河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1149号上诉人(原审原告)：庞小林，男，1972年10月12日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：杨德强，河南濮东律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄超，男，1970年12月12日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：陈兆军，山东鲁衡律师事务所律师。上诉人庞小林因与被上诉人黄超劳务合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2019）豫0927民初3474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庞小林的委托诉讼代理人杨德强、被上诉人黄超的委托诉讼代理人陈兆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庞小林上诉请求：撤销一审判决，改判黄超返还工程款31201.28元、偿还借款75000元；鉴定费18000元由黄超承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.河南众惠〔2019〕建造鉴字第124号建筑工程造价意见书不能作为认定黄超所施工工程的价款。双方签订的《水电工程班组承包合同》第五条约定，按工程施工图纸建筑面积每平方米38元计算，第七条约定本工程完工验收合格后，庞小林支付黄超工程款的97%，质保金3%一年后质量整改完善无质量问题后支付黄超。一审诉讼期间，经法院委托，对黄超施工的台前县建业城工地1#楼、2#楼、3#楼、7#楼、8#楼消防、水电、弱电的主体结构预留预埋工程量及临时用水用电工程量市场价值进行重新评估，但河南众惠〔2019〕建造鉴字第124号建筑工程造价意见书是依据工程造价作出的鉴定意见，不是根据双方签订的合同约定计算的数额。涉案工程预算价款是1660000余元，双方合同中的结算价款是1110000余元，鉴定意见没有依据结算价格计算市场价值错误，不应作为认定黄超所施工的工程价款。2.河南众惠〔2019〕建造鉴字第124号建筑工程造价意见书对已完成的工程量计算严重错误。黄超未施工的工程计算入已施工工程量，部分子项目工程量偏大，而且工程设计图纸中没有的部分，也纳入已完成的工程量中。3.黄超施工的部分工程质量不符合合同约定，台前建东置业有限公司和监理单位多次下发整改通知书，并罚款6000元。黄超应进行维修直至验收合格，并应承担因不合格工程造成的罚款。双方合同约定有3%的质保金，一年后无质量问题支付黄超，一审法院认定庞小林支付全部工程款错误。二、一审法院认定有争议部分的工程量由庞小林承担举证责任错误。本案有争议部分的工程，黄超主张已经履行了合同义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，应由其负责举证证明，一审法院以庞小林未举证为由，驳回其主张，违反法律规定。黄超辩称，1.本案中所鉴定的工程均为黄超施工，庞小林不认可鉴定工程中的部分工程是黄超施工，根据谁主张谁举证原则，应由庞小林承担举证责任。2.借款与本案不是同一法律关系，应另行主张。黄超虽向庞小林出具借条，但庞小林将借款支付给周永健，故该借款并未实际发生。庞小林向一审法院起诉请求：1.判令黄超返还庞小林多领取的工程款31201.3元；2.判令黄超归还庞小林借款75000元。一审法院认定事实：2018年10月，黄超组织人员在庞小林承包的河南省台前县建业城工地进行水电安装，2019年3月3日，庞小林与黄超补充签订《水电工程班组承包合同》，约定由黄超承包庞小林位于台前县建业城1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼共10栋楼的水电安装、消防预留预埋工程；承包方式是包工不包料、包人工；承包范围是所有施工图纸内的水、电、给排水、消防、弱电防雷的工作内容，消防只做预留预埋，不做安装；承包内容为施工图纸和施工方案中的室内水电安装工程，包括室内外排水、电器、消防、弱电、防雷等的全部安装工程；工程量计算方法按照工程施工图纸建筑面积每平方38元计算；如因庞小林材料供应不上与黄超无关；黄超必须按照庞小林总体进度计划，合理安排施工，按时完成各部位施工任务，工期提前和延迟的奖罚标准为每天500元；付款及结算与庞小林和业主的支付方式一致；黄超每月按时发放工人工资，必须制作工资表，工资表必须有工人签字及工人本人银行卡号，自行复印一份交由庞小林，庞小林凭工资表发放到工人账户，各项罚款从当月工程款中扣除，扣除以上款项后剩余工程款另行打入黄超账户；本工程验收合格后，庞小林支付黄超工程款的97%，质保金3%一年后无质量问题支付黄超……。