河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2524号上诉人(原审被告)：谢丰彩，女，汉族，1970年6月4日出生，户籍所在地南阳市宛城区，现住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：许冠，河南宛龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董雪，女，汉族，1962年5月18日出生，户籍所在地南阳市卧龙区，现住南阳市。被上诉人（原审被告）：李金泽，男，汉族，1966年8月16日出生，户籍所在地河南省镇平县，现住南阳市。上诉人谢丰彩因与被上诉人董雪、李金泽民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢丰彩及其委托诉讼代理人许冠，被上诉人董雪到庭参加诉讼，被上诉人李金泽经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。谢丰彩上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审错误认为本案未对借款期限有约定，是对案件基本事实认识的重大错误。二、保证期间及诉讼时效均已超过，上诉人不应当承担保证责任。三、保证责任因主债务的清偿而免除。四、出借人有骗取上诉人提供保证的欺诈行为。五、原审判决书有违反法律规定的情形，未在判决主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。董雪辩称，1、借据口头约定两三个月是不属实的。2、诉讼时效问题。春节前我急需用钱，我向借款方要钱，多次上门催要。借款方和担保方推诿说没钱，没办法我才起诉至卧龙区人民法院，不存在时效过期。3、担保人是在金融单位上班，她能在空白借据上签字按手印吗，这不符合常理。一审法院审理的正确，请求驳回上诉，维持原判。董雪向一审法院起诉请求：判令李金泽、谢丰彩归还原告截止2020年1月10日的借款本金300，000元，按月息2分计算的利息370，800元，本息合计670，800元，以后的利息算到本金还清为止。一审法院认定事实：李金泽因经营生意所需，向董雪借款多次并均出具有借据。其中2014年10月16日，李金泽向董雪出具借据一张，内容为：借据，今借到董雪人民币叁拾万元（大写300000整），利率3‰，按天计算（借款期限未填写），担保人为此笔借款承担连带责任。借款人：李金泽，担保人：谢丰彩，2014年10月16日。李金泽、谢丰彩分别在借款人及担保人处书写各自的名字并捺指印。借据出具后，2014年10月17日，董雪通过银行转账的形式向被告李金泽账户转款276，000元，其中的差额部分24，000元，李金泽称是董雪预先按月息4分扣除的两个月的砍头息。董雪称24，000元系其支付给李金泽的现金，但董雪未提交相关证据。款项出借后不久，原告即多次向被告追要无果，引起诉讼。2014年11月20日至23日，李金泽又向董雪借款550，000元。2016年7月22日，李金泽偿还了董雪700，000元。对该700，000元还款，李金泽称当时告知过董雪偿还的2014年10月16日所借的300，000元款项，该300，000元借款连本带息共计528，000元，多出的172，000元是偿还给董雪其他的借款，但具体还的哪一笔不清楚。而董雪认可该700，000元还款是被告偿还2014年11月所借的550，000元的借款，该笔借款本息合计80余万元左右，因李金泽是一次性还清，故优惠后放弃了十多万利息，只收取700，000元，该550000借款的借据李金泽已收回并撕毁。一审法院认为，一、关于借款本金及利息。本案二被告于2016年10月16日向原告出具的300，000元的借款借据，被告对借据的真实性不持异议，该证据合法有效，可做定案依据。根据法律规定，利息不得预先在本金中扣除，利息预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，本案二被告向原告出具的借据虽载明借款金额为300，000元，但原告通过银行转账实际出借给被告李金泽的借款为276，000元，其中的差额24，000元，原告诉称系支付的现金，被告不予认可，原告并未提供支付现金的证据，故被告辩称系该24，000元是预先在本金中扣除的借款利息，理由成立，因此双方争议的实际借款金额应按本金276，000元计算。双方在借据中明确约定借款按天按3‰计算利息，该约定超出了法定借款利率年利率24％的上限，现原告请求按年利率24％主张利息，符合法律规定，应予准许，故双方争议的借款应按本金27.6万元按年利率24％自借款之日计算至款付清之日止。对被告辩称的其用700，000元偿还本案争议的借款，一审法院认为，被告除本案争议的借款外，被告另行仍借原告的550，000元，比较该两笔借款的金额、期限、利息、民间借贷的交易习惯、交易方式及本案争议的借据原件仍在原告处等情形，该700，000元还款认定为被告偿还另行所借原告550，000元的借款本息，符合常理。被告辩称本案争议的借款已还清，理由不能成立，一审法院不予采信。二、关于诉讼时效。根据法律规定，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，二被告向原告出具的借据中并未明确约定具体的还款期限，因此，本案的诉讼时效应从原告向被告主张权利而被告明确表示不同意偿还借款开始计算，因被告李金泽认可原告自借款后不久至本案起诉一直在追要，本案诉讼时效一直处于中断状态，且该案在审理过程中，李金泽仍表示愿与原告和解，未明确有不愿偿还该笔借款的意思表示，因此，原告的起诉并未超出诉讼时效。三、关于担保期限。根据法律规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，借款主合同没有约定履行期限，保证期间应自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，被告谢丰彩未提交证据证明债权人董雪和债务人李金泽之间的借款约定有履行期限或董雪对李金泽确定有还款宽限期。