江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1435号上诉人（原审被告）：江苏方正影视发展有限公司，住所地无锡市锡山区羊尖镇机械装备产业园B区东廊路126号。法定代表人：潘旦红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡丞操，江苏智和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱昌富，男，1959年1月16日出生，汉族，住无锡市锡山区。上诉人江苏方正影视发展有限公司（以下简称方正公司）因与被上诉人朱昌富追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初6323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方正公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱昌富的全部诉讼请求；本案诉讼费由朱昌富承担。事实与理由：1.本案双方之间不存在劳动关系：吴光明系与大明皇妃剧组建立的劳动关系，吴光明招录朱昌富时并非其员工，本案中亦没有证据证明朱昌富系由其招录的；无锡市淘宝影视文化公司（以下简称文化公司）向其租赁拍摄场地，根据双方租赁协议，其对拍摄场地不负安全管理责任，故其对负责场地安全的朱昌富没有管理的权限。2.其发放给朱昌富的劳务费只是经手，实际是收到文化公司的安保费用后再转交给朱昌富。3.即使认定双方之间存在劳动关系，一审法院对各项赔偿款的计算基数即朱昌富的基本工资认定错误，应当按照月工资1890元为基数进行计算。朱昌富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱昌富向一审法院起诉请求：判令方正公司支付其未签订劳动合同二倍工资17100元、2018年8月工资2150元、加班工资18026元及违法解除劳动关系赔偿金5700元。一审法院认定事实：2017年12月1日，方正公司与文化公司签订了租赁安全协议，由文化公司向方正公司租赁拍摄场地，并委派吴光明等2人为拍摄现场安全管理人，对现场安全全权负责。之后，吴光明受方正公司委托代表方正公司招收安全员。朱昌富经吴光明招录，于2018年1月20日起到方正公司拍摄场地担任安全员，双方未签订书面劳动合同。2018年1月20日至2018年7月，方正公司共支付朱昌富工资18070元。2018年8月18日，吴光明代表方正公司口头通知朱昌富将其辞退。方正公司尚未发放朱昌富8月份工资，也未将解除理由告知工会。经该院向吴光明做调查，吴光明陈述其经文化公司介绍，于2017年7月1日起与大明皇妃摄制组建立劳动关系，负责安全工作，其工资由摄制组承担。摄制组在方正公司影视基地拍摄期间，因政府检查认为存在安全隐患，要求招收保安。方正公司遂张贴了招收保安的公告，并委托其经办招录工作。朱昌富系由其招录至方正公司，入职时谈妥每月休息4天，每天上班时间是早上8点至晚上8点，工资待遇是每月2800元，该数额包括了每天超过8小时工作的加班工资及每月少休4天的加班工资在内。2018年5月起，朱昌富担任带班长，每月工资增加100元。如摄制组没有拍摄任务，则保安就放假，工资照发。朱昌富工资是方正公司承担支付的。2018年8月，其口头通知朱昌富辞退之事，原因是朱昌富存在偷盗行为，但当时为了面子没有说辞退的理由。因朱昌富未退还保安服装，故尚有半个月工资没有结算。另外，摄制组完成拍摄任务后，其被方正公司留用。朱昌富对吴光明的调查笔录质证表示入职时吴光明并没有说月工资2800元包含了加班工资，仅是说每周休息4天，每天工作8小时，前三个月工资2800元，第四个月开始3500元，其余无异议。方正公司对吴光明陈述的朱昌富工资由该公司支付不予认可，实际是其收到文化公司的安保费用后再转账支付给朱昌富。庭审中，朱昌富提供了其工友丁建卫、汤玉伦、平惠良、陈保国、包惠定等5人的书面证言，陈述入职时吴光明代表公司传达了安全员的劳动报酬为工作时间每天8小时，每月有4天不定时休息日，前三个月试用期工资为2800元，合格后每月平均工资为3500元，各项加班工资依法计算后到年底一次性付清。方正公司同样出具了有汤玉伦、平惠良等6名安全员签字捺印的工资说明，载明安全员月工资为2800元，领班为3000元，门岗为2200元，加班费、节假补贴等额外工资已包含在内，经双方自愿并同意后签字按手印为凭。上述书面证言证人未出庭作证。朱昌富陈述，如摄制组没有拍摄任务了，中午可以回家吃饭，时间是1小时，否则中午不下班。方正公司提供了朱昌富在职期间的考勤打卡记录，以证明朱昌富在2018年4月23日、24日、25日及6月8日、9日、10日存在6天旷工的情况。朱昌富解释4月23日及24日其向吴光明请了事假，25日系休假；5月30日至6月10日系方正公司全体放假，因此并不存在旷工情形。根据考勤表反映，朱昌富4月共有6天未上班，其中23日及24日无论是事假还是旷工均不能视为出勤计算工资，包含25日在内的剩余4天应为双方约定的休息日。6月1日至10日，朱昌富确未出勤，而另一保安盛晓春也存在1日至10日未出勤的情况，另两名保安虽有出勤，但下班打卡均为下午5点，早于平常下班时间。因此，该院认定朱昌富主张的该期间系全体放假更符合事实情况。按照打卡考勤记录统计，扣除中午吃饭休息时间，朱昌富在职期间的出勤情况如下：2018年1月至7月共出勤154天，其中工作日出勤131天，双休日出勤20天，法定节假日出勤3天；平时延时加班429.5小时，双休日加班220.5小时，法定节假日加班32小时。8月出勤13天（其中扣除调休后，放假的1天视同正常出勤），平时延时加班12小时。