浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1375号 上诉人（原审被告）：朱如尧，1968年11月3日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：杨鲍，浙江律匠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常东岳，浙江律匠律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：绍兴上虞桃源文化发展有限公司，住所地绍兴市上虞区长塘镇桃园村，统一社会信用代码91330604063175377N。 法定代表人：朱加林，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：干银菲，浙江泽厚(绍兴)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱光全，浙江泽厚(绍兴)律师事务所律师。 上诉人朱如尧因与被上诉人绍兴上虞桃源文化发展有限公司（以下简称桃源公司）合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初3117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。朱如尧及其委托诉讼代理人杨鲍、常东岳、桃源公司的委托诉讼代理人干银菲到庭应询。本案现已审理终结。 朱如尧上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回桃源公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案构成重复起诉，一审判决严重违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回重审。桃源公司曾就与朱如尧委托合同纠纷一案向一审法院起诉，一审法院于2018年6月1日立案，案号为浙0604民初4898号,桃源公司于2019年4月28日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于同日作出民事裁定书准予撤诉。但是在前案撤诉前，桃源公司再次就本案起诉，一审法院于2019年4月24日立案。本诉与前诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条之规定，本次诉讼构成重复起诉，应当裁定驳回起诉。 二、一审遗漏重要事实，认定事实不清，应裁定发回重审或查清事实依法改判驳回桃源公司的诉讼请求。(一)结算方式包含“工程量的确认方式”与“结算支付时间”两要素，《工程退场协议》实质上变更了《会议纪要》所约定的工程量的确认方式与结算支付时间。本案讼争工程结算期限尚未届至，不具备结算条件，应驳回桃源公司的诉讼请求。《会议纪要》约定：各方确认桃源公司已经向朱如尧支付2079.8万元，余下款项待审计结案后一次性结清。即“工程量的确认方式”以审计结果为准，“结算支付时间”为审计结案后。而《工程退场协议》约定：1.……结算方式采取倒剥形式：即待工程全部竣工后，审计出总工程款后扣减尚未完成的工程量的工程款，然后得出结算价款。6.结算方式按本协议为准。即“工程量的确认方式”为审计出总工程款后扣减尚未完成的工程量的工程款，而“结算支付时间”需待工程量确认，即工程全部竣工后亦为应有之义。(二）一审忽略双方约定待工程全部竣工后结算，擅自将双方结算时间提前至工程竣工前，有违民法意思自治原则。一审认定“《工程退场协议》实为《会议纪要》的补充，两者关于争议工程量的确定方式本质上并无二致……倒剥方式不影响已完成工程量的工程款的鉴定。”一审仅对“工程量的确认方式”是否变更进行判断，未对“结算支付时间”这一要素的变更进行认定。即使“工程量的确认方式”不影响已完成工程量的工程款的鉴定，但双方已经明确约定了对“结算时间”进行变更，即待工程全部竣工后进行结算。本案桃源公司在明知工程进度款已支付2079.8万元的前提下，约定工程全部竣工后进行结算，系自行放弃资金时间价值。