广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终630号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）贺香武，绰号“香总”，男，1976年2月19日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地江西省吉安市永新县。曾因犯盗窃罪、开设赌场罪于2016年11月7日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2017年6月2日刑满释放。因本案于2018年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。指定辩护人廖伟明，广东国知律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。原审被告人李衡生，男，1976年7月12日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖南省衡阳市衡南县。曾因犯故意伤害罪于2013年4月9日被广州市花都区人民法院判处拘役四个月，2013年5月5日刑满释放。因本案于2018年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。原审被告人李海林，男，1981年7月28日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖南省邵眉市邵阳县。曾因犯盗窃罪于2010年2月1日被浙江省义乌市人民法院判处拘役五个月，2010年2月18日刑满释放。因本案于2018年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。2020年2月18日被取保候审。原审被告人曹国师，男，1986年5月20日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省清远市清城区。因本案于2018年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。2020年1月18日被取保候审。原审被告人王玲玲，女，1986年12月13日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖南省衡阳市衡阳县。因本案于2018年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。2020年1月18日被取保候审。原审被告人谭小华，男，1975年3月7日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地江西省吉安市永新县。因本案于2018年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。2020年1月18日被取保候审。原审被告人谭艳波，男，1991年2月10日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖南省茶陵县。因本案于2018年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。2020年1月18日被取保候审。原审被告人肖彬彬，男，1990年12月4日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地江西省吉安市永新县。因本案于2018年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。2020年1月18日被取保候审。原审被告人彭志军，男，1990年3月22日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地江西省吉安市永新县。因本案于2018年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。2020年1月18日被取保候审。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人贺香武、李衡生犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、原审被告人李海林、曹国师、王玲玲、谭小华、谭艳波、肖彬彬，彭志军犯开设赌场罪一案，于2019年12月6日作出（2019）粤0114刑初871号刑事判决。原审被告人贺香武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审阅全部案卷材料，审查了上诉人的书面上诉意见，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、开设赌场2018年7月起，被告人贺香武、李衡生、李海林、曹国师、王玲玲、谭小华、谭艳波、肖彬彬、彭志军等人先后在广州市花都区宝峰路某田大厦3梯909房、广州市花都区新摩登酒店后聚贤友农庄、广州市花都区合成小区14梯1408房、广州市花都区金狮大道城市广场A804房等处，聚集多人以扑克牌“三公大吃小”形式进行赌博，并从中抽头渔利。其中，贺香武为赌场老板，李衡生负责放数，李海林、曹国师负责派牌抽水，王玲玲负责保管水钱、为赌客提供烟、水等物品，谭小华、谭艳波负责带客、看风，肖彬彬、彭志军负责开门、为赌客发放烟、水等物品。2018年10月19日，公安人员在名被告人，现场起获赌资28700元、手机9台、扑克牌1副、刷卡机1台。二、聚众斗殴2018年7月14日凌晨，被告人贺香武、李衡生在开设赌场时与肖某发生纠纷，双方约定在广州市花都区宝峰路狮城医院旁边结伙进行殴斗。后被告人贺香武、李衡生纠集同案人阳友林、夏光亮、吕焱和、毕小勇、陈松、贺根新、刘晓、匡豪晶、唐青旸及另外几名不知名男子（均另案处理）在花都区狮岭镇合成小区楼下集合，准备了钢管、长刀等工具，分别驾乘多辆小车、摩托车去到广州市花都区宝峰路狮城医院附近，共同持长刀、钢管追打肖某，造成肖某手部受伤。经鉴定，被害人肖某的损伤程度为轻伤二级。案发后被告人贺香武、李衡生取得被害人肖某的谅解。原判认定上述事实的证据有书证、物证、鉴定意见、视听资料、被害人陈述、证人证言、被告人供述等。