云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终463号上诉人（原审原告）：李伟，男，1964年10月1日生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：金朝山，云南法予和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨建波，男，1970年10月21日生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。委托诉讼代理人：张玉才，云南光前律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司，住所地：云南省楚雄州楚雄市开发区彝人古镇土司府。法定代表人：沙翠梅，董事长。委托诉讼代理人：鲁成海，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：祥云县金熙房地产开发有限责任公司，住所地：云南省大理白族自治州祥云县祥城镇清红路118号（老工行内）。法定代表人：罗军，总经理。委托诉讼代理人：何啸波，云南光前律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人李伟因与被上诉人杨建波、云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司（以下简称“汇通公司”）、祥云县金熙房地产开发有限责任公司（以下简称“金熙公司”）民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人李伟的委托诉讼代理人金朝山，被上诉人杨建波的委托诉讼代理人张玉才，被上诉人汇通公司的委托诉讼代理人鲁成海，被上诉人金熙公司的委托诉讼代理人何啸波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李伟上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判汇通公司对本案两笔借款本金及利息承担连带担保偿还责任；2.本案一、二审诉讼费用由杨建波、汇通公司、金熙公司承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。1.汇通公司对2013年7月2日《借条》约定的600万元借款出具了《担保书》，加盖了汇通公司盛世和园项目部印章，2015年9月3日的《借款合同》对本案两笔借款本息作了合并，该《借款合同》上也加盖了汇通公司盛世和园项目部的印章，说明汇通公司对两笔借款是认可并保证偿还的。2.汇通公司盛世和园项目部是汇通公司为开发“盛世和园”项目而设立，借款发生时，杨建波是汇通公司的副总经理兼汇通公司盛世和园项目部负责人，汇通公司于2013年5月20日将其刊刻的“云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司盛世和园项目部”和“云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司盛世和园项目部财务专用章”移交杨建波管理使用，于2016年7月21日从杨建波处收回，这是汇通公司对杨建波的授权。3.根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，未办理抵押登记，只是没有对抗第三人的优先效力，《担保书》应为合法有效；同时根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，汇通公司应对两笔借款本息承担连带担保偿还责任。杨建波答辩认为：一审法院违反了级别管辖和“一案一诉”原则；本案借款已归还，不存在欠款情形。汇通公司答辩认为：1.一审判决汇通公司不承担责任正确。首先，汇通公司与李伟之间不存在借款关系，汇通公司也没有收到李伟支付的任何款项，李伟主张的所有借款关系均与汇通公司无关；其次，汇通公司也不是本案借款关系的保证人，2013年7月2日的《担保书》和2015年9月3日的《借款合同》中只有盛世和园项目部印章，没有汇通公司的公章，盛世和园项目部只是汇通公司的内设机构，不具有独立的主体资格，根据《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，汇通公司未对盛世和园项目部对外借款进行过授权，事后也未进行追认，盛世和园项目部的担保行为属于无效行为，李伟主张汇通公司承担担保责任没有依据。2.本案两笔借款的借款主体不同，本应分开起诉，但经一审对账，无法区分还款具体针对的是哪一笔借款，且根据出借金额及法定利率标准，借款人已经超额归还了借款，为避免诉累，节约司法资源，请二审法院依法驳回李伟一审的全部诉讼请求。金熙公司答辩认为：金熙公司对于汇通公司是否承担责任的问题不发表意见，但一审判决程序错误，导致判决不当。金熙公司原法定代表人杨建波向李伟所借400万元款项已经全部归还，杨建波离开金熙公司后的其他借款与金熙公司无关，一审将与金熙公司无关的款项并案处理违反了“一案一诉”原则，损害了金熙公司的利益，二审法院应依法处理。李伟向一审法院起诉请求：1.判令杨建波立即偿还李伟借款本金1450万元及利息，利息从2017年7月1日起按月息2%计算至借款全部实际还清之日止（利息暂从2017年7月1日起计算至2019年3月1日止按月息2%计算为380万元），以上本息共计1830万元；2.判令汇通公司连带偿还李伟借款本金1450万元及利息，金熙公司连带偿还李伟借款本金400万元及利息；3.由杨建波、汇通公司、金熙公司承担本案诉讼费（含案件受理费、保全费、保全担保费、律师费等）。一审法院认定事实：2013年4月10日，李伟与金熙公司签订《借款协议》，约定：“金熙公司向李伟借款400万元，期限6个月，每月24万元作为资金使用费。”