山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1396号上诉人（原审被告）：枣庄一建建设工程有限公司，住所地山东省枣庄市市中区解放北路194号。法定代表人：高德杰，董事长。委托诉讼代理人：张军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：连士举，山东诺诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈炳玉，女，1964年1月15日出生，汉族，住江苏省南通市如东县。被上诉人（原审原告）：陈洁，女，1988年1月22日出生，汉族，住江苏省南通市如东县。被上诉人（原审原告）：陈长清，男，1925年2月27日出生，汉族，住江苏省南通市如东县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐拥军，江苏琴海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李俊德，男，1968年5月2日出生，汉族，住北京市门头沟区。上诉人枣庄一建建设工程有限公司因与被上诉人陈炳玉、陈洁、陈长清、李俊德建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初4093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。枣庄一建建设工程有限公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，并依法改判上诉人不承担连带责任或者发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决上诉人承担连带责任超出被上诉人陈炳玉、陈洁、陈长清的一审诉讼请求。被上诉人陈炳玉、陈洁、陈长清在诉状中明确要求“请求贵院判令第一被告给付原告人民币214048元。其中保证金15万元，工程款64048元。第二被告在工程款范围内承担责任”。在一审庭审笔录第5页明确记载“一、请求贵院判令第一被告给付原告人民币214048元，其中保证金15万元，工程款64048元，第二被告在工程款范围内承担责任”，在整个一审诉讼过程中被上诉人陈炳玉方亦没有变更诉讼请求，而一审法院在被上诉人陈炳玉方要求上诉人“在工程款范围内承担责任”的情况下却判决上诉人承担连带责任，超出了被上诉人陈炳玉方的诉讼请求。二、一审法院判决上诉人承担连带责任没有事实及法律依据。1.连带之债为法定之债，必须有法律明确的规定，现在一审法院在没有任何法律依据的基础上判决上诉人承担连带责任没有法律依据。2.一审法院判决第5页“被告李俊德以被告枣庄一建建设工程有限公司的名义与陈继欣签订水电暖安装工程内部承包合同”没有事实及法律依据，被上诉人陈炳玉方提供的《水电暖安装工程内部承包合同》上的印章是枣庄青云·锦绣花城李俊德项目部，该印章上诉人不知情，且印章并不是上诉人公司的项目部，被上诉人李俊德也只是以枣庄青云·锦绣花城李俊德项目部的名义对外签订合同，没有上诉人任何名义，在此基础上一审法院以表见代理为由判决上诉人承担责任没有事实及法律依据。三、被上诉人陈炳玉方要求上诉人在“工程款范围内承担责任”没有事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，上述法律均规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，2011年全国民事审判工作会议纪要第二十八条“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故此，被上诉人陈炳玉方要求上诉人在“工程款范围内承担责任”没有事实及法律依据。补充：从被上诉人提供的证据来看，是顾建波交给李俊德履约保证金，不是被上诉人的近亲属，被上诉人的近亲属与顾建波是什么关系一审法院未查清。陈炳玉、陈洁、陈长清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应依法驳回上诉，维持原判。李俊德未到庭未答辩。陈炳玉、陈洁、陈长清向一审法院起诉请求：1、二被告连带给付原告214048元，其中保证金15万元，工程款64048元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告提交居民死亡医学证明书、结婚证、户籍档案材料，被告枣庄一建建设工程有限公司对该证据真实性无异议，该院对该证据真实性予以确认，据此，该院认定；原告陈炳玉系陈继欣妻子，原告陈洁系陈继欣的女儿，原告陈长清系陈继欣父亲，陈继欣于2017年9月20日去世。