海南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）琼民申130号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广东吴川建筑安装工程有限公司。住所地：广东省吴川市梅录镇人民东路。 法定代表人：杨某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某，湖北崇法律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人)：吴某1，男，1965年8月7日出生，汉族，住福建省闽侯县，住福建省闽侯县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人)：吴某2，男，1957年8月27日出生，汉族，住福建省闽侯县。 共同委托诉讼代理人：郑某，海南追源律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：董某，海南追源律师事务所律师。 原审被上诉人(原审被告)：万某，男，1971年3月2日出生，汉族，住海南省海口市。 委托诉讼代理人：邓某，北京市鉴杜律师事务所律师。 再审申请人广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称吴川公司）因与被申请人吴某1、吴某2、原审被上诉人万某买卖合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2019）琼02民终56号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 吴川公司申请再审称，1.一二审法院判决的违约金及违约金承担方式错误。案涉合同约定违约金日千分之一，即年息36.5%，显然过高，也是违法的，再审申请人对此提出异议，认为可按照银行利息或者利息的1.3倍承担。一审法院按年百分之二十四的标准判决让再审申请人承担违约金没有法律依据，二审法院按日万分之五让再审申请人承担违约金也是没有法律依据的。且按最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的相关批复，日万分之四的标准早已废止，更没有日万分之五之说。万分之二点一执行了一段时间也就没有执行，一般按照银行利率计算。2.再审申请人所承建的项目山海观景园楼盘，因甲方的老板涉嫌犯罪被判刑，项目被迫停工，再审申请人的工程款至今也没有追回，再审申请人的损失也是巨大的。本案属于情势变更，再审申请人自身没有过错，被申请人及时减少钢材的供应，没有扩大损失或者没有损失，余下的钢材可以另行出售。3.被申请人不是本案适格的主体。本案供方为宇力经营部，需方为三亚金锵实业有限公司（以下简称金锵公司）。4.本案事实认定错误，本案尽管做过鉴定，但鉴定的基础材料中的七份鉴定检材的签名为复印件，不是直接书写，不能作为检材使用，不能作为定案证据。5.被申请人没有任何证据证明其损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款（以下简称合同法司法解释二）及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的精神，本案被申请人没有任何证据证明其损失，其损失最多相当于银行利息。6.一二审判决不公平，不能体现公平与正义。本案本金195万元，违约金达490万元，违约金将近本金的三倍。综上，再审申请人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二、六项规定的情形，请求再审本案。 吴某1、吴某2提交意见称，1.再审申请人的申请不符合民事诉讼法第二百条规定的再审事由。案涉合同是双方当事人合意的结果，违约金的约定并没有违反法律的强制性规定。再审申请人主张违约金过高，一审法院已将违约金标准调低，二审法院在一审的基础上再次调低违约金标准，按日万分之五计算不违反法律强制性规定，这属于法院的自由裁量权范围。且根据我国经济发展形势，1998年民间借贷是不提倡的，但在2012年正是民间借贷盛行时，被申请人的运转资金都是通过民间途径融资所得。再审申请人拖欠被申请人的部分货款长达八年，所产生的财务成本是一二审法院考虑的因素。2.再审申请人主张因项目停工属于情势变更，其没有过错，违反了合同相对性原则，再审申请人与被申请人是买卖合同关系，不能因为再审申请人正常的商业风险拒绝支付被申请人的货款，也不能把再审申请人的商业风险转嫁给被申请人。3.本案的诉讼主体经过一二审法院审理，符合法律规定。案涉合同中的金锵公司已在起诉前注销，被申请人是该公司股东，依法继受金锵公司的权益，主体适格。4.虽本案经鉴定有部分对账单属于复印件，但确定货款总金额的不仅有对账单，还有调货单。且再审申请人提供的证据也可以体现其对被申请人的货款欠款为190万余元。一二审法院根据双方共同提供的证据认定被申请人所提供的证据具有客观性和合法性。5.