河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终73号原公诉机关卢氏县人民检察院。上诉人（原审被告人）王发明，男。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月30日被利川市公安局民警抓获并临时羁押于利川市看守所，同年11月9日被卢氏县公安局刑事拘留，12月13日被逮捕。辩护人李巷苗，河南甘棠律师事务所律师。辩护人赵咏华，河南甘棠律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）郜胜年，男。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月26日被利川市公安局团堡派出所民警抓获并羁押于利川市看守所，同年3月30日被卢氏县公安局刑事拘留，4月30日被逮捕。辩护人王海军，河南蓝剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郜胜平，男。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月26日被利川市公安局团堡派出所民警抓获并羁押于利川市看守所，同年3月30日被卢氏县公安局刑事拘留，4月30日被逮捕。辩护人赵芮，河南蓝剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王永胜，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月3日被利川市公安局刑事拘留，2015年11月3日被利川市公安局取保候审，2016年1月20日被湖北省利川市人民法院以开设赌场罪判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月28日被利川市公安局团堡派出所民警抓获并羁押于利川市看守所，同年3月30日被卢氏县公安局刑事拘留，4月30日被逮捕。辩护人卢振国，河南天保律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张兰，男。因犯盗窃罪于2012年7月11日被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，2013年1月27日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月26日被恩施市公安局刑事拘留，2018年2月2日被湖北省恩施市人民法院以盗窃罪判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月28日被卢氏县公安局从湖北恩施市监狱解回。辩护人马娟妮，河南速达律师事务所律师。卢氏县人民法院审理卢氏县人民检察院指控原审被告人王发明、郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰犯非法经营罪一案，于2019年12月31日作出（2019）豫1224刑初140号刑事判决。原审被告人王发明、郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年9月份，被告人王发明、郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰在云南省马龙区旧县镇以262597元收购了一车烟叶，以241260元销售在湖北省恩施市来凤县大河烟叶收购站大河烟叶收购组。后该五名被告人又先后两次到旧县收购烟叶两车，分别卖在湖北省利川市烟草公司元堡乡桃园烟叶收购组、湖北省恩施市沐抚烟站及其他烟站，销售额30余万元。2017年7月份，被告人王发明在甘肃省正林以4万多元收购烟叶2万余斤，运至湖北省利川市出售。2018年9月7日，被告人王发明在卢氏县沙河乡以0.1元／斤的价格收购烟筋6130公斤，装车时被卢氏县烟草局当场查获。卢氏县烟草局将案件线索移交卢氏县公安局，被告人王发明归案后对其在沙河乡收购烟筋供认不讳，同时主动供述了其伙同郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰先后三次在旧县收购烟叶、伙同他人在正林收购烟叶的事实。上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：卢氏县公安局受案登记表、立案决定书；被告人王发明、郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰户籍证明和前科证明，湖北省利川市人民法院（2016）鄂2802刑初18号、湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801刑初29号刑事判决书，湖北省利川市人民法院执行通知书，利川市社区矫正中心工作管理局出具的社区矫正期满鉴定表；利川车站派出所出具的归案情况说明，在押人员提出监所告知书，利川市公安局团堡派出所及卢氏县公安局治安大队出具的被告人郜胜年、郜胜平抓获经过，利川市公安局南坪派出所出具的被告人王永胜抓获经过，湖北省利川市看守所出具的羁押证明，卢氏县公安局民警第一次讯问被告人王发明的笔录；现场查获照片，卢氏县烟草专卖局检查（勘验）笔录、扣押物品清单、移送财物清单、证据先行登记保存通知书、案件移送函，车辆基础信息查询单；查获现场查获王发明遗留的记账本复印件；卢氏县烟草专卖局出具的情况说明；孙某手机通话记录照片；卢氏县公安局治安大队出具的情况说明一份、王发明现场指认照片10张；卢氏县公安局辨认笔录证明；吕某1邮政储蓄银行交易记录；王永胜、向某（王永胜妻子）、郜胜年、王发明、郜胜平、张兰邮政储蓄银行交易记录；杨兴志、张宗福、马某、聂某在利川农村商业银行的银行账户交易记录；证人吕某1、向某、高某、鲁某、吕某2、夏某、陈某、张某、蒲某、杨某、聂某、马某、李某、刘某、孙某的证言；被告人王发明、郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰的供述与辩解。原判认为，被告人王发明、郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法购买、出售烟草专卖品，被告人王发明经营数额共计582486元，被告人郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰经营数额共计541260元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案由卢氏县公安局查获并扣押的烟筋6130公斤应予没收，上缴国库。被告人王永胜因犯开设赌场罪被判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪判处的刑罚实行数罪并罚。被告人张兰因犯盗窃罪于2012年7月11日被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，在刑满释放后五年内又故意犯罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，应当从重处罚。