山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5479号 上诉人（原审原告）：鄢长骏，男，1992年5月30日出生，汉族，住青岛市市南区。 上诉人（原审原告）：鄢达秀，女，1947年7月23日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人（原审原告）：鄢钟秀，女，1949年7月5日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人（原审原告）：鄢敬新，男，1951年5月11日出生，汉族，住青岛市市南区。 上诉人（原审原告）：鄢敬国，男，1953年12月1日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人（原审原告）：鄢蕴秀，女，1955年12月14日出生，汉族，住青岛市西海岸新区。 上诉人（原审原告）：鄢敬平，男，1957年8月31日出生，汉族，住青岛市市南区。 上诉人（原审原告）：鄢敬诚，男，1963年7月28日出生，汉族，住青岛市市南区。 八上诉人共同委托诉讼代理人：孙道骋，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋宸，女，1992年3月17日出生，汉族，住青岛市市南区。 被上诉人（原审被告）：翟冠洲，男，1989年3月18日出生，汉族，住青岛市市南区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：侯武，北京大成（青岛）律师事务所律师。 上诉人鄢长骏、鄢达秀、鄢钟秀、鄢敬新、鄢敬国、鄢蕴秀、鄢敬平、鄢敬诚因与被上诉人蒋宸、翟冠洲相邻关系纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初4537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鄢长骏、鄢达秀、鄢钟秀、鄢敬新、鄢敬国、鄢蕴秀、鄢敬平、鄢敬诚上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审对上诉人追加案涉房屋修复作出修复方案及修复所需费用的鉴定的处理严重违反法定程序。上诉人一审期间追加鉴定申请，一审法院仅告知上诉人鄢长骏及其诉讼代理人，并未告知其他上诉人所选鉴定机构，也未告知其他上诉人在指定期限内缴纳鉴定费，导致鉴定未及时缴费退卷，最终因举证不能承担不利法律后果，严重违反法定程序，应发回重审。上诉人一审期间追加鉴定，系在因果关系鉴定基础上追加的鉴定，一审法院应委托同一机构进行鉴定。一审法院另行委托鉴定机构进行鉴定不符合法律规定，也增加上诉人的诉累。 蒋宸、翟冠洲辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依法应驳回上诉人的上诉，维持原判。 鄢长骏、鄢达秀、鄢钟秀、鄢敬新、鄢敬国、鄢蕴秀、鄢敬平、鄢敬诚向一审法院起诉请求：1.蒋宸、翟冠洲立即停止对逍遥二路21号x单元x户装修；2.蒋宸、翟冠洲向鄢长骏、鄢天祥赔礼道歉；3.蒋宸、翟冠洲赔偿鄢长骏、鄢天祥修复房屋的费用及其他各项损失，具体数额待鉴定后确定，暂计10000元；4．本案诉讼费用由蒋宸、翟冠洲承担。案件审理中鄢长骏向法院提出申请：1.蒋宸、翟冠洲赔偿鄢长骏各项损失共计470842.69元（含鉴定费25000元）；2.蒋宸、翟冠洲支付鄢长骏精神损失费20000元；3.蒋宸、翟冠洲以书面形式道歉。案件审理中鄢长骏向法院提出申请：因鄢天祥去世，申请追加鄢天祥的继承人鄢达秀、鄢钟秀、鄢敬新、鄢敬国、鄢蕴秀、鄢敬平、鄢敬诚作为原告参加诉讼。案件审理中鄢长骏、鄢达秀、鄢钟秀、鄢敬新、鄢敬国、鄢蕴秀、鄢敬平、鄢敬诚向法院提出申请：变更诉讼请求为要求蒋宸、翟冠洲赔偿各项损失共计35208.38元。事实和理由：鄢长骏、鄢天祥分别是青岛市市南区逍遥二路21号x单元x户、x单元x户的业主，蒋宸、翟冠洲是青岛市市南区逍遥二路21号x单元x户的业主。