四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川10民终259号 上诉人（原审被告）：重庆市众志建筑工程有限公司，住所地重庆市荣昌区昌州街道迎宾大道6号8幢8号2-2。 法定代表人：吴建华，董事长。 委托诉讼代理人：江迎春，重庆友钧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗庆云，男，1967年7月18日出生，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：王成伟，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王文仲，男，1968年7月31日出生，汉族，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：王成伟，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰发平，男，1972年8月9日出生，汉族，住四川省隆昌市。 被上诉人（原审第三人）：重庆筑渝建筑劳务有限公司，住所地重庆市荣昌区昌州街道迎宾大道6号8幢附13号。 法定代表人：吴建华，董事长。 上诉人重庆市众志建筑工程有限公司（以下简称众志公司）因与被上诉人罗庆云、王文仲、兰发平、重庆筑渝建筑劳务有限公司（以下简称筑渝公司）建设工程合同纠纷一案，四川省隆昌市人民法院于2019年2月25日作出（2018）川1028民初1165号民事判决，罗庆云、王文仲不服，向本院提起上诉，本院于2019年7月24日作出（2019）川10民终452号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。四川省隆昌市人民法院重新审理后，作出（2019）川1028民初2759号民事判决，众志公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人众志公司的法定代表人吴建华及其委托诉讼代理人江迎春，被上诉人筑渝公司的法定代表人吴建华到庭参加诉讼。被上诉人罗庆云、王文仲、兰发平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 众志公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判兰发平返还罗庆云、王文仲保证金41万元，资金占用利息由兰发平承担；2一、二审诉讼费用由兰发平承担。事实与理由：1.本案事实是众志公司与筑渝公司于2015年6月16日签订的《建筑工程劳务施工承包合同》已于2017年6月18日解除，虽因笔误将时间错打印为2015年9月30日签订，但合同已经解除。一审判决将已解除的合同以罗庆云、王文仲、兰发平作为自然人，均不具有建筑工程和工程劳务资质为由认定《建筑工程劳务施工承包合同》无效没有事实依据。2.罗庆云、王文仲的80万元是支付至兰发平的银行账户，众志公司没有收到该笔款项，也没有出具收条，罗庆云、王文仲持有的收据系众志公司出具给兰发平的收据复印件，收据原件载明的是往来款，并不是履约保证金。吴建华既是众志公司的法定代表人，也是筑渝公司的法定代表人，出具收据时，兰发平本人对交给众志公司的80万元定性为往来款，所以收据原件载明的是往来款而不是保证金。吴建华作为两个公司的法定代表人，仅代表个人行为好意提醒示兰发平不能将款项挪用，因此在收据复印件上书写此款是转入施工合同作为履约保证金，也没有明确是哪个工程的施工合同，也没有明确为罗庆云、王文仲的保证金。虽然罗庆云、王文仲转给兰发平的80万元与兰发平支付给公司的往来款系同一天，但众志公司不清楚这笔款是罗庆云、王文仲支付。3.扣除代支付款39万元，兰发平以往来款的名义已将交给众志公司的80万元全部领出，众志公司没有以合同名义取得罗庆云、王文仲的80万元，此款应由兰发平承担返还义务。 罗庆云、王文仲、兰发平未作答辩。 筑渝公司辩称，筑渝公司没有收到钱，不应退还。 罗庆云、王文仲向一审法院起诉请求：1.确认罗庆云、王文仲与兰发平、众志公司签订的《建筑工程劳务施工承包合同》无效；2.请求兰发平、众志公司连带返还罗庆云、王文仲剩余工程履约保证金41万元及资金占用损失，该损失从2015年6月16日起以41万元为基数按中国银行同期同类利率计付至款项付清时止；3.本案诉讼费由兰发平、众志公司承担。 一审法院认定事实：众志公司于1995年9月7日成立，法定代表人：吴建华，经营范围：从事建筑相关业务。筑渝公司于2014年5月12日成立，法定代表人：吴建华，经营范围：建筑劳务派遣，市政劳务派遣，装饰装修工程及施工，工程招投标咨询代理，工程技术服务，工程预决算服务，钢筋作业劳务分包（壹级），木工作业劳务分包（壹级），抹灰作业劳务分包不分等级，脚手架作业劳务分包（壹级），混凝土作业劳务分包不分等级，砌筑作业劳务分包（壹级），模板作业劳务分包（壹级）；土石方作业劳务分包；建筑机械设备租赁。