山西省长治市潞州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋0403刑初66号 公诉机关山西省长治市潞州区人民检察院。 被告人余明波，男，1978年7月30日出生于四川省宣汉县，汉族，初中文化，无业，住长治市。2019年6月14日因非法持有毒品被长治市公安局潞州区（原郊区）分局行政拘留十五日。2019年6月30日因涉嫌贩卖毒品罪被长治市公安局潞州区（原郊区）分局刑事拘留，同年7月31日经长治市潞州区人民检察院批准逮捕，次日由长治市公安局潞州区（原郊区）分局执行逮捕。因其患有严重疾病，于同年8月12日被长治市公安局潞州区（原郊区）分局监视居住，2020年1月15日被本院决定取保候审，次日由长治市公安局潞州区分局执行取保候审。2020年6月5日本院批准逮捕，并交由长治市公安局潞州区分局执行逮捕，因病未执行，2020年6月10日被本院取保候审。 辩护人何静、王军强，山西长兴律师事务所律师。 山西省长治市潞州区人民检察院以潞检刑二刑诉（2020）55号起诉书指控被告人余明波犯贩卖毒品罪，于2020年1月15日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省长治市潞州区人民检察院指派检察员刘梅梅出庭支持公诉，被告人余明波及其辩护人何静、王军强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长治市潞州区人民检察院指控：2018年至2019年间，被告人余明波以盈利为目的，以每小包毒品100元至130元，多次向吸毒人员零包贩卖毒品。 1、被告人余明波以每小包毒品100元，多次至襄垣县候堡镇张某的住处贩卖毒品149.4克，通过其微信名为“阿里嘎多”微信转账得款54703元。另余明波在本区漳村矿向张某贩卖毒品两次，每次一小包，每包0.3克，共0.6克。总上，被告人余明波向张某贩卖毒品共计150克。 2、被告人余明波以每小包毒品100元至130元不等的价格多次至本区漳村矿职工餐厅宋某工作单位及其宿舍贩卖毒品3.9克，通过微信转账得款1660元。 3、2019年4月30日，被告人余明波以120元的价格向段某贩卖一小包0.3克毒品。 2019年6月13日23时许，长治市公安局郊区西白兔派出所民警在余明波驾驶的车辆×××黑色本田小轿车及位于××区号的住处查获疑似毒品80小包，净重29.48克，以及未开封的锡纸卷、塑料包装袋若干等涉毒物品。经长治市公安司法鉴定中心鉴定：从余明波处查获的毒品检出甲卡西酮及咖啡因成分。 总上，被告人余明波多次向多人贩卖甲卡西酮183.68克。 针对以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人余明波贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关当庭提出被告人余明波具有如下量刑情节：被告人余明波认罪认罚，签署了具结书，可以从轻处罚。建议对其判处有期徒刑十年至十三年，并处罚金。 被告人余明波对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，其当庭辩解称：其向宋某贩毒没有用现金交易过，向张某贩毒是100元一包，有两次是在漳村矿，用微信交易的。其被抓获当天，搜查车辆时其不在现场，搜出毒品让其在车旁边指认时给其拍了照片，当时警察只持有警官证。其家中的毒品是警察询问其有无毒品时其自己拿出来的。当天其和毒品均被带走，从其家中搜出来的毒品没有现场称重，没有封存，是在派出所称重的，毒品抽样送检时其也不在现场，没有做搜查和检查笔录。其所开的车辆是其家中的车，登记的是其老婆的名字。其辩护人提出的辩护意见是：一、公安机关检查、搜查时程序存在瑕疵，无检查证和两人以上出具警官证；公安机关从余明波家中和车上搜出的毒品，于6月13日扣押，6月19日送检，存在空白期，毒品可能受到污染；辨认笔录中无见证人签字。二、根据搜查出的毒品已经对余明波进行了行政拘留，本案又计算该毒品，属于重复评价。三、被告人余明波本身是出租车司机，在开车途中贩卖多，巧合之下车辆成了传递毒品的工具，车辆是夫妻共同财产，有其妻子的份额，不应当将车辆作为犯罪工具。 经审理查明，2018年至2019年间，被告人余明波以盈利为目的，以每小包毒品100元至130元（其中部分交易中包括运送毒品的费用），多次向吸毒人员零包贩卖毒品。 1、被告人余明波以每小包毒品100元至130元，多次至襄垣县候堡镇张某的住处贩卖毒品149.4克，通过其微信名为“阿里嘎多”微信转账得款54703元。其中，余明波在本区漳村矿向张某贩卖毒品两次，每次一小包，每包0.3克，共0.6克。总上，被告人余明波向张某贩卖毒品共计150克。 2、被告人余明波以每小包毒品100元至130元不等的价格多次至本区漳村矿职工餐厅宋某工作单位及其宿舍贩卖毒品4.2克，通过微信转账得款1660元。 3、2019年4月30日，被告人余明波以120元的价格向段某贩卖一小包0.3克毒品。 2019年6月13日23时许，长治市公安局郊区西白兔派出所民警在余明波驾驶的车辆×××黑色本田小轿车及位于××区号的住处查获疑似毒品80小包，净重29.48克，以及未开封的锡纸卷、塑料包装袋若干等涉毒物品。经长治市公安司法鉴定中心鉴定：从余明波处查获的毒品检出甲卡西酮及咖啡因成分。 总上，被告人余明波多次向多人贩卖甲卡西酮183.38克。 另查明，长治市公安局潞州区（原郊区）分局扣押被告人余明波持有的锡纸5盒、锡纸卷1盒又11条、毒品80包、包装1包又1个、微型电子称1台、牙签1盒及VIVO手机一部、小米手机一部。