广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终453号 上诉人（原审被告）：广西金桂林业有限公司，住所地广西南宁市高新区总部路一号中国-东盟企业总部基地A10栋，统一社会信用代码：91450000715191007Q。 法定代表人：马兆文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宾顺喜，广西林鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒙山县肖氏林场发展有限责任公司，住所地广西蒙山县蒙山镇北楼村，统一社会信用代码：914504237565150121。 法定代表人：陈美兰，董事长。 委托诉讼代理人：廖昭成，广西飞全律师事务所律师。 上诉人广西金桂林业有限公司（以下简称金桂公司）因与被上诉人蒙山县肖氏林场发展有限责任公司（以下简称肖氏公司）追偿权纠纷一案，不服广西壮族自治区蒙山县人民法院（2019）桂0423民初792号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月7日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人金桂公司不服一审判决，上诉请求：1.判决撤销蒙山县人民法院(2019)桂0423民初792号民事判决，并改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未将被上诉人逾期支付鉴定费的行为认定为违约行及未认定所附条件未成就，当属认定事实不清，并导致适用法律错误。上诉人提供的立南公司与被上诉人的相关民事判決、执行案件结案通知书及被上诉人提供的(2018)桂0423民初222号《民事判决书》、《执行申请书》均足以证实被上诉人未按上诉人与被上诉人签订的《协议书》第四条第（三）款的约定履行自己的义务构成违约，而一审判决未将其认定为违约行为，明显认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《协议书》第四条第（三）款及第（四）款约定“上述鉴定费用的分担，由法院判决确定”，该约定属于法条中规定的附条件的民事法律行为，即只有满足第一立南公司在约定时间内提交鉴定意见；第二被上诉人在立南公司提交鉴定意见书后5个工作日内交足调查鉴定费；第三由人民法院在同一案件中对鉴定费的分担判决确定的三个条件，所附条件才成就才能对上诉人具有法律效力，而一审判决并未对附条件民事行为是否成就作出认定，当属认定事实不清，并导致错误适用法律，应依法予以改判。二、一审判决适用法律错误，应依法予以改判。本案上诉人与被上诉人签订协议时均为双方自愿及真实意思表示，且协议的内容不存在重大误解、显失公平等情形，也不违反法律、行政法规的强制性规定，所以上诉人与被上诉人约定的附条件民事法律行为并不违反公平原则；即使退一步来说，被上诉人在协议签订后客观情况发生变化，其应向法院请求变更或解除协议，但被上诉人并没有提出该项主张，而一审判决直接适用民事活动的公平原则调整附条件的民事法律行为，明显适用法律错误。本案鉴定费的发生是因被上诉人以上诉人为被告提起了案号为(2017）桂0423民初382号（以下称382号案）民事诉讼，作为原告方的被上诉人其应提供相关证据证实其在382号案的主张及反驳上诉人已提供的测量面积、蓄积量、出材量等抗辩理由，故评估鉴定的启动是被上诉人履行其提供证据证实其主张、反驳上诉人抗辩理由的民事诉讼行为，并不存在上诉人享受权利不承担义务的法律事实；而一审判决以权利义务对等，任何人在享受权利的同时也应履行相应的义务、民事活动的诚信原则认定上诉人享受权利不履行义务，有违当事人意思自治及民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证规则，当属认定事实错误，导致适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。 被上诉人肖氏公司辩称，一、被上诉人逾期支付鉴定费不属于违约，也不属于附条件未成就。1、在382号案中，被上诉人支付了鉴定费应该承担的30%给立南公司，立南公司也已经向法院提供了鉴定结论，法院作出382号案的判决确定上诉人与被上诉人就讼争林木占7:3的比例，但法院未在382号案中对鉴定费的承担及比例同时进行判决；2、在上诉人未按70%比例支付鉴定费给立南公司的情况下，立南公司起诉被上诉人要求被上诉人先全部支付鉴定费，（2018）桂0423民初222号案判决被上诉人先行支付全部鉴定费并已经全部予以执行，故立南公司已经提交鉴定结论给法院，不属于被上诉人违约，法院也已经采纳该鉴定结论，视为条件已经成就，对鉴定费没有分担的判决可以另行解决。二、本案的鉴定费应由上诉人与被上诉人按比例负担，一审法院依据林木收益比例确定鉴定费的分担比例和数额完全正确。