江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终649号上诉人（原审原告、反诉被告）：邹金林，男，1964年2月15日出生，汉族，江西省瑞昌市人，住该市。上诉人（原审被告、反诉原告）：九江市万昌置业有限公司，住所地：瑞昌市金铭福邸4栋23单元202号，统一社会信用代码91360481576132129P。法定代表人：卢佳佳，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟检长，江西惟民律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈超，江西惟民律师事务所律师。上诉人邹金林与上诉人九江市万昌置业有限公司（以下简称万昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省瑞昌市人民法院（2019）赣0481民初373号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人邹金林上诉请求：1、请求二审法院改判在一审基础上万昌公司还需向邹金林支付工程款1749611.11元；2、请求二审法院改判万昌公司向邹金林支付利息476628.04元（以4133110.67元为基础，暂按中国人民银行发布的同期贷款利率计算自2016年8月11日起至2019年1月2日止，后续利息支付至欠款付清之日）。3、请求二审法院改判驳回邹金林应当承担的水电费。4、由万昌公司承担本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费。事实与理由：一、一审法院错误计算万昌公司已支付工程款，且不应再计算水电费用。根据一审法院的事实认定“按图纸设计要求已施工的工程造价为53658195.1元，加上增项工程的价款394352.46元，整个城市今典住宅小区一期、二期工程造价为54052547.56元”。根据邹金林一审提供的收款凭证可知，总工程造价还应当包括除司法鉴定外增补工程款351224元（万昌公司已支付），合计为54403771.56元，邹金林实际收到的工程款款项为一期、二期工程款（包括除司法鉴定外增补工程款）49825002元。万昌公司仍欠邹金林工程款45787693.56元，算上一审法院认定的邹金林应承担的未缴纳税款损失445658.99元，万昌公司仍欠邹金林4133110.67元，但一审法院仅计算成2383499.56元，显然计算错误。二、一审法院未计算万昌公司应承担的利息，属于适用法律错误。根据《建筑工程司法解释》第17条及18条的规定，逾期利息应分别从竣工验收合格次日开始计算。本案一审法院已经认定万昌公司欠付工程款，那么对于邹金林主张的欠付工程款利息应当得到支持。三、一审法院错误认定事实。认定邹金林应当承担水电费用，显属不当。对于万昌公司主张的垫付水电费，其未提供证据予以充分证明，不应支持。首先，万昌公司在一审时已经说明基础工程是其自行负责，邹金林是在完成基础工程后进场施工的；其次，万昌公司提交的电费发票只记载了电表号，是否属于本案工程所用尚不确定，也根本无法体现是由邹金林施工所用。综上请求支持邹金林的上诉请求。上诉人万昌公司上诉请求：1、请求中级人民法院依法撤销原判改判邹金林返还万昌置业公司多支付的工程款2645471.2元；2、请求中级人民法院依法改判邹金林向万昌公司支付违约金3696000元；3、请求中级人民法院依法改判邹金林向万昌公司支付由于工期延误，小区延期交付物业导致物业费损失180000元，公司对其处罚的罚金20000元；4、第一审诉讼费、保全费、鉴定费、第二审诉讼费由邹金林负担。事实与理由：一、《【建设工程施工合同】补充协议》效力虽存在瑕疵，但协议中的实质性内容系双方真实的意思表示，不存在强迫、欺诈等情况，且双方已实际履行该协议，协议中的实质性内容真实合法有效，应当作为定案的依据。二、协议中对工程承包范围进行了明确的约定，承包方式为包工包料、按设计图纸施工；工程承包范围为乙方应严格按照设计图纸施工，不得漏项。