河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1436号上诉人（原审原告）：谢冉，女，1990年1月26日出生，汉族，住河南省孟州市。被上诉人（原审被告）：河南文成置业有限公司。住所地：河南省孟州市东河雍大街009号唐人御园售楼部。法定代表人：徐勇平，总经理。委托诉讼代理人：杨一帆，河南苍穹律师事务所律师。上诉人谢冉因与被上诉人河南文成置业有限公司（以下简称：文成置业）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院于2020年4月15日作出的（2020）豫0883民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢冉上诉请求：1、撤销孟州市人民法院作出的（2020）豫0883民初233号民事判决书，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求：2、诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人商品房买卖合同纠纷一案由孟州市人民法院判决后，上诉人认为一审判决认定事实及适用法律方面严重错误，且与该院之前已经判决的同一小区、同一被告、同一件事件，一模一样的同类案件的结果大相径庭，属于典型的裁判尺度不一，同院同案不同判的情况。具体表现为：一、一审判决违约金按照日万分之0.2的标准严重错误，违约金应当予以提高，鉴于之前同类案件已经按照日万分之0.5的标准判决，且已履行到位，上诉人认为可继续按照0.5或以上予以判决。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的实际损失，一方可以要求提高。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。从本案来看，结合上述相关规定，开发商逾期交房给当事人造成了实实在在的巨大损失，而其合同中约定的日万分之0.2，可谓全国最低，焦作当地多数开发商约定的均为日万分之2，当然也有万分之1，换句话说，高出十倍之多，对如此之低，低到极限的违约金约定，如果不提高，于法于情于理都极为不公。即便之前一审法院判决的提高到日万分之0.5，也是微提一二，连银行同期贷款利息都不及，不过业主们都是善于知足的，如果继续按照0.5，也都尚可接受，但一审连0.5都不再提高，这显然违背了法律及司法解释的规定，且严重侵害了包括上诉人在内的广大业主的合法权益。如果约定的违约金低于造成的损失，则可以按照损失提高，如果没有约定损失计算方法，则可以参照有关部门公布的或者评估机构评估的同地段同类房屋的租金标准来确定。所以司法解释规定的再清楚不过了，首先逾期交房给业主造成了损失，只要逾期损失是必然的，如果约定的低于这个损失，就以损失数额来提高违约金，其次，这个损失是多少，在没有约定的情况下，就是参照同地段同类房屋的租金标准，就是按照主管部门发布的或者评估机构评估的同地段同类房屋的租金标准来确定。面对这么清晰的规定，一审法院视若无睹，认为业主没有损失，不用评估，这是对司法解释的公然违背，司法解释的意思是告诉我们逾期交房期间损失不明的情况下，怎么去获得损失数额的方式方法，逾期交房必然有损失，损失就是逾期交房期间的租金损失，参照一下公布的数据或者评估就能对损失额一目了然，损失量化之后，就是租金损失，就是司法解释规定的有关部门公布的或者评估机构评估的同地段同类房屋的租金。损失如何确定，司法解释规定，一是主管部门公布的租金标准数据，二是评估机构对租金的评估结果。所以，上诉人一审时提交的中国房价行情网公布的孟州租金标准有两方面的证明作用，一是可以证明孟州租金标准与合同约定的0.2相差悬殊，天壤之别，说明明显低于造成的损失，应当予以提高违约金。二是在孟州主管部门没有公布租金数据的情况下，可以参照行情网的数据来支持上诉人的主张，或者可以采取评估机构评估来确定租金标准。二、一审法院不应当扣除所谓的环保停工天数，且即便非要扣除，扣除的天数也明显违法。环保停工既不属于不可抗力，也不属于所谓的法律、法规、政策等调整导致交付延迟。《大气污染防治法》早在2015年8月29日修订，2016年1月1日开始实施。而原被告签订房屋买卖合同时，大气污染防治法早已经公布，被上诉人完全能够遇见到重污染天气政府会采取停工决定，被上诉人在制定合同时就应当把政府在重污染天气会导致停工的因素考虑到合同工期内，从而确定合理的工期。既然治理污染可以预见，那么被上诉人完全可以在制定合同的时候延迟交房日期来进行避免，从而减少未来逾期交房导致的纠纷。被上诉人在可预见和可避免的情况下还把交房日期写到本案合同中约定的日期，应当视为被上诉人已经充分考虑了政府治理污染可能造成交房延长的情况，从而约定可以实现的期限，所以合同中的交房日期是开发商预见后，自己认可的自己可以交房的日期，没有按期交房，被上诉人理所当然应当承担违约责任。