广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9012号上诉人（原审原告）：高某被上诉人（原审被告）：广州市星屋服饰有限公司，住所地广东省广州市海珠区逸景路466号601房自编60028、60029、60030号铺。法定代表人：刘庆秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：何智文，广东德寰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴江川，广东德寰律师事务所律师。上诉人高某因与被上诉人广州市星屋服饰有限公司（以下简称星屋公司）劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初16666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高某上诉请求：1.判令星屋公司支付高某2018年10月17日至2019年4月29日期间延时加班工资5020元；2.判令星屋公司支付高某2018年10月17日至2019年4月29日期间休息日加班工资17664元；3.判令星屋公司支付高某2019年元旦、春节、清明节共5天的法定节假日工资1380元；4.星屋公司支付高某2018年、2019年共6.63天的未休年休假工资5487元；5.判令星屋公司支付高某2018年11月17日至2019年4月9日期间未签订劳动合同的二倍工资51376元；6.判令星屋公司支付高某违法解除劳动关系赔偿金19270元。上诉的主要事实和理由：一、双方于2019年4月9日签订劳动合同，劳动合同内容非法定、审批、民主程序制定，对劳动者具有欺诈性，相关内容无事实依据，且部分事项已违反法律规定，存在刻意规避劳动法及侵犯劳动者权益的行为，应依法视为无效。劳动合同约定期限从2019年4月9日起至2020年4月8日止，其中相关合法内容仅依法生效，适用于2019年4月9日之后，一审以此驳回高某关于2019年4月9日之前加班工资的请求，无事实依据。二、高某提供的《钉钉考勤系统及相关信息》证明星屋公司掌握、管理考勤记录及存在加班的事实，高某加班工资的请求应得到支持。星屋公司对此有异议应提供证据予以反驳，但本案中星屋公司仅提供了与高某提供的《钉钉考勤系统及相关信息》部分数据相一致的假《考勤记录》，应承担出具伪证和举证不能的不利后果。自入职以来高某一直受星屋公司考勤制度管理，星屋公司称从未安排过高某在工作日及休息日加班，但星屋公司却无法解释高某考勤记录中加班的事实。星屋公司一直未提供经双方核实签名的《考勤统计确认表》原件，应承担举证不能的不利后果。星屋公司称加班需填写《加班申请单》，并经公司书面同意，这一说法不符合常规，也无书面证据予以证明，应不予采纳。三、高某提供的《解除劳动合同通知书》证明星屋公司属于违法解除劳动关系，高某提出的赔偿金请求应得到支持。星屋公司于2019年4月29日向高某发出《解除劳动合同通知书》，以工作效率低下为由单方终止劳动关系，属于违法解除劳动关系。虽然解除事由“工作效率低下”不是事实，但星屋公司的行为已构成单方终止劳动关系。星屋公司称高某是自愿要求离职，星屋公司应提供《辞职信》予以证明，如果高某是自愿要求离职，星屋公司则无需发出《解除劳动合同通知书》，故星屋公司的主张无事实依据，应不予采纳。四、高某提供的《仲裁裁决书》、《缴费历史明细表》、《离职证明》证明其已连续、累计工作满一年以上，享有带薪年休假，高某未休年休假工资的请求应得到支持。首先，即使《缴费历史明细表》记载“没有连续缴纳社会保险一年以上的记录”，只能证明用人单位没有依法缴纳社保，一审法院不能以此认定高某连续、累计工作时间有中断的事实。其次，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定所使用的“连续”、“累计”是两个不同的概念和表述，“连续”是中间没有间断，“累计”是中间允许间断，是各个工作时间段相加累计工作满一年以上，法律没有明确规定只能在同一单位工作满一年以上才能享有带薪年休假。因此，一审法院认定事实不清，适用法律不当，二审法院应当予以纠正。五、根据相关规定，用人单位支付的奖金、节假日工资等薪资属于劳动者的工资总额组成部分。一审法院在计算未签订劳动合同的二倍工资时予以扣减年终奖500元，且未依法计入应支付的节假日工资是错误的。综上所述，请求二审法院支持高某的上诉请求。星屋公司二审答辩称，同意一审判决，不同意高某的上诉请求和理由。高某向一审法院起诉请求：1.确认高某与星屋公司自2018年10月17日起至2019年4月29日止存在劳动关系；2.星屋公司支付高某2018年10月17日起至2019年4月29日期间工作日（平时）延时加班工资共5020元；3.