广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终476号原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘茂武，男，汉族，文化程度小学，1975年12月22日出生，户籍住址江西省九江市庐山区。2016年12月14日因犯非法拘禁罪被江西省九江市濂溪区人民法院判处有期徒刑七个月，2017年2月18日刑满释放。因本案于2018年6月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现被羁押于广州市黄埔区看守所。指定辩护人卢慧铮，系广东高义律师事务所律师。广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人刘茂武犯贩卖毒品罪，于2019年12月31日作出(2019)粤0112刑初283号刑事判决。原审被告人刘茂武不服，以事实不清为由提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料,讯问原审被告人刘茂武和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2017年年底，被告人刘茂武与同案人代昌奇（另案处理）共谋从广州市购买毒品用于贩卖牟利，并联系同案人冯某敏（已判刑）购买毒品冰毒。2018年1月14日，被告人刘茂武得知冯某敏为其找到毒品货源后，与同案人代昌奇、刘某（另案处理）共同驾乘一辆车牌号码为赣Ｇ×××××的奥迪牌越野车前往广州市增城区与冯某敏会合后共同去至同案人何某均（已判刑）的住所试吸毒品，并与冯某敏、何某均商定以每公斤人民币5.5万元的价格购买冰毒10公斤，后通过现金支付、银行转账的方式向同案人冯某敏共计支付了购毒定金人民币16万元。此后，同案人冯某敏将其中的人民币11万元分两次交给何某均，再由何某均将此款交给同案人温某1（已判刑），双方约定由温某1于2018年1月19日将所购的假冰毒交给何某均。同案人何某均雇佣同案人廖某驾车准备将所购的假毒品运输至江西省九江市交付给被告人刘茂武及同案人代昌奇。同案人廖某明知同案人何某均雇佣其运输毒品至江西省九江市的情况下，仍同意了何某均的提议，并于2018年1月18日晚在何某均的家中等待运输毒品。同月19日，同案人温惠敏在广州市白云区广州大道北1974号对出的公路天桥下将两包物品（经鉴定，检出苄基异丙胺成分，合计重量为4007.5克）交给同案人何某均时，被公安人员人赃并获。同日，公安人员在广州市增城区抓获同案人冯某敏、廖某。2018年6月11日，公安人员在江西省九江市庐山区将被告人刘茂武抓获归案。另查明：1.被告人刘茂武曾因犯抢劫罪、强奸罪于1999年12月29日被江西省九江市浔阳区人民法院判处有期徒刑十六年，2010年1月9日刑满释放；曾因犯聚众斗殴罪于2010年10月11日被江西省九江市庐山区人民法院判处有期徒刑五年六个月。2.广州市黄埔区人民法院于2019年3月19日以（2019）粤0112刑初12号刑事判决认定：同案人冯某敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元；同案人何某均犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元；同案人温某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；同案人廖某犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。3.经现场检测，被告人刘茂武的尿液检测样本中吗啡、甲基安非他明呈阳性。上述事实，有原公诉机关提交，经质证、查证属实的下列证据予以证实：1.