广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5215号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司广州越秀支行，住所地广州市越秀区东华南路166、168号首层、夹层、二至四层。负责人：石猛，行长。委托诉讼代理人：王丹，广东华之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗藤，广东华之杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司广州白云路支行，住所地广州市越秀区白云路38号。负责人：张凯敏，行长。委托诉讼代理人：王丹，广东华之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗藤，广东华之杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王之光，男，1946年4月9日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李碧珊，广东羊城律师事务所律师。原审被告：广州君麟实业发展有限公司，住所地广州市越秀区大沙头绿荫路2号盛贤大沙头旧货市场4楼E35号铺。法定代表人：黄惠征，董事长。委托诉讼代理人：黄岩，广东尚之信律师事务所律师。原审被告：上海清科凯盛投资管理有限公司，住所地上海市杨浦区昆明路518号1406室。法定代表人：王强。原审被告：广州盈运投资合伙企业（有限合伙），住所地广州市越秀区大沙头路31号三层3043铺。执行事务合伙人：上海清科凯盛投资管理有限公司。上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行（以下简称建行越秀支行）、中国建设银行股份有限公司广州白云路支行（以下简称：建行白云路支行）因与被上诉人王之光，原审被告广州君麟实业发展有限公司（以下简称君麟公司）、上海清科凯盛投资管理有限公司（以下简称清科公司）、广州盈运投资合伙企业（有限合伙）（以下简称盈运合伙企业）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13481号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。建行越秀支行、建行白云路支行上诉请求：1.撤销(2019)粤0104民初13481号《民事判决书》第一项、第二项判决，驳回被上诉人王之光对上诉人的全部诉讼请求；2.判决被上诉人王之光承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人王之光所签署的《有限合伙协议》等合法有效，应按合伙关系予以处理，在委托贷款项下抵押物未处置分配且其入伙的合伙企业未进行清算的情况下，被上诉人王之光主张的损害后果没有产生，应依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、被上诉人王之光为有一定投资经验的完全民事行为能力人，在投资时能够对案涉产品的相对方和协议的内容有基本的认知能力和判断能力，但其未尽审慎注意义务，且在购买后没有密切关注产品动向，在投资失利后也没有采取措施及时止损，即使其产生损害后果，被上诉人王之光也应承担主要过错。但原审判决没有就被上诉人的过错予以认定，属于认定事实错误。三、即使被上诉人王之光存在损害事实，上诉人存在管理过错，但上诉人的管理过错与被上诉人王之光之间也不构成相当因果关系，原审判决认定上诉人承担40％的补充赔偿比例明显过高，应予以下调。被上诉人王之光答辩称：不同意上诉人的上诉请求及事实与理由。一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告君麟公司答辩称：坚持一审的答辩意见。原审被告清科公司、盈运合伙企业均没有提出答辩意见。原审法院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。关于五被告建行越秀支行、建行白云路支行、君麟公司、清科公司、盈运合伙企业是否应承担侵权责任，以下围绕本案争议焦点进行分析：一、关于原告的损失问题。1.原告的损失是否实际发生。依照《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》《广州盈运投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》《广州盈运投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》《出资证明函》的约定，在原告投资后的第18个月即可获得投资款本金的返还及收益回报。原告于2017年1月26日收回201180.75元，余下本金及收益回报至今仍未收到，可以认定原告的损失已经客观存在，损失已经实际发生。原告投资参与有限合伙，目的是向合伙体提供短期融资并收取投资回报，其投资性质有别于民法规定的合伙经营，被告建行越秀支行、建行白云路支行认为原告诉求所涉法律关系属合伙协议纠纷，理由不成立，原审法院不予采纳。2.原告损失数额的确定。原告未能如期收回的投资款的本金为实际损失，由于本案属于侵权责任纠纷，原告于2017年1月26日收回的201180.75元，原告自认该款其中还本金200000元，其中收益1180.75元，对其自认原审法院予以确认，故原告未能如期收回的投资款本金700000元即为实际损失。依照《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》《广州盈运投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》《广州盈运投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》《出资证明函》的约定，投资期限18个月内的收益回报应以投资款本金为基数按年化收益率10.5%计算，该未能收回的收益回报应为实际损失，投资期限届满后，实际损失应按未能如期收回的投资款本金为基数，按同期银行贷款利率计算利息损失。