湖南省娄底市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘13刑终201号原公诉机关湖南省新化县人民检察院。上诉人（原审被告人）张福芝，男，1971年12月18日出生于湖南省冷水江市，汉族，大专文化，湖南福鑫房地产有限公司法定代表人，住冷水江市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年1月10日被刑事拘留，2018年2月14日被逮捕，现羁押于新化县看守所。辩护人王爱平、谢碧晴，湖南国风德赛律师事务所律师。湖南省新化县人民法院审理湖南省新化县人民检察院起诉指控被告人张福芝犯非法吸收公众存款一案，于2019年12月26日作出（2019）湘1322刑初47号刑事判决。宣判后，原审被告人张福芝不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，新化县禹鑫经贸发展有限公司（以下简称禹鑫公司）于2009年8月6日在新化县工商局注册登记成立，企业法人营业执照编号为4313822000008549，公司注册资本为580万元，初始股东为李矩（另案处理）、被告人张福芝，主营业务为日用百货、五金交电、通讯器材、首饰、服务销售。公司成立后下设工程部，主要对福鑫大厦进行开发。禹鑫公司为建设福鑫大厦筹措资金，于2010年3月18日在新化县工商局注册登记成立了新化县福鑫投资置业有限公司（以下简称福鑫投资公司），并取得了企业法人营业执照，登记股东为湖南福鑫房地产开发有限公司（法人代表、控股股东为被告人张福芝，以下简称湖南福鑫公司）、李矩、谢明明、李文俊，法定代表人为李矩，经营范围为以企业自有资金向房地产、百货、采矿、食品、建材、娱乐行业进行投资。约定原始股金为2,000万元，其中湖南福鑫公司注资1,010万元，李矩注资400万元，谢明明60万，李文俊170万，实际公司注册资本为1,000万元，其中被告人张福芝以个人名义入股80万元。福鑫投资公司自成立后以月息1.5%、2.5%、3%等计息标准发动内部员工向社会公众广泛吸收资金，内部员工可提取0.15%－0.2%的奖励，鼓励内部员工积极对外融资。经鉴定，自2010年3月18日至2011年6月24日，福鑫投资公司共计向鄢解华等378人以月息1%至3.5%不等的利率吸收公众存款586,354,280元，其中部分用于福鑫大厦建设。2011年6月，经福鑫投资公司股东会议决议解散福鑫公司，并在工商部门办理了注销登记。直至注销之日止，福鑫投资公司累计归还本金445,955,680元，累计支付利息29,352,876元。此后，禹鑫公司又下设贸易发展部（独立核算），并将福鑫投资公司的所有债权债务及管理人员全部并入贸易发展部，福鑫投资置业公司的结余本金140,398,600元亦结转入贸易发展部。2011年11月6日，张福芝退出禹鑫公司，退出时以分红名义获利4,000万元。2010年3月至2011年6月，福鑫投资公司向张福芝支付股金红利858,500元，张福芝在禹鑫公司具有股东身份期间，禹鑫公司支付张福芝股金红利4,350,000元；张福芝尚欠福鑫投资公司17,893,775元未偿还。综上，张福芝作为禹鑫公司、福鑫投资公司的发起人、实际控股股东，放松监管，放纵福鑫投资公司非法吸收公众存款568,354,280元，且以分红或借款的方式非法获利共计63,102,275元。原审认定上述事实的证据有工商登记资料、收据、银行记账凭证、股金红利支付统计表、司法鉴定意见、证人证言及被告人的供述与辩解等。原审认为，被告人张福芝作为福鑫投资公司股东单位的法定代表人，参与经营管理，明知公司违反国家金融管理法律规定，向不特定对象非法吸收资金，数额巨大的情况下，仍纵容公司的犯罪行为，其行为已构成非法吸收公众存款罪，张福芝作为单位主管人员应当承担刑事责任。被告人张福芝到案后如实供述了主要犯罪事实，并当庭认罪悔罪，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张福芝的违法所得，依法应当予以追缴后退还给集资参与人。