辽宁省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）辽行终1105号上诉人（一审原告）：杨明军，男，1965年5月10日出生，汉族，农民，住址沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：马宁，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：巴靖宇，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：沈阳市苏家屯区人民政府，住所地沈阳市苏家屯区翠柏路14号。法定代表人：李逸群，该区政府区长。负责人：王志军，该区政府副区长。委托诉讼代理人：徐芳，该区司法局工作人员。委托诉讼代理人：高莹，北京大成（沈阳）律师事务所律师。一审原告杨明军诉一审被告沈阳市苏家屯区人民政府（以下简称苏家屯区政府）履行征收补偿职责一案，杨明军及苏家屯区政府不服沈阳市中级人民法院（2019）辽01行初10号行政判决，均向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2020年4月29日组织双方当事人进行询问。上诉人杨明军及其委托诉讼代理人马宁、巴靖宇，上诉人苏家屯区政府的负责人王志军及其委托诉讼代理人徐芳、高莹到庭参加询问。一审法院经审理查明，杨明军系苏家屯区临湖街道办事处东谟家堡村村民，承包位于该村土地31.2亩。2009年12月24日，苏家屯区政府发布沈苏政地告字（2009）20号《征收土地公告》，杨明军的承包地被纳入征收范围。杨明军的地上物于2010年被苏家屯区政府清除，其主张拆迁时地上物葡萄苗18.4万棵、桃树9360棵、葡萄树3640棵，铁架大棚6000平方米、看护房48平方米、大门3平方米、厕所4平方米、深水井4眼、菜窖42平方米、铁丝围栏440平方米、水泥地面42平方米、水泥柱3710根、铁线4200米、大棚残值100000元，一直未得到补偿。2018年3月20日，该院按照《沈阳市中级人民法院专家咨询团工作办法》的规定，邀请了该院聘请的专家咨询团中的农业专家（辽宁省农科院副研究员金桂华）对杨明军主张种植果树的种类、数量、树龄的科学性、客观性、合理性进行了论证。专家认为合理的桃树种植密度应为8平方米种植1棵，1亩种植83棵；葡萄树是2平方米种植1棵，1亩种植330棵；葡萄苗为1亩种植15000株。一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条的规定，苏家屯区政府具有对杨明军征收范围内的地上物予以补偿的职责。苏家屯区政府在征地过程中对杨明军地上物的核量情况未进行保存，导致杨明军无法举证，苏家屯区政府应承担举证责任。由于地上物已经被清除，造成目前无法进行评估鉴定，苏家屯区政府应对此承担不利的法律后果。本案中，应参照《东谟村征地动迁实施方案》确定被征收地上物的补偿数额，同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，即当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。关于地上种植物补偿的问题，杨明军主张其栽种11年树龄的桃树9360棵，11年树龄的葡萄树3640棵，在面积为6000平方米的大棚中种植葡萄苗184000棵。专家认为合理的种植密度应为桃树1亩83棵、葡萄树1亩330棵、葡萄苗1亩15000株，杨明军主张的种植物数量已经超过科学的种植标准。杨明军东侧土地种植面积为13.6亩，均种植桃树；西侧土地面积为17.6亩，除去大棚占地面积9亩，实际种植面积为8.6亩，种植桃树和葡萄树；大棚中种植葡萄苗。根据专家论证意见，该院将杨明军种植果树的数量确定为：11年生桃树1485棵（17.9亩）、11年生葡萄树1419棵棵（4.3亩）、2年生葡萄苗135000株（9亩）。参照《东谟村征地动迁实施方案》中的补偿标准，杨明军种植的桃树每棵补偿183.2元、葡萄树每棵补偿180元、葡萄苗每棵补偿10元，故杨明军种植物价值总计1877472元。关于地上建筑物补偿的问题，苏家屯区政府未能提供证据证明拆除的地上物情况，根据杨明军自述及相关证据，结合其看管地上种植物的合理需要，可以认定杨明军被拆除的地上建筑物有铁架大棚6000平方米、看护房48平方米、大门3平方米、厕所4平方米、深水井4眼、菜窖42平方米、铁丝围栏440米、水泥地面42平方米、水泥柱3710根、铁线4200米。参照《东谟村征地动迁实施方案》中的补偿标准，对杨明军建造的大棚补偿600000元、看护房补偿19200元、大门补偿300元、厕所补偿1200元、深水井补偿8000元、菜窖补偿12600元、铁丝围栏补偿3520元、水泥地面补偿1050元。对于补偿方案中没有规定的项目，结合杨明军提供的录像及生活常识，该院认为杨明军主张的数量基本合理，故酌定水泥柱补偿37100元、铁线补偿3360元，共计686330元。杨明军的其他补偿请求不属于补偿范围，不予补偿。关于60万元借款问题，因该笔费用系杨明军被拆迁后由苏家屯区政府先行垫付的补偿款，故应予扣除。关于补偿款利息问题，因法律未明确规定支付补偿款的期限，故可参照行政诉讼中行政机关履行期限60日的规定，苏家屯区政府应在最后一次发布征收公告的时间2009年12月24日后120日（签订补偿协议60日+给付补偿款60日）内即2010年4月23日前给付杨明军地上物补偿款。苏家屯区政府未在该期限内履行地上物补偿职责，杨明军对该部分款项必会产生利息损失，故应从2010年4月23日起计算补偿款利息。