江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1226号上诉人（原审原告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市城东路116号。法定代表人：陈颖，该公司董事长。委托诉讼代理人：古维奇，男，1973年7月2日生，汉族，该公司职工，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：汪军，男，1964年5月12日生，汉族，该公司职工，住安徽省芜湖市芜湖县。被上诉人（原审被告）：权勤干，男，1965年9月25日生，汉族，个体经营者，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：权伟，男，1989年2月16日生，汉族，住徐州市九里区。委托诉讼代理人：赵伟，江苏金华星律师事务所律师。上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）因与被上诉人权勤干建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中建七局的委托诉讼代理人古维奇、汪军，被上诉人权勤干及其委托诉讼代理人权伟、赵伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人中建七局上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决被上诉人返还上诉人多支付的3088278.35元工程款及相应利息(该利息以3088278.35元为本金，按照银行同期贷款利率从2013年2月8日起计算至实际付清之日止)；3.一审案件受理费105320元以及二审案件受理费，由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院存在以下认定事实错误。(一)一审法院认为五方会议就中建七局违约责任进行讨论，认定事实错误。上诉人提交的证据武汉青海湖劳务有限公司联系函、三环高架指办(2012)101号文和南京远智海建筑安装工程有限公司诉徐州全成建筑工程有限公司、权勤干及中建七局民事诉状、银行转账单、收款收据、开庭传票证据等资料，充分证明上诉人将被上诉人清退出场的原因系其提供的徐州全成建筑工程有限公司不具有合法分包施工资质要求以及施工组织管理不力。因被上诉人原因，双方当事人未签订合法有效的分包合同。为退场而召开的五方会议中，所谓中建七局违约责任事项，系被上诉人单方意见，上诉人未认可，与事实不符。(二)一审法院认为无论依据《结算附件》结算多少工程款都应由上诉人支付给被上诉人，仅能证明双方结算后上诉人还欠付被上诉人工程款(包括退场补偿)，而未体现出上诉人多付工程款等内容，该部分认定事实错误。具体理由一是：2012年12月2日双方签订《三工区工程结算原则》，对已完工程退场结算标准进行约定，明确上诉人仅收取3%的管理费。二是：2013年1月16日，双方签订的《关于三工区权勤干施工队已完工程量结算支付的协议》明确双方对桩基工程存在结算争议。被上诉人认为1800mm、2000mm、2200mm灌注桩应当按照冲击钻市政定额计算，上诉人认为最终结算单价应以徐州市交通运输局、徐州东通建设发展有限公司审核确认的结算单价为准，中建七局仅收取3%的管理费。三是：江苏建威建设管理有限公司2013年8月编制的二标段工程量清单资料，其中编制说明第六条第4项明确：以现有1.0米和1.5米市政冲击钻价格为基础，按其直径比(系数为1.5)和价格比(系数为1.2)，以1.5米市政冲击钻为基础，推算其它桩径价格。由此得到各桩径调整系数为：直径1.8、2.0、2.2米桩基调整系数分别为1.08、1.13、1.19。工程量清单按此原则调整桩基价格。同时工程量清单分部分项工程量清单与计价表明确直径1.8、2.0、2.2米桩基单价每米分别为4193.34元、4946.14元和5747.68元。该清单单价，符合被上诉人关于桩基结算争议按照冲击钻市政定额计算的意见。四是：中国建设银行股份有限公司徐州分行2017年7月27日出具2017-101号工程造价咨询报告书资料，确认涉案工程竣工结算金额为1355591704元，确认桩径1800mm、2000mm、2200mm灌注桩结算单价每米分别为4193.34元、4946.14元和5747.68元。2017年10月26日，徐州市审计局出具徐审投跟(2017)45号国家建设项目跟踪审计意见单，审计审定总金额为1355591704元，审计确认桩径1800mm、2000mm、2200mm灌注桩结算单价每米分别为4193.34元、4946.14元和5747.68元。5.