浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终801号 上诉人（原审被告）：宁波建工股份有限公司。住所地：宁波市鄞州区兴宁路46号。 法定代表人：周杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋强，浙江甬策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡巧辉，浙江甬策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞培生，男，1974年12月10日出生，汉族，住临安市。 委托诉讼代理人：车爱玲,浙江众诺律师事务所律师。 原审被告：黄宏定，男，1961年7月26日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上诉人宁波建工股份有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人俞培生、原审被告黄宏定建设工程合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2020年1月15日作出的（2019）浙0203民初7857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 建工公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人并非本案适格原告，涉案分包工程的承包人应为浙江中联建设集团有限公司（以下简称中联集团）。上诉人于2013年3月7日签订的《宁波市劳教所迁建项目桩基工程施工分包合同》（以下简称《桩基工程分包合同》）明确：施工工程的承包人系中联集团。2013年4月16日，中联集团进场施工，被上诉人为项目工地负责人。上诉人于2013年5月22日签订了《宁波市劳教所迁建项目桩基工程施工分包补充合同》（以下简称《分包补充合同》）再次明确施工工程的承包人系中联集团。被上诉人在明确披露承包人为中联集团情况下，其在合同落款处签字只能是代表中联集团签订合同的行为，而非其个人行为。原审被告与被上诉人本系旧识，原审被告知晓被上诉人系中联集团员工，其职务为项目经理。被上诉人在庭审中也认可其挂职中联集团的事实。据此，上诉人认为其签订合同的时候有充分理由认为被上诉人有代表中联集团签字的权利。退一步讲，被上诉人签订合同的时候无明确授权，那么，一审法院也应追加中联集团为本案的第三人，以便查明中联集团对被上诉人的代理行为是否追认。2.上诉人对一审法院认定的涉案分包工程的工程价款总数有异议，上诉人认为涉案工程的工程价款总数为12972575元。上诉人对《工程计算审核订单》确定的桩基工程造价14282118元予以认可，但是，涉案分包工程的可计算工程价款总数应扣除以下2个项目内容，一是《桩基工程分包合同》及《分包补充合同》并未明确检测费用由承包单位所有，因此，桩基工程检测费用1136996元不属于桩基工程承包内容，应由总包方所有。二是工程签证单（002、003）所涉及的挖泥并用黄泥回填的施工内容系原审被告联系案外人施工，款项也由原审被告代付。因此，该工程签证单（002、003）内容的工程价款310381元应从桩基工程造价中扣减。一审法院基于“送桩长度计算方式未作约定，参考《浙江省建筑工程预算定额》规定的计算规则，采信被上诉人主张的计算方式，认定PHC-AB400(95)、PHC-AB500(100)锤击管桩的包清工价款为157638.3元（包括施工费147638.3元、进出场费用10000元）”不符合客观事实及相关法律规定。《桩基工程分包合同》中并没有对套用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）作任何约定，因此PHC-AB400(95)、PHC-AB500(100)锤击管桩的包清工价款计算应按实际桩长计算即137834元。综上，涉案分包工程的工程价款总数应为12972575元（14282118元-1136996元-310381元+137834元）。3.上诉人对一审法院认定的上诉人部分应付款项及已付款项有异议。