文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终979号上诉人（原审原告）：钟星建设集团有限公司（原江苏省钟星消防工程有限公司），统一社会信用代码9132011713479565K，住所地江苏省南京市雨花台区雨花经济开发区三鸿路6号6幢505室。法定代表人：袁野，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱敬凯，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕君，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏苏南建设集团有限公司，统一社会信用代码91320481137571154D，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路33号。法定代表人：花新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：董建中，江苏吾索律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱金宝，男，1968年3月19日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：王友发，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：倪红兴，男，1967年9月22日生，汉族，住江苏省苏州市相城区。上诉人钟星建设集团有限公司（以下简称钟星公司）因与被上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）、朱金宝、倪红兴建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟星公司上诉请求：撤销扬中市人民法院（2019）苏1182民初2012号民事判决第二条，支持钟星公司一审诉讼请求：苏南公司、朱金宝应与倪红兴共同给付涉案款项；本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：苏南公司承认《消防施工合同》的公章是其盖的，但认为实际施工人是朱金宝。一审法院对上诉人与苏南公司的书面合同合同法律关系与朱金宝的实际施工人的事实均予回避，请求二审法院查明事实，依法判决。苏南公司答辩称：1、根据一事不再理原则，（2017）苏1182民初3350号民事判决已明确苏南公司不应当承担责任，上诉人以同样事实与理由再次提起诉讼，应予驳回。2、上诉人没有明确与原审三被告依据的各自的法律关系以及各自的责任所依据的事实与理由。3、原审法院的判决是正确的，上诉人的上诉请求应当驳回。朱金宝答辩称：朱金宝为被上诉人属于主体不适格。且本案应属于一事不再理。倪红兴未参加二审期间的诉讼活动。原告钟星公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告立即支付工程款1023345.82元并承担自2015年10月8日起按中国人民银行同期贷款利率标准计付的迟延履行付款利息；2.判令三被告承担本案诉讼费用、保全费用。事实和理由：钟星公司与苏南公司于2012年1月签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同约定苏南公司将总承包的扬中雨润国际中央商场（以下简称雨润商场）工程中的消防工程分包给钟星公司。苏南公司与倪红兴于2011年12月9日签订《工程项目承包责任书》，约定该工程双包给倪红兴，2012年1月，倪红兴与朱金宝签订《内部承包协议》，约定将该工程全部转包给朱金宝。2011年11月22日，钟星公司和镇江雨润中央购物广场有限公司（以下简称雨润公司）签订《扬中雨润国际中央商场建安工程施工合同》，2012年7月28日，因为设计图纸变更，钟星公司和雨润公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，工程造价也发生变更。