湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终320号上诉人（原审被告）：宋根，男，1992年6月22日出生，汉族，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：杨继贤，北京德恒（宁波）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：芦莎莎，女，1997年8月1日出生，汉族，住浙江省宁海县。委托诉讼代理人：陈熙，浙江海泰律师事务所执业律师。原审被告：于芳，女，1997年1月10日出生，汉族，住安徽省涡阳县。委托诉讼代理人：杨继贤，北京德恒（宁波）律师事务所执业律师。上诉人宋根因与被上诉人芦莎莎、原审被告于芳合同纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2019）湘0724民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋根的委托诉讼代理人杨继贤、被上诉人芦莎莎的委托诉讼代理人陈熙、原审被告于芳的委托诉讼代理人杨继贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋根上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回芦莎莎的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院对吴晗、傅波、张鹏斌、龙雨秋的证人证言的证明力不予认定，否定证人证言的真实性错误。四名证人当庭直接或间接分别一致证明芦莎莎属于福州红袖坊店即福州市鼓楼区宋根摄影摄像服务部（以下简称福州宋根摄影服务部）的合伙人，芦莎莎主要负责的是财务管理事务，其中三名证人同属于合伙人，理当清楚芦莎莎是合伙人和经营合伙事务等情况，另一名证人属于员工，亦证明芦莎莎属于福州红袖坊店的合伙人、老板。一审法院未认定芦莎莎的合伙执行人身份，而认定其为从事财务工作的员工身份错误。一审法院认定宋根将资金用于以宋根名义注册的福州宋根摄影服务部，亦能说明执行财务管理事务的芦莎莎是应该知道其出资的500000元实际用途去向的，芦莎莎作为财务事务执行人对福州宋根摄影服务部的财务整体情况也是清楚的，芦莎莎同为合伙事务的执行人，对自己经手的事项及合伙财务事项承担相应的举证责任是合理的。宋根属于合伙事务执行人，芦莎莎同属于合伙事务执行人，一审法院认定芦莎莎属于福州红袖坊店的员工毫无证据。一审法院认定宋根只是以自己注册成立的福州宋根摄影服务部进行筹建和经营活动是片面和错误的，宋根和芦莎莎共同找店面、装修店面、招聘员工、开展业务等，都属于执行合伙事务，宋根以福州宋根摄影服务部名义签订并履行合同的行为都是执行合伙协议的行为。一审法院认定宋根构成违约是错误的，宋根已积极执行了合伙事务，履行了合同义务，设立行为是各方共同行为，是宋根和芦莎莎签订合同的权利义务，如果认为未设红袖坊摄影公司是一种违约行为，那么芦莎莎作为合伙事务执行人，亦构成了违约，亦应当承担相应的违约责任。对拟设红袖坊摄影公司的协议，因在履行过程中合伙亏损和工商登记重名限制等客观原因，双方已实际变更协议内容。宋根让芦莎莎追加投资，芦莎莎放弃追加投资，相关协议已履行终止，不属于违约。2.一审判决适用法律错误。依据相关法律规定，当事人协商一致可以变更合同，根据相关法律精神，已合法依约履行完毕的协议已终止，不能解除。芦莎莎辩称，其从未作出要成为宋根个人经营的福州宋根摄影服务部合伙人的意思表示，从未参与该店的决策经营、分红等作为合伙人该行使的权利，仅作为员工参与了部分财务报销和日常行政管理工作。根据双方2018年6月16日签订的《红袖坊股份制合同》，芦莎莎转账给宋根500000元投资款的原因与目的非常清晰明确，即宋根欲设立性质为有限责任公司的红袖坊摄影公司，而作为员工的芦莎莎想要投资500000元，成为占股10%的股东，同时双方约定了财务制度、盈亏分配制度及违约责任等。