2015年5月10日，众志公司与四川省金华房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定将隆昌市青年路马家巷棚户区惠民改造工程交由众志公司承建。2015年6月15日，众志公司出具《法人授权委托书》，授权兰发平为公司代理人，代理人根据授权，以公司名义澄清、说明、补正、递交、撤回、修改隆昌市青年路马家巷棚户区惠民改造工程（项目名称）合同递交回公司、组织施工、办理退还保证金、工程进度款和工程款结算等相关事宜，其法律后果由公司承担，所有工程款项都必须进入公司基本账户或隆昌分公司账户。2015年6月16日，众志公司作为甲方、筑渝公司作为乙方签订了《建筑工程劳务施工承包合同》，合同约定甲方将工程地点隆昌市青年路马家巷的四川省金华房地产开发有限公司旧城改造项目承包给乙方，承包形式：包清工及周转材；合同第九条约定了工程保证金：1.乙方在签订本协议后五日内向甲方交纳合同履约保证金人民币100万元进场基础施工一周内付100万（此款不计利息）。若乙方交纳的合同履约保证金在五日内不能到达甲方的账户，则此合同作废……2.履约保证金的返还（按进度控制）：主体商业体施工2层退100万商业体封顶退100万。众志公司在合同甲方处加盖了公司合同专用章，吴建华、兰发平分别在代表人、委托代理人处签了名，筑渝公司在合同乙方处加盖了公司印章，王文仲、罗庆云在委托代理人处签了名。合同签订后，王文仲于2015年7月15日通过银行转款80万元给兰发平，当天，众志公司向兰发平出具收据一张，收据载明：“今收到兰发平交来往来款金额大写捌拾万元800,000元。”众志公司在该收据的收款单位处加盖了公司财务专用章。罗庆云、王文仲持有该收据的复印件。同一天，众志公司法定代表人吴建华在罗庆云、王文仲所持有的上述收据复印件上批注：此款是转入施工合同作为履约保证金。2017年5月31日，经一审法院调解，四川省金华房地产开发有限公司与众志公司协商解除了双方于2015年5月10日签订的《建设工程施工合同》，四川省金华房地产开发有限公司退还众志公司已交纳的保证金40万元。因四川省金华房地产开发有限公司与众志公司解除了《建设工程施工合同》，众志公司与筑渝公司签订的《建筑工程劳务施工承包合同》没能继续履行。2017年12月14日、2018年1月11日，众志公司以银行转账方式共向罗庆云转款39万元。另查明：1.2015年6月22日众志公司（甲方）与兰发平（乙方）签订《内部承包协议责任书》一份，约定甲方将隆昌市青年路马家巷棚户区惠民改造工程承包给乙方组织实施,实行乙方独立核算、自负盈亏。2015年9月30日，双方又签订了《挂靠承包协议书》，协议约定兰发平将隆昌市青年路由成都市第九建筑公司所承包工程的劳务部分挂靠众志公司承建。2.众志公司与兰发平还有其他工程业务。众志公司通过银行转账方式于2015年7月21日付给兰发平10万元，备注往来款；2015年7月29日支付10万元，备注往来款，2015年7月21日的领款单领款事由为用于土石方堆场费用；2015年8月6日支付10万元，备注往来款，领款单领款事由为买场地；2015年9月30日支付5万元，备注借款；2015年10月30日支付10万元，备注借款。 一审法院认为，本案的争议焦点：1.众志公司与筑渝公司签订的《建筑工程劳务施工承包合同》是否有效，罗庆云、王文仲要求确认上述合同无效的主体是否适格。2.罗庆云、王文仲所交纳的保证金应由谁承担返还责任，资金占用利息应否支持。 争议焦点1：众志公司提供的《解除合同协议书》约定众志公司与筑渝公司于2015年9月30日签订的《建筑工程劳务施工承包合同》于2017年6月18日解除，但案涉合同却是双方于2015年6月16日签订的，该《解除合同协议书》与本案无关，应对众志公司与筑渝劳务公司于2015年6月16日签订的《建筑工程劳务施工承包合同》是否有效作出认定。劳务承包是指施工总承包企业、专业承包企业或劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业及劳务作业承包人完成的活动，双方之间应属建筑工程施工合同的关系。本案中，兰发平、众志公司签订的《内部承包协议责任书》（名为内部承包，实为挂靠）、《挂靠承包协议书》以及众志公司的陈述，均证明兰发平与众志公司系挂靠关系，兰发平是挂靠众志公司承揽工程，罗庆云、王文仲与筑渝公司也系挂靠关系，罗庆云、王文仲借用筑渝公司的名义承揽案涉工程劳务，兰发平、罗庆云、王文仲作为自然人，均不具有承包建筑工程及工程劳务的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，众志公司与筑渝公司于2015年6月16日签订的《建筑工程劳务施工承包合同》为无效合同。罗庆云、王文仲借用筑渝公司的名义承包隆昌市青年路马家巷劳务工程，其作为筑渝公司的委托代理人在《建筑工程劳务施工承包合同》上签了名，并通过兰发平将案涉工程保证金80万元交给了众志公司，罗庆云、王文仲与该合同有直接利害关系，其要求确认合同无效，符合法律规定的起诉条件，罗庆云、王文仲具有原告的诉讼主体资格。 