江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1236号上诉人（原审被告）：无锡市康华塑料制品有限公司宜兴分公司，住所地宜兴市万石镇工业集中区北区（南漕南路），统一社会信用代码91320282666362913T。负责人：周建中，该公司董事长。委托诉讼代理人：过巍，江苏路修律师事务所律师。上诉人（原审被告）：无锡市康华塑料制品有限公司，住所地无锡市滨湖区雪浪镇仙河村，统一社会信用代码91320211729008795X。法定代表人：周建中，该公司董事长。委托诉讼代理人：过巍，江苏路修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦汉平，男，1964年8月9日生，汉族，住宜兴市。原审第三人：无锡市恒力建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市官林镇凌霞南路101号，统一社会信用代码913202827140740441。法定代表人：缪祖强,该公司经理。上诉人无锡市康华塑料制品有限公司宜兴分公司（以下简称康华宜兴分公司）、无锡市康华塑料制品有限公司(以下简称康华公司)因与被上诉人秦汉平、原审第三人无锡市恒力建筑安装工程有限公司（以下简称恒力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初10880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康华宜兴分公司、康华公司向本院共同上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实及理由：一、一审法院计算工程款有误。1.秦汉平未施工部分未能全部扣减。(1)未施工的照明水电、消防(喷淋)、避雷应予扣除。首先，《工程承包施工合同》约定秦汉平施工的范围为图纸的全部内容，可以推定秦汉平收到了整套图纸，秦汉平不可能只收到土建图纸而未收到水电、消防、避雷图纸。如秦汉平施工范围仅为土建，合同会特别注明。其次，按照一审鉴定结论消防、水电、避雷三项造价仅98329元，无需另外分包给第三方。最后，秦汉平不需要缴纳税收、规费和企业所得税，让利幅度自然大。而且鉴定时秦汉平自愿按照70%折算，说明让利幅度26%正常。(2)未施工的找平层工程款应予全部扣除。一审中秦汉平自认仅是在顶板接缝处用水泥砂浆填平，该做法不符合图纸对于找平层厚度和做法的约定，工程应当返工、重做，所以找平层的工程款32927元应当全部扣除，而不仅仅是扣除50%。2.秦汉平施工的所谓“车间高度增加2米”、“独立基础”部分不应当计入的增量部分中。(1)车间不存在增加高度的情况，3号车间施工前1、2号车间施工完毕，高度为12.7米，既然3号车间与2号车间相连且共用了2号车间墙体，说明了秦汉平在签订合同时对于建造厂房的高度系12.7米明知。同时墙体高度变更情况在图纸第一页建筑设计说明也已经予以明确。(2)设计图纸针对基础（柱子）的最低要求是3.2米×2.7米，但根据秦汉平提供的手绘图看其做的基础（柱子）为2.6米×2.4米，说明秦汉平未能按照设计图纸施工，属于偷工减料，秦汉平因厂房高度增加需要增加基础，要求工程增量的说法明显与事实不符。二、一审法院判决在2018年1月1日起承担利息明显不当。1.《工程承包施工合同》约定2017年年底前付清工程款的前提是秦汉平2015年能够按约完工。但秦汉平未对水电、消防(喷淋)、避雷、外墙涂料、防水层、找平层等项目进行施工，双方未能完成结算，康华宜兴分公司自然有权不予支付工程款，也无需支付利息。2.对于增量部分配电间、室外砼地平、电缆沟、混凝土管与3号车间虽然都是秦汉平施工，但双方未约定增量部分的价格、付款时间，因此不应支付利息。3.3号车间因为秦汉平原因迟迟不能投入使用，已造成损失，康华宜兴分公司已另行起诉。秦汉平二审未作答辩。恒力公司二审未作陈述。秦汉平向一审法院起诉请求：康华宜兴分公司与康华公司给付工程欠款51万元并支付从2018年1月1日起至实际给付之日止按银行同期同类贷款利率计算的逾期利息、负担本案诉讼费用。