浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6746号上诉人（原审原告）：义乌市福田街道殿山股份经济合作社，住所地浙江省义乌市福田街道诚信二区。法定代表人：王樟忠，董事长。委托诉讼代理人：应旭海，浙江东邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨忠诚，浙江东邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚美丰，男，1959年4月29日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审被告）：**光，男，1963年1月28日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审被告）：刘荷仙，女，1964年1月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审被告）：龚美泉，男，1960年8月28日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审被告）：厉文立，男，1956年5月31日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审被告）：王立新，男，1966年11月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。六被上诉人共同委托诉讼代理人：骆兴洪，浙江星耀律师事务所律师。原审第三人：金芳铭，男，1970年9月16日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人义乌市福田街道殿山股份经济合作社（以下简称殿山经济合作社）因与被上诉人龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新、原审第三人金芳铭侵权责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初15503号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人殿山经济合作社上诉请求，一、撤销原审判决，依法改判或发回重审，支持殿山经济合作社一审全部诉讼请求；二、由龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新承担本案的诉讼费用。事实与理由：原审法院认定殿山经济合作社并未提供证据证明龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新在履行旧村改造管理过程中存在故意或重大过失给殿山经济合作社造成损失属错误。一、龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新存在故意或重大过失。（一）龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新系殿山村拆迁领导小组成员，具体负责殿山村旧村改造过程中的相关事宜（包括收集第三人各户的工程建设资金，支付应付工程款项，负责工程结算等），第三人金芳铭陆续向殿山村拆迁领导小组缴纳了建房款429865元。（二）经法院认定金芳铭户的分户房屋造价为381382元，殿山村拆迁领导小组应返还其剩余建房款48483元（429865元-381382元）。（三）原审法院金义刑初字第45号刑事判决书证明作为拆迁领导小组成员的龚美丰、**光、龚美泉、厉文立挪用建房款共计1315万元，涉案建房款资金至今去向不明。龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新作为拆迁小组成员对所收集的建房款负有妥善管理义务，但其挪用建房款、疏于管理等行为致使不能返还第三人的剩余建房款，已属于故意或重大过失，原审法院认为无证据证明其存在故意或重大过失显然与事实不符。二、本案龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新己给殿山经济合作社造成52562.78元的损失。拆迀小组成员龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新应当返还金芳铭剩余建房款48483元，但至今没有返还。因拆迁小组不具备对外承担责任主体，金芳铭对殿山经济合作社提起诉讼并申请执行，殿山经济合作社被法院扣划存款52562.78元，该案己执行完毕。殿山经济合作社被法院扣划上述存款损失与拆迁小组成员龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新不能返还剩余建房款过错具有直接因果关系。基于此，殿山经济合作社被法院扣划52562.78元的损失是龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新对收集的建房款管理不善无法返还直接造成，龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新显然应承担赔偿责任。被上诉人龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。一、殿山经济合作社与龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新之间不是委托合同关系，龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新是殿山经济合作社的工作人员。二、工作人员在执行职务过程中如果造成他人损害的，工作人员只有在存在故意或重大过失行为时，才需要承担相应的责任。三、龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新在履行职务过程中不存在故意或重大过失。首先，建房领导小组经手支付的工程款和垫付的材料款达到976万余元，龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新未占有建房户任何款项。其次，出现建房领导小组实际支付款项的金额大于审计金额，属于经营风险，系因客观原因造成，包括工程施工过程中出现了原材料和人工费的大幅上涨、工程停工、材料被偷走、施工单位施工的一些工程如水电、铝合金、百叶窗等工程甩项等情况。四、法院判决殿山经济合作社退还原审第三人的差额工程款，进而认为龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新持有、挪用资金的观点错误。殿山经济合作社混淆了两种金额的不同用途。（一）在建房户与施工单位之间进行工程款结算时，可以采纳人民法院委托的鉴定机构的鉴定意见，把其作为结算依据，鉴定意见只是一种理论上的计算。（二）建房户与建房领导小组之间进行结算时，必须按照实际发生的款项进行，不能机械地套用鉴定机构的鉴定意见。（三）建房领导小组与原审第三人之间所进行的结算是按照实际发生的款项进行，原审第三人也确认该结算方法和金额，在此情况下，人民法院如果推翻双方之间的结算，进而由建房领导小组的工作人员承担责任，明显不公平。即便建房领导小组在实际付款过程中存在超出审计应付工程款的情况，在没有证据证明龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新有侵占工程款的情况下，其责任也不应当由其承担，这种情形是管理人员无法控制的风险，管理上的亏损理应由用人单位来承担责任。五、龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新作为殿山村拆迁领导小组的成员，在具体履职过程中严格按照授权从事活动。