四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终174号 上诉人（原审原告）：李祥，男，1977年7月出生，汉族，四川省西昌市人，户籍地四川省西昌市。 委托诉讼代理人：何健康（系李祥的外甥女婿），户籍地四川省会东县，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：卢国福，男，1971年5月出生，汉族，四川省冕宁县人，户籍地四川省冕宁县，现住冕宁县。 被上诉人（原审被告）：张建伶，女，1971年5月出生，汉族，四川省冕宁县人，户籍地四川省冕宁县，现住冕宁县。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：卢唯，四川普天律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：王宗伟，男，1986年3月出生，汉族，四川省冕宁县人，户籍地四川省冕宁县，现住四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：赵富美（系王宗伟配偶），住四川省冕宁县，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：赵富美，女，1985年2月出生，汉族，四川省冕宁县人，户籍地四川省冕宁县，现住四川省冕宁县。 被上诉人（原审被告）：彭兆智，男，1977年4月出生，汉族，四川省冕宁县人，户籍地四川省冕宁县。 被上诉人（原审被告）：陈良梅，女，1975年9月出生，汉族，四川省冕宁县人，户籍地四川省冕宁县，现住四川省冕宁县。 被上诉人（原审被告）：文平，男，1969年4月出生，汉族，四川省冕宁县人，户籍地四川省冕宁县，现住四川省冕宁县。 被上诉人（原审被告）：陆凤远，女，1971年1月出生，汉族，四川省冕宁县人，户籍地四川省冕宁县，现住四川省冕宁县。 原审第三人：赵云生，男，1959年10月出生，汉族，四川省冕宁县人，户籍地四川省冕宁县。 上诉人李祥因与被上诉人卢国福、张建伶、王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远、原审第三人赵云生债权人代位权纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院(2019)川3433民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李祥上诉请求：1.依法对冕宁县人民法院已作出的(2019)川3433民初1160号判决改判,支持上诉人一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被告承担。事实及理由:一、一审只支持了上诉人90万元代位权的金额错误,应该改判支持上诉人可以在94万元范围内行使代位权。原判未将被上诉人卢国福欠第三人赵云生4万元的保证金用于上诉人可行使代为权金额的计算,进行抵销错误。2012年1月17日卢国福以自己名义向银行贷款后,卢国福向赵云生账户转入36万元,并声称收取了4万元的保证金,因此告诉赵云生欠款40万元。这与卢国福账户只向赵云生转入36万元事实不符。根据四川省高院(2016)川民终字291号判决显示,保证金收取违法，应从借款金额中扣除。2013年3月14日赵云生向卢国福账户转了20万元的还款后,只有16万元没有偿还。后又被法院强制执行了房屋,作价110万元抵债,所以现在卢国福反过来欠赵云生94万元。本案中,在冕宁法院另外一起且已经撤诉的起诉状事实与理由部分关于“欠款40万元”的提法不是对事实的自认,而是包含了保证金的不规范提法,且在起诉状的诉讼请求中也是按“欠款36万元”而不是“欠款40万元”来计算诉求金额。且上诉人李祥已作出了合理解释,所以,上述对法律事实的定性并不构成自认。即便认为构成自认也应同时将4万元保证金进行抵扣。根据民事诉讼法的规定,卢国福称赵云生欠自己40万元,主张抵销自身债务负有举证责任，应承担举证义务。一审法院将举证责任划归李祥错误。二、一审判决被上诉人张建伶、王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远不承担任何责任，适用法律错误。应该适用《担保法解释》第二十条第二款，判决张建伶、王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远七被上诉人承担相应责任。