河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫13刑终334号原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋玉武，男，1967年4月25日出生，汉族，中专文化，现在河南省许昌监狱服刑，户籍地河北省保定市涿州市。因犯盗窃罪于1995年6月22日被新郑市人民法院判处有期徒刑六年；因犯诈骗罪于2016年被南阳市宛城区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。上诉人（原审被告人）单建忠，男，1964年11月8日出生，汉族，大专文化，捕前住河北省涿州市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月31日被南阳市公安局红泥湾分局刑事拘留，同年2月6日被南阳市公安局红泥湾分局取保候审，2017年2月24日被南阳市公安局红泥湾分局刑事拘留，同年3月9日被南阳市公安局红泥湾分局取保候审；因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月24日经南阳市宛城区人民检察院决定取保候审，同年11月16日由南阳市宛城区人民法院取保候审，2019年11月23日由南阳市宛城区人民法院决定监视居住。现在家。辩护人胡涛，河南威武律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘战岭，男，1963年4月16日出生，汉族，初中文化，捕前住河北省保定市满城区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月4日被临时羁押于北京市房山区看守所，2016年2月5日被南阳市公安局红泥湾分局刑事拘留，2016年2月26日被南阳市公安局红泥湾分局取保候审，2017年12月12日被南阳市公安局红泥湾分局取保候审；因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月24日经南阳市宛城区人民检察院决定被取保候审，同年11月16日由南阳市宛城区人民法院取保候审，2019年11月23日由南阳市宛城区人民法院决定监视居住。现在家。辩护人马千里，河南梅溪律师事务所律师。河南省南阳市宛城区人民法院审理南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人宋玉武、单建忠、刘战岭犯诈骗罪一案，于2020年3月23日作出（2018）豫1302刑初1242号刑事判决。原审被告人宋玉武、单建忠、刘战岭均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）宋玉武、单建忠、刘战岭，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，上诉人（原审被告人）宋玉武又以服从原判决为由申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定：2005年前后，被告人宋玉武对外宣称已承接南水北调工程，伙同被告人单建忠等人虚构“华北华日建材经销总公司”，并伪造营业执照等手续，对外发包南水北调工程土石方运输、污水槽、绿化工程项目。2011年，宋玉武将“华北华日建材经销总公司”又更名为“河北涿州市华北恒益集团”。宋玉武先后聘任单建忠、马根柱（已判刑）为公司总经理，刘战岭为保定办事处主任。被告人宋玉武、单建忠、刘战岭等人利用伪造的南水北调工程等手续，向被害人李某等人分包工程，骗取工程保证金。2007年12月至2013年6月期间，被告人单建忠利用南水北调分包工程名义骗取被害人邵某9万元、李某4.5万元、吕某9.06万、范某5万元、闫某88.3万元。被告人刘战岭骗取被害人姜某10万元、刘某6万元，伙同张德厚（已判决）骗取他人40万元。案发后，刘战岭退赔刘某6万元、姜某1万元。综上，被告人单建忠涉嫌诈骗数额115.86万元；被告人刘战岭涉嫌诈骗数额56万元；被告人宋玉武应对被告人刘战岭、单建忠的诈骗数额负责，其涉嫌诈骗数额171.86万元。原判认定上述事实的证据如下：常住人口信息，到案经过，违法犯罪记录查询证明，人身检查笔录，身份信息表，到案经过，涿州市工商局证明，国务院南水北调工程建设委员会办公室证明，南水北调中线干线工程建设管理局河北直管项目建设管理部的证明，南水北调中线干线工程建设管理局综合管理部的证明，单建忠聘书复印件，搜查笔录及扣押清单，土方运输任务分配协议书、现金收据，土方运输合同、银行汇款凭证、现金收据；伪造的南水北调总指挥部（银行分理处）公告、通知、中国建设银行提款通知书、收据，谅解书，被害人姜某、刘某、吕某、范某等人的陈述，同案犯马根柱、张德厚及被告人宋玉武、单建忠、刘战岭的供述等。原审人民法院认为，被告人宋玉武、单建忠、刘战岭以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，三被告人的行为已构成诈骗罪。