山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁行终367号 上诉人（原审原告）曹新兰，女，1946年11月12日出生，汉族，住济南市历下区。 上诉人（原审原告）吉鸣宇，男，1967年7月24日出生，汉族，住济南市历下区。 上诉人（原审原告）吉忠涛，男，1969年4月2日出生，汉族，住济南市历下区。 上诉人（原审原告）吉中苒，女，1974年7月12日出生，汉族，住济南市历下区。 被上诉人（原审被告）济南市历下区人民政府，住所地济南市历下区解放东路99号。 法定代表人李国强，区长。 委托代理人于承凯，济南市历下区住房和城市建设局工作人员。 委托代理人程雅琼，山东元序律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市人民政府，住所地济南市历下区龙鼎大道1号龙奥大厦。 法定代表人孙述涛，市长。 委托代理人王宣东，济南市司法局工作人员。 委托代理人张广鑫，济南市司法局工作人员。 原审第三人吉忠照，男，1971年5月31日出生，汉族，住济南市章丘区。 原审第三人吉中贤，男，1973年11月5日出生，汉族，住济南市章丘区。 原审第三人吉中坤，男，1977年10月8日出生，汉族，住济南市章丘区。 原审第三人吉中爱，女，1957年7月26日出生，汉族，住济南市章丘区。 原审第三人吉忠莲，女，1962年10月3日出生，汉族，住济南市章丘区。 原审第三人吉忠芳，女，1965年9月18日出生，汉族，住济南市章丘区。 原审第三人吉忠好，女，1967年12月20日出生，汉族，住济南市章丘区。 原审第三人吉其厚，男，1944年12月12日出生，汉族，住济南市历下区. 原审第三人王玉凤，女，1943年7月28人出生，汉族，住济南市章丘区。 原审第三人吉忠坚，男，1968年5月12日出生，汉族，住济南市章丘区。 原审第三人吉中强，男，1979年2月24日出生，汉族，住济南市章丘区。 原审第三人吉忠艳，女，1970年10月6日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 原审第三人吉中芹，女，1973年2月13日出生，汉族，住济南市章丘区。 曹新兰等4人因诉济南市历下区人民政府（以下简称历下区政府）、济南市人民政府（以下简称济南市政府）房屋行政补偿及行政复议一案，不服济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01行初680号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：历下区政府于2019年2月28日作出济（历下）政征补字〔2019〕2号《房屋征收补偿决定书》（以下简称2号补偿决定），其中载明：被征收人共同所有的房屋位于历下区运署街55、57号，性质为私有商业用房，实测一层建筑面积52.61平方米，二层52.61平方米，评估单价一层37850元每平方米，二层25738元每平方米。被征收房屋附属物补偿费900元，设备迁移补助费500元，合计人民币1400元。被征收人可选择货币补偿或者房屋产权调换。1.如选择货币补偿，货币补偿金额为3345365元，货币补偿奖励金额为267626.2元（奖励幅度为货币补偿金额的8%），合计人民币3612994元；另由房屋征收部门支付搬迁费3682.7元，搬迁奖励费167268.25元（奖励幅度为货币补偿金额的5%），一次性发放6个月临时安置费22096.2元，一次性停产停业损失费21044元，合计214091.15元。2.如选择房屋产权调换，根据该被征收房屋对应选房档次，征收部门为被征收人提供的产权调换房屋为省粮食局泺源大街片区旧城改造项目配套06的安置房，房屋待建房屋，用途为商业，建筑面积94.14平方米，总价款3454938元，被征收人及权利人应向房屋征收部门支付109573元的房屋产权调换差价；由被征收人及相关权利人自行寻找过渡用房，房屋征收部门支付临时安置费110481元（过渡期限自该户搬迁之月起30个月，按实际过渡期支付临时安置费，具体数额于房屋征收部门交付房屋时结算，多退少补），二次搬迁费7365.4元，搬迁奖励费167268.25元（奖励幅度为货币补偿金额的5%），一次性停产停业损失21044元，合计人民币306158.65元。