一审法院忽略这一重要事实，而将双方结算时间提前至工程竣工前，有违民法意思自治原则。(三)工程竣工后进行结算，工程款“多退少补”符合行业惯例,更是公平原则在行业不同地位主体间利益平衡的体现。在实际施工人垫付工程款场合，若实际施工人中途退场，根据相关规定，实际施工人要等工程竣工验收合格后才能主张相应工程款。在建设单位预付工程进度款场合，如无特别约定，建设单位也应等工程竣工验收合格后再行结算，这不仅是在个案中平衡各方的利益，更是民法公平原则在行业不同地位主体间利益平衡的体现。 桃源公司辩称，第一，本案没有构成重复起诉。一审案件中桃源公司以委托合同纠纷向法院诉讼，后撤诉，现以合同纠纷起诉，本案不构成重复起诉。第二，一审判决认定事实清楚，鉴定人员也是工程审计的专业人员。综上，恳请驳回朱如尧的全部诉讼请求，维持原判。 桃源公司向一审法院起诉请求：判令朱如尧立即归还款项10137446.46元，并支付自2018年5月28日起至判决确定履行之日止，按同期贷款利率计算的利息。案件审理过程中，桃源公司将诉讼请求变更为：判令朱如尧立即归还款项7268929元，并支付自2018年5月28日起至实际清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 一审法院查明事实：2015年5月9日，桃源公司、朱如尧签订《授权委托书》一份，约定桃源公司自2015年5月9日起委托朱如尧“全权负责长塘镇（2010）J1地块工程项目的施工建设及相关一切工程项目，包括施工前的各项前期筹备工作和后续相关员工招录用及确定其工资待遇的权利。从2015年5月9日起至该项目完工交付，在这期间产生的一切费用开支均由朱如尧同志签字同意即可作为有效凭证。”2017年11月27日，双方签订《会议纪要》一份，约定：“一、关于朱如尧委托管理期间的工程款结算（以下简称第一部分）：1.桃源公司将项目委托给朱如尧管理，朱如尧挂靠浙江伟润建筑工程有限公司（下称伟润公司）进行实际施工，桃源公司与伟润公司签订了总包合同、朱如尧代表桃源公司与赵申祥签订了劳务清包合同。2.各方同意解除与朱如尧的所有委托关系，由朱如尧提交已完成部分‘广陵书院’工程的决算资料，桃源公司根据决算单及现场实际情况进行审核……。3.桃源公司原则同意在审核确认的工程款基础上增加100万元作为对实际施工人（受托人）朱如尧的补偿。4.桃源公司同意向朱如尧支付前期垫付费用300万元（该等费用明细见各方签字确认的《交接有疑义部分清单》）。5.桃源公司应当向朱如尧支付的款项包括审核确认的工程款（应扣减已完成部分劳务清包费）、前期垫付费用300万元、100万元补偿款及1473745元代付劳务款。各方确认桃源公司已经向朱如尧支付2079.8万元，余下款项待审计结案后一次性结清。6.由参会各方、双方选定的审计公司（宇康公司）代表对已完工程量进行现场确认核对（现场确认后45天内完成初审），朱如尧应当在审计公司现场确认完成，审计结案后三天内退场。活动房折价2万元由桃源公司支付给朱如尧后归桃源公司所有……。二、关于劳务清包事宜（以下简称第二部分）：1.各方确认劳务清包的单价为430元/平方米（详见《建筑工程劳务清包协议》），该等协议由桃源公司继续履行（保证金由桃源公司退还），伟润公司同意劳务清包由桃源公司直接发包、直接支付。2.各方确认已经完成的劳务工程量由审计按清包协议口径确认，朱如尧已经于2016年6月-2017年11月9日累计支付劳务清包款共计1973745元，扣除50万元保证金为1473745元（该等款项由桃源公司向朱如尧支付）……”。同时查明，2018年1月2日，桃源公司（甲方）与朱如尧（乙方）签订《工程退场协议》一份，约定：“根据2017年11月17日、12月14日两次会议纪要精神，于2017年11月29日至12月13日由宇康公司审计人员对上虞长塘‘广陵书院’项目工程已完成工程量进行了现场丈量、图纸标注、拍照等工作，并由上虞区公证处工作人员于2017年12月26日至12月28日对项目现场进行了拍照、摄像等取证工作。现就朱如尧退场事宜形成协议如下：1.甲乙双方确认以上述经宇康公司、上虞公证处丈量、标注、摄录的已完成工程量为工程结算工程量，结算方式采取倒剥形式：即待工程全部竣工后，审计出总工程款后扣减尚未完成的工程量的工程款，然后得出结算价款。2.