北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5069号上诉人（原审被告）：杜贵所，男，1964年2月7日出生，汉族，河北省高碑店市辛立庄镇内渠村农民，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：栗艳民，北京市常鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张纪光，男，1988年12月10日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。被上诉人（原审被告）：张国立，男，1962年12月10日出生，汉族，农民，住河南省项城市。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：樊玺，北京凯泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京长鹏投资管理公司，住所地北京市丰台区长辛店杜家坎南路甲17号。法定代表人：李林杰，董事长。委托诉讼代理人：韩峰，男，北京长鹏投资管理公司员工。上诉人杜贵所因与被上诉人张纪光、张国立、北京长鹏投资管理公司（以下简称长鹏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜贵所上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张纪光的一审全部诉讼请求；本案二审案件受理费由张纪光承担。上诉主要理由：我与张纪光之间并非雇佣关系。我与张国立之间形成承揽合同关系，张纪光受张国立指派完成任务，不是受我雇佣。张纪光辩称，同意一审判决，不同意杜贵所的上诉请求和理由。长鹏公司辩称，同意一审判决。张纪光向一审法院起诉请求：杜贵所、长鹏公司共同偿还医疗费134954元、伤残赔偿金135980元、被扶养人生活费187218元、精神损害抚慰金10000元、误工费65250元、住院伙食补助费750元、护理费24000元、营养费2700元。一审法院认定事实：杜贵所与张国立系旧识，张国立、张纪光系父子。2018年6月17日，杜贵所联系张国立，称有维修屋顶的活儿需要干，张国立答复未在北京。后张国立联系了张纪光，张纪光与张长伟至杜贵所处，对杜贵所修建的位于长辛店镇西峰寺甲68号院的库房屋顶进行维修。维修过程中，张纪光、张长伟自该库房屋顶漏至地面受伤。因此次事件，张纪光于2018年6月19日至2018年7月4日在中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗，共计15天，支出住院费210882.37元。2018年7月4日，该医院出具出院介绍信，最后诊断为：1、右股骨粗隆下骨折；2、右桡骨远端骨折；3、右尺骨茎突骨折；4、右跟骨骨折；5、右胫骨平台骨折；6、右距骨后缘撕脱骨折；7、右腕舟骨骨折；8、右腕三角骨骨折。需休息天数及其他建议：1、出院后定期换药，术后2周拆线；2、术后积极功能恢复锻炼、3个月内免负重；3、全休3个月；4、术后6周门诊复查，不适我科随诊。关于医疗费，张纪光提交医疗费发票及住院病案复印件，主张其医疗费金额为211310元，其中住院费210882.37元，2018年7月13日两张票据内容分别为医事服务费、卫生材料费、换药等，2018年8月6日两张票据分别为医事服务费、激光胶片、数字化摄影。杜贵所主张其为张纪光垫付医疗费76356.94元，张纪光予以认可。关于残疾赔偿金，张纪光主张其住大兴区庞各庄村中堡村，自2010年在此租房居住，工作为建筑零工，地点为北京市城镇，但未提交相应证据，其交的户口簿显示其为农业户口。关于被扶养人生活费，张纪光提交户口簿，主张其夫妇育有2名子女：女张某1，2014年9月6日出生；子张某2，2016年2月3日出生。二子女年幼，均需抚养。关于误工费，张纪光主张依照鉴定意见，误工期为10个月，每月21.75天，每天300元，共计65250元。关于住院伙食补助费，张纪光主张住院时间为2018年6月19日至2018年7月4日，共15天，每天50元。关于护理费，张纪光主张依照鉴定意见，护理期为120天，每天200元。关于营养费，张纪光主张依照鉴定意见，营养期为90天，每天30元。关于精神损害抚慰金，张纪光主张10000元。庭审中，杜贵所申请证人余某出庭，拟证明张国立干活系包工包料。张纪光、张国立均不认可，长鹏公司认为与其无关。杜贵所提交发货单，拟证明其房顶不存在质量问题。张纪光认可真实性，不认可关联性。杜贵所提交余某与张国立签订的协议书，拟证明张国立在2016年前都是包工包料做防水。张纪光认可真实性，不认可关联性。杜贵所提交通话记录，拟证明其首先与张国立联系，张纪光、张长伟是先看了现场再施工的。张纪光承认是杜贵所先与张国立联系，张国立不在北京，派张纪光过去。杜贵所提交照片，拟证明事发后张国立到施工现场进行清理，张国立是包工包料施工，交通工具也由其提供。张纪光对照片真实性认可，证明目的不认可。张国立认为从照片上看房顶不能站人，出事了作为父亲肯定要过去看看，其他意见同张纪光意见一致。长鹏公司认为以上证据均与其无关。本案中，张纪光陈述去年6月16日、17日左右，杜贵所那有点活，一开始给其父打电话，其父不在北京，就跟其说去给杜贵所看一下。到了以后，其找到杜贵所，看现场后需要材料，杜贵所不懂防水卷材，让其代买，买完开始干活。第二天从房顶掉下来，杜贵所的房顶是烂的。其没有明确与杜贵所说一天300元，其之前给杜贵所所在的大院里其他人干过，他们都是一个公司的，时间长了都知道价格，一天300元，不按单日工，杜贵所还需要材料，其还要给他代买。其父在老家两年多，跟其父在一起干活少，都是跟其哥们去外地等干活，有活了就互相联系，其自己没有包过活。