广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6175号上诉人（原审原告）：刘珍凤，女，1983年11月12日出生，汉族，住四川省井研县。委托诉讼代理人：胡金婷，广东埔穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶佑根，男，1982年1月14日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人刘珍凤因与被上诉人陶佑根民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘珍凤上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判陶佑根向刘珍凤偿还借款本金59000元及利息（以59000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月1日起计至本金实际清偿之日止）；2.本案一、二审诉讼费用由陶佑根承担。事实与理由：一、一审判决认定刘珍凤未能证实其向陶佑根转账的超出59000元部分的款项亦为借款，该事实认定错误。首先，根据刘珍凤在一审时提交的微信以及支付宝转账记录显示，刘珍凤自2018年5月2日至2018年7月25日期间分别通过微信以及支付宝的形式向陶佑根转账，金额合计95965元。上述期间转账共计46笔，其中超过500元较大额款项达30笔，刘珍凤与陶佑根仅为朋友关系，陶佑根并无合理的事由取得刘珍凤的款项。因此，根据刘珍凤提交的有关微信以及支付宝转账记录已能证实刘珍凤通过现金方式向陶佑根出借款项达95965元。其次，一审判决认定刘珍凤向陶佑根转账的款项中仅有59000元为借款，其余并非借款与常理不符。59000元的借款借条出具时间为2018年7月19日，经计算截至2018年7月19日的借款，款项总额为95745元，并且不论如何对截至2019年7月19日的借出款项进行处理，均无法加总得出借款仅为59000元的结论。再次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，出借人的义务是向法院提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在有证据。根据该条规定，借据、收据、欠条并非唯一能证明双方之间存在借贷法律关系的证据，现刘珍凤已提供了相关的款项转账记录以及聊天记录以证明双方之间存在借贷关系的事实，一审判决仅以超出59000元部分的款项未写入借条中而认定超过59000元部分的款项不属于借款没有法律依据与事实依据。并且，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条以及第十六条的规定，在刘珍凤提供证据证明借贷关系存在的情形下，其已完成相应的举证责任，否认双方之间存在借贷关系的，应由陶佑根进行抗辩并予以举证。现陶佑根并未出庭应诉，未对于超出59000元的部分亦属于借款的事实予以抗辩，其应承担举证不能的不利后果，一审法院据以认定超出59000元的部分不属于借款，依据不足。二、59000元的借条实际上为2018年9月8日出具，是在陶佑根归还刘珍凤3万元借款之后，只是日期倒签回了2018年7月19日。2018年7月19日，刘珍凤与陶佑根只是在大概核对了现金借款的情况下，确认陶佑根欠刘珍凤借款10万元。当日陶佑根出具了10万元的借条给刘珍凤。后2018年9月8日，在陶佑根归还了3万元借款后，双方再次对账，因刘珍凤的失误，以为当时对方仅欠自己差不多9万元，最终双方一致同意，在扣除已归还的3万元的基础上，另行出具借条，只是出具59000元的借条时，倒签回了原来的时间，刘珍凤未加以注意。在59000元借条出具后，双方撕毁了10万元借条的原件，因此未能予以保留该份借条的原件。以上事实有刘珍凤与陶佑根2018年7月19日的微信聊天记录以及刘珍凤在收到一审判决后，与陶佑根的通话记录可以证实，陶佑根是认可其截止到一审判决之后，仍欠刘珍凤59000元的现金借款以及信用卡借款的事实。三、陶佑根实际仍欠刘珍凤现金借款65965元，因一审起诉时未能正确核实欠款金额，对于超出一审请求的部分刘珍凤将另案处理。因陶佑根欠刘珍凤的现金借款实际上为人民币65965元，但因刘珍凤在起诉前未能正确核算实际的欠款数额导致仅主张了59000元，而陶佑根在一审时未出庭应诉，双方不具有对变更后的诉讼请求予以调解的可能，因此，本次刘珍凤的上诉请求仅请求改判，要求陶佑根按一审的诉讼请求数额归还未偿还的现金借款，对于超出一审请求的部分借款刘珍凤将另行通过法律途径解决。综上所述，一审判决认定超出59000元的部分并非借款，认定陶佑根尚欠刘珍凤借款本金29000元属于事实认定错误，恳请法院依法查明事实，予以改判，以维护刘珍凤的合法权益。陶佑根未到庭，未作答辩。刘珍凤向一审法院起诉请求：1.陶佑根返还刘珍凤的信用卡借款81105.28元及利息（自2019年1月1日至实际还清之日，以本金81105.28元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.陶佑根返还刘珍凤的现金借款59000元及利息（自2019年1月1日至实际还清之日，以本金59000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案的诉讼费用全部由陶佑根承担。