新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终804号 上诉人（原审原告）：李秋忠，男，1964年6月15日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：潘建军，新疆星河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古辽河工程局股份有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区王府大街8号。法定代表人：赵明宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：李文武，北京市通广律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆昌源水务准东供水有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区彩南产业园昌源路15号（彩南社区）。法定代表人：刘正刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：周利明，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古黄河工程局股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市呼伦南路119号。法定代表人：刘玉国，该公司董事长。上诉人李秋忠、内蒙古辽河工程局股份有限公司（以下简称辽河公司）、新疆昌源水务准东供水有限公司（以下简称昌源水务公司）因与被上诉人内蒙古黄河工程局股份有限公司（以下简称黄河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人李秋忠及其委托诉讼代理人潘建军，上诉人内蒙古辽河工程局股份有限公司的委托诉讼代理人李文武，新疆昌源水务准东供水有限公司的委托诉讼代理人的周利明到庭参加诉讼。被上诉人内蒙古黄河工程局股份有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。李秋忠上诉请求：1．撤销一审判决第一项，依法改判昌源水务公司、辽河公司给付欠款利息713326.92元（1668601元×4.75%×9年【2011年1月1日至2019年12月31日】）；2．撤销一审判决第二项，改判昌源水务公司承担欠付工程款及利息的给付责任。事实及理由：第一，一审判决计算欠款工程款利息错误。案涉工程于2010年10月经双方验收并交付昌源水务公司，于当年通过通水验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，案涉欠付工程款的利息应自2011年1月1日起算。辽河公司、昌源水务公司自工程交付6年后才委托第三方进行审计，故一审判决依据2017年1月23日的工程定案表作为计付利息的起算点，有违公平原则。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，昌源水务公司应直接对欠付工程款及利息承担给付责任。一审判决昌源水务公司对工程欠款和利息在欠付工程款的范围内承担责任，但并未明确应按共同给付责任还是连带给付责任承担。另，因昌源水务公司拖欠工程款不予给付才产生迟延给付的利息损失，故其应对李秋忠主张的超出欠付工程款范围的利息承担责任。辽河公司辩称，李秋忠挂靠辽河公司，并以辽河公司名义与昌源水务公司签订施工合同并组织施工。现场人员管理等均由李秋忠负担，辽河公司未派员参与施工。综上，辽河公司在本案中不应承担给付责任。昌源水务公司辩称，请求驳回李秋忠的上诉。第一，李秋忠并非本案适格原告。李秋忠系辽河公司的工作人员，而非实际施工人。第二，工程款付款条件未成就。李秋忠所主张的欠款包括进度款及质保金。根据合同约定，进度款支付条件需承包人向监理人提交进度付款申请单一式八份，质保金支付条件待工程竣工验收后1年，因工程款条件并未成就，故李秋忠主张利息亦不符合法律规定。第三，案涉工程未竣工验收，也未投入使用，李秋忠亦未向昌源水务公司申请案涉工程完工验收。辽河公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判辽河公司在本案中不承担付款责任。事实及理由：一审认定辽河公司给付李秋忠工程款1668601元错误。第一，辽河公司不应承担6300元工程款的给付义务。李秋忠与辽河公司之间系借用资质关系，李秋忠所主张的6300元费用系其在施工过程中为昌源水务公司垫付的工程款，故辽河公司对此不应承担给付义务。