浙江省新昌县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0624行初3号 原告金见号（曾用名金钅监豪），男，1951年3月16日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托代理人程幸福，浙江朋成律师事务所律师。 委托代理人陶梦诗，浙江朋成律师事务所实习律师。 被告上虞区汤浦镇人民政府，住所地绍兴市上虞区汤浦镇响山路。 法定代表人王利渡，镇长。 委托代理人陈洪奎，浙江曹娥江律师事务所律师。 委托代理人吴纪国，浙江曹娥江律师事务所律师。 原告金见号诉被告上虞区汤浦镇人民政府（以下简称“汤浦镇政府”）乡政府行政强制一案，于2019年11月25日向绍兴市上虞区人民法院起诉，同时申请异地管辖，经绍兴市中级人民法院指定，本案由本院管辖。本院于2020年1月2日立案受理，2020年1月6日向被告邮寄送达起诉状副本及应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2020年4月27日公开开庭审理了本案,原告委托代理人程幸福、陶梦诗、被告汤浦镇政府法定代表人王利渡、委托代理人陈洪奎、吴纪国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年11月22日，被告汤浦镇政府作出虞汤拆通字[2019]043号《限期拆除通知书》，并送达原告，认为原告少批多建的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》等规定，责令原告自行拆除。 原告金见号诉称：因住房紧张，原告于约1990年之前在自家房屋旁搭建小屋一间。2019年11月22日，被告向原告送达虞汤拆通字[2019]043号《限期拆除通知书》一份，认为原告搭建该房屋未经审批，违反了《城乡规划法》、《土地管理法》等规定，责令原告自行拆除。原告认为该房屋建造距今已近三十年，且地基依据当时的规定办理了手续。被告以房屋建造之后的法律规定，认定原告房屋为违章建筑，认定事实错误，适用法律不当。为保护原告合法权益，现提起诉讼，请求：1、撤销被告作出的虞汤拆通字[2019]043号《限期拆除通知书》；2、本案诉讼费由被告承担。 原告金见号向本院提交以下证据： 虞汤拆通字[2019]043号《限期拆除通知书》，证明被告作出该行政行为。 被告经质证，对证据真实性无异议，但认为被告通过调查核实后确认原告违法建筑约20平方米，向原告当场送达了限期拆除通知书，同时听取了原告口头的申辩，告知了相关的救济途径。 被告汤浦镇政府辩称：一、被告作出限期拆除通知书的行政行为事实清楚。2019年10月中旬，因原告所在村村民向被告反映原告房屋存在违建，被告工作人员对位于汤浦镇盐店弄的原告户房屋进行了踏勘，并将房屋测绘数据对比原告户建房用地审批（呈报）表及房屋现状，发现部分建房用地未办理任何审批手续，存在少批多建的违法建筑，且在作出限期拆除通知之前，原告也没有提供相应合法建筑的证据，故被告作出的限期拆除的通知所依据事实清楚。二、被告作出的限期拆除通知书有法律依据。首先，原告的违法建筑位于上虞区汤浦镇范围内，根据《城乡规划法》第六十五条规定，被告具有法定的执法资格、执法权限，对原告的违法建筑作出拆除通知符合法律规定。其次，原告少批多建的违法建筑建成于1990年，根据实体从旧兼从轻、程序从新的法律适用原则，原告少批多建的行为违反了1988年12月29日实施的《中华人民共和国土地管理法》第四十五条的规定。鉴于原告部分建筑用地未经审批的行为一直处于继续状态，故原告的涉案违法行为仍在《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的追溯期限内，被告可以以职权依法作出拆除通知。再次，被告在进行现场踏勘后依据测绘对原告作出限期拆除通知，该通知书已当场送达原告并已口头告知权利救济途径，依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，作出被诉行政行为符合行政强制的一般程序规定。综上，被告认为原告的起诉没有事实与法律依据，请求依法驳回原告诉讼请求。 被告汤浦镇政府在举证期限内向本院提交以下证据: 上虞县村民建房用地申请审批表、农村私人建房用地呈报表，上虞市集用（2005）第01600587号土地使用权证，证明原告于1978年、1990年两次建房申请，土地使用权面积共为55.98平方米。 原告经质证，对该证据的真实性无异议，可以证明原告在建房之前办理了相应的审批手续，但申请审批表、用地呈报表这两份材料的取得时间是在2020年1月14日，是被告在原告起诉后才搜集的，不能作为被告作出行政行为的证据。 房屋建筑面积测绘报告，证明被告经向相关部门确认，原告部分建房用地未经合法审批，其中违法建筑面积约为20平方米，经过与土地使用证及测绘报告对比，真正的未经审批建房面积是21.1平方米。 原告对该份证据的真实性无异议。 虞汤拆通字[2019]043号限期拆除通知书、现场送达照片，证明被告向原告发出限期拆除通知书，并于当日现场送达，并口头告知原告相关救济途径。 原告经质证，对限期拆除通知书的真实性无异议，但对证明目的及内容、适用法律、程序均有异议。被告未在限期拆除通知书中明确法律依据，也未明确适用哪个版本的《土地管理法》，涉及处罚主体资格的问题。适用《城乡规划法》，被告未提交汤浦镇整体规划，未提交原告的建筑系无法实施整改消除影响的。被告作出行政行为前，未告知原告作出处罚决定的事实、理由、依据，作出行政行为时未告知原告依法享有陈述、申辩权及救济途径。 