一审法院依据(2016)川民终291号民事判决认定赵云生只能向卢国福追偿，将上述判决中“有权”解释为“只能”，没有法律依据,且违反了《担保法解释》第二十条第二款的规定。一审法院判决保证人不承担任何责任,适用法律错误，应改判为李祥向卢国福不能追偿的部分,由各保证人分担,赵云生已代为承担的,李祥有权向其他保证人追偿。三、本案中,被上诉人张建伶与卢国福系夫妻关系,张建伶应当承担无限连带责任。张建伶与卢国福在凉山州共同从事建筑承包工作,出于急需支付农民工工资和工程保证金而向银行借款。对该借款事实,张建伶通过向担保公司签订反担保协议的方式明确表示同意并促成借款的实现,符合夫妻共同债务的要件。本案中,张建伶既存在担保人身份、也符合夫妻共同债务人身份，出现了身份与责任的重叠,因此张建伶应向上诉人承担连带还款责任。 被上诉人卢国福、张建伶辩称，一、一审判决认定上诉人李祥可行使代位权的金额为90万元，并无错误。二、一审判决认定被上诉人张建伶不承担连带还款责任并无不当。三、被上诉人卢国福被追偿的基础债务并未被认定为夫妻共同债务，本案不能基于夫妻关系对被上诉人张建伶设定相应还款义务。综上所述，上诉人李祥的上诉请求没有事实基础和法律依据，答辩人请求人民法院依法驳回其上诉，维持原判。 被上诉人文平、陆凤远、王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅辩称，一、李祥提起的债权人代位诉讼于理不合，于法不公,属滥用诉权.理由如下:1.李祥债权代位当事人赵云生与李祥的债权债务关系与被上诉人文平、陆凤远、王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅无法律上的因果关系和必然联系,因此李样以诉请判决债权人代位起诉被上诉人文平、陆凤远、王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅系适用法律不当,被上诉人不是适格主体,所以一审法院未予支持正确,请求二审法院予以维持。2.李祥债权代位当事人赵云生与本案被上诉人等在卢国福与西昌四川恒信融资担保有限责任公司借贷关系中均为担保人,且赵云生向四川恒信融资担保有限责任公司提交的实物抵押担保是拥有用益物权的房产(其房产所有权证现抵押于担保公司),因此在担保公司提起连带偿还责任诉讼中,法院根据 原审第三人赵云生述称，对卢国福、张建伶的答辩意见有异议。案涉的房屋进行抵押拍卖了110万，我用了40万。对其他被上诉人的答辩意见不认可。 一审原告李祥向一审法院起诉请求:1.判决被告卢国福向原告李祥直接支付94万元；2.判决被告张建伶、王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远就上述第一项诉讼请求款项，承担无限连带责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2012年2月25日，赵云生向李祥借款30万元，2012年3月21日，赵云生向李祥借款20万元，2013年9月2日，赵云生向李祥借款20万元。赵云生偿还了借款10万元，后因赵云生未按约定的期限偿还借款，2018年9月5日，李祥起诉赵云生要求其偿还以上借款及利息。2018年10月15日冕宁县人民法院出具（2018）川3433民初824号民事调解书，调解书中李祥与赵云生达成协议内容如下：“由赵云生于2018年11月30日前偿还原告李祥借款本金40万元，剩余20万元于2018年12月31日前偿还原告李祥，利息按月利率2分计算，利息计算从每笔的借款之日起至还款之日止。”该调解书生效后，赵云生未按该调解书内容履行义务，李祥向冕宁县人民法院申请强制执行，后李祥申请撤回执行申请，2019年7月10日冕宁县人民法院出具执行裁定书裁定终结（2019）川3433执43号案件的执行。后李祥依据（2018）川3433民初824号民事调解书向冕宁县人民法院提起对卢国福、张建伶、王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远的债权人代位权纠纷诉讼，并且明确现只要求主张94万元的代位权，对超过此代位权的金额，明确表示另行向赵云生追要。 