辽宁省营口市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽08行终94号上诉人（原审原告）：沈忠辉，男，1978年2月6日出生，汉族，住盖州市。被上诉人（原审被告）：盖州市公安局徐屯派出所，住所地盖州市徐屯镇。法定代表人：张鸿伟，职务所长。委托诉讼代理人：毛钰棋，盖州市公安局法制大队民警。委托诉讼代理人：王凯，盖州市公安局徐屯派出所民警。被上诉人（原审被告）：盖州市人民政府，住所地盖州市市府路。法定代表人：徐海龙，职务市长。委托诉讼代理人：甘洋，被告单位工作人员。委托诉讼代理人：马伟勋，辽宁大千律师事务所律师。原审第三人：吕家溪，男，1990年10月19日出生，汉族，住盖州市。委托诉讼代理人：曾祥杰，女，1969年2月9日出生，汉族，住盖州市，第三人母亲。上诉人沈忠辉因与被上诉人盖州市公安局徐屯派出所、被上诉人盖州市人民政府、原审第三人吕家溪治安行政处罚一案，不服盖州市人民法院（2019）辽0881行初99号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人沈忠辉、被上诉人委托诉讼代理人毛钰棋、王凯，被上诉人盖州市人民政府委托诉讼代理人甘洋、马伟勋、原审第三人吕家溪的委托诉讼代理人曾祥杰到庭参加询问。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年9月22日12时许,第三人吕家溪酒后到盖州××××村忠辉超市调戏博文幼儿园老师姜娜,与博文幼儿园老板原告沈忠辉发生口角,原告拿起超市电子秤欲打第三人，但并未打中。后原告沈忠辉被与第三人一起同来的初俊友、曲永鑫拉开，第三人吕家溪离开。2018年9月22日14时许，第三人吕家溪再次来到忠辉超市门前,谩骂沈忠辉,并且用随手捡来的石头将博文幼儿园的铜门损坏,第三人吕家溪手持铁锹与原告沈忠辉厮打在一起，造成双方受伤，第三人吕家溪入院治疗的后果。盖州市公安局于2019年3月21日作出营公盖（治）行罚决字[2019]299号“行政处罚决定书”，给予第三人吕家溪拘留十日的行政处罚。被告盖州市公安局徐屯派出所于同日作出营公盖（治）行罚决字[2019]298号“行政处罚决定书”，给予原告沈忠辉罚款五百元的行政处罚。第三人吕家溪对营公盖（治）行罚决字[2019]299号“行政处罚决定书”不服，诉至本院，本院依法驳回原告的诉讼请求。第三人上诉至营口市中级人民法院，中院判决维持原判。原告沈忠辉对营公盖（治）行罚决字[2019]298号“行政处罚决定书”不服，诉至本院，本院判决依法撤销并责令被告盖州市公安局徐屯派出所重新作出行政行为。被告盖州市公安局徐屯派出所于2019年8月12日作出的营公盖（治）行罚决字[2019]第301号“行政处罚决定书”，原告不服，向被告盖州市人民政府申请行政复议，被告盖州市人民政府于2019年10月23日作出的盖政行复字[2019]19号“行政复议决定书”，复议决定维持。原告不服，诉至本院。原审法院认为，根据《中华人民共和国人民警察法》第七条及《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，被告盖州市公安局徐屯派出所具有对本行政区域内违反治安管理行为进行警告、五百元以下罚款行政处罚的行政职权。在本案中，从各方当事人提供的证据及原告本人陈述能够证明原告实施了用胶皮棒抽打第三人背部行为，因此原告和第三人发生厮打行为是毋庸置疑的。本案争议焦点在于原告实施厮打行为如何定性，具体可以从以下几个方面进行分析：一、首先原告称是为了保护人身安全及幼儿园公共利益而对正在进行的不法侵害进行阻挡。但第三人实施的滋事行为并不是针对幼儿园老师和孩子等公共利益，原告如果不实施反击行为，并非必然造成无法避免的损害后果，因此第三人的不法侵害行为不具有紧迫性和严重性；二、第三人存在多处伤情，背部更清晰可见多处棒打伤痕，原告反击行为超过其所陈述的制止限度；三、本院生效判决已经认定原告与第三人厮打并造成其受伤后果的行为属于故意殴打他人。综上，原告的上述观点不能成立，其主观上有不法侵害的故意，客观上也实施殴打第三人的行为，因此被告盖州市公安局徐屯派出所以殴打他人为由给予原告沈忠辉罚款五百元的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。被告盖州市人民政府作出复议决定合法，本院亦予以支持。对于原告的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回原告沈忠辉的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。上诉人沈忠辉不服，上诉请求：1、撤销一审法院作出的（2019）辽0881行初99号行政判决；2、撤销盖州市公安局徐屯派出所作出的营公盖（治）行罚决字[2019]第301号行政处罚决定书；3、撤销盖州市人民政府作出的盖政行复字[2019]19号行政复议决定书；4、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：一、一审法院对正当防卫认定错误。对于是否属于正当防卫，不能进行事后评价，应看不法侵害人在进行不法侵害时，是否具有紧迫性和严重性。