吉林省吉林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉02刑终54号原公诉机关吉林省吉林市龙潭区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某，男，1984年4月8日出生，吉林省镇赉县人，高中文化，无职业，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。辩护人李某1、周某，吉林北豪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩某，女，1986年8月10日出生，吉林省吉林市人，初中文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。原审被告人闵某，男，1988年3月4日出生，吉林省舒兰市人，大专文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。原审被告人张某，男，1984年1月29日出生，吉林省永吉县人，中专文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。原审被告人汪某，男，1985年10月10日出生，吉林省吉林市人，高中文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。原审被告人牟某，男，1989年9月1日出生，吉林省蛟河市人，初中文化，无职业，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。原审被告人杨某1，男，1984年11月15日出生，吉林省永吉县人，初中文化，无职业，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。原审被告人李某2，男，1967年4月19日出生，吉林省吉林市人，高中文化，无职业，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。原审被告人杨某2，男，1979年8月18日出生，吉林省永吉县人，初中文化，无职业，住吉林省吉林市，公民身份号码×××，原审被告人康某，男，1992年5月30日出生，吉林省吉林市人，初中文化，无职业，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。原审被告人杨某3，男，1992年5月12日出生，吉林省吉林市人，小学文化，无职业，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。原审被告人于某，男，1989年8月21日出生，吉林省蛟河市人，小学文化，无职业，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。原审被告人薛某，男，1985年2月10日出生，吉林省蛟河市人，小学文化，无职业，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。吉林省吉林市龙潭区人民法院审理吉林省吉林市龙潭区人民检察院指控原审被告人闵某、张某、汪某、赵某、韩某、牟某、杨某1、李某2、杨某2、康某、杨某3、于某、薛某犯非法经营罪一案，于2019年12月25日作出（2019）吉0203刑初266号刑事判决。宣判后，赵某、韩某不服原审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人和吉林省吉林市人民检察院意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：被告人闵某、张某、汪某、赵某、韩某、牟某、杨某1、李某2、杨某2、康某、杨某3、薛某、于某在没有经营资质的情况下，非法经营汽油。具体犯罪事实如下：一、2018年，经闵某提出，闵某、张某、汪某、赵某、韩某商议决定以买卖汽油方式获取经济利益。五人约定每人出资人民币8万元，利润平分。其中闵某、张某、汪某、韩某实际出资8万元，赵某实际出资5万元，欠缴3万元。2018年7月至2019年3月间，被告人闵某、张某、汪某、赵某、韩某在没有成品油经营资质情况下，在吉林市龙潭区徐州路万通检车线附近车库、动力二厂附近苗圃进行非法销售汽油。其中闵某、张某、赵某、汪某累计非法经营金额数额人民币471万余元，闵某获取工资及分成款共计人民币37700元，张某获取工资及分成款共计人民币33650元，汪某获取工资及分成款共计人民币33950元，赵某获取工资3368元。韩某累计非法经营数额人民币218万余元，获利人民币共计2.3万元。