河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终952号上诉人（原审被告）：王大虎，男，汉族，1974年7月19日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：黄大鹏，河南高尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郜风云，女，汉族，1961年3月5日出生，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：岗俊华，河南永力律师事务所律师。原审被告：深圳梓鑫投资担保有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：李付全。原审被告：李付全，男，汉族，1954年6月28日出生，住漯河市郾城区。原审被告：刘志强，男，汉族，1960年10月8日出生，住漯河市郾城区。原审被告：鲁风亭，男，汉族，1958年3月25日出生，住漯河市郾城区。上诉人王大虎因与被上诉人郜风云、原审被告深圳梓鑫投资担保有限公司（以下简称梓鑫公司）、李付全、刘志强、鲁风亭民间借贷纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王大虎及其委托诉讼代理人黄大鹏、被上诉人郜风云的委托诉讼代理人岗俊华、原审被告李付全（同时为原审被告梓鑫公司法定代表人）到庭参加诉讼，原审被告刘志强、鲁风亭经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王大虎上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误。1、本案不是借款纠纷，被上诉人与梓鑫公司系投资关系，一审法院认定双方系借款关系与事实不符。2、梓鑫公司已完成出资额为1000万元，剩余4000万元的认缴出资期限为公司成立后10年，即2024年1月20日之前出资完毕。一审法院认定梓鑫公司实际出资为0元且出资期限为2019年12月31日与事实不符。二、一审判决上诉人承担连带责任无事实与法律依据。上诉人已经按照法律规定及公司章程履行出资义务，《公司法若干问题规定(三)》第十三条第二款规定的“未履行或未全面履行出资义务”是指出资期限届满而股东没有履行出资义务的情形。本案显然未出现上述法定情形，且《九民会议纪要》明确债权人请求未届出资期限的股东承担补充责任的，人民法院不予支持。因此一审判决上诉人承担连带责任没有事实与法律依据。郜风云辩称，1、本案名为理财纠纷，实为民间借贷纠纷。梓鑫公司在未取得金融监管部门颁发的金融许可证的情况下，向不特定人员吸收款项，符合民间借贷的法律特征。2、根据梓鑫公司2014年1月2日的公司章程第十三条可知，公司股东李付全、刘志强的认缴出资额以及出资期限均有明确记载，但是在公司部分股权转让给王大虎和鲁风亭之前，其二人并没有按照该条规定实缴出资，这一点由2014年12月3日四方签订的《股权转让协议书》第一条可以证实;另外该条也证实了王大虎、鲁风亭在受让刘志强、李付全的股权时也是明知出资不实的事实，根据《公司法解释三》第十八条之规定，王大虎、鲁风亭理应与刘志强、李付全对债权人承担承担连带责任。至于股权转让后变更延长出资期限均不影响刘志强、李付全未按照公司章程规定实缴资本的事实也不影响王大虎、鲁风亭明知原股东出资不实还受让股权的事实。3、上诉人辩称已经实际出资1000万元不属实，根据一审中查明的事实可以看出，办理公司设立、股权变更等手续均是委托第三方公司完成，在整个公司设立、变更过程中，四人均没有实际出资；而且根据四人的经济能力来看，根本不可能拿出1000万元投入到公司，如果上诉人等四人一再辩称已经实际出资1000万元用于公司经营，请拿出1000万元的资金来源证明。在刘志强、李付全出资期限已经届满的情况下，上诉人等人故意通过公司章程变更延长出资期限，具有恶意逃避债务的嫌疑，该行为严重损害了债权人利益与社会的诚信秩序。4、根据梓鑫公司的实际经营情况来看，虽然公司注册地在深圳，但是实际吸收款项的业务发生地均发生在漯河市，而且根据天眼查可知，该公司由于没有公布2016年、2017年年度报告，已经被列入经营异常名录，被吊销营业执照。综上，请求驳回上诉，维持原判。