河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4484号上诉人（原审原告）：徐福，男，1965年1月12日出生，汉族，住江苏省高淳县。上诉人（原审原告）：张和平，男，1966年7月17日出生，汉族，住江苏省高淳县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张基禄，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：靳国强，男，1969年8月14日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：夏薇，河南豫龙律师事务所律师。原审第三人：王来学，男，1967年7月2日出生，汉族，住郑州市惠济区。上诉人徐福、张和平因与被上诉人靳国强、原审第三人王来学合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初4052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐福及其委托诉讼代理人张基禄，上诉人张和平的委托诉讼代理人张基禄，被上诉人靳国强的委托诉讼代理人夏薇，到庭参加诉讼。原审第三人王来学经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院对其缺席审理，本案现已审理终结。徐福、张和平上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持而上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，依法应予撤销。二、张和平仍是合伙人《房屋转让协议书》合法有效，所附条件成就，协议依法已经解除，王来学未取得合伙人资格。三、靳国强应当将案涉酒店的经营管理权交还给徐福。四、靳国强应当支付徐福合伙收入、租金，并配合其收回投资款。靳国强辩称，一、张和平的合伙份额已经转让给了王来学，由此张和平已退出合伙，王来学成为涉案酒店的合伙人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、2012年酒店建成后，徐福就负责管理酒店的账目及经营情况，截止到2019年徐福还在收取酒店租户海娟娟、张险峰等人的租金，工商登记的执行事务合伙人为徐福，因此不存在返还酒店经营管理权的问题。三、2014年王来学入伙之后，王来学、靳国强及徐福三位合伙人曾对康庄大酒店2012年—2017年的财务状况进行过清算，并制作了康庄大酒店2012年—2017年的财务明细。在此期间合伙收入已经三方清算且已分配完毕，徐福不但已实际分得合伙收入，更是超额分得，在此期间的合伙账目是清晰明确且不存在纠纷的。徐福请求靳国强给付合伙收入、租金并配合其收回投资款，无事实和法律依据。王来学未出庭应诉亦未提交书面答辩意见。徐福、张和平向一审法院起诉请求：1．判令被告将郑州康庄大酒店的经营管理权交还给原告徐福；2．判令被告返还二原告被其侵占的2012年至2017年期间的合伙收入81.5万元；3．判令被告支付二原告被其占有酒店的2018年的租金27.5万元；4．判令被告配合二原告收回剩余投资款37.5万元；5．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月13日，原告张和平、徐福（二人为“甲方”）与被告靳国强（乙方）签订《合伙协议》，约定：甲乙双方合伙经营郑州康庄大酒店，项目经营场所位于郑州市××庄镇；合伙人的出资方式、数额和股份分配：甲方以现金方式出资186万元，以实际数额为准，用于酒店投资项目建设、装饰等投资；乙方将自己宅基地0.9亩提供给甲方，并纳入投资；甲乙双方投资建成后，在甲方全额收回成本后，甲方利润盈亏按70%计算，乙方利润盈亏按30%计算；合伙人甲乙双方全权监督管理其财务活动，不得有违规行为，必须建立明细财务账目，以核实财务往来盈亏情况；本项目永久长期合作，如需扩大经营投资，双方协商解决；合伙人甲方全权负责管理本酒店，经营和财务活动，乙方负责监督本酒店的经营和财务活动；在甲方全额收回投资成本三年以后，甲乙双方共同投资的大酒店的所有财产（包括土地及土地上的所有设施）甲方占有51%，乙方占有49%，即如遇赔偿按此比例分配所得财产；如因国家法规、法律政策性变换，使本合同无法履行或继续履行，将影响到甲乙双方合同的时限，双方均有权提出异议，解除合同，但甲方因变换没有收回全部投资成本，变换赔偿款项必须以甲方收回投资成本为准，其多余部分按约定执行等。当日，原、被告双方将上述《合伙协议》在河南省中牟县公证处公证。