另查明，四川恒信融资担保有限责任公司与卢国福、张建伶、邓显琼、赵云生、王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远追偿权纠纷一案中，经四川省高级人民法院审理后作出（2016）川民终291号民事判决书判决如下：“一、撤销四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2014）川凉中民初字第82号民事判决；二、卢国福在本判决生效后十日内向四川恒信融资担保有限责任公司支付代偿款1578747.00元及违约金36万元，两项合计1938747.00元；三、对本判决第二项付款义务，四川恒信融资担保有限责任公司在未受偿的范围内，对赵云生、邓显琼的提供抵押担保的房产依法变现的价款享有优先受偿权；赵云生、邓显琼承担抵押担保责任后，有权向卢国福追偿；四、对本判决第二项付款义务，由张建伶、王宗伟、赵富美、邓显琼、赵云生、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远承担连带保证责任，张建伶、王宗伟、赵富美、邓显琼、赵云生、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远承担连带责任后，有权向卢国福追偿；五、驳回四川恒信融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。”该判决生效后，2017年四川恒信融资担保有限责任向冕宁县人民法院申请强制执行（2016）川民终291号民事判决书内容，2017年10月24日四川恒信融资担保有限责任申请撤回该执行申请，冕宁县人民法院作出（2017）川3433执135号执行裁定书，裁定终结对四川省高级人民法院（2016）川民终291号民事判决书的执行。2018年在申请执行人朱莉申请执行赵云生、王文忠借款合同纠纷一案中，因发现（2017）川3433执135号案件中，四川恒信融资担保有限责任公司对赵云生的房产享有抵押权及优先受偿权后，恢复了（2017）川3433执135号执行案件的执行。2019年2月29日，（2018）川3433执恢38号执行裁定书中载明：因（2017）川3433执135号执行裁定案件申请人、被执行标的物抵押权人四川恒信融资担保有限责任公司对赵云生的房产享有抵押权和优先权，且自愿接受赵云生的房产作价以物抵债。因此,冕宁县人民法院裁定如下：“一、将被执行人赵云生的冕宁县城厢镇西街60号房产，房权证号：冕城住字第××号，土地使用证号：冕国用（2000）字第××号，作价人民币110万元，交付申请执行人四川恒信融资担保有限责任公司抵偿债务，抵偿金额为人民币110万元。冕宁县城厢镇西街60号房产（房权证号：冕城住字第××号，土地使用证号：冕国用（2000）字第××号）所有权自本裁定送达申请执行人四川恒信担保有限责任公司时起转移。二、申请执行人四川恒信融资担保有限责任公司可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。”且查明（2018）川3433执恢38号执行裁定书已生效。第三人赵云生在其作为原告起诉的其他案件中明确卢国福贷款后其本人使用贷款40万元，也明确自己以卢国福的名义向四川恒信融资担保有限公司存款20万元，即本案现查明赵云生使用的40万元已偿还20万元。 本案争议焦点为三个，一是李祥是否符合代位权行使条件；二是李祥能行使代位权的金额是多少；三是张建伶、王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远是否应当对代位权的债务承担无限连带还款责任。 一审法院认为，第一个争议焦点：李祥是否符合代位权行使条件。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已经到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据上述规定，李祥符合代位权行使条件，对于卢国福、张建伶、王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远认为赵云生曾提起诉讼，而后撤回起诉，因此不能认定赵云生怠于行使到期债权对债权人造成损害，认为李祥提起诉讼不符合代位权行使条件的辩称，该院不予支持。李祥与赵云生民间借贷纠纷案件中，赵云生不能履行对李祥的债务，本案代位权的行使是建立在主债权的未能履行，而赵云生与卢国福到期债权未进行追偿的情况下，李祥主张赵云生和卢国福等人享有的到期债权，李祥可以选择向次债务人即卢国福等人代位求偿的诉讼，符合代位权行使的条件，可以行使代位权。 