2015年2月2日，钟星公司和雨润公司签订工程签定结算终审单，最终审定价101434282.93元，由江苏地华实业集团有限公司（以下简称地华公司）作为工程结算中心签章、签字确认，并且雨润公司出具了《安装工程造价汇总表》，其中载明消防工程造价为6677916.18元，该工程已经于2013年9月18日通过工程竣工验收，至今尚有1023345.82元工程款未支付。被告苏南公司辩称：1.钟星公司就案涉工程已起诉过苏南公司，历经一审二审，根据一事不再理原则，钟星公司无权再起诉苏南公司要求支付工程款；2.钟星公司诉讼请求不明确，没有列明法律关系；3.钟星公司将倪红兴和朱金宝列为被告，但钟星公司没有说明要求三被告承担付款责任是基于何种事实和法律关系，若钟星公司认为自己和苏南公司之间存在施工合同关系，那么（2018）苏11民终3215号民事判决已经驳回了钟星公司的诉讼请求，该判决也明确倪红兴从苏南公司处取得了工程款，根据合同的相对性，苏南公司不应再承担任何责任。综上，请求法院驳回钟星公司对苏南公司的起诉或者驳回其诉讼请求。被告朱金宝辩称：1.朱金宝诉讼主体不适格。钟星公司与朱金宝之间没有签订任何《建设工程施工专业分包合同》，钟星公司与朱金宝之间没有任何工程结算资料，双方不存在建设工程施工合同关系；2.朱金宝不具有建设工程的发包人资格。朱金宝只是苏南公司第三分公司倪红兴聘用的施工管理人员，朱金宝接受苏南公司的管理，并获取工资报酬，对工程管理属于履行职务行为。苏南公司没有委托朱金宝和钟星公司签订过任何合同，也没有任何结算。本案中，钟星公司将朱金宝列为被告，没有事实和法律依据；3.钟星公司同苏南公司签订的《建设工程施工专业分包合同》与朱金宝无关，钟星公司没有证据证明朱金宝是建设工程的承包人。本案的事实清楚表明：由于《建设工程施工专业分包合同》等是钟星公司和苏南公司之间的民事行为，仅仅说明是两公司之间产生的合同关系，并不能证明钟星公司和朱金宝之间存在建设工程施工合同关系，债权具有相对性，朱金宝并不欠钟星公司工程款。综上，请求法院驳回钟星公司对朱金宝的诉讼请求。被告倪红兴未作答辩，亦未向一审法院提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：一、钟星公司举证及质证方面（一）钟星公司举证：1.钟星公司提供以下证据证明钟星公司和苏南公司之间存在建设工程施工合同关系以及补充合同对原工程款和工程量的相应的改变：钟星公司与苏南公司签订的《建设工程施工专业分包合同》、雨润公司与苏南公司签订的《建设工程施工合同补充协议（一）》、《建设工程施工合同补充协议（二）》、《建设工程施工合同补充协议（三）》、《建设工程施工合同补充协议（四）》、《建设工程施工合同补充协议（五）》、雨润公司的银行承兑汇票，钟星公司据此证明该汇票由苏南公司背书转让。2.钟星公司提供以下证据证明雨润商场消防工程全部由其完工：（1）钟星公司诉苏南公司一案[（2016）苏1182民初1075号]中，倪红兴在2016年7月7日举行的庭审中到庭作证，陈述消防工程系钟星公司完成，除此之外没有其他人做消防工程；（2）《工序质量报验单》、《工程签字单》、钟星公司签订的《工矿产品买卖合同》，《加工定作合同》、《产品购销合同》及《线路设备绝缘电阻测试记录》，甲限、控材核价材料清单、检验报告（加盖有扬中市城建档案馆的档案专用章，但只有封面）、工行资金汇划补充凭证（钟星公司汇款给上海松江飞繁电子有限公司，金额114531.74元，用途为货款）。钟星公司据此证明其为完成雨润商场消防工程购买材料、支付价款的事实；（3）钟星公司同徐某签订的74万元造价的《劳务合同》、消防水炮强度和严密水压试验记录；费用报销审批单（均为复印件）、银行付款凭证、证人出庭申请书。钟星公司据此证明其将部分劳务分包给徐某以及钟星公司为消防工程向材料商和工人支付款项的事实；（4）苏南公司于2013年11月26日出具给朱瑞峰的授权委托书、朱瑞峰于2016年9月出具的情况说明（内容为消防工程全部由钟星公司施工包括施工扩大部分）、朱金宝于2019年1月5日出具给镇江市中级人民法院的情况说明。