辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终183号上诉人（原审被告）：阜新海天建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省阜新市太平区煤城东路30-6A门。法定代表人：郝良，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘明继，系辽宁鑫晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白晓方，男，1971年3月17日出生，蒙古族，个体，现住阜新蒙古族自治县。委托诉讼代理人：马琳，系北京广墨律师事务所律师。原审被告：辽宁阜新牧原农牧有限公司，住所地阜新蒙古族自治县泡子镇新兴路1号。法定代表人：孙坤，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王彪，系该公司员工。原审被告：内乡县聚爱农牧专业合作社，住所地河南省内乡县灌涨镇程营灌二路东。法定代表人：张国甫，系该公司总经理。委托诉讼代理人：唐野，系公司员工。上诉人阜新海天建筑工程有限责任公司（以下简称海天公司）因与被上诉人白晓方，原审被告辽宁阜新牧原农牧有限公司（以下简称牧原公司）、内乡县聚爱农牧专业合作社（以下简称内乡聚爱）建设施工合同纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2019）辽0921民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人海天公司的委托诉讼代理人刘明继，被上诉人白晓方的委托诉讼代理人马琳，原审被告牧原公司的委托诉讼代理人王彪、原审被告内乡聚爱的委托诉讼代理人唐野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海天公司上诉请求：1.请依法撤销阜蒙县人民法院(2019)辽0921民初2479号民事判决，并发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：李明生与本案存在法律上的利害关系，为查明本案事实，应依法追加李明生为本案第三人参加诉讼。上诉人在一审书面申请追加李明生参加诉讼，并在开庭时再次提出申请，但未获一审法院准许。李明生系案涉工程的实际施工人，李明生将工程转包给上诉人白晓方，据李明生讲他曾支付白晓方工程款150多万元，李明生不到庭参加诉讼，将直接影响本案事实的正确认定，因此，一审遗漏应参加诉讼的当事人，导致事实无法查清，一审判决应予撤销。综上，请二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审。有一份生效判决，内容是我公司与刘丽娜劳动争议案件（2019）辽09民终1716号生效判决，该判决认定的事实是李明生挂靠在我公司对涉案工程进行施工。白晓方辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人与答辩人双方进行了结算，并有双方及李明生的签字确认，上诉人拖欠答辩人工程款的事实及数额明确，并无争议。二、根据协议确定，李明生的身份系上诉人的员工，是涉案工程的负责人，其与上诉人并非转包关系，同时李明生将工程转包给答辩人是代表上诉人公司的职务行为。（详见答辩状）针对上诉人说的生效判决，我们认为判决确认的是与案外人的劳动关系问题，与本案工程款问题无关联性。上诉人出具的证明中可以看出上诉人认可其欠付白晓方工程款，上诉人才是还款主体。牧原公司辩称：我公司对一审判决我公司在71978元内承担责任没有意见。内乡聚爱辩称：对一审判决内容没有意见，工程款现在我公司账户内，因为涉及诉讼，所以我公司暂时不能给付。白晓方向一审法院起诉请求：2017年被告辽宁阜新牧原农牧有限公司将其阜新牧原1场1标猪舍及附属工程、阜新牧原一场2标猪舍附属钢结构工程及场区内混凝土道路工程发包给被告阜新海天建筑工程有限责任公司进行承建。2017年被告阜新海天建筑工程有限公司与原告白晓方口头约定，被告阜新海天建筑工程有限公司将其承建的阜新牧原1场1标猪舍及附属工程转包给原告进行承建。原告按被告阜新海天建筑工程有限公司的要求对该工程进行了建设，现该工程已竣工验收并交付使用，但被告阜新海天建筑工程有限公司尚欠原告工程款130156元未予支付。2019年5月10日，被告阜新海天建筑工程有限公司向原告出具《承诺书》，承诺其于2019年5月末向原告结清欠付的工程款130156元，但被告阜新海天建筑工程有限公司至今未予支付。2018年10月12日，被告阜新海天建筑工程有限公司与原告签订《协议书》，约定被告阜新海天建筑工程有限公司将其承建的阜新牧原一场2标猪舍附属钢结构工程及场区内混凝土道路工程转包给原告承建，原告依约定进行了施工，现该工程亦已竣工验收并交付使用。2019年5月10日，被告阜新海天建筑工程有限公司向原告出具《证明》，确认该工程总计施工量为2422919.5元，被告阜新海天建筑工程有限公司已实际支付工程款814000元，尚欠原告工程款1608919.5元及被告阜新海天建筑工程有限公司项目经理李明生所占用原告1场1标公猪站款项83635.88元，合计欠款1692555.38元。综上，被告阜新海天建筑工程有限公司总计欠付原告工程款182271.38元未予支付，而被告辽宁阜新牧原农牧有限公司作为涉案工程的发包方，依法应当在欠付的工程款范围内承担连带责任。