对比2013年1月16日暂结算书中桩径1800mm、2000mm、2200mm灌注桩综合单价，经计算2013年1月16日桩径1800mm、2000mm、2200mm灌注桩多结算2088278.35元。一审法院没有综合上诉人提交的2012年12月2日《三工区工程结算原则》等证据进行综合审查认定，认定事实错误。(三)一审法院认为上诉人2018年1月2日提起诉讼，已超过诉讼时效，认定事实错误。1.2012年12月2日双方签订的《三工区工程结算原则》，对三工区已完工程取费标准依据进行约定，明确遵守上诉人与徐州市交通局签订的《合作建设合同》及上诉人与东通公司签订的《建设工程施工合同》所约定的结算原则。明确所完工程管理费按施工产值的3%上交。2.双方2013年1月16日签订的结算支付协议为暂定依据且结算附件明确存在桩基争议等问题。对于桩基等结算争议问题，双方一直在进行沟通协商。被上诉人2015年11月就《结算附件》争议事项提起诉讼后，双方就桩基工程等争议事项，也在进行沟通协商。3.按照《三工区工程结算原则》，1800mm、2000mm、2200mm灌注桩最终结算单价，应以徐州市交通运输局、徐州东通建设发展有限公司和上诉人盖章确认的结算单价为准。上诉人2017年12月另行起诉被上诉人，未超过三年诉讼时效。二、一审法院基于认定事实错误，适用法律错误。一审法院基于前述认定事实错误，错误适用《合同法》第二百六十九条和《民诉法司法解释》第九十条，判决驳回上诉人的诉请请求，与事实不符，未解决桩基工程结算争议，亦未体现公平正义，违背诚实信用原则。综上所述，上诉人主张被上诉人返还多结算支付的3088278.35元工程款及利息，事实清楚、证据充分。请求贵院适用《合同法》第六条、《民诉法司法解释》第一百零五条等法律规定，依法撤销一审判决，判决被上诉人返还上诉人多结算支付的3088278.35元工程款及利息，维护上诉人的合法权益。权勤干辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。1.2012年12月2日，双方签订的结算原则中，根据徐州市交通局与中建七局签订的建设合同结算原则的内容的表述，仅指按照国家一级以及江苏省和徐州市有关市政定额最新取费标准的现行规定进行计取，即2012年12月之前的规定，中建七局在2013年8月份与他方协商确定的桩基施工价格既不属于上述定额范围，且其中商定了很多对中建七局有利的如赶工费、变更签证、泥浆池计量等，系中建七局综合考虑权衡利弊与他方达成的一致，其商讨结果只能代表中建七局。无论《三工区结算原则》还是徐州市交通局和中建七局签订的建设合同所约定的结算原则，实际是约定采取国家何种定额，而不是按照最终中建七局与他人协商的结果，整个工程是在有产值利润的情况下进行的，如果只让中建七局做部分桩基即要求退场，此价格中建七局在协商时不会同意。据此，对于中建七局与他方协商的结算价格和支付方式，对权勤干不能适用。对此，（2019）苏03民中447号终审判决书亦进行确认。2.退场原因及赶工原因，在（2015）开民初字第1975号案件（已生效）、（2018）苏0391民初25号案中均已提供充分证据，说明是中建七局自身原因造成，与权勤干无关。赶工发生在2013年7月-12月，范围是东三环高架全线，且徐州市交通局已支付中建七局赶工费，并无所谓损失。3.权勤干在2015年起诉中建七局，中建七局为让权勤干作出让步，在2018年1月2日提起本案之诉，意在缠诉，但此时早已过诉讼时效，如真如中建七局所述，其为何不在中建七局与他方商定桩基价格的2013年8月份即对权勤干起诉，而是等到5年后的2018年提起诉讼，其中原因，不言自明。4.结算协议约定的11456027元系中建七局单方违约造成权勤干退场后，双方约定的一个基础价，此外还对权勤干认为价格低的桩基和缺项部分另行单独签署了结算协议附件。综上，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。中建七局向一审法院提出诉讼请求：1.判令权勤干向中建七局返还多支付的工程款3088278.35元及相应利息（该利息以3088278.35元为本金，按照银行同期贷款利率从2013年2月8日起计算至实际付清之日止）；2、判令权勤干承担中建七局停工、赶工损失10000000元；3、案件受理费、鉴定费用由权勤干承担。一审法院查明，2012年12月2日，中建七局与权勤干签订《三工区工程结算原则》一份，该结算原则载明：“根据建设合同附件，三工区所有已完工程取费标准依据：1、（GB50500－2008）规范；2、2004《江苏市政工程计价表》；3、建设合同附件规定的“市政工程取费标准”；4、徐州地方规定及《徐州工程造价信息》（指导价、信息价）；5、《徐州工程造价信息》没有的，按照建设合同约定执行。