新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终888号 上诉人（原审被告）：阜康市明都房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市天池南街米吉斯商住楼（三区二段）13幢1-3号。法定代表人：李富国，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈哲，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：李克明，男，1965年10月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。委托诉讼代理人：姜运超，新疆姑墨律师事务所律师。原审被告：陈明奇，男，1962年6月11日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：罗进，阜康市城市法律服务所法律工作者。原审第三人：新疆亨通建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市塔城西路189号天一·海尚阳光小区2号楼2-10号。法定代表人：敬守信，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭新园，新疆同创律师事务所律师。上诉人阜康市明都房地产开发有限公司（以下简称明都公司）因与被上诉人李克明及原审被告陈明奇、原审第三人新疆亨通建设工程有限责任公司（以下简称亨通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人明都公司的委托诉讼代理人陈哲，被上诉人李克明的委托诉讼代理人姜运超，原审被告陈明奇的委托诉讼代理人罗进，原审第三人亨通公司的委托诉讼代理人郭新园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明都公司上诉请求：撤销阜康市人民法院（2019）新2302民初1705号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实及理由：1．原审法院未核实上诉人未向被上诉人支付工程款的原因，被上诉人施工后没有按行业要求向上诉人交付施工资料，导致上诉人无法办理案涉工程五方验收，原审法院判决上诉人支付工程款，上诉人的权利无法保障。2．根据上诉人与原审第三人签订的《建设工程施工合同》，被上诉人应向上诉人提供建安发票，但被上诉人并未提供。3．被上诉人施工期间，上诉人将一辆奥迪汽车以130000元的价格抵偿给被上诉人，该车辆抵偿款未在本案扣减。4．上诉人在案涉工程施工期间，垫付劳保统筹费552923元，此款应由施工方承担，故应在本案中予以扣减。综上，应当驳回被上诉人的诉讼请求。李克明辩称，根据李克明与上诉人于2016年3月4日签订的协议，案涉工程竣工验收时间不超过2016年4月30日，逾期未通知李克明视为交工验收合格。案涉工程未能竣工验收是上诉人自己造成的，因2016年4月30日案涉工程消防未验收通过。上诉人要求提供发票的请求与本案无关，且根据双方约定应由上诉人自行开发票，上诉人已扣留被上诉人税金1200000元。上诉人要求扣减奥迪车抵账款、劳保统筹费的诉求无事实及法律依据，故请求驳回上诉，维持原判。陈明奇述称，同意上诉人的上诉请求。一审法院未查清案涉各方当事人之间的关系，诉争工程是陈明奇使用上诉人的资质，实际开发商是陈明奇，工程款也是由陈明奇支付，与上诉人无关。被上诉人也是借用原审第三人资质，应认定合同无效。另，一审法院送达程序不合法，陈明奇至今未收到一审判决书，请求发回重审。亨通公司述称，请求驳回上诉，维持原判。李克明是借用亨通公司名义签订的合同，合同签订之前亨通公司并不知情，也没有款项支付给亨通公司，亨通公司与本案无关，不应承担责任。李克明向一审法院提出诉讼请求：1．判令二被告连带向原告支付剩余工程款384365元及逾期付款的利息322866.6元（月利率2%，于2016年4月30日起算，暂计至2019年10月30日，共计42个月）；2．判令被告连带向原告返还质量保证金575140元及逾期付款的利息414100元（月利率2%，于2016年10月30日起算，暂计至2019年10月30日，共计36个月）；3．判令二被告连带向原告支付违约金19190元（以未付款959505元为基数，乘以2%）；4．判令二被告协助原告办理抵账7套商品房房地产权属证书。一审法院认定事实：2013年，原告李克明挂靠第三人新疆亨通建设工程有限责任公司，对被告阜康市明都房地产开发有限公司开发的阜康市金穗小区住宅楼工程项目进行了实际施工。2015年10月17日，原、被告双方结算，剩余4767690元工程款未付，经政府部门调解，双方达成付款协议，被告阜康市明都房地产开发有限公司未按付款协议付清欠款。2016年3月4日，被告陈明奇经阜康市明都房地产开发有限公司授权与原告李克明达成协议，协议约定：被告阜康市明都房地产开发有限公司以已完工的商品房7套（总面积854.55平方米，其中8-604房面积129.91平方米、8-1304房面积129.91平方米、9-1402房面积206.85平方米、9-103房面积97.52平方米、9-104房面积96.12平方米、9-1403房面积97.52平方米、9-1404房面积96.12平方米）折抵工程款2990925元，剩余工程款为384365元，在竣工验收完毕后三日内支付，双方约定竣工验收时间最迟不超过2016年4月30日；质保金为575140元，在2016年10月31日前给付；如一方违约应向守约方支付余款2%的违约金。