贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1502号上诉人（原审被告）：唐明德，男，1980年3月5日出生，汉族，住黄平县。上诉人（原审被告）：贵州德凤建筑有限责任公司，住所地黎平县德凤镇兴黎商贸城三楼。法定代表人：刘小群，董事长。委托诉讼代理人：杨绍先，贵州金峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚诚，贵州金峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴寿堂，男，1976年5月10日出生，苗族，住凯里市。委托诉讼代理人：潘斌，凯里市合力法律服务所服务工作者。原审被告：贵州德凤建筑有限责任公司榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房二标段项目部，住所地贵州省榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房二标段。负责人：虞敬，该项目部经理。上诉人唐明德、贵州德凤建筑有限责任公司（以下简称德凤公司）及原审被告贵州德凤建筑有限责任公司榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房二标段项目部（以下简称二标段项目部）因与被上诉人吴寿堂建设施工合同纠纷一案，不服榕江县人民法院（2019）黔2632民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案，2020年6月12日上诉人唐明德、德凤公司的委托代理人杨绍先、张亚诚及原审被告二标段项目部负责人虞敬、被上诉人吴寿堂及其委托代理人潘斌到庭接受询问。本案现已审理终结。唐明德上诉请求:撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。吴寿堂向一审法院提供的榕江县卧龙小区二标段10#、12#、13#房屋总面积12573.93平方米、按合同承包价78元每平方米计算总价为980767.00元，上诉人在该计算单子上特别说明“按照合同价”计算得的结果，并没有标明是被上诉人实际施工面积应得的施工款。因为被上诉人在施工过程中，一部分是项目部另请其他工人施工完成，应当扣除，剩余的面积才是被上诉人的施工总面积。上诉人与被上诉人没有最后结算，施工过程中存在的争议，在没有达成协议时，上诉人未全部支付工程款，没有违反法律规定。唐明德在本院庭询时称：吴寿堂没有完成宝顶施工4个，不按操作规程操作造成斜板垮塌两处，为此，二标段项目部另请他人完成宝顶所支付的工价32000元、斜板返工两处8000元，应从支付吴寿堂工程款中扣除。另外，浪费建筑材料，搅拌故障未及时清理混泥土造成搅拌机报废被二标段项目部各罚款5000元，也应当在工程款中扣除，质保金10万元和吴寿堂的借款3000元应扣除。德凤公司上诉请求：1、撤销一审判决中德凤公司承担连带支付责任部分；2、本案诉讼费由吴寿堂承担。事实和理由：1、吴寿堂与唐明德二人所签订的施工合同系二人自主行为，公司从未参与，且公司从未向吴寿堂支付过工程款，二人的经济纠纷与公司无关。2、据项目管理部提供的资料显示，吴寿堂与唐明德所产生的经济纠纷，系因施工过程中吴寿堂班组不按规范及图纸施工造成的损失和返工，且吴寿堂拒不承担损失所造成的。吴寿堂辩称：德凤公司将榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房二标段部分工程分包给无资质的唐明德，唐明德又将其分包的部份劳务分包给被上诉人，被上诉人组织农民工完成了劳务成果。因二上诉人在一审庭审中都认可项目部与唐明德至今未结算，既然未结算，德凤公司应当与唐明德承担连带责任。2019年9月7日经被上诉人与上诉人唐明德结算工程量，吴寿堂的施工总面积为12573.93平方米，按照合同约定78元每平方米计算，工程款为980767元，唐明德签字捺印认可，并注明“按合同价情况属实”，同时在一审庭审时唐明德巳认可这一结算是事实存在，双方结算是于据于法。