广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10803号上诉人（原审被告）：陈秉恩，男，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：杨艺，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：余怡，广东格林律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：谢衡峰，男，汉族，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：邓国廷，广东尚辰律师事务所律师。上诉人陈秉恩因与被上诉人谢衡峰工伤保险待遇纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27620号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈秉恩不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原判认定事实错误，被上诉人系自愿放弃社保待遇，其应当对未能享受的工伤待遇部分自担责任。被上诉人2009年5月起至2018年7月每月收取上诉人的200元社保费，自愿放弃社保待遇。后因被上诉人在2018年8月要求补办社保，上诉人于同月开始为其缴纳社会保险费，并于2019年10月23日为其补缴2009年5月至2018年7月社会保险费总额226124.41元，含滞纳金80688.2元。被上诉人系自愿放弃社保并每月收取额外200元，该部分至今未归还，而上诉人已按被上诉人要求补缴社保，被上诉人应当自行承担未缴社保部分给其造成的一切损失。二、被上诉人已享受2018年8月8日-22日15天停工留薪期的工资福利待遇，上诉人无需另行支付停工留薪期工资。被上诉人于2018年8月8日提出因病假请假15天，与其住院期间2018年8月8日-22日一致，上诉人已向其支付该期间工资福利待遇，并未作出任何扣减。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，广州市白云区石井益本五金加工厂（以下称益本五金厂）给予被上诉人的病假，与被上诉人主张的停工留薪期工资，实际均为五金厂给予被上诉人暂停工作接受工伤医疗的15天工资福利待遇，即上诉人已承担被上诉人停工留薪期工资福利待遇，不应要求上诉人再行支付。三、一审判决上诉人向被上诉人支付停工留薪期工资3287.36元，已经超出被上诉人的诉请。综上，上诉人上诉请求：1.撤销（2019）粤0111民初27620号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。被上诉人谢衡峰答辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。二、关于社保问题，上诉人作为用人单位有法定的义务为被上诉人购买社保，其利用用人单位的优势地位，欺骗被上诉人签订放弃缴纳社保的声明，该声明没有法律效力。同时，上诉人没有证据证明其原开办的益本五金厂已经将社保费用通过工资方式发放给被上诉人。且在被上诉人向社保部门投诉后，益本五金厂才通过补交的方式为被上诉人缴纳社保，但仍然没有足额缴纳。所以，上诉人提出未缴纳社保的责任由被上诉人承担的理由，没有事实及法律依据。三、关于停工留薪期工资，上诉人之前发放的工资是病假期间的工资，与停工留薪期工资不能等同。且上诉人主张的病假时间与广州市劳动能力鉴定委员会指定的时间不一致。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实依据，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人向原审法院起诉请求：1.上诉人支付医疗费6367元；2.上诉人支付2018年12月19日至2019年1月2日停工留薪期的工资3250元；3.上诉人支付住院伙食补助费700元；4.上诉人支付交通费300元；5.请求判令上诉人支付鉴定费390元；6.上诉人支付一次性伤残补助金差额14122.8元、一次性工伤医疗补助金差额3188.4元及一次性伤残就业补助金52000元，以上金额共计80268.2元。原审法院查明，被上诉人曾于2018年11月21日原审法院提起诉讼，向上诉人追索劳动报酬。原审法院受理后经审理，作出（2018）粤0111民初15883号民事判决，查明益本五金厂是2008年11月10日注册成立的个体工商户，经营者为上诉人。2018年11月5日，益本五金厂核准注销。被上诉人于2009年5月9日入职益本五金厂，岗位为焊工。