河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1617号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南鑫鑫房地产开发有限公司。住所地：河南省周口市八一路南段。法定代表人：张启华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李书辉，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈夏冬，河南英泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张启华，男，汉族，1966年10月11日出生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：李书辉，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈夏冬，河南英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：彭春，男，汉族，1963年2月4日出生，住河南省息县。委托诉讼代理人：栗辅仁，河南大河律师事务所律师。原审被告：河南中汇实业集团有限公司，住所地：河南省郑州市东明路588号黄淮宾馆。法定代表人：张博，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩振，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁梦霞，河南良承律师事务所实习律师。上诉人河南鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫公司）、张启华与被上诉人彭春、原审被告河南中汇实业集团有限公司（以下简称中汇公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫鑫公司、张启华的委托诉讼代理人李书辉、陈夏冬，被上诉人彭春及其委托诉讼代理人栗辅仁，原审被告中汇公司的委托诉讼代理人韩振，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫鑫公司上诉请求：一、依法撤销（2019）豫01民初1273号民事判决，判决驳回彭春的诉讼请求，支持鑫鑫公司的反诉请求；二、一、二审诉讼费用由彭春承担。事实和理由：一、一审判决以（2019）豫民终303号民事裁定书的内容为依据，未考虑案件事实和新证据，即《息县法院关于鑫鑫公司对息县法院出具情况说明提出异议的答复》（以下简称《异议答复》），事实认定和法律适用均有错误。彭春提起本次诉讼依据的事实与河南浙鑫投资担保有限公司（以下简称浙鑫公司）法定代表人李锦涉嫌非法吸收公众存款案件属同一事实，应当依法驳回彭春的起诉。1、彭春提起民事诉讼的债权属于浙鑫公司非法吸收公众存款的一部分，其在庭审中亦自认是浙鑫公司的投资客户，将款项直接交付给了浙鑫公司，一审法院调取浙鑫公司刑事犯罪一案中息县人民检察院的起诉书、彭春的报案笔录、浙鑫公司信阳客户登记表等证据足以证明彭春是浙鑫公司“非吸”的参与人，本案和浙鑫公司、李锦涉嫌非法吸收公众存款案件属同一事实。2、一审判决第13页第二段明确记载了彭春等人债权的由来，即浙鑫公司收取彭春等人的资金，并以先签订浙鑫公司与集资参与人的大合同后，以中汇公司提供的空白借款合同后补小合同的方式完成非法吸收公众存款的行为。本段认定的事实与息县法院出具的《异议答复》及彭春在庭审中自认的事实能够相互印。因此彭春的债权应当在浙鑫公司、李锦的刑事案件中予以处理。3、（2019）豫民终303号民事裁定作出的依据是息县人民法院违法出具的《同意彭春等17人单独从鑫鑫公司实现债权的情况说明》（以下简称《情况说明》）。