广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终8312号 上诉人（原审原告）：周美娟，女，1980年11月19日出生，汉族，住广州市。 上诉人（原审原告）：李洁霞，女，1957年6月3日出生，汉族，住广州市。 被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区石围塘街如意社区居民委员会，住所地广州市荔湾区芳村大道中624号首层后座。 负责人：彭穗芳，职务：主任 委托诉讼代理人：张学仪，广东穗南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：栾宇新，广东穗南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市中鹏物业管理有限公司，住所地广州市荔湾区芳村大道中670号之十九。 法定代表人：陈宏昭，职务：总经理。 委托诉讼代理人：甘璇，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：钟荣敏，女，该公司职工。 上诉人周美娟、李洁霞因与被上诉人广州市荔湾区石围塘街如意社区居民委员会（以下简称如意居委会）、广州市中鹏物业管理有限公司（以下简称中鹏物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初第4644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人周美娟、李洁霞上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认如意居委会与中鹏物业公司签订的《暂时代管委托书》为无效的物业服务合同；3.本案一、二审诉讼费由如意居委会、中鹏物业公司承担。事实和理由：（一）一审查明事实不清。1.中鹏物业公司拒不退出涉案小区，违反《广州市物业服务企业退出物业项目管理办法》的相关规定，且自涉案小区于2017年6月12日与中标企业签订物业服务委托合同公示期满到中鹏物业公司在2018年6月30日声明退出交接期间，中鹏物业公司收入服务费约11万元，其出于商业利益，拒绝退出小区的行为侵犯小区业主的权益。2.如意居委会召开2018年6月16日业主大会临时会议依据的业主签名册存在造假情况，其目的是为了与中鹏物业公司达到终止现届业主委员会的权限和职责以及解聘经业主大会同意招标选聘的物业公司，其存在利益输送。3.涉案小区业主委会不存在不能履行职责的情况，如意居委会没有证据证明该小区业委会不能履行职责以及小区管理存在严重困难的情形，其干预并违规实施替代小区业委会的事实，违反了《广东物业管理条例实施细则》第十八条的规定。4.涉案小区业委会委员不存在禁止行为，或者存在《广东省物业管理条例》第30条的规定自行终止的事实。如意居委会2018年6月16日通过业主大会临时会议议题主要是表决提前终止现届业主委员会的权限和职责，终止业主委员会委员的资格，该议题违反《物权法》第76条、78条以及《物业管理》第11条、《广州市物业管理暂行办法》第60条。5.如意居委会6月16日召开的业主大会不符合程序规定，组织方、监票、唱票和结果公布均是如意居委会，如意居委会在会议召开过程中对业主提出的异议不予回复，擅自带离点票箱，且其在公示期未过、未形成业主大会决定和召开业主大会表决选聘中鹏物业公司的情况下，与中鹏物业公司签订《暂时代管委托书》，违反《广州市物业管理办法》第42、43条的规定。可见，如意居委会维稳是假，向中鹏物业公司输送利益是真。6.经小区业主委员会提起行政诉讼，行政法院裁定无需立案，表明现届业委会仍是合法存在且有权利履行职责，因此，如意居委会代行业委会的行为侵犯小区业委会的权利。一审未查明如意居委会是否取得20%业主联名提议召开业主大会以及是否存在业委会逾期不召开临时业主大会的情况，直接认为业委会无法履行职责错误。7.中鹏物业公司向如意居委会移交涉案小区物业项目并退出以及如意居委会于中鹏物业公司完成暂时代管委托交接时间，均不在法定工作日的工作时间内，且2018年6月30日临时会议表决结果公示期未满，还未产生业主大会会议决定，在业委会仍然合法有效的情况下，上述交接主体、交接程序均违反《广州市物业服务企业退出项目管理办法》第十二条规定。（二）一审对如意居委会是否具有签订涉案小区物业管理合同的资格认定事实查明不清，适用法律错误。1.一审引用的《广州市物业管理暂行办法》第37、38条的规定，仅赋予居委会在街道办、镇人民政府的指导和监督下组织召开业主大会，并没有赋予如意居委会替代业主签订物业服务合同的规定。在没有业主联名申请、没有街道办以及镇政府指定的情况下，如意居委会不具有会议组织机构的主体资格，其所组织的会议及投票依法无效。另外，根据《广州市场物业服务企业退出物业项目管理办法》第17条的规定，在小区存在业委会、业主监事会、业主大会没有选聘出新的物业服务企业的情况下，小区的管理权应当由全体业主共同承担，而非由如意居委会进行管理小区，因此，如意居委会在签订《暂时代管委托书》时不具备签订涉案小区物业管理合同的资格。2.如意居委会和中鹏物业公司没有证据证明中鹏物业公司是经业主与业主大会选聘的，如意居委会于2018年6月22日发出的通知，也证明由如意居委会召开的业主大会临时会议根本没有对决定选聘或者续聘的物业服务企业进行过表决。因此，根据《物业管理条例》第52条的规定，如意居委会与中鹏物业公司均不具备替代涉案小区业主及业主大会签订《暂时代管委托书》的资格。（三）一审对《暂时代管委托书》的效力认定，存在事实不清，适用法律错误。1.