江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0281民初6550号原告：常州祥茂花木种植专业合作社，住所地江苏省常州市新北区。法定代表人：杜庆华，该合作社理事长。委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚敏，江苏常辉律师事务所律师。被告：深圳市新启源实业发展有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道杨美社区。法定代表人：陈华杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐锦洲，广东居尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪梓宸，该公司员工。被告：佳兆业地产江阴有限公司，住所地江苏省江阴市人民东路。法定代表人：崔贵庚，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶君玉，该公司员工。原告常州祥茂花木种植专业合作社（以下简称祥茂合作社）与被告深圳市新启源实业发展有限公司（以下简称新启源公司）、佳兆业地产江阴有限公司（以下简称佳兆业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告祥茂合作社的委托诉讼代理人薛晓军，被告新启源公司的委托诉讼代理人徐锦洲、汪梓宸，被告佳兆业公司的委托诉讼代理人陶君玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告祥茂合作社向本院提出诉讼请求：1.判令新启源公司向他公司支付工程款1571627元，并承担该款自2012年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令被告佳兆业公司在欠付新启源公司工程款范围内承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实与理由：2011年10月20日，他公司与新启源公司签订园林绿化施工合同，由新启源公司将位于江阴总部经济园名贤路北侧佳兆业城市广场二期园林工程发包给他公司建设施工，暂定合同总价为12447553元，并约定其他相关事项。他公司承包的工程经竣工验收并交付使用，现质保期限已过，经鉴定工程总价款为11529669.27元，新启源公司已支付工程款9958042元，尚有1571627元（取整）工程款未支付，佳兆业公司系发包方，应在欠付工程款范围内承担连带责任。故具状起诉。被告新启源公司辩称：1.他公司已按双方合同约定支付合同工程款。2.原告诉讼请求已过诉讼时效，他公司未收到原告的结算资料，也未收到佳兆业公司的审计结果通知，原告直接将结算资料递交给佳兆业公司，其行为已表明放弃对他公司的债权请求。3.原告上报结算金额与鉴定金额差额过大，应按约承担超报违约金并在结算总价中扣除。被告佳兆业公司辩称：1.对原告起诉他公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有异议；2.对鉴定报告中不确定部分款项515495.05元应予扣除，同时应扣除因原告施工破坏防水产生的修复费用3162元及因原告施工缓慢他公司配合施工产生的机械台班费用82843.75元；3.原告上报结算金额与鉴定金额差额过大，应按约承担超报违约金并在结算总价中扣除。本院经审理认定事实如下：一、合同签订及履行情况2011年10月20日，甲方深圳市泰祥建筑工程有限公司（现更名为新启源公司）与乙方祥茂合作社签订《佳兆业城市广场二期园建绿化施工合同》，合同编号为JS-ZB2-GCHT-2011-036-BC01，约定佳兆业公司将位于江阴总部经济园名贤路北侧的佳兆业城市广场二期园林工程发包给祥茂合作社施工，工程内容为按经甲方确认的施工图纸进行施工，具体内容包括所有面层装饰及园林绿化工程，详见附件《工程量报价清单》。合同约定暂定总价12447553元，结算时按附件清单的综合单价按实结算后下浮2%作为最终结算价；工期约定为45个日历天。合同第四条工程款支付约定为:工程完成20%时，甲方付至合同暂定总价的15%价款，工程完成60%时，甲方付至合同暂定总价的50%价款，工程竣工验收后，甲方付至合同暂定总价的80%价款，工程竣工验收合格并在接到乙方符合归档标准的竣工资料（壹式贰套）及完整的结算文件（原件贰套）后三个月内办理结算，甲乙双方确认结算金额，等苗木（如有）养护期满三个月时，确保所有植物成活后付至结算总价的95%，余款5%待保修期满一年后支付3%，保修期（贰年）满后支付2%余款（保修金不计利息），乙方须向总包单位提交符合归档标准的竣工资料壹套（原件）。