河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6219号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南越洋建筑劳务有限公司，住所地林州市东姚镇财税所大院。法定代表人：李军，总经理。委托诉讼代理人：袁满满，河南学新律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丹丹，河南学新律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南亚飞脚手架工程有限公司，住所地郑州市管城区航海东路869号1号楼21层2108号。法定代表人：张亚飞，总经理。委托诉讼代理人：田泽云，男，1979年1月19日出生，汉族，住郑州市金水区，系该公司员工。委托诉讼代理人：郭密利，女，1992年2月14日出生，汉族，住河南省滑县，系该公司员工。上诉人河南越洋建筑劳务有限公司（以下简称越洋公司）因与被上诉人河南亚飞脚手架工程有限公司（以下简称亚飞公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。越洋公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判本案超期使用费为20280元；2、撤销一审判决第二、三项，改判支持上诉人的反诉请求3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人在合同履行期间，违反合同在先，上诉人行使不安抗辩权，不存在违约行为；涉案合同期限为14个月，本案超期使用期限应为2019年5月22日至6月3日，超期使用费为20280元；上诉人通知被上诉人拆除案涉外爬架，上诉人拖延拒不拆除，给上诉人造成的损失被上诉人应予承担；被上诉人未按期如实施工、安全措施存在隐患，给上诉人造成误工损失，造成上诉人被总承包方罚款57000元，被上诉人应予赔偿。亚飞公司辩称，一审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。亚飞公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠的合同款共计433200元；2、依法判令被告向原告支付超期使用费用173310元；3、依法判令被告向原告支付违约金18195.3元（违约金暂计算至2019年12月22日，实际应计算至付清合同款之日）；4、本案保全费用、诉讼费用由被告承担。越洋公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告各项损失50万元；2、反诉费由反诉被告承担。一审法院经审理查明，2018年3月10日，越洋公司（甲方）、亚飞公司（乙方）签订《附着式电动整体升降脚手架分包合同》一份，主要约定：工程项目名称为郑州市高新区西流湖百炉屯R15地块9、10、12号楼，工程地点为郑州市高新区西流湖百炉屯（化工路与凯旋路交叉口向南500米）；半钢附着式电动整体升降脚手架140个，全自动卸料平台6个；承包范围仅限于标准楼层的附着式电动整体升降脚手架服务，包含安全网挂拆、架体搭设及相关配套构件安装（包括提升设备、水平梁架、附着支架、调节顶撑、防坠防倾装置、全自动料台等）、架板铺设；承包方式为包工包料；9#楼提升点位52套，10#楼提升点位44套，12#楼提升点位44套，合同单价均为13000元，全自动卸料6个，合同单价10000元，合同总价为1880000元，此单价包含架体的提升和下降，具体结算金额以实际使用数量结算，使用期限不超过十四个月，超期费每提升点位30元/天，如甲方不需要爬架下降，每台点位按照12000元进行结算，使用期限不超过十二个月，全自动料台只提升不下降，价钱不做变更；单栋楼架体提升至主体第15层甲方向乙方支付单栋楼合同价款的30%，提升至主体标准层顶层甲方向乙方支付至单栋楼合同价款的60%，架体下降到位拆除完毕七个工作日内甲方向乙方支付至单栋楼总价款的85%，架体拆除退场后三个月内付清本合同内的工程款；若本合同在约定期限内履行完毕，则双方按照合同6.1条款的约定结算合同款，若本合同未能在约定期限内履行完毕，则无论本合同有任何其他约定，甲方应在约定期限届满后1个月内向乙方支付完毕暂估合同款1880000元，超期租赁部分的费用，每超期租赁一个月，则甲方应于该月届满后7日内向乙方支付该月超期租赁费，直至结清全部合同款；进场时间以实际开工报告为准，甲方配合乙方签订开竣工报告；乙方未按时间提供设备，应接受甲方处罚，处罚应经乙方签字认可；甲方未能按时足额支付任何应付款项，将按照拖延支付合同款期间的银行同期贷款利率向乙方承担违约责任。此外，合同还对设备交付、双方权利义务、设备保养和维修、争议解决等内容进行了约定。2018年3月22日，亚飞公司出具《开工报告》，显示郑州市高新区西流湖百炉屯R15南地块9号楼工程自当日按总承包方通知要求设备进场开始按照附着式电动整体升降脚手架施工组织设计方案中的要求进行安装，机位数共53台，越洋公司工程负责人陈明在《开工报告》上签字确认。2018年8月3日，越洋公司向亚飞公司支付合同款202800元。2018年9月27日，越洋公司（甲方）、亚飞公司（乙方）签订《补充协议》，约定：《附着式电动整体升降脚手架分包合同》中约定的9#楼、10#楼、12#楼更改为9#楼，合同其他条款不变，补充协议中约定的工程量更改，双方均不再向另一方索取赔偿。