江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣04民终380号上诉人（原审被告）：池州市浙宇科技发展有限公司，住所地：安徽省池州市贵池区牛头山前江工业园，统一社会信用代码：913417026881239056。法定代表人：张建平，该公司执行董事。委托代理人：汪生太，安徽九华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：九江金鼎泰钒氮科技有限公司，住所地:江西省武宁县工业园。法定代表人：余翰林，该公司执行董事。委托代理人：徐黎明，江西惟微律师事务所律师。上诉人池州市浙宇科技发展有限公司（以下简称浙宇公司）因与被上诉人九江金鼎泰钒氮科技有限公司（以下简称金鼎泰公司）合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人浙宇公司的委托诉讼代理人徐黎明，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。浙宇公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销原审武宁县人民法院(2019)赣0423民初2590号民事判决,并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、原审判决程序明显违法。1.被上诉人主张返还钒矿5000吨(价值50万)的诉讼请求在2016年赣0423民初725号民事判决中已经作出处理。在该案中,被上诉人诉请赔偿直接经济损失160余万元中即包含钒矿石在内,该案一、二审判决均驳回了被上诉人的上诉请求。现被上诉人又将该案原有证据材料拿来重新起诉,原审法院竟然立案审理并判决予以支持,明显违反了一事不再理原则。2.原审法院明知已超过举证期限仍接受被上诉人鉴定申请并委托司法鉴定,其程序明显违法。鉴定机构江西大信资产评估有限公司不具备测量资质,该公司未征得当事人同意擅自转委托江西省地质矿产勘查开发局赣西北大队鉴定,但该大队除地质勘查资质外同样也没有测量资质;鉴定机构现场测量时未通知上诉人到场；鉴定报告也不送达上诉人,鉴定人也不出庭接受当事人的质询。二、原审判决所依据的鉴定报告严重不实。三、原审判决上诉人返还被上诉人钒矿石5000吨缺乏事实依据。原审判决认定现场的钒矿石属于被上诉人所有,是对合同条款的曲解和事实的误认。金鼎泰公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。1.原审判决程序合理合法，包括鉴定程序；2.被上诉人在一审时提交了购买矿石的相关证据，同时鉴定也证实上诉人的场地中存在矿石的事实，且数量超过购买人所购买的数量，双方的合作协议终止后，在原来的生产过程中遗留的矿石上诉人应当返还被上诉人。金鼎泰公司向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告钒矿石5000吨（价值50万元）；2、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月21日，原、被告签订《合作经营合同书》及《补充协议》，双方约定：一、合作方式：1、甲方（本案被告）提供有效的生产所需有效证照、厂房、场地、机器设备等，乙方（本案原告）提供生产技术和流动资金，合作经营偏钒酸铵生产线，双方约定合作期间所产生利润（扣除乙方投入的生产成本，成本按补充协议条款计算，甲方投入的设施不计成本）各得50%。……3、乙方负责组织生产，其中矿石的选择、一线工人的管理等生产过程。二、双方的责任和义务：……6、财务方面，甲方任会计、乙方任出纳；生产周转金、买入货物、出售产品等所有一切进出账，由乙方账户支出或收取。甲方场地上现有的矿石由乙方验收质量、重量同意后卖给乙方；……8、如因当地政府要求或政策、法律修订导致乙方不能正常生产或停产，甲方必须保证乙方场地的原材料生产用完和一切扫尾工作（清池、清树脂桶等）顺利完成，不可抗力除外。如因不可抗拒因素停产，剩下的矿石及其他辅料按原价卖给甲方或乙方自行处理。合同签订后，原告组织工人进场，于2014年2月下旬点火生产。2014年3月7日，池州市贵池区安全生产监督管理局下发强制措施决定书，以项目试生产方案备案未通过，擅自组织实施试生产为由，责令立即停止试生产并立即办理完善相关许可手续。2014年3月31日，池州市环境保护局下发对项目实施挂牌督办的通知。2014年4月8日，该合作偏钒酸铵生产线停产。一审法院另查明，2016年3月28日武宁县人民法院立案受理原告与被告合伙协议纠纷一案，并于2016年11月3日作出（2016）赣0423民初725号民事判决书，判令：一、原告金鼎泰公司与被告浙宇公司于2013年12月21日签订的《合作经营合同书》及《补充协议》自本判决生效之日起解除。二、被告浙宇公司于本判决生效后三日内返还原告金鼎泰公司合同保证金200000元。三、被告浙宇公司于本判决生效后三日内赔偿原告金鼎泰公司违约金300000元。