即便法院非要扣减停工天数，那么也只能扣减合同履行期限内的环保天数，而对于合同履行期限之外的环保天数不应当扣减。三、一审法院以房屋验收交接表上的日期认定交房日期严重错误。本案中，该房屋验收交接表不能作为认定房屋交付时间。该交接表形成时，被上诉人的房屋并没有完成合同约定的交付条件，根据上诉人与被上诉人签订的买卖合同第八条约定：依照国家和地方人民政府的有关规定，该商品房经出卖人组织验收后交付。也就是说，商品房未按照国家和地方政府规定经五大主体验收合格，是不能进行交付的。从交接表形式上来看，该交接表上并没有被上诉人的公章，仅仅为物业代表签字，且房屋交付时，被上诉人也没有按照合同第十一条约定向上诉人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》等材料，这些均不能代表被上诉人完成了正式房屋交付。文成置业辩称，一、逾期交房的违约金应按照《商品房买卖合同》中约定的标准即按照已付购房款的日万分之0.2来计算。本案中上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第八条和第九条已经对违约金的计算方式和计算标准进行了明确、详细的约定，根据我国《合同法》“意思自治原则”，该约定系上诉人与被上诉人真实的意思表示，对双方均具有约束力。二、上诉人要求提高违约金计算标准没有事实和法律依据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第28条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。上诉人在上诉状中主张的损失均为假设性的损失，并未实际发生，上诉人也无证据证实其因被上诉人逾期交房而导致的具体实际损失，其应对此承担举证不能的法律责任。因此，原审法院按照合同约定的标准计算违约金并无不当。三、上诉人签订房屋验收交接表并领取房屋钥匙，被上诉人实际上已经将涉案房屋交付给了上诉人。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。上诉人经被上诉人组织验收后领取了房屋钥匙，实际上已可以进驻房屋，对房屋进行装修等，可以行使占有、管理等相关权利，因此，房屋验收交接表中的时间即为涉案房屋的交房时间。四、被上诉人主张的因环保原因导致的停工天数正确且应当予以扣减。河南省人民政府、焦作市人民政府、孟州市政府及孟州市住房和城乡建设局多次下发文件通知，要求被上诉人施工工地停工，属于合同约定的可以据实延期交付房屋的情形，在一审中被上诉人也提供了这些政府文件，能够证明被上诉人的实际停工天数。除此之外，环保政策虽是我国的长期国策，但是被上诉人并不能预见到未来的天气状况，对政府何时会要求执行环保政策而停工以及停工的天数均无法预见也无法确定，因此被上诉人主张的因环保原因导致的停工天数正确且应当予以扣减。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原一审判决。谢冉向一审法院起诉请求：1、判令被告文成置业公司向原告谢冉支付逾期交房违约金21,093元（自2017年12月31日起按照已付房屋价款513,816元的日万分之0.5计算至2020年3月31日止）；2、案件受理费328元，由被告文成置业公司承担。一审法院认定，被告文成置业公司开发建设的唐人御园第8号楼于2015年11月23日开工建设，住宅用途。原告谢冉与被告文成置业公司于2016年8月23日签订一份商品房买卖合同。依此合同，原告谢冉成为唐人御园第8号楼1单元81051号房屋业主。合同载明：买受人逾期付款，按逾期时间，分别处理（不作累加），逾期在30日之内，自本合同约定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，经出卖人同意继续履行合同的，自本合同约定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金；出卖人应当在2017年12月31日前交付房屋，逾期交付房屋的，按逾期时间，分别处理（不作累加），逾期不超过180日，自约定最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金，逾期超过180日后，买受人有权解除合同，要求继续履行合同的，自约定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.2的违约金。依照合同，原告谢冉于2016年11月11日向被告文成置业公司交付房屋（唐人御园第8号楼1单元81051号房）价款489,348.57元，税额24,467.43元，价税合计513,816.00元。按照约定交房期限2017年12月31日，被告文成置业公司逾期未能交付房屋。