每次付款前，乙方须提供符合甲方要求的付款审批单，并开具合法有效等额的发票。乙方开具的发票须符合工程所在地及国家、地方税务法规要求，否则，甲方不予支付款项，造成的损失由乙方承担。当甲方付款至结算总价的95%时，乙方开具的发票金额应为结算总价的100%。合同第五条工程竣工验收与结算5.3条约定为：对于变更工程或签证，合同附件报价清单中已有适用于变更工程价格的，按合同附件中已有的价格变更该部分工程价款。合同中没有适用于变更工程的价格，按照甲乙双方协商确定的市场价格确定此部分变更工程的价格。结算时乙方须向甲方提供增加或变更工程的相关签证单据，否则，甲方将不予认可。5.8条约定为：乙方报甲方的结算书金额与最终审定结算金额的差额，不得超出最终审定结算金额的±8%，否则，甲方有权收取超出最终审定结算金额10%的违约金，并直接在结算工程总价款中扣除。合同第八条设计变更8.5条约定为：乙方在合同外，涉及工程造价增加变更的内容，需要得到甲方和监理公司工程师或其他授权代表签字并加盖甲方和监理公司公章确认变更签证，并经乙方出具原始变更签证的设计图纸、原始施工记录和原始竣工验收记录后，才能列入结算范围，否则，甲方视为乙方违约私自变更施工内容，不予确认增加的结算内容。合同第九条工程保修9.1条约定为：本工程保修期园建部分为二年，绿化部分（苗木保修期）为一年，从工程竣工验收合格之日起计，保修期内质量发生问题，乙方负责免费维修。涉案工程于2011年9月3日开工，对于竣工日期：祥茂合作社陈述系2011年11月1日完工，祥茂合作社提供分部工程验收证明复印件，验收证明载明分部造价为520万元，该验收单建设单位处盖有“佳兆业公司城市广场住宅项目部”印章，并有丁某某签字，佳兆业公司与新启源公司对此不予认可。佳兆业公司确认涉案工程竣工验收时间最早应为2012年5月4日，并提供了同日由江阴市城市管理局出具的路灯安装工程验收意见书。关于付款：新启源公司分别于2011年12月16日、2012年1月19日、2012年2月29日、2012年8月31日、2012年9月20日、2012年9月29日支付祥茂合作社工程款1867132元、200万元、2356644元、200万元、100万元、734266元，共计9958042元（合同约定价12447553*80%）。关于发票开具：祥茂合作社与新启源公司一致确认祥茂合作社已开具了金额为10601398元的发票。二、关于工程结算及造价鉴定情况（一）2014年11月、12月，祥茂合作社向佳兆业公司提交竣工图、结算材料等，祥茂合作社提交的结算书载明其施工工程的造价为16712190.71元（其中，合同内为16138672.25元，签证部分为573518.46元）。祥茂合作社提供的竣工图上有佳兆业公司景观工程师耿某某及项目经理丁某某签字，佳兆业公司确认耿某某、丁某某系他公司工作人员，但竣工图上耿某某签字系本人签署，丁某某签字并非本人签署。（二）佳兆业公司于2015年10月30日与江苏宏翔工程造价咨询有限公司（以下简称宏翔公司）签订《江阴御峰2015年园林工程结算造价咨询服务合同》，约定由宏翔公司对涉案工程进行工程结算审核，合同价款为保低总价5000元，实际结算金额为保底价+核减额1.9%，其中，核减额=总包上报结算书总造价（含合同造价、变更费用、奖罚款、材料差价等）-最终以甲方、乙方、总包方达成的最终结算造价，不含因甲定乙供材（三方协议材料）、索赔、违约金等总包合同或往来文件中约定的条款引起的价差。2019年1月23日，宏翔公司出具《工程造价咨询报告书》，载明涉案工程报审价为16712190.71元，初审造价为10500117.70元。签证部分工程量误差及部分签证未有建设单位负责人签字等合理流程手续，核减573518.49元。佳兆业公司确认他公司尚未支付相应咨询费，但预计咨询费用为12万余元。（三）审理中，经祥茂合作社申请，本院委托江苏长江工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构于2019年9月18日出具鉴定报告初稿，载明：确定部分11014174.22元，其中园建4926812.33元、绿化部分5504462.39元、安装582899.50元；不确定部分515495.05元，其中签证金额491305.56元（备注未见签证资料）、结算书计价清单-不确定部分24189.49元（备注标内有，未见图纸，现场有背景音箱），上述金额共计11529669.27元。