安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1542号上诉人（原审被告、反诉原告）:经大鹏,男,汉族,住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：唐晨，安徽金鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：钱安其,女,汉族,住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：刘智昌，安徽远致律师事务所律师。上诉人经大鹏因与被上诉人钱安其房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2020）皖0203民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。经大鹏上诉请求：1.撤销（2020）皖0203民初160号民事判决将本案发回重审，或改判钱安其支付经大鹏违约金47500元，能耗费180.24元，律师费5000元。（不服一审判决金额为34881元）2.改判钱安其承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案原审诉讼程序存在瑕疵。本案原审过程中，针对经大鹏反诉钱安其支付违约金这一反诉请求，钱安其的抗辩为“合同解除是双方协商一致的结果，故不存在违约金和律师费的问题”（判决书第二页载明），此抗辩仅就不承担违约金进行了抗辩，并未主张违约金过高要求酌减违约金。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明”以及《买卖合同司法解释》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”之规定，人民法院应当向当事人释明是否主张调整违约金。但是本案原审过程中法院并没有向钱安其就是否调整违约金进行释明，存在程序瑕疵。二、原审判决认定本案案涉租赁合同系双方协商一致解除，属认定错误。本案案涉租赁合同的解除是钱安其单方解除，而非双方协商解除。根据原审查明事实，这一解除过错符合钱安其单方解除合同的条件和程序。经大鹏锁门行为是对自我财产的保护，并非协商一致解除合同的表现。同时，经大鹏没有找好下一任租客，在此情况下，同意解除合同势必造成因房屋空置导致的租金的损失，这不符合基本逻辑和交易习惯。钱安其主张双方协商一致解除合同，但并未结清能耗费、物业费等，也没有交付钥匙，提供任何协商一致解除的书面交接单、协议等。三、原审判决在未向钱安其释明是否主张酌减违约金，且钱安其未提出酌减违约金的请求的情况下，依职权调整违约金，属于适用法律错误。1.调整违约金需由钱安其申请，否则法院不得主动调整。根据《合同法》以及《安徽省高级人民法院关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见》相关规定，在原审钱安其未能要求酌减违约金的情况下，法院应当按照双方当事人约定的违约金裁判，不得主动调整违约金。2.调整违约金的前提是查清因违约造成的实际损失，且举证责任在钱安其。即使钱安其提出酌减违约金的主张，人民法院在裁判违约金时，也应首先查明实际损失。对此，一审法院并未查请，属于本案基本事实查清不明。同时，应当由钱安其承担违约金过高的举证责任。3.关于违约金过高的法律认定。即使钱安其能够证明违约金高于实际损失，根据相关法律规定，也不是高出部分全部不予支持，而是仅有过高的部分不予支持。因钱安其违约导致经大鹏的案涉房屋于2019年10月18日至2020年1月空置，经大鹏主动履行不属于经大鹏应当承担的举证责任，向二审法院提供了与第三人之间的房屋租赁合同、转账记录以及所在物业的证明。四、关于本案履约保证金与违约金如何适用的相关建议。本案可以参照《合同法》第一百一十条关于违约金与定金的选择的条款，即“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”这一规定，将履约保证金视同定金或者定金性质，并尊重经大鹏选择适用的违约金条款，放弃定金条款。钱安其辩称，经大鹏的上诉没有事实和法律依据，依法应予以驳回。钱安其向一审法院起诉请求：1.人民法院判令经大鹏返还钱安其房屋押金35000元；2.本案的诉讼费用由经大鹏承担。经大鹏向一审法院起诉请求：1.判令钱安其支付经大鹏解除合同违约金47500元；2.判令钱安其支付经大鹏代付的能耗费284.24元、装饰物拆除费6000元；3.判令钱安其承担经大鹏律师代理费10000元；4.判令钱安其承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月17日，经大鹏（甲方）与钱安其（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方将座落于芜湖市弋江区伟星金域蓝湾S-02#楼1113、1114室（面积共计约86m2）出租给乙方用于服装经营。