广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11610号上诉人（原审被告）：邝国治，男，1968年9月6日出生，澳门特别行政区居民，委托诉讼代理人：王育民，广东圣和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁剑标，广东圣和胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周卫红。委托诉讼代理人：陈祥文，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈诗敏，北京观韬中茂（广州）律师事务所实习律师。上诉人邝国治因与被上诉人周卫红合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。邝国治上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回周卫红全部诉讼请求或发回重审；3.案件诉讼费用由周卫红承担。事实和理由：一、《幼儿园合作协议》明确约定，双方合作之目的系共同经营广州市天河区信华芊卉幼儿园（以下简称芊卉幼儿园），而并非其他幼儿园，一审判决事实认定存在错误。《幼儿园合作协议》第一章明确反映双方共同经营的是芊卉幼儿园而非其他幼儿园。从双方微信聊天记录“目前许可证已过期，继而牵涉一系列的行政手续，王科已口头建议我们独立申办”，如果双方并非约定共同经营及发展芊卉幼儿园，则不会关注其办学许可证过期与否等。周卫红表示“如果我能妥善处理与珠投的关系呢？”再次印证双方合作经营的是芊卉幼儿园。一审判决认为邝国治在合作前已知晓案涉幼儿园办学资质情况。经营管理状态及与举办人管理上存在分歧，系严重事实认定错误。二、后因周卫红与芊卉幼儿园举办人之间关系恶化，导致幼儿园经营许可证过期且无法更新。在此情况下，因双方已投入巨资，故仍努力寻求继续合作，但因案涉商铺面积达不到办园标准，且合作双方在经营管理存在矛盾，导致合同目的无法实现。姑且不论芊卉幼儿园办学许可证过期且无法更新的结果是否应归究于周卫红未能妥善处理其与举办人之关系，亦不论周卫红在劝说邝国治与其合作经营芊卉幼儿园时是否存在刻意隐瞒或欺诈，即便双方拟使用邝国治的商铺开办幼儿园，亦因商铺面积不符合办园的标准而无法开办，本案合作合同目的根本无法实现，邝国治也不存在违约情形。周卫红作为芊卉幼儿园园长并以芊卉幼儿园作为合作前提条件与邝国治合作，理应保证芊卉幼儿园的办学许可证的有效性；周卫红作为经营幼儿园几十年的专家，不可能不知道开办幼儿园面积要求；周卫红声称邝国治掌握幼儿园管理操作流程和经营后独自经营，不符合常理。三、邝国治与周卫红从协商结业、到解除租赁备案、再到清算对账的一系列事实，均足以证明双方已协商一致解除合同，一审判决认定存在严重错误。邝国治与周卫红从2017年11月开始就芊卉幼儿园发展问题进行协商并就结业达成一致。2017年12月30日，双方解除租赁备案，结合此前芊卉幼儿园办学许可证时效以及双方于2017年底关于结业的对话可以认定，双方已就合作解除达成一致。双方在合作协议中已明确约定决策机制，即双方就幼儿园的发展意向产生意见分歧时，邝国治拥有最终决定权。四、合同解除后双方根据合作协议进行了清算对账以及幼儿园结业的收尾工作，本案的焦点实质在于双方合同解除并进行清算对账后，周卫红对于对账后的金额不符合其收回成本的无理要求，故成讼。双方合作期间，项目收入为：邝国治出资1375000元，周国红出资1125000元，无证经营期间收入950000元（截至2018年2月），合计项目收入3450000元；项目支出为：装修支出约2490000元，前期支出约420000元，日常支出约970000元，租金支出750000元（按150000元/月自2019年7月1日至2017年12月30日），合计支出4630000元；项目亏损为345-463=1180000元，根据比例周国红应承担亏损531000元，邝国治承担690000元。考虑到合同解除9个月后，商铺上新设幼儿园终于由他人成功开办，邝国治可将双方投入装修折现返还，但自2017年12月30日合同解除至2018年9月新设幼儿园开立，共经过15个月，双方装修至少均已折价25%，故周卫红投入的装修残值应不超过850000元。因此，装修折现后扣除亏损，周卫红可得款项为319000元。