中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终21214号上诉人（原审原告）：伍亦文（NG.YikMan），女，1958年4月24日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：罗志伟，广东增法律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗惠榆，广东增法律师事务所实习律师。被上诉人：伍治平（CHIPINGNG），男，1961年5月2日出生，美国国籍，现住。委托诉讼代理人：田党胜，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审第三人：蓝伟，男，1968年1月13日出生，汉族，住广州市荔湾区。上诉人伍亦文（NG.YikMan）因与被上诉人伍治平（CHIPINGNG）、第三人蓝伟所有权确认纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初6660号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伍亦文向本院上诉请求：1、撤销原判；2、确认上诉人是广州市越秀区东华东路东湖新村5号地下A房产（房产登记号：2010登记字1119984号）的所有权人；3、判令被上诉人和第三人返还涉案房产给上诉人。事实和理由：一、本案争议的核心问题是伍治平取得讼争标的物所有权来源的合法性，该核心问题的关键是导致房屋所有权变动的法律文件，（89）粤公证字第19296号公证书（下简称19296号公证书），其合法性和有效性是房屋登记部门办理变更所认可的根本，而不是其先行文件。一审法院应当首先就该公证书生成的程序、依据和来源严格审查其合法性和有效性，而不是在明知其生成的程序、依据和来源均存在重大错漏的情形下驳回上诉人的诉求。1.根据一审开庭笔录第六页的记载，制作19296号公证书时双方当事人均不在场，也没有证据证明存在过授权他人办理该公证事项的授权委托书，一审判决驳回我方的诉讼请求是不对的。2.从办理公证的流程上来看，伍治平向一审法院提供的证据材料显示，我方于1989年8月3日在广州签字（其实当时我在香港），左下角的签名凭肉眼就可以肯定不是我的签字，如有必要可以申请司法鉴定。当天我没有到过广东省公证处，也没有委托任何人办理过公证。3.在1989年8月3日，伍治平本人也没有到过广东省公证处，而且不可能持有合法有效的授权委托书。1989年8月伍治平不在中国大陆，而在加拿大，而公证书显示他一直在东加王国。伍治平提供的该份声明书附件四显示其持有东加王国护照，根据中国法律规定，当时他应该在东加王国办理授权书，其居住地公证员公证制作副本，再提交到中国驻外使领馆认证，而从对方提交的全部资料显示，到今天为止都没有办理过该有关证明书的公证书。根据规定，在70年代到90年代办理出国护照及公证都要证明亲属关系，当事人的亲属在国外，还需要提供境外亲属来往书信、证明信参考样本。1989年8月3日广东省公证处凭什么证明文件去查证赠与人是受赠人的胞姐？1989年8月1日，我作为赠与人有没有委托过高汉钊律师行做过该份声明书，声明书的来历、谁将此份声明书拿去公证处公证、谁冒名签名等，伍治平一概不清楚。1989年8月1日所谓的声明书才发出，1989年8月3日已经到广东省公证处，当时伍治平是海外华侨，根据外籍人士委托国内人士在国内办理公证事宜，必须提交委托书经所在国公证证明文件，委托事项必须经中国使领馆认证，提交的证件中有外文应同时提交，而两天半的时间根本没有可能。那个年代没有特快专递，只有平邮，邮局挂号信最快要五天到一个星期左右，对方如何在这么短的时间内收到？除非造假。二、19296号公证书的先行文件声明书被变造的原因与事实。1989年前我已婚育有一子，与小妹共同生活在香港，广州涉案房屋由父母和二妹三人居住，为谋生我需要经常往返两地，在广州只有涉案房屋并将涉案房屋作为工作商谈生意场所，所以有可能留有我签字的信纸不足为奇。我也曾帮助几个亲戚和朋友办过日本留学担保声明书，为此，在涉案房屋留有几份留学与《声明书》格式打印（影印本）与内容基本一致，但伍治平办理涉案房产转移手续的人正是利用这一便利条件伪造变造了违背我一直的赠与声明书，该声明书的版本、格式、文字和编排充满错漏，存在以下问题：1.