四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终450号 上诉人（原审被告）：四川航天置业建设（集团）有限公司。住所地：西昌市凯乐路中段富民巷51号。 法定代表人：周昌万，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：何玉，四川谦亨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：晏文均，男，1974年4月6日出生，汉族，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。 委托诉讼代理人（）： 被上诉人（原审被告）：陈伍合，男，1978年6月5日出生，彝族，四川省冕宁县人，村民，住四川省冕宁县。 被上诉人（原审被告）：姚锐，男，1985年8月30日出生，汉族，四川省成都市人，居民，住成都市青羊区。 被上诉人（原审被告）：王兆庭，男，1986年3月17日出生，汉族，四川省通江县人，村民，住四川省通江县。 上诉人四川航天置业建设（集团）有限公司因与被上诉人晏文均、陈伍合、姚锐、王兆庭建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2019）川3425民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 四川航天置业建设（集团）有限公司上诉请求：1、请求撤销四川省会理县人民法院（2019）川3425民初1447号民事判决，依法改判驳回晏文均诉讼请求或裁定驳回起诉；2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人晏文均承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清,证据不足。（一）被上诉人姚锐与晏文均核算工程总量有误，上诉人在一审庭审中已明确说明本案被上诉人晏文均所做的工程土方量为25564立方米，相应的工程款为357896.00元，机械费用合计为26996.25元，因此被上诉人晏文均的产值合计为384892.25元，而不是被上诉人晏文均所说的500510.84元。(二)、上诉人向被上诉人晏文均支付的工程款认定有误，因为直至被上诉人晏文均起诉上诉人时，上诉人已向其支付了440000.00元的工程款，相应的支付凭证在原审庭审中上诉人均已向原审法院出示，而原审法院核实相关凭证后认定上诉人仅向被上诉人晏文均支付了105000.00元实属认定错误。(三)、在原审判决中只体现了上诉人向被上诉人晏文均支付了100000.00元的工程款和5000.00元的搅拌机款，而被上诉人晏文均起诉书载明的总工程款为的金额为500510.84元，一审判决结论却为264980.09元，前述判决未有任何客观证据予以佐证，属于严重的认定事实不清，证据不足。二、原审法院认为姚锐、王兆庭系四川航天置业建设（集团）有限公司员工,其对外出具结算清单是代表公司行为,系履行职务行为实属于适用法律错误。根据相关法律规定，履行职务行为分为法定代表人的职务代表行为和其他工作人员的职务代理行为两种。其他工作人员的职务代理行为一般而言，法人其他工作人员依法人之授权，与交易相对人发生外部法律关系，即其他工作人员进行职务代理行为时须有法人的明确授权，包括具体性授权和常规性授权，代理权是代理行为之法律后果归属于法人的必备条件之一。本案已查明姚锐、王兆庭只是上诉人的现场施工人员，并未有上诉人任何的授权，其不具备职务代理的身份，由此而对外做出的民事行为也不能代表公司行为，其对外出具的结算清单也显然不能作为公司与第三人的结算依据，而原审法院确认为姚锐、王兆庭系上诉人的现场施工人员就能代表公司行为，据此而做出裁判显然违背相关法律规定。综上，恳请二审法院改判驳回晏文均诉讼请求或裁定驳回晏文均的起诉。 晏文均辩称，一、上诉人上诉的主体问题不能在二审中提出。该名称是上诉人自己写在合同中的，我方是按照上诉人提供的名称起诉的，并无不当。且一审法院已经出具补正裁定。二、一审已经查明姚锐、王兆庭系上诉人员工，且上诉人也认可。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 陈伍合未到庭也未作答辩。 姚锐未到庭也未作答辩。 王兆庭未到庭也未作答辩。 晏文均向一审法院起诉请求：1、请求依法判令航天置业公司支付晏文均工程款300000.00元；2本案诉讼费由航天置业公司承担。 一审法院认定事实：2011年6月2日晏文均承包方（乙方）与西昌航天置业建设有限公司会理项目部发包方（甲方）签订了土方工程协议书，协议约定1、1工程名称：会理县改善型经济适用房A-15(L7、2、3、8、4、5、9）号楼。2工程地点：会理县城北过境路西侧。1.3承包方式：单包乙方施工所需机械、人工补贴、夜间加班、管理费用、进出场费、误工补贴等全部相关费用等均由乙方承担。1.4工期：20天，如遇下雨、自然灾害、停水停电、设计变更、当地居民纠纷等造成的停工，工期相应顺延。1.5工程质量：合格，达到设计要求为准。1.6承包范围：本工程设计施工图上的基础土方的挖运、弃土堆码超深部位的土方挖运全部内容及本工地回填土方回填，（包干价）回填土方不在另行计算。（回填方不超7500立方米，否则另行计算）1.7工程施工中如遇垮塌的土石方另算方量。1.8如遇修路、平场地、重复施工等按小时或台班计算。