第二个争议焦点：李祥能行使代位权的金额是多少。在四川恒信融资担保有限责任公司申请执行卢国福、张建伶、邓显琼、赵云生、王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远追偿权纠纷一案中，四川恒信融资担保有限责任公司对赵云生的房产享有抵押权和优先权，且赵云生所属房产已经生效裁判文书以110万元为卢国福等人追偿权纠纷一案中抵偿债务给四川恒信融资担保有限责任公司。对于卢国福、张建伶等人认为抵债的房屋属于赵云生、邓显琼的夫妻共同财产，认为房屋中只有五十五万元属于赵云生的辩称，该院不予支持，因为在冕宁县人民法院执行赵云生房屋并作价110万元时，邓显琼本人并未提出异议，且执行案件中已明确载明系赵云生的房屋，该房屋已因卢国福、张建伶等人追偿权案中为卢国福抵偿债务110万元是事实，因此抵偿的债务为110万元。而现李祥能行使代位权诉讼的金额应为110万元减去赵云生应当承担的卢国福贷款后从其手中的借款。赵云生也承认自己使用贷款40万元，而在李祥代位权诉讼中称，实际只使用了36万元，对实际只使用36万元，李祥只有口头陈述并无其他证据予以证明，庭审中也查明赵云生已偿还了20万元，因此，该院认定赵云生未偿还金额为20万元，李祥现可代位权行使金额为90万元。 第三个争议焦点：张建伶、王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远是否应当对代位权的债务承担无限连带还款责任。本案为李祥债权人代位权诉讼，代位权行使的法律依据为（2016）川民终291号民事判决书及执行裁定书，而（2016）川民终291号民事判决书中第二项已明确四川恒信融资担保有限责任公司在未受偿的范围内，对赵云生、邓显琼提供抵押担保的房产依法变现的价款享有优先受偿权，赵云生、邓显琼承担抵押担保责任后，有权向卢国福追偿。根据此生效判决书内容，赵云生代卢国福抵偿债务后，只能向卢国福追偿，并且根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条提供物担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿的规定，李祥要求张建伶、王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远对代位权的债务承担无限连带还款责任的诉讼请求，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.由被告卢国福于本判决书生效之日起三十日内一次性支付原告李祥90万元；2.驳回原告李祥其他诉讼请求。案件受理费6，600.00元，由原告李祥负担280.00元，由被告卢国福负担6，320.00元。 本院二审期间，被上诉人和原审第三人均未提交新证据，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本案组织当事人进行了质证： 第一组、1.冕信环个借（2012）000003号的《个人借款合同》复印件1份；2.恒信担保（2012）个贷第010801号《反担保合同》复印件1份；3.恒信担保（2012）个贷第010804号《反担保合同》复印件1份。 拟证明张建伶明确知晓并认可卢国福的负债行为，并以在《反担保合同》上签字的方式，认可、促成冕信环个借（2012）000003号的《个人借款合同》的实现；《个人借款合同》系张建伶、卢国福夫妻二人的共同意思表示所付的债务，应当认定为夫妻共同债务。 第二组、国家企业信用信息公示系统（四川）网页截图打印件1份。结合第一组证据中的《个人借款合同》，拟共同证明贷款系用于工程建筑生产经营活动；张建伶担任财务负责人、企业联络人的重要职务，与卢国福共同经营该建筑公司。 被上诉人卢国福、张建伶、王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远对上诉人所举证据的真实性无异议，但认为不能达到对方的证明目的。因案涉的债务已经四川省高级人民法院（2016）川民终291号案审理，且判决未认定是卢国福、张建伶的夫妻共同债务。 原审第三人赵云生对上诉人所举证据的三性均无异议。 第三组、本案二审法庭辩论终结后，上诉人超过本院限期补交了凉山农村商业银行股份有限公司的银行借记卡转账明细表1份。拟证明卢国福在银行贷款的180万元，只转给原审第三人赵云生34.4万元。 