山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终2407号 上诉人（原审原告）：山东义信重机制造有限公司，组织机构代码91371327692001417C，住所地莒南县西环路北段东侧。 法定代表人：张琪超，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张艺馨，山东衡正源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东华泉建筑安装工程有限公司，组织机构代码91371327168490306H，住所地莒南县东环路东段北侧。 法定代表人：李洪文，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐前伟，山东方远律师事务所律师。 上诉人山东义信重机制造有限公司（以下简称：义信重机公司）、上诉人山东华泉建筑安装工程有限公司（以下简称：华泉建筑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初6501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人义信重机公司的委托诉讼代理人张艺馨、上诉人华泉建筑公司的委托诉讼代理人徐前伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人义信重机公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判华泉建筑公司向义信重机公司赔偿因华泉建筑公司承建的义信重机公司第二装试车间质量不合格给义信重机公司造成的损失80万元和华泉建筑公司向义信重机公司支付违约金120万元；3.判令本案一审和二审案件受理费、鉴定费等所有诉讼费用均由华泉建筑公司承担。事实和理由：1、涉案工程存在质量问题，一审法院却以未有相关机构接受委托并进行评估为由，驳回义信重机制造有限公司要求华泉建筑公司支付质量赔偿的诉讼请求，属认定事实错误；2、涉案工程存在质量问题，建设轨道梁，铺设水泥地面仅仅是为了配合工程的顺利推进，并未达到使用程度，不应认定为实际接收使用；3、涉案工程至今未竣工，根据义信重机公司与华泉建筑公司签订的建设工程施工合同约定，华泉建筑司已构成违约，应支付违约金，一审法院未予支持义信重机公司要求华泉建筑公司支付违约金的诉讼请求错误。 上诉人华泉建筑公司辩称：涉案工程施工完毕后，对方已架设了轨道梁，铺设了水泥地面，实际对工程进行了使用。义信重工公司在2011年10月才交付图纸，工程在2012年6月完工并具备验收条件，不存在工程逾期的问题。 上诉人华泉建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，依法改判上诉人对建设工程具有优先受偿权，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定涉案部分工程存在质量问题，确认事实依据。一审法院委托鉴定机构对工程质量进行评估，鉴定机构的鉴定意见并没有明确表述涉案工程存在质量问题，而且涉案的工程是义信重机公司的第二车间工程，鉴定机构鉴定的吊车梁的拼接等工程并不是车间的主体工程，况且施工完毕后，义信重机公司在构筑物上架设了轨道梁、铺设水泥地面，实际对涉案工程进行了使用，依据最高院关于审理施工合同司法解释的规定，涉案工程应属于合格，上诉人对建设工程应享有优先权。 上诉人义信重机公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿因被告承建的原告第二装试车间质量不合格给原告造成的损失为800,000元；2.要求被告支付截止到原告起诉之日的违约金共计1,200,000元；3.案件受理费、鉴定费、保全费等所有诉讼费用均由被告承担。 上诉人华泉建筑公司想一审法院反诉请求：1、请求义信重机公司支付工程款15082267.78元并确认华泉建筑公司享有建设工程价款优先受偿权；2、诉讼费由义信重机公司负担。 一审法院认定事实：2011年9月9日，义信重机公司（发包人）与华泉建筑公司（承包人）签订建设工程施工合同，义信重机公司将第二装试车间发包给华泉建筑公司施工建设，约定开工日期为2011年9月9日，竣工日期为2011年12月26日，合同价款暂定6,599,902.16元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：零地面付款30%，预制柱完成预付20%，预制柱吊装完成付10%，预制梁完成预付10%，预制梁吊装完成付10%，主房跨房四檐齐付款10%，验收合格交付使用付款5%，剩余价款5%保修金自验收合格之日起满13个月一次性无息付清。工程质保金为施工合同价款的5%。义信重机申请对涉案工程质量进行鉴定，法院委托山东智邦建设工程检测有限公司对涉案工程质量进行评估，2019年6月11日，山东智邦建设工程检测有限公司作出2019-ZBJDB-002号鉴定报告，认定1、该建筑钢筋混凝土预制吊车梁的拼接缝间距不满足涉及图纸的规定；2、该建筑钢筋混凝土预制吊车梁与立柱的安装节点中心线位置不满足设计施工图纸的规定；3、建筑立柱上吊车梁承托结构钢板存在悬空位移，该建筑钢筋混凝土预制吊车梁与立柱的安装节点悬空现象不满足设计施工图纸的规定；4、该建筑立柱垂直度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求；5、该建筑墙体及柱面的涂料涂饰工程施工质量不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018的要求；6、建筑窗户漏水、固定不牢掉扇、窗户未打胶，不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018的要求；7、建筑墙面砌筑工程存在墙体开裂、空鼓、脱落等问题，不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018的要求。另，经现场勘验，涉案工程已建设完毕，义信重机公司在华泉建筑公司建设的构筑物基础上架设轨道梁、铺设水泥地面。