辽宁省营口市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽08行终98号上诉人（原审原告）：郑毅，女，1976年2月11日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：关雷，辽宁腾达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣，辽宁腾达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区公安局，住所地营口市鲅鱼圈区。法定代表人：刘显君，职务局长。委托诉讼代理人：刘振海，职务该局法治监察大队副队长。委托诉讼代理人：马振阳，红海边防派出所民警。原审第三人：潘振，女，1978年6月14日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。上诉人郑毅因与被上诉人营口经济技术开发区公安局、原审第三人潘振治安行政处罚一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人郑毅及其委托诉讼代理人关雷、王欣，被上诉人营口经济技术开发区公安局委托诉讼代理人刘振海、马振阳，原审第三人潘振到庭参加询问。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2019年4月25日12时许，原告郑毅与丈夫张利与第三人潘振及其丈夫刘长练因摊位问题发生纠纷，后原告郑毅丈夫张利报警，民警将张利、潘振及刘长练带至警车后，原告来到后上到车内，随后与潘振互相厮打，后双方均入院治疗。被告营口经济技术开发区公安局于2019年7月9日对原告郑毅作出营公开(治)行罚决字[2019]第1073号行政处罚决定书，该决定书认定：2019年4月25日12时许，在辽宁省营口市鲅鱼圈区平安西街鞍钢公寓一街103栋北侧马路上，报警人张利与刘长练夫妇因摊位问题发生纠纷，民警在将三人带至警车后，张利的妻子突然窜至警车内，随后与潘振互相厮打，后双方均入院治疗。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，给予郑毅拘留七日并罚款三百元的行政处罚。被告营口经济技术开发区公安局于同日对第三人作出营公开(治)行罚决字[2019]第1072号行政处罚决定书，该决定书认定：2019年4月25日12时许，在辽宁省营口市鲅鱼圈区平安西街鞍钢公寓一街103栋北侧马路上，报警人张利与刘长练夫妇因摊位问题发生纠纷，民警在将三人带至警车后，张利的妻子突然窜至警车内，随后与潘振互相厮打，后双方均入院治疗。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，给予潘振拘留七日并罚款三百元的行政处罚。原审法院认为，被告营口经济技术开发区公安局作为负责治安管理的部门，有职权对违反治安管理行为的人员进行行政处罚。被告营口经济技术开发区公安局受案登记后，经调查取证，认定原告参与厮打的行为违法，事实清楚，证据确凿。通过视频录像可清晰显现原告打第三人潘振的事实。被告营口经济技术开发区公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定，依据调查情况，区分各个当事人在厮打过程中的情节，对原告及第三人均作出拘留七日并罚款三百元的行政处罚，适用法律正确，符合法定程序且处罚适当。故对于原告主张撤销被告作出的营公开(治)行罚决字(2019)第1073号处罚决定书及判令被告赔偿2211.58元的诉请，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告郑毅的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。上诉人郑毅不服，上诉请求：一、撤销原审法院作出的（2020）辽0804行初5号行政判决，依法改判；二、要求作出情况说明的三名民警出庭质证；三、诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实理由为：一、原审法院事实认定错误，歪曲事实真相，明显偏袒被上诉人1、原审法院认为:第一被上诉人受案登记后，经调查取证，认定原告参与厮打行为违法，事实清楚，证据确凿的结论，与事实相悖。首先，本案案发时上诉人并未在现场，上诉人到达现场的时候，上诉人的丈夫及其第三人夫妻均在出警的警车内，该警车车门口坐着警察，车门外站着警察，当上诉人向车门处警察说明在车上有其丈夫，并要求查看其丈夫被打情况，在征得警察同意后，上诉人刚进入警车时，就遭到第二被上诉人潘振的突然推搡，并把上诉人拽过去，潘振用嘴将上诉人右手拇指严重咬伤，而上诉人本能的奋力挣扎，欲摆脱潘振对其造成更大的伤害，而正是由于这个几秒钟的动作，就被公安机关和原审法院认定为上诉人参与厮打，而从视频的表象中给人的感觉好像是上诉人在第二被上诉人的上面，可能双方在厮打，但客观事实是上诉人完全处于一种无奈、无助、被动和无力挣脱的手被咬伤、受控于第二被上诉人、脸被抓伤、被踢踹、身上多处泥脚印、身体多处软组织挫伤、眼镜被打丢的事实真相，而非参与厮打。办案民警马振阳为达到捏造事实的成立，先后两次向上诉人出示潘振脸上有伤的假照片及编造其住院的谎言，一审原告提供两段电话录音:被告承认自己拍的潘振脸上有伤的照片，执法记录仪上有潘振脸上有伤的这个视频，但在庭审中照片未出示，视频未播放，也未提供潘振在中心医院抢救心脏病的医生诊断病历，充分证明被告弄虚作假伪造证据。2、第一被上诉人作出营公开治行罚决字20191073号行政处罚决定书，没有事实依据，且程序违法。