从1982年开始，我国司法部与香港律师达成有关办理公证等事项，高汉钊律师是第二批委托的公证律师之一，当时太多人制造假的证明文件，司法部为了识别文件真实性，于1985年6月11日发布了《关于委托香港八位律师办理公证若干问题的通知》，对于香港律师出具的公证书有严格的规定，公证书副本要寄到文书使用单位以便查核。在1990年前，没有特快专递，只有平邮和挂号信，平邮一定会有邮政标志一张，按照（88）司法公字第62号《公证文书立卷归档办法》的规定，邮票不要揭掉。但从伍治平提供给法庭的文件来看，既没有火漆封印，也没有邮章和签收件及公文纸袋证明。再者，1989年8月1日在香港制作的声明书，8月3日就到了广东省公证处，这是不可能的。1989年8月1号到3号，我都没有到过内地，该声明书原件对方是如何取得的？没有正本和副本的比对核实，不能认定声明书是香港高汉钊律师制作的。如果上诉人是委托其他人办理，也应该出具授权委托书。2.根据司法部上述文件规定，伍治平提供的声明书所附影印本没有显示经过高汉钊律师签名及日期，只看到长条章，这个在香港叫做签字章，盖上高汉钊的印章意味着必须要高汉钊在章内签名才能生效。同时根据香港公司法例，盖上正式印章的人，须盖有印章的器据或其他文书签置核证盖章日期及地点。但伍治平提供的文件并没有这个内容。3.根据司法部上述文件规定，伍治平如需办理该项申请要交纳很多证明材料，而现有材料表明伍治平提供的声明书香港高汉钊律师是不会办理的，理由为：A.如前所述，声明书中伍治平身份证影印本只有长条章没有高汉钊律师签名核实和加盖副本印章及证明日期；B.声明书所附的全部影印本盖有高汉钊律师的公章影印本载明“经检定后本人认为无任何可疑之处”应有证明文件，但并没有任何证明文件证明我与伍治平的姐弟关系；C.香港见证律师制度规定，见证公证必须提供文件原件进行核实，但声明书只载明附随房产证影印本，从伍治平提供的产权来源期刊申述附件六记载，1985年8月21日后我就将产权证交给伍治平，产权人不在我的手上，我又如何有正本交给高汉钊律师核实？根据司法部上述文件，如果申请人未能提供相关资料，律师应在声明书上注明，但伍治平提供的材料没有显示高汉钊律师起草其他法律文书。当时房产证为何放在广州涉案房屋抽屉里，是因为当时我和小妹两人在香港没有固定住所，要经常搬家，重要文件都是放在广州，而父母和二妹的户口在广州市观绿路，1985年搬到涉案房屋居住，没有将户口迁过来，为了方便，也为了让父母住得安心，就将产权证放在此屋抽屉里，伍治平约在1985年4月去了日本留学，后移民去了加拿大和美国，根本不曾在此屋居住过；D.声明书载明伍治平持东加王国护照，但认证身份不能只凭影印本，要有通过认证的正本和副本。我只知道伍治平当时居住在加拿大，如果我真有赠与房屋给伍治平的意思，不如问伍治平拿加拿大有效身份文件到高汉钊律师行办理就可以了。4.声明书多处错漏。（1）声明书第一页是简体中文打印，赠与内容却是手写的，可见，第一页可以在其他声明书上拆下来或者影印，内容却是手写编出来的，香港律师楼当时已有电脑，手写文件不合逻辑，不切实际。（2）署名处的高汉钊三个字中，汉是简体，高和钊是繁体，而第一页打印的高汉钊全是简体，不符合法律文书的严谨性。（3）文书中“提击”明显错误。（4）相关法定语文是繁体字，高汉钊律师制作的法律文书绝不可能像本案的声明书一样又用简体又用繁体，更加不可能草写。（5）声明书记载房屋地址是“广州市东山区东湖新村第五栋（五云楼）地下A座”，与房屋登记地址“广州市东山区东湖新村5号地下A座”不完全相符。5.香港律师制作赠与房屋的声明书不会这么简单，根据赠与宣誓声明条例，证明文件需要很多，除设立通过明示的声明，将财产由某人受赠，为某受益人利益，赠与意图推定，受赠人基于何种原因获得财产，房屋赠与动产，还分为实际占有物和未实际占有物，包括婚姻情况等。本案的声明书没有赠与目的表示，我的婚姻状况也没有明示，姐弟赠与房产也不会无缘无故。实际上我当时有儿子有老公，部分钱也是问老公借的，这个房子是我在广州的落脚点，伍治平不在国内，万一赠与给他他把房子出售，我父母和二妹住在哪里，我们回广州又住在哪里，所以我是不可能将房子赠与给伍治平的。伍治平一审回答法庭因为房子是家人出资购买所以我是出于父母意思将房屋赠与给家里唯一的儿子伍治平，不符合事实。