山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1844号 上诉人（原审被告）：山东金泰石材工程有限公司，住所地山东省莱州市金都花园沿街10号。统一社会信用代码：913706837424114315。 法定代表人：张胜国，执行董事。 委托诉讼代理人：曲颂军，山东君秋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马其刚，男，1972年10月1日出生，汉族，农民，现住山东省邹城市。 委托诉讼代理人：蔡萌，山东国盾律师事务所律师。 原审第三人：中铁十四局集团电气化工程有限公司，住所地山东省济南市历下区和平路1号。统一社会信用代码：91370100163140411G。 法定代表人：陈凤国，执行董事。 委托诉讼代理人：刘福国，山东鼎杰律师事务所律师。 上诉人山东金泰石材工程有限公司（以下简称山东金泰公司）因与被上诉人马其刚、原审第三人中铁十四局集团电气化工程有限公司（以下简称中铁十四局电气化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人山东金泰公司的委托诉讼代理人曲颂军,被上诉人马其刚的委托诉讼代理人蔡萌,原审第三人中铁十四局电气化公司的委托诉讼代理人刘福国到庭参加调查。本案现已审理终结。 山东金泰公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付其55万元工程劳务费的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误。一、原审判决认定：涉案护坡工程系上诉人相关人员撤出现场后由马其刚单独组织人员施工，第三人现场负责人出具的完工数量表明确载明为马其刚实际施工的工程量1191.80立方米。该认定与事实不符。第三人作为央企建立有完整的工程签证及结算(决算)制度，如对涉案工程包括护坡等工程量作出确认，应以单位名义出具，最起码应由项目部盖章予以确认。完工数量表出具的2015年8月27日涉案岳阳山工程项目部并未撤销，应具备盖章确认的能力。而涉及本案关键事实的证据却是一央企个人出具，该证明力是严重不足的。出具护坡完工数量表的是荆希金，荆希金是上诉人起诉第三人建设工程施工合同纠纷一案中【案号：(2018)鲁0304民初558号】第三人的工作人员，且是案件被告代理人，与上诉人存在明显的利害关系，其在本案中出具的证明明显对上诉人公司不利，不能作为认定事实的依据。二、原审判决认定：关于该1191.80立方米工程量的价款。马其刚主张应按照上诉人与第三人结算的399.15元/立方米计算，价款为475706.97元。金泰公司作为盈利性企业，向马其刚分包工程应当留有一定的利润，故酌定下浮10%的比例确定马其刚所施工的该部分工程价款为428136.27元。该认定与事实不符。1.护坡、挡土墙以及排洪沟工程劳务费结算单价399.15元/立方米是原审中马其刚提供的4号证据即劳务费结算单中的内容，原审判决对马其刚提供该劳务费结算单证明效力不予认定，不予认定的理由是：该证据是上诉人与第三人对中广核岳阳山风电场工程的结算单据，马其刚与第三人不存在直接承包关系，不能以此确定上诉人欠付被上诉人的工程款数额。应该说，原审判决对马其刚在本案中提供上诉人与第三人所签劳务费结算单证据的认定是完全正确的，但原审判决前面没有认定其证明效力，后面却又以此作出工程价款的确认，这完全就是自我矛盾，是自己否定自己。2.原审马其刚提供的2号证据即：徐增颐于2015年1月19日出具工程量计价单证明，截止2015年1月19日，上诉人认可被上诉人施工塔基工程施工量1645.44立方，双方商定单价260元。且马其刚认定该计价单载明的费用就是山东金泰公司与中铁十四局电气化公司签署的劳务费结算单中的1-51项【原告提供证据(4)】，而劳务费结算单中1-51项塔基工程施工单价最低为4900元，最高29000余元。可见，被上诉人主张260元才是其与上诉人进行塔基工程施工的转包结算单价，而不是将劳务费结算单的价格作为双方之间结算的价格。同样道理，399.15元/立方米也不是上诉人与被上诉人计算护坡工程的转包结算单价，真正的结算单价需由双方商定，而不是直接依据劳务费结算表中的单价。3.399.15元/立方米单价包括了护坡以及挡土墙、排洪沟等工程，被上诉人以及第三人均认可马其刚仅仅施工了护坡，原审判决依据什么将马其刚没有施工的挡土墙以及排洪沟工程单价也计算给了他呢?4.原审判决认定上诉人与马其刚之间的建设工程施工合同无效，按照建筑法等相关规定，建筑工程转包属于法律禁止的违法行为(《建筑法》第28条)。原审判决参照本地区建筑行业工程的分包惯例下浮10%计算马其刚工程价款，属于将违法行为予以合法化认定。诚然，马其刚施工了部分工程且工程已验收合格，应收取工程款。但涉案工程的实际施工人是上诉人，其与第三人结算执行双方签署的劳务费结算单内容，而其与马其刚结算则是双方商定，不能采取将劳务费结算表中价格下浮的方式结算，现行法律法规以及行业惯例，也不存在转包工程只是赚取下浮比例之说。