鑫鑫公司在一审中向息县人民法院提出异议，该院举行了听证会，于2019年9月10日出具《异议答复》，再次确认了彭春等17人所谓的理财存款系浙鑫公司非法吸收公众存款犯罪数额的一部分，该认定符合本案相关事实及法律规定，并删除了之前《情况说明》中“同意彭春等17人单独从鑫鑫公司实现债权的表述及认定”，对于其债权如何实现应遵从法律规定。根据息县人民法院作出的《异议答复》，作出（2019）豫民终303号民事裁定的基础已不存在。一审判决对于《异议答复》不做认定，仅依据（2019）豫民终303号民事裁定作出判决违反法律规定。二、一审判决对《异议答复》进行质证，但未在判决书中对其效力及内容予以确认和认定，违反法律规定。1、一审法院通知各方对该证据进行了书面质证。2、此《异议答复》形式与来源真实合法，记录的内容能够说明本案与浙鑫公司、李锦刑事案件属于同一事实，一审法院未将其作为认定事实的依据，导致一审判决错误。三、彭春于2015年4月9日签订的六方协议书内容违反法律规定，侵害鑫鑫公司的利益，是无效协议，由此产生的鑫鑫公司与彭春之间的商品房买卖合同及回购协议也是无效协议，鑫鑫公司的反诉主张依法应当得到支持。1、彭春主张权利的基础债权是浙鑫公司非法吸收公众存款案件的组成部分，浙鑫公司通过六方协议处分的债权亦系其违法所得，浙鑫公司将其对中汇公司的债权直接与对彭春债务抵消的行为是处置违法所得的行为，也是恶意串通行为，该行为依法无效。2、彭春仅是代浙鑫公司与鑫鑫公司签订了房屋买卖协议，并不是房屋买卖合同的真正权利人。彭春在蒙蔽鑫鑫公司的情况下超越权限恶意与鑫鑫公司签订回购协议，彭春、中汇公司与浙鑫公司存在恶意串通，损害鑫鑫公司利益，鑫鑫公司的反诉主张依法应得到支持。张启华上诉请求：一、撤销（2019）豫01民初1273号民事判决，判决驳回彭春的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由彭春承担。事实与理由：张启华系鑫鑫公司的法定代表人，在本案中签字的行为系履行职务行为，一审判决张启华承担共同还款责任明显错误。本案中，鑫鑫公司曾与彭春签订协议书，约定由鑫鑫公司回购其房产，鑫鑫公司在协议书上签章，张启华签字。张启华在协议书中签字的行为是履行职务行为。在鑫鑫公司未按时支付回购款项（后证明双方合同应属无效合同，鑫鑫公司不应承担还款义务）的情况下，张启华作为鑫鑫公司的法定代表人向彭春出具了还款计划。虽然该还款计划中没有鑫鑫公司盖章，但是是针对鑫鑫公司与彭春签订的房屋回购价款协议做出的，张启华没有代为承担债务的意思表示，其出具还款计划是履行职务的行为。同时，张启华从个人账户向彭春转账的款项是鑫鑫公司与彭春回购房屋的款项，不是张启华与彭春的经济往来，该行为亦是张启华履行职务的行为。彭春对鑫鑫公司和张启华的上诉辩称:一、原审程序合法、事实清楚、证据充分，二审应予维持原判。案涉九间商铺门面房及对应价款未被公安局、检察院、法院列入“非吸”案追缴之犯罪资产范围，彭春等17人债权也未被列入“非吸”案存款退赔范围。二、鑫鑫公司的上诉理由不成立，应予驳回。1.《异议答复》不是对《情况说明》的变更或撤销，息县人民法院在彭春等17人债权是非法吸收公众存款罪案犯罪数额一部分的事实基础上出具《情况说明》，而《异议答复》是再次对该事实予以说明，并不矛盾。《异议答复》是对《情况说明》的补充而非否定。一审法院对《异议答复》未确认，不违反法律规定。2.鑫鑫公司主张六方协议、商品房买卖合同及回购协议无效，没有事实根据和法律依据。浙鑫公司于2015年1月2月将债权与债务人进行“以房抵债”是民事行为，这一民事行为有鑫鑫公司的积极参与，是六方当事人真实意思表示，并不违反法律和各方利益，是有效民事行为。“以房抵债”和“商铺回购协议”民事行为均发生在2015年4月以前，此时浙鑫公司经营正常，“非吸”案并未发生。2015年2月2日，在九间商铺被鑫鑫公司回购后，彭春和鑫鑫公司之间的合同关系已经不同于六方协议，只能由民事法律调整鑫鑫公司和彭春之间的权利与义务。三、张启华关于“签字行为系履行职务行为”的上诉理由不成立。