山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4748号 上诉人（原审被告）：田文，男，汉族，1980年11月18日出生，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：方显志，男，汉族，1970年10月16日出生，系青岛市北正平法律服务所法律工作者，住青岛市。 被上诉人（原审原告）：王璐，男，汉族，1984年7月1日出生，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：杜妮亚，山东博论律师事务所律师。 上诉人田文因与被上诉人王璐合伙协议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3523号民事判决，于2019年11月27日向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田文上诉请求：依法撤销原判并予改判或将本案发回重审。事实与理由：一、原审法院未查明本案事实。1、本案双方合伙经营幼儿园项目，租赁场地年租金18万元并支出装修款三百多万元，截止到2018年4月，幼儿园负债357,586.57元。王璐辩称涉案审计报告作出时其已退出幼儿园合伙项目，而合伙纠纷退伙应对账目进行审计，王璐说其入伙就入伙，退伙就退伙，看到幼儿园赚钱就继续，不赚钱就要求撤回投资。合伙的性质本来就是一种诚信，是人的结合。截止到2018年1月30日，田文还向王璐转账8.3万元用于幼儿园项目，而王璐称涉案审计报告作出时其已退出，此不能解释田文于2018年1月30日还向其转款8.3万元，让其用于管理幼儿园项目。两下比对，可知王璐说的并非实情。2、田文自2015年6月1日至2019年7月8日的银行流水清楚表明在此期间田文陆续向王璐转账314余万元，王璐辩称这属于民间借贷，但王璐连工作都没有，其无经济实力出借巨额款项。3、关于录音问题，根据民事诉讼法与司法解释规定，在第三人在场的情况下要征得第三人同意才能进行录音，因此，涉案录音证据来源不合法。单纯一份录音不构成主要证据，通过涉案录音显示的情况也清楚说明，本案双方是在商讨一件事情，也并未最后定论，更未形成书面协议，而王璐仅凭此录音主张权利不应得到支持。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院应适用合伙法相关规定处理本案，而非依据民法总则，两者相比较，合伙法属特别法，应优先适用。2、本案属合伙纠纷，合伙的内涵就是共同出资、共担风险、共负盈亏。原审法院仅以一个录音证据片面认定事实，实在既草率又违法，未对本案进行深入理解。本案应进行审计，在审计基础上进行处理本案盈亏损余。王璐主张撤回所谓的投资款，实际上构成保底条款，而保底条款无效，其违反了权利义务的统一性，造成相对方的利益侵害，更不应得到法律支持。 王璐答辩称：2016年11月，王璐撤出系双方合意且系田文先提出王璐同意田文返还王璐60万元，此事实清楚，不存在田文主张的王璐来去自由的事实，事实上王璐来去均不自由，至今田文未将上述款项支付给王璐。田文提交的银行流水与本案无关，其产生在王璐撤出之后。此事实在本案双方2019年2月12日的谈话录音中也予体现。涉案审计报告无论真实客观与否均与本案无关，王璐在2016年11月退出时，本案双方已在账目上结算完毕，结算结果就是田文应支付王璐60万元。本案双方之间虽未形成书面协议，但根据谈话录音，本案双方已就王璐撤资事宜达成口头协议，系双方真实意思表示，符合法律规定，田文依法应予履行。王璐退出和田文最终给付王璐40万元系本案双方协商的最终结果，系王璐应得60万元的基础上作出让步的结果和变更，系双方真实意思表示，与保底条款无任何关联。 王璐向一审法院提出诉讼请求：判决田文向王璐支付60万元及利息（自2016年11月25日起至判决生效之日止，以60万元为基数，按银行同期贷款利率四倍计算）。事实与理由：2015年8月，经田文提出邀请王璐、案外人吕海洋合办幼儿园项目，经协商三人每人出资40万元。王璐和吕海洋先后出资40万元，后吕海洋退出。2016年4月5日，青岛市李沧区幼书苑儿童融合中心登记成立，由田文经营管理。2016年11月，田文要求王璐退出并由田文退还王璐本金40万元及补偿金20万元。经王璐多次索要未果。 田文在一审中答辩称：1.本案法律关系为合伙，合伙的法律性质是共同出资、共担风险，共负盈亏，且对外债务应承担无限连带责任。2.王璐没真实陈述本案事实，王璐称自2016年11月就退出合伙，而事实是2018年1月30日，田文还向王璐转经营款8.3万元。