发现漏项，乙方应及时补正，体现按施工图纸工程的完整性。为进一步明确承包范围，《补充协议》第四条第1、2、3、4款分别对土建工程、水电工程、装饰工程、建材部分进行了具体说明。邹金林方提供的《工程预算书》未有万昌置业公司的签章，也未有编制单位的签章，相应的编制人、审核人、审定人也未签字，该份资料中编制的项目包含土石方工程、桩基工程等项目与施工情况不符，所以该份资料的真实性、合法性、关联性均存在异议，不能作为定案的依据。综上补充协议中对工程承包范围进行的明确的约定，《补充协议》第四条及第1、2、3、4款对工程范围约定的实质内容应当作为定案的依据。三、关于江西神州司法鉴定中心出具的神州价鉴[2019]第S0407号《建设工程造价鉴定意见书》中的司法鉴定结论第一项：“城市今典”住宅小区一期、二期图纸范围内未施工部分工程量，工程造价为人民币5028790.25元。（第二项）“城市今典”住宅小区一期、二期图纸范围外增加部分工程量，工程造价为人民币394352.46元，应作为本案定案依据。1、该鉴定程序符合法律规定。2、该鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质。3、鉴定机构根据司法鉴定规范，就全部送检资料及现场实际情况所反映的工程情况就双方申请的项目进行鉴定，并对鉴定意见出具了详细复函说明。应当作为认定案件事实的依据。四、补充协议约定按相应的固定单价计价，所以工程价款应当按照补充协议约定的价款进行结算。1、《补充协议》中第九条第一款分别对计价标准和计价方法进行了明确约定，为按计价面积标准层固定单价计价；2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”《建设工程价款结算暂行办法》也明确规定应当维护合同双方的合意，以合同约定的价款进行结算。3、根据《合同法》的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反法律和行政法规的强制性规定，均应当遵从当事人自己的约定。结合以上的司法解释规定，按照协议约定结算工程款是符合法律规定的。五、邹金林应返还万昌置业公司多支付的工程款2645471.2元。该工程按图纸施工工程总价为53658195.1元，减去万昌置业公司已经按合同约定支付了相应的工程款51010076元，减去《建设工程造价鉴定意见书》中的司法鉴定结论第一项：被邹金林方图纸范围内未施工部分工程量及对应价款5028790.25元，减去万昌置业公司已经垫付工程期间的水电费658972元，加上邹金林方图纸范围外增加部分工程量，工程造价为人民币394352.46元，邹金林方应返还万昌置业公司多支付的工程款2645471.2元。六、邹金林方应支付违约金3696000元；因邹金林方存在严重的违约行为，依合同约定应承担相应的违约金3696000元（详见列表）。七、邹金林方应向万昌置业公司立即开具已付的工程款中未开具发票金额为3330076元的发票，若不能开具则支付259745.928元的损失(3330076元×7.8%税率（暂定））；八、邹金林方应支付由于工期延误，小区延期交付物业导致物业费损失180000元。九、请求判令被反诉人支付工期延误导致预期开盘时间延误，公司对其处罚的罚金20000元；十、依据法律规定及合同的约定，万昌置业公司不应承担本案的一审诉讼费用、保全费用、鉴定费等费用，应由邹金林方全部承担。综上所述，请求二审法院依法予以改判，以切实维护上诉人的合法权利。邹金林针对万昌公司的上诉请求答辩称，1、对方的上诉请求没有依据，瑞昌的商品房都是毛坯房，对方是以成品房计算的，但不是按照图纸验收的，最后也竣工验收了，我不应当返还工程款。鉴定中的标准是按照成品房鉴定的，所以才说500多万元没有做，但实际都是按照毛坯房施工；2、我没有延期，是因为对方原因延期的，土质不符合设计要求，就停工等他更改设计图纸。3、罚金2万元和物业损失对方没有证据，也是因为图纸更改的原因导致工期延长，后来还签了协议，我是按期交房的。