华泉建筑公司于审理过程中申请对涉案工程造价进行评估，法院委托山东恒诺信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行评估，2019年10月8日，山东恒诺信工程咨询有限公司作出鲁恒诺信基审字[2019]第146号山东义信重机有限公司第二装试车间项目工程造价鉴定报告，认定第二装试车间土建造价为6,639,156.56元，另有369,070.22元造价无依据。 一审法院认为：依法成立的合同对合同各方具有法律约束力。义信重机与华泉公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方成立建设工程施工合同关系，双方应当依照合同的约定履行义务。 关于义信重机要求华泉公司支付因工程质量不合格造成的损失800,000元的问题，虽然经山东智邦建设工程检测有限公司鉴定，涉案工程存在多处质量不合格的情形，但多为质量瑕疵，2019年1月22日，法院即委托相关机构对上述质量问题修复所需费用进行评估，至今超过10个月时间，仍没有相关机构接受委托并进行评估，故义信重机要求华泉公司赔偿损失800,000元诉讼请求，证据不足，不予支持。且义信重机在华泉公司施工的基础上由架设了轨道梁、铺设水泥地面，应视为义信重机对工程进行了实际接收使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，义信重机又以质量不符合约定为由主张权利，不应支持。 关于义信重机要求华泉公司支付违约金1,200,000元的问题，义信重机主张华泉公司存在违约行为、延误工期并依照合同专用条款第13.1条要求支付违约金，缺乏相应证据予以证实。故对于义信重机要求华泉公司支付违约金1,200,000元的诉讼请求，不予支持。 反诉华泉公司要求被反诉人义信重机支付工程款根据合同约定，虽然未验收结算，但组织验收结算系发包方的义务，涉案工程已基本完成施工且义信重机已实际接收使用，义信重机应按照合同约定支付95%工程进度款给华泉公司，因涉案工程存在质量瑕疵，工程价款5%的质量保修金不应支付。涉案工程总造价经山东恒诺信工程咨询有限公司鉴定，有依据的工程造价为6,639,156.56元，尚有369,070.22元无证据证实，故涉案工程造价应以6,639,156.56元为准。现义信重机已付5,500,000元，尚应支付给华泉公司工程款807,198.73元（6,639,156.56元×95%-5,500,000元）。 反诉华泉公司要求确认享有建设工程优先受偿权，因部分施工存在质量问题，其要求确认享有建设工程优先受偿权的诉讼请求，不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回原告（被反诉人）山东义信重机制造有限公司的诉讼请求；二、原告（被反诉人）山东义信重机制造有限公司于本判决生效后十日内支付给被告（反诉人）山东华泉建筑安装工程有限公司工程款807,198.73元；三、驳回被告（反诉人）山东华泉建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如未按照上述确定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费22,800元，由原告山东义信重机制造有限公司负担，反诉费9187元，由反诉人山东华泉建筑安装工程有限公司负担2223元，被反诉人山东义信重机制造有限公司负担6964元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、上诉人华泉建筑公司是否应承担上诉人义信重机公司主张的违约责任；2、上诉人华泉建筑公司是否应承担涉案工程存在的质量问题的损失；3、上诉人华泉建筑公司是否应对涉案工程款享有优先受偿权。 上诉人义信重机公司与上诉人华泉建筑公司在签订的建设工程施工合同中虽约定了工程完工日期，但由于上诉人义信重机公司至今未对涉案工程进行验收，不能确认涉案工程违约的主体，因此，一审法院对上诉人义信重机公司主张的违约金未予支持正确。涉案工程虽经山东智邦建设工程检测有限公司鉴定，涉案工程存在多处质量不合格的情形，但可以修复使用，2019年1月22日，一审法院委托相关机构对上述质量问题修复所需费用进行评估，但没有相关机构接受委托并进行评估，由于不能确定涉案工程修复的相关费用，一审法院认定扣除合同约定的质保金适当。如义信重机公司有证据证明涉案工程的修复价款超过扣除合同约定的违约金，可持有效证据另行主张权利。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。由于涉案工程未结算，一审法院委托山东恒诺信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行评估，2019年10月8日，山东恒诺信工程咨询有限公司作出鲁恒诺信基审字[2019]第146号山东义信重机有限公司第二装试车间项目工程造价鉴定报告，认定第二装试车间土建造价为6,639,156.56元，另有369,070.22元造价无依据。因此，应以2019年10月8日，山东恒诺信工程咨询有限公司作出的鲁恒诺信基审字[2019]第146号对山东义信重机有限公司第二装试车间项目工程造价鉴定报告日期为上诉人义信重机公司应当给付建设工程价款之日。上诉人华泉建筑公司主张涉案工程款优先受偿权时，未超过法定的期间，上诉人华泉建筑公司对涉案工程款享有优先受偿权。一审法院以涉案工程存在质量问题为由，对上诉人华泉建筑公司对涉案工程款的优先受偿权的主张未予支持不妥，本院予以纠正。 综上所述，上诉人山东义信重机制造有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人山东华泉建筑安装工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初6501号民事判决第一项、第二项及案件受理费的判决； 二、变更山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初6501号民事判决第三项为：上诉人山东华泉建筑安装工程有限公司对涉案工程款享有优先受偿权。 二审案件受理费22800元、10,810元，均由上诉人山东义信重机制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 军 审判员 王周华 审判员 邵 波 二〇二〇年六月十二日 书记员 郝连霞