浙江省遂昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1123民初2351号 原告：浙江美德油脂科技有限公司，住所地：浙江省丽水市遂昌县新路湾镇大马埠村，统一社会信用代码91331123080555662N。 法定代表人：沈国其，系董事长。 被告：郑州天河水处理有限公司，住所地：河南省郑州市中原区西流湖街道大李村，统一社会信用代码91410102772153592R。 法定代表人：马涛，系负责人。 委托诉讼代理人：刘志群，男，1962年10月6日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区，系公司员工。 被告：刘保和，男，1953年12月24日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。 被告：叶秀梅，女，1957年10月16日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。 原告浙江美德油脂科技有限公司（以下简称美德公司）与被告郑州天河水处理有限公司（以下简称天河水公司）、刘保和、叶秀梅合同纠纷一案，本院于2019年9月24日立案受理后，先适用简易程序，后依法组成合议庭在本院公开开庭进行审理。原告美德公司法定代表人沈国其，被告天河水公司委托诉讼代理人刘志群，被告刘保和到庭参加诉讼，被告叶秀梅经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告美德公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告继续履行《拆除安装合同》；2、判令三被告立即支付原告违约金暂计75万元；3、本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实和理由：原告和被告于2016年6月10日签订《拆除安装合同》，合同约定了双方的权利和义务。合同签订后，原告已按约向被告履行了付款义务，原告多次要求被告按约履行合同，被告找出种种理由推脱，直到今天未按约完成合同约定的工程，存在严重的工期延误的事实。根据《拆除安装合同》约定，因被告原因造成工程延期，每天按照工程总金额的百分之一对原告进行赔偿。同时，由于被告至今尚未完工，导致原告一直无法正常生产经营，给原告造成了巨大损失，为了避免损失扩大，被告应立即继续履行合同。 被告天河水公司辩称，一、原告诉请没有事实和法律依据。1、不知原告要求答辩人继续履行全部合同义务还是部分合同义务；2、不知原告要求答辩人继续履行合同的拆除义务还是安装义务；3、不知原告要求答辩人完成合同约定的什么工程。依据民诉法第119条第3项的规定：起诉必须“有具体诉讼请求和事实、理由”。原告如此请求依法应当驳回。二、原告要求答辩人对已完工验收合格的设备继续进行修复，没有法律依据。事实上答辩人已依约履行完2016年合同约定的全部义务，因原告违法占地，2017年7月31日被遂昌县国土资源局行政处罚（见遂土资罚字[2017]4号行政处罚决定书），此事也被浙江卫视《今日聚焦》栏目在电视媒体上曝光，成为众所周知的行政违法案件。原告的违法建筑被遂昌县国土资源局执法大队依法进行拆除，导致答辩人已完工的设备在露天场所裸露二年之久，现已无法正常使用。此结果与答辩人履行合同义务没有任何法律上的利害关系，故原告诉请答辩人进行修复，没有任何法律依据。三、答辩人已依合同约定全面履行合同义务，且原告也支付了全部工程款，双方所负的合同之债已经清偿，不存在原告诉称的违约事实。1、工地有答辩人已拆除和安装的设备为证；2、原告已将答辩人的工程款全额支付给本公司，依据《拆除安装合同》第六条的约定，足以证明原告诉称的违约事实根本不存在。四、原告主张支付75万元违约金没有任何事实理由和法律依据。原告没有任何证据证明答辩人存在违约行为和工期延误事实。五、原告未在合同约定质量异议期内提出异议，视同对工程质量合格的默认。依据《拆除安装合同》第6条约定，原告已按合同约定支付工程款，且未提出任何质量异议，依据《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。