山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民终2501号 上诉人（一审原告）：曲阜科技园区开发有限公司，住所地曲阜市鼓楼南大街30号。统一社会信用代码：91370881727574865A。 法定代表人：孙云澄，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙炜，曲阜科技园区开发有限公司职工。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙文涛，山东金华表律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：山东津单幕墙有限公司，住所地济南市章丘区圣井街道李福路1402号。统一社会信用代码91370100163131654Q。 法定代表人:王培印，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：董勤美、梁三丽，山东祥天律师事务所律师。 曲阜科技园区开发有限公司（下称科技园公司）与山东津单幕墙有限公司（下称津单公司）建筑装饰工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2012）曲商初字第6号民事判决。津单公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2013）济民终字第1326号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。一审法院又作出（2014）曲民重字第12号民事判决。津单公司仍不服，向本院提起上诉，本院作出（2016）鲁08民终908号民事判决，判决撤销原重审判决、驳回科技园公司的诉讼请求。科技园公司不服本院该判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院作出（2018）鲁民再76号民事裁定，裁定撤销本院（2016）鲁08民终908号民事判决及一审法院（2014）曲民重字第12号民事判决，发回一审法院重审，一审法院又作出（2019）鲁0881民初1075号民事判决，科技园公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人科技园公司的委托诉讼代理人孙文涛、孙炜，被上诉人津单公司的委托诉讼代理人董勤美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告科技园公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、判定被告在60日内按照现行国家标准对其施工的曲阜科技城会展中心、食街、南楼、北楼及地下展厅项目外装工程包括幕墙、雨棚、采光顶、钢结构及阳光板连廊等工程进行修复（修复项目按照国家建筑工程质量监督检验中心出具的BETC-JG1-2012-3（A）检验报告所列明的项目）；2、判令被告承担本案全部诉讼费、鉴定费。事实与理由：2002年6月16日，我公司与被告签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定由被告为我公司承建曲阜科技城幕墙、雨棚灯外装项目，之后又签订了补充合同，合同签订之后，我公司按照合同约定履行了义务，但被告迟迟不能完工，经我公司多次催促，被告也未按时完成，而且已完成工程质量不合格。2012年2月，我公司委托国家建筑工程质量监督检验中心对曲阜科技城工程进行外观检验，国家建筑工程质量监督检验中心于2012年3月作出了BETC-JG1-2012-3(A)《检验报告》，认定被告承建的玻璃幕墙工程存在严重外观质量问题，出现外窗钢龙骨连接埋件锈蚀严重等一系列严重问题，没有达到约定的工程质量“省优标准”，给我公司造成了巨大的经济损失，故诉至法院，望判如所请。 被告津单公司辩称，涉案工程的质保期应该从原告使用时起算，原告自2005年开始出租租赁使用涉案工程，2012年原告对已使用6-7年之久且早已过了质保期的工程提起工程质量之诉及自行委托第三方鉴定，超过了法律规定的时效期间，对超过质保期的工程检材进行质量鉴定，不符合法律规定，该《检测报告》不能作为证据使用。原告就涉案工程地下展厅及食街地下室漏水的问题，于2004年委托国家质量监督检验中心进行鉴定，并将山西省建筑设计研究院、山东省对外建设工程总公司、山东省建设工程（集团）有限公司、山东东方监理咨询有限公司诉至法院，已经生效判决确认，原告未向我公司主张权利，原告现在主张因我公司施工的外装工程质量问题而未使用的观点不能采信。