湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘06民终172号 上诉人（原审被告）：湘阴县嘉湘置业有限公司，住所地湖南省岳阳市湘阴县文星镇新世纪大道南侧。 法定代表人：彭伯军，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈忠华，浙江匠造律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王勤康，浙江匠造律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：湖南鸿达建筑有限公司，住所地湘阴县文星镇江东路。 法定代表人：李顺，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨跃，湖南湘军麓和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周磊，湖南人和人律师事务所律师。 上诉人湘阴县嘉湘置业有限公司（以下简称“嘉湘公司”）与上诉人湖南鸿达建筑有限公司（以下简称“鸿达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省湘阴县人民法院（2018）湘0624民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，嘉湘公司的委托诉讼代理人陈忠华、王勤康及鸿达公司的委托诉讼代理人杨跃、周磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉湘公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判；二、本案一、二审诉讼费及鉴定费均由鸿达公司承担。事实和理由：一、一审严重违反法定程序，本案应当发回重审。1、一审对嘉湘公司于2018年12月24日提交的14组证据和2019年2月11日提交的2组补强证据未及时进行质证并提交鉴定机构，被排除在鉴定依据范围外，鉴定机构依据鸿达公司提交的证据作出的鉴定意见不客观、不正确。2、鸿达公司提起本案诉讼后，又于2019年5月就与本案主体工程有关的室外工程另行起诉，鸿达公司存在故意拆分标的、起诉标的额超3000万、规避级别管辖的情形，嘉湘公司提出管辖异议后，被一审裁定驳回后上诉，一审在二审级别管辖裁定未送达就开庭审理，程序违法。3、一审超标的查封及采取冻结办理水榭花都二期建设工程施工许可的财产保全行为违法。二、嘉湘公司与鸿达公司在招、投标及中标通知发出前已经进行了实质性谈判，并签订了《建筑工程施工总承包意向协议》(以下简称“意向协议”)、《水榭花都开发项目房屋建筑施工总承包会议纪要》（以下简称“会议纪要”）、《水榭花都一期项目施工总承包协议书》（以下简称“总包协议”）三份协议，已对本案工程的内容、合同金额、工期、施工方式等内容均做了明确约定，根据招投标法及实施条例的有关规定，本案工程进行的邀请招投标程序违法，故招投标过程中所适用的招标控制价工程量清单、投标报价商务标文件及双方签订的2015第1号《建设工程施工合同》（以下简称“《中标合同》”）均为无效合同，一审认定《中标合同》合法有效错误。三、《中标合同》和《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》（以下简称“补充协议”）是两份完全不同、各自独立的施工合同，两者之间在合同价款、计价模式、合同工期、工程款支付、违约责任等方面均有不同的约定，一审无视两份合同之间的区别，一方面采用“补充协议”的约定计算8080万元固定总价以外的工程价款，另一方面采用《中标合同》所对应的商务标工程量清单认定8080万元固定总价对应的工程量清单，造成嘉湘公司额外要多支付一千多万元工程款。四、鉴定机构在鉴定过程中程序错误，违背基本鉴定原则，一审采信鉴定报告意见，认定本案工程8080万元以外增、减工程量的工程价款错误。一审委托鉴定机构鉴定时，向鉴定机构移交了三份不同的8080万元工程量清单，即鸿达公司提交的“龙海清投标报价工程量清单”（以下简称“龙海清清单”）、“招标控制价工程量清单及投标商务标文件（以下简称“招投标清单”）”和嘉湘公司提交的湖南合力工程咨询有限公司出具的“预算编制”8册（以下简称“合力公司清单”），对于各自提供的8080万元工程量清单，嘉湘公司和鸿达公司均提出了异议，一审也未向鉴定机构指定采用哪份工程量清单作为鉴定依据，鉴定机构自行采用“招投标清单”作为计算8080万元以外增减工程量造价金额的依据，而没有依据“龙海清清单”和“合力公司清单”进行验算，违背鉴定原则。一审对鉴定机构的该种错误情形，未要求鉴定机构依据另外两份工程量清单进行计算增减工程量造价金额，属于事实认定不清，本案应当补充或重新鉴定，明确真实增减工程量的造价金额。五、本案最核心的争议焦点是8080万元固定总价到底包含了哪些工程内容及具体工程量？三份工程量清单中到底哪一份才是8080万元固定总价匹配的清单？嘉湘公司认为上述焦点问题可以通过施工图纸反映的工程量来进行查明，其理由是施工图纸是一切工程施工的基础，也是反映工程量的原始依据和载体，无论合同签订前编制的预算工程量清单，还是工程造价最终结算审计，都是以施工图纸为基础进行计算的，承包人的施工任务是完成图纸范围内的工程量。本案中，施工图纸在2014年7月已经编制完成，双方后续所签订的一系列合同文件及编制的预算都是根据施工图纸制作形成，故8080万元固定总价所包含的工程量与图纸反映的工程量是匹配的，嘉湘公司已委托审计单位对照施工图纸进行比对分析，鸿达公司提供的“龙海清清单”与嘉湘公司提供的“合力公司清单”反映的工程量与图纸是基本匹配的，而“招投标清单”与施工图纸存在严重出入，嘉湘公司请求二审根据施工图纸反映的工程量与三份工程量清单进行对比分析，以查明本案8080万元固定总价真实包含的工程量。六、鸿达公司在2017年12月底提交的结算书以及一审中已自认了8080万元固定总价对应的工程量清单就是“龙海清清单”，故本案鸿达公司主张的8080万元固定总价以外增减工程量价款的计算依据，要么依据“合力公司清单”，要么是“龙海清清单”，一审及鉴定机构强行采用“招投标清单”作为计价依据，导致本案工程造价款虚增2000多万元，应当予以纠正。