甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终376号上诉人(原审原告、案外人)：苟永福。委托诉讼代理人：刘鑫，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人(原审被告、申请执行人)：杨文静。委托诉讼代理人：胡翠云，北京大成（兰州）律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：张世明。原审第三人(被执行人)：甘肃盛世实业集团有限公司，住所地兰州市城关区天水北路222号万达中心写字楼3619室。法定代表人：丁玉莲，系公司执行董事兼总经理。原审第三人(被执行人)：甘肃穆萨正通国际物流有限公司，住所地兰州市城关区天水北路222号万达中心写字楼3615室。法定代表人：张世清，系公司执行董事兼总经理。上诉人苟永福因与被上诉人杨文静、原审第三人张世明、甘肃盛世实业集团有限公司、甘肃穆萨正通国际物流有限公司案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院(2019)甘01民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苟永福的委托诉讼代理人刘鑫，被上诉人杨文静及其委托诉讼代理人胡翠云到庭参加诉讼。原审第三人张世明、甘肃盛世实业集团有限公司、甘肃穆萨正通国际物流有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。苟永福上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由杨文静承担。事实与理由：一、一审法院查明和认定案件基本事实不清。1.一审法院对本案核心证据《以房抵债买卖协议》的性质认定错误，从而导致对苟永福与张世明之间是否“签订合法有效的书面买卖合同”这一基本事实认定错误。2.《以物抵债买卖协议》符合买卖合同关于“转移标的物所有权”的特征。抵顶债务是支付对价的方式之一，且该种方式不违反法律法规的禁止性规定。因此，《以房抵债买卖协议》完全符合买卖合同的基本要件。3.《以物抵债买卖协议》已经实际履行。张世明作为出卖人已将房屋交付给苟永福，苟永福作为买受人以通过消除债务的方式支付了对价。一审法院对这一事实的认定前后矛盾。4.一审法院对苟永福在“人民法院查封之前已合法占有该不动产”的事实，以及“非因买受人自身原因未办理过户登记”的事实未查明。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条针对的是“申请执行人”，而不是“案外人”。三、关于一审的程序问题。鉴于本案属于案外人执行异议之诉，案涉房屋的交易行为发生在苟永福与第三人张世明之间。因此，第三人张世明参加庭审对查明案件基本事实（房屋交付的过程、未能办理过户的原因）至关重要。在本案开庭审理之前，苟永福的代理人向法庭明确要求，为了查明案件事实，第三人张世明必须出庭。同时，第三人张世明也向法庭说明了不能出庭的客观原因，希望能够延期开庭的情况下，一审法院却拒绝延期开庭，导致必须到庭的当事人未能参加庭审，违法了法定程序。杨文静辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、杨文静在与张世明民间借贷纠纷一案强制执行中，查封的可供执行的财产仅有2套房产，均被提出执行异议，执行陷入无休止的诉累之中。二、本案当事人争议的焦点是苟永福对案涉房产是否享有阻却法院执行的权益。1.关于《以房抵债买卖协议》的性质和效力问题。苟永福所提供的《以房抵债买卖协议》并非为购买涉案之房屋之目的而签订，而是为了消灭所谓的债务，不享有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的不动产物权期待权，因其未形成优先于一般债权的权利，故不具有排除强制执行的民事权益。2.关于是否符合第二十八条，非因买受人自身原因未办理过户登记的情形。从一审的举证、质证及法庭查明的事实来看，张世明取得涉案房产产权证的时间为2013年1月15日，具备过户的现实条件。暂且不论苟永福与张世明之间关于162万元的借贷关系是否实质真实。单从2016年12月5日苟永福与张世明签订《以房抵债买卖协议》到2017年12月杨文静查封涉案房产，这么长的一段时间里，涉案房产无抵押等限制过户的因素存在，苟永福没有要求张世明协助办理过户，且至今无证据证明其向张世明催告过户。3.从物权法定和登记信赖利益保护的角度来讲，不动产实行登记对抗主义原则，现案涉房产登记在张世明名下，杨文静借助国家公权力，由执行机关强制执行，查封扣划拍卖被执行人张世明名下财产的行为具有正当性和优先受偿性。