鉴定机构依据施工合同约定结算时按附件清单的综合单价按实结算后下浮2%作为最终结算价。本院将鉴定机构出具的报告初稿送达各方当事人，并要求各方限期提出异议。祥茂合作社对鉴定单价提出异议，认为鉴定机构认定的单价部分低于市场价。新启源公司提出异议认为鉴定报告初稿中关于合同外单价的确定无相应参考数据支撑；签证金额491305.56元不应计算；不确定部分“平整场地”及“背景音箱”等24189.49元原告并非实际施工人；原告应承担超报产生的违约金。佳兆业公司提出异议认为现场使用的部分石材厚度测量数据不准确；部分由其他单位施工，原告未实际施工；不确定部分491305.56元不应计算，原告未按约提供签证资料；对鉴定机构审定的合同外单价不予认可；原告应承担超报产生的违约金。对于原被告双方提出的异议，鉴定机构回复如下：1.安装工程标外部分审核依据：（1）在合同价内有类似的按合同价；（2）合同价内有类似的但规格不同的按2011年11月信息价差价推算；（3）合同内没参考依据的按市场询价综合。不确定部分安装：背景音箱单价为合同价，数量暂按现场数量计入。2.绿化工程标外部分价格审核依据：（1）合同约定有合同价的按合同价；（2）没有合同价部分依据：部分苗木品种有合同参考数据推算的按推算后的数据计入；合同没有参考依据的按照2011年下半年江阴市苗木、园林资材指导价；江阴市苗木、园林资材指导价没有的依据市场综合询价。3.景观工程标外部分审核依据：（1）在合同价内有类似单价的按合同内价格执行；（2）合同价内有类似的但主材不同的按2011年11月市场价或施工2011年11月江阴市信息价进行推算；（3）合同内没有参考价依据的按市场询价综合考虑；（4）工程量素土夯实按图纸执行，因双方有争议故放入不确定部分。石材厚度按现场抽查结合竣工图纸计算。4.关于违约金由法院裁定。2019年11月25日，鉴定机构出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结论同鉴定报告初稿，祥茂合作社为此花费鉴定费13.7万元。本案的争议焦点为：一、案涉工程的工程造价如何确定；二、佳兆业公司主张从工程总价中扣除索赔款及两被告主张扣除超报违约金是否应当支持；三、祥茂合作社主张的工程欠款利息的起算时间如何确定；四、本案诉讼时效期间是否已届满。针对争议焦点一：涉案工程祥茂合作社与佳兆业公司对工程造价存在争议，经祥茂合作社申请，本院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定机构具备相应的鉴定资质、鉴定程序合法，相应鉴定报告应予采信。鉴定报告出具后，各方均提出相应异议，对此鉴定机构已一一作出回复，现双方存在争议的系鉴定报告所载不确定部分。（一）关于签证金额501332.20元（让利2%后为491305.56元）根据鉴定报告所载，签证金额501332.20元对应工程为：通知单ZBJJY-TJ-A2-GZTZD-299、ZBJJY-TJ-A2-GZTZD-300、ZBJJY-TJ-A2-GZTZD-301签证工程金额434509.06元及绿化签证工程（开挖线管苗木移植6260元、铺设临时草皮24520.14元、苗木移植36043元）。1.对于绿化签证工程66823.14元，祥茂合作社庭审中予以放弃，本院对此予以确认，该款项让利2%为65486.68元应予扣除。2.对于三份通知单对应的签证施工，祥茂合作社认为系其施工，应予结算，祥茂合作社举证了编号分别为ZBJJY-TJ-A2-GZTZD-299、ZBJJY-TJ-A2-GZTZD-301工程通知单原件及编号为ZBJJY-TJ-A2-GZTZD-300工程通知单复印件，工程通知单出具日期均为2012年1月11日，收件单位为上海祥符园林绿化有限公司，施工工程系合同编号为JS-ZB2-GCHT-2011-036-BC01的施工合同所涉工程，通知单所载结算方式为并入竣工结算。该通知单盖有佳兆业公司城市广场住宅项目部章，并由佳兆业公司何岸、李东华签字。祥茂合作社另提供相应签证费用核定审批单、工程数量认可单（其中部分系复印件，由佳兆业公司工程师何岸、李东华签字）。新启源公司认为三份通知单收件单位并非原告，无法证明系原告施工。佳兆业公司对编号为299、301通知单原件真实性予以确认，对其余相关签证资料均不予认可。佳兆业公司认可三份工程通知单收件单位系书写错误，工程通知单内容应为涉案工程有关，但原告未及时提交完整签证资料导致他公司现无法核实原告实际施工工程量，应由原告承担不利后果。本院认为：1.