浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终520号上诉人（原审被告）：浙江宏海日用品有限公司，住所地浙江省磐安县冷水镇凤凰路188号。统一社会信用代码：913307275575080556。法定代表人应晓梅，总经理。委托诉讼代理人：郎成吉，浙江策道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴名钢，男，1973年7月21日出生，汉族，住湖南省桃源县。上诉人浙江宏海日用品有限公司（以下简称宏海公司）因与被上诉人吴名钢劳动合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2019）浙0727民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏海公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、本案诉讼费用由吴名钢承担。一审法院判决我公司需支付吴名钢未签订劳动合同的双倍工资错误，理由如下：一、吴名钢系公司副总，管理行政、人事工作。此工作内容有《任命书》和吴名钢与潘晓杭的微信聊天记录予以证实。二、《任命书》通过张贴在公告栏的形式公布，我公司申请出庭作证的人员予以证实，《任命书》系客观真实的反映了吴名钢的工作职责。三、吴名钢作为我公司的副总，主管行政、人事工作，其工作职责范围应该包括代表单位依照法律法规处理与劳动者之间劳动合同履行方面的相关事宜，避免单位因违反法律法规被追究法律责任，也应当知晓订立书面劳动合同的相关规定及不订立书面劳动合同的法律后果，因此，吴名钢有义务主动向我公司要求订立书面劳动合同，但吴名钢并未提交证据证明其曾主动要求我公司与其签订劳动合同。同时根据吴名钢与潘晓杭的微信聊天记录，可以证实其系法律专业出生，很清楚不签订劳动合同的法律后果，是明显的恶意诉讼。故吴名钢主张的未签订劳动合同的双倍工资的请求系错误的，不应得到支持。我公司认为，不需要支付违法解除劳动合同的赔偿金，吴名钢未遵守公司的考勤制度，多次因私外出，情节严重，完全有权开除处理。退一步讲，即使要支付，因吴名钢工作未满半年，也只需要支付一个月的赔偿金而已。吴名钢二审辩称，答辩意见和上诉意见一致。我的工作和行政人事工作没有关系。行政人事工作是由办公室主任负责，我没有签订过劳动合同，应当支付双倍工资。我上班都有打卡，可以看我的考勤记录。而且开除是要经过磐安县总工会同意的，宏海公司没有经过总工会的意见将我开除是违法的，应当支付我赔偿金。吴名钢向一审法院起诉请求：判令宏海公司支付吴名钢未足额领取的工资、加班费、违法解除劳动合同的经济补偿、双倍赔偿金、赔偿金、双倍工资等共计6341079.86元，并补缴吴名钢在职期间的社会保险。一审法院认定事实，2019年2月16日，吴名钢入职宏海公司，担任公司副总经理，双方未签订书面劳动合同，约定年薪13万元。2019年7月17日，宏海公司作出《开除通知》一份，载明：“副总吴名钢，上班时间非工作需要，没有请假私自外出多次，其中情节严重4次（5月21日、5月30日、7月9日、7月15日）。每次在管理人员周例会上作了口头严厉批评，但屡教不改，经公司高层管理人员讨论决定：身为一名公司高管，不能以身作则，遵守厂规，决定开除处理。”8月16日，吴名钢从宏海公司离职并办理交接手续。交接表中离职原因一栏载明：“公司提出要求终止合作关系。”吴名钢在宏海公司任职期间，宏海公司按每月8000元发放当月工资，实际发放时要扣除餐费、电费等费用，2019年2月实发3530元、3月实发7432元、4月实发7619元、5月实发7590元、6月实发7209元。2019年8月17日，宏海公司通过网上银行向吴名钢支付工资28397元（含7月和8月实发工资11397元及按年薪13万元计算吴名钢平均月收入后补足的17000元）。同日，吴名钢在结算清单上签名确认工资已结清，该结算清单同时载明“7月80008月8000÷30×16=4266元13万÷12-8000×6=17000……工资已结清”等字样。2019年8月23日，吴名钢向磐安县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。磐安县劳动人事争议仲裁委员会在法定期限内未作出仲裁裁决。2019年10月28日，吴名钢诉至该院。原审法院认为，一、关于工资及加班费。根据庭审查明的事实，吴名钢入职宏海公司系按年薪计酬，由于双方未签订劳动合同，该院难以确认该年薪是否已考虑了加班工资等因素。但从2019年8月17日吴名钢签字确认的工资结算清单上已载明“工资已结清”的事实来看，应认定吴名钢离职时已确认宏海公司已向其支付包括加班工资在内的全部工资。吴名钢要求宏海公司支付欠付部分工资及加班工资的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。