广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11937号上诉人（原审原告）：程文君，女，1980年6月8日出生，汉族，身份证住址山东省郯城县，被上诉人（原审被告）：四川长虹电器股份有限公司，住所地四川省绵阳市高新区绵兴东路35号。法定代表人：赵勇。被上诉人（原审被告）：四川长虹电器股份有限公司广州销售分公司，住所地广东省广州市白云区白云大道南685号501（自编5014、5033室）。负责人：杨明元。上诉人程文君与被上诉人四川长虹电器股份有限公司（以下简称长虹公司）、四川长虹电器股份有限公司广州销售分公司（以下简称长虹公司广州分公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭审理了本案，现已审理终结。程文君上诉请求：1.改判长虹公司、长虹公司广州分公司支付2018年9月16日至2019年4月11日程文君产假期间拖欠的工资差额41427.43元；2.改判长虹公司、长虹公司广州分公司向程文君支付劳动合同补偿金101181.41元。事实和理由：1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，计算月平均工资标准是劳动者产假前十二个月的平均工资，同时，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，劳动者工资包括工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。一审法院在核算工资总和时漏掉了程文君2018年2月奖金收入34630元，对程文君工资总和认定错误，程文君产假前十二个月的平均工资应为9198.31元，故被上诉人应该向程文君支付2018年9月16日至2019年4月11日产假期间拖欠的工资差额41427.43元。2.《广东省工资支付条例》第十条规定，用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。第十九条规定，劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、产假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。根据上述规定，产假工资应视为正常工作时间的劳动报酬。程文君自产假期间开始，因为产假工资事宜与被上诉人进行多次沟通，被上诉人要么置之不理，要么推脱说产假期间只有生育津贴，直到程文君起诉被上诉人时，也没有对拖欠的产假期间的工资予以补回，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故被上诉人应向程文君支付解除劳动合同补偿金101181.41元（9198.31元×11）。长虹公司未提交书面答辩意见。长虹公司广州分公司未提交书面答辩意见。程文君一审诉讼请求为：一、确认程文君与长虹公司、长虹公司广州分公司劳动关系解除时间为2019年5月22日；二、长虹公司、长虹公司广州分公司支付2018年9月至2018年12月的产假工资差额32368.28元，2019年1月至2019年4月的产假工资35672.2元；三、长虹公司、长虹公司广州分公司支付解除劳动合同的经济补偿金93639.53元。一审法院查明：双方当事人对以下事项无异议。一、入职时间：2008年9月21日。二、签订劳动合同的情况：2018年2月25日，程文君与长虹公司签订了无固定期限劳动合同，合同约定程文君的工作地点为中国大陆行政区。三、参加社会保险的情况：有参加社会保险，2010年1月至2018年10月期间长虹公司湛江分公司为程文君参加了社会保险，自2018年11月开始长虹公司广州分公司为程文君参加了社会保险。四、工作地点：自入职后在长虹公司湛江分公司工作，2017年9月调至海口工作。五、开始休产假的时间：2018年9月16日。六、仲裁情况：2019年5月22日，程文君向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长虹公司广州分公司为被申请人，仲裁请求：一、确认程文君与长虹公司广州分公司劳动关系解除时间为2019年5月22日；二、长虹公司广州分公司支付2018年9月至2018年12月的产假工资差额32368.28元，2019年1月至2019年4月的产假工资35672.2元；三、长虹公司广州分公司支付解除劳动合同的经济补偿金93639.53元。2019年9月29日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案﹝2019﹞2340号仲裁裁决书，裁决：驳回程文君的仲裁请求。七、本案的诉讼请求：一、确认程文君与长虹公司、长虹公司广州分公司劳动关系解除时间为2019年5月22日；二、长虹公司、长虹公司广州分公司支付2018年9月至2018年12月的产假工资差额32368.28元，2019年1月至2019年4月的产假工资35672.2元；三、长虹公司、长虹公司广州分公司支付解除劳动合同的经济补偿金93639.53元。八、长虹公司广州分公司的书面答辩意见：长虹公司广州分公司为长虹公司设立的非法人分支机构，无注册资金，无法对外承担民事责任，同时程文君是与长虹公司签订的劳动合同，工资也是由长虹公司通过银行转账方式发放，故程文君与长虹公司广州分公司不存在劳动关系，长虹公司广州分公司不是适格，请求驳回程文君的全部诉讼请求。