四川省南充市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川13民终1860号 上诉人（原审原告）：邓太平，男，汉族，生于1964年9月19日，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：祝继明，四川辽原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川华武建筑有限责任公司，住所地：南充市顺庆区长征路38号华铁宾馆三楼。 法定代表人：钟福斌，董事长。 委托诉讼代理人：毛文松，男，汉族，生于1954年3月10日，住四川省南充市高坪区，系四川华武建筑有限责任公司员工。 被上诉人（原审被告）：梁玉，男，汉族，生于1973年2月20日，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：代金莲，四川智典律师事务所律师。 原审第三人：四川川江恒正建筑劳务有限公司，住所地：南充市高坪区兴安路19号1幢1-2层。 法定代表人：张小勇。 上诉人邓太平因与被上诉人四川华武建筑有限责任公司（以下简称华武建筑公司）、梁玉，原审第三人四川川江恒正建筑劳务有限公司（以下简称川江恒正公司）合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初1328号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。 邓太平上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理并支持邓太平的一审诉讼请求。事实与理由：邓太平的起诉符合法律规定，一审驳回起诉错误。一、邓太平是与本案有直接利害关系的人，有权利作为原告请求返还保证金，其关于华武建筑公司、梁玉立即向邓太平返还履约保证金200,000元及利息的诉讼请求应依法得到支持。案涉保证金是邓太平在订立合同之前根据华武建筑公司、梁玉的安排转账给华武建筑公司，双方之间形成事实上的合同、经济关系，邓太平有权作为原告直接起诉请求返还保证金并主张利息。二、邓太平与川江恒正公司之间是口头形成的挂靠关系，如果川江恒正公司不认可该关系，则表明其对李在尧的代理行为不予追认，或是人民法院对该口头挂靠关系不予认定，那么，华武建筑公司、梁玉则更应向邓太平返还履约保证金，邓太平同样有权作为原告提起返还保证金的诉讼请求。三、人民法院应当并有权直接审查《建设工程施工劳务承包合同》及邓太平与川江恒正公司之间口头挂靠协议的效力，依法直接对合同效力作出认定，并直接作为处理本案的依据，一审法院对案涉合同的效力不作出认定并据此驳回起诉的理由不能成立。对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查。即使邓太平提出的解除合同的请求不能得到支持，而由人民法院认定合同效力，但邓太平提出的判令对方返还保证金并承担利息、赔偿损失的诉讼请求应依法得到支持，不能在对合同效力不作认定的情况下直接驳回邓太平的起诉。四、邓太平有权提起本案诉讼且具有请求权基础，并有权变更诉讼请求，但变更诉讼请求应当在人民法院对合同效力作出认定并经法院释明之后，一审法院在未对合同效力作出认定、进行释明并要求变更诉讼请求的情况下直接驳回起诉，与最高人民法院的意见不符。 华武建筑公司辩称，案涉保证金通过公司账户是事实，但系梁玉借用华武建筑公司的资质，是梁玉的私下行为，保证金不应当由华武建筑公司退还。 梁玉辩称，案涉《建筑工程施工劳务承包合同》系两公司的真实意思表示，加盖有双方公司的印章，合法有效；合同具有相对性，案涉《建筑工程施工劳务承包合同》系川江恒正公司与华武建筑公司签订的，邓太平在一审中主张解除合同，但其不是合同相对人，邓太平的主体不适格；梁玉仅是华武建筑公司的工作人员，其在《建筑工程施工劳务承包合同》上签字系履行职务的行为，且保证金也是按公司要求打入公司账户，即使要返还保证金也应当是华武建筑公司向川江恒正公司返还，梁玉不是本案适格当事人；邓太平与川江恒正公司不是挂靠关系，且邓太平也不是实际施工人，其也无权以实际施工人的名义来突破合同相对性。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审裁定。 川江恒正公司未作陈述。 邓太平向一审法院起诉请求：1．解除双方于2016年3月28日所签《建设工程施工劳务承包合同》，判令华武建筑公司、梁玉立即向邓太平返还履约保证金200,000元（贰拾万元正），自2017年3月29日起按银行贷款同期利息的3倍向邓太平支付违约期间的利息直至履约保证金付清之日止；同时，判令华武建筑公司、梁玉向邓太平支付违约总值1%的违约金；川江恒正公司在收到华武建筑公司、梁玉退还履约保证金的金额范围内向邓太平承担支付责任。2．由华武建筑公司、梁玉承担本案诉讼费。 一审法院经审查查明，2016年3月16日，邓太平委托严红宇向华武建筑公司转款200,000元。2016年3月28日，邓太平以川江恒正公司的名义与华武建筑公司签订《建设工程施工劳务承包合同》，约定华武建筑公司将绵阳市三台县樟树路社区城中村改造建设工程项目的劳务分包给川江恒正公司，双方约定合同签订后川江恒正公司向华武建筑公司缴纳履约保证金200,000元，同时约定合同经甲乙双方签字盖章并由乙方支付保证金后生效。双方未对项目开工时间作约定，合同尾部加盖有华武建筑公司及川江恒正公司的印章，梁玉在华武建筑公司委托代理人栏签名，邓太平在川江恒正公司委托代理人栏签名。后因绵阳市三台县樟树路社区城中村改造建设工程项目一直未开工，引起诉讼。诉讼中，邓太平未就其与川江恒正公司存在挂靠关系的事实提供其他证据。诉辩双方围绕邓太平主张的法律关系进行了辩论，邓太平未提出变更诉讼请求主张。 一审法院认为，任何诉讼皆有其特定诉讼标的，亦即当事人争议的需要通过人民法院的审判活动予以解决的法律关系。诉讼标的的特定一般由原告的诉讼请求决定，诉讼标的特定后，当事人的攻击和防御以及人民法院的裁判均需围绕该诉讼标的进行。本案中，邓太平以其挂靠川江恒正公司与华武建筑公司签订了《建设工程施工劳务承包合同》、支付了保证金，但未能进场开工为由主张解除合同、退还保证金，双方争议的法律关系一为挂靠关系，二为建设工程施工合同关系，故本案需围绕该特定诉讼标的进行审理。对于邓太平与川江恒正公司是否存在形式上的挂靠关系和实际的挂靠关系，邓太平提供的《建设工程施工劳务承包合同》虽有邓太平签名，但未提供其他证据证明其作为委托代理人签名系基于挂靠，加之双方缔结合同后未实际履行合同，并没有发生邓太平实际施工的事实，故本案无法认定邓太平的实际施工人身份，亦不能以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的情形认定合同无效。邓太平主张解除合同，按合同相对性原则，合同双方的权利义务应根据合同约定来处理，邓太平不是合同的相对方，其无权突破合同相对性主张应由合同双方享有的权利。对于邓太平实际转款至华武建筑公司账户，其财产遭受损失的事实，邓太平可以基于其他法律关系提出另外的诉讼请求，在一审法院向其释明后，邓太平未变更诉讼请求，故应尊重邓太平对其诉权的处分。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回邓太平的起诉。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，邓太平于2016年3月16日委托严红宇向华武建筑公司支付款项200,000元，现邓太平向华武建筑公司主张退还该200,000元款项并承担资金占用利息，邓太平是与本案有直接利害关系的人，且本案有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，应予受理。一审法院应当对邓太平的诉讼请求是否合理、是否有事实依据、证据材料是否充分等进行审理。一审法院驳回邓太平的起诉，适用法律错误，处理失当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条“第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。”之规定，裁定如下： 一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初1328号民事裁定； 二、本案指令四川省南充市顺庆区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  刘 苗 二〇二〇年六月二十九日 书记员  许岱杉