（1）因涉案工程的工程价款总数为12972575元，故分包工程的管理费应为1297257.5元；（2）合同约定的管理费、水电人工费用850000元。实际施工过程中，因分包施工工期的拖延以及分包工程内容的增加，上诉人认为管理费、水电人工费用也应酌情提高；（3）一审法院认为上诉人提供的资料费10000元、取芯费10000元不足以证明与桩基工程有关，不认为系上诉人在本案中的已付款系错误。该两笔款项用途就是涉案工程的桩基工程，而收款相对方为被上诉人下面的资料员；（4）一审法院以税款尚未实际发生，未予认定上诉人提出扣减税款系错误。上诉人已支付1945000元（包括资料费10000元、取芯费10000元、泥浆外泄赔偿5000元），但并未收到承包方相应的发票，故上诉人认为已付款对应的税金110865元应在上诉人的应付款中扣减。 俞培生辩称：1.上诉人认为被上诉人不是适格原告，承包人应该是中联公司，没有依据。合同甲方是上诉人，乙方虽然写着中联公司，但是落款是被上诉人的签字，没有中联公司的公章，在实际履行中，中联公司也没有参与，上诉人支付的工程款也从未支付给中联公司，因此，被上诉人的诉讼主体适格。2.上诉人对分包工程款金额有异议，但是事实和理由不能成立，一审法院认定事实正确。上诉人提出的桩基工程检测费和002、003签证单的工程款，在审计报告中均有体现。桩基检测属于桩基施工范围，在检测中需要使用被上诉人的设备，后期也需要复原，都是被上诉人来完成。一审法院认定的签证单工程款也是有事实和法律依据的。如果不是被上诉人施工，签证单的原件就不可能在被上诉人手中。被上诉人一审中也提交了施工人员和费用支出的证据，包括监理单位的证明。3.被上诉人承包了两项工程，基础桩基和锤击管桩，上诉人对桩的长度计算方式有异议。但是浙江省的定额有明确的规定，被上诉人按照这个规定计算合情合理合法。4.上诉人主张的水电、工程延期增加的水、电费和管理费都是没有事实和法律依据。不是被上诉人造成延期，是不可抗力导致延期。按照法律规定因为不可抗力造成的损失各自承担的。上诉人主张的材料费、取芯费、税款要求扣减也没有依据。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 黄宏定述称：同意上诉人的上诉意见。002、003签证单一审认定错误。取芯费是其个人支付的，税费也是要扣的。 俞培生向一审法院起诉请求：1.被告建工公司支付原告工程款2998980.50元；2.被告黄宏定对上述款项承担连带清偿责任。在一审审理中，原告变更诉讼请求金额为3038838.20元。 一审法院认定：2012年12月25日，被告建工公司向宁波市劳动教养管理所（宁波市高桥监狱）总承包“宁波市劳教所迁建项目”，承包范围包括：土建、安装等招标施工图范围内的施工总承包（不包括智能化、室外附属工程及绿化、精装修）。2013年3月7日，被告黄宏定代表被告建工公司与原告签订《桩基工程分包合同》，合同载明“甲方宁波建工宁波劳教所迁建工程项目部，乙方浙江中联建设集团有限公司”，合同未盖两公司印章，原告在落款的乙方处签名。同年4月16日，“宁波市劳教所迁建项目”桩基部分开始施工。同年5月22日，被告黄宏定代表被告建工公司与原告签订《分包补充合同》，合同载明：甲方宁波建工宁波劳教所迁建工程项目部，乙方浙江中联建设集团有限公司；甲方将宁波劳教所迁建工程的桩基施工委托乙方施工；工程承包范围：项目中所有工程桩、围护桩施工，其中PHC-AB400(95)、PHC-AB500(100)锤击管桩的包清工；工程内容：按设计图纸、联系单及有关施工技术规范要求进行钻孔，冲孔、嵌岩、浇筑砼、钢筋笼制作、安放、泥浆外运，所有施工用机械、制作砼试块、做资料(包括安全资料)、自供混凝土、钢筋、所有桩机的进退场费、所有在桩基施工过程中发生的一切其他辅助机械和辅助材料的配套费、泥浆池的建造和拆除工作(拆除后多余泥浆的清理、场地平整)、桩孔回填土及所有桩头的凿除工作、按设计图纸及联系单完成本工程所有试桩(静载、小应变)的配合工作、支撑立柱桩的钢构柱安放(包括塔吊桩钢构柱安放)，上述各项工作所产生的所有费用均包括在承包单价中，甲方不另行支付；合同工期：自开工日起105天，开工日期为2013年4月16日；工程计价方式为：①乙方向甲方交纳85万元，其中35万元为项目用水、电费，50万元为甲方管理人员人工费；同时乙方承担向公司交纳10%的管理费及税金；以上工程内容(桩施工)按甲方与业主的有关规定(招标文件、总包合同、工程量清单)结算造价为准扣除上述金额后，其余费用归乙方所有。