广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8951号上诉人（原审被告）：内蒙古金桥旅行社有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区大学西路71号银都大厦B座1001号。法定代表人：蒋文胜。委托诉讼代理人：林芳，广东广之洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：金娟，广东广之洲律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：谢秀欢，女，1973年3月28日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：陈羡玲，广东悦信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市金马国际旅行社有限公司，住所地广东省广州市越秀区起义路173号701D房。法定代表人：曾卓民。委托诉讼代理人：梁玲，广东伟然（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：招梦婷，广东伟然（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市金马国际旅行社有限公司增城岗前门市部，住所地广东省广州市增城区荔城街岗前西路12号102号商铺。负责人：徐惠忠。委托诉讼代理人：梁玲，广东伟然（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：招梦婷，广东伟然（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市金马国际旅行社有限公司增城新塘仁川门市部，住所地广东省广州市增城区新塘镇汇纺路20号首层商铺。负责人：钟小娴。委托诉讼代理人：梁玲，广东伟然（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：招梦婷，广东伟然（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古希拉穆仁大草原旅游有限公司，住所地内蒙古自治区包头市达茂旗希拉穆仁苏木。法定代表人：孙科。委托诉讼代理人：廖文娟，北京市炜衡（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凤凤，北京市炜衡（呼和浩特）律师事务所律师。原审第三人：中国大地财产保险股份有限公司呼和浩特市赛罕支公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区大学西街长兴大厦。负责人：韩晓伟。委托诉讼代理人：韩罡，该公司员工。原审第三人：阳光财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区乌兰察布东路甲106号兴安丽景小区1号楼4层401号。负责人：徐晓文。委托诉讼代理人：吴星奎，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人内蒙古金桥旅行社有限公司（以下简称金桥公司）因与被上诉人谢秀欢、广州市金马国际旅行社有限公司（以下简称金马公司）、广州市金马国际旅行社有限公司增城岗前门市部（以下简称增城岗前门市部）、广州市金马国际旅行社有限公司增城新塘仁川门市部（以下简称新塘仁川门市部）、内蒙古希拉穆仁大草原旅游有限公司（以下简称希拉穆仁公司）、原审第三人中国大地财产保险股份有限公司呼和浩特市赛罕支公司（以下简称大地保险公司）、阳光财产保险股份有限公司呼和浩特中心支公司（以下简称阳光保险公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人金桥公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审；2.二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院主体认定错误。原审第三人大地保险公司及阳光保险公司所承保险种均为责任险，根据保险法的规定，责任险保险公司可直接列为被告，并在限额内直接承担赔偿责任。二、一审法院对事实未能查明，马匹的实际经营及提供者为希拉穆仁公司，其对消费者具有安全保障义务，发生的意外应由其承担赔偿责任。