6、同时遵守中建七局与徐州市交通局签订的《徐州市三环东路高架快速路工程合作建设合同》及中建七局与东通公司签订的《建设工程施工合同》所约定的结算原则。7、关于三工区退场补偿另行协商。8、所完工程管理费按施工产值的3%上交”。中建七局在上述《三工区工程结算原则》下方中建七局徐州三环东路高架快速路项目部处加盖中国建筑第七工程局有限公司徐州三环东路高架快速路（二标段）项目部印章，其相关工作人员亦签字确认，权勤干在上述《三工区工程结算原则》下方徐州三环东路高架快速路二标段三工区处签字。东三环高架指挥部以及中建七局、权勤干等五方召开会议，对于权勤干已完成的工程量核算、三工区临建设施工程结算以及中建七局违约责任等事项进行讨论，相关方作了发言。2013年1月16日，中建七局与权勤干签订《关于三工区权勤干施工队已完工程量结算支付的协议》一份，该协议约定：“甲方：中建七局徐州三环东路高架快速路二标段项目部；乙方代表：权勤干。经过双方友好协商，三工区权勤干施工队已退出徐州东三环二标段三工区施工现场，现对权勤干施工队已施工完成工程量的结算支付达成以下协议：一、结算支付的依据（暂定）在2012年12月2日甲乙双方共同签订的《三工区工程结算原则》的框架内，双方以本协议后附暂结算书约定的工程内容和金额作为本次结算支付的暂定依据。二、结算过程中有争议问题的解决：对于结算过程中存在的争议问题（具体见附件）按2012年12月2日双方签订的《三工区工程结算原则》及在中建七局项目部会议室五方会议关于退场会议视听资料执行。三、关于甲供材料甲供材料以甲方材料部门出具的调拨单及供货合同，双方复核后为准。四、在2013年01月23日之前，甲方将暂结工程款壹仟壹佰肆拾伍万陆仟零贰拾柒元整（11456027元）支付给乙方。五、乙方承诺在本协议签订并收到甲方支付的全部工程款后，保证劳务队伍农民工工资支付到位，若支付不到位引起农民工上访，围堵项目部、政府部门及扰乱施工现场的正常施工而造成的损失由乙方承担；若因甲方工程款支付不及时或结算附件内容未及时解决所引起上述事件造成的损失及后果由甲方承担。以下无正文。”中建七局在甲方代表处加盖中国建筑第七工程局有限公司徐州三环东路高架快速路（二标段）项目部印章并有工作人员签字确认，权勤干在乙方代表处签字。同日，双方签订《结算附件》一份，该结算附件载明：“本次结算双方存在争议及未结算部分如下：一、桩基1.桩径1800mm，2000mm,2200mm使用的子目有争议（回旋钻子目没有依据，应按实际使用的冲击钻市政定额计算）。2．缺项：没有泥浆弃置费用。3．缺项：没有钻渣（土方）的装车、外运及弃置费用。4．现场已施工和接近完成的桩孔，应按成孔计算。二、临时设施及安全文明措施费未结算。三、退场补偿未结算。以上为有争议及未结算部分，暂结算书中除以上内容外，其余部分为双方达成一致部分，双方共同认可。以下无正文。”中建七局在甲方代表处加盖中国建筑第七工程局有限公司徐州三环东路高架快速路（二标段）项目部印章并有工作人员签字确认，权勤干在乙方代表处签字。2015年11月23日，权勤干向法院提起诉讼，请求判令中建七局向其支付临时设施部分的工程款、损失以及相应利息。在该案审理过程中，经权勤干申请，法院依法委托鉴定机构对案涉的临时用电工程、钢筋加工厂钢构大棚等临时工程设施内容进行了鉴定。2018年10月19日，法院作出(2015)开民初字第1975号民事判决，判令中建七局向权勤干支付配电箱、钢筋加工厂钢构大棚、混凝土地坪等临时设施部分工程款551447.18元以及相应利息损失。中建七局已支付11456027元，后又于2013年2月7日向权勤干支付1000000元。一审法院院认为，首先，中建七局与权勤干于2012年12月2日签订《三工区工程结算原则》，就权勤干所施工的三工区所有已完工程取费标准依据等进行了约定，并明确约定关于三工区退场补偿另行协商；东三环高架指挥部以及中建七局、权勤干等五方召开会议，对于权勤干已完成的工程量核算、三工区临建设施工程结算以及中建七局违约责任等事项进行了讨论，相关方作了发言；中建七局与权勤干于2013年1月16日签订的《关于三工区权勤干施工队已完工程量结算支付的协议》，明确约定对权勤干施工队已施工完成工程量的结算以本协议后附暂结算书约定的工程内容和金额作为本次结算支付的暂定依据，对于结算过程中存在的争议问题（具体见附件）按2012年12月2日双方签订的《三工区工程结算原则》及在中建七局项目部会议室五方会议关于退场会议视听资料执行，在2013年01月23日之前，中建七局将暂结工程款11456027元支付给权勤干；双方于2013年1月16日签订的《结算附件》载明：“本次结算双方存在争议及未结算部分如下：一、桩基1.桩径1800mm，2000mm,2200mm使用的子目有争议（回旋钻子目没有依据，应按实际使用的冲击钻市政定额计算）。2．缺项：没有泥浆弃置费用。3．缺项：没有钻渣（土方）的装车、外运及弃置费用。4．