广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11469号上诉人（原审被告）：广州市童高文化发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区水荫路119号星光映景16层1527号。法定代表人：童静。委托诉讼代理人：柯涵，广东汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡智政。委托诉讼代理人：叶志翔，广东泛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵舶能，广东泛邦律师事务所实习律师。上诉人广州市童高文化发展有限公司（以下简称童高公司）因与被上诉人胡智政合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初6213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童高公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.诉讼费用由胡智政承担。事实和理由：一、胡智政主张双方于2016年9月6日签订的《合作协议》（以下统称案涉《合作协议》）约定的案涉项目未启动，并以此要求解除合同，与事实明显不符。1.胡智政在签订合同时已知道案涉项目已启动并持续经营，并已对该项目进行考察，最终决定共同经营。《合作协议》第一段已记载“鉴于甲方现经营小明星塑造项目”，证明项目正在运行。2.案涉项目相关联的项目合作协议、租赁协议、装修合同在签订合同时已存在，属于运营该项目的组成部分，胡智政在签订案涉合同应当知晓，根本不属于胡智政所称签署协议是为应付本案而伪造，胡智政该主张没有事实依据及证据。3.案涉项目至今仍在经营，胡智政以项目未启动要求解除合同不能成立。二、胡智政存在虚假陈述，其在一审庭审汇总称对童高公司案涉项目包括的具体活动及开展地点不知情，与事实不符。1.如果胡智政对案涉项目的具体活动及开展地点不知情，是不可能在签订协议后当天就支付全部投资款的，该陈述明显不合常理。事实上，胡智政在签约前已多次到案涉项目办公地点实地考察。2.根据童高公司提交的资料，会议照片及记录可以证明胡智政曾在项目办公室地点多次开会，微信聊天记录证明其曾多次去过办公地点。三、胡智政称“2017年年初童高公司开始避而不见，不按约定让其参与项目经营管理，也不告知财务收支情况及分配项目利润”，该陈述与事实不符，胡智政也未提供任何证据。胡智政当庭已承认其从未书面要求童高公司履行上述义务，其也知情办公地点的具体地址，不存在童高公司避而不见的情况。合作协议并没有约定财务记账方式，合同履行过程中胡智政也从未要求制作财务报表，合同未约定的内容应由双方协商，而不应由一审法院强行增加，对合同内容，对合同条款扩大解释，加重童高公司义务。双方都是经营主体，参与经营既是权利也是义务，童高公司从未阻挠胡智政参与案涉项目的经营管理，胡智政至今未提供证据证明童高公司存在不让其参与经营的行为。四、一审判决认定解除案涉《合作协议》的原因不能成立。《合作协议》约定的项目仍在经营，胡智政请求权基础不存在，一审法院不应判决解除。胡智政要求解除合同的理由是童高公司“不按约定让其参与案涉项目的管理、不告知财务收支情况及分配项目利润”，该理由不能成立，没有证据支持其主张。五、一审法院根据合同法第九十四条认定童高公司以自己行为表明不履行主要债务，但本案不属于该条文规定的情形，一审法院认定错误。《合作协议》并未约定参与案涉项目管理的具体参与方式，并未约定告知财务收支情况的义务，分配项目利润也应当在存在利润的前提下才能进行，分配项目利润不属于合同义务。合同法第九十四条所规定的是具体债务，签署行为不属于该条文所规定的债务，并无适用该条款的事实基础，一审法院根据该法条作出的认定错误。事实上，案涉项目至今仍在经营，一审法院未阐述童高公司是以何种行为表明不履行主要债务，属于认定事实不清。六、一审法院认定童高公司并未举证提供2017年1月6日后胡智政参与共同合作经营因而判令解除《合作协议》的认定错误。