辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终6650号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市汇杰净化系统工程有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道前进路冠利达大厦一栋1201室。统一社会信用代码91440300733071308X。法定代表人：安杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈柳勇，广东深明德律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜俊山，北京大成（大连）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：大连中比动力电池有限公司，住所地辽宁省大连市花园口经济区玫瑰街东段11号。统一社会信用代码91210200079494452L。法定代表人：李云飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李青丽，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗娜，辽宁智库律师事务所律师。原审第三人：大连征鸿建筑装饰安装工程有限公司，住所地辽宁省大连花园口经济区银杏路一段3-7号1-1-1室。统一社会信用代码91210245341113281W。法定代表人：云中月。上诉人深圳市汇杰净化系统工程有限公司（以下简称“汇杰公司”）、大连中比动力电池有限公司（以下简称“中比公司”）因与原审第三人大连征鸿建筑装饰安装工程有限公司（以下简称“征鸿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2018）辽0283民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇杰公司的委托诉讼代理人陈柳勇、姜俊山，上诉人中比公司的委托诉讼代理人李青丽、罗娜到庭参加诉讼。原审第三人征鸿公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。汇杰公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项；2.判决中比公司支付汇杰公司工程款6197860元及利息241716.54元（利息计算方式：利息按年利率7.8%计算，从2016年7月6日起暂计算到2017年2月5日，共6个月；此后主张的利息从2017年2月6日起至实际清偿之日止，按每日万分之四计算）；3.判决中比公司支付汇杰公司工期延误误工费517500元、未施工项目利润损失1372800元，合计1890300元；4.判决中比公司赔偿汇杰公司因国家税制调整多缴纳的税金1029600元；5.判决驳回中比公司的全部反诉请求；6.判决中比公司承担本案受理费、上诉费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用。事实和理由：一、汇杰公司提交的询证函、竣工报告等证据，足以确定双方对汇杰公司施工完成工程量的价款，本案不应就汇杰公司施工完成工程量造价再次进行鉴定，所以一审法院准许鉴定是错误的。1.询证函是经会计师事务所对中比公司账务查证，再由中比公司加盖公章后向汇杰公司送达，属于中比公司事实上的自认，是确认询证函所述事实内容，汇杰公司对此没有提出异议，所以双方已经就此施工工程达成结算的合意。2.询证函所述内容符合客观事实，不仅明确记述了案涉工程的完工价款及已付金额、未付价款金额，而且结合中比公司提交的与征鸿公司就后续施工完成工程（即汇杰公司未施工部分）的《结算书》所列工程量以及汇杰公司投标时的《报价书》（编制日期：2014年4月18日）所列相应工程量反推，证明该询证函明确汇杰公司就案涉工程完工百分比为60%是客观、准确的。具体情况为：（1）环氧涂料地面：汇杰公司报价工程量14882.5平方米，中比公司与征鸿公司结算工程量为5192.54平方米，征鸿公司结算比例为35%，反推汇杰公司完成工程量比例为65%；（2）金属壁板墙：汇杰公司报价工程量13551平方米，中比公司与征鸿公司结算工程量为4895平方米，征鸿公司结算比例为36%，反推汇杰公司完成工程量比例为64%；（3）吊顶：汇杰公司报价工程量12038平方米，中比公司与征鸿公司结算工程量为4396.78平方米，征鸿公司结算比例为36.5%，反推汇杰公司完成工程量比例为63.5%；（4）通风管道：汇杰公司报价工程量19327平方米，征鸿公司结算工程量8879.6平方米，征鸿公司结算比例为46%，反推汇杰公司完成工程量比例为54%。3.汇杰公司施工完成的工程项目已经中比公司验收通过，交付中比公司使用多年，不存在质量问题或其他如维修等扣款事项，汇杰公司已完成的上述工程量包括其他配套项目必须是同步施工、同步完成，否则无法通过验收与达到设计和使用要求。所以，根据上述比例，询证函明确汇杰公司就案涉工程完工了60%是客观、准确的，法院应该采信，不应准许鉴定。4.一审法院对不采信询证函的论述无法令汇杰公司信服。询证函是对事实的询证与确认，询证函中没有“估计”或“预估”，所以国富浩华（香港）会计事务所出具的说明不应采信。另外，汇杰公司出具两份金额并不相同的结算书原因是，最先一份是为了与中比公司调解，让步100万元后才报1610多万元；后面一份与询证函基本一致。二、一审法院采信的鉴定意见书，其采取“单价及取费”的鉴定方法明显错误，所得结果不符合客观事实，不能客观、公正地反映出汇杰公司完成案涉工程的价款，不应当采信。1.根据双方合同第四条、第六条6.1及6.12项约定，双方是按总价包干也就是固定价结算，那么对于汇杰公司所完工程价款鉴定，比较公平、公正且全国多个省份司法鉴定的方法是：确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。采取此鉴定方法的依据有：广东、江苏、浙江、重庆、安徽、四川等多个省份的高级法院，针对关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题或疑难问题做出解答或指导意见，对此做出明确此鉴定方法的解答或指导意见；沈阳市中级人民法院民六庭于2015年10月22日针对现行审判实践中建设施工合同纠纷出现的新情况以及新问题印发了相关解答，供审判实践中参照执行，该解答第十一条就“固定价款合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算”作出明确解答，就是“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款”并说明了相关理由。这种鉴定方法是目前全国通用、常用、可行且比较公平客观，同时更能公平地保护承包人的合法权益，尽管辽宁省高级法院没有对此作出解答，但是法院应当遵循认定事实与审判标准的统一参照执行。而且，汇杰公司所完工程已经验收并交付中比公司使用多年，工程质量完全合格，不存在适用此鉴定方法的障碍。2.双方签订合同的真实合意就是总价包干，采取固定价结算，侧重点就是工程总造价。作为承包人来讲，在投标报价过程中，为了取得有利的竞争优势，必须控制总价在相对合理的范围内，因此对于各分项项目单价往往会采取不平衡报价，针对某一分项单价一般会相对压低。那么，该鉴定中的单价及取费鉴定依据是“原施工合同有单价的项目执行合同价格，合同没有包含的项目的依据施工当期或现行定额重新组价”，这种定价取费依据对汇杰公司不合理、不公平，违背了双方合同原意，双方对合同范围内的工程项目没有“依据施工当期或现行定额”定价的意思。3.鉴定既然执行以双方合同项目单价计价，不理会合同总价问题，那么对于管理费、利润、措施费就应当按规范标准或定额计取。但是，该鉴定没有计取（增补项目除外），显然采用的是对承包人双重不利的计费标准，也就是按合同项目单价计价对汇杰公司不利，不予计取管理费、措施费对汇杰公司不公平。关于税金，2016年5月份税制改革以后，建筑业的税率是11%，而该鉴定仍按投标清单的5%计取，显然是不合理的。