如意居委会未经业主大会程序进行涉案小区招标选聘物业管理企业，未经政府指导采购物业服务程序，自行指定拒不退出小区服务并经听政处罚的中鹏物业公司作为涉案小区的物业服务企业，违反《广东省物业管理条例》第24条第2款、《广州市物业服务企业退出物业项目管理办法》第19条的以及《物权法》第78条的规定，亦符合《合同法》第52条关于无效合同的规定。2.如意居委会以维稳为由，与中鹏物业公司签订《暂时代管委托书》，但其没有证据证明涉案小区需要维稳。该委托书中约定物业服务费按照中鹏物业公司原标准计收，但经业主大会公开招聘的物业服务企业，服务资质登记比中鹏物业公司高，收费标准低。因此，《暂时代管委托书》剥夺了业主自主管理小区、选择物业服务企业的权利。3.如意居委会在本次会议设定的投票表决时间从2019年9月21日开始投票至10月15日，期限为25天，违反了《广州市业主决策电子投票规则》第15条第3款关于电子投票期限不得少于5日，不得超过20日的规定。4.如意居委会提交的《关于蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主大会表决结果的公告》已经超过举证期限，且该证据没有附上业主申请、召开公告、政府指导意见和选票的材料，且周美娟、李洁霞对该证据的真实性、合法性、有效性不予确认，此外，一审判决载明的《临时物业管理服务合同》根本不存在，也没有质证，上述证据均不能作为认定案件事实的依据。因此，请求法院判如所请。 被上诉人如意居委会二审辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，同意一审判决，不同意周美娟、李洁霞的上诉请求、事实和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：（一）如意居委会委托中鹏物业公司暂时负责蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）的物业管理合法有效，并非侵害小区业主的合法权益。（二）周美娟、李洁霞在如意居委会委托中鹏物业公司临时负责蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）物业管理期间的物业费用应当由周美娟、李洁霞自行承担，因为在临时托管期间，中鹏物业公司已经向小区业主提供了相关的物业管理服务，因此相关的物业管理费用应当由小区业主自行承担。 被上诉人中鹏物业公司二审辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，同意一审判决，不同意周美娟、李洁霞的上诉请求、事实和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周美娟、李洁霞仅两人不能代表业主大会的意愿，中鹏物业公司为了配合政府部门才暂管涉案小区，在2019年7月1日退出涉案小区的管理，在暂管期间为小区业主提供了物业管理服务，由业主承担物业管理费公平合理，请暂管期间物业服务费没有提高，诉讼方请求由居委和被托管方承担物业服务费是没有法定依据的。 周美娟、李洁霞于2019年6月6日向一审法院起诉请求：1.确认石围塘街如意居委会与中鹏物业公司就周美娟、李洁霞所在小区所签定的物业服务委托协议无效；2.判令如意居委会及中鹏物业公司停止侵犯周美娟、李洁霞享有的通过业主大会表决选择物业服务以及合理定价的合法权益；3.如意居委会及中鹏物业公司承担委托期间（2018年7月1日起至起诉之日止）周美娟、李洁霞的物业服务费[其中周美娟为1651.88元（按1.3元/月/平方米×105.89平方米），李洁霞为1266.76元（按1.3元/月/平方米×81.2027平方米）]；4.通过公告方式向周美娟、李洁霞及全体业主消除其侵权所带来的影响；5.案件诉讼费由如意居委会、中鹏物业公司承担。 一审法院认定事实：万盛苑小区由芳村大道中668号、670号、672号、674号、676-682号组成。2004年8月15日，广州市花地房地产开发有限公司（甲方）与中鹏物业公司（乙方）签订《物业管理委托合同》约定：甲方委托乙方对“万盛苑”小区提供物业管理服务，委托管理期限自2004年9月1日起至2024年8月30日止；物业的管理服务费由乙方按物价部门批准的收费标准向业主或物业使用人收取，住宅暂按1元/平方米/月收取，商铺按1.5元/平方米/月收取；业主和物业使用人每月5-15日到物业管理处交纳物业管理费等。 周美娟是荔湾区芳村大道中674号703房的共有人之一，房屋建筑面积105.89平方米；李洁霞是荔湾区芳村大道中680号302房的权属人，房屋建筑面积81.2024平方米。 2011年4月1日起，中鹏物业公司调整服务费为1.3元/平方米/月。2013年1月7日，案涉小区业主雷静怡向一审法院起诉认为中鹏物业公司违规提价，要求周美娟、李洁霞退还多交的管理费等，2013年10月25日，广东省广州市中级人民法院作出（2013）穗中法民五终字第3078号民事判决，认定万盛苑从2011年4月1日起调整小区住宅物业管理服务费为1.3元/平方米/月合法有效。该判决于2013年10月29日发生法律效力。 2017年8月10日，广州市荔湾区住房和建设局向蓬莱花园业主委员会作出荔住建函[2017]861号《广州市荔湾区住房和建设局关于蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区业主委员会关于物业交接工作的报告及请求协助函>的回复》，告知蓬莱花园业主委员会，该局已发函要求中鹏物业公司与蓬莱花园业主委员会做好相关交接工作。