陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕07民终399号上诉人(原审被告)：龚歆，男，汉族，生于1966年1月25日，住陕西省汉中市汉台区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：韩红波、苟茹，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西省泰烜建设集团有限公司（曾用名汉中市建筑工程总公司）。住所地：陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码：91610700222540969C。法定代表人：罗建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：许期烈，陕西修业律师事务所律师。上诉人龚歆因与被上诉人陕西省泰烜建设集团有限公司（以下简称“泰烜公司”）企业承包经营合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2017)陕0702民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人龚歆的委托诉讼代理人韩红波、苟茹，被上诉人泰烜公司的委托诉讼代理人许期烈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龚歆上诉请求：1、撤销汉中市汉台区人民法院(2017)陕0702民初1558号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人泰烜公司要求上诉人龚歆给付承包费的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人泰烜公司承担。事实和理由：一、一审判决对上诉人提出的诉讼时效的抗辩意见不予采纳，无事实和法律依据。被上诉人起诉时早已超过诉讼时效，不应再受法律保护。被上诉人以承包基金卡作为起诉的依据，故其在签订基金卡时就应当知道其权利受到损害，根据六项工程基金卡的签订时间，被上诉人最迟应当于2009年9月28日（烟厂片烟库工程基金卡签订时）发现其权利受到侵害，其最迟应当于2011年9月28日前向上诉人主张权利。被上诉人无任何证据证明本案存在诉讼时效中断或中止的情形，也没有上诉人承诺付款的证据。二、一审判决上诉人返还被上诉人承包基金和工程款2984298.44元，证据不足。（一）一审判决依据承包基金卡和被上诉人单方委托制作的审计报告，认定上诉人向被上诉人返还承包基金1834298.44元是错误的。理由：1、本案为承包经营合同纠纷，双方当事人之间的权利义务应当由合同进行约束，被上诉人仅提交了烟厂四号片烟库和烟厂锅炉工程的合同原件，且这两份合同中，没有约定承包费，仅提到了管理费；2、被上诉人提交的基金卡，仅勉县友谊商厦工程的基金卡有原件，有上诉人签字，其他的基金卡均为复印件，在上诉人否认且没有其他证据的情况下，基金卡复印件不应采信并作为认定事实的依据；3、从事实上讲，上诉人基金卡中使用的资金和去向都是经过被上诉人审查同意后划拨出来的，被上诉人作为国有企业，有极为严格的财务制度，上诉人是不可能超领承包基金的；4、从四方会计师事务所出具的审计报告来看，超领工程款的项目仅仅是烟厂片烟库工程和烟厂锅炉房工程，这两个项目之所以存在超领的情况，是因为被上诉人在承揽工程时采用低于拦标价21.22%的低价中标，这是明显亏损的工程，上诉人服从上级领导安排，无奈承接了该工程，但工程成本不可能缩减，导致实际支出高于承包限额，故被上诉人超出承包限额多向上诉人支付了近300万元；5、被上诉人单方委托四方会计师事务所所做的《审计报告》，所依据的基础资料均是被上诉人单方记账凭证，没有经上诉人质证和确认，且部分基础资料没有原件，该《审计报告》不应采信并作为认定事实的依据。（二）一审判决以上诉人在公安局和人寿公司出具的付款凭证上签名，从而推定上诉人个人领取了115万元款项未交还公司，属认定事实错误。