河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终703号上诉人（反诉原告、原审被告）:漯河市双兴休闲服务有限公司，住所地：漯河市郾城区黄河路中段。法定代表人：胡保印，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱琳，河南开瑞律师事务所律师。被上诉人（反诉被告、原审原告）:周红恩，男，汉族，1965年5月6日出生，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：王艳丽、丁伟迅（实习），河南金合力律师事务所。原审被告：徐新卫，男，汉族，1971年1月12日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：陈国英,女，汉族，1970年3月13日出生，住漯河市源汇区。上诉人漯河市双兴休闲服务有限公司（以下简称双兴公司）因与被上诉人周红恩、原审被告徐新卫租赁合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2019）豫1103民初4516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人双兴公司的委托诉讼代理人朱琳、被上诉人周红恩的委托诉讼代理人王艳丽、原审被告徐新卫的委托代理人陈国英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双兴公司上诉请求：1、依法判决撤销漯河市郾城区人民法院作出的(2019)豫1103民初4516号民事判决书第四项诉讼请求，并依法改判或发回重审;2、被上诉人负担本案一审反诉、二审上诉费用。事实与理由：上诉人有停业的具体时间及停业的理由，一审法院不支持上诉人的鉴定申请，程序违法。2017年3月至2018年9月30日期间，上诉人因被上诉人的原因被迫停止营业。1、2017年3月起被上诉人所雇的施工人员从上诉人内部通过加盖四楼(钢结构房)，造成上诉人无法正常营业，并且在一审庭审中被上诉人也已承认在2017年加盖四楼并加盖了很长时间:并且从证人证言可以看出，2017年3月份左右被上诉人已经开始加盖四楼，且2017年6月份仍在施工，并因为被上诉人施工、加盖四楼的原因造成洗浴的人员无法洗浴，上诉人无法营业;2、被上诉人加盖四楼时不但不保护四楼防水设施反而随意破坏，又拒不修缮，造成涉案房屋漏水不断，2017年6月份，上诉人为能营业，多次找做防水防潮的人员进行修缮，但因被上诉人加盖的四楼钢结构房距离四层太近架不成梯子，无法去楼顶做防水维修，与被上诉人多次沟通无果，既不修缮又不拆除四楼，上诉人无法正常营业，至租赁合同到期，被上诉人四楼仍未拆除且杂乱不堪，更未对其破坏的防水设施进行修缮。3、《合同法》第二百二十条规定:“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外”，双方签订的《房屋租赁合同》第八条约定:“…如果甲方(周红恩)不按时修复，给乙方造成损失的由甲方负责解决”，故被上诉人应对自己的原因造成上诉人停业的损失进行赔偿。为明确上诉人的反诉请求，上诉人特申请一审法院委托鉴定，但一审法院对上诉人的鉴定申请不予准许，程序违法。综上所述，上诉人认为，被上诉人应赔偿因被上诉人的原因造成上诉人在2017年3月至2018年9月30日(19个月)期间的停业损失，一审法院不支持上诉人的鉴定申请，程序违法，恳请二审法院依法公正判决，维护上诉人的合法权益。周红恩二审答辩称：原判決没有支持上诉人双兴公司的鉴定申请，程序上并无违法之处，上诉人的请求应当予以驳回。原判决没有准许其鉴定申请，适用法律准确得当:1、原审中，上诉人反诉的主张是答辩人2017年3月在其租赁的房屋上加盖四楼，因施工造成其无法正常营业。根据《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、九十条的规定，对其所主张的“被上诉人2017年3月加盖四楼”、“2017年3月-2018年9月30日因答辩人施工造成了其停业”这两个基本事实向法庭提供证据，在该两个基本事实不能证明的前提下，原审如果准许其鉴定，那么鉴定报告显然是无源之水。2、《民事诉讼法解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定的事项…，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”，故原判决在鉴定程序上适用法律并无不当之处。综上所述，望二审法院依法驳回其上诉请求。