钟星公司据此证明雨润商场的消防工程系钟星公司施工完成。3.钟星公司提供以下证据证明雨润商场消防工程已经向项目工程方移交且已竣工验收：移交清单、单位工程验收竣工证明书。4.钟星公司提供以下证据证明雨润商场消防工程已完成审计，消防工程价款已经明确为6677916.18元：工程结算审定单、工程结算终审单、雨润公司于2016年7月27日出具的证明（载明雨润商场工程结算总价为101434282.93元、消防工程为6677916.18元）、2015年12月28日的结算清单和钟星公司付款明细。钟星公司据此证明倪红兴签字确认本案欠款。5.钟星公司提供以下证据证明苏南公司和倪红兴、朱金宝之间存在违法转包的事实：2011年12月9日苏南公司同倪红兴签订的《项目承包责任书》、2012年1月倪红兴和朱金宝签订的《内部承包协议》。6.钟星公司提供以下证据证明苏南公司和倪红兴、朱金宝之间的工程款结算情况：（1）钟星公司诉苏南公司一案[（2016）苏1182民初1075号]中，倪红兴在2016年7月7日举行的庭审中到庭作证，陈述苏南公司前期向倪红兴付款，后期直接向朱金宝付款，最终苏南公司扣了倪红兴100余万元款项。（2）2018年5月10日庭审中苏南公司自认收取项目管理费58万元。钟星公司认为，本案合同因违法转包而无效，苏南公司并未收取管理费的依据，该58万元款项应当优先支付钟星公司的工程款。7.钟星公司提供以下证据证明其本案主张的1023345.82元工程款组成：倪红兴和钟星公司于2015年12月28日签署的结算清单、倪红兴签字的钟星公司付款明细表。（二）苏南公司对钟星公司证据的质证意见：钟星公司提供的上述证据中，除朱金宝于2016年9月出具的情况说明，甲限、控材核价材料清单、工行资金汇划补充凭证和费用报销审批单外，其他证据均已在原告钟星公司诉被告苏南公司、第三人倪红兴、朱金宝建设工程施工合同纠纷一案一审[（2017）苏1182民初3350号]、二审[（2018）苏11民终3215号]出示并经苏南公司质证。1.本案中，苏南公司在质证过程中陈述：“证据2到证据16，我所看到的都是在扬中法院3350号和镇江中院3215号案件中都有的，原告未提供新证据，所有相关质证意见与原先的庭审质证意见为准”，故苏南公司实际上未对本案钟星公司新提供的证据发表质证意见。2.对于钟星公司在（2017）苏1182民初3350号案件中提供的证据，苏南公司的质证意见是：（1）对钟星公司提供的证据的真实性不认可，尤其工程签证单15份无原件，认为朱金宝处有这些材料，朱瑞峰不是苏南公司单位的人员，朱瑞峰未到庭作证，证人证言不认可；（2）钟星公司提供的购买原材料合同、绝缘电阻测试记录、工程签证单、移交清单等证据能够证明雨润广场消防工程是钟星公司施工，但不能证明消防工程全部是钟星公司施工；（3）《项目承包责任书》、《内部承包协议》系苏南公司在前诉案件中提供。3.对于钟星公司在（2018）苏11民终3215号案件中提供的证据，即：（1）从扬中市城建档案馆复印的电器工程质量验收记录、测试记录、工序质量报验单等共105页，其中有两份消防水炮强度和严密水压试验记录的试验人为徐某签名，其余均为张晓辉签名；（2）提供了钟星公司与徐某签订的《劳务合同》约定，本案消防工程由徐某负责施工，合同价款74万元，为包工不包料；（3）申请证人徐某出庭作证，徐某作证称：其是帮钟星公司做劳务人员，负责劳务人工招用，本案消防工程大约有十几个劳务工所做，其是施工的班组长，工程项目做管道有个严密性试验，我当时在工地上所以就签字了，工程做结束后由总公司将劳务费74万元付给我，我全给工人，整个工程量有增有减，但最终工程量没有变化。对此，苏南公司的质证意见是：1.对从档案馆复印材料的真实性认可，但均是以苏南公司名义验收的，只有张晓辉签名，因为需要有专业资质的人来签字，但无论如何钟星公司没有举证证明实际施工或是全部施工消防工程；2.