浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙07刑终213号 原公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）余小波，男，1987年8月19日出生，汉族，高中文化，务工人员，住江西省广丰县。因本案于2019年8月30日被浦江县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。 辩护人胡煊，金华市法律援助中心指派的浙江泽鉴律师事务所律师。 浙江省浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控被告人余小波犯盗窃罪一案，于2020年3月25日作出（2020）浙0726刑初3号刑事判决。被告人余小波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员厉静出庭履行职务，被告人余小波及辩护人胡煊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，被告人余小波系浙江省浦江县吴氏锁业有限公司（公司地址浦江县黄宅镇中山工业园区兴工路35号，下称吴氏锁业）员工，负责门锁配件进出及网上采购。2019年3月至8月29日期间，被告人余小波趁无人之机，先后26次将吴氏锁业放在9号楼2楼仓库、3楼车间等处的废铜锁芯、废铜末、废锌通过黑车、货拉拉货车等方式偷运出厂，谎称系自己在浦江开办的锁厂产生的废料，分别以27元每公斤和12元每公斤的价格将上述废铜锁芯、废铜末和废锌卖给张某经营的位于义乌市的晓亮废品回收站，从中非法获利人民币92700.8元。经浦江县价格认定中心认定，被盗废黄杂铜、铜末价值共计人民币110078元，其中有532公斤废铜末（计价值人民币16811元）藏匿于2楼仓库并于案发后被追回。具体事实分述如下： 1、2019年3月3日，被告人余小波将吴氏锁业的98公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币2646元。 2、2019年4月4日，被告人余小波将吴氏锁业的26公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币702元。 3、2019年4月7日，被告人余小波将吴氏锁业的23.9公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币645.3元。 4、2019年4月13日，被告人余小波将吴氏锁业的29公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币783元。 5、2019年4月15日，被告人余小波将吴氏锁业的28公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币756元。 6、2019年4月16日，被告人余小波将吴氏锁业的75公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币2025元。 7、2019年5月3日，被告人余小波将吴氏锁业的96公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币2592元。 8、2019年5月4日，被告人余小波将吴氏锁业的135公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币3645元。 9、2019年5月14日，被告人余小波将吴氏锁业的148公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币3996元。 10、2019年5月15日，被告人余小波将吴氏锁业的45.5公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币1228.5元。 11、2019年5月26日，被告人余小波将吴氏锁业的80公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币2160元。 12、2019年6月12日，被告人余小波将吴氏锁业的59公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币1593元。 13、2019年6月16日，被告人余小波将吴氏锁业的45公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币1215元。 14、2019年6月17日，被告人余小波将吴氏锁业的15公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币405元。 15、2019年7月4日，被告人余小波将吴氏锁业的121公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币3267元。 16、2019年7月11日，被告人余小波将吴氏锁业的31公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币837元。 17、2019年7月21日，被告人余小波将吴氏锁业的160公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币4320元。 18、2019年8月17日，被告人余小波将吴氏锁业的132公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币3564元。 19、2019年8月19日，被告人余小波将吴氏锁业的510公斤废铜锁芯偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币13770元。 20、2019年8月20日，被告人余小波将吴氏锁业的460公斤废锌合金偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币5520元。