河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终462号上诉人（原审被告）：赵宗清，男，1969年3月17日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：卢小全，系赵宗清妻子。委托诉讼代理人：郑晓丹，河南剑光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛兴旺，男，1961年6月8日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审原告）：晋菊梅，女，1964年8月13日出生，汉族，住济源市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李伟东，济源市济水法律服务所法律工作者。上诉人赵宗清因与被上诉人薛兴旺、晋菊梅所有权纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵宗清上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由薛兴旺、晋菊梅承担。事实和理由：原审判决证据不足，事实认定错误。一、原审认定诉争奶公牛是从丁斗牛场购买的事实认定不清，证据不足。袁文生的笔录显示：其不能确定诉争奶公牛是从丁斗牛场卖出的，也不能确定丁斗牛场的18337号奶公牛卖给了南某。而丁斗牛场的销售记录仅记载了什么时间、什么价格、卖了几头牛这三项，并没有记录卖给了谁、卖的牛的编号、牛的颜色等特征。2019年11月23日公安局的询问笔录中，关于诉争奶牛的购买经过，薛兴旺的笔录中称赶的那头牛是2018年收麦子前，通过牛经纪胡有福联系南某买的。胡有福的笔录中称2018年秋天左右，薛兴旺找到其说想买两头牛，就介绍了南某认识，至于南某是从什么地方买的其不清楚。薛兴旺的一审起诉状中称其是2018年7月21日经胡有福、南某购买的丁斗牛场的两头小公牛。可以看出当事人关于牛的购买时间前后矛盾，且时间间隔较大。综合全案证据及当事人陈述，并不能证明诉争奶公牛是从丁斗牛场购买的，也不能证明诉争奶公牛耳标的编号、颜色与丁斗牛场售出公牛的耳标特征一致。二、关于2019年11月21日赶牛当时赵宗清家少了一头牛的事实双方均认可，且原审判决对诉争公牛是怎么出现在赵宗清牛圈里的事实也未进行审理查明。公安机关询问笔录的制作时间是在2019年11月23日，在案发后两天内双方当事人对2019年11月21日赶牛事情经过的陈述基本一致，可采信度高。薛兴旺笔录中自称：11月21日上午11时发现自家牛在赵宗清牛圈里，等到下午19时去赶牛的过程中赵宗清回来了，牛赶出来后赵宗清说他家牛少了一头。赵宗清笔录中也称：其当天喂完牛后因为担心牛圈的草丢就又回来牛圈看看，回来后发现薛兴旺正在自家牛圈里赶牛，牛圈被打开了并且牛圈的电缆也被绞断了，薛兴旺说自家牛跳到其牛圈了，牛赶出来当时又数了自家牛头数发现少了一头，当时也跟薛兴旺说了。因赵宗清家养的牛比较多，且是在牛圈里散养的，所以赵宗清对牛的管理就是每天喂完牛后数一下牛头数，且当天喂牛后已经数过该牛圈里的牛是15头，故当时赵宗清又再次返回牛圈时薛兴旺赶出一头牛后所述自家少了一头的事实应是属实的。但原审判决并未对赵宗清少了一头牛的事实进行审理及认定。另外，薛兴旺在事发当天在未告知当事人的情况下私自打开赵宗清的牛圈门锁赶牛，既违法也违背公序良俗。