依据合同法第158条第1款、第3款的规定，原告在合同履行期内支付工程款并未提出任何质量异议，过此期限，原告无权提出质量异议和索赔。六、原告对自己的主张有责任提供证据。根据《拆除安装合同》第6条原告付款条件的约定，如答辩人未履行合同约定的全部义务，原告不负有支付全部合同款的义务，现原告已支付全部合同款，又主张答辩人违约，原告对其主张有责任提供证据。最后，本案被告刘保和、叶秀梅与本案没有法律上的利害关系，依法不能成为本案的共同被告。1、刘是受公司法定代表人马涛的委托与原告签订合同，其法律后果由本公司承担；2、叶虽是本公司股东，但不是本合同的履行主体，依据《中华人民共和国公司法》第3条第2款规定，有限责任公司的股东以其出资额为限对公司承担责任。原告以刘、叶为本案的共同被告并要求其承担责任，明显不当。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。 被告刘保和辩称，双方共签订两份合同，第一份是2016年6月10日订立，第二份是2017年3月17日订立，第二份合同已干完。脂肪酸车间到目前为止不具备施工条件，如操作室已经坏掉，需要重新维修整理，原来安装电路电器需重新整理，机械设备也需重新整理，还有一些设备没有购买等。答辩人于2019年5月份跟办事人员说过不具备安装条件要全面恢复整修。脂肪酸车间与精炼车间已经在目前有限的条件下完成，没有在做的工作。2019年5月份，沈国其又叫答辩人到厂里干活，但不是合同内的活，合同内的活已经没法干了。工程大概在2017年停工，原因是因为违章拆除，与答辩人无关。沈国其打电话过来，答辩人跑了四趟商量复工的事情，还提了合理化建议。现在由于条件不成熟，没有继续干活。属于合同内的工程，答辩人会积极配合，但目前还不具备施工条件，仍无法施工，合同外的答辩人不愿意做。其他答辩意见与天河水公司一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的录音，被告刘保和对其真实性无异议，对其真实性本院予以认定；被告提供的光盘，该证据系经新闻媒体向公众播放，对其真实性本院予以认定；被告提供的处罚决定书，该证据可作为认定案件部分事实的依据。 综上，本院认定事实如下：2016年6月10日，被告刘保和以天河水公司作为乙方与原告美德公司（甲方）和签订《拆除安装合同》，合同载明：甲乙双方就乙方承包甲方装置车间与设备等拆除安装达成以下协议，条款如下：一、拆除范围：1.拆除内容：a.脂肪酸车间…b脂肪酸设备一套，含电器等。2.锅炉拆除。…3.精炼车间拆除。…4.精炼车间设备拆除。5.储油罐拆除。…6.以上拆除属于保护性拆除…，如在拆除安装过程中有毁损，由责任方负责恢复原样，至可以正常使用，如果无法恢复，由乙方负责购买并安装。二、安装内容：1.脂肪酸车间安装。…2.脂肪酸车间的设备安装。…3.精炼车间安装。…4.储罐安装。…5.锅炉安装。…6.电器安装。…7.消防安装。…8.土建基础设施由甲方负责。9.各类资料手续甲方安装。10.所有设备安装后，均需做防腐处理，防腐材料由甲方负责购买，乙方负责施工，破损材料，看责任由责任方负责补齐。三、其他部分。…四、安全方面：…五、价格：1.拆除安装：总价74万元，含工器具辅材（氧气、乙炔、氮气、二氧化碳、焊条）拆除吊车费用、保温拆除费、装车费及防腐油漆修补费，不含安装吊车费，卸车费。六、付款方法：拆除工人进入工地，甲方在付给乙方10万元，拆除安装车前甲方再付10万元。乙方进入甲方工地开始安装三天甲方付10万元，车间主体框架二层及设备安装完甲方付10万元，钢结构全部安装完毕付10万元，设备安装完毕付10万元，脂肪酸车间设备试压正常后再付10万元，余款4万元作为质保金半年内无质量问题一次结清。七、拆除安装工期：1.拆除工期30天，安装工期120天，若遇不可抗拒的因素，工期顺延，如果因为乙方原因造成工期延期，每天按照工程总金额的百分之一对甲方进行赔偿。…被告刘保和在该合同上签字，未加盖天河水公司印章。庭审中，被告天河水公司陈述合同系其委托刘保和签订，所有权利义务由公司享有和承担。