1、该115万元是在资金困难时经协商由甲方直接支付给工地用于工程建设，之后由被上诉人的财务人员每月与人寿公司和公安局对账，故该115万元早已进入被上诉人的已收账款中；2、被上诉人就案涉工程进行了审计，那么该115万元也应当已经包含在了审计的工程款中，被上诉人单独主张属重复计算；3、上诉人无法取证证明115万元的资金流向，一审判决上诉人就115万元承担举证不能的责任，违背客观事实，强人所难。三、双方之间的内部承包合同应属无效，被上诉人应当退还上诉人交纳的管理费。承包合同中约定的“自负盈亏、自补亏损”，这实际是违反《建筑法》第二十八条和《合同法》第二百七十二条的违法转包行为，应当认定为无效合同。综上，请求二审法院依法驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。被上诉人泰烜公司答辩称：1、上诉人龚歆既是案涉工程的承包人，也是泰烜公司的员工，其于2014年被免去公司副总经理一职，被上诉人于2016年诉至法院，故诉讼时效并未超过。2、很多证据原件在龚歆手中未交给公司，导致被上诉人在一审中证据存在瑕疵，二审中将进一步完善证据。3、被上诉人单方委托四方会计师事务所所做的《审计报告》可以作为证据使用，如果上诉人不认可，应当提交反驳证据。4、上诉人与被上诉人之间是一种内部管理关系，不存在违法转包，且上诉人在几次审理中均未以合同效力进行抗辩。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。泰烜公司向一审法院起诉请求：1、判令龚歆向泰烜公司支付承包费用和工程款共计6227614.44元；2、诉讼费由龚歆承担。一审法院认定的事实：泰烜公司先后承建了汉中市公安局科技楼（含综合楼、综合楼大厅装修、锅炉房、室外、门卫等）、南郑县烟厂（家属楼、锅炉房、片烟库）、汉中人寿大厦、汉中火车站扩建、勉县友谊大厦、风永高速等项目，泰烜公司通过内部承包的方式将上述工程交给龚歆负责管理，其中签订正式承包合同的只有烟厂片烟库和烟厂锅炉房两个工程，其余工程未签承包合同，而是签订了内部承包基金卡，所有项目工程回款在扣除税金、养老统筹、管理费等费用后一律交由龚歆支配,上述工程项目总造价89739146.29元。泰烜公司认为龚歆就上述工程实际领取的款项已经超过了合同约定的龚歆应取得的承包款数额6227614.44元，其多次要求龚歆将上述多领取的款项交还公司，但是龚歆始终未履行。本案涉及的几个工程相关承包基金情况如下：1、汉中市公安局工程：该工程有龚歆签字的基金卡，签订时间为2005年12月26日，明确载明承包基金为17766843.17元，内附项目经理承包费用核算汇总表以及承包费用核定表（无龚歆签字），以上两表载明对外承包总造价为20708050.50元，扣减掉税金、管理费等相关费用，项目经理承包费用为17766843.17元，该工程于2005年5月20日由泰烜公司与建设单位共同签署结算认证单，认定工程总价款为20708050.50元。2、烟厂住宅楼工程：该工程有龚歆签字的基金卡，签订时间为2007年6月14日，明确载明承包基金为6076362.64元，内附汇总表（有龚歆签字）以及承包费用核定表，以上两表载明对外承包工程总造价为6486684.32元，扣减掉税金、管理费等，项目经理承包费用为6076362.64元，该工程于2017年1月5日和2017年1月10日由泰烜公司与建设单位共同签署结算定案单，认定工程总价款6486684.32元。