2018年11月12日，上诉人口头通知被上诉人解除劳动关系。被上诉人离职前12个月的月平均为6500元。该判决判令上诉人向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金35750元、代通知金6500元、驳回被上诉人的其他诉讼请求。上述判决作出后，上诉人不服，向本院提起上诉。本院在2019年7月17日作出（2019）粤01民终11495号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。2018年8月8日，被上诉人因“双耳听力下降1年余”到广州市第十二人民医院(以下称市十二医院)住院治疗至2018年8月22日，共住院14天，出院诊断为噪声作业职业性检查（待诊断）。出院医嘱：如需职业病诊断可向有资质的职业病诊断机构申请。被上诉人本次住院支付医疗费4010.23元。另被上诉人提交了医疗费票据、费用清单，显示被上诉人在2018年8月2日、8月7日在市十二医院门诊治疗共花费医疗费2358.6元。2018年12月19日，广州市职业病防治院出具穗职诊2018317《职业病诊断证明书》，对被上诉人的诊断结论为：职业性轻度噪声聋（较好耳左耳听阀加权值31dB）；用人单位：益本五金厂；处理意见：调离噪声工作场所。2019年5月31日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出穗云人社工伤认【2019】005673号《工伤认定决定书》，认定被上诉人“职业性轻度噪声聋”为工伤。2019年7月16日，广州市劳动能力鉴定结论作出穗劳鉴【2019】017370号《广州市劳动能力鉴定结论》，评定被上诉人劳动能力障碍程度：九级；生活自理障碍程度：未达级；停工留薪期：从2018年12月19日至2019年1月2日。为此，被上诉人花费劳动能力鉴定费390元。2019年7月19日，被上诉人因工伤待遇问题向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年7月26日，该仲裁委员会作出穗云劳人仲不字[2019]530号《不予受理通知书》，以“被申请人的主体不适格”为由决定不予受理。被上诉人不服，在法定期限内提起本案诉讼。原审诉讼中，被上诉人主张上诉人在为其购买社会保险时，未按其实际工资6500元/月足额购买社保导致其工伤待遇降低，要求上诉人按照被上诉人实际工资数额支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金、2018年12月19日至2019年1月2日停工留薪期工资。因上诉人在2018年8月才开始为被上诉人缴纳社保，致使被上诉人的相关保险待遇在2018年9月才开始享受，无法报销本次工伤的医疗费，因上诉人欠缴社会保险产生的相关法律责任应由上诉人承担，故上诉人还应向被上诉人支付医疗费6367元。此外，被上诉人还提出了住院伙食补助费、交通费、鉴定费的主张。上诉人则主张其每月为被上诉人发放了200元的社保现金补贴，应视为被上诉人同意上诉人缴纳社会保险的基数，上诉人无需向被上诉人补足缴费基数差额部分的工伤保险待遇。相关工伤保险待遇由法院依法核实。对于被上诉人主张的医疗费，因被上诉人曾于2018年8月8日向上诉人预支3800元，结合被上诉人入院治疗时间为2018年8月8日，因此该笔费用属于上诉人支付被上诉人治疗的医疗费，如计算医疗费，应当扣除已支付的3800元。对于被上诉人主张的停工留薪期工资，因上诉人已向被上诉人发放2018年8月8日至2018年8月22日住院15天期间的病假工资，故上诉人已实际给予了被上诉人停工留薪待遇，不应再重复计算。对此，被上诉人称其借支的3800元，上诉人已在后续发放的工资中予以扣减完毕。关于被上诉人的工伤待遇。被上诉人提交的伤残待遇核定表显示，按用人单位实际购买的社会保险基数计算，被上诉人本次工伤社保部门应核发的一次性伤残补助金为44377.2元、一次性工伤医疗补助为9861.6元。广州市白云区社会保险基金管理中心2019年8月19日向原审法院出具的《复函》显示，如按照被上诉人平均6500元/月缴纳工伤保险，被上诉人本次工伤可核发的一次性伤残补助金为58500元、一次性工伤医疗补助金为13000元，一次性就业补助金为52000元（用人单位支付项目）。广州市医疗保险服务中心2019年11月11日向原审法院出具的《复函》显示，关于被上诉人医疗费用6368.83元，因被上诉人2018年12月19日经广州市职业病防治院诊断为职业性轻度噪声聋，因此2018年12月19日前产生的医疗费不能享受工伤保险医疗待遇。原审法院认为：被上诉人入职上诉人处工作，双方建立劳动关系。