山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1572号上诉人（原审原告）：滨州市御正堂保健服务有限责任公司，住所地：滨州市滨城区滨北街道办事处亚光购物中心2号楼。法定代表人：薛新军，经理。委托诉讼代理人：焦阳，天津创捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广卫，滨州滨城西区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：滨州澳凯文化旅游发展有限责任公司，住所地：滨城区黄河十二路859号主楼B座910号。法定代表人：张涵予潇，执行董事。被上诉人（原审被告）：张涵予潇，男，1988年4月1日出生，汉族，住滨州市滨城区。被上诉人（原审被告）：张婷，女，1988年8月30日出生，汉族，住滨州市滨城区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：高迪，山东民颂律师事务所律师。上诉人滨州市御正堂保健服务有限责任公司（以下简称御正堂公司）因与被上诉人滨州澳凯文化旅游发展有限责任公司（以下简称滨州澳凯公司）、张涵予潇、张婷旅游合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人御正堂公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判三被上诉人返还上诉人保证金977000元；2.一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：2018年8月4日，上诉人虽然名义上与中国澳凯国际投资控股有限公司签订所谓的合作协议，但实际签订人为被上诉人张涵予潇，具体的商谈、操作，包括收取保证金都是张涵予潇。中国澳凯国际投资控股有限公司与滨州澳凯公司为关联公司，被上诉人张涵予潇的行为，不仅代表中国澳凯国际投资控股有限公司，作为滨州澳凯公司的法人代表，被上诉人张涵予潇的行为更代表滨州澳凯公司。并且被上诉人滨州澳凯公司收取了上诉人10万元的保证金。按照《旅游法》的规定，中国澳凯国际投资控股有限公司没有经营出境旅游、边境旅游的业务经营许可，也就是说无权签订旅游合同。实际的合同履行人应为滨州澳凯公司。按照合同第三条第一款的规定，所有个人保证金在此次活动结束后7个工作日之内，由甲方提供账单结算给上诉人。三被上诉人共收取上诉人风险保证金977000元，应返还上诉人。三被上诉人辩称，1.三被上诉人并非案涉合同主体，上诉人向三被上诉人转款系为履行其与中国澳凯公司所签订合作协议中约定的交纳保证金的合同义务，被上诉人张涵予潇和被上诉人张婷均系履行职务行为，被上诉人滨州澳凯公司系受中国澳凯公司的委托，因此，上诉人要求返还因履行合同所交纳的保证金应当向中国澳凯公司主张，其要求三被上诉人返还保证金没有任何事实与法律依据。此外，上诉人主张滨州澳凯公司和中国澳凯公司系关联公司，但未提交任何证据加以证明。2.对于上诉人补充上诉意见中提出的三被上诉人系受中国澳凯公司委托或者履行职务的行为，对于该事实上诉人是予以认可的，在授权书中明确三被上诉人有权代为收取保证金，上诉人对该授权在一审中也没有异议；对于上诉人提出的第二份通话录音谁签订的合同谁负责到底，被上诉人认为上诉人的该主张系断章取义，通读整份通话录音可以明显听出张涵予潇说此话的目的是负责其与中国澳凯（香港）公司协调，保证不追究上诉人的违约责任，因上诉人未达到合同约定的旅游人数，合同违约，需要被上诉人与中国澳凯公司进行协商，这也是该通话录音的目的；对于张涵予潇和张婷用个人账户收取保证金的行为，一审中已经作出事实认定，该两人系履行职务行为，上诉人在一审中对此也没有异议。御正堂公司向一审法院起诉请求：判令三被告返还保证金977000元并承担本案诉讼费用。庭审中原告明确诉讼请求第一项为：被告滨州澳凯公司返还10万元、被告张涵予潇返还809000元、被告张婷返还68000元。一审法院认定事实：张涵予潇、张婷均系滨州澳凯公司股东，张涵予潇任执行董事，张婷任经理。2018年8月24日，被告张涵予潇作为中国澳凯国际投资（集团）控股有限公司（以下简称中国澳凯公司）（甲方）签约代表与原告（乙方）签订合作协议书（加盖有甲方公章、乙方合同专用章），约定双方就“鼎御堂专业减肥年会会议及香港澳门旅游”项目开展合作，乙方负责会员客户组织成团，甲方负责接待和服务并承担全部相关费用，协议履行期限为2018年8月24日至2019年1月31日，协议经双方签字盖章生效后，乙方应在合同签订之日15点之前向甲方指定账户汇入10万元作为预定，同时按每人500元缴纳风险保证金。同日，中国澳凯公司向滨州澳凯公司签发授权书，授权滨州澳凯公司全权代理因履行与原告合作协议发生在中国大陆境内的一切合同事项，包括但不限于代为收取相关合同款项，授权期间为自中国澳凯公司与原告签订合作协议之日起至合同履行完毕之日止。