河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终719号上诉人（原审被告)：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地商丘市胜利西路。法定代表人：黄木云，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡月军，河南永兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭红玉，男，1971年6月29日出生，汉族，住河南省三门峡市陕州区。委托诉讼代理人：王海滨，河南天保律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨治元，男，1985年12月25日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。被上诉人（原审被告）：张峡梅，女，1970年5月6日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。被上诉人（原审被告）：三门峡市公安局。法定代表人：李杰，该局局长委托诉讼代理人：郭怡诚、王钰国，系三门峡市公安局警务保障部工作人员，代理权限为一般代理。上诉人商丘市国基建筑安装有限公司与被上诉人郭红玉、杨治元、张峡梅、三门峡市公安局买卖合同纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202民初3779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商丘市国基建筑安装有限公司的委托诉讼代理人胡月军，被上诉人郭红玉及委托诉讼代理人王海滨，被上诉人三门峡市公安局委托诉讼代理人郭怡诚、王钰国到庭参加诉讼，被上诉人杨治元、张峡梅经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人商丘市国基建筑安装有限公司(以下简称商丘国基公司)向本院提起上诉请求：撤销（2019）豫1202民初3779号民事判决，改判驳回被上诉人郭红玉对上诉人的诉讼请求，判令上诉人不承担本案诉讼费。事实及理由：一、一审判决查明事实错误。买卖合同双方是郭红玉与杨治元，那么杨治元是自己购买还是代表上诉人购买一审判决在没有证据的情况下就认定上诉人应当承担买卖支付责任，缺乏事实及法律依据。一审并未查明先期向郭红玉支付货款是谁支付的。一审判决没有查明张峡梅的身份，现有证据不能证明张峡梅出具证明的行为是代上诉人履行职务的行为。本案中公安局发包业务房的建设项目，是否存在实际施工人，一审判决并未查明。二、一审判决认定事实错误。一审判决在认定郭红玉与杨治元达成口头买卖协议的事实下，且在欠款事实不持否定意见的基础上，却认定钢材买卖口头协议外的上诉人承担买受人的支付价款行为，显然缺乏依据。一审判决认定张峡梅为记账员的前提下，对其出具的明显属于财务人员职责的材料，认定为职务行为，存在混淆错误。三、一审遗漏当事人，是造成本案事实没有查清的主要原因。一审判决在所谓的“项目部”已经出具证明的情况下，没有依职权要求项目部参加诉讼，造成本案事实没有查清，且该“项目部”是否真实存在一审法院也没有查清楚。综上，上诉人认为一审法院判决缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法查明事实，保护上诉人合法权益。被上诉人郭红玉答辩称：一审认定事实清楚。答辩人将钢材运送的工地正是上诉人承包的工地。在原审第一次庭审中，杨治元、张峡梅称系上诉人的员工，其行为是职务行为。答辩人因此申请追加上诉人及公安局为被告参加诉讼。在第二次开庭中上诉人并未到庭，亦未作出答辩意见，应视为上诉人认可张峡梅所出具的证明，也间接说明涉案工程不存在转包，实际施工人就是上诉人。一审不存在遗漏当事人的情形，项目部系上诉人的下属机构，不具有独立的法人资格，已经追加上诉人参与诉讼，没有必要再让项目部参与诉讼。被上诉人杨治元、张峡梅、三门峡市公安局没有答辩意见。郭红玉一审诉讼请求：1.判决被告立即支付欠原告的货款789600元及预期违约金（违约金按中国人民银行同期贷款罚息利率计算，利息计算至货款付清之日止）；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告自2014年7月6日至2015年7月25日分多次在原告郭红玉处购买钢材，货款共计2274685元。原告依约将上述材料送至被告指定的工地，被告收到货物后并在销货清单上签字确认。后被告陆陆续续支付部分货款，余下789600元货款至今未支付。现现原告依法起诉，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。一审法院查明：2014年4月，三门峡市公安局以公开招标的方式，将三门峡市湖滨区公安分局（东城分局）业务用房（一期）工程承包给商丘国基公司，双方签订《建设工程施工合同》一份，对承包范围、工期、合同价款、质量标准等进行了约定。2014年7月6日至2015年7月25日期间，郭红玉与杨治元达成口头的钢材买卖合同，杨治元向郭红玉购买钢材，用于商丘国基公司所承包的三门峡市湖滨区公安分局业务用房工程。张峡梅受聘在商丘国基公司承包的工地上从事记账员工作。郭红玉将钢材送货至该工地，由张峡梅、杨准出具出库单。2018年5月7日，张峡梅给郭红玉出具证明一份，载明：“截止2018年5月7号对账，欠未付钢筋伍拾捌万玖仟陆佰元整（账面欠款589600元），三门峡东城分局工地供货张峡梅”。