2015年5月7日，张启华个人出具的还款计划未带有鑫鑫公司的任何文字，在签名处也不显示是代表鑫鑫公司签名，这是对涉案债务的自认和加入，是张启华个人对彭春的特殊承诺。而且，这是以每平方米8000元价格对鑫鑫公司与彭春房屋买卖每平方米10000元房屋价格的回购价格，对张启华具有巨大个人利益，其心态是积极的、明知的，其个人出具还款计划是有价值基础的。原判认定张启华与鑫鑫公司是共同债务人是正确的。中汇公司述称，一、鑫鑫公司是签订六方协议的主体之一，其清楚签订协议的基本事实，不存在各方欺骗并损害其合法权益的行为。二、六方协议已经履行完毕，各方债权债务已经结清。浙鑫公司基于该协议才能将抵债所得房屋在此抵给彭春，鑫鑫公司才能从彭春手中回购房屋。不能因为鑫鑫公司未足额向彭春支付回购房款而认定相关合同无效。三、抵债的房屋虽然登记在鑫鑫公司名下，但根据中汇公司与鑫鑫公司的联合开发协议，中汇公司享有85%的份额，所以中汇公司才能以登记在鑫鑫公司名下的房屋抵债。请求法院依法判决。彭春一审诉讼请求：1、判令鑫鑫公司、张启华偿还借款本金2299.63万元和利息11279148.7元（2015年2月2日至2017年12月22日的利息，以月利率2.1%计取，为12749148.7元；扣除已经支付利息147万元，截止起诉时利息为11279148.7元。之后利息仍以月利率2.1%计取，直至清偿完借款本金为止）；2、判令鑫鑫公司承担违约责任支付违约金6898890元；3、判令中汇公司承担连带民事责任，直至清偿全部债务；4、本案诉讼费、保全费由鑫鑫公司、张启华承担。鑫鑫公司反诉请求：1、依法驳回彭春对鑫鑫公司的全部本诉请求，并判令其返还所收取鑫鑫公司支付的房款162万元及利息损失；2、责令彭春赔偿鑫鑫公司因诉讼保全措施所遭受的损失142万元（暂定）；3、本诉费、反诉费均由彭春承担。一审法院认定事实：2014年11月14日之前，浙鑫公司为担保人并通过银行收取了彭春等17人资金2329万元，由浙鑫公司再向中汇公司等出借资金。中汇公司和浙鑫公司以先签订大借款合同，再由中汇公司提供加盖公司印章的空白借款合同、借据、收据、还款计划等手续，交由浙鑫公司与彭春等17人补签借款合同等手续。先出借资金，后补签借款合同、借据、收据等手续，时间分别在2014年10月、11月、12月和2015年1月等稍不同于实际借款时间。彭春等人为追要借款，在2015年1月20日，受浙鑫公司委派，彭春代表信阳客户与鑫鑫公司签订了两份以房抵债性质的《九间商铺的商品房买卖合》。2015年1月22日中汇公司与鑫鑫公司签订二方协议书，明确以双方合作开发的周口东景国际名苑（中汇国际公馆）项目房地产商铺冲抵中汇公司外欠款，冲抵外欠款商业房：E栋101-108、201-206，面积1685.75平方米，F栋101-104、201-203，面积613.88平方米，总面积2299.63平方米，以单价每平方米12000元价格，总价款27595560元，由中汇公司向鑫鑫公司出具实际总房款27595560元借条后，鑫鑫公司向第三方债权人彭春出具鑫鑫公司与彭春在2015年1月20日签订的商品房买卖合同中约定的房款收据，冲抵事项成立。2015年1月22日中汇公司向鑫鑫公司出具了27595560元购房款欠条。同一时间鑫鑫公司为彭春开具二张交购房款2299.63万元收据（NO：0126322NO：0126323）。2015年1月26日，鑫鑫公司及张启华出具中汇公司代彭春交了购房款2299.63万元的证明（系付2015年1月20日彭春与鑫鑫公司签订的商品房买卖合同中约定的购房款）。2015年2月2日，鑫鑫公司与彭春签订商铺回购协议书，并由鑫鑫公司和张启华双方出具欠条，欠条上载明“今借退彭春购房款总计人民币18397040元”。2015年5月7日，张启华个人出具还款计划：“2015年5月12日前还壹佰万元整，2015年5月30日前还叁佰万元整。如到期不还从欠款之日起月利息按2.5%计算”。2015年4月9日，由鑫鑫公司、中汇公司、浙鑫公司、周口市新桂园绿化有限公司等六方签订了六方协议书，六方当事人对本案“以房抵债”事实进行确认，抵债款为3450万元。