鞍山市千山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0311民初282号 原告：巴某某，男，1966年10月18日出生，汉族，住鞍山市立山区。 委托诉讼代理人：黄某某，女，1971年4月16日出生，汉族，住鞍山市立山区。 委托诉讼代理人：朱世尧，系辽宁安成律师事务所律师。 被告：鞍山市千山区东鞍山街道办事处（原鞍山市千山区东鞍山镇人民政府），住所地：鞍山市千山区。 法定代表人：刘卓栋，系办事处主任。 委托诉讼代理人：廉军，系辽宁纳庆律师事务所律师。 原告巴某某诉被告鞍山市千山区东鞍山街道办事处劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告巴某某及其委托代理人黄某某、朱世尧，被告鞍山市千山区东鞍山街道办事处委托代理人廉军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巴某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告单方解除劳动合同，给付经济赔偿金33800元；2、赔偿未给原告交纳养老保险损失37440元；3、赔偿未给原告交纳医疗保险费11592元；4、判令被告支付原告失业补偿金31200元；5、被告承担诉讼费。事实与理由：原告于2013年7月被大孤山镇政府招用为食堂主厨，每月工资2600元，现已在该岗位工作6年之久，原告因经市中心医院检查确诊为肠癌，需要住院手术治疗，原告口头向原镇政府领导请假，领导批准，并讲安心治疗，身体恢复后随时回镇上上班工作。原告于2019年4月14日开始住院治疗，出院后于2019年9月理疗复查正常后，原告向原镇领导提出上班，原镇领导以未申报为由，告诉原告被解除劳动合同了，原告多次找原镇领导未能解决，让走法院程序。现在由于原大孤山镇政府与被告合并，特诉至法院，请求依法支持诉请。 鞍山市千山区东鞍山街道办事处辩称：原告在2019年4月做肠癌手术，9月理疗恢复正常后要求复工，因原告手术后身体虚弱并患有灰指甲，不适合在厨师岗位工作，被告协商调岗，在此期间原告10月办理了退休手续，因此原告和被告并未解除劳动合同，劳动合同是自然终止，因此不同意予以赔偿。社保是源于原告去被告处工作时与其协商由其自己交纳，因此被告对原告单独做工资表，每半月做工资表一次，有别于其他雇佣人员。自2013年7月原告到被告处工作，就一直在自己交纳养老保险及医疗保险，也证明原、被告已达成合意，是否应予交纳请法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：鞍山市千山区东鞍山街道办事处提供的吴庆帅书面证言一份，证人无正当理由未出庭接受质证，且无其他证据相佐证，本院不予采信。 当事人围绕陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月，巴某某开始供职于原千山区大孤山镇政府（后并入千山区东鞍山镇政府），从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同。2019年4月9日，巴某某因病住院治疗，被诊断为乙状结肠恶性肿瘤，遂休工治疗。2019年9月，经过几个疗程的治疗，巴某某向单位口头提出恢复上班的申请，但鞍山市千山区东鞍山街道办事处未予安排，巴某某亦未实际提供劳动。 另查，鞍山市千山区东鞍山街道办事处自2019年9月起未再向巴某某支付工资。巴某某在劳动合同解除前12个月平均工资为2600元。 再查，巴某某自1985年8月起成为鞍山市千山区千山供销合作社（以下简称“区供销社”）正式在编职工，自1993年1月起，区供销社为巴某某缴纳基本养老保险，一直缴至1998年12月。1998年6月30日，区供销社与巴某某签订《协议书》，内容为：根据鞍千政发（98）12号文件精神和《供销联社产权制度改革实施方案》的要求，为适应转制需要结合供销社实际情况，本着因地制宜原则，经供销社领导班子研究，并报请主管部门供销联社批准，将千山供销社的部分资产变现为买断职工工龄的补偿金，不管是全民或集体所有制身份的在籍职工，领取补偿金后同时解除原劳动关系，不在（再）是企业在籍职工，不在（再）享受企业职工任何待遇。巴某某领取补偿金额1638元。2019年10月27日，鞍山市劳动能力鉴定委员会向千山区人力资源和社会保障局就巴某某病情出具《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定结论通知单》，评定结论为：完全丧失劳动能力（结肠腺癌）。2019年9月2日，巴某某一次性补缴1999年至2019年10月份的养老保险共计8万余元。2019年10月，巴某某办理病退。 又另查，2019年11月26日，巴某某作为申请人，前往千山区劳动人事争议仲裁委员会就本案争议申请仲裁，该委员会于2020年3月23日做出鞍千劳人仲不字（2020）第004号“不予受理通知书”，理由为：申请人的仲裁请求不属于劳动争议处理范围。 本院认为：围绕当事人诉请，事实理由和答辩意见，本案争议焦点为：1、巴某某与鞍山市千山区东鞍山街道办事处之间系劳动关系还是劳务关系，经济赔偿金是否应予支持；2、巴某某所诉社保损失是否应予支持。 关于焦点1，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，巴某某从区供销社下岗后，虽然社保关系未转出，但巴某某并未再向区供销社实际提供劳动，区供销社亦未再为其缴纳养老保险，双方的劳动关系实际上已经解除。自2013年7月起，巴某某向原千山区大孤山镇政府提供劳动，受其管理，从事其安排的有报酬的劳动，具备劳动关系的基本要求和特征，应认定为劳动关系。同时，参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，其中实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以上的为六个月。本案中，巴某某在原千山区大孤山镇政府工作的年限为五年以上，结合巴某某的病情，应享受的医疗期为6个月，但鞍山市千山区东鞍山街道办事处却在2019年9月起即医疗期内即向巴某某停发工资；此外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项、第二项规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”，即用人单位鞍山市千山区东鞍山街道办事处需举证证明其自2019年9月起与巴某某解除劳动合同关系符合程序和实体要求，但鞍山市千山区东鞍山街道办事处并未举证证明，但故鞍山市千山区东鞍山街道办事处属非法解除劳动合同关系，应对巴某某进行经济赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，赔偿金额为2600元×6.5×2＝33800元。 关于焦点2，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，巴某某未举证证明其失业和医疗损失数额，同时其在区供销社已建立基本养老保险账户，且庭审中双方对赔偿的缴费基数亦存在争议，故巴某某所诉社保损失，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项、第四十条第二项、第四十二条第（三）项、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第八条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下： 一、鞍山市千山区东鞍山街道办事处于本判决生效之日起十日内向巴某某支付违法解除劳动合同赔偿金33800元； 二、驳回巴某某其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由鞍山市千山区东鞍山街道办事处承担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。 审判员  陈燕 二〇二〇年六月十二日 书记员  金爽