新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院   民事裁定书   （2020）兵13民终13号   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市建工（集团）第四建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区奇台路83号。   法定代表人：赵天民，该公司董事长。   委托诉讼代理人：蒋国彩，新疆鼎泽凯律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：周宏力，男，1965年7月16日出生，汉族，乌鲁木齐腾润广告装饰设计有限公司呼图壁县分公司负责人，住新疆维吾尔自治区呼图壁县二十里店镇东滩村。   委托诉讼代理人：刘仕映，男，1968年10月7日出生，汉族，新疆维吾尔自治区呼图壁县司法局工作人员。   原审被告：特变电工新疆新能源股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）长春南路399号。   法定代表人：张新刚，该公司董事长。   上诉人乌鲁木齐市建工（集团）第四建筑工程有限责任公司（以下简称乌四建）因与被上诉人周宏力及原审被告特变电工新疆新能源股份有限公司（以下简称特变电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2018）兵1301民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乌四建委托诉讼代理人蒋国彩，被上诉人周宏力及其委托诉讼代理人刘仕映到庭参加诉讼。原审被告特变电公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   乌四建上诉请求：1.依法撤销新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2018）兵1301民初122号民事判决，改判驳回周宏力请求或乌四建只以欠付鼎信公司的工程款承担责任，或将案件发回重审。2.一、二审诉讼费由周宏力承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。1.认定原告身份适格，背离司法审判精神。周宏力以实际施工人身份索要工程款，按照《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条的规定，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起民事诉讼。现周宏力除与鼎信公司的一纸合同外，没有其他证据证明其是实际施工人，而一审法院认定并判决乌四建承担责任违背基本的司法审判精神。2.遗漏周宏力的合同相对人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。依据该规定，即使周宏力是实际施工人，其起诉发包人也应追加鼎信公司参加诉讼，现一审鼎信公司被撤回起诉，理由是鼎信公司已注销，该理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第64条规定，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。鼎信公司注销前未与周宏力清算即注销违法，原鼎信公司股东杨兵及施凯健等应被通知参加诉讼。一审判决明显违法。3.周宏力无相对人质证，其陈述与证据均被认定。因鼎信公司未参加诉讼，周宏力说法与证据无法对质，一审判决对未经对质的陈述与证据不经质证直接认定违法。二、一审认定周宏力是实际施工人错误。1.周宏力没有证据证明其是实际施工人。周宏力的全部证据是其与鼎信公司的合同书和安全生产协议书、与鼎信公司的结算确定书、乌四建与特变公司的验收凭证、乌四建与特变公司的消缺清单、周宏力已完成消缺的证明。该5份证据无一能证明是周宏力出资、出力或实际施工。乌四建的证据已证明涉案工程系鼎信公司及陈帮红施工，乌四建全部工程款也进入了鼎信公司或陈帮红账户，事实已排除周宏力是实际施工人。2.事实印证周宏力不是实际施工人。周宏力大手笔放弃权利证明其根本不是实际施工人，一审判决认定周宏力与鼎信公司结算工程增加值1040246.40元，却只主张300000元，放弃740000元，一审法院对如此明显的不符常理，却以私权处置予以判决。三、一审认定乌四建与鼎信公司合同无效错误。乌四建无送变电建设资质，由有资质的鼎信公司承包是合法的专业分包，涉案升压站工程没有楼房建设，而平地送变电施工不需要土建施工资质，且乌四建有土建施工资质，并一直并场施工。乌四建承接的特变电项目包括综合楼、警卫室、升压站三部分工程，升压站包给了鼎信公司，但综合楼、警卫室是自己施工的，虽然签订了两个合同但项目工程只有一个，是一个整体，乌四建并没有离开工地，而在并场施工。乌四建施工部分仅占整体工程的10%，其中鼎信公司施工不到位由乌四建修补的部分，也有工程增加量中乌四建与鼎信公司在合同中未涉及的部分。乌四建既非全部转包，也非肢解分包，不违反法律强制性规定，一审法院认定乌四建与鼎信公司的合同无效错误。