被上诉人卢国福、张建伶的质证意见是：未在法院限期内提交；形成于一审开庭之前，不属于二审新证据，不应作为新证据采信；不能客观反应原审第三人实际使用借款的情况。 被上诉人王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远对上诉人所举证据的质证意见是：证据已逾期，不予认可，不能作为新证据；证据所载转入卢国福账号的20万元与赵云生向中级法院提供的存款20万元的小票上的账号不致，尾号一个是2200，一个是2255；证据显示赵云生贷款40万元，实际所得为34.4万元与赵云生贷款余额不符；赵云生与卢国福怎样商定还款事宜，我们不清楚；要求查清20万元还款的去向。 对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合全案其他事实和证据予以综合认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵云生分别于2012年2月25日、2012年3月21日、2012年9月2日三次向李祥借款共计70万元。赵云生偿还了借款10万元后，对剩余借款未按约定如期偿还。2018年9月5日，李祥便向原审人民法院起诉要求赵云生偿还以上借款及利息。经原审人民法院主持调解，双方达成如下协议：“由赵云生于2018年11月30日前偿还原告李祥借款本金40万元，剩余20万元于2018年12月31日前偿还原告李祥，利息按月利率2分计算，利息计算从每笔的借款之日起至还款之日止。”原审法院据此于2018年10月15日作出（2018）川3433民初824号民事调解书，对上述协议予以了确认。之后赵云生仍未履行该调解书确认的义务，李祥向原审人民法院申请强制执行，后又撤回执行申请。2019年7月10日，原审法院出具执行裁定书裁定终结执行。 2012年1月17日，借款人卢国福作为甲方与贷款人冕宁县环城农村信用合作社作为乙方签订了冕信环个借（2012）000003号的《个人借款合同》，约定卢国福向冕宁县环城农村信用合作社借款180万元，用于支付民工工资和垫付工程款，借款额度支用有效期自2012年1月17日至2013年1月16日。借款担保方式为保证。当日，保证人四川恒信融资担保有限责任公司（以下简称恒信公司）作为甲方与债权人冕宁县环城农村信用合作社作为乙方签订了《保证合同》，约定为确保上述《个人借款合同》项下借款人义务得到切实履行，甲方愿意向乙方提供连带责任保证担保。同日，担保人恒信公司作为甲方分别与被担保人卢国福作为乙方、反担保人卢国福和张建伶作为丙方签订了恒信担保（2012）个贷第010801号、恒信担保（2012）个贷第010804号《反担保合同》各1份；与被担保人卢国福作为乙方、反担保人彭兆智、陈良梅作为丙方签订了恒信担保（2012）个贷第010802号《反担保合同》1份；与被担保人卢国福作为乙方、反担保人赵云生、邓显琼作为丙方签订了恒信担保（2012）个贷第010803号《反担保合同》1份；约定丙方向甲方恒信公司提供反担保。反担保方式分别为用丙方自建或购买的自有房屋作为抵押物进行抵押担保，和连带责任保证担保，并约定若违约，则向对方支付担保总额20%的违约金。其中赵云生和邓显琼用于抵押的房屋为坐落于冕宁县，土地使用证编号为冕国用（2000）字第××号，房屋产权证号为字第××号。当日，冕宁县房产管理所为赵云生的上述房屋办理了抵押登记，颁发了冕宁县房他证抵押字第××号《房屋他项权证》，权利人为恒信公司，担保债权数额为40万元。也在同日，赵富美、王宗伟、卢国福、张建伶、赵云生、邓显琼分别向恒信公司出具了不可撤销的《个人无限连带责任保证书》，分别承诺愿意以个人所有财产及权益，以无限连带责任的方式为债务人卢国福的案涉债务向恒信公司提供反担保。在上述《个人借款合同》、《保证合同》、《反担保合同》签订的前一日，即2012年1月16日，文平和陆凤远作为甲方与恒信公司作为乙方签订了《保证反担保合同》，约定甲方同意为债务人卢国福与乙方恒信公司依主合同所形成的债务提供连带责任保证。卢国福向冕宁县环城农村信用合作社所借上述180万元，其中40万元的实际借款人为赵云生。案涉贷款由恒信公司代为办理。上述合同签订后，冕宁县环城农村信用合作社履行了发放贷款的义务，在发放贷款时，恒信公司先收取了18万元保证金和7.2万元的担保费。卢国福收到贷款后，对赵云生所借40万元，亦按比例先扣取了4万元的保证金和1.6万元的担保费后，于2012年1月18日，通过凉山农村商业银行股份有限公司的银行卡转给赵云生34.4万元。