新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终2047号   上诉人（原审被告）：赵兰彪，男，1971年8月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路326号8楼、9楼。   主要负责人：陈艳国，中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司总经理。   委托诉讼代理人：杨美玲，女，中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司职员。   原审原告：王智强，男，1974年10月17日出生，汉族，乌鲁木齐美德佳商贸有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：金群霞，新疆旭光律师事务所律师。   原审被告：乌鲁木齐市公交出租汽车有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华南路72号12号楼1单元603号。   法定代表人：韩福东，乌鲁木齐市公交出租汽车有限责任公司董事长。   委托诉讼代理人：刘萍，新疆赛天律师事务所律师。   上诉人赵兰彪因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司（以下简称人民财险乌分公司）及原审原告王智强、原审被告乌鲁木齐市公交出租汽车有限责任公司（以下简称出租公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初9819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人赵兰彪、被上诉人人民财险乌分公司的委托诉讼代理人杨美玲、原审原告王智强的委托诉讼代理人金群霞、原审被告出租公司的委托诉讼代理人刘萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵兰彪上诉请求：1、撤销一审判决第五至八项，改判人民财险乌分公司向王智强赔偿医疗费58,563.69元，住院伙食补助费2,400元，营养费800元，合计61,763.69元。事实和理由：1.保险合同具有相对性，人民财险乌分公司与出租公司签订的合同不能对抗伤者王智强。2.王智强是以受害者身份将人民财险乌分公司诉至法院，是侵权之诉，不是商业保险合同纠纷，故一审法院不应审理人民财险乌分公司的保险条款并据此判决。   人民财险乌分公司辩称，赵兰彪的上诉请求无事实及法律依据。根据保险合同约定，具有拒赔情形时，我公司有权拒赔。   王智强述称，赵兰彪未针对我提出上诉，请求依法判决。   出租公司述称，请求法院依法判决。   王智强向一审法院起诉请求：1．判令人民财险乌分公司、赵兰彪、出租公司共同赔偿医疗费69,212.69元、住院伙食补助费2,400元、营养费9,600元、误工费16,813元、护理费16,813元、交通费2,000元，合计116,838.69元；2．判令赵兰彪、出租公司、人民财险乌分公司依据交通事故全责承担赔偿责任，人民财险乌分公司在保险责任限额内优先赔付。   一审法院认定事实：2017年4月22日18时25分许，李春鸽驾驶车牌号为新*****号车在**路停车，该车乘客下车打开车门时，将王智强驾驶的两轮电动车碰撞倒地，致王智强受伤的交通事故。经乌鲁木齐市公安局交通警察支队沙依巴克区大队出具的道路交通事故认定书认定：李春鸽驾驶新*****号车逃逸。王智强无责任，李春鸽负全部责任。事故发生后，王智强于2017年4月22日至2017年5月6日在新疆维吾尔自治区中医医院住院14天。出院诊断：折骨，气滞血瘀。出院医嘱：1．避风寒、畅情志、调饮食．．．．．．4．加强营养，全休壹月，住院期间陪护一人，出院陪护一人陪护一月．．．．．．。王智强本次住院支付医疗费58,311.12元。2019年2月11日至2019年2月17日，王智强在新疆维吾尔自治区中医医院住院6天。出院西医诊断：左胫骨开放性骨折术后。出院医嘱：1．避风寒、畅情志、调饮食．．．．．．4．住院期间陪护壹人，出院后全休壹月，陪护壹人．．．．．．。王智强本次住院支付医疗费10,252.57元。另查，赵兰彪承包的新*****号出租车登记在出租公司名下，在人民财险乌分公司投保交强险和15万元商业三者险，未购买不计免赔，事故发生在保险期间。李春鸽系赵兰彪雇佣人员。   一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，侵害公民身体权、健康权的，应当赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等相关费用。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案中王智强的损失，应当首先由人民财险乌分公司在交强险限额内予以赔偿。不足部分因事故发生后，驾驶员李春鸽在未依法采取措施的情况下，驾驶新*****号车离开事故现场，按照合同约定应免除人民财险乌分公司商业三者险范围内的赔偿责任。