内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2020）内03民终66号上诉人（原审被告）：西北大宗商品交易中心有限公司。法定代表人：沙莎，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘莉，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈乾，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晓云，男，汉族，1976年8月29日出生，住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：吉雅，宁夏北民太德律师事务所律师。委托诉讼代理人：武艺，北京市京师（银川）律师事务所律师。原审被告：中国建设银行股份有限公司乌海分行。负责人：贺小勇，行长。委托诉讼代理人：董末，内蒙古锐信律师事务所律师。上诉人西北大宗商品交易中心有限公司（以下简称西北大宗公司）因与被上诉人张晓云、原审被告中国建设银行股份有限公司乌海分行（以下简称建行乌海分行）合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西北大宗公司的委托诉讼代理人刘莉、陈乾，被上诉人张晓云的委托诉讼代理人吉雅、武艺，原审被告建行乌海分行的委托诉讼代理人董末到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西北大宗公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由张晓云承担。事实和理由：1.一审法院认定西北大宗公司与张晓云之间系非法期货交易显属认定事实错误，证据不足。西北大宗公司系经宁夏回族自治区政府依法批准成立的大宗商品现货电子交易平台，所有在西北大宗公司平台上实施的交易行为，都是以协议交易的方式单向竞价的现货交易模式，且西北大宗公司为各类现货交易提供了仓储场地和现货交割条件，均属于现货交易而非期货交易，西北大宗公司只是现货交易平台的提供者，而不是实施具体交易行为的相对方。2.一审法院遗漏必要的当事人，程序错误。一审法院否认宁夏大有荣泰投资管理有限公司（以下简称大有荣泰公司）系涉案交易行为的相对方，其理由和证据有失偏颇，存在严重错误。本案作为一起合同纠纷，一审法院在未将合同相对方大有荣泰公司列为案件当事人的情况下，即对其交易行为、交易主体、交易性质进行认定、判决，属于对基础事实审查不清，遗漏了必要的案件当事人。3.西北大宗公司、张晓云以及会员单位所签订的涉案交易协议中有约定仲裁条款，争议产生的纠纷应由仲裁条款约定的仲裁机构受理裁决，本案程序错误。4.如将本案作为期货纠纷审理，根据我国法律规定本案应由中级人民法院管辖，一审法院越级管辖属程序违法。张晓云辩称，其在西北大宗公司平台上进行的交易并非现货交易，而是非法期货交易。张晓云买卖的是以“西北油、西北银、西北铜、精矿粉”等为名称的标准化合约，符合《期货交易惯例条例》中关于期货交易特征的描述。西北大宗公司并未取得期货交易的许可，也未取得原有销售的特许资格，其提供交易平台的行为，符合期货交易中做市商的根本特征，其交易规则并不符合商务部《商品现货市场交易管理办法》的有关规定，实质是以现货交易名义进行电子期货交易。大有荣泰公司并非张晓云交易的相对方，并不实际参与管理客户的交易活动，交易资金实际进入的是西北大宗公司的对公账户，因此大有荣泰公司不是本案必要的诉讼参与人，一审法院未予追加并无不当。关于仲裁管辖异议问题，一审法院及二审法院已作出生效法律文书，本案应由人民法院管辖管理。本案虽定性为非法期货交易纠纷，但并不属于《最高人民法院关于审理期货交易纠纷案件若干问题的规定》中规定的期货交易范畴，因此一审法院对本案具有管辖权。建行乌海分行述称，西北大宗公司、张晓云及建行乌海分行均未对一审判决中关于建行乌海分行的判项提起上诉，该判项已经生效。一审判决驳回张晓云要求建行乌海分行承担连带责任的诉讼请求，属于认定事实清楚，适用法律正确。张晓云向一审法院起诉请求：1.依法确认张晓云与西北大宗公司之间的交易无效；2.判令西北大宗公司返还张晓云交易损失5653937.74元；3.判令西北大宗公司赔偿张晓云资金占用期间的利息损失284749元（暂计算至起诉之日），并按中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际给付之日；以上两项合计5938686.74元；4.建行乌海分行承担连带赔偿责任；5.本案诉讼费、保全费等由西北大宗公司、建行乌海分行承担。