北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1628号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京球迷联盟科技有限公司，住所地北京市石景山区石景山路3号玉泉大厦四层常青藤青年创业工作室156号。法定代表人：陈磊，首席执行官。委托诉讼代理人：姬玉敏，北京融鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京坤上文化传播有限公司，住北京市朝阳区北苑东路19号院1号楼13层（来广营宏源广兴孵化器C498）。法定代表人：狄克，总经理。委托诉讼代理人：彭翼，男，北京坤上文化传播有限公司股东。上诉人北京球迷联盟科技有限公司(以下简称球迷联盟公司)因与被上诉人北京坤上文化传播有限公司（以下简称坤上文化公司）合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初25139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。球迷联盟公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回坤上文化公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第四项，改判违约金数额为187500元；2.坤上文化公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认为球迷联盟公司存在逾期给付款项的违约行为系认定事实错误。坤上文化公司未进行按日结算、未提供合同约定的服务，致使合同目的不能实现，球迷联盟公司逾期支付款项仅系行使不安抗辩权。二、一审判决认定的球迷联盟公司尚需支付的款项金额没有事实依据，各方尚需支付的金额亦与违约责任不匹配。坤上文化公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。坤上文化公司向一审法院起诉请求：1.判决球迷联盟公司立即向坤上文化公司支付剩余款项662500元；2.判决球迷联盟公司立即支付违约金255000元；3.本案诉讼费由球迷联盟公司承担。球迷联盟公司向一审法院提起反诉：1.请求确认球迷联盟公司与坤上文化公司签订的合作协议书及补充协议于2018年6月29日解除；2.请求判令坤上文化公司返还球迷联盟公司已支付款项187500元；3.请求判令坤上文化公司承担违约金255000元；4.请求判令坤上文化公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月27日，坤上文化公司(甲方)与球迷联盟公司（乙方）签订了合作协议书,约定：1.1.球迷观赛服务：乙方为用户推荐协约观赛场地、场地活动承办方提供观赛电视、网络、音响和空调等设备。1.2.乙方的用户可以通过乙方的APP等产品对甲方提供的产品进行支付。2.2.1.乙方用户可以直接享受甲方的产品优惠：在乙方组织的非包场活动中，乙方会员可以享受免费1瓶啤酒及所有产品5折优惠。在乙方组织的活动外，乙方会员自行前来甲方场地可以享受免费1瓶啤酒及所有产品5折优惠。4.1.如甲乙双方任意一方违反本协议，违约方应向非违约方赔偿直接损失。7.3.在下列情况下，可以终止本协议：（1）双方协商一致；（2）因不可抗力导致本协议不能履行；（3）一方被整顿、清算或破产。上述协议附件二合作细则载明：3.DKLounge在酒吧内挂牌“球迷联盟世界杯指定观赛酒吧”；4.球迷联盟世界杯全部比赛日观赛85万元包场，DKLounge酒吧提供每人不限量扎啤饮料自助餐小吃果盘，其他品牌啤酒等消费5折，大部分场次会请国安现役球员到场观赛，提供国安球员签名足球球衣、玛莎拉蒂足球等作为每场活动奖品，每场请专业摄影师拍照，每场提供2名足球宝贝配合活动引导消费，每场根据重点球队进行现场主队气氛布置，提供舞台话筒音响等。5.球迷现场单点消费的利润双方五五分成，当日活动结束后进行结算。利润核算由甲方基于双方信任给出真实数据，如乙方发现甲方作弊则甲方赔偿乙方当日全部包场费。8.付款方式：签订协议之后三个工作日内支付5万元预付款，6月14日前支付20万元，后6月21日、6月28日、7月6日支付20万元，合计85万元。