新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2020）新40刑终92号 原审公诉机关新疆维吾尔自治区新源县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刁亚斌，男，1990年8月20日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍所在地新疆新源县，住新源县。2019年5月14日因涉嫌诈骗罪被新源县公安局取保候审。 辩护人吕海涛，新疆腾华律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区新源县人民法院审理新疆维吾尔自治区新源县人民检察院指控原审被告人刁亚斌犯诈骗罪一案，于2020年3月19日作出（2020）新4025刑初50号刑事判决。原审被告人刁亚斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院指派检察员李玲、书记员蒲春红出庭履行职务。上诉人刁亚斌及其辩护人吕海涛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2017年10月，被害人周某1在新源县军莉商行买车时认识了被告人刁亚斌。后刁亚斌告诉周某1称其认识新源县消防中队参谋，能帮助周某1办理超市消防的手续。2018年1月4日，刁亚斌谎称消防队参谋要买车，让周某1先行垫付买车款，等车买回来抵押贷款后将钱退还给周某1。周某1表示同意，并于当日通过自己的支付宝账户向刁亚斌的支付宝账户转账人民币6.6万元。2018年4月，周某1找到消防中队的参谋询问买车情况，得知参谋并未买车，周某1向刁亚斌索要钱款，刁亚斌以各种理由推脱不还。2019年5月8日，周某1报案至新源县公安局。案发后被告人将6.6万元赃款全部退还周某1，被告人的行为取得被害人周某1的谅解。 原审判决认定上述事实的证据有：1．报案材料；2．受案登记表、立案决定书；3．常住人口信息表；4．转账记录；5．扣押决定书、扣押清单、发还清单；6．收条、谅解书；7．被害人周某1的陈述；8．证人买某的证言；9．证人周某2的证言；10．被告人刁亚斌的供述；11．刁亚斌与周某1的通话录音等。 原审法院认为，被告人刁亚斌以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人钱款6.6万元人民币，数额巨大，其行为构成诈骗罪。本案中，被告人供述、被害人陈述、证人证言、交易记录、退款数额等证据相互印证，足以证实被告人诈骗数额为6.6万元，故辩护人提出的辩护意见于法无据，不予采纳。案发后，被告人将赃款全部退还给被害人，应酌情从轻处罚。鉴于被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，且签署认罪认罚具结书，庭审中自愿表示认罪，愿意接受处罚，认罪态度尚好，有悔罪表现，辩护人提出从轻处罚的意见与事实相符，予以采纳。公诉机关量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定判决，被告人刁亚斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6,000元人民币，罚金于判决生效后十日内缴纳。 刁亚斌上诉称，1．本案的诈骗金额应认定为三万元；2．其已经全部退赃，受害人出具了谅解书，对其行为表示予以谅解；3．请求对其适用缓刑。 辩护人意见，1．诈骗的犯罪金额应认定为4.6万元，不应认定为6.6万元；2．上诉人在公安机关传讯以后积极到案，属于自首；同时其全部退赃，应依法适用缓刑。 伊犁哈萨克自治州检察院出庭意见，1．原审被告人刁亚斌犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分；2．本案诉讼程序合法；3．原审被告人刁亚斌上诉理由不能成立；4．原审判决适用法律正确，定罪量刑正确。 经审理查明，2017年10月，被害人周某1在新源县军莉商行买车时认识了上诉人刁亚斌。后刁亚斌告诉周某1称其认识新源县消防中队参谋，能帮助周某1办理超市消防的手续。2018年1月4日，刁亚斌谎称消防队参谋要买车，让周某1先行垫付买车款，等车买回来抵押贷款后将钱退还给周某1。