山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终108号 原公诉机关山东省桓台县人民检察院。 上诉人（原审被告人）田凯，男，1981年7月12日出生于山东省桓台县，汉族，大学文化，原系山东前昊炭素有限公司总经理，户籍所在地桓台县，住桓台县。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年1月20日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于桓台县看守所。 辩护人黄超、张作成，山东康桥律师事务所律师。 山东省桓台县人民法院审理桓台县人民检察院指控原审被告人田凯犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪一案，于2019年8月15日作出（2018）鲁0321刑初290号刑事判决。宣判后，原审被告人田凯不服，提出上诉。本院于2019年11月1日作出（2019）鲁03刑终177号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山东省桓台县人民法院另行组成合议庭，于2020年5月18日作出（2019）鲁0321刑初573号刑事判决。宣判后，原审被告人田凯不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2015年3月至2016年11月，被告人田凯任山东前昊炭素有限公司总经理期间，经与公司董事长陈某商议后，在没有实际货物交易情况下，指使公司财务处长李某1从山东润福德经贸有限公司、绿能物流有限公司、山东友泰科技有限公司、淄博昊勋石油化工销售有限公司虚开增值税专用发票共计71份，价税合计15965964.70元，税额1973874.52元，均已向税务机关认证抵扣。2014年至2017年，田凯与陈某将使用上述虚开的增值税专用发票套取公司资金形成的小金库中的9069000元用于为本人及公司部分职工发放绩效工资，田凯、陈某各自获得1610000元。 上述事实，有下列证据证实： 1﹒书证 （1）受案登记表、立案决定书、发破案经过证实，2018年1月19日，桓台县公安局在工作中发现山东前昊炭素有限公司董事长陈某、总经理田凯存在侵占公司资金行为，涉嫌职务侵占犯罪，于同日立为刑事案件侦查。被告人田凯经电话传唤到案，次日被刑事拘留。 （2）营业执照、企业变更登记、企业章程等证实，山东前昊炭素有限公司于2005年8月30日注册成立，于2017年8月4日变更名称为山东恒煜石墨科技有限公司，为法人和自然人共同投资设立的有限责任公司。 （3）山东同济万鑫集团有限公司《关于公布集团机构与人事任命的通知》、山东前昊炭素有限公司《关于公司机构设置人员聘任与职责分工的通知》等文件证实，经山东同济万鑫集团任命，陈某为山东前昊炭素有限公司董事长，田凯为总经理，董事长负责公司全面工作，总经理在董事长领导下，负责公司生产、经营、企业的全面管理工作，侧重抓好外部协调、货款回收及融资资金筹措工作。 （4）考核项目表证实，2011年至2013年，山东同济万鑫集团对山东前昊炭素有限公司等下属企业董事长进行年度考核，山东前昊炭素有限公司对公司各部门进行业务考核。 （5）企业经营及投资管理制度、材料采购及废旧物品处理管理规定、投资经营管理工作奖惩规定等证实，山东同济万鑫集团有限公司制定上述管理规定，对包括山东前昊炭素有限公司等下属企业相关经营、投资、材料采购等进行规范管理。 （6）小金库账目明细、工资核补明细表、副总以上人员工资总额明细表、实发工资表等证实，2014年至2017年，山东前昊炭素有限公司向班长以上人员发放绩效工资共9069000元，陈某、田凯各获得161万元，以及田凯实发工资等情况。工资核补明细表等账目有陈某、田凯签字。 （7）小账资金收支情况表证实，陈某等人开设的小金库收入情况：虚开增值税专用发票套取21820924.13元、承兑汇票贴现收入309063.33元、卖废品收入5853680.80元，合计27983668.26元。支出情况：奖金（绩效工资）支出9069000元、销售提成1053143.20元、走访支出2637700.30元，转回公司账面4432061.14元，合计27971208.91元。 （8）增值税专用发票及认证情况、办案说明证实，山东前昊炭素有限公司从绿能物流有限公司、山东润德福经贸公司、山东友泰科技公司、淄博昊勋石油化工销售有限公司开具增值税专用发票共计71份，税额1973874.52元，均已认证抵扣。 （9）山东前昊炭素有限公司记账及付款凭证、公司费用报销审批单证实，涉案虚开的增值税专用发票均已入账，部分发票及费用审批表上有陈某、田凯签字。 （10）供用气合同、补充协议等证实，山东前昊炭素有限公司在2015年、2016年与桓台县中石油昆仑燃气公司签订供用气合同，使用管道燃气。 （11）液化天然气买卖合同、液化天然气供用确认函证实，为套取资金，山东前昊炭素有限公司与绿能物流有限公司签订虚假的液化天然气买卖合同。 （12）民事裁定书证实，2019年6月26日，山东前昊炭素有限公司宣告破产。 （13）诊断证明书证实，陈某因患有格林-巴利综合症住院治疗。 （14）山东同济万鑫集团有限公司高层人员及山东万鑫轮胎有限公司工资表证实，相关企业人员工资情况。 （15）户籍证明证实，被告人田凯犯罪时已达完全刑事责任年龄。 2﹒证人证言 （1）证人于某1证言证实，2015年9月，陈某联系其，让其帮助虚开点增值税专用发票冲抵进项用。当时李某1、田凯在不在现场记不清了。陈某安排好后，其和李某1具体商议了走资金、开票费等事宜，之后其联系马志强开具了大约200万元左右的增值税发票。另外还帮助山东前昊炭素有限公司从淄博昊勋石油化工销售有限公司开过增值税专用发票，其只操作了开票走资金的过程，具体从哪个公司开具的增值税发票、票面金额等都不清楚。这几次开票都没有实际货物交易，增值税专用发票到了山东前昊炭素有限公司手中。 （2）证人王某1证言证实，2012年至2014年，曾给山东前昊炭素有限公司供应过天然气，2014年该公司改为管道供气，就不再供货了。2015年下半年，陈某称为给职工解决福利，需要增值税专用发票“冲账”，让其帮忙虚开一些，其和陈某协商一致后，就和该公司财务李某1具体操办了。其从中协调，让山东前昊炭素有限公司和山东润福德经贸有限公司、绿能物流有限公司签订天然气购销协议，其以山东前昊炭素有限公司名义从福润德经贸、绿能物流购买天然气，销售给不需要开票的小型加气站，把增值税专用发票开到山东前昊炭素有限公司。其没有和田凯直接交流过虚开增值税专用发票的事，但田凯是总经理，陈某肯定和他商量，而且从2014年开始，山东前昊炭素有限公司就开始使用昆仑燃气的管道供应天然气了，从外公司购进如此多罐装天然气，增值税专用发票入账时需要田凯签字，他不会不知道是虚开的。 （3）证人王某2（山东万鑫投资控股有限公司董事长）证言证实，山东同济万鑫集团有限公司是山东万鑫投资控股有限公司下属有四大企业之一，公司董事长兼总经理是田某2，下属企业主要有山东前昊炭素有限公司、山东万鑫轮胎有限公司等。其在山东前昊炭素有限公司有100万元左右股份，2013年之前，根据企业经营状况每年都能领取分红，2013年之后，由于山东前昊炭素有限公司效益不好，没有再领过分红。2014年后，万鑫集团集资问题爆发，其和高层会议一致决定缩减管理人员工资，其作为公司领导也不再发放绩效工资。 （4）证人张某1（山东万鑫投资控股有限公司总经理）证言证实，2014年至今，山东前昊炭素有限公司董事长是陈某，总经理是田凯，财务负责人李某1。其是山东前昊炭素有限公司股东之一，公司成立时其个人入股50万元，2013年之前，每年都从该公司领取入股额20%的分红，但2013年之后，该公司效益不佳，分红就停止了。2014年万鑫集团集资问题爆发后，其作为万鑫集团高层管理人员未发放绩效工资。 （5）证人于某2（山东同济万鑫集团有限公司副总经理）证言证实，其主要负责下属公司的考核等工作，由集团公司财务部指派人员到下属公司对上一年度财务经营情况进行核查，再根据核查情况对下属公司董事长进行绩效考核，考核确认后再发放绩效工资，下属公司人员的绩效工资都由下属公司自己发放，但必须入账。2014年之后，万鑫集团集资问题爆发，山东同济万鑫集团有限公司不再考核下属公司，也不再发放绩效工资，集团公司也不允许发放绩效工资了。2015年之后，山东前昊炭素有限公司和其他下属公司一样，面临归还银行贷款及群众集资问题，均出现经营困难。陈某和田凯作为山东前昊炭素有限公司主要领导，都有管理公司财务的职责。山东前昊炭素有限公司私设小金库、发放绩效工资的事情其不清楚。 （6）证人宗某（山东同济万鑫集团有限公司财务科科长）证言证实，山东同济万鑫集团有限公司是山东前昊炭素有限公司大股东，该公司就是山东同济万鑫集团有限公司的一家下属企业，由集团公司负责管理，2017年8月，由于环保督查等原因，公司更名为山东恒煜石墨科技有限公司。山东同济万鑫集团有限公司的管理权首先是对山东前昊炭素有限公司主要负责人员的任命、公司年度生产经营计划的审批，以及对董事长的年终绩效考核。另外，山东前昊炭素有限公司的财务科长和出纳是山东同济万鑫集团有限公司派驻，负责监督公司高层人员的财务行为，以及每月向同济万鑫上报财务报表。山东前昊炭素有限公司每年根据年度生产经营计划，向山东同济万鑫集团有限公司上交利润。