七、一审在缺乏证据情况下，将砖胎膜等工程647034.86元、建筑工程1-3#商业楼部分139553.32元、装饰装修工程1-3#商业口部分549938元计入增量工程款，未将鸿达公司未施工的住宅天棚抹灰、住宅屋面走廊联系单变更减少部分工程量及未做的配电、供水管道工程量纳入减少工程量，系认定事实不清。八、嘉湘公司已按合同约定比例超额支付了8080万元固定总价的工程进度款，对8080万元以外增加的工程价款，因鸿达公司在施工过程中并未向嘉湘公司上报工程量月报，也未提出支付申请，直至2017年12月12日才提出进度款支付申请，且双方就增加的工程量价款并未达成一致，故嘉湘公司不存在逾期付款的情形。一审判决以2017年8月18日工程竣工验收为逾期利息起算时间错误。即便要计算逾期付款利息，也应当从鉴定机构于2019年10月14日出具正式鉴定报告后7日内开始计算。综上，请求支持嘉湘公司的上诉请求。 鸿达公司辩称，本案争议的核心焦点是应当采用哪份工程量清单作为计算增补工程造价款的依据，采用“招投标清单”作为计价依据是否准确。嘉湘公司上诉的核心主张，在于推翻一审判决采纳的经招投标程序签订的《中标合同》所约定的“招投标清单”，而采用合同履行过程中从未出现过的“合力公司清单”，鸿达公司认为嘉湘公司的上诉理由不能成立，具体理由如下：一、一审审理程序合法。1、本案增补工程量造价鉴定系鸿达公司申请，所需鉴定材料应由鸿达公司承担举证责任，鉴定所需证据也并非全案证据，鸿达公司提交了鉴定所需证据材料；2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释（二）》第十六条的规定，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。本案中，嘉湘公司提交的14组证据和2组补强证据与鸿达公司申请鉴定的事项无关，并经一审质证，认定不能作为鉴定依据采用，故该证据不影响鉴定结论的正确性；3、鸿达公司就本案主体工程及室外工程分别起诉，有充分依据，不属于拆分案件。鸿达公司在一审诉请金额未超过3000万元，且嘉湘公司在一审中先行支付了800万元民工工资，一审开庭前，鸿达公司又变更降低请求金额800万元，一审结束后，嘉湘公司再次支付800万元，故本案诉争的标的已远低于3000万元，本案应由一审法院审理。二、《中标合同》合法、有效。招投标过程中，嘉湘公司委托宏图公司发布的“招投标清单”及鸿达公司的投标报价工程量清单系双方的真实意思表示，并得到实际履行。案涉工程原由嘉湘公司借用鸿达公司资质发包给龙海清施工，“意向协议”、“会议纪要”及“总包协议”的内容皆为解决龙海清资质借用问题，不涉及双方对工程量及计价的约定，也与采用哪份工程量清单无关，并非《中标合同》签订前的实质性谈判，且上述合同并未实际履行，合同约定的实质内容与《中标合同》约定的实质内容不同，对双方重新通过邀请招标程序签订的《中标合同》的效力不受影响。三、“补充协议”是对《中标合同》的补充约定，两份合同在增补工程量的约定上没有实质差异，不是两份完全不同的合同。双方在“补充协议”中已经约定鸿达公司编制的投标报价作为双方计价的依据，采用“招投标清单”作为计价依据，是双方的真实意思表示。嘉湘公司上诉所称“龙海清清单”与“合力公司清单”一致，应当采用“合力公司清单”的理由不成立，嘉湘公司所称“补充协议”系对“意向协议”、“会议纪要”、“总包协议”的补充约定毫无依据。四、一审根据鸿达公司的鉴定申请，依法委托鉴定机构对增补工程造价进行鉴定，所有鉴定证据进行了质证，鉴定机构采用“招投标清单”计价符合鸿达公司的申请范围，符合诉争双方的合同约定。嘉湘公司主张按“合力公司清单”及“龙海清清单”进行鉴定，应当由其承担举证责任并依法申请鉴定、缴纳鉴定费，其要求在鸿达公司申请的鉴定中作为计价依据，超出了鸿达公司申请鉴定的范围及法院委托的范围。五、一审判决采信鉴定报告中无法确定结论部分准确。1、砖胎膜系隐蔽工程，一审庭审中，鸿达公司已提供砖胎膜施工方案，因没有签证，鉴定机构在扣除原施工计量的价格后，将“砖胎膜”增加造价部分计入无法确定部分，应当计入增加工程量价款；2、1-3#商业部分即装饰装修增加部分系已经出售的物业，现场查勘已无法恢复至竣工验收时的状态，该工程量在签证单及施工图纸中均有体现，该项计价应予认定；3、天棚抹灰等未施工工程量系8080万元内的施工范围，减量不减价，嘉湘公司在一审鉴定、查勘中也未提出异议，不应扣除；4、8080万元施工范围内的供水、供电部分，除变压器外，鸿达公司已全部施工完成，嘉湘公司没有举证证明对外发包的供水、供电系8080万元范围内的施工工程量，且8080万元内的工程量减量不减价，故不能从应付款总额中扣除。六、双方已约定，增补工程造价款应与8080万元同步支付，如迟延付款，则按月利率2%支付利息。嘉湘公司在本案起诉时未支付任何增补工程造价款，其主张以鉴定结论出具之日作为利息起算日毫无道理，一审判决对迟延付款利息的判决违背双方的约定。综上，请求驳回嘉湘公司的上诉请求。 鸿达公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判嘉湘公司向鸿达公司支付工程款总额为17804637元，即在该项判决基础上增加工程款532494元；2、撤销一审判决第二项，改判嘉湘公司以欠付工程款为基数按月利率2%自2018年4月28日起支付违约金至实际清偿之日止。事实和理由：一、一审判决认定的工程款总额没有采纳鉴定报告不确定结论部分中的532494元，系认定事实错误。嘉湘公司在一审鉴定查勘时，对已完成但已隐蔽或覆盖且无签证确认的增补工程一律不予认可有违诚信原则，鸿达公司经核对现场查勘笔录，并无明确记载未完工工程记录，故应当采纳鉴定机构不确定结论，将鸿达公司主张支付工程款的总额增加532494元。二、双方在“补充协议”中约定迟延付款按月利率2%支付违约金，该条款合法有效，也非《中标合同》的实质性变更，一审判决按同期银行贷款利率支付违约金，违背双方的约定，嘉湘公司应按约定支付违约金。综上，请求支持鸿达公司的上诉请求。 