四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再179号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川君羊建设集团有限公司，住所地：四川省成都市金牛区蜀西路46号6栋3楼。 法定代表人：杨召群，董事长。 委托诉讼代理人：陈思颖，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柯韵涵，四川恒和信律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张家毅，男，1984年8月26日出生，汉族，住四川省成都市双流县。 委托诉讼代理人：王靳，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中投西南资产管理有限公司四川省分公司，营业场所：四川省成都市锦江区红星路三段99号1栋1单元银石广场27层1号。 负责人：郭羿。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中投西南资产管理有限公司，住所地：北京市海淀区成府路27号二层。 法定代表人：郭羿。 一审第三人：李阳，男，1981年2月26日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：张志刚，四川九益律师事务所律师。 再审申请人四川君羊建设集团有限公司（以下简称君羊公司）与被申请人张家毅、中投西南资产管理有限公司四川省分公司(以下简称中投分公司)、中投西南资产管理有限公司（以下简称中投公司）、一审第三人李阳建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2019)川01民终11283号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月9日作出（2019）川民申5028号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人君羊公司的委托诉讼代理人陈思颖、柯韵涵，被申请人张家毅的委托诉讼代理人王靳，一审第三人李阳的委托诉讼代理人张志刚到庭参加诉讼，被申请人中投公司、中投分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 君羊公司申请再审称，（一）张家毅与君羊公司之间不存在转包关系。李阳系没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业君羊公司名义进行工程建设，并签订《中投西南711项目招待所装修项目意向合作协议要点》，李阳与君羊公司间符合项目挂靠的法律特征。君羊公司接受张家毅付款系因君羊公司与李阳的挂靠协议。君羊公司与张家毅之间没有签订任何挂靠、转包合同，张家毅没有证据证明君羊公司与其之间系存在转包关系，应承担举证不能的法律后果。（二）张家毅向君羊公司出具《工程履约保证金委托付款承诺书》，张家毅与君羊公司建立了委托付款关系，其应当对委托事项的后果自行承担责任。君羊公司在收到张家毅的履约保证金后即按要求转账支付给了中投分公司，并将中投分公司出具的收据交给李阳，君羊公司不承担向张家毅退款的责任。（三）张家毅有权主张退还的涉案金额只有340万元，另外200万元的所有权人是案外人，张家毅无权主张。（四）本案涉及刑事案件，刑案的审判结果与本案有直接的利害关系，原审判决违反法律规定，未将本案中止审理、驳回起诉、移送至公安机关，审判程序错误。昆明市公安局出具的《起诉意见书》显示，中投711项目系虚假项目，中投分公司收到履约保证金后被郭羿自己使用，涉嫌合同诈骗，该刑案正在起诉过程中。本案不应当作为普通民事案件继续审理，应按照先刑后民原则中止审理、驳回起诉。（五）君羊公司提交的录音材料属视听资料，不是采取拘禁、胁迫等侵害他人合法权益的方式取得的证据，没有侵犯他人隐私，应当认定该证据合法有效予以采纳。法复[1995]2号批复已失效，不能作为审判依据。该录音证据可以充分证明张家毅与李阳达成协议，参与项目合作，并需要承担垫资义务。（六）一审法院认为君羊公司超出授权范围变更保证金是导致保证金不能返还的根本原因，认定错误。张家毅的损失在君羊公司转换项目保证金行为之前已经产生，中投分公司根本无退还保证金的意思，保证金到达中投分公司账户即诈骗既遂，就已发生损失，损失产生于2014年12月29日。张家毅已产生的损失与君羊公司事后转换项目保证金的行为之间无因果关系。