广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终875号 上诉人（一审被告）：欧作全，男，1963年7月5日出生，汉族，住合浦县。 委托诉讼代理人：张立，广西群智律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：北海市铁山港区兴港镇南乐社区居民委员会南乐第二村民小组，住所地北海市铁山港区兴港镇南乐社区居民委员会南乐村。 负责人：欧其康，该村民小组组长。 委托诉讼代理人：谢自强，广西万合律师事务所律师。 上诉人欧作全因与被上诉人北海市铁山港区兴港镇南乐社区居民委员会南乐第二村民小组（简称南乐二组）农村土地承包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2019）桂0512民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人欧作全及其委托诉讼代理人张立、被上诉人南乐二组的负责人欧其康及其委托诉讼代理人谢自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欧作全的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1.一审判决违反法不溯及既往原则。根据法不溯及既往原则，现行《农村土地承包法》于2018年12月29日公布，不能约束上诉人与被上诉人于2013年9月13日签订的农村土地承包合同。审查本案农村土地承包合同的效力应当适用2009年8月27日实施的《农村土地承包法》第四十八条之规定。2.一审判决于法无据。2009年实施的《农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。只要符合《农村土地承包法》第四十八条规定的两个条件之一，就应当认定涉案土地承包合同合法有效，而一审法院以上诉人已选择了三分之二以上成员同意的表决方式后，再主张三分之二以上村民代表同意的表决方式无效，于法无据。3.一审判决适用法律不是效力性强制规定。合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。因此，只有违反效力性强制性规定的合同才是无效合同。效力性强制性规定是指法律、行政法规明确规定了违反该规定导致合同无效。《村委会组织法》和《农村土地承包法》的规定是为了规范指导村民集体事务的自我管理，应属于管理性规定，并不是效力性强制规定。一审法院认定以案涉土地承包合同违反以上规定无效，属于适用法律错误。4.一审适用《中华人民共和国合同法》第五十二条认定土地承包合同无效，但仅判决双方返还财产，但对上诉人投入的损失不予认定不予赔偿，属于适用法律错误。二、一审判决遗漏事实，认定事实错误。1.一审判决遗漏认定上诉人的损失。2013年9月13日，被上诉人按照约定将涉案农村土地交付后，上诉人投入巨额资金进行管理，一审判决土地承包合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，上诉人几年来对承包土地大量投入，损失被上诉人应予赔偿，一审判决对此未予认定错误。2.被上诉人与第三人串通，损害上诉人的合法权益。事实上，案外人北海佰越物流有限公司多次找上诉人要求将涉案农村土地转包给第三人，因上诉人不同意，案外人转而向被上诉人许以更高的租金要求被上诉人以合同无效为由拒绝接受上诉人的租金。依据合同法第一百零六条之规定，被上诉人应当全面履行合同义务，但其为获取更高收益，在合同履行几年之后以涉案承包合同无效为由起诉，违反了诚信履行原则，属于恶意违约行为。被上诉人与第三人签订的合同才应是无效的合同。3.合同合法成立且已报乡政府备案，已实际履行多年，大部分村民也已从原小组长欧某处领取土地租金，被上诉人主张合同无效违背客观事实。 南乐二组辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一审不存在遗漏事实的问题，案涉合同在2013年签订，2014年全体村民到镇政府提出合同无效，不能再履行合同，上诉人是在有争议的情况下还继续生产经营，属于其自行扩大的损失。 南乐二组向一审法院起诉请求：一、确认欧某于2013年9月13日与被告欧作全签订的《农村土地承包合同》无效；二、判令被告欧作全返还占用的《农村土地承包合同》第一条约定的承包土地［兴港路以西、铁路支线以东的土地，四至界址为：东至兴港路附近南乐村第一村民小组林地，南至南乐村南乐二组土地围墙，西至铁路支线征地范围（及铁路支线护栏处），北至南乐村第一、南乐二组林地］。 一审法院判决：一、原告北海市铁山港区兴港镇南乐社区居民委员会南乐第二村民小组与被告欧作全于2013年9月13日与签订的《农村土地承包合同》无效；二、被告欧作全返还依据2013年9月13日《农村土地承包合同》取得的11亩承包土地（即兴港路以西、铁路支线以东的土地，四至界址为：东至兴港路附近南乐村第一村民小组林地，南至南乐村南乐二组土地围墙，西至铁路支线征地范围，北至南乐一组、南乐二组林地）给原告；三、原告北海市铁山港区兴港镇南乐社区居民委员会南乐第二村民小组返还被告欧作全土地承包金及地上附着物转让款共计75000元。案件受理费100元，由被告欧作全负担。 