黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终670号上诉人（原审被告）：戴鑫，男，1985年11月9日出生，汉族，泰来县鑫宇粮食加工有限公司经理，住黑龙江省泰来县。委托诉讼代理人：李圣双，黑龙江永青律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泰来县鑫宇粮食加工有限公司，住所地：黑龙江省泰来县汤池镇铁路东侧。法定代表人：戴鑫，该公司经理。委托诉讼代理人：张红秋，黑龙江永青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王玉君，男，1963年9月12日出生，汉族，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：王之全、张丹，黑龙江齐大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何恩富，男，1963年4月10日出生，蒙古族，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市建华区。上诉人戴鑫、泰来县鑫宇粮食加工有限公司（以下简称鑫宇公司）因与被上诉人王玉君、何恩富借款合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2019）黑0204民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。戴鑫、鑫宇公司上诉请求：1、根据担保法第十七条的规定，上诉人应承担一般保证责任而非连带责任保证，借据写明借款人如不能如期偿还，由担保人戴鑫负责偿还。结合上诉人与被上诉人的聊天记录内容，都是请求上诉人帮忙协调借款人还款，没有让上诉人还款的意思表示，可以看出被上诉人知道是一般保证的事实，一审仅以借据文意表述来判断是连带责任保证明显不当。2、退一步讲，即使认定上诉人承担的是连带责任保证，被上诉人也未在保证期间内要求上诉人承担保证责任，上诉人不应当承担连带清偿责任。本案主债权履行期满至2015年9月8日，因双方未约定保证期间，根据担保法第二十六条的规定，上诉人承担保证责任的期间为2015年9月8日至2016年3月8日，此间，被上诉人通过短信联系上诉人请求向借款人催款，并没有向上诉人要求还款，上诉人作为保证人应免除保证责任。即使如一审认定2015年11月7日的短信有上诉人承担保证责任的意思表示，自此时计算保证合同的诉讼时效，根据当时民诉法及民法总则的规定，被上诉人应于2017年11月6日前起诉，虽然其于2017年3月7日向铁锋区法院起诉，但被法院以不能提供借款人准确地址而驳回，上诉人作为保证人未收到法院保票和相关材料，同时根据担保法解释的规定，本案保证合同的诉讼时效从2015年11月7日计算，至起诉时间2019年4月1日，已超出保证合同的诉讼时效，上诉人不应当承担保证责任。戴鑫补充上诉意见，1、戴鑫承担一般担保责任。根据戴鑫一审答辩及其本人表述，借款合同中担保条款的真正含义就是想要承担一般保证的意思表示。2、无论是一般担保还是连带担保，本案保证期间内，根据担保法解释债权人未要求保证人承担保证责任，戴鑫的保证人责任免除。被上诉人提供的证人证实不应采信，证人自认在没有见到戴鑫本人的情况下，如何能证实向其要钱的事实。3、因本案的主债务已超过诉讼时效，保证之债也同样已过时效。被上诉人在2017年的起诉，未向戴鑫送达起诉状，应依法视为未起诉。该起诉行为不会引起诉讼时效的中断。根据全国民事审判工作会议纪要（2011）第64条，当事人起诉后又撤诉或者法院依法裁定按撤诉处理，不引起诉讼时效的中断，但起诉后起诉状已送达相对人后又撤诉或被裁定按撤诉处理的，诉讼时效于起诉状送达相对人之日起中断。又根据最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第二十一条，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权，即保证人可以以债务超过诉讼时效为由拒绝履行债务。