吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1022号上诉人（原审原告）：于某，女，1969年7月16日出生，住内蒙古兴安盟突泉县。被上诉人（原审被告）：吉林市第二人民医院（吉林市肿瘤医院）。法定代表人：鲍某，院长。委托诉讼代理人：王某，吉林市昌邑区汇丰法律服务所法律工作者。上诉人于某因与被上诉人吉林市第二人民医院(以下简称二医院)医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于某上诉请求：撤销一审判决，改判二医院赔偿于某58117.22元；诉讼费由二医院承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决未对二医院诊断于某的病情进行认定，于某患何病，无论是二医院还是长春肿瘤医院以及吉林中心医院均未确珍，也未诊断于某患胃癌，二医院以“胃癌根治术”将于某的胃切除三分二，诊断与治疗行为存在严重过错。二、一审判决程序违法。本案一审法院于2019年4月24日立案受理，于2019年7月22日委托吉林鸣正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年11月12日出具鉴定意见，一审判决于2019年12月19日作出程序违法。于某申请的鉴定事项为：1.二医院对于某的诊疗行为是否存在过错，其过错与损害后果是否存在因果关系。2.于某医疗损害后果。3.于某的误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。鉴定机构只是对过错及因果关系进行了鉴定，且鉴定的结论不正确。马恩元未参加鉴定，却在鉴定意见书署名，于某申请鉴定人出庭接受质询，鉴定机构刘卯阳出庭，对于某提出的问题不能答复，其他两位鉴定人没有司法鉴定资质，一审法院采信鉴定意见错误，于某申请重新鉴定没有得到支持，剥夺了于某的权利，鉴定结论依据不足，故请求二审法院改判支持于某诉讼请求。二医院辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院驳回于某的上诉，维持一审判决。于某向一审法院起诉请求：二医院赔偿于某各项经济损失58117.22元，其中包括：医疗费29767.22元、误工费12150元（81天×150元／天）、护理费8100元（81天×100元／天）、住院伙食补助费8100元（81天×100元／天），其他请求待鉴定后确定。一审法院认定事实：2018年6月14日，于某因上腹部烧灼样疼痛10余天，伴反酸及嗳气，由二医院门诊以“胃占位”收入院治疗至2018年9月2日（其中一级护理3天，二级护理77天）。于某经胃镜检查：胃体、胃角、胃窦、胃体小弯中下部（距门齿48cm）及胃角、胃窦可见巨大不规则溃疡样改变，表面凹凸不平，黏膜苍白，周围黏膜隆起，质硬呈皮革样改变，取病理：“胃粘膜组织腺体密集，并见坏死，部分腺体见异型，建议重新取材”，诊断考虑胃癌可能性，但有良性可能，建议病人家属再次胃镜取病理，家属不同意。二医院经于某之子刘佳同意于2019年6月19日在全麻拟施剖腹探查术，术中探查见：切开胃壁见溃疡大小约5×3cm，质硬，未侵出浆膜，术中诊断：胃溃疡性肿物，胃癌可能性大，决定行胃癌根治、毕Ⅱ式吻合术。清除期其间的NO6组淋巴结，切除十二指肠前壁附带的淋巴与结缔组织，清除幽门上淋巴结群，NO5组淋巴结，幽门轮处清除NO7组淋巴结其周围组织，大弯侧切断左侧分叉的第2支胃短血管，取80mm直线切割吻合器沿胃体向小弯侧斜行钳夹并切断胃，切除胃约2/3。行胃肠吻合，出血量约200ml。二医院对胃切除标本于2018年6月27日作出彩色病理图文报告，病理诊断：“（胃）小圆细胞肿瘤，侵及黏膜下层，其间见较多血管及浆细胞，其中浆膜外部分淋巴结构消失，考虑黏膜相关淋巴瘤，不除上溃疡恶变，建议会诊”。长春肿瘤医院于2018年7月4日作出病理会诊咨询意见书，会诊意见：“（胃）黏膜溃疡型病变，应做相关免疫组化进一步分辩。现有免疫组化CK8/18（上皮阳性）、CK5/6、Syn、CgA和Ki-67（滤泡中心阳性）均为阴性。制片不良，影响观察”。吉林市中心医院于2018年11月23日作出病理会诊咨询意见书，病理会诊咨询意见：“胃：黏膜组织有坏死，可见肉芽组织，慢性溃疡形成，部分区域可见较多淋巴细胞、浆细胞浸润，细胞生长活跃，腺体扩张，伴嗜中心粒细胞聚集，不能完全除外黏膜相关淋巴组织结外边缘区B细胞淋巴瘤的可能性，请结合临床”。于某共支付医疗费29,767.22元。于某申请对二医院在诊疗行为中是否存在过错，其过错与损害后果是否存在因果关系及参与度进行鉴定，对于某伤残等级鉴定。一审法院委托双方共同抽取的吉林鸣正司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，该中心于2019年11月12日作出吉鸣正司鉴中心[2019]医损鉴字第9号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“第二医院在对患者于某治疗过程没有对其造成损害。不存在医疗过错”。于某申请鉴定人员出庭接受了质询并申请重新鉴定。于某支付鉴定费6800元、鉴定人员出庭及交通费用250元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定:“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中于某未提供充分证据证明其在诊疗活动中受到损害，二医院有过错，应承担举证不能的后果。于某的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定作出判决。一审法院判决：驳回于某的诉讼请求。案件受理费626元，由于某负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，于某主张二医院在为其诊疗活动中存在过错，请求二医院赔偿，应当由于某提交二医院在为其诊疗活动中存在过错的证据。一审审理中，经于某申请，双方共同选择吉林鸣正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年11月12日出具吉鸣正司鉴中心[2019]医损鉴字第9号鉴定意见书。鉴定意见为：二医院在对患者于某治疗过程中没有对其造成损害，不具有医疗过错。因此，在于某不能提交其他证据证明二医院在为其治疗过程中存在过错的情况下，一审法院驳回了于某的诉讼请求正确，本院予以维持。关于是否重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形……”二审中于某向本院提交书面申请，申请重新鉴定，经庭审调查，于某未提交证据证明吉林鸣正司法鉴定中心的鉴定意见符合重新鉴定的条件。故对于某重新鉴定的申请，本院不予支持。二审中于某申请本院调取二医院实施胃癌根治术的医疗资质、医生李春兵的执业资质、于某的病理切片及相关标本，于某于案涉医疗行为实施前，二医院已经取得于某之子刘佳的同意，且经司法鉴定，鉴定意见明确为二医院对于某的治疗过程不存在医疗过错，故对于其申请，不予准许。综上所述，于某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1253元，由上诉人于某负担。本判决为终审判决。审判长 郝 奇审判员 于福超审判员 孙 伟二〇二〇年六月十七日书记员 徐俊茹