浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1513号 上诉人（原审被告）：浙江萧然工贸集团有限公司，住所地杭州市萧山区通惠中路218号五楼519室（浙江金马饭店内）。 法定代表人：徐建初，执行董事。 委托诉讼代理人：阮梅珍，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡边，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周奕晓，男，1990年6月25日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：夏伟，浙江圣港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张森吉，浙江圣港律师事务所律师。 原审被告：徐建初，男，1948年7月7日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：阮梅珍，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡边，浙江天册律师事务所律师。 上诉人浙江萧然工贸集团有限公司（以下简称萧然工贸公司）因与被上诉人周奕晓、原审被告徐建初股权转让纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初15868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人萧然工贸公司以及原审被告徐建初的委托诉讼代理人阮梅珍、被上诉人周奕晓的委托诉讼代理人夏伟到庭应询。本案现已审理终结。 萧然工贸公司上诉请求：撤销一审判决，驳回周奕晓的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以“损害社会公共利益”为由认定案涉《浙江萧然工贸集团有限公司与周奕晓关于浙江吉华集团股份有限公司股权转让补偿之协议》（以下简称《补偿协议》）第三条无效，系认定事实不清、适用法律错误，依法应当予以纠正。首先，案涉《补偿协议》第三条虽然约定“股份代持”，但综合该条款全部约定的具体内容来看，该条款中所谓的“股份代持”，实质上分为公司未能上市情况下的“股份代持”（即《补偿协议》第三条第1-2款）和上市情况下以上市公司股票某个日期的价格作为计算补偿款的依据（《补偿协议》第三条第3款）两种情形；针对目标公司上市成功的情形下，该条款的实质含义是按“上市公司股票价格折价计算补偿金额”。《补偿协议》第三条第3款的约定为“如果目标公司IPO成功，在该代持股份解禁之日起，乙方有权指定该代持股份的出售时间以及价格，在根据乙方书面要求出售完毕后3天内甲方需将出售所得转至乙方指定的银行账户（账户另行书面通知）。”从该条款的内容，可以确认在上市成功情形下，周奕晓在《补偿协议》下的权利，并不是标的股票的持有权和所有权，而是要求萧然工贸公司汇付标的股票在目标公司上市解禁后某一指定日期的股票出售所得的请求权，其实质是上市公司股票价格折价计算补偿款金额。其次，在案证据可以证明，在案涉《补偿协议》签署时，萧然工贸公司和周奕晓（即所谓的股份代持的双方）均为拟上市公司的股东，且浙江吉华集团有限公司（以下简称吉华公司）的上市申报材料中之也已客观、真实地披露了这两方股东的完整信息。即便将《补偿协议》第三条的约定视作“股份代持”约定，这一代持也是拟上市公司股东之间的代持，既不影响公众对上市公司股东信息的了解，也不影响监管部门对关联交易、高管任职回避等监管措施的落实;其影响完全不同于监管规定所指向的“隐名代持”，更不存在损害社会公共利益的情形。一审判决未考虑“股份代持”的双方均为该上市公司的股东且已在上市申报材料中披露的客观实际，属于事实认定存在重大遗漏，且存在机械适用法律规定的情形，其错误应予纠正。基于上述理由，案涉《补偿协议》第三条不存在上市公司股票代持的情形，在目标公司上市成功条件下，双方约定的实质是按照上市公司股票解禁后某一日期的出售价格作为计算补偿款金额，该约定是双方当事人的真实意思表示，既未违反法律禁止性规定，也未违反监管规定，依法应当认定为合法有效，对双方当事人具有法律约束力。 