广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4216号上诉人（原审被告）：广州积米尊尚投资有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：彭佩锋，总经理。委托代理人：唐芬，湖南顶璟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州行远企业管理咨询有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：谢义葵，执行董事兼总经理。委托代理人：郑进逢，广东法制盛邦律师事务所律师。委托代理人：吴翔，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人广州积米尊尚投资有限公司（以下简称积米尊尚公司）因与被上诉人广州行远企业管理咨询有限公司（以下简称行远公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初31873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人积米尊尚公司的委托诉讼代理人唐芬、被上诉人行远公司的委托诉讼代理人郑进逢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。积米尊尚公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回行远公司的一审全部诉讼请求，或发回重审；2．行远公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院事实认定错误，适用法律错误。积米尊尚公司自签订《广州行远企业管理咨询有限公司与广州积米尊尚投资有限公司之财务顾问协议》后，一直按照协议约定积极履行合同义务，并未存在任何违约行为，反之行远公司存在严重违约行为，应当由行远公司自行承担所有法律后果。1．积米尊尚公司自与行远公司签订协议后，积极按期开展协议及协议附件的工作内容，相关工作进展均在“长鹿ABS中介沟通群”进行及时沟通与汇报。其中积米尊尚公司于2019年4月25日聘请嘉源律师事务所在尽职调查以后出具《广东长鹿环保度假农庄有限公司·长鹿农庄排他性论证方案》，行远公司于当日查收。后积米尊尚公司再次聘请广州凯安会计师事务所有限公司在尽职调查后于2019年4月29日出具《审计报告》（报告文号：K审字[2019]第2167号）。据此，积米尊尚公司一直都积极按照协议及协议附件的内容履行合同义务，并不存在任何违约行为。2．协议第3.2条明确约定，行远公司在收到融资方每一期财务顾问费用后，均应当在五个工作日内向积米尊尚公司支付相应的财务顾问费，由此可知协议明确了双方履行顺序为：行远公司先行支付财务顾问费，积米尊尚公司后继续履行合同义务。即使人民法院认定协议并未明确双方履行顺序，那么在积米尊尚公司一直按照协议约定履行合同义务期间，行远公司在满足协议第3.2条支付财务顾问费的条件之后并未遵守约定支付款项、导致涉案项目被搁置并最终无法完成融资，该后果明显属于行远公司严重违约所致，根据合同法第107条及顾问协议第9.1条，应当由行远公司自行承担所有后果，同时积米尊尚公司保留追偿损失的权利。（二）退一步讲，即使法院认为本案中积米尊尚公司未能充分、完全按照协议完整的履行合同义务，根据合同法第一百二十条之规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案亦应当客观分析双方的过错，并根据各自的过错比例承担相应责任。1．积米尊尚公司确实出具协议附件，并在第二条第3款载明涉案项目发行的主要工作环节及时间安排，但积米尊尚公司并未构成违约。首先，该部分内容属于示意性内容，其中关于时间的安排也明确写明系“预计时长”，若因积米尊尚公司未按照此内容开展工作并据此认定积米尊尚公司未履行合同义务进而要求其承担所有责任，明显有失偏颇。其次，虽然律师事务所及会计师事务所出具的文件较于工作进度安排表上稍晚几日，但是结合行业实务，因不可预估的因素导致计划稍微延迟属于可预测的范围之内，且行远公司在工作群内进行签收亦表示其认可了积米尊尚公司的工作。