嘉湘公司辩称，一、鸿达公司主张增加不确定结论部分532494元没有提供新证据证明，其该项上诉理由不能成立。二、鸿达公司与嘉湘公司在邀请招投标程序前已就投标工程内容进行了实质性谈判，并签订了相关协议，并明确约定由鸿达公司中标，故案涉工程的招投标程序无效，《中标合同》及“补充协议”均为无效，一审法院未采纳“补充协议”约定的违约金标准是正确的。另嘉湘公司并未迟延支付工程款，合同外增补的工程量价款，因鸿达公司在施工过程中，既未提交过工程量月报，也未提出该新增工程量价款的支付申请，直至2017年12月12日在《一期项目工程进度款支付申请报告》中才提出新增工程量价款支付申请，一审判决嘉湘公司在2017年8月18日支付工程款利息是错误的。综上，请求驳回鸿达公司的上诉请求。 鸿达公司在一审提出的诉讼请求：1、判令嘉湘公司立即向鸿达公司支付水榭花都一期房屋建筑工程项目工程款25318127.69元（后根据鉴定结论将该金额变更为28064634元），并支付违约金至实际清偿之日（违约金按月利率2%暂自2018年4月28日计算至实际清偿日止）；2、由嘉湘公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：湖南鸿达建筑有限公司系具备案涉建设工程施工资质的企业，湘阴县嘉湘置业有限公司系房地产开发企业。湘阴县东湖水榭花都项目系嘉湘公司开发的房地产项目。2015年2月11日，嘉湘公司（甲方）与鸿达公司（乙方）签订《建设工程施工总承包意向协议》。双方在协议中约定，鸿达公司对水榭花都收取审计结算总价的1%的总承包管理费，项目所有工程承包人由甲方择优选定后依据乙方管理要求签订内部承包协议及相关管理合同；工程造价、工期、质量、结算等相关具体条款见招标文件和施工总承包合同。2015年4月8日，双方签署《水榭花都开发项目房屋建筑施工总承包会议纪要》，再次就总承包方式、范围、管理费用招投标费用等事项进行约定。2015年5月27日，双方签订《水榭花都一期项目施工总承包协议书》。该协议书约定，水榭花都一期项目施工总承包造价为8080万元，招标办签发的中标价无论大于或小于施工总承包造价，甲乙双方不得调整；鸿达公司按结算总造价的1%收取总承包管理费；鸿达公司同意嘉湘公司推荐的龙海清为水榭花都的经济风险责任承包人，后该合同并未实际履行。 2015年6月6日，鸿达公司与嘉湘公司通过招投标程序签订《湖南省建设工程施工合同》（2015第1号）。在招投标过程中，鸿达公司根据招标代理机构宏图公司发布的招标控制价工程量清单提交了投标报价工程量清单。2015第1号合同第一部分合同协议书约定，湘阴—东湖水榭花都小区的工期为860天，质量标准为合格工程，合同价款为81230062.00元。第三部分合同专用条款约定合同文件的优先顺序:1、华诚博远（北京）建筑规划设计有限公司设计的湘阴-东湖水榭花都小区设计图纸设计的全部内容。2、ZBTZ943062420150601001601中标通知书。3、甲方确认的8080万元工程量清单。4、“湖南省建设工程施工合同”及“施工合同补充协议书”。变更的范围和内容的约定：在乙方8080万元施工总承包造价基础上，变更范围及内容为：“1、施工图设计变更；2、设计图纸会审、交底记录；3、工程量清单未列入清单子目的分部（子分部）分项工程、乙方在施工过程中已实际施工完工的分部（子分部）分项工程；4、甲方代表人施工现场签证资料以及电梯工程土方工程基坑围护工程桩基础工程所有附属设施工程”，以上变更内容由甲方另行结算给乙方。变更计价原则的约定为：“湖南省住建厅（2014）113号（湖南省建设工程计价办法）及（湖南省建设工程消耗量标准），人工工资执行湖南省住建厅（2014）112号（关于发布2014湖南省建设工程人工工资单价的通知）及施工期间住建厅发布的现行计费计价、人工工资调整文件。”。合同价款调整的条件为：“1、华诚博远（北京）建筑规划设计有限公司设计的施工图纸的设计变更通知。2、设计图纸会审及设计技术交底记录。3、甲方确认的8080万元工程量清单未列入清单子目的分部(子分部)分项工程。4、甲方派驻施工现场管理人员（甲方代表）签证的计量计价资料及文件是合同价款调整的条件。”。合同价款调整方法为按实结算不下浮。履约担保约定为：“履约保证金750万元。开工之日退还300万元，基础完工之日退还200万元，主体完工之日一次性退还余款。”。在合同附件工程项目一览表中明确总施工面积为49977.36平方米。 2015年9月24日，嘉湘公司与鸿达公司签订《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》。双方约定有效工期为480天。双方在合同价款及结算方式中约定，本合同价款按甲方提供的1#住宅楼、4#住宅楼、5#住宅楼、8#住宅楼、1#商业楼、2#商业楼、3#商业楼及地下室工程量清单（建筑面积49977.36平方米）编制的投标报价，以甲方确认的总价8080万元包干（含税），包干价内工程量减少包干价不做调整。双方对主材调差进行了详细约定。双方对合同价款调整进行了约定，其中对工程量清单少算、漏算约定，甲方提供的预算清单中漏项、少算清单子目，按实结算进行调增。双方在补充协议中对变更计价、工程款支付、履约保证金、迟延支付工程款利息进行了详细约定。其中，对增补工程价款支付的约定，变更及签证部分增加工程量造价，与工程进度款同步支付。对迟延支付工程款约定，甲方如未按本协议约定付款，应承担违约责任。30天内不计利息，30天后按月利息2%的标准向乙方支付利息。 竣工验收资料显示，2017年8月18日，项目一期工程主体竣工验收，鸿达公司向嘉湘公司交付了完工的项目主体。嘉湘公司已经对外销售项目房产。2017年12月28日鸿达公司向嘉湘公司提交了竣工结算资料，嘉湘公司与鸿达公司开展了补充结算资料、现场勘察等工作，但双方最终没有达成一致的工程造价结算数额并引发本案争议。鸿达公司主张已收到的工程款为80588494元，嘉湘公司当庭表示争议的差额主要为缴纳的关于农民工保证金及未计量的用电费用分担问题。 在本案一审中，鸿达公司向一审法院申请财产保全，一审法院依法裁定准许，查封了嘉湘公司名下的水榭花都二期土地的建设用地使用权并冻结该宗地的建设施工许可手续。嘉湘公司申请以3000万元银行存款作为变更财产保全措施的担保，一审法院依法裁定准许，并在冻结银行存款后解除对国有建设用地使用权的保全措施。