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高法、最高检、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，判决：一、被告人张福芝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、追缴被告人张福芝的违法所得人民币63,102,275元退还给集资参与人。上诉人张福芝及其辩护人提出：1．张福芝在单位犯罪中起到辅助、次要作用；2．原审认定的违法所得数额错误：（1）张福芝未从禹鑫公司分得股金红利435万元；（2）张福芝从禹鑫公司退股时分得的4,000万元股利已抵消湖南福鑫、株洲福鑫二公司从福鑫投资公司所借款项，应以张福芝在上述公司所占股本份额来确定追缴数额；（3）张福芝所欠福鑫投资公司1789.3775万元已由株洲市鸿宇房地产发开有限公司以担保合同和名下所开发商品房进行了冲抵；（4）张福芝实际违法所得为从福鑫投资公司获取的股金红利85.85万元。3．原审量刑过重。请求二审法院减轻处罚。辩护人还提交了和解协议书、执行和解协议书、湖南福鑫公司股东决议、收据等证据以证明上述事实。经二审审理查明，新化县禹鑫经贸发展有限公司（以下简称禹鑫公司）于2009年8月6日在新化县工商局注册登记成立，企业法人营业执照编号为4313822000008549，公司注册资本为580万元，初始股东为上诉人张福芝、李矩（另案处理），主营业务为日用百货、五金交电、通讯器材、首饰、服务销售。公司成立后下设工程部，主要对福鑫大厦进行开发。禹鑫公司为建设福鑫大厦筹措资金，于2010年3月18日在新化县工商局注册登记成立了新化县福鑫投资置业有限公司（以下简称福鑫投资公司），并取得了企业法人营业执照，登记股东为湖南福鑫房地产开发有限公司（法人代表、控股股东为上诉人张福芝，以下简称湖南福鑫公司）、李矩、谢明明、李文俊，法定代表人为李矩，经营范围为以企业自有资金向房地产、百货、采矿、食品、建材、娱乐行业进行投资。约定原始股金为2,000万元，其中湖南福鑫公司注资1,010万元，李矩注资400万元，谢明明60万，李文俊170万，实际公司注册资本为1,000万元，其中上诉人张福芝以个人名义入股80万元。福鑫投资公司自成立后以月息1.5%、2.5%、3%等计息标准发动内部员工向社会公众广泛吸收资金，内部员工可提取0.15%－0.2%的奖励，鼓励内部员工积极对外融资。经鉴定，自2010年3月18日至2011年6月24日，福鑫投资公司共计向鄢解华等378人以月息1%至3.5%不等的利率吸收公众存款586,354,280元，其中部分用于福鑫大厦建设。2011年6月，经福鑫投资公司股东会议决议解散福鑫公司，并在工商部门办理了注销登记。直至注销之日止，福鑫投资公司累计归还本金445,955,680元，累计支付利息29,352,876元。此后，禹鑫公司又下设贸易发展部（独立核算），并将福鑫投资公司的所有债权债务及管理人员全部并入贸易发展部，福鑫投资置业公司的结余本金140,398,600元亦结转入贸易发展部。2011年11月6日，张福芝退出禹鑫公司，退出时以分红名义获利4,000万元。2010年3月至2011年6月，福鑫投资公司向张福芝支付股金红利855,200元，张福芝在禹鑫公司具有股东身份期间，禹鑫公司支付张福芝股金红利4,350,000元；张福芝尚欠福鑫投资公司17,893,775元未偿还。综上，上诉人张福芝作为禹鑫公司、福鑫投资公司的发起人、实际控股股东，放松监管，放纵福鑫投资公司非法吸收公众存款586,354,280元，且以分红或借款的方式非法获利共计63,098,975元。认定上述事实的证据有：1、户籍资料，证明张福芝作案时已达完全刑事责任年龄。2、到案经过，证明张福芝系被抓获归案。3、福鑫投资公司股东会议纪要、注册登记手续、营业执照，证明福鑫投资公司经营范围为利用企业自有资金向房地产、百货等行业进行投资，湖南福鑫公司为该公司控股股东，占股51%，张福芝作为该公司法定代表人在成立文件上签字。