一审法院认定事实：2018年7月19日，陶佑根出具《借条》，载明本人陶佑根因公司资金周转现向刘珍凤同志借现金人民币伍万玖仟元整（￥59000.00元），本人承诺借款于2018年12月30日前还清，所产生纠纷由广州市越秀区人民法院起诉。陶佑根在“借款人”处签名并加盖手指模。2018年9月8日，陶佑根出具《信用卡借条》，载明本人陶佑根因公司资金周转现向刘珍凤借用信用卡肆张如下，建行6227080548137518，平安6221550812018343，广州银行6258362102565587，工行6252470098772673，以上信用卡从5月2日至7月25日所产生的消费记录由本人陶佑根承担，所用金额属实，以上所有信用卡所产生的利息和违约金由本人负责，暂注于2018.9.8记录如下，广银12391.45，工行18121.66，平安19393.89，建行18563.79，以上属未还款的，由刘珍凤已还金额为12634.49元，上述产生法律纠纷可由广州市越秀区人民法院起诉，本人承诺从9月起每月最少还款伍千元以上，还款记录由记录为准，本人承诺于2018年12月30日前还清。陶佑根在“借款人”处签名并加盖手指模。一审庭审中，刘珍凤表示上述《借条》、《信用卡借条》的内容全部都是陶佑根写的，是陶佑根亲自签名及加盖手指模，都是陶佑根落款日期当日在白云区出具给刘珍凤，借款时陶佑根没有出具借条，《借条》、《信用卡借条》都是之后补的，出借给陶佑根的款项都是向他人借的。一审庭审中，刘珍凤主张《信用卡借条》上核算出来四张信用卡的未还款数合计是68470.79元，加上刘珍凤已还的12634.49元，合计就是81105.28元，主张涉案四张信用卡在2018年5月2日至7月25日都是陶佑根在使用，且建设银行卡在上述期间消费了23547.45元，工商银行卡在上述期间消费了39692.19元，广州银行在上述期间消费了16924元，平安银行在上述期间消费了39846元，合计120009.64元。一审庭审中，刘珍凤称因双方对账的时候没有核算清楚，《借条》就写了5.9万元，主张通过微信转账（合计82965元）给陶佑根（微信号×××），其中2018年7月25日转账200元、20元，7月19日转账90元，7月16日转账1100元，7月15日转账4000元、1000元、12元，7月14日转账2000元、1388元，7月12日转账700元、5300元，7月11日转账10000元、2000元，7月10日转账3000元，7月6日转账50元、2300元，7月5日转账250元、365元、1000元，7月4日转账300元，7月3日转账700元、700元、1000元，6月29日转账1000元，6月28日转账116元，6月23日转账700元，6月21日转账2200元、844元、200元，6月17日转账150元、1000元，6月16日转账3000元、200元、680元，6月15日转账2000元，5月31日转账300元，5月18日转账400元，5月15日转账10000元，5月13日转账100元、300元，5月12日转账3000元，5月10日转账7300元，5月2日转账2000元、10000元；通过支付宝转账（合计13000元）给陶佑根，其中2018年5月15日转账10000元，7月14日转账3000元。上述款项合计95965元。另，刘珍凤提交信用卡账单和书面意见，主张涉案四张信用卡（尾号为8343的平安银行信用卡、尾号为5587的广州银行信用卡、尾号为7518的中国建设银行信用卡、尾号为2673的中国工商银行信用卡）在2018年5月2日至7月25日期间都是陶佑根在使用，建设银行卡在上述期间消费了23001元，工商银行卡在上述期间消费了39692.19元，广州银行在上述期间消费了16924元，平安银行在上述期间消费了39846元，合计119463.19元。刘珍凤表示其于2018年6月30日至2019年6月30日期间向涉案四张信用卡还款94669.78元，其中广州银行信用卡18246.59元，工商银行信用卡20973.58元，建设银行信用卡24371.85元，平安银行信用卡31077.76元；陶佑根2018年6、7月期间向涉案四张信用卡还款34826.95元，其中2018年6月28日向工商银行信用卡还款10000元，2018年6月26日向工商银行信用卡还款3000元，2018年6月30日向工商银行信用卡还款6728元，2018年7月16日向建设银行信用卡还款1098.95元，2018年6月21日向平安银行信用卡还款2200元，2018年7月14日向广州银行信用卡还款1800元。又，刘珍凤提交银行流水，拟证明陶佑根于2018年7月28日转账30000元给刘珍凤。刘珍凤为证明其归还上述信用卡欠款94669.78元，提交了微信支付交易明细证明、信用卡还款账单记录。2019年5月8日，刘珍凤就本案起诉至一审法院。一审法院认为：刘珍凤主张陶佑根借用其四张信用卡消费且并未对该四张信用卡进行还款，提供《信用卡借条》、信用卡账单、信用卡还款账单等佐证，陶佑根无向一审法院提出抗辩异议，也未提供反驳证据，陶佑根应承担举证不能的不利后果，故一审法院对刘珍凤此主张予以采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”现刘珍凤要求陶佑根归还尚欠借款本金81105.28元及按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月1日计算至还清款项之日止的利息，于法有据，一审法院予以支持。