江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终254号上诉人（原审被告）：无锡浩刚电子科技有限公司，统一社会信用代码9132020256032138XX，住所地无锡市广益路291-616。法定代表人：王素玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨富涵，上海远同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团江苏有限公司无锡分公司，统一社会信用代码913202007035102854，住所地无锡市吴都路518号。负责人：余冰，该分公司总经理。委托诉讼代理人：缪相伟，江苏中智律师事务所律师。上诉人无锡浩刚电子科技有限公司（以下简称浩刚公司）因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司无锡分公司（以下简称移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初11126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浩刚公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审法院依据移动公司电脑系统资料确定诉争流量及费用缺乏依据，本案应通过中立机构鉴定或审计的方式确定流量使用情况。需要通过鉴定或审计确定的内容有：是否有流量产生；额外产生的流量具体数额；流量费的计价方式及具体构成；流量具体使用人的身份；移动公司提供的数据卡是否为浩刚公司购买的数据卡；数据卡流量套餐是否更改以及如何更改。2.移动公司有向浩刚公司公开流量产生、具体构成及计费方式等涉及浩刚公司根本利益信息的义务，但移动公司并未向浩刚公司展示合法、真实的证据证明流量的真实性、流量计算方式以及具体构成。3.移动公司明知案涉数据卡的实际使用人并非浩刚公司，移动公司应向实际使用人主张权利。根据合同约定，浩刚公司已按照每年16.2元的费用履行完毕支付义务。退一步讲，即使移动公司关于流量的计算是合法的，移动公司也明知浩刚公司购买行业数据卡是搭配在POS机上进行销售，浩刚公司只是中间商，移动公司应向实际使用人主张权利。4.移动公司员工颜国敏作为双方对接行业数据卡的负责人，应到庭说明情况。浩刚公司一审提交的颜国敏的录音可以反映，浩刚公司购买的数据卡是包年的；移动公司技术上存在问题；流量计费存在问题。移动公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。移动公司向一审法院起诉请求:1.要求浩刚公司支付通信服务费用842909.98元；2.诉讼费由浩刚公司承担。一审法院认定事实：2014年9月15日，浩刚公司与移动公司签订《行业卡合作协议》1份，约定：1.浩刚公司委托移动公司提供行业数据卡，仅提供浩刚公司在其无线POS机产品中使用。2.浩刚公司使用移动公司提供的行业数据卡（每张每月包含流量1M）用于无线POS机中数据传输使用，每张行业数据卡预付一年费用，费用为16.2元／张／年，浩刚公司根据每月新办理的行业卡数量向移动公司支付相应的全年费用，付费时间为每月10日之前。3.浩刚公司应按本合同约定向移动公司支付合同费用，移动公司应按本合同约定向浩刚公司提供行业数据卡，提供数据流量功能。移动公司所提供的行业卡，浩刚公司每月每张使用流量不得超过1M，超过部分按照正常资费0.001元／K进行收取等内容。协议签订后，移动公司根据浩刚公司申请，从2014年8月至2015年11月为浩刚公司办理行业数据卡8264张，其中有4469张（号码）行业数据卡在2016年1月到3月间欠流量费842909.98元，其中1月欠费394366.48元、2月欠费444488.64元、3月欠费4054.86元。另查明，中国移动通信集团江苏有限公司所取得由信息产业北京电话交换设备质量监督检验中心颁发的“电信设备计费检测合格证”有效期为2017年11月1日至2020年10月31日。一审中，一审法院向江苏无锡通信行业管理办公室了解相应电信计费系统情况。该单位称，工信部在2010年制定《电信计费系统计费性能检测管理暂行办法》，有关4G的检测标准，工信部在2016年6月底才正式颁布，颁布之后，包含江苏移动等三个运营商提出检测申请，由于移动公司的网络规模和用户量最大，所以检测时间较长，直到2017年11月才取得电信设备计费检测合格证，之前工信部没有颁发过相关的电信设备计费检测合格证；江苏移动的计费系统应该在合格证颁发前就已经完成，然后才能进行检测，至于检测前和检测后有无不同、有无修正（有哪些修正），其单位不知晓。一审中，移动公司称其计费系统在2017年11月1日颁发合格证的前后没有变化，系统是一致的。一审法院认为，移动公司与浩刚公司签订的《行业卡合作协议》不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。该协议明确约定由浩刚公司委托移动公司提供行业数据卡，并由浩刚公司使用及支付相应流量费用，故浩刚公司称其仅是代售行业数据卡的抗辩意见，不予采信。协议虽然约定每张行业数据卡包月流量为1M,每年每张费用为16.2元，但同时又约定每月超过1M流量的部分按照0.001元／K进行收取，故行业数据卡在使用中超出流量的费用应由浩刚公司承担。