上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终58号上诉人(原审被告)：上海云水圆苑餐饮有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：蔡传海，该公司经理。委托诉讼代理人：陈幸根，上海市汇中律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶冰忻，上海市汇中律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海守白文化艺术有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：沈瑶，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周时兵，上海君澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：裘志昊，上海君澜律师事务所律师。原审第三人：上海虹墙艺术品有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：陈宜水，该公司总经理。上诉人上海云水圆苑餐饮有限公司(以下简称圆苑公司)因与被上诉人上海守白文化艺术有限公司(以下简称守白公司)、原审第三人上海虹墙艺术品有限公司(以下简称虹墙公司)侵害作品复制权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(以下简称杨浦法院)(2018)沪0110民初26114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人圆苑公司委托诉讼代理人陈幸根、陶冰忻，被上诉人守白公司委托诉讼代理人周时兵、裘志昊，原审第三人虹墙公司法定代表人陈宜水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圆苑公司上诉请求：撤销杨浦法院(2018)沪0110民初26114号民事判决，改判驳回守白公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1.圆苑公司是在公开的装饰画专营市场购买了涉案九幅装饰画，圆苑公司并未对守白公司涉案九幅作品直接进行了复制，故圆苑公司未侵害守白公司的涉案九幅作品的复制权。2.圆苑公司仅是涉案九幅装饰画的普通消费者，无需对涉案九幅装饰画是否侵权进行特别审查，不应承担侵权民事责任。3.对守白公司涉案九幅作品进行复制并销售的是虹墙公司，故本案中应由虹墙公司承担侵权民事责任。二、一审法院关于圆苑公司与虹墙公司共同侵权的事实认定有误。涉案九幅装饰画均是虹墙公司提供给圆苑公司，圆苑公司仅对虹墙公司提供的涉案九幅装饰画作出是否采用的选择，并无证据证明涉案九幅装饰画是由圆苑公司提供给虹墙公司，并要求第三人复制或临摹的。故一审法院对于圆苑公司、虹墙公司具有共同侵权的意思联络的事实认定错误。三、虹墙公司向圆苑公司出售涉案九幅装饰画的收益仅为6,350元，而圆苑公司将涉案九幅装饰画悬挂于餐厅包厢内的行为，并无任何收益，故即使存在违法所得亦不超过6,350元。据此，一审法院判决的赔偿金额明显过高。综上，圆苑公司请求本院判如所请。被上诉人守白公司辩称：1.圆苑公司、虹墙公司擅自使用守白公司享有著作权的涉案九幅美术作品，构成对守白公司享有的涉案九幅美术作品著作权的侵害。2.圆苑公司、虹墙公司对涉案九幅装饰画使用于圆苑公司的经营场所具有共同的意思联络，且最终选择画作的决定权在于圆苑公司，故一审法院认定圆苑公司、虹墙公司构成共同侵权正确。3.一审法院判决的赔偿金额合理。综上，守白公司请求本院驳回上诉，维持原判。原审第三人虹墙公司述称：1.虹墙公司与圆苑公司之间系承揽关系，虹墙公司根据圆苑公司的指令，完成涉案九幅装饰画的制作、安装工作，不存在侵权的主观恶意。2.即便虹墙公司向圆苑公司工作人员发送了涉案九幅美术作品的图片进行询问，也不代表该些图片系虹墙公司向圆苑公司提供，事实是涉案九幅美术作品的图片是由虹墙公司、圆苑公司的工作人员共同上网搜索，最后由圆苑公司的工作人员选定的。故圆苑公司作为涉案九幅装饰画的定作人，显然有义务审查其下达指令是否违法。本案中应当由圆苑公司承担全部的侵权民事责任。守白公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令圆苑公司立即停止侵权，即停止使用守白公司涉案画作；2.判令圆苑公司赔偿守白公司损失、维权的合理开支合计人民币100,000元；3.判令圆苑公司在《东方早报》《新民晚报》或《文汇报》上向守白公司登载道歉声明。