周红恩向一审法院请求：1、判令二被告腾出承租原告的房屋并交付给原告；2、将砸毁、改建部分恢复原状；3、二被告支付拖欠的租赁费408000元。事实与理由：2012年10月1日，原告与被告徐新卫签订房屋租赁合同，约定被告承租原告坐落在沙北××中段路南××处三层楼房和后院平房，租赁期限六年，从2012年10月1日至2018年9月30日，年租金壹拾肆万元。租金支付方式是合同生效后一次性付清全年租金。租赁期满，除可动产外，承租人保证装修房屋完好无损的无偿归还原告。现被告的租赁期已经届满，被告既不将所承租的房屋交还给原告，也不支付拖欠2016年10月至2018年9月的房租28万元，加上到期后被告拒不搬迁腾房给原告造成的损失128000元（2018年10月1日-2019年8月31日按照月租金计算），被告应支付原告租赁费28万元，赔偿原告损失128000元。另外，被告将原告出租的房屋楼梯、围墙、迎宾墙等进行了破坏改造，应恢复原状。双兴公司反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告自2017年3月起至2018年9月止的停业损失约40万元；2、反诉费由反诉被告负担。事实与理由：因被反诉人自2017年3月起在反诉人承租经营期间，从公司内部通过加盖四楼，造成反诉人无法正常营业，并随意拆除三楼楼顶设施，造成三楼楼顶防水设施损坏，整个房屋漏水不断，给反诉原告造成巨大损失，又拒不修缮，导致反诉原告不得不停止营业。因被反诉人的行为造成反诉人无法营业，对反诉人造成的损失应承担赔偿责任。一审法院认定事实：原告提供的房屋租赁合同上显示，出租人（甲方）周红恩、承租人（乙方）双兴洗浴，一、租赁房屋坐落在沙北××中段路南××处，现双兴洗浴，三层楼和后院平房锅炉房（车子棚以西至西楼梯以东，不包括车子棚）西楼梯甲乙双方共同使用，后院改造约150㎡和办公室西复式楼约210㎡，全部由乙方（承租人）承包使用。二、租赁期限从2012年10月1日至2018年9月30日。三、租金（每年租金）壹拾肆万元。五、租金支付方式，合同生效后，一次性付清全年的租金。第八条、如果乙方发现所租房屋自然损坏，出现漏水等现象，应及时告知甲方，甲方接到乙方告知后，如果条件允许的情况下，应及时处理。如果情况特殊，应在三个工作日内维修，如果甲方不按时维修，给乙方造成损失的由甲方负责解决。九、出租人允许承租人对租赁房屋进行装修或改善增设它物。但是必须保证不影响房屋的结构和质量，如果因乙方擅自改造影响房屋质量，造成损失由承租方（乙方）自行解决（包括一切损失）。十二、租赁合同期满，除可动产外，承租人保证房屋完好无损的无偿归甲方使用。合同尾部甲方处由周红恩的签名，乙方处由徐新卫的签名，时间2012年10月1日。原告提供了租赁房屋的现场照片，并称租赁合同到期后，被告未将房屋完好无损交还原告，也没有履行对房屋的妥善保管义务，并擅自装修，致使房屋结构和质量受到损害。双兴公司提供的出租人（甲方）周红恩与承租人（乙方）胡保印2007年10月1日签订的房屋租赁合同上显示：一、租赁房屋坐落在沙北××中段路南××处，现双兴洗浴，三层楼和后院平房锅炉房（车子棚以西至西楼堤以东、不包括车子棚）楼堤甲乙双方共同使用，办公室归乙方使用。二、租赁期限从2007年十月一日至2010年十月一日。三、租金（每年租金）壹拾万零陆仟元整。双兴公司提供的经手人周红恩（另一个名字字迹潦草、无法看清）2007年11月13日出具的收到条上显示：今收到胡保印接收聚水湾洗浴中转让金810000元不包括房产，所有房产归周红恩。周红恩2007年11月13日出具的收到条复印件上显示：今收到胡保印双兴洗浴房租壹拾万零陆仟元正。周红恩2009年11月28日出具的暂收条复印件上显示：今收到双兴洗浴租用复式楼租金捌仟元正。（2009-2010年）。二被告称，其提供的租赁合同及收条证明实际承租方履行主体为双兴公司，胡保印是双兴公司的法人代表。2009年10月16日周红恩与徐新卫签订了关于双兴洗浴改造原洗浴中心的补充协议，二被告称该协议是双兴公司委托徐新卫所签，协议已经履行完毕。2016年10月1日徐新卫向周*恩转账14万元，二被告称该款系双兴公司委托徐新卫向周红恩支付的2016年10月1日至2017年9月30日租金。原告称该款不是2017年的租金，即使被告支付租金，也应当在2017年转账给原告才符合客观常理，其转账的时间不符合交易习惯。且如果被告转账给原告，被告应当从原告处取得由原告出具的收据。双兴公司提供的税务登记变更表复印件上显示：2010年7月23日双兴公司申请将法定代表人从周红恩变更为胡保印。