山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)鲁02民终2710号 上诉人（原审原告）：于守强，男，1970年6月17日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：于坚夫，山东昌阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜绍华（于守强之妻），住山东省莱西市。 被上诉人（原审被告）：烟台重柴汽车配件有限公司，住所地莱阳市汾河路98号。 法定代表人：徐世山，经理。 被上诉人（原审被告）：徐世山，男，1949年6月5日出生，汉族，住莱阳市城厢街道办事处市。 被上诉人（原审被告）：张艳芝，女，1945年11月4日出生，汉族，住莱阳市城厢街道办事处市。 被上诉人（原审被告）：徐蕾，女，1986年11月13日出生，汉族，住莱阳市城厢街道办事处市。 被上诉人（原审被告）：徐波，男，1971年7月1日出生，汉族，住莱阳市。 被上诉人（原审被告）：尉淏，男，1986年12月26日出生，汉族，住上海市嘉定区。 被上诉人（原审被告）：程芳，女，1983年3月3日出生，汉族，住山东省莱阳市。 以上七被上诉人共同委托诉讼代理人：董志勇，山东阳正律师事务所律师。 以上七被上诉人共同委托诉讼代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。 上诉人于守强与被上诉人烟台重柴汽车配件有限公司（以下简称重柴公司）、徐世山、张艳芝、徐蕾、徐波、尉淏、程芳民间借贷纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初7061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 于守强上诉请求：1、依法改判一审判决第一项借款本金为人民币60万元；2、撤销一审判决第六项，改判徐蕾、徐波在抽逃出资范围内对重柴公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任、改判徐波对本案债务承担连带保证责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决计算本金错误。被上诉人已支付的金额28.38万元支付的是借款本金60万元的利息及2019年4月10日徐世山本人写下的《付款保证书》中的赔偿损失费6万元（即使加上该6万元的赔偿损失费利息也未超过月息3分）。故本金60万元没有偿还，一审计算错误。二、重柴公司原始股东徐蕾抽逃资本事实成立。1.经中国银行莱阳五龙南路支行出具的银行交易明细查明：案外人徐莲芝于2011年8月4日将50万元款项打入徐蕾账户，徐蕾将该款作为注册资本打入重柴公司账户，经过验资后，2011年8月9日，重柴公司又将40万元款项直接转账返还到徐莲芝账户，属于典型的注册资本抽逃方式。被上诉人2019年11月21日提交的“情况说明”，因该“情况说明”属于当事人自述，不具有证明力。“情况说明”中的内容也存在明显错误：其称重柴公司正式成立后将40万付给了张艳芝，而银行交易明细显示该40万元是转到尾号7110账户，该账户户主是徐莲芝而非张艳芝。一审法院没有就该40万元资金抽逃的证据进行评判，也没有对该事实进行认定，属于认定事实错误。2.经中国银行莱阳五龙南路支行出具的银行交易明细查明：案外人李向明于2011年8月4日将230万元款项打入徐蕾账户，徐蕾将该款作为注册资本打入重柴公司账户，经过验资后，2011年8月8日，重柴公司将260万元款项转账给徐世山，当日徐世山将该款又转账返还到了李向明账户。该部分资金回流形成一个闭合链条，注册资本抽逃完成。通过李向明在中国银行尾号4694账户的交易流水不难看出，李向明为专业的过桥公司垫资人。他转给徐蕾的250万元就是垫资款，为了掩人耳目故意通过其父亲徐世山账户再转回给李向明，被上诉人所谓该款项是偿还徐世山对重柴公司借款，完全与事实不符。重柴公司称注册资本到位后向徐世山转出的资金260万元，是重柴公司偿还之前向徐世山个人的借款，但一审法院未核对原始账目。上诉人认为该笔资金流动跟徐世山所谓借款无关，2011年6月份重柴公司并没有成立，无营业执照、无公章，无购地合同。被上诉人至今没有提供完整的原始财务账目证明重柴公司和徐世山之间因购买土地产生了债权债务关系，一审法院认定该事实存在明显错误。被上诉人应当承担拒绝提供重柴公司财务账目等举证不能的不利后果。