宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民再14号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宁夏商建建筑工程集团有限公司。法定代表人：王某，系宁夏商建建筑工程集团有限公司董事长。委托诉讼代理人：白某，宁夏法思成律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡某，宁夏法思成律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：马某，住平罗县。委托诉讼代理人：吴某，宁夏秦宁律师事务所律师。再审申请人宁夏商建建筑工程集团有限公司（以下简称商建集团）因与被申请人马某建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2019）宁02民终967号民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审,该院于2020年5月19日作出（2020）宁民申462号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间中止原判决的执行。本院依法组成合议庭于2020年6月19日公开开庭审理了本案。再审申请人商建集团的委托诉讼代理人白某、胡某，被申请人马某及其委托诉讼代理人吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商建集团申请再审，请求撤销一、二审判决，依法改判支持其全部诉讼请求，或将本案发回重审，本案全部诉讼费用由马某负担。事实和理由：1.二审法院对于新证据未予认定，属于适用程序不当。二审中商建公司针对上述驳回部分提交了相关的购买发票等证据。对于该证据，二审法院并未明确是否采纳，亦没有在判决中予以说理明确，属于程序错误。2.二审法院认定《工程造价咨询报告书》核减是对部分项目单价进行核减属于认定事实错误。根据商建公司提交的施工图纸可以证实涉案房屋安装项目属于马某施工范围。《工程造价咨询报告书》中核减安装部分工程量属于马某及商建公司均未施工部分；同时，双方合同约定根据实际完成工程量进行核算，《工程造价咨询报告书》中安装部分的核减工程量应当在马某的工程款中予以扣减。马某辩称，1.商建集团在本案二审中提供的证据无法达到其证明目的，二审法院对此证据认定并无不当；2.二审法院认定《工程造价咨询报告书》中是对部分项目单价核减是正确的，报告书中的核减仅是对商建集团报送的数额进行核减，并不是对实际工程量进行核减，商建集团也无法证实核减的量是马某未完工部分；3.水表安装、暖气入户井安装、对讲门铃及可燃性探测器安装均不是马某的工程承包范围，不应从马某应得的工程款中扣除。商建集团的再审请求不能成立，请法庭依法驳回。商建集团一审向平罗县人民法院起诉，请求判令：1.马某向商建集团退还工程款445762.16元；2.马某向商建集团开具剩余2124825.84元发票；3、本案诉讼费由马某承担。一审法院查明，2013年8月6日，商建集团作为甲方与案外人刘某签订《建筑工程承包合同》一份，约定石嘴山生态经济区公共租赁住房建设工程施工一标段工程以全面大包的形式承包给刘某施工。并约定工程款刘某服从商建集团与建设单位签订的合同内容，建设单位拨付给商建集团的工程款，商建集团按工程进度比例留下税收管理费全额拨付给刘某。2013年7月18日，商建集团生态经济区公共租赁住房工程项目部（甲方）与马某（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》一份，刘某在甲方负责人处签字，合同约定工程名称为生态经济区公共租赁住房商建公司一标段7#、9#、10#、15#、16#、17#、18#楼水、暖、电施工，承包范围是设计施工图纸所要求的全部内容，均属承包工作范围，开工日期是2013年7月20日，结算依据为本工程承包按建筑面积平米造价150元每平米进行工程结算，每月25日乙方向甲方项目部报本月完成工程形象进度结算单，项目部负责人根据实际完成的工程量进行核算，上报公司审批。合同签订后，马某对涉案工程进行施工，2017年4月23日，刘某给马某出具对账单一份，注明“由马某承包的7#、9#、10#、15#、16#、17#、18#楼水电暖总面积为18689.63平方米，价格为150元/㎡，共计工程款为2803444.5元，截止2017年3月29日已付1710000元，剩余1093444.5元，”并附有付款明细，经马某签字确认。从2013年12月26日至2018年8月8日通过刘某账户共向马某支付工程款2313900元。同时查明，按照涉案工程施工图纸记载，水表安装、暖气入户井安装、对讲门铃安装、可燃性气体探测器安装均是涉案工程施工范围，马某对以上工程并未进行施工。