故即使认为积米尊尚公司存在违约，也是根本不属于影响协议继续履行的瑕疵行为。2．根据金融行业交易规则，要安排担保公司、会计师事务所、评级机构、律师事务所、证券公司、交易所进行尽职调查并出具书面报告及全套材料，前期务必需要投入大量时间及经济成本，积米尊尚公司确实已经收到行远公司支付的第一笔财务顾问费50万元，并将该笔顾问费用于涉案项目的开展及推进。而后行远公司在2019年4月份收到融资方第一期财务顾问费150万元后，本应遵守约定及时向积米尊尚公司支付第二笔财务顾问费100万元以保证涉案项目的正常运行，但行远公司至今仍未支付，涉案项目亦因此早已被搁置并终止。据此，本案最终无法实现合同目的，即使认定双方之间各自都存在违约行为并产生不利影响，亦应当根据各自的违约程度及过错比例承担相应责任，而不是全部由积米尊尚公司一方承担。综上所述，积米尊尚公司从未有过违约行为，即使存在履行瑕疵也并不影响合同继续履行，反之行远公司拒不支付财务顾问费并导致涉案项目最终失败，应当由行远公司承担所有责任。一审法院事实认定错误，法律适用错误，恳请二审法院撤销一审判决，驳回行远公司的一审全部诉讼请求或者发回重审。行远公司辩称，不同意积米尊尚公司的上诉请求，一审判决认定事实和法律适用正确，积米尊尚公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。（一）积米尊尚公司在签订协议后未履行或者未按时履行约定义务，亦没有主动向行远公司汇报工作进展及提供相关文件资料，在行远公司多次提出要求后仍予以拒绝。2019年2月22日签订的财务顾问协议，积米尊尚公司承诺在协议签订后1-2周内完成财务顾问协议附件1约定第1个工作环节及工作事项，1-2周内完成第2个工作环节及工作事项，1周内完成第3个工作环节及工作事项，1-2周内完成第4个工作环节及工作事项，也就是积米尊尚公司最迟在2019年4月12日完成上述4个工作环节及事项，但截至2019年5月9日，积米尊尚公司均未完成，已构成违约。财务顾问协议约定行远公司在收到融资方支付第一期财务顾问费150万元后五个工作日内向积米尊尚公司支付第二笔财务顾问费100万元，行远公司于2019年4月底收到融资方第一期财务顾问费。因此积米尊尚公司应履行合同义务在先，行远公司应履行合同义务在后，在积米尊尚公司未履行上述4项义务前，行远公司有权拒绝支付第2笔财务顾问费。（二）即使财务顾问协议附件约定主要工作环节及时间安排为示意性预计时长，但根据积米尊尚公司在一审提交证据1长鹿ABS项目各个机构后续工作进度安排，积米尊尚公司亦应在2019年4月25日前完成担保公司、会计师事务所、律师事务所后续工作内容，积米尊尚公司亦未完成。排他性论证方案、审计报告等并非合同约定工作事项，且行远公司人员不在其所称微信工作群内，未收到该二项文件。担保公司等中介机构虽然由积米尊尚公司选定，但由融资方直接与中介机构签订合同并支付报酬，并非从积米尊尚公司财务顾问费中支付，积米尊尚公司称行远公司未支付财务顾问费而导致项目搁置不成立。行远公司向一审法院起诉请求：1．解除行远公司与积米尊尚公司于2019年2月22日签订的《广州行远企业管理咨询有限公司与广州积米尊尚投资有限公司之财务顾问协议》；2．积米尊尚公司立即退还行远公司已支付的财务顾问费50万元，并以50万元为基数按照年利率6%的标准计付从2019年9月1日起至款项实际清偿之日止的利息；3．承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月22日，行远公司（甲方）与积米尊尚公司（乙方）签订《广州行远企业管理咨询有限公司与广州积米尊尚投资有限公司之财务顾问协议》，约定，鉴于甲方于2019年2月22日与广东长鹿环保度假农庄有限公司签订《财务顾问协议》，约定甲方为广东长鹿环保度假农庄有限公司（下称“融资方”）发行资产支持专项计划提供财务顾问，现甲方为了提高工作效率，将其在《财务顾问协议》中职责交由乙方履行；乙方为融资方提供以下服务内容：1.1资产支持专项计划发行的财务顾问服务，乙方负责协助融资方发行总规模为人民币五亿元整的资产支持专项计划，融资期限为5年，融资利率不高于年化10.5%；1.2资产支持专项计划的结构设计、以及项目交易安排咨询服务；1.3负责组织协调融资方与相关中介机