浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1506号上诉人（原审被告）：陈士政，男，1971年12月17日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：陈政华，浙江拓思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖龙，男，1965年12月15日出生，汉族，住江西省赣州市于都县。委托诉讼代理人：舒振佳，义乌市天地法律服务所法律工作者。上诉人陈士政因与被上诉人肖龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初18544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈士政上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回肖龙的起诉或发回重审。事实和理由：一审判决认定陈士政与肖龙存在合伙关系符合事实，但据此判决支持肖龙的赔偿请求属法律适用错误。一审法院没有给予陈士政举证期限，就采纳肖龙的鉴定报告，程序错误。一、一审法院已查明陈士政与肖龙之间系合伙关系不属于提供劳务关系，却根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）的规定支持肖龙的部分诉请，属于适用法律错误。1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，陈士政对肖龙的受伤没有任何过错，肖龙系因换灯泡摔落致伤，与陈士政无关，不能因为双方存在合伙关系就推定陈士政存在过错。一审法院认定陈士政存在30%的过错，缺乏法律依据。2、根据《合伙企业法》第三十三条的规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”肖龙的诉讼请求不属于合伙企业的亏损和盈利，其在经营过程中受伤，相应的损失不应由合伙企业承担责任，不能向任何人主张赔偿。一审法院将肖龙的诉讼请求作为损失，并按肖龙、陈士政之间3：7的投资比例，确认陈士政承担70%的赔偿责任，属适用法律错误。二、陈士政不认可肖龙的鉴定报告，一审法院在陈士政收到诉讼材料后就安排开庭，没有给陈士政举证期限，陈士政也没有机会对鉴定报告提出重新鉴定，违反诉讼程序。综上，一审法院判决陈士政承担部分责任存在错误，请二审依法驳回肖龙的诉讼请求。被上诉人肖龙答辩称：1、一审判决陈士政赔偿肖龙各项损失133776.3元，合法合理。2、陈士政的部分上诉理由与事实不符，陈士政未能提供证据证明与肖龙之间存在合伙协议，也没有法律依据证明双方在生产过程中的各项债权债务关系，故其主张双方属合伙关系，缺乏依据。请求维持原判，驳回陈士政的上诉请求。肖龙向一审法院起诉请求：判令陈士政一次性支付肖龙残疾赔偿金183360元、误工费22606.2元、护理费13500元、营养费5400元、治疗费39457.91元、住院伙食补助费840元、交通费560元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费3400元、后续治疗费8000元，共计285124.11元。一审法院认定事实：肖龙、陈士政曾口头约定合伙经营。2019年3月2日，肖龙在厂里更换灯泡时不慎摔伤。后肖龙被送往义乌稠州医院就医，于2019年3月30日出院，住院28天，产生住院治疗费37824.94元及门诊医疗费（含救护车费）1481.67元，合计39306.61元。2019年10月11日，金华天鉴司法鉴定所受肖龙委托作出鉴定结论，确认肖龙的损伤与事故存在完全作用关系；肖龙因故受伤致腰3椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位，构成九级伤残；误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天；后续需行内固定拆除术。肖龙花费鉴定费3300元。该院确认肖龙的合理损失为：1、医疗费39306.61元；2、住院伙食补助费28天*30元/天=840元；3、残疾赔偿金45840元/年*20年*20%=183360元；4、误工费180天*125.59元/天=22606.2元；5、护理费90天*150元/天=13500元；6、营养费90天*60元/天=5400元；7、精神损害抚慰金8000元。以上合计273012.81元。肖龙诉请交通费，未提供依据，不予支持；后续治疗费待实际产生后另行主张；鉴定费系肖龙举证支出，不予支持。一审法院认为，肖龙在合伙经营过程中受伤，有权得到赔偿。虽然肖龙称其系受陈士政雇佣，但根据证人古某、张某的庭审陈述，二人均系肖龙叫来干活的，日常工作听从肖龙安排，工资也是由肖龙结算，可见厂内事务基本由肖龙管理。此外，证人古某、张某的劳务报酬均已通过劳动监察部门追索得到，而肖龙并未得到报酬，而在庭审中肖龙也承认曾垫付过10000元购买经营所需的机器。综上，该院认为肖龙、陈士政曾口头约定合伙经营，事故发生时双方系合伙关系而非雇佣关系。陈士政辩称双方的合伙比例为3：7（肖龙30%），予以采信。肖龙在更换灯泡时不慎摔伤，其本身存在一定过错，确认由其承担30%的过错责任，余70%的损失应按合伙比例由肖龙承担70%，即273012.81元＊70%＊70%＝133776.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈士政于判决生效后十日内支付肖龙医疗费等各项损失计133776.3元。二、驳回肖龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2788元，由肖龙负担1400元，由陈士政负担1388元。二审期间，双方当事人均未向本院提供证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审查明：一审法院于2019年11月22日通过电话、短信方式向陈士政送达起诉状副本、开庭传票、证据材料、举证通知书等相关法律文书，后于2019年11月29日向陈士政书面送达上述材料，并于2019年12月5日组织开庭审理。本院认为，首先，关于陈士政与肖龙之间的法律关系问题，肖龙一审期间主张双方是雇佣关系，陈士政抗辩主张双方属于合伙关系，合伙比例为3：7（肖龙30%），一审法院采信了陈士政的主张，陈士政上诉时对该认定无异议，肖龙虽提出异议但也未提出上诉，故对一审法院关于双方属于合伙关系及合伙比例为3：7的认定予以确认。其次，关于陈士政的责任问题，虽然陈士政与肖龙不属于雇佣关系，但双方属于合伙经营关系且肖龙系在从事合伙事务过程中受伤，考虑到肖龙未采取安全保障措施存在一定的过错，一审酌定肖龙承担30%的过错责任，并无不当。对于其余70%的损失属于合伙经营损失，为避免讼累，在本案中按照合伙比例由陈士政承担其中70%责任，亦无不当。陈士政上诉主张一审法院适用法律错误，缺乏依据，本院不予支持。最后，关于诉讼程序问题，一审法院已在开庭前通过电子及书面方式向陈士政送达包括鉴定报告在内的相关诉讼材料，并已给予陈士政法定的举证及答辩期限，其在一审期间未申请重新鉴定，现陈士政上诉主张一审未给予其举证期限，致其无机会提出重新鉴定，与查明的事实不符，本院不予支持。综上，陈士政的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2976元，由陈士政负担。本判决为终审判决。审 判 长  金 桦审 判 员  杜月婷审 判 员  郑青蓝二〇二〇年六月二十八日法官助理王小青代书记员  戴晨璐