在一审法院于2019年8月6日组织双方第二次进行证据交换时，双方就先行支付800万元工程款达成一致意见，一审法院依法制作调解书。鸿达公司经向一审法院申请强制执行，已于2019年9月12日收到嘉湘公司同意先行支付的工程款800万元。 根据鸿达公司、嘉湘公司的申请，一审法院依法委托的造价鉴定机构湖南长城工程咨询有限公司出具了湘长城工字（2019）第JA-077号鉴定报告、湘长城工字（2019）第JA-078号鉴定报告及两份补充说明函。关于增加的工程量部分：1、因施工设计图纸变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论为：26336323.24元。2、因施工设计图纸变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价无法确定的鉴定结论为：1869019.62元。关于未施工部分及主材调差减少部分为1、主材调差减少造价可确定的鉴定结论为：1,523,859.71元。2、未施工部分工程造价不可确定的鉴定结论为：864,404.78元。 第三次证据交换后，鉴定机构第一次出具补充说明函结论为：修正“因施工设计图纸变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论26,358,045.43元”。因第三次证据交换时鸿达公司提交的证据1-8，对鉴定结论的影响为因施工设计图纸变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论+28926.08元；不确定部分+1406.22；主材调差减少造价可确定的结论-352146.98元。鸿达公司提供的证据9对鉴定结论的影响为因施工设计图纸变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论+529426.79。 鉴定机构第二次出具补充说明函做出如下说明：修正为“未施工部分的工程和主材调差引起的工程造价变动工程造价扣减可确定的鉴定结论2,809,701.76元”（工程量清单中桩基工程应扣减1285842.05元）。 在本案一审中，嘉湘公司于2019年9月26日提出管辖异议，一审在开庭审理时裁定驳回其管辖异议，嘉湘公司不服该裁定向岳阳市中级人民法院提出上诉，岳阳市中级人民法院以（2019）湘06民辖终155号民事裁定书裁定驳回嘉湘公司的上诉，维持一审裁定。 一审法院认为，本案的争议焦点：1、应当以哪一份工程量清单作为确定8080万元包干价施工范围的依据以及本案鉴定报告结论是否应当采信；2如何根据鉴定报告计算应付工程款总额和欠付工程款数额；3、嘉湘公司对欠付工程款是否应当承担迟延支付的法律责任以及如何承担责任。一、关于应当以哪一份工程量清单作为确定8080万元包干价施工范围的依据的问题。鸿达公司、嘉湘公司均认可“补充协议”系双方真实意思表示并实际履行。鸿达公司主张应当以签订《中标合同》前，在招投标过程中由招投标代理机构提供的“招投标清单”作为依据，即由宏图公司编制的工程量清单。嘉湘公司主张应按“合力公司清单”作为依据。一审认为应当采纳“招投标清单”作为依据。“合力公司清单”不是招标方对外发布的招标文件，其中的工程量清单也不是招标控制价工程量清单。嘉湘公司没有举证证实其主张的委托合力公司招标、合力公司邀请鸿达公司投标、鸿达公司向合力公司提交投标报价工程量清单等事实。招标控制价工程量清单和投标报价工程量清单是计算本案工程造价的必要条件。鸿达公司制作的投标报价工程量清单仅有鸿达公司根据宏图公司招标控制价工程量清单制作的投标报价工程量清单。《中标合同》与“补充协议”约定的计价条款不存在矛盾和冲突。双方对漏算项目和少算子目工程量在补充协议中约定按实调增，是双方对此前没有约定或约定不明的补充约定，符合常理。嘉湘公司辩称双方实际履行的是“总包协议”和“补充协议”的主张不能采纳。“总包协议”约定由嘉湘公司选定实际施工人挂靠鸿达公司施工，鸿达公司收取总造价的1%的总承包管理费。本案查明由鸿达公司实际施工，对“龙海清清单”，嘉湘公司也明确表示不予认可，龙海清挂靠施工的约定没有实际履行。关于《中标合同》的效力问题，嘉湘公司主张因中标前有实质性接触，因此该合同无效。一审法院注意到，目前住宅商品房的施工工程发包已经不属于强制招投标范围。双方事前商议的是在挂靠模式下的权利义务约定，而非鸿达公司直接施工模式下的权利义务约定。《中标合同》已经履行完毕，建筑物经竣工验收合格，且被评为湖南省和岳阳市的优质工程。该合同的签订及履行不损害社会公共利益和第三人利益。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此嘉湘公司主张的《中标合同》无效对本案工程款造价没有影响。故对嘉湘公司主张《中标合同》无效的意见不予采纳。综上，一审认为以“招投标清单”作为依据的鉴定报告应当采信。二、关于如何根据鉴定报告计算应付工程款总额和欠付工程款数额问题。（一）关于应付工程款总额问题。首先，关于鉴定报告的可确定鉴定结论部分的计算。因施工设计图纸所变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论为26,358,045.43元。主材调差减少造价可确定的鉴定结论为1,523,859.71元。根据鉴定机构第一次补充说明函，因施工设计图纸所变更、增加施工范围等合同外所发生的工程量工程造价可确定的鉴定结论分别增加28926.08元和529426.79元；同时主材调差减少造价可确定的鉴定结论减少352146.98元。又根据第二次补充意见，扣减桩基础工程款1285842.05。故超出包干价施工范围的可确定工程造价总额为26,358,045.43元-（1,523,859.71元-352146.98元）+28926.08元+529426.79元-1285842.05元=24458843元。其次，关于鉴定报告无法确定结论部分的采信问题。鉴定报告对包干价外增加工程量造价无法确定部分总额为1869019.62元。其中砖胎膜等工程647034.86元系隐蔽工程造价，经验收合格，且鸿达公司所主张的工程量没有超过当庭举证的专项施工设计方案所体现的工程量，故对此予以采信，未计规费及税金的不利后果由鸿达公司承担。