被盗废锌因无实物且未提供具体材质及有效购买凭证，浦江县价格认证中心不予受理。 21、2019年8月21日，被告人余小波将吴氏锁业的470公斤废锌合金偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币5640元。被盗废锌因无实物且未提供具体材质及有效购买凭证，浦江县价格认证中心不予受理。 22、2019年8月22日，被告人余小波将吴氏锁业的230公斤废铜末偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币6210元。 23、2019年8月25日，被告人余小波将吴氏锁业的165公斤废铜末偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币4455元。 24、2019年8月26日，被告人余小波将吴氏锁业的238公斤废铜末偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币6426元。 25、2019年8月27日，被告人余小波将吴氏锁业的315公斤废铜末偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币8500元。 26、2019年8月28日，被告人余小波将吴氏锁业9号楼3楼电梯口堆放的753公斤废铜末搬至2楼仓库内藏匿，伺机分批偷运出厂销赃。8月29日，被告人余小波将2楼仓库内的221公斤废铜末偷运出厂，后卖给晓亮废品回收站，非法获利人民币5800元，其余532公斤废铜末（共计价值16811元）仍藏匿在2楼仓库并于案发后被追回。 经浦江县价格认证中心价格认定，被盗废黄杂铜、铜末价值共计人民币110078元。 2019年8月30日，浦江县公安局从晓亮废品回收站扣押了废铜末8袋，共计365.4公斤，现已发还给吴氏锁业。 2019年8月29日，被告人余小波被浦江县公安局抓获归案。 原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人余小波犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五万元；二、继续向被告人余小波追缴赃款人民币92880.36元，返还受害人。 被告人余小波上诉提出，一审认定其盗窃废铜锁芯、废铜末、废锌数量有误，对其量刑过重，请求二审对其从轻处罚。 被告人余小波的辩护人辩护提出，一审认定余小波盗窃获利92700.8元依据不足，余小波归案后认罪态度较好，如实供述其犯罪事实，自愿认罪，请求二审对其从轻或减轻处罚。 出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人余小波犯盗窃罪的事实，有被害人吴某1的陈述，证人傅某1、吴某2、张某、卢某、黄某、杨某、傅某2的证言，扣押决定书，扣押清单及照片，接受证据清单，回收材料登记本，调取证据通知书，货拉拉ＡＰＰ照片，铜末照片，发还清单，现场辨认笔录及照片，现场勘查笔录及照片，人员辨认笔录及照片，搜查证，搜查笔录及照片，清点笔录及照片，现场监控光盘，浦江县价格认证中心价格认定结论书，抓获经过及被告人余小波的供述等证据予以证实。上述证据均经一审当庭举证、质证，证据来源及形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。 二审另查明，原判认定的第15起盗窃未对涉案财物价值进行认定，二审中，浦江县公安局委托浦江县价格认证中心对该起盗窃财物价值进行认定，经认定该起盗窃财物价值3823元。 针对上诉理由及辩护意见，经查：1、证人张某的证言、回收登记本、辨认笔录及被告人余小波的供述相互印证，证实余小波于2019年3月至8月29日期间，盗窃吴氏锁业废铜锁芯、废铜末共计3558.4公斤（其中532公斤系未遂）、废锌930公斤，经鉴定上述被盗财物价值共计125061元（其中未遂部分16811元）。2、余小波供认及证人张某的证言相互印证，证实余小波将所盗废铜以不低于27元／公斤、废锌不低于12元／公斤的单价销售给晓亮废品回收站获利。原判认定余小波获利92700.8元已是就低认定，依据充分，且销赃获利金额并不影响对余小波的定罪处罚。3、余小波在2019年8月17日至2019年8月29日期间销售的废铜对应的价值经鉴定均为31.6元／公斤，余小波在最后一次销赃当日即被抓获归案，随后公安机关从晓亮废品回收站扣押余小波销赃的废铜365.4公斤，该部分赃物价值应按31.6元／公斤计算，共计11546.64元；余小波盗窃吴氏锁业财物价值共计125061元，扣除未遂部分价值16811元及从晓亮废品回收站追回的废铜价值11546.64元，尚欠96703.36元应退赔给吴氏锁业。4、公安机关从晓亮废品回收站追回的365.4公斤废铜已返还吴氏锁业，但余小波以单价不低于27元／公斤销赃获利的9865.8元应退还张某。 本院认为，被告人余小波以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。原判定罪准确，审判程序合法。部分赃物已被追回，依法对被告人余小波从轻处罚。原判根据被告人余小波的犯罪事实、量刑情节等，对其所作量刑适当，但认定的退赔数额有误，二审予以纠正。被告人余小波的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察员所提原判定罪正确，量刑适当的意见予以采纳；所提维持原判的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浦江县人民法院（2020）浙0726刑初3号刑事判决第一项。 二、撤销浦江县人民法院（2020）浙0726刑初3号刑事判决第二项。 三、责令被告人余小波退赔被害单位浙江省浦江县吴氏锁业有限公司96703.36元，退赔张某9865.8元。 本判决为终审判决。 审 判 长  于 江 审 判 员  薛焕梅 审 判 员  李 晔 二〇二〇年六月十六日 代书记员  徐 照