黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑02民终998号上诉人（原审被告）：齐齐哈尔新翰置业有限公司，住所地齐齐哈尔市富拉尔基区工农街科技创业中心大楼501室。法定代表人：刘剑锋，系该公司经理。委托诉讼代理人：张亚平，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘刚，安徽安泰达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨清正，男，1972年11月23日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市。委托诉讼代理人：李宏胜，黑龙江红岸律师事务所律师。上诉人齐齐哈尔新翰置业有限公司（以下简称新翰公司）因与被上诉人杨清正建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2018）黑0206民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新翰公司上诉请求：1.撤销齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2018）黑0206民初1703号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉消防工程至今没有完工，一审认定工程已经竣工验收合格，并据此判令上诉人支付工程价款与客观事实不符，事实认定错误。首先，一审中，被上诉人所提供的“对账清单”明确记载“翰沃城一期工程的消防工程未完工部分应按合同及甲方要求及时完工”，由此足以证明案涉消防工程在该对账清单签订时尚未完工的事实。其次，上诉人在一审中提供了项目工程现场照片及视频资料，进一步证明案涉工程消防不仅安装不合格，而且消防箱内的消防水带、消防报警器等至今尚未安装，被上诉人在一审中也明确认可了该基本事实。2.一审驳回上诉人的鉴定申请没有事实和法律依据，适用法律错误。首先，被上诉人施工的消防工程至今没有完工，本着公平、公正的民法基本原则，未施工部门对应的工程价款依法应当从其工程总价款中全额扣除；其次，根据一审已经提供的相关证据，案涉消防工程存在多处管道漏水、渗水、设施不配套等严重不符合合同约定标准和国家标准的质量问题，该部分质量问题应当由被上诉人承担维修责任；第三，一审已经查明案涉工程是由被上诉人违法分包，其作为自然人实际施工，不可能也不应该产生招、投标清单报价中的管理费、养老保险费、医疗保险费等规费，该部分费用应当从工程价款中予以扣除。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，一审判决适用法律错误。3.一审审理程序违法。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，本案中，一审未追加违法分包人为第三人，属于程序违法。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。杨清正辩称，被上诉人不同意上诉人的上诉请求。理由是：1.双方对账清单中明确的意思表示为该消防工程已经验收合格并投入使用，实际情况也确实如此；2.当事人授权已经就工程价款达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程价款申请鉴定的人民法院不应予以支持，这是最高院的规定，一审法院适用法律正确；3.本案双方所发生的施工合同一审法院认定无效，但根据最高院的司法解释规定，建设工程经验收合格，实际施工人请求支付工程款的应予支持。被上诉人作为工程款请求主体及一审程序均适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨清正向一审法院起诉请求：1.要求被告新翰公司给付杨清正工程款100万元；2.诉讼费用由新翰公司负担。一审法院认定事实：2015年6月1日，被告新翰公司与案外人鑫安公司签订建设工程施工合同。合同约定，新翰公司将其在富拉尔基区开发建设的翰沃城一期工程发包给鑫安公司。鑫安公司将该工程的消防工程部分分包给原告杨清正施工。双方未签订书面施工合同。工程完工后，鑫安公司与新翰公司达成协议，由杨清正与新翰公司直接结算消防工程款。杨清正与新翰公司于2019年3月5日就翰沃城一期工程的消防工程问题签订对账清单。该清单载明，翰沃城一期工程的消防工程是杨清正承包施工。该消防工程已经验收合格并投入使用。新翰公司于2017年给付工程款10万元；2018年给付工程款20万元；2019年2月给付工程款50万元。新翰公司共计给付工程款80万元。尚欠工程款180余万元。双方约定，新翰公司于2019年5月1日前给付50万元工程款，于2019年8月30日前给付50万元工程款；于2019年12月30日前给付67万元工程款；同时约定，翰沃城一期工程的消防工程未完工部分应按合同及甲方要求及时完工。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。原告杨清正虽然没有与鑫安公司签订书面合同，但新翰公司与杨清正签订的对账清单可以证明，翰沃城一期工程的消防工程由杨清正施工，存在口头合同。对账清单确认了合同内容。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的合同无效；解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。虽然杨清正没有相应建筑施工企业资质，但其承包的工程已经竣工并验收合格。杨清正要求新翰公司给付工程款100万元的诉讼请求，应予支持。解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。原告杨清正与被告新翰公司签订的对账清单可以证明消防工程已经验收合格。新翰公司主张消防工程存在质量问题抗辩意见，本院不予采信。关于被告新翰公司申请鉴定问题。解释（二）第十二条规定，当事人在诉讼前已经就建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程价款进行鉴定的，人民法院不予准许。原告杨清正与被告新翰公司已经就消防工程价款结算达成协议，新翰公司对消防工程价款进行鉴定的申请，本院不予支持。关于未完工部分工程问题。该问题属于合同履行问题。合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。合同法第六十二条第五项规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定，仍不能确定的，适用下列规定，（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。杨清正与新翰公司就此问题约定如下：翰沃城一期工程的消防工程未完工部分应按合同及甲方要求及时完工。双方到目前为止没有履行此约定。虽然该工程已经竣工多年，但杨清正与新翰公司就该问题的约定时间是2019年3月5日。双方可以根据合同法规定补充协议如何履行。也可以就未完工部分的价款在本案工程价款之外作折价（80余万元）另行处理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：被告齐齐哈尔新翰置业有限公司给付原告杨清正消防工程款100万元。执行办法：待本判决生效后立即执行。被告如不能按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,800.00元，财产保全受理费5,000.00元，由被告新翰公司负担（原告杨清正已预付，新翰公司随案件款一并给付杨清正）。本院经二审审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，新翰公司与杨清正于2019年3月5日签订了对账清单，通过该对账清单可以认定案涉工程系杨清正实际施工，故新翰公司称不清楚案涉工程为杨清正实际施工的主张本院不予采信。虽然杨清正没有相应的建筑施工企业资质，但依据一审法院依职权到消防部门调取的“建设工程竣工验收消防备案受理凭证”以及在一审庭审过程中杨清正主张案涉工程已竣工验收并实际使用，新翰公司予以认可的事实，一审法院认定案涉工程确已竣工验收并已投入使用符合客观事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，杨清正作为实际施工人，请求工程价款的，应予支持。由于双方签订的对账清单中体现的分期给付的工程价款为三笔，杨清正起诉时主张的是前两笔，合计100万元已到付款日期，故一审判决予以支持是正确的。关于新翰公司主张一审判决驳回其鉴定申请错误的问题。由于双方已经对工程价款结算达成协议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，新翰公司申请对工程价款进行鉴定的，一审法院按照此规定不予支持并无不当。关于新翰公司主张该工程有未完工部分以及工程质量不合格的问题。由于双方对账清单中最后一笔工程款尚未结算，双方合同并未履行完毕。对新翰公司主张的未完工部分，杨清正认可有部分设施未进行安装，但主张系新翰公司没有要求其安装，对此双方可协商解决，亦可在履行最后工程价款之时予以处理。对于案涉工程是否存在质量问题，双方亦可在履行最后价款时，按照双方签订的对账清单中对质保金的约定进行处理。综上所述，上诉人齐齐哈尔新翰置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800.00元，由齐齐哈尔新翰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 丹审判员 李宏艳审判员 刘 颖二〇二〇年六月十六日书记员 刘 东