鑫宇公司补充上诉意见，1、从本案的事实看，一审原告向法院提交的借据表明：出借人为王玉君，借款人为何恩富，担保人为戴鑫，另起一行写的是鑫宇公司。那么借据中，鑫宇公司是注明戴鑫的身份，而不是又增加了一个担保人。从借据的最后一段注明“借款人何恩富如不能如期偿还，由担保人戴鑫负责偿还”。所以，没有记载由鑫宇公司负责偿还。故此，鑫宇公司不具有担保人的资格地位。虽然在借据上有鑫宇公司的公章，但其公章只是表明戴鑫是该公司的人，是注明戴鑫的身份而非担保地位。2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”之规定，在本案中鑫宇公司虽在借据上盖有公章，但未表明其担保人身份，而且借据中注明“由担保人戴鑫负责”没有注明“由鑫宇公司负责”。因此，鑫宇公司显然不是担保人。3、一审中把鑫宇公司与戴鑫均作为担保人，并作为一个身份地位进行质证。因戴鑫是鑫宇公司的法人代表，也就一并质证，把自己的法人身份与自己混同。公司与戴鑫是两个主体，混同是错误的。王玉君辩称，原审认定事实清楚，证据充分，二上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1、上诉人戴鑫及鑫宇公司对案涉债务承担的保证方式为连带责任保证，上诉人称为一般保证的主张依法不能成立。被上诉人何恩富向答辩人借款用于缴纳上诉人鑫宇公司的土地出让金，上诉人戴鑫、鑫宇公司以担保人名义在借据上签字盖章，自愿对借款本息承担保证责任。因未约定保证方式，二上诉人承担的保证方式为连带责任保证。虽然案涉借据最后一段载明“借款人何恩富如不能如期偿还，由担保人戴鑫负责偿还。”但首先该内容不能约束上诉人鑫宇公司，鑫宇公司对案涉债务承担连带责任保证毋庸置疑。其次，该表述内容并不能视为上诉人戴鑫为一般保证人，借款人未能按期偿还并不等同于何恩富不能以其财产清偿债务。在不能字样与如期结合在一起使用时，即强调的是债务人未如期偿还，则不能理解为债务人确实无能力偿还借款，因为强调的是期限，即表明到期债务人未偿还即产生保证责任。因此，本案不能视为上诉人戴鑫承诺承担一般保证责任。同时，根据答辩人原审提交的证据八，在该通话录音第2'06"，上诉人戴鑫明确承认其为案涉借款提供担保的方式为连带责任保证，故足以证明上诉人戴鑫为连带责任保证人。2、答辩人向二上诉人主张承担保证责任，即未超过保证期间亦未超过保证债务诉讼时效，故二上诉人依法应对案涉债务承担连带偿还责任。首先，本案的保证期间应为2015年9月9日至2016年3月8日。根据答辩人原审提交的证据三“王玉君与戴鑫的短信记录”，证明答辩人自2015年11月开始通过短信持续、多次向上诉人戴鑫及鑫宇公司主张权利，直至2017年4月11日，其中，2015年11月7日的短信内容更加可以证明，上诉人戴鑫有承担保证责任的意思表示，戴鑫对于其应承担保证责任是明知且予以认可的。同时，答辩人申请出庭的两位证人姜某、田某均证实了2016年2月陪同答辩人到鑫宇公司找上诉人戴鑫催要借款的事实。因此，答辩人在保证期间内通过多种方式向二上诉人主张权利事实清楚，证据充分，答辩人要求二上诉人承担保证责任未超过保证期间，上诉人称应免除其保证责任的主张依法不能成立。其次，根据答辩人原审提交的证据三“王玉君与戴鑫的短信记录”的后部分内容可以看出，因答辩人多次向戴鑫及鑫宇公司主张权利要求偿还借款，上诉人为了逃避责任从2017年开始将答辩人电话拉黑，导致电话始终打不通，所以持续不断的给其发信息催促其还款。同时根据“王子瑞与戴鑫2018年11月10日通话录音”亦可证实，上诉人戴鑫承认因何恩富有很多外债，很多债权人都找戴鑫，所以戴鑫将与何恩富相关的所有人全部已经拉黑的事实。答辩人无奈于2017年3月3日将二上诉人与被上诉人何恩富作为共同被告起诉至法院，要求三人偿还借款本息，但因何恩富下落不明导致被法院裁定驳回起诉。那么。