辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终618号上诉人（原审原告）：刘金城，男，1974年6月21日出生，满族，无业，住辽宁省清原满族自治县。委托诉讼代理人：田铁石，辽宁满诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：仕龙国际建设集团有限公司（原沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司），住所地辽宁省沈阳市皇姑区昆山中路43巷3号。法定代表人：许宝平，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡强，该公司员工。委托诉讼代理人：冷雪莲，辽宁英泰律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：清原满族自治县政通客运有限公司，住所地辽宁省清原满族自治县清原镇站西街。法定代表人：徐晓光，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋新生，该公司副书记。委托诉讼代理人：翟仲君，该公司员工。上诉人刘金城因与上诉人仕龙国际建设集团有限公司（以下简称仕龙公司）、上诉人清原满族自治县政通客运有限公司（以下简称客运公司）装饰装修合同纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2019）辽0423民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人刘金城及其委托诉讼代理人田铁石，上诉人仕龙公司委托诉讼代理人胡强、冷雪莲，上诉人客运公司委托诉讼代理人宋新生、翟仲君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘金城上诉请求：请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、案涉工程款总价为8232315.00元，被上诉人实际支付给作为实际施工人的上诉人工程款（包括被上诉人预留的管理费、税费）合计为7224687.00元。扣除第三人预留的质保金和尾款452315.00元，被上诉人应支付包括其应返还的多扣税金在内的工程款共计777706.79元，一审判决第一项仅判决给付63079.00元属于认定事实错误。一审判决应当在判决第一项中判决被上诉人给付上诉人777706.79元，而不是63079.00元。二、本案需要解决的是上诉人与被上诉人之间的工程欠款纠纷，一审判决第二项认定的质保金和尾款452315.00元，上诉人没有异议，但判决由第三人给付被上诉人后，再由被上诉人支付上诉人则不利于案件的处理解决。法院应判决由第三人直接给付上诉人。综上，一审判决认定事实及适用法律均有错误，请求依法撤销原判，公正判决。仕龙公司辩称，答辩意见同我方上诉意见。另外补充两点，第一，根据合同约定目前我公司已经全部给付完毕应当支付的款项，并且多支付了130000余元。第二，根据客运公司近期向我公司发出的工程改造维修函，由刘金城施工的客运公司改造工程多处质量问题，我公司已经将客运站的维修函送达刘金城，但其拒收。目前该工程仍然在质保期内，工程维修费用尚待确定，因此，在客运公司处的尾款及质保金也不应该支付给刘金城。客运公司辨称，答辩意见同我方上诉意见。我方作为第三人参加诉讼错误，应该是改造项目管理处作为第三人，我方和客运公司不发生关系。项目发包方是改造项目管理处，其不是单独的法人，是交通局成立的一个部门，负责这个项目的实施。仕龙公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、请求依法判令驳回被上诉人刘金城全部诉讼请求;3、请求依法判令被上诉人刘金城承担全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，应予以改判。一审法院判决认定：“仕龙公司转账支付同时要求刘金城在其打印的200000.00元借据、欠条上签字；刘金城出具的200000.00元借据与列支支付鸿运建筑商店材料款200000.00元两笔款项的日期、金额均相同；仕龙公司提供的借据、欠条除借款用途及刘金城签名外且内容均为仕龙公司拟制打印，因此仕龙公司主张的200000.00元借款用途双方发生争议时应作出不利于仕龙公司的解释。另，刘金城主张仕龙公司转账支付鸿运建材商店材料款200000.00元后，其作为实际施工人收取仕龙公司转账支付的工程款后出具收款凭证，亦合乎情理。故两笔款项应为同一笔支出，即为仕龙公司重复记账，仕龙公司主张的刘金城借款200000.00元不应计入已支付的工程款列项中。”一审法院判决书上述论断明显自相矛盾且不符合常理。首先，“借款单”及“欠条”上明确载明是“现金”，还载明“借款单由本人亲自填写并领款，本人钱款已收到”。如果像一审法院支持刘金城所说的是受其指示以转账形式支付给鸿运建筑商店的材料款，在己经存在转款凭证的情况下，刘金城就没有必要再写一份“借款单”及“欠条”，即使写了，也会在“借款单”及“欠条”上注明是以转账的方式转给鸿运商店的，这么大数额的一笔款项，刘金城会马虎到这种程度吗？