辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终13号原公诉机关辽宁省大连市金州区人民检察院。上诉人吴朋（曾用名吴鹏飞），男，1980年4月20日出生，汉族，出生地辽宁省沈阳市，高中文化，案发前系沈阳南北通实业有限公司大连分公司经理，住辽宁省沈阳市苏家屯区。因涉嫌集资诈骗罪，于2018年8月30日被刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。现羁押于辽宁省大连市金州区看守所。辩护人周彦民，辽宁书源律师事务所律师。辽宁省大连市金州区人民法院审理辽宁省大连市金州区人民检察院指控原审被告人吴朋犯集资诈骗罪一案，于2019年12月6日作出（2019）辽0213刑初300号刑事判决。原审被告人吴朋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员耿文臣、王婷婷出庭履行职务，上诉人吴朋及其辩护人周彦民到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年4月，被告人吴朋经沈阳南北通实业有限公司（以下简称沈阳南北通公司）北京分公司经理叶某介绍，在高额利益回报的驱使下，接受沈阳南北通公司董事长俞某指派，租用大连市金州区友谊街道华夏金城45-5号公建，于2018年4月24日登记成立了沈阳南北通公司大连分公司（以下简称大连分公司）并担任该分公司经理，招聘财务、前台人员并伙同王某2（身份不详）等人组建的业务团队，在明知不具备吸收公众资金资格的情况下，于2018年5月8日起在金州区吸收社会公众投资。自2018年5月8日起至2018年8月29日，被告人吴朋组建的大连分公司以注册会员发放养老补贴名义，由业务团队以试用、赠送产品、组织旅游考察等形式聚集客户，虚假宣传公司实力，以高额利息返还为诱饵，骗取50周岁以上集资参与人钱财。被告人吴朋安排财务人员收取集资参与人的现金，同时将POS机绑定其个人名下的银行卡，将以刷卡方式投资的集资参与人的资金转到其个人名下的银行账户，随后按照俞某与叶某的指示，对所有收取的赃款进行处分。经查，非法集资款项主要用于支付业务团队高额提成；公司日常运营费用及员工工资；转款给叶某用于解决北京分公司无法兑付问题；筹建通化分公司。案发后经统计，大连分公司共骗取集资参与人钱财人民币1061200元，后经部分赔偿，现累计造成集资参与人损失976800元。公安机关将被告人吴朋抓获后，扣押了作案工具POS机2台、电脑1台、手机1部。原判认定上述事实的证据有，被告人吴朋、涉案人员叶某的供述笔录，证人王某1、袁某、魏某等人的证言笔录，徐某等53名集资参与人的陈述笔录或报案材料，书证投资人的投资协议书、收款收据、POS机流水账单、银行账户明细单、U盘及电脑客户资料、公司工商登记材料、扣押决定书及扣押清单、行政机关的证明材料、公安机关工作说明、退赃材料及案件来源、到案经过、户籍信息等。原审法院认为，被告人吴朋明知公司并无经济实力或其他经营收入可以兑现对集资参与人高额回报的承诺，仍伙同他人实施吸收公众资金的行为，并利用其掌管、经手所吸收的集资款的使用，对所吸收的资金进行挥霍，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，公诉机关指控其犯集资诈骗罪的罪名成立。案发后，部分集资参与人得到赔偿，对被告人吴朋可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人吴朋犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、被告人吴朋于本判决生效后十日内退赔集资参与人经济损失人民币九十七万六千八百元；三、扣押在案的作案工具POS机2台、电脑1台、手机1部予以没收。上诉人吴朋的上诉理由是，其是受董事长俞某和东北地区负责人叶某领导，不是大连分公司的实际控制人，公司的业务团队是总公司指派，归俞某和叶某领导，提成由俞某决定，总公司有实体店，有能力支付高额利息，其仅招聘财务及前台人员，领取工资，没有参与业务宣传和发展客户，对自己账户款项没有支配权，没有占有款项，没有诈骗的故意，原判认定的部分集资人近20万元不是大连分公司吸收，原判事实不清，证据不足，量刑过重，其不构成集资诈骗罪。辩护人的辩护意见是，现有证据不能认定上诉人吴朋具有非法占有目的，不能证实其明知没有偿还能力而从事非法集资活动，吴朋不构成集资诈骗罪，而构成非法吸收公众存款罪。理由为。1、吴朋主观上不具有非法占有的故意。总公司沈阳南北通公司董事长为俞某，总经理为叶某，下面有5个分公司1个商城，俞某名下有16家公司，吴朋所在的公司系总公司下属分公司，不具有独立的资产，法律责任都由总公司承担。整个公司实力雄厚，具有偿付能力，吴朋主观上应该相信公司有偿付能力。吴朋并没有非法占有集资款。吴朋每月总收入12000元，并没有任何提成和其他非法所得。集资款虽然支付到了吴朋的银行卡，但均是按照公司的指示支配并用于公司。尽管吴朋私自将8万元支付给北京分公司，实际上也是用于总公司的业务。因款项在吴朋掌控之下，如果有非法占有目的，完全有机会据为己有。2、是否具有偿付能力应当从总公司的能力来判定。集资款的使用及还款均由总公司负责，吴朋不具有支配权利。作为分公司，大连分公司使用总公司的合同所筹集的款项全部按照总公司要求使用，兑付的款项也由总公司决定予以支付。本案案发后，总公司兑付了集资参与人208400元。判定是否具有偿付能力，应当全面审查并审计总公司及其所属实体的资产及经营状况。