赵云生于2013年3月14日向卢国福银行账户转款20万元，用于偿还案涉借款。上述借款到期后卢国福和赵云生未依约定如期还清借款本息。2013年6月18日，恒信公司为卢国福向冕宁县环城农村信用合作社代偿了贷款本息共计1758746.25元。之后，恒信公司向本院起诉，请求判令：1.卢国福、张建伶、王宗伟、赵富美、邓显琼、赵云生、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远连带偿还其代偿款1758747.00元；2.卢国福、张建伶、王宗伟、赵富美、邓显琼、赵云生、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远支付其违约金36万元；3.卢国福、张建伶、王宗伟、赵富美、邓显琼、赵云生、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远自2013年1月16日起，按银行同期利息的四倍向其支付资金占用利息。本院审理后，于2014年11月27日作出（2014）川凉中民初字第82号民事判决，判决：1.卢国福在该判决生效后十日内向恒信公司支付代偿款1758747.00元及违约金36万元，两项合计2118747.00元；2.恒信公司享有的债权在指定期间未受偿或未完全受偿，在未能得到受偿的范围内，对赵云生、邓显琼的不动产抵押物享有优先受偿权；3.恒信公司就该判决第二项不动产抵押物未得到受偿或部分受偿后剩余未得到清偿部分，由卢国福、张建伶、王宗伟、赵富美、邓显琼、赵云生、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远承担连带保证责任；4.驳回恒信公司的其他诉讼请求。判决后，卢国福、张建伶、彭兆智、陈良梅不服向四川省高级人民法院提起上诉。四川省高级人民法院审理后，于2016年9月16日作出（2016）川民终291号民事判决，以卢国福与恒信公司签订的《反担保合同》对卢国福交纳给恒信公司的保证金18万元明确约定恒信公司可直接用于支付借款本金及利息等为由，认定该18万元保证金应从案涉债务中扣减，改判卢国福应支付恒信公司的代偿款为1578747.00元及违约金36万元，两项合计1938747.00元，并判决恒信公司在未受偿范围内，对赵云生、邓显琼提供抵押担保的房产依法变更的价款享有优先受偿权，赵云生、邓显琼承担抵押担保责任后，有权向卢国福追偿，以及张建伶、王宗伟、赵富美、邓显琼、赵云生、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远对卢国福第二项所负债务承担连带保证责任，承担连带保证责任后，有权向卢国福追偿，驳回了恒信公司的其他诉讼请求。该判决生效后，赵云生向恒信公司承担担保责任后，于2019年4月向原审法院起诉，请求：判令卢国福、张建伶偿还其94万元及利息；判令王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远六人，每人偿还其156666.00元及利息。2019年6月11日申请撤回起诉，该院裁定准许其撤诉。之后，李祥提起了本案诉讼，要求判如所请。后李祥依据原审法院（2018）川3433民初824号民事调解书和四川省高级人民法院（2016）川民终291号民事判决，向原审法院提起本案诉讼，要求判如所请。 另查明，卢国福与张建伶、王宗伟与赵富美、彭兆智与陈良梅、文平与陆凤远、赵云生与邓显琼分别系夫妻。因凉山州农村信用社体制改革，案涉贷款的贷款人冕宁县环城农村信用合作社的名称变更为凉山州农村信用联社股份有限公司环城分社。李祥据以主张案涉贷款系卢国福和张建伶用于其夫妻共同经营的四川翔泰建筑工程有限公司凉山分公司成立于2013年8月29日。截至2019年9月23日，卢国福尚欠恒信公司代偿款857，747.00元。 本院认为，根据查明的事实，李祥与赵云生民间借贷纠纷一案经原审人民法院审理作出（2018）川3433民初824号民事调解书，确认李祥对赵云生享有合法的到期债权60万元及利息。四川省高级人民法院（2016）川民终291号民事判决和原审法院（2018）川3433执恢38号执行裁定，确定赵云生为卢国福所负债务承担了连带保证责任后，有权向卢国福追偿，赵云生对卢国福享有合法的到期债权，该债权不是专属于赵云生自身。