广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10814号上诉人（原审原告）：广州戎通机电工程有限公司，住所地广东省广州市天河区员村一横路7号大院1号7楼713A房，统一社会信用代码91440101054501943A。法定代表人：邓芳。委托诉讼代理人：林忠友，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：林慧滢，广东卓建律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海彩煌光电科技有限公司，住所地上海市杨浦区国定路335号13004-3室，统一社会信用代码91310110677885082K。法定代表人：党晓辉。被上诉人（原审被告）：党晓辉，男，1986年8月20日出生，汉族，住陕西省渭南市澄城县，两被上诉人共同委托诉讼代理人：王兰，系上海彩煌光电科技有限公司职员。上诉人广州戎通机电工程有限公司（以下简称戎通公司）与被上诉人上海彩煌光电科技有限公司（以下简称彩煌公司）、党晓辉建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人戎通公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令彩煌公司向戎通公司支付工程款420000元及利息(利息以工程款420000元为本金，自2018年1月3日起算按照同期银行逾期贷款利率计算，直到付清本金为止)；2.判令党晓辉与彩煌公司共同就上述工程款420000元及利息向戎通公司承担连带清偿责任。3.判令党晓辉与彩煌公司共同承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院脱离事实，错误推定律师调查令调取的施工图纸就是彩煌公司与戎通公司之间的施工图纸，错误认定集水井属于附属工程包含在彩煌公司与戎通公司的合同中，错误认定集水井不属于增补工程。一审庭审过程中，彩煌公司确认未提交图纸给戎通公司，戎通公司按照业主指示施工即可。戎通公司也表示没有图纸，但从彩煌公司要求戎通公司施工过程中展示的图纸没有集水井。证人钟某1也明确表示集水井图纸上没有，是业主要求变更。为此，律师调查令调取的施工图纸可以作为业主指示施工，且工程完工后存在集水井的证明，但是不能直接推定为彩煌公司与戎通公司之间的图纸，因为提供主体不一样，基于不同的利益考虑，图纸完全有可能不一样。因此一审错误认定集水井属于附属工程包含在彩煌公司与戎通公司合同中。2.戎通公司对彩煌公司盖章确认的《确认书》不持异议，该《确认书》应当视为戎通公司与彩煌公司签订了补充合同，但一审法院错误认定未签。3.一审法院脱离事实，错误推定律师调查令调取的结算协议就是彩煌公司与戎通公司之间的结算协议，错误认定集水井不属于增补工程。结算协议系业主与总包西安三沃公司之间的结算协议，并非彩煌公司与戎通公司之间的结算协议。判断增加工程范围内的关键点在于彩煌公司与戎通公司的合同附带的施工图纸到底有没有集水井的内容，而不是他人之间的合同或结算协议。彩煌公司盖章确认的《确认书》确认集水井属于增加工程；彩煌公司的证人钟某1明确表示集水井是图纸上没有的，是业主要求变更，应属于增加工程；戎通公司确认是增加工程。4.一审错误采信证据，彩煌公司在2018年1月19日盖章确认的《确认书》内容符合证据原则，真实性、合法性及关联性三性均可以确认，为此，一审法院没有任何理由不采信该证据。彩煌公司代表王某出庭作证，其陈述的事实充分证明其实工程的实际承包人，其与本案有重大利害关系，证言不能采信。证人钟某1与王某有重大利害关系，陈述内容亦不可信。戎通公司对彩煌公司举证的证据《上海彩煌给广州戎通公司出具“确认书”情况说明》已经明确不予认可。戎通公司未盖印，对落款人“邓雲”也没有给予签署类似文件的授权，更不清楚落款人邓雲”是否签署该证据。一审法院错误采信该证据。除了彩煌公司的观点及证人证言，没有任何证据证明戎通公司串通彩煌公司、两位证人伪造虚假的《确认书》谎称存在虚假的集水井增补工程骗取西安航天三沃机电设备有限责任公司工程款。5.现有证据已经显示西安航天三沃机电设备有限责任公司与彩煌公司存在多份合同，但一审法院错误以彩煌公司举证的一份合同价格判断彩煌公司的转包利润，进而错误认定戎通公司主张集水井工程款与常理不符，错误认定集水井工程不属于变更工程。