青岛市市南区逍遥二路21号x单元x户与4单元601户仅一墙之隔，即鄢长骏所有的房屋与蒋宸、翟冠洲所有的房屋共用同一承重墙。2018年3月26日起蒋宸、翟冠洲开始对x单元x户进行装修，装修过程中多次对共用承重墙使用冲击钻进行砖墙和打孔等违规破坏性作业。因房屋建造为砖混结构，导致承重墙受损，并致使鄢长骏所有的21号x单元x户房屋、鄢天祥所有的21号x单元x户房屋均多处出现明显开裂情况。其中x单元x户房屋阳台、阴角处的裂痕已延续整个房间，裂痕已导致雨水从裂缝处流到家中。链接承重墙处石膏线整体开裂，随时有脱落危险。x单元x户房屋阳台受损严重，整个阳台出现严重开裂情况，窗框已受损变形，从阳台开裂延续到屋内天花板多处开裂，已多次脱落墙皮。鄢长骏、鄢天祥阳台外墙连接处开裂明显，随时有脱落的可能，危机路人安全。 一审法院认定事实：1．2002年，青岛市国土资源和房屋管理局出具房地产权证，权证字号青房地权市字第房改330634号，载明青岛市市南区逍遥二路21号x单元x户房地产权利人为鄢天祥。2008年12月8日，青岛市国土资源和房屋管理局出具房地产权证，载明青岛市市南区逍遥二路21号x单元x户房地产权利人为鄢长骏。2018年2月13日，青岛市国土资源和房屋管理局出具房地产权证，鲁（2018）青岛市不动产权第0011143号，载明青岛市市南区逍遥二路21号x单元x户房屋权利人为翟冠洲。2．翟冠洲对青岛市市南区逍遥二路21号x单元x户房屋进行装修施工。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1．经鄢长骏申请，法院委托鉴定机构对青岛市市南区逍遥二路21号x单元x户房屋装修行为与x单元x、x户房屋受损之间的因果关系进行司法鉴定。2019年3月27日，上海同测质量检测技术有限公司作出同测司鉴〔2019〕建鉴字第111号《司法鉴定意见书》，载明鉴定意见为21号楼建造时间较长，3单元与4单元之间房屋局部凹凸布置，为结构受力与抗震的薄弱部位，该部位易产生变形。21号x单元x室、x室房屋装修时间较长，墙面抗裂能力较差，在使用过程局部会产生少量的细微裂缝。x单元x室房屋在装修施工过程中，违反国家违反及装饰装修管理办法，未经设计单位同意，在承重墙上开凿水平沟槽，拆除连接阳台的砖墙，部分拆除与承重墙连接的横墙，影响了房屋的稳定性，降低房屋的抗震性能，在拆墙、开槽过程中产生振动致使相邻墙面开裂。综上可知：21号x单元x室房屋装修施工行为是导致4单元601室房屋受损的主要因素。对x单元x室、x室相邻阳台山墙裂缝增大有一定的因果关系，对x单元x室无其它明显影响。鄢长骏交纳鉴定费25000元。鄢长骏质证称，该鉴定报告第10页最终鉴定结论为被告所有的21号楼x单元x户房屋的施工行为是导致鄢长骏所有的x单元x户房屋受损的主要原因，同时对x单元x、x室相邻阳台山墙裂缝增大有一定因果关系，即证明了被告侵权行为与原告的损害结果直接的因果关系。鄢达秀、鄢钟秀、鄢敬新、鄢敬国、鄢蕴秀、鄢敬平、鄢敬诚质证称，x单元x与x之间相应墙面直接涉及到阳台安全问题，现外墙裂缝越来越大，墙缝开裂严重干扰了原告父亲的生存质量，装修行为的噪音造成了严重干扰，同意鉴定意见书中对因果关系的认定意见。蒋宸、翟冠洲质证称，该鉴定意见书书不认可，从程序上说，上海同测是法院第二次抽签，原告方提供，其中立性不足。对鉴定报告中鉴定机构在未经法院确定范围的情况下单方对房屋受损做了汇总，其汇总范围未经过法院认定，属于扩大受损事实。因此对该鉴定报告不予认可。报告书对房屋损失的描述没有科学的证据和依据，其在没有任何墙面裂缝前后对比的情况下将裂缝测算的距离全部归咎于本案损失不科学，依据不足。其报告在意见中明确承认x单元x、x房屋装修时间过长，承重能力较差，装修过程中会产生细微裂缝，后没有认可对比的情况下就描述裂缝增大没有依据。报告书对于因果关系的描述不科学，其没有明确有一定的因果关系是一个什么范畴内的因果关系，该结论首先建立在错误的夸大房屋受损事实的前提下，仅凭原告单方描述做出了因果关系的结论，该结论模糊了原告的房屋损失，由于自身时间较长及自身使用，及该单元其他用户曾经装修可能造成影响的界限导致责任不清，因此该鉴定意见书不应当被采用。