河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6867号上诉人（原审被告）：北京威咔启智教育科技有限公司，住所地北京市通州区榆西一街1号院4号楼6层601-184号。法定代表人：李籍，系该公司总校长。委托诉讼代理人：陈湘，河南鲲之鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张辉燕，河南鲲之鹏律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：李志攀，男，1989年6月22日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：陈湘，河南鲲之鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张辉燕，河南鲲之鹏律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：钟柱辉，男，1996年7月5日出生，汉族，住广州市增城区。委托诉讼代理人：潘成林，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：马银，大沧海律师事务所郑州分所律师。原审第三人：闫岩，男，1989年11月2日出生，汉族，系武警河南总队安阳支队武警中尉，编号：武字第0832083号。上诉人北京威咔启智教育科技有限公司（以下简称威咔公司）、李志攀因与被上诉人钟柱辉、原审第三人闫岩公司设立纠纷一案，河南省郑州市金水区人民法院审理后作出（2019）豫0105民初23383号民事裁定。钟柱辉不服，向本院提起上诉。本院依法审理后作出（2019）豫01民终22579号民事裁定，撤销原裁定，指定河南省郑州市金水区人民法院审理。河南省郑州市金水区人民法院审理后作出（2019）豫0105民初34205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。威咔公司、李志攀上诉请求：1、撤销河南省郑州市金水区人民法院(2019)豫0105民初34205号民事判决书,驳回钟柱辉的诉讼请求;2、一审、二审案件受理费由钟柱辉承担。事实和理由：一、一审法院判令解除三方签订的《威咔机器人俱乐部投资合作协议》无事实及法律依据。一审判决中，因项目公司暂未成立为由，判令解除双方签订的投资合作协议，威咔公司、李志攀认为威咔公司无违约行为，一审判决判决错误。第一，公司暂未注册是因为办学许可证晢时未办下来导致，钟柱辉作为发起人之一，注册公司成立是全体发起的共同责任；第二，暂不注册项目公司系三方协商一致的结果，在第一次开庭时闫岩的证言也可以证明。第三，项目公司成立时三方一致同意将投资款转入李志攀的账户，一审称该账户内有部分资金用于购买理财产品，而理财的利息不是到三方指定的项目公司账户内，系项目公司的投资，并未侵犯钟柱辉的权利，且购买理财产品三方均认可，闫岩亦可以证明。第四，钟柱辉一直都有权利随时查看账目，威咔公司并无不配合情形。根据钟柱辉庭审中提供的聊天记录系钟柱辉截取的对其有利的部分截图，根据钟柱辉提供的聊天记录，其在2019年6月7日给项目负责人发送一份协议，该协议实际名为业绩倍增协议，双方之前一直都交流良好，2019年6月10日钟柱辉突然用威胁的证据要求退回出资，并扬言不退出资的话就去闹等。本案真正的违约方为钟柱辉。二、本案项目公司已经按照全体发起人的意见进行了大量的投资，威咔公司仅仅是负责项目的代理人，一审法院未对项目公司已经进行的投资进行评估清算，武断的判决威咔公司返还全部的投资款，严重渎职。第一，根据投资合作协议约定，威咔公司是全体发起人的代理人。根据民法通则的相关规定本案项目公司设立阶段，威咔公司是发起人即钟柱辉、闫岩的代理人。本案所有的项目支出均是全体发起人的共同意思表示。第二，根据威咔公司提供的投资证据显示，三方译项目公司进行了大量的投资，前期装修购买设备房租等投资款累计653272.5元。该投资系投资人一致认可，一审法院武断的让威咔公司承担全部的赔偿责任显示公平。第三，钟柱辉参与公司的经营，装修期间钟柱辉在照看装修且积极主动的推动项目进行，该项目成立初期，钟柱辉曾在公司附近租个两室一厅的房子，月租金1800元。由此可见，钟柱辉对项目投资知情。三、钟柱辉于2019年1月21日借公司财产5万元，一审对此并未审理。2019年1月，钟柱辉称其经济紧张，向项目公司借款5万元，项目公司负责人李志攀分两笔向钟柱辉转账5万元整。该笔5万元款项，钟柱辉已经支走，一审对此并未查明。四、一审判决李志攀承担连带责任无法律依据。李志攀仅仅是威咔公司派驻的项目代理人，该公司委托李志攀账户收取投资款并且经过全体投资人同意。投资人之间的纠纷与代理人李志攀没有关系。一审法院以威咔公司没有账户为由判决李志攀承担连带责任不当。