山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1858号 上诉人（原审被告)：吕庆博，男，1985年2月4日出生，汉族，无业，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：李建华，山东杰盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石阳，男，1986年10月20日出生，汉族，山东元信聚力企业信息咨询有限公司职工，现住淄博市张店区。 上诉人吕庆博因与被上诉人石阳民间借贷纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初3785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人吕庆博的委托诉讼代理人李建华，被上诉人石阳到庭参加调查。本案现已审理终结。 吕庆博上诉请求：1.撤销原判发回重审或依法改判，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼相关费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审法院认定事实部分不清，适用法律错误。具体理由如下：一、上诉人与被上诉人之间仅存在本金为6万元的借贷合意，不存在其他借款事实，也未有除6万元本金之外的其他资金到达上诉人账户。一审中被上诉人提交了两份借款合同，一份载明日期2018年3月31日，另一份载明日期为2018年4月19日。上诉人对2018年3月31日的借款合同中由其本人签字按手印的部分真实性是认可的，因为该份合同中首页借款人处、借款本金数额处、转款账户处均系其本人书写并按手印，这也符合一般人认知和常见的借款合同，所以可以确认双方就6万元本金达成过借贷合意。但上诉人在一审中对2018年4月19日形成的借款合同的真实性明确提出了异议，因为在该份借款合同中证明双方是否存在借贷合意的关键部分都非上诉人所写，包括首页的借款人部分、借款本金数额部分、转款账户部分都非上诉人本人书写，这与一般人认知和常见的借款合同有明显的差异。据上诉人陈述，该份借款合同之所以有其手印系上诉人在与被上诉人形成6万元本金借贷合意时签订了多份空白的借款合同，上诉人对该份借款合同的书写部分内容从未予以认可并确认。同时，上诉人一直否认和被上诉人之间达成了1153000元的借贷合意。根据2018年8月1日最高人民法院出台的《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》法[2018]215号规定，人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。结合本案来看，上诉人对双方之间达成了1153000元的借贷合意一直予以否认，并且对2018年4月19日的合同真实性予以否认，并且资金也并非直接到达上诉人账户，且借款合同关键部分非上诉人所写，借款合同不符合一般人的认知和常见的借款合同也有明显差异，并且结合2018年3月31日形成的借款合同来看，两份合同格式完全一致，但3月31日的借款合同系由上诉人本人书写，本人手印确认，而4月19日却非本人书写，这与双方的交易习惯也不相符，也不符合一般人的认知。另外，针对被上诉人一审提交的不动产登记证明，上诉人在一审中已经作出合理解释，被上诉人只是名义的抵押权利人，并非真实的权利人，真实权利人系案外人林涛。上诉人在一审中提交了手机银行转款明细截图一宗以证实上诉人和案外人林涛之间存在民间借贷事实，当初从林涛处借款时，上诉人按照林涛的指示将房屋抵押登记在了名义抵押权人王文俊的名下，后来上诉人也是经林涛指示将抵押权人变更为被上诉人，也就是说，被上诉人和王文俊都系为真实抵押权人林涛顶名的名义抵押权人，不能以该份不动产登记证明认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系。所以上诉人认为，一审法院在未查明2018年4月19日借款合同具体的形成过程及形成时间、地点以及款项如何交付及款项交付过程，及被上诉人未对关键部分非上诉人所写作出合理说明的情况下，就认定双方达成了1153000的借款合意属于事实认定不清。二、即便认定双方之间存在真实的借贷合意，但上诉人认为，被上诉人向上诉人出借款项的行为属于职业放贷行为，由此产生的借贷合同应认定为无效。一审中，上诉人申请一审法院调取了被上诉人的有关银行流水(中国工商银行，卡号为：62×××05，查询期间为：2016年4月19日至2019年4月19日)及被上诉人在一审法院审理和执行案件的情况。仅从2016年4月19日至2019年4月19日被上诉人的银行流水就可以看出，被上诉人的资金往来特征完全符合职业放贷人的资金往来特征，其向社会不特定的对象提供资金，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性。