上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3244号上诉人（原审被告）：八度（上海）化学有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东大道555号2302室。法定代表人：闫河，执行董事。委托诉讼代理人：郁卿峰，江苏崇宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱开玲，江苏崇宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫河，男，1977年5月8日生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区。委托诉讼代理人：周雨梅，上海市东方正义律师事务所律师。原审第三人：谢海燕，女，1976年3月3日生，汉族，住四川省成都市新都区。原审第三人：陈兆阳，男，1997年5月17日生，汉族，住四川省成都市新都区。原审第三人：胡朋，男，1976年3月25日生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。上述三名原审第三人共同委托诉讼代理人：郁卿峰，江苏崇宁律师事务所律师。上述三名原审第三人共同委托诉讼代理人：朱开玲，江苏崇宁律师事务所律师。上诉人八度（上海）化学有限公司（以下简称八度公司）因与被上诉人闫河、原审第三人谢海燕、陈兆阳、胡朋公司决议效力确认纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初62985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人八度公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回闫河一审诉讼请求。事实与理由：一、原审判决对“股东按照出资比例行使表决权”认定为股东按照认缴出资比例行使表决权，是对法律基本原则及具体规定机械、片面的理解。1.我国现行法律规定及司法解释对于认缴制度下的股东出资与表决权的关联关系的规定是严谨和完善的。依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第28条、第42条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》【以下简称《公司法》司法解释（三）】第16条以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第7条之规定可知：第一，无论实缴制还是认缴制，股东出资义务是股东行使包括表决权在内的股东权利的根本基础，没有履行出资义务当然不享有股东权利；第二，在认缴期限届满后，股东仍然不履行出资义务的，即丧失了享有并行使股东权利的基础。综上，认缴制下股东权利的行使，应当以认缴期限为分界点，在认缴期限届满前，除非有股东会决议或章程规定等例外情况，否则应当按照认缴比例行使股东权利；在认缴期限届满后，如果股东没有履行出资义务，其股东权利应当受到相应限制。《公司法》司法解释（三）并未将表决权排除出可以限制的股东权利范围，八度公司认为，在认缴期限届满的情况下，没有履行出资义务的股东，其表决权应当受到限制。2.对未按公司章程规定履行出资义务的股东的权利进行限制，符合民商事法律及公司法的基本原则。对出资不到位股东的权利进行限制是权利义务相一致原则、股东平等原则、利益平衡理论、诚实信用原则的要求。3.对未出资到位股东的表决权加以限制是司法实践的普遍认识。在认缴期限届满时，股东没有履行出资义务与实缴制下股东出资不到位在外观和实质上完全吻合，各级法院无一例外均认为应当对未出资的股东限制其表决权。二、原审判决认定八度公司《章程》中“二分之一以上”不适用法律对于本数的规定而应当适用社会通识的理解，没有法律与事实依据。1.八度公司《章程》是在包含《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）、《公司法》在内的民事法律法规规定下制定的，对其行为效力及理解适用，也应当依据法律规定。在八度公司《章程》对“二分之一以上”是否包含本数未作出特别约定的情况下，应当按照法律规定理解为包含本数。2.八度公司《章程》中“须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过”的表述与《公司法》中的规定和表述是一致的，法律规定不仅可以用于解释法律术语，也应当对社会实践产生约束力。3.原审判决认定“二分之一以上”理解为超过二分之一系社会通识，是错误的。在法律有明文规定的情况下，应当适用法律规定，只有法律规定不明确的情况下，才可以参考社会通识。三、出席股东会的原审第三人谢海燕持有的表决权已经达到了八度公司《章程》规定的表决事项应有的表决权比例，原审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》【以下简称《公司法》司法解释（四）】第五条的规定判决案涉股东会决议不成立是适用法律错误。四、本案一审判决与《公司法》基本理念不符，不具有正面社会引导作用。被上诉人闫河辩称：一、闫河的股东表决权不受出资影响。