广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11998号上诉人（原审原告）：广州珈姿莱尔服饰有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇塘西龙山大道鑫瑞综合楼塘埗西工业C区A栋5楼。法定代表人：陶燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱毅华，广东尊海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某上诉人广州珈姿莱尔服饰有限公司（以下简称珈姿莱尔公司）因与被上诉人刘某劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初15293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。珈姿莱尔公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判珈姿莱尔公司无须向刘某支付2019年7月1日至15日的工资4700元、解除劳动关系经济补偿8575.82元、2018年9月1日至2019年7月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额89534元、退还社保费4352.44元；3.确认珈姿莱尔公司与刘某在2018年8月1日至2018年10月31日期间不存在劳动关系；4.本案诉讼费用由刘某承担。上诉的主要事实和理由：一、珈姿莱尔公司并无解雇刘某，是刘某旷工没有回来上班导致劳动关系解除，珈姿莱尔公司无须支付解除劳动关系经济补偿金。从本案证据显示，珈姿莱尔公司从未向刘某发出解除劳动关系通知，刘某提到所谓的林总监也非珈姿莱尔公司的人事行政主管，林总监无权代表珈姿莱尔公司向刘某作出解除劳动关系的意思表示。而且刘某没有证据证明林总监和其提出解除劳动关系。根据珈姿莱尔公司的调查了解，林总监只是和刘某沟通工作岗位的调换，但刘某却没有任何答复就不回来上班了。珈姿莱尔公司认为，在珈姿莱尔公司没有向刘某发出解除劳动关系通知前，刘某还是珈姿莱尔公司的员工，刘某在没有办理请假手续的情况下没有回来上班，其行为已经构成旷工，刘某旷工导致劳动关系解除属于刘某的过错，珈姿莱尔公司无须支付解除劳动关系经济补偿金。不能因为珈姿莱尔公司没有发函催促刘某上班就认定珈姿莱尔公司有解雇的行为。如果员工随意旷工导致劳动关系解除，用人单位还要给予赔偿，对用人单位不公平。二、一审法院认定劳动关系存续期间明显错误，2018年8月1日至2018年10月31日期间刘某在广州市圣坦尼娜服饰有限公司购买社保，该期间刘某与广州市圣坦尼娜服饰有限公司存在劳动关系，因此，2018年8月1日至2018年10月31日期间刘某与珈姿莱尔公司不存在劳动关系。珈姿莱尔公司当时认为刘某是公司需要的人才，愿意在兼职的情况下给予刘某全职的待遇，但这个与双方之间是否存在劳动关系没有关联性。三、未签订劳动合同的过错在于刘某。根据《劳动法》第九十九条“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”的规定，用人单位招录员工时必须确定员工与原用人单位之间已经解除劳动关系，即员工必须提供离职证明证实其已经与原用人单位解除劳动关系。刘某一直没有提交离职证明证实其已经与原用人单位解除劳动关系，导致珈姿莱尔公司未与其签订劳动合同，因此，未签订劳动合同的过错在于刘某。一审判决珈姿莱尔公司支付二倍工资差额明显不公平和缺乏依据。四、关于2019年7月1日至2019年7月15日工资部分以及社保部分，刘某在仲裁时未提出相关请求，仲裁委也没有就此进行审理，现一审法院在刘某没有主张且未征求珈姿莱尔公司意见的前提下就此判决，程序错误，违反法律规定，缺乏依据。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上支持珈姿莱尔公司的上诉请求，撤销一审判决。刘某二审答辩称，同意一审判决，不同意珈姿莱尔公司的上诉请求和理由。珈姿莱尔公司向一审法院起诉请求：1.依法确认珈姿莱尔公司无须向刘某支付解除劳动关系经济补偿8575.82元、2018年9月1日至2019年7月15日期间没有签订劳动合同二倍工资差额89534元；2.依法确认珈姿莱尔公司与刘某在2018年8月1日至2018年10月31日期间不存在劳动关系；3.本案诉讼费用由刘某承担。一审法院认定事实：珈姿莱尔公司自2018年11月开始为刘某缴纳社会保险，双方未签订书面形式的劳动合同。珈姿莱尔公司每月17日左右通过银行转账方式支付刘某上月工资，刘某在珈姿莱尔公司工作至2019年7月15日未再回珈姿莱尔公司上班。