构按照相关要求准备各类文件等；1.4向融资方推荐具有相应资质并卓有经验的证券公司、商业银行、律师事务所、会计师事务所、资信评级公司、资产评估公司等中介机构为企业提供专业服务；1.5组织中介机构对企业进行尽职调查，并根据尽职调查结果与实际情况指导、协助甲方推进项目；（服务期限）2.1财务顾问服务有限期为本协议生效之日起至资产支持专项计划5年期限届满之日；2.2乙方应自本协议生效之日起6个月内协助融资方完成资产支持专项计划的融资（即乙方须协助融资方在本合同签署后6个月内实际一次性全部收到融资款），则视为本协议第1.1条下项目成功；协议签订之日起10个工作日内，由甲方垫付财务顾问费支付50万元，甲方收到融资方支付第一期财务顾问费150万元后五个工作日内支付财务顾问费100万元，甲方收到融资方支付第二期财务顾问费50万元后五个工作日内支付财务顾问费50万元，甲方收到融资方支付剩余财务顾问费后五个工作日内甲方支付乙方剩余的费用；9.1任何一方不履行本协议部分或全部条款或者履行本协议部分或全部条款不符合约定的，应当对由此产生的后果负责，并向对方承担赔偿相应损失等违约责任；如融资方在本合同签署后6个月内收到资产支持专项计划的融资款低于人民币4亿元整的，视为项目失败，乙方应在项目失败确定之日起十日内全部退还甲方已支付的财务顾问费；乙方逾期履行本协议第2.2款约定义务的，甲方有权单方决定是否解除本协议，如甲方决定继续履行本协议的，则乙方须按照甲方重新指定期限完成融资，甲方决定解除协议的，则视为项目失败，乙方应在项目失败确定之日起十日内全部退还甲方已支付的财务顾问费；本协议附件：《广东长鹿环保度假农庄有限公司资产支持专项计划方案》；等。附件计划方案第二条第3点为关于本期发行的主要工作环节及时间安排，主要内容为，进行前期准备/设计交易结构预计时长1-2周，尽职调查/文件草拟预计时长1-2周，申报材料定稿预计时长1周、交易所论证预计时长1-2周，路演、备案、上市2-4周；等。签订合同后，行远公司于2019年2月28日通过银行转账方式分三笔共计向积米尊尚公司支付款项50万元。现行远公司主张积米尊尚公司未履行合同义务，要求积米尊尚公司返还款项，未果，遂成本诉。行远公司为证明其主张，还提交了如下证据：1．行远公司于2019年5月9日通过邮政特快专递方式向积米尊尚公司邮寄送达的《要求汇报工作进展情况及提供文件资料的通知函》，要求积米尊尚公司汇报工作进展情况及提供相应的文件资料；2．行远公司工作人员与积米尊尚公司法定代表人彭佩锋的微信聊天记录；3．律师函、国内标准快递详情单、速递邮件该退批条；4．广东长鹿环保度假农庄有限公司于2019年9月18日出具的《情况说明》，内容为，2019年初其司因资金需要，拟通过发行资产支持专项计划融资5亿元，经财务顾问机构积米尊尚公司对其司现有状况进行初步了解，判断本次发行资产支持专项计划能够成功，约定由该司为其司提供财务顾问服务，但该司工作进展缓慢，严重违反原定工作计划安排，截至本说明出具之日，其司仍未收到本次资产支持专项计划项下任何融资。经质证，积米尊尚公司对上述证据的质证意见为：1．对证据1-3的三性均有异议，积米尊尚公司并未收到该函件，且积米尊尚公司一直按照合同履行义务；2．对证据4的三性有异议，本案系因行远公司未履行合同导致项目无法进行，因此属于行远公司违约在先且广东长鹿环保度假农庄有限公司未到庭实际说明情况。积米尊尚公司为证明其抗辩主张，提交了如下证据：1．日期为2019年3月26日的《长鹿ABS项目各机构后续工作进度安排》；2．日期为2019年5月5日的《催款函》；3．微信聊天记录。经质证，行远公司对上述证据的质证意见为：1．对证据1的三性均不予认可，该证据系积米尊尚公司单方制作的，行远公司并未收到该进度安排；2．对证据2的三性不予确认，积米尊尚公司应完成的合同义务期限在行远公司应向积米尊尚公司支付财务顾问费100万元义务之前，是积米尊尚公司违约在先，行远公司享有先履行抗辩权；3．对证据3的三性不予确认，董小华等人并非是行远公司工作人员。一审法院认为：行远公司与积米尊尚公司签订的《广州行远企业管理咨询有限公司与广州积米尊尚投资有限公司之财务顾问协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方当事人均应恪守履行。