山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6417号上诉人（原审原告）：民生人寿保险股份有限公司山东分公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701027666969967。主要负责人：宋国华，总经理。委托诉讼代理人：岳洪国，山东百正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯年英，女，1962年10月22日出生，汉族，住山东省文登市，居民身份号码。被上诉人（原审被告）：李连胜，男，1959年11月29日出生，汉族，住山东省文登市，居民身份号码。被上诉人（原审被告）：周立华，女，1957年8月31日出生，汉族，住山东省文登市，居民身份号码。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：林晓丽，山东奥文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于海英，女，1978年11月23日出生，汉族，住山东省文登市，居民身份号码。上诉人民生人寿保险股份有限公司山东分公司（以下简称民生人寿保险公司）因与被上诉人侯年英、李连胜、周立华、于海英保险代理合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。民生人寿保险公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，将本案发回重审或依法改判侯年英、李连胜、周立华、于海英共同返还已支付的佣金102480元及利息；2.判令侯年英、李连胜、周立华、于海英承担一、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审判决错误的分配举证责任，导致错误的判决结果，应依法予以纠正。本案中，我公司提交了侯年英、于海英签名的代理合同，对双方存在代理合同关系的举证责任已经完成，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案侯年英反驳代理合同非本人签名，应由其依法申请笔迹鉴定，否则承担举证不能的法律后果。一审判决错误的分配举证责任导致错误的审判结果，二审法院对此应依法予以纠正。二、一审判决程序错误，既未履行必要的释明义务，也未按认定的事实法律关系进行审理，作出了错误判决，应依法将本案发回重审。假设一审判决认定我公司与侯年英不存在代理合同关系的事实成立，我公司支付给侯年英的佣金则为不当得利，一审判决有义务对双方认定的法律关系进行释明，并按不当得利法律关系进行审理，依据修订前的《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”即当事人主张的法律关系性质与人民法院认定的不一致时，应当告知当事人可以变更诉讼请求，依据该条规定，如法院认为双方不符合代理合同关系，而构成不当得利的情况下，法院应该进行释明。所谓释明，是指在民事诉讼过程中，就案件的实体、程序、法律和事实问题，在当事人不明了的情况下，法官予以解释或明确，以保障其充分行使诉讼权利和适当履行义务的一种行为。释明既是法官的一项权利，又是法官应尽的义务。如在审判过程中法官应当释明却没有进行释明，则属于违反法律程序。另外，依据修订后的《关于民事诉讼证据的若干规定》：“当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”。本案中，一审法官既未履行必要的释明义务，也未按认定的事实法律关系进行审理，作出了错误判决，应依法将本案发回重审或由二审法院依据不当得利法律关系对本案予以审理。三、无论我公司与侯年英、于海英是否存在代理合同关系，两人获得的佣金均为不当得利，二人应依法予以返还。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，在我公司与侯年英、于海英存在代理合同的情况下，因客户丛丽梅保单销售误导，导致销售错误，客户退保并退还全部保险费，我公司与客户合同关系终止，侯年英、于海英获取佣金则没有了事实及法律依据，属于不当得利，侯年英、于海英应当返还。退一步而言，假设双方不存在代理合同关系，侯年英、于海英与我公司既不存在代理合同关系，也不存在事实的代理行为，两人获得我公司错误的支付到其账户的佣金款项则无任何的事实及法律依据，该部分利益为不当得利，侯年英、于海英应予以返还。李连胜、周立华辩称，一、民生人寿保险公司为提高公司销售业绩,将李连胜、周立华吸纳为公司业务员,为其进行保险销售,因知道李连胜、周立华并不具有保险代理人资格，民生人寿保险公司从培训、出保单等均一手安排其分别以侯年英、于海英名义实施，李连胜、周立华与侯年英、于海英并不相识。民生人寿保险公司以他人名义开展业务不是个别现象，较普通。保户丛丽梅保单退保一事，证实在保单销售过程中，李连胜、周立华均未对其进行误导。民生人寿保险公司是部分退还保费或全部退还保费是其自愿行为。