一审法院认定事实：西北大宗公司于2013年11月8日经宁夏回族自治区商务厅、宁夏回族自治区金融服务办公室批准设立，并由宁夏回族自治区人民政府向中国证监会进行备案，其经营范围为：提供农林产品、化工产品、矿产品、有色金属（不含黄金和危险物质，法律法规规定须经审批的，凭审批批准文件经营）等商品的交易场所、设施和相关服务，组织和监督交易、结算、交割和配送；发布相关商品的信息；组织与农林产品、化工产品、矿产品、有色金属等商品买卖有关的培训、会议、展览；提供投资咨询以及相关的软件服务；网上销售农林产品、矿产品、化工产品、化工产品（不含危险化学品）、有色金属商品；企业注册咨询、财务咨询等。2016年11月16日，西北大宗公司经营范围增加“电子交易”。西北大宗公司委托第三方深圳市多元世纪信息技术有限公司为其开发用于交易的电子交易系统后，在其网站发布交易规则中明确其在交易平台上开展一切大宗商品现货交易及大宗商品现货电子交易业务，大宗商品现货是指贵金属产品现货（包括但不限于白银现货）、有色金属产品现货（包括但不限于铜矿货）、矿产品现货（包括但不限于精矿粉现货）、化工产品现货（包括但不限于石化原料现货）及农产品现货等大宗商品现货。大宗商品现货交易是指“以买卖大宗商品现货为交易内容，实行钱货两讫，即时交付并实现现货交割回购的交易行为。”大宗商品现货电子交易是指“按即时价格买卖极大值商品现货，且客户必须在交易当日进行现货交割回购申报，会员及客户交易时预留一定比例的履约准备金，结清所有货款后再完成现货交割回购的交易行为”西北大宗公司开展的商铺交易业务的交易产品包括白银现货（西北银）、铜现货（西北铜）、精矿粉现货（精矿粉）和化工原料现货（西北油）等。西北大宗公司采取会员制，通过会员单位招揽客户开户入金，并按照会员单位每笔交易金额收取会员单位一定比例手续费。2016年7月26日，张晓云在西北大宗公司实盘（交易）软件上开设交易账户（绑定建设银行卡账号×××），并在建设银行官方网上银行开通E贸通业务，通过绑定的中国建设银行的银行卡，将银行卡里资金转入西北大宗公司软件指定的受监管账户中，随后在交易软件上进行“西北油、西北银、西北铜、精矿粉”的投资交易，交易价格按照软件第三方确定价格为准，在2016年7月26日至2017年1月20日张晓云入市、出市期间，张晓云投资交易的货物种类均没有实物交割，也没有采用协议交易或单向竞价交易方式，交易目的亦非转移交易物的所有权，而是以通过西北大宗公司提供的交易物的价格波动获得利润。西北大宗公司交易软件所采用的交易方式为“T+0”交易方式，交易平台在周一至周五全天均可进行交易。自2016年7月26日至2017年1月20日，张晓云陆续在西北大宗公司交易平台入市投资交易总额8840000元，其中西北大宗公司收取了交易手续费、递延费2201857.23元，张晓云在西北大宗公司交易平台进行的交易累计亏损5653937.74元。后张晓云认为西北大宗公司与其进行的交易违反法律、行政法规强制性规定，要求西北大宗公司返还交易损失，在与西北大宗公司协商无果的情况下，诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点为张晓云在西北大宗公司电子交易平台上进行的交易是否违反法律、行政法规强制性规定，属于非法期货交易。根据本案查明事实，西北大宗公司所采取的交易模式和制定的交易规则，除商品价格非自行确定，是依据软件中第三方价格及市场供求关系为依据外，其他品种、数量、质量、预付定金、报价单位、最小变动单位等要素均在交易前确定，交易者在缴纳一定金额的保证金后即可进行交易，在互联网上也是通过交易平台同时与众多客户开展买卖行为，其实质已经构成集中交易的结果。同时，西北大宗公司商品交易价格是以第三方价格为依据，价格具有波动性，因此是在不断向交易者提供报价，并按照所提供的报价接受交易客户的买卖要求，其实质就是根据交易物的价格波动获得利润，符合做市商机制的特征。根据《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）的规定“任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易”，本案张晓云尽管在西北大宗公司进行交易的品种“西北银”“西北油、西北铜、精矿粉”不是期货交易品种，但实际上西北大宗公司模拟和采用了期货交易中的合约以及保证金等主要期货交易手段，在交易过程中没有实物交割的行为，也没有采用协议交易或单向竞价的现货交易模式，更没有现货交易所需要的交易场所、设施、仓储等必备要件，而向张晓云提供的交易产品均为标准化合约，交易方式实质为集中交易方式中的做市商交易，做市商交易是指“在证券市场上，由具备一定实力和信誉的独立证券经营法人作为特许交易商，不断向公众投资者报出某些特定证券的买卖价格（双向报价）并在该价位上接受公众投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行证券交易。