签订协议后，行远公司已依约向积米尊尚公司支付财务顾问费50万元，积米尊尚公司亦应按照协议约定履行己方义务。本协议附件《广东长鹿环保度假农庄有限公司资产支持专项计划方案》已明确约定了积米尊尚公司的主要工作环节及时间安排，积米尊尚公司理应按照计划方案要求按步履行相关义务，并应及时向行远公司汇报工作进展情况，但根据现有证据，一审法院难以认定积米尊尚公司履行相应的义务。根据上述计划方案及积米尊尚公司提交的后续工作进度安排所预计的时间，积米尊尚公司应在2019年4月30日前完成向融资方推荐具有相应资质并卓有经验的会计师事务所、律师事务所等机构为企业提供专业服务。在积米尊尚公司未履行上述义务的情况下，行远公司即使收到融资方支付的第一期财务顾问费150万元，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，亦有权拒绝积米尊尚公司的履行要求。积米尊尚公司在其未履行义务的情况下，主张系行远公司违约在先，没有事实依据，对于积米尊尚公司的该抗辩，一审法院不予采纳。因积米尊尚公司未履行约定义务，导致融资方未在规定时间内完成资产专项计划的融资，根据协议约定，行远公司有权解除协议，并要求积米尊尚公司从项目失败确定之日即2019年8月21日起十日内全部退还行远公司已支付的财务顾问费50万元。换言之，积米尊尚公司应于2019年8月31日前退还行远公司该笔财务顾问费。考虑到积米尊尚公司未及时履行退款义务给行远公司造成的损失主要是资金占用期间的利息损失，现行远公司要求参照民间借贷关系中未约定借款利息情形，主张按照年利率6%的标准计付逾期付款的利息，亦属合理，故一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条第二款、第九十七条之规定，于2019年11月29日判决：一、解除行远公司与积米尊尚公司于2019年2月22日签订的《广州行远企业管理咨询有限公司与广州积米尊尚投资有限公司之财务顾问协议》；二、积米尊尚公司在判决生效之日起十日内向行远公司返还财务顾问费50万元，并以50万元为基数按照年利率6%的标准计付从2019年9月1日起至款项实际清偿之日止的利息给行远公司。如果积米尊尚公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费25820元，（其中受理费22800元、财产保全费3020元），由积米尊尚公司负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，积米尊尚公司提交了如下证据：1．微信聊天记录打印件、广东长鹿环保度假农庄有限公司排他性论证方案、审计报告，拟证明积米尊尚公司一直按照协议约定积极履行合同义务；行远公司全程参与涉案项目的开展并签收相关工作文件。2．行政处罚信息、限制消费令、天眼查截图，拟证明涉案项目的融资方本身存在诸多问题，在客观上对合同目的的实现有一定阻碍；该问题系积米尊尚公司无法克服的障碍，合同目的最终无法实现应结合实际情况进行责任分担。3．中国执行信息公开网截图，拟证明积米尊尚公司及法定代表人均不存在任何经营风险，也未丧失履行合同义务的能力，行远公司并不享有不安抗辩权，且行远公司未按照合同约定支付第二笔财务顾问费，严重违反合同约定。行远公司质证认为：1．证据1中的微信聊天记录没有原件核对，真实性、合法性、关联性均不予确认；胡丰丰并非融资方工作人员，只是积米尊尚公司与行远公司都认识的朋友；董小华也并非行远公司的实际控制人；行远公司的人员不在该微信群中，不能视为积米尊尚公司已经向行远公司汇报了工作进展及提供文件资料；同时积米尊尚公司的法定代表人称已经选定了会计师事务所、担保机构及律师事务所，但没有提供与融资方签订的合同予以证实；该聊天记录也证明了截至2019年4月17日会计师确认远远没有完成其工作，也没有出具审计报告，已超过双方约定的期限；论证方案没有显示具体出具时间，也没有律所经办律师签字，没有合法性，且也没有向行远公司送达；协议约定的律所须出具的尽职调查报告等并非是本证据；审计报告真实性、合法性、关联性不予确认，附表1至3没有被审计单位负责人、财务负责人签字确认，也没有被审计单位盖章确认，且表格多处数据空白。