辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终276号 上诉人（原审被告）：丹东市城市建设工程股份有限公司，住所地辽宁省丹东市振兴区大偏岭路15号。 法定代表人：孔宪春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马俊东，辽宁兴达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宽甸泰安工程有限公司，住所地辽宁省宽甸镇南环东路。 法定代表人：冯贵良，该公司经理。 委托诉讼代理人：冯贵平，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：伊雪梅，辽宁昭然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宽甸正昆房地产开发有限公司，住所地辽宁省宽甸镇南环东路。 法定代表人：傅正昆，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩萍，女，该公司副经理。 被上诉人（原审第三人）：于东，男，1966年10月23日出生，汉族，丹东市城市建设工程股份有限公司建造师，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：赵育红，女，住辽宁省丹东市振兴区。 被上诉人（原审第三人）：丁会全，男，1978年1月3日出生，汉族，农民，住吉林省通化市。 上诉人丹东市城市建设工程股份有限公司（以下简称“丹东城建公司”）与被上诉人宽甸泰安工程有限公司（以下简称“宽甸泰安公司”）、被上诉人宽甸正昆房地产开发有限公司（以下简称“宽甸正昆公司”）、被上诉人于东及被上诉人丁会全建设工程分包合同纠纷一案，上诉人丹东市城市建设工程股份有限公司不服宽甸满族自治县人民法院（2016）辽0624民初2610号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月22日作出（2017）辽06民终991号民事裁定，裁定撤销宽甸满族自治县人民法院（2016）辽0624民初2610号民事判决，发回该院重审。宽甸满族自治县人民法院于2019年9月25日作出（2018）辽0624民初678号民事判决，上诉人丹东市城市建设工程股份有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 丹东城建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宽甸泰安公司诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清。依据上诉人与被上诉人丁会全签订书面协议书、宽甸泰安公司向法庭提供的2014年10月18日被上诉人于东签字的《工程竣工结算表》及2015年7月20日被上诉人丁会全出具的工程款收据，以上书面证据足以证明被上诉人丁会全是涉案工程的实际施工人。一审认定宽甸泰安公司为涉案工程的实际施工人证据明显不足。宽甸泰安公司的安全许可证、资质证及公司营业执照系丁会全提供。证人徐某、王某、赵某、吴某1称是宽甸泰安公司员工，但直至判决下发也没有向法庭提供与泰安公司签订的劳动合同或公司为其缴纳社会保险的相关手续，故该证人证言不应当作为认定案件事实的依据。宽甸正昆公司向冯贵平个人账户内汇款16万元是应丁会全的指示，还有2万元是丁会全的妻子的账户转给冯贵平个人账户。故不能证明被宽甸正昆公司向冯贵平个人账户内汇款系给付宽甸泰安公司工程款。 宽甸泰安公司辩称，丁会全和宽甸泰安公司挂靠关系不能成立，上诉人应举证证明丁会全与我方系挂靠关系，丁会全可以代表我方和上诉人签订合同，但是上诉人至今未向法庭提供有效证据。宽甸泰安公司向法庭提供了第三人于东的谈话录音、宽甸县建设工程安全生恒产监督管理站的证明、宽甸正昆公司的罚款单等证据足以证明丁会全系于东雇佣的工作人员，介绍宽甸泰安公司副经理冯贵平与于东认识，并进入涉案工地现场施工，宽甸泰安公司完成了涉案工程脚手架施工，上诉人及宽甸正昆公司只是支付了部分工程款，剩余工程款至今未付。