买卖双方不需要等待交易对手出现，只要做市商出面承担交易对手方即可达成交易”，而双方的陈述均可以证实交易目的并非转移现货的所有权，而是通过西北大宗公司提供的交易物价格波动获得利润，并且西北大宗公司在交易过程中收取了高额的手续费和递延费。同时，西北大宗公司采用的交易方式是“T+0”的交易方式，周一至周五全天交易，违反了《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》中“不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易”“任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一品种的时间间隔不得少于5个交易日”的相关规定及国家六部委于2013年12月联合发布《关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》（证监发【2013】74号）的有关规定。综上，西北大宗公司在不具备从事期货交易资质的情况下，通过向客户提供的交易软件和交易平台，采用期货交易方式进行交易的行为，符合非法期货交易的特征，其实质是一种非法期货交易行为，西北大宗公司辩称其与张晓云进行的是现货交易，与事实不符，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。依照《期货交易管理条例》第四条“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”和第六条“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”的规定，西北大宗公司与张晓云进行的交易行为违反了法律、行政法规的强制性规定，而且在2017年2月西北大宗公司因违反《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）中关于交易方式、交易模式等相关规定（T+0）而被国家清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室作为违规交易场所及未通过验收地区交易场所通报。西北大宗公司未经批准擅自进行期货交易和进行相关活动，属于违反法律、行政法规强制性规定的行为，故张晓云与西北大宗公司的交易应属无效。西北大宗公司主张追加大有荣泰公司作为被告，因大有荣泰公司是西北大宗公司旗下会员单位，张晓云通过西北大宗公司网站注册开户，全部交易资金均转入西北大宗公司账户，由该公司负责收取并进行分配，在交易过程中，西北大宗公司提供交易平台、发布行情信息数据并对张晓云交易账号进行强行平仓操作，张晓云从开户、交付交易资金到每一次具体交易、盈亏结算都直接指向西北大宗公司，双方已形成事实合同关系，西北大宗公司主张追加大有荣泰公司为共同被告不具有必要性，故不予支持。张晓云诉请西北大宗公司返还投资5653937.74元于法有据，予以支持。西北大宗公司对张晓云主张返回投资数额有异议，但未向法院提供与张晓云交易的账户明细予以反驳，应承担举证不能的法律后果。张晓云诉请西北大宗公司赔偿2017年1月1日至起诉之日资金占用期间的利息损失284749元，并按中国人民银行同期同类贷款利率4.7%支付至实际给付之日，因本案无效的过错责任在西北大宗公司，故对张晓云该项诉请，予以支持。建行乌海分行根据张晓云的申请为张晓云开设银行账户，属于正常金融服务范围，且张晓云在西北大宗公司进行资金交易结算是通过中国建设银行网上银行E贸通功能所进行，并不是建行乌海分行直接提供的支付结算业务，故建行乌海分行在本案中不承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条规定，判决：一、确认张晓云与西北大宗公司的交易无效。二、西北大宗公司返还张晓云投资本金5653937.74元及利息损失284749元（2017年1月1日至2018年1月28日），共计5938686.74元，于判决生效后十日内付清。三、西北大宗公司自2018年1月29日起支付张晓云利息损失至实际欠款付清之日止（以5653937.74元为基数，按年利率4.7%计算）。