工程施工期间，庞小林累计支付黄超合同款项共计170000元，后因环保问题黄超停工。2019年5月25日，黄超向庞小林借款75000元用于支付工人工资及生活费，黄超为此向庞小林出具了欠条，后庞小林将75000元作为工人工资向黄超工人进行了发放。截至2019年5月25日，黄超共收到庞小林款项245000元。一审法院另查明，2019年7月19日，庞小林单方委托郑州宏信价格评估咨询有限公司对消防、水电、弱电的主体结构的预留预埋工程量及临时用电用水进行了价格评估。2019年8月27日，郑州宏信价格评估咨询有限公司出具郑宏价估〔2019〕0805号评估意见书，评估标的在价格评估基准日（2019年7月19日）的市场价值为人民币138798.72元。因该评估意见系庞小林单方委托，黄超对该评估意见书不予认可。2019年11月21日，庞小林申请对黄超施工的台前县建业城工地1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼的消防、水电、弱电的主体结构预留预埋工程量及临用水用电工程量及工程价值进行重新评估，2019年11月30日，一审法院依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司进行鉴定。2020年3月16日，一审法院收到河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的河南众惠〔2019〕建造鉴字第124号建筑工程造价鉴定意见书，结论：1.委托事项中无争议部分的工程价款为人民币224424.36元（其中临时水电工程价款为人民币8376.63元）；2.委托事项中有争议部分的工程价款为人民币22264.89元。一审法院认为，根据河南众惠〔2019〕建造鉴字第124号建筑工程造价鉴定意见书，黄超施工的工程无争议部分价款为224424.36元（其中临时水电工程价款为人民币8376.63元），有争议部分工程价款为22264.89元，对无争议部分予以采纳。关于鉴定意见书中有争议部分系因双方对部分工程是否为黄超施工存在分歧，且鉴定机构结合委托材料无法对争议工程是否为黄超施工进行判断，故鉴定机构对有争议部分予以单独计算。一审法院认为，鉴定意见书中争议部分工程系双方约定的施工范围，且该部分也已进行了施工，经鉴定工程价值为22264.89元，虽然庞小林认为争议部分工程并非黄超施工完成，但是庞小林作为涉案工程的承包方，其应当举证证明该争议部分工程的实际施工人，庞小林未能举证证明争议部分工程不是合同一方当事人即黄超施工完成，也未对该部分工程由谁施工进行合理陈述，其应承担对其不利的法律后果。另根据庭审查明，庞小林累计支付黄超款项245000元，而经鉴定得出的无争议部分和有争议部分工程总价值为246689.25元，综上所述，庞小林所举证据不能证明其诉讼主张成立，不予支持。关于庞小林主张的鉴定费3000元，因该鉴定费系其单方委托评估产生的费用，且评估意见未被采纳，故该部分费用由庞小林自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：驳回庞小林的诉讼请求。案件受理费1212元，鉴定费15000元，由庞小林承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。庞小林提交：庞小林与黄超的微信聊天记录及现场发放工资照片各一组，证明：庞小林已将75000元发放给黄超及其工人，黄超也明确承认收到245000元工程款。黄超质证意见为：对聊天记录真实性无异议，但245000元不包括75000元的借款，庞小林没有证据证明其向黄超支付了75000元。对照片真实性无异议，对证明目的有异议，该证据只能证明工人收到工资，不能证明是庞小林用75000元向工人发放的工资。