浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终1229号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）念武斌，男，1996年1月31日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省平潭县。因本案于2018年1月26日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，于2018年3月2日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人王茂盛，福建佐佑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄前鹏，男，1995年9月1日出生于福建省福鼎市，汉族，高中文化，农民，户籍所在地福建省福鼎市。因本案于2018年2月27日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，2018年3月22日被取保候审，2019年1月17日再次被取保候审，2019年9月9日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人徐旻，浙江振进律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张娜娜，女，1992年10月19日出生于四川省达州市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省达州市达川区。因本案于2018年2月5日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人赖侃昕，金华市法律援助中心指派的浙江金哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方祖林，男，1994年8月10日出生于福建省福鼎市，汉族，高中文化，农民，户籍所在地福建省福鼎市。因本案于2018年1月26日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人邱本清，上海同脉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余学松，男，1996年6月6日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省福清市。因本案于2018年2月5日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年3月2日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人朱方磊，金华市法律援助中心指派的北京盈科（金华）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑振荣，男，1992年3月30日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省永春县。因本案于2018年2月26日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年4月3日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人叶红霞，金华市法律援助中心指派的浙江玄畅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗得志，曾用名罗增墉，男，1995年4月20日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省尤溪县。因本案于2018年2月6日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年2月11日变更强制措施为取保候审，2019年1月17日再次被取保候审，2019年9月6日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人李静烨，江西保全律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林盛吉，男，1996年12月22日出生于福建省尤溪县，汉族，中专文化，农民，户籍所在地福建省尤溪县。因本案于2018年2月6日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年2月11日被取保候审，2019年1月17日再次被取保候审，2019年9月6日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人李延海，福建海角律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姚钰婷，女，1995年11月23日出生于福建省福州市，汉族，中专文化，农民，户籍所在地福建省福州市台江区。因本案于2018年2月26日被金华市公安局婺城分局取保候审，2019年1月17日再次被取保候审，2019年10月25日被依法逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人陆欢欢，浙江胜平律师事务所律师。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人念武斌、黄前鹏、方祖林、张娜娜、余学松、郑振荣、林盛吉、罗得志、姚钰婷犯诈骗罪一案，于2019年12月12日作出（2018）浙0702刑初1109号刑事判决。宣判后，被告人念武斌、黄前鹏、方祖林、张娜娜、余学松、郑振荣、林盛吉、罗得志、姚钰婷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年8月，刘某、林某、刘伟佳、吴绍辉（均另案处理）在福建省福州市台江区宇洋中央金座1003单元开设榕行巅峰电子商务有限公司，四人平均占股分成。因公司亏损，2016年11月，刘某通过甘平（另案处理）制作了金尊国际网站。2016年12月，公司开始在金尊国际网站主营可以控制开奖号码的“香港高频彩”，之后，公司发布招聘信息，陆续招聘大量业务员。公司在运营过程中，刘某、吴绍辉、林某和刘伟佳系管理层，其中，刘某、吴绍辉负责联系网站维护和服务器费用，林某负责财务，刘伟佳负责公司经营和管理。公司设置业务组，业务组之间有业绩竞争，业务组内组员间相互配合开展工作，其中，组长负责管理及培训本组的业务员，并诱骗客户充值投注，业务员负责诱骗客户充值投注。