2019年7月22日，刘某向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求珈姿莱尔公司支付：1.2018年9月1日起至2019年7月15日未订立书面劳动合同二倍工资105000元；2.违法解除劳动关系赔偿金20000元；3.2018年8月1日起至2019年7月15日年休假工资13632元；4.2018年8月1日起至2019年7月15日延长工作时间加班工资62400元；5.确认刘某与珈姿莱尔公司于2018年8月1日至2019年7月15日期间存在劳动关系；6.2019年7月1日起至2019年7月15日工资5000元；7.退回2018年8月1日至2019年7月15日公司应缴社保部分的扣款工资金额9743元。2019年11月4日，仲裁委作出穗番劳人仲案[2019]3375号仲裁裁决书，裁决：1.珈姿莱尔公司向刘某支付2019年7月1日至15日的工资4700元、解除劳动关系经济补偿8575.82元、2018年9月1日至2019年7月15日期间没有签订劳动合同二倍工资差额89534元、退还社保费4352.44元；2.确认珈姿莱尔公司与刘某在2018年8月1日至2019年7月15日期间存在劳动关系；3.驳回刘某的其他仲裁请求。珈姿莱尔公司不服，在法定期限内诉至一审法院。刘某未提起诉讼。双方对以下事实存在争议：1.2018年8月1日至2018年10月31日期间是否存在劳动关系。珈姿莱尔公司主张该期间刘某在珈姿莱尔公司只是兼职，与珈姿莱尔公司不存在劳动关系，该期间由其他公司为刘某缴纳社会保险，刘某与其他公司存在劳动关系。刘某则主张其自2018年8月1日即入职珈姿莱尔公司，只是由于珈姿莱尔公司称入职前三个月不参加社会保险，故才由其他单位为刘某代为缴纳社会保险。珈姿莱尔公司为此提供了缴费历史明细表予以佐证。该表格显示，2018年8月至2018年9月期间为刘某购买社会保险的单位名称为广州市圣坦尼纳服饰有限公司。2018年11月起至2019年6月由珈姿莱尔公司为刘某购买社会保险。刘某为此提供了广发银行客户回单予以佐证。该回单显示，珈姿莱尔公司通过蔡雨灵的账户分别于2018年9月21日向刘某转账9500元、于2018年10月19日转账9818元、于2018年11月20日转账10000元、于2018年12月17日转账8708元、于2019年1月27日转账8708元、于2019年1月27日转账3000元、于2019年2月18日转账5708元、于2019年3月16日转账3656元、于2019年4月20日转账9034元、于2019年5月17日转账8734元、于2019年6月19日转账8734元、于2019年7月17日转账8734元。刘某还提供了微信聊天记录予以佐证。微信群名为珈姿莱尔设计部板房工作汇报群。微信聊天记录内容显示，4月23日、4月25日、4月27日、5月10日、5月21日、5月22日、7月9日刘某发送当日工作汇报的时间均为晚上9点之后。2.解除劳动关系的原因。珈姿莱尔公司主张是2019年7月17日，刘某回来公司称不干了，之后就没有上班了。刘某则主张是珈姿莱尔公司的工作人员林总监在2019年7月15日口头告知其把手头工作完成，晚上交接工具，第二天无需回来上班，因此7月16日没有上班，7月17日珈姿莱尔公司老板的哥哥叫其到公司沟通，询问为何没有上班，刘某将林总监的话转达后，其表示珈姿莱尔公司不会进行赔付，因此刘某认为珈姿莱尔公司属于违法解除劳动关系。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷案。审理中，双方对珈姿莱尔公司向刘某支付2019年7月1日至15日的工资4700元、退还社保费4352.44元没有异议，一审法院予以确认。首先，关于2018年8月1日至2018年10月31日期间是否存在劳动关系的问题。双方对自2018年11月1日至2019年7月15日期间存在劳动关系的事实均无异议，但双方对刘某的入职时间存在争议。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因计算劳动者工作年限等发生的劳动争议，用人单位负举证责任。从刘某提供的银行流水可以看出，珈姿莱尔公司自2018年9月21日起向刘某发放工资，与双方确认的工资发放时间相符，且2018年9月、10月的工资发放数额与其他月份相当，珈姿莱尔公司主张刘某该期间是在珈姿莱尔公司兼职，与常理不符，且未有证据予以佐证，一审法院不予采纳，一审法院确认双方于2018年8月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系。其次，关于解除劳动关系经济补偿的问题。双方均确认刘某自2019年7月15日后未再上班，已实际解除劳动关系，但双方均未举证证明解除劳动关系的事由，仲裁委认定双方劳动合同由珈姿莱尔公司提出并经双方协商一致而解除，并裁决珈姿莱尔公司向刘某支付经济补偿。