审理中，守白公司向一审法院撤回第1、3项诉讼请求，变更第2项诉讼请求为：判令圆苑公司与虹墙公司共同赔偿守白公司包括合理开支在内的经济损失100,000元，并明确本案中守白公司主张圆苑公司与虹墙公司侵犯了守白公司对涉案作品所享有的复制权。一审法院经审理查明：一、2009年4月，上海人民美术出版社出版《上海·石库门——李守白艺术精选集》一书，其中刊载有涉案的《绮思》《悠情》《秋味浓》《春天》《人杰地灵之秋韵》《描春图》《憩》《紫藤雅趣》《悠闲时光》九幅美术作品。在该书版权页上注明：绘画李守白，设计制作守白公司。2018年，案外人李守白出具《声明书》称：本人李守白，自2004年9月16日起至今一直在上海守白文化艺术有限公司工作，在职期间创作的作品包括但不限于绘画、剪纸等均属于职务作品，著作权人是守白公司。在《all大美术让艺术成为生活No.362006.12》期刊中有对《李守白的石库门风情重彩画》的报道宣传，其中还配有涉案作品《春天》。2004年，李守白被中国民间文艺家协会雕刻艺术委员会、陶瓷艺术专业委员会、剪纸艺术委员会等授予“中国剪纸艺术大师”称号。2015年，上海工艺美术行业协会及上海市工艺美术大师评审委员会授予李守白“上海市工艺美术大师”称号。二、2018年4月20日，守白公司向上海市东方公证处申请保全证据公证。2018年4月20日晚，该公证处公证人员与守白公司委托代理人裘志昊来到位于上海市淮海中路XXX号上海广场3层标有“圆苑”字样招牌的餐厅，在公证人员现场监督下，守白公司委托代理人裘志昊，取得餐厅名片一张，在该餐厅消费后取得增值税发票一张，裘志昊使用其携带手机对该餐厅周围环境及内部装潢、餐厅名片及由该餐厅开具的发票进行了拍照并打印。对此，上海市东方公证处于2018年5月31日出具(2018)沪东证经字第7676号公证书。守白公司为此次保全证据公证向上海市东方公证处支付公证费2,500元。根据该公证书所附现场照片显示，在上海市淮海中路XXX号上海广场3层圆苑餐厅内的墙面上悬挂有包括九幅涉案作品在内的装饰画作。经比对，圆苑公司和虹墙公司对于在上述圆苑公司经营场所内使用了与守白公司主张权利的九幅美术作品内容相同的画作均无异议。圆苑公司确认在该餐厅内所使用的这些涉案画作的尺寸及画作周边与守白公司主张权利的相应作品相比对，是有被裁剪的情况。2018年6月26日，守白公司委托律师向圆苑公司发送《律师函》，主要内容为，守白公司系涉案九幅作品的著作权人，现发现位于上海市淮海中路XXX号上海广场3层圆苑餐厅在经营过程中，未经授权使用上述绘画作为装饰，严重侵犯了守白公司对作品的署名权、保护作品完整权、复制权、展览权等，请在收到《律师函》后及时与守白公司和其委托律师联系，并于5个工作日内停止侵权并赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计100,000元等，并随附了涉案的九幅作品图片。守白公司为本案支出律师费共计6,000元。另，上述涉案餐厅在大众点评网上展示有其包房环境的图片，其中显示在餐厅包房内悬挂了涉案的部分画作。三、审理中，圆苑公司以虹墙公司于2016年3月向其开具的金额为42,000元、工程项目名称注明为“画制作安装”的建筑业统一发票和相应支付凭证，证明涉案作品均系圆苑公司在虹墙公司处购买的成品，并表示因圆苑公司只是要求虹墙公司对画框的尺寸进行改动，故发票上的项目名称为“画制作安装”。虹墙公司亦以该张42,000元的发票证明涉案画作系圆苑公司向其定制；并当庭表示涉案画作的内容来源于圆苑公司方向其提供的图片，但随即又表示涉案画作内容是圆苑公司的两名员工在虹墙公司店内，与虹墙公司一起通过上网搜索后下载的，最终由圆苑公司员工选定后，虹墙公司根据圆苑公司的要求尺寸，上门精确测量，给出画作的准确报价发给圆苑公司负责人齐亮确认，最后由虹墙公司完成临摹，上门安装，因此该发票上注明的工程项目是“画制作安装”。对此，圆苑公司当庭提供圆苑公司员工与虹墙公司法定代表人陈宜水之间于2015年5月16日的聊天记录，证明涉案画作内容系由虹墙公司提供给圆苑公司。在该聊天记录中，陈宜水向对方发送了包括有涉案两张作品在内的图片，并询问对方“这种的可以吗？”，对方回复：“人物的可以！”。虹墙公司对该聊天记录的真实性无异议，称这就是圆苑公司员工在其店内上网搜索后，由其对着电脑屏幕拍摄后发给该名员工的。同时虹墙公司还提供标注包括有涉案画作的附图、位置、尺寸、单价、数量、总价和边框信息在内的“红墙艺术画廊定画单”、虹墙公司法定代表人陈宜水于2015年6月9日、6月18日与圆苑公司员工的聊天记录和于2016年12月2日、2016年12月4日、2017年11月1日、2018年8月9日等与圆苑公司负责人齐亮的聊天记录，旨在证明涉案画作的定制和安装金额应是该42,000元发票金额中的6,450元，以及齐亮和圆苑公司员工向虹墙公司定制画作过程。