新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终790号   上诉人（原审原告）：阿瓦提县建疆沙石料厂，住所地新疆维吾尔自治区阿瓦提县多浪乡托格拉克麻扎村。   经营者：王秦玲，该沙石料厂负责人。   委托诉讼代理人：肖新林，新疆任长勇律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：马朝，男，1991年8月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。   委托诉讼代理人：袁磊，新疆耀光律师事务所律师。   上诉人阿瓦提县建疆沙石料厂因与上诉人马朝买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2020）新2928民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   阿瓦提县建疆沙石料厂上诉请求：依法改判新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2020）新2928民初176号民事判决第二项判决内容，改判马朝承担违约金151,575元。事实和理由：一审法院认定事实有误，一审法院查明双方签订合同，约定在评估公司最终评估报告出来后，马朝应当在45个工作日一次性付款给阿瓦提县建疆沙石料厂。该条约定明确的是评估报告出来后45个工作日马朝支付价款，而非马朝收到评估报告后45日支付价款，二者意义明显不同。马朝是否收到评估报告和马朝是否支付阿瓦提县建疆沙石料厂的违约金不具有直接关系。该份评估是双方共同委托，并且根据协议需要共同付费的评估，马朝应当自行去评估机构领取评估报告，而不应将该份评估报告的送达义务强加给阿瓦提县建疆沙石料厂。事实上评估机构在报告完成后已经多次通过电话和短信方式向马朝告知评估报告完成，要求其前去领取，马朝自己不去领取报告，是其对自己的权利进行处分，和阿瓦提县建疆沙石料厂无关。且阿瓦提县建疆沙石料厂要求的违约金只计算了30日，而至开庭之日马朝已经违约一百余日，该情况在阿瓦提县建疆沙石料厂一审诉状也写明，法院理应根据合同法规定，保护守约方的合法利益。   马朝辩称，阿瓦提县建疆沙石料厂要求我方承担违约金的上诉请求没有事实和法律依据。合同约定是评估报告出来后支付价款，但评估报告一直没有做出，评估公司只是通知我方缴纳评估费用，不存在领取评估报告的事实。   马朝上诉请求：一、一审法院认定事实错误，导致判决错误。一审法院认定阿瓦提县建疆沙石料厂提交的评估报告合法有效，马朝未提交合法有效的证据证明该份报告违反法定程序明显错误。首先，该份评估报告中，现场勘验笔录也就是测量砂石料方量的过程中没有马朝确认，而该方量是价格评估的重要依据，却不让马朝签字，明显有失公平，而依据双方签订的合同明确约定评估的是“单价”，而不是总价，那么方量的确认应当是合同双方来确认，而不是评估方超出评估事项做出评估。其次，该评估报告中对于砂石料的评估价格在市场价的基础上还增加了运费，而依据马朝与阿瓦提县建疆沙石料厂的合同“厂内拆卸与搬运所有费用由乙方承担”，也就是马朝承担。那么马朝购买砂石料还要包含运费，明显与协议内容相悖，这也是造成评估报告价格过高的原因。第三，该评估报告的来源不合法，评估报告至少应该两本，且有相应发票，但阿瓦提县建疆沙石料厂手里仅有一本，也无法提供发票，该份评估报告不是评估公司最终的评估价格。总之，阿瓦提县建疆沙石料厂以一份评估报告来确认支付货款的金额，应当确保其合法性、真实性。如真实性、合法性都有瑕疵，阿瓦提县建疆沙石料厂负有举证责任来证明，或者申请重新评估。而不是马朝来申请。且双方买卖的是设备及砂石料，是种类物，并不是法律意义上的特定物，移动了地方仍然具有评估条件。一审法院无视举证责任规定，将举证义务强加到马朝，又说不具备评估条件，导致了判决错误。二、一审判决程序违法，影响了诉讼的公平性。