对证人徐某的证词不可信，这个工程的合同固定总价是74万元，合同是2012年2月签的，但B版是7月份的，钟星公司是施工人的话不可能不知道这么大的变化，否则消防工程在后面不是钟星公司所做。（三）朱金宝对钟星公司的质证意见：在前诉案件的一审、二审中，朱金宝并未到庭参加诉讼，本案中，朱金宝对钟星公司提供的上述证据的质证意见为：1.《建设工程施工专业分包合同》及补充协议一至五与朱金宝无关，真实性无法核实；2.《项目承包责任书》的真实性无法核实，《内部承包协议》真实无法核实，若无原件，则不应作为证据使用；3.《工序质量报验单》的真实无法核实，《工程签字单》、《工矿产品买卖合同》、《加工定作合同》、《产品购销合同》及《线路设备绝缘电阻测试记录》、甲限、控材核价材料清单、工行资金汇划补充凭证、检验报告、劳务合同、费用报销审批单、银行付款凭证、证人出庭申请书、移交清单、单位工程验收竣工证明、工程结算审定单、工程结算终审单、由镇江雨润购物广场出具的证明均系钟星公司单方制作，与朱金宝无关，真实性无法核实；3.授权委托书（朱瑞峰签名）及情况说明的真实性无法核实，该证据也不能证明涉案工程由钟星公司施工，且与朱金宝无关；4.结算清单以及南京市江苏钟星消防有限公司付款明细与朱金宝无关，真实性无法核实；5.雨润公司的银行承兑汇票真实性无法核实，关联性不予认可；6.对朱金宝出具的证明的真实性予以认可，但该证明不能证明钟星公司实际施工了涉案工程。（四）本院对钟星公司证据的审查意见：1.钟星公司提供的《建设工程施工专业分包合同》及补充协议一至五，苏南公司对钟星公司据此证明的法律关系有异议，但对证据真实性未提出异议，朱金宝仅表示真实性无法核实，除其单方陈述外，其也未能提供足以反驳该组材料的证据，本院予以认定；2.《项目承包责任书》、《内部承包协议》原系钟星公司在前诉案件提供，苏南公司对此无异议，本案中，钟星公司未能提供协议原件，苏南公司陈述原件已在前诉案件中质证过，朱金宝在本案中对证据真实性提出异议，但除其单方陈述外，其未能提供足以反驳该组材料的证据，且该组证据在前诉案件生效判决中已得到确认，故本院对该组证据予以认定；3.钟星公司提供的扬中市城建档案馆复印的工序质量报验单，苏南公司认可上述证据，朱金宝仅表示真实性无法核实，除其单方陈述外，其也未能提供足以反驳该组材料的证据，本院对该组证据予以认定；4.钟星公司提供的购买原材料合同、绝缘电阻测试记录、工程签证单、移交清单等证据能够证明雨润广场消防工程是钟星公司施工，但不能证明消防工程全部是钟星公司施工，因为消防施工合同约定固定价3050391.72元，而消防工程的工程量6677916.18元，对于增加的工程量钟星公司没有提供证据证实是其施工，故对钟星公司提供的购买原材料合同、绝缘电阻测试记录、工程签证单、移交清单等证据，本院不予认定；5.钟星公司提供的苏南公司给朱瑞峰的授权委托书、朱瑞峰的情况说明、工程结算审定单、工程结算终审单、工程结算审定单、结算清单、安装工程造价汇总表等证据，因朱瑞峰未到庭作证，其证人证言不能当庭质证，本院依法不予认定，而工程结算审定单、工程结算终审单、结算清单、安装工程造价汇总表不能达到证明钟星公司实际施工的工程量，本院也不予认定；6.钟星公司提供朱金宝出具的情况说明，朱金宝对其真实性予以认可，本院予以认定；钟星公司提供的扬中市城建档案馆复印的工序质量报验单，苏南公司认可上述证据，本院予以认定；钟星公司提供其与徐某签订的《劳务合同》，证据来源合法，本院予以认定；7.雨润公司的银行承兑汇票，本院予以认定；8.甲限、控材核价材料清单反映的采购雨润商场电气火灾报警主机和火灾自动报警设备的情况，金额分别为46000元和163599.87元，从工行资金汇划补充凭证的收款对象来看，该凭证与火灾自动报警设备的甲限、控材核价材料清单具有关联性，本院予以认可，费用报销审批单系原告内部单方制作的文件，且为复印件，无原件，本院对真实性不予确认。二、朱金宝举证及质证方面本案中，苏南公司未提供证据，朱金宝提供的证据包括：1.2011年12月20日苏南公司和朱金宝签订的《项目聘用协议》复印件，朱金宝据此证明自己仅是苏南公司雨润商场项目部的员工，同原告之间不存在建设工程施工合同关系；2.