翟冠洲质证称，不认可司法鉴定书，该鉴定机构是由原告提供且在法院委托以前被告联系过该机构相关工作人员，该机构工作人员仅凭口头描述就告知本案鉴定因果关系可以成立，且鉴定意见中未明确因果关系的比例、大小，乃至范围，若法院允许翟冠洲要求重新进行鉴定，现场鉴定照片的第二页照片11显示墙体部分拆除是在翟冠洲购买房屋之前就已经拆除了，与翟冠洲无关。法院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。上述《司法鉴定意见书》是经双方当事人协商确定并摇号选择的司法鉴定机构作出，蒋宸、翟冠洲提出异议但未举证存在上述法定情形，故该证据法院予以认定。2．经鄢长骏申请，法院委托鉴定机构对青岛市市南区逍遥二路21号x单元x、x户房屋修复方案及修复所需费用进行司法鉴定。2019年11月25日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具《关于退回“（2019）南法鉴字第547号”司法鉴定的函》，载明市南区人民法院，根据贵院委托，我单位工作人员已勘察现场，鉴定申请人提出不同意由我单位进行鉴定，也不同意交鉴定费，按相关规定，退回该鉴定委托。鄢长骏、鄢达秀、鄢钟秀、鄢敬新、鄢敬国、鄢蕴秀、鄢敬平、鄢敬诚质证称，真实性无异议，原告已多次表示后续修复方案及修复所需费用由上海同测公司继续完成，在法庭向原告出示的青岛市建筑设计研究院的笔录中，其上面所需本次鉴定费用为15000元。在原告已经交纳因果关系鉴定费25000元后，若仍需青岛鉴定机构进行鉴定，原告需继续交纳鉴定费用15000元，对原告来讲诉讼成本太高，无形中扩大了本案诉讼当事人的诉讼成本。青岛建筑设计研究院是在本案第一次因果关系鉴定中选中的鉴定机构，但因其技术原因未完成鉴定，因此原告不同意青岛市建筑设计研究院继续鉴定。蒋宸、翟冠洲质证称，青岛建筑设计研究院司法鉴定函证明原告方不同意交鉴定费，不同意法院委托鉴定。原告此种行为应当按照最高人民法院关于民事诉讼若干规定25条，原告应当对该事实承担举证不能法律后果。因此在本案中原告不能举证其维修所需费用，及没有完成举证其损失的责任，而以第三方修复于本案无关的部位作为索赔的依据不应当获得法院支持。针对原告提出用上海同测鉴定意见书，其片面截取了司法鉴定书中分析意见，为针对最终结论。鉴定结论中未提及房屋屋顶漏水部位需要维修，因此不应当在本案赔偿范围之内。法院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第一款规定“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托”。本案鄢长骏要求委托上海同测质量检测技术有限公司对修复方案进行鉴定，但是蒋宸、翟冠洲不同意由上海同测质量检测技术有限公司继续鉴定，因双方未就鉴定机构的选择达成一致，故法院委托《青岛市中级人民法院司法鉴定备选机构-工程质量类》中所载唯一工程质量、加固设计司法鉴定机构青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对案涉房屋损失修复方案进行鉴定。鄢长骏不同意由青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行鉴定，也未交纳鉴定费用，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司因此将案件退回。3．鄢长骏、鄢达秀、鄢钟秀、鄢敬新、鄢敬国、鄢蕴秀、鄢敬平、鄢敬诚提交《工程施工分（承）包合同》、《施工图预（结）算书》、营业执照，用以证明x屋顶及x、x山墙、阳台范围内的维修费用，x单元x屋顶已经出现墙体脱落裂缝过大，为防止造成进一步损失，要进行鉴定修复，鉴于鉴定需要一定时间，所以应该主张屋顶损失先行修复。