广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10801号上诉人（原审原告）：蒋绍军，男，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：马光睿，广东天旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东南湖旅游中心有限公司，住所地广东省广州市白云区同和路783号。法定代表人：郭建威，执行董事。被上诉人（原审被告）：广东南湖旅游中心有限公司白云湖畔酒店，住所地广东省广州市白云区南湖中路1号。负责人：郭建威，总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈彩颜，公司员工。两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴颖图，公司员工。上诉人蒋绍军与被上诉人广东南湖旅游中心有限公司（以下简称南湖公司）、广东南湖旅游中心有限公司白云湖畔酒店（下称湖畔酒店）因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蒋绍军上诉请求：撤销原判第五项，改判南湖公司、湖畔酒店共同支付被迫解除劳动合同经济补偿金42642.84元。事实和理由：1.一审法院关于南湖公司执行采购岗位轮岗的事实认定错误。广东省国资委派出监事会提醒函只能证明上级要求采购职位轮岗，并不能说明南湖公司实际严格按照上级要求实施轮岗，更不能推断出我方知悉轮岗制度。2.一审法院关于我方应当知晓轮岗制度的事实认定错误。南湖公司没有提交任何证据证实双方约定了轮岗事宜，相反，《劳动合同》第二条第四款约定了南湖公司调岗应当与我方协商一致。即使上级要求采购岗轮岗，南湖公司也从未通知我方。广东省国资委派出监事会提醒函发布于2016年10月21日，晚于双方签订劳动合同的日期，也晚于调岗通知书的日期，不能作为认定双方约定轮岗的依据。我方一直在从事采购的工作，南湖公司主张2013年6月1日至2016年5月31日我方职位是司机而不是采购与事实不符。湖畔酒店签报表显示2016年1月28日、2月23日、4月13日、4月26日、4月28日、4月29日、5月19日我方均在从事采购工作，与南湖公司的上述主张相悖。即使我方签订过的两次调岗是真实的，也不能得出我方知悉轮岗制度的结论，一审法院认定的事实错误。3.一审法院适用法律错误。南湖公司没有任何证据证明其与我方就轮岗进行约定，其对我方职位的调整安排不是基于公司生产经营需要，不属于企业用工自主权的范畴，我方拒绝岗位调整并以此解除劳动合同于法有据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，南湖公司应当支付经济补偿金。南湖公司、湖畔酒店答辩称，同意一审判决。蒋绍军起诉请求：1.确认其与南湖公司自2010年2月1日至2019年6月15日存在劳动关系；2.确认2019年6月16日起其与南湖公司解除劳动关系；3.判令南湖公司支付其2019年6月1日至6月15日工资1559.59元；4.判令南湖公司补发其工资差额700元；5.判令南湖公司支付其解除劳动关系经济补偿金42642.84元；以上合计44902.43元，6.判令湖畔酒店对以上3、4、5项承担连带责任。一审法院审理查明：南湖公司前身为广东南湖旅游中心（以下简称南湖中心）。广东南湖旅游中心是成立于1989年8月4日的全民所有制企业。2017年12月28日，经工商核准，变更为南湖公司，并改制为有限责任公司（法人独资）。