福建省莆田市涵江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0303刑初92号 公诉机关莆田市涵江区人民检察院。 被告人张耿豪，男，1995年7月6日出生于广东省潮阳市，汉族，初中文化，经商，住址广东省汕头市潮南区，因涉嫌犯销售假药罪于2019年8月16日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人郑丽杭，福建宽冉律师事务所律师。 莆田市涵江区人民检察院以涵检公刑诉〔2020〕21号起诉书指控被告人张耿豪犯非法经营罪，于2020年3月5日向本院提起公诉。本院于次日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市涵江区人民检察院指派检察员黄良俊出庭支持公诉，被告人张耿豪及其辩护人郑丽杭到庭参加诉讼。现已审理终结。 莆田市涵江区人民检察院指控：2018年2月开始，被告人张耿豪在无药品经营许可证的情况下，自行或者委托他人前往香港购进“黄道益”活络油药品，而后通过其在“拼多多”购物平台上注册的店铺以每瓶58元（人民币，下同）的价格对外销售，该活络油外包装盒标示含有“薄荷脑”、“冬青油”、“樟脑”等药品成分，且外包装标示有“功能：舒筋活络”、“主治：跌打肿痛，腰酸背痛，筋络抽缩”、“用法用量”等内容。2019年8月15日，公安机关在广东省深圳市民房内当场抓获张耿豪并查扣待售的黄道益活络油216瓶，货值12528元。通过对“九龙海港城”店铺经营数据提取统计，截至案发张耿豪共销售“黄道益”活络油订单17761笔，销售金额共计1274899.3元。 指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据证明。公诉机关认为，被告人张耿豪违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，销售金额达1287427.3元（其中未销售货值12528元），情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张耿豪如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请依法判处。 被告人张耿豪对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人的辩护意见主要是：张耿豪归案后能如实供述自己的罪行，依法应当予以从轻处罚；且自愿认罪认罚，应从宽处罚。其中退款金额14843.4元，不应计入张耿豪的销售金额。张耿豪系从事网络经营，客观上存在平台的保证金、佣金、邮费、刷单、店铺运营等费用支出，量刑时应当考虑上述情节，予以从轻处罚。 经审理查明：2018年2月始，被告人张耿豪在无药品经营许可证的情况下，自行或者委托他人前往香港购进“黄道益”活络油药品，而后通过其在“拼多多”购物平台上注册的店铺以每瓶58元的价格对外销售，该活络油外包装盒标示含有“薄荷脑”、“冬青油”、“樟脑”等药品成分，且外包装标示有“功能：舒筋活络，主治：跌打肿痛，腰酸背痛，筋络抽缩，用法用量，注意事项”等内容。2019年8月15日，公安机关在广东省深圳市福田区民房内当场抓获张耿豪，并查扣待售的“黄道益”活络油216瓶，货值12528元。通过对“九龙海港城”店铺经营数据提取统计，截至案发，张耿豪共销售“黄道益”活络油17761笔，销售金额共计1274899.3元，从中获利5万元。 2020年3月19日，被告人张耿豪向莆田市涵江区人民检察院签署认罪认罚具结书。 上述事实，被告人张耿豪在开庭审理过程中亦无异议，且有证人郑某、苏某、董某的证言，受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、提取笔录、指认照片、店铺信息、订单信息、电子数据材料、光盘来源说明、莆田市市场监督管理局关于对涉案产品予以认定的复函、深圳市市场监督管理局福田监管局关于协查张耿豪有关问题的复函、到案经过、户籍证明、人员身份信息表、同步录音录像视频等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张耿豪违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，销售数额在人民币50万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张耿豪归案后能如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；且自愿认罪认罚，予以从宽处罚。辩护人提出涉案退款金额应予以扣除的辩护意见，经查，被告人张耿豪未取得药品经营许可证而非法经营药品，从经营数据提取统计的销售金额及查获的“黄道益”活络油的货值均应计入本案销售金额，故上述辩护意见于法无据，不予采纳；但部分查扣的商品尚未进入市场流通领域，在量刑时酌情予以考虑。公诉机关提出对被告人张耿豪判处有期徒刑五年至五年六个月，并处罚金的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人张耿豪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月16日起至2024年8月15日止），并处罚金人民币八万元（限于本判决生效之日起十日内缴纳）； 二、责令被告人张耿豪退出违法所得款人民币5万元，予以没收，上缴国库； 三、扣押在公安机关的涉案216瓶“黄道益”活络油，予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 林 珊 人民陪审员 李 贞 人民陪审员 刘阳花 二〇二〇年六月八日 法官助理陈清清 书记员刘晓钦 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。