6.一审判决没有留意到涉案工程属于高速公路全计重收费系统称重设备采购与安装工程的基础土建施工工程，该部分工程技术含量最薄、利润最低，律师调取的结算单价属于补偿性价格，不能够作为戎通公司与彩煌公司集水井的结算价格，集水深井的结算单价需以戎通公司与彩煌公司《确认函》确定价格结算。被上诉人彩煌公司、党晓辉辩称：请法院驳回戎通公司的四项上诉请求，维持一审原判。戎通公司向一审法院起诉请求：1.彩煌公司向戎通公司支付工程款420000元及利息（利息以工程款420000元为本金，自2018年1月30日起按同期银行逾期贷款利率计算，直至付清本金为止）；2.党晓辉对上述第1项诉请承担连带清偿责任；3.彩煌公司、党晓辉承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年，彩煌公司（乙方）与西安航天三沃机电设备有限责任公司（甲方）签订一份《广东省高、粤高及交投下属路段高速公路全计重收费系统称重设备采购与安装工程基础土建施工合同（二期）》，约定：工程名称：广东省高、粤高及交投下属路段计重设备基础土建施工项目。工程地点：广东省广乐、京珠北、肇花、广清……。主要工程内容和工作范围：（1）乙方严格按照甲方提供的工程施工图纸设计说明中的要求，完成全计重收费系统设备基础土建施工任务。（2）施工许可手续办理、施工现场车辆疏导设施、按业主要求安全文明施工并设立标志标牌、道路安全设施及施工现场围挡等设施，维持施工现场秩序。（3）找平放线、破除、开挖、回填、岛面改造恢复、超宽车道外侧波形护栏的拆除和恢复（如果需要）及路面恢复、检修井及盖板制作、基础预埋件制作（含镀锌处理）及安装、管线预埋敷设、接地制作、地感线圈切割、混凝土浇注、养生并达到设备固定安装条件等（严格按甲方图纸设计要求及需求施工），出口原有计重设备的应完整拆除保证设配件的完好妥善保管。（4）排水、积水井设施制作并达到设备固定安装条件等（严格按甲方图纸设计要求及需求施工）；相关土建工艺、工序质量达到甲方图纸要求和业主要求。合同价款：广东省高、粤高及交投下属路段高速公路全计重收费系统称重设备采购与安装工程基础土建施工项目总计费用为2206600元，即每条车道129800元，共17条车道。2015年11月28日，彩煌公司（甲方）与戎通公司（乙方）签订《粤北片区高速公路计重收费系统称重设备采购与安装工程基础土建施工合同》，约定：第一条：工程概况：1.工程名称：广东省粤北片区高速公路计重设备基础土建施工项目；2.工程地点：广东省广乐、京珠北、肇花、广清高速公路。3.主要工程内容和工作范围（除了缺少《广东省高、粤高及交投下属路段高速公路全计重收费系统称重设备采购与安装工程基础土建施工合同（二期）》中工程内容和工作范围第4项内容，其他与该合同工程内容和工作范围一致）。4.工期：2015年10月30日至2015年11月25日，完成32条车道广东省粤北片区高速公路全计重收费系统称重设备采购与安装工程的基础土建全部施工内容，具备全计重收费系统设备安装条件。5.合同价款：（1）广东省粤北片区高速公路全计重系统称重设备采购与安装工程基础土建施工项目总计费用为3840000元。即32条车道，每条单价120000元。第四条：乙方工作：1.严格按照施工规范和施工图、技术交流、安全交底组织施工；按质、按量、按时、安全的完成合同所约定的土建基础施工任务。第六条工程验收：工程实施过程中乙方应经常性开展自查自检工作，接受建设单位、监理和甲方对工程进行检查。工程完工后，甲方应积极组织相关人员进行验收，乙方应准备好相关施工资料。第七条付款方式：合同签订后，在乙方开工后7个工作日内，甲方支付乙方20%预付款。施工完成后甲方再支付乙方60%的工程款。项目施工结束，经过甲方和业主对工程进行验收合格后（交工验收合格），甲方向乙方支付15%款项，正式通车3个月后支付剩余5%款项（无息）。第九条其他：3.工程涉及变更的，根据业主的变更双方再签订补充合同，作为本合同的一部分。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。双方并明确王子山、梯面、花城、花东属于花都区范围内，该合同是戎通公司进场之后补签的合同。合同落款处，乙方加盖了戎通公司的公章，代表处有“邓雲”的签名。2015年10月30日，戎通公司开始进场施工。戎通公司称其在2015年11月25日完成施工，当天进行了验收并投入使用。