贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终639号上诉人（原审原告）：陈俊，男，1987年8月21日生，汉族，住贵州省六枝特区。特别授权委托诉讼代理人：王明嫣，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号：15202201711564709。被上诉人（原审被告）：中晨路桥建筑（北京）有限公司，住所地：北京市海淀区地锦路33号院1号楼1层40号，统一社会信用代码：91110108318356517R。法定代表人：夏洪洲，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：王孝益，系贵州贵君律师事务所律师，执业证号：15201201010217575。委托诉讼代理人：崔隆武，系贵州贵君律师事务所律师，执业证号：15201201910122016。原审第三人：蔡云兵，男，1971年10月21日生，汉族，住贵州省六枝特区。原审第三人：张敏，女，1992年2月3日生，汉族，住贵州省六枝特区。上诉人陈俊因与被上诉人中晨路桥建筑（北京）有限公司及原审第三人蔡云兵、张敏劳动争议纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初5368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈俊上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人一次性向上诉人支付工伤待遇5709989元或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以纠正。1、上诉人在被上诉人处上班期间遭受工作事故被依法认定为工伤，经鉴定构成二级伤残，被上诉人在上诉人工作期间未依法为上诉人缴纳工伤保险。一审法院以《工伤保险条例》第三十五条判决被上诉人每月向上诉人支付伤残津贴及护理等费用系适用法律错误。该规定限用的是用人单位为职工参加工伤保险的情形，相关赔偿才由社保基金进行支付。但本案上诉人并未给上诉人缴纳工伤保险，无法从工伤保险基金支付，本案适用《工伤保险条例》第三十五条没有法律依据。根据《工伤保险条例》第六十二条规定，上诉人有权请求被上诉人一次性支付工伤保险待遇并解除双方之间的劳动关系。2、一审法院在庭审时查明上诉人日工资为200元/天，上诉人从事行业为建筑行业，因其工作特殊性，建筑行业现场施工人多为农民工，其工作性质主要是提供劳力从事苦力劳动，上班时长远远超过规定的8小时，且并未依法享受国家设定的法定节假日，故不存在扣除节假日进行折算的问题。一审法院忽视该事实，主观套用劳社部发[2008]3号文件对于企业职工假日折算方法，没有事实依据，且被上诉人也并未提供相关依据证明被上诉人处员工均享受了国家法定节假日，故被上诉人应承担举证不能的后果，应视为上诉人工作时间为每月30天。二、二审法院对各项赔偿项目计算错误。1、一次性伤残补助金，劳动者被评定为二级伤残的，以劳动者25个月的本人工资一次性计付一次性伤残补助金。上诉人于2017年12月6日经六盘水市劳动鉴定委员会鉴定结论为二级伤残，故一次性伤残补助金为6000元/月×25个月=150000元。2、住院伙食补助费：根据贵州人力资源社会保障厅、省财政厅《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发【2018】34号）规定工伤职工住院治疗期间住院伙食补助费为22元/天，一审法院按照10元/天进行计算无法律依据。故住院伙食补助费366天×22元/天=8052元。3、停工留薪期待遇：经鉴定上诉人的停工留薪期为360天，上诉人的工资为200元/天，360天×200元/天=72000元。4、停工留薪期护理费，一审法院以上诉人未提交护理人员的工资收入，在没有任何法律依据的情况下，参照盘州市月最低工资标准计算停工留薪期间护理费，不利于保障劳动者的合法权益，且每天56元护理费也不符合现实需要，有悖于目前六盘水地区市场经济情况。经鉴定，上诉人的停工留薪期为360天，根据贵州省全省全口径城镇单位就业人员平均工资为67952元，故停工留薪期护理费：67952元/年÷365天×360天=67021元。5、伤残津贴：因被上诉人未依法为上诉人缴纳工伤保险，故本案不存在从保险基金处每月支付伤残津贴的问题，根据《工伤保险条例》第六十二条，上诉人有权请求一次性支付伤残津贴，故伤残津贴为6000元/月×85％×12个月×46年=2815200元。6、生活护理费：依据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。再根据贵州省统计局公布的《2018年贵州省国民经济发展统计公报》的统计数据，2018年贵州省全省全口径城镇单位就业人员平均工资为67952元，六盘水市劳动鉴定委员会鉴定结论为二级伤残、大部分生活自理障碍。故生活护理费67952元/年×40%×46年=1250316元，因被上诉人未为上诉人缴纳工伤保险，故该费用应由被上诉人一次性支付。