对2015年1月22日的二方协议书的真实意思表示事后确认。张启华、鑫鑫公司为履行债务，于2015年2月11日支付彭春15万元，于2015年2月17日支付32万元，于2015年4月2日支付20万元，于2015年5月7日支付15万元，于2015年5月18日支付80万元。2015年8月27日，浙鑫公司证明潘家银、李霞为该公司在信阳分公司的客户经理。2015年10月27日，浙鑫公司以授权委托书委托授权彭春代表信阳客户处理本案以房抵债九间商铺（合计2299.63平方米）事宜，该九间商铺为浙鑫公司代偿信阳客户的投资款。委托期限为自委托之日起至上述事项处理完毕之日止。2015年10月27日，浙鑫公司与彭春、潘家银、龙北莉、李霞三方就浙鑫公司用周口东景国际名苑项目中的九间商用门面（合计2299.63平方米）代偿信阳客户投资款一事签订三方协议书，协议书载明：该项目房产（上述九间商用门面房经三方同意于2015年1月15日已签订在彭春名下）处置后，由彭春等协商处理。2017年10月10日，彭春与朱强、李霞、李萍等16位债权人签订债权转让契约，彭春于2018年8月28日、29日以书面邮政快递和详细短信形式通知到鑫鑫公司、张启华、中汇公司。一审法院认为：合法债权受法律保护。本案各方签订的六方协议书、二方协议书、房屋回购协议书等均系当事人的真实意思表示，合法有效，合同各方均应依照双方约定正确行使权利，忠实履行义务，否则将承担相应民事责任。本案涉及以下问题：一、关于刑事犯罪与本案诉讼的关系问题。鑫鑫公司、张启华、中汇公司以浙鑫公司法定代表人李锦涉嫌非法吸收公众存款犯罪，已由检察机关依法提起公诉，应依法驳回彭春起诉。但依据（2019）豫民终303号民事裁定书认定，彭春提起本案诉讼-涉及的九间门面房及对应价款未被刑事办案机关列入浙鑫公司犯罪资产，故一审法院依据（2019）豫民终303号民事裁定书进行实体审理。二、关于涉案债权的认定。六方协议书、二方协议书中均约定彭春为委派的第三方债权人享有“以房抵债”而购买鑫鑫公司和中汇公司合作开发项目周口中景国际名苑2299.63平方米的商铺所有权。同时，鑫鑫公司出售给彭春的2299.63平方米的商铺以合同的形式予以确定，并由鑫鑫公司出具二份总计价款2299.63万元的购房款收据，表明“以房抵债”债务清偿通过签订《商品房买卖合同》的方式履行完毕。在此基础上，鑫鑫公司和彭春等签订房屋回购协议，彭春将所享有的2299.63平方米商铺以回购的方式，退卖给鑫鑫公司，并对退还金额、违约责任等作出明确约定。2015年2月2日，鑫鑫公司与彭春签订商铺回购协议书，并由鑫鑫公司和张启华双方出具欠条，欠条上载明“今借退彭春购房款总计人民币18397040元”。2015年5月7日，张启华个人出具还款计划：“2015年5月12日前还壹佰万元整，2015年5月30日前还叁佰万元整。如到期不还从欠款之日起月利息按2.5%计算”。张启华、鑫鑫公司为履行债务，于2015年2月11日支付彭春150000元，2015年2月11日支付彭春15万元，于2015年2月17日支付32万元，于2015年4月2日支付20万元，于2015年5月7日支付15万元，于2015年5月18日支付80万元，共计162万元。依据双方的约定，鑫鑫公司和张启华双方出具欠条“今借退彭春购房款总计人民币18397040元”，应当减去鑫鑫公司和张启华在2015年5月18日前支付的162万元，鑫鑫公司和张启华尚欠彭春本金为16777040元。2015年5月7日张启华个人出具的还款计划：“2015年5月12日前还壹佰万元整，2015年5月30日前还叁佰万元整，如到期不还从欠款之日起月利息按2.5%计算”，但是依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，本案所涉借款的利息计算应以本金16777040元为基数，按照月息2%标准计算自2015年2月2日起至实际清偿之日止。张启华自愿为鑫鑫公司的债务承担还款责任。故彭春请求判令鑫鑫公司与张启华共同承担偿还借款本金16777040元及相应利息，证据充分，一审法院予以支持。