湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11号上诉人（原审被告）：黄兵兵，男，1988年10月13日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：李士玉，湖北朋来律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洁，湖北朋来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉商职医院有限责任公司，住所湖北省武汉市江汉区大兴一路13号。法定代表人：黄月辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张登，湖北浩泽律师事务所律师。上诉人黄兵兵与被上诉人武汉商职医院有限责任公司（以下简称商职医院）因劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3342号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄兵兵上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判黄兵兵向商职医院支付服务期违约金12535元（13800元-13800元/10年×11/12）；3.商职医院承担二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院判令黄兵兵向商职医院支付服务期违约金13800元，违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第二款规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。一审法院已经认定黄兵兵培训后在商职医院工作10年，却未按照上述规定将已经履行的服务期在计算违约金时予以扣减。故黄兵兵只需支付服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用作为违约金即12535元。二、一审法院判令黄兵兵向商职医院赔偿损失91000元没有事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。首先，黄兵兵按照商职医院的安排前往广州进行为期6个月的进修，进修期间的工资、奖金为73692.96元，而不是一审法院认定的91000元。其次，培训期间的工资奖金不是商职医院的损失。根据双方签订的培训协议第九条，进修期间商职医院应保证进修人的工资福利待遇。培训期间，双方劳动关系依然存在，商职医院依法依约均应向黄兵兵支付工资福利、缴纳社会保险。但商职医院并未按照法律规定为黄兵兵缴纳社保，黄兵兵保留追诉的权利。黄兵兵在培训期间保质保量的完成了培训任务，学习要求，提供了劳动，为商职医院获得了荣誉，黄兵兵因商职医院对其频繁换岗，导致身体不适，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定提前三十日以书面形式通知商职医院解除劳动合同，不存在违法解除的情形，也不存在给商职医院造成损失。商职医院辩称，请求驳回上诉，维持原判。商职医院在一审的诉讼请求：1.黄兵兵立即向商职医院返还培训费用13800元；2.黄兵兵立即向商职医院支付服务期违约金500000元；3.黄兵兵立即向商职医院支付竞业限制违约金100000元；4.黄兵兵赔偿商职医院损失91000元；5.本案诉讼费用由黄兵兵承担。一审法院审理查明，2017年7月11日，商职医院与黄兵兵签订劳动合同和培训协议。劳动合同约定商职医院聘用黄兵兵为急诊科医师，合同期限5年，自2017年7月13日起至2022年7月13日止。培训协议约定：商职医院委派黄兵兵到广东省人民医院进修急危重症医学专业，为期半年；黄兵兵进修结束后，双方约定服务期为十年。服务期黄兵兵不得提出调动工作岗位，否则黄兵兵就向医院支付违约金五十万元整，每工作满一年违约递减五万元。商职医院因工作需要调动黄兵兵工作除外；在约定服务期内，黄兵兵提出终止合同的，自终止劳动合同后二年内，黄兵兵不得在我国境内从事所进修专业的医疗技术工作，否则黄兵兵应向商职医院支付竞业限制违约金拾万元整，若医院提出中止或解除劳动合同的，在竞业限制期应按武汉市最低工资标准支付黄兵兵经济赔偿；商职医院负责黄兵兵的进修费、住宿费及进修期间的一次往返路费。进修学习期间，医院按规定保证进修人员的工资福利待遇。……。2017年7月16日，黄兵兵依约前往广州进修，进修科目为ICU，进修期为六个月，期间商职医院共计发放工资、奖金91000元。2018年1月22日，黄兵兵返回商职医院工作，并报销进修费用13800元。2018年11月26日，黄兵兵向商职医院提交辞职申请，11月30日向商职医院提交离职通知书，以由于个人职业规划和一些现实因素为由提出离职，并告知正式离职时间为12月31日。后到团凤县人民医院工作。对此，商职医院称，黄兵兵在2019年1月14日就与团凤县人民医院建立劳动关系，并提交黄兵兵变更执业证登记的截图。黄兵兵对该变更执业证登记的截图的真实性无异议，但称其与团凤县人民医院签订劳动合同的时间为2019年4月1日，前期因黄兵兵考中级医师资格，需要先变更执业机构才能进行考试，变更之后确实是去团风县人民医院上班，为试用期，当时并未签订书面劳动合同，4月1日才签订书面劳动合同。