2019年1月30日竣工验收，至2019年5月9日验收完毕，2019年8月1日交讫文件完成备案。被告文成置业公司与原告谢冉于2019年12月18日对买卖房屋进行了验收交接。自约定交房期限届满之日第二日2018年1月1日起至2019年12月18日实际交房之日止，被告文成置业公司迟延交房天数为717天。被告文成置业公司在建设施工过程中（至交付房屋前）因大气污染防治造成施工停工天数为427天。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、支付违约金等违约责任。因不可抗力不能履行合同的，基于不可抗力的影响，应当部分或者全部免除违约责任。结合本案，依照合同，被告文成置业公司未能按照合同约定在约定交房期限届满之前交付房屋，构成迟延交房，属于违约行为，应当承担支付违约金的违约责任。被告文成置业公司在持续开发施工过程中，大气污染防治间歇发生，造成建设、施工不断停工。大气污染防治构成不可抗力（事件），应当部分免除被告文成置业公司的违约责任。因不可抗力引起的停工天数应当从迟延交房违约天数中予以免除。合法有效的合同理应构成当事人所应遵循的规则。结合本案，依照合同，双方当事人对逾期付款与迟延交房的违约责任（违约金）比率约定明确、具体，原告谢冉诉讼要求按照逾期付款违约责任约定的日万分之0.5比率来计算迟延交房违约金，不能成立，理应遵循合同明确约定的迟延交房违约金日万分之0.2比率加以计算。依照合同，对于迟延交房违约金的计算，双方就采用的比率标准、范围幅度的相关内容，约定明确、具体，便于计算确定。在此情况下，作为业主的原告提出同地段同类房屋租金价格评估申请，基于案情已无必要，该院不予准许。基于此，被告文成置业公司应当承担违约责任，支付迟延交房违约金2,980.13元【计算方式：按照513,816元（已交付房屋价款）的日万分之0.2（迟延交房违约责任比率）乘以290天（自2018年1月1日起至2019年12月18日之日止迟延交房天数717天减以免责天数427天）】。一审法院判决：一、限被告河南文成置业有限公司于判决生效后三日内支付原告谢冉迟延交房违约金2,980.13元。驳回原告谢冉的其他诉讼请求。案件受理费328元，减半收取164元，由被告河南文成置业有限公司承担。二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审对于环保顺延天数已予认定，本院根据一审采信的证据对一审已认定事实明确如下：2016年9月30日，孟州市人民政府办公室发布紧急通知，规定自2016年9月30日0时至2016年10月7日24时启动应急管控措施，停止拆迁和土石方作业，停工8天。2016年11月18日孟州市住房和城乡建设局发布孟建（2016）97号文，自2016年11月19日至2016年11月25日，停工7天。2016年12月16日、2016年12月17日孟州市人民政府办公室关于认真做好重污染天气红色（I级）预警应急响应的特级通知、孟州市住建局通知，自12月17日至22日施工工地全面落实“六个百分百”、“两个禁止”要求，裸露场地增加洒水降尘频次，防止扬尘发生，停工6天。2016年12月25日、2016年12月26日焦作市蓝天工程行动领导小组办公室发布焦蓝天办（2016）107号、孟州市蓝天工程行动领导小组办公室发布孟蓝天办（2016）176号文件，自2016年12月25日至2016年12月31日，停工7天。2017年2月12日孟州市住建局发布通知，启动重污染天气红色（Ⅰ级）预警响应，自2017年2月12日至2017年2月17日，停工6天。2017年5月18日孟州市住建局通知，自5月18日至5月20日，停工3天。孟州市住房和城乡建设局文件2017年6月5日—2017年6月8日，停工4天。2017年9月6日焦作市住建系统蓝天办工作领导小组办公室焦建蓝天办（2017）113号文，通知自2017年9月11日至2017年9月22日、2017年10月15日至2017年10月31日，停止土石方开挖、场内倒运、回填、房屋拆迁、渣土清运等一切土石方工程，以上停工29天。2017年11月3日焦作市重污染天气应急指挥部办公室焦气应急办发布（2017）24号文件，孟州住建局发布通知，规定自2017年11月3日0时启动橙色（Ⅱ级）预警，停工3天。2017年11月13日，孟州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室关于发布孟州市重污染天气应急预案黄色（Ⅲ级）预警的应急通知，停工2天。2017年11月21日，孟州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室关于发布孟州市重污染天气应急预案黄色（Ⅲ级）预警的紧急通知，自2017年1月21日至2017年11月26日，停工6天。