山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6294号上诉人（原审被告）：秦健，男，1974年12月13日出生，汉族，住山东省苍山县。委托诉讼代理人：郭永，山东京同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张朝青，男，1966年2月26日出生，汉族，住山东省莘县。委托诉讼代理人：陈同成，济南历下趵突泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：程军武，男，1975年2月3日出生，汉族，住山东省菏泽市。上诉人秦健因与被上诉人张朝青、程军武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦健上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由张朝青承担。事实和理由：一、原判决认定程军武不承担赔偿责任错误。1.秦健与程军武存在事实承揽合同关系。一审庭审中程军武自认张朝青系由其介绍给秦健干活的，同时自认收取电话费”，证人也予以证实上述事实。2.秦健与程军武签订的《安全协议书》明确约定：程军武承揽秦健木方和木板装车；安全自行负责，与秦健无关。原判决错误认定“协议书对承揽具体事项约定不明确，内容中亦未体现出与本案木板装卸工作的关系，此认定明显与客观证据《安全协议书》载明的内容不符。3.尽管《安全协议书》的签订时间在发生事故之后，但该协议的内容明确，当事人系完全民事行为能力人，系双方自愿的真实意思表示，自设立起对双方当事人即具有法律约束力。4.原判决认定程军武收取的“电话费”属于介绍人的报酬，并非程军武承包木材装车工作，从中按比例抽取的劳务费，系事实认定错误。结合庭审中秦健、程军武的陈述，可以认定秦健将装卸木板的活承揽给程军武，程军武找人干活，承揽报酬也是秦健与程军武单独结算；有时结算报酬由干活的人代收，另外《安全协议书》也证明双方的承揽关系，故程军武收取的“电话费”应是其提取的劳务费或者分包所得的收益，而非介绍费。综上所述，不管是依照《安全协议书》的约定，还是根据程军武提取张朝青劳务费用的事实，程军武均应承担赔偿责任，原判决认定程军武不承担责任明显不当也显失公平。二、原判决认定张朝青承担20%的过错责任比例不当，宜认定为30%至50%。在装车活动中，张朝青作为完全民事行为能力人，没有尽到谨慎注意义务，在货车车栏打开，处于危险状态下工作，加之下雨湿滑才发生摔落，事故的发生与其自身过错有重要原因。仅让其承担20%比例的责任，显示公平。张朝青辩称：一、一审判决认定事实清楚。程军武经常给秦健干活，因为秦健的工作量不固定，需要用人多的时候就让程军武帮忙联系几个，张朝青就是通过这种方式到秦健的工地上干活的，工作都是由秦健具体安排、指挥，是由秦健给工人发放工资，程军武和张朝青一样都是给秦健干活，同样的管理方式和劳动报酬发放方式,都与秦健之间存在雇佣关系。秦健在一审及上诉状中称其与程军武是承揽合同关系，该说法与事实不符。首先，秦健举证的《安全协议书》是在事故发生后签订的协议，无法约束之前发生的事故，并且该协议是在程军武不知是何内容的情况下签订的，秦健以合法形式掩盖非法目的，欲将责任推卸至程军武身上，所以该协议的形成符合《合同法》第五十二条之规定，应认定无效；其次，程军武及证人均表示在程军武帮秦健联系工人时，每个工人都会给程军武10-15元不等的电话费，这是工人之间自愿给程军武的，可以说是介绍费，并不是程军武自己承包工程后按照相应比例强行在每个人头上提取的抽成，程军武同样也是从秦健处领取劳动报酬，所以秦健要求程军武承担责任无事实和法律依据，应当依法驳回。二、一审法院判决由张朝青承担20%的责任已经过多，因张朝青在工作过程中无任何过错，仅仅作为完全民事行为能力人应当尽到注意安全的义务，而事故的发生经过是因秦健在操作过程中操作失误，导致未放平的木板歪倒时砸向张朝青，张朝青摔下车，此过程中张朝青并无过错，雇员在雇佣活动中因雇主操作失误导致雇员受伤，雇主应当承担全部责任，所以秦健主张张朝青作为完全民事行为能力人应承担更多的责任于法无据，应依法驳回。程军武辩称：秦健是老板，我和张朝青都是给他干活的，上诉没有道理。张朝青向一审法院起诉请求：1.判令秦健赔偿张朝青医疗费93,463.02元，住院伙食补助费2900元，交通费2000元；2.诉讼费由秦健承担。一审法院认定事实如下：1.秦健在济南市历城区炼油厂东门附近经营废品站，收购工地的木头废料再对外销售赚取差价。