山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终584号上诉人（原审原告）：王刘建，男，1983年11月20日出生，住侯马市。公民身份号码：×××.委托诉讼代理人：曾雪苹，女，汉族，1984年6月17日出生，现住山西省侯马市。公民身份号码：×××。系王刘建妻子。委托诉讼代理人：崔桂英，侯马市新田法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：张刚印，男，1964年3月4日出生，汉族，住侯马市。公民身份号码：×××.委托诉讼代理人：张铜铃，山西杰昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张斌，男，1986年8月15日出生，汉族，住侯马市。公民身份号码：×××.系张刚印之子。上诉人王刘建与上诉人张刚印及被上诉人张斌因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2019）晋1081民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王刘建及其委托诉讼代理人曾雪苹、崔桂英，上诉人张刚印及其委托诉讼代理人张铜铃，被上诉人张斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王刘建向一审法院起诉请求:1、判令二被告共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计330841.53元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告张刚印与张斌系父子关系。2017年10月28日8时许，二被告因上马村接大暖施工先后问题阻拦施工人员施工并由此辱骂原告，后张刚印持锄头伙同张斌将原告头面部致伤，原告于当日被送往侯马市人民医院住院治疗，2018年2月11日，原告出院。2018年6月15日，经山西省侯马司法鉴定中心鉴定，原告损伤构成八级伤残。2018年6月26日，贵院作出（2018）晋1081刑初58号刑事判决书，以故意伤害罪判处被告张刚印有期徒刑一年六个月。原告不服向侯马市人民检察院提出抗诉申请，侯马市人民检察院依法向临汾市中级人民法院提起抗诉，临汾市人民检察院于2018年9月30日向临汾中院撤回抗诉，临汾中院于2018年10月31日作出准许临汾市人民检察院撤回抗诉裁定书。在本案刑事诉讼过程中，被告分文未赔偿原告，原告也未提起附带民事诉讼。现本案刑事判决已发生法律效力，被告仍未赔偿原告损失。原告认为，公民的健康权和身体权受法律保护。二被告共同致害原告身体，致使原告受伤住院治疗并构成八级伤残，二被告依法应赔偿原告各项经济损失。一审法院查明：2017年10月28日8时许，张刚印因上马村接大暖施工先后的问题阻拦施工人员施工，并与王刘建发生争执，争执中张刚印用锄头砸了王刘建头部一下，致王刘建左耳处受伤，于当日被送往侯马市人民医院住院治疗至2018年2月11日出院（住院时间为106天），经诊断为：1、左耳廓断裂伤；2、左侧外伤后面神经麻痹；3、急性闭合性颅脑损伤；4、左耳后皮肤软组织挫裂伤；5、左侧外耳道及肩关区皮肤损伤。住院期间，王刘建共支出医疗费16037.23元，住院期间的医嘱为留陪一人，无加强营养的医嘱。2018年2月11日，王刘建出院时，侯马市人民医院出具的“诊断证明书”中建议：加强营养，促进神经恢复。2018年6月15日，经山西省侯马司法鉴定中心鉴定，王刘建损伤为八级伤残。2018年6月26日，张刚印因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年六个月，王刘建在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼。同时查明，王刘建系农村户籍，王刘建住院期间由其妻子曾雪苹陪护，曾雪苹为个体工商户，经营侯马市雪苹服装店，经营范围为零售服装。王刘建夫妻育有一子一女，均未成年，系农村户籍。女儿王芝敏生于2006年1月16日（在原告受伤时11岁），儿子王子豪生于2012年11月8日（在原告受伤时5岁），由王刘建夫妻二人共同抚养。王刘建的父亲王根才生于1957年3月23日（在王刘建受伤时60岁），王刘建的母亲刘月芳生于1959年11月29日（在王刘建受伤时58岁），均系农村户籍，由王刘建与其妹妹王刘霞二人共同赡养。一审法院认为:王刘建所受伤害系被告张刚印故意伤害所致，已为本院生效的刑事判决所确认，被告张刚印理应依法承担侵权赔偿责任。