浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0522民初7149号原告：周洪传，男，1961年7月2日出生，汉族，住浙江省富阳市。委托诉讼代理人：王恬悦，浙江世元律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨娜，浙江世元律师事务所律师。被告：浙江广丰建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市东阳江镇政府内。法定代表人：张海高，公司董事长。委托诉讼代理人：蒋亚锋，公司员工。被告：长兴华辰房地产开发有限公司，住所地浙江省长兴县和平镇和兴小区1幢。法定代表人：张惠娣。委托诉讼代理人：王金棠，工程负责人。原告周洪传诉被告浙江广丰建设集团有限公司（以下简称广丰公司）、长兴华辰房地产开发有限公司（以下简称华辰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用简易程序进行了审理，2020年1月16日本院作出（2019）浙0522民初7149号民事裁定书裁定本案中止诉讼，2020年4月9日本院（2019）浙0522民初7149号之二民事裁定书裁定本案恢复审理，于2020年4月17日、2020年5月19日公开开庭进行了审理。原告周洪传的委托诉讼代理人王恬悦、杨娜，被告广丰公司的委托诉讼代理人蒋亚锋，被告华辰公司的委托诉讼代理人王金棠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周洪传向本院提出诉讼请求：1.判令广丰公司支付周洪传工程款4250923.50元，并支付逾期利息（自起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；2.判令被告华辰公司在未付工程款范围内承担支付责任；3.判令二被告承担本案案件受理费、保全费等诉讼费用。诉讼过程中，诉讼请求第1项变更为“判令广丰公司支付工程款6961436.50元，并支付逾期利息（自2020年1月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止）”。事实和理由：2007年，广丰公司从华辰公司处承建鑫和花园一期一标段工程。后周洪传与广丰公司签订了《广丰公司内部承包合同》，约定广丰公司将该项目1-3楼分包给周洪传实际施工。合同签订后，周洪传依约履行了施工义务。2008年鑫和花苑一期一标段工程已如期完工并通过了竣工验收。经双方共同结算，二被告尚欠周洪传工程款4250923.50元。二被告至今未支付，故周洪传诉至法院。广丰公司辩称，周洪传与广丰公司尚未结算，在双方未结算之前，涉案工程款属于广丰公司，周洪传提供的13710513元工程造价结算书，经华辰公司确认后为11000000元，通过法院委托鉴定后，11000000元应按相应比例扣减，周洪传的工程款应扣除7%管理费、财务管理人员工资、律师费、退场费；因华辰公司未支付工程款给广丰公司，所以周洪传不应主张利息；2013年广丰与华辰公司进行了民事调解，周洪传到现在才起诉，本案已过诉讼时效。请求驳回周洪传的诉讼请求。华辰公司辩称，华辰公司和周洪传没有直接的关系，周洪传只是项目经理没有行使经济上的职权，故请求驳回周洪传的诉讼请求。周洪传为证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：1.网页截图一份，证明华辰公司是涉案工程的开发商；2.承包补充合同复印件一份，证明由华辰公司开发建设、由广丰公司承建；3.广丰公司内部承包合同复印件一份，证明广丰公司将项目分包周洪传施工；4.协议书复印件一份，证明周洪传与广丰公司、华辰公司结算的事实；5.情况说明一份，证明广丰公司欠周洪传的金额和情况；6.中标通知书、建设工程施工合同、补充合同、配备表、资格证一组，证明了广丰公司是承包人，何某是广丰公司的项目经理；7.决算书二份，证明周洪传施工造价为13710513元；8.竣工验收记录三份，证明1-3#楼竣工验收时间为2012年1月3日;9.承诺书一份，证明广丰公司承诺返还周洪传0.8%管理费。周洪传提交的上述证据材料，广丰公司对证据1、2、3、4、6、8无异议；对证据5中何某签字真实性有异议，且何某在2018年2月份已离职无权代表公司与周洪传结算；对证据7真实性无异议，但认为以广丰公司名义报给华辰公司后，经华辰公司确认后为1100万元；对证据9由于时间跨度过长，真实性已无法查证，若周洪传能提供原件，则由法院核实，广丰公司作出承诺书中的承诺内容是为了提高承包人的积极性，由于周洪传没有按承诺书约定对涉案工程施工完成，后续工程由广丰公司安排人员进行施工，其已违背了承诺书所约定的内容，故广丰公司对承诺书不予认可。周洪传提交的上述证据材料，华辰公司对证据5、9的真实性不清楚，对其余证据无异议。周洪传提交的上述证据材料，经本院审查后认为，证据1、2、3、4、6、7、8因广丰公司、华辰公司无异议，本院予以认定；证据5结合本院向证人何某所作的询问笔录，真实性本院予以认定；证据9符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。