三、关于中汇公司的责任认定。中汇公司和鑫鑫公司系合作开发本案“以房抵债”房屋项目合作方，其“以房抵债”卖给彭春所有的2299.63平方米商铺，虽有中汇公司以出具欠条形式代替付购房款，来抵销所负浙鑫公司部分债务，进而由浙鑫公司委派和签订委托协议、委托书等形式，指定彭春为信阳客户代表而享有“以房抵债”2299.63平方米商铺所有权处置权。同时，鑫鑫公司出售给彭春2299.63平方米的商铺以合同的形式予以确定，并由鑫鑫公司出具二份总计价款2299.63万元的购房款收据，表明“以房抵债”债务清偿通过签订《商品房买卖合同》的方式履行完毕。故彭春请求判令中汇公司对鑫鑫公司的债务承担连带清偿责任，证据不足，一审法院不予支持。四、关于鑫鑫公司的反诉主张。鑫鑫公司反诉认为六方协议、回购协议无效，因此取得的款项应当返还，并赔偿保全造成的损失。依据查明的事实，鑫鑫公司的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、鑫鑫公司、张启华于判决生效之日起十日内偿还彭春借款本金16777040元及利息（利息的计算以本金16777040元为基数，按照月息2%标准计算，自2015年2月2日起至实际清偿之日止）；二、驳回彭春的其他诉讼请求；三、驳回鑫鑫公司的反诉请求。案件受理费247672元，保全费5000元，共计252672元，由彭春负担90000元，由鑫鑫公司、张启华负担162672元。反诉费15560元，由鑫鑫公司承担。本院除对一审判决查明事实予以确认外，另查明：2015年1月26日，浙鑫公司信阳区域客户经理潘家银、龙北莉向彭春出具委托书，内容为：委托彭春代表我公司办理浙鑫公司转来与鑫鑫公司九间门面的一切手续。同日，鑫鑫公司出具证明一份，内容为：2015年1月20日彭春与鑫鑫公司签订的《商品房买卖合同》中约定的购房款2299.63万元，已由中汇公司代浙鑫公司替购房客户彭春代交，此款项视为鑫鑫公司已收到，具有法律效果。说明，此公章为分公司章，与鑫鑫公司具同等法律效力。证明加盖鑫鑫公司周口分公司印章，张启华在该证明上签字。2015年8月27日，浙鑫公司出具证明，潘家银、李霞二人系浙鑫公司在信阳市的客户经理。2015年10月27日，浙鑫公司向彭春出具授权委托书，委托彭春代表信阳客户处理鑫鑫公司的周口东景名苑（中汇国际公馆）项目中的商用门面九间，合计2299.63平方米。该九间商用门面系浙鑫公司代偿信阳客户的投资款。同日，彭春作为甲方，潘家银、龙北莉、李霞作为乙方，浙鑫公司作为丙方签订三方协议书一份，内容为：就浙鑫公司用周口东景国际名苑项目中的九间商用门面（合计2299.63平方米）代偿信阳客户投资款一事，经三方同意已于2015年1月15日签订在彭春名下，该房产处置后，由甲乙双方协商处理。2015年11月2日，息县公安局对浙鑫公司非法吸收公众存款案立案侦查。2018年12月20日，息县人民法院出具情况说明一份，内容为：浙鑫公司非法吸收公众存款一案，由息县人民检察院向本院提起公诉。2018年12月14日，浙鑫公司的集资参与人彭春等17人提出申请，要求在郑州市中级人民法院通过法律程序单独从鑫鑫公司实现债权，无论在鑫鑫公司是否实现债权均不再向浙鑫公司主张债权兑付。本院同意彭春等17人从鑫鑫公司实现债权，不再向浙鑫公司主张兑付债权的申请。2019年9月10日，息县人民法院出具《关于鑫鑫公司对息县人民法院出具情况说明提出异议的答复》：浙鑫公司非法吸收彭春等17人存款系浙鑫公司犯非法吸收公众存款犯罪数额的一部分。2019年6月18日，浙鑫公司出具“立案前已兑付金额计2299.63万，涉及人员17人”的情况说明。内容为：2015年1月15日，浙鑫公司指派的客户代表彭春，对鑫鑫公司抵债房产进行接收，按照六方协议书，抵债房产价值为3450万元。2015年1月20日，彭春与鑫鑫公司签署了商品房买卖合同。2017年10月10日，朱强、李霞、潘焱等十六人提交书面申请，选择参与彭春接收的鑫鑫公司抵偿，不再参与浙鑫公司的兑付工作，金额共计1949万元。