山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1181号上诉人（原审被告）：林海，男，1970年2月16日出生，汉族，住山东省邹平市。委托诉讼代理人：边志杰，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：高玉冰，山东舜天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:邹平盛迦旅游发展有限公司（原邹平震坤商贸有限公司），住所地：山东省邹平市黄山五路西首（河西张村）。法定代表人：张会，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：于姗姗，山东民颂律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：上海铝鑫互联网金融信息服务有限公司，住所地：上海市浦东新区东方路3601号2号楼2687室。法定代表人：李志勇，经理。被上诉人（原审被告）：李志勇，男，1970年6月12日出生，汉族，上海铝鑫互联网金融信息服务有限公司经理，住山东省邹平市。原审被告：山东中瑞物资有限公司，住所地：山东省邹平市高新街道办事处。法定代表人：田会莲，经理。原审被告：上海宇孛商务服务有限公司（原上海宇孛投资管理有限公司），住所地：上海市浦东新区凌空北路2075号1幢122室。法定代表人：李健晓，经理。原审被告：李健晓，男，1992年8月27日出生，汉族，上海宇孛商务服务有限公司经理，住山东省邹平市。原审被告：张玲秀，女，1987年3月22日生，汉族，住山东省邹平市。原审被告：董建磊，男，1979年5月19日出生，汉族，住山东省邹平市。原审被告：钟科，男，1988年5月21日出生，汉族，住山东省邹平市。上诉人林海因与被上诉人邹平盛迦旅游发展有限公司（以下简称邹平盛迦公司）、上海铝鑫互联网金融信息服务有限公司（以下简称上海铝鑫公司）、李志勇，原审被告山东中瑞物资有限公司（以下简称山东中瑞公司）、上海宇孛商务服务有限公司（以下简称上海宇孛公司）、李健晓、张玲秀、董建磊、钟科委托理财合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初2676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林海上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人邹平盛迦公司对上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人承担连带赔偿责任属认定事实不清，适用法律错误。被上诉人邹平盛迦公司一审提交的《资金管理协议》的合同主体系上海宇孛公司和邹平盛迦公司，《资金管理协议》本身无法证实与上海铝鑫公司的关联性。邹平盛迦公司一审没有提交任何证据证明《资金管理协议》的双方当事人实际履行合同。上诉人及董建磊、钟科等人对《资金管理协议》不知情，既未参与也未获得过任何分红，根据权利义务相对等原则和公平原则，该《资金管理协议》的权利义务与上诉人及董建磊、钟科等人完全无关。二审应审查本案是因合同无效而引起的责任承担还是邹平盛迦公司借用证券账号单方操作导致股票停止挂牌交易。1.一审判决第七页认定：“2016年6月13日开始，邹平盛迦公司安排其自己公司的会计张晓颖实际操作第三人上海铝鑫公司的证券账户……”以上事实可以印证邹平盛迦公司更符合借用证券账号自己操作。2.上海铝鑫公司辩称由于其从案外人张某处借款50万元，将其公司账户、网银U盘、公司公章、法人私章、新三板账户、营业执照、机构代码及200万股的股票交给张某作为质押，根据一审查明的上述事实，邹平盛迦公司完全符合借用证券账户的特征。3.即便二审法院认定上海宇孛公司与邹平盛迦公司签订过委托理财合同，首先一审法院认定合同无效，合同无效则自始无效，因《资金管理协议》约定的权利义务对双方不起任何作用，合同对双方无任何法律约束力，所以邹平盛迦公司安排其自己公司的会计张晓颖实际操作第三人债权账户导致账户停止挂牌交易，邹平盛迦公司应该单方承担全部过错责任。其次，在认定委托理财无效前，该合同也未实际履行，合同约定乙方（邹平盛迦公司）持有的证券交易账户和密码由甲方（上海宇孛公司）统一管理和操作。而事实是邹平盛迦公司并未将款项打入上海宇孛公司账户，也没有任何补充协议约定款项打入其他账户。2016年6月13日开始，邹平盛迦公司安排其自己公司的会计张晓颖实际操作上海铝鑫公司的证券账户，该事实应认定为其借用证券账户操作股票，其单方操作导致股票停止挂牌交易，责任完全应由其自负，其要求一审被告承担合同无效的过错责任，没有事实和法律依据。退一步讲，即便二审法院认定本案系委托理财合同纠纷，那么一审被告是否应该承担过错责任返还资产。1.判决返还资金的前提是查明资金是否完成交付，而本案查明的事实是资金自一开始交付便由邹平盛迦公司实际掌握控制，这显然是没有完成交付，对于交付未完成的资金根本不可能产生返还的义务。2.即便二审法院认为已经完成交付，那么自2016年6月13日开始，邹平盛迦公司实际操作原审第三人的证券账户，对证券账户掌控自由，这相当于资金已经返还。3.一审判决认定系邹平盛迦公司自己操作之后导致证券停止挂牌交易，这个损失只能由其自己承担，让其他任何人承担均违反公平原则。