甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘11民终589号上诉人（原审被告）：甘肃润宇建筑安装工程有限公司（以下简称润宇公司），住所地：岷县岷阳镇中华街213号，统一社会信用代码：916211262256508801。法定代表人：王鹏飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王春如，系该公司办公室主任。被上诉人（原审原告）：李刚，男，1975年3月10日生，汉族，甘肃省岷县人，系甘肃恒泰昌节能环保建材有限责任公司法人，住岷县。被上诉人（原审原告）：林选科，男，1975年11月24日生，汉族，甘肃省岷县人，系岷县顺鑫建材经销部负责人，住岷县。二被上诉人委托诉讼代理人：袁熹东，甘肃德鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈天息，男，1969年8月28日生，汉族，重庆市璧山县人，农民，住璧山县。委托诉讼代理人：李丽山，重庆华问律师事务所律师。原审被告：岷县鑫瀚房地产开发有限公司（以下简称鑫瀚公司），住所地：岷县十里镇十里村，统一社会信用代码：91621126082362231E。法定代表人：林方元，系该公司执行董事。上诉人甘肃润宇建筑安装工程有限公司因与被上诉人李刚、林选科、陈天息及原审被告岷县鑫瀚房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服岷县人民法院(2019)甘1126民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。润宇公司的委托诉讼代理人王春如及李刚、林选科的委托诉讼代理人袁熹东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。润宇公司上诉请求：撤销(2019)甘1126民初2218号民事判决书第二条“由被告甘肃润宇建筑安装工程有限公司对上述借款及利息承担连带偿还责任”的判决，改判上诉人对借款不承担偿还责任。二、本案件二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定借贷主体存在错误。本案民间借贷的主体应当属于自然人之间的借贷，上诉人提供的证据中也能印证借贷主体绝非上诉人且上诉人全然不知情，本案中不存在表见代理。二、原审法院在证据的认识以及责任承担上与客观事实不相一致。原审中证据的提供上而言能够证明应当由上诉人承担偿还的证据严重不足，仅仅因为原审认为本案件的借款人属于与上诉人有工程建筑关系就认定上诉人对借贷具有过错或者需要承担责任则是违背了合同的相对性以及民间借贷案件的实践性等特点。本案借贷双方不简单是涉及资金的转移而是另有其他的商业目的（购买建筑材料等其他的关联捆绑交易甚至涉嫌损害上诉人等相关方的利益…）。原审判决上诉人承担连带还款责任无事实和法律规定，上诉人坚决不予认可。三、本案件遗漏了关键的案件参与人叶国友，且违法不允许上诉人的合法追加诉讼参与人的请求直接导致了本案件的基本事实不清；上诉人认可陈天息作为施工参与人员但是并非判决中认定的实际施工人，实际施工人为叶国友。对于本案件的关键事实的认定即借贷主体的认定上，自然人陈天息已经向人民法院多次明确提出本案件涉及的借贷属于其个人借贷用于个人消费与上诉人无关，并且上诉人也能说明借资没有用于上诉人，上诉人未受益，上诉人也不知情。四、本案无论是借用资质还是挂靠等法律关系均是属于建设工程类的法律规范，本案件中借贷双方没有因为上述法律关系的存在而直接影响借贷双方对借贷事实的认识和选择。被上诉人李刚、林选科及原审被告鑫瀚公司服从一审判决。李刚、林选科一审诉讼请求：1、判令第一、二被告立即清偿原告借款本金500万元，借款利息361万元，并利随本清（按月利率2%计算，从2015年12月2日计算至2019年6月2日共42个月，并扣减已清偿的借款利息59万元），合计所请861万元；2、判令第三被告对上述借款本息承担连带给付责任；3.本案受理费等原告为实现债权的费用由三被告连带负担。一审经审理查明的事实如下：鑫瀚公司在岷县开发北城新区滨河步行街商住楼，林方元系公司法定代表人，冯乾树、龙泽刚为公司股东，冯乾树任公司经理。2015年5月16日，鑫瀚公司与润宇公司分别签订了两份《工程承包合同》，将其开发的岷县北城新区滨河步行街1-4号楼及5-8号楼的建设工程施工发包给润宇公司承建。