江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2767号上诉人（原审原告）：南京德嘉置业有限公司，住所地南京市鼓楼区中央路19号金峰大厦3301室。法定代表人：程允中，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉琦，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张露露，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京第一建筑工程集团有限公司，住所地南京市玄武区西家大塘1号。法定代表人：赵彤，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：江苏米兰实业投资集团有限公司，住所地南京市鼓楼区中央258号6层。法定代表人：谢嘉林，该公司董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：费越，国浩律师（南京）事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陆宏飞，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人南京德嘉置业有限公司（以下简称德嘉公司）因与被上诉人南京第一建筑工程集团有限公司（以下简称一建公司）、江苏米兰实业投资集团有限公司（以下简称米兰公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初6568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德嘉公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判一建公司、米兰公司连带返还超付工程款14439896.91元并支付相应利息（自2018年6月8日起计至实际支付之日止）；2.诉讼费用由一建公司、米兰公司承担。主要事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律不当，违反法定程序，依法当予改判。一、一审判决认定德嘉公司支付的2735.5万元不只是工程款，“可以确认该款项中应包含其他费用”，主观臆断“双方涉案工程款及相关费用应达成过相关协议”，事实认定不清，证据不足。(一）德嘉公司与一建公司未就案涉工程进行过工程造价结算，一审判决认为“一建公司陈述双方当时约定涉案工程造价按1500万元左右决算，与原告两次委托鉴定确定工程造价1300万余元差距不大”，没有事实根据。1、移交竣工结算文件不能说明双方就工程造价已经结算。案涉工程竣工后，双方没有进行过工程造价结算，应付工程款金额并未确定。一建公司主张其于2009年已移交工程结算资料，认为双方已按1500万元左右结算，该主张没有法律依据。抛开是否移交及移交材料内容的问题不谈，就算德嘉公司收到了竣工结算材料，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，以及《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》，必须在有明确约定的情形下，发包人收到竣工结算文件后逾期未答复才视为同意按照竣工结算文件的价格支付工程款。案涉《建设工程施工合同》中并未有此类约定，一建公司提交竣工结算文件的行为并不能说明双方就工程造价已经结算。2、一建公司主张的工程结算价，与鉴定造价完全不符。经鉴定机构鉴定，案涉工程造价为12915103.09元，而一建公司却声称工程结算价是“1500万元左右”。工程结算价有其特定的核算方法，并体现为精确的金额数字，实践中，工程造价不可能以“左右”约数作为结算价。连一建公司自己的结算汇总表，相关数字也都计至小数点后两位。就算其称材料都移交了，结算数字也不可能因此而不准确到变成“左右”。再者，“1500万元左右”与实际工程造价1291.51万元相差达200多万元，占比实际造价超过15%，在土建施工企业整体平均利润并不高的背景下，一建公司是凭什么认为两者“相差不大”、“差距不大”。一审法院在鉴定造价明确的情况下，又是依据什么认可一建公司“1500万元左右”的说法，并认为其“较为合理”。(二）一建公司主张德嘉公司在工程款以外应付的“相关费用”,没有证据证明，甚至有的与已有证据自相矛盾。