3、烟厂片烟库工程：该工程有龚歆签字的基金卡，签订时间为2009年9月28日，明确载明承包基金为14873099元，内附内部承包费用结算表（有龚歆签字），该表载明对外承包工程总价款为15460209元，扣减掉税金、管理费等，项目经理承包费用为14873099元，该工程于2008年8月27日由泰烜公司和建设单位签署结算定案表（有龚歆签字），确定工程总价款为15460209元，另，2005年12月20日，泰烜公司与龚歆就该工程签订了《内部承包合同》，该合同对承包费用以及管理费、税金等扣减费用进行了约定；4、烟厂锅炉房工程：该工程有龚歆签字的基金卡，签订时间为2009年8月13日，明确载明承包基金为7478199.01元，内附内部承包费用结算表（有龚歆签字），该表载明对外承包工程总价款为7983183.20元，扣减掉税金、管理费等，项目经理承包费用为7478199.01元，该工程于2007年12月26日由泰烜公司和建设单位签署结算定案表（有龚歆签字），确定工程总价款为7983182.01元，另，2005年10月16日，泰烜公司与龚歆就该工程签订了《内部承包合同》，该合同对承包费用及管理费、税金等扣减费用进行了约定；5、人寿大厦工程：该工程有龚歆签字的基金卡，签订时间为2006年5月11日，明确载明了承包基金为16310904元，内附项目经理承包费用调整核定表，该表载明工程对外承包总价款为19257201元，扣减掉税金、管理费等，项目经理承包费用为16310904元，该工程泰烜公司未提交与建设单位的结算资料；6、火车站扩建工程：该工程有龚歆签字的基金卡，签订时间为2006年5月11日，明确载明了承包基金为13520198.72元，内附项目经理承包费用调整核定表，该表明确载明工程对外承包总价款为16189003.56元，扣减掉税金、管理费等，项目经理承包费用为13520198.72元，该工程泰烜公司未提交与建设单位结算资料。除此之外，龚歆于2002年1月25日从人寿公司直接领取工程款650000元，于2004年7月12日从汉中市公安局直接领取工程款500000元，以上两笔共计1150000元未进入泰烜公司账户；2003年3月21日，汉中市公安局向汉中市财政局政府采购中心支付720000元，用于一楼大厅装修和会议室装修。一审另查明，龚歆于1986年调入泰烜公司工作，2003年7月开始任泰烜公司副总经理，直到2014年12月才被泰烜公司上级公司陕西省外经贸实业集团有限公司发文免去副总经理职务，但泰烜公司一直为龚歆缴纳社会保险至今。2017年11月16日，经工商行政部门审批，泰烜公司由汉中市建筑工程总公司更名为陕西省泰烜建设集团有限公司。一审法院认为，合法有效的合同关系受到法律保护，双方当事人均应按照合同约定行使权利并履行相应义务，现根据双方诉辩意见以及举证质证情况，本案现存以下几个主要争议焦点：一、泰烜公司主张的诉请是否已经超过诉讼时效；首先，由于案涉建设工程多且由于建设工程价款结算周期在实践中往往远长于施工周期，在双方未明确约定内部承包合同价款履行期限的情况下，依现有司法解释，诉讼时效以债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日或从债务人明确表示不履行义务之日起计算；其次，龚歆作为泰烜公司高管和案涉承包合同的相对方，不积极履行合同结算义务，相反，以此为由主张已过诉讼时效的理由，明显与诉讼时效制度的立法本意不符；第三，龚歆在承包诉争的几个工程时的身份为公司副总经理，且泰烜公司性质为国有企业，虽然泰烜公司未提交向龚歆就相应超领款项进行催要的直接证据，但结合泰烜公司提交的备忘录、会议纪要、对泰烜公司已经调任的前几任主要领导的谈话笔录等证据，以及企业性质和龚歆副总经理身份的特殊性，泰烜公司如未向龚歆进行过催要显然不符合国有企业的企业管理制度，也有违正常逻辑，故对龚歆提出的诉讼时效抗辩意见不予采纳；二、泰烜公司要求龚歆返还超额领取的承包基金以及其他工程款项共计6227614.44元的诉请是否应当支持；经查明，泰烜公司诉请的6227614.44元为以下几部分构成：1、超额领取的六个工程的承包基金1834298.44元；2、龚歆从汉中市公安局直接领取的500000元工程款；3、龚歆从人寿公司直接领取的650000元工程款；4、汉中市公安局在2003年3月21日向汉中市财政局政府采购中心支付的720000元，泰烜公司认为该笔款项应该是受龚歆委托或同意支付的，应当视为龚歆直接领取；5、人寿大厦工程尚有2405316元工程款未结清，减去龚歆直接领取的650000元，尚余1755316元未收回，人寿公司为国企，自称已经不欠款，故该1755316元欠款应由龚歆承担；6、凤永高速工程超额支出768000元；首先，