第二，辽河公司不应对欠付工程款承担给付责任。辽河公司在收到昌源水务公司给付的工程款后，扣除4%的管理费后将剩余款项给付李秋忠，剩余款项未给付的原因为昌源水务公司未履行付款义务。根据华寅工程造价咨询有限公司于2017年1月23日出具的结算报告，核定案涉工程造价17401601元，已付15739300元，尚欠工程款1662301元应由昌源水务公司给付。第三，一审法院仅判令昌源水务公司在欠付工程款的范围内承担责任，未予明确是按份责任还是连带责任。第四，双方并未约定给付工程款利息，且李秋忠存在过错，故一审判决支持利息没有事实和法律依据。李秋忠辩称，昌源水务公司在本案中应承担付款责任。对辽河公司主张的6300元垫付款应由昌源水务公司承担。欠付工程款的利息应自2010年1月1日起计息。请求支持李秋忠的上诉请求。昌源水务公司辩称，请求驳回辽河公司的上诉请求。李秋忠所主张的6300元工程款不应由昌源水务公司负担。李秋忠系辽河公司工作人员，双方之间如何结算与昌源水务公司无关。昌源水务公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回李秋忠一审诉讼请求。事实与理由：第一，一审认定事实错误。1．李秋忠系辽河公司工作人员，其在案涉工程中履行的系职务行为。李秋忠并未提交证据证实案涉工程的人工、材料、机械等是由其组织实施，故一审判决认定李秋忠系案涉工程实际施工人以及李秋忠与辽河公司于2009年6月15日签订《协议书》错误。2．华寅工程造价咨询有限公司于2017年1月23日出具的审核定案书系按《水利水电建设工程验收规程》5.0.4规定在合同工程完工验收之前先行制作，并非双方最终结算依据。3．案涉工程并未交付昌源水务公司使用。第二，一审查明事实不清。1．案涉款项1668601元中既包含进度款又包含质保金，根据合同约定进度款支付前提为承包人应当先向监理人提交月进度付款申请单（一式八份），质保金支付的条件是工程竣工验收后。现案涉工程并未竣工验收且承包人未提交进度款付款申请单，故工程款付款条件未成就。2．因工程款的付款条件未成就，故李秋忠主张利息亦无事实和法律依据。第三，一审判决适用法律错误。1．案涉工程为水利水电建设工程，根据《水利水电建设工程验收工程》规定，验收分为完工验收及竣工验收。其中，完工验收应具备八个条件，其中之一就是工程完工结算。故一审法院认定案涉工程已经结算错误。2．案涉工程既未竣工验收，亦未交付使用。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，认定辽河公司、昌源水务公司给付工程款错误。李秋忠辩称，驳回昌源水务公司的上诉请求。李秋忠以内部承包形式挂靠于辽河公司，其系案涉工程的实际施工人。昌源水务公司在一审中认可华寅工程造价咨询有限公司于2017年1月23日出具的定案表。辽河公司辩称，请求驳回昌源水务公司的上诉请求。李秋忠与辽河公司系挂靠关系，其以辽河公司名义与昌源水务公司签订合同，辽河公司未参与案涉工程施工，李秋忠系案涉工程的实际施工人。综上，辽河公司在本案中不应承担给付责任。黄河公司提交书面答辩意见称，黄河公司未参与案涉工程施工，且案涉工程由李秋忠、辽河公司及昌源水务公司结算，故其在本案中不承担民事责任。李秋忠向一审法院起诉请求：1．被告给付拖欠工程款1678601元；2．被告支付拖欠工程款利息906444元。一审法院认定事实：2009年6月3日，昌源水务公司与内蒙古黄河辽河工程局股份有限公司签订了《新疆东延供水工程施工承包合同书》（合同编号：XJCY-ZDGS-SG-16）。施工项目为五彩湾至将军庙段管道工程施工Ⅰ标段，合同总金额为19519986元。合同签订后，2009年6月15日，内蒙古黄河辽河工程局股份有限公司（甲方）与李秋忠（乙方）就五彩湾至将军庙段管道工程施工Ⅰ标段工程签订《协议书》，约定将该工程等额承包给李秋忠施工，甲方按本工程结算总额提取4％的管理费（不含税金）。协议达成后，内蒙古黄河辽河工程局股份有限公司进行了分立合并，将名称变更为内蒙古黄河工程局股份有限公司，将本案合同主体变更为内蒙古辽河工程局股份有限公司。李秋忠施工结束后，双方于2017年1月23日经华寅工程造价咨询有限公司核算，出具结算审核定案表，审核定案金额为17401601元。昌源水务公司陆续向辽河公司支付工程款15739300元，辽河公司在扣除管理费用后已全部支付给李秋忠。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，李秋忠并无工程施工资质，故其与内蒙古黄河辽河工程局股份有限公司签订的《协议书》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。