此外，双方另行签订补充协议，内容如下：基于怕球迷联盟2018世界杯在工体DKLounge酒吧做活动赔钱，DK酒吧愿拿出原活动资金85万中的25万作为保证金，如查证球迷联盟确实赔钱，可从25万保证金中扣除，其余剩下的保证金归DK酒吧所有，每日活动收入双方签字，最后统计，如中途双方违反合同和补充协议，赔偿对方总金额30％。原合同中的付款方式调整为：预付5万元，此后分四笔各支付13750元，最后25万元保证金支付时间为7月16日。2018年6月6日，球迷联盟公司向坤上文化公司转账50000元；2018年6月14日，球迷联盟公司向坤上文化公司转账137500元。上述协议签订后，双方开始履行合同内容。对于合同履行过程，坤上文化公司提供了照片、微信聊天记录等，以证实其在酒吧内挂牌球迷联盟世界杯指定观赛酒吧、大部分场次邀请了国安现役球员到场观赛、提供了国安球员签名足球球衣、玛莎拉蒂足球、每场有专业摄影师拍照、每场有2名足球宝贝配合活动引导消费等合同义务。坤上文化公司称挂牌晚了约一周系因对方提供符合制作标准的标识晚了。球迷联盟公司对此否认，称上述证据不能证实每场有专业摄影师拍照，且国安现役球员到场观赛、国安球员签名足球球衣、玛莎拉蒂足球、每场有2名足球宝贝配合活动引导消费等并非每天都有。一审庭审时，球迷联盟公司提供了微信聊天记录、转账记录，以证实坤上文化公司存在未及时结算、散客没有按照约定收费等违约行为，坤上文化公司对此不予认可。对于酒吧活动利润分成，坤上文化公司提供收入表载明应分被告35919.97元，球迷联盟公司对此数额不予认可。2018年6月29日，球迷联盟公司向坤上文化公司发送解除合同通知书，载明因未按照约定分成、散客没有按照约定入场费执行、未见国安球员出席活动，故解除合作协议书。坤上文化公司认可收到该通知书，但不确定收到时间。一审法院认为，坤上文化公司与球迷联盟公司签订的合作协议及补充协议均系双方真实意思表示，内容亦未违反相应法律、行政法规规定，应为有效。双方均应按照合同约定履行相应义务。本案的争议焦点如下：第一，关于合同是否解除的问题；第二，双方的诉求的处理问题。针对焦点问题之一，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。具体至本案中，双方均不存在合同约定的解除合同的情形，亦未就合同解除协商一致，但该院依法支持球迷联盟公司主张确认合同解除的诉求，具体理由如下：首先，合同及补充协议约定了现场消费的分成方式及结算方式为当日活动后结算，但现坤上文化公司并未提供有效证据证实其曾向球迷联盟公司进行按日结算的事实。而利润分配是双方合同签订及履行的重要内容，盈利是双方合同履行的主要目的。现坤上文化公司未按照约定向球迷联盟公司主张每日进行结算的行为存在违约，导致现账目无法明确清算，其违约行为致使合同目的不能实现，因此球迷联盟公司具备合同解除权，其向坤上文化公司发送解除通知书，合同应当确认解除。其次，坤上文化公司虽提供了部分照片等证据以证实其提供的相应合同约定的合同义务，但是并未提供有效证据证实其完全按照合同约定履行了“大部分场次请国安现役球员到场观赛”、“提供国安球员签名足球球衣、玛莎拉蒂足球等作为每场活动奖品”、“每场请专业摄影师拍照”、“每场提供2名足球宝贝配合活动”等行为，上述约定行为的不完全履行，亦导致合同目的无法实现。再次，现球迷联盟公司早已拒绝与其继续合作，合同继续履行而不解除，对于双方均显失公平，该院依据诚实信用原则亦确认球迷联盟公司具备合同解除权。综合以上分析，该院认定球迷联盟公司主张合同解除的诉求具备事实及法律依据，该院依法予以支持。当然，球迷联盟公司亦存在逾期给付款项的违约行为，但该违约行为并不妨碍其合同解除权的行使。最后，对于合同解除的时间，球迷联盟公司向坤上文化公司发送了解除通知，则自通知送达之日为解除合同时间。现球迷联盟公司对于送达对方的事实承担举证责任，该事实经坤上文化公司认可收到该通知而被该院予以确认。而坤上文化公司应当对于收到通知的时间承担举证责任，现坤上文化公司未举证证实收到通知的时间，球迷联盟公司主张通知系当日直接送达，故该院依法确认双方签订的《合作协议书》及《补充协议》于2018年6月29日解除。针对焦点问题之二，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。