（一）希拉穆仁公司的营业执照经营范围虽然进行了变更，但其实际经营范围中仍包含了骑马，其与金桥公司签订的合作协议一直使用原孙氏的名义，服务内容与更名前一脉相承，且金桥公司与其之间也存在关于骑马的费用结算。（二）希拉穆仁公司向保险公司投保的保险范围中也特别约定了骑马出现的意外赔偿，证实其存在实际经营。（三）骑马服务作为草原住宿的特色服务，属于草原餐饮住宿的配套设施，如果没有骑马服务，则金桥公司就不会安排旅客前往入住。（四）草原的马匹由牧民管理并提供，此为草原的地方特色，但是与牧民的选择与合作，即为希拉穆仁公司的责任，其作为餐住宿的实际经营方，对在其经营范围内的消费者具有安全保障义务，其应当承担赔偿责任。三、一审法院举证责任判定错误，马匹的实际管理者的举证责任应由希拉穆仁公司承担。（一）希拉穆仁公司虽于2015年发生了名称及营业执照经营范围的变更，但其经营场所继续保留孙氏的招牌，其法定负责人亦为孙科，其与金桥公司之间签订的协议仍保持孙氏不变，其并未告知金桥公司其营业执的经营范围减少了骑马的服务。金马公司提交了证据证实提供马匹的服务方为希拉穆仁公司，金马公司已经履行了举证责任。（二）希拉穆仁公司也承认骑马是在其餐饮时受伤，但主张其不是马匹的实际经营者，马匹的实际经营者为牧民。关于马匹的实际经营者的举证责任应由希拉穆仁公司承担，而非金桥公司。四、一审法院认定金桥公司应当举证谁是骑马项目的提供者或者马匹的经营者，是错误的。金桥公司没有任何法定义务或者约定义务需要查清本案骑马项目的提供者或者马匹的经营者。五、一审法院事实查明错误，希拉穆仁公司是案涉骑马项目的经营人。金桥公司二审提交的收据，足以证实其为骑马费用的实际收取方。这些收据均盖有收款章，收款章的文字为“孙氏草原旅游中心收款专用章”。显然，马队即使不是孙氏具体经营管理，也是挂靠孙氏经营。六、一审法院认定责任有误，谢秀欢应当对其自己的人身损害承担部分责任。骑马本身是一项高风险的娱乐项目，谢秀欢作为具有完全民事行为能力的成年人，在金桥公司已经进行了相关风险提示的情况下，明知或者应当知道骑马运动可能会遭受的风险，仍然愿意主动参与到该项活动中，构成法律上的自甘风险行为，应当对自身的损害后果自行承担一部分责任。一审法院认定金桥公司具有绝对的安全保障义务错误，金桥公司已经尽到合理的安全保障义务。金马公司作为旅游辅助服务者，其安全保障义务的范围是有限的。被上诉人谢秀欢辩称：不同意金桥公司的上诉请求。一、金桥公司认为骑马项目存在不可避免的风险因素，一旦该项目出现受伤均由受害者承担责任，该逻辑是错误的。属于加重消费者的责任，免除或者减轻商家的责任，对谢秀欢是不公平的。二、谢秀欢在骑马过程中没有任何过错，全程配合各方的工作。出现本案伤害事故是因金桥公司等人在提供旅游项目过程中不能从根源上保障马匹安全。一审已查明骑马项目是包括在我方旅游团队中，无需到现场另行购买的，不属于额外增加的项目。旅游项目均是金桥公司等人提供，对于马匹相关权利人的举证责任应由金桥公司及希拉穆仁公司、金马公司承担。被上诉人金马公司、增城岗前门市部、新塘仁川门市部辩称：一审判决对金马公司、增城岗前门市部、新塘仁川门市部的责任承担部分事实认定清楚，适用法律正确。本案应由侵权人承担赔偿责任，涉案旅行线路是由金桥公司提供打包收费，我方在此过程中不存在过错。被上诉人希拉穆仁公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。我方不是案涉马匹的经营者和提供者，不应承担任何赔偿责任。一、我方是一家提供餐饮住宿的公司，在2015年前我方的经营范围有骑马服务，但在2015年后不再涉及该业务，在工商备案的经营范围中取消了骑马服务。本案事故发生在2018年，事故发生时我方已不再提供骑马服务。谢秀欢是在希拉穆仁大草原旅游开发区管委会以及达茂旗联合旅游局指定的定点乘马服务区骑马，我方在四周有围挡与该定点服务区相互隔绝，空间上各自独立。二、谢秀欢骑的马是当地牧民以及马队负责饲养以及管理的，与我方无任何关系。金桥公司既认为我方是马的实际经营者和提供人，又认为马的管理者是牧民，属于自相矛盾。且金桥公司在一审中没有提供证据证明我方为马的经营者和提供者。三、关于公众责任险保险单，其中承保区域范围的条款是大地保险公司针对我方制作的格式条款，我方的具体经营范围与实际经营情况以营业执照为准。四、本案属于侵权责任纠纷，我方是否为马匹的所有者或管理人，举证责任在于谢秀欢以及金桥公司。涉案马匹均是当地牧民饲养的，经过旅游局同意，可以在涉案场地提供给游客骑玩，并收取费用。