2018年9月22日12时许原审第三人吕家溪酒后在忠辉超市对博文幼儿园老师进行调戏，上诉人进行制止，后第三人吕家溪被同来的初俊友、曲永鑫拉走。两个小时后，第三人吕家溪再次来到忠辉超市门前，谩骂上诉人，第三人吕家溪手持铁锹，并用石头将博文幼儿园的铜门损坏。此时，上诉人报案已经过半个多小时，派出所民警仍未到达事发现场，身为幼儿园管理者的上诉人，面对当时现场情形，已经无法预料到会发生何种严重后果，第三人吕家溪的行为属于正在进行的不法侵害，上诉人只能用公安机关配备的防护盾进行阻挡，也被第三人吕家溪用铁锹劈掉到地上，原告为保护自己的人身安全以及幼儿园的安宁，用橡胶棒对寻衅滋事人吕家溪进行阻挡，公安机关已经认定吕家溪的行为属于寻衅滋事行为，上诉人的行为完全是与正在进行的违法行为作斗争，根本不属于殴打他人的行为，在公权力不能及时而有效地介入的特定时空范围内，面对寻衅滋事人的不法侵害时，法律不能要求被侵害人只能一味地躲避、防御，而不允许被侵害人寻求自力救济来维护自己的合法权益，上诉人所采取的一系列行为均是在公力救济未能有效介入所采取的必要自我保护行为，应属于正当防卫。二、第三人吕家溪的伤情，并非上诉人造成。上诉人并未对第三人吕家溪造成伤害，上诉人仅是在制止第三人吕家溪的不法侵害，吕家溪所谓的伤情，都是因其喝醉酒造成的，并非上诉人造成，上诉人根本没有对第三人吕家溪造成实质性的伤害。请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。被上诉人盖州市公安局徐屯派出所答辩称，2018年9月22日12时许，徐屯镇狼洞沟村村民吕家溪酒后到盖州市徐屯镇塔子沟村忠辉超市调戏博文幼儿园老师姜娜，与博文幼儿园老板沈忠辉发生口角，沈忠辉被一起同来的初俊友、曲永鑫等人拉开，吕家溪离开。于2018年9月22日14时许吕家溪再次自己来到忠辉超市门前，谩骂在家休息的沈忠辉，并且用随手捡来的石头将博文幼儿园的铜门损坏，吕家溪手持铁锹与沈忠辉厮打在一起。根据《治安管理处罚法》第二十六条第四款之规定，答辩人于2019年3月21日作出营公盖（治）行罚决字[2019]299号，对吕家溪拘留十日行政处罚。根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，答辩人于2019年8月12日作出营公盖（治）行罚决字[2019]301号，对沈忠辉罚款五百元行政处罚。答辩人作出的具体行为认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，量裁适当。被上诉人盖州市人民政府答辩称，原审判决认定事实和适用法律均无不当，上诉人不构成正当防卫，上诉理由不成立，理由如下：一、第三人谩骂上诉人、损坏铜门、投掷石块等行为目的不是欲殴打伤害幼儿园的孩子和教师，而是通过上述行为泄私愤、图报复，属于逞强耍横的寻衅滋事行为。其后果没有达到严重威胁幼儿园孩子和教师的人身安全的程度，没有达到严重威胁财产安全的程度，行为的危险性较低，可能造成的危害后果较小，并不具备正当防卫的紧迫性和严重性的特征。二、上诉人持械与第三人厮打事实清楚，上诉人辩解是为了阻止第三人的不法侵害，但造成第三人的伤害部位却多见于第三人的背部，如果仅仅是为了防卫，第三人的伤害部位应当在正面部位。上诉人的行为不具备正当防卫的适当性。三、公安机关根据《治安管理处罚法》对上诉人给予罚款500元的处罚，已经充分考虑第三人的过错及案件的实际情况，量裁得当。综上所述，虽然第三人的过错在先，并被公安机关认定为寻衅滋事给予处罚，但上诉人的行为实际上属于反击第三人，无法认定其行为的防卫性和正当性，不符合正当防卫的构成要件，其上诉理由不成立，希望二审法院维持原判。本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为：被上诉人盖州市公安局徐屯派出所具有作出涉案行政处罚决定的职权，被上诉人盖州市人民政府具有作出涉案行政复议决定的职权。本案的争议焦点为上诉人沈忠辉的行为是否违法，是否构成正当防卫。上诉人沈忠辉与原审第三人吕家溪互相厮打，并造成了对方受伤的事实存在，各方对此均无异议，因此双方均实施了违法行为（对原审第三人吕家溪的行政处罚已经另案处理），但本案中上诉人认为自己属于正当防卫，其行为不具有违法性，其理由不成立。首先，上诉人不具有防卫的前提。原审第三人吕家溪的行为虽然违法，但是该违法行为不具有现实紧迫性，上诉人可以通过等待公安机关处置等其他合法手段来救济，因此不具有防卫的正当性。其次，上诉人的行为不具有防卫性。上诉人实施的殴打行为已经突破了防卫的性质，不具有防卫意图，原审法院对此进行了充分说理，本院不在赘述。综上，上诉人的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。被上诉人盖州市徐屯派出所作出的行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被上诉人盖州市人民政府作出的行政复议决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。案件受理费50元，由上诉人沈忠辉承担。审判长  吕兴汉审判员  刘文婷审判员  王 娣二〇二〇年六月二十八日法官助理韩祖伟书记员钱姗姗