另，根据双方合同，工程总造价为2860万元，而根据中比公司提交的其与征鸿公司的《结算书》，就后续工程部分（即汇杰公司未施工完成工程部分）结算总价为9126073.09元（姑且不考虑单价比汇杰公司报价偏高等因素），如果此司法鉴定意见书的鉴定总价9129867.93元是客观、公正、准确的，那么还有1034多万元造价的工程量是由谁施工的；况且，中比公司当时是邀请多家施工单位来投标，经过竞标与评审才确定由汇杰公司承包施工，双方合同约定的工程总造价比较客观、合理，那么以中比公司与征鸿公司签署的《结算书》的结算总价反推，完全可以得出汇杰公司所完成工程量的价款，恰恰证明此司法鉴定意见确定的总价是错误的。4.尽管司法鉴定针对清单中没有的项目做了新增，但还是存在很多漏项或未计价事项，若采信此司法鉴定意见，则汇杰公司至少减少了60多万元的工程价款。具体情况是：（1）环氧地坪改成水性环氧，每平方成本增加19元，造价约（9016.08+4859.53）×l9=263636.59元，详见工程联络函2014-7-19；（2）风管制作由共板法兰更改为角铁法兰，造价约4348.89×15=65233.35元，详见工程联络函（2014-6-16）；（3）工艺冷冻水管漏项DN100:120m、DN65:336M，造价约120×150=18000元，336×100=33600元，小计：51600元，详见竣工图-气动-工艺冷冻水管平面图；（4）变更增加一组从冷冻机房至厂房南侧的DN200冷冻水管漏项，未计工程量，造价约402×250=100500元，详见工程联络函及竣工图-暖通-冷冻水管平面图；（5）现场实际安装而未计价的漏项：涡轮蝶阀DN350:2个，900×2=1800；电动蝶阀DN250:2个，9800×2=19600；静态平衡阀DN300:1个，7500×1=7500，DN200:2个，5000×2=10000，DN100:1个，1500×1=1500，小计：40400元；送回风静压箱：20个，3000×20=60000元；主送回风管防火阀：800×500:2个，1080×2=2160，1250×500:2个，1860×2=3720,1250×630=4个，2050×4=8200，630×400:2个，650×2=1300，1000×630:6个，1350×6=8100，1000×500:4个，1220×4=4880，400×320:2个，360×2=720，630×320:4个，450×4=1300，小计：33240元；以上合计约614609.94元。最后，就通风管道工程量来讲，汇杰公司报价工程量19327平方米，中比公司与征鸿公司签署的《结算书》结算工程量为8879.6平方米，而司法鉴定汇杰公司所完成工程量仅5854.47平方米，两者加起来与报价工程量有4500多平方米的差距，由此无法说明鉴定意见的合理与公平公正。三、一审法院以汇杰公司未在其限定的期限内提出异议为由没有对汇杰公司的质证意见进行评议，进而采信鉴定意见，违背裁判诚信与公正。汇杰公司没有收到一审法院有关限期提出异议的告知书，一审法院凭汇杰公司代理律师事务所的文员在快递单的签名即视为已将告知书送达汇杰公司，明显欠妥，缺乏裁判诚信；并且，没有确切证据证明法院人员将告知书装入快递袋中。如此重要的文书，一审法院应当采取签署送达回证的方式送达，才能让当事人感受到裁决诚信与公正。何况，本案鉴定意见书中的声明明确当事人对鉴定意见有异议，应当通过庭审质证或者申请重新鉴定、补充鉴定等方式解决，所以汇杰公司在没有收到告知书的情况下未对鉴定报告提出异议书，而是对其进行了质证。另外，根据我国民事诉讼法及相关司法解释规定，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证，鉴定意见应当经过质证才能作为认定事实的证据，所以异议意见不能取代质证意见。汇杰公司没有提出异议意见，并不代表其对该鉴定意见认可，应当以质证意见为准。四、关于误工和未施工项目损失以及多缴税金，汇杰公司已经提交足够证据证明该事实的发生，是汇杰公司实际存在的损失，是由于中比公司严重违约和擅自终止合同造成，一审法院对此不予支持是错误的。汇杰公司多缴6%的税金，中比公司是可以向税务机关申请抵扣的，相比此前中比公司获得更多的抵税利益，中比公司既违约又得利，显然不公平。中比公司辩称，不同意汇杰公司的上诉请求。一、一审法院已组织双方及鉴定机构对案涉工程勘验现场，对汇杰公司施工范围及工程量进行了确认，各方均在勘验笔录中签字确认，鉴定结论依据该勘验笔录作出，故案涉工程造价应当以鉴定结论为准。1.原二审裁定认定原一审仅以《询证函》作为汇杰公司已完工程价款的依据不妥当，且会影响第三人利益，因此本次重审一审才通过司法鉴定确定汇杰公司已完工程价款。2.汇杰公司主张的施工范围不但与其确认的勘验笔录不符，也与实际情况不符。（1）中比公司一审本诉证据四中的补充协议及2014年9月1日工程联络函已证明，案涉施工合同报价书中部分工程项目取消，至今未施工，在报价书中对应金额合计近425万元人民币（约占15%）。（2）报价书中接近740万元（约占26%）的工程，由中比公司及案外人大连建工进行施工，而非汇杰公司施工，汇杰公司一审证据9结算书中已自认未施工上述工程。（3）中比公司反诉证据11-14证明，汇杰公司撤场后，南侧部分由征鸿公司完成施工，工程量对应报价书中金额为9126073.09元，约占32%；故剩余工程对应价款才是汇杰公司参与施工的部分，即约占27%，与汇杰公司主张的约60%相差甚远。汇杰公司上诉主张的环氧地面、金属壁板墙、吊顶、通风管道，仅为案涉工程中比例很小的分项工程，汇杰公司故意回避取消部分、除征鸿公司以外的其他单位施工部分，仅以上述四个分项工程与征鸿公司施工比例反推其对整个工程的施工比例，无事实及法律依据。3.汇杰公司主张案涉工程造价按照固定总价乘以施工比例计算，所依据的仅为个别地方法院司法观点，不应得到支持。（1）汇杰公司该主张依据的均为其他地方法院的指导意见，并非法律、法规或辽宁省高级人民法院、大连市中级人民法院的意见。（2）在案涉工程存在设计变更、取消工程、未完工撤场的情况下，案涉合同约定的固定总价的基础条件已不成就，鉴定机构在此种情况下按照案涉合同后附报价书约定的固定综合单价及双方共同确认的工程量计算，符合法律规定及行业规范，应当以鉴定机构的专业意见为准。（3）鉴定报告将合同中未约定单价的项目按照施工当期或现行定额组价，是依据案涉合同第7页第14.1.2条第2款约定“合同中没有类似工程项目综合单价的，执行辽宁省相关定额”，并非汇杰公司主张的“违反双方合同愿意。”（4）即使按照汇杰公司主张的计算方式，根据中比公司的上述意见，汇杰公司施工的比例仅约为27%，乘以合同约定总价2860万元，汇杰公司施工部分造价也仅为772.2万元，低于鉴定意见的912万元。4.汇杰公司并未按照法院通知的时间对鉴定报告提出异议，应当承担相应的不利后果，汇杰公司在二审中再提出对鉴定结论的异议，不应支持。汇杰公司主张未收到法院邮寄的告知函，但是法院已提供汇杰公司签收的邮寄回执。并且，法院邮寄的快递封皮上已经注明包含“鉴定报告”和“告知函”，汇杰公司承认收到鉴定报告却否认收到告知函，在无任何证据的情况下称法院工作人员未在快递中放入“告知函”，其主张无事实及法律依据。退一步讲，即使汇杰公司确实未收到告知函，也应该在看到快递封皮所列文件与快递内文件不符时及时联系法院确认，但汇杰公司却在几个月后开庭时才提出，明显存在恶意。另外，即使汇杰公司按时提交了鉴定异议，其异议内容与双方及鉴定机构签字确认的勘验笔录不符，违反法律规定的“禁止反言”，故鉴定异议内容不应采信。综上，案涉工程汇杰公司已完工程价款应当以大建工鉴字[2018]第26号《司法鉴定意见书》确认的9129867.93元为准。二、汇杰公司申请鉴定的停窝工损失、利润损失及机械租赁费，因汇杰公司未提交鉴定材料而退鉴，故汇杰公司应承担举证不能的不利后果，相应诉请不应得到支持。三、“营改增”导致的税率变化并非必然导致税费增加，且汇杰公司也未在“营改增”之后开具发票，故汇杰公司主张的税费损失无事实依据。增值税应纳税额等于当期销项税额减去当期进项税额，最终交纳的增值税取决于销项和进项的差额，而增值税税率仅是计算过程中的因素之一。增值税除与增值税率有关外，更大程度上和当期销项税额与当期进项税额的差额有关。企业因营改增而实现减税负的不在少数，汇杰公司主张“营改增”后不同税种的税率变化必然带来税费增加没有客观依据。同时，汇杰公司起诉后并未向中比公司开具任何发票，即汇杰公司未实际缴纳税费，故汇杰公司主张的税率变化损失未实际发生。根据财政部、国家税务总局《关于在北京等8省市开展交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点的通知》（财税[2012]71号）规定，深圳市在2012年即已经开始施行“营改增”，而案涉合同于2014年签订，故汇杰公司在签订合同前即已作为一般纳税人适用17%的增值税率，并非汇杰公司主张的在案涉合同履行过程中才发生“营改增”政策，汇杰公司的此项诉请已过诉讼时效。