显然是不可能的。在刘金城仅仅凭口头否认，而没有其他任何证据证明该“借款单”及“欠条”上的200000.00元与受其指示以转账形式支付给鸿运建筑商店的材料款是一笔款，被上诉人刘金城就应当承担举证不能的后果，该笔款项就应当认定为是仕龙公司以现金的方式向刘金城支付的另一笔工程款人民币200000.00元，而不能认定是与转账给鸿运商店的材料款同一笔钱。其次，一审法院认定是同一笔钱的第二个理由是“刘金城出具的200000.00元借据与列支支付鸿运建筑商店材料款200000.00元两笔款项的日期、金额均相同”，那么借据与转账支付的最能说明不是同一笔钱的其他几个明显不同的地方：1、给付方式一是转账二是现金；2、款项用途一是材料款二是工程款；3、接收款项方一是鸿运建筑商店二是刘金城，一审法院却视而不见，而这些地方是最能说明两笔钱不是重复记账的最有效证据。而且，一个正在经营的公司每天对同一个人或同一个正在经营的公司，付几笔款都是正常的。第三，最为重要的是，刘金城针对仕龙公司以现金方式给付的200000，00元是打了欠条的，如果真的像一审法院认定的那样是“仕龙公司转账支付鸿运建材商店材料款200000.00元后，其作为实际施工人收取仕龙公司转账支付的工程款后出具收款凭证，合乎情理”，那么刘金城为什么还要给仕龙公司打欠条？收款收据和“欠条”具有完全不同的意义，这一点刘金城不可能不清楚，如果是收了材料款再打一份收款收据有可能，再打一份欠条有必要吗？一审法院认为“仕龙公司提供的借据、欠条除借款用途及刘金城签名外内容均为仕龙公司拟制打印，因此仕龙公司主张的200000.00元借款用途双方发生争议时应作出不利于仕龙公司的解释”。仕龙公司想说明的是即使借据、欠条是仕龙公司提供，可上面最关键的日期、数目、付款方式、用途、签名等的空白处需要手写部分都是刘金城亲笔书写的，现在仅仅因为刘金城不认账，就可以把刘金城亲笔书写的内容也全部作出对仕龙公司不利的解释吗？这明显是认定事实错误的判决。综上所述，上诉人仕龙公司认为一审判决认定事实错误，应予以改判。刘金城辩称，答辩意见同我方上诉意见。客运公司辩称，答辩意见同我方上诉意见。客运公司上诉请求：一、撤销一审判决。二、请求将一审民事判决书判项中的第二项更改为：“质保金和尾款452315.00元，在扣除应支付的相关费用后，剩余款项按照建设施工合同和质量保修合同的约定，由清原满族自治县客运站改造项目管理处支付仕龙公司后，再由仕龙公司支付给刘金城”。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决中第二项判定：“质保金和尾款452315.00元，待支付条件成就时，由客运公司支付仕龙公司后，再由仕龙公司支付给刘金城”的说法错误。理由如下：第一、支付的主体是清原满族自治县客运站改造项目管理处，而不是清原满族自治县政通客运有限公司，一直以来都是如此。第二、清原满族自治县客运站改造项目管理处与仕龙公司签订了施工合同，同时也签订了质量保修合同，如果乙方未按合同履行质量保修义务，或者出现严重质量问题，甲方有权敦促乙方进行维修、维护。如乙方不能履行维修、维护义务，甲方有权使用质量保证金，即使尾款部分可以按照全额支付给乙方，但是质保金部分要根据合同履行情况扣除因工程质量所支出的费用，在合约期满后，方能支付。二、被上诉人刘金城将上诉人清原满族自治县政通客运有限公司列为本案第三人没有事实和法律依据，实属诉讼主体不适格。综上所述，敬请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益不受损害。刘金城辩称，答辩意见同我方上诉意见。仕龙公司，答辩意见同我方上诉意见。刘金城向一审法院起诉请求：1、要求被告立即给付工程款1230031.79元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年6月4日起至实际给付之日止；2、由仕龙公司承担本案的诉讼费用7935.00元。一审法院认定事实如下：2018年7月15日，清原满族自治县客运站改造项目管理处（以下简称客运改造管理处，发包人）与仕龙公司（承包人）签订建设工程施工合同，工程名称为清原满族自治县客运站修建改造工程（以下简称客运站改造工程），工程内容为客运站室内外墙面、地面、棚面、门窗、水暖、电气、停车场、大门等改造。签约合同价为8226222.53元，其中安全文明施工费107482.95元，暂列金额730000.00元。承包人提供质量保证金为工程结算总造价的3%。2018年8月14日，刘金城作为该项目小组副组长（乙方代表）代表清原县客运站项目小组签订清原县客运站项目小组（乙方）与仕龙公司（甲方）之间的内部承包合同。内部承包合同中收费标准约定：“按造价10%收取管理费，在建设单位支付工程款时直接扣除。开具工程款发票的国、地税全部税费由乙方即时支付，乙方同时需提供工程金额70%的材料发票（或16%的专普票费用）及30%劳务费发票；建造师锁证使用费5000元/月（按锁证起止时间计算，不足整月按整月收取，先按合同工期预售费用）锁证费用建设单位第一次拨付工程时，一次性交给甲方。