吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终762号上诉人（原审被告）：泰康在线财产保险股份有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区建设大道738号浙商大厦36层。法定代表人：刘经纶。委托诉讼代理人：付尧，吉林全策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙彦杰，女，1968年12月29日出生，汉族，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：孙立梅，吉林衡丰律师事务所律师。原审被告：长春天成缘文化传媒有限公司，住所地：吉林省长春市二道区晨宇小区6幢303号房。法定代表人：李玉平。委托诉讼代理人：张靖楠，男，长春天成缘文化传媒有限公司工作人员。原审被告：王景富，男，1990年10月20日出生，汉族，住吉林省九台市。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司，住所地：吉林省长春市经济技术开发区仙台大街1468号北方彩晶集团院内410、411室。负责人：杜英。上诉人泰康在线财产保险股份有限公司因与被上诉人孙彦杰、原审第三人长春天成缘文化传媒有限公司、王景富、中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。泰康在线财产保险股份有限公司上诉请求：1、依法撤销长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初3267号民事判决书第二项；2、依法改判泰康在线财产保险股份有限公司不承担赔偿责任；3、一、二审诉讼费用由孙彦杰承担。事实和理由：一审认定王景富是在送餐过程中发生的事故，导致孙彦杰受伤，属认定事实错误。（一）长春天成缘文化传媒有限公司（以下简称天成缘公司）在一审中提交的证据无法证明王景富发生的交通事故是在为美团配送的服务过程中发生的。1、一审中孙彦杰提交了《道路交通事故认定书》，该证据经一审所有被告质证均无异议，该认定书中显示本案交通事故的发生时间为2018年11月20日21时54分。2、一审中泰康在线财产保险股份有限公司提交了骑手王景富2018年11月20日的配送记录，配送记录显示，他在2018年11月20日21：37配送完最后一单，没有再接单。本案的发生时间是21：54，因此，王景富发生的事故不是在从事被保险人的业务时发生的，即不是在为“美团”提供配送服务的过程中发生的事故。3、在一审庭审中，天成缘公司提交的证据“订单截屏”显示，王景富的订单在2018年11月20日21时29分改派给倪国权，原因是原骑手单多，忙不过来，后显示该订单是由倪国权在21时48分联系商家，于21时54分到店取货。该证据进一步证明了发生本案交通事故的时间，王景富并不是在从事美团外卖的配送服务。4、天成缘公司在一审中提交的中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司机动车辆保险查勘报告显示查勘时间为2018年11月21日，提交的出险照片显示时间为2018年11月20日22时21分，都无法证明王景富是在为美团外卖配送过程中发生的交通事故。（二）一审判决依据的证据“出警回执”没有经过庭审质证，程序违法。一审判决第四页最后一行中，本院认为部分，依据的“出警回执”，泰康在线财产保险股份有限公司在一审庭审中没有看到该份证据，不知道是哪一方提交的证据，而一审判决却以此证据为依据之一来认定王景富是在送餐过程中发生的交通事故，程序严重违法。因此，一审判决认定王景富是在从事美团配送服务过程中发生的交通事故是错误的。二、依据附加第三者责任保险条款约定，王景富不是在从事美团配送服务过程中发生的交通事故，因此造成的第三者人身损害导致的赔偿，泰康在线财产保险股份有限公司没有赔偿责任。依据天成缘公司与泰康在线财产保险股份有限公司签订的雇主责任险附加第三者责任保险条款约定，在保险期间内被保险人的员工在从事保险合同载明的被保险人业务时，因意外或疏忽，造成第三者人身伤亡或财产损失，依据中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本附加险合同约定，在保险合同载明的本附加险责任限额内负责赔偿。《美团外卖雇主责任险说明》中被保险人的三者责任约定：“在保险期间内，被保险人及其指定的雇员在中华人民共和国境内为‘美团’、‘美团外卖’提供配送服务的过程中发生意外事故（含交通事故），造成第三者人身伤亡或财产损失，对依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，甲方（泰康在线财产保险股份有限公司）按照本保险合同约定负责赔偿。因其他原因导致的损失、费用和责任不属于本保险责任范围内，甲方（泰康在线财产保险股份有限公司）不负责赔偿”。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。天成缘公司和王景富应当承担举证不能的责任。