中比公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回汇杰公司全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费、鉴定费、保全费等全部诉讼费用由汇杰公司承担。一、因汇杰公司无任何建设行政主管部门颁发的施工资质，故案涉施工合同应认定为无效，一审判决未认定合同效力，直接依据无效合同约定支持汇杰公司主张的贴现利息，属于事实认定及法律适用错误。汇杰公司营业执照的经营范围明确注明“净化工程的设计、施工；给排水设备、机电设备安装（以上取得建设行政主管部门颁发的资质证书方可经营）”，但汇杰公司仅提供深圳市洁净行业协会颁发的净化工程二级资质等级证书，无建设部颁发的施工资质证书。根据《建筑业企业资质等级标准》规定及合同第三条约定的工程范围，汇杰公司至少应当取得建筑装修装饰工程施工资质及机电设备安装工程施工资质，但汇杰公司并无上述施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，案涉施工合同应当认定为无效，汇杰公司无权依据无效合同向中比公司主张贴现利息。一审法院未对案涉《工程承包合同》的效力进行认定，其所有判项均在合同效力不确定的情况下作出。但是，一审判决中引用的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之法律规定，适用前提是“合同无效”，又可看出一审判决所有其他认定及判项均以合同无效为前提。在此情况下，一审判决依据无效合同的认定支持汇杰公司主张的贴息利息，属于前后矛盾，适用法律错误。二、一审判决遗漏鉴定费20万元的分担，并拒绝修改判决和受理院长复核程序，导致中比公司承担巨额诉讼费用，属于事实认定及法律适用错误。《诉讼费用交纳办法》第十一条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”鉴定费属于诉讼费用之一，由当事人直接支付给鉴定机构，因本案工程造价司法鉴定，中比公司向大连建工工程造价咨询有限公司支付鉴定费20万元。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，法院应当在作出判决或裁定时决定诉讼费用的分担，而非由当事人提出诉请后法院作出判决。由于汇杰公司主张中比公司欠付工程款，中比公司主张超付工程款，在一审判决认定中比公司超付工程款1774336.54元的情况下，就欠付工程款问题，汇杰公司属于败诉方，应当由其承担全部鉴定费20万元。中比公司收到一审判决后，多次与主审法官沟通遗漏鉴定费分担问题，但主审法官均拒绝修改判决，后中比公司根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。”之规定，向一审法院立案庭及主审法官提出院长复核程序，但立案庭及主审法官均拒绝受理。因此，中比公司恳请二审法院对20万元鉴定费的负担作出决定。汇杰公司辩称，不同意中比公司的上诉请求。1.本案不存在合同无效的情形。汇杰公司具有净化工程二级资质的施工证书，并且已经向法庭提交。案涉工程施工内容都是净化工程的项目内容，并没有超出资质范围，因此一审关于此节判决没有错误。2.关于鉴定费分担问题，一审法院处理没有错误。中比公司在一审中没有对此向法院提出具体的诉讼请求，一审法院按照不告不理原则判决是正确的，而且二审法院不能直接认定或判决。关于合同效力问题，汇杰公司认为一审判决和重审判决没有对合同效力作出明确认定，因此判决书默认合同无效，这从法律上没有任何根据。合同效力必须通过法院判决明确效力，不会存在默认合同无效的说法，因此本案的合同效力是有效的。征鸿公司二审未到庭参加诉讼，其提交书面答辩状表示：一、汇杰公司主张按照合同总价乘以形象进度60%计算其已完工程量价款，与事实不符。1.合同总价对应的工程量中包含已取消未施工部分及未取消但并非由汇杰公司施工的部分，故以总价乘以形象进度比例无法反映汇杰公司真实产值。因汇杰公司在案涉工程未施工完毕的情况下擅自撤场，故征鸿公司与中比公司于2016年2月21日签订《电芯制造一部南侧净化装修合同书》，约定由征鸿公司对案涉工程未完工部分即电芯制造一部南侧净化装修工程进行施工，具体施工内容包括南侧净化厂房、门窗、传递窗、风淋、进风、回风、环氧涂层地面、南侧消防系统的完善、南侧墙外动力区、除湿机组安装、送风系统及回风系统安装、电照、动力电及柜、电缆槽架及配套的土建、上下水、暖通施工等。2016年7月，征鸿公司在施工完毕后与中比公司进行结算，征鸿公司施工部分结算值为9126073.09元。另外，征鸿公司进场时已明确部分工程已取消不再施工，部分工程已由中比公司和其他公司施工，即使以案涉合同总价计算汇杰公司施工部分，也应当扣除征鸿公司施工部分、取消部分及中比公司和其他公司施工部分。2.除汇杰公司主张以合同总价计算其已完工对应价款显失公平外，汇杰公司结算报告中主张的部分项目（约430万元）实际上由征鸿公司施工，证明汇杰公司主张其已完工部分的工程量与事实不符。实际上，案涉工程仅有约三分之一工程由汇杰公司施工，其余由征鸿公司、中比公司和其他公司施工，部分工程取消至今未施工。如法院认定汇杰公司完成了60%的工程，则必然导致征鸿公司完工工程量的认定大幅少于实际情况，从而导致工程款减少，严重影响征鸿公司的利益。二、汇杰公司已完工程对应造价已经过法院委托鉴定机构予以鉴定确认，征鸿公司认为鉴定程序及结论均符合法律规定，也符合实际情况，应当以鉴定结论作为认定汇杰公司已完工程造价的依据。故请求贵院依法驳回汇杰公司的上诉请求，维护征鸿公司的合法权益。汇杰公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付拖欠原告的工程款6197860元及利息241716.54元（利息的计算方式：利息按年利率7.8%计算，从2016年7月6日起暂计到2017年2月5日，共6个月；此后主张的利息就是违约金，从2017年2月6日起至实际清偿之日止，按每日万分之四计算）；2.判令被告支付工期延误误工费517500元、未施工项目利润损失1372800元、承兑汇票贴现费67967元；3.判令被告赔偿原告因国家税制调整多缴纳的税金1029600元；4.判令解除原、被告间的净化机电安装工程承包合同；5.诉讼费由被告承担。中比公司向一审法院反诉请求：1.判令原告返还被告超付的工程款1832272.07元，并以此基数按照4.75%的利率向被告支付自2015年6月27日起至2019年4月27日期间的利息338461.3685元，本息合计2170733.438元；2.判令原告赔偿被告因案涉工程质量问题而造成的损失146394.50元；3.判令原告承担本诉、反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月7日，原告汇杰公司（作为乙方）与被告中比公司（作为甲方）签订了《大连比克动力电池有限公司年产1.2亿Ah高能动力锂电池建设项目一期净化、机电安装工程承包合同》（以下简称《净化机电安装工程承包合同》），其中约定：一、工程名称：年产1.2亿Ah高能动力锂离子电池建设项目一期净化及机电安装工程；二、工程地点：大连花园口经济开发区；三、工程范围：净化车间隔断、吊顶；环氧地坪；电气照明；空调风系统；空调水系统；空调配电系统；自控系统；气体动力系统；采暖；锅炉、空压、氮气、真空设备安装；消防排风；安防、广播等部分的设备、材料采购（不含锅炉、空压、氮气、真空设备）及安装施工（详见附件3：工程报价范围）；四、承包方式：本工程承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全，合同工程范围内总价包干的方式承包；五、工程图纸：5.1甲方提供施工图纸2套给乙方；5.2工程完工后，乙方提供电子版竣工图给甲方；六、合同价款：6.1本合同价（工程总造价）为人民币：28600000.00元，大写：贰仟捌佰陆拾万元；6.2本合同价已包含完成该工程项目的成本、利润、税金、技术措施费、大型机械进退场费等费用；6.3本合同价已包含乙方施工使用设施费（如办公室、材料仓库、食堂、卫生间等）由乙方负责，临时水电到甲方指定位置接驳，从接驳点引出的电缆、电线、水管、临时电箱、电表、水表等设备、材料由乙方负责；6.4本合同价包含按照国家规范要求必须实施的安全生产措施费用；6.5本合同价中已包含乙方施工现场开支，如工资、住、食、交通费、加班、补助等；6.6本合同价已包含本合同工程范围内的辅材的费用；6.7乙方在夜间或国家规定的节假日进行工程施工的所有费用已包含在合同价中，甲方将不再支付费用；6.8大连市规定的有关施工环保、建筑垃圾处理等各类强制性措施费用由乙方承担；6.9乙方已充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整风险系数，今后不作调整。