北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终329号上诉人（原审原告）：郑州市香飘益实业有限公司，住所地河南省郑州市新密市曲梁镇尚庄村九组。法定代表人：程军德，总经理。委托诉讼代理人：陈奎，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹丹，女，汉族，1990年10月20日出生，河南国基律师事务所实习律师，住河南省郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐杭，国家知识产权局审查员。原审第三人：香飘飘食品股份有限公司，住所地浙江省湖州经济技术开发区创业大道888号。法定代表人：蒋建琪，董事长。委托诉讼代理人：金郁缤，北京市京师律师事务所律师。上诉人郑州市香飘益实业有限公司（香飘益公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8395号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年5月8日，香飘益公司委托诉讼代理人陈奎，香飘飘食品股份有限公司（简称香飘飘公司）委托诉讼代理人金郁缤到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：香飘益公司。2.注册号：9876101。3.申请日期：2011年8月22日。4.专用期限：2012年10月21日至2022年10月20日。5.标志：香飘益。6.核定使用商品（第30类，类似群：3001-3002;3004;3006;3008;3010-3013）：冰淇淋;茶饮料;豆粉;谷类制品;含淀粉食品;含牛奶的巧克力饮料;加奶可可饮料;麦乳精;糖果;以谷物为主的零食小吃。二、引证商标（一）引证商标二1.注册人：香飘飘公司。2.注册号：5054210。3.申请日期：2005年12月12日。4.专用期限：2019年1月14日至2029年1月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3003;3006;3008-3010;3013）：糖;糕点;谷类制品;面粉制品;谷物膨化食品;冰淇淋。（二）引证商标三1.注册人：香飘飘公司。2.注册号：4797634。3.申请日期：2005年7月25日。4.专用期限：2018年6月21日至2028年6月20日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3001-3002;3004;3006-3007;3016）：加奶可可饮料;茶饮料;食用糖果;怪味豆;年糕;芝麻糊;调味品;方便米饭。三、被诉裁定：商评字[2019]第84560号《关于第9876101号“香飘益”商标无效宣告请求裁定书》被诉裁定作出时间：2019年4月23日。国家知识产权局认定：诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条规定之情形。裁定：诉争商标予以无效宣告。香飘益公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、其他事实在商标评审阶段，香飘益公司提交了以下证据（均为复印件）：1.香飘益公司相关资质证明；2.诉争商标核定使用产品照片；3.诉争商标使用许可合同；4.“香飘益”产品检测报告；5.香飘益公司参展照片。在商标评审阶段，香飘飘公司提交了以下证据（均为复印件）：1.诉争商标与引证商标商标档案；2.香飘飘公司及其商标所获荣誉；3.香飘飘公司“香飘飘Xiangpiaoa及图”商标认定为驰名商标的证据。在原审诉讼阶段，香飘益公司提交了以下证据（均为复印件），证明原告实际使用了“香飘益”商标：1.在先商标异议裁定书，证明香飘飘公司曾以相同的理由对诉争商标提出过异议申请，诉争商标被裁定核准注册；2.诉争商标使用许可合同；3.“香飘益”产品检测报告；4.诉争商标核定使用产品及产品包装照片；5.外观设计专利；6.网店销售截图；7.参展照片；8.印有诉争商标的文化衫、杯子、推广车照片。北京知识产权法院认为：诉争商标核定使用的除“含淀粉食品”以外的“加奶可可饮料；冰淇淋”等商品与引证商标二与引证商标三核定使用的“糖；茶饮料”等商品均核定在区分表第30类第3001、3004、3010等类似群，且诉争商标核定使用的上述商品与两引证商标核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同。虽然诉争商标核定使用的“含淀粉食品”与两引证商标核定使用的商品不在同一类似群，但二者具有紧密联系，仍构成类似商品。诉争商标为文字商标“香飘益”，引证商标二与引证商标三为图文商标，其中主要识别部分为文字“香飘飘”，诉争商标与两引证商标的主要识别部分三个汉字中有两个汉字相同，且整体含义上未形成明显区别，二者在文字构成、呼叫、视觉效果等方面相近，构成近似商标。另外，考虑到两引证商标经过香飘飘公司长期宣传和使用，在食品饮料类商品上已经形成了一定知名度和影响力，诉争商标与引证商标二、三使用在相同或类似商品上，客观上容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆、误认。故诉争商标的申请注册构成2014年商标法第三十条规定之情形。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回香飘益公司的诉讼请求。香飘益公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销被诉裁定和原审判决，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：1.诉争商标和引证商标二、三不属于使用在相同或类似商品上；2.诉争商标和引证商标二、三不属于相同或近似标志；3.被诉裁定认定事实不清，存在前后矛盾且逻辑错误，适用法律错误。在2012年诉争商标异议程序中，诉争商标被认定和引证商标三、以及第7858657号商标在文字组合、呼叫及整体外观上均有显著不同，并未构成使用于相同或类似商品上的近似商标。另在被诉裁定中，国家知识产权局混淆了香飘飘公司的二引证商标与第4797635号商标，认定事实不清，存在逻辑错误。国家知识产权局以第4797635号商标的知名度和影响力裁定诉争商标无效，应当适用2014年商标法第十三条第三款的规定。国家知识产权局、香飘飘公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定、行政阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标核定使用的“冰淇淋”商品和引证商标二核定使用的“冰淇淋”商品属于相同商品；诉争商标核定使用的“含牛奶的巧克力饮料;加奶可可饮料;麦乳精”商品和引证商标三核定使用的“加奶可可饮料”商品属于类似或相同商品；诉争商标核定使用的“茶饮料”商品和引证商标三核定使用的“茶饮料”商品属于相同商品；诉争商标核定使用的“糖果”商品和引证商标二核定使用的“糖”商品、引证商标三核定使用的“食用糖果；怪味豆”商品属于类似或相同商品；诉争商标核定使用的“豆粉;谷类制品”商品和引证商标二核定使用的“谷类制品”商品属于类似或相同商品；诉争商标核定使用的“以谷物为主的零食小吃”商品和引证商标二核定使用的“糕点；谷物膨化食品”商品、引证商标三核定使用的“芝麻糊”商品属于类似或相同商品。诉争商标核定使用的“含淀粉食品”商品与各引证商标核定使用的商品在区分表中虽然不属于同一类似群，但其在销售渠道、消费群体等方面联系密切，仍构成类似商品。诉争商标标志为文字“香飘益”。引证商标二、三为相同图形商标，“香飘飘”为其显著识别部分。诉争商标与引证商标二、三在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标二、三若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易对商品来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉裁定和原审判决对此认定并无不当，本院经审查予以确认。香飘益公司主张国家知识产权局依据第4797635号商标来做出被诉裁定，属于认定事实不清，逻辑错误。但该商标并非本案引证商标，亦非国家知识产权局作出被诉裁定的依据，国家知识产权局依据2014年商标法第三十条的规定对香飘飘公司权利予以保护的情况下，不再适用2014年商标法第十三条第三款的规定进行审理并无不当。对香飘益公司的此项上诉理由本院不予支持。此外，香飘益公司主张在（2013）商标异字第27738裁定中，诉争商标被认定和引证商标三、以及第7858657号商标在文字组合、呼叫及整体外观上均有显著不同，但上述裁定未经过司法审查，并非本案的判断依据，本院不予评述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。香飘益公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由郑州市香飘益实业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  吴 静审 判 员  闻汉东二〇二〇年六月二十四日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