同日，广州市荔湾区住房和建设局向中鹏物业公司作出《广州市荔湾区住房和建设局关于广州中鹏物业管理有限公司做好与蓬莱花园业主委员会交接工作的通知》，认为根据蓬莱花园业主委员会的报告，蓬莱花园小区召开业主大会已重新选聘物业服务企业，并与中标的物业服务企业签订物业服务合同，中鹏物业公司未按业主委员会发函通告的时间退出蓬莱花园物业管理区域，并与业委会办理交接……请中鹏物业公司按照规定与蓬莱花园业主委员会完成交接工作等。 2018年5月3日，广州市荔湾区住房和建设局召开物业管理行政处罚听证会，听证会查明：中鹏物业公司不按规定退出蓬莱花园物业管理区域的行为违反了《广东省物业管理条例》第五十条第三款“业主大会决定选聘新的物业服务企业的，原物业服务企业应当在物业服务合同终止之日起十五日内退出物业管理区域”的规定。 2018年5月25日，如意居委会发布《关于召开蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主大会临时会议的公告》，内容如下：鉴于本届业委会已逾期不召开业主大会临时会议。现依据相关规定由街道办事处主持召开蓬莱花园业主大会临时会议。一、业主大会临时会议召开时间：2018年6月16日上午9时。二、召开业主大会临时会议的地点：设在万盛苑一期架空层举行。三、业主大会临时会议的议题：1.表决是否提前终止蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）现届业主委员会的权限和职责，终止业主委员会成员委员资格。2.表决是否撤消现届业主委员会与其它物业管理公司所签的小区物业管理服务合同。解聘广州莱茵物业管理有限公司。……五、表决规则：本次业主大会临时会议的表决方式采取现场公开投票、公开唱票和监票的方式进行……以得票数多者胜出，实行小数服从多数原则。六、本次大会的表决结果公示期为30天，到2018年7月16日止。若无异议，本次大会的表决结果有效。1.若本次投票，赞成提前终止现届业主委员会，选举产生新一届业主委员会为多票数者胜出后，立即开展选举产生新一届业主委员会的工作流程，进行业主委员会委员名单的报名、提名工作和选举产生工作。直至新一届业主委员会诞生。2.赞成提前终止现届业主委员会，选举产生新一届业主委员会为多票数者胜出后，从2018年6月16日起蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主委员会的公章，上交到石围塘街道办事处封存保管，等到新一届业主委员会成立后，重新领取使用等。 2018年6月22日，如意居委会发布《关于公示6月16日蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主大会临时会议表决结果的通知》，对2018年6月16日业主大会临时会议中对“提前终止现届业主委员会任期”（第一议题）和“解聘广州莱茵物业管理有限公司”（第二议题）的表决统计结果和表决明细情况进行公示。1.现场投票有效票中，第一议题赞成331票、反对14票、弃权票2票；第二议题赞成329票、反对12票、弃权票6票。2.专有面积投票情况：总面积48219.6014平方米，第一议题赞成专有面积27713.9151平方米（占总面积比例57.47%）、反对专有面积1225.0497平方米（占总面积2.54%）、弃权专有面积155.1586平方米（占总面积比例0.32%）；第二议题赞成专有面积27452.9556平方米（占总面积比例56.93%）、反对专有面积1110.5198（占总面积比例2.30%）、弃权专有面积530.648平方米（占总面积比例1.10%）。公示期从2018年6月22日起至2018年7月21日止。根据业主大会临时会议表决结果满足“双过半”的要求，请现届业主委员于2018年6月26日前，把公章交到如意社区居委会保管。因现届业主委员会无固定办公地址，自该通知张贴之日即视为送达等。 2018年6月29日，广州市荔湾区住房和建设局向石围塘街道办事处发出《广州市荔湾区住房和建设局关于蓬莱花园中鹏物业退出后后续事项的函》，内容如下：蓬莱花园原物业服务企业中鹏物业公司将于6月30日退出小区，由属地居委会依规暂时接管小区的管理，贵办事处考虑维稳情况后决定委托中鹏物业公司暂时管理小区，直至业主大会选聘新物业服务企业。我局建议贵办事处在处理完中鹏物业公司退出及委托代管后，尽快指导和协助小区业主召开业主大会，选聘出新的物业服务企业管理小区，恢复小区的日常秩序。 2018年6月30日，中鹏物业公司（移交单位）与如意居委会（接收单位）签署《物业管理交接书》，载明：因执行荔湾区住建局《物业管理行政管理听证处罚告知书》（2018年2号），中鹏物业公司将于6月30日23时59分撤出小区的物业管理，并已于6月26日在小区内公告。如意居委会根据6月16日蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主大会临时会议的表决结果及《广州市物业管理暂行办法》总则第五条、第八十条，综合各方面因素，决定对蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）的相关区域的物业管理进行临时代管，直至蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主大会确定选聘物业管理单位为止。经协商，定于2018年6月30日23时45分，中鹏物业公司向如意居委会交接相关物业管理资料，2018年6月30日23时59分中鹏物业公司正式退出小区管理等。 2018年7月1日，如意居委会（委托单位）与中鹏物业公司（被委托单位）签订《暂时代管委托书》。