河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终774号 上诉人（原审被告）：王振生，男，1966年7月1日出生，汉族，住高阳县。 上诉人（原审被告）：王涛，男，1989年1月3日出生，汉族，住高阳县。 被上诉人（原审原告）：刘秋香，女，1962年8月19日出生，汉族，住高阳县。 委托诉讼代理人：于文忠，河北兴阳律师事务所律师。 上诉人王振生、王涛因与被上诉人刘秋香合伙协议纠纷一案，不服河北省高阳县人民法院（2019）冀0628民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王振生、王涛上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或依法院查明的事实直接改判；二、一二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将合伙款认定为借款完全违背了客观事实。本案基本事实是：2012年上诉人王振生以挂靠方式承揽了内蒙古包头市包钢集团扩建改造部分工程，被上诉人刘秋香听说后主动找王振生要求与其合伙经营。双方商定王振生、刘秋香各占股份的50%，盈亏按比例承担。达成协议后，王振生先后投入了600多万元资金、刘秋香投入了300多万元，以包钢育欣建筑安装工程有限公司和包钢育欣建筑安装有限公司第一分公司名义承揽了包钢集团部分土建工程。2013年竣工之后，我们聘请的预算员做出的工程预算为2000万元左右，而包钢的审计预算仅1000万元左右，如果不同意就不给我们拨款。几年来我们通过挂靠单位及其他关系协调包钢集团再追加审计预算，但一直拖到现在还没定好预算价格。由此导致我们的投入无法收回，王振生个人还被他人起诉，承担偿还工程款的责任。在工程施工及追讨工程款的过程中，刘秋香均参与。对于上述事实，被上诉人在一审起诉书中承认刘秋香参与的是上诉人王振生承揽的包钢育欣建筑安装工程有限公司工程，她所出款项是投资款，双方利润各半。一审原告对合伙关系明确表示认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。一审原被告双方对合伙关系均无争议，王振生给刘秋香出具的《收款收据》中也明确是合作土建投资工程款。但一审法院却违背事实，违背双方真实表示，自行把合伙关系变更为民间借贷关系，这样的判决无法令人信服。二、一审判决超出了当事人的诉讼请求。一审原告诉请为返还投资款，而一审判决却判决为返还借款。本案案由是合伙协议纠纷，而判决内容是民间借贷纠纷。三、我们有完整的合伙账目，可以清算合伙账目。如果王振生侵犯了刘秋香的合伙利益，可以依据合伙关系，要求王振生承担相应的责任而非把合伙款改变为借款。四、刘秋香起诉的部分合伙投入款已转为借款。刘秋香共投入了300多万元，其中2012年7月30日至2013年5月21日共投入了235万元。这235万元包括2012年11月8日的80万元及2013年5月21日的15万元，上述两笔及2013年9月30日的1032000元均是合伙入股款。但刘秋香找到王振生称，为了瞒着孩子，让王振生把这部分资金写成借款，王振生就给刘秋香出具了借据。刘秋香依此借据向法院提起了民事诉讼，法院已判决。王振生给刘秋香出具的收到235万元投资款中，包含2012年11月8日的80万元及2013年5月21日的15万元这两笔。这两个案件的转款时间完全一致，只要法院对比一下转款时间就一目了然。可一审法院却视而不见。五、王涛不是合伙人，他只是根据王振生的指派到施工现场负责管理，我们至今还拖欠王涛的工资。王涛根本不应承担连带偿还责任。请二审法院查明事实，改判上诉人不承担偿还责任。 刘秋香辩称，原判认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。一、答辩人与被答辩人之间系民间借贷关系，而非合伙关系。自2011年开始，王振生多次找到我，称他在包头有工程，他说他大哥王计生在包钢建设部工作，他二哥王俊生在包钢育欣建筑安装有限公司当总经理，承担的都是好工程，稳赚不赔，没有风险。他资金短缺，想用我点钱，口头答应给我50%的利润，不承担风险。所以自2012年初开始我借款给被答辩人。被答辩人第一次向我借款后，过了一阵，就称又有好项目又要钱，就这样从2012年开始至2013年5月一步步套取我235万元。