贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终2977号上诉人（原审被告）：彭华，男，1983年10月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人:雷念锦，贵州佳信律师事务所律师。执业证号：1520320161195500。被上诉人（原审原告）：史雪荣，男，汉族，1960年12月22日出生，住浙江省嵊州市。委托诉讼代理人：竺泳锋，浙江沐尘律师事务所律师。执业证号：13301201610874926。原审第三人：贵州好房多房地产经纪有限公司，住所地:贵州省贵阳市南明区玉厂路166号玉山碧苑5号楼负1层1号。法定代表人：李平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：向桥风，该公司员工。上诉人彭华因与被上诉人史雪荣、原审第三人贵州好房多房地产经纪有限公司（以下简称好房多经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初5403号判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭华上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：即便上诉人彭华未按约向被上诉人支付定金，其行为也不应当视为违约。支付房款的条件未成就，上诉人未支付房款的行为不构成违约。二、上诉人在一审中抗辩其不存在违约，不应当承担违约金。该抗辩实际上是对被上诉人所主张的违约金责任的根本性否定，应视为其已经提出了违约金过高的抗辩。2018年6月1日，被上诉人将房屋以高于与上诉人成交价的价格卖给案外人，被上诉人并无实际损失。在此情况下，上诉人要承担45万元的高额违约金，一审判决有违客观事实，显失公允。恳请二审法院依法查明相关事实后，支持上诉人的上诉请求。被上诉人史雪荣辩称，一审判决认定上诉人“在履行期限届满前以自己行为表明不履行主要债务，构成违约”定性准确，与事实相符。双方签订的合同已约定“乙方违约不买，则定金不予退还，另应付房款金额30%支付甲方违约金，并承担本次交易产生的全部费用”。该约定清楚，一审认定的违约金金额符合合同约定，于法有据。恳请二审法院驳回上诉人请求，维持一审判决。原审第三人好房多经纪公司述称，竺泳锋和史雪荣一起来公司，和彭华见了面，但彭华不愿意买房，被上诉人才委托我公司将案涉房屋卖给案外人。史雪荣向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认原告与被告、第三人签订的《房屋买卖居间合同》已于2018年5月4日解除；2、判决被告向原告支付违约金45万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年5月1日，原告史雪荣作为甲方与被告彭华作为乙方、第三人好房多经纪公司作为丙方，签订了《房屋买卖居间合同》，约定原告将其位于中铁·逸都国际Ａ组团二期Ａ-47栋1-2-1号房屋卖给被告，成交价1500000元，乙方应于合同签订之日交纳购房定金200000元。第一期房款（含定金）640000元，乙方于甲方向银行还款当日之前向甲方直接支付，余款860000元由乙方向银行申请办理住房贷款，贷款发放后，乙方授权银行一次性支付给甲方。合同还约定了违约责任，甲方中途违约不买，甲方应在违约之日双倍返还定金给乙方，乙方另按已收房款金额30%支付乙方违约金和退还乙方已付房款，并承担本次交易产生的全部费用；如乙方违约不买，则定金不予退还，另案应付房款金额30%支付甲方违约金，并承担本次交易产生的全部费用。逾期超过60个工作日（另有约定除外）即视为违约，履约方有权解除合同。其他补充条款：乙方于2018年5月2日将到贵阳公证处核查甲方公证书属真实有效，乙方于当日将购房定金200000元立即支付到甲方名下。另查明，原告认为被告迟迟不支付定金及房款，并明确表示不购买原告的房屋，便于2018年6月1日与案外人王晓能签订了房屋买卖合同，将案涉房屋以1600000元的价格卖给了案外人王晓能，并于2018年7月中旬办理了案涉房屋的过户手续。双方因此发生争议，原告诉至一审法院。庭审中，法庭向被告释明被告仅主张未违约不承担违约金，如存在违约，对违约金由释明意见，被告陈述没有意见。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告史雪荣与被告彭华、第三人好房多经纪公司于2018年5月1日签订的《房屋买卖居间合同》，系各方的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，对合同签订各方均有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。