山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1385号上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司龙口市分公司，住所地山东省龙口市港城大道240号。法定代表人：吴世刚，总经理。委托诉讼代理人：尹梦天，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台源胜电子有限公司，住所地山东省烟台市莱山区花都小区6号楼。法定代表人：王子英，董事长。委托诉讼代理人：赵东明，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司，住所地北京市西城区金融大街21号。法定代表人：王晓初。上诉人中国联合网络通信有限公司龙口市分公司（以下简称网通龙口分公司）因与被上诉人烟台源胜电子有限公司（以下简称源胜电子）、中国联合网络通信有限公司（以下简称网通公司）建设工程合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2018）鲁0681民初3876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。网通龙口分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判网通龙口分公司不承担赔偿责任，或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由源胜电子承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、网通龙口分公司已经退出合同关系，源胜电子应直接向山东丛林集团有限公司（以下简称丛林集团）主张权利。合同签订后，合同双方约定网通龙口分公司退出合同关系，网通龙口分公司制作了相应的文书，盖章后交给源胜电子，源胜电子盖章后又交给丛林集团。源胜电子提交的录音证据恰恰能够证明网通龙口分公司已经退出的事实。二、源胜电子并未按照合同约定的期限施工。根据合同约定，项目应自合同签订之日即2013年5月16日起120天内完工。庭审中，源胜电子自称2013年5月开始施工，2013年10月完工。但是，源胜电子提供的《设备材料进厂检验表》大多数是2014年3-6月份的，与源胜电子的自述自相矛盾，也远远超出合同约定的期限施工。而且，源胜电子也未将具体情况告知网通龙口分公司。可见源胜电子主观上也认可网通龙口分公司已经退出合同关系的事实。三、源胜电子施工的项目是否已经完成，并竣工验收合格，是否达到合同约定的支付工程款的条件。合同约定，货到验收合格后，支付合同总价的50%，施工完成验收合格后付总价的40%，另10%为质保金，一年后付清。源胜电子没有任何证据证明其施工已经完成，并竣工验收合格。四、关于工程量的变更。合同双方签订的《系统集成服务合同》第3.2条明确约定，项目实施过程中如发生对原设计的增加、减少或更改，变更提出方应提前2个工作日向对方提出变更要求，经对方认可并经双方签字确认后，对合同金额进行相应的变更。一审中，源胜电子提交《智能一卡通系统设备最终变更配置清单》，证明设备款变更为776381元，该清单由丛林集团工作人员于2014年签字，网通龙口分公司工作人员于2016年签字。源胜电子没有提供任何双方签订的变更的证据。同时，没有任何证据证明该《清单》已经实际履行。该《清单》也不具有决算报告的性质和效力，不能依此来认定工程量。况且，按照源胜电子的表述，其已经于2013年10月份即施工完毕后，丛林集团和网通龙口分公司之间达成变更配置的意向，和源胜电子没有关系，和本案也没有关联性。况且，在丛林集团工作人员2014年签字后，网通龙口分公司的工作人员为什么在2016年才签字？一审法院在没有查清事实、没有作出合理说明和解释的情况下，以此清单内容来认定工程量，没有任何法律和事实依据。综上，一审法院在没有查清上述情况的前提下，判令网通龙口分公司支付给源胜电子工程款及违约金854019元是错误的，严重侵害了网通龙口分公司的权益，现依法提起上诉，望查明事实，改判或发回重审。庭审中，网通龙口分公司补充事实和理由如下：即便根据一审判决所确认的该配置清单是有效的，在最终变更配置清单中，所涉及的单价及总价款是网通龙口分公司与丛林集团之间的约定，而非网通龙口分公司与源胜电子之间的约定，不能根据该内容认定网通龙口分公司应当向源胜电子支付的具体款项。源胜电子辩称，1、网通龙口分公司并没有退出合同，源胜电子提供的2017年7月的录音可以证实源胜电子一直在同网通龙口分公司主张工程款，《拨款申请单》也可以印证。从一审中网通龙口分公司工作人员王彬的证言可以看出，工程款应当由丛林集团付给网通龙口分公司，网通龙口分公司支付给源胜电子。因此双方并没有实际变更和解除原《系统集成服务合同》。2、源胜电子按约施工，按约完工，《设备材料进场检验表》是后来补办的，所以存在时间差异。