河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3901号上诉人（原审原告）:张华，男，1977年10月2日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：张应梅，河南聚图律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳瑞和建筑装饰股份有限公司，住所广东省深圳市罗湖区深南东路3027号瑞和大厦。法定代表人：胡正富，该公司总经理。上诉人张华因与被上诉人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司（以下简称瑞和装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判:瑞和装饰公司向张华支付工程款1699323元、利息201795元（2016年7月20日暂计算至2019年1月20日）、鉴定费17000元，合计1918118元，2019年1月20日之后的利息以应付工程款为基数按人民银行同期同类贷款利率计付至工程款付清之日止；2.本案一审、二审诉讼费用由瑞和装饰公司承担。事实与理由：一、关于《工程承包合同》，双方约定了各分部分项综合单价、预估工程量以及各项费率，在双方对张华实际完成工程量没有争议的情况下，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第2条、第16条之规定，应当参照合同约定计算工程价款。同时，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第22条之规定，双方已经约定了结算工程价款的价格，一审法院同意瑞和装饰公司的鉴定请求，违反法律规定。二、通过以下数据的分析可以得出:《工程承包合同》附件中各分部分项综合单价及费率是张华、瑞和装饰公司双方协商确定的，是在张华报价的基础上下浮了18％，这18％作为瑞和装饰公司提取的管理费。瑞和装饰公司提供的工程承包协议书（住院楼）载明:全费用承包造价=工程造价×（1-管理费率）=4978311.8元×（1-26％）=3683950.73元。即工程造价为4978311.8元。《工程承包合同》第5.1.1款载明:本合同暂定总价为4082215.65元。《工程承包合同》附件载明:清单项目费用3587746.58元+技术措施费37187.08元+安全文明措施费130140.38元+规费192413.84元+税金134727.76元=4082215.65元。4082215.65元÷（1-18％）=4978311.8元，即工程造价4978311.8元×（1-18％）=暂定总价4082215.65元。也就是说，暂定总价4082215.65元不是瑞和装饰公司所说的报价，而是双方在确定综合单价的基础上，根据预估工程量及费率计算出来的，是得到瑞和装饰公司确认的，是双方协商一致确定的。同时，《工程承包合同》附件《措施项目清单计价表(一)》载明：最后一行合计158707.78元×（1-18%）=130140.38元。《工程承包合同》附件《措施项目清单计价表（二）》载明:最后一行合计45350.10元×（1-18％）=37187.08元。《工程承包合同》附件《规费、税金项目清单计价表》载明:最后一行合计398953.18元×（1-18％）=192413.84元+134727.76=327141.57元。三、河南华明价鉴【2019】鉴字第001号鉴定意见书，是依据《工程承包合同》附件载明的下浮18％后的综合单价及费率，以及双方签字确定的张华实际完成的工程量计算得出的，是参照合同约定计算得出的工程价款，即251540.1元。若按瑞和装饰公司提供的工程承包协议书，管理费率为26％，即在18％的基础上再下浮8％，工程价款应为251540.1元×（1-8％）=2314170.85元。四、一审判决书第14页第二段第7-8行“其工程总价4978311.8元双方均认可为预估价”属于事实认定错误，张华在庭审中说《工程承包合同》附件的工程量是预估工程量，综合单价是固定的，且已经下浮了18％，工程量据实结算，这与《工程承包合同》第5.1.1款是相互印证的。五、一审判决认定《工程承包合同》“没有双方确认的《人工单价评审表》”，属于事实认定错误。《工程承包合同》附件明确约定了各分部分项的预估工程量及综合单价，就是《工程承包合同》第5.1.1款约定的“《工程量清单》、《人工单价评审表》”，与《工程承包合同》第5.1.1款约定的“固定单价，暂定总价，工程量按实结算”相印证。