河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4874号上诉人（原审原告）：张健，男，1972年2月12日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：张随喜，河南绍晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：高育嵩，河南绍晟律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司，住所地河南省新乡市平原示范区嘉陵江路绿地泰晤士新城60号2单元2401室。法定代表人：刘志勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：乐杰鸿，河南博正律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琪，河南博正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：武强，男，1980年12月26日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：乐杰鸿，河南博正律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琪，河南博正律师事务所实习律师。上诉人张健因与被上诉人新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司、武强建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初34806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法适用独任制，于2020年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人张健及其委托诉讼代理人张随喜、高育嵩，被上诉人新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司、武强的委托诉讼代理人乐杰鸿、赵琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张健上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持张健一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、张健与新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司为挂靠施工关系，武强则作为两者间的中间人。张健与新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司之间为挂靠施工的关系，即张健借用被上诉人的资质以被上诉人的名义对外承包工程，由张健实际负责施工并向被上诉人支付相应管理费的合作关系。施工内容为新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司同北京科丞园林工程有限公司签订的《干挂石材劳务合同》以及新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司同北京星河园林景观工程有限公司间签订的《土建分包合同》。而武强则是作为中间人负责沟通张健同被上诉人两者间的合作事宜且同时负责代表新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司处理涉诉两项工程的对外事宜。关于张健同二被上诉人三者间的关系，武强在其与施工工人张某的微信聊天记录中明确提到“这工程是张健用公司资质接的私活，也就是给公司交的管理费”。且新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司起诉北京科丞园林有限公司索要工程款的陈述中，均有对于张健为实际施工人的自认。同时张健提供的被上诉人支付工程款转账记录中明确可以看出被上诉人早在《干挂石材合同》签订的2018年11月27日前，2018年11月5日即《土建分包合同》约定开始施工的当日起，武强及新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司的公司人员已通过微信及转账方式共5次向张健支付了部分工程款45000元，这足以证明，张健与被上诉人之间的挂靠关系并不限于《干挂石材合同》，同样包含《土建分包合同》在内。原审法院无视确实存在的证据，反而从两项合同的主体上判断挂靠施工关系是否存在显然是有问题的。众所周知，挂靠施工关系本身就是借用一方资质并利用其身份来承包相应的工程来实际施工，合同中的相对方并非张健本人，而将张健作为实际工程负责人，反而从侧面证明了挂靠关系的存在，符合行业惯例。另，从张健提交的施工人员王道辉、张志想、张某的证人证言中也可以证明。综上，足以证明涉诉两项工程是由张健挂靠新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司进行承包施工的。二、涉诉两项合同《干挂石材合同》与《土建分包合同》的工程量张健确已提出证据加以证明，若被上诉人表示异议，需提出反证，否则应认可上诉人主张。《干挂石材合同》的工程量总价是255602元，这是合同甲方北京科丞项目负责人向武强出具的工程总价清单中明确记载的事实。