4、禹鑫公司（含贸易发展部）股金红利支付统计表，证明张福芝从福鑫投资公司分取股金红利855,200元，从禹鑫公司分取股金红利4,350,000元，共计5,205,200元。5、2010年2月－7月股金红利表，证明张福芝个人入股80万元，按月利率3%分取红利。湖南福鑫公司入股1010万，按月利率3%分取红利。6、64号记账凭证，证明湖南福鑫公司于2010年2月至7月共计领取红利1,777,600元。7、收据、银行记账凭证、股金红利，证明湖南福鑫公司于2010年8月至10月共计领取红利909,000元；2010年11月至2011年1月，领取红利808,000元；2010年2月至2011年1月20日，按12%实际领取红利1,212,000元；2010年8月至10月，张福芝个人80万股金按月利率3%领取红利72,000元。8、股金红利表、记账凭证、2011年1月29日现金凭证，证明2010年11月至2011年1月20日张福芝个人80万股金按月利率3%应领取红利64,000元；2010年2月至2011年1月20日张福芝个人80万股金按12%应领取红利96,000元；共计应当领取红利16万元，实际未领取，用作抵扣利息。9、2010年5月6日记账凭证31号，2011年3月1日记账凭证40号，2010年2月7日收据，2011年1月31日记账凭证176号，2011年11月30日记账凭证97号，现金付款凭证97号，股金红利表，证明张福芝及湖南福鑫公司的投资系股金投资。10、湖南福鑫公司2010年4月内部财务工作报告及12月份的财务状况资料两份，证明该公司的财务工作报告以及财务状况中对福鑫投资公司的财务状况进行了表述，该公司对于福鑫投资公司的向外融资以及放贷情况知情。11、证人刘某1的证言，证明因湖南福鑫公司是福鑫投资公司的控股公司，因此他曾受湖南福鑫公司委托在新化福鑫投置业公司稽核相关账目，他在湖南福鑫公司工作时公司法人是张福芝，股东有张福芝、苏继财、肖文革、刘平平、张建军、周某、谭旭鸿等。他在福鑫投资公司稽查账目时该公司法人是李矩，股东是李矩、湖南福鑫公司、谢明明、李文俊，公司实际股东是李矩、湖南福鑫公司、谢明明、刘平平、李文俊、崔某、余建华、蔡某2、周艳（张建军老婆）、张帆（胡某的儿子）等，他是受湖南福鑫公司委托，检查福鑫投资公司的财务账目后，出具财务情况说明，向湖南福鑫公司和李矩汇报，对财务数据进行分析，按会计核算办法计算当期损益，供湖南福鑫公司、李矩及其他股东参考。财务汇报工作一般情况下，他是在网上通过电子邮箱发给张福芝，在新化就直接当面向李矩汇报。他在湖南福鑫公司任职时，意识到福鑫投资公司这样融资再转投有极大经营风险，当时政府监管严控，法律风险很大，他建议李矩及相关股东注销该公司，股东也同意注销，事后他草拟了相关注销文件给胡某办理相关注销手续。福鑫投资公司注销过程中，商定按实际股本金月息3%计算回报（以实际入股时间计算起始时间），账面利润再按股金分配，大概是12%左右，时间大约是2011年元月份，之后，李矩承担福鑫投资公司的所有债权债务，湖南福鑫公司及一些个人股东均退出福鑫投资公司。湖南福鑫公司入股福鑫投资公司的股金1010万系承诺出资，实际未支付资金，以转借的形式作为福鑫投资公司对湖南福鑫公司的投资，湖南福鑫公司向福鑫投资公司支付每月3.5%利息。福鑫大厦一期工程做完后，因相关资产没有对外出售（含临街门面、部分住宅、一至四层商铺等），无法准确计算收入及税金，也就无法估计一期的正常利润，当时账面的会计利润是亏损的，李矩按当时的市价自行估价，一期的总利润（不含税金）大约是7,000万元。当时李矩想自行开发完整个项目（包括福鑫大厦二期），在一期的基础上，考虑二期开发完后，整个项目的利润估计在一个亿左右，李矩想让张福芝退出，自行承诺给张福芝利润4,100万元，并且与张福芝签订了股权转让协议书。后来股权转让款也是由张福芝其投资的湖南福鑫公司、株洲福鑫项目对福鑫投资公司的债权相抵，基本上未拿资金离场。那次结算之后张福芝还欠李矩1,200万元，具体以新化禹鑫公司账目为准。