山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2020）晋0213民初696号原告：范某，男，1954年4月20日出生，汉族，住晋中市。委托诉讼代理人：张某，山西英正律师事务所律师。被告：大同证券有限责任公司，住所地：大同市迎宾街桐城中央21层。法定代表人：董某，董事长。委托诉讼代理人：陶某，上海瀛泰律师事务所律师。被告：大同证券有限责任公司晋中迎宾西街证券营业部，住所地：晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园区迎宾西街100号晋商国际银座1201室。负责人：王岩，经理。委托诉讼代理人：陶某，上海瀛泰律师事务所律师。原告范某诉被告大同证券有限责任公司、大同证券有限责任公司晋中迎宾西街证券营业部委托合同纠纷一案，本院于2020年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原、被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告范某向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告赔偿原告资本金1000000元；2、请求判令被告赔偿原告年化收益247166元；3、请求判令被告承担诉讼费用。事实与理由：2016年3月，被告大同证券有限责任公司晋中迎宾西街证券营业部客户经理张艳向原告推荐被告同增2号集合资产管理产品，承诺资产管理期限为19个月，存续期满后可以展期，承诺该产品保本保息，年化收益6%。2016年3月21日，原告按照被告方推荐，将其资本金1000000元打入原告设在大同证券晋中营业部的账户内。2016年3月22日客服经理张艳在该公司晋中迎宾西街衡泉营业部操作原告账户，将原告账户内所有的资本金1000000元全部购买了被告销售的同增2号集合资产管理产品。事后被告与原告补充签订了产品购买合同。2017年11月资产管理期满后，被告未能按承诺兑付原告资本金及约定收益，原告多次向被告主张权利未果。被告方作为金融产品销售方，违规欺骗误导投资人，违规承诺保本保息和最低收益，违反了《证券公司客户资产管理业务管理办法》第三条第二款（证券公司从事客户资产管理业务，应当充分了解客户，对客户进行分类，遵循风险匹配原则，向客户推荐适当的产品或服务，禁止误导客户购买与其风险承受能力不相符合的产品或服务）、第三十六条（证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：（二）向客户做出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺；（三）以欺诈手段或者其他不当方式误导、诱导客户）之规定，未尽投资者适当性义务，给原告造成了巨大损失，请求支持原告诉求。被告大同证券有限责任公司、大同证券有限责任公司晋中迎宾西街证券营业部辩称，不认可原告所述称的事实与理由，不同意原告诉讼请求，请求法院予以驳回。根据原告诉讼请求，原告提起的是侵权之诉，但不论是侵权之诉还是合同违约之诉，即便原告认为有损失，也应当待实际损失确定之后再进行诉讼。本案交易的背景是原告作为集合投资者之一，与他人集合将资金交由被告大同证券有限责任公司进行管理，即被告设立“同增2号”资产管理计划，用于认购基金子公司设立的专项资产管理计划，也就是我们在本案中看到的“磁峰1号”，该管理计划由上海财通资产管理有限公司作为管理，最终投向上市公司增发股票，但目前为止“磁峰1号”仍持有上市公司股票卖出，原因也是为了避免投资者的损失，该计划有待于卖出股票后进行清算，将优先用于支付给“同增2号”，此后“同增2号”再进行清算，向各投资者进行分配，包括原告在内，鉴于仍持有上市公司股票，两个计划都没有进行清算和实施分配，也就是说原告所谓的损失目前是不成立的，本案原告尚不具备起诉的条件。原告起诉的损失只是浮亏，其本质原因是因为证监会对上市公司增发股票在二级市场变现的规则中途突然发生变化，原本“磁峰1号”准备在取得增发股票后18个月内在二级市场卖出获利，按照原来的交易规则，禁售期为12个月，但是在即将届满的时候证监会突然发布新规，一刀切的不允许股票立即变现，导致股票无法按计划卖出。