综上，一审判定解除三方签定的投资合作协议无事实及法律依据。项目公司经过全体发起人的同意已经进行了大量的投资，且现在因疫情原因亏损严重，一审法院未对项目资产进行评估清算而判决威咔公司返还全部的投资款并判决李志攀承担连带责任不当。钟柱辉辩称，一、原审判决解除投资合作协议事实清楚，适用法律正确。首先，威咔公司上诉称三方一致同意暂不成立项目公司并将投资款转入李志攀的个人账户，无事实根据。自2018年8月1日钟柱辉出资100万元至今，威咔公司没有履行投资合作协议约定的义务，不仅未设立项目公司，甚至连项目的名称预先核准及起草公司章程都没有进行，而且在未告知钟柱辉的情况下，擅自将钟柱辉的50万元出资用于购买基金、出借给李志攀控制的威咔公司伊河路校区、个人消费等，致使钟柱辉的出资款无法再转变为项目公司的注册资本，已经构成根本违约，还拒绝向钟柱辉报告共同投资的经营状况和财务状况。其次，闫岩对上述事实的陈述不具有可采纳性。李志攀为闫岩多年的同学，钟柱辉通过闫岩认识李志攀，且投资合作协议签署后实际出资时，闫岩并未出资分文，是由钟柱辉替闫岩垫资出资，在起诉前钟柱辉因向闫岩索要垫资的50万元出资款而与闫岩关系恶化，微信也被闫岩拉入黑名单。再次，钟柱辉2019年初发现威咔公司和李志攀的违约行为后，要求退回出资款被李志攀和闫岩拒绝，因顾及与闫岩的关系，钟柱辉一直以友好协商的方式与李志攀和闫岩进行沟通，并非威咔公司在上诉状中所称的双方之前一直交流良好。二、原审判决威咔公司返还钟柱辉全部投资款完全正确。首先，按照投资合作协议的约定，威咔公司代表双方投资人作为公司事务执行人，执行共同投资的日常事务，包括但不限于在公司发起设立阶段，行使及履行作为公司发起人的权利和义务。然而，项目公司迄今未能设立，郑州威咔高新区翰林国际城校区是以李志攀控制的威咔机器人俱乐部郑州总校的名义进行，至今处于违法无照运营状态，项目公司未能设立的损失均应由威咔公司承担。其次，郑州威咔高新区翰林国际城校区房屋的租赁和装修及运营均在李志攀的主导下进行，钟柱辉并未实际参与郑州威咔高新区翰林国际城校区的经营活动。三、2019年1月，钟柱辉向李志攀个人借用5万元，此笔款项与本案无关，原审未予认定是正确的。四、原审关于李志攀承担连带责任的认定事实清楚，适用法律正确。李志攀滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害债权人利益，且其个人财产与威咔公司混同，而威咔公司明知李志攀的代理人行为违法却未作反对表示，原审法院判决李志攀承担连带责任具有事实及法律依据。五、在原审时钟柱辉曾经提出财产保全申请，并交纳了3020元财产保全费，原审法院也作出财产保全裁定，但原审判决没有对保全费的承担作出判决，属于遗漏，因钟柱辉不能单独对保全费提起上诉，请求二审法院处理。闫岩述称，闫岩与李志攀是同学关系，后来当兵入伍，与钟柱辉是战友。后来，闫岩介绍钟柱辉加入李志攀的项目，钟柱辉退伍后闫岩介绍钟柱辉到校区上班，每月给固定基本工资，我们一直筹备建校、选址。合同上之所以有我的名字系因为当时有我介绍他们，由我作个担保承担连带责任。钟柱辉共投入100万元，其中替我垫付了50万元，后钟柱辉要求撤资，我退还给了钟柱辉50万元。钟柱辉向一审法院起诉请求：1．解除钟柱辉与威咔公司、李志攀于2018年8月1日签订的《投资合作协议》；2．威咔公司、李志攀返还钟柱辉的投资款50万元，并自2018年8月1日起，按照6％的年利率赔偿钟柱辉损失（截止到起诉之日，钟柱辉损失数额为26916.67元）；3．本案诉讼费由威咔公司、李志攀承担。一审法院认定事实：2018年8月1日，钟柱辉、闫岩（作为乙方）与威咔公司（作为甲方）签订了《威咔机器人俱乐部投资合作协议》一份，主要载明，甲乙双方协商合作投资高新区公园茂威咔机器人校区项目；第一条投资额和投资方式：1、甲乙双方同意以双方共同名义注册成立新公司作为项目投资主体。2、甲方品牌资源、管理运营等技术和服务支持入股，拥有项目公司70%的股权。3、乙方以现金方式入股，共出资100万元，拥有项目公司股权比例为30%；第二条利润分享和亏损分担：1、甲、乙双方按其股份比例共负盈亏，对共同投资合作承担责任；2、每年12月31日为分红结算日期，从净利润中预留20万元作为下一季度的运营费用后，剩余利润为分红利润；3、甲、乙双方按其所持有的股权比例获得相应的分红利润，最迟到账时间为次年的2月15日；4、甲、乙双方约定，为缩短乙方投资回报周期，在乙方收回投资成本前将分红利润的80%分配给乙方，将分红利润的20%作为运营管理费分配给甲方（如果管理费不足10万元，则优先从分工利润中补足10万元分配给甲方，将剩余分红利润分配给乙方）；在乙方收回投资成本后，则按照甲、乙双方持有的股权比例正常进行分红利润的分配；第三条、双方的权利和义务，1、甲方代表双方投资人作为公司事务执行人，执行共同投资的日常事务，包括但不限于（1）在公司发起设立阶段，行使及履行作为公司发起人的权利和义务。