针对承包基金的问题，泰烜公司共举证了六个工程即市公安局、烟厂家属楼、烟厂锅炉房、烟厂片烟库、人寿大厦、火车站的六份内部承包基金卡，而其中，双方签订《内部承包合同》的只有烟厂锅炉房和烟厂片烟库两个工程，且部分基金卡和承包合同没有原件（均有龚歆签字），龚歆亦提出部分工程承包基金卡所附的内部结算费用审核表无龚歆签字，泰烜公司提交的以上证据部分虽然无原件，但以上工程为龚歆以项目经理身份承包属客观事实，龚歆对此也认可，而基金卡上载承包基金限额、内部结算费用核定表上载承包总价、扣减费用（税金、管理费等）、项目经理承包费用以及泰烜公司与建设单位的结算资料上载的结算总价金额均能一一对应，加之承包基金卡的签订时间均在内部结算费用核定表和原告与建设单位结算之后，说明龚歆对以上六个工程的承包基金限额是清楚知晓并认可的，故综合以上情况，泰烜公司提交的六份内部承包基金卡并非龚歆质证认为的单独认定案件事实的依据，其真实性、合法性、关联性应当予以认定，其证据效力应当予以采纳，基于此，双方必然形成了内部承包合同关系，且相关权利义务明确，龚歆提出的反驳意见无任何证据加以证明，依现有法律规定，反驳方无相应证据加以证明应承担举证不能的法律后果，其无承包合同便无权利义务的抗辩理由亦不能成立；经核算，以上六个工程的承包基金总额为76025606.54元；对于承包基金使用情况，系本案主要争议焦点之一，因为就基金使用情况，双方未进行过对账清算并形成一致认可的意见，故泰烜公司单方委托汉中四方有限责任会计师事务所对以上六个工程的承包基金使用情况进行了专项审计，对此，龚歆认为该审计报告检材（泰烜公司各项目工程支出、收入财务凭证）未经质证，且系单方委托，人民法院不应采纳，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，可见我国法律并未完全否定单方委托评估鉴定的证据效力，本案中，对账系双方当事人缩小、解决争议的重要手段，双方均应积极配合，泰烜公司通过委托审计已经履行了自己的举证义务，龚歆虽然提出异议，但并未提交任何相关证据加以反驳，也未行使申请重新鉴定的权利，泰烜公司委托审计的检材虽系单方提供，但因其为国有企业，较其他企业，具有较为严格的财务制度，在龚歆无相反证据反驳和未申请重新审计的前提下，泰烜公司留存的工程财务收支凭证是具有较强的客观性和真实性的，综合以上情况，龚歆在诉讼中未积极履行自己对于抗辩事实的举证义务，致使争议事实无法通过双方共同参与的形式最终确定结论，对此，龚歆应承担相应举证不能的后果，故对四方会计师事务所作出的审计报告予以采信，根据该报告结论，以上六项工程承包基金限额为76025606.54元，龚歆实际支出承包基金77859904.98元，承包基金结存-1834298.44元，对于该部分，在本判决前文已经进行论述，结合承包基金卡、承包费用核定表等证据中的关键数据的一致性以及和《内部承包合同》中关于管理费、税金、承包费用的关联性，龚歆在诉争的六个工程中超领的1834298.44元承包基金，应当按双方约定和公司规定返还泰烜公司，故本院对泰烜公司诉请构成的第一部分依法予以支持；对泰烜公司诉请构成的第二、三部分即龚歆从市公安局和人寿公司直接领取的共计1150000元工程款，泰烜公司诉称该笔资金未进入公司账户，经查明，泰烜公司举证的市公安局付款凭证存根、收条显示的500000元和人寿公司付款凭证存根显示的650000元分别由龚歆个人领取，按照建筑工程市场的通常付款习惯，以上两笔款项应由建设单位直接支付于泰烜公司或是在龚歆领取后进入泰烜公司财务账户后再行支配，本案中，龚歆已经超领承包基金，现泰烜公司主张以上款项未进入公司账户，龚歆也未提交相应证据加以反驳证明，对此其应承担相应举证不能的后果，故本院对泰烜公司诉请构成的第二、三部分予以支持；对泰烜公司诉请构成的第四部分即市公安局向市财政局政府采购中心支付的720000元，经查明，该笔费用用于大厅装修和会议室装修，系建设单位直接支付于采购中心，无其他充分证据证明与龚歆具有关联性，故泰烜公司主张该笔费用由龚歆返还理据不足，不予支持；对于泰烜公司诉请构成的第五部分即人寿公司欠款1755