内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2020）内03民终134号上诉人（原审被告）：内蒙古华电乌达热电有限公司。法定代表人：张成杰，董事长。委托诉讼代理人：朱长红。委托诉讼代理人：康福元，内蒙古振昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西尚风科技股份有限公司。法定代表人：孟新利，董事长。委托诉讼代理人：张桐，男，该公司法务。上诉人内蒙古华电乌达热电有限公司（以下简称“华电公司”）因与被上诉人山西尚风科技股份有限公司（以下简称“尚风公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2019）内0304民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华电公司的委托诉讼代理人朱长红、康福元，被上诉人尚风公司的委托诉讼代理人张桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华电公司上诉请求：1、依法撤销乌海市乌达区人民法院（2019）内0304民初1288号民事判决，重新审理本案后依法驳回被上诉人的诉讼请求，或依法发回原审法院重新审理。2、本案一审、二审所产生的案件受理费依法由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院对该案没有管辖权。双方当事人签订的《内蒙古华电乌达热电有限公司煤场挡风抑尘墙EPC总承包合同》第21.3条约定，将争议提交双方或第三方所在地仲裁委员申请仲裁。故该案应由仲裁委员进行仲裁，法院对该案无管辖权。2、案涉工程存在严重质量问题。案涉工程在完工之后的一年内，出现支柱内向偏斜、多处地基下沉等严重质量问题。对此上诉人多次函告被上诉人要求其维修，但其置之不理。为此上诉人投入大量的资金进行了维修。但后续发现，由于工程基础下沉，导致煤场排水管道开裂，造成该系统阶段性停运，给上诉人造成了巨大的经济损失。故依合同的约定，上诉人有权扣除被上诉人的质保金。3、被上诉人存在严重违约行为，将案涉工程违法转包给没有任何资质的个体户进行施工，最终致使工程质量出现了严重问题，严重损害了上诉人的利益。被上诉人应当赔偿由此给上诉人造成的各种损失。4、案涉工程主要技术指标未达标。上诉人与被上诉人签订的《煤场钢支护挡风抑尘网技术协议书》中约定抑尘率需达到80％。2009年5月22日，乌海市环境监测中心站对于涉案工程进行验收监测，并出具《华电乌达热电厂电煤堆挡风抑尘墙项目验收监测报告表》显示：“经监测结果分析，上风向风速越大，减风效力越高，但风速越大厂界无组织粉尘超标率就越高。减风率达不到80％，而且挡风抑尘墙内的风速小于堆煤场的起尘风速。”该份报告证实被上诉人并没有按照合同的约定全面履行合同义务，最终造成上诉人被迫在2017年拆除重建。原审法院判决由上诉人承担全部偿付义务不当。5、上诉人向被上诉人出具的《询证函》不具有结算的效力。上诉人与被上诉人之间加盖公司财务章的《询证函》仅是双方财务部门依据财务制度定期签署，予以确认财务账面金额的方式之一，对于该款项是否应当发放、是否具有发放的抗辩因素，财务部门并不知情。6、被上诉人的诉讼请求超过法定诉讼时效。涉案工程结束，质保期届满两年之后，就应当认定已经超过法定的诉讼时效。《询证函》仅是财务制度的一种体现，并不能反映出这是对其欠款的追讨行为，且上诉人也没有继续还款的意思表示。因此，该证据也不得作为中断诉讼时效的证据予以采纳。7、原审判决对于被上诉人利息的支持没有事实依据。上诉人不偿付工程款的根本原因在于被上诉人拒不履行不合格工程的保修义务才造成工程款支付的拖延。一审判决支持利息的判决内容不当。尚风公司辩称，首先，合同中双方并没有明确约定具体的仲裁机构，且在一审中上诉人并未对此提出异议，故法院对本案拥有管辖权。其次，上诉人并未提供证据证明案涉工程存在质量问题，上诉人也从未告知过被上诉人案涉工程存在质量问题需履行维修义务。第三，不存在被上诉人将工程转包或违法分包的事实，上诉人所述该部分损失其在一审中并未提出，二审才提出程序不当。尚风公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程欠款564609.79元；2、判令被告承担以上款项直至全部付清的利息损失，暂计算到2019年9月30日为319763.03元；3、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年8月1日，原告尚风公司的前身山西汉德环境工程科技发展有限公司（2009年11月17日经山西省工商行政管理局核准变更）与被告华电公司签订了《内蒙古华电乌达热电有限公司煤场挡风抑尘墙EPC总承包合同》。合同约定，原告为华电公司煤场挡风抑尘墙工程的总承包人，负责工程的设计、采购、施工等工作。