我公司与原告涉案工程款的纠纷已经法院调解处理完毕，根据济宁市中级人民法院（2006）民一初字第78号案调解书记载，我公司完成工程的评估总价为7750469.10元，原告已支付工程款为4298906.80元，剩余工程款3451562.3元，经调解由原告分期支付给我公司3450000元，该金额中已包含质保金，说明原告对工程质量是认可的，原告在该案调查笔录中已经自认涉案工程门头房已经使用。现该调解书正在强制执行过程中，原告提起本案诉讼，是为了达到不支付工程款的目的，属恶意诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，以已经使用的工程再提起质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不应支持，原告的诉求没有法律和事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 一审法院认定事实如下：2002年6月16日，原告科技园公司与被告津单公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定由被告为原告承建曲阜科技城幕墙、雨棚灯外装项目，之后又签订了补充合同。合同签订之后，被告组织施工队伍进驻现场开展施工，2004年底被告离场。2006年被告向济宁市中级人民法院提起诉讼，要求被告支付工程款，2008年1月3日，双方达成调解协议，济宁市中级人民法院（2006）济民一初字第78号民事调解书载明：被告完成工程的总价为7750469.10元，原告已支付工程款为4298906.80元，原告再行向被告分期支付3450000元工程款，现该调解书正在强制执行过程中。2012年1月4日，原告诉来本院，要求被告承担违约金319993.60元并承担其所建工程的修复、鉴定费用以及一切诉讼费用。诉讼中，原告又变更诉讼请求，要求被告承担鉴定费85000元，判令被告承建的工程存在质量问题，责令被告限期修复，达到国家标准验收合格为止，诉讼费用由被告承担。2012年2月8日，原告委托国家建筑工程质量监督检验中心对被告所建的曲阜科技城工程进行外观检验，国家建筑工程质量监督检验中心于2012年3月作出BETC-JG1-2012-3(A)《检验报告》，结论是被告承建的玻璃幕墙工程存在严重外观质量问题。 2013年6月6日，一审法院作出（2012）曲商初字第6号民事判决，支持了原告的诉求，被告不服提起上诉，济宁市中级人民法院于2013年10月24日作出（2013）济民终字第1326号民事裁定，裁定撤销原判、发回本院重审。一审法院于2015年11月30日作出（2014）曲民重字第12号民事判决，支持了原告的诉求。被告不服该判决提起上诉，济宁市中级人民法院于2016年4月28日作出（2016）鲁08民终908号民事判决，判决撤销原重审判决、驳回了原告的诉求。原告不服该二审判决申请再审…… 另查明，2005年至今，以涉案曲阜科技城门面房为住所进行经营或曾进行经营的企业及个体户达40余户。曲阜科技城工程至今未经整体竣工验收，未办理房屋产权登记。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案工程是否已经使用；二、被告对工程现状是否应当承担修复义务。 关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案被告于2002年开始施工，2004年离场，双方未对涉案工程进行竣工验收，但原告自2005年始将包含涉案工程的沿街门面房对外批量出租租赁，该对外出租租赁的行为，应认定为原告擅自使用，视为建设工程已转移占有，依法应以原告对外出租租赁之日为竣工之日，对原告未整体投入使用为不使用的主张，一审法院不予支持。 本案原、被告2008年1月3日在济宁市中级人民法院(2006)济民一初字第78号案件中对未完成工程进行了明确，经结算被告完成工程的总价为7750469.10元，原告已支付工程款4298906.80元，余款由原告分期支付给被告剩余工程款3450000元。至此，涉案工程转移占有使用后双方完成了最后工程价款的清算。 原告就涉案工程地下展厅及食街地下室漏水等质量问题已起诉该工程的设计单位、施工单位和监理单位，济宁市中级人民法院于2015年5月8日作出（2014）济民终字第2639号终审判决予以确认。该案中，原告并未向本案被告主张权利。故原告因被告外装工程施工存在质量问题而未使用的主张，一审法院不予采信。 关于焦点问题二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程未经竣工验收，原告已经出租租赁使用，视为其对工程质量是认可的或虽然认为质量不合格但其自愿承担质量责任，现原告再以质量问题主张权利，一审法院不予支持。 