江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终99号上诉人（原审被告）：杨森，男，1994年4月12日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：袁雪薇，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠敏，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛彬，男，1987年12月7日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：赵帅，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：支倩倩，江苏彭城律师事务所律师。葛彬诉杨森房屋买卖合同纠纷一案，江苏省徐州市云龙区人民法院曾作出（2018）苏0303民初3455号民事判决，葛彬不服提起上诉。本院于2019年1月8日作出（2018）苏03民终6988号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。江苏省徐州市云龙区人民法院重审后作出(2019）苏0303民初1435号民事判决，杨森不服提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。杨森上诉请求：1、撤销(2019)苏0303民初1435号民事判决，改判驳回葛彬的原审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由葛彬承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人有权选择是否继续履行合同，适用法律错误。本案合同按照合同约定应当终止，被上诉人不具选择是否继续履行合同的选择权。本案中，杨孝刚并未取得上诉人的明确授权，其代理上诉人签署房屋买卖合同的行为属于无权代理，合同无效，对上诉人不发生约束力。即便按照一审法院认定，该房屋买卖协议有效，杨孝刚也明确向被上诉人表明不再出卖房屋，且上诉人本人也拒绝履行合同。一审法院根据《合同法》第一百零七条、一百零八条规定，认定上诉人应当继续履行合同适用法律错误。涉案《徐州市存量房买卖协议》第十一条第2小条约定，“若甲方(上诉人)不能按照协议规定期限交付房产或乙方(被上诉人)不能按照协议规定期限支付房款，…逾期15日则视同违约，由违约方向守约方支付违约金人民币240000元，本协议终止”。本条是双方关于合同解除的约定。《合同法》第九十三条规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”可见，合同已经约定了一方解除合同的条件，本案中被上诉人已经逾期付款超过15日，在此情形下上诉人也明确表示不再出卖房屋，该合同解除条件已经成就，涉案合同按照合同约定已经终止。被上诉人辩称本案合同不符合法定解除的条件，并据此称其有选择是否继续履行的选择权，不成立。一审法院认为被上诉人“主张(继续履行合同)符合诚实信用原则”，但是一审法院忽略了该主张违反了合同约定，无视了合同约定对双方当事人的约束力，违反了在不违反法律规定的前提下，约定优先于法定的原则，也违反了在法律适用上“规则优先于原则”的原则。二、一审法院向当事人释明的内容错误，程序存在瑕疵。(2018)苏03民终6988号民事裁定书认定，如涉案合同应当终止不能继续履行，应当进行释明，并据此认为(2018)苏0303民初3455号民事判决未向当事人进行任何释明径行判决，存在程序瑕疵。可以看出，二审法院认定(2018)苏0303民初3455号号判决存在的程序瑕疵是指未向当事人释明合同应当解除，可以变更诉请主张违约责任，而非是指向当事人释明是否主张继续履行合同。二审庭审中，杨森主张，2018年新政出现之后，涉案房屋无法按照合同约定进行过户，同时被上诉人也无法按照合同约定将房款支付给上诉人，双方曾就剩余房款如何支付进行协商，但未能达成一致意见，故原合同已经不具备履行基础。即使法院判决继续履行合同，因为中介费是促使房屋交易成功支付的费用，如果法院支持了被上诉人履行合同的请求，则被上诉人不存在中介费目的无法实现的损失，支付中介费的请求也不应予以支持。