宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终355号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏鑫源绿源农牧有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：周梦琦，系宁夏鑫源绿源农牧有限公司总经理。委托诉讼代理人：袁浪，宁夏方和圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南鸿盛建筑工程有限公司，住所地河南省林州市。法定代表人：辛振青，系河南鸿盛建筑工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：张鹏，宁夏辅德律师事务所律师。上诉人宁夏鑫源绿源农牧有限公司因与被上诉人河南鸿盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2017）宁0221民初3729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宁夏鑫源绿源农牧有限公司的委托诉讼代理人袁浪，被上诉人河南鸿盛建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张鹏均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。宁夏鑫源绿源农牧有限公司的上诉请求：1.依法撤销(2017)宁0221民初3729号民事判决书第四项，改判驳回河南鸿盛建筑工程有限公司的全部反诉请求；2.一、二审诉讼费用由河南鸿盛建筑工程有限公司承担。事实及理由：一、原审法院认定事实不清，河南鸿盛建筑工程有限公司作为施工方应对自己施工部分工程承担完全的施工质量责任。涉案工程没有签订施工合同的过错在河南鸿盛建筑工程有限公司；宁夏鑫源绿源农牧有限公司与河南鸿盛建筑工程有限公司虽然没有签到书面施工合同，但已形成事实上的建设工程施工合同关系；宁夏鑫源绿源农牧有限公司是涉案工程的建设企业，对于工程负有的监督及管理职责，也仅是维护工程的正常施工、提供施工便利、协调各方以及秩序管理的职责，对于工程质量在施工企业完成竣工交付前，建设企业既非监理、也非有资质的专业施工方，无权也无法随时监控工程的质量；不符合质量要求的施工并非因为施工材料的变更导致，而是河南鸿盛建筑工程有限公司本身的施工行为导致的。按照《工程造价鉴定意见》中鉴定的分项工程价款来看，公猪舍砌体部分的工程造价是其中的一小部分，并非涉及鉴定的全部工程造价414294.92元，但原审法院不做区分一概按照总工程造价的70%计算宁夏鑫源绿源农牧有限公司应付工程价款，明显错误。二、原审法院适用法律错误，对于不合格工程应当由河南鸿盛建筑工程有限公司修复，待修复合格后支付其工程价款。河南鸿盛建筑工程有限公司辩称，宁夏鑫源绿源农牧有限公司的上诉理由不成立。涉案工程公猪舍由页岩砖变更为黏土砖，属于设计变更，不属于工程质量问题；2017年10月宁夏鑫源绿源农牧有限公司发函要求河南鸿盛建筑工程有限公司撤场，导致河南鸿盛建筑工程有限公司无法对已完工程采取维护，此时宁夏鑫源绿源农牧有限公司负有维护已完工程的义务.涉案工程位于低洼湖滩，基础长年有水，宁夏鑫源绿源农牧有限公司没有采取越冬保护和排水措施，导致已完工程出现冻融、酥碎、生锈、腐蚀，以上问题的责任应当由宁夏鑫源绿源农牧有限公司承担；宁夏鑫源绿源农牧有限公司的诉讼请求之一就是要求河南鸿盛建筑工程有限公司撤场，且一审法院也支持撤场的请求，宁夏鑫源绿源农牧有限公司的上述请求就是拒绝修复，所以一审法院按照相关法律规定，予以判决符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉、维持原判。宁夏鑫源绿源农牧有限公司一审诉讼请求：1.判令确认自2017年10月17日已取消河南鸿盛建筑工程有限公司取得的宁夏鑫源绿源农牧有限公司工厂化养殖项目施工三标段的中标资格；2.判令河南鸿盛建筑工程有限公司清场并移交施工现场及施工资料；3.判令河南鸿盛建筑工程有限公司赔偿宁夏鑫源绿源农牧有限公司延误工期损失709872元（暂计算至起诉日，应实际支付至河南鸿盛建筑工程有限公司清场完毕之日止）；4.本案诉讼费等相关费用由河南鸿盛建筑工程有限公司承担。河南鸿盛建筑工程有限公司一审反诉请求：1.判令宁夏鑫源绿源农牧有限公司支付河南鸿盛建筑工程有限公司工程款484974元；2.判令宁夏鑫源绿源农牧有限公司赔偿河南鸿盛建筑工程有限公司经济损失766000元，合计1250974元；3.