广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11011号上诉人（原审原告）：梁寿坚，女，1969年6月12日出生，汉族，住广东省广西桂平市。委托诉讼代理人：陆兴楚，男，系上诉人的配偶。委托诉讼代理人：**龙，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市佳华物业服务有限公司，住所地广东省广州市白云区岗贝南路12号509房。法定代表人：鄢新华。委托诉讼代理人：吴孟栓，广东经国律师事务所律师。上诉人梁寿坚与被上诉人广州市佳华物业服务有限公司（以下简称佳华物业公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初26760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。梁寿坚上诉请求：1.佳华物业公司向梁寿坚支付解除劳动关系经济补偿金7950元；2.佳华物业公司向梁寿坚支付2016年7月7日至2019年3月30日期间每周日加班费16200元；3.佳华物业公司向梁寿坚支付2016年7月7日至2019年3月30日期间工作日延长工作时间的加班费39006元；4.本案诉讼费由佳华物业公司负担。事实和理由：一、一审法院认定休息日加班工资错误。1.梁寿坚向一审法院提交了《上下班签到表》《考勤表》等证据，证明其休息日加班的事实，一审法院既认为“梁寿坚未提供证据证明其前述主张”，又依据佳华物业公司“认可梁寿坚每周日上午上班3个小时”的陈述，认定梁寿坚每周日加班3个小时，认定事实不清。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，佳华物业公司做为用人单位，掌握劳动者加班的事实、具体时间等证据，梁寿坚已经提供了《上下班签到表》《考勤表》等证据，应由佳华物业公司举证证明梁寿坚加班的事实及具体时间，否则应承担不利后果。2.关于加班工资的计算基数。梁寿坚入职佳华物业公司，双方签订了书面劳动合同，劳动合同约定工资为2600元/月，2018年9月后调整为2650元/月，这是每月基本工资，不包含加班费，应以此基本工资作为计算加班费的基数。3.应当以梁寿坚实际加班时间来核算梁寿坚的加班工资，不应当因为核算梁寿坚的实发工资不低于广州市最低工资标准，就认定梁寿坚主张加班工资依据不足。二、一审法院认定延长工作时间加班工资错误。1.关于实际工作时间。《上下班签到表》《考勤表》是佳华物业公司自行制作的，只用于签到和考勤之用，《上下班签到表》上虽然显示工作时间是上午7：40-12：00、下午14：00-18：00，但实际上，梁寿坚的工作时间是早上7：00-下午17：30，共10.5个小时，中午11：40后虽然可以去吃饭，但吃饭后仍不能离开工作岗位，一直处于工作或待命状态，不能休息。2.双方签订的劳动合同约定每日工作8小时，但梁寿坚每天实际工作10.5个小时，根据法律规定，佳华物业公司应当向梁寿坚支付工作日延长工作时间的加班工资。佳华物业公司辩称，1.关于解除劳动关系经济补偿金。梁寿坚承认佳华物业公司帮助他与新的物业公司沟通，帮其留在省司法厅工作。佳华物业公司不可能无偿帮助梁寿坚与新物业公司沟通，佳华物业公司可以将梁寿坚调到省司法厅附近一公里左右的省监狱局工作，无需支付经济补偿金，佳华物业公司帮梁寿坚与新物业公司沟通，肯定是以自身的利益出发的，以无需支付经济补偿金为前提，不可能既帮梁寿坚留在省司法厅工作，又向梁寿坚支付解除劳动关系的经济补偿金。实际情况是，梁寿坚、佳华物业公司和新的物业公司协商达成一致，梁寿坚配合佳华物业公司处理好劳动合同的终止手续，自愿从佳华物业公司辞职再入职新的物业公司，这样新的物业公司聘用梁寿坚就没有法律风险，梁寿坚也能留在省司法厅工作，佳华物业公司无需支付经济补偿金，三方各取所得，因此，佳华物业公司无需向梁寿坚支付解除劳动合同的经济补偿金，请求二审法院驳回梁寿坚的上诉。2.对于周日加班费和工作日延长工作时间的加班费，佳华物业公司同意一审判决。梁寿坚一审诉讼请求为：1.要求佳华物业公司支付梁寿坚解除劳动关系经济补偿金7950元；2.要求佳华物业公司支付梁寿坚2016年7月7日至2019年3月30日在职时间每个星期日强制加班费16200元；3.要求佳华物业公司支付梁寿坚2016年7月7日至2019年3月30日期间延长工作时间的加班费39006元；4.要求佳华物业公司支付梁寿坚未依法为梁寿坚购买社会保险损失赔偿30000元；共计93156元。一审法院查明：2019年6月27日，梁寿坚向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，诉佳华物业公司（案由）加班费。2019年7月4日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，不予受理的理由为申请人的主体不适格。梁寿坚对前述决定不服，故诉至一审法院。