辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1077号上诉人（原审被告）：辽阳宝林房地产开发有限公司，住所地辽阳市白塔区文圣路234-5号。法定代表人：李少威，该公司董事长。委托诉讼代理人：柏丽，该公司经理。委托诉讼代理人：史艳军，辽宁文正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苑秀芳，女，1974年8月22日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：尚海静，辽宁泽人律师事务所律师。第三人：白希岩，男，1953年12月17日出生，汉族，住辽宁省辽阳县。上诉人辽阳宝林房地产开发有限公司（以下简称宝林地产）因与被上诉人苑秀芳、第三人白希岩建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人宝林地产的委托诉讼代理人柏丽、史艳军，被上诉人苑秀芳及委托诉讼代理人尚海静，第三人白希岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宝林地产上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2019)辽1002民初2128号判决，改判驳回被上诉人苑秀芳诉讼请求；二、改判一审案件受理费35776元、财产保全费5000元由被上诉人承担；二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误、结果错误。1、原审案由错误。被上诉人苑秀芳与上诉人宝林地产无建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，苑秀芳无权主张“工程款”。被上诉人主张“工程款”系因为以房抵债，即便是应该返还部分款项，本案案由应为追偿权纠纷。而原审判决在未查明法律关系的前提下，仅笼统的判决“被告辽阳宝林房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告苑秀芳3,622,060.00元”，而该款是什么款、为什么要给付苑秀芳原审判决却没有表述清楚，判决结果既不明确、也难服人。二、本案遗漏重要当事人，明显程序错误。本案上诉人宝林地产与辽阳新佳建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将曙光家园小区住宅、A#商业网点承包给辽阳新佳建筑工程有限公司施工。具体原审第三人白希岩与辽阳新佳建筑工程有限公司系何种法律关系、工程款是否已结算完毕、工程是否竣工、是否验收合格、价款如何结算等等问题，在辽阳新佳建筑工程有限公司未出庭参加诉讼的情况下、在案件基础事实未查清的情况下，原审法院径行作出判决，明显事实不清，程序违法。三、原审判决结果错误。原审判决给付苑秀芳3,622,060.00元没有任何依据：原审在已经查明苑秀芳及苑秀芳父母仅支付房款340万元（其中借款122万元、其余房款218万）的情况下，却判决上诉人给付苑秀芳3,622,060.00元是没有任何依据的错误判决。事实上该网点苑秀芳早已接收使用，只待一审法院解封后即可办理相关手续。综上，原审判决认定事实错误、判决结果错误，上诉人恳请二审法院依法查清事实支持上诉人的上诉请求。苑秀芳辩称，一、原审判决认定事实清楚。九民纪要44条对于以物抵债情形下，新债与旧债的关系中明确“债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。”本案中，第三人白希岩与上诉人之间以网点抵顶工程款的新债，因该网点被法院查封而无法履行，所以第三人有权恢复旧债即3,622,060.00元工程款的履行。在此基础上，因第三人以物抵债之前向被上诉人苑秀芳及其父母借款，之后被上诉人又补足购房款，一审法院认定“2019年5月22日，原告苑秀芳与第三人白希岩签订《债权转让协议》，约定白希岩将其享有的对被告宝林地产的债权工程款3622060.00元及利息转让给原告苑秀芳。2019年5月25日，白希岩将债权转让事宜通知被告宝林地产。被告宝林地产在收到债权转让通知后，没有向原告苑秀芳履行给付义务。”据此被上诉人向上诉人主张3,622,060.00元及利息有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚。二、上诉人认为辽阳新佳建筑工程有限公司应该参加本案的诉讼，没有事实和法律依据。一审中上诉人提供的辽阳新佳建筑工程有限公司出具的证明，证明第三人白希岩系该公司聘用的项目经理，承包施工上诉人投资建设的曙光馨园5#、7#商住楼工程。上诉人以网点抵顶3,622,060.00元工程款，该公司已经给被上诉人出具工程款收据，第三人白希岩也给公司出具了收据。同时，一审中被上诉人提供的辽阳新佳建筑工程有限公司已付工程款明细中列明3,622,060.00元工程款被上诉人以网点抵顶的方式已经支付给该公司。另外，一审中第三人提供的甲方材料款统计表等证据证明被上诉人已经支付的3,622,060.00元，没有超过上诉人应付工程款的数额。