葛彬辩称，一、通过葛彬提交的视频录像已经能够明确证明本案为有权代理，上诉人对该基本事实持续否认，缺乏诚信。二、关于买卖协议第十一条第2款理解。首先，上诉人将该条款理解为是解除条件是混淆视听，该条款约定的明显是违约解除的后果，而非解约的条件。该条款的实现应当建立在违约一方要求解除，而守约方表示同意的基础上。本案中的守约方一直要求继续履行。其次，九民会议纪要第四十八条也明确规定，违约方不享有单方解除合同的解除，仅在合同陷入僵局时有限制的享有，而本案显然不存在第四十八条的情形。上诉人将该条款理解为解除条件，就会导致任何一方合同主体享有任意解除权，这个结果就会对正常市场交易秩序造成破坏。徐州美房第壹房屋置换经纪有限公司是徐州规模较大的中介，本案使用的买卖协议也是徐州美房第壹房屋置换经纪有限公司通用文本，如果按照上诉人理解，任何通过该文本成交的当事人都可以随时解约，这明显有违基本诚信。从法律层面而言，在九民会议纪要理解与适用第三百一十五页，最高人民法院也表达了对任意解除权的观点，即只有少数基于人身信赖关系订立的合同以外，对其他的合同就算有约定，最高人民法院都是不支持的，何况本案并不存在此类约定，仅是一个解除的后果。综上，上诉人对该条款理解既不符合合同本身真实意思，也不符合法律规定。三、(2019）苏0303民初1435号案件不存在程序瑕疵。上诉人主张继续履行合同是合同法第一百零七条赋予的权利。本案发生是上诉人基于房价上涨而拒不履行合同，2018新政也是在2018年6月10日实施的，葛彬提交的证据能反映葛彬在2018年5月和6月初曾经反复催促上诉人履行合同，是上诉人要求葛彬去起诉处理，无奈下葛彬在2018年6月底诉至法院。葛彬在2018年7月初开庭的时候就准备好了945000元房款，在诉讼中该款并没有用于理财和其他用途，上诉人违约行为也给葛彬造成极大损失。四、关于15000元中介费的上诉主张，杨森在上诉状中并未提出，根据民事诉讼法的规定，二审应不予处理。葛彬向一审法院提出诉讼请求：1、判令杨森继续履行签订的《徐州市存量房买卖协议》，协助葛彬办理位于徐州市云龙区产的解除抵押登记手续，并将该房产交付给葛彬；2、待位于徐州市房屋具备产权变更登记条件后，判令杨森协助葛彬办理上述房产的产权变更登记手续；3、判令杨森赔偿葛彬中介损失费15000元；4、诉讼费、保全费由杨森承担。一审法院认定事实：2017年7月18日，杨孝刚以杨森（甲方，出卖方）名义和葛彬（乙方，买受方）、徐州美房第壹房屋置换经纪有限公司（丙方，居间方）签订《徐州市存量房买卖协议》，约定甲方将坐落于xx房屋出卖给乙方，建筑面积134.57平方米，房屋价款为124.5万元，该价格还包括水、电、煤气设备及物品的价格。该合同第五条约定，乙方采取贷款方式支付房款，于2018年6月30日前，支付首付款50万元。于2018年7月30日前，办理完相关贷款批准手续，并及时向交易中心提供银行贷款确认单。贷款金额不足部分，由乙方以现金形式补齐。合同第七条约定，本协议佣金共计1.5万元，由乙方承担。合同第八条约定，在签订本协议之日，乙方交付甲方购房定金15万元，由甲方代保管。该定金作为购房款。合同第九条约定，甲乙双方同意在2018年6月30日前办理上述房地产存量房网上备案及签订资金监管协议手续。合同第十条约定，甲方取得上述房产全部房款当日将上述房地产正式交付给乙方。房屋移交时，该建筑物范围内的土地使用权一并移交给乙方。合同第十一条约定，若甲方不能按协议规定期限交付房产或乙方不能按协议规定期限支付房款，每逾期一日则由违约一方按日向对方支付千分之五的违约金，逾期超过15日则视同违约，由违约方向对方支付违约金240000元整，本协议终止。甲乙双方签订本协议后，若乙方悔约，应书面告知甲方，甲方应在15日内，将乙方的已付购房款（不计利息）返还给乙方，但乙方应同时支付违约金240000元给甲方。若甲方悔约，应书面告知乙方，并在15日内，将已付购房款返还给乙方，甲方同时支付违约金240000元给乙方。若乙方违约，则佣金照常收取。若甲方违约，除甲方应付佣金照常收取外，甲方应赔偿乙方的佣金损失。合同第十六条约定，上述房地产甲方有贷款，剩余贷款金额约为45万元，过户前由甲方偿还。产权过户时资金监管约定：由乙方支付（甲方将定金返还乙方支付首付款）。甲方此房有贷款，2018年5月满一年，如在此之前可以还款，则于还款完30日内到产权处办理过户手续。该合同首页甲方（出卖方）信息处为杨孝刚、杨森，在甲方签章处有杨森的名字，杨森名字下方有“杨孝刚代”字样签名。