山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁02民终2437号 上诉人（原审被告）：徐飞，男，1976年12月7日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李强祖，山东强祖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘阳，山东强祖律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘在刚，男，1955年7月1日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：刘珊珊，系刘在刚之女。 上诉人徐飞因与被上诉人刘在刚委托理财合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初13330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐飞上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回刘在刚的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由刘在刚负担。事实和理由：1.本案系是委托合同纠纷，并非借贷合同纠纷。虽然基金账户是以上诉人的名义建立的，但实际上是上诉人接受被上诉人的委托，由被上诉人自愿出资建立的。且涉案《委托投资理财协议书》中明确约定“甲方（刘在刚）同意并委托乙方（徐飞）进行组合投资理财，自愿承担投资本基金所面临的风险及导致的全部后果。”本案中，上诉人从未收取过被上诉人的委托费用，所以是无偿的委托合同，并且上诉人没有故意或者重大过失，也没有超越委托权限的行为，而是因为理财本身的风险导致的损失，所以上诉人不应承担该过错责任。2.被上诉人在与上诉人签订合同时明确知道双方系委托理财关系，而且上诉人在收到被上诉人的转账后，及时将款项交给公司，汇入相应的基金账户，并非据为己有。上诉人妻子与被上诉人妻子的聊天记录中也提到自己加入了其中一个理财项目的微信群，并向上诉人的妻子询问“在八号基金里有我的多少钱”，以上证据足以证明双方不是借贷关系，而是委托关系。3.原审判决确定了每一笔款项在上诉人收到被上诉人的钱款时都在合理的时间内汇入相应的基金账户，但是在具体判决中却否认了这一点系前后自相矛盾。事实上，上诉人的每一笔投资款项都有私募投资基金专户补充协议书作为投资证明。上诉人在征得被上诉人的同意后及时按约定将被上诉人转交的理财款存入了相应的基金账户，因此，上诉人与被上诉人之间根本不存在借款事实，也并非约定固定利率为15%。 被上诉人刘在刚辩称，一、一审认定案涉四份《委托投资理财协议书》成立民间借贷法律关系，逻辑正确，具有事实依据和法律依据。1、涉案协议书明确约定年化收益15%，上诉人也在2018年8月之前的每月11号按时给付被上诉人约定数额的利息，数额精确到小数点后两位，并标注“利息”。其次，上诉人在一审中认可其不知道私募基金的收益情况，因此合同中约定的收益与私募基金本身的盈利亏损情况并不挂钩，而是合同双方的事先约定。在被上诉人与上诉人妻子于茂红的通话录音中，于茂红并未否认其负有向上诉人偿还本金和利息的义务，这说明双方对上诉人应偿还被上诉人本金和利息是有合意的；在徐某和于茂红的聊天记录中，于茂红承诺利息固定，而且根据合同期限的长短、投资年度的不同，规定了不同的利率，并频繁用“存钱”、“利息”、“提钱”等词语，上诉人在一审中对聊天记录的真实性予以认可；证人徐某作证说上诉人与其约定固定利息，并承诺在合同到期后赎回。2、上诉人于每份合同签订当日收取被上诉人的相应款项，共计98万元；上诉人在前两份合同签订当日将合同中约定的相应款项转入私募投资基金账户，共计70万元；但后两份合同签订后钱款没有转入私募投资基金账户，没有转入的款项共计28万元；只有第一笔50万元有日期一致的100万元私募投资基金合同相对应，其余三笔款项均无投资期限相对应的私募投资基金合同。