四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终330号 上诉人（原审被告、申请执行人）：王会玉，女，1973年8月11日出生，汉族，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：侯建昌，四川方全律师事务所律师。执业证号：15104201010601330。 被上诉人（原审原告、案外人）：罗迅，男，1987年8月13日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：元建国，四川博绅律师事务所律师。执业证号：15101201010477804。 委托诉讼代理人：陈莉，四川博绅律师事务所律师。执业证号：15101201211707402。 原审第三人：成都金乌投资有限公司。住所地：四川省成都市锦江区东大街18号二层62、63号。统一社会信用代码：91510104556428475H。 法定代表人：杨学彬，该公司董事长。 上诉人王会玉因与被上诉人罗迅、原审第三人成都金乌投资有限公司（以下简称：金乌公司）执行异议之诉一案，不服四川省米易县人民法院（2019）川0421民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭审理。上诉人王会玉及其委托诉讼代理人侯建昌，被上诉人罗迅的委托诉讼代理人元建国、陈莉到庭参加诉讼。原审第三人金乌公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 王会玉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回罗迅的诉讼请求；依法确认罗迅转走的376万元验资款构成抽逃出资。事实和理由：一、罗迅于2010年6月9日、10日分两次向成都鼎基置业有限公司（以下简称:鼎基公司、后变更为金乌公司）设立时的验资账户转入公司章程载明的首期出资款376万元，证明罗迅对设立鼎基公司是知情的且有意参与。同月12日，鼎基公司取得营业执照。罗迅实际出资行为符合认定其系鼎基公司股东的实质要件，工商登记部门的登记公示信息符合罗迅系鼎基公司股东的形式要件，一审判决仅以登记文件不是其本人签名为由，否认罗迅的股东身份，属于事实认定错误；二、即使罗迅有证据证明因金乌公司冒名给其造成了损失，应另案处理，与本案无关，但不能以此为由对抗王会玉的追加请求；三、罗迅在鼎基公司成立后，在未经法定程序也无法律依据的情况下，转走验资款的行为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项的规定，应认定为抽逃出资，一审法院对此未作认定错误。 罗迅辩称，一、罗迅在鼎基公司筹备初期有意参与，并向该公司的验资账户转入376万元，但在公司成立前因对公司股东人数和出资比例等产生分歧而决定不再作为股东参与公司的设立，其有权决定是否最终参与公司设立的权利，且四川省成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初10206号生效的判决认定其因被冒名而无成为鼎基公司股东的意思表示可予以佐证，故罗迅不是鼎金置业公司的股东。二、四川省成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初10206号生效的判决认定其被冒名而登记成为股东，侵犯了其姓名权。同时，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十八条的规定，罗迅不应承担出资不足的责任。故罗迅与金乌公司的冒名争议，是认定罗迅是否为股东的必要条件，与本案有密切的关联性。三、罗迅最终未作为股东参与金乌公司的工商注册登记，其不是股东，不具备构成抽逃出资的主体资格，其要求返还原转入金乌公司的376万元，系其享有的合法正当的权利。综上，罗迅无成为金乌公司股东的意思表示，金乌公司擅自冒用其名义办理公司注册登记、股东变更、股权转让等手续，侵犯了其姓名权。罗迅不是股东，不应承担相应责任，王会玉的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 金乌公司二审期间未出庭应诉，也未提交书面意见。 