3.王璐仅投入款项20余万元。故王璐诉求无依据，应予驳回。 原审查明，田文、王璐合作举办青岛李沧区幼书苑儿童融合中心。该中心于2016年4月5日开办，备案投资人为田文。2018年6月，田文将青岛李沧区幼书苑儿童融合中心转让。2015年11月13日、2015年11月19日，王璐向田文账户分别转账11万元、13万元。 对本案双方有异议的证据，原审法院认定如下： 一、王璐提交其与田文以及案外人高晋的谈话录音一宗，证明王璐为幼儿园投入40万元，田文要求王璐退出并支付60万元。田文认为该份录音系王璐偷录，证据来源不合法，且双方在录音中未形成书面解决协议。对于该证据，虽然王璐录音时并未向田文示明，但未侵害他人合法权益，也未违反法律的禁止性规定，故原审法院对该证据的合法性予以确认。田文虽认为该录音中双方未形成书面解决方案，但也未否认其真实性，故原审法院对该份录音的内容予以采信。该录音的形成时间为2019年2月12日，系王璐、田文以及案外人高晋三人的谈话。录音主要内容如下：……田文：我有的都说完了。说白了就是幼儿园投资款40万对吧？然后平度花了5万多块钱，没有错，就是这个要求是吧。王璐：对。田文：那么我跟你说，当时幼儿园投资是我让你撤的，幼儿园以后的所有东西跟你没关系了，对不对吧？王璐：对。……田文：那你就听着就行了，去年一月份，幼儿园泼油漆。……那这一部分的损失谁来承担？……王璐：第一，幼儿园退股时候你说给我60万。田文：嗯，现在也可以给你60万。王璐：然后你当时说有困难，我二话没说，我说行！就一个字，20万不要，行！田文：对，都可以，咱这个怎么谈都可以，退股钱，什么时候给，也没有什么期限吧，对吧。当时吕海洋入股的时候也很慢，很多东西都是我提前给的，这也很正常。咱先不说这个事了，我承认，到现在为止守着高晋我也承认说你投了40万，平度投了5万，就什么房租什么东西吧，这个我也都认，这也好说，那么我现在就要的是幼儿园泼红油漆，俺爸俺妈这些事到底该怎么解决，就这样算了？就没事了？你办的事，没错吧，我说的有错吗？怎么解决吧？……王璐：那你把幼儿园退股那60万都给我吗？田文：可以，都给你，算你利息，都给你。……田文：那就算账去吧，算算看到底多少。王璐：那也不用算了，我就拿回45万，那20万就当我补给你的损失了。田文：不，咱得去清算清算，不是20万你想的那么简单，看看退学的到底是多少，我是粗略一算，不是，咱算账不对吗？应不应该算算？不是你想的那么容易的，你得去看看多少损失，你自己造成的损失你得过去给我看看，到底是20万30万40万。……高晋：我觉得这个处理方式你俩同不同意啊，你说你想去泼红油漆，你去趟去出出气，我理解，你答应王璐这45万元，你给人个期限，什么时候给人家，王璐呢，把这些事情全部解决清楚了，签个字，然后对于，像对田文父母，他的奶奶这些影响，还有朋友圈的影响，你写个道歉书，我觉得这个东西处理完了以后咱互相也别来往了，也别说那么些好听的，也别说咱以后还是朋友，咱这个事，把这个各种解决利索了就行了，你同不同意？王璐：那个钱怎么给？高晋：你也出个期限。田文：你觉得给他45万就行了？高晋：给人那些钱吧，你不是承认欠人45万元么？给了给了吧。……田文：这样，我看看下周一吧，给你个期限，我得盘算盘算，因为公司运营一个月员工的工资就十几二十几万的。高晋：你算算大概什么时候能给人家。田文：嗯，看看到时候我给个期限。……高晋：咱下周一坐下来落实到纸面……。 二、王璐提交装修收据一宗，证明其为幼儿园装修投入163,320元。田文认为收据并非正规发票，称对其真实性无法核实，并称幼儿园的装修款项均是由田文支出。原审法院认为，王璐提交的装修收据从形式上不能体现装修的具体项目，也无法判断其真实性，但上述收据载明的收款时间、收款内容、收款金额与双方合办幼儿园的时间以及幼儿园正常装修内容相一致，而且在录音中，田文已认可王璐投入幼儿园40万元，结合王璐向田文实际转账24万元的事实，原审法院认为该宗收据能够与录音、转账凭证形成完整的证据链，对上述收据予以采信，认定王璐向幼儿园实际投入40万元。 三、田文提交租房合同及审计报告各一份，证明其为幼儿园租房花费年租金18万元并支出装修款三百多万以及截止到2018年4月，幼儿园负债357,586.57元。王璐质证认为无法确认上述证据的真实性，同时认为无法证明田文支出装修款300多万元，审计报告作出时，王璐已退出幼儿园，该审计报告与本案无关。原审法院认为，本案系王璐主张田文返还其投资款，故田文对幼儿园的投资金额以及幼儿园2018年的经营状况与本案无关，原审法院对上述证据不予采信。 四、庭审结束后，田文提交其2015年6月1日至2019年7月8日的银行流水，证明田文自2015年6月1日起陆续向王璐转账，仅银行流水显示转账金额就高达314余万元，最后一笔转账的时间为2018年1月30日，转账金额为8.3万元。