二、被告盈运合伙企业的行为构成侵权，应对原告的损失承担赔偿责任。在本案中，被告盈运合伙企业在收到原告的款项900000元后，未能按期兑付全部到期投资，原告投资的本金700000元至今无法收回，且存在损失（含收益回报损失及利息损失），被告盈运合伙企业侵犯了原告的合法财产权利，应对原告的损失承担赔偿责任。三、被告清科公司的行为构成侵权，被告清科公司应对原告的损失承担赔偿责任。承担侵权责任的构成要件，应当满足以下要件：（1）行为人存在侵权行为，（2）原告有损害事实存在，（3）侵权行为与事实存在因果关系，（4）行为人主观上有过错。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：……（四）侵占、挪用基金财产。”《中华人民共和国证券投资基金法》第八十九条规定：“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。”第九十条规定：“未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”依照上述规定，被告清科公司作为清科凯盛基金的募集方，为该基金的管理人，其在募集基金时虽有私募资格，但案涉基金因未登记，且自2015年1月30日被告清科公司被注销管理人资格后，该案涉基金从未也不可能完成登记，另被告清科公司挪用资金财产，侵犯投资人权益，导致投资者的损失，因此，被告清科公司满足了承担侵权责任的构成要件，其作为被告盈运合伙企业的普通合伙人，给其他合伙人造成了损失，应当赔偿其他合伙人包括本案原告在内的损失。故被告清科公司应向原告赔偿700000元及相关损失（含收益回报损失及利息损失），赔偿数额应按上述确定的标准计算。四、被告君麟公司的行为构成侵权，被告君麟公司应对原告的损失与被告清科公司共同承担赔偿责任。被告清科公司与被告君麟公司签订《合作框架协议》，约定被告君麟公司向被告清科公司及被告清科公司关联企业融入资金并以此清偿被告君麟公司对外债务。被告君麟公司表示其公司旧公章原本交由被告清科公司持有，可见被告君麟公司与被告清科公司共同参与发起了清科凯盛基金。另外，被告君麟公司作为案涉基金的项目公司，被告清科公司、君麟公司2016年1月29日共同向投资人发布《广州专业市场投资基金公告》，承诺兑付所有投资人的投资收益。在另案中，经原审法院委托有鉴定资质的第三方鉴定，《委托还款协议》和《承诺函》中被告君麟公司的公章为被告君麟公司2015年1月12日之前使用的公章，被告君麟公司公章的内部管理以及启用新公章并不影响《委托还款协议》和《承诺函》的效力，被告君麟公司亦承诺代为归还投资者全部投资款本息，但被告君麟公司未能按期归还。因此，被告君麟公司的行为构成侵权，其与被告清科公司构成共同侵权，应对原告的损失与被告清科公司共同承担赔偿责任。五、被告建行白云路支行、建行越秀支行应对原告的损失承担补充赔偿责任。广东银监局向“高锦嫦等13人”作出的《信访事项告知书》载明了清科凯盛基金不属于建行总行批准代销的第三方理财产品，被告建行越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位的问题。该局根据核查情况，将依据监管法规对被告建行越秀支行采取相应监管措施，责成其上级行对责任人严肃问责，并进一步加强员工行为和营业场所管理，规范理财和代销业务等。从《信访事项告知书》的载明情况，广东银监局对被告建行越秀支行及其下属网点工作人员所作的询问笔录，原告购买案涉基金时签订的相关合同，以及原告向被告盈运合伙企业账户转账等情况综合分析，清科凯盛基金不属于建行总行批准代销的第三方理财产品，被告建行白云路支行、建行越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位，以及对被告清科公司筹措资金过程中缺乏跟踪监督，未能及时发现被基金机构宣传资料冠以“该资金监管账户的监管机构”，在发现他人利用建行名义对外宣传营销时未果断制止或采取法律措施维权的问题，上述问题的出现，与原告的损失之间存在关联，但非主要的、直接的原因。《中华人民共和国共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。因原告的财产损失直接是被告盈运合伙企业、清科公司、君麟公司共同侵权的行为所造成的，被告盈运合伙企业、清科公司、君麟公司是最终的责任承担主体，被告建行白云路支行、建行越秀支行对原告应承担的责任类似于《中华人民共和国共和国侵权责任法》第三十七条规定的违反安全保障义务所应承担的责任，故参照适用该条法律规定，被告建行白云路支行、建行越秀支行应对原告的损失承担相应的补充赔偿责任。结合被告建行白云路支行、建行越秀支行对于原告损失发生的过错程度，原审法院酌定被告建行白云路支行、建行越秀支行应对原告的损失承担40%的补充赔偿责任，即在被告盈运合伙企业、清科公司、君麟公司无力赔偿或赔偿不足的情况下，由被告建行白云路支行、建行越秀支行对原告的损失承担补充赔偿责任。被告建行白云路支行、建行越秀支行在对原告的损失承担赔偿责任之后，对被告盈运合伙企业、清科公司、君麟公司的追偿可另寻法律途径解决。综上，本案原告购买案涉基金的损失，被告盈运合伙企业、清科公司、君麟公司、建行越秀支行、建行白云路支行的责任依法按责分担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十一条、第十二条、第十五条、第十九条、第三十七条规定，原审法院判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州盈运投资合伙企业（有限合伙）、上海清科凯盛投资管理有限公司、广州君麟实业发展有限公司向原告王之光赔偿700000元及损失（从2014年9月16日起至2016年3月15日止以900000元为基数按年利率10.5%计算，从2016年3月16日起至2017年1月26日止以900000元为基数按同期银行贷款利率计算，从2017年1月27日起以700000元为基数按同期银行贷款利率计算至款项还清之日止，扣减被告已清还的1180.75元）；二、被告中国建设银行股份有限公司广州白云路支行、中国建设银行股份有限公司广州越秀支行对本判决第一项确定的义务在40%的范围内承担补充赔偿责任；三、驳回原告王之光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5948元，由被告广州盈运投资合伙企业（有限合伙）、上海清科凯盛投资管理有限公司、广州君麟实业发展有限公司负担。