上诉人对被上诉人的款项进行了超出案涉合同中约定的定向使用范围的自由支配。3.从法律关系的特征来看，案涉4份合同是民间借贷：理财是个高风险的投机行为，其收益受到市场影响较大，委托理财的收益率无法进行提前约定，而如上所述，上诉人和被上诉人存在保证本金不受损失及固定回报的合意，因此不是委托关系；案涉合同实质是甲方出借资金、乙方在合同履行期限内保证偿还甲方固定本息，系一种民间融资信用形式，虽然资金的定向使用等部分内容的约定与一般民间借贷相区别，但该协议符合民间借贷法律关系的特征。对于基金账户的盈利亏损情况和现有资金情况，上诉人从未告知被上诉人，被上诉人也从未询问过，这不符合委托法律关系的常理。二、被上诉人在出借给上诉人钱款的时候，就知道上诉人要用此进行私募基金投资，所以自然而然会关心基金的运行情况。被上诉人妻子加入微信群是为了及时掌握相关消息。在上诉人停止给付利息、并以基金出现问题不能兑付为理由进行推诿时，被上诉人妻子询问自己出借的资金里有多少钱在这个基金、有多少钱在那个基金，是身为债权人进行催告和了解相关信息，是符合生活常理的。三、上诉人并未完成合同约定的受托事项。1、如上文所述，案涉合同的法律关系为民间借贷。2、即使案涉合同的基础法律关系为委托理财关系，上诉人也并未完成受托事项，其作为受托人有重大过错，依然应承担违约责任。上诉人在案涉合同中承诺会将被上诉人的投资款项投资股票、期货、证券投资、并购重组、股权投资等资本市场，却实际上将原告投资款项投入了其募集资金会进入实体经济运营中的私募基金，使被上诉人的投资款项实际上投入中国（酒泉）种子产业园等项目。在一审中上诉人自认曾与多人签订《委托理财合同》，非法组合投资金额累计300多万元。对于此类频繁从事金融投资的人来说，同一日都有可能收取多人汇款，上诉人与案涉合同指定的基金账户之间的资金往来并不能简单推定为是上诉人把被上诉人的资金汇入其中，即使是确定的70万也无法确定是被上诉人的款项。案涉合同规定了委托期间，然而上诉人没有证据证明在一年的委托期间内被上诉人的资金一直在指定基金账户内。 刘在刚向一审法院起诉请求：1.解除刘在刚与徐飞签订的4份委托合同以及1份委托理财性质的预售合同；2.徐飞返还刘在刚委托理财本金1040000元和剩余利息119643.94元；3.本案诉讼费由徐飞负担。 一审法院认定事实：2018年3月16日，刘在刚（甲方、委托人）与徐飞（乙方、受托人）签订《委托投资理财协议书》，载明：“经甲乙双方友好协商，甲方同意并委托乙方进行组合投资理财，自愿承担投资本基金所面临的风险及导致的全部后果。一、委托内容：1.甲方自愿将自有合法资金委托乙方投资股票、期货、并购重组、股权投资等市场。2.甲方委托投资金额为：小写50万元人民币整。大写伍拾万元人民币整。3.本基金的委托人从其资金到达‘禾中大农业产业链八号私募投资基金’专用账户，开始享有所投资基金的政策，基金编号HZSKBSBH20170822-0181。4.委托期限：12个月，自2018年3月16日至2019年3月15日。（封闭期内无法赎回）。二、乙方权利义务：1.乙方在甲方委托投资款到达‘禾中大农业产业链八号私募投资基金’专用账户后，甲乙双方签订的委托协议书上应注明基金合同编号（以基金合同为据）。2.乙方对甲方委托负有保密义务。三、投资收益：按照基金投资收益给付，收益水准为15%。四、结算方式：由乙方每月16号根据投资者的出资额度进行结算。投资人与其提交的委托首付款银行账户户名必须相同。甲方乙方必须严格遵守基金公司的管理制度，在投资过程中如有乙方违约给对方或其他组合投资人造成损失，由违约方全部承担。五、协议争议解决：协议双方履行本协议时若发生争议，应协商解决，如协商无效可向青岛市黄岛区人民法院起诉。”当日，刘在刚向徐飞银行账户转账50万元。徐飞于当日向禾中大农业产业链八号私募投资基金账户80×××30转账两笔，每笔50万元，合计100万元。 2018年6月28日，双方签订其他内容与前述合同一致，投资额为20万元，期限自2018年6月28日至2019年6月27日，乙方每月11号结算的《委托投资理财协议书》。当日，刘在刚向徐飞转账20万元。徐飞于当日向禾中大农业产业链八号私募投资基金账户80×××30转账20万元。 