工资表18份，证明朱金宝从苏南公司项目部领取工资的事实。钟星公司质证认为，钟星公司对朱金宝和苏南公司之间的关系不知情，由法院判断；苏南公司认为朱金宝提供聘用协议是复印件，否认苏南公司和朱金宝之间的聘用关系，主张朱金宝是从倪红兴处转包，对朱金宝提供的工资表不予认可，主张表上人员并非苏南公司人员。一审法院经审查认为，朱金宝提供项目聘用协议无原件，工资表无工资发放单位的印章，一审法院对该组证据的真实性不予认可。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2011年11月22日，苏南公司与雨润公司签订《扬中雨润国际中央商场建安工程施工合同》，承包建设雨润商场工程。2011年12月9日，苏南公司与倪红兴签定《工程项目承包责任书》，约定苏南公司将雨润公司雨润商场工程“双包”给倪红兴，合同造价82133100元，苏南公司以“不含税金及建管费按总造价的0.8%”收取管理费，苏南公司收到雨润公司工程款后，扣除倪红兴应缴纳给苏南公司的管理费和规费580000元后，余款支付给倪红兴。2012年1月，倪红兴与朱金宝签定《内部承包协议》，约定倪红兴将雨润公司雨润商场工程全部转包给朱金宝，工程内容为土建、安装工程总承包，合同造价82133150.6元，朱金宝按审计结算总造价的1.5%向倪红兴交纳工程项目管理费。2012年1月，钟星公司与苏南公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定苏南公司将总承包的雨润商场工程中的消防工程分包给钟星公司，分包合同固定价款为3050391.72元，苏南公司在分包合同上加盖合同专用章、法定代表人印章，倪红兴作为苏南公司的委托代理人在合同上签字。合同中通用条款7.3载明“承包人所发出的指令、通知，由项目经理(或其授权人)签字后，以书面形式交给分包人，分包项目经理在回执上签署自己的姓名及收到时间后生效…”;合同专用条款19.3载明“双方约定合同价款的其他调整因素：补充协议、设计变更、现场签证等”;工程量的确认,专用条款20.1分包人向承包人提交工程量的时间每月25日;专用条款21“合同价款的支付”中G条款载明“工程竣工决算经发包人委托的审计部门审计结束后支付至审计报告竞价的95%…”。2012年7月28日，苏南公司与雨润公司签订《建设工程施工合同补充协议(一)》，协议约定雨润商场工程“建筑面积原设计图纸面积为47723平方米现修改(B版)设计图纸面积为70000平方米…工程造价调整：原合同造价为82133150.6元现修改(B版)设计图纸造价为106355207.8元…”，此后，苏南公司与雨润公司又陆续签订了补充协议（二）、（三）、（四）、（五）。钟星公司按照修改(B版)设计图纸进行扬中雨润国际中央商场消防工程施工，期间有多次因图纸变更致工程量增加而进行工程签证。该工程于2013年9月18日竣工验收。2012年1月至2016年1月间，雨润公司共支付苏南公司工程款96732141.5元，苏南公司扣留580000元的管理费后，将工程款全部支付给倪红兴、朱金宝。倪红兴、朱金宝支付钟星公司消防工程款4870050元，其中部分工程款以苏南公司背书签章的承兑汇票支付。2015年2月2日，苏南公司与雨润公司签订工程签定结算终审单，载明雨润商场工程项目最终审定价为101434282.93元，由江苏地华实业集团有限公司作为工程结算中心签章、签字确认。雨润公司出具了《安装工程造价汇总表》，其中载明消防工程造价为6677916.18元。本案庭审中，钟星公司陈述其与苏南公司之间并未另行签订合同确认差额工程款。2015年12月28日，倪红兴同钟星公司签订了《结算清单》，载明：双方就雨润商场项目消防工程分包合同，根据审计结果，一致确认总结算款667万，截止2015年3月30日已支付487万元，管理费、水电费及公摊费776654.18元，余款1023345.82元，于2016年2月18日前支付完毕，若逾期依法处理。同日，倪红兴在钟星公司的付款明细单上签字，确认消防安装工程款总价667万元，截止2015年2月15日已付款4870050元，工程款余额1023345.82元。