2018年9月4日，朱昌富就本案讼争向仲裁委申请仲裁，因超过法定期限未审结，仲裁委于2018年10月29日作出仲裁决定书，决定终结仲裁活动。朱昌富遂诉至该院，提出上述诉请。一审法院认为，本案首先需要解决的问题是双方之间是否存在劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担初步举证责任。用人单位否认存在劳动关系的，应提供相反的证据予以证明。本案中，方正公司虽主张双方不存在劳动关系，而是雇佣关系，但双方符合劳动法上建立劳动关系的主体资格，朱昌富为方正公司提供较为长期、固定的劳务，并接受方正公司的管理、考勤，方正公司按月向朱昌富支付劳动报酬。方正公司主张其支付给朱昌富的工资系收到文化公司的安保费用后再转账支付，但未就此进行举证，应承担举证不能的不利法律后果。因此，双方之间符合建立劳动关系的特征及要素，应认定朱昌富与方正公司之间存在劳动关系。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位安排劳动者加班加点的，应当依照法律规定支付劳动者加班加点工资。本案中，双方对于约定的月工资是否已包含全部加班工资存在争议，双方所举书面证人证言中有相同证人出具了截然相反的证词，且均未到庭作证，故本院对双方举证的书面证人证言的效力均不予认定。可以确定的是，朱昌富入职时已知晓工作时间为每周仅能休息4天以及月工资数额为2800元，因此，朱昌富所应获得的工资及加班工资不应低于无锡市最低工资标准计算的金额。2017年7月至2018年7月，无锡市最低工资标准为1890元/月，日工资标准为86.9元/天，小时工资标准为10.86元/时。2018年8月1日起，无锡市最低工资标准上调至2020元/月，日工资标准为92.9元/天，小时工资标准为11.6元/时。经计算，2018年1月至7月，朱昌富应得工资为24512.3元[（131天×86.9元/天+429.5时×10.86元/时×150%+220.5时×10.86元/时×200%+32时×10.86元/时×300%）+300元（带班费）]，扣除已经支付的18070元，方正公司还应向朱昌富支付未付加班工资6442.3元；2018年8月应得工资为1466.5元[（13天×92.9元/天+12时×11.6元/时×150%）+50元（带班费）]。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，因方正公司未与朱昌富签订书面劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日起每月向劳动者支付两倍的工资，最长为十一个月。本案中，朱昌富在职期间7个月全部应得工资为25978.9元，解除劳动关系前月平均工资为3711.3元，经计算，朱昌富主张的未签订劳动合同二倍工资差额17100元低于其应得的二倍工资差额，该院予以确认。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违法解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，方正公司通过吴光明口头辞退朱昌富，辞退是未告知朱昌富解除理由，也未将理由通知工会，显属违法解除劳动合同，应当依法支付朱昌富赔偿金，经计算为7422.6元。朱昌富仅主张5700元，系其对自己民事权利的处分行为，亦不侵害他人合法权益，该院予以准许。据此，一审法院依照相关规定，判决：一、由方正公司支付朱昌富未签订书面劳动合同二倍工资差额17100元、2018年8月工资1466.5元、加班工资6442.3元、违法解除劳动合同赔偿金5700元，合计30708.8元，该款于判决生效之日起十日内支付完毕。二、驳回朱昌富的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由朱昌富负担3元，由方正公司负担7元。二审查明事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。认定劳动关系应当采取综合认定的方法，即应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者被纳入用人单位的生产组织体系还是从事独立的业务或经营活动，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，吴光明虽然不是方正公司的员工，但吴光明陈述其系接受方正公司委托经办招录工作，结合朱昌富在方正公司处提供劳动、接受方正公司考勤管理并由方正公司发放工资的事实，双方之间符合劳动关系的基本特征，一审法院认定双方存在劳动关系，并无不当。方正公司上诉所称的其对拍摄场地无安保责任的事实，不能直接证明双方不存在劳动关系；方正公司主张其系收到文化公司的安保费用后再转交给朱昌富，并无证据证明。故方正公司主张其与朱昌富之间不存在劳动关系，本院不予采纳。关于朱昌富的工资标准，双方均未能提供充分证据予以证明，一审以无锡市最低工资标准予以认定，且不低于双方所主张的金额，并无不当。朱昌富的工作年限中，无锡市最低工资标准有浮动，方正公司主张朱昌富全部工作年限的工资标准均以其入职当年的最低工资标准认定，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，方正公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人方正公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘华明审 判 员 毛云彪审 判 员 张朴田二〇二〇年六月十五日法官助理 韦 苇书 记 员 刘 滢