贵州省贵阳市乌当区人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔0112刑初20号公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。被告人董黎黎，女，1993年6月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住所地：浙江省温州市苍南县。2019年5月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月4日被执行逮捕。现羁押于贵阳市女子看守所。辩护人吴旭梦，贵州新瑞林阳律师事务所律师，执业证号：15201201220985062。辩护人赵利芳，贵州尚境律师事务所律师，执业证号：15201201711574122。贵州省贵阳市乌当区人民检察院以乌检公诉刑诉〔2020〕10号起诉书指控被告人董黎黎犯集资诈骗罪，于2020年1月3日向本院提起公诉，因受新型冠状病毒疫情“不可抗力”影响，本案扣除审理期限90日。本院适用一审普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵阳市乌当区人民检察院指派检察员王美静出庭履行职务，被告人董黎黎及其辩护人吴旭梦、赵利芳均到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。贵州省贵阳市乌当区人民检察院指控：2018年底，被告人董黎黎通过网络公司搭建了“共享影视”ＡＰＰ，并通过微信等媒介推广、宣传“共享影视”ＡＰＰ。被告人董黎黎宣传称：注册并支付69元成为“共享影视”永久会员，可在该ＡＰＰ上观看影视，成为永久会员后连续30日每日返人民币2元至会员账户，会员在“共享影视”ＡＰＰ发展一名下级会员，可获得人民币30元的奖励，发展的下级会员数量越多，推荐人的会员等级增加，按照相应等级每发展一名会员可得到人民币30元-57元不等的奖励。被告人董黎黎先借用“孝感源铭网络科技有限公司”的支付宝账号，后又注册“营口市西市区梨果商贸部”企业支付宝账号，用于收取“共享影视”ＡＰＰ的会员投入资金。被告人董黎黎使用项某1、董某1等人的支付宝账号向“共享影视”ＡＰＰ的会员返利。为吸纳更多会员资金，被告人董黎黎建立微信群，推广、宣传“共享影视”ＡＰＰ，并引导会员注册小号赚取返利。2019年4月23日，被告人董黎黎通过ＱＱ、微信发布了“共享影视”ＡＰＰ因升级需要关闭的公告，并关闭该ＡＰＰ，被告人董黎黎随后解散了用于向会员推广、宣传“共享影视”ＡＰＰ的微信群。截至2019年4月23日，王某等7715名被害人通过8226个支付宝账号向被告人董黎黎设置的支付宝账号投入资金人民币19826530.66元，收到被告人董黎黎返利人民币15093758.84元，王某等数千名被害人损失人民币4732771.82元。被告人董黎黎将会员投入“共享影视”ＡＰＰ的资金转入自己的平安银行账户后，用于个人消费、支出。其中，2019年4月16日取出人民币200万元用于个人支出，2019年4月24日消费人民币703186元用于按揭购买房屋、消费人民币595000元用于购买“保时捷”牌轿车，2019年4月25日取出人民币360000元用于个人支出。2019年5月31日，公安民警在河南省周口市川汇区停车场将被告人董黎黎抓获。公诉机关就上述指控向本院移送了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录、视听资料等材料，认为被告人董黎黎的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条的规定，应以集资诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处的同时，建议对被告人董黎黎在有期徒刑十年至十三年的幅度内量刑，并处罚金。被告人董黎黎对起诉书指控的事实不持异议，但对指控其犯集资诈骗罪的罪名不予认可，辩称其不是出于诈骗他人财产的目的而运营“共享影视”APP，其只是因平台需升级而暂时关闭该APP,其可通过之后对接“淘宝”平台以获取优惠券的方式盈利并兑现对会员的返利承诺，故请求法庭对其从轻处罚。辩护人吴旭梦提出如下辩护意见：1.本案中，被告人董黎黎未虚构事实、隐瞒真相，且会员亦未陷入错误认识；2.本案会员层级明显，且上、下级会员获利方式符合传销活动特征；3.被告人董黎黎主观动机是以发展人员数量作为计酬或者返利依据，进而骗取会员财物，不是以虚构事实、隐瞒真相的方式来“非法占有”被害人财物。综上，请求法庭对被告人董黎黎变更为组织、领导传销活动罪。