贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终648号上诉人（原审被告）：任双竹，女，1964年6月6日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审原告）：敖学文，男，1963年9月11日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：陈霞，女，1970年2月15日生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人任双竹因与被上诉人敖学文、陈霞民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任双竹上诉请求：一、撤销原判，改判由上诉人及被上诉人陈霞共同偿还被上诉人敖学文借款本金27755.61元及自2019年4月10日起按月利率2%计算至借款偿还完毕之日止的利息；二、一二审案件受理费由被上诉人敖学文承担。事实及理由：一、原审认定事实不清，上诉人及被上诉人陈霞差欠被上诉人敖学文的借款本金为27755.61元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。2016年07月29日，上诉人及被上诉人陈霞向被上诉人敖学文借款50000.00元，但在被上诉人敖学文将借款交付给借款人时，被上诉人敖学文按照口头约定的月利息5%预先扣除了三个月的7500.00元利息，因此2016年07月29日借款本金为42500.00元。在借款发生后，上诉人及被上诉人陈霞按照约定向被上诉人敖学文偿还了部分利息本金，具体计算方式如下：（1）2016年7月29日借款42500.00元，2016年8月14日被上诉人陈霞向被上诉人敖学文还款3000.00元，2016年07月30日至2016年8月9日的利息为419.17元（42500.00元×36%÷365日×10日），多偿还本金2580.83元，剩余借款本金39919.17元；（2）2016年8月9日借款10000.00元，借款本金合计49919.17元，2016年9月06日被上诉人陈霞向被上诉人敖学文还款1500.00元，2016午8月10日至2016年9月06日的利息为1329.35元（49919.17元×36%÷365日×27日），多偿还本金170.65元，剩余借款本金49748.52元；（3）2016年9月10日被上诉人陈霞向被上诉人敖学文还款2000.00元，2016年9月07日至2016年9月10日的利息为146.47元（49748.52元×36%÷365日×3日），多偿还本金1853.53元，剩余借款本金47894.99元；（4）2016年10月16日被上诉人陈霞向被上诉人敖学文还款3750.00元，2016年9月10日至2016年10月16日的利息为1700.60元（47894.99元×36%÷365日×36日），多偿还本金2049.40元，剩余借款本金45845.59元；（5）2016年10月26日上诉人任双竹还款1500.00元。2016年10月17日至2016年10月26日的利息为406.95元（45845.59元×36%÷365日×9日），多偿还本金1093.05元，剩余借款本金44752.54元；（6）2016年10月29日被上诉人陈霞向被上诉人敖学文还款2500.00元，2016年10月26日至2016年10月29日的利息为132.41元（44752.54元×36%÷365日×3日），多偿还本金2367.59元，剩余借款本金42384.95元；（7）2016年11月7日被上诉人陈霞向被上诉人敖学文还款2500.00元，2016年10月30日至2016年11月7日的利息为292.63元（42384.95元×36%÷365日×7日），多偿还本金2207.37元，剩余借款本金40177.58元；（8）2016年11月12日上诉人偿还2000.00元，2016年11月7日至2016年11月12日的利息为198.13元（40177.58元×36%÷365日×5日），多偿还本金1801.87元，剩余借款本金38375.71元；（9）2016年11月26日上诉人偿还1400.00元，2016年11月12日至2016年11月26日的利息为529.90元（38375.71元×36%÷365日×14日），多偿还本金870.10元，剩余借款本金37505.61元；（10）2017年1月25日上诉人还款1500.00元。2016年11月27日至2017年1月25日的利息为2182.51元（37505.61元×36%÷365日×59日）。