江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏06民终666号 上诉人（原审被告）：钟秀容，女，1987年10月22日生，汉族，住四川省重庆市忠县。 委托诉讼代理人：姜水英，上海英航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崇川区宏鼎会所，住所地江苏省南通市崇川区。 经营者：黄亮。 委托诉讼代理人：王冰，江苏维业律师事务所律师。 上诉人钟秀容因与被上诉人崇川区宏鼎会所（以下简称宏鼎会所）合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初3481号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 钟秀容上诉请求：改判驳回宏鼎会所的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.案涉合同无效。合同条款虽不涉及营利性陪侍，且约定不得从事违法活动，但合同所涉营销事项，实际是指召集女性为客人陪吃、陪唱、陪玩，客人给公关人员小费，本人从客人订房、订台、消费酒水食品中提成，此种模式显然属于营利性陪侍。一审未作实质审查，忽略以合法形式掩盖非法目的。2.即使合同有效，双方约定按照本人营销业绩给予20%的提成报酬，每月结算一次，次月20日支付，但事实上本人2月返乡，宏鼎会所至今未按约支付提成报酬，一审其亦确认1月业绩提成95126.75元未能支付。宏鼎会所违约，导致合同不再履行。3.即使不考虑合同效力以及本人提供营销服务情况，案涉合同系委托合同，双方可以随时解除。宏鼎会所对于合同终止的限定无效，当然不存在本人支付违约金及返还预付提成奖金的法律后果。根据约定，提成比例为12%。本人完成总业绩2776741元，照此计算宏鼎会所应支付提成333208元，且其另欠2019年1月提成未能支付。一审判决本人返还36万元没有依据。 宏鼎会所辩称：认可一审判决，请求予以维持。 宏鼎会所向一审法院起诉请求：1.判令钟秀容向宏鼎会所返还预付的奖金36万元；2.判令钟秀容向宏鼎会所支付违约金及管理费合计64万元；3.解除双方2018年8月30日签订的委托营销合同以及补充协议。 一审法院认定事实：2018年8月30日，宏鼎会所（甲方）与钟秀容（乙方）签订委托营销合同，合同约定：甲方委托乙方从事甲方现有的47间KTV包间内酒水消费的行销活动，履行期限自2018年8月30日至2019年8月30日止，合同期内完成业绩400万元；乙方以甲方的名义从事包房及包房内的酒水营销，因乙方的受托行为而产生的权利义务由甲方承担，乙方按合同的相关约定获取报酬；甲方根据乙方的营销业绩给予20%的提成报酬，每月结算一次，次月20日支付，节假日顺延；乙方在履行本合同期间，不得同时在与甲方具有竞争关系的同行单位就业或者受托为该类同行单位从事营销工作；乙方保证营销过程的行为合法合规，不得超出本合同的受托范围擅自处理甲方事务，不得损害甲方利益，否则，乙方自行承担一切后果；乙方承诺每天小组出勤的营销专员达到20人；签订协议后乙方前3个月的每天平均订房数必须为5间，若未能达到，乙方必须退还甲方预付的业绩提成；乙方承诺合法推销，不从事违法活动；本协议签订后，甲方按照乙方承诺完成的营销总业绩的12%预付提成奖金给乙方，签订协议后支付50%；总业绩完成75%后，支付30%，总业绩全部完成后，支付剩余20%；乙方在合同期内必须保证每月完成20万元业绩；如在合同期内不能完成该指标，则视为违约；但经甲方同意后，合同期可顺延至业绩指标完成时止；如乙方提前终止本合同的，须全额返还甲方预付乙方提成奖金的全部奖金；乙方在合同期间，不得同时在与甲方具有竞争关系的同行单位就业或受托为该类同行单位从事营销工作，乙方违反该约定的，应向甲方支付承诺业绩指标10%的违约金，并赔偿损失；任何一方需单方终止本合同的，必须提前30天书面通知对方；乙方根据前述约定提前终止本合同的，应向甲方支付承诺业绩指标15%的管理费用。同日，双方签订《补充协议》，约定：乙方如每月完成业绩25万元以上，甲方给予乙方该月业绩的5%奖励。 双方确认，宏鼎会所已向钟秀容支付预付奖金24万元、截至2018年12月份的业绩提成（包括合同约定的业绩20%的提成及补充协议约定的每月超过25万元部分的5%提成）。宏鼎会所陈述另有预付奖金12万元已支付给钟秀容，并提供了钟秀容签字的预付款单和预付款收条。 一审法院认为，本案双方争议主要为：1.案涉营销合同是否有效；2.钟秀容是否存在违约行为。 对于争议一，钟秀容认为合同因涉及营利性陪侍而无效。但案涉合同未涉及营利性陪侍，且约定不从事违法活动，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。 对于争议二，宏鼎会所主张钟秀容违约，未完成合同约定的业绩且不再履行合同，去同行单位从事营销，并提供钟秀容在合同期内去其他娱乐场所进行营销的钟秀容微信朋友圈截图、通话录音、短信的拍照件等证据。宏鼎会所另申请证人张某,4到庭作证，张丽丽陈述：其系宏鼎会所财务人员，钟秀容在2019年1月底左右不再至宏鼎会所处提供营销服务，也未再回宏鼎会所处。