山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1815号 上诉人（原审被告）：聊城交通汽运集团有限责任公司，住所地：聊城市东昌西路111号。 法定代表人：王红岩，董事长。 委托诉讼代理人：任浩，男，1987年6月19日出生，汉族，该公司职工，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：王龙，山东运泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张志平，男，1980年11月8日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：孙玉蕾，山东永圣律师事务所律师。 上诉人聊城交通汽运集团有限责任公司（以下简称交运集团）因与被上诉人张志平劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初9349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 交运集团上诉请求：1、请求依法撤销(2018)鲁1502民初9349民事判决，依法改判或发回原审法院重新审理；2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人是从事交通运输的特殊行业，被上诉人从事的岗位是不定时工作岗位，不适用加班工资的规定。因此，一审法院将上诉人为本单位员工实行的“余班”制度简单的认为是加班天数属于认定事实不清。“余班”制度事实上是上诉人公司因历史原因和工作性质问题对本单位员工的一种福利，在“余班”上显示的天数，是单位为体恤员工，对员工可以申请休假的天数计算，和加班工资没有关系。二、一审判决适用法律错误。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，我单位依法实行不定时工作制制度，依据《中华人民共和国劳动法》第39条规定及山东省工资支付条例第23条规定，不应向被上诉人支付加班工资。一审法院以《劳动法》第44条规定判决支付工资报酬属于适用法律错误。综上所述，一审法院判决上诉人向被上诉人支付加班工资认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张志平辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人起诉所要求的“余班”是答辩人在上诉人处工作十几年来因节假日及重大活动安排的法定节假日没有休班，没有支付加班工资，也没有另行安排调休而积累下来的58天，这些天为应休未休的天数，和上诉人诉状中所说的职工福利、不定时工作制等没有关系。 张志平向一审法院提出诉讼请求：1.请求贵院依法判决被告支付一次性经济补偿金26个月工资，每月工资2466元，每天82.8元，共计64116元；2.依法判决被告支付拖欠节假日加班58天，加班工资为14302.8元，带薪4天328.8元，共计14631.6元。 一审认定事实：原告张志平于2005年5月到被告交运集团工作，2014年10月31日，双方签订无固定期限劳动合同。2018年7月28日，张志平电话告知其领导刘峰要在歇完余班后辞职。次日，张志平向交运集团递交休班申请，交运集团未予批准，之后张志平未再到交运集团工作。2018年8月8日，交运集团向张志平邮寄送达《限期上班通知书》，限张志平收到通知书三日内到公司上班，张志平未予理睬。2018年9月1日，交运集团依据《员工管理条例》规定，在征求工会意见后，作出与张志平解除劳动合同的决定。2018年9月11日，交运集团将解除劳动合同决定书邮寄送达给张志平。张志平不服解除劳动合同决定，向聊城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求交运集团一次性支付经济补偿金26个月工资64116元，支付拖欠工资5096元。2018年11月13日，该委作出聊劳人仲案字[2018]第90号仲裁裁决书，裁决驳回了张志平的仲裁申请。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、被告交运集团解除与原告的劳动合同是否违法；二、被告是否应支付原告加班工资。关于第一个焦点问题：用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据；被告交运集团制定的《员工手册》由原告亲笔签领，说明被告交运集团已将该规章制度告知原告，该规定可以作为审理本案的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。原告张志平请假未经允许即离开工作岗位，在收到限期上班通知后亦未到公司说明情况，违反了被告交运集团的规章制度，符合用人单位解除劳动合同的情形。被告依据合法程序做出解除劳动合同的决定后送达原告，其解除与原告的劳动合同具备事实及法律依据，属合法解除，故原告要求被告交运集团支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，不予支持。关于原告主张其已经于2018年7月28日与被告解除劳动合同的问题，一审认为，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。本案张志平于2018年7月28日电话告知交运集团职工刘峰决定辞职的情形，不符合劳动者解除劳动合同的法定情形，对该主张不予支持。关于第二个焦点问题：被告交运集团因工作特殊，实行“余班”制度。余班是劳动者自参加工作以来应休未休的天数的累计，一般由交运集团根据劳动申请，在余班天数内安排劳动者轮休。原告张志平离职时尚存余班57天，带薪休假3天，余班以及带薪休假均是张志平在应休息的时间为交运集团提供劳动累计的应休假天数，应视为加班。《中华人民共和国劳动法》第四十四规定：“……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据该规定，原告张志平余班57天，交运集团应支付张志平双倍工资中未支付的部分；应休未休年休假3天，交运集团应支付3倍工资中未支付的部分。原告张志平主张其离职前月平均工资为2305元，被告交运集团对此有异议，但未提交相反的证据予以证明，对该工资数额予以采纳。综上，交运集团应向张志平支付加班费6677元（2305元/月÷21.75天×57天+2305元/月÷21.75天×3天×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，判决：一、被告聊城交通汽运集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告张志平支付加班工资6677元；二、驳回原告张志平的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告聊城交通汽运集团有限责任公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审。 本院认为，上诉人交运集团作为从事交通运输的特殊行业，部分岗位实行不定时工作制。对实行不定时工作制的员工，上诉人应当根据生产特点、工作需要灵活安排工作时间，采取轮休、调休等方式安排休息时间。被上诉人张志平作为上诉人单位实行实行不定时工作制的员工，其在离职时累计应休未休的天数为57天，即尚有57天的“余班”未休，其在“余班”期内可以申请用人单位安排轮休。由于被上诉人张志平放弃了可以休息的时间为上诉人提供了劳动，原审将张志平57天的“余班”认定为加班，并判决上诉人向被上诉人支付加班工资，事实清楚，适用法律正确。上诉人主张“余班”制度是单位对员工的一种福利，和加班工资没有关系的理由，不符合《中华人民共和国劳动法》关于保障劳动者休息休假权利的相关规定，本院不予采纳。 综上所述，交运集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人聊城交通汽运集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二〇年六月二十二日 法官助理么海军 书记员付莹莹