广丰公司为证明其辩驳，向本院提交了再审民事判决书、二审民事判决书及司法审计报告各一份，证明2013年广丰公司和华辰公司进行调解，总工程款为9000多万元，再审中经重新鉴定变成7000多万元。广丰公司提交的上述证据材料，周洪传对其真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为应以结算协议为依据，不应按比例扣减；华辰公司未发表质证意见。广丰公司提交的上述证据材料，经本院审查后认为，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。华辰公司未向本院提交证据材料。为了查明本案事实，2020年5月18日本院向证人何某制作询问笔录一份，证人何某陈述其系广丰公司鑫和花园工程项目经理，周洪传不是广丰公司工作人员，鑫和花园1幢至3幢楼的土建（修修补补的扫尾工作除外）及部分水电安装工程是由周洪传施工的；2012年1月22日、2019年9月10日周洪传向其催讨涉案工程款时其向周洪传出具过情况说明；广丰公司做预算时周洪传总工程款为1300多万元，2012年11月9日经周洪传与广丰公司、华辰公司调解确认为1100万元，签协议书时何某在现场，协议书中的余款（1100万元-6749076.50元）及本人出具给周洪传情况说明中的4250923.50元应扣除双方合同中约定的管理费等费用后再支付给周洪传。为了查明本案事实，本院调取了（2013）湖长和商初字第110号广丰公司诉华辰公司建设工程施工合同纠纷一案中广丰公司提交的《长兴华辰和平新城一期1#-17#楼工程决算书》一份。周洪传对何某询问笔录无异议，对决算书认为1＃-3＃楼所有土建都是周洪传做的，工程造价广丰公司当时报高了。广丰公司对何某询问笔录及决算书无异议，但认为决算书中周洪传的工程造价为1100万元，1＃-3＃楼内墙分户墙、铝合金、屋面周洪传没做，后来广丰公司交给郑水庆等人做的。华辰公司对何某询问笔录及决算书无异议。何某询问笔录及《长兴华辰和平新城一期1＃-17＃楼工程决算书》，经本院审查后认为，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。根据上述采信的证据以及当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：2007年4月26日，华辰公司与广丰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定华辰公司将建筑面积为28881.102平方米的长兴县和平镇和平新城土建及水电安装工程发包给广丰公司施工，合同价款为2166万元。2007年5月华辰公司与广丰公司签订《鑫和花园一期建筑工程承包补充合同》一份，约定华辰公司将长兴县和平镇鑫和花园1#-4#、6#-17#商住楼土建、水电安装及部分附属工程发包给广丰公司施工，土建及水电安装工程的付款办法为：中间验收合格后7日内付70%；竣工验收合格后付20%，同时付清保证金（扣除应扣部分）；审计后7日内除留5%作为保修金外其余部分一次性付清，保修金不计息，保修期满后一个月内付清50%保修金（扣除已发生的维修款），其余保修金于保修期满1年后一个月内付清。2007年，广丰公司与周洪传签订《广丰公司内部承包合同》一份，约定鑫和花苑一期一标段总建筑面积28881.102平方米按施工图和招投标范围内的土建、安装工程由周洪传施工实施承包经营；内部承包形式为在确保完成上缴公司基数的前提下，项目部承包期内结算收入扣除全部成本费用及各类税费后的结余部分由项目经理自助分配，付款办法为广丰公司在本项目的建设方支付出工程款时按7%比例预提承包方应上交的管理费、税金等费用后，根据项目部工程成本结构和计量比例安排使用。2007年8月1日，广丰公司向周洪传出具承诺书一份，承诺涉案工程暂时缴纳给广丰公司的管理费为该工程总造价的7%，为鼓励一标段承包人的积极性，公司承诺在工程完工后公司与承包人进行结算时，返还总造价0.8%管理费。2010年2月19日经广丰公司确认，由周洪传所施工的1#-3#楼土建含预应力管桩工程造价合计为13710513元。2012年9月广丰公司编制《长兴华辰和平新城一期1#-17#楼工程决算书》，确认长兴华辰和平新城一期1#-17#楼工程款合计94209148元（其中1#-3#楼工程土建含预应力管桩工程造价为18476682元，水电安装造价为405000元）。2012年10月20日华辰公司就广丰公司送审的工程决算书确认的工程造价94209148元予以确认。2012年11月9日，周洪传与广丰公司、华辰公司签订协议书一份，约定周洪传承建华辰公司“华辰和平新城一期”1#-3#楼工程项目，经双方确认工程量并对工程造价审核，最终确认为工程款1100万元（包括水电配套安装费40余万元），广丰公司确认已收华辰公司工程款6749076.50元，余款在广丰公司与华辰公司结算后支付周洪传。