《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。根据上述规定，即便原告因质量问题主张权利，也应在工程保修期间内提出。 关于保修期间，《建筑幕墙工程管理的暂行规定》第十九条规定，建筑幕墙工程企业在与建设项目法人签订的合同中应明确承诺对建筑幕墙工程实行不少于三年的保修期。保修期内因工程质量原因而产生的费用由责任方支付。《建设工程质量管理条例》第四十条第（二）项规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为五年。本案中，双方在建筑装饰工程施工合同中对保修期间没有约定，在地下展厅采光顶施工合同中约定按国家有关规定执行。涉案工程未经竣工验收擅自使用，保修期自转移占有之日起算。原告于2005年将涉案工程房屋占有并对外出租租赁使用，至2012年1月原告提起本案诉讼、2012年2月自行委托对涉案工程进行质量鉴定时，已超过了上述关于保修期间的规定。 根据《建筑幕墙工程管理的暂行规定》，建设项目法人对已交付使用的玻璃幕墙建筑的安全作用和维护负有全面责任，按照国家现行标准《玻璃幕墙工程技术规范》的规定定期进行保养，建筑幕墙工程使用满一年时要进行一次全面检查，此后每五年组织一次安全隐患排查，满十年后的半年内及以后的每三年，要委托有资质的检测机构对幕墙工程进行安全性鉴定。本案中，原告未提交证据证明已经进行了保养，对未按规定保养且超过质保期的工程检材进行质量鉴定，不符合相关规定。因此，对原告提交的《检验报告》本院不予采信。 综上，原告提起本案诉讼，要求被告承担修复义务，没有法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告曲阜科技园区开发有限公司的诉讼请求。案件受理费6100元，由原告曲阜科技园区开发有限公司负担。 上诉人上诉请求：一、判决撤销（2019）鲁0881民初1075号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；二、全部诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误，应撤销原判，依法改判。1、被上诉人施工的工程是幕墙工程，原审判决书认为“自2005年始将包含涉案工程的沿街门面房对外批量出租租赁”，并以此为理由认为原告擅自使用幕墙工程。没有任何证据支持。原审法院做出这一认定，而上诉人提供的证据足以证明幕墙工程并未使用。而证明擅自使用幕墙工程的举证责任在被上诉人，而不是上诉人。原审法院错误转换了概念，将涉案工程的范围扩大化，原审法院以被上诉人提供的工商登记信息作为上诉人使用涉案工程的证据错误。工商登记信息只是企业注册的信息，并不能够证明涉案幕墙工程投入使用。这明显与上诉人提供的证据相矛盾。而且被上诉人提供的租赁合同也显示租赁房屋是一层，租赁的时间也均发生在上诉人起诉之后。而南楼的一层并不包括幕墙工程（只有北楼的一层有被上诉人施工的幕墙工程）。科技城建筑面积7万多平方，分为多个单体工程，科技城为未完工工程，此事在曲阜是尽人皆知的事情。使用是以交付为前提，涉案工程没有完工没有交付，涉案工程没有干完被上诉人自行离场，根据承揽合同的法律规定，承揽人应提供合格的定作物，在被申请人离场后，其没有施工完毕且存在重大质量问题的玻璃幕墙工程即存在于现场。存在于此的事实和状态，上诉人没有办法改变，并不代表对该物的交付。如果认为存在于哪里则哪里的主人就接收了该物，以此逻辑即可以认为承揽人将不合格没完工的定作物放下就走，事后就可以得出定作物已经交付使用的结论，该种理解违反基本生活常理和基本法理。2、原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，该条明确规定需在擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，才不予支持。该法条文意清楚明确“在具备上述情形下，对使用部分质量不符合约定主张权利，才不予支持”，该条要求被上诉人应该完成擅自使用、擅自使用发生在主张权利之前及擅自使用的全部范围的举证责任，被上诉人并未能完成举证，原审法院无视幕墙工程并未擅自使用的事实，主观臆断为全部使用，法官用法而不是造法，适用法条而不是由法官无证据直接推定。该条规定对免除施工方的责任进行了种种的约束，免除的范围仅限于对使用的部分，而如果如原审法院的判决，那么该条关于使用部分的规定没有适用的空间，这显然与立法本意不符，该条仅对使用部分免责。