广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终759号 上诉人（一审原告）：陈森，男，1980年11月21日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：陈珲，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何倩，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：范洪波，男，1984年10月31日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区合浦县，经常居住地广西壮族自治区南宁市明秀西路122号城市。 被上诉人（一审被告）：谭洋，男，1981年10月16日出生，壮族，户籍所在地广西壮族自治区隆安县，经常居住地广西壮族自治区南宁市。 被上诉人（一审被告）：范慧明，男，1983年2月19日，汉族，户籍所在地广西壮族自治区合浦县，住广西壮族自治区南宁市，经常居住地广西壮族自治区南宁市安吉万达广场写字楼A座1715室。 一审第三人：陈艳娜，女，1974年9月26日出生，汉族，户籍所在地广西壮族自治区南宁市青秀区，经常居住地广西壮族自治区南宁市青秀区。 上诉人陈森因与被上诉人范洪波、范慧明、谭洋，一审第三人陈艳娜合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈森的委托诉讼代理人陈珲、何倩，被上诉人范洪波、范慧明到庭参加诉讼。被上诉人谭洋及一审第三人陈艳娜经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈森的上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈森的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定谭洋没有退出合伙关系是错误的。根据陈森与范洪波于2014年12月13日签订的《中国移动分配开支》以及陈森、范洪波、范慧明签订的《中国移动营业厅装修项目合作协议》可以看出，无论是第一阶段合伙期间的结算还是范慧明加入陈森与范洪波的合伙关系，谭洋均没有参与，也未在结算凭证及后续的合作协议上签字，虽然谭洋与陈森、范洪波达成了口头合伙协议，但其从未提供过资金、实务或技术等，在合伙期间也没有参与共同经营、共同劳动，其并没有实际加入合伙关系，因此，合伙关系只形成于陈森与范洪波之间，与谭洋无关。二、在合伙期间，陈森为项目垫资共844226.55元，其中包括代垫工程款393414元、代垫工程材料款和施工人工费221355元、代垫工程后期维修费40931.5元、代垫发票税金188526.05元，上述费用是合伙期间项目的成本，应该由陈森与范洪波、范慧明、谭洋共同承担，陈森均提供了票据予以证明，一审法院驳回陈森的全部诉讼请求有误。三、一审法院在认定陈森与范洪波、范慧明、谭洋存在合伙关系的情况下，驳回陈森要求分配合伙利润的诉讼请求是错误的。庭审中，陈森、范洪波、范慧明、谭洋对陈艳娜已支付全部工程款没有异议，第三人陈艳娜共计支付陈森、范洪波、范慧明工程款6068012.74元。工程总造价已结算完毕，陈森与范洪波、范慧明、谭洋开支的工程成本有相应的票据证明，工程的总利润是可计算的，陈森与范洪波、范慧明、谭洋各方之间如何分配利润是可以确定的，一审法院拒绝支持陈森分配利润的诉讼请求错误。四、2014年12月18日至2015年3月，陈森独立完成了贺州市桂岭营业厅、南乡营业厅、走马营业厅、富罗营业厅、北陀营业厅五个工程项目，期间范慧明收到陈艳娜转账支付的工程款150756.84元，但根据陈森与范洪波、范慧明签订的《中国移动营业厅装修项目合作协议》的内容可知，该五个营业厅的工程项目不在陈森与范洪波、范慧明的合伙范围内，且项目发生在陈森与范洪波、范慧明签订合伙期间结算凭证、合伙关系正式解除后，因此，五个营业厅项目的工程款由陈森单独享有，范洪波、范慧明应予以返还。五、范洪波、范慧明、谭洋应自陈森起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付利息。 范慧明辩称：一审法院认定事实清楚，谭洋从未退出合伙。陈森主张的代垫工程款、代垫工程材料款、施工人工费、代垫工程后期维修费、代垫发票税金是不存在的，各方在合作中有款项的往来，以上费用均是由范洪波、范慧明、谭洋转给陈森的。一审在认定陈森与范洪波、范慧明、谭洋存在合伙关系的情况下驳回陈森要求分配合伙利润的诉讼请求是正确的。陈森不存在独立完成五个营业厅的工程，该工程所有合伙人都有参与。陈森请求范洪波、范慧明、谭洋给付利息是没有事实依据。 范洪波的意见与范慧明的答辩意见一致。 