原审第三人大地保险公司述称:一审判决适用法律正确，查明事实清楚。原审第三人阳光保险公司述称：同意金桥公司的上诉意见，本案侵权方是希拉穆仁公司。谢秀欢向一审法院起诉请求：1.金马公司、增城岗前门市部、希拉穆仁公司、金桥公司共同向谢秀欢赔偿医疗费864.45元、伤残鉴定费3360元、残疾赔偿金163900元、精神损失费2万、住院伙食补助费1000元、后续治疗费13万元、被抚养人生活费48316.8元、营养费1万元、护理费15000元（100元×150天）、误工费28875元（8-1月的误工损失）、交通费3000元，合计424316.25元；2.金马公司、增城岗前门市部共同向谢秀欢退回行程的团费3699元；3.本案诉讼费用由金马公司、增城岗前门市部、希拉穆仁公司、金桥公司共同承担。谢秀欢于2019年10月28日向一审法院申请变更诉讼请求：1.变更第一项诉讼请求为金马公司、增城岗前门市部、希拉穆仁公司、金桥公司、新塘仁川门市部共同向谢秀欢赔偿医疗费35517.45元、伤残鉴定费3360元、残疾赔偿金168264元、精神损失2万、住院伙食补助费1000元、后续治疗费13万元、被抚养人生活费46200元、营养费1万元、护理费15000元、交通费3000元、误工费22798元，合计455139.45元；2.变更第二项诉讼请求为金马公司、增城岗前门市部、新塘仁川门市部退还团费3699元；3.变更第三项诉讼请求为诉讼费由金马公司、增城岗前门市部、希拉穆仁公司、金桥公司、新塘仁川门市部共同承担。一审法院经审理查明：金马公司于2004年12月注册成立，类型为其他有限责任公司，经营范围为商务服务业。增城岗前门市部于2015年9月注册成立，类型为其他有限责任公司分公司，经营范围为商务服务业。新塘仁川门市部于2019年6月注册成立，类型为其他有限责任公司分公司，经营范围为商务服务业。希拉穆仁公司于2002年5月注册成立，类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为餐饮、住宿、旅游服务（不含乘马）、勒勒车、卡丁车的娱乐服务等。希拉穆仁公司于2015年6月名称变更前原名称为达茂旗希拉穆仁孙氏草原旅游有限公司，经营范围为餐饮、住宿、乘马、旅游服务。金桥公司于2005年1月注册成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为国内旅游业务等。希拉穆仁公司向大地保险公司投保了公众责任保险，金桥公司向阳光保险公司投保了旅行社责任保险。2018年6月29日，吴桂香代表谢秀欢等23人与金马公司签订金马国旅国内旅游组团合同，约定：谢秀欢等23人参加内蒙古双飞五天品质游，出团时间2018年7月19日，旅游费用成人3699元/人，团队意外险40元/人。该合同首部乙方为新塘仁川店，金马公司在合同尾部乙方处加盖公章。行程单载明：草原住宿参考接待基地为孙氏度假村等或同级，金马公司委托金桥公司承接本旅行团在当地的接待业务；旅游者参加骑马等属于高风险性游乐项目的，敬请旅游者务必在参加前充分了解项目的安全须知并确保身体状况能适应此类活动。金马公司收取谢秀欢团费3699元、保险费40元后，在中国人寿保险股份有限公司广东省分公司为谢秀欢投保了旅游综合人身伤害保险。庭审中，金马公司、增城岗前门市部、新塘仁川门市部称增城岗前门市部、新塘仁川门市部是金马公司的营业部，没有独立财务，不是独立承担责任的主体，只负责游客的招揽和咨询，收客后由金马公司组织旅游并收取旅游费用，谢秀欢是由新塘仁川门市部招揽，在增城岗前门市部处签署合同。希拉穆仁公司称孙氏度假村即其公司。2018年7月19日，谢秀欢等人经金马公司组织并由金桥公司接待前往内蒙古参加旅游活动。期间，谢秀欢等人与金桥公司签订了旅游补充协议，谢秀欢确认金桥公司已告知旅游相关风险等。2018年7月20日，谢秀欢在旅游行程包含的草原骑马项目中意外摔倒受伤。次日即2018年7月21日，谢秀欢被送往中国人民解放军第二五三医院门诊治疗，产生门诊医疗费用共722.5元，该院诊断：左股骨颈骨折，建议住院治疗。2018年7月23日，谢秀欢返回广州市后到南方医科大学珠江医院住院治疗至2018年8月2日，住院10天，产生医疗费用84653元，该院出具的诊断证明书和出院小结载明“入院情况：患者缘于3天前骑马摔倒。诊断：左股骨颈骨折。医嘱：全休1月，加强营养，定期门诊复诊。”并书面告知：人工髋关节置换手术后3个月内仍需要使用拐杖或助行器，避免患肢负重等事项。