三份通知单虽收件单位载明系上海祥符园林绿化有限公司，但通知单上所载合同编号系新启源公司与祥茂合作社签订的涉案施工合同，佳兆业公司亦确认收件单位系书写错误，工程通知单内容应为案涉工程有关，故本院依法认定该三份通知单系针对涉案工程。2.虽然祥茂合作社提供的编号为ZBJJY-TJ-A2-GZTZD-300工程通知单及部分签证费用核定审批单、工程数量认可单系复印件，祥茂合作社称原件已经提交被告。本院查看佳兆业公司委托第三方宏翔公司出具的咨询报告书，发现该报告中亦载明了三份工程通知单载明的工程金额，且咨询公司对工程量进行了审核，审核工程量与鉴定报告所载工程量一致；3.庭审中，本院对于祥茂合作社有无施工工程通知单上载明的工程进行了询问，祥茂合作社进行了肯定的答复，但新启源公司、佳兆业公司均称不清楚。综上，本院确定双方争议的该部分签证金额434509.06元应计入工程造价，按合同约定让利2%后为425818.88元。（二）结算书计价清单-不确定部分金额24189.49元祥茂合作社认为平整场地、背景音箱均系他公司施工，其提交的竣工图中对平整场地有所描述，背景音箱系在合同范围内，且现场有背景音箱，佳兆业公司景观工程师耿某某，成本工程师刘某与他公司负责人的妹妹杜庆玲在2016年12月亦对现场背景音箱进行清点并签字确认，祥茂合作社提供了签字确认单照片。佳兆业公司认为虽竣工图纸有关于平整场地的描述，但与制图时的规范及要求有关，并非原告施工，素土夯实、碎石垫层、混凝土垫层一般均由同一单位施工，根据鉴定报告内容，碎石垫层、混凝土垫层均非原告施工，故素土夯实亦非原告施工；耿某某、刘某系他公司员工，但照片打印件无法核实真实性，原告应提供背景音箱由其实际施工的证据，他公司与上海园林建筑有限公司签订的施工合同中亦有背景音箱的施工约定。本院认为：关于平整场地（素土夯实），祥茂合作社与新启源公司签订的绿化施工合同所附工程造价汇总表中有该项工程，且涉案工程竣工图纸亦有关于平整场地（素土夯实）的描述。现佳兆业公司并未提供充分证据证明该工程系他人施工，故本院认定该部分工程量系由祥茂合作社实际施工。关于背景音箱及电缆线，涉案绿化施工合同所附工程造价汇总表中有该项工程，故该工程在原告施工范围内，且经鉴定机构现场清点，确有23个背景音箱，祥茂合作社已完成其举证责任；现佳兆业公司仅提供其与上海园林建筑有限公司的园建绿化施工合同等复印件，并不能证明现场音箱系上海园林建筑有限公司施工。综上，案涉工程的造价为11464182.59元（鉴定合计款项11529669.27元-绿化签证工程65486.68元），扣除新启源公司已支付的9958042元，新启源公司还应支付1506140.59元。佳兆业公司确认其系涉案工程发包方，对原告起诉其在欠付工程款范围内承担连带责任没有异议，对于佳兆业公司欠付新启源公司工程款，佳兆业公司逾期未举证，应承担不利后果，故佳兆业公司应对新启源公司欠付祥茂合作社工程款1506140.59元承担连带责任。针对争议焦点二：（一）关于佳兆业公司主张的扣除两项索赔费用的问题。佳兆业公司提交了其制作的相关索赔通知单复印件，证明相关的索赔费用，新启源公司与祥茂合作社均确认并未收到。本院认为：根据佳兆业公司提供的索赔通知单，收件单位显示系新启源公司，但新启源公司确认并未收到该材料，故现有证据不足以证明佳兆业公司主张索赔事实的存在及祥茂合作社应承担的金额，对佳兆业公司相应的扣款主张本院不予支持。（二）关于新启源公司、佳兆业公司主张扣除的超报违约金问题。新启源公司、佳兆业公司认为涉案施工合同第5.8条约定，“乙方报甲方的结算书结算金额与最终审定结算金额的差额，不得超出最终审定结算金额的±8%，否则甲方有权收取超出最终审定结算金额部分10%的违约金，并直接在结算工程总价款中扣除”，祥茂合作社报送的结算资料结算金额为16712190.71元，远超出审定价，祥茂合作社应承担超报违约金。祥茂合作社对此不予认可。本院认为：祥茂合作社在工程竣工验收后，向佳兆业公司报送结算，金额为16712190.71元，佳兆业公司对此不予认可，其委托第三方宏翔公司审计金额为10500117.70元，双方未能完成结算确认，后祥茂合作社诉至本院主张工程款，在本案审理中申请鉴定并预交了鉴定费，祥茂合作社根据司法鉴定报告确定的工程造价，重新明确了诉讼请求主张相应的工程欠款，故本案工程造价系基于祥茂合作社申请、本院委托鉴定机构形成的工程造价司法鉴定报告确定，不符合双方建设工程施工合同第5.8条约定的情形。此外，佳兆业公司未有证据证明其因祥茂合作社的报结算造成损失，其虽委托第三方进行了审计，但并未提供证据证明其实际支出审计费用。