二、退一步，即便《补偿协议》第三条无效，因该约定是周奕晓行使选择权的结果，因其选择导致约定无效的责任与后果也应由周奕晓承担，即“因代持而产生的收益或损失”均应由周奕晓享有或承担。一审判决的“公平分割”，实际上既提前了周奕晓履行支付补偿款义务的时间，也加大了萧然工贸公司的风险和责任，对萧然工贸公司是不公平的，依法应予纠正。补偿款的付款条件是股票上市解禁后，即2020年6月14日之后，现尚未成就。一审判决以判决生效日股票开盘价作为计算补偿款的依据，并要求萧然工贸公司在判决生效后十日内支付，如萧然工贸公司不提起上诉，则一审判决将于2020年5月7日生效，一审判决提前了萧然工贸公司付款时间。 周奕晓答辩称，一、一审法院关于对案涉的《补偿协议》中所涉的股份代持性质认定为无效的法律行为是准确的。1.萧然工贸公司、周奕晓与徐建初于2015年3月25日签署的《股权转让协议》合法有效，受国家法律保护。2.三方于2016年3月30日签署的《补偿协议》为部分无效协议，其中股份转让代代为持有上市股份因违反国家强制性法律规定而无效。3.萧然工贸公司在上诉中对于案涉《补偿协议》第三条约定“股权代持”三种情形的解读，并认为实质含义是按“上市公司股票价格折价计算补偿金额”是错误的，对其所称的上市公司的股东之间可以代持的说法也是法有法律依据的。二、关于股权代持无效的法律后果。根据合同法第五十八条的规定，周奕晓要求萧然工贸公司返还13904447.79元，有事实和法律依据。在本案中，因该股份一直属于禁售期，无法上市流通，也一直在萧然工贸公司名下，且萧然工贸公司已经将案涉股份质押给第三人，目前也被萧然工贸公司的其他债权人轮候查封，萧然工贸公司存在主要过错，应承担主要责任。至于其上诉认为补偿款的付款条件未成就也缺乏法律依据。请求二审法院驳回萧然工贸公司的上诉请求，依法判决。 周奕晓向一审法院起诉请求：1.判令萧然工贸公司返还周奕晓补偿款13904447.79元；2.判令萧然工贸公司支付周奕晓损失984898.38元（计算至2019年8月30日，从2019年9月1日起以13904447.79元为基数，按年利率4.25%计算至实际支付之日止）；3.判令萧然工贸公司支付周奕晓因本案支付的律师代理费25万元；4.判令徐建初对上述债务承担连带责任。审理中，周奕晓明确第2项诉讼请求为：判令萧然工贸公司支付周奕晓以13904447.79元为基数自2018年1月1日起至款付清之日止按照银行同期贷款基准利率（年利率4.25%）计算的损失。 一审法院认定事实：2015年3月25日，周奕晓与萧然工贸公司、徐建初签署股权转让协议，约定萧然工贸公司将其持有的吉华集团1%的股权（对应200万股）以6000万元的价格出让给周奕晓，并约定：如吉华集团2015年度扣非后净利润未达到9.5亿元（扣非后净利润以双方认可的年度审计报告为准）的目标，萧然工贸公司需对周奕晓以现金的方式进行补偿，补偿公式如下：需补偿的现金＝0.6亿元-0.6亿元×目标公司2015年度扣非后净利润÷9.5亿元。协议8.6.7条约定：双方在支付上述违约金的基础上，违约方还需向守约方支付为追索债权而支出的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、评估费等所有费用）。徐建初为股权转让协议的担保人。协议签订后，周奕晓向萧然工贸公司转账支付了合同约定的6000万元转让金及相应的印花税款。 2015年度，吉华集团扣非后净利润未达到9.5亿元。2016年，萧然工贸公司（甲方）与周奕晓（乙方）、徐建初（丙方）签订了《补偿协议》，约定：“鉴于……3、丙方自愿为甲方在《股权转让协议》中所作出的承诺、保证、股权回购、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、评估费等）所有责任和义务向乙方承担连带责任担保”。还约定：“一、甲方需向乙方补偿的现金为：0.6亿元-0.6亿元×729846243.26元÷9.5亿元=13904447.79元；二、甲、乙、丙三方确定甲方需向乙方补偿的13904447.79元，现转换成甲方将其持有目标公司其中109万股股权（对应目标公司总股本为4亿股）转让给乙方，转股价款为甲方需向乙方补偿的现金13904447.79元，受让的该股权的权利义务甲、乙、丙三方按2015年3月25日签署的《股权转让协议》中约定履行。本次股权转让乙方无需向甲方支付转股价款，即乙方以应取得的补偿现金充抵需向甲方支付的转股价款。