对于建筑工程1-3#商业楼部分的139553.32元以及装饰装修工程1-3#商业楼部分549938.99元，系根据施工设计图纸计算的增加工程量，现场勘察证实相关施工项目已完成的事实存在，故此予以采信。对于其他须签证认定部分，因鸿达公司未提供充足证据予以证实，不予采信。鉴定报告未施工部分不可确定结论864404.78元，根据双方在《东湖水榭花都小区工程施工补充协议》中关于减量不减价的约定，不应从8080万元包干价中扣除。嘉湘公司主张鸿达公司未完成工程量包括配电工程，且嘉湘公司将配电工程外包给第三方施工。经鉴定机构现场勘察，所有小区的配电工程已经完成。鸿达公司主张嘉湘公司对外发包的配电工程不包括投标工程量清单范围约定的鸿达公司应当完成的工程量，仅有投标工程量清单中的变压器安装施工确实不是鸿达公司完成，并同意按投标报价扣除变压器部分款项。经核对投标报价，该部分为150786.98元，对鸿达公司自认扣除的，予以认可。嘉湘公司外包的其他配电工程不属于“招投标清单”约定的施工范围，嘉湘公司提供的证据无法证实外包的部分配电工程系鸿达公司应当完成的施工，对嘉湘公司的主张不予采纳。所以包干价范围外增加工程价款为24458843元+647034.86元+139553.32元+549938.99元-150786.98元=25644583元。综合以上数据，应付款总额为25644583元+80800000元=106444583元。（二）关于已付款和欠付款数额问题。鸿达公司庭审时自认已收到工程款79954574元和633920元，合计80588494元。嘉湘公司主张向行政部门缴纳的500000元应当计入已付款，鸿达公司主张该500000元系可退换款项，因票据载明的缴款单位系嘉湘公司，应由嘉湘公司办理退费，不能计入已付款，对鸿达公司的主张予以采纳；对嘉湘公司主张的因用电计量仪器出错，对鸿达公司施工期间用电代为支付的电费46544元和5179.37元，合计51723元，一审认定鸿达公司应当承担。嘉湘公司在本案审理过程中经调解支付了鸿达公司8000000元。“补充协议”第十条第2、3款对质量保修金的数额及返还予以明确约定，双方认可该协议实际履行，应采纳双方关于质量保修金的约定内容。质量保修金为工程结算总价的5%，即106444583的5%为5322230元，竣工验收后满一年，返还70%，满两年返还20%，剩余10%在竣工验收合格之日起五年后7天内返还，工程竣工验收日为2017年8月18日，已经满两年未到五年，所以未到期质保金为532223元。故欠付款数额为106444583元-80588494元-51723元-532223元=25272143元，扣除本案审理过程中支付的8000000元，目前欠付一期主体工程的工程款为17272143元。三、关于嘉湘公司对欠付工程款是否应当承担迟延支付的法律责任以及如何承担责任问题。双方在《中标合同》中约定形象进度款迟延支付的利息按四倍银行利息计算。“补充协议”中约定，甲方如未按本协议约定付款，应当承担违约责任，30天内不计利息，30天后按月利息2%的标准向乙方支付利息。双方还约定增补工程的价款同步支付。双方均认可实际履行的是补充协议。一审法院认为，补充协议内容确有对《中标合同》的实质变更，根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的强制性规定，补充协议无效。嘉湘公司作为发包方对合同无效负有主要责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款规定:招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。在建设工程施工合同领域，司法解释规定不得对中标合同内容进行实质变更的目的主要在于制止变相降低工程价款，保护施工方。在《中标合同》中，双方仅对迟延支付进度款的违约责任进行了约定，双方在补充协议中约定的迟延支付利息系双方真实意思表示，是对未尽事宜的补充约定。嘉湘公司违背双方约定在先，后又主动主张合同无效，系通过主张合同无效规避双方约定的违约条款，与诚信原则不符，一审法院认为不能使违约方通过主张合同无效制度而获益。鸿达公司如约完成了施工项目，嘉湘公司拖欠工程款属实。本案工程明显存在增补工程，嘉湘公司在本案起诉前支付的工程款约达到包干价数额，故嘉湘公司对拖欠付款是明知的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条第一款规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;鸿达公司提交的竣工验收资料显示，2017年8月18日项目一期工程主体竣工验收，鸿达公司向嘉湘公司交付了完工的项目主体。因此嘉湘公司应当从2017年8月18日起以欠付工程款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、限嘉湘公司于判决生效之日起五日内支付鸿达公司工程款17272143元；二、限嘉湘公司在判决生效之日起五日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准支付鸿达公司拖欠工程款期间的利息至工程款全部付清之日止（以25272143元为基数，自2017年8月18日计算至2019年9月12日；以17272143元为基数，自2019年9月13日算至实际清偿之日止）；三、驳回鸿达公司其他诉讼请求。如嘉湘公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费186028元、保全费5000元、鉴定费352400元（鸿达公司已交纳292400元，嘉湘公司已缴纳60000元），共计543428元，由鸿达公司承担43428元，嘉湘公司负担500000元。 