《暂时代管委托书》载明：如意居委会考虑到蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区原有物业管理单位在6月30日退出后，业主大会确定选聘物业管理单位前的小区日常管理不能中断、维护小区管理平稳过渡等情况，经协商，中鹏物业公司从2018年7月1日起，蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主大会确定选聘物业管理公司前，暂时负责小区的物业管理事务，暂管期间原有的安保、保洁、车辆管理等制度及标准维持不变，相关费用亦由中鹏物业公司按原有规定及标准收取。如意居委会于2018年7月1日零时五分起向中鹏物业公司移交相关的小区物业管理资料，并确认中鹏物业公司进场等。同日，如意居委会与中鹏物业公司签署《暂时物业代管交接书》，确认如意居委会在2018年7月1日零时五分起，向中鹏物业公司交接相关物业管理资料，移交完毕后，中鹏物业公司进场开展物业管理工作。 2018年12月5日，如意居委会向全体蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主发出《关于组建业主大会临时筹备组的通知》，载明：如意居委会委托中鹏物业公司于2018年7月1日起暂时代管小区管理事务直至业主大会选聘新物业管理企业为止。因中鹏物业公司长期代管小区管理存在困难及小区实际情况，请业主尽快在2019年1月31日前自行推荐业主代表五人组建业主大会临时筹备组，准备开展小区重大事项表决的组织工作。 2018年12月24日，如意居委会再次向全体蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主发出《关于组建业主大会临时筹备组的补充通知》，就业主代表成员的推选问题的具体事项进行补充通知。 2018年12月26日，广州市荔湾区人民政府石围塘街道办事处向石围塘派出所出具《关于蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区公章使用情况的告知函》，告知石围塘派出所如意社区居委会于2018年6月16日是业主大会临时会议对两个议题的投票表决情况和蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业委会不认可2018年6月16日现场表决结果，拒绝上交公章等情况，小区业主对业委会拒绝上交公章并继续使用公章的行为有较大意见，存在不稳定因素。区住建局物业科建议我街将蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）[现如意社区中鹏物业管理范围]不肯上交公章及继续使用公章的情况备案给贵所等。 2019年8月1日，广州市荔湾区住房和建设局向石围塘街道办事处印发《广州市荔湾区住房和建设局关于蓬莱花园原业委会逾期后违规使用公章问题的函》，载明：石围塘街辖内蓬莱花园有业主向我局反映，2018年6月小区召开临时业主大会，通过首届业主委员会任期中止的决议，但首届业主委员会成员现时仍使用业主大会和业委会公章以业委会名义发出文书，根据《广东省物业管理条例》第三十四条规定，现时小区尚未完成换届产生新一届业委会，原首届业委会成员应将有关资料和印章移交属地居委会保管，待换届完成后居委移交新一届业委会，贵街道办已发函督促原首届业委会成员移交印章到居委会，但首届业委会成员至今仍未进行移交。为保障全体业主的权益，我局建议街道办应将情况以公告方式通告全体业主，作废原首届业委会成员拒不交由居委会保管的印章，并通知属地派出所备案等。 2019年8月5日，如意居委会向全体蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主发布《关于蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主大会使用广州业主决策电子投票表决的公示》，载明：居委会于7月22日张贴了《关于蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主大会使用广州业主决策电子投票表决前征求意见的公示》，现收到业主书面意见一份。结合征求意见期间的各方意见细化，居委会对投票方式、议题事项、投票时间进行了修改完善。现将相关事项公示，公示时间20个自然日。投票开始时间、截止时间2019年8月27日中午12点至2019年9月7日中午12点。表决事项：1.已被提前终止任期的原业委会上交“业主大会”和“业主委员会”印章给街道纪监部门保管（赞成/反对/弃权）。2.支持居委会在2018年至今为维护小区稳定而采取的各项应急措施及委托临时代管措施（赞成/反对/弃权）简要说明：2018年至今，居委会为小区的稳定做了大量的工作，小区业主是有目共睹，但已被表决提前终止任期的业委会及业委会委员利用法律法规不完善，不断以各种方式攻击居委会，牵扯了居委会的大量精力和时间。居委会的相关维稳应急工作需要广大业主进行定性……个人业主建议使用电子投票方式。无法使用电子投票的，采取书面方式等等。 2019年10月17日，如意居委会向全体蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主发布《关于蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主大会表决结果的公告》，载明：如意居委会于2019年9月16日至10月15日组织了蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主大会的议题表决，对“支持居委会在2018年至今为维护小区稳定而采取的各项应急措施及委托临时代管措施”（以下简称议题2）等进行投票表决，表决形式使用电子投票和书面投票方式，现将表决结果公告……议题2投同意意见的业主人数为315人，占业主总人数（579人）的54.44%；投同意意见的业主专有面积为29600.80平方米，占小区总建筑面积（51335.52平方米）的57.66%，达到“双过半”，符合《广州市物业管理暂行办法》第三十四条规定，本议题通过……本次业主大会的表决结果为四个议题均达到《广州市物业管理暂行办法》第三十四条“业主共同决定事项”中的“双过半”要求，全部通过，表决结果从公告之日起生效。