所谓丁会全妻子向冯贵平账户转账的主张，只有上诉人的陈述，并没向法庭提供证据予以证明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院依法维持。 宽甸正昆公司辩称，同意上诉人的上诉请求。被上诉人和丁会全是由于东介绍的，被上诉人当时说必须有安全资质的人才能干活，丁会全就拿来了宽甸泰安公司的资质，城建局也说这个资质干了很多工程，被上诉人当时就决定用他干了。从施工开始到结束，宽甸泰安公司没有说丁会全不是其公司人员，不能代表其公司签订合同，被上诉人认为我们签合同就应当按照合同履行，还有劳动工资表也有问题。 于东辩称，对上诉人的上诉理由没有异议。 丁会全未出庭答辩。 宽甸泰安公司向一审法院起诉请求：要求二被告给付拖欠原告工程款179680元并要求自2014年11月8日起按年利率6%承担利息。 一审法院认定事实：被告宽甸正昆公司开发宽甸县城南公馆工程，并与被告丹东城建公司签订了《协议书》，约定城南公馆一期工程土建、水暖、电气等承包给被告丹东城建公司建设施工。开竣工日期为2014年5月16日至2015年9月30日。2014年5月6日，丹东城建公司出具《委托书》，记载:“2014年5月6日丹东城建公司中标承建宽甸县城南公馆工程。遵照《建设法》有关规定条款，公司董事会研究决定委托傅正昆（傅正昆）同志全权辅助该工程管理。委托于东同志全权负责该工程施工管理……”。 庭审中原告诉称经第三人丁会全介绍到涉案工地承包了涉案工程，原告系涉案公司的实际施工人，原告为证实其主张向法庭提供1、2014年10月18日第三人于东签字的《工程竣工结算表》一份（结算人一栏记载丁会全、同时记载工程款总额为328000元、已付现金170000元、落款时间记载为2014年11月8日）；2014年9月30日增项记工表一份（记载：“在施工前期临时外雇佣架工高空搭拆报废旧水塔，额外搭设和拆除架子挂安全防护网总价8000元。2台升降吊盘机6000元。9#楼、10#楼阁楼室内搭拆满堂红架子用工5760元，给室内抹灰班搭架子1920元。合计21680元。”）。证明原告施工的涉案工程总计工程款为349680元。二被告及第三人对上述证据不认可，同时抗辩记工表是原告自己出具的不能作为证据使用，《工程竣工结算表》中记载结算人为第三人丁会全，从而证明本案实际施工人是第三人丁会全不是原告。2、2016年11月24日宽甸县建设工程安全生产监督管理工作站证明一份（记载：兹证明宽甸城南公馆一期工程9#楼、10#楼架子施工工程由宽甸泰安工程有限公司承揽，安全许可证、资质证、公司营业执照等相关证件均在我局存档备案，呈送单位系丹东城市建设工程股份有限公司）、2014年9月19日被告正昆公司盖章及第三人盖章的罚款通知单(记载：架子班周贺进入现场作业期间，安全意识薄弱，多次违章作业造成严重安全隐患，按照项目部有关规定对其个人罚款2000元，落款加盖被告正昆公司公章)各一份，证明原告承建涉案工程9、10号楼脚手架工程实际施工人。被告对上述证据真实性及证明内容认可，同时抗辩实际施工人是第三人丁会全，因丁会全系自然人，所以被告当初要求丁会全借用原告资质，丁会全实际是挂靠在原告单位施工。罚款通知单中的周贺不是原告的工人，是丁会全的工人。3、中国农业银行金穗借记卡明细对帐单一份（收款人为冯贵平），证明工程结束后，被告宽甸正昆公司以银行汇款方式给付原告工程款16万元，第三人于东给付工程款1万元，被告宽甸正昆公司共结算工程款17万元。原告与被告间存在建设工程施工合同关系的事实。庭审中被告宽甸正昆公司认可向冯贵平转款的事实，但抗辩系受丁会全的指定和要求支付的。同时冯贵平收款不代表原告收款。第三人于东陈述，施工单位当时均在农业银行办理银行卡，是第三人丁会全让冯贵平办理一张银行卡，并把银行卡的卡号提供了第三人于东。