事实与理由：2018年8月24日秦汉平受让了第三人恒力公司对康华宜兴分公司享有的工程款债权余额，工程决算金额1339516元，扣除康华宜兴分公司已支付的工程款82万元，余款经多次索要未着，故向法院起诉，因康华宜兴分公司不具备独立法人资格，故要求康华公司一并承担付款责任。康华公司及康华宜兴分公司一审共同辩称：案涉工程至今未能竣工，工期严重逾期，按照合同每逾期一日按总造价的千分之五计算违约金的话已远超秦汉平的诉请金额，况且扣除秦汉平未能施工部分后不再结欠工程款，由于秦汉平施工的工程质量、工艺等都未达到图纸的设计要求，而且目前主体结构存在严重安全隐患并需要维修，秦汉平应承担维修责任。合同约定分三年支付，是建立竣工验收基础之上，而秦汉平未能按期竣工验收，相关付款也应顺延。尽管合同约定700元/平方米的造价，但实际双方口头约定造价650元/平方米且分四年付清，退一步讲即使需支付工程款也远未达到付款时间，综上请求驳回秦汉平的全部诉请。第三人恒力公司未作陈述。一审认定事实如下：2007年9月19日，宜兴市发展和改革局对康华宜兴分公司的车间、办公楼计5688平方米建设工程项目颁发备案通知书，2008年12月31日宜兴市规划局就前述工程向康华宜兴分公司颁发建设用地规划许可证，载明用地面积6671平方米，建筑面积5568平方米。2009年4月8日康华宜兴分公司取得宜国用(2009)第27600019号土地使用权证，载明康华宜兴分公司租赁工业用地面积为6671.7平方米。2011年12月20日，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司受康华宜兴分公司委托对2008年已建2幢车间的质量问题进行检测，检测结果为达到相关规范要求。2015年6月6日，甲方康华宜兴分公司与乙方恒力公司签订《工程承包施工合同》1份，约定由恒力公司按无锡轻大建筑设计研究院有限公司设计的图纸内容要求为康华宜兴分公司建筑1660平方米车间(按实际面积算)，工期从2015年6月6日到9月5日计92天(雨天顺延)，质量按图纸设计要求并按国家有关施工验收规范达到合格标准，按设计图纸要求验收合格后甲方支付乙方总价110万元(按实际面积结算)，每平方米700元，工程款分三年付清即2015年底付40%计44万元，2016年底付30%，2017年底前付清，甲方付款违反合同约定，所欠款项按银行贷款利率的1倍给付乙方，该合同由康华宜兴分公司、周建中、恒力公司、秦汉平及宜兴市万石镇南漕村人民调解委员会签章与签名。合同签订后实际由秦汉平负责现场施工，2015年12月19日恒力公司就案涉工程施工部分编制《工程决算书》并附工程量清单，清单中载明的结算总金额为133.9万元。2016年3月23日秦汉平为康华宜兴分公司增加建设的配电间投入使用。2018年8月24日甲方(转让人)恒力公司与乙方(受让人)秦汉平签订债权转让协议，约定甲方对康华公司及康华宜兴分公司享有的工程款本金51万元及逾期付款利息的债权转让于秦汉平。同年8月26日恒力公司通过EMS快递向康华公司发送的债权转让通知书称，根据公司与秦汉平达成的债权转让协议，现将对康华宜兴分公司享有的工程款本金51万元及逾期付款利息的债权转让于秦汉平收取，并要求康华公司向秦汉平履行付款义务。同年8月31日恒力公司通过EMS快递向康华宜兴分公司发送的通知书称，案涉工程已于2015年9月30日竣工，并多次通知验收未果，望康华宜兴分公司接函后7日内速安排工程验收相关事宜，逾期视为验收合格。嗣后康华宜兴分公司、康华公司均未组织竣工验收。一审中，因康华宜兴分公司已就其抗辩的工程质量、工期等问题另行提起诉讼，故本案中双方确认存在争议的问题仅为工程施工范围及工程款结算问题。