这些立即执行没有过渡期的政策导致了金融系统的巨变。目前股市在近些年的危机以来一直平平。原告作为资管计划的认购者和投资者应当自担风险，不应当转嫁责任予被告。请求驳回原告诉讼请求。经审理查明，被告大同证券有限责任公司晋中迎宾西街证券营业部系被告大同证券有限责任公司分支机构。2016年3月，被告大同证券有限责任公司晋中迎宾西街证券营业部客户经理张艳向原告推荐“同增2号”集合资产管理产品，承诺资产管理期限为19个月，存续期满后可以展期，并承诺该产品保本保息，年化收益6%。2016年3月21日，原告将其资本金1000000元打入原告设在大同证券晋中营业部账户内，次日客服经理张艳操作账户，将原告转入的1000000元全部购买了被告销售的同增2号集合资产管理产品。后被告与原告补充签订了《大同证券“同增2号”集合资产管理计划集合资产管理合同》，合同书包含《风险揭示书》，原告在主合同及《风险揭示书》落款处均予以签字确认。合同约定：被告大同证券有限责任公司为集合计划管理人，平安银行股份有限公司为集合计划托管人，原告范某为委托投资人，三方对合同签订前原告转入资金与本合同的对应性作出确认，并同时列明三方已确认，管理人、托管人已向委托人明确说明集合计划的风险，不保证委托人资产本金不受损失或取得最低收益，委托人已充分理解合同内容，自行承担投资风险和损失。《风险揭示书》对合同面临的风险种类做了列举和定义，并告知客户了解管理人开展集合资产管理业务资格、了解集合资产管理计划并区分风险收益特征、了解集合资产管理计划风险、选择参与适当的集合资产管理计划。合同附件5--《金融产品不适当警示及客户投资确认书》向原告告知拟投资金融产品为“同增2号”，风险等级为较高风险，原告于2016年3月21日在该确认书落款处签字确认。合同签订后，被告方客服人员通过电话回访的形式，再次向原告确认产品风险是否知悉的问题，原告作出肯定的答复。现原告资金仍在“同增二号”资产管理计划中运作，资金在认购“磁峰1号”专项管理计划后最终投向上市公司增发股票。2017年5月26日，证监会及上海证券交易所发布新规，对定增股票变现作出新的规定，对原、被告签订的《大同证券“同增2号”集合资产管理计划集合资产管理合同》所涉及的持股变现造成一定程度的限制。后原告认为被告未能按承诺兑付原告资本金及约定收益，双方协商未果诉至本院。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供相应证据予以证实。原告认为被告在建立合同关系时承诺保本保息，要求被告返还投资本金并支付收益，为此向本院提交保本保息宣传照片及大同证券路演照片若干予以证实，对此本院认为，上述证据系单方宣传使用，并非双方合意的内容之一，对双方具有约束力的权利义务内容应以双方最终签订的书面合同记载为主，而经原告本人签字确认的《大同证券“同增2号”集合资产管理计划集合资产管理合同》及合同附件并未记载被告承诺投资保本保息，且根据合同内容被告对原告关于投资风险的告知足够明确，足以引起投资人注意，原告作为成年人，应当具备对投资风险作出客观判断和认知的能力，故本院确认合同签订当时原告对合同涉及的风险为较高风险明确知晓。原告另提交通话录音及证人证言，但上述证据亦不具备对抗合同内容的证据效力。根据庭审查明事实，原告资金尚在管理计划的运作过程中，盈利亏损状况并不明确，不排除股票变现后具有盈利的可能性，原告此时主张被告以公司财产支付其投资本金及利息，与双方合同约定相悖，亦不具备确定具体损失金额的客观条件及依据。综上所述，本院确认原告对投资行为的风险具备足够的认知，合同约定的资产管理计划尚在运营过程中，原告本次诉讼之诉讼请求所依据的事实不清，证据不足，本院不予认定支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告范某的诉讼请求。案件受理费16024元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长 张文敬人民陪审员 张国华人民陪审员 刘 刚 二0二0年六月九日书 记 员 李逐淼