三、徐波承担保证责任成立。股东对公司的借款承担担保责任是上诉人出借给被上诉人借款时提出的基本要求。徐世山与徐波是父子关系，根据徐世山出庭时当庭陈述的事实，该私章是徐波交由徐世山保险柜保管的，私章的使用，包括许波自己使用都由徐世山决定，也就是说徐世山使用该私章是得到了徐波的事前授权的。徐波在2018年1月10日借据的担保人后加盖私章“徐波”，应当认定是徐波的真实意思表示。作为相对人，上诉人也有理由相信徐世山的行为是有权代理。因此，徐波应当承担保证责任。一审法院仅以盖章时徐波不在场，不支持徐波承担保证责任，缺乏事实和法律依据。 重柴公司、徐世山、张艳芝、徐蕾、徐波、尉淏辩称：一、上诉人认为一审判决计算本金错误，没有事实和法律依据。2019年4月10日，徐世山给于守强出具《付款保证书》后，由于未能全部还清借款，徐世山于2019年7月15日又与于守强及于守江等签订《借款补充协议》，达成新协议。说明《付款保证书》已经废除，不存在将该保证书中6万元计算在内的问题。虽然被上诉人在一审判决后，因自身原因并未上诉，但被上诉人认为，该协议系徐世山个人与于守强、于守江、董晓岗所签订，从该协议的内容来看，应视为债务的转让，也就是表明于守强、于守江、董晓岗均同意包含本案在内的所有借款及利息均由徐世山个人偿还，其他被上诉人均不应再承担责任。二、上诉人主张被上诉人徐蕾抽逃出资，徐蕾、徐波、杨青在抽逃出资范围内对重柴公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，没有事实和法律依据。1.抽逃出资行为会使公司资本虚置，实有资产减少，目的是使公司实际上成为“空壳公司”或“皮包公司”，从而削弱了公司的经营能力和偿债能力，影响到交易相对人的正确判断和交易安全。烟台重柴汽车配件有限公司于2011年8月8日、8月9日分2次将300万注册资金转给徐世山时，公司和徐世山之间是存在着真实的债务债权关系。重柴公司于2011年2月份取得工商行政管理局核发的《企业名称预先核准通知书》后，在公司正式成立之前没有钱，所以从徐世山处借钱，委托徐世山代付了公司购买土地款308.8万元及其他一些费用共计500余万元。公司正式注册成立有钱后，就将借徐世山的钱还给徐世山，一审中提交的证据足以证明。2.重柴公司发起人徐蕾交纳的注册资金款项来源，以及徐世山款项去向，均和本案并没有直接关系。现有证据证明徐蕾注册资金到位，重柴公司还给徐世山的钱合规、不是抽逃资金。3。300万注册资金偿还了徐世山的借款后，重柴公司拥有了徐世山垫付款所购买的土地使用权。也就是300万元注册资金变成了土地使用权，公司的资本并未减少，实际上公司的资本增加了，根本不存在抽逃注册资金的问题。4.关于账户“徐莲芝”还是“张艳芝”的问题，我们在一审法院第二次开庭时有过补充，是徐莲芝账户不是张艳芝账户，以前是表述错误。5.关于邮政储蓄银行24万流水问题。接到对方上诉状后，我方又安排人员到位于莱阳市政府东面的邮政储蓄银行查询交易明细，工作人员张舒曼答复因时间太久，系统、数据库等多次升级，相关凭证还是查不到。我方在一审法院中提交的证据足以证明是徐世山所付。6.重柴公司成立后将40万转账给徐莲芝，是按照徐世山的要求做的，是还借徐世山的钱。且2011年8月4日徐莲芝将50万打入徐蕾账户，2011年8月9日向徐莲芝转账40万，50万与40万并非相同的数字，且差额有10万之巨，很明显并非上诉人所称资金回流、资本抽逃。一审法院已经查明公司成立以后，又投资加盖厂房，购买生产设备进行了生产，投资已经远远超出注册资金300万，重柴公司并非“空壳公司”或“皮包公司”。7.2012年7月15日徐蕾已经将股份中的300万分别转让给徐世山、徐波，退出公司。上诉人2018年出借款项时，重柴公司股东已经是徐世山负责，且此时重柴公司仍有土地、厂房、设备，因此上诉人的借款根本与徐蕾及徐蕾是否抽逃出资无关。三、上诉人与徐世山对出具借据时徐波不在场均予以认可。徐波从未委托徐世山代表其签订借款合同，且徐波对盖章不予以追认。因此，上诉人主张徐波承担保证责任没有事实和法律依据。四、程芳已于2020年1月9日与于守强、于守江签订《人民调解协议书》，程芳依约履行了义务，于守强也应依约放弃追究程芳的责任。 于守强向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还到期借款人民币600000元，并按照约定利率承担利息；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月10日，徐世山、重柴公司向于守强借款50万元，并给原告出具借据，载明：今借于守强人民币伍拾万元正（500000.00元）已收到，每月付息壹万元正（10000.00），徐世山、重柴公司，2018.1.10。