浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1772号 上诉人（原审被告）：楼彩娥，女，1943年11月20日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：何伟民，浙江纵伸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱建文，浙江纵伸律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄允华，男，1963年2月5日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审原告）：黄允潮，男，1966年3月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审原告）：黄允弟，男，1968年9月10日出生，汉族，住浙江省义乌市。 三被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄旭飞，浙江冠森律师事务所律师。 上诉人楼彩娥因与被上诉人黄允华、黄允潮、黄允弟生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 楼彩娥上诉请求：撤销原判第一项，改判或依法发回重审。事实与理由：一审事实认定错误，程序违法，导致错误判决，侵害了上诉人的合法权益。一、一审认定上诉人殴打吕满英致其受伤错误。被上诉人在一审中主张赔偿的主要是吕满英胸部骨折造成的损失。上诉人对于该损伤自始至终均没有过错，不存在殴打行为，该损失不应该由上诉人承担。上诉人与吕满英均系七、八十岁的老人。2018年7月30日，上诉人在村健身器材上（铁秋千）锻炼身体，吕满英走过来就要求上诉人让座，因上诉人让座慢一点，吕满英就怒气冲冲，先用小伞殴打上诉人的脚和大腿，后见上诉人还不起来，就拽上诉人的脚和裙子，导致健身器材翻滚，双双摔倒在水泥地，吕满英在下，上诉人压在吕满英的上面，一只腿跪在吕满英双腿中间，另一只脚在外面，摔倒后吕满英还死死抓住上诉人的裙子许久后才放，后双双挣扎起来。在该过程中，上诉人对吕满英的胸部根本不存在殴打的事实，故该损失不应当由上诉人赔偿。从被上诉人一审中提供的证据来看，吕满英本人说是用鞋子打和脚踢的；证人证词说是阳伞打手臂和身上（证人未出庭作证），上诉人一审庭审中自始至终陈述对于吕满英胸部其均没有殴打过，故上述三人说法不一致，且从事件的起因及演变来看，上诉人的说法更合情合理。退一步讲，即使从公平原则来讲，事件的起因是由于吕满英无理挑衅引起的，是其自身不合理的处置导致伤害的发生，其自身存在重大过错，对于损害赔偿应当由吕满英承担主要责任。一审认定上诉人承担主要责任错误。二、一审程序违法。1、上诉人合理的重新鉴定被剥夺。被上诉人一审中主张损害赔偿的计算依据系其单方委托，鉴定机构在鉴定时没有通知上诉人，而且从鉴定机构鉴定内容里面的描述骨折的位置与医院病历的描述位置不一致，故上诉人在一审中申请重新鉴定并对受伤形成原因及用药的合理性进行鉴定，一审未予准许，剥夺了上诉人的合法权益。2、重新调取证据未被准许。被上诉人一审提供的公安笔录仅系对其自身有利的部分，对其自身不利的证据没有提供，上诉人要求一审重新调取整个公安案卷笔录，一审未予调取。三、精神损害抚慰金数额。被上诉人一审庭审中明确吕满英系因癌症死亡的，应参照《金华市中级人民法院人身损害赔偿细化参照标准》十级伤残，精神损害抚慰金最高为5000元，一审确定10000元没有依据。 黄允华、黄允潮、黄允弟答辩称，一、上诉人为了逃避法律责任编造事实，其对打人事件的陈述系对案件事实的歪曲。1、案发时受害人吕满英是一个饱受疾病折磨、身体佝偻已经瘦到皮包骨头的老人，而上诉人却身体强健。从楼彩娥在公安机关的笔录可以看出，楼彩娥陈述其个子在155左右，体型较胖，体重大概在130斤左右。而吕满英体型很瘦。且受害人当时已是癌晚期，说话都非常费力，如何气势汹汹地殴打上诉人。现受害人已经去世，上诉人仗着无人对质，就肆意编造事实。2、上诉人上诉状中的内容与其在公安机关笔录中的陈述存在较大的矛盾。上诉人殴打吕满英的事实发生在2018年，上诉人潜逃至外地，被公安机关上网追逃，直到2019年才到公安机关投案，此时距离案发已一年有余。上诉人在4份公安询问笔录中，均陈述案发当天，……我把伞拿起来打了吕满英的头部几下，具体打了几下，我忘记了。上诉人陈述其有殴打的行为，证人也能够证明上诉人有殴打受害人的行为。上诉人在殴打时处于气愤状态，如何巧妙的完美的避开了胸部而只殴打头部，让人疑惑不解。受害人当时的身体非常虚弱，也只可能是被殴打。事实上，上诉人殴打受害人的头部、胸部的事实已经有充分的证据来证明。二、上诉人要求重新鉴定并不合理。在金华天鉴司法鉴定所的鉴定意见书中明确记载：本所于2019年6月17日电话通知对方当事人，未到场。鉴定机构在鉴定之前就已经电话通知了上诉人方，上诉人方未到场，是一种对自身权利的自动放弃。而且在鉴定书中第五大点也已经对上诉状中所提到的骨折位置不一致的问题，作出了明确的解释。故上诉人以该点要求重新鉴定不合理。上诉人并未提供足以反驳的证据。一审对于上诉人申请重新鉴定的意见不予采纳，符合法定程序。三、被上诉人在一审庭后已将从公安机关调取的笔录全部提交，一审作出的判决并无不当。上诉人所称的对其自身不利的部分，系上诉人自己在公安机关所作的陈述，属其辩解。四、本案与普通的故意伤害致人损害案件不同。上诉人的行为虽然不直接导致受害人死亡，但一定程度上也加快了其死亡的进程，对被上诉人是沉重的打击。