7、交通费：结合本案的事故发生地、争议解决地、上诉人的住所地，处理本案必然会产生高额交通费，上诉人主张20000元合情合理。8、食宿费：上诉人住院天数为366天，因上诉人伤情严重，住院期间三名家属陪同照顾，必然会产生食宿费。根据《工伤保险条例》第29条第4款及贵州省《关于贯彻实施新修订有关问题的意见相关规定》，到统筹地区以外就医途中食宿费执行普通公务人员出差标准，《贵州省省级党政机关差旅费管理办法》第十七条规定，故食宿费100元/天×366天=36600元。9、残疾辅助器具费：按照《社会保险法》、《工伤保险条例》第三十二条，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，及《贵州省工伤保险条例》和《贵州省工伤辅助器具配置目录》，上诉人属于伤残等级为伤残等级：二级，护理依赖等级：部分生活自理障碍，需要配备辅具编号为20023号的截瘫行走矫正器辅助用具，价格为42500元，正常使用年限为3年，故截瘫行走矫正器费42500元/副×46年÷3年=651667元；需要配备辅具编号为30011号的高背轮椅辅助用具，价格为1300元，正常使用年限为3天，故高靠背轮椅费用1300元/辆×46年÷3年=19933元；需要配备辅具编号为30001防褥疮床垫辅助用具，价格为3000元，正常使用年限为3年，故防褥疮床垫费用3000元/床×46年÷3年=46000元；护理垫(尿垫)费用为1000元/月×l2个月×46年=552000元。以上残疾人器具经盘州市劳动等级鉴定委员会及云南安的好司法鉴定昕分别进行了鉴定，一审法院计算遗漏部分残疾器具费用的计算，依法应当予以纠正。三、一审法院判决不利于保障劳动者合法权益及稳定社会关系。被上诉人属于建筑行业，从本案来看，被上诉人违反《劳动合同法》、《社会保险法》规定，未依法为上诉人缴纳保险，不按规定招用员工之乱象，说明建筑行业不规范等社会现状，对于这种情形应加大惩戒力度。一审判决的观点无疑将会给上诉人与被上诉人带来累讼的后果，不利于社会矛盾的解决与平息。同时，也将上诉人至于被上诉人今后可能面临破产等风险之中，以至于后期上诉人的赔偿得不到保障等后果，不利于保障劳动者权利。被上诉人中晨路桥建筑（北京）有限公司未提交书面答辩意见。陈俊向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原被告之间的劳动关系；2、判令被告支付原告各项待遇及损失共计6831727元。重审中原告变更诉讼请求为：1、判决解除原告与被告之间的劳动关系；2、判决被告向原告一次性支付工伤赔偿共计5709989元，其中：住院伙食补助费366天×22元/天=8052元、停工留薪期工资360天×200元/天=72000元、停工留薪期护理费67952元/年÷365天×360天=67021元、生活护理费67952元/年×40%×46年=1250316元、一次性伤残补助金6000元/月×25个月=150000元、伤残津贴6000元/月×85%×12个月×46年=2815200元、截瘫行走矫形器费用42500元/副×46年÷3年=651667元、防褥疮床垫费用3000元/床×46年÷3年=46000元、高靠背轮椅费用1300元/辆×46年÷3年=19933元、护理垫费用1000元/月×12个月×46年=552000元、交通费20000元、食宿费100元/天×366天=36600元、后续治疗费20000元（其余待实际产生另行主张）、鉴定费1200元，以上共计5709989元。一审法院认定事实：2016年7月12日，陈俊到中晨路桥位于盘州高铁站站前广场的工地工作，日工资为200元/天。2016年8月8日，陈俊在工作中因外架倒塌，从高空摔下受伤。陈俊受伤后，被送往贵州盘江投资（控股）集团有限公司总医院治疗。后转至成都军区昆明总医院、昆明广福老年病医院、六枝特区人民医院、贵州医科大学附属医院等医院住院治疗共计366天。陈俊住院期间的医疗费由中晨路桥支付。2017年7月26日，六盘水市人力资源和社会保障局作出市人社盘工认字[2017]0097号《认定工伤决定书》，认定陈俊所受伤害为工伤。2017年8月15日，中晨路桥委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对陈俊伤残等级、护理依赖评估进行鉴定。贵州医科大学法医司法鉴定中心于2017年9月18日作出贵医大司法鉴定中心[2017]临鉴字第3960号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1、陈俊因高坠伤致使全身多发性损伤遗留双下肢截瘫（肌力0级）属二级伤残；2、陈俊因高坠伤致使全身多发性损伤遗留双下肢截瘫（肌力0级）已达大部分护理依赖。六盘水市劳动能力鉴定委员会经鉴定，于2017年12月6日认定陈俊的伤残等级为二级伤残，护理依赖等级为大部分生活自理障碍。陈俊支付鉴定费200元。2018年6月26日，盘州市社会保险事业局确认陈俊此次受伤的停工留薪期为360天、其中创伤治疗期60天、康复治疗期300天。