316元，泰烜公司并未提交其与建设单位的最终结算资料，根据审计报告显示和泰烜公司陈述，人寿公司尚欠泰烜公司工程款，对此，泰烜公司应当与其建设工程合同相对方人寿公司就工程欠款进行清算或主张权利，而本案审理的是企业承包经营合同纠纷，诉讼当事人为内部承包合同相对人，两者并非同一法律关系，泰烜公司不应将未收回工程款的支付义务转嫁于龚歆，故泰烜公司该部分诉请缺乏事实依据和法律依据，依法不予支持；对泰烜公司诉请构成的第六部分即凤永高速超支768000元，因泰烜公司未提交工程相关承包基金卡或承包合同等确定双方权力义务的证据，审计报告也因该工程缺少相关资料而无法确定承包基金、总收入等情况，故该部分诉请的768000元是否属于超支，本案无法确定，泰烜公司应对此承担相应举证不能的后果；综上所述，对泰烜公司诉请金额6227614.44元中的2984298.44元（1834298.44+500000+650000）依法予以支持，其余部分，因泰烜公司举证不能以及诉请理由缺乏事实依据和法律依据，不予支持；依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三十六条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第六十四条、第六十六条之规定，判决：一、被告龚歆于本判决书生效之日起二十日内向原告汉中市建筑工程总公司返还超领的承包基金和工程款共计2984298.44元；二、驳回原告汉中市建筑工程总公司其他诉讼请求。本案受理费50348元，由被告龚歆负担20139元，原告汉中市建筑工程总公司负担30209元。二审中，上诉人龚歆未提交新证据。被上诉人泰烜公司提交证据：龚歆在南郑区人民法院起诉确认双方之间承保经营合同无效的六份起诉书、工程内部承包合同和六份受理通知书及《龚歆案数据对比》。证明目的：根据龚歆在起诉书中的陈述可知龚歆对被上诉人大部分记账数据是认可的，龚歆实际获取的利益还大于合同约定的数据。龚歆质证对六份起诉书、工程内部承包合同和受理通知书的真实性认可，但上述证据不能达到被上诉人主张的证明目的，对证明目的不予认可。二审中本院依上诉人龚歆的申请到相关部门调取以下三组证据：一、从汉中市公安局调取的《汉中市公安局科技综合楼付款情况说明》及支付明细核对表；二、从人寿保险公司汉中支公司调取的人寿大厦工程部分付款凭证和发票；三、从汉中卷烟二厂调取的汉中卷烟二厂4#片烟仓库工程的《工程量清单计价表》、《工程决算审核报告》、《基建工程结算审核报告》、《竣工验收报告》、《建设工程施工合同》、《投标文件》及《中标通知书》。龚歆质证，对本院依申请调取的三组证据真实性、合法性、关联性均无异议。公安局的付款情况说明及付款明细核对表证明已付款项为20350550.50元，与被上诉人提交的审计报告上的工程收入金额不一致，人寿大厦工程的付款凭证和发票金额与上诉人提交的审计报告数据差别较大，说明被上诉人依据自己记账凭证作出的审计报告不具有客观性。汉中市公安局2004年7月12日开具的50万元支票和中国人寿保险公司汉中分公司2002年1月25日开具的30万元和35万元支票，收款人均填写的是“市建总公司”，故上述款项只能由市建总公司用印背书后去银行转账支取，龚歆个人无法支取。从汉中卷烟二厂4#片烟仓库工程的资料可以看出，该工程拦标价为18452559.99元，中标价为1453.68万元，被上诉人以低于工程拦标价21.22%的价格进行投标报价，该工程是亏损的，损失应由公司承担。泰烜公司质证，对本院依申请调取的三组证据真实性、合法性、关联性均无异议。对龚歆质证时主张的证明目的不予认可。经二审当庭举证、质证，对被上诉人泰烜公司提交的证据，上诉人龚歆对真实性无异议，本院依法予以采信；对本院依申请调取的三组证据，双方对真实性、合法性和关联性均无异议，本院依法予以采信。经二审审理查明，在原审中，被上诉人泰烜公司针对龚歆超额领取六个工程的承包基金1834298.44元的主张，提交了由泰烜公司单方委托汉中四方有限责任会计师事务所制作的汉四专审字【2017】13号《审计报告》，二审庭审中龚歆对该审计报告结论当庭予以认可。