辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2422号上诉人（原审原告）：大连建峰展示设计有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区民乐街24号2单元3层1号。统一社会信用代码91210203594416061M。法定代表人：李怀君，该公司经理。委托诉讼代理人：刘宝全，辽宁瑞石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连远洋瑞鑫照明工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区中龙园2号1单元3层8号。统一社会信用代码9121020458200289XX。法定代表人：王洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐绍栋，辽宁博昂律师事务所律师。上诉人大连建峰展示设计有限公司（以下简称“建峰公司”）因与被上诉人大连远洋瑞鑫照明工程有限公司（以下简称“瑞鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初3130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建峰公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判。主要事实和理由：上诉人法定代表人李怀君出具363,397.5元收条是2014年1月27日，被上诉人法定代表人王洋给付上诉人法定代表人李怀君工程款325,397.5元是2014年1月28日。即上诉人法定代表人李怀君先出具收条，被上诉人法定代表人王洋后付款。被上诉人收取发票款7%的税款、公证费等无事实和法律依据。一审判决没有就保全费作出判决。同时，一审判决的利息计算错误，11,902.5元应自2014年1月28日起计算利息。瑞鑫公司辩称，不同意上诉人建峰公司的上诉请求，要求维持一审判决。建峰公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款436,152.5元及利息（利息的计算方式：其中119,602.5元自2014年1月28日至款项付清之日按照中国人民银行同期贷款利率计算，316,650元自2019年4月10日至款项付清之日按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月被告通过招投标承揽“金州区体育场周边道路牌匾升级改造工程”，并与大连金州新区城市管理与行政执法局签订合同书。合同约定工程内容为：旧牌匾拆除及新牌匾制作安装；资金来源：财政资金；合同工期：2013年6月1日至2013年6月22日；合同价款：2,285,000元；工程保修期：2014年6月30日。合同通用条款38.2约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。此后，被告将上述工程肢解分包给原告建峰公司及另一案外人。被告与建峰公司签订的《建设工程施工合同》内容为：“工程名称、工程内容：大连市金州体育场周边道路牌匾升级改造工程；工程地点：大连市金州新区；合同工期：2013年6月1日至2013年6月30日；合同价款：1,144,271.26元（投标报价），项目竣工验收合格且结算价款报送财政部门审核完成后支付至结算价款的70%，预留工程款的30%作为保修金，无质量问题，保修期满后一次性付清（无息），建设单位金州新区城管理与行政执法局拨付，被告收取5万元的管理费及发票款7%的税款、招标代理费、公证费等相关投标必须费用。”2013年6月22日案涉工程竣工验收。2018年5月28日财政部门审核工程整体决算价格为2,223,100元，原、被告均认可案涉工程决算价格为1,111,550元。2013年11月12日被告给付建峰公司工程款300,000元，建峰公司法定代表人李怀君出具了300,000元的收条。2014年1月20日被告给付建峰公司工程款325,397.5元，2014年1月27日，建峰公司法定代表人李怀君向被告出具363,397.5元收条。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”本案，被告通过招投标方式承揽案涉工程后肢解分包，该行为既违反了法律、法规的强制性效力性规定，又违反了其与发包人大连金州新区城市管理与行政执法局之间的合同约定，因此，被告与建峰公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案，原、被告双方约定支付的工程价款为工程决算价减去5万元管理费及7%的税款、招标费、公证费等，根据双方约定被告应支付给原告工程款数额为983,241.5元[1,111,550元×（1-7%）-50,000元-500元=983,241.5元]。原告在收款后，向被告出具收条的总金额为663,397.5元，虽与实际金额不一致，但因原告先收款、后出具收条，而不是原告庭审中陈述的先出具收条、后付款，故原告出具收条的行为可以视为其对663,397.5元为已付款金额的确认（免除被告对差额的付款责任）。因此，被告欠付原告的工程金额为319,844元（983,241.5-663,397.5）。对原告要求被告支付利息的诉讼请求，经查认为，利息应从付工程价款之日计付，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案，原、被告双方约定“项目竣工验收合格且结算价款报送财政部门审核完成后支付至结算价款的70%，预留工程款的30%作为保修金”，而财政部门完成结算价款审核的时间为2018年5月28日，因此时已过保修期，故案涉工程款的付款期限应为2018年5月29日。被告未及时支付工程款，应赔偿原告的利息损失。原告主张自2019年4月10日起计算利息，一审法院酌情予以采纳。