辩护人赵利芳提出的辩护意见是：1.本案中被告人董黎黎的行为符合组织、领导传销活动罪；2.被告人董黎黎不具有非法占有的故意，其行为未侵害金融秩序，不构成集资诈骗罪；3.本案中层级较高的会员获利，如将该部分人员定性为集资诈骗被害人，与客观事实及法律规定不符；4.本案中，会计审计意见的鉴定人不具备鉴定资质，且该鉴定意见因部分建材不具客观性，故本案应结合仅有的213名参与人的陈述并仅就该部分会员的资金作出认定，故参与人损失金额应为1769086.90元；5.被告人董黎黎到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且自愿退赔部分损失。综上，请求法庭对被告人董黎黎依法变更罪名为组织、领导传销活动罪，并予以从轻处罚。经审理查明：2018年底，被告人董黎黎通过一名叫“银狐科技”的网络公司搭建了“共享影视”ＡＰＰ，并组建多个微信群进行宣传、推广。该ＡＰＰ运营模式为：缴纳69元成为该ＡＡＰ永久会员后，可在该ＡＰＰ上免费观看各大网络影视平台的影视资源，且连续30日每日返2元至会员账户。推广过程中，为吸引更多会员，被告人董黎黎在该ＡＰＰ平台内依据各会员直接发展的下线会员人数及团队人数分别设置了普通会员、店长、经理、总监、理事五个层级的奖励模式，具体为：普通会员只能获得每天2元、连续30天的返利，扣除10%的返利手续费后，实际总返利54元；直接推荐10名会员或团队注册会员50人升级为店长；直接推荐30人或团队注册会员100人升级为经理，直接推荐50人或团队注册会员500人升级为总监；直接推荐300人或团队注册会员30000人可升级为理事，以上店长、经理、总监、理事，除普通会员54元的返利外，还可按各自层级获得不同金额的提成奖励。在“共享影视”ＡＰＰ运营过程中，被告人董黎黎先借用“孝感源铭网络科技有限公司”的支付宝账号，后又注册“营口市西市区梨果商贸部”企业支付宝账号，二账号均用于收取“共享影视”ＡＰＰ会员的投入资金，同时被告人董黎黎另使用其丈夫项某1及亲属董某1、项某2、董某2、杨某1、曹某、刘某、庞某、杨某2、杨某3、项廷泽的支付宝实名账号，用于向会员发放返利及奖励资金。期间，因“共享影视”ＡＰＰ系统不稳定，为维护“共享影视”ＡＰＰ的正常运营，被告人董黎黎多次向平台维护公司支护平台维护费用及服务器租赁费用。同年4月23日，被告人董黎黎通过ＱＱ、微信群发布“‘共享影视’ＡＰＰ因升级需暂时关闭”的公告后将该ＡＰＰ关闭，之后又解散了用于向会员推广、宣传的微信群。截至2019年4月23日，该平台共计吸纳会员7715人、注册账号8226个（部分会员注册有多个账号）、累计接收款项19826530.66元、累计返利15093758.84元，非法获利4732771.82元。经查，被告人董黎黎除自行出资支付前期“共享影视”ＡＰＰ的开发搭建费用外，对会员的返利、奖金、平台维护等支出资金均系来源于会员的投入款项。同年4-5月，被告人董黎黎将会员投入“共享影视”ＡＰＰ内的资金提现至自己的平安银行账户，用于个人消费、支出，其中：2019年4月16日取出200万元用于个人支出，2019年4月24日消费703186元用于按揭购买位于浙江省苍南县（中梁首府）的房屋一套、消费595000元用于购买“保时捷”牌轿车一辆，2019年4月25日又取出人民币360000元用于个人支出。同年5月31日，公安民警在河南省周口市川汇区停车场将被告人董黎黎抓获，并扣押保时捷轿车一辆（暂存于贵阳市公安局乌当分局）、“ｉＰｈｏｎｅ”牌手机两部。本院审理阶段，被告人董黎黎自愿退赔上述购买的房产一套。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：一、物证轿车一辆、车钥匙一把、行驶证一本、手机二部；二、书证受案登记表、立案决定书、搜查证、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、随案移送清单、出警经过、户籍信息、银行流水信息、共享影视奖金图、房屋买卖协议、手机微信截图、手机支付宝截图、贵州中恒信（2019）通字第132号司法审计意见书等；三、证人证言证人杨某1、杨某2、杨某3、曹某、庞某、董某2、项某2、刘某、董某1、项某1等人的证言；四、被害人陈述被害人王某、周某、康某、谷某、赵某、徐某等213名参与人的陈述；五、被告人供述被告人董黎黎的供述；六、辨认等笔录公安机关对被告人董黎黎及证人项某1的物品进行搜查、扣押的笔录。七、视听资料公安机关讯问被告人董黎黎的同步录音录像。以上证据，来源合法，内容客观、真实，能够相互印证庭审查明的事实，可以作为本案的定案依据使用。