共同经营是双方的权利也是义务，胡智政并未积极履行共同经营的义务，却主张童高公司不让其参与经营，但始终无法举证证明存在阻挠行为，属于胡智政的举证义务，但一审法院坚持要求童高公司提供证据证明并未实施过的行为，明显加重童高公司举证义务，加重其履行合同义务的难度。七、一审法院关于童高公司承担主要责任的认定有误。当事人双方应对案涉项目共同经营和独立核算承担同等责任，但一审法院将责任全部归于童高公司，明显违反公平原则。八、一审法院关于过错比例的适用法律错误。一审法院既已认定《合作协议》对双方出资比例及亏损承担比例均未明确约定的情况下，却贸然认定参照利润分配比例酌定为过错比例。两者比例性质完全不同，没有参考性，一审法院认定并无法律和事实依据。综上，请求二审法院查明，依法改判。胡智政辩称：对一审判决持保留意见。童高公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定的过错比例，胡智政也不予认可，履行合作协议期间，胡智政没有任何过错，完全是因为童高公司违约造成无法继续履行，故胡智政要求退还投资款有法律依据。童高公司声称胡智政拒绝司法审计，要求胡智政承担举证不能的责任，根据双方协议，所有财务数据均由童高公司进行保管以及负责财务工作，胡智政并没有掌握任何财务数据，相反童高公司也同时拒绝一审法院进行审计的询问，该责任应当由童高公司承担。胡智政向一审法院起诉请求：1.解除胡智政和童高公司签订的案涉协议；2.童高公司向胡智政返还合作款510000元及利息33150元（自2016年9月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算至2017年9月5日，实计至实际返还之日止）；3.童高公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、关于童高公司和胡智政订立的案涉合同部分。2016年9月6日，胡智政（乙方）与童高公司（甲方）签订《合作协议》，约定：鉴于甲方现运营小明星塑造项目（学员招收、培训、节目录制、节目播出），乙方有意参与该项目经营，甲乙双方经协商，就合作经营小明星塑造业务达成以下框架协议。第一条乙方出资人民币五十一万整参与项目运营。前述款项应当在本协议签订之日起3日内汇付至甲方指定账户；第二条本项目合作期限为*****（该条被划掉，旁边手写有“胡智政2016年9月6日”字样）；第三条乙方出资后，参与甲方项目经营，具体参与方式甲乙双方另行协商；第四条乙方参与项目经营过程中，1、任何经营决定应当与甲方协商并经甲方同意后方可实施；2、乙方不得以个人名义从事项目运营；第五条本合作项目甲乙双方共同经营，独立核算；第六条本项目经营利润分配比例为：甲方：百分之七十五；乙方：百分之二十五；第七条未来注册具有培训资质的公司后，本项目经营利润分配比例仍按第六条所规定执行；第八条乙方违反第四条约定的，甲方有权终止合作；第九条本协议在甲方收到乙方出资款项后生效；第十条本项目合作相关细则及其他未尽事宜甲乙双方另行协商确定。甲乙双方另行签订的补充协议与本协议具有同等效力。第十一条本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自甲乙双方签章之日起成立；签订地点：盛悦广场三楼基地。上述《合作协议》落款处有胡智政及童高公司的法定代表人童静的签名及捺印。童高公司于庭审中确认上述《合作协议》落款处“童静”的签名为童静本人的签名，童高公司和胡智政均表示双方再未就案涉项目签订过其他书面协议。二、关于案涉《合作协议》的履行部分。胡智政为证明其已依约出资510000元，向一审法院提交了交通银行客户回单及收据（NO.2253164）予以证明。上述交通银行客户回单显示，胡智政于2016年9月6日向童静汇款510000元；上述收据载有“今收到胡智政费用伍拾壹萬整人民币”，“经手人”处有“童静”手写签名及捺印。童高公司表示确认收到上述投资款项，双方就将上述投资款转入童静个人账户达成共识，同意以童静个人账户支付案涉项目的日常开销；胡智政对童高公司上述陈述予以认可。胡智政主张解除案涉《合作协议》，认为双方虽在合作初期就如何开展案涉项目进行了多次沟通，但是至2017年年初童高公司开始避而不见，不按约定让胡智政参与案涉项目的经营管理，也不告知财务收支情况及分配项目利润，以其行为明确表示不与胡智政继续履行案涉《合作协议》。