山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终3165号 上诉人（原审被告）：临沂市公共交通集团有限公司。住所地：临沂市兰山区红旗路68号。 法定代表人：谢磊，总经理。 委托诉讼代理人：申智平，山东宇澄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:王健,男,1975年7月13日出生,汉族,住山东省枣庄市台儿庄区。 委托诉讼代理人：薛桢业，山东瀛岱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范文山，山东瀛岱律师事务所律师。 上诉人临沂市公共交通集团有限公司因与被上诉人王健劳动争议纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初6093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人临沂市公共交通集团有限公司的委托诉讼代理人申智平，被上诉人王健的委托诉讼代理人薛桢业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人临沂市公共交通集团有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人支付经济补偿金依据的事实和适用法律错误，被上诉人以请假为名，无故不到岗，自行旷工离职，是单方解除劳动合同，按照法律规定在此情形下我方无须支付经济补偿金。2、判决我方支付工资差额没有事实依据，劳动者实发工资是我方代扣社会保险后的数额，劳动者最低工资数额应当包含社保部分，我方不存在支付低于最低工资数额的情形。3、双方劳动合同约定实行不定时工作制，我方对于劳动者的休息时间已进行合理安排，不存在欠付加班费的情形，且被上诉人仅提供部分考勤表，一审法院就按每月出勤26天推算全年加班时间，明显与原告证据相互矛盾，并按照标准工作制计算加班费明显依据的事实错误。 被上诉人王健答辩服判。 王健向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告支付经济补偿金9229.06元、退还押金5000元、支付加班费84104元、补发2015年7月8日至28日岗前培训工资780元、补发2015年7月29日至8月29日实习期间差额工资665元、补发待岗工资、补发最低工资差额4908.2元；2、要求被告为原告补缴社会保险费和住房公积金，为原告提供办理失业证的必要手续；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告王健于2015年到被告临沂市公共交通集团有限公司担任驾驶员工作，2016年10月1日，双方签订了书面劳动合同，合同期限自2016年6月1日至2019年9月3日，被告为原告办理了社保缴纳手续。2017年4月，原告向被告申请休病假。2017年6月，原告申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求解除劳动关系，并要求被告补发2015年7月8日至28日岗前培训工资780元、2015年7月29日至8月29日实习期间工资差额665元、经济补偿金9229.06元、退还押金5000元、支付加班费84104元，并要求被告补缴社保费和住房公积金，为原告办理失业证等。仲裁庭审中原告提交了5000元保证金的收据，被告对其真实性无异议。临沂市劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月24日作出临劳人仲裁字[2017]第557号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系、被告支付原告保证金5000元。原告王健不服仲裁裁决结果，并于法定期限内诉至本院。 庭审中，被告对原告提交的工资银行流水和岗前结业培训证一份的真实性无异议。本院确认原告月平均工资4611.58元。原告还提交司机卡一张，并申请法院向公司调取考勤记录、20路运营计划时间表及工资复印件一宗、住房公积金查询书及住房公积金个人流水账、住房公积金个人明细各一份等。被告质证称，我方无法核实司机卡是其本人的,该卡片并不是用于每天的工作考勤,而是用于智能调度签点、IC卡机上下班及车辆维修登记,也就是说是作为其每趟是否准点、本日IC卡刷卡金额是否属于原告运营的票款收入及车辆维修情况的管理工具，我公司考勤是由路队管理人员手工考勤；经济补偿金不应当支付,加班费原告在本次庭审及仲裁中均未提供证据证明存在加班的事实；我公司已为其缴纳社保至其离职期间；住房公积金属于行政机关管理范围,不在诉讼审理范围之内。被告提交了第七届职代会材料汇编、劳动考勤管理制度、员工手册领取签字表及病假请假条，原告质证称，对职代会材料及考勤管理制度的真实性无异议，但对于员工手册领取签字及病假请假条的真实性，需要庭后向原告本人落实。 诉讼中，原告提交了2015年7月至2017年4月期间的部分考勤表复印件，该考勤记录显示，原告王健每月工作约26天，2016年10月1日假期加班6天。原告认为加班费应为152172.91元。被告质证称，考勤表系复印件，真实性无法核实，且记载的内容与计算表中的出勤相互矛盾。但被告未向法庭提交相关的考勤记录。 一审法院认为，原告入职被告从事驾驶员工作，双方建立了劳动关系，并签订了劳动合同。原告称其向公司请假，到期后公司不再安排其工作，根据劳动合同法的相关规定，用人单位未按合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，并应办理相应的劳动关系转移手续。根据原告提交的工资银行流水，结合原告的工作时间，本院对原告主张的经济补偿金9229.06元予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，被告公司向原告收取5000元保证金的做法错误，被告公司应当返还违法收取的5000元保证金。原告主张其入职时间为2015年7月8号，岗前培训20天，2016年7月29日至8月29日为实习期，原告因此要求被告支付岗前培训工资780元及实习期间的工资差额665元，被告作为用人单位，未能提交证据证明员工的入职、岗前培训及实习情况，结合原告提交的银行工资流水，本院对原告主张的上述请求予以认可。相关司法解释规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告提交了部分被告公司的考勤记录表，该考勤表可出原告每月上班时间多为26天，被告公司虽不认可，但始终未向法庭提交考勤情况。根据原、被告签订的劳动合同，本院确认原告在2016年6月至2017年4月期间每月上班26天，其中节假日加班6天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资百分之一百五十的工资；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的劳动报酬。原告主张计算的加班费152172.91元系其单方推算，且被告不认可，本院不予采信。根据原告提交的部分考勤记录，按照劳动和社会保障部劳社发（2008）3号《关于职工全年工作时间和工工资折算问题的通知》的规定，月工作日：250天÷12月=20.83天每月、月计薪天数=（365天-104天）÷12个月=21.75天。原告王健每月平均约加班5.17天，按11月计算，共加班56.87天（包括节假日6天）。原告的加班费应为，月平均工资4611.58元除以月计薪天数21.75天=原告每天平均工资为212元。本院酌定按每天百分之二百计算加班工资为212元×2×50.87天=21568.88元。原告节假日加班费为212元×3×6天=3816元。两项共计25384.88元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条；《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，第五十条；参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，判决：一、解除原告王健与被告临沂市公共交通集团有限公司之间的劳动关系；被告临沂市公共交通集团有限公司于本判决生效后十五日内为原告办理档案和社会保险转移手续；二、被告临沂市公共交通集团有限公司支付原告王健解除劳动关系经济补偿金9229.06元；三、被告临沂市公共交通集团有限公司支付原告王健保证金5000元；四、被告临沂市公共交通集团有限公司支付原告王健岗前培训工资及实习期间的工资差额共计1445元；五、被告临沂市公共交通集团有限公司支付原告王健加班费25385元；六、驳回原告王健的其他诉讼请求。上述款项，均应于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告临沂市公共交通集团有限公司负担。 二审时，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，最高人民法院《关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人在二审时未能提交证据证明其主张，也未能提交证据抗辩被上诉人的诉讼主张，其上诉理由与一审法院查明的事实亦不相符，因此，根据上述法律规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人临沂市公共交通集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人临沂市公共交通集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年六月二十九日 书记员 宋 莹