君羊公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定向本院申请再审，请求撤销一、二审判决，改判中投分公司、中投公司退还张家毅的履约保证金340万元及利息，驳回张家毅的其他诉讼请求。 张家毅辩称，（一）张家毅与君羊公司之间虽然未签订书面合同，但实际履行了工程转承包人的义务，双方形成了事实上的转包关系。君羊公司与中投分公司签订《中投西南711项目招待所装修施工承包合同》在前，君羊公司无意履行合同，该义务由转承包人履行。李阳退出与君羊公司的转包关系后，经其介绍，张家毅以自己名义实际履行了君羊公司应向发包人履行的保证金义务，成为实际的转承包人即案涉工程项目的实际施工人。中投四川分公司是从君羊公司账上收到保证金，出具收据也是针对君羊公司，与合同约定由君羊公司支付履约保证金相印证。李阳只是起居间作用，协调关系，张家毅才是实际施工人，李阳的陈述和郭羿的询问笔录亦证明了张家毅与君羊公司之间的转包关系。中投公司法定代表人郭羿也明确表示根本不认识张家毅，只认合同的相对方君羊公司。（二）由于711装修工程未实际开工，君羊公司本应向张家毅返还履约保证金，但是君羊公司在张家毅毫不知情的情况下，将711装修工程的履约保证金擅自转为711厂房工程履约保证金。《付款承诺委托书》名为委托，实为转包合同的履约凭证，其内容为君羊公司单方制作的格式条款，意在规避作为转包人的风险。即使是受委托支付，君羊公司也应承担因超越委托权限造成损失的赔偿责任。（三）张家毅主张返还540万元的履约保证金有充分证据支撑。张家毅以自己名义及委托第三方将共计540万元款项转入君羊公司账户，该款性质明确为711装修工程履约保证金。张家毅委托转款的事实在成都高新区法院（2016）川0191民初10532号案件庭审过程中予以查明并记录在案。（四）君羊公司以中投公司法定代表人涉刑，要求本案移送公安机关缺乏事实和法律依据。本案是张家毅基于合同的相对性，主张君羊公司返还和赔偿履约保证金的民事纠纷案件，而郭羿涉嫌合同诈骗罪的刑事案件中，犯罪嫌疑人是郭羿，受害人是君羊公司。本案与刑事案件所涉法律关系不具有同一性，不适用先刑后民原则。（五）录音材料系张家毅第一次起诉君羊公司后双方所进行的协商和解，在和解的前提下，当事人会做出一些妥协或者说一些与事实不完全一致的陈述，该陈述不能作为定案的依据。该录音证据真实性是存疑的，录音证据内容前后矛盾，无法证明张家毅和李阳存在合伙关系。君羊公司对其与张家毅之间存在挂靠关系、张家毅与李阳之间系合伙关系的主张均无任何证据予以证明，请求驳回再审申请。 李阳辩称，录音证据提到的与李阳有关内容不是事实，三性均不认可。李阳不是承包合同的相对方，李阳与君羊公司的合作协议要点未实际履行。李阳与张家毅之间并非合伙关系，仅是起到了介绍作用。李阳在君羊公司提供的一些单据上的签名，是民间常见的心理上的增信行为。君羊公司有独立的判断能力和自主经营能力，李阳不应承担法律责任，请求驳回再审申请。 中投公司、中投分公司未发表意见。 张家毅向一审法院起诉请求：1.君羊公司返还履约保证金5400000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年4月2日起至本息付清之日止）；2.中投分公司对返还履约保证金承担连带责任；3.中投公司对中投分公司的全部债务承担连带清偿责任；4.诉讼费用由君羊公司、中投分公司、中投公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月17日，君羊公司与中投分公司签订了一份《中投西南711项目招待所装修施工承包合同》(以下简称装修承包合同)，其主要内容为：发包人：中投分公司，承包人：君羊公司。一、工程内容。承包人承接“中投西南711项目招待所装修”工程项目公共装饰施工，具体施工范围如下：招待所装修、办公楼装修、其他发包人委托施工项目由发包人书面通知。二、材料要求。本装饰工程合同总价已含材料价格，但主材品牌、型号、规格、颜色及相关要求按发包人指定，且发包人有权直接采购。三、质量要求。质量等级：国家现行质量验收规范合格并达到优良标准。发包人根据现行国家及行业相关施工及验收规范和标准进行验收。四、工程价款。暂定67591879元。五、付款及结算方式。承包人于每月25日前向发包人报送当月实际已完合格工程形象进度款申请书一式6份，经监理单位、发包人验收审核并确认收到承包人正式发票后，发包人于20个工作日内支付承包人本月已完合格工程的80％的进度款。六、施工工期。进场日期：暂定2015年1月17日，具体进场日期以发包人或总监理工程师书面通知为准。竣工日期：暂定2015年5月14日，合同约定施工总工期为118日历天。七、履约担保。