浙江省金华市婺城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0702行初210号 原告吴妙吹，女，1962年7月4日出生，汉族，住永康市 委托代理人吕顺志，男，1955年10月28日出生，汉族，住永康市 被告浙江省永康市烟草专卖局，住所地浙江省永康市胜利街82号。 法定代表人章朝雄，局长。 诉讼负责人傅进，副局长。 委托代理人俞美，该局工作人员。 委托代理人朱涛，浙江金元律师事务所律师。 原告吴妙吹不服被告永康市烟草专卖局烟草专卖行政处罚一案，于2019年5月20日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，原告同月27日预交诉讼费，本院正式立案并依法组成合议庭，于同年8月27日公开开庭进行了审理。原告吴妙吹及委托代理人吕顺志，被告永康市烟草专卖局的诉讼负责人傅进及委托代理人俞美、朱涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年4月11日，被告永康市烟草专卖局对吴妙吹作出永烟专（2019）责停第626号责令暂停从事烟草专卖业务、进行整顿的决定，认定吴妙吹存在不执行烟草专卖局行政处罚决定的规定，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第十四条第一款和《烟草专卖许可证管理办法》第四十四条第六项规定，责令原告从2019年4月11日起至2019年4月26日期间暂停从事烟草专卖零售业务、进行整顿。 被告向本院提交的证据及依据有（均系复印件）：1.行政处罚决定书及送达回证、现场检查（勘验）笔录、现场检查（勘验）照片、涉案卷烟喷码信息明细表、立案报告表、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、证据先行登记保存处理通知书、烟草专卖品鉴别检验委托书、委托检验样品清单、吴妙吹询问笔录、吴妙吹、吕顺志超市合伙协议书、吴妙吹烟草专卖零售许可证、吴妙吹身份证、吴妙吹个体工商户营业执照、吕顺志询问笔录、吕顺志身份证、永烟处（2018）第13号行政处罚决定书、卷烟鉴别检验报告、卷烟鉴别检验结论告知书、案件调查终结报告、案件集体讨论记录、案件处理审批表、行政处罚事先告知书、陈述申辩理由、卷烟鉴别检验样品留样、损耗费用审批表、涉案物品返还清单、责令改正通知书及送达回证，证明原告拒不执行的永烟处[2019]第60号行政处罚决定实体及程序均合法，我局在行政处罚决定书中已明确告知履行方式及期限，并已合法送达原告，但原告拒绝执行行政处罚；2.烟草专卖零售许可证依职权办理审批表、责令暂停从事烟草专卖业务、进行整顿的决定、烟草专卖零售许可证行政许可文书送达回证，证明我局依法作出了涉案行政行为，无论实体及程序均合法；3.《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》、《烟草专卖行政处罚程序规定》、《烟草专卖许可证管理办法》、《国家烟草专卖局办公室关于行政处罚权力有关事项的批复》（其中第三点明确根据行政处罚法关于处罚种类的有关规定，暂停不是终局性决定，不属于行政处罚）、《浙江省烟草专卖局转发国家烟草专卖局办公室关于行政处罚权力有关事项的批复的通知》、《浙江省金华市烟草专卖局关于许可证后续监管中适用责令停业整顿、取消从事烟草专卖业务资格相关措施的指导意见》（第一点对暂停烟草专卖业务进行整顿15-30的处理，其中第3点对程序进行了规定，我局严格依据该程序进行），证明本案所涉行政行为所依据的相关法律、法规、规章及其他规范性文件依据。 原告吴妙吹起诉称：一、被告涉案决定程序违法，依法应予撤销。依照《烟草行政处罚程序规定》第四十四条第三款的精神，对责令停业整顿，被告应当告知当事人有要求听证的权利，被告未告知原告，实属程序违法，依法应予撤销。二、该决定于法无据。若被告自身部门制定的规章便是合法的法律依据，等于被告自己确立具体行政行为合法性标准，何谈法治。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第十四条明文规定：“烟草专卖许可证的发证机关可以定期或者不定期地对取得烟草专卖许可证的企业、个人进行检查。