2019年7月11日，越洋公司向亚飞公司发送《附着式升降脚手架拆除通知单》，载明：“郑州市高新区西流湖百炉屯R15地块9#楼现已封顶，附着式升降脚手架已使用完毕，具备拆除条件，望贵司安排人员给予拆除。”亚飞公司称其公司收到该通知单后即派员工将脚手架进行了拆除。越洋公司称，亚飞公司在施工过程中存在重大安全隐患、影响施工进度等情形，致使其公司被项目部罚款共计12000元，另外，越洋公司于2019年6月3日即通知亚飞公司拆除脚手架，但亚飞公司一直未予拆除，越洋公司另行委托案外人罗某拆除了外爬架，拆除费用已实际支付45000元。越洋公司还称，亚飞公司未按期施工，导致越洋公司工期延误30天，给越洋公司造成了误工损失，同时越洋公司对亚飞公司做出了罚款通知，罚款数额共计54000元，上述误工费及罚款，亚飞公司均应当予以支付。为证明以上陈述，越洋公司向一审法院提交了违约通知单、误工通知单、脚手架拆除通知单及告知书、安全处罚通知单、罗某证人证言及罗某出具的收据等证据。亚飞公司对越洋公司提供的上述证据均不予认可，认为越洋公司做出的违约通知单、误工通知单、脚手架拆除通知单及告知书等系越洋公司单方制作，所涉及的班组也并非亚飞公司的班组人员；安全处罚通知书为复印件，也并非针对亚飞公司所做，与本案没有关联性；罗某的证人证言因未在法律规定的期间内申请证人出庭作证，因此对证人证言不应予以采信。一审法院认为，原、被告签订的《附着式电动整体升降脚手架分包合同》及《补充协议》系当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行己方义务。现脚手架已使用完毕并已拆除，被告应当按照合同约定支付剩余工程款。关于合同价款，《附着式电动整体升降脚手架分包合同》中约定点位数以实际使用数量为准，开工报告中显示机位数为53台，且开工报告经原、被告或其项目负责人签字或盖章予以确认，故一审法院认定被告实际使用机位数为53台。原、被告庭审中虽对脚手架系由原告还是被告拆除有争议，但均认可脚手架系升至顶层后即进行了拆除，根据《附着式电动整体升降脚手架分包合同》约定，爬架只升不降的，每台点位按照12000元进行结算。故一审法院认定合同价款共计636000元（12000元/台×53台），被告已经支付202800元，应当予以扣除，被告应支付原告剩余合同款433200元。关于超期使用费，《附着式电动整体升降脚手架分包合同》约定点位使用期限不超过十二个月，开工报告显示脚手架于2018年3月22日进场，合同约定的使用期限应至2019年3月21日止。根据2019年7月11日被告向原告发出的《附着式升降脚手架拆除通知单》，脚手架已使用完毕，具备拆除条件，要求原告安排人员进行拆除，原告也自认其于2019年7月11日进行了拆除。被告称其2019年6月3日即向原告发出了拆除脚手架通知书，但其提交的证据不足以证明其向原告送达了该通知，原告对此亦不认可，故一审法院认定脚手架实际使用时间至2019年7月11日。自2019年3月22日至2019年7月11日，被告超期使用了112天，超期使用费为178080元（30元/台/天×53台×112天），原告仅主张173310元，不超过上述数额，系原告对其自身权利的自由处分，予以支持。被告辩称因原告缺人、违规操作等原因造成被告延误工期30日，被告对原告作出罚款54000元，该误工期间的超期费及罚款，均应予以扣除。对于被告该项辩称意见，一审法院认为，合同约定被告对原告的处罚应经原告签字认可，被告提交的违约通知单、罚款通知单上没有原告的签字，被告也无法提供证据证明违约通知单、罚款通知单已经实际送达给原告，故对原告的该项辩称意见，不予采信。关于原告主张的违约金，《附着式电动整体升降脚手架分包合同》约定：合同未能在约定期限履行完毕，被告应在约定期限届满后1个月内向原告支付完毕合同款，超期租赁部分的费用，每超期租赁一个月，被告应于该月届满后7日内向原告支付该月超期租赁费；被告未能按时足额支付任何应付款项，将按照拖延支付合同款期间的银行同期贷款利率向原告承担违约责任。根据上述约定，合同款的付款期限应为2019年4月21日前，合同款违约金应以未付合同款433200元为基数，自2019年4月22日起按照中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际清偿之日。超期费付款期限应为每超期租赁一个月于该月届满后7日内支付租赁费，被告使用脚手架至2019年7月11日，最后一次超期费支付时间应为2019年8月7日前，原告主张自2019年8月11日起计算超期费违约金，不超过上述标准，系对其权利的自由处分，予以准许，故超期费违约金应以173310元为基数，自2019年8月11日起按照中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算至实际清偿之日止。关于被告的反诉请求，被告反诉要求原告赔偿罚款12000元，因被告提交的安全处罚通知单其中三份系复印件，安全处罚通知单中亦未显示处罚单位及被处罚单位名称，且庭审中被告自认该罚款尚未实际支付，被告无法证明该损失实际发生，亦无法证明该罚款与本案有关联性，故对被告主张的罚款12000元，一审法院不予支持。关于被告主张的误工损失因未向一审法院提交相关证据，依法不予支持。