第一，我国目前实行的是注册资本认缴制，结合《公司法》等相关规定，八度公司《章程》中关于“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”的规定，应当理解为按认缴出资比例行使表决权。第二，《公司法》司法解释（三）第十六条的规定，仅是在利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东自益权的范畴内对未履行出资义务的股东进行限制，并未限制股东的共益权，而表决权属于共益权，表决权不受是否实缴出资的限制。第三，闫河本人及委托他人已经向八度公司履行了495万元的出资义务，虽然未进行验资，但不能否认闫河本人对公司的资本贡献。二、闫河认为八度公司《章程》中“二分之一以上”的规定应理解为超过二分之一，《民法总则》中“以上”“以下”包含本数的规定仅是对民事法律法规中有关术语的解释，八度公司《章程》不在此列。综上，2019年1月31日的股东会决议未达到八度公司《章程》规定的表决权通过比例，应为不成立。三名原审第三人共同述称：同意八度公司的上诉请求。闫河向一审法院起诉请求：判令八度公司2019年1月31日的临时股东会决议不成立。一审法院认定事实：八度公司于2017年5月4日成立，注册资本3,000万元，共两名股东：闫河、谢海燕，持股比例各为50%。闫河系八度公司法定代表人及执行董事，陈兆阳系八度公司监事。八度公司《章程》第四条规定，“八度公司注册资本：3,000万元，股东为闫河和谢海燕，出资方式均为货币，认缴出资额均为1,500万元，出资时间均为2017年8月25日。”第九条规定，“股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议每三十天召开一次，代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”。第十条规定，“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”第十一条规定，“股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议，须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。”第二十条规定，“公司监事行使下列职权：（四）提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议”。交通银行上海市分行营业部在八度公司的银行询证函上盖章确认缴款人谢海燕于2018年1月17日向八度公司银行账户缴入投资款100万元，于2018年4月9日向八度公司银行账户缴入投资款100万元，于2018年4月18日向八度公司银行账户缴入投资款100万元，于2018年4月23日向八度公司银行账户缴入投资款50万元，于2018年5月10日向八度公司银行账户缴入投资款44万元，于2018年5月15日向八度公司银行账户缴入投资款56万元，于2018年5月25日向八度公司银行账户缴入投资款10万元，于2018年5月29日向八度公司银行账户缴入投资款40万元。上述共计谢海燕向八度公司银行账户缴入投资款500万元。2019年1月16日，陈兆阳向闫河发送短信，“闫河您好！鉴于八度公司股东之间发生较大争议，严重影响公司的正常经营管理。根据公司《章程》及2019年1月16日股东会决定，本人作为公司监事，决定于2019年1月31日上午10时30分，在XX大道XX号XX座XX室召开临时股东大会，就公司高管及重要岗位人员等进行选聘和更换；并要求您于上述时间将移交公司财务账簿及凭证，便于本监事检查公司财务。八度(上海)化学有限公司的监事陈兆阳2019.1.16。”2019年1月31日上午八度公司召开股东会并形成《股东会会议记录》，记载：时间：2019年1月31日上午11：00-11：35，地点：XX大道XX号XX大厦XX座XX室，参会人员∶陈兆阳(代理人郁律师)、谢海燕(代理人丁律师)、谢某(代理人冯戈)、胡朋(并代理李大鹏参会)、余某(翟律师)。郁：1月16日股东会后，本监事已经将股东会决定通知闫河，并要求闫河向本监事提交公司财务资料及公司其他重要资料，并执行有关生产及债务的股东会决定，但闫河均未执行。上述事项向股东会汇报。均答：清楚，要求闫河继续执行1月16日股东会决议。郁：本次股东会议题为选聘公司重要岗位人员。鉴于闫河拒绝参加股东会，不说明公司经营管理情况，不执行股东会决议，也未采取实际行动维护公司利益，监事依据《章程》规定，向股东会提出罢免闫河执行董事职务提案，理由如下：1）公司主要股东闫河与谢海燕之间发生冲突，至今未能妥善解决，并且已经严重影响到公司的运转，目前公司人员混乱、生产停滞，计划中的外部融资被搁置；主要客户已经多次要求公司尽快解决内部纠纷，否则将影响继续合作。2）1月16日股东会已经就此问题进行了讨论，并由本监事通知闫河提交财务资料进行检查，归还设备组织生产，并对妥善处理外部债务，但闫河至今拒绝执行，这种情况继续将会损害公司利益。有鉴于此，本监事认为闫河不能履行执行董事职责，出于公司利益考虑，向股东会提议罢免闫河执行董事职务，在现阶段选举胡朋为公司执行董事，并任公司法定代表人，待公司正常化后再讨论是否选举其他人员担任执行董事一职。胡朋与主要股东熟悉，且无利害关系；具备专业知识背景及资源；熟知公司主要业务与客户，请股东会讨论决定。