每月8号付息10000元期限到2019年1月9日，此款汇入农商卡：6223190624593007。担保人：徐波（盖章、未签字）。2018.1.10。徐世山、重柴公司出具借据后，原告于当日通过姜绍华账户汇款50万元给徐世山账户。2018年3月23日，重柴公司又向于守强借款10万元，并给于守强出具借据，载明：今借于守强人民币壹拾万元，100000.00元。烟台重柴汽车配件有限公司（盖章），2018.3.23。重柴公司出具借据后，原告于当日通过姜绍华账户汇款10万元给徐世山账户。2018年3月23日，原告（贷款人、乙方）与被上诉人（借款人、甲方）重柴公司、徐世山、被告程芳（担保人、丙方）签订《借款合同》，约定：二、借款金额：借款方向贷款方借人民币陆拾万元（600000.00元）。以收据为准。借款用途工厂经营。三、借款利息，借款方从支用贷款之日起，按实际支用数额计算利息。在合同规定的借款期内，月利息为贰分。利息按月支付。借款人如果不按期归还款，逾期部分加收月利率百分之十。四、借款期限，借款方保证从2018年3月23日起至2019年3月22日止，按本合同规定的利息按时支付。贷款逾期不还的部分，贷款方有权限期追回贷款。七、保证条款（一）借款方用工厂设备做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品；（二）借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动；（三）借款方必须按合同规定的期限还本付息；（五）有保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对保证人进行偿还。借款人：徐世山（签字）、重柴公司（盖章）；贷款人：于守强；担保人：程芳。2018年3月23日。2019年4月10日，徐世山、重柴公司给原告出具《付款保证书》，载明：徐世山借于守强人民币柒拾伍万元，保证2019.5.10号前一次付清。逾期还不清，赔于守强损失费陆万元正。注：2019.5.1号前付清赔损失叁万元正，徐世山以厂房、设备抵押。保证人徐世山、重柴公司。2019.4.10。2019年7月15日，徐世山（甲方）与于守强及案外人于守江、董晓岗（乙方）达成《借款补充协议》，约定：经甲乙双方同意，就徐世山于2018年3月2日借于守强、于守江75万元借款，2018年12月1日借董晓岗40万元借款达成以下补充条款：一、徐世山保证3个月全部付清借款105万元（截止时间为2019.10.15号），否则，逾期一天赔偿损失费3000元。并无条件配合通过法院诉讼解决。二、徐世山从8月份开始，无条件每月15号前还款20万元。7.30号无条件支付于守江10万。利息于8月10号付清，逾期于守强、于守江、董晓岗有权处理30%股份和大寺街商业网点。三、徐世山以烟台重柴六缸车间30%股权质押和莱阳大寺街商业网点抵押给莱阳农商行360万元除外的余额价值抵押给于守强、于守江、董晓岗。（网点编号：莱阳市房权证第××号）。四、甲乙双方必须遵守以上条款，违者赔偿对方损失费。2019年7月18日，徐世山（甲方）、程芳（丙方）与于守强、于守江（乙方）签订《解除担保协议》，约定：经以上三方协商同意，同意解除程芳于2018年3月23日至2019年3月22日为烟台重柴汽车配件有限公司徐世山借于守强、于守江人民币柒拾伍万元整的担保。解除担保人程芳连带责任，于守强、于守江自愿放弃追偿担保人程芳的权利。以烟台重柴汽车配件有限公司六缸车间30%股权及莱阳大寺街商业网点（莱阳市房权证莱字第××号）抵押莱阳农商行360万元以外的剩余价值作为担保抵押给于守强、于守江。程芳担保人无效，于守强、于守江不得起诉程芳。程芳每月15号协调徐世山给于守强、于守江按时还款20万元。本协议签字生效，具备法律效力，发生诉讼时可作为有效证据使用。2019年7月18日。 诉讼中，原告称重柴公司成立时注册资金300万元，验资后，重柴公司存在抽逃注册资金问题。并提供：一、银行汇款记录，证明：2011年8月4日，被告重柴公司账户(00×××78)汇入资金300万元。2011年8月8日，重柴公司将账户中资金转给徐世山账户（00×××92）260万元，2011年8月9日转给徐莲芝账户（00×××10）40万元；二、工商登记材料，证明2012年8月27日，公司股东变更为徐世山（出资180万元）、徐波（120万元）；三、莱阳社会保险服务中心出具的被告公司职工社会保险缴纳清单三张，缴纳时间是2019年1月到2019年11月。