浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1512号 上诉人（原审原告、反诉被告）：汤妙荣，男，1956年11月1日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：洪莎莎，浙江北杭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚正洪，浙江北杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：汤军，男，1972年8月17日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：徐斌，杭州市余杭区华达法律服务所法律工作者。 上诉人汤妙荣为与被上诉人汤军买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）浙0110民初20832号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员沈斐适用普通程序独任审理，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人汤妙荣的委托诉讼代理人洪莎莎、被上诉人汤军的委托诉讼代理人徐斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汤妙荣上诉请求：1.请求撤销（2018）浙0110民初20832号民事判决，依法改判支持汤妙荣一审诉讼请求，驳回汤军一审反诉诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由汤军承担。事实和理由：一、汤妙荣的一审诉讼请求是要求汤军退还已付货款，请求目的是要求退货退款，该诉讼请求具有事实和法律依据，但一审判决仅是减少价款，不符合本案事实和法律规定，实体处理不当。汤妙荣向汤军购买内墙装饰集成墙板，目的是室内装修达到美观舒适的装修效果，但该批板材安装后不久就起拱变形，凹凸不平，完全达不到装修目的。经过鉴定，该批内墙装饰集成墙板的主要质量指标达不到国家标准，抗弯强度甚至达不到国家标准的一半，产品存在严重问题是毋庸置疑的，这样的产品是不合格产品，不能进行市场流通和销售。该批产品不能修理修复，因为产品来源不明，无法用相同产品更换替代，解决的唯一途径是全部拆除重新用合格产品另行装修，所以该批产品没有继续使用的价值，如汤军需要退货，汤妙荣同意在其退还货款的前提下拆除下来退还给汤军。汤妙荣的诉讼请求符合《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，且《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，当事人对质量存在问题的产品可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任，鉴于本案的实际情况，该批产品已经安装，无修理可能，拆除也无价值，更换无法实际操作，减少价款达不到合同目的，该批产品安装后严重变形、凹凸不平，汤妙荣不可能将这样的装修继续存在，所以选择退货退款符合法律规定，也符合本案的实际情况，但一审判决却将不符合合同目的、无继续使用价值、质量问题严重的产品作减少价款的实体处理，剥夺了汤妙荣的选择权，判决超出了诉讼请求范围，实体处理错误。二、造成安装后墙面起拱变形、凹凸不平后果的责任全部在汤军一方，一审认定汤妙荣承担60%的责任没有事实和法律依据。经过鉴定，案涉产品抗弯强度严重偏离国家标准，抗弯强度与墙面板变形系直接因果关系，一审也认定汤军没有提供安装使用说明书，且认定“因集成墙面板系近些年来开发的新产品，其安装技术要求尚未普及，通常需要在生产厂家的指导下严格按使用说明书安装”，故即使案涉产品安装存在问题，其责任也应当由汤军承担。三、鉴定费应当由汤军全额承担，一审判决汤妙荣承担60%的鉴定费错误。汤妙荣提请鉴定的项目有三项，第一项要求鉴定案涉产品是否符合产品质量法第二十七条的规定，鉴定结果是“集成墙面板正面及背面无标识，也没有当时包装纸箱，无法对已安装的集成墙面板是否符合产品质量法第二十七条对产品标识的要求作出判断”，说明该项鉴定请求符合事实，属于合理范围。第二项鉴定请求是该批产品的质量是否合格，鉴定结果是“抗弯强度和抗弯模量不符合相关国家标准，这主要与该集成墙板的本身质量有关”，说明该项鉴定申请完全成立，且鉴定的主要成本在于该项鉴定申请。第三项鉴定申请是对墙面板的变形原因进行分析，鉴定结论是“主要与安装不到位有关，也与产品本身的质量有一定关系”，说明该项鉴定申请也是成立的，安装问题系汤军没有提供安装说明书和没有现场指导造成，责任也该由汤军承担。