若张华、瑞和装饰公司双方没有确定单价，《工程承包合同》就不可能约定“固定单价”，瑞和装饰公司也不可能在没有单价的情况下支付张华3165800元的工程款。六、一审判决第16页第一段第1-4行认为“鉴定机构参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法与计价标准进行造价鉴定，即被告与业主结算的计价方法与计价标准符合法律规定，扣除建设单位及甲方供应的材料费”，这几句话相互矛盾，且与瑞和装饰公司的鉴定申请、中豫智信价鉴（2019）15号司法鉴定意见相互矛盾，认定事实错误。中豫智信价鉴（2019）15号司法鉴定意见第五条“附注”第2项载明，“本鉴定住院楼工程造价的计算方法是根据委托书要求依据鉴定申请方主张的按照原、被告双方认可的工程量×被告与业主的结算价—被告供应的材料款×（1-26％）计算的”。首先，瑞和装饰公司主张的是瑞和装饰公司与业主的结算价，而不是一审判决所说的瑞和装饰公司与业主结算的计价方法与计价标准。瑞和装饰公司与业主方如何结算是瑞和装饰公司的权利，但与张华无关，瑞和装饰公司与张华结算必须参照双方合同约定，瑞和装饰公司主张按瑞和装饰公司与业主的结算价鉴定没有任何依据。其次，签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法与计价标准，与瑞和装饰公司与业主结算的计价方法与计价标准，不是同一计价方法与计价标准，一审判决故意混淆，企图将瑞和装饰公司主张的瑞和装饰公司与业主的结算价作为鉴定依据合法化，明显认定事实错误。七、一审判决第13页第2行认为张华“未按照合同约定完成全部合同内容”没有事实依据。关于新郑人民医院门诊楼，张华提供了双方签字确认的工程量清单，证明了张华完成了全部工作。若瑞和装饰公司主张张华没有完成合同约定的工作，需要举证证明其主张，但瑞和装饰公司没有举证。瑞和装饰公司将门诊楼1-2层水电发包给了第三方，将门诊楼3-4层水电等发包给张华，且是同一时期施工的，瑞和装饰公司根本没有将门诊楼1-2层水电发包给张华，所以根本不存在瑞和装饰公司将门诊楼1-4层全部发包给张华而张华没有完成的情况。八、中豫智信价鉴(2019)15号第五条“附注”第3项明确说明:“门诊楼、住院楼的鉴定造价均是按照委托方要求依据鉴定申请方主张的结算方法计算的，与合同约定的结算方式不致”。因此，关于门诊楼工程，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第2条、第16条、第22条之规定，双方应当依据《工程全费用承包合同》约定结算工程价款，一审法院同意瑞和装饰公司的鉴定请求，违反法律规定。九、一审判决将门诊楼管理费计入门诊楼工程造价，而将住院楼管理费385966.89元+110676.32元=496643.21元排除在住院楼工程造价之外，没有法律依据，且适用标准不统一，存在明显错误。十、河南华明价鉴[2019]鉴字第001号工程造价鉴定意见书、河南华明价鉴[2019]鉴字第002号工程造价鉴定意见书，是参照双方的合同约定作出的鉴定意见，有充分的事实及法律依据，应当作为认定本案事实的依据。一审判决书第14页第4-5行认为“并且被告对该两份鉴定意见均提出异议，并提供相关证据予以反驳”，没有事实依据及法律依据。在一审整个过程中，张华没有见过瑞和装饰公司提交任何有效的足以反驳的证据，瑞和装饰公司提交的或者是自己制作的，或者是瑞和装饰公司的负责人陈某书面或口头说明，没有其他客观证据佐证，根本没有证明力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。该条规定的是“足以反驳”，而不是一审法院认为的“予以反驳”，一审法院故意对瑞和装饰公司降低了证明标准，只要瑞和装饰公司提供证据，就可以推翻张华委托的鉴定意见，这对张华来说，是非常不公平，一审法院显然违背了平等保护当事人双方利益的原则。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，给张华的印象是先有结论，后找理由，导致一审判决的理由与事实、法律不符，且相互矛盾，根本无法让人信服。因此，张华请求二审法院依法查清事实，准确适用法律，秉公裁决，纠正错误，依法保护张华的合法权益。瑞和装饰公司未答辩。张华向一审法院起诉请求：1.判令瑞和装饰公司支付工程款1699323元、利息201795元（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年7月20日起暂计至2019年1月20日）、鉴定费17000元，共计1918118元，并以工程款1699323元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年1月21日起计付利息至工程款付清之日止；2.