江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3117号上诉人（原审原告）：南京交通狮麟驾驶学院，住所地南京市栖霞区马群狮子坝村。法定代表人：贾健，该院副院长。委托诉讼代理人：彭芳，北京恒都（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文，北京恒都（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张强，男，汉族，1968年7月27日出生，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：江登勇，江苏苏星律师事务所律师。上诉人南京交通狮麟驾驶学院（以下简称狮麟驾校）因与被上诉人张强劳动争议一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初6365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。狮麟驾校提出上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判支持狮麟驾校的一审诉讼请求。事实与理由：1.2016年6月被上诉人张强入职上诉人处从事教练员工作。2018年狮麟驾校接到南京市车管局的通知，需要选任熟练的教练员前往南京市交通管理局车辆管理所（以下简称车管所）进行安全员培训，培训考核通过取得相应资格证书后可以派驻到南京车管所的尧新考场担任安全员。2018年11月7日，狮麟驾校将张强等三人派至尧新考场参加安全员统一培训，直到2018年11月26日狮麟驾校才从尧新考场工作人员处得知张强未到场参加培训，安全员考试不能通过。随即，狮麟驾校于2018年11月28日发函给张强，要求其于2018年12月3日前至狮麟驾校综合办公室对无故不参加培训之事进行解释。张强12月3日到狮麟驾校解释称其已经请过假，但狮麟驾校并未收到过张强的书面事假手续，后狮麟驾校以张强严重违纪为由与其解除了劳动合同。车管所组织的安全员培训属于正常工作日的带薪培训，没有侵害员工的任何权益，张强无正当理由拒不参加培训。即使按张强自己写的情况说明，在长达20多天的培训期内，其也有10天时间既没有参加培训也没有回狮麟驾校上班。因此，狮麟驾校将张强送至车管所参加安全员资格培训符合规定，在张强培训考核通过取得安全员资格之前，双方不存在协商一致变更劳动合同的前提条件。2.张强不履行正常请假手续，无故不参加单位安排的培训，违反单位规章制度，构成劳动合同根本违约，狮麟驾校与其解除劳动合同合法合理。劳动合同法第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。狮麟驾校的员工手册规定，连续旷工时间超过3天，或者1年以内累计时间超过7天的，给予辞退处理。张强不参加单位安排的车管所安全员培训学习，并且拒绝参加培训超过3天，构成连续旷工。狮麟驾校发出解除通知，并通知工会，符合法律规定，不构成违法解除。一审法院认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院支持狮麟驾校的上诉请求。被上诉人张强辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院维持原判。狮麟驾校向一审法院提出诉讼请求：1.狮麟驾校不支付张强违法解除劳动合同赔偿金18380元；2.狮麟驾校不支付张强工资1161.95元。一审法院查明，张强于2015年6月1日入职。2016年6月1日，双方签订劳动合同一份，约定狮麟驾校安排张强在培训岗位从事教练员工作，工作地点为狮麟驾校经营场所（栖霞区马群狮子坝村）。2018年11月7日，狮麟驾校在未与张强协商一致的情况下，将张强调整至尧新考场从事安全员工作，由尧新考场负责考勤。2018年11月9日、10日张强申请年休假，尧新考场周六、周日休息。2018年11月28日，狮麟驾校向张强发出告知书一份，主要内容为张强自2018年11月8日起已连续旷工20天，严重违反员工手册第五章奖惩规定。限张强于2018年12月3日8:30前到综合办公室进行合理解释，否则将根据劳动合同法及员工手册的相关规定与其解除劳动合同。张强按狮麟驾校的要求于2018年12月3日8:30前到综合办公室进行解释，称其未出勤时间均向领导请假。狮麟驾校认为经核实没有张强的任何请假手续，并于当日以张强连续旷工20天，且未说明合理理由为由，依据员工手册相关规定，决定与张强解除劳动合同，并告知工会。张强于2018年12月4日收到解除告知书。狮麟驾校发放张强工资至2018年11月10日，11月1日至10日张强应发工资为928.80元。2019年1月7日，张强向仲裁委申请仲裁，要求狮麟驾校支付违法解除劳动合同赔偿金23036元、2018年11月8日至12月3日工资2400元。同年2月13日，仲裁委作出宁劳人仲案字（2019）第435号仲裁裁决书，裁决狮麟驾校支付张强违法解除劳动合同赔偿金18380元、工资1161.95元。狮麟驾校不服，诉至一审法院要求处理。