3、本案并不涉及保修期的问题，玻璃幕墙属于永久性工程，其保修期不低于50年，玻璃幕墙的主体工程通常设计年限是50到70年，同时也说明了幕墙工程为主体结构工程。不能用质保期的规定否定对主体结构工程的质量责任。《鉴定报告》多处写明“连接不可靠，存在安全隐患，以木条作为填充物，焊接不符合标准，焊接不牢固，未焊接，角钢悬空等安全隐患和严重质量问题，该主体结构存在的质量问题，不是保修的问题，其是施工即不合格，质保期的起算是在验收合格后产生质量问题。但原审判决关于本案幕墙工程涉及质保期及质保期的起算均错误。4、原审法院不采纳《检验报告》错误，是否对幕墙工程进行维护保养，不影响专业鉴定机构对幕墙存在质量问题进行鉴定，原审法院以是否进行保养作为是否采纳《检验报告》的前提条件，国家建筑工程质量监督检验中心所做《检验报告》按照检验标准、检验规范进行的检验。上诉人与被上诉人存在质量纠纷，工程并未交付，上诉人没有保养的义务。幕墙工程存在违反强制性规定的质量问题（5米以上部分应使用双钢化夹胶玻璃，而没有使用）及焊接结构、焊接质量、焊缝形式这些不是保养可能改变的，对质量检验没有影响。二、涉案幕墙工程存在严重的质量问题，应当由被上诉人津单幕墙承担修复的义务。1、根据《合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。建设工程经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”、第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”，《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现的质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”。被告施工的幕墙质量问题严重，比如：（一）北楼；1、地下展厅采光顶，合同约定使用双钢化夹胶玻璃，实际使用的是钢化玻璃，而不是钢化夹胶玻璃，在BETC-JG1-2012-3（A）鉴定报告第9页，记载有设计要求采用钢化夹胶玻璃，实际使用钢化玻璃，根据《建筑玻璃应用技术规程》（JGJ113-2003）的要求，玻璃位于建筑高度5m以上时，应使用钢化夹胶玻璃。北楼屋面与室内地面最大距离为14.8m，大于5米，影响使用安全。被上诉人在施工过程中，使用钢化玻璃既不符合设计要求也违反合同的约定。2、采光顶侧面底部根据设计要求采用角钢及拉铆钉与结构连接，而实际工程未设置角钢，铝塑板直接用胶密封，被上诉人施工中存在偷工减料的情况。南侧铝塑板与结构件之间存在较大缝隙，不能起到密封，防水作用。3、对角钢的连接和固定方式在设计文件中未做出要求，存在设计缺陷，施工交代不明。实际施工方式又存在焊接质量问题。4、存在焊接质量问题，焊缝不饱满、断裂。厅施工合同约定的单价相同，均为1272元/平方米。被上诉人是按照施工合格的工程承担的工程付款责任。说明一下，焊接是将金属连接在一起的方式，焊接质量影响了结构件质量和安全。（二）、北楼全玻璃幕墙1、下承式全玻璃幕墙，实际施工与设计不符，底部设计的节点角钢4根，铝塑板包边，实际施工角钢3根，且施工的结构形式与设计不符，设计要求是满焊（满焊就是全部焊接，焊缝连续不间断），实际施工是点焊接（焊接点，不是连续焊缝）。设计边部固定角钢与预埋件直接焊接，实际中角钢未予预埋件焊接，边部焊接采取电焊，与设计满焊不一致，施工中偷工减料，顶部节点施工与设计图纸不符，角钢4根实际为3根，不符合设计要求，存在安全隐患，焊接方式的改变直接影响安全性。2、吊挂式玻璃幕墙，底部设计采取角钢固定玻璃，并与预埋件焊接，设计4根角钢实际使用3根角钢，结构行使与设计不符。加劲筋悬空，缝隙用木条填塞。边部节点未与结构连接。加劲筋未至幕墙顶部，幕墙顶部吊夹用挂钩，未做加劲筋夹具。与设计不符。偷工减料。施工幕墙垂直度不符合要求。3、外墙幕墙，存在横龙骨未按照设计要求与主体结构连接等质量问题，偷工减料。存在安全隐患。幕墙龙骨未能有效锚固，未采取安全措施。未安装避雷导线，底部未用密封材料填塞。（三）南楼：1、采光顶设计采光顶侧面夹胶玻璃底部采用50的角钢，实际使用40角钢，降低材料规格。与设计不符。角钢与后置埋件连接存在焊接不饱满，角钢与预埋件错位等质量问题。偷工减料。铝扣板与玻璃之间无密封措施。与设计不符。采光顶底部用水泥砂浆密封，不符合设计及规范要求。2、全玻璃幕墙，幕墙底部节点板室外一侧未固定，幕墙底部室外一侧用水泥砂浆密封，不符合设计及规范要求。幕墙两侧边及上边未封闭，角钢漏焊，焊缝不饱满等质量问题，不一一罗列，在BETC-JG1-2012-3（A）检验报告有明确记载。综上，原审判决错误，请求支持上诉人的请求。庭审中，上诉人补充意见称：1.