山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1083号 上诉人（原审被告）：日照市王超建筑劳务有限公司，住所地日照市东港区南湖镇王家官庄村381号，统一社会信用代码91371102MA3DTQM46Y。 法定代表人：王超，总经理。 委托诉讼代理人：刘洪志，日照东港太阳城法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：赵伟，男，1969年1月18日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：刘猛，山东兆利律师事务所律师。 上诉人日照市王超建筑劳务有限公司（以下简称王超劳务公司）因与被上诉人赵伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王超劳务公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由赵伟承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足。赵伟没有给王超劳务公司提供劳务，并且赵伟受到伤害时也不在王超劳务公司的工地。王超与赵伟只是一个乡镇的同乡，均是给日照华信建筑工程有限公司提供劳务(身份并列相同)，赵伟的劳务费也是由该公司发放。听说赵伟受到伤害，王超出于同情和帮助到医院询问情况并给付了部分医疗费，赵伟就给王超所谓的录了音（没有当庭播放），也没有整理出文字材料。一审法院在没有充分证据证实的情况下就认定双方存在劳务关系，认定事实错误。 赵伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。 赵伟向一审法院起诉请求：判令王超劳务公司赔偿其各项损失91461.68元。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 赵伟提交证据如下：证据一、录音两份，第一份录音形成于2018年11月26日，王超劳务公司法定代表人王超在医院与赵伟及家属协商治疗、赔偿的经过，第二份录音形成于2019年1月9日，赵伟家属与王超劳务公司法定代表人王超协商受伤后赔偿的经过，两份录音证明赵伟在王超劳务公司承包的潮河镇白鹭湾海棠湿地六期工程102号楼工地吊运多层板过程中受伤的事实；证据二、王超劳务公司企业信息一份，证明王超劳务公司的法定代表人是王超，该公司为王超自然人独资公司；证据三、医院诊断证明、住院病历、发票、用药明细一宗，证明赵伟受伤后在医院治疗经过以及支出的费用；证据四、鉴定报告一份，证明经鉴定赵伟所受伤害不构成伤残等级，赵伟支出鉴定费1000元；证据五、保全裁定书及保全费单据、保全担保费单据各一份，保全费820元、保全担保费500元，证明在赵伟起诉前，其向一审法院申请将王超劳务公司在日照华信建筑工程有限公司在涉案工地的工程款80000元予以查封，同时支出保全费820元，保全担保费500元。 王超劳务公司质证称，对证据一需要核实；对证据二、三的真实性没有异议，但与本案没有直接关联性；对证据四的真实性没有异议，但该鉴定报告与双方之间的诉讼没有关联性，并且经鉴定赵伟也未构成伤残，所以该费用也应由赵伟承担；对证据五，王超劳务公司对保全的过程没有异议，但保全标的额与其无关，也与本案没有关联性。 王超劳务公司庭后补充证据一份，证明王超劳务公司与日照华信建筑工程有限公司签订分包协议，由王超劳务公司承揽涉案工程的模板分项工程施工。 赵伟对王超劳务公司提交的该分包协议无异议。 赵伟自认其受伤后王超劳务公司垫付818.68元。王超劳务公司主张其为赵伟垫付约2000元，日照华信建筑工程有限公司垫付了20000元，李安宜垫付了1000元，对此王超劳务公司未提交证据证明。 2019年10月28日，一审法院对王超劳务公司的法定代表人王超制作调查笔录一份，王超认可王超劳务公司与日照华信建筑工程有限公司签订分包协议，由王超劳务公司承揽涉案工程的模板分项工程施工，同时王超认可其雇员李安宜安排赵伟在涉案工地工作，且工资是由王超给李安宜，李安宜再向赵伟发放。 一审法院将结合已查明的事实对双方提交的上述证据的真实性以及关联性予以综合分析确认，上述证据均在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年11月6日，王超劳务公司与案外人日照华信建筑工程有限公司签订建设工程施工劳务分包协议，协议约定由王超劳务公司承揽案外人施工的白鹭湾海棠湿地92#、101#、102#住宅楼的模板分项工程，同时对协议分包价款及结算、支付方式等事项进行了约定。之后，王超劳务公司工作人员李安宜安排有相关工作经验的赵伟在涉案模板工程中负责指挥吊车及装卸货物，同时向赵伟发放安全帽，并交代其干活时要注意安全。2018年11月10日15时左右，赵伟在涉案工地工作时发现吊运的多层板即将滑落，于是想用自己的身体推住，但未能阻止滑落，多层板掉下导致赵伟右腿被砸伤。当日，赵伟入住日照市中医医院，被诊断为右胫骨骨折，经治疗，赵伟于2018年11月28日出院，住院18天。 