广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1835号 上诉人(原审原告)：黄东生，男，1994年2月28日出生，汉族，居民，住海南省儋州市。 委托诉讼代理人：卢铭涛，广西骏扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁满，广西骏扬律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：平南县金运来实业发展有限公司，住广西平南县平南街道八达街。 法定代表人：李乾，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：方金松，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 上诉人黄东生因与被上诉人平南县金运来实业发展有限公司（以下简称金运来公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广西平南县人民法院（2020）桂0821民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 黄东生上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人返还定金60000元。事实与理由：一、上诉人未收到过《签署通知》，仅于2019年8、9月份收到被上诉人的可以签署合同的电话通知，上诉人当即与被上诉人约定2019年11月份委托案外人吴东捷去被上诉人处签署合同。二、《认购协议书》虽有“出售方已向上诉人明示了《商品房预售合同》、补充协议、相关证书及重要提示”的条款，但在签订《认购协议书》时被上诉人从未向上诉人出示或明示过上述材料，未向上诉人提供任何有关补充协议的材料，双方也没有签订任何补充协议。“《商品房预售合同》、补充协议、相关证书及重要提示”内容不明确，被上诉人未能提供证据证实认购协议书中约定的《商品房预售合同》的具体内容。本案的《认购协议书》是被上诉人单方制作并提供的格式合同，合同中除认购方信息、认购房屋的信息、价格等空白信息是经由双方协商确定外，其他合同条款均由被上诉人提前单方拟定，与上诉人不存在协商可能。三、上诉人提出要修改的相关合同条款属于严重影响上诉人权利义务的条款，严重影响上诉人正常使用涉案房屋以及合同目的的实现。四、上诉人向被上诉人提出修改合同条款的事实清楚，被上诉人以合同已备案不能进行任何修改为由拒绝上诉人的磋商要求的事实清楚，即双方就合同条款未能达成一致意见事实清楚。 金运来公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 黄东生向一审法院起诉请求：1.判令解除黄东生与金运来公司于2018年9月11日签订的两份《认购协议书》，并返还定金共60000元；2.判令金运来公司支付黄东生律师费4000元。 一审法院经审理认定事实如下：2018年9月11日，黄东生（认购方）与金运来公司（出售方）签订了《认购协议书》两份，分别认购金运来公司开发的位于平南县交汇处的荣和豪庭3幢B单元16层01号房（建筑面积119.12平方米，价款为667668元）、3幢B单元15层01号房（建筑面积119.12平方米，价款665285元）。上述两份认购协议书主要内容为：1、认购方须于签署本认购协议书当日支付30000元作为认购物业的定金；2、认购方在签署本认购书并交齐定金之日起至约定时间内，认购方需携同此认购书、定金收据、身份证及有关证件到[荣和豪庭]售楼部与出售方按本认购协议书内容正式签署认购方已认可的《商品房预售合同》及有关文件，未交房款的需缴付相应的首期房款。若认购方未按照本认购协议书约定的时间内与出售方签订该《商品房预售合同》并缴清第一期房款的，则视为认购方违约，出售方已收的认购方定金不予退还，并有权另行处理该物业；3、出售方已向认购方明示双方将签订的《商品房预售合同》、补充协议、相关证书及重要提示，认购方声明已阅悉并同意上述明示的合同文本、补充协议以及重要提示，且无异议；对所认购的物业状况、交易条件、周边环境已有充分了解。认购协议书还约定了其他内容。同日，黄东生支付金运来公司购房定金共计60000元。金运来公司荣和豪庭项目于2019年6月13日取得商品房预售许可证。2019年7月22日，金运来公司向黄东生邮寄《签署通知》，通知黄东生于2019年7月15日至2019年8月15日期间办理签署《商品房预售合同》的手续，如黄东生未能在上述规定期间与其签署正式的《商品房预售合同》，将视同黄东生单方面放弃购买该房产并另作销售，同时按照《认购协议书》第二条第一款规定的有关内容执行。2019年11月，黄东生委托案外人吴东捷向金运来公司荣和豪庭售楼部工作人员提出《商品房预售合同》条款显失公平，主要认为条款中约定买受人未按出卖人通知要求支付房款需按合同总价款的10%一次性支付违约金，而逾期交房出卖人仅按日向买受人支付全部已付款万分之一的违约金、逾期办证出卖人仅是按已付房款的0.1%向买受人支付违约金，而金运来公司工作人员则以《商品房预售合同》已经相关部门备案为由，不同意修改相关条款，故双方未签署《商品房预售合同》。黄东生因本案于2019年12月27日与广西骏扬律师事务所签订了《委托代理合同》，并支付了律师代理费4000元。 另查明，金运来公司于2019年9月2日、2019年10月26日与案外人签署有《商品房预售合同》。 