被征收人须自本决定送达之日起7日内，到历下区零散棚户区改造项目房屋征收现场办公室选择补偿方式，逾期未选择的，由房屋征收部门对被征收人及相关权利人实行产权调换。吉其鹏不服向济南市政府提起行政复议，济南市政府于2019年7月5日作出济政复决字〔2019〕194号《行政复议决定书》（以下简称194号复议决定），维持历下区政府作出的2号补偿决定。吉其鹏不服提起本案诉讼，原审法院予以受理。原审过程中吉其鹏去世，其妻子曹新兰及子女吉鸣宇、吉忠涛、吉中苒作为原告继续参加诉讼。 历下区政府于2018年6月22日作出济历下征字〔2018〕8号《房屋征收决定》（以下简称8号征收决定），并于当日进行了公告，确定对历下区零散棚户区改造项目范围内国有土地上的房屋予以征收，房屋征收部门为历下区住建局，房屋征收实施单位为济南市历下区房屋征收服务中心，项目实施单位为济南历下区城市更新建设发展有限公司，选择货币补偿方式的征收补偿签约期限为2018年7月20日至2018年8月8日（含）；选择产权调换补偿方式的征收补偿签约期限为2018年8月15日至2018年10月13日（含）。征收补偿按照《历下区零散棚户区改造项目房屋征收补偿方案》（以下简称《征收补偿方案》）执行。 《征收补偿方案》规定，征收非住宅房屋的补偿方式，包括货币补偿和产权调换，被征收房屋补偿价格和产权调换房屋价格以征收评估机构评估的价格为准（评估时点为征收决定公告之日）。非住宅房屋被征收人在2018年7月20日至8月8日（含）和2018年8月15日至2018年10月13日（含）搬迁交验空房的或签订征收补偿协议并搬迁交验空房的，按其被征收房屋货币补偿金额的5%给予奖励，非住宅房屋被征收人选择货币补偿的，最高可给予不超过被征收房屋评估价值8%的货币补偿奖励，被征收人选择产权调换的，实行异地安置，地点为省粮食局泺源大街片区旧城改造项目1#号楼一层，安置房源为框剪结构的高层商业楼一层的部分，同时公布了具体户型和价值。 《征收补偿方案》规定，搬迁费按被征收房屋建筑面积计算，非住宅房屋每平方米35元，总额不足2000元的，按2000元计发。因产权调换房屋为期房或现房不能及时交付使用，被征收人需二次搬迁的，房屋征收部门按上述标准支付二次搬迁费。过渡期限内每月的临时安置费按被征收房屋建筑面积计算，非住宅房屋每平方米35元，每月总额不足1500元的，按1500元计发。因房屋征收部门的责任延长过渡期限的，对自行解决周转用房的，自逾期之月起临时安置费增加一倍支付。一次性停产停业损失补偿费按被征收非住宅房屋建筑面积计算，营业、生产用房为每平方米200元，其他非住宅用房为每平方米150元。被征收房屋的附属物按照《实施细则》，根据附属物的结构、建筑标准、成新等因素进行评估确定。被征收人或房屋装修部分的补偿金额由评估机构根据装修档次和成新评估确定，按评估结果进行补偿。该方案同时包括以下附件：1.征收房屋附属物补偿标准；2.征收房屋设备迁移补助费标准；3.征收树木补偿标准。 原审法院还查明：2018年2月28日，济南市城市更新局发布《关于协商选定历下区零散棚户区改造项目房屋征收预评估机构的公告》，告知自该公告发布之日起10日内，拟征收范围内被征收人可以协商选定2家具有相应资质的房地产价格评估机构，负责历下区零散棚户区改造项目的征收预评估工作，并告知本市有相应资质的房地产评估机构目录已在济南市房屋征收信息网http:www.jnsfwzsxxw.gov.cn/公布。 2018年3月12日，大明湖街道办事处出具书面材料，证明项目被征收人在协商期内自行协商选定了山东众合房地产土地评估咨询有限公司（以下简称山东众合公司）、山东广和房地产土地评估咨询有限公司作为预评估机构。同日，历下区住建局向济南市城市更新局出具情况说明，请求对预评估机构选定结果予以公示。2018年3月15日，济南市城市更新局发布《历下区零散棚户区改造项目房地产预评估机构选定结果公告》。 