而《土建分包合同》的工程总量325645.28元则是由合同附件的内容清单、会签单等计算得出。新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司为两份合同中表面上的合同履行方，理应持有工程结算时的清单，而张健是作为借用资质而实际施工的一方本就不存在有工程量结算清单的可能性，而只可能提供由被上诉人转交给张健的部分材料副本，现张健已将这部分向法庭提交作为初步证据，被上诉人作为持有原始证据的一方，若对张健的主张有异议，应当提交原始证据或其他证据作为反驳，但原审法院在被上诉人无任何证据的前提下，仍然要求张健提供工程量结算的证据显然是不合情也不合理的。三、涉诉两项合同《干挂石材合同》《土建分包合同》均已施工履行完毕，两合同发包方均已将工程款足额向二被上诉人支付完毕，但二被上诉人却并未按照约定把扣除管理费后的款项支付给张健。在武强给《干挂石材合同》发包方北京科丞园林工程有限公司项目负责人赵明阳出具的证明中可以证明，《干挂石材合同》已全部履行完毕，且合同表面北京科丞与新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司已全部将工程款结算完毕。另外，张健提交了张健同《土建分包合同》发包方北京星河园林公司项目负责人李仁才的通话记录，在通话中，张健作为实际施工方向北京星河园林公司询问了项目的结算情况，明确得到的答复是款项已全部支付给二被上诉人。由此可以证明二被上诉人已经收到《干挂石材合同》《土建分包合同》两项目合同所有工程款项。另外，在此问题上，被上诉人前后的答辩同样令人质疑。先前被上诉人主张两项工程均未完工，后在张健提供武强出具的结算证明时又辩称《干挂石材合同》的结算乃妥协后的结果，这不仅仅与张健提交的证据相左，且前后陈述不一，故其主张显然不能成立。综上，一审法院忽视相关重要证据，造成认定事实错误，且没有综合案件具体情况合理分配举证责任，由此增加了上诉人的举证负担。请求二审法院撤销原判，并对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司、武强共同辩称：一、关于本案鸿园梧桐苑土建项目，被上诉人与张健不存在施工资质挂靠及工程转包、分包关系。1.被上诉人承接本案工程，以被上诉人工程部工作人员武强为项目经理负责施工管理，武强履行的是职务行为，相应合同约定的人工费及辅材费均是被上诉人垫资施工，不存在通过武强将工程交由张健实际承包的事实，至于张健是否与同一发包方存在与被上诉人合同施工工程范围外的施工，与被上诉人不存在合同关系和相对性。2.被上诉人承接鸿园梧桐苑土建项目后，在合同履行过程中因发包方北京星河园林景观工程公司不能及时供应铺装石材等原因，双方发生争议，只部分施工，并没有实际履行完毕，已经施工的部分工作量，尚没有验收、结算，双方至今仍在协商处理过程中。3.被上诉人任命张健为项目经理的工程并非本案土建项目工程。被上诉人于2018年11月27日与北京科丞园林工程有限公司签订《鸿园梧桐苑一标段干挂石材劳务合同》任命张健为项目经理，因合同约定被上诉人垫资采购辅料进场施工，被上诉人通过武强分批转交项目经理张健25万元代为支付辅料采购款等，因张健履行项目经理职务不当及发包方违约等原因，该工程款没能结算，被上诉人向郑州市金水区人民法院提起了诉讼，因证据等原因维权未果，被上诉人与张健关于该工程合同纠纷，在本案中并非同一事实，暂保留主张的权利。二、被上诉人与上诉人双方系工程项目临时聘用管理关系，事实清楚，证据充分。1.双方在原审中提供的《土建合同》《石材劳务合同》中明确体现，涉案工程系承包方垫资采购辅材进场施工，武强和张健分别为被上诉人的在职和临时聘用的工程项目管理人员。2.业务的洽谈和工程合同的签订均有被上诉人在职人员武强实施完成，工程的材料垫资、人工费支出均有被上诉人负担，这一事实在张健原审中的诉称和辩解中均明确认可由被上诉人支付相应款项及由上诉人与发包方进行相应工程款的结算。综上所述，张健混淆其参与的工程项目，以其没有实际参与施工的合同工程项目提起的诉讼缺乏事实依据。张健与发包方不存在全面履行发包方和承包方之间的合同，不存在形成了事实上的权利和义务，更不存在出资及独立完成工程具体施工，不存在以实际施工人的名义对外施工，武强和张健均属于工程项目管理人的地位，不符合实际施工人的构成要件。同时，实际施工人是承建合同的相对方，应向发包方主张相应工程款。原审法院认定事实清楚，裁判客观公正，请求依法维持原判。张健向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款19.1万元；2.本案诉讼费由被告承担。后张健将诉讼请求第一项变更为：被告支付工程款296777.61元。一审法院认定事实：北京星河园林景观工程有限公司（甲方、发包方）与新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司（乙方、分包人）签订《土建分包合同》，主要约定，工程名称：鸿园梧桐苑项目景观工程A标段，工程地点：郑州市金水区鸿苑路中段鸿园梧桐苑项目工地，分包内容：（1）地面铺装：园路和入户的地面铺装及塑木地面（2）南入口：包括南入口水景树池、××人坡道、台阶以及平台（包含应景及铺贴）。（3）南入口LOGO墙石材铺贴（4）小区围墙、部分庭院围墙压顶、装饰线铺贴以及庭院入户、小区围墙门柱铺贴（5）负责与已完工程借口的收口处理工作。（6）施工产生的垃圾的清运及消纳工作。