该审计报告中关于承包人龚歆承包基金使用情况汇总表显示，龚歆通过内部承包的方式承建市公安局综合楼、烟厂片烟库、烟厂家属楼、烟厂锅炉房、火车站市人寿大厦六项工程，承包基金结存-1834298.44元。其中烟厂片烟库工程收入16255395.97元，承包基金限额14873099元，承包基金实际支出为18289010.55元，该工程超支3415911.55元，烟厂锅炉房工程超支263522.15元，其余四项工程均有结余。汉中卷烟二厂4#片烟仓库工程资料显示，该工程造价为18452559.99元，2005年6月30日市建总公司中标价为1453.68万元，2007年5月24日竣工验收，市建总公司编制工程结算送审金额为19486557.83元，2008年8月29日审定工程结算金额为15460209元，核减金额4025458.83元。2015年12月20日龚歆与市建总公司签订的汉中卷烟二厂4#片烟仓库工程《建筑工程内部承包合同》载明，该工程为清单计价招标，中标价与拦标价相比下浮21.22%，经测算已低于九九定额五类工程造价。在原审中，被上诉人泰烜公司针对龚歆从市公安局和人寿公司直接领取工程款1150000元，未进公司账户的主张，提交了四张支票存根复印件及龚歆以市建总公司市公安局综合楼工程项目部名义出具的50万元收条复印件一张，四张支票存根分别是：汉中市公安局于2004年7月12日开具的收款人为“市建总公司”，金额为50万元的转账支票存根；中国人寿保险公司汉中分公司于2002年1月23日开具的收款人为“市建总公司”，金额为35万元的转账支票存根；中国人寿保险公司汉中分公司于2002年1月25日开具的收款人为“市建总公司”，金额为30万元和35万元的转账支票存根各一张。上述四张支票存根上均有龚歆签名。被上诉人泰烜公司主张四张支票只收到中国人寿保险公司汉中分公司2002年的一笔35万元，其余三张支票115万元被龚歆私自领取。二审中，本院向市公安局和人寿公司查询，因时间久远，从财务凭证中未查到上述支票的转账回单和款项去向。本案在二审审理期间，上诉人龚歆于2019年9月16日，就其与泰烜公司签订的六项工程的《建筑工程内部承包合同》，向南郑区人民法院起诉请求确认合同无效，并以“本案须以另一案的审理结果为依据”为由，于2019年9月17日向本院递交中止审理申请书。本院于2019年11月25日作出（2019）陕07民终399号民事裁定书，裁定：本案中止诉讼。陕西省南郑区人民法院就龚歆提起的确认合同无效纠纷案件，于2020年4月10日作出（2019）陕0703民初2463号民事判决，判决确认双方签订的《建筑工程内部承包合同》无效。本院于2020年6月8日作出（2019）陕07民终399号民事裁定书，裁定：本案恢复审理。本院对原审查明的其他事实，依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、泰烜公司主张的诉请是否已经超过诉讼时效；二、泰烜公司与龚歆签订的案涉六项工程《内部承包合同》是否有效？原审认定上诉人龚歆超额领取承包基金1834298.44元是否有事实依据，龚歆应否予以退还；三、原审认定上诉人龚歆从汉中市公安局和中国人寿保险公司汉中分公司直接领取工程款115万元，是否有事实依据，龚歆应否予以退还。关于争议焦点一。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，龚歆为泰烜公司职工，其与泰烜公司之间未就多项工程的内部承包事项进行最终清算，被上诉人泰烜公司在案涉工程项目结束后，通过诉讼途径对双方的工程款项进行清算，并未超过法律规定的诉讼时效，上诉人龚歆关于本案已超过诉讼时效的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。首先，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《建筑工程质量管理条例》第七十八条第一款第（三）项规定“本条所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建筑工程转包给他人……的行为”。