宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0211民初136号 原告（反诉被告）：周春，男，1977年7月11日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。 委托诉讼代理人：孙丽娜，上海思信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：上海东尼建筑装饰有限公司，统一社会信用代码91310115607227009B，住所地上海市浦东新区大团镇东大公路2458号1幢5622室。 法定代表人：张根华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱涛，上海众华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：艾克，上海众华律师事务所律师。 原告周春与被告上海东尼建筑装饰有限公司（以下简称东尼公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理后，依法由审判员张晓圆适用简易程序独任审判。被告东尼公司于答辩期间提出管辖异议，要求将案件移送上海市浦东新区人民法院审理，本院依法裁定驳回被告东尼公司对管辖权提出的异议。被告东尼公司于2020年4月10日向本院提起反诉，本院依法予以受理。后本院于2020年5月9日对本案公开开庭进行审理，原告（反诉被告）周春及其委托诉讼代理人孙丽娜、被告（反诉原告）东尼公司的委托诉讼代理人朱涛到庭参加诉讼。经双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。 原告周春向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告东尼公司支付原告工程款（农民工工资）241602.80元【工人工资108860元，材料费及其他费用（指住宿费、交通费、签证费）132742.80元】及利息（自2019年5月1日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。在诉讼过程中，原告变更利息计算标准为2019年3月23日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借公布的贷款利率市场报价计算。事实和理由：原告经人介绍承包被告在宁波万科开元酒店的施工项目，并于2019年2月与被告签订建筑工程劳务分包协议，具体见工程合同清单。原告认为协议是劳务分包协议，结算的是人工费。原告带领的施工人员只能做分包的活，没有分包资质，原告赚取的是人工费差价。协议的补充条款中约定，第三方来完成需要扣除点工单价，说明被告认可给原告的工资内包含人工费，其他费用不会支付。从王美打卡、施工工资发放可以看出，标注的都是瓦工工资，可以看出被告支付的是人工费，不包含材料费。从事实上来说，原告在接项目的时候认为是人工的付出，材料可以代买需报销，不包含在工程量里，原告退出后材料费没有报销。工程自2019年2月24日开始到2019年3月23日。关于工程量结算情况，原告已经签字确认，认为对工程量最终结算，也已对工程量进行扣除，不存在没有扣除的情况。截止到2019年4月原告所需的人工材料费共计394682.80元，被告已经支付153080元，还欠工人工资108860元，材料及其他费用132742.80元，共计241602.80元。原告多次找被告讨要工人工资及工程款，但被告以各种理由推脱，不予支付。原告天天被工人索要工资，过年时工人更急迫想要拿到工资，但是被告根本置之不理。原告无奈，只能诉至法院，请求法院依法支持原告诉讼请求。 被告东尼公司辩称，本案原告违约在先。2019年2月24日，原告在进驻万科酒店进行劳务合同的施工，在施工过程中原告将施工的劳务项目临时找了他人进行再次分包施工，导致无法保证施工人员数量及施工质量和进度，并且在施工过程中出现大面积质量问题，原告也签字确认。因此被告根据合同约定于2019年3月15日安排第三方接管了上述项目的施工。原告诉请的241602.80元相关费用无事实依据。原告在退出工程后，原、被告对施工内容和质量进行确认，原告最终完成的工程量计为182683.44元，该费用按照合同附件计算方式，包含了劳务人工费、水泥黄沙粘结剂费用以及施工过程中辅材的费用。