新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终693号   上诉人(原审原告)：郑同星，男,1969年12月19日出生,汉族，无固定职业，住河南省尉氏县。   委托诉讼代理人：赵忠信，河南循规律师事务所律师。   上诉人(原审被告)：宋晓亮，男，1965年8月23日出生，汉族,无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：徐福生，乌鲁木齐市米东区精汇法律服务所法律服务工作者。   上诉人郑同星与上诉人宋晓亮合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑同星及其委托诉讼代理人赵忠信、宋晓亮及其委托诉讼代理人徐福生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   郑同星上诉请求：请求撤销一审判决,依法改判宋晓亮支付郑同星87万元,违约金40万元,复印费60元,改判宋晓亮承担一二审诉讼费或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，以账本是我方单方记载为由，拒收我方关键证据账本。双方每年多次通电话，宋晓亮从来没有提到垫付100多万元的事情。证人杨志云、杨志金等人出庭作证但没有出示收条，证人证言不应当采信。   宋晓亮答辩并上诉称，郑同星的财务人员出庭没有采纳，是因为仅凭其单方记账凭证不能作为定案的依据。我方帮上诉人垫付的款项都有票据印证，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。   宋晓亮上诉请求：不服原审判决第一项，请求判令宋晓亮给付郑同星50,496元。事实和理由：一审判决遗漏零工工资900元、砖款8,000元、运费38,600元、欠款6,400元，以上共计53,900元。   郑同星辩称，上诉人在一审中没有提出明确的反诉请求；上诉人提到的遗漏的费用双方没有任何书面协议约定，郑同星对这些证据的真实性不认可也不知情，故宋晓亮没有反诉也没有征得我方的认可，请求驳回宋晓亮的上诉请求。   郑同星向一审法院起诉请求：要求宋晓亮给付郑同星欠款1,000,000元；要求宋晓亮支付违约金500,000元；要求宋晓亮承担交通费3,000元；要求宋晓亮承担邮寄费60元；要求宋晓亮承担案件诉讼费用。   一审法院认定事实：2008年1月6日起，郑同星、宋晓亮合伙经营米泉市明财砖厂分厂。后米泉市与乌鲁木齐市东山区合并，米泉市明财砖厂分厂名称变更为乌鲁木齐市米东区明财砖厂分厂。2013年4月13日，郑同星、宋晓亮经协商解除合伙协议，由宋晓亮经营该砖厂。郑同星、宋晓亮签订协议，约定：米东区明财砖厂分厂2013年4月13日前的债权债务、实务（包括厂内大小红砖、160型电机），由乙方（郑同星）受益收回，债务由乙方承担；从2013年4月13日后的债权债务由甲方（宋晓亮）受益和承担；从2013年1月1日起所有开支（包括工资、员工低借资、砖机、推土机、修理配件、油、电、水、工人生活用煤、伙食费用）有承包主或甲方全部承担；乙方2008年投资所有财产折人民币3,850,000元，因国家政策原因，乙方财产折旧作价800,000元，由甲方承担，分三年付清，从2013年起每年6月30日前付给乙方现金267,000元，如有违约甲方向乙方付违约金50％；乙方把米东区安检局安全保证金100,000元，米东区国土资源局环境恢复保证金100,000元，共200,000元在2013年9月30日前抽回，由甲方负责退回乙方。郑同星、宋晓亮解除合伙协议后，由宋晓亮经营乌鲁木齐市米东区明财砖厂分厂，在此期间，宋晓亮垫付该砖厂自2012年5月至2012年8月止所欠的购煤款513,341.60元（2231.92吨×230元／吨）、2012年7月17日欠的购柴油款31,730元、2012年7月26日欠的购柴油款2,900元、2012年7月至9月欠的煤矸石款98,933元、于2012年所欠杨志云的运费59,400元、于2013年1月8日所欠杨志金的运费34,800元、于2012年11月23日所欠米永珍的运费33,000元、自2013年4月4日至2013年4月11日止欠米永珍运费8,950元、2012年所欠许多春的工资4,140元、于2012年10月25日郭保贤交的承包窑押金10,000元、于2012年11月16日郑祖明交的承包制砖机押金10,000元、2012年职工社会保险费4,049.40元及矿产资源费8,260元，合计819,504元。   另查明：2013年4月15日，郑同星向宋晓亮出具了以“今欠宋晓亮承包费08年之12年100,000元整，2013年6月30日前从补偿金中扣除，加30,000元整，共计130,000元整”为内容的欠条一张，该笔欠款郑同星至今未给付宋晓亮。在庭审中，郑同星同意将该笔欠款与宋晓亮欠其投资款相抵销。郑同星在一审法院立案时，交纳了邮寄送达费60元。   