四川省泸县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0521民初427号 原告：张胜翔，男，1988年12月1日生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：刘路生，四川科亿律师事务所律师。 被告：邱有恩，男，1968年4月2日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：张玉川，四川时代永嘉律师事务所律师。 第三人：敖扬荣，男，1980年8月13日生，汉族，住四川省泸县。 原告张胜翔与被告邱有恩、凯里市凯荣玻璃有限公司、第三人敖扬荣债权人代位权纠纷一案，本院于2020年3月6日立案受理后，根据原告2020年3月20日的申请，裁定准许原告撤回对被告凯里市凯荣玻璃有限公司的起诉，并依法组成合议庭，适用普通程序于2020年3月25日、2020年6月8日、2020年6月12日公开开庭进行了审理。原告张胜翔的委托诉讼代理人刘路生，被告邱有恩的委托诉讼代理人张玉川到庭参加诉讼；第三人敖扬荣经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告邱有恩向原告张胜翔清偿借款本金200万元及利息（从2014年7月11日起以尚欠借款本金为基数按年利率24%计算至借款本金付清时止的一般债务利息和从2017年12月31日起以尚欠借款本金为基数按日利率0.175‰计算至借款本金付清时止的加倍债务利息）；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告张胜翔于2017年11月13日向四川省富顺县人民法院提起诉讼，要求第三人敖扬荣支付借款本金200万元及利息和违约金。该院于2017年11月29日作出（2017）川0322民初3209号民事调解书，约定“一、被告敖扬荣定于2017年12月30日前归还原告张胜翔借款本金200万元及利息（利息自2014年7月11日起按年利率24%计算至借款本金付清时止）；二、原告张胜翔自愿放弃其他诉讼请求；三、案件受理费减半收取计11,400元，由被告敖扬荣负担。”履行期限届满后，敖扬荣未按调解书确认的义务履行。张胜翔向四川省富顺县人民法院申请强制执行。该院在执行过程中，于2018年1月15日作出（2018）川0322执115号《执行裁定书》，裁定“冻结敖扬荣以邱有恩名义在凯里市凯荣玻璃有限公司出资700万元的股权”。被告邱有恩提出执行异议后，该院于2018年2月13日作出（2018）川0322执异4号《执行裁定书》，裁定“撤销（2018）川0322执115号《执行裁定书》和协助执行通知书冻结敖扬荣以邱有恩名义在凯里市凯荣玻璃有限公司出资额为700万元股权的执行”。原告张胜翔不服，于2018年10月25日向该院提起申请执行人执行异议之诉。该院于2019年3月20日以（2018）川0322民初693号民事判决书支持了原告的诉讼请求。被告不服提起上诉，四川省自贡市中级人民法院于2019年8月7日作出（2019）川03民终1170号民事判决书判决“一、撤销四川省富顺县人民法院（2018）川0322民初693号民事判决；二、驳回张胜翔的诉讼请求”。 四川省自贡市中级人民法院（2019）川03民终1170号民事判决书确认了以下事实：2012年7月8日，邱有恩作为甲方（登记股东）与第三人敖扬荣作为乙方（隐名股东）签订《凯里市凯荣玻璃有限公司投资协议》，协议中约定：“甲方与其他十五名股东共同出资设立了凯里市凯荣玻璃有限公司和公司投资设立的其他具有独立企业法人资格的凯里市凯庆矿业有限公司及以后设立的所有公司（下称公司），在甲方投入公司的资金中，包括乙方投资的资金，即甲方是公司的登记股东，乙方是公司的隐名股东……十一、未尽事宜另行明确；本协议双方签字生效；共三份，甲乙双方及公司各一份”。