4.邹平盛迦公司一审提交的上海铝鑫公司账户明细载明：一审认定自2016年6月13日开始，邹平盛迦公司实际操作第三人上海铝鑫公司的银行和证券账户，以上收付款账户中的邹平兴辰商贸有限公司、邹平震坤商贸有限公司、张晓颖、马永富均系邹平盛迦公司的关联账户，该事实从邹平盛迦公司一审提交的户名为邹平盛迦公司的中国工商银行客户存款对账单中均与上述账户发生过交易可以证实。以上列表及一审法院认定的邹平盛迦公司安排会计张晓颖实际操作第三人上海铝鑫公司证券账户可以认定以下事实：1.自2016年6月13日至2016年9月1日，邹平盛迦公司安排会计张晓颖实际操作上海铝鑫公司的银行和证券账户，在该时间段邹平盛迦公司对上海铝鑫公司的账户资金和证券账户完全掌握，转出转入款项完全由邹平盛迦公司掌控，这一事实可以认定涉案资金未完成交付，即便认定已经交付，那么这个时候也已经返还，之后邹平盛迦公司单方操作导致股票停牌的责任完全应该由其自己承担。2.以上列表可以印证证券买卖所得的收益全部转入邹平盛迦公司账户，这说明收益归该公司，亏损也应由该公司承担。3.通过以上账户收支明细可以计算出邹平震坤商贸有限公司投入上海铝鑫公司账户金额为：75万元+500万元+1.71万元+57150.7元+4万元=5864250.7元，上海铝鑫公司账户返还邹平震坤商贸有限公司及关联账户的金额为：10.6万元+80万元+3.42万元+4万元+2000元+5万元+7000元=1039200元，二者之间的差额为：5864250.7元-1039200元=4825050.7元。一审判决书第8页认定第三人账户持有的海源达股票174.8万股，成本4838244.25元。而邹平震坤商贸有限公司一审举证的资金合并对账单明确载明：股票参考成本4156550.34元，参考市价0.39×174.8万股=681720元（2019年12月3日资金合并对账单）那么现在不考虑责任承担主体问题，不考虑责任承担比例问题的前提下，先说邹平震坤商贸有限公司的损失如何计算，一审判决书第9页载明海源达股票因现已停止挂牌交易，无法确定其真实价值，现在通过上诉人列的以上表格证明邹平震坤商贸有限公司投入与产出的差额为4825050.7元，在股票现价值无法确定的情况下，一审判决也无法明确股票具体的所有人，如何计算实际损失。损失的计算应该是：股票归邹平震坤商贸有限公司的话则损失应为：4825050.7元-股票价值。股票归其他人的话邹平震坤商贸有限公司损失为4825050.7元，其他人获得股票。而一审判决认定邹平震坤商贸有限公司的成本为4838244.25元＞4825050.7元（实际投入产出差额），而股票却未确定所有人，相当于邹平震坤商贸有限公司的全部损失由其他人按照责任比例分担，这个时候邹平震坤商贸有限公司便不存在其他损失的情况下，还具备另行处理174.8万股股票的权利（判决书第9页：海源达股票因现已停止挂牌交易，无法确定其真实价值，本案不作处理，在条件具备时双方再另行处理），显然有失公平。现在股票的所有权人无法确定，股票价值无法确定的情况下，邹平震坤商贸有限公司的损失是无法确定的，因此，本案应驳回被上诉人邹平震坤商贸有限公司的诉讼请求。一审法院认定上海宇孛公司对合同无效存在过错，即便二审法院也这样认为，那么1.判决返还资金的前提还查明资金是否完成交付，而本案查明的事实是资金自一开始交付之时便由邹平盛迦公司实际掌握控制，这显然是没有完成交付，对于交付未完成的资金根本不可能产生返还的义务，即便二审法院认为这种行为视为交付，那么合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，对于该部分，2016年6月13日开始因合同取得的财产已经归邹平盛迦公司掌控使用，那么这个时候已经返还（具体原因上诉人已经列表陈述），财产已经返还，不存在损失，也就无需判决赔偿损失。2.合同无效系自始无效，自始无效的后果是邹平盛迦公司自己操控证券账户买卖，即便一审认定受李志勇指示买卖证券，那么这个时候他们不是在履行委托理财合同，因为合同自始无效，那么，李志勇无论对邹平盛迦公司有无指示（对于该事实是否属实，上诉人及董建磊、钟科等人完全不知情，李志勇的该行为是否存在无法证实，即便二审法院认为存在该事实，但李志勇的个人行为与上海宇孛公司的关系也无法证实），邹平盛迦公司在证券买卖过程中均系单方行为，因为合同自始无效，邹平盛迦公司有主体资格，有民事行为能力和权利能力，其买卖证券的行为是有自主意识的行为，无论有无他人的指示均经过了其自身的过滤最终由其自己进行买卖，那么这个过错责任完全系邹平盛迦公司单方过错，与其他无关。涉案证券账户的股票现在是停止挂牌交易状态，那么因为是股票，现在的状态是无法确定财产价值的，无法确定价值，返还财产，是返还股票还是现金，返还股票可以直接判决返还，返还现金，那么现金损失如何确定呢，股票现在的残值无法确定，那么现金损失如何确定呢，既然损失无法确定，只能判决驳回被上诉人邹平盛迦公司一审诉讼请求。上诉人并不具有上海宇孛公司的股东资格，因此，不应承担任何股东责任。1.上诉人并未向上海宇孛公司实际出资。2.从形式要件来看，签署公司章程反映出行为人成为股东的真实意思表示，其效力优于其他形式要件，上海宇孛公司成立之时的章程上“林海”的签字并非其本人所签，表明上诉人在上海宇孛公司成立时就没有成为该公司股东的真实意思表示；3.