丁：同意罢免闫河，选举胡朋作为公司执行董事，并任法定代表人。冯：同意通过上述提案。翟：同意通过上述提案。胡：同意通过上述提案，本人会妥善处理与公司之间的借款及股权问题，以公司及股东利益优先，不会因为个人原因影响公司运转，按照公司法及公司章程履职。丁：鉴于章程约定的出资期限已经届满，股东应当按照实际出资比例行使表决权，我方已经实际出资500万，提交验资报告及银行验资询证函，闫河没有对公司实际出资，闫河立即履行出资义务。均答：同意。郁：鉴于目前除闫河、谢海燕外，其他股东未经工商登记，也未通过司法确认，因此出资及股权情况尚未定论。丁、翟、胡、冯：如果确认本次股东会时，我方具备股东表决资格的，按同意监事提案意见处理。股东会决议：罢免闫河执行董事职务，并选举胡朋担任公司执行董事，即刻生效。一审法院认为：本案中，八度公司《章程》规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议，须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。”八度公司将“股东按照出资比例行使表决权”解释为股东按照实缴出资比例行使表决权，并无法定和约定的依据，一审法院不予采信。一审法院认为，闫河和谢海燕应按照认缴出资比例即各50%行使表决权。另，《民法总则》第二百零五条规定的“民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”,包括本数”，应是对中华人民共和国民事法律法规中有关术语的解释，而本案中的“须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过”系八度公司章程的规定，并不能适用该条，而应该根据社会通识理解为超过二分之一。据此，一审法院认为，2019年1月31日八度公司的临时股东会决议的表决未能经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。根据《公司法》司法解释（四）第五条的规定，“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持:……(四)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的。”故，闫河关于判令2019年1月31日八度公司的临时股东会决议不成立的诉请，合法有据，一审法院予以支持。一审法院依照《公司法》司法解释（四）第五条的规定，判决如下:八度公司于2019年1月31日作出的临时股东会决议(罢免闫河执行董事职务，并选举胡朋担任公司执行董事)不成立。一审案件受理费50元，减半收取计25元，由八度公司负担。各方当事人在本案二审期间均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实无误，本院予以认定。本院认为，本案二审争议焦点在于：闫河的表决权是否应当受到限制，案涉八度公司临时股东会决议的表决结果是否符合八度公司《章程》规定的表决权通过比例。对此，本院评析如下：首先，在注册资本认缴制下，《公司法》第四十二条以及八度公司《章程》第十一条规定的“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”应当理解为按照认缴比例行使表决权，即闫河与谢海燕各享有八度公司50%的表决权。八度公司上诉主张，闫河在认缴期限届满后仍未履行出资义务，其表决权应当受到限制，谢海燕实缴了500万元投资款，应当享有100%的表决权。该项上诉理由并无直接的法律依据，且八度公司也未举证证明八度公司《章程》或股东会决议对闫河的表决权进行了相应限制。故本院对八度公司的该项上诉理由不予采信。其次，八度公司上诉认为其《章程》“二分之一以上表决权”应理解为包括本数，但八度公司《章程》并未对此进行约定，八度公司该项上诉理由的唯一依据是《民法总则》第二百零五条之规定，对此，本院赞同一审法院的认定，不再赘述。此外，八度公司亦未举证证明其曾以一名股东持有50%表决权比例通过相应股东会决议并被另一名股东认可和履行。故本院对八度公司主张的该项上诉理由难以采信。最后，需要说明的是，鉴于八度公司仅有闫河与谢海燕两名股东，且各持股50%，在公司章程没有特别约定的情况下，八度公司《章程》“二分之一以上表决权”的规定应当在多数决原则下进行理解，即不包含本数。否则，在案涉两名股东意见不一致的情况下，必然导致闫河亦可以自行作出与案涉股东会决议完全相反的决议结果，如此一来，八度公司将无法就相关事项作出确定性的决议，即无法达成多数决。故本院认为，八度公司2019年1月31日作出的临时股东会决议因表决结果未能达到八度公司《章程》规定的通过比例而依法不成立。综上，八度公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持，一审判决无误，本院依法予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人八度（上海）化学有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周清审判员  王峥审判员  桂佳二〇二〇年六月十二日书记员  张庆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……