诉讼费用由瑞和装饰公司承担。一审法院认定事实：经招、投标，新郑市人民医院（甲方）将其新址门诊楼、病房楼装饰装修及配套安装工程项目分别以包干总价39940000元、71080855.23元（装饰工程投标价32554014.86元+安装部分投标价29382155.18元+热水2774865.54元+综合楼连廊部分外装饰工程投标价872035.04元+纯净水项目投标价3763420.89元+地下停车场投标价1734363.72元）发包给瑞和装饰公司（乙方），双方分别于2013年12月3日、2014年1月24日签订了《新郑市人民医院新址门诊楼装饰装修及配套安装工程施工合同》、《新郑市人民医院新址病房楼装饰装修及配套安装工程施工合同》，均约定了承包范围及承包方式、工期及质量标准、合同价款及支付方式、工程验收交付及结算、违约责任及质量保修等内容，并约定了本工程乙方不得分包。2014年9月19日，瑞和装饰公司苏州分公司（甲方）与张华（乙方）签订《工程全费用承包合同》一份，其主要内容为：第一条、承包工期，1.1本工程期限自2013年12月9日起至2014年8月31日止。第二条、承包内容，2.1工程概况，工程名称新郑市人民医院门诊楼项目，工程地点新郑市学院路与解放路交叉口。2.2承包范围，水电安装。2.3承包方式，包工包辅料（辅料具体按报价清单内容）、包损耗、包工具损耗及维修、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险、包验收的形式。第四条、乙方应履行的主要合同义务，4.3乙方按照施工图和经甲方批准的施工方案和施工规范组织施工，确保工程质量、工期、安全与文明，按合同约定完成全部义务。4.14乙方在施工过程中还应当承担以下义务，①施工材料的清点验货、二次搬运由乙方负责。第五条、工程价款结算及支付方式，5.1.1在《工程量清单》、《人工单价评审表》范围内总价包干，上述合同包干总价不含设计变更和工程量增加。本合同包干总价为2251247.32元，上述合同包干总价包含如下费用：含劳务队长的所得利润、合同约定由乙方承担的各项税金、含材料款、含工人工资、住宿费、含劳动保护设备费、工人路费、户外作业及高温补贴、人身意外伤害保险费、食宿费、工人生活水电费用、垃圾清运费、含施工所需设备产生的费用、设备运行产生的费用及其他因施工作业实际支出的合理费用，含窝工补偿费。5.1.2上述合同包干总价中包含乙方组织施工的全部人工费用、材料费用及其它相关的一切费用，即全部费用均包含在乙方所报单价中，不作任何调整。5.1.3总价包干责任，如果乙方在约定工期（包含顺延工期）内未实际完成约定范围内所承包的工程量，导致甲方必须将乙方未完成部分交由其他施工人员进行施工的，甲方有权减少支付工程款，支付标准如下：甲方支付的工程进度款和工程结算款等均按乙方承包范围内实际完成的且经甲方实际验收认可的工程量为准，以乙方报价且甲方审定的固定单价为依据。5.2.1本合同的人工费单价以附件《人工单价评审表》为准。第六条、双方其他权利、义务，6.4甲方按合同规定向乙方支付工程款。第八条、验收与保修，8.1验收，2）本工程全部完成并通过甲方自检后，通知监理、建设单位验收，全验收合格后进行总结算。8.2保修条款，1）本工程的保修期为两年，保修期自整体工程通过建设单位组织验收合格之日起计算。第十六条、生效，本合同自双方盖章签字之日起生效。落款处甲方加盖有瑞和装饰公司苏州分公司印章及代表陈菲菲的签名，乙方有张华的签名。2014年12月16日，瑞和装饰公司苏州分公司（甲方）与张华（乙方）签订《工程承包合同》一份，除工程名称新郑市人民医院住院楼项目、承包范围住院楼3-7层水电安装、暂定总价4082215.65元（在《工程量清单》、《人工单价评审表》范围内暂定总价，工程量按实结算）与《工程全费用承包合同》不同外，其他内容一致，附有投标总价、单位工程投标报价汇总表。张华带领施工队于2013年7月进入工地，2014年3月开始施工，2015年5月完工，施工的内容经竣工验收并交付，但未进行结算。涉案工程新郑市人民医院于2015年9月30日投入使用。张华与瑞和装饰公司苏州分公司分别于2016年4月15日、5月12日、6月21日、7月14日对张华施工队的工程量进行了确认。2016年11月19日，瑞和装饰公司苏州分公司收到实际施工人张华的全部竣工资料。