2017年11月24日，孟州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室关于调整孟州市重污染天气预警级别的紧急通知，2017年11月26日起调整为橙色（Ⅱ级）预警，停工8天。2017年12月3日，孟州市住房和城乡建设局文件（孟建【2017】99号）自2017年12月3日至2017年12月31日，停工29天。2018年1月6日，孟州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室关于发布孟州市重污染天气应急预案黄色（Ⅲ级）预警的紧急通知，自2018年1月6日至2018年1月12日，停工7天。2018年1月11日孟州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室关于调整升级孟州市重污染天气预警级别的紧急通知，自2018年1月13日至1月23日，停工11天。2018年1月26日孟州市住房和城乡建设局通知、孟州市环境攻坚战办公室关于发布孟州市重污染天气橙色（Ⅱ级）预警的紧急通知、孟州市环境污染办公室2018年1月29日关于解除孟州市重污染天气橙色（Ⅱ级）预警的通知，自2018年1月26日至2018年1月29日，以上停工4天。2018年2月27日，焦作市重污染天气应急指挥部办公室焦气应急办函（2018）11号文，自2018年2月27日至2018年3月3日，停工5天。2018年3月8日，孟州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室关于发布孟州市重污染天气橙色（II）级预警的紧急通知，停工3天。2018年3月22日，关于发布孟州市重污染天气橙色（II）级预警的紧急通知，停工3天。2018年6月4日，孟州市住房和城乡建设局通知停工4天。2018年10月31日，焦作市重污染天气应急指挥部办公室焦气应急办函（2018）19号关于发布焦作市重污染天所应急预案黄色（Ⅲ级）预警的紧急通知，停工2天。2018年11月10日，焦作市环境污染防治攻坚战领导小组办公室文件（2018）287号关于启动重污染天气黄色（Ⅲ级）预警的紧急通知，自2018年11月10日至2018年11月15日，焦作市环境污染防治攻坚战领导小组办公室文件（2018）292号关于延长重污染天气橙色（Ⅱ级）预警的紧急通知，自2018年11月15日延长至16日，以上停工7天。2018年11月18日，焦作市环境污染防治攻坚战领导小组办公室文件（2018）294号关于启动重污染天气黄色（Ⅲ级）预警的紧急通知，自2018年11月18日起，停工2天。2018年11月23日，焦作市环境污染防治攻坚战领导小组办公室文件（2018）301号文，自2018年11月23日至2018年12月6日，停工14天。2018年12月7日焦作市环境污染防治攻坚战领导小组办公室文件（2018）312号文，自2018年12月9日至2018年12月26日，停工17天。2018年12月27日焦作市环境污染防治攻坚战领导小组办公室（2018）324号文，自2018年12月28日起，停工3天。2019年2月21日，焦作市环境污染防治攻坚战领导小组办公室文件（2019）45号、孟州市污染防治办公室关于启动孟州市重污染天气红色（I级）预警的紧急通知，焦作市环境污染防治攻坚战领导小组办公室文件（2019）52号、焦环攻坚办（2019）74号文，自2019年2月21日至2019年3月15日，停工22天。2019年4月28年焦作市环境污染防治攻坚战领导小组办公室文件（2019）128号关于启动焦作市重污染天气橙色（Ⅱ级）预警的紧急通知，自2019年4月29日起，停工3天。2019年5月26日，孟州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室紧急通知，自2019年5月26日至2019年6月2日，停工6天。2019年6月25日，孟州市住房和城乡建设局关于停止建筑施工作业的通知，自2019年6月25日至2019年6月30日，停工6天。2019年9月18日，孟州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室文件，自2019年9月18日至2019年9月20日，停工3天。2019年9月23日，焦作市污染防治攻坚战领导小组办公室发布焦环攻坚办（2019）201号关于启动焦作市重污染天气红色（I级）预警的紧急通知，自2019年9月23日至2019年10月2日，停工10天。2019年10月11日，焦作市污染防治攻坚战领导小组办公室发布紧急通知，自2019年10月11日至2019年10月17日，停工7天。2019年10月17日，孟州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室关于启动孟州市重污染天气橙色（Ⅱ级）预警的紧急通知，自2019年10月18日至2019年10月26日，停工9天。