2018年5月10日，张峡梅给郭红玉出具证明一份，载明：“2017年1月27号收条叁拾万元整，实际支付壹拾万元整，截止2018年5月10号，本收条未付款贰拾万元整。三门峡东城分局工地用钢材张峡梅”。之后，郭红玉多次打电话或发微信方式向杨治元催要欠款，杨治元对欠款事实认可，但辩称公安局没有付款，导致其无法向其支付款项。关于杨治元与商丘国基公司的关系，杨治元辩称其前期是商丘国基公司的员工，之后离开公司，但未提交相关证据。张峡梅辩称其受商丘国基公司雇佣，在项目部工作，并提交商丘国基公司项目部出具的证明一份，用以证明其系该项目部的记账员。一审法院认为，三门峡市公安局与商丘国基公司签订建设工程承包合同，三门峡市公安局将涉案的工程承包给商丘国基公司，由商丘国基公司进行施工建设。在施工过程中，杨治元与郭红玉达成口头的买卖合同，由郭红玉向东城分局的工地供应钢材，并且由收料员张峡梅签收并记账。张峡梅作为记账员，给郭红玉出具证明条两份，用以证明郭红玉向该工地实际供应钢材的金额，并且通过微信往来记录也显示杨治元对欠款的事实予以认可，仅仅是以公安局审计报告没有做出为由进行辩解。由于商丘国基公司未到庭参加诉讼，视为放弃自己的抗辩权利。由于郭红玉所供钢材用于东城分局的工地，并且张峡梅提交证明证明其系商丘国基公司项目部记账员，因此，张峡梅的行为系职务行为，由此产生的法律后果应当由商丘国基公司承担。由于杨治元未提交其与商丘国基公司身份的证明，商丘国基公司未到庭应诉，杨治元虽然在微信中答应尽快还款，但并未明确表明承担还款责任的是其个人还是商丘国基公司，并且结合庭审查明的事实，原告要求杨治元承担付款责任，证据不足，本院不予支持。关于欠款数额，被告张峡梅给原告郭红玉出具证明，内容记载清楚，被告张峡梅作为商丘国基公司项目部的记账员有权对账目进行结算，该证明是其真实意思表示。张峡梅在第二次庭审中申请笔迹鉴定，但是经本院依法传唤未到庭进行现场书写及对比检材的质证，视为放弃鉴定申请。综上，商丘国基公司应支付郭红玉欠款789600元。郭红玉主张违约金，应为利息损失，应当自结算证明出具之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计息。三门峡市公安局作为发包方，与本案涉及的买卖合同没有法律上的利害关系，不承担付款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于买卖合同司法解释与适用》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决一、被告商丘市国基建筑安装有限公司自本判决之日起二十日内支付原告郭红玉货款789600元及违约金（以本金589600元为基数，自2018年5月7日起至2019年8月19日止；以本金20万元为基数，自2018年5月10日起至2019年8月19日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计息；以本金789600元为基数，自2019年8月20日至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。案件受理费13600元，由被告商丘市国基建筑安装有限公司承担。本院审理期间，上诉人商丘市国基建筑安装有限公司向法庭提交两组证据。第一组证据是三门峡市公安局东城分局工程项目工程款转款单23张，拟证明三门峡市公安局东城分局工程项目上诉人不是实际施工人，该项目业主方已支付工程款给杨淮，该工程上诉人不存在没有支付的工程款。第二组证据录音一份。拟证明三门峡市公安局东城分局工程项目仅是以上诉人名义承包的，上诉人没有参与工地事项。张峡梅不是上诉人的工作人员，更不是记账员或者财务人员。该工程上诉人不存在没有支付的工程款。被上诉人郭红玉发表质证意见：对第一组证据，对真实性没有异议，但是不能证明上诉人不是实际施工人，其与杨治元之间的关系应当提供与杨治元之间的相关协议予以证明。该证据恰恰可以证明公安局将工程款打到上诉人的账户，说明上诉人就是该工程的承包人。对第二组证据，由于杨治元未到庭，不予质证。被上诉人三门峡市公安局发表质证意见：对第一组证据没有异议。对第二组证据不予认可，我们已经足额并超额进行支付。对当事人无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。本院查明事实与原审一致。本院认为,三门峡市公安局作为建设施工合同的相对方,认可商丘国基公司系施工单位,杨治元系项目部经理,杨治元在一审中未予以否认。商丘国基公司一审未出庭,二审辩称杨治元与其系挂靠关系,但并未提供证据证明,且双方挂靠关系即使存在也系内部约定,并未对外公示,郭红玉对此表示并不知情,亦无证据证明郭红玉知道或者应该知道杨治元与商丘国基公司之间为挂靠关系。杨治元作为项目部经理以公司名义从事的经营活动为职务行为；张峡梅作为商丘国基公司项目部雇佣人员,实施的行为项目部经理杨治元认可,亦为职务行为；商丘国基公司未提交证据证明杨治元、张峡梅、郭红玉之间存在恶意串通、故意损害商丘国基公司利益的情形。因此，杨治元、张峡梅以公司名义从事的经营活动产生民事责任由商丘国基公司承担，一审法院判决商丘国基公司对涉案的钢材款承担还款责任并无不当。商丘国基公司有新的证据证实其与杨治元之间系挂靠关系，可按照双方内部挂靠协议的约定另行主张权利。综上分析，上诉人商丘国基公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13600元，由上诉人商丘市国基建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  申宇航审判员  张军保审判员  肖爱祥二〇二〇年六月二十九日法官助理茹雅宾书记员申卓玺