而苟永福的债权尚未取得司法确认，更未取得强制执行力，不具有优先性。4.对于案外人提出的异议应当严格审查，以避免被执行人和案外人串通，恶意利用该项制度达到规避执行的目的。三、关于苟永福提出的一审适用法律错误的问题。杨文静认为应该是笔误问题。四、关于一审程序问题。杨文静认为，张世明在经过一审法院合法传唤后拒不到庭且未在合理期限内书面提出延期开庭申请的行为，是对法庭的藐视和对自身权利的放弃，不利后果应由其本人承担。一审诉讼程序正当合法。苟永福向一审法院起诉请求：1.撤销兰州市中级人民法院(2019)甘01执异51号执行裁定，依法判决终止对张世明名下位于兰州市城关区白银路街道庆阳路173号3单元13层1301室[产权证：兰XXXX号]房屋的执行，依法解除对上述房屋的查封冻结等强制执行措施。2.本案的全部诉讼费用由杨文静承担。一审法院认定事实：杨文静诉张世明、甘肃盛世实业集团有限公司、甘肃穆萨正通国际物流有限公司借款合同纠纷一案，当事人自愿达成如下协议：一、张世明偿还杨文静借款本金671万元及借款利息279万元；上述借款本金及利息共计950万元；二、若张世明到期未履行任意一笔还款义务，杨文静有权对所有款项申请强制执行，一审法院对当事人的协议进行了确认，作出了(2017)甘01民初915号民事调解书。由于张世明等未履行生效法律文书确定的给付义务，杨文静申请强制执行，一审法院作出(2017)甘01执保659号协助执行通知书，查封了张世明名下位于兰州市城关区白银路街道庆阳路173号3单元13层1301室房产。2019年1月，苟永福向一审法院提出书面异议，理由为：2014年5月1日，苟永福与张世明签订《借款合同》约定：张世明向苟永福借款100万元，借款期限自2014年5月1日至2014年12月29日，苟永福应当在合同签订之日后7日内向张世明支付借款100万元。2014年5月7日，苟永福按照合同约定以电汇方式向张世明打款100万元。因张世明到期无力偿还上述借款，张世明于2016年12月5日将上述房产抵债转让给苟永福，《以房抵债买卖协议》签订后房屋一直由苟永福实际占有并使用，且根据协议约定，张世明将该房屋以168万元的价格转让给苟永福，除折抵苟永福欠款本息162万元外，剩下的6万元在办理房屋过户后5日内支付，但因张世明原因导致房屋过户手续至今尚未办理。苟永福认为法院的查封行为严重损害其合法权益，据此请求依法终止对案涉房屋的执行，并解除查封冻结等强制执行措施。一审法院认为案外人苟永福虽主张其与张世明就案涉房产在法院查封前签订了《以房抵债买卖协议》，按照合同约定，双方认可以房抵债162万元，剩下购房款6万在办理过户后支付，未办理过户非因其自身原因。但除此之外，案外人苟永福并未提交证据证明，案涉房产在一审法院查封前已交付并实际占有使用，剩下房款已交付执行，即使依照苟永福主张案涉房产在一审法院查封前未办理过户非因其自身原因。但其也不满足上述条款第二项、第三项之规定，因此，苟永福申请事由不符合上述规定的可以排除执行的情形。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，案外人苟永福异议理由不成立，一审法院裁定驳回了苟永福的异议请求。2019年6月24日，杨文静书面申请对苟永福提供的《借款合同》、《收条》、《以房抵债买卖协议》的笔迹形成时间进行鉴定，2019年12月2日，杨文静书面申请撤回上述鉴定申请，一审法院予以准许并终止了鉴定事宜。一审法院认为，本案当事人争议焦点是案外人对案涉房产是否享有阻却法院执行的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款，且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”，上述规定是规制无过错不动产买受人物权期待权是否达到物权保护的条件，适用条件是当事人之间存在不动产买卖合同关系，本案当事人之间签订的《以房抵债买卖协议》，实质上属于以物抵债合同，不是不动产买卖合同，故不能根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定条件判断苟永福对案涉房产是否享有阻却法院执行的权利。《中华人民共和国物权法》第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律的规定登记”、第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案苟永福不享有阻却法院强制执行的实体权利，理由如下：一、以物抵债的性质，以物抵债协议是指债权人与债务人约定，以他种给付代替由来给付，意在消灭债权债务关系，产生清偿的法律效果。以物抵债行为属于诺成性合同，自债权人与债务人意思表示一致时即成立，协议成立生效不等于债权人能够取得抵债物的所有权。