吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终565号 上诉人（原审被告）：白城市吉鹤劳务派遣有限公司。 法定代表人：国辉，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨帆，系该公司经理。 被上诉人（原审原告）：李志军，男，汉族，1975年4月27日生，无职业。 一审被告：国电吉林龙华白城热电厂。 法定代表人：韦庆军，厂长。 委托诉讼代理人：王丽娜，吉林储含律师事务所律师。 上诉人白城市吉鹤劳务派遣有限公司（以下简称“吉鹤劳务公司”）因与被上诉人李志军，原审被告国电吉林龙华白城热电厂（以下简称“龙华热电厂”）劳动争议纠纷一案，不服白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初4861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉鹤劳务公司的委托诉讼代理人杨帆，被上诉人李志军，龙华热电厂的委托诉讼代理人王丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉鹤劳务公司上诉请求：一、请求撤销洮北区人民法院（2019）吉0802民初4861号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2019年7月双方劳动关系没有解除。上诉人与被上诉人签订了书面的劳动合同，上诉人没有单方面辞退被上诉人，也没有给其办理解除终止劳动关系的手续，双方的劳动关系直到2019年12月31日期满终止，在此之前没有解除。二、一审判决认为双方劳动关系于2019年7月事实上解除没有法律依据。《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》第一条第1项对于劳动者与用人单位“长期两不找”，双方就确认劳动关系发生争议的如何处理的解答为“除用人单位提供证据证明劳动合同已经解除或终止外，劳动者要求确认劳动关系的，应予支持”。被上诉人从2019年7月开始不提供劳动，上诉人从2019年7月份之后停发了被上诉人工资，一审判决认定2019年7月双劳动关系事实上已经解除。根据上述解答，长期两不找的情况下都应确认劳动关系存在，那么本案一审判决认定为。双方一互不履行义务劳动关系马上事实上解除，显然判决与上述解答不符。三、一审判决适用法律错误。上诉人认为适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的前提是用人单位主动实施了解除或终止劳动合同的行为。一审法院认定双方劳动关系于2019年7月在事实上解除，这个解除行为显然不是上诉人主动实施，所以本案不应适用该条规定。综上，一审判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金28000元没有事实和法律依据，请二审法院依法审理，公正判决。 李志军辩称，一审判决正确，应维持一审判决。 龙华热电厂述称，一审判决我方不承担责任,二审中上诉人未要求我方承担责任。我方认为原审判决认定被上诉人违法解除合同无事实和法律依据,请二审法院依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。 李志军向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金共计30000元；二、判令被告向原告支付未签订书面劳动合同期间二倍工资共计22000元；三、判令被告向原告赔偿因未依法购买社保而造成的养老保险待遇损失共计36120元；四、判决令被告向原告支付双休日加班工资111916.09元，支付法定节假日加班17103.45元，支付延时加班工资14120.69元，以上共计人民币231260.14元。 一审法院认定事实：李志军2012年2月6日被吉鹤劳务公司派遣到龙华热电厂工作从事燃料检修工作，吉鹤劳务公司为派遣公司，国龙热电厂为用工单位，双方未签订书面劳动合同。2016年3月1日吉鹤劳务公司与李志军签订书面劳动合同，合同期限为2016年3月1日至2018年2月28日，岗位为工人，工作地点为龙华热电厂，月工资标准为1545.80元。2018年1月1日白城市吉鹤劳务派遣有限公司洮南分公司（以下简称“吉鹤洮南分公司”）与李志军签订书面劳动合同，合同期限为2018年1月1日至2019年12月31日，岗位为清扫，工作地点为白城市电厂路56号，月工资标准为2000元。