手机照片、支付定金现场照片、银行转账视频截图、何某均住处照片、毒品照片，证实被告人刘茂武与冯某敏、何某均等同案人进行毒品交易现场及毒品、作案工具的情况。2.微信截图照片，证实被告人刘茂武与同案人冯某敏的微信资料；作案工具车辆照片、车辆轨迹卡口信息、车辆轨迹图证实被告人刘茂武等人乘坐的车牌号码为赣Ｇ×××××黑色奥迪汽车于2018年1月14日在广州市增城区的行驶轨迹。3.搜查笔录、提取笔录、称量取样笔录、扣押清单，证实从被告人刘茂武处搜出浅黄色块状物品1包重3.46克、白色晶体状物品1包重1.68克、作案工具手机3部。4.中国银行银行卡号为62×××23账户信息及个人客户交易明细、中国农业银行银行卡号为62×××79交易明细清单、中国工商银行银行卡号为62×××45的历史明细清单、银行卡号为62×××34的账户信息及转账记录证实：（1）上述四个银行账户分别为陈某、冯某敏、代昌奇持有。（2）2018年1月14日，陈某的中国银行账户通过手机银行向刘茂武的银行账户（银行卡号为62×××02）分两次转账共计人民币80000元、向代昌奇的银行账户（银行卡号为62×××34）分三次转账共计人民币50000元、向刘某的银行账户（62×××34）转账人民币40000元；2018年1月15日，陈某的中国银行账户通过手机银行向刘某的银行账户（62×××34）转账人民币5000元。转账金额共计人民币135000元。（3）2018年1月15日，银行卡号为62×××34分两次向冯某敏的中国农业银行账户（尾号为7979）转账共计人民币25000元，代昌奇的银行账户分两次向冯某敏的中国工商银行账户（尾号为3745）转账共计人民币40000元。5.穗公（司）鉴（理化）字[2018]01110号《检验报告》、穗公埔鉴通字[2018]0704号《鉴定意见通知书》，证实公安机关抓获被告人刘茂武时从其身上搜出2包毒品，分别检出海洛因成分和甲基苯丙胺成分。6.穗公（司）鉴（理传）字[2018]00116号《检验报告》、穗司鉴18010490502430-1号《司法鉴定意见书》、广州市公安局黄埔区分局禁毒大队出具的《关于冯某敏、何某均、温某1、廖某、刘茂武贩卖毒品案情况说明》，证实（1）毒品疑似物JL1800116001号检材及JL1800116002号检材中均检出苄基异丙胺成分。（2）从涉案物品“疑似毒品-1”中检出N-异丙基苄胺成分。（3）经广州市公安局黄埔区分局禁毒大队说明，苄基异丙胺与N-异丙基苄胺为同一化学物。7.抓获经过、抓获现场照片，证实2018年6月11日，公安机关在江西省九江市庐山区将被告人刘茂武抓获归案。8.现场检测报告书，证实经现场检测，被告人刘茂武的尿液检测样本中吗啡、甲基安非他明呈阳性。9.（1999）浔刑初字第232号《刑事附带民事判决书》、（2010）九中刑一终字第88号《刑事裁定书》、（2016）赣0402刑初字196号《刑事判决书》、看满释字（2017）第61号《刑满释放证明书（存根）》、（2010）赣赣西狱释字第9号《释放证明书（存根）》，证实被告人刘茂武某被判处刑罚及刑满释放的情况。10.证人陈某的证言，证实其因涉嫌贩毒于2018年3月15日在九江高速收费站和代昌奇一起被抓，是一起去购买毒品用于贩卖的路上被抓。其没和刘茂武、代昌奇去广州，也不知道他们去广州做什么。2018年1月中旬，代昌奇找其借了人民币18万元，发了三四个银行的银行卡卡号给其。其通过中国银行的手机银行向刘茂武名下的中国银行卡号和交通银行卡号分别转账人民币4万元，向刘某的一张银行卡转账人民币4万元，其余款项转到代昌奇的九江银行银行卡上。11.证人涂某（被告人刘茂武的妻子）的证言，证实其系车牌号为赣Ｇ×××××的奥迪Q5汽车的车主。该车平时由其使用。刘茂武没有驾驶证，也不会驾车。12.同案人代昌奇的供述，证实2018年1月初的一天，刘茂武找到其，说他在广州的一个朋友可以拿到便宜的冰毒，说可以一起去购买。