并且从该银行流水可以看出被上诉人有固定的出资方，资金往来特征为：先由出资方将资金转到被上诉人账户，然后由被上诉人紧接着(当天)提供给借款人。其中，一审中上诉人明确列举了众多符合职业放贷资金往来特征中的18笔作出详细说明，从该18笔资金往来中可以看出，被上诉人出借款项的资金来源分别来源于崔艺馨、陈虹宇、徐冰三人，该三人长期固定的为被上诉人提供资金，再由被上诉人出借给他人，而其中的收款人就包括了刘李、吕庆博、王鹏、刘聪、侯先义、徐德彰、杨宗群、于海洋、翟长朋、孟容德、王秀荣、白亮、刘洋、张梅等人。现上诉人就其中四笔进行举例说明：1、2018年3月31日出借给吕庆博的60000元资金来源于陈虹宇，从资金流水可以看出，系陈虹宇转给被上诉人，再由被上诉人出借给上诉人；2、2016年12月14日出借给王秀荣的600000元资金来源于徐冰，从资金流水可以看出，系徐冰转给被上诉人，再由被上诉人出借给徐冰；3、2018年4月13日出借给刘李德270000元资金来源于崔艺馨，从资金流水可以看出，系崔艺馨转给被上诉人，再由被上诉人出借给刘李；4、2016年11月21出借给刘洋的500000元资金来源于徐冰，从资金流水可以看出，系徐冰转给被上诉人后，再由被上诉人出借给刘洋。结合上诉人申请一审法院调取的被上诉人在一审法院的审理和执行案件情况，被上诉人已经先后以民间借贷的案由分别对其中的王秀荣、白亮、刘洋、张梅、吕庆博等人提起诉讼或采取相应的执行保全措施。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。另，根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知(法[2019]254号)(九民纪要)第53条：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人”。结合一审法院调取的银行流水及案件审理和执行案件情况证据来看，被上诉人的出借行为具有反复性、经常性、借款目的具有营业性，其出借资金的行为完全符合了职业放贷行为，属于非法放贷业务，其出借资金的行为违反了法律的禁止性规定，双方之间订立的借款合同应为无效。三、退一步讲，即便认定上诉人与被上诉人之间存在真实的民间借贷关系并且双方的借贷合同真实性与合法性都没有问题，一审法院也不能支持被上诉人要求上诉人承担81000元律师费的要求。即便认定双方存在真实的民间借贷关系且合法有效，但根据被上诉人在一审中提交的两份借款合同来看，对律师费的约定部分没有任何上诉人的签字及手印予以确认，该部分存在随时修改的可能，不能据此认定双方之间已经就律师费部分形成了约定。至于被上诉人提交的抵押合同这一证据，上诉人在一审中已经明确提出，首页的关键部分抵押人并非上诉人本人书写，上诉人对该份证据真实性不予认可，并且该份证据并非系在房管局为办理抵押权登记备案的抵押合同，不能根据该份房屋抵押合同就认定双方就律师费部分进行了明确约定。此外，即便认定双方有律师费的约定，该笔律师代理费也不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。根据该规定，当事人主张的逾期利息、违约金及其他费用包括律师费等总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。综上，一审法院认定双方借款本金为1216000属于事实认定不清，即便认定双方存在借款合意，但因被上诉人的出借行为违反法律的禁止性规定，双方之间的借款合同应为无效。即便认定双方借贷行为合法有效且本金为1216000元，但在已经支持年利率24%利息的基础上就不应当再支持超过年利率24%的律师费部分。上诉人认为一审法院认定事实不清及适用法律错误，请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。 石阳辩称，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1.本案借贷事实真实，借贷关系成立。在涉案两份借款合同中，关于借款金额、收款账户、借款人处的手印都由上诉人本人所捺印，在一审庭审中上诉人也予以认可，涉案借款系上诉人的真实意思表示，如像上诉人所述，仅收到6万元借款，上诉人作为完全民事行为能力人，就不会作出数额高达120万元的房地产抵押行为。且从借款之日至被上诉人起诉之日，长达一年半的时间内，上诉人一直向被上诉人承诺保证还款，从未提出抵押权人非被上诉人的异议，反倒是在被上诉人提起诉讼时，上诉人通过提管辖权异议，以及管辖权上诉的方式，拖延诉讼，浪费诉讼资源，恶意逃避债务。2.上诉人与被上诉人之间借款合同合法有效，被上诉人不属于职业放贷人。根据上诉人提供的关于被上诉人涉诉情况可以看出，自2016年至今提起的民间借贷案件只有4件，在其他法院没有任何诉讼，其数量远远达不到职业放贷人的经常性特征。从被上诉人的流水中可以看出，被上诉人流水巨大，涉案款项仅为其中一小部分，不符合职业放贷人的不特定性特征。被上诉人有多处投资，该流水并不能证明原告资金系非法收入，法律禁止的是套取银行贷款进行出借的行为，对于自有收入资金进行出借并未否认。