对此康华宜兴分公司称：2008年对车间作了整体设计，因资金原因未全建，案涉工程就是未建的第3幢车间，3号车间并无独立的图纸，当时交给秦汉平的图纸是包括3幢车间在内的整套设计图纸，包括土建、水电、照明、消防管道和避雷等项内容，施工中秦汉平并未能完成图纸中设计的所有工程内容，如外墙涂料、钢结构未刷银粉漆、配电间地坪未做、屋面板没有焊接、钢结构支撑缺失、车间墙体出现开裂、水电消防避雷未做、墙基基础防潮未做(不予计较)、屋面找平层中仅做了天沟部分，对于未施工部分应当扣除；增加的地坪所使用的水泥标号和厚度应据实结算、窨井并不能作为增量计算，车间的高度在设计图纸说明上已经明确，不存在增高2米的问题，电缆沟应以现场为据，配电间的水泥、砖头等建筑材料是甲供的仅认可人工费用，车间及配电间顶上的防水是甲方自己做的，2015年11月11日秦汉平撤离施工现场，2018年秦汉平发函验收后并未见秦汉平的工作人员到现场配合验收工作，车间正式使用是2017年9月30日。秦汉平则述称：当时收到了设计高度为10.5米的土建图纸，并未收到消防、水电、避雷等图纸，水电消防避雷并不包含在造价中，700元/平方米的造价是以收到的土建图纸确定的，施工中由于其他2幢车间高度为12.5米，故根据康华宜兴分公司的口头要求加大基础并按12.5米高度对土建部分进行施工，而且还另外增加了地坪、窨井、电缆地沟、配电间等项目，对于找平层中平的地方确实没有做砂浆层但只要有凹陷的地方及天沟、缝隙等地方则使用了砂浆也即做了找平层，该施工子项目不应扣减，钢结构支撑没有缺失且符合设计图纸，屋面板也进行了焊接，外墙涂料是康华宜兴分公司要求不做的，同意扣除外墙涂料子项目工程款，车间造好后一、二个月就建造了配电间，没有甲供材，车间与配电间于2016年3月投入使用，屋面防水因康华宜兴分公司选择做了防水油膏，因此同意按防水油膏标准扣除该子项工程款，但是康华宜兴分公司未经同意擅自选定他人进行该子项目施工造成材料损失应予赔偿25000元，墙基基础防潮属于隐蔽工程，经过康华宜兴分公司口头同意才不做的，2015年9月底撤离施工现场并于2015年12月19日向康华宜兴分公司递交了工程竣工结算书。法院根据当事人的申请，委托江苏苏亚金诚工程管理咨询限公司(以下简称苏亚公司)进行工程价款评估，2019年11月6日苏亚公司作出苏亚工咨锡【2019】090号鉴定报告载明：生产车间鉴定造价1585797元，共1680.12平方米，单方造价943.86元/平方米。其中土建造价1487468元，单方造价885.33元/平方米，消防造价33787元，水电照明造价32725元、避雷造价31817元；生产车间各分项造价合计267910元。其中屋面防水油膏(一布二油)87391元，设计屋面卷材防水98998元，屋面找平层32927元，外墙涂料48173元，外露铁件银粉漆421元；零星工程造价172146元，其中配电间防盗栅栏1704元；报告中同时说明：本工程造价仅代表定额水平下的造价，材料按同期宜兴市场工程材料价计算，工程量按现场测量结合图纸计算，室外地坪、电缆沟相关数据根据双方确认的数据计算，独立基础扩大、配电间做法无正式施工图，按委托方提供的草图做法计算，屋面找平层无法确定是否按照图纸施工，屋面板焊接无法确定是否焊接，柱间支撑角钢实际使用的角钢大于设计数据。对于鉴定报告双方均无异议，但康华宜兴分公司坚持认为防水油膏和卷材防水应按鉴定机构意见全部扣除，同时根据双方质证时确认的意见对增、减量工程款按70%计价。上述事实，债权转让协议及转让通知书、工程承包施工合同及工程决算书、工程量清单及计价表、鉴定报告、备案通知书、建设用地规划许可证及土地证及本院庭审笔录等证据在卷作证。一审法院认为：民事主体依法享有债权。民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。根据我国合同法的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案中康华宜兴分公司与恒力公司签订施工合同后实际由秦汉平负责施工完毕，康华宜兴分公司负有向恒力公司给付相应工程款的义务，恒力公司将其对康华宜兴分公司享有的工程款债权转让于秦汉平并履行了通知义务，因此转让行为对康华宜兴分公司产生法律效力，当然康华宜兴分公司也有权行使相应的抗辩权。本案中根据双方当事人的陈述，争议的焦点问题：1.工程承包施工合同的范围如何确定。2.