上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2662号上诉人(原审原告)：陶连明，男，1972年6月25日出生，汉族，住上海市青浦区。被上诉人(原审被告)：上海原宏幕墙有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：朱胜国，董事长。委托诉讼代理人：伍助碧，上海达贤律师事务所律师。上诉人陶连明因与被上诉人上海原宏幕墙有限公司(以下简称“原宏公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初17008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。陶连明上诉请求：撤销一审判决，依法判令原宏公司支付陶连明2019年4月9日至2019年5月31日未签订劳动合同双倍工资差额人民币9,400元(以下币种均为人民币)、违法解除劳动合同赔偿金5,000元、2019年3月9日至2019年5月28日期间平时加班工资9,630元、2019年3月9日至2019年5月28日休息日加班工资3,530元、2019年5月工资5,500元。事实和理由：陶连明于2019年3月9日进入原宏公司工作，双方约定每月工资为5,000元。因陶连明平时加班很多,但原宏公司未按照法律规定支付加班费,陶连明向原宏公司就加班费事宜提出异议，被原宏公司于2019年5月31日以旷工为由解除双方劳动关系。一审法院对陶连明存在加班时间不予认定不当。综上，请求支持陶连明的上诉请求。原宏公司书面答辩称，一、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。原宏公司在聘用陶连明后，曾派人多次找陶连明签订劳动合同，但陶连明拒绝签劳动合同，故未签劳动合同的责任不在原宏公司。因仲裁裁决数额较小，故原宏公司未起诉至法院。二、关于解除劳动合同的赔偿金。陶连明虽然于2019年3月9日入职，但并未打算长期在公司上班。2019年5月底，陶连明单方面要求增加工资未果后，即表示要离职，但不办理离职手续，并于2019年5月28日起擅自不来公司上班。原宏公司于2019年5月31日以陶连明旷工为由解除劳动关系，不属违法解除。三、关于加班费。陶连明的工作部门系物流部，负责发货统计，上班时间比较自由，每月工资由最低工资和补贴组成。原宏公司不对陶连明进行考勤，也未安排其加班，陶连明称其存在加班并未提供充分证据证实。综上，一审法院认定事实清楚,适用法律正确，请求驳回陶连明全部上诉请求。陶连明向一审法院起诉请求：1、原宏公司支付陶连明2019年4月9日至2019年5月30日未签订劳动合同二倍工资差额9,400元；2、原宏公司支付陶连明违法解除劳动合同的赔偿金5,000元；3、原宏公司支付陶连明2019年3月9日至2019年5月28日期间平时加班工资9,630元(计算1.5倍)；4、原宏公司支付陶连明2019年3月9日至2019年5月28日休息日加班工资3,530元(计算2倍)。一审法院认定事实如下：陶连明于2019年3月9日进入原宏公司，担任物流发货员，双方未签订劳动合同，陶连明工作至2019年5月27日。同年5月31日，原宏公司因陶连明2019年5月28日至2019年5月31日无故旷工三天以上，解除了双方的劳动关系。陶连明工资以现金形式发放，需要签收，当月发放上月整月工资，陶连明在职期间的工资除诉请外均已结清。一审法院另查明，原宏公司不对陶连明进行考勤，陶连明工作天数不固定。陶连明2019年3月实发工资为3,710元，2019年4月的实发工资为4,982元。一审法院再查明，陶连明于2019年6月6日申请仲裁，要求原宏公司支付2019年4月9日至2019年5月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、2019年3月9日至2019年5月28日期间平时加班工资、2019年3月9日至2019年5月28日期间休息日加班工资、2019年5月工资。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决，原宏公司支付陶连明2019年4月9日至5月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额4,299元、2019年5月工资5,500元，对陶连明的其他请求不予支持。陶连明不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院审理中，陶连明、原宏公司一致确认，原宏公司已按仲裁裁决结果将相应款项支付给陶连明。一审法院审理中，陶连明称，双方口头约定第一个月做六休一的工资为5,000元，从第二个月开始转正，做六休一的工资为5,500元/月，原宏公司不对陶连明进行考勤，但基本每天都要上班，且实际存在加班的情况。2019年5月28日至29日陶连明到公司就加班费问题反映情况，同年5月30日陶连明到调解委员会反映情况，同年5月31日看到了原宏公司出具的解除通知。陶连明5月28日到公司上班就发现岗位已被他人顶替。在陶连明与原宏公司协商加班费的问题期间，原宏公司以旷工名义解除了陶连明的劳动关系为违法解除，若陶连明确实存在旷工情况，原宏公司也应发送书面的催告通知。陶连明主张的平时和休息日加班都是按超过8小时外的时间进行计算，基数按5,000元计算，每天吃饭1小时已经扣除。陶连明为证明其主张提供下列证据：1、上海市青浦区练塘镇劳动争议调解委员会出具的证明，证明陶连明2019年5月30日因与原宏公司就加班费问题协商不成，陶连明至该调解委员会申请调解。原宏公司对该证据真实性无异议，但陶连明即使去申请调解委员会进行调解，也不能构成其未经请假就不上班的理由。2、照片打印件，证明陶连明的工作量，陶连明属于物流部，操作对象为“发货单”的都是陶连明的工作内容，“操作时间”可以看出陶连明的工作时间。原宏公司对真实性无法确认，不认可关联性。