反诉费由宁夏鑫源绿源农牧有限公司承担。一审法院查明：宁夏鑫源绿源农牧有限公司工厂化养殖项目由某某县发展改革和科学技术局于2017年3月20日备案（x发科备案［2017］x号文件），申请单位为宁夏鑫源绿源农牧有限公司，建设地点为某某县某某镇某某村某队，用地面积100亩，项目概算总投资7000余万元，项目资金企业自筹解决，建设期限为1年。同年4月，宁夏鑫源绿源农牧有限公司委托宁夏某某建设工程咨询有限公司对该项目施工某标段进行公开招标。2017年5月27日，河南鸿盛建筑工程有限公司对该项目施工某标段进行投标。5月31日，宁夏恒诚建设工程咨询有限公司出具宁某某（招）字（2017）-xxx-x号中标通知书，内容为：河南鸿盛建筑工程有限公司为该项目施工某标段的中标人，工期为150天，质量为合格，中标价为7098720.66元；中标内容为：物料仓库、隔离舍、隔离舍附房、公猪舍、公猪舍附房、配电室、办公室、宿舍、食堂、水暖房、室外管网及厂区道路硬化（具体招标内容及要求详见工程量清单设计施工图）。河南鸿盛建筑工程有限公司收到中标通知书后，宁夏鑫源绿源农牧有限公司在没有与河南鸿盛建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，在河南鸿盛建筑工程有限公司没有交纳履约保证金的情况下，允许河南鸿盛建筑工程有限公司进入项目现场进行施工。在施工过程中，宁夏鑫源绿源农牧有限公司要求河南鸿盛建筑工程有限公司按照另一施工图纸进行施工，且要求河南鸿盛建筑工程有限公司将页岩砖改成小红砖。2017年9月12日，宁夏鑫源绿源农牧有限公司（建设单位）、河南鸿盛建筑工程有限公司（施工单位）和宁夏某某工程监理咨询有限公司（监理单位）共同出具该项目某标段已完成工程清单，内容为：一、公猪舍：1、土方开挖完成，开挖尺寸：DJ01/02垫层每边扩大300mm,底标高-2.5米，TJ1/2宽1.2米，底标高-1.8米；2、砂夹石换填人工夯实完成，压实系数为0.95，DJ01/02垫层每边扩大300mm，TJ1/2宽1.2米，厚0.3米；3、基础垫层浇筑完成，强度等级为C20，厚100；4、基础承台、TJ1/2浇筑完成，强度等级为C30；5、基础砖墙砌筑完成，砌筑标高为-0.64，外墙抹灰完成，内墙未完成；6、附属房基础外墙为TJ1，内墙为TJ2；7、地脚螺栓安装完成；8、基础柱及-0.4圈梁完成，强度等级为C30；9、1.5米以下穿线管完成；10、基础接地完成。二、水泵房：1、土方开挖完成；2、基础垫层完成，强度等级为C20,20mm厚1,2.5水泥砂浆找平层、4厚改性沥青卷材防水层、10厚低标号砂浆隔离层、50厚C30细沙砼；3、±0.00米以下钢筋、摸板、砼、套管、接地、穿线管完成，砼强度等级为C30抗渗砼，抗渗等级为P6；4、±0.00以上剪力墙竖向钢筋完成。三、隔离舍：1、土方开挖，开挖尺寸：DJ01/02垫层每边扩大300mm,底标高-2.5米，TJ1/2宽1.2米，底标高-1.8米；2、砂夹石换填人工夯实，压实系数为0.95，DJ01/02垫层每边扩大300mm，TJ1/2宽1.2米，厚0.3米。同日，宁夏鑫源绿源农牧有限公司、河南鸿盛建筑工程有限公司及监理单位出具某标段施工现场清单，内容为：一、铺设施工现场场地：36米＊32.5米=1170㎡；渣土：1170㎡＊0.6米=702m?;砂夹石：1170㎡＊0.1米=117m?。二、铺设施工道路：6米＊99米=594㎡；渣土：594㎡＊0.6米=356.4m?；砂夹石：594㎡＊0.1米=59.4m?。合计渣土：1058.4m?；砂夹石：176.4m?。渣土由建设单位提供；机械费、运输费、砂夹石为施工单位自理。2017年10月17日，宁夏鑫源绿源农牧有限公司通过邮政快递向河南鸿盛建筑工程有限公司及河南鸿盛建筑工程有限公司在银川办事处的负责人赵某某邮寄了《通知书》一份，内容为：宁夏鑫源绿源农牧有限公司作为宁夏鑫源绿源农牧有限公司工程化养殖项目建设单位，委托宁夏某某建设工程咨询有限公司对该项目进行公开招标，河南鸿盛建筑工程有限公司中标该项目的三标段，于2017年5月31日向河南鸿盛建筑工程有限公司送达了宁某某（招）字（2017）-xxx-x号中标通知书。涉案工程已于2017年6月开工，河南鸿盛建筑工程有限公司已进入施工现场，宁夏鑫源绿源农牧有限公司自开工时就多次要求河南鸿盛建筑工程有限公司订立书面合同，但河南鸿盛建筑工程有限公司始终拒绝签订合同，也拒绝按照《招标文件》的要求交纳履约保证金（招标标的的10%，709872元）。并且河南鸿盛建筑工程有限公司投标的涉案工程的负责施工现场的管理机构组成人员均未实际到场。