一审法院在给双方送达的举证通知书上明确写明依据法律规定，申请证人出庭作证时间，但阿瓦提县建疆沙石料厂未依法申请，在开庭时才告知有证人，马朝要求拒绝证人出庭作证，一审法院却未采纳，而让证人出庭，一审法院的行为不仅程序违法，对证人证言的效力，不考虑其与阿瓦提县建疆沙石料厂有利害关系，却直接加以认定，明显违法，影响了诉讼的公平。综上所述，一审法院认定事实错误，且程序违法，导致判决错误，请求二审法院依法支持马朝的上诉请求。   阿瓦提县建疆沙石料厂辩称，马朝称评估报告违反法定程序，现场勘验笔录没有马朝签字确认，但是在一审中，马朝的代理律师在庭审中已经承认马朝在评估勘验过程中自行离开，其离开的行为表示对评估机构的信任，充分认可评估机构的勘验结果，若马朝对评估有异议，就应全程在场有异议也可以当场提出后发表意见。场内拆卸运费与搬运费，在协议中写的很清楚，也不存在任何歧义。评估报告是否合法与第几稿无关，马朝认为不是最终评估价格但也未提交相应的证据予以证明。评估公司的发票问题是税法相关的纠纷与本案买卖合同没有任何关系。马朝对评估报告有异议却让阿瓦提县建疆沙石料厂重新评估没有依据。马朝将砂石料进行了移动，相关数量已和评估当日不一致，不具备再次评估的条件。马朝的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回马朝的上诉请求。   阿瓦提县建疆沙石料厂向一审法院起诉请求：依法判令马朝给付阿瓦提县建疆沙石料厂货款2,021,256元，并支付利息151,575元，合计2,172,831元。事实与理由：阿瓦提县建疆沙石料厂由于种种原因无法经营，在第三方的磋商下，马朝购买沙石料厂的所有财物，包括现有的原料、成品料、机械等。双方就以上财务的价值约定以评估价格为准，并共同委托了新疆佳益价格评估有限公司阿克苏分公司做评估。合同约定结算单价以评估公司最终评估价为准，评估报告出来后，马朝应当在45个工作日内付款，否则加收每日0.3%的利息。马朝向阿瓦提县建疆沙石料厂交纳定金5,000元。2019年10月评估报告的评估价为2,021,256元，马朝表示不认可，至今未付款，故依法诉至法院。   一审法院认定事实：2019年10月1日，王秦玲与马朝签订《合同书》，约定与本案有关的内容为：“甲方王秦玲652901198705102972以下简称甲方，乙方马朝610122199108064312以下简称乙方。乙方向甲方购买建疆沙石料厂砂石料、筛沙机、翻斗车的砂石、购买运输的工程，现结合本工程的具体情况，双方本着友好协商，互惠互利的原则达成如下协议：1．结算单价（以评估公司最终评估价为准）。2．付款方式：合同签订当时乙方向甲方支付定金5,000元（伍仟元人民币）合同正式生效。评估公司最终评估报告出来后，乙方在45个工作日一次性付款给甲方，若未按规定时间付款，未付款项按每日0.3％的利率进行支付。3．本合同一式三份，甲方执一份，乙方执一份，评估公司为公证方一份，协商如有未尽事宜，双方协商解决。5．补充协议：厂内拆卸及搬运所有费用由乙方各自承担，委托评估公司费用由甲乙双方各承担50％”。合同签订后，马朝向王秦玲支付5,000元定金，且王秦玲与马朝共同签订委托书委托新疆佳益价格评估有限公司阿克苏分公司对阿瓦提县建疆沙石料厂内所有的砂石料包括原料及成品料、机械设备，翻斗车等进行评估。2019年10月17日，新疆佳益价格评估有限公司出具评估报告，评估报告的最终确定评估标的总价值为2,021,256元。另查明：1．新疆佳益价格评估有限公司进行评估时王秦玲及马朝均在场，后马朝中途离场。阿瓦提县建疆沙石料厂的类型为个体户，经营者系王秦玲。马朝在签订合同后将部分沙石料拉运至久盛搅拌站。2．评估报告中评估人员徐建梅的执业单位已由呼图壁县价格认证中心变更至新疆佳益价格评估有限公司的注册价格评估师；刘军系新疆佳益价格评估有限公司的价格评估员。一审法院认为，本案争议焦点为：1．阿瓦提县建疆沙石料厂是否系本案适格的原告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。本案中，王秦玲系阿瓦提县建疆沙石料厂的经营者，其与马朝签订买卖合同的行为系职务行为，现双方因争议发生诉讼案件，阿瓦提县建疆沙石料厂以原告身份向一审法院提起诉讼，符合法律规定。