上海宇孛公司的一系列章程、变更文件上“林海”的签名均非其本人所签，且上诉人从未参加过上海宇孛公司的任何经营决策活动，从未行驶过任何股东权利，亦未参加公司分红。因此，上诉人应不具有上海宇孛公司股东资格，不应承担股东责任。综上，1.邹平盛迦公司在完全掌握上海铝鑫公司账户资金及证券账户，对银行账户资金及证券账户存取款完全自由的状态下，单方操作导致股票停牌的责任应由邹平盛迦公司全部承担，与其他人没有任何关系。2.邹平盛迦公司的行为完全符合借用银行账户、证券账户操作股票的事实。3.上诉人及董建磊、钟科对涉案事实从不知情，也从没有参与过其中的任何环节，没有享有任何分红等利益，邹平盛迦公司自己操作导致股票停牌却让完全无关、无辜的上诉人等人承担责任有违事实和法律，更违反了公平原则。4.《资金管理协议》是否履行，与邹平盛迦公司单方操作上海铝鑫公司账户的关联性没有任何书面证据证实，邹平盛迦公司没有提交上海宇孛公司与上海铝鑫公司之间的任何协议，本案完全系邹平盛迦公司借用上海铝鑫公司账户单方操作证券账户导致的损失。5.上诉人提交的上海铝鑫公司银行账户交易流水作为书证可以证明在邹平盛迦公司操作股票期间，股票有收益时其转出的收益全部归入其所有，亏损却要让他人承担，完全有违公平原则。6.即便二审法院认为本案系委托理财合同无效导致的过错承担，上海宇孛公司因合同无效承担过错责任，但不代表损失责任由上海宇孛公司承担，因为即便认为合同无效，上海宇孛公司有过错责任，但邹平盛迦公司的资金损失系其单方操作导致的损失，合同无效系自始无效，这说明没有任何合同义务需要其他人履行，其他任何人无须为邹平盛迦的公司的行为承担义务，请求二审法院予以纠正。7.在股票的所有权人无法确定，股票价值无法确定的情况下，邹平震坤商贸有限公司的损失是无法确定的，因此，本案应驳回被上诉人邹平震坤商贸有限公司的诉讼请求。8.首先本案事实是邹平盛迦公司借用账户操作股票，单方完全过错导致股票停牌，责任自负的问题，即便二审法院认为邹平盛迦公司的行为不是借用账户，那么判决返还资金的前提首先应查明资金是否完成交付，而本案查明的事实是资金自一开始交付之时便由邹平盛迦公司实际掌握控制，这显然是没有完成交付，对于交付未完成的资金根本不可能产生返还的义务。退一步即便认为交付，那么自2016年6月13日开始因合同取得的财产已经归邹平盛迦旅游发展有限公司掌控使用，那么这个时候已经返还财产已经返还，不存在损失，也就无需判决赔偿损失。庭审中，上诉人补充上诉意见：一、一审程序违法。1.一审法院于2019年11月4日的开庭审理时，举证期限尚未届满，违反法定程序。《民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”第八十二条第二款规定：“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。”第三款规定“期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。”本案中，一审法院公告发出之日为2019年8月4日，公告期满之日为2019年10月3日，该日为民诉法第92条规定的“视为送达之日”，但该日期为法定节假日，依据民诉法第八十二条规定，以节假日后的第一日即10月8日为“视为送达之日”。根据一审法院公告内容，举证期限自公告送达期限届满后30日，推算举证期限截至日期应当为2019年11月7日，开庭日期为举证期间届满后的第3日，推算日期应当为11月10日，该日期为星期天，应顺延至11月11日才是开庭之日，而一审法院第一次开庭日期为11月4日，举证期限未届满即进行第一次开庭审理，严重违反了法定程序。2.原告在一审提交的部分证据未经上诉人质证，一审判决严重违反法定程序。《民事诉讼法》第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”本案中，被上诉人于2019年12月3日第二次开庭之后提交至一审法院的银行流水记录、股票交易记录及公告、借款协议，一审法院在2019年12月17日仅对原审被告李志勇、钟科作了质证笔录，但未让上诉人作任何的质证，剥夺了上诉人质证的法定权利，违反了民事诉讼法的规定。二、原审法院认定事实错误。（一）本案的原、被告主体问题。1.邹平盛迦公司不是《资金管理协议》的当事人，一审法院关于该公司系《资金管理协议》乙方的认定事实不清，证据不足。第一、邹平盛迦公司提交的《资金管理协议》与李志勇持有的《资金管理协议》在合同主体上不一致，显然邹平盛迦公司持有的《资金管理协议》系其单方在协议第一页乙方处填写上邹平盛迦公司原公司名称即邹平震坤商贸有限公司并在签署页加盖了公司公章，邹平盛迦公司单方变更了协议主体，未经协议另一方的认可或追认，对上海宇孛公司不应当产生法律约束力，故邹平盛迦公司不是协议主体，不是适格原告。第二、一审法院仅仅依据所谓的张某于2019年11月4日出具的《声明》认定邹平盛迦公司为协议的一方主体系事实不清，证据不足。《声明》从证据形式上应当为证人证言，证人张某未出庭接受法庭及原、被告双方的询问，《声明》的真实性不能得到核实，一审法院据此《声明》认定邹平盛迦公司系适格原告系事实不清，证据不足。2.上海宇孛公司不是适格被告。根据上海宇孛公司法定代表人执行董事李健晓的陈述，其对于《资金管理协议》的签订及加盖公章的事实并不知晓，而是由李志勇个人私自加盖的，根据邹平盛迦公司提交的上海宇孛公司的《企业信用信息公示报告》，上海宇孛公司的执行董事为李健晓、监事为孟欣，李志勇在上海宇孛公司不担任任何职务，因此，《资金管理协议》上加盖上海宇孛公司公章不能被认定为上海宇孛公司的真实意思表示，上海宇孛公司不应当承担《资金管理协议》的约定义务。