双方签订的合同中明确约定劳务报酬的付款方式，并且在合同中对施工过程中的设备、辅助材料做出约定，由原告承担，在工程量清单中也做出明确约定，约定对双方有约束力，不存在另付所购材料的事由。考虑到涉案人员的劳务费用，在双方结算后被告支付了153080元的费用给原告，剩余费用因双方对工程质量和后续损失存在争议尚未进行结算，且被告还要向原告追究工程质量问题。综上，要求驳回原告诉请。 反诉原告东尼公司向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告损失38935元；2、判令反诉被告支付违约金额165213.90元。事实和理由：2019年2月，反诉原告与反诉被告签订建筑工程劳务分包协议，由反诉被告承包宁波万科酒店部分劳务工程。该协议系双方意思表示，未违反法律规定，应为有效。劳务合同不是简单的付出劳务，应当是付出劳务为主。在提供劳务的过程中提供辅助性材料也是合同义务。协议签订后在履行过程中，反诉被告未能按照反诉原告要求的质量和施工进度完成合同义务。由于反诉被告组织施工不力，工程进度缓慢无法按发包方要求时间内完成项目的施工。同时，反诉被告在施工过程中存在严重的质量问题导致大量的细节方面需要整改。为此2019年3月15日反诉原告不得不安排第三方班组参与工程的施工和整改。反诉原告认为，在履行本协议的过程反诉被告未能保证施工质量并按进度完成合同义务，给反诉原告方造成直接返工修复损失38935元，同时严重损害了反诉原告的商业信誉导致反诉原告向发包方承担违约责任。根据双方签订的协议约定，反诉被告应当向反诉原告支付未完成工程量金额20%的违约金。 反诉被告周春辩称，反诉被告不同意反诉原告的诉讼请求。关于赔偿损失部分。从反诉原告提供明细来看，是由反诉原告自己计算，不认可金额。反诉被告不应该赔偿损失。从反诉被告提供的微信聊天记录，不是反诉被告自己退出，而是反诉原告强制要求反诉被告退出，因此过错在于反诉原告不是反诉被告。关于违约金部分，反诉被告不同意支付。根据劳务协议上的签章，不是一份有效的合同。根据《合同法》第五十二条的规定，该合同无效。根据《合同法》第一百五十二条，该份合同内容是劳务分包和专业分包的混同，该份协议无效。在合同无效的情况下，不存在违约金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院分析认定如下： 1.原告提供的大理石配件材料销售清单三份、材料供应商证明三份、水泥黄沙送货单、收款收据一组、五金管材销货清单、收款收据一组，被告对该组证据有异议，认为该组证据的形式不符合相关规定，相关证明套用固定格式出具，根据合同约定及工程量清单约定，即使有材料购买也应由原告自己承担，不存在另行主张工程量。本院认为，鉴于被告对该组证据有异议，该组证据不能单独作为认定事实的依据。 2.原告提供的施工现场照片一组，被告对该组证据有异议，但2019年2月24日至3月23日确实有施工。本院认为，鉴于被告对该组证据有异议，该组证据不能单独作为认定事实的依据。 3.原告提供的施工微信聊天记录截图打印件一组，被告对该组证据的真实性无异议，但只是部分截图，不完整。施工现场偶尔的断电不会对原告施工造成影响。原告施工内容不需要用电。被告让原告退出是因为原告的施工人数和施工质量导致其不能完成施工。本院对该组证据的真实性予以认定。 4.原告提供的收据一组，被告对该组证据有异议。本院认为，鉴于被告对该组证据有异议，该组证据不能单独作为认定事实的依据。 5.原告提供的工人出勤记录一组，被告对该组证据有异议，原告也没有安排这么多人施工，被告对该情况不清楚。本院认为，鉴于被告对该组证据有异议，该组证据不能单独作为认定事实的依据。 6.原告提供的工资发放表复印件一份，被告认为表格系周春自行制作，对其真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，该证据系复印件，被告提出异议，故不能单独作为认定案件事实的依据。 7.原告提供的微信聊天记录一组，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明原告的证明目的。本院认为，该组证据不能单独作为认定案件事实的依据。 8.原告提供的照片一组、光盘一份，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明原告的证明目的。