2019年6月5日，张朝青经程军武介绍在秦健的废品站干活，从事木板装卸，首先由另外两名工人杨万芹、李景合在车下摆木板，秦健用抓车将摆好的木板装到车上，再由张朝青将放到车上的木板摆好。货车约9.6米长、车栏杆离地约4米高。张朝青在摆木板过程中不慎自货车上掉落摔伤。关于张朝青摔落原因，张朝青述称，因当日天气不好，秦健夫妻一直催促快点干，害怕下雨将木料淋湿，正常情况下秦健在用抓车放置木板时，应将木板放平，事发时秦健并未放平导致有的木板竖立起来，竖起的木板向张朝青方向歪倒，导致张朝青摔下车；秦健述称，张朝青是拿木板时踩到边上不小心摔下车，而车栏当时处于打开状态，正常情况下装卸木板时车栏无需打开。程军武述称，张朝青受伤时程军武不在现场，不了解具体情况。关于雇佣关系，张朝青述称，其自2018年开始经常跟着秦健干活，这次出事时也是受雇于秦健，事发前已经干了两天活，未签书面合同，工资由秦健以现金形式发放，根据装车量结算，程军武的工资与张朝青一样，事发时程军武不在现场；秦健述称，其与张朝青是在2019年4、5月份，程军武介绍张朝青到废品站干活时相识，张朝青一共在废品站干过两三次，每次干一天，张朝青本次受伤是第一天干活，秦健与程军武约定按装车量结算，方木30元/吨，木板45元/吨，程军武是队长，由秦健与程军武进行当日结账；程军武述称，其与张朝青都是给秦健干活，工资按照装车吨数结算，每人都可以领，平均发放，自2017年开始收取工人每人2元“电话费”。2.事发后，秦健与李景合共同将张朝青送至济南市第三人民医院住院治疗29天，出院诊断为“肱骨远端骨折（左）、髋臼骨折（左）”。出院后，张朝青继续在济南市第三人民医院复查、换药，并在济南平嘉大药房有限公司购买药品，上述治疗期间，张朝青共计支付医药费93,463.02元。秦健、程军武对此无异议。诉讼过程中，张朝青申请对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、营养期限、后续治疗费进行鉴定，一审法院依法予以委托。山东银丰司法鉴定所于2019年10月15日出具《终止鉴定告知书》，认为张朝青受伤时间较短，骨折尚未愈合，经专家合议，其短期内不具备鉴定条件。3.张朝青述称，因秦健在将张朝青送到医院后不知所踪，于是在2019年6月5日11时左右报警求助。张朝青受伤后，其家属向济南市历城区应急管理局报案，因事发地点属唐冶街道办事处，唐冶街道办事处应急管理办公室派出两名工作人员到事故现场调查了解情况。张朝青述称，应急管理办公室落实事发情况为：张朝青受秦健雇佣，在给秦健干活过程中受伤，程军武系中间人，介绍张朝青给秦健干活，秦健向应急管理办公室工作人员表示其与程军武之间有口头协议，并非书面协议。张朝青据此提交现场录像光盘一份。秦健对此述称，其认可与程军武之间存在口头承揽事实，但与签订书面协议并不矛盾，二者同时有效。4.秦健述称，事发前，其与程军武就涉案木板装车工作的劳务部分达成口头协议，由程军武承揽并雇佣人员，且在承揽过程中产生的人身伤害由程军武承担，与秦健无关；事发后，双方于2019年7月20日就上述权利义务进行了确认，签订了《安全协议书》。该协议书内容为：“甲方定做方乙方承揽方乙方承揽甲方木方和木板装车，乙方在承揽甲方工作中可用第三方工作与甲方无关，安全自行负责（生产安全、人身安全等），工作中谁砸伤谁负责，车辆动车期间工人负伤车辆负责，与甲方无关责任。甲方有权对乙方安全监督，工作期间乙方或第三方工作不善发生安全事故甲方不承担责任。承揽工钱乙方可指定第三方代领。本协议长期有效，甲乙双方对协议发生异议可先行解决再诉讼。甲方秦健（签字）乙方程军武（签字）”.张朝青对此述称，该协议书是在张朝青受伤后，秦健为逃避责任欺骗程军武而签订，秦健并未将协议书的真实内容告知程军武，而是告诉程军武，相关部门不让工地开工，需要程军武签订担保书，才可继续干活，程军武故而签字；协议书签订时间是在事故发生后，且内容中无张朝青的名字，不能证明张朝青受雇于程军武，协议对承揽工作的具体内容、费用结算等均未进行约定，通篇均为责任与秦健无关，明显是伪造的。程军武对此述称，该协议书是程军武签字，但不知道其中内容，程军武是小学二年级文化，不认识协议书中的字，秦健说该协议是担保书，签字后可以正常开工干活。5.庭审过程中，张朝青申请证人杨万芹、李景合出庭作证。杨万芹述称，其与张朝青、程军武一同给秦健干活，工资由秦健发放，程军武的工资与杨万芹一样，大家平均发放，因程军武干活年岁多，认识的人多，从2019年开始大家一起给他小车10元“电话费”、大车15元“电话费”；张朝青之前也给秦健干过活，事故发生这次是程军武打电话让杨万芹去干活，方木30元/吨，跳板40元/吨；事故发生时，杨万芹与张朝青有一定距离，知道张朝青是从车上摔落，但不知什么原因，张朝青掉落的半边车栏处于打开状态，一般情况下也是打开着。