一审法院在审查《资金管理协议》的效力时，未对李志勇在签订协议时有没有取得上海宇孛公司代理权或代表权进行审查，径行认定李志勇签订协议的行为代表上海宇孛公司系认定事实不清。（二）假设上海宇孛公司系协议的甲方、邹平盛迦公司系协议的乙方，双方应当履行协议约定的权利义务，《资金管理协议》并未实际履行，一审法院关于协议履行的认定事实不清，证据不足。1.根据协议第三条第一项约定“乙方即邹平盛迦公司持有的证券交易账户和密码交由甲方即上海宇孛公司统一管理和操作”，即协议约定的操作方式为：邹平盛迦公司将其证券交易账户和密码交付给上海宇孛公司，由上海宇孛公司管理和操作，而本案中，邹平盛迦公司没有履行该项义务，上海宇孛公司没有接收邹平盛迦公司交付的证券交易账户和密码，更没有收到邹平盛迦公司交付的资金，双方没有履行《资金管理协议》约定的义务。2.李志勇系上海铝鑫公司的法定代表人，该公司党的经营范围为金融信息服务等。根据邹平盛迦公司于2019年12月5日出具的证明和李志勇于2016年6月8日以抵押人身份签署的《借款协议》，涉案中信银行账户系李志勇为向邹平盛迦公司借款提供的担保。假设邹平盛迦公司陈述的其公司将资金转入上海铝鑫公司中信银行账户用于买卖山东海源达国际贸易股份有限公司（以下简称“海源达公司”）股票系受李志勇指示的事实成立，那么李志勇向邹平盛迦公司提供交易海源达公司股票的信息也是李志勇作为上海铝鑫公司法定代表人，向邹平盛迦公司提供的金融信息服务，李志勇的行为系履行上海铝鑫公司经营业务的职务行为，与《资金管理协议》约定的合同履行方式完全不同。综上所述，邹平盛迦公司自行持有上海铝鑫公司的中信银行账户及密码，所有的交易均由邹平盛迦公司自行操作完成，与《资金管理协议》约定的合同履行方式完全不同，一审法院关于邹平盛迦公司与上海宇孛公司实际履行《资金管理协议》认定事实不清，证据不足。（三）一审法院关于涉案合同造成的损失按股票的交易成本计算的认定，事实不清，证据不足。经上诉人调查，海源达公司现正常经营，其公司股票从全国中小企业股份转让系统终止挂牌，并不能证明海源达公司股票没有任何经济价值。根据相关法律规定，公司股票属有价证券，具有经济价值，一审法院未对邹平盛迦公司通过上海铝鑫公司中信银行账户持有的海源达公司股票进行价值确认，反而以交易成本价认定全部损失系认定事实不清，按一审法院的认定，该部分股票的所有权人为邹平盛迦公司、上海铝鑫公司还是上海宇孛公司？海源达公司该部分股票的股东权益归哪一家公司享有？一审法院的该损失认定将会引起更多的纠纷，由此可见，一审法院以“无法确定其真实价值”为由作出“本案不作处理”的认定系事实不清，证据不足。（四）一审法院关于上诉人应当对上海宇孛公司不能清偿部分在认缴出资范围内承担连带赔偿责任的认定事实不清，证据不足且适用法律不当。一审法院对于包括上诉人在内的上海宇孛公司股东是否实缴出资、出资期限等事实未作任何核实，便作出上诉人应当对上海宇孛公司不能清偿部分在认缴出资范围内承担连带赔偿责任的认定没有事实依据。根据法（2019）254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条的规定和邹平盛迦公司提交的上海宇孛公司《企业信用信息公示报告》和工商登记的上海宇孛公司章程，上诉人作为上海宇孛公司的股东（对该事实上诉人持有异议），出资时间为自营业执照签发之日起20年内，至一审法院审理期间，上诉人的出资期限尚未届满，上诉人依法享有注册资本认缴制下股东实缴出资的期限利益，盛迦公司以上海宇孛公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的上诉人在未出资范围内对上海宇孛公司不能清偿的债务承担连带赔偿责任没有法律依据。三、一审法院适用法律不当且没有事实依据。1.一审法院依据民法总则第八十三条规定没有事实依据，属适用法律不当。民法总则第八十三条有两款规定，一审法院适用该条时没有明确适用该条的哪一款规定，系适用法律不明确。本案中，一审法院没有查明上诉人存在滥用出资人权利的事实，也没有查明上诉人逃避债务，严重损害法人债权人利益的事实，一审法院适用本条规定没有事实依据。2.一审法院依据公司法解释二第十八条、第二十二条规定没有事实依据，属适用法律不当。公司法解释二第十八条有三款规定，第二十二条有二款规定，一审法院适用该条时没有明确适用法条的哪一款规定，系适用法律不明确。本案中，一审法院没有审查上诉人是否存在该条规定的行为要件和损害后果是否发生的事实，一审法院适用本条规定没有事实依据。3.一审法院依据公司法解释三第十三条规定没有事实依据，属适用法律不当。公司法解释三第十三条有四款规定，一审法院适用该条时没有明确适用法条的哪一款规定，系适用法律不明确。根据法（2019）254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条的规定，在注册资本认缴制下，股东依法享有实缴出资的期限利益，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。本案中，不存在人民法院应当予以支持的除外情形，一审法院适用本条规定系适用法律不当。4.一审判决第四项没有法律依据。