河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终408号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南辉耀电力工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区兴鹤大街中段路东208号。法定代表人：冯天震，该公司经理。委托诉讼代理人：曹中科，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告、反诉原告）：鹤壁翔宇置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区淇水大道与珠江路交叉口（龙门大厦B座14层02室）。法定代表人：冯美荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：任建文，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人河南辉耀电力工程有限公司（以下简称辉耀公司）因与被上诉人鹤壁翔宇置业有限公司（以下简称翔宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院(2019)豫0611民初4426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辉耀公司的委托诉讼代理人曹中科、被上诉人翔宇公司的委托诉讼代理人任建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辉耀公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持辉耀公司诉讼请求，驳回翔宇公司反诉请求。事实与理由:一、辉耀公司与翔宇公司双方协商过以房抵款，但后来双方都同意不再以房抵款，翔宇公司对不再以房抵款的事实是清楚的，不存在应当包含以房抵款的3501870.4元而未包含的情况，因此翔宇公司也没有向辉耀公司交付房屋，最终双方于2019年8月15日对帐确认翔宇公司下欠辉耀公司工程款3149164.22元。二、事实已证明双方同意不再以房抵款。1.翔宇公司没有向辉耀公司交付房屋。2.以房抵款的收据日期是2019年1月31日，工程审定结算价10829164.22元的日期是2019年3月16日，双方对帐确认翔宇公司下欠辉耀公司工程款3149164.22元的日期是2019年8月15日。2019年3月16日工程审定结算价10829164.22元出来后，翔宇公司对以房抵款超出的352706.18元是清楚的，至2019年8月15日双方对帐确认翔宇公司下欠辉耀公司工程款3149164.22元，长达五个月时间翔宇公司也未向辉耀公司主张返还以房抵款超出的352706.18元，且最终双方于2019年8月15日对帐确认翔宇公司下欠辉耀公司工程款3149164.22元。3.以房抵款的3501870.4元双方都未记帐。原审判决仅以翔宇公司的一面之词认定其对帐回复不能作为欠款的最终依据，无任何根据，不能成立。翔宇公司辩称，1.原审认定事实清楚，所有证据的真实性双方均无异议，依据双方无异议的工程结算审定价10829164.22元作为翔宇公司应付工程款，依据辉耀公司出具的收款票据来确定翔宇公司已付工程款11181870.4元，以此得出辉耀公司多收取工程款352706.18元。2.抵工程款时工程结算并未出来，工程结算结果出来后，辉耀公司应退回多得的工程款。辉耀公司向翔宇公司所出具的对账函，该对账函系孤证，与收款票据不相符，该对账函是辉耀公司利用翔宇公司现金会计和主管会计所掌握的信息不一致，由现金会计仅就工程款转账数额进行核对，没有全面反映工程款支付的情况，该对账函不能作为定案依据。原审事实认定清楚，适用法律适当。请求驳回上诉，维持原判。辉耀公司向一审法院起诉请求：1.翔宇公司支付工程款3149164.22元；2、翔宇公司赔偿利息损失，以3149164.22元为基数，自2019年10月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日。翔宇公司向一审法院反诉请求：辉耀公司退还工程款352706.18元，并以352706.18元为基数，自2019年3月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息至实际给付之日止。一审法院认定事实：2016年9月29日，辉耀公司与翔宇公司签订《龙门万和城10KV配电工程施工合同》，约定：翔宇公司（甲方、发包方）委托辉耀公司（乙方、承包方）承建位于鹤壁市淇××区××歌路与黄山路××10ＫＶ配电工程，施工内容为：1.居民配电:高压T接点至电表箱（含表箱及不含电表）之间的电缆、母线及所有高低压配电设备；2.专变配电：高压T接点至低压所有配电箱上端连接电缆及设备；3.图纸鹤壁市鹤源电力工程设计有限公司与土建电力图纸配合使用，如有重复设计部分以鹤源电力设计为准；4.根据供电方案本小区计量方式为总表计量。工程价款包干价9800000元。工程款支付：合同签定后入场一周前，支付购置变压器、开关柜、电缆及其他配套装置预付款为合同价款的20％；主要设备到现场后支付合同总价款的30％；安装调试完毕，经发包人确认，支付总价款的10％，经供电部门验收合格接火送电完毕支付总价款30％，余10％质保期到期后十日内结清。质量保修期为一年，工程竣工验收合格起一年内如出现质量问题由乙方承担全部维修责任（主要设备参照国家质保规定执行）。2016年10月14日至2019年2月2日期间，翔宇公司以转账方式共向辉耀公司支付工程款7680000元，双方又协商以房抵工程款，辉耀公司于2019年1月31日向翔宇公司出具收据1份，载明“兹收到翔宇公司交来龙门万和城10KV配电工程（抵房款）人民币叁佰伍拾零万壹仟捌佰柒拾零元肆角￥3501870.4元会计：李慧”。2019年3月16日，河南惠德工程咨询有限公司出具《鹤壁市龙门万和城10KV配电工程竣工结算审核报告》，经审核，鹤壁市龙门万和城10KV配电工程审定结算造价为10829164.22元。辉耀公司、翔宇公司在该结算审核报告中盖章。