广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4834号上诉人（原审原告）：何鑫磊，男，1998年9月28日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区。委托诉讼代理人：何少群，男，1969年6月25日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区，系何鑫磊父亲。上诉人（原审被告）：广州市力力安餐饮管理有限公司（以下简称力力安公司），住所地广州市天河区。法定代表人：谭力，总经理。委托诉讼代理人：谢儒浩，广东科德律师事务所律师。上诉人何鑫磊与广州市力力安餐饮管理有限公司因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初17028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：一、申请仲裁时间：何鑫磊于2019年3月5日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1.力力安公司支付一次性伤残补助金89600元、一次性伤残就业补助金51800元、一次性工伤医疗补助金12800元；2.力力安公司支付2018年4月21日至2018年8月20日期间工伤医疗费1818.70元；3.力力安公司支付2018年4月21日至2018年8月20日期间交通费840元；4.力力安公司支付2018年4月21日至2018年8月20日期间伙食费12200元；5.力力安公司支付2018年4月21日至2018年8月20日期间住宿费40260元；6.力力安公司支付2018年8月20日至2019年2月19日期间工伤认定误工费76800元；7.力力安公司支付劳动能力鉴定费350元；8.力力安公司支付解除劳动关系经济补偿金25600元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月10日作出了穗天劳人仲案〔2019〕1977号仲裁裁决，裁决：1.力力安公司支付何鑫磊违法解除劳动关系赔偿金3650元；2.力力安公司支付何鑫磊一次性伤残补助金31185元、一次性工伤医疗补助金4455元、一次性伤残就业补助金17820元；3.力力安公司支付2018年4月21日至2018年8月20日期间工伤医疗费1818.70元；4.力力安公司支付何鑫磊劳动能力鉴定费350元；5.驳回何鑫磊其他仲裁请求。该裁决为终局裁决，何鑫磊不服上述裁决，提起本案诉讼。四、何鑫磊的诉讼请求：1.力力安公司支付一次性伤残补助金89600元、一次性就业补助金51800元、一次性医疗补助金12800元；2.力力安公司支付2018年4月21日至2018年8月20日期间工伤就医交通费1560元；3.力力安公司支付2018年4月21日至2018年8月20日期间工伤就医伙食费12200元；4.力力安公司支付2018年4月21日至2018年8月20日期间工伤就医住宿费40260元；5.力力安公司支付2018年8月21日至2019年2月19日期间申请工伤鉴定误工费76800元；6.力力安公司支付解除劳动关系经济补偿金25600元；7.力力安公司支付何鑫磊2018年3月11日至2018年4月10日期间底薪工资3243.2元；8.本案受理费由力力安公司承担。五、劳动合同和劳动关系：双方已签订书面劳动合同，合同期限自2018年3月22日起至2021年3月21日止。六、最后工作日：何鑫磊最后工作日为2018年4月28日。七、工资标准：5920.67元/月。原审法院认定及理由：经查，何鑫磊不服广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月28日出具的穗天劳人仲案【2018】2896号仲裁裁决书曾向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年5月8日出具（2018）粤0106民初26200号民事判决，该判决认定何鑫磊的月工资福利待遇为5920.67元，该判决已发生法律效力。八、工伤情况：2018年4月21日，何鑫磊因工不慎夹伤左手指，劳动功能障碍程度鉴定为十级，停工留薪期自2018年4月21日至2018年8月20日止，没有因工伤住院治疗。2019年2月19日，广州市劳动能力鉴定委员会出具《广州市劳动能力鉴定结论》，载明何鑫磊停工留薪期为2018年4月21日至2018年8月20日。原审法院认定及理由：根据《广东省工伤保险条例》，力力安公司应向何鑫磊支付一次性伤残补助金41444.69元（5920.67元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金5920.67元（5920.67元/月×1个月）、一次性就业补助金23682.68元（5920.67元/月×4个月）。九、就医交通费、伙食费、住宿费及工伤鉴定误工费：何鑫磊主张关于何鑫磊主张2018年4月21日至2018年8月20日期间因工伤就医产生了交通费、伙食费、住宿费及2018年8月21日至2019年2月19日期间工伤鉴定误工费，为此提交了广州至揭阳的交通费票据。