圆苑公司对于九幅涉案画作的制作与安装金额应为6,450元无异议；对虹墙公司所提供上述微信聊天记录的真实性亦予确认，但认为这些聊天记录内容均与本案无关。守白公司对上述证据的真实性均无异议。2019年5月9日，一审法院就圆苑公司涉案画作的来源情况询问了圆苑公司的管理人员齐亮，齐亮称：2015年下半年，至虹墙公司，通过买画认识了陈宜水，陈告知画廊里的画作均是他们自己画的，我觉得适合我们餐饮公司风格就向他们定几幅画，总价应该是40,000多元，因当时尺寸比较大，所以我方要求根据我方墙面尺寸对画进行裁剪，涉案的九幅画作均是我们在他店里选的成品画。因为是在现场选的，故无证据证明，以后的交易基本是通过微信，一般由他们发图给我们等。庭审中，圆苑公司管理人员齐亮到庭作证，称：虹墙公司法定代表人陈宜水通过QQ向其发送了一批画的图片，其在里面挑选了包括涉案九幅画作在内的作品；且在虹墙公司向其发送这些画作时，这些画作已经是按照圆苑公司要求的尺寸临摹完毕了。该证人当庭又称，这些画作内容最初是陈宜水将图片发送给他的，画作的尺寸大小是在内容选定好再进行制作的。证人还表示以其庭审陈述内容为准，在2019年5月9日谈话笔录中其所陈述的在陈宜水店铺内选画的情况自己已经不记得了。守白公司和虹墙公司对此均表示异议，认为证人证言前后矛盾。此外，守白公司当庭确认圆苑公司涉案的经营场所已经停止营业。圆苑公司和虹墙公司均表示本案诉讼发生后双方进行了交涉，涉案画作已由虹墙公司全部免费为圆苑公司进行了撤换。一审法院认为：守白公司主张权利的《绮思》《悠情》《秋味浓》、《春天》《人杰地灵之秋韵》《描春图》《憩》《紫藤雅趣》《悠闲时光》九幅绘画系具有一定独创性的美术作品，受《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)的保护。根据现有证据显示，上述作品系由案外人李守白创作并发表于上海人民美术出版社出版的《上海·石库门——李守白艺术精选集》中，由于案外人李守白出具《声明书》明确其自2004年9月16日起至今在上海守白文化艺术有限公司工作期间创作的作品包括但不限于绘画、剪纸等均属于职务作品，著作权人是守白公司，在无其他相反证据证明的情况下，可以证明守白公司系上述九幅美术作品的著作权人，守白公司依法享有除署名权外的著作权和其他相关权利，有权就侵犯其著作权的行为提起本案诉讼。根据在案证据显示，圆苑公司和虹墙公司未经守白公司许可，擅自使用守白公司享有著作权的九幅美术作品，构成对守白公司享有的作品复制权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。由于我国《著作权法》明确规定，对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称等。现虹墙公司未举证守白公司主张权利的作品已经有设置或陈列在室外公共场所的情况，故虹墙公司以其系临摹行为不构成侵权的抗辩，无法律依据，不能成立。至于圆苑公司与虹墙公司是否应当共同承担法律责任的问题。一审法院认为，首先，圆苑公司主张涉案画作系其直接向虹墙公司购买的成品，虹墙公司主张涉案画作是圆苑公司向其定制的。双方均提供了相同的发票予以证明，但从该发票金额及其注明的“画制作安装”项目名称来看，均难以证明圆苑公司与虹墙公司各自的证明目的，因为根据一般文义理解，“画制作安装”只是表示存在有画的制作和安装内容，从中无法得出圆苑公司主张的涉案作品均系圆苑公司在虹墙公司处购买的成品，或虹墙公司主张的涉案画作系圆苑公司向其定制，内容来源于圆苑公司提供的图片的结论。其次，圆苑公司提供证人当庭作证，但该证人系圆苑公司自身的管理人员，与圆苑公司有利害关系，且该证人不仅当庭陈述前后不一，而且与圆苑公司提供的2015年5月16日聊天记录内容也相互矛盾，更与其之前的谈话笔录陈述内容自相矛盾，故圆苑公司证据难以相互印证，一审法院对此均不予采信。圆苑公司证据不足以证明其所谓涉案画作系圆苑公司直接向虹墙公司购买的成品的主张。虹墙公司主张涉案画作系其临摹了圆苑公司所提供的照片，无证据证明。但从圆苑公司证据和虹墙公司陈述中，恰可以得出涉案画作最终选定权是在于圆苑公司，对涉案画作是用于圆苑公司经营场所，圆苑公司是有明确的意思表示的；虹墙公司对于涉案画作是在圆苑公司的经营场所内进行商业性使用，也是完全明知的结论。结合虹墙公司有关其是与圆苑公司员工一起通过网络进行下载选画的述称，能够认定在圆苑公司经营场所内使用守白公司的作品，圆苑公司与虹墙公司系有着共同的意思联络。在圆苑公司和虹墙公司的证据均无法证明涉案画作系圆苑公司向虹墙公司购置现有的画作成品，或是圆苑公司提供画作内容向虹墙公司定制的情况下，圆苑公司和虹墙公司应对此共同承担相应的法律责任。现守白公司主张圆苑公司和虹墙公司共同赔偿守白公司的经济损失，一审法院予以支持。