湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8386号上诉人（原审原告、反诉被告）：施文忠，男，1968年11月21日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：黄完如，湖南江荣律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南捞刀河酒业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区洞井街道万芙南路652号301房。法定代表人：王协辉，总经理。委托诉讼代理人：陈美生，湖南金州律师事务所律师。上诉人施文忠因与上诉人湖南捞刀河酒业有限公司（以下简称捞刀河酒业公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0111民初7525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。施文忠上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由捞刀河酒业公司承担。事实与理由：1、施文忠已经书面通知捞刀河酒业公司对广告牌进行清点确认，但捞刀河酒业公司无理拒绝，应当认定捞刀河酒业公司处分了自己的权利，既不验收也不提出异议，视为验收合格，付款条件成就。2、施文忠要求捞刀河酒业公司支付发布广告的材料费和人工费，并要求其支付违约金，有合同和法律的依据，应当得到法院的支持。3、施文忠已经提供了大量的证据证明为捞刀河酒业公司制作并安装了足够数量的广告牌。捞刀河酒业公司答辩称：1、施文忠并没有发布广告的资质和能力，无权对外以发布广告的名义签订合同。其假冒湖南省国防教育的名义与公司签订合同，明显存在欺诈的故意。2、时至今日，施文忠依旧没有提供相关的证据，按照合同履行了发布广告的义务，因此，施文忠无权要求公司支付费用。捞刀河酒业公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、三项的判决内容。2、请求法院判令施文忠退还广告费110万元给捞刀河酒业公司。3、由施文忠承担本案的诉讼费。事实与理由：1、按照捞刀河酒业公司与施文忠签订的合同约定，施文忠应按照捞刀河酒业公司所需覆盖点安装国防教育公益广告牌3100块，捞刀河酒业公司则支付施文忠150万元。2、捞刀河酒业公司已于2015年3月27日至7月2日先后共计向施文忠支付了110万元，但时至今日，施文忠都没有按照双方的合同约定履行义务，也没有将广告牌的安装点和数量如实告知捞刀河酒业公司。3、施文忠采取欺诈手段，并以湖南省的名义与捞刀河酒业公司签订的涉案合同，显然是一份无效合同，对捞刀河酒业公司没有约束力。因此，捞刀河酒业公司有权要求施文忠退还广告发布费用110万元。施文忠答辩称:1、捞刀河酒业公司当庭变更了上诉请求，变更为撤销第一项和第三项。2、在事实与理由部分，公司陈述的与上诉状基本不符。3、如果本案中涉及的合同为无效合同，那双方为何在2015年9月1日签订关于地铁广告的合同，并且支付了保证金50万元，很显然，是捞刀河酒业公司为了逃避本案的债务，故意如此陈述。4、一审的时候已经提交了大量证据证明施文忠是湖南省的负责人。5、本案并非普通的商业广告纠纷，而是与国防教育宣传相连。施文忠向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方于2015年3月16日签订的《国防教育公益宣传合同书》；2、捞刀河酒业公司支付施文忠广告费40万元及违约金304533元（暂计算至2018年8月17日止，之后按月息2%计算至实际付清之日止）；3、捞刀河酒业公司支付施文忠广告空置材料费及人工费20万元；4、捞刀河酒业公司承担本案一切诉讼费用。捞刀河酒业公司向一审法院提出反诉请求：1、施文忠向其返还费用110万元，2、施文忠向其支付资金占用期间利息215600元（以110万元为基数，按照年利率6%从2015年7月2日暂计算至2018年9月20日止，此后的利息按上述计算方式计算至施文忠实际偿还完本息之日止）。一审法院认定事实:湖南省全民国防教育委员会办公室（以下简称省国防教育办）是湖南省委、省政府和省军区国防教育委员会的办事机构。2011年11月10日，该办设立“湖南省”，由施文忠负责办公室的日常管理工作。