浙江省金华市金东区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0703刑初421号 公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 被告人施鸣富，男，1963年5月15日出生于浙江省金华市，汉族，小学文化程度，家住浙江省金华市金东区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月9日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年7月7日被取保候审，2018年7月6日被金华市金东区人民检察院继续取保候审，2019年7月5日变更为监视居住。现监视居住在家。 辩护人蔡定方，浙江恒美律师事务所律师。 辩护人曹兆明，浙江八婺律师事务所律师。 金华市金东区人民检察院以金东检刑诉（2019）348号起诉书指控被告人施鸣富犯非法经营罪，于2019年11月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2020年1月14日、5月27日公开开庭审理了本案。金华市金东区人民检察院指派检察员胡又文及检察官助理吕敏翔出庭支持公诉，被告人施鸣富及其辩护人蔡定方、曹兆明到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2017年4月14日至2017年6月8日期间，被告人施鸣富在未获得成品油销售许可的情况下，从金华市金东区澧浦镇后余油库、流动油罐车等处购买柴油，从事成品油销售业务。截至案发时，被告人施鸣富零售柴油223922升，销售金额人民币916579元，非法获利约67176元。2017年6月8日18时40分，民警在金华市金东区鞋塘办事处三八加油站附近将施鸣富抓获归案。经鉴定，从施鸣富处被查扣的车用柴油，硫含量不符合标准要求。案发后，被告人施鸣富向公安机关退出违法所得人民币5万元。 公诉机关提供了人口信息、扣押清单及照片、抓获经过、到案经过、账本、收款收据、证人徐某1、曹某、徐某2等人的证言、被告人施鸣富的供述与辩解、浙江科正石油产品质量检测有限公司检测报告、搜查笔录及照片、检查笔录及照片等证据予以证实。公诉机关认为：被告人施鸣富的行为已构成非法经营罪，提请本院依法予以惩处。 被告人施鸣富辩称：对起诉书指控犯非法经营罪，表示认罪，请求从轻减轻处罚。 被告人施鸣富辩护人提出如下辩护意见：辩护人对公诉机关指控被告人施鸣富犯非法经营罪的罪名没有异议，对起诉书认定91万余元数额，辩护人认为除了三十四万余元能够对应之外，剩余部分证据不足的。被告人施鸣富和徐某1共同承包了澧浦花木城二期工程，有相关的证据合同和蒋国富的笔录，辩护人调取的挖机的使用人员，能够印证被告人确实有柴油加到机械设备上，这部分是自用的。根据被告人账本记录，其中打钗的被告人经营的额度是三十四万余元，剩余五十多万元部分是自用的，应从非法经营额度减去。被告人虽对部分数额提出异议，但认罪认罚，并已退出赃款五万元，同时被告人施鸣富有立功表现，可以从轻减轻处罚。 经审理查明：2017年4月14日至2017年6月8日期间，被告人施鸣富在未获得成品油销售许可的情况下，购置浙Ｇ×××××油罐车1辆，从流动油罐车等处购买柴油，从事成品油销售业务。截至案发时，被告人施鸣富零售柴油223922升，销售金额人民币916579元，非法获利约67176元。2017年6月8日18时40分，民警在金华市金东区加油站附近将施鸣富抓获归案；公安机关扣押了浙Ｇ×××××油罐车一辆，并从浙Ｇ×××××油罐车内查获未销售的“柴油”7260ｋｇ；扣押了被告人手机一部、账本两本、收款收据六本等物证。 经浙江科正石油产品质量检测有限公司检测，从施鸣富处查扣的车用柴油油品硫含量项目不符合柴油标准要求。 案发后，被告人施鸣富向公安机关退出违法所得人民币50000元。另查明，被告人施鸣富在本案侦查过程中，向金华市公安局金东分局揭发他人开设赌场的犯罪行为，经查证属实。在本院审理过程中，被告人施鸣富向本院退出非法所得17000元。 上述事实有以下证据予以证实： 1、人口信息，证实被告人施鸣富的身份情况； 2、扣押决定书、扣押清单及照片，证实民警从施鸣富处扣押到账本2本、收款收据6本、手机1部、浙Ｇ×××××油罐车1辆，扣押退赃款5万元的事实。 