湖畔酒店成立于2011年1月5日，2018年3月6日经工商核准改制为有限责任公司分公司（法人独资）。湖畔酒店是南湖公司的分支机构。2010年2月1日，蒋绍军入职南湖公司的前身南湖中心，并签订了合同期限为2010年2月1日至2013年1月31日止的劳动合同，岗位为生产操作岗位员工。合同期满后，蒋绍军与南湖中心又于2013年2月1日续签了期限至2016年1月31日的劳动合同，岗位为经营业务部生产操作岗位（工作人员）。2016年1月21日，蒋绍军与南湖公司签订了自2016年2月1日起的无固定期限的劳动合同，约定蒋绍军的岗位为总办生产操作岗位（司机）。湖畔酒店成立之后，蒋绍军实际是在湖畔酒店工作，受湖畔酒店的管理与支配。在职期间，蒋绍军每周上五天班，工资是由南湖公司每月15号通过银行转账方式发放上月工资，有工资单，需要签收。根据工资单显示，蒋绍军工资构成由岗位工资2100元、绩效工资1369元等构成，部分月份有发放业绩奖和季度奖。2018年6月至2019年5月每月应发工资数额分别为3666元、3666元、4746元、3666元、3652元、4290元、4074元、3774元、4608元、3787.4元、3474元、4346元。2019年6月16日，蒋绍军与南湖公司解除劳动合同。2019年6月18日，蒋绍军向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请劳动仲裁，要求裁决：1.确认其与南湖公司自2010年2月1日至2019年6月16日存在劳动关系；2.确认2019年6月17日起其与南湖公司解除劳动关系，3.南湖公司支付2019年6月1日至6月16日工资2227.5元，4.南湖公司补发工资差额700元，5.南湖公司支付解除劳动关系经济补偿金42322.5元，6.湖畔酒店对以上3、4、5项承担连带责任。2019年8月6日，市仲裁委作出穗劳人仲案（2019）4945号仲裁裁决书，裁决：一、南湖公司一次性支付蒋绍军2019年6月1日至2019年6月15日期间工资1435.45元；二、南湖公司一次性支付蒋绍军2019年4月工资差额部分100元、2019年5月工资差额部分100元；三、驳回蒋绍军的其他仲裁请求。蒋绍军不服该裁决结果，在法定期限内起诉至法院。诉讼中，蒋绍军与南湖公司、湖畔酒店就以下问题产生争议：一、2019年4月、5月克扣工资的问题。蒋绍军主张工资单显示其2019年4月工资被扣400元、5月工资被扣300元，蒋绍军认为上述扣发公司没有依据，要求南湖公司、湖畔酒店补发上述工资700元。为此，蒋绍军提交了工资单作为证据拟予以证实，其中，2019年4月工资单显示，扣绩效100元；2019年5月显示扣绩效100元；其他发100元。经质证，南湖公司、湖畔酒店对该证据真实性无异议。南湖公司、湖畔酒店主张酒店穿梭巴司机从2016年9月起从3人改为2人，为激励员工工作积极性，公司给予该岗位员工每人每月发放减员增效奖金200元。蒋绍军从2018年2月份起兼任酒店穿梭巴司机，因此从当月起计发该项奖金200元。但蒋绍军在2019年4月10日起已不再开车，不履行穿梭巴司机职责，因此从2019年4月起公司停发其减员增效奖金200元。此外，因蒋绍军无正当理由拒绝开车违反了《员工手册》第7条第9点的规定，因此公司罚扣蒋绍军4月的绩效奖金100元；又因工资中有100元是学历补贴，公司要求将蒋绍军出示学历证件核实，蒋绍军拒绝出示，故公司在4月扣了蒋绍军学历补贴100元。但后来蒋绍军将学历证书出示给公司核对，公司核对无误后已在2019年5月份补发了4月的学历补贴100元，故2019年4月实际扣减工资为300元。2019年5月工资中，公司扣减蒋绍军上述减员增效奖金200元；另因蒋绍军当月未按公司要求制作4月初的行车记录表，影响财务入账，故公司扣减蒋绍军5月绩效奖金100元，合计当月扣减300元。