要知道，马其刚是通过上诉人参与到涉案工程施工，其与第三人不产生任何建设工程施工承包关系，护坡也是经过上诉人同意才实施的，并不是第三人直接找的马其刚。三、原审判决认定：参照上诉人与第三人逾期付款利息的计算时间，酌情确定上诉人支付逾期付款利息的起算时间为2016年5月1日，该认定与事实不符。上诉人与被上诉人马其刚就涉案工程转包未签订任何书面协议，更未口头约定付款时间。涉案工程结束后，马其刚便转到上诉人介绍的莱州风电场工程进行施工，因此，马其刚从未向上诉人主张过工程欠款。再者，按照双方商定的价格，上诉人已全额支付涉案工程劳务费(包括以车抵债)，马其刚也不可能再行向上诉人主张欠款，因此，原审判决酌情确定预付付款起算时间毫无事实和法律依据。综上所述，原审法院认定事实错误，依法应予纠正。 马其刚辩称，一、一审中上诉人认可1191.80立方米为马其刚施工的护坡的工程量，这在一审笔录中都有明确记载，而且2015年9月9日计价单，上诉人在558号案件中作为证据向法庭提交，所以我方认为一审法院认定护坡的工程量是正确的。二、一审中上诉人认可将涉案工程转包给马其刚，这在笔录中也有明确记载。三、上诉人将涉案工程全部转包给马其刚，基础工程双方约定260元/方为包清工的价格，护坡工程为马其刚包工包料，另外上诉人于2015年2月份的全部人员均已全部撤场，在涉案工程施工中未实施任何管理行为，马其刚直接与原审三人对接，所以我方认为一审法院按照上诉人与原审第三人结算价格下浮10%来认定马其刚的工程款是正确的，综上，我方认为一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 中铁十四局电气化公司辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确,请求二审依法裁判。 马其刚向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款550000元及逾期付款利息（自2015年10月1日至2019年8月19日，按照年利率4.75计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.本案诉讼费用、保全保险费用由被告承担。 一审法院认定事实：第三人中铁十四局电气化公司从案外人中广核淄博风力发电有限公司承包“中广核岳阳山风电场35KV集电线路”工程，后将该工程转包给被告山东金泰公司，双方签订《中广核岳阳山风电场35KV集电线路专业承包合同》一份，约定承包范围为土方工程、塔基工程、组塔工程、架线工程、光缆工程、电缆敷设、箱变安装工程等及甲方（中铁十四局电气化公司）要求的相关业务；工程款支付为“乙方（山东金泰公司）完成合同约定内容且工程验收合格后甲方组织结算，工程款支付比例为产值的80%，同时扣除主要材料消耗核算费用、税金、违约金、奖罚金额和其他财务往来费用后支付。在甲方与业主办理竣工结算且甲方具备该部分支付能力后，甲方向乙方支付至总造价的95%，留合同总价款的5%作为质保金，质保期满后（自工程竣工并验收合格之日起贰年），无息支付”。该工程于2014年3月中旬开工，双方于2015年12月结算，形成劳务费结算单一份，载明：“工程结算金额为16300222.96元。”在扣除税金、材料款后工程款金额为15009674.86元（包括质保金750483.74元）。上述结算单证实工程已经竣工并验收合格。因第三人中铁十四局电气化公司未按约定付清工程款，被告山东金泰公司于2018年1月31日向一审法院提起诉讼，要求第三人中铁十四局电气化公司支付劳务费5509674.86元并支付违约金402999.75元。一审法院经审理后，于2018年6月14日作出（2018）鲁0304民初558号民事判决，认定被告山东金泰公司不具备相应的建筑施工资质，其与第三人中铁十四局电气化公司之间的建设工程施工合同依法无效。但被告山东金泰公司已为第三人中铁十四局电气化公司进行了施工，且工程已经验收合格，故第三人中铁十四局电气化公司应当支付相应的工程款。判令第三人中铁十四局电气化公司于判决生效之日起十日内支付被告山东金泰公司工程款4810274.86元、逾期付款利息369830.29元，该判决已生效。原告马其刚主张，被告山东金泰公司将其中的地基工程、护坡工程分包给原告马其刚，由其组织人员施工。第三人中铁十四局电气化公司对此予以认可。被告山东金泰公司对此不予认可，称双方之间仅系劳务转包关系，并非建设工程施工合同关系。 2014年5月27日，被告山东金泰公司工作人员沈进昌为原告马其刚出具证明一份，载明博山风电尾工程塔基保护帽等工程，工程款共计5万元，出现维护由马其刚负责。2015年1月19日，被告山东金泰公司工作人员徐增颐为原告马其刚出具对账说明一份，载明线塔基础工程量于2015年1月19日对账完毕，总计数1645.44立方米，单价260元/立方米，合计金额427814.40元，支款161000元，应付26814.40元（427814.40元-161000元），计划在腊月二十左右付二十万元。