新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终843号   上诉人（原审被告）：新疆乐鑫建设工程有限公司，住所地新疆阿克苏地区沙雅县金鑫花园小区。   法定代表人：杜建军，该公司经理。   委托诉讼代理人：康秀丽，新疆张晖律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：杜新波，男，1986年12月25日出生，汉族，无固定职业，住温宿县。   委托诉讼代理人：罗勇，新疆典赞律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：曾春，男，1974年3月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆阿拉尔市。   委托诉讼代理人：何秋月，新疆塔河律师事务所律师。   上诉人新疆乐鑫建设工程有限公司（乐鑫公司）、杜新波因与被上诉人曾春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2020）新2924民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问和听取了双方当事人及委托诉讼代理人的意见，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人新疆乐鑫建设工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，上诉人张贴了相关警示标识，被上诉人自负责任比例过低，伤残鉴定结论与事实不符，以兵团标准计算赔偿金无依据，未扣减已支付费用。二、一审适用法律错误，上诉人外包行为不属于分包行为，上诉人没有过错，不应承担侵权责任和连带责任。   上诉人杜新波上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人不是在工作时间、工作场所、工作中受伤，被上诉人伤残等级与事实不符，依据鉴定结论认定误工期、护理期、营养期不当，上诉人垫付费用未扣除。二、判决理由错误，适用法律依据错误，被上诉人是被高空坠落物砸伤，系第三方过错造成，应由项目施工单位承担责任。   被上诉人曾春辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   被上诉人曾春向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决二被告给原告赔偿各项损失349,785.76元，其中，医疗费40,533.76元，营养费30元×90天=2,700元，住院伙食补助费120元×（6天＋17天＋28天）=6,120元，伤残赔偿金38,842元×20年×30％=233,052元，误工费186元×180天=33,480元，护理费186元×120天=22,320元，交通费3,000元，鉴定费1,580元，精神损害赔偿金7,000元。2、被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2018年9月29日，被告杜新波雇佣原告曾春，在焊楼梯扶手等收尾工作。2018年10月2日，原告曾春在该楼工作时，被高空坠落的砖头砸中头部，住院治疗后，产生医疗费40,533.76元。2019年5月4日，经新疆中信司法鉴定中心鉴定，原告曾春伤残等级为八级，误工期180日，营养期90日，护理期120日。但以上损失两被告至今未能赔偿给原告，故原告诉至人民法院。   一审法院认定事实：被告乐鑫公司承包了由新疆金宫房地产开发有限责任公司一分公司发包的沙雅县其乃巴格花苑11#、12#商住楼及14#住宅楼、小区服务用房建设项目。经被告杜新波邀请，原告曾春等人前往该工地进行焊接楼梯等工作，原被告双方未签订书面劳务合同。2019年9月29日，原告曾春开始在该工程工地干活，2018年10月2日，原告曾春在14#楼2单元焊接楼梯扶手时，被高空坠落的砖头砸伤。2019年1月15日原告曾春向沙雅县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年1月31日经沙雅县劳动人事争议仲裁委裁决原、被告之间劳动关系不成立。原告曾春不服该仲裁裁决，向沙雅县人民法院起诉，2019年4月22日，沙雅县人民法院做出（2019）新2924民初323号民事判决书，确认原告曾春与被告新疆乐鑫建设工程有限公司之间不存在劳动关系。   另查明，原告曾春居住地为新疆阿拉尔市。原告曾春的工资由被告杜新波发。新疆中信司法鉴定中心鉴定原告曾春伤残等级为八级，误工期180日，营养期90日，护理期120日。原告曾春受伤住院，共产生医疗费40,533.76元、营养费2,700元（30元／天×90天）、住院伙食补助费6,120元（120元×51天）、伤残赔偿金233,052元（38,842元×20年×30％）、误工费33,480元（186元／天×180天）、护理费22,320元（186元×120天）、鉴定费1,580元。关于交通费，原告曾春没有提供相应证据。   一审法院认为，原告曾春受雇于被告杜新波，在工作过程中身体受到严重伤害，并因伤害而遭受了经济损失，对其受到伤害的结果应得到相应的赔偿。本案的争议焦点为：一、原告曾春因受伤所遭受的经济损失应由谁承担赔偿责任及责任分配比例划分；二、原告曾春的经济损失如何计算。关于争议焦点一，原告曾春因受伤所遭受的经济损失应由谁承担赔偿责任及责任分配比例划分的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，本案中，原告曾春受雇于被告杜新波，原告曾春在工作过程中受到伤害，被告杜新波作为雇主应当承担民事赔偿责任。被告新疆乐鑫建设工程有限公司作为发包方，存在将该工地焊接楼梯等工作口头转包给被告杜新波的情形，且被告新疆乐鑫建设工程有限公司并未提供任何证据证明被告杜新波具备相应资质或安全条件，故被告新疆乐鑫建设工程有限公司对原告曾春受伤造成的损失承担连带赔偿责任。原告曾春作为完全民事行为能力人，在工作过程中未能采取一定的安全防范措施，对其自身受伤害的结果发生存在过错，故应承担20％的责任。关于争议焦点二，原告曾春的经济损失如何计算的问题。