原审判决所引用的最高院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十三和十四条其适用应当是已工程施工完毕为前提。在本案中目前工程并没有施工完毕，所以该两条款在本案中均不适用。在原审判决中所引用的《质量管理条例》第四十条，也在本案中不应适用，该条规定是在正常使用情况下，在本案中涉案的幕墙工程并没有投入使用，所以也不应当适用。原审判决所引用的《建筑幕墙工程管理暂行规定》，在本案中也不应当予以适用。保修期也是以工程投入使用、竣工验收为起算点，本案中施工工程没有投入使用，所以不存在保修期的问题，也不存在保养的问题。我们在2012年单方委托进行了鉴定。 被上诉人答辩称：一、一审判决认定事实正确、证据充分。（一）本案再审一审程序中，答辩人提交了大量证据证明涉案工程已投入使用，一审判决对该事实认定正确。1.（2006）济民一初字第78号民事调解书及卷宗材料一宗，证明答辩人与上诉人就涉案工程款经法院调解进行结算，上诉人将工程款分批支付给答辩人，上诉人未留存质保金，说明上诉人对工程质量是认可的，且上诉人自认涉案工程已经使用。2.（2013）济民终字第1326号民事裁定书及卷宗材料一宗，证明上诉人向东阿县人民法院提交的《情况说明》明确陈述答辩人就涉案工程向其报验过，根据双方2002年6月16日签订的《建筑装饰工程施工合同》第5.6约定和9.7的约定，上诉人不验收就使用涉案工程，其责任应由其自己承担。3.（2016）鲁08民终908号民事判决书及卷宗材料一宗，证明答辩人提交了大量的证据证明涉案工程已投入使用，答辩人已提请上诉人验收，未办理验收手续，上诉人提前使用，其责任应由上诉人负责，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三的规定，以已经使用的工程再以质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不应支持，原（2016）鲁08民终908号民事判决正确。4.基本工商登记5份及东阿县人民法院在（2006）济民一初字第78号民事调解书执行过程中查询的企业列表2页及房屋租赁合同2份，（2015）曲商初字第274号民事判决书、（2017）鲁08民终2991号民事判决书一份。综合证明涉案工程已投入使用，几十户商家已经租赁入住。5.曲阜市市场监督管理局出具的曲阜市科技城信息表及曲阜市科技城个体户信息表、关于曲阜市科技城个体工商户登记情况说明、曲阜冠之霖数码科技有限公司手机数码广场分公司注销情况及其他公司注销情况和多份房屋租赁合同、现场勘验报告等，综合证明上诉人将涉案工程（房屋）于2005年就租赁出去了经营商户众多。6.毛安国调查笔录及其租赁合同、曲阜冠之霖数码科技有限公司的原法定代表人岳西陈作了调查笔录及租赁合同，他们均陈述，涉案工程均已使用，2005年以后一直对外出租、整个园区都租赁出去了、业主换了很多批，经营管理有问题，但一直大力招商，房屋均一直对外出租。7.录像及照片一宗。答辩人对涉案工程进行了现场调查，同步录音录像，涉案工程已投入使用，三孔宾馆(毛安国租赁三孔宾馆使用使用了2至4层)令狐冲烤鱼和浅海湾自助餐厅均使用了二层。大地沐歌KTV也使用了地下工程，现场空的房屋也在大力招商，但其经营管理不善造成的部分房屋空置不能说涉案房屋未投入使用。上述证据综合证明了涉案工程已于2005年投入了使用，一审法院认定涉案工程已使用具有事实和法律依据，认定事实正确。（二）一审法院对上诉人提交的《检验报告》不予采信完全正确。1.《检验报告》的检材不合法。涉案工程自2004年底竣工，上诉人于2005年已实际使用，2012年2月上诉人委托鉴定时涉案工程已使用7年多，根据合同约定和《建设工程质量管理条例》第40条和《建筑幕墙工程管理的暂行规定》第19条的规定，无论是外墙装饰还是防水，均已经过了质保期，上诉人以已经过了保修期的装饰工程提请相关部门进行质量鉴定（检材不合法），显然不符合法律规定，该鉴定报告不能客观反映涉案工程竣工后的工程质量，因此，《检验报告》依法不能作为有效证据使用，一审法院对该证据不予采信完全正确。2.《检验报告》所依据的鉴定标准不符合合同约定的标准，有的标准甚至是涉案工程设计施工后颁布实施的，鉴定标准严重错误。该份检验报告依法不能作为有效证据使用，一审法院对该证据不予采信完全正确。3.《检验报告》中鉴定内容存在严重错误，依法不能作为有效证据使用。