河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7059号上诉人(原审原告)：丁玉刚，男，汉族，1952年3月10日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：王玥喆，北京华泰（郑州）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郑州大学第一附属医院，住所地河南省郑州市二七区建设东路50号。法定代表人：刘章锁，该院院长。委托诉讼代理人：马宗瑞，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李震，系该院职工。上诉人丁玉刚因与上诉人郑州大学第一附属医院（以下简称为郑大一附院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁玉刚上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判郑大一附院向丁玉刚赔偿医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金共计439977.35元。(计算方式为:在一审判决认定丁玉刚各项损失的共计415689.99元的基础上，增加误工费28440元、睢阳白景杰中医诊所处花费医疗费9300.4元、残疾辅助器具费2100元，以上共计455530.39元，按照90%的比例计算为409977.35元。上述金额与一审判决认定30000元精神抚慰金合并计算，最终为439977.35元。)2、本案一、二审全部诉讼费用由郑大一附院承担。事实与理由：一、一审判决郑大一附院承担丁玉刚各项损失费用的比例过低，应当改判郑大一附院承担的责任比例为90%。本案中，丁玉刚在入院前，无任何锁骨下动脉闭塞椎动脉盗血导致一系列症状的临床表现，在郑大一附院手术后，因郑大一附院过错致使丁玉刚术后脑梗塞，导致肢体、语言残疾的严重损害后果，并给丁玉刚以及家庭带来了极大的经济与精神负担。因此，应当认定郑大一附院对丁玉刚各项损失承担损害赔偿的责任比例为90%，一审判决郑大一附院承担丁玉刚各项损失费用的比例过低，应当改判。二、丁玉刚诉请的误工费、睢阳白景杰中医诊所花费的医药费、残疾辅助器具费应予支持。1、商丘市工艺品总厂破产程序至今仍未结束，商丘市梁园区工业和信息化局、商丘市工艺品总厂破产清算组出具的证明显示最后一次为丁玉刚发放工资时间为2018年11月30日，系因丁玉刚自2018年12月份起在郑大一附院住院，如治疗结束丁玉刚将返回商丘市工艺品总厂破产清算组继续工作，正因为郑大一附院的过错导致丁玉刚产生误工损失，丁玉刚应当赔偿。2、唯阳白景杰中医诊所花费的9300.4元医疗费属于丁玉刚因康复护理、继续治疗实际发生的必要费用，该诊所出具的收费凭证载明丁玉刚系为治疗“(脑梗塞)中风，恢复期”所支付的医疗费共计9300.4元，郑大一附院应当按照90%的比例赔偿。3、根据《人身损害赔偿解释》第二十六条的规定，残疾辅助器具按照普通适用器具的合理费用标准计算。本案中，丁玉刚有权请求郑大一附院按照北京迪安法润［2019］临鉴字第179号《司法鉴定意见书》确定的标准赔偿残疾辅助器具费。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。郑大一附院辩称，一、本案所进行的司法鉴定违反了临床鉴定的一般原则，所作结论明显依据不足，不能客观反映诊疗活动的真实情况。在一审鉴定人出庭的过程中，鉴定人并未正面回答相关专业问题，因此该鉴定意见不应作为认定本案事实的依据，依法应当重新进行鉴定。××为主要参与因素，要求郑大一附院承担90%的赔偿责任显然过高，也没有依据。二、关于本案原告所主张的各项费用。首先，丁玉刚所主张的误工费以及在诊所所花费的医疗费、医药费均是通过相关的情况说明或并非正规的发票和收据来予以证明的，应属于证人证言，而证人并未出庭，不应当作为认定本案事实的依据。误工费只是丁玉刚假设其可能回到破产清算组进行工作，但中间存在着很多不可预料的因素，并且其没有参加工作也是因为自身疾病发展所致，因此这两项费用不应当予以支持。