梁寿坚主张，其于2016年7月7日入职佳华物业公司工作，岗位为保洁人员；每月工资为2600元，在2018年9月开始调整为2650元/月，每月20至25日之间通过银行转账发放上月工资，但佳华物业公司没有与其沟通具体工作时间和工资构成；工作期间每周一到周五要上班，上班时间为上午7:00-12:00和下午2:00或2:30-5:30，上午上班时间是可以稍微休息，领班说11:40就可以去吃饭，有时候中午12点多接到通知也要去打扫会议室；每周日上午一般上班3小时，有时也会有4个多小时，周六和周日下午不需要上班；离职时间是2019年3月30日，离职原因是因为佳华物业公司在省司法厅的项目已经到期，佳华物业公司强制要求其签署自愿离职材料，但其没有同意，后来佳华物业公司询问其想不想继续在省司法厅工作，其表示在哪里工作都一样，如果司法厅愿意其也可以继续在司法厅工作，如果司法厅不愿意其就去其他地方工作，之后佳华物业公司就帮其与新的物业公司进行沟通，将其留在了省司法厅工作，但佳华物业公司没有向其支付劳动补偿。为证实其主张,梁寿坚提交以下证据:1.梁寿坚银行账单（日期为2016年6月18日至2019年6月17日），显示梁寿坚2018年3月至2019年2月期间每月工资数额为2600元、2600元、2600元、2600元、2600元、2600元、2650元、2730元、2650元、2650元、2650元、2650元；2.上下班签到表两张，显示每天上班时间为7:40、下班时间为12:00和上班时间14:00、下班时间18:00，有梁寿坚的签名，但没有加盖公司公章；3.考勤表复印件4张；4.不予受理通知书及送达证明。经质证，佳华物业公司对梁寿坚提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性、合法性认可，关联性不予认可，其司一直都是足额支付了梁寿坚的工资；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，其中2017年6月4日的签到表没有部长及项目负责人的签名，另外一份签到表没有原件核对，均不予认可；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，没有原件核对；对证据4的的真实性、合法性、关联性无异议。佳华物业公司主张，梁寿坚于2016年7月7日入职佳华物业公司工作，岗位为保洁人员；双方有签订劳动合同；入职时其司已向梁寿坚说明工资构成及工作时间，梁寿坚的工作时间为每周一到周五上班，每天工作8小时，具体是上午7:40到场，最迟8:00必须到场，上午11:30下班，下午2点或2点半上班，下午五点半准时下班离场；梁寿坚周六休息，每周日上午工作3小时，周日上午上班属于节日加班；每月20至25日之间通过银行转账发放上月工资，梁寿坚的每月工资2600元，包含了基本工资（最低工资标准）+社保补贴+节日加班工资（即周日上午上班三小时的加班工资），如果存在临时加班还包含了临时加班费在内；梁寿坚在其司工作期间均未针对工资提出过异议；梁寿坚的离职时间是2019年3月31日，离职原因是当时其司在省司法厅的项目到期了，其司原计划安排梁寿坚到省监狱局的项目工作，但是梁寿坚希望继续留在省司法厅工作，故梁寿坚希望其司与新的物业公司进行协商，最终其司与梁寿坚、新的物业公司三方谈妥，梁寿坚亦同意主动辞职，新的物业公司才同意接纳梁寿坚过去工作；如果梁寿坚不同意主动辞职的话，其司完全可以将梁寿坚调去其他项目，并不会将梁寿坚继续留在省司法厅，而且新的物业公司也不会接受梁寿坚。为证实其主张，佳华物业公司提交以下证据：1.情况说明，由深圳市龙城物业管理有限公司广州分公司（以下简称深圳龙城公司）出具，载明佳华物业公司与龙城物业公司之间关于广东省司法厅清洁服务项目的合同在2019年3月31日终止，之后其司将省司法厅清洁服务项目交由广州城龙不动产服务有限公司（以下简称广州城龙公司）负责；2.深圳城龙公司的商事登记信息；3.情况说明，由广州城龙公司出具，载明佳华物业公司的省司法厅清洁服务项目于2019年3月31日终止，之后由广州城龙公司负责，梁寿坚请求继续留在省司法厅服务，经磋商，梁寿坚于2019年3月31日自愿从佳华物业公司辞职，于2019年4月1日加入广州城龙公司继续留在省司法厅从事清洁工作；4.广州城龙公司的商事登记信息；5.工资表；6.劳动合同；7.日常清洁服务合同；8.员工考勤表。经质证，梁寿坚对佳华物业公司质证意见如下：对证据1真实性认可，关联性不予认可，公司在其离职时没有进行补偿；对证据2、4无异议；对证据3真实性、合法性、关联性不予认可，其并非自愿辞职，是佳华物业公司对其解雇；对证据5真实性、合法性、关联性不予认可，公司没有支付加班费，但是对工资数额无异议；对证据6真实性无异议，确认劳动合同落款处是其本人签名，但劳动合同的其他内容是公司自行填写；对证据7真实性、合法性、关联性不予认可，认为与本案无关；对证据8真实性认可，但坚持认为其星期日上班的时间是超过三个小时，有时候星期日上午需要一上午都上班。一审法院认为：梁寿坚入职佳华物业公司工作，双方建立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。关于劳动关系的存续期间。关于入职时间，双方均确认梁寿坚于2016年7月7日入职佳华物业公司，亦有劳动合同予以证实，一审法院对此予以确认。关于离职时间，双方均确认佳华物业公司在广东省司法厅的清洁项目于2019年3月31日到期，综合双方庭审陈述和提交的证据，一审法院依法认定梁寿坚的离职时间为2019年3月31日。综上所述，一审法院依法认定梁寿坚与佳华物业公司在2016年7月7日至2019年3月31日期间存在劳动关系。