湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终582号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司。住所地：天津市河东区十一经路61号。主要负责人：高健，该公司总经理。委托诉讼代理人：周贵德，湖北睡虎律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书等。被上诉人（原审原告）：魏明华，男，1962年12月7日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：刘江林，湖北中伟律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书等。被上诉人（原审被告）：杨贵民，男，1975年4月8日出生，汉族，住湖北省孝昌县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司因与被上诉人魏明华、杨贵民机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2019）鄂0921民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司上诉请求：1.改判上诉人在保险范围内减少赔偿50000元或将本案发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审计算残疾赔偿金68910元依据不足。被上诉人魏明华系农业人口，属农村居民，其未提交在城镇居住的社区证明。魏明华提供的误工证明不符合规定，无负责人签字，无公司登记信息，无工资表册及银行交易记录，无社保记录等客观证据，仅一张打印纸盖章，其内容虚假。2.一审计算误工费41774.31元依据不足。依照法律规定，误工费应按伤者在误工时间内实际减少的收入状况来确定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。本案伤者没有提供因误工而减少实际收入的证据，误工证明并未明确实际减少收入额。误工期按照鉴定意见为240天，上诉人对此误工期不持异议，重新鉴定时，没有对误工期申请重新鉴定，但一审法院抛开鉴定意见，按定残前一天计算392天，期限明显过长，十级伤残也不合情理。因此，一审推定误工费按居民服务业职工年收入标准计算392天依据不足。3.一审计算营养费6000元依据不足。按照法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案医嘱无“加强营养”记录，因此不应计算。即使计算，每天按50元的标准明显偏高。法律并未规定营养费按每天计算，也未规定每天50元，该费系法院酌情考虑，一般在300－2000元。4.一审认定被上诉人魏明华的医疗费44146.37元依据不足。魏明华未提供有效医疗费票据，对于其诉称的医疗费44146.37元，仅提供复印件，上诉人对其“三性”持有异议（如有报销，报销部分应予扣减）。上诉人数次要求魏明华提供，但其至今拒不提供，一审凭复印件认定依据不足。魏明华书面答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。1.一审计算残疾赔偿金68910元事实清楚，于法有据。虽然被上诉人魏明华属于农村户籍，但其在发生交通事故前一直长期居住、生活、消费、收入于武汉市，属武汉易龙医疗器械有限公司工作人员。该公司提供了营业执照、证明一份（工作、居住证明）、领工资的签名花名册等，工资以现金方式发放，且孝昌县人民法院在庭审后还到该公司实地核实相关情况，并做了相关笔录附卷。实践中，并不是每个用人单位均给劳动者购买社保，发工资通过银行转账。用人单位为了节约成本，没有给劳动者购买社保、以现金发放工资的情形大量存在，判断是否存在劳动关系，并非以缴纳社保和通过银行转账的方式发放工资为标准，这只是其中的一种方式而已。2.一审计算误工费41774.31元符合事实，于法有据。魏明华自交通事故受伤后一直在家休养，由于交通事故导致其头部重创受伤，刺激大脑神经，致使魏明华现在的精神状态迟钝，严重影响了正常生活，交通事故后长期不能返岗工作以致其工作也丢掉，原本贫困的家庭更是举步维艰。事故发生后，有其原工作单位出具的每月工资多少以及工资停发的证明，一审法院也到魏明华原工作单位进行了相应核实。因此，误工费是真实和客观存在的。同时，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。第一次法医鉴定即孝昌信威法医司法鉴定所法医司法鉴定意见的定残前一日就是392天，也即2018年2月15日交通事故发生之日至2019年3月24日定残前一天，并不是第二次湖北同济法医司法鉴定中心司法鉴定意见书出具意见的定残前一天。如果以第二次鉴定定残日前一天作为误工期，则有600多天。同时，上诉人提出重新鉴定，依据一般鉴定规则，提出重新鉴定一般伤残级别降低了，那么误工期相对就会调长点，这样才显得更公平，既然伤残级别适用第二次鉴定意见，那么定残日前一天就可以适用第二次鉴定意见的定残日前一天作为误工期，但实际并没有这样计算。因此，一审计算误工费符合事实，于法有据。3.营养费按6000元计算合情、合理、合法。首先，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，该司法解释的本质含义一是参照，二是要结合受害人的伤残情况。构成伤残或伤残级别越高，其营养费就会越高，实践中孝感地区各法院（包括孝感中院及外地法院）的判法是构成伤残的一律支持营养费。本案中，魏明华出院证明记载全身多处伤情，营养费是必须的。不能机械地套用法条（孝昌县第一人民医院骨科的医生基本都没有在病历上记载加强营养四字），孝感地区孝昌、孝南、云梦、大悟、汉川、安陆等法院都是以每天50元标准判决的营养费，邻省河南省及外省多地法院均以每天100元支持营养费，更何况现在的物价飞涨，营养费按每天50元标准计算，120天为6000元，合情、合理、合法。4.上诉人提出的医疗费票据原件问题也经一审法院审查核实，依法应予支持。一审立案后，医疗费票据原件不慎遗失，其中40714.69元是在孝昌县第一人民医院住院治疗费，3218.68元是在协和医院支付的门诊检查治疗费用，并且孝昌县第一人民医院的住院病历第一页入院记录明确记载，患者（魏明华）于1小时前因车祸致头部及全身多处受伤，当即有短暂昏迷史等伤情。而且，交通事故的医疗费是不能报销的，我方也应保险公司的要求让医疗报销机构出具了没有报销的证明。肇事车主垫付的18800元医疗费应予以返还，一审判决书上也明确要求魏明华获得赔偿后返还垫付款。杨贵民未向本院提交答辩意见。魏明华向一审法院起诉请求：1.