王璐提交书面质证意见认为本案双方之间还存在民间借贷等法律关系，田文提交的银行流水均在录音时间之前，与本案无关，通过录音可证明双方已就本案法律关系达成共识，即田文应返还王璐投资款等60万元。原审法院认为，田文向王璐最后一次转账时间为2018年1月30日，在此之后形成的谈话录音中，田文仍认可其尚欠王璐投资款40万元，故该宗银行流水与本案无关，原审法院对此不予采信。 原审法院认为，民事法律行为可采用书面形式、口头形式或其他形式。田文与王璐共同合作开办青岛李沧区幼书苑儿童融合中心，王璐共投入40万元。王璐提交的谈话录音显示，田文与王璐就王璐撤资一事已达成合意，由田文向王璐返还出资40万元。虽双方最终未形成书面协议，但田文作出的口头承诺系其真实意思表示，具有法律约束力。故田文应向王璐返还40万元出资。至于王璐主张的20万元补偿金，从谈话录音中可显示，双方最终达成的意见并不包含该20万元补偿金。故对该部分原审法院不予支持。王璐主张自2016年11月25日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率4倍计算利息，因本案双方未就还款时间达成一致，也未就逾期付款利息予以约定，故原审法院仅对起诉（2019年5月9日）后的利息予以支持，并将利息调整为按年利率6%计算。至于田文主张二人应共同承担亏损的抗辩意见，因本案双方已就王璐的出资返还达成合意，故对该抗辩不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条、第一百三十六条之规定，原审法院判决：一、田文于判决生效后十日内返还王璐投资款40万元及自2019年5月9日起至判决生效之日止以40万元为基数按年利率6%计算的利息；二、驳回王璐的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,800元，由田文负担6,533元，余款由王璐负担。 本院审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，首先，虽然王璐在2019年2月12日同田文进行通话时未曾告知田文其将两人之间的通话予以录音，但从王璐提交的录音内容可知，王璐并非系采用侵犯田文权益的手段获取涉案录音，且在本案双方通话时还有其二人共同的朋友高晋在场见证，故田文关于王璐所提交录音来源不合法从而不能作为定案依据的上诉理由不成立，本院不予支持。王璐所提交涉案录音显示，田文认可王璐共向其二人原先合伙经营的幼儿园投入45万元，并称系其让王璐从幼儿园撤资，且承认其目前仍欠王璐40万元，甚至表示其可以向王璐给付60万元或65万元，只是其对王璐所作泼油漆和闹场等过火行为耿耿于怀，表示王璐应给个说法甚至应赔偿其损失。由此可知，田文对其迄今仍欠王璐至少40万元投资款未返还的事实并无异议，其愤懑之处在于王璐采取其难以接受的手段讨债不仅致其遭受经济损失且使其声誉颜面受损。因本案系王璐诉请田文返还投资款，而田文并未反诉请求王璐赔偿其损失，故即使王璐确曾对田文构成侵权并造成其损失，此亦不属本案审理范围。因此，田文欠付王璐40万元，事实清楚、证据充分，原审法院判决田文向王璐返还40万元投资款并计付逾期利息并无不当。其次，因王璐系从本案双方经营的合伙事务中退出即退伙，而非本案双方终止合伙事务即散伙，故王璐退伙时合伙事务仍存续且由田文继续经营。此种情形并非须对合伙事务进行清算，在合伙各方就退伙人应获返还的投资额甚至分取的合伙收益达成合意的情况下，也无须对合伙财产、合伙债务和合伙收益进行全面审计。因王璐已举证证明其同田文就其应获返还的投资额达成合意，故田文关于王璐退伙须进行审计方可确定其应获返投资额的上诉理由并不成立，本院不予支持。最后，因本案双方并未按《合伙企业法》在工商部门登记设立合伙企业，而是在民政部门登记设立民办非企业单位，故田文关于应适用合伙企业法审理本案的上诉主张并无法律依据，本院不予采纳。又因本案双方并非共同出资设立公司制企业，而是自然人之间的合伙，合伙人入伙退伙均与田文主张的所谓保底条款无关，其以保底条款无效为由对抗王璐的诉请，既无事实依据，也无法律依据，本院不予支持。 综上所述，田文的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费9,800元，由上诉人田文负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 曲 波 审判员 胡金鳌 二〇二〇年六月三日 法官助理 纪雪 书记员彭晓凤 书记员刘欣瑜