一审判决第四项为：对第一项上海宇孛公司不能清偿部分，被告李志勇、李健晓、张玲秀、林海、董建磊、钟科在各自认缴出资范围内承担连带赔偿责任。民法总则第八十三条第二款规定，出资人滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。出资人违反本条规定，应当对法人全部债务承担连带责任；公司法解释二第十八条第一款规定，股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应予支持。股东违反本条规定，应在造成公司损失范围内承担赔偿责任。公司法解释二第十八条第二款规定，股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。股东违反本条规定，应当对公司债务承担连带清偿责任。公司法解释三第十三条第二款规定，债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。股东违反本条规定，应当对公司不能清偿部分承担补充赔偿责任，而不是连带赔偿责任。如上所述，依据上述法律规定，不能得出一审判决第四项的判决内容：对公司不能清偿部分，股东在认缴出资范围内承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求贵院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求并负担本案所有的诉讼费用。被上诉人邹平盛迦公司辩称，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，望二审法院予以维持。一、一审法院认定上海宇孛公司与答辩人签订的《资金管理协议》无效是正确的，一审被告应当向答辩人返还因无效合同取得的财产。上诉人与一审被告上海宇孛公司、李志勇均参与法庭庭审过程，庭审中通过举证与质证环节可以确认上海宇孛公司接受答辩人的委托理财，进行股票交易，因上海宇孛公司未经国务院证券监督管理机构批准，不具有法定资质，因而其与答辩人签订的《资金管理协议》无效，同时，由于本案委托理财协议中上海宇孛公司承诺在资金管理期间对答辩人资金亏损时进行保本，同时保证答辩人的资金每月有不低于6%的收益，该约定属于保底条款，尽管该保底条款是资金委托管理协议双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构成，亦违反民法的公平原则，鉴于该保底条款系本案中《资金管理协议》之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同部分。所以，双方签订的《资金管理协议》自始无效，上海宇孛商务公司应当返还答辩人委托管理款项，以及上海宇孛公司缺乏事实与法律依据占用答辩人资金所应返还答辩人的利息损失。二、一审被告上海宇孛公司与答辩人对已签署的《资金管理协议》实际履行，一切都是按照一审被告李志勇的安排进行的，并不存在上诉人所称的答辩人借用一审第三人证券账户的问题。上诉人对于一审法院认定事实部分内容断章取义，答辩人不否认曾安排会计张晓颖实际操作第三人证券账户的事实，但是一审法院同时也说明了张晓颖的操作都是在一审被告李志勇的指示下进行的，上述内容经过一审庭审的质证完全可以证实，另外，一审第三人的证券账户属于资金管理期间答辩人、上海宇孛公司以及一审第三人都知晓账户密码的共同监管账户，并非答辩人单方掌握该账户，答辩人了解该账户的账户和密码属于对证券账户上注入资金流向、购买证券行为的一种监督，而非借用证券账户自行购买证券，同时，该共管账户的存在也符合《资金管理协议》第三条第一款的约定。一审被告李健晓、李志勇甚至上诉人的代理人为转款、购买有价证券事宜多次来过答辩人公司办公室。一审被告山东中瑞公司法定代表人田会莲为了《资金管理协议》的有效履行提供连带责任保证担保，足以说明一审各被告对合同的签订和履行都是知情、认可的。三、关于无效合同的责任处理问题。我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，答辩人与上海宇孛公司签订的合同被确认无效后，自始对双方不发生法律拘束力，上海宇孛公司应当向答辩人返还本金，由于截至答辩人一审起诉之日，一审第三人证券账户中资金余额为0，股票参考市值为0，一审被告上海宇孛公司在无效合同履行期间未向答辩人交付任何投资的收益，因此答辩人的投资本金没有办法通过扣除第三人账户中的资金余额、股票市值以及收益款的方式对投资本金进行抵顶，所以应当由上海宇孛公司按照其过错程度向答辩人返还投资本金，虽然上诉人在上诉状中陈述有款项转出的行为，但是上述款项的转出也是李志勇的安排转入答辩人的相关账户，答辩人收到的款项已经作为收回的本金进行了抵顶，因此一审法院对于上诉人应当返还的投资本金数额的认定正确，由于《资金管理协议》自始无效，在上海宇孛公司完成向答辩人返还本金的前提下，可以取得一审第三人证券账户中的股票。四、上诉人应否承担股东责任的问题。上诉人作为一个具备完全民事行为能力的自然人主体，对于其从事商事活动所应承担的法律后果应当是有理性判断的，我们不能要求每一个自然人都对所有的法律规定进行全面、深入的研究，但是最基本的，其应该对其所参与的商事活动将会产生的法律后果应当是有所了解的，如果由于其自身不了解股东义务导致的法律责任承担，我们只能说法律要求商事活动参与主体所应了解的法律后果，如果超越了该自然人的法律认知水平，该自然人不能以对法律责任的无知而逃避责任的承担，在这个认知水平上，您应该踮起脚尖，让自己的法律认知水平达到法律要求参与商事活动所应具备的最基本的法律认知水平。