原审法院认定及理由：何鑫磊并未因工伤住院治疗，且何鑫磊主张的工伤鉴定误工费并非停工留薪期间工资，何鑫磊亦未提交充分的证据证明上述费用符合《广东省工伤保险条例》第二十五条之规定，故何鑫磊主张上述费用依据不足，原审法院不予支持。十、解除劳动关系理由：2018年6月14日，力力安公司向何鑫磊发出解除劳动合同通知书，以何鑫磊酗酒闹事影响公司运营为由要求解除与何鑫磊的劳动关系。力力安公司主张何鑫磊严重违反公司规章制度，影响公司正常运营，其已于2018年6月14日发出《解除劳动合同通知书》函告何鑫磊解除劳动关系，但当时双方未就何鑫磊受伤申请认定与劳动能力鉴定，故认可何鑫磊停工留薪期即2018年8月20日后，其与何鑫磊的劳动关系予以解除。何鑫磊主张力力安公司不承担其工伤责任，故要求力力安公司支付经济补偿金。原审法院认定及理由：力力安公司并未就其解除事由进行举证，应由其承担举证不能的不利后果，故其解除劳动属违法，力力安公司应向何鑫磊支付违法解除劳动关系赔偿金5920.67元（5920.67元/月×0.5个月×2）。十一、其他：何鑫磊主张力力安公司支付2018年3月11日至2018年4月10日期间底薪工资3243.2元，该项请求未经仲裁前置程序，原审法院不予调处。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起3日内，广州市力力安餐饮管理有限公司支付何鑫磊一次性伤残补助金41444.69元、一次性工伤医疗补助金5920.67元、一次性就业补助金23682.68元；二、自本判决发生法律效力之日起3日内，广州市力力安餐饮管理有限公司支付何鑫磊违法解除劳动关系赔偿金5920.67元；三、自本判决发生法律效力之日起3日内，广州市力力安餐饮管理有限公司支付何鑫磊2018年4月21日至2018年8月20日期间工伤医疗费1818.7元；四、自本判决发生法律效力之日起3日内，广州市力力安餐饮管理有限公司支付何鑫磊劳动能力鉴定费350元；五、驳回何鑫磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市力力安餐饮管理有限公司负担。判后，何鑫磊、力力安公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。何鑫磊上诉请求：1.判令力力安公司支付何鑫磊一次性伤残补助金89600元【（底薪5400元/月+奖金1000元）×未签订合同2倍×7个月】、一次性就业补助金51800元【（底薪5400元/月+奖金1000元）×未签订合同2倍×4个月】、一次性医疗补助金12800元【（底薪5400元/月+奖金1000元）×未签订合同2倍×1个月】。2.判令力力安公司支付何鑫磊2018年4月21日至2018年8月20日期间工伤医疗费1818.70元。3.判令力力安公司支付何鑫磊2018年4月21日至2018年8月20日期间工伤就医交通费1560元。4.判令力力安公司支付何鑫磊2018年4月21日至2018年8月20日期间工伤就医伙食费12200元【12800元/月×1个月×2倍】。5.判令力力安公司支付何鑫磊2018年4月21日至2018年8月20日期间工伤就医住宿费40260元。6.判令力力安公司支付何鑫磊2018年8月21日至2019年2月19日期间申请工伤鉴定误工费76800元。7.判令力力安公司支付何鑫磊工伤劳动能力鉴定费350元。8.判令力力安公司支付何鑫磊违约解除劳动关系经济补偿金25600元。9.判令诉讼费由力力安公司承担。主要上诉理由：一、原审认定双方已签订书面劳动合同，合同期限自2018年3月22日起至2021年3月21日止的事实错误，何鑫磊提供的力力安公司商事登记基本信息及广州市天河区林和猴男猴靓茶饮店商事登记基本信息可以证明。二、原审判决中认定何鑫磊的工资错误。1.（2019）粤0106民终26200号案2019年4月26日询问、质证笔录中力力安公司确定何鑫磊2018年3月11日入职工作。2.（2019）粤0106民终26200号民事判决认定力力安公司与何鑫磊2018年3月22日签订劳动合同的公章是力力安公司成立后补盖，但力力安公司没有提交证据证明，该认定错误。该案判决书不认定何鑫磊每月底薪工资5400元，认定事实错误。（2019）粤01民终13822号案未审先判违反审判程序，所以该民事判决错误。3.何鑫磊每月底薪工资5400元加绩效提成金，何鑫磊提交的支付宝记录、借记卡账户历史明细清单、力力安公司发放1000元奖金可以证明。4.根据“广州市天河区食品药品监督管理局2018年10月11日作出的穗天食药监函〔2018〕1589号关于对举报天河区食品药品监督管理局不履行监管职责问题调查情况的复函”，力力安公司应当承担何鑫磊2018年3月11日至2018年4月3日期间劳动关系的责任。因此，何鑫磊底薪工资5400元加绩效提成金1000元，双方无签订劳动合同，力力安公司应支付未签订劳动合同二倍工资。三、原审判决不支持何鑫磊2018年4月21日至2018年8月20日期间工伤交通费、伙食费、住宿费及2018年8月21日至2019年2月19日工伤鉴定误工费错误。