天津市南开区人民法院刑 事 判 决 书(2020)津0104刑初146号公诉机关天津市南开区人民检察院。被告人余道海,男,1974年3月2日出生于安徽省阜阳市,汉族,小学文化,个体经营者，户籍地安徽省阜阳市颍州区,居住地北京市昌平区。2019年3月17日涉嫌犯诈骗罪被天津市公安局南开分局刑事拘留，同年4月16日被取保候审。2020年3月16日经本院决定取保候审。现在居住地候审。被告人谷永奉,男,1950年2月1日出生于北京市昌平县,公民身份码110221195002011418,汉族,中专文化,户籍地北京市昌平区,居住地山西省大同市平城区。2019年3月17日涉嫌犯诈骗罪被天津市公安局南开分局刑事拘留，同年4月16日被取保候审。2020年3月16日经本院决定取保候审。现在居住地候审。辩护人袁家宝、王泽鹏，北京市京顺律师事务所律师。天津市南开区人民检察院以津南检一部刑诉﹝2020﹞93号起诉书指控被告人余道海、谷永奉均犯诈骗罪，于2020年1月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市南开区人民检察院指派检察员冯洁出庭支持公诉，被告人余道海、被告人谷永奉及其辩护人袁家宝和王泽鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市南开区人民检察院指控称，2019年3月初被告人余道海、谷永奉预谋从北京至天津,向收购酒的商贩贩卖假的茅台老酒骗取钱财。2019年3月14日12时左右,被告人余道海、谷永奉携带茅台假酒驾车从北京至本市。当日16时许,被告人余道海、谷永奉通过电话联系以21000元价格在天津市河西区服务中心门前向被害人赵某销售假茅台老酒两瓶。同年3月15日,被告人余道海、谷永奉在本市河西区黑牛城街道大庆里小区内以21000元价格向被害人孙某出售茅合假酒两瓶。同年3月16日15时30分许,被告人余道海、谷永奉在本市南开区苏堤路与航海道交口的津河河边欲将假酒出售给被害人朱某时,被识破。后被告人谷永奉被扭送至天津市公安局南开分局学府街派出所；被告人余道海在天津市南开区汉庭酒店被公安警员抓获。现涉案茅台假酒和赃款已扣押。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，涉案的六瓶茅台酒与该公司出厂产品外包装特征不符,非该公司生产,属假冒注册商标的产品。本案在公安机关侦查期间，二被告人家属已退赔被害人全部损失并取得谅解。公诉机关就起诉指控的上述事实，分别对二被告人进行了讯问，向法庭出示了书证物证、证人证言、被害人陈述、鉴定结论等相关证据，认为被告人余道海、谷永奉以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,以假充真,骗取他人财物,数额巨大,其二人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,应当以诈骗罪追究刑事责任。二被告人最后一次骗取他人财物时被识破,系因意志以外的原因未得逞,根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定,属部分犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二被告人如实供述犯罪事实,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款,系坦白,可以从轻处罚。二被告人全部退赔被害人损失,取得谅解,可以酌定从轻处罚。综上,建议判处被告人余道海、谷永奉两年至三年有期徒刑,并处罚金,可以适用缓刑。提请本院依法判处。被告人余道海、谷永奉对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、量刑建议均无异议。被告人谷永奉的辩护人提出的辩护意见是：被告人谷永奉系初犯，主观恶性较小，如实供述犯罪事实，自愿认罪悔罪，得到谅解，其年纪较大，希望法庭对其从轻从宽处罚。经审理查明，2019年3月初被告人余道海、谷永奉预谋从北京至天津,向收购酒的商贩贩卖假的茅台老酒骗取钱财。2019年3月14日12时左右,被告人余道海、谷永奉携带茅台假酒驾车从北京至本市。当日16时许,被告人余道海、谷永奉通过电话联系以21000元价格在天津市河西区服务中心门前向被害人赵某销售假茅台老酒两瓶。同年3月15日,被告人余道海、谷永奉在本市河西区黑牛城街道大庆里小区内以21000元价格向被害人孙某出售茅合假酒两瓶。同年3月16日15时30分许,被告人余道海、谷永奉在本市南开区苏堤路与航海道交口的津河河边欲将假酒出售给被害人朱某时,被识破。后被告人谷永奉被扭送至天津市公安局南开分局学府街派出所；被告人余道海在天津市南开区汉庭酒店被公安警员抓获。现涉案茅台假酒和赃款已扣押。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，涉案的六瓶茅台酒与该公司出厂产品外包装特征不符,非该公司生产,属假冒注册商标的产品。本案在公安机关侦查期间，二被告人家属已退赔被害人全部损失并取得谅解。上述事实，被告人余道海、谷永奉在开庭审理过程中亦无异议，并有其二人的供述及户籍身份证明；且有公安机关案件来源、抓获二被告人的经过、情况说明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押涉案假酒和非法获利款的清单、扣押涉案假酒的照片，涉案被害人收到赔偿款并对二被告人予以谅解的说明材料，大同市第三人民医院对谷永奉的诊断证明书，被害人等户籍身份证明，被害人指认被告人的辨认笔录；被害人赵某、孙某、朱某的陈述；中国贵州茅台酒厂（集团）股份有限公司产品辨认（鉴定）书及鉴定意见通知书等证据证实，足以认定。本院认为，被告人余道海、谷永奉以非法占有为目的，以假茅台酒充真酒骗取被害人赵某、孙某钱款共计42000元；骗取被害人朱某钱财未遂，二被告人的行为依法构成诈骗罪，均应追究刑事责任。公诉机关指控被告人余道海、谷永奉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持，并对所提量刑情节和量刑建议依法酌情采纳。对辩护人所提辩护意见酌情采纳。被告人余道海、谷永奉均无前科劣迹，均当庭如实供述犯罪事实，自愿认罪，在公诉机关签署认罪认罚具结书，赔偿了被害人的经济损失得到谅解，一起犯罪未遂之情节，可以依法酌情从轻、从宽处罚。另外，公安机关扣押的涉案假酒应予以没收，扣押的非法获利款作为二被告人的罚金予以没收。为维护社会治安秩序，保护公民财产不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人余道海犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年并处罚金42200元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已交纳。）被告人谷永奉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已交纳。）二、天津市公安局南开分局扣押的涉案假酒，依法予以没收。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱 颖人民陪审员  张文浩人民陪审员  李东泽二〇二〇年六月二日法官助理赵强书记员魏希羽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款......犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。......第七十三条第二款和第三款......有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。