同日，甲方润宇公司作为承包方，又与乙方岷县北城新区滨河步行街1-8号楼项目部（项目负责人：叶国友）及担保方鑫瀚公司（发包方）签订了《工程施工合同》，三方约定甲方将承建的工程由乙方叶国友负责实际施工完成，并约定工程价款由乙方与发包方直接确定，自负盈亏，甲方不再参与，工程款由担保方支付甲方，由甲方再支付乙方。之后，岷县北城新区滨河步行街1-8号楼实际由挂靠在润宇公司名下、借用润宇公司建筑资质的叶国友、刘勇及陈天息具体负责施工、承建，润宇公司未实际参与施工，只是从中收取管理费。李刚、林选科分别向该建设工程供应钢材、加气块等材料。2015年10月22日，甲方（出借方）李刚、林选科与乙方（借款方及建筑方）润宇公司（陈天息）及丙方（担保方）冯乾树、龙泽刚（鑫瀚公司）签订《借款担保合同》。合同明确载明乙方因施工岷县北城新区滨河步行街商业中心，资金周转困难，向甲方提出借款。经三方协商，甲方给乙方借款人民币500万元，借款期限为10个月，从2015年10月22日至2016年8月22日止。还款方式及违约责任为：乙方可分期付款，可分期还款，还款金额为50万元的整倍数，已还资金部分不再计息，乙方在借款期限到期之日，如未归还借款，视为违约。丙方应将自己开发的岷县北城新区滨河路步行街1-8号楼未销售商品房以销售价的50%作为抵押，如乙方在合同规定期限内还清借款，甲方愿意购已选好的房型，其房款单价按销售价的100%计价等。合同落款处甲方李刚、林选科，乙方陈天息，丙方冯乾树均签字，乙方加盖了“甘肃润宇建筑安装工程有限公司岷县北城新区滨河步行街资料专用章”，丙方加盖了“岷县鑫瀚房地产开发有限公司财务专用章”。但该抵押商品房未在相关部门办理抵押登记。同日，陈天息向李刚、林选科出具书面说明：今陈天息（甘肃润宇建司岷县北城新区滨河步行街1-8楼工程项目部）借到李刚、林选科伍佰万元，用于岷县鑫瀚房地产开发有限公司北城新区滨河步行街项目中支付建筑材料和人工费，并指定将借款打入该工程项目部财务人员陈兴利的银行账号中。《借款担保合同》签订后，2015年10月24日至2015年12月2日，李刚、林选科分八次通过岷县农商银行向陈兴利的账号转入500万元。同时，李刚、林选科（甲方）分别又与陈天息（乙方）签订了《购房诚意金》，约定乙方以收到甲方李刚、林选科借款500万元为购房诚意金，如乙方未按约定时间全部退还甲方购房诚意金，甲方可在开发商所开发的1-8号楼未销售完房型中任选房型，房价按市场开盘价50%计算。甲、乙双方分别签字，乙方加盖了“甘肃润宇建筑安装工程有限公司岷县北城新区滨河步行街资料专用章”。冯乾树、龙泽刚作为公证人分别签字，并加盖了“岷县鑫瀚房地产开发有限公司财务专用章”。后因鑫瀚公司经营管理不善，股东之间存在纠纷，导致工程项目现场无人管理，工程无法施工，2016年6月9日，鑫瀚公司（甲方）与润宇公司（乙方）签订《备忘录》，协调工程恢复施工事宜，并就工程停工损失赔偿问题达成协议，冯乾树、龙泽刚作为甲方代表、陈天息作为乙方代表分别签字，并加盖了“甘肃润宇建筑安装工程有限公司”印章及“甘肃润宇建筑安装工程有限公司岷县北城新区滨河步行街资料专用章”。2016年12月21日，鑫瀚公司与润宇公司又签订《工程清算协议》，林方元作为发包方负责人，陈天息作为承包方负责人分别签字，并加盖了“岷县鑫瀚房地产开发有限公司”及“甘肃润宇建筑安装工程有限公司”印章。该工程在施工过程中，工程款由鑫瀚公司支付给润宇公司，润宇公司扣除管理费后再支付给陈天息。借款期间，陈天息向二原告支付利息59万元。2016年6月20日，润宇公司岷县北城新区滨河步行街项目部工作人员曾祥海及陈天息向李刚、林选科出具了货款及借款利息明细，明细单载明从2016年3月1日至2016年6月30日借款利息按照约定月利率3.8%计算为76万元，并加盖了“润宇建筑安装工程有限公司岷县北城新区滨河步行街资料专用章”。因借款及剩余利息至今未支付，现原告诉至法院，要求判请上述诉讼请求。原判认为，被告陈天息挂靠润宇公司承建该公司岷县北城新区滨河步行街1-8号楼，因建设工程资金紧张向原告李刚、林选科借款500万元，双方签订了《借款担保合同》，且原告按照约定向陈天息指定的账户打入借款，双方之间形成民间借贷合同关系。合法的借贷关系受法律保护。因借款到期后，被告未按约定履行还款义务构成违约，应承担相应的民事责任。陈天息挂靠润宇公司进行施工，违反了我国法律法规的强制性规定，是无效的法律行为，润宇公司对此有明显过错。