刘某将马某未完成的工程分包给他人施工，其中暖气入户井安装产生施工费用为44220元、对讲门铃安装产生施工费用146160元、支付水电暖检测费15500元。商建集团认为马某有部分工程未按照施工图纸进行施工，且施工的安装工程经相关审计部门核算核减的部分应该在其工程款中扣除，诉至法院。另查明，2018年6月8日，经涉案工程建设方平罗县住房和城乡建设局委托宁夏恒润工程造价咨询有限公司就石嘴山生态经济园公租房项目住宅楼工程1标段进行工程结算审核，出具《工程造价咨询报告书》，核算涉案工程建筑面积7#楼1785.47㎡,、9#楼、10#楼、15#楼、16#楼均是2662.19㎡，17#楼、18#楼均是2709.86㎡，以上七栋楼总建筑面积为17853.95㎡；7#楼安装核减值61818.42元、9#楼、10#楼、15#楼、16#楼安装核减值均为66381.55元、17#楼、18#楼安装核减值均为68069.02元，核减金额共计463482.66元。一审法院认为，当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。本案中，商建集团生态经济区公共租赁住房工程项目部与马某签订《建筑工程施工劳务分包合同》，因马某没有施工资质，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，属合同无效。关于本案商建集团主体的问题。商建集团生态经济区公共租赁住房工程项目部系商建集团为涉案工程成立的项目部，项目部不具有独立的法人资格，对其承担责任的是商建集团，故商建集团是适格的商建集团。关于涉案工程的工程款，因马某与工程项目部签订的《建筑工程施工劳务分包合同》中约定“结算依据为：由项目部技术负责人根据实际完成工程量进行核算，上报公司审批”，故结算审批权仍在商建集团，而不是工程项目部负责人刘某，商建集团提供的《工程造价咨询报告书》对该工程的工程量、工程价款进行了详细核算，并经商建集团认可，应以该《工程造价咨询报告书》审核的面积为依据，建筑总面积为17853.95㎡，每平米150元，工程款为2678092.5元，核减463482.66元，商建集团应支付马某的工程款为2214609.84元。工程项目部负责人刘某已支付马某工程款是2313900元，马某应返还商建集团多付工程款99290.16元。对马某辩解刘某支付其工程款中有50000元系水电暖的补助费用，2014年6月5日付款是279500元，不是300000元的意见，没有证据证实，且2017年4月23日刘某给马某出具的对账单中该笔费用是300000元，由马某签字确认，故对马某的该辩解意见，不予采纳。对于未施工工程，因双方合同约定按照施工图纸进行施工，商建集团提出的水表安装、暖气入户井安装、对讲门铃安装及可燃性气体探测器安装、水电暖检测均系合同约定的施工范围，马某没有按照该图纸施工，应承担支付该部分工程的施工费用，其中暖气入户井安装费用为44220元，对讲门铃安装费用为146160元、水电暖检测费15500元有证据证实，应予以支持，金额共计205880元，该费用应由马某承担。商建集团提供的证据无法确认水表安装和可燃性气体探测器施工安装产生的相关费用，故对商建集团要求马某支付该部分费用的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，马某应返还商建集团的工程款共计305170.16元（99290.16元+205880元）。关于商建集团要求马某开具2124825.084元发票的诉讼请求。因马某与商建集团的工程项目部签订的《建筑工程施工劳务分包合同》中并无开具发票的约定，因此是否开具发票在本案中并非合同义务的范畴，在合同没有明确约定的前提下，开票义务是税法上的义务范畴，应属于行政法规调整且应属税务机关的行政职权范围，不属于民事诉讼案件审理范围，故对商建集团该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、马某于判决生效后十日内返还宁夏商建建筑工程集团有限公司工程款305170.16元；二、驳回宁夏商建建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3993元，由马某负担2734元，由宁夏商建建筑工程集团有限公司负担1259元。商建集团和马某均不服一审判决，向本院提出上诉。商建集团的上诉请求：1.撤销(2019)宁0221民初1628号民事判决书；2.依法改判马某向商建集团返还工程款445762.16元，并向商建集团开具剩余2124825.84元发票；3.本案一二审诉讼费用由马某承担。马某的上诉请求：1.依法撤销(2019)宁0221民初1628号民事判决书之第一项判决，改判马某不返还305170.16元的工程款；2.本案一审、二审诉讼费由商建集团负担。本院二审查明，2013年12月26日至2018年8月8日，通过刘某及商建集团共向马某支付工程款2303900元。