因此，公司扣减蒋绍军工资合法合规，无需补发上述工资。为此，南湖公司提交了以下证据：1、2019年5月工资单；2、《关于给予司机、采购员增加减员增效奖的请示》；3、出车记录；4、2019年4月、5月核减绩效工资通知书。经质证，蒋绍军对证据1无异议，但认为不能证明补发了学历补贴100元，对证据2无异议，对证据3没有原件不予质证，对证据4不予确认，没有收到。二、2019年6月1日至2019年6月15日的工资。蒋绍军主张离职时，南湖公司、湖畔酒店尚未与其结清工资，要求南湖公司、湖畔酒店向其支付2019年6月1日至2019年6月15日的工资1559.59元。蒋绍军主张其在2019年6月1日至2019年6月15日上班9天，工资依据蒋绍军2019年3月份工资单上的应发工资3769元（2100元+1369元+300元）折算。南湖公司、湖畔酒店确认离职当月的工资还没有结算，并主张蒋绍军2019年6月1日至2019年6月15日出勤时间为9天，请了一天事假。当月工资计算基数应为3469元（岗位工资2100元+绩效工资1369元），事假当天的工资依据《员工手册》第五张第七条的规定，应当核减15%的绩效工资。另蒋绍军拒不完成工作，违反《员工手册》的规定，应再扣减绩效工资100元。据此，蒋绍军2019年6月1日至2019年6月15日的工资应为1219.59元［（岗位工资2100元+绩效工资1369元）÷21.75天×10天－100元－（2100元÷30天+1369元×15%）］。为此，南湖公司、湖畔酒店提交了以下证据：1、2019年6月核减绩效工资通知书；2、事假单；3、员工手册（2013年修订），该证据显示第五章（七）规定：“员工如有特殊情况需请事假……事假一天绩效工资按15%扣除，岗位工资按日平均工资扣除”。4、湖畔酒店2013年第一次职工代表大会签到表。5、南湖中心2013年第一次职工代表大会主要议程。6、南湖中心2013年第一次职工代表大会决议公告。7、南湖中心2013年第一次职工代表大会会议纪要。经质证，蒋绍军对证据1不予确认，认为没有收到，对证据2无异议，对证据3不确认，公司只是让其签名，未给其看过员工手册。对证据4、5、6、7不予确认，认为是公司单方制作。三、劳动合同解除的原因。蒋绍军主张其在湖畔酒店任职采购岗位。因为其有驾照，所以酒店配了一台车，让其同时负责司机工作。2019年4月底，湖畔酒店单方面通知蒋绍军岗位调整为司机，其不同意该安排。后湖畔酒店安排其他人员接手蒋绍军的采购工作，并通过对内对外发文、通知等方式告知蒋绍军不再担任采购员，从而限制其的正常工作，客观上造成其无法继续履行劳动合同。蒋绍军认为南湖公司、湖畔酒店对其的调岗严重违反了相关法律法规，同时南湖公司、湖畔酒店存在克扣其工资的行为，且拒不改正，其无奈依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第一款、第二款之规定被迫解除与南湖公司的劳动关系，并要求南湖公司、湖畔酒店向其支付经济补偿金42642.84元。为此，蒋绍军提交了以下证据：1、湖畔酒店出具的《员工调岗通知书》，显示2016年6月1日起，蒋绍军的岗位由总办司机变更为经营业务部采购员。2、湖畔酒店签报表，拟证明蒋绍军在2016年6月1日之前也是从事采购工作。3、湖畔酒店在2019年4月30日出具的调岗通知书，内容为蒋绍军于5月5日回原工作部门（原工作岗位：总办司机）报到，并做好工作交接。4、蒋绍军于2019年4月28日出具的《蒋绍军不同意调岗的声明》。5、湖畔酒店发出的《关于变更采购人员的通知》、蒋绍军不再担任采购员的微信通知截图。