陈俊支付鉴定费200元。2018年5月29日，六盘水市劳动能力鉴定委员会经鉴定认定，陈俊需要配置轮椅、气垫、护理垫。陈俊委托云南安的好残疾用具评估司法鉴定所对辅助器具种类名称、价格、使用年限等进行鉴定。2018年7月25日，云南安的好残疾用具评估司法鉴定所作出云安[2018]肢鉴字第84号《残疾用具配置鉴定意见书》，鉴定意见为：陈俊需配置的残疾辅助器具为截瘫行走矫形器、防褥疮床垫、高靠背轮椅。截瘫行走矫形器单价为42500元/副，每三年更换一次；防褥疮床垫单价为3000元/个，每三年更换一次；高靠背轮椅单价为1300元/辆，每三年更换一次。陈俊支付鉴定费800元。后陈俊与中晨路桥因各项费用及待遇赔偿问题发生争议，陈俊于2018年1月11日向盘州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1、裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人各项费用共计6831727元。盘州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月17日作出盘劳人仲案字[2018]第14号仲裁裁决。陈俊不服该仲裁裁决，故诉至法院。另查明：陈俊委托六枝特区人民医院法医司法鉴定所于2018年5月10日作出六特人医法医司法鉴定所[2018]临鉴字第W21号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：陈俊因高坠伤行“肋骨骨折内固定术，腰1椎体压缩性骨折后路减压、复位、钉棒系统内固定术”后需行二期内固定取出，预计费用20000元左右。陈俊支付鉴定费600元。2017年3月3日起至2017年8月15日止，中晨路桥向陈俊之妻张敏共计转账141735元用于支付医疗费。2018年六盘水市城镇单位从业人员年平均工资为63245元。一审法院认为，原告在工作中所受之伤经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤。经鉴定其所受伤害的伤残等级为二级，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，原告所受伤害的伤残等级在四级伤残以上的，应当保留原被告之间的劳动关系，并在保留劳动关系的前提下由被告向原告支付各项费用及待遇。故对原告要求解除原被告之间的劳动关系无法律依据，不予支持。原被告均认可原告的工资为200元/天，但因原告入职时间与受伤时间间隔未到一个月，原被告双方对原告工作时间表述不一致。根据劳社部发[2008]3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，据此可以确认原告的月工资为4350元。对原告的各项损失确认如下：1、一次性伤残补助金108750元。因原告所受伤被评定为二级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，劳动者被评定为二级伤残的，工伤保险基金应以劳动者25个月的本人工资一次性计付一次性伤残补助金。由于被告未为原告交纳工伤保险，由此所产生的损失应由被告支付，故被告应向原告支付一次性伤残补助金108750元，即25个月×4350元/月=108750元计算；2、住院伙食补助费3660元。原告因受工伤住院治疗共计366天，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第四条规定，伙食补助费按照10元/天的标准计算，故被告应向原告支付住院伙食补助费3660元；3、停工留薪期工资52200元。原告因工受伤，经鉴定停工留薪期为360天，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期内劳动者的原工资福利待遇不变，故被告应按照原告的原工资标准支付停工留薪期工资52200元，即4350元÷30天×360天=52200元；4、停工留薪期护理费20160元。原告的生活护理能力经鉴定为大部分生活自理障碍，可以证明原告在停工留薪期内需要进行护理，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，被告作为用人单位应当向原告支付停工留薪期护理费，因原告未提交证据证明其护理人员的工资收入证明，故应当按照盘州市当年度的月最低工资标准即每月1680元/月进行计算，原告的停工留薪期护理费为20160元，即1680元/月÷30天×360天=20160元；5、2018年1月起至2019年6月的伤残津贴66555元。原告所受伤害被评定为二级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，劳动者被评定为二级伤残的，工伤保险基金按劳动者本人工资的85%按月向劳动者支付伤残津贴，关于伤残津贴支付的起算时间，根据《贵州省工伤保险条例》第二十条规定，被告应自原告劳动能力鉴定的次月即2018年1月起开始每月向原告计付伤残津贴3697.50元，即4350元×85%=3697.50元，其中自2018年1月至2019年6月止，被告应向原告支付伤残津贴共计66555元，即3697.50元/月×18个月=66555元；6、2018年1月起至2019年6月的生活护理费37947元。