江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4301号上诉人（原审被告）：江苏国致文化发展有限公司，统一社会信用代码91320106MA1XAAYR8J，住所地在南京市鼓楼区华严岗1号A座2楼。法定代表人：王文倩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程勇，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱光月，北京市京师（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：南京圣龙文化传媒有限公司，统一社会信用代码91320115302722586J，住所地在南京市江宁区东山街道天印大道388号书香名苑22幢101室。法定代表人：谷圣龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王羲婷，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李刚，男，该公司员工。上诉人江苏国致文化发展有限公司（简称国致公司）因与被上诉人南京圣龙文化传媒有限公司（简称圣龙公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初14037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国致公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判国致公司支付圣龙公司1624.5元；2.本案一、二审诉讼费用均由圣龙公司负担。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序。1.一审法院未在法定期限内向国致公司送达最新起诉状。国致公司于2019年11月19日收到王羲婷诉国致公司合同纠纷一案起诉状，并据此进行答辩。但庭审当日，圣龙公司宣读的起诉状不仅主体不同，诉讼请求及理由也有较大变更。经一审法院释明后国致公司得知，王羲婷系圣龙公司员工，在以自己名义起诉时，被一审法院告知不具备诉讼主体资格，后又重新提交以圣龙公司名义出具、内容大幅变更的起诉状。但一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告”的规定，未向国致公司重新送达，导致国致公司基于此前收到的起诉状进行答辩及庭审准备。2.一审法院默许旁听人员多次打断庭审。王羲婷系圣龙公司员工，经授权代理圣龙公司出庭，国致公司予以认可。但在庭审过程中，圣龙公司另一员工李刚作为旁听人员，在未获圣龙公司授权的情况下，多次未经法庭允许擅自发言、多次打断国致公司发言，甚至从旁听席移至原告席代表圣龙公司进行诉讼，严重扰乱庭审秩序，并影响国致公司正常开展应诉活动，一审法院不仅未制止，还将其发言记入庭审笔录，违反法律规定。二、一审判决认定事实不清。1.根据双方确认的《报价单》第一条及《促销兼职管理制度》第四条可知，周六至周日全天工作时间单人次150元。2019年11月9日（周六），共9人提供了半天的促销服务，按照双方约定，该9人的兼职报酬应为150元的一半即75元，但一审法院以国致公司变更了合同约定，加之组织促销员参加活动包含较为复杂的人工成本，不能简单按照时间对等金额计算为由，酌定按135元计算该9人的兼职报酬，不符合约定。双方只约定了结算标准，并未约定国致公司周六和周日不可聘请半天兼职人员。《商务活动合作合同书》第3.2条、第3.3条亦明确，国致公司在本活动执行全程中有权随时对圣龙公司的工作进行监督、指导、提出合理的修改意见，有权根据项目需要对圣龙公司方案、场地场次、聘用人员等进行合理调整。因此，国致公司于2019年11月9日（周六）根据项目需要聘请9名半天兼职人员并非是对合同约定的变更，而是行使自身合同权利。2.《促销兼职管理制度》第三条第1款规定，临时促销员的考勤制度为，上班照片（每天会有手势）加下班照片（照片要体现陈列和个人全身照片），没有的扣除兼职当日工资20%。2019年11月9日（周六），圣龙公司只提供了一组上班照片，未提供下班照片。按照约定，应当扣除当日工资的20%。3.根据《促销兼职管理制度》第三条第5款规定，工作期间严禁脱岗，离岗必须报备，需同意后方可离开，离开岗位超过20分钟视为脱岗，当日兼职工资扣除。2019年11月8日（周五），圣龙公司在未向国致公司报备说明的情况下，提前半小时结束宣传促销活动。按照约定，应当全额扣除当日工资。圣龙公司辩称，1.圣龙公司一审中未违反法定程序，李刚陈述意见系经主审法官许可所为。2.双方合同约定开展为期一个月的合作，但国致公司实际仅提出两日的活动要求，更改了合同，且未书面告知圣龙公司，严重违反合同约定。3.国致公司未经圣龙公司同意，擅自调配促销员，违约在先，导致圣龙公司的用工成本有所增加。在促销活动执行过程中，国致公司未按约进行监督，部分点位没有物料，违反合同约定。4.关于9人半天的结算标准问题，圣龙公司为国致公司准备兼职人员系按全天计算成本，不可能向兼职人员支付半天费用，且在国致公司单方调换点位时，圣龙公司已电话通知可以调换，但价格不变，国致公司已表示同意。5.