同时，诉争牛重达900多斤，两家牛圈均有高达1.5米的围栏，诉争公牛不可能连续两次跳过围栏，诉争奶公牛是怎么出现在赵宗清的牛圈里的，原审法院并未对这一重要事实进行审理查明。三、关于诉争奶公牛的特征，原审判决以2019年11月23日的询问笔录中薛兴旺能准确描述诉争奶公牛的特征，而赵宗清称不知道该头奶公牛有什么特征为由，认为不符合日常生活经验的认定错误，且没有合理依据。2019年11月23日公安局的询问笔录中，公安机关均询问了各当事人牛的特征。胡有福回答：就知道是两头黑白花公牛，至于还有什么特征不清楚。赵宗清回答：一头黑白花肉牛，具体特征我不清楚，有争议时见牛耳朵上有标签号18337。薛兴旺回答：耳朵上挂有牌子，牌子上写的18337，是个黑白花牛。三人对牛的特征的第一回应均是黑白花牛，原审认定赵宗清不知道该头奶公牛有什么特征的事实认定错误，而且关于诉争奶公牛的耳标号、脸两边有两个小疙瘩的事情，也是薛兴旺在回答公安机关询问其是怎么确定那头牛是其的问题是说明的，并不是在询问牛的特征时回答的。也就是说牛的脸上有两个疙瘩的事情，赵宗清在公安机关询问时其不认为这是牛的明显特征，且该牛的脸上有疙瘩不是一直都有的，只是因牛生病才会出现，之后逐渐好转后牛脸上的疙瘩也会消除，截至目前，诉争奶公牛的脸上一侧疙瘩已经消除。故原审认定诉争奶公牛的特征赵宗清不能准确描述的事实认定错误。另外关于日常生活经验，赵宗清养的牛较多且是散养的，日常管理只是喂完牛后数一下牛的总数，数量核对后就回家了，并不会特别关注牛的特征。且日常生活中任何人对于自家东西的特征都不会特别在意，故原审认为赵宗清不能准确描述牛的特征不符合日常生活经验的理由不能成立。薛兴旺、晋菊梅辩称，一、原审判决事实清楚，证据确凿，应当驳回赵宗清的上诉请求。二、针对赵宗清的第一个上诉理由，根据2019年11月23日经纪人也就是证人南某的证明材料、晋六彪的证明材料，结合2019年11月23日公安机关对薛兴旺、赵宗清、卢小全的询问笔录和济源市人民法院依法调取济源市斗牛场的销售记录，能够相互印证，证明本案诉争的18337号奶公牛出自济源市斗牛场。该牛场的销售记录记载了在2018年的7月21日售出两头小公牛，这两头牛的标号是18337号和18343号，正是薛兴旺、晋菊梅购买的两头牛。这两头牛是经纪人南某和胡有福卖给薛兴旺、晋菊梅，两头牛的价格是每头2700元，在济源市斗牛场的销售记录上记载的很清楚。薛兴旺、晋菊梅在购买奶公牛后发现18337号奶公牛有一个独特的特征，是一个睾丸，这是奶公牛中比较特殊的一个标志。曾询问胡有福，胡有福答复牛都是一样的，一个睾丸并不影响奶公牛本身的价值，只要牛没有病就行。另外，该18337号奶公牛的脸部下方有两个疙瘩，曾经晋六彪治疗。在公安机关询问时，薛兴旺、晋菊梅能够明确说明丢失奶公牛的这两个特征，但赵宗清在公安机关询问时不清楚本案诉争奶公牛有这两个特征，正是因为薛兴旺已经对本案诉争奶公牛喂养了两年左右，所以非常熟悉和清楚该牛的独有特性，但赵宗清却无法指认诉争奶公牛的特征。三、关于奶牛是怎么到赵宗清牛圈的，这是公安机关应该调查的问题。赵宗清没有任何证据和特征指向能够确定诉争奶牛是赵宗清所有，故一审判决认定事实清楚，证据确凿，应依法驳回赵宗清的上诉请求。薛兴旺、晋菊梅向一审法院起诉请求：1.判令赵宗清返还耳标编号为18337号的奶公牛一头；2.本案的诉讼费用由赵宗清承担。一审法院认定事实：薛兴旺、赵宗清系同村奶牛饲养户，二人牛圈相邻。2018年7月21日，济源市斗村丁斗牛场售出编号为18337、18343（耳标均为黄色）的奶公牛两头。薛兴旺经他人介绍购买了上述两头奶公牛，饲养几个月后，薛兴旺发现编号为18337的奶公牛面部出现疙瘩，且只有一个睾丸。