邝国治尚未追究周卫红的违约责任，并在双方对账后根据对账结果向其转账300000元，但周卫红仍不依不饶，无理要求收回全部投资款并对邝国治近2000000元亏损视而不见，已严重违反诚信履约的情形。综上，请求二审法院查明后支持邝国治上诉请求。周卫红辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。二、邝国治与周卫红在《幼儿园合作协议》中约定先成立公司再合作经营芊卉幼儿园，而成立公司的目的就是为了设立新的幼儿园，该芊卉幼儿园名称只是临时过渡性以原幼儿园名称进行表述，实际是周卫红所有的芊卉幼儿园原有的生源、师资力量、教学器材及周围居民对芊卉幼儿园十多年积攒的良好口碑，并非特指“芊卉幼儿园”的专有名称。况且邝国治实际也已经使用过该芊卉幼儿园名称经营，使用期限至周卫红离开半年后的2018年8月份，直至设立新的幼儿园，《幼儿园合作协议》可以实现合作经营幼儿园的目的。幼儿园设立需要以法人身份申请。邝国治清楚知道周卫红承包芊卉幼儿园已经到期，《幼儿园合作协议》也是约定先成立广州芊卉启智教育培训股份有限公司（以下简称芊卉启智公司），由此说明，以该公司设立不可能再设立芊卉幼儿园的名称而是一家新的幼儿园，协议约定的“芊卉”幼儿园只是临时过渡性使用进行表述，况且邝国治在合作期间已向市场监管局申请设立芊卉启智公司，最终是其私下单独以自己岳父身份申请成立了其他公司，再申请设立新幼儿园，最终在2018年8月获批。邝国治清楚知道芊卉幼儿园承包期已经到期，可能无法续约，也就意味着自己商铺租金收益将无法继续，虽然邝国治也进行过商铺招租，但最终无果，因此才进行合作，如果特指芊卉幼儿园才合作，明显不符合常理。另外，双方合作期间实际还是使用芊卉幼儿园名称进行报备、为员工缴纳社保，即便在2018年2月邝国治违法解除协议后还一直使用芊卉幼儿园名义，直到2018年8月份才停止使用，况且在此期间邝国治私自设立公司并开始申请设立新的幼儿园，由此可见，双方合作协议可以实现经营幼儿园的目的。三、邝国治违反《幼儿园合作协议》协商一致解除的约定，擅自解除该协议已构成违约，应承担退回周卫红全部投资款1125000元的违约责任。首先，根据《幼儿园合作协议》约定，双方一致协商并办理完案涉公司注销时合作协议才终止，根据微信聊天记录和照片可以证实，邝国治一直在办理合作新公司的注册，并提供委托代理人谭雅文申请的申报芊卉启智公司广州金盾网的查询结果，然而，邝国治却于2018年2月25日以自己铺位租给新租户名义欺诈周卫红，通知周卫红不能继续到案涉幼儿园工作，并提出如果单方面通知老师、家长、教育局将法院见的威胁言语，足以证明邝国治单方解除合作协议，而邝国治也承认以其岳父名义注册了广州卉华教育咨询有限公司（以下简称卉华教育公司），实际是邝国治自己继续经营芊卉幼儿园。如果芊卉幼儿园停止经营，现有学生和老师都将进行分流，不可能不通知学生、家长和教育局。实际上邝国治自己经营期间还是以芊卉幼儿园名义为原有教职工缴纳社保和办理相关教育部门的年检。关于芊卉幼儿园解除租赁合同备案。周卫红之前单独经营芊卉幼儿园同时与邝国治签订了案涉商铺的租赁合同，合作前已经终止，只是邝国治一直没有要求办理解除租赁合同备案手续，直到合作后双方需要注册新的公司才办理了解除合同备案手续，并非是合作期间租赁合同，因邝国治提供场地合作经营幼儿园，无需周卫红再和邝国治及其妻子签订商铺租赁合同。再次，邝国治违法解除协议后同意退还周卫红投资款1125000元，但实际却以清算为由推脱，至今未支付完毕。根据民法公平、诚信原则及合同法第一百零七条，邝国治违法解除合同协议构成根本违约，应赔偿周卫红损失。综上，请求二审法院查明事实，驳回邝国治上诉请求。周卫红向一审法院起诉请求：1.邝国治退回周卫红出资款743410元，利息损失暂计人民币1000元（以人民币743410元为本金，从2018年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）；2.