湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1500号上诉人（原审被告）：钱丽，女，1988年9月26日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。上诉人（原审被告）：何美兰，女，1964年12月9日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。上诉人（原审被告）：黄河，男，1989年9月7日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：陈新贵，湖北海舟律师事务所律师。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：曾海丽，湖北海舟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄剑，男，1988年1月7日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。被上诉人（原审原告）：王雪琴，女，1984年12月17日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：镇江，湖北瀛平惟合律师事务所律师。上诉人钱丽、何美兰、黄河、黄剑因与被上诉人王雪琴民间借贷纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。钱丽、何美兰、黄河、黄剑上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审未公告送达并超范围采取保全措施违反了法定程序。第一，黄剑早已失去联系，家里人也近一年未见其本人，故应诉通知书、开庭传票等诉讼材料无法送达黄剑，一审法院将这些诉讼材料直接送达给与黄剑分居的钱丽不当，按照法律规定应当公告送达。一审未经公告送达即作出判决，程序错误。第二，本案标的额不大，一审法院却对上诉人及其公司名下价值一千多万元的商铺、门面采取保全措施，一审超标的查封程序违法。2.一审判决认定事实不清。第一，案涉借款的借款人与经手人均为黄剑，所有款项往来也是与黄剑直接发生。借款发生时其他上诉人不在场，也不知情。黄剑与钱丽陈述，借款时均是先扣除利息，借款后黄剑也偿还了部分款项，具体金额应由黄剑到庭陈述、举证。第二，借款时黄剑与王雪琴没有约定利息，双方也没有签署任何关于利息的文字约定，借条上的利息是事后添加，法院应当对借条上添加的“利息”二字的字迹和书写时间进行鉴定。第三，案涉借款只有黄剑一人是实际借款人，其他上诉人均是受王雪琴要求提供的担保，也是在借款发生后受王雪琴讨账胁迫补签的字，有上诉人提交的手机拍摄的原无利息约定、只有黄剑一人签字的借条为证。第四，王雪琴系职业放贷人，其与黄剑之间有多笔借款，法院应当查明黄剑与王雪琴之间是否存在真实的借贷关系，以及借款的具体金额。王雪琴辩称，1.黄剑与何美兰是母子关系，与钱丽是夫妻关系，四上诉人身份证地址均为湖北省××温泉××街××号，说明四上诉人居住在一起。一审法院按照黄剑身份证地址邮寄送达诉讼材料，何美兰或者钱丽签收符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，且一审判决也是按照这种方式送达，上诉人收到一审判决书后均提起上诉，更加证明上诉人之间有联系，一审送达程序合法。同时，本案案涉借款本息达300万元，一审法院虽然查封了上诉人的多间商铺，但登记在黄剑、黄河名下的多间商铺都已抵押给银行，变现后用于偿还本案借款的剩余价值不多，故一审并没有超标的查封。2.最初确实是黄剑向王雪琴借款，但在案涉借贷关系发生前是何美兰、黄河找到王雪琴，请求王雪琴帮助黄剑，而王雪琴向黄剑转账时也同其他上诉人进行电话确认，何美兰、黄河、钱丽在借条上签字说明其同意共同承担黄剑向王雪琴的借款。一审时王雪琴提交了140万元的银行转账记录，更加证明借款时没有扣除利息，而钱丽在借条上添加的利息2分是对借款利息的确认，亦对四上诉人有约束力。除本案外，王雪琴还另行起诉了黄剑、钱丽，是因为每笔借款的借款人不同，分开起诉于法有据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。王雪琴向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告立即偿还原告借款本金1400000元及利息（利息按月利率2%自2018年8月21日起计算至本息还清之日止）；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定，2018年8月20日，四被告因资金周转需要向王雪琴借款1400000元，双方约定借款月利率为2%，并出具了借条，后王雪琴找四被告催讨借款未果，为此诉至法院。一审法院认为：原、被告之间的借款行为是双方当事人的真实意思表示，该行为合法有效。四被告长期拖欠王雪琴借款不予偿还，应负产生纠纷的主要责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：黄剑、钱丽、何美兰、黄河共同偿还王雪琴借款本金1400000元并承担利息（按月利率2%，从借款之日开始计算至还清之日），限四被告在判决生效后三日内付清。案件受理费8700元，由四被告共同负担。二审中，上诉人提交了两份证据，证据一，最初的借条照片一张，拟证明最初出具借条时双方没有约定利息，利息是钱丽事后添加；证据二，银行交易凭证，拟证明黄剑借款后向王雪琴偿还了21万元。经质证，王雪琴认为上诉人提交的证据不属于二审中的新证据，且最初借条上没有约定利息不表示双方之间对利息没有约定，钱丽系成年人，其在借条上添加利息肯定得到了其他上诉人的同意。而还款凭证中的21万元有10万元另案中已作处理，余下的11万元与本案无关。