杨孝刚及杨森均陈述二人是父子关系。2017年7月31日，葛彬支付中介费1.5万元。2017年7月18日葛彬向杨孝刚支付定金10万元，2017年8月4日葛彬又向杨孝刚支付定金5万元。2017年10月12日，杨孝刚（甲方）与葛彬（乙方）签订《补充协议》，约定乙方于2017年10月12日支付甲方部分房款15万元整，此款甲方用于还此房贷款。余下房款94.5万元整由产权处资金监管处于过户完毕打入甲方账户。至诉讼时，葛彬已经向杨孝刚支付房款15万元、定金15万。涉案房屋坐落于xx房屋登记在杨森名下，该房屋不动产登记证书载明抵押权人为中国工商银行股份有限公司徐州云龙支行，债务履行期限为2017年4月20日至2047年4月20日，被担保主债权数额为45万元。截止2019年8月28日，杨森在该行尚有432935.8元贷款余额未清偿。庭审中，葛彬提供了和杨孝刚的短信记录、电话录音，短信记录显示葛彬分别于2018年5月25日、2018年6月7日催促杨孝刚尽快偿还涉案房屋贷款。电话录音显示杨孝刚向葛彬明确表示拒绝出售涉案房屋，具体赔偿服从法院判决。另查明，在购买房屋的过程中，杨孝刚、葛彬曾和杨森进行视频通话，视频中杨孝刚向杨森介绍葛彬时说“儿子，他是买你房子的”，葛彬然后问杨森“杨森，是吧，你授权你父亲卖你房子，是吧……然后得经过你同意”，虽然视频画面比较卡顿，但是能听到杨森回答“是的，是的……我同意的”，同时也可以看到杨森也在点头。庭审中，一审法院向葛彬释明其是否要求解除合同，葛彬不同意变更诉请并坚持原诉请，即继续履行合同。一审法院认为，一、关于杨森父亲杨孝刚是否有代理权，《徐州市存量房买卖协议》是否对原杨森双方发生法律效力的问题。涉案坐落于徐州市云龙区房屋登记在杨森名下，而《徐州市存量房买卖协议》由杨孝刚代替杨森与葛彬签订。杨森辩称其没有授权杨孝刚代理出卖房屋，杨孝刚也没有其提供的书面授权委托书，杨森不认可杨孝刚代为出卖房屋并与葛彬签订的《徐州市存量房买卖协议》。但是，根据葛彬提供的视频可以看出，在买卖房屋的过程中，葛彬曾向杨森确认过杨孝刚代理权的问题，能够看到及听到杨森对于杨孝刚代理出卖房屋的行为是知晓且同意的。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条的规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。因此，杨孝刚即便是没有杨森出具的书面授权委托书，通过杨森的口头授权依然构成有权代理，杨孝刚代理杨森出卖房屋的行为对杨森发生效力，《徐州市存量房买卖协议》及《补充协议》的买受人为葛彬，出卖人为杨森，该协议合法有效，对杨森发生法律效力。二、关于《徐州市存量房买卖协议》是否继续履行的问题。该存量房买卖协议合法有效，对双方当事人均发生法律效力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。但是葛彬提供的录音可以反映出在履行合同的过程中，杨孝刚明确向葛彬表示不再出卖房屋，杨森在庭审中也对该买卖协议不予认可，以葛彬未按照合同约定支付定金和首付款为由拒绝继续履行合同义务。葛彬虽然未在合同签订当日交付定金，但葛彬于2017年7月18日、2017年8月4日分别向杨孝刚交付定金10万元和5万元，杨森及杨孝刚均未提出异议，是以行为的方式默认合同继续履行。杨森主张按照合同约定，该协议已经终止，不存在继续履行的基础。《徐州市存量房买卖协议》第十一条规定，若杨森不能按协议规定期限交付房产，逾期超过15日视同违约，由违约方向对方支付违约金240000元，本协议终止。而双方于2017年10月12日签订补充协议，重新约定了房款支付方式，葛彬也按照补充协议的约定支付了部分购房款，后杨森明确表示不出卖涉案房屋,此系杨森的违约行为导致合同没有履行。但是否行使合同解除权，以及依据何种事实和理由行使合同解除权取决于当事人的意思自治，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中葛彬要求继续履行合同，虽然涉案房屋存在抵押权未涤除，但是葛彬同意代为杨森清偿银行贷款。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因此在葛彬代为杨森清偿贷款本息后，同样可以将抵押权涤除。