自2014年开始，山东同济万鑫集团有限公司资金周转困难，无法及时兑付群众集资，所以山东同济万鑫集团有限公司及其下属公司除了日常生产经营之外，全部利润都要汇总上交，用于兑付群众集资。 山东同济万鑫集团有限公司及其下属企业在2014年之后，没有发放过绩效工资，集团公司主要负责人田某2、于某2等公司高层领导都没有领取过绩效工资，只领取基本工资。陈某和田凯作为山东前昊炭素有限公司的董事长、总经理，根据公司管理制度，他们两个对公司财务都有管理职责。 （7）证人张某2（前昊炭素有限公司副总经理）证言证实，2013年以来其收入分为基本工资和绩效工资两部分，公司有专门的考核小组，其担任负责人，考核只针对副总经理以下干部，不包括董事长陈某和总经理田凯，但发放的绩效工资基本上不与考核结果挂钩，考核只是一种形式，考核结果没有公布过，给每个人发放多少绩效工资由陈某和田凯决定。绩效工资都是从公司财务出纳田某1那里领取田某1个人开户的银行存单或者现金，每次领取时，财务人员都把其他人领取绩效工资的情况遮住，大家互相都不知道发了多少钱。 （8）证人窦某1、荣某1、荣某2等（前昊炭素有限公司总经理助理、副总经理）证言证实，其工资分为基本工资和绩效工资。公司发放绩效工资都是以现金或存单形式发放，且发放过程很秘密，彼此都不知道其他人的绩效工资情况。 （9）证人李某1证言证实，自2014年1月，其按照陈某、田凯安排，先后从山东友泰科技有限公司、淄博昊勋石油化工有限公司、绿能物流有限公司、山东润福德经贸有限公司等公司，通过虚开增值税发票的形式从山东前昊炭素有限公司账户上套取了资金2180万，加上公司卖废旧物品收入585万不入账从而形成公司“小金库”，用于公司账外开支。山东友泰科技有限公司、淄博昊勋石油化工有限公司的发票是通过于某1购买的，绿能物流有限公司、山东润福德经贸有限公司的发票是通过王某1购买的。其先按照陈某指示联系中间人，和中间人说好开票的金额等内容，让中间人往山东前昊炭素有限公司出纳田某1个人账户上先打上需要购买的发票票面金额的资金，然后其让田某1再从山东前昊炭素有限公司公户上往说好的开票公司账户上打上同等数额的资金，中间人负责从开票公司给山东前昊炭素有限公司开具同等数额的发票，等山东前昊炭素有限公司收到发票后，再通过田某1的个人账户支付给中间人开票的费用，这样实际上没有货物交易，但公司账面上显示实际支出了购买增值税专用发票票面金额的货款，中间人先前给打到田某1个人账户上的钱就是从公司账户上套取出来的钱，公司账户资金通过中间人等一系列环节就转到了田某1个人的小金库账户上。小金库资金用于支付绩效工资、走访等费用。套取出来的资金支出时需要陈某和田凯签字。当时其管着小金库账目，公司出纳田某1管着套取出来的资金，只要有账外支出，田某1都记着支出明细，账外支出的明细和支出单据需要给陈某和田凯签字，签完字后，上述单据其都保存了下来。小金库的事情只有其和陈某、田凯、田某1知道。2017年年底陈某让其将小金库账目销毁，以免暴露后出事，其担心销毁账目后事情暴露追究其责任，所以保留了下来。套取资金这件事是陈某安排的，田凯也知情。小账上的资金运转模式是其和陈某、田凯定的。购买的增值税专用发票货物名称大部分是液化天然气，山东前昊炭素有限公司在2014年升级改造之后，就使用管道天然气，不需要再购买罐装的液化天然气。田凯作为总经理，对这一点是知情的。山东前昊炭素有限公司购买的增值税专用发票都认证抵扣了。 （10）证人田某1（前昊炭素有限公司出纳）证言证实，其按照李某1安排，从公司设立的小金库账户上给公司领导及班长以上员工以存单或现金的形式发放过绩效工资。公司设立的小金库资金来源于以虚开增值税专用发票从公司公户上倒资金及公司卖废品所得等，这些资金都是公司公款，但并没有在公司账目上记载体现，李某1自己记着账。小金库的资金一部分用于给公司领导及班长以上职务人员发放绩效工资，一部分用于领导走访，还有一部分用于支付公司借款利息。公司小金库资金处分由董事长陈某、总经理田凯、财务处长李某1决定，资金怎样进账怎么下账，他们三人知道，给公司职工发绩效工资需要陈某、田凯签字。 （11）证人窦某2（前昊炭素有限公司设备处处长）证言证实，公司2011年接通了天然气燃气管道，就很少使用罐装天然气，2015年之后就没有再购买过罐装天然气。公司天然气使用量非常大，占公司生产成本的10%以上，是主要开支之一。公司所有的支出都需要陈某和田凯签字，他们俩不知道是不可能的。 （12）证人李某2（曾任前昊炭素有限公司财务总监）证言证实,其任职期间，万鑫集团对公司董事长陈某进行绩效考核，陈某根据公司的考核方案再对其他管理人员进行绩效考核，主要是对班长以上的管理人员。