三、由于目标公司IPO申请材料已被证监会受理，乙方受让的股权暂不进行工商变更登记，由乙方委托甲方代为持有该股权，甲方在代持期间应遵守以下约定：1.自本协议签署之日起，乙方作为该代持股份的实际出资者，对目标公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；甲方仅以自身名义代乙方持有该代持股份所形成的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权(包括但不限于股东权益的转让、质押、划转等处置行为)。2.甲方承诺将其未来所收到的因代持该股份所产生的任何全部投资收益(包括现金股息、红利或任何其他收益分配)在扣除相应税款和费用后均全部转交给乙方，并承诺将在获得该等投资收益后3日内将该等投资收益划入乙方指定的银行账户。……3.如果目标公司IPO成功，在该代持股份解禁之日起，乙方有权指定该代持股份的出售时间以及价格，在根据乙方书面要求出售完毕后3天内甲方需将出售所得转至乙方指定的银行账户(账户另行书面通知)。四、丙方对甲方以上的行为承担连带担保责任。” 2017年6月1日签署的吉华集团《首次公开发行股票招股说明书》【声明及承诺】部分载明，发行人及全体董事、监事、高级管理人员承诺招股说明书及其摘要不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性、及时性承担个别和连带的法律责任。【重大事项提示】部分载明，萧然工贸公司承诺：自公司首次公开发行股票并在证券交易所上市之日起三十六个月内，其不转让或委托他人管理公司首次公开发行股票之前其直接或间接持有的任何公司股份（根据公司股东大会决议于公司首次公开发行股票时公开发售的股份除外），也不由公司回购该部分股份”。【发行人的股本形成、变化及重大资产重组情况】部分载明，“自2015年5月增资完成后至2017年6月1日，发行人股本未发生其他变化。”2017年6月15日，吉华集团在上海证券交易所交易上市。 通过查询吉华集团在上海证券交易所信息平台公开披露的公告可知：1.吉华集团上市发行1亿股后，其股本由4亿股增为5亿股。2019年4月30日，吉华集团又以总股本5亿股为基数，向全体股东每10股转增4股。故《补偿协议》所涉的109万股股份（总股本4亿股）已经增为152.6万股（总股本7亿股）；2.截至2018年10月19日，萧然工贸公司累计质押吉华集团股票数占其所持有吉华集团股权数的99.997%，该质押目前仍有效；3.截至2020年4月7日，萧然工贸公司持有的吉华集团的股权累计100%被司法冻结。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、《补偿协议》中周奕晓和萧然工贸公司的约定是否构成上市公司股权代持，其效力如何？二、如认定《补偿协议》关于股权代持的约定无效，则双方如何返还，由此产生的损失/收益如何分配？三、周奕晓因本案支出的律师代理费是否应当支持？ 一、《补偿协议》中周奕晓和萧然工贸公司的约定是否构成上市公司股权代持，其效力如何？ 《补偿协议》约定：萧然工贸公司将其持有的吉华集团的109万股股权（对应总股本4亿股）转让给周奕晓以冲抵13904447.79元补偿金；上述109万股的股权暂不进行变更登记，而由萧然工贸公司代持并约定了代持期间各自的权利义务及吉华集团IPO成功，代持股份解禁后109万股股权的处理方案。该院认为，萧然工贸公司将其持有的109万股股份转让给周奕晓以充抵需支付的补偿金，系当事人真实意思表示，股权转让协议签订后，双方应当将案涉的109万股股份从萧然工贸公司变更登记至周奕晓名下以完成股权实质交割，但因吉华集团已经进入IPO证监会过会阶段，遂双方当事人未进行股权转让的变更登记，而是约定由萧然工贸公司代持，且在吉华集团《首次公开发行股票招股说明书》中未披露案涉的109万股股权转让的事实。公司上市后，案涉的109万股股份仍然由萧然工贸公司名义持有，并约定由周奕晓享有全部股东权利及义务，上述事实已经构成上市公司股权之代持。 《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违反公序良俗。”公序良俗包括公共秩序和善良风俗。不同领域存在不同的公共秩序，首先应当根据该领域的法律和行政法规具体判断所涉公共秩序的内容。