承包人提供履约担保的形式、金额及期限为提供合同价款8％作为履约保证金，以现金形式在合同签订之日起7个工作日内提交发包人。同时还约定了违约责任等内容。该《装修承包合同》发包人处盖有中投分公司印章，并由郭羿签名；承包人处盖有君羊公司印章，并盖有杨召群私章。 2014年12月25日，君羊公司与李阳签订了一份《中投西南711项目招待所装修项目意向合作协议要点》（以下简称合作协议要点），其内容为：甲方：君羊公司，乙方：李阳。经甲、乙双方充分沟通、友好协商，一致同意合作参与中投西南711项目招待所装修项目施工（项目业主：中投分公司），为保证本项目前期有关手续、后期施工的顺利进行，现就项目双方合作要点进行如下约定，并将作为双方工程项目目标管理合同附件。本项目合同一旦形成，甲方负责配合乙方完善相关手续，工程由乙方组织施工，并向甲方支付相关费用。1.乙方向甲方缴纳的项目管理费按合同价格2.0%（最终以审计核算为准），企业所得税按2.0%进行收取（个人所得税由乙方自行按国家有关规定缴纳，若施工期间有新的政策和要求，则执行相关规定）。2.乙方须缴纳20万元作为项目安全风险保证金（从第一次工程款中扣除）。3.管理费及所得税缴纳方式：管理费暂按合同价分两次从工程款中扣除，企业所得税按照工程进度缴纳。4.乙方在签订工程项目目标管理合同的同时必须提供一家实体公司作为履行合同的担保。5.其他因项目部需要发生的费用由乙方承担。6.由于项目来源、前期备案、投资方或业主以及不可抗力等方面原因给甲乙双方造成的经济损失以及给甲方造成的法律风险、信誉损失均由乙方承担。7.甲乙双方均应充分保守本协议所涉及的商业秘密，包括但不限于双方经营信息、生产信息、技术信息和财务信息等。8.本协议未尽之处，按照双方签订的工程项目目标管理合同及担保合同执行。9.本协议一式2份，甲、乙双方各持一份，具有同等效力。双方签字、盖章时生效。甲方处盖有君羊公司印章，乙方处由李阳签名。 张家毅以个人名义于2014年12月26日及29日合计向君羊公司支付3400000元；张家毅向恒林公司借款2000000元（另案恒林公司诉张家毅民间借贷案中，张家毅曾主张该200万元系合伙缴纳的711装修工程保证金，但因无证据证实双方有合伙意思表示未被支持，法院判决张家毅偿还借款），用于支付《装修承包合同》保证金，并以恒林公司、高永如名义向君羊公司支付了2000000元。张家毅、恒林公司、高永如均以签订工程履约保证金委托付款承诺书的形式，委托君羊公司将其转入的款项（作为中投西南711项目招待所装修工程的履约保证金）又转入中投分公司在中国银行成都王府井支行开设的账户内。（并承诺产生的一切经济损失和法律责任由本人全部承担，与君羊公司无关）中投分公司于2014年12月30日向君羊公司出具了《收据》，收到了中投西南711项目招待所装修工程履约保证金5400000元。 盖有君羊公司印章及由李阳于2014年12月30日签名“同意该协议约定”的《补充协议》内容载明：甲方：中投分公司；乙方：君羊公司。甲乙双方于2014年12月17日签订了中投西南711项目招待所装修施工承包合同，在抢进度、抢工期的情况下，为使711工程厂房项目按时、按质、按量完成，经甲乙双方充分协商达成如下补充协议：一、本补充协议签订并在乙方进场后，甲方每月按乙方报送甲方审核同意后的家具、洁具、电器价款总额的20%借支给乙方，作为乙方履行711工程的款项。二、甲方借支给乙方的款项，乙方只能用于711工程厂房的建设，否则视为乙方违约，应向甲方支付100万元的违约金。三、甲方借支给乙方的款项在工程月度结算时扣除。四、本补充协议与《建设工程施工合同》不一致的以补充协议内容为准，其余按《建设工程施工合同》执行。 2015年4月1日，君羊公司与中投分公司签订了一份《工程合同解除协议书》，其内容为：甲方（发包人）：中投分公司，乙方（承包人）：君羊公司。甲乙双方就中投西南711项目招待所装修工程施工及有关事项协商一致，并于2014年12月17日签订《装修承包合同》，并于2014年12月17日签订补充协议。根据《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就上述施工合同、补充协议解除事项协商一致，达成如下协议：一、工程概况。工程名称：中投西南711项目招待所装修。工程地点：四川省成都市金堂县淮口镇。工程承包范围：招待装修、办公楼装修、其他发包人委托施工项目由发包人书面通知。至本解除协议签订之日止，承包工程尚未开工。二、协议内容。1.甲乙双方同意解除上述《装修承包合同》及其《补充协议》，自合同解除之日起，甲乙双方依据《装修承包合同》及其补充协议而发生的彼此之间的权利、义务关系自行解除。2.