江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终816号上诉人（原审被告）：九江帅坤置业有限公司，住所地江西省九江市开发区长江大道中段新贵府邸4-1101，统一社会信用代码913604007460839146。法定代表人：李凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅宏斌，江西浔原律师事务所律师，执业证号13604201910086389。被上诉人（原审原告）：张剑飞，男，汉族，1976年2月20日出生，住江西省九江市经济技术开发区。委托诉讼代理人：潘敏，江西柴桑律师事务所律师，执业证号13604201111165374。原审第三人：福建省顺昌新业电力工程有限公司江西省分公司，住所地南昌市青山湖区解放东路1888号盛兴综合楼4楼412室，统一社会信用代码91360111399431231A。负责人：杨巍。委托诉讼代理人吴济东，公司项目经理。上诉人九江帅坤置业有限公司（以下简称九江帅坤公司）因与被上诉人张剑飞、原审第三人福建省顺昌新业电力工程有限公司江西省分公司（以下简称福建新业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初3798号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人九江帅坤公司上诉请求：1、撤销（2019）赣0403民初3798号民事判决中第一项，判令上诉人无需向被上诉人支付工程款及违约金1751406元；驳回被上诉人的原审诉求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，罔顾上诉人原审答辩事实，强行突破合同相对性，错误认定被上诉人系与原审第三人建立挂靠关系的实际施工人。1、即便于此，依照《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》第一条之规定，案涉工程合同无效。合同无效，约定的违约金条款当然无效。2、依照《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》第二条之规定，合同无效，只有承包人即合同相对方才有权请求支付工程款，而非实际施工人。3、原审庭审中，原审第三人明确反对被上诉人绕过其，而直接向上诉人主张工程款权利，损害了其诉求工程款的合法权益。如依原审判决之混乱逻辑推理，上诉人即将另行起诉主张延期施工违约责任，是向合同相对方即原审第三人还是被上诉人主张？由此，势必违反合同相对性原则及权利义务混沌化。4、对于上诉人于原审庭审中提交的两份《函告》证据（该证据在第一次上诉庭审中已然质证且附卷），上诉人多次请求原审第三人尽快进行工程结算并承担开具正规税务建安发票的合同义务，原审判决对此刻意回避、直接忽略，语焉不详。二、原审判决适用法律不当，裁判结果错误。【参照（2017）最高法民申3613号，（2018）最高法民终391号案例】1、如原审法院所述，其应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》第一条之规定，认定案涉合同无效。2、《建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》第二十六条第二款抑或《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第二十四条之规定仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。原审法院判决挂靠情形下被上诉人可越过原审第三人直接向合同相对方主张工程款，依据不足，属适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。上诉人特提起上诉，请上级法院支持上诉所请。被上诉人张剑飞答辩称，1、被上诉人以实际施工人的名义提起诉讼，向上诉人主张工程款，是根据法律相关的规定赋予的其作为原告的权利，与合同相对性原则不冲突，是适格原告；2、双方的工程款经过多次庭审，已经得到双方的确认，这一点在本案的原二审审理过程中已经得到上诉人的认可，因此不存在金额的争议。综上，被上诉人认为原审认定事实清楚，但关于逾期付款利息的计算方式不正确，损害了被上诉人的利息收益，恳请二审法庭依法改判，违约金按照合同总价款的30%计算，逾期付款利息按照lpr计算，自逾期付款之日至实际付清款项时止的利息。第三人福建新业公司答辩称，对原审判决没有补充，我方无诉请，但是在结算工程款时不能绕开我公司。被上诉人张剑飞向原审法院提出诉讼请求：1、要求被告支付拖欠的工程款2069883元；2、要求被告支付违约金800000元；3、诉讼费由被告负担。原审法院经审理认定事实如下：2016年4月12日，第三人与被告签订《高低压配电系统设备安装合同》。合同载明：甲方：帅坤置业有限公司；乙方：福建省顺昌新业电力工程有限公司江西省分公司；主要内容：高低压配电系统设备及安装；工程价款：甲方以包工包料交钥匙工程的方式承包给乙方；合同总价为480万元人民币；开具正规税务建安发票。……合同签订后，乙方获得该项目的供电批文，施工图纸通过供电部门认可，主材及设备到达施工现场，经双方验收合格后才能开始安装。