且被上诉人已在一审庭审中对流水情况作出合理解释,上诉人仅凭推断主张被上诉人为职业放贷人，不符合法律规定。3.一审法院判决上诉人承担律师费判决正确。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。上述规定中的逾期利息、违约金或者其他费用应当是关于民间借贷中借用资金成本的相关费用，只有与资金成本紧密相关的相关费用才属于上述规定的范围，律师费作为债权人为实现债权的合理、必要支出，非债权人基于借款合同本身所直接获得的金钱利益，并非在借款合同中出现的所有费用都属于上述范围。本案中上诉人与被上诉人约定的律师费系出借方为实现其债权而实际支出的成本，当事人明确约定由借款方承担，不属于借款资金费用。因此，一审判决正确。综上，涉案借款事实明确，借贷关系成立，在债务得不到清偿，被上诉人不得已提起诉讼的情况下，上诉人仍不断通过恶意提起管辖权异议和管辖权上诉，拖延诉讼时间，并恶意否定涉案债务，望依法判决，维护公平正义。 石阳向一审法院起诉请求：1.判令被告返还借款本金1216000元及利息317265元（截止到2019年5月15日）并承担自2019年5月15日至本息还清之日的利息；2.判令被告承担律师费81000元；3.判令原告对抵押的房地产拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月31日，原被告签订借款合同，被告吕庆博向原告石阳借款6万元，石阳于当日将6万元汇入被告吕庆博银行账户。2018年4月19日，原被告签订借款合同，约定被告吕庆博向原告石阳借款1153000元，款项汇至吕庆博指定的林涛账户，石阳当日分三笔汇入林涛账户共计1145000元、微信转账给吕庆博两笔共计8000元。2018年12月8日，原告石阳向被告吕庆博微信转账3000元，双方未订立合同。2018年4月19日，原被告签订房屋抵押合同，被告吕庆博以临淄区方正·莆田园生活区2号楼2单元5层西户的房产提供抵押，并办理抵押登记，抵押权人为石阳。 一审法院认为，债务应当清偿。双方争议焦点是，借款金额及利息如何确定、原告向被告出借款项是否合法以及律师费是否应当支付。关于借款金额。2018年3月31日双方签订的借款合同共3页，第3页有原被告的签名和手印，第1页由被告吕庆博按手印确认，一审法院对该合同的第1页、第3页真实性予以确认；该合同第2页没有任何签字或手印，被告不予认可，因不能认定属于合同一部分，一审法院对第2页不予确认。同理，对2018年4月19日原被告签订的借款合同第1页、第3页真实性予以确认，对第2页不予确认；对房屋抵押合同第1页、第4页一审法院确认其真实性，对第2页、第3页不予确认。在两份借款合同的第1页，双方明确约定了借款的金额，原告向被告本人支付或按照被告指定向林涛账户付款，均系履行借款合同。2018年12月8日，原告石阳向被告吕庆博微信转账3000元，一审法院认定被告吕庆博向原告石阳借款3000元。合计原告石阳实际向被告吕庆博出借款项共计1216000元。 关于利息的计算。借款合同约定日利息0.5%，但原告请求按照年利率24%支付利息符合法律规定。原告2018年12月8日出借的3000元对利息没有约定，视为不支付利息。 关于借款是否合法。一审法院根据被告吕庆博的申请调取的银行流水以及石阳在一审法院民事案件情况，在审理中经过双方质证，原告均对被告的质疑进行了回答，被告吕庆博的主张因没有证据佐证而不能成立。 关于律师费。房屋抵押合同中第1页2.2条约定了被告吕庆博应当承担借款合同项下全部款项，包括本金、利息、罚息、违约金、催收费用、律师费用、公证费用等，原告向被告主张律师费符合合同约定。原告提交的律师费证据符合法律规定，予以采信，对原告诉求的律师费81000元予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的其他费用，是指出借人基于借款产生的收益，但律师费是出借人为维护自身合法权益产生的损失，被告将其计算在原告收益中不符合法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条规定，判决：一、被告吕庆博于判决生效后十日内，偿还原告石阳借款本金1216000元；二、被告吕庆博以6万元为基数，自2018年4月1日起，按照年利率24%向原告石阳支付利息，直至借款本息付清；被告吕庆博以1153000元为基数，自2018年4月20日起，按照年利率24%向原告石阳支付利息，直至借款本息付清；三、被告吕庆博于判决生效后十日内，支付原告石阳律师费81000元；四、原告石阳对临淄区方正·莆田园生活区2号楼2单元5层西户房产拍卖或变卖所得的价款享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19328元、保全费5000元由被告吕庆博负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据1，上诉人与被上诉人于2018年4月19日在临淄区不动产登记中心备案的借款抵押担保合同一份。