2018年8月4、7、31日，谢秀欢到广州市增城区中新镇中心卫生院、南方医科大学珠江医院门诊治疗，产生门诊医疗费用共141.95元。南方医科大学珠江医院于2018年11月30日出具的门诊诊断证明书载明：股骨颈骨折，左髋关节置换术后，全休1月。综上，谢秀欢产生医疗费共85517.45元，其中金马公司于2018年7月26日为谢秀欢垫付住院押金5万元。庭审中，谢秀欢称其请求医疗费35517.45元已扣减金马公司垫付的5万元押金。2018年12月26日，谢秀欢委托暨南大学司法鉴定中心进行文证审查、伤残等级鉴定、后续医疗费评定和误工、护理、营养时限评定。2019年1月7日，该中心作出暨大司鉴中心[2018]临鉴字第L1020号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.谢秀欢提供的材料是客观、规范、合法、科学及可靠的，予以采纳；2.谢秀欢符合钝性暴力致左股骨颈骨折，经行左人工全髋关节置换术治疗，评定为九级伤残；3.谢秀欢后续医疗费约需13万元或以实际产生费用为准；4.谢秀欢的误工期365日、护理期150日、营养期180日。为此，谢秀欢支付了鉴定费3360元。谢秀欢主张受伤后在家休养至2019年2月15日回学校上班，为证明其受伤期间误工损失22798元，提交了以下证据：1.谢秀欢自行制作的2018年下半年误工期间收入减少证明，内容为“在病假期间基本工资减少4816元，奖励性绩效工资减少8378元，托管费减少2872元，住房公积金、住房补贴共减少6732元，累计共减少22798元”；2.广州市增城区中新镇第二小学于2019年2月出具的证明，该证明载明“谢秀欢从2018年8月到2019年1月未到本单位上班，在家休养，导致绩效工资、工资、住房公积金、住房补贴的收入减少28875元”；3.广州市增城区中新镇第二小学2018年下半年托管发放表，该表应发金额中显示谢秀欢为0元；4.广州市增城区中新镇第二小学教师2018年下半年绩效汇总表、广州市增城区中新镇第二小学2018学年教职工奖励性绩效工资考核分配方案，绩效汇总表显示谢秀欢绩效按人均数60%发放；5.广州市住房公积金个人缴存明细表，该表显示“2017年1至12月公积金为3594元/月、2018年1至12月公积金为4200元/月、2019年1至9月公积金为4720元/月”；6.银行账户交易明细，该明细显示“2018年1月工资3512元、2至8月工资4010元/月、9月工资3735.84元、10月工资3807.84元、11月工资3480.84元、12月工资2247.84元，2019年1月工资2869.84元、2月工资3106.84元、3月工资7387.84元、4月工资3875.84元、5月工资3849.24元、6月工资3870.52元、7月工资3870.52元”，其中2018年9月至2019年1月工资合计16142.2元。一审庭审中，原审被告对谢秀欢主张误工损失数额不予认可，称影响谢秀欢收入原因不限于本次事故，收入减少与本次事故没有关系，公积金明细表显示数额并未减少。谢秀欢为证明其儿子江东航需要抚养，提交了出生医学证明，该证明载明江东航于2016年10月27日出生。金马公司就其主张提交了以下证据：1.住院押金5万元收据、刷卡存根；2.电子保单、中国人寿保险股份有限公司广州市分公司于2019年5月21日出具的理赔核定通知书，保单载明突发急××保额10万元、意外伤害或急××医疗3万元，通知书载明给付谢秀欢保险金6万元，费用给付说明为十级伤残医疗；3.谢秀欢于2018年7月26日签署的医疗费用垫付确认书。一审庭审中，金马公司称人寿保险公司向谢秀欢理赔的6万元及其垫付的住院押金均应予扣减，谢秀欢提交的84653元医疗费发票也加盖了人寿保险公司理赔章。谢秀欢称人寿保险公司给付6万元是其自付保险费40元投保的理赔款，不应扣减。希拉穆仁公司就其主张提交了以下证据：1.营业执照、公证书、照片、视频等，拟证明谢秀欢陈述希拉穆仁草原即为希拉穆仁公司不属实，希拉穆仁旅游景区有多家旅游经营企业，谢秀欢骑马区域与希拉穆仁公司不是同一区域，各自独立，谢秀欢所骑马匹与其无关，其经营范围也不包括乘马；2.公众责任险保险单，该保单承保区域范围载明具体包括但不限于接待游客进行在骑马、骑骆驼、卡丁车等经营活动。一审庭审中，谢秀欢称现实生活中很多企业存在超范围经营情形，该保险合同受益人并非谢秀欢，与谢秀欢无关。金马公司称公证书中照片显示乘马场地有对游客进行安全提示，如果希拉穆仁公司没有接待游客骑马的经营业务，没有必要投保该项目。