彩煌公司表示不清楚完工的时间。2018年1月19日彩煌公司出具一份确认书，内容为：2015年11月28日贵公司与我公司签订《粤北片区高速公路计重收费系统称重设备采购与安装工程基础土建施工合同》，约定：贵公司为我司承担32条车道的轴组式计重设备基础土建施工，单价120000元/车道，总价为3840000元。合同实际履行中，双方对工程量做了调整，我公司确认如下：（注：合同内欠贵公司297000元，集水井变更费欠贵公司420000元整。）1.贵公司实际完成35条车道的轴组式计重设备基础土建和14个手井的施工，工程总价变更为120000*35+30000*14=4620000元。期间，贵公司代我公司垫付了税款27000元，我公司应付款合计为4647000元。2.工程交付后，我公司已付3930000元，尚欠717000元未付。3.对欠款717000元我公司承诺于2018年1月30日前付清。彩煌公司表示备注内容由邓雲手写添加，并称该确认书并非双方结算的依据，是为了让邓雲持该确认书到业主处闹事，追加部分款项而出具。为此，彩煌公司提交了戎通公司的邓雲与彩煌公司的王某签订的《上海彩煌给广州戎通公司出具“确认书”情况说明》（以下简称情况说明）、工程结算协议书、王某出具的《过程说明》、钟某2出具的《关于上海彩煌公司给广州戎通公司出具确认书的澄清》予以证明，并申请了证人王某、钟某2出庭作证。其中，情况说明内容为“：2018年1月19日签字确认的“确认书”其中涉及的实际完成工程量及合同内欠款，以财务账为准，积水井变更以西安航天三沃最终支付为准。签字的确认书不做为双方结算证据使用。特此说明。”该情况说明的落款处戎通公司处有邓雲的签名，彩煌公司处有王某的签名，均无加盖公司公章。见证人处有钟某2的签名。戎通公司认为邓雲系其业务代表，其并未授权其签署该类放弃权利证明文件的说明书，邓雲无权代表戎通公司签署该说明书，如果其实施了越权行为，戎通公司不予追认，由此产生的一切后果也应当由其自行承担。彩煌公司称邓雲是项目负责人，合同的签订和履行都是由邓雲在负责，甚至工程尾款也是向邓雲支付，邓雲完全有权代表戎通公司签订该情况说明。2019年3月27日,王某出具的过程说明，主要内容为：我叫王某是彩煌公司当年负责涉案工程的主要参与人员，也是代表彩煌公司和戎通公司签订合作合同。2015年，在彩煌公司承接了西安航天三沃机电设备有限责任公司（以下简称三沃公司）涉案工程后，将粤北片区几条路分包给了戎通公司。彩煌公司和三沃公司签订的总包合同、和戎通公司签订的分包合同，实际为同一版本。在工程实施过程中，我和戎通公司负责人邓云商量，想提出工程变更，以积水井为由（有些站有，有些站无），结果三沃公司以合同为总包干为由，让我们严格按照合同执行，驳回了我们的变更诉求。三沃公司在二期合同中明确了积水井为已含工程量。工程完工后，三沃公司尚有部分尾款没有给我们支付，我和戎通公司邓云相约到三沃公司所在地西安洪庆商议要款一事。考虑到邓云和粤北片区业主关系熟悉，我们商议，由彩煌公司给戎通公司出具一个尚欠工程“确认书”，让邓云拿着确认书到粤北业主那闹事，让业主敦促三沃公司给彩煌公司支付尾款，同时再加上积水井变更款项，让业主协调三沃公司给我们追加部分费用。确认书由邓云起草，由于我不确定到底还欠戎通公司多少款项，也为了将来没有必要的麻烦，我和戎通公司邓云及见证人钟某2先写了一个说明明确“确认书”上的金额以财务账为准，积水井款项以三沃公司最终是否支付（追加）为准，不做为双方结算的证据使用，三个人签完后，我才在“确认书”上签字盖章。之后，三沃公司给我们支付了合同内的尾款，仍以合同为大包干为由对我们提出的变更予以否定，我将这些情况打电话也告诉了戎通公司的邓云，并在征得邓云同意后起草了我们之间的结算协议书，并发给邓云，邓云答应付完尾款签定双方结算协议书。在我财务将尾款打给戎通公司后，邓云变卦，不签订双方结算协议书。综上，戎通公司以“确认书”为由起诉彩煌公司，要求支付420000元积水井变更费用，与我们之间出具的“确认书”真实性及作用大相径庭，不顾我们签字的“确认书”说明来起诉，实属无理。庭审中，王某的陈述与上述过程说明的内容基本一致。同时还陈述：涉案工程分一期和二期，第一期的合同约定比较笼统，第二期的合同有约定积水井，我没有让邓云做，但是三沃公司交给邓云做了，我也把施工图纸的电子版交给了邓云，施工图纸上有积水井，但并不是每条车道都要做积水井。