湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终799号上诉人（原审被告）:蕲春永兴塑料制品有限公司。住所地：蕲春县蕲州镇二里湖大道。法定代表人：尹后军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张红兵，蕲春县蕲州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：湖北未来钢构有限公司。住所地：湖北省蕲春县李时珍医药工业园。法定代表人：田群，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：孙海涛，男，1979年4月13日出生，汉族，住蕲春县。上诉人蕲春永兴塑料制品有限公司（以下简称永兴塑料公司）因与被上诉人湖北未来钢构有限公司（以下简称未来钢构公司）、孙海涛建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。永兴塑料公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回未来钢构公司的诉讼请求；二、一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、证据采信错误、适用法律错误导致判决结果错误。一审认定其与孙海涛签订的第一份钢结构工程承建合同是职务行为（表见代理）、第二份钢结构工程承建合同是个人承建属事实认定错误。孙海涛陈述其系未来钢构公司的销售经理，未来钢构公司代理人口头承认孙海涛系公司员工，但均未提交证据证明，且一审对两份合同的认定完全相反。一审认定上诉人向孙海涛交付的30万元承兑汇票系支付工程款，未来钢构公司仅收取23万元，孙海涛私人退现金7万元给上诉人认定事实错误。一审认定孙海涛于2015年2月5日向上诉人借款10万元系个人行为认定事实错误。实际情况是孙海涛借用资质，个人承包合同，与未来钢构公司无关。且孙海涛个人借用资质，工程完工至今无法办理竣工验收相关手续，无竣工验收报告，产权无法登记。且孙海涛至今未开具发票。本案的建设工程施工合同无效，应由实际施工人与工程发包人进行结算，未来钢构公司无权向上诉人主张权利。未来钢构公司、孙海涛未作答辩。未来钢构公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令永兴塑料公司支付工程款166000元，并承担违约金43700元，律师费10000元，并从涉案建设工程拍卖价款中优先偿付；二、由永兴塑料公司承担全部诉讼费用。一审法院查明事实，2015年1月9日，孙海涛代表未来钢构公司与永兴塑料公司的法定代表人尹后军签订《钢结构工程承建合同书》一份，该合同约定未来钢构公司按照施工图纸自行采购材料承建永兴塑料公司钢构厂房，工程施工面积为36×40㎡，工程总价款396000元，工程报建费、统筹费、税费等由永兴塑料公司自行承担。工程款的支付约定于2015年1月底付承兑200000元，农历2014年底付现金30000元，工程余款在2015年中秋付清。对永兴塑料公司不按期支付工程款，约定从逾期第三天起，每日向未来钢构公司支付工程款总额3‰的违约金。对工程验收交付约定在工程完工后，未来钢构公司提交书面验收通知，接到通知三日内组织验收，并出具书面验收合格证明。未经验收，永兴塑料公司提前使用或擅自动用，视为工程验收合格。另约定在工程款付清前，未来钢构公司保留所建工程所有权作支付工程款担保物等，合同同时载明了未来钢构公司及其法定代表人的银行账户信息。合同签订后，未来钢构公司（第三人孙海涛承担施工管理）已完成工程施工并交付。工程未进行竣工验收，永兴塑料公司在本案诉讼前已实际占有使用。2015年2月13日，永兴塑料公司向孙海涛交付300000元银行承兑汇票，未来钢构公司收到承兑汇票后由孙海涛退还永兴塑料公司现金70000元。2015年2月5日，孙海涛向永兴塑料公司出具借款100000元的借据，永兴塑料公司同日向其账户转账100000元。后永兴塑料公司分别于2016年4月10日向孙海涛（指定李彦琼账户）转账50000元、2016年5月6日转账50000元、2016年10月1日转账30000元、2017年4月11日转账30000元、2017年9月9日转账10000元，共计170000元。2016年3月7日，永兴塑料公司与孙海涛个人签订《钢结构工程承建合同书》，约定孙海涛在20个晴天工作日承建完工永兴塑料公司的另一钢构工程，工程总造价为包干价200000元，工程款的支付约定合同签订日支付50%工程款100000元，彩瓦进场后付工程款30000元，余款2016年农历年底付清。该工程由第三人施工完毕并实际交付永兴塑料公司。上述两项工程完工后，因永兴塑料公司未按约定付款，第三人孙海涛多次通过微信等方式向永兴塑料公司的法定代表人尹后军催要两项施工工程款，微信聊天记录孙海涛于2017年8月15日明确告之尹后军“公司合同款三十九万六千元，你已付二十三万元。另合同外增补一万元”。一审法院认为，未来钢构公司与永兴塑料公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，双方均应依约履行合同义务。案涉工程虽未进行工程验收，但已实际交付使用，且双方对工程的施工质量及应支付的工程价款均无争议，故应视为未来钢构公司已履行合同义务，永兴塑料公司应按约定向未来钢构公司支付工程款。永兴塑料公司以施工合同实质系第三人借用未来钢构公司的资质，未来钢构公司无诉讼主体资格的抗辩，无事实依据，且未来钢构公司以合同相对人的身份主张合同权利，亦符合法律规定，对永兴塑料公司的该抗辩意见，不予采纳。未来钢构公司主张涉案工程拍卖价款中优先偿付工程款，不符合法律关于优先受偿权的具体规定，本院不予支持。