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 肖氏公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付林业调查设计鉴定费17,0841.09元给原告；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月10日，原告与被告签订协议书，由广西南宁立南林业调查规划设计有限公司（以下简称立南公司）对双方争议的林木面积和材积进行鉴定，协议书中约定上述鉴定费由原告先行支付，鉴定费的分担，由法院判决确定。原告与被告签订该协议书后，经蒙山县人民法院委托立南公司对原告与被告争议的林木进行鉴定，并于2017年11月15日作出林地林木调查鉴定报告。蒙山县人民法院依据该鉴定报告，于2017年12月26日作出（2019)桂0423民初382号民事判决书，对原告诉被告林业合同纠纷一案进行判决，认定原告应得的林木面积按原告与被告2004年11月29日签订的“合作造林协议书”中应当分得的30%比例计算。但因原告未能按照协议书履行向立南公司支付所有的鉴定费用，导致法院就上述鉴定报告所涉及的鉴定费没有一并进行认定判决。尔后立南公司通过诉讼及申请法院强制执行程序，原告于2019年5月17日才全部履行完毕向立南公司支付鉴定费244,058.70元。现由于原告已全部履行向立南公司支付鉴定费244,058.70元，故请求法院判令被告承担鉴定费的70%即向原告支付170,841.09元，并由被告负担本案的诉讼费用。 一审法院认为，本案原案由定为服务合同纠纷,但结合庭审查明的情况及对提交证据的审查情况,本案案由应变更为追偿权纠纷更为适宜。2017年10月10日，原告与被告签订协议书，同意由广西南宁立南林业调查规划设计有限公司对双方争议的林木面积和材积进行鉴定，协议书对双方的造林面积，鉴定费的垫付进行了明确约定，有双方签字及盖章，该院予以认可。对原告已实际垫付承担的鉴定费244,058.70元，有立南公司盖章确认已收原告交来的所有应承担的鉴定费244,058.70元，予以证实，该院予以认可。因该院在审理（2017）桂0423民初382号民事判决书中已采用立南公司的鉴定报告作为审理认定依据，并以7比3的比例进行分割，根据权利义务对等原则,任何人在享受权利的同时也应履行相应的义务，该院对被告占投资收益的70%，相应承担本次鉴定费70%即为170,841.09元，认为合法有据予以认定。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条之规定，判决：被告广西金桂林业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告蒙山县肖氏林场发展有限公司垫付的鉴定费170,841.09元。案件受理费3,717元，由原告蒙山县肖氏林场发展有限公司负担。 二审期间各方当事人没有向本院提供新的证据材料。一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付涉案鉴定费，如需支付，数额是多少？本案涉案的鉴定费是在（2017）桂0423民初382号案件审理过程中由于蒙山县法院委托立南公司进行鉴定而产生的，本来应该由法院在判决时一并作为诉讼费用负担进行判决由当事人进行分担。由于当时蒙山县法院没有对此鉴定费用进行一并判决，而被上诉人已经单方全部承担了支付该鉴定费的义务，现由于被上诉人要求上诉人分担而提起本案的诉讼，一审法院据此确定本案的案由为追偿权纠纷正确，本院予以认可。本案涉案的鉴定费是由于（2017）桂0423民初382号案件审理过程中进行鉴定产生的，该鉴定结论在该案中也已经作为定案依据予以采纳，案件的当事人理应分担该鉴定费用，由于该案是确定权利比例的案件，鉴定费用按确权比例分担合理，一审根据当时上诉人与被上诉人的协议及该案中确权的比例确定涉案的鉴定费用由上诉人与被上诉人按7:3分担正确，本院予以认可。故被上诉人要求上诉人返还其已支付的鉴定费170,841.09元合法有据，一审予以支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求无理，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费3717元（上诉人已预交），由上诉人广西金桂林业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年六月九日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 覃 烯 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。