2018年7月15日，双方签订其他内容与前述合同一致，投资额为16万元，投资基金为“深圳赛可贝斯-怀安生态农业旅游产业园壹号基金”，期限自2018年7月15日至2019年7月15日，乙方每月11号结算的《委托投资理财协议书》。当日，刘在刚向徐飞转账16万元。 2018年7月29日，刘在刚向徐飞转账69000元，现金交付51000元。2018年7月30日，双方签订其他内容与前述合同一致，投资额为12万元，投资基金为“深圳赛可贝斯-怀安生态农业旅游产业园壹号基金”，期限自2018年7月30日至2019年7月30日，乙方每月11号结算的《委托投资理财协议书》。 2018年3月16日，徐飞（投资人）与深圳赛可贝斯资产管理有限公司（管理人）、恒丰银行股份有限公司（托管人）签订编号为HZSKBSBH20170822-0181的《禾中大农业产业链八号私募投资基金合同》，申购禾中大农业产业链八号私募投资基金份额100万元。合同对私募基金的基本情况（本基金募集资金主要投资酒泉新丝路种业有限公司股权-用于酒泉种子产业园生产基地物流及产业供应链建设），私募基金的募集，成立与备案，申购、赎回与转让，当事人及权利义务，交易及清算交收安排，收益分配（本基金份额的业绩比较基准为12%/年）等事项进行了约定。合同还进行了风险说明与揭示。2019年4月19日，徐飞（甲方）与深圳赛可贝斯资产管理有限公司（乙方）签订《补充协议》，约定甲方接受乙方推荐，参加“禾中大农业产业链八号私募投资基金”的申购，并签订《禾中大农业产业链八号私募投资基金合同》（编号：HZSKBSBH20170822-0181），认购其中共0.2份份额（每份金额为人民币100万元，共计人民币20万元）；当甲方在下述乙方指定账户完成入金，本协议自动生效；甲方投资预期年化收益率15%；甲方的收益在委托投资资金汇入“禾中大农业产业链八号私募投资基金”的专用账户后开始计算，按月度付息，期满后兑付本金及剩余收益；基金封闭期满后，委托投资人于5个工作日内收回投资本金。另外，徐飞还分别于2018年3月27日、3月28日与深圳赛可贝斯资产管理有限公司签订补充协议两份，分别投资“禾中大农业产业链八号私募投资基金”13万元、10万元，其他内容与2019年4月19日补充协议一致。 2018年8月21日，刘在刚向黑龙江九河泉农业有限公司账户（09×××13）转账6万元。2018年8月22日，刘在刚（需方、乙方）签订《预售合同》一份，合同载明的合同相对方是黑龙江九河泉农业有限公司（供方、甲方），并盖有该公司印章。 另查明，徐飞账户向刘在刚账户转账交付情况见下表：                            序号                       日期                       金额                       转账备注信息                               1                       2018.4.11                       3082                       禾中理财三月份利息                               2                       2018.5.2                       1500                                                                           2018.5.10                       6164.38                                                                           2018.6.11                       6369.86                       利息                                                     