被告人宋玉武认罪，可酌定从轻处罚；在判决宣告以后，刑法执行完毕前，发现漏罪，应数罪并罚。被告人单建忠当庭认罪，可酌定从轻处罚；辩护人关于被告人单建忠系从犯的辩护意见，经查，宋玉武、单建忠系本案组织者、策划者，均系主犯，辩护人的辩护意见豫庭审查明事实不符，不予采纳。辩护人关于被告人刘战岭认罪，部分退赃，可酌定从轻处罚，且在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应减轻处罚的辩护意见与庭审查明事实相符，予以采纳。据此作出如下判决：（一）被告人宋玉武犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元，与本院（2016）豫1302刑初593号刑事判决即被告人宋玉武犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币500000元合并处罚，决定合并执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币600000元（二）被告人单建忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元（三）被告人刘战岭犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元（四）责令被告人宋玉武、单建忠与判决生效后共同退赔被害人邵某人民币9万元、李某4.5万元、吕某9.06万元、范某5万元、闫某88.3万元；责令被告人宋玉武、单建忠、刘战岭共同退赔被害人姜某人民币9万元；继续追缴非法所得40万元，予以没收，上交国库。（五）扣押在案的京Ｆ×××××号黑色帕萨特轿车予以没收，上交国库；扣押在案由被告人单建忠持有的人民币180360元按比例退还被害人邵某、李某、吕某、范某、闫某；扣押在案由被告人刘战岭持有的人民币150000元按比例返还被害人姜某及其他被害人。上诉人（原审被告人）单建忠上诉称：“上诉人所有参与的犯罪行为均系宋玉武安排，自己也是受害人，一审不应该认定上诉人为主犯，请求对其从轻处罚”辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人（原审被告人）刘战岭上诉称：上诉人对宋玉武、马根柱等人的诈骗行为不知情，没有非法占有他人财产的故意，其行为不构成犯罪；一审中上诉人提交了张德厚的‘证明’材料，一审人民法院没有传唤张德厚到庭质证，审判程序违法。辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人（原审被告人）宋玉武在二审审理过程中表示认罪服判，申请撤回上诉。经二审审理查明的事实和证据同一审审理查明的事实和证据相同，且证据均经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）宋玉武、单建忠、刘战岭以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。宋玉武、单建忠在共同犯罪中起主要作用，是主犯；刘战岭在共同犯罪中起次要作用，是从犯；宋玉武认罪，可酌定从轻处罚；在判决宣告以后，刑罚执行完毕前，发现漏罪，应数罪并罚；单建忠当庭认罪，可酌定从轻处罚；刘战岭案发后部分退赃，可酌定从轻处罚。宋玉武在二审期间以服从原审判决为由申请撤回上诉，经审查，撤回上诉是其本人真实意思表示，依法予以准许。上诉人单建忠上诉及辩护人辩称“上诉人所有参与的犯罪行为均系宋玉武安排，自己也是受害人，一审不应该认定上诉人为主犯，请求对其从轻处罚”的理由，经查，单建忠在诈骗犯罪中与宋玉武共同预谋、策划、实施，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人刘战岭上诉称“上诉人对宋玉武、马根柱等人的诈骗行为不知情，没有非法占有他人财产的故意，其行为不构成犯罪”的理由，经查，刘战岭明知他人在实施诈骗，仍主动参与并帮助他人实施诈骗犯罪行为的事实，有同案犯宋玉武、马根柱的供述，证人姜某、马某的证言以及原审被告人刘战岭在公安机关的供述所证实，故该上诉理由本院不予采纳。上诉称“一审中上诉人提交了张德厚的‘证明’材料，一审人民法院没有传唤张德厚到庭质证，审判程序违法”的理由，经查，在案刘德厚的供述有公安机关的讯问笔录、同步录音录像相佐证，客观真实，来源合法，上诉人提交的证明材料系原审被告人刘战岭自行收集，其证明力不能对抗公安机关依法采集的证据，故上诉人该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百零五条第一款、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人（原审被告人）宋玉武撤回上诉；二、驳回上诉单建忠、刘战岭的诉讼请求，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  褚松龄审判员  赵 森审判员  艾 立二〇二〇年六月二十四日法官助理唐俊锋书记员许珂