在对总公司的财产没有进行审计的前提下，原审仅仅从分公司的经营状况直接认定没有偿付能力，认定吴朋明知没有偿还能力定性为集资诈骗依据不足。3、原审法院以给业务团队提成过高而认定吴朋明知公司没有偿还能力系认定事实错误。给业务团队的提成是75%、55%、45%、35%，是因为大连分公司前期投资由业务团队垫付，由俞某和业务团队商量先偿还业务团队的前期投资，投资多少及如何返还吴朋并不知情，但其提成是在逐渐归还先前的欠款，不能仅从提成的比例看公司的利润及是否有偿还能力。4、吴朋只是管理公司的日常事务，公司的业务经理王某2系董事长俞某招聘，和俞某商量如何垫资收回投资和分成，吴朋只是按照俞某的指示将投资款支付给业务团队，对款项并没有决定的权利。并且另外9个业务员是业务经理带来的，归业务经理领导，独立开展业务，吴朋实际上无权干预。公司的业务主要是在金州金鼎大酒店和石河增信大酒店开了两次会议营销，俞某均参与并讲话，其余是业务员团队自己宣传。整个过程吴朋并没有起到决定性作用。5、从判例看，本案和沈阳老妈乐公司的经营模式相同，在老妈乐的案例中，全国各地的经营店的经理、店长等都定为非法吸收公众存款罪，本案也应定为非法吸收公众存款罪。并且本案在全国各地分公司均是以非法吸收公众存款罪立案。6、大连分公司系由总公司俞某发起并使用总公司的合同从事经营活动，款项按照总公司的要求使用，俞某起到主导作用，在总公司及俞某没有司法定性的情况下定性为集资诈骗容易导致错案。检察员发表的检察意见是，原审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人及辩护人未提交新的证据。本院认为，上诉人吴朋以非法占有为目的，伙同他人以诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，核其行为侵犯了国家的金融管理秩序和公私财产的所有权，已构成集资诈骗罪。关于上诉人吴朋及辩护人提出的上诉人没有非法占有主观故意的上诉理由及辩护意见，经查，第一，上诉人曾供述给付客户利息和业务团队提成太高根本无法向投资人兑付集资款，转给北京分公司的款项系用于兑付该公司的集资款，其明知没有经济实力或其他经营收入可以兑付集资参与人高额回报的承诺仍伙同他人非法集资；第二，上诉人承诺支付的集资款利息及提成比例过高，不符合资本运作规律，也不符合非法吸收公众存款的特征；第三，集资款没有用于生产经营活动，而是用于支付高额提成、高额利息、非法集资的兑付等；第四，在公司员工因无法兑付集资款逃跑后，上诉人为逃避侦查指使财务人员隐匿销毁财务账等集资证据。因此，上诉人不仅供述其具有非法占有的故意，而且其行为也反映具有非法占有的故意，其本人收入的多少，不影响非法占有故意的构成。该上诉理由和辩护意见，不予采纳。关于上诉人及辩护人提出的总公司沈阳南北通公司具有偿付能力的上诉理由及辩护意见，经查，俞某名下的公司数量及沈阳南北通公司名下的公司数量，并不能说明沈阳南北通公司及俞某的公司实力雄厚，具有偿付能力；沈阳南北通公司在案发前给大连分公司兑付集资款较少，案发后也只兑付了一小部分，说明其没有兑付能力，这与上诉人供述其每次向总公司要兑付钱都很费劲，总公司资金指定有问题能够相互印证；沈阳南北通公司在案发后的兑付行为属于上诉人犯罪既遂后的退赃行为，不影响集资诈骗的成立。该上诉理由和辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出原判以给业务团队的提成比例过高而认定明知公司没有偿还能力系认定事实错误的辩护意见，经查，原判并没有仅以公司的提成比例过高而认定上诉人明知没有偿还能力。关于上诉人及辩护人提出大连分公司系由总公司俞某发起并使用总公司合同，款项按照总公司要求支配使用，俞某起到主导作用，上诉人只负责公司日常管理，对集资款、业务员工作、营销等事宜没有决定作用的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人曾在公安机关多次供述负责大连分公司审批、管理、招聘、发放工资等事项，该供述与公司会计王某1的证言、POS机流水账、银行账户明细单、营业执照等书证能够相印证，证实其作为大连分公司经理及负责人，对大连分公司的事务具有管理权，掌管大连分公司资金，对所吸取的资金进行管理和处分，包括安排支付业务团队的高额提成，其行为对集资诈骗活动起到主要作用，俞某所起的作用大小并不影响其行为性质的认定。该上诉理由和相关辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出本案与沈阳老妈乐公司的经营模式相同，也应定非法吸收公共存款罪的辩护意见，经查，缺少事实及法律依据，不予采纳。关于上诉人及辩护人提出的原判事实不清，证据不足，量刑过重的上诉理由，经查，原判认定的集资参与人及集资款均为大连分公司吸收的集资参与人及集资款；原判认定上诉人集资诈骗的事实，不仅有上诉人的供述，而且有证人证言、集资参与人陈述、书证等证据予以证实，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，应予采信和认定；原判对案发后部分集资参与人得到赔偿的情节已予以认定并在量刑时从轻处罚，所处刑罚并无不当。该上诉理由及辩护意见，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  殷传茂审判员  王 雍审判员  张 贞二〇二〇年六月三十日书记员  耿 艳附：相关法条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。