一审庭审中，狮麟驾校陈述，为了提高张强工资待遇，双方经协商一致，将其调至尧新考场工作，安全员工作和张强之前的教练员岗位工作内容基本一致，且原工作地点下班时间5点，尧新考场下班4点，张强一直没有说不愿意去，狮麟驾校安排车辆接送，张强要求自己去，张强没有到尧新考场上班，也没有回到狮麟驾校上班。张强陈述，2018年11月28日，由于张强认为并不存在违反员工手册的行为，主动前去狮麟驾校解释，但是狮麟驾校并没有接受，后于当日发出解除告知书，双方在劳动合同中约定本合同履行过程中，涉及劳动者切身利益的条款内容或重大事项变更时，双方应当协商一致，以书面方式变更本合同。因此，狮麟驾校与张强解除劳动合同系违法解除。狮麟驾校提交工资表，证明张强解除前十二个月工资总额为26498.80元，月平均工资为2208.23元。张强对工资表真实性无异议，但认为解除前十二个月平均工资为2297.50元/月。经一审法院核算，2017年11月至2018年10月张强应发工资总额为27570元，月平均工资为2297.50元。狮麟驾校提交2017年11月至2018年11月考勤记录，证明张强连续旷工超过3天。张强对证据的真实性认可，但认为2018年11月考勤表张强没有签字，按考勤表要求必须逐日正确填写，如有工作调动，须附单说明，狮麟驾校在张强11月11日考勤后只写了“调尧新考场实际未到”，不符合考勤记录方式。狮麟驾校提交张强书写的情况说明一份，证明张强承认2018年11月12日至27日未上班的事实。情况说明主要内容为：2018年11月7日张强被调至尧新考场工作，工作地点较远，工种变成安全员，和劳动合同约定不一致。8号上午到院领导办公室请求更换别人去，可是结果必须服从。9号、10号我提前休年假，11号、12号休息日，13号我休息，14号考场上班，15号没去，16号在考场上班，17号、18号考场正常休息，18号晚上打电话和院领导请假，只批准了二天，21号我让同事和考场领导请假，三天没去。26号上午去考场被告知培训结束。27号下午同事电话告知28号上午再去报到继续接受培训，28号在考场上班，29号在考场上班时接到告知书，说我从11月8日至11月28日旷工20天，要求我在12月3日到院办公室给一个合理解释。11月30日、12月3日我去学院办公室做解释，但是他们说不合理，给予解除劳动合同决定。张强对证据的真实性认可，但对证明目的不认可，在情况说明中张强说明休息日大多履行了请假手续，且不同意调至尧新考场工作，与狮麟驾校所述双方协商一致调整工作岗位和地点不同。以上事实，有仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、劳动合同书、告知书、情况说明、工资表、考勤表及双方当事人当庭陈述等证据证实。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，双方在劳动合同中明确约定了张强的工作岗位和地点，狮麟驾校将张强调至尧新考场从事安全员工作，工作岗位和地点均发生变化，应系对劳动合同内容的变更，应当经双方协商一致，书面形式变更。狮麟驾校主张经张强同意变更劳动合同内容，因张强否认，且狮麟驾校未提供证据证明，故对其意见不予采纳。狮麟驾校对张强工作岗位和地点变更不具有合理性，张强有权拒绝。狮麟驾校提交的2018年11月考勤记录，没有张强签字，也不符合考勤要求，因此，狮麟驾校以张强连续旷工20天，且未作出合理说明为由与其解除劳动合同，明显不当，系违法解除，应向张强支付赔偿金。赔偿金的计算标准应当以劳动者的应发工资为准，狮麟驾校应支付张强赔偿金18380元（2297.50元/月×4个月×2）。张强对仲裁裁决无异议，予以确认。关于2018年11月11日至12月3日期间的工资，因狮麟驾校未提供有效的考勤记录，根据当月实际工作日和张强出勤天数，狮麟驾校应支付张强工资739.43元（2297.50元÷21.75天×7天）。张强要求狮麟驾校支付2018年11月8日至12月3日工资2400元的诉请，支持739.43元。狮麟驾校关于无须支付张强赔偿金、工资的诉请，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：一、南京交通狮麟驾驶学院于判决生效之日起五日内支付给张强赔偿金18380元、工资739.43元，合计19119.43元；二、驳回南京交通狮麟驾驶学院的诉讼请求；三、驳回张强的其他诉讼请求。如当事人未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。二审中，上诉人狮麟驾校对一审法院查明的“2018年11月7日，原告在未与被告协商一致的情况下，将被告调整至尧新考场从事安全员工作，由尧新考场负责考勤”一节事实不予认可，对其他事实不持异议。被上诉人张强对一审法院查明的事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。本院审理期间，围绕狮麟驾校安排张强到尧新考场参加安全员培训是否构成变更劳动合同这一争议事实，双方当事人各执己见。