被上诉人在上诉人处工作期间被诊断为职业性轻度噪声聋，并被认定为工伤，《职业病诊断证明书》、《工伤认定决定书》均记载用人单位是上诉人开办的益本五金厂，被上诉人应当享有工伤待遇。关于一次伤残补助金、一次性医疗补助金。被上诉人因工致残被评定为九级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金。另根据《广东省工伤保险条例》第五十六条规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。本案中，被上诉人的月平均工资为6500元，上诉人没有按照上述工资标准足额缴纳被上诉人的工伤保险费，导致被上诉人的工伤保险待遇降低，该差额部分应当向被上诉人补足。因益本五金厂为个体工商户，且现在已经核准注销，益本五金厂依法应承担的责任由其经营者即上诉人依法承担。根据查明的事实，以用人单位实际缴费为基数计算的被上诉人的一次性伤残补助金为44377.2元、一次性工伤医疗补助为9861.6元，该部分已由被上诉人向工伤社保部门申请核发；以6500元为基数计算的被上诉人一次性伤残补助金为58500元、一次性工伤医疗补助金为13000元。因此，上诉人还应向被上诉人补足一次性伤残补助金14122.8元（58500元-44377.2元），一次性工伤医疗补助金3138.4元（13000元-9861.6元）。关于一次性就业补助金。因上诉人与被上诉人的劳动关系已实际解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款规定，用人单位还需支付一次性伤残就业补助金，九级伤残为八个月的本人工资。故上诉人还需支付被上诉人一次性伤残就业补助金52000元。关于停工留薪期工资。被上诉人在2018年12月19日被诊断患有职业病，经鉴定停工留薪期从2018年12月19日至2019年1月2日。被上诉人所在用人单位益本五金厂已在2018年11月5日注销，益本五金厂在注销前11月2日口头通知被上诉人解除劳动关系。虽然停工留薪期认定时双方劳动关系已不存在，但停工留薪期待遇属于《工伤保险条例》明文规定，不是直接基于劳动关系、支付劳动力商品的对价产生的劳动报酬。同时《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款规定，在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或中止于其订立的劳动合同。被上诉人在2018年8月8日已就“听力下降”问题住院治疗，出院诊断为噪声作业职业性检查（待诊断），因此根据上述规定，该期间益本五金厂本不得与被上诉人解除劳动关系。现因益本五金厂的原因导致双方劳动关系客观上无法存续，被上诉人依法应享有的工伤保险待遇仍应由上诉人予以承担。因此，上诉人仍应向被上诉人支付2018年12月19日至2019年1月2日期间的停工留薪期工资，经计算，上述期间工资为3287.36元（6500元/月÷21.75天×11个工作日）。上诉人抗辩其已向被上诉人支付2018年8月2日至8月22日住院期间的工资，应视同支付了停工留薪期工资的意见缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。关于医疗费、住院伙食补助费。被上诉人在本案中依据工伤保险待遇法律关系向上诉人主张医疗费，住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》的规定，上述费用应由被上诉人向工伤保险基金申请支付。广州市医疗保险服务中心2019年11月11日向原审法院出具的《复函》显示，关于被上诉人医疗费用6368.83元，因被上诉人2018年12月19日经广州市职业病防治院诊断为职业性轻度噪声聋，因此2018年12月19日前产生的医疗费不能享受工伤保险医疗待遇。根据该回复内容，被上诉人也无法享受上述住院期间相应的住院伙食补助费。据此，被上诉人不能享受工伤保险医疗待遇的原因在于相关费用产生时，其尚未确诊为职业病，而非因上诉人的原因造成，因此被上诉人主张上诉人向其支付医疗费、住院伙食补助费缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于交通费。被上诉人的情形不符合《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定的交通费给付情形，且该费用亦应向工伤保险基金申请支付，被上诉人要求上诉人给付交通费缺乏理据，原审法院不予支持。关于鉴定费。被上诉人因进行劳动能力鉴定花费鉴定费390元，属于本次工伤认定的合理损失，有票据为证，原审法院予以确认，该费用应由上诉人实际承担。