内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终617号上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏南通三建集团股份有限公司。法定代表人：黄某，董事长。委托诉讼代理人：陈某，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古维旭律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：乌兰浩特市盛业达房地产开发有限公司。法定代表人：艾某，经理。委托诉讼代理人：高某，内蒙古兴新律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘某，住内蒙古自治区乌兰浩特市。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）与上诉人乌兰浩特市盛业达房地产开发有限公司（以下简称盛业达公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2019）内2201民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项规定，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。南通三建公司上诉请求：一、请求撤销内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2019）内2201民初1791号民事判决第二项；二、请求改判内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2019）内2201民初1791号民事判决第一项关于质保金给付利息的起算时间，改判为自2016年11月29日起给付利息；三、南通三建公司不应承担鉴定费24200元；四、本案上诉费由盛业达公司承担。事实和理由：1.双方在施工中并未约定碎石混凝土，南通三建公司不存在以次充好、不当得利；2.混凝土差价属于工程结算事宜，该工程结算书被内蒙古高院终审判决予以确认，关于混凝土差价的请求属于重复诉讼；3.在双方签订结算书的情况下，一审法院不应支持对盛业达公司对混凝土数量及差价的鉴定申请，最高院判例中已有明确意见，且一审鉴定的材料未经质证，鉴定意见不应作为认定案件事实的依据；4.内蒙古高院对双方工程款纠纷的判决生效时，建工合同司法解释二尚未施行，该院依据惯例确定质保期至2018年12月1日，但本案一审时该司法解释已经施行，应按照该解释第八条确定质保期至2016年11月28日届满，自次日起计息。盛业达公司辩称，不同意南通三建公司的上诉请求。质保金应扣除维修费用后给付，利息计算也应在质保金扣除维修费后再行计算，鉴定费用的负担问题应由法院判决而不应由南通三建公司申请，回迁户入住时南通三建尚未完工。盛业达公司上诉请求：请求撤销内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2019）内2201民初1791号民事判决第四项，改判南通三建公司承担外墙脱落修复费用958985.37元、楼顶防水渗水修复费3911.48元、盛世新城1#-7#楼消防工程产生的工程造价3460860.73元，合计4423757.58元。事实与理由：1.涉案工程在未交付使用时已进入诉讼阶段，工程存在外墙脱落和楼顶防水渗水的情况，应由南通三建公司承担该责任；2.涉案工程的消防工程属于双方间建设工程施工合同的约定内容，而南通三建公司仅完成了消防工程的一小部分，剩余工程量由盛业达公司委托其他公司完成，南通三建公司应对该部分工程费用承担给付责任。南通三建公司辩称，不同意盛业达公司的上诉请求。1.内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民终178号民事判决认定：在涉案工程未经验收的情况下盛业达公司于2013年12月1日投入使用，依据最高院司法解释，对其主张的修复费用法院不应支持；2.在质保期间内盛业达公司未曾通知南通三建公司外墙脱落、楼顶防水渗水的情况，亦未提出保修的要求，南通三建公司对保修费用不承担责任；3.涉案工程价款已被内蒙古高院生效判决确认，盛业达公司所主张的消防工程费用不在结算书范围内，该部分费用与南通三建公司无关。南通三建公司向一审法院起诉请求：1.请求盛业达公司给付质保金人民币5696214.25元，并自2016年11月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至质保金付清之日止；2.