安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖16刑终202号 原公诉机关涡阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）丰利，男，汉族，1973年4月21日出生于安徽省涡阳县，初中文化，农民，住涡阳县。2007年11月14日因赌博被涡阳县公安局行政拘留10日，并处罚款3000元，追缴赌资2238元；2013年12月26日因赌博被涡阳县公安局行政拘留10日，并处罚款1500元，收缴赌资20元；2015年11月30日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，同年12月17日因不应当追究刑事责任被解除取保候审。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年11月3日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于涡阳县看守所。 辩护人张芳春，安徽乐行律师事务所律师。 辩护人张虎，安徽乐行律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱洪立，曾用名玲红、李洪，男，汉族，1979年5月18日出生于安徽省涡阳县，初中文化，个体工商户，住涡阳县。2017年3月30日因犯开设赌场罪被利辛县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯赌博罪于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审，同年7月26日被逮捕。现羁押于涡阳县看守所。 辩护人陈杰，安徽王善利律师事务所律师。 辩护人徐逸群，安徽王善利律师事务所（实习）律师。 上诉人（原审被告人）吴当，男，汉族，1980年3月1日出生于安徽省涡阳县，初中文化，农民，住涡阳县。2018年12月18日因犯寻衅滋事罪被涡阳县人民法院判处有期徒刑一年二个月，刑期自2018年10月26日至2019年12月25日。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月25日被逮捕。现羁押于涡阳县看守所。 辩护人张锐，安徽王善利律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）盛化雨，男，汉族，1951年6月6日出生于安徽省涡阳县，小学文化，农民，住涡阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年4月29日被取保候审。现在居住地。 辩护人孙涛，北京京师（亳州）律师事务所律师。 辩护人王晓琳，北京京师（亳州）律师事务所（实习）律师。 原审被告人王建玺，曾用名王丽子，男，汉族，1977年12月5日出生于安徽省涡阳县，小学文化，农民，住涡阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月19日被抓获，同年5月5日被刑事拘留，同年5月29日被取保候审，同年7月26日被逮捕，现羁押于涡阳县看守所。 辩护人高闪，安徽董志军律师事务所律师。 原审附带民事原告人刘某1，男，汉族，1974年2月17日出生于安徽省涡阳县，初中文化，涡阳县公安局涡南派出所辅警，住涡阳县。 涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人丰利犯开设赌场罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、朱洪立、王建玺、吴当、盛化雨犯开设赌场罪一案，于2020年4月10日作出（2019）皖1621刑初397号刑事附带民事判决。宣判后，被告人丰利、朱洪立、吴当、盛化雨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取原审附带民事诉讼原告人和辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判依据书证、证人证言、被告人供述等证据认定： （一）开设赌场的事实 2014年11月8日至10日，被告人丰利、朱洪立以营利为目的合局开设赌场，并伙同被告人吴当、王建玺组织刘某4、邵经华、盛南南等多人在涡阳县被告人盛化雨家中、涡南镇前王行政村后王自然村王建玺弟弟王建鹏家中、涡南镇杨楼行政村盛典自然村邵化棚（已死亡）家中连续三天以“推牌九”方式聚众赌博，每晚参赌人数20人以上，丰利、朱洪立抽头渔利3万元。吴当在赌场内负责“抱水箱”，收取“辛苦费”600元；王建玺为赌场站岗放哨、提供场所，收取“场地费”、“放风费”共600元；盛化雨为赌场提供场所，收取“场地费”300元。 （二）敲诈勒索的事实 1、2008年春季，被害人刘某2在其长期租赁的原涡南镇丰集粮站土地上建房时，被告人丰利以非法占有为目的，伙同丰某3以刘某2建房土地系丰集行政村集体土地为由，威胁刘某2及其工人不准建房，并向刘某2强行索要钱财，后在刘某3的调解下，刘某2给丰利5万元才继续施工；刘某2在门前埋下水管道时，丰利又伙同丰某3以埋下水管道的河沟属于丰某3为借口，再次阻挠施工，强行向刘某2索要0.6万元。 