青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终820号上诉人（原审原告）：包风梅，公民身份号码×××，女，汉族，1974年3月30日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：王存花、兰建峰，青海延辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李国峰，公民身份号码×××，男，汉族，1973年7月24日出生，海西景泽环保科技有限公司职员。委托诉讼代理人：杨钊，江苏英特东华律师事务所律师。上诉人包风梅因与被上诉人李国峰合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初4230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。包风梅上诉请求：1.依法撤销青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初4230号民事判决第二、三项，改判由李国峰支付承包费即租金114584元，提前解除合同违约金75000元，逾期支付租金的违约金以114584元为基数按每日3‰标准支付2019年6月15日至2019年11月30日累计计算180日61875元；李国峰支付的押金100000元不予退还；2.本案一、二审诉讼费由李国峰承担。事实及理由：一、上诉人以“继续履行合同、支付承包费及延期支付承包费的违约金”为由提起一审诉讼，一审法院在未向包风梅释明是否需要变更诉讼请求的情况下解除合同并按两个月租金计算合同解除后的损失系事实认定不清、证据不足。一审审理过程中，李国峰拒绝履行合同，并且在一审庭审结束后一审法院法官到别墅现场查看到李国峰已经将所属物品搬离，一审法院没有当场释明上诉人是否变更诉讼请求的情况下判决解除合同，并且认定“双方合同对未到期提前解除合同的情形并未明确约定”，从而以两个月租金补偿上诉人的损失。事实上，双方合同第六条第四款明确约定“乙方（李国峰）转让承包、变相转让他人经营的或提前终止合同，乙方应当承担总承包经营费的30％作为违约金，押金予以没收不予返还乙方。”一审法院没有释明上诉人是否变更诉讼请求，导致上诉人没有主张合同解除后的违约金及损失，也没有按照上诉人已经提交的《商务经营承包合同》认定合同提前解除的违约金，该判决系事实不清、证据不足，应予撤销并改判。二、一审未采纳证人万×1的证言系认定错误。证人万×2是双方签订合同及履行合同过程中的见证人，虽是上诉人的朋友但不是亲属，一审判决以证人万×1与上诉人是朋友就认定具有利害关系，以及其提供的证言无其他证据佐证而没有采信，系认定错误。三、一审仅以微信聊天记录认定包风梅愿意承担10000元锅炉费系认定事实不清，应当予以撤销并改判。根据双方的聊天记录，李国峰因原锅炉供暖达不到其要求而主动要求更换锅炉，并且不同意上诉人更换锅炉的方案，而是自行购买予以了更换，最终双方确定锅炉费用各支付一半即7000元。但是庭审中李国峰并没有证据证明更换了锅炉，而且实地查看时安装的锅炉还是原装的。因此，一审判决在没有查清锅炉是否已实际更换以及没有确定锅炉费用具体多少的情况下，以上诉人自认为由承担10000元锅炉费系事实不清。四、一审对截止2019年11月30日实际产生的租金计算错误，应当予以改判。双方签订的《商务承包经营合同》约定租期为2018年6月15至2020年6月14日，承包费为每年250000，根据一审判决截止2019年11月30日解除合同，计算的期限为2019年6月15至2019年11月30日即五个半月，计算方式为：（250000元÷12个月×5个月）+(250000元÷12个月÷30日×15日）=104167+10417=114584元，因此，一审判决认定截止2019年11月30日实际产生的租金104167元为计算错误。被上诉人李国峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体答辩意见如下：1.认可一审认定的租金数额；2.对于逾期支付租金的违约金标准认为按每日3‰计算过高，应该按照银行同期贷款利率计算；3.关于提前解除合同，认为其方不存在违约；4.关于100000元押金，其方已将房屋交接完毕，应予退还；5.锅炉是其方更换的，费用也是其方承担的，包风梅应支付相关的锅炉费；6.对于包风梅的损失，一审按两个月计算是合理的；7.关于证人万×1的证言，认可一审的认定。包风梅向一审法院起诉请求：1.判令李国峰继续履行包风梅、李国峰签订的《商务经营承包合同》；2.判令李国峰支付2019年至2020年承包费（租金）250000元；3.