湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘08民终453号上诉人（原审原告）：胡宏伟，男，1970年5月10日出生，土家族，现住湖南省张家界市永定区。被上诉人（原审被告）：刘少全，男，1964年3月15日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：唐琛，湖南新川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：屈胜利，男，1970年3月8日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。被上诉人（原审被告）：侯万鹏，男，1970年8月22日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。被上诉人（原审被告）：李伦飞，男，1981年11月7日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。上诉人胡宏伟因与被上诉人刘少全、屈胜利、侯万鹏、李伦飞合伙协议纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡宏伟上诉请求：撤销一审判决，支持胡宏伟的一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定的全部事实均认定不准；2.一审适用法律不当，胡宏伟主观上是愿意继续合作的，而不是一审认定的不愿继续合作；涉案承诺书违反了法律对流质的禁止性规定，属无效约定；不能认定胡宏伟将20%的合伙股份已经用以物抵债的方式抵给刘少全。刘少全辩称，现有证据足以证明胡宏伟已经将股份抵给刘少全，并不是流质，并且刘少全在受让股份后，又投入几百万资金用于经营，胡宏伟现在属于反悔，请求二审维持原判。屈胜利在本院二审中未作陈述。侯万鹏在本院二审中未作陈述。李伦飞在本院二审中未作陈述。胡宏伟向一审法院起诉请求：1.确认原告在和被告合伙开办的七谷峪砂场中占有20%的股份；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.2012年6月左右，胡宏伟、屈胜利、侯万鹏、李伦飞四人合伙开办了张家界沙金建筑石材有限公司，包含七谷峪茨尤子湾砂山、泉子口岩山，公司未办理工商登记注册。至2013年12月，张家界沙金建筑石材有限公司修建了厂房七间、架设高压线并安装了变压器、修建800米左右的公路（路面未硬化）、添置了生产砂石的机械设备一套等财产。2.2013年1月28日，胡宏伟向刘少全借款150000元，约定月息3分。2013年4月2日，胡宏伟与妻子向云共同向陈生娥（刘少全妻子）借款300000元。3.2013年12月24日，胡宏伟、屈胜利、侯万鹏、李伦飞、刘少全五人签订《后坪镇七谷峪沙金砂石场股东决议书》，该决议书载明，七谷峪沙金砂石场（包含七谷峪茨尤子湾砂山、泉子口岩山）由胡宏伟、屈胜利、侯万鹏、刘少全、李伦飞于2013年初共同创建。目前总共出资204万元。砂石场股份均摊，每人占20%股份。4.2013年12月24日，胡宏伟给刘少全出具一份《承诺书》，承诺书载明，本人胡宏伟原借刘少全现金肆拾伍万元整（￥450000元），现因还款困难，特向债权人刘少全作出承诺，若有项目款及其他进账款项优先还刘少全，若在2014年5月份未还清全部借款，就用后坪七谷峪沙金砂场和岩场所占全部股份抵借款，承诺人胡宏伟，见证人屈胜利。5.2013年12月，因砂场办证需继续投资，胡宏伟、屈胜利、侯万鹏、刘少全、李伦飞多次开会讨论，最后决定由刘少全收购其他合伙人的合伙份额。6.2014年1月6日，胡宏伟与刘少全签订《法人变更协议》，该协议载明，2014年元月4日，经张家界市沙金建筑石材有限公司所有股东开会研究，由于股权变化，刘少全已成为大股东，现由刘少全代替胡宏伟履行公司法定代理人资格。原由胡宏伟作为承租代理人租用的后坪居委会七谷峪茨尤子湾砂山，泉子口岩山签订的租赁合同现由刘少全履行，胡宏伟、刘少全签字认可。胡宏伟在“原法人签字”一栏签名并捺印，刘少全在“现法人签字”一栏签名并捺印，出租方代表陈运至、陈生友等在协议书上签名。7.2014年1月8日，胡宏伟与刘少全签订《法人变更协议》，该协议载明，2014年元月4日，经张家界市沙金建筑石材有限公司所有股东开会研究，由于股权变化，刘少全已成为大股东，现由刘少全代替胡宏伟履行公司法定代理人资格。原由胡宏伟作为承租代理人租用的川岩坪第五组砂山租用合同现由刘少全履行，胡宏伟、刘少全签字认可。胡宏伟在“原法人签字”一栏签名并捺印，刘少全在“现法人签字”一栏签名并捺印，出租方代表汪桂英、于春香等在协议书上签名。8.2014年1月10日，胡宏伟没有告知其他合伙人的情况下离开张家界，离开后也没有与其他合伙人联系。9.2014年1月15日，屈胜利、侯万鹏、李伦飞将各自的20%股份以420000元的价格转让刘少全。一审法院认为，本案争议的焦点为，一、原告胡宏伟主观上有无继续合伙的意思表示；二、《承诺书》的效力问题；三、原告胡宏伟原20%的合伙份额是否已以物抵债给被告刘少全。一、原告胡宏伟主观上有无继续合伙的意思表示。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。根据前述法律规定，个人合伙，除公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的合伙人外，合伙人应当合伙经营、共同劳动。本案中，原告胡宏伟没有提交证据证实其只提供资金参与合伙和盈余分配，不参与合伙经营和劳动。故原告胡宏伟应当与其他合伙人一起参与合伙经营、共同劳动。