江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民再2号抗诉机关：江西省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张建云（又名张建荣），男，1955年8月16日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。委托诉讼代理人：谢卉，江西博韬律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：萍乡市建筑工程公司，住所地萍乡市安源区八一西路67号，统一社会信用代码913603001590684375。法定代表人：刘志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：许放文，该公司员工。委托诉讼代理人：邹智，江西化成律师事务所律师。一审被告：刘树明，男，1962年9月9日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。申诉人张建云与被申诉人萍乡市建筑工程公司、一审被告刘树明追偿权纠纷一案，本院于2018年3月9日作出（2018）赣03民终44号民事判决，已经发生法律效力。江西省人民检察院于2019年10月28日作出赣检民（行）监【2019】36000000147号民事抗诉书，向江西省高级人民法院提出抗诉。江西省高级人民法院于2019年12月2日作出（2019）赣民抗42号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人张建云及其委托诉讼代理人谢卉，被申诉人萍乡市建筑工程公司的委托诉讼代理人许放文、邹智，一审被告刘树明均到庭参加诉讼，萍乡市人民检察院指派贾旻华、高波出庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西省人民检察院认为，终审判决认定事实、适用法律均有错误。理由如下：一、终审判决依据（2004）安民初字第1071号调解书认定诉争的工程追偿款，认定事实和适用法律均有错误。首先，从调解书的性质看，调解书实际上是当事人对自己私权利的处分或者让渡，与法院判决性质明显不同，调解书所确认的事实和形成的法律结果主要取决于双方当事人合意，因此调解书记载事实是当事人自由处分的结果，更多体现当事人的意思自治，而非人民法院结合全案证据、庭审情况等严谨的审判过程查明的结果，调解书对另案一般不具有事实上既判力。（2004）安民初字第1071号调解书列明的当事人是萍乡市建筑工程公司和俞雪园，张建云、刘树明并未列为当事人并参与调解，依据该调解书认定萍乡市建筑工程公司向张建云、刘树明的追偿款，不仅损害了张建云、刘树明司法程序参与权、事实上抗辩权，而且实质上也损害了张建云和刘树明的实体权益。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，“当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协认可的事实，不能在后续的诉讼中作为对其不利的根据”，根据该规定，当事人为达成调解自认的事实尚且不能在同一案中作为裁判事实依据，那么当事人为达成调解自认事实更不能作为另案裁判的事实依据。其次，终审判决仅凭（2004）安民初字第1071号调解书认定工程追偿款为405000元，该事实认定缺乏证据支持。认定追偿款应结合施工合同、工程量签证、监理日志等证据综合认定。二、终审判决认定萍乡市建筑工程公司对张建云“退伙”并不知情与本案实际不符，也有违常理、有失公平。从《东门坳水库工程承包协议》履行过程看，萍乡市建筑工程公司应当知道张建云退伙的事实。根据协议约定和萍乡市建筑工程公司的自认，萍乡市建筑工程公司在水库施工过程至少派出了包括项目经理在内的三名以上管理人员参与监督管理工程近一年之久，对张建云“退伙”这种重大情况变化应当知道。即使不知情，也应归责萍乡市建筑工程公司监管漏洞，其存在过错。