……工程总价以全款抵写字楼，写字楼以同期销售价格九折抵乙方工程款（即2016年8月31日前）……在乙方材料进场验收后先划拨三间写字楼给乙方使用并签订正式购买写字楼合同，当乙方完成全部安装工程，送电前十五天必须完成网签订和房产局备……工程安装以甲方出具进场通知书日期为装，施工周期为100天包含验收送电，技术资料移交齐全等”，该合同原告亦在第三人公章处签字。2016年4月15日，原告张剑飞与被告帅坤置业签订《补充协议》一份，约定：乙方承包甲方开发的柴桑国际中心高低压配电系统设备安装工程，工程总价为（肆佰捌拾万元）。甲方以柴桑国际中心写字楼九折抵给乙方。经双方协商明确写字楼楼层、面积、房号及单价如下：1607号，面积145.28㎡，总价1083673.00元；1608号，面积123.46㎡，总价926444元；1904号，面积170.33㎡，总价1322647元；1905号，面积170.33㎡，总价1322647元；上述协议在实际履行过程中，被告帅坤置业实际抵给原告张剑飞的只有1607、1608号、1904号三套房屋，抵扣价值共计3332764元，1905号房屋并未履行。嗣后，1904号房屋经由张剑飞同意，由帅坤置业将房屋网签到案外人罗忠强名下，罗忠强以借款给张剑飞600000元的形式，将款项转给被告帅坤置业的账上用于购买工程材料。合同签订后，该工程于2016年4月16日开工，工程于2017年2月20日验收竣工。因原告张剑飞向被告帅坤置业催讨剩余未付工程款未果，故诉来我院。另查明：原审法院已生效的（2017）赣0403民初2903号文书认定柴桑国际商业中心系被告帅坤置业公司开发。2016年4月，原告张剑飞以福建顺昌江西分公司的名义从被告帅坤置业公司承接柴桑国际商业中心高低压配电系统设备及安装工程。原告张剑飞与福建顺昌江西分公司系挂靠关系，原告张剑飞系该配电工程的实际承包人。本案在审理过程中，原告与被告对以三套房抵工程款3332764元和现金支付工程款120000元共计3452764元无异议。原审法院认为，本案争议的焦点是原告能否以自己的名义向被告主张工程款。原告张剑飞系柴桑国际商业中心配电工程的实际承包人，其与被告帅坤置业公司已构成建设工程施工合同关系。法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故原告具有诉讼主体资格，能以自己的名义向被告主张工程款。原告张剑飞已进行了施工并己竣工验收，双方对已经支付的工程款数额3452764元无异议，故被告帅坤置业实际尚欠原告张剑飞工程款应为4800000元-3452764元=1347236元。故原告起诉要求被告支付工程款2069883元的诉讼请求，原审法院予以部分支持1347236元。原告要求被告支付违约金800000元，因双方合同约定违约金日1‰过高，原审法院予以部分支持欠付工程款的30%即404170元作为违约金。据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告九江帅坤置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张剑飞支付工程款1347236元，并支付违约金404170元，以上共计1751406元。二、驳回原告张剑飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用29703元，由被告九江帅坤置业有限公司负担25703元，由原告张剑飞负担4000元。本案二审期间，上诉人九江帅坤公司提交浔阳区人民法院民事裁定书和协助执行通知书各一份。证明1905号房因另案被江苏恒隆公司申请查封，导致上诉人无法以此房抵款，上诉人并未故意拖欠工程款。被上诉人张剑飞质证认为，该证据不是新证据；上述房屋已于2018年下半年被法院解封，但解封至今近两年时间上诉人一直怠于履行付款义务，是故意拖欠工程款，应承担逾期付款的违约责任。另我方在起诉本案时，查封了该套房屋，且是首封。第三人福建新业公司质证认为，当时张剑飞欠恒隆公司的钱，法院执行了我公司的款项，执行到位后，房屋应该是解封了，时间大概是2018年11月份。本院二审查明的案件事实与原审法院一致。本院认为，本案案由为建设施工合同纠纷，案涉的《高低压配电系统设备安装合同》由九江帅坤公司与福建新业公司签订，而《补充协议》由九江帅坤公司与张剑飞签订，涉案工程由张剑飞组织施工，故可以认定张剑飞为本案实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，实际施工人可以发包人为被告主张权利，同时追加转包人或违法分包人为第三人，故本案张剑飞具有原告的诉讼主体资格。张剑飞已进行了施工并已竣工验收，其请求对照合同的约定支付工程价款，应予支持。本案中各方当事人对于一审法院认定的尚欠工程款1347236元无异议，本院予以确认。关于逾期付款违约金，因《高低压配电系统设备安装合同》中约定的违约金过高，原审法院予以调整为按欠付工程款的30%，并不违反法律规定，本院予以确认。张剑飞答辩中要求按照九江帅坤公司支付违约金外，还要求支付逾期付款利息，因其未对原审判决提出上诉，应视为对原判的认可，故对此答辩意见不予支持。九江帅坤公司上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院查明事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20562.65元由上诉人九江帅坤置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  游勇审判员  罗乐审判员  李进二〇二〇年六月十日书记员  黄勇