江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1994号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏格尔顿传动有限公司，住所地江阴经济开发区靖江园区。法定代表人：孙乙钦，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈卫民，上海悦祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张家港市鼎和机电设备制造有限公司，住所地张家港市杨舍镇黎明村。法定代表人：毛军，该公司总经理。委托诉讼代理人朱坤，江苏明崇律师事务所律师。上诉人江苏格尔顿传动有限公司（以下简称格尔顿公司）因与被上诉人张家港市鼎和机电设备制造有限公司（以下简称鼎和公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初4610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。格尔顿公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持其反诉请求；本案诉讼费由鼎和公司承担。事实和理由：1、鼎和公司交付的MC-425CNC-1000设备，许多要求与技术协议约定的规格、品牌和数量并不一致，设备交付不符合技术协议约定的部件组成。这些不符点其在一审中列表记明，但一审未予以审查，且上述不符点并不需要专业机构的技术鉴定。其同时提交了设备照片，以证明上述不符点的存在。2、一审中鉴定机构给出的鉴定价格为7万余元，该鉴定价格与设备的价值9万元相差无几，如果依据该价格鉴定，明显加重了诉讼成本，更何况该鉴定系对产品性能的鉴定，剔除该性能因素，凭借设备的部件组成不符合技术协议要求之基本事实，双方的过错也极易判定。3、其在审理中要求法院现场勘验，未获法院的回应，是程序上的疏漏。4、一审判决改变了双方合同约定的交货方式，合同明确约定在鼎和公司验货，然后到格尔顿公司后再验收，然一审法院判决先付款再发货，且直接调试是没有合同依据的。5、一审依据合同法第263条判决系法律适用错误。鼎和公司交付的设备与技术协议严重不符，违背了材料提供的义务以及没有提供质量报告。鼎和公司辩称，1、其交付的设备与技术协议相符。双方讼争之前从未提及已交付设备存在与技术协议约定的设备清单不一致。2、其交付设备后，不排除格尔顿公司改装更换配件的可能。3、格尔顿公司应举证鼎和公司存在根本违约方能解除合同。4、即便是存在少量配件与技术协议不符，也只构成轻微违约，不构成根本违约。5、格尔顿公司已派员到鼎和公司对未交付的设备进行了确认，拒不现场确认则属于恶意阻止所附条件成就。鼎和公司向一审法院起诉请求：判令格尔顿公司继续履行合同，并向鼎和公司支付货款156000元；格尔顿公司承担本案诉讼费。格尔顿公司反诉请求：1、判令解除双方2018年7月9日签订的两份《工业品买卖合同》；2、判令鼎和公司返还货款15万元；3、判令鼎和公司承担逾期交货的违约责任按合同总金额30%确定，即支付逾期付款违约金7.2万元；鼎和公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月9日，格尔顿公司（甲方）与鼎和公司（乙方）签订《工业品买卖合同》、《技术协议》各两份，合同约定格尔顿公司向鼎和公司购买MC-425CNC-1000、MC-120CNC-800全自动伺服送料切割机各一台，价格分别为9万元（交货时间40天）、25万元（交货时间60天）。合同约定乙方送货至甲方工厂。预付款50%作为合同定金，设备完成乙方工厂验货后发货前付至90%发货，余10%甲方工厂验收合格后一年内付清。按技术协议，延迟交货按每天200元罚款。合同签订后，格尔顿公司以电子银行承兑汇票的方式于2018年7月12日支付给鼎和公司货款15万元。格尔顿公司于2018年10月11日收到MC-425CNC-1000全自动伺服送料切割机一台。鼎和公司于2019年1月16日致函格尔顿公司，要求格尔顿公司对MC-120CNC-800全自动伺服送料切割机提货。