二、关于双倍工资。吴名钢入职宏海公司后，双方确未签订劳动合同。宏海公司认为吴名钢系其常务副总，人事管理本就是吴名钢的职责，未签订书面劳动合同系吴名钢自身的原因，但未能充分举证证明。宏海公司在庭审中虽然提供了任命书，但并未能进一步证明该任命书的发布方式，更未能证明该任命书向吴名钢进行了送达，该院难以确认该任命书的真实性。且即使该任命书真实存在，该任命书关于吴名钢工作职责的描述第7条也明确吴名钢在人事管理方面的职责是“对公司部门主管及以下人员进行人事调动、罢免”。根据该描述，吴名钢也没有部门主管以上的人事管理权限，该事实也与宏海公司现任办公室主任潘晓杭出庭作证时陈述的其本人的劳动合同系宏海公司老板亲自与其签订的事实相吻合。且从签订劳动合同的权利义务来看，宏海公司作为用人单位，在选择是否签订劳动合同、如何签订劳动合同等方面显然具有更大的主动权和选择权。故宏海公司认为未签订劳动合同应归责于吴名钢的主张，不予采纳。宏海公司依法应向吴名钢支付双倍工资。三、关于赔偿金。从宏海公司提供的开除通知来看，宏海公司开除吴名钢的理由并不充足，且宏海公司开除吴名钢的程序也不符合法律规定，系违法解除劳动合同，应当按经济补偿金二倍的标准向吴名钢支付赔偿金。四、关于吴名钢入职宏海公司的时间。吴名钢主张其系于2019年2月16日开始，而宏海公司认为应按考勤记录从2019年2月20日开始计算。根据该院查明的事实，吴名钢的工资是按13万元年薪计算，而平时每月系先按8000元发放，在实际发放时要扣除当月餐费及水电费，而吴名钢2月份在扣除当月餐费、电费后实发是3530元。如认定吴名钢是在2月20日入职，则吴名钢2月份上班仅9天，按每月发放8000元计算，其2月份工资仅有（8000元÷28天）×9天=2571元，与吴名钢实发工资不相对应；相反如按吴名钢所述，其实际入职时间为2月16日，则其2月份上班时间为13天，按每月发放8000元计算，其2月份工资应为（8000元÷28天）×13天=3714元，结合3至8月份吴名钢当月工资发放时扣除的餐费、水电费金额来看，2月份吴名钢按上班13天计算工资扣除当月餐费、水电费后的应发工资数额与2月份吴名钢实发工资数额3530元吻合。考虑到吴名钢刚入职时至实际进行打卡考勤之间可能存在的时间差及吴名钢离职时宏海公司亦按6个月补足吴名钢工资报酬的实际情况，该院确认吴名钢入职时间为2019年2月16日。故应认定吴名钢在宏海公司的任职时间为6个月，故宏海公司应分别按5个月和2个月向吴名钢支付双倍工资及赔偿金，分别为54165元和21666元。吴名钢要求宏海公司支付经济补偿金，因宏海公司已支付赔偿金，不予支持。吴名钢要求宏海公司支付拖欠工资的赔偿金，没有事实和法律依据，不予支持。吴名钢要求宏海公司补缴社会保险，不属于民事案件审理范围，不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，判决：一、浙江宏海日用品有限公司于判决生效之日起十日内支付吴名钢二倍工资54165元、赔偿金21666元。二、驳回吴名钢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，予以免除。二审中，宏海公司向本院提交会议记录和会议培训签到表各一份，证明吴名钢在宏海公司以副总岗位招聘进来，管理的是行政人事工作。吴名钢质证意见，会议签到表我是用铅笔签到的，我习惯用铅笔签字，但是前面“行政”两个字和我的字迹不一致，是宏海公司自己加上去的。我和行政人事工作没有关系，会议记录表不能反映我是做行政人事工作的。本院认证意见，该证据不能达到待证目的，本院不予采信。经审理，原判查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有二，一、宏海公司是否应当支付未签劳动合同的二倍工资问题。本案中，双方未签订劳动合同的事实清楚，宏海公司主张吴名钢系公司的副总，管理行政、人事工作，未签订劳动合同是其自身原因所致，但其提供的证据不足以证明该主张成立，一审对此也进行了充分的阐述，本院予以赞同，一审判决其支付二倍工资合法有据。二、宏海公司是否应当支付赔偿金以及支付的赔偿金数额问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。宏海公司提供的现有证据不足以认定属于合法解除劳动合同，其应当向吴名钢支付赔偿金。又因吴名钢已在宏海公司工作6个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，宏海公司应当按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金。故，一审判决宏海公司支付赔偿金21666元并无不当。综上所述，宏海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 叶金龙审 判 员 钱 萍二〇二〇年六月二十三日代书记员 周 莉