6、湖畔酒店于2019年5月20日向蒋绍军出具的书面材料，内容为由于蒋绍军于4月初开始拒绝开车，酒店也无可能为其配司机外出采购，因此要求其留在岗位上（行政办公室）工作，并严格遵守酒店制度及《员工手册》各项规定。7、蒋绍军在2019年5月28日向南湖公司出具的《要求安排采购工作、补发工资告知书》。8、蒋绍军在2019年6月15日向南湖公司出具的《蒋绍军被迫解除劳动关系通知书》及EMS快递单，快递投递详情，上述证据显示蒋绍军以南湖公司未经协商一致调岗、拒不提供劳动条件、无故克扣工资为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一、第二款之规定提出解除劳动关系，该通知于2019年6月16日妥投签收。经质证，南湖公司、湖畔酒店对上述证据真实性无异议，但认为不能证明公司的调岗安排违反规定。公司不存在不提供劳动条件或拖欠、克扣工资的情形，蒋绍军主张其被迫解除劳动合同缺乏理据。南湖公司、湖畔酒店主张蒋绍军2010年2月1日入职后，实际工作是司机兼采购。因采购员的岗位为重点关键岗位，根据相关政策规定，其司对采购岗位一直实施3年定期轮岗，蒋绍军对轮岗制度是知悉的。2013年6月1日至2016年5月31日，蒋绍军被安排到总办轮岗，任司机。2016年6月1日蒋绍军再次轮岗到经营业务部任采购员，直至2019年5月轮岗结束。2019年4月份之前，湖畔酒店已通过书面、口头的方式通知蒋绍军位调整回司机岗位任职。蒋绍军不予同意。经其司与蒋绍军协商，并提供了保安领班、经营业务部文员（挂职）、经营业务部主管三个岗位给蒋绍军选择，蒋绍军仍不同意调岗。蒋绍军并从2019年4月初开始拒绝开车，且采取消极态度，不服从管理。由于采购员是需要自行开车外出采购，蒋绍军拒绝开车，其司不能为采购员配备司机外出采购，否则会加大单位的成本。鉴于此，湖畔酒店通知蒋绍军上班时间需在岗及遵守公司规章制度。同时由于采购工作需要接触大量金钱，湖畔酒店要求蒋绍军在原岗位办理采购备用金清退核查、货款的核对和结算、客户资料的收集、整理、建档工作。因此，湖畔酒店对蒋绍军岗位的调整是基于工作需要的合理安排，并不具有惩罚性，湖畔酒店也不存在不为蒋绍军提供劳动条件和克扣工资的情形，蒋绍军以此主张被迫解除劳动合同和要求支付经济补偿金没有法律依据。为此，南湖公司提交了以下证据：1、广东国资委派出监事会提醒函，拟证明公司根据生产经营需要作出岗位调整；2、员工调岗通知书，员工升职通知书，拟证明蒋绍军不同意岗位调整后，公司提供了不同岗位与蒋绍军进行协商；3、蒋绍军在2016年5月11日书写的《申请》，内容为蒋绍军自述其为湖畔酒店总办司机，拟申请按员工租金待遇租房。4、湖畔酒店总经理办公室的发函，内容为公司告知蒋绍军引起自4月初开始就拒绝开车，要求其在行政办公室岗位上工作，并遵守规章制度。5、微信通知，拟证明公司要求蒋绍军做好货款的核对和结算工作，做好客户资料的手机、整理、建档工作。经质证，蒋绍军对证据1不予确认，其作为普通员工，不清楚该文件。对证据2真实性确认，其中2016年5月10日的岗位调整是双方协商一致的结果，而不是轮岗；对于其余调岗通知书、员工升职通知书，双方并未协商一致达成意见。对证据3真实性确认，但该份文件仅是其申请宿舍所用，所书写的职位并不严谨，不能作为其职位的认定。对证据4真实性无异议，但其开不开车，与采购工作没有任何关系。公司不能以其不开车为由强行停止其采购工作。对证据5不予确认。一审法院认为：蒋绍军入职南湖公司，并与南湖公司签订劳动合同，蒋绍军主张其在2010年2月1日至2019年6月15日期间与南湖公司存在劳动关系，南湖公司对此亦无异议，予以确认。由此，蒋绍军主张自2019年6月16日起其与南湖公司解除劳动关系，予以确认。