由于客观形势变迁，本解除协议系由双方协商一致签订，甲乙双方均不对对方负有任何形式的违约责任。3.依据《装修承包合同》的约定，乙方已向甲方支付履约保证金540万元，就合同解除后该履约保证金的处理问题，由双方另行签订协议予以约定。4.本解除协议一式8份，均具有同等法律效力，甲方持5份，乙方持3份。5.本解除协议自双方法定代表人或其授权代理人签字并盖章后生效。发包人处盖有中投分公司合同专用章，并由郭羿签名；承包人处盖有君羊公司印章，并盖有杨召群私章。同日，君羊公司与中投分公司签订了一份《建设工程施工合同补充协议》，其内容为：甲方（发包人）：中投分公司，乙方（承包人）：君羊公司。1.甲乙双方于2014年12月17日签订《装修承包合同》，且乙方按照上述装修合同的约定，已向甲方缴纳履约保证金540万元。2.由于客观形势变迁，双方于2015年4月1日就上述装修合同及其补充协议签订解除协议。3.甲乙双方于2015年4月1日就中投西南711工程厂房一标段签订《建设工程施工合同》，根据一标段合同约定，乙方须向甲方缴纳履约保证金1112万元。为使711厂房按时、按质、按量完成，经双方协商确定，达成补充协议如下：1.本补充协议签订并在乙方进场后，甲方每月按乙方报送甲方审核同意后的机电设备及机电材料价款总额的20%借支给乙方，作为乙方履行711工程的款项。2.甲方借支给乙方的款项，乙方仅能用于711工程厂房的建设，否则乙方应向甲方按照每挪用一次支付100万元违约金的方式承担违约责任，且甲方有权解除一标段施工合同及其补充协议。3.甲方借支给乙方的款项在本工程结算时一并扣除。4.乙方依据装修合同已向甲方缴纳的履约保证金不再退还，直接转为上述一标段合同的履约保证金；剩余履约保证金（即1112万元-540万元=572万元），由甲方在依据上述补充约定应向乙方支付的工程借支中予以抵扣，直至抵扣完毕。5.本补充协议与《建设工程施工合同》不一致的地方，以本补充协议内容为准。6.本协议一式8份，甲乙双方签字并加盖单位公章后生效，甲方持5份，乙方持3份。 君羊公司于2015年5月14日向中投分公司出具的《联系函》内容载明：本公司于2014年12月17日与贵公司签订了《装修承包合同》后，又签订了《补充协议》，随后本公司向贵公司共计支付了履约保证金540万元。由于贵公司原因导致该项目迟迟无法进场施工。为确保本公司能顺利进场施工，经协商后贵公司提出变更施工项目，并于2015年4月1日将上述合同变更为《中投西南711工程厂房一标》合同及《补充协议》，已向贵公司缴纳的履约保证金直接转为《中投西南711工程厂房一标》合同的履约保证金。但至今，贵公司仍然未能提供盖章确认的图纸、施工清单以及施工所需的相关文件，无法满足进场施工的条件。故本公司要求解除合同，并退回本公司支付的履约金保证金540万元。李阳于2015年5月19日签署意见为：本人同意解除合同。 李阳于2015年6月12日签名的《申请书》内容为：由于种种客观原因，由本人李阳（身份证号：5107241981××××××××）作为项目负责人承建的中投西南711项目招待所装修工程项目无法在约定的期限内开工，经与项目业主沟通、协商，并一致同意终止该项目施工合同并将合同变更为《中投西南711工程厂房工程一标》合同及《补充协议》，但同样未能如期开工。现特向公司申请办理解除中投分公司（发包人）与君羊公司（承包人）分别于2014年12月17日及2015年4月1日签订的《施工承包合同》及补充协议相关手续，由此产生的一切经济和法律责任均由本人承担。 君羊公司盖印章审批表载明：部门：中投西南711项目，申请时间：2014年12月30日，(装修工程补充协议签订时间)印种：公章，审核人员：周健，文件说明：补充协议，经办人：李阳；部门：711工程厂房一标（中投西南），申请时间：2015年4月1日（解除装修合同签订时间和厂房工程补充协议签订时间），印种：公章，审核人员：周健，文件名：施工主合同8份、建设工程施工合同补充协议、工程合同解除协议书（解除原签订的6千万装修合同），经办人：李阳、乔利平。 一审法院另查明，云南省高级人民法院（2018）云刑终464号刑事裁定书及云南省昆明市中级人民法院（2017）云01刑初86号刑事判决书未将本案履约保证金5400000元纳入郭羿合同诈骗罪范围。 一审法院认为，本案当事人争议的焦点为：张家毅、君羊公司、李阳三者之间是怎样的法律关系以及民事责任的承担问题，针对该问题分述如下： 第一、关于张家毅、君羊公司、李阳三者之间的法律关系问题。首先，关于君羊公司与李阳之间关系问题，李阳使用君羊公司印章，对外代表君羊公司与中投分公司签订了《装修承包合同》、《工程合同解除协议书》等相关合同，结合《合作协议要点》约定的内容，并依据我国借用资质或挂靠关系的法律特征，可以认定李阳与君羊公司之间系挂靠法律关系，且君羊公司也认可该事实，相反可以否定李阳主张的与张家毅和君羊公司之间仅起介绍或中介作用的事实。