山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1206号 上诉人（原审原告）：日照市东港区汇鑫建筑劳务有限公司，住所地日照市东港区日照街道北小湖村175号，统一社会信用代码91371102065905206P。 法定代表人：朱先江，执行董事。 委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孔庆荣，男，1964年6月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：曹瑞亮，山东兆利律师事务所律师。 上诉人日照市东港区汇鑫建筑劳务有限公司（以下简称汇鑫建筑劳务公司）因与被上诉人孔庆荣追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇鑫建筑劳务公司上诉请求：撤销原判，判令孔庆荣立即支付汇鑫建筑劳务公司代为垫付的赔偿款20万元（其余款项保留诉权）；本案诉讼费用由孔庆荣承担。事实与理由：一、一审判决认定2019年6月10日日照市中级人民法院作出（2019）鲁11民终652号民事调解书错误，该案作出的是民事裁定书，裁定撤销了一审法院作出的（2018）鲁1102民初1523号民事判决书，是准予撤诉裁定。该案的和解协议也是基于一审事实认定错误，在自愿基础上达成的，汇鑫建筑劳务公司基于该和解获取追偿权符合《中华人民共和国侵权责任法》的规定。二、汇鑫建筑劳务公司从未基于与死者家属签署的协议来约束孔庆荣履行赔偿协议，汇鑫建筑劳务公司是基于死者杨某系其雇佣人员来主张权利，一审该项判决无依据。三、一审已经认定汇鑫建筑劳务公司将涉案工程的部分劳务交由孔庆荣施工，但是没有证据证明是承揽关系错误，汇鑫建筑劳务公司一审提供了孔庆荣收取2万元现金的收据，提供陪护原因的护理费收据及视频，证明汇鑫建筑劳务公司与死者杨某并不认识，系孔庆荣支付相关的劳动报酬，死者杨某的施工地点不仅包括涉案的工地防水还包括其他地方的防水，死者杨某不接受汇鑫建筑劳务公司的管理，汇鑫建筑劳务公司与孔庆荣是按照工程量进行结算，在庭审时汇鑫建筑劳务公司有申请死者杨某配偶出庭接受调查得出支付劳动报酬的是孔庆荣不是汇鑫建筑劳务公司，进行工作安排的也是孔庆荣，不是汇鑫建筑劳务公司，汇鑫建筑劳务公司提供了完整的证据链条证明了死者杨某受雇于孔庆荣不是受雇于汇鑫建筑劳务公司。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应该予以撤销。 孔庆荣辩称，一审判决正确，孔庆荣并没有承揽汇鑫建筑劳务公司的工程，孔庆荣与杨某不存在雇佣关系，是案外人刘明文雇佣的孔庆荣和杨某，孔庆荣在时间后因刘明文一直拖欠劳务费用，后来就不给刘明文干了，再后来刘明文的弟弟打电话要求孔庆荣给介绍其他劳务人员，杨某出事后孔庆荣才知道有汇鑫建筑劳务公司，而且在本次事故中汇鑫建筑劳务公司自认刘明文是其项目经理，在杨某出事时孔庆荣并不在出事现场，同时孔庆荣也没有给杨某发放过劳务费用，均是刘明文在出事前后负责处理，对于此次事故汇鑫建筑劳务公司已经进行了两次诉讼，杨某的家属也进行了一次诉讼，在多个诉讼阶段，孔庆荣均作出了相关的说明，请求依法核实。 汇鑫建筑劳务公司向一审法院起诉请求：判令孔庆荣立即支付汇鑫建筑劳务公司代为垫付的赔偿款20万元（其余款项保留诉权）；本案诉讼费用由孔庆荣承担。 孔庆荣一审辩称，孔庆荣并没有承揽汇鑫建筑劳务公司的工程，孔庆荣与杨某也不存在雇佣关系，汇鑫建筑劳务公司雇佣杨某在施工中导致其受伤并死亡，汇鑫建筑劳务公司承担赔偿责任是理所当然的；2017年6月，汇鑫建筑劳务公司曾起诉孔庆荣，后因得不到支持而撤诉；2018年12月，受害人的家属起诉汇鑫建筑劳务公司、孔庆荣等，一审仅判决汇鑫建筑劳务公司承担赔偿责任，并没有判决孔庆荣承担任何责任。