对于扣减的尚未完成的工程量的工程款的确定方式，双方商定人工按原与赵申祥签订的工程清包协议的剩余部分确定，剩余所需材料由甲方采购，乙方三天内任（认）价，甲方确认并付款。”同时查明，桃源公司以委托合同为由，于2018年6月1日向该院提起诉讼【案号为（2018）浙0604民初4898号】，主张朱如尧返还侵占款项6899281.30元（庭审过程中变更为6749281.30元），并支付相应利息。后桃源公司申请撤回起诉，该院于2019年4月28日依法裁定准许。另查明，根据桃源公司申请，该院依法委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司（以下简称天阳公司）对朱如尧退场时，其所完成的工程量进行了鉴定，该鉴定机构作出诸天阳（2020）基字第001号工程造价咨询报告书一份，鉴定结果为：土建工程工程量为10575448.22元，安装工程工程量为453622.92元，合计11029071元。桃源公司预交鉴定费178791元。 一审法院认为，本案争议焦点有二，一是程序上本案是否构成重复起诉；二是实体上朱如尧完成部分工程量对应工程款如何确定。 对于焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。该院认为，本案在立案提交的诉状中的诉讼请求为10137446.46元（及相应利息），除（2018）浙0604民初4898号案件所涉6899281.30元款项外，还涉及桃源公司所谓的其他垫付款项，两案的诉讼请求并不相同。虽然本案庭审过程中，桃源公司将诉讼请求又调整回6899281.30元（后又根据审计报告调整为7268929元），但判断诉讼请求是否相同，当以立案时主张的为准。基于此，该院在（2018）浙0604民初4898号案件准许撤诉裁定书尚未作出的情况下受理本案，并无不妥。同时基于诉讼经济原则，在本案第一次开庭审理时前案已撤诉的情况下，宜就本案继续审理。综上，本案与（2018）浙0604民初4898号案件并不构成重复起诉。至于本案系民事还是商事案件，当根据庭审调查的情况，视法律关系确定，不应苛以立案部门在形式审查阶段即作确凿无误之判断。更何况，本案双方间既存在委托合同关系，又存在建设工程施工合同关系，根据双方就此一并结算的材料，确定案由为合同纠纷并由商事庭审理并无不妥。 对于焦点二，首先，朱如尧认为《工程退场协议》对《会议纪要》关于其完成部分工程量的确认方式作了变更。一方面，结合上述两份结算凭据，《工程退场协议》实为《会议纪要》的补充，两者关于争议工程量的确定方式本质上并无二致。天阳公司相关鉴定人员在出庭时，亦从专业角度明确陈述：《工程退场协议》并未对工程款的计价依据进行约定，仅约定了尚未完成工程量的工程款计价依据，而该工程审计出的实际总工程款应由已完成工程量的工程款及尚未完成工程量的工程款组成，故倒剥方式不影响已完成工程量的工程款的鉴定。另一方面，庭审中双方虽对朱如尧退场的原因各执一词，但若因工程一直未竣工而无法进行结算，则于双方权利的安定性均为不利。其次，退一步讲，即便确如朱如尧所言，依据《工程退场协议》及《会议纪要》所作结算的结果不一，桃源公司在庭审中亦同意朱如尧基于建设施工合同关系另行就工程款进行结算。再次，关于朱如尧已完成部分工程量的确定，双方虽约定由宇康公司进行审计，但考虑到该公司系接受桃源公司单方委托，且未形成终审报告，该公司出具的初审报告无法作为定案依据。正是基于此，桃源公司才申请了司法鉴定。天阳公司具备相应鉴定资质，朱如尧虽对其出具的鉴定报告提出异议，但鉴定人员到庭对相关疑问进行了解答和说明，该院对其出具的鉴定报告予以认定。最后，结合《会议纪要》，就朱如尧应返还款项具体金额，该院认定如下：1.对于朱如尧前期垫付款项300万元，双方一致确认应在返还款项中予以扣除，该院予以确认。2.对于100万元补偿款，双方虽在第一部分第3条约定为“原则同意”支付，但在第5条中已明确应予支付，对该部分款项该院亦予确认，在朱如尧返还款项中应予扣除。3.关于劳务清包费（人工费），双方虽在第一部分第5条和第二部分第2条中明确了具体金额，但鉴定报告的工程款数额已将人工费涵盖在内，而经庭审释明，朱如尧明确鉴定机构无需就人工费之外的部分（材料、机械）另行核算，故人工费部分在鉴定款项中已一并予以扣除，不再另行核算。