本院认为，该组证据不能单独作为认定案件事实的依据。 9.被告提供的建筑工程劳务分包协议书复印件、工程量清单复印件各一份，原告对该证据的真实性无异议，对签字认可，但对证明内容有异议，应当按照劳务费结算。本院对该证据的真实性予以认定。 10.被告提供的施工遗留问题确认书一份，原告认为其签字的时候只有打印的字，手写的字一个也没有，是被告后来添加，当时只签了一份，原告手上没有。签好确认单后，被告口头告知找第三方来做，相关费用扣除，但最终也没有和原告核对金额，陈狄阳、袁兵是被告公司的人员。本院认为，虽原告对该证据有异议，但未提供证据予以反驳，本院对该证据予以认定。 11.被告提供的工程量确认清单（含附件）二组，原告对该证据的真实性无异议，字是周春签的，但2019年3月22日那份中说明因为质量问题导致的工程量已经扣除，总的工程价款没有全部给付。本院对该证据的真实性予以认定。 根据认定的证据，结合原、被告的陈述，本院查明事实如下： 2019年2月，原告作为乙方与被告东尼公司作为甲方签订建筑工程劳务分包协议书一份，主要载明：提供分包劳务的内容详见清单附件。劳务报酬按固定单价，工程量暂定，按实结算，详见清单附件。本合同的劳务报酬费用包含材料的卸车、场内运转、清点、验货、接收、保管等一切后续工作，合同工期内的赶工、成品保护、垃圾清运到甲方指定地点堆放、工程完工验收前清洁等一切工作以及施工水电费、技术措施费、已完工程及设备保护措施费、安全文明施工费、雨季或异常气候施工措施费、远程施工增加费、现场经费、管理费、税金、材料损耗等其他一切费用。违约责任：无论何时如果甲方认为乙方的施工进度不能满足整体工程的进度的，乙方应当按照甲方要求提供保证工程按期竣工的计划并采取必要措施满足甲方要求，以保障工程按期交工，乙方无权对采取的措施要求甲方支付任何额外费用。若乙方不能及时提交计划或采取必要措施的，甲方有权终止合同的履行，重新选择第三方完成本合同项下工程。乙方除支付合同金额20%的违约金外，还应当赔偿甲方因另行选择第三方施工所额外支付的费用以及因工期违约所遭受的建设方/业主/总包方的处罚。因乙方原因使工程质量达不到约定的质量标准，甲方有权拒付劳务报酬费用，乙方应向甲方承担合同金额20%的质量违约金，同时承担甲方因此遭受的建设方/业主/总包方的处罚。同时无偿整改至合同约定标准，并承担其工料损失。7.4条约定乙方负责采购下列低值易耗材料（列明名称、规格、数量、质量或其他要求），全部费用（包括但不限于材料费、卸车费、保管费、场内二次运输费等全部费用）由乙方承担，已包括在合同价款中，该条下面的空格被斜线划掉。第十条约定劳务报酬的支付，乙方每月凭甲方确认完成的合格工作量，申请劳务进度款；甲方在收到乙方付款申请后，及时进行初审，初审完成后付至审定金额50%；工程甲方总体验收合格后的二个月内，劳务进度款累计付至不超过合同总价的80%(甲方根据与建设方/业主/总包签署的建设工程施工合同所约定工程款付款比例和付款时间，在不高于上述付款比例及不早于上述付款时间的前提下向乙方支付劳务款；若建设方/业主/总包实际支付给甲方的工程款比例或付款时间与建设工程施工合同约定不一致，则甲方有权据此作相应调整，乙方不得有任何异议)；除5%的质量保修金待质保期满后支付外，其余款项待甲方与建设方/业主/总包最终完成工程造价审核且建设方/业主/总包已经支付完除质量保证金外的全部款项后一个月内付清。涉及甲方垫资项目或标志性项目，劳务款支付另行商定。乙方应当出具正规发票，若乙方无法及时提供正规发票的，甲方可以代乙方开具劳务发票，乙方承担相应的税金和费用。乙方的竣工日期以甲方向乙方出具验收合格证明上注明的日期为准。若甲方未出具验收合格证明的，以建设方/业主/总包向甲方出具验收合格记录或类似的书面资料上注明的竣工日期为准。竣工验收报告经甲方认可后，乙方按甲方决算部门的要求向甲方递交劳务结算报告及完整的结算资料，由甲方予以核定劳务价款，结算款以甲方决算部门核定金额为准，其他人员的签认行为无效。乙方送审的劳务价款核减额超过结算审定值的15%的，乙方应承担核减额5%的违约金，甲方有权从应付乙方的结算款中直接扣除。合同附件中约定补充条款：1.合同履行过程中若乙方资源(人、材、机)不能满足合同节点工期或质量需要，视为乙方同意由甲方介入处理，甲方将委派他方参与或全面处理，处理结果由甲方签字认可后即生效，不再经由乙方确认(甲方将处理情况知会乙方)，因此所发生的一切费用从乙方工程付款中扣除，若出现乙方不配合甲方施工，甲方有权同时扣除合同中未完成部分金额的20%作为违约金。