原、被告对上述工程结算数额477814.40元无异议。 第三人中铁十四局电气化公司现场负责人荆希金于2015年8月27日出具岳阳山风电35kv集电线路护坡已完工程数量表一份，载明截至上月马其刚劳务队完成工程数量837.26立方米；2015年9月9日出具岳阳山风电35kv集电线路护坡已完工程数量表一份，载明截至上月马其刚劳务队完成工程数量1191.80立方米。 第三人中铁十四局电气化公司于2015年12月结算时为被告山东金泰公司出具劳务费结算单及工程劳务结算表一份，结算书的土石方基础工程第（三）项护坡、挡土墙及排洪沟砌筑部分核定为2680立方米，单价399.15元/立方米，金额为1069722元。原告马其刚主张该2680立方米工程均系其施工，被告山东金泰公司应支付其该部分价款1069722元，被告山东金泰公司对此不予认可。庭审中，原告马其刚明确在本案中仅对第三人中铁十四局电气化公司于2015年9月9日确认的工程量1191.80立方米部分的工程价款提出主张，其余部分不在本案中主张。 原告马其刚与被告山东金泰公司确认已经付款460000元。诉讼过程中，双方确认被告山东金泰公司用登记于孟宪涛名下鲁Ｆ×××××号江铃皮卡车一辆（自2015年9月由原告马其刚控制使用）抵顶工程款60000元。 一审法院认为，一审法院已生效的（2018）鲁0304民初558号民事判决确认被告山东金泰公司不具备相应的建筑施工资质，其与第三人中铁十四局电气化公司之间的建设工程施工合同依法无效。本案中，被告山东金泰公司又将部分工程分包给原告马其刚，故其双方之间的建设工程施工合同亦依法无效。被告山东金泰公司虽主张其与原告马其刚之间系劳务合同关系，但其认可双方争议的原告马其刚施工的护坡工程系包工包料，且该工程系被告山东金泰公司人员撤场后由马其刚自行施工，故对被告山东金泰公司的抗辩理由不予采信。原告马其刚已为被告山东金泰公司进行了施工，且原告马其刚施工的工程已经验收合格，故被告山东金泰公司应当支付相应的工程款。 关于原告施工的工程量及工程款数额的确定。原、被告对2015年1月19日前的博山风电尾工程塔基保护帽等工程及线塔基工程结算数额477814.40元无异议，对此予以确认。对于原、被告争议的截至2015年9月9日前原告马其刚施工的岳阳山风电35kv集电线路护坡工程数量，原告马其刚主张为1191.80立方米，被告山东金泰公司主张为837.26立方米，其余354.54立方米为被告山东金泰公司施工的其他工程量计算在此部分工程量中。但被告山东金泰公司并未提供证据证实其主张，且第三人中铁十四局电气化公司对此不予认可，该工程系被告山东金泰公司相关人员撤出现场后由马其刚单独组织人员施工，第三人中铁十四局电气化公司现场负责人出具的完工数量表明确载明为马其刚实际施工的工程量，故一审法院认定，截至2015年9月9日前，原告马其刚施工的岳阳山风电35kv集电线路护坡工程数量为1191.80立方米。原告马其刚主张其还有部分施工的工程量，但明确表示不在本案中一并主张，故对此不予审理。关于该1191.80立方米工程量的价款，原、被告均未提供证据证实双方对工程单价作出约定，原告马其刚主张按照被告山东金泰公司与第三人中铁十四局电气化公司结算的单价399.15元/立方米计算，价款为475706.97元。但因原告马其刚所施工的工程系从被告山东金泰公司处分包，被告山东金泰公司作为营利性企业，向原告马其刚分包工程应当留有一定的利润，故上述工程款应当下浮一定比例计算原告马其刚的工程价款，参照本地区建筑行业工程的分包惯例，且考虑第三人中铁十四局电气化公司扣除的税金等因素，酌定下浮10%的比例确定原告马其刚所施工的该部分工程的价款为428136.27元（475706.97元×90%）。被告山东金泰公司已支付460000元，另原、被告确认用案外人名下车辆一部抵顶价款60000元，故被告山东金泰公司应当支付原告马其刚的工程款为385950.67元（477814.40元+428136.27元-460000元-60000元）。对于原告马其刚要求被告山东金泰公司支付工程款550000元的诉讼请求，予以部分支持。 原告马其刚要求被告山东金泰公司支付欠付工程款的利息，但原告马其刚与被告山东金泰公司并未约定工程款的支付时间，在（2018）鲁0304民初558号案件中，因第三人中铁十四局电气化公司承诺向被告山东金泰公司支付工程款的时间为2016年3月31日，认定被告山东金泰公司要求支付逾期付款利息的起算时间为2016年4月1日，一审法院参照上述时间，酌情确定被告山东金泰公司向原告马其刚支付工程款的时间为2016年4月30日，故计算逾期利息的起点为2016年5月1日。