清单显示为职工缴纳保险的数目有时候是七人，有时候是九人;四、不动产权登记查询证明，证明2019年7月18日，原告与程芳签订《解除担保协议》时，莱阳大寺街商业网点（莱阳市房权证莱字第××号）抵押莱阳农商行360万元以外的剩余价值已经于2018年10月12日被法院查封。认为该协议是在欺诈的前提下所签。庭审时，重柴公司提供：一、发票及收据，证明重柴公司购买土地花费1008000元、缴纳出让金24万元、耕地占用税37.6万元、建造车间102万元等，成立公司时，共花费500多万元；其中购买土地花费308.8万元，是徐世山出资，超过注册资金，不存在抽逃资金问题；二、银行对账单，证明2018年2月9日，徐世山转给原告人民币11000元，用途记载为付息；2018年3月9日，徐世山转给原告人民币11000元，用途记载为付息；2018年3月24日，徐世山转给原告人民币12500元；2018年4月13日，徐世山转给原告人民币13000元；2018年5月15日，徐世山转给原告人民币13000元；2018年6月21日，徐世山转给原告人民币13000元；2018年7月24日，徐世山转给原告人民币12000元，用途记载为付息；2018年8月10日，徐世山转给原告人民币12000元；2018年9月10日，徐世山转给原告人民币12000元，用途记载为付息；2018年12月13日，程芳转给原告人民币24300元；2019年3月19日，程芳转给原告人民币20000元，用途记载为付息；2019年3月27日，程芳转给原告人民币30000元，用途记载为付息；2019年7月16日，程芳二次转给原告人民币共计20000元；2019年7月18日，程芳二次转款转给原告共计人民币80000元；以上合计共付款283800元。诉讼中，原告申请调取重柴公司的税务报表，欲证明重柴公司已资不抵债。一审法院根据原告申请，到莱阳市国家税务局调取了重柴公司的税务报表（增值税纳税申报表、资产负债表），但报表无法证明重柴公司已资不抵债。 另查明，徐世山与张艳芝系夫妻关系，徐蕾与尉淏系夫妻关系。徐蕾与徐波系兄妹关系，与徐世山、张艳芝系父母子女关系。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。重柴公司、徐世山向原告借款，事实清楚，证据充分，故原告要求重柴公司、徐世山付清借款之请求，一审法院予以支持。原告要求重柴公司、徐世山负担借款利息，重柴公司、徐世山在庭审时提供证据证明已经付款283800元，该款应按照先支付借款利息再偿还本金的顺序处理。截止到2019年7月18日，重柴公司、徐世山最后一次付款，借款500000元截止到2019年8月10日的利息应为（19个*月息2%*500000元）190000元；借款100000元截止到2019年7月23日的利息应为（16个月*月息2%*100000元）32000元。故被告所付283800元偿还利息后，余款（283800元-190000元-32000元）61800元，应抵顶早期借款本金，故借款500000元剩余借款本金（500000元-61800元）438200元。 于守强要求张艳芝承担还款责任，虽然该借款用于公司经营，但徐世山是共同借款人，且借款用于徐世山出资的公司，该借款应视为夫妻共同债务，故原告要求张艳芝承担还款责任的请求，一审法院予以支持。原告要求程芳承担担保责任，虽然原告已经与程芳签订解除担保协议，但原告与徐世山、程芳签订解除担保协议时，徐世山、程芳均未说明莱阳大寺街商业网点抵押莱阳农商行360万元以外的剩余价值已被法院查封，致使原告签订协议的目的无法实现，证实徐世山、程芳违背诚实信用原则，未如实说明抵押财产的现状；另外，协议中约定了程芳应每月协助徐世山还给于守强、于守江借款20万元，说明解除程芳的担保义务是附条件的，但程芳没有履行约定的义务，故程芳的担保责任不应解除。 于守强要求徐波承担担保责任，因徐世山认可出具借据时，徐波并不在现场，是徐世山用徐波的印章所盖，且开庭时徐波对盖章不予追认，故于守强要求徐波承担担保责任不予支持。 于守强称重柴公司抽逃注册资金，故其要求徐蕾在抽逃资金范围承担还款责任。一审法院认为，重柴公司成立时注册资金300万元，虽然账户中显示有资金转出，但转出的资金是给了徐世山，而前期重柴公司的购买土地等出资，均是徐世山出资，验资后，重柴公司将资金汇给徐世山，是为了偿还债务，并不是抽逃出资；且公司注册后，又加盖了厂房，购买了设备，并进行生产经营，并非“空壳公司”或“皮包公司”，故原告称重柴公司抽逃出资无事实和法律依据，其所称一审法院不予采信。