照片，证明原告房屋现状。 原告对该证据的真实性无异议。 被告明确其作出被诉行政行为的法律依据为：1988年12月29日实施的《中华人民共和国土地管理法》第四十五条；《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条。 本院对上述证据认证如下： 原告提交的证据1与被告提交的证据3中的虞汤拆通字[2019]043号限期拆除通知书一致，本院对该份证据予以认定。被告提交的证据1中上虞县村民建房用地申请审批表、农村私人建房用地呈报表，系诉讼过程中被告自行收集的证据，不能作为证明行政行为合法的依据，本院对该两份证据不予认定；对上虞市集用（2005）第01600587号土地使用证的真实性予以认定。对被告提交的证据2、4真实性予以认定。对被告提交的证据3中现场送达照片，原告无异议，本院予以认可。 根据庭审陈述及认定的有效证据，本院认定以下事实：原告金见号于汤浦镇上街村的土地使用权面积为55.98平方米，2015年经测绘，原告主房1及附房即原告解放后建造的房屋的建筑面积为127.93平方米，建筑占地面积为77.08平方米。被告汤浦镇政府于2019年11月22日向原告金见号作出虞汤拆通字[2019]043号限期拆除通知书，认定原告未办理相关审批手续，擅自在上虞区汤浦镇汤浦村上街少批多建约20平方米的建筑物，违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》等有关法律法规的规定，责令原告于2019年11月29日12时前自行拆除违法建（构）筑物。原告认为被告作出限期拆除通知书认定事实错误，适用法律不当，侵害其合法利益，故提起本案诉讼。 本院认为，本案的争议焦点在于涉案《限期拆除通知书》是否合法。 首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，乡、镇人民政府对乡、村庄规划区内违反乡村建设规划进行建设的行为,具有调查处理并责令限期改正的法定职权。《限期拆除通知书》系对涉案建设是违法建设作出认定的行政行为载体,其内容一般包括涉案违法建设的基本情况、位置、面积、结构、认定的违法事实、适用的法律法规名称及条款、拆除期限及逾期拆除的后果等。《限期拆除通知书》直接认定违法建设的性质,故行政机关在作出《限期拆除通知书》之前,应当积极全面地进行调查取证,核实涉案建设是否取得规划许可。本案中，被告汤浦镇政府未提供证据证明其调查原告是否取得规划许可或是否按乡村建设规划许可证的规定进行建设的事实，便径行适用《中华人民共和国城乡规划法》及《浙江省城乡规划条例》作出责令自行拆除的决定，属作出行政行为的主要证据不足。 其次，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”本案中，原告于1990年前后在汤浦镇上街建造房屋，建筑占地面积超过土地使用权证上所登记的使用权面积，该少批多建的违法行为所产生的违法后果一直存在，行政机关对这种情形的违法行为进行处罚,没有违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定。但对于被告辩称其适用的是1988年12月29日实施的《中华人民共和国土地管理法》，本院认为既然该违法行为处于继续状态，并未终了，行政机关作出行政行为应适用行政行为发生当时有效的法律，所依据的《中华人民共和国土地管理法》应是2019年作出行政行为时有效的2004年修正版。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。违法占地查处的职权主体为县级以上人民政府土地行政主管部门,并非乡、镇人民政府。被告依据《中华人民共和国土地管理法》作出限期拆除通知书，系超越职权的行政行为。 最后，根据《浙江省行政程序办法》第五十二条规定，行政机关在作出对当事人不利的行政决定前，应当保障当事人陈述、申辩等重要程序性权利。《限期拆除通知书》是对相对人不利的行政行为,为确保程序的正当性,应当充分保障相对人表达意见的权利,告知相对人陈述、申辩权利,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。本案中,被告汤浦镇政府未告知原告金见号陈述、申辩权利及申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，显然有违程序正当原则。被告辩称在送达《限期拆除通知书》时已口头告知原告相关权利，但未提供证据证明，本院对该辩称不予采信。 综上,被告作出的虞汤拆通字[2019]043号《限期拆除通知书》认定事实不清、证据不足、违反法定程序、超越职权，应当予以撤销。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)、（三）、(四)项之规定,判决如下: 撤销被告上虞区汤浦镇人民政府于2019年11月22日作出的虞汤拆通字[2019]043号《限期拆除通知书》。 本案案件受理费50元，由被告上虞区汤浦镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费人民币50元，具体见绍兴市中级人民法院上诉案件交纳诉讼费用通知书]。 审 判 长  潘旭峰 审 判 员  张兆刚 人民陪审员  何 莹 二〇二〇年六月二十三日 书 记 员  盛 瑛 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。