且虽然赵云生曾向原审法院起诉，请求判令卢国福、张建伶偿还其94万元及利息，并由王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远每人偿还其156，666.00元及利息，但之后其又申请撤回起诉，存在怠于行使其到期债权，致李祥受到对赵云生所享有的债权不能实现的损害。符合《中华人民共和国合同法》第七十三条及最高人民法院《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条规定的情形，李祥具备行使代位权的条件。 本案当事人争议的焦点为：1.上诉人李祥向被上诉人卢国福行使代位权的金额为多少； 2.被上诉人王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远是否应当对上诉人李祥向被上诉人卢国福行使代位权的债务承担连带清偿责任； 3.被上诉人张建伶是否应当对上诉人李祥向被上诉人卢国福行使代位权的债务承担连带清偿责任。 关于上诉人李祥向被上诉人卢国福行使代位权的金额为多少的问题。根据查明的事实，虽然李祥诉称赵云生实际使用的借款为36万元及补充证据显示只收到卢国福转款34.4万元，但实际借款人赵云生在一、二审庭审中均述称其贷款是40万元。以及卢国福向赵云生转款虽然仅为34.4万元，但恒信公司在为卢国福、赵云生二人办理案涉贷款时，直接扣取了保证金18万元和担保费7.6万元，卢国福在向赵云生转款时同样按赵云生所借款的比例扣取了保证金和担保费，然而保证金在四川省高级人民法院审理的（2016）川民终291号上诉人卢国福、张建伶、彭兆智、陈良梅与被上诉人恒信公司、原审被告邓显琼、赵云生、王宗伟、赵富美、文平、陆凤远追偿权纠纷一案中，该院根据卢国福与恒信公司签订的《反担保合同》的约定，已将18万元保证金抵扣了卢国福应向恒信公司偿还的借款本息。虽然保证金已经抵扣了应向恒信公司的还款，但除本金外还包含利息，且赵云生所借40万元应承担利息的金额及是否应承担违约责任，应承担多少违约金，其尚未与卢国福进行结算。所以，第三人赵云生借款为40万元，扣减其2013年3月14日向卢国福的转款20万，尚欠20万元。其将用于抵押担保的房产作价110万元，抵偿了恒信公司的债务，扣减其所欠20万元，所余90万元应系为卢国福所欠债务承担的保证责任。一审认定李祥向卢国福享有代位权的金额为90万元正确，本院予以确认。 关于被上诉人王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远是否应当对上诉人李祥向被上诉人卢国福行使代位权的债务承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“……提供物担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”第五十七条；“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”之规定，保证人和抵押人为债务人承担保证责任后，首先是应向债务人追偿，只有对债务人不能追偿的部分，才由其他共同保证人按内部约定的比例分担或平均分担，并未规定其他共同保证人应承担连带清偿责任。且本案中赵云生为卢国福所负债务承担保证责任，应向卢国福追偿，对卢国福是否不能追偿及不能追偿的部分尚不确定。故上诉人李祥提出由作为案涉贷款的共同保证人的被上诉人王宗伟、赵富美、彭兆智、陈良梅、文平、陆凤远对上诉人李祥向被上诉人卢国福行使代位权的债务承担连带清偿责任的上诉理由，既无事实依据，亦无法律可依，不能成立，本院不予采信。 关于被上诉人张建伶是否应当对上诉人李祥向被上诉人卢国福行使代位权的债务承担连带清偿责任的问题。首先是张建伶作为案涉贷款的共同保证人对案涉债务是否应承担连带清偿责任的问题，对此前面已述，上诉人李祥要求其承担连带清偿责任，既无事实依据，亦无法律可依。其次是案涉债务是否为卢国福和张建伶的夫妻共同债务，张建伶是否应承担连带清偿责任。根据已生效的四川省高级人民法院（2016）川民终291号民事判决所认定。上诉人李祥要求张建伶承担连带清偿责任的上诉理由，无证据证实，且与事实不符，本院不予采信。 综上所述，上诉人李祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6，600.00元，由上诉人李祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 涛 审判员 杨发蓉 审判员 刘志涛 二〇二〇年六月三日 书记员 唐 春