郜风云向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告理财款及利息共计10万元；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2015年1月15日，梓鑫公司向郜风云借款10万元整，并出具理财凭证一份，内容为：“理财凭证，出资人郜风云，币种人民币，金额壹拾万元整，签订日2015-1-15，期限一年，利率6%，起息日2015-1-15，到期日2016-1-15，到期利息6000元，借款公司签章（深圳梓鑫投资担保有限公司），经办人鲁风亭、曹金喜。”到期后郜风云向被告追要借款，被告至今仍未偿还，故郜风云以被告未偿还该款为由，诉至法院，请求判令被告偿还理财款及利息共计10万元整。一审另查明，李付全系梓鑫公司的法定代表人，李付全、刘志强、鲁风亭、王大虎均为公司股东。梓鑫公司企业信息：企业名称，深圳梓鑫投资担保有限公司；法定代表人，李付全；企业类型，有限责任公司；成立日期，2014年1月20日；出资期限，2019年12月31日；营业期限，2064年1月17日。认缴注册资本总额5000万，实收资本总额0元，股东李付全认缴出资额3850万元，出资比率77%；股东刘志强认缴出资额1150万元，出资比率23%。2014年12月8日梓鑫公司召开股东会议，会议上全体股东一致同意股东李付全将其持有公司51%的股权以1元人民币的价格转让给受让方王大虎；一致同意股东李付全将其持有公司10%的股权以1元人民币的价格转让给受让方鲁风亭；一致同意股东刘志强将其持有公司6%的股权以1元人民币的价格转让给受让方鲁风亭；其他股东放弃优先购买权。随后梓鑫公司于2014年12月9日向深圳市市场监督管理局提交了企业变更登记申请书。变更后的企业信息：企业名称，深圳梓鑫投资担保有限公司；法定代表人，李付全；企业类型，有限责任公司；成立日期，2014年1月20日；出资期限，2019年12月31日；营业期限，2064年1月17日。认缴注册资本总额5000万，实收资本总额0元，股东李付全认缴出资额800万元，出资比率16%；股东刘志强认缴出资额850万元，出资比率17%；股东鲁风亭认缴出资额800万元，出资比率16%；股东王大虎认缴出资额2550万元，出资比率51%。一审法院认为，虽然郜风云提交的是理财凭证，但理财凭证中并未约定郜风云要承担的理财风险，根据理财凭证的内容及约定，可知本案涉及的款项虽名为理财但实为借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”本案梓鑫公司不是从事贷款业务的金融机构及其分支机构，故其与郜风云之间的借款行为应视为民间借贷。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金……。”《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”庭审中梓鑫公司辩称钱未到公司账户，梓鑫公司不应当承担责任，一审法院认为，理财凭证上加盖的有梓鑫公司的公章，且经办人鲁风亭系公司股东，鲁风亭认可收到了该笔款项，至于该笔款项是否入公司账户，系梓鑫公司内部管理问题，与郜风云无关，故对梓鑫公司的答辩意见不予采信。郜风云提供了梓鑫公司出具的理财凭证，且梓鑫公司认可理财凭证的真实性，理财凭证载明的金额为10万元整，到期时间为2016年1月15日，到期利息6000元，梓鑫公司至今仍未偿还该借款，故郜风云要求梓鑫公司偿还该款及利息合计10万元的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于五个被告如何承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定:“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”根据庭审查明的事实及原、被告双方提交的证据可知，梓鑫公司于2014年1月20日成立，股东是李付全和刘志强，认缴注册资本总额5000万元，实收资本总额0元。后梓鑫公司在2014年12月8日召开股东会议，会议上全体股东一致同意股东李付全将其持有公司51%的股权以1元人民币的价格转让给受让方王大虎；一致同意股东李付全将其持有公司10%的股权以1元人民币的价格转让给受让方鲁风亭；一致同意股东刘志强将其持有公司6%的股权以1元人民币的价格转让给受让方鲁风亭；其他股东放弃优先购买权。