周某1表示同意，并于当日通过自己的支付宝账户向刁亚斌的支付宝账户转账人民币6.6万元。2018年4月，周某1找到消防队的参谋询问买车情况，参谋称其并未买车，刁亚斌又谎称买车的是交警队的领导。后周某1多次向刁亚斌要回钱款，刁亚斌以各种理由推脱。2019年5月8日，周某1报案至新源县公安局。案发后被告人将6.6万元赃款全部退还周某1，被告人的行为取得被害人周某1的谅解。 认定上述犯罪事实，有以下证据证实： 1．报案材料，证明2019年5月8日，周某1报案至新源县公安局，称其被刁亚斌骗取钱款6万余元，请公安机关处理。 2．受案登记表、立案决定书，证明刁亚斌涉嫌诈骗一案，新源县公安局于2019年5月9日受理为刑事案件，2019年5月10日立案侦查。 3．常住人口信息表证实，被告人刁亚斌出生于1990年8月20日，犯罪时已达应负刑事责任的自然人年龄。 4．转账记录，证明2018年1月4日，周某1通过支付宝向刁亚斌分六次转账共计人民币6.6万元。2017年11月14日，周某2向刁亚斌转账人民币2万元。 5．扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明2019年6月11日，侦查人员从刁亚斌处扣押6.6万元人民币，并将钱款返还周某1的事实。 6．收条、谅解书，证明2019年6月11日，周某1收到刁亚斌退赔的6.6万元人民币，请求公安机关对刁亚斌从轻从宽处理。 7．被害人周某1的陈述，证明2017年周某1在新源县军莉商行买车时认识了刁亚斌，两人慢慢熟悉，刁亚斌称自己能办理消防上的事情，并且邀请消防队的参谋与周某1一起吃饭的事实；2018年1月4日，刁亚斌谎称消防队的参谋需要买车，从周某1处骗取6.6万元人民币的事实。 8．证人买某的证言，证实2017年11月份，其到刁亚斌上班的地方检查工作认识了刁亚斌，之后刁亚斌介绍周某1与买某一起吃饭的事实；2018年4月，其听周某1说刁亚斌以其买车为由从周某1处拿钱，当即把刁亚斌叫来询问此事，刁亚斌当其的面又谎称不是其买车，是交警队的领导买车的事实。 9．证人周某2的证言，证明2017年10月，其与周某1二人在新源县军莉商行买车时认识了刁亚斌。2017年11月14日，刁亚斌以买车为由向周某2借款2万元的事实。2018年4月10日，刁亚斌以帮助处理违章为由收受周某22,000元的事实。 10．被告人刁亚斌的供述，证实2017年，其与前往新源县军莉商行买车的周某1认识，两人慢慢熟悉。其介绍新源县消防大队参谋给周某1认识的事实；其曾因买车向周某2借款2万元的事实；其谎称消防队的参谋需要买车，从周某1处骗取6.6万元用于其本人购买轿车，数月后又转卖，所卖款项用于归还其私人借款的事实。 11．刁亚斌与周某1的通话录音，证实周某1多次打电话向刁亚斌索要6.6万元，刁亚斌以各种理由推脱。 本院认为，上诉人刁亚斌以非法占有为目的，隐瞒事实真相骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刁亚斌及其辩护人关于原审判决认定诈骗数额不应认定为6.6万元的上诉理由和辩护意见。经查，刁亚斌曾向周某1偿还过其的合法债务，与其诈骗周某1的6.6万元无任何关联性，原审判决认定的诈骗数额并无不当，故刁亚斌及辩护人所提上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人刁亚斌经公安机关电话传唤后，在未采取强制措施的情况下，主动到公安机关投案，应认定为主动投案，但二审期间，其对在一审期间签署的认罪认罚具结书认可的诈骗数额予以否认，应视为对其对主要犯罪事实不认可，其不具有认罪悔罪表现，故辩护人提出上诉人具有自首情节的上诉理由，本院不予采纳。上诉人刁亚斌及其辩护人关于应对上诉人适用缓刑的上诉理由和辩护意见，因上诉人刁亚斌不具有悔罪表现，不符合适用缓刑的法定条件，故此项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。出庭检察员发表的原审认定上诉人的犯罪事实清楚，证据充分，应当依法驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 余 世 江 审判员 莫扎帕尔 审判员 刘  婷 二〇二〇年六月二十二日 书记员 刘  佳