浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5936号 上诉人（原审原告）：金华市泉口砂石有限公司，住所地:浙江省金华市婺城区琅琊镇泉口村清泉路1号。 法定代表人：施锦峰，经理。 委托诉讼代理人：蔡邦龙，浙江容海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅延晖，浙江容海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李日，男，1984年8月2日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：邵建伟，浙江瑞谷律师事务所律师。 上诉人金华市泉口砂石有限公司因与被上诉人李日损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初4966号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金华市泉口砂石有限公司上诉请求：1.撤销（2019）浙0702民初4966号民事判决，支持上诉人的一审诉讼请求，或者发回重审；2.由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院采信证人金某的证言是错误的。李日从公司账上取走200万元款项，其中170万元汇给金某的账户。金某在原审庭审中作为证人出庭作证，但其未向法院提供任何用于购买砂石的送货单、付款凭证等材料，仅口头陈述用于支付砂石款，证人证言有悖常理，170万元不是小数目，证人的陈述如果真实其不可能没有任何关于砂石款的单据。在上诉人提出质疑时，证人又称账目已经销毁、记忆有出入。金侠倚的证言前后矛盾，有串通嫌疑，且本案的处理结果同金某有法律上的利害关系，金侠倚应作为本案第三人参加诉讼，不能作为证人。该证言不能被法院采信。二、李日提走的200万元巨款没有入公司账目。李日辩称的砂石款，上诉人已经全部付清。从公司的账目上看，李日提走的200万元在公司的账目上没有任何反映，不论是银行日记账还是现金日记账均没有任何体现，该款也从未入账。2017年2月的审计并没有包含双方争议的这200万元。因此，上诉人才发律师函给李日，要求其及时来公司说明情况，但李日拒不配合，在法庭上串通金某对款项的用途进行狡辩。按李日和证人的陈述，与金华市城建混泥土公司发生的所有砂石款发票全部开给上诉人，并没有金某开具的发票，上诉人已经为此支付了足额的款项，并不存在还要额外支付200万元的事实。李日从上诉人公司账户中未说明原因就支取200万元款项的事实清楚，该笔款项李日并没有归还。三、一审认定“施春香基于在公司的地位应当对公司账户的收付款情况均知情”是错误的。施春香不是股东，也不是公司的财务人员，其是在2019年10月12日成为公司股东，会计是毛栩靓（兼职），出纳是方烨（李日的妻子），公章、财务专用章由方烨管，李立新是监事，财务款项的支付只需李日的签名，不需要施春香审核，且没有相应的证据证明施春香是公司的财务负责人。 李日答辩称：一审法院已查清事实，判决合法，请求依法维持。1.原审并非基于证人金某的证言，是基于整个案件的全部证据，因为上诉人一审举证的证据并没有充分证明是被上诉人侵占挪用。2.关于李日提走200万元，没有入账，结合一审查明的事实，金某是有借用上诉人公司的名义向城建混凝土公司供砂，上诉人一审是认可这个事实的，因为一审查明原公司控股股东陈金明、施春香夫妇聘用的会计，通过微信联系金某要他补交供砂税款，这也印证了金某借用公司名义向城建混凝土公司供砂的事实。3.关于公司财务是由施春香、陈金明负责的事实是不容置疑的，在一审中李日申请要求上诉人公司提交相对应的现金日记账的手工本，及城建混凝土公司向上诉人公司付款的所有凭据包括银行流水等原始材料，但上诉人并没有提交。就本案而言，如果纵观本案事实算总账，本案能够很清楚地得出结论即被上诉人没有挪用侵占200万元的事实。 