江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终745号上诉人（原审原告）：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路107号，统一社会信用代码913307837045832167。法定代表人：何向全，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖烟龙、黄潮兵，江西吉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西吉安鼎基实业发展有限公司，住所地吉安市吉州区安青路6号，统一社会信用代码9136080278973366XQ。法定代表人：叶汉财，该公司董事长。被上诉人（原审第三人）：熊云，男，1963年11月11日出生，汉族，住吉安市吉州区。被上诉人（原审第三人）：熊某，男，2005年8月11日出生，汉族，住吉安市吉州区。被上诉人熊云、熊某的共同委托诉讼代理人：罗雪，江西奋翼律师事务所律师。上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山建设公司）因与被上诉人江西吉安鼎基实业发展有限公司（以下简称吉安鼎基公司）、熊云、熊某建设工程施工合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人歌山建设公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判解除与被上诉人吉安鼎基公司关于汇丰御园Ｄ3-1-1903号、Ｄ1-1-2103、Ｄ1-1-2501号房屋的以房抵债协议，并要求吉安鼎基公司立即支付上诉人工程款1754365元及利息（暂定）1754365元（利息按月利率2%从2014年6月18日开始计算至实际付清之日止。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实部分错误。1.汇丰御园Ｄ1-1-2103、Ｄ1-1-2501号两套抵工程款的商品房“用于冲抵第三人熊云的货款，且这两套商品房已交付第三人熊云、熊某使用，该折抵行为已经实现”，该认定也与事实相悖。熊云虽然与上诉人在供货前达成了货款冲抵协议，但之后熊云并没有向上诉人供货，没有相应的货款来冲抵，冲抵协议没有实际履行。其次，Ｄ1-1-2103、Ｄ1-1-2501号两套商品房至今无法签订商品房买卖合同及备案登记，上诉人并未取得该商品房，不存在将该商品房交付给熊云、熊某使用。根据物权法相关规定，不动产的转移交付需要依法登记才发生效力，未经登记不发生效力，案涉两套商品房存在无法签订商品房买卖合同及备案登记的情况，商品房仍在吉安鼎基公司处，并未发生转移，吉安鼎基公司依然是该商品房的所有人，折抵行为并未实际发生。吉安鼎基公司并未将该商品房交付给熊云、熊某使用。至于熊云、熊某出具的物业公司的物业费及装修费收据，那是其为制造抵扣成功的虚假事实而实施的欺诈行为，故意主动向物业交费，无论是上诉人还是吉安鼎基公司并没有将房屋交付给熊云、熊某。二、一审法院利息计算错误，违背双方的协议约定。上诉人与吉安鼎基公司签订的《解除建筑施工合同协议书》明确约定，逾期未付工程款的利息按照月利率2%计算，而一审法院认为这一约定并非适用本案情形，其忽视了问题的根本。本案中，案涉商品房的所有权并未转移至上诉人，以房抵工程款的目的并未实现，吉安鼎基公司并没有以任何形式支付工程款，完全是属于双方约定的逾期未支付工程款的情形，利息应按照月利率2%计算，计算日期应从双方协议以房抵工程款之日计算，即从2014年6月18日计算。三、本案是建设工程施工合同纠纷，要求支付工程款175万余元及利息，熊云、熊某并非合同相对人，对标的物没有请求权，不是必要的参加诉讼人。综上，一审法院认定事实错误，请求依法改判。被上诉人熊云、熊某辩称，其是利害关系人，是适格的第三人主体。冲抵行为已经完成，并完成了交付行为，其已经收房并缴纳了物业费。一审判决正确，请求二审维持原判。被上诉人吉安鼎基公司既未到庭，也未提交答辩状。歌山建设公司向一审法院起诉请求：1、判令解除与被告关于汇丰御园D3-1-1903、D1-1-2103、D1-1-2501号房的以房抵债合同，并判令被告支付工程款1754365元及利息（利息从2014年6月18日开始按月利率2%计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月20日，被告鼎基公司与原告歌山公司签订《建设工程施工承包合同》，合同约定鼎基公司将其投资开发的汇丰御园项目Ａ区全部商品房土建工程以包工包料的形式发包给原告承建。合同签订后，原告按照合同约定如期进行了施工。2014年6月18日，被告鼎基公司与原告歌山公司协议用汇丰御园Ｄ3栋1单元1903室（总房款588409元）、Ｄ5栋1单元2305室（总房款223993元）、Ｄ1栋1单元2103室（总房款582978元）、Ｄ1栋1单元2501室（总房款582978元）、Ｂ2栋1单元1901室（总房款1292419元）冲抵原告的工程款3270777元，并由原告歌山公司向被告鼎基公司出具收据1份，载明：收款方式为转账（房屋抵工程款）；金额为3270777元；收款事由为工程款（汇丰御园Ａ区）（房屋抵工程款）。