江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终1468号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：江苏五星建设集团有限公司，统一社会信用代码91320481674429006P，住所地溧阳市南渡镇永安路217号。法定代表人：张云奎，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：张勇，该公司工作人员。委托诉讼代理人：栾之俊，江苏上隆律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：无锡市茗祥置业有限公司，统一社会信用代码91320206593948138G，住所地无锡市惠山区西漳北环路938号519-1（地铁西漳站区）。法定代表人：黄波达，该公司执行董事。委托诉讼代理人：阳学周、李萍，江苏崇宁律师事务所律师。江苏五星建设集团有限公司(以下简称五星公司)因与无锡市茗祥置业有限公司（以下简称茗祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初7710号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五星公司提出上诉请求：1、撤销一审判决，请求二审法院依法改判；2、上诉费用由茗祥公司承担。事实与理由：1、一审判决关于工程款计算存在重大错误。司法鉴定工程总造价为49392463元，扣除已付款34151955.2元，茗祥公司应支付剩余工程款为15240507.8元，但一审认定为48404613.74元，对差额部分987849.26元属于质保金的工程款没有确定支付时间。根据司法解释的相关规定，本案质保金支付日期应为工程竣工验收合格后90天（即为2017年8月18日）。2、一审判决关于工程款利息的计算方法错误。法院通常判决被告应一次性全额支付应付款及利息，并从原告起诉之日计算至实际付清之日，一审判决将本案应付工程款的利息分期计算的方法无法律依据，应予纠正。3、一审判决不采纳鉴定机构依法作出的鉴定结论是错误的。水电安装虽然没有纸质图纸，但该施工项目并非隐蔽工程而无法勘验，鉴定人员在工程现场也看到该项目已按电子图纸施工完成并交付使用，茗祥公司无任何证据证明是其他人施工，故该部分工程款73900元应予结算。关于总包管理费、配合费371600元，茗祥公司在质证时表示“对于鉴定机构按这个鉴定方法得出的鉴定结论我方没有异议”，一审不采纳鉴定结论是错误的。4、五星公司主张的停工损失不仅有茗祥公司的自认，还有其他证据证明，附加条款也确认了停工事实，虽然茗祥公司提出停工期间工地上仍在用电，但五星公司以事实证明工地上用电是甲指分包单位在施工，还有售楼处、接待主管部门检查、生活用电等，因此，用电情况无法推翻停工10个月的事实。茗祥公司在一审中也表示接受供法庭参考的两项停工损失中金额较小的一项，即茗祥公司已认可了停工事实与停工损失。5、五星公司在一审中主张利息损失分为合同期内的部分和合同期满后直到起诉之前的部分，一审判决不支持利息损失的理由不成立。合同中约定“茗祥公司延期支付工程款不承担利息”权利义务不对等，违反公平原则，属无效条款。如果利息为0，则等同于违约金为0，显然过低，五星公司要求调高至按贷款利率的1.5倍计算。附加条款只是为了解决停工10个月及促成复工的问题，也只涉及6月至9月的应付进度款，不影响双方合同中关于支付进度款违约责任的约定。一审法院委托鉴定机构进行利息损失鉴定，且鉴定资料和理由充足，但至今无结果，显然侵犯了五星公司申请司法鉴定的权利，属于程序违法。6、茗祥公司将五星公司合同范围内的工程私自强行分包给其指定单位施工，其违约行为明显，五星公司从未表示放弃依法享有索赔的权利，故可得利益损失应予支持。7、关于钢材款利息损失，因利息金额尚待货主通过诉讼确定，故请求一审法院保留诉权，日后五星公司另行起诉，但一审判决驳回了五星公司的这项诉讼请求，请求二审改判保护五星公司依法享有的诉讼权利。茗祥公司二审辩称：1、经鉴定涉案工程总造价为49392463元，根据附加条款约定：工程竣工验收合格后15天内付至合同总价的70%，春节前付至80%，审计完成15天内付至合同总价的95%，剩余款项为质保金，在工程竣工验收合格后二年内无任何质量问题付余款的60%,余款在竣工验收合格后五年内付清。涉案工程于2017年5月18日竣工验收，2018年12月20日完成审计，对比合同约定的付款时间，最后一笔款项尚未到期，故一审法院扣除了该部分款项。五星公司对最后一笔款项仍有提起诉讼的权利。2、施工合同专用条款约定，无论是工程预付款、进度款还是结算款，茗祥公司延期支付均不承担支付利息的义务。