江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终1282号上诉人(原审被告、反诉原告）：徐进军，男，1972年8月18日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：丁雯玉，江苏道忠律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）:连云港赣榆永泰混凝土有限公司，住所地连云港市赣榆区赣马镇柳湖村。法定代表人：刘翠爱，该公司董事长。委托诉讼代理人：王继宏，江苏四季青律师事务所律师。上诉人徐进军因与被上诉人连云港赣榆永泰混凝土有限公司（以下简称永泰混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初7363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐进军上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未查清事实。1.上诉人于2016年5月至2017年4月因建设塔山湖驿站别墅区工程，多次购买被上诉人混凝土，合计购买813方，金额229320元。全部工程完工后，于2017年底至2018年初，上诉人发现购买被上诉人的混凝土施工部位出现严重的开裂、变形。双方就混凝土货款和质量问题赔偿进行多次协商，后约定双方互不追究。2.上诉人于2013年购买被上诉人的混凝土，价款81395元，上诉人于2016年至2018年分多次支付被上诉人货款共计8万元，双方约定支付的系2013年的81395元货款，其中1395元被上诉人不再收取。双方系口头约定，无证据证明，但依据支付的货款不足以偿付所有债务时，认定为支付先到期的，故上诉人2013年81395元货款已结清。二、一审法院未准许上诉人申请对塔山湖驿站的相关混凝土质量进行鉴定，明显不当。1.混凝土质量问题在使用前期无法发现，上诉人发现质量问题系在2018年初，至诉讼时未满两年，属于合理期限内。2.上诉人于2019年对使用被上诉人混凝土的建筑中的两处进行了质量鉴定，鉴定报告均认定该两处混凝土质量不合格。混凝土的质量保证其并不适用交付后两年内的规定，应当适用建筑法关于建筑物主体的质量保质期。上诉人关于质量缺陷及申请鉴定的主张未超过合理期限。就塔山湖驿站的229320元混凝土款及质量问题双方已经口头约定互不追究。二审听取双方意见时，上诉人明确不对一审反诉提起上诉，即二审不再请求被上诉人赔偿因混凝土质量问题造成上诉人损失200000元。被上诉人永泰混凝土公司辩称，1.上诉人上诉称拖欠的混凝土款为赔偿金无任何事实依据。被上诉人从未与上诉人协商过工程质量问题，被上诉人所供的混凝土质量合格，不存在赔偿，上诉人称一审事实不清没有事实依据。2.一审法院判决对混凝土质量不予鉴定,符合本案事实和法律规定。被上诉人所供混凝土质量合格，在供应混凝土长达几年期间，上诉人从来就没有提出质量异议。在被上诉人找被上诉人结算货款时，上诉人也没有提出质量异议，只是在被上诉人起诉上诉人的诉讼期间，上诉人才辩称有质量问题。3.根据最高法规定，对于产品质量问题，给予最长2年的保护期，上诉人2年内也没有提出任何质量异议。根据最高法关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题解释的规定，混凝土质量是合格的，一审法院不予鉴定是有事实依据和法律规定的。综上，上诉人的上诉无事实依据，上诉理由违反法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。永泰混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令徐进军立即偿还货款230715元；2.判令徐进军支付自2017年12月24日起至还款之日止逾期付款利息，暂计算至2019年7月24日利息为21917元；3.本案诉讼费用由徐进军承担。一审法院认定事实：2013年10月，徐进军因建设石桥永胜玩具厂等需要多次从永泰混凝土公司购买C25非泵送混凝土，计280.5方，价款为81395元。2016年5月24日至2017年4月26日，徐进军因建设塔山湖驿站需要多次从永泰混凝土公司购买C25的52泵送、C25非泵送、C20非泵送混凝土，并分别于2017年3月27日、12月24日进行对账，共计813方，价款为229320元。