汇鑫建筑劳务公司上诉后，汇鑫建筑劳务公司因与受害人达成调解协议而撤诉，在调解中，孔庆荣也没有承担任何赔偿责任。现汇鑫建筑劳务公司再次起诉，不存在法律和事实上的依据，属于滥用诉权，请求依法驳回其诉讼请求。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。汇鑫建筑劳务公司提交证据一，打款记录12张，收据14张，门诊收费单据1张，护理人员张学吉收款条1张，证明其支出医疗费等544854元（包括2016年11月18日杨某的单据），包括护理费7000元；证据二，光盘一个，证明杨某是受孔庆荣招用管理，支付报酬，和汇鑫建筑劳务公司并不认识，受伤时是由于其操作不当导致受伤并承担重要过错；证据三，（2017）鲁1102民初3694号案件庭审笔录，其中孔庆荣认可的一句话“收取了原告方2万元现金”，证明汇鑫建筑劳务公司支付给孔庆荣人工费，工人工资是由孔庆荣发放；证据四，范某证人证言，是杨某的配偶，其有与孔庆荣的通话记录，证明杨某是受孔庆荣的雇佣，出事后孔庆荣将2000元劳务费给了范某，也证明了雇佣关系；证据五，和解协议，是中院主持达成的和解协议，证明汇鑫建筑劳务公司与死者进行和解并赔偿，取得了追偿权。赔偿款已经全部打至一审法院的账户。 孔庆荣对汇鑫建筑劳务公司提交证据的质证意见如下：对证据一至三质证意见同原案卷宗质证意见，证据一是汇鑫建筑劳务公司支付给受害人的医疗费，这与孔庆荣无关，是汇鑫建筑劳务公司应当支付的；证据二光盘是在汇鑫建筑劳务公司代理人的办公室内录制的，可见汇鑫建筑劳务公司在录制光盘时做了充分的准备，且该视频并不完整，该视频取得不具有合法性，视频除了汇鑫建筑劳务公司代理人的身份可以确认，其余两个人的身份无法核实，在汇鑫建筑劳务公司代理人做了充分准备的情况下，引诱他人谈话是不具有证明力的，如果视频中的两个人是证人，根据法律规定证人应当出庭接受质询，该视频四分五十二秒处称“我现在连工钱也没拿”，汇鑫建筑劳务公司代理人说“这个你放心，该付的得付”，可以看出汇鑫建筑劳务公司与其中穿棕绿色衣服的男子具有利害关系，应该是汇鑫建筑劳务公司的雇佣人员；证据三庭审记录真实性没有异议，同时在原案中孔庆荣也在庭后提交了质证意见，对于事情的过程也做了详细的书面陈述，本案中孔庆荣的质证意见同原质证意见；对于证据四范某手机的通话记录，孔庆荣与受害人杨某本是共同在劳务市场上的务工人员，双方通话是正常的，不能够证明双方存在雇佣关系，对于事情的前因后果，孔庆荣在（2017）鲁1102民初3694号案件中做了详细的书面陈述以及质证意见。对证据五的真实性无异议，但是因为当时调解孔庆荣并不在现场，只是后来中院告知孔庆荣不让其承担责任了，双方都撤诉，孔庆荣就同意了，现在看汇鑫建筑劳务公司和案外人达成和解协议来换取案外人范某来指证汇鑫建筑劳务公司、孔庆荣存在承包关系，可见证人范某的证言不应予以采信，对和解协议没有异议。需要说明：1.当时杨某出事孔庆荣并不在现场；2.范某在（2018）鲁1102民初1523号案件庭审中明确承认是刘明文在事故发生后跑前跑后处理；3.出事后范某的亲属从劳务市场将受害人的车辆提回家，当时在原案中有记录。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，一审法院认定事实如下：2016年，日照市对潮石路进行拓宽改造，公路建设公司所属的日照市公路管理局工程处潮石路拓宽改造工程项目经理部（甲方）将管廊土建的劳务部分发包给汇鑫建筑劳务公司（乙方），双方于2016年4月1日签订了《劳务协作合同》，合同名称为“潮石路管廊施工合同”，合同编号为：工程合同2016-002号；作业日期自2016年4月8日至2016年11月8日；合同还约定“协作方式：甲方对工程项目进行全过程管理提供混凝土及钢材等原材料；乙方以提供劳务、组织有专业技能的劳务工进行工序施工。