童高公司则表示不同意解除案涉《合作协议》，并称该项目的投资人为胡智政及童静，胡智政出资510000元，童静以资金和劳务方式出资，但是具体投资金额无法统计，且双方并未约定投资比例；案涉项目的运营方为童高公司；主要内容包括学员招收、培训及节目录制与播出，涉及具体节目及活动包括在奥园城市天地举办的宝贝亲子总动员、在华娱卫视播出的《星秀联盟》、在广东广播电视台游轮旅游频道播出的《奔跑吧！同学》；具体开展地点合作初期在广州番禺区的奥园城市广场，后于2017年5月搬至临时场地隆萃汇公寓，又在2018年7月搬至广州市北大附中为明广州实验学校（以下简称为明学校）至今；童高公司和胡智政开展案涉项目后一直通过电话、微信、面谈等形式进行合作运营，并非如胡智政所述未启动案涉项目，胡智政也从未提出过需要查看财务账册，并向一审法院提交了胡智政与童静的微信聊天记录、胡智政参与开会、聚会照片、童高会议记录、微信公众号宣传资料、《合作协议》（《星秀联盟》）及《播出证明》、《栏目播出合作协议》（《奔跑吧！同学》）、《合作协议》（为明学校租用场地）等证据予以证明。根据上述微信聊天记录（2016年9月7日至2017年1月6日）显示，2016年9月7日，童静向胡智政发送“招商银行活动方案《星秀联盟》.pptx”文档，双方就其内容进行商讨；2016年9月14日，胡智政向童静发送“童高会议报告”文档；2016年9月25日，童静向胡智政发送几张“童高小明星基地”宣传图片让其进行选择；2016年10月6日，胡智政表示“我4：00到广州约K姐开会，你可以参加吗，主要是写计划书”，童静表示“好”；2016年10月17日，童静向胡智政发送几张“奥园城市天地宝贝亲子总动员”图片，并告知胡智政“这周开始，连续四周，周末9点半到12点，2点半到5点，会邀请100组家庭过来”等；2017年1月6日，胡智政向童静发送名为“童高-童高呈献之游戏与乐趣篇”、“童高-童高呈献之星秀第一季”等网络链接；根据童高会议记录显示，会议时间分别在2016年9月9日、9月13日、9月18日、9月20日；根据微信公众号宣传资料显示，2016年10月有对奥园城市天地五大儿童主题乐园进行宣传的文章，其中包括对“奥园城市天地宝贝亲子总动员活动日期：10/15-11/13”的活动介绍；根据《合作协议》（《星秀联盟》）及播出证明显示，2015年10月10日，童高公司就其主办的《星秀联盟》栏目（52集）在华娱卫视进行播出事宜与广州三联影视传播有限公司（以下简称三联公司）开展合作，合作期限为2015年11月10日至2016年11月9日，播出费为250000元，指定收款账户为三联公司，童高公司应在节目播出前10个工作日交付节目带，《播出证明》显示华娱卫视已在2016年3月12日至2016年12月4日对《星秀联盟》节目进行了播出；根据《栏目播出合作协议》（《奔跑吧！同学》）显示，童高公司就其制作的《奔跑吧！同学》栏目（节目时长20分钟，共72集）在广东广播电视台邮轮旅游频道进行播出事宜与广东南方传媒国际旅行社有限公司（以下简称南方传媒公司）开展合作，播出时限为18个月，总播出费用为200000元，指定收款账户为南方传媒公司；根据《合作协议》（租用场地）显示，2018年4月14日，童高公司因运营小明星塑造项目与为明学校签订《合作协议》，租用其学校小剧场场地，租赁价格为半天1000元，指定收款账户为为明学校，有效期至2019年8月31日。胡智政质证时对上述微信聊天记录的真实性予以认可，但认为聊天内容是双方探讨项目如何开展，并未显示案涉项目已经实际开展；对胡智政参与开会、聚会照片的真实性予以认可，但认为该照片仅显示在双方达成合作协议时就案涉项目发展方向及方案进行探讨，与案涉项目有无实际开展无关；对童高会议记录的真实性不予认可，认为该份记录没有签名且会议时间在2016年9月，不能证明案涉项目有实际开展；对微信公众号宣传资料的真实性不予确认，仅仅是一个广告；对《合作协议》（《星秀联盟》）及播出证明的真实性没有异议，但是该合作协议签订时间早于案涉《合作协议》签订时间，故《星秀联盟》栏目是童高公司在双方合作之前已经开展的项目，并非与胡智政合作的项目；对《栏目播出合作协议》（《奔跑吧！