河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1743号上诉人（原审被告）：固始县固源房地产开发有限公司。住所地：固始县城关光明路。法定代表人：陈佑宣，公司总经理。委托诉讼代理人：张义生，河南蓼阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘开友，男，1968年6月25日出生，汉族，住河南省固始县。被上诉人（原审原告）：黄应平，女，1970年6月8日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨强，河南振蓼律师事务所律师。原审第三人：河南固始农村商业银行股份有限公司。住所地：固始县蓼北路480。法定代表人：常进，公司董事长。委托诉讼代理人：余学永，河南誉蓼律师事务所律师。上诉人固始县固源房地产开发有限公司（以下简称“固源房产公司”）因与被上诉人刘开友、黄应平、原审第三人河南固始农村商业银行股份有限公司（以下简称“固始农商行”）商品房买卖合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1505民初8010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人固源房产公司的委托诉讼代理人张义生、被上诉人刘开友及二被上诉人的共同委托诉讼代理人杨强、原审第三人固始农商行的委托诉讼代理人余学永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。固源房产公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、认定上诉人违约的事实错误。①被上诉人应先履行交清尾款的义务，本案办证条件尚未具备，被上诉人没有按照合同第6条的约定向答辩人交清卖房尾款20万元；没有提交相关资料，上诉人在被上诉人先履行合同义务没有履行的情况下，没有约定义务、也没有法定义务为被上诉人办证。应当特别说明的是，即使上诉人有违约的情况，双方履行义务也有先后问题。被上诉人必须按照合同第6条的约定向上诉人先交20万元、交办证资料，然后才是上诉人履行办证义务。②一审法院将不能办理房权证的原因全部归咎于上诉人错误。一审判决片面引用合同第15条的约定，但对于被上诉人没有交20万元、没有按照合同第6条的约定向上诉人提交身份证、购房资料及对房屋位置、面积等无异议的相关资料等完全不顾。在办证条件尚未具备的情况下，答辩人不会、也无法单方办理房产转移的登记。③如果被上诉人履行了合同的全面义务，办理房权证没有障碍，因为上诉人抵押的房屋价值远远超过贷款金额。当时，上诉人和第三人已经商量好，如果被上诉人将20万元交清，第三人同意分割转移登记。同时，上诉人和第三人已经达成意向，上诉人将光明路与中山大街交叉口房屋的门面出售给第三人，以债权相抵后结算。2、一审判决对被上诉人的违约事实置之不理错误。一审判决认定上诉人没有交反诉费用，对被上诉人违约的情况“不予处理”错误。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”规定的“根据违约情况”，应当是根据双方的“违约情况”，不能是没有交反诉费用就不予审理。应当根据被上诉人的违约情况，结合上诉人的情况，确定如何承担责任。3、责任主体不清。上诉人在2012年8月9日解散以前有5位股东，抵押借款是在2008年，卖房是在2010年10月。现在的股东是陈佑宣、孙银锁夫妻，虽然现在的公司仍然使用原公司的名称，但此公司已不是彼公司。虽然账目已经算清，但若有违约责任，应是原来的公司来承担。4、在上诉人对第三人抵押问题上认定错误导致对违约认识的错误，抵押权消灭后，原抵押不再是办证的障碍。①不存在隐瞒被上诉人抵押的情况。买卖房屋时，上诉人已经明确告诉被上诉人，上诉人表示认同。上诉人因此把煤棚无偿给被上诉人使用2年。这一事实足以证明被上诉人知道房屋抵押的情况。②2015年，上诉人与第三人经固始县人民法院达成《民事调解书》，就还款时间和金额达成了协议，第三人没有再向上诉人主张抵押权。此时，抵押已经解除。③上诉人的抵押义务早已因除斥期间的经过而消灭。2008年5月，上诉人向第三人借款200万元，以房产作抵押。约定借款时间为3年，2011年5月还款。2015年，上诉人与第三人经固始县人民法院达成《民事调解书》。