不存在提前半小时离岗和没有下班照片的问题，前者系因国致公司负责人称兼职人员可以在无客户情况下将物料放至指定地点后离开，且圣龙公司第二天已利用中午午休时间补了一个小时；后者系因国致公司未送齐物料，不可能按规章制度要求拍摄物料和促销员全身照片，故圣龙公司拍摄的下班照片上没有物料，只有促销员全身。圣龙公司向一审法院起诉请求：国致公司支付圣龙公司推广服务费5393.34元及违约金（自2019年11月14日起至实际给付之日止按日5%计算）。一审法院认定事实：2019年9月27日，国致公司作为甲方、圣龙公司作为乙方签订《商务活动合作合同书》，主要内容为：甲方委托乙方提供人员，开展甲方江苏国致集团南京社区宣传促销活动，活动时间自2019年10月15日至2019年11月14日；此次活动委托费用总额为242050.5元，详细费用构成附件明确：周一至周五1100人次，单人次135元（不含税），周六周日400人次，单人次150元（不含税），应缴税率8.3%；结算方式为，乙方无需制作和准备相关物料，费用组成为兼职的劳务费用、兼职的管理和培训需要以及乙方招募工人的成本，结算时间周期为一周，具体为合作的第二周的周一，乙方向甲方提供上一周实际合作费用及清单，并提供甲方财务付款所需手续材料，甲方需在当周工作日内完成审核确认并付款给乙方；本合同附件报价单为根据合同双方确认的方案和场次规模进行计算后得出，双方可以在公平协商的基础根据实际发生的内容的增减进行费用结算，相关费用调整须以本合同附件形式预先进行书面确认；甲方必须以合同规定的日期范围内支付给乙方，如甲方逾期向乙方结款，甲方需支付乙方欠款5%作为违约金，当甲方逾期付款超过3天，乙方有权单方面暂停合同。《促销兼职管理制度》第四条工作时段规定周一至周五每天14点至18点，周六周日工作时间为全日制10点至18点，休息时间为中午12点至13点半。合同签订后，2019年11月8日（周五），圣龙公司提供促销员19人，半天，按135元/人计算，费用2565元；2019年11月9日（周六），8人全天，费用为1200元（150元×8人），9人半天，圣龙公司称当时与国致公司协商半天也按135元计算，国致公司则称双方没有协商，应当按合同约定减半即75元/人计算。圣龙公司员工李刚与国致公司员工操月胜微信聊天：李刚称“明天暂停，下周你们阚经理说先等等，这周合计两天，半天（135元）一共人数28人，其中周六19人半天，周日9人半天。全天8人（150元），合计36人，合计金额（含税）5418.24元”“你看一下操经理，我周一去送发票”。操月胜回复“好”。2019年11月12日，圣龙公司开具了5418.24元（按8.8%计算的费率）的发票并将活动清单一并交给国致公司。国致公司于2019年11月16日将发票回寄给圣龙公司，并附一份《告知函》，称圣龙公司存在以下违约情况：1.只提供了一个报价单，没有按合同约定提供相关方案；2.没有见到专门团队成员信息；3.地推人员不断变动且人员的相关手续材料也未提供；4.镇江路菜市场午饭后单页和装展架的布袋被人收走，全天安排促销，中午午休2小时无人看管物料；5.圣龙公司提供的结算材料不全；6.露园小区，我司人员前往送物料，发现促销员未到岗，铁路北街广场促销员，在未打招呼的情况下，私自提前半小时下班。国致公司另提供了操月胜与李刚之间微信聊天记录，涉及镇江路菜市场的，李刚回复“好的”；涉及铁路北街的，李刚称“其中南财半小时第二天补”；涉及露园，李刚回复“她有事，不来了”。庭审中，李刚称其亲自补上了那天缺工的人员。关于2019年11月9日排半天班的情况，圣龙公司提供了国致公司向其发送的排班表，但是没有讲明价格；圣龙公司称半天价格按照135元计算是双方电话沟通确认的。一审法院认为，双方签订的《商务活动合作合同书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制规定，合法有效，当事人应依约履行。首先，关于结算问题，双方争议焦点在于2019年11月9日当天9人半天是按135元计算还是按150元减半计算。合同约定周六工作时间为全日制10点至18点，休息时间为中午12点至13点半，但是国致公司要求圣龙公司按照半天时间开展促销活动，此举变更了合同约定，对于价格双方均未提交证据证明自己主张，国致公司直接主张按照150元减半计算看似公平合理，但是忽略了本案履行标的的特殊性，即圣龙公司提供的是促销员服务，组织促销员前来参加活动，包含较为复杂的人工成本，不能简单按照时间对等金额计算，故一审法院认为圣龙公司陈述更具合理性，即便双方未能达成一致，一审法院也酌定应按照135元计算。所以，圣龙公司提供促销活动总费用为4980元，根据合同约定，圣龙公司向国致公司开票，增加8.3%的税费，共计5393.34元。合同约定如国致公司逾期结款，则需支付欠款金额的5%作为违约金。圣龙公司在活动结束后，向国致公司提交的发票税率按照8.8%计算，国致公司以此作为拒付理由之一未付款具有一定合理性；关于合同履行部分，圣龙公司确也存在履行瑕疵。根据应付款金额5393.34元按5%计算的违约金为269.67元，一审法院根据双方合同履行过错情况，酌定为200元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、江苏国致文化发展有限公司于判决生效之日起五日内支付南京圣龙文化传媒有限公司5393.34元、违约金200元，共计5593.34元；二、驳回南京圣龙文化传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费105元，因适用简易程序减半收取52.5元，由圣龙公司负担30元，由国致公司负担22.5元。