陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终622号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司，住所地陕西省咸阳市秦都区。统一社会信用代码：91610400586996764M。 负责人王文，系总经理。 委托诉讼代理人陈文侠，女，系陕西恒邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牛和平，男，1955年9月26日生，汉族，住咸阳市秦都区，公民身份号码：61040XXXX509260819。 委托诉讼代理人：牛文忠，男，系陕西方强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寇建琨，男，1968年5月10日出生，汉族，系武功县普集镇人民路普集粮站职工，住该粮站院内，公民身份号码：61043XXXX805100031。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司因与被上诉人牛和平、寇建琨机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司委托诉讼代理人陈文侠，被上诉人牛和平委托诉讼代理人牛文忠，被上诉人寇建琨参加诉讼。本案现已审理终结。 中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司上诉请求：1、请求法院撤销一审判决，发回重审；2、请求依法认定原审原告牛和平误工费，依法改判；3、由被上诉人承担二审诉讼费用。 事实及理由：一、一审法院认定事实错误，程序违法，原审原告单方委托陕西咸阳市司法鉴定中心作出陕咸医鉴(2018)第39号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：原审原告轻度智能减退为7级残疾、右眼神经萎缩为7级残疾、二次手术费3万元，该鉴定报告存在错误。《民诉证据规定》第二十六条规定：“双方当事人应协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”。(2018)第39号《司法鉴定意见书》剥夺了申请人参与选任鉴定机构的权利，属于程序严重违法。根据《人体损伤致残程度分级》标准中的智力减退主要指由于诸如脑外伤、一氧化碳中毒等器质性损害导致的智力损害，病程至少持续6个月以上，且难以治愈、康复。本次事故时间为2017年11月28日，被上诉人于2018年1月25日出院，鉴定日期为2018年3月6日，鉴定时间与被上诉人出院时间仅相隔1月，直接影响临床治疗康复结果，导致鉴定结果偏差。陕西咸阳市司法鉴定中心仅依据“轻度智能减退”及认定被上诉人为7级伤残明显与《人体损伤致残程度分级》之要求不符。该鉴定报告中分析说明与鉴定意见中记载相互矛盾，上诉人认为该鉴定报告不应成为判决依据。二、一审法院关于伤者误工费的判决于法无据，被上诉人63周岁为咸阳市运输集团有限公司退休职工，被上诉人未能提供劳动合同、银行流水，提供误工证明形式明显不符合法律规定，且其收入超出4500元，未提供缴纳个人所得税的相关证明。综上所述，请求二审法院依法支持上诉请求。 牛和平辩称，上诉人的上诉请求以及事实理由不能成立。鉴定报告不是牛和平单方委托，是秦都交警大队委托的，案件发回重审中法院委托重新鉴定无法做出结论。关于误工费，答辩人虽属退休人员，但法律没有规定退休人员不能外出工作。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。 寇建琨辩称不发表意见。 牛和平向一审法院的起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费116302.97元（137302.97元-21000元）、误工费40500元（4500元/30天×270天）、营养费2960元（20元×148天）、住院伙食补助费1740元（30元×58天）、护理费14800元（120元×148天）、伤残赔偿金224604.90元（30810元×18年×0.45×90%）、精神损害抚慰金20000元、交通费500元、鉴定费2800元、二次手术费30000元，以上合计454207.87元。 