江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终440号上诉人（原审被告）：江苏德妃诺食品有限公司，住所地江苏泗阳经济开发区鄱阳湖路8号。法定代表人：YasumitsuKojika，该公司总经理。委托诉讼代理人：王召祥，江苏苏鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷凤阳，江苏苏鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翁厚高，男，1978年4月18日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：高开卓，江苏中领律师事务所律师。原审第三人：江苏恒旺建设集团有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京西路南侧马德里花园13幢09室。法定代表人：张纯武，该公司董事长。上诉人江苏德妃诺食品有限公司（以下简称德妃诺公司）因与被上诉人翁厚高以及原审第三人江苏恒旺建设集团有限公司（以下简称恒旺公司）追偿权纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2019）苏1323民初1839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年3月25日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人德妃诺公司的委托诉讼代理人王召祥、殷凤阳，被上诉人翁厚高及其委托诉讼代理人高开卓参加了听证。本案现已审理终结。德妃诺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回翁厚高对的德妃诺公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由翁厚高承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人翁厚高个人与上诉人签订《厂区砌建工程协议》错误，被上诉人翁厚高系履行职务行为。1.上诉人与原审第三人签订的建设工程承包协议书，被上诉人代表第三人签字，其系第三人的员工确切无疑。上诉人在与第三人签订的《江苏德妃诺食品有限公司1#厂房及附属工程施工承包协议书》、《江苏德妃诺食品有限公司办公楼及附属工程施工承包协议书》、《补充协议书》，上述协议书中均涉及附属工程等，上诉人与被上诉人个人签订的《厂区砌建工程协议》显然是附属工程补充，在此处应当等同于建设工程中常见的工程增项的签单。2.一审判决认定被上诉人以个人名义开具发票，个人与上诉人结算工程款就认定被上诉人以个人名义与上诉人签订合同是错误的。首先，认定被上诉人以个人名义出具发票就是违背事实，被上诉人个人是开不出发票。其次，上诉人与合同相对方的代表人结算价款，也属常态，上诉人无法也无需了解第三人公司内部管理规范；3.关于被上诉人与工亡工人亲属签订的赔偿协议内容可以看出，工亡工人系发生工伤事故。赔偿标准是按《工伤保险条例》标准赔偿，赔偿协议中“一次性工亡补助金”，“丧葬补助金”等表述明确是发生工亡事故。如果是被上诉人个人与上诉人签订承包协议，被上诉人个人施工，那么其与其员工就是雇佣关系，应当按照《侵权责任法》第三十五条，因提供劳务致害责任与自身受害责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。显然，被上诉人的主张存在严重的逻辑错误，如果是伤者是工伤，那么他就是第三人的员工。如果不是，那么就是个人承包。本案，被上诉人按照工伤赔偿伤者，显然是在履行职务行为。4.一审判决遗漏重大事实。一审诉讼中，上诉人多次申请一审法院调取在发生伤亡事实时，泗阳县安监局（现为应急管理局）曾对原审第三人下达处罚决定书，该处罚决定书针对的是原审第三人，而不是被上诉人。以上理由，足以说明，一审判决认定被上诉人个人与上诉人签订承包合同是错误的。上诉人是以被上诉人代表原审第三人签订的承包合同，主观上没有过错，不应当承担侵权责任。