2015年3月16日，施文忠以湖南省国防教育公益广告实施长沙办公室（乙方）的名义与捞刀河酒业公司（甲方）签订《国防教育公益宣传合同书》（内页为《湖南省国防教育公益广告战略合作合同书》），约定：乙方以（带边框）80ＣＭ×60ＣＭ国防公益框架广告形式为甲方发布广告，发布位置为根据甲方产品所需覆盖点；广告发布面积为国防公益广告下半部分33ＣＭ×57ＣＭ；广告发布内容为广告画面内容由乙方制定，以甲方签字认可样稿为准；广告发布时间为一年，从国防教育公益宣传广告牌乙方安装并经甲方验收合格书面签收确认之日起算；广告发布数量价格为3000块（国防教育公益广告牌），500元／块／年，由于合作原因甲方赞助发布3000块宣传牌，则乙方另多安装100块合计发布3100块宣传牌，如发布中途造成个别遗失损坏则甲方以多余的100块宣传牌为互补；广告付款方式为合同签订后五个工作日内甲方支付公益广告牌制作安装费（1000000元）；公益广告牌安装完毕经甲方验收合格后五个工作日内支付第二批维护款（500000元）；付款方式为转账入乙方办公室专用账户；甲方按合同约定支付广告发布费用，甲方逾期付款超过3天，乙方有权拆除甲方画面，同时甲方须向乙方交纳违约金，日违约金为发布费用金额总数的1‰；甲方应在收到乙方验收单之日起10个工作日内做出书面确认，超过规定时间内既不验收又不提出异议的，即视为甲方验收合格；本合作合同为3年阶梯式合作，甲方广告独家发布期为一年，结束后，如乙方没有其他赞助商发布广告，则甲方可在剩余的2年内继续享有公益广告空置发布权，但甲方必须支付空置位发布广告的材料费及人工费。合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。该合同落款处有施文忠的签名，并加盖“湖南省国防教育公益广告实施长沙办公室”的印章。合同签订后，捞刀河酒业公司于2015年3月27日、2015年5月7日、2015年7月2日分别向湖南省账户付款500000元、300000元、300000元。2015年11月19日、20日，双方通过电子邮件，就广告画面设计进行了沟通确认。2016年7月-8月期间，捞刀河酒业公司通过电子邮件多次向湖南省表示，要求就广告发布位置及数量等情况进行说明。2016年8月16日，捞刀河酒业公司通过电子邮件向湖南省发送律师函，要求终止合作，退还广告发布费用。另查明，2015年9月1日，施文忠以湖南省国防教育公益广告实施长沙办公室（甲方）的名义与湖南捞刀河关公文化传媒有限公司（乙方）签订《湖南省国防教育公益广告项目合作合同书》。合同签订后，双方因合同履行产生纠纷。湖南捞刀河关公文化传媒有限公司以施文忠、湖南省、省国防教育办为被告诉至长沙市开福区人民法院，案号为（2017）湘0105民初3829号。在该案中，湖南省、省国防教育办向长沙市开福区人民法院提交书面意见称，省国防教育办是省委、省政府和省军区国防教育委员会的办事机构，湖南省是省国防教育办采取和长沙军天文化传媒有限公司军民融合的形式创办，自负盈亏，所有债权债务由施文忠负责，省国防教育办主要协调政策支持，不插手任何业务经营，不存在经济往来。长沙市开福区人民法院经向湖南省组织机构代码管理中心查询，“湖南省全民国防教育委员会办公室”、“湖南省”、“湖南省国防教育公益广告实施长沙办公室”均未登记备案。在（2017）湘0105民初3829号案件以及本案中，施文忠均表示，湖南省的账号是其控制使用。在庭审中，双方均表示同意解除2015年3月16日签订的《国防教育公益宣传合同书》。施文忠还提供湖南省湘国教公益办发［函2015］2号、省国防教育办湘国教办［2011］23号通知、ＱＱ邮箱往来记录、收款回函、照片、位置及数量约定单、贴牌及视频播放点清单、工资发放转账记录、付款回单、湖南晋湘广告传媒有限公司销售清单及营业执照、入职承诺书、证人证言等，拟证明双方签订合同后，施文忠便开始设计、制作广告画面的喷绘，对换牌工作进行了统计和安排，并将相关文件与捞刀河酒业公司的广告图文上报上级部门，双方还于2016年5月16日对喷绘内容进行了确认，施文忠为捞刀河酒业公司投放广告3588处，2015年-2017年为捞刀河酒业公司连续三年发布广告，直至今日依然有大量的广告在为捞刀河酒业公司进行广告宣传，施文忠为履行涉案合同支付了制作费用，捞刀河酒业公司尚欠40万元广告费。为维护捞刀河酒业公司发布的广告，施文忠支付的人工维护费用156584元。捞刀河酒业公司则质证认为，湖南省不属于民事法律主体，其函件并不能证明湖南省在2015年-2017年连续三年均为捞刀河酒业公司发布广告；照片、位置数量及约定单、贴牌及视频播放点清单均为施文忠单方出具，捞刀河酒业公司不予认可，照片不排除临时制作、摆拍、修图的可能，施文忠只提供很少一部分，即使其有发布广告，根本无法达到合同约定的标准；对于施文忠拟证明其履行合同、要求捞刀河酒业公司支付广告费、上报上级部门、2016年5月16日对喷绘内容进行了确认的ＱＱ邮箱往来记录，捞刀河酒业公司均不予认可；对于工资发放转账记录、付款回单、入职承诺书等，捞刀河酒业公司亦均不予认可；对证人证言亦有异议，三名证人与施文忠均有利害关系，无法证明施文忠为捞刀河酒业公司发布了广告。