综上证据可见，本案以网点抵顶工程款3,622,060.00元，是经《建设工程施工合同》双方当事人同意并实际履行的，辽阳新佳建筑工程有限公司对本案来说不属于必须参加诉讼的当事人。所以，原审并未遗漏当事人，程序正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。第三人白希岩述称，同意一审判决。苑秀芳向一审法院诉讼请求：请求判令宝林地产给付工程款3,622,060.00元及自2013年4月23日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失；诉讼费由宝林地产承担。一审法院经审理查明：2003年至2008年间，第三人白希岩累计向苑秀芳及其父母借款132万元，期间偿还10万元，尚欠借款本金122万元未还。2012年5月，第三人白希岩以辽阳新佳建筑工程有限公司项目经理身份承包宝林地产投资建设的曙光馨园5#、7#商住楼工程，双方未就工程价款进行最终结算。2013年4月，经苑秀芳与第三人白希岩及宝林地产协商，宝林地产同意以其开发建设的位于辽阳市白塔区.62平方米网点抵顶宝林地产欠白希岩的部分工程款3,622,060.00元，白希岩将该网点作价340万元抵顶其欠苑秀芳父母及苑秀芳的借款122万元，其余房款218万元由苑秀芳及其父母向第三人白希岩给付。2013年4月23日，宝林地产就上述网点与苑秀芳签订商品房预订协议书，载明房屋总价款3,622,060.00元，于协议签订当日付清，同时注明抵1#地工程款。协议签订当日，辽阳新佳建筑工程有限公司给宝林地产出具3,622,060.00元工程款收据，第三人白希岩给辽阳新佳建筑工程有限公司出具3,622,060.00元工程款收据，并特别注明“网点顶工程款”，宝林地产为苑秀芳出具3,622,060.00元购房款收据。2013年8月3日至2013年10月17日，苑秀芳及其父母分四次向第三人白希岩指定的其妻子张玉坤、其儿子白国录的账户汇款共计218万元，后宝林地产、第三人白希岩将该网点交付苑秀芳。2017年，因辽宁省第三建筑工程公司与宝林地产之间执行案件，一审法院于2017年9月15日作出（2017）辽1002执1089号执行裁定书，将上述网点查封。后苑秀芳向一审法院提起执行异议之诉，一审法院以（2018)辽1002民初80号民事判决驳回苑秀芳要求停止执行、解除对案涉房屋查封的请求。苑秀芳不服该判决提起上诉，2019年5月7日，辽阳市中级人民法院以（2018)辽10民终1987号民事判决，驳回苑秀芳上诉，维持原判。2019年5月22日，苑秀芳与第三人白希岩签订《债权转让协议》，约定白希岩将其享有的对宝林地产的债权工程款3,622,060.00元及利息转让给苑秀芳。2019年5月25日，白希岩将债权转让事宜通知宝林地产。宝林地产在收到债权转让通知后，没有向苑秀芳履行给付义务。一审法院所确认的上述事实，有苑秀芳提供的证明、收款收据、工程款已付明细、商品房预定协议书、民事判决书、债权转让协议、债权转让通知书及顺风速运单、借据、汇款凭证、介绍信，第三人白希岩提供的复工协议、甲方材料款统计表等，以及各方当事人当庭陈述笔录在卷佐证，经当庭举证、质证，并经一审法院审查，可以采信。一审法院认为，白希岩向苑秀芳及其父母借款后未偿还借款，其与宝林地产约定以案涉网点抵顶部分工程款后，由宝林地产与苑秀芳就案涉网点签订商品房预订协议书，明确了案涉网点的位置、面积及总价款，并于协议签订当日由白希岩任项目经理的辽阳新佳建筑工程有限公司以该房屋的出售价格为宝林地产出具工程款收据，再由宝林地产为苑秀芳出具等额的购房款收据。据此可以认定，苑秀芳、宝林地产、白希岩之间达成了以宝林地产的网点抵顶其所欠白希岩的工程款，再由白希岩将该网点给付苑秀芳，以抵顶白希岩所欠苑秀芳及其父母的债务、由苑秀芳补齐房款差价的合意。根据苑秀芳在未实际向宝林地产交付购房款的情况下与宝林地产签订了商品房预订协议，并由宝林地产为苑秀芳出具收取购房款收据的事实，亦可认定三者之间存在上述顶账行为。在苑秀芳已依据上述约定向白希岩补齐房款差价218万元后，应视为其已向宝林地产交付了约定的全部购房款3,622,060.00元，宝林地产也已将该网点实际交付给苑秀芳。但因宝林地产未及时为苑秀芳办理该网点所有权证，导致该网点被法院查封，虽经苑秀芳提起执行异议之诉但仍无法取得该网点所有权，致使苑秀芳以网点抵顶债务的目的无法实现，应由宝林地产向苑秀芳承担责任，其应返还苑秀芳商品房预订协议约定的购房款3,622,060.00元。因苑秀芳在签订商品房预订协议后已实际占有案涉网点，故对其要求宝林地产自2013年4月23日起给付利息损失的请求一审法院不予支持。