2、2014年，被害人刘某3、马某、吴当继等人开发丰集行政村丰集街南部建设新农村，丰利以可以帮助协调工地事宜为由，以借款的名义强行索要马某10万元。在工地施工期间，丰利以丰集自然村南部有块三角形集体土地是其个人土地为借口，强迫刘某3、马某、吴当继等人以120万元征收该块土地，刘某3等人未同意，丰利便多次带人到工地上威胁、阻挠工人施工，称不征收这块土地，房子就盖不成。后经人调解，丰利表示不给120万元就要在该块土地上给其盖8间3层房子，刘某3等人被迫同意。准备插线建房时，因该块土地属丰集南队建设用地，并规划为绿化用地，不能建房，被当地国土部门制止。丰利等人又强行阻挠工地施工，直至本案案发工地一直无法正常施工。 （三）寻衅滋事的事实 1、2018年8月27日15时许，丰利因参加涡南镇丰集行政村村委会选举落选，便酒后到行政村村室发泄不满情绪。丰利采用挑衅、威胁等方式辱骂丰集行政村书记被害人李某1达三四十分钟，致使李影工作消极、情绪低落、失眠，并多次向镇里提出辞去书记职务，影响村委会整体工作，丰利的行为已严重影响李影正常的工作和生活。 2、2018年10月3日21时许，在涡阳县“君再来羊肉汤馆”门口，因被害人祝某说被告人丰利等人喝多了等言语，丰利便逞强耍横，无事生非，声称专打城里的，追打祝某，被害人刘某1阻拦时，丰利又朝刘某1腿上、身上跺，祝某让刘某1报警时，丰利又对刘某1言语挑衅。后经鉴定，刘某1、祝某的伤情为轻微伤。 （四）附带民事部分的事实 刘某1受伤后在涡阳县人民医院住院6天，到蚌埠医学院第一附属医院就诊，共花费医疗费3872.34元。依据赔偿标准，刘某1的实际损失为：医疗费3872.34元，营养费180元（30元／天×6天），住院伙食补助费600元（100元／天×6天），护理费741元（123.5元／天×6天）。以上费用共计5393.34元。 原判据此认为，被告人丰利伙同朱洪立，以营利为目的，开设赌场，被告人王建玺、吴当、盛化雨听从丰利、朱洪立的安排，为二人开设赌场提供场所、站岗放哨、帮助抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；丰利又以非法占有为目的，使用威胁或要挟的方法，强行索要他人钱财135.6万元，数额特别巨大，其行为又构成敲诈勒索罪；丰利为逞强耍横、发泄情绪，无事生非，随意殴打、辱骂他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为又构成寻衅滋事罪。在开设赌场共同犯罪中，丰利、朱洪立起主要作用，均系主犯，但朱洪立系罪责相对较轻的主犯；王建玺、吴当起次要作用、盛化雨起辅助作用，均系从犯；丰利敲诈勒索犯罪数额中120万元属犯罪未遂；朱洪立认罪悔罪；王建玺、吴当、盛化雨具有坦白情节；丰利身犯数罪，应予并罚；吴当曾因犯罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应予并罚。遂对被告人丰利依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款第（一）、（二）项、第三百零三条第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十七条、第六十四条、第六十九条、第三十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十一条，第一百五十五条第一款、第二款；对被告人朱洪立依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十七条、第六十四条；对被告人王建玺依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十七条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款；对被告人吴当依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十七条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条；对被告人盛化雨依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十四条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，认定被告人丰利犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十六万元。被告人朱洪立犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人王建玺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。被告人吴当犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；与2018年12月18日被判处有期徒刑一年二个月并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。被告人盛化雨犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。对被告人丰利、朱洪立的违法所得三万元、被告人吴当、王建玺、盛化雨的违法所得分别为六百元、六百元、三百元，依法予以追缴，上缴国库。