综上，本院对新启源公司、佳兆业公司扣除超报违约金的主张不予支持。针对争议焦点三：工程欠款的利息从应付工程价款之日计付。祥茂合作社主张自2012年6月1日竣工验收6个月后起算利息；新启源公司认为原告一直未与他公司办理结算事宜，双方不存在其他应付工程款，也就不存在计息起算点；佳兆业公司认为由于双方存在结算争议，且原告未开具发票，付款条件不满足，利息应自符合合同约定付款条件之日计算。本院认为：根据祥茂合作社与新启源公司签订的施工合同约定，“工程竣工验收合格并在接到乙方符合归档标准的竣工资料（壹式贰套）及完整的结算文件（原件贰套）后三个月内办理结算，甲乙双方确认结算金额，等苗木（如有）养护期满三个月时，确保所有植物成活后付至结算总价的95%，余款5%待保修期满一年后支付3%，保修期（贰年）满后支付2%余款（保修金不计利息），乙方须向总包单位提交符合归档标准的竣工资料壹套（原件）”。“每次付款前，乙方须提供符合甲方要求的付款审批单，并开具合法有效等额的发票。乙方开具的发票须符合工程所在地及国家、地方税务法规要求，否则，甲方不予支付款项”。本案中，祥茂合作社已开票10601398元，新启源公司已付款9958042元（合同约定价12447553*80%）。因祥茂合作社的开票金额已超过了新启源公司的付款金额，故佳兆业公司辩称原告未开具发票，付款条件不满足的主张本院不予采信。庭审中，祥茂合作社对发票开具义务并无异议，同意开具剩余发票862784.59元（11464182.59元-10601398元），本院予以确认。因祥茂合作社确认未向新启源公司提交结算资料，且双方并未确认结算金额，故本院自鉴定机构出具鉴定报告次日2019年11月26日起计算该欠付工程款利息。针对争议焦点四：新启源公司辩称祥茂合作社自2012年9月29日他公司支付最后一笔工程款后就一直未向他公司主张权利，故本案已过诉讼时效。本院认为：诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。根据双方签订的施工合同，95%进度款系在“双方确认结算金额，等苗木（如有）养护期满三个月时，确保所有植物成活后”支付，因双方对结算金额未进行确认，故新启源公司应给付的工程款数额处于不确定状态，本院对新启源公司辩称诉讼时效届满不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、深圳市新启源实业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向常州祥茂花木种植专业合作社支付工程款1506140.59元，并承担该款自2019年11月26日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、常州祥茂花木种植专业合作社在深圳市新启源实业发展有限公司付款前应开具并向其交付金额为862784.59元的工程款发票。三、佳兆业地产江阴有限公司对深圳市新启源实业发展有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任。四、驳回常州祥茂花木种植专业合作社的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18945元（常州祥茂花木种植专业合作社已预交59079元，本院予以退还40134元），由常州祥茂花木种植专业合作社负担590元，由深圳市新启源实业发展有限公司、佳兆业地产江阴有限公司负担18355元，于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付常州祥茂花木种植专业合作社（原告立案时同意由被告直接给付）。鉴定费137000元（常州祥茂花木种植专业合作社已预交），由双方在司法鉴定之前各自主张的结算金额与司法鉴定后最终确定的工程造价差额的比例分担，其中由常州祥茂花木种植专业合作社负担115000元，由深圳市新启源实业发展有限公司、佳兆业地产江阴有限公司负担22000元，于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付常州祥茂花木种植专业合作社。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长 李  峰人民陪审员 俞 小 萍人民陪审员 顾 羽 鸣二〇二〇年六月五日法官 助理 黄 静 宇书 记 员 华佳慧子附：相关法律、司法解释条文1.《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。