河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫07行终129号上诉人（原审原告）李正德，男，汉族，1964年12月16日生，住河南省。被上诉人（原审被告）新乡市卫滨区市场监督管理局，住所地河南省新乡市解放路351号，社会统一信用代码11410703MB1B39716M。法定代表人刘晓冰，该局局长。委托代理人卜志威，该局工作人员。委托代理人刘军谊，河南宁璋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）新乡市卫滨区人民政府，住所地新乡市人民路中段479号。法定代表人顾崇豪，该区区长。委托代理人姬金源，该区政府工作人员。上诉人李正德因与被上诉人新乡市卫滨区市场监督管理局、新乡市卫滨区人民政府食品药品行政处罚及行政复议一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。原审查明，2019年7月26日，原审被告新乡市卫滨区市场监督管理局根据原审原告李正德的违法事实：2019年3月14日购买30公斤小河虾，进价30/公斤，售价36/公斤。除去抽查用2公斤，售货金额1080元，违法所得180元，该批次小河虾，原审原告不能提供该批次小河虾的供货商及生产厂家的有效资质证照复印件、进货票据及台账、同批次厂检报告、第三方检测报告等进货查验材料，仅能提供抽检小河虾的微信订单及微信转账记录的事实。经过检测，该批次小河虾中呋喃西林代谢物不符合农业部第560号《兽药地方标准废止目录》要求，检验结论为不合格的违法事实，经过调查、取证、听证、告知、责令召回、送达、听取当事人的陈述、申辩等法定程序，根据当事人违法行为的事实、情节、性质、社会危害程度，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款“货值金额不足2000元的，裁量阶次为轻微”的规定，确认原审原告违法行为属于轻微档次的违法行为。依照《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款的规定，于2019年7月26日作出卫滨市监罚字（2019）36号《卫滨区市场监督管理局行政处罚决定书》，决定对原告处以没收违法所得180元，罚款120000元，共计罚没120180元的行政处罚。原审原告不服，向原审被告新乡市卫滨区人民政府提起复议。该原审被告经审查、告知、送达等法定程序义务后，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，于2019年9月29日作出卫滨复决【2019】5号《新乡市卫滨区人民政府行政复议决定书》，维持了新乡市卫滨区市场监督管理局于2019年7月26日作出的卫滨市监罚字（2019）36号行政处罚决定书。原审原告仍不服，认为自己对小河虾含有呋喃西林完全不知情，积极配合调查，履行了进货查验等义务，如实说明进货来源，应免于或减轻处罚，向法院起诉。另查明：为查清案件事实，新乡市卫滨区市场监督管理局根据原审原告本人口头承认的2019年3月9日购进小河虾、在微信截图上记录是2019年3月13日预订、3月14日微信转账的内容，按属地行政管辖，委托供货方郑州万邦小魏水产营业所在地中牟县市场监督管理局进行调查。2019年7月19日，中牟县市场监督管理局复函“（牟）市监食药稽查（2019）76号”称：中牟县五湖水产品商行负责人魏明明，2019年3月9日未向原审原告销售小河虾。2019年3月13日李正德通过微信向其订了4-6冻虾12箱打两包，好鱼发一件与李正德所说的从该地购进12箱小河虾不相符，而且售价与每件的公斤数也不一样，抽检报告中心的小河虾并不是该地销售给李正德的，由于证据不足，不予立案。原审法院认为，根据我国《食用农产品市场销售安全监督管理办法》第三条规定，原审被告具有对本案的管辖权。市场食品的生产销售，关系着每位消费者的生命健康及财产安全。任何市场食品经营者必须在我国食品销售经营活动中严格遵守相关的安全卫生标准及销售方面的法律法规依法依规生产与经营，以保证广大消费者的生命健康。本案原审原告销售小河虾被查处，两原审被告主要依据我国食品安全法的规定标准，依据原审原告销售小河虾不能提供该批次小河虾的供货商及生产厂家的有效资质证照复印件、进货票据及台账、同批次河虾的厂检报告、第三方检测报告等进货查验材料，没有尽到收货查验、收取、保存食品相关资料，经销的小河虾违反了《食品市场销售质量安全监督管理办法》及农业部公告第560号《兽药地方标准废止目录》的禁止性规定，为不合格的食品，对其违法行为为原审被告必须依职依法查处。在本案查处过程中，新乡市卫滨区市场监督管理局履行了法定的调查、取证、检验、听证、告知、送达等义务作出的卫滨市监罚字（2019）36号行政处罚决定书，适用及参照的法律法规正确，采用的罚种及处罚幅度在法定的范围内，事实清楚，罚过适当；新乡市卫滨区人民政府在履行了法定的全面审查、告知、送达义务后，作出的卫滨复决【2019】5号行政复议决定书，程序合法，适用法律正确，故原审法院对两原审被告的诉讼主张予以支持。原审原告对于自己的销售行为，不能在抽查时提供该批次小河虾的供货商及生产厂家的有效资质证照复印件、进货票据及台账、同批次河虾的厂检报告、第三方检测报告等进货查验材料，经新乡市卫滨区市场监督管理局移送管理，中牟县市场监督管理局也无法查证原审原告的供货商家，原审原告本人也无有效证据证明其销售的同批次小河虾质量合格，尽到了法定的进货查验义务；原审原告提供的进货微信记录，没有有效证据证明其能够准确说明进货来源，其行为不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定的免于处罚的情形。