本院依职权对案涉工程的造价委托浙江正立工程管理有限公司进行鉴定，2019年10月22日该公司确认工程造价为76913650元（其中1#-3#楼工程土建造价为13868380元，安装造价为1287741元）。另查明，鑫和花苑一期一标1#-3#楼竣工时间为2012年1月13日，鑫和花苑一期一标二标工程的竣工验收时间为2013年1月份。双方当事人当庭均认可保修期从竣工验收之日起5年，周洪传同意广丰公司的付款方式同华辰公司的付款方式。再查明，广丰公司与华辰公司及第三人浙江五矿华星进出口有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2019年11月18日，本院作出（2017）浙0522民再17号民事判决书，判决华辰公司应给付广丰公司工程款5590890.25元，2020年4月8日湖州市中级人民法院作出（2020）浙05民终178号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。华辰公司欠付广丰公司的工程款5590890.25元，至今未付。本院认为，华辰公司将鑫和花苑一期一标二标工程发包给广丰公司施工，广丰公司又将其中部分工程的土建及安装工程交由周洪传施工，现涉案项目已经竣工验收合格，故周洪传有权向广丰公司主张涉案工程款。关于周洪传提出其工程款应按照2010年其提交给广丰公司并经广丰公司确认的建筑工程决算书予以计算的主张及广丰公司提出周洪传工程款因法院委托鉴定后1100万元应按相应比例扣减的辩解，经审理查明，2012年11月9日经三方结算，周洪传总工程款为1100万元，因该结算协议系当事人真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，且该金额小于经本院委托鉴定后的1#-3#楼工程土建造价13868380元及安装造价为1287741元的总和，故周洪传总工程款应为1100万元，周洪传的上述主张及广丰公司的上述辩解，本院不予支持。周洪传总工程款1100万元，扣除华辰公司已支付工程款6749076.50元（该款广丰公司扣除7%后剩余款项均已支付周洪传），尚欠工程款4250923.50元，根据周洪传与广丰公司约定扣除7%后支付周洪传，且广丰公司同意结算时返还总造价0.8%管理费，故广丰公司尚欠周洪传工程款4041358.85元（4250923.50元×93%+1100万元×0.8%）。广丰公司主张周洪传工程款还应扣除财务管理人员工资、律师费、退场费，因其未提交证据本院不予支持。关于周洪传主张欠付工程款利息，根据周洪传与广丰公司、华辰公司约定，尚欠工程款待广丰公司与华辰公司结算后支付，根据广丰公司与华辰公司合同约定，审计后7日内除留5%作为保修金外其余部分一次性付清，保修金不计息，保修期（竣工验收之日起5年）满后一个月内付清50%保修金（扣除已发生的维修款），其余保修金于保修期满1年后一个月内付清，即在2019年10月29日前广丰公司应支付周洪传剩余工程款4041358.85元，从2019年10月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至实际履行之日止。关于广丰公司提出本案已过诉讼时效的抗辩，经查，根据周洪传与广丰公司的付款约定，在2019年10月29日前广丰公司应支付周洪传剩余工程款4041358.85元，则本案诉讼时效从2019年10月30日起算3年，2019年11月1日周洪传诉至本院，该案未过诉讼时效，故该抗辩本院不予支持。关于周洪传主张华辰公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉请，本案中，华辰公司将案涉工程发包给广丰公司，广丰公司又将其中部分工程的土建及安装工程分包给周洪传个人施工，周洪传以实际施工人身份要求发包人华辰公司在欠付广丰公司工程款范围内承担责任的诉请，具有法律依据，因华辰公司尚欠广丰公司工程款5590890.25元，华辰公司应在未付工程款5590890.25元范围内承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告浙江广丰建设集团有限公司支付原告周洪传工程款4041358.85元及利息（以4041358.85元为基数，从2019年10月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至实际履行之日止），限于本判决生效后十日内付清；二、被告长兴华辰房地产开发有限公司就上述第一项判决的内容在欠付工程款5590890.25元范围内对原告周洪传承担连带清偿责任；三、驳回原告周洪传的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取30265.03元，财产保全费5000元，合计35265.03元，由原告周洪传承担10000元，由被告浙江广丰建设集团有限公司承担25265.03元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审判员  张周芳二〇二〇年六月十八日法官助理李成毅书记员邵池