二上诉人在二审中提供的《决算书、扣款说明及通知单、收条》等都是克扣农民工工资的单方面个人行为，并没有被上诉人签字认可，不能作为本案证据使用，证据三性都不认可。综上所述，一审法院审理本案事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请二审法院依法维持一审判决，驳回两上诉人的上诉请求。唐明德针对德凤公司的上诉答辩称：1、吴寿堂施工款扣除的费用都是德凤公司扣除的，与答辩人没有任何的关系，不应当由答辩人承担。2、吴寿堂在施工过程中所有的借支款和结算款，都是德凤公司直接支付给吴寿堂，所有的经济收支都不经过答辩人。综上所述，一审法院认定事实错误，判决错误，应当撤销。吴寿堂向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带支付原告工程款221327元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年初，德凤公司中标榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房二标段，组建了二标段项目部。2017年6月25日，二标段项目部将案涉工程转包给唐明德。同日，唐明德与吴寿堂签订《施工合同》，把其承包的二标段10#、11#、12#楼的劳务部分转包给吴寿堂。《施工合同》约定承包方式为包工不包料，按每平方米78元计算，并约定“乙方完成工程量验收合格后两个月内，甲方必须结清乙方所有的工程款项”。2019年9月7日，经吴寿堂与唐明德结算工程量，吴寿堂的施工总面积为12573.93平方米，按照合同约定78元每平方米计算，工程款总为980767元。唐明德签字捺印认可，并注明“按合同价情况属实”。吴寿堂认为唐明德尚欠工程款221327元未支付。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而没有招标或者中标无效的。本案中，唐明德与吴寿堂均系没有施工资质的自然人，没有资格承建工程。因此，二人签订的《施工合同》违反了法律的强制性规定，依法应当确认无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于案涉工程已经交付使用，原告已经收到工程款759440元，双方当事人在审理过程中均无异议。唐明德将其承包工程的部分劳务转包给吴寿堂，在认可吴寿堂完成的工程量折合工程款980767元后，应当依据双方签订的《施工合同》及时付清工程款。吴寿堂要求唐明德给付尚欠工程尾款221327元，符合《施工合同》约定，予以支持。唐明德以“吴寿堂尚有部分工程未完工，尚欠建设单位的罚款未缴清”为由拒付工程款，但未提供证据证实，不符合《施工合同》的约定，一审法院不予支持。二标段项目部将案涉工程分包给没有资质的唐明德，并迟延支付工程款，致使唐明德拖欠吴寿堂的工程款，参照劳社部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，应对唐明德拖欠本案工程款承担清偿责任。因二标段项目部不具备法人资格，其对外民事责任由被告德凤公司承担，故德凤公司应当对唐明德的上述欠付工程款承担连带支付责任。德凤公司、二标段项目部主张“唐明德的工程（已转包给吴寿堂）尚有部分未完工，系二标段项目部另外安排他人完成，尚有罚款未缴清”，但提供的证据是没有任何人签章的扣款清单白条，不能证明其主张的事实存在，不予采信。德凤公司、二标段项目部主张“案涉工程尚未竣工验收合格备案，工程尾款无法拨付”，但该工程已实际交付使用，该抗辩理由依法不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：唐明德于本判决生效之日起十五日内向吴寿堂支付工程款221327元，贵州德凤建筑有限责任公司对该款承担连带支付责任；二审期间，唐明德提供了以下证据材料：1、领条、收条复印件2份，拟证明吴寿堂没有完成10#、12#楼的宝顶、斜板，上诉人另请他人施工开支的费用。2、记账单复印件1份，拟证明吴寿堂统计10#、12#、13#房子总的施工面积为12573.93平方米，按照发包价合计为980767元，属于被上诉人单方计价行为。