并于2019年1月25日致函格尔顿公司要求格尔顿公司在收到函件后10日内按照合同约定支付预付款、货款。格尔顿公司亦于2019年1月18日、3月4日回复鼎和公司，要求对两台设备退货。为此，引起本案纠纷。审理中，格尔顿公司于2019年7月5日申请对MC-425CNC-1000全自动伺服送料切割机按《技术协议》列明的标准予以司法鉴定，因未能缴纳鉴定费用，致使鉴定未成。上述事实，有《工业品买卖合同》、《技术协议》、电子银行承兑汇票、送货单、验收报告、微信聊天记录、函、通知函、照片复印件、浙江省方正校准有限公司质量鉴定事务所出具的退卷函及庭审笔录在卷证实。一审法院认为，双方之间的加工定作合同合法有效，鼎和公司完成了合同约定的全自动伺服送料切割机的制作，格尔顿公司理应及时支付合同约定的90%货款，并通知鼎和公司送货。审理中，格尔顿公司认为鼎和公司提供的MC-425CNC-1000全自动伺服送料切割机有质量问题，并提出鉴定申请，但未能缴纳鉴定费用致使鉴定未成。根据格尔顿公司提供的现有证据无法证明该设备存在质量问题，故格尔顿公司要求退货的抗辩不能成立。关于格尔顿公司抗辩鼎和公司迟延交货，因格尔顿公司接受MC-425CNC-1000全自动伺服送料切割机时并未对迟延交货提出异议，且该设备已进行使用，应属格尔顿公司默认鼎和公司迟延交货的行为。MC-120CNC-800全自动伺服送料切割机未能交付使用的原因是由于格尔顿公司未能按照双方合同约定支付设备总金额90%的货款，在鼎和公司向格尔顿公司出具催款函件后，格尔顿公司也未及时支付货款，致使设备至今未能交付，故格尔顿公司认为鼎和公司延迟交货的情形并不存在。综上，鼎和公司鼎和公司要求格尔顿公司按约继续履行合同，并支付剩余90%货款的理由成立，该院予以支持，格尔顿公司的反诉及抗辩理由不能成立。据此，判决：一、被告格尔顿公司于本判决生效后十日内支付原告鼎和公司货款156000元。二、被告格尔顿公司履行上述付款义务后，由原告鼎和公司将MC-120CNC-800全自动伺服送料切割机运至被告江苏格尔顿传动有限公司进行调试。三、驳回反诉原告格尔顿公司的诉讼请求。本诉案件受理费3420元，由被告格尔顿公司负担。反诉案件受理费4630元，由被告格尔顿公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：对于一审查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。本院认为，双方当事人之间的加工定作合同合法有效，该合同约定了格尔顿公司应在鼎和公司完成设备制造后至鼎和公司按技术协议验收，鼎和公司方可发货。关于鼎和公司已交付格尔顿公司的设备，格尔顿公司主张设备部件与技术协议约定的规格、产地、数量不一致，但其主张的不符之处均肉眼可见，足可在验收时提出异议并拒绝收货，现格尔顿公司已收货，该设备处于格尔顿公司掌控下，不能排除存在更换部件的可能性，故法院已无再去现场勘验之必要。格尔顿公司又主张鼎和公司交付设备存在质量问题，除去肉眼可见的外观部件无需鉴定，应对设备的内部性能进行鉴定，如产能与合同不符则构成根本违约，但格尔顿公司在一审中虽申请司法鉴定却未缴纳费用，故并无相关鉴定结论可证明格尔顿公司的主张，格尔顿公司应承担举证不能的不利诉讼后果。格尔顿公司还主张一审判决其先付款鼎和公司再发货，且直接调试无合同依据。案涉合同虽约定格尔顿公司先到鼎和公司验货后鼎和公司才发货，但格尔顿公司在鼎和公司发出提货要求的催告函后仍拒不履行验货义务，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，应当视为案涉合同约定的发货前付至90%货款的条件已经成就。一审的实体处理并无不当。综上所述，格尔顿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由江苏格尔顿传动有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓蕾审判员  管 丰审判员  浦智华二〇二〇年六月十九日书记员  沈 伟法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。