李秋忠所施工的工程均已交付发包人使用，理应支付剩余未付工程款。本案合同主体变更为辽河工程公司，当事人均无异议。关于李秋忠主张由被告辽河工程公司支付工程款1678601元的诉讼请求。涉案工程经第三方核算总价款为17401601元，核减已支付价款为15739300元，未支付价款为1662301元，对其中李秋忠主张的垫付款6300元辽河公司予以认可，故应当计算至未付款总额内，辽河公司未付款应为1668601元（1662301元＋6300元）。对李秋忠主张（2011年1月1日至2019年12月31日期间）拖欠工程款利息906444元的诉讼请求。根据双方合同约定，价款支付条件为工程竣工结算后支付，本案双方结算时间2017年1月23日，故应当自2017年1月23日起按同期人民银行贷款年利率4.75％计算至2019年12月31日止，利息应为232781.27元（1668601元×4.75％÷365日×1072日），由辽河公司承担。对昌源水务公司是否在本案中承担责任的问题。辽河公司将其承包的《新疆东延供水工程施工承包合同书》项下的全部工程承包给了李秋忠，且三方对第三方审核金额及已支付价款均无异议昌源水务公司辩称付款条件未成就，不应当予以支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中发包方昌源水务公司欠付工程款数额明确，故应当在欠付工程款范围内承担责任。对内蒙古黄河工程局股份有限公司是否承担责任的问题，本案合同主体已变更为辽河工程公司，且三方均无异议，并已实际履行，内蒙古黄河工程局股份有限公司并不是本案诉争合同的相对方，故在本案中不承担责任。遂判决如下：一、被告内蒙古辽河工程局股份有限公司于判决生效后十日内支付原告李秋忠工程款1668601元，利息232781.27元，合计1901382.27元；二、被告新疆昌源水务准东供水有限公司对判决第一项中的工程款及利息在欠付工程款的范围内承担责任；三、被告内蒙古黄河工程局股份有限公司在本案中不承担责任；四、驳回原告李秋忠的其他诉讼请求。本院二审期间，李秋忠围绕上诉请求向本院提交如下证据：《关于内蒙古辽河工程局五彩湾至将军庙段管道Ⅰ标段施工过程中相关事宜的报告》《关于五彩湾至将军庙段工程情况说明》各一份。拟证实案涉工程已于2010年12月完成分部验收，故欠付工程款的利息应从2011年1月1日起计付。经质证，辽河公司对该证据不发表质证意见，并称其未参与案涉工程施工。昌源水务公司对该证据的真实性不予认可。本院对该证据的真实性予以确认，但对证明的问题不予确认。辽河公司、昌源水务公司未向本院提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1．李秋忠作为原告主体是否适格；2．涉案工程的付款条件是否成就；3．欠付工程款数额及利息如何计算；4．昌源水务公司在本案中是否承担付款责任。焦点一，昌源水务公司认为李秋忠系辽河公司工作人员，其在涉案工程中的行为均系履行职务行为，故李秋忠并非与本案有直接利害关系的公民。本院经审查后认为，李秋忠及辽河公司在庭审中均认可李秋忠借用辽河公司的建筑资质，参与案涉工程投标、订立合同、从事施工等活动；且昌源水务公司并未提供证据证实李秋忠与辽河公司存在劳动关系或其他隶属关系的证据。故李秋忠作为无施工资质的个人，借用辽河公司的施工资质与昌源水务公司签订合同，可以认定李秋忠与辽河公司存在挂靠关系。因该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，故辽河公司与昌源水务公司于2009年6月13日签订的《新疆“500”东延供水工程施工承包合同书》以及李秋忠与内蒙古黄河辽河工程局股份有限公司于2009年6月15日签订的《协议书》，均属无效合同。李秋忠作为合同相对方主张工程款，其与本案存在利害关系，故昌源水务公司该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。焦点二，昌源水务公司认为案涉工程并未经过竣工验收，亦未交付其使用，且双方未进行最终结算，故付款条件不成就。分部验收是由项目法人组织监理、勘察、设计、施工等组成验收小组，在分部工程所有单元工程已完工，质量评定全部合格或优良，听取施工单位汇报及现场检查工程完成情况、检查相关档案资料，讨论并通过后出具分部工程验收鉴定书。本院经审查后认为，李秋忠与昌源水务公司均认可案涉工程已经分部验收，且辽河公司与昌源水务公司已对案涉工程造价进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故辽河公司作为《协议书》（2009年6月15日）的相对方，其应向李秋忠履行给付工程款的义务。