本案中，泰烜公司与发包方签订《建设工程施工合同》后，又与龚歆订立《建筑工程内部承包合同》，二者无论合同范围、合同价款、合同工期、工程内容均完全一致。泰烜公司不负责组织施工，不进行现场管理，不对外承担法律责任，只向龚歆收取固定比例的管理费用，其余工程款归龚歆所有并支配，故双方签订的六个《建筑工程内部承包合同》，实际将案涉工程整体转包给龚歆，将本应由泰烜公司承担的施工义务和法律责任全部转嫁给了龚歆个人，该合同因违反法律的禁止性规定而归于无效。其次，虽然案涉《建筑工程内部承包合同》无效，但龚歆作为实际施工人已完成了六项工程的建设施工，且工程均经验收合格，故龚歆与泰烜公司之间在工程竣工后的承包基金结算卡当属有效。二审中龚歆认可泰烜公司单方委托汉中四方有限责任会计师事务所制作的汉四专审字【2017】13号《审计报告》，根据该报告结论，案涉六项工程承包基金限额为76025606.54元，龚歆实际支出承包基金77859904.98元，承包基金结存-1834298.44元。第三，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。根据汉中卷烟二厂4#片烟仓库工程资料显示，该工程造价为18452559.99元，而市建总公司中标价为1453.68万元，工程结算送审金额为19486557.83元，结算金额为15460209元，龚歆与泰烜公司签订的汉中卷烟二厂4#片烟仓库工程《建筑工程内部承包合同》也载明，该工程中标价与拦标价相比下浮21.22%，经测算已低于九九定额五类工程造价，故泰烜公司在该工程的投标中以低于成本的报价恶意竞标，违反法律规定，对该工程的亏损应当承担过错责任。龚歆明知该项工程亏损，但仍然参与投标并与泰烜公司签订《建筑工程内部承包合同》进行施工建设，自身也存在过错。按照公平原则，综合全案证据和事实，本院酌情认定龚歆在案涉的六个工程中超领的1834298.44元承包基金，由龚歆向泰烜公司退还50%，其余50%作为龚歆在汉中卷烟二厂4#片烟仓库工程中亏损的弥补。即由龚歆向泰烜公司返还1834298.44元*50%=917149.22元。一审判决由龚歆全额返还超额领取的承包基金1834298.44元，对龚歆的亏损未予考虑，有失公平，本院依法予以调整。关于争议焦点三。泰烜公司主张龚歆从汉中市公安局和中国人寿保险公司汉中分公司直接领取1150000元工程款，未归还公司。从泰烜公司提交的证据来看，目前仅提交了转账支票存根，二审中，本院向市公安局和人寿公司查询，因时间久远，未查到上述支票的转账回单，无法证明款项去向。而三张支票均属于转账支票，按理只能由支票上记载的收款人到指定银行，提供收款人自己的开户行名称、账号及盖公司印章背书后进行转账支付，个人无法直接支取，案涉支票的收款人均记载为“市建总公司”，泰烜公司认为该款已被龚歆领取，不符合转账支票支付的方式和要件，故泰烜公司主张龚歆直接领取1150000元工程款的证据不足，本院不予支持。一审仅凭龚歆个人在支票存根上签名，即认定龚歆已实际领取了该款项并判决龚歆予以返还，缺乏事实依据，本院依法予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销汉中市汉台区人民法院(2017)陕0702民初1558号民事判决；二、上诉人龚歆于本判决生效之日起二十日内向被上诉人陕西省泰烜建设集团有限公司返还超额领取的承包基金917149.22元；三、驳回被上诉人陕西省泰烜建设集团有限公司在原审中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50348元，由上诉人龚歆承担7414.82元，由被上诉人陕西省泰烜建设集团有限公司承担42933.18元。二审案件受理费20139元，由上诉人龚歆承担1373.88元，被上诉人陕西省泰烜建设集团有限公司承担18765.12元。本判决为终审判决。审 判 长  舒 胜审 判 员  王潇浴审 判 员  曹建祥二〇二〇年六月二十九日法官助理  徐文婷书 记 员  王紫祺1