上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1657号上诉人（原审原告）：顾格格，女，1990年8月23日生，回族，住安徽省淮南市潘集区。委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫蒙娜，上海星图律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海玲展实业有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇航南公路1601号6号楼2楼、3楼。法定代表人：王玉玲，经理。委托诉讼代理人：王超生，上海富勒律师事务所律师。上诉人顾格格因与被上诉人上海玲展实业有限公司（以下简称玲展公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初21960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。顾格格上诉请求：维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判玲展公司支付顾格格2014年4月20日至2017年12月15日期间的销售提成差额234,097元（613吨×15元/吨+14,993.52吨×15元/吨）。事实与理由：顾格格与玲展公司约定按30元/吨计算销售提成。顾格格共销售14,993.524吨钢筋，但玲展公司只按15元/吨计发了提成，其余613.494吨也只按15元/吨计发了提成。其中14,993吨中有一部分是按30元/吨发的，但是具体多少顾格格不清楚，鉴于该计算发放凭据应该由玲展公司提供，玲展公司拒绝提供，所以损失应由玲展公司承担。玲展公司应按30元/吨补足销售提成差额。被上诉人玲展公司不同意上诉人顾格格的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。顾格格向一审法院起诉，请求判令玲展公司支付顾格格：1、2014年4月20日至2017年12月15日期间的销售提成243,292元（613吨×30元/吨+14,993.52吨×15元/吨）；2、2017年9月26日至2017年12月15日期间的工资差额5,793.10元；3、2015年1月1日至2017年12月15日期间的应休未休年休假折算工资4,776元（597元/天×4天×2倍）；4、确认2014年4月20日至2017年12月15日期间，顾格格与玲展公司存在劳动关系。一审法院认定事实：顾格格于2014年4月20日进入玲展公司从事销售一职，工资标准为3,000元/月，提成另计。顾格格最后工作至2017年12月15日。2018年4月19日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会受理了顾格格的仲裁请求，其请求玲展公司支付顾格格：1、2014年4月20日至2017年12月15日的销售提成243,307元；2、2017年9月26日至2017年12月15日期间的工资差额7,000元；3、2015年1月1日至2017年12月15日期间应休未休年休假折算工资17,910元；4、确认双方于2014年4月20日至2017年12月15日期间存在劳动关系。2018年5月25日，该会作出裁决：1、玲展公司支付顾格格2014年4月20日至2017年12月25日的销售提成9,195元（613吨×15元/吨）；2、玲展公司支付顾格格2017年9月26日至2017年12月15日的工资差额5,793.10元；3、玲展公司支付顾格格2017年4天应休未休年休假工资1,103.45元；4、确认顾格格与玲展公司于2014年4月20日至2017年12月15日期间存在劳动关系。顾格格不服裁决，遂涉诉。一审另查明，1、玲展公司已按15元/吨支付了顾格格在职期间销售业绩14,993.52吨（顾格格认为少量系以30元/吨计发）的提成款；2、玲展公司已按仲裁裁决内容履行了全部的付款义务。一审中，顾格格为证明双方约定的提成比例为30元/吨，向一审法院提供了如下证据：1、《玲展实业公司成立销售部策划书》，其中载明:“公司配车并承担公关费用：○87.4以下提成30元/吨（顾格格销售的均为7.4以下），7.4以上提成20元/吨，○10通货20元/吨”。玲展公司认可该证据的真实性，系在顾格格入职后设想提高提成比例，而制定了该策划书，但并未按该内容执行，双方执行的仍是15元/吨。2、玲展公司法定代表人王玉玲手写的“基本开支”，载明:“销售人员提成：30元/吨”。玲展公司认可该证据的真实性，系与策划书同时书写，与策划书一样，设想提高提成比例而手写的预算，实际并未执行。玲展公司为证明双方约定的提成比例为15元/吨（两人销售的按10元/吨），向一审法院提供了如下证据：1、2015年3月至2017年业务员顾格格、杜某、李某1的工资明细（账册），其中顾格格2015年5月25日:“其中A5-1的提成5900元已全部支完”、2016年2月:“金桥四建项目提成（12月之前全部拿清”、6月28日:“4-4提成（最后一笔）”；杜某2016年6月28日:“4-4提成（最后一笔）”；李某12018年1月29日:“以上工资、提成已全部结清付清”。其余相关提成支付标准均为按15元/吨或10元/吨计算，每笔款项及上述文字后均有相关销售人员的签字确认。