四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终905号 上诉人（原审原告）：李尚怀，男，1959年9月出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：姚贵天，四川意恩律师事务所律师,执业证号：15115201210533426。 被上诉人（原审被告）：兴文县富有煤业有限责任公司，住所地：四川省兴文县仙峰苗族乡街村，统一社会信用代码：9151152856763600XE。 法定代表人：陈泽申，执行董事。 委托诉讼代理人：夏云，四川协州律师事务所律师，执业证号：15115200210855209。 上诉人李尚怀因与被上诉人兴文县富有煤业有限责任公司（以下简称富有煤业公司）劳动争议一案，不服四川省兴文县人民法院（2019）川1528民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李尚怀上诉请求：1.撤销四川省兴文县人民法院（2019）川1528民事判决；2，发回重审或直接改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人2016年5月强制解除与上诉人的劳动关系时，未依法履行对上诉人进行健康体检和职业病诊断的义务，属违法解聘，不应得到支持；2.一审判决适用法律错误，因被上诉人中断了为上诉人缴纳工伤保险，上诉人不可能向社保机构主张工伤赔偿，一审法院不支持上诉人在一审中的大部分赔偿项目违反法律规定。 被上诉人富有煤业公司答辩称：1.关于劳动关系是否解除的问题，本案经过兴文县劳动仲裁会和兴文县法院一审查明，是李尚怀向富有煤业公司提出了辞职申请，富有煤业公司同意解除劳动关系，上诉方提出是公司胁迫解除劳动关系和强迫解除，没有提供证据证明；2.工伤待遇问题，被上诉人一直为李尚怀缴纳工伤保险，但2015年2、3月没缴纳，是因为李尚怀达到法定退休年龄，社保局认为不能再为李尚怀缴纳工伤保险；3.提起民事赔偿无法律依据，以前与上诉人所有的协商都没有提出该项请求。 李尚怀向一审法院起诉请求:2.认定富有煤业公司2016年5月25日解除与李尚怀劳动关系的行为无效，认定与富有煤业公司的劳动关系从2016年5月延续至李尚怀达到法定退休年龄为止；2.判决富有煤业公司向李尚怀一次性支付工伤三级伤残各项赔偿金667570元；3.判决富有煤业公司依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定向李尚怀支付工伤三级伤残赔偿金以外的民事部分赔偿金828049元；4.本案诉讼费由富有煤业公司承担。 一审法院认定事实：李尚怀原系富有煤业公司职工，从事井下瓦检、调度等工作。2016年李尚怀向兴文县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认双方存在劳动关系，兴文县劳动人事争议仲裁委员会以兴劳人仲案〔2016〕127号仲裁裁决书确认李尚怀与富有煤业公司从2010年5月至2016年4月存在劳动关系。2016年5月，李尚怀与富有煤业公司办理了离职手续，李尚怀离开富有煤业公司，未继续在富有煤业公司处上班。2014年2月至8月、2015年1月至2月，富有煤业公司为李尚怀缴纳了工伤保险。李尚怀离岗后，2018年3月28日，宜宾市疾病预防控制中心以宜疾控职病编号〔2018087〕职业病诊断证明书诊断李尚怀患职业病矽肺贰期，2018年6月22日，李尚怀所患职业病经宜宾市人力资源和社会保障局以宜人社工认字〔2018〕807号认定工伤决定书认定属工伤。2018年10月17日，宜宾市劳动能力鉴定委员会以宜宾市劳鉴2018年3745号初次鉴定结论书鉴定李尚怀伤残程度为三级，李尚怀支付了劳动能力鉴定费300元。2018年11月28日李尚怀向兴文县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“一、裁决富有煤业公司于2016年5月25日解除与李尚怀的劳动关系的行为无效，富有煤业公司与李尚怀从2010年5月起与李尚怀的劳动关系长期有效，在未到退休年龄前不得解除；二、裁决富有煤业公司向李尚怀一次性支付职业病工伤三级残废的各项补助526727.63元（包括：1、医疗费；2、停工留薪期工资30个月×5000元＝150000元；3、一次性伤残补助金23个月×5000元＝115000元；4、从2018年11月起伤残津贴11个月×4000元＝44000元；5、按4000元每月津贴的7%每月向李尚怀支付医疗保险费280元并补贴李尚怀31640元；6、诊断、鉴定、生活食宿补助款2230元；7、营养费18250元；8、鉴定费2980元；9、交通费1326元；10、续医费15年×4500元＝67500元；11、富有煤业公司为李尚怀补交完清养老保险手续，为李尚怀办理退休手续；12、误工费60833元、生活护理费32968.63元）。