协议签订后，被告阜康市明都房地产开发有限公司向原告交付了7套商品房。被告阜康市明都房地产开发有限公司开发的金穗小区，已在2016年交付入住。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。本案原告李克明挂靠借用第三人新疆亨通建设工程有限责任公司资质，对案涉建设工程进行了实际施工，故其有权要求按照约定价款请求支付工程款。被告阜康市明都房地产开发有限公司与原告李克明在2016年3月4日达成的协议中，确认剩余工程款为384365元，在竣工验收完毕后三日内支付，双方约定竣工验收时间最迟不超过2016年4月30日；质保金为575140元，在2016年10月31日前给付。被告阜康市明都房地产开发有限公司抗辩工程尚未竣工验收，但其与原告已明确约定了最迟竣工验收时间，且案涉工程已交付入住，对该抗辩理由，一审法院不予采纳。被告阜康市明都房地产开发有限公司对剩余工程款384365元、质保金575140元，负有给付义务。被告阜康市明都房地产开发有限公司逾期给付工程款384365元、质保金575140元，该行为构成违约。依据其与原告2016年3月4日达成的协议，“如一方违约应向守约方支付余款2%的违约金”，因此，被告阜康市明都房地产开发有限公司应当按约定向原告李克明承担违约金19190元（384365元×2%＋575140元×2%）。原告要求被告按照月利率2%承担未付款项利息，该诉请一审法院不予支持。原告李克明在2016年3月4日与被告阜康市明都房地产开发有限公司达成协议，就工程款项支付达成一致，该协议系双方自愿对之前合同权利义务的变更，依法产生效力。在2016年3月4日达成的协议中，原告李克明与被告阜康市明都房地产开发有限公司明确约定了违约金，一审法院也依据合同约定对违约金予以支持。原告再主张按照月利率2%支付利息，没有事实和法律依据。被告阜康市明都房地产开发有限公司与原告李克明达成以物抵债协议，以7套商品房（总面积854.55平方米，其中8-604房面积129.91平方米、8-1304房面积129.91平方米、9-1402房面积206.85平方米、9-103房面积97.52平方米、9-104房面积96.12平方米、9-1403房面积97.52平方米、9-1404房面积96.12平方米）折抵工程款2990925元，该协议合法有效，被告阜康市明都房地产开发有限公司应当为原告李克明办理抵债房屋的产权权属证书。原告要求被告陈明奇承担连带给付责任，庭审查明，被告陈明奇系案涉工程发包人方代理人，其行为属履行职务，不应承担本案民事责任。遂判决：一、被告阜康市明都房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告李克明支付工程款384365元，返还质保金575140元，并承担违约金19190元；二、被告阜康市明都房地产开发有限公司于本判决生效后十日内协助原告李克明办理7套商品房（总面积854.55平方米，其中8-604房面积129.91平方米、8-1304房面积129.91平方米、9-1402房面积206.85平方米、9-103房面积97.52平方米、9-104房面积96.12平方米、9-1403房面积97.52平方米、9-1404房面积96.12平方米）不动产权属证书；三、驳回原告李克明的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人明都公司提交建筑工程社会保险费收费单一张、昌吉回族自治州建筑行业劳保统筹管理站出具的证明一份，拟证明明都公司于2014年6月24日在案涉工程中垫付劳保统筹费552923元，应当在剩余工程款中扣除。经质证，被上诉人李克明对该证据真实性、合法性认可，但对该证据关联性不认可，认为该劳保统筹费与本案无关，且劳保统筹费并未退还给李克明。原审第三人亨通公司对该证据真实性、合法性认可，但对该证据关联性不认可，认为该费用不属于工程款，不应在工程款中予以扣除。原审被告陈明奇对该证据真实性、合法性、关联性予以认可。本院对该证据的真实性予以确认，对所要证明的问题结合全案其他证据综合认定。原审被告陈明奇提交建设工程总承包框架协议书、建设工程施工合同各一份，拟证明案涉工程的实际发包方和中标方是上诉人明都公司和原审第三人亨通公司。上诉人明都公司、被上诉人李克明、原审第三人亨通公司均对该证据认可。被上诉人认为李克明为案涉工程实际施工人，在中标前已经开始施工了。原审第三人亨通公司认为李克明是原审第三人的委托代理人，其借用亨通公司名义进行施工。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。被上诉人李克明、原审第三人亨通公司未向本院提交证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。另查明，明都公司向亨通公司发包工程时明知李克明没有施工资质，并介绍李克明向亨通公司借用施工资质。明都公司于2014年6月24日在金穗小区1#、2#住宅工程中缴纳劳保统筹费552923元。本院认为，本案争议焦点为：1．上诉人应否向被上诉人支付剩余工程款；2．被上诉人请求返还质保金、支付违约金有无事实及法律依据；3．本案中的欠款数额如何确定。一、关于上诉人应否向被上诉人支付剩余工程款的问题。本案系因李克明挂靠亨通公司对上诉人明都公司开发的阜康市金穗小区住宅楼工程项目进行实际施工所引发的纠纷，明都公司向亨通公司发包工程时对李克明不具备相关建设工程施工资质及其借用资质的事实是明知的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，李克明借用他人名义与明都公司签订的建设施工合同无效，但案涉工程已交付使用，李克明有权向明都公司主张结算工程款。