但不解除乙方的任何应负的责任；2.点工单价：木工、油工、水电工、钢架工均按280元/工日计取；瓦工按300元/工日计取；3.零星签证费用不得参与取费。 另查明，根据原告签字的万科酒店工程量清单显示，班组类型均提到“人工+水泥、黄沙、粘结剂等辅材+主材、辅材搬运或石材干挂人工和挂件、AB胶、云石胶等辅材及主材、辅材运输”等内容。 2019年3月17日，原告签字确认了其完成的工程量，该清单的工程款合计69150.40元，该清单注明：截至2019年3月17日为止，该表为周春班组总共完成的工程量，由于现场管理人员反馈一二层厨房有部分墙砖湿贴需要返工情况，厨房区域停止周春班组后期施工，经周春和公司双方商定后期安排第三方班组进场维修周春施工完成部分的费用从周春班组进度款里按实扣除。 2019年3月22日，原告在周春班组施工遗留问题确认上签字，主要载明：1.二层男女更衣室、卫生间粉刷面局部毛躁未收光；2.一二层厨房砖局部墙砖不平整垂直；3.二层石材防火门达不到90度；4.地面石材未填缝，墙面瓷砖未填缝；5.大堂有一根立柱偏差20mm;6.干挂石材点位挂件不够，中间缺少点位；7.地面石材局部有空鼓现象；8.墙面石材工艺留缝不均匀，云石胶突出墙面；9.二层地面石材局部小块未完成。以上后期维修产生的费用结算时按实从周春结算款中扣除。原告签字的上面手写注明：局部周春自己能维修的，在不违反项目工期情况下自行修复，其它未能维修，由项目部按实际情况产生的费用按实扣除。同日，原告签字确认了其完成的工程量，该清单的工程款合计118867.7463元，暂扣款：卫生间收光扣1751.55元，大理石擦缝扣1583.15元，厨房维修扣6000元；签证预计4000元，合计113533.0463元。 2019年3月24日，原告正式退出案涉工程的施工。被告分别于2019年3月9日、2019年3月18日、2019年3月22日支付33080元、40000元、80000元，共计153080元。 本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，原、被告签订的建筑工程劳务分包协议书因原告不具备劳务分包作业的相应资质而无效，但双方已对工程量进行结算，被告应支付原告相应的工程款。关于工程款的金额，原告认为应包括材料和其他费用，对此本院认为，结合协议书及工程量清单的约定，原告的施工内容包括人工及黄沙、粘结剂、挂件、AB胶、云石胶等辅材，原告的主张依据不足，本院不予采纳。结合原、被告对工程量的结算，被告应支付原告的工程款为182683.45元，扣除已经支付的153080元，被告尚需支付29603.45元。被告辩称还有款项需要扣除，但未提供充分证据证明，本院不予采纳。关于应付工程款的利息起算问题，本院认为，涉案合同无效，结合本案实际情况，本院酌定涉案工程款利息按全国银行间同业拆借公布的贷款市场报价利率从起诉之日即2020年1月8日起开始计算。 关于反诉部分，反诉原告要求反诉被告赔偿损失38935元，但并未提供相应的证据予以证明，本院不予支持。反诉原告要求反诉被告支付违约金，对此本院认为，案涉合同无效，反诉原告无权依据合同主张相应的违约金，故本院对反诉原告的诉请不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告上海东尼建筑装饰有限公司支付原告周春工程款29603.45元，并支付自2020年1月8日起至实际履行日止以29603.45元为基数按全国银行间同业拆借公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、驳回原告周春的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告上海东尼建筑装饰有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费4924元，减半收取2462元，由原告周春负担2160.30元（已预交），由被告上海东尼建筑装饰有限公司负担301.70元，于本判决生效之日起七日内缴纳本院；反诉案件受理费2181元，由反诉原告上海东尼建筑装饰有限公司负担（已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员 张晓圆 二〇二〇年六月十一日 代书记员 邵 璐