其次，萍乡市建筑工程公司与俞雪园工程款纠纷案中，该公司仅仅通知刘树明对工程量及工程款进行核对，自始至终未通知张建云，这也充分说明了萍乡市建筑工程公司不仅对张建云的“退伙”事实是明知的，并且默认了这一事实。申诉人张建云称，一、萍乡市建筑工程公司与张建云、刘树明签订的《东门坳水库工程承包协议》系无效协议，原审判决依据无效协议判决张建云依据合同相对性原则承担责任明显错误。二、萍乡市建筑工程公司明知张建云退伙的事实，即便不明知，张建云也无需对其退伙后产生的债务承担责任。三、建设工程工程款支付义务的责任主体，应当严格控制在发包人、承包人、转包人、实际施工人的范围，发包人已经证实工程款全部支付给了刘树明，故刘树明才是该工程款的付款主体。被申诉人萍乡市建筑工程公司辩称，一、萍乡市安源区人民法院作出的(2004)安民初字第1071号民事调解书能够作为直接有效证据，用于证明萍乡市建筑工程公司向张建云、刘树明追偿的工程款数额。1.萍乡市安源区人民法院已经依据该调解书从萍乡市建筑工程公司扣划了执行标的额405000元。2.双方当事人签字并经人民法院审查确认后的民事调解书属于生效的法律文书，可以作为直接证据证明本案中追偿的工程款数额。3.若张建云、刘树明认为调解书损害其权益，可以通过对调解书提出再审申请或者执行异议程序进行救济。4.萍乡市建筑工程公司没有管理过涉案工程的合同签订及签证等事宜，抗诉机关认为追偿款金额应当结合施工合同、工程量签证、监理日志等证据认定，过分加重了萍乡市建筑工程公司的举证责任。二、抗诉机关的抗诉意见适用法律错误。抗诉机关依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定认定调解书不能作为本案裁判事实的依据，属于适用法律错误，该条款中所指的“当事人”是指萍乡市建筑工程公司和俞雪园，而不是张建云、刘树明。三、萍乡市建筑工程公司对张建云退伙一事自始至终都不知情，张建云也没有以退伙为事由向萍乡市建筑工程公司声明，提出解除或终止双方签订的《东门坳水库承担协议》。一审被告刘树明陈述意见，张建云已经中途退股，其不需要再承担责任。萍乡市建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、判令张建云、刘树明共同向萍乡市建筑工程公司偿还工程代偿工程款405000元，诉讼费8500元，执行费5975元；2、张建云、刘树明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2000年12月，萍乡市安源区郊区乡略下村东门坳水库工程对外进行招标。张建云、刘树明合伙以萍乡市建筑工程公司的名义投标并于2000年12月14日中标，2000年12月20日，张建云、刘树明与萍乡市建筑工程公司签订《东门坳水库工程承包协议》，约定该工程由张建云、刘树明实行单独核算、自负盈亏的自主经营，并按2％的标准上交管理费。张建云、刘树明在承包一个月左右产生矛盾，张建云退出，该工程由刘树明个人承包施工。2001年5月25日，刘树明以萍乡市建筑工程公司名义与江西广丰县五都镇第六土石方工程队（后变更为江西广丰县五都镇第六建筑工程队，该工程队由项达仁个人承包）签订土方施工承包协议书，约定水库坝体土方工程由该工程队承建。但履行后，未及时结算。2002年5月7日，项达仁去世。其妻俞雪园于2004年4月28日起诉萍乡市建筑工程公司至法院，要求支付剩余工程款。在该案审理过程中，萍乡市建筑工程公司通知刘树明到庭进行核对，后经调解，双方达成调解协议并由法院制作调解书，由萍乡市建筑工程公司支付俞雪园工程款405000元，该款于2017年3月10日执行完毕，执行费5975元。萍乡市建筑工程公司遂向张建云、刘树明追偿，诉至一审法院。一审法院认为：张建云、刘树明借用萍乡市建筑工程公司资质承包萍乡市安源区郊区乡东门坳水库工程，事实清楚，双方当事人并无争议。刘树明庭审中也认可在其施工过程中与江西广丰县五都镇第六土石方工程队签订土方施工承包协议。本案主要争议焦点在于：1、张建云退出工程承包对萍乡市建筑工程公司是否产生效力。2、萍乡市建筑工程公司与俞雪园在诉讼中达成的调解协议是否可以作为行使追偿权的依据。关于第一个焦点，一审法院认为，退伙人因退伙后原因发生的债务不承担民事责任。