二审中，嘉湘公司向本院提交了两份证据：证据一、鸿达公司于2017年12月28日制作的结算书，拟证明该结算书汇总表中，鸿达公司注明案涉工程漏算、少算的工程量金额为3415631元，与其在一审起诉提交的结算资料是相匹配的，而一审鉴定报告中漏算、少算的工程款金额为18820755元，以此可说明鉴定报告所依据的“招投标清单”并非双方真实的8080万元固定总价清单；证据二、案涉工程施工图纸，拟证明施工图纸形成的时间为2014年7月，早于双方签订系列合同文件及编制的工程量预算清单，施工图纸能真实反映8080万元固定总价包含的具体工程量及范围。鸿达公司质证称，证据一是双方在合同履行过程中相互磋商的文件，并非法院或第三方机构作出的审计结论，也与我方主张的两千多万元工程款诉求基本一致，不能达到其证明目的；证据二系竣工图，案涉工程施工量与图纸有出入，也与招标文件不一致，不能达到其证明目的。本院认证认为，证据一为鸿达公司单方制作的结算书，嘉湘公司未予认可，也未被一审认定作为双方结算的依据，虽然该结算书中所列漏算、少算的工程款金额3415631元与鉴定报告所列金额18820755元相差1500余万元，但鸿达公司依据该结算书所主张的8080万元固定总价外的增补工程款金额为24238127元，与鉴定结论中可确定的工程款金额26358045.43元（减去主材调差等金额后，实际只有24458843元）和一审依据鉴定结论最终确定的金额25644583元（包含采信鉴定报告中不确定金额部分），相差金额仅为1406456元，故该结算书并不能达到嘉湘公司的证明目的，本院不予采信。证据二系图纸，8080万元固定总价所包含的工程量及范围，到底是应按图纸确定，还是按8080万元工程量清单确定，应综合全案事实及证据，综合予以认定。 经审理查明：嘉湘公司于2020年1月10日向鸿达公司支付800万元工程款，鸿达公司亦予以认可。嘉湘公司在二审中书面申请鉴定以下内容：1、对鸿达公司提供的“湘阴-东湖水榭花都小区项目一期工程龙海清投标报价工程量清单”、“投标文件（商务标部分）”、嘉湘公司提供的“合力公司清单”各自记载的工程量分别与施工图纸所反映的图纸工程量进行对比分析，以查实本案8080万元固定总价真实对应的预算工程量清单；2、分别根据鸿达公司提供的“湘阴-东湖水榭花都小区项目一期工程龙海清投标报价工程量清单”及嘉湘公司提供的“合力公司清单”对水榭花都一期工程8080万元固定总价以外增、减工程量总价进行补充鉴定。其余事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，根据嘉湘公司和鸿达公司的上诉及答辩，本案二审争议的焦点问题是：一、本案一审审理程序是否严重违反法定程序，应否发回重审；二、《中标合同》的效力问题；三、8080万元包干总价对应的是哪一份工程量清单？鉴定机构出具的JA-007号鉴定报告应否予以采信？嘉湘公司二审要求补充鉴定的申请应否予以准许；四、嘉湘公司上诉主张的砖胎膜施工、1-3#商业部分及装饰装修增加部分是否应当计价，配电、供水工程造价及未完工工程量造价应否从固定总价8080万元或增加工程价款中予以扣除？鸿达公司上诉主张应采纳鉴定报告不确定部分工程款532494元的请求应否予以支持？五、鸿达公司主张的工程欠款应从何时按何种利率标准计算利息？ 关于焦点一。一、嘉湘公司于2018年12月24日提交的14组证据和2019年2月11日提交的2组补强证据未及时质证、移送，导致被排除在鉴定依据范围外，程序违法的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释（二）》第十六条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。根据上述规定，鉴定所依据的证据材料必须进行质证，如鉴定意见采纳有争议且未经质证的证据作为鉴定依据的，该鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。本案中，鸿达公司单方申请鉴定并向鉴定机构提交了鉴定所需证据材料，并明确要求按《中标合同》、补充协议及“招投标清单”作为鉴定依据，该证据材料均经过了质证，鉴定机构并未将未质证的证据材料作为鉴定依据，鉴定程序并无明显不妥。至于鉴定机构未将嘉湘公司提供的上述证据作为鉴定依据，不属于鉴定程序问题，而系一审对鉴定意见的认证问题，如一审不予认定，则不利法律后果应由鸿达公司承担。而嘉湘公司提交的上述证据，其主要目的是鸿达公司主张的增加工程量价款应以“合力公司清单”作为鉴定依据，一审组织双方进行了举证、质证，鸿达公司经质证不同意按将“合力公司清单”作为计价依据，嘉湘公司如认为上述证据应作为鉴定依据，应向一审法院提出鉴定申请，但嘉湘公司并未在一审申请鉴定，故对嘉湘公司的该项上诉意见，不予采纳。二、一审法院是否违反级别管辖规定审理本案。经审查，鸿达公司于2018年11月22日提起本案诉讼后，嘉湘公司并未在答辩期内提出管辖异议，嘉湘公司于2019年9月26日提出级别管辖异议后，一审法院裁定驳回其管辖异议，嘉湘公司不服一审管辖裁定，向本院提出上诉，本院作出（2019）湘06民辖终155号生效民事裁定驳回嘉湘公司上诉、维持一审裁定，故应认定一审法院对本案有管辖权。虽然一审于2019年10月16日审理本案时，嘉湘公司当庭提出了管辖异议，一审在未确认本院生效裁定是否送达双方当事人就当庭口头驳回嘉湘公司的异议，继续开庭审理，程序上确有瑕疵，但鸿达公司在一审开庭审理时，已变更本案的诉讼请求，标的金额并未超过3000万元，且一审对本案有权管辖事后也经过了本院生效裁定的确认，故该程序瑕疵不影响一审庭审的法律效力，故对嘉湘公司上诉主张一审违反级别管辖审理本案的意见，本院不予采纳。三、一审法院是否超标的查封及采取冻结水榭花都二期施工许可的财产保全行为违法的问题。一审根据鸿达公司的财产保全申请，出具保全裁定，并无不当。至于一审根据保全裁定是否超标的查封或采取冻结施工许可违法，系执行行为不当的问题，嘉湘公司应提出执行异议予以救济，故嘉湘公司上诉以此为由，主张发回重审的理由不能成立，本院不予采纳。综上，嘉湘公司上诉以本案审理程序违法为由，主张将本案发回重审的意见，本院不予采纳。 关于焦点二。嘉湘公司上诉认为，在签订《中标合同》之前，双方已经进行了实质性谈判，并签订了“意向协议”、“会议纪要”、“总包协议”三份协议，对本案工程内容、合同金额、工期、施工方式等主要合同内容做了明确约定，故通过邀请招投标程序签订的《中标合同》无效。