本案无论是从2015年11月7日还是从2016年2月开始计算保证债务诉讼时效，答辩人于2017年3月3日起诉要求二上诉人承担保证责任，均未超过保证债务诉讼时效。最后，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”即只要当事人向法院提交起诉状就能引起诉讼时效中断的法律后果，并未规定要求必须自法院向被告送达才能引起诉讼时效中断的后果。故本案保证债务诉讼时效自2017年3月3日中断，并适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定。具体到本案，上诉人的保证债务诉讼时效从2017年3月3日起算，答辩人于2019年3月28日再次提起诉讼，要求二上诉人承担连带保证责任，仍未超过保证债务诉讼时效。王玉君补充答辩意见，1、2011年全国民事审判纪要第64条规定的是撤诉或者按照撤诉处理的不引起诉讼时效中断，但2017年3月答辩人向法院提起诉讼，既不是撤诉，也不是按撤诉处理，因此该会议纪要条款并不适用于本案。2、根据担保法司法解释第22条规定，主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立，案涉借据中鑫宇公司不仅在借据中以担保人身份盖章，同时在借据最下方再次以担保人身份盖章予以确认，因此鑫宇公司与被上诉人之间的保证合同成立合法有效，鑫宇公司应当承担连带保证责任。王玉君向一审法院起诉请求：1、请求判令被告何恩富偿还原告借款本金800,000.00元、利息984,000.00元，本息合计1,784,000.00元，利息计算至实际清偿之日止；2、被告戴鑫、鑫宇公司承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告系朋友关系。原告在铁锋区和平西街21号经营大印宾馆。被告何恩富与戴鑫是鑫宇公司合伙人。2015年6月9日，被告何恩富与戴鑫以给鑫宇公司缴纳土地出让金急需用钱为由，由何恩富向原告借款800,000.00元，戴鑫、鑫宇公司为该笔借款提供连带担保。双方在原告经营的铁锋区大印宾馆签订了借款合同，约定借期3个月（自2015年6月9日至2015年9月8日），月息3分。借款到期后，原告多次向被告催要未果，故于2017年3月3日诉于法院，请求判令被告偿还本息1,232,000.00元，但被告四处藏匿，致使法院传票无法送达，故法院于2017年6月27日驳回起诉。后原告通过朋友王子瑞和戴鑫取得联系，戴鑫称，还款这件事需要其岳父与何恩富先对账（戴鑫的岳父是鑫宇公司投资人之一）。但至今没有消息，更未还款，故诉至法院。一审法院认定事实：原告王玉君与被告何恩富系朋友关系，被告戴鑫系泰来县鑫宇粮食加工有限公司（自然人独资）的法定代表人。2015年6月8日，被告何恩富向原告王玉君借款800,000.00元并出具借据，约定借款期限3个月，自2015年6月8日至2015年9月8日，月利率3%，利息月结，被告戴鑫及鑫宇公司为该笔借条提供担保，约定“借款人何恩富如不能如期偿还，由担保人戴鑫负责偿还。”2015年6月10日，王玉君通过其妻子胡雅萍在上海浦东发展银行股份有限公司齐齐哈尔龙华支行的银行账户向何恩富给付800,000.00元。后何恩富在偿还原告72,000.00元利息款后余款未予还款，戴鑫及鑫宇公司亦未履行担保责任，故原告诉至本院。本案争议的焦点为：一、被告戴鑫对案涉债务承担何种保证责任；二、债权人是否在保证期间内要求保证人承担保证责任。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告何恩富向原告王玉君借款800,000.00元，事实清楚，证据确定充分，已构成民间借贷法律关系，何恩富应及时履行还款义务。关于焦点一：《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”一般保证，是在债务人不能履行债务时保证人才承担保证责任。一般保证人享有先诉抗辩权，即：一般保证人在债务人以其财产清偿债权之前，享有免于承担担保的权利。