2018年1月1日，吉鹤洮南分公司为李志军缴纳失业保险及养老保险。吉鹤洮南分公司与吉鹤劳务公司是分公司与总公司的关系，2020年3月2日吉鹤洮南分公司已经在工商完成注销登记，主体已经不存在，该公司所有事项由吉鹤公司承接。从2012年2月起吉鹤劳务公司与龙华热电厂签订劳务派遣协议，约定由吉鹤劳务公司按照龙华热电厂的要求招聘人员以劳务派遣的方式向龙华热电厂派遣工作人员，李志军为被派遣工作人员之一。2018年11月16日龙华电厂与长春峙澔电力科技有限公司（以下简称“峙澔公司”）签订合同编号：BCRD-SCWH-［2018］-004号《国电吉林龙华白城热电厂输煤系统运行维护合同》，龙华电厂将其输煤系统外包给峙澔公司。2019年5月6日峙澔公司因李志军2019年4月24日至25日没有办理任何请假手续的情况下，无故旷工，给予李志军警告处分，期限为六个月，工资按白城市最低工资标准发放。2019年7月8日，峙澔公司向吉鹤劳务公司、龙华热电厂通知，因李志军多次违反现场安全管理制度，且在被制止时因各种理由搪塞、威胁管理人员，严重影响生产劳动管理秩序。因李志军说自己恐高，不能承担高空作业项目，其不适合龙华热电厂的用工条件，解除与李志军的劳动合同。2019年7月10日李志军不再到龙华热电厂工作，工资从2019年7月开始停发。一审法院认为，吉鹤劳务公司与龙华热电厂于2012年签订劳务派遣协议，约定由吉鹤劳务公司按照龙华热电厂的要求以劳务派遣的方式派遣工人在龙华热电厂工作。双方之间的劳务派遣协议系真实的意思表示，且无违反法律、行政法规的强制性规定的情形，该协议合法有效。2012年2月6日吉鹤劳务公司作为劳务派遣公司将李志军派遣到龙华热电厂从事电厂相关工作，双方未签订书面劳动合同，李志军付出了劳动，吉鹤劳务公司也向其支付的劳动报酬，双方形成事实劳动关系。2016年3月1日吉鹤劳务公司与李志军签订书面劳动合同，2018年1月1日李志军与吉鹤洮南分公司签订书面劳动合同亦系双方真实意思表示，该两份合同合法成立并有效，对双方当事人具有约束力。李志军虽主张该两份合同在签订时为空白的，但其承认合同书上的签字为其本人书写，且其也没有提供证据证明合同签订时有欺诈、胁迫的情况，故李志军主张原审法院不予支持。李志军与吉鹤劳务公司的劳动合同自2018年2月28日起因合同期限届满而终止。2018年3月1日至2019年12月31日期间李志军与吉鹤洮南分公司之间存在劳动关系，在此劳动关系存续期间，龙华热电厂将其输煤系统外包给峙澔公司。吉鹤劳务公司于本案第一次庭审中称自2019年1月1日起，李志军被派遣到峙澔公司，因工作地点、工作内容没有变化，所以未向李志军说明用工单位变更为峙澔公司，于本案第二次庭审时吉鹤劳务公司称2018年1月1日起，李志军被派遣到峙澔公司，已经向李志军告知了用工单位变化的情况，原审法院认为，吉鹤公司陈述存在前后矛盾的情况，存在随意变更劳动者派遣单位的情形，且未向劳动者进行告知，其行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。本案中吉鹤劳务公司是用人单位，龙华热电厂、案外人峙澔公司是用工单位，李志军为被派遣的劳动者。2019年4月峙澔公司因李志军旷工，给予其警告处分六个月，对李志军的工资给予降低，按照白城市最低工资标准向其发放工资，2019年7月峙澔公司以李志军违反公司管理制度为由将李志军退回吉鹤公司和龙华电厂。2019年7月李志军离开龙华电厂，吉鹤劳务公司停发了李志军的工资。李志军被退回后，吉鹤劳务公司应当与其协商是否继续履行合同，如继续履行应当为其安排新的工作岗位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中吉鹤公司从2019年7月起对李志军停发了工资，从2019年7月起李志军未向吉鹤公司付出劳动，吉鹤公司、龙华热电厂亦未对其进行管理，更未向其发放工资，故从2019年7月起李志军与吉鹤公司的劳务合同关系在事实上已经解除。一审法院认为，吉鹤劳务公司在李志军被用工单位退回时，应当对其进行调岗或者与其协商是否继续履行双方之间的劳动合同，在此期间应当按照白城市最低工资标准发放工资，而不是对李志军的工资进行停发，吉鹤劳务公司辩称其曾要求与李志军解除劳动合同，但李志军不予配合，对于该项事实吉鹤劳务公司其未提供证据予以证明，原审法院不予支持。