山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6158号 上诉人（原审原告）：周发佩，男，1945年7月19日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：孙绍娜，山东齐岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谷亚南，山东齐岳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：周宗江，男，1972年9月17日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：李福昌，山东森扬律师事务所律师。 原审第三人：周伟，女，1972年9月24日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：李翔，山东志伟律师事务所律师。 上诉人周发佩因与被上诉人周宗江、原审第三人周伟附义务的赠与合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初7884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 周发佩上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；2.判令依法撤销上诉人与被上诉人签订协议中对被上诉人作出的安乐村461-1房屋赠与，确认该房屋所有权及拆迁后利益归上诉人所有。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决中认定事实错误，适用法律错误。1.上诉人与被上诉人所签协议系附义务赠与合同。根据《合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。上诉人与被上诉人签订协议中第三项房产中约定新房子归周宗江所有，未约定转让价款，是上诉人将自己的财产无偿给予被上诉人，该协议系赠与合同。同时，协议中约定了养老事项，该协议系附义务的赠与合同。被上诉人应当按照协议约定履行养老义务。二、上诉人对于该协议享有任意撤销权及法定撤销权。根据《合同法》第一百八十六条及第一百八十七条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续。本案中，诉争房屋安乐村461-1号登记于上诉人名下，上诉人并未将该房屋过户至被上诉人名下，该房屋所有权并未转移，上诉人与被上诉人签订的协议并未实际履行。因此，上诉人享有任意撤销权，可以撤销对被上诉人的赠与。同时，根据《合同法》第一百九十二条的规定，不履行赠与合同约定的义务，受赠人享有法定撤销权，可以撤销赠与。上诉人在起诉前，被上诉人及第三人周伟一直在国外工作生活，并没有对上诉人养老，上诉人生病时也对其不管不问，因此，上诉人有权撤销赠予。 周宗江辩称，对上诉人的上诉请求和事实理由无异议，上诉人与被上诉人之间的协议是附义务的赠与合同，上诉人已经撤销了涉案房屋的赠与，被上诉人与第三人没有权利处分该房屋。 周伟述称，1.上诉人与被上诉人之间签订的是分家单，是对家庭财产的分配协议，不是赠与合同，一审中周伟所提交证据材料显示，上诉人已认可分家的事实，因此不能撤销，一审法院对此认定正确。2.上诉人称周伟与被上诉人对其不管不问等，均属子虚乌有，胡编乱造，上诉人与被上诉人恶意串通，形成本案诉讼，意图侵占应属于周伟的诉争房产，其诉讼请求不应得到支持，其他方面周伟在一审过程中也提到过，不再赘述。请求二审法院维持原判。 周发佩向一审法院起诉请求：1.撤销《养老协议》中对被告周宗江作出的关于安乐村461-1号房屋的赠与，确认安乐村461-1号房屋及其改造后利益及财产归属原告所有；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告在被告与第三人结婚之前签订了养老协议，双方约定被告需每月向原告支付养老费，并给付米、面、煤等，原告将其所有的坐落于安乐村461号-1房屋赠与给被告。但被告与第三人结婚后，第三人经常辱骂原告，并阻止被告履行赡养义务，之后二人迁居到西班牙，对老人不管不问，也从未尽到《养老协议》中的赡养义务。涉案房屋至今未过户给被告，原告享有任意撤销权，且被告不履行赡养义务，原告作为赠与人亦有权行使法定撤销权，撤销上述赠与。 一审法院认定事实如下：有争议的事实：1.原告提交安乐社区过户明细表复印件一份，第三人对该证据的真实性不予认可，经审查，原告如何处分拆迁安置所得房屋与本案待证事实不存在关联性，该证据缺乏关联性，对该证据不予采信。2.原告申请证人周某1出庭作证，第三人申请证人周某2、刘某出庭作证。各方当事人均对对方申请出庭作证的证人证言有异议。经审查，原告申请出庭的证人周某1系其弟弟，第三人申请出庭的证人周某2、刘某分别系其堂属哥哥和姐夫，鉴于当事人提供的证人与其存在亲属关系，证人当庭陈述的证言又缺乏其他证据有效印证，故对上述证人证言均不予采纳。3.第三人提交通话录音光盘，并当庭提交原始载体核对，该录音是第三人与原告打电话时，通过另外一部手机录制。原告认为，周伟当庭认可该录音系另一部手机与周发佩通话时，这一部打开进行录音，才获得本录音，根据该录音的取得手段，本身便系转录，存在删除、篡改的可能，周伟有义务再行证明另一部手机与周发佩通话的记录来佐证该录音的原始性，且原告本身不认可该录音。