福鑫投资公司所融资的资金用途以李矩的决议为准，主要投在新化福鑫大厦项目、湖南福鑫公司（大约4,700万元）、株洲福鑫项目（大约1,350万元）。禹鑫公司张福芝与李矩股权转让款中以债务相抵的情况是湖南福鑫公司（大约4,700万元）、株洲福鑫项目（大约1,350万元）共欠福鑫投资公司6000多万元，最后再计算相关利息，湖南福鑫公司尚欠李矩1,200万元整，这部分由张福芝离场承担。福鑫投资公司的资金来源有外面公司的借款、也有个人的借款（包含内部员工）、股东投资。他向张福芝讲过，福鑫投资公司没有经营存款或贷款的资质，公司融资过程中在收据、借据上使用了“存款、贷款”字祥，公司会被执法部门视同存在经营存款及贷款的行为，存在法律上的风险。张福芝当时意识到这方面的法律风险，但福鑫投资公司并没有改进，张福芝就与李矩商量注销该公司，债权债务由李矩承担，2011年1月湖南福鑫公司的股本金退出福鑫投资公司。他向张福芝汇报了主要借款对象为公司员工、公司间的拆借款，及其他个人。福鑫投资公司是2010年2月5日开始运营（具体以账务记录为准），大概两个多月的时间。张福芝对融资是完全知情的，但对融资对象不一定清楚。2010年12月的财务状况报告他发了邮件给张福芝后，还当面向张福芝作出汇报。此后他未再参与福鑫投资公司的业务。12、证人鄢某1的证言，证明她在福鑫投资公司任会计之后，认为公司发展很好，就投了20万元资金到福鑫投资公司，约定月息一分，2011年4、5月份，她又投入20万元到公司，共40万元按2.5分月息，之后她离开了福鑫投资公司。对外融资的活期半年以下的，福鑫投资公司付月息1分，半年以上一年以下的付月息1.3分，一年以上的付月息1.5分，另外鼓励员工到外面多介绍亲朋好友放钱到公司，介绍的人按0.15%或0.2%提取手续费，一些大额或特殊的客户放钱到公司是李矩亲自与客户定的利息，有2分、2.5分、3分的利息。张福芝清楚福鑫投资公司的资金来源，张福芝为了保障自己在公司里的利益特意安排其妹妹张某来接替她的会计工作。福鑫投资公司融资的钱具体由李矩安排。注销之后她的投资款按李矩的意思转到了禹鑫公司贸易部，她在福鑫投资公司的借款优先股证转成普通借据，换成了禹鑫公司贸易部的公章。张福芝来过福鑫投资公司，对公司的运作情况及融资收益知情。刘某1是湖南福鑫公司派过来监管福鑫投资公司财务的，刘某1曾在公司里走动，有时还可以通过电脑远程控制她的电脑。13、证人申某的证言，证明2011年3月他到福鑫投资公司接手胡某的出纳一职，当时的会计是张某，财务主管是谢明明，一直工作至福鑫投资公司注销后才转到禹鑫公司贸易发展部从事出纳一职。福鑫投资公司法人是李矩，工商注册股东是湖南福鑫公司、李矩、李文俊、谢明明共四个。湖南福鑫公司法人是张福芝。他到福鑫大厦项目部做事后开始投钱到福鑫投资公司，半年投入十多万元，福鑫投资公司以股权优先证的形式给他开了收据，2011年6月底公司注销之后，股权优先证的债权转到禹鑫经贸公司的贸易发展部，股权优先证收回，换成贸易发展部的借据，上面加盖李矩的私章和贸易发展部的公章。福鑫投资公司注销之后公司账目全部延续到了贸易发展部。张福芝、李文俊等股东在福鑫投资公司注销后进行了清算，张福芝分红4000万元退出股份。14、证人崔某的证言，证明他在福鑫投资公司上班初期，公司确实赚了钱，他想多赚取手续费，就对身边的亲朋好友及熟人公开讲公司实力雄厚，若存放钱到他手里，他再存放到公司，赚利息蛮稳当。于是身边的亲朋好友及熟人不断放钱到他手里，他也按时按量付息。福鑫投资公司的主要业务就是吸收存款和对投资人进行还本付息，吸收来的钱主要是用于福鑫大厦的建设以及对外投资赚取更多的息钱。15、证人周某的供述，证明2009年11月份湖南福鑫公司张福芝派他到福鑫投资公司上班，当时公司还没正式成立，他主要负责成立之前一些筹备工作，收款做账等，出任财务总监分管财务。2010年6月份福鑫投资公司注销之后他就到新化禹鑫贸易发展部搞财务总监，2014年禹鑫公司老板李矩跳楼后就没搞了。福鑫投资公司于2010年3月份左右成立，2011年6月份左右注销，该公司注册资本1000万，实际需到位股本金2000万，法人是李矩，其他注册股东还有李文俊、李矩和湖南福鑫公司（法人代表张福芝），非注册股东还有崔某、蔡某2、余建华、周某等人。