河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终104号上诉人(原审被告)：郑州市中原区宋家漆店，住所地郑州市中原区陇海路与西四环金**旋建材批发城首一层C1-12号。经营者：阎美玲，女，1963年10月15日生，汉族，住郑州市中原区须水镇高庄村45号。委托诉讼代理人：宋云民，男，汉族，1960年7月10日生，系经营者配偶。被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地宁波市江北区金山路228号。法定代表人：项福定，董事长。委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。上诉人郑州市中原区宋家漆店（经营者：阎美玲）（以下简称宋家漆店）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0104知民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人郑州市中原区宋家漆店的委托诉讼代理人宋云民，被上诉人福达公司委托诉讼代理人闫侯颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋家漆店上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，将本案审理改判；2.判令被上诉人赔偿上诉人误工费、路费及名誉费，精神损失费用共计人民币壹万元；3.本案诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：被上诉人诉上诉人侵权商标权纠纷一案，经一审法院判决，上诉人认为该判决关于本案事实认识不清、证据不足、法律程序和法律适用错误。具体理由如下：一、本案涉及焦点应该是宋家漆店涉嫌销售“啄木鸟+鸟形图案”刀片证据的真实性及焦作众信公证处出具的公证书的合法公正性。福达公司委托公证处的李某、张超二位是否都是公证人员？如果只有一个另一个是普通工作人员，此公证书是否有效？未明确两位公证人员的身份证明；二、上诉人起诉状写得很清楚，购买时只有姜福涛一人进店购买，而在其索取清单时为什么不让店员在清单上注明“啄木鸟”刀片？而且取证时也未在店内取证，而是在店外拍照，并且没有两位公证员的身影。有理由怀疑李某与张超均不是公证员，此公证书应视为无效；三、郑州市有好多家街道相同的起诉书，我们市场就有十几家，均收到起诉书之后接到法院工作人员的和解电话，这样的工作是否合理。《公证程序规则》第三十一条规定，采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的，应当制作勘验笔录，由核实人员及见证人签名或者盖章，根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。而公证书主文及工作记录表明“购买商品的过程”姜福涛只身一人进入我门店室内，公证处李某和工作人员张超并未进入我门店；四、公证员与工作人员并没亲眼所见，在没有全程视频记录及录音记录的情况下作出公证结论，不应作为证据使用。其他证据只是间接证据，不能证明我店侵犯了福达公司的商标权。门头照片与店内名片，任何人均可索取，与是否侵权无关。因为没有无间断的购物现场记录及录音，因此购货单只记载了刀片，不能证明“啄木鸟”就是我店所售商品；五、姜福涛是受焦作市深博知识产权服务有限公司委托，而该公司是以营利为目的的组织，收益取决于维权效果。因此该公司与公证处在此购买商品过程中有利益取向。综上所述，焦作市众信公证处违法受理与本案没有利害关系焦作市深博知识产权服务有限公司的公证申请，强行认定不存在的事实并出具《公证书》，以合法的诉讼形式，掩盖其虚假诉讼，为维护自己的权益，请求贵院在查明本案事实和正确使用法律的基础上支持上诉人上诉请求。福达刀片辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。福达刀片向一审法院起诉请求：1.被告立即停止销售侵犯原告第1056900号注册商标专用权商品的行为；2.被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币10000元；3.被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：原告于1997年7月21日经国家商标局核准注册了第1056900号“”商标，核定使用商品为第16类：文具刀，铅笔刀，切纸刀。注册有效期自1997年7月21日至2007年7月20日。经国家商标局核准续展注册，续展注册有效期至2027年7月20日。2018年11月23日，焦作市深博知识产权服务有限公司的代理人姜福涛到河南省焦作市众信公证处称因接受委托，处理侵权案件收集证据需要，申请对购买相关商品的过程进行保全证据公证。同年11月27日，公证员李某、公证处工作人员张超与姜福涛来到一家位于郑州市中原区金**旋建材市场一处门头标识有“宋家油漆大全C1-12-13”等字样的店铺，姜福涛在该店铺用微信支付的方式购买了一盒刀片（一盒里六小盒），取得销货清单一张（加盖“郑州市中原区宋家漆店”印章）、名片一张。购物结束后，姜福涛将上述一盒中的一小盒拿走，张超将剩余刀片进行封装，并贴上经李某、张超签名的封签。张超对上述店铺门头、票据、名片、姜福涛取走的刀片及经封装过的刀片进行拍照，取得八张电子照片，加封后的物品交由姜福涛保管。河南省焦作市众信公证处2018年12月28日对上述过程出具（2018）豫焦众证内民字第7966号公证书予以确认。封存物品由原告于庭审时提交法庭。经当庭查验，公证封存实物外包装完好，打开后有刀片一盒。经比对，被控侵权商品的纸盒包装正面、背面、顶部均使用有“喙术乌＋鸟形图案”标识，与原告福达刀片公司的商标相似。纸盒内装有黄色塑料盒装刀片5盒，盒体标签印有“喙术岛＋鸟形图案”标识，与原告福达刀片公司的商标相似。宋家漆店于2005年5月27日注册成立，经营者为阎美玲，系个体工商户，经营范围为化工涂料（零售）。一审法院认为，原告作为第1056900号“”商标的所有权人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，其合法权益受法律保护。根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标、在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的、销售侵犯注册商标专用权的商品的均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案被诉侵权产品是刀片，与原告福达刀片公司第1056900号注册商标核定使用商品相同。被控侵权产品包装盒上的“喙术乌＋鸟形图案”、标签上“喙术岛＋鸟形图案”与原告注册商标整体上构成近似。其生产者未经原告授权在该商品上使用与原告注册商标相同或相近似的标志，足以导致消费者混淆和误认，侵犯了原告的注册商标专用权。被告作为经销商，销售上述商品的行为，亦侵犯了原告的注册商标专用权，应当依法停止侵权并赔偿损失。被告关于其没有侵权行为的辩称不能成立。关于赔偿经济损失的数额。原告未提供证据证明其所受损失或被告因侵权所获利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，原审法院综合考虑原告商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、侵权期间、被告经营规模、被控侵权产品的销售价格、原告的合理费用支出等因素，酌定赔偿数额为4000元。判决：一、宋家漆店于判决生效之日起立即停止销售侵犯福达公司第1056900号“”注册商标专用权商品的行为；二、宋家漆店于判决生效之日起十日内赔偿福达公司经济损失及合理支出共计4000元；三、驳回福达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由福达公司负担30元，由宋家漆店负担20元。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：上诉人的上诉请求是否有事实和法律依据，上诉请求是否应予支持？本院认为，关于宋家漆店主张购买过程中，公证书中所写公证员与工作人员并非公证处人员，且怀疑焦作市深博知识产权服务有限公司与焦作众信公证处有利益取向，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，上诉人宋家漆店否认公证书的真实性，但未提交相反证据推翻公证书记载的事实，因此，对于上诉人宋家漆店的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于福达公司是否赔偿宋家漆店因此损失的误工费、路费及名誉费、精神损失费用的问题。本案中，该项请求不属于对一审判决不服的内容，本院不予审理。若宋家漆店认为福达公司应当赔偿，可以另行起诉。综上所述，福达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州市中原区宋家漆店（经营者阎美玲）负担。本判决为终审判决。审判员  薛永松二〇二〇年六月二十四日书记员  张家祥