1、一建公司主张的“相关费用”，绝大部分没有任何证据。一审中，一建公司对于临时电工程80万元、临时办公室装修工程30万元、临时道路修建60万元、代付长发项目工程款60万元，均当庭回答没有证据，有关扬子杯的证据称庭后提交。2、关于工期延误459万元，不仅没有证据，也与现有证据相矛盾。案涉《云岭大厦工程合同书》通用条款13规定，因设计变更和工程量增加而造成工期延误，需“经工程师确认”，也就是说要经过签证确认。一建公司自认的《金峰大厦工程结算汇总表》，是其就案涉工程整体报出的结算价，表中6-10项已涵盖整个工程（自2004年开工至2009年一建报结算）的工程签证和业主变更，若有工期延误签证，必然包含在其中，如果说在工程结算时还不算总账，反将工期延误签证置于结算价之外另行再算，则既不符合工程结算的本意，也不合工程实践常理。3、一建公司所称“帮走账”200万元，没有证据支撑。按照一建公司的说法走账200万元，扣7%的税点，即返还186万元，且不论德嘉公司为什么要让一建公司帮走账，也不论梁铁的账户是否能与德嘉公司账户等同，单就其所对应的现金存款回单来看，金额相加仅有95.91万，与186万相去甚远。(三）德嘉公司财务凭证中“工程尾款”的记载，并不能证明双方已经结算确认应付一建公司“工程款及相关费用”2735.5万元。凭证的记载只是财务上的处理，系按一建所说记载，并不反映双方是否结算的事实，更不是对此前所付款项都是应付工程款的确认，何况“其他费用”并不是工程款。二、一审判决将来源不明、未经质证的“相关网站查询”信息作为本案证据，违反法定程序。关于扬子杯获奖的相应证明，德嘉公司并未收到相关材料，法庭也未组织双方质证。然而，一审判决却将“从相关网站查询到的涉案工程获得扬子杯证据”作为了定案证据，认定德嘉公司应付一建公司59万元奖励费用。一审法院未经质证，以不知来自何网站的“查询结果”认定案件事实，违反法定程序，有失公平，有损法律权威。三、一审判决适用法律不当，有悖法律公正。本案中，德嘉公司关于案涉工程造价已有鉴定结论可证明，对于超付金额亦有相应凭证证明。一建公司若予反驳，依法应当提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明，其主张就不应得到法院的支持。现一建公司声称工程造价“1500万左右”没有证据证明，主张“相关费用”没有证据支撑，在此情况下，一审法院却无端推定2735.5万元支付系因“双方涉案工程款及相关费用应达成过相关协议”，得出“可以确定一建公司陈述较为合理”的结论，实在是令人匪夷所思。四、关于鉴定的问题，德嘉公司在一审中通过法院委托鉴定机构对涉案的工程进行了造价鉴定，法院在当事人申请鉴定的时候，负有审查义务，也就是说必须要审查，查明事实的专门性问题是与本案应当查明的待定事实相关。在一审期间，法庭委托做司法鉴定，德嘉公司交付了近30万的鉴定费用，但是最后在一审判决当中对于该鉴定报告结论没有作出任何认定，也没有采纳，加重了德嘉公司的诉讼负担，在程序上对德嘉公司不公平。一建公司、米兰公司共同辩称：一、一建公司与德嘉公司工程款已结算完毕，德嘉公司不存在超付工程款。1、德嘉公司不会发生超付问题。涉案工程2008年8月28日竣工，2009年一建公司向德嘉公司移交了全部工程竣工资料，并申报了工程决算。此时德嘉公司已具备对整个工程进行审计的条件和能力，而事实上2010年1月15日，德嘉公司已经完成了涉案工程安装工程部分的审计，一建公司有理由相信，土建部分也已审计完毕。而德嘉公司对一建公司支付的工程款2735.5万元中有1715.5万元是在2009年9月一建公司移交竣工资料之后到2013年12月四年多时间内分29笔完成的，这些钱不是工程进度款，不存在等工程完毕再结算的问题，付多少是完全掌握在德嘉公司手中的，所以绝不可能超付。2、德嘉公司不存在超付工程款。首先，德嘉公司自己的会计帐簿将2013年12月最后一笔工程款150万元计作工程尾款，此后再未付过工程款，一建公司也向其开具了相应的工程款发票，双方此后再未向对方主张过支付工程款或者返还工程款，所以不存在超付。其次，德嘉公司支付的工程款2735.5万元中包括与涉案工程有关但未计入决算资料的款项和其他工程的款项。这也是为什么双方在移交决算资料四年后才结算完毕。德嘉公司将部分费用以工程款形式安排在涉案工程款费用中，应当是出于其税费和财务安排的考虑。比如，2013年12月，涉及案外人企达工业（南京）有限公司的这笔200万元的工程款就很能说明问题，而且也与之后的最后一笔工程尾款可以相互印证。