四、驳回原告的其他诉讼请求。即驳回原告要求被告赔偿原告各项经济损失2203467.8元的诉讼请求。后被告上诉至九江市中级人民法院，该院作出（2017）赣04民终516号民事判决书，维持原判。判决生效后，原、被告双方至今未进行账目清算。一审法院再查明，2014年4月4日至5月1日间，原告从被告处拖走成品偏钒酸铵55.2425吨。一审法院第一次庭审结束后，原告即申请一审法院对遗留在被告场地的钒矿石进行数量鉴定，经江西大信诚信资产评估有限责任公司现场勘查测量，结论为：截止2019年11月28日池州市前江工业园厂区内钒矿石数量合计为4760.5立方米，重量为9420.53吨。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，原、被告在《合作经营合同书》第一条第1、3项、第二条第6、8项中约定：1、原告全权负责生产；2、被告场地上现有的矿石由原告验收质量、重量同意后卖给原告；3、如因不可抗拒因素停产，剩下的矿石及其他辅料按原价卖给被告或原告自行处理。因而本案原、被告提供的证据虽不能认定原告购买了多少钒矿石，但可以认定现场的钒矿石属于原告所有。现双方的合作合同已被法院判决解除，原告诉求返还其放置于被告厂区内的钒矿石，该诉求符合法律规定。因（2016）赣0423民初725号、（2017）赣04民终516号判决书二案对原告要求赔偿损失的诉求予以驳回，并未作出实质处理且原告现在变更诉讼请求要求返还遗留在被告处的钒矿石，因而本案并不违背一事不再理原则。第一次庭审时，被告对原告诉请的钒矿石数量有异议，一审法院根据原告的申请依法对被告处留存的钒矿石进行鉴定，符合法律规定。鉴定结论9420.53吨与被告抗辩其场地原有钒矿石3000吨和原告诉请5000吨，二者基本吻合，该鉴定结论程序合法，符合客观实际，本院予以采信。当然，由于原、被告合作期间对钒矿石都未办理移接交手续，数量不十分准确，亦是情理之中，但本案原告的诉请返还5000吨钒矿石，该数量没有超出案件的事实范围，对原告的诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，一审法院判决：被告浙宇公司于本判决生效后十日内返还原告金鼎泰钒公司钒矿石5000吨。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费8800元减半收取4400元，鉴定费18000元，合计22400元，由原告负担11200元，被告负担11200元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明：一审法院于2019年12月28日组织鉴定机构及双方当事人到鉴定现场进行勘查复核，经复测核实，浙宇公司堆积于池州市前江工业园区内的钒矿石堆。第一块（厂棚内）钒矿石堆体积3248.1立方米；第二块（露天）钒矿石堆体积1508.6立方米；总计4756.7立方米。二审法院确认一审法院查明的其他事实。本院认为，关于本案是否属重复诉讼问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；三、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。经查，（2016）赣0423民初725号案件与本案当事人虽然相同，但二案当事人的诉讼请求并不相同，且（2016）赣0423民初725号案对金鼎泰公司要求赔偿损失的诉求予以驳回，未作出实质处理，故本案非重复诉讼，未违反一事不再理原则。关于对现场的钒矿石的归属的认定，本院认同一审法院意见。关于委托鉴定程序问题。经查，上诉人在一审时是当庭答辩的，针对上诉人对被上诉人主张的矿石数量的当庭抗辩，被上诉人当庭提出鉴定申请，一审法院为了查明事实，对被上诉人的鉴定申请予以准许，不违反法律规定。在委托鉴定过程中，上诉人拒不参加鉴定机构的选定及第一次现场勘查，应视为其对相关权利的放弃。江西大信资产评估有限公司在鉴定过程中就相关矿石测量专业领域的事项委托具有相关资质的江西省地质矿产勘查开发局赣西北大队进行勘查测量没有违反司法鉴定程序通则的规定。一审法院组织了双方当事人对鉴定报告进行质证，在上诉人对鉴定报告提出异议后，一审法院又于2019年12月28日再次组织了鉴定机构及双方当事人到鉴定现场进行了勘查复核。经复测核实，浙宇公司堆积于池州市前江工业园区内的钒矿石堆总计4756.7立方米，与第一次测量4760.5立方米对比相差3.8立方米，误差0.08%。本院认为，一审法院及鉴定机构在本案委托鉴定工作中确实存在工作瑕疵，应改正。但就本案而言，因鉴定复核结果显示误差率仅为0.08%，对一审判决的处理结果不产生影响。故本院对一审判决结果予以维持。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人池州市浙宇科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 郑敏红审判员 刘 欣二〇二〇年六月十二日书记员 明 珠