②PHC-AB400(95)，13元/米，PHC-AB500(100)锤击管桩，14元/米(注：不含主材及水电费、税金、管理费，同时甲方补助乙方进出场费用1万元)。以上施工内容如果出现签证情况则所有签证增加的费用归乙方（公司管理费10%除外），联系单内容由甲方施工的费用归甲方；工程款的支付：按甲方与业主签订的总包合同支付方式支付，但每期支付要扣除公司10%管理费，甲方支付工程款时乙方必须提供相应有效发票等。被告黄宏定代表甲方在合同上签字确认，原告以乙方身份在合同落款处签名，合同未盖建工公司或中联公司印章。 2016年4月、5月，宁波市劳教所迁建项目的单位工程、子单位工程分别通过竣工验收。2018年12月30日，宁波市高桥监狱与被告建工公司及代建单位、咨询单位签署《工程结算审核定单》，确认：宁波市劳教所迁建项目（建筑安装工程）审定价为142663859元，其中，桩基工程审定价14282118元。 案涉桩基工程的工程价款为14439756.30元，包括：审定价14282118元、锤击管桩工程款147638.30元、进出场费用10000元。2013年5月25日——9月5日期间，被告建工公司以现金方式支付原告1870000元；2013年10月31日向原告汇款50000元；已付款小计1920000元。被告建工公司代为承担泥浆外泄赔款5000元、代付材料款6937126元、代付宁大地基处理（注浆）79300元及（静载）45520元、代付其他检测费315580元；代付款小计7382526元。 一审法院认为本案的争议焦点为：一、原告主体是否适格；二、被告黄宏定是否应承担民事责任。 关于原告主体是否适格。被告建工公司认为，与被告发生合同关系的是中联公司，原告是项目负责人，原告主体不适格。案涉的《桩基工程分包合同》、《分包补充合同》载明合同乙方是中联公司，但中联公司并未在合同中盖章，乙方落款处签名的是原告。而且，亦未有证据证明原告是中联公司的代表人，或是受该公司委托订立合同。审查被告主张的各笔付款，无一笔付入中联公司账户，被告亦未举证证明其与中联公司有其他履行合同的行为。因此，现有证据不能证明中联公司签订了合同或实际履行了合同。原告在《桩基工程分包合同》、《分包补充合同》落款的乙方处签名，应认定原告就是合同的一方主体，依法享有合同权利、承担合同义务，本案原告的主体适格。 关于被告黄宏定应否承担民事责任。原告主张，被告黄宏定在合同中签名并口头承诺承担连带清偿责任，应对涉案债务承担连带清偿责任。但被告黄宏定作为被告建工公司的代表在《桩基工程分包合同》、《分包补充合同》中签名，系职务行为，其法律后果应由被告建工公司承担。原告提供的证据不足以证明被告黄宏定作出了加入债务或担保债务的意思表示，原告关于被告黄宏定承诺承担连带清偿责任的事实主张，不予采信。 综上，被告建工公司作为“宁波市劳教所迁建项目”的总承包人，将桩基工程分包给不具备施工资质的原告个人施工，违反了法律、法规的强制性规定，双方所签订的分包合同无效。因“宁波市劳教所迁建项目”已经竣工并验收合格，原告作为施工方要求被告建工公司支付工程尾款，理由正当。关于工程价款结算，双方在签订《桩基工程分包协议》后订立了《分包补充协议》，《分包补充协议》对工程承包范围、工程内容、工程计价方式及支付进行了变更，原告请求参照《分包补充协议》约定支付工程价款，符合法律规定。《分包补充协议》约定：“工程计价方式为：①乙方向甲方交纳85万元，其中35万元为项目用水、电费，50万元为甲方管理人员人工费；同时乙方承担向公司交纳10%的管理费及税金；以上工程内容(桩施工)按甲方与业主的有关规定(招标文件、总包合同、工程量清单)结算造价为准扣除上述金额后，其余费用归乙方所有。②PHC-AB400（95）；13元/米，PHC-AB500（100）锤击管桩，14元/米（注：不含主材及水电费、税金、管理费，同时甲方补助乙方进出场费用1万元）。以上施工内容如果出现签证情况则所有签证增加的费用归乙方（公司管理费10%除外）。”