金华市泉口砂石有限公司向一审法院起诉请求：1.判令李日返还金华市泉口砂石有限公司人民币150万元并支付资金占用期间的利益损失，利益损失按年息6%从2016年1月22日起计算至款归还之日止（截止2019年4月12日利息损失为29.25万元）；2.本案诉讼费由李日承担。 一审法院认定事实：2014年9月26日金华市泉口砂石有限公司注册成立，注册资本人民币100万元，公司法定代表人为李日。公司股东有4人：李日、李立新（李日父亲）、毛栩靓（陈金明儿媳）、陈金明（施春香丈夫），每个股东各出资人民币25万元，出资比例各25%。公司财务由施春香负责。李日分别于2015年12月24日从金华市泉口砂石有限公司账户以本票领取资金50万元，2016年1月5日以本票领取资金50万元，2016年1月21日以本票领取资金100万元，共计200万元。李日于2016年2月26日交回现金50万元。李日因涉及刑事犯罪于2016年4月份羁押在看守所，于2018年4月刑满释放。金华市泉口砂石有限公司在2018年1月16日进行股权变更登记，公司股东变更为施俊、施锦美、施春香、陈金明、毛栩靓；法定代表人变更为施锦峰。2019年4月16日，金华市泉口砂石有限公司通过快递寄送给李日催收函，要求李日、李立新归还上述欠款。金华市泉口砂石有限公司认为，李日挪用150万元未归还，遂诉至一审法院。另查明，2015年12月24日李日领取的50万元，分两笔汇出，35万元和15万元均汇入金某的账户；2016年1月5日李日领取的50万元，分两笔汇出，其中25万元是汇入金某的账户，另一笔25万元汇入金华市泉口砂石有限公司的员工方烨账户；2016年1月21日的100万元，分两笔汇出，其中95万元是汇入金某的账户，10万元汇入金华市泉口砂石有限公司的员工施俊账户。上述方烨账户和施俊账户均系金华市泉口砂石有限公司使用。2018年7月20日，李日、李立新向一审法院起诉施春香、陈金明，要求支付剩余股份转让款。经一审法院主持调解，双方达成调解协议，施春香、陈金明共同支付李日、李立新股权转让款2922772元，分期支付。 一审法院认为，根据公司法规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。根据工商登记材料，涉案款项转出时，金华市泉口砂石有限公司的法定代表人系李日，施春香基于在公司中的地位应当对公司账户的收付款情况均知情，结合李日提供的证据及证人的出庭陈述，可以证明李日已将公司领取的款项支付给金某170万元用于购买砂石款，以及余款汇款到公司账户（方烨账户、施俊账户），且2017年2月金华市泉口砂石有限公司对公司股东全部权益价值含资产、负债等均进行了审计。故金华市泉口砂石有限公司提供的证据不充分，应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回金华市泉口砂石有限公司的诉讼请求。案件受理费10466元（已减半收取，金华市泉口砂石有限公司已预交），由金华市泉口砂石有限公司负担。 本院二审期间，金华市泉口砂石有限公司向本院提交了如下证据：证据一，金华市泉口砂石有限公司与李日往来款项审计报告，金安会专审［2019］376号一份，用以证明李日到目前为止尚欠公司280万元款项未归还，包括本案争议的200万元。证据二，金华市泉口砂石有限公司审计报告，金安会专审［2019］381号一份，用以证明截止2016年6月底上诉人向金华市城建混凝土有限公司总开票数量为砂石58213.6方，支付金某的运费为128万元，运输砂石的方量64000方，上诉人供给金华市城建混凝土有限公司的砂石方量与金某运输的砂石方量基本一致，金某在一审中也陈述：金某自己供给城建公司的砂石不向上诉人公司要运输费，给上诉人公司运输是要收运输费的，因此2016年6月底前不存在金某为上诉人代购砂石的事实。证据三，2016年6月18日领（付）款凭证和李笑的汇款回单共2页，用以证明2015年金某的运费在2016年6月18日前已经全部结清；支付砂石款301540元。