被告认为该录音提交的手机没有显示该录音明确的时间，无法确认该手机是否是录音的原始载体，周伟应提交与周发佩之间的通话记录。经审查，原告当庭提交的手机确为通话录音的原始载体。经询问，原告不申请声音一致性及录音是否编辑的鉴定。上述证据具备真实性、合法性、关联性，可以采信。一审法院认定如下事实：被告周宗江与第三人周伟于1995年12月18日登记结婚。2009年8月4日，二人签订《协议书》一份，内容如下：我周伟于丈夫周宗江长期以来，因性格不合争吵不止，造成感情破裂，双方自愿解除婚姻，请求法院批准，公平判决，经协商两人有一女周贝贝，1997年10月4号出生，女儿归母亲周伟所有，父亲周宗江负责每月支付生活费300欧元，直到女儿周贝贝自立为止。位于青岛市城阳区的房子，三间正房、三间平房，归两人一人一半，其中周伟要东间的1间、客厅1半，平房每人一人一半，如果有旧房改造，可分两处楼房，就一人一处楼房，如果楼房需加钱所付费用就一人负担其中的一半。土地我要461号-1的房门前的那一块半亩地。谢谢。周伟、周宗江二人在该《协议书》上签字、捺印。1996年，原告周发佩与周宗江签订协议一份，内容如下：1、土地，松林前上面桃树、叉路口路北葡萄归周宗江所有，其余都归爸爸所有。2、养老费，每月100元，每年6袋面，每年1吨煤，3年后开始。3、房产，新房子归宗江所有，老房子归爸爸所有。4、以后爸爸成立新家庭一样养老。5、冬冬结婚，出钱最少2000元。如双方无意见签字。周宗江、周发佩二人在协议上签字。 一审法院认为，本案争议的焦点在于周发佩与周宗江所签协议的性质问题。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本案中，签订协议时，周宗江年满24左右，其有劳动能力获得劳动收入，对家庭财产的增加有贡献；签订协议时，周发佩的妻子去世，所处分的财产中包含其妻子的遗产。鉴于上述情况，该协议是周发佩与周宗江关于家庭财产的分配协议，不属于赠与合同，该协议系二人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制规定，应为有效协议。故原告的诉讼请求于法无据，不应予以支持。判决：驳回周发佩的诉讼请求。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周发佩提交证据：1.户籍证明一份，内容为：王香（周发佩妻子）于1992年3月20日前死亡并注销户口。安乐村461-1号房屋建于1993年，系王香去世后周发佩一人所建，该房屋并非上诉人周发佩和妻子王香共同共有，应系上诉人周发佩一人所有。2.申请调查令，因涉案房屋证件已被收上去了，所以申请调查房屋的登记时间。周宗江质证称，对该证据无异议，同意周发佩的意见。周伟质证称，对户籍证明的真实性无异议，但对证明事项有异议。这份证明无法证明周发佩所认为的461-1房屋建于1993年的事实，实际上房屋是由周伟和周宗江出资建造，用于结婚，且一审法院所认定分家单中所分割财产包含周宗江妻子的遗产这一事实，其中还包含老房子，不仅仅是461-1这一处房子。本院认为，对证据1的真实性各方当事人无异议，本院予以确认。证据2，即周发佩申请法院调查461-1房屋的登记时间，因为村委已经出具证明,故没有再行调查的必要。 二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系附义务的赠与合同纠纷。二审争议的焦点问题是：周发佩与周宗江签订协议是附义务的赠与合同还是分家单。《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益和扰乱经济秩序。”这是立法尊重“公序良俗”原则的体现。“有法依法，无法依习惯”已得到广泛认同。能够为司法审判所运用的民俗习惯必须为“善良风俗”。我国相关法律法规都未提及分家单效力问题，可以说分家析产是典型的民俗问题，且系“善良风俗”范畴。因此，分家单是具有法律效力的，对当事人有约束效力。另外，对分家单涉及的内容履行情况，也是认定分家单效力的重要标准。本案中，周发佩与周宗江签订的协议，系分家单性质，为二人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制规定，是有效协议。协议中对房屋作了如下约定：“房产，新房子归宗江所有，老房子归爸爸所有。”协议中的“新房子”即涉案房屋以分家的形式分给了周宗江。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。具体到本案，争讼房屋登记在周发佩名下，但从本案的分家单看，涉案房屋登记簿的记载与真实权利状态不符。因此，依据分家单周发佩对该房屋已经不再享有所有权。另外，从周宗江与周伟的离婚协议中能够体现出，周宗江已经占有并经营管理此房屋多年，且在离婚协议中双方对涉案房屋也作了处分。本案中，周发佩主张收回赠与的涉案房屋，周宗江同意周发佩的意见，周伟述称，周发佩与周宗江恶意串通，形成本案诉讼，意图侵占应属于周伟的诉争房产。本院认为，周宗江与周伟早已离婚，周发佩与周宗江的行为违背了当地民俗并且侵犯了周伟的财产所有权。因此，一审法院驳回周发佩的诉讼请求正确，本院予以维持。对于周发佩主张的涉案协议系附义务的赠与合同的意见，与查明的事实相悖，本院不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉周发佩人负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  毕 威 审判员  张立宁 二〇二〇年六月十五日 法官助理 包福龙 书记员王媛媛