至于移动公司流量费用计算是否合格、符合标准，一审法院认为，根据向监管部门调查，移动运营商的计费标准在2017年11月1日起开始取得“电信设备计费检测合格证”，之前并未有类似检测合格证颁发，且在诉讼中，移动公司已明确其计费系统在检测部门颁发“电信设备计费检测合格证”前后并无变化，浩刚公司亦无证据证明移动公司在取得“电信设备计费检测合格证”前后的计费系统不同，故对移动公司根据计费系统得出移动公司提供给浩刚公司部分行业数据卡在2016年1月到3月间结欠通信服务费用（流量费）842909.98元的数据应为真实、客观，予以采信，对移动公司要求浩刚公司支付通信服务费用（流量费）842909.98元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，一审法院判决：浩刚公司自判决发生法律效力之日起10日内支付移动公司通信服务费用842909.98元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12229元，由浩刚公司负担。一审查明的事实，本院予以确认。二审中，移动公司称，在其系统中，案涉号码的机主就是浩刚公司；一般情况下，如果行业数据卡用于POS机是不会超出每月1M流量的，但浩刚公司违反合同约定，将行业数据卡又出售给他人用作其他用途，所以才出现了超出流量的情形；考虑到是用于POS机，也没意识到会产生大额欠费，所以没有马上停机；其系统数据已经没有了，故其公司做了公证。本案二审的争议焦点为：一、移动公司是否有权要求浩刚公司支付案涉行业数据卡使用的相应费用；二、浩刚公司应否承担案涉流量费用及承担比例为多少。关于第一个争议焦点，本院认为，移动公司有权要求浩刚公司支付行业数据卡使用的相应费用。浩刚公司与移动公司签订的《行业卡合作协议》明确约定移动公司为浩刚公司提供行业数据卡，并由移动公司按照约定支付合同费用，且明确浩刚公司每月每张卡使用流量不超过1M，浩刚公司根据每月新办理的行业卡数量向移动公司支付全年费用，说明双方就移动公司向浩刚公司提供数据流量服务，浩刚公司支付数据流量费用达成了一致意见。对于移动公司来说，其系向浩刚公司提供数据流量服务，自然应由浩刚公司支付相应费用。关于第二个争议焦点，本院认为，浩刚公司应向移动公司支付30%流量费用。理由如下：1.应以移动公司公证的流量使用情况作为认定案涉流量费用的依据。移动公司系统内已不存在案涉行业数据卡的使用情况数据，故也不存在就行业数据卡流量使用情况进行鉴定或审计的基础。移动公司在案涉流量使用数据被覆盖前委托公证机构就数据卡使用情况进行了公证，在现有证据无法推翻公证书的情况下，应认定公证书记载的流量使用情况系客观真实情况。2.移动公司对于案涉行业数据卡超额流量的产生具有过错。根据案涉《行业卡合作协议》，案涉数据卡系预付卡，且浩刚公司支付的是包年费用，虽然协议中约定了超出流量的计算方式，但移动公司明知浩刚公司系将数据卡用于POS机出售，难以进行流量使用的查询，移动公司应及时向浩刚公司进行套餐的到量预警、超量提醒，这是为了保护用户的知情权。尤其是，电信服务领域是典型的技术行业领域，用户难以掌握流量使用实时情况及费用计算等，作为电信服务提供者的移动公司更应尽详尽、完善地提醒义务，保障用户的知情权，避免损失的扩大。移动公司在流量超出一定的金额后，亦应及时采取停止服务的方式止损。3.浩刚公司对于案涉行业数据卡超额流量的产生同样具有过错。对于浩刚公司来说，其将案涉数据卡搭配在POS上销售进行生产经营，赚取一定的利润，在履行合同过程中应对经营风险有所预估，并及时关注、查询案涉数据卡流量使用情况，在数据卡通过浩刚公司流转出去后，浩刚公司还应对使用者进行跟踪和监督，控制风险。浩刚公司未采取有效措施，对最终损失的扩大有一定责任。因移动公司对电信业务的了解和控制较浩刚公司更强，其作为电信运营商在技术防范、运营规范方面的责任更重，故移动公司承担的责任应多于浩刚公司。综上，本院酌定对案涉行业数据卡产生的超额流量损失842909.98元，由移动公司自行承担七成责任，浩刚公司承担三成责任。经计算，浩刚公司应向移动公司支付252872.99元。综上，原审判决认定事实基本正确，但对双方责任划分不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初11126号民事判决；二、无锡浩刚电子科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向中国移动通信集团江苏有限公司无锡分公司支付252872.99元；三、驳回中国移动通信集团江苏有限公司无锡分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12229元，由中国移动通信集团江苏有限公司无锡分公司承担8560元，由无锡浩刚电子科技有限公司承担3669元；二审案件受理费12229元，由中国移动通信集团江苏有限公司无锡分公司承担8560元，由无锡浩刚电子科技有限公司承担3669元。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年六月二十三日书记员  高欣怡本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。