庭审时，原告提供通知书、委托管理协议等证据证明重柴公司已经不实际经营，但原告提供的证据均为复印件，且原告未提供其他相关证据予以佐证，故原告提供的证据一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重柴公司、徐世山、张艳芝付给于守强借款本金538200元。二、重柴公司、徐世山、张艳芝负担于守强借款本金438200元从2019年8月11日起至判决实际履行之日止按月利率2%计算的利息。三、重柴公司、徐世山、张艳芝负担于守强借款本金100000元从2019年7月24日起至判决实际履行之日止按月利率2%计算的利息。四、程芳对上述一、二、三项承担连带还款责任。五、程芳承担还款责任后，有权向重柴公司、徐世山、张艳芝追偿。六、驳回于守强对徐蕾、尉淏、徐波的诉讼请求。上述一、二、三项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由于守强负担309元，由重柴公司、徐世山、张艳芝负担4591元；保全费3520元，由重柴公司、徐世山、张艳芝负担（诉讼费、保全费包含在月息2%之内）。 二审中，上诉人提交：证据一、2011年8月4日重柴公司注册验资资本资金进出示意图，用以证明：重柴公司原始股东法人徐蕾抽逃资本事实：1.2011年8月8日抽逃注册资金260万。2.2011年8月9日抽逃注册资金40万。证据二、龙口法院（2019）鲁0681执异65号执行裁定书，用以证明：龙口法院生效文书认定了徐蕾抽逃注册资本300万元。证据三、农业银行莱阳支行出具2011年5-6月徐世山买地资金来源及交易明细2页,银行存款凭条19页，用以证明：徐世山购地花费284.8万。借款来源于陶之良、张建民、张伟，而并非李向明。证据四、中国银行莱阳五龙南路支行出具重柴公司基本账户自2011年8月4日至销户的交易流水明细，用以证明：重柴公司基本户账号21×××78交易流水显示8个月以来没有交易，只有一笔转出260万和40万转账支票。此账户明显为抽逃资本专用账户。证据五、程芳录音笔录2份、姜建东（重柴公司员工）录音笔录1份、光盘（已当庭播放）3份，用以证明：重柴公司业务进账不经过公司账户,存在自然人与法人人格混同问题。同时也说明徐世山从自己账户向莱阳市国土资源局出资，为重柴公司购买土地的行为不一定是借款行为，还有可能是人格混同，一审认定为徐世山给重柴公司垫付买地行为系借款证据不足。七被上诉人共同质证称：上述证据不是民事诉讼法规定的二审规定的新证据，不应当予以质证，但法庭已经同意交付被上诉人质证，被上诉人对上诉人提交的证据进行质证。证据一不是证据，系上诉人自己制作的图表，而且自己制作图表的内容与事实不符。对图表中的显示的转账有异议，徐莲芝转给徐蕾50万，而重柴公司转给徐莲芝40万，李向明转给徐蕾是230万，而徐世山转给李向明是260万，二者之间明显转账的金额不同，说明两笔款项没有关系。证据二龙口法院的裁定书不具备法律效力，该裁定书是执行裁定书，徐蕾在收到该裁定书后已经向法院提出了执行异议之诉，并立案缴费，该案件正在审理中，因此该裁定书不应作为证据提交。证据三上诉人应说明证据来源，上诉人说是一审法院调取的，首先对证据来源上诉人在说谎，根据该资料载明是2020年4月17日形成的，2020年4月17日本案已经在二审立案后调取的，所以来源虚假，从而不能保障该部分资料的真实性，即使该资料是真实的，其仅是徐世山部分银行账户交易记录，只能证明徐世山部分账户交易情况，不能证明徐世山与案外人的债权债务关系，更不能证明与本案有直接关系。证据四来源虚假，并且不合法，即使该证据是真实的，也只能说明重柴公司资金账户的交易情况，不能说明上诉人所说的该账户只有两笔交易，而是为了抽逃资金所用，其该说明毫无依据。证据五中三个录音，姜建东没有出庭，他不是被上诉人重柴公司的员工，所以无法证实该事情，因此不能作为证据使用。对程芳的录音，通过该录音内容可以说明程芳向上诉人说“公司的货款有些经过会计的账户，有些经过出纳的账户”，这只是公司经营的一种形式，货款经过会计和出纳的账户不能证明是徐世山和重柴公司人格混同的问题，更不能证实上诉人所说徐世山购买土地款不是借款的问题，徐世山购买土地出资时重柴公司尚未成立，所以该部分录音不能证实上诉人的主张。 上诉人于守强另提交：证据一、交通银行交易明细三张，证明程芳转账给于守强6万元，《付款保证书》、《借款补充协议》复印件各一份，用以证明：重柴公司按照2019年4月10日出具的付款保证书承诺分3笔支付给于守强6万。