其次，关于张家毅与君羊公司之间的关系问题，《装修承包合同》是君羊公司与中投分公司于2014年12月17日签订的，向中投分公司交纳履约保证金系承包人君羊公司的合同义务，为何由张家毅支付履约保证金并要得到张家毅的同意后，才能向与其无合同关系的中投四川分公司支付，这说明张家毅对履约保证金如何交纳有处分权，并且指向明确委托君羊公司支付中投西南711项目招待所装修工程施工履约保证金5400000元，履约保证金转入君羊公司仅是过帐而已，君羊公司主张张家毅与李阳之间系委托或借款关系，仅有自己单方陈述，无其他证据印证，而张家毅与李阳对该事实予以否认，现君羊公司不能提供张家毅与李阳之间存在其他法律关系的前提下，一审法院根据本案现有证据对君羊公司主张的事实难以确认；张家毅实际交纳了《装修承包合同》中约定的履约保证金，可以证明张家毅有承包中投西南711项目招待所装修工程施工的意愿，虽然双方未签订书面合同，但结合一审法院对中投公司、中投分公司法定代表人郭羿的询问内容，可以认定张家毅与君羊公司之间存在事实上的转包合同关系，该转包合同关系违反法律法规强制性规定，应为无效。 第二、关于本案民事责任的承担问题。君羊公司与中投分公司于2015年4月1日签订了《工程合同解除协议书》，双方就解除《装修承包合同》达成一致意见，至此中投分公司依法应返还履约保证金5400000元，然而君羊公司未得到张家毅的同意，擅自将应返还的履约保证金5400000元用于中投西南711工程厂房一标段的《建设工程施工合同》所应缴纳履约保证金11120000元的部分，由此导致《装修承包合同》项下的履约保证金5400000元无力返还，该行为已超出工程履约保证金委托付款承诺书的授权范围，事后也未得到张家毅的追认，云南省昆明市中级人民法院也未将涉案履约保证金纳入刑事范围进行处理，其不能返还的法律后果依法应由君羊公司承担。由于君羊公司与李阳之间系挂靠法律关系，仅是双方内部关系，李阳代表君羊公司对外签订了《工程合同解除协议书》等相关合同，依法对外承担民事责任的合法主体应为君羊公司。因此，君羊公司应当承担本案民事责任。君羊公司认为中投公司法定代表人郭羿，又是中投分公司的负责人，涉嫌合同诈骗罪，要求将本案移送公安或检察机关处理或中止本案审理。因君羊公司与中投分公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，导致交纳的履约保证金无法返还，该结果与张家毅无关，受害人应为君羊公司，应由君羊公司自行向相关公安或检察机关报案处理。同时本案也不符合中止审理的情形，故君羊公司要求将本案移送公安或检察机关处理或中止本案审理的理由不成立，一审法院不予采纳。因张家毅与中投公司、中投分公司无合同关系，要求其承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、君羊公司于判决生效后十日内返还张家毅工程履约保证金5400000元；二、君羊公司于判决生效后十日内给付张家毅利息（以工程履约保证金5400000元为基数，从2015年4月2日起计至付清时止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；三、驳回张家毅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49600元，由君羊公司负担。 君羊公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回张家毅的诉讼请求或驳回张家毅的起诉。事实和理由：1.一审法院认定张家毅与君羊公司存在事实上的工程转包合同关系不能成立。张家毅主张其与君羊公司之间存在直接的工程转包关系，但没有举证证明其与君羊公司之间签订有转包协议、与中投公司接洽施工准备等证据，张家毅应承担举证不能的法律后果。而君羊公司出示的《中投西南711项目招待所装修项目意向合作协议要点》、用章审批表、联系函、申请书、录音证据等足以证明李阳才是案涉项目的挂靠人、实际施工人。张家毅转账给君羊公司的3400000元是为李阳交纳的履约保证金，不能由此得出张家毅系工程转包关系的转承包人。君羊公司提交的录音证据可以充分证明李阳与张家毅之间系合伙关系，由李阳挂靠君羊公司承建案涉工程系张家毅等人的真实意思，张家毅除了为李阳出资外未参加案涉工程的任何协议签订、项目洽谈与施工。一审法院以张家毅向君羊公司转账3400000元履约保证金就认定张家毅系工程转承包的挂靠人、转承包人证据不足。