依据《招标文件》第x.x.x条规定以及《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国招投标法实施条例》的规定，河南鸿盛建筑工程有限公司作为投标人明确知悉《招标文件》中投标人须知等内容，但在中标后仍然拒绝与宁夏鑫源绿源农牧有限公司签订合同、交纳保证金的行为违反上述法律规定。宁夏鑫源绿源农牧有限公司有权取消河南鸿盛建筑工程有限公司的中标资格，并有权要求河南鸿盛建筑工程有限公司对超出投标保证金部分的损失承担赔偿责任。现通知如下：一、自本《通知书》发出之日起取消河南鸿盛建筑工程有限公司已取得的宁夏鑫源绿源农牧有限公司工程化养殖项目某标段的中标资格；二、自收到本《通知书》三日内要求河南鸿盛建筑工程有限公司所属的相关人员退出宁夏鑫源绿源农牧有限公司工程化养殖项目某标段施工现场；三、河南鸿盛建筑工程有限公司在清场的同时应当向宁夏鑫源绿源农牧有限公司移交与涉案工程有关的全部施工资料；四、河南鸿盛建筑工程有限公司应当对已拖延工期给宁夏鑫源绿源农牧有限公司造成的损失（包括但不限于机械设备租赁费、管理人员工资等）承担赔偿责任。若河南鸿盛建筑工程有限公司收到本《通知书》三日内拒不按照上述通知内容履行，宁夏鑫源绿源农牧有限公司将通过法律途径解决此事。届时，除要求河南鸿盛建筑工程有限公司履行上述通知内容外，由此造成的损失由河南鸿盛建筑工程有限公司自行承担。进入诉讼程序后产生的诉讼费、保全费、律师费等全部由河南鸿盛建筑工程有限公司承担。2017年11月7日，宁夏鑫源绿源农牧有限公司向一审法院提起诉讼，河南鸿盛建筑工程有限公司提起反诉。根据河南鸿盛建筑工程有限公司的申请，一审法院委托宁夏某某工程造价司法鉴定所对河南鸿盛建筑工程有限公司已完成部分的工程造价进行司法鉴定。2018年10月8日，该鉴定机构出具工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：宁夏鑫源绿源农牧有限公司工厂化养殖项目三标段工程造价为414294.92元。河南鸿盛建筑工程有限公司支付鉴定费10000元。根据宁夏鑫源绿源农牧有限公司的申请，一审法院委托宁夏某某建筑设计研究院房屋安全司法鉴定中心对涉案已完成部分的工程质量进行司法鉴定。2019年7月16日，该鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、宁夏鑫源绿源农牧有限公司工厂化养殖项目某标段公猪舍已完工工程质量不符合设计及验收规范要求。2、宁夏鑫源绿源农牧有限公司工厂化养殖项目某标段水泵房及蓄水池已完工工程质量不符合验收规范要求。宁夏鑫源绿源农牧有限公司支付鉴定费20000元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。涉案工程系宁夏鑫源绿源农牧有限公司、河南鸿盛建筑工程有限公司双方经过招投标程序确定的工程，宁夏鑫源绿源农牧有限公司系建设方，河南鸿盛建筑工程有限公司系施工方。《中华人民共和国招投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”；第二款规定“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。宁夏鑫源绿源农牧有限公司投标文件规定，履约保证金为合同总额的10%，河南鸿盛建筑工程有限公司在投标文件也规定，履约保证金为合同总额的10%。但在中标后，宁夏鑫源绿源农牧有限公司、河南鸿盛建筑工程有限公司没有按照上述规定订立书面合同，在河南鸿盛建筑工程有限公司没有提交履约保证金的情况下，宁夏鑫源绿源农牧有限公司允许河南鸿盛建筑工程有限公司进入施工现场进行施工。《中华人民共和国招投标法实施条例》第七十四条规定“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还”。河南鸿盛建筑工程有限公司在中标后，没有提交履保证金，宁夏鑫源绿源农牧有限公司取消河南鸿盛建筑工程有限公司取得的宁夏鑫源绿源农牧有限公司工程化养殖项目施工三标段的中标资格符合法律规定，宁夏鑫源绿源农牧有限公司要求确认自2017年10月17日已取消河南鸿盛建筑工程有限公司取得的宁夏鑫源绿源农牧有限公司工程化养殖项目施工某标段的中标资格的诉讼请求，予以支持。对宁夏鑫源绿源农牧有限公司要求河南鸿盛建筑工程有限公司清理、移交施工现场的诉讼请求，予以支持。对宁夏鑫源绿源农牧有限公司要求河南鸿盛建筑工程有限公司移交施工资料的诉讼请求，经一审法院核实，宁夏鑫源绿源农牧有限公司交给河南鸿盛建筑工程有限公司的施工资料为施工图纸，河南鸿盛建筑工程有限公司应将涉案施工图纸移交给宁夏鑫源绿源农牧有限公司。