葛彬的主张既符合履行合同时应遵守的诚实信用原则，也有利于维护守约方的利益促进公平交易的实现，因此对于葛彬基于继续履行合同而主张的下列诉讼请求：1、杨森继续履行签订的《徐州市存量房买卖协议》，协助葛彬办理位于徐州市云龙区产的解除抵押登记手续，并将该房产交付给葛彬；2、待位于徐州市房屋具备产权变更登记条件后，杨森协助葛彬办理上述房产的产权变更登记手续，将该房产从杨森名下过户至葛彬名下，法院予以支持。但葛彬应将剩余购房款94.5万元交付于杨森。若葛彬代为杨森清偿尚余贷款本息，则应将所有清偿款项中从葛彬应支付的94.5万中予以扣除。杨森在履行涉案协议中存在违约行为，按照合同约定：若甲方违约，除甲方应付佣金照常收取外，甲方应赔偿乙方的佣金损失。因此对于葛彬主张的中介费（佣金）损失1.5万元，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国民法通则》第六十五条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百三十条规定，判决：一、杨森继续履行《徐州市存量房买卖协议》；二、杨森自判决生效之日起十日内协助葛彬办理位于徐州市云龙区产的解除抵押登记手续，并将该房产交付给葛彬；三、葛彬在上述房产解除抵押登记手续后十日内一次性支付杨森剩余购房款94.5万元（若葛彬代为杨森清偿尚余贷款本息，则应将所有清偿款项中从葛彬应支付的94.5万中予以扣除）；三、待位于徐州市房屋具备产权变更登记条件后，杨森协助葛彬办理上述房产的产权变更登记手续；四、杨森自判决生效之日起十日内赔偿葛彬中介费损失1.5万元；二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，葛彬提供的视频可以证明，葛彬在买卖房屋的过程中曾向杨森确认过杨孝刚的代理权，故杨孝刚以杨森的名义与葛彬签订的房屋买卖合同对杨森有约束力。杨森上诉主张，杨森已经按案涉房屋买卖合同第十一条第2款的约定，行使了合同约定的解除权，案涉房屋买卖合同已经终止。本院认为，从案涉房屋买卖合同第十一条第2款的字面意思来看，应为附条件解除合同的约定，即交易一方履行义务逾期超过15日，由违约方向对方支付违约金240000元，合同终止。由于诉讼中双方均未主动承认违约，且交易过程中无一方已向对方支付违约金240000元的事实，合同解除所附条件未成就，合同未终止。杨森以此约定抗辩合同已终止，本院不予支持。案涉房屋买卖合同第十一条第3款虽然约定了解除权，但对解除权行使的方式、条件作出了明确的规定，从诉讼中查明的事实来看，双方当事人均未有按照约定行使解除权的情形。尽管杨孝刚曾告知葛彬不再履行案涉房屋买卖合同，但该意思表示仅是单方解除合同的意思表示，在葛彬不同意的情况下，不产生合同解除的法律后果。综上，案涉房屋买卖合同并未解除，葛彬要求杨森继续履行案涉房屋买卖合同，法院应予支持。关于一审判决的佣金损失。虽然葛彬向徐州美房第壹房屋置换经纪有限公司支付的佣金系为完成案涉房屋交易支付的成本，但该费用不是案涉房屋买卖合同的对价。案涉房屋买卖合同第十一条第6款约定，居间方在案涉房屋买卖合同签订的情况下，居间完成，不因当事人的任何违约或解除合同等行为影响居间费的收取。如果葛彬违约，葛彬应支付的居间佣金照常缴纳；如果杨森违约，杨森赔偿葛彬支付的居间佣金损失；如果双方自愿解除合同，双方各交50%的居间佣金。该条不仅对佣金的给付作出了约定，也对交易双方违反买卖合同约定时佣金的负担进行了特别约定。一审法院在认定杨森在房屋买卖合同履行过程中存在违约的情况下，判决杨森赔偿葛彬已付的居间佣金，并不违反合同约定。杨森主张其不应承担佣金损失，本院不予采纳。关于一审程序。本院在(2018)苏03民终6988号民事裁定书认定，一审法院在(2018)苏0303民初3455号案件中未依法释明，存在程序瑕疵，决定将该案发回重审。本院在(2018)苏03民终6988号民事裁定书中并未对案件裁判结果进行明确，一审法院重审后依据查明的事实作出实体判决，虽与(2018)苏0303民初3455号案件判决结果不同，但不违反法律规定。综上，杨森的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费275元，由上诉人杨森负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  秦国渠审判员  汪佩建二〇二〇年六月二十九日书记员  苗 鑫