对于赔偿经济损失的金额，由于守白公司因侵权所遭受的实际损失和圆苑公司因侵权所获得的利益均无法确定，故一审法院将综合考虑涉案作品的类型和艺术价值、知名度，侵权行为的性质、数量及圆苑公司与虹墙公司的主观过错程度等因素，酌情判定圆苑公司与虹墙公司应承担的赔偿数额。由于公证费和律师费均系守白公司为制止侵权所支出的合理开支，故一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第十一条第四款、第十六条第二款第二项、第二十二条第一款第十项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款判决：圆苑公司、虹墙公司于判决生效之日起十日内共同赔偿守白公司包括为制止侵权所支付的合理开支在内的经济损失80,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元，由守白公司负担300元，圆苑公司、虹墙公司共同负担2,000元。二审中，圆苑公司提交了以“老上海石库门”为关键词的搜索网页。虹墙公司递交了微信聊天记录以及订画单。圆苑公司对于虹墙公司证据的形式真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，且不能证明系圆苑公司向虹墙公司提供了涉案装饰画图片并要求其临摹。守白公司对圆苑公司证据的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性。守白公司对虹墙公司的证据予以认可。虹墙公司对圆苑公司证据的形式真实性无异议，但认为圆苑公司提供的是目前的搜索结果，不能反映当时的搜索情况。本院认为，圆苑公司、虹墙公司递交的证据均未涉及涉案九幅美术作品，与本案之间不具有关联性，本院不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。审理中，圆苑公司表示其根据虹墙公司提供的涉案九幅美术作品的电子图片进行选择、确认后要求虹墙公司临摹，在选择时圆苑公司主观上认为涉案九幅美术作品的著作权属于虹墙公司。本院认为，首先，著作权法第十条第五项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。第二十二条第十项规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像的属于对作品的合理使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵害著作权的侵权行为。上述法律规定表明，临摹作为将作品制作成一份或多份的行为，受作者享有的作品复制权所控制，除对设置或者陈列在室外公共场所艺术作品的临摹，可不经作者许可外，其余对作品的临摹均需作者的许可，而未经作者许可，对并非设置或者陈列在室外公共场所艺术作品的临摹行为，属于侵害作品复制权的侵权行为。本案中，圆苑公司表示其根据虹墙公司提供的涉案九幅美术作品的电子图片进行选择、确认后要求虹墙公司临摹。因此，圆苑公司实质上是要求虹墙公司对涉案九幅美术作品进行复制，而涉案九幅美术作品复制权系守白公司的专属权利，显然应当获得守白公司的许可。但没有证据表明，圆苑公司在要求虹墙公司对涉案九幅美术作品进行复制时，核实过涉案九幅美术作品的著作权人，获得过守白公司的许可。圆苑公司在其主观上认为涉案九幅美术作品的著作权属于虹墙公司，并不能免除其在行使涉案九幅美术作品复制权时，应当获得守白公司许可的法定义务。故圆苑公司要求虹墙公司临摹涉案九幅美术作品，虹墙公司临摹涉案九幅美术作品的行为，共同侵害了守白公司就涉案作品享有的复制权，圆苑公司、虹墙公司应当就此共同承担相应的侵权民事责任。对于圆苑公司的相关上诉意见，本院不予采纳。其次，对于圆苑公司关于一审法院判决赔偿金额过高的上诉意见。本院认为，圆苑公司向虹墙公司支付的涉案九幅装饰画的费用，仅是其实施被控侵权行为所支出的成本，并非其侵权行为的实际获利。一审法院在守白公司因侵权所遭受的实际损失和圆苑公司因侵权所获得的利益均无法查明的情况下，综合考虑涉案作品的类型和艺术价值、知名度，侵权行为的性质、数量及圆苑公司与虹墙公司的主观过错程度等因素，酌情确定圆苑公司与虹墙公司应承担的赔偿数额，以及守白公司为制止侵权所支出的合理开支，其考量因素全面，所确定的赔偿数额合理，本院予以认同。本院对圆苑公司的相关上诉意见，不予采纳。综上所述，圆苑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,800元，由上诉人上海云水圆苑餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 渊审 判 员  胡 宓审 判 员  易 嘉二〇二〇年六月十二日法官助理  张凌辰书 记 员  沈晓玲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……