同学》）的真实性不予确认，该合同存在瑕疵，没有落款时间，也没有对合同期限进行约定，可能是童高公司为应付本案而伪造的证据；对《合作协议》（租用场地）的真实性不予认可，在签订之前胡智政已经向法院提起本案诉讼，童高公司此时与他人签订合作协议可能是为应付本案而伪造的。另，胡智政表示对童高公司上述陈述的案涉项目所包括的具体节目活动及开展地点均不知情，也不清楚案涉项目童静出资情况，但是确认双方并未约定过投资比例。对于胡智政主张童高公司返还投资款510000元及利息，童高公司表示在双方开展案涉项目合作后只运营了案涉项目，并未运营其他项目；案涉《合作协议》签订后案涉项目一直由童静负责，没有制作财务报表，也没有具体负责的财务人员，仅有童静自行记录，未与胡智政进行过对账结算和盈余分配；案涉项目自胡智政加入至2017年5月共收入210000元，上述收入凭证因与本案无关而不愿意作为证据提交；案涉项目处于亏损状态，已实际支出1028693.42元，胡智政投资款510000元已全部支出没有剩余，故不同意返还胡智政投资款510000元及利息，向一审法院提交了《广州奥园城市天地租赁合同》、《建设工程设计合同》、《装修工程合同书》、微信转账记录、银行交易流水、《收据》（租机费）、《支付证明单》（工资）及支付统计表等予以证明。根据《广州奥园城市天地租赁合同》显示，2016年5月26日，童高公司向广州希珀莱投资管理有限公司（以下简称希珀莱公司）租赁位于奥园城市天地商业中心2栋301至320号的商铺，建筑面积约为916.1平方米，租金为提成资金即每一年按每个月的月结销售总额（税前）扣点10%抽成，月管理费为10993.2元，指定收款账户为希珀莱公司，租期为2016年5月25日至2024年4月30日；根据《建设工程设计合同》显示，2016年6月6日，童高公司委托广州极观装饰设计有限公司就广州市番禺奥园儿童天地室内装饰进行设计，设计费用为5万元；根据《装修工程合同书》显示，2016年6月28日，童高公司委托化州市装修工程公司（以下简称化州公司）对位于番禺区奥园城市天地七地块2栋301至320号商铺进行工程装修，装修期限为2016年6月29日至2016年8月29日，工程价款为230000元，童高公司应直接向化州公司支付工程款项，化州公司必须开具相关有效收据；根据微信转账记录、银行的交易流水、工资支付单及《支出统计表》（详见附表）显示，自2016年9月7日至2019年11月7日童静通过其个人银行卡转账、微信转账及其他方式支出1028693.42元，其中《收据》（租机费）（2018年7月27日）载有“今收到广州市童高文化发展有限公司2016年至2018年6月租机费用192000元”，落款处加盖有“广州辉翔文化传播有限公司”（以下简称辉翔公司）印章；《支付证明单》（工资）的收款处均有个人签名，经手人处部分有“童”签名字样，无加盖童高公司印章。胡智政质证时表示不清楚双方开展合作后童高公司是否只运营案涉一个项目；对《广州奥园城市天地租赁合同》及《建设工程设计合同》的真实性没有异议，对《装修工程合同书》的真实性无法确认，并认为上述合同的签订时间均早于案涉《合作协议》签订时间2016年9月6日，故该租赁场地涉及的装修费、设计费等均与胡智政无关；对场地使用费中有微信转账和银行流水相对应的支付事实没有异议，但是认为场地使用费支付金额超过10万元，却没有收款方出具的发票，且是否与案涉项目有关联不清楚；对播出费中有微信转账记录及银行流水相对应的支出事实没有异议，但是对童高公司向个人支付播出费用有异议，电视台应当对每笔收支有正规收款渠道及开具正规发票，但童高公司仅提供了个人转账记录，不能证明是向华娱卫视支付的播出费用；对租机费的真实性、合法性及关联性均不予认可，胡智政无法确认童高公司是否向辉翔公司租赁过相关设备以及是否实际支付了租机费用；对装修费支付事实的真实性没有异议，但是对关联性有异议，装修单位是化州公司，但是童高公司支付对象是吴小杰和李水生；对其他费用的真实性、合法性及关联性均不予认可；对工资支付单的真实性、合法性及关联性均不予确认，工资收款人员的身份无法确认，童高公司没有提交相应劳动合同或社保证明，有无实际支付及款项用途均无法证实，童高公司不能以童高公司所有员工的工资开支作为案涉项目的支出。