北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1756号上诉人（原审原告）：北京小壕科技有限公司，住所地北京市密云区。法定代表人：曹伟，董事长。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：谢峥，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京古北水镇旅游有限公司，住所地北京市密云区。法定代表人：李建光，董事长。委托诉讼代理人：李雨辰，北京市环球律师事务所律师。上诉人北京小壕科技有限公司（简称小壕公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5129号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：小壕公司。2.注册号：14073132。3.申请日期：2014年2月26日。4.核准公告日期：2015年4月28日。5.专用期限至2025年4月27日。6.标志：7.核定使用商品：第25类（类似群2501-2505；2507-2512）服装;内衣;帽子（头戴）;手套（服装）;领带;腰带;皮带（服饰用）;短袖衬衫;袜;鞋（脚上的穿着物）。二、其他事实2018年1月16日，北京古北水镇旅游有限公司（简称古北水镇公司）向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）对诉争商标提出无效宣告请求，并提交了古北水镇国际休闲旅游度假区项目建设相关文件、国家图书馆检索的国内媒体关于“古北水镇”的报道、古北水镇公司及小壕公司的企业信用信息、法院在先判决及商品照片、服装采购合同等。小壕公司的营业执照显示，该公司于2014年2月12日成立时，经营范围包括技术推广、专利转让、商标转让与代理服务、版权转让与代理服务、著作权代理服务等。小壕公司提交了原国家工商行政管理总局商标局作出的《关于对商标代理机构申请商标注册的审查决定的说明》，“具体决定”中明确“对2014年5月1日前商标代理机构以自己名义在代理服务外提出的商标注册申请，没有作出受理决定的，我局根据修改后的商标法实施条例第八十七条作出不予受理的决定；已经根据修改前的商标法发出受理通知书的，我局在商标审查阶段依据修改后的商标法第十条第一款第八项、第十九条第四款的规定作出驳回决定。在审查时，我局依据商标代理机构备案数据库判断商标注册申请人是否为商标代理机构。如未在商标局备案的商标代理机构申请注册的商标被初步审定或被核准注册，任何人可以通过异议程序或商标注册无效宣告程序要求不予核准商标注册或宣告该注册商标无效。”2019年1月15日，商标评审委员会作出商评字[2019]第11331号《关于第14073132号“古北水镇”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：第一，小壕公司自认其经营范围中曾包含商标转让与代理服务，后于2016年11月21日作了变更登记，去除此项服务。诉争商标核定使用的第25类商品不属于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十九条第四款规定的代理服务，故诉争商标的注册已构成2013年商标法第十九条第四款禁止的情形，虽然小壕公司已删除了商标转让与代理服务这一经营项目，但事后对经营范围的变更不能否定诉争商标核准注册时小壕公司属于商标代理机构这一事实。第二，诉争商标的注册不属于2013年商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，亦不违反该法第四十四条第一款的规定。商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。小壕公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，小壕公司表示诉争商标申请时，2013年商标法尚未生效，诉争商标的注册程序合法，其未向商标局备案，未实际经营商标代理业务，且古北水镇公司提出诉争商标无效申请时，其经营范围中已不包括商标代理业务。国家知识产权局表示，最高人民法院于2018年9月28日作出（2018）最高法行申1518号行政裁定（简称第1518号裁定），针对小壕公司就本院作出（2017）京行终3328号行政判决（简称第3328号判决）提出关于2013年商标法第十九条第四款适用等理由的再审申请，经审查认为小壕公司申请再审的理由不成立，驳回小壕公司的再审申请。北京知识产权法院认为，虽然诉争商标申请注册时，2013年商标法尚未施行，但该商标核准注册日是在该法施行之后，因此，本案适用2013年商标法第十九条第四款的规定。是否在商标局备案并非认定商标代理机构的必要条件，小壕公司后续变更经营范围的事实，不影响其申请注册诉争商标时属于商标代理机构的认定，故诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第十九条第四款的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回小壕公司的诉讼请求。小壕公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定，其主要理由为，小壕公司申请注册商标时，2013年商标法尚未施行。商标局于2014年12月30日发布的《关于对商标代理机构申请商标注册的审查决定的说明》明确了“在审查时，我局依据商标代理机构备案数据库判断商标注册申请人是否为商标代理机构”。小壕公司未向商标局备案，可以正当注册诉争商标，古北水镇公司对诉争商标提出无效宣告时，小壕公司的经营范围已不含商标代理，故诉争商标的申请注册不违反2013年商标法第十九条第四款的规定。国家知识产权局及古北水镇公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，小壕公司向本院提交了开庭审理申请书，理由主要包括原审诉讼中开庭更换主审法官未及时告知小壕公司、古北水镇公司的代理律师乔平与原审诉讼承办法官为前同事关系，影响公正审理；诉争商标不违反2013年商标法第十九条第四款的规定等。经查，原审诉讼中古北水镇公司撤销了对乔平的委托。原审庭审中，小壕公司对更换承办法官以及古北水镇公司代理律师与承办法官为前同事关系提出质疑，合议庭当庭告知该案未更换承办法官，以及承办法官与乔平虽曾为前同事，但并未在同一部门共事。后小壕公司当庭表示对原审合议庭成员不申请回避。小壕公司曾将乔平与第3328号判决的一审承办法官为前同事作为该案申请再审的理由之一，第1518号裁定认为，仅仅是曾经的同事关系并非当然的法定回避理由，还需具备法律规定的“可能影响公正审理”的条件，小壕公司该项申请再审理由不能成立。上述事实，有小壕公司提交的申请书、第1518号裁定、原审庭审光盘等在案佐证。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定，人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。经审查，小壕公司在二审诉讼期间未提出新的事实、证据，也未提出新的理由，故对其要求变更为开庭审理的申请，本院不予准许。原审诉讼中，古北水镇公司曾委托乔平为代理人，后撤销对其委托，且原审承办法官已当庭告知其与乔平未曾在同一部门共事，小壕公司对原审合议庭成员未提出回避申请，也未主张原审诉讼存在“可能影响公正审判”的其他情形，故小壕公司提出的此项理由缺乏依据。诉争商标于2015年4月28日经核准注册，故本案应适用2013年商标法。2013年商标法第十九条第四款规定，商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。已经备案的从事商标代理业务的主体、工商营业执照中记载从事商标代理业务的主体、以及虽未备案但实际从事商标代理业务的主体，均属于2013年商标法第十九条第四款规定的商标代理机构。本案中，小壕公司成立于2014年2月12日，核准登记的经营范围包括商标转让与代理服务等，后于2016年11月21日变更经营范围，去除商标转让与代理服务。可见，直至诉争商标核准注册时，小壕公司的经营范围包括商标代理业务，属于商标代理机构。后小壕公司经营范围的变化并不影响此认定。至于商标代理机构的备案问题，小壕公司仅强调《关于对商标代理机构申请商标注册的审查决定的说明》中“在审查时，我局依据商标代理机构备案数据库判断商标注册申请人是否为商标代理机构”，但此说明还明确了“如未在商标局备案的商标代理机构申请注册的商标被初步审定或被核准注册，任何人可以通过异议程序或商标注册无效宣告程序要求不予核准商标注册或宣告该注册商标无效。”因此，是否在商标局备案并非认定商标代理机构的唯一条件。小壕公司申请注册诉争商标，违反了2013年商标法第十九条第四款的规定，原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以确认。小壕公司的相关上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。小壕公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京小壕科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二〇年六月二十四日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