合作协议签订后，为履行合作协议缴纳保证金义务，原告通过薛新军、聂秀芳、李霞银行账户、微信账户、支付宝账户先后向被告滨州澳凯公司转款10万元、向被告张涵予潇转款809000元、被告张婷转款68000元。一审法院认为，本案中原告对其向三被告转款系为履行其与中国澳凯公司所签订合作协议所约定的交纳保证金的合同义务并无异议，而被告张涵予潇、张婷收取保证金系作为滨州澳凯公司高级管理人员履行职务，其法律后果应由滨州澳凯公司承担，而滨州澳凯公司收取保证金系受中国澳凯公司委托，其法律后果应由委托人中国澳凯公司承受，原告要求返还因履行合作协议所交纳的保证金应当向中国澳凯公司主张。原告主张与三被告达成旅游合作协议，张涵予潇是中国澳凯国际投资(集团)控股有限公司实际控制人，未提交证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告对此要承担不利后果，对其主张不予采纳。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。原告要求三被告承担退还保证金的责任未说明法律依据或约定依据，一审法院认为其要求无法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：驳回原告滨州市御正堂保健服务有限责任公司对被告滨州澳凯文化旅游发展有限责任公司、张涵予潇、张婷的诉讼请求。案件受理费13570元，减半收取计6785元，由滨州市御正堂保健服务有限责任公司负担。二审中，上诉人御正堂公司提交滨州澳凯公司、澳凯国际旅游集团有限公司（以下简称澳凯国际公司）的企业信用信息公示报告各一份，澳凯国际公司工商登记档案关于股东情况的相关材料一份，拟证实：澳凯国际公司目前的股东是中国澳凯公司，该股权是中国澳凯公司自张涵予潇处受让，张涵予潇是澳凯国际的法定代表人。2018年9月3日之前，滨州澳凯公司是张涵予潇的自然人独资企业，中国澳凯公司系注册在香港境内的公司，其控股股东张涵予潇持有该公司95%的股份，张涵予潇为该公司董事及法定代表人。通过上述事实以及三家公司的名字可以推定上述三家公司系关联公司，张涵予潇系上述三家公司的实际控制人，与三公司存在关联关系，该证据结合一审时被上诉人提交的承诺书，能够证实澳凯公司存在人员混同，以一方名义签订合同，但是收益归关联公司、股东或者将资金供关联公司股东无偿使用等利益输送行为，存在公司法人的人格混同，因此滨州澳凯公司应当承担相应责任。经质证，三被上诉人对上诉人提交证据真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为：1.该组证据不符合法定证据形式，不属于二审新证据，其在一审中应提交而未提交，应当承担不利的法律后果；2.凭两份工商登记或者公司名称类似无法证实三公司系关联公司，达不到公司人格混同的认定的标准，更无法证实大陆境内公司与境外公司存在混同的情形。本院认为，上诉人提交的上述证据来源合法，客观真实，且与本案待证事实具有关联性，本院依法予以确认。二审经审理查明：澳凯国际公司的股东为中国澳凯公司，张涵予潇为澳凯国际公司的执行董事兼经理。本案中合同相对人中国澳凯公司系注册在香港境内的公司，张涵予潇持有该公司95%的股份，系公司控股股东及董事。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据上诉人御正堂公司提交的证据，被上诉人张涵予潇系中国澳凯公司持股95%的大股东，滨州澳凯公司是其独资开办。涉案旅游合同从签订到履行都是张涵予潇具体参与，其虽然以中国澳凯公司的名义与上诉人签订合同，但具体履行却是以被上诉人滨州澳凯公司名义进行，上诉人的保证金也是全部向被上诉人滨州澳凯公司支付，张涵予潇、张婷收取保证金系作为滨州澳凯公司高级管理人员身份履行职务行为，其法律后果应由被上诉人滨州澳凯公司承担。故上诉人御正堂公司主张由被上诉人滨州澳凯公司承担返还保证金的责任应予支持。综上所述，上诉人御正堂公司的关于被上诉人滨州澳凯文化旅游发展有限责任公司承担返还保证金责任的上诉请求成立，应予支持。其他上诉请求理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初2075号民事判决；二、被上诉人滨州澳凯文化旅游发展有限责任公司自本判决生效之日起十日内日返还上诉人滨州市御正堂保健服务有限责任公司保证金977000元；三、驳回上诉人滨州市御正堂保健服务有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13570元，减半收取计6785元，二审案件受理费13570元，均由被上诉人滨州澳凯文化旅游发展有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  邵佳宁审判员  张 雷二〇二〇年六月三日法官助理宋蕾蕾书记员张霞