原判据此认为,被告人贺香武、李衡生、李海林、曹国师、王玲玲、谭小华、谭艳波、肖彬彬、彭志军无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；被告人贺香武、李衡生伙同同案人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人贺香武、李衡生犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人贺香武、李衡生纠集同案人持械聚众斗殴，致一人轻伤二级，二被告人均系首要分子，其中，被告人李衡生相对于被告人贺香武作用较小，可酌情从轻处罚。被告人李衡生、李海林、曹国师、王玲玲、谭小华、谭艳波、肖彬彬、彭志军在共同开设赌场犯罪中起了次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人贺香武、李衡生、李海林、曹国师、王玲玲、谭小华、谭艳波、肖彬彬、彭志军如实供述开设赌场的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人贺香武曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李衡生、李海林有前科，可酌情从重处罚。在聚众斗殴犯罪中被告人贺香武、李衡生取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三百条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人贺香武犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五万元。决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金五万元。二、被告人李衡生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金二万元。三、被告人李海林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金八千元。四、被告人曹国师犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金八千元。五、被告人王玲玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金八千元。六、被告人谭小华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金六千元。七、被告人谭艳波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金六千元。八、被告人肖彬彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金六千元。九、被告人彭志军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金六千元。十、扣押在案的赌资28700元予以没收、上缴国库、作案工具手机9台、扑克牌1副、刷卡机1台予以没收。上诉人贺香武上诉提出：1.打架不是其纠集的，在聚众斗殴中没有起到主导的作用，其也没有持械聚众斗殴。2.被害人有重大过错。3.其已主动赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解。综上，原审量刑过重，请求法院改判。辩护人的辩护意见：上诉人贺香武归案后如实供述，悔罪态度好，可以从轻处罚。其他辩护意见与上诉意见一致。本院经审理查明，原判认定上诉人贺香武、原审被告人李衡生犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、原审被告人李海林、曹国师、王玲玲、谭小华、谭艳波、肖彬彬，彭志军犯开设赌场罪的事实清楚，所依据的证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，确实充分，本院予以确认。二审期间，上诉人贺香武及其辩护人均未向本院提交新的证据。关于上诉人贺香武及其辩护人提出原审量刑过重的上诉、辩护意见，经查，上诉人贺香武、原审被告人李衡生因在开设赌场时与被害人肖某发生纠纷，而纠集同案人，准备了钢管、长刀等工具聚众斗殴，致一人轻伤二级的事实清楚，该事实有案发监控视频、被害人陈述、证人证言、同案人供述等证据互相印证并排除合理怀疑，应以持械聚众斗殴量刑。上诉人贺香武归案后并没有如实供述自己聚众斗殴的犯罪事实，不属于聚众斗殴罪的坦白。上诉人贺香武是累犯，应依法从重处罚。原审鉴于上诉人贺香武如实供述开设赌场的犯罪事实、积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，已予以从轻处罚，对其所作的宣告刑适当。故上诉人贺香武及其辩护人的该上诉、辩护意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人贺香武、原审被告人李衡生、李海林、曹国师、王玲玲、谭小华、谭艳波、肖彬彬、彭志军以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人贺香武、原审被告人李衡生伙同同案人持械聚众斗殴，致一人轻伤二级，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人贺香武、原审被告人李衡生犯数罪，依法应当数罪并罚。在聚众斗殴共同犯罪中，原审被告人李衡生相对于上诉人贺香武作用较小，可酌情从轻处罚。原审被告人李衡生、李海林、曹国师、王玲玲、谭小华、谭艳波、肖彬彬、彭志军在共同开设赌场犯罪中起了次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人贺香武、原审被告人李衡生、李海林、曹国师、王玲玲、谭小华、谭艳波、肖彬彬、彭志军如实供述开设赌场的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人贺香武曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人李衡生、李海林有前科，可酌情从重处罚。在聚众斗殴犯罪中上诉人贺香武、原审被告人李衡生取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈骏涛审判员  杨 毅审判员  龚 帆二〇二〇年六月十八日书记员  吴清云林晓霞