上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3465号上诉人(原审被告、反诉原告)：唐青山，男，1974年7月29日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：金黎，上海市辉煌律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：马浩松，男，1975年12月10日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：黄晓甲，上海申浩律师事务所律师。原审第三人：德佑房地产经纪有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：邵非，总经理。委托诉讼代理人：陈兆祥，男。委托诉讼代理人：黄婷，女。上诉人唐青山因与被上诉人马浩松、原审第三人德佑房地产经纪有限公司(以下简称“德佑公司”)房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初16186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人唐青山上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判唐青山不予退还马浩松定金10万元。事实和理由：一审法院超标的查封，且未开具调查令给唐青山调取马浩松是否存在“一房多买”的事实，程序严重违法。一审法院遗漏查明马浩松的以下违约行为：1、2019年7月31日前马浩松未向唐青山支付首付款250万元，拒绝签订网签合同，且单方发函解除合同；2、就与自如公司解约需支付的违约金达成一致后拒绝履行；3、2019年9月5日唐青山致函马浩松要求继续履行合同再次遭到拒绝。一审法院认定马浩松支付的10万元定金必须用于唐青山与自如解约显属错误，双方签订合同未约定该定金用途，且签约前双方不知道解约需要多少违约金，不可能对定金用途作出约定。根据交易习惯，只有在正式网签且唐青山收到首付款后才会着手处理租赁合同解约事宜。本案中，马浩松既没有任何证据证明唐青山不能履行合同，也没有书面通知要求中止合同，而是2019年7月31日直接发函解除合同，显属违约，其所付定金应予没收。被上诉人马浩松发表书面意见辩称，双方于2019年6月16日签订合同，唐青山要求将定金从5万元增加到10万元，以便其解决与自如公司的租赁合同。马浩松当天支付10万元定金，并要求唐青山专款专用解决与自如公司的租赁合同，尽快履行合同并交房。2019年7月11日马浩松按约将250万元购房款转入德佑公司账户，双方约定次日办理网签、贷款、解封事宜。2019年7月22日马浩松约好建设银行贷款经理到场办理贷款，但唐青山并未按照买卖合同附件三付款协议第二条、第三条约定与抵押权人陆文迪、民生银行上海分行预约办理解封事宜。唐青山当场表示自己无钱解决与自如公司的租赁合同，与德佑公司争吵过程中披露自己还有光大银行信用贷20余万元未还清，且信用贷利息已停止支付。鉴此，德佑公司叫停交易流程，建议马浩松进行资金监管。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人德佑公司发表书面意见述称，对一审法院认定的事实部分无补充意见，判决内容无异议，尊重法院判决。马浩松向一审法院起诉，要求判令：1、确认马浩松、唐青山于2019年6月16日签订的《房地产买卖合同》及其附件《协议书》于2019年8月1日解除；2、唐青山双倍返还定金20万元。唐青山向一审法院提起反诉，请求判令：1、解除马浩松、唐青山于2019年6月16日签订的《房地产买卖合同》及其附件《协议书》；2、马浩松支付根本性违约金91万元。一审法院认定事实如下：2019年6月16日，唐青山(卖售人、甲方)与马浩松(买受人、乙方)经德佑公司居间介绍签订《房地产买卖合同》，其中约定：甲方将上海市嘉定区博园路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“案涉房屋”)出售给乙方，总价455万元；甲乙双方最晚不得晚于2019年7月31日前签订该示范文本用于办理贷款等事宜；甲、乙双方确认，在2019年9月10日前向房地产交易中心申请办理转让过户手续。该合同补充条款(一)第六条定金责任约定，若甲方收取定金后，未能依照本合同约定继续履行的，则甲方应按已收取的定金数额向乙方双倍返还定金，若乙方支付定金后，未能依照本合同约定继续履行的，则乙方已支付甲方的定金，甲方有权不予返还。