案涉工程价款共计14439756.30元，包括桩基工程审核价14282118元、锤击管桩工程价款147638.30元、进出场费用10000元，扣除原告应向被告建工公司交纳的按14282118元的10%计算的管理费、水电人工费用850000元，以及被告建工公司已付的1920000元、代付的7382526元后，尚欠工程款2859018.50元，被告建工公司应予支付。原告要求被告黄宏定承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实依据，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宁波建工股份有限公司支付原告俞培生工程款2859018.50元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告俞培生的其他诉讼请求。如被告宁波建工股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费30792元，减半收取15396元，由原告俞培生负担719元，被告宁波建工股份有限公司负担14677元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为:涉案的《桩基工程分包合同》和《分包补充合同》，抬头乙方虽为中联集团，但未加盖该公司的印章，落款处也仅有被上诉人和原审被告的签字。并且，一审中，上诉人提供的由被上诉人和案外人杨平于2013年9月5日出具的《承诺书》，载明：“本人杨平、俞培生是宁波市劳教所迁建项目桩基分包承包人，在此施工期间总包单位及时把工程款付至本人……”，上诉人既然举证了该《承诺书》就应视为其对《承诺书》的认可。据此，应当认定被上诉人为上述合同的主体且实际履行了合同。上诉人主张涉案工程的承包人为中联集团、被上诉人系该公司员工代表该公司签订合同、该公司进场施工、被上诉人系工地负责人等，均未能提供确凿的证据佐证，本院难以采信。上诉人认为应当追加中联集团为第三人参加诉讼的主张，缺乏法律依据，本院亦难采信。 关于桩基工程检测费1136996元是否应在被上诉人的工程款中扣除问题。双方对桩基工程检测项目由谁承担并未作出约定,因检测为工程施工所必需,故该项目应属于被上诉人的承包范围。根据当事人的陈述，桩基工程检测系委托第三方进行，现除被上诉人自认之外，上诉人无证据证明检测费由其支付的事实，故上诉人主张扣除上述工程检测费的理由不足，本院难以采信。 关于002、003签证单所涉的挖泥及回填工程款问题。该两份签证单载明的“事由”分别为：“离村河道近防止泥浆污染及施工安全采取措施方案”和“关于宿舍楼烂泥池塘的处理”，很显然这些事由均系涉案工程施工中所产生。因被上诉人系涉案工程的承包人且持有该两份签证单的原件，故应认定被上诉人完成了该两份签证单的工程。上诉人虽提供了案外人高洁出具的《证明》，主张该两份签证单工程系原审被告联系高洁完成，但该《证明》实为证人证言，证人未出庭作证该证据难以被采信。故上诉人主张在被上诉人的工程款中扣除该两份签证单对应的工程款的理由不足，本院难以采信。 关于PHC-AB400(95)、PHC-AB500(100)锤击管桩桩长的计算问题。因双方对此未作约定，故一审法院认定采用《浙江省建筑工程预算定额》计算，应属合理。上诉人主张按实际桩长计算的依据不足，本院难以采信。 上诉人主张在工程款中扣除资料费、取芯费各10000元，但其提供的证据两份《收条》难以证明该两笔费用的由来和应当由被上诉人承担的理由，故本院对该主张难以采信。上诉人主张的在工程款中扣除5.7%的税款，因该笔税款尚未实际发生，是否发生存在不确定性，故本院对该主张亦难采信。上诉人主张被上诉人应当承担因工期延长导致的水、电费,其实质是主张被上诉人构成工期延误的违约，其未在一审中提出反诉，本案不作审理。 综上所述，宁波建工股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29672元，由上诉人宁波建工股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年六月二十三日 书记员  桂红艳