具体为：彭春380万，赵咏25万，潘焱236万（审计报告申报216万），潘涛249万，金敏30万，李霞235万（审计报告申报255万），王俊虎20万，郭迎雪124万，彭菁20万，朱强434万（审计报告申报404万），樊舒静20万，向昭凤110万，李萍330万，田金凤16万（审计报告申报有两笔共计39万），喻培杰25万，潘立勇15万，张义才60万。息县公安局在侦办浙鑫公司信阳分公司、潘家银等人涉嫌非法新收公众存款刑事案件中，委托息县誉诚有限责任会计师事务所对浙鑫公司信阳分公司2013年2月12日至2015年1月24日非法吸收公众资金进行专项审计。该会计师事务所于2016年9月23日出具“息誉会专审字（2016）第10号”审计报告。该审计报告记载，投资受损人员情况为：彭春380万，赵咏25万，潘焱216万，潘涛249万，金敏30万，李霞255万，王俊虎20万，郭迎雪124万，彭菁20万，朱强404万，樊舒静20万，向昭凤110万，李萍330万，田金凤39万，喻培杰25万，潘立勇15万，张义才60万。浙鑫公司已经兑付田金凤利息3510元；兑付向昭凤利息65600元；兑付潘涛利息85920元；兑付潘焱利息27840元；兑付潘立勇利息2400元；兑付郭迎雪利息17540元；兑付赵咏利息10550元；兑付朱强利息36000元；兑付樊舒静利息9100元；兑付李霞利息48800元；兑付王俊虎利息3200元。另外，李霞从浙鑫公司领取利润分配1025000元，大额资金贴息193550元，集资提成181320元，工资55000元，奖金23610元，电话补助费3300元，2013年终奖15447元，年终福利2000元。朱强领取大额资金贴息26130元，集资提成59690元，工资30800元，奖金2270元，电话补助费1100元，2013年终奖5194元，年终福利2000元。息县人民法院于2019年11月19日作出的（2016）豫1528刑初192号刑事判决书第三项内容为：依法向被告单位浙鑫公司、被告人李锦及（2016）豫1528刑初280号刑事判决书中的被告人潘家银、龙北莉共同追缴1798万元发还集资参与人。依法向被告单位浙鑫公司、被告人李锦及（2016）豫1528刑初280号刑事判决书中的被告人潘家银共同追缴6569万元发还集资参与人。集资参与人得到的利息、分红等回报折抵本金扣除。浙鑫公司在公安机关立案前及侦查、诉讼过程中对集资参与人已兑付的，在兑付时不再兑付，对集资参与人部分兑付的予以扣除本金。本院认为：本案二审争议的焦点问题是：一、本案应否驳回彭春的起诉；二、如不应驳回起诉，鑫鑫公司和张启华应否承担还款责任？三、鑫鑫公司的反诉请求应否得到支持？一、关于本案应否驳回彭春起诉的问题《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。根据该规定，在民间借贷案件事实与非法集资犯罪案件事实为同一事实的情况下，才能驳回民事起诉。根据本案查明的事实，本案涉及的民间借贷事实虽然与浙鑫公司非法吸收公众存款犯罪刑事案件事实有关联，但并非同一事实，本案不适用上述法律规定。（一）本案涉及的行为主体、法律关系、要件实事均与浙鑫公司及其法定代表人李锦非法吸收公众存款犯罪刑事案件不同。案涉债权虽然最初的借款人是浙鑫公司，但是在2015年1月份、2月份、4月份，浙鑫公司、中汇公司、鑫鑫公司、彭春等人，相继通过多份民事协议，将案涉债务由浙鑫公司转移给鑫鑫公司承担。1.彭春起诉的债务人是鑫鑫公司、张启华和中汇公司；刑事案件的被告人是浙鑫公司和李锦。民事案件与刑事案件的行为主体不同。2.案涉债权债务发生在彭春和鑫鑫公司、中汇公司之间，刑事案件涉及的事实发生在浙鑫公司与彭春等债权人之间。民事案件与刑事案件的法律关系不同。3.彭春提起本案诉讼依据的是浙鑫公司与中汇公司等签订的确认转让债务的六方协议书，中汇公司与鑫鑫公司签订的确定债务偿还方式的二方协议书，鑫鑫公司与彭春签订的以抵偿债务为目的的《商品房买卖合同》、《商铺回购协议书》；刑事案件处理的依据是浙鑫公司、李锦非法向不特定对象吸收资金的事实。