本案中，借据载明“借款人何恩富如不能如期偿还，由担保人戴鑫负责偿还。”由该借据文义可见，戴鑫承担保证责任是以债务人未能按期偿还债务为前提，债务人未能按期偿付债务并不表明债务人不能以其财产清偿债务，即借条中“不能”字样是与“如期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，戴鑫并非承诺承担一般保证责任。同时，该借据未明确表明戴鑫承担何种保证方式，属于对保证方式约定不明。《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”根据上述规定，戴鑫及鑫宇公司应认定对案涉债务承担连带保证责任。关于焦点二：根据借据约定内容，本案主债务履行期间为2015年6月9日至2015年9月8日，但债权人与保证人未就保证期间作出约定。根据《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”由该条规定可见，戴鑫的保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，即保证期间为2015年9月8日至2016年3月8日，如债权人在此期间内要求保证人承担保证责任，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。原告提供其与戴鑫的短信记录中，自2015年11月6日起，王玉君便与戴鑫联系向何恩富催要借款一事，其中2015年11月7日，王玉君在短信中称“谢谢戴总！你告诉他（指何恩富）必须给我”，戴鑫回复“谢啥呀，那也是我的事啊！”，从两人之间的表述可见，戴鑫的“那也是我的事啊！”有承担保证责任的意思表示。同时，证人姜某、田某亦能证实陪同王玉君到鑫宇公司找戴鑫催要借款的事实，故自2015年11月7日开始计算保证合同的诉讼时效。2017年3月7日，王玉君将何恩富、戴鑫、鑫宇公司诉至本院，本院于2017年6月27日作出（2017）黑0204民初552号民事裁定书，以王玉君不能提供何恩富的准确住址，其起诉的被告不明确为由驳回王玉君的起诉。故王玉君在保证期间内要求保证人承担保证责任的主张应予支持。关于借款利息，借据中约定月利率3%，已超过法律规定的利息上线，本院调整为按月息2分计算。因原告实际交付何恩富借款的时间为2015年6月10日，故自该日起计算利息，应为816,000.00元（800,000.00元×2%×51个月（自2015年6月11日至2019年9月11日）），扣除原告庭审中自认何恩富已偿还的三期利息72,000.00元，何恩富尚欠原告利息款744,000.00元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告何恩富自本判决生效之日起十日内一次性给付原告王玉君借款本金800,000.00元、利息744,000.00元（按月息2分计算至2019年9月11日），本息合计1,544,000.00元；并以前述本金为基数，自2019年10月起按月息2分计算至借款实际清偿之日止。二、被告戴鑫、泰来县鑫宇粮食加工有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,856.00元，由原告王玉君承担2,160.00元，被告何恩富、戴鑫、泰来县鑫宇粮食加工有限公司承担18,696.00元。本院二审期间，戴鑫提交与何恩富的电话录音光盘一张，用以证明戴鑫在本案中承担的是一般保证责任，及本案诉讼前王玉君一直与何恩富联系，何恩富一直支付利息的事实。王玉君对该证据真实性有异议，认为不能证明通话对方是何恩富，对方手机号码与一审中认可的何恩富的手机号码不一致，所以无法认定是何恩富本人，该通话录音也无法证实是一般保证，保证方式应由出借人与保证人进行约定，在借款人与保证人之间的约定，对出借人没有法律效力。且戴鑫无证据证实何恩富一直在向王玉君支付利息，实际上借款之后只支付了3个月的利息，通过王玉君和何恩富的短信记录及通话录音，也可以证实后续何恩富根本没有再偿还过借款本息。