另，童高公司和胡智政双方均明确表示不申请对案涉项目进行司法审计。三、其他查明事实。1、童高公司系成立于2014年12月1日的有限责任公司（自然人独资），注册资本为600万，法定代表人及股东均为童静，经营范围为群众参与的文艺类演出、比赛等公益性文化活动的策划；美术辅导服务；舞蹈辅导服务；音乐辅导服务；武术辅导服务；戏剧艺术辅导服务；工艺美术辅导服务；表演艺术辅导服务等。2、童高公司表示案涉项目在童高公司成立之日即2014年12月1日起就开始启动运营。在与胡智政开展合作之前，该项目由童静及袁煊共同投资，但是两人并未签订书面合作协议，仅口头约定投资比例及分成各占一半，两人的投资金额均没有计算过；2015年袁煊退出合作，但双方没有签订书面的解除合作协议。童高公司对上述陈述未提交证据予以证明。庭审时胡智政确认案涉项目在案涉《合作协议》签订之前就已经启动。3、童高公司和胡智政双方均表示同意适用中华人民共和国法律作为本案的准据法。一审法院认为：胡智政为香港特别行政区居民，本案为涉港合同纠纷案件，应参照涉外民事纠纷程序处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或其他与该合同有最密切联系的法律。现诉争双方并未协议约定适用的法律，鉴于胡智政所主张的案涉合同关系及案涉《合作协议》的签订地、履行地均在我国内地，故根据最密切联系原则，应适用内地法律作为裁判本案的准据法。根据双方诉辩意见以及举证、庭审陈述，本案主要争议焦点为：1、案涉《合作协议》是否应当予以解除；2、童高公司是否应当向胡智政返还投资款510000元及利息。针对以上争议焦点一审法院评析如下：关于争议焦点一。童高公司和胡智政双方签订的案涉《合作协议》未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。胡智政依约向童高公司支付了投资款510000元，童高公司对此予以确认。现胡智政以童高公司不按约定让其参与案涉项目经营管理，不告知财务收支情况及分配项目利润，属于以行为明确表示不继续履行案涉《合作协议》为由主张解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。案涉《合作协议》约定案涉项目由童高公司和胡智政双方共同经营，且未约定履行期限，童高公司虽提交了胡智政与童静的微信聊天记录、胡智政参与开会、聚会照片、童高会议记录等证据证明胡智政有参与到案涉项目的合作经营，但上述证据均发生在2017年1月6日之前即双方开展合作之初期，至于该时间之后胡智政有无共同参与合作经营，童高公司并未提交相关证据予以证明；童高公司庭审时承认案涉项目并未制作财务报表、未与胡智政进行对账结算及盈余分配，且亦未提交证据证明童高公司有将案涉项目的财务收支情况告知过胡智政。一审法院认为，童高公司作为案涉项目的运营方，应当依照案涉《合作协议》“共同经营”的约定，向胡智政告知案涉项目的运营情况及财务收支情况、让胡智政参与到案涉项目的运营当中，并根据案涉项目收支进行盈余分配，但童高公司提交的现有证据仅能证明在合作初期双方有进行沟通，不能证明此后有让胡智政参与到案涉项目的经营中并告知案涉项目的运营及财务收支，属于以自己行为表明不履行主要债务的法定解除条件，故一审法院对胡智政主张解除案涉《合作协议》的诉请予以支持，依法判令解除胡智政与童高公司签订的案涉《合作协议》。关于争议焦点二。胡智政称童高公司未依约启动案涉项目，主张童高公司返还投资款510000元及利息，童高公司则表示胡智政投资款已全部支出，不同意胡智政上述主张。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审法院认为，第一，胡智政称童高公司在双方开展合作后未依约启动案涉项目，一审法院对此不予认可。童高公司和胡智政均确认案涉项目在双方开展合作之前就已存在，根据胡智政与童高公司的法定代表人童静的聊天记录可以看出，双方在合作初期沟通的内容包括“奥园城市天地宝贝亲子总动员”及“《星秀联盟》”等，而童高公司提交的《合作协议》（《星秀联盟》）及播出证明可以看出在华娱卫视播出的《星秀联盟》节目在2016年9月10日至2016年12月4日确有播出，故童高公司提交的上述证据可以证明案涉项目在童高公司和胡智政双方开展合作后仍在持续经营当中；第二，童高公司提交的证据无法证明童高公司和胡智政开展合作后案涉项目的盈亏情况。