二、德嘉公司起诉已经超过诉讼时效。首先，一建公司于2009年已向德嘉公司提交了全部竣工验收及工程款结算资料，德嘉公司于2013年12月双方结算完毕后至本案起诉之日前，从未就工程款超付问题向一建公司主张过权利。如果德嘉公司认为超付，应当自2013年12月起就知道权利受到侵害，诉讼时效开始计算，到本案一审起诉时才主张已明显超过诉讼时效，其诉讼请求应予驳回。其次，德嘉公司称其从（2016）苏0102民初3044号案件中才知道其超付工程款的观点不能成立。（2016）苏0102民初3044号案件是关于米兰公司起诉德嘉公司主张项目转让款的案件，其中并不涉及应由德嘉公司与一建公司结算的工程款部分，且德嘉公司也未对此部分工程款超付问题向一建公司主张过，因此，德嘉公司关于此时才知道其对一建公司超付工程款的观点与事实不符。三、米兰公司与德嘉公司之间不存在建设工程施工合同关系，德嘉公司起诉米兰公司主张其承担连带责任于法无据。首先，本案案由是建设工程施工合同纠纷，米兰公司并非建设工程合同中德嘉公司的合同相对人，也非实际施工人，与德嘉公司之间不存在建设工程施工合同关系，不应成为本案当事人。其次，诉请承担连带责任必须有合同约定或者法律规定，但德嘉公司自始至终都没有指出其主张米兰公司与一建公司承担连带责任的法律依据，三方当事人也没有承担连带责任的合同约定。因此，米兰公司与一建公司不符合承担连带责任的法定条件，德嘉公司的主张于法无据，应予驳回。关于鉴定费用的问题，司法鉴定意见以及司法鉴定的方式只是人民法院用以帮助查明事实的一种手段，鉴定意见的性质是属于证据，并不必然成为支持申请鉴定一方请求的依据。本案一审过程中是德嘉公司坚持要进行鉴定，对此一建公司书面向人民法院提出意见，认为本案无需鉴定，但一审法院为查明事实，也为了维护德嘉公司的程序权利，启动了司法鉴定程序，但最终因为德嘉公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据而败诉，相应的费用由德嘉公司承担是符合法律规定的。综上，米兰公司并非涉案合同的当事人，不应成为本案被告，也不应与一建公司承担连带责任，一建公司与德嘉公司之间的工程已经结算完毕，德嘉公司没有超付工程款，且其起诉一建公司已超过诉讼时效，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。德嘉公司向一审法院起诉请求：判令一建公司、米兰公司连带返还工程款14439896.91元及利息（按照同期人民银行贷款利率，自2018年6月8日起计算至实际给付之日止）。一审法院查明事实：2004年6月18日，米兰公司（发包人）与一建公司（承包人）签订了一份《云岭大厦工程合同书》，约定米兰公司将云岭大厦土建、桩基、室外工程及水电安装工程发包给一建公司施工，开工日期为2004年9月1日，竣工日期为2006年11月7日，合同总价款为4982.04万元，按实决算，并已最终审计数为准；施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，因变更导致合同价款的增减及造成承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；土建在竣工决算总造价基础上优惠让利10%（商品砼差价、甲供主材差价、指定分包配合费、指定分包部分工作量、甲方另行发包承包人收取的管理配合费、包干费、赶工措施费、材料下力、商品砼配合费、工程优质奖金）；工程达到省优“扬子杯”，发包方奖励承包方59万元等等。2006年9月18日，米兰公司与德嘉公司签订一份《房地产项目转让合同》，约定米兰公司将云岭大厦项目转让给德嘉公司，转让金额为一亿一千五百万。2006年9月19日，德嘉公司通知一建公司，云岭大厦项目自2006年9月18日起由德嘉公司投资及建设，2006年9月18日之后的所有有关工程建设费用均由德嘉公司支付。德嘉公司接手涉案工程后，云岭大厦项目设计由酒店式公寓变更为办公楼，变更设计导致工程量增加，增加工程款3870354.6元（签证部分）。2008年8月，涉案工程竣工验收。一建公司于2009年9月18日前将涉案工程的全部竣工和结算资料移交德嘉公司。德嘉公司于2009年2月24日委托江苏建科建设监理有限公司对涉案工程水电安装项目进行审计，审定工程款数额为7613239.20元（扣除甲供材）。2013年12月1日，企达工业（南京）有限公司（甲方）、德嘉公司（乙方）、一建公司（丙方）签订付款协议，约定丙方为甲方建设的位于南京市江宁区综合楼项目中的工程款200万元，现由乙方代为支付，同时丙方开具同等金额发票给乙方，该款项于2013年12月1日前由乙方支付给丙方。