公司设置客服，负责回答客户咨询，给客户充值、提现，张某3（另案处理）做网站客服工作。2016年12月至2017年6月，公司设有两个业务组，招录吴某3、吴彬（均另案处理）等人为组长，被告人念武斌、黄前鹏与徐婉婉（另案处理）等人为业务员。2017年7月至8月，公司设有三个业务组，吴某3、徐婉婉、**（另案处理）等人为组长，谭盼盼、**（均另案处理）等人为业务员。2017年5月至8月，林某和吴绍辉陆续从公司退股。 2017年9月，刘某将榕行巅峰电子商务有限公司搬至福建省福州市升龙汇金1804单元，并伙同刘伟佳、吴某3继续通过金尊国际网站主营可以控制开奖号码的“香港高频彩”。其中，刘某、刘伟佳各占40%股份，吴某3占20%股份。公司管理层为刘某、刘伟佳和吴某3，其中，刘伟佳、吴某3负责公司经营，吴某3为总监，刘某负责资金管理和联系网站维护和服务器费用。张某3负责公司财务兼网站客服。公司设置业务组，业务组工作方式、组长和组员工作内容与之前宇洋中央金座相同。2017年9月至2018年1月，公司设有四个业务组，招聘被告人念武斌与徐婉婉、**、江玮鸿、刘良（均另案处理）为组长，被告人张娜娜、方祖林、林盛吉、余学松、郑振荣、黄前鹏、姚钰婷、罗得志与黄书城（另案处理）等人为业务员。 刘某、吴某3、林某经营的榕行巅峰公司，在主营“香港高频彩”期间，对新入职的员工进行培训。按照公司的培训，组长、业务员使用公司以年轻貌美的单身女性、成功男士等形象包装的微信号、ＱＱ号等虚拟身份，通过婚恋网、微信等方式添加客户，捏造虚假的彩票中奖信息，在骗取客户信任后，诱使客户在金尊国际网站内购买“香港高频彩”，跟踪客户的投注情况并上报刘伟佳、吴某3、组长等人。刘伟佳、吴某3等人会根据客户投注情况，以设置、修改中奖号码的方式控制开奖结果，最终使客户投注失败，从中获利。“金尊国际”可通过支付宝、微信、银行卡三种方式充值，公司分别使用过黄挺、陈某4（均另案处理）开通的支付宝、微信、银行卡账号作为平台的充值账号。2017年间，刘伟佳等人介绍代理许善米、程昱锦等人有偿使用榕行巅峰电子商务有限公司的金尊国际网站平台骗取他人财物。 被告人念武斌在2017年10月中旬之前是吴某3组的组员，之后担任组长职务，且明知后台可操控的前提下带领组内成员积极寻找客户实施诈骗，收入以底薪3500元，满勤500元，加上客户亏损50万元以下按5%提成，客户亏损50-100万元以上按8%提成。被告人张娜娜、余学松、郑振荣、黄前鹏、林盛吉、姚钰婷、罗得志、方祖林等人在明知公司后台可操控客户输赢的前提下，仍积极寻找客户实施诈骗，除工资外还赚取客户流水的相应额度。该组2017年10月中旬至2018年1月客损至少为人民币983011元，其中被告人张娜娜从2017年10月至2018年1月工作期间客损至少为人民币983011元。被告人方祖林从2017年10月至2018年1月工作期间客损至少为人民币983011元。被告人余学松从2017年10月7日至2017年12月21日工作期间客损至少为人民币962611元。被告人郑振荣从2017年10月25日至2018年1月工作期间客损至少为人民币896223元。被告人黄前鹏从2017年5月16日至2017年7月在吴彬组工作期间客损至少为人民币50500元，从2017年8月至2017年9月在吴某3组工作期间客损至少为人民币219180元，从2017年10月至2018年1月在念武斌组工作期间的客损至少为人民币983011元，共计人民币1252691元。被告人林盛吉从2017年11月至2018年1月工作期间客损至少为人民币875523元。被告人姚钰婷从2016年10月底至2017年9月在吴某3组工作期间客损至少为人民币329935元。2017年10月至2017年11月27日在念武斌组工作期间客损至少为人民币316508元，共计人民币646443元。被告人罗得志从2017年10月28日至2018年1月在念武斌组工作期间客损至少为人民币896223元。 2018年1月26日，被告人念武斌、方祖林被抓获归案；2018年2月26日，被告人郑振荣、姚钰婷被传唤归案；2018年2月27日，被告人黄前鹏被传唤归案；2018年2月6日，被告人林盛吉、罗得志被抓获归案；2018年2月5日，被告人余学松、张娜娜被抓获归案；后被告人念武斌、方祖林、张娜娜、林盛吉、余学松、郑振荣、黄前鹏、姚钰婷、罗得志如实供述主要犯罪事实。公安民警从被告人念武斌处扣押记事本1本、材料1份、笔记本电脑1台、银行卡1张；从被告人方祖林处扣押手机1台、电脑主机1台。被告人黄前鹏退出人民币26000元，被告人姚钰婷退出人民币38000元，被告人林盛吉退出人民币18000元，被告人罗得志退出人民币8000元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人念武斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人黄前鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；三、被告人张娜娜犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；四、被告人方祖林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万五千元；五、被告人余学松犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币七万五千元；六、被告人郑振荣犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万八千元；七、被告人罗得志犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六万七千元；八、被告人林盛吉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币六万五千元；九、被告人姚钰婷犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；十、责令各被告人于本判决生效后十日内退出违法所得，发还各被害人。十一、扣押的犯罪工具予以没收，其他涉案财物由扣押机关金华市公安局婺城分局依法处理。 被告人念武斌上诉及其辩护人辩护提出，被告人念武斌没有参与组织策划，犯意也不是其提出，其作为组长与其他组员在工作内容上并没有本质区别，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；原判量刑过重，请求二审减轻处罚。 