邝国治承担案件的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月5日，周卫红（乙方）与邝国治（甲方）签订了《幼儿园合作协议》，约定：甲乙双方经协商一致决定成立芊卉启智公司共同合作经营发展位于广州市天河区华景路202号的芊卉幼儿园；甲乙双方以现金方式共同注资成立公司，合共总出资额为人民币1500000元，其中甲方出资金额为825000元，占总出资额的55%，乙方出资金额为675000元，占总出资额的45%；双方同意自本协议签订日期起开始该合作协议正式生效，并以双方自愿解散公司且完成公司注销等相关手续后被视为双方合作终止且该合作协议作废；幼儿园的教职员工工资及各项日常开支及相关税务等费用由幼儿园各项收费中支出实行以生养园，不足支出的部分由甲乙双方按股份比例分担；每学期结束进行利润计算及分配，且税后净利润的70%由甲乙双方按公司相应股份比例进行分配，分配后余下的30%利润将转入公司资金池账号，用于幼儿园的未来发展，福利提高，维修保养及未能预见的费用支出。该合作协议签订日期前，该幼儿园在经营过程中所涉及的所有债权债务及行政法律纠纷，及甲乙双方以个人或以其它公司名义所签订的合同或协议所涉及的所有债权债务及行政法律纠纷，除经双方同意纳入双方公司的部分债权债务外，其它部分与本协议及本协议中双方所共同注资的公司及双方共同经营的幼儿园无关。在该合作协议签订日期起，幼儿园内的原有资产包括园内及操场设施，教学用具及设备等，经双方点算核准后，作为甲乙双方的共有资产。经双方核实的园内资产，如在合作期间需维修或需另增加设施设备，由甲乙双方共同设立的资金池账号中支付所需费用，当金额不足支付时再由甲乙双方按投资比例承担相应资金费用。乙方作为幼儿园的园长，负责幼儿园的招生，招聘及培训老师，以及园内所有教学及后勤的日常事务，甲方作为公司主要投资人，有权随时对园内事务进行了解。甲方负责处理幼儿园的对外事务，包括与小区及各上级部门的沟通工作及园内的各维修项目工程等。原邝国治双方确认签订案涉协议后周卫红共出资1125000元，邝国治共出资1375000元。双方提交的微信聊天记录显示，邝国治及其妻子将坐落在天河区华景东路202号的房地产出租给广州市至臻至卓育婴咨询有限公司（周卫红为法定代表人）作为经营芊卉幼儿园的场所，租赁期间为2016年8月2日至2017年8月1日。在日常沟通过程中，周卫红曾提及在芊卉幼儿园经营上与开发商存在纠纷。2017年3月19日，周卫红将广州市至臻至卓育婴咨询有限公司的企业法人营业执照、芊卉幼儿园的办学许可证（载明校长为周卫红，举办者为南通城科技公司，有效期为六年，发证时间为2010年11月5日）、南通城科技公司与广州市至臻至卓育婴咨询有限公司签订的《信华芊卉托儿所承包协议》拍照发给邝国治。2017年5月开始，原邝国治双方沟通合作事宜并着手进行设计装修。2017年5月25日，邝国治发送截图显示在广州红盾信息门户网站申报企业信息。2017年5月26日，邝国治发送截图显示已经申报了芊卉启智公司，组织形式为股份有限公司，投资人为原、邝国治。2017年9月7日，周卫红发送芊卉幼儿园的办学许可证截图给邝国治，告知邝国治“许可证过了”。2017年9月26日，周卫红称“目前许可证已过期，继而牵涉一系列的行政手续……我们不申请就是我们的问题了”，并发送了相关的在线申请网页截屏，邝国治发送了赞的表情符号。双方沟通期间就日常管理事项产生分歧。2018年1月23日，因相关文件需要周卫红签字，周卫红询问文件落款处卉华教育公司是何公司，称“貌似我与这公司没有任何协议”“这公司也没和我谈过任何事情”；邝国治称“这个是举办人，我新开的公司，用我外父做法人的”，周卫红称“与我有什么关系呢？”2018年1月25日，邝国治发送卉华教育公司的营业执照副本截图给周卫红，显示该公司成立于2018年1月15日，法定代表人为谭天锡。2018年2月25日，邝国治在微信聊天记录中告知周卫红“我的铺位以租给新的租户了”，并附有截图“房屋租赁登记备案证明”，该截图显示，天河区华景东路202号商业的房屋承租人为卉华教育公司，租赁期限为2018年2月1日至2025年4月1日，审核时间为2018年1月23日。周卫红回复称“那我们就谈投资吧，从我的帐上不断的支出投资费用，也有之前的合作协议，我们就慢慢理顺这事吧”；邝国治称“还有新租户不欢迎你再来华景东路202号”等。之后双方曾进行对账。2018年6月21日，邝国治通知对账人员“所有对数先不用搞了”。周卫红称其丈夫曾与邝国治达成退回案涉周卫红投资款的一致意见，提交了周卫红丈夫与邝国治的微信聊天记录，该聊天记录显示，2018年6月17日，周卫红丈夫询问邝国治“经过双方财务人员近3个月的工作，数据核对已基本完成，麻烦看看。还需退回总数暂为不少于775700元，能否给个退回的时间表”，邝国治称“好”，周卫红丈夫询问“能否近日先付50万”，邝国治称“我看看之后，回你电话”。邝国治对聊天记录真实性予以确认，但认为该证据并未显示邝国治同意周卫红丈夫提出的要求，并没有对退款事宜进行确认。