山西省晋中市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）晋07行赔终5号上诉人（原审原告）李海金，男，汉族，1969年1月17日生，山西省介休市人，现住本村。委托代理人李世芳，女，汉族，1994年8月12日生，山西省介休市人，现住本村，系李海金之女。委托代理人崔庆日，北京京坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）介休市龙凤镇人民政府，住所地：山西省介休市龙凤镇龙凤村。法定代表人王朝容，镇长。行政出庭负责人仝梁栋，副镇长。委托代理人宋恩福，山西恩锦律师事务所律师。上诉人李海金、上诉人介休市龙凤镇人民政府因行政赔偿一案，不服左权县人民法院（2019）晋0722行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李海金及其委托代理人李世芳、崔庆日，上诉人介休市龙凤镇人民政府的行政机关负责人仝梁栋、委托代理人宋恩福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明,原告李海金系介休市村民。2009年9月12日，李海金从本村村民贾俊处流转取得了位于本村北门外碾头面积为2.5亩承包地的使用权。2010年3月份，原告李海金在流转取得的该处耕地上从事奶牛养殖，并建有住房、牛圈、羊圈、鸡舍、鸽子棚、水窖、菜窖、草窖、检测井等附属建筑，且部分地面已采用水泥或砖进行硬化。经营养牛场的同时，原告李海金购置了养牛所需生产用具和生活用品，包括玉米粉碎机、切草机（含刀片）、瓮、脱草机、茶炉、打磨机、饲料、爆米花机、吸奶器、玉米粒、牛不踢、铡刀、塑料装奶壶、辣椒面、铁水桶、梯子、篷布、秤、泵、毛毡、砂轮、蛇皮管、抽烟机、油烟机、家用锅炉、缝纫机、冰箱、组合柜、沙发、电视柜、茶几、双桶洗衣机、床头板、大门、圆凳子、热水箱、太阳能。至原告李海金的奶牛场被拆除之时，原告李海金没有取得合法的用地手续。2017年12月29日，被告介休市龙凤镇人民政府将原告李海金的奶牛场强制拆除。拆除当日，被告介休市龙凤镇人民政府工作人员制作了《李海金物品清单》，但该清单上没有原告李海金的签字。同日，被告介休市龙凤镇人民政府将原告李海金养牛场内的十头奶牛（八头成年泌乳奶牛、两头小牛）交由山西凯嘉张壁古堡生态旅游有限公司代为管理，将奶牛场的部分动产存放在介休市龙凤镇张壁新村11号楼3单元的房间里，该房间的钥匙于2019年4月20日起交于原告李海金保管。2019年6月12日、2019年7月23日，被告介休市龙凤镇人民政府先后组织原告李海金及山西凯嘉张壁古堡生态旅游有限公司召开了两次协调会，期间对原告李海金已认领的物品进行了确认并通知原告李海金将十头奶牛领回。原告李海金当庭认可其从介休市龙凤镇张壁新村的物品存放处领取了电动三轮车、汽车、电脑、电视、沙发、琴、全自动洗衣机、电饼铛、冰箱、油烟机，但其以没有饲养地为由，对由山西凯嘉张壁古堡生态旅游有限公司代为饲养的十头奶牛不予领回。另查明，原告李海金曾向被告介休市龙凤镇人民政府提起行政赔偿申请，但被告介休市龙凤镇人民政府在收到原告李海金的申请后，在两个月内未作出赔偿决定。原告李海金以此为由向本院提起行政赔偿诉讼，请求法院判决赔偿其经济损失。鉴于在行政赔偿案件中原被告双方应当就各自主张提供相应的证据，本院在庭审过程中也征求过原告李海金和被告介休市龙凤镇人民政府的意见，但原被告双方对饲养奶牛收益损失以及损毁、灭失的物品价值均不申请鉴定。为了庭外调解工作的进行，2019年8月12日，山西凯嘉张壁古堡生态旅游有限公司委托山西华强资产评估有限公司，就该公司代养的、属于原告李海金所有的8头成年泌乳奶牛从2018年1月1日起至2019年6月30日止饲养收益的损失价值和属于原告李海金所有的房屋建筑物、构筑物、农用品、家具及生物资产，进行了评估并出具资产评估报告两份，显示奶牛饲养收益的损失价值为55300元（系代养期间饲养收入扣除饲养成本及费用支出后的饲养收益），房屋建筑物、构筑物、农用品、家具及生物资产价值为501893.5元。