自2016年5月1日起至2019年8月19日，以工程款385950.67元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.75%计算，利息数额为60522.88元；自2019年8月20日起至被告山东金泰公司实际给付之日止的利息，以工程款385950.67元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故对于原告马其刚要求被告山东金泰公司支付逾期利息（自2015年10月1日至2019年8月19日，以550000元为基数，按照银行同期贷款利率计算；之后的利息按照以后按照同期银行同业拆借利率标准计算至付清之日止）的诉讼请求，予以部分支持。原告马其刚要求被告支付因申请财产保全而缴纳的保全保险费，于法无据，对其该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告山东金泰石材工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告马其刚工程款385950.67元；二、被告山东金泰石材工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告马其刚逾期利息60522.88元（自2016年5月1日起至2019年8月19日，以工程款385950.67元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.75%计算），自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，以工程款385950.67元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告马其刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10199元，原告马其刚负担3084元，被告山东金泰石材工程有限公司负担7115元；申请费3520元，原告马其刚负担1065元，被告山东金泰石材工程有限公司负担2455元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点有二，一是案涉中广核岳阳山风电场35kv集电线路护坡工程数量及相应价款的确定问题；二是上诉人应否支付被上诉人欠付工程款利息及逾期利息起算时间的确定问题。 关于焦点一，首先，案涉护坡工程数量问题。根据被上诉人提交的2015年9月9日岳阳山风电35kv集电线路护坡已完工程数量表记载，截至上月马其刚劳务队完成工程数量1191.8立方米，上诉人主张该数量表系荆希金个人出具，而非单位名义出具，亦未有项目部盖章确认，荆希金与上诉人存在利害关系，不能作为认定案件事实的依据。但是根据本案查证事实，案涉工程系上诉人相关人员撤出现场后由马其刚单独组织人员施工，二审调查中，上诉人亦陈述“2015年的护坡工程上诉人没有安排人员进行实际施工”，荆希金作为原审第三人的现场负责人，其出具的完工数量表能够证实被上诉人实际施工的工程量。且一审中上诉人据以主张上述护坡工程数量为837.26立方米的证据即2015年8月27日岳阳山风电35kv集电线路护坡已完工程数量表亦是仅有荆希金签字，上诉人以2015年9月9日已完工程数量表由荆希金个人出具为由否认其证明效力的主张不能成立，本院不予支持。其次，关于护坡工程价款问题。对上述1191.8立方米护坡工程量，双方均未提交证据证实曾对该部分工程单价作出过约定，上诉人以施工塔基工程量计价单情况推断护坡的结算单价情况并无依据。且被上诉人主张按照其所提交的上诉人与原审第三人之间的劳务结算单、工程劳务结算表中所载的结算单价399.15元/立方米计算相应价款，上述劳务结算单、工程劳务结算表在一审庭审质证中，上诉人对其真实性均无异议，原审系基于被上诉人与原审第三人不存在直接承包关系，不能以上诉人与原审第三人之间形成的结算单据确定上诉人欠付被上诉人的工程款数额，对证据的证明效力未予确认，在工程单价的确定上也并未直接依据劳务费结算表中的单价，而是结合案涉工程系马其刚从上诉人处分包而来，上诉人亦应留有一定利润空间的情况，参照本地区建筑行业工程分包惯例和考虑到税金扣除等因素，酌定下浮10%比例确定该部分工程价款，符合本案实际，并无不当之处。 关于焦点二，上诉人应否支付被上诉人欠付工程款利息及逾期利息起算时间的确定问题。因上诉人存在欠付被上诉人案涉工程款的事实，依法应支付被上诉人逾期付款利息。双方并未约定工程款支付时间，因案涉工程系原审第三人从案外人处承包，后转包给上诉人，上诉人又将部分工程分包给被上诉人施工，原审在参照生效判决确认的原审第三人承诺向上诉人支付工程款和逾期付款利息时间基础上，酌定上诉人向被上诉人支付工程款时间和逾期利息起算时间，亦无不当。 综上，上诉人山东金泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7089元，由上诉人山东金泰石材工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  杨继生 审判员  徐连宏 二〇二〇年六月十六日 书记员  周京京