四、一审倒查“欠付额”，判决上诉人如同打劫。最高院《建设工程司法解释（二）》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该“欠付额”明确为发包人与转包人之间的结算，而本案因上诉人也施工，欠付额还须扣除乌四建自己施工被欠付的部分，此处的“查明欠付款”至少要查发包人特变电的总欠付，以及乌四建对鼎信公司的欠付，但本案一审却本末倒置的查所谓的实际施工人与向其违法转包工程的鼎信公司之间的所谓结算。一审并没有查发包人与转包人之间欠付，而是直接“查明”鼎信与周宏力的结算，并直接要乌四建对这二者的结算承担责任，这对乌四建如同打劫。五、本案代位权诉讼，被一审法院审成了连带责任。1.最高院《建设工程司法解释（二）》第25条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位诉讼的，周宏力应为代位诉讼。周宏力无法证明自己是实际施工人，但周宏力与鼎信公司的合同和结算确定书，能证明周宏力对鼎信公司享有债权，且债权到期，代位诉讼完全成立。2.周宏力可代位主张乌四建的欠付款只有441526元。根据代位诉讼的债权只能以被代位的债务人的债权为限，又根据特变电公司的最终结算报告，合同内工程量减少433964元，合同外增加的工程合计312490元。增减相抵后，净减少121474元，加上消缺不到位被罚款141600元，鼎信公司与乌四建合同约定的440万元已变成4136926元。乌四建已付3695400元，剩余441526元未付，为周宏力可代位主张的工程款。可见一审判决乌四建连带1169500元违法。3.在代位诉讼情况下，突破合同相对性显然违法。《合同法》第73条第2款规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。周宏力代位诉讼，只能以鼎信公司对乌四建的债权为限，而不能以其与鼎信公司的债权超越合同来主张。一审判决周宏力以超过鼎信公司对乌四建的债权要乌四建承担连带责任，侵害了乌四建的合法权益。   周宏力辩称：一审判决程序合法，乌四建代理人以2011年最高院的会议纪要为依据，认为本案不能随意扩大实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法发包人主张权利，适用法律错误，该纪要与《建设工程司法解释（一）》第二十六条的规定不一致，且司法解释已明确规定与本解释规定不一致的，以司法解释为准。因此，一审判决结果正确，请求二审维持原判，驳回上诉。   特变电公司未参加庭审，亦未提交书面意见。   周宏力向一审法院起诉请求：1.判令乌四建支付周宏力工程款1224000元（合同内工程款924000元、合同外工程款暂定为300000元），特变电公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.乌四建支付周宏力工程款逾期付款利息330480元（合同内工程款924000元、利息249480元，合同外工程款暂定为300000元、利息81000元，利息计算方式为：自2016年5月6日起，按月利率7.5‰，计算36个月）；3.诉讼费由乌四建、特变电公司承担。   一审法院认定事实：乌四建承建由特变电公司发包的和田皮山赛维项目-升压站土建工程、配电室工程、二次配电室工程。2015年7月6日，特变电公司与乌四建签订《建设工程施工合同》，约定涉案工程价款5680000元。2015年5月29日，乌四建以4400000元的工程价款将涉案工程转包于鼎信公司承建。同年6月1日，鼎信公司与周宏力签订《工程施工承包合同》，又以3500000元的工程价款将涉案工程转包于周宏力。鼎信公司与周宏力在合同中约定：付款方式为完成审计验收合格后，付全部工程款的95%，剩余5%作为质保金，在保修期一年期满后无息退还。逾期付款的，按银行有关逾期付款的规定处理。在竣工验收中，如发现不合格须返工或修理补做的部分，由周宏力在规定的期限内完成，完成后经验收合格再移交工程。周宏力对涉案工程实际施工。2016年5月6日，特变电公司与乌四建对涉案工程进行内部验收合格。同年9月11日，周宏力对涉案工程土建消缺完成。涉案工程中，合同内工程价款3500000元，合同外工程量签证金额1040246.40元，经结算合同外项目工程量造价为659855.87元。   另查明，针对涉案工程乌四建起诉特变电公司要求支付欠付工程余款1374627.01元，经一审法院审理于2019年12月24日作出（2019）兵1301民初263号民事判决，判令特变电公司在判决生效后十日内支付乌四建工程款1374627.01元，该判决尚未发生法律效力。   一审法院认为：根据周宏力与鼎信公司签订的《工程施工承包合同》、《施工安全协议书》能够证明周宏力为涉案工程的实际施工人身份，故对乌四建提出的周宏力并非实际施工人的主张不予支持。本案中，乌四建将其中标的涉案工程转包给鼎信公司，鼎信公司又转包给了周宏力，周宏力并未取得建筑施工企业资质，上述转包行为违反了法律的禁止性规定。