判令李国峰承担逾期支付承包费的违约金45000元；4.本案诉讼费由李国峰承担。一审法院认定事实，2017年3月17日，出租人（甲方）马和根与承租人（乙方）包风梅签订《租赁合同》，约定将半岛花园67号别墅出租给乙方，租赁期限为3年，从2017年4月1日起至2020年3月31日止，约定合同期满，甲方的租赁房屋需继续出租，乙方享有优先权，同时约定了租金支付方式、双方的责任等内容；甲方包风梅与乙方李国峰订立《商务经营承包合同》，约定将该半岛花园67号别墅（包括院落及其附属设施）及别墅内附有设施、设备、用具承包给乙方商务使用，承包经营期限自2018年6月15日至2020年6月14日，每年度承包费250000元，押金为100000元，本合同签订之日支付当年承包费及押金，每年承包费乙方需提前60日足额交付给甲方，承包期满时，乙方迁空个人物资、交接结清有关物业、设备、用具及有关费用，经甲方确认后，于七日内将押金无息返还乙方，同时约定双方的权利和义务、违约责任等内容；2018年6月14日，收款人包风梅收到李国峰给付的押金及承包费350000元后，出具收条一份；2019年3月15日，原出租人马和根的儿子马伟向包风梅、李国峰双方发出《房屋租赁合同期满不再续租通知书》，阐明半岛花园67号别墅租赁期限到期后因家庭需要不再续租，要求承租人做好搬离准备等内容；2018年6月24日至2019年5月23日期间，包风梅、李国峰及李国峰所属公司人员分别与包风梅就房屋漏水、改装淋浴房、更换供暖锅炉、房租等事项多次进行微信联系协商；另查，包风梅认可租户李国峰自行更换了屋内供暖锅炉，其愿意承担锅炉费10000元及扣除未到期两个月租金50000元的事实。一审法院认为，包风梅与李国峰签订的《商务经营承包合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应当诚信履行，至于合同约定的租赁期限问题，鉴于包风梅与原房主马和根之间的租赁合同约定的承租期间截止于2020年3月31日，双方虽约定了同等条件下的优先承租权，但结合原租赁合同约定内容及原房主发出的不再续租的通知书意思表示，自2020年4月1日起包风梅对该房屋属无权处分状态，基于双方已经履行的合同内容，并不因期限上的瑕疵导致合同效力的问题，合同生效后，包风梅已按合同约定将适租房屋提供给李国峰居住使用，李国峰理应按约支付租金，然李国峰未按合同约定支付租金，构成违约，对酿成此纠纷应负完全责任。现经调查李国峰已搬离该租住房屋，李国峰以实际行为已经表示其不愿意再继续履行合同、表达了其解除合同的意思表示，双方继续履约继而使房屋租赁关系存续的目的并不能实现，故对于包风梅主张继续履行合同的要求，不予支持，李国峰所持解除合同的辩解意见予以采纳；关于包风梅主张李国峰支付2019年至2020年度承包费250000元的要求，截止2019年11月30日实际产生的租金为104167元，李国峰理应按约给付，由于双方合同对未到期提前解除合同的情形并未明确约定，李国峰自行搬离租住房屋，理应承担包风梅空置招租期间的损失，该部分费用以两个月租金41667元为准较适宜，故李国峰应承担上述两部分租金合计为145834元；上述租金145834元中扣除包风梅自愿承担的锅炉费用10000元，其余135834元理应由李国峰给付；关于包风梅主张李国峰承担逾期支付租金的违约金45000元的要求，该部分损失主要表现在资金融通中的利息损失，加之双方合同按日3‰承担延迟支付租金违约金的约定过高，应按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算为2234.6元(104167元×4.35%÷365日×180日)较合适，李国峰方对此所持辩解意见，予以采纳；另外对于李国峰已缴纳的押金100000元部分，双方应将屋内设施及物品核实交接完毕后，依约进行返还；关于李国峰所持包风梅提供的租赁房屋存在严重质量问题，达不到租住条件进而不承担租金及违约金的辩解意见，鉴于双方对协商更换供暖设备事项并不持异议，对其他意见及维修房屋存在60000元损失部分，李国峰并未提交证据予以证明，应承担举证不能的责任，对此不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百零七条、第二百四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除包风梅与李国峰签订的《商务经营承包合同》；二、李国峰于判决生效后十日内给付包风梅租金135834元、逾期缴纳租金利息2234.6元，合计138068.6元。三、驳回包风梅的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2863元，其中1531元由李国峰负担，与上述款项一并给付包风梅，另1332元因包风梅过高诉求由其自行负担。