浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1379号上诉人（原审原告）：刘云清，男，1970年2月28日出生，汉族，住湖南省邵阳县。委托诉讼代理人：尹颖英，浙江望朔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江达威拉链有限公司，住所地：浙江省义乌市上溪镇岩湖路80号，统一社会信用代码：91330782717604194M。法定代表人：黄国荣，执行董事。委托诉讼代理人：黄壹麒，男，该公司员工。上诉人刘云清因与被上诉人浙江达威拉链有限公司（以下简称达威拉链公司）劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初20114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘云清上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误。理由如下：刘云清系达威拉链公司员工，双方签订的《劳动合同》明确约定，如对原劳动合同内容作出变更的，应经双方协商一致确定并重新签订劳动合同。达威拉链公司未与刘云清协商一致，对刘云清降职调薪。刘云清在劳动仲裁中提交了其与达威拉链公司主管人员的谈话记录，该主管人员明确将刘云清降职调薪是达威拉链公司做出的决定，如果刘云清对该决定不服的，可与老板沟通。期间，刘云清一直在达威拉链公司就降职调薪事件与老板进行沟通，但老板予以否认。2019年4月2日至4月11日，刘云清一直在达威拉链公司并未离开。达威拉链公司在对刘云清降职调薪的决定公示文件，并未写明如果刘云清对该公司降职调薪决定不服时，应如何救济，违反了《劳动合同》中关于变更劳动合同内容需要双方协商一致的约定。且在此期间，达威拉链公司也未就刘云清未正常上班的行为提出异议，后又以刘云清违反公司规章制度为由与刘云清解除劳动关系，达威拉链公司的行为明显违反《劳动合同》中关于公司需要遵守的义务。达威拉链公司违约在先,后以刘云清违约为由解除劳动合同，违反了公平原则。一审法院在未审查刘云清为何违反《劳动合同》约定上班期间未正常上班的事实，草率地以《劳动合同》关于违反公司规章制度的条款来认定刘云清的行为，认定事实错误。一审法院适用法律错误。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。”用人单位违反该条法律规定的，需向劳动者支付经济补偿金。达威拉链公司未与刘云清协商一致，无故对刘云清降职调薪，将刘云清从厂长岗位调至其他岗位，意味着劳动条件也发生了变更。刘云清不服达威拉链公司对其降职调薪的决定，向义乌市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求达威拉链公司支付经济补偿金的行为，应视为双方解除劳动合同，该行为符合用人单位向劳动者支付经济补偿金的条件。综上，请求二审法院支持刘云清的上诉请求。达威拉链公司辩称，刘云清在前案及浙义乌劳人仲案（2019）541号仲裁裁决中，主张达威拉链公司违法解除劳动合同，因此劳动合同的解除行为人是达威拉链公司而非刘云清。现刘云清却在本案中反悔称自己提出解除劳动合同，所依据的是《劳动合同法》第三十八条，前后陈述不一致，违反诚实信用原则，二审应分配刘云清承担更多责任。刘云清在本案仲裁及一审阶段均未举证证明由其提出解除劳动合同，因此不适用《劳动合同法》第三十八条，达威拉链公司不应支付经济补偿金。前案对于劳动合同的解除事实已进行调查，进而认定达威拉链公司以刘云清严重违反用人单位规章制度为由作出解除劳动合同的行为，不支持刘云清在前案中的经济赔偿金请求。本案与前案均系基于同一解除事实提出的诉请，违反一事不再理原则，刘云清的请求本应驳回。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘云清向一审法院起诉请求：判令达威拉链公司支付刘云清经济补偿金72250元。一审法院认定事实：刘云清系达威拉链公司员工，岗位为厂长。双方先后签订了多份书面劳动合同。双方于2017年4月30日、2018年5月1日签订的两份书面劳动合同中第三条约定：“工资中包含固定基本工资、固定加班工资”，第六条第（三）款约定：“可以依照《劳动合同法》规定解除或终止劳动关系”情形有“一年内旷工超过三天的”。2019年4月2日开始，刘云清离开工作岗位未正常上班。2019年4月13日，达威拉链公司以刘云清“无正当理由不上班，已旷工超过三天，严重违反劳动合同和公司规章制度”为由，解除与刘云清的劳动合同。2019年4月12日，刘云清作为申请人，向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，义乌市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月13日作出浙义乌劳人仲案（2019）541号仲裁裁决：“一、由达威拉链公司支付给刘云清工资9814元、被扣工资1000元、年休假工资7498.21元、年终奖20000元，合计38312.21元，于裁决书生效之日起十日内付清。二、驳回刘云清的其他仲裁请求。”