李景合述称，其由程军武介绍到废品站干活，但并非雇佣关系，李景合给程军武一点“电话费”，工资由秦健发放，谁干活谁去领工资；李景合未目睹事发过程，张朝青受伤后由李景合和秦健一起将其送至医院；不清楚张朝青干过几天活，但事故发生前一天，张朝青去干活了。张朝青对此述称，其与杨万芹、李景合都是给秦健干活，由秦健安排指挥，“电话费”数额很小，是工人支付给程军武介绍工作的感谢费。秦健对此述称，“电话费”系程军武承包木材装车工作，并在工人工资中提取的费用。一审法院认为，本案的争议焦点为秦健与张朝青之间是否存在雇佣关系，秦健是否应对张朝青的损害承担赔偿责任。首先，根据各方当事人及证人的陈述，张朝青系由程军武介绍至秦健的废品站干活，从事木材装卸工作，程军武亦在秦健处干活，工资均由秦健发放，每日现金结算，谁干活谁去找秦健领取，工资由全部工人平均分配，程军武同时收取其他工人10-15元左右的“电话费”。从“电话费”的数额、支付方式和性质看，应属于工人支付给程军武作为介绍人的报酬，并非程军武承包木材装车工作，并从中按比例抽取的劳务费。其次，《安全协议书》系由秦健与程军武在事故发生后所签，无法证实事发时张朝青系受雇于程军武，且协议书对承揽具体事项约定不明确，内容中亦未体现出与本案木板装卸工作的关系。秦健据此主张程军武承揽涉案木板装卸工作，张朝青系受雇于程军武，证据不足，一审法院不予采信。综上，一审法院认定，事故发生时张朝青系受雇于秦健从事劳务工作。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张朝青主张，本案事故发生时秦健未将木板放平导致有的木板竖立起来，竖起的木板向张朝青方向歪倒，导致张朝青摔下车，张朝青本人无过错，但其未提交相关证据予以证实。张朝青并非第一次从事木板装卸工作，对该工作中存在的危险应当熟悉。事发时，货车车栏处于打开状态，是张朝青摔落的重要原因。张朝青作为完全民事行为能力人，应对自身安全尽到谨慎注意义务，在工作开始前应对货车车栏状态进行确认。对此，张朝青本人存在一定过错。综合以上分析，根据双方的过错责任大小，一审法院认定张朝青本人对损害结果承担20%的过错责任；秦健对张朝青的损害承担80%的过错赔偿责任。关于医药费，张朝青主张其在济南市第三人民医院住院、复查、换药及后期买药，共计支付医药费93,463.02元。秦健、程军武对此无异议，一审法院对此予以确认。关于住院伙食补助费，张朝青因本次受伤住院29天，主张住院伙食补助费2900元，秦健、程军武对此无异议，一审法院对此予以确认。关于交通费，张朝青主张其于2019年6月5日至2019年11月25日住院、复查的交通费2000元，秦健对此认可300元。一审法院结合张朝青的住院天数、居住地、治疗地、治疗复查等因素，认定其交通费为500元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、限秦健于判决生效之日起十日内赔偿张朝青医疗费74,770.42元（93,463.02元×80%）；二、限秦健于判决生效之日起十日内赔偿张朝青住院伙食补助费2320元（2900元×80%）；三、限秦健于判决生效之日起十日内赔偿张朝青交通费400元（500×80%）。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2259元，由张朝青负担479元，秦健负担1780元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对原审认定的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，秦健主张其与程军武是承揽关系，程军武应对张朝青损害后果承担责任。为证明其主张，秦健提交了《安全协议书》，但该协议系双方在事故发生后所签，且协议书对承揽具体事项约定不明确，内容中亦未体现出与本案木板装卸的关系。综合分析本案证据、当事人及证人的陈述，秦健主张程军武承揽涉案木板装卸工作，张朝青系受雇于程军武，证据不足，一审法院不予采信，并无不当。一审法院根据过错责任大小，认定双方对损害结果承担的责任比例，并无不当。秦健上诉主张张朝青应承担30%至50%的过错责任，缺乏事实和法律依据，对此，本院不予采信。综上所述，秦健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2259元，由上诉人秦健负担。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年六月十八日书记员  侯新新