浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终824号 上诉人（原审被告）：李牧羊，男，1977年2月11日出生，汉族，住临海市。 委托诉讼代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所。 被上诉人（原审原告）：丁祥科，男，1980年4月21日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：杜振华，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱承君，浙江和义观达律师事务所律师。 原审第三人：张磊，男，1979年11月4日出生，汉族，住台州市椒江区。 上诉人李牧羊因与被上诉人丁祥科、原审第三人张磊合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人李牧羊上诉请求：请求撤销原审判决，裁定驳回原审原告的起诉，将本案移送公安机关处理。事实与理由：一、被上诉人的行为涉嫌高利转贷罪，要求移送公安机关处理。被上诉人借款给相对方的出借金额为4500万元，其中3000万元从证券公司融资融券借入。其他的1500万元是被上诉人以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金，以月息1.2%高利转贷他人为目的，牟取利息高达198万元，其行为已涉嫌高利转贷罪。被上诉人1500万元的资金来源，是其与合伙人林军海、石磊向银行贷款所得，故上诉人向法院申请调取该三人的征信记录。依照刑法第175条及《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，本案应当驳回起诉，移送公安机处理。二、本案列李牧羊为被告的主体不适格。与被上诉人发生借贷关系，成立场外配资合同关系的合同相对方不是李牧羊。被上诉人没有提供1500万元给上诉人，上诉人李牧羊没有进行股票操作，也没有向被上诉人支付过借款利息。本案的合同实际履行方不是李牧羊，一审法院对此并未查实。三、据上诉人向有关人员及证券公司了解后，认为被上诉人在合同履行过程中存在重大过错。1、被上诉人提供的《借款协议书》中反映出，其与相对方约定的借款期限从2017年6月8日至2017年9月7日，在借款期限已届满，特别是相对方也仅支付利息至2018年5月7日前，在借款期限届满后，借贷关系终止时，配资账户中股票市值未产生亏损，也未触及平仓线，被上诉人作为出借方、资金账户的控制方，完全可以平仓处理，避免损失产生。然而，被上诉人修改密码，自行操盘，致损失产生，应承担全部责任。2、2018年3-4月间，被上诉人擅自从证券账户转出2100万元资金，致使其与相对方场外配资终止。第三人与被上诉人原约定的信用账户总值5250万元的平仓线的协议条款，已应废止。原审判决却以案涉的张彩娇信用资金账户总值少于5250万元，被上诉人修改账户密码，对账户股票进行强制平仓没有过错的认定，显然是不公正的。3、被上诉人修改密码控制账户后，操作不当，未及时平仓止损，致使损失的产生与扩大，致使实际用资人的1500万元保证金归零，损失惨重，被上诉人存在重大过错。参照《深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第十条及根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条的规定，被上诉人对损失要承担赔偿责任。4、被上诉人没有融资融券经营资格，却进行融资融券操作以提高资金总额和杠杆率，其本身存在涉嫌犯罪等重大过错，原审判决虽然认定场外配资合同无效，但对被上诉人的过错责任没有加以认定是错误的，一审判决支持被上诉人要求全额返还其借款本金的请求也是错误的。5、原审判决虽认定被上诉人获取利息198万元，但没有判决返还是错误的。被上诉人变更诉讼请求，其内容要求归还人民币本金6440238元，这是对借款本金的权利处分，故不影响被上诉人仍应承担返还利息的责任。 被上诉人丁祥科辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人张磊未作答辩。 原审原告丁祥科向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告归还借款人民币本金8420238元，利息1242827元。本息合计9656328元（按借款利息年化14.4%从2018年5月9日暂计算至2019年5月11日）、之后产生的利息计算至实际清偿日为止；2、判令被告承担本案诉讼费用、保全费均由被告承担。在本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告立即向原告归还借款人民币本金6440238元；2、判令被告承担本案诉讼费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月6日，被告李牧羊与原告丁祥科通过微信联系需要1500万元配资4500万元（其中3000万元系融资融券资金）操作股票，按月利息1.2%计算。2017年6月14日被告向原告出具借款协议书一份，约定1.借款金额为4500万元（其中1500万元为出借方垫资资金，其余3000万元系券商融资融券资金）；2.借款期限未从2017年6月8日到2017年9月7日止（以账户资金到账日为准）；3.