本院二审期间，欧作全向本院提交以下证据：1.《农村土地承包合同》；2.2013年9月16日欧某、欧广玉出具的收据；3.《关于欧作全与南二村小组土地承包事宜的情况说明》；4.南乐社区居委会支书的《情况说明》、南乐社区居委会的《证明》；5.票据；6.案涉土地及周围环境照片；以上1-6份证据拟证明上诉人与被上诉人签订的农村土地承包合同符合法律规定，是合法有效的合同，上诉人从2013年至今对案涉土地投入巨额资金，并依法行使权利。合同当事人应当履行合同义务。7.南乐村委南乐二队与北海佰越物流有限公司签订的《合作共赢协议书》，拟证明被上诉人与第三人串通，损害上诉人合法利益的事实。8.票据，证明上诉人在涉案土地的使用投入巨额资金。9.欧某证人证言，拟证明在2013年南乐二组只有两个村民代表，上诉人与被上诉人签订的合同成立并有效，被上诉人收取了上诉人交付的土地承包费。质证后，南乐二组认为：对证据1无异议；对证据2的真实性不清楚，南乐二组的现任负责人没有与前任负责人进行交接，是否收到此款不清楚；证据3上诉人在一审已提交过，南乐二组的村民去到镇政府，镇长接访回复是镇政府工作人员偷盖的章，对其关联性与合法性不认可；证据4的《情况说明》实质上是证人证言，但其未出庭作证，该证据不应采信，对《证明》的真实性不认可，因为村民代表有4人，欧某不是村民代表，4位村民代表分别是欧其龄、欧其标、欧其高、欧广玉；对证据5、6、7的真实性与关联性不认可；对证据8票据上显示的时间发生在2019年，大部分是在争议之后或者是在起诉之后发生的，与本案无关；对欧某的证人证言的真实性及证明目的有异议。本院认为，证据1-3已在一审质证过，本院不重复认证；证据4的情况说明未经说明人出庭经过双方质询，对该情况说明的真实性不予认可，对于证明，没有经办人的签字，对其合法性不认可；对于证据5、6、8，能否达到其证明目的本院在裁判说理部分具体阐述；证据7无法达到其证明目的，不予采信。证据9欧某的证人证言拟证明的村民代表具体为几人属本案争议的事项，本院在裁判说理部分具体阐述。 欧作全对一审判决第7页“签名人数为14户，含负责人欧某”有异议，其认为还有村民代表欧某、欧广玉在合同上签名。南乐二组对一审认定事实无异议。一审判决书第八页第一行的“750000元”应为笔误，本院予以纠正为“75000元”。其余事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，2009年8月27日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》四十八条与现行的《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条的规定一致，均规定“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”，欧作全不是南乐二组的村民，其要获得南乐二组的土地承包必须同时符合上述两个条件。2013年时南乐二组的户数为32户，人口数为132人，但案涉合同上仅有14人签名，未能达到该村民会议三分之二以上成员同意。上诉人主张2013年南乐二组的村民代表为欧某、欧广玉（已故）二人，该二人在案涉《农村土地承包合同》上签字的行为视为全体村民代表同意。对此,《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十五条第一款、第二款规定：“人数较多或者居住分散的村，可以设立村民代表会议，讨论决定村民会议授权的事项。村民代表会议由村民委员会成员和村民代表组成，村民代表应当占村民代表会议组成人员的五分之四以上，妇女村民代表应当占村民代表会议组成人员的三分之一以上。村民代表由村民按每五户至十五户推选一人，或者由各村民小组推选若干人。村民代表的任期与村民委员会的任期相同。村民代表可以连选连任。”上诉人主张欧某、欧广玉为村民代表，但在卷无证据证明该两名村民代表经上述程序推选，且因未达到法定人数，在表决时无法确定三分之二以上，也无证据证明案涉土地对外发包该涉及全体村民重大事项系经村民会议授权。南乐社区居委会支书的情况说明、南乐社区居委会的证明以及证人欧某证言未说明欧某和欧广玉作为村民代表是履行了民主推选的程序以及村民会议对其授权的权限和范围，故该两部分的证据不能达到证明目的。镇政府出具的情况说明无经办人的签字，不符合单位证明的形式要件，上诉人亦未能补强该证据。经庭审查明，上诉人交纳的土地承包金及地上附着物转让款共计75000元是由欧某和欧广玉（已故）收取保管，村民并未签领，且在合同签订后，村民便到镇政府提出异议，不同意履行合同。综上,上诉人主张其承包案涉土地履行了民主议定程序并报镇政府批准无事实依据，其主张合同有效的理据不能成立,一审法院判决上诉人与被上诉人签订的土地承包合同无效、上诉人返还涉案土地并无不当。上诉人主张的损失一审未提出请求，本院不宜在二审中处理，上诉人可另案诉讼。 综上所述，上诉人欧作全的上诉请求不成立，一审认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人欧作全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何能媛 审 判 员 文庆强 审 判 员 明 智 二〇二〇年六月十五日 法官助理 李金芝 书 记 员 龚安珍