湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3949号上诉人（原审原告）：浙江联顺道路筑养科技有限公司武汉分公司，住所地武汉市汉阳区江堤乡沟嘴村。负责人：韩冬，总经理。委托诉讼代理人：张雨齐，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中外建华中工程集团有限公司，住所地武汉市武昌区水岸国际写字楼1号楼18层。法定代表人：张凤兰,董事长。委托诉讼代理人：代芬，湖北龙田律师事务所律师。上诉人浙江联顺道路筑养科技有限公司武汉分公司（以下简称联顺武汉分公司）因与被上诉人中外建华中工程集团有限公司（以下简称中外建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初9205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。联顺武汉分公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，虽然中外建公司最后一次付款是2011年1月26日，但其后联顺武汉分公司工作人员一直在与中外建公司相关人员进行尾款支付的沟通协调工作，且有相应通讯记录及通话录音为凭。故，涉案工程款尾款并未超过诉讼时效。二、中外建公司始终愿意支付涉案工程尾款，只是因为中外建公司财务数据硬盘被武汉市经侦人员带走，故需要等待经侦人员返还数据硬盘后再行支付。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持，被上诉人已多次作出愿意支付的意思表示，现又以诉讼时效进行抗辩，不应支持。三、一审法院程序违法，未对上诉人一审中提交的通话记录进行质证。中外建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。联顺武汉分公司一审诉讼请求：1.判令中外建公司支付联顺武汉分公司沥青砼施工款83587.10元；2.判令中外建公司支付逾期支付工程款利息，利息以83587.10元为基数自2011年1月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。一审法院认定事实：2008年6月1日，联顺武汉分公司（承包方）与中外建公司（发包方）签订了一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称黄家湖大道，工程地点江夏大桥开发区，工程内容为沥青砼的生产、运输、摊铺、碾压及养护成型，施工面积约为11万平方米，开工日期以中外建公司通知日期为准，工期60天，合同总价约1520万元。付款方式：施工需要的所有机械设备进场，中外建公司预付工程款80万元，工程开工完成半幅施工的50%工程量，中外建公司支付工程40万元，工程半幅施工完成5天内经双方验收合格后支付118万元，另半幅施工前支付80万元，完成半幅施工的50%工程量，中外建公司支付工程款40万元，工程半幅施工完成5天内经双方验收合格后支付118万元，截至2008年12月30日以前，中外建公司必须支付至总工程款的95%。中外建公司逾期不付，经联顺武汉分公司催告，在合理期限内2009年3月底以前仍未支付的，则按1万元/天的损失赔偿联顺武汉分公司，其余5%工程款作为质量保证金，在质保期1年到期后3天内付清。合同还约定了其他事项。合同签订后，联顺武汉分公司按约进场施工。完工后，双方于2009年1月18日进行结算，确认案涉工程款为15663227元。另，中外建公司还将黄家湖一号路路基下沉修补工程发包联顺武汉分公司施工。2010年8月15日，双方就该工程进行结算确认金额为12000元。就上述两个工程，中外建公司先后共计支付工程款15591639.90元，其中最后一次付款时间为2011年1月26日，此后未再付款。案件审理中，联顺武汉分公司方代理人陈述其于2018年7月14日向中外建公司电话催款并提交了其于2019年8月1日至2019年9月30日期间的电话记录证明其向中外建公司方催要剩余款项，但中外建公司均认为联顺武汉分公司主张已过诉讼时效。联顺武汉分公司又陈述其公司于2011年至2018年间有以电话或上门催款方式向中外建公司方主张剩余款项，中外建公司方否认，联顺武汉分公司未提交证据证明其主张。一审法院认为：联顺武汉分公司与中外建公司签订的施工合同系当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合同有效，双方当事人应按约履行。在合同履行中，联顺武汉分公司按约施工，并竣工结算，故中外建公司应按约支付相应工程款。现双方对差欠工程款83587.10元无异议，予以采信。联顺武汉分公司陈述中外建公司最后一次付款时间是2011年1月26日，中外建公司认可，予以采信。关于中外建公司辩称的诉讼时效问题。一审法院认为，双方就工程款结算后中外建公司最后一次付款时间为诉讼时效起算之日，该时间至联顺武汉分公司陈述于2018年7月14日以电话方式向中外建公司主张权利时，该期间已超过7年时间，在该期间内联顺武汉分公司无证据证实其诉讼时效有中断的情形，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定”的规定，一审法院认为联顺武汉分公司的主张诉讼时效已届满，中外建公司的辩称予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十三条之规定，判决：驳回联顺武汉分公司全部诉讼请求。案件受理费2906元，减半收取1453元，由联顺武汉分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：联顺武汉分公司申请证人赵喆曦出证作证，证明其曾于2011年至2017年担任联顺武汉分公司的业务经理，在2011年至2017年间每年都会到中外建公司催收80000余万元的工程尾款，最后一次催收是2017年春节前。经质证，联顺武汉分公司认可证人所作出的证言，中外建公司认为赵喆曦的证言系单方陈述，不予认可。本院认为，赵喆曦曾系联顺武汉分公司的员工，其单方陈述在无其他证据证明的情况下，本院不予认定。经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是联顺武汉分公司主张的83587.10元工程款是否经过诉讼时效问题。根据查明的事实，双方对工程款结算后，中外建公司最后一次支付工程款的时间是2011年1月26日，双方确认中外建公司尚有83587.10元工程款未支付。联顺武汉分公司上诉认为其自2011年1月26日后一直在向中外建公司主张该款项，但并无证据证明，亦无证据证明中外建公司或有权代表中外建公司的人员同意支付上述款项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，联顺武汉分公司应承担举证不能的不利后果，一审法院认定联顺武汉分公司的主张已过诉讼时效，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，联顺武汉分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2906元，由浙江联顺道路筑养科技有限公司武汉分公司负担。本判决为终审判决。审判长  申光伟审判员  吴伶俐审判员  张文浩二〇二〇年六月十八日法官助理胡海洲书记员胡海洲