以上混凝土买卖，双方均没有签订书面买卖合同，也没有做试块检测，每次均由永泰混凝土公司将混凝土运送至徐进军施工处，并由徐进军的工作人员在预拌混凝土发货单上签名确认。后徐进军多次共支付货款80000元，余款230715元至今未付，永泰混凝土公司诉至一审法院。一审庭审中，永泰混凝土公司提交2016年2月6日载明石桥永胜玩具厂20000元的收据、2017年4月26日20000元的收据、2018年9月28日20000元的银行凭条以证明徐进军分别支付石桥永胜玩具厂混凝土款40000元、塔山湖驿站混凝土款40000元，共计80000元。徐进军对付款金额无异议，但辩称分别于2014年付款40000元、2016年付款40000元，均是支付石桥永胜玩具厂款项，且与永泰混凝土公司协商好石桥永胜玩具厂款已付清，对此徐进军未举证证明。徐进军提交2019年9月拍摄的塔山湖驿站照片及检测报告予以证明永泰混凝土公司供应的混凝土有质量问题，永泰混凝土公司对该证据均不予认可。徐进军辩称2017年底、2018年初，双方就货款及质量问题进行协商，且达成一致双方互不追究，但未举证证明，且永泰混凝土公司不予认可。徐进军还申请对塔山湖驿站的相关混凝土质量进行鉴定，一审法院未予准许。一审法院认为，本案有二个争议焦点：1.涉案混凝土是否存在质量问题及是否准予鉴定；2.徐进军是否应当偿还货款230715元及利息。关于争议焦点一。涉案混凝土是否存在质量问题及是否准予鉴定。首先，徐进军主张质量不合格的混凝土供货时间为2016年5月24日至2017年4月26日，其当时并未对相关混凝土制作试块，也未送检，而现在仅凭其于2019年9月所拍的照片及《混凝土取芯检测报告》不足以证明永泰混凝土公司提供的混凝土存在质量问题。其次，徐进军并未举证证明其就混凝土的质量问题通知了永泰混凝土公司，且与永泰混凝土公司达成一致互不追究。由于双方未签订书面的买卖合同，在预拌混凝土发货单及对账单中也未就检验期间及质量保证期进行约定，故徐进军在本案中以反诉的方式对涉案混凝土的质量问题提出异议，并要求赔偿，已超过了法律规定的“自标的物收到之日起两年内”的质量异议期。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第二款的规定，应视为涉案混凝土的质量符合约定。再次，如前所述，徐进军并未在法定质量异议期内将质量问题通知永泰混凝土公司，涉案混凝土的质量已被视为符合约定，徐进军再就涉案混凝土的质量问题申请鉴定缺乏事实依据，故对徐进军的质量鉴定申请，不予准许。最后，徐进军辩称双方于2017年底、2018年初就货款及质量问题进行协商，达成一致互不追究，但徐进军又于2018年9月28日付款20000元，前后存在矛盾。综上，对徐进军反诉要求永泰混凝土公司赔偿因混凝土质量问题造成的损失200000元的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点二徐进军是否应当偿还货款230715元及利息。合法的买卖关系受法律保护。徐进军多次向永泰混凝土公司购买混凝土，永泰混凝土公司已将混凝土交付徐进军，履行了提供货物的义务，徐进军应当及时支付货款，现徐进军尚欠永泰混凝土公司货款230715元未付，构成违约，应承担支付货款的违约责任，故对永泰混凝土公司要求徐进军偿还货款230715元的诉讼请求，予以支持。双方最后一次于2017年12月24日进行对账，故永泰混凝土公司主张利息自2017年12月24日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，不违反法律、法规的强制性规定，亦予以支持。徐进军辩称所支付的80000元全部系支付石桥永胜玩具厂所欠款项，因永泰混凝土公司不予认可且徐进军亦未举证证明，故对徐进军的该辩解理由，不予采信。综上所述，对永泰混凝土公司的诉讼请求，予以支持，对徐进军的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第二款、第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院遂判决：一、徐进军于判决生效之日起十日内偿还连云港赣榆永泰混凝土有限公司混凝土款230715元及利息（利息自2017年12月24日起至实际偿还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回徐进军的诉讼请求。本诉案件受理费5090元，反诉案件受理费4300元，均由徐进军负担。本院二审期间，上诉人徐进军提交两组证据：证据1.