证明即便认定双方之间存在真实的民间借贷关系，且合法有效，但双方在该借款抵押合同中并未约定律师费由上诉人承担。一审法院认定由上诉人承担律师费的借款合同并非系双方真实意思表示，也并非双方在房管局办理抵押备案的合同，不能依据被上诉人在一审中提交的房屋抵押合同就认定双方就律师费部分进行了明确约定。另，提供（2019）最高法民申1938号民事裁定书一份供法庭参考。证实即便认定双方之间存在真实民间借贷关系且合法有效，且就律师费进行过约定，但根据民间借贷司法解释第三十条，律师费部分不应予以支持。证据2，2017年12月7日上诉人与案外人王方俊在临淄区不动产登记中心备案的借款抵押担保合同一份（上诉人曾向林涛借款90万元，经林涛指示将房屋抵押登记在了王方俊名下，其实上诉人和王方俊不存在真实民间借贷关系，一审中上诉人向法庭提交了林涛向上诉人转款90万的相关证据）。证明王方俊以及被上诉人都是上诉人向林涛借款后经林涛指示的名义上的抵押登记权人，并非实际权利人。不能依据上诉人与被上诉人之间有一份借款抵押担保合同就认定双方之间存在真实民间借贷关系。被上诉人质证称，对证据1，只要去房管局做抵押借款都需要填写房管局出示的这份抵押借款合同。这个合同仅作为在房管局抵押时使用。我们双方签订的借款合同及房屋抵押合同才是我们真实有效的合同。对证据2，林涛和我没有直接关系。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据一落款日期为2018年4月19日的借款抵押担保合同，于本案诉讼之前业已形成，并不属于民诉法规定的新证据范畴，且即使根据该合同内容，第二页第五条规定，担保范围为借款合同项下的全部债务，包括但不限于借款本金、利息、违约金及因实现债权发生的相关费用。案涉律师费亦属于被上诉人为实现债权维护自身合法权益发生的必要、合理费用支出，并不能证实上诉人不应支持律师费的主张，对该证据依法不予采信；上诉人提交的证据二系案外人与上诉人所订立，与本案事实不存在关联性，对该证据依法不予采信。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点是双方当事人之间是否存在真实的民间借贷法律关系，上诉人应否偿还被上诉人案涉借款本息并承担律师费用。根据本案查证事实，双方分别于2018年3月31日、2018年4月19日订立借款合同（两份合同文本格式完全相同），由上诉人向被上诉人借款6万元、115.3万元款项，其中6万元系合同订立当日由被上诉人直接汇入上诉人银行账户；115.3万元系依据合同约定由被上诉人分别通过银行账户、微信转账方式汇入上诉人指定的林涛账户。上诉人对上述6万元借款予以认可，但主张115.3万元系上诉人在空白借款合同上签名捺印，实为其与案外人林涛所发生的借贷，被上诉人系职业放贷人，不应承担偿还本息责任。但是从前述所订立的115.3万元款项借款合同内容看，双方对于借款本金、利息、甲方（借款人）专用账户信息、还款方式等均作出明确约定，在相应关键信息处亦由当事人捺印确认，充分体现了双方借贷合意，相关款项的实际交付符合合同约定的履行方式；两份合同文本格式完全相同，前后订立时间不足一月，亦符合双方借贷往来的交易习惯；2018年4月19日双方订立的房屋抵押合同、抵押权人为被上诉人的不动产登记证明进一步印证了双方借贷关系的真实存在；且即使存在上诉人主张的在空白借款合同上签名捺印的情况，上诉人作为完全民事行为能力人，应对其民事行为持审慎态度，不能因自身消极放任可能出现的法律风险而主张免除相应的民事责任与义务。上诉人对其所持真实债权人和抵押权人为林涛，本金应为90万元及被上诉人系职业放贷人，借贷关系无效的诸项主张，与本案查证事实不符，上诉人亦未提交充分有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对其上述上诉主张，依法不予支持。 关于案涉律师费承担问题。《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条所规定的其他费用，是基于民间借贷借用资金成本，与资金成本密切相关的收益，而律师费系借贷双方约定出借方为实现债权、维护自身合法权益实际支出的必要、合理费用，不属于上述其他费用范围。本案中，双方在房屋抵押合同中对包括律师费在内的为实现合同项下的担保权益而产生的一切费用作出了明确约定，上诉人在合同中亦签字捺印予以确认。上诉人主张不能认定双方就律师费部分进行了明确约定，以及将律师费用纳入资金收益据此主张不应支付超过年利率24%的律师费用，均于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人吕庆博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16473元，由上诉人吕庆博负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  刘 宁 审判员  徐连宏 二〇二〇年六月四日 书记员  彭倩倩