新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新02刑终51号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭力，男，1989年1月6日出生，汉族，高中文化程度，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2016年5月24日因非法持有枪支被新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局克拉玛依区分局行政拘留四日；2017年3月15日因侮辱他人被新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局克拉玛依区分局行政拘留九日，并处罚款400元；2016年10月12日因犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。2019年1月30日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人蔡青，新疆先觉律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人彭力犯诈骗罪、寻衅滋事罪、协助组织卖淫罪一案，于2020年3月31日作出（2019）新0203刑初274号刑事判决。被告人彭力不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）彭力、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，一、诈骗犯罪事实 2016年12月24日，刘某1向被告人彭力借款23000元，何某为担保人；彭力以黄胜华的名义与刘某1、何某签订《借款合同》和《借据》各一份，同时让刘某1在其事先准备好的收款收据、借款人声明、借款用途声明上签名并捺手印，借款金额均为37000元；2017年7月26日，彭力让黄胜华依据上述证据起诉刘某1、何某，请求判令刘某1、何某共同偿还借款本金37000元、利息4440元，法院经审理后于2018年2月24日做出（2017）新0203民初2159号民事裁定书，以黄胜华并非是与案件有直接利害关系的当事人驳回了黄胜华的起诉，双方均未上诉，该裁定已生效。2018年4月23日，彭力再次依据上述证据起诉刘某1、何某，请求判令刘某1、何某共同偿还借款本金37000元、利息11840元，法院在案件审理中发现原告彭力与被告刘某1之间的民间借贷行为可能涉嫌犯罪，被告刘某1报案后，公安机关已对原告彭力涉嫌刑事犯罪立案侦查，2019年8月1日法院作出（2018）新0203民初970号民事裁定书依法驳回了彭力的起诉。 2016年12月28日，刘某1向被告人彭力借款21000元，王某为担保人；彭力让刘某1在其事先准备好的资料（借款合同、收款收据、借款人声明、借款用途声明、借据）上签名并捺手印，同时让王某在其事先准备好的资料（借款合同、收款收据、借款人声明、借款用途声明、借据、身份证复印件上书写借条）上签名并捺手印，借款金额均为39000元。2018年4月19日，彭力依据上述证据分别起诉刘某1、王某，请求法院分别判令刘某1、王某向其偿还借款本金39000元、利息12480元及律师费3000元，法院在案件审理中发现原告彭力与被告刘某1之间的民间借贷行为可能涉嫌犯罪，被告刘某1报案后，公安机关已对原告彭力涉嫌刑事犯罪立案侦查，2019年8月1日法院作出（2018）新0203民初952号民事裁定书依法驳回了彭力的起诉；法院经审理查明彭力起诉王某民间借贷案件的实际借款人为刘某1，起诉主体有误，于2019年8月1日作出（2018）新0203民初951号民事裁定书依法驳回了彭力的起诉。 2017年4月15日，温某向被告人彭力实际借款33350元，刘某2为担保人；彭力让刘某2在其事先准备好的资料（借款合同一份、收款收据二份、借款人声明一份、借款用途声明一份、借据一份、身份证复印件上书写借条一份）上签名并捺手印，借款金额均为56000元；事后被告人彭力将刘某2未书写日期的一份借条及一份收款收据上的日期落款为2017年4月16日。2018年4月3日，彭力以上述证据起诉刘某2，请求法院判令刘某2偿还借款本金112000元、利息26880元及律师费3000元，法院经审理认为彭力与刘某2之间并不存在真实的借贷关系，于2018年5月11日作出（2018）新0203民初786号民事判决书，驳回了彭力的全部诉讼请求。2018年7月16日，彭力依据上述证据起诉温某、刘某2，请求法院判令温某、刘某2共同偿还借款本金112000元、利息26880元及律师费4000元，法院在案件审理中发现彭力与温某、刘某2之间的民间借贷行为可能涉嫌犯罪，且公安机关对原告彭力涉嫌刑事犯罪已立案侦查，2019年8月2日法院作出（2018）新0203民初1630号民事裁定书依法驳回了彭力的起诉。 二、寻衅滋事犯罪事实 2017年3月至9月期间，被告人彭力以向刘某1索债为由，打砸刘某1驾驶车辆并抢走；在自己车辆后玻璃上喷绘侮辱性语言，分别在刘某1孩子就读的雅典娜小学、西环路、碧水云天等地段行驶，造成恶劣影响，并伙同他人到刘某1工作单位、家中滋扰，因侮辱他人于2017年3月15日被克拉玛依市公安局克拉玛依区分局行政拘留9天，罚款400元。 三、介绍卖淫犯罪事实 2018年5月，郑聪、王静、郁晓龙等人（均另案处理）组织卖淫，被告人彭力于2018年11月参与其中，负责在嫖客与卖淫人员之间牵线搭桥，按照约定与郑聪、王静平分嫖资，非法获利约3000元。 另查，2016年3月11日被告人彭力因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年4月6日被取保候审；2016年10月12日因犯开设赌场罪被克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元（已缴）。 