合同执行期间，因原材料、成品紧缺等原因产生的建筑材料价格上涨对工程造成的风险，乙方不向甲方索取或索赔任何增加费用；6.10乙方已到工地现场踏勘，已充分了解工地位置、情况、道路、储存空间、装卸限制及其他影响承包价的情况；6.11本合同价已包含：①根据合同要求进行施工所应完成的工程量；②根据施工规范及施工方案所必须完成的工作内容；6.12本合同价为总价包干价，超出本合同工程范围的增补项目和合同约定按实结算的分项工程另行计算；6.13压力管线及压力容器的施工.验收.报批由施工方负责；七、施工工期：7.1本工程工期要求为90日历天，但要保证在60天内可以进生产设备，如因甲方原因导致不能如期完工，工期顺延。经双方协商收取误工费，如乙方原因造成延误，乙方需向甲方支付总价万分之一的违约金；7.2开工日期以甲方发出的开工令之日起计，收到甲方预付款七天为开工日；八、质量等级及验收标准：按国家有关标准验收合格；九、付款条件及方式：本工程按下列办法分期支付工程款（人民币）：9.1第一期：施工合同签订7天内，甲方支付合同总价的20%；9.2第二期：水、风管主管线安装完毕，支付合同总价的30%；9.3第三期：彩钢板墙板安装结束后，支付合同总价的20%；9.4第四期：办理工程竣工验收（含提交竣工资料及竣工验收证明书），质量等级达到合同要求后，15天内甲方支付工程总价的27%，乙方办理完结算并开具本工程全额发票，如未能按约定付款，甲方在一年内按7.8%支付利息，一年届满未能支付，甲方须按应付款的万分之四/天缴纳违约金；9.5第五期：结算价的3%余款待验收合格一年后15天内支付（无息）；9.6乙方在施工期间每次申请付款必须提供相应款项的工程进度完成说明，2个工作日内经甲方代表签字确认后，甲方于3个工作日内支付本期工程款；9.7所有工程款都通过银行现金转账的方式支付。如用承兑汇票支付，甲方需按同期银行利率支付相应贴现费用。十、双方责任：……10.2.9乙方对承包范围内工程负有保修责任，保修期从竣工验收之日算起，保修期按国家规范要求执行，国家规范没要求的工程其保修为一年。保修期内如因乙方材料或施工不良等非甲方原因所造成的瑕疵或损坏，由乙方负责瑕疵或损坏部分的修复，甲方指定分包工程由各分包单位自行负责……十一、施工要求：……11.2所有安装必须按图纸要求，若另有说明的，以说明为准；施工中若有不明之处，乙方必须与甲方协商，以甲方签字确认的最终要求为准……十四、补充条款：14.1工程量清单及计价的调整内容包括：工程量清单项目调整、数量和综合单价调整、工程设计变更调整；14.1.1工程量的调整：工程实施过程中遇下列情况，应按实调整分部分项工程量清单项目的数量；1.设计变更引起清单项目工程量的增减；2.设计变更引起新的工程量清单项目；14.1.2综合单价的调整：除合同另有约定外，应按照下列办法确定：1.发包人设计变更引起工程量清单项目的工程量增减，执行合同原有的综合单价。发包人设计变更引起新的工程项目，其相应综合单价的确定方法为：（1）合同中有类似工程项目综合单价的，可参照合同中类似项目的综合单价计算确定；（2）合同中没有类似工程项目综合单价的，执行辽宁省相关定额，其中人工费、材料费、机械费按商务标投标文件中相应单价进行组价；（3）清单项目中项目特征发生部分变更的，应以原综合单价为基础，仅就变更部分调整其综合单价，由乙方提出新单价，甲方审定、确认后作为结算依据；2.如乙方分部分项工程量综合单价超过甲方预算价分部分项工程量综合单价一定比例，甲乙双方协商确定；14.2其他事项：本合同文本未尽事宜，由合同签订双方在发生时具体商定，以双方签字盖章的书面文件为准作为本合同附件，与本合同具有同等效力；14.2.2在甲方未付清工程款项之前，本项目乙方采购和施工的所有设备、材料、半成品、成品产权归乙方所有，乙方有权进行处置；十五、合同附件：附件1工程质量保修书、附件2安全管理协议、附件3工程报价范围、附件4主要设备、材料品牌表，附件5标准、规范及有关技术文件、附件6图纸、附件7设计变更、附件8工程量清单、附件9工程报价单或预算书、附件10除上述之外附在合同后的附件均为合同的组成部分，双方有关工程的工程（工作）联系函、洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同签订后，原告对案涉部分工程进行了施工，但未按合同约定完工即离开了案涉工地。2016年1月18日，原告提交了案涉工程的《工程竣工报告》，同年1月20日，被告在该《工程竣工报告》加盖其单位公章予以确认。《工程竣工报告》的主要内容有：年产1.2亿Ah高能动力锂离子电池建设项目一期-3#电芯制造厂房氧化工程及消防工程（“及消防工程”为手写）；结构类型：框架；工程地址：大连市花园口经济区；建筑面积：1538.88；建设单位：大连比克动力电池有限公司；开工日期：2015.7；设计单位：信息产业电子第十一设计研究院；完工日期：2016.1；施工单位：深圳市汇杰净化系统工程有限公司；竣工条件具备情况：装修、暖通、电照、气体动力、采暖、广播、防排烟施工单位自检情况均为施工完成符合设计要求。其中施工单位处加盖原告项目部（3）的公章，建设单位处加盖被告合同专用章，并由张盛全手写：“截止2016年1月20日，汇杰公司施工的项目内容截止，如以后再发生，需以工作联系单（签单计）。”张盛全系被告在案涉工程的基建部经理。截止到2015年8月21日，被告支付给原告工程价款10962140元。第三人在提交给一审法院的答辩状中称：2016年2月21日，被告与第三人签订了《电芯制造一部南侧净化装修合同书》，约定案涉工程原告未完工工程中的部分工程由第三人完成；第三人施工工程全部造价结算价款为9126073.09元，被告已付清全部工程价款。国富浩华（香港）会计师事务所有限公司关于案涉工程出具了一份《询证函》，主要内容为：1.该工程为3#厂房消防部分，工程费总金额为人民币2570000，截至2015年9月30日，工程完工百分比为95%（人民币2441500），尊户已收到之该工程费为2331265.35，总合同剩余金额为人民币238734.65；2.该工程为净化装修，工程费总金额为人民币28600000，截至2015年9月30日，工程完工百分比为60%（人民币17160000），尊户已收到该工程费为人民币10962140，总合同剩余金额为人民币17637860。该《询证函中》加盖有被告公章。对于该《询证函》，被告称公章确实是其公司加盖的，但是认为内容并非是原、被告双方最终结算确定的结算值，而是会计师事务所陈述的，根据形象进度和合同约定总价预估的产值；并陈述其公司要在美国上市，审计需要有资质的审计事务所，有资质审计事务所大多在香港，所以其选择国富浩华（香港）会计师事务所有限公司。该报告当时仅邮寄了一份，过程是：由会计师事务所在被告公司现场进行审计，由会计师事务所出具《询证函》，然后由被告邮寄给原告一份，需要原告盖章返还给会计师事务所。当时只有一份《询证函》，正常该《询证函》应该加盖原告公章后返还给事务所，但原告没有返还给事务所。被告是上市公司，每年需要进行年度审计，由会计师事务所根据财务账目向各合作方发出《询证函》，但会计师事务所仅仅根据被告财务账目（合同及付款凭证等）对案涉工程造价进行预估。并且原告在庭审中亦陈述会计师事务所没有能力对工程造价进行计算，只是对合同约定、合同总价、进度进行预估，所以不应作为结算依据。2017年3月20日，国富浩华（香港）会计师事务所有限公司又出具一份《关于的说明》，内容为：因大连中比动力电池有限公司（原大连比克动力电池有限公司，下称“中比公司”）系美国上市公司，其财务报告需进行审计，我司接受其委托对其进行2015年度审计。为审计工作需要，我司根据中比公司与深圳市汇杰净化系统工程有限公司（下称“汇杰公司”）签订的《净化、机电安装工程承包合同》（下称“合同”）在无法取得汇杰公司工程完工进度的前提下，我司据此估计其完工程度为60%，并按合同总价预估其工程成本为人民币1716万元发出该《询证函》。在我公司发出《询证函》时，中比公司与汇杰公司并未就工程进行最终结算，该工程最终造价应以双方确认的结算报告为准。