宋根认为其已经实际履行了《红袖坊股份制合同》中约定的开设经营影楼的义务，认为芦莎莎是福州宋根摄影服务部的合伙人，但宋根提交的所有涉及该影楼的前期店面租赁、装修施工、空调安装、消防整改、设备选购、办公用品采购、招工、签订客户预约订单并收取定金开具收据等事项的书面材料均未有芦莎莎的签字，若按照宋根陈述芦莎莎是福州宋根摄影服务部的合伙人且分管全部财务做账审核等事务，那么涉及影楼所有的收入、开支单据应该经过芦莎莎的最后签字确认方可入账，不可能不存在任何芦莎莎的签字痕迹。请求驳回上诉，维持原判。于芳述称同意宋根的上诉理由。一审法院认定事实：芦莎莎原系宋根在浙江省宁波市从事摄影摄像经营时雇请的员工。2018年6月4日，宋根以个体工商户的名义登记成立了福州宋根摄影服务部，经营者为宋根，经营场所为福建省福州市鼓楼区鼓东街道五四路158号环球广场2层18店面（系租赁），组成形式为个人经营。同年6月16日，宋根与芦莎莎签订了一份红袖坊股份制合同，主要内容为：双方拟设公司名称为“红袖坊摄影公司”，注册资金5000000元，具体投资金额以实际金额为准，法人代表为宋根，公司性质为有限责任公司，甲（宋根）、乙（芦莎莎）双方各以注册时认缴的出资额为公司承担责任；本合同是指，由公司员工按照协议以资金、技术、劳力等作为股份，自愿组织起来从事红袖坊摄影公司各项经营，实行民主管理，以按劳分配为主，又有一定比例的股金分红，有公共积累而达成的共同合作意向；乙方出资500000元，占公司总股份的10%，该启动资金主要用于公司前期开支，包括租赁、装修、购买设备、流动资金，股东不得撤回，技术干股与乙方无关，分红按占福州红袖坊股份比分红，流动资金也有乙方的股份占比；合同签订之日起乙方将资金打入甲方指定账户，纳入注册资金存入公司账户；公司采用财务透明制，乙方有权了解公司经营的财务状况；利润和亏损由甲、乙双方按照实缴的出资比例分享和承担，公司税后利润在弥补公司前季度亏损（并提取法定公积金即税后利润的10%后）方可进行股东分红，分红的时间为每季度第一个月第一日分取上个季度利润，分红的数额为上个季度剩余利润的50%，甲乙双方按实缴的出资比例分取；公司的法定公积金累计达到公司注册资本提取50%以上；公司成立起年内，股东不得转让股权，若一方股东将其全部股权转让予另一方导致公司性质变更为一人有限责任公司的，转让方应负责办理相应的变更登记手续，但若因该股权转让违法导致公司丧失法人资格的，转让方应承担主要责任，未经甲方同意若拟将股份转让予第三方的，则转让无效；任一方违反协议约定，未足额、按时缴纳出资的，须再补足，由此造成公司未能如期成立或给公司造成损失的，须向公司和守约方承担赔偿责任；除上述出资违约外，任一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的，须向公司承担赔偿责任，并向守约方支付违约金，本协议约定的其他违约责任的违约金为300000元；本协议约定中涉及甲乙双方内部权力义务的，若与公司章程不一致，以本协议为准；因本协议发生争议，可将争议提交至公司住所地有管辖权的人民法院诉讼解决；如合同履行期内乙方有重大过失（即有损公司利益、泄露公司机密、传播负能量有损公司发展规划、不按公司规章制度办事的），甲方有权终止合同，并返还乙方投资金额的30%。合同签订后，为履行上述合同义务，芦莎莎先后分别于2018年6月22日、同年6月27日通过银行、支付宝等给宋根共转款500000元；宋根却无充分证据证实其为上述合同拟设的“红袖坊摄影公司”投入专门的入股资金和从事筹建设立事务（至今既未订立公司章程和建立单独财务账目〈所有账目均以“福州宋根摄影服务部”的名义建账〉，亦未到行政管理部门申请登记注册上述公司），只是一直为自己注册成立的“福州宋根摄影服务部”进行筹建和经营活动（即：宋根于2018年5月18日为经营“福州宋根摄影服务部”在签订上述《红袖坊股份制合同》前就开始与案外人徐静签订了房屋租赁合同，约定租赁徐静所有的位于福建省福州市五四路158号环球广场的二层02店面、33店面、01店面、32店面、31店面、30店面