2、乙方有了解公司账户的权利，甲方有义务向乙方报告共同投资的经营状况和财务状况。第四条、违约责任：如任意一方因违反本协议约定，给守约一方造成损失的，违约方应根据实际损失向守约方履行赔偿责任等内容。2018年8月1日，钟柱辉通过其尾号为0273的账户向李志攀尾号为8276的账户转款100万元。李志攀尾号为8276的账户流水显示，款项去向有购买基金、支付租金、装修费用、工资薪酬等内容。庭审中，威咔公司、李志攀称认可威咔公司未开立公司账户，一直使用李志攀尾号为8276的账户，没有建立独立的财务制度。庭审中，李志攀称因钟柱辉不配合至今没有成立项目公司，但目前没有证据证明，钟柱辉和李志攀、闫岩口头协商暂时不注册公司，但没有书面材料证明。尾号为8276的账户购买理财系钟柱辉和李志攀、闫岩一起口头协商的，三方均是口头核算账目，口头告知钟柱辉校区的经营情况，均没有书面材料证明。另查明，李志攀系威咔公司的股东。一审法院认为：闫岩经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其答辩、质证及举证诉讼权利的放弃，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。根据钟柱辉和威咔公司、闫岩签订的《威咔机器人俱乐部投资合作协议》的约定，威咔公司代表双方投资人作为公司事务执行人，执行共同投资的日常事务，包括但不限于（1）在公司发起设立阶段，行使及履行作为公司发起人的权利和义务。钟柱辉和闫岩有了解公司账户的权利，威咔公司有义务向钟柱辉和闫岩报告共同投资的经营状况和财务状况，现威咔公司、李志攀均辩称威咔公司因钟柱辉不配合至今没有成立项目公司，三方口头协商暂时不注册公司、尾号为8276的账户购买理财系三方口头协商的，三方均是口头核算账目，口头告知钟柱辉校区的经营情况，但均没有提交证据证明，且项目公司至今仍未成立，故钟柱辉诉称因威咔公司的违约行为致使合同目的无法实现，要求解除合同，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现因为威咔公司的违约行为致使合同解除，故威咔公司应退还钟柱辉投资款50万元并自起诉之日（2019年6月27日）起按年利率6%支付利息至实际归还之日，钟柱辉诉请过高部分，证据不足，一审法院不予支持。庭审中，李志攀自认威咔公司系空壳公司，不走账，没有独立的财务制度，使用其尾号为8276的个人账户走账，且钟柱辉的投资款也支付至该账户，故钟柱辉诉请李志攀承担连带清偿责任，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除钟柱辉与威咔公司、闫岩于2018年8月1日签订的《威咔机器人俱乐部投资合作协议》；二、威咔公司于一审判决书生效后10日内返还钟柱辉50万元并支付利息（以50万元为基数，自2019年6月27日起至实际归还之日止，按年利率6%计算）；三、李志攀对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回钟柱辉的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9069元，由威咔公司、李志攀负担。本院二审期间，威咔公司、李志攀围绕上诉请求提交了证据。本院组织各方当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人应对自己的主张提供充分的证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。本案中，李志攀、威咔公司称威咔公司无违约行为，暂不注册项目公司并将投资款用于购买理财产品等均系三方协商一致的结果，威咔公司不应承担违约责任。而三方协议中明确约定了投资方式为注册成立新公司作为项目投资主体，乙方以现金方式入股出资100万元，拥有项目公司股权比例30%。威咔公司代表双方投资人作为公司事务执行人行使及履行作为公司发起人的权利和义务。威咔公司不仅未能如约注册公司，李志攀亦将投资款项挪作他用。威咔公司、李志攀对均系三方协调一致的主张未能提供充分的证据予以证明，应当承担不利的法律后果。故威咔公司、李志攀的上诉主张证据不足，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，威咔公司、李志攀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9069元，由上诉人北京威咔启智教育科技有限公司、李志攀负担。本判决为终审判决。审判长 徐勤焱审判员王明振审判员王东黎二〇二〇年六月二十九日书记员 张      玉      洁