邝国治称依据《房屋租赁合同注销登记备案登记表》、双方的聊天记录、对账过程以及对账完成后邝国治向周卫红转账300000元等事实可以证明双方在2017年12月底已对协议解除及后续的处理已经达成一致意见，其中《房屋租赁合同注销登记备案登记表》显示芊卉幼儿园与邝国治及其妻子于2017年12月30日解除房屋租赁合同。周卫红对此予以否认，认为邝国治在2018年2月25日通知周卫红不要来上班之前双方并未就终止合作达成一致，同时认为该注销登记备案涉及的租赁合同是双方合作之前的租赁协议，注销登记是为了设立新公司申请新的幼儿园。邝国治在一审法院指定期限内未提交该注销登记备案的房屋租赁合同系指向案涉双方合作期间的证据。另，周卫红提交了《信息时报》2018年10月31日的报道，拟证明邝国治及其妻子作为卉华教育公司的管理人员和卉华幼儿园负责人就案涉地址的卉华幼儿园接受信息时报采访，称卉华幼儿园前身是芊卉幼儿园。邝国治对此认为邝国治在合同解除后为了挽回损失，寻求合作方，在案涉场所上成立新的幼儿园，在合作方帮助下将损失降低。邝国治亦确认将案涉场所转租给卉华教育公司继续开办幼儿园并未收取相应转手费。庭审中，双方均确认同意适用中华人民共和国内地法律作为本案准据法。一审法院认为，由于邝国治是澳门特别行政区居民，故本案属于涉澳纠纷案件。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。庭审中双方均同意适用中华人民共和国内地法律作为本案准据法，因此，一审法院确定中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。从双方提供的聊天记录及案涉《幼儿园合作协议》内容来看，邝国治作为原华芊卉幼儿园经营场地出租方，在与周卫红签订案涉协议之前，已经知晓原芊卉幼儿园办学资质情况、经营管理状态及管理上存在的分歧，原邝国治签订协议旨在于原邝国治投入资金共同成立公司在原芊卉幼儿园经营场地上经营幼儿园，原芊卉幼儿园所涉及的债权债务以及纠纷与双方合作成立的幼儿园并无关联，在实际履行过程中亦由邝国治提供场地，邝国治作为投资人共同投资，重新设计装修场地、对幼儿园进行日常经营管理。综上，案涉协议为双方当事人的真实意思表示，其内容并未违反国家法律法规的强制性规定，应属有效合同。周卫红是否有权对原芊卉幼儿园进行处分与案涉协议的签订目的并无关联，故邝国治关于合同无效的抗辩一审法院不予采纳。关于案涉协议的履行。如前所述，邝国治在签订案涉协议之前已经知晓办学许可证期限已经届满，周卫红在双方合作过程中提出需要申请办学许可证，邝国治对此亦表示认可，故邝国治所称因办学许可证失效且未能更新，故合同无法履行的抗辩一审法院不予采纳。双方在履行案涉协议过程中在公司的成立、管理理念等方面存在较大的分歧，但并未就结束合作解除合同达成一致意见，在此情况下，邝国治未经周卫红同意于2018年2月将幼儿园经营场地租赁给案外人，并告知该场地不欢迎周卫红，导致案涉协议目的无法实现，构成根本违约。邝国治称与周卫红已就2017年12月底就合同解除达成一致意见，但无法证实其提交的《房屋租赁合同注销登记备案登记表》所指向的系原邝国治双方合作期间的房屋租赁合同，且聊天记录内容显示双方至2018年6月仍在对账也明显与邝国治所称不相符。在周卫红予以否认，且邝国治无其他证据证明双方已经达成一致意见的情况下，一审法院对于邝国治的抗辩不予采纳。邝国治将场地租给案外人之后，周卫红要求对合作情况进行核算，并提出了方案，邝国治在未举证双方对核算结果以及处理结果达成一致意见的情况下2018年6月21日单方宣布终止核算。综合考虑邝国治的违约行为，转租场地的案外人实际上为邝国治设立的公司，案外人利用幼儿园场地及部分设施资源经营幼儿园，邝国治未收取转手费等情况，周卫红要求邝国治退还周卫红已支付的出资款743410元并支付利息有据，一审法院予以支持。关于利息的计算，一审法院调整为自2018年6月22日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，如下：一、邝国治（KUONGKUOKCHI）于判决发生法律效力之日起十日内向周卫红退回出资款743410元及利息（以743410元为基数，自2018年6月22日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回周卫红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11240元，由邝国治（KUONGKUOKCHI）负担（邝国治于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳该费用）。