涉案工程的工程款金额如何认定。针对焦点1，首先，本案中秦汉平只认可收到未变更过的土建图纸并据此订立施工合同，尽管康华宜兴分公司在鉴定中提供了包括增加车间高度的变更图纸、水电消防等在内的整套图纸，但康华宜兴分公司并不能举证证明签订合同前后已交付了前述全套图纸，也不能证明按照通常的建设工程程序向恒力公司进行图纸交底，况且提供的图纸设计单位与合同约定也不符，因此根据现有证据不能确认康华宜兴分公司向秦汉平提供了全套图纸；其次，根据苏亚公司出具的鉴定报告，如果按照康华宜兴分公司提供的整套图纸计算工程价款为1585797元，单方造价943.86元/平方米，而双方签订的工程承包施工合同约定造价仅为700元/平方米，让利幅度达到了26%，侧面反映施工范围包括土建、水电安装、消防、避雷等在内的可能性较低，况且建设工程施工合同中通常对水电消防等专业性强的施工内容会作出明确的约定，而本案合同中并未对此作出特别约定。综上，法院确认双方所订合同的施工范围仅限于土建部分。针对焦点2，首先，法院确认的施工内容为土建部分，因此康华宜兴分公司要求扣除水电、照明、消防、避雷等项施工内容工程款的主张不予支持；其次，由于施工人在土建工程的施工中没有对外墙涂料、车间屋面的卷材防水进行施工、未对钢结构进行油漆，因此该部分工程款应予扣除；第三，对于屋面找平层，尽管施工人并未完全施工，但根据当事人的陈述能够认定施工人对有凹陷的地方如天沟、缝隙等地方进行了施工，因此对于找平层部分的工程款可按50%计算；第四，对于康华宜兴分公司主张的屋面板焊接问题、柱间支撑角钢问题，因康华宜兴分公司未能举证证明存在问题，且鉴定机构现场勘查后也未能确认、柱间支撑角钢实际使用的角钢大于设计数据，故对于康华宜兴分公司要求扣除相应款项的意见法院不予采信；第五，对于配电间工程款，因康华宜兴分公司不能提供证据证实其提供了建筑用材料并自行安装了防盗栅栏，因此该部分的工程款(含防盗栅栏)应作为增量计价，对于增量的工程已包含在室外零星工程中，该部分价款应按鉴定机构确定造价172146元70%计算为120502.2元；第六，尽管秦汉平认为康华宜兴分公司擅自选定他人进行防水子项目的施工造成材料损失25000元，但其并未提供足够证据证实，故对于该项主张法院不予采信；第七，根据鉴定报告，案涉工程建筑面积为1680.12平方米，土建部分造价1487468元，其综合单价为885.33元/平方米，而合同约定的价格为700元/平方米，鉴于双方一致同意按70%比例计算增、减项工程款，故扣除屋面卷材防水69298.6元、屋面找平层11524.45元、外墙涂料33721.1元、外露铁件银粉漆296.8元，合计扣除工程款114840.95元，康华宜兴分公司尚应给付的工程款为361745.25元(1680.12×700+172146×0.7-114840.95-820000);第八，施工人对涉案工程结束施工的时间为2015年底前，鉴于康华宜兴分公司于2016年3月23日就包括案涉工程在内的用电与宜兴供电公司达成供用电合同，且康华宜兴分公司自认2017年9月30日开始使用车间至今，即使康华宜兴分公司以质量问题为由主张权利也不应得到支持，康华宜兴分公司应根据合同约定于2017年底前付清工程款，故对于秦汉平主张从2018年1月1日起计付利息的诉请法院予以支持。我国民法总则规定，法人可以依法设立分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。秦汉平要求康华公司承担责任的诉请于法有据，法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百一十八条、第一百二十九条，《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、第十七条、第二十二条规定，作出判决：一、康华宜兴分公司于判决发生法律效力之日起十日内给付秦汉平工程欠款361745.25元并承担该款按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年1月1日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止的利息。