该合同补充条款(一)第七条违约责任约定，甲乙双方未按照本合同及各项附件等约定履行的，逾期超过十个工作日的，视为对方根本性违约，一方有权单方解除本合同并应书面通知对方，违约方应支付相当于总房价款20%的违约金。该合同特别告知(二)载明，本次交易房屋重要信息(1)是否设立抵押：案涉房屋已设立抵押：①抵押权人中国民生银行股份有限公司上海分行，债权数额170万元；②抵押权人陆文笛，债权数额90万元。(2)是否设立租赁：已设立租赁，且承租人已放弃优先购买权。该合同附件三付款协议部分约定：一、乙方于2019年6月16日前自行或通过居间方支付甲方定金10万元。二、甲方应在签订买卖合同示范文本前与抵押债权人陆文笛预约办理还款及抵押登记注销手续，双方应在签订买卖合同示范文本且抵押债权人陆文笛到场并备齐抵押注销材料后当日，乙方自行或通过居间方支付甲方房价款90万元，甲方在收到该款项同时归还尚欠抵押债权人的全部债务，若有不足部分，甲方应在乙方支付上述房价款前将不足部分汇至还款账户，甲方须于当日完成还款并办理抵押登记注销手续。三、甲方应在签订买卖合同示范文本前办理抵押(抵押权人：中国民生银行股份有限公司上海分行，抵押金额170万元)银行还款预约手续，乙方应在签订买卖合同示范文本后甲方贷款银行批准甲方还款扣款当日，乙方自行或通过居间方支付甲方房价款160万元，甲方应将该款项专项用于偿还银行的借款余额，不足部分，甲方应在乙方支付上述房价款前将不足部分汇至还款账户。四、部分房价款194万元，乙方通过申请贷款方式支付，乙方应于正式签订示范文本后3日内向银行、公积金管理中心申请贷款，放款期限以贷款银行等为准。五、交房尾款1万元，乙方应于双方签署《房屋交接书》后当日内自行支付给甲方。当日，唐青山(甲方)与马浩松(乙方)另签订有《协议书》，其中约定甲方不得晚于2019年7月31日向自如公司申请解约事宜。随后，马浩松向唐青山支付了购买案涉房屋的定金10万元。2019年7月11日，马浩松向德佑公司汇入250万元。次日，马浩松、唐青山至德佑公司处签署网签版买卖合同，唐青山提出无法支付解除租赁合同所需的违约金7万元，需于收到贷款部分后再解除租赁合同，故需延期一个月交房，但马浩松未予同意，因此当天未能签约。一周后，德佑公司将250万元退还给马浩松。2019年7月24日及7月31日，马浩松、唐青山又在德佑公司处就案涉房屋的网签及履约事宜进行商谈，但最终均未能完成网签。2019年8月1日，马浩松以短信方式向唐青山发送告知函，称就案涉房屋的买卖，唐青山存在多处不符合约定的行为及事件：1、除买卖合同约定的债务，唐青山还拖欠光大银行20万元个人贷款未还；2、唐青山陈述案涉房屋为其在上海市的第二套住宅，实际为唯一住宅；3、10万元定金专款用于与自如公司解约，但唐青山迄今为止仍未与自如公司解约，且唐青山表示该笔款项已挪作他用；4、2019年7月31日，唐青山仍未与自如公司解除租赁合同，目前房屋不具备交付条件。综上，唐青山已经构成违约，特通知如下两点：1、立即解除和唐青山于2019年6月16日签订的《房地产买卖合同》；2、收到本函之日起3日内双倍返还购房定金20万元。一审审理中，马浩松提供了2019年7月24日、7月31日当面商谈的录音。2019年7月24日的录音显示：当日自如公司管家亦到场。唐青山确认，除已告知的银行按揭和个人借款外，尚欠银行信用贷20万元左右；定金10万元约定用于与自如公司解约，但实际由其支付中介费4.5万元，发放工人工资5.5万元。马浩松、唐青山经由德佑公司居间磋商的方案为：磋商当天即网签，2019年8月2日与自如公司办理解约，与自如公司解约所需的违约金近7万元，由唐青山自行筹款4万元，马浩松在首付款250万元中提取3万元(银行贷款155万元、个人抵押贷款90万元，剩余5万元中的3万元用以唐青山与自如公司解约，另外2万元作为尾款)，同时向民生银行和陆文笛归还借款及注销抵押，最迟于8月7日办理完毕。德佑公司并应马浩松询问告知了按照上述方案推算的贷款、过户、审税等日期。马浩松一方另要求德佑公司打印了样张版的网签合同。在此之后直至录音结束，显示的均为闲聊内容。2019年7月31日的录音显示：当天自如公司管家未到场。唐青山称其和母亲已携带4万元用于与自如公司解约。马浩松向德佑公司询问样张版网签合同的具体条款，并询问接下去如何操作？德佑公司员工回复，今天签完合同，唐青山向自如公司打款4万元，确认无误后，首付款里再向自如公司打款3万元，租赁合同即解除，然后由唐青山预约个人抵押和银行抵押的还款，由德佑公司员工陪同还款，再之后审批贷款、办理过户等。马浩松一方随即提出，唐青山仍有可能以案涉房屋进行抵押借款，作为买方已丧失信任感，要求进行资金监管。唐青山无法接受资金监管。马浩松一方称，唐青山未告知其有20万元信用贷、户口信息亦为伪造，故无法继续签约，要求唐青山退还定金，否则法院解决。