万昌公司针对邹金林的上诉请求答辩称，一、工程余款的付未尚未达到合同约定的支付条件，该请求不应得到支持。1、合同约定双方办理结算手续，邹金林应当开具有效发票；2、邹金林同意将一期余款转为二期工程保证金120万元；在3#楼开始施工后直接转为垫资款，邹金林本期须垫资300万元。3、合同约定邹金林留存总工程款5%的质保金，竣工后1年退还2%，余下的3%，按有关部门规定3年后退清。二、邹金林应返还万昌公司多支付的2562914.7元。工程价款53658195.1+增项工程款394352.46—万昌公司已支付50927700元—鉴定结论未施工部分5028790.25—万昌公司垫付的水电费658972=2562914.7元。二、邹金林要求支付逾期利息无事实及法律依据。1、万昌公司无任何违约行为，邹金林无正当理由拖延工期，延期竣工交付，未按图纸施工，违约在先。2、邹金林在工程竣工后未向万昌公司申请结算，由于邹金林的主张矛盾丛生，因其自身原因未完成结算。三、邹金林主张不承担水电费无事实及法律依据。施工过程中产生水电费是客观事实，均为万昌公司先期垫付，一审法院酌情做出认定，万昌公司有权扣减。四、一、二审诉讼费、保全费、鉴定费应由邹金林全部承担。五、邹金林的上诉请示不应得到支持。邹金林向原审法院提出诉讼请求：1、请求判令万昌公司立即支付瑞昌市“城市今典”项目工程款共计5113698.3元（一期：2465579.3元，二期：2648119元）及相应违约利息1566520.5元，本息共计6680218.8元；2、判令确认邹金林对瑞昌市“城市今典”小区已建成房产在上述工程款本息范围内享有优先受偿权；3、本案受理费及保全费由万昌公司承担。万昌公司提出反诉请求：1、判令邹金林立即返还多付工程款6031783.2元；2、判令邹金林支付违约金3696000元；3、判令邹金林开具已付工程款的税票，或直接支付税费259745.928元；4、判令邹金林支付万昌公司垫付的电费658972元；5、判令邹金林支付延期交房导致物业费损失180000元；6、判令邹金林承担工期延误导致开盘延迟的罚款20000元；7、判令邹金林支付违约之日起至上述款项付清日止的利息；8、本案的诉讼费、鉴定费、保全费用由邹金林承担。原审法院经审理查明，1、关于“城市今典”项目一期、二期施工、结算的依据。邹金林提供施工招标文件和3号住宅程项目招标控制价（工程预算书）,其中项目招标控制价是由万昌公司复印的，证明涉案工程是按照工程预算书来施工的，该预算编制删掉了施工图纸上的部分项目，其他住宅楼也作了预算,虽然没有正式行文，但都是参照3号住宅楼招标控制价来施工的。万昌公司对施工招标文件真实性不持异议，但认为招标文件只是邀约行为，合同的内容应以补充协议为准；对工程预算书真实性、合法性、关联性“三性”均有异议，认为工程预算书没有公司盖章和工作人员的签名，工程预算书也不全面，与合同有冲突，编制预算只是成本核算，体现工程单价，与合同约定的基本吻合，具体工艺和工程项目在没有特别约定前提下应按合同及图纸施工。万昌公司提供补充协议和施工图纸，邹金林对补充协议和施工图纸的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为补充协议约定的单价仅指毛坯房的造价，按计价面积下浮到828/M计算工程造价，在瑞昌是无法承揽工程的；施工图纸要求以成品房施工，是因为住宅楼毛坯房无法通过城建规划部门审验，必须按成品房设计报批，如果按图纸要求施工，涉案工程的成本远远高于补充协议约定的造价，与合同约定的单价及预算编制的价目相去甚远，而协议约定的单价与预算的差距不大。原审法院认为，邹金林提供的招标文件、招标控制价（工程预算书）作为招投标时对外公示的文件，是签订合同的基础，也是建设单位实施工程建设的工作依据，对招标人和中标人均具有约束力，万昌公司的质证意见不成立；万昌公司提供的施工图纸作为招标文件的组成部分，应当客观真实，与招标要求一致。发生不一致时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的规定，涉案工程的施工、结算按照合同的约定应以招标文件、招标控制价为据。