综上，李秋忠主张辽河公司给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。焦点三，辽河公司认为李秋忠主张的6300元工程款系其在施工过程中为昌源水务公司垫付款项，故其不应承担给付责任。本院经审查后认为，第一，辽河公司与昌源水务公司于2017年1月23日在华寅工程造价咨询有限公司出具的《新疆准东供水项目结算审核定案表040007-01-JS-25》上盖章确认案涉工程造价为17401601元，李秋忠在该定案表上亦签字确认。故本院认定案涉工程的工程造价为17401601元。辽河公司与李秋忠在庭审中认可辽河公司将昌源水务公司已给付的工程款15739300元扣除管理费后交付与李秋忠，李秋忠已承担全额工程款税金，且剩余工程款应扣除4%的管理费。综上，辽河公司对尚未支付的工程款1662301元（17401601元-15739300元），扣除4%的管理费66492.04元（1662301元×4%）后，应给付李秋忠工程款1595808.96元。第二，李秋忠主张的昌源水务公司要求其将水源地拆下的25cm排水管运往1-4标段所产生的货车费、吊装费、人工费及车辆费6300元，因该部分费用并非与辽河公司达成的合意且该费用亦非因案涉工程所产生，故对该笔费用在本案中不予处理。鉴于昌源水务公司该笔费用不予认可，李秋忠可另案主张。第三，虽然李秋忠与辽河公司签订的协议书系无效合同，但鉴于欠付工程款利息的性质系法定孳息，属于辽河公司拖欠工程价款应当支付的款项，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，辽河公司应当向李秋忠支付拖欠工程价款期间的利息。案涉工程已经分部验收，但双方对分部验收时间存有争议。李秋忠认为案涉工程已于2010年经分部验收，但其提供的证据不足以证实案涉工程分部验收的时间，故本院根据昌源水务公司庭审中自认，认定案涉工程于2011年经分部验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，辽河公司应以欠付工程款1595808.96元为基数，按年利率4.75%标准支付李秋忠自2012年1月1日起至2019年12月31日期间的利息606407元（1595808.96元×4.75%×8年）。焦点四，李秋忠认为昌源水务公司作为发包人应当与辽河公司承担共同付款责任。本院经审查后认为，李秋忠、辽河公司系挂靠合同关系，辽河公司与昌源水务公司系建设工程施工合同关系。李秋忠并未提供证据证实昌源水务公司知道或者应当知道李秋忠与辽河公司系挂靠关系，且李秋忠所收工程款均由辽河公司给付，故本院认为昌源水务公司与李秋忠并未形成事实上的建设工程施工关系，根据合同相对性原则，昌源水务公司在本案中不承担相应的民事责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认定昌源水务公司在欠付工程款范围内承担责任属于法律适用错误，本院予以纠正。综上所述，李秋忠上诉请求部分成立，予以支持。辽河公司的上诉请求部分成立，予以支持。昌源水务公司的上诉请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初3041号民事判决；二、上诉人内蒙古辽河工程局股份有限公司自本判决生效后十日内给付上诉人李秋忠工程款1595808.96元，并支付利息606407元（1595808.96元×4.75%×8年），合计2202215.96元；三、上诉人新疆昌源水务准东供水有限公司，被上诉人内蒙古黄河工程局股份有限公司在本案中不承担民事责任；四、驳回上诉人李秋忠一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27480元（由李秋忠预交），由上诉人李秋忠负担4122元，上诉人内蒙古辽河工程局股份有限公司负担23358元；二审案件受理费52332元（李秋忠预交8508元、内蒙古辽河工程局股份有限公司预交21912元、内蒙古黄河工程局股份有限公司预交21912元），由李秋忠负担7849.8元，由内蒙古辽河工程局股份有限公司负担44482.2元。本判决为终审判决。审  判  长   周美蓉审  判  员   胡 婧审  判  员   马少飞二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 九 日法 官 助 理   高 峰书  记  员   马丹妮