2019年11月21日，该头奶公牛出现在赵宗清牛圈，经薛兴旺要求，赵宗清不返还该牛。另查明，编号为18343的奶公牛现仍在薛兴旺牛圈，编号为18337的奶公牛的黄色耳标已被赵宗清更换为绿色“zhao”姓耳标,现仍在赵宗清牛圈，面部长有疙瘩，一个睾丸。一审法院认为，薛兴旺、晋菊梅要求赵宗清返还编号为18337的奶公牛，针对薛兴旺、晋菊梅诉称，首先，关于编号为18337的奶公牛，依据一审法院对丁斗牛场负责人制作的调查笔录及调取的该牛场的销售记录，可以证明2018年7月21日丁斗牛场同时售出编号为18337、18343的奶公牛两头，而薛兴旺、晋菊梅称其编号为18337、18343的奶公牛正是从丁斗牛场购买，且两头奶公牛耳标的编号、颜色与丁斗牛场售出公牛的耳标特征一致，现同时售出的编号为18343的奶公牛仍在薛兴旺、晋菊梅牛圈。赵宗清辩称其编号为18337的奶公牛是从济源市牧苑牧业养殖有限公司购买，系其所有，但该主张只有证人高某出具的证明予以证明，无其他证据相佐证，不能证明赵宗清主张的事实。其次，薛兴旺、赵宗清双方因奶公牛纠纷经公安机关处理，公安机关于2019年11月23日对薛兴旺、赵宗清分别制作了询问笔录，在该笔录中薛兴旺准确描述了诉争奶公牛的特征，赵宗清及其爱人均称不知道该头奶公牛有什么特征。双方诉争奶公牛除耳标外，还存在其他明显特征，但赵宗清及其爱人从与薛兴旺发生争议到公安机关进行处理都未能确定该头奶公牛的特征，明显不符合日常生活经验。庭审中，赵宗清称奶公牛特征与薛兴旺所述一致，一审法院询问赵宗清何时发现奶公牛的特征，其称2019年7月给牛打针时发现的，与其在公安机关的陈述明显不一。赵宗清提供的证据不能反驳薛兴旺、晋菊梅主张，现薛兴旺、晋菊梅要求赵宗清返还该头奶公牛，理由正当，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，判决：赵宗清于判决生效后十日内返还薛兴旺、晋菊梅奶公牛一头（原黄色耳标“18337”，现绿色耳标“zhao”，且面部长有疙瘩，一个睾丸）。案件受理费300元，减半收取计150元，由赵宗清负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵宗清提交了以下证据：1、证人晋某的证言，证明在本案纠纷发生时，晋某曾对双方进行调解，晋某清楚当时的真实情况。证人到庭陈述：2019年11月22日早上，薛兴旺找到其，称薛兴旺发现他的一头奶牛在赵宗清牛圈里，让其帮忙和赵宗清协调，薛兴旺可以把他的奶牛吃赵宗清的草料钱给赵宗清。其在当日11时左右到赵宗清的牛棚，问编号18337的奶牛是不是赵宗清的，什么时间跑到赵宗清牛棚里的，赵宗清说这头牛一直都是赵宗清的，不认可是薛兴旺的，最终其对双方的争议没有调解成功；2、证人李某、高某的证言，证明赵宗清在该两人处购买了19头吃奶的小公牛。证人李某到庭陈述：2018年10月份，卢小全在其这里买奶牛，卢小全问哪里有卖奶牛的，其说帮卢小全问问，后其问高某，高某说前荣牛场有卖奶牛。11月份，其和卢小全一起去前荣牛场买了19头小奶牛，每头4000元，小牛的耳朵上有编号，号码有一八一几几，有一八二几几，还有一八三几几，全部的编号记不清楚了，但确定其中有一头奶牛是18337，编号是黄色的，好像是在右耳朵上记不清18337号奶牛有什么特征，也记不清楚奶牛是黄色还是白色了。买完奶牛后，其骑着摩托车直接走了，不清楚这19头奶牛是怎么运走的。