二审中，上诉人包风梅提交了1份新证据即2020年1月1日67号别墅交房笔录，该交房笔录由包风梅及其代理人王存花、包风珍、刘超（李国峰员工）、万×1（包风梅朋友）的签字，拟证明李国峰没有做好交房准备，屋内设施遭受损害、物品丢失及房屋钥匙在李国峰处的事实。李国峰方质证认为，其认可刘超为其员工并参与了交房，但认为房屋钥匙在交房时已交给房东的母亲，且包风梅就房屋设施损害的问题已将李国峰起诉至西宁市城东区人民法院，对该份证据的关联性不予认可。经审理查明，包风梅除对一审认定的其认可锅炉费10000元由其承担及扣除未到期的两个月租金50000元的事实有异议外，双方对一审认定的其他的事实均无异议，对双方无异议的事实，予以确认。另查明，包风梅与李国峰签订的《商务经营承包合同》的合同违约责任中约定，包风梅应按约定交付经营使用场所及附属设施、设备，如延迟交付，每延迟一日，应按押金金额的每日3‰向李国峰支付违约金，超过10日未交付的，李国峰有权终止合同；李国峰迟延交付承包费的，每延迟一日，应按拖欠金额每日3‰向包风梅支付违约金，超过10日未支付，包风梅有权终止合同，所收取的押金予以没收，以及李国峰转让承包、变相转让他人经营的或提前终止合同，李国峰应当承担总承包经营费的30％作为违约金，押金予以没收不予返还李国峰等内容。又查，2020年1月1日双方就涉诉房屋内的物品进行了交接，根据交房笔录记载，有物品损坏，或缺失。包风梅就涉案房屋承包产生的物品损害纠纷另行提起了诉讼，现该案正在审理中。二审中，李国峰认可新换的锅炉已由其拆卸带走并将原锅炉安装回原位。二审调解过程中，包风梅主张其与李国峰之间还有物业费未清算等问题。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.对双方诉争的租金数额应当如何认定？逾期支付租金的违约金应当如何认定？2.包风梅主张的提前解除合同违约金75000元应否支持？3.包风梅是否应当退还押金？4.包风梅是否应当承担更换锅炉的相关费用？本院认为，2017年3月17日，马和根与包风梅签订《租赁合同》，马和根将涉案房屋出租给包风梅，租赁期限为2017年4月1日起至2020年3月31日止。包风梅将涉案房屋装修后又与李国峰签订了《商务经营承包合同》，将涉案房屋承包给李国峰商务使用，承包期限为2018年6月15日至2020年6月14日。包风梅与李国峰签订的合同名称虽为《商务经营承包合同》，但从合同内容看，实质为房屋租赁合同性质，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条：“承租人经出租人同意将租赁的房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人和承租人另有约定的除外。”从本案中双方均无异议由原出租人马和根的儿子马伟向包风梅、李国峰发出的《房屋租赁合同期满不再续租的通知》内容中可以看出，对于包风梅与马和根租期内转租给李国峰的行为马和根予以认可，对于超过剩余租赁期限期的转租的部分没有另行约定，故包风梅与李国峰签订了《商务经营承包合同》中超过剩余租赁期限的部分即2020年4月1日至2020年6月14日的约定应当认定无效，其他部分应当认定有效。一审将《商务经营承包合同》整体认定有效不当，应予纠正。现双方对于一审判决解除《商务经营承包合同》的判项均无异议，自应维持。关于租金数额的认定问题。双方对一审认定欠付租金的期限为2019年6月15日-2019年11月30日无异议，二审对此予以确认，依据双方签订的合同，租金为250000元/年，故欠付租金数额应为114583.33元（20833.33元/月×5.5月），一审对此节认定有误，二审予以纠正。包风梅此节上诉有理，予以采信。关于逾期支付租金的违约金数额应当如何认定的问题。对一审认定欠付租金的期限为2019年6月15日-2019年11月30日无异议，欠付租金的天数为168天。对于计算标准，包风梅二审中主张按合同约定的每日3‰标准支付180日为61875元。李国峰一方不予认可。李国峰未按约定及时支付租金应当认定构成违约，鉴于包风梅也存在将超过其与马和根剩余租赁期限转租的过错，且根据包风梅提交的微信聊天记录内容显示，双方就案涉房屋的租金及房屋锅炉更换、漏水等问题多次进行过沟通，李国峰逾期支付租金应当为事出有因，虽双方在签订的《商务经营承包合同》中对于逾期支付租金的标准有约定，因双方有违约或过错，按双方约定的标准计算逾期支付租金的违约金明显过高，有失公平，一审以中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算逾期支付租金的违约金较为妥当，可以该标准计算逾期支付租金的违约金。