湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申613号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：湖南省金明珠家具有限公司,住所地湖南省湘乡市园艺场衫山坪。法定代表人：罗海波，该公司经理。委托诉讼代理人：马逗，湖南金厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琪，湖南金厚律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：湖南省虞唐建筑工程有限公司，住所地湖南省湘乡市虞唐镇枫林村九组。法定代表人：刘煦，该公司经理。委托诉讼代理人：简丹，湖南正发律师事务所律师。原审被告：罗海波，男，1978年9月1日出生，汉族，住湖南省湘乡市。原审被告：罗江英，女，1981年11月9日出生，汉族，住湖南省湘乡市。再审申请人湖南省金明珠家具有限公司（以下简称金明珠公司）与被申请人湖南省虞唐建筑工程有限公司（以下简称虞唐公司）、原审被告罗海波、罗江英建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终1956号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。金明珠公司申请再审称：原生效判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项之规定，应当再审。事实和理由：一、原审认定的事实缺乏依据。1.关于延期竣工的问题。原二审判决已认定2015年2月13日前已支付928.8万元工程款，金明珠公司在2015年6月5日签订补充协议后，于同年6月9日以银行转账方式支付了20万元，虞唐公司实际承包人陈瑞星在单独的收据中写明是赔偿款。2015年2月13日至2016年11月4日期间，金明珠公司确实没有支付工程款，但是支付了停工损失费，根据补充协议约定，虞唐公司收到赔偿款后必须在二个月内完工，工程款在竣工验收后，清算工程量和工程款再支付，故原审认定2015年6月后至竣工验收前金明珠公司未付工程款是工程延期竣工的原因，缺乏证据证明。2.关于消防工程是否包含在施工范围内的问题。原二审判决认为施工合同没有约定消防工程，也没有约定由虞唐公司分包，王加强作为金明珠公司项目现场负责人签署的《金明珠综合结算单》中没有消防一项，不认可金明珠公司消防工程核减的理由，缺乏证据。案涉建设工程施工合同第三条第一款约定，承包内容为金明珠公司施工图纸及设计变更等包含的建筑、装饰及安装工程。即设计图纸上有的内容都属于虞唐公司承包内容，而消防工程就属于图纸上有的且是房屋建筑必不可少的安装工程，应当在承包范围内。王加强不是项目负责人，只是技术人员，无权处理技术以外结算问题。金明珠公司一审提交了施工合同备案表，有虞唐公司盖章，其中明确记载包含消防工程。二、原审适用法律错误。1.关于未做工程部分应否核减价款的法律适用。虽然施工合同约定的计价方式是面积乘以单价，但并不等于少做的工程量不能核减工程款。补充协议第三条约定，竣工验收后必须清算工程量和工程款，说明工程量有变化需要重新确认。原审对于金明珠公司的鉴定申请不予受理，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款进行判决，适用法律错误。2.关于工程质量问题的法律适用。金明珠公司提出了工程质量问题的证据及相关公证书，自行委托了鉴定机构就工程质量问题进行了鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”的规定，原审法院应当对质量问题进行审理。3.关于开具工程款发票的法律适用。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条、第三十五条的规定，发票的交付与取得是交易双方对应的权利义务，税务机关只对不开具发票的行为予以处罚责令改正，并不监管到发票开具后交易双方的提交环节。发票的提交与取得是交易双方的民事行为，依法由当事人自行主张权利。四、关于施工图纸证据效力及新证据。原审中，金明珠公司提交了原始的施工图纸，用以证明外墙花岗岩干挂、消防、护栏、屋顶造型、电气、外墙内保温、地下室排水沟等属于工程必需的内容，同时提交了施工图纸会审记录和会议纪要，由虞唐公司人员签字。施工图纸经过湘潭市唯一合法的审图机构湘潭市施工图审查服务有限公司审定并加盖了审图专用章。原审法院不予认定违反了民事诉讼证据规则的规定。为了证明上述图纸的效力，申请再审过程中，金明珠公司提交了从湘乡市城建档案馆调取的竣工图，足以推翻原判决，证明外墙花岗岩干挂、消防、护栏、屋顶造型、电气、外墙内保温、地下室排水沟等属于虞唐公司应当做的工程量。虞唐公司提交书面答辩意见称：一、金明珠公司的再审申请不符合我国《民事诉讼法》第二百条第一项的规定。1.金明珠公司申请再审过程中提交的图纸与原审中提交的是一致的内容，不属于新证据更不足以推翻原判决。2.消防工程属于特种工程，只有具备消防资质的企业才能承接，其不属于一般土建工程，虞唐公司不具备消防工程建设资质，更没有违法承接过消防工程建设。3.整个施工过程中，发包方、监理方等都没有对虞唐公司未做消防工程提出过异议，2014年7月25日及2017年4月两次组织竣工验收时，金明珠公司均未就此提出异议。二、金明珠公司的再审申请不符合我国《民事诉讼法》第二百条第二项的规定。1.关于工程竣工验收时间。