理由如下：1、童高公司庭审时表示案涉项目没有制作财务报表，也没有安排负责财务人员，仅有童静的自行记录，故既未向一审法院提交案涉项目的账册，亦未提交记录资料；2、童高公司表示案涉项目自胡智政加入起至2017年5月止共收入21万元，但又不愿将上述收入凭证作为证据提交；3、童高公司辩称案涉项目已支出1028693.42元，具体包括场地使用费、节目播出费、装修费、租机费、工资及其他费用。在胡智政对上述费用不予确认的情况下，童高公司提交的装修、租赁、设计合同均发生在双方开展案涉项目合作之前；支付的《星秀联盟》及《奔跑吧同学》的节目播出费的收款方分别为微信名为“虫虫飞”的个人及广东南广传媒有限公司，而非合同指定的收款账户三联公司及南方传媒公司；租机费收据虽加盖有辉翔公司印章，但未提交证据证明双方实际存在租机关系且租机费系用于案涉项目；支付证明单未加盖童高公司印章，童高公司亦未提交证据证明工资领取人系童高公司员工且上述费用已实际支付；4、童高公司和胡智政双方均明确表示不申请对案涉项目进行司法审计；第三，案涉《合作协议》约定案涉项目由童高公司和胡智政双方共同经营，独立核算。童高公司作为运营方，应当对案涉项目制作财务账册并进行独立核算，但童高公司承认其并未制作账册、亦未与胡智政进行对账结算及盈余分配，所提交的支出凭证亦不能证明其对案涉项目有进行独立核算，故童高公司应当对案涉项目财务账册混乱导致无法确定盈亏情况承担主要责任，而胡智政作为合作经营方之一，对上述情况亦应承担次要责任，且胡智政作为投资方应当明晰投资必然存在风险，现胡智政在投资出现风险时主张返还全部投资款而不承担任何投资风险，有悖于投资本质，亦违背经济规律、合同等价有偿和公平原则，故一审法院对胡智政主张童高公司返还全部投资款不予支持。案涉《合作协议》仅约定童高公司和胡智政利润分配比例及胡智政投资金额，但对童高公司投资金额、投资方式、双方出资比例及亏损承担比例均未约定，故一审法院参照案涉《合作协议》约定的利润分配比例，依法酌定童高公司和胡智政双方过错比例为25%及75%，故童高公司应承担的金额为510000元×75%=382500元，胡智政应承担的金额为510000元×25%=127500元，童高公司应当返还胡智政投资款为382500元。另，因胡智政对案涉项目亦存在过错，故一审法院对胡智政主张童高公司支付案涉投资款利息的诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除胡智政与童高公司于2016年9月6日签订的《合作协议》；二、童高公司应于判决发生法律效力之日起十日内向胡智政返还投资款人民币382500元；三、驳回胡智政的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9231.5元，由胡智政负担2730.5元，由童高公司负担6501元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明事实基本无误，本院予以确认。本院认为，因胡智政系香港特别行政区居民，本案为涉港民事纠纷，应参照涉外民事纠纷案件处理。一审法院依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条适用中国内地法律作为解决本案的准据法，双方当事人均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。结合双方当事人诉、辩意见，本案争议焦点主要在于：一是案涉《合作协议》应否解除；二是童高公司是否应向胡智政返还投资款。关于案涉《合作协议》应否解除的问题。胡智政和童高公司签订案涉《合作协议》，共同经营案涉项目，并按约定比例共享利润，双方实际上已确立合伙关系。合同签订后，胡智政依约出资510000元，现以案涉项目尚未启动主张解除案涉《合作协议》，童高公司则主张继续履行。