刘树明与江西广丰县五都镇第六土石方工程队签订土方施工承包协议签订时间在2001年5月25日，此时张建云已经解除与刘树明的合伙关系，故由此协议产生的民事责任应当由刘树明个人承担，萍乡市建筑工程公司起诉要求张建云共同承担没有法律依据。关于第二个焦点，项达仁作为江西广丰县五都镇第六土石方工程队承包人，去世后，其妻俞雪园起诉萍乡市建筑工程公司，要求支付水库坝体土方工程款，在该案诉讼过程中，萍乡市建筑工程公司为保护自己和刘树明的合法权益，已经通知刘树明对工程量及款项进行核对，但刘树明怠于提供证据，坚持要求与项达仁对账，在此情形下，萍乡市建筑工程公司与俞雪园达成调解协议并形成的民事调解书，不构成虚假诉讼，萍乡市建筑工程公司也已尽合理注意义务。如刘树明认为萍乡市建筑工程公司在调解协议中的应付金额不当，在本案中仍可以提供证据进行抗辩，否则，应当对调解书中的应付工程款向萍乡市建筑工程公司承担给付义务。综上所述，刘树明作为实际施工人，应对其个人承包施工所欠的工程款进行支付，萍乡市建筑工程公司作为挂靠单位，代其履行了付款义务后，有权向刘树明追偿。萍乡市建筑工程公司拒不履行（2004）安民初字第1071号民事调解书，导致法院强制执行，由此承担执行费5975元，其责任在于萍乡市建筑工程公司，故该款不应由刘树明承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：一、限刘树明在本判决生效之日起十日内支付萍乡市建筑工程公司代为支付的工程款405000元；二、驳回萍乡市建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费7592元，诉讼保全费2700元，合计10292元，由刘树明负担。萍乡市建筑工程公司不服一审判决，向本院提起上诉。萍乡市建筑工程公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项;二、依法改判张建云、刘树明共同偿还上诉人代为支付的工程款405000元及执行费5975元，合计410975元；三、一、二审诉讼费、申请费由张建云、刘树明共同承担。二审法院认定的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，本案系追偿权纠纷。二审的争议焦点为：一、张建云是否承担本案追偿责任；二、张建云、刘树明是否应当负担执行费用。关于张建云是否承担本案追偿责任的问题。首先，萍乡市建筑工程公司主张权利的前提和依据是其与张建云、刘树明签订的《东门坳水库工程承包协议》，张建云虽中途退出合伙但并无证据表明其已与萍乡市建筑工程公司重新约定而退出该承包协议，故根据合同相对性原则，张建云应当对萍乡市建筑工程公司承担本案追偿责任。其次，张建云、刘树明是以合伙名义与萍乡市建筑工程公司签订《东门坳水库工程承包协议》，且本案债务亦产生于案涉工程施工过程之中，故对于萍乡市建筑工程公司来说，该债务即属张建云、刘树明合伙期间产生的债务。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人应当对合伙债务承担连带责任。再者，张建云在签订《东门坳水库工程承包协议》后，虽于2001年2月20日与刘树明签订《终止合作协议》，但无证据表明其已就退伙事宜告知了萍乡市建筑工程公司，故退伙仅对张建云、刘树明具有约束力，而对萍乡市建筑工程公司不发生法律效力。综上，本院认为，张建云作为合同相对人和合伙人，应当对萍乡市建筑工程公司承担连带偿还责任。其在偿还合伙债务后，对于超出自己应当承担的债务数额部分，可依据有关协议向其他合伙人追偿。一审判决本案债务由刘树明个人承担不当，本院予以纠正。关于张建云、刘树明是否应当负担执行费用的问题。萍乡市建筑工程公司拒不履行生效民事调解书确定的付款义务，导致法院强制执行，由此产生执行费用。因该费用的产生系萍乡市建筑工程公司自身原因所致，故张建云、刘树明对该项费用无须承担。