付款保证书和借款补充协议并不矛盾、不重复。证据二、2.1，交通银行账户交易明细：程芳账户支付于守强废钢材款47787元。2.2，交通银行账户交易明细：徐世山账户支付于守强利息1.2万。2.3，交通银行账户交易明细：徐世山账户支付于守强利息1.2万。2.4，交通银行账户交易明细：徐世山账户支付于守强利息1.1万。2.5，中国农业银行活期存款账户交易明细复印件及案外人李强修账户：徐世山支付李强修废钢款6笔共计28万，用以证明：重柴公司不通过公司账户支付款项，而是通过徐世山、程芳个人账户付款，存在自然人和法人人格混同的嫌疑。证据三、3.1，重柴公司现金日记账影印件10页，证据来源于重柴公司出纳，时间为2018年11月9日至2018年12月13日，用以证明：1、重柴公司股东徐世山2018年11月份20天内32次频繁从公司提取货款现金达259250元。还通过别的名目每月把公司资金转给他的两个儿子股东徐波和徐杰2万。2018年12月1日至2018年12月13日半年内16次取现金34.6万。证明重柴公司股东需增列支，逃避税务，取现抽逃资金。2、转账土地款不能当然认定是徐世山对重柴公司借款。3.2，交通银行账户交易明细：程芳向于守强转账支付利息24300元。证明：徐世山在一个半月内48次频繁从公司提取货款现金高达60.5万。证明重柴公司股东取现恶意转移公司资产。证据四、莱阳税务局出具重柴公司资产负债表24页（2011年8月4日至2012年4月）。证明：重柴公司从成立2011年至2012年两年的长期借款和短期借款都是0。无借款记录，证明徐世山和重柴公司之间无借贷关系。证据五、5.1，通知书影印件一份。5.2，委托经营管理合同补充协议。5.3，委托经营管理合同。5.4，通知书照片、郭崇波和王永杰录音及笔录、精艺公司接管后产品展示。证据来源于精艺公司实际控制人王永杰给的。证明：重柴公司已经被烟台精艺公司接管，已经是空壳公司无还款能力。证据六、重柴公司徐世山借款客户、金额及联系电话。证明：重柴公司存在高额负债，负债达2395.8万，系是严重的资不抵债的空壳公司。七被上诉人质证称：对证据一的银行交易明细、付款保证书、借款补充协议真实性没有异议，但是，1.银行交易明细不能证明系2019年4月10日的6万赔偿金；2，借款补充协议系甲方徐世山与乙方于守强、董晓岗、于守江签订，通过协议内容可以看出于守强、于守江、董晓岗均一致同意将105万全部由徐世山个人承担，与其他被上诉人无关。对证据二除了证据2.5外其他真实性没有异议，但不能说明公司存在人格混同的问题，公司可以委托他人进行代为付款以及还款。对证据三中证据3.1真实性不予认可，该证据系复印件，不予质证。对证据3.2真实性认可，但无法证实上诉人的证明内容。对证据四的真实性没有异议，但其不能证明上诉人的证明内容。因为徐世山确实出资购买土地，加盖厂房，并且土地厂房均在重柴公司名下。上诉人提交的证据五、证据六与本案无关，被上诉人无需质证。 上诉人于守强申请于守江出庭作证。于守江称，其系于守强的亲兄弟。程芳在一审判决后向其和于守强共计偿还20万，其中偿还其6万余元利息，剩余13万余元是偿还于守强案件的利息。于守江还称，2019年7月15日在重柴公司的办公室签订了借款补充协议，徐世山承诺马上给于守强付保证书中载明的6万的赔偿损失，6万损失费分三笔已经支付给了于守强，在场的有于守江和董晓岗、徐世山、于守强。于守江还称，2018年1月10日徐世山在重柴公司办公室收到了于守强的借款50万，后给于守强出具50万的借据，于守强要求必须有担保人，徐世山当场给徐波打电话，徐波同意后，徐世山在担保人处盖上徐波的姓名章，在场有董晓岗、于守江、王永杰、徐世山、于守强。 上诉人于守强认为，于守江的证人证言能够证明：1.程芳账户分别于2019年7月16日、18日分三次转账给于守强6万，就是在履行2019年4月10日付款保证书。2、徐世山在借款协议上担保人的位置加盖徐波私章，不但经过了事前的授权，也是当时征得了徐波的同意，因此徐波担保有效。七被上诉人共同质证称：首先，证人与于守强系亲兄弟关系，且其与徐世山之间也曾有债权债务纠纷，其证人证言不应被采信。其也无法证实其要证明的内容。 上诉人于守强提交《关于程芳支付给于守强、于守江20万元的情况说明》，载明：经于守强和于守江协商同意，20万元是还于守江借款本金15万的利息6.5万元，于守强借款本金60万元的利息13.5万。于守强于守江2020年5月28日。 