《中华人民共和国证券法》是我国证券市场的基本法律，其第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”中国证券监督管理委员会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”中国证券监督管理委员会颁布的《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。根据上述规定等可以看出，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。由此可见，上市公司发行人必须真实、准确、完整披露股东信息，不得隐匿真实股东，申言之，上市公司股权不得隐名代持。本案中，萧然工贸公司在吉华集团上市前，将109万股股份转让给周奕晓，并由萧然工贸公司代持，且未在上市过程中披露，隐瞒了真实的股权构成状况，违反了发行人真实、准确、完整的信息披露义务，为上述规定明令禁止。另，中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股权结构、股东身份都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管任职回避等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，进而损害到社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；……”，故萧然工贸公司、周奕晓、徐建初约定股权转让给周奕晓后由萧然工贸公司代持，违反法律及经授权的法规、规章关于公司上市系列监管规定，应认定无效。 二、认定《补偿协议》关于股权代持的约定无效，双方财产如何返还，损失如何分担？ 系争的《补偿协议》中关于股权代持的约定无效，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该院因损害社会公共利益而确认《补偿协议》中关于股权代持的约定无效而非因双方意思表示瑕疵。这不意味着否认双方当事人关于用萧然工贸公司持有的109万股股份充抵13904447.79元业绩补偿款的协议无效。故本案双方关于股权代持的协议虽认定为无效,但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形。萧然工贸公司应当折价补偿周奕晓，因代持而产生的收益或损失应当根据各自过错及作出的贡献来进行公平的分割。按照上述原则，首先，案涉109万股的股权仍然归萧然工贸公司所有，萧然工贸公司作为吉华集团的股东围绕公司上市及其运营所实施的一系列行为有效；其次，本案考虑到以下情况：1.周奕晓、萧然工贸公司作为拟上市公司的股东，均应当知道上市公司股东如实披露持股情况的要求，在签订代持协议时的过错相当；2.在风险和利益享受方面，双方约定代持期间周奕晓享有实际的股东权利，获得全部的额投资收益，且109万股的投资款系周奕晓所出，而周奕晓知晓案涉的股票在公司上市3年内禁止交易，即股票没有流动性，故应当由周奕晓来承担主要的投资收益和风险；3.109万股股权在萧然工贸公司持股期间因萧然工贸公司自身经营问题被质押或冻结，在实质上未保障周奕晓享有全部的股东权益，且该行为可能对股票价值产生较大影响，应当承担投资亏损的责任，故酌情确定周奕晓、萧然工贸公司对投资盈利或亏损分别享有或承担60%和40%。至于盈利或亏损价值的确认，该院认为应当以13904447.79元-本判决生效之日吉华集团每股股票的开盘价×152.6万股为准。 三、本案周奕晓支出的律师代理费是否应当支持？ 《股权转让协议》中，各方当事人约定“双方在支付上述违约金的基础上，违约方还需向守约方为追索债权而支出的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、评估费等所有费用）”，《补偿协议》中约定：“本协议的签订不能取代取消甲、乙、丙三方于2015年3月25日签署的《股权转让协议》中约定由甲方承担的责任及丙方的担保责任。”由此可见，当存在一方违约而另一方守约的情况下，守约方才能向违约方主张为追索债权产生的费用。而本案周奕晓主张权利的基础是合同无效而非违约，故周奕晓在本案中主张为追索债权而支出的律师费无事实和法律依据，该院不予支持。 