凯里市凯荣玻璃有限公司在该协议顶部和尾部公司一栏各加盖一枚公章予以确认。被告邱有恩收到第三人敖扬荣出资的700万元，但至今未将该700万元转入凯里市凯荣玻璃有限公司。 被告邱有恩不是凯里市凯荣玻璃有限公司的股东，且未将其收到的第三人敖扬荣的投资款700万元投入凯里市凯荣玻璃有限公司，应当将该投资款700万元返还第三人敖扬荣，并赔偿相应的损失。第三人敖扬荣不但不履行四川省富顺县人民法院（2017）川0322民初3209号民事调解书确定的给付义务，又不以诉讼方式向其债务人被告邱有恩主张其享有的具有金钱给付内容的返还及赔偿责任，致使原告张胜翔的到期债权未能实现。原告故遂至法院。 被告邱有恩辩称：原告对第三人享有的债权不合法；第三人与被告的债权债务关系没有结算和最后确认；第三人的投资款已转移给其他人享有；第三人与被告的投资协议在解除前属于合同权利义务关系，而非债权债务关系，故原告的起诉无法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。 第三人敖扬荣未陈述。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 对原告提供的（2017）川0322民初3209号民事调解书、原告申请执行第三人的强制执行申请书、被告与第三人签订的凯里市凯荣玻璃有限公司投资协议、（2018）川0322民初693号案件卷宗材料、（2018）川0322民初693号民事判决书、（2019）川03民终1170号民事判决书，被告提供的（2017）川0322民初3209号一案的卷宗材料，本院依职权调取的（2018）川0322执115号案件的执行笔录、（2015）江阳民初字第2155号案件的民事判决书及该案中的投资协议、公司股东实际出资到账金额表、（2018）川0521执保173号案件的民事裁定书、协助执行通知书、保全执行干警向凯里市凯荣玻璃有限公司董事长邱有旬了解情况时的录音，（2018）川05执保10号案件中的（2018）川05民初307号之二民事裁定书、委托执行函、协助执行通知书、公司股东实际出资到账金额表，承办法官与第三人敖扬荣、案外人邱有世、黄利秀的通话录音的真实性，双方均无异议，本院经审查后予以确认，并在卷佐证。对于被告提供的投资款转让协议、第三人出具的7张收条等证据的真实性，原告不予认可，本院经审查后不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 第三人敖扬荣于2014年4月11日因生意资金周转，向王龙借款200万元，约定借款期限为半年（2014年4月14日至2014年10月14日），借款利息每月10万元，违约金60万元。2017年3月16日，王龙与原告张胜翔、第三人敖扬荣签订债权转让合同，约定王龙将其对第三人敖扬荣的债权借款本金200万元及利息转让给原告张胜翔。原告张胜翔于2017年11月13日向四川省富顺县人民法院提起诉讼，要求第三人敖扬荣支付借款本金200万元及利息和违约金。该院于2017年11月29日作出（2017）川0322民初3209号民事调解书，对原告与第三人在该院主持下达成的协议内容“一、被告敖扬荣定于2017年12月30日前归还原告张胜翔借款本金200万元及利息（利息自2014年7月11日起按年利率24%计算至借款本金付清时止）；二、原告张胜翔自愿放弃其他诉讼请求；三、案件受理费减半收取计11,400元，由被告敖扬荣负担”予以确认。后第三人敖扬荣未履行（2017）川0322民初3209号民事调解书确认的义务。原告张胜翔向四川省富顺县人民法院申请强制执行。该院在执行过程中，于2018年1月15日作出（2018）川0322执115号执行裁定书，裁定“冻结敖扬荣以邱有恩名义在凯里市凯荣玻璃有限公司出资700万元的股权”。