星屋公司支付高某2018年10月17日起至2019年4月29日期间休息日（周末）加班工资共17664元；4.星屋公司支付高某2019年元旦、春节、清明节共5天法定节假日工资共1380元；5.星屋公司支付高某2018年2019年未休年假工资6.63天，共5487元；6.星屋公司支付高某病假工资4.5天共1242元；7.星屋公司支付高某2018年11月17日起至2019年4月29日期间未签订劳动合同的2倍工资共51376元；8.星屋公司支付高某违法解除劳动关系赔偿金共19270元；9.星屋公司支付高某失业后未能依法领取失业保险金待遇的赔偿金3个月共5670元。一审法院认定事实：高某于2018年10月17日入职星屋公司工作，于2019年4月29日离职。2019年4月9日双方签订《劳动合同》，合同约定每周工作时间为40小时，每月工资6000元。高某于2019年5月5日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认高某与星屋公司自2018年10月17日至2019年4月29日期间存在劳动关系；星屋公司支付延时加班工资、违法解除劳动关系的赔偿金等等。该委于2019年7月2日作出穗海劳人仲案字[2019]1089号《仲裁裁决书》，裁决:1.确认高某与星屋公司自2018年10月17日至2019年4月29日期间存在劳动关系；2.星屋公司一次性支付高某经济补偿差额3000元；3.星屋公司一次性加倍支付高某2018年11月17日至2019年4月8日未订立书面劳动合同的工资23658.7元；4.驳回高某的其他仲裁请求。高某不服上述裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，（一）关于劳动关系问题。本案双方对高某于2018年10月17日入职星屋公司工作，于2019年4月29日离职的事实无异议，故一审法院确认高某与星屋公司自2018年10月17日至2019年4月29日期间存在劳动关系。（二）关于加班工资问题。高某主张其在职期间存在平日延时加班97小时、休息日加班32天的事实。星屋公司否认上述加班事实，主张从未安排过高某在工作日及休息日加班，且双方约定加班需先申请并经星屋公司审批同意，否则不视为加班。双方均提供了钉钉考勤打卡记录予以证明各自主张，双方对对方提供的钉钉考勤打卡记录的真实性均不予确认。双方签订的《劳动合同》约定高某应在正常的工作时间内完成任务，如确需加班，应填写《加班申请表》，并经星屋公司书面同意，否则不视为加班。高某确认其未填写过《加班申请表》，称其加班都是星屋公司的部门管理人员口头通知。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，用人单位支付加班工资的前提是用人单位安排劳动者在正常工作时间以外加班。因此，高某首先应举证证明其超出法定工作时间以外的打卡记录系基于星屋公司的要求而为之，否则仅以打卡记录作为加班事实的证据缺乏有效的证明力。另外，双方签订的《劳动合同》明确约定了如确需加班，应填写《加班申请表》，并经星屋公司书面同意。现高某确认其未填写过《加班申请表》，也不能举证证明其加班都是星屋公司的部门管理人员口头通知的事实，故一审法院认为高某提供的证据无法充分证明星屋公司安排其延时加班和休息日加班的事实。综上，一审法院对于高某主张其存在平日延时加班97小时、休息日加班32天的事实不予采信。故对高某要求星屋公司支付2018年10月17日至2019年4月29日期间工作日延时加班工资和休息日加班工资的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。（三）关于5天法定节假日工资问题。高某确认2019年元旦、春节、清明共5天法定节假日并未加班，但是星屋公司扣除了这5天的节假日工资。星屋公司称工资已经足额发放。仲裁裁决认定高某2019年1至4月的工资依次为5308元、1975元、5893元、6000元，除2019年4月外，其他月份的工资均非足额发放，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”之规定，星屋公司应该对高某的工资支付情况负有举证责任，现星屋公司未能提供工资支付的原始凭证予以证明高某2019年1、2、4月工资情况，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定2019年元旦、春节共计4日的法定节假日工资未支付。2019年4月工资发放金额与劳动合同约定的金额一致，故一审法院认定2019年4月工资已经足额发放。综上，星屋公司应支付高某2019年元旦、春节共计4日的法定节假日工资1103.45元（计算公式：6000元÷21.75天×4天）。