关于2019年4月、5月工资差额的问题。仲裁裁决南湖公司补发扣发蒋绍军2019年4月绩效奖金100元、5月绩效奖金100元，南湖公司、湖畔酒店未就该部分裁决内容提出异议，视为其同意上述裁决内容，故予以确认。关于2019年4月扣发的学历补贴100元，南湖公司、湖畔酒店主张已在2019年5月补发，根据蒋绍军提交的工资单显示，2019年5月工资构成中“其他发”一项有发放工资100元，与南湖公司、湖畔酒店补发4月学历补贴100元的陈述可以相互印证，蒋绍军亦未能提交相反证据推翻上述南湖公司、湖畔酒店的主张，故采信南湖公司、湖畔酒店的主张，蒋绍军主张补发该100元缺乏理据，不予支持。关于2019年4月、5月各扣发的未驾驶穿梭巴士而扣发的200元。根据南湖公司提交的湖畔酒店《关于给予司机、采购员增加减员增效奖的请示》显示200元奖金的性质以及蒋绍军确认其自2019年4月份起未再开车的事实，南湖公司、湖畔酒店根据蒋绍军的实际工作情况，停发其2019年4月、5月驾驶穿梭巴士的补贴各200元，合法合理，蒋绍军要求予以补发缺乏理据，不予支持。关于2019年6月1日至2019年6月15日的工资问题。双方的争议焦点在于工资的计算方式。首先，蒋绍军主张应以岗位工资2100元+绩效工资1369元+300元作为工资计算基数，与工资单显示的工资构成不相符，故采信南湖公司的主张，按照工资单上显示的岗位工资2100元+绩效工资1369元作为工资计算基数。其次，关于南湖公司、湖畔公司主张的扣减6月绩效工资100元的问题，由于仲裁裁决认定扣减100元绩效奖金无依据，南湖公司、湖畔公司未起诉，视为其同意仲裁的裁决结果，故对该部分仲裁的认定予以确认，不再赘述。再次，关于事假工资的计算。蒋绍军、南湖公司、湖畔酒店均确认将绍军当月出勤9天，请事假1天。根据员工手册（2013年修订）第五章（七）规定：“员工如有特殊情况需请事假……事假一天绩效工资按15%扣除，岗位工资按日平均工资扣除”，南湖公司已提交了充分证据证明该员工手册经民主程序制定并告知员工，故该《员工手册》可作为定案的依据，蒋绍军请事假1天的工资可依据上述规定予以计算。综上，经核算，蒋绍军2019年6月1日至6月15日的工资应为1319.59元【（2100元+1369元）÷21.75天×10天－2100元÷30天-1369元×15%】。仲裁裁决蒋绍军2019年6月1日至6月15日的工资为1435.45元，南湖公司、湖畔酒店未起诉，视为其同意仲裁裁决的结果，故对仲裁裁决认定的2019年6月1日至6月15日的工资数额1435.45元予以确认。关于解除劳动合同的经济补偿金问题。根据蒋绍军与南湖公司签订的多份劳动合同及其在职期间的任职岗位，采信南湖公司关于采购岗位需轮岗的主张，蒋绍军根据历年来劳动合同的履行情况，亦应当知晓公司该制度的存在，并清楚其岗位可能被调整为司机的可能性。因此，本案中，南湖公司、湖畔酒店对蒋绍军作出的岗位调整安排，是基于公司生产工作需要，并不具有侮辱性、惩罚性的内容，属于企业用工自主权的范畴。因此，蒋绍军拒绝岗位的调整并以此解除劳动合同缺乏理据。本案中，南湖公司、湖畔公司亦不存在恶意拖欠蒋绍军工资的情形，故蒋绍军主张以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬为由解除与南湖公司的劳动合同，并要求南湖公司、湖畔酒店支付解除劳动合同经济补偿金的意见无事实和法律依据，不予支持。关于蒋绍军要求湖畔酒店与南湖公司承担连带责任的意见。由于蒋绍军与南湖公司签订劳动合同后，实际是在湖畔酒店工作，因此，湖畔酒店是蒋绍军的实际用工单位。湖畔酒店是南湖公司的分支机构，故认定由湖畔公司与南湖公司共同向蒋绍军承担用工责任。