同时根据第二部分第2条的约定，朱如尧应另行返还桃源公司保证金50万元。4.庭审中双方明确，桃源公司未实际支付朱如尧第一部分第6条约定的活动房折价款2万元，为避免讼累，该部分款项在朱如尧应返还款项中一并扣除。综上，朱如尧应返还款项数额为6248929（20798000-3000000-1000000-11029071+500000-20000）元，对桃源公司该部分诉请中的合理部分该院予以支持。关于利息，桃源公司主张自（2018）浙0604民初4898号案件诉状书写之日（2018年5月28日）起算，并无相关依据。考虑到双方对结算方式确有不同认识等相关因素，该院酌情确定自本案起诉之日起计付逾期付款利息。至于鉴定费，桃源公司虽提交了宇康公司出具的初审报告，但结合该公司出庭人员的陈述，其在进行审计时存在瑕疵，且初审报告不能作为定案依据。根据举证规则，桃源公司需进一步举证证明被告完成部分工程量，鉴定费系桃源公司为完成上述举证所支出的相关费用，应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款之规定，判决：一、朱如尧应返还桃源公司款项6248929元，并支付该款自2019年4月24日起至实际清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，限于该判决生效之日起十日内履行；二、驳回桃源公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费据实调整为62682元，由桃源公司负担7140元，由朱如尧负担55542元；鉴定费178791元，由桃源公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，围绕朱如尧的上诉请求，本案二审的争议焦点一是本案是否构成重复起诉；二是双方结算的条件有无成就。 关于本案是否构成重复起诉的问题。桃源公司以委托合同纠纷提起前案诉讼，后撤诉，法院未作出实体判决，本案虽立案时间在前案撤诉之前，但本案立案时诉讼请求与前案不同，且本案的诉讼请求实质上也不会否定前诉裁判结果，故前案撤诉后本案理应继续审理，本案显然不构成重复起诉。 关于双方结算的条件有无成就的问题。首先，双方一致确认存在委托合同关系以及朱如尧挂靠案外人伟润公司与桃源公司存在建设工程施工合同关系。从桃源公司起诉的事实和理由看，桃源公司系依据2017年11月27日的《会议纪要》要求结算，但实际上双方未按照该纪要的约定先审计结案再退场，而是另行签订《工程退场协议》重新约定了结算事宜。从《工程退场协议》的内容看，双方约定按倒剥形式确定结算价款，“即待工程全部竣工后，审计出总工程款后扣减尚未完成的工程量的工程款，然后得出结算价款”，虽然根据该约定结算价款需审计出总工程款后确定，但核心仍是约定确定工程价款的结算方式，而非约定结算时间。而根据一审鉴定机构工作人员在接受质询时的回答，实际上倒剥方式确定结算价款并不影响已经完成的工程价款的确定。其次，朱如尧主张以倒剥方式结算与直接鉴定已经完工的工程价款存在区别，主要是认为退场后讼争工程施工仍然使用了其机械设施，但根据《会议纪要》的约定“移交后塔吊与架子等工程设备由桃源公司继续租用，后续费用由其自行承担”，可见，后续工程设备费用由桃源公司承担，即使存在该部分费用也并不影响朱如尧已经完成的工程量结算。如后续施工朱如尧存在垫付该部分费用的事实，可另行向桃源公司主张结算。最后，双方已经就工程结算发生争议，且朱如尧也已提出桃源公司未按《工程退场协议》约定将后续材料全部经其认价，即使桃源公司后续完成讼争工程的审计造价，朱如尧势必也会提出异议，而双方在《工程退场协议》中亦未约定如何确定最终的审计造价。鉴于此，一审以讼争工程一直未竣工而无法结算对双方权利义务的安定性均不利而在本案中支持桃源公司结算的请求，本院亦予以认同。 综上所述，朱如尧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55542.50元，由朱如尧负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 张百元 二〇二〇年六月三十日 书记员 陶钿钿