如康华宜兴分公司的财产不足以承担，则由康华公司承担给付义务。二、驳回秦汉平的其他诉讼请求。如果康华公司及康华宜兴分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4895元、财产保全费3220元，合计8115元由康华宜兴分公司负担5762元，秦汉平负担2353元（秦汉平同意其预交的诉讼费用中的5762元由康华宜兴分公司向其直接支付，法院不再退还，康华宜兴分公司在判决生效之日起十日内向秦汉平支付）；本案鉴定费用28000元已由秦汉平垫付3000元、康华宜兴分公司垫付25000元，该款由秦汉平负担8120元，康华宜兴分公司负担19880元，扣算后由秦汉平直接给付康华宜兴分公司。本院对一审法院已查明的事实依法予以确认。二审另补充查明以下事实：2019年7月8日苏亚公司鉴定人员就双方当事人针对鉴定报告初稿的异议到庭陈述：1.设计图纸中包含水电照明、消防、避雷工程；2.施工所依据的细化图纸显示厂房层高为10.5米，现场厂房层高为12.5米，增加2米。2019年11月6日苏亚公司出具正式鉴定报告。以上事实，由一审谈话笔录、鉴定报告在卷佐证。本案二审争议焦点：一、秦汉平施工的范围以及对应工程款如何认定。二、康华宜兴分公司、康华公司是否应予支付剩余工程款以及相应利息。关于争议焦点一，本院认为：首先，秦汉平主张的施工范围为土建部分，而康华宜兴分公司认为施工范围还包含了消防、照明、避雷部分，但一审中康华宜兴分公司未能提供证据证明其已经向秦汉平交接了合同约定的全部图纸。经鉴定，虽消防、照明、避雷工程造价不高，但该部分施工内容需要相应的施工资质与专业能力，另交他人施工的可能性并非完全没有。苏亚公司将土建工程与消防、照明、避雷工程分别计算了工程费，即便秦汉平收到了全部图纸但仅施工了土建部分，一审法院也只计算了土建部分的工程款，消防、照明、避雷项目的工程款并未计入造价，因此，康华宜兴分公司关于应当扣除消防、照明、避雷工程价款的理由不能成立，本院不予采纳。其次，秦汉平仅在顶板接缝处用水泥砂浆填平，即便该做法不符合双方约定，但康华宜兴分公司未能证明该部分完全没有价值、不应当计算工程价款，故一审法院针对该部分酌情计算总额的50%并无不当，本院予以确认。最后，虽然1、2号车间早于3号车间施工，但细化图纸上仍显示3号车间层高为10.5米，康华宜兴分公司称秦汉平应当知道层高为12.7米仅为其推测，未有事实依据。秦汉平超出图纸将层高增至12.5米应当计入增量部分，为保证安全、稳定而施工的独立基础部分亦应计入增量部分。综上，一审法院针对上述施工范围，结合苏亚公司出具的鉴定意见书计算秦汉平施工部分价款为361745.25元并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，本院认为，建筑工程经竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，应以实际使用之日作为竣工日期，发包人不得以使用部分质量不符合合同约定为由主张权利。本案中，康华宜兴分公司自认2017年9月30日实际使用案涉车间。康华宜兴分公司以秦汉平遗漏工程项目未做以及施工不符合合同约定为由，拒付剩余工程款不能成立。秦汉平施工的增量部分属于其施工的一部分，康华宜兴分公司实际使用案涉工程，视为康华宜兴分公司同样接收增量部分工程，如无特别约定康华宜兴分公司应在合同约定的2017年底前付清工程款。故康华宜兴分公司关于无需支付剩余工程款及利息的主张缺乏依据。综上，康华宜兴分公司、康华公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6726元，由上诉人康华宜兴分公司、康华公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕杰明审 判 员 李 杨审 判 员 景 鑫二〇二〇年六月十七日法官助理 周喆菁书 记 员 程夫栎