2019年3月27日，钟某2出具《关于上海彩煌公司给广州戎通公司出具确认书的澄清》，主要内容为：我叫钟某2，和广州戎通公司邓云一样，分包上海彩煌公司承接的西安航天三沃公司中标的广东省收费计重基础土建工程，我在粤东干，邓云在粤北干。工程完工后两年，尚有未结工程款，我和邓云约定到西安和上海彩煌王总商议工程结算问题。考虑到上海彩煌没有收到航天三沃的尾留工程款，邓云和粤北的业主关系较好实际情况，2018年1月19日晚，我和广州戎通邓总、上海彩煌王总共同商定由上海彩煌给邓云所在广东戎通公司出具一个欠款确认书，邓云拿着确认书到业主那，让业主敦促西安航天三沃尽快给上海彩煌公司付款，这样我们也就能从上海彩煌公司拿到我们的工程款。同时考虑到我们承接的项目有些有集水井，有些没有集水井，且有集水井的尺寸有大有小，我们和上海彩煌都给西安航天三沃提出过变更意向，但是航天三沃以合同为总包干为由，不予变更，我们三人商议在确认书上加上集水井变更款项，看业主能否予以变更，或者业主指使西安航天三沃公司与我们以变更诉求。当时上海彩煌王总签订的确认书唯一目的就是让邓云拿着去到业主那要尾留工程款，不作为双方结算凭据，为了未来不必要纠纷，我们三人又对确认书做了说明，明确确认书不作为双方结算证据使用，我作为见证人，我们三个人都在说明上签了字。钟某2在庭审中陈述：2018年春节前,我和邓云在西安××观音庙汇合，我们二人把彩煌公司的王某约到一个火锅店，我要合同内的尾款，邓云要求王某确认工程变更的事情，王某表示要三沃公司同意才能变更工程。邓云说其在广东方面有关系，王某提出让邓云写一个书面变更的材料去找业主方，如果业主同意与三沃公司作变更，则彩煌公司也去找三沃公司进行变更，邓云再找王某进行变更，如果不同意变更的话，邓云也不找王某要变更，所以就写了一份材料，但是这份材料不作为支付证明，当时王某担心邓云向他要钱，还写了一个情况说明，我作为见证人也在上面签名。集水井在图纸上是没有的，是业主要求变更的。戎通公司认为王某与钟某2的证人证言相互矛盾，王某系挂靠彩煌公司承包涉案工程，王某与本案存在重大利害关系，其证言不宜采信。而钟某2与王某存在重大利害关系，其并不清楚邓云能否代表戎通公司出具情况说明。诉讼中，戎通公司称施工过程中增加了积水井工程及3条车道，图纸上没有积水井。彩煌公司不予确认，认为戎通公司在施工过程中并不存在增加工程，如果需要增加工程，双方将签订补充协议，但是双方并未签订任何补充协议，其亦未提交图纸给戎通公司进行施工。关于工程结算，双方对35条车道的工程款4200000元及税金27000元，合计4227000元的部分予以确认，彩煌公司已经付清该部分款项。戎通公司认为工程款结算金额除了车道工程之外还应加上积水井的工程款420000元，该部分工程款彩煌公司尚未支付。彩煌公司认为在施工过程中并不存在积水井变更工程，不同意支付。诉讼中，戎通公司向一审法院申请律师调查令，向广东广乐高速公路有限公司调取：乐昌至广州高速公路项目全计重收费系统称重设备采购与安装工程基础土建施工项目中所有关于积水深井的施工图纸、竣工验收文件、结算文件、积水深井数量（范围：所有站点）。广东广乐高速公路有限公司依法提供了结算协议、施工图、竣工图及验收报告。施工图设计说明：在相临车道间应设置集水井，称重设备的排水管直接伸至集水井内。施工图显示，花城、源潭、江口、高田等14个站点包含集水井工程。竣工图未显示源潭、高田、英德、英红、沙口五个站点的集水井。结算协议附件结算清单显示路侧积水深井14处，单价6300元，合计88200元。新增项（变更）工程并不包含积水井工程。戎通公司认为施工图纸清楚显示存在积水深井施工，涉案工程存在14个积水井深井，该数量与戎通公司在起诉状、庭审中所陈述的事实一致，也证明了彩煌公司在庭审及答辩中存在虚假陈述。竣工验收文件中清楚显示积水深井已经完毕并经过验收，涉案工程14个积水井深井由戎通公司施工完毕并验收后交付给广东高速公路有限公司。结算文件中显示广东广乐高速公路有限公司已经将14个积水深井的款项支付给工程总包，工程总包额外获取了14个积水深井的工程款。同时，业主与总包方关于积水深井的结算单价，属于补偿性价格，不能作为戎通公司与彩煌公司的积水深井的结算价格。彩煌公司认为施工图纸显示需要做14个集水井，但是竣工图显示实际仅做了9个集水井，彩煌公司与戎通公司约定按照图纸施工，图纸有的就做没有就不做。结算协议中新增35926元的变更和彩煌公司没有关系，因为彩煌公司没有委托戎通公司进行变更，也没有要求或授意戎通公司进行变更。