在本案审理过程中，因双方均陈述未对涉案广告牌进行书面验收，故一审法院在2018年10月26日庭审后，要求双方共同对涉案广告牌进行清点确认。施文忠陈述其就清点确认一事向捞刀河酒业公司发送了函件，但由于捞刀河酒业公司提出无理要求所以没有能够进行确认；捞刀河酒业公司则陈述施文忠确实联系了捞刀河酒业公司的委托诉讼代理人，但是捞刀河酒业公司委托诉讼代理人要求施文忠联系捞刀河酒业公司的董事长，但是施文忠拒绝联系，所以导致无法清点确认。一审法院认为，湖南省及省国防教育办均未在相关部门登记备案，也无独立的财产，因此，其不具备独立的民事主体资格。而涉案合同中的“湖南省国防教育公益广告实施长沙办公室”并非由两单位设立，施文忠以该办公室的名义与捞刀河酒业公司签订涉案合同，合同的履行及权利义务的承担均由施文忠负责，保证金虽支付至湖南省账户，但该账户亦为施文忠控制使用，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第（一）项的规定，涉案合同约束的相对方应为施文忠和捞刀河酒业公司。因双方均表示同意解除2015年3月16日签订的《国防教育公益宣传合同书》，一审法院对此予以确认。关于施文忠主张捞刀河酒业公司支付剩余广告费、违约金、广告空置材料费以及人工费问题。根据《国防教育公益宣传合同书》约定，广告费150万元包含两个部分：一是广告牌制作安装费100万元，二是广告牌维护费用50万元，捞刀河酒业公司已在2015年支付了110万元，施文忠主张的40万元应为广告牌维护费。广告牌维护费用的支付条件为广告牌安装经捞刀河酒业公司验收合格后5个工作日内支付，因施文忠未提供证据证明在本案起诉前已通知捞刀河酒业公司验收，故维护款的支付以及广告发布时间的起算条件一直未能成就。在本案审理过程中，一审法院要求双方对涉案广告牌进行清点确认，捞刀河酒业公司在施文忠发函联系其委托诉讼代理人要求清点的情形下，以施文忠未联系其董事长为由，未能与施文忠进行清点确认。而根据《国防教育公益宣传合同书》约定，捞刀河酒业公司应在收到施文忠验收单之日起10个工作日内做出书面确认，超过规定时间内既不验收又不提出异议的，即视为捞刀河酒业公司验收合格。但鉴于双方均同意解除合同，且根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。故涉案合同的后续维护及相关费用在合同解除的情形下，应不再履行。施文忠主张捞刀河酒业公司支付剩余广告费、违约金、广告空置材料费以及人工费的诉讼请求，无合同和法律依据，一审法院不予支持。关于捞刀河酒业公司反诉主张施文忠返还广告费用并支付利息问题。根据施文忠提供的证据及双方陈述显示，施文忠为捞刀河酒业公司进行了广告制作和发布，但双方对具体广告牌的安装位置、发布的数量未进行验收确认。如上所述，一审法院在本案审理过程中，要求双方对涉案广告牌进行清点确认。因捞刀河酒业公司原因双方未能对涉案广告牌进行清点确认。现施文忠已经提供初步证据证明施文忠为捞刀河酒业公司制作并安装了广告牌，而捞刀河酒业公司未能对此提供证据予以反驳，且拒绝对涉案广告牌进行清点确认,捞刀河酒业公司应当对此承担不利后果。故捞刀河酒业公司认为施文忠未按约履行发布广告义务，缺乏事实依据，对于捞刀河酒业公司的上述反诉请求，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第（一）项、第九十条之规定，一审法院判决：1、解除施文忠以湖南省国防教育公益广告实施长沙办公室的名义与捞刀河酒业公司于2015年3月16日签订的《国防教育公益宣传合同书》；2、驳回施文忠的其他诉讼请求；3、驳回捞刀河酒业公司的反诉请求。本诉案件受理费12845元，由施文忠负担；反诉案件受理费8320元，由捞刀河酒业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年3月16日，施文忠以湖南省国防教育公益广告实施长沙办公室的名义与捞刀河酒业公司签订《国防教育公益宣传合同书》后，施文忠便开始设计、制作广告画面的喷绘，对换牌工作进行了统计和安排，并将相关文件与捞刀河酒业公司的广告图文上报上级部门，双方还于2016年5月16日对喷绘内容进行了确认。施文忠制作、安装的国防公益广告的下半部分为捞刀河酒业公司发布的广告。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：捞刀河酒业公司是否应向施文忠支付广告费40万元及相应违约金以及施文忠是否应向捞刀河酒业公司退还110万元的广告牌制作安装费和广告牌维护费用。经审查，第一、《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第（一）项的规定，法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的，以行为人为当事人。