河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1900号上诉人（原审被告）：华农财产保险股份有限公司新乡中心支公司，住所地：河南省新乡市红旗区金穗大道（中）402号D座6层601号、602号、622号、623号、624号,统一社会信用代码91410700MA40WRC17T。负责人：王彦磊，总经理。委托诉讼代理人：袁智亮，公司员工。被上诉人（原审原告）：杜秀芹，女，1958年4月8日出生，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：刘志珍，女，1988年1月1日出生，汉族，住河南省新乡县，系杜秀芹女儿。委托诉讼代理人：刘志宇，男，1983年3月21日出生，汉族，住河南省新乡县，系杜秀芹儿子。被上诉人（原审被告）：郭久魁，男，1995年11月10日出生，汉族，住河南省新乡县。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司，营业场所：河南省新乡市红旗区新飞大道18号楼2号楼临街1-4层，统一社会信用代码914107007522890895。主要责任人：王英，总经理。委托诉讼代理人：高佩佩，公司员工。上诉人华农财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称华农财险新乡公司）因与被上诉人杜秀芹、郭久魁，原审被告中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称平安财险新乡公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新乡县人民法院（2019）豫0721民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华农财险新乡公司的委托诉讼代理人袁智亮，被上诉人杜秀芹的委托诉讼代理人刘志珍、刘志宇，平安财险新乡公司的委托诉讼代理人高佩佩到庭参加诉讼。被上诉人郭久魁经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华农财险新乡公司上诉请求：1、依法改判河南省新乡县人民法院(2019)豫0721民初2350号民事判决书第一项，改判上诉人赔偿杜秀芹损失57377.3元(不服金额为43735.67元)；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定护理期限过长，结合杜秀芹的伤情其住院已达79天，院外再行支持60天的护理期限不妥，原审采纳的鉴定为院外护理60天，该报告中鉴定依据为《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》但是该鉴定报告中并无具体引用的条文，无杜秀芹的伤情所对应的具体规定但是结合杜秀芹的伤情以及《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》相关条文可知，原审所认定的护理期限明显过长，依照三期标准规范，即使中型或开放性颅脑损伤其护理期限最长也才60天，且通常是包含住院期间的，原审认定长达139天的护理期限，显然不妥。二、原审认定的护理费标准有误。1、杜秀芹在没有提供工资银行流水、完税证明等客观公允的证据下，直接认定每个月9800元的护理费错误；2、依照杜秀芹提供的证据，其护理人多次在新乡、北京直接往返，结合其交通费票据可知主张自杜秀芹受伤后护理人员就停止工作、停发工资的情形不符；3、杜秀芹提供的护理人的劳动合同显示其劳动合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日，也就是发生交通事故后，护理人的劳动合同即将到期，是否造成护理人员收入减少并不确定。同时杜秀芹提供的社保缴纳证明无法完全反映缴纳情况，并且从该证明中可知，护理人员的社保正常缴纳，不能证明其工资收入减少。综上，原审认定的护理费标准有误，请求法院依法改判。三、原审认定误工费有误，杜秀芹已达到法定退休年龄，且无相应的劳动合同、工资发放银行流水、社保缴纳证明等证据予以支持其存在劳动关系，对于误工费不应予以支持。依照河南省高级人民法院、河南省公安厅、河南省司法厅、中国保险监督管理委员会河南监管局联合印发的《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)》的相关规定，对于超过法定退休年龄的误工费不应支持。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人的主张具有事实和法律依据，请求贵院依法予以改判。杜秀芹辩称，原审认定事实清楚、证据确实充分、法律适用正确，判决应予维持。一、护理天数有明确的鉴定意见，法院判决予以采信正确。司法鉴定机构是经双方在法院摇号确定后由法院委托，然后依据鉴定意见中的天数进行认定，符合法律规定，且事实上，由于受害人伤势严重，昼夜陪护，没有节假日，没有加班费，实际损失远比一审判决金额还要多。二、护理费标准无误。1、在一审中，刘志宇提交的有收入、误工、工资、社保等证据能够证明刘志宇工资及误工损失情况客观真实。刘志宇的工资是现金发放，不能以未举证完税证明及工资流水判断不存在误工，更不能以此来判断工资数额的多少。在实践中，很多小公司都是现金发放工资的。2、在护理期间，确实有往来北京，但是那是为了事故索赔开具一些证明产生的。3、劳动合同是一年签订，且社保证明能够反映刘志宇确实仍在公司工作，作为公司员工，在误工期间并未解除劳动合同，单位为刘志宇正常缴纳社保，属于依法履行社保义务的情形。4、刘志宇常年在北京工作，公司规模不大，工资数额在北京算是比较低的了。三、杜秀芹虽然60岁了，但是确实一直在工作并有一定的收入，受伤时还正在工作，根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》试行，应予支持误工费。另外，误工费应当按照125.14元/天计算，虽然受害人没有上诉，但一审支持的数额太低，还远远低于新乡市的最低工资，不正确，应当予以改判。并且事故给母亲带来无法弥补的后遗症和嗅觉完全丧失，因鉴定中心无鉴定嗅觉的能力，依据医院诊断证明和《人体损伤致残程度分级》，请求法院支持原诉求中两个十级伤残的赔偿标准。平安财险新乡公司述称，我司认为上诉理由充分，请求法院改判。