（四）关于未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，用人单位的职工连续工作满一年以上的，享受带薪年休假。高某在星屋公司工作不满一年，而且高某提交的社会保险缴费历史明细表等相关证据显示高某在入职星屋公司前也没有连续缴纳社会保险一年以上的记录，故高某不符合享受年休假的条件，高某要求星屋公司支付未休年休假工资的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。（五）关于病假工资问题。高某主张其于2018年12月及2019年1月向星屋公司请病假4.5天，但请假的具体日期记不清楚。星屋公司对此予以否认。高某对其患病请假的事实负有举证责任，但高某对其具体的病假时间陈述不清，也未能提供相应的病历材料证明其患病事实，应承担举证不能的后果。故高某要求星屋公司支付病假工资的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。（六）关于双倍工资问题。高某2018年11月的工资为5934元，2019年1至4月的工资依次为5308元、1975元、5893元、6000元。星屋公司在2019年1月向高某转账共6613.5元，星屋公司主张有1000元为服装福利费，其余为高某2018年12月工资，高某则主张该款项中有500元是2018年的年终奖，其余为2018年12月的工资。一审法院认为，根据《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，星屋公司应该对高某的工资支付情况负有举证责任，现星屋公司未能提供工资支付的原始凭证予以证明高某2018年12月工资情况，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院采纳高某上述关于2018年12月工资的主张。高某于2018年10月17日入职星屋公司工作，星屋公司在2019年4月9日前未与高某订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，扣除星屋公司已经支付的工资后，星屋公司应加倍支付高某2018年11月17日至2019年4月8日未订立书面劳动合同的工资23658.7元（计算公式：5934元÷30天×14天+6613.5元-500元+5308元+1975元+5893元+6000元÷30天×8天）。（七）关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。本案双方确认星屋公司出具的《解除劳动合同通知书》中所载的解除情况并非真实，故该通知书不作为认定本案的事实依据。高某称星屋公司以禁止其进入工厂的方式变相强制解除劳动关系，星屋公司称双方协商一致后由高某提出离职。双方对各自主张的离职原因均没有充分证据证明。双方确认计算高某经济补偿的基数为6000元，星屋公司已支付3000元。一审法院认为，双方均无法证明各自主张的离职原因，应视为星屋公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，故星屋公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金，但星屋公司应当支付高某解除劳动合同的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，结合高某工作年限及星屋公司已支付经济补偿的情况，星屋公司应支付高某经济补偿差额3000元（计算公式：6000元/月×1个月-3000元）。（八）关于失业保险赔偿金问题。高某未能提供社保经办机构明确其不能补办相关失业保险待遇手续的证据，其提交的社保缴费记录无法证明其无法领取失业保险，应承担举证不能的不利后果。故高某要求星屋公司支付失业保险赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条，《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，于2020年1月7日作出判决：一、确认高某与星屋公司自2018年10月17日至2019年4月29日期间存在劳动关系；二、星屋公司在判决生效之日起7日内一次性支付高某经济补偿差额3000元；三、星屋公司在判决生效之日起7日内一次性支付高某2018年11月17日至2019年4月8日未订立书面劳动合同的工资23658.7元；四、星屋公司在判决生效之日起7日内一次性支付高某2019年元旦、春节共计4日的法定节假日工资1103.45元；五、驳回高某的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由星屋公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，双方在仲裁庭审中对解除劳动合同的原因各自陈述如下：高某称,解除劳动合同通知书上所载并非真实原因。