因此，谢丰彩主张已超过保证期间的理由不能成立，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告李金泽偿还原告董雪借款本金276，000元，并自2014年10月17日起按年利率24％计算利息至款付清之日止。二、被告谢丰彩对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告董雪的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取为5，254元，保全费3，874元，原告负担395元，二被告负担8，733元。经当事人认可，二审归纳本案的争议焦点为：1、案涉担保是否存在瑕疵？是否存在损害担保人利益？2、案涉借款是否存在借期？3、董雪向谢丰彩的主张是否超过诉讼时效及保证期间？围绕争议焦点，二审中上诉人提交了短信截屏一份，拟证明董雪骗取谢丰彩担保。被上诉人的质证意见为：真实性无异议，上诉人说是三个月担保，我说不是三个月，我才发的图片；骗取担保不是事实。经查，董雪通过手机短信向谢丰彩发送“借据”照片，并发送文字短信，短信内容为：“风彩，当时这张借条上没有写只使用3月的日期，是长期的担保”。本院对短信的真实性予以确认，但从其内容上来看，不能证实上诉人的证明目的。经二审审理查明：董雪在本案起诉书的事实与理由部分诉称“原告多次找二被告催要借款，二被告以种种理由推诿拒绝归还借款本息”；董雪在一审庭审中陈述，“我天天都在问他们要”；“被告说种苗圃，等苗圃卖了就给我钱，我说苗圃什么时间能卖，被告说贷款出来就还我”；“隔了几个月后我就开始问被告要钱”；“只说苗圃长好或贷款出来了给我”。2016年7月22日李金泽账户自南阳市雅盈商贸有限公司汇兑转入1999700元，同日李金泽向南阳市卧龙区老胖布行消费支出800000元。李金泽与董雪均认可该800000元中的700000元系李金泽向董雪的还款。二审另查明，一审判决“本院认为”部分，认定“本案二被告于2016年10月16日向原告出具的300，000元的借款借据”，其中的时间“2016年10月16日”属于认定错误，应为“2014年10月16日”，本院依法予以纠正。经二审审理查明的其他事实与一审判决认定的一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本院针对本案争议的焦点问题，作如下评议：第一、案涉担保并不存在瑕疵，不存在损害担保人利益的情形。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人谢丰彩主张出借人在请求其提供保证时存在欺诈，但并未提供任何证据予以证实，故该上诉理由，本院不予采纳。第二、本案借款不存在借期约定。上诉人谢丰彩主张本案借款存在期限，理由是李金泽与董雪当时口头约定借期2、3个月，月息4分，一审认定24000元系预先扣除的利息，该24000元正好是2个月按照月息4%的利息，故借款存在借期。根据审理查明的事实，本案的《借据》中并未约定用款或者还款的期限，借据中约定的利率为天息3‰，与上诉人解释的月息4%并不一致，借款发生后李金泽并未付息，亦不能印证双方实际付息的标准。故上诉人关于本案借款存在借期的上诉理由无客观证据予以印证，本院不予采纳。第三、董雪向谢丰彩的主张已经超过诉讼时效或保证期间。案涉《借据》明确约定担保人为此笔借款承担连带责任，但并未约定借期。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”一方面，若是按照债权人董雪在起诉书以及一审庭审中的陈述，其就该笔债权“多次”、“天天”向债务人及保证人进行追要，那么从董雪第一次要求债务人还款之时，六个月的保证期间就应该起算。董雪在一审中陈述最早向李金泽要钱是“隔了几个月之后”，债务人李金泽也证实董雪第一次要钱是“大概借之后半年”，两人说法一致，证实本案借款虽然没有约定还款期限，但董雪事实上在借款发生后的半年就开始向债务人要求还款。那么，本案的保证期间就应该自2014年10月16日之后的半年，即2015年4月17日起计算。即使按照董雪的陈述，其在六个月的保证期间内向保证人谢丰彩主张了保证责任，那么至迟到2015年10月16日，保证债务的诉讼时效就应当开始起算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十六条第一款的规定：“……连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”故该保证债务的诉讼时效计算三年最长能到2018年10月16日。而本案中，董雪起诉的时间是在2020年1月14日，显然已经超过了诉讼时效。另一方面，即使认为债权人董雪给了债务人李金泽履行义务的宽限期，保证期间也已经超过。一审中，董雪陈述李金泽承诺“苗圃长好或贷款出来”就还钱，根据李金泽的银行交易明细可以看出，李金泽在2016年7月22日就收到了一笔近200万的款项，并在同日向债权人董雪进行了70万元的还款。至此，应该视为双方约定的宽限期已到，若是董雪不认可李金泽的70万元还款是偿还案涉借款，其向保证人谢丰彩要求承担保证责任的保证期间就应该起算，而在2016年7月22日之后的六个月内，董雪并未提供任何证据证实曾向谢丰彩要求承担保证责任，故董雪未在保证期间内要求谢丰彩承担保证责任，本案保证期间已经超过。因此，不管是从诉讼时效上来说还是从保证期间上来说，谢丰彩都应当免除保证责任。综上所述，谢丰彩的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、第三十四条第二款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初383号民事判决的第一、三项；二、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初383号民事判决的第二项。一审案件受理费5254元，保全费3874元，二审案件受理费9718元，共计18846元，由董雪负担10113元，由李金泽负担8733元。本判决为终审判决。审判长 王彬审判员屈云华审判员李晓伟二〇二〇年六月二十四日法官助理周罡书记员李壮壮