广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂03刑终193号 原公诉机关广西壮族自治区永福县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘平，男，1989年1月11日出生于湖南省邵东县，汉族,初中文化，个体工商户,住邵东县。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年11月19日被拘传到案，次日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。原羁押于永福县看守所（现羁押于桂林市第二看守所）。 辩护人王敏,北京盈科（广州）律师事务所律师。 原审被告人陆延豪，男，1975年2月18日出生于广西壮族自治区永福县，汉族,小学文化，无业,住永福县。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年11月19日被拘传到案，次日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。原羁押于永福县看守所（现羁押于桂林市第二看守所）。 广西壮族自治区永福县人民法院审理永福县人民检察院指控原审被告人陆延豪、刘平犯运输毒品罪一案，永福县人民检察院以永检公刑诉[2019]13号起诉书指控原审被告人陆延豪、刘平犯非法持有毒品罪，于2019年5月15日向永福县人民法院提起公诉，永福县人民法院于2019年6月19日作出（2019）桂0326刑初42号刑事判决，认定被告人陆延豪犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元；被告人刘平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元；对依法扣押的两部手机，予以没收；四张银行卡退还被告人陆延豪。原审被告人陆延豪、刘平不服，均以量刑过重为由提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，于2019年10月25日作出（2019）桂03刑终560号刑事裁定，以原判认定上诉人陆延豪、刘平犯非法持有毒品的事实不清，证据不足，且在二审期间质证的新证据，影响到对上诉人陆延豪、刘平的定罪量刑为由，撤销永福县人民法院（2019）桂0326刑初42号刑事判决，发回永福县人民法院重新审判。2019年11月20日永福县人民检察院以永检公刑变诉[2019]2号变更起诉决定书，指控原审被告人陆延豪、刘平合伙购买毒品后长途运输，应当以运输毒品罪追究其刑事责任。永福县人民法院于2019年10月30日受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序,公开开庭进行了审理，于2019年12月26日作出（2019）桂0326刑143号刑事判决。宣判后，原审被告人刘平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，将全部案卷移送桂林市人民检察院，并听取了桂林市人民检察院执行职务的检察员邝杰及上诉人刘平的辩护人王敏的意见，讯问了上诉人刘平，认为本案事实清楚，证据确实充分。本案审理过程中，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，被告人陆延豪、刘平均曾经有过吸毒史。2018年11月19日，陆延豪、刘平相约购买毒品。当日中午，陆延豪驾驶租赁的桂Ｃ×××××牌号轿车从永福县城到达桂林市八里街八定酒店附近与当日先期到达的刘平在车上见面，协商确定由陆延豪代为刘平购买毒品后，刘平即联系卖家，而后独自下车并携带资金（包括陆延豪购买毒资）前往与卖家约定的地点进行交易，不久之后，即携带购得的毒品返回陆延豪的车辆，将毒品放置于车内，然后乘坐刘平驾驶的车辆返回永福。当车辆行驶至苏桥镇黑石岭村路段时，公安机关对该车辆现场搜查，在车辆手刹处的棕色挎包内查获毒品疑似物三包，分别净重18.94克、99.64克、99.77克，共计218.35克。经鉴定，三包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。 上述事实有下列证据证实：受案登记表、立案决定书及抓获经过、搜查证、提取笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、车辆证明材料及发还清单、当面称量记录及指认图片、鉴定意见及通知书、手机照片、现场勘验笔录及图照、辨认笔录、户籍证明、被告人的供述与辩解。 原判认为，被告人陆延豪、刘平非法运输毒品甲基苯丙胺218.35克，其行为构成运输毒品罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人陆延豪犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年,并处没收个人财产人民币一万元；二、被告人刘平犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年,并处没收个人财产人民币一万元；三、对依法扣押的两部手机，予以没收；四张银行卡退还被告人陆延豪。 刘平上诉提出：1.一审判决违反了上诉不加刑原则；2.其是从犯。请二审依法改判。 辩护人王敏提出的辩护意见：1.本案上诉人上诉后发回重审变相违反上诉不加刑原则；2.上诉人刘平构成非法持有毒品罪；3.上诉人刘平认罪悔罪、初犯、从犯。建议二审依法改判，并对上诉人刘平在十年以下有期徒刑量刑。 原审被告人陆延豪未提起上诉。 执行职务的检察员提出：本案发回重审后，永福县检察院没有补充起诉，没有新的犯罪事实，永福县人民法院加重了原审被告人的处罚，违背了上诉不加刑原则，属程序违法，应当再次发回重审。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，不再赘述。二审期间，上诉人刘平及其辩护人没有提供新证据。原判认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证属实，证据来源合法有效，所证内容客观、真实，予以确认。 本院认为，上诉人刘平伙同原审被告人陆延豪非法运输毒品甲基苯丙胺218.35克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，构成运输毒品罪。依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对于上诉人刘平及辩护人王敏提出原判违反上诉不加刑原则的上诉理由和辩护意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”本案发回重审期间，永福县人民检察院变更起诉决定书仅改变了指控罪名，没有指控新的犯罪事实，没有补充起诉，依法不得加重被告人的刑罚，原审法院认定检察院变更起诉决定书指控罪，但加重了上诉人刘平、原审被告人陆延豪的刑罚，违背了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定。故该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，并予以纠正。 对于辩护人王敏提出上诉人刘平构成非法持有毒品罪的辩护意见。经查，根据相关法律规定，在运输毒品过程中被查获，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。上诉人刘平在桂林市购得毒品甲基苯丙胺218.35克后伙同原审被告人陆延豪从桂林市驾车将购得的毒品带回永福县，在途中被查获，依法构成运输毒品罪。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 对于上诉人刘平及辩护人王敏提出刘平是从犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人刘平在桂林市联系毒品卖家，独自购得毒品后和原审被告人陆延豪从桂林市驾车携带毒品返回永福县在途中被查获，整个过程紧凑连贯有序，上诉人刘平和原审被告人陆延豪在共同犯罪中相互配合，作用相当，不宜区分主、从犯。且上诉人刘平辩称其是搭乘顺风车返回永福的辩解与查明的事实不符。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判在重新审判时，在检察院未指控新的犯罪事实，没有补充起诉的情况下，作出的判决加重了上诉人刘平和原审被告人陆延豪的处罚，违背《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，加重了上诉人刘平和原审被告人陆延豪的刑期，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、第二百三十六条第二款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事讼诉法》的解释第三百二十七条、第三百二十八条之规定，判决如下： 1、维持广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326刑初143号刑事判决第三项。即：对依法扣押的两部手机，予以没收；四张银行卡退还被告人陆延豪； 2、撤销广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326刑初143号刑事判决第一、二项。即：被告人陆延豪犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年,并处没收个人财产人民币一万元；被告人刘平犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年,并处没收个人财产人民币一万元； 三、上诉人（原审被告人）刘平犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月19日起至2030年11月18日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。） 四、原审被告人陆延豪犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月19日起至2030年11月18日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 斌 审 判 员  卢 锋 审 判 员  唐运才 二〇二〇年六月九日 法官助理  李 兴 书 记 员  唐 鹰