证据四，2016年9月28日50万元的领（付）款凭证1页，用以证明向金某支付2016年1月到6月的运费50万元。证据五，2017年8月27日网上银行转账回单1页，用以证明向金某支付2016年1月到6月的运费20万元。证据六，2016年6月24日金额为30万元、20万元金华银行网上银行交易凭证共2页，用以证明上诉人向金某支付砂石款50万元。证据七，2015年6月至2016年6月期间，上诉人与金某之间发生的借款五笔和还款三笔的凭证及清单，用以证明上诉人与金某在2015年6月至2016年6月间发生借款130万元，上诉人均已归还的事实。证据八，金华市泉口砂石有限公司的企业信用信息公示报告共3页，用以证明施春香是2018年1月16日才成为公司的股东，李日在2016年4月刑拘后公司的法人为李笑（李日的妹妹），上诉人公司仍由李日控制。 李日质证认为：证据一、证据二，对真实性无异议，对其关联性、合法性都有异议，因为所有的财务账册都是由上诉人掌控并保管，因此不知道该两份报告是基于哪些凭证及账册审计得出结果，李日是当时公司的股东，应该有权利知道提交审计的材料并经被上诉人确认。对证据三的三性均有异议，虽然上面有李笑的签名，方烨的工作是负责登记材料，对汇款单的真实性没有异议，但对关联性有异议，该领（付）款凭证载明的用途是“其中货款301540元，运费120750元，还款105500元备注运费已经结清”，上诉人二审第一次庭审中陈述金某在2016年7月之前不存在供货的情况，该张凭证与之前的陈述是矛盾的。对证据四的三性均有异议，不存在运费单独结算的问题，虽然方烨在上面签字，但这些材料都是施春香为了逃税，事前补签的（实际的交易用途与凭证载明的用途不一致），不存在真实的交易情况。对证据五的真实性没有异议，但对关联性有异议，对用途手写备注为支付运费有异议，可能与实际的用途不符。对证据六的真实性没有异议，但对关联性有异议，凭证上没有载明用途，我认为要结合整个案情及公司账册来分析款项真正的用途。对证据七，五笔收款收据的三性均有异议，上诉人与金某之间不存在借款关系，如果按照常理，若一个公司与个人存在借款关系，应当有借款合同及利息的约定，而本案中并未看到相应的合同和支付利息的凭证，凭据载明的内容与实际不符。2015年6月1日方烨没有进入公司，这些借款均是在2015年10月之前，方烨是在2015年10月才进入上诉人公司，方烨的工作是负责登记材料，钱是施俊交给方烨的，钱是方烨存的，钱的用途要经过施春香同意。对2016年5月17日网上银行交易凭证的真实性没有异议，对关联性有异议，从凭证中不能体现是上诉人对金某的还款。结合本案的所有交易凭证来体现款项的用途，证据三的领（付）款凭证，落款时间是2016年6月18日，现证据七中上诉人称已经在2016年5月17日已经还清借款，而证据三的用途载明还款还有105500元，明显与上诉人的陈述自相矛盾。对证据八的真实性无异议，但对证明目的有异议，从变更内容可以看出2015年10月12日开始，上诉人公司的执行董事一直是陈金明（施春香的丈夫），而上诉人公司章程也明确约定公司一切事务由执行董事负责，本案中法人只不过是一个挂名，李笑是没有股份的，李日因2016年4月涉嫌犯罪被刑拘，法人变更为李日的妹妹李笑更方便，实际上是陈金明、施春香控制上诉人公司的财务。从2017年1月9日法定代表人由李笑变更为施锦峰，被上诉人是不知情的，该情况在股权转让纠纷案中有记载。 对金华市泉口砂石有限公司提交的证据，本院认证如下：证据一，对真实性予以确认，不能证明案涉争议款项的性质，对其证明目的本院不予确认。证据二，本院对证据的真实性予以确认，鉴于提交审计的材料是否完整无法确认，对其证明目的本院不予确认。证据三、证据四、证据五、证据六、证据七、证据八均无法证明案涉争议款项的性质，与本案的关联性欠缺，本院不予认证。 