原审法院根据《中华人民共和国职业病防治法》第四条、第七条、第四十五条、第五十五条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《广东省工伤保险条例》第三十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、在判决生效之日起三日内，陈秉恩支付谢衡峰一次性伤残补助金差额14122.8元、一次性工伤医疗补助金差额3138.4元、一次性伤残就业补助金52000元；二、在判决生效之日起三日内，陈秉恩支付谢衡峰2018年12月19日至2019年1月2日停工留薪期工资3287.36元；三、在判决生效之日起三日内，陈秉恩支付谢衡峰劳动能力鉴定费390元；四、驳回谢衡峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由陈秉恩负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审庭询后，上诉人提供了被上诉人2018年10月及11月的工资条及转账记录，证明被上诉人所结的3800元并未在2018年11月的工资中抵扣。被上诉人对上诉人在庭后所提供的补充证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。首先，本案是工伤保险待遇纠纷，一者上诉人所称的3800元借支问题与本案毫无关系，二者上诉人在本案一审中也未提出反诉，故补充提交的证据与本案没有任何关系。其次，上诉人与被上诉人关于劳动关系、经济补偿金、工资报酬等问题，之前已通过诉讼方式进行处理，经一、二审判决后，生效法律文书已得到执行，上诉人在本案当中再次提起所谓工资借支问题，纯属混淆视听，没有任何法律及事实依据。再次，该证据一直就为上诉人所持有，不属于新证据，上诉人在一审和上诉时均没有提交，在二审庭审后才提交，显然不应认定为具有证明效力。最后，上诉人对于工资的发放较为混乱，既有转账，也有现金，上诉人在另案中甚至把工资条一裁为二，只提交有银行转账的部分，以降低被上诉人的工资水平，只是被法院识破没有得逞，可见其居心之不良。至于3800元的借支问题，据被上诉人陈述，该部分确实已在工资中扣除，只是时间长远，无法一一进行对应而已。因此，上诉人以借支为由要求对被上诉人工伤类待遇请求进行抵扣，没有任何事实及法律依据，理应予以驳回。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。可见，为职工缴纳社会保险是用人单位应尽的义务。现上诉人经营的益本五金厂没有为被上诉人缴纳社会保险，由此导致被上诉人不能享受的工伤保险待遇，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款关于“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，原审法院判决上诉人向被上诉人承担支付相应工伤保险待遇的责任，有事实和法律的依据，本院依法予以维持，上诉人上诉认为，不为被上诉人购买社会保险的责任在被上诉人，要求由被上诉人自行承担部分责任的理由，与上述法律法规的规定不符，本院对此不予采信。而因上诉人要求被上诉人返还其每月随工资支付给被上诉人的社会保险费的问题，没有经过仲裁前置程序，故本院对此不予审理，上诉人可另循途径解决。根据广州市劳动能力鉴定结论作出的穗劳鉴【2019】017370号《广州市劳动能力鉴定结论》的鉴定结论，被上诉人的停工留薪期是从2018年12月19日至2019年1月2日，因此，原审法院根据《工伤保险条例》的规定，判决上诉人向被上诉人支付该期间的停工留薪期工资，并无不当。上诉人上诉主张，被上诉人在2018年8月8日-8月22日期间住院治疗，已经享受了停工留薪期的工资福利待遇，其无需另行支付停工留薪期工资的理由，缺乏事实和法律的依据，本院对此不予采信。对于上诉人主张，因被上诉人曾于2018年8月8日向上诉人预支了3800元，结合被上诉人2018年8月8日住院治疗的情况，该笔费用属于上诉人支付被上诉人治疗的医疗费，应当在医疗费中予以抵扣的问题。上诉人已确认该3800元为其向被上诉人支付的2018年8月8日-8月22日期间住院治疗的医疗费，而原审法院认定被上诉人在该段期间住院治疗时尚未确诊为职业病，故对被上诉人主张的该段期间住院治疗的医疗费、住院伙食补助费等均不予支持，被上诉人对此亦并未提出上诉。因此，在本案中，不存在需要在医疗费中抵扣3800元的情况。对上诉人该主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈秉恩负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇二〇年六月二十四日书记员  彭泽鑫冯晓雯