二三天后，刘茂武叫其与他共同筹钱购买冰毒，每人出资一半，其答应了。其与刘茂武准备去广州前，其向陈某借了人民币18万元。陈某先后向其与刘茂武、刘某的账户共计转账人民币18万元，其和刘茂武、刘某从银行提取了现金人民币9.5万元后，开着刘茂武妻子的深色奥迪Q5汽车（赣Ｇ×××××）于1月14日下午三四点钟到了广州市增城区。刘茂武的狱友“阿敏”和“阿敏”的一个朋友来接，一起去了“阿敏”朋友家。“阿敏”的朋友拿出冰毒给其和刘某吸食。刘茂武和“阿敏”商谈购买冰毒的事情。随后他们一起去了一家小餐馆吃饭。吃完饭后其把人民币9.5万元现金交给刘茂武支付购买毒品的定金。由于钱不够，他们几个人一起去到附近一个工商银行通过ATM机共计转账人民币6.5万元到“阿敏”的工行和农行账户上其没有拿到毒品就返回九江了。由“阿敏”送毒品到九江。几天后，刘茂武对其说可能被骗了。同案人代昌奇经辨认照片，指认出被告人刘茂武及同案人刘某，指认出冯某敏就是其和刘茂武交易毒品的“阿敏”，指认出何某均是“阿敏”的朋友。13.同案人冯某敏的供述，证实2017年4、5月，刘茂武打电话要其帮找冰毒。同年10、11月，其问何某均能否找到冰毒，何某均答应帮忙。大约在2018年1月10日，何某均说已找到冰毒，其打电话告诉了刘茂武，刘茂武说会尽快来广州。同年1月14日下午，刘茂武与两名男子驾驶一辆奥迪小汽车到了广州增城区滨海路。其带刘茂武去到何炳均位于增城区荔城街夏街的住处。刘茂武与何某均谈毒品价格，其与另一名男子坐在旁边，双方最后谈妥交易毒品5公斤，每条(每公斤)人民币5.5万元，刘茂武先付定金人民币16万元，毒品运到江西省交付后，刘茂武再支付余款人民币11.5万元。何某均还拿出毒品给刘茂武试吸。在吃饭期间，刘茂武把用纸袋包装的人民币9.5万元现金交给其，另通过夏街大道工商银行夏街支行的柜员机分4次转账人民币6.5万元到其名下的工商银行账户（账号62×××45）和其名下的农业银行账户（账号62×××79）。此后，刘茂武等人驾车回江西。刘茂武给的价格太低，其就和“啊均”说拿假的毒品给刘茂武，“啊均”说19号就可以拿货，其就打算“啊均”把货拿了去江西九江。刘茂武找其帮忙找毒品的时候，曾许诺毒品出手赚钱后会分几万元给其。同案人冯某敏经辨认照片，指认出被告人刘茂武即为与其联系买毒品的人，指认出同案人代昌奇、刘某就是与刘茂武共同到增城找其购买毒品的两名男子，该两名男子在其与刘茂武谈交易毒品时都在场。14.同案人何某均的供述，证实2018年1月8日或9日上午，冯某敏问其是否能找到“假肉”（假冰毒），说他在江西的朋友要5条（5000克），其说要问一下在白云区同和蟹山村居住的朋友“阿某”，其当着冯某敏的面打电话问“阿某”。“阿某”说有“假肉”。冯某敏与“阿某”约好以人民币3.5万元1套（1000克）的价格购买10套，要求“假肉”的质量标准为放在锡纸上燃烧过程中冒烟。同年1月9日13时许，其到白云区同和蟹山村看“假肉”样板，其对“假肉”样板不满意，“阿某”答应与他的老板商量把“假肉”做得好一点。2018年1月14日13时许，冯某敏打电话说“江西佬”已到河源了，叫其回出租屋等，下午5时许，冯志敏带两个“江西佬”到其居住的增城区荔城街夏街大道90号增益街四巷1号三楼的家中。两个“江西佬”说先给冯某敏人民币12万元定金，叫其和冯某敏将毒品送到江西九江，然后再支付剩下的人民币23万元。冯某敏同意了。饭后，“江西佬”就回江西了。送走“江西佬”后，冯某敏对其说“江西佬”支付了定金人民币12万元。2018年1月15日上午，其打电话给冯某敏说要拿人民币5万元订金给“阿某”。冯志敏拿了人民币5万元现金与其去到白云区同和蟹山村“阿明”的住处，冯某敏支付了人民币5万元给“阿某”，对“阿某”说在1月18日或19日交付10条“假肉”。“阿某”答应了。