三、裁决李尚怀从定残之日起离岗休息，并从评残之日起每月按本人工资的80%向李尚怀支付伤残津贴至富有煤业公司为李尚怀补交完清职工基本养老保险和基本医疗保险，办理退休手续，享受退休待遇为止。”兴文县劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月17日作出兴劳人仲案〔2018〕168号仲裁裁决书。李尚怀对裁定结果不服，于2019年1月29日向一审法院提起行政诉讼，在一审法院告知其应提起民事诉讼后仍于2019年2月28日向一审法院出具“关于为什么选择走行政诉讼程序起诉兴文县劳动人事争议仲裁委员会的情况说明”，要求如法院不支持用行政诉讼程序纠正兴文县劳动人事争议仲裁委员会的错误裁决行为，应以裁定方式书面告知。一审法院于2019年4月3日作出（2019）川1528行初6号行政裁定书，以兴文县劳动人事争议仲裁委员会不属于行政机关驳回了李尚怀的诉讼请求。在一审法院作出裁定后李尚怀仍不服一审法院裁定，向宜宾市中级人民法院上诉，宜宾市中级人民法院裁定驳回上诉。2019年8月20日李尚怀提起民事诉讼。 一审法院认为，李尚怀仲裁后，在法定期限内向法院提起了诉讼，虽提起行政诉讼后因不属行政诉讼受案范围被驳回，但其事实上一直在主张自己的权利，不应认定超过起诉期限，对富有煤业公司的辩解理由，一审法院不予支持。 李尚怀离岗后诊断为职业病并鉴定为三级伤残，应当享受工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，李尚怀应当享受的工伤保险待遇有：一次性伤残补助金、伤残津贴、鉴定费、交通食宿费。因富有煤业公司未向一审法院提交其为李尚怀足额缴纳所有应该缴纳工伤保险的证据，所以李尚怀的工伤保险待遇应由富有煤业公司支付。由于2016年5月，李尚怀与富有煤业公司办理了离职手续，之后李尚怀离开富有煤业公司处，未继续在富有煤业公司处上班，双方解除了劳动关系，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第八条规定，按本人终止或者解除劳动聘用合同前12个月平均缴费工资计发”，李尚怀鉴定为三级伤残，其一次性伤残补助金应计算为23个月×3835元＝88205元，伤残津贴为解除劳动合同前十二个月平均缴费工资的80%，所以，李尚怀请求富有煤业公司支付从2018年11月起至享受退休待遇年限为止11个月的伤残津贴应计算为11个月×3835元×80%＝33748元；李尚怀请求富有煤业公司支付鉴定费2980元中的劳动能力鉴定费300元、职业病诊断费280元，一审法院予以支持；司法鉴定费用不属于本案必须的鉴定费用，一审法院不予支持；交通食宿费李尚怀没有提交票据予以证明，一审法院根据实际情况酌情予以支持500元。 李尚怀请求裁决富有煤业公司于2016年5月25日解除与李尚怀的劳动关系行为无效，富有煤业公司与李尚怀从2010年5月起与李尚怀的劳动关系长期有效，在未到退休年龄前不得解除的诉讼请求。因李尚怀与富有煤业公司是劳动关系双方权利义务的主体，双方已于2016年5月签订了解除劳动关系协议，是双方真实意思表示。对后期是否存在劳动关系，已生效的兴劳人仲〔2016〕127号仲裁裁决书已对劳动关系的起止时间作出处理，故一审法院对李尚怀的该项诉讼请求不予支持。因李尚怀没有举证证明其诊断为职业病后在工伤定点医疗机构住院治疗，所以李尚怀请求富有煤业公司支付医疗费、停工留薪期工资没有事实依据，一审法院不予支持。 李尚怀请求富有煤业公司支付生活护理费36500元，因劳动争议仲裁时李尚怀未提供证据，该项请求未予裁决，且该护理费的请求无法律依据，劳动能力鉴定委员会未确定李尚怀需生活护理，故对该部分请求一审法院不予支持。对李尚怀其他请求符合法律规定部分一审法院予以支持。 李尚怀请求裁决从定残之日起离岗休息，并从评残之日起每月按本人工资的80%向李尚怀支付伤残津贴，至富有煤业公司为李尚怀补交完清职工基本养老保险和基本医疗保险，办理退休手续，享受退休待遇为止。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第八十四条规定，如果李尚怀与富有煤业公司存在劳动关系期间，富有煤业公司未为李尚怀办理社会保险登记、缴纳社会保险费，李尚怀应当先向劳动保障行政部门投诉、举报，由劳动保障行政部门责令用人单位限期改正，李尚怀的该项请求应通过劳动保障行政部门予以处理，一审法院不予支持。 关于李尚怀提出由富有煤业公司向其支付民事赔偿金828049元的请求，该请求未经仲裁，也无事实依据和法律依据，不符合《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定的情形，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第八条之规定，判决：一、富有煤业公司在判决书生效之日起十日内给付李尚怀一次性伤残补助金88205元，伤残津贴33748元、劳动能力鉴定费300元、职业病诊断费280元、交通食宿费500元，合计人民币123033元;二、驳回李尚怀的其他诉讼请求。案件受理费10元，由富有煤业公司负担。 