3、红色账本一本、黑色账本一本、收款收据六本，证实红色账本系施鸣富记录卖出柴油的总账，零售柴油211819.7升，销售金额868529元；批发10.17吨，销售金额48050元，合计销售金额916579元的事实。 4、抓获经过、到案经过，证实2017年6月8日18时40分，民警在金东区加油站附近将施鸣富抓获归案的事实。 5、证人徐某1的证言，证实徐某1系澧浦花木城工地翻斗车驾驶员，施鸣富的外甥。2017年4月份开始，施鸣富购买浙Ｇ×××××油罐车从事柴油销售业务。徐某1会向施鸣富购买柴油以用于自己的翻斗车，此外也介绍工地上其他加油的驾驶员向施鸣富加油等事实。徐某1在检察院曾供述其和施鸣富共同承包开澧浦花木城二期土地平整项目，并合伙购买油罐车用于工程挖机等使用。所得收益与施鸣富五五分成。 6、证人曹某的证言，证实曹某是皖Ｑ×××××自卸车驾驶员，经徐某1介绍，曾向施鸣富加油6、7次，加油单价为4.6-4.7元每升，加油款共计约7000元的事实。 7、证人徐某2的证言，证实徐某2介绍施鸣富向金东区塘雅镇晒康塑业科技有限公司供油，自2017年5月24日至2017年6月8日，施鸣富向晒康塑业共计供油4136升，价值18398元（其中1000元未结）的事实。 8、证人孙某的证言，证实孙某的鄂Ｊ×××××工程自卸车曾6次从施鸣富的油罐车加油，共计1780Ｌ，价值8139元的事实。 9、证人施某的证言，证实施某的浙Ｈ×××××号翻斗车在2017年5月23日至6月7日共4次从施鸣富的加油车加油，共计883Ｌ，价值4029元。上述油款均未结，并从施鸣富处开具过收款收据，存根有施小伟的签字。 10、证人倪某的证言，证实施鸣富曾从金华市聚能石油制品有限公司进柴油，主要用途是卖给路上的大货车和工地上的挖机的事实。 11、被告人施鸣富供述，我从2017年4月14日开始开油罐车卖柴油，我买了一辆车牌为浙Ｇ×××××的油罐车。柴油是龙游那边开过来的20吨油罐车里买来的，一般二三天过来卖一次，每次在下午2、3点钟将车停在鞋塘西京村的坝上，我就将浙Ｇ×××××油罐车开过去加，平均每次加4吨柴油左右，按照3.8元一升的价格现金购买。我每天8、9点钟左右将车开出来卖柴油，晚上6、7点钟左右回家，一般都是将油卖给工地上的翻斗车、铲车、挖机等，平均按照4.1元一升价格销售出去，一般4天左右就把油罐里的柴油卖完。购买及销售成品油没有政府审批批准。销售柴油有记账的，我把总账记在一本粉红色的笔记本上。这上面记录的是卖柴油的销售额账目，上面的数字分两排，第一排是所卖柴油的数量，单位是升，第二排是对应的销售金额，单位是元。账本的记号就是注明不是现金收款，有的是先欠着没有付的。金额边上打钩打叉的钱是通过微信转账以及微信扫一扫方式收来的钱。这些聊天记录及微信转账记录截图都是我和来我这边加油的人的聊天记录、转账记录，转给我的钱都是加油的钱，这些钱我都写到了粉红色本子的总账里面，并在边上做了勾或者是叉的记号。黑色笔记本就是我在塘雅一个反光材料的厂里加油的账本，是按照4.3元一升的价格卖的。上面写的是每天卖油的数量，以及对应驾驶员的签字，我每天把加油的情况拍给厂里的联系人，他把油钱通过微信转账的方式转给我。根据本子上所写的，以及你们出示给我看的聊天记录和转账记录，总的在这个厂里加了有4136升，销售额有18398元，其中我收到了17398元，还有1000元欠着。这里的钱我也全部记到总账里面去过的。收款收据是开给那些来我这边加油的比较熟悉的金华本地人，因为来我这边加的次数比较多也比较稳定，所以这些钱我都是没有收来过，但也是记到总账里面去过的。我卖了有224503.8升的油，按照平均一升0.2至0.3元来算的话，盈利应该有5万元左右，但是因为我成本也投进去了20万，还有日常的开支在里面，所以基本是没有什么结余的。其实我知道我这样私自卖柴油是不正规的，因为我也没有相关的证件的。一开始我看别人都在做，所以觉得可能没什么事情，这个生意是不好做的，包括交警、运管等很多政府部门都要来查的，但是因为我都投进去这么多钱了，所以没办法还是做下去了。 证实2017年4月购得油罐车一辆，2017年4月14日至2017年6月8日期间，被告人施鸣富在未获得成品油销售许可的情况下，购置浙Ｇ×××××油罐车1辆，从金华市金东区澧浦镇后余油库、流动油罐车等处购买柴油，从事成品油销售业务。