被告人黄前鹏上诉及其辩护人辩护提出，被告人黄前鹏与其他被告人没有分工合作、共同实施诈骗，应仅对其自己实施的诈骗行为承担责任，原判认定的诈骗数额有误；被告人黄前鹏已退出全部违法所得，原判量刑过重，请求二审依法改判。 被告人张娜娜上诉及其辩护人辩护提出，被告人张娜娜与其他被告人没有犯意联络、相互配合实施诈骗，应按照个人实际参与的数额认定诈骗数额；原判量刑过重，罚金过高，请求二审依法改判。 被告人方祖林上诉及其辩护人辩护提出，原判认定诈骗数额有误，应以被告人方祖林的个人业绩来计算其犯罪数额；且原判量刑过重，请求二审依法改判。 被告人余学松上诉及其辩护人辩护提出，原判量刑过重，罚金过高，请求二审依法改判。 被告人郑振荣上诉及其辩护人辩护提出，被告人郑振荣与其他被告人没有相互配合实施诈骗，不应按照整组的诈骗金额认定其诈骗数额；被告人郑振荣系从犯，原判量刑过重，罚金过高，请求二审依法改判。 被告人罗得志上诉及其辩护人辩护提出，被告人罗得志个人业绩仅880元，在共同犯罪中作用较小，原判量刑过重，罚金过高，请求二审减轻处罚。 被告人林盛吉上诉及其辩护人辩护提出，原判量刑过重，罚金过高，请求二审减轻处罚。 被告人姚钰婷上诉及其辩护人辩护提出，被告人姚钰婷与其他被告人没有相互配合实施诈骗，应按其个人业绩认定诈骗数额；且其已退出全部违法所得，原判量刑过重，罚金过高，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定被告人念武斌、黄前鹏、方祖林、张娜娜、林盛吉、余学松、郑振荣、罗得志、姚钰婷诈骗的事实，有被害人杜某、吴某1、江某、梁某、杨某1、伍某、陈某1、朱某1、董某1、余某、李某1、陈某2、陈某3、魏某1、张某1、张某2、王某、魏某2、曾某、李某2、叶某、董某2、宋某、杨某2、徐某、吴某2、朱某2、黄某等人的陈述，证人陈某4、刘某、吴某3、林某、张某3的证言，人口信息，接受证据清单，扣押决定书，归案经过，调取证据清单，员工工资表，支付宝截图及金尊国际网站截图，辨认笔录，现场笔录，搜查笔录，支付宝，财付通及数据光盘，被告人念武斌、黄前鹏、方祖林、张娜娜、林盛吉、余学松、郑振荣、罗得志、姚钰婷的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查，1.被告人念武斌2017年10月份成为组长，原判以其参与期间主管的小组成员诈骗数额总额98万余元认定其诈骗数额并无不当。在诈骗共同犯罪中，组长除了负责管理及培训组里的业务员外，与组里其他业务员一样，也参与具体实施诈骗行为，通过微信、ＱＱ聊天的方式欺骗客户在金尊国际网站充值、投注“香港高频彩”，每月领取基本工资和根据客户亏损获取相应提成，被告人念武斌在整个诈骗共同犯罪中所起的作用明显要小于公司股东及管理层刘某、刘伟佳、吴某3等人，根据被告人念武斌担任组长的时间长短、在共同犯罪中所起的作用等，可认定其为从犯。2.被告人念武斌、黄前鹏、方祖林、张娜娜、林盛吉、余学松、郑振荣、罗得志、姚钰婷的供述相互印证证实，小组成员在同一个大办公室里一起工作，小组内部成员之间会相互配合实施诈骗，如男的业务员冒充女性找到男客户，就会找同组女的业务员帮忙，新来的业务员不太会聊天，业务不太熟悉，组长就会帮助他们，组里成员之间有问题也会相互帮忙。故原判根据小组各成员的诈骗数额总额认定各被告人的诈骗数额并无不当。 本院认为，被告人念武斌、张娜娜、黄前鹏、方祖林、余学松、郑振荣、罗得志、林盛吉、姚钰婷伙同刘某、吴某3、林某等人以非法占有为目的，利用互联网等技术手段实施电信网络诈骗，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪。原判认定诈骗事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法。根据张娜娜、方祖林、余学松的犯罪事实、情节，原判对其量刑并无不当。被告人念武斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚；根据被告人黄前鹏、郑振荣、罗得志、林盛吉、姚钰婷参与犯罪的时间、个人参与的诈骗数额和违法所得等犯罪事实、情节，对被告人黄前鹏、郑振荣、罗得志、林盛吉、姚钰婷的量刑应作出适当调整。对被告人念武斌及其辩护人所提应认定念武斌为从犯、原判量刑过重，被告人黄前鹏、郑振荣、罗得志、林盛吉、姚钰婷及其辩护人所提原判量刑过重的意见，本院予以采纳，对被告人及辩护人所提其余意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回被告人张娜娜、方祖林、余学松的上诉； 二、维持金华市婺城区人民法院（2018）浙0702刑初1109号刑事判决第三、四、五、十、十一项； 三、撤销金华市婺城区人民法院（2018）浙0702刑初1109号刑事判决第一、二、六、七、八、九项； 四、被告人念武斌犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月26日起至2026年1月25日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）； 五、被告人黄前鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月9日起至2025年4月14日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）； 六、被告人郑振荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月26日起至2022年12月25日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）； 七、被告人罗得志犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2024年2月28日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）； 八、被告人林盛吉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2024年2月28日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）； 九、被告人姚钰婷犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月25日起至2024年4月24日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）； 本判决为终审判决。 审 判 长  于 江 审 判 员  李 晔 审 判 员  薛焕梅 二〇二〇年六月十八日 法官助理  蓝俏彦 代书记员  钱争红 代书记员  王新如