双方签订的附加条款对工期、付款时间、付款金额等进行了重新约定，但对于延期付款的违约责任并未约定。附加条款实际是施工合同的补充协议，补充协议未约定的，仍应按施工合同履行。3、鉴定报告中明确，因未提供有效的资料，对于水电安装（仅有电子图纸）造价及总包管理费、配合费的鉴定结果供法院参考。该鉴定意见并非确定性结论，一审法院不予采纳并非推翻鉴定结论。经鉴定，水电安装工程的造价为4797804元，五星公司提出增加了工程量，但并未提交任何签证资料，其单方面根据电子图纸计算出的增量73900元，一审不予支持完全符合法律规定。4、关于总包管理费、配合费的鉴定结果，五星公司称双方均表示认可，这是歪曲事实，其断章取义，茗祥公司又陈述“我方提供录音一份……双方的内容实际上原被告之间约定的工程价款是按照市场价计算的”。结合完整的陈述，茗祥公司的意思是按鉴定机构采用的方法肯定得出目前的鉴定结果，这是没有异议的，但对于鉴定机构采用的鉴定方法有异议，应当按照市场价计算工程造价而非固定单价，茗祥公司对鉴定报告并未认可。施工合同及附加条款均未对总包管理费、配合费进行约定，五星公司也未提交证据证明其提供了管理和配合服务，故一审未予支持完全正确。5、关于停工损失，茗祥公司不予认可，法律上的停工必须要向相应的发证机关报告备案，五星公司未办理停工复工手续，不能证明停工事实。茗祥公司提出上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判茗祥公司向五星公司支付工程款14252658.54元；2、撤销一审判决第三项，改判五星公司向茗祥公司支付违约金7184889元；3、一、二审诉讼费及鉴定费由五星公司承担。事实与理由：1、施工合同专用条款第35.1条约定，无论是工程预付款、进度款还是竣工结算款，茗祥公司延期支付均不承担支付利息的义务。之后签订的附加条款对工期、付款时间、付款金额等进行了重新约定，但未约定延期付款的违约责任，该附加条款是施工合同的补充协议，其中未约定的内容应当按原合同履行。一审法院判决支付利息是错误的。2、附加条款签订后，工程未能按照约定于2016年9月30日前竣工完全是五星公司逾期完工所致，并非由于甲指分包工程原因，五星公司也未提供甲指分包工程导致工期延误的证据。而且甲指工程是经五星公司同意后才分包，五星公司作为总承包人应对整体工程承担责任。施工合同约定，五星公司应提交工程量报告，并经审核后支付进度款，而五星公司在整个施工期间从未报过工程量，茗祥公司未违反合同约定，不存在过错。一审仅凭2014年只有一笔50万元付款就认定茗祥公司存在过错缺乏事实与法律依据。签订附加条款是为了保证施工进度，但茗祥公司没有明确放弃追究五星公司工期延误的违约责任。3、如上所述，茗祥公司无需承担逾期付款的利息，因此相应的诉讼费不应由茗祥公司承担，也不应由茗祥公司分担大部分鉴定费。五星公司二审辩称：1、利息是法定的，有工程款本金必然产生法定利息，因此应当支付利息。利息应当从工程竣工验收合格之日开始计算。合同中约定不支付利息是无效条款，违反了公平原则，权利义务应当对等。2、工程不存在工期延误，工期是按照双方附加条款确定的，五星公司没有违反附加条款的约定。附加条款重新约定了工期到2016年9月30日，之后如果工程还未完工，那么工期顺延。直到2016年12月7日甲指分包工程还未完工，五星公司就在当天发了工作联系单给茗祥公司和监理单位，双方都签收了，没有提出异议。至2016年12月底甲指分包工程完工了，此时整个工程才完工。工程从开工至完工，茗祥公司一直逾期不支付工程款，导致五星公司停工10个月，并导致工程施工缓慢，按照合同约定和法律规定，发包方逾期不支付工程进度款，施工方有权停工，工期应当顺延。基于上述原因，五星公司没有违约，工期顺延都是茗祥公司逾期支付工程进度款导致，茗祥公司应对工期延误承担全部责任。3、诉讼费与鉴定费由法院依法认定。五星公司向一审法院提出诉讼请求：一、要求茗祥公司支付工程款49392463+445500-34151955.2=15686007.8元；二、要求茗祥公司承担15686007.8元工程款的拖欠期间的银行商业贷款利息，按照银行贷款利率的1.5倍计算，从合同期满2015年7月1日开始计算，计算至实际付清之日;三、茗祥公司赔偿五星公司的各项经济损失：1、停工损失1134369元；2、按照合同约定茗祥公司应当支付工程进度款逾期没有支付导致五星公司借款利息损失，从2014年2月1日开始计算至2015年6月30日止。按照合同总价每月进度款的70%作为基数进行计算，按照银行商业贷款利率的1.5倍计算利息损失；3、四项甲指工程可得利益557400元（四项甲指工程的总价1858万元×3%）；4、人工费的政策调整486949.63元；5、钢材货款的利息损失958702.4元。四、由茗祥公司承担本案诉讼费用。