因此，王景富造成第三者人身损害引起的赔偿责任，不在泰康在线财产保险股份有限公司的保险责任范围内，泰康在线财产保险股份有限公司不负责赔偿。三、一审法院没有查清附加第三者责任保险条款中的“责任免除”条款的内容。《附加第三者责任保险条款》的责任免除条款约定：“下列责任，保险人不负责赔偿：（一）被保险人员工因驾驶各种机动车辆造成第三者人身伤亡或财产损失所引起的赔偿责任……”。本案中王景富驾驶摩托车将孙彦杰撞伤，摩托车为机动车辆，因此该起事故造成孙彦杰的人身损害所引起的赔偿责任，符合上述免责条款约定的泰康在线财产保险股份有限公司不负责赔偿的范围。2、天成缘公司在泰康在线财产保险股份有限公司处投保的雇主责任保险为在网上投保，没有书面的保险合同，附加第三者责任险为雇员责任险的附加险，该保险条款附在雇主责任保险条款的后面，条款的内容很少，且责任免除条款占附加第三者责任保险条款的大部分内容，位置显著，且字体被加黑，被保险人在投保时完全可以清晰的看到该“免责条款”。3、泰康在线财产保险股份有限公司在一审提交的《保险经纪委托协议》，是天成缘公司委托重庆金诚互诺保险经纪有限公司提供保险经纪服务签订的协议。重庆金诚互诺保险经纪有限公司为被保险人提供拟定投保方案、选择保险公司、选择保险产品、办理投保手续等服务。该协议第三条约定，被保险人在购买保险产品时，请仔细阅读保险条款，尤其是保险范围、投保限制及免责条款等。第九条约定，被保险人在购买或接受某项保险产品或服务时，还需要了解并同意该特定产品或服务的条款或相关的业务规则、协议、说明、其他页面信息等（以下简称“业务规则”）。您购买产品或使用服务时，即视为您同意接受业务规定的约束，与本协议具有同等法律效力。如本协议与业务规则有不一致之处，以业务规则的约定为准。该协议和《保险产品说明》即《美团外卖雇主责任险说明》是天成缘公司投保时，在投保界面需要浏览的。美团保险网上投保页面显示被保险人已阅读并同意《保险经纪委托协议》和《保险产品说明》。保险经纪公司与泰康在线财产保险股份有限公司订立保险合同时，已经知晓保险条款的详细内容以及责任免除条款，保险经纪公司也已经向被保险人明确告知要仔细阅读免责条款，证明泰康在线财产保险股份有限公司已经对《附加第三者责任保险条款》中的责任免除条款尽到了明确告知义务。综上，无论从天成缘公司提供的证据来看，还是从附加第三者责任保险条款的“责任免除”条款来看，泰康在线财产保险股份有限公司都不应当承担赔偿责任。请二审法院查清事实，依法改判，维护泰康在线财产保险股份有限公司的合法权益。孙彦杰辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请二审法院维持原判。王景富是在从事公司配送过程中发生的交通事故，而且公司为其投保了雇主责任险，其在配送过程中发生交通事故，理应由雇主责任险承保的保险公司进行理赔，泰康在线财产保险股份有限公司认为其订单派送时间和事故责任认定书所记载的时间不一致，一审在庭审中已经进行了解释，是在发生事故以后，王景富先和公司负责保险和处理交通事故的责任人张靖楠联系后大约在半个小时左右，张靖楠到达事故现场后才向交通队报警，保险公司报案，所以事故责任认定书上的时间是交通队接到天成缘文化报案的时间，这一点在一审中已经说明，而且为了证实这一说法，在庭上法官也让天成缘文化提供当时的报案记录予以证实，这一记录是对对方提出时间上不吻合的辅助证据，是对对方的反驳，而不是泰康在线财产保险股份有限公司提出的予以定案的证据，在法庭上也予以释明其性质，所以不存在程序上的问题；二、王景富送餐过程中发生事故符合雇主责任险的保险责任，而其对孙彦杰的伤害也符合其第三者责任险的保险内容，应承担保险责任；三、泰康在线财产保险股份有限公司称王景富对孙彦杰造成的伤害是其责任免除条款，但是在一审庭审中没有举证证明其对被保险人责任免除条款进行了详尽的解释和说明，所以，其认为适用免责条款不符合保险法关于免责条款，应进行详尽解释说明义务，另，其主张天成缘文化的保险是第三方投保，其对第三方已经进行了说明，也不符合保险法关于免责条款应对被保险人进行详尽说明的义务，另，雇主责任险，天成缘文化在投保时，保险人已经详尽的了解被保险人的职业和所用的交通工具，而其依然进行投保，说明他们已经同意了被保险人所从事的职业和交通工具，在出险时不能以此推脱责任，保险人已支付了相应的保险费用，且出险也在承包期限内。长春天成缘文化传媒有限公司陈述，发生事故时，王景富第一时间给我打电话，我到之后，我拨打了122报警电话，随后又给保险公司打电话进行报案，我到达现场与发生事故的时间是有差距的，保险公司称订单时间与事故时间不符，应以交警队出警时间为准，我们投保时，保险单上0点至24点，即使没有订单也在保险公司赔偿范围内，所以主张保险公司赔偿，我方不予赔偿。王景富陈述，我为天成缘文化送餐时，与孙彦杰发生事故，第一时间联系张靖楠，负责人给交警队和保险公司打电话，我给大地保险打电话，要求泰康保险公司赔付。中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司书面陈述意见，我公司于2019年11月7日执行了一审（2019）吉0106民初3267号判决，支付给孙彦杰41,776.35元，完成了保险责任范围的赔偿义务，我司认为一审判决金额合理，不同意泰康在线财产保险股份有限公司本次上诉请求，请法院依法裁判。