2019年1月23日，商职医院向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年1月25日该委以商职医院的仲裁请求缺乏与侵犯事实情况存在关联性的相应证据为由决定不予受理，作出武劳人仲不字[2019]47号不予受理通知书。商职医院对此决定不服，诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。本案黄兵兵与商职医院签订了培训协议，后商职医院按该协议约定将黄兵兵委派至广东省人民医院进修急危重症医学专业学习，黄兵兵学习结束在商职医院工作十一个多月后，以由于个人职业规划和一些现实因素为由提出离职。上述事实表明，系黄兵兵主动与商职医院解除劳动关系，按照该协议约定，黄兵兵主动离职的行为违反了双方关于服务期的约定，应向商职医院支付违约金。但双方约定的违约金数额超过培训费用，该项约定违反了法律规定，因此，黄兵兵应依法及约定向商职医院支付违约金，考虑到黄兵兵结束学习在商职医院工作不足一年的事实，黄兵兵应向商职医院支付服务期违约金13800元。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该条规定竞业禁止的目的是要保护用人单位的商业秘密。商业秘密主要包括非专利技术和经营信息等。商职医院与黄兵兵在培训协议中虽有竞业限制约定，但商职医院未提供黄兵兵所进修专业的医疗技术属于商业秘密和与知识产权相关的证据，该项约定违反了法律规定，故对商职医院要求黄兵兵立即向商职医院支付竞业限制违约金100000元的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。商职医院与黄兵兵签订了五年期限的劳动合同及培训协议，商职医院基于上述约定，将黄兵兵委派至他单位学习进修，现黄兵兵提前解除劳动合同，违反了上述劳动合同中关于合同期限的约定，且商职医院支付黄兵兵进修期间的工资福利待遇系根据培训协议的约定，因此，黄兵兵提前解除劳动合同，应向商职医院赔偿损失91000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、黄兵兵于判决生效之日起十日内向商职医院支付服务期违约金13800元；二、黄兵兵于判决生效之日起十日内向商职医院赔偿损失91000元；三、驳回商职医院的其他诉讼请求。减半后案件受理费5元由商职医院负担（已付）。本院二审查明，黄兵兵进修期间，商职医院向其发放工资23221.61元、奖金50471.35元，共计73692.96元。一审查明的其它事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第二款规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。从上述条款看出，违约金的金额就是服务期间尚未履行部分的培训费，且不能超过商职医院应当支付的培训费。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十六条规定，劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。黄兵兵在进修期间，与商职医院的劳动关系一直存续，商职医院应按照法律的相关规定，向黄兵兵支付其进修期间的基本工资，为其缴纳社会保险费、住房公积金等费用。黄兵兵在进修期间，并未在商职医院实际工作，按“提供劳动”与“获取报酬”的基本原理，除上述基本工资、社会保险费、住房公积金等法律规定商职医院作为用人单位必须予以支付的费用以外，商职医院无须向黄兵兵支付其他劳动报酬，即除上述项目以外，商职医院所支付的其他报酬，属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十六条规定的因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用，应属于培训费用的范畴。黄兵兵在培训期间，商职医院支付黄兵兵的进修费用为13800元、奖金为50471.35元，故黄兵兵的培训费用应认定为64271.35元（50471.35元+13800元）。因黄兵兵在培训期满后向商职医院履行服务期达11个月，根据商职医院主张返还培训费用及赔偿其损失的诉请，黄兵兵应向商职医院返还培训费用12535元（13800元-13800元/10年×11/12）。因商职医院赔偿其损失的诉请中含有奖金50471.35元（培训费），故黄兵兵应向商职医院赔偿损失45844.81元（50471.35元-50471.35元/10年×11/12）。综上所述，黄兵兵的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3342号民事判决；二、黄兵兵于本判决生效之日起十日内向武汉商职医院有限责任公司返还培训费用12535元；三、黄兵兵于本判决生效之日起十日内向武汉商职医院有限责任公司赔偿损失45844.81元；四、驳回武汉商职医院有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由武汉商职医院有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年六月二十八日法官助理徐卓威书记员徐卓威