浙江省新昌县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0624行初14号 原告张华东，男，1954年5月28日出生，汉族，住新昌县。 被告新昌县镜岭镇人民政府，住所地新昌县镜岭镇振兴路。 法定代表人张钰，镇长。 出庭行政机关负责人张嵩，副镇长。 委托代理人**先、吕凯利，浙江新时代律师事务所律师。 原告张华东诉被告新昌县镜岭镇人民政府（以下简称“镜岭镇政府”）行政强制及行政赔偿一案，本院于2020年1月7日立案，次日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2020年5月11日公开开庭审理了本案。原告张华东、被告镜岭镇政府的副镇长张嵩、委托代理人吕凯利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告镜岭镇政府于2019年12月8日作出新镜拆字（2019）30号《责令限期拆除决定书》，认定原告张华东未经城乡规划行政主管部门审批，擅自在雅庄实施了违章建筑的行为，违反了《浙江省城乡规划条例》第六十条的规定，要求张华东于2019年12月8前自行拆除。原告张华东未在限定时间内拆除，被告镜岭镇政府于2019年12月13日强制拆除原告张华东正在建设中的房屋。 原告张华东诉称：2019年12月13日，镜岭镇政府以没有审批为名，将我正在修缮中的房子推倒，致使放在屋里的几千块砖和前面一堵3.5米长围墙一同遭殃。这房子是我从叔叔那儿继承所得，原为土木结构，因雨水浸泡，侧墙（被拆掉部分）被我在二年前用砖头重砌，现仍保留后壁。房子没有占用集体公共用地，也不违反有关规划，修缮房子无需审批，强拆行为没有法律依据。我住房困难，五个人住在40平方米的二层老房子里。儿子大了要结婚，我又是优抚对象，事前多次向政府提出申请，要求帮助解决住房困难问题。政府不履行法定职责，还强制拆除，且严重违反法定程序，应判决确认违法。综上，请求法院：1.判决被告镜岭镇政府的强拆行为违法；2.判令被告镜岭镇政府赔偿因强拆给原告造成的经济损失合计1321260.00元；3.判令被告镜岭镇政府赔偿原告及妻子精神抚慰金10000.00元；4.判令被告镜岭镇政府在原有基础上按本标准重建二层楼房；5.判令被告承担诉讼费。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：确认被告镜岭镇政府的强拆行为无效；变更第二项诉讼请求为：判令被告镜岭镇政府赔偿因强拆给原告造成的经济损失合计13212.60元。 原告张华东在庭审中出示了以下证据： 1.被告提交的《行政答辩状》，证明被告程序违法。 2.《浙江省抚恤优待证》，证明原告系抚恤优待人员。 3.新昌县镜岭镇××村村民委员会出具的《证明书》，证明原告住房困难，被告有义务帮助解决原告的困难，而不是拆除房屋。 4.《继承文契》，证明房屋是合法继承所得，有明确的四至，有村两委的签字，被告强拆了原告继承房屋四至范围内的房子。 被告镜岭镇政府质证认为：证据1不能作为证据使用，且原告未在庭前提交，已超过举证期限。证据2、3真实性、合法性予以认可，但缺乏关联性，不能达到原告的证明目的。证据4真实性、合法性无法确认，也无关联性。 被告镜岭镇政府辩称：一、原告被拆建筑属于正在建设的违法建筑。2019年12月8日，被告村镇建设管理和综合执法办公室在日常巡查中发现原告未经审批正在建房，当即责令原告停止建设，要求其自行拆除。工作人员于2019年12月13日复查时，发现原告仍在建设，未自行拆除。二、被告强制拆除原告在建违法建筑，于法有据。《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封现场、强制拆除等措施。《浙江省违法建筑处置规定》第九条第一款规定，城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。因原告未按规定停止建设违法建筑并自行拆除，被告作为乡村规划主管部门，拆除原告在建的违法建筑，于法有据。三、原告的赔偿请求缺乏依据。1.原告要求行政赔偿没有事实和法律依据。拆除违法建筑，不属于《国家赔偿法》第二条规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形。本案被拆除的是在建违法建筑，不能得到法律保护。《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》规定，违法建筑的拆除，原则上不得给予任何形式的补偿，一切经济损失以及与违法建筑相关的责任由当事人自行承担。2.即使可以主张赔偿，原告对赔偿事项未尽举证责任。法律规定原告应对因被告代为拆除违法建筑所遭受损害的事实及损失程度、损害结果、损失计算方式等承担举证责任，但原告未尽举证责任。3.即使可以主张赔偿，本案也不涉及精神抚慰金赔偿。《国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。原告提出的行政赔偿事由不属于上述情形之一，其赔偿请求缺乏法律依据。4.违法建筑不允许重建，原告要求重建整幢房屋的请求缺乏事实和法律依据。综上所述，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。 被告镜岭镇政府在举证期限内向本院提交了以下证据： 1.新镜拆字（2019）30号《责令限期拆除决定书》，证明被告于2019年12月8日巡查时发现原告房屋未经审批，故发出责令限期整改书要求其整改。 2.送达回执、送达照片，证明责令限期整改书送达原告本人，其因有异议拒签的事实。 3.雅庄航拍图（2019年8月28日），航拍图显示原告在建的房屋在8月28日时只是空地，并没有房屋，证明其在该空地上新建房屋及构筑物的事实。 4.现场照片，证明房屋拆除时的照片，对可利用部分的砖原样保留在拆除地，不存在拆除过程中对原告可以利用的财产进行损坏的事实。 原告质证认为：证据1真实性无异议。证据2真实性无异议，对关联性、合法性有异议，不能证明其房屋是违法建筑。证据3真实性无异议，对关联性、合法性有异议。证据4真实性、关联性无异议，但拆除行为不合法。 