2018年1月18日1时许，“阿某”打电话说当天下午可以过去拿“假肉”，顺便将剩下的人民币7万元给他。冯某敏给其租车费人民币5000元，其准备去白云区把10条“假肉”拿回增城的出租屋。冯某敏说最多在取“假肉”时给“阿某”人民币6万元。其与冯某敏去增城荔城大道租了一辆丰田卡罗拉粤Ａ×××××汽车，将车开到其出租屋楼下。晚上9时许，一位佛山的廖姓朋友来到其在增城的出租屋。2018年1月19日9时许，冯某敏交给其6万元，其打车到白云区同和找“阿某”拿“假肉”，中午12时许，其到了白某和找到“阿某”后将人民币6万元交给“阿某”。“阿某”说他去拿“假肉”，下午3时许，“阿某”叫其到广州大道北同和蟹山天桥底下，其到后见到“阿某”，“阿某”将两箱（黄色纸箱）“假肉”交给其，其将两箱“假肉”放到出租车后排座，过程中被便衣警察抓获。“阿某”也被便衣警察抓获。警察当着其面打开两个黄色纸箱，每个纸箱内有1包用紫色胶袋包装再用密封胶袋包装的“假肉”，为白包晶体状。其和“阿某”用毒品检验测试板检验过，白包晶体状物品没有显示有毒品成分，其确定是“假肉”。其和冯某敏如果将上述“假肉”送到江西交给“江西佬”，其和冯某敏在每条“假肉”上可赚人民币2万元。其与冯某敏商量过给姓廖的朋友人民币8000元到人民币10000元。我姓廖的朋友是和我、冯某敏一起送“假肉”到江西给“江西佬”的，姓廖的是这次去江西的司机。同案人何某均经辨认照片，指认出被告人刘茂武、同案人刘某、代昌奇是从江西省来广州市增城区购买毒品的人。15.同案人温某1的供述，证实同案人何某均向其联系购买假冰毒，其以每条人民币3.5万元的价格向何某均贩卖10条假冰毒的过程。其供述与同案人何某均的供述基本一致。16.同案人廖某的供述，证实同案人何某均雇佣其驾车准备运输毒品到江西省九江市的过程。其供述与同案人何某均的供述基本一致。17.户籍材料证实被告人刘茂武的身份状况。18.被告人刘茂武的供述，证实2017年7、8月，其与冯某敏视频聊天时，冯某敏说有人民币50元一克的便宜冰毒，其说考虑一下。后冯某敏多次要其来广州，说可以先收一半的钱，将毒品送到江西九江后，再收另一半的钱。当时其朋友“代总”在身边，对此很有兴趣。2018年1月中旬，“代总”约其去广州找冯某敏看冰毒。“代总”的一位刘姓朋友驾驶其妻子的一部奥迪Q5汽车（车牌号是赣Ｇ×××××），其三人从江西省九江市出发，当天下午4时许去到广州市增城区与冯某敏会合。冯某敏将其和“代总”带到他的一个朋友家，其和“代总”及冯某敏的朋友先吸了一些冰毒，“代总”直接与对方谈毒品交易价格和数量。冯某敏和他的朋友说每条冰毒人民币10万元（一条1000克），最后谈妥以每条冰毒人民币5.5万元的价格购买10条冰毒，由冯某敏将毒品送到江西九江，先付部分定金。在吃饭期间，“代总”拿出部分现金交给冯某敏，剩余的定金通过附近一家工商银行转账给冯某敏。此后，其三人驾车返回江西。第二天凌晨4时，冯某敏打电话说冰毒晚上会到，但第三天中午毒品还没有运到，此后就联系不上冯某敏了。“代总”购买毒品的钱是借的，其没有出资，其欠“代总”人民币4万元，如果其介绍毒品交易成功，“代总”就不会叫其还钱了，还会给毒品给其吸。其被抓获时在其裤袋搜出毒品2小包，在其黑色手包内搜出手机3台，警察当面对在其身上搜出的毒品进行了称量取样，一包净重3.46克，一包净重1.68克。被告人刘茂武经辨认照片，指认出同案人代昌奇是向冯某敏支付了10公斤冰毒的定金的“代总”；指认出同案人刘某是“代总”的朋友，由他驾车从江西九江到广州；指认出同案人冯某敏是联系其说广州有价格便宜的冰毒并收了“代总”支付的购买10公斤冰毒定金的男子；指认出同案人何某均是同案人冯某敏的朋友，是他与“代总”具体商谈冰毒交易数量和价格。