七被上诉人提交：证据一、莱西市河头店镇调解委员会出具的《人民调解书》及程芳丈夫华夏银行账户对账单各一份，协议约定：一、乙方（程芳）同意自愿付给甲方二人（于守强、于守江）贰拾万元人民币，该款作为乙方为判决书【（2019）鲁0285民初7060号和（2019）鲁0285民初7061号民事判决书】中债务人偿还债务的一部分，一次换取甲方解除乙方程芳的连带还款责任（保证责任）。二、甲方收到乙方的20万元人民币后，同意解除乙方的连带还款责任（保证责任），放弃再追究乙方的任何责任，并于五个工作日内申请法院解除对乙方的财产保全，且在以后的上诉、申诉和执行中均放弃追究乙方的责任；用以证明在一审判决后，程芳与于守强达成调解，解除了程芳的担保责任；程芳又偿还了20万借款，不包括在一审认定还款责任内。证据二、成交确认书、缴纳书回单（184万、100.8万、24万）。证明：重柴公司竞得土地，并且缴纳了相应的土地受让金，共计308.8万。证据三、付款凭证三份。证明：重柴公司向莱阳国土资源局缴纳的284.8万土地受让金是徐世山所付。证据四、证明两份。证明：重柴公司和徐世山之间的债权债务关系及向莱阳国土局缴纳24万土地受让金是徐世山所付。证据五、土地证一份，用以证明：重柴公司向莱阳国土资源局缴纳308.8万的土地出让金变为土地产权。证据六、财务凭证两份，用以证明：重柴公司从徐世山处借钱后土地，后又还钱给徐世山的事实。证据七、房产证件，用以证明：重柴公司成立后又加盖厂房。证据八、发票一张，用以证明：重柴公司成立后又购买了设备。证据九、公司全景图，用以证明：重柴公司现在正常运营。证据十、银行交易明细4份，用以证明：重柴公司将借徐世山的钱款中的300万归还了徐世山。 上诉人于守强质证称：证据一，20万元是偿还于守江的借款和利息，与本案无关。证据二、证据三、证据五、证据七对方出具的房产土地证复印件和莱阳自然资源局及部分单据等部分复印件不真实。莱阳自然资源局出具的证明无经办人和法人签字。应该出具莱阳房产局、自然资源局证明和房产土地完整的原件及银行交易和单据原件、购地合同及财务账目。证明被告自己单方出具的部分证据虚假。证据四与落实莱阳邮政银行工作人员答复“银行交易流水记录报备保存30年”不一致，自相矛盾。无银行交易记录。证明向莱阳国土局缴纳的24万不是徐世山本人支付，单方出具的证据虚假。证据六付款凭证中的会计和出纳及制单人处空白无签字，而且公司盖的印章与证据六的房产证上的公司盖章明显不一样。不是重柴公司的同一个印章。证明付款凭证虚假不真实，用后补的假的凭证来“应付”抗辩抽逃注册资本。证据八发票复印件不认可，无徐世山银行付款交易记录。证据九厂房图片是证明2019年7月4日重柴公司被精艺公司接管后，是精艺公司在经营。与重柴公司已不实际经营无关。莱阳税务局报税系统显示，重柴公司已经于2019年10月1日至今7个月时间不报税。证明重柴公司是已经不实际经营、无净资产、停产的空壳和脱壳公司。证据十与其一审提交证据“40万付给了徐世山的家属张艳芝”相矛盾。证明对方单方出具的证据虚假不真实，不予认可。徐世山是在提供虚假证据帮助徐蕾逃避抽逃注册资本的责任。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、如何认定涉案欠款及程芳应否承担保证责任；二、徐蕾、徐波是否应在抽逃出资范围内对重柴公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；三、徐波应否承担保证责任。 关于焦点一，首先，关于6万元损失费主张能否支持的问题。虽然2019年4月10日签订的《付款保证书》载明“逾期还不清，赔于守强损失费陆万元正”，但当事人又于同年7月15日签订《借款补充协议》，对还款义务（包括本金和损失费一天3000元）重新作出约定。于守江系于守强近亲属，其证人证言不足以证实程芳偿还的6万元系《付款保证书》约定的6万元损失费。其次，关于程芳应否承担保证责任的问题。因为2020年1月9日（一审判决后）于守强、于守江（均为甲方）与程芳（乙方）签订了《人民调解协议书》，且程芳依照该协议于当日履行了20万元的给付义务，因此，于守强应依照该协议放弃追究程芳的保证责任。程芳的相关抗辩意见具有事实依据，本院予以采纳。最后，于守强和于守江共同出具的情况说明载明，程芳偿还的20万元中有13.5万系偿还本案借款。经计算，对本案2018年1月10日发生的50万元借款，截止至2020年1月9日，债务人（含张艳芝）的利息已经还清，本金尚欠358174.07元；对本案2018年3月23日发生的10万元借款，截止至2020年1月9日，债务人（含张艳芝）的利息已经还清，本金尚欠10万元。