我方依据是：《广东省工伤保险条例》第二十五条，《广州差旅费管理办法》第十二条、第十七条、第二十条，《中华人民共和国工伤保险条例》第十七条第一款。四、原审判决认定2018年8月20日后力力安公司与何鑫磊劳动关系解除错误。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第十七条第一款规定，广州市劳动能力鉴定委员会2019年2月19日作出穗劳鉴[2019]010816号广州市劳动能力鉴定结论的日期为双方劳动关系解除终止日期。力力安公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项至第四项；2.改判驳回何鑫磊全部诉讼请求；3.判决何鑫磊承担本案一审、二审全部诉讼费用。主要上诉理由：一、力力安公司与何鑫磊之间劳动关系已经合法解除。何鑫磊严重违反公司规章制度，影响公司正常运营，力力安公司于2018年6月14日正式向何鑫磊发出《广州市力力安餐饮管理有限公司与何鑫磊先生解除劳动合同的通知》，但何鑫磊与力力安公司当时未申请工伤认定与劳动能力鉴定，无法确定具体的停工留薪期，因此在停工留薪期届满后，何鑫磊与力力安公司之间劳动关系已经正式合法解除。二、何鑫磊向力力安公司索赔过高且大部分无法律依据。何鑫磊于2018年4月3日入职，与力力安公司签订《劳动合同》，双方约定月工资为3650元，因何鑫磊拒不配合力力安公司履行缴纳社保的义务，何鑫磊未缴纳社保。何鑫磊于2018年4月21日因同事关门不慎受伤，后经鉴定为“劳动功能障碍程度十级”。根据《中华人民共和国工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》及相关法律法规，力力安公司仅需以月工资3650元为计算基数，承担何鑫磊一次性伤残补助金25550元（十级伤残支付七个月工资）、一次性就业补助金14600元（十级伤残支付四个月工资）、一次性医疗补助金3650元（十级伤残支付一个月工资）。针对何鑫磊的工伤医疗费、劳动能力鉴定费，何鑫磊存在捏造费用支出，索赔过高的情节。事实上，在何鑫磊受伤期间，力力安公司已多次支付何鑫磊因受伤所支出的医疗费。综上所述，力力安公司与何鑫磊之间的劳动关系已经合法解除，何鑫磊针对本次工伤提出的索赔过高，毫无事实和法律依据。力力安公司针对何鑫磊的上诉答辩称：不同意何鑫磊的上诉请求，答辩意见与我方上诉意见一致。何鑫磊针对力力安公司的上诉答辩称：对力力安公司的上诉不予认可。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，何鑫磊在二审期间提交了以下证据：1.（2019）粤0106民初26200号案2019年4月26日询问、质证笔录，证明力力安公司确定何鑫磊2018年3月11日入职；2.（2019）粤01民终13822号民事判决书，证明该判决书日期违法，未审先判违反程序错误判决；3.（2019）粤01民终13822号案电子传票，证明该案2019年9月24日14时30分开庭审理。4.电话录音内存卡，证明广州市公安局天河区分局东站派出所的经办警察对何少群答复确定力力安公司在穗天劳人仲案〔2018〕2896号举证其2018年3月22日与何鑫磊签订劳动合同原件无向派出所提交送检，力力安公司毁灭证据的行为违反刑事诉讼法五十四条的规定。5.张龙浩2018年5月24日在广州市公安局天河区分局东站派出所的询问笔录，证明张龙浩确定2018年4月10日前力力安公司非何鑫磊用人单位，明确力力安公司伪造2018年3月22日与何鑫磊签订书面劳动合同的事实。6.（2020）粤民申2165号案受理通知书，证明广东省高级人民法院受理何鑫磊不服（2019）粤01民终13822号民事判决书申请再审。7.何少群2019年5月10日报警回执，证明何少群向广州市公安局天河区分局东站派出所指控广州市力力安公司在穗天劳人仲案〔2018〕2896号仲裁中使用私刻公章伪造2018年3月22日与何鑫磊签订书面劳动合同。8.（2019）粤01民终13822号案庭询笔录，证明力力安公司在该庭询笔录中主张确认2018年7月3日劳动合同原件交给派出所。力力安公司质证称：对提交的证据1-8的真实性、合法性无异议，但对关联性不予确认。证据5的证明内容与之前判决书调查的事实并不相关，违背其在上诉状及相关仲裁申请的陈述。证据7、8不能证明何鑫磊所证明的内容，与涉案事实无直接关联，何鑫磊提及相关事实均已在（2019）粤01民终13822号案中查明，何鑫磊所陈述内容无依据。何鑫磊二审期间向本院提交《申请书》，申请对力力安公司在穗天劳人仲案【2018】2896号案中举证的2018年3月22日与何鑫磊签订劳动合同原件印章的真伪及盖章时间进行鉴定。本院认为：何鑫磊与力力安公司之间存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于工伤医疗费及劳动能力鉴定费的问题。