关于延长工作时间的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，梁寿坚主张工作日早上7点至12点、下午2点或2点半至5点工作，仅提交上下班签到表予以证明。而梁寿坚提交的上下班签到表显示早上上班时间为7:40，佳华物业公司亦仅确认其早上7点40时才需到场，梁寿坚的主张与其提交的证据相互矛盾，故一审法院对其主张不予采信，认定梁寿坚工作日早上7:40开始上班。梁寿坚并陈述领班告知其工作日上午11点40分就可以去吃饭，根据梁寿坚的陈述及其提交的证据，经过核算，前述证据尚不足以证实梁寿坚存在延长工作时间的加班事实，其主张佳华物业公司支付延长工作时间的加班工资，该主张依据不足，一审法院不予支持。关于休息日的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。首先，梁寿坚自述周六和星期日下午不需要上班，星期日上午上班一般是3个小时、有时也会有4个小时，但未提交证据证实其前述主张，而佳华物业公司仅认可梁寿坚每周星期日上午上班3个小时，故一审法院采信佳华物业公司主张，认定梁寿坚每周日上午上班3小时。其次，根据梁寿坚的每月工资数额及其工作时间进行折算，梁寿坚每月正常工作时间工资亦不低于广州市最低工资标准。梁寿坚要求佳华物业公司支付休息日的加班工资，依据不足，一审法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金。梁寿坚主张系佳华物业公司将其解雇，佳华物业公司主张系梁寿坚自愿离职，但双方均未提交充分证据证实其主张的离职原因，综合双方庭审陈述和提交的证据，一审法院认定本案系因佳华物业公司提出、并经双方协商一致解除劳动关系，故佳华物业公司依法应支付梁寿坚解除劳动关系经济补偿金。综合梁寿坚在2018年3月至2019年2月的工资数额，经计算，梁寿坚离职前十二个月的月平均工资为2631.67元[（2600元+2600元+2600元+2600元+2600元+2600元+2650元+2730元+2650元+2650元+2650元+2650元）÷12个月]。综合梁寿坚的月平均工资和工作年限，经计算，解除劳动关系经济补偿金为7895元（2631.67元/月×3个月）。关于梁寿坚主张的因佳华物业公司未为其购买社保而应赔偿的损失3万元，因前述问题不属于劳动争议的处理范围，一审法院对此不予处理，梁寿坚可另行向相关部门予以主张。据此，一审法院判决如下：一、于判决生效之日起五日内，佳华物业公司支付梁寿坚解除劳动关系经济补偿金7895元；二、驳回梁寿坚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由佳华物业公司负担。二审中，双方没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：1.解除劳动关系经济补偿金的数额。2.梁寿坚是否存在工作日延长工作时间。3.佳华物业公司是否需向梁寿坚支付休息日加班工资。关于解除劳动关系经济补偿金。一审法院以梁寿坚离职前十二个月的月平均工资为基数，计算梁寿坚解除劳动关系经济补偿金为7895元，符合法律规定，本院予以维持。梁寿坚上诉主张解除劳动关系经济补偿金为7950元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于延长工作时间的加班问题。梁寿坚主张每天上班10小时，即从早上7点40分到下午18点，中午11点40分可以去吃饭，但饭后仍需要待岗，所以中午12点到2点也算工作时间，佳华物业公司应支付延长工作时间的加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。经审查，梁寿坚在一审中主张其周一至周五上班时间为上午7:00-12:00和下午2:00或2:30-5:30，但其提交的《上下班签到表》记载上班时间为7：40至12：00、14：00至18：00，与其主张相互矛盾，且其自认中午11：40就可以去吃中午。综合双方的陈述和提交的证据，本院认定梁寿坚周一至周五的工作时间为上午7：40至11:40，下午2:00或2:30-5:30，并不存在延长工作时间加班的情况，其主张佳华物业公司支付延长工作时间的加班工资，依据不足，本院不予支持。关于休息日加班工资。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定以及双方的诉辩意见和提交的证据，认定梁寿坚每周日上午上班3小时，并无不当，本院予以确认。双方对周日上班3小时的加班费是否已经足额支付有异议，佳华物业公司主张其实行双固定的用工模式，每月支付的工资中，已经包含了梁寿坚每周日上午上班三小时的加班费。梁寿坚则主张其每月基本工资为2600元，2018年9月后调整为2650元，与其确认真实性的《劳动合同》记载的劳动报酬为1895元/月相矛盾，且梁寿坚也从未对佳华物业公司发放的工资数额提出异议，故本院认可一审法院的分析和认定，对梁寿坚的上诉请求不予支持。综上所述，梁寿坚的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梁寿坚负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇二〇年六月十一日书记员  曾凡峰李书琪