对此，本院认为，胡智政要求解除合同实质上是退伙主张，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，案涉《合作协议》仅就童高公司终止合作权进行约定，并无对胡智政退伙条件、合伙期限等进行约定，合同签署后双方亦未就退伙事宜协商约定，现胡智政主张解除案涉《合作协议》，退出合伙关系，并无违反强制性法律规定，依据上述规定应予准许。一审法院就案涉《合作协议》应否解除方面适用法律有误，但处理结果正确，本院对此予以照准。关于童高公司是否应向胡智政返还投资款的问题。胡智政一审诉请要求童高公司返还出资款510000元；童高公司上诉主张无需向胡智政返还出资款，实质上是围绕胡智政退伙产生的责任双方应如何承担产生的争议。对此，本院认为，合伙是以合伙人之间的相互信任关系为基础的，如果合伙基础亦即合伙人之间的信任关系缺失，合伙关系将难以维持，诚如本案中，胡智政坚持要退伙，童高公司即使不同意，也不能再维持双方信任关系，对案涉项目的继续运营有弊而无利。根据上述《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条的规定，胡智政有权主张退伙，解除案涉《合作协议》，但同时应结合该退伙的原因、以及双方当事人过错等因素，确定双方就该退伙对合伙造成的影响应承担的责任。首先，双方在合伙中产生纠纷主要源于胡智政出资后，参与案涉项目经营的目的无法实现，究其原因，双方各执一词，胡智政主张系因童高公司采取消极方式不让胡智政参与项目经营；童高公司则主张系因胡智政怠于履行经营义务。本院认为，根据一、二审查明的事实，主要原因在于双方未按案涉《合作协议》第三条对胡智政出资后具体参与项目经营方式进行协商约定，以致双方如何行使权利履行义务均无具体条款约束，最终导致合伙信任基础丧失、共同经营案涉项目的合同目的无法实现，对此，双方均有过错。其次，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。本案中，胡智政退伙，双方应对合伙财产予以分割。胡智政合伙时投入510000元出资款，双方均无异议；虽然双方实际并未制作财务账册对合伙进行独立核算，但童高公司对于合伙期间支出的859593.4元（详见一审判决附表）提供微信转账记录、银行交易流水、工资支付单及《支出统计表》等证据证明，并自述合伙期间收入210000元；胡智政虽对部分支出款额提出异议，但未能提供证据支持其主张，且经一审法院询问明确表示不申请司法审计，本院综合双方举证情况，采纳童高公司证据中反映合伙期间的支出款额及其自认的210000元收入事实的主张，对其主张的合伙期间以外的支出不予采纳；案涉《合作协议》约定案涉项目共同经营，独立核算；经营利润分配比例等，但对亏损承担比例未予约定，根据等价有偿及公平原则，本院认定双方盈亏承担比例应保持一致即童高公司75%、胡智政25%更为合理。综上，胡智政入伙的投资款应在计算利润分配和共担亏损后予以退回，结合上述合伙期间的收支情况查明，童高公司应向胡智政返还投资款510000+210000×25%-859593.4×25%=347601.65元。一审法院在查明案件事实基础上，未考虑盈亏负担仅对胡智政投资款进行按比例退还，处理失当，应予纠正。综上所述，童高公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初6213号民事判决第一项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初6213号民事判决第二项为：广州市童高文化发展有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向胡智政返还投资款人民币347601.65元；三、驳回胡智政的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9231.5元，由胡智政负担2717.5元，由广州市童高文化发展有限公司负担6514元；二审案件受理费7037.5元，由胡智政负担2071.5元，由广州市童高文化发展有限公司负担4966元。本判决为终审判决。审判长  李志明审判员  王碧玉审判员  俞 颖二〇二〇年六月二十三日书记员  王嘉宝陈蕴琦