王刘建要求被告张斌在本案中承担共同赔偿责任，但未能提供证据证明张斌对其实施了侵权行为，故对王刘建要求被告张斌承担共同赔偿责任，本院不予支持。对王刘建主张的各项损失的认定：1、原告主张医疗费16037.23元，本院予以认定。2、原告主张住院伙食补助费10600元，本院予以认定。3、原告主张住院期间的营养费5300元，因在其住院期间无加强营养的医嘱意见，本院不予认定。其出院医嘱虽有加强营养的建议，因原告的诉讼请求中未主张其出院后的营养费，本案对此不予处理。4、原告主张误工费25497.5元。因原告为农村户籍，其未能提供其最近三年的平均收入状况，故其收入状况可参照山西省上年度（2018年）农林牧渔业年平均工资按52156元计算至定残日的前一天（计229天），误工费应为：52156元÷365天×229天=32723元。原告诉讼请求中主张的误工费为25497.5元，未超出本院认定数额，符合意思自治原则，本院对其主张的误工费25497.5元依法予以支持。5、原告主张护理费12826元。原告住院106天，医嘱留陪侍1人，住院期间由其妻子护理，其妻从事零售服装，其未能提供其妻最近三年的平均收入状况，故其妻收入状况可参照山西省上年度（2018年）批发零售业年平均工资按50456元计算，护理费应为：50456元÷365天×106天=14653元。原告诉讼请求中主张的护理费为12826元，未超出本院认定数额，符合意思自治原则，本院对其主张的护理费12826元依法予以支持。6、原告主张残疾赔偿金174792元，是按城镇标准计算的，无事实依据，本院对此不予认定。对原告的残疾赔偿金应按农村标准予以认定，其残疾赔偿金应为：（11750元+9170元）×20年×30%=125532元。7、原告主张对其父母的被扶养人生活费50544元、对其子女的被扶养人生活费22744.8元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。可见，被扶养人生活费应以扶养人丧失劳动能力程度为前提。本案中，原告的损伤虽经鉴定为八级伤残，但伤残鉴定并非判断原告是否丧失劳动能力的依据。原告主张被扶养人生活费，但未能提交本人丧失劳动能力的相关证明，故本院对其主张的该项损失不予认定。8、原告主张精神抚慰金10000元，本院予以认定。9、原告主张交通费1000元，因未提供票据予以证明，本院不予认定。10、原告主张鉴定费1500元，本院予以认定。以上本院认定原告的各项损失共计201992.73元。综上所述，对原告的诉讼请求在本院认定的损失范围内本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十一条规定，判决如下：一、被告张刚印应赔偿原告王刘建医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计201992.73元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6270元，由原告王刘建负担2442元，由被告张刚印负担3828元。上诉人王刘建上诉请求：维持一审法院判决第一项，加倍支付迟延履行期间的债务利息；增加残疾赔偿金、营养费、误工费、护理费、被扶养人生活费、交通费合计115071.3元；本案所有受理费由被上诉人全部承担。事实与理由：虽然原告是农村户口，可是在一审已经向法院提交了农村户口按城镇计算的两个条件的证据证明，另原告在城市已工作数年，已经提交了城市居住一年以上证明以及侯马市雪苹服装店营业执照等证据，所以上诉人王刘建主张的残疾赔偿金174792元，按城镇标准计算，合法有据；由于一审提交的证据出院医嘱有加强营养的建议，故主张的营养费5300元应予以认定；误工费少算了7225.5元，护理费少算了1827元；被扶养人父母生活费25272元，子女生活费22744.8元，交通费1000元；由于被上诉方是侵权方，也是过错方，故上诉人不应承担2442元受理费，应由被上诉人承担所有受理费；被上诉人张斌尽管未持工具对上诉人直接实施殴打，但在其父被上诉人张刚印持锄头致伤上诉人过程中，张斌有推搡、拉扯上诉人的动作，虽然未追究张斌的故意伤害刑事责任，但因其与张刚印共同实施侵权行为，依法应当承担连带责任。上诉人张刚印上诉请求：裁定撤销一审判决，依法改判，或者发回原审人民法院进行重审；依法驳回被上诉人王刘建在原审提出的部分诉讼请求；判令被上诉人王刘建承担本案部分诉讼费及其他费用。