本公告公示30天等。 另查，2018年，蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区业主委员会向广州铁路运输第一法院提起行政诉讼，要求撤销如意居委会于2018年6月22日作出的《关于公示6月16日蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主大会临时会议表决结果的通知》。广州铁路运输第一法院认为《关于公示6月16日蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主大会临时会议表决结果的通知》并非广州市荔湾区石围塘街道办事处作出，且该通知是关于业主大会临时会议表决结果的通知，只是告知行为，没有影响蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区业主委员会的权利义务，遂作出（2018）粤7101行初3477号行政裁定，驳回蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区业主委员会的起诉。 2019年3月11日，蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区业主委员会向广州铁路运输法院起诉请求撤销《广州市荔湾区住房和建设局关于蓬莱花园中鹏物业退出后后续事项的函》和依法确认广州市荔湾区石围塘街道办事处向荔湾区石围塘街派出所就《关于蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区公章使用情况的告知函》的报备无效两案。广州铁路运输法院认为《广州市荔湾区住房和建设局关于蓬莱花园中鹏物业退出后后续事项的函》的内容实质系：“……我局建议贵办事处在处理完中鹏物业公司退出及委托代管后，尽快指导和协助小区业主召开业主大会，选聘出新的物业服务企业管理小区，恢复小区的日常秩序。”其属于一项行政指导行为，其不具有法律约束力，不产生外部法律效力，也未新增设起诉人的权利义务，涉诉函件中有关当事人（石围塘街道办事处）没有必须遵从的强制性义务，因而也就不需要通过司法审查方式予以诉讼；认为《关于蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区公章使用情况的告知函》系广州市荔湾区石围塘街道办事处向当地公安机关针对“蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区公章使用情况”的告知行为，并未新增蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区业主委员会的权利义务，对其权利义务不产生实际影响。广州铁路运输法院于2019年3月18日作出（2019）粤7101行初1499号和（2019）粤7101行初1494号行政裁定，裁定内容均为：对蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区业主委员会的起诉，一审法院不予立案。 庭审中，周美娟、李洁霞陈述蓬莱花园由万盛苑、恒雅苑、蓬莱花园三个小区组成，均表示是以本人名义起诉本案，均认为现案涉小区仍有业主大会，业主委员会仍合法存在；周美娟表示现在不知道由谁在管理小区，管理人员及服务人员还是原来的人，但是否是中鹏物业公司在管理就不知道了，也不清楚中鹏物业公司在暂时代管期间有无提供物业服务；李洁霞表示现在好像是怡信公司在管理，收到怡信公司在小区张贴公告要求业主向其交物业管理费的通知，表示在中鹏物业公司暂时代管期间有清洁人员，但是服务很差，有保安，但保安经常不在岗。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、如意居委会是否具有签订物业管理合同的资格；2、《暂时代管委托书》是否有效。就以上两个焦点问题，一审法院作如下分析： 一、如意居委会是否具有签订物业管理合同的资格的问题。 第一，根据《广州市物业管理暂行办法》第三十七条、第三十八条的规定，发生重大事故或紧急事件需要及时处理等情形的，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议，并于10日内发布召开临时会议的公告；业主委员会未按照本办法第三十七条的规定组织召开业主大会临时会议的，由物业所在地的街道办事处、镇人民政府责令业主委员会限期召开，并公告全体业主；逾期仍不召开的，由业主监事会组织召开；未设立业主监事会的，由物业所在地的居民委员会、村民委员会在街道办事处、镇人民政府的指导和监督下组织召开。因此居民委员会有权在小区业委会逾期不召开业主大会临时会议时组织召开业主大会临时会议。 第二、《中华人民共和国物权法》第七十六条和第七十八条规定，选举业主委员会或者更换业主委会员成员由业主共同决定，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意；业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。