2019年8月13日，辉耀公司向翔宇公司出具龙门万和城工程款对账函，载明合同金额10829164.20元，收款金额7680000元，欠款金额3149164.22元。2019年8月15日，翔宇公司核对后盖章。辉耀公司以催要工程款未果为由，提起本案诉讼。一审法院认为，辉耀公司与翔宇公司签订《龙门万和城10KV配电工程施工合同》，系双方当事人在平等自愿的基础上签订，系当事人的真实意思表示，为有效合同。双方对工程量和工程总价款10829164.20元均无异议，辉耀公司依据双方于2019年8月13日的对账函认为翔宇公司仍欠其工程款3149164.22元，并以此为由要求翔宇公司支付下欠工程款3149164.22元及相应利息，但其在出具对账函时，并未将双方于2019年1月31日协商的以房抵款的3501870.4元包含在内，辉耀公司已就该款项3501870.4元向翔宇公司出具收据，视为双方已就以房抵工程款事宜达成合意，该款项应包含在已付工程款内。在对账函中未包含该款项，翔宇公司的对账回复不能作为欠款的最终依据。2016年10月14日至2019年2月2日期间，翔宇公司以转账方式支付辉耀公司工程款7680000元，期间双方协商以房抵工程款3501870.4元，应视为支付工程款的一部分，两项合计已付工程款为11181870.4元。涉案工程审定结算总价为10829164.22元，翔宇公司支付的工程款已超出该审定结算总价，故对辉耀公司要求翔宇公司支付工程款3149164.22元及利息的诉讼请求，不予支持。据此，辉耀公司多收取的352706.18元（11181870.4元-10829164.22元）没有依据，应予返还，故对翔宇公司要求辉耀公司返还352706.18元的诉讼请求，予以支持。翔宇公司对其多支付的款项要求利息，因是在未决算前支付的，当时并不能确定是否超付款，故对翔宇公司主张的利息不予支持。辉耀公司辩称双方同意不再以房抵工程款，但其提供的证据不足以证明其主张，且翔宇公司不予认可，故对该辩称意见不予采纳。一审法院判决：一、驳回辉耀公司的诉讼请求；二、辉耀公司自判决生效之日起十日内返还翔宇公司工程款352706.18元；三、驳回翔宇公司的其他反诉请求。案件受理费31994元，保全申请费5000元，共计36994元，由辉耀公司负担；反诉受理费6590元，减半收取3295元，保全申请费2520元，共计5815元，由辉耀公司负担。在二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实基本一致。但在认定辉耀公司与翔宇公司协商以房抵工程款，辉耀公司已收到翔宇公司交来工程款3501870.4元不当，本院予以纠正。本院认为，关于上诉人辉耀公司所提出的翔宇公司未向辉耀公司交付房屋，最终双方对帐确认翔宇公司下欠辉耀公司工程款为3149164.22元，长达五个月时间翔宇公司并未向辉耀公司主张返还以房抵款超出的352706.18元，原审判决无任何根据不能成立的上诉理由。首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务所作出的安排，故对以物抵债协议应以尊重当事人的意思自治为基本原则。其次，清偿是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。据此，本案中，仅凭翔宇公司所提交的收据的事实，尚不足以认定该收据上所记载的3501870.4元应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该收据的实际履行情况加以判定。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，辉耀公司与翔宇公司曾就工程款的支付进行协商，辉耀公司向翔宇公司出具收据，但双方并未就所抵房屋的面积、定位等进一步协商，翔宇公司商铺房屋的所有权也并未登记在辉耀公司名下，故辉耀公司未取得相应房屋的所有权。另一方面，翔宇公司亦未提交证据证明商铺房屋在辉耀公司的实际控制或使用中，故亦不能认定翔宇公司已将房屋实际交付给了辉耀公司。且最终辉耀公司与翔宇公司经过双方对帐，翔宇公司盖章予以确认，翔宇公司下欠辉耀公司工程款为3149164.22元。可见，翔宇公司既未交付实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于辉耀公司名下，翔宇公司并未履行收据所约定的义务。翔宇公司理应支付欠付的工程款3149164.22元。关于上诉人辉耀公司所提出的翔宇公司应支付工程款利息的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。上诉人辉耀公司所主张的利息请求于法有据，应予支持。上诉人辉耀公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人辉耀公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果不当，本院予以纠正。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院(2019)豫0611民初4426号民事判决；二、鹤壁翔宇置业有限公司于本判决生效后十五日内支付河南辉耀电力工程有限公司工程款3149164.22元及利息（以3149164.22元为基数，自2019年10月15日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回河南辉耀电力工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回鹤壁翔宇置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31994元，保全费5000元，共计36994元，由鹤壁翔宇置业有限公司负担；反诉受理费6590元，减半收取3295元，保全申请费2520元，共计5815元，由鹤壁翔宇置业有限公司负担。二审案件受理费34815元，由鹤壁翔宇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年六月十五日书记员  王 琦