2017年10月26日上诉人还款500.00元。2016年农历腊月二十九晚上，陈霞用现金方式又还款9750元。故，截至2017年1月2日，上诉人及被上诉人陈霞差欠被上诉人敖学文借款本金为27755.61元。被上诉人敖学文未主张上诉人及被上诉人陈霞自2019年04月10日起支付利息，上诉人无异议。二、被上诉人陈霞与上诉人属于共同借款人，被上诉人陈霞应当与上诉人共同承担还款责任。2016年7月29日的借款42500.00元，被上诉人陈霞使用了25000.00元，2016年8月9日的借款10000.00元，被上诉人陈霞使用了4000.00元，同时在借款发生后，被上诉人陈霞向被上诉人总计还款15250元，可以证明被上诉人陈霞属于共同借款人，依法应当承担还款责任。被上诉人敖学文辩称，上诉人提出我借给她钱的时候扣了7500元的利息不属实，没有依据，上诉人给我借50000元的借条写清楚借用时间是2个月，我怎么可能倒扣3个月利息7500元，双方约定的利息是5%，实际当时是陈霞带着上诉人找我借钱，我说不要利息，他们提出要支付我5%的利息，我说你拿去用，2个月还我就行了，不存在扣除7500元利息。一审至今，上诉人陈述50000元拿去后，上诉人与陈霞各用25000元，借条和收条都是上诉人打给我的，至于上诉人私下是否给陈霞，陈霞用了多少，我不清楚。我认为应该维持一审判决，一审认定事实清楚。今天陈霞本人到庭，陈霞还了我多少钱与本案无关，我有人民法院的判决书证明陈霞单独向我借款，陈霞还我的款项并非本案的款项。被上诉人陈霞辩称，上诉人借的50000元，我去担保，借期是2个月，我们多次向被上诉人借钱，被上诉人都是按季度结息，3个月结一次，被上诉人当时扣了7500元，只剩下42500元，42500元我与上诉人各得21250元，借完钱后被上诉人扣了利息。后来上诉人又向被上诉人借了10000元，被上诉人打电话喊我去担保，上诉人单独使用此款。后期上诉人没有正常还被上诉人21250元，我的21250元，我陆续给被上诉人打钱。当时借钱的时候，是我担保的，后来被上诉人知道这个钱是我与上诉人分着用了，被上诉人就要我陆续还他钱，有多少就还多少，我分6次还了被上诉人15250元，2016年腊月二十九晚上，我还送了9750元给被上诉人。敖学文向一审法院提出诉讼请求：1.判令任双竹承担借款的偿还责任，2019年4月10日至借款本息清偿之日止的利息以借款本金为基数，按月利率2%计算偿还；2.判令被告陈霞承担连带偿还责任；3.二被告共同承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2016年7月29日，任双竹向原告借款50000元，约定借款期限为2个月，到期一次性偿还，任双竹承诺用自己的房产作为抵押，到期不还，房产归原告所有；陈霞作为担保人在借条上签名捺印，承诺用自己的房产作为担保，如任双竹到期不还，由陈霞一次性还清，否则，房产归原告所有。2016年8月9日，任双竹又向原告借款10000元，约定借款期限为7天，到期一次性偿还，任双竹承诺用自己的房产作为抵押，到期不还，房产归原告所有；陈霞作为担保人在借条上签名捺印，承诺用自己的房产作为担保，如任双竹到期不还，由陈霞一次性还清，否则，房产归原告所有。2016年9月6日，原告、任双竹、陈霞对10000元的借款进行协商后，延期至2016年10月5日一次性偿还。以上两笔借款所涉抵押物均未办理抵押物登记，口头约定借款利率为5%/月。借款后，任双竹共向原告支付6900元，其中2016年10月26日1500元、2016年11月12日2000元、2016年11月26日1400元、2017年1月25日1500元、2017年10月26日500元。一审法院认为，任双竹向原告借款，原告向其交付了借款，任双竹依法应当按照约定期限偿还借款，现借款期限早已届满，故原告要求任双竹偿还借款本金60000元，于法有据，予以支持。任双竹关于两笔借款都是拆分了由自己与陈霞各使用一部分，应由其与陈霞各自偿还自己所用的部分的辩解，因两次借款时所出具的借条上，任双竹均在借款人一栏签名捺印，陈霞仅是担保人一栏签名捺印，而未作为共同借款人，故对任双竹的该项辩解，不予采纳，任双竹应当承担借款人返还全部借款的义务。从到庭当事人的陈述，可知案涉两笔借款的利息均约定为月利率5%/月，任双竹在借款后向原告支付的款项，并未超过以法律保护的利率上限即月利率3%计算的利息，故无余额冲抵借款本金，且原告要求任双竹按照月利率2%计算支付2019年4月10日起至借款清偿时止的利息，符合法律规定，予以支持。