宝林地产应自2017年9月15日案涉网点被查封之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率向苑秀芳给付利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、辽阳宝林房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付苑秀芳3,622,060.00元，并自2017年9月15日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率向苑秀芳给付利息；二、驳回苑秀芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35,776.00元、财产保全费5,000.00元，由辽阳宝林房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宝林地产提交了曙光馨园工程施工合同备忘录、建设工程造价咨询合同、曙光馨园1-8#楼及物业楼施工总承包工程造价鉴定报告、建设工程施工合同、甲方已付工程款明细表一及表二、苑秀芳网点照片、辽阳市白塔区人民法院执行裁定书、商品房预定协议书等十组证据，拟证明宝林地产与苑秀芳之间没有建设施工合同关系，按照合同相对性原则，宝林地产不应当承担责任，案涉网点实际交付由苑秀芳实际占有，宝林地产不应该重复承担责任。苑秀芳对上述证据质证意见为关于占有问题法院已经有生效判决认定了我们没有占有，所以我们在执行异议之诉中败诉了；关于合同的问题我方确实与上诉人之间没有原始的合同关系，是基于债权转让取得了相应的债权。白希岩是实际施工人，可以突破合同相对性原则起诉上诉人，在原审证据中新佳公司与上诉人对此都是认可的。白希岩对上述证据的质证意见为我是实际施工人，宝林地产欠我工程款，我将债权转让给了被上诉人，是否实际占有我不了解。对于苑秀芳非实际施工方这一事实各方当事人无争议，本院对以予以确认。对于苑秀芳是否实际占有案涉网点及宝林地产应否承担责任问题结合案件事实进一步阐述。本院对一审查明的事实予以确认。另查，2019年8月5日一审法院作出（2017）辽1002执1089号执行裁定书，裁定解除对案涉网点的查封。以上事实有执行裁定书在卷为凭，经庭审质证，可以采信。本院认为，关于本案案由问题。根据苑秀芳在一审的诉讼请求以及其所主张的事实理由，苑秀芳系在受让白希岩对宝林地产的债权以后，起诉主张宝林地产给付案涉的工程款，本案纠纷的发生并非因债权转让协议引起，而是因宝林地产欠付案涉工程款引起，因此本案应为建设工程施工合同纠纷，一审法院以此确定案由正确。关于本案是否遗漏当事人存在程序错误问题。宝林地产与辽阳新佳建筑工程有限公司之间存在施工合同关系，而辽阳新佳建筑工程有限公司所承包的部分工程由白希岩实际施工完成，就本案以网点抵顶工程款的事实，辽阳新佳建筑工程有限公司无异议，并为宝林地产出具了收取工程款的收款收据，白希岩作为实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条可以直接向宝林地产主张工程款。因此，上诉人称本案遗漏当事人存在程序错误的上诉理由不成立。关于苑秀芳能否要求宝林地产支付3,622,060.00元工程款问题。依据本案查明的事实，案涉工程实际施工人白希岩将部分工程款债权转让给苑秀芳，应当认定苑秀芳取代白希岩成为案涉工程款的债权人，故苑秀芳具备本案原告资格，有权提起本案诉讼主张工程款债权。苑秀芳在宝林地产未履行以物抵债协议的情形下，要求宝林地产支付工程款的请求应当予以支持。首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订的以物抵债协议即《商品房预定协议书》，该协议书中并未约定消灭原有的给付工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。其次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态。在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。再次，《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，《商品房预定协议书》签订后，案涉房屋的所有权并未登记在苑秀芳名下，且在苑秀芳提起的执行异议之诉中，经法院审理驳回了苑秀芳主张案涉网点归其所有的诉讼请求。可见，宝林地产并未履行《商品房预定协议书》约定的义务，未办理所有权转移登记于苑秀芳名下，故双方约定的拟以网点抵顶相应工程款债权并未消灭。《商品房预定协议书》签订之日至今已七年之久，因宝林地产未及时为苑秀芳办理房屋所有权登记，导致在宝林地产作为被执行人的案件中，案涉网点被法院查封，致使合同目的不能实现。虽本案二审审理期间宝林地产提交了案涉房屋已经解除查封的执行裁定，但因宝林地产自身原因导致案涉房屋曾被法院查封损害了苑秀芳的权利，存在违约行为，现苑秀芳选择宝林地产履行旧债即支付工程款的请求应当予以支持。因《商品房预定协议书》、宝林地产为苑秀芳出具的收据及辽阳新佳建筑工程有限公司为宝林地产出具的收款收据上均确定抵顶工程款的数额为3,622,060.00元，故一审法院判决给付该数额认定事实正确。综上所述，宝林地产的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35,776.00元，由辽阳宝林房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年六月二十二日书记员  栾惠然