广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10919、10920号上诉人[（2020）粤0104民初31150号案原告、（2020）粤0104民初34501号案被告]：林锦华，男，1975年6月4日出生，汉族，住广东省平远县。委托诉讼代理人：关欣，广东明境律师事务所律师。上诉人[（2020）粤0104民初31150号案被告、（2020）粤0104民初34501号案原告]:广州红海人力资源集团股份有限公司，住所地广州市越秀区万福路137号三楼。法定代表人：蒋宏穗，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭静，女，该公司员工。被上诉人[（2020）粤0104民初31150号案被告、（2020）粤0104民初34501号案第三人]：广州市茂名石化宾馆有限公司，住所地广州市荔湾区站前路101、103号。法定代表人：冯武，该公司总经理。委托诉讼代理人：王瑛，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈艺琪，女，该公司员工。上诉人林锦华、广州红海人力资源集团股份有限公司（以下称红海公司）因与被上诉人广州市茂名石化宾馆有限公司（以下称茂名石化公司）劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初31150、34501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。原审法院经审理查明：林锦华于2008年2月18日入职红海公司，案外人肖元生于2012年5月1日入职红海公司，红海公司将肖元生、林锦华安排至茂名石化公司负责安保工作，肖元生、林锦华于2018年12月1日待岗，2019年4月9日红海公司向肖元生、林锦华发出解除劳动通知书。2019年5月5日，肖元生、林锦华作为申请人，以红海公司、茂名石化公司作为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求与林锦华在本案中以及肖元生在另案中提出的诉讼请求一致。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月20日作出穗越劳人仲案[2019]4221-4222号仲裁裁决书，裁决结果为：一、本裁决生效之日起三日内，两被申请人一次性共同支付林锦华2019年2月1日至2月17日的工资1062.07元；支付肖元生2019年2月1日至4月9日的工资4875.86元；二、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人林锦华终止劳动合同经济补偿金46726.68元；三、驳回两申请人的其他仲裁请求。林锦华与红海公司不服该《仲裁裁决书》，遂提起本两案诉讼。原审另查明，林锦华与红海公司签订的劳动合同到期日为2019年2月17日。林锦华的工资是本月发放上月工资，自2018年12月份后林锦华共收到两笔工资，分别为2019年1月发放的3563.45元及2019年3月发放的1719.66元。原审庭审中，林锦华向原审法院提交了以下证据：1.劳动仲裁裁决书，证明林锦华曾申请劳动仲裁，且不服仲裁裁决，是本案适格原告。2.解除劳动合同通知，证明红海公司、茂名石化公司违法解除劳动关系。3.劳动合同，证明双方之间存在劳动关系。4.劳保明细，证明林锦华的社保信息。5.银行明细，证明林锦华工资情况。6.工作表（复印件），证明林锦华加班情况。红海公司对林锦华出示的上述证据发表质证意见：证据1-5无异议，证据6真实性不认可，但根据茂名石化公司的考勤制度，实施的是综合计时制度，虽然在当月有加班，但已经在其他月份进行补休。茂名石化公司对林锦华出示的上述证据发表质证意见：证据1-5没有异议。对证据6的真实性不认可，林锦华的所有加班我司都会给予补休。原审庭审中，红海公司向原审法院提交了以下证据：1.待岗通知书及快递单，证明红海公司与茂名石化公司终止合作后，暂时无法另行安排林锦华上岗而安排待岗的时间。2.安排上岗通知书及快递单，证明红海公司要求林锦华2019年3月20日回司培训及上岗。3.解除劳动合同通知书及快递单，证明林锦华旷工，红海公司依法解除劳动合同。4.林锦华2018年4月至2019年1月工资收入，证明林锦华的工资收入情况。林锦华对红海公司出示的上述证据的真实性没有异议，但认为证据1-3不合法。茂名石化公司对红海公司出示的证据没有异议。林锦华原审诉讼请求：1.判令红海公司、茂名石化公司向林锦华支付工资共计9886元（2018年12月4171元、2019年1月4171元、2月1544元）。2.判令红海公司、茂名石化公司向林锦华支付超过法定标准工作时间的加班费共计65033元（从2013年1月开始一直计算至2018年11月）。3.判令红海公司、茂名石化公司向林锦华支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额253126元（从2013年3月开始计至2019年2月止）。4.判令红海公司、茂名石化公司向林锦华支付经济补偿金48543元（从2008年2月开始一直计算至2019年2月）。红海公司原审诉讼请求：1.判令红海公司无需向林锦华支付劳动合同经济补偿金46726.68元。2.判令林锦华承担诉讼费用。原审法院认为：林锦华在2018年12月1日开始待岗，其待岗期间的工资不应按照其在岗时的工资计算，应按照广州市最低工资标准（2100元/月）计算工资报酬。