四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终440号 上诉人（原审被告、原告）：彭强，男，1971年6月9日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。 被上诉人（原审原告、被告）：攀枝花轩通科技有限公司，住所地四川省攀枝花市西区弄弄坪西路330、332、334号二楼，统一社会信用代码：915104005632953169。 法定代表人：何强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖正伟，男，1969年11月25日出生，汉族，该公司副经理，住四川省阆中市。 上诉人彭强因与被上诉人攀枝花轩通科技有限公司（以下简称轩通公司）劳动争议一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2020）川0403民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 彭强上诉请求：判决轩通公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资及解除劳动合同的经济补偿金共计48881.72元。事实和理由：《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。故加班工资应当属于延长工作时间的工资报酬，应当计算在劳动者应得工资范围以内。 轩通公司辩称，一审庭审调查中彭强称其工资只有2900元左右，其余都是加班工资，加班工资不是延长工作时间，而是劳动者利用休息时间做其他工作，即每天8小时以外的相同检修维护工作，也是在同一车间，从而获得报酬。所以一审判决没有问题，轩通公司在一审中已经提供了相应材料，也阐述清楚，彭强在一审中也反复强调其工资的其余组成部分都是加班工资，而并不是轩通公司有意延长其工作时间，对此一审庭审笔录中有清楚的记载。 轩通公司向一审法院起诉请求：1.判令轩通公司不支付彭强未签订劳动合同的二倍工资和解除劳动合同的经济补偿金；2.诉讼费由彭强承担。彭强向一审法院起诉请求：判令轩通公司按实发工资支付未签订劳动合同的二倍工资48399元及解除劳动合同的经济补偿金6050元，并承担诉讼费。 一审法院认定事实：2019年1月1日至2019年8月30日，彭强在攀钢海绵钛四平台从事检修维护工作。该工作属于轩通公司劳务分包范围。期间，轩通公司未与彭强签订书面劳动合同，未为彭强缴纳社会保险费。轩通公司已向彭强支付了工作期间的工资。彭强在中国银行的账户交易流水明细清单记载：2019年1月31日，工资3200元，附言：修建按合同约定代轩通公司付民工工资；2019年2月28日，工资6460元；2019年3月31日，工资6108.23元；2019年4月30日，工资6207.17元；2019年5月31日，工资5817.23元；2019年6月30日，工资5374.91元；2019年8月31日，工资6039.84元；2019年9月29日，工资5894.34元；2019年10月31日，工资3780元。 2019年9月10日，彭强以2019年1月1日至2019年8月30日在攀钢集团工程技术有限公司（以下简称工程公司）驻攀钢海绵钛厂检修七车间维护组从事维护工作，工程公司未与其签订书面劳动合同为由，向攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁，要求工程公司支付工资9192元、未签订书面劳动合同的二倍工资48399元、解除劳动关系经济补偿金6050元。2019年10月28日，市仲裁委作出攀劳人仲案[2019]132号裁决书，裁决驳回彭强的全部仲裁请求。该裁决书的庭审查明记载：1.工程公司分别于2018年12月12日、2019年6月10日与轩通公司签订的《劳务外包合同》中约定：将攀枝花市、西昌市及修建分公司其他业务的劳务作业分包给轩通公司。彭强从事的海绵钛四平台检修维护工作属轩通公司业务分包范围。2.《中国银行交易流水明细清单》中载明：工程公司代轩通公司支付民工工资。3.轩通公司对彭强进行日常工作的安排与管理。 2019年11月11日，彭强以2019年1月1日至2019年8月30日一直在轩通公司承包的攀钢海绵钛四平台加工车间维护保护班组从事检修工作，轩通公司未与其签订书面劳动合同为由，向攀枝花市西区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西区仲裁委）申请仲裁，要求轩通公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额48399元、解除劳动合同经济补偿金6050元。2019年12月25日，西区仲裁委作出攀西劳人仲案[2019]100号裁决书，裁决轩通公司支付彭强未签订书面劳动合同的二倍工资差额30977.8元、解除劳动合同经济补偿金4077.16元，合计35054.96元。轩通公司、彭强均不服该裁决，分别向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 关于未签订劳动合同的二倍工资问题。2019年1月1日至2019年8月30日双方存在劳动关系，轩通公司已向彭强支付工作期间的工资，双方均无异议，一审法院予以确认。轩通公司承接攀钢海绵钛检修维护工作后，知道原岗位工作人员情况，应与在原岗位继续工作的劳动者签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款的规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”轩通公司提供的其分别与杨某、李某、蒋某、李某签订的劳动合同，可以证明其与相关人员签订了书面劳动合同，但这些合同并不能代替其与彭强签订书面劳动合同。轩通公司申请证人唐某、李某出庭作证，可以证明2019年1月，轩通公司曾到该劳务分包范围找相关劳动者签订劳动合同，但不足以认定当时已找过彭强，彭强拒绝签订劳动合同。轩通公司明知彭强在工作岗位上班，应当知道未与彭强签订劳动合同，未向彭强发出签订书面劳动合同的书面通知，之后，也未书面通知彭强终止劳动关系，而是继续用工，并按月支付工资，故轩通公司提供的证据不足以证明其主张，应由轩通公司承担举证不利的法律后果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”从2019年2月1日至2019年8月30日轩通公司未与彭强签订书面劳动合同，轩通公司应向彭强每月支付二倍的工资。二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。双方对于已支付工资的构成未达成共识。对于轩通公司提供的工资表记载的项目，彭强不予认可，因没有彭强的签字确认，不能作为认定案件事实的依据。彭强在审理中陈述每月工资构成是固定的基础工资3500元、带班费200元，加上加班工资。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”故一审法院对于彭强的该陈述予以采信，扣除加班工资以外，彭强每月固定工资为3700元，一审法院认可未签订书面劳动合同的二倍工资为25900元。 关于解除劳动合同的经济补偿金问题。在彭强工作期间，轩通公司未为彭强缴纳社会保险费，未与彭强签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”轩通公司应当支付彭强相应的经济补偿金。经济补偿金的计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。如前所述，扣除加班工资以外，彭强每月固定工资为3700元。彭强的工作时间超过六个月，不满一年，按一个月计算，一审法院确认彭强的经济补偿金为3700元。 综上所述，轩通公司支付彭强未签订书面劳动合同的二倍工资25900元、解除劳动合同的经济补偿金3700元，对于彭强的其他诉讼请求，一审法院不予支持。轩通公司不支付二倍工资和经济补偿金的理由不能成立，对其诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款规定，判决：一、轩通公司在判决生效之日起十日内支付彭强未签订书面劳动合同的二倍工资25900元、解除劳动合同的经济补偿金3700元，合计29600元；二、驳回轩通公司的诉讼请求；三、驳回彭强的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均无新证据提交，且对一审判决查明的事实均无异议，本院查明的事实与此基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，一、二审中双方对于彭强工资总额的具体构成陈述一致。二审中经询问，彭强对于其加班应当属于延长工作时间的上诉主张，未能提供确实、充分的证据加以证实，本院对此不予采信。同时，彭强上诉所引用的依据，仅为国务院所属部门制定的规章，其中对劳动法中“工资”所作的也仅为一般性解释，并非司法审判所能够适用的法律法规。依照相应劳动关系法律法规的规定，未签订书面劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金的计算基数，应当按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。故彭强关于加班应当属于延长工作时间、其相应工资应当予以一并赔付的上诉理由，因与查明的案件事实及相应法律规定不符，依法不能成立。 综上所述，彭强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由彭强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年六月四日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