对被告提出的“付款金额应扣除的招标费及其他费用”的辩解，经查认为，当事人对自己主张的事实，应当提供证据加以证明。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被告提供的用于证实其支付招标代理费的发票及其他收据、发票，均未显示出与案涉工程的关联性，且发票的开票时间为2019年9月12日，此时案涉工程已经竣工验收，同时，被告提供的“中标通知书”上招标代理机构盖章处未有招标代理机构的签章，因此，无法认定这些支出与本案具有关联性，故被告应承担举证不能的不利后果。综上所述，一审法院对于原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告大连远洋瑞鑫照明工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告大连建峰展示设计有限公司工程款319,844元及利息（利息计算方式：以欠付款为基数，自2019年4月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3920元（原告已预交），由原告大连建峰展示设计有限公司负担870元，被告大连远洋瑞鑫照明工程有限公司负担3050元。本院二审期间，上诉人建峰公司提交一份新证据，李怀君的银行流水记录单，拟证明被上诉人第二次实际付款时间为2014年1月28日，而非2014年1月20日。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞鑫公司对该证据的真实性和合法性均无异议，本院予以采信。本院经审理除对一审判决认定“2014年1月20日被告给付建峰公司工程款325,397.5元”一节事实不予确认外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院查明：2014年1月28日，瑞鑫公司的法定代表人向建峰公司的法定代表人转账325,397.5元。2019年3月25日，一审判决作出（2019）辽0213财保25号民事裁定书冻结被上诉人银行存款358,340元，保全费2312元。在二审期间，上诉人建峰公司认可案涉合同中未约定被上诉人瑞鑫公司应在2014年1月28日给付74.5万元，但其主张案外人向被上诉人瑞鑫公司拨款后应向其付款，否则应自该日期承担利息。同时，上诉人建峰公司称当时合同约定7%税款由其承担，被上诉人瑞鑫公司不要发票，此外上诉人建峰公司表示同意承担500元公证费。本院确认上述事实有银行转账流水、（2019）辽0213财保25号民事裁定书、人民法院诉讼收费专用票据及二审询问笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，依据已查明的事实，被上诉人瑞鑫公司中标取得工程后，将工程拆分为两部分，其中一部分与上诉人建峰公司签订案涉施工合同，由上诉人建峰公司实际施工。尽管案涉施工合同因被上诉人瑞鑫公司违法肢解分包而被依法认定无效，但上诉人建峰公司有权请求参照合同约定支付工程款。鉴于案涉施工合同约定双方进行工程结算时应扣除5万元管理费及发票款7%税费、公证费等，且上诉人建峰公司在本案一审、二审期间均对此予以认可。则一审判决参照该施工合同中结算条款的约定，在双方共同确认结算款1,111,550元基础上扣除5万元管理费、7%税款及500元公证费，以认定案涉工程应付款数额为983,241.5元，有事实和法律依据，并无不妥。上诉人建峰公司对此的上诉理由，本院不予支持。关于案涉工程已付款数额问题，本院认为，被上诉人瑞鑫公司共向上诉人建峰公司转账支付两笔款项，分别于2013年11月12日的30万元和2014年1月28日的325,397.5万元。上诉人建峰公司则分别于2013年11月12日出具30万元收条和2014年1月27日出具363,397.5万元收条。鉴于第二笔款项系先出具收条后转账，且被上诉人瑞鑫公司虽然辩称收条与实付款之间差额是对上诉人建峰公司的罚款，但未提交证据予以证明，故被上诉人瑞鑫公司依法应承担举证不能的法律后果。因此，一审判决认定被上诉人瑞鑫公司已付款为663,397.5元，有失妥当，本院予以纠正，即以上诉人建峰公司实收工程款625,397.5元作为案涉工程已付款数额。据此，被上诉人瑞鑫公司尚欠工程款数额为357,844元（983,241.5元-625,397.5元）。至于上诉人建峰公司上诉称一审判决利息起算时间有误一节，本院认为，鉴于上诉人建峰公司自认双方未明确约定给付工程款时间为2014年1月28日且案涉工程最终结算时间为2018年5月28日。故其诉请自2014年1月28日起算剩余工程款中11,902.5元的利息，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人建峰公司上诉请求合理部分，本院予以支持，其上诉请求不合理部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初3130号民事判决为：大连远洋瑞鑫照明工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连建峰展示设计有限公司工程款357,844元及利息（利息计算方式：以欠付款为基数，自2019年4月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回大连建峰展示设计有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3920元，保全费2312元，由大连建峰展示设计有限公司负担704元，由大连远洋瑞鑫照明工程有限公司负担5528元；二审案件受理费7840元，由大连建峰展示设计有限公司负担1408元，由大连远洋瑞鑫照明工程有限公司负担6432元。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年六月十六日书记员  王丽秋