李伟委托李凤霞于2013年4月11日向《借款协议》约定的杨建波账户62×××52转账300万元，委托李玟瑾于2013年4月11日向《借款协议》约定的杨建波账户62×××52转账76万元。2013年7月2日，杨建波向李伟出具《借条》，载明：“今借到李伟人民币现金陆佰万元整（6000000元），借期半年（2013年7月3日至2014年1月2日）。”同日，落款为“担保人：云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司”的《担保书》载明：“用彝人古镇第八期‘盛世和园’第13幢1-6层作为该笔借款的抵押，若借款到期杨建波不能归还，则用彝人古镇第八期‘盛世和园’第13幢1-6层来偿还该笔借款，抵押物由李伟全权处理。”该《担保书》未加盖汇通公司的公章，而是加盖了云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司盛世和园项目部（简称“汇通公司盛世和园项目部”）的公章。李伟委托李玟瑾分别于2013年7月2日、7月3日向《借条》约定的杨建波账户62×××52转账500万元、52万元。2018年4月3日，李伟与杨建波签署《借款合同》约定：“乙方（李伟）借给甲方（杨建波）1450万元。”杨建波在甲方一栏签字，该签字旁边加盖了汇通公司盛世和园项目部的公章。李伟认可共收到还款1114万元。一审法院认为，1.李伟陈述2018年4月3日签订的《借款合同》中载明的金额是对2013年4月11日的《借款协议》和2013年7月2日的《借条》对应的本金及利息的结算，杨建波同意两笔借款在一个案件中审理，加之归还款项无法区分归还的是哪笔借款，故李伟一并在本案中进行主张符合法律规定。2.关于责任主体。2013年4月10日的《借款协议》系李伟与金熙公司签订，金熙公司应就该借款承担还款责任；杨建波时任金熙公司的法定代表人，借款交付至杨建波账户，故杨建波应就此笔借款与金熙公司承担共同还款责任。2013年7月2日的《借条》是杨建波向李伟出具，杨建波应就该《借条》约定的借款承担还款责任；汇通公司所设立的汇通公司盛世和园项目部虽在《担保书》上加盖项目部公章，但并未经汇通公司的授权或追认，且未就《担保书》中载明的彝人古镇第八期“盛世和园”第13幢1-6层办理登记手续，故李伟主张汇通公司承担担保责任的请求不予支持。3.关于尚欠借款本金及利息。2013年4月11日的《借款协议》中明确约定了资金占用费为24万元/月，折算为年利率72%，该约定超出了法律规定的上限，应按照法律规定的上限予以支持，归还款项超过年利率36%的部分依法予以扣减。2013年7月2日的《借条》中虽未约定利息，但杨建波认可李伟交付本金不足的部分，即48万元（600万元-552万元）系预先扣除的利息，该金额与李伟陈述的年利率48%相符，但该约定超出了法律规定的上限，故按法律规定的上限予以支持，归还款项超过年利率36%的部分依法予以扣减。因李伟认可收到还款1114万元、杨建波无法区分归还的是哪笔借款，故本院依法一并予以抵扣，经计算，截至2019年1月18日，杨建波尚欠借款本金529.5398万元、利息202.949万元。按借款款项比例，金熙公司对其中40.52%的部分承担还款责任，即对214.5695万元本金、82.2349万元利息承担还款责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，判决：“一、被告祥云县金熙房地产开发有限责任公司、被告杨建波于本判决生效之日起十五日内共同向原告李伟归还214.5695万元本金、82.2349万元利息以及自2019年1月19日起按年利率24%计算至款项实际清偿之日止的利息承担共同还款责任（以本金人民币214.5695万元计息）；二、被告杨建波于本判决生效之日起十五日内另行向原告李伟归还借款本金人民币315.9703万元、利息120.7141万元以及自2019年1月19日起按年利率24%计算至款项实际清偿之日止的利息（以本金人民币315.9703万元计息）；三、驳回原告李伟的其他诉讼请求。”案件受理费131600元、保全费5000元、保全担保费15000元，共计151600元，由李伟负担90960元，由金熙公司、杨建波共同负担24571元，由杨建波再行负担36069元。二审中，经征询当事人对一审法院认定事实的意见，除金熙公司认为一审法院遗漏认定金熙公司所借400万元款项已委托杨建波归还完毕的事实外，各方当事人对一审法院认定的事实均无异议。但经本院审理查明：李伟与杨建波签订《借款合同》的时间为2015年9月3日，杨建波于2018年4月3日在该《借款合同》上签注了“此合同继续生效”的意见。一审法院确认《借款合同》签订时间为2018年4月3日有误，本院予以纠正。除此之外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。对于金熙公司借款是否已清偿是本案一审的争议焦点，一审法院需结合借款及还款等事实予以综合认定，不属遗漏认定的事实。李伟在二审中提交如下证据：（2016）云2329民初507号民事判决书、（2018）云2901民初3628号民事判决书，欲证明：生效判决已经确认汇通公司盛世和园项目部成立及印章的使用情况，汇通公司盛世和园项目部对本案借款提供担保经过了汇通公司的授权。经质证，杨建波、金熙公司对该证据无异议；汇通公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为该两份判决书认定的事实和法律关系与本案完全不一致，故对关联性不予认可。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对该两份判决书确认的汇通公司盛世和园项目部的成立及印章使用情况予以确认，但该两案的事实与本案事实不同，汇通公司应否对本案借款承担担保责任应根据本案事实作出认定。