陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）陕04民终1019号 上诉人（原审原告）:张俊博，男，汉族，1962年7月9日生，陕西省乾县人，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人:葛长安，陕西咸益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:陕西女皇实业有限公司，住所地：咸阳市，统一社会信用代码：91610000786950381F。 法定代表人：冯选选，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张陆军，陕西咸通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西方圆建工集团有限公司。住所地咸阳市秦都区。 法定代表人：高双德，该公司董事长。 上诉人张俊博因与被上诉人陕西女皇实业有限公司（以下简称女皇公司）、陕西方圆建工集团有限公司（以下简称方圆公司）债权人代位权纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初2990号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人张俊博及委托诉讼代理人葛长安、被上诉人女皇公司的委托诉讼代理人张陆军到庭参与诉讼，被上诉人方圆公司经合法传唤，未到庭应诉。本院依法缺席审理，本案现已审理完毕。 上诉人请求：撤销秦都区人民法院(2019)陕0402民初2990号民事裁定书，裁定由秦都区人民法院依法受理此案并依法判决。 事实和理由如下：1、方圆公司将其承包的陕西女皇实业有限公司（以下简称女皇公司）地处咸阳市联盟XX路“卡农阳光”商住楼工程转包给不具备施工资格的张俊博个人进行施工，方圆公司与张俊博之间存在违法转包关系。2、由于方圆公司与张俊博之间存在违法转包关系，张俊博为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，张俊博作为实际施工人向女皇公司主张权利符合该司法解释的规定，一审裁定驳回张俊博起诉错误，二审人民法院应当予以纠正。3、一审裁定关于“张俊博为被告方圆公司授权任命的卡农阳光住宅小区商住楼工程项目执行经理，生效仲裁裁决书认定方圆公司与张俊博签订《工程项目承包合同》合法有效，故本案涉及的承包工程中张俊博与方圆公司之间属于企业内部承包关系，……张俊博不符合依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的向发包人女皇公司提起诉讼的法定条件”的认定错误。 被上诉人女皇公司答辩如下：一审裁定依据生效的判决书、生效的仲裁裁决书查明事实，认定张俊博起诉不符合《民事诉讼法》规定的条件，裁定驳回起诉完全正确。张俊博在本案中辩称其为实际施工人，违反了“禁止反言”原则。 上诉人张俊博在一审的诉请为：1、判令被告女皇公司赔偿原告停、窝工期间损失8444527.03元；2、判令女皇公司支付其未按工程进度支付工程款产生的利息损失3651186.34元；3、判令被告女皇公司支付拖欠工程款利息894286.63元；4、判令被告方圆公司协助原告主张权利，并返还原告多交的管理费10000元。四项合计：1300万元。 一审法院经审理查明，2010年10月26日，方圆公司与女皇公司签订《协议书》，女皇公司将咸阳市联盟XX路“卡农阳光”商住楼发包给方圆公司施工。2010年12月14日，张俊博与方圆公司签订《工程项目承包合同》，由张俊博全面履行方圆公司与女皇公司签订的建设工程施工合同即《协议书》。依据《协议书》，参照方圆公司与女皇公司签订的施工合同造价，以最终决算价为准。张俊博按决算工程造价0.8％向方圆公司缴纳该项目的管理费，在本协议签订后预交10000元。该工程项目发生的工程质量、安全事故和经济纠纷及其它可能出现的任何风险，均由张俊博完全承担。张俊博应按照有关规定做好该项目财务管理工作，规范建账，独立核算，自负盈亏。2016年，另案中方圆公司作为原告起诉被告女皇公司、第三人张俊博，要求女皇公司支付案涉工程款7845218.84元、赔偿原告停、窝工期间损失20315599.60元。