绩效考核都是次年发上一年度的，绩效考核变通为其他形式，如以购进原材料、购买其他物品等方式入账。这样做容易取得发票，以绩效考核的名义发放无法取得相应的发票入账。其不任财务总监后，其每月只发基本工资，陈某给过其4万元钱，当时陈某在他办公室单独给其集资单，他说这是相当于发的奖金，也没让其签字。 3﹒鉴定意见 （1）鲁仲泰会计审核字（2018）第6号山东恒煜石墨科技有限公司专项审核报告证实，山东恒煜石墨科技有限公司2013年度至2017年度净利润分别为-1286.43万元，-980.75万元，-379.76万元、-231.86万元、-0.66万元。 （2）淄中信会师鉴字（2018）4号鉴定书证实，经确认，桓台县公安局提供的山东前昊炭素有限公司增值税专用发票合计为78份，价税合计为19765547.35元。其中71份增值税专用发票存在虚开，价税合计为15965964.70元。 4﹒被告人供述 （1）田凯供述，其收到过公司发放的161万元绩效工资，也在增值税专用发票上签字，但对虚开增值税专用发票的事实不知情，不知道绩效工资是通过虚开增值税专用发票的形式套取的公司资金，也不知道公司有小金库。公司绩效工资的发放都是由陈某决定和核算的，他说发多少就发多少，陈某不和其商量。公司的决策权和解释权归陈某，其只负责执行。发放绩效工资的钱其不清楚是从哪里来的，觉得应该就是公司出的。 （2）犯罪嫌疑人陈某供述，2015年前后，公司财务负责人李某1向其和田凯汇报公司借支的过桥资金利息太高，通过正当方式无法偿还费用，另外一些无法下账的费用也很难处理。之后，其和田凯商议后，决定通过从其他公司虚开增值税专用发票的方式套取公司资金，形成“小金库”。其虽然担任董事长，但是外地人，开展工作必须依靠本地人，且总经理田凯是其上级公司负责人田某2的儿子，遇到事情必须和他商量。虚开增值税专用发票、小账以及公司的主要事情，特别是财物和人员问题，其都会和田凯商量。用虚开增值税专用发票倒钱的事情大部分都是其和田凯商量，有时还和李某1一起商量，由李某1具体办理。 原审法院认为，被告人田凯作为公司直接负责的主管人员，违反国家税收管理规定，伙同他人在无实际货物交易的情况下，让他人为其虚开增值税专用发票，虚开税款数额1973874.52元，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人田凯身为公司总经理，系单位犯罪直接负责的主管人员，参与虚开增值税专用发票犯罪行为的决策，并处分了由此行为套取出来的公司资金，不应认定为从犯。被告人田凯到案后未如实供述犯罪事实，不符合自首要件。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第三十一条、第六十一条、第六十二条之规定，以虚开增值税专用发票罪判处其有期徒刑五年。 原审被告人田凯的上诉理由：主观上没有虚开增值税专用发票的故意，亦未实施参与决策行为，发票签字入账前，虚开行为已经完成，且前昊炭素公司实行董事长负责制，其不构成虚开增值税专用发票罪。即使构成犯罪，亦应认定为从犯，从轻处罚。 其辩护人以相同理由为其辩护。 二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，山东前昊炭素有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大，上诉人田凯作为直接负责的主管人员，其行为构成虚开增值税专用发票罪。关于上诉人田凯及其辩护人所持“不构成虚开增值税专用发票罪”的上诉理由和辩护意见，经查，公司文件及证人于某2、宗某、窦某2等人的证言证实，上诉人田凯作为前昊炭素公司总经理，负责公司生产、经营、企业管理的全面工作，对公司财务具有管理职责，了解公司实际供气情况。证人李某1与田某1证言、同案陈某供述以及相关账目材料证实，上诉人田凯明知并参与前昊炭素公司虚开增值税发票套取公司资金设立小金库用以发放绩效工资。增值税专用发票及认证情况、办案说明证实，涉案发票均已认证抵扣，造成国家税款损失。综上，上诉人田凯的行为符合虚开增值税专用发票罪特征，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人田凯作为公司总经理，系直接负责的主管人员，不应认定为从犯，原审判决根据其所起作用已予从轻处罚，所持“应认定为从犯，从轻处罚”的上诉理和辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 成玉华 审 判 员 李浩正 审 判 员 张 金 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 李 扬 书 记 员 张 琳