浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1352号上诉人（原审被告）：郭卡洪，男，1972年9月11日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：赵源，浙江良济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申屠洪斌，男，1979年8月27日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：何立中，男，1970年9月1日出生，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（原审被告）：陈平芳，女，1974年11月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人郭卡洪因与被上诉人申屠洪斌、陈平芳民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初10383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭卡洪上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费均由申屠洪斌、陈平芳负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。申屠洪斌在一审诉状中主张2016年3月20日郭卡洪因生产经营所需向其借款140万元，并由郭卡洪出具借条。然，该笔借款申屠洪斌未实际交付，一审庭审中其对此予以认可，但申屠洪斌又陈述该借款系之前所借的140万借款。既然存在另一笔140万借款，则申屠洪斌应将之前出具的两份借条原件交还给郭卡洪。2016年3月20日，郭卡洪确实想向申屠洪斌借款140万元，并出具了借条，但申屠洪斌拿到涉案借条后并未交付款项。郭卡洪虽曾要求申屠洪斌归还借条，但申屠洪斌以各种理由推脱，一直未归还。双方之间存在工程合作，郭卡洪对借条是否要回无所谓。一审法院曾两次询问申屠洪斌对事实与理由部分是否有变更，但其明确表示不做变更，坚持本案的主要证据2016年3月20日借条是事实。在此情形下，一审法院径行判决有失公允。二、本案判决程序存在瑕疵。既然申屠洪斌坚持不对诉状的事实与理由进行变更，一审法院应重新确定举证期限，郭卡洪的答辩及举证均针对一审起诉状，一审法院直接以非本案的证据来认定，明显有误。申屠洪斌答辩称，请求驳回郭卡洪的上诉，维持原判。陈平芳未作答辩。申屠洪斌向一审法院起诉请求：郭卡洪、陈平芳归还借款140万元并支付利息（自2016年3月20日起按四倍银行贷款利率计算至实际履行之日止，暂算至2019年9月20日为117.3万元）。一审法院认定事实：2013年3月23日，郭卡洪向申屠洪斌出具两份借条，分别约定借款金额90万元、50万元，利息分别为月利率2.5%、2%，每月支付一次，借款期限均为半年。2013年3月25日，申屠洪斌分别向郭卡洪转账交付了上述两笔款项。2016年3月20日，郭卡洪又向申屠洪斌出具一份借条，载明“兹有郭卡洪因家庭生产经营之需，向申屠洪斌借款壹佰肆拾万元整，借款期限从2016年3月20日起至2016年9月20日止。该借款保证用于合法经营，利息按双方约定支付，从借款之日起利息按银行同期同贷款的四倍计算，并按月付清直至还清为止。若发生经济纠纷，则由借款人支付借款本金、利息、违约金（违约金每天按未归还的5%支付）、损害赔偿金及实现债权的费用。”借条下方还载明收条，内容为“今收到申屠洪斌现金人民币壹佰肆拾万元整”，并由郭卡洪签字确认。另查明，郭卡洪与陈平芳于1997年4月16日登记结婚。2012年10月31日，申屠洪斌向郭卡洪转账10万元。庭审中，双方一致陈述，郭卡洪分别于2013年4月27日、5月28日、6月24日、7月23日、8月23日、9月25日、10月28日、11月25日、2014年1月2日、3月2日、3月27日、4月29日、5月28日、7月2日、7月24日各支付申屠洪斌32500元，于2014年10月17日支付1.5万元、5万元，于2014年10月31日支付32500元，于2014年11月7日支付5万元、于2014年11月11日支付5万元，于2014年11月27日支付32500元，于2014年12月19日支付两笔5万元，于2014年12月24日支付32500元，于2015年1月22日支付5万元和2万元，于2015年2月5日支付5000元，于2015年3月21日支付32500元，于2015年7月24日支付32500元，于2015年10月27日支付1.5万元和5万元。