（7）乙方提供人工费及辅材费，所有铺装石材及水电费甲供（8）其他工作内容：竣工验收后2年的质保期内给其他相关分包单位的配合；相关各项施工作业手续的办理；为保证工期采取的赶工措施、现场协调、现场配合验收、样品提供、产品保证、成品保护、因质量问题引起的维修和更换、技术指导及技术培训等。（9）在施工过程中，甲方可根据建设工程的实际需要，对乙方承包范围内的工程进行变更或增减，乙方应予以配合并接受，其工程费用及工期按实际增减工程量作相应调整。计划开工日期：2018年11月5日，计划竣工日期：2018年11月30日。质量要求及标准：详见本合同第五条。合同价款：本合同为固定单价，暂估总价合同。合同暂估总价为511144元人民币，最终价款以结算额为准，上述金额含各项税费。合同施工内容以外发生的零星签工单价120元/工日（以实际发生且有有效书面签证资料为准）。零星用工不得超过总结算款的5%，超过部分甲方不予认可。价款支付方式：乙方进场施工后每月20日申报工程进度款支付申请，经甲方确认甲方每月支付完成审核产值的95%作为进度款。预留5%作为工程保证金。乙方不得将其承包的分包事项转包给他人，也不得将其承包的分包事项的全部或部分再分包给他人；如乙方将其承包的分包事项转包或再分包，将被视为根本违约，甲方有权单方解除合同，核算经济损失，并向乙方追偿全部经济损失。甲方委派赵志刚为项目经理，乙方委托武强为项目经理。合同还对其他事项进行了约定。北京星河园林景观工程有限公司在甲方盖章处签章；新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司在乙方盖章处签章。2018年11月14日，新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司与武强签订授权委托书一份，主要载明：北京星河园林景观工程有限公司，兹委托受托人武强（身份证号：）作为我公司代表全权负责与贵公司关于鸿园梧桐苑项目景观工程A标段项目的所有事务，代表我公司签署一切往来文件，我公司均予以认可。受托人对该项目所有事务的处理行为，均为我公司的行为，与我公司的行为具有同等法律效力，我公司将对此承担全部费用。新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司在委托公司处签章，被告武强在受委托人处签字。2018年11月27日，被告新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司作为乙方、北京科丞园林工程有限公司作为甲方，双方签订《干挂石材劳务合同》一份，主要载明，工程名称：鸿园梧桐苑一标段连廊干挂石材及庭院石材线条工程，工程地点：郑州市金水区鸿苑路中段，工程内容：鸿园梧桐苑一标段连廊干挂石材及庭院石材线条，大围墙石材线条施工（含材料、辅料、人工、机具等），承包方式：劳务分包，开工日期：2018年11月27日，竣工日期：2018年12月25日，工程质量标准：以甲方验收规范为标准，详见本合同第六条内容，五：合同价款及结算：1、石材施工单价：连廊上梁干挂石材320元/平方米，连廊墙面干挂石材270元/平方米（注：此单价不含税），单价组成：本单价包括乙方在施工中的所有费用，此价格为双方已充分了解现场实际情况的前提下确认，任何情况下本单价不做任何调整。3、结算：以施工图纸测量为准，工程量结算单位为平方米，结算时以双方确认工程量为准；4、工程款支付：合同签订后，没有预付款，乙方垫资采购辅材进场施工。甲方于2018年12月10日前支付工程款的30%，剩余70%至工程完工验收后2018年12月30日前一次性付清（如果甲方未按时支付劳务费，则按工程款总额的2‰/日支付滞纳金给乙方），乙方委托张健，主要负责劳务合同范围内的施工组织与管理，施工期间不得无故离岗，并接受甲方的监督与管理等内容，北京科丞园林工程有限公司在甲方处签章，赵明阳作为甲方代表签字确认，新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司在乙方处签章，武强作为乙方代表签字确认。原告庭审中陈述，原告借用被告五行园林公司资质施工的两个项目，一个是土建分包工程，工程款总额为325645.28，根据第一组证据一的附件（一标段第三方工作内容清单，清单后面打对号，项目全部相加）并且该项目的发包方北京星河园林公司向原告确认工程款已经向被告支付过，但被告并未向原告支付。一个是干挂石材，工程款总额为255602元，项目的发包方负责人赵明阳书写的计算总额清单，第一组证据的证据五（原件在该院受理的2019民初13453号案卷中）。原告收到的被告武强已经收到的工程款总额为244000元，剩余的就是267497.6元没有支付。被告庭审中陈述，在干挂石材劳务合同项目过程中，双方系工作关系（单纯的这个项目临时的任命，项目完成后支付该项目的工资，根据情况双方协商决定，因为原告张健履行职务不当，与发包方科丞公司发生矛盾，本合同并没有实际履行完毕，工程款项没有验收结算，缺乏相应已经施工计量相应工程材料，在发包方拒不支付相应款项时，被告通过向金水区法院诉讼维权，因证据不足被驳回，后经被告和发包方多次协商，以总工程款定为131000元处理该纠纷，是被告迫于原告未能正确履行项目经理的职责做出的让步，与发包方作出的和解，该款项用于必要的人工劳务费用和被告垫付的辅材等施工材料的款项，原告对该合同不享受相应的工程款权益，至于其主张权利也应当依据个人陈述与实际施工人根据合同的相对性依法向发包方予以起诉，而不是按其诉称的起诉名义承包人）；土建分包合同在合同上明确显示武强为该工程项目经理，该工程系被告与发包方星河园林公司双方的工程合同关系，由于发包方未能及时供应相应建筑材料导致双方发生纠纷，该工程没有验收结算。