判令杨贵民、中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司赔偿其各项损失共计276530.27元，重新鉴定后魏明华将诉请变更为207291.47元；2.本案诉讼费由杨贵民、中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司承担。一审法院认定事实：2018年2月15日19时20分许，杨贵民驾驶津Ｍ×××××号长安牌小型面包车沿王杨线由孝昌县周巷镇往丰山镇方向行驶，当车行驶至丰山镇涂巷村路段时将同向道路靠右侧行驶魏明华骑行的人力自行车撞到。造成魏明华受伤、两车受损的交通事故。经孝昌县公安局交通警察大队认定，杨贵民负此次事故的全部责任。事故发生后，魏明华在孝昌县第一人民医院住院治疗90天，并在武汉协和医院和孝感市康复医院检查治疗，累计用去医疗费44146.37元。经孝昌县公安局交通警察大队委托，孝昌信威法医司法鉴定所对魏明华的伤残程度、后期医疗费、误工期、护理期、营养期进行了鉴定。鉴定意见为：1、被鉴定人魏明华所受的伤残程度，建议参照孝感市康复医院精神病司法鉴定所“车祸导致的脑外伤与被鉴定人患脑外伤所致精神障碍存在完全作用，综合评定为七级伤残”认定；2、建议给予后期医疗费1500元；3、建议误工期240日、护理期限100日、营养期120日。魏明华为此支出鉴定费3100元。因中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司申请重新鉴定，一审法院准许后依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对魏明华的伤情进行了重新鉴定。重新鉴定意见为“被鉴定人魏明华所受伤，伤残程度评为十级”。杨贵民驾驶的津Ｍ×××××号长安牌小型面包车在中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司投保了交强险和限额为1000000元的不计免赔商业三者险，本次事故发生在保险责任期限内。魏明华出事前一直在武汉易龙医疗器械有限公司从事保安和保洁工作，并居住在该公司。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。魏明华要求赔偿医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等诉求，于法有据，应予支持。依据相关法律规定并参照法医鉴定及双方提交的证据，核定魏明华在本次事故中的损失为：1.医疗费44146.37元；2.后期治疗费1500元；3.住院伙食补助费4500元（50元/天×90天＝4500元）；4.营养费6000元（50元/天×120天）；5.护理费10656.71元（38897元/年÷365天/年×100天）；6.误工费计算至第一次鉴定定残日前一天为41774.31元（38897元/年÷365天/年×392天）；7.残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%）；8.精神损害抚慰金5000元；9.交通费1000元；10.被扶养人生活费1394.60元（13946元/年×10%×5年÷5）；11.鉴定费3100元；12.财产损失酌定200元。以上共计188181.99元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，魏明华的损失首先应由中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司在交强险限额分项内赔偿，不足部分由中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司依据双方在事故中应负的责任，在商业三者险限额内根据保险合同赔偿。本次事故杨贵民负全部责任，杨贵民驾驶的车辆在中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司投保了1000000元不计免赔商业三者险。因此，确定由中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿魏明华185081.99元（总损失188181.99元－鉴定费3100元）。鉴定费3100元由杨贵民承担，杨贵民诉前垫付的18800元，在扣除其应承担的赔偿数额后，由魏明华返还。重新鉴定的鉴定费3000元由中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司承担。依照相关法律规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿魏明华各项损失共计185081.99元；二、杨贵民赔偿魏明华鉴定费3100元，抵扣其诉前垫付的18800元后，余款15700元由魏明华返还。三、上述款项均自判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1683元，减半收取841.50元，由杨贵民承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，魏明华在一审已提交了武汉易龙医疗器械有限公司的营业执照、工资表册，且武汉易龙医疗器械有限公司出具的工资收入和停发证明有负责人签字及印章。以上证据能够证实魏明华的经常居住地、收入来源地均位于城镇，并能证明其事故发生前的收入状况和误工情况，一审法院按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并支持误工费并无不当。上诉人中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司称魏明华提交的证据内容虚假的上诉理由，因无事实依据，本院不予支持。虽然魏明华第一次鉴定的误工期为240日，但一审法院查明魏明华因伤情一直存在持续误工的情形，故将其误工期计算至定残日前一天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定。根据上述司法解释第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。医嘱“加强营养”并非计算营养费的必要条件，一审法院根据魏明华的伤残情况结合鉴定意见确定的营养期支持其营养费有事实及法律依据。魏明华在一审提交的医疗费票据虽为复印件，但与孝昌县第一人民医院开具的住院病历、医疗费用明细单相印证，能够证实魏明华的医疗费损失。上诉人中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司关于一审法院凭复印件认定本案医疗费依据不足的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡艳华审判员  龚 敏审判员  喻富林二〇二〇年六月二十八日法官助理王友根书记员叶菁丽