其间还有其他临时周转借款也没有归还。到现在被答辩人分文未还。我自己也做着买卖，由于资金紧张，借出去的款收不回来，导致现在也做不下去，经济上非常窘迫。被答辩人有钱上诉，却没有钱还账。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，答辩人与被答辩人没有成立合伙企业，没有签订书面合伙协议，没有共同劳动，没有共同经营管理。只约定给我50%的利润，不承担风险。答辩人提交的收款收据的约定不符合法律规定的关于个人合伙的基本特征。因此我与被答辩人之间是民间借贷关系，而不是合伙关系。二、被答辩人的借款数额是235万。被答辩人先后拿的这235万元，有转账有现金，其中95万元给的现金，一审已经提供了相应支取现金的证据。被答辩人称本案所诉235万元包括2012年11月8日的80万元和2013年5月21日的15万元这两笔共计95万元，这是不对的。该两笔款已经由（2018）冀0628民初1915号民事判决书认定为借款，并判令被答辩人偿还答辩人。上述两笔款各有条子，被答辩人所打235万元的条子根本不包括这两笔。被答辩人主张这两笔款项与235万元的借款有95万元的巨额重叠，显然不符合常理。如果包含在235万元中被答辩人不可能给我打三张条子。235万元有转账有现金，原审我已提供了相应证据予以证实。三、王振生和王涛父子系共同经营。答辩人提交的录音证据充分证明王涛全程参与包钢工程施工，王涛多次单独与相关单位进行对账、要账，主张经营者的实体权利，显然王涛与王振生系共同经营。 刘秋香向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告返还投资款235万元；2、依法判令被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：原告主张：2012年初被告王振生找到原告说共同投资包头土建项目，投资时说稳赚不赔没有风险，我们没有签订合伙协议。2012年到2013年5月共投入款235万元。出示王振生打的《收款收据》一张，收据载明“包钢合作土建投资工程款收到刘秋香拿现金款贰佰叁拾伍万元整，小写2350000元，王振生，2012年—2013年5月总计”。经质证，被告王涛主张没有见过该证据，没有参与，对这件事不知道，没有和刘秋香合伙，其本人就是被请去管理现场的。被告王振生对其书写的“收据”的真实性无异议，但对数额不认可，王振生认为2350000元中包括95万元借款，该借款已经另案判决，其提供（2018）冀0628民初1915号民事判决书一份予以证明。原告认为两笔款项的性质不同，没有冲突。原告同时主张，虽然说“收据”写明“包钢合作土建投资工程款”字样，但没有合伙协议，没有共同经营，原告要求查看相关账目，被告王振生拒不配合，原告认为该笔款项应当视为王振生的借款。被告王振生主张和刘秋香是合伙关系，认为收条上已经注明“包钢合作土建”，所以是合伙关系，共同承办的工程。王振生为证明己说提交证据：工程分工一览表复印件两页、建筑工程预算书复印件一份、工程预算单复印件10份、对账单复印件一份。原告质证认为上述证据与本案没有关联性，没有一个能体现出与王振生有关系，不能证实工程是王振生干的，没有王振生的签章，且未提供证据原件。原告出示一组录音证据，用以证实王涛与王振生共同经营，被告王振生、王涛均不认可王涛参与了共同经营。 一审法院认为，（一）关于本案是合伙关系还是借款关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》相关规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动”、“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议”，以及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见的规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准经登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。