2、关于涉案工程增减项目及价款的确定。邹金林提供结算汇总表，证明涉案工程一期增加东大门，6、9号住宅楼基础变更增量，6-15号住宅楼灰砂砖改红砖、塑钢窗户改铝合金窗以及不锈钢阳台栏杆改锌钢栏杆等材料变更，共计工程款2465579.3元。万昌公司对结算汇总表的“三性”均有异议，认为该汇总表是邹金林单方的测算，应需变更图纸佐证，辅之以现场勘查；材料的变更未经我公司同意，是邹金林单方改变施工工艺，造成损失自行承担。万昌公司提供施工图纸和结算报告，证明邹金林未完成的工程量及造价，邹金林对施工图纸的质证意见同上文，对结算报告中已建工程价款没有异议，并以此主张工程价款，对未施工的工程量及价款8679902.3元均不予认可，认为该报告系万昌公司单方委托，没有鉴定机构资质和鉴定人员的技术信息，无法确认是否有权鉴定，且报告首尾部没有盖公章，审核说明中认定的未施工部分与招标控制价（工程预算书）截然相反，无故将非邹金林施工范围的工程量强加给邹金林，以此增加工程预算。鉴于双方提供的证据均有瑕疵，证明力欠缺，不能证明各自主张，双方又申请增减项工程造价的鉴定，原审法院根据双方当事人的意见，委托江西神州司法鉴定中心进行建设工程造价鉴定，鉴定意见为：“城市今典”住宅小区一期、二期图纸范围内未施工部分工程造价5028790.25元，“城市今典”住宅小区一期、二期图纸范围外增加工程造价394352.46元。邹金林对该鉴定意见有异议，认为增项工程存在漏项，减项工程在招标控制价（工程预算书）中没有体现，但未补充证据。万昌公司尊重鉴定意见，认为鉴定合法有效。原审法院认为，邹金林虽对鉴定意见持有异议，但不能证明鉴定存在程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，自己又不能提供充分有效的证据证实涉案工程确实存在增项，对其质证意见不予采信。万昌公司申请鉴定的事项因与招标文件、招标控制价发生冲突，依据不足，故对涉案工程的减项不予确认。据此，涉案工程增项部分造价确认为394352.46元。3、关于涉案工程是否逾期竣工的问题。邹金林提供竣工验收备案表，证明“城市经典”住宅小区一期6、9号住宅楼于2014年10月15日竣工，7、8、10、11、12、13、15号住宅楼于2014年3月25日竣工，二期2、3号住宅楼于2016年8月10日竣工，而涉案工程一期因土质原因变更基础施工工艺，比合同约定的时间向后推迟一个多月开工；二期因他人承建的地下车库未完工，于2015年4月施工，考虑开工晚的因素，涉案工程并未逾期竣工。万昌公司对涉案工程已经验收合格报备没有异议，但认为“城市今典”住宅小区一期、二期合同明确了开工日期，是否设计变更应由邹金林举证，且桩基工程不影响进场开工，工艺的变更也不影响施工；对竣工验收备案表有异议，认为涉案工程向主管部门报备时很多楼号的备案表上竣工时间为空白的，应以备案日期为竣工时间，与合同约定的竣工时间确定方式相吻合。原审法院认为，邹金林主张涉案工程开工晚是设计变更和他人承建工程迟延交付的原因，应提供证据予以证明，现未提供这方面的证据，应承担举证不能的法律后果；而涉案工程包括多楼号住宅，存在批量向主管部门报备竣工验收，有的竣工验收备案表上竣工时间栏签署具体日期，同批次申报的备案表出现空白是双方的疏忽，但万昌公司加盖公章予以确认，其他参建单位也签署验收意见，应当将验收时间认定为竣工时间，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》14条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，万昌公司的质证意见不成立，不予采信。综合上述认定，邹金林完成涉案工程的周期长于合同约定工期，存在逾期竣工。4、关于涉案工程税费、水电费的确定。万昌公司主张已付工程款中未开具税票的金额为3330076元，税率7.8%；提供水电费发票，证明邹金林在承建一期、二期工程中使用的水电费658972元，因邹金林施工期间未单独水电开户，统一以万昌公司名义缴纳，该款应从工程款中抵扣。