双兴公司提供的证人靳某出庭时称，其经常在双兴公司洗澡，2017年的三、四月份其看到双兴公司有人在加盖四楼，加盖四楼期间双兴公司没有正常营业，没有办法洗浴，2018年没有去过双兴公司洗浴。闫福魁出庭作证时称，其是做防水、防潮工作的。2017年五月份或六月份，双兴公司的小飞邀请其做浴池西边的四楼的防水防潮，三楼与四楼之间没有步梯且空间小无法放下梯子，顶楼上不去，当时屋内有打眼的。孟某出庭作证时称，其经常去双兴洗浴公司，大概2017年见到过双兴公司楼上正在加盖四楼，2016年底双兴公司停止营业。徐新卫提供了胡保印的身份证复印件和署名胡保印2019年10月16日出具的情况说明，情况说明显示：我叫胡保印，系双兴公司的法定代表人。2012年10月1日徐新卫经我同意并受公司委托与周红恩签订《房屋租赁合同》，该房屋一直由我公司租赁使用，并委托徐新卫通过其个人账户向周红恩支付房屋租金。周红恩称涉案房屋门被徐新卫锁着，里面有徐新卫的东西。2016年9月30日之前的房租已经支付了，2016年10月1日之后的租赁费没有支付。徐新卫、双兴公司称合同到期日即2018年9月30日双兴公司已经将涉案房屋交还周红恩，钥匙也已经交还给周红恩，合同已解除。涉案房屋里面除了风机（风机镶嵌在墙体内，周红恩说使用没有带走）外，其它都是周红恩个人物品，风机现需要拆除带走。租赁费双兴公司支付到了2017年9月30日。双兴公司庭后提交了委托鉴定申请书，申请对其自2017年3月起至2018年9月止的停业损失进行鉴定。一审法院认为：虽然2012年10月1日与原告签订房屋租赁合同的是徐新卫，但该房屋租赁合同上第一页显示：“出租人（甲方）周红恩、承租人（乙方）双兴洗浴”，且双兴公司也认可该合同系其委托徐新卫签订，其为实际使用人，故该房屋租赁合同的双方为周红恩与双兴公司，原告要求徐新卫承担责任，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、受益，承租人支付租金的合同。”根据周红恩、双兴洗浴2012年10月1日签订的房屋租赁合同约定，三、租金（每年租金）壹拾肆万元。五、租金支付方式，合同生效后，一次性付清全年的租金。以及2016年10月1日徐新卫向周*恩转账14万元、徐新卫提供的署名胡保印2019年10月16日出具的情况说明和双兴公司的陈述，法院确认2016年10月1日徐新卫向周*恩转账14万元系2016年10月1日到2017年9月30日的租金。由于房屋租赁合同的到期日为2018年9月30日，且徐新卫、双兴公司也称合同到期日即2018年9月30日双兴公司已经将涉案房屋交还周红恩，合同已解除，涉案房屋里面除了风机（风机镶嵌在墙体内，周红恩说使用没有带走）外，其它都是周红恩个人物品，说明2018年9月30日以后双兴公司已不再租赁涉案房屋，租赁合同已经履行完毕，涉案房屋已归周红恩占有，由周红恩使用和处分，租赁涉案房屋内除了风机以外，已经没有徐新卫、双兴公司的物品，但双兴公司还应支付原告2017年10月1日至2018年9月30日的租金14万元。涉案房屋内的风机双兴公司称需要拆除带走，应予准许。由于原告没有提供有效证据证明被告砸毁租赁房屋的情况，且被告也不予认可砸毁租赁房屋，故原告要求被告将砸毁部分恢复原状，法院不予支持。由于原告没有提供有效证据证明被告改建了租赁房屋的情况，且租赁合同约定，租赁合同期满，除可动产外，承租人保证房屋完好无损的无偿归甲方使用，故原告要求被告将改建部分恢复原状，法院不予支持。虽然反诉原告双兴公司庭后提交了委托鉴定申请书，申请对其自2017年3月起至2018年9月止的停业损失进行鉴定，并要求被告周红恩赔偿其停业损失，由于反诉原告双兴公司没有提供有效证据证明其停业的具体时间及其停业是由反诉被告周红恩造成，故对其鉴定申请法院不予准许，对其要求反诉原告周红恩承担停业损失的反诉请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条规定，判决：一、被告漯河市双兴休闲服务有限公司于本判决生效后十五日内将涉案房屋里面的风机拆走。二、被告漯河市双兴休闲服务有限公司于本判决生效后十五日内支付原告周红恩2017年10月1日至2018年9月30日租金14万元。三、驳回原告周红恩的其它诉讼请求。四、驳回反诉原告漯河市双兴休闲服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费7420元，原告周红恩负担4320元，被告漯河市双兴休闲服务有限公司负担3100元。反诉受理费3650元，由反诉原告漯河市双兴休闲服务有限公司负担。二审案件受理费7300元，由上诉人漯河市双兴休闲服务有限公司负担。