该《询证函》仅作为上市公司审计需要，不作为双方结算的依据或处理纠纷的证据。特此申明！2012年8月26日，深圳市洁净行业协会向原告颁发了洁净行业企业资质等级证书，资质等级为净化工程贰级，截止日期为2014年8月25日。2017年3月7日，大连比克动力电池有限公司名称变更登记为大连中比动力电池有限公司。案涉工程经竣工验收合格，现已交付使用。根据被告的申请，一审法院委托的大连建工工程造价咨询有限公司于2018年10月17日对案涉工程中原告施工部分造价进行了鉴定，鉴定意见为：原告完成工程造价为9129867.93元。原告收到该鉴定意见书后，未在法院限定的期限内提出异议。后原告向一审法院申请对其未施工项目利润损失、停工误工损失、机械租赁费进行鉴定。2018年12月28日，一审法院委托的大连建工工程造价咨询有限公司出具了退鉴函，以“未施工项目利润损失计算缺少标准和依据、停工误工损失计算依据资料不全、停工误工机械租赁费计算依据资料不全”为由，将该案予以退鉴。在原一审时，根据原告的财产保全申请，一审法院作出了（2016）辽0283民初4111-1号民事裁定书，冻结了被告在中国银行大连金州支行的银行账号为28×××22中的存款8430791.80元。原告支付了保全费5000元。后因期限届满，原告又向一审法院申请续行冻结。2018年8月2日，一审法院作出（2018）辽0283民初2235号民事裁定书，将上述账号中存款予以续冻结。2019年5月10日，根据被告的财产保全申请，一审法院作出了（2018）辽0283民初2235-1号民事裁定书，冻结被申请人深圳市汇杰净化系统工程有限公司在招商银行深圳宝安支行的银行帐号为75×××01和其他银行的存款人民币2170733.44元（大写：贰佰壹拾柒万零柒佰叁拾叁元肆角肆分）。被告支付了保全费5000元。一审法院认为，被告系案涉工程的发包人，原告系承包人。原告对案涉部分工程进行了施工，并经竣工验收合格且交付使用，无论案涉《工程承包合同》有效与否，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告都有权请求参照合同约定支付其已完工部分的工程价款。关于原告主张解除案涉《工程承包合同》的问题。案涉工程未完工部分已经由包括第三人在内的其他案外人进行了施工，原、被告之间的《工程承包合同》显然无法继续履行，对原告该项诉讼请求，予以支持。关于原告要求被告支付其拖欠的工程款6197860元及利息241716.54元问题。案涉工程原告施工部分造价经大连建工工程造价咨询有限公司鉴定为9129867.93元，原告对该鉴定结论提出了异议，认为该鉴定结论采用的鉴定方法不公平，从而导致鉴定结论错误，不能作为证据使用，但其并未在法院限定的期限内提出异议，且其提供的证据尚不能证明该鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故该鉴定结论可以作为证据使用。现被告已支付给原告工程价款10962140元，已超过鉴定结论中确定的工程造价，故对原告该项诉讼请求，一审法院无法予以支持。关于原告主张的其未施工项目利润损失、停工误工损失、机械租赁费问题。原告曾就上述请求事项向一审法院申请鉴定，一审法院委托的鉴定部门认为“未施工项目利润损失计算缺少标准和依据、停工误工损失计算依据资料不全、停工误工机械租赁费计算依据资料不全”，而原告又未在鉴定部门限定的期限内提供相关资料，后该案被鉴定部门做退鉴处理。现原告提供的其他证据又均不足以证明其主张且被告对此不予认可，对原告该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。关于原告主张的承兑汇票贴现费问题。根据《工程承包合同》第9.7条约定，“所有工程款都通过银行现金转账的方式支付。如用承兑汇票支付，甲方需按同期银行利率支付相应贴现费用。”被告对原告提供的以承兑汇票方式付款的票据没有异议，承兑汇票贴现费为票面金额乘以贴现日利率乘以贴现天数，根据合同约定贴现利率按同期银行利率计算，其中2014年中国人民银行同期贷款利率为5.6%，2015年中国人民银行同期贷款利率为5.35%，故被告应按照合同约定支付原告承兑汇票贴现费经计算应为57935.53元。因被告已超过原告施工工程造价支付原告工程价款，可以将此款从多支付的工程价款中予以抵扣。关于原告主张因国家税制调整多缴纳的税金问题。原、被告之间签订的《工程承包合同》约定的是包工、包料、包工期、包质量、包安全，合同工程范围内总价包干的方式承包，且合同第6.2条约定，“本合同价已包含完成该工程项目的成本、利润、税金、技术措施费、大型机械进退场费等费用”，合同中价款已经包含税金，故原告该项诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于被告反诉请求原告返还超付的工程价款1832272.07元，并以此基数按照4.75%的利率向其支付自2015年6月27日起至2019年4月27日期间的利息338461.3685元，本息合计2170733.438元的问题。根据司法鉴定结论，被告确系已超过原告施工工程造价支付原告工程价款1832272.07元，对于被告该项请求，应予以支持，但又因被告需支付原告承兑汇票贴现费57935.53元，故原告应返还被告超付的工程款为1774336.54元。关于被告主张的利息问题，原、被告双方对于超付款项的支付时间和利息均无约定，故被告主张的利息支付时间应从其明确提出请求（即2019年4月2日）开始起算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于被告反诉请求原告赔偿因案涉工程质量问题而造成的损失146394.50元问题。2016年1月20日，被告在原告出具的《工程竣工报告》中，已对原告所施工项目内容予以确认，并认可施工完成，符合设计要求，可以认定原告所施工工程已经过被告验收合格。在工程验收合格后，若存在需要维修的问题，被告应向原告主张维修，现被告并无充分证据证明其向原告主张过，现其直接要求原告承担维修费，一审法院不予支持。原告称，其提供的询证函和竣工报告等证据已经足以确定其施工完成工程部分的价款，本案不应就原告所施工完成工程量造价再次进行鉴定。因该询证函本身已载明“敝会计事务所现在查核上述公司帐目…”，国富浩华（香港）会计事务所亦出具说明表示：《询证函》是因被告系上市公司，财务报告需要审计，在无法取得原告工程完工进度的前提下，估计其完工程度为60%并按合同总价预估其工程成本为1716万元而发出的…。而且，从原、被告双方当事人提供的证据来看，在《询证函》发出后，原告仍就案涉工程出具了两份金额并不相同的结算书，这与《询证函》所载明的工程成本数额也不相同。除《询证函》之外，案涉工程并无双方当事人盖章或签名的结算材料，工程的结算是涉及工程几方当事人重大利益的事项，不同于一般的日常事务管理和处理，故原告提供的询证函等证据并不足以证明其施工的工程量，对原告该陈述意见，一审法院不予采纳。第三人经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃举证及对对方证据进行质证的权利，相应不利后果应由其自行承担，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、解除原告深圳市汇杰净化系统工程有限公司与被告大连中比动力电池有限公司签订的《大连比克动力电池有限公司年产1.2亿Ah高能动力锂电池建设项目一期净化、机电安装工程承包合同》；二、被告大连中比动力电池有限公司于判决发生法律效力后十日内给付原告深圳市汇杰净化系统工程有限公司承兑汇票贴现费57935.53元；三、驳回原告深圳市汇杰净化系统工程有限公司的其他诉讼请求；四、反诉被告深圳市汇杰净化系统工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付反诉原告大连中比动力电池有限公司超付的工程价款1774336.54元，并承担此款自2019年4月2日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；五、驳回反诉原告大连中比动力电池有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉讼费105527元（其中案件受理费84882元，保全费10000元，反诉费10645元），由原告深圳市汇杰净化系统工程有限公司负担91722元，由被告大连中比动力电池有限公司负担13805元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇杰公司提交2014年4月18日的报价书及《汇杰公司提交的报价书、中比公司提交的征鸿公司结算书和司法鉴定意见书就涉案工程配套的主要分项工程工程量比对》，拟共同证明鉴定报告涉及的工程量与汇杰公司实际施工的工程量不符，应以汇杰公司此前上报给中比公司的报价书中的有关工程量认定汇杰公司已施工的工程量，以此可以推定询证函中有关汇杰公司已施工工程量达到60%符合事实。