故对其诉讼主张因证据不足，理由不充分，原审法院不予支持。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原审原告李正德的诉讼请求。诉讼费50元由原审原告李正德负担。上诉人李正德不服原审判决，向本院提起上诉称，一、行政处罚决定、复议决定书及原审判决认定事实不清。上诉人已经尽到进货查验义务，能够说明货源信息。1、案涉小河虾购进时间是2019年3月13日早上，被上诉人认定时间为2019年3月9日是错误的；2、上诉人购进水产品的渠道正规，中牟县五湖水产品商行的营业执照能够证明其具有经营资质；3、案涉小河虾有明确的进货来源，上诉人于2019年3月13日购进4-6冻虾12箱，上诉人与魏明明的微信聊天记录可以显示产品名称、数量、供货者姓名、地址、联系方式等信息，上诉人采用微信的网络电子方式保留进货记录，已尽到进货查验义务，符合《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》关于鼓励和引导有条件的销售企业采用扫描、拍照、数据交换、电子表格等方式，建立食用农产品进货查验记录制度的规定。二、上诉人违法行为较轻，处罚适用法律错误。呋喃西林的主要作用为消炎，使用于活虾，上诉人购进的是冻虾，购货销售的数量少、频率快，属于快速销售类产品，不可能也没有必要使用呋喃西林，且现场也未发现呋喃西林等禁止使用物质，不符合《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第(一)项规定的情形。对上诉人行为的认定，应适用《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(二)项，处罚应适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项。三、上诉人货值金额不足2000元，处罚应依照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》关于第一百二十四条的轻微情节认定，“并处五万元以上七万元以下罚款”，本案对上诉人处罚十二万元，处罚过重。四、被上诉人在程序上未尽到调查职责。上诉人接受检查后，及时与魏明明取得联系，魏明明告诉上诉人“把虾放起来吧，先别卖，我得找找”，足以说明其对该批冻虾的认可，上诉人未能提供书面合格证明直接原因在于中牟县五湖水产品商行、魏明明。上诉人已经提供进货源头，但被上诉人未核查2019年3月13日中牟县五湖水产品商行向上诉人发货的清单、产品合格证明等关键材料，仅凭魏明明单方陈述，认定上诉人进货来源不明，明显不当。上诉人认为食品安全应当重点处罚源头，根据过罚相当、处罚与教育相结合的原则，应对上诉人减轻处罚。综上，请求：一、撤销新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703行初33号行政判决书，改判撤销新乡市卫滨区市场监督管理局卫滨市监罚字（2019）36号行政处罚决定书、新乡市卫滨区人民政府卫滨复决【2019】5号行政复议决定书或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人新乡市卫滨区市场监督管理局答辩称，一、上诉人所称购进时间不能成立，对上诉人的询问笔录及书证检验报告均证实案涉不合格小河虾购进时间为2019年3月9日；二、市场监管局执法时，上诉人不能提供有效的进货查验记录；三、上诉人购进的小河虾经法定部门检测不合格，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条的规定，根据《食品安全法》第一百二十三条的规定，市场监管局从立案到下达处罚决定书，均依法定程序进行，对上诉人处罚适当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人新乡市卫滨区人民政府答辩称，同一审答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，被上诉人新乡市卫滨区市场监督管理局认定上诉人李正德销售依法禁止生产经营的小河虾，有检验报告、现场笔录、询问笔录等证据材料予以证实，被上诉人据此作出案涉行政处罚决定符合相关法律规定。因上诉人在行政程序中并未向被上诉人提供其进货查验记录及相关凭证，故对上诉人主张其已经尽到进货查验义务的理由不予采纳。本案中，上诉人销售的小河虾，经检验呋喃西林代谢物项目不符合要求，而呋喃西林属于国家禁用兽药，被上诉人依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第一款、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款的规定，对上诉人的违法行为作出处罚并无不当，上诉人上诉称被上诉人适用法律错误，应适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项作出处罚的理由不能成立，本院不予支持。被上诉人新乡市卫滨区人民政府作为复议机关，受理上诉人的行政复议申请后，按照法定程序经审查作出案涉行政复议决定书，符合相关法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李正德承担。本判决为终审判决。审判长  夏智勇审判员  张彩霞审判员  谢田霞二〇二〇年六月四日法官助理仝晖书记员宋怡恬