本院二审查明事实与一审法院查明事实基本一致。但在本院二审庭询中，建行越秀支行、建行白云路支行表示对原审法院查明的事实有异议，认为原审法院在认定事实方面遗漏了盈运合伙企业于2015年9月24日向王之光支付了第一期投资款收益95277元的事实。对此，被上诉人王之光的委托诉讼代理人陈春江当庭表示，上诉人建行越秀支行、建行白云路支行在一审时未对此提交证据及抗辩，现经其与被上诉人王之光核实，确认盈运合伙企业于2015年9月24日向王之光支付了第一期投资款收益95277元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为建行越秀支行、建行白云路支行应否对王之光的损失承担补充赔偿责任的问题。对此，本院认为，首先，依照《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》《广州盈运投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》《广州盈运投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》《出资证明函》的约定，在王之光投资后的第18个月即可获得投资款本金的返还及收益回报。但是至今王之光没有收到协议约定的全部本金及收益，可以认定王之光的损失已经客观存在，损失已经实际发生。上诉人建行越秀支行、建行白云路支行认为王之光应按合伙协议主张权利，认为其损害后果没有产生与事实不符，本院不予采信。原审法院认为盈运合伙企业、清科公司、君麟公司的行为构成侵权，应对王之光的损失承担赔偿责任是正确的，盈运合伙企业、清科公司、君麟公司对相应的判决结果亦未提出上诉，本院对此依法予以维持。其次，从广东银监局作出的《信访事项告知书》的载明情况，广东银监局对建行越秀支行及其下属网点工作人员所作的询问笔录，王之光购买案涉基金时签订的相关合同，以及王之光向盈运合伙企业账户转账等情况综合分析，清科凯盛基金不属于建设银行批准代销的第三方理财产品，建行越秀支行、建行白云路支行存在对员工行为和营业场所管理不到位，以及对清科公司筹措资金过程中缺乏跟踪监督，未能及时发现被基金机构宣传资料冠以“该资金监管账户的监管机构”，在发现他人利用建设银行名义对外宣传营销时未果断制止或采取法律措施维权的问题。本院认为，根据广东银行监局作出的《信访告知事项书》，可以认定建行越秀支行及其下属网点对清科公司违规募集的基金提供场所营销及未正确履行监管责任，且使用了所募集的资金（有部分用于归还君麟公司所欠建行本身的到期贷款），故两上诉人应当承担相应赔偿责任，原审法院根据本案查明的事实认定建行越秀支行、建行白云路支行所存在的违规问题与王之光的损失之间存在关联是正确的，原审法院参照适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，认定建行越秀支行、建行白云路支行对王之光的损失承担40%的补充赔偿责任并无不妥，本院予以维持。关于上诉人在二审中提出的一审对王之光已经收回的本金及收益回报的认定有误的问题。原审法院认定王之光于2017年1月26日收回201180.75元，余下本金及收益回报至今仍未收到。但是在二审庭询中，上诉人建行越秀支行、建行白云路支行提出王之光已经收取了投资收益款95277元的主张，被上诉人王之光的委托诉讼代理人陈春江当庭表示，经其与被上诉人王之光核实，确认盈运合伙企业于2015年9月24日向王之光支付了第一期投资款收益95277元。由于被上诉人王之光的自认，故对该部分投资收益，应从王之光主张的投资收益中予以扣减。因此，原审法院对此的认定有误，应该予以更正。鉴于上诉人建行越秀支行、建行白云路支行所提出的王之光已经收回但未计算为投资收益的95277元应予扣除的主张，是在二审中才提出的，而该划款支付行为发生在2015年9月24日，即在一审诉讼之前发生，故上诉人此举属于不正当履行举证义务，且其在二审中仅该主张获得支持，二审案件受理费仍应由其负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十一条、第十二条、第十五条、第十九条、第三十七条规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13481号民事判决第二项及其对一审案件受理费负担的决定；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13481号民事判决第一项为：在本判决发生法律效力之日起十日内，原审被告上海清科凯盛投资管理有限公司、广州君麟实业发展有限公司向被上诉人王之光赔偿700000元及其相应的投资收益和利息损失［从2014年9月16日起至2016年3月15日止以900000元为基数按年利率10.5%计算投资收益，从2016年3月16日起至2017年1月26日止以900000元为基数按同期银行贷款利率计算利息损失，从2017年1月27日起至款项还清之日止以700000元为基数按同期银行贷款利率（2019年8月21日起改按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算利息损失。已清还的投资收益1180.75元以及2015年9月24日已付投资收益95277元依时间顺序从前述投资收益中扣减］；三、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13481号民事判决主文第三项；四、驳回被上诉人王之光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7838元,由上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行、中国建设银行股份有限公司广州白云路支行负担。本判决为终审判决。审判长  林幼吟审判员  彭 湛审判员  叶建伟二〇二〇年六月二十八日法官助理林琳书记员莫小惠