由盛业达公司承担本案诉讼费用。盛业达公司向一审法院反诉请求：1.请求南通三建公司承担外墙脱落修复费用958985.37元；2.请求南通三建公司承担楼顶防水渗水需要修复费用3911.48元；3.请求南通三建公司承担施工用的商品混凝土砾石混凝土与碎石混凝土差价款1412964.00元；4.请求南通三建公司承担盛世新城1#-7#楼消防工程产生的工程造价3460860.73元，共计5836721.58元；5.请求南通三建公司承担反诉诉讼费和评估鉴定费。一审法院认定事实如下：2011年12月28日，盛业达公司与南通三建公司签订备案建设工程施工合同一份，签订未经备案建设工程施工合同一份，合同均约定盛业达公司将盛世新城一期商住小区工程发包给南通三建公司承建。2016年11月，南通三建公司以盛业达公司拖欠工程款为由向人民法院提起诉讼，经内蒙古自治区高级人民法院终审认定质量保证金为5696214.25元，质保期应自2013年12月1日起计算至2018年12月1日，南通三建公司可在质保期届满时与盛业达公司协商或另行主张权利。2018年12月，南通三建公司向一审法院提起诉讼，要求盛业达公司给付质量保证金5696214.25元，并自2016年11月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至质保金付清之日止。本案一审审理中，盛业达公司提起反诉，以南通三建公司所完成的工程存在严重的瑕疵，反诉要求南通三建公司承担外墙脱落修复费用、楼顶防水渗水修复费用、盛世新城1#-7#楼消防工程产生的工程造价、商品混凝土砾石混凝土与碎石混凝土差价款合计5836721.58元。一审法院认为，盛业达公司将盛世新城一期商住小区工程发包给南通三建公司承建，2016年11月，南通三建公司以盛业达公司拖欠工程款（包含质量保证金）为由向人民法院提起诉讼，经内蒙古自治区高级人民法院终审认定双方签订合同约定质量保证金为5%即5696214.25元，质保期应自2013年12月1日起计算至2018年12月1日止，南通三建公司可在质保期届满时与盛业达公司协商或另行主张权利。南通三建公司主张盛业达公司应于2016年11月29日起返还质保金，因内蒙古高级人民法院终审判决已经确认江苏南通三建集团股份有限公司在质保期届满时主张权利，如南通三建公司认为内蒙古高级人民法院终审判决认定其可在质保期届满时主张权利错误，应通过申诉等救济途径解决，在内蒙古高级人民法院终审判决被撤销前仍应以该判决确定给付质量保证金的时间为依据，故南通三建公司要求盛业达公司给付质量保证金5696214.25元一审法院予以支持，但其要求自2016年11月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至质保金付清之日止，该院不予全部支持，该院确定盛业达公司自2018年12月2日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付质量保证金利息至质量保证金付清之日止。盛业达公司反诉要求南通三建公司承担外墙脱落修复费用958985.37元、楼顶防水渗水需要修复费用3911.48元，但未提供上述工程出现质量问题时间的证据，上述两项反诉诉讼请求一审法院不予支持，盛业达公司反诉要求南通三建公司承担盛世新城1#-7#楼消防工程产生的工程造价3460860.73元，因盛业达公司提供的证据中不能证明上述工程应由南通三建公司施工完成，且双方已就已完成工程量进行了结算，在内蒙古高级人民法院终审判决中亦按照已完成工程量结算数额确定盛业达公司应给付南通三建公司工程款的数额，此项反诉诉讼请求一审法院不予支持。盛业达公司反诉要求南通三建公司承担施工用的商品混凝土砾石混凝土与碎石混凝土差价款1412964元，并提供预拌混凝土销售合同证明南通三建集团股份有限公司在施工中以次充好，违反合同约定用砾石混凝土冒充碎石混凝土用于施工，庭审中，南通三建公司代理人对实际施工中采用砾石混凝土还是碎石混凝土未提出明确反驳意见，虽然南通三建公司辩称双方已经结算完毕，混凝土差价款属于工程结算事宜，双方已经签署工程结算书，此项请求属于重复诉讼，因以次充好行为违反诚实信用原则，以次充好行为得到的不当利益不应受到保护，盛业达公司并未在兴安盟中级人民法院（2016）内22民初11号案件中对混凝土差价款提起反诉，上级法院亦未对混凝土差价款作出实体处理，盛业达公司要求南通三建公司给付混凝土差价款不构成重复诉讼，故该项差价款应当返还给盛业达公司，盛业达公司此项诉讼请求一审法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）乌兰浩特市盛业达房地产开发有限公司给付原告（反诉被告）江苏南通三建集团股份有限公司质量保证金5696214.25元，并自2018年12月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，至质量保证金付清之日止；二、原告（反诉被告）江苏南通三建集团股份有限公司给付被告（反诉原告）乌兰浩特市盛业达房地产开发有限公司混凝土差价款1412964元；三、驳回原告（反诉被告）江苏南通三建集团股份有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）乌兰浩特市盛业达房地产开发有限公司其他反诉诉讼请求。