刘某未对仲裁裁决提起起诉，视为服裁，一审法院对此予以确认。按照刘某离职前的平均工资及工作年限，核算珈姿莱尔公司依法应支付的经济补偿数额也不低于仲裁裁决的金额，一审法院对此一并予以确认。故珈姿莱尔公司应按仲裁裁决的金额8575.82元支付此项经济补偿给刘某。第三，关于未订立劳动合同的二倍工资差额的问题。案件事实表明，刘某在职期间，珈姿莱尔公司确实未与其订立书面劳动合同，应向刘某支付未订立劳动合同的二倍工资差额。按刘某同期的工资数额，经核算，仲裁裁决此项二倍工资差额不超出珈姿莱尔公司依法应支付的金额，刘某对仲裁裁决无异议，一审法院予以确认。故珈姿莱尔公司应向刘某支付未订立劳动合同的二倍工资差额89534元。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年3月24日作出判决：一、珈姿莱尔公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘某支付2019年7月1日至15日的工资4700元；二、珈姿莱尔公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘某支付解除劳动关系经济补偿8575.82元；三、珈姿莱尔公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘某支付2018年9月1日至2019年7月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额89534元；四、珈姿莱尔公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘某退还社保费4352.44元；五、确认珈姿莱尔公司与刘某在2018年8月1日至2019年7月15日期间存在劳动关系；六、驳回珈姿莱尔公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由珈姿莱尔公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于2018年8月1日至2018年10月31日期间双方是否存在劳动关系的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，用人单位对劳动者的工作年限承担举证责任。珈姿莱尔公司对刘某的工作年限承担举证责任。虽然2018年8月至2018年10月期间刘某的社保费用由其他企业缴交，但社保记录并非认定劳动关系的唯一依据。珈姿莱尔公司承认上述期间刘某为其公司提供劳动，且刘某提交的银行流水显示自2018年9月起珈姿莱尔公司向其发放工资，印证了其主张的入职时间。珈姿莱尔公司对此提出异议，并无提供入职登记表、职工名册等证据予以反驳刘某的主张，故应承担举证不能的不利后果。一审综合双方的证据及陈述认定双方自2018年8月起建立劳动关系，依据充分，本院予以确认。一审认定双方劳动关系的存续时间正确，本院予以维持。关于解除劳动关系的原因。用人单位对劳动者有管理的责任。刘某未到岗上班，珈姿莱尔公司应向其发出上班催告通知。珈姿莱尔公司对刘某的缺勤行为未作出处理，故其主张刘某违纪没有证据证明。珈姿莱尔公司未提供证据证明刘某提出离职或者经催告拒绝上班。同时，刘某也未提供证据证明珈姿莱尔公司向其作出辞退的处理。即双方均无证据证明由对方先行提出辞职、辞退，一审据此视为由珈姿莱尔公司提出并经双方协商一致解除劳动合同，并无不当，本院予以维持。珈姿莱尔公司上诉主张刘某自行离职，缺乏证据证明，本院不予采信。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。用人单位有权对招用的劳动者的条件进行审查。珈姿莱尔公司经审查并决定录用刘某的情况下，又以刘某不能提供离职证明为由拒绝与其签订书面劳动合同，理由不成立。珈姿莱尔公司未提供证据证明刘某拒绝签订书面劳动合同，珈姿莱尔公司上诉请求无需支付二倍工资差额，理由不成立，本院不予采纳。关于2019年7月1日至2019年7月15日的工资及退还社保费的问题。刘某在仲裁时已提出上述两请求，珈姿莱尔公司主张刘某并未提出，与事实不符，本院不予采纳。珈姿莱尔公司未对仲裁裁决的上述两项内容提起起诉，一审法院对此予以确认，并无不当。珈姿莱尔公司上诉主张一审程序不当，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。珈姿莱尔公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州珈姿莱尔服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年六月二十八日书记员  郭桂芳郭文蕾