房屋租赁期5年，自2018年10月17日起至2023年10月16日止，租金约定每年190000元整，第四年、第五年租金由双方协商调整；租金不含税费、物业费、水电费及其他乙方经营所产生的一切费用；乙方需支付房屋租赁期内所产生的电费、租金、物业费、垃圾费等；租金先付后租，支付方式为6个月支付一次，首期租金在甲方实际交付日前提前15日付清，后期租金于下一租赁期开始的15日前付清。关于违约责任，《房屋租赁合同》约定：1.乙方逾期超过15日未付清租金的，每逾期一天须支付甲方违约金100元，逾期超过30日的，除每逾期一天须支付甲方违约金100元外，甲方对乙方采取断水、断电措施，乙方特别承诺对断水、断电造成的一切损失自行承担，一切后果自负，不追究甲方任何赔偿责任。逾期超过30天的，甲方单方面解除合同，解除合同的通知送达乙方时生效。乙方须在合同解除后七日内将房屋及钥匙交还甲方；……；6.在租赁期满前，乙方不得单方面提出解除合同。若乙方单方面提出解除合同，甲方可以依法要求其继续履行合同；乙方不继续履行合同的，则视为乙方违约，甲方有权没收保证金并要求乙方按三个月的租金标准承担违约金。由此给甲方造成损失，违约金不足赔偿的，乙方据实赔偿。赔偿范围包括但不限于本合同约定期限内甲方房屋实际空置期同期租金损失、诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、执行费、律师费……。关于租赁保证金双方约定乙方需向甲方支付合同履约保证金35000元，合同签订后，该款乙方已支付，甲方于2018年10月21日向乙方出具了收款收条。合同履行过程中，2019年4、5月间，因钱安其经营不善提出解除合同，双方协商可先行转租。此后因未能转租，钱安其搬离发案涉房屋，经大鹏于2019年10月17日收回了案涉房屋。此后双方就保证金返还及违约责任承担产生分歧，遂成讼。本案审理过程中，经大鹏放弃要求钱安其将工商注册登记迁出芜湖市弋江区金域蓝湾S-02#楼1113、1114室的诉请。另查明，2019年11月19日，芜湖华衍水务有限公司催费通知单显示：截至11月19日，案涉房屋欠付水费30.24元。2020年1月19日，经大鹏另支付2019年7月1日至2019年12月31日能耗费254元。2020年3月1日，经大鹏支付案涉房屋装修拆除工程款6000元。再查明，为本案诉讼，经大鹏支付本诉部分律师代理费4000元，反诉部分律师代理费6000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方签订的《房屋租赁合同》是真实意思表示，合法有效，应得到双方切实有效的履行。1.关于本案合同解除是一方单独解除还是双方协商一致解除的问题。根据庭审查明的事实，2019年4、5月间，钱安其因经营不善，向经大鹏提出解除合同的意思，当时双方协商为先进行转租。转租未成后，经大鹏未要求钱安其继续履行该合同。2019年10月17日，钱安其搬离案涉房屋，同日经大鹏收回该房屋。因此从双方实际履行行为来看，双方对于2019年10月17日解除合同达成了一致意见，就解除合同而言，应视为双方协商一致。该院对经大鹏称未同意钱安其解除合同，收回房屋系自我救济的意见不予采纳。2.合同解除后，违约责任承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方约定租赁期限为五年，但钱安其仅承租一年，显然属于违约。双方合同解除时，未明确违约方应否按原合同约定承担违约责任，钱安其虽称协商时经大鹏表示不再要其承担违约责任，但钱安其未提交证据证明，经大鹏也予以否认，因此钱安其仍需承担违约责任。结合本案钱安其在2019年4、5月份即向经大鹏提出解除合同的意思表示，且房租已实际支付至2019年10月17日，同日经大鹏即已收回案涉房屋，在钱安其违约情况下，已尽力减少了经大鹏的损失。此时若要求钱安其承担全部违约责任，既与双方进行协商的初衷不符，也不利于促使经大鹏积极采取措施避免损失的进一步扩大。综合本案合同履行中双方的过错程度，该院酌定钱安其应支付经大鹏一个月的房租15833元作为违约金，经大鹏收取的租赁保证金应予退还。3.关于装修拆除费用的承担问题。钱安其租赁案涉房屋用于服装经营，在前期装修期间，经大鹏未对装修提出异议，合同中只约定交还时须将室内物品搬迁完毕，对装修物拆除义务双方并未约定，故经大鹏要求钱安其承担房屋拆除费用无事实与法律依据，该院不予支持。4.关于能耗费284.24元如何负担的问题。根据经大鹏提交的证据，芜湖华衍水务有限公司催费通知单显示：2019年截至11月19日，案涉房屋欠付水费30.24元。结合现实中催费与抄表的时间间隔及房屋虽然已被经大鹏收回，但实际仍为空置的情况，该部分费用应认定为钱安其承租期间产生的费用，需由钱安其负担。经大鹏支付的2019年7月1日至2019年12月31日能耗费254元，根据钱安其的实际租赁时间，该院认定应由钱安其承担150元（108天/183天×254元）。故能耗费部分应由钱安其承担184.24元。5.律师费的承担。双方合同约定了违约方需承担律师费，系违约方可预见费用，该院根据责任承担情况，确定钱安其应承担经大鹏律师费1786元，超出部分由经大鹏自行承担。