建设工程竣工验收的时间并不是备案证发放的时间，案涉工程竣工验收的时间应当为2014年7月25日，这从2017年4月11日湘乡市建设工程竣工验收备案办公室颁发的备案证及湘2017湘乡市不动产权第0002928号、0002925号、0002924号可以得到证实，上述证书上均明确记载了金明珠综合楼竣工验收日期为2014年7月25日。2.原审法院认为金明珠公司未按合同约定履行付款义务是造成过程工期延误的原因，认定事实正确。双方2013年签订的《建设工程施工合同》及2015年签订的《补充协议》证实了金明珠公司未按合同约定支付工程款，造成工期延误甚至停工，金明珠公司对补充协议的理解不正确，偷换概念，且虞唐公司承包的工程主体部分早已完工，并已于2014年7月通过了竣工验收，虞唐公司不存在延期竣工。3.关于消防工程是否在承包范围的问题。本案的核心证据为双方签订的《建设工程施工合同》，合同中没有任何关于由虞唐公司承包或者分包消防工程的约定，原审法院根据合同约定来认定消防工程不属于虞唐公司的承包范围，是正确的。三、金明珠公司的再审申请不符合我国《民事诉讼法》第二百条第六项的规定。1.金明珠公司提出原审法院关于工程造价及未做工程部分核减价款的法律适用错误，这一说法不成立。原二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，以合同约定的单价来确定合同价款及确定金明珠公司的付款义务是正确的。双方合同及补充协议并未约定必须通过鉴定方式来确定造价。2.关于工程质量问题。首先，案涉工程于2014年已完成主体验收合格，2017年金明珠综合楼完成整体验收合格并发放了备案证，足以说明该工程质量符合国家质量标准，是合格工程。其次，金明珠公司2015年就已经进驻使用，在数年适用期间并未提出过工程质量问题，金明珠公司提出的漏水、外墙墙面瓷砖脱落等工程质量问题属于虞唐公司保修的范畴，是保修责任。金明珠公司要求虞唐公司赔偿质量问题的巨额损失，没有事实和法律依据。3.关于开具发票的问题。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条、第三十五条的规定，发票的管理主体为国家税务机关，本案是建设工程施工合同纠纷，合同中未对发票事项作出约定，该事项不属于本案的审理范畴。综上，恳请法院驳回金明珠公司的再审申请。本院经审查认为，再审申请人的理由不能成立。理由如下：一、关于金明珠公司申请再审时提交的竣工图纸的证明力的问题。金明珠公司于申请再审过程中提供了案涉工程竣工图纸，拟证明消防工程应该包含在案涉工程的施工范围内。本院认为，金明珠公司提供的是用于备案的竣工图纸，并非反映具体施工的施工图纸，与双方签订的施工合同所约定的施工范围也不一致，不能证明消防工程应属于虞唐公司的施工范围，对该证据的证明力本院不予认可。二、关于延期竣工损失赔偿的问题。金明珠公司主张虞唐公司延期竣工，应赔偿由此造成的损失881600元。从查明的事实来看，金明珠公司在施工过程中存在逾期支付工程款的行为，在案涉工程2014年1月停工至2015年6月后，金明珠公司与虞唐公司协商一致由金明珠公司支付虞唐公司20万元作为停工期间的损失赔偿，此后金明珠公司一直未向虞唐公司支付工程款，直至2017年7月21日才在政府有关部门的协调下支付了民工工资40万元。由此可知，案涉工程的延期竣工主要原因在于金明珠公司未按时支付工程款。其要求虞唐公司赔偿881600元停工损失，一方面未能举证证明所造成的损失及该损失系由虞唐公司造成，另一方面也未提供证据证明延期竣工系虞唐公司的原因所致，且本案申请再审听证过程中，金明珠公司承认案涉工程部分门面已于2015年7月交付使用，故原审对于其该项主张不予支持，并无不当。三、关于消防工程是否在承包范围内的问题。本案双方当事人签订了《建筑施工合同》和《补充协议》，明确约定了案涉工程施工范围，该施工范围并未明确包含消防工程，在有金明珠公司现场负责人王加强签字确认的《金明珠综合楼结算单》中也没有消防工程项，金明珠公司亦未提供证据证明在施工过程中存在新增变更的消防工程量，现案涉工程已于2017年3月27日交付竣工验收，金明珠公司消防工程部分的工程款应当在应付工程款中予以扣除，缺乏证据支持。四、关于未做工程部分应否扣减工程款的问题。金明珠公司主张本案工程量未经鉴定，存在应扣减的工程量。本院认为，根据双方合同的约定，案涉工程的计价方式为工程总面积乘以固定单价，且对于工程的建筑面积进行了明确约定。案涉工程竣工验收并交付使用后，金明珠公司与虞唐公司派出代表对案涉工程进行了结算并制作了结算单，对于工程的建筑面积以及单价、应扣减工程量都进行了确认，应视为双方对于工程价款的确认。现金明珠公司对于上述结算单不予认可，但是未能提供足以推翻上述结算单的证据，原审对于其要求扣减未做工程部分的工程款的主张不予支持，并无不当。五、关于案涉工程质量问题。案涉工程已经竣工验收并交付使用，金明珠公司在接收案涉工程时并未提出有质量问题。竣工结算时也预留了3%的质保金，对于金明珠公司提出的案涉工程漏水、外墙墙面瓷砖脱落等问题，不宜在本案的建设工程施工合同纠纷中进行处理，金明珠公司可以另行主张权利。六、关于案涉工程款发票的问题。金明珠公司与虞唐公司签订的合同中未约定开具发票的内容，原审根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定认定金明珠公司可另行主张权利，并无不当。综上，金明珠公司的再审申请理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回湖南省金明珠家具有限公司的再审申请。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  刘 杨二〇二〇年六月十日法官助理龙菲书记员刘思伊