事实与理由：双方于2013年12月9日签订了建设工程施工合同；合同订立后，茗祥公司将其中门窗工程、外墙装饰工程、通风工程、空调工程单方分包给了其所指定的施工单位施工；合同约定的竣工日期为2015年6月，但由于茗祥公司长期不按约支付工程款，导致五星公司无法正常施工，工期被迫顺延，上述工程于2017年5月方完成竣工验收；茗祥公司拖欠支付工程款，经多次函告均无果；茗祥公司拖欠支付工程款的行为造成五星公司巨大经济损失，现诉至法院，望判如所请。茗祥公司一审辩称：一、请求法院在查明事实基础上驳回五星公司诉请：1、工程造价报告直接针对总包管理费进行鉴定，超出鉴定范围，鉴定机构以幕墙、防火、空调、通风的投标价来鉴定总包管理费和配合费亦无依据；2、该鉴定报告是以固定单价作为鉴定依据，应当以市场价作为依据，故该鉴定报告不能作为证据使用。二、鉴定机构关于停工损失的报告，违反程序，不能作为法庭认定事实的依据。理由：1、法院鉴定时直接将本案的停工损失鉴定委托江苏建协工程咨询有限公司（以下简称江苏建协公司）进行鉴定，没有进行摇号；2、鉴定机构在鉴定报告中直接明确鉴定范围的产生原因是茗祥公司没有在施工过程中按月支付工程款产生；3、鉴定机构在报告中同时明确2014年8月以及2015年停工期间的水电费126816.3元是施工单位的生活用水、电费，该评判并无依据；4、鉴定机构明确本次鉴定由于存在制度建设和规范建设的不完善，难于作出鉴定，不应为了鉴定而鉴定；5、鉴定机构作出了两种鉴定结论，如非要进行选择，茗祥公司认为第一种鉴定结论的方法表面上更接近事实。三、双方于2016年6月份签订了补充协议对诉争工程的施工时间、付款等进行约定，五星公司从2016年6月份开始计算利息没有法律依据。四、五星公司如果要主张进度款利息损失应当提交工程量申报凭证。五、五星公司主张可得利益没有任何事实依据和法律依据。即便要主张按照投标价没有法律依据。六、投标文件明确投标人报价时应当考虑市场风险和政策风险，结算时人工费不调整。七、钢材货款损失：1、五星公司主张的钢材货款损失实际没有发生；2、五星公司也未举证因果关系；货币为种类物，即使茗祥公司未按合同约定付款也不必然导致五星公司的损失；3、茗祥公司付款并未违反合同约定，即使五星公司所称损失存在茗祥公司也无需承担。茗祥公司向一审法院提出反诉请求：1、要求五星公司支付违约金7184889元；2、反诉费用由五星公司承担。事实和理由：双方于2013年12月9日签订了《建设工程施工合同》，合同约定工期为550日，自2013年12月至2015年6月；合同签订后，五星公司未能积极组织人员施工，项目负责人郁国只也未按照国家规定在现场进行项目管理，致使工期一再延误，导致工程直至2016年12月底才完工；根据合同约定，工期拖延一天则罚中标价款的万分之二；案涉工程延误达540天，五星公司应按约向茗祥公司支付违约金；现提起反诉，望依法裁判。五星公司针对反诉辩称：1、五星公司和茗祥公司在2016年的附加条款上约定了工期顺延至9月30日，后因甲指工程拖延才致工程于2016年12月底完工；2、茗祥公司未按约定支付进度款，造成五星公司停工10个月，工期顺延系因茗祥公司未按约付款原因造成；3、合同约定每日万分之二的罚款违反公平原则，应属无效，应当调整为0；综上，茗祥公司的反诉请求没有事实依据，请求驳回茗祥公司的反诉请求。一审法院认定事实如下：一、合同及履行情况2013年12月6日，经招投标，茗祥公司XDG-2011-85号地块商业办公楼项目房建工程确定五星公司为中标人。2013年12月9日，五星公司与茗祥公司签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为：1、五星公司承包茗祥公司XDG-2011-85号地块商业办公楼项目房建工程，承包范围为图纸范围内的土方、桩基、土建、水电安装、暖通及室外配套工程；2、开工日期2013年12月，竣工日期2015年6月，合同工期总日历天数550日；3、工程质量标准合格，合同价款66526754.21元；4、工程量确认及工程进度款支付方式和时间为：承包人每月25日向工程师提交工程量计量报告，由工程师和发包人代表进行审核；按当月完成工程量付款，工程竣工验收合格付至70%，审计结束付至90%,10%保修期满后付清。合同通用条款第13条工期延误，第13.1条约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第13.2条约定：承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第14条工程竣工，第14.1条约定：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。第14.2条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同专用条款第六条合同价款与支付，第23.2条约定：合同价款采用固定单价方式确定。