故原审法院认为，因吉鹤劳务公司违法行为导致其与李志军之间的劳动合同在事实上已经解除，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定向李志军支付违法解除劳动合同赔偿金。从2012年2月至2019年7月李志军在吉鹤劳务公司工作7年零5个月，根据李志军提供的工作流水，2018年7月至2019年3月李志军的应发工资为2000元，从2019年4月至2019年6月李志军的应发工资为1480元，故李志军与吉鹤劳务公司解除劳动合同前十二月平均工资为1866.67元，故吉鹤劳务公司应当向李志军支付违法解除劳动合同赔偿金28000元（1866.67×7.5×2）。李志军要求被告向其支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资22，000元的诉讼请求已经超过法定仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据该法第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。李志军自2012年2月6日被吉鹤劳务公司派遣至龙华热电厂工作，但吉鹤劳务公司未与李志军签订书面劳动合同。根据该法第八十二条规定，用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。李志军请求吉鹤公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效起算时间最迟应当从2012年3月6日开始起算一年。故李志军的该项诉讼请求已经超过法定的仲裁时效，原审法院不予支持。对于李志军请求的因被告未为其购买社保而造成的养老保险待遇损失36120元及双休日加班工资、法定节假日加班工资17103元、延时加班工资14120.69元的请求。根据白城市洮北区劳动人事争议仲裁委员会白洮劳人仲案字［2019］58号裁决书记载，李志军的仲裁请求为两项，分别为1．判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金共计30000元；2．判令被告向原告支付未签订书面劳动合同期间二倍工资共计22000元，而对于未为其购买社保而造成的养老保险待遇损失及双休日加班工资、法定节假日加班工资及延时加班工资，是李志军在向人民法院起诉后增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。李志军可以就该两项诉讼请求另行主张权利。综上所述，李志军的诉讼请求部分成立。一审法院判决：一、白城市吉鹤劳务派遣有限公司于判决生效之日起十日内向李志军支付违法解除劳动合同赔偿金人民币28000元。二、驳回李志军的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由被告白城市吉鹤劳务派遣有限公司负担。 本院二审期间，吉鹤劳务公司提请证人李某出庭作证。 证人李某出庭证实：证人系吉鹤劳务公司员工。李志军系吉鹤劳务公司派遣到热电厂的员工。李志军因在工作中违反相关规定被热电厂退回。2019年7月，证人给李志军打电话通知其办理解除劳动合同手续，李志军没来公司办理手续。 吉鹤劳务公司质证认为无异议。补充一点，李志军来我公司了，公司和李志军谈了解除劳动合同关系和安排工作事宜，李志军说回家考虑。 李志军质证认为无异议。 龙华热电厂质证认为不清楚双方之间的关系。 本院认证认为：证人系吉鹤劳务公司员工，李志军对证人证言无异议，本院对证人证言予以确认。 二审中，李志军，龙华热电厂没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”2019年7月，李志军被用工单位退回后，吉鹤劳务公司作为用人单位未对李志军进行调整工作岗位，亦未与李志军协商是否继续履行劳动合同，而是直接通知李志军办理解除劳动合同手续，并停发李志军工资。一审法院认定吉鹤劳动公司的行为系单方违法解除劳动合同并无不当。现李志军不要求继续履行劳动合同，要求吉鹤劳务公司支付二倍经济补偿标准的赔偿符合上述法律规定，本院予以支持。 综上所述，吉鹤劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由白城市吉鹤劳务派遣有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  李光宇 审判员  杨剑虹 审判员  倪继迎 二〇二〇年六月二十二日 书记员  李 妍