2018年6月25日，济南市城市更新局发布《关于确定历下区零散棚户区改造项目房屋征收评估机构的公告》，就将预评估机构转为正式评估机构事项征求被征收人意见，征求意见期限三天。预评估机构转为正式评估机构后，于2018年7月27日作出《历下区零散棚户区改造项目被征收非住宅房屋价格评估说明》，确定被征收非住宅房屋以及用于产权调换商业房屋初步评估结果，并在征收范围内进行了公告。 原审法院另查明：济南市历下区运署街55、57号房屋登记在吉其鹏、吉其湘等四人名下（共有权证号自历007305至历007307），证载面积104.29平方米，实测面积105.22平方米，证载用途为商业，位于8号征收决定范围内。上述房屋占用的土地，系吉其鹏长辈建国前从私人手中购买取得。 2018年7月29日，吉其鹏等四人签署涉案房屋《空房验收单》。2018年8月2日，山东众合公司出具非住宅房屋征收估价报告，以2018年6月22日为价值时点，确定涉案房屋一层评估单价37850元每平方米，二层评估单价25738元每平方米，评估对象总价值3345365元。该评估报告同时载明，评估价值中包含土地价值，土地面积按照证载房屋基底面积1.2倍进行评估，因土地类型为商业划拨，故扣除国有土地使用权中的政府收益部分。 2018年8月2日，吉其鹏等领取涉案房屋分户估价报告，并向山东众合公司申请复核评估。8月18日，山东众合公司作出回复，维持原评估结果。吉其鹏又于9月5日申请复核鉴定，并于9月7日自愿选择了评估专家。2018年9月17日，济南市国有土地上房屋征收和拆迁评估专家委员会作出鉴定意见，认定评估报告估价程序、估价依据、估价假设、估价技术路线、估价方法选用、参数选取、估价结果确定方式基本符合《房地产估价规范》及《国有土地上房屋征收评估办法》、《济南市国有土地上房屋征收评估技术规范（试行）》的规定，报告中部分文字表述存在瑕疵，但对估价结果无实质影响。 2019年2月27日，历下区国有土地上房屋征收拆迁工作审批小组召开专题会议，研究对历下区零散棚户区改造项目吉其鹏等五户作出房屋征收补偿决定。2019年2月28日，历下区政府作出2号补偿决定，并在征收范围内进行了公告。 原审法院再查明：吉其鹏不服8号征收决定，于2018年12月6日向提起行政诉讼。原审法院于2019年2月18日作出（2018）鲁01行初1216号行政判决，驳回了吉其鹏的诉讼请求。吉其鹏向山东省高级人民法院提起了上诉。山东省高级人民法院于2019年10月9日作出（2019）鲁行终666号行政判决，驳回上诉，维持原判。 吉其鹏不服2号补偿决定，向济南市政府申请行政复议。济南市政府于2019年4月8日收到行政复议申请，于4月11日受理，并通知历下区政府提出答复，历下区政府于4月19日提交行政复议答复。2019年5月31日，济南市政府通知吉忠照等十三人作为第三人参加复议,后于2019年6月6日作出延期审理通知，于2019年6月24日召开听证会，于7月5日作出194号复议决定，并于同日邮寄给各方当事人。 原审法院最后查明：庭审过程中，评估机构工作人员出庭说明评估价值形成过程如下：第一步，测算出涉案商业房产在房地合一情况下的综合市场单价34084元每平方米；第二步，以出让商业用途的国有建设用地使用权的市场价值乘以百分之四十，测算出政府收益每平方米2290元；第三步，测算出涉案商业房产综合评估单价34084-2290=31794元每平方米；第四步，经过楼层系数的调整，第二层取第一层的68%，第一层的单价是31794*2再除以1.68，测算估价对象一层价值是37850元每平方米，第二层市场价值是25738元每平方米。 原审法院认为：涉案房屋已被8号征收决定征收，吉其鹏与房屋征收部门在签约期限内未达成协议，历下区政府有权作出2号补偿决定。因8号征收决定的合法性已经得到生效判决的确认，原审法院可以就2号补偿决定的合法性进行审理。围绕2号补偿决定的合法性问题，确定四个审理的焦点问题：第一、涉案房屋占用土地是否为国有划拨用地；第二、涉案分户评估报告能否采用；第三、2号补偿决定是否公平；第四、两被诉行政行为程序是否合法。 一、关于第一个审理的焦点问题，即涉案房屋占用土地是否为国有划拨用地。 