上诉人主张其并非上海宇孛公司的股东，应当通过股东资格确认之诉以印证自己的主张，在没有其他证据足以推翻工商行政管理部门公示的股东信息的前提下，上诉人据此主张不承担股东出资义务的，依法不能成立。对于上诉人当庭补充提交的上诉意见，代理人无法当庭进行全部内容的答辩，但不等同于答辩人认可其上诉理由，现针对与案件审理有关的内容进行答辩。上诉人补充上诉意见第二部分合同的双方在本案的诉讼中是否主体适格问题，答辩人认为在单纯的加盖公章行为之外双方签署的书面《资金管理协议》已经在合同中表明了合同的实际履行人，合同双方对于最终的权利义务承担者均是明知且认可的，李志勇与李健晓系父子关系，李志勇在《资金管理协议》签署时是该公司的股东，加盖公司真实印章，李健晓作为上海宇孛公司法定代表人擅自将对外能够产生法律后果的公章交由公司其他股东代为保管，李健晓作为商事活动的参与主体应当对自己的上述行为所能产生的法律后果进行了全面准确的评估判断，由此可以视为上海宇孛公司受《资金管理协议》相关条款约束的法律后果是自始认可的。对于答辩人在一审期间提交的声明（证据5）在向法庭出示的过程中，本案一审各被告及第三人未对上述证据提出异议，依据我国民诉法第63条证人出庭作证应当以接到法庭通知为准，在本案诉讼参与人对上述证据无异议的前提下，上述证据可以作为有效证据采纳，但是为了便于二审法院查清事实，张某本人可以对一审庭审过程中出具的声明进行相关陈述，是否需要请法庭综合认定。对于上诉人补充的上诉意见第三部分和第四部分，答辩人认为一审法院认定事实正确，适用法律无误，一审法院并非依据上诉人在补充上诉意见中所列的法律规定进行裁判，而是依据公司法解释2第22条第1款，公司解散时股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产，上海宇孛公司已经于2018年6月27日被吊销营业执照，符合法定的解散事由，其股东认缴未到期的出资应视为到期，该公司股东应当在各自认缴的出资范围内承担赔偿责任。综上，请二审法院查清事实，依法维持一审法院的判决。被上诉人上海铝鑫公司、李志勇共同辩称，李志勇是事情的经办人，和张某是朋友，签订理财协议后，李志勇就要求他将款项打入上海宇孛公司账户，他以资金紧张为由，就不想合作了。事隔半月后，李志勇需要一笔资金，和他说了，他让李志勇把上海铝鑫公司所有的账户全部抵押给他才出借，在拿到上海铝鑫公司的所有手续后，他打电话说：“我有资金，咱们两个合作”，造成今天的纠纷，事实情况是这样的。他并没有让上海铝鑫公司人员参与操作，他的资金流向李志勇也不知情，只是问李志勇海源达股票的基本面怎么样，李志勇如实跟他说了，李志勇自己也不掌握证券账户和密码，后期他造成损失后，找我商量，以前和我签订过宇孛公司的协议，他让李志勇写一个这样的书面材料，但是李志勇没有写。李志勇认为他自己受益，他自己掌握他自己使用，出了财产损失与上海宇孛公司一点关联都没有。事实情况就是这样的。原审被告董建磊述称，我作为上海宇孛公司的股东，李志勇和张某签订合同前后我都不清楚，也没有参与，等我成了被告后我才知道的。原审被告钟科述称，同董建磊的意见，我感觉这是李志勇的个人行为，与上海宇孛公司及我们都没有关系，资金从来没有打到上海宇孛公司的账户上，他和张某的一些事情欺骗我们股东的权益。原审被告山东中瑞公司、上海宇孛公司、李健晓、张玲秀均未到庭陈述。邹平盛迦公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告上海宇孛公司签署的《资金管理协议》无效；2.依法判令被告上海宇孛公司返还原告委托管理款项5401250元,并向原告支付暂时计算至2019年5月14日的委托管理款项利息736182.89元及自2019年5月15日至实际付清之日的利息(以5401250元为基数,按中国人民银行同期定期贷款利息计算);3.依法判令被告山东中瑞公司对上述款项承担连带清偿责任；4.判令被告李志勇、李健晓、张玲秀、林海、董建磊、钟科对上述款项承担连带賠偿责任；5.本案诉讼费、保全费等一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月13日,原告邹平盛迦公司（原名邹平震坤商贸有限公司）与被告上海宇孛公司（原名上海宇孛投资管理有限公司）签订《资金管理协议》一份，由被告上海宇孛公司为原告提供1000万元的资金管理服务。合同约定：管理期限自2016年5月13日至2016年8月13日。原告将持有的证券交易账户及密码交由被告上海宇孛公司管理和操作，双方共同监管账户的交易信息。原告承诺在资金管理期间服从被告上海宇孛公司给予的服务指令。被告上海宇孛公司承诺在资金管理期间对资金亏损时进行保本。被告上海宇孛公司保证原告的资金收益每月不低于6%（由3%改为6%），若收益高于6%（由3%改为6%）双方各分得利润的50%。被告李志勇（其与被告上海宇孛公司法定代表人李健晓系父子关系）代表被告上海宇孛公司在协议上签字，并加盖被告上海宇孛公司的公章，张某代表原告在协议上签字，并加盖原告的公章。被告李志勇认可协议约定收益率为不低于6%。同日被告山东中瑞公司将公司的办公楼、宿舍楼、地下车库作为涉案合同的质押并提供担保。