上诉人提出的伤残等级精神损害抚慰金相对应的金额是3000元-5000元只是一个参考，法律对此并不是绝对化的规定，按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定的六项因素，法官有自由裁量权，一审法院根据实际案情作出判决，并无不当。上诉人殴打受害人吕满英造成严重后果，事实清楚，证据确实充分。一审判决并无不当，应驳回上诉人的上诉请求。 黄允华、黄允潮、黄允弟向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损失费等损失暂计123485.04元。 一审法院认定事实：2018年7月30日，被告与案外人吕满英因琐事发生纠纷，造成吕满英胸部轻伤、头部轻微伤，经法医司法鉴定吕满英胸部肋骨骨折构成十级残疾，护理期限为60天，营养期限为60天。原告黄允华、黄允潮、黄允弟系吕满英儿子，吕满英于2019年8月18日因病去世。吕满英为此花费医疗费共计15238.84元。 一审法院认为，受害者吕满英已去世，三原告为吕满英的第一顺序继承人，可以代替其行使诉讼权利。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权人因同一行为承担行政责任或者刑事责任的，不影响承担民事侵权责任。被告殴打吕满英致其受伤的事实清楚，应对吕满英的损失承担主要赔偿责任。该起纠纷起因系吕满英要求被告的脚从秋千上拿下来而发生，双方发生争执而致使受害者吕满英胸部、头部损伤，受害者吕满英对事件的发生也负有一定的过错，应自负部分责任。根据该案实际，该院酌定由吕满英自负20%的责任，由被告赔偿原告80%的损失为宜。经计算，受害者吕满英的合理损失为：营养费60天×60元/天=3600元、护理费60天×150元/天=9000元、医疗费15238.84元、鉴定费2600元、残疾赔偿金22920元，交通费酌定1000元，精神损害抚慰金10000元，共计64358.84元，应由被告赔偿三原告80%计51487元，扣除已付5000元，计46487元。综上，原告诉请合理的部分，该院予以支持。被告辩解受害者吕满英存在主要责任，与该案查明的事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国继承法》第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告楼彩娥于判决生效之日起十日内赔偿原告黄允华、黄允潮、黄允弟人民币46487元。二、驳回原告黄允华、黄允潮、黄允弟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费559元，由原告负担373元，由被告楼彩娥负担186元。 二审期间，双方均未向本院提供证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点系楼彩娥有否造成吕满英胸部损伤。被上诉人一审提供了公安机关对受害人吕满英及证人吕某的询问笔录、医院影像中心ＣＴ报告单、义乌市公安局出具的文公（鉴通字［2018］13320号）鉴定意见通知书，已形成较为完整的证据链条，足以证明楼彩娥对吕满英胸部、头部造成损伤的事实。楼彩娥虽主张其未对吕满英胸部进行过殴打，但未能提供足以反驳的证据，其在诉讼中也认可其与吕满英倒地后，吕满英在下，其压在吕满英的上面，一审据此判决楼彩娥致吕满英受伤，其应承担主要责任，依据充分，并无不当。 关于一审程序是否得当的问题。金华天鉴司法鉴定所出具的金华天鉴司鉴所[2019]临鉴字第1130号法医临床鉴定意见书是系被上诉人方委托，该鉴定意见记载金华天鉴司法鉴定所已于2019年6月17日电话通知对方当事人，未到场。在该鉴定意见书中对骨折的位置问题已作了分析说明。楼彩娥向一审法院提起了要求对伤残等级等进行重新鉴定的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的可准许重新鉴定的法定情形，一审未予准许，并无不当，故楼彩娥的相应上诉主张，理由不能成立，本院依法不予支持。另外，楼彩娥在一审中于2020年3月11日提出要求调取证据的申请，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定：当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。而一审于2020年1月11日向其发送的民事诉讼举证通知书载明指定举证期限为十五天，自收到本通知书之次日起计算。故一审对楼彩娥的该项申请未予准许，也无不当。综上，一审程序合法。 关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本院根据相关的规定和本案和本地的实际情况，酌情确定精神损害抚慰金5000元。故上诉人的该项上诉请求，理由成立，本院予以支持。 综上，原审认定事实清楚，但对精神损害抚慰金的处理欠妥，本院予以纠正。故楼彩娥尚应支付的赔偿金额为42487元。根据第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初372号民事判决； 二、被告楼彩娥于判决生效之日起十日内赔偿黄允华、黄允潮、黄允弟42487元； 三、驳回黄允华、黄允潮、黄允弟的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费559元，由黄允华、黄允潮、黄允弟负担398元，由被告楼彩娥负担161元。 二审案件受理费1118元，由黄允华、黄允潮、黄允弟50元，楼彩娥负担1068元。 本判决为终审判决。 审 判 长 童耐萍 审 判 员 郑林军 审 判 员 韦红平 二〇二〇年六月一日 法官助理黄晖 代书记员 杨凯蝶