赵伟主张王超劳务公司应赔偿的损失为医疗费（住院费 21818.68元+门诊费1584.9元）23403.58元；误工费39549元÷365日×180日19503元；护理费100元×90日9000元；营养费50元×90日4500元；住院伙食补助费50元×18日900元；交通费1000元；鉴定费1000元；精神损害抚慰金2000元，以上合计61306.58元。赵伟认可王超劳务公司已垫付费用818.68元。经赵伟申请，一审法院委托日照方正法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，2019年9月20日，该所出具关于赵伟的法医鉴定意见书，该意见书鉴定意见为赵伟之损伤不构成伤残等级，同时赵伟支出鉴定费1000元。2019年5月21日，赵伟申请将王超劳务公司在日照华信建筑工程有限公司的债权予以查封，赵伟为此支出保全费820元。 赵伟认可正常情况下吊运多层板需要两三人共同操作，事发当日，因人手不够，其就自己操作吊运多层板，吊运时多层板倾斜滑落，赵伟欲以人工阻止未果，导致右腿被砸伤。 一审法院认为，赵伟受王超劳务公司雇佣从事劳务，其在从事劳务过程中受伤，王超劳务公司作为雇主应当承担相应的民事赔偿责任。赵伟作为从事过该工种有工作经验的作业人员，应充分认识到一人独自操作该作业存在一定的危险性，然其未尽到审慎义务，导致自身受伤，因此赵伟对自身的受伤应当承担相应的过错，根据本案的实际情况，酌定赵伟对损害的发生自身承担20%的责任，王超劳务公司承担80%的赔偿责任。 对赵伟要求赔偿的损失，一审法院认定如下：1.医疗费 18722.9元，即23403.58元80%18722.9元；2.误工费13002.4元，按照公安部《中华人民共和国公共安全行业标准》10.2.14胫骨骨折误工120-180天，酌定150天，且参照2018年山东省全省居民人均可支配收入39549元的标准计算，39549元÷365天×150天80%13002.4元；3.护理费4800元，赵伟主张护理费每日100元，不超出相关标准，予以支持，且按照上述公共安全行业标准的评定规范，胫骨骨折护理期30-90日，酌定60天，100元60天80%4800元；4.住院伙食补助费720元，即50元18天80%720元；5.营养费1800元,按照上述公共安全行业标准的评定规范，胫骨骨折护理期60-90日，酌定75天，每天按照计算30元计算，30元75天80%1800元；6.交通费240元，酌定300元，300元80%240元，以上共计39285.3元。扣除已垫付的818.68元，王超劳务公司还应赔偿38466.6元。对王超劳务公司主张的日照华信建筑工程有限公司及李安宜垫付款项问题，因日照华信建筑工程有限公司及李安宜均非本案被告，且二人是否垫付款项，垫付数额，款项性质是赔偿款或借款，对赵伟受伤有无责任等均无充分证据证明，不应在本案中一并处理。对赵伟主张赔偿的其他费用、精神损害抚慰金以及鉴定费因不符合相关法律规定，不予支持。 据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、王超劳务公司于判决生效之日起五日内赔偿赵伟医疗费 18722.9元；二、王超劳务公司于判决生效之日起五日内赔偿赵伟误工费13002.4元；三、王超劳务公司于判决生效之日起五日内赔偿赵伟护理费4800元；四、王超劳务公司于判决生效之日起五日内赔偿赵伟住院伙食补助费720元；五、王超劳务公司于判决生效之日起五日内赔偿赵伟营养费1800元；六、王超劳务公司于判决生效之日起五日内赔偿赵伟交通费240元；以上一至六项共计39285.3元，扣除王超劳务公司已垫付的818.68元，王超劳务公司应向赵伟赔偿38466.6元；七、驳回赵伟要求王超劳务公司赔偿鉴定费1000元的诉讼请求；八、驳回赵伟要求王超劳务公司赔偿精神损害抚慰金2000元的诉讼请求；九、驳回赵伟本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费 2087元，减半收取1043.5元，由赵伟负担663元，王超劳务公司负担380.5元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是王超劳务公司与赵伟之间是否存在劳务合同关系。王超劳务公司法定代表人王超在一审法院对其调查时认可赵伟系其雇员李安宜安排到涉案工地工作，且工资是由王超给李安宜，李安宜再向赵伟发放。一审法院根据双方当事人的陈述及劳务分包协议等双方提交的证据认定赵伟与王超劳务公司存在劳务合同关系并无不当。王超劳务公司上诉主张赵伟并非在其施工的工地受伤、其与赵伟之间不存在劳务合同关系、赵伟的工资由日照华信建筑工程有限公司发放，但未提交有效证据推翻其一审的自认，其上述上诉理由不能成立，其与日照华信建筑工程有限公司基于劳务分包协议形成的合同关系与本案并非同一法律关系。王超劳务公司在一审庭审过程中已针对赵伟提交录音材料发表了质证意见，其已行使相关诉讼权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2087元，由上诉人日照市王超建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉玉 审判员  宋海红 审判员  刘 芳 二〇二〇年六月四日 法官助理汤阳 书记员刘畅