《关于公示6月16日蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主大会临时会议表决结果的通知》虽为告知行为，但该通知中的业主大会临时会议表决结果属于业主大会的决定，现无证据证明2018年6月16日业主大会临时会议的召开及决定违反法律法规，因此，依据上述法律规定，2018年6月16日业主大会临时会议表决结果对包括周美娟、李洁霞在内的业主均具有约束力。 第三，2018年6月16日业主大会临时会议表决结果为“双过半”业主赞成提前终止现届业主委员会任期和解聘广州莱茵物业管理有限公司。依据住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条的规定：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责”。根据本案查明的事实，如意居委会是在案涉小区业主委员会被临时业主大会表决决定提前终止任期后，业主大会未确定选聘新的物业管理单位前，案涉小区面临无物业管理公司进行管理的情况下，代行业主委员会的职责。同时，依据《物业管理条例》第十五条第二款规定：“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同”。综上，如意居委会与中鹏物业公司签订《暂时代管委托书》符合有关法律和行政法规的规定。 二、《暂时代管委托书》的效力问题。 第一，如前所述，如意居委会是在案涉小区业主委员会不能依法履行职责、小区管理出现严重困难的情形下，依法代行业委会法定职责，与中鹏物业公司签订《暂时代管委托书》，其具有签订该合同的主体资格。 第二，如意居委会与中鹏物业公司签订《暂时代管委托书》，是为了维护社会稳定及蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区广大业主利益，中鹏物业公司仍按原标准收取物业管理费，其内容符合法律规定，也没有侵害国家利益和社会公共利益。 第三，中鹏物业公司在签订《临时物业管理服务合同》后，一直在蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区提供物业服务，周美娟、李洁霞并没有证据证明该小区有一半以上的业主不同意《暂时代管委托书》，也没有证据证明如意居委会与中鹏物业公司之间有非法利益输送情形。 第四，《关于蓬莱花园(万盛苑、恒雅苑)业主大会表决结果的公告》显示，“双过半”的业主支持如意居委会在2018年至今为维持小区稳定而采取的各项应急措施及委托临时代管措施。 因此，案涉《暂时代管委托书》不符合《中华人民共和国合同法》第52条规定的合同应当无效的情形，合同应为有效。 由于中鹏物业公司已于2019年7月1日离场，且《暂时代管委托书》合法有效，周美娟、李洁霞诉称的侵权行为没有事实根据，且已停止，故对于周美娟、李洁霞的其他诉讼请求，一审法院不予支持，依法予以驳回。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年12月13日作出如下判决：驳回周美娟、李洁霞的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，由李洁霞、周美娟共同负担 上诉人周美娟、李洁霞与被上诉人如意居委会、中鹏物业公司对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。 二审另查明，一审判决书中载明的“广州市荔湾区石围塘街如意居民委员会”应为“广州市荔湾区石围塘街如意社区居民委员会” 二审庭询中，周美娟、李洁霞称，一审对2018年6月份之间的事实遗漏查明，本案纠纷是从2017年开始，业主委员会成立时中鹏物业公司安排了业主起诉撤销业主委员会，行政法院已经驳回了业主要求撤销业委会的诉请，之后业主委员会又通过业主大会双过半同意招标选聘了广州莱茵物业管理有限公司，当时招标的资质要求是比现在的中鹏物业公司要高，其有具备二级资质，费用是1元，比现在中鹏物业公司1.3元低，由于中鹏物业公司拒不退出，现无法交接，业委会向住建局和街道办进行投诉。中鹏物业公司受到处罚之后，且拒不退出，这个时间如意居委会要求召开临时业主大会，在这个过程中业委会是同意召开业主大会的，并在2018年3月时就已经招贴公告要求召开业主大会，但在5月25日如意居委会张贴其要召开临时业主大会，小区的业委会与如意居委会进行沟通，且与如意居委会发函，发函之后如意居委会称召开的是临时大会并非业主大会，要按照如意居委会的要求来，小区的业委会也同意再加开临时大会，但如意居委会又通知要求业委会改期召开临时大会，因此，是如意居委会阻止了业委会召开业主大会，而非业委会不召开业主大会。如意居委会在2018年6月22日也发了临时业主大会的表决结果的通知，之后小区的业委会又对该通知提出了行政诉讼，要求确认表决通知无效，若召开业主大会要形成一个会议结果，但该表决结果仅是一个通知。即该通知对业主是不产生法律效力的，且并没有产生一个会议决定，且公示期未过，在该情况下就直接签订了合同。 二审中，周美娟、李洁霞向本院提交如下证据：证据1.广州市荔湾区住房和建设局关于蓬莱花园业主委员会来函咨询中鹏物业行政执法案进展情况的回复。拟证明住建局行政执法立案证明中鹏物业公司未按命令于2017年12月12日退出，被予以处罚。证据2.关于召开2018年度蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）小区业主大会的通知。拟证明蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主委员会依法依规在小区作出了召开小区年度大会的通知。