案件发生时，出警的4名民警均在现场，他们完全目睹了案发全过程，而且出警民警分别出具了口径完全一致的情况说明，但与第一被上诉人提供的证据不能相互印证，且漏洞百出，他们编织谎言，将受害的上诉人说成是打人者，将打人者说成是互相厮打，且以捏造的事实给予上诉人拘留7天罚款300元的行政处罚错误。且上诉人系先被拘留，后得到行政处罚决定书，第一被上诉人也不能证明其向上诉人履行了告知程序，上诉人依法享有的复议和诉讼权利没有得到保障，属于程序违法，对此，原审法院却认为符合法定程序且处罚适当，显系错误。3、被上诉人潘振脸上是否有伤，伤在何处，何时受的伤，住院病历来源的合法性及真实性，原审法院并未查明。第一被上诉人在质证时的质证意见为:被告出现场的时候看见第三人潘振脸上有伤原审判决书第5页倒数第一行，显系在说谎，民警出警早于上诉人，所有证据均显系在上诉人到达现场前，潘振没有与他人有过肢体冲突，只是对上诉人丈夫有过辱骂和多次人身攻击的行为，请问第一被上诉人在出现场的时候看见潘振脸上有伤的质证意见从何而来，不是在颠倒黑白么？而上诉人刚踏入警车门口即遭到潘振的殴打和将其右手拇指咬伤，并被其踹下警车的事实他们却视而不见，第一被上诉人恶意陷害上诉人，捏造事实，仅以所谓的虚假情况说明和断章取义的所谓出警记录仪的视频，不足以还原案涉现场的全过程，出警记录仪关键环节缺失，无论从其清晰度、完整性、合法性、真实性，作为证据使用，都不符合证据的三性，而且所谓的潘振脸上有伤是何时造成的，且潘振是在开发区新区医院是否住院，均没有令人信服的证据该医院于2018年5月开业的私人口腔诊所，于2019年12月停业，而潘振出具的住院病历却为:2019年4月25日至2020年3月22日，庭审前证据并未进行交换，至今上诉人也没有潘振提供的证据，第二被上诉人在一审庭审中，编造自己有脑水肿和心脏病的谎言以及出具的伪证，上诉人不予认可，众所周知医院是有诊疗范围的，任何人不可能到口腔诊所医治脑水肿及抢救心脏病，私人口腔诊所与脑水肿及心脏病没有必然联系，而上诉人掌握着潘振脸上没有受伤，人也没有病的证据，也充分证明了第二被上诉人的谎言不能成立，上诉人没有与潘振互相厮打，只是被动遭其殴打。二、原审法院判决的证据不足。根据公安部公安机关现场执法视音频记录工作规定第2条、第6条、第13条的规定，开展现场执法视音频记录时，应当对执法过程进行全程不间断记录，自到达现场执法活动时开始至执法活动结束时停止；从现场带回违法嫌疑人的，应当记录至将违法犯罪嫌疑人带入公安机关办案场所办案区时停止。依据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第12条:当事人向人民法院提供计算机数据或者录音录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。鉴于此，作为案件主要证据，本案第一被上诉人选择性提供视频，断章取义，以执法记录仪截图作为证据显然不符合相关规定，因为视频不完整，无法还原事实的本来面目，且所有证据未当庭播放质证，视频未经鉴定，法庭未经查证属实，不能作为定案依据。违反了行政诉讼法第43条之规定。上诉人要求上级法院对第一被上诉人执法记录仪的案涉现场的全过程含在警车上进行庭审全程播放，以还原案涉现场全过程。三、原审法院并未对第一被上诉人的行政行为的合法性进行审查，对第一被上诉人提供的证据是否真实、来源是否合法、证据是否充分，原法庭并未查证属实。第一被上诉人提供的证据与待证事实不能相互印证，证据之间存在诸多矛盾。上诉人提交的证据及该证据的质证环节，在原审判决书中均没有记录，证据为:肺部CT片子复印件2张，拟证明上诉人丈夫张利7月9日在鲅鱼圈公安局被几名着统制服的人殴打。原审法院在判决书中混淆质证环节，回避了关键性语言，将审查重点放在原告，以原告为审理对象，偏离了行政诉讼作为行政权司法监督的宗旨，致使第一被上诉人的违法行为被原审法院错误的审判行为所纵容。四、原审法院判决适用法律错误。由于本案原审法院事实认定错误，证据不足，必然导致适用法律错误，请二审法院公正审理此案。被上诉人营口经济技术开发区公安局答辩意见与原审一致。原审第三人潘振答辩称，一、被上诉人营口开发区公安局对上诉人郑毅作出营公开（治）罚决字[2019]第1073号行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚结果正确，应依法维持。二、第三人在警车内被郑毅打伤，公安机关对郑毅的不法行为进行行政拘留，罚款处罚是正确的，依法应维持，但对答辩人的正当反抗进行处罚，主责与次责不分欠妥，显失公平。三、原审判决应当依法维持。四、应当撤销对答辩人的行政处罚决定。请求二审法院驳回上诉请求，维持一审对郑毅的行政判决。本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人营口经济技术开发区公安局依法具有作出涉案行政处罚的职权。本案的争议焦点为上诉人郑毅是否存在违法行为。被上诉人提供的视频显示上诉人郑毅与原审第三人潘振确有互相厮打的行为，被上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，认定两人的行为均违法，并均予以处罚正确。至于上诉人认为视频经过剪辑、其行为属于正当防卫等理由缺乏事实依据，本院不予采信；由于该条款规定的是行为犯，因此上诉人主张第三人没有受伤的事实不应对其处罚缺少法律依据，不予支持。关于上诉人提出的被上诉人未依法送达行政处罚决定书，程序违法的理由，因对其主张没有提供证据支持，且未实质影响上诉人行使申辩、复议、诉讼等权利，该主张亦不成立。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，上诉请求不予支持。被上诉人作出的涉案行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。案件受理费50元由上诉人郑毅承担。审判长  吕兴汉审判员  刘文婷审判员  王 娣二〇二〇年六月二十八日法官助理韩祖伟书记员钱姗姗