2018.7.11                       6328.76                       利息                                                     2018.8.10                       8917.81                                                                           2018.8.10                       986.3                                                                           合计                       33349.11                                      又查明，禾中大农业产业链八号私募投资基金、怀安生态农业旅游产业园壹号私募投资基金在中国证券投资基金协会进行了备案。 又查明，徐飞分别与徐某签订《委托投资理财协议书》1份，与徐某配偶崔润爱签订《委托投资理财协议书》1份，分别投资“禾中大农业产业链八号私募投资基金”、“怀安生态农业旅游产业园壹号私募投资基金”，委托投资的金额分别为5万元，亦约定收益水准为15%，乙方每月进行结算。 还查明，徐飞配偶于茂红系青岛禾中农商企业管理有限公司股东，在徐飞与刘在刚、徐某签订《委托投资理财协议书》过程中进行了基金投资项目、投资基金收益的推介，联系签订合同等；还在基金投资项目出现问题后向刘在刚、徐某通报相关情况，并进行安抚。 一审法院认为，本案争议的焦点问题：一是刘在刚与徐飞签订的4份《委托投资理财协议书》成立民事法律关系的性质，徐飞应否承担责任；二是徐飞是否应当承担《预售合同》责任。 关于刘在刚与徐飞之间就4份《委托投资理财协议书》成立民事法律关系的性质问题，从双方签订的4份《委托投资理财协议书》的内容看，刘在刚作为委托人将资金交付给徐飞即受托人，由徐飞以自己名义申购私募基金进行投资，徐飞在协议书中承诺按固定收益每月向刘在刚结算利息，结合证人徐某的证言，根据日常生活经验法则，应认定双方之间存在保证本金不受损失及固定回报的合意。另外，徐飞收取刘在刚的98万元款项，但其提交的证据显示其仅将其中70万元转入私募投资基金账户，且除第一笔50万元有100万元私募投资基金合同相对应外，其余三笔款项无投资期限相吻合的私募投资基金合同相对应，可以看出徐飞对部分款项进行了自由处分。故一审法院认定刘在刚与徐飞之间的法律关系名为委托理财，实为民间借贷，徐飞应按照约定于期限届满后返还本金并支付利息。刘在刚向徐飞交付款项98万元，借款本金为98万元。双方合同约定借款年利率15%，符合法律规定，一审法院予以认定。双方约定借款期限1年，按照年利率15%计算期内利息为147000元，徐飞已支付刘在刚利息33349.11元，故徐飞还应支付期内利息113650.89元。 关于徐飞是否应当承担《预售合同》责任的问题，该《预售合同》的相对方系黑龙江九河泉农业有限公司，刘在刚亦将合同款项支付至黑龙江九河泉农业有限公司账户，徐飞并非合同当事人，故刘在刚关于徐飞系该《预售合同》的相对方，徐飞应承担该预售合同责任的主张，不能成立，一审法院不予支持。 综上，刘在刚与徐飞之间成立民间借贷法律关系，刘在刚诉请解除双方之间的《委托投资理财协议书》，于法无据，一审法院不予支持。徐飞应返还刘在刚借款本金980000元，并支付期内利息113650.89元，合计1093650.89元，对刘在刚诉讼请求超出1093650.89元的部分，一审法院不予支持。徐飞的抗辩理由不当，且证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐飞于判决生效之日起10日内偿还刘在刚借款本金98万元及利息113650.89元。二、驳回刘在刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15237元，保全费5000元，合计20237元，由刘在刚负担1152元，徐飞负担19085元。 