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定。本案中李春鸽系赵兰彪的雇佣司机，故王智强的损失人民财险乌分公司在交强险限额内赔偿后不足部分，由赵兰彪承担赔偿责任。雇员李春鸽并非本案必须追加的被告，故对出租公司、人民财险乌分公司要求追加李春鸽为本案被告的辩称意见不予采信。出租公司与赵兰彪之间的承包关系实际上系挂靠关系，故出租公司在赵兰彪承担责任的范围内承担连带赔偿责任。关于王智强的各项损失：（一）医疗费，王智强主张69,212.69元。王智强提供的证据可以证实王智强医疗花费68,563.69元的事实。故对王智强该项主张68,563.69元予以确认；（二）住院伙食补助费，王智强主张2,400元（120元×20天）。王智强因伤两次住院20天，其该项主张合法有据，故予以确认；（三）营养费，王智强主张9,600元。营养费指受害人在诊疗期间，为了及时恢复健康，在医生的指导下和要求下为购买营养物的意见确定。王智强因交通事故受伤，第一次住院医嘱加强营养，其主张营养费合法有据，但数额过高，酌情确认800元；（四）误工费，王智强主张16,813元。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据王智强住院天数及医嘱，王智强误工时间为80天。王智强未举证证明其实际减少的收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况的，故参照新疆维吾尔自治区2018年度在岗职工年平均工资76,709元计算16,812.93元（76,709元÷365天×80天）；（五）护理费，王智强主张16,813元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限及人数应根据医疗机构出具的证明确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。根据出院医嘱王智强护理天数80天。王智强未提交该段时间其护理人员因护理实际减少收入的情况，亦未提交证据证明其护理人员最近三年的平均收入情况，故参照新疆维吾尔自治区2018年度在岗职工年平均工资76,709元计算16,812.93元（76,709元÷365天×80天）；（六）交通费，王智强主张2,000元。王智强因伤住院治疗，结合其住址与就医地点的距离、就医次数，对王智强该项诉讼请求300元予以确认。一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿王智强医疗费10,000元；二、中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿王智强误工费16,812.93元；三、中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿王智强护理费16,812.93元；四、中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿王智强交通费300元；五、赵兰彪赔偿王智强医疗费58,563.69元（68,563.69元-10,000元）；六、赵兰彪赔偿王智强住院伙食补助费2,400元；七、赵兰彪赔偿王智强营养费800元；八、乌鲁木齐市公交出租汽车有限责任公司在赵兰彪赔偿范围内承担连带赔偿责任。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。   本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”根据上述法律规定，对于侵权人造成的损失，在交强险承担赔付责任不足时，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。故赵兰彪上诉称一审法院根据保险合同判决本案有误的上诉理由，本院不予采信。根据交警部门出具的道路交通事故认定书，事故发生后司机李春鸽驾车逃逸，根据商业三者险保险合同内容，属于免除保险公司赔付责任的情形。故一审法院认定人民财险乌分公司在商业三者险赔付范围内免予对侵权人造成的损害后果承担赔偿责任，并无不当，本院予以确认。根据上述法律规定，保险赔付不足部分，由侵权人予以赔偿。因司机李春鸽与赵兰彪存在雇佣关系，一审法院据此认定雇主赵兰彪对其雇员李春鸽造成的损失，承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。本案审理中，赵兰彪称事故发生后，李春鸽向王智强赔付了部分医疗费，对此王智强不予认可，赵兰彪亦未提交证据对其主张予以证明，故本院对此不予采信。一审认定各项费用数额正确，本院予以确认。   综上所述，赵兰彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1,344.09元（赵兰彪已预交），由赵兰彪负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张惠君   审  判  员   黄淑梅   审  判  员   蒋 欣   二 Ｏ 二 Ｏ 年 六 月 二 十 四 日   书  记  员   王亚宇