邹金林自认已付工程款中存在未缴税的情况，只认可270000元的工程款未缴税；也承认施工期间水电费由万昌公司代缴，但认为其土建部分施工的水电费只有100000多元，其余部分水电费系万昌公司办公、业主装修等事项的支出。原审法院认为，邹金林至今未提供具体未缴税的工程款明细，考虑到万昌公司尚有工程款未付清，暂认定未缴税的工程款3330076元，待最终结算工程款时一并核算。对于水电费，邹金林也没有提供详实的证据证明自己实际使用的额度，依据招标控制价（工程预算书）编制的价目，即水费市场价2.70元/吨，电费市场价1.06/千瓦时，预算使用水量1.6万多吨，使用电量49万多千瓦时（不包括7、15号楼的水电量），承建涉案工程发生的水电费远远大于万昌公司主张的费用，故认定涉案工程的水电费为658972元。根据以上确认的证据和事实，结合当事人的陈述，原审法院对案件事实认定如下：2012年11月，万昌公司就“城市今典”住宅小区一期、二期工程制定招标文件、编制项目招标控制价（工程预算书），对外招投标，九江市第三建筑工程公司（以下简称九江三建）名义参加招标并中标，转给邹金林后因其无施工资质仍以九江三建承建，双方订立“城市今典”商住项目建筑施工合同（备案合同号6F-1999-0201）。经过实地考察，合同部分条款发生变更，邹金林先后以九江三建瑞昌项目部、邹金林和邹金荣、邹金林名义（统称乙方），与万昌公司（甲方）签订三份建筑施工合同补充协议，约定“城市今典”一期承包方式为包工包料，按设计图纸施工（二期添加按合同要求施工）。工程承包范围:其中一期乙方按设计图纸施工,并比照招标造价计算范围内的项目，二期按图纸施工,不得漏项，发现漏项应及时补工，体现按施工图纸工程的完整性。一期工程的工期均为7个月（其中7、10号楼开工日期为2013年6月8日，其他楼号开工日期为2012年12月7日），二期工程2号楼工期13个月，3号楼工期为7个月，须在2015年9月30日竣工验收。一期工程造价按计价面积标准下浮到828元/平方米，二期工程造价多层部分按870元/平方米，高层及商业楼层按1170元/平方米计价。付款方式为土建部分主体工程完工后，做好隔热保温、屋面防水及贴完屋面磁瓦付60%工程款，墙面粉刷、楼梯扶手安装、排污管架设、铝合金装饰等工程完工后付30%；工程验收合格报主管部门备案后,乙方开具工程纳税证明两个月内完成结算,甲方提留总工程款的5%为质量维修保证金,余款待双方办理结算后15日内付清;工程竣工后一年退还保证金2%,余下3%的保证金按有关规定三年到期后全部退清。结账方法为按工程进度，甲方凭乙方的收据和税务部门开具的发票付款，工程涉及的税费由乙方负担。双方的权利义务以及违约责任等条款。还明确补充协议与施工合同具备同等效力，补充协议内容与施工合同的条款不同的，以补充协议为准。补充协议签订后，邹金林因故未按约定的时间开工。邹金林进场后主要依据设计图纸和工程预算书施工,在施工过程中，依设计变更的要求增加东大门等工程，完成砌体材料和窗户材料变更，万昌公司支付工程款51010076元。2014年3月25日,邹金林完成一期7、8、10、11、12、13、15号住宅楼主体工程施工,同年10月15日，完成一期6、9号住宅楼主体工程施工，2016年8月10日，完成二期2、3号住宅楼主体工程施工，一、二期每项工程完工后均提交竣工验收申请。万昌公司及其他参建单位验收合格并签署意见后，将一、二期工程报城建部门备案。2018年1月12日，万昌公司委托江西鑫华建工程造价事务所有限公司对“城市今典”住宅小区一期、二期工程进行决算，按图纸设计要求已施工的工程造价为53658195.1元，加上增项工程的价款394352.46元，整个“城市今典”住宅小区一期、二期工程造价为54052547.56元，剔出已付工程款、垫付的水电费用，万昌公司仍欠邹金林等人的工程款2383499.56元。原审法院认为，邹金林虽以九江三建名义与万昌公司签订“城市今典”商住项目建筑施工合同及补充协议，但邹金林与九江三建系挂靠关系，邹金林为实际施工人。