2014年6月30日，原告歌山公司与江西宏伟塑业有限公司（熊云）、吉安市青原区老郭五金店（郭薇）协议约定原告用汇丰御园Ｄ1栋1单元2501室（总房款582978元）、Ｄ1栋1单元2103室（总房款582978元）、Ｄ3栋1单元1903室（总房款588409元）冲抵货款。同日，为了省去中间手续，原告向被告提出冲抵工程款购房申请，确认冲抵方为歌山建设集团，买受方分别为熊云、熊某、郭薇，房号分别为Ｄ1栋1单元2501室、Ｄ1栋1单元2103室、Ｄ3栋1单元1903室，房款分别为582978元、582978元、588409元。2014年7月1日，被告财务向案外人郭薇开具了签约付款单和收据，明确郭薇购买的商品房为Ｄ3栋1单元1903室，房款总价为588409元，付款方式为一次性付款，并注明抵工程款。2014年7月2日，被告财务分别向第三人熊云、熊某开具了签约付款单和收据，明确熊云、熊某购买的商品房为Ｄ1栋1单元2501室、Ｄ1栋1单元2103室，房款总价分别为582978元、582978元，付款方式为一次性付款，并注明抵工程款。2016年8月7日，原、被告签订《解除建筑工程施工合同协议书》，协议约定：双方自愿解除2013年3月20日签订的汇丰御园Ａ区项目《建设工程施工合同》及该工程相关的其他协议书；双方经结算确认原告已完工工程总价款共计71747254元，被告已支付原告工程款54747254元，尚应支付原告工程款17000000元（税后），于2017年6月30日前付清，逾期按月利率2%支付利息。2018年4月3日，原告歌山公司以被告鼎基公司未付工程款为由诉至吉安市中级人民法院，该法院于2018年7月23日作出（2018）赣08民初49号民事判决，确认被告应支付原告工程款13993566元及其利息。另查明，《解除建筑工程施工合同协议书》中载明的被告已付工程款54747254元包含上述5套汇丰御园房产所冲抵的工程款。原告用于抵扣货款的汇丰御园Ｄ区Ｄ1栋1单元2501室、Ｄ1栋1单元2103室已于2017年8月14日交付给第三人熊云、熊某使用。原告与吉安市青原区老郭五金店（郭薇）之间的以Ｄ3栋1单元1903室房屋折抵货款协议已于2017年12月1日经吉安市中级人民法院（2017）赣08民终1251号民事判决确认未产生消灭原债务的法律效果，原金钱给付债务仍然有效。一审法院认为，原告将其中被告折抵工程款的Ｄ1栋1单元2501室、Ｄ1栋1单元2103室又用于冲抵第三人熊云的货款，且这两套商品房已交付给第三人熊云、熊某使用，该折抵行为已经实现，以Ｄ1栋1单元2501室、Ｄ1栋1单元2103室两套房屋抵工程款的协议已经实际履行，原告要求解除与被告关于汇丰御园的Ｄ1栋1单元2501室、Ｄ1栋1单元2103室两套房屋的以房抵债合同以及被告鼎基公司支付上述两套房屋抵扣的工程款1165956元的诉请，本院不予支持。而原告与吉安市青原区老郭五金店（郭薇）之间的以Ｄ3栋1单元1903室房屋折抵货款协议已于2017年12月1日被吉安市中级人民法院（2017）赣08民终1251号民事判决确认因无法实际履行而未产生消灭原债务的法律效果，且该房屋至今无法签订房屋买卖合同及进行备案登记，故以Ｄ3栋1单元1903室房屋折抵工程款588409元的协议实际并未履行，原金钱给付债务仍然有效，即原告有权要求解除与被告关于汇丰御园Ｄ3栋1单元1903室房屋的以房抵债合同并要求被告鼎基公司履行支付工程款588409元的义务。原告要求被告鼎基公司支付逾期付款利息，因以Ｄ3栋1单元1903室房屋折抵工程款588409元的协议确认无法履行的时间为2017年12月1日，故该笔工程款的逾期付款利息应从2017年12月1日起计算。双方虽在《解除建筑工程施工合同协议书》中载明了逾期未付工程款的利息计算标准，但该约定并非适用于以房抵工程款行为未实现情形，本院认为利息应参照年利率6%计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判令：一、解除原告歌山建设集团有限公司与被告江西吉安鼎基实业发展有限公司关于汇丰御园Ｄ3-1-1903号房屋的以房抵债协议，被告江西吉安鼎基实业发展有限公司支付原告歌山建设集团有限公司工程款588409元及逾期付款利息（以588409元为基数，从2017年12月1日起按年利率6%计算至实际付清之日止），限判决生效后10日内付清；二、驳回原告歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34869元，减半收取计17435元，由被告江西吉安鼎基实业发展有限公司负担5848元，原告负担11587元。本院经审理查明，歌山建设公司作为甲方与江西宏伟塑业有限公司（熊云）作为乙方于2014年6月30日签订《协议书》约定：根据工程实际材料需要情况，由乙方给甲方供给管材，经双方商定，所供材料款用汇丰御园D区1栋1单元2103室及D区1栋1单元2501室（总房款为1165956元）两套抵给乙方，甲方按销售价的97%（即1130977元）折价抵给乙方，折价后的找补部分款项，由乙方用甲方所需的材料来抵销，不足部分的差额双方在结算完成后十日内用现金找补。