本案中，“湖南省全民国防教育委员会办公室”、“湖南省”、“湖南省国防教育公益广告实施长沙办公室”均未登记。而省国防教育办是省委、省政府和省军区国防教育委员会的办事机构，湖南省是省国防教育办采取和长沙军天文化传媒有限公司军民融合的形式创办，自负盈亏，所有债权债务由施文忠负责，省国防教育办主要协调政策支持，不插手任何业务经营，不存在经济往来。因此，施文忠以“湖南省国防教育公益广告实施长沙办公室”的名义与捞刀河酒业公司所签涉案《国防教育公益宣传合同书》的履行及权利义务的承担均由施文忠负责，保证金虽支付至湖南省账户，但该账户亦为施文忠控制使用，因此，涉案《国防教育公益宣传合同书》约束的相对方应为施文忠和捞刀河酒业公司，该合同已经实际履行，因此，上诉人捞刀河酒业公司提出的施文忠以湖南省的名义与其签订的涉案合同无效的上诉意见，与事实不符，本院不予支持。第二、因双方均表示同意解除2015年3月16日签订的《国防教育公益宣传合同书》，一审法院对此予以确认并无不当。第三、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据双方的约定，合同签订后五个工作日内，捞刀河酒业公司支付公益广告牌制作安装费100万元；公益广告牌安装完毕经捞刀河酒业公司验收合格后五个工作日内，捞刀河酒业公司支付第二批维护款50万元。现有证据能够证明施文忠已经履行了公益广告牌的制作、安装义务，且捞刀河酒业公司于2015年3月27日至7月2日共计向施文忠支付了110万元的广告费，这也说明其认可施文忠已经履行完毕合同约定的公益广告牌制作、安装义务。双方约定的广告发布时间为一年，捞刀河酒业公司在一年之后的2016年8月16日才提出要求终止合作，退还广告发布费用，双方同意解除涉案合同的时间是在本案一审庭审阶段，而此时，施文忠的合同义务已经履行完毕，但捞刀河酒业公司没有向其支付约定的广告费余款40万元。施文忠安装涉案国防教育公益宣传广告牌的数量没有确认的责任在于捞刀河酒业公司的不配合，其应承担不利的法律后果，且上诉人捞刀河酒业公司也没有证据证明施文忠安装的广告牌的数量不符合合同的约定，因此，可视为施文忠安装的广告牌的数量符合合同约定。根据上述分析，上诉人捞刀河酒业公司应向施文忠支付广告费余款40万元。一审法院对捞刀河酒业公司的反诉请求不予支持是正确的，故对于上诉人捞刀河酒业公司提出的要求施文忠向其退还110万元的广告牌制作安装费和广告牌维护费用的上诉意见，本院亦不予支持。至于上诉人施文忠提出的要求捞刀河酒业公司支付其违约金以及广告空置材料费及人工费的诉讼请求，均没有事实和法律依据，本院均不予支持。综上所述，上诉人施文忠的上诉请求部分成立，上诉人捞刀河酒业公司的上诉请求均不成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第（一）项、第九十条之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初7525号民事判决第一项、第三项，即解除施文忠以湖南省国防教育公益广告实施长沙办公室的名义与湖南捞刀河酒业有限公司于2015年3月16日签订的《国防教育公益宣传合同书》；驳回湖南捞刀河酒业有限公司的反诉请求；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初7525号民事判决第二项；三、限湖南捞刀河酒业有限公司在本判决书生效之日起十日内支付施文忠广告费人民币40万元；四、驳回施文忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，湖南捞刀河酒业有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费12845元（此款已由施文忠预交），反诉案件受理费8320元（此款已由湖南捞刀河酒业有限公司预交），二审案件受理费21165元（其中施文忠预交了12845元，湖南捞刀河酒业有限公司预交了8320元），共计42330元，由上诉人湖南捞刀河酒业有限公司承担31240元（其中14600元由施文忠预交，此款由湖南捞刀河酒业有限公司在本判决生效之日起十日内支付给施文忠），由上诉人施文忠承担11090元。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二〇年六月一日法官助理何琪莎书记员刘佳林附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；（二）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。