六、殿山经济合作社关于龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新挪用建房款共计1315万元，涉案建房款资金至今去向不明的上诉理由不能成立，生效的刑事判决书已经确认，在该案判决时，不存在未归还资金的情形。实际上，在2009年结算时，所有的款项均到位，因而本案不存在挪用资金造成建房户资金损失的情形。原审第三人金芳铭向本院陈述称，案涉工程款和村里审计的结论存在不一致，不应损害金芳铭的利益。原审原告殿山经济合作社向一审法院起诉请求：判令龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新向殿山经济合作社偿还52562.78元并自2018年7月18日起按同期同类银行利率支付利息至实际履行之日止。一审法院认定的事实如下：2004年5月21日，义乌市人民政府稠城街道办事处（2004）31号文件批准稠城街道办事处殿山村旧村改造实施细则，根据细则第二条规定，整个旧村改造过程应在国际商贸城建设指挥部和稠城街道办事处的领导下，由村级组织负责具体实施。2005年10月21日，义乌国际商贸城建设指挥部（2005）45号文件，同意殿山村村民委员会成立殿山村村民委员会拆迁安置建设领导小组，组长龚美丰，副组长**光，成员刘荷仙、龚美泉、王立新、厉文立。龚美丰系当时的殿山村党支部书记，**光系当时的殿山村村委会主任，其他成员均系当时殿山村的其他村两委成员。殿山村拆迁领导小组成立后具体负责殿山村旧村改造过程中的具体事宜。2005年11月3日，殿山村拆迁领导小组根据上级要求将殿山村拆迁安置区一至五标段的街区房建设工程公开向社会招标。2005年11月21日，鑫业公司中标上述街区房工程第三标段。该标段的工程包含了原审第三人金芳铭的房屋。2006年1月23日，殿山村拆迁领导小组与鑫业公司签订了《建设工程施工合同》。该合同签订后，金芳铭陆续向殿山村拆迁领导小组缴纳了建房款429865元。此后，因殿山村拆迁领导小组未及时支付建房工程款，鑫业公司对金芳铭提起诉讼。在该案审理过程中，法院认定金芳铭户的分户造价为381382元。2018年1月31日，金芳铭对殿山经济合作社提起诉讼，要求殿山经济合作社返还多交的工程款48483元并支付利息、赔偿经济损失2105元。2018年4月13日，原审法院做出（2018）浙0782民初2627号民事判决：“一、义乌市福田街道殿山股份经济合作社于判决生效后十日内返还金芳铭建房款48483元及利息从2018年1月31日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付至实际履行之日止；二、义乌市福田街道殿山股份经济合作社于判决生效后十日内赔偿金芳铭损失2105元。”金芳铭申请执行后，原审法院从义乌市福田街道殿山股份经济合作社的账户中扣划存款52562.78元，该案已执行完毕。2018年5月30日，殿山经济合作社诉至原审法院。另查明，2009年10月27日，义乌市人民政府下发（2009）107号文件，批复同意撤销畈田王、殿山、草塘沿三个行政村合并建立诚信社区。2016年6月，殿山股份经济合作社成立，代表殿山村集体经济组织行使财产所有权。一审法院认为，殿山村拆迁领导小组系由殿山村委会设立，龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新作为殿山村拆迁领导小组成员与殿山村委会系工作人员与单位之间的关系，龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新作为拆迁领导小组成员在履行职务过程的法律后果应由殿山村委会承担。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案殿山经济合作社依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条提起诉讼，但并未提供证据证明龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新作为殿山村拆迁领导小组成员在履行旧村改造管理职责过程中存在故意或重大过失导致村集体财产受损，其诉讼请求依法不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回义乌市福田街道殿山股份经济合作社的诉讼请求。案件受理费1114元，由义乌市福田街道殿山股份经济合作社负担。二审期间，上诉人殿山经济合作社向本院提交以下证据，证据一、2014年11月10日和解协议一份，证明浙江鑫业建设有限公司与厉文立、王兴友、王悦就涉及殿山建房款18个案子的执行款项270万元达成协议，并由厉文立、王兴友、王悦三人共同支付履行完毕的事实；证据二、金华中院（2017）浙07民终4953号民事裁定书一份，证明龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新仅支付浙江鑫业建设有限公司686万元，并没有支付或垫付9088176.02元，而原审法院相关裁定书认定龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新支付垫付工程款9088176.02元，被该份裁定书予以排除确认；证明三、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、浙江省农村合作银行进账单各一份，证明2010年9月23日汇入殿山经济合作社账户1073217元的款项是村集体公款，不属于建房款的事实。被上诉人龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新对上述证据质证认为，上述证据均不是新证据，证据一与本案没有关联性；对证据二的真实性没有异议，但与本案无关，无法实现其证明目的；证据三与本案无关。原审第三人金芳铭对上述证据质证如下，没有意见。本院对上述证据认证如下，经审核，对上述证据的真实性予以确认。二审期间，被上诉人龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新、原审第三人金芳铭未向本院提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应承担相应不利的法律后果。本案浙江省义乌市福田街道殿山村拆迁领导小组成员龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新的行为如果存在故意或重大过失且导致成立其的浙江省义乌市福田街道殿山村委会（殿山经济合作社）损失的，应承担相应责任。根据殿山经济合作社起诉书、上诉状所陈述的事实与理由及相应证据，其不足以证明龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新收到建房户的款项后存在没有交付给案涉工程的施工方或其他主体从而导致殿山经济合作社利益受损的情形，对建房过程中的经营风险等非龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新的故意或重大过失行为导致的殿山经济合作社承担的款项支付责任，亦不应由龚美丰、**光、刘荷仙、龚美泉、厉文立、王立新承担。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。殿山经济合作社的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1114元，由义乌市福田街道殿山股份经济合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 杜月婷审 判 员 周楚臣二〇二〇年六月三十日代书记员 周璟学-10--9-