本案的违约金495万元是根据货款分段计算所得，不存在不客观之处。综上，再审申请人的申请理由不能成立，请求驳回其再审申请。 万某提交意见称，同意再审申请人的申请再审意见，不同意被申请人的意见。1.逾期付款违约金按日万分之四或日万分之五的标准计算已被最高人民法院新的批复和司法实践所否定。二审法院将违约金标准调整为日万分之五属适用法律错误。2.目前为止，被申请人没有提供能证明损失的基本证据。3.同意再审申请人关于合同违约金标准按照银行同期利率予以变更的意见。 本院经审查认为，1.关于案涉合同约定的违约金的调整问题。首先，从《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的内容看，适用该批复的前提条件系当事人在合同中没有约定逾期付款的违约金的标准。而本案查明的事实显示，再审申请人和被申请人在案涉的《钢材购销合同》中对逾期付款的违约责任作出了明确约定。可见，本案不适用该批复。故再审申请人关于按该批复的规定，以银行利率计算逾期付款的违约金的主张不能成立。其次，从本案的审理情况看，原审中，再审申请人及万某主张案涉合同约定的违约金过高请求予以调整，以及被申请人也主张案涉合同约定计算的违约金过高，依据年利率24%计算违约金，并在此基础上放弃一部分违约金。据此，原判决对涉案合同约定的违约金进行调整并无不当。同时，在违约金过高的调整方面，再审申请人主张案涉合同约定的违约金过高，应按照同期银行贷款利率的1.3倍进行调整，按照“谁主张、谁举证”的原则，再审申请人就上述主张负有举证责任。虽然被申请人在证明因再审申请人违约造成损失的事实方面相对具有较强的举证能力，但如前所述，被申请人也主张案涉合同的违约金不合理应予以调整，并以案涉合同约定的违约金为基础，提出调整的具体请求。在此情况下，如何进行调整，应由法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一四十条第二款及合同法司法解释二第二十九的关于违约金的规定及本案的具体情况，综合衡量诸多相关因素判定，以使本案得到公平解决。本案中，从案涉合同的内容看，被申请人采取垫资的方式向再审申请人供应钢材，钢材数量暂定2200吨，在合同暂定数量增减5%的范围内。据此，再审申请人如不按照合同约定的时间支付货款，客观上会对被申请人造成损失；再审申请人如不按照合同约定的数量购买钢材，会对被申请人造成合同履行后可以获得的利益的损失；从合同的履行情况看，被申请人按合同约定向再审申请人共供应钢材1176.017吨，钢材已由再审申请人接收使用，应视为质量合格，再审申请人履行了合同约定的义务，属于守约方。被申请人接受上述钢材后，支付货款为350万元，至今仍有货款195.6702万元未支付，被申请人存在未按合同约定及时支付货款的情形，构成违约，属于违约方。原判决根据上述查明的事实，在认定案涉合同约定的违约金明显过高，应予以调整的基础上，结合案涉合同的性质、行业经济效益及平衡双方利益等因素，认定按日万分之五的标准确定再审申请人支付逾期付款违约金亦无不妥。故再审申请人关于此节的理由不能成立。2.关于涉案合同的履行是否属于情势变更的情形的问题。根据合同法司法解释二第二十六条的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，再审申请人主张案涉项目停工，工程款没有追回等情形，不属于合同成立的基础环境发生了异常变动的情形，也不属于双方在订立合同时不能够预见的情形，应属于正常的商业风险。且再审申请人在原审时亦未以此为由主张变更或者解除合同的履行。故再审申请人关于案涉合同属于情势变更的情形的理由不能成立。3.关于被申请人诉讼主体是否适格的问题。案涉合同虽由再审申请人和金锵公司签订，但从本案查明的事实看，案涉合同的部分钢材由金锵公司自行供应，部分钢材由金锵公司委托宇力经营部供应。鉴于在本案起诉前，金锵公司被注销，据此，原判决认定金锵公司的股东，即本案的被申请人作为本案权利义务的承受人，进而认定其原告主体资格并无不当。故再审申请人关于被申请人不是适格主体的理由不能成立。4.关于原判决证据采信是否错误的问题。再审申请人主张被申请人提供的七份对账单是复印件，不应该作为定案证据。但从本案查明的事实看，上述证据虽为复印件，但原判决结合被申请人提供的调货单载明的供货量、“我的钢铁”网站上广州当地钢铁价格行情中载明的价格标准与对账单载明的供货量、货款价格，结合万某向再审申请人出具的《承诺书》载明的内容，确认上述七份对账单的证据效力并无不当。故再审申请人关于原判决采信证据错误的理由不能成立。 综上，吴川公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回广东吴川建筑安装工程有限公司的再审申请。 审 判 长 吴浩云 审 判 员 郑 船 审 判 员 王显芳 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 李一帆 书 记 员 柯丹盈 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 《最高人民法院关于适用的解释》