罗迅向一审法院起诉请求：依法判决不得追加其为（2019）川0421执36号执行案件的被执行人；本案诉讼费由王会玉承担。 一审法院认定事实：2016年11月25日，王会玉在金乌公司承建的米易金乌书画院综合楼建设工程工地从事外墙洗砖时受伤。先后经攀枝花市人力资源和社会保障局工伤认定、攀枝花市劳动能力鉴定委员会伤残鉴定、米易县劳动人事争议仲裁委员会裁决后，金乌公司不服向一审法院提起诉讼。2018年6月15日，一审法院作出（2018）川0421民初532号民事判决，判决金乌公司支付王会玉377885.38元。2019年3月1日，王会玉向一审法院申请强制执行，因金乌公司无可供执行的财产，王会玉遂于2019年6月14日以罗迅系金乌公司未足额缴纳出资的股东为由，申请追加罗迅为（2019）川0421执36号案件的被执行人。2019年7月22日，一审法院作出（2019）川0421执36号执行裁定，裁定追加罗迅为被执行人。罗迅不服，于2019年9月23日向一审法院提起执行异议之诉。 2010年6月12日，鼎基公司在成都市工商行政管理局登记成立。2010年6月9日、10日，罗迅向鼎基公司筹备时设立的验资账户转款299万元、77万元。2010年10月9日，鼎基公司将罗迅转入该公司筹备时设立的验资账户的376万元退还给罗迅。鼎基公司的落款时间为2010年6月9日的《指定代表或者共同委托代理人的证明》签有罗迅的名字。《成都鼎基置业有限公司股东会决议》载明：“公司注册资本为人民币2600万元，其中罗迅采取分期缴足注册资本的方式在2012年6月9日前缴足676万元，首期实缴注册资本2300万元，其中罗迅投入376万元”，该决议签名处签有罗迅的名字。《成都鼎基置业有限公司章程》载明：“罗迅认缴出资额为676万元，已于2010年6月9日、10日分别缴纳299万元、77万元”，该章程尾部签有罗迅的名字。2012年3月27日鼎基公司更名为金乌公司。落款时间为2012年3月31日的《成都鼎基置业有限公司股东会决议》载明：“同意罗迅将其持有的成都鼎基置业有限公司占注册资本的26%合计676万元（其中认缴注册资本676万元、实缴注册资本376万元）股份转让给股东王恺”，该决议签名处签有罗迅的名字。《股权转让协议》载明：“甲方罗迅将其持有的成都鼎基置业有限公司占注册资本的26%合计676万元（其中认缴注册资本676万元、实缴注册资本376万元）股份转让给乙方，此出资未做任何抵押、质押，乙方王恺自愿购买此出资，并按照《公司法》、公司章程的规定承担相应的法律责任等，股东按认缴资本承担相应的债权债务”，该协议甲方签字处签有罗迅的名字。 2019年9月5日，罗迅委托四川求实司法鉴定所对金乌公司工商登记资料中“罗迅”二字是否系其本人书写进行鉴定，并向四川省成都市锦江区人民法院提起（2019）川0104民初10206号民事诉讼，请求确认金乌公司登记成立时提供的2010年6月9日的股东会决议和公司章程等冒用其姓名侵权，判决金乌公司赔偿其损失1.7万元，并承担案件诉讼费。2019年9月9日，四川求实司法鉴定所以川求实鉴〔2019〕文鉴3833号鉴定意见书确认金乌公司工商登记资料中“罗迅”二字与罗迅样本字迹不是同一人书写。2019年11月26日，四川省成都市锦江区人民法院以（2019）川0104民初10206号民事判决书确认金乌公司（原鼎基公司）工商登记资料中落款时间为2016年6月9日的《指定代表或者共同委托代理人的证明》《成都鼎基置业有限公司股东会决议》《成都鼎基置业有限公司章程》和落款时间为2012年3月31日的《成都鼎基置业有限公司股东会决议》《股权转让协议》中的“罗迅”二字不是罗迅本人书写，罗迅无成为金乌公司（原鼎基公司）股东的意思表示，金乌公司（原鼎基公司）未经罗迅同意或授权，擅自冒用罗迅的名义进行公司注册登记、股东变更、股权转让、以及公司变更的行为，构成对罗迅姓名权的侵害为由。确认金乌公司（原鼎基公司）侵犯罗迅姓名权，并判决金乌公司赔偿罗迅17000元。该判决现已生效。 一审法院认为，本案争议的焦点在于罗迅是否是金乌公司尚有300万元出资义务未履行的股东。金乌公司经一审法院合法传唤，既不到庭参加诉讼，亦不堤交书面答辩，应视其自愿放弃对本案的抗辩权，默许罗迅的诉讼主张。 王会玉在罗迅极力否认金乌公司（原鼎基公司）工商登记档案材料中“罗迅”二字不是本人或授权他人签署的情况下，仍以罗迅不能举证证明金乌公司（原鼎基公司）工商登记档案材料中“罗迅”二字的具体签署者及未授权他人签署“罗迅”二字为由，主张罗迅是金乌公司（原鼎基公司）尚未履行300万元出资义务的股东。