其中湖南福鑫公司注资1010万元，占股51%，李矩实际出资400万元，占股28%，李文俊实际出资170万元，占股15%，他实际出资60万元，占股6%，后来在2011年初湖南福鑫公司退股之后他又增资了80万，共140万。成立福鑫投资公司是李矩和张福芝以及湖南福鑫公司商量决定的，湖南福鑫公司的1010万实际未出资，是先到福鑫投资公司借了1010万，按月息3.5分计算，再把这1010万入股到福鑫投资公司，在账目上湖南福鑫公司出借条给福鑫投资公司，借据内容是1010万元；李矩的400万的性质一样，也是没有实际出资，由李矩每月付息给公司，这些息钱是分开的，公司付给李矩的是一笔，李矩付给公司的又是一笔，不存在抵扣；其余股东钱是实际到位，没有挂账现象，即福鑫投资公司成立实际到位股本金590万。他在福鑫投资公司主要是负责对财务工作的复核和监督，平时使用的都是财务工作人员的私人账户。他通过管理这些账户来监督财务，主要就是进账和出账。另外每天他都会看一下当天公司的进出账情况，然后稍微做点电脑笔记。张福芝私人在福鑫投资公司以个人名义有80万的股份，月息和分红每个季度分一次，至2011年6月份公司注销共分了4次钱，其中前3次只分了利息，按月息3分计算，在2010年底分了一次，这次除了利息还有12%的分红。公司注销之后李矩拿不出钱把所有股份都清退，所以就在禹鑫公司成立了贸易部，把福鑫投资公司的债权债务全部转到贸易部，2000万的股本金还是没变，也转到了贸易部，但是股份情况发生了变化，湖南福鑫公司1010万退股了，还有肖文革、刘平平等湖南福鑫公司的股东也一并退出了，空出的这些股份一部分被原来的股东吸收，一部分被新进来的股东吸收，其中他增持了80万，还增加了几个股东。湖南福鑫公司没有派人直接参与福鑫投资公司的日常管理，福鑫投资公司的日常运作全部是由李矩在负责。他分管财务，但没有决策权，湖南福鑫公司安排了财务总监刘某1对福鑫投资公司的整个财务情况进行监管，所以湖南福鑫公司对福鑫投资公司的财务情况是很清楚的。公司筹备阶段，刘某1到新化福鑫来过几次，安装了一套财务软件，教会了财务人员使用，另外每个月也会来新化了解财务状况和进出账情况等。福鑫投资公司具体融资的名单他不清楚，大约两三百人，都是公司员工的亲戚朋友或者朋友的朋友、亲戚的亲戚，介绍人来存钱有手续费，存定期的是月息2厘，活期一厘五。福鑫投资公司融资这些钱都主要是投资福鑫大厦房地产项目，还借给谭红山150万、段红福1000多万元、赵岳湘好像850多万，还借了一些钱给张福芝的公司。16、证人张某的证言，证明她是张福芝的妹妹，她于2011年2月底到福鑫投资公司上班，接替鄢某1担任会计，3月初正式上班，2011年6月份公司注销，她转到贸易发展部继续任会计，一直到2014年李矩跳楼公司出事。福鑫投资公司对外融资半年以下的付月息1分，半年以上一年以下的付月息1.3分，一年以上的付月息1.5分，另外鼓励员工到外面多介绍亲朋好友放钱到公司，介绍的人按0.15%或0.2%提取手续费，一些大额或特殊的客户放钱是李矩亲自定的利息，有2分、2.5分、3分的利息。公司注销之前她累计存了15.8万，取出了2.8万，利息得了1000元，公司注销之后她余下的钱转到了禹鑫公司贸易部，之后又陆陆续续放了300多万。她存的钱全部按公司规定利率计算，活期月息一分，定期月息一分五。她在福鑫投资公司工作期间，除2000万的股本金外，公司总共向大约两三百人融资，张福芝、李文俊、谢明明是注册股东，清楚公司资金的来源。公司融资的钱主要用于福鑫大厦项目上的投入，还有一部分在外面投资，注销后账目全部延续到了禹鑫经贸发展有限公司的贸易发展部。17、证人胡某的证言，证明李矩、张福芝等人最初成立福鑫投资公司的目的是为了将大家筹集来的股金投入到福鑫大厦的开发建设上。李矩称为了提高员工的待遇，鼓励投钱到公司，按时计息，后来社会上很多人知道了，主动找上门要放钱到福鑫投资公司。