二、物权变动与否不影响物权变动的原因行为成立生效，而物权变动的原因行为成立生效也不必然产生物权的实质变动。本案中《以房抵债买卖协议》实质上属于以物抵债合同，该协议属于物权变动的原因行为，协议成立生效，但由于案外人未依法办理不动产变更登记，故不享有排除强制执行的民事权益。如果以物抵债协议已经实际履行，抵债物的权属已发生变动，受领人有权主张排除对不动产的强制执行，否则，将不能对抗执行。本案张世明与苟永福于2016年12月5日签订《以房抵债买卖协议》后，双方没有办理房屋产权变更登记手续，至一审法院查封时，房产仍然登记在张世明名下。根据法律上述规定，案涉房产所有权仍然在张世明名下。民事强制执行是义务人拒不履行其义务时，权利人可以借助国家公权力，由执行机关强制相对人履行，以实现其权利义务并达到维护司法裁判的权威和社会法律秩序的目的。由于执行权是国家的公权力，阻却执行必须具有确凿的事实根据和合法依据的合法权益，又要更加注意对案外人提供的证据实行审查从严原则，以避免被执行人和案外人串通，恶意利用这项制度，达到逃避执行的目的。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起的执行异议之诉，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，第三百一十三条规定“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经过审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；(二)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。根据上述规定，执行异议之诉案件无论案外人或者申请执行人提起，均由案外人承担举证证明责任。根据物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，必须经依法登记，始能发生效力，因此，在不动产过户之前所有权仍然属于出卖人所有，因不动产处于普通大众的生活资料的地位，在案件执行程序中对符合上述规定的买受人的物权期待权进行优先保护。综上，案外人苟永福与被执行人张世明之间虽然签订《以房抵债买卖协议》，但苟永福未能举证证明就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，苟永福的诉讼请求不成立，对被执行人张世明名下位于兰州市城关区白银路街道庆阳路173号3单元13层1301室[产权证证号：兰XXXX号]的房屋应继续进行执行。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决：案外人苟永福就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，准许对张世明名下位于兰州市城关区白银路街道庆阳路173号3单元13层1301室[产权证证号：兰XXXX号]的房屋继续执行。案件受理费19380元，由苟永福负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：苟永福提交《房屋所有权证》2份及苟小琴和苟小灵身份证复印件各1份、《房屋租赁合同》1份、《承诺书》1份、《授权委托书》1份、《收据》4份、《兰州建筑材料总公司正宁路经济适用住房集资协议》1份、《收条》1份、苟永福及其配偶丁元元住院凭证，用以证明苟永福及妻子丁元元长期患病需在兰州接受治疗，在三个儿女均在兰州生活的情况下，苟永福夫妇二人具有在兰州购房的客观需求。本院经审查认为，上述材料与苟永福是否享有排除人民法院强制执行的民事权益没有关联性，本院不予采信。二审期间，本院依职权调取案涉房屋享有物业服务的甘肃兴隆物业管理经营有限公司收费登记册2页、2016年3月5日缴费收据，并对甘肃兴隆物业管理经营有限公司物业费收费员王秋梅进行询问形成询问笔录。苟永福认可本院调取证据的合法性、真实性，但认为不能以物业公司工作人员的推测认定张世明与苟小琴之间为夫妻关系。杨文静认为通过法院调取的证据及询问笔录可以证实苟永福与张世明存在恶意串通的嫌疑。本院认为，从甘肃兴隆物业管理经营有限公司物业费收费员的陈述及收费登记册可以证实，即使张世明与苟小琴不存在经依法登记的婚姻关系，但在苟永福与张世明形成《以物抵债买卖协议》中显示签订即交付时间2016年12月5日之前，自2013年开始，苟小琴与张世明对外以夫妻名义居住在案涉房屋中，苟小琴亦自2013年开始交纳物业费。苟永福委托诉讼代理人辩称苟小琴系张世明公司员工存在代为交纳物业费的情形的理由不能成立。苟永福一审提交甘肃兴隆物业管理经营有限公司物业收费登记册苟小琴交纳2017年1-3月物业费用以证明案涉房屋在签订《以物抵债买卖协议》后已由苟永福实际占有的证明目的不能成立。