本院确认：汇通公司盛世和园项目部系汇通公司为开发“盛世和园”项目而设立，杨建波是该项目部负责人。汇通公司刊刻了“云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司—盛世和园项目部”及“云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司—盛世和园项目部财务专用章”两枚印章，于2013年5月20日将该两枚印章移交杨建波管理使用，于2016年7月21日将该两枚印章从杨建波处收回。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：汇通公司在本案中应否承担担保责任。本院认为，李伟上诉主张汇通公司应对本案两笔借款承担保证担保责任，其理由是认为汇通公司为本案两笔借款提供了不动产抵押担保，虽然未办理抵押登记，但抵押合同仍然有效，抵押担保责任应转换为保证担保责任。本院经审理认为，第一，汇通公司盛世和园项目部系汇通公司为开发“盛世和园”项目所设立，杨建波系该项目部负责人，项目部印章由汇通公司刊刻并于2013年5月20日至2016年7月21日期间交杨建波管理使用，表明汇通公司认可杨建波在此期间可以项目部名义对外为民事行为，汇通公司盛世和园项目部进行的与该项目开发相关的民事行为的法律后果应由汇通公司承担。第二，2013年7月2日《借条》的借款人为杨建波，虽然汇通公司针对2013年7月2日《借条》约定的600万元借款向李伟出具了《担保书》，表示愿意用“盛世和园”第13幢1—6层提供抵押担保，但该担保方式系抵押而非保证，抵押和保证虽然同属于《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，但两种担保方式的法律规定不相同，责任承担方式也不相同，李伟以抵押担保约定要求汇通公司承担保证担保责任没有法律依据。第三，对于李伟与杨建波2015年9月3日签订的《借款合同》，李伟主张是对本案两笔借款的结算，杨建波主张是一份新的借款合同且未生效。本院认为，虽然该《借款合同》载明的借款期限是2015年9月3日至2017年6月30日，但该《借款合同》签订后，李伟并未向杨建波支付过借款，在此情况下，杨建波却于2018年4月3日在该《借款合同》尾部签署“此合同继续生效”的意见，这与其主张不符，且有悖常理，故对杨建波的主张不予采信。根据李伟的主张，2015年9月3日的《借款合同》是对本案两笔借款的结算，该《借款合同》载明的甲方（借款人）是杨建波，其中有“甲方将提供彝人古镇盛世和园9栋56套商品房（2层至8层）作为此次借款的抵押物”的内容，汇通公司盛世和园项目部是作为抵押担保人在该《借款合同》上加盖印章，李伟主张抵押担保责任转换为保证担保责任没有法律依据。综上，李伟上诉主张汇通公司对本案两笔借款承担保证责任的理由不能成立。关于李伟在二审庭审中提出汇通公司系600万元借款的共同借款人的观点，本院认为，根据2013年7月2日的《借条》和《担保书》，600万元借款的借款人为杨建波个人，汇通公司盛世和园项目部是作为抵押人为该笔借款提供担保，且杨建波并非汇通公司的法定代表人，借款也是支付至杨建波个人账户，李伟主张汇通公司为共同借款人无事实和法律依据。对于金熙公司、杨建波在二审中对一审判决提出的其他意见，因金熙公司、杨建波的上诉已裁定按自动撤回上诉处理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审不予审理。综上，李伟的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，但一审判决主文第一项表述有误，本院予以变更，同时一审将保全担保费与案件受理费、保全费合并计算后作为诉讼费负担进行判决不当，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1167号民事判决第二项，即“二、被告杨建波于本判决生效之日起十五日内另行向原告李伟归还借款本金人民币315.9703万元、利息120.7141万元以及自2019年1月19日起按年利率24%计算至款项实际清偿之日止的利息（以本金人民币315.9703万元计息）”；二、变更云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1167号民事判决第一项“被告祥云县金熙房地产开发有限责任公司、被告杨建波于本判决生效之日起十五日内共同向原告李伟归还214.5695万元本金、82.2349万元利息以及自2019年1月19日起按年利率24%计算至款项实际清偿之日止的利息承担共同还款责任（以本金人民币214.5695万元计息）”为“祥云县金熙房地产开发有限责任公司、杨建波于本判决生效之日起十五日内共同向李伟支付214.5695万元本金、82.2349万元利息以及以本金214.5695万元为基数自2019年1月19日起按年利率24%计算至款项实际清偿之日止的利息”；三、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1167号民事判决第三项，即“三、驳回原告李伟的其他诉讼请求”；四、由祥云县金熙房地产开发有限责任公司、杨建波于本判决生效之日起十五日内向李伟支付保全担保费2431元，由杨建波于本判决生效后十五日内再行向李伟支付保全担保费3569元；五、驳回李伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费131600元，由李伟负担78960元，由祥云县金熙房地产开发有限责任公司、杨建波负担21330元，由杨建波再行负担31310元；保全费5000元由李伟负担。二审案件受理费131600元，由李伟负担。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇二〇年六月九日书记员  陶绍花