另查，原告李海金因诉被告介休市龙凤镇人民政府行政强制一案，于2018年7月3日向我院提起行政诉讼，本院经审理后，于2018年11月6日作出（2018）晋0722行初50号行政判决，以被告介休市龙凤镇人民政府强拆程序违法为由，确认被告介休市龙凤镇人民政府对原告李海金位于介休市北门外养牛场进行强制拆除的行政行为违法。原审认为，原告李海金在流转取得的耕地上建设奶牛场及附属设施，改变了土地的原有用途。在之后的经营过程中，直至被告介休市龙凤镇人民政府对原告李海金的奶牛场进行强制拆除前，原告李海金没有取得合法的用地手续。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，并造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，当事人主张行政赔偿必须以合法权益受到损害为前提。本案中，原告李海金并未提供充分的证据证明被拆建筑取得了合法用地手续，故对原告李海金主张的建筑损失，本院不予支持。原告李海金主张的奶牛场的水泥、砖石等建筑材料已与建筑融为一体，可分性不强，在拆除时无法单独保留其价值，拆除行为必然会导致该部分建筑材料的损毁，此类建筑材料难以纳入国家赔偿范围，故对原告李海金主张的该部分损失，本院不予支持。关于原告李海金建筑中的彩钢瓦顶、塑钢瓦顶，因该部分建筑材料在拆除过程中会造成一定损毁，而在被告介休市龙凤镇人民政府要求原告李海金限期拆除奶牛场及附属设施之后，原告李海金未采取任何措施降低损失，故对原告李海金主张的该部分损失，本院不予支持。原告李海金饲养奶牛所需生产用具及生活用品部分存放于介休市龙凤镇张壁新村，部分灭失，由于原被告双方均不申请鉴定，本院结合资产评估报告中的评估价值，考虑到原告李海金在限期拆除期间未采取措施降低损失，被告介休市龙凤镇人民政府在拆除之日，没有对奶牛场的所有物品进行详细登记，其中饲料和玉米粒返还后仍具有再利用的价值，但使用价值相对降低，对于该部分物品损毁以及灭失的赔偿金，本院酌情认定为20000元。由于原告李海金主张的鸡、鸽子、羊已经灭失，而被告介休市龙凤镇人民政府在强拆过程中未尽妥善登记保管义务，结合资产评估报告中的评估价值，本院酌情认定该部分损失的赔偿金为3000元。由山西凯嘉张壁古堡生态旅游有限公司代为饲养的八头成年泌乳奶牛和两头小牛属于原告李海金的合法财产，应当返还原告李海金。关于八头成年泌乳奶牛在代为饲养期间的牛奶损失，由于原告李海金与被告介休市龙凤镇人民政府对该部分损失均不申请鉴定，故结合资产评估报告中的评估价值，本院酌情认定为57933.28元（即从2017年12月29日起至2019年7月23日止按每日101.28元计算）。对于2019年7月24日之后的牛奶损失，因被告介休市龙凤镇人民政府在协调会期间曾通知原告李海金将奶牛领回，而原告李海金没有领回，为此，之后的牛奶损失应由原告李海金本人承担。关于原告李海金主张的精神损失费不属于案涉强拆行为程序违法而导致的直接财产损失，对原告的该项赔偿请求，本院不予支持。关于原告李海金主张的奶牛被代养期间的牛犊损失，因其没有提供证据予以证明，故本院不予支持。原审判决：一、被告介休市龙凤镇人民政府于本判决生效后十日内将交由山西凯嘉张壁古堡生态旅游有限公司代为饲养的十头奶牛（包括八头成年泌乳奶牛和两头小牛）返还原告李海金；二、被告介休市龙凤镇人民政府于本判决生效后十日内向原告李海金支付八头成年泌乳奶牛从二〇一七年十二月二十九日起至二〇一九年七月二十三日止饲养收益损失五万七千九百三十三点二八元；三、被告介休市龙凤镇人民政府于本判决生效后十日内协助原告李海金将存放于介休市龙凤镇张壁新村11号楼3单元、属于原告李海金所有的物品取回；四、被告介休市龙凤镇人民政府于本判决生效后十日内向原告李海金支付物品损毁、灭失以及鸡、鸽子、羊灭失的相应赔偿金二万三千元；五、驳回原告李海金的其他诉讼请求。上诉人李海金上诉称,上诉人经营的家庭奶牛场是合法财产，一审判决以上诉人未取得合法用地手续为由，认定上诉人主张的非合法权益是错误的。根据国土资源局、农业部的相关规定及解释，养殖业所占土地属于设施农业用地，无需办理用地手续，故奶牛场不属于违法占地，奶牛场的建筑物、构筑物、农用品及其他生产物资均属于合法财产。1.上诉人奶牛场的建筑损失应完整赔偿、恢复原状，而不是仅限水泥、砖石等建筑材料的赔偿。