截至案发时，被告人施鸣富零售柴油223922升，销售金额人民币916579元，非法获利约67176元，销售情况均记录在册的事实。 施鸣富自述材料、场地平整施工合同，证实施鸣富表示自己是与徐某1合伙承包金华澧浦苗木城农业发展有限公司，承包金华澧浦花卉生态示范园土地平整项目，所进柴油主要用于该项目挖机使用。施鸣富在检察院供述笔录，购油系与徐某1合伙，用于澧浦苗木城二期项目。购油、车的投资及收益五五分。除去用于工地，也有向外销售的情况，徐某1对此也知晓。 12、浙江科正石油产品质量检测有限公司检测报告，证实从施鸣富处查扣的车用柴油油品硫含量项目不符合柴油标准要求的事实。 13、搜查笔录及照片，证实2017年6月8日19时50分民警将浙Ｇ×××××号油罐车车辆进行搜查，过磅整车质量12520ｋｇ，并将油罐车罐体内燃料油进行抽样取证，用样桶封装，并交施鸣富确认。同时在车内副驾驶位置发现2本账本、6本收款收据，1部苹果手机的事实。 14、检查笔录及照片，证实2017年6月9日10时40分，民警对施鸣富手机进行了检查，并对施鸣富的微信（微信名：加柴油130××××4476，微信号：×××）内卖油的转账记录和交易记录进行拍照固定；2017年7月19日10时30分，民警在塘雅中石化油库内对扣押的浙Ｇ×××××号油罐车进行称重，车辆总重为12490千克，卸油后油罐车重量为5230千克，柴油净重为7260千克的事实。 15、发票（施鸣富提供），证实金华市澧浦苗木城农业发展有限公司以挖机费、砂石费的名义向徐某1转账；金华市澧浦苗木城农业发展有限公司以平整土地款、挖机台班、挖机费、挖机租赁费、挖机工时费等名义向曹建设、李彦生、周凌生等九人转账的事实。 16、场地平整施工合同：证实合同乙方有施鸣富名字，但合同无施鸣富签名，仅有徐某1签名。 17、机械设备租赁合同、证人徐某1的证言（辩护人提供），证实徐某1和被告人合伙承包工程，工程施工过程中需要挖机，向施晓东、王静静、徐向峰等人租用过机械设备的事实。 18、证人施晓东的证言（辩护人提供），是出租挖机的，他的挖机有部分租给徐某1，澧浦花木城二期工程使用的，柴油由租方提供的，不承担柴油的事实； 19、证人李某、张选华的证言（辩护人提供），是挖机的驾驶员受雇佣开挖机的，柴油由被告人提供的，他们加柴油不用钱的，是由被告人承担的事实。 20、立功情况说明，证实被告人施鸣富在本案侦查过程中，向金华市公安局金东分局揭发他人开设赌场的犯罪行为，经查证属实。 上述证据合法有效，并能相互印证，本院依法予以确认。 本院认为，被告人施鸣富违反国家规定，未经行政许可经营销售成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当追究刑事责任。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，适用法律正确，依法予以支持。被告人施鸣富揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功表现，依法予以从轻、减轻处罚。辩护人为此提出对被告人施鸣富从轻、减轻处罚的意见，予以采纳。被告人施鸣富及辩护人提出，公诉机关认定的非法经营数额，大部分系被告人施鸣富属于自用的辩解，与本院查明的事实不符，不予采纳。经查，销售成品油的价格和数量，有被告人施鸣富供述和施鸣富的账本记录，反映的是销售数量和价格，并不包括自用的部分，本案存在相关工地工程中自用油的事实，与施鸣富销售油的事实并不矛盾，辩护人所提供的相关证据，并不能推翻账本所记载的相关客观的事实。被告人施鸣富当庭自愿认罪，积极退赃，予以从轻处罚。综合被告人施鸣富的犯罪情节、涉案数额、非法获利及退缴情况等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人施鸣富犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元，罚金限在判决生效后一个月内缴纳。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、扣押在案的油罐车一辆、燃油、手机一部、非法所得人民币六万七千元，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周肖兵 人民陪审员  王永芳 人民陪审员  金宝春 二〇二〇年六月二十八日 书 记 员  傅晓庆