案件受理费51674元，由被告（反诉原告）乌兰浩特市盛业达房地产开发有限公司负担。反诉费35479元，由被告（反诉原告）乌兰浩特市盛业达房地产开发有限公司负担26890元，由原告（反诉被告）江苏南通三建集团股份有限公司负担8589元。评估鉴定费100000元由被告（反诉原告）乌兰浩特市盛业达房地产开发有限公司负担75800元，原告（反诉被告）江苏南通三建集团股份有限公司负担24200元。本院二审期间，上诉人南通三建公司提交新证据：1.《结算协议》复印件一份、《工程结算书》复印件三份、《结算审核汇总表》复印件一份，用以证明对涉案工程1-7号楼、物业楼、签证、安装工程的造价双方签署了结算书，且经生效判决予以确认，盛业达公司关于混凝土差价的问题属于对原判决结果不服而提起的重复诉讼；2.《民事再审申请书》复印件一份，用以证明混凝土差价是盛业达公司另案申请再审的理由，被最高院驳回，故在本案中该项请求属于重复诉讼。盛业达公司质证认为，盛业达公司是在工程款纠纷案件判决后发现的南通三建公司存在以砾石代替碎石的情况，不属于重复诉讼，消防工程南通三建公司并未全部施工，但双方结算时是按照全部工程款结算的。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，1.质保金的返还期限；2.南通三建公司应否给付盛业达公司混凝土差价款1412964元；3.南通三建公司应否给付盛业达公司外墙脱落及楼顶防水渗水的修复费962896.85元；4.南通三建公司应否给付盛业达公司消防工程造价款3460860.73元。关于焦点1，上诉人南通三建公司主张质保金应在2016年11月28日返还并自次日起计算利息。本院经审查认为，内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民终178号民事判决确认涉案工程质保期应自2013年12月1日起计算至2018年12月1日止，南通三建公司可在质保期届满时与盛业达公司协商或另行主张权利，南通三建公司在本案中关于质保金返还时间的主张与该生效判决相悖，应通过申诉等救济途径解决，一审法院依据上述判决确定质保金返还期限及利息并无不当，故对于上诉人南通三建公司的该项上诉请求本院不予支持。关于焦点2，南通三建公司主张混凝土差价属于重复诉讼，且鉴定意见依据的材料未经质证，该鉴定意见不能作为定案的依据。本院经审查认为，双方虽就混凝土价款进行过结算，但以砾石代替碎石而取得的款项系违背诚实信用原则而产生的不当得利，应予返还，另，内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民终178号民事判决对混凝土差价部分未作出实体处理，故盛业达公司关于混凝土差价的请求不属于重复诉讼。南通三建虽主张该案鉴定材料未经质证、鉴定意见不能作为定案依据，但其在一审、二审中对鉴定依据材料的真实性均未提出明确异议，亦未申请重新鉴定，故对南通三建公司的此项主张本院不予支持。关于焦点3，盛业达公司主张南通三建公司应给付外墙脱落及楼顶防水渗水的修复费962896.85元，但未能提供证据证明上述质量问题形成的时间，亦未能证明其在质保期内通知南通三建公司予以修复，故对于盛业达公司的此项请求本院不予支持。关于焦点4，盛业达公司主张南通三建公司应给付消防工程造价款3460860.73元，但未能提供充分有效的证据证明该部分工程应由南通三建公司施工而未施工且该部分工程款项已支付给南通三建公司，故对于盛业达公司的该项主张本院亦不予支持。综上所述，上诉人江苏南通三建集团股份有限公司、上诉人乌兰浩特市盛业达房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59706.68元，由上诉人江苏南通三建集团股份有限公司负担17516.68元，由上诉人乌兰浩特市盛业达房地产开发有限公司负担42190元。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇二〇年六月十七日书记员 全 宇