郭久魁未到庭答辩，亦未提交书面意见。杜秀芹向一审法院起诉请求：1、判令原审被告赔偿杜秀芹医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、住宿费等各项费用186047.77元。2、案件受理费由原审被告承担。一审法院认定事实：2018年11月29日6时50分，郭久魁驾驶豫Ｇ×××××号轿车，沿新乡青年大街由北向南行驶至神州封头厂处时，因未确保行车安全，将前方同方向的杜秀芹撞翻，造成杜秀芹受伤的道路交通事故，经新乡公安交警大队认定，郭久魁负事故的全部责任，杜秀芹无责任。豫Ｇ×××××号轿车分别在华农财险新乡公司和平安财险新乡公司投保交通事故强制保险及第三者责任险（限额500000元）。杜秀芹受伤后于2018年11月29日至2019年1月7日在新乡县人民医院住院39天治疗，诊断为急性内开放性颅脑损伤、急性闭合性胸部损伤、应激性溃疡、肋骨骨折等，花费医疗费34502.94元，院外购药花费2960元。于2019年1月8日至2019年2月17日在新乡市第二人民医院住院40天治疗，诊断为颅脑损伤后遗症、陈旧性颅骨骨折、多发肋骨骨折等，花费医疗费19171.96元。在新乡市中医院门诊治疗，花费医疗费808.85元。2019年9月19日杜秀芹伤情经河南国信司法鉴定中心鉴定，伤情构成十级伤残，误工期为180天，营养期为90天，出院后护理期为60天，杜秀芹花费鉴定费2600元，鉴定检查费1968元。事后郭久魁垫付15000元，华农财险新乡公司垫付10000元，平安财险新乡公司垫付23000元。另查，杜秀芹事故前月平均工资为1200元，护理人员刘志宇月平均工资为9800元。一审法院认为，郭久魁驾驶豫Ｇ×××××号轿车，将杜秀芹撞翻，造成杜秀芹受伤的道路交通事故，经新乡公安交警大队认定，郭久魁负事故的全部责任，杜秀芹无责任。豫Ｇ×××××号轿车分别在华农财险新乡公司和平安财险新乡公司投保交通事故强制保险及第三者责任险，故对杜秀芹的经济损失应当首先由华农财险新乡公司在交强险限额范围内承担，超出部分由平安财险新乡公司在第三者责任险限额内承担赔偿责任，不足部分由郭久魁承担赔偿责任。杜秀芹的经济损失为：医疗费为57443.75元（34502.94元+2960元+19171.96元+808.85元=57443.75元），误工费为7200元（1200元/月÷30天×180天=7200元），护理费为45406.67元（两次住院共79天，出院后60天，共计139天，9800元/月÷30天×139天=45406.67元），住院伙食补助费为3950元（50元/天×79天=3950元），营养费为1800元（20元/天×90天=1800元），残疾赔偿金为60560.96元（31874.19元/年×10%×19年=60560.96元），交通费为1580元（79天×20元/天=1580元），精神损害抚慰金一审法院酌定为5000元，鉴定费2600元，鉴定检查费1968元，共计187509.38元。杜秀芹要求赔偿住宿费，但未提供有效证据，一审法院不予支持。杜秀芹诉称自己丧失嗅觉，要求按照十级伤残标准进行赔偿，因杜秀芹未进行伤残鉴定，故一审法院不予支持，其可另行主张。华农财险新乡公司在交强险限额范围内承担杜秀芹的部分为：医疗费10000元，误工费7200元，护理费45406.67元，残疾赔偿金50813.33元，精神抚慰金5000元,交通费1580元，共计120000元，已付10000元，还应再支付110000元。平安财险新乡公司在第三者责任险限额范围内承担杜秀芹的部分为：剩余医疗费47443.75元（57443.75元-10000元=47443.75元），住院伙食补助费3950元，营养费1800元，剩余残疾赔偿金9747.63元（60560.96元-50813.33元=9747.63元），共计62941.38元，已付23000元，还应再支付39941.38元。郭久魁应承担鉴定费2600元，鉴定检查费1968元，共计4568元，垫付15000元，扣除应当负担的案件受理费1545元，下余8887元（15000元-4568元-1545元=8887元）不再退还，由华农财险新乡公司在交强险限额范围内扣除，由华农财险新乡公司直接支付给郭久魁，华农财险新乡公司在交强险限额范围内实际支付杜秀芹的数额为101113元（110000元-8887元=101113元）。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限华农财产保险股份有限公司新乡中心支公司于判决生效后三十日内在交强险限额内赔偿杜秀芹各项损失101113元，返还郭久魁垫付款8887元。二、限中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司于判决生效后三十日内在第三者责任险限额内赔偿杜秀芹各项损失39941.38元。三、驳回杜秀芹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4021元减半收取2010.5元，由杜秀芹负担465.5元，郭久魁负担1545元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于误工费，按照《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》有关误工费的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，本案中杜秀芹事发时已60岁，虽然已经达到法定退休年龄，但杜秀芹提供了工作单位的误工证明、银行工资流水等证据证明误工情况，一审法院按照每月1200元的标准计算误工费并无不妥，本院予以维持。关于护理费，杜秀芹的伤情经河南国信司法鉴定中心鉴定，出院后护理期为60天，一审以此计算护理期并无不当，本院予以维持。关于护理人员刘志宇的护理标准问题，刘志宇在一审提供了用人单位登记资料、劳动合同、社保证明及误工收入减少证明，能够证明刘志宇的误工情况，一审据此计算护理费并无不当，本院予以维持。综上所述，华农财险新乡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费893元，由华农财产保险股份有限公司新乡中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年六月八日书记员  贺 冰