上诉人狮麟驾校提交以下证据：证据1、2018年11月21日尧新考场培训负责人伏澄涛发给车管所王莉的微信记录及郭庆安全员培训考核表截图，内容为伏澄涛告知车管所工作人员王莉，狮麟驾校来培训的郭庆、张强等三人中，只有郭庆来培训了，其他两个人没来，郭庆的培训考核结果为不合格，证明：1.狮麟驾校是选派员工参加车管所的短期培训，不属于对劳动合同的变更；2.张强没有参加培训学习，也没有进行培训考核。证据2、郭庆写的情况说明，郭庆称其与张强一同被选派到车管所参加培训，培训期间张强只去了几天，并且没有参加培训考核，培训结束后，郭庆继续回原岗位工作，证明：与张强同期被选派参加培训的人员在培训结束后并未调岗，培训不等于对劳动合同的变更。证据3、2018年12月3日狮麟驾校孙剑文主任与尧新考场培训负责人伏澄涛的通话录音及文字稿，伏澄涛说明张强从2018年11月8日到12月3日一共只来培训了3天，张强不参加培训的理由是有事要回狮麟驾校，证明：张强连续多日既不参加培训，也不正常到岗出勤，构成旷工，狮麟驾校不应支付经济赔偿金。被上诉人张强质证如下：对证据1中微信记录的真实性认可，对安全员培训考核表的真实性不清楚，需要与张强本人核实。对证据2的真实性不予认可，双方当事人争议事实发生在2018年11月，该情况说明写的是“2019年11月7日”，落款时间是2020年5月31日，真实性存疑，且郭庆并没有出庭作证，该份情况说明的证明力不足。伏澄涛未出庭作证，故对证据3的真实性不予认可。由于上诉人狮麟驾校提交的微信截图和通话录音均与伏澄涛有关，本院到车管所尧新考场向伏澄涛本人进行了核实。伏澄涛系车管所尧新考场负责安全员培训和管理的工作人员，伏澄涛认可狮麟驾校提交的微信截图和通话录音都是真实的，称微信是其根据工作要求将狮麟驾校来培训人员的培训和考核情况发给车管所考核科王莉的，张强一共只来培训了3天，其他时间没来。本院另查明，狮麟驾校在仲裁及一审中均提交了张强手写的情况说明，张强对情况说明的真实性予以认可。张强在该情况说明中对其2018年11月8日到11月29日期间的出勤情况陈述如下：11月8日上午其去狮麟驾校领导办公室请求更换他人去（尧新考场），但结果是必须服从，9号、10号其提前休年假，11号、12号是狮麟驾校的休息日，13号其也休息了，14号其去尧新考场上班，15号没去，16号其在尧新考场上班，17号、18号尧新考场休息，18号晚其打电话给狮麟驾校领导请假，只批准两天，21号其让同事向尧新考场领导请假，之后3天没去，26号上午其去尧新考场被告知培训结束让其回狮麟驾校，27号下午同事电话告知其28号再去尧新考场报到继续接受培训，28号其去尧新考场上班，29号其在尧新考场上班时接到狮麟驾校告知书，说其自11月8日至28日旷工并要求其12月3日到狮麟驾校办公室作出解释。狮麟驾校对张强情况说明中所述的请假不予认可，称张强并未向狮麟驾校请过假。对此张强没有提交证据证明请假、准假事实的存在。综合狮麟驾校二审提交的微信截图和通话录音、本院向车管所尧新考场负责安全员培训和管理的工作人员伏澄涛的核实结果以及张强自己写的情况说明，本院认为，狮麟驾校提交的车管所尧新考场负责安全员培训和管理的工作人员伏澄涛的微信截图和通话录音内容真实，且与本案纠纷关联，能够达到狮麟驾校的证明目的，证明狮麟驾校在工作时间安排张强去尧新考场进行安全员短期培训合法合规，并不构成对张强工作岗位的调整，也未损害张强的权益，张强无故多日既不去参加培训也没有回原岗位提供劳动，旷工多日属实。本院认为，劳动者应当遵守劳动纪律和用人单位的规章制度。狮麟驾校安排张强到同在栖霞区的车管所尧新考场参加安全员培训，不构成劳动合同的变更。安全员培训为狮麟驾校根据上级主管部门要求对职工进行的技术业务、操作技能等方面的教育和训练活动，该培训系在工作时间内安排的短期带薪培训，按时参加培训和考核同样是张强工作的组成部分。然而张强在未经批准的情况下拒不参加培训，无故旷工已达3日以上。按照狮麟驾校员工手册的规定，劳动者连续旷工超过3天的，给予辞退处理。故狮麟驾校解除与张强的劳动合同，且已通知工会，具有规章制度的依据，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，且程序合法。一审判决狮麟驾校支付张强违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，本院予以纠正。另，一审判决狮麟驾校支付张强2018年11月11日至12月3日期间的7天工资739.43元，狮麟驾校虽然上诉请求不予支付，但未陈述相应的事实和理由，考虑到该期间张强零星参加培训以及按要求回单位解释等实际情况，本院对该判项予以维持。综上所述，狮麟驾校的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初6365号民事判决；二、南京交通狮麟驾驶学院于本判决生效之日起五日内向张强支付工资739.43元；三、驳回南京交通狮麟驾驶学院的其他上诉请求；四、驳回张强的其他请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，本院决定均免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年六月二十九日书记员  顾 欢