2014年1月29日瑞和装饰公司苏州分公司通过银行转账支付张华工程款30000元；经罗勇以汇款形式支付原告工程款70000元、2014年4月18日付350800元、5月30日付190000元、7月11日付250000元；2014年8月29日瑞和装饰公司通过银行转账支付张华工程款100000元、12月22日付100000元、2015年1月30日付15000元、2月14日付300000元；2015年2月15日瑞和装饰公司苏州分公司通过银行汇款支付张华200000元；2015年4月30日通过银行转账支付张华30000元；2015年5月18日瑞和装饰公司苏州分公司通过银行转账支付张华40000元、5月29日付80000元、2015年6月2日通过银行转账支付张华80000元、7月13日付100000元；2015年7月16日瑞和装饰公司苏州分公司通过银行转账支付张华160000元、8月22日付10000元；2015年9月24日瑞和装饰公司通过银行汇款支付张华10000元；2015年12月25日通过银行转账支付张华200000元、12月27日付200000元；2016年2月3日瑞和装饰公司通过银行转款支付张华650000元，共计3165800元。2019年8月1日，瑞和装饰公司向该院提出鉴定申请，请求对张华就新郑市人民医院新址门诊楼、住院楼所施工的内容（含辅材）进行造价鉴定。该院依法委托中豫智信工程管理有限公司进行工程造价司法鉴定，该公司于2019年12月24日作出中豫智信价鉴（2019）15号鉴定意见书，其鉴定意见为：（一）新郑市人民医院门诊楼安装工程（张华施工）工程造价962229.77元。（二）新郑市人民医院住院楼安装工程（张华施工）工程造价1413522.97元。张华认为：一、瑞和装饰公司在双方约定按固定价结算工程价款的情况下申请鉴定违反相关规定，其鉴定意见不应作为认定事实的依据。二、张华委托河南华明工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，瑞和装饰公司无证据予以反驳，在此情况下申请重新鉴定违反有关规定。三、门诊楼、住院楼工程造价计算方法错误。1、《工程全费用承包合同》、《工程承包合同》及附件由张华、瑞和装饰公司双方签字盖章确认，是双方的真实意思表示，是双方结算工程款的依据，张华、瑞和装饰公司双方均要遵守。2、《工程全费用承包合同》第2.3条约定，包工、包辅料、包市场风险等，瑞和装饰公司无论多付少付均应按包干总价支付不能更改。《工程承包合同》附件明确约定了各项目的工程量及单价，瑞和装饰公司不可能在没有单价的情况下支付张华3165800元工程款。3、瑞和装饰公司主张《工程承包合同》附件只是报价，双方对价格没有达成合意，明显歪曲事实。4、瑞和装饰公司主张按其与新郑市人民医院的结算价确定价格没有依据。5、瑞和装饰公司主张减去其供应的材料款没有依据。瑞和装饰公司提供的《工程承包协议书》显示，张华承包方式为包工包辅料（除甲供材外的其他所有材料），结尾部分的《甲供材料清单》也很明确，张华、瑞和装饰公司双方在《工程承包合同》及附件中确定的单价不包括瑞和装饰公司供应材料。四、河南华明工程造价咨询有限公司作出的价鉴[2019]鉴字第001、002号工程造价鉴定意见是认定本案事实的依据。中豫智信工程管理有限公司作出的中豫智信价鉴（2019）15号司法鉴定意见书第五条附注第3项说明，瑞和装饰公司主张的结算方法与合同约定的结算方式不一致。而张华提供的鉴定意见均是按《工程承包合同》、《工程全费用承包合同》约定的结算方法出具的，关于《工程全费用承包合同》设计变更和工程量增加的签证部分，也是参照同一工程、同一时期的张华、瑞和装饰公司双方《工程承包合同》及附件中的相对应单价进行计算的，事实依据及法律依据充分，应予采信。瑞和装饰公司对该鉴定意见予以认可，但对安全文明、企业管理费、规费、利润、税金的取费提出异议，认为张华不应享有上述取费，且张华也未实际支出。庭审查明，1、张华提供新郑市人民医院门诊楼3、4电气、给排水工作量确认表、门诊楼角楼电气工程量确认表、门诊楼四层厨房电气工程量确认表、门诊楼3层4层卫生间排气管工程量确认表、3层会议室增加电源工作量签证单、门诊楼签证单043工程量确认表及河南华明工程造价咨询有限公司价鉴[2019]鉴字第002号工程造价鉴定意见书和鉴定费发票；病房楼3-7层电气工作量确认表，病房楼3-7层、门诊楼及连廊3-4层给排水工程量确认表，连廊1-4层电气工程量确认表及河南华明工程造价咨询有限公司价鉴[2019]鉴字第001号工程造价鉴定意见书和鉴定费发票，证明张华承包新郑市人民医院门诊楼项目水电安装工程造价为2339719.86元（合同价2251247.32元+增加部分造价为88472.54元），张华支付鉴定费10000元；张华承包新郑市人民医院住院楼3-7层水电安装工程造价为2515403.1元，张华支付鉴定费7000元。