一审法院认定事实：2017年11月28日9时2分许，被告寇建琨驾驶陕DXXXXX号翼虎牌小型普通客车沿一号桥由南向北行驶至一号桥北口处与同方向沿机动车道原告牛和平骑行的自行车碰撞，造成原告牛和平受伤。交通事故后，原告牛和平当日被送往咸阳市中心医院治疗，诊断为：⑴、重度颅脑损伤：多发脑挫裂伤、急性硬膜下血肿、颅底骨折（右中）、多发颅骨骨折、头皮擦挫伤；⑵、菌血症；⑶、肺部感染（双侧）；⑷、双眼黄斑变性；⑸、右眼视神经萎缩混合痔IV期；⑹、肛乳头肥大。至2018年1月25日出院，住院58天，支付住院费137282.97元，被告寇建琨垫付11000元，被告中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司支付10000元，原告牛和平另付门诊费125元。咸阳市公安局交通警察支队秦都大队于2017年12月18日作出第2017319号“交通事故认定书”，认定被告寇建琨负事故主要责任，原告负事故次要责任。原告牛和平在咸阳永全汽车服务公司从事车辆修理技师工作，至事故发生时。陕DXXXXX号肇事车辆所有人为被告寇建琨，在被告中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司投保机动车交通事故强制责任保险和第三者责任商业保险，第三者责任商业保险的限额为500000元，另有不计免赔保险。经咸阳市公安局交通警察支队秦都大队委托，陕西咸阳市司法医学鉴定中心于2018年3月6日作出编号为陕咸司医鉴[2018]第039号“司法鉴定意见书”，鉴定意见为：原告轻度智能减退为七级残疾、右眼视神经萎缩为七级残疾、二次手术费用需3万元左右、误工期需270日、护理期需90天、营养期需90日。鉴定费2800元由原告牛和平支付。原一审判决后，被告中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司提出上诉，咸阳市中级人民法院裁定撤销原一审判决，发回重审。发回重审后，被告中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司递交“重新鉴定申请书”，本院向咸阳市中级人民法院提交“司法鉴定申请书”，后鉴定机构称无法进行鉴定，退回。 一审法院认为，被告寇建琨和原告牛和平违反交通法规，发生交通事故，应按照交通警察部门的认定事故主次责任分别承担民事责任。原告牛和平驾驶非机动车，在交通事故中承担次要责任；被告寇建琨驾驶机动车，承担主要责任，按照有关规定，应按90%的事故责任比例向原告牛和平赔偿经济损失。 原告牛和平住院期间的医疗费为137282.97元，另有门诊收费125元，均属于实际支出的费用，应确定原告牛和平已发生的医疗费为137407.97元；其中，被告中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司已在机动车交通事故强制责任保险的医疗费项下向原告牛和平支付10000元，剩余医疗费127407.97元和后续治疗费30000元，应按照90%的事故责任比例在第三责任商业保险限额内支付医疗费114667.17元和后续治疗费27000元，包括应向被告寇建琨支付的垫付医疗费11000元。 原告牛和平住院58日，住院伙食补助费为1740元；接受咸阳市公安局交通警察支队秦都大队委托的陕西咸阳市司法医学鉴定中心作出的“司法鉴定意见书”中，营养期需90日，营养费为2700元；护理期需90日，按一般护理人员的收入，确定护理费为9000元；原告牛和平虽已过退休年龄，仍在咸阳永全汽车服务有限公司工作，必然产生误工费，任修理技师的工资确定为150元，误工期为270日，误工费计算为40500元。陕西咸阳市司法医学鉴定中心在比对了诊断记录，并检查了原告牛和平的受损部位，对原告牛和平右眼视神经萎缩作出七级残疾的鉴定意见，甚为客观，应予认定；在原告牛和平受伤3个多月后作出轻度智能减退为七级的鉴定意见，违背鉴定规则，被告中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司提出，应以《人体损伤致伤程度分级》关于精神障碍或者轻度智能减退致日常生活有关的活动能力轻度受限确定为十级伤残的规定，符合原告牛和平实际情况，较合理，应确定原告牛和平轻度智能减退为十级残疾；遗漏的开颅术后为十级残疾，原告牛和平并未以此提出主张，本院不作论处，由此可计算原告牛和平的伤残赔偿金为245894.22元。交通事故造成原告牛和平头脑受损，生活能力严重下降，给其本人及家人造成较大的精神痛苦和精神压力，其精神抚慰金认定为10000元。