本院认为：一、嘉湘公司与鸿达公司在招投标前签订的三份协议文件，其核心内容是就案外人龙海清挂靠鸿达公司施工、鸿达公司收取1%的管理费和鸿达公司承包本案工程主体部分外的附属工程进行的约定，并未对鸿达公司直接承包本案主体工程的权利义务进行约定，更未涉及双方对工程量及计价的约定；二、不管是采取龙海清挂靠模式承包施工，还是由鸿达公司直接承包施工，采取招投标程序发包本案工程是双方的真实意思表示，并非嘉湘公司上诉口头辩称的走招投标程序系流于形式，且《中标合同》已经进行备案；三、嘉湘公司采取邀请招标方式发包本案工程，具体由谁中标，嘉湘公司有权决定，且依据《必须招标的工程项目的规定》（中华人民共和国国家发展改革委员会令第16号）第二条的规定，本案工程已经不属于强制性招投标范围，嘉湘公司与鸿达公司系本案工程利益的对立方，不存在串通招、投标的行为，嘉湘公司选择鸿达公司中标并与其签订《中标合同》也系其真实意思表示，双方签订的《中标合同》的行为并未损害国家、集体及社会公共利益。四、《中标合同》系嘉湘公司通过邀请招标程序与鸿达公司签订，该合同中的约定也系双方的真实意思表示，即使无效，也不应依据“意向协议”、“会议纪要”及“总包协议”去推定8080万元固定总价到底对应哪一份工程量清单，而仍应依据《中标合同》及双方认可实际履行的“补充协议”。故对嘉湘公司上诉主张《中标合同》无效的上诉意见，本院不予采纳。 关于焦点三。嘉湘公司上诉认为应当采信“合力公司清单”或“龙海清清单”作为双方约定的8080万元包干范围的依据并据此计算增补工程和少算、漏算工程量的造价，并申请补充鉴定或重新鉴定，鉴定机构自行采用“招投标清单”作为计价依据出具的鉴定意见，违背鉴定原则，不应予以采信，其主要理由是：一、本案工程系按图纸发包，与8080万元固定总价匹配的工程量清单能够通过施工图纸反映，嘉湘公司通过委托审计单位对照图纸比对分析，“龙海清清单”和“合力公司清单”所反映的工程量与图纸是基本匹配的，而“招投标清单”反映的工程量与图纸及另外两份工程量清单存在严重出入；二、鸿达公司于2017年12月18日制作的《结算书》和2018年11月21日在一审提交的证据材料4《水榭花都一期房屋建筑工程结算资料》中，均是按照“龙海清清单”制作，鸿达公司在一审证据交换时，也确认“龙海清清单”是8080万元工程量清单的事实；三、《中标合同》无效，“补充协议”系对“总包协议”的补充，从探寻双方的真实意思也应认定“龙海清清单”或嘉湘公司提供的“合力公司清单”才是8080万元对应的工程量清单；四、“补充协议”第五条第2款第2项“甲方提供的预算清单…”中的“预算清单”实为“合力公司清单”。本院认为，以哪一份工程量清单作为8080万元固定总价外增补工程和少算、漏算工程量造价鉴定的依据，应依据双方当事人签订的合同、协议及履行情况，根据查明的案件事实，结合双方的陈述，综合予以认定。一、从双方签订“意向协议”、“会议纪要”、“总包协议”、《中标合同》及“补充协议”的约定中看，均不能反映8080万元固定总价系按图纸包干，约定中也未出现“龙海清清单”或“合力公司清单”就是8080万元固定总价对应的工程量清单，鸿达公司亦不予认可。二、“意向协议”第三条合同价款中约定“工程造价、工期、质量、结算等相关具体条款见招标文件和施工总承包合同”；“会议纪要”第六条第2项约定经济风险责任承包人（龙海清）应履行“乙方（鸿达公司）与甲方（嘉湘公司）签订的《湖南省建设工程施工合同》、《湖南省建设工程施工合同的补充协议书》的全部内容和职责，服从乙方监督”；“总包协议”第四条约定“关于工程造价、工期、质量、付款方式、结算方式等具体条款由甲乙双方另行签订详细的施工承包合同（根据招标文件要求）”；《中标合同》第三部分合同专用条款1.4合同文件的优先顺序“3、甲方确认的8080万元工程量清单4、湖南省建设工程施工合同及施工合同补充协议书”；“补充协议”第五条第1款约定“本合同价款按甲方（嘉湘公司）提供的1#住宅楼、4#住宅楼、5#住宅楼、8#住宅楼、1#商业楼、2#商业楼、3#商业楼及地下室工程量清单（建筑面积49977.36平方米）编制的投标报价，以甲方确认的总价8080万元包干”。以上约定表明，嘉湘公司无论将本案工程发包给案外人龙海清施工，还是由鸿达公司直接承包施工，8080万元固定总价对应的是工程量清单载明的工程量，而非图纸反映的全部工程量。三、即使双方在《中标合同》及“补充协议”前签订了“意向协议”、“会议纪要”及“总包协议”，但根据查明的事实，本案工程实际由鸿达公司施工，并未由龙海清挂靠鸿达公司施工，可认定该三份协议实际并未履行。另三份协议并未约定8080万元固定总价对应的是图纸反映的工程量还是工程量清单，也未对图纸设计变更和少算、漏算清单子目如何计价、材料价格是否调增等进行约定，且双方在“意向协议”及“总包协议”中两次提到“见招标文件”或“根据招标文件要求”就工程造价、工期、质量、付款方式、结算方式等具体条款由双方另行签订详细的施工承包合同，因此，不管《中标合同》是否合法有效，双方就8080万元固定总价对应的工程量应依据《中标合同》及“补充协议”的约定予以认定。四、嘉湘公司委托湘阴县宏图工程造价咨询招标代理有限公司（以下简称“宏图公司”）对本案工程进行了招投标，宏图公司根据嘉湘公司提供的华诚博远建筑规划设计有限公司设计的工程图纸及其相关资料和其提供的预算范围，编制了“招投标清单”，嘉湘公司予以认可并加盖了公章，鸿达公司根据宏图公司的“招投标清单”编制了投标报价，并认可8080万元总价所对应的就是“招投标清单”载明的工程量，且在“补充协议”第五条第1款中也予以明确，应推定“招投标清单”就是8080万元固定总价对应的工程量清单。五、双方均认可无论是哪一份工程量清单，均与本案工程图纸存在出入。经审查，由于双方签订的五份合同中均未体现8080万元固定总价对应的是“龙海清清单”或“合力公司清单”，即使如嘉湘公司上诉所述，该两份清单载明的工程量与图纸反映的工程量相吻合，也不能得出该两份清单就是8080万元固定总价对应的清单，且系双方的真实意思表示。另根据嘉湘公司在二审庭审中的陈述，本案工程图纸及“合力公司清单”早于双方签订协议前就已经制作完成，如果双方在签订《中标合同》及补充协议前，甚至在双方签订的任何一份合同中，嘉湘公司完全可利用其系发包方的优势地位，在协议中载明8080万元固定总价对应的工程量清单就是“合力公司清单”或“龙海清清单”，也不至引发本案。