辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终321号 上诉人（原审被告）：上海广滋置业中心（有限合伙），住所地上海市崇明区横沙乡富民支路58号D2-2477室（上海横泰经济开发区）。 执行事务合伙人：程池群，总经理。 委托诉讼代理人：卢勇，辽宁无惑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜薇，女，1992年8月31日出生，汉族，住丹东市振兴区。 上诉人上海广滋置业中心（有限合伙）因与被上诉人姜薇劳动争议纠纷一案，不服东港市人民法院（2019）辽0681民初6912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海广滋置业中心（有限合伙）的委托诉讼代理人卢勇、被上诉人姜薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上海广滋置业中心（有限合伙）上诉请求：撤销原判第二项，发回重审或依法改判，被上诉人承担诉讼费。事实与理由：1、上诉人缺席仲裁不应直接视为放弃诉讼时效的抗辩，一审法院应审查上诉人提出的诉讼时效抗辩，被上诉人的诉讼请求确实已经超出诉讼时效，一审法院未审查就不予支持，应予纠正；2、一审法院计算平均工资有误，上诉人并未支付一审认定的工资金额，即使认定上诉人诉讼时效抗辩不成立，未签署书面合同的二倍工资差额应该重新核算。 被上诉人姜薇辩称，1、被上诉人一审中提供了相关流水明细，其中载明了支付工资数额并由法定代表人签字。2、被上诉人于2017年10月1日开始工作，2018年5月31日通知被劝退，但当天被上诉人依旧完成了工作，6月1日才离职。被上诉人申请仲裁并未超过法定期限，也未超过法定诉讼时效。 姜薇向一审法院请求：1、被告给付原告未签订书面劳动合同的月二倍差额工资70000元（10000元/月×7个月），2、被告给付原告解除劳动合同的经济补偿金10000元（10000元/月×1个月），3、被告给付原告失业保险金16800元（1400元/月×12个月）。 一审法院认定事实：被告上海广滋置业中心（有限合伙）成立于2018年1月19日，执行事务合伙人为程池群，该中心的经营范围为：房地产开发经营，房地产信息咨询，企业管理咨询，商务信息咨询，房地产经纪，房地产营销策划，房屋建筑工程，园林绿化工程设计，供应链管理，电子科技领域内技术开发、技术咨询、技术服务，电子商务等。 自被告上海广滋置业中心成立后，原告即在该单位从事销售东港市88号公馆小区的楼房业务。期间，原、被告双方未签订书面劳动合同，被告未给原告办理过失业保险。2018年5月21日，被告单位执行事务合伙人程池群以电话通知的方式将原告辞退，原告自此离开被告单位。原告在被告处工作期间，月平均工资为4827元[（3920+7576+1363+6449）÷4个月]。原告工作期间应得工资，被告均已支付。 2019年5月31日，原告向东港市劳动人事争议仲裁委员申请了劳动仲裁，要求被告给付：1、未签订书面劳动合同的月二倍差额工资70000元，2、解除劳动合同的经济补偿金10000元，3、失业保险赔偿金16800元。仲裁委经审理后，于2019年8月8日作出东劳人仲字[2019]132号仲裁裁决书，裁决驳回了原告的各项申请，故原告提起本案诉讼。 一审法院认为，本案庭审中原、被告双方的陈述以及原告所提供的相关证据，相互印证，可以充分证实自被告上海广滋置业中心成立后，原告即在该单位从事销售东港市88号公馆小区的楼房业务，原、被告双方自2018年1月19日始成立劳动关系，2018年5月31日，被告将原告辞退，即被告自即日起单方解除了与原告间的劳动合同关系。关于原告所主张的未签订书面劳动合同的月二倍差额工资，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”据此，因原、被告双方未签订书面劳动合同，故原告要求被告给付其未签订书面劳动合同的月二倍差额工资符合法律规定，依法予以支持，该项具体数额16411.80元（4827元×3个月+12天÷30天×4827元）。关于原告所主张的解除劳动合同的经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”第四十八规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”据此，本案中被告自认其于2018年5月31日将原告辞退，但其并未举证证明其辞退原告的合法理由与合法程序，故被告属于违法解除与原告间的劳动合同关系，依法应给付原告经济赔偿金，但本案原告只主张了经济补偿金，此系原告对自己权利所作的处分，依法予以支持。经计算，原告所主张的经济补偿金数额为2413.50元（4827元×0.5个月）。关于原告所主张的失业保险赔偿金，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已缴纳失业保险满一年的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已进行失业登记，并有求职要求的。”据此，原告所主张的该项，即使因用人单位未为其办理失业保险事项而发生的损失应由用人单位进行赔偿，但原告也应当举证证明全部符合上述三项条件，故本案中，原告并未举证其已进行了失业登记并有求职要求的，不符合给付失业保险赔偿金的条件，该院对原告该项请求依法不予支持。至于本案中被告辩称原告各项请求已过诉讼时效期间一节，因被告在该案仲裁审理过程中并未以任何方式进行仲裁时效问题的抗辩，故原告提起民事诉讼后，再行使该项权利该院依法不予支持。综上，本案原告主张符合法律规定部分，依法予以支持。判决：一、被告上海广滋置业中心与原告姜薇于2018年5月31日劳动合同关系解除；二、被告上海广滋置业中心于本判决生效后十日内给付原告姜薇未签订书面劳动合同的月二倍差额工资16411.80元；三、被告上海广滋置业中心于本判决生效后十日内给付原告姜薇解除劳动合同的经济补偿金2413.50元；四、驳回原告姜薇其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。 二审中，当事人未向本院提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人自2018年1月开始成立劳动关系，于2018年5月上诉人将被上诉人辞退，双方解除了劳动关系，对此双方均予以认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，双方未签订书面劳动合同，故上诉人应当给付被上诉人未签订书面劳动合同的月两倍差额工资，原审法院根据被上诉人在上诉人工作期间以月平均工资计算亦并无不当。上诉人提出的不应给付两倍差额工资的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的本案已过诉讼时效一节，因上诉人在仲裁阶段未提出诉讼时效的抗辩，在诉讼阶段又未提供新的证据足以证明确实超过仲裁时效，再以超出诉讼时效予以抗辩的，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人上海广滋置业中心（有限合伙）的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人上海广滋置业中心（有限合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年六月十七日 书记员 张东明