2.奶牛场有八头牛和两头小牛，平常饲料及玉米粒的储备通常在七个月以上，一审酌情认定20000元过低。3.时隔两年上诉人已无法辨认交付的奶牛是否为当时代养的奶牛，故一审判决中关于领回奶牛条款不具有可执行性。故一审认定事实错误，请求：撤销一审判决；改判被上诉人赔偿上诉人全部损失2016643元或者恢复奶牛场原状。上诉人介休市龙凤镇人民政府上诉并答辩称：原审判决上诉人赔偿物品损毁、灭失以及鸡、鸽子、羊灭失的赔偿金23000元没有依据，应予撤销。对李海金违法建筑的拆迁事宜，上诉人不仅屡次通知，而且于2017年6月1日在张壁村村委会专门召集各违建户召开了集体谈话会，当时多次通知李海金其却拒不到场。本次谈话会要求各违建户对涉及到的财产有正当手续的要提供有力合法证据说明，并且决定于6月3日对违章建筑喷涂“拆”字。原审认定的饲料、玉米、鸡、鸽子、羊等损失，被上诉人在拆迁之前是完全能够予以妥善处置的，但被上诉人拒不接受通知、拒不参加会议。所以即使上述财物确实已经损毁、灭失，该责任也应由被上诉人自行承担;原审判决由上诉人赔偿没有依据，希望二审公正审理，请求二审撤销一审判决第四项，依法改判驳回该诉讼请求。李海金答辩称，1.答辩人通过转让流转涉诉土地，2010年3月17日龙凤镇人民政府和张壁村村委会出具证明，同意答辩人占地扩大奶牛养殖规模，符合《土地管理法》第三十六条规定；2.根据《自然资源部农业农村部关于设施用地管理有关问题的通知》第一条、第三条的规定，答辩人养殖场配套设施不是“非农建设”，不需要办理建设用地审批手续，认定为“违法建筑”于法无据；3.养殖场经营管理生产完全按照法律规定进行，并取得动物防疫合格证；4.被上诉人强拆行为已经生效判决确认违法，答辩人的损失应当得到及时公平合理的赔偿，且执行部门应当就房屋内可移动物品的搬迁费用、不可移动设施的市场价值对答辩人补偿。其余答辩意见同上诉状。故请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人全部损失2016643元或者恢复奶牛场原状。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，原审综合全案情况对于李海金主张的赔偿请求进行了详细的评判，处理结果并无不当,本院予以确认。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，并造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。原国土资源部、和农业部2010年9月30日下发的土资发（2010）155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》第三项规范设施农用地审核明确要求农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇人民政府申报，县级人民政府审核同意，同时要求对于尚未办理用地手续的设施农用地，各地应按照《通知》各地要求予以妥善处理。本案中李海金虽提供了土地转让协议，但其作为经营者并未提供曾经提出申请及乡镇人民政府申报、县级人民政府审核同意的相关证据，故其现有证明不能证明其奶牛场的用地合法，对于其奶牛场属于农业设施用地，进行经营无需经过审批和要求恢复原状的请求上诉请求，本院不予支持。同时介休市龙凤镇人民政府对李海金扩大养殖规模知情的情况下，未在《通知》下发后按照要求予以妥善处理存在一定过错，其本案全部责任应由被上诉人自行承担的上诉请求同样不能成立。关于李海金认为的一审判决中关于领回奶牛条款不具有可执行性的理由,确实有一定的合理性，但就本案而言政府同样也不具备饲养奶牛的条件。经本院调解，当事人双方虽有协商意愿，但达不成成调解协议。鉴于本案情况，本案判决之后，介休市龙凤镇人民政府仍应积极与当事人进行沟通协商，切实履行好生效判决的执行义务，采取切实有效的措施，协助李海金妥善处理好后奶牛后续的处置工作。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈雪平审判员  范光伟审判员  张晓军二〇二〇年六月一日书记员  肖志忠