双方互相协作、密切配合，共同完成施工任务。”合同还约定了其他条款。 合同签订后，孔庆荣联系受害人杨某等到涉案工程从事劳务。2016年10月17日，受害人杨某在施工时，因工地无安全保护措施，杨某由于疏忽，不慎从管廊上部跌落，造成开放性颅脑损伤及多发肋骨骨折等。后杨某于2018年5月28日经医治无效死亡。2018年1月31日受害人杨某的近亲属将汇鑫建筑劳务公司、孔庆荣及案外人刘文明诉至一审法院，要求汇鑫建筑劳务公司、孔庆荣及案外人赔偿损失。一审法院于2018年12月11日作出的（2018）鲁1102民初1523号民事判决书，判决由汇鑫建筑劳务公司赔偿受害人杨某家属的损失共计1212621.25元；驳回受害人家属要求孔庆荣及其他人承担赔偿责任的诉讼请求。汇鑫建筑劳务公司不服一审判决，上诉于本院，2019年6月10日本院作出的（2019）鲁11民终652号民事调解书，受害人家属与汇鑫建筑劳务公司达成和解协议，裁定：一、撤销一审法院（2018）鲁1102民初1523号民事判决书；二、准许受害人家属撤回起诉。同时，受害人家属与汇鑫建筑劳务公司达成如下协议：一、汇鑫建筑劳务公司赔偿受害人杨某家属各项损失共计1080347.02元，扣除汇鑫建筑劳务公司已经支付的各项费用530347.02元，汇鑫建筑劳务公司还应支付给受害人家属550000元，于2019年6月10日前支付500000元，于2019年9月10日前支付50000元。汇鑫建筑劳务公司称已经支付受害人家属赔偿款共计1030347.02元，现要求孔庆荣支付其垫付赔偿款200000元，其余赔偿款项保留诉权。 上述事实有当事人的陈述、双方提交的证据、（2017）鲁1102民初3694号、（2018）鲁1102民初1523号、（2019）鲁11民终652号卷宗材料等予以证实。 一审法院认为，汇鑫建筑劳务公司与受害人达成了赔偿和解协议，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”汇鑫建筑劳务公司与受害人达成赔偿和解协议，其应当按照协议的内容履行合同，该和解协议的赔偿事宜，既未经孔庆荣同意，也未得到孔庆荣事后的追认，对孔庆荣不具有法律约束力，故汇鑫建筑劳务公司以追偿权为由要求孔庆荣赔偿其已垫付的款项无事实和法律依据，对汇鑫建筑劳务公司的诉讼请求不予支持。 汇鑫建筑劳务公司提出孔庆荣承揽了其防水工程并雇佣受害人杨某进行劳务，杨某在雇佣劳务过程中受伤并死亡，杨某的赔偿费用应当由孔庆荣承担赔偿责任等主张，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”经查，汇鑫建筑劳务公司系涉案工程的承包方，其将工程交由孔庆荣进行施工，没有证据证实与孔庆荣之间系承揽关系，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。孔庆荣个人无用工主体资格，杨某在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，汇鑫建筑劳务公司作为承包人应当与雇主承担连带赔偿责任。现汇鑫建筑劳务公司没有证据证实孔庆荣与杨某之间的雇佣关系，且汇鑫建筑劳务公司已经与受害人家属达成了赔偿和解协议，对其提出的主张不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：驳回汇鑫建筑劳务公司要求孔庆荣支付垫付款20万元的诉讼请求。案件受理费4300元，由汇鑫建筑劳务公司负担。 