故阿瓦提县建疆沙石料厂系本案适格的主体，对马朝的辩称意见，一审法院不予采纳。2．阿瓦提县建疆沙石料厂要求马朝给付货款2,021,256元及利息151,575元的诉讼请求，有无法律依据。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。本案中王秦玲与马朝是在合法自愿的基础上签订的《合同书》，且不违反法律的强制性规定，故该合同合法有效，双方应按照合同约定履行义务。王秦玲与马朝签订《合同书》约定马朝向王秦玲支付定金5,000元后合同正式生效，并约定结算单价以评估公司最终评估价为准。后王秦玲与马朝共同委托新疆佳益价格评估有限公司阿克苏分公司对价格进行评估。马朝对评估机构出具的评估报告不认可，但其并未向原审法院申请重新鉴定，亦未申请鉴定人员出庭接受询问，且阿瓦提县建疆沙石料厂的部分沙石料已被马朝拉运至久盛搅拌站，其现场已不存在，故无法再重新进行评估，且马朝并未提交合法有效的证据证明该份评估报告违反法定程序。故马朝应当按照评估公司评估价款向阿瓦提县建疆沙石料厂支付货款2,021,256元。阿瓦提县建疆沙石料厂要求马朝支付利息151,575元的诉讼请求，虽然合同约定在评估公司最终评估报告出来后45个工作日一次性付款，但阿瓦提县建疆沙石料厂并未提交合法有效的证据证明马朝收到该份评估报告的具体时间，故一审法院对其主张的利息151,575元不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、马朝给付阿瓦提县建疆沙石料厂货款2,021,256元，此款于判决生效后三日内付清；二、驳回阿瓦提县建疆沙石料厂的其他诉讼请求。案件受理费12,091元（减半收取），由阿瓦提县建疆沙石料厂负担847元，马朝负担11,244元。   本院二审期间，马朝提交新疆海川路桥（集团）有限责任公司与阿克苏市鑫源砂石料厂的砂石料购销合同一份、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司与阿克苏市顺发砂石料厂的工程材料采购合同一份（原件已收回，提交复印件），用以证明新疆佳益价格评估有限公司所做的评估报告中砂石料单价过高导致评估报告最终价格有误。经质证，阿瓦提县建疆沙石料厂认为以上证据无双方当事人签字，与本案无关不予认可。本院认为该组证据不能证明与本案有关，故本院不予采信。马朝提交2020年4月8日新疆佳益价格评估有限公司情况说明，用以证明该份评估报告不能作为价格认定依据。经质证，阿瓦提县建疆沙石料厂对证据不认可，并认为该证据的内容是说明未付清评估费用，而根据双方约定剩余一半评估费用应由马朝交纳，但马朝未交，因此评估公司才出具了该份情况说明。本院对该证据的真实性予以确认，对证明观点不予采信。阿瓦提县建疆沙石料厂提交2020年6月17日新疆佳益价格评估有限公司情况说明，用以证明王秦玲交纳了剩余评估费，马朝于当日领取了评估报告，评估公司委托任务完成。经质证，马朝认可该事实，但认为评估价钱过高，导致其未全部交纳评估费。本院对该证据予以采信。   本院二审查明事实与一审一致。另查明，2020年4月8日新疆佳益价格评估有限公司出具情况说明：“我公司做出的《王秦玲所有的沙石料、机械设备等的价格评估报告（新佳益价估字2019第119号）》系王秦玲、马朝二人共同委托，2019年10月1日二人与我公司签订《委托书》，评估目的为委托双方进行交易、磋商提供客观公正的价值参考依据。截止今日，委托方仅向我公司预交评估费用1.7万元，未完全履行委托评估工作的付款义务，未经我公司同意单方面使用此报告，且报告的使用目的与评估目的不符，故我公司有权且对此报告的有效性不予认可。”2020年6月17日新疆佳益价格评估有限公司再次出具情况说明：“2019年10月1日，委托方王秦玲、马朝和我公司签订评估委托书，2019年10月17日《王秦玲所有的沙石料、机械设备等的价格评估报告》完成，后及时通知二人前来领取评估报告，2019年11月15日，委托方王秦玲已领取报告并交付部分委托费，通知马朝，马朝未领取。