本院认为，被告人董黎黎以提供“共享影视”APP观影服务为名，组织、领导参加者以缴纳会员费的方式获取会员资格，按照一定的层级顺序，直接或者间接以发展会员账号的数量作为计酬或者返利依据，引诱上线会员继续发展下线会员参加，骗取财物，其中，累计发展会员层级五级、会员7713人、会员充值账号8826个，非法获利共计4732771.82元，扰乱社会经济秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”的规定，构成组织、领导传销活动罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人董黎黎犯集资诈骗罪定性不当，本院依法予以变更。被告人董黎黎到案后如实供述其组织、领导传销活动的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……”的规定，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚。本案审判阶段，被告人董黎黎主动退赔其按揭购买的房产一套，具有一定悔罪表现，本院酌情对其从轻处罚。关于公诉机关提出“本案中，被告人董黎黎的行为同时触犯组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪，应择一重罪即以集资诈骗罪定罪处罚。”的指控意见，本院认为，组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪择一重罪处罚的前提是犯罪行为同时符合该二犯罪构成，本案中，被告人董黎黎的行为符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成，但其是否同时构成集资诈骗罪，焦点在于被告人董黎黎是否具有集资诈骗罪中“非法占有”的主观故意，针对该问题，不能仅凭被告人董黎黎客观上无法继续向会员兑现返利承诺而进行客观归罪，也不能仅凭被告人自身的供述而直接认定，应坚持主、客观相一致的原则结合现有证据进行综合分析。第一，从管理运营方式来看，本案中被告人董黎黎在收取会员费后向会员提供真实的“共享影视”APP观影服务，且在运营过程中均系使用其真实身份信息、电话号码及相应的实名支付宝账号进行登记、入账及返利等，期间亦多次向APP维护公司支付相应的维护费用及服务器租金，故其吸纳会员、管理运营的过程不能体现诈骗类犯罪中“虚构事实、隐瞒真相”的情形；第二，从盈利模式来看，被告人董黎黎到案后自始供述其系通过组织会员在“共享影视”APP平台上购买“淘宝”物资而获取“淘宝优惠券”，并以此作为盈利兑现后期向会员返利的承诺，该供述较为稳定；同时，该情节亦有案发前被告人董黎黎与平台搭建公司的微信聊天记录予以印证，故现有证据不能排除存在被告人董黎黎所称的“淘宝优惠券”盈利模式的可能，进而无法印证其具有集资诈骗犯罪“非法占有”的主观故意。第三，从返利模式上看，在该APP运营期间，被告人董黎黎均是以下级会员缴纳的会员费来向上级会员进行返利，且在此期间其均是按照会员层级、等次向会员返利，该返利模式符合传销型犯罪中“先入门盈利，后入门受损”的特点，同时亦符合《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第二款中“以发展人员数量作为计酬或者返利依据”的传销活动特征。综合上述情节，本院认为，现有证据不足以证实被告人董黎黎具有集资诈骗罪“非法占有”的主观故意，故对公诉机关的指控意见，本院不予采纳。辩护人所提辩护意见符合庭审查明的事实及法律规定，本院予以采纳；公诉机关所提量刑建议不符合庭审查明的事实及法律规定，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人董黎黎犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月31日起至2026年5月30日止。罚金限本判决生效后三十日内全部缴纳。）二、扣押在案的牌号为浙Ｃ×××××、车架号为ＷＰ0ＣＡ2980ＫＳ213522的“保时捷”牌轿车一辆及被告人董黎黎退赔其按揭购买的位于浙江省苍南县（中梁首府）的房产一套及冻结的户名为董黎黎的账号为62×××88的平安银行账户资金82290.73元、账号为62×××72的中国建设银行账户资金23517.36元及账号为62×××58的中国工商银行账户资金19486.39元，进入执行程序依法处理后按比例发还相关参与人俱领；继续追缴被告人董黎黎犯罪所得，发还相关参与人俱领。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  荣 松人民陪审员  吕敬乾人民陪审员  彭正先二〇二〇年六月一日书 记 员  宋 珊