新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终448号   上诉人（原审被告）：哈密市东畅公共交通有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区建国北路188号。   法定代表人：邹鹏，总经理。   委托诉讼代理人：任耘，新疆君始律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：惠博，男，1989年12月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：李兴兴，新疆新创律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：赵士杰，男，1982年2月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   上诉人哈密市东畅公共交通有限责任公司（以下简称东畅公交公司）因与被上诉人惠博、赵士杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人东畅公交公司的委托诉讼代理人任耘，被上诉人惠博的委托诉讼代理人李兴兴到庭参加诉讼。被上诉人赵士杰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   东畅公交公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判东畅公交公司不承担连带责任；事实和理由：一、赵士杰与东畅公交公司是加工承揽关系而非建设工程施工合同关系，慧博与东畅公交公司不存在劳务关系，应当由接受劳务的赵士杰承担全部赔偿责任。二、更换彩板房防火材料工程量小，无需相关资质，公交公司对定作、指示或者选任没有过失，不应对赔偿承担连带责任。   慧博辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回东畅公交公司的上诉请求。   赵士杰提交书面答辩状称，一审法院认定我和东畅公交公司之间的关系是承揽关系，而非劳务关系。东畅公交公司明知我没有任何资质将活包给我。东畅公交公司应当承担连带责任。   慧博向一审法院起诉请求：一，要求赵士杰赔偿各项经济损失99661.73元。二，东畅公交公司承担连带赔偿责任。   一审法院认定事实：2019年5月，东畅公交公司将位于铁路技校门口12路公交公司调度室彩板房更换防火彩板房的工作交付给了赵士杰施工，双方未签订任何书面合同。赵士杰雇佣惠博和赵亚彬进行施工。在施工过程中，惠博在拆除彩板房房顶时从房顶摔下导致摔伤。随后惠博被送往哈密市中心医院就诊，被诊断为，左侧跟骨粉碎性骨折；腰2椎体压缩性骨折，为此原告住院治疗14天，花费医疗费42067.54元，门诊费880.79元。除此之外，惠博从哈密市明瑞医药有限责任公司购买药品花费169.4元。2019年5月23日，哈密市中心医院出具一份诊断证明书，载明“患者于2019年5月9日住院，2019年5月23日出院，住院期间白天夜间陪护一人；于2019年5月17日全麻下行后路腰2椎体骨折经腰1／2／3椎弓根内固定术，根骨骨折注意休息，休息三个月；定期门诊复查”。惠博住院期间，赵士杰支付了医疗费17000元，给惠博购买生活物品花费了700元，通过微信转账给原告转了2000元。一审法院认为，2019年5月9日，惠博在从事雇佣活动中，从彩板房房顶摔下导致受伤的事实，有火箭农场社会事务办管理中心的调查笔录、医院的相关证明、票据及当事人当庭陈述在卷佐证，原审法院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。赵士杰作为雇主未给惠博提供相关的安全设备，亦未加强安全防范意识，对事故的发生存在一定过错，惠博对高空作业的危险应当预见而疏忽大意，在拆除彩板房房顶时未采取相应的安全措施，亦未能在工作过程中尽到审慎的安全注意义务，致使自己受伤，存在一定的过错，原审法院综合考虑本案实际情况，酌定由赵士杰承担70％的责任，其余责任由惠博自行承担。赵士杰与东畅公交公司系承揽关系，根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中东畅公交公司未对赵士杰的施工资质进行审查将12路公交公司调度室彩板房更换防火彩板房的任务交给没有施工资质的赵士杰负责，显然存在对承揽人的选择不当，应承担选任过失责任。故应对惠博的各项损失承担连带赔偿责任惠博提出的损失费如下：一、惠博提出的医疗费42067.54元，门诊费880.79元、药品169.4元，由有哈密市中心医院门诊收费票据、住院收费票据、有关药品的票据予以证实，原审法院予以支持；二、惠博提出的护理费20886元，惠博主张住院后的护理费，为此惠博未提供医疗机构出具的出院后仍需护理的证明，故惠博的此项主张原审法院不予支持。惠博住院14天，白天夜间都需有一人护理，据此每天按100元计算，原告的护理费为2800元，原审法院予以确认；三、惠博提出的误工费44958元，根据惠博住院天数，提供的诊断证明有关全休日期，原审法院认定合计误工日期为104天，误工费每日按177元计算，原审法院予以支持18408元；四、惠博提出的营养费6700元，惠博未提供医疗机构出具的加强营养的证据，故惠博的此项主张原审法院不予支持；五、惠博提出的住院伙食费700元，计算合理，原审法院予以支持；六、惠博提出交通费300元，虽然惠博为此未向法庭提供证据，但综合原告受伤、住院等实际，原审法院酌情支持150元。遂判决：一、赵士杰赔偿惠博医疗费42067.54元，门诊费880.79元、药品169.4元、住院伙食补助费700元共计43817.73元的70％即30672.41元；二、赵士杰赔偿惠博护理费2800元、误工费18408元、交通费150元共计21358元的70％即14950.6元；以上一至二项合计45623.01元，扣除赵士杰已支付的19700元，剩余25923.01元，赵士杰于判决生效之日起五日内支付完毕。三、东畅公交公司对上述赔偿款承担连带责任。四、驳回惠博的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人未向法庭提供交新证据。二审审理查明一审查明的事实清楚，本院予以确认。   本院认为，本案主要争议焦点是，东畅公交公司在本案中是否承担连带赔偿责任。该案中，东畅公交公司与赵士杰约定将12路公交公司调度室彩板房更换防火彩板房的任务交给赵士杰施工，东畅公交公司与赵士杰之间应当认定为承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。东畅公交公司向赵士杰承揽的公交公司调度室彩板房面积约为25平方米，承揽该项任务的赵士杰虽无资质，但亦不能证明东畅公交公司存在过失。东畅公交公司不存在选任过失。原审认为东畅公交公司有选任过失而承担连带赔偿责任，缺乏法律依据。本院依法予以纠正。   综上，东畅公交公司上诉成立，本院依法予以支持。虽然一审法院认定事实清楚，但是适用法律错误，处理结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初1206号民事判决第一项、第二项，即：一、赵士杰赔偿惠博医疗费42067.54元，门诊费880.79元、药品169.4元、住院伙食补助费700元共计43817.73元的70％即30672.41元；二、赵士杰赔偿惠博护理费2800元、误工费18408元、交通费150元共计21358元的70％即14950.6元；以上一至二项合计45623.01元，扣除赵士杰已支付的19700元，剩余25923.01元，赵士杰于判决生效之日起五日内支付完毕。   二、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2020）新2201民初1206号民事判决第三项，第四项。即：三、东畅公交公司对上述赔偿款承担连带责任。四、驳回惠博的其他诉讼请求。   三，驳回惠博的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2097元，由惠博承担1156元，赵士杰承担941元。二审案件受理费941元，由赵士杰承担659元，惠博承担282元。   本判决为终审判决。   审  判  长   刘        刚   审  判  员   古 丽 合 尼 木 尼 牙 孜   审  判  员   阿不都如苏力达尔古西   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 二 日   法 官 助 理   阿 衣古丽  哈斯木   书  记  员   李          晓         璇