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”2015年调解达成后，至今已过5年，第三人没有行使抵押权，除斥期间已过。法律不允许抵押物的所有权永远处于不确定的状态，如果允许抵押权永远存在而不受限制，不利于物的流转和使用，不利于市场经济的发展。二、一审判决适用法律错误。1、对于没有办好房权证的责任认定错误。一是先交款、交资料才能办证，有先后顺序；二是原抵押不再是办证的障碍。因此，上诉人不存在违约，是被上诉人违约。2、一审法院顶格判决上诉人支付违约金违反法律的规定。《合同法》第一百一十四条：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，被上诉人利益不仅没有实际损失，房屋一直在使用，除此之外，还多使用煤棚2年。刘开友、黄应平辩称，一、造成本案诉讼的根本原因是由于上诉人的严重违约行为。上诉人在2010年10月12日与答辩人签订《商品房买卖合同》时采取了恶意欺诈手段，隐瞒了其公司因贷款早在2008年已将包括该商品房在内房产抵押给了本案第三人河南固始农村商业银行股份有限公司这一重大事实，从而导致上诉人根本无法按照合同第15条的约定，为答辩人办理产权证，合同签订至今现已历时近十年之久，答辩人仍无法取得权属证书，这是上诉人根本性违约，且直至目前，上诉人仍无法拿出解决问题的办法，导致答辩人利益严重受损。二、上诉人故意歪曲原《商品房买卖合同》第6条规定的内容，提交办证资料本应当是商品房出售方的义务，而不是购房者的义务，既然是合同权利义务条款，就必然是相对应的，作为答辩人付清尾款义务的前提必然对应的是由出售方提交办证资料。同时，答辩人作为购买方，手里根本就不可能持有办证资料，诸如施工建设、规划许可、用地环评等，以上办证所必备资料都应当是由出售方提交，这是商品房买卖后办证的常识。三、关于责任主体问题。答辩人当初是与上诉人固始县固源房地产有限公司签订的《商品房买卖合同》，合同主体即交易主体清楚明了。上诉人公司内部股东的变更不影响其对外承担合同义务及责任。四、上诉人称“抵押权已经消灭”，“原抵押不再是办证的障碍”等，纯系自欺欺人。从一审上诉人提交的所有证据看，没有任何证据或法律文书证明本案第三人的抵押权已经消灭，上诉人也从未提出过主张抵押权消灭的诉讼。目前，物权证书、他项权利证书，上诉人均未取回，何来抵押权消灭之说？依照我国《担保法》第52条的规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”上诉人自认为抵押权应当消灭或自然消灭的观点是错误的。更为重要的是，目前第三人固始农商行仍处在对上诉人申请强制执行程序中，且明确主张行使抵押权，怎能说抵押权已消灭呢？五、一审判决上诉人向答辩人支付违约金75000元正确。1.一审判决违约金75000元仅占答辩人已付购房款的5%，同时这也是双方在合同中约定的违约金比例；2.由于上诉人严重违约，在双方订立合同且答辩人已支付购房款150万元之后，至今十年之久，仍未能取得产权证书，从而导致物权不完整，无法交易，错失许多良好的交易机会。答辩人十年来所遭受的经济损失远远不只是一个75000元。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法审理，驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。固始农商行述称，案涉房产在我行抵押贷款200万元，上诉人在债权到期后未履行还款义务，虽与我行诉讼达成了调解协议，但上诉人未按调解书履行义务，目前我行正申请人民法院强制执行中。刘开友、黄应平向一审法院起诉请求：1.判令被告提供办证资料，将固始县城关光明路光明不夜城7栋1单元5号房三间两层门面房办理产权证至原告黄应平名下；2.确认被告违约，并判令被告向原告承担合同约定5%的违约赔偿款85000元；3.请求判令免除原告按商品房买卖合同第六条所约定的余款（200000.00元）付款义务。一审法院认定事实：原告刘开友、黄应平系夫妻关系。2010年10月12日，原告黄应平与被告固源房产公司签订《商品房买卖合同》，购买被告开发位于固始县光明路中段“光明不夜城”第7幢1单元5号三间两层门面，合同约定价款170万元，付款方式为首付壹佰伍拾万元，余额在提交办证资料之日付清。合同第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的5%向买受人支付违约金。”合同签订后，原告刘开友支付购房款150万元，被告同时交付争议房屋，两原告一直使用至今。