广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗天劳人仲案〔2019〕1977号仲裁裁决书，裁决力力安公司向何鑫磊支付2018年4月21日至2018年8月20日期间工伤医疗费1818.70元、劳动能力鉴定费350元，双方均未对此提起诉讼，视为服从该两项仲裁裁决，原审法院予以确认，并无不当，本院予以维持。力力安公司上诉要求撤销原审判决第三项、第四项，理由不成立，本院不予支持。关于何鑫磊月工资标准问题。本院作出的（2019）粤01民终13822号生效民事判决书认定何鑫磊正常情况下的月工资福利待遇为5920.67元。本案中，何鑫磊主张其月工资为底薪5400元+奖金1000元，力力安公司主张何鑫磊月工资3650元，但均未能提供充分证据推翻前述生效民事判决的认定，原审法院对其主张均不予采纳，并无不当，本院予以确认。原审法院依据前述生效民事判决认定的何鑫磊月工资福利待遇，认定其月工资标准为5920.67元，并无不当，本院予以维持。关于工伤保险待遇问题。第一，《广东省工伤保险条例》第五十五条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”何鑫磊因工受伤被认定为工伤，在其受伤时力力安公司未为其参加工伤保险，力力安公司应依法向何鑫磊支付相应工伤保险待遇。第二，《广东省工伤保险条例》第三十二条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”第六十四条第一款第一项规定：“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资，是对用人单位未履行法定义务的惩罚，并非劳动者的劳动报酬，不属于工伤保险的月缴费工资，不应纳入工伤保险待遇的本人工资范畴，且前述（2019）粤01民终13822号生效民事判决书判决驳回了何鑫磊关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，何鑫磊主张未签订书面劳动合同二倍工资差额应纳入工伤保险待遇计算基数，缺乏依据，本院不予采纳。何鑫磊劳动功能障碍程度鉴定为十级，双方劳动关系已经解除，故原审法院认定力力安公司应向何鑫磊支付一次性伤残补助金41444.69元（5920.67元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金5920.67元（5920.67元/月×1个月）、一次性就业补助金23682.68元（5920.67元/月×4个月），并无不当，本院予以维持。何鑫磊上诉要求力力安公司应向其支付一次性伤残补助金89600元、一次性就业补助金51800元、一次性医疗补助金12800元，力力安公司上诉主张仅需向何鑫磊支付一次性伤残补助金25550元、一次性就业补助金14600元、一次性医疗补助金3650元，均缺乏依据，本院不予采纳。第三，《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”何鑫磊受伤后未住院治疗或康复，也不存在经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的情况，因此，其要求力力安公司支付交通费、伙食费、住宿费，不符合上述规定，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。因力力安公司未能举证证明其解除劳动关系的事由，原审法院认定力力安公司违法解除其与何鑫磊的劳动关系，并无不当，本院予以确认，力力安公司应向何鑫磊支付违法解除劳动关系的赔偿金。力力安公司上诉主张无需向何鑫磊支付违法解除劳动关系的赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。力力安公司于2018年6月14日向何鑫磊发出《解除劳动关系的通知》，但基于何鑫磊的停工留薪期在2018年8月20日结束，因此，力力安公司主张双方的解除劳动关系在何鑫磊停工留薪期期满后解除，理由成立，本院予以采纳。何鑫磊主张解除劳动关系的时间为2019年2月19日，缺乏依据，本院不予采纳。何鑫磊在力力安公司的工作年限不足半年，原审法院判决力力安公司向何鑫磊支付违法解除劳动关系的赔偿金5920.67元（5920.67元/月×0.5个月×2），合法合理，本院予以维持。何鑫磊上诉要求力力安公司支付违法解除劳动关系的赔偿金25600元，缺乏依据，本院不予采纳。关于申请鉴定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”何鑫磊在二审中申请对力力安公司在穗天劳人仲案【2018】2896号案中举证的2018年3月22日与何鑫磊签订劳动合同原件印章的真伪及盖章时间进行鉴定。因前述（2019）粤01民终13822号生效民事判决已对该合同的效力问题作出认定，本院对其鉴定申请不予准许。综上所述，何鑫磊、力力安公司均上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何鑫磊负担5元，力力安公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇二〇年六月二十九日书记员  庄武衡梁安安