二、案涉《厂区砌建工程协议》约定，被上诉人与原审第三人对发生人身伤亡、财产损失等也进行明确的约定，即由被上诉人与原审第三人承担。本案，如果是工亡亲属主张侵权责任，无论何种法律关系，上诉人与被上诉人与原审第三人都有可能成为承担侵权责任方，但是，在被上诉人与原审第三人承担了赔偿义务后，双方是有过明确的约定的，这个约定没有违法国家相关的法律规定，也没有违反法律的精神，属于契约自由范畴，一审法院僭越了当事人意志自由的范畴，显然是错误的。三、一审判决认定上诉人“对安全事故的发生具有主要过错”错误。上诉人将涉案的工程发包给原审第三人本无过错，围墙及栏杆的修建也应当与楼房及厂房的建设相区别。一审判决认为上诉人没有尽到选任和监管的义务显然是错误的。首先，上诉人没有监管的职责，其次在选任上也没有过错。认定上诉人承担主要责任明显不当。四、退一步讲，如果是上诉人发包给被上诉人个人，也不应当是上诉人承担主要责任。本案涉及的伤亡事故，如果真如一审判决认定的被上诉人是个人名义承包，那么被上诉人与工亡员工系劳务关系，其在工作中应当尽勤勉义务，要注意安全生产等义务，对员工进行培训、教育等，相比较于上诉人的选任的过错，显然被上诉人的责任应当更大，因为被上诉人是直接的责任人，直接的参与者，其对自己雇佣的工人进行招募时就应当进行择优录用，后期应当进行培训，制定工作纪律、操作流程等。无论如何也不应当让上诉人承担事故的主要责任，况且在签订协议时，被上诉人是承诺“乙方对施工期间发生或自身引致的人身伤亡、财产损失负全责”，被上诉人应当更加的注意自己的责任。五、与德妃诺公司签订工程合同厂区砌建工程协议的相对方是恒旺公司。恒旺公司在翁厚高与工友签订的赔偿协议是按照工商保险条例进行赔偿，一次性丧葬补助金表述很具体。翁厚高系履行职务行为。关于责任比例的划分，一审判决认定德妃诺公司承担65%的责任，有违权责相对等原则。被上诉人赔偿的标准是按照工伤赔付，如果按照一审法院认定的法律关系，赔偿标准涉及到工亡工友是否是城镇户口以及是否存在过错，但一审判决没有核实上述情况。对于责任比例的划分，翁厚高作为涉案施工人是直接责任人，应确保施工的安全，德妃诺公司的工作人员并没有对现场施工进行指挥、干预，施工行为均是翁厚高自行决定，翁厚高在明知其没有相关资质且工作环境较为复杂、安全无法保障的情况下指挥工人开展作业，导致事故发生，过错更大。如果认定上诉人发包没有尽到安全管理义务，也只是存在选任过失，与工友死亡没有直接因果关系。一审判决上诉人承担65%的责任，明显不当。根据相关案例，对于类似选任过错一般承担比例为20%为宜。翁厚高二审辩称，上诉人与被上诉人之间存在厂区砌建工程协议。上诉人与第三人之间不是履行职务行为。理由如下：首先，上诉人或被上诉人之间有明确具体的厂区砌建工程协议。该协议约定，被上诉人将围墙等工程发包给被上诉人。施工结束以后，双方又进行了结算，并形成了零星工程结算单，之后被上诉人应要求向上诉人开具了增值税普通发票，并且将该票据在公司财务中予以报销。上述事实形成了证据锁链，证实上诉人将围墙等工程包给被上诉人施工。其次，关于翁厚高与工亡工友签订的协议。事故发生后，工亡工友周某的亲属到德妃诺公司厂区闹事。上诉人法定代表人感到压力，所以请求由被上诉人出面协调解决这个事情。为了不让上诉人承担其他责任，应上诉人公司总经理的要求，翁厚高把所有的协调、赔偿事情均承担下来。故协议书不是真实情况的反映，而是双方进行协商妥善处理事故、不扩大事故的表现。再次，关于工伤赔偿标准。经计算，如果按照工伤进行赔偿，赔偿数额为76万元，如果按照人损标准赔偿，将远远高于76万元。故一审判决按照76万计算远远小于应当赔偿的费用，也是翁厚高实际承担的费用。关于承担比例问题。上诉人不单纯存在选人用人过错，其另一重大过错是提供的施工图纸存在安全缺陷。上诉人建厂房的时候，委托设计院进行设计且设计院出具了初步的设计方案。上诉人在支付一两万元设计费用之后，拒不支付剩余设计费用，造成设计院没有出具设计方案。上诉人为了不支付设计费，将设计方案进行调整，调整后的实际方案不符合安全标准。不符合安全标准的设计方案是造成周某死亡的直接原因，上诉人应当承担100%的赔偿责任。故一审判决酌定上诉人承担65%的赔偿责任，明显偏袒上诉人。翁厚高向一审法院起诉请求：1.德妃诺公司支付76万元及利息（利息自2017年3月1日起至付清款之日止，按年利率6%计算）；2.