顾格格认为“全部支完”“全部结清”等均为玲展公司事后添加，有些提成也没有写明计算单价，不认可双方约定的为15元/吨。2、五份由顾格格签字的提成单，计算标准均为“×15”，其中2017年6月2日:“注：机场全部结清”。顾格格对签名的真实性予以认可，其中2017年11月2日的提成单所涉业务也为“机场”，故不存在6月份已全部结清的事实。3、2018年5月10日，上海市公安局奉贤分局泰日派出所对杜某、李某2所作的《询问/讯问笔录》，其中杜某陈述大致内容为：提成是按照每吨15元提的，和不同直径没有关系，没有见过或听说过策划书，策划书载明的直径8和10的提成比例不同与实际情况不符，实际也不存在策划书中记载的不使用公司资源的情况，顾格格说其他单位都是30元/吨，王总按15元/吨给少了；李某2陈述大致内容为：提成是按照每吨15元提的，没有见过策划书。顾格格为反驳该证据，向一审法院提供了：⑴杜某的证言，证明因其在玲展公司工作，迫于无奈，在派出所所录的口供均为王玉玲教说，实际其也收到过策划书，提成标准为30元/吨，但至2015年底时，王玉玲说公司效益不好，先按15元/吨计发，之后玲展公司每吨补发了5元；⑵王贝的证言，证明公司按不同规格的钢材以30元/吨或20元/吨计发提成，不记得何时开始先按15元/吨计发；⑶杜某与王玉玲间的微信聊天记录截屏，其中王玉玲说:“别担心，就刚才说的就好了”，证明杜某在去派出所作笔录前，王玉玲教杜某说了笔录里所说的虚假内容。玲展公司认为证人未到庭作证，对上述证据的真实性不予认可，且微信内容也不能证明顾格格的证明目的，警方的证据效力应高于未到庭的证人证言。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方的争议焦点在于双方对销售提成比例的约定是15元/吨还是30元/吨？顾格格为此提供了策划书、“基本开支”以及证人证言，鉴于所谓约定是指经双方或多方商量而最终确定，是各方合意的结果，顾格格提供的策划书、“基本开支”均系玲展公司单方的意思表示，不能证明系双方协商一致的结果，并不能排除玲展公司辩称的事实存在，而作为公安机关对玲展公司其余销售人员所作的《询问/讯问笔录》证明力大于其他书证，结合双方长期按15元/吨发放提成等事实，对顾格格提出的双方约定提成按30元/吨计算的意见，不予采信，鉴于玲展公司已按15元/吨支付了包括613吨在内的全部销售提成，故对顾格格要求玲展公司支付提成差额的主张不予支持。对顾格格确认劳动关系的请求，玲展公司对仲裁裁决无异议，予以确认。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认顾格格与上海玲展实业有限公司于2014年4月20日至2017年12月15日期间存在劳动关系；二、驳回顾格格要求玲展公司支付2014年4月20日至2017年12月15日期间的销售提成差额人民币243,292元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由顾格格负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，当事人双方既无异议，亦无补充，本院依法予以确认。本院另查明，《玲展实业公司成立销售部策划书》上的公章系盖在“管理机制”下列条款的“奖惩制度”和“车辆管理”的文字上，该策划书最后一句是“管理机制”下列条款的“车辆管理”，既未写明制定时间，亦未列明执行时间。顾格格称该策划书自2014年其入职开始执行，执行了半年到一年。对此，玲展公司不予认可，称双方从未按30元/吨确定过销售提成比例，玲展公司认可制定过《玲展实业公司成立销售部策划书》，何时制定记不清了，但是因是不成熟的方案，未送达劳动者。顾格格还陈述：王玉玲手写的“基本开支”何时书写不清楚，其未看到写的过程，是杜某在公司搬家时无意中看到的。此由《玲展实业公司成立销售部策划书》及本院二审审理笔录予以佐证。本院认为，顾格格自述，王玉玲手写的“基本开支”是案外人杜某在公司搬家时无意中看到的，玲展公司并无送达劳动者的意思表示，因此，王玉玲手写的“基本开支”不是确定提成标准。《玲展实业公司成立销售部策划书》存在形式瑕疵，玲展公司亦否认曾将该策划书送达劳动者。虽然顾格格称双方自2014年开始执行该策划书，曾执行半年到一年，但是，现有证据显示顾格格与玲展公司长期按15元/吨发放提成，本案中，亦无证据证明顾格格曾就不再执行该策划书提出过异议。综上所述，对顾格格提出的双方约定提成按30元/吨计算的意见，与本案中已查明的事实不符，应当不予采信。原审法院在判决驳回顾格格关于销售提成差额的诉讼请求时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。顾格格上诉认为玲展公司应给付其该笔款项，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。因此，顾格格的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人顾格格负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年六月四日书记员  郭纯君附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……