上述事实，有报案登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、同案犯郁晓龙、郑聪、王静、郑蓉、张亚刚、杨虎林等六人的供述、证人刘某1、何某、王某、温某、刘某2、李某、冯某、哈某、张某、阿某、曹某、胡某、伊某等人证言、接处警登记表、行政处罚决定书克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出（2016）新0203刑初227号刑事判决书、（2017）新0203民初2159号民事裁定书、（2018）新0203民初970号民事裁定书、（2018）新0203民初951号民事裁定书、（2018）新0203民初952号民事裁定书、（2018）新0203民初786号民事判决书、（2018）新0203民初1630号民事裁定书、来访人员、车辆登记表、户籍证明、到案经过、微信聊天记录、被告人彭力的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。 根据上述事实和证据，新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出以下判决：一、被告人彭力犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币60000元（已经缴纳5400元）。二、被告人彭力违法所得3000元依法予以追缴（已经扣押2817元），犯罪工具vivox9i手机一部依法予以没收。三、被告人彭力实施诈骗犯罪的本金77350元依法予以没收（借款人刘某1已退缴44000元，借款人温某未退缴33350元）。 被告人彭力提出如下上诉意见：1、其与刘某1、何某、王某、温某、刘某2等五人之间存在真实的借贷关系，且有对方签订的借款合同、收款收据为证，无虚构事实，故不构成诈骗罪；2、其未抢走刘某1的车，是刘某1为履行合同自愿将车交付，其也没有到刘某1家中和单位滋扰，由于刘某1躲避不归还欠款，出于无奈做出过激行为，在车上张贴侮辱性语言，且已经受到了相应的行政处罚，故不构成寻衅滋事罪；3.无任何有效证据证实其构成介绍卖淫罪。综上，请求本院撤销原判，依法改判无罪。 其辩护人提出如下辩护意见：1、一审法院认定被告人彭力构成诈骗罪事实不清，证据不足，认定诈骗金额有误；2、关于寻衅滋事罪，被告人彭力砸坏刘某1车辆，在车上张贴侮辱性语言，是为了追回欠款而做出的过激行为，且已经受到了行政处罚，请求二审法院查清事实，依法改判；3、关于介绍卖淫罪，同意被告人彭力在上诉状中的陈述意见。 经二审审理查明的事实、证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）彭力以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使被害人签订“借款合同”、“借条”等相关协议，通过虚增借贷金额方式形成虚假债权债务，并借助诉讼意图非法占有被害人财物数额达393650元，属数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂，可以减轻处罚；上诉人彭力为谋取不法利益，采用滋扰、侮辱他人、抢夺破坏财产等方式恶意索债，严重影响他人的工作、生活，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，依法应当判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；上诉人彭力明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为卖淫人员和嫖客之间相互联系介绍，其行为构成介绍卖淫罪，依法应当判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。由于上诉人彭力在缓刑考验期间又犯以上新罪，应当撤销缓刑，对新犯三罪作出判决，与前罪依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，进行数罪并罚。 关于被告人彭力提出其与刘某1、何某、王某、温某、刘某2等五人之间存在真实的借贷关系，且有对方签订的借款合同、收款收据为证，无虚构事实，故不构成诈骗罪的上诉意见。经查，被告人彭力实际出借给刘某123000元和21000元，出借给温某33350元，其既让借款人签署借款凭证，又让担保人签署借款凭证显然不符合常理，本案涉及的六起诉讼均系被告人彭力以非法占有为目的，虚增借贷金额、隐瞒真相，借诉讼手段意图骗取他人财物，除实际给付被害人的本金77350元不计入犯罪数额外，应当认定诈骗犯罪数额为393650元，给付被害人的本金77350元可以作为犯罪工具依法予以没收。故被告人彭力及其辩护人有关此点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于被告人彭力提出的其未抢走刘某1的车，是刘某1为履行合同自愿将车交付，其也没有到刘某1家中和单位滋扰，由于刘某1躲避不归还欠款，出于无奈做出过激行为，在车上张贴侮辱性语言，且已经受到了相应的行政处罚，故不构成寻衅滋事罪的上诉意见。经查，有被害人刘某1的陈述、证人胡某、伊某等证言、接处警登记表、行政处罚决定书、来访人员、车辆登记表等证据证实，被告人彭力为谋取不法利益，多次到被害人的工作单位和家中滋扰，任意毁坏被害人财物，公开张贴侮辱性的文字，足以影响被害人的正常工作和生活，情节恶劣，其行为应构成寻衅滋事罪，该行为既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为，行为人先前所受的行政拘留处罚应当折抵刑期，罚款应当抵扣罚金，故被告人彭力及其辩护人有关此点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于被告人彭力提出无任何有效证据证实其构成介绍卖淫罪上诉意见。经查，有同案犯郁晓龙、郑聪、王静、杨虎林的供述，卖淫人员李某、冯某、哈某及嫖客张某、阿某等人的证言，与被告人彭力的微信聊天记录可以相互印证，证实被告人彭力于2018年11月参与郁晓龙、郑聪、王静等人的卖淫组织，联系嫖客并提供卖淫人员，从中非法获利3000元，其行为构成介绍卖淫罪，故被告人彭力及其辩护人有关此点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王    戈 审判员 顾  秀  伟 审判员 木尼然吐拉克 二〇二〇年六月五日 书记员 孙    娟