二审中，汇鑫建筑劳务公司提交以下证据：证据1.2020年6月4日从日照市东港区行政审批服务局调取的孔庆荣于2014年10月14日设立的日照市承安装饰工程有限公司的工商登记信息，该登记信息显示其作为自然人出资300万元设立该公司，属于公共建筑装饰和装修类。证据2.来源于百度地图的照片两张，照片显示孔庆荣以平安防水招牌承揽各种防水工程，同时经营零工市场，招牌中有孔庆荣的手机号码135××××0016，与证据1工商登记信息中记载的联系电话一致。经质证，孔庆荣对企业信息的真实性无异议，但认为孔庆荣成立日照市承安装饰工程有限公司与本案没有关联性，不能证明孔庆荣与汇鑫建筑劳务公司之间存在承揽关系；对证据2的真实性不予认可，百度地图中显示的照片不真实，与本案也没有关联性，不能证明孔庆荣与杨某存在雇佣关系。就汇鑫建筑劳务公司提交的上述证据，本院认证如下：孔庆荣对工商登记信息的真实性无异议，本院予以确认，但该证据仅能证明孔庆荣设立公司进行相关经营活动，不能确认该证据与本案的关联性，在无有效证据佐证的情况下，不能以此反推孔庆荣或其公司与汇鑫建筑劳务公司就涉案工程存在承揽关系。孔庆荣对照片的真实性不予认可，且不能确认该证据与本案的关联性，该证据亦不足以证明汇鑫建筑劳务公司的主张。 此外，杨某因涉案事故受伤后，汇鑫建筑劳务公司曾以孔庆荣以被告、杨某为第三人向一审法院提起诉讼，要求孔庆荣支付汇鑫建筑劳务公司代为垫付给杨某的先期医疗费20万元，后变更诉讼请求为1万元，后汇鑫建筑劳务公司提出撤诉申请，一审法院于2017年11月1日作出（2017）鲁1102民初3694号民事裁定，准许汇鑫建筑劳务公司撤回起诉。该案审理过程中，汇鑫建筑劳务公司提交孔庆荣出具的2万元防水人工费收条，孔庆荣否认在杨某发生事故时孔庆荣与汇鑫建筑劳务公司存在承揽关系，否认其与杨某之前存在雇佣关系，孔庆荣主张刘明伟让其找几个人干活，刘明伟自己干涉案工程，孔庆荣从零工市场找到杨某等人，之前与杨某并不认识，也未给杨某发过工资，杨某受伤后，刘明伟怕伤者去闹，就找到孔庆荣，承诺给孔庆荣开工钱，让孔庆荣帮忙安抚伤者，刘明伟多次在不同场合承诺此事与孔庆荣无关，孔庆荣是中间人，孔庆荣此前也从未听说过汇鑫建筑劳务公司。在该案中孔庆荣主张上述2万元系刘明文支付之前的欠款。 一审法院作出（2018）鲁1102民初1523号民事判决后，汇鑫建筑劳务公司不服该判决，上诉于本院，本院审理过程中，汇鑫建筑劳务公司与杨某亲属达成和解协议，杨某亲属向本院申请撤回起诉，本院于2019年6月10日作出（2019）鲁11民终652号民事裁定书，裁定撤销一审判决，准许杨某亲属撤回起诉。一审判决记载本院作出（2019）鲁11民终652号民事调解书，存在笔误，本院予以纠正。汇鑫建筑劳务公司与刘明文在（2018）鲁1102民初1523号案件审理过程中均认可刘明文系汇鑫建筑劳务公司项目经理，如有责任，由汇鑫建筑劳务公司承担。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是孔庆荣是否应对汇鑫建筑劳务公司支付杨某亲属赔偿款中的20万元承担偿还责任，即汇鑫建筑劳务公司在向杨某亲属支付赔偿款后是否就涉案款项取得对孔庆荣的偿还请求权。汇鑫建筑劳务公司系涉案工程的承包方，其主张涉案工程由孔庆荣承揽，孔庆荣不予认可，且汇鑫建筑劳务公司未提交有效证据证明其与孔庆荣之间存在承揽关系，亦无有效证据证明孔庆荣与杨某之间存在雇佣关系，汇鑫建筑劳务公司自愿与杨某亲属达成和解协议，其要求孔庆荣偿还其垫付的20万元赔偿款无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人日照市东港区汇鑫建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉玉 审判员  宋海红 审判员  刘 芳 二〇二〇年六月十二日 法官助理汤阳 书记员宋欢