证据3.对《关于组织召开业主大会临时会议的通知》回复请示函。拟证明街道办事处在业委会张贴出通知召开业主大会的过程中曾经要求涉案业委会再召开临时业主大会。证据4.《同意提议召开业主大会要求改选业委会、要求解聘莱茵公司的业主签名册》。证据5.《同意提议召开业主大会的业主签名册》。证据4-5拟证明两份签名一样，但是抬头不同的签名表，证明居委会向业委会以及街道办，住建局提供了伪造的业主签名表。并且以伪造的签名表要求业委会在2018年4月13日业主大会议题中增加两项与法规不符合的议题：“1.终止小区现届业委会的权限和职责；2.解聘业委会经公开招投标聘请的莱茵物业。”此签名表一份为中鹏物业公司提供给广州市中级人民法院（2018）粤01民终1030案的证据3，为涉案小区业主委员会在如意居委会处获得。而伪造的目的则是为了达成由如意居委会来召开业主大会并撤销现届业委会，解聘莱茵物业，指定中鹏物业公司接管理小区。证据6.广东省广州市中级人民法院民事判决书（2018）粤01民终1030号。拟证明涉案小区的业委会成立以及按法定程序聘请新物业管理公司的合法性。此判决书第13页倒数5-1行中阐述得很清楚“上诉人更正上诉人为原物业管理公司”即中鹏物业公司。更证明了中鹏物业公司存在拒绝退出小区管理使用了。证据7.关于《关于组织召开业主大会临时会议的确认函》回复函。拟证明业委会再次向街道发函据理力争，指出“业主群”提交的签名表的问题所在，并提交业主的证词证实这份文件是虚假伪造文件。业委会并指出两项增加议题不符合法规。证据8.关于《关于回复函》的复函，穗荔石函[2018]35号。拟证明石围塘街道回复证明业委会没有拒绝召开临时业主大会，只是要求业委会提交签名册造假的证据。证据9.关于建议蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主委员会组织召开业主大会（紧急）临时会议改期的函。拟证明涉案小区业委会正常履行职责正在召开业主大会以及准备召开临时业主大会却受到如意居委会阻止及干预。证据10.广州铁路运输第一法院行政裁定书（2019）粤7101行初1494号。证据11.广州铁路运输第一法院行政裁定书（2019）粤7101行初1499号。证据10-11拟证明涉案小区业委会公章使用经行政法院裁定不受影响。证据12.关于蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主大会按照《广州业主决策电子投票规则》的表决公告。拟证明1.公告第一段，明确表明，本次会议并无20%的业主提请，而是由如意居委会自行决定组织召开。2.投票时间、议事议题、投票方式由其自行提出。3.表决事项1中，明知行政法院裁定其作出的6.16通知对业委会职责不产生具有影响，却误导业主，表示“原业委会已被提前终止任期”完全无视法规，委员任期可以更换，但没有法律可以终止业委会的规定。并且明知没有任何法律赋予如意居委会要求业委会上交公章的情况下，要求将业主大会以及业主委员会的公章给其封存。明知没有法规可以要求业委会向其上交印章的情况下，还特别以简要说明的方式，污蔑指责小区业委会拒绝向其上交印章，对小区业主进行误导。4.在表决事项2中，捏造业委会攻击居委会，以虚假不实宣传的方式，对业主进行误导。并且企图以此欺骗业主支持居委会维稳。5.在表决事项3中剥夺小区业主选择自行管理的权利，仅可以对指定的包干制进行表决，并且表示包干制物业公司无需公布账目。由此可见，本次所谓业主大会，只是居委会处于自己的需要获得授权而召开，并没有在人民政府以及街道办事处监管下召开，已经违法了《物权法》、《物业管理条例》、《广州市物业管理办法》。可以证明2018年7月1日《暂时代管委托书》如意居委会未取得任何业主授权。第二，其企图在业委会存在的情况下取代业委会职能以及职责，违反《物权法》第四条任何单位都不得侵犯物权的规定。第四，违反《物业管理条例》，超越业主委员会及业主大会，在没有业主的授权的基础上超越职能，组织召开业主大会并指定物业公司，指定包干制，并要求业主向其指定的临时代管企业缴纳物业服务费，其侵害业主权益的情况下不但没有停止，反而变本加厉，甚至用公权力强其合法化。并对荔湾区人民法院、广州市中级人民法院以及铁路法院的判决“业委会权利义务依法存在”变相否认，凌驾于法律之上。证据13.关于蓬莱花园（万盛苑、恒雅苑）业主大会表决结果的公告。拟证明1.如意居委公告的召开日期是2019年9月16日至9月30日下午17点，但是表决结果显示，表决期间为2019年9月21日开始投票至10月15日投票截止，投票期限25日，违反了《广州市业主决策电子投票规则》第十五条第三款“电子投票期限不得少于5日，不得超过20日。”2.《规则》第五条规定“会议组织机构的主体资格应当符合有关法律、法规、规章的规范性文件的规定。”根据《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》、《广东省物业管理条例》、《广州市物业管理暂行办法》等有关规定，在没有业主联名申请、没有街道办事处以及镇人民政府指导的情况下，如意居委会不具有会议组织机构的主体资格。那么其所组织的会议及投票依法是无效的。3.在组织召开的过程中，没有任何政府部门对其授权监督以及指导，超过其职权召开的会议，并且在其召开的议题中大量捏造事实，污蔑业委会，欺骗业主，依据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释法释【2015】5号第一百零六条对已严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者取得证据，不得作为认定案件事实的根据。