涉案房产系被征收人长辈建国前购买的私产，因建国前实行土地私有制，被征收人长辈一并取得了对房屋占用土地的所有权。建国后我国进行土地改革，1956年中共中央书记处《关于目前城市私有房产基本情况及社会主义改造的意见》中规定，“一切私人占用的城市空地、街基地等地产，经过适当办法，一律收归国家”，从而实现了城市土地的全面国有化，至于城市国有土地的使用，“由当地政府无偿拨给使用，均不必再缴租金”。根据上述规定，涉案房产占用范围内的土地，由政府在城市土地国有化改革完成后，无偿划拨给被征收人长辈继续使用。1979年之后，我国逐步建立了城市土地有偿使用制度，城市国有土地分为无偿划拨和有偿使用两种，有偿使用应当缴纳土地使用权价款，因不存在1979年后缴纳土地使用权价款的证据，涉案土地性质仍然为国有划拨用地。 二、关于第二审理的焦点问题，即涉案分户评估报告能否采用。 涉案分户评估报告由山东众合出具，该机构由被征收人在预征收阶段协商选定，并经被征收人同意后转为正式评估机构，产生程序符合法律规定。 涉案评估报告估价师签名和印章，载明的评估价值时点为房屋征收决定公告之日，并载明了房屋和土地用途、建筑面积和层数等基本情况、估价依据和一二层评估单价和总价，房屋土地用途和房产证记载的一致，建筑面积和层数也与实测的一致，估价依据均合法有效。评估考虑了土地权益状况，“土地面积按照证载房屋基底面积1.2倍进行评估”，因涉案房屋为非住宅房屋，土地为国有划拨土地，评估机构根据《济南市国有土地上房屋征收评估技术规范（试行）》（济建发[2013]15号）第三十一条关于“征收评估时涉及的被征收非住宅房屋的合法用地为划拨时，应将其占用的合法用地国有土地使用权中包含的政府收益部分予以扣除”的规定，扣除相应政府收益并无不当。故该报告形式上符合法律规定。 根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条的规定，“对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。”涉案评估报告作出次日，即送达吉其鹏，吉其鹏也先后申请了复核评估和鉴定，复核评估和鉴定均维持了评估结果。吉其鹏在诉讼中继续对评估结果提出异议，无确凿证据表明评估结果侵害其合法权益，对其异议不予支持，对评估报告结论予以采信。 三、关于第三个审理的焦点问题，即2号补偿决定是否公平。 2号补偿决定给被征收人提供了货币补偿和相应奖励费用，同时提供了产权调换房屋，给被征收人提供了七日的选择期限，规定逾期实行产权调换，尊重了其选择货币补偿和房屋产权调换权利；该决定还与被征收人结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价，并对搬迁费及搬迁奖励费、临时安置费、停产停业损失、过渡方式和过渡期限作了明确规定，项目、标准和数额符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《征收补偿方案》的规定。 关于吉其鹏提出的产权调换房屋位置问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条规定，因旧城区改建征收个人住宅的，房屋征收部门应当提供改建地段或者就近地段的房屋，涉案房屋为商业用房，房屋征收门在其他项目地段提供用于产权调换的商业用房并不违反法律、法规规定。另外，用于产权调换的商业用房位于省粮食局泺源大街片区旧城改造项目位置，商业地段位置明显更优，故虽然面积略有差距，但能够保证房屋商业价值不降低，能够实现公平补偿的目的。 关于吉其鹏提出的货币补偿选择权问题。2号补偿决定给吉其鹏提供了货币补偿和相应奖励费用，并提供了七日的选择期限，保障了吉其鹏选择货币补偿的权利。产权调换有利于规避市场风险，能够确保公平补偿目的的实现，2号补偿决定规定逾期对被征收人实行产权调换，符合征收补偿安置的惯例，有利于保障被征收人的商业利益不受损失，有利于保障公平补偿目的实现。 关于吉其鹏提出的装饰装修补偿问题。吉其鹏提交的涉案房屋分户评估报告载明，“评估结果包括室内装饰装修价值”，说明房屋总价中包含室内装饰装修价值，吉其鹏关于评估遗漏装饰装修价值的主张没有事实根据，不予支持。 