被告人张兰因犯盗窃罪于2018年2月2日被湖北省恩施市人民法院判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币5000元，在该判决宣告后、刑罚执行完毕以前发现其判决宣告前还有本案所涉非法经营罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期之内。被告人王发明因在卢氏县沙河乡购买烟筋6130公斤被立案侦查，其到案后除如实供述了其在卢氏县沙河乡购买烟筋的事实外，主动供述了侦查机关尚未掌握的其伙同被告人郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰在云南省旧县贩卖烟叶和其到甘肃省正林县贩卖烟叶的犯罪事实，根据本案认定的数额，侦查机关已掌握的犯罪线索所针对的事实尚达不到非法经营罪的追诉标准，在此范围外其主动供述了其他非法经营犯罪事实，依照相关司法解释的规定，应当以自首论，依法可减轻处罚。被告人郜胜年、郜胜平、王永胜归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人张兰能自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人王发明、郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人郜胜平、王永胜在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。鉴于本案五被告人非法经营的烟叶除查获和非销售的部分外销售于当地烟草公司，社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。根据以上事实和证据，原判以非法经营罪判处被告人王发明有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；以非法经营罪判处被告人郜胜年有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币20000元；以非法经营罪判处被告人郜胜平有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；撤销湖北省利川市人民法院（2016）鄂2802刑初18号刑事判决关于被告人王永胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元的缓刑宣告部分；被告人王永胜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币23000元；被告人张兰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元。与其犯盗窃罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币25000元。本案由卢氏县烟草专卖局查获并扣押的烟筋6130公斤予以没收，由卢氏县公安局上缴国库。上诉人王发明上诉提出：一审认定我的经营数额过高；我可以退赃，我主动供述了公安机关尚未掌握的犯罪线索和同伙，是初犯、偶犯，一审量刑过重。其辩护人的辩护意见为：一审认定王发明的犯罪数额明显高于实际数额；王发明到案后如实供述侦查机关尚未掌握的其他犯罪事实，构成自首，应减轻处罚，一审量刑过重。上诉人郜胜年上诉提出：一审认定涉案金额54余万元错误，实际金额是32万元；我们贩卖烟叶亏损了，没有给国家造成损失，社会危害性不大，一审量刑过重。其辩护人的辩护意见为：郜胜年构成坦白，主观恶性小，认罪态度好，系初犯、偶犯，一审量刑过重。上诉人郜胜平上诉提出：我没有参与第三场贩卖烟叶；一审认定的犯罪数额明显高于实际数额；我起次要作用，应认定为从犯，我如实供述犯罪事实，认罪认罚，系初犯，一审量刑过重。其辩护人的辩护意见为：郜胜平没有参与第三场贩卖烟叶；一审认定郜胜平犯罪数额与实际不符；郜胜平所起作用较小，系初犯、偶犯，庭审时自愿认罪认罚，主观恶性小，一审量刑过重。上诉人王永胜上诉提出：一审认定我销售烟叶金额的证据不足，实际数额没有达到特别严重标准；我在犯罪过程中起辅助作用，应认定为从犯；一审量刑过重。其辩护人的辩护意见为：一审认定犯罪数额证据不足；王永胜等人所实施的行为社会危害性很小，王永胜属于从犯，一审量刑过重。上诉人张兰上诉提出：我只参与了第一场贩卖烟叶，其他几场没有参与也不知情；我所起作用较小，应认定为从犯，一审量刑过重。其辩护人的辩护意见为：一审认定犯罪数额证据不足；张兰等人所实施的行为社会危害性很小，张兰属于从犯，一审量刑过重。经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人王发明、郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰及其辩护人均未提交新的证据。关于上诉人王发明、郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰及辩护人提出一审认定犯罪数额错误的上诉理由及辩护意见，经查，根据查获被告人王发明的记账本，杨兴志、张宗福、马某、聂某在利川农村商业银行的银行账户交易记录等书证，与证人吕某1、鲁某、蒲某、杨某、聂某、马某、高某等人的证言，被告人王发明、郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰的供述，一审按照有利于被告人的原则，认定的犯罪数额并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人郜胜平及其辩护人提出郜胜平未参与第三场贩卖烟叶，上诉人张兰提出其仅参与第一场贩卖烟叶的上诉理由及辩护意见，经查，根据被告人王发明、郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰的供述等证据，能够认定郜胜平、张兰参与了三次到云南贩卖烟叶的事实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人郜胜平、王永胜、张兰及辩护人提出其所起作用小应认定为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，王发明、郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰均积极参与共同犯罪，一审未区分主从犯并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人王发明、郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰及辩护人提出一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，一审根据五被告人的犯罪事实、犯罪数额、性质、情节、社会危害程度，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）王发明、郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰的犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王发明、郜胜年、郜胜平、王永胜、张兰的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周正茂审判员  马 艳审判员  袁晓毅二〇二〇年六月二十三日书记员  刘 兵