二审中，上诉人徐飞提交如下证据：证据一、2019年2月7日刘在刚与徐飞的录音证据一份，拟证明：1、被上诉人知道涉案款项作为理财款项使用。2、被上诉人在知道青岛禾中农商企业管理有限公司出现问题时，就向上诉人主张该理财款项提前偿付。当时上诉人已经明确告知该理财款项的去向以及用途，但被上诉人威胁逼迫上诉人将该理财款项退还给被上诉人。证据二、2018年4月11日上诉人的妻子于茂红与徐某的录音一份，拟证明：徐某知道理财，徐某也在我公司多次购买理财产品，也知晓理财风险，与一审中徐某的证言相矛盾。证据三、案外人逄朝霞证人证言一份，拟证明：怀安生态农业旅游产业园1号私募投资基金中有21万元上诉人徐飞的投资。该21万元中包含刘在刚的12万元。证据四、律师调查笔录一份，拟证明：怀安生态农业旅游产业园1号私募投资基金中的21万元是由上诉人投资，由殷太扬顶名，其中包含刘在刚的16万元。证据五、徐飞与黄玉红的微信聊天记录一份，拟证明：刘在刚委托徐飞购买理财产品、涉案理财需要凑足一百万元的金额、刘在刚汇给徐飞的第二笔20万元、第三笔16万元系购买基金使用。证据六、《基金专户补充协议书》复印件一份，拟证明：刘在刚转交的20万元系投资禾中大农业产业链8号私募投资基金。证据七、淮安生态农业旅游产业园壹号私募基金复印件一份，拟证明：刘在刚转交的第三笔16万元系用来购买该宗基金。证据八、《委托理财协议书》及徐飞向王晶（殷太扬公司工作人员）的打款凭证一份，拟证明：徐飞与殷太扬签订的《投资理财协议书》中包含上诉人第三笔16万元，第三笔16万元系购买基金使用。证据九、《委托理财协议书》两份及徐飞向李绪英、逄朝霞转账记录两份，拟证明：徐飞将刘在刚的第四笔12万元款项用于购买协议中约定的基金。证据十、北京市朝阳区人民检察院起诉书一份，拟证明：禾中控股集团有限公司法定代表人赵银虎被追究刑事责任的情况。证据十一、北京市朝阳区人民法院刑事裁定书一份，拟证明：赵银虎刑事案件的审理情况。证据十二、私募投资基金备案证明复印件两份，拟证明：被上诉人第三、第四笔投资的基金系经备案的，系合法投资。 被上诉人刘在刚质证称：对证据一的真实性、关联性、合法性均认可。被上诉人刘在刚在主张债权时情绪比较激动，有一些威胁性的言论，但并未真正实施威胁行为。此事发生在停止兑付之后，被上诉人知道款项的用途，并不能说明在合同订立之初双方就形成了委托的合意，只是说身为债权人知道自己的钱都去干嘛了。相反，这更证明了上诉人用各种借口和理由一直拖延履行债务，用“公司”这个主体进行推诿。对证据二的关联性认可，对该证据的真实性、合法性不清楚，对上诉人的证明目的不认可。单凭此段录音并不能证明徐某多次购买理财，也不能证明徐某知道理财的风险，其中没有关于风险揭示的内容，也没有提及过往的投资。相反，更印证了上诉人从事组合他人资金进行规避私募基金投资适格主体的规定。被上诉人作为债务人，只清楚把资金给上诉人，并不清楚上诉人如何操作。对证据三的真实性、合法性不清楚，关联性及证明目的不认可。对证据四的真实性、合法性不清楚，关联性及证明目的不认可。对证据五的真实性、合法性认可，但对关联性不认可，案外人与上诉人之间存在利害关系，对其证明目的不予认可，徐飞与黄玉红的聊天不能证明刘在刚有购买理财的意思表示。对证据六的真实性、合法性、关联性均不认可，对证明目的亦不认可，《基金专户补充协议书》在附加条款中第二条约定本金赎回与强制赎回，约定的内容有保本固息的意思表示，按照基本逻辑，涉案合同也有保本固息的意思表示。对证据七的真实性、合法性、关联性均不认可。该合同最后一页的签字日期不同，且殷太扬是青岛禾中农商企业管理有限公司的法人王雷的配偶，其与上诉人有利害关系。对证据八的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，殷太扬与徐飞签订的《委托投资理财协议书》的日期为2018年7月23日，与涉案《委托理财协议书》签订的时间不符。对证据九的真实性、合法性认可，对关联性不认可，该证据中的转款日期早于刘在刚向徐飞转的第四笔款项，不能证明该协议中的款项包含刘在刚的第四笔款项。