2020年6月17日，我公司通知委托人王秦玲、马朝交付剩余评估费，并领取报告，马朝拒绝支付剩余费用，并拒绝领取评估报告。剩余13,000元评估费王秦玲给予支付，现评估费用已经全部交清，受托任务完成。本评估报告的评估目的为委托方交易磋商提供估价标的的市场价值。”   本院认为，本案二审存在以下争议焦点：1.马朝是否应当按照新疆佳益价格评估有限公司所做评估报告确定的价值支付货款；2.阿瓦提县建疆沙石料厂主张151,575元利息能否成立。关于焦点1，马朝与阿瓦提县建疆沙石料厂自愿共同委托新疆佳益价格评估有限公司对原料、成品料、机械设备、翻斗车等进行评估，马朝与阿瓦提县建疆沙石料厂负责人王秦玲均在现场参与了评估工作，马朝自行中途离开，现又对成品料和连砂石的方量提出异议，并且以马朝没有确认签字为由提出上诉，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于马朝提出合同约定按结算单价评估而评估公司按总价评估的问题，在评估委托书中价格评估目的载明：为委托方交易磋商，提供估价标的市场价值，没有说明仅按结算单价评估，双方均在委托书上签字确认，评估公司评估后按结算单价计算出评估标的总价未超出委托事项，故本院对马朝认为评估公司超出评估事项评估的上诉意见不予采信。关于马朝提出合同约定运费由马朝自行承担，但评估公司对沙石料的评估价格增加了运费的意见，现评估的沙石料系从其他沙石料厂运送至阿瓦提县建疆沙石料厂分筛而成，故评估报告确定的沙石料单价包括了成本价和运费，与双方合同中约定的“厂内拆卸及搬运所有费用由乙方各自承担”运费不同，该项约定指马朝将厂内沙石料搬离而产生的费用。因此，本院对马朝该项意见不予支持。关于马朝提出一审中证人出庭作证程序违法问题。凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。阿瓦提县建疆沙石料厂申请证人出庭作证，未超过举证期限，法院予以准许，符合法律规定。综上，马朝应当按照评估报告确定的价值向阿瓦提县建疆沙石料厂支付款项。但马朝已支付5,000元货款定金应予扣减。关于焦点2，双方在合同中约定，“评估公司最终评估报告出来后，乙方在45个工作日一次性付款给甲方，若未按规定时间付款，未付款项按每日0.3%的利率进行支付。”马朝从王秦玲处得知评估报告结果后，对评估价格不满意，始终未交纳剩余评估费也未领取评估报告，双方也多次进行协商，2020年6月17日王秦玲交纳剩余评估费后，新疆佳益价格评估有限公司出具情况说明，表明评估费用全部交清，受托任务完成，且当天马朝领取了该份评估报告，据此，评估报告才最终确定。因此阿瓦提县建疆沙石料厂要求支付151,575元利息没有依据。故一审法院未予支持其利息请求并无不当。   综上所述，阿瓦提县建疆沙石料厂上诉请求不能成立，本院不予支持。马朝的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分款项未予扣减，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2020）新2928民初176号民事判决；   二、马朝给付阿瓦提县建疆沙石料厂货款2,016,256元（2,021,256元-5,000元），此款于判决生效后三日内付清；   三、驳回阿瓦提县建疆沙石料厂的其他诉讼请求。   一审案件受理费12,091元（减半收取），由阿瓦提县建疆沙石料厂负担872元，马朝负担11,219元；二审案件受理费阿瓦提县建疆沙石料厂预交24,183元由阿瓦提县建疆沙石料厂负担，马朝预交22,970元由阿瓦提县建疆沙石料厂负担1,657元、马朝负担21,313元。   本判决为终审判决。   审  判  长   李   云   丽   审  判  员   李   伟   力   审  判  员   阿依努尔·阿不都拉   二 ○ 二 ○ 年 六 月 二 十 九 日   （法 官 助 理   马       妮   书  记  员   王   明   明