被告镜岭镇政府确认其作出行政行为的依据为： 《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《浙江省城乡规划条例》第六十条、《浙江省违法建筑处置规定》第九条、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1，系被告提交的答辩意见，不能作为证据使用，本院不予确认；证据2、3与本案缺乏关联性，本院不予确认；证据4与原件核对无异，本院予以确认。被告提供的证据1-4，原告对真实性无异议，本院予以确认。 经审理查明，2019年12月8日，被告镜岭镇政府工作人员在镜岭镇雅庄巡查时发现原告张华东未经审批翻建房屋，当场责令原告停止建设，并自行拆除建筑物。工作人员当日向原告送达了新镜拆字（2019）30号《责令限期拆除决定书》。2019年12月13日，被告工作人员再次到现场复查，发现原告仍在继续建设，未自行拆除建筑物，即强制拆除了原告的在建建筑物。现原告对被告的强拆行为不服，提起本案诉讼。 本院认为，本案的争议焦点有二：一是被告镜岭镇政府的强拆行为是否合法，二是原告张华东的赔偿请求是否支持。原告张华东当庭变更第一项诉讼请求为“确认被告镜岭镇政府的强拆行为无效”，依法不予准许。 关于被告镜岭镇政府强拆行为的合法性。首先，双方在事实部分的争议焦点为案涉被拆房屋是否为违法建筑。即涉案房屋建设是否需要相关审批。《浙江省城乡规划条例》第三十八条第一款规定，在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，农村村民应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明文件、住宅设计图件向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府自受理申请之日起五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。上述农村村民住宅建设应当包括新建、扩建和翻建。可见，一般的修缮房屋无须审批，而翻建房屋应当经过有关部门的审批。房屋修缮，是指对房屋进行修补、加固、养护、改善，使之恢复原来的使用价值或者延长其使用期限的工程作业。房屋翻建，则是指将房屋推倒重建，并使其功能、用途、规模基本保持原状的建设项目。两者的主要区别在于，修缮不拆除原建筑，而翻建则需拆除原建筑后重建。本案中，从被告提供的2019年8月28日航拍图看，原有建筑已经被完全拆除，原告在原址重新建房，应当属于翻建。原告未经审批擅自翻建的建筑，属违法建筑。被告对事实部分的认定并无不当之处，系事实清楚，证据确实充分。其次，被告在书面责令原告限期拆除而原告拒不拆除的情况下，根据《浙江省城乡规划条例》第六十条的规定，未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正。被告作出案涉强拆行为适用法律正确。最后，被告强制拆除原告房屋的行为系行政强制执行行为。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关作出限期拆除决定后，当事人在法定期间内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，书面催告当事人履行义务，发布拆除公告，听取当事人的陈述、申辩。当事人仍不履行拆除义务的，行政机关应当依法作出强制执行决定，确定强制执行的具体时间，送达当事人。当事人到期未自动履行的，行政机关予以强制拆除。本案中，被告镜岭镇政府未遵循上述行政强制执行程序，径行拆除案涉房屋，系程序违法。 关于原告赔偿请求是否支持。首先，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。即合法权益造成损害是给予国家赔偿的前提。违法建筑并非当事人的合法财产，不属于国家赔偿范围。故，原告要求被告赔偿因强拆造成的砖瓦、预制板、门窗等损失均属违法建筑的组成部分，原告要求对该损失进行赔偿的诉讼请求本院不予支持。至于原告诉称的屋内砖瓦损失及围墙损失，未提交相应的证据证明，无法确认该损失的存在，且根据被告提交的拆除现场照片，未见屋内砖瓦发生明显损坏。故原告对屋内砖瓦及围墙损失无事实根据，本院难以支持。其次，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案并不存在该法第三条和第十七条规定的情形，原告关于判令被告赔偿精神抚慰金的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。最后，从现场照片可见，被强制拆除的违法建筑，翻建之前与旁边的房屋相连。翻建之后，两间房屋之间的中墙改为砖墙，在砖墙之上浇筑了混凝土梁，应当不会对中墙及相邻房屋造成较大影响。况且，如果强制拆除违法建筑的行为确实对相邻房屋造成了损坏，也应由原告承担举证责任。根据现有证据，尚不足以证明该损失的存在。因此，原告关于判令被告赔偿中墙被震松的损失以及重建二层房屋的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。 综上，被告作出行政强制拆除行为程序违法，应当予以撤销。因不具有可撤销的内容，应当确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告新昌县镜岭镇人民政府于2019年12月13日强制拆除原告张华东位于新昌县镜岭镇××村的房屋违法。 二、驳回原告张华东的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告新昌县镜岭镇人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费人民币50元，具体见绍兴市中级人民法院上诉案件交纳诉讼费用通知书]。 审 判 长  潘旭峰 审 判 员  张兆刚 人民陪审员  梁彩香 二〇二〇年六月二十三日 书 记 员  盛 瑛 附录： 《中华人民共和国行政强制法》 第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。