查明的其他事实与一审查明事实的一致。本院二审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。马某与石嘴山市生态经济区商建项目部签订《建筑工程施工劳务分包合同》，落款处加盖宁夏商建建筑工程集团有限公司生态经济区公共租赁住房工程项目部公章，该项目部与马某系上述合同的相对方，由于该项目部没有独立法人资格，其所属公司商建集团对外享有该项目部的权利义务，故本案商建集团主体适格。涉案合同结算依据第一条约定：“本工程承包按建筑面积平米造价150元/㎡进行工程结算”，故涉案工程根据合同约定为固定单价合同，即马某所应取得的工程价款应当以涉案工程建筑面积乘以单价。根据商建集团提交的工程造价咨询报告书记载涉案工程建筑面积共计17853.95㎡，故涉案工程的工程款应当为2678092.5元；涉案合同结算依据第二条约定：“每月25日乙方向甲方项目部报本月完成工程形象进度结算单，项目部技术负责人根据实际完成工程量进行核算，上报公司审批”，故双方当事人仅是约定对施工面积进行核算，并不是对工程总价款进行核算，而商建集团提供的工程造价咨询报告书中是对工程部分项目单价进行核减，该核减项目不应在马某应收工程款项中予以扣减，予以纠正。马某与石嘴山市生态经济区商建项目部签订的《建筑工程施工劳务分包合同》中明确约定承包范围为“设计施工图纸所要求的全部内容，均属承包工作范围”，双方当事人均认可商建集团提交的图纸系涉案工程的施工图纸，根据该图纸显示水表安装、暖气入户井安装、对讲门铃安装、可燃性气体探测器安装均是涉案工程施工范围，马某对于上述部分不属于其施工范围的主张二审不予采信。上述工程马某应当施工而未施工，故一审将商建集团能够举证证实工程价款的部分工程项目（暖气入户井安装产生施工费用44220元、对讲门铃安装产生施工费用146160元、支付水电暖检测费15500元）从应付工程款中予以扣减并无不当。商建集团主张对上述工程项目均予以扣减，但对其未能举证证实工程项目价款的部分，其应承担举证不能的责任。综上，商建集团应当向马某支付工程款2678092.5元，扣除未施工项目工程价款205880元及已付工程款2303900元，商建集团所付款项并未超出其应付款项。商建集团主张马某向其开具税票属于民事权利义务范畴，但马某与石嘴山市生态经济区商建项目部签订的合同中并未约定涉案工程价款中包含税金，也未约定税金由马某缴纳，故马某并没有向商建集团开具税票的合同义务。合法缴税是每个个人和单位应尽的义务。若商建集团认为马某存在应当缴纳税款而未缴纳的情形，可向相关税务部门提供线索。综上所述，上诉人商建集团的上诉理由不能成立，应予驳回；上诉人马某的上诉理由成立，原审判决认定事实不清，判决结果不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初1628号民事判决；二、驳回上诉人宁夏商建建筑工程集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3993元，二审上诉人宁夏商建建筑工程集团有限公司预交案件受理费3112元，二审上诉人马某预交案件受理费5878元，均由上诉人宁夏商建建筑工程集团有限公司负担。本院再审庭审中，马某提供的石嘴山银行股份有限公司网上银行业务专用凭证及收款收据复印件一张，商建集团对其证明目的不予认可，且马某没有对二审判决认定的事实提出异议，故本院对该证据的证明目的不予采信。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致，予以确认。本院再审认为，双方当事人争议的焦点问题是马某是否应当向商建集团返还工程款。马某与石嘴山市生态经济区商建项目部签订的《建筑工程施工劳务分包合同》约定，“本工程承包按建筑面积平米造价150元/㎡进行工程结算”，按照进度以实际完成工程量对工程款进行结算。《工程造价咨询报告书》中确定的工程总面积为17853.95㎡，扣除未施工项目工程价款205880元及已付工程款2303900元，商建集团所付款项并未超出其应付款项。本院二审判决驳回商建集团的诉讼请求正确，再审应予维持；商建集团的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：维持本院（2019）宁02民终967号民事判决。本判决为终审判决。审判长 刘衍泉审判员 马少英审判员 彭德才 二〇二〇年六月二十二日书记员 唐庆楠附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院做出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院做出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。