协议约定的融资方发起计划属于证券业务，根据当时法律规定，会计师事务所须具有证券业务资质，积米尊尚公司没有提供证据证明该审计机构取得相应批准，实际上该审计机构不具有从事证券服务的资质；积米尊尚公司一审证据1显示会计师事务所职责为调整融资方并非仅是出具2018年审计报告；该证据出具时间为2019年4月29日，而协议约定的是4月20日，已经超时，且行远公司也没有收到该证据。2．证据2真实性、合法性确认，关联性不予确认；证据显示融资方存在诸多问题是发生在双方签订财务顾问协议前，而积米尊尚公司在签订协议时已经确认了融资方是符合发行资产专项条件的，积米尊尚公司存在重大过错。3．证据3真实性、合法性确认，关联性不予确认；证据显示截至现在积米尊尚公司的信息并非协议签订时或直到双方发生纠纷时的情况；行远公司一审已提供证据证明双方发生纠纷时是存在失信被执行人的信息。二审中，积米尊尚公司陈述，尚未与中介机构签订合同，因还在前期工作安排阶段；行远公司没有支付费用致使积米尊尚公司履约出现障碍，律师费、会计师费、评级费90余万元均需从案涉财务顾问费中支出，积米尊尚公司实际取得的报酬只是协议第3.2条最后一笔融资费；中介机构没有向积米尊尚公司催款，只是前部到位就不工作；一审提交的微信聊天记录时间是2019年5月1日前后，其中有提及支付给中介机构的费用，这些费用有部分应中介机构的要求或实际消费情况只能通过现金方式开支。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据各方诉辩意见，本案争议焦点主要为行远公司主张解除合同并由积米尊尚公司返还款项是否成立。对此，首先，根据《财务顾问协议》第9.3条、第9.4条的约定，如融资方在本合同签署后6个月内收到的融资款低于四亿元的，则视为项目失败，积米尊尚公司应全部退还行远公司支付的财务顾问费；如逾期履行2.2条约定且行远公司决定解除的，则视为项目失败，积米尊尚公司亦应全部退还行远公司支付的财务顾问费。本案中，融资方广东长鹿环保度假农庄有限公司出具书面意见表示没有收到融资，积米尊尚公司亦无其他证据足以推翻，故可认定融资方未在约定期限内收到融资款。根据前述合同约定，积米尊尚公司应当向行远公司返还已经收取的财务顾问费。其次，积米尊尚公司辩称融资方未能在约定期限内收到融资款，是因行远公司未能依约向其支付第二期财务顾问费100万元而导致。对此，涉案财务顾问协议虽约定了财务顾问费的支付进度，但并未约定明确的付款时间，难以认定为与积米尊尚公司履行合同义务存在先后顺序。同时，积米尊尚公司并未与会计师事务所、律师事务所等中介机构签订合同，亦无证据证实中介机构曾催促积米尊尚公司支付费用，无法显示中介机构是因没有收到相关款项而未继续提供服务。积米尊尚公司一审中提交的与融资方及行远公司工作人员微信聊天记录即使属实，亦仅为积米尊尚公司向相对方进行陈述，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，尚不足以证实行远公司未予付款导致合同履行出现障碍。另，因在案证据尚不足以证实没有取得融资款与行远公司未依约付款有关，故积米尊尚公司上诉主张应根据本案双方过错程度按比例承担责任，理据不足，本院不予支持。再次，积米尊尚公司二审提交行政处罚信息、限制消费令等证据并辩称无法取得融资款与融资方自身存在的问题有关。对此，上述处罚及限制消费的情形均发生于《财务顾问协议》签订之前，根据协议第9.5条的约定，积米尊尚公司已对融资方现状进行了初步了解及判断。积米尊尚公司该项上诉理由，理据不足，本院不予支持。最后，积米尊尚公司上诉主张其已按协议约定提供服务，并于二审中提交了微信聊天记录打印件、排他性论证方案、审计报告等。对此，因《财务顾问协议》约定的退款情形是基于融资方没有在约定期限内收到融资款，故积米尊尚公司即使已部分履行并提供了顾问服务，亦不足以影响本案处理结果。据此，一审法院认定涉案协议应予解除，并由积米尊尚公司返还已收款项，并无不当，本院予以确认。综上所述，积米尊尚公司的上诉请求和理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由广州积米尊尚投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨凡审判员  莫芳审判员  邓娟二〇二〇年六月三十日书记员  张露李泳筠