杜贵所的房子铺的好像是石棉瓦，勘查现场去踩了，杜贵所说房顶没事，在上头跑都没事，其只勘查了其中一间，杜贵所的房子有好几间。本案审理过程中，经张纪光申请，法院委托北京天平司法鉴定中心对张纪光伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2019年10月15日出具北天司法鉴[2019]临鉴字第0429号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、被鉴定人张纪光右腕关节功能障碍的伤残程度为十级；右膝关节功能障碍的伤残程度为十级。2、被鉴定人张纪光人身损害的误工期90-300日、护理期60-120日、营养期60-90日。经法院与该鉴定机构联系核实，张纪光赔偿指数为15%。鉴定费3150元由张纪光预交。一审法院认为，雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。具体到本案，根据查明事实，需要维修库房屋顶的主体为杜贵所，实际到场维修主体为张纪光、张长伟，维修场所及内容由杜贵所指定，张纪光在维修作业完成前需继续性地提供劳务，其提供的劳动亦构成杜贵所经营库房的组成部分，故双方之间的关系为雇佣关系。杜贵所主张其与张国立之间存在包工包料约定，但未向法院提供证据，其亦认可联系张国立时张国立不在北京，故法院对杜贵所该项主张不予认定。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张纪光作为完全民事行为能力人，应当知道在房顶作业存在一定的危险性，且其在实施作业前曾进行现场勘查，但仅对部分待作业房屋进行了勘查，并未做到全面细致的勘查，故其自身对事故的发生存在过失。杜贵所作为雇主，亦应在张纪光作业时提供适当的安全保障措施，故杜贵所对本次事故发生亦负有一定责任。结合本案具体情况，法院确定张纪光对损害结果负有60%的责任，杜贵所负有40%的责任。关于已发生医疗费211310.3元，张纪光提交的部分票据虽无诊断证明，但根据其时间及所载内容，可以确定与本次受伤具有关联性，对该金额法院予以认定，已由杜贵所垫付的76356.94元在双方按照各自责任比例计算后相应扣除。关于残疾赔偿金，张纪光虽主张其长期居住地及工作地均在城市，但未提供相应证据，且户口簿显示其为农业户口，故应按北京市上一年度农村居民人均可支配收入并结合张纪光伤残等级计算20年。关于被扶养人生活费，因张纪光与其妻均担抚养费，故应按北京市上一年度农村居民人均年生活消费支出并结合张纪光伤残等级计算14年，一并计入残疾赔偿金。关于误工费，法院结合鉴定意见书对误工期的相关建议，确定张纪光的误工期为195日，每日180元。关于住院伙食补助费，按照住院15天，每天100元计算。关于护理费，张纪光的伤情确需护理，法院结合鉴定意见书对护理期的相关建议，确定为护理期90天，每天100元。关于营养费，考虑张纪光的伤情确需增加营养，法院结合鉴定意见书对营养期的相关建议，确定为营养期60日，每日30元。关于精神损害抚慰金，法院结合张纪光伤情，酌情确定为7500元。张纪光关于长鹏公司承担连带赔偿责任的请求,缺乏事实和法律依据,法院不予支持。双方其他主张及辩称，均缺乏事实与法律依据，法院均不予认定及采纳。据此，一审法院判决：一、杜贵所于判决生效之日起十日内赔偿张纪光医疗费8167.18元。二、杜贵所于判决生效之日起十日内赔偿张纪光残疾赔偿金48751.8元。三、杜贵所于判决生效之日起十日内赔偿张纪光误工费14040元。四、杜贵所于判决生效之日起十日内赔偿张纪光住院伙食补助费600元。五、杜贵所于判决生效之日起十日内赔偿张纪光护理费3600元。六、杜贵所于判决生效之日起十日内赔偿张纪光营养费720元。七、杜贵所于判决生效之日起十日内赔偿张纪光精神损害抚慰金3000元。八、驳回张纪光其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。各方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为张纪光受伤的责任认定。承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。杜贵所主张，其与张国立之间是承揽合同关系，张纪光受张国立指派完成任务，其与张纪光之间不是雇佣关系，因此不应承担张纪光受伤的损害赔偿责任。本案中，张纪光受张国立指派为杜贵所库房屋顶做防水，杜贵所带领张纪光现场勘查施工地点，随后张纪光开始施工。根据案情和当事人陈述看，施工期间，杜贵所与张纪光并未形成支配与服从关系，张纪光系自主独立完成工作任务。其次，张纪光施工所用的防水材料、煤气罐、喷灯等施工材料、工具均为自己携带至施工现场。最后，杜贵所与张纪光并未对劳动报酬的支付数额和支付时间进行约定，张纪光自述按照惯例每天300元，不按单日工，故而可认为张纪光是一次性提供工作成果。综上，本院认为，杜贵所与张纪光之间构成承揽关系。一审法院认为杜贵所与张纪光之间为雇佣关系，本院认为不妥，予以纠正。关于责任承担问题。张纪光进行施工前，杜贵所并未了解张纪光是否具有相应的施工作业资质，存在选任过失，杜贵所亦未对张纪光进行充分的施工安全警示，其亦应承担相应的责任。一审法院认定张纪光对损害结果负有60%的责任，杜贵所负有40%的责任并无不当，本院予以支持。综上所述，杜贵所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9609元，由杜贵所负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 鹏审 判 员  宋 光审 判 员  陈广辉二〇二〇年六月二十二日法官助理  李 政书 记 员  史雪原