4、录音资料两份，证明第三人丁会全是给第三人于东打工的，原告的副经理冯贵平与第三人丁会全相识，系丁会全介绍原告才参与了本案的工程，第三人于东承认涉案工程的实际施工人是原告，是原告的副经理冯贵平组织工人施工，第三人于东认可尚欠原告工程款17余万元。庭审中被告抗辩二份录音从时间上看不符合证据规则的要求，与于东的谈话原告事前做了准备，单方陈述不应认定为客观事实。5、企业法人经营执照、组织机构代码证、安全生产许可证、脚手架搭建施工资质证、2011年10月15日法人授权委托书、冯贵平身份证复印件、四份工资表，证明原告企业经营情况、安全生产许可及施工资质情况及冯贵平的身份系原告公司的副经理。工资表证明副经理冯贵平代表原告公司向涉案工程工人发放工资的情况。被告抗辩上述证据不能证明原告是涉案工程施工人。6、《孙希海协议书》、城南公馆9、10号楼钢筋工程款抵偿楼房价格表各一份。《协议书》是涉案工地其他工程承包给案外人孙希海，《协议书》中被告法人傅正昆签字。价格表证明被告正昆公司用楼房抵顶拖欠工程款，傅正昆签字，两份证据证明被告正昆公司对工程款承担连带责任。被告对上述证据真实性没有异议，抗辩分项工程的发包并非必须被告丹东城建公司盖章，分包工程委托给被告正昆公司，不能证明工程款被告正昆公司承担连带责任。7、《协议书》，这份协议书是被告丹东城建公司与第三人丁会全签订的，是无效的合同，丁会全没有施工资质也从未挂靠原告单位施工，涉案工程是原告方实际施工的。被告对该证据认可。8、宽甸烟花爆竹公司的证明，证明第三人于东和原告公司副经理冯贵平到宽甸烟花爆竹公司选购烟花到涉案工地燃放，并由冯贵平结算的烟花爆竹款。第三人于东陈述购买烟花到第三人丁会全班组燃放。被告丹东城建公司为证实其主张向法庭提供1、2014年与丁会全签订的协议书、委托书、2015年7月20日工程款收据（记载：城南公馆工地架子工承包款已全部结清328200元，落款签字丁会全）。协议书证明被告正昆公司法人傅正昆依据被告丹东城建公司委托与丁会全签订了架子工程施工协议。收据证明城南公馆工地架子工程款已经全部结清。委托书证据第三人于东受被告丹东城建公司委托全权负责涉案工程施工管理。原告对上述证据质证为丁会全是自然人没有任何资质，而且丁会全与原告没有任何关系，到目前为止被告没有证据证明丁会全与原告有所谓的挂靠及合伙关系，这份协议是无效协议，涉案工程实际施工人是原告不是第三人丁会全。被告正昆公司向法庭提供工程款拨付单据。证明涉案工程款328000元全部给付被告丹东城建公司。原告对该证据质证为：付款结算单与原告没有关系，原告只收到工程款17万元，是汇到冯贵平的帐户。被告丹东城建公司质证：认可该证据。另查，案涉工程于2014年5月14日开始施工基础工程，同年6月施工脚手架工程并于2014年10月末完工。2014年12月19日第三人于东代表被告丹东城建公司与原告公司的副经理冯贵平在宽甸满族自治县劳动局就案涉工程款及工人工资进行协商。再查，原审证人徐某、王某、赵某、吴某2出庭证实均是涉案工程实际施工人，系受原告公司副经理冯贵平指派到涉案工地工作，并由原告公司给付劳动报酬。 一审法院认为，被告丹东城建公司与原告虽未签订工程施工合同书，但涉案工程被告丹东城建公司使用的是原告宽甸泰安公司的安全许可证、资质证及公司营业执照等相应资质，同时，证人徐某、王某、赵某、吴某2均证实涉案工程系原告公司副经理冯贵平具体组织人员施工，也是由原告公司给付施工人员劳动报酬。庭审中被告宽甸正昆公司亦认可通过银行汇款方式给付原告公司副经理冯贵平工程款16万元。2014年12月19日，就涉案工程款的余额及工人工资第三人于东代表丹东城建公司与原告副经理冯贵平在宽甸满族自治县劳动局进行协商，但协商未果。上述事实证明原告具备施工资质的主体，涉案工程由原告组织人员施工，由原告公司给付工人劳动报酬，且被告已付原告部分工程款，故应认定为原告宽甸泰安公司是本案涉案工程的实际施工人。被告宽甸正昆公司、被告丹东城建公司虽当庭抗辩涉案工程发包给第三人丁会全，并将工程款结算给第三人丁会全，但本案被告并未提供证据证明系丁会全组织人员施工，且被告出示的丁会全工程款收据系2015年7月20日，与被告宽甸正昆公司、被告城建公司自认的曾于2014年以汇款方式给付原告冯贵平工程款的事实相悖，第三人丁会全亦未出庭为被告证实上述抗辩意见，故被告应承担举证不能的法律后果，对被告丹东城建公司、被告宽甸正昆公司在此节的抗辩意见不予采信。