因邹金林个人不具备相应建筑资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形的,认定无效:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”的规定,其与万昌公司签订的建筑施工合同及补充协议无效。邹金林作为工程实际施工人，且“城市今典”住宅小区一期、二期工程经竣工验收合格并交付使用，有权请求参照合同约定支付工程款，但应当依照约定提留工程质量维修金，缴纳相关的税费，承担万昌公司代垫的水电费用。建设工程价款可以优先受偿,但必须在一定期限内行使,否则丧失优先权,依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设合同约定的竣工之日起计算”规定，邹金林所承包的工程价款优先权最迟行使期限为2017年2月10日。综上，邹金林主张万昌公司支付所欠工程款，有合同的约定和项目招标控制价编制的项目和预算支撑，原审法院予以支持，但所欠的工程款金额予以调整；请求支付利息，因合同没有约定，且未付工程款在工程质量维修金额度范围内，可延后支付，原审法院不予支持；主张的工程价款优先受偿权也已经超过权利行使期限，不予支持。万昌公司主张邹金林漏项施工，依据合同的约定应及时责令邹金林补工，万昌公司在竣工验收时也未提出，且图纸设计的项目与项目招标控制价编制的存在冲突，前文已认定邹金林没有减少施工项目，万昌公司以此请求返还多付工程款6031783.2元没有事实根据和法律依据，不予支持；主张邹金林支付违约金3696000元因合同约定单方违约责任，违约金过高，显失公平，不予支持；主张延期交房导致物业费损失180000元、开盘延迟的罚款20000元系间接损失，也没有证据支持，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款第二项、第二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）九江市万昌置业有限公司在判决生效后一个月内支付原告（反诉被告）邹金林工程款2383499.56元；二、原告（反诉被告）邹金林在判决生效后一个月内向被告（反诉原告）九江市万昌置业有限公司交付工程款5713575.56元的税票，如未缴纳税款，则承担损失445658.89元；三、驳回原告（反诉被告）邹金林其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）九江市万昌置业有限公司其他反诉请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58562元，财产保全费5000元，由原告（反诉被告）邹金林负担45124元，被告（反诉原告）九江市万昌置业有限公司负担18438元；反诉费43440元，财产保全费5000元。由原告（反诉被告）邹金林负担4933元，被告（反诉原告）九江市万昌置业有限公司负担43507元。鉴定费各自承担,即原告（反诉被告）邹金林负担20000元,被告（反诉原告）九江市万昌置业有限公司负担100000元。本案二审期间，邹金林提供以下证据材料：1、关于我方上诉中提到的增项工程3512324元，万昌公司已经支付（包含在其已付工程款中），我方不再举证。2、我方只收到工程49825002元，提供我方的计算单及相应的凭证，收到款项为49440380.40+351224=49791604.4元。3、提供对方交电费的证据，证明有很多是居民和物业用电及万昌公司自行用电，最后都算在我这里，我实际承担的水电费应为99136.8元。4、关于门楼25万元，提供6号楼、9号楼工程主体进度付款单，25万元是按照图纸240平方米计算的。万昌公司质证认为，1、关于已支付工程款，邹金林仅提供了单方的流水账、转款凭证，收据、付款单等均没有原件，邹金林在一审诉状中自认其收到的工程款为51010076元，故其说收到4900余万元没有依据。