宁夏鑫源绿源农牧有限公司要求河南鸿盛建筑工程有限公司赔偿延误工期损失709872元（暂计算至起诉日，应实际支付至河南鸿盛建筑工程有限公司清场完毕之日止）的诉讼请求，因双方没有签订合同，对违约责任等事项没有约定，且宁夏鑫源绿源农牧有限公司没有提供相应损失的证据，不予支持。河南鸿盛建筑工程有限公司要求宁夏鑫源绿源农牧有限公司支付工程款484974元的诉讼请求，根据司法鉴定意见，涉案已完工的工程造价为414294.92元，又根据宁夏某某建筑设计研究院房屋安全司法鉴定中心对涉案已完成部分的工程质量的司法鉴定意见：公猪舍已完工工程质量不符合设计及验收规范要求；水泵房及蓄水池已完工工程质量不符合验收规范要求，河南鸿盛建筑工程有限公司施工的工程存在质量问题。鉴于双方没有签订书面合同，对工程的质量标准等没有进行详细全面的约定，在河南鸿盛建筑工程有限公司施工过程中，宁夏鑫源绿源农牧有限公司没有严格监督和管理，且变更了施工图纸和施工材料，对工程质量问题应承担主要责任，河南鸿盛建筑工程有限公司也应承担相应的责任。综合全案考虑，宁夏鑫源绿源农牧有限公司承担支付河南鸿盛建筑工程有限公司已完工工程价款70%的责任，即290006.44元（414294.92元×70%=290006.44元）。河南鸿盛建筑工程有限公司要求宁夏鑫源绿源农牧有限公司赔偿经济损失766000元的诉讼请求，不予支持。双方支付的鉴定费由双方各自承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条，《中华人民共和国招投标法实施条例》第七十四条之规定，判决：一、确认2017年10月17日宁夏鑫源绿源农牧有限公司取消河南鸿盛建筑工厂有限公司取得的宁夏鑫源绿源农牧有限公司工厂化养殖项目施工三标段的中标资格；二、河南鸿盛建筑工程有限公司于判决生效后三十日内清理施工现场，并向宁夏鑫源绿源农牧有限公司移交施工现场及涉案施工图纸；三、驳回宁夏鑫源绿源农牧有限公司的其他诉讼请求；四、宁夏鑫源绿源农牧有限公司于判决生效后三十日内支付河南鸿盛建筑工程有限公司工程款290006.44元；五、驳回河南鸿盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费10899元，由宁夏鑫源绿源农牧有限公司负担10699元，由河南鸿盛建筑工程有限公司负担200元。反诉案件受理费8029元，由河南鸿盛建筑工程有限公司负担5204元，由宁夏鑫源绿源农牧有限公司负担2825元。宁夏鑫源绿源农牧有限公司、河南鸿盛建筑工程有限公司二审中均未提交新的证据。本院查明的事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，涉案工程仅进行了招投标程序，因宁夏鑫源绿源农牧有限公司作为工程的发包人并未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故宁夏鑫源绿源农牧有限公司与河南鸿盛建筑工程有限公司之间并不存在合法有效的建设工程施工合同关系。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，双方当事人之间虽然并不存在有效的建设工程施工合同关系，但因河南鸿盛建筑工程有限公司确实进行了部分施工，对涉案工程进行了人工及材料等实际投入，产生了具体损失，河南鸿盛建筑工程有限公司有权要求宁夏鑫源绿源农牧有限公司就该部分损失进行赔偿。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，宁夏鑫源绿源农牧有限公司在进行招标时并未取得相关建设规划审批手续，在未与河南鸿盛建筑工程有限公司签订书面合同时就同意河南鸿盛建筑工程有限公司进场施工，施工过程中又擅自变更施工图纸，且宁夏鑫源绿源农牧有限公司也认可其在本案中存在过错，一审法院结合双方过错程度、工程鉴定价格等因素判决宁夏鑫源绿源农牧有限公司以完工部分工程价款的70%承担责任并无不妥。关于就质量问题进行返修，宁夏鑫源绿源农牧有限公司并未提供证据证实其要求河南鸿盛建筑工程有限公司就存在质量问题的部分工程进行返修，其自身也未返修，故宁夏鑫源绿源农牧有限公司关于返修后再支付工程款的主张，因其一审并未主张，也没有实际产生返修费用，本院不予支持。综上所述，上诉人宁夏鑫源绿源农牧有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由上诉人宁夏鑫源绿源农牧有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨中军审判员 马春茂审判员 薄晓霞 二〇二〇年六月十六日书记员 冯 娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。