我父亲1981年退休，母亲1980年退休，一家六口人，二妹是广州自行车厂工人，伍治平原是广州电池厂工人，1985年4月伍治平去日本留学，留学费用都是我和四妹出的，四妹1980年11月到香港，与我同一间公司，涉案房屋全部加起来28万多港币，我父母退休，加上两个工厂工人，全部工资加起来每月不超过200元，他们是无力承担购房费用的，涉案房屋是我本人出资购买的。三、从国家密集发布的多份规范涉港公证事务的法律文件看，涉港文书被假冒的现象屡见不鲜。一审法院罔顾上述规定采信声明书内容驳回我方请求，是认定事实错误。1985年最高院发出30号通知，将司法部上述251号文件转发各地。1996年最高院在026号通知中、司法部在032号通知中均再次指出，从1981年开始司法部即建立委托公证人制度，有关公证文书要由中国法律服务香港有限公司审核并加章转递后送回内地使用。可见，本案声明书完全不符合上述文件规定，一审法院不应采纳。被上诉人伍治平CHIPINGNG辩称：一、上诉人认为其签署的1989年8月1日《声明书》（在内地使用）缺失中国法律服务（香港）有限公司审核转递专用章缺乏基本常识。1987年12月15日，中国法律服务(香港)有限公司经中华人民共和国司法部批准，在香港注册设立。1992年，司法部授权中国法律服务(香港)有限公司承办委托公证文书审核转递业务，对司法部委托的香港律师出具的发往内地使用的公证文书进行审核加章转递。故1989年8月1日《声明书》在内地使用无需中国法律服务(香港)有限公司审核及加盖转递专用章，广东省公证处于1989年8月3日作出的（89）粤公证字第19296号《公证书》合法有效，涉案房屋于1992年7月27日登记于被上诉人伍治平名下，司发通[1996]026号《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》不适用本案。二、上诉人认为1989年8月1日《声明书》存在造假没有证据证实，一审法院采信广东省公证处出具的（89）粤公证字第19296号《公证书》符合法律规定，认定上诉人已作出声明将涉案房屋赠与给被上诉人是正确的。我国《民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，《民事诉讼法》第六十四规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决根据双方当事人提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理。上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据，恳请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。第三人蓝伟未到庭，亦未通过其他方式发表意见。伍亦文向一审法院起诉请求：1.确认伍亦文为广州市越秀区东华东湖新村5号地下A房产（房产登记号：2010登记字1119984号）的所有权人；2.伍治平及第三人将无权占有的涉案房产返还给伍亦文。一审法院认定事实：1985年8月21日，广州市东华东路东湖新村5号地下A房的产权登记在伍亦文名下。1989年8月1日，伍亦文发出《声明书》，其中记载：“位于广州市东山区东湖新村第五栋地下A座的房产是本人的（随附房地产所有证影印本）。本人现将该房产的所有权赠与胞弟伍治平。他现在是东加王国护照号码000710的持有人（随附上期护照影印本）。”上述《声明书》尾部有监誓人高汉钊律师的签名，并写下：“上述声明是于1989年8月1日在香港中环太古大厅1715室及在本人面前提出。”1989年8月3日，广东省公证处作出（89）粤公证字第19296号《公证书》，其中内容为“查赠与人伍亦文是受赠人伍治平的胞姐。伍亦文是座落在广州市东华东路东湖新村5号A地下房屋的产权人。伍亦文于1989年8月1日在香港高汉钊律师的面前发表声明，自愿将上述房产赠送给弟弟伍治平。产权归伍治平一人所有，产权从房产登记之日起转移。”2010年8月10日，涉案房屋的产权登记至伍治平名下。现涉案房屋由伍治平出租给第三人使用。庭审中，伍亦文为了证明1989年8月3日其本人并无在广州，向一审法院提交了伍亦文的《港澳同胞回乡证》，该《港澳同胞回乡证》中并无显示该时间伍亦文有在大陆境内的记录。伍治平表示：伍亦文也可以授权他人去公证处办理相关事宜。