江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1952号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司。住所地：赣州市章贡区红旗大道3号。 负责人：刘洋，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李章熠，江西国兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江正标，男，1965年3月10日生，汉族，住兴国县。 委托诉讼代理人：吴佑官，江西国兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赣州市圣堡装卸有限公司。住所地：兴国县潋江镇将军大道就业局南面1-2号。 法定代表人：揭国坚，系该公司经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司因与被上诉人江正标、赣州市圣堡装卸有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初3409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司的委托诉讼代理人李章熠、被上诉人江正标及其委托诉讼代理人吴佑官、被上诉人赣州市圣堡装卸有限公司的法定代表人揭国坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，并依法改判上诉人依照保险合同第26条第1款第2项的约定按被上诉人江正标八级伤残对应的10%的赔付比例在5万元的责任限额内进行赔付，即上诉人少承担204604元。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实部分不清，对雇主责任险赔偿标准的计算方式适用法律错误。依《雇主保险条例》（2015版）第26条第1款第（2）项关于伤残赔付比例的约定，八级伤残实行10%的赔付比例。因此，在依保险合同计算赔偿款项时，应当按照保险金额50万元的10%，即合计5万元作为上诉人的理赔限额。此外，江正标已申请工伤认定，雇主责任险的保险标的系保险事故发生时雇主应当承担的法律责任，也即上诉人仅应对工伤保险基金赔付后，被上诉人赣州市圣堡装卸有限公司应当承担的赔偿责任予以承担。在被上诉人的工伤保险赔付尚未明确的情形下，一审法院不宜直接对本案作出赔付判决，因此，一审判决适用法律错误。 被上诉人江正标辩称，一、上诉人提出10%的赔付比例属于无效条款，应按投保当时的保险金额50万元作为本案的赔付限额。而原告的损失有271132元，故原告的赔偿符合法律规定。保险公司以保险条款26条的约定，认为按10%的赔付比例是错误的。一是没有条款交付给投保人，二是该条款也未明确是10%的比例赔付。在保险公司没有向投保人送达保险条款的情况下，也未说明保险条款的真实含义，更未说明赔偿比例的法律后果，该保险条款、赔付比例均属格式条款，属无效条款，依法不产生法律效力。保险公司主张的保险条款26条不能作为本案的裁判依据。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，保险公司提供的保险条款、免责条款、赔付比例表、投保人声明应当认定为免除保险人责任的条款。二、答辩人有权选择何种法律关系赔偿，由于投保人没有为答辩人办理工伤保险，现答辩人要求按民事法律关系赔偿符合侵权责任和保险法的有关规定。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，请依法维持原判。 被上诉人赣州市圣堡装卸有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案所涉两个民事法律关系，应适用两个案由。二、圣堡公司与江正标达成了赔偿协议并明确了江正标的具体损失，上诉人主张责任不明确的上诉理由与事实不符。三、圣堡公司没有为江正标办理工伤保险，仅投保了雇主责任险，保险公司主张先从工伤保险基金赔付后再承担保险责任的上诉理由与事实不符。四、保险公司主张按10%的赔付比例，明显与保险单约定的保险责任不一致。保险公司未向圣堡公司提供保险条款、更未告知比例赔付的赔偿方法。比例赔付属于减轻或免除保险人责任的条款，属于无效条款。 江正标向一审法院起诉请求：一、依法判决被告赔偿原告营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费共计人民币282344元；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年起，被告赣州市圣堡装卸有限公司雇请原告江正标在梅窖南方水泥厂装卸车间从事水泥搬运工作，工资按水泥搬运量计算，保底工资每月4000元。 2019年3月3日下午，原告在梅窖南方水泥厂装卸车间上车台从事水泥搬运工作过程中，右手不慎被输送带中的滚轮夹伤，随后被送至赣州东方手足外科医院住院治疗，经诊断为1、右手部开放性损伤；2、右示指毁损性离断伤；3、右中环指撕脱性不全离断伤；4、右手背皮肤撕脱并复合组织缺损；5、右示中环指掌指关节脱位。2019年5月23日，原告出院，期间住院81天，花费医疗费54311.93元（含床位费460元），该费用已由被告赣州市圣堡装卸有限公司垫付。 2019年6月4日，原告委托的兴国兴业司法鉴定中心作出[2019]临鉴字第105号司法鉴定意见书，评定原告右手损伤致手指残缺、手指活动障碍的伤残等级为八级，误工期为150天、护理期为120天、营养期为90天，原告支付鉴定费1600元。本案审理过程中，被告中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司对原告的伤残等级提出异议并申请重新鉴定，一审法院予以准许。2019年12月26日，一审法院委托的江西赣州司法鉴定中心作出[2019]（伤）鉴字第1339号司法鉴定意见书，评定原告的伤残等级为八级，被告中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司支付鉴定费700元。 原告在事故发生前12个月的月平均工资为4002元，即2018年3月4697.25元、4月3839.75元、5月3969.48元、6月3592.11元、7月4017.01元、8月4075.9元、9月3828.81元、10月4162.5元、11月4256.45元、12月4334元、2019年1月3709.53元、2月3540元。 原告母亲朱玉英生于1931年6月13日，共生育包括原告在内的六个子女。 2018年5月30日，被告赣州市圣堡装卸有限公司在被告中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司投保了雇主责任保险，保险期间从2018年6月1日起至2019年5月31日止。保障内容：每人伤亡责任限额500000元；每次事故每人医疗费用免赔率10%；每人医疗费限额30000元；每次事故每人医疗费用免赔额100元；法律费用责任限额20000元。特别约定：员工意外受伤住院误工津贴按每人每次免赔3天后按100元/天赔付。原告江正标在该保险投保的雇员清单中。 