2016年6月8日，被告李志勇因向原告借款将第三人的营业执照、公章、资金账户、证券账户及账户内的股票交于原告，为借款提供担保。原告收到以上材料后更改了账户密码，自2016年6月13日开始，原告安排会计张晓颖实际操作第三人的证券账户，接受被告李志勇指示，买卖代号为831329海源达股票，交易主要集中在2016年6月13日及2016年6月20日,8月26日、29日、30日、9月1日买入少量股票，截至2016年9月1日第三人账户持有海源达股票1748000股，成本4838244.25元。2017年7月21日海源达终止其股票挂牌。被告上海宇孛公司在案涉协议签订时的经营范围为投资管理、投资咨询等，2018年6月27日被吊销营业执照。被告上海宇孛公司的股东为被告李志勇（认缴出资额33000000元）、李健晓（认缴出资额30000000元）、张玲秀（认缴出资额20000000元）、林海（认缴出资额10000000元）、董建磊（认缴出资额5000000元）、钟科（认缴出资额2000000元），出资时间为2045年4月20日。一审法院认为，被告上海宇孛公司作为非金融证券机构，接受委托理财，进行股票交易，需取得特许经营资格，其未经国务院证券监督管理机构批准，不具备法定资质，故其与原告签订的资金管理协议无效。被告上海宇孛公司明知自己不具有相应资质，超越经营范围与原告签订资金管理协议，进行股票交易，从而导致合同无效，具有主要过错。但考虑到2016年8月26日、8月29日、8月30日、9月1日原告仍买入少量股票的事实能够证明原告可以在合同到期日转让所持有股票取得价款，原告对因股票停牌造成的损失存在主要过错，且原告认可证券账户由原告会计张晓颖实际操作，接受被告李志勇指示，买卖涉案股票，根据过错相抵原则，被告与原告在本案中应负同等责任。第三人账户持有海源达股票1748000股，因现已停止挂牌交易，无法确定其真实价值，本案不作处理，在条件具备时双方再另行处理。涉案合同造成的损失应按股票的交易成本即4838244.25元计算，原告与被告上海宇孛公司根据过错原则平均分担。被告山东中瑞公司将公司的办公楼、宿舍楼、地下车库作为涉案合同的质押并提供担保，因不动产的属性，不构成物权法规定的质押，不产生相应物权效力，因被告山东中瑞公司同时具有对涉案合同提供担保的意思表示，没有约定具体的担保方式，应视为连带责任保证担保，被告中瑞公司应与被告上海宇孛公司负连带清偿责任。现因被告上海宇孛公司已于2018年6月27日被吊销营业执照，符合法定的解散事由，其股东未到期的认缴出资义务视为到期，在公司对外不能清偿债务时，各公司股东应在各自认缴出资范围内承担补充赔偿责任。综上所述，原告与被告上海宇孛公司签署的《资金管理协议》无效；被告上海宇孛公司应当赔偿原告损失2419122.12元；被告中瑞公司对上述款项承担连带清偿责任；被告李志勇、李健晓、张玲秀、林海、董建磊、钟科在各自认缴的出资范围内对上述款项承担补充赔偿责任，原告的其他诉讼请求不予支持。被告的辩称理由证据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第六十九条、第八十三条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条、第二十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条之规定判决：一、原告邹平盛迦旅游发展有限公司与被告上海宇孛商务服务有限公司于2016年5月13日签署的《资金管理协议》无效；二、被告上海宇孛商务服务有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告邹平盛迦旅游发展有限公司经济损失2419122.12元；三、被告山东中瑞物资有限公司对上述款项负连带清偿责任。四、对第一项上海宇孛商务服务有限公司不能清偿部分，被告李志勇（认缴出资额33000000元）、李健晓（认缴出资额30000000元）、张玲秀（认缴出资额20000000元）、林海（认缴出资额10000000元）、董建磊（认缴出资额5000000元）、钟科（认缴出资额2000000元）在各自的认缴出资范围内承担连带赔偿责任；五、驳回原告邹平盛迦旅游发展有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54762.03元，由原告邹平盛迦旅游发展有限公司负担28610.03元，被告上海宇孛商务服务有限公司、山东中瑞物资有限公司、李志勇、李健晓、张玲秀、林海、董建磊、钟科负担26152元。二审中，上诉人提交证据四份。证据一：海源达公司的工商登记信息。拟证明海源达公司现在是正常经营状态，不存在清算和解散；证据二：《资金管理协议》照片一份。拟证明合同的主体并不是邹平盛迦公司而是张某个人；证据三：上海铝鑫公司的企业信用报告。拟证明上海铝鑫公司的法定代表人为李志勇，经营范围包含金融信息服务；证据四：李志勇以其个人身份和上海铝鑫公司法定代表人身份签署的证明二份。拟证明1.资金管理协议加盖上海宇孛公司公章的事情，李志勇并未取得李健晓的同意，是私自加盖的；2.李志勇将上海铝鑫公司证券账户提供给张某其目的是借款担保并非是履行资金管理协议约定的内容；3.李志勇向张某提供交易海源达公司股票信息系履行的上海铝鑫公司法定代表人职务行为。被上诉人邹平盛迦公司质证认为，上述所有证据均不是新证据，不应采纳。