瑞和装饰公司认为《工程全费用承包合同》没有固定总价，也没有工作详细内容与单价，实际施工范围门诊楼3-4层，故该合同不能作为结算依据；《工程承包合同》约定人工单价评审表是双方一致同意的结算依据，但该合同没有人工单价评审表；对两份鉴定意见提出异议，认为鉴定系单方申请，且1、涉案门诊楼为1-4层，张华实际施工3-4层水电安装，其鉴定结论按包干总价2251247.32元，与实际不符；住院楼鉴定结论中的措施项目费用106345.82元、规费123130.52元、税金83017.32元无计算依据，张华也无实际支出，该费用不应计取。2、张华提供劳动争议仲裁申请书、苏州工业园区劳动争议仲裁委员苏园劳仲案字〔2016〕第1655号仲裁裁决书及劳动仲裁委特快专递详情单，证明2014年8月18日至2017年8月17日，陈菲菲是瑞和装饰公司苏州分公司员工，在瑞和装饰公司承包的新郑市人民医院装饰装修及配套安装工程担任预决算员。瑞和装饰公司认为该组证据均系复印件，对其真实性不予认可。3、张华申请证人刘某到庭作证，证实其为张华雇佣的预算员，张华的施工队就涉案工程于2014年开始施工，2016年完工。证明刘某代表张华在已完成工程量确认单上签字确认。瑞和装饰公司对证人证言的客观性不发表意见。4、瑞和装饰公司提供二份工程项目管理责任书，证明新郑市人民医院新址门诊楼、病房楼装饰装修工程及配套工程项目承包人是瑞和装饰公司苏州分公司的负责人陈某。张华对该组证据的真实性提出异议，认为两份责任书签订时间均是2016年5月15日，与其提供的《新郑市人民医院新址门诊楼装饰装修及配套安装工程施工合同》、《新郑市人民医院新址病房楼装饰装修及配套安装工程施工合同》明显不符。5、瑞和装饰公司提供陈某出具的新郑市人民医院部分班组施工情况说明，证明张华提供的两份合同不是真实的结算依据。张华对该证据的真实性不予认可，认为该证据系陈某陈述，其未出庭进行说明，且与双方确认的两份合同内容相矛盾，两份承包合同对双方具有约束力，约定的价格是市场价，该证据不能说明合同价格高于市场价。6、瑞和装饰公司提供一份工程承包协议书，该协议书主要内容为：瑞和装饰公司苏州分公司（甲方）将新郑市人民医院住院楼3-7层水电安装工程进行发包给张华（乙方），承包方式为包工、包辅料、包损耗、包工期等。承包计价：1、由甲方收取管理费的模式进行分包工程，乙方按工程造价的26%作为缴纳公司管理费；2、全费用承包造价=工程造价×（1-管理费率）=4978311.8元×（1-26%）=3683950.73元等，落款处甲方加盖有瑞和装饰公司苏州分公司印章，时间2014年12月28日；乙方有张华的签名，时间2014年12月16日。证明该协议书为双方真实结算依据。瑞和装饰公司与陈某签订工程项目管理责任书约定瑞和装饰公司按结算造价的8.5%收取费用（6%的管理费，2.5%所得税），管理费基数是瑞和装饰公司与新郑市人民医院的结算价，门诊楼和病房楼都适用；张华的施工部分瑞和装饰公司与新郑市人民医院施工合同价为600多万元，但张华为包工、包辅料，扣除新郑市人民医院及瑞和装饰公司所甲供材料价后为4978311.8元，事实上瑞和装饰公司与新郑市人民医院最终结算价格并非4978311.8元，含材料款最终结算价为3180000元，扣除材料款后为2000000元。张华对该证据的真实性提出异议，认为该协议书上加盖印章的编号和字体与张华提供的两份承包合同上加盖的公司印章编号与字体明显不同；张华承诺向陈某支付提成，但陈某取得提成的前提是将工程款支付到位；该协议是针对住院楼合同，按合同附件约定的综合单价和预估的工程量计算出工程总造价4978311.8元，合同签订时，按照总造价下浮18%作为合同的暂定总价4082215.6元。因上交管理费18%给瑞和装饰公司苏州分公司，所以在总价的基础上要除以82%，基于双方约定下浮18%得出4082215.65元；3683950.73元是扣除了8%的管理费给陈某个人，共扣26%。最终的结算价是根据瑞和装饰公司与新郑市人民医院的结算量来确定的，26%是陈某和张华的内部结算，26%没有扣除。7、瑞和装饰公司提供新郑市人民医院装修工程最终结算协议书及结算审核汇总表，其中协议书显示新郑市人民医院与瑞和装饰公司最终结算工程款103581600元，并全部结清。汇总表显示门诊楼电气结算工程款3886597.46元、给排水工程款569474.46元，病房楼电气结算工程款9941238.22元、给排水工程款1736480.79元。证明业主与瑞和装饰公司已就涉案工程进行了最终结算。张华对该组证据的真实性不发表意见。