本案的争议焦点为：被告彭华是否违约？应否承担违约责任？依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，根据合同约定，被告应于2018年5月2日支付定金200000元，但原告一直以需核实原告公证书真实性等理由未向原告支付定金，根据原告提交的证据可证实原告多次通知被告与其协商房款支付事宜，被告却在无确切证据证实原告存在不能履行合同的情形下一直未向原告支付定金，可视为在履行期限届满之前以自己行为表明不履行主要债务，构成违约，原告有权解除合同，一审法院对原告诉请解除合同予以支持。但因原告未举证证明其于2018年5月4日通知被告解除合同，故解除时间并非原告诉请的2018年5月4日。至于原告诉请的违约金450000元，系双方合同约定的总房款的30%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，违约金的调整需当事人向人民法院提出请求，经一审法院向被告释明，被告未提出调整请求，人民法院不得主动调整，故对原告的诉请，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告史雪荣与被告彭华、第三人贵州好房多房地产经纪有限公司于2018年5月1日签订的《房屋买卖居间合同》；二、被告彭华于本判决生效之日起十日内向原告史雪荣支付违约金450000元。案件受理费8150元（原告已预交），由被告彭华负担。本院二审期间，双方当事人没有新证据提交，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出定金条款未生效，其未支付定金的行为，不应视为违约的上诉主张。根据双方的合同约定，上诉人彭华应在合同签订之日交纳购房定金200000元，但实际履行中，上诉人并未支付定金。根据《中华人民共和国担保法》第90条：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”规定，定金条款因上诉人彭华未实际支付，不发生法律效力，但本案不涉及定金罚则的适用问题。因被上诉人要求上诉人承担违约责任依据的是《房屋买卖居间合同》第九条第一项：“……如乙方（上诉人彭华）不买，则定金不予退还，另按应付房款金额30%支付甲方（被上诉人）违约金，并承担本次交易产生的全部费用”的约定。本案中，造成合同不能履行并解除的原因是因上诉人未能按约支付购房定金。上诉人称未支付定金的原因是对被上诉人出具的授权委托书真实性有异议，需核实委托书的真实性后才能将定金20万元支付给被上诉人。但2018年5月4日被上诉人史雪荣本人亲自来到贵阳，在房屋产权人与其授权委托人均已经到场的情况下，公证授权委托书是否真实对房屋交易的影响已消除。上诉人对案涉房屋的交易事项可与被上诉人史雪荣亲自确认后继续履行合同，但在此情况下，上诉人彭华仍未向被上诉人支付合同所约定的定金，其不支付定金的行为表明其不愿意履行合同约定的主要义务，构成违反合同约定的违约行为。对上诉人的该项上诉主张，不予支持。关于上诉人提出被上诉人的实际经济损失较小，违约金约定过高的上诉主张，因违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，虽被上诉人将案涉房屋及时卖给案外人，且售价高于上诉人与被上诉人之间的交易价格，被上诉人的实际损失较小，但合同未能履行是因上诉人造成。其签订合同后，违背诚实守信原则，怠于履行合同的主要义务，为体现违约金的惩罚性功能及根据公平原则，本院参照双方约定上诉人应交纳的定金为20万元，酌情调整上诉人需支付给被上诉人的违约金为20万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初5403号民事判决第一项，即：一、解除原告史雪荣与被告彭华、第三人贵州好房多房地产经纪有限公司于2018年5月1日签订的《房屋买卖居间合同》；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初5403号民事判决第二项为：上诉人彭华于本判决生效之日起十日内向被上诉人史雪荣支付违约金200000元；三、驳回被上诉人史雪荣的其余诉讼请求。一审案件受理费8150元，由原告史雪荣负担4300元，由被告彭华负担3850元。二审案件受理费8150元，由被上诉人史雪荣负担4300元，由上诉人彭华负担3850元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年六月二十四日法官助理陈瑶书记员陈晓琦