2012年12月10日，原、被告双方在郑州市工商行政管理局注册成立郑州康庄大酒店（普通合伙），执行事务合伙人为徐福，合伙期限为长期。2013年10月8日，徐福、张和平（二人为“甲方”）与靳国强（乙方）签订《补充协议书》，载明：甲乙双方共同一致核准、核定2013年10月1日前，甲方共投资郑州康庄大酒店，投资本金230万元（徐福、张和平各出资115万元）。为了甲乙双方共同利益，便于利益盈亏分配，甲方按此投资额收回本金，乙方无异议。该协议书注明：甲方2013年收回本金24万元。原告徐福、张和平与被告靳国强均在该《补充协议书》上签名按手印确认。2014年起，涉案酒店日常经营管理由靳国强负责。2014年7月15日，张和平与王来学签订《房屋转让协议书》，载明：甲方张和平，乙方王来学；张和平将在郑州航空港区与徐福共同投资大酒店自己部分转让给王来学，转让价160万元；王来学承接张和平航空港区张庄投资酒店后须合法经营，其经营期间的盈亏与张和平无关，相关法律责任由王来学全部承担，张和平转让后不再拥有张庄投资权益，不再负有任何法律责任；双方签字后，五日内王来学先付张和平60万元，余款100万元三个月内付清，即2014年10月20日前付清，余款不付，协议作废。证明人：徐福、靳国强。张和平（甲方）、王来学（乙方）在该协议书上签名确认，徐福、靳国强在证明人处签字确认。该转让协议签订后，张和平未再参与涉案酒店经营管理。《房屋转让协议书》签订后，王来学给付徐福60万元；2016年6月3日，因王来学替徐福向他人还款，徐福向王来学出具《收条》，载明：今收到王来学23万元，此款系张庄酒店投资款；王来学另替徐福支付他案诉讼费用17万元，2017年3月22日徐福出具《收条》，载明：今收到王来学17万元，此款系康庄大酒店相关款项；以上共计100万元。庭审中，王来学、徐福认可上述100万元为王来学支付张和平转让款100万元；张和平认可徐福以两次转账（一次60万元、一次40万元）方式转交王来学转让款100万元，该100万元至今未退还给王来学。2016年7月10日徐福出具《协议》一份，内容为：徐福与王来学经双方协议将张和平25%股份转让价160万元改为120万元，由徐福全权代理处理。现已支付83万元，余37万元2016年8月中旬支付。庭审中，原告张和平对此予以否认，称其并未委托徐福出具该协议，且于2019年7月还曾向王来学催要过剩余转让款60万元。2018年2月5日，徐福、靳国强、王来学签订《康庄大酒店2012-2017年财务明细》一份，内容为：总投资230万（2013年10月前）。1、2012年-2013年11月徐福自营酒店收回投资本金24万元；2、2013年12月28日租给康留栓，2014年房租合同价50万，预付25万，处理90台电脑收入10万（靳国强用），康留栓合同解除；3、2014年-2015年租金：一楼26.5万，三、四、五楼宾馆房租15万；4、2015年-2016年租金：一楼26.5万元，二楼8.5万，三、四、五楼宾馆房租15万元；5、2016年-2017年租金：一楼26.5万元，二楼自用，三、四、五楼宾馆房租15万元；6、2012年-2017年酒店总收入为182万元；7、徐福收回投资款69.5万元；8、182-69.5=112.5万元-（装修宾馆）41万元=71.5万元；9、71.5万-10万（付靳国富）=61.5万元；10、61.5万-（26.5＋15王来学用）=20万元；11、靳国强还应退回酒店现金20万元。徐福、靳国强、王来学三人分别在该明细上签名按手印确认。2018年9月1日，康庄大酒店一楼租户海娟娟向徐福交付2018-2019年的房租7万元。2018年，康庄大酒店一楼租户张险峰向徐福交付2万元房租；2018年12月30日张险峰向徐福交纳2019年4月1日-2021年4月1日的房屋5万元（徐福向张险峰出具了5万元的收条）；2019年张险峰另支付徐福1万元。靳国强认可收取2018年租金24万元。另查明，郑州康庄大酒店（普通合伙）成立于2012年12月10日，其类型为非公司私营企业，工商登记的执行事务合伙人为徐福，股东为张和平、徐福、靳国强。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．张和平的身份如何确定，其能否要求取得合伙收入、租金及投资款问题；2．靳国强是否应将酒店经营管理权交还给徐福；3．靳国强是否应支付合伙收入、租金，并配合收回投资款。一、张和平的身份如何确定，其能否要求取得合伙收入、租金及投资款问题。原告张和平与第三人王来学于2014年7月15日签订的《房屋转让协议书》，系双方的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，且其余合伙人徐福、靳国强亦作为证明人在该协议签字，故该协议为有效协议，对双方均有约束力。