争议焦点2：众志公司与筑渝公司签订《建筑工程劳务施工承包合同》后，罗庆云、王文仲于2015年7月15日通过银行转账80万元至兰发平的账上，当天兰发平将80万元上交给了众志公司，众志公司向兰发平出具了收据，同时，众志公司的法定代表人吴建华在罗庆云、王文仲所持有的众志公司向兰发平出具的收据复印件上进行了批注，批注此款是转入施工合同作为履约保证金，证明罗庆云、王文仲交给兰发平的80万元工程保证金已交给众志公司作为履约保证金。因众志公司与筑渝公司签订的《建筑工程劳务施工承包合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，众志公司依据合同取得的履约保证金80万元应当返还给罗庆云、王文仲，除已返还39万元外，还应返还41万元。对于因合同无效造成的利息损失，因双方都有过错，应由双方分担。兰发平与众志公司系挂靠关系，且罗庆云、王文仲通过兰发平交纳的保证金也交给了众志公司，故罗庆云、王文仲要求兰发平承担返还责任的诉讼请求，一审法院不予支持。众志公司辩称其除支付给罗庆云、王文仲39万元外还付给了兰发平467,000元，该辩称仅证明兰发平、众志公司之间存在经济往来，但不能证明已将剩余保证金41万元支付给了罗庆云、王文仲。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、众志公司与筑渝建筑公司于2015年6月16日签订的《建筑工程劳务施工承包合同》为无效合同；二、众志公司在本判决生效之日起10日内返还罗庆云、王文仲保证金41万元；三、众志公司在本判决生效之日起10日内向罗庆云、王文仲支付资金占用利息的二分之一。（利息以本金41万元为基数，自2015年7月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回罗庆云、王文仲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元，由众志公司负担。罗庆云、王文仲已预交垫付，众志公司在给付上述款项时一并给付罗庆云、王文仲。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 众志公司向本院提交1组新证据：收据和委托书复印件，证明众志公司收到兰发平的80万元是往来款而不是保证金，转给罗庆云的39万元是兰发平委托众志公司转的，不是众志公司直接付给罗庆云的。 罗庆云、王文仲、兰发平未到庭发表质证意见。 筑渝公司对众志公司提交新证据的质证意见是：真实性、合法性、关联性均无异议。 本院对众志公司提交新证据的认证意见是：收据与罗庆云、王文仲一审中提交的收据属同一收据的不同联，真实性予以认定，但不能达到其证明目的，不予采信。委托书系复印件，无原件核实，不予采信。 另查明，筑渝公司在二审庭审中认可未向兰发平支付过款项。 本院查明的其他案件事实与一审法院认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.《建筑工程劳务施工承包合同》是否存在无效情形；2.应由兰发平还是众志公司退还罗庆云、王文仲的保证金。 争议焦点1：虽《建筑工程劳务施工承包合同》的甲、乙双方是众志公司与筑渝公司，但根据一审查明的事实，案涉工程实际分别由兰发平挂靠众志公司，罗庆云、王文仲挂靠筑渝公司实施，兰发平、罗庆云、王文仲亦在该合同上签名确认，该合同实质包含了兰发平和罗庆云、王文仲分别借用众志公司、筑渝公司资质承揽工程的内容，一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定认定该合同无效并无明显不当。 争议焦点2：众志公司法定代表人吴建华在罗庆云、王文仲持有的80万元收据复印件上手写注明：“此款是转入施工合同作为履约保证金。”吴建华在罗庆云、王文仲持有的收据复印件上特意注明款项性质的行为，表明众志公司认可收到该笔款项，且罗庆云、王文仲转账至兰发平、众志公司向兰发平开具收据、吴建华在收据复印件上手写注明前述内容均在同一天发生，转账金额与收据金额亦完全一致，众志公司认为不清楚该笔款是哪个工程的工程款明显与事实不符。筑渝公司自认未向兰发平支付过款项，则该笔80万元保证金是由罗庆云、王文仲向兰发平支付，兰发平已将该款转至众志公司，众志公司也出具了收据，应由众志公司向罗庆云、王文仲退还。兰发平从众志公司领取的其他款项不能证实与本案的关系，也不能证实罗庆云、王文仲已收到这些款项，不影响众志公司应退还剩余保证金的认定。 综上所述，众志公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7450元，由重庆市众志建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周利芬 审 判 员 吴 敏 审 判 员 王 侯 二〇二〇年六月九日 法官助理 荔杨博 书 记 员 李泓洁