江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终1141号上诉人（原审被告）：连云港澳洋置业有限公司，住所地连云港市海州区花果山北路26号。法定代表人：姚建国，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨玲，江苏瀛之志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王善军，男，1969年6月21日出生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审原告）：刘宗勤，女，1967年7月29日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王宜平，女，1991年7月25日出生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人连云港澳洋置业有限公司（以下简称澳洋公司）因与被上诉人王善军、刘宗勤财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省连云港市经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人澳洋公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案存在侵权行为和违约行为的竞合，但在被上诉人选择违约行为作为请求权基础的情况下，一审法院以侵权行为判决程序违法。1.本案系商品房销售合同纠纷，上诉人在一审收到的传票、庭审笔录、谈话笔录等载明的案由均为商品房销售合同纠纷。2.被上诉人明确选择违约行为作为请求权基础。3.一审法院在当事人选择合同纠纷的情况下，擅自变更为财产损害赔偿纠纷，违反处分原则和辩论原则。二、被上诉人没有举证其实际损失，一审法院判决的损失金额完全推定，无事实和法律依据。三、涉案房屋在保修期内，依据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，以及双方《商品房买卖合同》第十六条关于保修条款的规定，上诉人只承担保修责任。1.涉案房屋主体结构等都经相关部门验收合格，不存在任何质量问题，一审法院已经查明泡水发生的原因为阳台顶层处地漏存水弯检修口盖帽检修后未盖上漏水造成。2.损害发生后，上诉人与被上诉人积极协商沟通维修，并出具维修方案，但被上诉人拒绝。四、判决书载明的被上诉人撤回部分诉讼请求，上诉人并未收到任何通知。五、被上诉人在一审明确主张12个月的租金即28800元，但一审法院确判决按每月2400元，自2018年9月1日起至上诉人实际给付赔偿款项之日止，超出了被上诉人的诉讼请求范围。被上诉人刘宗勤辩称，被上诉人买房的时候是毛坯房，装修费用是另算的，被上诉人要求上诉人退还另算的装修费用。装修部分没有签订合同，是按精装修房价格，装修费用总计35万余元。交房当日，被上诉人就发现房子就漏水，有的地方都泡了、霉了。房子出现问题后被上诉人并没有入住。被上诉人王善军未作答辩。王善军、刘宗勤向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方的装修买卖合同，判令澳洋公司返还装修费用355271元；2.判令澳洋公司支付房屋租金28800元（按照实际支付的租金每月2400元计算，从2018年8月20日计算，暂时主张一年租金损失）；3.诉讼费用由澳洋公司承担。一审法院认定事实：2018年6月11日，澳洋公司（出卖人）与王善军、刘宗勤（买受人）签订《商品房买卖合同》（合同编号LYxxxxxxxxxxxxxx），王善军、刘宗勤购买澳洋公司开发的某小区第某楼某单元某室房屋。涉案房屋澳洋公司于2015年10月完成装修作为销售展示的样板房，建筑面积94.17平方米，单价为每平方米7987.99元，总金额752229元，双方约定王善军、刘宗勤以按揭方式付款，王善军、刘宗勤向澳洋公司支付首付款226229元，余款526000元以银行按揭贷款方式支付，王善军、刘宗勤另向澳洋公司支付355271元。双方在合同第八条交付期限约定，澳洋公司应当在2017年（应为2018年）8月31日前，将经验收合格的商品房交付给王善军、刘宗勤；第九条出卖人逾期交房的违约责任，“1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行”。双方还对面积确认及面积差异处理、规划设计变更、交接等事项进行约定。2018年8月20日，澳洋公司向王善军、刘宗勤交付涉案房屋，双方进入房屋发现被水浸泡，原因系澳洋公司工作人员打开涉案房屋阳台顶层四楼洗衣机地漏存水弯检修口的盖帽后，没有盖上盖帽导致漏水，造成王善军、刘宗勤房屋被浸泡。2018年8月25日，王善军、刘宗勤对卫生间进行闭水试验，水漏到了二楼。2018年9月1日，刘宗勤与案外人潘某签订《租房合同》，租赁潘某所有的位于连云港市海州区房屋，约定租金2400元/月，王善军、刘宗勤按月向潘某支付租金。在一审诉讼过程中，王善军、刘宗勤申请对涉案房屋修复方案进行鉴定，澳洋公司表示同意承担保修责任，不同意进行鉴定。一审法院组织双方对现场进行勘察，发现阳台透水严重，顶棚发霉、变形、脱落，阳台包边朽坏拆除；大厅吊顶石膏板开裂；两间卧室的门框、木地板出现上霉、翘起，墙纸老旧、脱落；阳台、客厅、大厅墙面受损严重，特别是靠近卫生间两个卧室墙面破损严重；地砖、墙砖严重空鼓，地砖老旧、开裂、翘起等。