陈天息作为涉案工程的实际施工人，因工程建设资金周转困难向二原告借款，润宇公司作为承包人与发包方鑫瀚房地产公司签订涉案工程承包合同后，虽然未向涉案工程投入资金及实际组织施工，但实际参与了工程恢复施工及工程清算等各项工作，且涉案工程款也是通过发包方鑫瀚公司向润宇公司支付，润宇公司从中扣除管理费后支付给陈天息，润宇公司是涉案工程项目的实际控制者和权利义务的承担者。润宇公司认可陈天息系实际施工人，且允许陈天息等人挂靠其公司资质进行施工，从中收取管理费，并频繁使用“甘肃润宇建筑安装工程有限公司岷县北城新区滨河步行街资料专用章”处理相关事务，为此，润宇公司应承担相应的法律责任。因陈天息与润宇公司存在挂靠关系，是涉案工程的实际施工人和直接受益者，且借款亦用于该工程建设，根据法律规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各自的权利义务。故润宇公司对实际施工人陈天息用于工程建设的借款应承担连带责任。润宇公司抗辩借款系陈天息个人借款，未打到其公司账户，且未从该借款中获得任何利益，以及资料专用章对外不具有效力，借款与其公司无关的意见，与案件事实不符，不予支持。鑫瀚公司作为担保方，以其开发的岷县北城新区滨河路步行街1-8号楼未销售商品房作抵押，根据担保法规定，抵押合同自登记之日起生效，因该抵押商品房未办理抵押登记，其抵押不具有法律效力，鑫瀚公司的抗辩理由成立，本院予以支持。该借款合同中虽未明确写明利率，但双方口头约定了利率，且陈天息按照约定支付了部分利息，对未支付利息双方按照约定月利率3.8%进行了结算，庭审中润宇公司诉讼代表人王平亦认可3.8%的利率，故应认定该借款为有利息借款。陈天息代理人抗辩认为借款本金490万元及系无利息借款的理由不能成立，不予支持。虽然双方约定的利率超出法律规定，但在诉讼过程中，二原告要求按照年利率24%支付2015年12月2日至2019年6月2日期间利息的请求符合法律规定，本院予以支持。2015年12月2日至2019年6月2日按照年利率24%计算，利息为420万元，其中减去陈天息已经支付的59万元，剩余利息为361万元，加上本金500万元，合计861万元。二原告要求被告陈天息清偿借款本息并由被告润宇公司承担连带偿还责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。但要求被告鑫瀚公司承担连带偿还责任的诉讼请求于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、由被告陈天息于本判决生效后30日内偿还原告李刚、林选科借款本金500万元及2015年12月2日至2019年6月2日的利息361万,合计861万元。二、由被告甘肃润宇建筑安装工程有限公司对上述借款及利息承担连带偿还责任。三、驳回原告李刚、林选科的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72070元，由被告陈天息承担。二审认定的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，本案争议的焦点是润宇公司是否就涉案的500万元借款承担连带清偿责任的问题。2015年10月22日，李刚、林选科（甲方即出借方）与润宇公司、陈天息（乙方即借款方及建筑方）及冯乾树、龙泽刚、鑫瀚公司（丙方即担保方）签订《借款担保合同》。合同载明乙方因施工岷县北城新区滨河步行街商业中心，资金周转困难，向甲方借款500万元。李刚、林选科实际履行了向陈天息借款500万元的义务，《借款担保合同》中有陈天息本人的签名并加盖了“甘肃润宇建筑安装工程有限公司岷县北城新区滨河步行街资料专用章”（润宇公司未刻制岷县北城新区滨河步行街项目部印章），且载明借款方为甘肃润宇建筑安装工程有限公司（陈天息），借款用途为岷县北城新区滨河步行街商业中心工程建设。另外，2016年12月21日鑫瀚公司与润宇公司签订的《工程清算协议》中，陈天息作为承包方负责人签名，同时加盖了“甘肃润宇建筑安装工程有限公司”印章，印证了陈天息系案涉工程中甘肃润宇建筑安装工程有限公司的代理人身份。综上，一审法院认定陈天息和润宇公司作为共同借款人对李刚、林选科的借款承担连带清偿责任正确。润宇公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72070元，由上诉人甘肃润宇建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利宏审判员  吴善善审判员  张建文二〇二〇年六月八日法官助理梁莉娟书记员王莉莉