中比公司提交2018年7月23日的大连增值税专用发票两张和2018年7月19日中国光大银行电子回单，拟证明中比公司因本案工程造价司法鉴定向大连建工工程造价咨询有限公司支付鉴定费20万元。中比公司对汇杰公司提供的报价单和工程量比对表不认可，认为报价单系电子版直接打印，与中比公司重审后一审提交的报价书内容不一致，其中“TFT-LCD六代玻璃基板生产线一期工程202号单位工程费汇总表”中记载内容并非本工程施工内容，不包含在工程范围内；即使其他内容与中比公司重审一审时提交的报价书内容一致，汇杰公司在该报价书上的记录和标注均系其单方制作，无中比公司盖章确认，中比公司不予认可。汇杰公司对中比公司提交的大连增值税专用发票和中国光大银行电子回单的真实性没有异议。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：2014年4月18日的报价书系汇杰公司单方制作，中比公司并不认可，汇杰公司以该报价书以及《汇杰公司提交的报价书、中比公司提交的征鸿公司结算书和司法鉴定意见书就涉案工程配套的主要分项工程工程量比对》主张应以该报价书中的有关工程量认定其已施工工程量，本院不予认定。汇杰公司对大连增值税专用发票和中国光大银行电子回单的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。鉴于此，本院补充查明：2018年7月19日，中比公司向大连建工工程造价咨询有限公司预交鉴定费20万元。本院经审理查明，一审判决书第15页第7行载明的“同年1月20日，被告在该《工程竣工报告》加盖其单位公章予以确认”有误，应更正为：2016年1月20日，中比公司在该《工程竣工报告》加盖其单位合同专用章。一审查明的其他事实，本院予以确认。本院补充查明：汇杰公司的经营范围是：净化工程的设计、施工；给排水设备、机电设备安装（以上取得建设行政主管部门颁发的资质证书方可经营）；空调净化设备、防尘、防静电、防腐蚀地板的技术开发、销售（不含专营、专营、专卖商品及限制项目）。二审中，汇杰公司提供的深圳市洁净行业协会向其颁发的洁净资质等级证书，显示资质等级为净化工程二级，有效期至2020年8月25日。二审审理过程中，汇杰公司对大连建工工程造价咨询有限公司于2018年10月17日对案涉工程中汇杰公司施工部分造价进行鉴定出具的大建工鉴字[2018]第26号司鉴定意见书提交书面异议书，异议内容包括：1.鉴定程序违法。《现场勘验结果》中没有负责案涉工程造价鉴定的两位造价工程师的签字。2.鉴定依据错误。案涉工程施工时间自2014年6月7日至2016年1月20日，鉴定依据的技术文件中所含的鉴定依据《辽宁省装配式和绿色建筑工程定额（2017）》不能适用于2017年以前的工程。3.鉴定技术路线错误。鉴定意见以案涉工程施工合同的附件9《工程报价单或预算书》从形式上应为工程量清单计价模式的判断本质属于推断，并以此错误采用了《建设工程工程量计价规范》作为计量计价规则，得出的意见书中工程项目综合汇总表关于“一部分为清单中有的项目”的金额错误，该金额是推断性而非确定性的，汇总表将推断性结论和确定性结论分开表述违反鉴定规范；并且，案涉鉴定应当采用《建设工程司法鉴定程序规范（SF/ZJD0500001-2014）》规定第7章7.1.11第2条主要鉴定技术路线第（2）款“固定总价合同”项下的规定，但鉴定意见书没有按照该规范进行鉴定，且错误地将99.8%的折让系数同时套用在“清单中有的项目”以及“清单中没有的项目”，造成汇总表相关金额计算错误。4.鉴定内容错误。在案涉工程合同附件中“绵延彩钢板隔墙”同时存在三个质量规格和三个不同的价格，但鉴定意见书只采用了最低的价格，初步估算差额为20万元；案涉工程合同约定措施费为509309元，但鉴定结论更改为254654元。2019年12月26日，大连建工工程造价咨询有限公司对汇杰公司提出的上述异议出具异议回复意见，答复称：1.鉴定机构派出四个鉴定人员于2018年8月10日对案涉工程现场进行了勘验，时间从上午九点到晚上九点，期间双方当事人及法院人员全程参与，因勘验及记录工作结束时间很晚，匆忙间遗漏了鉴定人的签字，对此鉴定机构提供了勘察现场的照片予以说明。2.对墙体壁板和天棚吊顶板的龙骨、包边、包角及吊顶型材的鉴定方法，鉴定意见中进行了特殊说明。由于上述工程量根据委托人提供的图纸等技术文件无法计算得出工程量，施工工期适用的计量计价依据没有可供参考的标准，为了尽最大努力还原真实的工程造价，鉴定人员借用了辽宁省最新颁布的《辽宁省装配式和绿色建筑工程定额（2017）》中墙体壁板和天棚吊顶板中龙骨、包边、包角及吊顶型材的消耗量，否则无法计算出上述工程的工程造价。异议人若能提供准确计量工程量的设计文件，鉴定机构可作出补充鉴定意见；否则，鉴定机构针对此项作出否定性的鉴定意见。3.案涉工程合同虽约定为固定总价合同，但并不适用《建设工程司法鉴定程序规范（（SF/ZJD0500001-2014））》第7.1.11所述鉴定方案。案涉工程的合同总价是由签订合同时的施工范围、设计文件、施工方案、市场价格等多方面因素确定的，其中设计文件明确了平面布局，对设备的规格型号、技术参数有详细的要求，对材料的材质、规格、施工工艺也有具体要求；如果实际施工时的设计文件与签订合同时相同，则可采用上述7.1.11所述鉴定方案，但汇杰公司实际施工的设计文件与签订合同时的设计文件有较大出入，原合同总价势必发生变更，所以不能简单的将原合同的总价作为计算受检项目的计算基数，故无法采用程序规范要求的鉴定技术方案；案涉工程合同附件中的报价书的工程总价与合同正文中的造价相差57279元，按照造价工程惯例，可视为承包人对投标报价的整体优惠，不论采用何种鉴定方式，亦或是采用何种计价模式，均不影响采用折让系数的方法计算已完工程总造价。4.原合同中“岩棉彩钢板隔墙”共分为三个规格，“双面烤漆、耐火性长织岩棉”、“单面抗静电钢板、双面烤漆、耐火性长织岩棉”、“双面抗静电钢板、双面烤漆、耐火性长织岩棉”，但根据现场勘验结果，“岩棉彩钢板隔墙”仅采用“双面烤漆、耐火性长织岩棉”，所以鉴定单价采用“双面烤漆、耐火性长织岩棉”的合同单价204元/平方米；关于措施费，双方当事人签订的合同中未明确约定措施费的具体内容，也未约定计算方法，因此按照造价行业常规计算方法，采用已完工程实物量清单造价与合同实物量清单造价的比值计算措施费的计算比例。本案鉴定造价中已完工程实物量清单造价为8893510.27元，合同实物量清单造价为28147970元，经计算的措施费为160919.06元；但根据中比公司提供的证据材料中，本项费用为254654元，高于行业常规计算得出的费用。故鉴定时采用中比公司证据资料中该项费用的造价；根据中比公司提供的证据材料，案涉工程原合同中的部分设备由乙供改为甲供，包括气体动力工程中的水泵，故鉴定时合同单价18500元/台扣减设备价格后变更为6170.61元/台。如此设备并非甲供，鉴定意见中的单价可调整为合同单价。另外，对汇杰公司在上诉理由中提到的管理费、利润和措施费和税金计取错误，鉴定意见存在漏项或未计价事项的异议，本院亦转交鉴定机构进行答复。鉴定机构于2020年6月15日出具回复意见称：1.关于管理费、利润、措施费、税金。根据案涉双方签订的合同以及报价书，案涉工程的综合单价已包含管理费、利润，对于报价书中已有的项目按照报价书综合单价计算，如果按照规范标准或者定额计取，则合同该报价书的综合单价将发生变化，违背了有约定从约定的原则。由于报价书中综合单价没有人工费、材料费、机械费、主材费、管理费、利润等详细组成明细，无法根据现有综合单价计算出报价中没有的项目的综合单价，故按照施工期间的法定计价依据（2008辽宁省建设工程计价依据）计算报价书中没有的项目的综合单价，该综合单价已经考虑了管理费和利润。措施费按照报价书的计算方法进行计算，如果按照规范标准或定额计取，则合同报价书的计算方法将发生变化，也违背有约定从约定的原则。案涉工程施工期间是2014年，此时的税率为营业税，故不能采用营改增后的税率计算税金。2.关于环氧地坪漆改为水性环氧。