2019年10月30日焦作市环境污染防治攻坚战领导小组办公室发布（2019）217号文，自2019年10月31日至2019年11月12日，停工13天。2019年11月14日河南省污染防治办公室关于启动重污染天气橙色预警的通知，停工3天。2019年12月3日焦作市污染防治攻坚战领导小组办公室发布（2019）232号关于启动焦作市重污染天气橙色（Ⅱ级）预警的紧急通知，自2019年12月4日起，停工3天。2019年12月10日焦作市污染防治攻坚战领导小组办公室发布（2019）238号关于调整焦作市重污染天气预警级别的紧急通知，自2019年12月11日起，停工5天。2019年12月16日焦作市污染防治攻坚战领导小组办公室发布（2019）240号关于调整焦作市重污染天气预警级别的紧急通知，自2019年12月16日起，停工3天。其他的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，文成置业与谢冉签订的商品房买卖合同合法有效，双方均应按合同的约定履行自己的权利义务。谢冉按合同约定支付了全部房屋款项，文成置业未按期交付房屋，违反了合同中关于房屋交付期限的约定，构成违约，应当承担违约责任。关于逾期交房违约金标准是否应调整的问题。违约金是双方当事人事先约定的在一方违约时向对方支付一定数额的金额。意思自治原则是合同最根本的原则，而约定违约金是双方意思自治的体现。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加”，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金额以不超过实际损失额为限”。本案商品房买卖合同中明确约定了的逾期交房违约金的计算方式，即逾期超过180日，买受人要求继续履行合同的，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之0.2的违约金。这是双方当事人对逾期交房违约责任的预先约定，只要当事人双方约定违约金是自愿的，就应当尊重。约定违约金具有简便、迅速的优点，文成置业发生逾期交房的违约行为，就应按合同约定向上诉人支付违约金。对违约金的调整系法院对合同自由的干预，违约金数额是否过低是与实际损失相比较而言的，应以实际损失作为调整违约金数额的基础。上诉人认为合同约定的违约金低于其实际损失，应就文成置业逾期交房对其造成的实际损失承担举证责任。调整违约金亦应以实际损失为基础调整违约金的数额，而非违反合同自愿，直接变更当事人之间订立的合同条款，调整违约金的标准。故，上诉人主张违约金约定过低，请求按已付购房款日万分之0.5调整违约金标准，理由不能成立，一审未予支持正确。上诉人主张按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，以同年度同地段房屋租金标准确定其损失。该司法解释第十六条是关于约定违约金数额能否进行调整以及如何对违约金数额进行调整的规定，第十七条是关于合同当事人没有约定违约金数额或者损失赔偿额的计算方法时，应当根据什么标准确定违约金数额或损失赔偿额的规定。两条规定无法同时适用，第十七条规定适用前提的是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”，而本案商品房买卖合同中明确约定了逾期交房违约金的计算方式，故不应适用该条中关于按租金标准确定违约金的规定。关于扣除环保停工天数的问题。孟州市因治理环境污染造成工地停工，应当从文成置业的违约天数中扣除相应的停工天数。谢冉与文成置业2016年8月23日签订商品房买卖合同，文成置业举证证明2019年12月18日与谢冉办理房屋交接验收手续，一审对其逾期交房日期计算至2019年12月18日并无不当，文成置业已逾期717天，从违约天数中扣除顺延的环保天数293天，文成置业应承担的违约金数额为4357.2元（513816元＊日万分之0.2＊424天）。综上所述，上诉人谢冉的上诉理由不能成立。一审对因治理环保污染造成文成置业违约天数予以顺延正确，但对顺延天数的认定欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初233号民事判决；二、河南文成置业有限公司于判决生效后五日内支付谢冉迟延交房违约金4357.2元；三、驳回谢冉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费328元，减半收取164元，由河南文成置业有限公司承担。二审案件受理费328元，由上诉人谢冉负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年六月二十二日书记员 王向静