德嘉公司自2006年9月28日至2013年12月20日期间共支付一建公司2735.5万元，一建公司向德嘉公司开具相应发票。德嘉公司财务账册中日期为2013年12月20日的记账凭证记载，德嘉公司于该日通过转账支票向一建公司支付150万元，备注为付工程尾款。德嘉公司与一建公司自2013年12月20日起再无资金往来。2018年5月28日，经德嘉公司委托，江苏中辰三师工程造价咨询有限公司对云岭大厦项目土建工程造价进行审计，出具的咨询书中确认德嘉公司接手云岭大厦项目后（2006年9月18日后），一建公司施工该部分造价为9614374.41元（不包含甲供材，依据竣工图纸）。一建公司认为德嘉公司接手项目后，德嘉公司支付2735.5万元款项中包含工程款为1500万元左右，与德嘉公司委托审计后确定的工程造价13484729.01元（9614374.41+3870354.6=13484729.01）相差不大。一审审理中，德嘉公司申请对其接手项目后，一建公司施工部分工程量进行鉴定，一审法院依法委托江苏天鸣工程造价咨询有限公司进行鉴定，2019年10月22日该公司出具工程造价鉴定报告书，确定工程为9044748.49元（不含甲供材，依据竣工图纸计算）。德嘉公司对该意见书确定的工程造价予以认可，认为在其接手项目后，一建公司施工部分造价为12915103.09元（9044748.49+3870354.6=12915103.09）。一建公司不同意对涉案工程进行鉴定，认为该鉴定报告确定的工程造价按浮了10%计算，因涉案工程存在大量分包，一建公司仅就土建部分进行施工，不应在按照下浮10%计算工程造价。双方有争议的事实，一审法院做如下认定：关于2735.5万元款项中是否包含其他费用问题。一建公司认为该款项除包含涉案工程1500万元工程款外，尚包含“扬子杯”奖励59万元、临时电工程80万元、德嘉公司临时办公室装修工程30万元、临时道路修建工程60万元、因设计变更导致延误工期17个月损失459万元、德嘉公司代付长发项目工程款60万元、企达项目工程款200万元、帮德嘉公司走账200万元；德嘉公司认为一建公司上述陈述没有证据证明，故该款项中仅是支付工程款，不包含其他费用。一建公司辩称涉案工程于2008年竣工，2009年将竣工材料交付德嘉公司，且由于年代久远，一建公司搬家部分资料丢失等原因，导致资料不全。一审法院认为，结合一建公司后来找的德嘉公司代企达项目付工程款200万元资料，从相关网站查询到涉案工程获得“扬子杯”证据，以及一建公司2009年9月向德嘉公司移交竣工及结算资料后至2013年12月20日，德嘉公司陆续向一建公司支付19笔款项，可以确认该款项中应包含其他费用。一审法院认为，米兰公司与一建公司签订《云岭大厦工程合同书》以及德嘉公司与米兰公司签订《房地产项目转让合同》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方当事人已履行完上述合同约定的义务。关于德嘉公司是否超付工程款问题。一建公司于2009年9月就向德嘉公司提交竣工和结算资料，德嘉公司同年对云岭大厦水电安装工程进行审计，虽没有书面证据证明德嘉公司与一建公司对云岭大厦土建项目进行决算，但自2009年9月至2013年12月期间，德嘉公司向一建公司支付19笔款项，并于2013年12月20日支付一建公司150万元款项后在记账凭证备注工程尾款，此后双方没有资金往来，双方涉案工程款及相关费用应达成过相关协议。一建公司陈述双方当时约定涉案工程造价按1500万元左右决算，与德嘉公司两次委托鉴定确定工程造价1300万元余元差距不大，结合庭审时德嘉公司否认2735.5万元款项中包含其他费用，后一建补充提交企达项目、“扬子杯”和代为走账证据，以及一建公司2009年向德嘉公司提交竣工和结算资料，德嘉公司陆续分19笔向一建公司支付工程款，2013年12月20日会计记账凭证，可以确定一建公司陈述较为合理，故对一建公司的辩解意见，一审法院予以采信。德嘉公司要求一建公司返还超付工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于米兰公司承担连带责任问题。德嘉公司与米兰公司之间不存在建设工程施工合同纠纷，涉案款项系德嘉公司向一建公司支付，是否超付款项与米兰公司无关，德嘉公司要求米兰公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院作出判决：驳回南京德嘉置业有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提供新的证据。