因一审对欠付租金数额及天数计算错误，故相应的违约金亦应予以调整，经计算114583.33元×4.35%÷365日×168日为2326.04元。对于包风梅主张的逾期支付租金违约金的过高部分不予支持。关于包风梅主张的提前解除合同的违约金75000元应否支持的问题。包风梅一审以继续履行合同为诉讼请求提起一审诉讼，李国峰不同意继续履行合同，双方在涉案的《商务经营承包合同》是否继续履行上产生争议，对于包风梅主张的继续履行合同的诉讼请求是否支持，人民法院根据案件事实及相关法律规定，予以认定，其该诉讼请求存在不支持的可能性，且其在一审诉讼中委托有专业律师，不属于一审法院必须行使释明权的情形，包风梅上诉所持一审法院在未向包风梅释明是否需要变更诉讼请求的情况下解除合同不当的上诉理由不能成立。对于包风梅二审中主张由李国峰支付其提前解除合同的违约金75000元的诉讼请求，因一审中包风梅未对此提出主张，故对其该项主张不予支持。但因包风梅一审起诉主张的为2019年6月15日至2020年6月14日承包费（租金），一审计算的租金截止2019年11月30日，根据包风梅二审中提交的交房笔录可以看出，双方交房时间为2020年1月1日，对于2019年12月1日至2020年1月1日应当认定为李国峰占用房屋期间，对于该期间的租金20833元属于包风梅的损失，李国峰理应承担；一审对此未予考虑不当。包风梅与李国峰签订的《商务经营承包合同》本可以履行至2020年3月31日，由于李国峰提前自行搬离，造成涉案房屋存在空置期的问题，且在空置期双方就房屋的交接问题仍有争议，包风梅无法再行出租收益，一审根据双方责任由李国峰承担两个月租金41667元作为空置期损失可行，对此应当予以维持。关于李国峰缴纳的押金是否应予退还的问题。包风梅主张李国峰存在提前终止合同的行为，按合同约定，不予退还押金。李国峰不予认可，认为合同约定超出了包风梅的损失，没有法律效力，双方已交接了房屋，押金应当退还。因包风梅在涉案合同的履行过程中，有过错行为，包风梅主张押金绝对不返还的主张不予支持。我国现行法律虽未对租赁合同中的押金性质及退还问题作出规定，实践中通常将押金作为承租人履行租赁协议中的担保，担保范围的债权往往为：1.迟延交付的租金及其利息；2.迟延交付的物管费、水电费、电话费及其滞纳金；3.承租人因违反对租赁物的保管义务或损坏租赁房屋及其设备而产生的赔偿责任之债务。因包风梅就案涉房屋内物品损失等已向法院提起损害赔偿之诉，且仍存在物业费李国峰是否缴清等争议，对于押金具体如何退还，退还多少的问题，本案不宜一并处理，李国峰可另诉解决。关于上诉人包风梅是否应当承担更换锅炉费用的问题。二审中，李国峰认可新换的锅炉已由其拆卸带走并将原锅炉安装回原位，根据双方的微信记录可以看出，包风梅承担该费用的前提是更换，按一般人的通常理解更换应当将新物品留下，现李国峰认可新换的锅炉已由其拆卸带走，在此情形下，再由包风梅承担更换锅炉费用有失公平，包风梅上诉所持一审判决由其承担10000元锅炉费不当的理由成立，予以支持。本案证人万×1虽不是包风梅的亲属，但系包风梅的朋友，与包风梅一方确有一定的利害关系，一审对万×1证言的认定并无不当，亦应维持，包风梅上诉所持一审对万×1证言的认定错误的上诉理由不能成立，不予支持。综上，一审判决认定部分事实有误，处理不当，予以纠正。上诉人包风梅的部分上诉请求及事实理由成立，二审予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初4230号民事判决第一项即：“解除包风梅与李国峰签订的《商务经营承包合同》”；二、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初4230号民事判决第二项、第三项即“李国峰于判决生效后十日内给付包风梅租金135834元、逾期缴纳租金利息2234.6元，合计138068.6元；驳回包风梅的其他诉讼请求。”；三、李国峰于本判决生效后三十日内给付包风梅租金114583.33元，逾期缴纳租金的利息2326.04元，损失62500元，上述费用合计179409.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5726元，减半收取2863元，由李国峰负担1700元，包风梅负担1163元；二审案件受理费5726元，由李国峰负担3400元，包风梅负担2326元。本判决为终审判决。审判长 李静萍审判员 左志萍审判员 张 薇 二〇二〇年六月十九日（法官助理 陕 珊书记员 保昕欣附：本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。