综上，萍乡市建筑工程公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1898号民事判决第二项“驳回原告萍乡市建筑工程公司的其他诉讼请求”；二、变更江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1898号民事判决第一项“限被告刘树明在本判决生效之日起十日内支付原告萍乡市建筑工程公司代为支付的工程款405000元”为“限被上诉人张建云、原审被告刘树明在本判决生效之日起十日内支付上诉人萍乡市建筑工程公司代为支付的工程款405000元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费15184元，申请费2700元，合计17884元。由萍乡市建筑工程公司负担618元，由张建云、刘树明负担17266元。张建云不服二审判决，向江西省高级人民法院申请再审称：二审判决认定萍乡市建筑工程公司主张权利的前提和依据是其与张建云、刘树明签订的《东门坳水库工程承包协议》等，张建云应当承担本案追偿责任，系认定事实、适用法律错误。根据法律规定，该《东门坳水库工程承包协议》系无效协议，二审据此判决张建云承担责任错误。二审判决认定张建云退伙对萍乡市建筑工程公司不发生法律效力错误。张建云与刘树明没有单独签订合伙协议，认定双方合伙的主要依据是《东门坳水库工程承包协议》，该协议无效，故合伙关系无效。事实表明，萍乡市建筑工程公司明知张建云已经退伙的事实，即使萍乡市建筑工程公司不知道张建云退伙，张建云也无需对退伙后产生的债务承担责任。刘树明是在解除合伙关系后签订《土方施工承包协议书》，该债务没有发生在张建云与刘树明合伙期间，张建云不应对该债务承担责任。而且，案涉工程款全部支付给了刘树明，萍乡市建筑工程公司的追偿对象应当是刘树明，与张建云无关。江西省高级人民法院认为，萍乡市建筑工程公司中标东门坳水库工程，并与张建云、刘树明签订了《东门坳水库工程承包协议》，该工程由张建云、刘树明实行单独核算、自负盈亏的自主经营。上述协议履行期间，刘树明以萍乡市建筑工程公司名义与广丰县五都镇第六土石方工程队签订了《土方施工承包协议书》，但该协议履行后未及时结算，经诉讼，由萍乡市建筑工程公司代为支付了该土方施工工程欠款405000元，由此引发本案纠纷。萍乡市建筑工程公司在本案中主张权利的主要依据是其与张建云、刘树明签订的《东门坳水库工程承包协议》，虽然，张建云在该协议签订后中途退出与刘树明的合伙，但并无证据表明，合伙人与萍乡市建筑工程公司在《东门坳水库工程承包协议》签订后达成过新的协议，或张建云就其退伙事宜告知过萍乡市建筑工程公司，相对萍乡市建筑工程公司而言，其有理由相信在履行《东门坳水库工程承包协议》期间发生的债务，均属于张建云、刘树明合伙产生的债务。因此，二审认为退伙仅对张建云、刘树明具有约束力，对萍乡市建筑工程公司不发生法律效力，并根据合同相对性原则，由张建云对萍乡市建筑工程公司追偿承担相应责任，并无不当。张建云在偿还合伙债务后，可依法向其他合伙人追偿。二审判决认定的基本事实不缺乏证据证明，适用法律没有错误，张建云申请再审的理由不能成立。综上，张建云的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定：驳回张建云的再审申请。再审阶段，申诉人张建云向本院提交了如下证据:1、2001年5月25日刘树明与广丰县五都镇签订的《土方施工承包协议书》复印件一份、2001年4月29日《协议》复印件一份。拟证明萍乡市建筑工程公司所主张追偿权的源头案件，相关协议签订时间系张建云退出合伙之后，与张建云无关。2、萍乡市安源区略下村村民委员会证明一份。拟证明该村作为工程发包人，土石方工程款是与刘树明结算，且支付给刘树明。经质证，萍乡市建筑工程公司对证据1的真实性无异议，但认为不是新证据。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为与被申诉人无关，在合伙的情况下，付款给其中一个合伙人也是正常的，该证据应该由村委会的主要负责人签字，该证据不符合证据规则。刘树明对证据1的真实性没有异议，但认为结算应是按照实际工程量进行结算。对证据2没有异议。本院经审查认为，因双方当事人对证据1的真实性没有异议，本院对此予以确认，证据2系村委会出具的证明材料，有单位公章和经办人签字，且刘树明对工程款的结算支付问题并无异议，本院对该证据的真实性予以认定，上述证据能否实现申诉人的证明目的，本院将结合其他证据综合认定。