金桥公司称保险单证实了骑马是属于希拉穆仁公司的经营活动。大地保险公司称保险单是格式条款，希拉穆仁公司的实际经营范围应以其营业执照为准。金桥公司主张其一直与孙氏即希拉穆仁公司合作，孙氏接待项目包含骑马、烤全羊，并提交了以下证据：1.旅行社责任保险保单；2.旅游补充协议，该协议中内蒙古旅游注意事项第8点载明“草原骑马：骑马是草原上最受欢迎的一项娱乐，但是也存在着危险，在这里提醒大家，如果不会骑马您可以让马倌帮您牵着骑，请客人认真听从导游的建议，以免发生不必要的损失。骑马先知安全守则……”，谢秀欢在该协议上签名确认；3.接待计划，该计划载明“7.20行程安排为呼和浩特→希拉穆仁草原（含骑马、烤全羊），住宿孙氏空调蒙古包。……全程包含草原骑马、烤全羊等”；4.结算单，该结算单载明“签单单位：孙氏。草原接待中心：11包三餐一宿，空调包11顶。备注载明全羊一只已付”。庭审中，谢秀欢称保单受益人不是谢秀欢，与谢秀欢无关，谢秀欢在骑马过程中没有操作不当，金桥公司接待谢秀欢后，将谢秀欢安排至希拉穆仁公司吃住及骑马，马匹是希拉穆仁公司提供，马匹的权属人及管理人也应是希拉穆仁公司。金马公司称骑马是金桥公司采购的旅游项目，希拉穆仁公司是马匹的提供者，且补充协议已提示谢秀欢骑马注意事项，已尽安全保障义务。希拉穆仁公司称谢秀欢所骑马匹是当地牧民的，具体是哪个马队或哪个牧民其不清楚。2019年11月4日，一审法院就谢秀欢因本次事故受伤请假、工资扣发等情况向广州市增城区中新镇第二小学发出调查函。广州市增城区中新镇第二小学于2019年11月7日出具证明和情况说明，内容为：谢秀欢2018年7月20日受伤后办理请假手续至2019年2月21日开学才回校上班；2018年暑假时间是2018年7月14日至8月31日，2019年寒假时间是2019年1月21日至2月18日，教职工寒暑假期间是带薪假，绩效工资、住房公积金、住房补贴等工资收入正常发放，谢秀欢请假超过2个月，工资、绩效、住房公积金、住房补贴等会随之减少；托管是学校安排给教职工的固定工作，没有上班没有安排此项工作，也就没有托管费发放；我校出具的收入减少28875元证明是根据2017年8月-2018年7月的奖励性绩效工资计算，谢秀欢自述收入减少22798元是按2018年8月-2019年7月的奖励性绩效工资计算。一审庭审中，谢秀欢称骑马走了二三十米后从马背上摔下来，谢秀欢等8人骑马，骑马时有戴头盔和手套，马在行走过程中没有人牵马，只有两个人牵着马跟在马队后面，各被告不能证明马匹的权属人，应承担连带赔偿责任。金马公司、增城岗前门市部、新塘仁川门市部称金马公司收取团费后已为谢秀欢提供了旅游服务，向地接社支付了机票、酒店、餐饮等费用，公司的实际损失已产生，不存在可退回的团费；公司已尽审慎选择服务供应商的义务，对谢秀欢旅游过程中受伤并无过错，也不是侵权人，不应承担赔偿责任，应由骑马服务提供者承担责任。希拉穆仁公司称我司做餐饮和住宿服务，不提供乘马服务，定点骑马服务区设在我司周边，马匹由当地牧民的马队统一组织管理，我司不是本案适格主体，不应承担赔偿责任。金桥公司称本次事故是一个意外，并非共同侵权，我司已履行了安全提醒义务，不应承担赔偿责任，骑马是希拉穆仁公司提供的配套辅助设施，相关的安全责任应由希拉穆仁公司承担，我司不清楚马的来源及马倌的管理。一审法院认为：金马公司、金桥公司均有合法的旅游服务资质，金马公司与谢秀欢等人签订旅游组团合同后，交由金桥公司承接接待业务，双方之间的业务转接并不违反法律规定。换言之，金马公司是谢秀欢本次旅游的旅游经营者，金桥公司是旅游辅助服务者。谢秀欢与金马公司签订了旅游组团合同，双方构成旅游合同关系。本案中，谢秀欢诉请被扶养人生活费、精神损害抚慰金等，均属健康权受到侵害造成的损失后果，由此可见，谢秀欢选择的是侵权之诉，并非合同之诉，故对谢秀欢请求金马公司、增城岗前门市部、新塘仁川门市部承担其因本次旅游造成的损伤费用赔偿，不予支持。谢秀欢在骑马项目中受伤，但双方就谁是马匹的经营者或乘马服务的提供者各执一词，且未提交证据予以佐证。骑马项目是谢秀欢本次旅游行程中包含的项目之一，金桥公司作为地接社，对谁是骑马项目的提供者或马匹的经营者负举证责任。金桥公司主张骑马是希拉穆仁公司提供的，但金桥公司提交的接待计划显示全程包含草原骑马、烤全羊等，结算单显示签单单位孙氏即希拉穆仁公司负责三餐一宿，该证据只证明希拉穆仁公司作为本次旅游辅助者实际提供了住宿和餐饮，不足以证明希拉穆仁公司就是马匹的提供者或经营者，金桥公司应自负举证不能的不利后果，相应的民事责任也应由金桥公司承担。