从借条中“若借款人未能按约定还款，由担保人一次性还清”来看，应认定双方对于保证方式约定不明，陈霞应当按照连带责任保证承担保证责任；同时，因未对保证期间进行约定，作为债权人的原告应自借款期限届满后六个月内要求陈霞承担保证责任，因在卷证据不能证实原告在上述期限内要求陈霞承担保证责任，故陈霞免除保证责任。另外，本案中需指出的是：1.本案的债权虽有物的抵押担保，但因案涉抵押物（厂房及住房）属于依法应办理抵押登记而未办理，抵押权并未有效设立；2.当事人之间关于不予清偿的情况下抵押物（住房及厂房）归原告所有的约定，系流押条款，违反了法律禁止性规定，无效。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告任双竹于判决发生法律效力后十日内偿还原告敖学文借款本金60000元，并按月利率2%计算支付自2019年4月10日起至借款本金清偿之日止的利息；二、被告陈霞在本案中不承担偿还责任。案件受理费1300元，公告费300元，共计1600元，由被告任双竹负担。二审中，被上诉人陈霞向本院提交如下证据：1、陈霞自书事实及理由一份；2、工商银行借记卡账户历史明细清单4页。拟证明借款50000元中，陈霞用了的25000元已经向被上诉人支付了本金。被上诉人敖学文质证认为，我不认可陈霞提交的证据，因为该证据是陈霞自己书写的，是否有效请法院认定。本案我没有得过陈霞什么钱，在这笔借款之前，陈霞曾经向我借了3次款，有的时候难免从账户上转给我，与我借给上诉人的50000元没有关系，我一直认为借款是上诉人一人用的。陈霞提交的证据来源，我不认可，陈霞还钱给我，我最起码要写个收条给她，她自己写自己按手印我不认可。上诉人分别两次向我借的两笔款总金额是60000元，在一审时，我认可上诉人通过现金及打款方式付给我6900元，除此之外我没得任何钱。被上诉人敖学文向本院提交民事判决书三份，拟证明陈霞提交的工商银行借记卡账户历史明细清单支付的款项是支付其他借款的利息。被上诉人陈霞质证认为，我不知道该三份判决，但向敖学文共借款125000元属实，利息是5%，每个季度结一次，结到2016年年底。上诉人任双竹质证认为，不认可敖学文提交的证据，银行流水清单可以证明陈霞向被上诉人偿还50000元借款的利息。上诉人任双竹未向本院提交新证据。本院对二审证据的分析、认定：被上诉人陈霞提交的《事实及理由》系其本人书写，不是证据；其提交的工商银行借记卡账户历史明细清单，因其认可向敖学文另外借款且按季度结息至2016年底，故该份证据不能达到其证明偿还本案借款的目的，本院不予采信。被上诉人敖学文提交的民事判决书三份，能够证明除了本案借款外，其与陈霞存在其他借款的事实，本院予以采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、陈霞是否为本案共同借款人；2、本案两笔借款尚未清偿的本金及利息是多少。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。本案中，根据被上诉人敖学文一审提交《借条》、《收条》可知，上诉人任双竹系本案两笔借款的借款人，被上诉人陈霞系担保人，现任双竹上诉主张其与陈霞系共同借款人，债权人敖学文不予认可，其与陈霞一、二审提交的证据亦不足以证实其主张，故对其上诉主张由陈霞与其共同承担还款责任的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二。本案中，上诉人任双竹与被上诉人陈霞均主张被上诉人敖学文出借款项时预先扣除了借款利息，但却未提交证据对此予以证实，且该主张与任双竹出具给敖学文两张《收条》确认收到借款共计60000元相互矛盾，故本院确认本案两笔借款本金为60000元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。任双竹一审提交银行转账凭证、手写记录证实其还款情况，除了手写记录中陈霞带给的1250元外，敖学文认可收到其余打款凭证的6900元，因任双竹并未举证证明已经偿还该1250元，且双方借款约定有利息，故一审认定6900元为偿还本案借款利息并无不当。对于陈霞二审提交的自书材料及银行流水中载明的款项，因陈霞与敖学文存在其他借贷关系，故并不能认定陈霞向敖学文偿还过本案借款。因此，一审判决任双竹偿还借款本金60000元及2019年4月10日起至借款清偿时止的利息并无不当。综上所述，上诉人任双竹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人任双竹负担。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  罗 敏审判员  杨 梅二〇二〇年六月十一日法官助理胡金丽书记员杨清冰