上诉人依《检验报告》中不属于答辩人施工的土建工程存在质量问题鉴定后向答辩人主张权利，严重错误；《检验报告》中陈述的螺栓缺失、错位是因上诉人管理不善造成的，与答辩人无关；《检验报告》所述胶老化、开裂不能保证气密性、返锈、涂层起皮等不属于质量问题，这均是涉案工程正常损耗老化现象，涉案工程自答辩人2004年离场上诉人2005年使用，直到其2012年委托鉴定时已使用7年多，上诉人未正常保养，这完全不属于质量问题；且《检验报告》第７页陈述仅１层部分房间作为底商临时使用与客观事实不符，涉案工程不仅一层作为底商使用、二、三、四层上诉人均有使用，如曲阜市大有三孔商务宾馆就在一、二层、三层、四层经营、济宁市喜阁餐饮娱乐有限责任公司等也在二层经营。且上诉人这么多年来一直大力招商，不能因其经营不善租赁不出去就说涉案工程未投入使用。4.《检验报告》中地下展厅、食街渗漏水的问题，不是答辩人外装工程造成的，是涉案工程主体工程的设计单位、施工单位和监理单位的原因造成的，上诉人在2004年就委托国家质量检验监督检验中心于2004年11月13日作出BETC-JG-2004-363号检验报告，这已由生效（2014）济民终字第2639号民事判决书予以确认。在该案中，上诉人并未向答辩人主张权利，这足以说明答辩人施工的外装工程没有质量问题。综上，一审法院对以已过质保期且未按期保养已使用7年多的工程作为检材鉴定作出的《检验报告》不予采信，进而判决驳回上诉人的诉讼请求完全正确。（三）一审法院认定涉案工程已竣工并转移由上诉人占有的事实正确，以转移占有日期为竣工日期并以此日期开始计算保修期正确。涉案工程答辩人于2002年开始施工，2004年离场，答辩人申请报验，但上诉人未验收却于2005年使用了涉案工程，这从答辩人向法院提交的多份租赁合同及多家承租户工商登记信息所记载的住所地在涉案工程上诉人处足以能够证明。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第十四条（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”认定建设工程已转移占有，并认定上诉人对外出租租赁之日为竣工之日完全正确。上诉人上诉称涉案工程为未完工工程、没有交付完全错误。另外，上诉人主张修复已经过了诉讼时效，在2006济民一初字第28号案件中其没有提起反诉，其后六年的时间内也没有提起诉讼，直到2012年却已使用了七年之久，且已过了质保期的工程委托鉴定，提起诉讼，明显过了诉讼时效。二、一审判决适用法律正确。一审法院根据本案查明的事实，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，认定涉案工程自上诉人使用之日为竣工之日，认定上诉人使用涉案工程后再因质量问题主张权利不予支持，完全正确。适用《建设工程质量管理条例》第四十条和《建筑幕墙工程管理的暂行规定》第19条的规定，无论是外墙装饰还是防水，均已经过了质保期，上诉人以已经过了保修期且没有按规定保养的装饰工程提请相关部门进行质量鉴定（检材不合法），显然不符合法律规定，一审法院对《检验报告》不予采信完全正确。综上所述，原一审法院判决认定事实清楚正确，证据确实充分，适用法律正确，上诉人提起上诉没有事实和法律依据，请贵院查明事实，维持（2019）鲁0881民初1075号民事判决。 本院经审理查明： 1、2001年12月1日，科技园公司（甲方）与津单公司（乙方）签订的《曲阜科技城幕墙项目预埋工程协议》载明：甲方经过对科技城幕墙项目的设计方案招标，确认并委托乙方进行方案设计，现乙方按设计委托书提供了全部设计，并已经过甲方认可，在此基础上甲方委托乙方对幕墙项目安装所需要的各种预埋件进行加工并实施预埋。 2、2002年6月16日，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）签订的《建筑装饰工程施工合同》（乙种本）约定：一、工程名称：曲阜科技城幕墙、雨棚等外装饰项目（注：文字加粗部分为手写部分，其余部分为打印），承包范围为外立面包装，承包方式为包工包料，工期为2002年6月22日至2002年8月22日，工程质量为省优，合同价款为约4609209.59元，最终按实际发生面积结算（原注：地下展厅网架和窗等后补签合同）；二、甲方工作：开工前7天，向乙方提供经确认的施工图纸或作法说明2份，并向乙方进行现场交底；委托济宁东方监理公司进行工程监理；三、乙方工作：参加甲方组织的施工图纸或作法说明现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定；指派时维星为乙方驻工地代表；……五、工程质量及验收的约定：1、本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73-91）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ300-88）等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准；2、本工程质量应达到国家质量评定省级优良标准，甲方要求部分或全部工程项目获得泰山杯时，奖励工程总造价的4%，乙方验收达不到省优标准、甲方罚乙方总价款4%；3、甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。