故对谢秀欢请求希拉穆仁公司承担其因本次旅游造成的损伤费用赔偿，以及金桥公司主张安全责任应由希拉穆仁公司承担，均不予支持。骑马是一项有潜在危险性的项目，金桥公司作为旅游服务机构，对骑马的风险性认识及注意义务应高于消费者，其作为本次旅游服务的实际履行者，在合同规定的游玩项目中，有责任也有义务保护游客的人身安全，金桥公司虽有履行告知义务，但并未举证证明谢秀欢在骑马时不听从安排操作不当或身体不适合参加骑马活动，故对金桥公司主张对谢秀欢损失仅承担补充责任，不予支持。根据谢秀欢的诉讼请求、各方提交的证据以及在庭审中的陈述，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算，除金马公司垫付住院押金5万元外，认定谢秀欢的各项损失如下：1.医疗费35517.45元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十九条第一款规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”谢秀欢受伤共产生医疗费85517.45元，扣减金马公司垫付住院押金5万元，谢秀欢在本案中只请求医疗费35517.45元，有医疗费票据、诊断证明等为证，予以支持。2.鉴定费3360元，有鉴定发票为据，予以支持。3.残疾赔偿金168264元（42066元/年×20年×20%），《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”谢秀欢伤情经鉴定为九级伤残，按城镇居民人均可支配收入42066元/年计算20年，九级伤残的赔偿系数为20%。4.精神损害抚慰金2万元，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本次事故造成谢秀欢受伤并导致九级伤残，损害后果较为严重，酌定精神损害抚慰金为2万元。5.住院伙食补助费1000元（100元/天×10天），《人身损害赔偿解释》第二十三条第一款规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”谢秀欢住院10天，按100元/天计算。6.后续治疗费13万元，《人身损害赔偿解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”谢秀欢请求后续治疗费，有司法鉴定意见书为证，予以支持。7.被扶养人生活费45718.75元（28875元/年÷12个月×190个月×20%÷2人），《人身损害赔偿解释》第二十八条第一款规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”、第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。……”谢秀欢在城镇工作，其2019年1月7日定残时，谢秀欢儿子江东航年满2岁2个月，扶养费按15年10个月即190个月计算。8.营养费1000元，《人身损害赔偿解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”医嘱加强营养，谢秀欢伤残九级，酌定营养费为1000元。9.护理费3700元（100元/天×10天＋100元/天×30%×90天），《人身损害赔偿解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”谢秀欢住院期间需他人护理在情理中，对住院10天的护理费，谢秀欢请求按100元/天计算，予以支持。谢秀欢请求按100元/天计算出院后护理费，但谢秀欢就出院后需完全护理没有提交医嘱或护理依赖程度鉴定予以佐证，从医院书面告知人工髋关节置换手术后3个月内仍需要使用拐杖或助行器可见，谢秀欢手术后自我移动等活动是有受到一定限制，但谢秀欢配制拐杖等辅助器具后，在一定程度上能恢复生活自理能力，结合谢秀欢年龄、受伤部位等考虑，酌定出院后护理按完全护理的30%计算3个月即90天。10.交通费1000元，《人身损害赔偿解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”虽然谢秀欢未能提供交通费票据，但谢秀欢受伤后在广州市区、增城区住院及门诊治疗，交通费是受害人客观存在的实际损失，酌定交通费为1000元。11.