一审法院未采信电话录音错误，虽该电话录音未经张家毅同意，但并未在对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为，也未违反法律禁止性规定，应当予以采信，该电话录音足以认定张家毅帮助李阳缴纳履约保证金，并非张家毅转承包案涉工程。张家毅并未举证证明其与君羊公司、中投公司就案涉工程相关事宜进行洽谈，也未举证证明其与君羊公司就工程转包价、工程款支付以及其他权利义务进行约定，明显与转承包工程特征不符，且君羊公司不可能将同一项目既交给挂靠人李阳施工，同时又转包给张家毅施工，结合张家毅先前以民间借贷、不当得利的案由向青羊法院起诉，可以认定张家毅仅为出资方，而非案涉工程的转承包人。2.一审法院关于君羊公司擅自将应返还的履约保证金5400000元用于中投西南711工程厂房一标段的《建设工程施工合同》所应缴纳履约保证金11120000元的部分，且未经张家毅的追认，其不能返还的后果应由君羊公司承担的认定不能成立。因中投公司原因，招待所工程迟迟未能进场施工，实际施工人李阳与中投公司协商将履约保证金5400000元转作《中投西南711工程厂房一标段建设工程施工合同》履约保证金，并由李阳申请君羊公司在解除协议及补充协议上用章，该事实有《联系函》、用章审批表、申请书等证据予以佐证。因此，君羊公司在工程合同解除协议及补充协议用章没有任何过错，君羊公司不应为本案的履约保证金承担风险和责任。张家毅在录音证据以及一审庭审中自认其不负责案涉项目的管理，这就说明其只是帮助李阳代缴保证金而已，至于案涉项目的管理、对接、合同的签订均由李阳负责，张家毅并不负责，也未参与，且张家毅提交的本案证据原件均来自于李阳。李阳与君羊公司签订挂靠协议、办理解除协议、补充协议均是李阳和张家毅内部协商或授权的结果，并非李阳擅自处理，张家毅的主张是在转嫁风险、虚构事实。君羊公司应挂靠人李阳的申请而在工程合同解除协议及补充协议上用章，不是导致案涉履约保证金不能收回的原因，君羊公司不应赔偿张家毅所谓的损失。变更履约保证金项目并未改变资金归属，君羊公司至今未收到中投公司退回的任何履约保证金，相反作为挂靠人李阳，通过签订补充协议，其目的是为了达到案涉工程能够顺利进场施工的目的，恰恰是为了李阳及张家毅等人的利益，当李阳发现履约保证金被诈骗后即发函要求退还但至今未退还，但不能由此认定君羊公司就应承担返还款项给张家毅的责任。如果张家毅认为李阳未经其同意擅自将该履约保证金变更为711厂房履约保证金，那也应该向李阳主张赔偿，而非向君羊公司主张。3.本案属于典型的刑事案件，应当依法驳回张家毅的起诉，并将有关材料移送公安机关或检察机关。昆明市公安局已经就案涉5400000元涉嫌合同诈骗要求昆明市检察院审查起诉，因此，应当按照先刑后民的原则，裁定驳回张家毅的起诉。 张家毅辩称，1.一审判决认定张家毅与君羊公司之间存在事实上的工程转包关系正确，君羊公司予以否认的意见不能成立。2.君羊公司称张家毅与李阳系合伙关系，但未能提交证据加以证明，该主张不成立。3.因案涉工程未实际施工，君羊公司应当返还张家毅所支付的履约保证金，即便是受委托支付，也应赔偿因超越委托权限造成的损失。4.君羊公司以中投公司法定代表人涉刑，要求本案移送公安，没有事实依据，亦缺乏法律依据。5.张家毅基于其有限的法律知识作出的诉讼方向原则上与维护权利并不矛盾，到底该以哪种法律关系主张权利，都应由人民法院依法裁判。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李阳述称，1.案涉工程并未实际开工，实际施工人的主要义务就是缴纳履约保证金，本案中由张家毅实际缴纳了保证金，因此张家毅才是实际施工人。2.李阳和君羊公司之间的意向合作协议书从未实际履行，君羊公司提供的证明李阳为实际施工人的证据存在多处瑕疵以及相互矛盾之处，不应当得到采信，李阳也从未委托张家毅支付过保证金，与张家毅之间也不存在合作关系。此外，李阳从未按照意向合作协议书的内容支付200000元的安全风险保证金以及任何的管理费，君羊公司也未实际将资质借给李阳。3.意向合作协议书从未实际履行，因此李阳与君羊公司不存在挂靠关系，李阳签订意向合作协议书后退出协议，此后仅是起到沟通联系的作用。4.李阳在本案中并不存在法律意义上的代表君羊公司的行为，同时，君羊公司与张家毅之间是以实际的邀约和承诺的方式形成事实上的转包合同关系。同时，君羊公司提交的起诉意见书中也载明受害人和报案人是君羊公司，仅起诉意见书也并非生效的判决，因此载明的内容的效力也属于待定。 