被上诉人发货单一组（对应塔山湖驿站别墅区工程）；证明上诉人在被上诉人处购买的混凝土强度要求是C25。证据2.上诉人在涉案工程的施工日志一本；证明上诉人在整个施工过程中，都规范施工并记录完善，并不像被上诉人在一审中陈述的上诉人无相关施工文件及日志材料。上诉人的涉案工程墙体裂缝均是被上诉人提供的混凝土强度不符合C25标准的要求所致。经质证，被上诉人认为，证据1不是新证据，我方一审已经提交发货单，所供混凝土强度C25无异议。证据2也不是新证据，如果作为证据一审期间应该提交，但上诉人在一审未提交，且没有提交监理日志，施工日志只是上诉人单方制作，真实性存疑。关于施工日志内容，可以证明上诉人工程是违法建筑，三无产品。没有施工图，所有的施工图在日志中可以看出，就是根据自己需要画个效果图，还因为没有规划被监管部门推倒多次，上诉人建筑墙体开裂原因是没有技术地勘报告，工程建筑离塔山水库非常近，土质含水量高，地基基础不稳定。整个没有钢筋的设计报告，不同基础要求钢筋怎么扎是不一样的，也没有钢筋合格证与合格检测报告。反诉期间我方到现场查勘，周围老百姓讲，钢筋没有筷子粗，张力不够，也会导致开裂。混凝土浇筑要模板，模板搭设问题也没有记录，模板搭不好混凝土不平整，密度不一样，也没有夯实记录。施工日志就是一个流水账，对工程质量无任何记录，也没有记载混凝土如何养护的。最重要的判定混凝土质量是否合格应该现场做试块，做标准养护，施工日志都没有相应记载。对徐进军提交的证据，本院根据法律规定，认证如下：证据1，发货单相关内容与永泰混凝土公司提交的收货单对应，一审时永泰混凝土公司已提交收货单，故证据1不属于新证据。证据2不属于法律规定的新证据，且该证据系徐进军单方制作，无法客观证明混凝土质量存在问题。故本院对两组证据不予采信。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、上诉人徐进军欠被上诉人永泰混凝土公司的货款是否结清；二、上诉人徐进军关于案涉混凝土存有质量问题并申请鉴定的主张能否成立。关于争议焦点一。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一，关于徐进军主张购买的用于建设塔山湖驿站别墅区的混凝土存在质量问题，已与永泰混凝土公司协商，双方决定互不追究，但徐进军未提供相关证据予以证明，且永泰混凝土公司对此不予认可，故本院对其该项主张不予支持。第二，关于徐进军2013年向永泰混凝土公司购买的混凝土，货款为81395元，徐进军主张其已支付8万元货款，双方已口头约定为该笔混凝土货款，剩余1395元永泰混凝土公司不再收取。但徐进军未提供证据证明其主张，且永泰混凝土公司对此不予认可。故本院对其该项主张不予支持。第三，双方进行交易过程中，永泰混凝土公司已将混凝土交付给徐进军，徐进军应支付相应货款。双方对徐进军已支付8万元货款无异议，但剩余货款230715元，徐进军应予以支付；鉴于徐进军逾期未交付货款，一审法院支持永泰混凝土公司的利息请求并无不当。关于争议焦点二。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第二款的规定，“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”。“合理期间”最长为两年。本案中，徐进军主张质量不合格的混凝土供货时间为2016年5月24日至2017年4月26日。第一，徐进军在收到案涉混凝土后未制作试块，亦未送检。第二，自2017年4月26日最后一次收到货物起两年内，徐进军未通知永泰混凝土公司案涉混凝土存在质量问题。第三，关于质量保证期，是指出卖人承诺合同标的物在正常使用条件下应当具备合同约定的以及国家或行业标准确定的质量标准和使用性能的期间。本案中，徐进军与永泰混凝土公司在预拌混凝土发货单及对账单中未就检验期间及质量保证期进行约定，徐进军亦未提供证据证明永泰混凝土公司承诺的质量保证期。综上，应视为案涉混凝土质量符合约定。故对徐进军关于案涉混凝土存有质量问题并申请鉴定的主张，不予支持。综上所述，上诉人徐进军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5090元，由上诉人徐进军（已预交）负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年六月二十四日法官助理 江 君书 记 员 江亦涵法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……