事实与理由：王刘建的伤残鉴定与实际不符；一审判决程序违法，2019年11月14日，上诉人张刚印依法向原审法庭递交《重新鉴定申请书》，要求对被申请人王刘建的伤残等级重新进行司法鉴定，但原审法院于2019年11月14日开庭前，未做任何答复；一审判决适用法律错误，本案仍为刑事附带民事案件，不应以单纯的民事纠纷判决，本案应当适用《中华人民共和国刑事诉讼法解释》第一百三十八条、第一百四十一条、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第九条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十八条、第二十五条，并参照2017年山西省交通事故人身损害赔偿（行业）标准。本院二审查明与原审一致，不再重述。本院认为，本案焦点一、侯马司法鉴定中心作出的司法鉴定意见是否能作为本案定案依据。二审中，上诉人张刚印认为侯马市司法鉴定中心出具的鉴定意见与事实不符要求重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、第四十一条规定，张刚印未能举证证明其理由事实存在，不具有重新鉴定的法定情形，且侯马市司法鉴定中心已对张刚印提出的异议做出了书面合理的解释说明，故本院对该鉴定意见予以采纳。焦点二、误工费、残疾赔偿金应以什么标准计算。根据王刘建提供的营业执照及双方当庭陈述，王刘建的主要生活来源并非农耕收入，而是与其妻共同经营服装店与打工收入作为生活来源，应按城镇居民的标准计算。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故本案赔偿标准应以2018年度城镇居民人均可支配收入计算。焦点三、各项赔偿数额如何计算。1、医疗费、住院伙食补助和鉴定费一审认定三项合计28137.23元，双方未提异议，本院予以认定。2、营养费：王刘建受害程度是轻伤，张刚印应赔偿王刘建住院期间的营养费。王刘建主张住院期间营养费5300元符合法律规定，应予认定。3、误工费：31035÷365元×229天=19471.27元。4、护理费：一审认定护理人王刘建的妻子的护理费按批发零售标准计算并无不当。王刘建对一审认定的12826元当庭表示不持异议，故护理费应当认定为12828元。5、残疾赔偿金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，赔偿范围包括残疾赔偿金。2003年发布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条将残疾赔偿金与死亡赔偿金认定为对财产损失的实际赔偿，不属于精神损害赔偿金。上诉人张刚印认为残疾赔偿金为精神损害抚慰金，依据的是2001年颁布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，按照后法优于前法的原则，应当优先适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。残疾赔偿金为：31035×20×30%=186210元。上诉人王刘建主张174792元未超出范围，应予支持。6、被扶养人生活费。支付被扶养人生活费依据的是扶养人丧失劳动能力程度来计算。上诉人王刘建未提交丧失劳动能力的相关证据，故对其主张本院不予认定。7、精神抚慰金。根据《最高人民法院院关于适用的解释》第一百三十八条规定，由犯罪而导致受害人损伤的人身损害赔偿案件中，对受害人的赔偿仅限于物质损失赔偿，精神上的抚慰主要是对侵害人刑事责任上的惩罚，不存在经济上的赔偿。故张刚印上诉不赔偿精神抚慰金请求应予支持。8、交通费。因王刘建未能提供相关票据证明实际产生的费用，故本院对其要求张刚印承担1000元交通费的请求难以支持。综上，各项赔偿费用合计240526.5元。焦点四、张斌是否共同实施了侵权行为，是否应承担连带责任。侯马市人民法院（2018）晋1081刑初58号刑事判决已认定王刘建所受伤害系张刚印所致，王刘建要求张斌承担共同赔偿责任，但未提供证据证明张斌对其实施了侵权行为，张斌也不认可，本院对王刘建要求张斌承担连带赔偿责任的请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省侯马市人民法院（2019）晋1081民初1817号民事判决。二、张刚印于本判决生效后十日内赔偿王刘建240526.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6270元，由张刚印负担4500元，王刘建负担1770元，二审案件受理费共计6932元，由张刚印负担4330元，王刘建负担2602元。本判决为终审判决。审判长  刘燕萍审判员  王永良审判员  宋春红二〇二〇年六月十二日书记员  高小茹