一审法院认为，黄东生与金运来公司签订的《认购协议书》，是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，该协议合法有效，应受法律保护。关于案涉《认购协议书》应否解除问题。黄东生主张与金运来公司解除《认购协议书》，金运来公司没有异议，予以支持。关于金运来公司应否返还黄东生定金问题。黄东生与金运来公司签订认购协议书目的在于双方能在将来就黄东生已选定的房源签订正式的商品房销售合同，故认购书应为商品房预约合同。订立预约合同的目的，是在订立本约前先行就部分合同条款予以明确，将双方一致的意思表示通过合同条款的形式固定下来，并约定后续协商其余条款，直至本约订立。黄东生与金运来公司签订的认购协议书明确了金运来公司已经明示了《商品房预售合同》，况且黄东生指出的合同条款也不足以说明对其显失公平，故黄东生拒绝签署《商品房预售合同》，应属其违反了认购协议书的约定，理应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条的规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”的规定，黄东生主张金运来公司返还定金没有事实和法律依据，不予支持。金运来公司抗辩黄东生违约无权要求返还定金，予以采纳。关于黄东生向金运来公司主张律师费应否支持问题。双方当事人于认购协议书中未就律师费承担进行约定，黄东生该主张没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定，判决：一、解除黄东生与平南县金运来实业发展有限公司于2018年9月11日签订的两份《认购协议书》；二、驳回黄东生的其他诉讼请求。一审案件受理费1400元，减半收取计700元（黄东生已预交），由黄东生负担。 二审期间，当事人未提交新的证据。除一审法院认定的黄东生未与金运来公司签订《商品房预售合同》违反《认购协议书》外，对一审法院查明的上述其余事实，本院予以确认。 本院认为，一、黄东生与金运来公司签订认购协议书目的在于双方能在将来就黄东生已选定的房源签订本约即正式的商品房销售合同，在订立本约前先行就双方达成一致意思表示部分合同条款予以明确，通过合同条款的形式固定下来，并约定后续协商其余条款。也就是双方在签订正式的商品房销售合同前，对未约定的条款内容，仍应按照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条规定的平等、自愿、公平原则，协商一致后签订。金运来公司在其提供的格式合同即《认购协议书》中规定“若认购方未按照本认购协议书约定的时间内与出售方签订该《商品房预售合同》并缴清第一期房款的，则视为认购方违约，出售方已收的认购方定金不予退还，并有权另行处理该物业”，显然违反了上述原则，对认购方不具有约束力。二、金运来公司虽在《认购协议书》规定“出售方已向认购方明示双方将签订的《商品房预售合同》、补充协议、相关证书及重要提示，认购方声明已阅悉并同意上述明示的合同文本、补充协议以及重要提示，且无异议”，但在签订本约时，购房人对《认购协议书》未约定的条款享有磋商的权利。三、金运来公司提供的《商品房预售合同》属格式合同，条款中约定买受人未按出卖人通知要求支付房款需按合同总价款的10%一次性支付违约金，而逾期交房出卖人仅按日向买受人支付全部已付款万分之一的违约金、逾期办证出卖人仅按已付房款的0.1%向买受人支付违约金，还有第十一条本项目内相关设施、设备的交付时间和使用条件的条款，约定在约定期限内未达到使用条件或者未竣工的，仅“由出卖人尽快完善至达到使用条件”，明显限制了出卖人的责任，因此，上诉人提出《商品房预售合同》中违约责任不公，要求磋商、修改的主张，理由成立，被上诉人不同意磋商、修改，双方无法达成一致意见，无法签订《商品房预售合同》，属于不可归责于当事人双方的事由；一审法院认定上诉人违反了认购协议书的约定，属认定事实错误，应当纠正。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人”的规定，金运来公司应当将定金60000元返还给黄东生。 综上,一审法院判决解除黄东生与金运来公司于2018年9月11日签订的两份《认购协议书》是正确的，但认定黄东生未签订《商品房预售合同》违约，属认定事实错误；驳回黄东生要求金运来公司返还定金60000元的请求亦错误，应予纠正。黄东生的上诉理由成立,对其上诉请求，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下: 一、维持广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初132号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初132号民事判决第二项； 三、平南县金运来实业发展有限公司返还定金60000元给黄东生。 四、驳回黄东生的其他诉讼请求。 一审案件受理费700元（上诉人已预交），二审案件受理费1300元（上诉人已预交），均由平南县金运来实业发展有限公司负担。 上述债务，限义务人于本案判决生效后十日内履行完毕。逾期履行则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限届满之日起二年内向平南县人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈香妙 审 判 员 苏洁平 审 判 员 黄钰雄 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 韦江转 书 记 员 梁永欣