风险费用的计算方法：承包人在投标报价时已纳入投标报价中。合同专用条款第十条违约、索赔和争议，第35.1条本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条、第26.4条、第33.3条约定的发包人违约应承担的违约责任均为：发包人延期支付工程款不承担支付利息义务。合同专用条款第十一条其他，第47条补充条款：（1）本工程如达不到工期要求，则拖延一天罚中标价的万分之二。2016年7月12日，史大德以五星公司茗祥大厦项目部（乙方）名义与茗祥公司（甲方）签订《无锡茗祥大厦施工合同附加条款》，主要内容为：一、工程项目内容、造价及支付方式：1、所有土建未完成工程、所有安装未完成工程（除甲方单独分包项目）、所有室外配套工程，并切达到项目综合验收标准；2、为支持乙方施工，在乙方按照本附加条款约定的时间内完成上述施工内容时，甲方按照下列方式向乙方支付工程款：6月底支付100万元、7月底支付150万元、8月底支付150万元，9月底支付150万元（全部工程量款待竣工验收后根据合同约定统一审计决算）。3、7、8、9月份支付工程款之前，将前期所有已付但未开发票补全，完善财务程序；其中，7月份付款，补齐800万已付工程款发票；8月份付款，补齐1600万元已付工程款发票；9月份付款，补齐所有已付工程款发票。三、工期：开竣工日期：2016年6月20日—2016年9月30日；总工期110日；乙方必须确保在上述期限完成全部施工；如甲方不能在2016年7月10日前提供全部配套工程图纸和甲指分包工程不能按时完工以及遇到不可抗力的自然灾害时，则工期顺延。四、违约责任：4、工程竣工验收后30天内双方开始进行工程决算工作，并且在1年内完成决算审计；5、工程竣工验收合格后15天内，甲方支付工程款至合同总价的70%，春节前甲方支付工程款至合同总价的80%，审计完成15天内，甲方支付工程款至合同总价的95%，剩余款项全部作为质量保证金，在工程竣工验收合格后二年内无任何质量问题，付余款的60%；余款在工程竣工验收五年内无任何质量问题予以付清。发包方指定张群为施工过程中的联系人。涉案工程于2016年12月31日完工，2017年5月18日通过竣工验收，并进行竣工验收备案。关于已付工程款，双方确认已付工程款为34151955.2元（包含水电费313837.59元），其中2014年1月24日支付500000元、2015年2月18日付款4989247.9元，其后为2016年之后支付。茗祥公司统计付款清单中2016年之前付款为11278985.9元，其中5700000元为史大德收款，89738元为水电费，茗祥公司陈述史大德于2016年至2017年期间陆续归还8200000元。五星公司表示8200000元实际为史大德和茗祥公司之间借款，且已归还，并不是本案工程款。关于进度款的请款，五星公司陈述每个月的工程量报表都有上报，但因为上报材料甲方不签收，实际原因是甲方没有钱付，所以每月的上报工程量报表就不了了之，因为当时两家关系比较好，所以没有就这个事情严格追究，还是继续施工了。五星公司提供：1、五星公司出具的2014年6月24日《关于诚请建设单位支付工程款的函》，载明已完成超70%的主体工程量，诚请支付工程款，以避免影响施工进度和不必要的因资金问题造成的停工损失；2、2014年7月28日《工作联系函》，由五星公司、监理公司盖章，五星公司表示主体工程量已完成超过80%，垫资总额超过3000万元，茗祥公司对工程款支付没有采取任何措施和作出任何承诺，因为严重资金缺乏被迫停工；请茗祥公司尽快支付工程款，以便五星公司尽快复工；3、2014年8月2日，五星公司要求支付工程款的函；4、2014年8月30日工作联系单、由五星公司、监理公司盖章，主要内容为五星公司表示因茗祥公司未按约支付工程款导致其公司被迫停工数次至今，要求立即支付工程款让工程早日复工；5、2017年5月24日工作联系单，主要内容是关于工程决算的相关事宜，茗祥公司签收人处由“陈锋”签字；6、2017年11月30日工作联系单，主要内容为关于审计、工程款支付的相关事宜，茗祥公司签收人处为空白。经质证，茗祥公司表示上述第1、2、3、4、6项请款函、联系单均未收到，2017年5月24日的工作联系单其公司收到，但对联系单内容不予认可，茗祥公司与五星公司之后曾就工程价款进行协商但未达成一致。二、关于工程造价一审中，五星公司申请对案涉工程总造价（不包括通风工程、外墙装饰工程、防火门工程、空调工程）进行鉴定，双方当事人明确同意按照合同约定的固定单价条款中关于合同价款中的价格条款进行审计鉴定。法院依法委托江苏建协公司进行工程造价鉴定。鉴定过程中，五星公司补充关于总包管理费、分包工程配合费计取的申请，并要求按照投标文件中相应工程造价的3%计取总包管理费、分包工程配合费。