对外融资半年以下的，公司付月息1分，半年以上一年以下的付月息1.3分，一年以上的公司付月息1.5分，另外鼓励员工向外融资，介绍的人按0.15%或0.2%提取手续费，一些大额或特殊的客户放钱到公司是李矩定利息，有2分、2.5分、3分的利息。公司曾开股东会，张福芝是大股东，清楚福鑫投资公司资金的来源。他在公司任会计时，福鑫投资公司所融的钱投进了禹鑫公司的工程上。注销后，他投资的股本金转到了禹鑫公司贸易部。张福芝等股东在公司注销后退出了股份。18、证人肖某的证言，证明福鑫投资公司的法人是李矩，工商注册股东是湖南福鑫公司（法人代表张福芝）、张福芝、李矩、李文俊。19、证人刘某2、唐某、杨某、鄢某2、刘某3、黎某、李某、曾某、蔡某1、尹某、蔡某2、谢某1、伍某、谢某2的证人证言，证明他们或系李矩旧识，或通过福鑫大厦建设认识李矩，并得知福鑫投资公司在融资，均在该公司投了钱，投资情况与支付利息情况与公司财务、会计所证明的内容一致。20、上诉人张福芝的供述，证明湖南福鑫公司是福鑫投资公司的大股东，他是湖南福鑫公司的法人代表兼董事长。福鑫投资公司于2010年初成立，2011年中注销，以湖南福鑫公司、李矩为主组成的公司，注册资本1000万，法人是李矩，其他注册股东还有李文俊、谢明明，非注册股东还有周某、余建华等人，当时成立福鑫投资公司是因为2009年李矩看到冷水江搞投资公司很好，就邀请他和湖南福鑫公司的股东商量，利用湖南福鑫公司的名气搞房地产开发，打入新化市场，以湖南福鑫公司为主组成资金方，到外面拿房地产项目赚钱。李矩当时说自己在新化有人脉资源，可以融资保障在外面项目的资金。之后李矩在新化县注册成立了新化福鑫投资置业有限公司，目的是向社会融资，利用融来的钱和湖南福鑫公司的名气搞房地产开发。当时约定2000万元的原始股金，其中湖南福鑫公司注资1010万元，李矩注资400万元，谢明明60万元，李文俊170万元，但是注册时变成了1000万元注册资金，湖南福鑫公司的1010万元实际上没有出现金，是先到福鑫投资公司借了1010万元，按月息3.5分算，然后再把这1010万元入股到福鑫投资公司，在账目上湖南福鑫公司出借条给福鑫投资公司，借据内容是1010万元。其他的股本金都是李矩筹集起来的。湖南福鑫借钱是按3.5分的月息付给福鑫投资公司（按月支付），然后从福鑫投资公司按月息3分领取收益。在湖南福鑫公司的财务报表数据上能体现出这笔利息的支付。当时约定福鑫投资公司融来的钱主要给公司去搞房地产项目开发，赚钱了再另外分红。他个人名义上在福鑫投资公司有80万的股份，但这80万元就是存款，约定月利息是三分，每三个月支付一次，在2011年以股本金12%的分红形式给所有股东分了一次钱。此后，湖南福鑫公司停付1010万元的3.5%的利息，借款正式清偿，其他个人的存款（股本金）都由李矩陆续退还给大家，其中也包括他的80万元。湖南福鑫公司没有派人直接参与福鑫投资公司的日常管理，但安排了财务总监刘某1对该公司的整个财务情况进行监管，所以他对福鑫投资公司的财务情况清楚。该公司会每月制作相关的财务报表向湖南福鑫公司汇报情况，财务总监刘某1会每月定期到福鑫投资公司仔细核对账目、查看报表，掌握每笔钱的进出动向，回公司后会向全部股东再汇报检查的情况，解释每笔钱的盈亏，但他们不能左右钱的投资去向。福鑫投资公司向社会上广泛融资。融资金额大约几千万。福鑫投资公司有定期开会商议公司事务，基本是每月一次，一般是福鑫投资公司的人到长沙的湖南福鑫公司来开会，主要是向湖南福鑫公司报告福鑫投资公司的财务报表情况，具体是财务数据反映资金的进支情况。参加人员是湖南福鑫公司的股东、李矩、李文俊、谢明明，还有财务总监刘某1。新化县禹鑫经贸发展有限公司注册资料信息上湖南福鑫公司有50%股份，李矩个人占股50%，实际上李矩出资700万元，湖南福鑫公司出资1000万元。21、娄底市世纪龙司法鉴定所［2018］会鉴字第5号司法鉴定意见，证明截至2011年6月30日止，福鑫投资公司共计向安柳青等378人以月息1%至4%不等的利率涉嫌非法吸收公众存款累计586,354,280元，累计归还本金445,955,680元，累计支付利息29,352,876元，尚欠本金140,398,600元未归还。