2016年3月21日，钟星公司以苏南公司为被告向一审法院提起诉讼[（2016）苏1182民初1075号]，在该案于2016年7月7日举行的庭审中，倪红兴作为证人出庭陈述：1.倪红兴与苏南公司签订了承包协议，相当于是苏南公司的部门负责人，但双方无劳动关系；2.苏南公司承接雨润商场工程后，倪红兴以苏南公司名义将工程内部承包给了朱金宝，工程承包责任书和内部承包协议都是倪红兴签订的，朱金宝不是苏南公司员工，但与倪红兴签订了内部承包协议；3.苏南公司在前期拿到项目工程款后直接支付给倪红兴，后期直接支付给朱金宝；4.雨润公司指定雨润商场的消防安装工程交给钟星公司，苏南公司同钟星公司签订了分包协议，实际上是朱金宝负责管理；5.倪红兴未向钟星公司支付过款项，工程款是朱金宝向钟星公司支付的；6.消防工程结算方式是固定总价，但实际变更、现场签证可以进行调整，变更后需进行审计确认，但倪红兴未同钟星公司进行过审计；7.2015年12月28日的结算清单系倪红兴签字，但具体结账是朱金宝以苏南公司名义和钟星公司之间完成的，因为合同是倪红兴签订的，故朱金宝让倪红兴在结算清单上签名，以完善手续；8.消防工程系钟星公司完成，除此之外没有其他人做消防工程。庭审后，法院追加倪红兴、朱金宝为第三人参加诉讼。2016年12月6日，一审法院作出一审判决，判决苏南公司支付钟星公司工程款1023346元。一审判决作出后，苏南公司不服，上诉至镇江市中级人民法院，镇江市中级人民法院二审发回重审。一审法院重新组成合议庭进行了审理，在2018年5月10日举行的庭审中，苏南公司陈述其账面上共收到雨润公司支付的款项96732141.5元，苏南公司共计付给倪红兴和朱金宝96152187.4元，差价的58万元是苏南公司收取的倪红兴的管理费。2018年6月22日，一审法院作出（2017）苏1182民初3350号民事判决书，认为：1.钟星公司和苏南公司签订的消防工程施工合同约定固定价3050391.72元，而消防工程实际造价6677916.18元，根据钟星公司提供的现有证据不能认定雨润商场消防工程由钟星公司全部实际施工；2.苏南公司将雨润商场整体转包给倪红兴，倪红兴又整体转包给朱金宝，不排除倪红兴或朱金宝将其中的消防工程分包给钟星公司施工，或借用原钟星公司的消防资质施工。钟星公司应当向倪红兴或朱金宝主张所欠的工程款，而不能向苏南公司主张权利，判决驳回原告钟星公司的诉讼请求。一审判决作出后，钟星公司不服，上诉至镇江市中级人民法院，镇江市中级人民法院经审理于2019年2月20日作出（2018）苏11民终3215号民事判决，认为倪红兴是借用苏南公司的资质承接雨润工程，而后又将此工程整体转包给朱金宝，为了消防工程项目符合资质要求，又与钟星公司签订消防分包工程，实际上也是倪红兴借用钟星公司资质。钟星公司签订消防合同时是固定总价，向徐某支付的劳务费也是固定价，最终也仅支付固定价74万元，如果有增加工程量，也可能不是钟星公司所做。故倪红兴虽然在结算清单、及明细表的消防工程总价上签字，但并不代表整个消防工程全都是钟星公司所做，对此，故钟星公司要求全部支付消防工程款依据不足。如果说钟星公司要全部消防工程款的话，那么倪红兴是借用苏南公司资质将工程承包再转包给朱金宝，又将消防工程分包给钟星公司，钟星公司理应向倪红兴主张工程款。又因倪红兴已经取得全部本案工程款，所以，钟星公司向苏南公司主张剩余消防工程款一审未予支持是正确的，应当予以维持。判决“驳回上诉，维持原判”，该判决为终审判决。又查明，在（2018）苏11民终3215号案件审理期间，朱金宝于2019年1月5日向镇江市中级人民法院出具书面情况说明一份，内容为“苏南公司承接雨润商场，消防工程是由钟星公司分包及具体施工的，这是客观事实。不仅有分包合同，还有派驻在现场的项目负责人，施工签证单据，一起参与结算等等，这个情况业主方都是知道的，认可的”。