责令被告人丰利退赔被害人刘某2的合法财产五万六千元、退赔被害人马某的合法财产十万元；责令被告人丰利于判决生效之日起五日内赔偿附带民事诉讼原告人刘某1各项经济损失五千三百九十三元三角四分。驳回附带民事诉讼原告人刘某1的其他诉讼请求。 丰利上诉提出，认定开设赌场罪的涉案金额系主观推测；敲诈勒索刘某25.6万元，认定威胁、要挟的证据不充分，数额认定不清，0.6万元与其无关；敲诈勒索马某等人130万元，其对涉案土地具有使用权，其主观上没有敲诈勒索的故意，该起系民事纠纷；寻衅滋事李影，其主观上没有无事生非、逞强耍横的故意，其行为不具有违法性，达不到犯罪的程度；寻衅滋事刘某1、祝某，证言相互矛盾，其没有实施打骂行为，伤情鉴定报告缺少相关病例。辩护人除同意丰利的上诉理由外，还提出原判认定敲诈勒索罪、寻衅滋事罪事实不清，证据不足，量刑过重，并提供证人丰某1、丰某2等人证言证明涉案的“三角形”土地一直是丰利父亲丰如森管理、利用。 朱洪立上诉提出，其只是给丰利帮庄，应认定为从犯；认定其抽头渔利3万元与事实不符。辩护人除同意朱洪立的上诉理由外，还提出朱洪立主观上没有开设赌场的故意，没有为赌场提供工具及场所，不构成开设赌场罪；即使构成开设赌场罪，具有坦白、从犯情节，请求对其从轻、减轻处罚。 吴当上诉提出，认定的涉案金额无依据；证人证言和实际情况不符；辩护人除同意吴当的上诉理由外，还提出认定涉案金额过高，原判量刑过重。 盛化雨上诉提出，其犯罪作用较小，仅参与一次，自愿认罪悔罪，请求适用缓刑。辩护人除同意盛化雨的上诉理由外，还提出盛化雨犯罪情节显著轻微，不应追究刑事责任。 王建玺辩护人提出王建玺原审期间未委托辩护人，原审法院未为其指定辩护人系程序违法；原判量刑过重。 经审理查明，认定上诉人丰利犯开设赌场罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、上诉人朱洪立、吴当、盛化雨、原审被告人王建玺犯开设赌场罪的证据，一审法院在判决书中已列举，相关证据业经庭审举证、质证。本院审理期间，原审被告人、附带民事诉讼原告人、辩护人未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 针对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下： 1、关于朱洪立是否系从犯和抽头渔利数额问题。 （1）朱洪立上诉提出其只是给丰利帮庄，应认定为从犯的问题。经查，证人刘某4、陈某、邵经华等多人证言均证实赌场的局头是丰利和朱洪立，且上诉人吴当、盛化雨亦供述赌场的局头是丰利和朱洪立，证人证言和上诉人供述能够相互印证，证实赌场的局头是丰利和朱洪立。朱洪立系赌场局头，在开设赌场犯罪中作用较大，不能认定为从犯，对朱洪立及其辩护人此节的上诉理由和辩护意见不予采纳。 （2）丰利上诉提出赌场的涉案金额系主观推测；朱洪立上诉提出认定其抽头渔利3万元与事实不符；吴当上诉提出认定的涉案金额无依据。经查，因本案的赌场并未被当场查获，认定抽头渔利的数额只能依据言词证据加以综合判断，证人陈某陈述每天抽水至少一两万元，其他多名证人均陈述每天抽水至少几万元，上诉人朱洪立供述每天抽水一两万元，综合证人证言和被告人供述，依照有利于被告人的原则，故认定每天抽头渔利1万元，三天累计抽头渔利3万元。朱洪立和丰利系共同犯罪，且朱洪立系主犯，应对抽头渔利的数额承担全部责任，事后朱洪立获取多少分赃，并不影响朱洪立对抽头渔利3万元的责任承担。对各上诉人及其辩护人此节的上诉理由和辩护意见不予采纳。 2、关于丰利提出其敲诈勒索刘某25万元，认定威胁、要挟的证据不充分的问题。 经查，证人刘某3、丰某3、刘某5等人证言及被害人刘某2陈述证实，丰利以刘某2盖房子的土地系丰集南队集体土地为由，对施工工人进行威胁、辱骂，阻止刘某2建房。涡阳县双庙粮食购销有限公司证明及涡南镇丰集行政村村委会情况说明证实刘某2建房的土地系双庙粮食公司从丰集南队购买而来，刘某2系粮站职工，长期租赁该土地，该土地和丰利并无任何关系。丰利却以刘某2建房土地系丰集南队土地为借口，通过威胁、辱骂等手段阻止刘某2建房，刘某2迫于丰利的威胁，为继续建房，被迫给丰利5万元，足以认定丰利实施威胁、要挟的手段获取钱财。对丰利及其辩护人此节的上诉理由和辩护意见不予采纳。 3、关于丰利提出敲诈勒索刘某20.6万元与其无关的问题。 经查，证人丰某3、刘某5、时某1等人证言和被害人刘某2陈述及上诉人丰利供述能够相互印证，证实刘某2埋下水管道时，丰利向丰某3提议以刘某2埋下水管道的河沟是丰某3的为由，向刘某2索要0.6万元，否则不让刘某2埋下水管道，实际该河沟并不属于丰某3，后刘某2给丰某30.6万元。在案证据，虽然仅有丰某3一人陈述，刘某2给其0.6万元后被丰利要走，但该起犯罪中，丰利和丰某3系事先合谋，共同实施敲诈勒索行为，二人对该0.6万元成立共同犯罪，二人事后如何对0.6万元进行分赃，不影响二人共同承担敲诈勒索0.6万元的刑事责任。对丰利及其辩护人此节的上诉理由和辩护意见不予采纳。 4、关于丰利向马某索要10万元借款是否构成敲诈勒索罪的问题。 经查，在案的借条、民事判决书、马某陈述、丰利供述等证据证实，丰利向马某索要10万元时，给马某出具了10万元借条，且该借条已经涡阳县人民法院作出民事判决进入执行阶段，马某的财产并不会因丰利的敲诈行为积极的减少10万元，依据刑法的谦抑性原则，不应追究丰利敲诈勒索马某10万元的刑事责任。