对此，一审法院认为该主张实为举证责任分配，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，王会玉若认为金乌公司（原鼎基公司）工商登记档案材料中“罗迅”二字系罗迅同意或授权他人签署，其举证责任在王会玉。 金乌公司（原鼎基公司）的落款时间为2010年6月9日的《指定代表或者共同委托代理人的证明》《成都鼎基置业有限公司股东会决议》《成都鼎基置业有限公司章程》及落款时间为2012年3月31日的《成都鼎基置业有限公司股东会决议》《股权转让协议》虽签有罗迅的名字。但因上述材料中“罗迅”二字已被四川求实司法鉴定所鉴定为不是罗迅本人书写，并被生效的（2019）川0104民初10206号民事判决书确认不是罗迅本人所写，罗迅无成为金乌公司（原鼎基公司）股东的意思表示，金乌公司（原鼎基公司）未经罗迅同意或授权，擅自冒用罗迅的名义进行公司注册登记、股东变更、股权转让、以及公司变更的行为，构成对罗迅姓名权的侵害。且金乌公司（原鼎基公司）已于2010年10月9日将罗迅转入该公司筹备时设立验资账户的376万元退还给罗迅及于2012年3月31日将“罗迅”持有的鼎基公司占注册资本的26%合计676万元（认缴676万元、实缴376万元）转让给王恺。王会玉无确实充分的证据推翻已生效的（2019）川0104民初10206号民事判决书认定的事实和判决结果。故罗迅不是金乌公司（原鼎基公司）尚未履行300万元出资义务的股东。 综上，一审法院判决不准予追加罗迅为（2019）川0421执36号执行案件的被执行人。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗迅向本院提交了如下证据： 1.中国工行银行成都市芷泉支行的银行流水1份；2.成都市保蓉房地产开发有限公司将房屋卖给罗迅的《商品房买卖合同摘要》5份；3.《销售不动产统一发票》5份。拟证明：罗迅在鼎基公司筹备成立初期转入的验资款376万元，鼎基公司已于2010年10月19日转给成都市保蓉房地产开发有限公司，代其支付个人购房款，对一审自认已经收回验资款予以补充证明，同时对自己不是鼎基公司股东予以佐证。 王会玉对罗迅提交证据的质证意见为：对罗迅转走376万元验资款的事实没有异议；《商品房买卖合同摘要》《销售不动产统一发票》是复印件，真实性无法核实，与本案没有关联性，不能证明罗迅不是鼎基公司的股东。 对罗迅提交的证据，本院认证如下：罗迅一审自认收到鼎基公司退回的验资款，王会玉认可罗迅转走验资款，故本院对上述证据证明罗迅已收回验资款及验资款的去向和用途予以采信。对是否能够证明罗迅不是鼎基公司的股东，本院将结合其他证据进行综合认定。 本院二审查明的事实与一审基本一致，再次予以确认。另查明，四川中和会计师事务所接受鼎基公司（筹）的委托，于2010年6月11日出具的川中和会验〔2010〕第025号《验资报告》，该《验资报告》中载明的出资人姓名、认缴出资金额、实缴出资金额和时间等，与鼎基公司（筹）提交的公司章程载明的内容完全一致。 本院认为，是否应当被追加为被执行人，主要应解决的问题是申请被追加的主体是否系适格的被执行人，具体到本案须确认罗迅是否是本案适格的被执行人。关于罗迅是否是本案适格的被执行人需解决以下问题，即本案争议的焦点：一、罗迅是否系鼎基公司（现金乌公司）股东；二、罗迅是否足额出资，是否存在抽逃资金。本院根据本案查明的事实，对上述焦点问题分析评判如下： 一、关于罗迅是否系鼎基公司（现金乌公司）股东的问题。2010年6月9日、10日，罗迅向鼎基公司筹备时设立的验资账户转款299万元、77万元，足以认定罗迅有参与设立鼎基公司的真实意思表示，且在一、二审庭审中罗迅对此也予以认可。四川中和会计师事务所于2010年6月11日出具的川中和会验〔2010〕第025号《验资报告》，该《验资报告》载明的出资人姓名、认缴出资金额、实缴出资金额和时间等，与鼎基公司（筹）提交的公司章程载明的内容完全一致。2010年6月12日，工商行政管理部门依据鼎基公司提交的《公司章程》《验资报告》等资料，受理并颁发鼎基公司的《营业执照》，该颁证的行政行为具有公示的效力，至此，鼎基公司已合法成立。罗迅实际出资行为、工商登记部门颁证公示，均符合认定罗迅为鼎基公司股东的实质要件和形式要件。