合伙是以合伙人的意思表示一致为基础，在平等、自愿基础上，就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，经过充分协商，达成一致意见。个人合伙的性质决定了合伙人之间具有共同的经济目的和紧密一致的经济利害关系，原则上合伙人既要共同出资，也要共同参加经营决策和日常经营活动。同时，合伙还要遵从权利、义务对等的原则。本案中，原告刘秋香与被告王振生没有成立合伙企业、没有签订书面合伙协议、没有共同劳动、没有共同经营管理、没有约定盈余分配，实际亦未参与盈余分配；王振生也没有证据证明刘秋香参与经营“包钢土建工程”。刘秋香提交的《收款收据》虽然注明“包钢合作土建投资工程款”字样，只能说明该批款项系欲用于“包钢土建工程”，究竟是王振生是与刘秋香合作，还是与“包钢”合作，亦或是与他人合作，在该证据上得不到体现，不能证明王振生与刘秋香有“包钢土建工程”的合作关系。该《收款收据》的约定不符合法律规定的关于个人合伙的基本特征，违反《民法通则》关于民事主体在民事法律关系中权利义务对等原则，故该收条的约定名为合伙投资实为借贷。王振生提供了“工程分工一览表复印件两页、建筑工程预算书复印件一份、工程预算单复印件10份、对账单复印件一份”，但其所提供的证据上没有与王振生和刘秋香相关连的信息，没有相关的协议或合同，王振生亦未提供原件，且原告不予认可，对王振生提供的该组证据不予采信。（二）关于本案诉争标的2350000元的组成问题。被告王振生主张其中95万元为借款，在另案中已经进行了处理，王振生提交（2018）冀0628民初1915号民事判决书一份予以证实。原告对该判决书的真实性无异议。原告主张这两笔款项性质不同没有冲突，该2350000元中既有转账又有现金，原告同时提供多笔转账及支取现金记录予以佐证。在本案审理中，被告王振生思维敏捷、条理清晰，其主张的两笔款项有95万元的巨额重叠而没有修改原收条，显然不符合常理。同时王振生未提供其它证据予以佐证，故此对被告王振生的主张不予采纳。原告的主张有理、有据，符合交易习惯，可信度更高，予以认定。（三）关于原告对被告王涛的诉求。原告虽未提供直接证据证明王涛参与了共同借款，但结合原告提供的录音和证人、证言，以及审理中原、被告的诉辩，可以证明王涛全程参与“包钢工程”施工。王涛多次单独与相关单位进行对账、要账，主张经营者的实体权利，与其自述系雇佣者的身份不相符，与实际经营者的身份更相吻合。王涛与王振生父子符合共同经营，王涛是实际经营者的法律关系和实质要件。因此，为了更好保护当事人的合法利益，杜绝相关当事人有意规避法律义务的行为发生，王涛应当对该案所涉款项负连带偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条、第48条、第50条，最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、第七十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告王振生自本判决生效之日起七日内偿还原告刘秋香借款2350000元；二、被告王涛对上述款项承担连带偿还责任。如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由被告王振生、王涛负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：1、王振生和刘秋香的电话录音光盘一张，其中载有6份录音，书面整理4份录音。拟证明双方系合伙关系，235万元中包括另案判决的95万元。被上诉人跟着去包头要过账。2、建设银行个人活期明细查询一张。拟证明王振生2013年7月24日向刘秋香转账20万元，主张证明给付过刘秋香20万元的工程款。被上诉人质证意见：1、对双方的电话录音，双方打过电话，向上诉人要过钱，不认可是合伙关系。235万元不包括95万元，95万元是另案借款，与本案无关。其和王涛还有朋友一起去过包头要账，是包头育新工程项目的款，没要到款。2、对转账款项真实性无异议，给我转过款，是上诉人借我的其他款项，还的款。与本案无关。20万元不属于新证据，如果有的话为什么一审不提交。 二审经审理查明：2012年初上诉人王振生与被上诉人刘秋香协商共同投资包头土建项目。刘秋香主张投资时王振生说稳赚不赔没有风险，并答应给其50%的利润，不承担风险。双方没有签订合伙协议。