关于吉其鹏提出的评估遗漏附属物问题。原审法院注意到，2号补偿决定作出的时间为2019年3月2日，涉案房屋在2018年7月29日就已签署了空房验收单，吉其鹏认为历下区政府没有提交附属物清点证据，但吉其鹏自身也未提交附属物证据材料，在这种情况下，对其主张不予支持。 四、关于第四个审理的焦点问题，即两被诉行政行为程序是否合法。 关于2号补偿决定程序是否合法。原审法院认为，2019年2月27日，历下区国有土地上房屋征收拆迁工作审批小组专题研究对吉其鹏等五户作出房屋征收补偿决定事宜，2019年2月28日，历下区政府作出2号补偿决定，并在征收范围内进行了公告，但没有证据证明依法向吉其鹏进行了留置送达。鉴于吉其鹏在庭审中仍然不可2号补偿决定内容，拒按照2号补偿决定内容作出选择，说明该送达问题并未明显损害吉其鹏等选择补偿方式的权利；又鉴于吉其鹏在2019年4月8日即以提交行政复议申请，说明该送达问题也未侵害其申请行政复议的权利，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第（二）项的规定，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的程序轻微违法。 关于194号复议决定程序是否合法。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十一条第一款第（七）项规定，“行政复议期间有下列情形之一，影响行政复议案件审理的，行政复议中止：……（七）案件审理需要以其他案件的审理结果为依据，而其他案件尚未审结的；……”本案中，2号补偿决定复议案件的审理，需要以8号征收决定诉讼案件的审理结果为依据，济南市政府作出194号复议决定时，8号征收决定诉讼程序尚未结束，济南市政府应当中止复议等待8号征收决定诉讼审理结果。济南市政府未中止行政复议，属于复议程序违法。 综上所述，2号补偿决定程序轻微违法，应当判决确认违法但不撤销；济南市政府维持2号补偿决定结果错误，原审法院予以纠正，济南市政府未中止复议等待8号征收决定诉讼审理结果，属于行政程序违法，194号复议决定依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第一款第（二）项，判决：一、确认历下区政府作出2号补偿决定程序违法；二、撤销济南市政府作出194号复议决定。 上诉人曹新兰等4人不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决第一项和历下区政府作出的2号补偿决定。事实和理由如下：1.关于涉案房屋占用土地的权属类型。上诉人提交的涉案房屋在建国前购买的地契及买卖契税，可以证明涉案房屋所占土地系建国前上诉人长辈有偿取得。历下区政府未提交证据证明涉案房屋所占土地为划拨用地，则对上诉人的征收补偿应当区别于无偿划拨用地，不应当扣除相应的政府收益。2.历下区政府未对涉案房屋的院落和空地进行补偿。涉案房屋所占土地系建国前通过购买的方式取得的私有土地，建国后土地转为国有仍继续使用至今，故涉案房屋的院落和空地等面积应当纳入征收补偿的范围，按照房地产市场正常交易价格进行评估，不应扣减相应的土地收益。3.2号补偿决定要求相关权利人在7日内到房屋征收现场办公室选择补偿方式，逾期未选择的由房屋征收部门对被征收人实行产权调换，属于为权利人创设义务，强制剥夺上诉人自主选择的权利，违反相关法律规定。4.历下区政府遗漏涉案房屋附属物和室内装修问题。涉案房屋附属物属于应当主动给予补偿的项目，但历下区政府并未举证且自认未入户实地测量，明显遗漏上述补偿项目。涉案房屋的评估报告载明评估结果包含室内装修价值，由于历下区政府并未入户测量，也没有上诉人签署的明细表，故没有事实依据。5.历下区政府提交的选择评估公司意向表、关于运署街55号、57号、59号国有土地上房屋国有土地使用权相关情况的说明两份证据，在行政复议程序中并未提交，也未在行政诉讼法定举证期限内提交，不能作为认定被诉行政行为合法的依据。原审法院将上述证据予以认定并采信，违反法律规定。6.原审法院审理程序违法。