天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1334号上诉人（原审原告）：李连臣，男，1963年5月28日出生，汉族，无职业，户籍地河北省邯郸市魏县，现住河北省邯郸市魏县。上诉人（原审被告)：天津市塘沽海联实业总公司，住所地天津市滨海新区营口道21号。法定代表人：魏忠旭，总经理。委托诉讼代理人：陆亚龙，天津立人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣，天津永林律师事务所律师。原审第三人：天津安晟物业有限公司，住所地天津市滨海新区吉林路吉华里2-5-302号。法定代表人：王焕武，总经理。委托诉讼代理人：陆亚龙，天津立人律师事务所律师。原审第三人：天津乐金渤海化学有限公司，住所地天津市滨海新区临港经济区海河道667号。法定代表人：李钟求LEEJONGKU，董事长。委托诉讼代理人：黄海，男，天津乐金渤海化学有限公司环安部职员。上诉人李连臣因与上诉人天津市塘沽海联实业总公司（以下简称海联公司），原审第三人天津安晟物业有限公司（以下简称安晟物业）、天津乐金渤海化学有限公司（以下简称乐金公司）劳动争议纠纷案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初28258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月23日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李连臣上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：海联公司安排李连臣工作，2017年7月至2018年1月，海联公司安排李连臣至乐金公司工作，该期间凭白条现金发放工资。海联公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由，海联公司未扣发李连臣工资，不应支付未足额支付工资的经济补偿；海联公司将乐金公司的保安服务项目转包给了安晟物业，与海联公司不存在劳动关系。即使进行补偿，工资基数计算有误。李连臣向一审法院提出诉讼请求：1、要求海联公司承担因未及时足额支付劳动报酬应当给付的解除劳动关系经济补偿金12,600元；2、要求海联公司给付自2015年6月至2018年1月未签劳动合同双倍工资128,100元；3、要求海联公司给付2015年6月至2018年1月的延长工作时间的工资报酬141,420.5元；4、要求海联公司负担全部案件受理费。诉讼过程中，李连臣增加诉讼请求：要求海联公司支付2017年7月至2017年12月工资差额11,570元。一审法院认定事实：李连臣2015年6月入职海联公司，岗位为保安员，海联公司将其派至案外人天津汇荣石油有限公司工作，2015年12月至2017年6月将其改派至天津市临港经济区管委会工作。海联公司与乐金公司签订了《保安服务合同书》，合同期限自2017年1月15日起至2018年1月14日，到期后续签，合同约定海联公司为乐金公司安排保安人员提供服务，乐金公司向海联公司支付服务费用，海联公司与乐金公司至今仍在履行保安服务合同。2017年7月至2018年1月期间李连臣被派至乐金公司从事保安工作。海联公司及安晟物业均未为李连臣缴纳社会保险，李连臣工资以现金形式领取。李连臣在岗工作期间工资标准为4200元/月。2018年1月12日李连臣电话通知其保安队长王志彪，提出因公司未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险、未足额发放工资，自2018年1月13日起与公司解除劳动关系。安晟物业为李连臣投保了商业意外险。2018年1月30日李连臣向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年3月22日作出津滨劳人仲定字［2018］第78号决定书，决定终止审理。李连臣不服，故起诉。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2017年7月至2018年1月李连臣与海联公司是否存在劳动关系一节，李连臣自2015年6月起与海联公司建立劳动关系，受海联公司指派到不同单位从事保安工作，在海联公司并未举证证明双方解除劳动关系的情况下，2017年7月李连臣继续到与海联公司有服务合同关系的乐金公司工作，且其保安队长王志彪以海联公司名义与乐金公司进行业务往来，李连臣有理由相信其与海联公司始终存在劳动关系；李连臣向乐金公司提供保安服务，乐金公司基于包含李连臣在内的保安人员的服务向海联公司支付相关费用，即李连臣向海联公司提供了具有经济价值的劳动；海联公司虽主张2017年7月起安晟物业与李连臣具有劳动关系，但安晟物业未提供与李连臣签订的劳动合同，李连臣未直接向安晟物业提供劳动，安晟物业为李连臣购买商业意外险不能证明双方存在劳动关系；劳动关系具有人身属性，即使海联公司将乐金公司的保安服务转包给安晟物业，或由安晟物业代为管理，均属于两公司之间的合同约定，在李连臣与安晟物业未达成合意建立劳动关系的情况下，不能单方变更与劳动者建立劳动关系的用人单位主体；综合上述理由，本院依法认定2017年7月至2018年1月期间李连臣与海联公司存在劳动关系。