二审中，君羊公司提交了昆明市公安局直属分局昆公直（经）诉字﹝2019﹞24号起诉意见书（该起诉意见书载明“”合同签订后，李阳通过受害人张家毅、高永如、四川恒林装饰工程有限责任公司将540万元……），证明案涉5400000元履约保证金已被郭羿通过合同诈骗方式进行诈骗，君羊公司向公安机关报案称是挂靠人李阳、高永如等人的5400000元被诈骗，案涉5400000元应当通过刑事追缴的方式来追回，而不应通过民事诉讼向君羊公司主张权利。 张家毅质证认为，根据君羊公司的陈述，君羊公司向公安机关进行报案，事实上君羊公司才是郭羿诈骗案的受害对象，君羊公司报案认为受害人并非君羊公司而是李阳及其他人，君羊公司的说法与民事案件中已经查明的情况完全不相符合，君羊公司刑事报案是为了规避君羊公司在民事案件中应当承担的返还责任。因此，本案不符合先刑后民的中止情形，也不符合驳回起诉的法律规定。 李阳质证认为，起诉意见书经查部分依据来源为报案人君羊公司的单方面陈述，在本案中不应当直接采信，作为公安机关的起诉意见书，其载明内容的真实性有待于人民法院查证，并不是已经生效的判决文书，本案资金流向清晰，由君羊公司将5400000元直接转入中投公司账内，因此，君羊公司才是刑事案件的实际受害人，故单凭起诉意见书不能达到君羊公司的证明目的。 二审法院认证如下，起诉意见书来源真实、合法且与本案有关联，应当作为本案证据使用。该起诉意见书能够证明君羊公司报案的事实，公安机关侦查后提请检察院审查起诉的事实。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 二审中，二审法院走访昆明市人民检察院了解到：君羊公司作为报案人向公安机关报案称挂靠君羊公司的李阳等人被骗履约保证金5400000元，目前昆明市人民检察院正在审查起诉阶段，尚未确定被害人，因涉及多起诈骗、多家受害单位，需补充侦查，尚未作出起诉决定。 二审法院认为，本案二审的争议焦点有两个，现评判如下： 一、关于本案是否应以涉刑事犯罪而驳回张家毅起诉的问题 君羊公司认为本案所涉履约保证金5400000元被郭羿通过合同诈骗的方式侵占，因此本案应当移送公安机关处理。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”和第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”的规定，认定是否适用“先刑后民”原则的判断标准为刑事案件与民事案件所涉法律关系是否同一。而判断是否为同一法律关系应从主体是否同一、客体是否同一、行为是否同一、内容是否同一方面进行判断。所谓的主体同一是指民事案件中的双方当事人同时是刑事案件中的犯罪嫌疑人和被害人，两个案件中的主体完全重合。而本案中，张家毅基于其与君羊公司之间的关系向君羊公司主张权利，主体为张家毅与君羊公司，而刑事案件中犯罪嫌疑人为郭羿，刑事案件与民事案件主体不同一。而法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系，当主体不一时，法律关系不具有同一性，也就无需再对客体是否同一、行为是否同一、内容是否同一进行判断。即便起诉意见书认为郭羿收到君羊公司通过银行转账支付的5400000元保证金后用于自己使用，但刑事案件中犯罪行为与本案民事案件中所涉行为之间不具有同一性。因此，本案与刑事案件所涉法律关系不具有同一性，不应当适用“先刑后民”原则裁定驳回张家毅的起诉。 二、关于君羊公司与张家毅之间是否存在事实上的转包关系，进而君羊公司是否应当退还履约保证金的问题 （一）对君羊公司提交的录音资料是否采信的认定 君羊公司于一审中举出君羊公司与张家毅商谈相关事宜的录音，拟证明张家毅系帮助李阳缴纳履约保证金、张家毅与君羊公司之间并未建立事实上的转包关系。张家毅质证认为该录音系其不知情偷录形成。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》“河北省高级人民法院：你院冀高法〔１９９４〕３９号请示收悉。经研究，答复如下：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手续取得的录音资料，不能作为证据使用。”的规定，在君羊公司未举证证明其录音取得了张家毅同意的情况下，该录音不应采信作为证据使用，一审法院未采信该录音正确，二审法院依法予以确认。 （二）对于君羊公司与张家毅之间是否存在事实上的转包关系，君羊公司是否应当向张家毅退还履约保证金的认定 君羊公司认为张家毅支付履约保证金系代李阳支付，张家毅与君羊公司之间未构成事实上的转包关系。对此，二审法院认为，在李阳与张家毅否认张家毅代李阳支付履约保证金的情况下，君羊公司应当举证证明张家毅系代李阳支付履约保证金，在君羊公司未举出相应证据的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，应当由君羊公司承担不利的后果，即君羊公司关于张家毅代李阳支付履约保证金的主张不成立。 