上诉人在庭审过程中申请委托第三方评估公司对涉案房屋重新评估，原审法院询问历下区政府意见，历下区政府答复五天内决定是否重新评估。即便历下区政府不同意重新评估，也应当由原审法院组织重新鉴定，原审法院在判决中对此未做回应，审理程序严重违法。 被上诉人历下区政府提交书面答辩意见称：1.被上诉人作出的2号补偿决定认定事实清楚，证据充分，应予维持。评估公司选定程序合法。涉案房屋由评估机构作出分户评估报告后向本案被征收人及相关权利人进行送达。评估公司在评估时已经充分考虑到涉案房屋项下的土地及院落，所出具的评估报告中的评估价格已经将院落、空地面积及室内装修纳入评估范围。2.涉案房屋所占土地系上诉人长辈在建国前购买房屋时一并购买的土地。根据土地性质及土地取得方式，参照济南市类似情况处理办法，被上诉人召集相关部门研究认定涉案土地属于国有划拨用地，根据规定在补偿时扣除政府的收益部分。3.被上诉人依法向上诉人送达2号补偿决定。被上诉人在作出2号补偿决定后派两名工作人员到吉其鹏家中送达，吉其鹏配偶即本案上诉人曹新兰在家，但其拒绝在送达回证上签字，本案是通过留置送达方式进行的送达。虽然被上诉人提交的送达回证有瑕疵，但并未侵犯上诉人申请行政复议的权利，且被上诉人在征收范围内对2号补偿决定进行公示，应视为送达程序合法有效。 被上诉人济南市政府未向本院提交书面答辩意见。 原审第三人吉忠照等13人未向本院提交陈述意见。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。经审理，本院同意原审法院认定的案件事实。 本院认为：本案争议的焦点是历下区政府作出的2号补偿决定和济南市政府作出的194号复议决定是否合法。围绕上述问题可以从几个方面进行分析：一是涉案房屋评估的程序和结果是否合法；二是涉案房屋补偿是否应当扣除政府收益部分；三是2号补偿决定是否合法；四是194号复议决定是否合法的问题。 一、关于涉案房屋评估程序和结果是否合法的问题。 关于评估机构选定程序的问题。本案中，涉案房屋先是通过被征收人协商选定预评估机构，在历下区政府作出征收决定后，在公示期间没有被征收人对评估机构提出异议，此时预评估机构转为正式评估机构，评估机构的选定不违反法律规定。 关于评估结果是否合法的问题。本案中，涉案房屋评估报告的评估价值时点为房屋征收决定公告之日，评估机构考虑估价对象的坐落及位置、房屋和土地权益情况、实物状况、区位状况，根据有关法律法规、部门规章的规定，对房屋采取比较法和收益法，对土地采取基准地价系数修正法和市场比较法，由于涉案房屋未办理国有土地使用证，根据涉案土地的用途和使用权类型，对土地面积按照证载房屋基底面积1.2倍进行评估，测算出涉案房屋在房地合一情况下的综合市场单价为每平方米34084元。上述评估价值时点、评估依据、评估方法及评估结果符合法律相关规定，并无不当。 关于评估结果应否采纳的问题。本案中，在涉案房屋评估报告送达被征收人后，被征收人对涉案房屋评估价格有异议，向评估机构申请复核，复核结果维持了评估结果，被征收人又向专家委员会申请鉴定，鉴定结论也维持了评估结果。由于涉案房屋评估结果已经复核和鉴定程序，曹新兰等人在诉讼中继续对评估结果提出异议，没有足够的事实依据，本院不予支持。 二、关于涉案房屋补偿是否应当扣除政府收益的问题。 本案中，根据双方当事人提交的证据及原审查明事实，涉案房屋及土地系上诉人长辈在建国前购买并一直使用至今。由于我国实行土地的社会主义公有制，历下区政府根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》的相关规定，结合涉案土地的权属来源，确定涉案房屋占用土地为国有土地，符合法律规定，并无不当。《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定，“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：……。”《〈济南市国有土地上房屋征收与补偿办法〉实施细则》第十七条：“征收以划拨方式取得土地使用权的非住宅房屋，补偿时应当按照规定扣除政府收益部分。”