由于案涉双方对2014年9月2日的变更通知单中是否增加19元/㎡存有争议，鉴定人无法判断此项证据的有效性，故未鉴定；如对变更通知单的内容能够认定，则按每平方米增加19元计算，地坪漆增加造价（9016.08+4859.53+493.85）×19×1.05=286670.73元（含税价）。3.关于风管制作由共板法兰更改为角钢法兰。汇杰公司提供的工作联系函（2014-6-16）中描述“我方于2014年6月9日接贵司口头通知……”，从现有证据资料中无法判断在接到通知前已施工完成的采用共板法兰的风管工程量，所以无法判断有多少剩余风管采用了角钢法兰。根据风管制作安装的市场价格行情和鉴定人经验，角钢法兰风管较共板法兰风管综合单价高出15元/㎡，如果案涉工程的风管全部由共板法兰改为角钢法兰，造价增加4348.89×15×1.05=68495.02元（含税价）。4.关于工艺冷冻水管漏项。经复核，DN100和DN65的工艺冷冻水管道已计入鉴定意见中，详见“清单中没有的安装项目”项。5.关于变更增加一组从冷冻机房至厂房南侧的DN200冷冻水管漏项。经复核，汇杰公司提供的工作联系函和图纸资料中确有从冷冻机房至厂房南侧的管道，长度368.12m，但图纸中未明确标记管道的规格。如为DN200管径，则需增加造价：368.12×250×1.05=96631.50元（含税价）。6.关于现场实际未安装漏项。案涉工程工程量的鉴定是根据双方提供的图纸、现场勘验记录经计算得出，经复核，未发现漏计汇杰公司提出的工程量。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于汇杰公司提出一审不应就汇杰公司施工完成的工程量造价启动鉴定程序一节，本院认为，汇杰公司就其施工的工程价款，提供国富浩华（香港）会计事务所于2015年11月30日出具的《询证函》予以证明。中比公司主张该《询证函》是因中比公司系上市公司，其为审计工作需要委托第三方出具的，函件中载明的价款并非汇杰公司的已完工程价款。本院认为，《询证函》载明“敝会计事务所现在查核上述公司账目，根据该公司之账目显示，尊户与该公司之往来账款应如下列”，国富浩华（香港）会计事务所亦出具说明表示，《询证函》是因中比公司系上市公司，财务报告需要审计，在无法取得汇杰公司工程完工进度的前提下，估计其完工程度为60%并按合同总价预估其工程成本为1716万元而发出的。而且，从本案证据显示，《询证函》发出后，汇杰公司于2015年12月仍就案涉工程出具了两份金额并不相同的结算书，结算金额分别为17240257元、16225472元，这与《询证函》所载明的工程成本数额1716万元也不相同。除《询证函》之外，汇杰公司未能提供案涉工程双方盖章或签名的结算材料。在此情况下，中比公司主张《询证函》是其财务报告审计需要而委托第三方预估的汇杰公司已完工成本价，并非双方结算价款，具有高度可能性，本院对此予以确认。在此情况下，一审法院根据中比公司的申请对汇杰公司已施工的工程造价委托司法鉴定，并无不当。至于汇杰公司提出《询证函》所述内容符合客观事实的上诉意见，是将中比公司与征鸿公司签署的《结算书》所列工程量，与汇杰公司投标时的《报价书》所列部分对应项目的工程量比对后，反推得出《询证函》载明的汇杰公司就案涉工程完工百分比为60%客观准确的结论。本院认为，汇杰公司所列对比工程量项目为环氧涂料地面、金属壁板墙、吊顶、通风管道，这些项目仅是案涉工程所涉工程项目的一部分，不能代表案涉工程所有工程项目工程量的比对情况；而且，汇杰公司一审提供的2014年9月1日的工程联络函显示，“控制洁净区温度、湿度调节的中央控制系统不做”，“其余3#厂房主电缆及主控制柜不做”；中比公司提供的《净化、机电安装工程的补充协议》约定，“将原合同中的空压系统，氮气系统、真空系统的工作量及预算从合同中扣除”、“以蒸汽锅炉系统的蒸汽分气缸出口处阀门为界，阀门以上到使用处的管线为乙方施工，其余部分的施工及预算从合同中扣除；施工材料及设备要用到天津比克拆迁来的材料及设备、拆迁来的材料和设备没有的或不能使用的经与甲方负责人同意后，方可由乙方采购”。从上述函件和协议约定的内容来看，案涉工程还存在约定取消未施工的工程项目以及中比公司自己提供设备和材料的情形。而上述取消工程项目，既不含在汇杰公司自己制作形成的结算书中，也不包含在征鸿公司与中比公司签署的结算书中；中比公司称其中的空压系统、氮气系统、真空系统的工作量，及蒸汽锅炉系统的蒸汽分缸出口处阀门到蒸汽锅炉系统的施工由大连建工机电安装工程有限公司施工，主电缆和主控制柜则又由中比公司自行购买设备和材料施工。在此情况下，汇杰公司通过将征鸿公司签署的《结算书》中部分项目工程量与汇杰公司的《报价书》所列部分对应项目的工程量比对，反推得出汇杰公司施工比例达到60%并以此主张《询证函》符合事实，依据不足，本院不予采纳。关于汇杰公司提出鉴定意见书中采取的单价及取费鉴定方法明显错误，一审法院采信鉴定意见书违背公正一节，本院认为，案涉《净化机电安装工程承包合同》约定，本工程承包方式为总价包干方式，超出本合同工程范围的增补项目和合同约定按实结算的分项工程另行结算。该条款约定的总价包干，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，汇杰公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规及司法解释没有作出规定。大连建工工程造价咨询有限公司出具的大建工鉴字[2018]第26号司法鉴定意见书载明的内容来看，鉴定机构是根据汇杰公司实际完成的工程量，按照原施工合同有单价的项目执行合同价格，合同没有包含的项目依据施工当期或现行定额重新组价的鉴定方法，再基于报价书和合同价款存在差额故采用折让系数的方式计算已完工程价款。此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。至于汇杰公司提出应当先确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，再按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款计算汇杰公司已完工程价款的上诉意见，本院认为，汇杰公司所称的鉴定方法虽在一些法院适用，但并非现有法律、法规及司法解释对约定固定总价但未完工的工程项目的价款计算规定的方法，其不具有强制性；而且，就本案工程造价采取的鉴定方案，针对汇杰公司提出本案应采用《建设工程司法鉴定程序规范（SF/ZJD0500001-2014）》第7.1.11所述鉴定方案的异议，鉴定机构已在书面回复意见中称，案涉工程的合同总价是由签订合同时的施工范围、设计文件、施工方案、市场价格等多方面因素确定的，其中设计文件明确了平面布局，对设备的规格型号、技术参数有详细的要求，对材料的材质、规格、施工工艺也有具体要求；如果实际施工时的设计文件与签订合同时相同，则可采用上述7.1.11所述鉴定方案，但汇杰公司实际施工的设计文件与签订合同时的设计文件有较大出入，原合同总价势必发生变更，所以不能简单的将原合同的总价作为计算受检项目的计算基数，故无法采用程序规范要求的鉴定技术方案；并且，案涉工程合同附件中的报价书的工程总价与合同正文中的造价相差57279元，按照造价工程惯例，可视为承包人对投标报价的整体优惠，不论采用何种鉴定方式，亦或是采用何种计价模式，均不影响采用折让系数的方法计算已完工程总造价。鉴定机构上述答复意见，并不违反现有规定。据此，汇杰公司有关案涉已完工程造价鉴定方法错误，申请重新鉴定的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。关于汇杰公司提出既然工程价款以合同项目单价计价，则管理费、利润和措施费就应按规范标准或定额计取，税金应按2016年5月税制改革后的建筑业税率11%计取的上诉意见，本院认为，对于汇杰公司提出的有关管理费、利润和措施费及税金的鉴定异议，鉴定机构回复称，根据案涉双方签订的合同以及报价书，案涉工程的综合单价已包含管理费、利润，对于报价书中已有的项目按照报价书综合单价计算，如果按照规范标准或者定额计取，则合同该报价书的综合单价将发生变化，违背了有约定从约定的原则。由于报价书中综合单价没有人工费、材料费、机械费、主材费、管理费、利润等详细组成明细，无法根据现有综合单价计算出报价中没有的项目的综合单价，故按照施工期间的法定计价依据（2008辽宁省建设工程计价依据）计算报价书中没有的项目的综合单价，该综合单价已经考虑了管理费和利润。