3、二标段项目部通知单复印件6份，拟证明被上诉人吴寿堂因不按照规定施工，上诉人被罚扣的相关款项，同时证明被上诉人吴寿堂在施工过程中存在多方面过错，应当承担责任。德凤公司提供了以下证据材料：1、《协议书》复印件1份，拟证明德凤公司与蔡炜雄2016年11月8日签订了挂靠协议，蔡炜雄以德凤公司名义向发包人投标的事实，本案遗漏了当事人蔡炜雄。2、中标通知书、建设工程施工合同复印件2份，拟证明蔡炜雄中标，并与业主签订施工合同的事实；证明涉案工程款预留5%的作为工程质量保证金，在竣工验收后5年付清的事实。3、项目结算审核汇总表复印件1份，拟证明涉案工程工程款共计55789726.49的事实，德凤公司已经付清了95%的价款。4、付款凭证复印件83份，拟证明德凤公司受蔡炜雄的委托向实际施工人支付52999836.94（工程总价款95%）的事实。5、承诺书复印件1份，拟证明项目部吴成军委托德凤公司代扣税款的事实。6、不拖欠农民工资支付承诺书复印件1份，拟证明吴成军向德凤公司承诺绝不拖欠农民工工资的事实。7、（2020）黔2632民初158号民事判决书，拟证明针对同一工程款，唐明德也向人民法院重复起诉要求支付的事实。二标段项目部提供的证据：1、唐明德承诺书复印件1份；2、10#、11#楼应扣罚款清单复印件1份。被上诉人吴寿堂未提交二审新证据。上述证据，本院进行了证据交换并组织质证，各方当事人的质证意见已记录在案。本院根据各方当事人提供的有效证据，认定如下事实：2017年5月5日，案外人蔡炜雄挂靠德凤公司中标榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房建设项目二标段。为此，榕江县新城开发有限公司作为发包人与承包人德凤公司签订《榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房建设项目二标段建设工程施工合同》，为实施该项目，成立了二标段项目部。由二标段项目部具体负责榕江县卧龙小区2016年易地扶贫搬迁安置房第10#、11#、12#、13#、14#楼及综合服务中心共计6栋房屋的施工建设。二标段项目部将上述安置房中10#、11#、12#楼以包工不包料的方式分包给唐明德。2017年6月25日，唐明德将其承包10#、11#、12#共三栋楼的泥工砌砖部分又分包给吴寿堂，为此，唐明德（甲方）与吴寿堂（乙方）签订了《施工合同》，该合同约定：“一、承包方式：包工不包料；二、承包单价：按每平方米78元计算；三、承包内容：图纸上所有的砌砖、混凝土清理基槽、屋面打成倒水、底楼打底、清理自己施工所有的垃圾；……五、2017年7月底之前完成±0以下工程，2017年10月底之前达到立体封顶……；十、付款方式：乙方负责垫资到地面以上三层，甲方开始支付工程款给乙方，按工程量的60%，第六层完成支付工程量70%，屋面完成支付工程量的70%。所有施工完成支付工程量80%，乙方完成工程量验收合格后两个月内，甲方必须结清乙方所有的工程款项。”合同签订后，在施工过程中，为了方便施工，双方将合同约定的11#楼调换成13#楼的第1、2单元。案涉房屋已于2018年1月春节前交付使用。吴寿堂完成10#、12#、13#楼的面积共计12573.93㎡，并已收到工程款759440元，其中，二标段项目部支付739000元，唐明德支付20440元。唐明德在本案庭询时称吴寿堂向二标段项目部借款3000元，二标段项目部与其结算时扣除的借款3000元，应由吴寿堂承担，吴寿堂辩称该3000元借款二标段项目部在支付的739000元中已经扣除。2019年9月7日，吴寿堂按合同约定单价78元／㎡、施工总面积12573.93㎡计算总价款为980767元。唐明德在吴寿堂的该计算单上签名，并注明“按合同价情况属实”。吴寿堂以该计算价款为结算依据，向一审法院提起诉讼。另查明，10#楼、12#楼的屋面宝顶属于吴寿堂泥工班组施工范围，因10#楼、12#楼房屋有4个宝顶未完成施工，二标段项目部另请他人施工而支付劳务32000元。吴寿堂修建的10#楼和13#楼因斜板垮塌，二标段项目部另请他人返工而支付返工费8000元。