李阳陈述，其将工程转给了张家毅，案涉5400000元履约保证金并非自己支付，也明确不会向君羊公司就此主张任何权利。2014年12月17日君羊公司与中投分公司签署《中投西南711项目招待所装修施工承包合同》，君羊公司与中投分公司建立了施工合同关系并交纳了5400000元履约保证金，由于工程未开工，君羊公司有权向中投分公司主张返还履约保证金5400000元。而实际施工人与君羊公司之间建立了挂靠合同关系，该合同违反法律法规的禁止性规定，应属无效合同。李阳和张家毅均认可案涉“中投西南711项目招待所装修工程”交由张家毅施工，且张家毅陈述了与君羊公司建立转包关系的相关事宜，结合张家毅向君羊公司支付履约保证金的事实以及君羊公司关于张家毅代李阳支付履约保证金的主张不成立等因素，二审法院认定君羊公司与张家毅之间存在事实上的转包关系。 君羊公司依据2014年12月25日的《中投西南711项目招待所装修项目意向合作协议要点》，和2015年4月1日的盖印章审批表，主张其有理由相信李阳有权利代表实际施工人对案涉工程履约保证金作出变更的指示。对此本院认为，依据合同相对性原则，君羊公司实际收取了实际施工人交纳的履约保证金，现本院认定张家毅与君羊公司建立的挂靠合同关系无效，君羊公司理应向交纳履约保证金的实际施工人退还5400000元。一审法院确认君羊公司应支付资金占用利息并无不当，二审法院依法予以维持。君羊公司与中投分公司的其他权利义务应当通过其他程序解决。 综上，君羊公司的上诉请求和上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。据此，二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审查明的事实与一、二审一致。 本院再审认为，本案的争议焦点为：一、本案是否应适用“先刑后民”原则。二、君羊公司提交的录音材料是否应当采信。三、张家毅与君羊公司之间是否单独建立了合同关系，君羊公司是否应退还张家毅履约保证金。 关于焦点一，本案中，张家毅主张转包关系的相对方为其与君羊公司，与郭羿涉嫌合同诈骗罪刑事案中涉及的法律关系不具有同一性，不应当适用“先刑后民”的法律原则。 关于焦点二，首先，该份录音证据是张家毅与君羊公司就540履约保证金一事进行沟通谈话的视听资料，其取得并未侵害张家毅或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形，该录音证据可以作为认定本案相关事实的依据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定亦明确了该司法精神。其次，该录音证据系张家毅与君羊公司就540万元保证金进行协商的谈话过程，与本案的基本事实密切相关，应当采信作为本案证据使用。 关于焦点三，首先，张家毅关于其与君羊公司之间单独建立转包关系的主张明显与录音内容相悖。整个谈话内容中，虽然部分内容存在相互矛盾，但张家毅从未谈到过其与君羊公司之间单独建立了合同关系。其次，如张家毅与君羊公司之间单独建立了合同关系，张家毅在支付大额的工程履约保证金的情形下至今未签订协议以及后续相关协议均未参与的情形亦不符合正常的交易习惯。同时，张家毅亦未提供证据证实其在支付工程履约保证金后曾向君羊公司要求签订合同的事实。再次，李阳关于其已退出案涉项目、仅系中间介绍人的陈述与其在《补充协议》、《联系函》、《申请书》等一系列签字或签署意见以及盖章的行为明显前后矛盾，且不能做出合理解释，应不予采信。综上，张家毅仅凭现有证据不足以证实其与君羊公司之间单独建立了合同关系，应承担举证不能的法律后果，其基于转包关系请求君羊公司返还保证金的主张应不予支持。同时，张家毅关于君羊公司未经其同意擅自将案涉装修工程保证金变更为711厂房履约保证金应承担相应责任的主张成立的前提是双方单独建立了的合同关系。张家毅在不能证实其与君羊公司单独建立合同关系的情形下，该主张亦不能得到支持。 综上所述，原审法院判决君羊公司承担责任缺乏证据证明，适用法律错误，君羊公司申请再审理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院(2019)川01民终11283号民事判决和四川省金堂县人民法院（2018）川0121民初3784号民事判决； 二、驳回张家毅的诉讼请求。 一审案件受理49600元、二审案件受理费49600元，由张家毅承担。 本判决为终审判决。 审判长 杜 晋 审判员 何 华 审判员 闫 涛 二〇二〇年六月三日 书记员 吴忠于