因此，乌四建与鼎信公司签订的《工程施工承包合同》及鼎信公司与周宏力签订的《工程施工承包合同》均属无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已竣工验收合格，原告周宏力有权请求参照合同约定支付工程款。涉案工程合同内价款3500000元，故合同内工程量欠付金额为869500元。合同外工程量签证价1040246.40元，结算价659855.87元，周宏力只主张要求支付300000元，系其对于自己民事权利的处置，未违反法律规定，未侵犯他人合法权益，本院予以确认。周宏力自认从鼎信公司处收到工程款2630500元，故涉案工程（含合同内、合同外工程量）欠付工程款共计1169500元。根据最高人民法院《建设工程司法解释（一）》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此条规定体现了对实际施工人利益的保护。建设工程转包行为违反了法律的强制性规定，各转包人不积极履行义务，导致实际施工人未获得全部工程价款，应当承担连带责任。本案中，特变电公司将涉案工程发包给乌四建、乌四建违法转包给鼎信公司，鼎信公司违法转包至原告，乌四建、鼎信公司应对欠付工程款1169500元承担连带责任，诉讼过程中，鼎信公司注销，无法继续承担责任，周宏力亦撤回对鼎信公司的起诉，故应由乌四建承担付款责任。对特变电公司主张依据本院做出的（2019）兵1301民初263号判决书不承担付款责任的主张，因该判决书尚未生效，且特变电公司未提交证据证明已经履行付款责任，故对其主张不予支持，特变电公司仍应在欠付工程款范围内承担责任。如特变电公司已全额支付欠付工程款，则无须承担付款责任。对周宏力要求利息自2016年5月6日起至2019年5月6日，以月利率7.5‰计算36个月的逾期付款利息的主张，事实上2016年5月6日，仅是特变电公司与乌四建之间针对涉案工程的内部验收合格，该验收凭证是作为特变电公司与乌四建之间的付款凭证。而周宏力与鼎信公司签订的《工程施工承包合同》约定：在竣工验收中，如发现不合格须返工或修理补做的部分，由周宏力在规定的期限内完成，完成后经验收合格再移交工程，工程保修期一年。周宏力于2016年9月11日针对涉案工程消缺完成。结合特变电公司与乌四建之间的验收凭证，应认定周宏力于2016年9月11日移交工程。此时，应付周宏力全部工程款的95%，剩余5%应于保修期满后即2017年9月12日结清。利息应分段且按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%计算。周宏力完成的工程合同价合同金额3500000元，在2016年9月11日应付款95%，即3325000元，周宏力已收到工程款2630500元，此时未付金额为694500元，以此金额计算第一段利息即2016年9月11日至2019年5月6日的利息。计算公式：本金694500元×4.75%×（2019年5月6日-2016年9月11日）/365=84686.19元。第二段利息为2017年9月11日保修期满后，应付全部的工程款，即：175000元×4.75%×（2019年5月6日-2017年9月12日）/365=13026.71元。对于合同外工程量，因周宏力只主张300000元，故以此金额计算利息，以上述方法计算利息35869.01元，以上利息共计133581.91元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、最高人民法院《建设工程司法解释（一）》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、乌鲁木齐市建工（集团）第四建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付周宏力工程款1169500元，利息133581.91元。二、特变电工新疆新能源股份有限公司在未付工程款1169500元范围内对乌鲁木齐市建工（集团）第四建筑工程有限责任公司承担清偿责任。三、驳回周宏力的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16694元，由周宏力负担233元，乌鲁木齐市建工（集团）第四建筑工程有限责任公司连带负担16461元。   本院二审查明，2015年7月6日，特变电公司与乌四建签订《建设工程施工合同》约定，特变电公司将其位于皮山农场的和田皮山赛维项目-升压站土建工程、配电室工程、二次配电室工程以568万元的价款发包于乌四建承建。2015年5月29日，乌四建与鼎信公司签订《工程施工承包合同》约定，乌四建将其承建的和田皮山赛维项目配电室、二次设备室、升压站设备基础工程以440万元的价款包工包料分包于鼎信公司承建。2015年6月1日，鼎信公司与周宏力签订《工程施工承包合同》约定，鼎信公司将其分包承建的和田皮山赛维项目配电室、二次设备室、升压站设备基础工程、站前区围栏光伏区简易围栏等图纸施工内容以350万元的包干价转包于周宏力承建。   本案在一审法院重审期间，乌四建将特变电公司另行起诉至一审法院，要求特变电公司支付其工程款1374627.01元，并承担利息损失402650.82元，一审法院于2019年12月22日作出（2019）兵1301民初263号民事判决，判令特变电公司于判决生效后十日内支付乌四建工程款1374627.01元，并支付逾期付款利息244280.23元，现该判决已生效，并已执行完毕。