原告的护理依赖等级经鉴定为大部分生活自理障碍，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤保险基金应按照统筹地区上年度职工月平均工资的40%按月向原告支付生活护理费。根据《贵州省工伤保险条例》第二十条规定，生活护理费应自劳动能力鉴定结论作出的次月起支付。本案中，由于被告未为原告缴纳工伤保险，故应由被告自2018年1月起以付款时统筹地区上年度职工月平均工资的40%，按月向原告支付生活护理费，直至原告丧失领取条件为止。其中2018年1月至2019年6月的生活护理费为37947元，即63245元/年÷12月×40%×18个月=37947元；7、交通食宿费10000元。原告未提供证据证明其交通食宿费损失，考虑到其确实存在交通食宿费损失，结合原告的治疗情况及当地经济生活水平，酌情支持10000元；8、残疾辅助器具费用83933元。对于原告需要配置的残疾辅助器具种类，六盘水市劳动能力鉴定委员会、云南安的好残疾用具评估司法鉴定所分别进行了鉴定，两份鉴定意见对于原告需要配置的残疾器具种类不一致，根据《工伤保险条例》第三十二条的规定，残疾器具配置的种类应当根据劳动能力鉴定机构的鉴定意见进行确认，故根据六盘水市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见，原告需要配置的残疾辅助器具包括轮椅、气垫、护理垫。关于残疾辅助器具（轮椅、气垫）的配置金额及使用年限，可以参考云南安的好残疾用具评估司法鉴定所作出的鉴定意见进行计算，防褥疮床垫暂配置至原告75岁时止，其配置年限为46年，费用为46000元，即46年÷3年/次×3000元/个=46000元；轮椅暂配置至原告75岁时止，配置年限为46年，费用为19933元，即46年÷3年/辆×1300元/辆=19933元；关于护理垫费用的计算，根据贵州省人力资源和社会保障厅《关于扩大工伤职工辅助器具配置范围有关问题的通知》第一条、第三条、第四条的规定，对二级伤残需要配置成人尿垫的职工，用人单位按月支付成人尿垫（护理垫）的金额为1000元/人?月，被告应自2018年1月起开始每月向原告支付护理垫费1000元，故2018年1月至2019年6月的护理垫为18000元；残疾辅助器具费用共计83933元；9、对原告主张鉴定费1200元、后续治疗费20000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；以上损失共计404405元。被告中晨路桥提出原被告之间的劳动关系不应解除的辩解意见，理由成立，予以采纳。被告中晨路桥提出被告在原告住院期间委托第三人蔡云兵对原告进行护理并通过向蔡云兵转账向原告垫付了部分费用，被告向原告之妻即第三人张敏转账了部分费用，应当予以扣减的辩解意见，因被告提供的证据不能证明被告向第三人蔡云兵所转款项的用途，且被告自认向第三人张敏所转款项用于支付医疗费，该辩解意见理由不能成立，不予采纳。依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《贵州省工伤保险条例》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告中晨路桥建筑（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈俊一次性伤残补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、停工留薪期护理费、伤残津贴、生活护理费、交通食宿费、残疾辅助器具费用、鉴定费共计404405元；二、被告中晨路桥建筑（北京）有限公司自2019年7月起，于每月20日前按月向原告陈俊支付伤残津贴3697.50元、成人尿垫费1000元；三、被告中晨路桥建筑（北京）有限公司自2019年7月起,于每月20日前按月向原告陈俊支付生活护理费(支付生活护理费的金额以付款时六盘水市上年度职工月平均工资的40%为标准进行计算)，直至原告陈俊死亡时止；四、驳回原告陈俊的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告中晨路桥建筑（北京）有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本案除一审查明的事实外，另查明：2015年度贵州省在岗职工年平均工资为54637元，2015年度贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准35528元，贵州省2018年度在岗职工年平均工资为70036元，2018年贵州省人均预期寿命为74.19岁。本案二审争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否应当解除？