另外，交通费酌定为500元。 被告中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在在机动车交通事故强制责任保险的伤残赔偿金项下向原告牛和平赔偿伤残赔偿金110000元，剩余伤残赔偿金135894.22元、精神抚慰金10000元、住院伙食补助费为1740元、营养费为2700元、护理费9000元、误工费40500元、交通费500元，按照90%的事故责任比例在第三责任商业保险限额内支付伤残赔偿金122304.8元、精神抚慰金9000元、住院伙食补助费为1566元、营养费为2430元、护理费8100元、误工费36450元、交通费450元。原告牛和平已支付的鉴定费2800元，由被告寇建琨承担。根据《中华人民共和国交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条的规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在本判决生效之日起二十日内在机动车交通事故强制责任保险的伤残赔偿金项下向原告牛和平赔偿伤残赔偿金110000元。二、被告中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在本判决生效之日起二十日内按90%的事故责任比例在第三者责任商业保险限额内向原告牛和平赔偿医疗费103667.17元、后续治疗费27000元、住院伙食补助费为1566元、营养费为2430元、误工费36450元、护理费8100元、伤残赔偿金122304.8元、精神抚慰金9000元、交通费450元，共计三、被告中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司在本判决生效之日起二十日内在第三者责任商业保险限额内向被告寇建琨支付已垫付医疗费11000元。四、被告寇建琨按照90%的事故责任比例向原告牛和平支付鉴定费2520元。诉讼费8533元（原告牛和平已预交纳8458元，被告寇建琨预交纳75元），由原告牛和平承担853.3元，被告寇建琨承担7679.7元。 经审理查明，一审判决认定事实基本清楚，二审查明事实与一审一致。 本院认为，二审诉讼中，本案双方当事人争执的焦点为，1陕西咸阳市司法鉴定中心作出陕咸医鉴(2018)第39号《司法鉴定意见书》能否作为判决赔付牛和平各项损失的依据；2牛和平的误工费能否得到支持? 对于焦点1，经审查，发生交通事故后咸阳市公安局交通警察支队秦阳大队委托陕西咸阳市司法鉴定中心作出陕咸医鉴(2018)第39号《司法鉴定意见书》，结论为：1、牛和平轻度智能减退为七级残疾；2牛和平右眼视神经萎缩为七级残疾；……4、牛和平误工期需270日等。牛和平提起赔偿诉讼后，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司认为陕西咸阳市司法鉴定中心认定“牛和平轻度智能减退为七级残疾”在程序以及依据方面错误，该鉴定报告不能作为判决依据。对于牛和平智能减退是否构成七级残疾，原审法院经过审查认定陕西咸阳市司法医学鉴定中心未在六个月后对牛和平智能减退进行鉴定，不符合相关规定，故对“牛和平轻度智能减退为七级残疾”结论不予认定。本次二审诉讼中，上诉人再次认为“牛和平轻度智能减退为七级残疾”结论与《人体损伤致残程度分级》不符，鉴定报告不能作为判决依据，经审查，因一审法院已对“牛和平轻度智能减退为七级残疾”结论未予认定，而认定“牛和平右眼视神经萎缩为七级残疾”的鉴定意见甚为客观，故一审法院以鉴定结论正确部分作为判决依据并无不当，上诉人关于鉴定报告不能作为判决依据理由不能成立。对于焦点2，陕西咸阳市司法医学鉴定中心鉴定结论为“牛和平误工期需270日”，诉讼中，牛和平又提供咸阳永全汽车服务有限公司的“证明”和考勤表，均能够证明牛和平工作情况以及误工损失的客观存在，原审法院判决由上诉人向牛和平支付误工费一节正确，本院依法予以维持。 综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4487元，由中国人寿财产保险股份有限公司咸阳中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  樊国强 审判员  张作儒 审判员  刘联胜 二〇二〇年六月二十四日 书记员  权瑶燕