本人要求参保，星屋公司表示由高某全额承担社保费用。高某不同意。高某要求按月支付加班工资，但星屋公司称一年之内加班无法调休的情况下才一次性支付加班工资，因高某不同意，星屋公司辞退高某。星屋公司称，解除劳动合同通知书上所载并非真实原因。双方是因为购买社保具体费用承担问题无法达成一致意见。高某不愿意按照法律规定承担其个人部分，双方协商解除劳动合同。二审中，双方确认高某是每周五天工作制。本院认为，双方经协商自愿签订了劳动合同，合同内容并无违反法律、法规的规定，对双方均有约束力。高某主张劳动合同无效，理由不成立，本院不予采纳。对双方争议的问题，本院分析如下：一、关于星屋公司应否向高某支付加班工资的问题高某主张其存在加班的事实，并提交了自行截图的钉钉考勤记录予以证明。高某提交的考勤记录显示基本是每周六天工作。星屋公司提交了高某的钉钉考勤记录予以反驳。星屋公司提交的考勤记录则显示每周五天工作。结合双方二审确认的工作制，高某提交的考勤记录与双方确认的工作制不符，本院不予采信。即便高某提交的考勤记录真实，也可以反映高某是每周六天工作制，星屋公司每月向高某支付固定的工资，即星屋公司给付的报酬是包括周六加班工资在内。高某另行主张休息日加班工资，依据不充分。至于高某主张的存在延时加班事实，因考勤记录仅证明高某的打卡时间，高某是否从事星屋公司安排的工作，并无相关的证据予以证明。结合双方在劳动合同中约定的星屋公司加班制度，本院对高某主张的延时加班事实不予采信。高某主张的加班事实，本院不予采信，其据此请求加班工资，本院不予支持。二、关于2019年元旦、春节、清明节期间工资的问题一审经过查明认定星屋公司未支付元旦、春节假期的工资，认定星屋公司向高某支付，依据充分，本院予以维持。星屋公司已向高某支付了2019年4月的工资6000元，即已支付了清明节假期的工资，高某上诉请求支付该日工资，缺乏依据，本院不予支持。三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题一审已查明并认定星屋公司未足额发放高某2019年元旦、春节假期的工资并判令星屋公司补发。该部分的工资属于高某工作期间的正常收入。一审未将该部分计入星屋公司应支付的未签订书面劳动合同的二倍工资差额中欠妥。高某上诉理由成立，本院予以采纳。年终奖系星屋公司行使经营自主权，依据企业效益向高某发放的，不属于双方约定的正常工作时间获得的劳动报酬，因此，一审将该部分剔除并无不当。高某主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额应包括年终奖，理由不成立，本院不予采纳。星屋公司应支付高某未签订书面劳动合同的二倍工资差额24762.15元（23658.7元+1103.45元）。四、关于未休年休假工资的问题参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”以及第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”的规定，连续工作满12个月以上的职工，享受带薪年休假。高某未提供证据证明其符合上述情形，故此，高某请求支付未休年休假工资，依据不充分，本院不予采纳。五、关于解除劳动合同经济补偿金的问题高某主张星屋公司违法解除劳动合同，并未提供证据予以证明，本院不予采纳。从仲裁庭审记录内容显示，双方因为社保费的缴交问题无法达成一致而解除劳动合同。一审根据双方提交的证据以及陈述，认定双方为协商一致解除劳动合同，并无不当，本院予以维持。高某请求支付经济赔偿金，理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，唯对未签订书面劳动合同的二倍工资差额计算有误，本院予以纠正。高某上诉部分理由成立，对其相应的请求，本院予以支持。高某上诉理由不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初16666号民事判决第一、二、四、五；二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初16666号民事判决第三项为：自判决书送达之日起七日内，广州市星屋服饰有限公司向高某支付2018年11月17日至2019年4月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额24762.15元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州市星屋服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年六月十五日书记员  郭桂芳郭文蕾