原宏公司称，陶连明的工资由基本工资(上海市最低工资标准)+其他补贴构成，其他补贴是按照工作量计算，并不以工作时间作为计算工资的依据。2019年5月31日因旷工3天所以解除了双方的劳动关系，并不存在岗位被顶替的情况，也不存在陶连明陈述的2019年5月28日至29日到公司就加班费问题反映情况的事实。陶连明并没有在原宏公司长久工作的打算，故陶连明不愿意签订劳动合同，威胁原宏公司提高待遇，在2019年5月27日原宏公司未满足陶连明要求的情况下，陶连明拒绝继续上班，原宏公司打电话让陶连明回岗被拒，陶连明存在很清楚的旷工事实，双方对工资存在争议并不能构成陶连明无故旷工的理由。陶连明主张的加班费没有事实依据，也未提供证据证明其实际加班的情况，陶连明、原宏公司约定的工资中已经包含了加班工资，陶连明对电脑不精通，导致相同的工作量需要花费更多的时间。原宏公司为证明其主张提供如下证据：1、案外人物流部祝某某、综合办姚某某的劳动合同，证明原宏公司物流部员工的收入构成为基本工资+加班工资等其他补贴，物流部的基本工资均为上海市最低工资标准，原宏公司员工的工资都已经包含了加班工资。陶连明对证据真实性无法确认，不认可证明目的。2、证人姚某某的情况说明及证言，证明原宏公司曾多次找陶连明签订劳动合同，系陶连明自己不愿意签订劳动合同。陶连明对真实性不认可。3、证人姚某某、祝某某出庭作证。证人姚某某的陈述：证人于2019年3月30日入职原宏公司，从事前台的工作，证人听前任前台称陶连明一直拒绝提供入职原宏公司必须交的体检报告。陶连明一直称自己工作累压力大，在原宏公司干不久，证人让陶连明签订劳动合同均被陶连明以工作忙为由拒绝签订，证人曾将打印好并盖好章的劳动合同拿到陶连明办公室要求陶连明签订，陶连明语气强硬地让证人离开。陶连明的工资由基本工资+其他补贴构成，其他补贴按平方量计算。未发送过书面通知要求陶连明签订劳动合同。原宏公司不对陶连明进行考勤，工作干完下班，工作时间自由。因陶连明对电脑不精通，经常工作到夜里。陶连明在原宏公司大约工作至2019年5月，因陶连明找到了其他工作就不再去上班了。证人祝某某的陈述：证人于2015年入职原宏公司从事装卸工，陶连明系原宏公司的物流发货员，两人在同一办公室工作，陶连明对电脑不精通，上下班时间基本与证人一致。前台姚某某曾三次找到陶连明签订劳动合同，但陶连明均以各种理由拒绝签订。原宏公司无考勤，工作时间不固定。陶连明工资为基本工资2,480元+按平方量计算的工资，不以工作时间为计算工资的依据，陶连明大约在原宏公司干了三个月不到就离职了。陶连明对证人证言的真实性无异议，证人姚某某确认原宏公司并未向陶连明发送书面的要求签订劳动合同的通知。一审法院认为：关于未签订劳动合同的二倍工资差额。原宏公司主张系因陶连明不愿意签订劳动合同而导致双方未能签订劳动合同，并提供了两位证人的陈述予以佐证，陶连明对证人的陈述真实性无异议，且未提供证据证明双方未能签订劳动合同的责任在于原宏公司，故对于原宏公司的该主张予以采纳，认定双方未签订劳动合同的责任在于陶连明。仲裁裁决原宏公司支付陶连明2019年4月9日至5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额4,299元，鉴于原宏公司未就仲裁裁决结果提起诉讼，应视为对仲裁裁决结果无异议，故对该项仲裁裁决结果予以确认。因原宏公司已履行该项支付义务，故不再在判决主文中列明。关于解除劳动合同的赔偿金。双方对于2019年5月28日至31日期间陶连明未实际提供劳动的事实均无异议。陶连明主张2019年5月28日至29日在原宏公司协商加班费事宜，5月30日至调解委员会申请调解，但未能提供充分证据证明其主张，且这些并不能构成旷工的合理理由，另陶连明主张的5月28日前往原宏公司发现岗位已被顶替也未有相应证据予以佐证，故原宏公司以陶连明连续无故旷工三天以上为由解除劳动关系，并无不妥，对于陶连明要求原宏公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。关于加班费，双方一致认可原宏公司不对陶连明进行考勤，且陶连明未能提供充分证据证明其存在加班的事实，故对于陶连明要求原宏公司支付2019年3月9日至5月28日期间的平时和休息日加班工资的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，一审法院判决如下：陶连明的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由陶连明负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，陶连明于2019年3月9日入职原宏公司，根据法律规定，用人单位应当与劳动者签订劳动合同，因劳动者拒绝签订书面劳动合同的，用人单位可以不支付双倍工资。一审法院根据原宏公司提供的证人证言、其他员工的劳动合同及陶连明自己陈述，认定双方未签订劳动合同的责任在陶连明并无不妥。因仲裁裁决原宏公司支付未签订劳动合同双倍工资后，原宏公司未提起诉讼，并已按仲裁裁决履行，故一审法院对此未予撤销并无不妥，但对陶连明要求原宏公司支付未签订劳动合同双倍工资差额9,400元，应当不予支持。陶连明于2019年5月28日起未正常上班，亦未履行相应请假手续，原宏公司按陶连明无故旷工解除双方的劳动关系亦无不妥。陶连明要求原宏公司支付解除劳动关系赔偿金，本院不予支持。劳动者对加班事实负有举证责任，陶连明称其工作期间存在加班情形，陶连明虽提供电脑拍照打印件予以证明，然原宏公司对该证据真实性无法确认，而双方均认可对陶连明不实行考勤，故陶连明提供的证据不足以证明其存在加班事实，故陶连明要求原宏公司支付加班费，本院不予支持。综上所述，陶连明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人陶连明负担。本判决为终审判决。法官助理莫敏磊审判长 黄 皓审判员 陈 樱审判员 姜 婷二〇二〇年六月十五日书记员 莫敏磊附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……