被告邱有恩提出执行异议后，该院于2018年2月13日作出（2018）川0322执异4号执行裁定书，裁定“撤销（2018）川0322执115号《执行裁定书》和协助执行通知书冻结敖扬荣以邱有恩名义在凯里市凯荣玻璃有限公司出资额为700万元股权的执行”。原告张胜翔不服，于2018年10月25日向该院提起申请执行人执行异议之诉。该院于2019年3月20日以（2018）川0322民初693号民事判决书，判决“继续执行第三人敖扬荣以被告邱有恩名义在第三人凯里市凯荣玻璃有限公司出资额为700万元的股权”。被告不服提起上诉，四川省自贡市中级人民法院于2019年8月7日作出（2019）川03民终1170号民事判决书，判决“一、撤销四川省富顺县人民法院（2018）川0322民初693号民事判决；二、驳回张胜翔的诉讼请求”。 四川省自贡市中级人民法院（2019）川03民终1170号民事判决书确认以下事实：2012年7月8日，邱有恩作为甲方（登记股东）与第三人敖扬荣作为乙方（隐名股东）签订《凯里市凯荣玻璃有限公司投资协议》，协议中约定：“甲方与其他十五名股东共同出资设立了凯里市凯荣玻璃有限公司和公司投资设立的其他具有独立企业法人资格的凯里市凯庆矿业有限公司及以后设立的所有公司（下称公司），在甲方投入公司的资金中，包括乙方投资的资金，即甲方是公司的登记股东，乙方是公司的隐名股东。根据2012年6月9日作出的公司股东会决议，特签订本协议，以明确相关事项。一、甲方是公司的登记股东，签订本协议前，乙方已出资（大写）柒佰万元（小写700万元）用甲方名义投资到公司，乙方是公司隐名股东；乙方对公司的权利和义务，均通过甲方并以甲方名义实现。……十一、未尽事宜另行明确；本协议双方签字生效；共三份，甲乙双方及公司各一份”。该协议加盖有凯里市凯荣玻璃有限公司印章。庭审中，邱有恩认可收到敖扬荣打款700万元，但其表示敖扬荣已将上述投资款转给案外人，故该700万元投资款已不属于敖扬荣，并举示了《收条》7份、《投资款转让协议》1份加以证明。张胜翔对此有异议，其申请了对该7份《收条》、《投资款转让协议》中笔迹形成时间进行鉴定。2018年5月29日，四川福森特司法鉴定所以该所笔迹鉴定现处于研究阶段为由决定不予受理。后一审法院依照鉴定程序由该院外委办就该鉴定事项再次咨询重庆西政司法鉴定中心，该鉴定中心表示此鉴定需向原件取材。因邱有恩以该7份《收条》、《投资款转让协议》系案外人提供需退还为由，不同意对原件进行取材并表示自愿承担鉴定不能的法律后果，该院遂依法终结该鉴定。另查明，凯荣公司于2008年12月2日成立，注册资本2000万元，登记股东为李依全、邱有旬，工商登记上载明的出质股权数额分别为200万、1800万。 四川省自贡市中级人民法院（2019）川03民终1170号民事判决书中认为“本案诉争的敖扬荣向邱有恩转款700万元的性质如何认定及张胜翔在本案中的主张能否继续执行的问题。按照公司法及相关司法解释规定，股东身份的确认，应根据当事人的出资情况以及股东身份是否以一定的形式为公众所认知等因素进行综合判断。《凯里市凯荣玻璃有限公司投资协议》虽载明邱有恩是公司登记股东，敖扬荣是公司隐名股东，敖扬荣已经出资700万元以邱有恩的名义投资到凯荣公司，但该份投资协议只有邱有恩、敖扬荣的签字和凯荣公司的盖章，并无凯荣公司的登记股东邱有旬、李依全的签字确认。庭审中邱有恩陈述确认收到了敖扬荣出资的700万元，但同时陈述《凯里市凯荣玻璃有限公司投资协议》未履行，收到敖扬荣出资的700万元后并未将该700万元转入凯荣公司，同时凯荣公司一审庭审也陈述未收到该700万元资金。因此，敖扬荣出资的700万元是否进入凯荣公司账户在本案中不明确，张胜翔对此也未能举证证明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”的规定，本案现有证据不足以证明邱有恩系凯荣公司股东，也无其他证据证明凯荣公司股东半数以上同意邱有恩投资入股凯荣公司的事实。