杨某1在没有成品油经营资质的情况下，明知闵某等人非法经营，于2018年7月至12月受雇于闵某等人，负责销售汽油，累计非法经营金额为人民币284万余元，并于2018年12月至2019年3月单独购买汽油贩卖，累计非法经营数额人民币36501元，以上杨某1共计获利人民币2.8万余元；杨某2在没有成品油经营资质的情况下，明知闵某等人非法经营，于2018年9月至2019年3月受雇于闵某等人，用×××东风牌油罐车运送汽油，累计非法经营数额为人民币339万余元，获利人民币1万余元；李某2在没有成品油经营资质的情况下，明知闵某等人非法经营，于2018年12月至2019年3月受雇于闵某等人，用×××东风牌油罐车运送汽油，同时负责销售汽油，累计非法经营数额为人民币169万余元，获利1.6万余元。案发后，闵某、张某、汪某、赵某、韩某、杨某1、李某2、杨某2均被公安机关抓获到案。杨某1上缴违法所得人民币2.8万元，李某2上缴违法所得人民币1.6万元，杨某2上缴违法所得人民币1万元。另查明，公安机关查获闵某、张某、汪某、赵某等人非法经营所得人民币152840元。并扣押上述被告人未销售的汽油12693升，非法销售汽油所用的车辆、油罐、油桶、抽油泵、电脑、手机等。二、牟某在没有成品油经营资质的情况下，于2018年11月至2019年3月间，从闵某等人处共计购进价值人民币80万余元的成品汽油，在吉林市兰天国际商贸中心附近贩卖。在此期间，牟某雇用没有成品油经营资质的于某、薛某二人用×××东风牌油罐车押运汽油，于某获利人民币一千元，薛某获利人民币五百元。此外，牟某于2018年9月在山东炼油厂累计购进价值人民币431100元的成品汽油并全部贩卖。牟某共计获利人民币一万余元。案发后，牟某被公安机关抓获到案，于某、薛某到吉林市公安局主动投案。牟某上缴违法所得人民币一万元，于某上缴违法所得人民币一千元，薛某上缴违法所得人民币五百元。另查明，公安机关查获牟某尚未销售的汽油60升以及非法销售汽油所用的油桶、手机等物品。三、康某在没有成品油经营资质的情况下，于2018年9月至2019年3月，分别从闵某等人处购进汽油后，驾驶×××中华骏捷轿车在丰满区欧亚综合体等地贩卖汽油，累计非法经营金额人民币13万余元，获利人民币1万余元。案发后，康某被公安机关抓获到案。康某上缴违法所得人民币1万元。公安机关扣押康某非法销售汽油所使用的油桶、手机等物品。四、杨某3在没有成品油经营资质的情况下，于2018年7月至2019年3月间，在闵某等人处购买汽油后，驾驶×××奥迪A6轿车在吉林市××区等地贩卖汽油，累计非法经营数额为人民币50938元，获利人民币1.5万元。案发后，杨某3被公安机关抓获到案。杨某3上缴违法所得人民币1.5万元。公安机关扣押被告人非法销售汽油所使用的油桶、手机等物品。上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的案件提起、抓捕经过、常住人口基本信息、情况说明、复函、电话查询记录、行政处罚决定书、辨认笔录、微信数据提取光盘、销售统计表、工资发放表、银行流水、现金流量表、记账单、存款单、道路危险驾驶证、危险品运输资格证、检验报告、汽车买卖协议、气站油单、油罐车、油罐、油桶、抽油泵、手机等、证人证言、被告人供述等证据予以证明，足资认定。原审法院综合评判认为：1.关于赵某辩护人认为闵某等人系帮牟某代购，赵某未参与购买汽油行为，故牟某从闵某等人处所获得的汽油不应计入赵某非法经营数额的辩护意见。经查，牟某之所以能够从闵某等人处以进价获取汽油是因为牟某曾经出借给闵某等人6万元，作为回报其可以从闵某等人处以进价购买汽油，故闵某等人并非是为牟某代购汽油，对辩护人的辩护意见不予采纳。2.关于赵某及韩某辩护人认为赵某、韩某应认定为从犯的辩护意见。经查，现有证据能够证明赵某虽然最初实际出资为5万元，但按照其跟闵某、张某、汪某、韩某的约定应为每人出资8万元，利润平分。在分成时，虽然赵某未实际获得钱款，但实际上是赵某将其应分得的3万元补足了其欠缴的出资，是赵某对其本人所获得的分成的处分行为，故不能认为赵某未获得分成。另外，赵某参与了租赁场地，并全程参与了非法经营汽油的相关活动，在共同犯罪中与闵某、张某、汪某作用相近。韩某参与出资，在非法经营过程中负责记账及资金往来，并从中获取利益，在其参与的数额范围内与闵某、张某、汪某、赵某作用相近。故对辩护人认为赵某、韩某构成从犯的辩护意见不予采纳。3.关于韩某辩护人认为韩某主动撤资应认定为犯罪中止的辩护意见。经查，韩某虽然中途退出，但其对于其所参与的数额部分已经构成既遂，辩护人认为构成犯罪中止的主张于法无据，故不予采纳。原审法院认为：被告人闵某、张某、汪某、赵某、韩某、牟某、杨某1、李某2、杨某2、康某、杨某3、于某、薛某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立。闵某、张某、汪某、赵某、韩某、杨某1、李某2、杨某2在共同参与的数额范围内成立共同犯罪。其中，闵某、张某、汪某、赵某、韩某在非法经营汽油行为中，均系出资人并参与利润分配，在经营过程中闵某负责购进汽油，张某、韩某负责记账和资金往来，汪某、赵某参与找场地并与闵某、张某共同参与销售，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。