上诉人明都公司称被上诉人李克明尚未向其交付施工资料和建安发票，应在李克明交付施工资料和建安发票后，再支付剩余工程款。本案中上诉人明都公司与被上诉人李克明的主要权利义务是支付工程款和完成工程施工，且双方并未约定明都公司支付工程款的前提是李克明提交案涉工程的竣工资料和建安发票，故李克明未能提交竣工资料及建安发票不应作为明都公司拒绝支付工程价款的理由，本院对上诉人明都公司的该项主张不予支持。一审法院依据李克明与明都公司于2016年3月4日达成的协议确认明都公司应向李克明支付工程款384365元并无不当，本院予以维持。二、关于被上诉人请求返还质保金有无事实及法律依据的问题。上诉人明都公司与被上诉人李克明在2016年3月4日达成的协议中确定质保金为575140元，在2016年10月31日前给付。该协议系双方自愿达成，不违反法律规定，对双方具有约束力。虽2016年3月4日的协议是由陈明奇以明都公司名义与李克明签订，并未加盖明都公司公章，但案涉工程《建设工程总承包框架协议书》、《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》等多份协议均是由上诉人明都公司与李克明所签，且在案涉工程结算过程中，陈明奇以明都公司委托代理人身份与李克明就案涉工程工程款结算事宜签订多份《协议书》，并由明都公司加盖公章确认，李克明有理由相信明都公司认可陈明奇系明都公司委托代理人，故陈明奇以明都公司委托代理人身份与李克明签订协议的行为构成表见代理，其法律后果应由明都公司承担。一审认定明都公司应当依照其与李克明之间的协议承担返还质保金的责任并无不当。三、关于本案中欠款数额如何确定的问题。经审查，本案中明都公司需向李克明支付工程款384365元，返还质保金575140元，共计959505元。明都公司主张其于2013年将一辆奥迪汽车以130000元价格抵偿给李克明，该款应在本案中予以扣除。因明都公司将该车辆抵款的事实发生于2013年，2016年3月4日双方又达成协议，协议中明确载明欠付工程款数额为4575290元，且明都公司并未提交证据证明该车辆抵偿款未计入2016年3月4日双方确认的已付工程款中，故其应当承担举证不能的责任，本院对明都公司的该项主张不予采纳。明都公司另主张其在案涉工程施工前期垫付了劳保统筹费552923元，应在本案中予以扣除。因劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，本应由施工单位自行向社会保障机构缴纳，为了防止施工单位在收取了建设单位拨付的工程款后，不为从业人员缴纳劳动保险费用的现象发生，国家规定该费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，在项目施工完毕之后按照规定比例退还给施工单位。该费用应在结算时计入已付工程款。本案中被上诉人李克明借用原审第三人亨通公司资质对案涉工程进行施工，上诉人明都公司因案涉工程缴纳的劳保统筹费552923元应计入已付工程款，本院对明都公司该项主张予以支持。综上，本案中欠款数额应为406582元（384365元＋575140元-552923元）。四、关于被上诉人请求支付违约金有无事实及法律依据的问题。经审查，明都公司至今尚欠李克明质保金406582元，依据双方在2016年3月4日达成的协议中“如果一方违约应向守约方支付余款的2%的违约金”的约定，明都公司未按约定如期返还质保金的行为已构成违约，其应按照双方约定向李克明支付欠款数额2%的违约金即8131.64元（406582元×2%）。综上所述，上诉人明都公司的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1705号民事判决第二项即“二、被告阜康市明都房地产开发有限公司于本判决生效后十日内协助原告李克明办理7套商品房（总面积854.55平方米,其中8-604房面积129.91平方米、8-1304房面积129.91平方米、9-1402房面积206.85平方米、9-103房面积97.52平方米、9-104房面积96.12平方米、9-1403房面积97.52平方米、9-1404房面积96.12平方米)不动产权属证书”；二、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1705号民事判决第一项、第三项，即“一、被告阜康市明都房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告李克明支付工程款384365元,返还质保金575140元,并承担违约金19190元”、“三、驳回原告李克明的其他诉讼请求”；三、上诉人阜康市明都房地产开发有限公司自收到本判决之日起十日内向被上诉人李克明返还质保金406582元；四、上诉人阜康市明都房地产开发有限公司自收到本判决之日起十日内向被上诉人李克明支付违约金8131.64元；五、驳回被上诉人李克明的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20241元，由李克明负担15343元，由阜康市明都房地产开发有限公司负担4898元；二审案件受理费13587元，由李克明负担10299元，由阜康市明都房地产开发有限公司负担3288元。本判决为终审判决。审  判  长   周美蓉审  判  员   胡 婧审  判  员   马少飞二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 六 日法 官 助 理   王壮森书  记  员   陈 哲