2018年12月20日，江苏建协公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结论：一、根据法庭提供资料的确定性，可得出的鉴定价格为：49392463元；二、关于总包管理费、配合费以及水电安装（签证部分仅有电子图纸），因未提供有效资料，鉴定结果供法院参考、裁定：445500元；其中总包管理配合费系按目前建筑市场行情，以不超过2%计取。经质证，五星公司对鉴定结论没有意见，茗祥公司表示对于鉴定机构按照这个鉴定方法得出的鉴定结论没有异议，但是根据茗祥公司法定代表人黄波达和五星公司项目技术负责人周信芝2019年4月17日的通话录音可知双方实际约定按照市场价进行工程价款结算。三、关于五星公司主张的甲指分包工程一审中，五星公司陈述案涉工程中的通风工程、外墙装饰工程、防火门工程、空调工程是茗祥公司直接指定其他公司施工的。茗祥公司陈述空调工程、通风工程、防火门工程是通过五星公司同意才分包的，施工过程中五星公司也未提出异议，验收也是以五星公司名义验收的；外墙幕墙和外墙保温石材工程都是五星公司施工的，茗祥公司也是将该部分工程款支付给五星公司，外墙部分的工程款发票也是五星公司出具的。茗祥公司向法庭提供了：1、2016年8月15日，茗祥公司与宜兴市铭华消防器材有限公司签订的《防火门购销合同》，合同价213600元；2、2016年8月31日，茗祥公司与常州金太阳冷暖电器工程有限公司签订的工程空调设备及安装材料费合同、补充合同；3、茗祥公司与无锡市锡安机电设备安装有限公司签订的《天祥大厦新风系统工程施工合同》、《天祥大厦通风排烟工程施工合同》；4、幕墙安装工程款支付凭证及发票，付款方为茗祥公司，收款方为五星公司，相应工程款增值税发票也由五星公司出具。经质证，五星公司表示茗祥公司作为发包方具有优势地位，其公司单方决定将工程分包出去，事先没有和五星公司商量，事后也没有得到五星公司同意；外墙幕墙和外墙石材和保温工程的工程款经由五星公司收取支付，是为了避免重新做施工许可，虽然工程款是由五星公司收取但是签收款项都是许健康、宋立新签字的，五星公司收款只是过一下账，所以发票也是五星公司开具。四、关于是否存在停工以及窝工损失五星公司陈述因茗祥公司未按照合同约定支付工程进度款，致使五星公司停工，停工时间为2014年8月1日至8月31日，2015年春节正月十五至2015年11月底，前后共计停工10个月。茗祥公司在2018年3月22日质证笔录中陈述“是原告擅自停工、停工时间大概月份与原告陈述一致，但是具体时间需要回去核实”。2018年4月9日，茗祥公司向法院出具质证意见，关于停工不予认可，表示案涉工程实际并未进行停工，是五星公司放缓施工进度，所以不存在所谓停工损失，且案涉工程在五星公司陈述的停工时间段仍有水电费支出，也可证实并未停工。五星公司陈述相应停工月份仍有水电费产生是因为甲指分包工程仍在施工，该水电费用是五星公司支付的，也因为甲指分包工仍在施工，所以没有去行政主管部门办理相关的停工手续。关于双方签订附加条款约定完工日期后的工期延后问题，五星公司表示系因甲指工程未能完工造成延期，提供2016年12月7日工作联系单，由茗祥公司、监理公司相关人员签字。该工作联系单载明“茗祥公司多次催促我单位在本年底进行竣工验收，也组织各甲分包单位及我总包单位、监理单位针对验收事宜进行两次协调会，单位至今仍有部分施工未完成，影响验收”，并列举通风、幕墙等十项具体未施工完成部分，并表示“经多次催促各个甲分包单位，至今未得到处理，望请建设单位督促各个单位尽快配合验收”。经质证，茗祥公司认可收到该联系单，但表示2016年12月期间五星公司仍在进行室外配套工程的施工，工期迟延至2016年12月31日系因五星公司原因造成。关于五星公司主张停工10个月的停工损失，经江苏建协公司鉴定，鉴定结论为：1、2014年8月停工期间造成的人员窝工工资损失为96000元。2、2014年8月及2015年停工期间设备材料及租赁物成本损失471249元。3、关于停工期间管理人员成本增加部分，江苏建协公司提供两种计算方式供参考：第一种方式按照人员窝工费的30%计算为45792元；第二种方式为参照工程造价项目中的管理费除以合同工期18个月，再乘以停工工期10个月按照30%计算即567120元。总计鉴定价（1）为613041元、总计鉴定价（2）为1134369元。上述事实，有招标文件、投标文件、中标通知书、建设工程施工合同、施工合同附加条款、工作联系单、洽商记录、技术核定单、施工许可、施工日记、对账说明、工程造价鉴定结论、停工损失鉴定结论及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。本案的争议焦点为：一、参照固定单价条款所得鉴定结论能否作为结算凭据；二、五星公司主张的进度款利息损失、甲指分包工程利益损失、人工费调整、钢材货款利息损失是否能够得到支持；三、案涉工程是否存在停工，工期迟延的原因以及相应违约责任的承担。