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法判令：1、被告阜新海天建筑工程有限责任公司向原告支付拖欠的工程款共计1822711.38元;2、被告阜新海天建筑工程有限责任公司向原告支付上述债务的相应利息(利息按银行同期贷款利率计算自起诉之日起至被告实际给付之日止)。3、被告辽宁阜新牧原农牧有限公司、被告内乡县聚爱农牧专业合作社在欠付的工程款范围内对上述债务承担连带责任。4、诉讼费、保全费由三被告承担。一审法院认定事实：2017年被告牧原公司将阜新公猪站1场1标猪舍土建及附属工程；被告内乡聚爱将阜蒙一分场2标猪舍土建及附属工程发包给具备建筑资质的海天公司进行承建。2017年被告海天公司又通过其项目负责人李明生将阜新牧原1场1标公猪站工程转包给原告进行承建。原告按要求对该工程进行了建设，现该工程已竣工验收并交付使用，但被告海天公司尚欠原告工程款130156元未予支付。2019年5月10日，被告海天公司向原告出具《承诺书》，承诺其于2019年5月末向原告结清欠付的工程款130156元，但被告海天公司至今未予支付。2018年10月12日，被告海天公司与原告签订《协议书》，约定被告海天公司将其承建的内乡聚爱阜蒙一分场2标猪舍及附属工程转包给原告承建，原告依约定进行了施工，现该工程亦已竣工验收并交付使用。2019年5月10日，被告海天公司向原告出具《证明》，确认该工程总计施工量为2422919.5元，被告海天公司已实际支付工程款814000元，尚欠原告工程款1608919.5元及被告海天公司项目负责人李明生所占用原告1场1标公猪站款项83635.88元，合计欠款1692555.38元。上述两项工程，被告海天公司总计欠付原告工程款1822711.38元。另查，被告海天公司《企业内部施工承包协议》（项目管理目标责任书）中显示李明生为海天公司任命的涉案工程项目负责人。被告牧原公司发包给海天公司的工程，已按照约定节点支付全部工程款，尚有工程质保金71978元尚未支付，于2021年4月30日到期。被告内乡聚爱发包给海天公司的工程，被告内乡聚爱已支付工程款10427870元，现双方尚未进行最终结算。上述事实，有《建设工程施工合同》二份、《企业内部施工承包协议》（项目管理目标责任书）、承诺书、协议书、证明、记账凭证、转账凭证，原告户籍材料与被告营业执照等材料，在卷佐证，足资认定。一审法院认为，被告牧原公司、内乡聚爱将工程发包给具备建筑资质的海天公司进行承建并与其签订《建设工程施工合同》，该两份合同均为双方真实意思表示，合法有效。被告海天公司通过其项目负责人李明生又将工程非法转包给原告进行施工，原告依照双方约定进行施工建设，工程已竣工验收并交付使用，其工程款应予以支付不应拖欠。依据被告海天公司出具的《承诺书》和《证明》可以认定其欠付工程款的数额总计为1822711.38元，海天公司应承担给付责任。被告牧原公司尚有工程质保金71978元尚未支付，该款应属欠付工程款范围。被告内乡聚爱与海天公司没有最终结算，如果欠付工程款也应承担给付责任。依照法律规定，发包人应在欠付工程款范围内承担责任，故对原告请求被告牧原公司、被告内乡聚爱在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求予以支持。对被告海天公司追加李明生的主张，因通过《企业内部施工承包协议》（项目管理目标责任书）可知李明生为海天公司任命的项目负责人，其行为是职务行为，责任应由公司承担，故对被告海天公司的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告阜新海天建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内向原告支付拖欠的工程款共计1822711.38元及利息(利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2019年6月20日起至实际给付之日止)。二、被告辽宁阜新牧原农牧有限公司对上述海天公司债务在欠付工程款71978元内承担给付责任。三、被告内乡县聚爱农牧专业合作社对上述海天公司债务在欠付工程款范围内承担给付责任。案件受理费21204元，由被告海天公司承担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为，上诉人海天公司与原审被告牧原公司、内乡聚爱签订的两份《建设工程施工合同》均系双方真实意思表示，合法有效。上诉人海天公司通过其项目负责人李明生又将工程非法转包给白晓方进行施工，被上诉人白晓方依照双方约定进行施工建设，工程已竣工验收并交付使用，依据上诉人海天公司出具的《承诺书》和《证明》及上诉人海天公司与原审被告牧原公司、内乡聚爱签订的施工合同，海天公司应承担给付工程款的责任。对上诉人海天公司请求追加李明生为第三人的主张，因通过《企业内部施工承包协议》（项目管理目标责任书）可知李明生为海天公司任命的项目负责人，其行为是职务行为，责任应由公司承担，故对上诉人海天公司的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人海天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21204元，由上诉人阜新海天建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  万孝全审判员  金树密审判员  李祥彬二〇二〇年六月十六日书记员  应 石