本院认证意见为：黄超对上述证据的真实性均无异议，该组微信照片的时间显示为5月26日，而聊天记录中黄超认可收到庞小林245000元工程款，结合一审中庞小林提交的2019年5月25日的借条及黄超对收到170000元工程款的认可，能够确认庞小林将75000元作为工资向黄超工人进行了发放，且该75000元包含在245000元的已付工程款中，故对上述证据的证明目的本院予以采信。本院经审理对一审查明的案件事实予以确认。另查明，河南众惠〔2019〕建造鉴字第124号建筑工程造价鉴定意见书分析说明部分显示：由于黄超没有完成合同单价约定的全部工作内容，无法以合同单价计算已完成的工程价款，故本机构以定额造价为参照，计算出实际完成工程占全部工程的比例，以此比例结合合同总价款来计算出实际完成工程的工程价款。公式：实际完成的工程价款=实际完成工程定额造价／合同内全部工程定额造价×合同总价款。合同总价款即根据工程施工图纸，案涉工程的总建筑面积为29443.12㎡，合同约定单方价格为38元／㎡，则合同总价款为29443.12㎡×38元／㎡=1118838.56元。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案建筑工程造价意见书能否作为认定黄超已施工工程价款的依据；二、庞小林主张黄超返还31201.28元工程款及偿还75000元借款的诉讼请求应否予以支持；三、鉴定费承担问题。关于第一个争议焦点。首先，河南众惠〔2019〕建造鉴字第124号建筑工程造价鉴定意见书是河南众惠工程鉴定服务有限公司根据一审法院的委托，结合当事人提交的鉴定材料，依据相关行业规范、技术标准所出具的鉴定结论，且该鉴定机构具有相关的鉴定资质，故该鉴定程序合法，鉴定结论有效。其次，根据鉴定意见分析，鉴定结论是按照合同约定的单价、总价款及定额造价内已完成工程比例计算得来，庞小林主张建筑工程造价意见书未依据双方合同约定及结算价格认定黄超所施工工程造价错误的理由，与事实不符，本院不予采信。第三，对于黄超所施工的工程量，鉴定机构根据鉴定材料及当事人陈述，将无争议及有争议工程分别进行鉴定，一审法院依据证据规则对双方有争议工程进行裁判，符合法律规定。庞小林主张鉴定意见书计算错误，但并未提供有效的证据证明，本院依法不予支持。关于第二个争议焦点。第一，庞小林主张返还31201.28元工程款的依据是其单方委托的郑州宏信价格评估咨询有限公司出具的郑宏价估〔2019〕0805号评估意见书，因黄超对该评估意见书不予认可，庞小林申请一审法院重新委托鉴定，且新的鉴定结论被依法采纳，故庞小林依据评估意见书确定的工程价款数额要求返还多支付的工程款无事实及法律依据，本院不予支持。第二，对于有争议部分的工程价款，因该部分工程已完工，且属于双方合同约定的施工范围，可以推定黄超对其合同义务履行已完成初步的举证责任，庞小林诉称该部分工程另有他人完成，属于新的事实主张，根据“谁主张，谁举证”的原则，其应对该主张承担举证责任，因庞小林未提供充足证据证明，一审认定由庞小林承担该争议部分的工程价款并无不当，本院予以维持。第三，关于庞小林主张的工程罚款及质保金问题，因其在一审中并未提出该项诉请，二审中亦未提交罚款的相关证据，且庞小林已付款项均属于应付工程款，并不存在超付现象，故庞小林该项主张证据不足，本院不予支持。第四，关于庞小林主张的75000元款项偿还问题，庞小林在二审中提交的其与黄超的微信聊天记录及现场发放工资照片能够证明庞小林已将75000元款项作为工人工资发放给黄超工人，黄超也明确承认收到庞小林245000元工程款，故该75000元已作为已付工程款被纳入庞小林支付的工程款总额内，庞小林主张该75000元系黄超借款应予返还依据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”，据此规定，鉴定费应由负有举证义务的一方承担。本案中，庞小林单方委托鉴定的内容及其申请法院委托鉴定的内容均是应由其承担举证责任的黄超已施工工程价款，故一审判决该鉴定费用应由庞小林自担符合法律规定。庞小林主张由黄超承担无法律依据，本院不予支持。综上所述，庞小林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2784元，由庞小林负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二〇年六月二十八日书记员  李 艳