因二审发生新事实，一审认定的欠款数额相应予以变更。 关于焦点二，首先应确认是否存在抽逃出资的事实。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，2011年8月4日案外人李向明账户转入徐蕾账户230万元，案外人徐莲芝账户转入徐蕾账户40万元；同日，徐蕾账户转入重柴公司账户300万元，同日该300万元转入公司验资账户；2011年8月8日，重柴公司验资账户中260万元转至徐世山账户，同日由徐世山账户转入李向明账户；2011年8月9日，验资账户中40万元转入徐莲芝账户。至此，重柴公司注册资本金在收到后五日内全部转出。被上诉人辩称，重柴公司向徐世山转款260万元系归还徐世山向公司出借的购买土地款308.8万元，重柴公司向徐莲芝账户中转40万系受徐世山指示，也是归还上述土地款，至于徐世山再向谁转账与本案无关。对此，本院认为，对于重柴公司的主张，该公司应提交相关证据予以证实。鉴于重柴公司向国税部门提交过税务报表，足以证明重柴公司有财务账册，同时徐世山系徐蕾父亲，且其在2012年亦成为公司股东、控制公司，因此，重柴公司和徐世山应提交公司财务账册以证实重柴公司和徐世山之间存在债权债务关系，重柴公司于2011年8月8日、8月9日偿还徐世山300万元、双方之间债权债务关系消灭及在该时间前后，重柴公司均未向徐世山偿还过款项。本院两次要求重柴公司提交账册，该公司均无正当理由不能提供。由此，本院认为，被上诉人应对未能证明300万元系因偿还徐世山垫款最终转入李向明和徐莲芝账户承担举证不能的责任。前已述及，重柴公司注册资本金在收到后五日内全部转出，注册资本金转出的时间间隔以及资金流向等方面均符合抽逃出资的特征。在被上诉人未能举证证明系基于合法原因转出款项的情况下，本院认为，作为重柴公司原始股东的徐蕾构成抽逃出资，其应当在抽逃出资300万元的范围内对重柴公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 此外，徐世山、徐波系重柴公司的继受股东。其中，徐世山作为借款人之一，理应承担还款责任。对于徐波，上诉人并无证据证明徐波知道、应当知道或者参与了原始股东徐蕾抽逃出资的事实，故上诉人主张徐波在抽逃出资的范围内对公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于徐波应否承担保证责任的问题。本院认为，保证合同为要式合同。徐波本人并未在借据上签名，对徐世山加盖其名章的行为也未追认。此外，徐波于守江系于守强近亲属，其证人证言不足以证实徐波当时口头委托徐世山代其在借据上加盖名章。因此，于守强关于徐波承担保证责任的上诉请求本院不予支持。 综上，基于二审各方当事人提交的新证据，原审判决部分予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初7061号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项及诉讼费负担部分； 二、变更山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初7061号民事判决第二项为:烟台重柴汽车配件有限公司、徐世山、张艳芝于本判决生效之日起十日内偿还于守强借款本金358174.07元及从2020年1月10日起至实际履行之日止按月利率2%计算的利息； 三、变更山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初7061号民事判决第三项为：烟台重柴汽车配件有限公司、徐世山、张艳芝于本判决生效之日起十日内偿还于守强借款本金100000元及从2020年1月10日起至实际履行之日止按月利率2%计算的利息； 四、徐蕾在300万元的范围内对烟台重柴汽车配件有限公司上述第二、第三项不能清偿的部分承担补充赔偿责任； 五、驳回于守强其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4900元，由于守强负担309元，由烟台重柴汽车配件有限公司、徐世山、张艳芝、徐蕾负担4591元；保全费3520元，由烟台重柴汽车配件有限公司、徐世山、张艳芝、徐蕾负担。二审案件受理费9800元，于守强负担686元，由徐蕾负担9114元。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 汪青松 审判员 谷林平 二〇二〇年六月十日 书记员 邱若璇 书记员 赵彩玉