1.9基础正式开挖后甲方要求乙方24小时作业。2.0如遇超深部位挖机无法挖动的，双方另行协商。第一条甲方工作2.1指派施工场技术人员对本工程的轴线、开挖线、开挖放坡系数、基底标高进行控制。2.2办好相关的资料报验及验收手续和各项税费交纳。2.3做好双方的计量工作。2.4施工过程中如遇有水的地方，由甲方负责排水。2.5在合同期内如由甲方造成的3个工作日内影响乙方不能正常施工的，甲方负责赔偿乙方损失。协助乙方夜间看管机械。第二条乙方工作3.2负责管好现场的机械设备、如是专业人员操作导致机械故障的承担相应的费用，3严格执行施工规范、安全操作规程、防火安全规定、环境保护规定。3.4乙方对工人进行安全教育和施工过程安全控制，发生安全事故均由乙方负责。3.5必须服从现场管理人员的技术指导和安排。3.6在合同期内如由乙方造成的3个工作日内影响甲方进度的，乙方赔偿甲方损失。3.7全部所挖砂石（除甲方本工地所需回填外）均由乙方处理，甲方无权干涉。如甲方或业主不允许乙方私自处理多余土方，则单价双方另行制定。第三条关于工程结算及工程价款的约定单价、计量1400元立方米，该单价为乙方完成合同约定的全部工作内容并达到合同质量等级的综合价不再另计任何费用。4.1计量规则：按甲方施工放线的实际开挖的工程量计算，如由于乙方自行造成超挖的由乙方自行负责。3付款方式：(1）协议签订起，甲方不支付乙方生活费，甲方不收取乙方保证金；（2)工程进行到中期可以借支油款，不得超过已完成的工程量的40%，土方挖完付60%，基础土方回填完验收合格后一次性付清。陈伍合、晏文均在协议上签名捺印。合同签订后晏文均进行了施工，2015年2月15日姚锐出具土石方工程结算清单，经姚锐结算工程总量为472983.84元。2012年9月14日王兆庭出具的机械总账计量清单，公共部分挖掘机25小时15分钟每小时按350.00元计价=8802.50÷2=4401.25元，装载机12小时35分钟每小时按200.00元计价=2740.00元÷2=1235.00元。四川航天置业建设（集团）有限公司单独的机械费，250型挖掘机32小时20分钟每小时按300.00元计价=9660.00元，装载机12小时每小时按200.00元计价钱2400.00元，150型挖掘机31小时按每小时300.00元计价=9300.00元，机械费用合计26996.25元。四川航天置业建设（集团）有限公司向晏文均总计支付工程款230000.00元，其中王程程以晏文均的名义领取了130000.00元预付款，晏文均予以否认，称不知情。庭审中，双方均同意在工程款中扣除搅拌机款5000.00元。晏文均认可压路机的费用已支付。另查明，会理县改善型经济适用房A-15(L7、2、3、8、4、5、9）号楼系四川航天置业建设（集团）有限公司的中标工程。陈伍合系公司技术总工，姚锐、王兆庭系公司的现场施工员。会理县改善型经济适用房A-15(L7、2、3、8、4、5、9）号楼业主已验收入住。以上事实，有当事人陈述、《土方工程协议书》1份、结算清单2张、付款凭据8张等在案佐证，并经庭审质证，可以认定。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”本案中，四川航天置业建设（集团）有限公司转包工程给无资质的晏文均，该案涉合同因违反法律规定而无效，但因该工程经竣工验收合格投入使用，应参照合同约定的工程价款予以结算支付，晏文均作为实际施工人有权要求分包人四川航天置业建设（集团）有限公司支付所欠工程款。本案中陈伍合、姚锐、王兆庭系履行职务行为，不应承担民事责任。姚锐、王兆庭系四川航天置业建设（集团）有限公司员工，对外出具的结算清单是代表公司行为，其出具的结算凭证，能够作为本案的结算依据，四川航天置业建设（集团）有限公司辩称其不能作为结算依据，没有提供相应的证据予以支持，其抗辩理由不能成立。四川航天置业建设（集团）有限公司称以晏文均的名义领取的预付款130000.00元，应从工程款中扣除，晏文均称不知情，也没有晏文均的授权和委托，并且领取人不是本案合同中相对方，且晏文均不同意从工程款中扣除，不予采纳，四川航天置业建设（集团）有限公司可向案外人主张权利。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决如下：一、由四川航天置业建设（集团）有限公司本判决生效之日起30日内，支付晏文均工程款264980.09元；二、驳回晏文均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6288.00元，减半收取计3144.00元。由晏文均负担1000.00元，由四川航天置业建设（集团）有限公司负担2144.00元。 二审审理中，上诉人四川航天置业建设（集团）有限公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。被上诉人晏文均、陈伍合、姚锐、王兆庭无新证据提交。 上诉人四川航天置业建设（集团）有限公司提交的证据如下： 第一组证据：证明一份。用以证明晏文均做的工程工程量为6128.18平方米。 第二组证据：合作协议，情况说明，证人罗某证言。 用以证明晏文均与案外人签订合作协议，其中刘赵川是代罗某签订合同，实际合伙人是罗某，领取案涉款项130000.00元的王程程就是罗某的妻子，因此该130000.00元是上诉人支付的工程款，一审判决没有认定该款错误，二审应予扣除。 