双方当事人争议事项及一审法院认定。一、关于休产假前12个月工资：程文君主张其产假前12个月平均工资为8918.05元，长虹公司主张程文君产假前12个月平均工资为5042元，根据程文君提交的银行流水、付薪通知单及长虹公司提交的工资发放明细表，一审法院认定程文君产假前12个月，即2017年9月至2018年8月期间的平均工资为8775元、8684.5元、10286元、6588元、9266元、9722元、5453元、5905.27元、5470元、1800元、1800元、2000元，产假前12个月平均工资为6312.48元。二、关于未足额支付的产假工资。程文君的主张及依据：按照《广东省职工生育保险规定》第十六条的规定，我可以享受128天的产假，另根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，我可享受额外80天的奖励假，所以我应该享受的产假总天数为208天。用人单位应按照产假前12个月的平均工资支付我产假期间工资，我产假前12个月的平均工资为8918.05元，减去公司发放给我的工资，公司应支付2018年9月至2018年12月的产假工资差额32368.28元，2019年1月至2019年4月的产假工资35672.2元。长虹公司的答辩意见及理由：程文君产假前是海口的销售部的经理，工作地点一直在海口，海口的产假本应为105天，因为我司在四川绵阳，产假标准为172天，所以公司就让程文君享受了更加优厚的产假待遇172天，生育津贴是程文君自己领的，没有报给公司，是否需要补足，我司无法核对，且程文君一直未返岗，所以也无法进行交流，产假工资已由生育保险津贴支付。一审法院认定及理由：关于程文君的产假天数如何计算的问题。程文君与长虹公司建立劳动关系后，长期的工作地点在广东湛江，社会保险也在广东湛江及广东广州参加，可见长虹公司对程文君的主要工作地点在广东也是认可的，程文君的产假待遇应按照广东省的标准计算。程文君为剖腹生产，按照《广东省职工生育保险规定》第十六条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，可以享受208天的产假，即2018年9月16日至2019年4月11日。程文君2018年9月16日至2019年4月11日产假工资应为43766.53元（6312.48元÷30天×208天），长虹公司已支付7934.71元（1800元÷30天×15天+1800元+1800元+1800元+485.34元+485.34元+485.34元+487.34元÷30天×11天），程文君已领取生育津贴14412.8元，长虹公司还应支付程文君2018年9月16日至2019年4月11日产假工资21419.02元（43766.53元-7934.71元-14412.8元）。三、关于劳动关系的解除及解除劳动关系经济补偿金。程文君的主张及依据：我于2019年5月22日因长虹公司、长虹公司广州分公司没有足额发放我的工资，所以提起劳动仲裁，并要求解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，我可以提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金，我2008年入职，工龄11年，按照8918.05元/月的工资，应支付我经济补偿金93639.53元。长虹公司的答辩意见及理由：程文君与我司并未提出解除劳动合同，我司也仍为程文君购买社会保险，保留工作岗位，劳动关系依然存续，因此，不存在向程文君支付经济补偿金的说法。退一步讲，即便长虹公司确实欠程文君的生育津贴，生育津贴的实质是程文君请产假期间的福利，并不属于第三十八条第二款“未及时足额支付劳动报酬的”中的“劳动报酬”，因此，程文君不能以此为由要求公司支付经济补偿金。一审法院认定及理由：程文君提起仲裁时明确要求2019年5月22日与公司解除劳动关系，现劳动关系已没有继续履行的可能，故对劳动关系的解除一审法院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。产假工资属于职工的福利待遇，长虹公司未足额支付产假期间工资，并不属于上述法律规定的情形，程文君以此为由要求支付经济补偿金，依据不足，一审法院不予支持。一审法院认为：程文君入职长虹公司，并签订劳动合同，双方之间的劳动关系成立，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。程文君主张长虹公司广州分公司承担法律责任，没有法律依据，一审法院不予支持。长虹公司广州分公司经一审法院传票依法传唤，逾期未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院判决如下：一、确认程文君与长虹公司自2019年5月22日解除劳动关系；二、自判决生效之日起三日内，长虹公司支付程文君2018年9月16日至2019年4月11日产假工资21419.02元；三、驳回程文君的其他诉讼请求。二审中，各方均没有提交新证据。另查明，程文君一审提交的《申领职工生育保险待遇承诺书》载明，程文君要求将其生育津贴划拨致其本人银行账号，并提供了其名下农业银行的账号信息。湛江市生育保险生育津贴申请回执及核算结算单中均显示的是程文君名下的上述农业银行的账号信息。