六、嘉湘公司主张鸿达公司在自行结算时提交的结算报告与“龙海清清单”一致，鸿达公司不予认可，且根据鸿达公司提供的结算报告总金额达到105038127元，超出固定总价24238127元，如按嘉湘公司所陈述鉴定机构未采用“龙海清清单”或“合力公司清单”导致重复计算近2000万元，也不能得出该结算报告系按“龙海清清单”计算，嘉湘公司事实上也不认可该结算报告，故对嘉湘公司的该项意见，不予采信。嘉湘公司主张鸿达公司在一审证据交换中提交了“龙海清清单”，构成自认，应当采信“龙海清清单”。经审查，一审法院于2019年1月18日第一次的证据交换质证笔录及嘉湘公司的质证意见，嘉湘公司质证称该份清单系鸿达公司私自赶制，且落款时间为2018年10月9日，存在明显时间错误，应以嘉湘公司提供的“合力公司清单”为准，且嘉湘公司在一审证据交换、庭审及对鉴定报告异议中，均主张应以“合力公司清单”为准，嘉湘公司现在二审中又认可要按“龙海清清单”作为鉴定依据，显然自相矛盾。而鸿达公司代理人在庭审时陈述，该工程量清单本身与其随后补充提供的“招投标清单”一致，鸿达公司在民事起诉状中也未陈述其主张的增补工程造价系按“龙海清清单”制作，在其提交的鉴定申请中也要求按“招投标清单”作为计价依据，故对嘉湘公司上诉主张鸿达公司构成自认“龙海清清单”的意见，不予采纳。综上评析，本院认为，嘉湘公司上诉主张按“龙海清清单”或“合力公司清单”作为8080万元固定总价外增补工程价款的计价依据，与双方合同约定、实际履行及查明的本案事实不符，故对嘉湘公司在二审要求补充或重新鉴定的申请，本院不予准许。一审判决认定以“招投标清单”作为确定8080万元固定总价的施工范围，对鉴定机构以“招投标清单”为依据作出的JA-007号鉴定意见予以采信，并无不当，本院予以确认。 关于焦点四。一、砖胎膜工程系隐蔽工程，已经验收合格，且鸿达公司在一审提供的专项施工设计方案体现了砖胎膜增加的工程量，一审庭审中，鉴定人员又出庭陈述了砖胎模系8080万元清单外增加的工程差额，而嘉湘公司在二审并未提供新的证据推翻一审的认定，故砖胎模647034.86元应计入增补工程款。二、1-3#商业部分139553.32元及装饰装修增加部分549938.99元，一审已查明系根据施工设计图纸计算增加的工程量，经现场查勘相关施工项目已完成的事实存在，故一审对该部分增加工程造价款予以认定，并无不妥。三、供水、配电工程部分的价款应否扣减的问题，嘉湘公司上诉指出该部分工程应包含在“招投标清单”范围内，但一审法院委托的鉴定机构并未得出该配电、供水工程包含在“招投标清单”范围内的结论，且嘉湘公司事实上已将该配电、供水工程发包给案外人完成，嘉湘公司也没有证据证明该部分工程的施工系应当由鸿达公司完成，一审判决未予认定，并无不当。四、嘉湘公司上诉主张住宅天棚未抹灰、走廊联系单变更减少部分的工程价款，嘉湘公司在二审庭审中认可该部分工程量属于工程量清单的施工范围，嘉湘公司据此也申请了鉴定，经鉴定人员现场查勘又无法核实该工程量，本院也无法确认该工程量对应的工程价款，且双方在“补充协议”中已约定包干价工程量减少包干价不作调整，故对嘉湘公司的该项主张，本院不予支持。五、鸿达公司上诉主张不确定部分工程款532494元应计入工程款中的问题，因鸿达公司并未提交书面签证的证据予以佐证，嘉湘公司亦不予认可，故对鸿达公司的该项上诉请求，本院不予支持。 关于焦点五。嘉湘公司与鸿达公司在《中标合同》中约定形象进度款迟延支付的利息按四倍银行利息计算，在“补充协议”中约定：“甲方（嘉湘公司）如未按本协议约定付款，应当承担违约责任，30天内不计利息，30天后按月利息2%的标准向乙方（鸿达公司）支付利息。”上述约定均系双方当事人的真实意思表示，“补充协议”中的该约定并未对《中标合同》进行实质性变更，应为有效约定，一审认定“补充协议”中的该项约定无效错误，应予纠正。本案中，虽然鸿达公司起诉主张以2%的月利率自2018年4月28日之日支付利息有合同依据，但鸿达公司在本案中主张的工程欠款主要是8080万元固定总价外增补的工程款，鸿达公司直至2017年12月28日才向嘉湘公司提交竣工结算资料主张增补工程款，根据双方“增补工程的价款与8080万元工程进度款同步支付”的约定，鸿达公司对其主张嘉湘公司延期支付增补工程价款的利息损失，自身存在过错，故对鸿达公司上诉主张按月利率2%自2018年4月28日起计算利息的上诉请求，本院不予支持。另根据本案查明的事实，本案工程明显存在增补工程，嘉湘公司在本案起诉前支付的工程款约达到包干价数额，说明嘉湘公司对拖欠增补工程款的事实是明知的，故对嘉湘公司上诉称其并未逾期支付工程款的事实，本院不予采信。由于嘉湘公司未支付增补工程进度款的事实客观存在，嘉湘公司上诉主张应自鉴定报告出具后7日后开始计算拖欠工程款也没有法律依据，故对嘉湘公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。综合考虑本案工程于2017年8月18日竣工交付、双方关于“拖欠工程款按四倍银行利息或月利率2%的标准支付利息”的约定有效、嘉湘公司未支付增补工程进度款、鸿达公司对嘉湘公司拖欠的工程进度款自身存在错误、嘉湘公司在一审答辩主张降低调整违约金等事实，结合本案案情，本院认为，一审将约定的月利率2%调整为按银行同期贷款利率，判决嘉湘公司自2017年8月18日起支付利息，并未超出鸿达公司的诉请范围，实质采纳了嘉湘公司调整过高违约金的抗辩意见，说理虽有瑕疵，但处理结果并无明显不妥，故本院予以维持。 另关于嘉湘公司于2020年1月10日又向鸿达公司支付800万元工程款的问题，嘉湘公司可在履行本案生效判决中向鸿达公司主张抵扣，本院不再另行变更一审判决。 综上，上诉人嘉湘公司和上诉人鸿达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费254061元（128628元+125433元），由上诉人湘阴县嘉湘置业有限公司负担125433元，上诉人湖南鸿达建筑有限公司负担128628元。 本判决为终审判决。 审判长  胡铁霞 审判员  蒋立春 审判员  余立根 二〇二〇年六月十八日 书记员  荣晴瑶