李日向本院提交了如下证据：证据一，《情况说明》、泉口砂石2015年7月-2016年6月明细各一份，用以证明从2015年7月-2016年6月金华市泉口砂石有限公司（含金某个人供砂）向金华市城建混泥土有限公司总供砂115747.8方，总价款13632526元。其中2015年7月至9月，供砂款为2528916元，已按金华市城建混泥土有限公司要求完成200万元砂石款垫资（其中泉口砂石公司垫资100万元，金某个人垫资100万元），城建公司10月开始付款50万元。此后交易记录可以看出，城建公司维持200万元以上的砂石垫资款的事实。证据二，转账凭证9份、银行承兑汇票12份，用以证明金华市泉口砂石有限公司股东陈金明、施春香夫妇对金某以泉口砂石有限公司向城建供砂的事实是清楚的，2016年4月李日刑拘后，李日无法配合金某到城建公司结算砂石款，施春香让金某自己到城建公司结算砂石款并以承兑汇票形式从城建公司领取了2015年4月的部分砂石款。2016年5月，施春香又让李笑配合金某到城建公司结算2016年5月的部分砂石款，李笑从城建公司领取本票后交付金某。证据三，金华市泉口砂石有限公司开具的增值税普通发票29份，用以证明除第一次2015年10月16日增值税普通发票代开外，之后向金华市城建公司开具的增值税普通发票全部由毛栩靓（毛栩靓系施春香儿媳）开具，说明金华市泉口砂石有限公司账务账册一直由施春香控制，包括公司印章及公司法人私章（实际上是施春香指派施俊管理，平时不用时保存于公司保险箱）。证据四，由金华市泉口砂石有限公司提供的用于金安会专审（2019）381号审计报告的材料共70页，用以证明从《制砂场发货单》看出，上诉人金华市泉口砂石有限公司持有2016年1月-6月的供砂出库原始凭证，上诉人公司故意不提供2015年7月-12月的供砂出库原始凭证。证据五，由金华市泉口砂石有限公司提供的用于金安会专审（2019）3376号审计报告的材料共137页，用以证明为本次上诉，上诉人金华市泉口砂石有限公司制造证据。金华市泉口砂石有限公司一直负责财务的现控股股东施春香为本次上诉，故意提交不完整的材料，委托专业会计机构审计，因此专业会计机构出具的审计报告与本案事实不符。 金华市泉口砂石有限公司质证如下：对证据一的情况说明三性没有异议，对2015年7月-2016年6月明细中部分有异议，主要是2016年部分有异议，2015年部分没有异议，2016年1月上诉人收到的货款只是100万元，不是200万元，3月的100万元没有收到，结合被上诉人提交的证据二，证明该两笔款项是李日收取的，可以之后予以说明。该组证据不能达到被上诉人的待证目的，该组证据本身不能证明城建公司要求200万元垫资款，其中砂石款金某100万元，上诉人公司100万元的事实不存在，城建公司对垫资款也没有表述，从2015年7月至12月明细应付款是622.8926万元，已付280万元，未付342.8926万元，该数字与上诉人提交审计报告显示的数据是一致的，但不能达到被上诉人所说的差200万元的说法，所以不存在给城建公司垫资款200万元的事实。对证据二转账凭证真实性没有异议，对银行承兑汇票中2016年3月22日号码为30900053号的凭证，这笔钱是李日已经签名收取的，对2016年1月22日号码为10500053、10500063号的凭证，这两笔合计100万元，都是李日签名收取，没在公司，该组不能达到被上诉人的待证目的。该组证据不能反映陈金明、施春香对金某以上诉人公司的名义向城建公司供砂的事实是清楚的，这些付款凭证部分签收人是李日，其余部分是其妻子方烨或李日的妹妹李笑，没有陈金明、施春香的签字，同时这些凭证也不能得出施春香让金某到城建公司接收砂石，也不能证明金某在2015年4月前有砂石款，因为2015年4月前上诉人没有供货给城建公司，上诉人是在2015年7月成立后才供货给城建公司，同时这些凭证也不能得出施春香让李笑配合金某到城建公司接收2016年5月的砂石款项，这些只是汇款凭证，不能证明施春香、陈金明让金某领货款。