申屠洪斌自认于2018年2月15日收到郭卡洪支付的2万元。双方还一致认可，在申屠洪斌诉浙江新东阳建设集团有限公司西安分公司、浙江新东阳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，申屠洪斌提供了2013年3月23日的借条主张该借条上的90万元系应郭卡洪要求缴纳的施工保证金，因施工合同未签而以借条形式出具，待合同签订后转为保证金，郭卡洪则称上述90万元款项为其个人的借款。一审法院认为，申屠洪斌主张郭卡洪于2016年3月30日出具的借条系对2013年3月23日的两份借条的重新结算，并提供了三份借条、收条、汇款凭证予以证明。郭卡洪辩称该借条并未实际履行，与2013年3月23日的两份借条无关，但又自认从未向申屠洪斌要求返还借条，不符合交易习惯，且经该院通知其本人到庭后其拒不到庭陈述，亦未提供任何证据，故对该辩称意见不予采信。相反，申屠洪斌的证据结合庭审陈述，相互印证，其主张更符合实际，予以确认。关于2013年3月23日的90万、50万元原始借款，虽申屠洪斌陈述其中90万元原系约定待施工合同签订后转为保证金，但郭卡洪在申屠洪斌与浙江新东阳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中否认公司收取过保证金，自认系其个人借款，且在第一次庭审中认可按借款处理，在第二次庭审中又辩称系工程保证金，前后陈述不一，亦未到庭接受询问，结合其利息支付情况，认定上述90万元仍应按借条约定进行处理。根据庭审中双方陈述的还款情况，申屠洪斌主张郭卡洪于2014年11月7日、11月11日各支付的5万元，于2014年12月19日支付的10万元，于2015年1月22日支付的5万元、于2015年10月27日支付的5万元，均系用于归还申屠洪斌2012年左右出借给郭卡洪的30万元借款，郭卡洪于2015年1月22日支付的2万元、于2015年2月5日支付的5000元，系用于支付申屠洪斌的其他借款，并提供了2012年10月31日转账给郭卡洪10万元的银行流水。因郭卡洪对该10万元表示不清楚，应承担举证不能的不利后果，故认定郭卡洪于2014年11月7日、11月11日支付的两笔5万元系用于归还该款，至于郭卡洪支付的其他款项，因申屠洪斌未能提供证据证明其主张，亦应承担举证不能的不利后果，认定均用于支付上述140万元借款。从郭卡洪支付款项可见，2014年11月27日前的利息均按借条约定支付，此后支付金额不等，故此后已付利息按月利率2%计算。经计算，截至2016年3月20日，郭卡洪尚欠申屠洪斌借款本金1278137元及利息225434元。依照该日结算后郭卡洪重新出具的借条，140万元借款中包含了部分利息计入本金，故此后利息应以1278137元为基数计算，截至2019年9月20日的利息为842778元。至于陈平芳的还款责任问题，因申屠洪斌未能提供证据证明陈平芳的借款合意、案涉借款用于郭卡洪、陈平芳夫妻共同生活或陈平芳对借款予以追认的情形，不应认定为夫妻共同债务。综上，申屠洪斌的诉讼请求，合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条、之规定，判决：一、郭卡洪于判决生效后十日内归还申屠洪斌借款140万元并支付利息（以1278137元为基数从2016年3月20日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算至2019年9月20日止为862778元，此后仍按该利率计算至实际履行之日止，但以不超过月利率2%为限）；二、驳回申屠洪斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13692元（已减半收取），由申屠洪斌负担1780元，由郭卡洪负担11912元。当事人均未向本院提供证据。本院对一审判决认定的事实予以认定。本院认为，二审中，郭卡洪、申屠洪斌一致认可2013年3月23日郭卡洪曾向申屠洪斌借款140万元的事实，并确认上述借款本金至今未归还。一审庭审中，申屠洪斌主张涉案借条系上述借款结算形成，经一审法院组织核对，郭卡洪对2016年尚欠申屠洪斌140万元的事实予以确认，申屠洪斌亦确认双方之间仅存在该140万元借贷纠纷。申屠洪斌在诉状中的陈述与事实有出入，但在一审庭审中已经予以纠正，且并未影响本案审理，一审法院亦依法保障了郭卡洪的相关诉讼权利。郭卡洪的相关上诉意见，依据不足，本院难以支持。综上，上诉人郭卡洪的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由郭卡洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇二〇年六月九日代书记员 罗 婧