对于其残疾器具费用并未实际发生，理应依法不予支持。郑大一附院上诉请求：1、请求依法撤销河南省郑州市二七区人民法院(2020)豫0103民初2104号民事判决第一项依法改判；2、一、二审诉讼费由丁玉刚承担。事实和理由：一、北京迪安法润［2019］临鉴字第179号《司法鉴定意见书》，违反了临床鉴定的一般原则，所做结论明显依据不足，不能客观反映诊疗活动的真实情况，郑大一附院依法申请鉴定人出庭，对鉴定人进行询问，鉴定人并未正面回答相关专业问题，该鉴定意见书不应作为审理本案的依据。郑大一附院对丁玉刚的诊断准确，手术方案等所有的实质诊疗行为均符合丁玉刚的病情及医疗诊疗原则，一审法院依据该鉴定意见书判决郑大一附院承担高额赔偿没有依据。二、一审法院判决30000元的精神抚慰金过高。根据《最高人民法院关于确定民事侵要精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定:赔偿精神损害抚慰金要根据侵权人的过错程度、侵权情节、侵权行为所造成的后果等情况来确定。郑大一附院对丁玉刚诊断正确，术前已对其进行详细的风险告知，郑大一附院医务人员已尽全力对其进行救治，诊疗行为、治疗方案均符合丁玉刚的病情及医疗原则，主观无过错，丁玉刚的现今情况是××的发展以及术后并发症所致，一审法院判决郑大一附院承担30000元的精神抚慰金过高，请二审法院依法改判。丁玉刚辩称，一、北京迪安法润［2019］临鉴字第179号《司法鉴定意见书》真实可信，应当作为定案依据。二、郑大一附院未履行手术替代方案的告知义务，告知丁玉刚及家属是否能够保守治疗，是否必须进行手术无其他替代方案。三、丁玉刚于12月28日行尿道输尿管软镜左肾结石碎石取石术，手术本身存在输尿管损伤、感染等并发症，郑大一附院在碎石取石治疗后除12月30日拍腹部正位平片外，未进行尿常规检查，也未做其他必要术后检查，××未引起必要注意义务的过错。四、郑大一附院在丁玉刚既无锁骨下动脉闭锁引起的临床不适体征、又未经规范内科保守观察治疗，在没有手术指征的情况下、在肾输尿管结石手术后数日对其进行手术，是为了手术而手术。五、丁玉刚术后脑梗塞与手术有直接关系。丁玉刚向一审法院起诉请求：1．依法判令郑大一附院承担本案医疗费132，294.09元、营养费15，800元、住院伙食补助费7，150元，交通费及住宿费2，916元，护理费34，216.48元，误工费28，440元，残疾赔偿金191，183.42元，被扶养人生活费102，533.99元，残疾辅助器具费2，100元，精神抚慰金80，000元，以上各项并计算鉴定费，按90％比例承担赔偿责任，共计568，245.58元；2．郑大一附院承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.2018年12月22日，丁玉刚到郑大一附院处治疗，初步诊断为：1．左肾结石，2．左肾囊肿。处理意见为：住院治疗。予经钬激光碎石术＋经尿道输尿管下肾盂镜检术＋经尿道输尿管支架管置入术，2018年12月29日出院；同日，丁玉刚再次在郑大一附院住院，行主动脉弓造影、双侧锁骨下动脉造影＋右锁骨下动脉支架置入术，术后发生急性脑梗塞，后经相关治疗，2019年1月31日出院，此次住院丁玉刚个人支付医疗费105，646.95元；2019年2月1日，丁玉刚在商丘市第一人民医院住院，2019年3月8日出院，出院诊断：1．脑梗死恢复期言语障碍偏侧肢体无力偏身感觉异常。此次住院丁玉刚个人支付医疗费5，249.80元；2019年3月18日，丁玉刚遵医嘱购买医药共花费66.58元；2019年3月25日，丁玉刚以西医诊断“脑梗死恢复期”在商丘市中医院住院，2019年4月9日出院，此次住院丁玉刚个人支付医疗费2，326.42元；2019年4月16日，丁玉刚以“脑梗死恢复期”在商丘市第三人民医院住院，2019年5月14日出院，此次住院丁玉刚个人支付医疗费4，183.28元；2019年5月16日，丁玉刚以“脑梗死恢复期”在商丘市第三人民医院住院，2019年5月24日出院，此次住院丁玉刚个人支付医疗费1，992.07元；2019年6月4日，丁玉刚以“脑梗死恢复期”在商丘市第三人民医院住院，2019年6月28日出院，此次住院丁玉刚个人支付医疗费3，395.43元；2019年11月13日，丁玉刚个人支付医药费216.58元，2019年12月10日，丁玉刚个人支付医药费216.58元，郑大一附院对该两次的医药费予以认可。