再审阶段，被申诉人萍乡市建筑工程公司向本院提交了江西省高级人民法院（2018）赣民申941号民事裁定书一份。拟证明江西省高级人民法院已经以本案认定事实清楚、适用法律正确为由，驳回了张建云的再审申请。经质证，张建云对该证据的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议。刘树明对该证据没有异议。本院经审查认为，该证据系人民法院作出的裁判文书，本院对其真实性、合法性予以认定。再审阶段，一审被告刘树明在本院指定的举证期限内未提交证据。本院再审确认的事实与本院原审确定的事实一致。本院再审认为，本案系追偿权纠纷，争议焦点有二，一是萍乡市建筑工程公司主张的工程代偿款405000元能否确认的问题，二是张建云是否应该承担偿还责任的问题。关于第一个焦点问题。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”。该条主要规定的是当事人在调解和和解过程中对事实的认可不适用自认规则的规定。本案与萍乡市安源区人民法院(2004)安民初字第1071号案件显属不同的案件，该调解书可以作为本案认定事实的一般证据。其次，在萍乡市安源区人民法院(2004)安民初字第1071号案件的审理过程中，萍乡市建筑工程公司已经通知了刘树明提供相关资料参与处理该纠纷，刘树明未提供材料但参与了该案的处理，对于该调解书所造成的后果，刘树明应为清楚，刘树明在其后未针对该民事调解书提起异议之诉，在2017年7月16日的证明中，其亦表示了与广丰人的债务纠纷处理完毕，对民事调解书的处理结果刘树明实际已经认可。最后，萍乡市建筑工程公司依据该民事调解书，经人民法院执行，已经向俞雪园支付了工程款405000元，在款项已经实际支出的情况下，萍乡市建筑工程公司向刘树明、张建云提出追偿并无不当。综上，二审判决对萍乡市建筑工程公司主张的工程代偿款405000元予以确认并无不当。关于第二个焦点问题。首先，萍乡市建筑工程公司与张建云、刘树明于2000年12月20日签订《东门坳水库工程承包协议》，该协议因张建云、刘树明不具有建筑工程施工资质以及不属于内部承包的主体范畴等原因而无效，但张建云、刘树明具有完全民事行为能力，协议无效并不影响张建云、刘树明作为该协议相对方的认定，根据合同相对性原则，萍乡市建筑工程公司依据该协议向张建云主张权利并无不当。其次，张建云、刘树明合伙以萍乡市建筑工程公司的名义投标案涉工程,且共同作为乙方与萍乡市建筑工程公司签订承包协议，即张建云、刘树明系作为一个整体与萍乡市建筑工程公司发生法律关系，在工程建设中，若张建云、刘树明因内部原因不再继续合伙且张建云退出工程建设的情况下，则需与萍乡市建筑工程公司协商对原协议主体进行变更，但张建云并未提供证据证明与萍乡市建筑工程公司对东门坳水库工程的建设进行了另外的约定。再次，个人合伙可以各自提供资金、实物、技术、劳务等，张建云作为合伙人的情况下，并不必然必须要到所涉工地进行现场工作，虽然萍乡市建筑工程公司安排了人员在工地上进行管理，且在与俞雪园的诉讼中，萍乡市建筑工程公司仅通知刘树明对工程量及工程款进行核对，但不代表其知晓张建云、刘树明之间的内部合伙和退伙具体事务，张建云与刘树明之间就合伙和退伙事宜如何约定，属于其内部问题，不属于萍乡市建筑工程公司应该监管的范畴。最后,案涉工程由张建云、刘树明单独核算、自负盈亏，施工过程中所出现的土地纠纷及其它民事纠纷，由其自行处理，虽然张建云在施工过程中与刘树明散伙,但对萍乡市建筑工程公司而言,案涉工程仍由刘树明、张建云承建，萍乡市建筑工程公司主张的追偿款项系因工程建设产生,对萍乡市建筑工程公司而言,该债务属于张建云、刘树明合伙期间产生的债务，合伙人应当对合伙债务承担连带责任。因此，二审判决认定张建云应承担偿还责任并无不当。综上所述，抗诉机关的抗诉理由以及申诉人的再审请求不能成立，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持本院（2018）赣03民终44号民事判决。本判决为终审判决。审判长 吴 彪审判员 黄 薇审判员 严林伟二〇二〇年六月九日书记员 彭 双