在此过程中，民生人寿保险公司也从未向李连胜、周立华调查事实的前因后果。而且并非是经过法院判决认定是李连胜、周立华过错所致。关于保户退保并不必然导致业务人退回佣金。民生人寿保险公司与李连胜、周立华没有先行约定保户退保业务人要退还佣金。相反，民生人寿保险公司营业部鼓励业务员开展业务，即使退保业务员也无需退还佣金。这也是为什么民生人寿保险公司不进行笔迹鉴定原因。综上所述，民生人寿保险公司将本应由自己承担的责任推给李连胜、周立华，不应得到支持。请求二审驳回上诉，维持原判。侯年英辩称，未与民生人寿保险公司签订合同，与李连胜在诉讼前并不认识，民生人寿保险公司在未经侯年英许可情况下，私自使用侯年英资格，侵犯侯年英权益，侯年英会维权，民生人寿保险公司对其自己的权利应由其自己承担。请求驳回上诉，维持原判。于海英未答辩。民生人寿保险公司向一审法院起诉请求：1.判令侯年英返还佣金90700元及利息；2.判令于海英返还佣金11780元及利息；3.李连胜、周立华对于侯年英、于海英返还佣金承担连带责任；4.诉讼费由侯年英、李连胜、周立华、于海英承担。一审法院认定事实：案外人丛丽梅经李连胜介绍，在民生人寿保险公司投保了《民生富贵年丰两全保险（分红型）》，保单号86371020130210006942。因保单费双方产生矛盾，2016年11月16日，民生人寿保险公司对丛丽梅该保险做退保处理，退还金额465007.63元。庭审中，侯年英称代理合同不是其所签，在一审法院指定的期间民生人寿保险公司未提出鉴定申请。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。民生人寿保险公司主张侯年英为保险代理人，应对双方之间存在代理合同关系承担举证义务。本案中，民生人寿保险公司提交了与侯年英、于海英二人分别签订的《个人保险代理合同》，但侯年英对合同上的签名予以否认，经一审法院释明，民生人寿保险公司未在指定的期限内申请笔迹鉴定，故对该证据的真实性不予采信，一审法院无法确认民生人寿保险公司与侯年英之间存在代理关系以及代理人与被代理人之间的权利义务关系；至于民生人寿保险公司称支付给侯年英、于海英的款项系佣金，侯年英予以否认收取，而民生人寿保险公司未提交相关证据予以补强，无法证明款项支付的事实，即便已实际支付，亦无法认定该款项系侯年英、于海英二人基于与民生人寿保险公司间的保险代理关系收取的佣金，也无法认定基于丛丽梅购买保险后退保后而应退还给民生人寿保险公司的佣金。因此，民生人寿保险公司主张侯年英基于代理人、于海英基于其主管的理由，返还佣金证据不足，不予支持。对于民生人寿保险公司主张李连胜、周立华承担连带责任的诉请，因无合同及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回民生人寿保险公司的诉讼请求。案件受理费2350元，由民生人寿保险公司负担。二审中，当事人未提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：民生人寿保险公司请求侯年英、于海英返还佣金，李连胜、周立华承担连带责任，依据系民生人寿保险公司对丛丽梅所投的保险作退保处理。民生人寿保险公司未有证据证明其对丛丽梅所投的保险作退保处理，系由侯年英、于海英、李连胜、周立华的原因所致或其与侯年英、于海英、李连胜、周立华约定侯年英、于海英应返还该佣金。一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，虽然民生人寿保险公司提交了其与侯年英签订的《个人保险代理合同》，但侯年英对合同上的签名予以否认，作为主张合同成立的民生人寿保险公司，其有义务举证证明《个人保险代理合同》中的签名系侯年英所签。经一审法院释明，民生人寿保险公司拒不申请司法鉴定，其应承担举证不能的法律后果。经一审法院释明，民生人寿保险公司未在指定的期限内申请笔迹鉴定，故一审判决对该证据的真实性不予采信，并不不当。民生人寿保险公司请求侯年英、于海英返还佣金，李连胜、周立华承担连带责任，依据系民生人寿保险公司对丛丽梅所投的保险作退保处理，退还了保费。民生人寿保险公司未有证据证明其对丛丽梅所投的保险作退保处理，系由侯年英、于海英、李连胜、周立华的原因所致或其与侯年英、于海英、李连胜、周立华约定侯年英、于海英应返还该佣金，故民生人寿保险公司的该主张证据不足，一审判决不予支持，亦符合法律规定。一审判决对民生人寿保险公司与侯年英、于海英之间是否存在保险代理关系无法确认的法律后果，并不能得出民生人寿保险公司主张的其向侯年英、于海英支付的款项即为不当得利。民生人寿保险公司上诉主张一审法院对此未进行释明，不符合法律规定，本院不予支持。综上，民生人寿保险公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2350元，由上诉人民生人寿保险股份有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王农泽审判员  张 伟审判员  高 静二〇二〇年六月二十三日书记员  穆 瑜