被告提交的罗某的证人证言不足以证明脚手架系由被告委托罗某进行拆除，支付给罗某的45000元费用也未提交支付凭证，无法证明该项费用实际发生，一审法院对被告反诉主张的脚手架拆除费119600元，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条规定，判决如下：一、被告河南越洋建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南亚飞脚手架工程有限公司工程款433200元、超期使用费173310元，以上合计606510元；二、被告河南越洋建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南亚飞脚手架工程有限公司违约金（以433200元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2019年4月22日起计算至2019年8月19日止；以433200元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止；以173310元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2019年8月11日起计算至2019年8月19日止；以173310元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回被告河南越洋建筑劳务有限公司的反诉请求。当事人如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10047元，减半收取计5024元，保全费3644元，由被告河南越洋建筑劳务有限公司负担；反诉受理费4400元，由被告河南越洋建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，上诉人越洋公司向法庭提交了以下证据：第一组证据：上诉人负责人陈明与被上诉人负责人石文才微信聊天记录一份、陈某证言一份，以证明案涉外爬架使用了52台点位计算，单价为13000元，被上诉人多次违约，延误上诉人工期；第二组证据：上诉人项目经理与被上诉人负责人老杨、崔东短信及微信聊天记录各一份，案涉工程照片一份，以证明被上诉人负责人对其多次停工、人员不足、材料供应不及时、延误上诉人工期30天予以认可，同时证明被上诉人仅安装至28层，未安装至合同约定的30层，其行为构成违约；第三组证据：上诉人与登封市源源建材销售有限公司签订的《建筑设备机械租赁合同》及租赁费票据一份，上诉人木工、钢筋工、泥工工人工资支付凭证一份，塔吊、塔司费用凭证一份，上诉人管理人员工资表一份，以证明被上诉人的违约行为导致上诉人工期延误，相关的损失应当由被上诉人赔偿。同时向法庭提交证人出庭申请一份，申请证人陈某、罗某出庭作证，提交调查令申请书一份，申请到腾讯公司调取陈明与石文才的微信聊天记录。被上诉人亚飞公司质证认为，上述证据均不属于新证据，应当在一审法院审理期间提交，不能作为新的证据认定；证据来源不真实不合法，证据形式以及证明内容均证明不了上诉人的主张。陈某系上诉人越洋公司员工，一审法院审理期间已经到庭接受了询问，罗某在一审法院审理期间已经作为证人出庭作证。上诉人越洋公司在二审期间申请陈某、罗某出庭作证不符合法律规定，本院不予准许。上诉人越洋公司申请调查令调取陈明与石文才的微信聊天记录，因相关记录应由陈明持有，上诉人越洋公司未能提供证据证明其具备客观原因无法收集的情形，故上诉人越洋公司的调查令申请，本院不予准许。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案双方当事人签订的分包合同和补充协议均系双方真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自的义务。2018年3月22日《附着式电动整体升降脚手架工程开工报告》明确载明了机位数为53台。上诉人越洋公司提交的证据不足以推翻该开工报告。一审法院认定本案上诉人越洋公司实际使用机位数为53台并无不当。故上诉人越洋公司上诉称其实际使用机位数为52台的请求不能成立，本院不予支持。根据双方分包合同的约定，爬架只升不降的，每台点位按照12000元进行结算，使用期限不超过12个月。上诉人越洋公司上诉称双方约定单价为13000元，包含架体的提升和下降，使用期限为14个月的请求，因其提交的证据不足以证明本案存在架体下降的情形，且一审法院认定本案脚手架系升至顶层后进行了拆除。故上诉人越洋公司的该上诉请求，证据不力，本院不予支持。上诉人越洋公司上诉称其在2019年6月3日向被上诉人发出了拆除脚手架的通知、本案超期使用期限应当计算至6月3日的请求，因其未能提供证据证明2019年6月3日的拆除通知已经送达给被上诉人亚飞公司，被上诉人亚飞公司又不予认可。故上诉人越洋公司的该上诉请求亦不能成立，本院不予支持。双方分包合同明确约定，被上诉人未按时间提供设备，应接受上诉人越洋公司处罚，处罚应经被上诉人签字认可。本案中，上诉人越洋公司提交的相关违约和罚款通知单，以证明被上诉人存在多次停工、组织人员不足、严重拖延工程进度的情形，并据此要求赔偿误工费、罚款和相应损失的请求，因上诉人越洋公司提交的相关通知单上均没有被上诉人工作人员签字认可，又未能提供证据证明相关通知单已经向被上诉人送达。上诉人越洋公司提交的部分违约通知单、通知的出具时间发生在2018年9月27日双方签订《补充协议》之前。上诉人越洋公司主张被上诉人亚飞公司违约，又与被上诉人亚飞公司签订补充协议，不符常理。故上诉人越洋公司上诉要求被上诉人亚飞公司违约并赔偿误工费、罚款和相应损失的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人越洋公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12651元，由上诉人河南越洋建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张向军二〇二〇年六月二十九日书记员  黄奕潇