2、关于电费不是新证据，万昌公司主张的电费有事实依据。邹金林在一审期间提供的招标控制价工程预算书中对施工期间的水电费有理论预算数据，该数字远远大于65万元水电费；3、关于门楼25万元，也不是新证据，且都是邹金林单方说明，没有万昌公司的确认，邹金林主张的工程款在一审中已经提供了相应的证据，且在鉴定期间也作了明确说明。万昌公司在本案二审期间未提交新的证据材料。本院二审查明的案件事实与原审法院一致。本院认为，针对本案邹金林、万昌公司的上诉请求，结合本案一、二审查明的案件事实，本案二审审理的焦点问题如下：一、本案工程款的计算问题。邹金林上诉主张，万昌公司应向其支付工程款4133110.67元（一审仅支持2383499.56元），其计算公式为：按图纸工程造价53658195.1元+鉴定增项工程394352.46元+鉴定以外的增项工程351224元—已收到工程款49825002元—一审法院认定的税收损失445658.89元=4133110.67元（应支付款）。而万昌公司认为其已多付2562914.7元，邹金林应予返还，计算公式为：工程价款53658195.1元+增项工程款394352.46元—万昌公司已支付50927700元—鉴定结论未施工部分5028790.25元—万昌公司垫付的水电费658972元=—2562914.7元（应予返还）。结合上述双方的主张，本院认为：1、关于邹金林已收工程款，其在原一审诉状中已自认为51010076元，对此事实有当事人的自认，应以该数据为准。2、关于增项工程数额。根据司法鉴定意见，增项工程造价为394352.46元，邹金林认为除去鉴定数据以外，还有增项工程351224元，本院认为，对此邹金林未提供确凿的证据予以证明，应以鉴定意见为准。3、鉴定结论未施工部分5028790.25元是否应予扣减。本院认为，该问题实际涉及到工程的结算依据。邹金林认为应当结合施工招标文件和3号住宅的招标控制价（工程预算书），万昌公司认为应当以双方之间的补充协议和施工图纸（实际就是双方之间的建筑施工合同）为据。本院认为，邹金林提供的招标文件、招标控制价（工程预算书）与万昌公司提供的施工图纸不一致时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的规定，涉案工程的施工、结算按照合同的约定应以招标文件、招标控制价为据。故关于鉴定结论的未施工部分价款不予扣减。4、关于万昌公司垫付的水电费658972元如何承担。本院认为，对于水电费，邹金林也没有提供确凿的证据证明自己实际使用的额度，依据其自己提供的招标控制价（工程预算书）编制的价目，承建涉案工程发生的水电费远远大于万昌公司主张的水电费用，故认定涉案工程的水电费为658972元。故本院对于一审法院所认定的万昌公司尚欠工程款2383499.56元（即按图纸设计要求工程款53658195.1元+鉴定增项工程款394352.46元—已付工程款51010076元—万昌公司垫付水电费658972元）予以确认。对于邹金林要求在一审基础上再增加支付1749611.11元及万昌公司要求返还2562914.7元，均不予支持。二、关于邹金林请求支付的逾期利息。本院认为，根据双方的约定，涉案工程约定了质量保证金，本院一、二审认定的尚欠工程款数额在工程质量维修金额范围内，合同本就约定可延后支付，故对于邹金林要求的逾期利息不予支持。三、关于万昌公司上诉要求邹金林支付的违约金3696000元。本院认为，邹金林和万昌公司对于涉案工程的延期均有自身原因，故本院不予支持。四、关于万昌公司要求的物业损失180000元和罚款20000元，因双方原因造成工程延期，且上述损失均为间接损失，与工程延期没有直接因果关系，本院不予支持。综上，邹金林和万昌公司的上诉请求均不予支持。原审法院查明事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费由邹金林负担30442元，由九江市万昌置业有限公司负担74708元。本判决为终审判决。审判长  游勇审判员  罗乐审判员  李进二〇二〇年六月八日书记员  黄勇