证人高某到庭陈述：2018年11月份，卢小全给其打电话让其帮忙买奶牛，其把卢小全带到尹小武处，卢小全在那里买了19头小公牛，每头4000元，买完后卢小全给了其500元经纪费，卢小全把牛都拉走了。卢小全当场没有支付牛款，两天后尹小武给其打电话要牛款，其电话联系卢小全让卢小全支付牛款。卢小全买牛时因为牛太多，其没有记住全部奶牛的编号，但确定有18337、18334、18335交奶牛。18337号奶牛是黑白花，不记得编号是在哪只耳朵上，也不清楚这头牛有什么特征。薛兴旺、晋菊梅质证后认为，对证据1，晋某和赵宗清是亲戚关系，晋某所述部分不属实，其证言不应当采信；对证据2不认可，两个证人的证言系对本案有针对性地作证，不能说明18337号奶牛包含在19头奶牛里，两个证人不能说明18337奶牛的特征，不能证明赵宗清的证明对象，赵宗清应提供其购牛牛场的原始销售记录。薛兴旺、晋菊梅提交了以下证据：1、2019年11月29日晋菊梅向110电话报警的录音一份，证明赵宗清为了伪造事实，更换本案诉争奶牛的耳标；2、2019年11月30日晋菊梅、原文生、南某谈话录音一份，证明本案诉争奶牛是南某在丁斗牛场购买；3、2020年5月31日晋菊梅和南某的通话录音一份，证明赵宗清妻子卢小全在诉讼期间伪造证据并贿赂证人做伪证；4、2020年6月3日晋菊梅和胡有福的通话录音一份，证明卢小全和胡有福去南某家，让南某不要为其出庭作证，让南某说不知道其买的两头奶牛的耳标号。赵宗清质证后认为，对该四份录音证据的真实性均有异议，该证据不能证明赵宗清及其妻子卢小全伪造证据、贿赂证人及毁灭证据的事实，该证据系晋菊梅与案外人的通话录音，与本案没有任何关联性，不能作为本案的定案依据。本院经审查认为，对赵宗清提供的证据1，证人晋某的证言并不涉及本案争议奶牛的权利归属，与本案不存在关联性，对该证据的效力不予确认；赵宗清提供的证据2，证人李某、高某不清楚18337号奶牛的特征，不能确定该18337号奶牛就是本案诉争的奶牛，且赵宗清未提供其他证据对两名证人的证言予以印证，故对该证据的效力不予确认。对薛兴旺、晋菊梅提供的证据1，该证据系晋菊梅报警的录音，系晋菊梅的单方陈述，只能证明晋菊梅报警时陈述的情况，本院仅对赵宗清更换耳标的事实予以确认；薛兴旺、晋菊梅提供的证据2、3、4均涉及案外人，无法核实录音的真实性，对该三份证据的效力不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点在于原黄色耳标18337的奶牛究竟归谁所有。双方发生争议后已经报警，从双方在公安机关作的询问笔录、双方在庭审中提供的证据、一审法院对丁斗牛场负责人制作的调查笔录及调取的该牛场的销售记录综合分析：公安机关最初到现场调查时，18337号奶公牛的耳标为黄色耳标；公安机关向双方调查询问时，薛兴旺能够准确描述诉争奶公牛的具体及独特特征，赵宗清及其妻子卢小全均不清楚诉争奶公牛有什么特征；薛兴旺陈述的诉争奶公牛购买情况能够与一审法院的调查情况、丁斗牛场的销售记录相印证，可以认定薛兴旺在丁斗牛场购买了18337号、18343号奶牛；赵宗清为证明其奶公牛购买情况仅提供了证人证言，该证人证言无其他证据相互印证。一审法院在综合分析全案情况下，认为赵宗清提供的证据不能反驳薛兴旺、晋菊梅的主张，判决赵宗清应向薛兴旺、晋菊梅返还本案诉争奶公牛，并无不当。综上所述，赵宗清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由赵宗清负担。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二〇年六月三十日书记员 李潇雅