3、源胜电子已经按约完成了施工，并已经验收合格，特别是工程使用方的丛林集团已经实际使用该工程多年。目前网通龙口分公司按约支付全部工程款的期限早已到来。4、《智能一卡通系统设备最终变更配置清单》是涉案工程的最终结算报告，有工程委托方和发包方主管人员的签字确认。网通龙口分公司的主管人员王彬签字时间晚的原因是一直拖延不签字，后来在源胜电子坚持要求下才签字，签字就是对工程量的确认。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回网通龙口分公司的上诉请求，维持原判。网通公司未作陈述。源胜电子向一审法院起诉请求：1、判令网通龙口分公司、网通公司给付工程款776381元，支付逾期付款违约金168156元（违约金每日按未付款金额的万分之二计算至2018年5月5日），以上合计944537元；2、判令网通龙口分公司、网通公司自2018年5月6日起每日仍按未付款金额的万分之二计付违约金至判决生效之日；3、诉讼费用由网通龙口分公司、网通公司承担。庭审中源胜电子增加诉讼请求：工程款增加至827782元，并按827782元计算违约金至判决生效之日止。一审法院认定事实：源胜电子为证明自己的主张，提交了下列证据：证据1、中标通知书、系统集成服务合同，证实源胜电子中标丛林集团总部主楼、副楼一卡通工程项目并同网通龙口分公司签订了工程合同，约定将网通龙口分公司承包的丛林集团总部主楼、副楼一卡通工程项目转包给源胜电子。证据2、智能一卡通系统设备最终变更配置清单，该清单是双方的最终结算报告。证明源胜电子按约施工并完成了所有施工项目，网通龙口分公司工程项目负责人王彬签字认可，丛林集团工程部负责人王兆麟和张渔波签字认可。证据3、拨款通知单，网通龙口分公司在工程项目竣工验收后申请丛林集团拨款的拨款申请单。可以证实源胜电子确实完成了所有的工程。证据4、源胜电子经理曲庆同网通龙口分公司项目负责人王彬、副总张燕的现场录音3份，证明源胜电子去催款的事实，从而佐证了网通龙口分公司欠源胜电子80万元左右的工程款，证实源胜电子已经施工并完工的事实。证据5、设备材料进场检验表复印件一宗，证实源胜电子参与施工的事实。原件在甲方丛林集团。证据6、施工图纸4张，证实涉案工程由源胜电子完成。网通龙口分公司对源胜电子提交的证据1真实性无异议。对证据2中王彬的签字无异议，对证据中第三方的签字不清楚。对证据3无异议。对证据4录音内容无异议，但主张时间是2016年3月10日前几天。对证据5因为是复印件，未交原件，且与之前的进场材料时间不同，不认可。对证据6不予质证，主张无法看出与本案关联性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年9月25日，网通公司烟台市分公司向源胜电子发出《网通公司烟台市分公司中标通知书》，告知源胜电子已成为丛林集团总部主楼、附楼一卡通的中标人，要求源胜电子按时与网通龙口分公司签订合同。2013年5月16日，源胜电子与网通龙口分公司签订《系统集成服务合同》，项目范围是丛林集团总部一卡通系统，工期自合同签订之日起120个工作日内完成，总价格621000元，合同签定货到验收合格后，付合同总价的50%，施工完成验收合格后付总价的40%，另10%为质保金，一年后付清。如发生设计的增加、减少或更改，变更提出方应提前2个工作日向对方提出变更要求，经对方认可并经双方签字确认后，对合同金额进行相应变更。关于竣工验收约定：源胜电子向网通龙口分公司提供竣工验收报告一套，网通龙口分公司应在接到报告之日起7天内完成验收工作，如无质量问题，双方签署验收报告；如网通龙口分公司在收到验收报告后7天内没有完成验收，或验收后10天内不提出验收意见，则视为竣工验收报告已被网通龙口分公司认可，项目质量视为合格。因源胜电子原因不能按合同约定的时间完成的，每延期一天，源胜电子应按实际工程款的万分之二向网通龙口分公司支付违约金；网通龙口分公司不按合同约定时间支付项目款，每延期一天，网通龙口分公司应按应付款项的万分之二向源胜电子支付违约金，且源胜电子保留未付款部分设备的所有权。合同关于保修等亦进行了约定。合同签订后，源胜电子进行了施工，期间关于工程量有变更。2014年7月22日安装完成，2014年12月26日丛林集团的有关人员签署了《智能一卡通系统设备最终变更配置清单》，设备款合计776381元。2016年3月10日，网通龙口分公司的工作人员王彬在《智能一卡通系统设备最终变更配置清单》上签字。2016年6月13日，网通龙口分公司的工作人员王彬在源胜电子《拨款申请单》上签字确认，其中申请款价827782元，在工程进度栏载明：“1.丛林集团总部办公大楼智能一卡通设备以及到场，进场验收完毕并且安装调试完成，后期增加的设备也已经安装调试完成。并已经使用超过一年。”一审法院认为，网通龙口分公司与源胜电子签订的《系统集成服务合同》系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定自觉履行。