另查明，澳洋公司与案外人浙江炜达装饰有限公司签订建筑装饰工程施工合同，由某公司施工7号楼301户型、302户型、103户型，8号楼302户型、10号楼301户型、302户型、303户型七套房屋的室内装饰，合同价款2238949元，8号楼302户型软装饰工程报价179680元。在诉讼过程中，2019年8月14日谈话时，澳洋公司自认涉案房屋硬装部分价格152460.88元，水电40799.87元，门18965.44元，软装部分179600元，外加洁具、设计费等总计在600000元左右。一审法院认为，双方签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。王善军、刘宗勤已经向澳洋公司支付房款，澳洋公司应按照合同约定期限在2018年8月31日前向王善军、刘宗勤交付适宜居住的房屋，澳洋公司对阳台、卫生间、厨房未做防水，澳洋公司未盖地漏检修口导致房屋被水浸泡损坏，造成王善军、刘宗勤至今不能居住使用房屋。澳洋公司违约行为及侵权行为竞合，最终导致王善军、刘宗勤至今不能居住、使用涉案房屋的损害结果，现王善军、刘宗勤选择要求澳洋公司赔偿其损失，为减轻当事人诉累，一审法院予以支持。澳洋公司导致王善军、刘宗勤房屋阳台透水严重，顶棚发霉、变形、脱落，阳台包边朽坏拆除；大厅吊顶石膏板开裂；两间卧室的门框、木地板出现上霉、翘起，墙纸老旧、脱落；阳台、客厅、大厅墙面受损严重，特别是靠近卫生间两个卧室墙面破损严重；地砖、墙砖严重空鼓，地砖老旧、开裂、翘起等。王善军、刘宗勤需要进行防水施工，厨房地面、墙砖、橱柜及卫生间地面、墙砖、马桶、卫浴淋浴等都将进行拆除重装，王善军、刘宗勤上述损失应由澳洋置业承担赔偿责任。王善军、刘宗勤申请对房屋修复方案进行鉴定，澳洋公司不同意鉴定，澳洋公司自认涉案房屋装修价款600000元左右，现王善军、刘宗勤要求澳洋公司赔偿355271元，没有超过澳洋公司装修支出，一审法院予以支持。对于王善军、刘宗勤要求澳洋公司从2018年8月20日起，按照每月2400元向王善军、刘宗勤支付租房费用的诉讼请求。一审法院认为，澳洋公司应按照合同规定期限在2018年8月31日前向王善军、刘宗勤交付适宜居住的房屋，澳洋公司原因导致王善军、刘宗勤至今不能居住使用房屋，澳洋公司应该承担王善军、刘宗勤的租房费用，从王善军、刘宗勤2018年9月1日租赁房屋起，按照每月2400元计算至澳洋贵公司实际给付赔偿款项止。王善军、刘宗勤撤回要求澳洋公司支付防水、线路安装施工费用10000元、澳洋公司从2018年6月8日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息、清除原有装修物的费用40000元的诉讼请求，系对其诉讼权利、民事权利的自愿处分，没有损害他人权益，一审法院予以准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、澳洋公司于判决生效之日起十日内赔偿王善军、刘宗勤损失355271元；二、澳洋公司于判决生效之日起十日内支付王善军、刘宗勤租赁房屋费用，从2018年9月1日起按照每月2400元，计算至澳洋公司实际给付赔偿款项止。案件受理费7811元，由澳洋公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一，本案是否符合承担维修责任的条件。本院认为，澳洋公司与王善军、刘宗勤签订商品房买卖合同时，涉案房屋已经是精装修房屋，但在澳洋公司提供的商品房买卖合同条款以及装潢设备标准附件中均将该房屋装修标准约定为毛坯。双方对于装修部分双方没有订立书面合同，也没有关于装修部分维修责任的约定。双方对于精装修部分的设计标准、装修标准等不能形成一致意见，澳洋公司也不能提供双方一致认可的修复方案，一审法院委托鉴定机构对修复方案进行鉴定，在双方选取了鉴定机构之后，澳洋公司又不同意进行司法鉴定。在此情况下，涉案房屋不符合进行修复的条件，澳洋公司的该项上诉理由不能成立。第二，关于房屋损失的数额。一审中，被上诉人申请对房屋修复方案进行鉴定，双方在选取鉴定机构后，澳洋公司又不同意鉴定。之后的工程造价鉴定也未进行，被上诉人确切的损失数额无法确定。一审法院在勘验现场后，考虑到被上诉人向上诉人支付装修价款355271元后没有实际使用房屋，现被上诉人还要进行防水施工，厨房地面、墙砖、橱柜及卫生间地面、墙砖、马桶、卫浴淋浴等都将进行拆除重装等因素，酌情认定被上诉人的损失数额为355271元并无不当。第三，关于租金损失是否超出诉讼请求。被上诉人关于租金的诉求为请求澳洋公司支付房屋租金28800元（按照实际支付的租金每月2400元计算，从2018年8月20日计算，暂时主张一年租金损失）。被上诉人于2018年11月7日提起本案诉讼，在尚未超过一年的情况下，被上诉人暂时主张一年的租金损失，而一审判决时已经超过一年，因此一审法院判决以2400元每月计算至澳洋公司实际支付赔偿款时止亦无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。本案以合同作为请求权基础的判决结果与一审判决结果并无不同。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7811元，由上诉人连云港澳洋置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  乙 斌审 判 员  朱培培审 判 员  张 奇二〇二〇年六月二十四日法官助理  张继龙书 记 员  孙海荣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。