2012年到2013年5月刘秋香共投入款235万元。王振生为刘秋香出具收款收据一张，收据载明“包钢合作土建投资工程款收到刘秋香拿现金款贰佰叁拾伍万元整，￥2350000元，王振生，2012年—2013年5月总计”。王振生主张收到刘秋香的235万元，均系通过转账支付，其中包括河北省高阳县人民法院（2018）冀0628民初1915号民事判决中已按借款认定的95万元，在本案中应予扣除。刘秋香主张，给付王振生的235万元有转账也有现金给付，另案中的95万元系王振生的另外借款，与本案无关。 二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于双方是合伙关系还是借款关系的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出约定。作为个人合伙，合伙人应共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏。本案中，刘秋香与王振生没有成立合伙企业，没有签订书面合伙协议，没有共同劳动，没有共同经营管理，实际亦未参与盈余分配，王振生亦未举证证明刘秋香实际参与经营包钢土建工程。且刘秋香主张，其投入资金，王振生答应给其50%的利润，不承担风险。故从法律关系性质看，本案双方之间不符个人合伙关系的法律特征。故一审法院依据本案事实认定双方之间系名为合伙，实为借款关系，并无不当。上诉人关于本案应为合伙关系而非借款关系的上诉主张，不能成立，本院不予支持。关于235万元中是否包括另案判决的95万元的问题。王振生主张235万元均系通过转账支付，其中2012年11月8日的80万元、2013年5月21日的15万元，两笔共95万元，已在另案中按借款认定，在本案中应予扣除。并提交了相应的转账凭证、录音资料等证据予以佐证。转账凭证能证实235万元转账的过程。录音资料能证实因刘秋香家人为钱款的事打架，后王振生又为刘秋香出具借条，原收款收据未变动。被上诉人刘秋香主张235万元中的95万元系现金给付，上诉人王振生对此不予认可，刘秋香虽提供了支取现金的相应记录，但取现记录只能证明曾支取过现金，尚不能证明现金给付了上诉人。故综合本案现有证据看，上诉人王振生关于235万元中包括另案95万元的陈述，与本案中的转账记录、录音资料等证据相吻合。其关于两笔共95万元款项的转账时间、金额与（2018）冀0628民初1915号民事判决中认定的95万元一致。故对其关于235万元中包括另案95万元，及该95万元在本案中应予扣除的上诉主张，本院予以支持。关于上诉人主张的曾偿还过被上诉人20万元的问题。上诉人主张20万元系偿还被上诉人本案中的款项，被上诉人对此不认可，主张系偿还的其它借款。本案中，上诉人与被上诉人之间除了本案2012-2013年5月期间的款项外，还存在其它款项往来，上诉人所举证据尚不能证明该20万元与本案的关联性。故本院对上诉人关于该20万元系偿还本案款项的主张，不予支持。综上，本案中上诉人王振生应偿还被上诉人刘秋香款项数额应为140万元。关于上诉人王涛应否对上述款项承担连带偿还责任的问题。基于案涉款项实际用于了包钢土建工程，王涛全程参与该工程，且王涛多次单独与相关单位进行对账、要账，原判认定其与王振生为共同经营者并无不当。为维护当事人合法权益，保障债权实现，上诉人王涛应对案涉款项承担连带清偿责任。故上诉人王涛关于其只是受王振生指派从事工程现场管理，其不应承担连带偿还责任的主张，不能成立，本院不予支持。 综上所述，王振生、王涛的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省高阳县人民法院（2019）冀0628民初1342号民事判决； 二、上诉人王振生自本判决生效之日起七日内偿还被上诉人刘秋香借款1400000元； 三、上诉人王涛对上述款项承担连带偿还责任。 如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12800元，由上诉人王振生、王涛负担7625元，由被上诉人刘秋香负担5175元；二审案件受理费25600元，由上诉人王振生、王涛负担15250元，由被上诉人刘秋香负担10350元。 本判决为终审判决。 审判长  康珍惠 审判员  杨玉龙 审判员  王明生 二〇二〇年六月十六日 书记员  杨 旭