对证据十、十一的真实性认可，但该证据与本案无关，公安机关至今未将涉案基金以及禾中控股集团有限公司进行立案审查，因此赵银虎的犯罪事实与本案无关。对证据十二的真实性、合法性、关联性均不认可，因为该基金在中国证卷投资基金也协会网站上无法查询。 本院认为，徐飞提交的证据一、二、五、八、九、十、十一具有证据的真实性、客观性、关联性，本院予以采信。证据三系证人证言，因该证人无正当理由未出庭作证，本院对该证据不予采信。证据四系单方调查笔录，不具有证明效力，本院不予采信。证据六、七、十二系复印件，被上诉人对真实性不认可，本院亦不予采信。 被上诉人刘在刚提交证据如下：证据一、于茂红手写便签条一份，拟证明：上诉人和于茂红对被上诉人承诺固定收益，并以一万元为基数列举每月利息收益，并且写在了被上诉人家中的便签条上。证据二、徐飞基金从业人员资格考试成绩查询结果及成绩合格证一份，拟证明：徐飞是熟知私募基金相关规定的专业人士。证据三、深圳赛可贝斯资产管理有限公司企业信用信息公示报告一份，拟证明：该公司已于2019年6月3日因登记的住所地或者经营场所无法联系而被列入经营异常名录，因此以该公司为合同相对方签订的协议可能是伪造的；公司没有为任何工资员工缴纳社保，且没有实缴注册资金，该公司公章没有公信力。 上诉人徐飞质证认为：对证据一的真实性无异议，该手写条与本案无关，不能证明被上诉人所主张事实。对证据二、三的真实性、合法性、关联性均有异议，徐飞是否对业务精通不影响本案委托投资理财关系的认定。 本院对证据一的真实性予以认可，但其无法证明该证据与本案的关联性，故对该证据不予采信。对证据二真实性予以认可，但与本案待证事实不具有关联性。证据三与本案不具有关联性，本院不予采信。 经本院审理查明，涉案基金系禾中控股集团有限公司授权青岛禾中农商企业管理有限公司对外出售，禾中控股集团有限公司法定代表人赵银虎被北京市朝阳区人民检察院于2019年7月17日以非法吸收公众存款罪提起公诉，现该案在北京市朝阳区人民法院审理中。 二审查明和认定的其他事实与一审基本一致。 本院认为，综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为:涉案四份《委托投资理财合同》的性质认定。刘在刚与徐飞签订的《委托投资理财合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同中明确约定，刘在刚自愿承担投资基金所面临的风险及导致的全部后果，且投资收益按照基金投资收益给付，收益水准为15%。从上述约定内容来看，合同中并未约定固定收益及到期归还本金，故不符合民间借贷关系的法律特征。结合《委托投资理财协议书》中约定的投资款数额、刘在刚向徐飞账户的转款情况、徐飞向涉案合同对应的基金账户的转款情况、徐飞与案外人黄玉红的微信聊天记录等证据，本院认定徐飞将刘在刚的大部分投资款项转入协议约定的基金账户用于购买基金产品，该行为符合委托理财的法律特征。故，刘在刚主张其与徐飞之间系民间借贷法律关系无事实和法律依据，本院不予支持。因涉案基金出售方禾中控股集团有限公司法定代表人赵银虎涉嫌非法吸收公众存款罪刑事案件正在审理过程中，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定：“法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案应驳回被上诉人刘在刚的起诉。刘在刚可待有关机关作出认定后，再行主张权利。 综上，本案委托理财纠纷不属于人民法院的受理范围，因二审中上诉人提交新证据，对被上诉人刘在刚的起诉予以驳回。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项，第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019)鲁0211民初13330号民事判决； 二、驳回被上诉人刘在刚的起诉。 一审案件受理费15237元，退还刘在刚。二审案件受理费15237元，退还徐飞。 本裁定为终审裁定。 审判长 冯 梅 审判员 曲 波 审判员 何宜曈 二〇二〇年六月四日 法官助理 纪雪 书记员彭晓凤