误工费15157.8元，《人身损害赔偿解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”谢秀欢请求误工费22798元并主张该损失包括在病假期间基本工资减少4816元、奖励性绩效工资减少8378元、托管费减少2872元、住房公积金和住房补贴共减少6732元。但谢秀欢并未提交证据证明其住房补贴有减少，谢秀欢提交的公积金明细表显示，谢秀欢自2018年7月起公积金较此前是增加并非减少。广州市增城区中新镇第二小学出具的情况说明载明：谢秀欢2018年7月20日受伤后至2019年2月21日开学才回校上班，2018年7月14日至8月31日为暑假时间，2019年1月21日至2月18日为寒假时间，教职工寒暑假期间是带薪假，绩效工资、住房公积金、住房补贴等工资收入正常发放。由此可见，谢秀欢2018年7月20日至8月31日、2019年1月21至2月18日受伤休养期间属于寒暑假时间，为带薪假，该期间相关收入为正常发放。因此，谢秀欢误工工资损失应从2018年9月计算至2019年1月。谢秀欢提交的银行流水显示2018年8月前月工资为4010元，2018年9月至2019年1月工资共16142.2元，期间工资损失为3907.8元（4010元/月×5个月－16142.2元）。故原审法院认定谢秀欢误工损失为15157.8元（3907.8元＋8378元＋2872元）。综上，谢秀欢损失合计424718元，由金桥公司赔偿给谢秀欢。金桥公司承担赔偿责任后，可依其与保险公司的保险关系另行协商处理。此外，谢秀欢在本案中请求医疗费用为35517.45元，该费用已扣除金马公司垫付的住院押金5万元，故对金马公司主张住院押金5万元在本案中扣减，不予支持，该5万元费用由金马公司另行与金桥公司协商处理。谢秀欢受伤后获得了人寿保险公司理赔款6万元，该理赔款是谢秀欢就本次旅行委托金马公司向人寿保险公司购买的人身意外伤害险，与谢秀欢向本案各被告提出赔偿请求并不冲突，金马公司并非该保险的投保人，故对金马公司主张理赔款6万元在本案中扣减，不予支持。关于团费返还问题。为减少诉累，对谢秀欢请求退还团费本案一并审理，从谢秀欢提交的企业信息显示增城岗前门市部、新塘仁川门市部类型为分公司，且金马公司在庭审中陈述旅游费用由其收取，故对谢秀欢主张增城岗前门市部、新塘仁川门市部承担退还团费的请求，不予支持。金马公司在与谢秀欢签订旅游组团合同后收取了谢秀欢旅游费用3699元，金马公司主张其已为谢秀欢提供了旅游服务，向地接社实际支付了机票、酒店、餐饮等费用，不存在可退回的团费，但并未提交证据佐证其在谢秀欢此次旅游行程中支付了多少费用，应承担举证不能的不利后果。谢秀欢本次旅游时间为五天即从出发时间2018年7月19日起至7月23日止，谢秀欢在2018年7月20日即行程第二天受伤，受伤门诊治疗后在2018年7月23日返回广州市即住院治疗，谢秀欢受伤门诊治疗期间必然会影响其旅游的行程，从而导致其未能如期参加全部旅游活动，但期间机票、酒店、餐饮等费用的确已产生，故原审法院酌情确定金马公司返还谢秀欢旅游费1500元。阳光保险公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证、质证的权利，对此所造成的不利后果由其自行承担。因此，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、金桥公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿谢秀欢424718元；二、金马公司于判决发生法律效力之日起五日内返还谢秀欢旅游费1500元；三、驳回谢秀欢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费8183元，由谢秀欢负担582元，金马公司负担27元，金桥公司负担7574元。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审诉讼中，金桥公司向本院提供了以下证据：1.时间为2018年7月20日的结算单（签单单位填写孙氏）及骑马费用收据（盖有孙氏草原旅游中心收款专用章，收款人处填写“巴”）各一张，拟证明本案骑马费用是由希拉穆仁公司收取；2.时间为2019年4-6月的结算单7张、骑马及餐饮收据24张（均盖有孙氏草原旅游中心收款专用章，收款人处填写“巴”或“乔元”），拟证明希拉穆仁公司一直使用该章收取骑马费用。经质证，谢秀欢对上述两组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，认为该证据可证明骑马项目确是希拉穆仁公司实际经营，希拉穆仁公司及金马公司应向谢秀欢承担连带责任。