二审期间，国致公司提交以下证据：1.起诉状两份、快递单查询明细一份，拟证明国致公司一审中仅收到一份起诉状；2.一审法院庭审笔录一份，拟证明一审法院将旁听人员发言记入笔录，违反法定程序。圣龙公司质证认为：对证据1中两份起诉状真实无异议，不清楚快递单查询明细的情况及国致公司收到起诉状的份数；对证据2真实性无异议，但不认可国致公司的证明目的。国致公司二审明确，没有下班照片问题系针对2019年11月8日促销活动，并非上诉状所载2019年11月9日。圣龙公司当庭出示其员工李刚于2019年11月8日向260×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、260×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送的电子邮件，拟证明圣龙公司已向国致公司提交2019年11月8日19名促销员的下班照片。国致公司质证认为：对真实性无异议，虽有下班照片，但铁路北街广场的促销员提前半小时下班。本院认证意见：国致公司提交的证据1中快递单查询明细与一审法院相应快递单相互印证，双方对其他证据的真实性均予以认可，故本院对双方提交证据的真实性均予以确认，因均涉及本案争议焦点，故上述证据的关联性和证明目的在后文综合分析认定。对一审法院认定事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，2019年11月18日，王羲婷作为原告向一审法院提起诉讼，起诉状载明被告为国致公司，诉讼请求为：1.国致公司按合同将推广服务费5418.24元结算给王羲婷；2.国致公司支付逾期付款违约金812.736元。2019年12月10日，圣龙公司作为原告提交起诉状，被告为国致公司，诉讼请求为：1.国致公司按合同将推广服务费5418.24元结算给圣龙公司；2.国致公司支付逾期付款违约金6772.8元。一审法院于2019年12月10日立案受理。两份起诉状事实和理由部分的差别在于，原告的名称、违约期间、国致公司违约给原告造成的损失金额、违约金金额，其余均相同。2019年12月30日，一审法院开庭审理本案，圣龙公司当庭将诉讼请求变更为现诉请，国致公司当庭予以答辩。国致公司二审陈述，其一审中未要求重新指定答辩期，针对两份起诉状的答辩意见，不同点在于王羲婷不具有原告主体资格。《促销兼职管理制度》第三条第1款规定，临时促销员的考勤组成为，上班照片（每天都会有手势）加下班照片（照片要体现陈列和个人全身照片），没有扣除兼职当日工资20%。第三条第5款规定，工作时间严禁脱岗，离岗必须报备，需同意后方可离开，如果离岗超过20分钟视为脱岗，当日兼职工资扣除。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.一审法院审理程序是否存在严重违法情形；2.国致公司应付费用的金额如何认定，包括周六半日计费标准、应否扣除周五提前半小时离岗及没有下班照片所致扣款金额，以及扣款金额如何认定。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，国致公司主张一审法院未向其送达圣龙公司起诉状、将旁听人员发言记入庭审笔录，即使该主张属实，因国致公司一审中已当庭发表答辩意见，且其二审表示就两份起诉状的答辩差异在于原告主体资格，而本案原告已非国致公司不认可的王羲婷。因此，一审法院审理程序虽存在瑕疵，但并非导致案件应予发回重审的严重违反法定程序情形，国致公司据此主张本案发回重审，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，国致公司主张周六半日工资标准应为75元每人，周五铁路北街广场促销员提前半小时离岗，应扣除当日所有费用，且该日没有下班照片，应扣除当日20%费用。首先，关于2019年11月9日半日计费标准问题。虽然当日部分促销员工作半日，但国致公司合同经办人操月胜在圣龙公司员工李刚当日发送周五周六两日费用明细及总额时，并未就周六半日按135元标准收费提出异议，国致公司在其后的告知函中亦未提及该问题，故圣龙公司主张双方就周六半日计费标准已协商一致为135元每人，具有事实根据，本院予以采纳。其次，关于2019年11月8日铁路北街广场促销员提前半小时离岗问题。圣龙公司员工李刚在微信聊天记录中对此予以认可，并表示第二天补半小时，但该公司并未举证证明该半小时已补上，故国致公司主张铁路北街广场促销员提前半小时离岗，具有事实根据，本院予以采信。关于该问题应扣费金额，根据圣龙公司二审当庭出示的邮件所附照片，该日铁路北街广场有一个促销员，故当日委托费用为135元，因《促销兼职管理制度》第三条第5款（脱岗超过20分钟扣除当日兼职工资）具有违约责任性质，一审法院已在违约金金额中考量了圣龙公司的瑕疵履行情况，故国致公司再要求扣除当日费用，于法无据，本院不予采纳。再次，关于2019年11月8日没有下班照片问题。圣龙公司二审中已当庭出示该日全部19人下班照片，国致公司对此并无异议，故国致公司主张按《促销兼职管理制度》第三条第1款扣除当日20%费用，缺乏事实根据，本院亦不予采纳。综上所述，国致公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由国致公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年六月二十九日法官助理 沈 林书 记 员 石晓英