庭审中，原告主张其损失有1、营养费4500元（50元/天×90天）；2、住院伙食补助费4050元（50元/天×81天）；3、交通费800元（酌定）；4、护理费16080元（134元/天×120天）；5、误工费20100元（134元/天×150天）；6、残疾赔偿金202914元（33819元/年×20年×30%）；7、精神损害抚慰金15000元；8、被抚养人生活费17300元（20760元/年×5年÷6）；9、鉴定费1600元；以上合计282344元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》六十五条第二款规定“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”，被告赣州市圣堡装卸有限公司在被告中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司投保了雇主责任险，但却一直没有向被告中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司请求理赔，故原告江正标有权直接向保险人请求赔偿保险金。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条、第十一条分别规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、符号、字体或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”与之对应，鉴于《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条款（2015版）》系被告中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司提供的格式条款，其中所涉医疗费用的责任免除、精神损害赔偿的责任免除、伤残赔偿比例划分等，属于免除或者减轻保险责任的内容，而该内容没有用足以引起投保人注意的文字、符号、字体或者其他明显标志予以特别提示，被告中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司也没有举证证明已尽到提示义务和明确说明义务，故不产生效力。 原告江正标自2013年起一直受被告赣州市圣堡装卸有限公司雇请，在梅窖南方水泥厂装卸车间从事水泥搬运工作，相关赔偿标准可按城镇居民计算。兴国兴业司法鉴定中心作出的[2019]临鉴字第105号司法鉴定意见书和江西赣州司法鉴定中心作出[2019]（伤）鉴字第1339号司法鉴定意见书，一审法院予以采纳，伤残等级确认为八级，误工期为150天、护理期为120天、营养期为90天。 根据原告江正标的伤情及诉讼请求，结合相关法律及司法解释，确认其合理损失如下： 1、营养费4500元（50元/天×90天）；2、住院伙食补助费4050元（50元/天×81天）；3、交通费酌定800元；4、护理费14400元（120元/天×120天）；5、误工费20010元（4002元/月×150天），其中保险公司赔偿14700元（100元/天×147天）；6、残疾赔偿金208104元【江正标伤残赔偿（33819元/年×20年×30%）+被抚养人生活费5190元（20760元/年×5年×30%÷6）】；7、精神损害抚慰金15000元；8、鉴定费1600元；以上合计268464元。 为了减少讼累，被告赣州市圣堡装卸有限公司垫付的医疗费用，在本案中一并处理为宜。被告中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司申请重新鉴定，未能变更原告伤残等级，其缴纳的费用700元，由其自负。 综上所述，被告中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司在伤亡责任限额内赔偿原告江正标交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费共计254604元；被告赣州市圣堡装卸有限公司赔偿原告江正标误工费差额5310元、营养费4500元、住院伙食补助费4050元共计13860元；被告中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司赔偿被告赣州市圣堡装卸有限公司垫付的医疗费30000元。一审法院根据《中华人民共和国保险法》六十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司在伤亡责任限额内赔偿原告江正标交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费共计254604元；二、被告赣州市圣堡装卸有限公司赔偿原告江正标误工费差额、营养费、住院伙食补助费共计13860元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司在医疗费用限额内赔偿被告赣州市圣堡装卸有限公司垫付的医疗费30000元；四、本案所涉执行内容，限被告在本判决生效后十五日内履行完毕；五、驳回原告江正标的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费2768元，原告已预缴，由被告中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司负担2668元，原告负担100元。 本院二审期间，江正标提交协议书1份，拟证明其与赣州市圣堡装卸有限公司在2019年12月26日签订了赔偿协议，双方约定江正标的损失为268554元，保险理赔的差额由赣州市圣堡装卸有限公司补足。本院认为，协议双方约定的赔偿金额超出一审判决认定的金额，属协议双方意思自治的范畴，但本案损失仍应根据查明的事实依法认定。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的规定，上诉人中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司主张的伤残赔付比例条款属于“免除保险人责任的条款”。保险法第十七条规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”上诉人中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司向赣州市圣堡装卸有限公司出具的投保单中并无比例赔偿条款的具体内容，也无证据证明其将保险合同条款送达给赣州市圣堡装卸有限公司并对该比例赔付条款作了明确说明和提示，故该比例赔付条款不产生效力。因此，上诉人中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司认为仅应在保险金额50万元的10%范围内承担保险责任，该主张不能成立，依法不予支持。根据投保单载明的“每人人身伤亡限额50万”的约定，上诉人中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司应在50万元赔偿限额内承担本案保险责任。一审判令其承担保险责任并赔偿江正标各项损失254604元，处理正确，依法予以维持。因无证据证明赣州市圣堡装卸有限公司为江正标办理了工伤保险，上诉人中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司要求先进行工伤保险理赔再进行雇主责任险理赔的上诉理由不能成立。 综上，中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4369元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 审 判 员  林 姗 二〇二〇年六月二十二日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  张警之