晏文均质证意见：“证明”无效，业委会不能证明施工过程中的工程量。合作协议真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，与本案无关；情况说明真实性、合法性、关联性均有异议，晏文均只与刘赵川合作，没有与罗某合作，且刘赵川未到庭作证。对证人证言有异议，晏文均没有与罗某合作。 陈伍合、姚锐、王兆庭未到庭质证。 本院对证据认证如下：本院根据查明的事实及其他证据综合认定对证据是否应予采信。 四川航天置业建设（集团）有限公司对一审判决查明的部分事实有异议，认为四川航天置业建设（集团）有限公司向晏文均支付的款项有450000.00元，其中含王程程领取的130000.00元，及另外的90000.00元，一审判决“四川航天置业建设（集团）有限公司向晏文均总计支付工程款230000.00元，其中王程程以晏文均的名义领取了130000.00元预付款”有误，四川航天置业建设（集团）有限公司支付给晏文均的230000.00元，不包含王程程领取的130000.00元。晏文均对一审判决查明的事实无异议，但认可一审判决“四川航天置业建设（集团）有限公司向晏文均总计支付工程款230000.00元，其中王程程以晏文均的名义领取了130000.00元预付款”中的“其中”应是笔误，王程程领取的130000.00元，不包含在其领取的230000.00元中。。 二审审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，审理中，各方当事人对晏文均完成案涉工程的事实均无异议，当事人争议焦点如下：一、晏文均完成的工程量是多少；二、四川航天置业建设（集团）有限公司支付的工程款是多少。 一、关于晏文均完成的工程量是多少的问题。审理中，四川航天置业建设（集团）有限公司对《土方工程协议书》无异议，对合同约定的单价无异议，对晏文均机械费用合计为26996.25元也无异议，仅对晏文均诉称的土方量33784.56立方米有异议，认为其完成的土方量为25564立方米。审理中查明，晏文均诉称的土方量结算单由姚锐出具，四川航天置业建设（集团）有限公司及姚锐均认可姚锐系四川航天置业建设（集团）有限公司员工，是案涉工程现场施工员，一审审理中，姚锐对其给晏文均出具的土方结算单的真实性无异议，并称原始图纸在四川航天置业建设（集团）有限公司，仅对该结算单上的面积和深度有异议，但并未提交相应证据证明，故对姚锐的上述辩称，本院不予采信。因姚锐系案涉工程现场施工员，审理中，四川航天置业建设（集团）有限公司未提交证据证明姚锐的职权范围，也未提交证据证明将其职权范围告知晏文均，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”的规定，晏文均对施工方量的确认应为其职责范围内的工作，其后果应由四川航天置业建设（集团）有限公司承担。因姚锐出具的结算单结算的价款系按照各方当事人均无异议的合同单价计算的，且虽然四川航天置业建设（集团）有限公司对姚锐出具的结算单有异议，但并未提交原始图纸等足以推翻该结算的施工资料等证据以证明其主张，也未申请对晏文均完成的工程量进行鉴定，其提交的业委会证明因业委会不具备工程量确认职责，故本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因四川航天置业建设（集团）有限公司未提交充分证据证明其主张，故其上诉请求改判驳回晏文均的诉讼请求，缺乏充分合法的证据，本院不予支持。 二、关于四川航天置业建设（集团）有限公司支付的工程款是多少的问题。审理中，四川航天置业建设（集团）有限公司对支付给晏文均工程款230000.00元无异议，但认为由案外人王程程领取的130000.00元系支付给晏文均的工程款，另外还支付晏文均90000.00元。二审审理中，四川航天置业建设（集团）有限公司申请的证人罗某非王程程，罗某也不是合作协议的签约人，故其证言不能证明王程程领取的130000.00元款项系四川航天置业建设（集团）有限公司支付给晏文均的工程款。四川航天置业建设（集团）有限公司请求应将该款在支付给违约金的工程款中扣除，证据不足，本院不予支持。四川航天置业建设（集团）有限公司称还支付给了晏文均90000.00元工程款，但并未提交证据证明，故本院亦不予采信。一审判决确认四川航天置业建设（集团）有限公司支付给晏文均的工程款为230000.00元正确，但确认“四川航天置业建设（集团）有限公司向晏文均总计支付工程款230000.00元，其中王程程以晏文均的名义领取了130000.00元预付款”有误，本院予以纠正。 至于四川航天置业建设（集团）有限公司上诉称一审判决载明的上诉人名称错误，程序违法的问题。一审判决书写上诉人名称错误，一审法院已于2020年1月14日作出（2019）3425民初1447号民事裁定书，对上述笔误予以补正。 综上所述，四川航天置业建设（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3144.00元，由四川航天置业建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆华 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二〇年六月××日 书记员  孙 耘 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。