民事案件与刑事案件的要件事实不同。故本案与刑事案件非同一事实。（二）案涉债权不在生效刑事判决确定的向犯罪行为人追缴的范围之内。在刑事案件案发前，中汇公司与鑫鑫公司协商，用双方合作开发的部分房产折抵中汇公司欠浙鑫公司的债务。浙鑫公司将对中汇公司的债权转让给彭春等人，并对鑫鑫公司向彭春等人以房抵债的行为不持异议，且鑫鑫公司已经实际部分履行还款义务。通过上述行为，浙鑫公司在刑事案件案发前已经实际退出与彭春等人和中汇公司的债权债务关系。（2016）豫1528刑初192号刑事判决虽然将本案涉及的债权数额认定为浙鑫公司非法吸收公众存款的犯罪数额，但亦明确，浙鑫公司在公安机关立案前及侦查、诉讼过程中对集资参与人已兑付的，在兑付时不再兑付。办理本案的息县人民法院亦同意彭春等17人从鑫鑫公司实现债权，不再向浙鑫公司主张兑付债权的申请。在《关于鑫鑫公司对息县人民法院出具情况说明提出异议的答复》中，再次确认了案涉债权数额计入犯罪数额，对彭春等人从鑫鑫公司实现债权并未否认。且刑事案件办案机关并未针对案涉债权对中汇公司及鑫鑫公司采取刑事追缴手段。故本案债权的发生虽然与浙鑫公司有关，但在多方当事人的参与下，在刑事案发前已转变成彭春等人与鑫鑫公司的债权债务关系，一审法院对本案作出实体审理并无不当，鑫鑫公司和张启华关于本案应当驳回彭春起诉的主张不能成立。二、关于鑫鑫公司和张启华应否承担还款责任的问题（一）关于彭春是否具有债权人主体资格的问题。彭春等17人向浙鑫公司出借款项的事实已经刑事案件中的“息誉会专审字（2016）第10号”审计报告所确认，对浙鑫公司的债权总额共计2322万元。2015年1月份，浙鑫公司信阳区域客户经理潘家银、龙北莉委托彭春与鑫鑫公司签订《商品房买卖合同》，用于抵偿中汇公司对浙鑫公司的债务。2015年5月30日，虽然潘家银撤销对彭春办理九间门面房相关手续的授权，但彭春已经就该九间门面房的回购及回购款的支付与鑫鑫公司达成协议。潘家银撤销授权不能对以前彭春在授权范围内已经作出的行为生效。且2015年10月27日，浙鑫公司再次向彭春出具授权委托书，委托彭春办理九间门面房相关事宜，用于浙鑫公司代偿信阳客户的投资款。2017年10月10日，彭春与其他16人签订债权转让协议，约定由彭春受让该16人的全部债权，作为债权人行使权利。在刑事案件的办理过程中，浙鑫公司认可彭春与鑫鑫公司签订《商品房买卖合同》抵偿的是彭春等17人的债权。故彭春具有债权人资格，可以行使债权人相关权利。（二）关于鑫鑫公司是否系债务人问题。中汇公司与鑫鑫公司合作开发周口东景国际名苑（中汇国际公馆）项目。2015年1月20日，彭春与鑫鑫公司签订了《商品房买卖合同》，约定彭春以2299.63万元购买周口东景国际名苑项目2299.63平方米商铺。2015年1月22日，鑫鑫公司与中汇公司签订协议书，约定以双方合作开发的2299.63平方米商铺冲抵中汇公司的外欠款；中汇公司向鑫鑫公司出具27595560元的借条，鑫鑫公司向彭春出具《商品房买卖合同》中约定的房款收据。同日，中汇公司向鑫鑫公司出具了27595560元的欠条，鑫鑫公司向彭春出具了2299.63万元的房款收据。上述协议系各方当事人对以房抵债的安排，系真实意思表示，为有效协议，且中汇公司和鑫鑫公司以分别出具欠条和收据的形式履行了该协议。2015年1月26日，鑫鑫公司周口分公司和张启华共同出具证明，再次确认房款由中汇公司代替彭春交纳，已经收到彭春的房款。至此，在鑫鑫公司和彭春之间形成了新的债权债务关系。2015年2月2日，鑫鑫公司与彭春签订商铺回购协议书，约定彭春将九间门面房退给鑫鑫公司，鑫鑫公司向彭春退回购房款18397040元，并约定了退款时间。2015年4月9日，中汇公司、浙鑫公司、鑫鑫公司与案外其他主体共六方签订协议书，确认彭春所签订的《商品房买卖合同》折抵中汇公司欠浙鑫公司的债务数额为3450万元。2015年5月7日，鑫鑫公司的法定代表人张启华再次出具还款计划。商铺回购协议书、六方协议书、还款计划，亦是鑫鑫公司的真实意思表示，并不存在合同无效或可撤销情形。