8、瑞和装饰公司申请证人陈某到庭作证，证实瑞和装饰公司将其与新郑市人民医院签订的《新郑市人民医院新址门诊楼装饰装修及配套安装工程施工合同》、《新郑市人民医院新址病房楼装饰装修及配套安装工程施工合同》项目内容转包给自己；陈某以瑞和公司苏州分公司的名义分别与丁团结、谢继勇、贾长剑、张华签订了施工承包合同；瑞和装饰公司按照《新郑市人民医院新址门诊楼装饰装修及配套安装工程施工合同》、《新郑市人民医院新址病房楼装饰装修及配套安装工程施工合同》总价18%收取管理费；开工时，瑞和装饰公司与新郑市人民医院签订的合同，边施工边调整合同内容，所有施工班组也是边施工边调整合同内容；刚开始约定两个合同总价款1.28亿元没签合同，与各施工班组也没签订合同，后来为了及时获得预付工程款，分别与各施工班组签了《工程全费用承包合同》，各施工班组均没有原件；张华施工班组是水电项目，按26个点提取管理费；2014年12月28日的工程承包协议书是在扣除新郑市人民医院及瑞和装饰公司采购材料款后，按26个点提取管理费进行结算。张华认为工程承包协议书并非双方合意，瑞和装饰公司与新郑市人民医院就图纸等进行的变更不涉及张华施工部分。瑞和装饰公司认为证人证言证明张华起诉的两份合同只是报价，张华、瑞和装饰公司的结算依据是工程承包协议书，且瑞和装饰公司对协议书上的印章予以认可，证明张华提供的合同不是真实结算依据。另查明，1、瑞和装饰公司苏州分公司于2013年6月13日经工商行政管理部门核准设立，负责人陈某，2017年2月20日其负责人变更为李大豪。2、张华施工队不具备相应的企业施工资质。一审法院认为：根据张华、瑞和装饰公司的陈述及其相关证据，足以证实涉案工程系瑞和装饰公司经招、投标承包新郑市人民医院新址门诊楼、住院楼工程项目，瑞和装饰公司将其承包的项目工程转包给瑞和装饰公司苏州分公司负责人陈某，陈某以瑞和装饰公司苏州分公司的名义又将该项目工程分包给张华等人。张华在施工过程中与瑞和装饰公司苏州分公司分别签订了《工程全费用承包合同》、《工程承包合同》，因张华不具备相应资质，违反法律、行政法规强制性规定，该《工程全费用承包合同》、《工程承包合同》均属无效合同。根据有关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张华请求参照《工程全费用承包合同》、《工程承包合同》约定支付工程价款，鉴于双方对工程价款未进行结算，虽然对张华施工工程量予以确认，但《工程全费用承包合同》第5.1条款、第5.1.1条款约定本合同工程实施包干总价2251247.32元，事实上张华对该合同新郑市人民医院门诊楼1-4层中的3-4层水电安装项目进行了施工，未按照合同约定完成全部合同内容，参照包干总价2251247.32元支付工程价款不符合该合同第5.1.3条款的约定，也显失公平，该院不予支持。张华关于《工程全费用承包合同》提出承包内容为新郑市人民医院门诊楼3-4层水电安装项目的意见，无证据予以印证，且与庭审查明的事实不符，其意见该院不予采信。《工程承包合同》第5.1.1条款约定，本合同工程量按实结算。双方对张华施工工程量的工程价款亦不能协商一致，据此，应当依法对张华所施工的工程量对应的工程价款进行造价鉴定。对于张华自行委托河南华明工程造价咨询有限公司作出的两份鉴定意见，其中河南华明价鉴〔2019〕鉴字第001号鉴定意见的依据为《工程承包合同》及相应的工程量确认表等，《工程承包合同》第2.3条款约定“包工包辅料等”、第4.8条款约定“配合编制《工程量清单》及《人工单价评审表》等施工文件”、第5.1.1条款约定“在《工程量清单》、《人工单价评审表》范围内暂定单价等”、第5.2.1条款约定“本合同人工费单价以附件《人工单价评审表》为准”，综合张华、瑞和装饰公司提供的证据没有双方确认的《人工单价评审表》，且该鉴定中计入材料费234538.44元，诸如125筒灯、600×600格栅灯、配电箱等是主材或者辅材，不能作出合理解释。河南华明价鉴〔2019〕鉴字第002号鉴定意见的依据为《工程全费用承包合同》及相应的工程量确认表等，虽然《工程全费用承包合同》约定为工程包干总价2251247.32元，但该合同第5.1.1条款明确约定“包干总价不含设计变更和工程量增加”，且张华提供的《工程全费用承包合同》未有双方确认的《人工单价评审表》，张华仅对该合同新郑市人民医院门诊楼1-4层中的3-4层水电安装项目进行了施工，鉴定机构以包干总价2251247.32元作为张华的工程量价款（不含工程量造价增加部分），显然不妥，并且瑞和装饰公司对该两份鉴定意见均提出异议，并提供相关证据予以反驳，故对河南华明工程造价咨询有限公司作出的两份鉴定意见，该院不予采纳。根据相关规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。故该院准许瑞和装饰公司申请对张华就新郑市人民医院新址门诊楼、住院楼所施工的内容（含辅材）进行造价鉴定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于瑞和装饰公司提供的《工程承包协议书》，虽然张华对该证据提出异议，但瑞和装饰公司认可协议内容，并有张华的签名及瑞和装饰公司苏州分公司盖章，依法应当认定为双方真实意思表示。