如果结锁证超工期，应补齐费用。”刘金城系该工程的实际施工人。工程竣工后，2019年1月21日，抚顺市国际工程咨询集团有限公司对该工程结算作出评审结论，即客运站改造工程审定金额8232315.00元。一审法院另查明，客运站改造工程造价8232315.00元，发包方客运公司已付转包方仕龙公司工程款7780000.00元，扣留质保金246969.45元和其他付尾款205345.55元，两项合计452315.00元。对于转包方仕龙公司与实际施工人刘金城之间已结算工程款金额，刘金城原认可仕龙公司已付的工程款为：2018年9月17日税金及管理费694778.18元、2018年9月21日刘金城农行卡进账500000.00元、2018年9月27日清原县南口前镇红运建筑五金商品1500000.00元、2018年11月4日税金及管理费718366.61元、2018年11月6日清原县南口前镇红运建筑五金商品1500000.00元、2018年11月7日清原县南口前镇红运建筑五金商品300000.00元、2018年12月13日清原县南口前镇红运建筑五金商品200000.00元、2018年12月30日发放农民工工资200000.00元、2019年2月3日刘金城农行卡进账500000.00元、2019年3月5日农民工保障金164524.00元、2019年3月6日一级建造师证书使用费（9个月）45000.00元、2019年3月19日税金及管理费441252.54元、2019年5月9日清原县南口前镇建安铝塑门窗厂580000.00元、2019年6月4日刘金城农行卡进账100000.00元，合计7443921.33元。在案件审理期间，仕龙公司主张已支付刘金城工程款7916921.33元外，又支付现金473000.00元，共计支付8369236.33元。而刘金城主张仕龙公司已支付7443921.33元。其中仕龙公司主张的刘金城借款200000.00元和支付农民工工资273000元两笔款项，与刘金城存在争议。关于200000.00元一节，2018年12月13日，刘金城出具一份借款单，该借款单载明：“借款用途为清原客运站工程款，支付方式为现金，借款金额200000.00元，借款人签字为刘金城。”与借款单同页处记载：“欠条，欠沈阳市仕龙建筑装修工程有限公司，欠款人刘金城。”仕龙公司提交此证据主张刘金城现金200000.00元应列入已支付刘金城工程款列项，刘金城主张该笔借款与支付红运建筑商店的材料款200000.00元是同一笔款项，仕龙公司转账支付给红运建筑商店材料款同时，要求刘金城在200000.00元借据、欠据上签字，200000.00元借款不应再列入已支付工程款列项。关于273000.00元一节，仕龙公司是否向刘金城给付农民工工资。被告提交刘金城签字确认的工资表、孙岩证人证言、微信聊天记录等证据证明刘金城向仕龙公司法定代表人取款现金273000.00元，仕龙公司以现金方式向刘金城支付农民工工资的事实，支付农民工工资款273000.00元应列入已支付刘金城工程款列项。刘金城拒绝承认领取273000.00元的事实。经一审法院查实，仕龙公司主张已支付刘金城工程款7916921.33元列项中已包括其主张支付的200000.00元，270000.00元两笔现金，因此仕龙公司主张支付的7916921.33元再加上现金473000.00元共计8369236.33元，其中473000.00元系重复计算。一审法院认为，本案主要争议焦点：一、对仕龙公司与刘金城签订的工程内部承包合同性质的认定；二、仕龙公司主张的刘金城借款200000.00元是否应计入已付刘金城工程款金额中；三、仕龙公司主张的向刘金城现金支付农民工工资273000.00元是否应计入已付刘金城工程款金额中。关于焦点一。仕龙公司与刘金城签订的工程内部承包合同约定，刘金城以清原县客运站项目小组名义与仕龙公司签订合同，由刘金城垫资实际施工客运站改造工程，仕龙公司收取管理费，税金由刘金城承担。在整个工程施工过程中，发包方客运公司亦明确表示由刘金城实际承建施工。而仕龙公司主张刘金城内部承包，但其未能提供双方签订的劳动合同、刘金城的工资表及养老保险缴纳凭证，不能确认刘金城为其单位员工。故结合以上事实应认定仕龙公司与刘金城签订的合同名为工程内部承包合同，实为刘金城借用仕龙公司施工资质而与其签订的挂靠合同。双方签订的合同虽无效，但刘金城承建施工的工程已竣工验收，其作为实际施工人有权就案涉工程款主张权利。关于焦点二。首先、仕龙公司提供打印制作的200000.00元借据、欠条有刘金城签字，借款用途为清原客运站工程款，刘金城也认可仕龙公司主张的金额，本院确认仕龙公司支付刘金城200000.00元的事实。其次、刘金城主张该款系用于支付红运建筑商店材料款200000.00元，材料款200000.00元系仕龙公司转账支付红运建筑商店，仕龙公司转账支付同时要求刘金城在其打印的200000.00元借据、欠条上签字。再次、刘金城出具200000.00元借据与列支支付红运建筑商店材料款200000.00元两笔款项的日期、金额均相同，仕龙公司提供支付凭证体现红运建筑商店的材料款200000.00元系转账支付。