陈森向一审法院提起诉讼，请求判决：一、被告范洪波、谭洋共同向原告陈森支付自2014年5月1日至2014年10月29日合作期间代垫工程款共计393414元；二、被告范洪波、谭洋共同向原告支付自2014年5月1日至2014年10月29日合作期间代垫工程材料款和施工人工费共计221355元；三、被告范洪波、谭洋共同向原告支付自2014年5月1日至2014年10月29日合作期间代垫工程后期维修费共计40931.50元；四、被告范洪波、谭洋共同向原告支付自2014年5月1日至2014年10月29日合作期间代垫发票税金共计188526.05元；五、被告范洪波、范慧明共同向原告支付原告独立完成的工程款共计150756.84元；六、被告范洪波、谭洋、范慧明分别向原告支付项目分配的利润共计540824.12元（其中：①原告与被告范洪波、谭洋合作期间自2014年5月1日至2014年10月28日止的利润436177.78元；②原告与范洪波、范慧明合作期间自2014年10月29日至2014年12月19日止的利润104646.34元）；七、被告范洪波、谭洋、范慧明自起诉日起承担逾期给付上述款项利息（被告范洪波、谭洋以1270672.82元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计，自起诉之日起算至实际支付完全部款项止；被告范慧明以104646.34元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计，自起诉之日起算至实际支付完全部款项止）。 一审法院判决：驳回原告陈森的诉讼请求。案件受理费18535元，由原告陈森承担。 二审期间，各方均无新证据提交。陈森对一审判决“2014年10月29日后的装饰工程总量、工程成本、工程盈亏，以及双方对各自所负责片区范围内的装饰工程总量、工程成本、工程盈亏问题均未结算确认，且原、被告施工后各自对己方从第三人陈艳娜处收到的工程款数额均未举证证实”有异议，其认为工程成本等问题是能统计出来的，各方在陈艳娜处收到的工程款是有证据证实的。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于谭洋是否退出合伙的问题。根据范洪波、范慧明的陈述，谭洋最先与陈艳娜洽谈，取得广西区范围内营业厅的施工项目，且陈森、范洪波、谭洋最先取得广西区范围内27个营业厅的施工，虽无书面协议，但三人口头约定共同出资、共同劳动、共担风险、共享收益，在范慧明中途加入后，范慧明及范洪波作为合伙人均承认谭洋参与合伙，承认谭洋对工程有出资，在2014年12月19日的阶段结算时，谭洋参与结算并签名。结合以上事实应认定谭洋与陈森、范洪波、范慧明之间形成合伙关系，陈森主张谭洋从未参与合伙的理由不成立。关于陈森主张的各项代垫费用问题。陈森、范洪波、范慧明于2014年10月29日签订的《中国移动营业厅装修项目合作协议》已约定各自负责的装修工程项目区域，三方还约定合作工程的资金支出与入账及利润资金全部汇入范慧明的农行账户，所有支出与分配必须经陈森、范洪波、范慧明三人签字后方可生效执行。2014年12月13日，陈森虽与范洪波进行阶段结算，但并无范慧明的签字，不符合合同约定的付款条件。2014年12月19日陈森及范洪波、范慧明、谭洋的阶段结算不是对四人合伙的总结算。在合作过程中，各合伙人均有垫资支出成本的情况，未经最后结算，无法确定陈森应承担或应获得的工程款的具体数额，对于陈森请求的分配合伙利润亦无法确定。关于陈森主张的独立施工的桂岭、南乡、走马、富罗、北陀五个营业厅的问题。该五个营业厅虽未在陈森、范洪波、谭洋注明的27个营业厅范围内，但合作协议对各方负责的区域已作出划分。陈艳娜与陈森未就五个营业厅单独作出约定由陈森完成，如陈艳娜是将五个营业厅交由陈森施工，工程款应是直接向陈森支付，但事实上，陈艳娜是将该工程款付至范慧明的账户，且其中有75415.05元没有备注系单独五个营业厅的工程款，而是包含合伙体其他工程款。故陈森主张独立施工五个营业厅、且该部分的工程款是150756.84元的证据不足，其主张本院不予支持。合伙体未经最后结算，核算工程成本，难以确定各合伙人应得的工程款和是否有利润可供分配。一审经释明后，陈森明确不对相关工程款项进行鉴定，应由其承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人陈森的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，判决及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18535元，由上诉人陈森负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  何能媛 二〇二〇年六月九日 法官助理  李金芝 书 记 员  龚安珍