现场已施工和接近完成的桩孔，应按成孔计算。二、临时设施及安全文明措施费未结算。三、退场补偿未结算。以上为有争议及未结算部分，暂结算书中除以上内容外，其余部分为双方达成一致部分，双方共同认可”。从上述协议等中可以证明，双方对于权勤干施工范围内工程量中无争议的部分结算为11456027元，中建七局也实际向权勤干支付了该部分款项，在确认双方无异议部分工程造价为11456027元的同时，而对于双方有争议的部分记载于《结算附件》中，该《结算附件》也是对权勤干施工的相应工程量的结算所作的约定，无论依据该《结算附件》结算多少工程款都应由中建七局支付给权勤干，上述证据仅能证明经双方结算后中建七局还欠付权勤干工程款（包括退场补偿），而未体现出中建七局多付权勤干工程款以及权勤干给中建七局造成停工、赶工损失等内容。其次，在双方达成结算协议后，中建七局实际履行了结算协议向权勤干支付了11456027元，后又于2013年2月7日向权勤干支付了1000000元，庭审中，中建七局也认可在上述结算协议签订后曾与权勤干协商，在上述结算协议约定先期支付无争议部分工程款11456027元以外再支付一部分款项给权勤干，故现中建七局以对桩基结算有争议，请求权勤干向其返还多支付的工程款3088278.35元及相应利息，并要求承担其停工、赶工损失10000000元的主张无事实和法律依据，不应予以支持。再次，关于中建七局要求权勤干承担停工、赶工损失的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。中建七局对权勤干存在过错停工并造成中建七局后期赶工等负有举证责任，但中建七局未能提供充分证据对此予以证明，其应当承担举证不能的不利后果。此外，中建七局与权勤干已于2013年1月16日签订《关于三工区权勤干施工队已完工程量结算支付的协议》以及《结算附件》，对双方的权利义务进行约定，就上述协议引发的纠纷，权勤干早已经于2015年11月23日向中建七局提起诉讼主张权利，且涉案的徐州市东三环快速路工程也早已竣工验收并投入使用，现中建七局于2018年1月2日才提起本案之诉，应认定为已经超过了诉讼时效。综上所述，中建七局的主张无事实与法律依据，依法应当予以判决驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决驳回中建七局对权勤干的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一审判决驳回上诉人中建七局要求被上诉人权勤干返还多付工程款的请求是否正确。本院认为,上诉人中建七局向被上诉人权勤干支付的暂结工程款系依据其之间于2013年1月16日达成的《关于三工区权勤干施工队已完工程量结算支付的协议》，根据协议第一条结算支付的依据，双方系在2012年12月2日签署的《三工区工程结算原则》框架内，根据工程内容确定暂结工程款11456027元。对于双方在结算时尚存在争议的桩径为1800mm、2000mm、2200mm的桩基工程款，该结算协议附件明确约定应按实际使用的冲击钻市政定额计算，因该三种型号的桩基尚无市政定额，现上诉人中建七局主张应按照江苏建威建设管理有限公司编制的《徐州市三环东路高架快速路工程二标段工程量清单》中确定的折算系数对1800mm、2000mm、2200mm桩径桩基工程款予以计付并返还其向被上诉人权勤干多支付的工程款，但该工程量清单系上诉人中建七局与徐州东通建设发展有限公司、三环高架快速路工程建设指挥部三方的结算依据，且该工程量清单的编制说明第六条第4项亦载明桩基综合单价组价原则系依据三环高架指挥部的有关文件，并在“考虑到本工程工期紧，为保证工程顺利进行，经各方协商，确定桩基计价原则”的前提下确定，即该工程量清单中的1800mm、2000mm、2200mm桩径桩基工程量计取原则是各方在综合工程进度和协商的基础上确定，并非依据上诉人中建七局与徐州市交通局签订的《徐州市三环东路高架快速路工程合作建设合同》及上诉人中建七局与徐州东通建设发展有限公司签订的《建设工程施工合同》所约定的结算原则，即通过“二次招标、竞争性谈判或询价方式确定”。此外，该工程量清单系在上诉人中建七局与被上诉人权勤干达成结算协议后即2013年8月作出，被上诉人权勤干并未参与，亦不予认可，不能以此作为上诉人中建七局与被上诉人权勤干之间的结算依据。故上诉人中建七局要求被上诉人权勤干返还多付工程的请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人中建七局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31506元，由上诉人中建七局负担。本判决为终审判决。审判长  张向东审判员  张 伟审判员  胡元静二〇二〇年六月十七日书记员  陆滢冰