争议焦点是孙海涛在双方的施工合同中是否构成表见代理及其收取的相关款项的性质认定以及逾期付款的违约金承担。关于孙海涛是否构成表见代理问题。结合本案合同的具体签订、施工管理、部分工程款的支付方式以及孙海涛长期代公司催收工程款的事实，可以认定永兴塑料公司在履行合同中已尽到谨慎注意义务，有足够的理由相信孙海涛的行为代表未来钢构公司，孙海涛在本案中构成表见代理。关于孙海涛所收取的相关款项的性质认定。一、各方均认可银行承兑汇票300000元，实际兑汇付款230000元系支付未来钢构公司的工程款，且符合合同约定，本院予以确认；二、孙海涛于2015年2月5日向永兴塑料公司出具借条，收到永兴塑料公司的转账100000元。永兴塑料公司陈述该款系孙海涛代未来钢构公司预支的工程款，孙海涛陈述为个人借款。未来钢构公司于2015年2月13日在收到永兴塑料公司300000元承兑汇票后仅退还永兴塑料公司现金70000元，实收工程款230000元与合同约定的第一、二期永兴塑料公司应付工程款一致，且永兴塑料公司未举证与孙海涛无借贷合意，孙海涛出具借条所发生的借款，与永兴塑料公司按合同约定支付工程款不具有关联性，故对永兴塑料公司的陈述抗辩意见，不予采纳，该借款的发生与履行合同支付工程款无关；三、永兴塑料公司陆续向孙海涛另支付的170000元款项的认定。孙海涛虽在本案的工程施工合同中构成表见代理，但永兴塑料公司同时亦应支付孙海涛个人到期工程款。孙海涛已当庭明确表示永兴塑料公司的付款是支付其个人的工程欠款，永兴塑料公司未举证该款项在支付时系用于支付诉争工程款，应承担举证不能的法律后果。孙海涛在合法占有永兴塑料公司的转账付款后，有权对收取的款项先行抵付其个人债权。因互负债务可以抵消，孙海涛从永兴塑料公司处的借款100000元和收到的工程款170000元，共计270000元，扣减永兴塑料公司应向其支付的工程款200000元，余款70000元，本院认定为孙海涛代未来钢构公司收取的工程款。关于逾期付款违约金。永兴塑料公司未按合同的约定支付工程款，构成违约，应承担本案的违约责任。具体到本案中，合同约定逾期按日支付工程款总额3‰的违约金，未来钢构公司未举证其存在的实际损失，未来钢构公司的损失应为欠付工程款的利息损失，约定违约金标准过高，依法予以调整。考虑到未来钢构公司在案涉工程中对工程款支付的管理不当及未及时对账结算等事实，参照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍，以欠付工程款利息方式确认永兴塑料公司承担的违约金，承担利息的起算日确定为未来钢构公司向本院提起诉讼主张权利日，即2018年4月26日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：一、永兴塑料公司于判决生效之日起十日内支付未来钢构公司工程款96000元及利息（利息以96000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍自2018年4月26日起计算至借款还清之日止）；二、驳回未来钢构公司的其他诉讼请求。案件受理费3396元，减半收取计1698元，由永兴塑料公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。经审理查明，原审查明事实属实。另查明，永兴塑料公司在本案发回重审前的一审（2018）鄂1126民初1483号案卷的庭审中陈述“孙海涛系未来钢构公司副经理”。本院认为，2015年1月9日孙海涛代表未来钢构公司与永兴塑料公司签订《钢结构工程承建合同书》，合同签订后未来钢构公司开始履行承建工程的合同义务，永兴塑料公司陈述孙海涛系未来钢构公司副经理，故2015年2月5日孙海涛向永兴塑料公司出具10万元的借条的行为，不仅具有权利外观表象，同时永兴塑料公司主观上构成善意无过失，故孙海涛出具10万元借条的行为构成表见代理，该10万元应作为永兴塑料公司支付的工程款，一审认定不当，本院予以纠正。永兴塑料公司应付未来钢构公司工程款396000元，已付工程款330000元，尚欠66000元工程款未支付。因合同约定工程完工后三日内付清质保金5%的余款、余款在2015年中秋付清，永兴塑料公司未依约支付工程款，未来钢构公司有权主张损失，在其未就其实际损失举证的情况下，应以利息损失为标准来判断违约金数额是否过高，未来钢构公司按照日千分之三的标准过高，本院予以调整，违约金按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。综上，永兴塑料公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，一审判决实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初2099号民事判决；二、蕲春永兴塑料制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北未来钢构有限公司工程款66000元及利息损失（利息损失分段计算：以66000元为计算基数，自2018年4月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算、以66000元为基数自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回湖北未来钢构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4596元，由湖北未来钢构有限公司负担3300元，由蕲春永兴塑料制品有限公司负担1296元。二审案件受理费4596元，由湖北未来钢构有限公司负担3300元，由蕲春永兴塑料制品有限公司负担1296元。本判决为终审判决。审判长  欧阳武审判员  朱 卫审判员  郑 蕾二〇二〇年六月二十四日书记员  刘延超