因此，不论从出资、经股东过半数同意的实质要件方面，还是从工商登记、公司章程、股东名册等形式要件方面，均不足以认定邱有恩系凯荣公司的股东，也无从认定敖扬荣以邱有恩的名义系凯荣公司的隐名股东。因此，邱有恩上诉主张其不是凯荣公司股东的理由成立，本院予以支持。张胜翔主张确认敖扬荣以邱有恩在凯荣公司出资额为700万元的股权并继续执行的请求无充分证据予以证明，对此应承担举证不能的法律后果。邱有恩对收到敖扬荣转款700万元的事实无异议，当事人可另行主张权利”。 同时查明，四川省富顺县人民法院要执行（2018）川0322执115号案件时对凯里市凯荣玻璃有限公司总经理罗南春所作的执行笔录中罗南春陈述“邱有恩以前是有700万股份在我公司。但去、前年因为敖大毛（敖扬荣）打牌输了，没钱还账，邱有恩已经将股份全部退给了敖大毛（敖扬荣）了的，全部退完了的”、凯里市凯荣玻璃有限公司后勤部长李荣富陈述“这700万是很多人的，我已经问了邱有恩，邱有恩已经卖了的，你们可以打电话问邱有恩”。被告于2018年1月28日向四川省富顺县人民法院提交的《异议书》载明“《协议》中熬扬荣出资700万元以邱有恩名义投资凯里市凯荣玻璃有限公司。但这700万元并非由熬扬荣个人出资，熬扬荣实际出资只有100万元，这100万元也在2012年12月转给李志茂、黄秀利、邱有来三人，我本人知道也有报公司备案”、“自凯里市凯荣玻璃有限公司2013年投产以来,这700万元股分的盈利分红均由我付款至以上人账户名下,并没有熬扬荣分红所得”。本院干警在办理（2018）川0521执保173号案件时向凯里市凯荣玻璃有限公司董事长邱有旬了解情况时的录音中邱有旬陈述凯里市凯荣玻璃有限公司有2名显名股东、14名隐名股东共16名股东，16名股东每人出资1200万元（部分股东资金未全部到位）。第三人敖扬荣在通话录音中陈述其通过邱有恩入股凯里市凯荣玻璃有限公司的700万元包含杨刚、李清明等人的投资款，杨刚、李清明等人通过其入股凯里市凯荣玻璃有限公司。邱有世在通话录音中陈述其与邱有恩、邱有世、邱有旬等均是凯里市凯荣玻璃有限公司的16名股东之一，邱有恩的1200万元已投资到凯里市凯荣玻璃有限公司。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当同时符合下列4个条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，双方争议的焦点为：1、原告张胜翔对第三人敖扬荣的债权是否合法；2、第三人敖扬荣对被告邱有恩是否享有到期债权。对此，本院评议如下: 一、原告张胜翔对第三人敖扬荣的债权是否合法 本院认为，对于原告对第三人享有债权的合法性，已经四川省富顺县人民法院以生效的（2017）川0322民初3209号民事调解书予以审查确认，且在第三人未对原告债权的合法性提出异议的情况下，被告作为次债务人，也未提供新的证据推翻（2017）川0322民初3209号民事调解书所确认的债权。故本院对其合法性予以确认。 （二）第三人敖扬荣对被告邱有恩是否享有到期债权 本院认为，虽然四川省自贡市中级人民法院（2019）川03民终1170号民事判决书认为“本案诉争的敖扬荣向邱有恩转款700万元的性质如何认定及张胜翔在本案中的主张能否继续执行的问题。按照公司法及相关司法解释规定，股东身份的确认，应根据当事人的出资情况以及股东身份是否以一定的形式为公众所认知等因素进行综合判断。《凯里市凯荣玻璃有限公司投资协议》虽载明邱有恩是公司登记股东，敖扬荣是公司隐名股东，敖扬荣已经出资700万元以邱有恩的名义投资到凯荣公司，但该份投资协议只有邱有恩、敖扬荣的签字和凯荣公司的盖章，并无凯荣公司的登记股东邱有旬、李依全的签字确认。庭审中邱有恩陈述确认收到了敖扬荣出资的700万元，但同时陈述《凯里市凯荣玻璃有限公司投资协议》未履行，收到敖扬荣出资的700万元后并未将该700万元转入凯荣公司，同时凯荣公司一审庭审也陈述未收到该700万元资金。