还查明，关于付款情况，在（2016）苏1182民初1075号案件于2016年7月7日举行的庭审中，钟星公司陈述在施工过程中该公司系与倪红兴具体联系业务，款项也是倪红兴以现金或转账方式交给钟星公司，但钟星公司不能明确转账和现金交付的具体数额，在2016年11月24日举行的庭审中，钟星公司又陈述工程款是苏南公司以承兑汇票和现金的方式支付，具体是苏南公司的会计转账给钟星公司领导的个人账户，钟星公司认可收到工程款487万元，朱金宝和倪红兴并未向钟星公司付款。在本案庭审中，钟星公司则陈述其收到的所有银行承兑汇票均系苏南公司背书转让，由朱金宝交付给钟星公司。对此，苏南公司陈述消防工程由倪红兴转包给了朱金宝，朱金宝并非苏南公司的管理人员。苏南公司还陈述雨润公司已向其支付了667万元消防工程款，苏南公司已将款项支付给倪红兴和朱金宝。诉讼中，因被告倪红兴通过法律规定的其他方式送达不能，一审法院依法在人民法院报G79刊登公告，向被告倪红兴公告送达诉状副本、应诉通知书、举证通知书、证据复印件等应诉材料，限其在公告期满后15日内提交答辩状，30日内举证，开庭日期为举证期满后第三日上午9时。公告期满后，被告倪红兴未到庭参加诉讼。一审法院认为，就雨润商场消防工程的工程款，钟星公司已向法院提起诉讼，生效判决认定现有证据不能证明整个消防工程全都是钟星公司所做，钟星公司要求全部支付消防工程款依据不足，生效判决还指出，倪红兴已经取得全部本案工程款，钟星公司理应向倪红兴而非是苏南公司主张工程款。本案中，钟星公司提供的经审查属实的新证据包括甲限、控材核价材料清单、工行资金汇划补充凭证和朱金宝于2016年9月出具的情况说明，这其中，甲限、控材核价材料清单、工行资金汇划补充凭证虽能反映出就雨润商场消防工程，钟星公司向上海松江飞繁电子有限公司购买了火灾报警等设备并支付了货款，但上述材料反映的总金额只有20万左右，而雨润商场消防工程最终造价款和《建设工程施工专业分包合同》约定的分包合同固定价款相差300余万元，数额巨大，钟星公司提供的该组证据，依然不能反映整个消防工程均系该公司所做。关于倪红兴在2016年7月7日庭审时的证言和朱金宝向镇江市中级人民法院出具的情况说明，本院认为，根据已查明的事实，倪红兴和朱金宝同钟星公司之间存在利害关系，事实上，生效判决也指出本案不排除倪红兴或朱金宝将消防工程分包给钟星公司施工，或借用钟星公司的消防资质施工，因此，关于雨润商场消防工程的施工情况，不能仅凭倪红兴的证言或朱金宝的情况说明来作出判断，在钟星公司同苏南公司之间并未另行签订合同确认差额工程款的情况下，还是要依据钟星公司采购消防产品的发票、支付工人劳务费的相关凭证等消防工程施工过程中的原始凭证材料来对工程施工情况作出认定。因此，本案中钟星公司虽提供了新证据，但依旧不能达到整个消防工程均是该公司施工的证明目的，故对钟星公司要求苏南公司承担付款责任的诉讼请求，本院依法不予支持。关于倪红兴是否要承担付款责任。本案中，苏南公司将雨润商场工程整体转包给倪红兴并已将消防工程的全部工程款支付给了倪红兴，钟星公司虽未能举证证明雨润商场消防工程全部由该公司完成，但根据钟星公司同倪红兴签订的结算清单及有倪红兴签名的钟星公司工程款明细，倪红兴本人认可尚欠钟星公司消防工程款1023345.82元并明确了付款期限。倪红兴虽在2016年7月7日的庭审中称结算系在钟星公司和朱金宝之间完成，其在结算清单上签名的本意实为完善手续，但倪红兴对此未能提供证据证实，且倪红兴作为从事建设工程施工的专业人员，也应当意识到签署结算清单的法律后果，因此，该结算清单应认定为倪红兴的真实意思表示。此外，倪红兴虽为签订《建设工程施工专业分包合同》的苏南公司委托代理人，但其并无代理苏南公司同钟星公司结算的权限，因此，该结算清单应视为倪红兴的个人意思表示，依法对其产生约束效力，且生效判决已指出钟星公司应当向倪红兴主张工程款，故对钟星公司要求倪红兴支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。最后，根据倪红兴同钟星公司签订的《结算清单》关于付款期限的约定，本案工程款的利息应自2016年2月19日起算。利率方面，本案工程款利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于朱金宝是否需要承担付款责任。