如意居委会质证称，对证据1复函的真实性、合法性确认，关联性不予确认。证据2通知，由于没有原件（是在原来的公章上加盖一个公章），真实性、合法性、关联性不予确认。证据3关于回复的请示函，没有原件，真实性、合法性、关联性不予确认。且证据1-3均与本案无关。证据4真实性、合法性、关联性不确认。证据5是从法院调取的，真实性、合法性确认，关联性不予确认，并不存在伪造签名的情况，不能达到周美娟、李洁霞的证明目的。证据6真实性、合法性确认，关联性不予确认。证据7真实性、合法性确认，关联性不予确认。证据8真实性、合法性、关联性均不予确认，没有原件，也与本案无关。证据9没有原件，真实性、合法性、关联性均不予确认。证据10-11裁定书真实性、合法性确认，关联性不予确认，与本案无关。证据12真实性、合法性确认，关联性不予确认，电子表决结果是合法有效的。证据13真实性、合法性确认，关联性不予确认，该证据是合法有效的。中鹏物业公司质证称其质证意见与如意居委会意见一致。 二审中，双方当事人共同确认以下事实：2018年6月16日召开业主大会临时会议至《暂时代管委托书》出具期间，案涉小区由中鹏物业公司提供物业管理服务。双方对以下事实存有争议：1.关于如意居委会介入案涉小区的问题，周美娟、李洁霞认为《广州市荔湾区住房和建设局关于蓬莱花园中鹏物业退出后续事项的函》载明由如意居委会暂时接管小区仅是建议函；如意居委会则表示该函并未被撤销。2.案涉小区于2018年6月16日召开的业主大会临时会议表决结果是否被依法撤销，周美娟、李洁霞认为其并未收到会议表决结果，仅有表决结果的通知，且认为该表决结果无行政法院的判定，不影响小区业主的权益；如意居委会与中鹏物业公司表示上述会议表决结果并未被撤销。关于2018年6月16日召开业主大会临时会议至《暂时代管委托书》出具期间物业费交纳问题，如意居委会、中鹏物业公司均表示案涉小区业主除周美娟、李洁霞外，均交纳了物业管理费。 本院认为，本案二审当事人之间争议焦点为：一、如意居委会代管案涉小区是否合法；二、《暂时代管委托书》的效力认定。 关于如意居委会代管案涉小区是否合法的问题。《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”根据案件查明事实可知，案涉小区于2018年6月16日召开的业主大会临时会议之“提前终止现届业主委员会任期”的议题经过“双过半”同意，根据上述规定，提前终止现届业主委员会任期属于业主共同决定的事项，体现业主自治的真实意思表示，合法合理，小区业主大会临时会议的表决效力及于小区全体业主。周美娟、李洁霞提出提前终止现届业主委员会任期的议题程序违法，其提供的证据不足以证明该主张，且其在收到2018年6月16日业主大会临时会议表决结果通知的合理期限内亦未举证证实已向相关部门提出异议。鉴于以上事实，如意居委会依据广州市荔湾区住房和建设局向石塘街道办事处发出的《广州市荔湾区住房和建设局关于蓬莱花园中鹏物业退出后续事项的函》，暂时接管案涉小区，符合《中华人民共和国城市居民委员会组织法》的相关规定，也并未违反法律的禁止性规定。至于周美娟、李洁霞上诉主张如意居委会干预小区业主委员召开业主大会临时会议，本院认为，广州市荔湾区住房和建设局于2018年5月3日召开的处罚听证会上认定中鹏物业公司不按规定退出案涉小区物业管理区域后，因没有充分证据证明业主委员会积极组织召开业主大会临时会议，故根据《广州市物业管理暂行办法》第三十七条、《广东省物业管理暂行办法》的相关规定，在小区新旧物业管理出现紧急事件需要及时处理的情况下，为了维护小区物业管理的稳定性，本案由如意居委会组织召开小区业主大会临时会议以及代管案涉小区，合法有据，本院予以确认。 二、关于《暂时代管委托书》的效力问题。其一，如前所述，如意居委会代管案涉小区合法，如意居委会在案涉小区暂时未选举新一届的业主委员会的情况下，依据《广州市荔湾区住房和建设局关于蓬莱花园中鹏物业退出后续事项的函》接受街道办的指导和监督，代行案涉小区业主委员会的职责，并未违反法律的禁止性规定。其二，针对周美娟、李洁霞上诉提出《暂时代管委托书》的签订是中鹏物业公司与如意居委会相互勾结、利益输送的结果，本院认为，结合如意居委会及中鹏物业公司陈述案涉小区除周美娟、李洁霞外均交纳了中鹏物业公司代管期间的物业费，且周美娟、李洁霞提供的证据不能证明如意居委会与中鹏物业公司存在利益输送的情形，故对周美娟、李洁霞的主张，本院不予采信。其三，《关于蓬莱花园(万盛苑、恒雅苑)业主大会表决结果的公告》显示，“双过半”的业主支持如意居委会在2018年至今为维持小区稳定而采取的各项应急措施及委托临时代管措施。其四，在小区业主大会并未选聘新物业服务企业的情况下，如意居委会与中鹏物业公司签订《暂时代管委托书》的目的是为了小区在新的物业服务企业进入前的平稳过渡，《暂时代管委托书》的签订主体合法，目的正当，未违反法律及行政法规的禁止性规定。据此，一审认定《暂时代管委托书》不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于无效合同的规定，合同应为有效正确，本院予以维持。周美娟、李洁霞二审提交的证据及其他上诉理由均不足以支持其上诉主张，本院不予采纳。周美娟、李洁霞上述坚持要求确认上述委托书无效，理据不足，本院不予支持。 综上所述，周美娟、李洁霞的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费100元，由周美娟、李洁霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 盾 审判员 李 静 审判员 邓 颖 二〇二〇年六月二十三日 书记员 李志康 谢金泽