另查明，鼎信公司于2019年1月10日注销。   本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条是关于实际施工人向没有直接合同关系的发包人提起诉讼的规定。要适用该条规定，首先就要查明周宏力是否为本案的实际施工人。实际施工人实为无效合同的当事人，包括违法转包、非法分包、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业名义对涉案建设工程进行实际施工的个人、企业或个体工商户等。在本案鼎信公司将其从乌四建分包的涉案工程通过签订书面施工合同的方式以350万元的包干价转包于周宏力承建，因周宏力无施工资质，故应认定鼎信公司与周宏力之间签订的书面转包合同无效。虽然鼎信公司与周宏力之间签订的书面转包合同无效，但要认定周宏力为实际施工人除要有鼎信公司与周宏力之间签订的《工程施工承包合同》、《施工安全协议书》和未到庭应诉的鼎信公司出具的结算确定书、周宏力消缺证明外，更应提供涉案工程是由周宏力实际施工建设的，如购买建筑材料、支付工人工资、支付建筑施工设备费用、收取涉案工程款等相关证据来加以佐证，仅按现有证据便直接认定周宏力为涉案工程实际施工人尚显不足，因周宏力的合同相对人鼎信公司未出庭应诉无法对周宏力的实际施工人身份进行举证质证及当庭对质，故本院对周宏力是否为本案实际施工人的身份暂不作认定。其次，即便周宏力是本案的实际施工人，要提起突破合同相对人诉讼，还应追加转包人鼎信公司为本案的第三人，现鼎信公司已登记注销，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人、或者出资人为当事人。”的规定，应视鼎信公司的清算情况在确定了其权利义务承受人后，还应将其权利义务承受人追加为本案的第三人参加诉讼，故一审法院在未确定鼎信公司是否有权利义务承受人参加诉讼的情况下，准许周宏力撤回对鼎信公司的起诉不符合法律规定。因本案第三人鼎信公司缺失，直接导致法院无法查明周宏力的实际施工人身份，无法查明乌四建具体欠付鼎信公司的工程款数额，无法直接适用《建设工程司法解释（二）》第二十四条的规定作出正确裁判，故一审法院依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条的规定，判令乌四建向周宏力支付工程款，并判令特变电公司承担连带清偿责任错误，本院特予纠正。   在本案，鼎信公司为必须参加诉讼的当事人，是周宏力签订《工程施工承包合同》的合同相对人，是影响法院判决走向的权利义务人，因周宏力在一审诉讼中以鼎信公司注销为由撤回了对鼎信公司的起诉，又因乌四建与特变电公司在本案一审重审期间已通过另行诉讼的方式作出生效判决，并已执行完毕，直接导致了周宏力以《建设工程司法解释（二）》第二十四条突破合同相对性为由的诉讼请求权基础灭失，在周宏力实际施工人身份存疑，第三人鼎信公司缺位的情况下，经二审庭审释明，周宏力仍坚持本案一审诉求，导致周宏力以突破合同相对性为由对本案提起的诉讼不能成立，被告主体不适格，故周宏力在本案新的事实出现的情况下，提起本案诉讼不符合受理条件，应依法予以驳回。   关于周宏力在今后的诉讼中应如何追索工程款的问题。鉴于本案证据及鼎信公司未出庭应诉，周宏力可在本案驳回起诉的裁定生效后以鼎信公司的权利义务承受人为被告向其主张工程款，或以乌四建为被告以鼎信公司的权利义务承受人为第三人提起代位权诉讼，在鼎信公司债权范围内向乌四建主张工程款，但前提是鼎信公司的权利义务承受人必须参加诉讼，且周宏力有足以证明其是实际施工人身份的证据。   综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：   一、撤销新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2018）兵1301民初122民事判决；   二、驳回周宏力的起诉。   本案一审案件受理费16694元，退还周宏力；上诉人乌鲁木齐市建工（集团）第四建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费12416元，予以退还。   本裁定为终审裁定。                                                                                                                                              审 判 长   张 宝 利   审 判 员 阿卜力克木·麦麦提   审 判 员   周 远 洋                                                                                                                                        二〇二〇年六月一日     法 官助 理   李   闫   书 记 员   王   玲        1