以上查明的事实有：郑同星、宋晓亮签订的协议书、欠条、提煤单、收据、证人证言、庭审笔录等证据在卷相互可以印证。   一审法院认为，根据郑同星、宋晓亮签订的解除合伙协议内容，双方明确约定了合伙前后债权债务的承担，对此事实郑同星、宋晓亮当庭予以认可，其约定内容是双方的真实意思表示，也不违反相关法律法规强制性规定，郑同星、宋晓亮应当按照约定履行各自的义务，但郑同星没有履行自己应清偿退出合伙前债务的义务，致使宋晓亮清偿其应承担的合伙债务。宋晓亮清偿应由郑同星清偿的合伙期间购买煤、油等相关债务的事实，有宋晓亮提供的原始债权凭证及证人证言等相关证据予以证实，其清偿的款项从所欠郑同星投资等款项中应当予以扣减。郑同星同意将其所欠宋晓亮承包费与宋晓亮欠的投资等款项相互抵销，以上款项扣减和抵销后，剩余款项宋晓亮应当给付郑同星，即1,000,000元-（819,504元＋130,000）=50,496元，一审法院予以支持。邮寄送达费，根据交费票据，一审法院予以支持。宋晓亮虽没有直接给付郑同星投资等款项，但清偿了郑同星承担的债务，所清偿的债务双方也没有进行清算，对此郑同星、宋晓亮均有过错，没有根本违约行为。故郑同星要求宋晓亮给付违约金的诉讼请求，没有事实根据及法律依据，一审法院不予支持。郑同星当庭未能提供交通费的相关证据，其要求宋晓亮承担交通费的诉讼请求，因无相应证据予以证明，一审法院不予支持。宋晓亮提供的米永珍其他运输费票据均是郑同星退出合伙后的票据，按照双方约定不属郑同星承担的债务；所提供砖票没有具体年限，对主张零工工资提供的是证明，不是欠工资的债权原始凭证，均不能作为宋晓亮清偿郑同星债务的定案依据，一审法院不予采纳。郑同星、宋晓亮合伙经营乌鲁木齐市米东区明财砖厂分厂，郑同星退出合伙时，双方签订协议约定了合伙期间债权债务的承担，按照合同相对性原则，郑同星起诉宋晓亮并无不当；根据郑同星提供的电话录音其向宋晓亮主张过权利，且双方对清偿的债务也没有进行清算，双方之间的债权债务尚未明确，郑同星的诉讼并未失效。故宋晓亮以郑同星起诉的诉讼主体有误及诉讼已失效为由的抗辩不能成立，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决如下：一、宋晓亮给付郑同星投资等款项50,496元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、宋晓亮给付郑同星邮寄送达费60元，于本判决生效后十日内一次性付清；三、驳回郑同星要求宋晓亮支付违约金的诉讼请求；四、驳回郑同星要求宋晓亮承担交通费的诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明事实本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为2013年4月13日之前郑同星实际应当承担的债务数额。上诉人郑同星认为一审法院认定的郑同星应当承担的债务数额与郑同星会计的记账不符。郑同星认可2013年4月13日之前其外债数额是652040元，一审认定的债务数额是819504元。一审认定的债务数额与郑同星认可的债务数额相差167464元，原因在于对煤矿价格的认定。郑同星对一审认定宋晓亮垫付砖厂自2012年5月至2012年8月止所欠的购煤款513341.60元不认可。一审中，为了证明砖厂垫付购煤款的数额，宋晓亮除出具砖厂厂长郑新成的证言外，还出示了提煤单、发煤单、称重公证计量报告单共计42张，票据上有第三方的印章及相关人员的签名。一审法院结合证人证言及相应的票据，认定砖厂垫付2013年4月13日之前郑同星所欠购煤款513341.60元并无不当。郑同星认为上述期间所欠购煤款为28万元，依据的是其自行记账的账本，并未出示其他证据予以佐证。郑同星自行记账的账本因没有宋晓亮的签字确认，且宋晓亮并不认可，本院不予采信。一审认定郑同星所欠购煤款513341.60元，并无不当，对郑同星的上诉请求本院不予支持。   上诉人宋晓亮主张一审判决遗漏零工工资900元、砖款8,000元、运费38,600元、欠款6,400元。二审中宋晓亮并未出示新证据。一审中因为宋晓亮提供的米永珍其他运输费票据均是郑同星退出合伙后的票据，按照双方约定不属郑同星承担的债务；所提供砖票没有具体年限，对主张零工工资提供的是证明，不是欠工资的债权原始凭证，均未作为宋晓亮清偿郑同星债务的定案依据，一审法院不予采纳并无不当。对宋晓亮的上诉请求本院不予支持。   综上所述，宋晓亮、郑同星的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费17,292.94元，郑同星预交16,230.54元由郑同星负担，宋晓亮预交1,062.4元，由宋晓亮负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   蔡 联   审  判  员   张 睿   审  判  员   王朋坤   二 〇 二 〇 年 六 月 十 七 日   书  记  员   袁 洁