2、上诉人所主张的工伤保险待遇是否应当予以支持，以什么标准计算？本院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，由于被上诉人未为上诉人办理工伤保险，故被上诉人应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付相关费用给上诉人。本案上诉人在二审时请求被上诉人一次性支付其享受的工伤保险待遇，实质上是请求解除其与被上诉人之间的劳动关系而享有的工伤保险待遇，且上诉人在申请劳动争议仲裁和一审诉讼的过程中，均提出解除劳动关系、由被上诉人一次性支付工伤保险待遇等费用给上诉人的请求，根据“举重明轻”的原则，上诉人二审诉请中包含了解除其与被上诉人之间劳动关系的主张。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”的规定，上诉人因工受到的伤害经鉴定为二级伤残，上诉人应保留与被上诉人的劳动关系，退出工作岗位，领取伤残津贴。但经本院依法释明后，上诉人仍坚持解除其与被上诉人之间劳动关系的主张。由于上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，被上诉人并未为上诉人缴纳包括工伤保险在内的社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”的规定，上诉人有权解除劳动合同。这是上诉人对其所享有的诉讼权利以及所享有的工伤保险待遇权利依法进行处分的行为，故本案上诉人与被上诉人之间的劳动关系应予解除。关于上诉人月工资问题。本案在审理的过程中，上诉人、被上诉人虽认可上诉人的工资每天为200元，但因上诉人入职时间与受伤时间间隔未到一个月，双方当事人均未能举证上诉人实际收入的情况，无法计算上诉人因工作遭受事故前12个月的平均工资，由于双方在计算上诉人工资天数上存在争议，故上诉人的工资水平应参照劳动合同履行地工伤职工遭受事故伤害或患职业病时上年度在岗职工月平均工资计算，故上诉人的月平均工资应参照2015年度贵州省在岗职工月平均工资4553.08元计算。上诉人因工受伤被评为二级伤残，其依法享受的工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金113827元。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，劳动者被评定为二级伤残的，工伤保险基金应以劳动者25个月的本人工资一次性计付一次性伤残补助金。故被上诉人应向上诉人支付一次性伤残补助金113827元，即25个月×4553.08元/月=113827元计算；2、住院伙食补助费8052元。根据《工伤保险条例》第三十条，贵州省人力资源社会保障厅省财政厅出台的《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》第三条“工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由原来的每人每天10元调整为每人每天22元”之规定，被上诉人应向上诉人支付的伙食补助费为366天×22元/天=8052元。一审按照10元计算系适用法律错误，应予纠正。3、停工留薪期待遇53741.31元。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，被告应当向原告按月支付停工留薪期内的工资福利，原告因工受伤，经鉴定停工留薪期为360天，停工留薪期待遇为54637元/年÷366天×360天=53741.31元。4、停工留薪期护理费34945.57元。上诉人的生活护理能力经鉴定为大部分生活自理障碍，可以证明上诉人在停工留薪期内需要进行护理，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，被上诉人作为用人单位应当向原告支付停工留薪期护理费，因上诉人未提交护理人员工资收入，酌情按照上年度（2015年度）贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准35528元/年予以计算停工留薪期护理费35528元/年÷366天×360天=34945.57元。5、伤残津贴2005806.23元。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，劳动者被评定为二级伤残的，工伤保险基金按劳动者本人工资的85%按月向劳动者支付伤残津贴。根据《贵州省工伤保险条例》第二十条规定，伤残津贴自劳动能力鉴定结论作出的次月起享受。本案，六盘水市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论于2017年12月6日作出，故被上诉人应自原告劳动能力鉴定的次月即2018年1月起按上诉人本人工资4553.08元的85%即3870.12元按月向上诉人支付伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”的规定，由于被上诉人未为上诉人缴纳包括工伤保险在内的社会保险，上诉人达到退休年龄后，不能享受基本养老保险待遇。