刘珍凤主张陶佑根于2018年7月28日归还30000元，并提交银行流水为证，一审法院予以采信。虽然刘珍凤在庭审中主张其实际出借95965元，庭审后提交书面说明称其实际出借99265元，因陶佑根已还30000元，且漏写了支付宝转账的13000元，所以《借条》金额为59000元，但刘珍凤未能举证证明其向陶佑根转账的超出59000元部分的款项亦为借款，故对于刘珍凤实际出借95965元以及99265元的陈述一审法院均不予采信，一审法院认定《借条》载明的金额59000元为出借金额。又涉案《借条》出具时间为2018年7月19日，陶佑根归还30000元的时间为2018年7月28日，故该30000元应视为对借款59000元的还款，因双方并未约定利息，故该30000元应作为本金予以扣减，故陶佑根应归还尚欠借款本金29000元及按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月1日计算至还清款项之日止的利息。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、陶佑根应在判决发生法律效力之日起三日内，一次性清还借款本金81105.28元及利息（以81105.28元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月1日计算至还清款项之日止）给刘珍凤。二、陶佑根应在判决发生法律效力之日起三日内，一次性清还借款本金29000元及利息（以29000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月1日计算至还清款项之日止）给刘珍凤。三、驳回刘珍凤的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3102元，由刘珍凤负担664.21元（依申请免交），陶佑根负担2437.79元。经二审审理查明，一审法院查明的事实基本属实。刘珍凤二审中提交12份证据。证据1.微信聊天记录。证据2.借条照片。证据1-2拟共同证明2018年7月19日双方确认陶佑根欠刘珍凤现金借款10万元。证据3.短信聊天记录，对方电话号码是138××××9169，拟证明一审判决后，陶佑根于2019年11月30日确认59000元的《借条》是于2018年9月8日出具，并且数额是减去已归还的30000元后所剩下的目前尚欠的现金借款余额。证据4-6.2019年11月30日通话记录、通话录音及文字稿，拟证明2019年11月30日，刘珍凤在收到一审判决书后致电陶佑根，陶佑根确认尚欠刘珍凤的现金金额是59000元。证据7-9.2020年4月10日通话记录、通话录音及文字稿，拟证明2020年4月10日，刘珍凤致电陶佑根，陶佑根确认尚欠刘珍凤的现金借款是59000元，也同意在判决之外另行偿还刘珍凤30000元或者再出具一张新的欠条确认还欠刘珍凤59000元。证据10-12.2020年4月13日通话记录、通话录音及文字稿，拟证明2020年4月13日，刘珍凤致电陶佑根，陶佑根再次承诺愿意向刘珍凤出具尚欠刘珍凤59000元现金借款的欠条。陶佑根未到庭未对上述证据发表质证意见。刘珍凤提交的上述证据均有原件，本院依法审查后将上述证据作为认定本案事实的依据。本院认为，本案是民间借贷纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。根据刘珍凤的上诉请求，本案二审的争议焦点为：陶佑根于2018年7月28日归还的30000元是否应从《借条》载明的借款金额59000元中予以扣减。刘珍凤上诉主张涉案59000元的《借条》是抵扣陶佑根于2018年7月28日归还的30000元之后签订，并将《借条》日期倒签回2018年7月19日。对该主张，刘珍凤在二审中提交了微信聊天记录、短信聊天记录、通话录音等一系列证据。根据上述证据显示，陶佑根确认《借条》是于2018年9月8日出具，且《借条》上的借款金额是减去已归还的30000元后尚欠的数额，陶佑根在一审判决后也多次确认除信用卡借款外，尚欠刘珍凤59000元的借款，并表示愿意偿还。陶佑根经本院合法传唤未到庭应诉，应视为其放弃抗辩权，故本院依法采信刘珍凤提交的证据及主张，认定《借条》载明的借款金额59000元中已扣减陶佑根于2018年7月28日归还的30000元，故陶佑根尚欠的现金借款数额为59000元，一审法院从中再次扣减30000元存在不当。根据刘珍凤在二审中提交的新证据，本院对一审判决的有关判项予以改判。综上所述，刘珍凤的上诉请求成立，应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19751号民事判决第三项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19751号民事判决第二项为：陶佑根应在本判决发生法律效力之日起三日内，一次性清还借款本金59000元及利息（以59000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月1日计算至还清款项之日止）给刘珍凤。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3102元，二审案件受理费664.21元，均由被上诉人陶佑根负担。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 王泳涌审判员 汪 婷二〇二〇年六月二十九日书记员 曾 正邝俊能