对证据一本身的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，该公司的正常经营与其股票是否有相应价值是两个维度的概念，若上诉人需要证明该股票仍具有交易价值应当有相应的券商在交易基准日评估其价值。海源达的法定代表人及股东系李中华，与李志勇是兄弟关系，张某并不认识李中华，对于山东海源达国际贸易股份有限公司也并不了解，没有理由主动联系李志勇要求投资，因此该证据间接证明合同的履行主体是上海宇孛公司与邹平盛迦公司；对证据二因被上诉人邹平盛迦公司在一审过程中已经通过举证证明合同的实际履行主体是邹平盛迦公司，在此对该证据的真实性关联性均不认可；对证据三的真实性有异议，首先该证据的形式为复印件不具有证据效力，也无法印证该报告内容的准确性真实性，且与本案没有关联性，该证据本身第二页已自认该证据可能存在信息与客观事实不完全一致的情形，因此没有证据效力；对证据四真实性有异议，该证据的真实性无法确认，因被上诉人并非见证证明出具过程的当事人。该证据的形成时间是在二审开庭十日前，李志勇作为案件的当事人，案件审理结果与其有利害关系，出具的证明内容不应作为有效证据使用。被上诉人上海铝鑫公司、李志勇共同质证认为，这四份证据都是真实的，对证明的事情没有异议，同意上诉人的举证意见。原审被告董建磊、钟科共同质证认为，对真实性没有异议，同意上诉人的举证意见。被上诉人邹平盛迦公司申请证人张某出庭作证。张某证明一审中出具的声明是其自己写的，内容是真实的。邹平盛迦公司认为，证人在一审期间所作的陈述真实，与案件待证事实有关联性，应该采纳。其陈述其是代表公司签订合同，可以证实邹平盛迦公司原告主体适格，另外其当庭陈述明确了解上海宇孛公司为案件的合同方，应作为合同的当事人。被上诉人李志勇质证认为，认可是张某自己书写的，但是我对内容有意见，我当时只知道张某，不知道有邹平盛迦公司，一直到一审起诉时我才知道。上诉人林海质证认为，李志勇和张某使用上海宇孛公司签订的合同，实际操作是使用上海铝鑫公司操作，我们股东都不知道，李志勇和张某存在欺诈或者诈骗上海宇孛公司行为。根据张某所述，声明是邹平盛迦公司律师指示，并非证人真实意思表示，因此从该声明不能证明张某是职务行为，根据张某二审中的陈述，其与李志勇签订资金管理协议时并未查看李志勇是否获得上海宇孛公司的授权，而且其陈述具体履行是其与李志勇个人，因此资金管理协议不能作为上海宇孛公司的真实意思表示，也不能作为邹平盛迦公司具有原告适格主体的证据，证人系邹平盛迦公司的员工，其证言的真实性受邹平盛迦公司的影响，其真实性不能确认。原审被告董建磊、钟科质证认为，证据我不知情，是否是张某写的我不知道。本院认为，上诉人林海提交的证据一、二，各被上诉人及原审被告对其真实性均没有异议，对其真实性本院予以确认，但证据一与本案没有关联性不能作为本案的定案依据。证据二与邹平盛迦公司及李志勇一审中提交的《资金管理协议》是一致的，但不能否定张某签订合同是职务行为。证据三邹平盛迦公司虽然不予认可，但其他当事人包括该证据的相关当事人李志勇、上海铝鑫公司均予以认可，本院对其真实性予以认定。证据四李志勇的证言，不能否定《资金管理协议》加盖上海宇孛公司印章的效力，本院对该证言的证明效力不予认定。对邹平盛迦公司证人张某一审中的证言，张某二审中出庭作证，邹平盛迦公司认可张某代表公司签订及履行涉案资金管理协议，这与邹平盛迦公司提交的银行交易明细相互印证，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案《资金管理协议》乙方签约代表人是张某，甲方签约代表人是被上诉人李志勇，被上诉人邹平盛迦公司及张某均认可张某签署该合同是代表邹平盛迦公司，因此邹平盛迦公司主张其是本案合同一方当事人，本院予以确认。李志勇身兼被上诉人上海铝鑫公司的法定代表人和被上诉人上海宇孛公司的股东，且与担任上海宇孛公司法定代表人的被上诉人李健晓系父子关系，其完全符合代表两公司履行职务的条件，其代表上海宇孛公司与被上诉人邹平盛迦公司签订《资金管理协议》加盖了上海宇孛公司的公章，应系上海宇孛公司作出的意思表示，对上海宇孛公司有约束力。李志勇一审中承认其向邹平盛迦公司借款50万元转给刘峰，取回上海铝鑫公司的营业执照、公章、资金账户、证券账户、机构代码等交付给邹平盛迦公司，结合李志勇与上海宇孛公司、上海铝鑫公司的关系以及其作为涉案《资金管理协议》的经办人的事实，其向邹平盛迦公司交付上述公司资料、公章等用于履行《资金管理协议》具有高度的盖然性，一审判决对该事实予以认定并无不当，本院予以维持。关于上诉人在本案中的责任本院认为，一审法院是基于上海宇孛公司出现法定解散事由，上诉人等公司股东未尽股东清算义务及股东尚有未到位认缴出资的事实，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条、第二十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条的规定，判决上诉人对本案债务承担相应民事责任的，一审判决依据充分，处理得当，本院予以维持。综上，上诉人林海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54762.03元，由上诉人林海负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  高国强审判员  张 雷二〇二〇年六月十六日法官助理宋蕾蕾书记员张霞