现分别红海公司在2019年1月、3月支付林锦华3563.45元以及1719.66元，上述工资作为红海公司支付林锦华2018年12月、2019年1月份工资并不违反法律规定。此外，林锦华与红海公司签订的劳动合同在2019年2月17日到期，红海公司应支付林锦华2019年2月1日至2月17日期间的工资1062.07元（计算方式为：2100元/月÷21.75天×11天）。茂名石化公司为用工单位，应对上述工资支付承担连带责任。关于林锦华主张的加班费问题。林锦华主张从2013年至2018年11月份，其每季度的工作时间都超过了法定标准，但其提供的考勤表为仅复印件，而且该考勤表中并无公司领导签名，大量的考勤表中考勤确认栏中也大量缺少同样工作的其他员工的签名。林锦华提供的考勤表无论从形式还是内容都存在众多不合理的情况，故原审法院对其提供的考勤表不予确认。由于林锦华除了提供该考勤表外并无其他证据证明存在加班的情形，故原审法院对林锦华主张的加班费不予支持。关于林锦华主张的未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题。林锦华虽然与红海公司签订了两期固定期限劳动合同，但林锦华对与红海公司再次签订固定期限劳动合同并未提出异议，也没有提出要求签订无固定期限劳动合同，双方签订固定期限劳动合同的行为并未违法法律规定，故原审法院对林锦华主张因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额不予支持。关于劳动关系解除的问题。林锦华与红海公司的劳动合同于2019年2月17日到期，红海公司并未提供在劳动合同届满后其向林锦华提出续签劳动合同的证据，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，红海公司应向林锦华支付经济补偿金。根据林锦华提供的银行流水显示林锦华离职前平均工资为4247.88元/月，故其经济补偿金应为46726.68元（计算方式为：4247.88元/月×11个月）。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、广州红海人力资源集团股份有限公司、广州市茂名石化宾馆有限公司应于判决生效之日起五日内支付林锦华2019年2月1日至2019年2月17日期间工资1062.07元。二、广州红海人力资源集团股份有限公司应于判决生效之日起五日内支付林锦华终止劳动合同经济补偿金46726.68元。三、驳回林锦华其他诉讼请求。四、驳回广州红海人力资源集团股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案原审案件受理费各10元，合计20元，由林锦华、广州红海人力资源集团股份有限公司各承担10元。判后，上诉人林锦华、红海公司不服，均向本院提起上诉。林锦华上诉称：一、2008年2月18日，林锦华入职红海公司，签订了《劳动合同》，劳动合同每两年一签，最后一次签订劳动合同是2017年2月18日起至2019年2月17日止，有交纳社保。红海公司将林锦华安排至茂名石化公司负责保安员工作。2019年1月2日，红海公司向林锦华发出《待岗通知书》，称由于茂名石化公司与其签订的《承包合同》已到期，因此从2018年12月1日起茂名石化公司将林锦华退回红海公司处，林锦华从此日开始待岗至今。待岗期间，红海公司只支付了2019年2月的部分工资1719元，没有向林锦华支付2018年12月的工资4076元、2019月1月的工资4076元、2月的工资2357元、3月的工资4076元、4月的工资4076元，合计欠薪18661元（按照2018年前11个月的平均实发工资4076元计算）。红海公司与林锦华从2012年5月开始连续订立二次固定期限劳动合同，其应从第三次续订劳动合同时即2016年3月1日开始与林锦华签订无固定期限劳动合同，否则应按照《劳动合同法》第82条的规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向林锦华每月支付二倍的工资差额共计146732元（从2016年3月开始计至2019年4月，按照每月应发工资计算）。根据《劳动合同》第三条的规定，在综合计算周期内，劳动者的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间并应支付不低于工资150%的加班工资。法定的季工作日为62.5天/季，工作小时数为62.5天/季×8小时/天=500小时。林锦华从2013年开始至2018年11月，每季度的工作时间都超过了上述法定标准，超过的部分应当支付工资150%的加班费，共计68813元（以当年正常工作时间工资即平均应发工资为基数）。由于红海公司、茂名石化公司拖欠林锦华工资长达四个月，根据《劳动合同法》第38条的规定，林锦华决定自申请劳动仲裁之日起与红海公司、茂名石化公司解除劳动合同，并要求红海公司支付经济补偿金（从2012年5月开始一直计算至2019年4月），按照林锦华的工作年限7年，离职前12个月的平均应发工资4262元，共计29834元。一审法院没有查清事实，判决有误。二、红海公司、茂名石化公司应当向林锦华支付加班费。在劳动仲裁和一审中，茂名石化公司均承认有考勤，存在加班的情况，只是在其他季度安排了补休，根据证据规则，林锦华已经证明了存在加班的事实，是否足额发放加班费或者安排补休，应当由红海公司、茂名石化公司承担举证责任，红海公司、茂名石化公司在劳动仲裁及一审中均没有提交考勤记录，是刻意掩盖没有支付加班费这一事实，法院应当支持林锦华加班费的诉讼请求。三、红海公司、茂名石化公司应当向林锦华支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。