借款利率：其中出借方客户的1500万元本金为月息1.2分利息，融资融券部分的3000万按照券商标准由借款方自行承担；在借款协议书的风险控制部分约定资金存入双方共同指定的长江证券信用账户名（张彩娇）资金账号（12×××46），出借方在双方约定日借款4500万元（其中出借方垫资资金1500万，另外3000万系券商融资融券资金）全额存入张彩娇长江证券信用账户，借款方将1500万元作为保证金汇入第三方存管银行账户，借款额和保证金的总额6000万元称为共管账户的原始值，借款方应保证共管账户的资产总值不少于5250万元（其中证券的价值以当日收盘价计算），如信用账户资产总值跌破5250万元，借款方应在次日9:30前追加保证金，使得共管账户的资产总值达到5250万元以上，若未能及时补充资金或按时支付利息，则出借方（原告）有权对共管账户清除密码，并对账户股票进行强制平仓。被告李牧羊在上述借款协议书的借款人处签字确认，落款日期为2017年6月8日。2017年6月6日，被告通过案外人蔡胜的账户向张彩娇的银行账户转账2000万元，后于2017年6月7日，原告通过张彩娇的账户将500万元转账回案外人蔡胜的账户，同日原告将1500万元资金转账至张彩娇账户，6月8日，原告将张彩娇账户的3000万元转入《借款协议书》中约定的张彩娇信用账户。此后被告自2017年7月11日开始支付第一期利息18万元至张彩娇账户，此后分别于2017年8月8日、9月7日、10月9日、11月7日、12月4日、2018年1月9日、2月6日、3月5日、4月9日、5月9日分别支付利息18万元至原告丁祥科账户，上述利息的支付均通过案外人蔡胜、叶伟青的账户。此后，被告未再支付利息。2018年5月7日张彩娇信用账户内的资产总值已经低于5250万元，被告未依约在次日9:30前追加保证金，当日该信用账户主要持有股票为“证券代码002617号露笑科技”与“证券代码002198号嘉应制药”，其中“嘉应制药”股票尚在停牌中，后于2018年5月22日复牌，“露笑科技”股票于2018年5月9日起停牌，于2018年10月30日复牌。在“嘉应制药”股票复牌后，被告于2018年5月24日、25日将该股票卖出。2018年10月29日，原告修改张彩娇信用账户密码，10月30日，“露笑科技”股票复牌后，原告申请卖出该账户中所有“露笑科技”股票，因连续跌停，直至2018年11月5日该股票卖出才得以成交。2018年11月6日，原告将张彩娇信用账户清仓，并转回银行账户6575440元，信用账户余额为4329.49元，当日该信用账户余额4329.3元被作为股息红利税补缴扣除。 一审法院认为，首先，被告李牧羊辩称其与原告丁祥科没有发生借贷关系，也没有提供1500万元的资金与原告进行股票配资，其向第三人张磊曾经出具过借款协议但没有实际履行；而第三人张磊称实际与原告发生配资关系的是其本人非被告李牧羊。但是对于原告所提供的借款协议书上的签名被告李牧羊予以认可，原告提供了其与被告李牧羊之间的微信聊天记录，从聊天记录上的文字内容可以看出，微信号“ddfjdkt-0206”的用户（微信聊天记录截图上显示的微信名称为“等到风景都看透”）与原告聊天时，原告对其称呼为“李总”，该微信用户在微信聊天记录中提供的账户是被告李牧羊的，收信地址是被告李牧羊的，且微信聊天记录中反映出双方的磋商的过程以及后期合同订立、利息支付的金额、时间、方式均与原告所提供的其他证据能够相互印证，形成完整的证据链，一审法院认定本案中借款协议书的合同双方是原告丁祥科与被告李牧羊。第三人张磊称该微信用户是其本人使用，但是从聊天记录反映出的内容上无法体现与第三人张磊有联系，且在本院向第三人送达相应的证据材料（其中包括微信聊天记录中的语音资料）后，第三人亦不到庭进行当庭质证，故一审法院对第三人的陈述不予采信。 其次，原告丁祥科与被告李牧羊签订《借款协议书》，并已经实际履行，根据双方的约定，在案涉的张彩娇信用资金账户资产总值少于5250万元时，被告并未在次日9:30前追加保证金，使得共管账户的资产总值达到5250万元以上，原告修改共管账户密码，并对账户股票进行强制平仓，没有过错。原、被告签订的合同虽名为《借款协议书》，但协议书的内容上看，并非单纯的借款关系，实际上是一种场外配资合同关系，而原告作为没有融资融券经营资格的个人，与被告签订的场外配资合同应属无效。合同被认定无效后，原告要求被告返还其本金损失部分，一审法院予以支持。原告的出借本金为1500万元，在其对信用资金账户强制平仓后收回6575440元，加上此前收到被告所支付的利息198万元，故原告的本金损失为6444560元。现原告要求被告返还本金6440238元的诉请，低于其实际本金损失，系原告对于其自身权利的处分，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告李牧羊于判决发生法律效力之日起十日内返还原告丁祥科本金6440238元。案件受理费56890元，由被告李牧羊负担。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人认为本案涉嫌犯罪，应当移送公安机关处理。经审查本案属于平等主体间的民事合同纠纷，属于民事诉讼受案范围。由于个人借款进行场外配资行为，违反融资融券有关规定，故场外配资合同当属无效，本案二审期间双方当事人对合同无效这一法律认定也无异议。上诉人认为自身不是适格的被告。由于上诉人在《借款协议书》的借款方有签字确认，该协议是双方合同履行的主要依据，现上诉人否认自己是借款方依据不足，本院对其主张不予支持。一审法院针对本案的诉请内容，对被上诉人的出借金额，收回金额及收取利息金额进行了认定，其判决结果并无不当。上诉人认为被上诉人修改密码、自行操作股票存在过错损害了上诉人一方及实际用资人的利益，构成独立的诉，应当提起反诉或单独另行提起赔偿诉讼，由于上诉人在一审期间未提起反诉，可就损害赔偿另行提起诉讼，不属于本案审查范围。 综上，上诉人的上诉理由不足，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56890元，由上诉人李牧羊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 徐黎明 审 判 员 陈文杰 二〇二〇年六月三十日 代书记员 赵灵仙