综上，《补偿协议》中关于股权代持的约定无效，案涉的109万股股权（现已增为152.6万股）归萧然工贸公司所有，由于其股权价值目前与实际投资的13904447.79元不相等，对于盈利或亏损的价值由周奕晓、萧然工贸公司各自享有和负担60%和40%，故萧然工贸公司应当折价支付周奕晓相关款项，应当支付的款项＝13904447.79元±盈利/亏损的价值×60%。周奕晓主张以13904447.79元为基数的利息损失，但周奕晓用13904447.79元购买109万股股份后，补偿款已转为投资款性质，因而主张利息损失无事实和法律依据，该院不予支持。徐建初作为上述债务的连带担保保证人，应当承担连带清偿责任。萧然工贸公司、徐建初抗辩称该院对本案无管辖权，该院认为《补偿协议》约定的管辖权为该院，且萧然工贸公司、徐建初未在答辩期内主张管辖权异议，故对该辩称不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决：一、萧然工贸公司应支付周奕晓投资款，具体金额的计算公式为13904447.79元+[判决生效之日吉华公司152.6万股股票（总股本7亿股）的开盘市值-13904447.79元）]×60%，款限判决生效之日起五日内支付；二、徐建初对上述第一项判决所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回周奕晓的其余诉讼请求。 二审期间，萧然工贸公司向本院提交了中国证券监督管理委员会证券期货监督管理信息公开目录以及吉华集团首次公开发行股票招股说明书（申报稿）节选，用来证明萧然工贸公司与周奕晓（即所谓的股份代持的双方）均为拟上市公司东，且吉华公司也已在招股说明书（申报稿）中客观、真实地披露了这两方股东的完整信息，对于社会公众而言，两个股东的身份信息已有客观真实的了解。周奕晓质证认为，真实性没有异议，但股东之间的股权是不允许代持，不能达到证明目的。本院经审查认为，不属二审中的新证据，且不能达到上诉人的证明目的。 周奕晓与徐建初均没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，当事人对于萧然工贸公司与周奕晓、徐建初先后签订《股权转让协议》《补偿协议》等事实无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一、对于《补偿协议》中是否属股权代持及其效力认定问题；二、一审判决确定的双方损失承担问题是否正确。 针对焦点一，萧然工贸公司与周奕晓、徐建初签订的《补偿协议》第二、三条明确约定了萧然工贸公司将其持有吉华公司的109万股股份转让给周奕晓以充抵其需支付的补偿金，同时约定了周奕晓委托萧然工贸公司代为持有该股权，并载明了萧然工贸公司在代持期间应遵守的约定，一审判决认定该行为构成上市公司之股东代持，并无不当。萧然工贸公司在上诉中所称的该条款实质系对上市公司股票价格折价计算补偿款金额的约定，明显与事实不符。萧然工贸公司还认为双方均为上市公司的股东且已在上市申报材料中披露了客观实际，但在吉华集团《首次公开发行股票招股说明书》中未披露案涉的109万股股权转让之事实，且在公司上市后，案涉的109万股股份仍然由萧然工贸公司名义持有，明显违反了我国证券法及相关的法律法规的强制性规定。故一审判决认定《补偿协议》中对于股权代持的约定无效，符合法律规定。 针对焦点二，在《补偿协议》中双方当事人对于以萧然工贸公司持有的吉华公司109万股股份充抵其应支付的13904447.79元补偿金的意思表示是明确的，双方均无异议。双方虽约定了周奕晓实际享有代持期间的实际股东权利，但基于涉案股权代持被认定无效后就涉及相互返还问题以及案涉股票在公司上市三年内禁止交易的限制，一审判决对于代持而产生的收益或损失根据各自过错及作出的贡献按比例作出分担，并未违反法律规定，本院予以照准。 至于萧然工贸公司上诉主张本案付款条件未成就问题，因本案系涉及股权代持无效而返还问题，不存在付款条件是否成就问题。 综上所述，萧然工贸公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费112636元，由上诉人浙江萧然工贸集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  王安洁 审判员  彭丽莉 二〇二〇年六月二十四日 书记员  冯 莹