该挡风抑尘墙工程于2009年4月22日通过了被告的竣工验收，2009年12月10日，双方出具《华电乌达煤场挡风抑尘墙工程结算书》，决算工程款为4512289元。2010年1月14日，原、被告及北京中达联咨询有限公司出具《结算说明》，认为工程没有按时完工，协商扣除逾期违约金50000元，实际结算额为4462287元。2018年7月18日，被告在《往来款项询证函》中确认截至2018年5月18日，欠原告564609.79元未付。一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。被告认可尚欠原告564609.79元未付，理应承担还款义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告虽然提出原告施工的工程存在质量问题，但没有提供相关机构的评估或鉴定报告，也没有提供在发现工程存在问题后通知原告的确凿证据，故被告应当承担举证不能的不利后果，其提出因原告工程存在质量问题而未付工程款的抗辩理由不能成立。关于原告提出要求被告支付利息损失的请求不违反相关法律规定，其计算数额亦不突破法律规定，予以支持。但2019年9月30日之后的利率应予调整，应当按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告内蒙古华电乌达热电有限公司于判决生效之日起十日内，向原告山西尚风科技股份有限公司支付工程款564609.79元。二、由被告内蒙古华电乌达热电有限公司于判决生效之日起十日内向原告山西尚风科技股份有限公司支付至2019年9月30日的利息损失319763.03元；2019年9月30日至判决履行完毕，被告以实际欠款本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付原告利息损失。案件受理费12644元，减半收取6322元，由被告内蒙古华电乌达热电有限公司负担（原告已预交6322元）。本院二审期间，上诉人提交证据1、山西省宏图建设工程有限公司企业法人营业执照、简介及《联合投标协议书》、建设工程壹级（承包工程范围）、叁级施工资质（承包工程范围）各一份，证明被上诉人与其他公司联合投标，其以叁级施工资质的身份中标案涉工程。证据2、太原市小店区（2014）小民初字第1335号民事判决书及山西省太原市中级人民法院（2014）并民终字第1638号民事判决书各一份，证明被上诉人将承包合同中的“基础砼和砖切体部分”非法转包给了不具备施工资质的个人董亮，导致工程出现质量问题。尚风公司质证后认为，对证据一的真实性和证明目的认可，对证据二的真实性、合法性认可，但对其证明目的不认可，从该证据的内容看，对外分包的是劳务。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上述证据的真实性予以认可，但主体资质本身不能直接证明工程质量的问题，况且案涉工程在完工后早已投入使用，故不予作为本案证据采信。经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于法院对本案是否有管辖权的问题。本案中，双方在合同中仅约定纠纷解决方式适用仲裁方式，但并没有选定具体的仲裁机构，故应视为未约定仲裁机构。结合双方当事人纠纷的基础法律关系，法院对本案有相应的管辖权。华电公司是否具备给付下欠工程款的条件。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，在建设工程未竣工验收或验收未通过的情况下，发包人擅自使用的，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格视为其自愿承担责任。本案而言，案涉工程于2009年5月22日已投入使用是不争的事实。退一步讲，即便如上诉人所述案涉工程未经竣工验收，本院依法视为其对案涉工程质量已认可。况且尚风公司在一审中已经出示过案涉工程竣工验收的相关手续。现在于时隔10年之久，案涉工程已经拆除，尚风公司向其索要下欠工程款之时，提出因工程质量不合格，不予给付工程款的主张，于法无据，本院不予支持。一审结合2018年7月18日双方在《往来款项询证函》中的确认内容认定华电公司应支付下欠的工程款额符合法律规定，本院予以认可。至于尚风公司在履约过程中是否存在违约的情形，应否承担违约责任，不属于本案的调整范围。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。华电公司关于法院对本案不具有管辖权、其不予支付下欠工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12643.73元，由上诉人内蒙古华电乌达热电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张谷丰审判员 高美兰审判员 韩小东 二〇二〇年六月十八日书记员 潘 悦