二标段项目部于2017年10月至2018年1月期间，多次向唐明德劳务班组下发通知单，通知内容主要是：“①你班组（泥工班）12#楼施工现场将剩余的大量水泥砖当成垃圾抛扔，浪费建筑材料，对你班组罚款5000元；②你班组（泥工班）在搅拌机出现故障后，不及时清理搅拌斗中的满斗混泥土，造成搅拌机直接报废，决定扣赔5000元；③你班组（泥工班）在12#楼屋面混泥土施工时，不按规范施工，拒不按整改意见执行，决定暂扣10万元保证金，待保修期满后与1.5%的质量保修金同时无息返还。”上述通知单唐明德均已签收。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1、吴寿堂提供的2019年9月7日工程计算价款是否为结算工程款；2.屋面宝顶4个32000元、斜板返工8000元、浪费建筑材料罚款5000元、搅拌机报废扣罚5000元、质保金10万元、借款3000元是否应从工程款中扣除；3、德凤公司是否应对唐明德欠付吴寿堂工程款承担连带责任。关于焦点1，2019年9月7日吴寿堂将其施工完成的10#、12#、13#楼的总面积12573.93㎡，按照合同约定78元／㎡计算总工程款为980767元，吴寿堂将该计算单交给唐明德确认，虽然唐明德在该计算单上签名，并注明“按合同价情况属实”。但该计算单只能表明唐明德认可吴寿堂施工的总面积为12573.93㎡，因双方就10#和12#楼的宝顶、10#楼和13#楼斜板垮塌返工以及二标段项目部对浪费材料等罚款是否应扣除而发生争议，因上述费用在吴寿堂自己计算工程款时已经发生，双方未能就这些费用达成一致意见，因此，吴寿堂提供的以总面积12573.93㎡乘以合同约定价78元／㎡所得的工程价款不能认定为双方最后结算价款。一审法院以该工程价款作为最终结算价错误，本院予以改判。关于焦点2，因屋面宝顶属于吴寿堂的施工范围，吴寿堂在本院庭询时虽辩称案涉屋面宝顶是其施工完成，但未举证证明，应由其承担不利后果。因唐明德提供二标段项目部向其发出的“通知单”及收款收据、转账凭证等证据证明10#楼和12#楼的屋面宝顶四个是二标段项目部另请他人施工完成，并支付费用32000元，因此，该项费用32000元应从唐明德支付吴寿堂的工程款中扣除。吴寿堂作为泥工班组的实际施工人，应保证其施工质量，因未按规范施工，造成10#楼和13#楼的斜板垮塌，为此二标段项目部另请他人返工所支付的8000元应由实际施工人吴寿堂承担。对于浪费建筑材料、损坏搅拌机罚款，虽然唐明德在二标段项目部通知单上签字认可，但罚款的数额没有法律依据及合同约定，故唐明德要求扣除浪费建筑材料罚款5000元和搅拌机报废扣罚5000元，证据不充分，本院不予支持。唐明德要求扣除质保金10万元，因双方无合同约定，其请求，本院不予支持。关于借款3000元，吴寿堂认可其向二标段项目部借款3000元，因唐明德与二标段项目部未最终结算，该借款二标段项目部在与唐明德结算时已扣除。为解决纠纷，该3000元借款，本案一并处理。因各方当事人对案涉总价款、吴寿堂收到的工程款数额均无异议，故该3000元借款应从工程款中扣除。综上，唐明德应支付吴寿堂的工程款为：工程总价款980767元-吴寿堂已收到的工程款759440元-屋面宝顶费32000元-斜板垮塌返工8000元-借款3000元=178327元。关于焦点3，根据合同相对性原则，吴寿堂作为泥工班组的实际施工人，只能向其合同向对方唐明德主张工程款，而德凤公司与吴寿堂无合同关系，因此，德凤公司上诉称其不应承担连带责任的理由，本院予以支持。综上所述，唐明德的上诉请求，部分成立，德凤公司的上诉请求成立，应于支持；一审判决认定事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销榕江县人民法院（2019）黔2632民初1093号民事判决；二、唐明德于本判决生效之日起十五日内向吴寿堂支付工程款178327元；三、驳回吴寿堂的其他诉讼请求。一审案件受理费2310元，二审案件受理费5475元，共计7785元，由上诉唐明德负担6228元，吴寿堂负担1557元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年六月十九日法官助理张强书记员王嘉