对丰利及其辩护人此节的上诉理由和辩护意见予以采纳。 5、关于丰利敲诈勒索马某等人120万元是否构成敲诈勒索罪的问题。 经查，（1）丰利具有非法占有120万元的故意。在马某等人工程施工过程中，丰利向马某等人提出要以120万元的价格把其一块“三角形”地块征收过去，否则不能继续施工。虽然丰利辩护人提交证人证言证明该“三角形”地块系丰利父亲丰如森一直在管理、使用，但在案的丰集行政村情况说明证实该地块约2.13亩，属于丰集南队集体所有，丰利父亲对该地块的长期使用权并不能阻却该土地归集体所有的事实，丰利对该地块并不具有所有权。丰利主观上是以要求马某等人以远高于国家征地补偿标准的价格征收其根本不具有所有权的土地为幌子，意图非法占有马某等人120万元。（2）丰利实施了足以使马某等人交付财产的威胁和要挟方法。丰利在向马某等人提出征收“三角形”地块的无理要求之后，开始带其家人多次到工地阻止施工予以要挟。马某等人为继续施工，避免损失继续扩大，托人与丰利协商，愿意出60万元，丰利表示低于120万元免谈，且再多找一人协商，就多增加10万元加以威胁。马某等人见协商不成，准备只在征收过的土地上施工，丰利仍阻止马某等人施工。后经协商，马某等人同意在“三角形”地块给丰利盖8间房子，后因该土地系绿化用地不能建房，丰利又继续阻止施工。丰利实施了提出无理征地要求，以阻止施工加以要挟，足以使马某等人交付财产的威胁行为。（3）120万元达到数额特别巨大的标准。综上，丰利敲诈勒索马某等人120万元的行为构成敲诈勒索罪，但因其意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，对丰利及其辩护人此节的上诉理由和辩护意见不予采纳。 6、关于丰利辱骂李影是否构成寻衅滋事罪的问题。 经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四项，“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，严重影响他人的工作、生活、生产、经营的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的‘情节恶劣’”。 本案中，丰利因参加丰集村委会选举落选，酒后到村室闹事长达四十分钟，期间无故对李影进行辱骂，辱骂行为给李影造成情绪低落、失眠、工作消极等负面情绪，且李影系丰集村委会支部书记，丰利的行为给丰集行政村的工作带来极为不利的影响，属于“严重影响他人的工作、生活”的情形，丰利的行为构成寻衅滋事罪，对丰利及其辩护人此节的上诉理由和辩护意见不予采纳。 7、关于丰利提出寻衅滋事刘某1、祝某，证言相互矛盾，其没有实施打骂行为，伤情鉴定报告缺少相关病例。 经查，证人时某2、丰某4、李某2等人证言能够与被害人刘某1、祝某陈述相互印证，证实丰利、丰某4酒后与刘某1、祝某发生言语冲突，后丰利无故对刘某1、祝某实施殴打的事实，证人证言之间并无矛盾。涡阳县公安司法鉴定中心、涡阳县公安局涡南派出所已经对祝某损伤程度鉴定情况进行了补充说明，所出具的鉴定书资料充分，论证确定，卷宗中虽无相关病例，但不影响对被害人的伤情鉴定，对丰利及其辩护人此节的上诉理由和辩护意见不予采纳。 8、关于王建玺辩护人提出原审法院未为王建玺指定辩护人系程序违法的问题。 经查，虽然原审法院没有为王建玺指派辩护律师，但原审法院充分保障了王建玺享有的各项诉讼权利，原判并无可能影响公正审判的情形。因此，原审法院未为王建玺指定辩护人不属于《刑事诉讼法》第二百三十八条规定的违反法律规定的诉讼程序的情形之一，对王建玺辩护人此节的辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人丰利伙同朱洪立，以营利为目的，开设赌场，上诉人吴当、盛化雨、原审被告人王建玺为丰利、朱洪立开设的赌场提供场所、站岗放哨、接送参赌人员、帮助抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；丰利又伙同他人以非法占有为目的，以威胁或要挟的方法，强行索要他人钱财，数额特别巨大；随意殴打、辱骂他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为分别构成敲诈勒索罪、寻衅滋事罪。丰利犯数罪，应予并罚。丰利敲诈勒索120万元系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。吴当、盛化雨、王建玺在共同犯罪中作用较小，系从犯，可从轻处罚。原判认定丰利敲诈勒索马某10万元构成敲诈勒索罪及责令丰利退赔马某的合法财产10万元不当，应予纠正，但不足以影响对丰利的量刑。王建玺的刑期计算错误，应予纠正，应自2019年7月26日起至2020年8月14日止。原判根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑并无不当，对各原审被告人及辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵长坤 审判员  何宏民 审判员  宁少美 二〇二〇年六月三十日 书记员  武梦迪 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。