据此，一审法院于2020年2月14日作出判决：一、确认蒋绍军与南湖公司自2010年2月1日至2019年6月15日存在劳动关系；二、确认2019年6月16日起蒋绍军与南湖公司解除劳动关系；三、在本判决生效之日起十日内，南湖公司、湖畔酒店共同支付蒋绍军2019年4月工资差额部分100元、2019年5月工资差额部分100元；四、在本判决生效之日起十日内，南湖公司、湖畔酒店共同支付蒋绍军2019年6月1日至2019年6月15日期间工资1435.45元；五、驳回蒋绍军的其他诉讼请求。本案受理费10元，由南湖公司、湖畔酒店共同负担。二审中，双方均无新证据提交。另查明，一审时南湖公司、湖畔酒店提交：1.其司于2013年5月27日出具的员工调岗通知书，内容为蒋绍军于6月1日起从经营业务部采购变动为总办司机，蒋绍军签名确认。2.其司于2019年4月29日出具的员工调岗通知书，内容为蒋绍军从5月1日起从经营业务部采购员变动为保安部保安领班，蒋绍军在“本人确认”栏手写“不同意调岗”。3.其司于2019年4月29日出具的员工调岗通知书，内容为蒋绍军从5月1日起从经营业务部采购员变动为该部文员，蒋绍军在“本人确认”栏手写“不同意调岗”。4.其司于2019年4月30日出具的员工升职通知书，内容为蒋绍军从5月1日起从经营业务部采购员变动为该部主管。部门负责人在该通知背后手写“该表已交蒋绍军填写，其表示暂不填，请按劳动合同执行”，蒋绍军手写“已阅”，并填写日期“2019.4.30”。蒋绍军的质证意见同上。此后，南湖公司、湖畔酒店还补充提交：录音光盘，显示对话人是本案公司方代理人陈彩颜与蒋绍军，蒋绍军称“我那是经过协商的。那时候是协商同意了，我才到了另外一个岗位。但是后来，又协商同意了，回到采购岗位。但是这一次我没有同意，我现在还在采购的岗位上”、陈彩颜问“你刚来的时候签合同是司机”、“做一段时间司机之后，又做了采购”、“采购之后又做了司机，司机之后又转成采购。然后这一次采购转回司机，你就不同意了。是不是这样”，蒋绍军予以确认，并称“我坚持我的岗位，我不同意调岗”。蒋绍军质证称该证据并非原始载体，且不完整，删除了对其不利的内容，也不能体现出其承认经历过轮岗。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，双方对劳动关系存续期间、2019年4月和5月工资差额、2019年6月工资均无提出异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是南湖公司对蒋绍军的调岗是否合法合理。为预防商业腐败，南湖公司对酒店采购重点岗位实行轮岗制度，该举措有助于控制廉洁风险，符合企业日常管理逻辑，本院予以确认。从蒋绍军的工作经历看，其入职以来也经历过司机、采购之间的轮岗。因此，南湖公司拟在2019年5月再次调整蒋绍军的岗位，并在此之前提供了三个岗位供蒋绍军选择，已尽到用人单位调岗时应尽的与劳动者协商的义务。综上，本院认为南湖公司对蒋绍军的调岗是工作需要的合理安排，并不具有侮辱性或歧视性，也是企业行使用工管理自主权的体现，故蒋绍军以此主张南湖公司未为其提供劳动条件而被迫解除劳动关系并请求南湖公司、湖畔酒店连带支付经济补偿金没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，蒋绍军的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由蒋绍军负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年六月十日书记员  陈泽如郑燕玲