乙方所供材料的单价及质量必须满足甲方要求，否则甲方有权拒绝接受，并要求结算，其差额款项在十日内相互补齐。甲方抵给乙方的房子用熊云的名字进行登记，甲方协助乙方办理好甲方范围内的相关手续，以后如尚需缴纳的所有费用由乙方承担。协议签订后，乙方需按房款总价提供发票。另查明，歌山建设公司诉吉安鼎基公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月3日立案审理，于2018年7月23日作出（2018）赣08民初49号民事判决，该判决载明，歌山建设公司的诉讼请求为：1.判令鼎基公司支付歌山公司工程款13993566元，并支付2016年8月8日起至实际付清之日止的逾期付款利息；2.判令鼎基公司向歌山公司支付开具税务发票应承担税款3127086.56元；3.判令鼎基公司向歌山公司支付钢管、扣件费用127950.6元；4.判令鼎基公司向歌山公司支付租赁的槽钢租金及折价款420300.93元；5.判令鼎基公司向歌山公司支付自有钢管110吨的租金及折价款627880元；6.判令鼎基公司向歌山公司支付调房差价281111元；7.判令鼎基公司向歌山公司返还履约保证金1328217元并支付自2017年10月7日起的逾期付款利息；8.本案诉讼费由鼎基公司承担。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、歌山建设公司与吉安鼎基公司关于汇丰御园D区D1-1-2501号、D1-1-2103号房屋的抵债协议应否解除？2、吉安鼎基公司应付工程款的利息应如何计算？一、关于抵债协议应否解除的问题。歌山建设公司称，熊云并未实际供货，没有货款来冲抵，两套房屋至今并未签订商品房买卖合同，办理备案登记，也未交给熊云、熊某使用，抵债行为并未发生，抵债协议应予解除。本院认为，歌山建设公司与吉安鼎基公司在《解除建筑工程施工合同协议书》中已对工程款进行了结算，双方确认已支付的工程款中包含了案涉汇丰御园Ｄ区Ｄ1-1-2501号、Ｄ1-1-2103号两套房屋。在歌山建设公司诉吉安鼎基公司建设工程施工合同纠纷一案中，歌山建设公司诉请的工程款金额也是依据其与吉安鼎基公司在《解除建筑工程施工合同协议书》中结算的工程款金额扣减吉安鼎基公司已支付部分工程款金额所得出来的，说明其对以汇丰御园Ｄ区Ｄ1-1-2501号、Ｄ1-1-2103号两套房屋抵债并无异议。根据歌山建设公司与江西宏伟塑业有限公司签订的《协议书》，案涉汇丰御园Ｄ区Ｄ1-1-2501号、Ｄ1-1-2103号两套房屋又以抵销货款的方式抵给了熊云、熊某。吉安鼎基公司根据歌山建设公司的要求为熊云、熊某办理了相关的购房手续。吉安鼎基公司、歌山建设公司及熊云与熊某三者之间相互的债权债务已抵销完毕。歌山建设公司如认为熊云、熊某提供的材料的款项少于案涉汇丰御园Ｄ区Ｄ1-1-2501号、Ｄ1-1-2103号两套房屋的价值，可依据双方签订的《协议书》另行主张权利，要求熊云、熊某进行现金找补。至于歌山建设公司所称案涉汇丰御园Ｄ区Ｄ1-1-2501号、Ｄ1-1-2103号两套房屋无法签订商品房买卖合同、办理备案登记，熊云、熊某未实际取得该房屋的问题，熊云、熊某举证证明其已收房并缴纳了物业费，是其对自身权利的处分，其最终能否取得案涉汇丰御园Ｄ区Ｄ1-1-2501号、Ｄ1-1-2103号两套房屋的物权，与本案无关。因此，歌山建设公司关于抵债协议应予解除的主张不成立，本院不予支持。二、关于应付工程款的利息如何计算的问题。歌山建设公司称，应按照其与吉安鼎基公司签订的《解除建筑工程施工合同协议书》中的约定，从2014年6月18日按月利率2%计算逾期支付工程款利息。本院认为，根据双方在《解除建筑工程施工合同协议书》中对工程款的结算，涉案部分的工程款属于已支付部分的工程款，而非应支付的工程款，因此，《解除建筑工程施工合同协议书》中关于工程款逾期支付的利息起算时间及利率并不适用于本案。因本院于2017年12月1日作出（2017）赣08民终1251号民事判决，确认歌山建设公司与吉安市青原区老郭五金店（郭薇）之间的以汇丰御园D3-1-1903号房屋折抵货款的协议未产生消灭原债务的法律效果，歌山建设公司与吉安鼎基公司之间关于以汇丰御园D3-1-1903号房屋抵偿588409元工程款的协议也因此无效。从（2017）赣08民终1251号民事判决生效之日起，吉安鼎基公司即具有支付588409元工程款的义务。吉安鼎基公司未履行工程款支付义务的，依法应当承担欠付工程款利息。一审法院将欠付工程款利息定为按年利率6%计算，并不违反法律规定。因此，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人歌山建设集团有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30000元，由上诉人歌山建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年六月五日书记员  郭芷伊