二审中，双兴公司提交供两组证据：第一组、刘丙起的证言，用以证明2017年4月份左右证人再次为上诉人维修浴池时，看到三楼楼顶正在搭建钢结构房，且发现三楼严重漏水，经检查发现，是因为四楼钢结构房搭建时严重破坏防水设施，造成房屋漏水不断；第二组、2020年5月11日漯河市房屋安全检测中心出具的漯河市房屋安全鉴定报告，用以证明房屋三层屋面轻钢结构生根时，对防水层造成局部破坏，且其后加的轻钢结构无水平方向拉结，并且整体连接性较差，其原因是施工不规范造成的，说明被上诉人搭建四楼时，随意破坏防水设施，造成房屋漏水不断，无法正常经营。周红恩对上述证据质证后认为，第一组证据属于无效证据，证人出庭作证应当由当事人提出申请，然后由人民法院通知，才能到庭作证，因此上诉人向法庭提交的第一组证据的形式因违反法律规定而无效。对第二组证据的证明效力不予认可，理由：1、上诉人对被上诉人的房屋单方进行了安全鉴定，而没有邀请被上诉人到现场，所以其鉴定结果不但是单方申请，且鉴定的标的物是否如报告所述，并没有得到被上诉人的确认；2、据上诉人称，其于2018年9月30日就将涉案房屋交还给了被上诉人，而做出该证据鉴定的时间是2020年5月9日，但原告诉请损害的时间是2017年3月，所以该鉴定报告所指出的房屋问题，与上诉人诉请房屋受损害的时间没有关联性；3、该证据也并非新证据范畴，如果上诉人认为房屋安全受到了损害，其于一审举证期间完全有权利申请人民法院进行鉴定，但其在一审判决后自行进行鉴定，所以该证据的取得形式不符合新证据范畴。徐新卫对上述证据无异议。周红恩二审提交两组证据：第一组、周红恩从漯河市节水办复制的双兴洗浴中心缴纳的地下水资源的票据，用以证明双兴公司向相关部门缴纳水费才能营业的最后时间是2016年5月24日，在此之后，因双兴洗浴已关闭，在此之后没有交费记录，因客观原因，该行政机关没有向被上诉人出具加盖公章的证据，但其证据来源是真实的，同时该证据与一审中上诉人向法庭提交的证人孟某，证明双兴公司2016年底停业，也基本能够相印证；第二组证据、中国大地财保公司向法庭出具的证明，该证明加盖有该公司的印鉴，主要负责人有签名，用以证明2017年2月中国大地财保公司想租用双兴洗浴的房子时，就已经看到该洗浴中心关闭，由此说明，双兴关闭的时间和上诉人所说的关闭时间不一致，大地财保想租用该房屋，证明该房屋具备正常的功能，之所以没有租用，是因为被上诉人告知上诉人合同没有到期。双兴公司质证后认为，对第一组证据真实性有异议，即未盖公章，也没有负责人签字，不符合证据的形式要件，不予认可；对第二组证据真实性有异议，保险公司想租用涉案房屋的行为，上诉人并未知情，证明中显示2、3月份关闭停业，仅是保险公司的个人说词，并没有提供有效的证据进行证明，该证明也与上诉人无关。徐新卫对上述证据的质证意见同双兴公司的质证意见。本院对双兴公司二审提供的证据认定如下：1、对刘丙起的书面证言，因证人没有出庭，本院对该书面证言不予认定。2、对漯河市房屋安全检测中心出具的漯河市房屋安全鉴定报告，该鉴定报告系双兴公司单方委托，鉴定报告出具日期为2020年5月11日，与双兴公司所诉请的房屋受损害的时间2017年3月没有关联性，本院不予认定。本院对周红恩二审提供的证据认定如下：1、第一组证据系复印件，真实性无法认定，对证明目的亦不予认定。2、加盖中国大地财产保险股份有限公司漯河中心支公司承保专用章的证明，不符合证据的形式要件，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：上诉人请求对其2017年3月至2018年9月30日之间的经营损失进行鉴定是否有事实和法律依据。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人双兴公司主张周红恩2017年3月在其租赁的房屋上加盖四楼，因周红恩施工造成其无法正常营业，要求周红恩赔偿其停业损失。双兴公司应当对其所主张的“周红恩2017年3月在租赁房屋上加盖四楼、2017年3月-2018年9月30日因周红恩的施工行为造成了双兴公司停业”的基本事实承担举证责任。但双兴公司一审提供的证据不能充分证明其停业的具体时间，以及其停业是由周红恩的施工行为造成的。因此，在双兴公司对其所主张的基本事实不能充分证明的前提下，双兴公司申请对停业损失进行鉴定，没有任何意义。一审法院对双兴公司的鉴定申请不予准许，符合法律规定。上诉人双兴公司有充分证据以后可以另行主张权利。综上，上诉人双兴公司的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人漯河市双兴休闲服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕茹辛审判员  林晓光审判员  张素丽二〇二〇年六月十日书记员  王 磊