随后梓鑫公司于2014年12月9日向深圳市市场监督管理局提交了企业变更登记申请书。变更后的企业信息显示深圳梓鑫投资担保有限公司认缴注册资本总额5000万元，实收资本总额0元，股东变更为李付全、刘志强、王大虎、鲁风亭，在庭审中四位公司股东均未提交任何证据证明自己在出资期限前（即2019年12月31日前）履行了自己的出资义务。综上可知，梓鑫公司最初的股东李付全、刘志强及后来受让股权的王大虎、鲁风亭，均未履行自己的出资义务。根据郜风云委托广东宝源律师事务所在深圳市市场和质量监督管理委员会查询的梓鑫公司商事登记公司变更登记档案材料中的股权转让协议书及股权转让见证书可知，王大虎、鲁风亭在受让股权时是明知原股东李付全、刘志强未履行出资义务，故郜风云要求梓鑫公司及公司股东李付全、刘志强、王大虎、鲁风亭承担连带责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条之规定，判决：一、被告深圳梓鑫投资担保有限公司于本判决生效后十日内，向原告郜风云偿还借款100000元整。二、被告深圳梓鑫投资担保有限公司股东李付全、刘志强、王大虎、鲁风亭对第一项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1150元，由被告深圳梓鑫投资担保有限公司负担（被告深圳梓鑫投资担保有限公司股东李付全、刘志强、王大虎、鲁风亭对此承担连带责任）。二审上诉人王大虎另提供以下证据：1、梓鑫公司章程，欲证明梓鑫公司2014年1月20日成立，2014年12月9日股东发生变更，股东变更后在工商登记备案的章程第14条注明公司成立后十年内缴足注册资本金，本期出资1000万元，也就是公司应于2024年1月24日之前将注册资本金交清，现在一审法院判决时尚未到达出资期限，作为股东并没有提前缴足注册资本金的义务，一审法院认定2019年12月31日应缴清注册资本金与事实不符；2、银行进账单4份、企业信用信息公示报告，欲证明2015年1月4日王大虎、刘志强、李付全、鲁风亭将公司章程中约定的1000万元出资额交清，履行了出资义务。被上诉人郜风云质证称，公司章程不属于新证据且系复印件，不能核实其真实性，即便该公司章程经过工商登记备案对于公司变更后的资本进行重新约定，但是该变更行为均不影响刘志强、李付全在设立公司时根据公司章程第13条是实缴出资，在王大虎、鲁风亭受让刘志强和李付全的股权时也明知注册资本并没有实缴，因此该变更行为均不影响上述事实；第二份证据也不属于新证据，且该1000万元是不真实的，是由第三方代理公司进行办理。二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，1、关于郜风云与梓鑫公司之间是投资关系还是借款关系。虽然郜风云一审提供的是理财凭证，但理财凭证内容约定“借款公司梓鑫公司”，并约定了借款“期限一年”、“利率6%”，且也未约定郜风云要承担的理财风险等构成理财投资关系的其他内容等，故本案涉及的款项名为理财实为借款，双方应为借款关系，梓鑫公司到期未返还郜风云该借款，应当依法承担偿还责任。2、关于上诉人王大虎是否应承担连带责任问题。梓鑫公司2015年之后未再年检，已经被列入经营异常名录，且被吊销营业执照。该事实也与上诉人提供的企业信用信息公示报告相印证。故梓鑫公司早已出现《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定的解散事由，王大虎作为梓鑫公司的控股股东，也是梓鑫公司的清算义务人，应当依法履行清算义务，但至今怠于履行清算义务，且王大虎尚有2040万元注册资本金未缴纳，虽然按照变更后的公司章程，该2040万元注册资本出资期限未届满，但梓鑫公司现在存在债务，王大虎作为梓鑫公司的控股股东、清算义务人，也未提供证据证明其履行了清算义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条规定，一审判决王大虎对郜风云的10万元债权承担连带责任并无不当。综上所述，王大虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人王大虎负担。本判决为终审判决。审判长  于忠祥审判员  张素丽审判员  缑兵伟二〇二〇年六月二十八日书记员  林怡彤