金马公司、增城岗前门市部、新塘仁川门市部、阳光保险公司对上述证据的三性均予以认可。大地保险公司对上述证据的三性不予认可。希拉穆仁公司提交书面质证意见称，对上述证据中未加盖该司收款章或工作人员乔元签字证据的真实性、关联性及证明目的不予认可，对于加盖该司收款章及工作人员乔元签字证据的真实性认可，证明目的及关联性不予认可。证据中显示的签字为“乔元”的人员确为该司工作人员，而收据中收款签字为“巴”的人员为马队队长，全名巴雅尔。有关骑马费用的事实是：当地马队未经工商注册，无法人主体从事乘马服务，但每次收款时金桥公司强制要求马队出具经盖章的收款收据，马队找到希拉穆仁公司请求协助在收款收据上盖章，该司考虑到其与金桥公司的合作关系，无奈只能予以配合。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：赔偿责任的承担主体问题。本案中，谢秀欢经金马公司组织并由金桥公司接待前往内蒙古参加旅游活动，在希拉穆仁草原骑马项目中摔倒受伤。在该次旅游活动中，金马公司为旅游经营者，金桥公司为地接社。关于希拉穆仁公司的法律地位问题，金桥公司与希拉穆仁公司对此存在争议。从金桥公司二审提供的结算单、骑马费用收据及希拉穆仁公司的质证意见可见，希拉穆仁公司对于收据上收款专用章为该司所盖并无异议。综合本案相关证据，可采信金桥公司关于涉案骑马项目为希拉穆仁公司经营管理的主张，故希拉穆仁公司应属《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定的与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的“旅游辅助服务者”。根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款规定，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任。本案二审中，谢秀欢明确要求希拉穆仁公司和金马公司向其承担赔偿责任。对此本院认为，首先，骑马是一项具有危险性的运动,希拉穆仁公司作为经营管理骑马项目的机构，应当对游客负有安全保障义务。对于谢秀欢因骑马过程中摔倒受伤,希拉穆仁公司未提供充分证据证明其在骑马活动进行过程中采取了相应安全保障措施,故应当对谢秀欢在旅游过程中的伤害承担相应的损害赔偿责任。金桥公司作为地接社，未谨慎选择旅游过程中提供骑马项目的履行辅助人，应承担相应补充责任。另一方面，旅游者作为具有民事行为能力的个体,应对自己选择的旅游项目有所认知,对于具有一定风险性的活动应慎重选择是否参加。谢秀欢作为成年人,应当知晓骑马行为存在的危险性,其在自身不具有相关经验,未经过专业培训,即参与草原骑马活动从而受伤,其自身对于损害结果的发生也具有过错,应当自担部分责任。综合本案实际情况，本院酌定希拉穆仁公司对谢秀欢的损失承担70%的赔偿责任，金桥公司承担相应补充责任。另由于谢秀欢本案并未诉请要求大地保险公司、阳光保险公司承责，故一审法院对此不予审处并无不当。经一审法院核算，谢秀欢的物质损失合计404718元，希拉穆仁公司承担其中70％即283302.6元，并应赔偿精神损害抚慰金20000元，共计303302.6元。综上所述，本案因二审期间出现新证据，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5673号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初5673号民事判决第一、三项；三、于本判决书送达之日起10日内，内蒙古希拉穆仁大草原旅游有限公司向谢秀欢赔偿303302.6元；四、内蒙古金桥旅行社有限公司对内蒙古希拉穆仁大草原旅游有限公司不能清偿的部分承担补充清偿责任；五、驳回谢秀欢的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8183元，由谢秀欢负担2306元，广州市金马国际旅行社有限公司负担27元，内蒙古希拉穆仁大草原旅游有限公司、内蒙古金桥旅行社有限公司共同负担5850元。二审案件受理费7671元，由谢秀欢负担1821元，内蒙古希拉穆仁大草原旅游有限公司、内蒙古金桥旅行社有限公司共同负担5850元。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 康玉衡审判员 乔 营二〇二〇年六月十八日书记员 李 爽罗敏婷