通过上述协议书、合同书、还款计划，鑫鑫公司多次确认承接中汇公司的债务；并以商铺回购的方式，确认对彭春负有债务，且已经实际履行部分还款义务。故一审判决认定鑫鑫公司系债务人并无不当。中汇公司如何履行对鑫鑫公司的义务，系其内部合作事宜，如有纠纷可另行解决。鑫鑫公司不能以与中汇公司的内部纠纷为由拒绝履行对彭春的还款义务。（三）关于鑫鑫公司应还款数额问题。根据浙鑫公司与中汇公司、鑫鑫公司等签订的六方协议书，鑫鑫公司与彭春签订的《商品房买卖合同》，鑫鑫公司用九间门面房抵偿中汇公司的债务数额是3450万元。根据鑫鑫公司与中汇公司签订的二方协议书，鑫鑫公司用九间门面房抵偿中汇公司的债务，中汇公司欠鑫鑫公司27595560元。根据鑫鑫公司与彭春达成的商铺回购协议，鑫鑫公司收回九间门面房，向彭春退回购房款数额为18397040元。鑫鑫公司支付的回购价格低于出卖价格，其利益并未受到损害。另一方面，刑事案件确认彭春等17人的债权额是2322万元；彭春受让后的债权总额为2329万元，其中潘焱转让的债权数额比刑事案件审计报告多出20万元，朱强转让的债权数额比刑事案件审计报告多出30万元，均应从债权总额中扣除。彭春受让后的债权总额应为2279万元。根据刑事案件审计报告，李霞、朱强等人已经从浙鑫公司通过多种方式受偿1936871元，该款亦应从债权总额中扣除，扣除后的债权总额为20853129元。而彭春向鑫鑫公司主张的退房款为18397040元，小于其债权总额，亦未损害鑫鑫公司的利益。一审判决确认鑫鑫公司应偿还本金16777040以及按月利率2%计算利息并无不当。鑫鑫公司关于彭春、浙鑫公司、中汇公司恶意串通损害其权益的请求没有证据支持，其不应承担还款责任的上诉主张不能成立。（四）关于张启华应否承担还款责任的问题。案涉债务系鑫鑫公司的债务，张启华系鑫鑫公司的法定代表人。张启华出具的欠条及还款计划中，均没有个人作为债务人的意思表示，其在欠条上签名及出具还款计划均应视为履行职务行为，不应承担还款责任。故对张启华不应承担还款责任的上诉主张本院予以支持。一审判决张启华作为共同债务人承担还款责任没有事实及法律依据，本院予以纠正。三、关于鑫鑫公司的反诉请求应否得到支持的问题如前所述，鑫鑫公司作为债务人，应承担还款责任。其向彭春支付款项系履行义务的行为，不存在返还的请求权基础；彭春申请对鑫鑫公司的财产采取诉讼保全措施亦是行使正当诉讼权利。故一审判决驳回鑫鑫公司反诉请求并无不当，对该上诉主张本院不予支持。综上所述，鑫鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；张启华的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1273号民事判决第三项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1273号民事判决第二项；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1273号民事判决第一项为：河南鑫鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还彭春借款本金16777040元及利息（利息的计算以本金16777040元为基数，按照月利率2%的标准，自2015年2月2日起计算至实际清偿之日止）。四、驳回彭春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费247672元，保全费5000元，共计252672元，由彭春负担90000元，由河南鑫鑫房地产开发有限公司负担162672元。反诉费15560元，由河南鑫鑫房地产开发有限公司承担。二审案件受理费340904元，由河南鑫鑫房地产开发有限公司负担178232元，由彭春负担162672元。本判决为终审判决。审判长  刘铁良审判员  王 硕审判员  赵留华二〇二〇年六月三日法官助理翟晨飞书记员时园园