综上，自2018年12月29日起，丁玉刚个人支付医疗费共计132，294.09元。2．案件审理过程中，丁玉刚向一审法院提出申请要求对“1．郑州大学第一附属医院对丁玉刚实施的诊疗行为有无过错，诊疗行为与申请人（丁玉刚）损害结果之间是否存在因果关系及原因力大小；2．鉴定申请人的损伤残疾程度；3．护理依赖程度以及护理人数；4．护理期、营养期；5．残疾辅助器具费：包括器具费、更换周期和赔偿期限”进行司法鉴定。一审法院依法委托了北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，该鉴定中心出具了北京迪安法润［2019］临鉴字第179号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1．郑州大学第一附属医院在对被鉴定人丁玉刚的诊疗过程存在过错，医方的过错与被鉴定人损害后果之间存在因果关系，原因力大小建议为主要原因；2．被鉴定人丁玉刚目前右侧偏瘫符合七级伤残；其目前言语功能障碍符合八级伤残；3．被鉴定人丁玉刚的营养期、护理期可考虑至评残前一日；4．被鉴定人丁玉刚目前情况符合部分护理依赖，护理人数原则上为1人；5．被鉴定人丁玉刚后续可配置相关残疾辅助器具，具体费用建议以实际发生情况为准；若审判需要，有关残疾辅助器具建议详见分析说明。”分析说明中有关残疾辅助器具建议如下：“普通轮椅1，200元使用年限3年；功能式踝足矫形器900元使用年限1年”。丁玉刚为此支付鉴定费34，750元，交通费294.8元。3．庭审中，丁玉刚提交商丘市工艺品总厂破产清算组出具的证明一份，该证明载明：我单位员工丁玉刚，男，身份证号，于2004年12月份破产，在此之前任工艺品总厂厂长，破产期间（2004年-2018年）进行破产清算，丁玉刚任清算组成员，每月发放工资2，700元，最后一次发放工资时间为2018年11月30日。4．庭审中，郑大一附院陈述丁玉刚妻子张凤英系棉织厂退休工人。丁玉刚提交的户口簿载明：丁玉刚妻子张凤英，1953年4月30日出生，服务处所市棉织厂，职业工人。丁玉刚陈述张凤英已经退休。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医护人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，丁玉刚诉称其经郑大一附院诊疗后发生急性脑梗塞，经鉴定，郑大一附院在对丁玉刚的诊疗过程存在过错，郑大一附院的过错与丁玉刚的损害后果之间存在因果关系，原因力大小建议为主要原因。故郑大一附院对丁玉刚的损害后果负有主要责任，一审法院酌定郑大一附院承担的责任比例为70％。丁玉刚要求郑大一附院赔偿的诉请于法有据，一审法院依法予以支持。对于丁玉刚主张的各项费用，一审法院计算如下：医疗费132，294.09元；营养费，按50元／天计算316天，共计15，800元；护理费，请求按照河南省上一年度居民服务和其他服务业职工平均工资39，522元／年（108.28元／天）计算316天，共计34，216.48元；住院伙食补助费，按50元／天计算143天，共计7，150元；交通费，丁玉刚主张296元，属于合理支出且有票据为证，一审法院予以支持；残疾赔偿金，因丁玉刚定残之日年满67岁，且丁玉刚两处伤残，一处为七级伤残，一处为八级伤残，故一审法院按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入34，200.97元／年，伤残系数43％（40％＋3％）计算13年，共计191，183.42元；残疾辅助器具费，因丁玉刚没有证据证明该费用实际产生，一审法院不予支持。