被告丹东城建公司应承担给付原告工程款责任。关于涉案9#楼、10#楼脚手架工程的总价款被告认可为328200元，一审法院予以确认。关于原告主张被告宽甸正昆公司给付欠付工程款一节，从被告宽甸正昆公司对各分包工种的管理及工程款拨付来看，案涉工程的工程款是由被告宽甸正昆公司直接拨付给原告的，所以作为开发建设单位被告宽甸正昆公司应当承担给付工程款的连带责任。关于原告主张要求被告支付21680元增项款一节，因原告向一审法院提交的证据是其单方制作的，且被告对该证据予以否认，原告提供的证据不足以证明该工程的实际价款，故对原告的此项主张，不予支持。综上，对原告要求二被告给付工程款158000元予以支持。判决：一、被告丹东市城市建设工程股份有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告宽甸泰安工程有限公司工程款158000元，并自2014年11月8日始至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息；二、被告宽甸正昆房地产开发有限公司对上述欠付工程款承担连带付款责任；三、驳回原告宽甸泰安工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费3990元，公告费800元，共计4790元，由原告宽甸泰安工程有限公司负担1330元，被告丹东市城市建设工程股份有限公司负担3460元。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为宽甸泰安公司是否为涉案工程的实际施工人，丹东城建公司应否给付宽甸泰安公司工程款158000元。宽甸泰安公司为证明其主张，提供了宽甸县建设工程安全生产监督管理工作站证明、《工程竣工结算表》、银行明细对帐单、证人证言、录音资料、企业资质及施工资质证、法人授权委托书、宽甸烟花爆竹公司等证据。从宽甸县建设工程安全生产监督管理工作站证明载明的内容看，该证明能够证实涉案架子施工工程由宽甸泰安公司承揽，丹东城建公司实际使用是宽甸泰安公司的安全许可证、资质证、公司营业执照。从宽甸泰安公司持有《工程竣工结算表》内容看，该结算表出具人为丹东城建公司委托负责该工程施工管理的于东，结算表中明确了工程款总额及已付现金数额，能够证明丹东城建公司欠付的涉案工程款数额为158000元，该《工程竣工结算表》应为结算工程款的凭证，按照常理应为债权人持有，现该《工程竣工结算表》由宽甸泰安公司持有，丹东城建公司对此并未作出合理解释。从涉案已付工程款主体看，上述《工程竣工结算表》载明已支付的款项中的16万元，汇款人为宽甸正昆公司，收款人为宽甸泰安公司副经理冯贵平，冯贵平认可该款项为丹东城建公司支付给宽甸泰安公司的工程款。从多位证人证言看，证人亦证实涉案工程系由宽甸泰安公司副经理冯贵平具体组织人员施工并给付施工人员劳动报酬。本案结合宽甸泰安公司提供的其他证据，能够证明涉案工程系宽甸泰安公司实际施工的事实。故丹东城建公司应给付宽甸泰安公司欠付的工程款。 关于丹东城建公司主张涉案工程实际施工人为丁会全，丹东城建公司除提供了与丁会全签订的协议外，并未举证证明已实际将涉案欠付款项给付丁会全的相关凭证。丹东城建公司提供的丁会全签字的工程款结清的收款收据，在丹东城建公司未提供实际支付款项证明，且丁会全未出庭的情况下，本院无法确认其真实性。且在宽甸泰安公司提供的证据明显优于其提供证据的情况下，本院对其上诉请求不予支持。 综上，上诉人丹东城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3990元，由上诉人丹东城建公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  张峻峰 审判员  孔亮亮 二〇二〇年六月二十三日 书记员  宋 鹤