对证据三的真实性没有异议，和金安会专审（2019）381号审计报告是一致的，但这些票不能达到被上诉人的待证目的，毛栩靓系公司兼职会计，在2016年底已经与施春香的儿子离婚，现在不是施春香的儿媳，在第一次庭审中上诉人也承认所有2015年财务凭证显示毛栩靓是公司的会计，方烨是公司的出纳，上诉人公司的发票当然是由会计开具，毛栩靓作为上诉人公司的兼职会计，开具发票是其职责所在，不能因为毛栩靓是施春香的儿媳，就推定施春香掌控公司的财务，更不能推定公司的账册由施春香或儿媳毛栩靓掌控，李日提供的证据无法证明是施春香掌控上诉人公司。对证据四的真实性没有异议，但不能达到其待证目的，发货清单只有一张空白的单据，没有任何人的签字和单位的盖章，该单据是李日移交给上诉人的，反映的是2016年6月前供货情况，到底是不是真实，审计报告没有将此作为审计的依据，该空白的单据不能得出是上诉人持有2016年1月-6月的供砂出库原始凭证，上诉人没有2015年7月-12月的供砂出库原始凭证，被上诉人提供的证据不能证明原始凭证在上诉人处。对证据五的真实性没有异议，但不能达到其待证目的，金安会专审（2019）376号审计报告是上诉人提供的，但材料中无论哪一页都不能证明施春香一直负责上诉人的公司财务，也不能证明施春香故意不提交完整的材料，上诉人提供给审计单位的材料是李日、方烨移交的材料，这些材料都是由李日签名，是李日担任上诉人法人期间留下的资料，是上诉人财务保存的财务凭证，与施春香、陈金明无关，更不能证明审计报告与事实不符。 对李日提交的证据，本院认证如下：证据一、证据二、证据三、证据四、证据五，均无法证明待证事实，本院对其证明目的不予确认。 本院经审理查明，2014年9月26日金华市泉口砂石有限公司注册成立，注册资本人民币100万元，公司法定代表人为李日。公司股东有4人：李日、李立新（李日父亲）、毛栩靓（陈金明儿媳）、陈金明（施春香丈夫），每个股东各出资人民币25万元，出资比例各25%。李日分别于2015年12月24日从金华市泉口砂石有限公司账户以本票领取资金50万元，2016年1月5日以本票领取资金50万元，2016年1月21日以本票领取资金100万元，共计200万元。李日于2016年2月26日交回现金50万元。金华市泉口砂石有限公司在2018年1月16日进行股权变更登记，公司股东变更为施俊、施锦美、施春香、陈金明、毛栩靓；法定代表人变更为施锦峰。2019年4月16日，金华市泉口砂石有限公司通过快递寄送给李日催收函，要求李日、李立新归还上述欠款。金华市泉口砂石有限公司认为李日挪用150万元未归还，遂诉至一审法院。另查明，2015年12月24日李日领取的50万元，分两笔汇出，35万元和15万元均汇入金某的账户；2016年1月5日李日领取的50万元，分两笔汇出，其中25万元是汇入金某的账户，另一笔25万元汇入金华市泉口砂石有限公司的员工方烨账户；2016年1月21日的100万元，分两笔汇出，其中95万元是汇入金某的账户，5万元汇入金华市泉口砂石有限公司的员工施俊账户。 本院认为，李日于2015年12月24日、2016年1月5日、2016年1月21日从金华市泉口砂石有限公司账户以本票领取资金共计200万元的事实清楚，上诉人金华市泉口砂石有限公司主张系李日占用公司资金，已退还50万元，其余150万元应返还公司；被上诉人李日称该200万元中汇入金某账户的170万元为金某代上诉人向金华市城建混泥土公司供应砂石的砂石款，其余汇入上诉人员工方烨、施俊账户的30万元实际系公司使用。关于争议款项的性质问题，上诉人主张系李日无故占用公司资金，应予返还，但现有证据不足以证明争议款项系李日无故占用，上诉人未提供充分证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20932元，由上诉人金华市泉口砂石有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑林军 审 判 员 虞惠珍 审 判 员 韦红平 二〇二〇年六月五日 法官助理方圆苑 代书记员 徐云蕾