钟秀容虽对上述证据不予认可，同时认为证人为宏鼎会所员工，证言中对宏鼎会所有利的事实应当结合其他证据证明；但宏鼎会所提供的录音、短信的拍照件、钟秀容的微信朋友圈等证据均与本案基本事实的认定有关，可以作为证据使用。该组证据与宏鼎会所陈述的事实可以相互印证，可以证明钟秀容在2019年2月份已不在宏鼎会所从事酒水营销并至其他娱乐场所从事营销。据此，宏鼎会所主张的钟秀容违约事实成立。 综上，宏鼎会所、钟秀容间成立合法有效的合同关系，钟秀容在合同期内离开宏鼎会所至其他同业单位，以实际行为表明不再继续履行合同，对宏鼎会所要求解除双方合同的诉讼请求，应予支持。合同约定，钟秀容提前终止合同，应当退还宏鼎会所预付奖金。关于预付奖金数额，宏鼎会所主张另预付12万元并提供了相应证据，结合合同约定，可以认定。宏鼎会所要求钟秀容返还预付奖金36万元合法有据，应予支持。关于违约金，合同约定，钟秀容合同期内到同行单位营销应支付承诺业绩指标10%的违约金和钟秀容提前终止合同应支付承诺业绩15%的管理费用，即400万元×10%=40万元和400万元×15%=60万元，但该两项费用均应当认为是违约金，其实质在于保障因钟秀容违约造成的损失赔偿，因钟秀容离职前已为宏鼎会所完成了一定业绩，而宏鼎会所并无充分证据证明因钟秀容合同期内到其他同业单位营销或者钟秀容提前终止合同给宏鼎会所造成的实际损失数额，钟秀容在诉讼中对违约金数额也提出了异议，故综合本案合同性质及履行情况，酌定钟秀容向宏鼎会所支付违约金12万元（40万元×30%）。综上，一审判决：一、钟秀容于判决生效之日起十日内返还宏鼎会所预付奖金36万元。二、钟秀容于本判决生效之日起十日内支付宏鼎会所违约金12万元。三、解除宏鼎会所与钟秀容于2018年8月30日签订的委托营销合同以及补充协议。四、驳回宏鼎会所的其他诉讼请求等。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，宏鼎会所一审提供的业务经理提成工资表显示，钟秀容在领款数额后签名。钟秀容二审陈述，因宏鼎会所未支付2019年1月业绩提成，其2月返乡过年后未返回宏鼎会所工作，具体至何处工作未向法院说明。就上诉所称宏鼎会所尚欠1月业绩提成95126.75元，钟秀容二审明确，如果法院认定合同有效，要求宏鼎会所支付该提成及自2019年2月21日起至支付之日止的利息。宏鼎会所陈述，该月业绩提成确实尚未支付，但具体数额需核实。其后双方未向本院提交就应付数额达成一致的意见。 本案二审争议焦点为：1.案涉合同效力认定。2.宏鼎会所要求钟秀容返还36万元并支付违约金是否依法有据。3.钟秀容认为宏鼎会所违约导致合同不再继续履行有无依据。 本院认为，案涉合同系双方真实意思表示，合法有效。宏鼎会所主张钟秀容违约并要求其返还款项、支付违约金应予支持；钟秀容主张宏鼎会所违约缺乏依据。 1.关于合同效力问题。钟秀容对于订立案涉合同无异议，但上诉主张合同涉及女性营利性陪侍，应属无效。然而从合同内容看，双方约定钟秀容以会所名义从事包房及包房内的酒水营销，不涉及营利性陪侍内容，同时另单项约定钟秀容应遵守国家法律，不从事违法活动等。因此，无论钟秀容所述安排女性有偿陪侍是否属实，具体营销方式并不直接导致其与宏鼎会所之间的合同无效。在钟秀容未能举证证明案涉合同存在法律规定的无效情形时，本院对其该项上诉主张不予支持。 2.关于宏鼎会所主张钟秀容违约及对应违约责任。宏鼎会所主张钟秀容违约，并提供录音、短信（拍照件）、钟秀容的微信朋友圈等，以证明钟秀容在合同期内（2018年8月30日至2019年8月30日）至同类场所工作的事实；钟秀容虽不予认可，但未能举证反驳，亦未向本院说明2019年春节假期后的从业情况。案涉委托营销合同约定，钟秀容在合同履行期间，不得同时在与宏鼎会所具有竞争关系的同行单位就业或者受托为该类同行单位从事营销工作；提前终止合同的，须全额返还宏鼎会所向其预付提成奖金的全部奖金，并支付违约金。由于钟秀容在2019年春节后至其他同类场所工作，构成违约导致合同不再继续履行，一审判决钟秀容依约返还预付提成奖金36万元，并在审查违约金标准后予以适当调整并无不当。 3.关于钟秀容主张宏鼎会所违约。钟秀容认为宏鼎会所未及时支付2019年1月业绩提成，构成违约。但按照合同约定，营销业绩的提成报酬每月结算一次，次月20日支付，遇节假日及周末支付时间顺延。故2019年1月的提成业绩原应在2019年2月20日前支付。按照钟秀容二审所述，其2月返乡过年，之后未返回宏鼎会所工作，而从宏鼎会所一审提供的业务经理提成工资表看，领款需要钟秀容签字。在钟秀容未有证据证明其要求签字领款而宏鼎会所拒绝的情形下，其主张宏鼎会所违约的理由缺乏依据。至于钟秀容上诉所称宏鼎会所应支付2019年1月的业绩提成95126.75元，该项给付请求与本案宏鼎会所诉请解除合同、给付违约金等的请求权基础不同。因钟秀容一审未就此提起反诉，二审中双方未能达成一致，故本院对此不予理涉，钟秀容可另行主张权利。 综上，钟秀容的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23760元，由上诉人钟秀容负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴志霞 审 判 员 陈 卓 审 判 员 张志刚 二〇二〇年六月八日 法官助理 胡 皓 书 记 员 陆 佳