另原告提交水电暖安装工程内部承包合同、收条四份、2016年6月6日建筑工程施工承包经营合同书复印件、2016年8月23日情况说明，拟证明：陈继欣与被告李俊德项目部之间存在工程内部承包关系，被告李俊德项目部和本人收取陈继欣工程保证金15万元，被告李俊德是受被告枣庄一建建设工程有限公司聘请在工地任承包责任人，在复印件上被告李俊德在2016年8月26日出具的情况说明上签名欠陈继欣人工工资77548元。被告枣庄一建建设工程有限公司质证称：对原告提交的水电暖安装工程内部承包合同、收条四份，因被告李俊德未到庭，对真实性无法核实，不予质证，原告提交的2016年6月6日建筑工程施工承包经营合同书系复印件，不予认可，2016年8月23日出示的情况说明系复印件，不予质证，对被告李俊德本人签字也不予认可。被告枣庄一建建设工程有限公司提交2016年8月26日协议书、2016年9月5日协议书、2017年11月28日解除合同协议书，拟证明：2016年8月26日，枣庄市宏基房地产开发有限公司与二被告签订协议，第六条约定被告李俊德和乙方均为甲方枣庄市宏基房地产开发有限公司指定施工负责人，所以被告枣庄一建建设工程有限公司不承担任何责任；2016年9月5日，枣庄市宏基房地产开发有限公司（甲方）与刘兴良、姜念国（乙方）签订协议书，第二条约定被告李俊德的工程款由乙方承担，所以被告枣庄一建建设工程有限公司不承担被告李俊德所欠的任何债务；2017年11月28日签订了解除合同协议书，发包方是枣庄众发置业有限公司，承包方是被告枣庄一建建设工程有限公司，被告枣庄一建建设工程有限公司与枣庄众发置业有限公司解除了合同，与被告枣庄一建建设工程有限公司不再有任何关系。原告质证称：被告李俊德是他们的挂靠单位，但他们三方行为不得对抗第三人；与刘兴良、姜念果的协议书与本案无关，该协议书是在工程停工后才订的；解除合同协议书与本案没有必然的关联性。一审法院认为，被告枣庄一建建设工程有限公司提交的2016年8月26日，枣庄市宏基房地产开发有限公司与二被告签订的协议载明，被告李俊德系挂靠被告枣庄一建建设工程有限公司施工，原告庭审中也认可被告李俊德系挂靠被告枣庄一建建设工程有限公司，该院对该事实予以采信。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因此，被告李俊德挂靠被告枣庄一建建设工程有限公司承揽工程违反了建筑法的规定，被告李俊德以被告枣庄一建建设工程有限公司的名义与陈继欣签订水电暖安装工程内部承包合同，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”二被告应当对因该合同产生的责任承担连带责任。该承包合同约定陈继欣应当支付15万元保证金，被告李俊德出具了收条，收到了15万元保证金，被告李俊德在2016年8月26日出具的情况说明上签名欠陈继欣人工工资77548元，因此，二被告负有归还陈继欣保证金15万元并支付陈继欣劳务费77548元义务，原告方主张已经收到了13500元，系对其不利自认行为，该院对此予以采信。二被告未举证证明保证金已经归还，劳务费已经支付，应当承担举证不能的法律责任，因此，二被告应当连带偿还陈继欣15万元保证金，并支付剩余劳务费64048元。现陈继欣已经死亡，三原告系陈继欣法定继承人，陈继欣该债权应由三原告享有。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告李俊德、枣庄一建建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带向原告陈炳玉、陈洁、陈长清偿还保证金15万元，并连带向原告陈炳玉、陈洁、陈长清支付劳务费64048元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4511元，减半收取2255.5元，由被告李俊德、枣庄一建建设工程有限公司连带负担。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，上诉人枣庄一建建设工程有限公司一审提交的2016年8月26日枣庄市宏基房地产开发有限公司与其及李俊德签订的协议书载明，李俊德挂靠枣庄一建建设工程有限公司施工。被上诉人陈炳玉、陈洁、陈长清对此也予以认可。一审据此认定李俊德挂靠枣庄一建建设工程有限公司承揽工程违反了建筑法的禁止性规定正确。因上诉人枣庄一建建设工程有限公司存在出借资质的违法行为，应与被上诉人李俊德承担本案的连带责任，一审对此认定正确，判决亦未超出陈炳玉、陈洁、陈长清的诉讼请求。被上诉人李俊德与陈继欣签订的水电暖安装工程内部承包合同约定了15万元保证金，被上诉人陈炳玉、陈洁、陈长清现持有被上诉人李俊德出具的相应收条，且三被上诉人二审亦对收条载明的顾建波身份作出了相应解释，一审关于保证金的认定亦无不当之处。综上所述，上诉人枣庄一建建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4511元，由上诉人枣庄一建建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年六月十九日书记员 吴 凡