针对争议焦点一，一审法院认为：五星公司与茗祥公司签订的施工合同、附加条款等均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。茗祥公司抗辩双方口头约定工程单价按照市场单价进行结算，提交的施工合同系双方为了备案签订，并非双方真实意思表示，故对按照固定单价鉴定所得出的总造价49392463元不予认可。一方面，茗祥公司未能提供充分证据证明双方关于案涉工程价款另行达成协议；另一方面，即使双方口头就工程价款另行达成协议，但招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程价款等实质性内容与中标合同不一致时，一方当事人请求参照中标合同确定权利义务的，应予支持。五星公司请求参照双方签订的中标备案合同中固定单价条款进行工程款结算，应予支持。双方对于按照固定单价鉴定所得工程总造价49392463元（五星公司认可施工的工程）并无异议，法院予以确认。关于总包管理费、配合费部分，五星公司在造价鉴定过程中补充申请并提交计算明细，相应申请及计算明细亦送达茗祥公司，茗祥公司提出鉴定结论超出鉴定范围，法院不予采信。但双方签订合同中并未对总包管理费、配合费进行约定，2016年7月双方补充签订的附加条款中亦未有所涉及，五星公司亦未提供证据证明其配合管理服务产生中标价2%金额的费用，对该部分费用法院不予支持。关于水电安装（签证部分仅有电子图纸）部分，未提供签证资料，法院不予支持。案涉工程于2017年5月竣工验收，根据双方签订的附加条款约定的付款方式及时间节点，茗祥公司应支付比例95%+5%×60%=98%，计48404613.74元，扣除五星公司已收34151955.2元，茗祥公司应支付14252658.54元。关于利息，五星公司主张按照同期银行贷款利率的1.5倍计算逾期付款利息，法院予以支持，但2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算；2019年8月20日起至实际支付止，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；根据双方约定的付款时间节点：其中422768.9元自2017年6月3日起计算；4939246.3元自2018年2月16日起计算；7408869.45元自2019年1月5日起计算；1481773.89元自2019年5月19日起计算。针对争议焦点二，一审法院认为：1、五星公司按照合同总价每月进度款的70%主张的进度款利息损失；当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。首先，双方在建设工程施工合同中明确约定茗祥公司延期支付工程款不承担利息；其次，五星公司并未提供证据证明其按照合同约定履行了申请进度款的申报审核程序；另外，双方在附加条款中对付款节点亦重新进行了明确；五星公司主张该部分系利息损失而非利息，亦未提供产生利息损失的证据；综上，五星公司主张进度款利息损失，法院不予支持。2、五星公司按照四项甲指工程总价1858万元的3%主张利益损失；五星公司为案涉工程总包单位，双方对于茗祥公司将通风、防火门、空调工程分包给其他公司的事实并无异议，但双方合同并未就甲方分包部分工程违约责任进行约定，双方补充签订的附加条款以及其后的工作联系单中五星公司均提到甲指分包单位相关协调事宜，亦未就相应违约责任进行明确，亦无证据显示五星公司在整个施工过程中就此提出异议，且五星公司主张的另一项甲指分包工程外墙幕墙和外墙保温石材工程，相应款项由五星公司收取并开具相应发票，其对其陈述的茗祥公司分包外墙幕墙和外墙保温石材工程明知且予以配合。五星公司现主张四项工程利润作为其损失要求茗祥公司承担，法院不予支持。3、人工费的政策调整。如前所述，法院认定双方应按中标合同即固定单价合同价款进行结算，是否对工程造价进行人工费用的调差，应以双方在该固定单价合同中的约定为准。依据政策性文件对工程造价进行人工费用的调差，双方未对此有明确的合同约定。双方在合同中明确约定：风险费用的计算方法为承包人在投标报价时已纳入投标报价中，招标文件中亦明确“投标人报价时应充分考虑市场风险及政策风险，结算时不调整”。五星公司主张的人工费用政策调整，法院不予支持。4、钢材货款利息损失；五星公司主张因茗祥公司延期支付工程款造成其钢材供货方起诉五星公司产生利息损失，未提供证据证明损失的产生，亦未证明二者之间存在因果关系，五星公司该项主张，法院不予采信。针对争议焦点三，一审法院认为：双方施工合同约定开工日期为2013年12月，竣工日期为2015年6月，附加条款约定竣工日期为2016年9月30日，实际完工日期为2016年12月31日，工程延期540天。