本院认为，证据一除没有“2分利息”字样外，其余内容与王雪琴起诉提交的借条一致，对该证据的真实性予以确认，对其证明目的将结合案情综合分析评判。证据二银行交易凭证未载明交易时间，而黄剑又未到庭应诉，银行交易凭证中的还款是否为偿还案涉借款无法查证，若确系偿还案涉借款，在执行过程中亦可抵扣，故本案对该证据不予采信。经审理查明，一审认定的事实属实，本院继续予以确认。另查明，1.何美兰系黄剑、黄河的母亲，与黄名春为夫妻关系，黄剑与钱丽为夫妻关系。2.一审法院根据王雪琴提出的诉讼保全申请，对黄剑名下11处房产（已全部抵押）和两辆机动车、对黄河名下12处房产（11处已抵押）、对黄名春名下4处房产（3处已抵押）予以查封。3.钱丽、何美兰、黄河、黄剑不服一审判决，向本院提出上诉。二审中，何美兰自认黄剑同意上诉，上诉状中黄剑的名字由其代签。4.蒋焱认可案涉借款有175000元是其通过银行转账给黄剑，债权为王雪琴享有。本院认为，一、关于一审是否程序违法的问题。第一，王雪琴起诉后，一审法院向黄剑、钱丽、何美兰、黄河送达了诉讼材料。一审案卷第11页的送达回证显示：受送达人为黄剑、钱丽，送达的文书为开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状、民事裁定书，代收人签收处写有何美兰的名字，代签收时间2019年6月28日。二审中，何美兰承认因黄剑不在家，其代收了上述诉讼材料，并在送达回证代收人处签名。同时，何美兰认可钱丽和她居住在一起，直到2019年8月离开（一审判决书制作时间为2019年7月29日）的事实。何美兰作为黄剑的同住成年家属，可以代为签收诉讼文书。一审按照法律规定送达相关诉讼文书，程序合法。第二，一审法院根据王雪琴提出的诉讼保全申请，依法对四上诉人的相关财产采取了保全措施。从查封的情况来看，虽然四上诉人有多处房产被查封，但大部分房产已设立抵押，属于轮候查封，所查封财产优先偿还有抵押权的债权后，对本案债权的受偿价值并不高，且四上诉人收到一审法院送达的保全裁定书后未提出异议，现上诉提出一审超标的查封，又未能提供充分的证据证明，故对其该项上诉理由不予支持。二、关于本案借贷关系如何确定的问题。一审时，王雪琴提交了黄剑向其出具的借条及其通过银行向黄剑转账的交易凭证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”的规定，可以认定王雪琴与黄剑存在民间借贷法律关系。黄剑向王雪琴出具的借条除其本人签名外，钱丽、何美兰、黄河均在借条上签署了自己的名字，钱丽、何美兰、黄河上诉提出，黄剑是案涉借款的实际借款人，其他人仅为担保人，是在王雪琴催讨欠款时受其胁迫补签的名字。从本案借条载明的内容来看，钱丽、何美兰、黄河在借条上签名时并未注明担保人的身份，且钱丽、何美兰、黄河亦未能提供相应证据证明因受胁迫而在借条上签名的事实。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本原则，钱丽、何美兰、黄河应承担举证不能的不利后果。一审认定四上诉人为共同借款人，共同承担还款责任并无不当，本院继续予以确认。三、关于案涉借款本金及利息如何认定的问题。1.关于案涉借款本金。黄剑向王雪琴出具的借条载明“借到王雪琴140万元”，王雪琴提交的银行转账凭证显示金额为1375000元（其中王雪琴转账120万元，通过蒋焱转账175000元）。王雪琴对此的解释为，黄剑另外还差欠其25000元，出具借条时就按140万元写的借款本金，但王雪琴未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。四上诉人上诉提出，黄剑向王雪琴借款时预先扣除了利息。由于黄剑一、二审均不到庭应诉，其向王雪琴借款时是否预先在本金中扣除利息无法核实，根据目前现有的证据，可以认定案涉借款本金为1375000元。2.关于案涉借款利息。四上诉人上诉提出，黄剑向王雪琴出具的借条中“2分利息”字样是钱丽事后添加，最初的借条没有约定利息，案涉借款不应当计算利息。钱丽系完全民事行为能力人，与黄剑为夫妻关系，又是案涉借款的共同借款人，应当知晓在借条上添加“2分利息”字样会产生的法律后果。结合钱丽二审中自认“2分利息”是其2019年5月添加，当时与何美兰居住、生活在一起的事实，从日常生活经验规则分析，可以推定何美兰、黄河、黄剑知晓钱丽在借条上添加了利息，否则一审时就会提出异议并申请撤销。既然钱丽在借条上添加“2分利息”得到了其他共同借款人的认可，则该约定对所有借款人具有约束力。一审按月利率2%计算案涉借款利息并无不当，但以借款本金140万元为基数计算有误，本院予以纠正。关于四上诉人上诉提出，黄剑向王雪琴借款后偿还了部分款项，由于黄剑一、二审均不到庭应诉，其是否履行了部分还款义务无法核实，若黄剑确实履行了部分还款义务，在执行过程中亦可抵扣。综上所述，上诉人钱丽、何美兰、黄河、黄剑的上诉请求部分成立，本院支持其相应部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初2995号民事判决；二、限钱丽、何美兰、黄河、黄剑于本判决生效后三十日内偿还王雪琴借款本金1375000元及利息（以本金1375000元为基数，按月利率2%从2018年8月21日起计算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回王雪琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8700元，由钱丽、何美兰、黄河、黄剑负担8526元，王雪琴负担174元。二审案件受理费17400元，由上诉人钱丽、何美兰、黄河、黄剑负担17052元，王雪琴负担348元。本判决为终审判决。审判长  侯欣芳审判员  陈继高审判员  纪利军二〇二〇年六月九日书记员  李 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；