罗迅作为完全民事行为能力人，其因出资额、出资人数、出资比例等与其他发起人存在分歧不愿成为股东，理应要求收回出资款并阻止其他发起人按照原章程成立公司。即使罗迅因其他发起人冒名不知情、或者出资、验资到工商行政机关颁证间隔时间太短无法履行相关手续，在公司成立之后也应按照法律规定的程序办理变更公司股东登记或者减少公司注册资本等手续而退出公司股东身份，但时至今日，罗迅也未向本院提供证据予以佐证，其仅以被冒名签字不知情、无注册公司经验和草率相信退回验资款便于己无关等辩解理由不成立，并以此否定股东身份不充分。同时，本案罗迅已实际转账376万元并作为验资款进行验证，不存在他人冒用其名义出资，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十八条“冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记，冒名登记行为人应当承担责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持”的规定，不适用于本案。故应认定罗迅为鼎基公司（现金乌公司）的股东。 二、关于罗迅是否足额出资、是否存在抽逃资金的问题。罗迅于2010年6月9日、10日向鼎基公司筹备时设立的账户转入的376万元，经四川中和会计师事务所于2010年6月11日出具的川中和会验〔2010〕第025号《验资报告》验资后，已成为鼎基公司注册资本，2010年6月12日，工商行政管理部门《营业执照》起，鼎基公司即已合法成立，该注册资本已成为鼎基公司财产。罗迅于2010年10月19日未经法定程序，将该笔款项转给成都市保蓉房地产开发有限公司，代其支付个人购房款，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项的规定，应认定为抽逃出资行为。2010年6月9日《成都鼎基置业有限公司章程》《成都鼎基置业有限公司股东会决议》、2010年6月11日川中和会验〔2010〕第025号《验资报告》、2012年3月31日《成都鼎基置业有限公司股东会决议》《股权转让协议》均载明，罗迅未缴纳应于2012年6月9日前缴纳的300万元注册资本，罗迅在一、二审中均认可未缴纳该笔出资，故应认定为罗迅未足额缴纳300万元的注册资本。虽然罗迅在2012年3月31日将其股份转让给王恺，但是根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十八条第一款的规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”综上，应认定股东罗迅、受让人王恺应当就未全面履行出资义务承担连带责任。罗迅、王恺存在未足额缴纳注册资金和抽逃注册资金的行为，由鼎基公司变更而来的金乌公司，其财产经一审法院强制执行，不足以清偿生效法律文书确定的债务，应追加其为被执行人，并应在未足额缴纳注册资金和抽逃出资范围内对金乌公司的债务依法承担责任。本案解决的问题是申请被追加的主体是否系适格的被执行人，罗迅是否抽逃注册资金和是否足额缴纳注册资金系本案认定其是否系适格被执行人的事实和理由，而不是本案诉求，故王会玉请求确认罗迅抽逃资金行为和金额的上诉请求、罗迅关于王会玉一审过程中未单独对抽逃出资提起反诉不是本案审理范围的辩解理由均不成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实有误，本院在查清事实的基础上重新作出认定后依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项、第十三条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省米易县人民法院（2019）川0421民初1074号民事判决； 二、追加罗迅为（2019）川0421执36号执行案件的被执行人； 三、驳回罗迅的全部诉讼请求。 一审案件受理费6968元，由罗迅负担；二审案件受理费6968元，由罗迅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  万 伟 审 判 员  邓 华 审 判 员  黄 群 二〇二〇年六月二十三日 法官助理  刘滔滔 书 记 员  饶 永