四、一审判决支持汤军的反诉请求错误。汤军销售给汤妙荣的案涉产品无任何产品标识，不能证明产品来源，没有产品合格证也无安装使用说明书，属于通常所说的“三无产品”，根本就不能进入市场流通和销售。案涉产品经过鉴定也证明存在严重的质量问题，达不到购买产品的使用目的，不能修理重作也无法操作更换，没有继续利用价值，汤妙荣只能拆除并另行购买合格产品重新装修，而一审判决仍支持汤军要求汤妙荣支付价款的反诉请求，明显错误。 被上诉人汤军答辩称：一审法院判决汤军承担责任，汤军还是保留异议的。因为从鉴定专家现场勘查的情况表明，汤妙荣所说的墙面装修问题与汤军提供的材料的质量没有关系，主要是因为汤妙荣的房屋是在山坡上，本身环境潮湿，汤妙荣为了急着开民宿，在房屋刚建造好还没有完全干燥的情况下就开始装修，而且装修过程中方法方式不当，所以才导致墙面装修出现问题。当时鉴定专家说明情况后，建议双方协商解决，以免产生高额的鉴定费用，汤军表示愿意做出一定让步，但是汤妙荣仍坚持要鉴定，最后出来的鉴定报告意见很清楚，认为集成墙面板安装使用已有二年余，产品的性能会有所改变，所以对该使用过的集成墙面板合格与否不作判定，同时对于集成墙面板起拱变形的原因分析为安装没有留间隙、安装时用钉子将上下端固定等。一审法院据此认为汤军没有尽到安装指导的义务因而判定汤军承担一定责任，虽然汤军对此也有异议，但考虑到本案所涉纠纷时间已长，为了尽快解决，故没有提出上诉，请求二审法院维持原判，尽快了结本案纠纷。 汤妙荣向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令汤军退还材料款80000元；2.判令汤军承担鉴定费48000元；3.本案诉讼费由汤军承担，赔偿损失另案主张。 汤军向一审法院反诉请求（变更后）：1.判令汤妙荣支付货款88530元；2.判令汤妙荣支付评估费6000元；3.本案反诉诉讼费用由汤妙荣承担。 一审法院认定事实，2017年2-3月份，汤妙荣向汤军采购房屋装修用品，包括案涉的集成墙面板等，由汤妙荣雇佣工人安装。2017年3月9日，汤妙荣支付货款80000元。2017年7月份左右，集成墙面板出现墙面拱起变形等质量问题。后汤妙荣联系汤军，双方未谈妥。2018年11月27日，汤妙荣诉至一审法院，请求上判。2019年8月9日，浙江省方正校准有限公司出具浙方正鉴第2019F042号鉴定报告，载明：1.根据现场勘验情况，集成墙面板正面及背面无标识，也没有其他当时包装纸箱，无法对已安装的集成墙面板是否符合《产品质量法》第二十七条对产品标识的要求作出判断；2.根据样品检测结果，房间集成墙面板的抗弯强度和抗弯弹性模量两项指标不符合相关国家标准的要求；过道集成墙面板的抗弯强度不符合相关国家标准的要求，这主要与该集成墙面板的本身质量有关；3.涉案集成墙面板变形原因主要与安装不到位有关，也与产品本身的质量有一定的关系。2019年11月8日，杭州信丰资产评估事务所（普通合伙）出具杭信丰评报字[2019]第041号司法鉴定项目评估报告一份，载明装修材料评估价值为168530元。 一审法院认为，汤妙荣、汤军之间的买卖关系，系双方当事人真实意思表示，合法有效，予以确认。本案争议焦点：一、汤军提供的集成墙面板是否存在质量问题。根据浙江省方正校准有限公司出具的鉴定报告，因产品包装箱双方均未保存，无法提供，且正面及背面无标识，因此无法对已安装的集成墙面板是否符合产品质量法第二十七条对产品标识的要求作出判断。判定产品是否合格仅对未使用过的产品，由于该集成墙面板是使用过的产品，因此对该集成墙面板合格与否不作判定，但其抗弯强度的平均值和最小值均与国家标准要求数值相差较大，这说明造成其不符合国家标准要求的原因主要与该集成墙面板的本身质量有关。说明汤军提供的集成墙面板存在一定的质量问题。二、汤妙荣对墙面拱起变形是否存在过错责任。根据浙江省方正校准有限公司出具的鉴定报告，涉及集成墙面板变形原因主要与安装不到位有关，也与产品本身质量有关。庭审中，双方均认可系汤妙荣雇佣工人进行安装，而安装工人也是按照汤妙荣的指示对集成墙面板进行加固安装，故汤妙荣存在一定的过错。但因集成墙面板系近些年开发的新产品，其安装技术要求尚未普及，通常需要在生产厂家的指导下严格按使用说明书操作。汤军未提供证据证明已将使用说明书及安装方式告知汤妙荣，故对集成墙面板拱起变形也应当承担一定的责任。综合双方责任大小，酌情确认汤妙荣承担60%的责任，汤军承担40%的责任。三、关于汤妙荣、汤军的各自主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，双方并未签订书面合同，未对违约责任进行约定，因汤军提供的集成墙面板确实存在一定的质量问题，故汤妙荣可以合理选择修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。