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（七）项的规定，返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息，故杨明军的利息损失应自2010年4月23日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期存款利率计算。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定，判决：一、苏家屯区政府于本判决生效之日起一个月内给付杨明军征收补偿款1963802元；二、苏家屯区政府于本判决生效之日起一个月内给付杨明军征收补偿款1963802元的利息损失（自2010年4月23日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）；三、驳回杨明军的其他诉讼请求。案件受理费50元，由苏家屯区政府承担。上诉人杨明军上诉称，1、一审判决对地上种植物数量的认定严重不符合现实情况，其既未委托专业评估机构予以评估，所咨询的专家也未出庭接受当事人的询问，专家出具意见所依据的科学种植标准亦未向当事人予以释明。杨明军提供的录像资料细致、直观地纪录了地上种植物的客观情况，不能教条地按照所谓的科学种植标准进行估量，科学种植标准仅对种植农业起到指导和参考作用，实际种植作物的数量远远高于所谓的科学种植标准。在苏家屯区政府不能完成举证责任的情况下，法院应当充分调查当地果树种植业村民拆迁时的基本种植情况，参照本村其他村民的征收补偿数额来认定杨明军应当获得的补偿款数额。2、杨明军的诉讼请求中有一项为判令苏家屯区政府支付停耕补偿费124800元，并向一审法院提供了《关于临湖街道办事处东谟地区停耕停建的通知》、《2008年发放停耕补偿费方案》等证据证明该主张成立，但一审法院并未对此诉请进行审理，请求二审法院依法裁决。3、一审法院已判决苏家屯区政府对于应当给付的征收补偿款自2010年4月23日计算利息，但对于先行垫付的60万元补偿款在2015年5月给付之前的利息却没有进行审理和判决，遗漏了重要的案件事实。综上，请求本院撤销一审判决，依法改判苏家屯区政府给付杨明军征收补偿款共计5021082元及利息损失。上诉人苏家屯区政府上诉称，1、一审判决认定苏家屯区政府承担补偿职责错误，杨明军的地上物补偿职责应由临湖街道办事处承担。2、一审判决认定的补偿数额没有经过有资质的评估机构评估，出具专家咨询意见的专家未出庭接受询问，专家咨询意见不具有合理性及合法性；仅凭杨明军陈述即确认其他地上物的种类和面积，无任何事实根据，补偿数额明显过高。3、本案系履行征收补偿职责案件，并非国家赔偿之诉，一审判决适用国家赔偿法的规定判令支付补偿款利息属于适用法律错误。综上，请求本院撤销一审判决，依法改判驳回杨明军的诉讼请求。本院认为，上诉人杨明军在起诉状中载明的诉讼请求为：1、判令苏家屯区政府支付杨明军地上种植物补偿款4209952元、地上附着物补偿款786330元、停耕补偿费124800元，合计5121082元；2、判令苏家屯区政府赔偿杨明军经济损失（以5121082元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2010年11月计算至实际给付之日）。本案的焦点问题是一审法院确定的补偿数额及利息损失是否正确。双方当事人对一审法院确定的地上建筑物补偿数额均无异议，仅对其确定的地上种植物数量以及利息损失有异议。经审查，一审判决存在以下问题：1、一审法院认定杨明军地上种植物数量的主要证据不足。杨明军主张在停耕期间，苏家屯区政府负责土地征收的工作人员曾到其承包的31.2亩土地上对种植的各类果树以及地上附着物进行核量，并制作了地上物核量登记表，其已在该登记表上签字确认，但工作人员没有让其留存该登记表。苏家屯区政府在一审庭审中亦承认在与杨明军协商过程中确实制作了地上物核量表但现在提供不了。一审法院认定因地上物已经被清除导致无法评估鉴定，苏家屯区政府应对此承担不利后果并无不当，但其采取咨询农业专家的方式认定杨明军地上种植物数量存在违反正当程序原则的问题，表现为只有一名专家接受咨询，作出的专家论证意见未告知双方当事人，专家亦未接受双方当事人质询。在双方当事人均对该专家论证意见提出异议的情况下，不宜以此作为主要定案依据。杨明军关于参照同样种植果树的本村其他村民的地上种植物平均数量认定其地上种植物数量的主张具有合理性，一审法院可以据此重新确定杨明军地上种植物的数量。2、杨明军主张苏家屯区政府于2008年9月开始发布征收土地公告，并要求村民停耕停建，其已依据征收土地公告于2008年停耕，故在起诉状中提出给付停耕补偿费124800元的诉讼请求，但一审法院经过两次审理均未对该项诉讼请求进行审查裁判，属于遗漏诉讼请求。3、关于杨明军提出的一审法院对苏家屯区政府先行垫付的60万元补偿款在2015年5月给付之前的利息没有进行审理和判决的主张，一审法院在重审中应当予以核实。综上所述，一审判决认定事实不清，遗漏诉讼请求，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第二款的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市中级人民法院（2019）辽01行初10号行政判决；二、发回沈阳市中级人民法院另行组成合议庭重审。审判长  刘少方审判员  李 蕊审判员  闫劲松二〇二〇年六月十日法官助理姜宁书记员栾晶