原告胡宏伟称2014年1月10日没有告知其他合伙人的情况下离开张家界，离开后也没有与其他合伙人联系，说明胡宏伟主观上不愿继续与被告刘少全、屈胜利、侯万鹏、李伦飞合伙。同时，被告屈胜利、侯万鹏、李伦飞陈述，在被告刘少全参与合伙后，合伙企业仍需继续投资，合伙企业才能正常经营，通过合伙人开会讨论决定，由被告刘少全收购其他合伙人的合伙份额，印证了胡宏伟主观上不愿继续参与合伙的意思表示。综上所述，原告胡宏伟的行为已证明其主观上有不愿继续合伙的意思表示。二、《承诺书》的效力问题。首先，该承诺书是原告胡宏伟自愿承诺的，被告刘少全没有采取胁迫等违反法律规定的情形。其次，没有证据证实该承诺书存在恶意损害第三人合法权益的情形。第三，屈胜利、侯万鹏、李伦飞各占20%的合伙份额，均由被告刘少全以420000元的对价收购，原告胡宏伟以20%的合伙份额抵偿450000元债务，与被告刘少全收购其他合伙份额的对价相符，不存在显失公平的问题。故《承诺书》合法有效。三、原告胡宏伟原20%的合伙份额是否以物抵债给被告刘少全。《后坪镇七谷峪沙金砂石场股东决议书》明确约定五合伙人各占20%的合伙份额，合伙份额均等，而《法人变更协议》约定，经所有股东开会研究，由于股权变化，刘少全已成为大股东。刘少全成为大股东，只有一种可能，就是收购其他合伙人的合伙份额。经庭审查明，刘少全在与胡宏伟签订《法人变更协议》时，并没有收购屈胜利、侯万鹏、李伦飞的合伙份额，而是在胡宏伟离开张家界后才收购。因此，刘少全在与胡宏伟签订《法人变更协议》时成为大股东的唯一可能就是收购了胡宏伟的合伙份额，即胡宏伟承诺的以物抵债提前向刘少全进行了交付。否则，刘少全不可能成为大股东。同时，也与被告屈胜利、侯万鹏、李伦飞陈述的由被告刘少全收购其他合伙人的合伙份额相符。可以推定原告胡宏伟在与被告刘少全签订《法人变更协议》前，已将20%的合伙份额以物抵债给被告刘少全。故原告胡宏伟原20%的合伙份额以物抵债给被告刘少全。综上所述，原告胡宏伟要求确认七谷峪砂场中占有20%股份的诉讼请求理由不充分，证据不足，不予支持。被告刘少全辩称原告的起诉已经超过了诉讼时效，并且不具有原告诉讼主体资格的辩称理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告胡宏伟的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告胡宏伟负担。本院二审期间，上诉人胡宏伟补充提交了证据，本院组织当事人进行了质证。胡宏伟提交了与李宗范的谈话录音一份，因该证据实质上属于证人证言，证人没有当场作证，形式上不符合法律规定，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条指出“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持”，该条意见亦明确了在债务履行期间届满后达成的以物抵债协议不属于流押或流质这一问题。本案胡宏伟找刘少全所借的45万元对借款期限均未作书面约定，刘少全主张约定的还款期限是2013年年底之前，胡宏伟主张还款期限不是2013年年底，双方对还款期限产生争议；从2013年12月24日胡宏伟给刘少全出具的承诺书载明的“本人胡宏伟……现因还款困难……”的表述来看，一般在还款期限届满后才会表述为“还款困难”，故刘少全主张的还款期限为2013年年底之前较为符合逻辑。且即便认定还款期限约定不明，在债权人刘少全要求债务人胡宏伟还款后，也应认定借款期间届满。综上，在借款期间届满后约定以胡宏伟的股权作为抵偿本息的对价，不属于流质条款，而是以物抵债协议，其中约定“若2014年5月之前未还款，就用股权抵债”的内容，属于刘少全对胡宏伟债务履行的宽限，仅能理解为胡宏伟在宽限期内拥有选择债务清偿方式的权利，在超过该约定期限后，胡宏伟不能再随意选择，否则将令当事人之间的法律关系长时间处于不稳定状态，亦违反了诚实信用原则的要求。故而，胡宏伟所主张承诺书中股权约定系流质条款的理由不能成立，该承诺书应认定为合法有效协议。其次，从涉案承诺书作出时股权价值来看。2013年12月24日，各股东认可砂石厂总投资204万；2014年1月15日，屈胜利、侯万鹏、李伦飞将各自的20%股权均作价42万转让给刘少全。而在2013年12月24日胡宏伟尚欠刘少全本金45万，故可以认定以胡宏伟的20%股权抵偿45万本金，基本符合当时的股权估值。再次，从实际履行情况来看。胡宏伟于2014年1月10日因债务问题离开张家界，未实际经营砂石厂，也未给刘少全还款；胡宏伟于2013年12月24日出具承诺书之后，又于2014年1月6日、8日与刘少全等人签订《法人变更协议》，刘少全2014年1月15日收购其他股东的股权后，对砂石厂又进行了补充投资、办证、经营。从各当事人的一系列实际行为来看，也可以佐证胡宏伟存在将股权转让给刘少全的意思表示，且在刘少全给予的宽限期内未偿还借款，足以认定胡宏伟的股权已经实际转让给刘少全。最后，从举证责任角度来看。胡宏伟主张一审认定事实全部错误，但既没有系统、详细的指出何处错误，也没有提交充足证据对一审认定事实进行反驳；胡宏伟抗辩称有继续合作意思表示，但现有证据不足以证明其这一抗辩主张。依据民事案件的举证责任规则，应由胡宏伟承担对其所主张事实举证不能的不利后果。故而，在认定刘少全已经受让胡宏伟股权并经营多年的情况下，胡宏伟要求确认占有股份的诉讼请求既无事实依据，又不符合法律规定。综上所述，上诉人胡宏伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人胡宏伟负担。本判决为终审判决。审判长  彭建民审判员  刘利利审判员  肖昌全二〇二〇年六月二十八日法官助理樊江山书记员宋洁鸿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。