德妃诺公司承担本案诉讼费。在诉讼过程中，翁厚高变更诉讼请求：要求德妃诺公司支付76万元及利息（利息自起诉之日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.德妃诺公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月30日，德妃诺公司（甲方）与翁厚高（乙方）签订《厂区砌建工程协议》一份，约定德妃诺公司围墙、大门、货运大门工程，为维护甲乙双方权利、义务，保持原“工程包工协议”的基本意见，订立协议。工程项目：德妃诺公司厂围墙，人员通行大门，货运大门。工程内容：按甲方提供红线图，砌建厂区围墙等（包括基础处理）。乙方对施工期间发生或自身引致的人身伤亡、财产损失负全责。工程量及造价：748023元。1.厂区围墙759.3米，单价587.82元，计人民币446331元。2.人员通行大门：185203元。3.货运大门116489元。德妃诺公司在甲方处加盖公司的公章，翁厚高在乙方处签名。协议签订后，翁厚高雇佣周某等人进行施工，2017年2月26日16时许，德妃诺公司的在建工地厂门东墙体发生坍塌，坍塌墙体砸到已砌好的西墙体，导致正在西墙边作业的工人周某被西墙体砸伤，后经抢救无效死亡。2017年2月27日，翁厚高与周某的近亲属签订协议一份，载明如下内容：乙方亲属周某系甲方工人，2017年2月26日，周某因工作原因在德妃诺公司工地发生工伤事故。按照《工伤保险条例》等，甲方应当向乙方赔偿76万元，其中丧葬补助金33600元，一次性工亡补助金672320元，其他费用（包括但不限于对配偶的适度补偿、供养亲属抚恤金、交通等）为54080元。2017年3月1日，翁厚高向周某的亲属支付了76万元。2018年5月22日，翁厚高和德妃诺公司就涉案厂区围墙、货运大门、人员通行大门工程进行结算，形成了“德妃诺公司零星工程结算”单一份，载明人员通行大门185203元、货运大门116489元、厂区围墙71089元、临时栅栏34000元，合计406781元，实收优惠价：400000元。德妃诺公司向翁厚高支付了该400000元。2018年8月15日，翁厚高向德妃诺公司开具了金额为406781元的江苏增值税普通发票。2018年10月29日，江苏恒旺建设工程有限公司变更为江苏恒旺建设集团有限公司。2016年9月30日，德妃诺公司和恒旺公司签订《江苏德妃诺食品有限公司办公楼及附属工程施工承包协议书》、《江苏德妃诺食品有限公司1#厂房及附属工程施工承包协议书》各一份，约定德妃诺公司将办公楼及附属工程、1#厂房及附属工程发包给恒旺公司施工。两份合同均载明翁厚高系恒旺公司的委托代理人。一审法院于2017年8月3日立案受理恒旺公司诉德妃诺公司工程款纠纷一案，于2017年10月31日作出（2017）苏1323民初6023号民事判决，判决德妃诺公司支付恒旺公司工程款3921142.5元及利息。2018年3月7日，翁厚高、德妃诺公司签订补充协议书一份，甲方：恒旺公司、乙方：德妃诺公司。鉴于甲乙双方因江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初6023号案件曾签订一份和解协议书，现双方达成如下补充协议：一、二（略）。三、乙方从2018年3月起由甲方对没有完成的部分工程项目进行施工完善。费用由乙方先行垫付。…施工项目（1厂房、办公楼窗户。2.办公楼外墙保温、涂料、幕墙。3.厂围墙、安装、收发室装修。4.厂房避雷安装等其他工程）。…四、五（略）。翁厚高在甲方处签名，乙方处加盖德妃诺公司的公章。2016年9月30日，翁厚高和德妃诺公司签订建筑工程合同书一份，建设单位：德妃公司，施工单位：翁厚高。工程内容：临时施工道路。承包方式：包工包料。工程造价为人民币115920元。2016年10月24日，翁厚高、德妃诺公司双方结算，形成了铺路及平整路面工程（决）算书一份，载明德妃诺公司应支付翁厚高工程款115920元。翁厚高因向德妃诺公司主张该工程款未果，于2017年10月向一审法院提起诉讼，要求德妃诺公司支付115920元工程款，一审法院于2017年10月31日作出（2017）苏1323民初7856号民事判决，判决德妃诺公司支付翁厚高工程款115920元及利息，在该案中，德妃诺公司认可将临时施工道路工程发包给翁厚高施工。