原判认为，被告人刘茂武与同案人基于共同贩卖数量大的毒品的故意，并共同实行了贩卖毒品行为，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘茂武已经着手实行贩卖数量大的毒品，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人刘茂武某因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，判决：被告人刘茂武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万五千元。宣判后，原审被告人刘茂武不服，提出上诉称，其行为不构成贩卖毒品罪，冯某敏只是诈骗其有毒品，实际上并没有真毒品的存在；其并没有与代昌奇商量购买毒品牟利，是冯某敏打电话给其诱骗其购买毒品；冯某敏成功骗取16万元后，双方约定的交货期限已过，冯某敏不可能做亏本生意再次诱骗其和代昌奇；原判判决没收的黑色直板手机价值12999元，其怀疑被侵占。综上，请求二审法院改判。其辩护人提出辩护意见，上诉人刘茂武的行为并不构成贩卖毒品罪，案涉假毒品是冯某敏与温某2等人交易现场所查获的毒品，并没有足够证据证明毒品必然归刘茂武、代昌奇所有；冯某敏如果不发货就可以得到16万人民币，发货被识破收益更少；仅凭何某均、廖某说毒品是送给刘茂武，就认定该毒品是刘茂武、代昌奇购买，缺乏证明力；刘茂武和代昌奇被冯某敏所骗，根本就没有购买毒品，即使刘茂武和代昌奇有购买毒品用于贩卖的意图，但是客观所购的物品根本不存在，即不存在犯罪；毒品为假毒品，没有流入社会，是犯罪未遂。综上，建议二审法院改判。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判的证据已经质证，查证来源合法，内容真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人刘茂武与同案人基于共同贩卖数量大的毒品的故意，并共同实行了贩卖毒品行为，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人刘茂武已经着手实行贩卖数量大的毒品，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；上诉人刘茂武某因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人刘茂武及其辩护人提出的上诉意见，经查，同案人冯某敏、何某均、廖某的供述均证实几人密谋将假毒品运往江西九江给上诉人刘茂武及同案人代昌奇，证明如非公安机关查获，此毒品会送至江西归刘茂武、代昌奇所有。同案人冯某敏供述证实上诉人刘茂武某向其许诺毒品出手赚钱后会分几万元给其；证人陈某证言证实代昌奇与其一起贩毒，代昌奇是一名贩毒人员；上诉人刘茂武与同案人代昌奇等人向冯某敏等人商定购买冰毒10千克证实上诉人刘茂武及同案人代昌奇购买大量毒品是为了贩卖。基于贩卖的目的而购进毒品，属于贩卖毒品行为的组成部分，上诉人刘茂武与同案人代昌奇具有共同贩卖毒品的故意，实施了共同购买毒品的行为，后因意志以外的因素未能得逞，是贩卖毒品未遂。综上，上诉人刘茂武及其辩护人的上诉意见及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原判根据上诉人刘茂武的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依法对上诉人刘茂武判处有期徒刑八年，并处罚金二万五千元并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以确认。上诉人刘茂武上诉要求改判理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄敏洽审判员  王 婧审判员  刘卫鸿二〇二〇年六月三十日书记员  罗桂萍何蓉蓉