经二审审理查明，张世明2013年取得案涉房屋所有权后，苟小琴在甘肃兴隆物业管理经营有限公司留下其本人联系方式并缴纳物业费，与张世明对外以夫妻名义生活。除上述事实外，一审查明事实与二审查明事实基本相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：苟永福对于案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益？关于苟永福对于案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题首先，苟永福主张其享有权益的合同依据是《借款合同》、《以物抵债买卖协议》。本院认为，苟永福与张世明是否存在真实的以物抵债合同关系证据不足。理由是双方虽签订了《借款合同》、并提交银行转款凭证，但根据苟永福提交的《收条》：“今收到苟永福的人民币壹佰万元整。收款人：张世明”，不能证明双方即为民间借贷法律关系。苟永福作为出借人，对于张世明向其借款书写收条的形式予以默认明显有违常理。苟永福与张世明是否构成以物抵债的基础法律关系不明确，其依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条主张享有排除强制执行的民事权益缺乏事实基础。其次，即使适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，苟永福亦不能满足该条规定的全部条件。理由是苟永福认为其已实际占有使用案涉房屋的依据为其女苟小琴交纳2017年1-3月物业费用。但根据本院二审查明事实，苟小琴早于2013年即与张世明对外以夫妻名义生活，居住案涉房屋。苟小琴虽系苟永福子女，但二人为互相独立的自然人主体，且因苟小琴与张世明的特殊关系及存在已经居住案涉房屋多年的事实，苟小琴居住案涉房屋交纳物业费不能推定为苟永福已实际占有案涉房屋。苟小琴在购买电视机购物单中自行标注用于案涉房屋以及苟永福子女是否居住兰州、苟永福夫妇二人是否在兰州住院治疗均与苟永福是否在人民法院查封前占有案涉房屋不具有关联性，苟永福所举证据不能证实其满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项：“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定。此外，对于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项：“非因买受人自身原因未办理过户登记”，苟永福亦不满足。苟永福未举证证实在不存在任何过户障碍的情形下，其曾向张世明要求过户，即使张世明认可其曾向张世明进行过主张，亦不能免除苟永福就该项事实的举证证明责任。苟永福长期怠于行使权力，不能证明通过积极行为主张自身权益，使房屋所有权长期处于不确定状态，不利于建立新的、确定、稳定的法律关系，存在过错。综合上述几点，苟永福主张其享有排除强制执行的民事权益的上诉请求及理由不能成立。另，关于一审未延期审理的程序问题。张世明在接到人民法院传票，无合理理由未参加诉讼，一审缺席审理并无不当。关于法律适用的问题。一审法院认为苟永福不享有足以排除强制执行的民事权益正确，本院予以认定，应依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：……（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”，判决驳回苟永福的诉讼请求。一审法院适用最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条，并据此判决苟永福就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，准许对张世明名下位于兰州市城关区白银路街道庆阳路173号3单元13层1301室[产权证证号：兰XXXX号]的房屋继续执行，属针对申请执行人提起的执行异议之诉的处理，存在不当，本院予以纠正。此外，苟永福在二审庭审结束后向本院申请撤回起诉。因杨文静不同意其撤回起诉，故苟永福申请撤回起诉不满足《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意的条件。对其申请本院不予准许。综上所述，苟永福的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院(2019)甘01民初98号民事判决；二、驳回苟永福的诉讼请求。一审案件受理费19380元；二审案件受理费19380元，均由上诉人苟永福负担。本判决为终审判决。审判长 芦 晨审判员 马巧玲审判员 赵学平二Ｏ二Ｏ年六月二十四日书记员 杨 洁