土建跟原告没关系，实际施工武强负责管理。两个项目都是被告在垫资。原告说收到24万的工程款不属实，该款项系原告担任干挂石材项目经理履行的职务方位代为支付的人工费和材料采购款。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告武强作为被告新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司的委托代理人分别与北京星河园林景观工程有限公司、北京科丞园林工程有限公司签订《土建分包合同》《干挂石材劳务合同》，上述合同主体均非原告，原告称其借用被告五星园林公司的资质，但并无相应证据能够证明；原告又称上述工程系原告实际施工，但其提交的一标段第三方工作内容清单、会签单、签认单等书证均无任何人签字确认，原告也未提供任何经双方结算确认的关于工程量及价款的相应证据。故因证据不足，对原告要求二被告支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告张健的诉讼请求。案件受理费减半收取2876元，由原告张健负担。本院二审期间，新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司、武强均未向本院提交新证据。张健向本院提交以下证据：证据1.收支记录一份，拟证明：被上诉人武强已收到工程发包方北京科丞园林及北京星河园林所有工程款项，除已付款外，尚有18万工程款未支付。证据2.武强同北京科丞园林项目负责人赵明阳的通话录音书面整理材料，拟证明：武强曾明确承认该项目是张健借用新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司资质承包的建设项目。证据3.武强同工程施工工人张某的微信聊天记录，拟证明：涉案工程确有张健借用新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司资质承包项目施工，张健为实际施工人。新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司及武强不曾参与工程施工，仅作为张健与发包方之间的中间人，且被上诉人已收到发包方支付的部分工程款。上诉人申请证人张某出庭作证，拟证明张健为工程实际施工人，涉案项目为张健带领工人实际施工，被上诉人不曾参与工程。针对张健提交的证据及张某出庭作证的证言，新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司、武强共同质证认为：对张健提供的工程收款记录真实性、关联性均有异议。该收款记录并没有双方及发包方的签字确认，无法确认该证据的真实性。针对证人关于张健系新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司雇佣的员工与从事涉案干挂石材工程施工的陈述没有异议。关于其聊天记录均是对相应的事实和法律关系不专业、不准确的一种表述，并不能改变双方实际的法律关系。对通话录音书面整理材料真实性有异议，不清楚是否为另案的证据，无法确认通话的主体及通话的环境和要表达的目的，其在另案诉讼过程中是另一种法律关系，证明的目的会随着其诉讼请求和事实在性质上有所不同。证人与张健系上下级关系，其证人证言缺乏相应的客观性。根据当事人举证及质证情况，本院经审查，对张健二审中提交的证据的证明目的不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，张健称其系借用新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司资质施工，主张其与新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司之间系挂靠关系，并称双方系口头协议，没有书面合同。新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司对张健的该项主张不予认可，主张张健是该公司为履行《干挂石材劳动合同》临时聘用的工程管理人员。张健提交的证据，不足以证明其借用新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司资质、与该公司系挂靠关系的主张。根据张健二审申请出庭作证的证人张某的出庭证言显示，张某称“我不清楚土建这个合同，我们只做外墙，做的五行园林外墙干挂石材。”、“鸿园我们做的没有其他项目，就做外挂石材。”，证人作证的内容能够证明施工内容不包括土建项目。张健主张案涉土建分包工程系张健挂靠新乡市平原示范区五行园林绿化工程有限公司资质承包施工，与其证人所称仅做外挂石材施工的证言不符。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张健提交的证据，不足以证实其系案涉工程的实际施工人。一审法院对张健的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，张健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5752元，由张健负担。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二〇年六月二十九日书记员  韩 冰