原告曾春受伤住院，共产生医疗费40,533.76元、营养费2,700元（30元／天×90天）、住院伙食补助费6,120元（120元×51天）、伤残赔偿金233,052元（38,842元×20年×30％）、误工费33,480元（186元／天×180天）、护理费22,320元（186元×120天）、鉴定费1,580元。交通费因原告曾春没有提供相应证据，酌定500元。精神损害赔偿金酌定5,000元。上述各项合计：345,285.76元。原告曾春自己负担20％，即69,057.15元，其余276,228.61元应由被告杜新波、被告新疆乐鑫建设工程有限公司连带赔偿。综上所述，被告杜新波、被告新疆乐鑫建设工程有限公司应连带赔偿原告曾春的各项损失。   一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告杜新波于判决生效之日起五日内赔偿原告曾春各项损失276,228.61元；二、被告新疆乐鑫建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告曾春的其他诉讼请求。案件受理费1,998.93元，减半收取为999.46元，由原告曾春负担210.18元，被告杜新波负担789.28元。   本院二审期间，上诉人新疆乐鑫建设工程有限公司围绕上诉请求依法提交了照片证据。上诉人杜新波、被上诉人曾春对证据的关联性不予认可。上诉人杜新波依法提交了巡视记录复印件、微信转账记录、仲裁笔录证据。上诉人新疆乐鑫建设工程有限公司、被上诉人曾春对巡视记录不予认可，对微信转账记录、仲裁笔录予以认可。本院对照片、巡视记录的证明力不予认可，对微信转账记录、仲裁笔录的真实性、合法性、关联性予以确认。   本院经二审查明的事实、证据与一审相一致，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，沙雅县人民医院住院费3,439.98元和门诊费343元系上诉人杜新波支付，上诉人杜新波另支付被上诉人曾春3,000元，其中1,200元工资。   本院认为，双方对被上诉人曾春在上诉人新疆乐鑫建设工程有限公司工地受伤及受雇于上诉人杜新波的事实没有异议，本院予以确认。双方争议的主要焦点是应当由谁承担赔偿责任。本案中被上诉人曾春在提供劳务过程中住在建筑工地，根据其医院就诊记录记载，最早时间为当天10点21分，结合建筑工程施工的经验，可以认定其受到高空坠物砸伤的时间在工作场所、工作时，上诉人杜新波称被上诉人曾春不是在工作时间、工作场所、工作中受伤的理由与事实不符。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中被上诉人曾春作为受害的雇员既可以要求雇主即上诉人杜新波承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其享有选择请求权。《中华人民共和国侵权责任法》第七十四条规定：遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。上诉人新疆乐鑫建设工程有限公司作为项目建设单位，对其工地负有安全管理责任，工地的坠物将被上诉人曾春砸伤，依法应当承担侵权责任。法律规定雇主的责任和第三人侵权行为在性质上不同，受害人享有两个不同的权利，应当分别请求。本案被上诉人曾春起诉的法律关系是雇主的责任，依法应当由上诉人杜新波承担雇主的法律责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。上诉人新疆乐鑫建设工程有限公司将工程发包给不具有相应资质的案外人员，同时又没有尽到安全管理责任，发生安全生产事故应当与雇主即上诉人杜新波承担连带赔偿责任。被上诉人曾春在提供劳务过程中未采取安全保护措施，负有过错责任，对其损失应当承担相应的责任。上诉人新疆乐鑫建设工程有限公司称没有过错的理由与法不符。被上诉人曾春出院后向鉴定机构申请伤残、误工期、护理期、营养期鉴定，同时提交相关住院病历，鉴定机构依据相关标准作出了结论，上诉人新疆乐鑫建设工程有限公司一审对鉴定结论提出异议，上诉人杜新波无异议。经审查，该鉴定结论系有相关鉴定资格的人员和机构依据相关病历作出，符合法律规定的程序，有明确的结论，具有证明力，二上诉人认为伤残等级与事实不符的意见不应采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定：赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被上诉人曾春经常居住地在兵团，其举证证明了相关标准高于法院所在地，应当按照其经常居住地的标准计算相关费用，上诉人新疆乐鑫建设工程有限公司、杜新波的主要上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。二审中被上诉人曾春认可相关费用不是其支付，应当予以扣除。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但费用未扣除，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、第七十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2020）新2924民初31号民事判决；   二、上诉人杜新波于判决生效之日起五日内赔偿被上诉人曾春各项损失276,228.61元，扣除5,582.98元，还应当支付270,645.63元；   三、上诉人新疆乐鑫建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；   四、驳回被上诉人曾春的其他诉讼请求。   如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费999.46元、二审案件受理费3,110.52元，合计4,109.98元由被上诉人曾春负担929.9元，上诉人杜新波、新疆乐鑫建设工程有限公司负担3,180.08元。   本判决为终审判决。   审  判  长   李   全    辉   审  判  员   马   文    涛   审  判  员   迪力木拉提·依不拉音   二 〇 二 〇 年 六 月 三 十 日   （法 官 助 理   高   军    奎   书  记  员   温   宇    轩