蒋宸、翟冠洲质证称，营业执照真实性无异议，与本案无关联，分包合同真实性不予认可，无法确认合同真伪，本案在司法鉴定尚未完成情况下，不能确定本案损失范围，因此原告以第三方协议的维修事项提出索赔，法律依据不足，不应当获得支持，因此对该证据蒋宸、翟冠洲拒绝发表其他意见，原告提交的施工合同维修范围与内容与之前所提交的司法鉴定认定的范围不一致，所以蒋宸、翟冠洲不能同意该维修合同。法院经审核认为，经询问鄢长骏、鄢达秀、鄢钟秀、鄢敬新、鄢敬国、鄢蕴秀、鄢敬平、鄢敬诚表示只做了预算，没有维修。因该损失数额未经司法鉴定机构确认，也未实际支出，故该证据法院不予采纳。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。本案根据《司法鉴定意见书》的内容，翟冠洲名下位于青岛市市南区逍遥二路21号x单元x室房屋装修施工行为是导致4单元601室房屋受损的主要因素，对x单元x室、x室相邻阳台山墙裂缝增大有一定的因果关系，对x单元x室无其它明显影响。翟冠洲的装修行为造成鄢长骏、鄢达秀、鄢钟秀、鄢敬新、鄢敬国、鄢蕴秀、鄢敬平、鄢敬诚房屋受损，翟冠洲应当立即停止侵权行为，并向鄢长骏、鄢达秀、鄢钟秀、鄢敬新、鄢敬国、鄢蕴秀、鄢敬平、鄢敬诚赔礼道歉。司法鉴定的范围为青岛市市南区逍遥二路21号x单元x、x户房屋，鉴定意见包含青岛市市南区逍遥二路21号x单元x室房屋以及x单元x室、x室相邻阳台山墙，根据鉴定结论酌定由翟冠洲承担鉴定费17500元（25000元×70%）。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。本案鄢长骏主张赔偿房屋损失，其应当就损失数额承担举证责任。法院委托鉴定机构对房屋修复方案进行司法鉴定，但是鄢长骏未预交鉴定费用，鉴定机构据此将案件退回，鄢长骏应当对该事实承担举证不能的法律后果。因损失数额暂时无法确定，故法院对赔偿损失的诉请不予支持，鄢长骏、鄢达秀、鄢钟秀、鄢敬新、鄢敬国、鄢蕴秀、鄢敬平、鄢敬诚可以另行主张。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。本案为房屋装修引发的财产权侵权纠纷，未涉及人格权侵权，因此对精神损害赔偿的诉请不予支持。蒋宸不是青岛市市南区逍遥二路21号x单元x室房屋的权利人，现有证据不足以证明蒋宸实施侵权行为，因此法院对关于蒋宸的诉请不予支持。判决：一、翟冠洲立即停止因装修青岛市市南区逍遥二路21号x单元x室房屋对鄢长骏、鄢达秀、鄢钟秀、鄢敬新、鄢敬国、鄢蕴秀、鄢敬平、鄢敬诚名下位于青岛市市南区逍遥二路21号x单元x室房屋和x室、x室相邻阳台山墙的侵害；二、翟冠洲于判决生效之日起10日内向鄢长骏、鄢达秀、鄢钟秀、鄢敬新、鄢敬国、鄢蕴秀、鄢敬平、鄢敬诚就上述侵权行为以书面形式赔礼道歉；三、翟冠洲于判决生效之日起10日内向鄢长骏赔偿鉴定费损失17500元；四、驳回鄢长骏、鄢达秀、鄢钟秀、鄢敬新、鄢敬国、鄢蕴秀、鄢敬平、鄢敬诚的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系相邻关系纠纷。二审争议的焦点为一审法院委托鉴定程序是否违反法定程序。经核实，一审审理期间，上诉人鄢长骏申请追加鉴定，其他上诉人并未申请，故鉴定机构仅告知申请人鄢长骏缴纳鉴定费用并无不当，上诉人认为一审法院未通知其他上诉人在指定期间内缴纳鉴定费用违反法定程序没有事实和法律依据，本院不予支持。在一审审理期间，双方当事人就追加鉴定委托鉴定机构未达成一致意见，一审法院依法定程序委托具有资质的鉴定机构符合法律规定，上诉人认为一审法院不符合法律规定、增加上诉人诉累没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1180元，由鄢长骏、鄢达秀、鄢钟秀、鄢敬新、鄢敬国、鄢蕴秀、鄢敬平、鄢敬诚负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛珍平 审判员  刘 琰 审判员  张好栋 二〇二〇年六月二日 法官助理 王小梅 书记员贾晓颖