一审法院归纳争议焦点为：一、如何确定涉案《厂区砌建工程协议》的承建方；二、翁厚高向德妃诺公司行使追偿权的理由是否成立，如成立，数额如何确定。对于争议焦点一。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，翁厚高提供的《厂区砌建工程协议》、零星工程结算单、增值税普通发票等证据，可以证实翁厚高以个人名义与德妃诺公司签订厂区围墙等工程的施工协议、翁厚高负责工程的施工、与德妃诺公司结算工程款，以个人名义向德妃诺公司开具发票，德妃诺公司亦将相应工程款支付给翁厚高个人，故上述证据已经形成证据锁链，可以证实德妃诺公司将涉案围墙、大门等工程发包给翁厚高施工，翁厚高是该工程的承建方。德妃诺公司辩称，翁厚高的相关行为系代表恒旺公司履行职务行为，为此，向一审法院提供了德妃诺公司和恒旺公司签订的《江苏德妃诺食品有限公司1#厂房及附属工程施工承包协议书》、《江苏德妃诺食品有限公司办公楼及附属工程施工承包协议书》、《补充协议书》，一审法院认为，这些证据均不能直接证实德妃诺公司的抗辩主张，应承担相应的不利后果，同时考虑到在2016年9月30日翁厚高和德妃诺公司签订案涉《厂区砌建工程协议》的当日，双方还签订临时道路施工合同，约定德妃诺公司将厂区的临时施工道路工程直接发包给翁厚高个人施工的事实，故对德妃诺公司的该辩称不予采信。对于争议焦点二。一审法院认为：雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，周某作为雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的翁厚高应当承担赔偿责任。德妃诺公司将涉案厂区的厂围墙、人员通行大门、货运大门工程发包给不具备施工资质的翁厚高进行施工，故德妃诺公司应和翁厚高承担连带赔偿责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，德妃诺公司将案涉工程发包给不具备施工资质的翁厚高进行施工，未能尽到资质审查义务和安全监管义务，对安全事故的发生具有主要过错，应承担主要责任。翁厚高明知自己无施工资质，违法承接工程，并缺乏对雇佣员工足够的安全保障措施，对事故的发生存在一定的过错，应承担次要责任。综合本案具体情况及双方的过错程度，一审法院酌情确定德妃诺公司承担65%的赔偿责任，翁厚高承担35%的赔偿责任。故德妃诺公司应承担的数额为494000元（760000元×65%）。翁厚高主张，在周某死亡事故发生后，德妃诺公司承诺承担所有的责任，为此申请齐巨伟到庭作证。齐巨伟到庭陈述：自2015年4月至2017年8月，我在德妃诺公司任总经理一职，所有的事情均是我负责的，大门和围墙工程是我发包给翁厚高个人的。围墙倒塌致使工人死亡，我找到翁厚高，让其帮忙处理。我向翁厚高出具了一份事故处理承诺，并承诺我们负责80%的责任，翁厚高负责20%责任。现向法庭提供承诺复印件，我已经将原件交给翁厚高了。齐巨伟提供事故处理承诺复印件主要载明如下内容：2017年2月26日，翁厚高的工程队在承包我司-江苏德妃诺食品有限公司的厂区围墙施工过程中发生意外1人死亡事故。翁厚高主张：事故原因是由于我司提供的设计缺陷造成，工程队严格按设计施工本无过错，因而我司应负主要责任。我司基本认可翁厚高的主张。……我司委托翁厚高以工程承包方之名义出面并垫资处理此次事故。我司承诺：翁厚高为此次事故所垫付的所有费用（需有确切依据）我司作为主要责任方承担百分之八十，日后至工程决算一同偿还。另百分之二十为翁厚高本人作为次要责任方所承担……2017年2月28日，同时印有德妃诺公司的公章。德妃诺公司质证意见：证人称其将会起诉德妃诺公司，证人和公司之间存在对立关系，证人证言不具备客观性，不予认可。翁厚高应提供事故处理承诺的原件，承诺的落款时间是2017年2月28日，翁厚高与死者家属达成的协议日期是2017年2月27日，即在形成处理承诺之前，已经和死者家属签订了协议，可以说明该承诺不是真实的，对该承诺不予认可。一审法院认证意见：因齐巨伟现已不在德妃诺公司任职，其证言属于属于单一证据，且翁厚高现无法提供处理承诺原件，翁厚高又未能提供其他证据予以佐证，故翁厚高提供的该组证据不足以证实其相关主张，应由其承担举证不能的法律后果。