孙彦杰向一审法院起诉请求：请求长春天成缘文化传媒有限公司、中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司、泰康在线财产保险股份有限公司、王景富赔偿孙彦杰医药费等各项经济损失共计159,221.10元。审理中，孙彦杰将误工费由22,981.60元变更为23,436.00元，护理费由10,509.00元变更为12,144.75元，鉴定费由2,600.00元变更为4,400.00元。总计数额由159,221.10元变更为163,111.25元。一审法院认定事实：2018年11月20日21时54分，在长春市春城大街绿园区安居小区院内王景富驾驶吉A×××33号摩托车由南向北行驶遇有孙彦杰驾驶电动车由东向西行驶，两车相撞致两车损坏，孙彦杰受伤。事故发生后，孙彦杰到中国人民解放军第208医院、吉林大学第一医院住院治疗23天，诊断为，左侧肢体软组织损伤，左第8肋、左尺骨茎突，可疑骨折、左肩关节肩袖损伤，左膝关节前交叉韧带损伤，左膝关节前半月板损伤，左膝关节创伤性滑膜炎。原告支付医药费106,075.50元。经长春市公安局交通警察支队作出交通事故责任认定书认定，王景富承担事故全部责任，孙彦杰无责任。孙彦杰对其伤情自行委托吉林津科司法鉴定中心作出的司法鉴定意见为，孙彦杰此次损伤后果的误工期评定为120日；护理期评定为75日；营养期评定为45日。经吉林立民司法鉴定所作出司法鉴定意见为，试验及2015年5月13日左膝关节前交叉韧带重建、半月板缝合、关节清理手术与2018年11月20日车祸伤存在因果关系。另查明，吉A×××33号摩托车所有人为王景富，发生交通事故时其为驾驶员，有合法的驾驶资格，该车辆在被告中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司投保了交强险（投保时间为：2018年6月25日至2019年6月24日）。王景富为长春天成缘文化传媒有限公司雇员，长春天成缘文化传媒有限公司为其承保了雇主责任险附加第三者责任险限额40万元（投保时间为：2018年11月20日5时起至2018年11月20日23时59分止，共一天），本次事故发生在投保期限内。一审法院认为，通过交通事故责任认定书及出警回执、中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司机动车辆保险查勘报告及出险照片可以确认王景富驾驶吉A×××33号摩托车在送餐过程中发生事故，导致孙彦杰受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”及相关司法解释的规定，孙彦杰因此次受伤合法的经济损失应当得到赔偿。一、关于孙彦杰合法经济损失数额的认定1、医疗费106,075.50元，有住院病历及医疗费票据为凭，依法应予支持；2、住院伙食补助费2,300.00元，依据孙彦杰住院病历，孙彦杰因此次事故入院治疗23天，孙彦杰要求住院伙食补助费2,300.00元（100.00元／天×23天），依法应予支持；3、营养费4,500.00元，依据鉴定意见，孙彦杰的营养期限为45天，孙彦杰要求营养费4,500.00元（100.00元／天×45天），依法应予支持；4、护理费12,144.75元，依据鉴定意见，护理期为75天，按照《吉林省高级人民法院关于二0一九年度人身损害赔偿执行标准通知》的规定，孙彦杰以居民服务业标准主张12,144.75元（161.93元／天×75天），依法应予支持；5、误工费19,431.60元，依据鉴定意见，孙彦杰的误工期为120日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”孙彦杰主张误工费月平均标准为5,859.00元，不足以证明其最近三年的平均收入状况，孙彦杰的误工费比照《吉林省高级人民法院关于二0一九年度人身损害赔偿执行标准通知》的规定，以居民服务业标准计算为宜，即19,431.60元（161.93元／日×120日），依法应予支持；6、交通费200.00元，孙彦杰因此次交通事故受伤，势必产生交通费，一审法院酌情保护200.00为宜，孙彦杰主张其他交通费证据不充分，依法不予支持；7、鉴定费4,400.00元，孙彦杰为鉴定伤情支出鉴定费4,400.00元，有票据为凭，依法应予支持；8、律师代理费10,000.00元，此费用系合法支出，且有票据为凭，依法应予支持。以上孙彦杰各项经济损失合计159,051.85元。二、关于各被告的责任此次事故王景富承担全部责任，其驾驶的吉A×××33号车辆在中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司投保了交强险，中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司应在交强险限额内赔偿孙彦杰经济损失41,776.35元，具体为：医疗费10,000.00元、护理费12,144.75元、交通费200.00元、误工费19,431.60元。