……甲方委托曲阜质检站中间验收；……6、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知7日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方……但甲方应承认竣工日期；十二、本工程保修期2年。 3、2003年6月18日，津单公司致曲阜科技城指挥部《报告》称：贵方确定圆弧玻璃用广东、佛山……请贵方领导尽快落实。**昌（？）答复称：经考虑，原方案玻璃……难以采购到，同意参照济南建行做法，请尽快组织货源以便安装。 4、2003年6月29日，双方的《补充协议》约定，在双方2002年6月16日签订的原合同中追加科技城北楼弧形采光天棚……铝型材使用天津大邱庄铝材产品，幕墙玻璃采用广东中南生产的镀膜玻璃……所有结构胶、耐候胶建议使用美国道康宁产品……在施工进行过程中，由甲、乙、监理三方共同认可的材料变更，价差在工程决算时据实给予调整…… 5、2003年7月29日，科技园公司致津单公司函：南楼四季厅侧窗做法仍按原设计，同南楼外侧玻璃幕墙窗…… 6、2003年8月25日，双方签订的《曲阜科技城地下展厅采光顶施工合同》约定，工程名称：曲阜科技城地下展厅采光顶工程，工程内容：地下展厅采光顶共12个，按甲方认可的施工图施工，承包方式乙方包工包料，工程质量及验收标准：1、本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73-91）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ300-88）等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准；工程保修：按国家有关规定执行。 7、2003年11月11日，科技园公司致津单公司并生产科函载明：1、北楼南立面7-8轴间的点式雨篷挑出长度由原设计4米改为8米，科技城除玻璃幕墙外的所有窗子，全部采用透明玻璃。请按以上意见做相应的变更。 8、2003年11月27日，双方《补充协议》约定：在原合同基础上，增加以下装饰内容：（共10项），以上内容按甲方认可的施工图施工…… 9、2003年12月8日，上诉人通知被上诉人进行了雨篷型式及挑出长度的变更； 10、2004年3月19日，双方签订了《南楼四季厅采光顶立面、食街网吧钢结构屋面、北楼三层阳光板连廊工程施工合同》，并约定了各工程使用的钢骨架、钢化夹胶玻璃、阳光板等材料标准，约定了工程质量及验收标准为：本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《钢结构施工及验收规范》（GBJ50505）、《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73-91）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ300-88）等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准；工程保修：按国家有关规定执行。本合同未尽事宜按双方于2002年6月16日签订的大合同的有关内容执行。 11、2004年4月16日，上诉人通知被上诉人清华楼南侧一层大门增加铝塑板雨篷…… 本院确认的上述11项事实系根据本院（2006）济民一初字第78号民事案件审理中被上诉人提供的证据确认，上诉人在本院（2006）济民一初字第78号民事案件审理中对上述证据的真实性没有异议，本院对于上述证据证明的事实予以确认。 12、2012年10月15日，国家建筑工程质量监督检验中心受上诉人科技园公司的委托，出具了BETC-JG1-2012-3（A）号《检验报告》和BETC-JG1-2012-3（B）号《检验报告》。其中A号《检验报告》的检验工程名称为“曲阜科技城（北楼、南楼、食街、地下展厅）”，检验项目是“采光顶、玻璃幕墙、挑檐、食街钢结构等”，B号《检验报告》的检验工程名称为“曲阜科技城（屋檐）”。上诉人依据A号《检验报告》提起本案诉讼。该《检验报告》采用的检验依据为“GB50292-1999、JGJ102-96、JGJ/T139-2001等。