五星公司提出2016年附加条款签订前存在十个月停工，系因茗祥公司未按约支付进度款所致，2016年附加条款签订后系因甲方直接分包工程延误等原因所致，茗祥公司对此均不予认可并同时反诉主张五星公司延误工期540日应承担的逾期违约金。结合双方的约定及本案的实际情况综合分析：首先：双方在附加条款中对竣工时间重新进行了约定，实际竣工时间虽晚于约定时间，但五星公司提供了2016年12月7日的工作联系单，其中明确载明甲方指定单位相应工程尚未进行完工，且此前也已进行协调，茗祥公司、监理公司收到相应联系单后亦未提出异议，结合茗祥公司提供的通风、空调及防火门工程的合同约定时间，五星公司主张未能按合同附加条款约定于2016年9月底竣工系因甲指分包工程不能按时完工造成的工期顺延，法院予以采信。其次，关于附加条款签订前施工合同工期延误的问题，五星公司与茗祥公司均存在过错。五星公司作为总包单位未按照施工合同约定工期完工，其主张存在停工，应当承担举证责任，但其又表示因考虑甲指分包工程施工等原因，未向相关部门办理停工手续，亦未取得茗祥公司或者监理公司停工指令或窝工签证，五星公司未提供证据证明在施工过程中按照合同约定提出过工期顺延申请及取得签证材料，且其主张停工的相应月份相应水电费用亦持续产生，导致是否存在停工以及相应的时间界面难以明确；茗祥公司作为发包单位，在合同开工后一年内仅有一笔50万元付款，对比案涉工程总造价及工程量，总包单位五星公司虽未能提供按月申报工程量的材料，其主张茗祥公司未能按照实际工程量进度进行付款致使其无法正常进行施工，亦具有一定的合理性。再考虑在施工合同约定完工日期早已超出后的2016年7月双方重新签订附加条款，就工程款支付时间节点、竣工日期以及违约责任等重新进行约定，对于五星公司主张的此前存在的停工或者窝工产生的损失以及茗祥公司主张工程逾期产生的违约金，法院均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条、第八条、第十条之规定，作出判决：一、茗祥公司于判决发生法律效力之日起十日内向五星公司支付工程款14252658.54元及利息（以422768.9元为基数自2017年6月3日起计算至实际支付之日、以4939246.3元为基数自2018年2月16日起计算至实际支付之日、以7408869.45元为基数自2019年1月5日起计算至实际支付之日、以1481773.89元为基数自2019年5月19日起计算至实际支付之日；2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算；2019年8月20日起至实际支付止，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、驳回五星公司的其他本诉请求；三、驳回茗祥公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费156800元（五星公司预交）、保全费5000元，共计161800元，由五星公司负担39289元，由茗祥公司负担122511元；反诉案件受理费31047元（茗祥公司预交）、保全费5000元，共计36047元，由茗祥公司负担；鉴定费437975元（五星公司预交），由五星公司负担46115元，由茗祥公司负担391860元。茗祥公司将其应负担的诉讼费用122511元于判决发生法律效力之日起十日内直接缴纳至一审法院，应负担的鉴定费391860元于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给五星公司。二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：一、涉案工程价款应如何结算（包含水电安装增量、管理费、配合费等）；二、工程款利息应如何认定；三、五星公司主张的分包项目可得利益损失是否应予支持；四、双方在履行合同过程中是否存在违约情形，违约责任及损失应如何认定。关于争议焦点一，本院认为：茗祥公司与五星公司签订的施工合同系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方应按约履行各自的义务。一审法院根据五星公司申请，委托江苏建协公司对工程造价进行鉴定，涉案工程造价为49392463元。关于水电安装增量部分，五星公司仅提供了电子图纸，并未提供签证资料，鉴定机构经现场勘验，作出的鉴定报告载明“因未提供有效资料，鉴定结论供法院参考、裁定”。由此可见，五星公司主张的水电安装增量仅是其自行计算所得，并无有效资料予以证明，而且也表明鉴定机构未能通过现场勘查予以确定，鉴定报告中的该项数据仅供参考，并非明确的鉴定结论，因此，一审法院结合事实与证据，对该项费用不予采纳并无不当，本院予以确认。