故被上诉人所支付的伤残津贴应参照贵州省公布的2018年人均预期寿命74.19岁予以计算，即伤残津贴计算至上诉人达到74.19岁（上诉人1987年出生），金额为54637元/年×85%×43.19年=2005806.23元。6、生活护理费1173938.75元。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，被上诉人应按照统筹地区上年度职工月平均工资的40%按月向上诉人支付生活护理费。《贵州省工伤保险条例》第二十条规定，生活护理费应自劳动能力鉴定结论作出的次月起支付。本案，六盘水市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论于2017年12月6日作出，故被上诉人应自原告劳动能力鉴定的次月即2018年1月起按70036元/年的40%支付生活护理费给上诉人至74.19岁。上诉人主张按67952元/年的40%计算未超过规定。故生活护理费的金额为：67952元/年×40%×43.19年=1173938.75元。7、交通食宿费10000元。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”及《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行…（二）到统筹地区以外就医所需的交通（火车硬卧、动车硬座、普通客轮三等舱、客运汽车）费用据实报销。（三）到统筹地区以外就医途中食宿费执行普通公务人员出差标准。”的规定，交通、食宿费用是指工伤职工到统筹地区以外就医所产生的费用，并未包括工伤职工以外的人员，故一审结合上诉人的治疗情况及当地经济生活水平已酌情支持10000元并无不当。8、残疾辅助器具费用580185.67元。根据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”的规定，残疾器具配置的种类应当根据劳动能力鉴定机构的鉴定意见进行确认，根据六盘水市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见，上诉人需要配置的残疾辅助器具包括轮椅、气垫、护理垫。因被上诉人认可云南安的好残疾用具评估司法鉴定所出具的鉴定结论中价格认定和六盘水市劳动鉴定委员会鉴定对应需要配置的项目可以作为本案裁判依据，防褥疮床垫暂配置至原告74.19岁时止，其配置年限为43.19年，费用为43190元，即43.19年÷3年/次×3000元/个=43190元；轮椅暂配置至原告74.19岁时止，配置年限为43.19年，费用为18715.67元，即43.19年÷3年/辆×1300元/辆=18715.67元；护理垫费用应一次性计算，根据贵州省人力资源和社会保障厅《关于扩大工伤职工辅助器具配置范围有关问题的通知》第一条、第三条、第四条的规定，二级伤残需要配置成人尿垫的职工，用人单位按月支付成人尿垫（护理垫）的金额为1000元/，计算至上诉人74.19岁时止，金额为1000元/人?月×12月×43.19年=518280元。以上共计580185.67元。对上诉人所主张的截瘫行走矫形器费用,根据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”的规定，残疾器具配置的种类应当根据劳动能力鉴定机构的鉴定意见进行确认，根据六盘水市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见，上诉人需要配置的残疾辅助器具包括轮椅、气垫、护理垫，并不包括截瘫行走矫形器，故对上诉人的该主张不予支持。9、对上诉人所主张的鉴定费1200元、后续治疗费20000元，由于各方当事人对此均未提出异议，一审予以支持并无不当。以上金额总计4001696.53元。综上所述，上诉人陈俊的上诉请求成立，一审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初5368号民事判决；二、被上诉人中晨路桥建筑（北京）有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付上诉人陈俊一次性伤残补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、停工留薪期护理费、伤残津贴、生活护理费、交通食宿费、残疾辅助器具费用、鉴定费、后续治疗费共计4001696.53元。若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上诉人陈俊的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人中晨路桥建筑（北京）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年六月九日法官助理吴吉书记员刘恋