经检查不符合《烟草专卖法》和本条例规定条件的，烟草专卖许可证的发证机关可以责令暂停烟草专卖业务、进行整顿，……”，由此可见，只有违反《专卖法》和《条例》相关规定才能作出停业整顿，而二法之中均无：“不执行行政处罚可停业整顿的规定。”这是不争的事实。而被告的决定仅参照自身部门擅自扩张增设条款作出，该条款显然违背《条例》第十四条按“本条例规定制定”的原则，与上位法相冲突，早在1991年因福建“陈乃信、陈信祥不服渔政处罚决定一案”，最高人民法院报请全国人大常委会法工委和国务院法制办，作出《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定》（以下简称《地方法规与法律和行政法规不一致的复函》）：“经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见，答复如下：……人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”，因此该决定依法无据。三、决定不仅依法无据，且属重复加重处罚，实为不当。《行政处罚法》已对不履行行政处罚的解决方案有明文规定，被告另掘捷径显然违法，同时在本次行政处罚案中，早已下过永烟[2019]第60号责令改正通知书，然后再次责令停业整顿，属重复加重处罚。综上所述，被告的行为不仅依法无据，且不合情理，特诉至贵院，望依法公正裁决。原告请求法院判令：1.判令撤销被告作出的永烟专[2019]责停第626号责令暂停从事烟草专卖业务、进行整顿决定；2.赔偿原告由此造成经济损失3343元；3.判令被告承担本案诉讼费用。 原告向本院提交的证据有（均系复印件）：1.停供货源清单1份打印件2页，因为被告作出停业整顿决定，导致向停供烟草制品影响原告的政策营业，造成损失。 被告永康市烟草专卖局答辩称：一、我局作出的暂停业务、进行整顿决定的行政行为认定事实清楚、证据确凿、符合法律法规及规章的规定，实体上不存在违法。我局于2019年1月21日在原告位于永康市××路××号后半间的经营场所内，查获涉案卷烟总计20个品种75.7条。后根据我局调查，上述卷烟进货总额为34976.4元，虽均为真品卷烟，但是并非系从当地烟草专卖批发企业进货，而是原告从永康本地零售户处购入。根据《烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款关于“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理”的规定，原告上述行为已经构成了未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为。故我局依法对其作出行政处罚，并作出永烟处［2019］第60号行政处罚决定书。该决定书明确载明原告应在收到本处罚决定15日内到我局处办理履行手续，将罚款缴到财政存款账户。虽该行政处罚案件尚在贵院审理过程中，但我局认为该行政处罚案件无论实体还是程序均合法，且《行政处罚法》也明确规定行政复议与行政诉讼不影响行政处罚的执行。处罚决定书作出后，我局依法送达给原告，原告于2019年3月31日予以签收，但原告未在处罚决定书上载明的期限内执行行政处罚决定，直至今日也未执行。《烟草专卖法实施条例》第十四条明确规定：“烟草专卖许可证的发证机关可以定期或者不定期地对取得烟草专卖许可证的企业、个人进行检查。经检查不符合《烟草专卖法》和本条例规定条件的，烟草专卖许可证的发证机关可以责令暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格。”同时，该条还规定“烟草专卖许可证的具体管理办法，由国务院烟草专卖行政主管部门根据本条例的规定制定。”据此，根据条例规定，作为国务院烟草专卖行政主管部门的工业和信息化部出台了《烟草专卖许可证管理办法》作为具体管理办法，该办法的第四十四条，对于可实行暂停业务、进行整顿的违反《烟草专卖法》和实施条例的行为作了列举性的明确规定，其中该条第六项为：不执行烟草专卖局的行政处罚。而原告的行为也就是该项所表述的行为，故我局依法作出了涉案的决定，并依法送达了原告。