综上，为维护当事人合法权益，该院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、经大鹏于本判决生效之日起十日内返还钱安其租赁保证金35000元；二、钱安其于本判决生效之日起十日内向经大鹏支付违约金15833元、能耗费180.24元、律师费1786元；三、驳回钱安其其余诉讼请求；四、驳回经大鹏其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取337.5元（钱安其已预付），由经大鹏负担。反诉案件受理费减半收取697元（经大鹏已预交），由经大鹏负担489元，钱安其负担208元。二审期间，经大鹏提交一组新证据。第一份证据是房屋租赁合同，证明经大鹏与案外人在2020年1月10日签订房屋租赁合同，将案涉的房屋出租给了案外人。第二份证据是转账记录，证明案外人支付了定金和租金。第三份证据是进退场证明，证明案涉房屋所在物业公司出具了一个房屋空置状况以及房屋重新租赁的情况说明。钱安其质证意见，对房屋租赁合同的真实性存疑，亦不属于新证据；对该转账凭证的真实性存疑，且只能证明案外人支付了4、5月份房租；对进退场证明的合法性不予认可，与前两份证据也相互矛盾。经查阅原审卷宗及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方争议焦点是案涉房屋租赁合同是否系钱安其与经大鹏双方协商一致解除，原审诉讼程序是否存在瑕疵,原审法院依职权酌减违约金是否属于适用法律错误以及经大鹏主张的律师费、能耗费数额问题。综合双方诉辩主张，结合查明的案件事实，本院分析认定如下：关于案涉房屋租赁合同是否系双方当事人协商一致解除。经大鹏主张案涉房屋租赁合同系钱安其单方解除，而非双方协商解除。经大鹏与钱安其于2018年10月17日签订了《房屋租赁合同》，约定的租期长达5年。钱安其在庭审中主张其于2019年4、5月份已向出租人经大鹏提出因无力续租要求解除案涉房屋租赁合同，认为双方系协商转租不成功后而协商一致解除的案涉房屋租赁合同，但经大鹏对此不予认可，钱安其也未能提交充分证据证明系双方意思表示一致而解除案涉房屋租赁合同，本院对钱安其相关主张难以支持。2019年10月17日，钱安其在未按照案涉房屋租赁合同支付第三期租金的情况下自行搬离并告知了经大鹏，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，钱安其在合同约定的租期内明确表示不支付租金而搬离的行为，应当认定系其单方解除了案涉房屋租赁合同，一审认定房屋租赁合同系双方当事人协商一致解除确有不当。关于原审诉讼程序是否存在瑕疵。针对经大鹏关于支付违约金的反诉请求，钱安其主张双方系协商一致解除案涉房屋租赁合同，不存在违约金，虽其没有直接主张经大鹏诉请的违约金过高，但根据通常的文义理解，其“不存在违约金”的主张当然包含了违约金过高的意思表示，亦符合举重以明轻原则。基于此，一审法院依职权主动调整违约金而不再向当事人进行释明，并无不当。关于原审法院依职权调整违约金，是否属于适用法律错误。经大鹏始终主张系钱安其单方解除案涉房屋租赁合同，根据合同约定，钱安其不仅会丧失履约保证金，还应当支付经大鹏三个月的租金作为违约金。但根据双方签订的《房屋租赁合同》显示，双方并未就乙方（钱安其）单方解除合同时需承担的违约责任进行明确约定，仅约定了甲方（经大鹏）在解除合同时，乙方（钱安其）须同时承担的违约责任，不包括应当支付三个月的租金作为违约金。故，经大鹏反诉主张的解除合同违约金47500元并无合同约定，本案并不存在“合同中约定的违约金”这一情形，故，经大鹏关于原审法院未向钱安其释明是否主张酌减违约金，且钱安其未提出酌减违约金请求的情况下，依职权调整违约金，属于适用法律错误的主张，本院不予采信。钱安其于2019年4、5月已向经大鹏提出无力支付租金，并已采取措施对外转租，在2019年10月转租不成功的情况下，不再支付下期租金而搬离，从钱安其与经大鹏交涉的情况来看，经大鹏对钱安其不再支付租金承租房屋应当能够预见，而实际自钱安其搬离案涉房屋至房屋再次出租，房屋空置仅3个月，一审综合双方履约情况、违约方过错程度等因素，酌定钱安其支付经大鹏一个月房租15833元作为违约金，并无明显不当。关于经大鹏主张的律师费和能耗费数额。一审根据责任承担情况，确定钱安其承担经大鹏律师费1786元，符合本案实际。一审结合钱安其实际承租房屋的时间以及抄表、催缴费用的情况，认定钱安其承担能耗费180.24元并无不当。综上，一审认定事实清楚，虽判决理由欠妥，但结果正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费673元，由上诉人经大鹏负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年六月二十二日法官助理汪平书记员黄静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；