在本院审理过程中长治市公安局潞州区（原郊区）分局扣押余明波持有的车牌号为××××××的黑色本田雅阁轿车一辆。 又查明，在本案审理过程中，被告人余明波向本院退缴违法所得56683元。 上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科劣迹调查表、到案经过、情况说明、吸毒现场检测报告书、长治市看守所关于余明波有关情况反映、HIV抗体确证检测报告、证据保全决定书及保全清单、收缴物品清单、扣押决定书及扣押清单、扣押笔录、保存证件清单、涉案财物入库回执单、领条；长治市公安司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字【2019】316号检验报告；辨认笔录；指认及毒品称重照片；微信交易记录及截屏、情况说明；行政处罚决定书；证人宋某、张某、段某的证言；被告人余明波的供述和辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人余明波贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予依法惩处。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。 在对被告人余明波量刑过程中，我院充分考虑以下量刑情节：被告人余明波多次向多人贩卖毒品，应当从重处罚；其积极退缴赃款，到案后如实供述主要犯罪事实，且自愿认罪并接受处罚，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，辩护人关于其量刑的辩护意见与本院查明一致部分，本院予以采纳。 对于被告人余明波贩卖毒品的数量，本院根据其和吸毒人员的供述、查获毒品的包数和重量、毒品称重的情况，本着有利于被告人的原则，认定其贩卖的毒品每小包为0.3克。根据余明波和张某、宋某的供述，他们之间毒品交易均通过微信付款，所付款项包括毒品的价格和运费，认定每小包毒品100元，每次运费20元至50元不等。按照余明波和张晓军的供述，二人之间只有微信交易，无现金交易，公诉机关指控余明波在漳村矿向张某贩卖毒品两次共0.6克，应当包含在其向张晓军贩卖毒品的总数中，不应当另行计算。按照微信交易记录，认定余明波向张某贩卖毒品496包，即149.4克；向宋某贩卖毒品14包，即4.2克。公诉机关指控的余明波向宋某贩卖毒品3.9克与本院认定不符，予以纠正。 对于被告人余明波的辩护人关于公安机关在搜查、检查、毒品送检等过程中存在的瑕疵的辩护意见，本院认为，根据法律规定，公安机关在紧急情况下对余明波的住所和车辆进行搜查，可以不另用搜查证，且搜查、辨认的全程均有录音录像，可以如实反映该案查获及辨认购毒人员的全部过程。对于查获和送检之间存在的时间差，因该案件公安机关先以行政案件立案，在查获毒品及相关物品后先采取证据保全、收缴物品等行政程序予以保存和处理，并无不当。故对于辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于因查获的同一毒品行政处罚后在本案中再行计算属于重复评价的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。 被告人余明波驾驶车牌号为××××××的黑色本田雅阁轿车的登记所有人虽系其妻子陈洁，但该车辆属于家庭共同财产，该车辆平时主要由余明波驾驶，且将该车辆用于运输其贩卖的毒品，并收取购毒人员相应的运费，应当认定该车辆为犯罪工具，应依法予以没收，上缴国库。辩护人关于该车辆不应当认定为犯罪工具的辩护意见，本院不予采纳。公安机关扣押在案的余明波所有的VIVO手机一部、小米手机一部系其联系贩卖毒品所用，亦应当认定为犯罪工具，予以没收。扣押在案的被告人余明波持有的锡纸5盒、锡纸卷11条和1盒、毒品80包、包装1个和1包、微型电子称1台、牙签1盒应当由扣押机关依法处理。被告人余明波向本院退缴的违法所得56683元，由本院予以没收，上缴国库。 被告人余明波2019年6月14日因非法持有毒品被公安机关行政拘留十五日。于2019年6月30日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，同年8月12日被释放并监视居住。以上先行羁押59日，应予折抵刑期。 依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人余明波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算），并处罚金40000元（已缴纳2000元，剩余部分于本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、被告人余明波向本院退缴的违法所得56683元，由本院予以没收，上缴国库。 三、扣押在案的车牌号为××××××的黑色本田雅阁轿车、VIVO手机一部、小米手机一部由扣押机关长治市公安局潞州区（原郊区）分局予以没收，上缴国库。 四、扣押在案的锡纸5盒、锡纸卷1盒又11条、毒品80包、包装1包又1个、微型电子称1台、牙签1盒由扣押机关长治市公安局潞州区（原郊区）分局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  黄河龙 人民陪审员  崔秋梅 人民陪审员  宋彦敏 二〇二〇年六月十八日 法官 助理  张 玉 书 记 员  李 浩