因此，敖扬荣出资的700万元是否进入凯荣公司账户在本案中不明确，张胜翔对此也未能举证证明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款‘实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。’的规定，本案现有证据不足以证明邱有恩系凯荣公司股东，也无其他证据证明凯荣公司股东半数以上同意邱有恩投资入股凯荣公司的事实。因此，不论从出资、经股东过半数同意的实质要件方面，还是从工商登记、公司章程、股东名册等形式要件方面，均不足以认定邱有恩系凯荣公司的股东，也无从认定敖扬荣以邱有恩的名义系凯荣公司的隐名股东”，但是结合四川省富顺县人民法院要执行（2018）川0322执115号案件时对凯里市凯荣玻璃有限公司总经理罗南春所作的执行笔录中罗南春陈述“邱有恩以前是有700万股份在我公司。但去、前年因为敖大毛（敖扬荣）打牌输了，没钱还账，邱有恩已经将股份全部退给了敖大毛（敖扬荣）了的，全部退完了的”、凯里市凯荣玻璃有限公司后勤部长李荣富陈述“这700万是很多人的，我已经问了邱有恩，邱有恩已经卖了的，你们可以打电话问邱有恩”；被告于2018年1月28日向四川省富顺县人民法院提交的《异议书》载明“《协议》中熬扬荣出资700万元以邱有恩名义投资凯里市凯荣玻璃有限公司。但这700万元并非由熬扬荣个人出资，熬扬荣实际出资只有100万元，这100万元也在2012年12月转给李志茂、黄秀利、邱有来三人，我本人知道也有报公司备案”、“自凯里市凯荣玻璃有限公司2013年投产以来,这700万元股分的盈利分红均由我付款至以上人账户名下,并没有熬扬荣分红所得”；本院干警在办理（2018）川0521执保173号案件时向凯里市凯荣玻璃有限公司董事长邱有旬了解情况时的录音中邱有旬陈述凯里市凯荣玻璃有限公司有2名显名股东、14名隐名股东共16名股东，16名股东每人出资1200万元（部分股东资金未全部到位）；第三人敖扬荣在通话录音中陈述其通过邱有恩入股凯里市凯荣玻璃有限公司的700万元包含杨刚、李清明等人的投资款，杨刚、李清明等人通过其入股凯里市凯荣玻璃有限公司；邱有世在通话录音中陈述其与邱有恩、邱有世、邱有旬等均是凯里市凯荣玻璃有限公司的16名股东之一，邱有恩的1200万元已投资到凯里市凯荣玻璃有限公司等证据，可以认定敖扬荣代表杨刚、李清明等人以邱有恩名义向凯里市凯荣玻璃有限公司隐名入股700万元的事实。因此，第三人代表杨刚、李清明等人，通过被告邱有恩对凯里市凯荣玻璃有限公司享有隐名股权，而非对被告邱有恩享有到期债权。对于被告所持第三人对其不享有到期债权的观点，本院予以支持。 综上所述，虽然原告对第三人享有合法债权，但第三人对被告不享有到期债权，不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定的债权人提起代位权诉讼的条件。对于原告要求被告邱有恩向原告张胜翔清偿借款本金200万元及利息（从2014年7月11日起以尚欠借款本金为基数按年利率24%计算至借款本金付清时止的一般债务利息和从2017年12月31日起以尚欠借款本金为基数按日利率0.175‰计算至借款本金付清时止的加倍债务利息）的诉讼请求，本院不予支持。第三人敖扬荣，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。本案依法缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经本院审委会讨论决定，判决如下： 驳回原告张胜翔的诉讼请求。 案件受理费22,800元，由原告张胜翔负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  陈明金 人民陪审员  王泽良 人民陪审员  黄 伟 二〇二〇年六月十二日 书 记 员  徐开兰