最后、在仕龙公司提供的借据、欠条除借款用途及刘金城签名外且内容均为仕龙公司拟制打印，因此仕龙公司主张的200000.00元借款用途双方发生争议时应作出不利于仕龙公司的解释。基于上述事实应确认刘金城出具的借据、欠条实为刘金城收取工程款而出具的收款凭证。另，刘金城主张仕龙公司转账支付红运建筑商店材料款200000.00元后，其作为实际施工人收取仕龙公司转账支付的工程款后出具收款凭证，亦合乎情理。故两笔款项应系同一笔支出，即为仕龙公司重复记账，仕龙公司主张的刘金城借款200000.00元不应计入已支付工程款列项中。关于焦点三。除刘金城、仕龙公司认可的已支付工程款中，支付给农民工工资200000.00元外，刘金城在仕龙公司制作的支付农民工工资273000.00元的工资表中签字确认，应确认仕龙公司支付刘金城273000.00元的事实。因此除列入已支付工程款列项的农民工工资200000.00元外，还应在已支付工程款列项中再计入农民工工资273000.00元。综上，本案工程造价为8232315.00元，仕龙公司收到工程款7780000.00元，未收到质保金和尾款为452315.00元。经庭审查明，刘金城、仕龙公司均认可支付工程款且没有争议的金额为7443921.00元中，红运建筑材料款200000.00元已列支付，因该款与被告主张的借款200000.00元系同一笔款项，故不应将借款200000.00元再列入已付工程款列项中。另，认可的工程款为7443921.00元已付工程款列项中，农民工工资已列入支出金额为200000.00元，在已付工程款列项中，还应计入一审法院确认的农民工工资金额273000.00元。仕龙公司已支付刘金城工程款金额应确定为7716921.00元（7443921.00元+273000.00元）。一审法院确定仕龙公司尚未支付刘金城工程款金额为515394.00元（8232315.00元-7716921.00元）。其中，质保金和尾款为452315.00元，待支付条件成就时，第三人支付仕龙公司后，再由仕龙公司支付给刘金城。依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付刘金城工程款63079.00元。二、质保金和尾款452315.00元，按建设施工合同约定待支付条件成就时，由清原满族自治县政通客运有限公司支付沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司后，再由沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司支付给刘金城。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，就当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7935.00元，其中案件受理费3333.00元，由沈阳仕龙建筑装饰工程有限公司负担；案件受理费4602.00元，由刘金城负担。本院二审期间，刘金城提供证人马某出庭作证，证明仕龙公司对外支付款项的流程须有审批单。本院认为该证人与仕龙公司之间存在工程款纠纷，有利害关系，对其证人证言不予采信。本院对一审查明的事实给予确认。本院认为，本案争议的焦点问题是案涉工程款数额如何认定。关于案涉刘金城出具200000.00元借据与列支支付红运建筑商店材料款200000.00元两笔款项是否为同一笔支出一节。本院认为，一审法院结合案涉两笔款项的发生时间，金额，考虑到仕龙公司提供的借据、欠条除借款用途及刘金城签名外其余内容均为仕龙公司拟制打印，认定两笔款项应系同一笔支出，即为仕龙公司重复记账并无不当。关于仕龙公司是否向刘金城支付农民工工资273000.00元一节，仕龙公司提供了刘金城签字确认的工资表、证人证言、微信聊天记录证明仕龙公司以现金方式向刘金城支付了该笔款项，刘金城虽对此不予认可，但没有提供确实充分的证据推翻仕龙公司的主张，应对此承担举证不能的法律后果，一审法院认定仕龙公司支付刘金城273000.00元的事实并无不当。关于刘金城主张仕龙公司重复扣税一节，仕龙公司对此不予认可，刘金城也没有提供证据与法律依据，本院对其主张不予支持。关于刘金城主张直接由客运公司将案涉质保金和尾款直接给付给刘金城一节，本院认为根据合同约定的内容，一审法院认定待支付条件成就时，由客运公司支付仕龙公司后，再由仕龙公司支付给刘金城并无不当。关于客运公司主张其作为第三人参加诉讼错误，应由改造项目管理处作为第三人参加诉讼一节，经查，改造项目管理处不是独立法人，客运公司作为第三人参加诉讼并无不当。三上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10946元，由上诉人刘金城负担；二审案件受理费1377元，由上诉人沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司负担；二审案件受理费5005元，由上诉人清原满族自治县政通客运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 昱审判员 韩 雪审判员 梁馨月二〇二〇年六月二十三日法官助理陈凤书记员刘娟