就其内容是对住院楼的明确约定，其工程总价4978311.8元双方均认可为预估价，除对该数额不予采信外其计算方法，该院予以采纳。关于中豫智信工程管理有限公司作出中豫智信价鉴（2019）15号鉴定意见，鉴于《工程承包合同》、《工程全费用承包合同》均无双方确认的《人工单价评审表》，根据相关规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。《工程承包合同》第5.3条款及《工程全费用承包合同》第5.3条款均约定了“由双方参照市场价格协商确定单价”，故鉴定机构按照施工期间《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）的自然人的劳务分包（含辅料）的定额及2014年3、4季度郑州市建筑材料价格信息进行造价鉴定，并无不当。《工程承包合同》第2.3条款、第5.5.1条款及《工程全费用承包合同》第2.3条款、第5.5.1条款均分别约定了“包工包辅料”、“并扣除当月全部应由甲方代供、代扣、代付材料款和其他费用”，能够印证瑞和装饰公司苏州分公司或者瑞和装饰公司及新郑市人民医院在张华施工过程中提供了施工主材，瑞和装饰公司主张扣除其供应的主材费用符合合同约定。张华关于《工程承包合同》中的价格不包括瑞和装饰公司供应材料缺乏事实根据，该院不予采信。豫智信工程管理有限公司的中豫智信价鉴（2019）15号司法鉴定意见，门诊楼劳务费962229.77元（电气工程造价1038381.39元、给排水工程造价309068.33元，合计1347449.72元，其劳务费不含管理费146622.77元、规费70873.11元、税金44470.67元、安全文明措施费47935.49元、利润75317.91元）；住院楼工程造价1413522.97元，其中电气工程造价1098521.15元（不含甲供材料1132612.76元、管理费385966.89元），给排水工程造价315001.82元（不含甲供材料12027.6元、管理费110676.32元）。其中第五条附注第3项说明，瑞和装饰公司主张的结算方法“（张华、瑞和装饰公司双方认可的工程量×瑞和装饰公司与业主的结算价—瑞和装饰公司供应的材料费）×（1-26）%”与合同约定的结算方式不一致。鉴于《工程承包合同》约定按实结算，张华也未提供该合同约定的《人工单价评审表》，结合双方《工程承包协议书》的约定，鉴定机构参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法与计价标准进行造价鉴定，即瑞和装饰公司与业主结算的计价方法与计价标准符合法律规定，扣除建设单位及甲方供应的材料费，并扣除张华、瑞和装饰公司约定的26%管理费支付工程价款，符合张华、瑞和装饰公司双方约定，也不违反法律、法规强制性规定，且鉴定程序符合法律规定，该院予以采纳。张华认为按瑞和装饰公司与新郑市人民医院的结算价进行造价错误的意见，与事实不符，该院不予采信。对于《工程全费用承包合同》张华仅施工该合同的部分内容，即门诊楼的3-4层水电安装，亦未提供该合同相应的《人工单价评审表》，鉴定机构参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法与计价标准进行造价鉴定，即瑞和装饰公司与业主结算的计价方法与计价标准符合法律规定，并扣除建设单位及甲方供应的材料费，并无不当，但扣除管理费26%无事实根据。关于门诊楼的水、电安装工程，虽然原告施工队不具备相应的施工企业资质，但双方对施工中的规费、税金、安全文明施工费、利润等未明确约定，该内容应当依法计入造价，即门诊楼工程价款为1347449.72元（962229.77元+146622.77元+70873.11元+44470.67元+47935.49元+75317.91元）。综上，张华施工工程价款为2760972.69元（1347449.72元+1413522.97元），瑞和装饰公司已付工程款3165800元，现张华提出瑞和装饰公司支付工程款1699323元及利息201795元的请求缺乏事实根据，该院不予支持。瑞和装饰公司抗辩管理费基数均适用门诊楼和病房楼的意见，与庭审查明的事实不符，该院不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十二条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，判决：驳回原告张华的诉讼请求。案件受理费22063元，由原告张华负担。