一建公司提交的证据显示，2013年12月1日，企达工业（南京）有限公司（甲方）、德嘉公司（乙方）、一建公司（丙方）签订付款协议，约定丙方为甲方建设的位于南京市江宁区综合楼项目中的工程款200万元，现由乙方代为支付，同时丙方开具同等金额发票给乙方，该款项于2013年12月1日前由乙方支付给丙方。关于该证据，本院要求德嘉公司说明其本案中主张的已付工程款中是否包含该款项，如不包含在已付工程款项之内，需提供代为支付200万元款项的证据。德嘉公司书面回复称，办理该业务的相关人员均已离职，德嘉公司经核查财务凭证，无法甄别该200万元是否包含在已向一建公司支付的款项中，因付款协议加盖了德嘉公司公章，德嘉公司认可该200万元从已付一建公司的款项中扣除。经审理查明，2006年9月18日，米兰公司、德嘉公司签订一份《房地产项目转让合同》，约定：米兰公司将云岭大厦项目转让给德嘉公司，该项目的使用性质为商办综合楼，项目总建筑面积36419.61平方米，转让费共计8000万元，等等。同日，米兰公司（甲方）与德嘉公司（乙方）就云岭大厦项目转让事宜签订一份《补充协议》，主要内容为：一、转让项目名称：云岭大厦。二、转让金额人民币1.1亿元整。……。另查明，（2018）苏01民终850号米兰公司与德嘉公司合同纠纷一案中，德嘉公司在2018年3月5日审理笔录中第六页补充上诉理由中陈述：在履行过程中因为我司直接与施工单位结算18层以上的工程款，我司认为各自就转让前后的施工款与施工单位结算更为便利。故封顶后我司就未再与米兰公司及其审计，以双方确认的已付给米兰公司的4327万元直接抵扣转让款。一审法院查明的其他事实属实。上述事实，有《云岭大厦工程合同书》、《房地产项目转让合同》、《补充协议》、付款协议、记账凭证、工程造价鉴定报告书、（2018）苏01民终850号案件庭审笔录及当事人的陈述等证据证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，德嘉公司主张向一建公司超付了工程款，要求德嘉公司与米兰公司连带返还，本院对其主张不予支持，主要理由如下：首先，案涉工程早已于2008年竣工验收。德嘉公司自2013年12月20日向一建公司支付最后一笔备注为“付工程尾款”款项后，与一建公司再无资金往来。关于付工程尾款的标注，系德嘉公司财务账册中记账凭证所记载，德嘉公司辩称其财务人员不清楚情况，只是按照一建公司的要求标注，理由不能成立，德嘉公司对其支付的款项性质应当明知。其次，一建公司对其辩称德嘉公司所主张的已付工程款中包含其他费用，已经提供了初步的证据予以证明。对于一建公司提供的付款协议、收条等证据，德嘉公司不能提供有效证据予以反驳，关于付款协议，德嘉公司称其无法甄别代付企达工业（南京）有限公司200万元是否包含在其本案主张的已付工程款内。故本院对一建公司的抗辩予以采信，德嘉公司向一建公司支付的款项中，除包含案涉工程工程款项之外，还包含其他费用。再次，德嘉公司在2018年3月5日其他案件审理中，就案涉工程结算问题，曾陈述“在履行过程中因为我司直接与施工单位结算18层以上的工程款，我司认为各自就转让前后的施工款与施工单位结算更为便利”。德嘉公司对此解释为将要与施工单位就18层以上的部分进行结算，理由不能成立。德嘉公司该陈述与其本案中主张与一建公司未进行结算，自相矛盾。最后，基于德嘉公司与一建公司款项往来中包含案涉工程款项及其他费用、德嘉公司2013年12月最后一笔付款备注付工程尾款及德嘉公司曾陈述在履行过程中直接与施工单位结算18层以上的工程款等情况，应当认定德嘉公司与一建公司就案涉工程工程款已经完成结算并于2013年支付完毕。故德嘉公司在本案中主张对一建公司超付了案涉工程工程款，没有事实依据，本院不予采信。即使德嘉公司本案一审中对工程造价申请鉴定，一审法院对其主张返还超付工程款的请求不予支持亦无不当，相应鉴定费用应由德嘉公司负担。其他一审法院已经阐述的理由，本院不再赘述。综上所述，德嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108439元，由南京德嘉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许云苏审判员  汪德全审判员  李任飞二〇二〇年六月二十四日书记员  朱亚芳