因被告未按约定的期限提供相关手续，配合原告办理房屋登记。双方产生争议，现原告起诉来院，要求依法处理。另查明，2008年被告固源房产公司因建房缺资金，将位于固始县城关镇元宝山社区光明路光明不夜城的房屋（房屋产权证20××95、20××98）抵押给第三人河南固始农村商业银行股份有限公司（原固始县农村信用合作社联合社）营业部贷款200万元，后因借款未偿还，经固始县人民法院处理，作出（2015）固法民金初字第169号民事调解书，因被告固源房产公司未按调解书内容履行给付义务，第三人申请固始县人民法院对于债权予以强制执行。因原告所购买商铺房屋在抵押房产范围内，抵押房产系多间房屋的共同产权，因债务数额较大原告表示无能力清偿，现房屋无法解除抵押登记，办理产权过户登记。一审法院认为，一、原告黄应平与被告固源房产公司签订的房屋买卖合同及补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对原、被告双方均具有法律约束力，双方均应依约履行。二、本案中，被告固源房产公司与原告黄应平订立涉案房屋买卖合同时，隐瞒所售房屋已经抵押给第三人河南固始农村商业银行股份有限公司的事实，现因无力偿还贷款解除抵押，致使原告无法办理过户手续，原告黄应平要求被告固源房产公司按合同约定承担违约赔偿责任，应予支持。对于原告主张的违约金诉请，根据合同约定按交纳房款1500000元×5﹪=75000元，予以支持。三、因被告固源房产公司对于部分楼盘整体抵押，未偿还贷款。经一审法院释明，原告表示无代为偿还的能力，故涉案房屋目前并不具备办理产权过户的条件，该行为不适用强制执行，原告黄应平要求被告办理产权过户的诉讼请求，一审法院不予支持。四、原、被告双方在合同中约定具体的支付购房余款期限及条件，故原告黄应平依被告违约要求免除支付房屋余款义务，无事实及法律依据，一审法院不予支持。五、被告固源房产公司反诉要求原告刘开友、黄应平承担违约赔偿责任，未在规定的期限内交纳反诉费用，一审法院不予处理。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告固始县固源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄应平合同违约赔偿金75000元（履行方法：将执行款交至固始县人民法院账户。户名：固始县人民法院，开户：中国农业银行股份有限公司固始县支行，账号：16×××31）。二、驳回原告黄应平、刘开友其他诉讼请求。如果未按照判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5575元，由被告固始县固源房地产开发有限公司负担1675元，原告刘开友、黄应平负担3900元。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，2010年10月12日，固始县固源房地产开发有限公司和黄应平签订的商品房买卖合同是双方在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，合同合法有效，双方应按照合同约定行使相关权利、履行相关义务。商品房买卖合同第六条约定：首付壹佰伍拾万元，余额在提交办证资料之日付清。该条没有明确约定是被上诉人先付余额，还是上诉人先提交办证资料，但是该条是约定先付首付款，再付余额，根据约定的文字逻辑应当是上诉人提交完办证资料之后，被上诉人才付余额，否则没有必要约定分开付款。上诉人称与被上诉人签订房屋买卖合同时被上诉人知道案涉房屋已经被抵押给第三人，但被上诉人予以否认，上诉人也未提供充足的证据证明被上诉人在签订合同时明知房屋被抵押给了第三人。上诉人将房屋抵押给第三人，又无力偿还贷款解除抵押，致使被上诉人无法办理过户登记手续，被上诉人要求上诉人按合同第十五条的约定承担违约赔偿责任，有事实和法律依据。对于上诉人公司内部股东的变更并不影响上诉人对外承担相应的责任，上诉人认为责任主体不清的上诉理由不能成立。案涉房屋抵押给第三人后，因上诉人不履行一审法院已生效的民事调解书确定的债务，现第三人已经申请对上诉人强制执行，本案第三人对上诉人享有的抵押权不存在消灭的问题。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5575元，由上诉人固始县固源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年六月十九日法官助理张徐书记员陈紫薇