同时，马浩松一方要求唐青山在告知函上签字确认。对于以上两段录音，唐青山认为录音未经其同意，违反法律规定，不得作为证据使用。经一审法院释明后，唐青山仍然拒绝质证。就此，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》(法复【1995】2号)规定，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。依据该规定可知，法复【1995】2号批复所指的“未经对方当事人同意私自录音其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定明确了该司法精神。本案中，马浩松、唐青山及德佑公司的谈话系在德佑公司的办公场所进行，录音系在该场所录制，并未侵犯到任何人的合法权益。同时，该录音系买卖双方就《房地产买卖合同》履行中产生争议后，在德佑公司居间下协商的谈话过程，能够较为客观地反映合同履行的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当予以采信。一审法院认为,马浩松与唐青山签订的《房地产买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应属合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，唐青山于2019年7月31日前向自如公司申请了解约事宜，但解除租赁合同需向自如公司承担近7万元的违约金，而马浩松支付的用以与自如公司解约的定金10万元却被唐青山用作他处，双方因此产生了矛盾和争议。争议发生后，双方在德佑公司处协商解决方案。2019年7月24日的录音反映，马浩松对磋商得出的方案未明确表态，但询问按该方案履行的时间节点。然而在此之后直至录音结束，均为闲聊内容，因此不能反映最终系何种原因致使双方未能网签，而马浩松为何不将全部过程录音完整，也不得而知。综观整个过程可知，起初唐青山将定金挪作他用违反了双方约定，虽然该行为尚不足以构成根本违约，但的确会破坏马浩松对本次交易的信任从而对合同顺利履行产生影响，而马浩松对7月24日的磋商方案之态度又的确易使人误解，唐青山已欲按该方案实施，此时马浩松突然提出其他与案涉房屋交易无关的信用贷、户口等问题，并据此要求双倍返还定金。因此，对于网签未成及合同履行不能，双方均存在过错，互不承担违约责任。综上，法院无法确认《房地产买卖合同》及《协议书》于2019年8月1日解除，对马浩松要求双倍返还定金及对唐青山要求马浩松承担违约金的请求，均不予支持。庭审之中，双方一致表示不继续履行买卖合同，故唐青山应向马浩松返还定金10万元。一审法院据此判决：一、马浩松与唐青山于2019年6月16日签订的《房地产买卖合同》及《协议书》于2019年10月16日解除；二、唐青山应于判决生效之日起十日内返还马浩松定金10万元；三、对马浩松的其他诉讼请求不予支持；四、对唐青山的其他反诉请求不予支持。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据唐青山与马浩松签订的《协议书》约定，唐青山不得晚于2019年7月31日向自如公司申请解约事宜。而双方2019年7月12日至德佑公司处签署网签合同时，唐青山提出无法支付解除租赁合同违约金7万元，需于收到贷款部分后再解除租赁合同，因此要延期一个月交房。马浩松对此不予同意，双方当天未能网签。此后双方就案涉房屋的网签及履约事宜进行商谈，商谈中唐青山确认马浩松支付的10万元定金约定用于与自如公司解约但实际被挪作他用，并披露之前签订《房地产买卖合同》时未告知的欠贷情况。之后，双方在德佑公司居间下协商确定了解决方案，在唐青山欲按方案实施时，马浩松却提出对交易丧失信任并要求资金监管，在唐青山不予同意后要求退还定金。据此，一审法院综观整个交易过程认定双方对未能网签及合同不能履行均有过错有一定事实依据，本院予以认同。在双方对合同无法履行均存在过错的情况下，一审法院认定双方互不承担违约责任并判令唐青山返还定金于法有据。本案中，唐青山上诉主张马浩松未按约支付首付款且拒绝签订网签合同与已查明的事实不符，其主张10万元定金未约定使用用途亦与其在协商过程中的确认相矛盾，本院均不予采信。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由上诉人唐青山负担。本判决为终审判决。法官助理高勇审判长  邬海蓉审判员  王晓梅审判员  俞 璐二〇二〇年六月八日书记员  吴艳妮附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……