鉴定费，丁玉刚主张34，750元，属于合理支出且有票据为证，一审法院予以支持；住宿费，丁玉刚提交的住宿票据显示的时间属于丁玉刚住院期间，该费用并非是因客观原因不能住院产生的受害人及其陪护人员实际住宿费用，不属于合理支出，一审法院不予支持；误工费，丁玉刚仅提供一张商丘市工艺品总厂破产清算组出具的证明予以证明丁玉刚原本从事清算工作，因涉案医疗纠纷产生误工费，该证明显示破产清算期间是2014年至2018年，丁玉刚是于2019年12月29日住院治疗产生纠纷，故该证据不能证明丁玉刚因涉案医疗纠纷产生误工费，一审法院对丁玉刚的该项诉请不予支持；被扶养人生活费，丁玉刚主张的被扶养人张凤英是退休工人，丁玉刚亦未提交证据证明其丧失劳动能力又无其他生活来源，故一审法院对丁玉刚的该项诉请不予支持。以上共计415689.99元，结合鉴定结论中郑大一附院的过错参与度，郑大一附院对该项费用承担金额为290982.99元，精神抚慰金，一审法院酌定为30，000元，故郑大一附院共承担金额为320982.99元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条，第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，郑州大学第一附属医院向丁玉刚赔偿医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金共计320982.99元；二、驳回丁玉刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，482元，由郑州大学第一附属医院负担5，356元，丁玉刚负担4126元。二审中，丁玉刚提交以下证据：关于商丘市工艺品总厂破产清算组出具情况说明一份，证明丁玉刚作为该破产清算组成员，该厂破产程序至今仍未结束。郑大一附院质证称，对于该情况说明我们认为其本质上为证人证言，该企业没有出庭作证，不应作为认定本案事实的依据。丁玉刚所称公文书证的问题，公文书证是行政机关或法律授权的机关在其职权范围内所出具的具有证明效力的书证，而工信局显然不具备该项法定的职能，因此不属于公文书证。对于此证据，不应作为认定本案事实的依据，并且丁玉刚所称其工资发放作为现金发放，现金发放应有相关的收据或者是签字手续，但丁玉刚也并未提交。因此丁玉刚主张的误工费证明标准是不能达到的。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一审中丁玉刚依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定，一审法院依法委托北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所进行鉴定。经查，三名司法鉴定人员均具有鉴定资质，鉴定程序合法，本院予以采信。北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》显示郑大一附院对丁玉刚的诊疗过程存在过错，郑大一附院的过错与丁玉刚的损害结果之间存在因果关系，原因力大小建议为主要原因，因此一审法院认定郑大一附院承担70%责任，丁玉刚承担30%责任并无不当，本院予以支持。关于误工费问题，虽商丘市工艺品总厂破产清算未终结，但丁玉刚并未提交成立商丘市工艺品总厂破产清算组决定书，亦未提交商丘市工艺品总厂破产清算组聘请丁玉刚作为清算组工作人员的证据，其主张误工费证据不足，本院不予支持。关于医疗费问题，丁玉刚起诉请求郑大一附院支付医疗费132294.09元，一审法院根据丁玉刚提交的病历及合理票据认定医疗费132294.09元并无不当。关于残疾辅助器具问题，《司法鉴定意见书》显示丁玉刚后续可配置相关残疾辅助器具，但该项费用并未实际发生，本院不予支持，待实际发生后，丁玉刚可另行主张权利。关于精神抚慰金问题，郑大一附院对丁玉刚的损害结果存在主要过错，一审法院综合考虑侵权人的过错程度、侵权情节、侵权行为所造成的后果认定精神抚慰金30000元并无不当。综上所述，丁玉刚、郑州大学第一附属医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4126.00元，由丁玉刚负担。二审案件受理费5356.00元，由郑州大学第一附属医院负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇二〇年六月十二日书记员  杜佰玲