本院认为，本案《建设工程施工专业分包合同》系钟星公司同苏南公司签订，钟星公司据以提起诉讼的结算清单和钟星公司工程款明细则是钟星公司同倪红兴签订，即朱金宝并未参与合同的签订和所谓结算，朱金宝虽同倪红兴签订了《内部承包协议》，但目前并无书面证据能够反映朱金宝承包消防工程的具体情况，这包括，朱金宝是否参与了项目管理、是否收取了项目工程款、是否向施工单位支付过工程款、是否进行过工程量调整、工程款结算等工作，本案中，钟星公司虽称其收到的用于支付工程款的承兑汇票是朱金宝交给自己的，但汇票背书人是苏南公司，上述汇票在法律关系上同朱金宝无关，也无法证明朱金宝负有向钟星公司付款的义务并且实际履行过该义务，因此，钟星公司要求朱金宝承担付款责任，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于的解释》第九十条、第九十三条第（五）项之规定，判决如下：一、被告倪红兴限于本判决生效之日起十日内支付原告钟星建设集团有限公司工程款1023345.82元以及该款项自2016年2月19日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息；二、驳回原告钟星建设集团有限公司对被告江苏苏南建设集团有限公司、朱金宝的诉讼请求。二审审理中，上诉人提供了三组证据，1、取自档案馆的资料一组。进一步证明钟星公司是涉案工程的施工人；2、（2016）苏05民终1688号民事判决书，以及2016年7月7日的庭审笔录。证明苏南公司与倪红兴2009年就开始合作，同时苏南公司认可扣除了倪红兴的100多万工程款的事实；3、分包单位的资质报审表和开工报告。证明施工的内容。苏南公司质证意见，无法对证据的真实性进行核实。关于第一组证据，苏南公司将工程总体转包给倪红兴，倪红兴签字的苏南公司与钟星公司的合同，主要是借用钟星公司的消防工程的专业资质，消防工程的身份报备资料，不能证明工程是否由其完成的情况。关于第二组证据，该工程的全部工程款，倪红兴已全部提走，在此前的审理中，苏南公司已提供了所有的收付款项的凭证，所谓的扣倪红兴的款，除了管理费，未留一分钱。关于第三组证据，所有消防工程的报备资料，必须是以钟星公司报备，不能以此作为实际施工的证据。朱金宝质证意见，真实性无法确认。证据与朱金宝无关，没有关联性。本院对上诉人提供证据的评述将在本院认为中一并评述。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：对于苏南公司是否有向钟星公司支付涉案款项的义务。该项诉讼请求，钟星公司此前已向法院提起过诉讼，并经（2018）苏11民终3215号案件，驳回了钟星公司的诉讼请求，故一审法院本案中未支持钟星公司的该项诉讼请求并无不当。对于朱金宝是否需要承担付款责任。本院认为，涉案《建设工程施工专业分包合同》系倪红兴以苏南公司名义同钟兴公司签订。钟星公司和苏南公司签订的消防工程施工合同约定固定价3050391.72元，而消防工程实际造价6677916.18元，根据钟星公司提供的现有证据不能认定雨润商场消防工程由钟星公司全部实际施工。鉴于倪红兴同钟星公司签订了《结算清单》，并确认消防安装工程款总价667万元，截止2015年2月15日已付款4870050元，工程款余额1023345.82元，一审法院以此确定此款由倪红兴支付钟星公司并无不当。倪红兴虽与朱金宝签订了《内部承包协议》，但因不能确认消防工程实际造价6677916.18元全部为上诉人所为，上诉人在上诉中的补证证据，也不能证明上述事实，故在不能证明朱金宝对涉案工程款有付款义务的事实基础下，上诉人要求朱金宝支付涉案款项，不应得到支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14010元，由上诉人钟星建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 铭审判员 姜 玲审判员 张玉宽二〇二〇年六月二十八日书记员 童 丹