四、驳回张晓云对建行乌海分行的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，根据被上诉人张晓云提交的银行流水明细显示，2016年7月26日至2017年1月20日期间，被上诉人张晓云向上诉人西北大宗公司64001100100052510846账户入金共计8840507.78元，出金共计3068100元，出入金差额共计5772407.78元。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于案涉交易是否属于非法期货交易的问题。本案中，被上诉人张晓云交易的是以“西北银”、“西北铜”、“西北油”、“精矿粉”为名称的标准化合约，其在每次交易时仅可对买卖方向、数量进行选择，并不能对所交易对象的其他参数进行选择，符合标准化合约模式。被上诉人张晓云只需交纳保证金即可买入或卖出，并可通过反向操作、对冲平仓方式了结权利义务。上诉人西北大宗公司提供交易平台，为买方和卖方集中交易提供设施和便利条件。被上诉人张晓云的案涉所有交易均未发生实物交收，因此案涉交易的目的并非转移“西北银”、“西北铜”、“西北油”、“精矿粉”商品的所有权，交易双方并不期待真实交付，而是期望通过价格涨跌获取利润。综上，一审法院认定本案案涉交易属期货交易并无不当，因上诉人西北大宗公司的经营范围不含期货交易，故上诉人西北大宗公司组织案涉期货交易未经国务院批准，违反了行政法规的强制性规定，案涉交易应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，上诉人西北大宗公司在不具备期货交易资质的情况下与被上诉人张晓云进行期货交易，是合同无效的主要过错方，本院酌定上诉人西北大宗公司承担被上诉人张晓云交易亏损90%的责任；被上诉人张晓云作为投资者，未妥善选择合法投资平台，未尽到合理审慎的注意义务，对合同无效亦存在过错。被上诉人张晓云提交的银行流水明细显示，2016年7月26日至2017年1月20日期间，被上诉人张晓云向上诉人西北大宗公司64001100100052510846账户入金共计8840507.78元，出金共计3068100元，出入金差额共计5772407.78元，被上诉人张晓云自认交易损失为5653937.74元，未超出上述范围，故上诉人西北大宗公司应赔偿被上诉人张晓云交易损失的90%，即5088543.97元（5653937.74元×90%），对于被上诉人张晓云超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。关于上诉人西北大宗公司提出案涉交易相对方为大有荣泰公司，一审法院遗漏必要当事人，程序违法的上诉主张，根据被上诉人张晓云提供的银行交易流水显示，被上诉人张晓云的案涉资金全部由上诉人西北大宗公司收取，上诉人西北大宗公司未提供交易资金去向的相关证据，至于上诉人西北大宗公司与其会员单位如何分配收益系其内部事务，故上诉人的该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于本案管辖问题，西北大宗公司一审时对海勃湾区人民法院受理本案提出异议，海勃湾区人民法院作出驳回异议的裁定后，西北大宗公司不服提起上诉，我院已作出（2018）内03民辖终23号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定，该裁定书现已生效，上诉人西北大宗公司提出本案应由仲裁机构受理，本案程序错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人西北大宗公司不具备期货经营业务资质，案涉交易活动不属于期货交易，故本案案由不应确定为期货交易纠纷，上诉人西北大宗公司提出一审法院越级管辖，程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人西北大宗公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初560号民事判决第一项；二、撤销乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初560号民事判决第二、三项；三、西北大宗商品交易中心有限公司赔偿张晓云交易损失5088543.97元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回张晓云的其他诉讼请求。一审案件受理费26685.4元，二审案件受理费53370.81元，合计80056.21元，由上诉人西北大宗商品交易中心有限公司负担68595.90元，被上诉人张晓云负担11460.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 周 敬审判员 魏 婕审判员 张 娜 二〇二〇年六月十一日书记员 李金金