合同签订后，被告刘保和即组织人员施工，但迄今尚有部分工程未施工完成。在合同履行过程中，原告与刘保和多次就合同履行事宜进行协商。原告分别于2016年6月22日、2016年7月30日、2016年8月25日往天河水公司汇款共计250000元，2016年9月30日、2016年10月18日、2016年11月1日、2016年11月26日、2017年1月3日、2017年1月16日、2017年2月21日往叶秀梅账户汇款共计500000元。 2017年7月31日，遂昌县国土资源局作出遂土资罚字[2017]004号行政处罚决定书，对原告作出处罚：1.责任退还非法占用的3882.5平方米土地；2.限期拆除在非法占用的3882.5平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。后执法部门对该处罚决定书强制执行，拆除了违章建筑。现原告已与遂昌县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同。 另经本院现场勘察，有部分工程如消防工程等尚未完工。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。结合本案，原告系承揽合同的定作方，刘保和以天河水公司的名义与原告签订合同，承包施工装置车间与设备等的拆除安装工作，事后天河水公司予以追认，原告与天河水公司形成承揽关系。在承揽工程进行中，案涉工程实际上由刘保和施工，原告亦是与刘保和联系、沟通，并就工程中的相关事宜与刘保和进行协商，诉讼中，刘保和亦认可工程系由其组织人员施工，故刘保和与原告所实施的行为已形成了事实上的承揽合同关系，综上，天河水公司与刘保和为本案的共同承揽人。天河水公司、刘保和与原告形成承揽关系之后，应按照约定内容，认真履行权利义务，依约向原告交付工作成果。本案中，被告辩称其已完成合同约定义务，本院认为，首先被告方并未提供证据证明该工程已经原告验收合格，其次，刘保和在第一次庭审中亦曾陈述过尚有部分工程未完工，再次，经本院现场勘察，亦确有部分工程未完工，故被告的该抗辩与事实不符，本院不予采纳。原告已依约付款，被告未完全履行合同义务，已构成违约，应承担继续履行的义务，故原告诉请被告天河水公司、刘保和继续履行合同，于法有据，本院予以支持。根据合同约定，如果因为乙方（天河水公司）原因造成工期延期，每天按照工程总金额的百分之一对甲方（美德公司）进行赔偿。合同约定的工期为：拆除工期30天，安装工期120天，现已迟延履行，但在合同履行过程中，定作方有协助义务。本案中双方在施工过程中曾就购买材料等进行协商，在庭审中双方亦有提及此事，可见延期施工，并非完全因被告原因造成。故本院综合双方责任大小及被告违约程度，酌定被告天河水公司支付原告美德公司延迟履行违约金30000元，刘保和作为共同承揽人，与天河水公司承担连带责任。因叶秀梅并非合同相对方也未实际参与施工，原告诉请其继续履行合同并支付违约金，于法无据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十九条、第二百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告郑州天河水处理有限公司、刘保和继续履行2016年6月10日签订的《拆除安装合同》； 二、被告郑州天河水处理有限公司、刘保和于本判决生效之日起十日内支付原告浙江美德油脂科技有限公司违约金30000元。 三、驳回原告浙江美德油脂科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案收取案件受理费11300元，由原告浙江美德油脂科技有限公司负担5000元，由被告郑州天河水处理有限公司、刘保和负担6300元。保全费4270元，由原告浙江美德油脂科技有限公司负担2000元，由被告郑州天河水处理有限公司、刘保和负担2270元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  唐春萍 审 判 员  蓝玉红 人民陪审员  鲍樟平 二〇二〇年六月十一日 书 记 员  张 敏