根据上述规定，国有土地使用权的取得方式分为出让方式和划拨方式，济南市政府规定对于征收以划拨方式取得土地使用权的非住宅房屋，补偿时应当按照规定扣除政府收益部分。本案中，涉案房屋及所占土地为上诉人亲属建国前购买，由于当时《中华人民共和国土地管理法》并未实施，上诉人无法提供办理土地出让或者划拨手续具有一定的正当性，因此根据本案的实际情况，涉案土地使用权的取得方式既不能确定为出让方式，也不能确定为划拨方式。历下区政府仅因为上诉人无法提供向国家支付土地使用权价款的证据材料，就认定涉案土地为划拨的国有土地，缺乏证据证明。虽然涉案房屋属于非住宅，但历下区政府在涉案土地使用权取得方式未明确为出让或者划拨的情况下，根据《〈济南市国有土地上房屋征收与补偿办法〉实施细则》第十七条的规定，在对涉案房屋进行补偿时扣减政府收益，没有法律依据和事实依据，本院不予支持。 三、关于2号补偿决定是否合法的问题。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第二款规定：“补偿决定应当公平……”；第十七条第一款规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”本案中，因涉案土地使用权取得方式无法确定，历下区政府扣减涉案土地的政府收益缺乏法律依据和事实依据，则2号补偿决定违反上述法律规定，应予撤销。历下区政府在重新作出涉案房屋补偿决定时，应当在前期评估涉案房屋的综合市场单价每平方米34084元的基础上，重新计算涉案房屋每一层的单价，进而重新计算货币补偿的单价、总价、奖励金额、房屋产权调换差价等，从而保障被征收人取得公平合理的补偿。 关于2号补偿决定程序是否合法的问题。本案中，历下区政府于2019年2月28日作出2号补偿决定，并在征收范围内进行了公告，但从2号补偿决定送达回证的内容来看，送达方式和程序不符合法律法规关于留置送达的规定，不能证明依法向被征收人进行了留置送达。鉴于上诉人在法定期限内对2号补偿决定提起行政复议和行政诉讼，则上述送达问题并未影响上诉人申请行政复议和提起行政诉讼，未对其权利产生实质性损害，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第（二）项的规定，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定的程序轻微违法。 四、194号复议决定是否合法的问题。 本案中，由于历下区政府扣减涉案土地的政府收益缺乏法律依据和事实依据，则2号补偿决定应予撤销，济南市政府作出的194号复议决定，维持了2号补偿决定，则194号复议决定应当一并予以撤销。此外，行政复议和行政诉讼属于不同法律规定的救济渠道，二者之间不存在互为案件中止的事由。原审法院认为194号复议案件的审理，需要以8号征收决定诉讼案件的审理结果为依据，济南市政府应当中止194号复议案件等待8号征收决定诉讼审理结果，属于适用法律错误，本院予以指出。 综上，历下区政府作出2号补偿决定认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，济南市政府作出的194号复议决定一并予以撤销。上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销济南市中级人民法院（2019）鲁01行初680号行政判决第一项，即撤销济南市历下区人民政府作出的济（历下）政征补字〔2019〕2号《房屋征收补偿决定书》； 二、维持济南市中级人民法院（2019）鲁01行初680号行政判决第二项，即撤销济南市人民政府作出的济政复决字〔2019〕194号《行政复议决定书》； 三、责令济南市历下区人民政府于法定期限内重新作出房屋征收补偿决定。 一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人济南市历下区人民政府、济南市人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  李莉军 审判员  孙晓峰 审判员  郝万莹 二〇二〇年六月二十三日 法官助理高健 书记员杨柳青