具体至本案中，首先，坤上文化公司虽然存在违约行为，但是其亦为合同履行提供了一定条件，并作出了一定准备工作及实际履行内容。故球迷联盟公司请求坤上文化公司退还已付款项的请求，该院不予支持。其次，坤上文化公司存在并未完全按照合同约定履行“大部分场次请国安现役球员到场观赛”、“提供国安球员签名足球球衣、玛莎拉蒂足球等作为每场活动奖品”、“每场请专业摄影师拍照”、“每场提供2名足球宝贝配合活动”等违约行为，故应当给付球迷联盟公司合同约定的违约金。需要说明的是，该项违约金包含了坤上文化公司应当给付球迷联盟公司的分成款项损失在内。再次，球迷联盟公司主张对方悬挂标牌迟延，但是根据双方提供的聊天记录显示，系球迷联盟公司提供的标志迟延造成坤上文化公司制作迟延，故球迷联盟公司该项主张并无事实及法律依据，该院不予采纳。最后，合同既然已经解除，坤上文化公司主张球迷联盟公司继续支付剩余款项的诉讼请求，该院仅按照合同约定支持合同解除前的对应款项。球迷联盟公司确实存在合同解除前迟延付款的违约行为，故应当向坤上文化公司支付违约金。上述坤上文化公司与球迷联盟公司应当给付对方的违约金，各方均明确不同意给付且对该违约金标准存在异议，鉴于我国法律规定的违约金具有补偿性，以填补损失为目的，根据合同法相关规定，当约定的违约金过分高于造成的损失的，法院可以予以适当减少。关于双方请求对方给付违约金的诉讼请求，该院综合双方对于其实际损失的举证情况，兼顾包括对账分成款项在内的合同履行情况、双方过错程度及预期利益、利息损失等因素，参照合同约定，根据公平和诚实信用原则，依法予以酌定。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：1.确认坤上文化公司与球迷联盟公司于2018年5月27日签订的合作协议书及补充协议于2018年6月29日解除；2.球迷联盟公司于判决生效后7日内给付坤上文化公司款项112500元；3.球迷联盟公司于判决生效后7日内给付坤上文化公司违约金13000元；4.坤上文化公司于判决生效后7日内给付球迷联盟公司违约金80000元；5.驳回坤上文化公司的其他诉讼请求；6.驳回球迷联盟公司的其他反诉请求。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院组织双方进行证据交换和质证。球迷联盟公司提交两份证人证言，用以证明酒吧内人员爆满，酒吧未收取散客费用，也未与球迷联盟公司进行结算。坤上文化公司二审期间未提交新的证据，其就球迷联盟公司的证据发表质证意见：对上述证据的真实性及证明目的均不予认可，双方未及时结算的原因在于是球迷联盟公司的包场，所以现场额外消费很少。本院认为，证人证言内容仅谈到某一场次本人对上座率的直观感受，并不能证明包场期间每一场次人员数量和散客数量，证人万某又时任球迷联盟公司该项目员工，因此，本院对上述证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”结合双方当事人的诉辩主张及证据，本院认为，一审法院对于坤上文化公司在未进行每日结算等事宜上存在重大违约，并结合未结算的金额、散客收益及资金占用费酌定其支付球迷联盟公司8万元违约金无误，坤上文化公司主张存在更高金额损失的，应当举证予以证明，并在举证不能时承担相应的法律后果。合同法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，球迷联盟公司并未提供相应证据证明坤上文化公司存在上述情形。鉴于双方签订的合作协议书、补充协议已于2018年6月29日解除，一审法院依据双方约定的包场费用总金额及世界杯包场总天数，计算每日球迷联盟公司应当支付的包场费用，再根据合同实际履行的天数以及已交款项，核算出尚欠应收款项的具体数额112500元，无误。鉴于上述应收款项的逾期未支付，给坤上文化公司亦带来资金占用期间的损失，因此，一审法院以上述应收款项为基数，参照利息计算方式核算资金占用期费用亦无误。综上所述，球迷联盟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5995元，由北京球迷联盟科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 实审 判 员  黄占山审 判 员  杨 力二〇二〇年六月十九日法官助理  孙 鑫书 记 员  刘奕萱