李连臣主张海联公司支付解除劳动关系经济补偿金，海联公司不予认可；李连臣于2018年1月12日以电话通知的形式向王志彪提出解除劳动关系，从李连臣提交的微信截图及当事人当庭陈述可知，王志彪为负责乐金公司保安服务项目的管理人员，故视为李连臣已将解除劳动关系的意思表示送达给海联公司；依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。及第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。海联公司未为李连臣缴纳过社会保险，故李连臣提出解除劳动关系符合支付经济补偿金的规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。故海联公司应按照李连臣实际工作的年限支付经济补偿金4,200元×3个月=12,600元。李连臣主张海联公司支付2015年6月至2018年1月未签劳动合同的双倍工资128,100元，海联公司抗辩称已超过仲裁时效；依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。虽然海联公司未提供证据证实已经与李连臣签订书面劳动合同，但李连臣于2018年1月申请劳动仲裁，其未签劳动合同二倍工资的主张已超过一年的仲裁申请时效，故对其该项诉讼请求不予支持。李连臣主张海联公司支付2015年6月至2018年1月期间加班工资141,420.5元，海联公司不予认可；李连臣倒班制工作时间及工作岗位性质，应按综合工时制计算延时加班费及法定节假日加班费，不享受休息日加班费；依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据2017年6月21日至2017年12月考勤表记录的出勤时间，2017年6月21日至30日及2018年1月记录的出勤时数不超出法律规定的167小时，故李连臣2017年7月至2017年12月期间延时加班（31天＋31天＋30天＋27天＋30天＋29天）×12小时-167小时×6个月=1134小时，2017年7月至2018年1月期间法定节假日加班（4天＋1天）×12小时=60小时，海联公司未提供证据证实已发放加班费，故应支付该期间延时加班费4,200元/月÷21.75天÷8小时×1134小时×150%=41,058.62元，法定节假日加班费4,200元/月÷21.75天÷8小时×60小时×300%=4,344.83元；李连臣主张的2015年6月至2017年6月期间的加班工资，因未就加班事实提供合法有效证据证实，故不予支持。李连臣增加的诉讼请求，要求海联公司支付2017年7月至2017年12月工资差额11,570元，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。李连臣该项关于工资差额的诉讼请求属于独立的诉讼请求，未经过劳动仲裁前置程序，本案不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审判决：一、被告天津市塘沽海联实业总公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告李连臣经济补偿金12600元；二、被告天津市塘沽海联实业总公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告李连臣延时加班费41058.62元；三、被告天津市塘沽海联实业总公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告李连臣法定节假日加班费4344.83元；四、驳回原告李连臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案中,现有证据能够证实李连臣受海联公司指派到不同单位从事保安工作，且一直未解除，直至李连臣电话形式向王志彪提出解除劳动关系的意思表示。因海联公司未为李连臣缴纳社会保险，一审法院根据劳动者实际工作年限计算经济补偿金，处理正确。关于加班费支付的问题，因海联公司认可加班时长及事实，一审法院根据工资标准酌情予以支持，并无不当。综上所述，李连臣、海联公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李连臣负担10元，由天津市塘沽海联实业总公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年六月二十八日书记员 朱欣宇