本案上诉人与被上诉人2002年6月16日签订的《建筑装饰工程施工合同》“工程质量及验收”约定的质量及验收标准为：“本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73-91）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ300-88）等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准”，此后的合同亦约定采用此标准。双方2004年3月19日签订的《南楼四季厅采光顶立面、食街网吧钢结构屋面、北楼三层阳光板连廊工程施工合同》“工程质量及验收标准”还约定了同时应采用《钢结构施工及验收规范》（GBJ50505）标准。 本院查明的其他事实与一审法院审理查明的事实相一致。 本院认为： 一、本案上诉人作为甲方，被上诉人作为乙方，双方签订有1、2002年6月16日，《建筑装饰工程施工合同》；2、2003年6月29日《补充协议》；3、2003年8月25日，《曲阜科技城地下展厅采光顶施工合同》；4、2003年11月27日《补充协议》；5、2004年3月19日，《南楼四季厅采光顶立面、食街网吧钢结构屋面、北楼三层阳光板连廊工程施工合同》；6、2004年4月16日，“清华楼南侧一层大门增加铝塑板雨篷”合同等6份合同，实际施工过程中，双方约定对施工内容进行过部分变更。上述合同及变更不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应当按合同的约定行使自己的权利、履行自己的义务。上述合同中，2002年6月16日双方签订的《建筑装饰工程施工合同》为双方当事人之间的“大合同”，除非其他合同另有约定，均应按照该合同的有关规定执行。双方2002年6月16日《建筑装饰工程施工合同》第五条“工程质量及验收”条款约定：1、本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73-91）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ300-88）等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准；2、本工程质量应达到国家质量评定省级优良标准，甲方要求部分或全部工程项目获得泰山杯时，奖励工程总造价的4%，乙方验收达不到省优标准、甲方罚乙方总价款4%；3、甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。……甲方委托曲阜质检站中间验收；……”第十二条约定：“本工程保修期2年”；在2004年3月19日，双方签订的《南楼四季厅采光顶立面、食街网吧钢结构屋面、北楼三层阳光板连廊工程施工合同》中在“工程质量及验收标准”中又增加了《钢结构施工及验收规范》（GBJ50505）的验收标准。上述条款均为有效条款，在本案承揽合同中，被上诉人作为承揽人，其制作完成的幕墙等装饰工程的质量应当符合合同约定的施工图纸、作法说明、设计变更及国家部委制作的《验收规范》和《统一标准》的规定。 二、本案上诉人认为被上诉人制作的幕墙等装饰工程存在质量问题，其应当举证证明被上诉人承揽制作的幕墙等装饰工程不符合双方上述合同中约定的质量标准，现其提供的2012年10月15日国家建筑工程质量监督检验中心出具的BETC-JG1-2012-3（A）号《检验报告》采用的检验依据为“GB50292-1999、JGJ102-96、JGJ/T139-2001”等标准，上诉人没有举证证明该《检验报告》采用的标准与双方当事人约定的施工图纸、作法说明、设计变更及国家部委制作的“JGJ73-91、GBJ300-88、GBJ50505”等标准为同一标准，且该（A）号《检验报告》亦未注明其参考了施工图纸、作法说明、设计变更等资料，故该《检验报告》不能作为判定本案被上诉人施工的装饰工程存在质量问题且需依该《检验报告》进行修复的依据。有关本案存在工程质量问题及需修复的内容，上诉人证据不足，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。有关本案的工程质量问题，上诉人可以根据双方当事人合同中约定的“工程质量及验收标准”条款及保修期等条款的约定，在证据充足后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6100元，由上诉人曲阜科技园区开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  姜爱民 审判员  秦绪启 审判员  程海军 二〇二〇年六月十八日 书记员  张轩通