二审中，张华共提交二组证据。第一组证据为2014年9月17日张华通过QQ邮箱向瑞和装饰公司工作人员及合同签约代表陈菲邮箱号chenfei19880209@vip.qq.com发送的涉案门诊楼的主要材料价格表一份、投标报价汇总表一份、分部分项工程量清单与计价表一份21页、措施项目清单计价表（一）一份、措施项目清单计价表（二）一份、规费和税金项目清单计价表一份、投标总价一份。张华拟以该组证据证明：在2014年9月17日签订涉案的门诊楼《工程全费用承包合同》之前，张华通过邮件方式向瑞和装饰公司发送了门诊楼的施工范围是3-4层及楼梯的一半，主要材料价格表包括单列的人工费和材料费，但其中瑞和装饰公司提供的材料价格为0，即是不计价。分部分项工程量清单与计价表中的价款总额与主要材料价格表中的价款总额是一致的，印证分部分项工程量清单与计价表中的综合单价不包括瑞和装饰公司提供的材料费，仅是张华提供的材料费和人工费。张华报价2726004.29元，而签订合同时瑞和装饰公司确认的价格是2251247.32元，相当于张华报价的82.58%，所以瑞和装饰公司应按上述分部分项工程量清单与计价表中的综合单价的82.58%支付工程价款，并按措施项目清单计价表（一）、措施项目清单计价表（二）、规费和税金项目清单计价表中款项的82.58%计算该部分款项。第二组证据为2014年12月24日瑞和装饰公司工作人员及合同签约代表陈菲通过其邮箱号chenfei19880209@vip.qq.com向张华QQ邮箱发送的涉案病房楼3-7层的主要材料价格表一份、人工费清单一份、投标报价汇总表一份、分部分项工程量清单与计价表一份21页、措施项目清单计价表（一）一份、措施项目清单计价表（二）一份、规费和税金项目清单计价表一份、投标总价一份。张华拟以该组证据证明:签订涉案的病房楼工程承包合同后，瑞和装饰公司于2014年12月24日再次向张华发邮件确认病房楼3-7层材料费总价、人工费总价，综合单价及其他费用，共计总价为4082215.65元，主要材料价格表包括单列的人工费和材料费，但其中瑞和装饰公司提供的材料价格为0，即是不计价。分部分项工程量清单与计价表中的价款总额与主要材料价格表中的价款总额是一致的，印证分部分项工程量清单与计价表中的综合单价不包括瑞和装饰公司提供的材料费，仅是张华提供的材料费和人工费。瑞和装饰公司应按分部分项工程量清单与计价表中的综合单价计算工程价款，并按措施项目清单计价表（一）、措施项目清单计价表（二）、规费和税金项目清单计价表中的款项支付该部分款项。针对张华提交的证据，瑞和装饰公司未质证。针对张华提交的证据，本院经审查认为，张华未提供充分的证据证明该QQ邮箱（chenfei19880209@vip.qq.com）是张华所主张的瑞和装饰公司工作人员陈菲的，及该邮箱是瑞和装饰公司和张华指定的往来邮箱。同时，综合本案《工程承包合同》、《工程全费用承包合同》内容，现有证据尚不足以证明张华已经依据合同完成了全部工程，因此，对于张华提交的证据不予采信。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，案涉《工程承包合同》载明“第二条、承包内容2.1工程概况工程名称：新郑市人民医院住院楼项目……承包范围：住院楼3-7层水电安装”，据此可知，双方在签订相关合同时对于工程范围的确定是明确的，该种做法符合正常的经济规则。案涉《工程全费用承包合同》载明“第二条、承包内容2.1工程概况工程名称：新郑市人民医院门诊楼项目……承包范围：水电安装”按照通常理解及双方签订合同的实际操作，张华承包的应为门诊楼全部的水电安装工程。张华主张其仅承包了门诊楼3-4层水电安装与该《工程全费用承包合同》书面内容不一致，且与双方在签订《工程承包合同》时的正常做法不一致，因此，张华负有证明其主张事实的举证责任。诉讼中，张华虽提交了备注名为“陈菲”的QQ邮箱中往来的资料，但张华并未提供充分的证据证明该邮箱是瑞和装饰公司工作人员陈菲的及该邮箱是瑞和装饰公司和张华指定的往来邮箱。综合现有证据，尚不足以证明张华已经依据合同完成了全部工程。同时，张华并未提供双方签字认可的《人工单价评审表》，且张华与瑞和装饰公司又签订有《工程承包协议书》。在此基础上，一审为确定张华施工工程价款进行相应的鉴定并无不当。对于该鉴定没有充分的证据证明存在错误。因此，一审判决依据该鉴定确定相应的工程款并无不当。综上，张华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22063元，由张华负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年六月十九日书记员  王云霞