该决定并非系原告所述的行政处罚，而系行政措施类的行政行为，同时，该行为作出基于的事实认定清楚、证据确凿，适用的法律、法规以及规章合法。实体上不存在违法。二、我局作出的涉案行政行为程序合法。我局作出的责令暂停从事烟草专卖业务、进行整顿的决定本身基于的事实及证据都是清楚、确凿的，在程序上也经过了内部审核及审批，同时在作出后依法送达给了原告，原告也予以签收，在决定书中也清楚的告知了其救济途径，其程序完全合法。至于原告起诉状中提到未经听证问题，其所谓应听证的依据为《烟草行政处罚程序规定》第四十四条，但该规定以及该条款均是明确对于行政处罚应听证，而本案所涉行政行为并非行政处罚，而是行政措施类的行政行为，故无需按照该规定组织听证。综上，我局作出的涉案行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请贵院依法驳回原告诉讼请求，维持我局的行政行为。 针对被告的答辩，原告补充陈述：被告责令停业的依据是原告方没有履行行政处罚决定，根据《行政强制法》54条规定，行政机关在申请法院执行前应催告当事人履行义务，根据该条款当事人没有履行行政处罚决定，只有在被告依法履行催告义务之后，所以被告认定事实不清。被告认为违反《行政许可办法》44条第6项规定，超出上述法律精神。应当根据《烟草专卖法》的规定制定实施办法，不能超出幅度、种类进行规定。被告认为涉案行政属于行政措施，《行政强制法》规定行政强制措施是由法律制定的，对于被告当事人不执行行政处罚决定应申请法院强制执行，不能自行执行，自行执行属于违法行为。被告方认为停业整顿属于行政措施，行政强制法第5条规定，被告为了促使原告履行处罚决定，采取停业整顿，行政措施的采取是为了管理目的，被告决定停止整顿并没有达到其行政管理的目的。被告的强制措施不合法。 被告补充答辩：关于行政强制法对行政强制执行的规定，虽然有相关规定，但只是规定行政机关何时何种情况下可以申请法院执行，但不代表处罚相对人按照行政强制法履行，行政处罚送达后即生效，复议和诉讼不影响处罚的履行。被告对原告未依法履行行政处罚所采取的管理决定，且有明确依据。原告提出的法律依据问题，该决定的依据是法律赋予的，《烟草专卖法》是国务院根据该法制定的实施条例，国务院的烟草实施条例14条明确规定不符合《烟草专卖法》及本条例规定的，可以责令暂停从事烟草专卖业务、停业整顿直至符合烟草专卖资格，该条例又授权行政主管部门可以制定具体的管理办法。基于此，主管部门制定了《烟草专卖管理办法》，在该办法中明确了不履行行政处罚的情形可以采取暂停业务、整顿这一措施。关于原告提出的是否属于行政强制措施问题，我方认为是行政管理方面的措施，行政强制措施没有将本案行为列入，是否属于行政强制存疑。2000年富阳市人民法院及杭州中院对于赵先娥诉富阳市烟草专卖局的判例中已明确属于检查管理行为，属于检查管理措施。 在审理过程中，本院依法组织到庭当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。 原告对被告提供的证据质证认为：根据行政强制法，被告必须采取催告程序后才能认定原告不履行被告作出的决定不合法；对法律规定没有意见，《烟草专卖许可证管理办法》超出《烟草专卖法》及实施条例的规定范围。《国家烟草专卖局办公室关于行政处罚权力有关事项的批复》国台办（2018）37号属于不公开文件，没有法律效力，不能作为行政行为依据；责令停业整顿是否属于行政强制措施不是烟草专卖局决定，应由国务院决定；污染产品责令停业整顿与停止停业整顿是两回事。其他部门规章不能作为法律依据。 被告对原告提供的证据质证认为：清单是原告自行电脑打印，是原告需要的货源，不能证明烟草部门可以向其提供这些货品，即使没有涉案处罚决定，也不表示原告的这些产品烟草公司就应当给他供货；责令停业整顿后果的就是要求烟草公司停止供货、原告停止销售并进行整改。烟草公司是有依据的停止供货，原告损失与我方无关；且原告未停止经营，其原有存量香烟仍在销售，只是缺少了烟草公司的供货。原告补充：被告本身内部有规定按照具体等级确定可供货范围，120条为烟草公司可供货的货量范围。 本院对原、被告提供的证据认证如下：对原告的证据，因损失清单为原告自行制作，其未提供辅助证据证明该损失客观存在，本院对该证据的证明力不予确认。 