汤军提供的集成墙面板确实存在质量问题，属于履行瑕疵。现考虑到集成墙面板已安装二年余，全额退还已支付货款不利于维护双方之间的买卖关系，故可酌情确认减少货款。根据杭州信丰资产评估事务所（普通合伙）出具的评估报告，集成墙面板材料价值为112000元，综合双方责任大小，汤妙荣应支付的集成墙面板价格为67200元。关于汤军的反诉请求，因双方之间确实存在买卖合同关系，且根据汤军提供的送货清单，双方除发生集成墙面板买卖关系外，还存在其他装修材料买卖关系，故对汤军要求汤妙荣支付货款的诉讼请求予以支持。评估报告载明的金额为168530元，扣除减少货款的价格44800元，剩余货款123730元，现汤妙荣已支付货款80000元，尚欠汤军货款43730元。关于汤妙荣、汤军支出的鉴定费及评估费问题，因汤军提供的集成墙面板确实存在质量问题，故汤军应当支付汤妙荣相关费用，综合双方责任大小，汤军应支付汤妙荣19200元。关于汤军支出的评估费6000元，系其对自己的主张而提供的证据，理应由其承担。综上，汤妙荣的诉讼请求及汤军反诉诉讼请求中的合理部分均予以支持，不合理的部分均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百一十一条、第一百五十九条、第一百六十一条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款以及《最高人民法院适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、汤军于判决生效后十日内支付汤妙荣为实现本案债权而支出的鉴定费19200元；二、汤妙荣于判决生效后十日内支付汤军货款43730元；三、驳回汤妙荣的其他诉讼请求；四、驳回汤军的反诉诉讼请求。本诉案件受理费2860元，减半收取1430元，由汤妙荣负担1215.50元，由汤军负担214.50元；反诉案件受理费2164元，减半收取1082元，由汤妙荣负担500元，由汤军负担582元。 二审期间，双方均未提交新的证据。 根据一审中的有效证据及一、二审中当事人陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：汤妙荣和汤军存在口头买卖合同关系，但对各自权利义务内容未做出明确具体的约定，现双方在履行合同过程中发生争议，一审法院依据查明的事实作出相应判决，汤军未提起上诉，汤妙荣提起上诉，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本案争议焦点为汤妙荣上诉主张的退货退款、双方责任承担、鉴定费承担及货款支付问题。一、关于退货退款，本院认为，双方口头买卖合同未对货物质量标准明确约定，也没有约定凭样品买卖，根据一审中的鉴定报告显示，虽然对样品的检测结果有两项指标不符合国家标准GB/T24137-2009《木塑装饰板》的要求，但对已经安装使用的案涉集成墙面板合格与否不作判定，因此汤妙荣主张汤军提供的集成墙面板为不合格产品依据不足。但是，鉴定机构现场勘验发现安装的集成墙面板确实存在拱起变形情况，且分析认定变形原因主要与安装不到位有关，也与产品本身的质量有一定的关系，说明汤军提供的产品在质量上确实存在一定瑕疵，汤军应当对此承担责任。考虑到汤妙荣已经将这些集成墙面板按照其房屋的尺寸于2017年实际装修使用至今，且没有证据证明系不合格产品，一审法院根据标的物性质以及损失大小认为不宜适用退货而是采用减少货款的处置方式，符合案件实际情况，并无不当。二、关于双方的责任，本院认为，汤妙荣和汤军在成立口头买卖合同时对各项内容约定不清，导致对厘清纠纷产生的责任依据不明，双方对此均有责任。如前所述，通过第三方鉴定，确定案涉集成墙面板变形的原因主要是安装不当所致，与产品本身质量问题也有关，因此一审法院据情判定汤军和汤妙荣分别承担相应责任，合理得当。关于鉴定费，系当事人在诉讼过程中为自己的主张提供证据而产生的费用，根据谁主张、谁举证的原则承担，该鉴定本系汤妙荣为其举证而申请，但一审法院考虑到汤妙荣和汤军对本案纠纷的产生均有责任以及鉴定结果对查明事实的作用，确定由双方当事人分担此笔鉴定费用，合法合理，并无不当。关于汤妙荣还应支付汤军的货款，因双方之间买卖交易的货物除了集成墙面板外还包括其他一些材料，且已一并在装修时使用，因双方对单价、数量等约定不明，则按照第三方评估机构的评估金额扣除因案涉集成墙面板质量瑕疵可减少的价款以及汤妙荣之前已付货款后的余额部分，汤妙荣仍应向汤军支付，汤妙荣以不合格产品为由不付款的主张无充分依据。 综上所述，汤妙荣提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3351元，由汤妙荣负担。 本判决为终审判决。 审判员 沈 斐 二〇二〇年六月一日 书记员 程静静