杨某1、李某2、杨某2系受雇于闵某等人，负责运送、押运或销售汽油并领取报酬，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，可比照主犯从轻处罚。牟某、于某、薛某在共同参与的数额范围内成立共同犯罪，牟某负责进油并销售，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，于某、薛某系受牟某雇用负责押车的辅助性工作并领取报酬，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，可比照主犯从轻处罚。闵某、张某、汪某、赵某、韩某、牟某、杨某1、李某2、杨某2、康某、杨某3到案后均如实供述所犯罪行，于某、薛某系自首，可从轻处罚。在案件审理期间，牟某、杨某1、李某2、杨某2、康某、杨某3、于某、薛某积极提供财产刑担保，并主动上缴违法所得，具有悔罪表现，在量刑时予以考虑。根据牟某、杨某1、李某2、杨某2、康某、杨某3、于某、薛某的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人闵某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元。二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人汪某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人韩某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。六、被告人牟某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。七、被告人杨某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。八、被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。九、被告人杨某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。十、被告人康某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。十一、被告人杨某3犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。十二、被告人于某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。十三、被告人薛某犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。十四、被告人闵某的违法所得人民币三万七千七百元、被告人张某的违法所得人民币三万三千六百五十元、被告人汪某的违法所得人民币三万三千九百五十元、被告人赵某的违法所得人民币三千三百六十八元、被告人韩某的违法所得人民币二万三千元，依法予以追缴，上缴国库。十五、扣押在案的汽油一万二千七百五十三升、违法所得人民币十五万二千八百四十元、作案工具白色东风多利卡小油罐车一辆（车牌号及BE8280）、银色捷达轿车一辆（车牌号×××）以及油罐、油桶、抽油泵、电脑、手机等，依法没收，上缴国库。上诉人赵某及其辩护人提出原审判决量刑过重，闵某等人有帮助牟某代购行为、投资少等上诉理由和辩护意见。上诉人韩某提出原审判决量刑过重，其具有从犯、犯罪中止等情节的上诉理由。吉林省吉林市人民检察院认为：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实及采信的证据与原审认定一致。本院认为，上诉人赵某、韩某及原审被告人闵某、张某、汪某、牟某、杨某1、李某2、杨某2、康某、杨某3、于某、薛某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。闵某、张某、汪某、赵某、韩某在共同犯罪中起主要作用，属于主犯；杨某1、李某2、杨某2在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，可依法从轻处罚。于某、薛某在与牟某共同犯罪属于从犯，且于某、薛某有自首情节，可依法从轻处罚。牟某、杨某1、李某2、杨某2、康某、杨某3、于某、薛某认罪、悔罪，积极提供财产刑担保，符合宣告缓刑条件。关于上诉人赵某及其辩护人、上诉人韩某提出原审判决量刑过重的上诉理由或辩护意见，经查，原审判决已就涉案人员的地位、作用、具体行为等事实及情节予以详细论述，观点均成立不予赘述，另闵某等人是否有帮助牟某代购行为并不影响赵某定罪及量刑，故相关上诉理由或辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，吉林省吉林市人民检察院驳回上诉、维持原判的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨伟华审判员  栾红英审判员  周明鑫二〇二〇年六月二十九日书记员  邵馨瑶