对被告提供的证据1，本院对其真实性、合法性、关联性均予以确认，对被告证据2，为涉案行政行为，本院确认其真实性和关联性，并确认被告已经依法向原告送达。对被告证据3，为法律依据，本院确认上述法律规范真实性。 根据本院确认证明力的上述证据及双方当事人和代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下： 原告吴妙吹系永康市五金城晴欣副食经营部经营者，经营范围为食品销售、卷烟、雪茄零售（于2017年9月20日取得烟草专卖零售许可证，许可证号：330705112198），经营场所永康市××路××号后半间。2019年1月21日，被告执法人员在原告上述经营场所查获从非本地烟草专卖批发企业购进的20个品种卷烟75.70条。被告依法立案调查后，于同年3月12日向原告作出永烟处〔2019〕第60号行政处罚决定，认定原告上述从非当地的烟草专卖批发企业购进卷烟行为违反《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款规定，对原告处以违法卷烟进货总额34976.40的10%罚款；根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令原告改正上述违法行为，查获的75.70条真品卷烟中71.70条返还原告，其余4条因质检留样作损耗处理，按其进货单价折合人民币1122.40元补偿原告。限原告自收到处罚决定之日起十五日内向被告办理履行手续，罚款缴到永康市财政局财政存款专户。逾期不缴纳罚款的，按照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。同年4月16日，被告以原告不执行上述处罚决定为由，作出永烟专（2019）责停第626号责令暂停从事烟草专卖业务、进行整顿的决定，认为不履行上述永烟处〔2019〕第60号行政处罚决定行为已违反《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第十四条和工业和信息化部令第37号《烟草专卖许可证管理办法》（2016）第四十四条第（六）项规定，责令原告从2019年4月11日起至4月26日期间暂停从事烟草专卖业务、进行整顿。同年5月20日，原告就上述责令暂停从事烟草专卖业务、进行整顿的决定向本院提起行政诉讼。 本院认为：被告金华烟草局具有主管本行政区内的烟草专卖工作的职责，有权对违反烟草专卖法律法规的行为采取相应管理措施。《烟草专卖法实施条例》第十四条规定，烟草专卖许可证的发证机关可以定期或者不定期地对取得烟草专卖许可证所企业、个人进行检查。经检查不符合《烟草专卖法》和本条例规定条件的，烟草专卖许可证的发证机关可以责令暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格。《烟草专卖许可证管理办法》第四十四条规定，发证机关对“不执行烟草专卖行政处罚决定的”的企业或个人可以责令暂停烟草专卖业务资格。原告因违反《烟草专卖法实施条例》相关规定已被告实施处罚，表明其存在违反烟草专卖相关管理规定行为。因此，被告在原告不执行烟草专卖行政处罚决定的情形下，以其违反上述法律规定而作出责令暂停烟草专卖业务、进行整顿的决定，于法有据。被告作出的涉案行政行为属于烟草专卖行政管理措施，不是行政处罚，不适用行政处罚相关程序。因此，原告陈述所称违反行政处罚程序及在原行政处罚基础的加重处罚意见，理由不能成立。原告据此提出的行政赔偿请求亦不予支持。综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。被告的抗辩中合法有据部分，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第十五条第一款等规定，判决如下： 驳回原告吴妙吹的诉讼请求。 本案受理费人民币50元（原告已预交），由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  杨君花 人民陪审员  汤江群 人民陪审员  汪奕南 二〇二〇年六月十八日 代书 记员  周姗姗