一审法院认为：伍亦文没有证据证明1989年8月1日的《声明书》存在造假，即使1989年8月3日伍亦文本人未在广州，但也不排除其委托他人办理。伍亦文已作出声明将涉案房屋赠与给伍治平，并且涉案房屋已办理过户至伍治平名下。现伍亦文要求确认涉案房屋为其所有，并要求交还房屋，没有依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：驳回伍亦文的诉讼请求。本案诉讼费32750元（受理费26800元、保全费5000元、公告费950元，由伍亦文负担。本院二审期间,上诉人申请本院向广东省广州市南方公证处（下简称南方公证处）调取19296号公证书相关文件，本院依法同意其申请并进行了调取。后上诉人向本院提供了南方公证处2019年8月8日作出的（2019）南撤字第03号《关于撤销（89）粤公证字第19296号的决定》（下简称撤销决定）作为新证据。本院并根据《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》的规定，委托香港特别行政区法院对高汉钊律师是否签署了案涉声明书、该声明书是否伍亦文在高汉钊律师面前作出并签署以及该声明书是否符合相关当地法律规定进行提取证据。香港律政司于2020年3月27日答复本院称，根据香港律师会记载，高汉钊律师已经不在高汉钊律师楼置业，亦不在香港执业律师名单，由于并没有高汉钊的联络资料，因此无法询问高汉钊以取得上述要求的资料，至于该声明书是否符合当地法律规定，则不属于上述安排下的协助范围，因此未能提供协助。伍治平另在二审期间提供两份委托书复印件，一份载明2006年4月28日伍治平委托伍萻蓉管理东湖新村五号地下A座房产，见证人处有伍亦文签名。另一份委托书载明系委托人伍亦文1981年在香港高汉钊律师面前作出，内容为委托伍恺如作为伍亦文代理人，全权办理东湖新村第五栋（五云楼）地下A座房产赠与弟弟伍治平事宜。伍治平向本院提供该证据时声称其手中并无原件，后又向本院提供书面说明称其持有第一份委托书原件。本院组织当事人对上述本院调取的证据和双方当事人提供的证据进行了交换和质证。对于本院调取的19296号公证书的文件，伍亦文认为该公证处多处不合法，伍治平对该证据三性无异议；对本院委托香港法院提取证据的答复，伍亦文无异议，伍治平称真实性由法院核实；对于伍亦文提交的撤销决定，伍治平对真实性无异议，但认为该撤销决定程序违法，且19296号公证书被撤销不影响声明书的效力；对伍治平提供的证据，伍亦文认为超过举证期限不予质证，且伍亦文从未签署过相关委托书，该证据所载明的事项与本案争议无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年8月8日南方公证处的撤销决定记载，该处于2019年7月4日委托鉴定机构对19296号公证书中《公证申请书》上的“伍亦文”签名是否为伍亦文书写进行鉴定，鉴定意见为该签名不是伍亦文本人所写，综合该案卷宗资料及上述鉴定结论，南方公证处认为，尽管至今无证据显示上述公证书所依据的伍亦文于1989年8月1日在香港高汉钊律师面前发表的《声明书》不属实、不合法，但由于《公证申请书》上“伍亦文”的签名非其本人所签，致使公证程序错误，依法应予撤销，故该处决定：撤销19296号公证书，该公证书自始无效。根据本院调取的19296号公证书档案资料，该公证书档案中的《声明书》并无火漆封印，首页为简体字打印的“声明书高汉钊（公证律师）香港中环太古大厦一七一五室电话：5-257221-4”，第二页为手写内容，繁体字与简体字交杂，载明赠与的房产是“广州市东山区东湖新村第五棟（五云楼）地下A座”，落款处为“监誓人：髙汉釗（公证律师）”，声明人“伍亦文”和监誓人“髙漢釗”签名处为蓝色字体，其余为黑色字体。该声明书后附的房产证复印件、伍治平护照复印件、伍亦文身份证复印件上均盖有“經檢定後本人認為此證無任何可疑之處公證律師……………高漢釗”，但无人在该律师签名处签名。对于《声明书》中伍亦文的签名，伍亦文在二审过程中称该签名像她的字，不知道是不是她签署的，但《声明书》其他内容不是她写的，当时曾经留过签好名的白纸在案涉房屋处，即使是其签名，也是其留在案涉房屋处的空白签名。对于上述载明作出日期为1989年8月1日的《声明书》是如何在1989年8月3日出现在广东省公证处的，伍治平称其当时在国外，声明书是伍亦文或者其委托别人带回来的，案涉房屋是家庭共同出资购买，按照父母的意思房子要归伍治平所有；伍亦文则称其和其妹妹、妈妈该段时间并无往返广州和香港。