2010年3月至2011年6月，福鑫投资公司向张福芝支付股金红利855,200元，张福芝在禹鑫公司具有股东身份期间，禹鑫公司支付张福芝股金红利4,350,000元；张福芝尚欠福鑫投资公司17,893,775元未偿还。本院认为，上诉人张福芝作为福鑫投资公司法人股东湖南福鑫公司的法定代表人与实际控制人，在福鑫投资公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序犯罪中起到组织、管理作用，属于单位犯罪中直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人张福芝到案后如实供述了主要罪行，系坦白，可以从轻处罚，上诉人张福芝所获取的一切违法所得，应当予以追缴，返回给集资参与人。上诉人张福芝及其辩护人提出，张福芝在单位犯罪中起到辅助、次要作用。经查，在福鑫投资公司非法吸收公众存款犯罪中，张福芝参与公司经营，并安排财务人员按月对公司财务进行管理、分析、报表，每月听取公司管理层的汇报，在单位犯罪中起到了组织、管理等主要作用。上诉人及其辩护人所提的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人张福芝及其辩护人提出，张福芝从禹鑫公司退股时分得的4,000万元股利已抵消湖南福鑫、株洲福鑫二公司从福鑫投资公司所借款项，应以张福芝在上述公司所占股本份额来确定追缴数额。经查，张福芝以自然人股东身份从禹鑫公司以退股红利名义所分得的4,000万元实为福鑫投资公司所吸收资金，根据法律规定，属于违法所得，张福芝用以抵扣湖南福鑫、株洲福鑫二公司从福鑫投资公司所借款项系事后对该笔钱款的处置行为，并不影响原审向张福芝个人追缴该4,000万元违法所得的认定。上诉人及其辩护人所提的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人张福芝及其辩护人提出，张福芝未从禹鑫公司分得股金红利435万元。经查，福鑫投资公司注销后，张福芝在该公司的个人股金于2011年7月转至禹鑫公司贸易部继续参与分红，至2013年2月止共计以红利名义获取非法利益435万元的事实，有相关证人证言、收据存根、记账凭证、禹鑫公司（含贸易部）股金红利支付统计表及司法鉴定意见等证据相互印证证明。上诉人及其辩护人所提的该意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人张福芝及其辩护人提出，张福芝所欠福鑫投资公司1789.3775万元已由株洲市鸿宇房地产发开有限公司以担保合同和名下所开发商品房进行了冲抵。辩护人还提交了和解协议书、执行和解协议书、股东决议、收据等证据以证明上述事实。经查，张福芝从福鑫投资公司所吸收资金中借款8573.8437万元，尚欠1789.3775万元未归还的事实，有张福芝在侦查阶段的供述、证人证言、记账凭证及司法鉴定意见书等证据相互印证证明，原审据此认定向张福芝追缴该1789.3775万元违法所得并无不当。关于辩护人所提交证据，经审查与本案并无关联，不能达到其证明目的，本院不予采信。另查明，张福芝的非法吸收公众存款犯罪金额应为586,354,280元，张福芝从福鑫投资公司以股金红利名义获取违法所得应为855,200元，原审认定数据有误，本院予以纠正。原审认定主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但追缴违法所得数额错误，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省新化县人民法院（2019）湘1322刑初47号刑事判决第一项；二、撤销湖南省新化县人民法院（2019）湘1322刑初47号刑事判决第二项；三、追缴上诉人张福芝的违法所得人民币63,098,975元，退还给集资参与人。本判决为终审判决。审判长  罗立晖审判员  谢回力审判员  邹 鹰二〇二〇年六月九日法官助理李礼书记员谢慧附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。