长春天成缘文化传媒有限公司为王景富在泰康在线财产保险股份有限公司投保了雇主责任险中附加第三者责任险限额为400,000.00元，泰康在线财产保险股份有限公司应在附加第三者责任险保险限额内赔偿孙彦杰经济损失117,275.50元，具体为：医疗费96,075.50元、住院伙食补助费2,300.00元、营养费4,500.00元、鉴定费4,400.00元、律师代理费10,000.00元。关于被告泰康在线财产保险股份有限公司承担鉴定费、律师代理费、诉讼费的问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，孙彦杰支付鉴定费是为查明其误工、护理及营养期限，确定保险事故的性质和损失数额，因而鉴定费应当由被告泰康在线财产保险股份有限公司承担。关于诉讼费、律师代理费，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费以及其他必要的、合理费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”的规定，孙彦杰因此次事故进行诉讼所支付的诉讼费、律师代理费属于必要的合理费用，且被告泰康在线财产保险股份有限公司提出的保险条款系免责条款，对于免责条款，保险公司在订立合同时应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，而泰康在线财产保险股份有限公司未能证明其对投保人尽到足够的提示义务，应当由泰康在线财产保险股份有限公司承担诉讼费、律师代理费。因孙彦杰的各项经济损失，泰康在线财产保险股份有限公司、中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司均已赔付，故王景富、长春天成缘文化传媒有限公司在本案中不承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及相关司法解释之规定，判决如下：一、被告中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司在承保的交强险限额内赔偿原告孙彦杰经济损失41,776.35元（医疗费10,000.00元、护理费12,144.75元、交通费200.00元、误工费19,431.60元）；二、被告泰康在线财产保险股份有限公司在雇主责任险中附加第三者责任险限额内赔偿原告孙彦杰经济损失117,275.50元（医疗费96,075.50元、住院伙食补助费2,300.00元、营养费4,500.00元、鉴定费4,400.00元、律师代理费10,000.00元）；三、驳回原告孙彦杰的其他诉讼请求。以上条款于本判决生效后立即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,792.00元，由原告孙彦杰负担50.00元，被告泰康在线财产保险股份有限公司负担1,742.00元。（与前款一并执行）。二审中，当事人均没有提交新证据。经本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于王景富在事发时是否在美团配送服务过程中一事。经审查，通过交通事故责任认定书、中国大地财产保险股份有限公司长春中心支公司机动车辆保险查勘报告、“订单截图”及出险照片等能够认定王景富驾驶吉A×××33号摩托车在送餐过程中发生事故导致孙彦杰受伤的。“出警回执”虽未经过庭审质证，但并不属于程序严重违法的情形，且也不应影响本案的实体结果。泰康在线财产保险股份有限公司是否应当承担保险责任一事。依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“保险合同中免责条款生效与否，取决于订立合同时保险人是否就相应条款向投保人作出提示并明确说明”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面形式或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中，长春天成缘文化传媒有限公司以网页方式进行投保，并交纳了保险费。保险关系成立并生效。摩托车为机动车辆不赔偿属于免除保险人责任的约定。泰康在线财产保险股份有限公司主张其在网页设置上对阅读并同意《保险经纪委托协议》和《保险产品说明》作为必须勾选项，且对内容中重要事项及免责部分进行了加粗加黑，尽到了提示告知和明确说明义务。但经审查，长春天成缘文化传媒有限公司在投保过程中对网页上有关阅读并同意《保险经纪委托协议》和《保险产品说明》事项进行勾选，仅能证明其对投保事项的认可，无法证明泰康在线财产保险股份有限公司尽到了提示告知义务和明确说明义务，故泰康在线财产保险股份有限公司与长春天成缘文化传媒有限公司在保险合同中约定的有关减轻或者免除保险人责任的事项无效，泰康在线财产保险股份有限公司应当承担相应的保险责任。综上所述，泰康在线财产保险股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,646.00元，由泰康在线财产保险股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 高 心审判员 曾范军二〇二〇年六月三日书记员 张祺晗