对于为何在2017年方提起本案诉讼，伍亦文解释称其购买房产是给父母养老，父亲1992年过身之后，母亲在1994年移居香港，到2010年前其经常与妹妹回广州都是在案涉房屋居住，知道2010年伍治平下令地产公司不给其和妹妹进入房间其觉得可疑去查询才知道该房屋已经以赠与的方式转到伍治平名下，之后其与伍治平在电话中就该房屋商谈过两三次，之后伍治平不再接听电话，其只好在2012年发电子邮件但也没有回复，基于家丑不可外扬的想法，其一直想自行调解，而且猜测可能母亲牵涉其中，怕连累母亲也有官司，由于一直联系不到伍治平，无奈之下才在2016年底委托律师提出诉讼。本院认为，因伍亦文为香港特别行政区居民，伍治平为美国国籍，故本案为涉外所有权确认纠纷。伍亦文起诉请求确认其为案涉房屋所有权人，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条的规定，针对不动产物权纠纷，应适用不动产所在地法即我国内地法律作为解决本案争议的准据法。《中华人民共和国物权法》第三十三条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。本案中，案涉房屋原登记在伍亦文名下，李宝珠作为伍治平代理人于1989年12月根据19296号赠与公证书申请将涉案房屋产权转移登记至伍治平名下，并于1992年7月获准登记，现伍亦文起诉主张作为上述转移登记依据的19296号公证书和该公证书所援引的声明书均非其真实意思表示，其并未向伍治平赠与案涉房产。本案二审过程中，19296号公证书已被作出该公证书的南方公证处（原广东省公证处）撤销，撤销决定载明该公证书自始无效，因此，本案二审争议焦点为，载明日期为1989年8月1日的声明书是否为伍亦文真实意思表示。为核实该份载明作出地为香港的声明书情况，本院委托香港特别行政区法院对该声明书内容进行核实，但因声明书载明的监誓人高汉钊律师已经不在香港执业律师名单，因此，香港律政司未能提供案涉声明书是否系1989年8月1日在高汉钊律师的监誓下由伍亦文作出的查询结果。在此情况下，本院将根据本案现有证据，结合双方当事人的陈述，对该《声明书》作出认定。首先，案涉《声明书》的确存在如下疑点：一是没有火漆封印；二是公证处留存的档案中未显示该声明书有香港律师邮寄的供核对的副本；三是该《声明书》中打印字体、手写字体、繁体字、简体字交替出现，极不严谨，且对涉案房屋地址的描述与房产证记载不完全相符；四是《声明书》附件仅盖有文书检定印章，但并无作出文书检定的律师签名。但是，尽管《声明书》存在上述疑点，伍亦文始终并未直接否定该《声明书》上其签名和高汉钊律师签名的真实性。伍亦文未针对签名申请司法鉴定，同时在二审过程中称该签名像其签名，并表示其曾经留有空白签名在涉案房屋处，但结合签名的位置、字体颜色，根据本案现有证据并不能得出该《声明书》是在留有其签名和高汉钊签名的空白纸张上变造出的结论。而且，从伍亦文一直强调的香港公证律师出具《声明书》的严谨程度来看，也很难解释为何高汉钊律师会将有其签名的空白文件给伍亦文。因此，《声明书》存在的上述疑点，仅能证明该份《声明书》在程序上存在瑕疵，不够严谨，但不足以认定伍亦文在《声明书》中所表明的赠与的意思表示不真实。最后，从时间上来看，伍亦文作为案涉房屋的原产权人，案涉房屋在1989年作出赠与公证，在1992年过户登记至伍治平名下，伍亦文称其直到2010年才发现房屋被转移登记并直到2017年才提起本案诉讼，本案到底是伍亦文主张的对方利用有其签名的空白文件变造了并非其真实意思表示的赠与《声明书》完成了过户且其在近20年后才发现，还是伍治平主张的作为姐姐的伍亦文将房产赠与给其近30年后反悔，处于真伪不明的状态。而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，在案件事实真伪不明的情况下，伍亦文作为提起本案诉讼的当事人，其对其主张的事实负有举证责任，应承担相应的不利后果。综上，伍亦文的上诉请求依据不足，本院不予采纳。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元由伍亦文负担。本判决为终审判决。审判长  张明艳审判员  陈晓红审判员  罗 毅二〇二〇年六月二十二日书记员  李思泳刘嘉欣