一审法院查明事实基本无误，本院予以确认。本院二审期间，邝国治提交微信聊天记录、《广东省教育厅关于规范化城市幼儿园的办园标准（试行）》、新设幼儿园的筹办批准书、新设幼儿园成立批复、注销租赁备案文件及相关聊天记录等，拟共同证明其上诉主张。对此，周卫红质证意见为：邝国治二审中提交的证据大部分如微信聊天记录等均已在一审出示并质证，所涉事实在周卫红质证意见及本案答辩中已表述。关于注销租赁备案文件所涉租赁合同系双方合作前签订，邝国治是提供自有商铺进行合作，故不存在合作后继续重新签订租赁合同的事实。另，双方再次确认合作期间，邝国治投入合作资金1375000元、周卫红投入合作资金1125000元，装修费用支出2490828.96元，经营收入95000元，前期支出420000元、日常支出970000元。双方曾就合作期间的各项收支款项进行结算，但因邝国治主张经营场地2017年6月至2017年12月租金、周卫红主张合作期间工资款，最终对结算结果无法达成一致意见。本院认为，邝国治是澳门特别行政区居民，本案是涉澳民事纠纷案件，应参照涉外民事纠纷案件处理。因双方协议并无约定合同适用法律，诉讼中，双方均同意适用我国内地法律作为解决本案纠纷的准据法，本院予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。结合双方当事人诉、辩意见，本案争议焦点主要在于：一是导致案涉《幼儿园合作协议》解除的责任归究问题；二是合同解除后责任承担问题。关于导致案涉《幼儿园合作协议》解除的责任归究问题方面。首先，邝国治和周卫红签订《幼儿园合作协议》，协商一致按比例投入资金共同成立公司经营幼儿园项目，并按约定比例共享利润，实际上已确立合伙关系。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，双方依约投入资金，申报芊卉启智公司以及对经营场地设计装修等，均系依约履行合同约定事项的行为，后因合作管理事项产生分歧，理应按照协议约定协调处理，但双方未能协调化解，邝国治以另行成立卉华教育公司、将经营场地另租予卉华教育公司、通过卉华教育公司开办新的幼儿园等行为，表明不再履行合作协议，周卫红要求邝国治退回投资款实质上是解除协议退出合伙及主张邝国治构成违约，根据上述法律规定，周卫红上述主张合法有据。邝国治上诉称芊卉幼儿园办学许可证过期且无法更新应归究于周卫红未能妥善处理其与前举办人之间的关系、合作前存在刻意隐瞒或欺诈、经营场地不符合办园标准无法开办幼儿园实现合同目的等，主张导致协议解除的责任应归究于周卫红。对此，本院认为，周卫红合作前是否存在隐瞒或欺诈的行为，一审法院已阐述清晰，不再赘述；从卉华教育公司在案涉经营场地新办广州市天河区卉华幼儿园并获批准的事实反映，邝国治关于办学许可证过期无法更新、经营场地不符合办园标准等问题导致合同目的无法实现的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，导致案涉《幼儿园合作协议》解除的主要原因在于邝国治以自己的行为表明不再履行该协议，邝国治应对此承担相应责任。关于合同解除后责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现周卫红要求解除合作协议退出合伙，理应依据《幼儿园合作协议》关于“退股”约定结算处理；但如前所述，导致合同解除的主要责任在于邝国治，且邝国治通过卉华教育公司开办的卉华幼儿园已实际上使用案涉经营场地、双方投入的设计装修、原芊卉幼儿园部分设施和资源，结合一、二审诉讼期间查明的双方核算情况，一审法院通过支持周卫红退回投资款的主张厘清双方合同解除后的责任承担，并无不妥，本院予以认可。邝国治上诉称从协商结业、解除租赁备案、清算对账事实，足以证明双方系协商一致解除合同等主张，理由不成立，本院不予支持。综上所述，邝国治的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11240元，由邝国治负担。本判决为终审判决。审判长  李志明审判员  王碧玉审判员  俞 颖二〇二〇年六月二十九日书记员  王嘉宝陈蕴琦