翁厚高还主张，事故的发生是由于德妃诺公司提供的施工图纸存在设计缺陷造成的，但其提供的证据不足以证实其主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，一审法院判决：德妃诺公司于判决生效后十日内支付翁厚高代偿款494000元及利息（利息自2019年2月25日起计算至还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11623元，由德妃诺公司负担8885元，由翁厚高负担2738元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点：一、德妃诺公司在签订和履行《厂区砌建工程协议》过程中是否存在过错，是否应当就周某的死亡承担连带赔偿责任；二、如果德妃诺公司应当承担连带赔偿责任，其应当承担的赔偿数额如何认定。关于第一个争议焦点，即德妃诺公司在签订和履行《厂区砌建工程协议》过程中是否存在过错，是否应当就周某的死亡承担连带赔偿责任的问题。本院认为，首先，案涉《厂区砌建工程协议》明确载明合同主体为翁厚高个人，可以据此认定合同的相对方为翁厚高个人。其次，虽然翁厚高曾以恒旺公司名义与德妃诺公司签订后其他施工协议，均不影响在德妃诺公司在《厂区砌建工程协议》中与翁厚高个人形成建设工程施工合同关系。德妃诺公司主张与其就案涉厂区砌建工程达成建设工程施工合同关系的主体为恒旺公司而非翁厚高个人，与事实不符，对其主张，本院不予采纳。综上，德妃诺公司在明知翁厚高个人不具备相应资质的情况下与其达成建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故德妃诺公司应当就周某的死亡与翁厚高承担连带赔偿责任。关于第二个争议焦点，即如果德妃诺公司应当承担连带赔偿责任，其应当承担的赔偿数额如何认定的问题。本院认为，首先，周某作为翁厚高的雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的翁厚高应当承担赔偿责任。一审查明，翁厚高已经向周某亲属实际给付赔偿金76万元，德妃诺公司主张周某的赔偿标准过高，但未提供相反证据证明，对其主张，本院不予采纳。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。关于周某死亡的原因，翁厚高主张系因工程设计原因造成，但未提供证据证明，德妃诺公司亦不予认可，对其主张，本院不予采纳。翁厚高作为直接施工人，在明知自己不具备资质的情况下进行施工，且在施工过程中未做好安全防护措施，其应当对周某的死亡承担直接责任，故一审判决翁厚高仅承担35%的责任，明显过低。鉴于双方均未提供证据证明事故的真实原因，综合翁厚高作为事故的直接责任人，德妃诺公司在明知翁厚高个人不具备资质的情况下与其达成建设工程施工合同关系存在过错，本院酌定各承担50%的责任，即德妃诺公司承担50%的赔偿责任，应当承担的赔偿数额为380000元（760000元×50%）综上，一审判决适用法律错误，应予纠正。上诉人德妃诺公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销泗阳县人民法院（2019）苏1323民初1839号民事判决；二、江苏德妃诺食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付翁厚高代偿款380000元及利息（利息自2019年2月25日起计算至还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回翁厚高的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11623元，二审案件受理费11623元，合计23246元，由江苏德妃诺食品有限公司负担11623元，翁厚高负担11623元。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 仲召虎审判员 吴雪林二〇二〇年六月八日书记员 万 岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。