、29店面、28店面、27店面、19店面、18店面、17店面、16店面、15店面、14店面、13店面、34店面，约定的租赁期自2018年8月14日起至2026年8月13日止共8年，宋根实际上自2018年6月8日起就开始租赁上述房屋并缴纳租金至2019年3月10日，共计缴纳租金938400元，并于2018年12月7日以个人名义缴纳物业管理及水电费用等共计35275元；宋根于2018年7月1日以红袖坊影楼〈环球广场店〉的名义与福州市鼓楼区力锐装饰工程有限公司签订了建设工程施工承包合同，开始对其“福州宋根摄影服务部”的经营场所进行了装修，至2018年8月6日止，共花去装修费用760000元；宋根于2018年7月2日另以个人的名义与福州市辉腾制冷设备有限公司签订了工程施工合同，开始对其“福州宋根摄影服务部”的空调系统进行了安装，共花去空调及安装费用180000元；宋根以“红袖坊影楼”的名义与四川灿雄建设工程有限公司签订了消防整改工程承包合同，约定工程总造价为98000元；宋根提交的部分证据显示，宋根自2018年10月11日至2018年12月1日先后以“福州宋根摄影服务部”的名义雇请多名员工开展经营，并自2018年11月1日起至2019年2月28日止委托长沙即刻到店网络科技有限公司对其经营活动进行了“即刻到店网络推广服务”；宋根自2018年11月6日至2019年1月20日以“福州鼓楼红袖坊摄影”的名义对外收取各类预约定金共计6997元）。2018年7月底，芦莎莎被宋根安排到“福州宋根摄影服务部”从事财务工作，后经与宋根交涉，宋根以其为股东为由，既未退还其投入资金亦未发放工资。2019年3月10日，宋根以经营困难为由提前解除了与案外人徐静签订的租赁合同。2019年3月13日，“福州宋根摄影服务部”经宋根申请被福州市鼓楼区市场监督管理局予以登记注销。诉讼中，宋根未能充分举证证明自己为筹办上述合同约定的“红袖坊摄影公司”投入了多少资金以及所收取芦莎莎的投入资金的去向。另查明，宋根与于芳于2018年2月8日登记结婚，但无证据显示宋根收取芦莎莎的上述投入资金用于了家庭共同经营以及共同生活，且无证据显示于芳有签订上述合同和收取投入资金的共同意思表示。一审法院认为，芦莎莎与宋根签订的《红袖坊股份制合同》，系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。根据查明的事实可知，合同签订后，芦莎莎作为合伙人按约履行了投入资金500000元的义务，且无其他违约行为；宋根未能举证证明为筹建“红袖坊摄影公司”专门投入了入股资金，而其所举证据只能证明其将资金用于了自己个人单独注册成立的“福州宋根摄影服务部”，包括财务账目都是建立在该服务部名下，芦莎莎实际上仅作为其员工参与财务工作。由此可以看出，宋根作为合同内容约定的拟设“红袖坊摄影公司”的“法人代表”，也是合同内容意义上的合伙事务执行人，不能举证证明其履行了投资义务和执行了筹办“红袖坊摄影公司”的合伙事务，导致该公司一直未能依法登记注册成立，合同目的未能实现，已构成根本违约。芦莎莎要求解除上述合同的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。依照法律规定，合同解除后，双方合伙终止。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。芦莎莎与宋根并未在合同中约定结算及清理条款，且实际履行时，除芦莎莎按约履行出资500000元的义务外，宋根并未能举证证明其实际履行了筹办“红袖坊摄影公司”所需的出资义务，而仅是将资金用于了自己个人所注册的“福州宋根摄影服务部”，以此鱼目混珠，故只能认定芦莎莎是实际出资额占全部合伙额多的合伙人，同时宋根作为合伙事务执行人不能证明芦莎莎的入资额的去向亦无法确认筹建“红袖坊摄影公司”期间是否存在亏损，现芦莎莎要求宋根退还其合伙入资款500000元的处理意见并未损害其他合伙人的利益，故对芦莎莎要求宋根退还其合伙入资款500000元的诉讼请求，予以支持。