一审法院以林锦华与红海公司、茂名石化公司从2012年5月开始连续订立二次固定期限劳动合同，但林锦华对与红海公司、茂名石化公司两次签订固定期限劳动合同未提出异议为由，不支持林锦华要求红海公司、茂名石化公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，适用法律错误。根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，红海公司违法不与林锦华订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向林锦华每月支付二倍的工资差额共计146732元。四、红海公司、茂名石化公司应当向林锦华支付经济补偿金，一审法院事实认定错误。首先，林锦华并没有收到红海公司、茂名石化公司的通知。第二，即使林锦华收到通知，但红海公司、茂名石化公司也应当足额支付林锦华工资后才安排林锦华复岗。劳动仲裁和一审判决都认定红海公司、茂名石化公司拖欠林锦华工资的事实，不管林锦华是否提出异议，红海公司、茂名石化公司拖欠工资的违法事实是存在的，其应当对劳动合同的解除承担同等的责任，因此应当就合同的解除支付经济补偿金。据此，林锦华上诉请求：1.维持原审判决第一、二、四项；2.判令红海公司、茂名石化公司向林锦华支付超过法定标准工作时间的加班费共计68813元（2013年1月计至2018年11月）；3.判令红海公司、茂名石化公司向林锦华支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额146732元（2016年3月计至2019年4月止）。红海公司答辩称不同意林锦华的上诉请求，答辩意见与其上诉意见及一审的意见一致。被上诉人茂名石化公司答辩称不同意林锦华的上诉请求，不同意原审判决，与红海公司的意见一致。红海公司上诉称：不同意支付林锦华2019年2月1日至2月17日的工资1062.07元。林锦华从2019年2月开始，不服从红海公司的管理安排，以回家过年为由拒绝红海公司的工作安排，由于其拒绝上岗，红海公司也没有义务向其支付2019年2月1日至2月17日的工资。二、不同意向林锦华支付终止劳动合同经济补偿金46726.68元。在林锦华回家过年前，红海公司已告知其过年前后务必回公司办理劳动合同续签及上岗工作，但在过年后，经过红海公司多次沟通，其拒绝回广州签订合同及上岗，双方合同到期未能及时签订，是由于林锦华导致的。双方合同期满后，红海公司从未向林锦华发出过任何终止通知书，且红海公司也不想与林锦华终止劳动合同，并且积极的为林锦华提供新的岗位重新上岗。现由于林锦华不想继续工作而故意不理会红海公司的安排，还要红海公司支付经济补偿金，显然不符合法律规定。综上，林锦华主张的工资和经济补偿金，没有事实和法律依据。据此，红海公司上诉请求：一、判令红海公司无需向林锦华支付2019年2月1日至2月17日的工资1062.07元；二、判令红海公司无需向林锦华支付终止劳动合同经济补偿金46726.68元；三、判令林锦华承担诉讼费用。林锦华答辩称不同意红海公司的上诉请求，答辩意见与上诉意见一致。被上诉人茂名石化公司同意红海公司的上诉请求，不同意原审判决。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院经审理认为本院经审理认为，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本案中，林锦华主张红海公司、茂名石化公司应向其支付加班费、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，红海公司主张其无需向林锦华支付经济补偿金及2019年2月1日至2月17日的工资。对此本院认为，关于加班费问题，林锦华提供的考勤表仅为复印件，既无公司领导签名，亦无公司盖章确认，且考勤表中考勤确认栏中也大量缺少同样工作的其他员工的签名，林锦华也无其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，原审对其此项主张不予支持并无不当；关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题，虽然双方在此之前已签订两期固定期限劳动合同，但案涉期间，双方已签订固定期限劳动合同，林锦华并无证据证明其曾对此提出异议且双方签订固定期限劳动合同的行为亦不违反法律规定，林锦华的此项主张缺乏理据，本院不予支持；关于经济补偿金问题，双方之间的劳动合同于2019年2月17日到期，红海公司并未有证据证明其曾在劳动合同届满后向林锦华提出续签劳动合同的意思表示，红海公司应向林锦华支付经济补偿金，原审法院对此问题的分析认定并无不当，本院予以维持；关于2019年2月1日至2月17日的工资问题，由于双方之间的劳动合同于2019年2月17日到期，在案涉期间，林锦华仍为红海公司的员工，红海公司拒绝支付林锦华在此期间的工资于法无据，故本院对红海公司提出的其无需向林锦华支付2019年2月1日至2月17日工资的主张不予支持，原审法院对此项问题的分析认定并无不当，本院予以维持。本院审理期间，林锦华、红海公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对林锦华、红海公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由林锦华、广州红海人力资源集团股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二〇年六月二十九日书记员  苏洁云