经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：（一）双方的劳动关系是否违法解除；（2）上诉人李尚怀应当享受的工伤保险待遇；（3）上诉人李尚怀退休后应享受的基本养老保险待遇。 关于焦点（一），经查，兴文县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月27日作出兴劳人仲案〔2016〕127号仲裁裁决书，该仲裁裁决书查明，2016年5月，李尚怀与富有煤业公司办理了离职手续，李尚怀离职时间是2016年5月1日；裁决李尚怀与富有煤业公司从2010年5月至2016年4月存在劳动关系。仲裁裁决作出后，李尚怀与富有煤业公司均未起诉，该仲裁裁决书已发生法律效力。李尚怀上诉称兴劳人仲案〔2016〕127号仲裁裁决书系用人单位故意实施违法行为产生的，无事实和法律依据。至于富有煤业公司是否违法解除与李尚怀的劳动关系，与本案的处理没有关系。上诉人李尚怀提出富有煤业公司违法解除劳动关系的上诉理由不能成立。 关于焦点（二），因李尚怀未举证证明其因工伤而住院，故李尚怀主张的医疗费和停工留薪期待遇不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十五条规定，一审判决认定李尚怀应当享受的工伤保险待遇为一次性伤残补助金、伤残津贴、鉴定费、交通食宿费并无不当。因富有煤业公司未向一审法院提交其为李尚怀足额缴纳所有应该缴纳工伤保险的证据，所以李尚怀的工伤保险待遇依法应由富有煤业公司支付。关于一次性伤残补助金和伤残津贴的计算基数，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第八条规定，一审法院按李尚怀与富有煤业公司终止劳动合同时宜宾市职工平均工资3835元计算其应享受的一次性伤残补助金和伤残津贴数额，符合本案事实和相关法律规定。上诉人李尚怀提出富有煤业公司应向其支付停工留薪期工资150000元的请求不予支持。 关于焦点（三），《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”；《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》规定：“已参保职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残，达到退休年龄但不符合享受基本养老保险待遇条件的，继续由统筹地区工伤保险基金支付其伤残津贴”。根据上述规定，被鉴定为一级至四级伤残的工伤职工退休后应享受基本养老保险待遇，如果不符合享受基本养老保险待遇条件的，继续由工伤保险基金支付其伤残津贴。本案中，富有煤业公司未为李尚怀办理基本养老保险手续，现李尚怀已达到法定退休年龄，按规定已不能补办基本养老保险手续，致使李尚怀不能享受基本养老保险待遇，现李尚怀提出按伤残津贴标准享受退休待遇的请求，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，人民法院应予受理。因富有煤业公司未为李尚怀足额缴纳工伤保险，故应由其按月向李尚怀支付伤残津贴3068元（3835元×80%），支付时间自李尚怀达到法定退休年龄的次月起。李尚怀提出伤残津贴标准为4000元，以及一次性支付80个月的请求不予支持。 关于李尚怀请求应由富有煤业公司支付基本医疗保险和养老保险费中由单位缴纳部分费用，不属于本案解决的问题；关于李尚怀请求由富有煤业公司支付其民事部分赔偿金828049元，不符合相关法律规定，不予支持。 综上所述，李尚怀的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予维持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条、《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省兴文县人民法院（2019）川1528民事判决第一项，即“兴文县富有煤业有限责任公司在判决书生效之日起十日内给付李尚怀一次性伤残补助金88205元，伤残津贴33748元、劳动能力鉴定费300元、职业病诊断费280元、交通食宿费500元，合计人民币123033元”; 二、撤销四川省兴文县人民法院（2019）川1528民事判决第二项，即“驳回李尚怀的其他诉讼请求”； 三、兴文县富有煤业有限责任公司自2019年10月起，以月伤残津贴3068元为标准，按月向李尚怀支付； 四、驳回李尚怀的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由兴文县富有煤业公司有限公司负担，二审案件受理费10元，由上诉人李尚怀负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐福均 审判员  李红彬 审判员  张雪萍 二〇二〇年六月十八日 书记员  黄 莉 书记员  陶 涛