一审庭审中，长虹公司陈述：由于程文君的生育津贴是其自己去领取的，没有向公司报备，若生育津贴不够，程文君可以告诉我们，该补多少就补多少，但是程文君从来没有说过，公司一直没法核对，而且程文君未返岗，公司就无法和其进行面对面的交流，公司认为工资已经由生育保险津贴支付。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：1.产假工资的计算标准。2。长虹公司、长虹公司广州分公司是否应当支付解除劳动合同补偿金。3.长虹公司广州分公司是否应当承担责任。关于产假前十二个月平均工资。长虹公司、长虹公司广州分公司没有提起上诉，视为同意一审判决。程文君对一审法院认定的2017年9月至2018年8月期间的工资数额没有异议，本院予以确认。程文君主张在计算其产假前十二个月平均工资时，应加上其在2018年2月份收到的2017年年终奖金34630元进行计算。长虹公司在一审辩称，程文君提交的“关于2017年年终奖”的邮件显示，“年终奖金”仅有1000元，其他金额为33630元，该部分非工资、奖金构成。本院认为，用人单位对工资构成负有举证责任，长虹公司对程文君提交的“关于2017年年终奖”的邮件的真实性没有提出异议，仅辩称其他金额33630元，非工资、奖金，未提交证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，故本院认可程文君的主张，即长虹公司2018年2月向程文君发放的34630元均为2017年年终奖金。程文君关于计算其产假前十二个月平均工资时，应加上其2017年年终奖金34630元的主张合理，本院予以采纳。经核算，程文君产假前十二个月平均工资为9198.31元[（8775元+8684.5元+10286元+6588元+34630元+9266元+9722元+5453元+5905.27元+5470元+1800元+1800元+2000元）/12]，但程文君在仲裁和一审均主张产假前十二个月平均工资为8918.05元，属于对自己权利的处分，故本院按照8918.05元核算其产假工资。经核算，程文君2018年9月16日至2019年4月11日产假工资应为61831.81元，扣除长虹公司已经支付的7934.71元及程文君已经领取的生育津贴14412.8元，长虹公司还应支付程文君2018年9月16日至2019年4月11日产假工资39484.3元。关于解除劳动关系经济补偿金。根据工资发放明细表，长虹公司自程文君休产假开始，一直有向程文君发放工资，直到程文君领取生育津贴，长虹公司在一审庭审中称生育津贴是程文君去领取的，没有把金额报给公司，长虹公司不清楚生育津贴发放了多少，其司认为生育津贴已经足额发放，所以2019年1月之后没有向再程文君发放工资。根据《广东省职工生育保险规定》第十七条规定，职工已领取生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资，生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。本案程文君的生育津贴由其自行领取，其未告知长虹公司其领取的生育津贴的金额，也未向长虹公司提出要求补足差额，且程文君休产假后，经公司催告，没有回公司上班，直接于2019年5月22日以长虹公司广州分公司没有足额发放工资为由，申请劳动仲裁，要求解除劳动合同并支付经济补偿金。本院认为，本案中，长虹公司在程文君领取生育津贴前，有向程文君发放工资，由于程文君是自行领取的生育津贴，其未告知长虹公司其领取的生育津贴的金额，程文君也没有举证证明其要求长虹公司补足差额，但长虹公司拒绝。故本案虽然经核算，长虹公司存在未足额支付程文君产假工资的情况，但长虹公司并非恶意拖欠工资，程文君也未提供证据证明其是以长虹公司拖欠产假工资为由向长虹公司提出辞职。故本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的情形，程文君请求长虹公司、长虹公司广州分公司支付解除劳动合同经济补偿金，依据不足，本院不予支持。关于长虹公司广州分公司是否应承担责任的问题。一审法院认定长虹公司广州分公司无需承担法律责任，合法合理，本院予以维持。综上所述，程文君的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决对程文君产假前十二个月平均工资数额认定有误，导致产假工资差额计算有误，本院依法予以纠正。其余查明事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34591号民事判决书第一项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34591号民事判决书第三项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34591号民事判决书第二项为：自本判决生效之日起三日内，四川长虹电器股份有限公司支付程文君2018年9月16日至2019年4月11日产假工资差额39484.3元；四、驳回程文君的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由四川长虹电器股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由程文君负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇二〇年六月二十四日书记员  曾凡峰李书琪