2019年9月9日，刘云清再次申请劳动仲裁，要求达威拉链公司支付解除劳动合同经济补偿金72250元。2019年10月29日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出浙义乌劳人仲案（2019）1641号仲裁裁决：“驳回刘云清的仲裁申请请求。”刘云清不服该裁决，于2019年11月19日诉至一审法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，刘云清并未举证证明其系因降薪而离岗，而刘云清与达威拉链公司之间签订的劳动合同明确约定“一年内旷工超过三天的”，达威拉链公司有权解除或终止劳动关系，故达威拉链公司因刘云清旷工解除劳动关系，符合法律规定与当事人之间的约定，上述情形不符合支付经济补偿金的法定情形。综上，刘云清的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决:驳回刘云清的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。经审阅仲裁委及一审法院案卷，结合双方陈述，二审认定事实如下：双方签订的书面劳动合同第二条第（一）款约定刘云清的岗位为厂长；第六条第（一）款约定：“符合《劳动合同法》及其他规范文件规定的条件或者经甲乙双方协商一致，可以变更劳动合同的相关内容或者解除本合同。一方就变更劳动合同向另一方送达变更主张的，另一方于送达之日起15日内未提书面异议，视为乙方同意甲方的变更要约。”2019年1月19日，达威拉链公司召开会议，以刘云清多次违反公司规章制度，给公司造成严重经济损失，不能胜任厂长一职为由，决定任命刘云清为该公司人力资源部经理，免去其生产厂长职务，并于同日发布书面通知。因该次调岗未降低刘云清的薪资，刘云清未提异议。2019年4月2日，达威拉链公司再次发布书面职务任免通知，任命刘云清为发货管理员，负责公司货物配送，免去其人事部主管职务。刘云清对达威拉链公司在2019年4月2日作出的职务任免不服，并于当日与达威拉链公司某主管沟通，该主管明确表示调整岗位就要调整薪资，刘云清则表达其不同意达威拉链公司单方面做出调岗降薪的决定，既然没有商量的可能，其只有申请劳动仲裁，随后刘云清便未再正常上班。2019年4月11日，刘云清制作书面劳动仲裁申请书，提出由达威拉链公司支付经济赔偿金等申请，该申请书的事实与理由中载明“达威拉链公司不按劳动合同约定，单方面调低刘云清岗位且降薪，刘云清明确表示不同意变更劳动合同内容，并且因达威拉链公司违法调岗降薪离职”。2019年4月12日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会受理刘云清的上述仲裁申请。2019年4月13日，达威拉链公司的工作人员通过手机短信通知刘云清：“刘云清，因你无正当理由拒不上班，已旷工超过三天，严重违反劳动合同和公司规章制度，经公司研究决定，与你解除劳动合同。”2019年6月13日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出浙义乌劳人仲案（2019）541号仲裁裁决，驳回了刘云清关于解除劳动合同赔偿金的请求。双方一致确认，刘云清于2010年12月30日入职达威拉链公司，刘云清2018年3月份以后的月工资标准为8500元。本院认为，劳动合同经双方当事人签订，对双方均具有法律约束力。用人单位作出调整劳动者工作岗位及调整劳动者薪资等变更劳动合同约定内容的，应与劳动者协商一致，并采用书面形式。本案中，达威拉链公司未与刘云清协商一致，即于2019年4月2日对刘云清的岗位进行调整，且明确表态调整岗位就要调整薪资，刘云清对此不予认同。刘云清在向达威拉链公司作出若无商量的可能即申请劳仲裁的意思表示后，遂不再正常上班并申请劳动仲裁。据此，达威拉链公司两次变更劳动合同约定的劳动岗位，且第二次调岗将对刘云清的劳动报酬产生不利的变更，未与刘云清协商一致，不符合法律规定，亦违反双方劳动合同的约定，成为刘云清自2019年4月2日起未再正常上班的起因，随后刘云清申请劳动仲裁，亦属表示对达威拉链公司单方变更劳动合同的异议以及协商无果情况下解除合同的意思。据此，刘云清自2019年4月2日起未再正常上班，系因达威拉链公司违约在先，刘云清不构成达威拉链公司所称“无正当理由拒不上班，已旷工超过三天”的情形。鉴于达威拉链公司在2019年4月13日通知刘云清解除劳动合同，则可以认定双方无法就岗位薪资的调整达成一致意见，双方的劳动关系解除，达威拉链公司应向刘云清支付相应的经济补偿金。根据劳动合同解除前刘云清的工作年限及月工资标准计算，达威拉链公司应向刘云清支付经济补偿金72250元。综上所述，刘云清的上诉请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初20114号民事判决；二、浙江达威拉链有限公司于本判决生效后十日内向刘云清支付经济补偿金72250元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二案件受理费，法院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 杜月婷审 判 员 周楚臣二〇二〇年六月四日代书记员 曹 慧-8--7-