芦莎莎和宋根虽然在合同中约定了300000元的违约金，但无证据证实芦莎莎因宋根的上述违约行为所遭受的实际损失情况，且明显过高，依法应予调整，比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，一审法院确定该违约金按照资金占用期间利息（即年利率6%）的标准进行调整。于芳虽然与宋根系夫妻，且本案争议发生在双方夫妻关系存续期间，但无证据显示宋根收取芦莎莎的上述投入资金用于了家庭共同经营以及共同生活，且无证据显示于芳有签订上述合同和收取投入资金的共同意思表示，故于芳在本案中依法不应承担民事责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、第55条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，判决：一、解除宋根与芦莎莎签订的红袖坊股份制合同；二、宋根于该判决生效之日起10日内返还芦莎莎投资款500000元，并自2018年6月28日起至该款全部返还之日止按年利率6%赔偿芦莎莎资金占用期间的利息损失；三、驳回芦莎莎的其他诉讼请求。案件受理费11800元，财产保全费4520元，合计16320元，由宋根负担。本院二审期间，芦莎莎向本院提交了以下证据：平安银行个人账户汇总信息清单、微信转账截图，拟证明芦莎莎自2017年开始就是宋根经营的宁波红袖坊个体经营户的员工，而不是股东的事实。经质证，宋根、于芳认为，该证据不是新证据，应在一审程序时就提交但未提交，2017年时芦莎莎是在宁波店从事财务工作，宋根向其转账是正常的，2018年在福州店芦莎莎从事了合伙，不是员工身份是股东，没有工资，该证据和芦莎莎以前的陈述不一致。本院认为，芦莎莎提交的上述证据的真实性无法确定，且不能达到其证明目的，故不予采信。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为《红袖坊股份制合同》是否应该解除，宋根是否应向芦莎莎退还500000元及支付违约金。2018年6月16日，宋根与芦莎莎签订《红袖坊股份制合同》，约定拟投立红袖坊摄影公司，公司性质为有限责任公司，芦莎莎出资500000元占公司股份10%。合同签订后，芦莎莎履行了出资500000元的义务，但并未设立有限责任公司，仅设立了性质为个体工商户的福州宋根摄影服务部，芦莎莎现主张未成立合同约定的摄影公司要求退还投资款。因双方合同约定明确为成立有限责任公司，而有限责任公司与个体工商户性质存在很大差异，成立公司需有正规的公司账户及财务制度，宋根与芦莎莎签订的合同中也约定了“乙方将资金打入甲方指定账户，纳入注册资金存入公司账户；公司成立后，资金将由开立的公司账户统一收支”等内容。而宋根成立的个体工商户福州宋根摄影服务部未建立专门资金账户和正规的财务制度，对芦莎莎转入的资金未建立专门的财务管理，具有随意性。宋根上诉称双方因在履行合同过程中合伙亏损和工商登记重名限制等客观原因，双方已实际变更协议内容，但宋根未提交任何书面的凭证或协议能认定芦莎莎认同了变更公司的形式，宋根也未提交芦莎莎同意将其投资的500000元投入到福州宋根摄影服务部的书面凭证，宋根仅提交了证人证言证明芦莎莎为合伙人并非员工，在证人证言无其他证据佐证的情况下不能充分证明该主张。故本案不能认定芦莎莎同意将其投资款500000元投入到福州宋根摄影服务部，因本案并未成立《红袖坊股份制合同》中约定的有限责任公司，双方的合同目的不能达到，芦莎莎请求解除合同并要求退还500000元投资款的理由成立。综上所述，宋根的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由宋根负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秋岚审判员李浚审判员许成东二〇二〇年六月八日法官助理 孙      艳      慧书 记 员 郭      子      琪附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。