源胜电子主张网通龙口分公司欠其工程款776381元，提交了网通龙口分公司及第三方签字的《智能一卡通系统设备最终变更配置清单》，源胜电子亦认可，应作为本案定案的依据。源胜电子提交的有网通龙口分公司的工作人员王彬签字的《拨款申请单》及网通龙口分公司与源胜电子之间的录音，足以证明源胜电子所施工的工程已经安装完成，且已使用超过一年，因此源胜电子请求网通龙口分公司支付工程款776381元，应予支持。但源胜电子请求网通龙口分公司支付逾期付款违约金（本金按827782元，日万分之二计算至判决生效之日），明显过高，结合本案合同的履行情况、网通龙口分公司与源胜电子的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定网通龙口分公司赔偿源胜电子违约金77638元。网通龙口分公司作为网通公司的分公司，网通公司应与网通龙口分公司共同承担工程款的给付责任。源胜电子主张网通龙口分公司的工作人员王彬在《拨款申请单》上签字确认，请求网通龙口分公司按照《拨款申请单》上的数额827782元付款，而王彬出庭作证，证明其只是为了配合源胜电子到丛林集团索款而签字，并非其真实意思表示，该证言与源胜电子提供的网通龙口分公司与源胜电子之间的录音内容一致，因此对该证据不予采信。网通龙口分公司的辩称证据不足，理由不当，不予支持。网通公司经传票传唤无正当理由未到庭应诉，应视为其对自身诉讼权利的放弃。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定判决：一、网通龙口分公司、网通公司于判决生效后十日内付给源胜电子工程款776381元，违约金77638元，合计854019元；二、驳回源胜电子的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13659元，由源胜电子承担1319元，网通龙口分公司、网通公司承担12340元。二审中，网通龙口分公司提交《智能一卡通系统设备材料报价表》，证明源胜电子向网通龙口分公司投标时对各项具体项目自行报价的数额，一审法院认定《智能一卡通系统设备最终变更配置清单》中的单价总价款是网通龙口分公司与丛林集团之间的约定，而非源胜电子投标时的价款，即便法院认可该最终变更配置清单，也不应该以该清单中的数额来作为网通龙口分公司和源胜电子之间合同价款的认定。经质证，源胜电子对该证据的真实性没有异议，但认为这是当初报价的价格，并不是最终的工程价款，因为中间有增项工程，应当以该最终变更配置清单来认定工程的最终价款，该证据证明不了网通龙口分公司的主张。二审查明的其他事实同一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、网通龙口分公司是否已经退出了合同关系；二、《智能一卡通系统设备最终变更配置清单》能否作为本案的定案依据；三、源胜电子是否按照合同约定履行了合同义务。一、关于网通龙口分公司是否已经退出了合同关系的问题。源胜电子与网通龙口分公司于2013年5月16日签订的《系统集成服务合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。从源胜电子在一审中提交的2017年7月源胜电子与网通龙口分公司之间的录音证据以及网通龙口分公司工作人员王彬的证人证言可以看出，源胜电子作为《系统集成服务合同》的一方当事人一直在向网通龙口分公司主张涉案工程款，而网通龙口分公司提交的证据不足以证明其已退出该合同关系，故对其该项主张本院不予认可。二、关于《智能一卡通系统设备最终变更配置清单》能否作为本案定案依据的问题。网通龙口分公司认可该配置清单中王彬作为其工作人员的签字，应当视为网通龙口分公司对该配置清单及其中载明的丛林集团工作人员签字的认可，网通龙口分公司提交的证据不足以推翻该证据证明的事实，故对该配置清单本院予以确认，可以作为本案的定案依据。三、关于源胜电子是否按照合同约定履行了合同义务的问题。一审法院根据《智能一卡通系统设备最终变更配置清单》中载明的内容及其中丛林集团工作人员和网通龙口分公司工作人员的签字、申请价款为827782元的拨款申请单及其中网通龙口分公司工作人员王彬的签字、王彬的证人证言、网通龙口分公司与源胜电子于2017年7月的通话录音等证据，认定源胜电子已经按照合同约定履行了合同义务，网通龙口分公司应当向其支付涉案工程款，并无不当，本院予以确认。网通龙口分公司虽主张源胜电子未按合同约定履行合同义务，但未提交证据加以证明，故本院对其该项主张不予认可。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。网通龙口分公司的上诉主张不成立，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13659元，由中国联合网络通信有限公司龙口市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  李 安审判员  杨 霞二〇二〇年六月十一日书记员  孙嘉慧