关于总包管理费、配合费，双方在施工合同及附加条款中均未作约定，故五星公司要求计取该部分费用依据不足，本院不予支持。综合茗祥公司在一审中对相关费用陈述的意见，其真实意思也并非对上述费用予以认可，因此五星公司认为茗祥公司作了自认的依据不足。关于一审认定的应付工程款，根据附加条款约定，工程竣工验收合格后15天内，支付工程款至合同总价的70%，春节前甲方支付工程款至合同总价的80%，审计完成15天内，支付工程款至合同总价的95%，剩余5%的款项作为质保金，其中3%在竣工验收合格后二年内支付，余款2%在工程竣工验收五年内付清。根据上述约定，至一审判决时总价98%的款项已满足支付条件，剩余2%的质保金支付期限尚未届满，因此，一审认定本案中应付工程款为14252658.54元并无不当，本院予以确认。至于2%的质保金，五星公司可以在期限届满后另行主张权利。关于争议焦点二，本院认为：施工合同关于进度款支付作了约定，按当月完成工程量付款，承包人应向工程师提交已完工程量的报告，经对工程量核实确认后付款。五星公司并未提供其按约申报工程量并得到工程师或发包人确认的依据，因此，五星公司主张该部分进度款的利息缺乏依据，本院不予支持。关于施工合同约定发包人延期支付工程款或进度款不支付利息的条款，五星公司要求确认无效，但其主张该条款显失公平属于可撤销情形，不属于认定无效的条件，因此五星公司主张该条款无效缺乏法律依据，本院不予支持。施工合同履行过程中，双方签订了附加条款，对支付工程款的时间和比例重新作了明确约定，系双方当事人的真实意思表示，施工合同中关于发包人不支付利息的约定属于免责条款，而附加条款中并未就该免责条款再次进行约定或经双方确认，故不应再适用施工合同的相关约定，否则即与双方签订附加条款的真实意思相悖。综上，一审法院根据工程竣工验收时间并按照附加条款约定的付款时间分段计算利息符合法律规定，本院予以确认。五星公司、茗祥公司关于利息提出的上诉意见均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，五星公司作为涉案工程的总包单位，对工程分包情况应当是清楚的，在整个施工过程中，五星公司对茗祥公司将通风、防火门、空调工程等分包给其他单位施工并无异议。而且在外墙幕墙和外墙保温石材工程中，五星公司代收工程款并开具发票，配合分包工程结算，进一步证明五星公司对分包项目知晓并同意，故本院认定茗祥公司分包部分工程系经双方同意，不构成违约。另外，双方在施工合同、附加条款及其他工程文件中均未对甲方分包工程需支付费用或承担违约责任等进行约定，因此，五星公司主张甲方分包工程造成其利润损失并要求赔偿缺乏法律依据，本院不予支持。针对争议焦点四，关于五星公司主张的停工损失，其表示因茗祥公司未按约支付工程进度款造成其停工。本院认为，首先，关于茗祥公司支付工程进度款是否存在违约的问题，如前所述，施工合同对工程进度款的支付作了约定，需承包人申报工程量并经工程师或发包人确认后付款，但五星公司无法举证证明其按约定申报工程量并得到确认，因此，其以茗祥公司付款违约而停工缺乏依据。其次，五星公司主张停工10个月，但没有相应的办理停工手续的依据，茗祥公司对停工问题也作了抗辩，现有证据不足以证明存在停工10个月的事实。综上，五星公司要求茗祥公司承担停工造成的窝工损失依据不足，本院不予支持。关于茗祥公司主张的工程逾期违约金，本院认为，涉案工程实际完工验收的时间确实与约定的工期不符，客观上存在延误，但工程逾期系多种原因造成。首先，根据茗祥公司的付款情况，其支付工程进度款不及时，虽然根据合同约定不认定其违约，但客观上对工程进度会造成影响；其次，根据工作联系单反映的情况，甲方分包单位的施工进度不符合约定，对主体工程竣工验收造成影响；再次，总包单位与分包单位在施工管理配合、合理安排工作界面等方面也会对工期产生影响。工程逾期对发承包双方分别会造成对应的损失，因此，在工程逾期的具体原因难以判断、责任比例与损失金额无法确定的情况下，工程逾期不能仅归责于五星公司，应互不追究双方的违约责任。因此，茗祥公司要求五星公司承担工程逾期违约金的请求依据不足，本院不予支持。关于钢材货款的利息损失，五星公司作为本案一项诉请提出，由于五星公司并未就利息损失已经实际发生及该损失是否应由茗祥公司承担进行举证，因此，一审法院驳回五星公司的该项诉请并无不当。由于五星公司主张的该项损失的责任承担主体尚未明确，故其要求法院保留其对茗祥公司享有诉权缺乏依据，本院不予支持。综上，五星公司、茗祥公司提出的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70277元（由双方各自预交），由五星公司负担39230元、茗祥公司负担31047元。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年六月二十二日书记员  陆焱琳