该协议约定张和平将涉案酒店合伙份额转让给王来学，王来学支付转让款160万元，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十四条规定，该协议实质为张和平退出合伙，王来学成为涉案酒店的合伙人，从本案查明的事实来看，在该协议签订后，涉案酒店系由徐福、靳国强、王来学共同经营。虽然张和平与王来学签订的协议含有“2014年10月20日前付清，余款不付，协议作废”等内容，但依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”，王来学付款时间持续至2017年，张和平予以接受且至今仍未退还，张和平在庭审中亦称于2019年7月仍向王来学催要过剩余转让款，故双方对付款时间进行了变更，原告张和平称其与王来学之间的协议已作废，理由不能成立。据此，张和平已退出合伙企业，其要求取得合伙收入、租金及投资款，没有事实与法律依据，本院不予支持；张和平与王来学之间的转让款问题，可另行处理。二、关于靳国强是否应将酒店经营管理权交还给徐福的问题。根据2011年4月13日《合伙协议》约定“合伙人甲方全权负责管理本酒店，经营和财务活动，乙方负责监督本酒店的经营和财务活动”，此处“甲方”原指徐福、张和平，而在王来学加入合伙后，“甲方”应为徐福、王来学，而王来学并未对靳国强进行日常经营管理提出异议，且经营管理权亦不属于物权法范畴，不存在返还的问题，应由合伙人协商解决，故对该项请求，本院不予支持。三、关于靳国强是否应支付徐福合伙收入、租金，并配合其收回投资款的问题。徐福根据2011年4月13日《合伙协议》要求靳国强支付合伙收入、租金，并配合其收回投资款，而从本案查明的案情来看，合伙企业的合伙人已发生变更，故其依照前述协议主张，没有事实依据。又根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”及第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”规定，徐福主张的合伙收入、租金及其个人投资款，均系涉案合伙企业的财产，故徐福请求靳国强给付合伙收入、租金并配合其收回投资款，亦无法律依据。综上，对徐福该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告徐福、张和平的诉讼请求。案件受理费17985元，由原告徐福、张和平负担。本院二审期间，徐福、张和平围绕上诉请求依法提交证据如下：证据一2018年2月5日，王来学向徐福、张和平出具的欠条一份。证据二，郑州康庄大酒店的工商登记资料。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。本院经审理查明的事实与一审相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、张和平与王来学的房屋转让协议签订后，王来学持续付款，时间延续至2017年，张和平仍然接受且未退还，应视为双方对付款时间进行了变更，房屋转让协议有效，双方已实际履行，据此可以认定张和平已退出合伙企业，其主张取得合伙收入、租金及投资款，没有事实与法律依据。2、合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，徐福主张的合伙收入、租金及其个人投资款，均系涉案合伙企业财产，徐福可待合伙企业清算后另寻法律途经主张上述款项。3、根据2011年4月13日合伙协议约定徐福、张和平（后变更为王来学）全权负责管理酒店，经营和财务活动，靳国强负责监督本酒店的经营和财务活动，靳国强在庭审中认可从2014年起涉案酒店的日常经营管理由其负责，故根据合伙协议约定靳国强应当将涉案酒店的日常经营管理权交还徐福。原审第三人王来学经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院对本案的审理。综上所述，徐福、张和平的上诉请求中关于返还酒店经营管理权的部分证据充分，应当予以支持；上诉请求其余部分无事实与法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初4052号民事判决；二、靳国强于本判决生效后一个月内将郑州康庄大酒店的经营管理权交还徐福；三、驳回徐福的其他诉讼请求。本案一审案件受理费17985.00元，由徐福、张和平负担10000元，靳国强负担7985元；二审案件受理费17985.00元，由徐福、张和平负担10000元，靳国强负担7985元。本判决为终审判决。审判长 朱 梅审判员 贾建新审判员 刘泽军二〇二〇年六月二十九日书记员 卫 佳