2017年9月1日咸阳市中级人民法院作出（2016）陕04民初39号民事判决书，查明张俊博为被告方圆公司授权任命的卡农阳光住宅小区商住楼工程项目执行经理，准许方圆公司撤回要求女皇公司赔偿原告停、窝工期间损失20315599.60元的诉讼请求，判决女皇公司支付方圆公司工程款7845218.84元。女皇公司不服上诉至陕西省高级人民法院。2017年12月4日，陕西省高级人民法院作出（2017）陕民终1195号民事判决书，驳回上诉，维持原判。女皇公司已经按照生效判决向方圆公司支付了工程款。方圆公司按照与张俊博签订《工程项目承包合同》中的仲裁条款，向咸阳仲裁委员会申请仲裁。2018年9月5日，咸阳仲裁委员会作出咸仲裁字[2016]第173号裁决书，认定方圆公司与张俊博签订《工程项目承包合同》合法有效。 以上事实有咸阳市中级人民法院（2016）陕04民初39号民事判决书、陕西省高级人民法院（2017）陕民终1195号民事判决书、咸阳仲裁委员会咸仲裁字[2016]第173号裁决书、方圆公司与女皇公司签订《协议书》、张俊博与方圆公司签订《工程项目承包合同》等证据及庭审笔录在案为凭，足以认定。 一审法院认为，生效判决书查明张俊博为被告方圆公司授权任命的卡农阳光住宅小区商住楼工程项目执行经理，生效仲裁裁决书认定方圆公司与张俊博签订《工程项目承包合同》合法有效，故本案涉及的承包工程中张俊博与方圆公司之间属于企业内部承包关系。生效判决准许方圆公司撤回要求女皇公司赔偿停、窝工期间损失20315599.60元的诉讼请求，另行主张。故张俊博作为内部承包人，不符合依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的向发包人女皇公司提起诉讼的法定条件，也不符合依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十五条规定的向发包人女皇公司提起代位权诉讼的法定条件。另，原告张俊博与方圆公司签订《工程项目承包合同》中约定有仲裁条款，原告张俊博与方圆公司之间就管理费发生的争议，应按约定向仲裁机构申请仲裁。综上，应驳回原告张俊博的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第二项，《最高人民法院关于适用》的解释第二百零八条之规定，裁定如下：驳回原告张俊博的起诉。案件受理费49900元，退还原告张俊博。 二审期间，双方均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为：关于咸阳市联盟XX路“卡农阳光”商住楼工程所涉施工合同的合同主体及权利主体的问题，本院（2016）陕04民初39号民事判决书中已经进行了审理并作出了认定。在该案审理中，被上诉人方圆公司曾以承包方名义提起诉讼，要求女皇公司支付工程款并赔偿停窝工损失。女皇公司提出抗辩，认为双方之间的协议书实为第三人张俊博借用资质签订，主张工程承包协议书无效。上诉人张俊博以第三人名义参与该案诉讼，并明确表示，其签订合同是职务行为。 正是基于方圆公司、张俊博在该案诉讼中的一致性，咸阳市中级人民法院和陕西省高级人民法院均没有采纳女皇公司的主张，两级法院均认定该案所涉施工协议书的合同主体及权利主体均为方圆公司，同时认定张俊博为涉案项目方圆公司任命的项目执行经理。从该案审理中方圆公司和张俊博的行为来看，有权向女皇提起建设工程施工合同纠纷诉讼的主体只能是方圆公司，张俊博无权起诉。且该案目前的判决已经生效并履行完毕。 现张俊博以实际施工人名义来主张的“代位权”，按照代位权的审查条件来看，应当符合：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人的债权。然而，上诉人张俊博对方圆公司的债权并未证明合法成立并到期；方圆公司对女皇公司主张过的停窝工损失双方并未达成一致或经生效法律文书确认且已经到期。因此其主张的代位权亦不成立。 综上，一审裁定事实清楚，论理有据，结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 审判长  陈军伟 审判员  王 葆 审判员  王 磊                                                              二◯二◯年六月十三日                                                              书记员  赵茜儒 1