诉讼中，戎通公司向一审法院申请对涉案积水深井的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托华联世纪工程咨询股份有限公司进行鉴定，由于戎通公司未能缴纳鉴定费，该鉴定公司退回了此次鉴定。诉讼中，戎通公司表示其不具备建设工程施工资质。另查，根据企业信用信息公示报告显示，戎通公司系有限责任公司，公司注册资本500000元，邓云系戎通公司的股东，出资250000元，担任公司经理。一审法院认为，戎通公司未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。故戎通公司与彩煌公司签订的《粤北片区高速公路计重收费系统称重设备采购与安装工程基础土建施工合同》为无效合同。根据戎通公司提交的证据材料以及钟某2的陈述，可以证明戎通公司对集水井进行了施工。本案争议的焦点为：集水井工程是否属于增加工程？对此，一审法院分析如下：第一，由于双方均确认戎通公司向广东广乐高速公路有限公司调取的施工图纸即是涉案工程的施工图纸，而根据施工图纸显示部分站点有集水井，施工图设计说明也对集水井制作进行了说明。戎通公司与彩煌公司签订的施工合同亦约定按照工程施工图纸设计说明中的要求，完成全计重收费系统设备基础土建施工任务，说明集水井作为附属工程包含在合同中。其次，按照合同约定涉及工程变更的，需要签订补充合同，但是双方并未就集水井签订补充合同。而且根据戎通公司调取的结算协议，集水井也不在增加工程范围内，也进一步说明双方未就集水井认定为变更工程。第三，虽然确认书表示集水井为变更工程，该部分工程款为420000元，彩煌公司表示该确认书并非结算书而是用于向业主申请增加工程款之用，为此申请了证人王某、钟某2出庭作证，并提交了由邓雲、王某、钟某2共同出具的情况说明予以证明。上述证据形成了完整的证据链可以证明确认书并非双方之间对工程的结算，而仅仅是为了向业主方追加工程款之用。确认书中确认集水井工程的工程款为420000元，而根据发包方与总包方之间的结算清单显示，集水井工程造价为88200元，与420000元相差巨大。再者，彩煌公司与总包方约定的车道单价为129800元，此为包含集水井工程的造价，而戎通公司与彩煌公司约定的车道单价为120000元，虽然双方合同中并未特别约定集水井工程，但是从工程转包市场交易习惯看，一条车道差额为9800元，涉案共计35条车道，彩煌公司从中赚取的差价为343000元，如果双方的集水井工程款为420000元，显然也与常理不符。综上，一审法院认为集水井工程并不属于变更工程。现双方对结算金额4227000元的部分无异议，该款项组成为35条车道的工程款4200000元及税金27000元，而彩煌公司已经支付了4227000元，说明彩煌公司并不欠付戎通公司工程款，戎通公司要求彩煌公司支付欠付工程420000元的依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回戎通公司全部诉讼请求。案件受理费7600元，由戎通公司负担。本院二审查明，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：戎通公司向彩煌公司、党晓辉主张42万元工程款，理由是彩煌公司出具了《确认书》，确认尚欠其工程款717000元，但彩煌公司只支付了297000元，剩余420000元未支付。对此本院认为，首先，彩煌公司于2018年1月19日出具了《确认书》，但彩煌公司的王某与邓雲签订的“情况说明”显示，该确认书不作为双方结算证据使用。因邓雲为案涉施工合同戎通公司的签约代表，故本院有理由相信，彩煌公司所称的出具确认书另有其他目的，并非用于结算使用，因此戎通公司凭《确认书》向彩煌公司主张工程款，依据不足，本院不予支持。其次，双方约定，车道每条12万元，工程涉及变更的，根据业主的变更双方再签订补充合同。从双方约定看，除车道外，未单独列明集水井工程需要另付工程款，亦无证据显示，双方进行过工程变更，因此戎通公司就集水井工程单独主张工程款并无依据，本院不予支持。综上所述，戎通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人广州戎通机电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  林旭群审判员  丁阳开二〇二〇年六月十七日法官助理胡涛书记员欧翘