因该证据为视听证据，何恩富未到庭，亦无其他证据相互佐证，本院无法确认证据的真实性，故不予认定。对一审查明的事实予以认定。本院认为，王玉君要求戴鑫和鑫宇公司承担保证责任，提供了借据为证，借据首部担保人处有戴鑫和鑫宇公司字样，及盖有鑫宇公司公章，借据落款担保人处有戴鑫签字亦加盖鑫宇公司公章，戴鑫对于在借据担保人处签字盖章的真实性无异议，故能够认定王玉君与戴鑫、鑫宇公司间存在保证合同法律关系。关于保证责任方式问题，第一，戴鑫主张其为一般责任保证，该主张与借据约定内容不符，因双方约定“借款人如不能如期偿还，由担保人戴鑫负责偿还”，该约定强调的是“如期”，而非借款人的还款能力，即只要借款人到期未还款，无论主客观原因，保证人与债务人将处于同等法律地位。同时，在王玉君提交的通话录音证据中，戴鑫说“因为我这个担保责任咱们这个是连带责任担保，我都知道的”，该内容清晰，不存在含糊不清，能够证明戴鑫清楚其所提供的保证方式是连带责任保证，戴鑫称对话内容是其口误的理由不足，综上，戴鑫主张其为一般责任保证的上诉理由，不能成立。第二，公章为公司权力体现，代表公司法人意志，鑫宇公司系戴鑫个人独资企业，戴鑫作为鑫宇公司的法定代表人，其在借据担保人处加盖鑫宇公司公章的行为，已经表明鑫宇公司是作为保证人的身份，虽然借据上没有明确写明保证方式，但不影响鑫宇公司为保证人的事实认定。对保证方式没有约定或约定不明，依照担保法的规定按照连带责任保证承担责任。戴鑫主张因王玉君提出需要其提供身份证明，为了证明自己的身份，其才加盖的公章，王玉君对此不予认可，戴鑫不能提供证据证实该主张。从借据看，其中两处担保人处均盖有鑫宇公司公章，但并未注明戴鑫和鑫宇公司的关系，他人直观不能产生戴鑫所主张的鑫宇公司在借据中只是其身份证明的后果，而为证明身份两次加盖公章也却无必要。同时，在一审审理中，戴鑫始终主张其和鑫宇公司应为一般保证责任，未对鑫宇公司的保证人身份提出异议，综上，鑫宇公司上诉补充意见提出的不是保证人的上诉理由，与事实不符，亦与戴鑫自认相悖，不能成立。关于保证期间问题，因双方未对保证期间作出约定，根据担保法的规定，连带责任保证的保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月内，本案保证期间为2015年9月8日至2016年3月8日，在王玉君与戴鑫的短信记录2015年11月7日戴鑫：“那也是我的事”，能够证明戴鑫有承担保证责任的意思表示，结合2016年10月末后王玉君：“你俩想干什么”，“戴总，你再不给我钱，我就把你们的事写出来……”，以及证人姜某、田某证实，2016年2月与王玉君一起去鑫宇公司找戴鑫催款，能够证明王玉君向戴鑫主张权利要求其还款的事实。戴鑫除自然人身份外，其还是鑫宇公司的法定代表人，在通常情况下，向戴鑫本人主张权利的同时也视为向鑫宇公司主张权利。综上，戴鑫和鑫宇公司提出的王玉君在保证期间内未向其主张权利的上诉请求，与事实不符，其提出本案已过保证期间，应免除保证责任的上诉理由，不能成立。关于保证合同诉讼时效问题，王玉君曾于2017年3月7日向原审法院提起诉讼，要求戴鑫和鑫宇公司承担连带责任，后被原审法院裁定驳回起诉，该起诉行为产生诉讼时效中断的法律后果，且适用关于三年的诉讼时效规定，故王玉君2019年3月29日提起本案诉讼时，未超过法定的诉讼时效期间。戴鑫和鑫宇公司提出的王玉君2017年起诉时，其并未收到法院传票或材料，不发生诉讼时效中断后果的上诉主张，没有法律依据。戴鑫上诉补充意见提出的会议纪要的有关规定，非相同裁判情形，不适用于该案。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,850.00元，公告费300.00元，由上诉人戴鑫和泰来县鑫宇粮食加工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 英审判员 左秀宏审判员 王旭丽二〇二〇年六月十日书记员 王 丹