措施费按照报价书的计算方法进行计算，如果按照规范标准或定额计取，则合同报价书的计算方法将发生变化，也违背了有约定从约定的原则。案涉工程施工期间是2014年，此时的税率为营业税，故不能采用营改增后的税率计算税金。鉴定机构的上述答复，符合合同约定。汇杰公司该项上诉意见，不能成立。关于汇杰公司提出司法鉴定存在漏项或未计价事项一节，本院认为，汇杰公司提及的漏项或未计价内容，包括环氧地坪改成水性环氧的成本增加价款、风管制作由共板法兰更改为角铁法兰的差价款、工艺冷冻水管漏项价款、增加一组从冷冻机房至厂房南侧的DN200冷冻水管漏项以及现场实际安装而未计价的涡轮蝶阀、电动蝶阀、静态平衡阀、送回风静压箱、主送回风管防火阀所涉价款。对此，鉴定机构答复称：关于环氧地坪漆改为水性环氧，由于案涉双方对2014年9月2日的变更通知单中是否增加19元/㎡存有争议，鉴定人无法判断此项证据的有效性，故未鉴定；如对变更通知单的内容能够认定，则每平方米增加19元计算，地坪漆增加造价286670.73元；关于风管制作由共板法兰更改为角钢法兰问题，汇杰公司提供的工作联系函（2014-6-16）中描述“我方于2014年6月9日接贵司口头通知……”，从现有证据资料中无法判断在接到通知前已施工完成的采用共板法兰的风管工程量，所以无法判断有多少剩余风管采用了角钢法兰。根据风管制作安装的市场价格行情和鉴定人经验，角钢法兰风管较共板法兰风管综合单价高出15元/㎡，如果案涉工程的风管全部由共板法兰改为角钢法兰，造价增加68495.02元（含税价）；关于工艺冷冻水管漏项，经复核，DN100和DN65的工艺冷冻水管道已计入鉴定意见中，详见“清单中没有的安装项目”项；关于变更增加一组从冷冻机房至厂房南侧的DN200冷冻水管漏项，经复核，汇杰公司提供的工作联系函和图纸资料中确有从冷冻机房至厂房南侧的管道，长度368.12m，但图纸中未明确标记管道的规格，如为DN200管径，则需增加造价96631.50元（含税价）；关于现场实际安装而未计项的漏项，案涉工程工程量的鉴定是根据双方提供的图纸、现场勘验记录经计算得出，经复核，未发现漏计汇杰公司提出的工程量。本院认为，对于汇杰公司提及的工艺冷冻水管漏项和现场实际未安装漏项的内容，鉴定机构明确答复称DN100和DN65的工艺冷冻水管道已计入鉴定意见中，未发现汇杰公司所称的现场实际安装而未计项的漏项内容，故对这项异议内容，本院不予支持。关于环氧地坪漆改为水性环氧，汇杰公司虽提供2014年9月2日的《3号厂房动力系统工程项目变更通知单》，其中乙方落款处手写“1.环氧地坪材料更改为水性材料，每平方米增加19元人民币”，对于上述手写的内容，汇杰公司认可是由其公司人员手写。中比公司并不认可此项内容，故对汇杰公司的该项异议，本院不予采纳。对于汇杰公司提到的风管制作由共板法兰更改为角钢法兰、增加一组从冷冻机房至厂房南侧的DN200冷冻水管所涉的价款，本院认为，2014年6月16日的工程联络函载明，汇杰公司于2014年6月9日接到中比公司口头通知，空调系统风管由原来共板法兰更改为角钢法兰，汇杰公司已按要求备料制作，请中比公司书面确认此项更改，以便汇杰公司跟进。2014年7月1日的《3号厂房动力系统工程项目变更通知单》载明，冷冻水系统增加一条工艺冷冻水管道，专供3#厂房南区除湿机系统（附变更图纸一份）。中比公司对上述工程联络函和变更通知单的真实性认可。在中比公司无其他有力证据反驳上述联络函和变更通知单的情况下，本院认定汇杰公司实际施工该两项变更工程内容，其价款按照鉴定机构核算的增加价款68495.02元（风管制作由共板法兰更改为角钢法兰增加价款）和96631.50元（从冷冻机房至厂房南侧的DN200冷冻水管增加价款）予以认定。据此分析，汇杰公司已施工的工程造价金额为9294994.45元（9129867.93元+68495.02元+96631.50元=9294994.45元）。中比公司已向汇杰公司支付案涉工程款10962140元，超出汇杰公司已施工的工程价款，故汇杰公司应向中比公司返还工程款1667145.55元（10962140元-9294994.45元=1667145.55元）。关于汇杰公司提出一审法院以汇杰公司未在限定期限内对鉴定结论提出异议为由采信鉴定意见违背诚信的上诉意见，本院认为，从一审卷宗材料来看，汇杰公司虽未就案涉工程的造价鉴定意见书提出书面异议书，但在一审法院组织双方对该鉴定意见书质证时，汇杰公司庭审中对鉴定意见书发表的质证意见中及其提交的书面质证意见中对鉴定意见书也提出异议意见；二审审理中，汇杰公司提交书面异议书，详细阐述了其对鉴定意见的异议内容，包括鉴定程序违法、鉴定依据错误、鉴定技术路线错误等。鉴定机构对汇杰公司提出的异议出具了回复意见，逐项进行了答复。从鉴定机构的答复意见来看，鉴定意见不违反法律、法规及相关规范，一审法院采信鉴定意见，并无不当。汇杰公司该项上诉意见，本院不予采纳。关于汇杰公司提出一审对汇杰公司主张的停工误工损失、未施工项目利润损失以及多缴纳的税金不予支持有误一节，本院认为，关于汇杰公司主张的停工误工损失、未施工项目利润损失，一审法院根据汇杰公司的申请委托大连建工工程造价咨询有限公司进行鉴定，后因“未施工项目利润损失计算缺少标准和依据、停工误工损失计算依据资料不全、停工误工机械租赁费计算依据资料不全”，鉴定机构予以退鉴。在此情况下，汇杰公司主张的停工误工损失、未施工项目利润损失，缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当。关于汇杰公司主张的因国家税制调整多缴纳的税金1029600元，本院认为，汇杰公司该项主张是以其主张的工程结算价款金额1716万元为基础，按照2016年5月税费改革后应纳税率11%减去汇杰公司报价税率5%得到的差额税金。而从已查明的事实可知，截至2015年8月21日，中比公司已付汇杰公司工程款10962140元。这些已付工程款项均发生在汇杰公司所称的税费改革前，汇杰公司就已付工程款并不会因税费改革产生税金损失；且从本案已经认定的事实来看，中比公司已付工程款超过汇杰公司已施工的工程款总额，不存在欠付工程款的事实，汇杰公司亦不存在其所主张的税金损失。据此分析，汇杰公司要求中比公司赔偿其税金损失1029600元，没有事实依据，本院不予支持。关于中比公司提出汇杰公司没有取得建设行政主管部门颁发的施工资质，其与汇杰公司签订的工程承包合同应认定为无效一节，本院认为，案涉《净化机电安装工程承包合同》约定的工程名称及范围包含净化及机电安装工程，汇杰公司的经营范围包括净化工程的设计、施工；给排水设备、机电设备安装（以上取得建设行政主管部门颁发的资质证书方可经营）。根据《建筑业企业资质管理规定》有关规定，承包机电设备安装工程需要取得相关政府建设主管部门颁发的资质证书，这也可从汇杰公司的经营范围中“机电设备安装（以上取得建设行政主管部门颁发的资质证书方可经营）”的内容表述得到体现。而从本案已查明的事实可知，汇杰公司虽取得深圳市洁净行业协会颁发的洁净行业企业资质等级证书，但并不因此视为其已获得建设行政主管部门颁发的资质证书。在此情况下，案涉工程承包合同违反建筑施工企业资质的有关规定，应当认定无效。据此，汇杰公司要求解除其与中比公司签订的《净化机电安装工程承包合同》，缺乏法律基础，本院不予支持。在此情况下，一审法院判令解除案涉《净化机电安装工程承包合同》应属不当，本院予以纠正。在案涉《净化机电安装工程承包合同》无效的情况下，中比公司应否向汇杰公司支付承兑汇票贴现费，本院认为，《净化机电安装工程承包合同》第9.7约定：“所有工程款都通过银行现金转账的方式支付。若用承兑汇票支付，甲方需按同期银行利率支付相应贴现费用。”从本案现有证据显示，中比公司对汇杰公司承兑汇票支付工程款的六笔款项金额（出票人为南阳市时令物资，出票日期2014年6月24日，汇票到期日为2014年12月24日，汇票金额为500000元；出票人为台州路桥华兴五金，出票日期2014年6月25日，汇票到期日为2014年12月24日，汇票金额为392140元；出票人为宁乡县万发家电，出票日期2014年6月20日，汇票到期日为2014年12月20日，汇票金额为250000元；出票人为武汉玖道江科技，出票日期2014年6月26日，汇票到期日为2014年12月26日，汇票金额为100000元；出票人为广东品胜电子，出票日期2015年3月26日，汇票到期日为2015年9月26日，汇票金额为100000元；出票人为大连比克动力电池，出票日期2015年8月21日，汇票到期日为2016年2月19日，汇票金额为750000元）表示认可。从上述条款的内容来看，属双方对工程款支付方式及相应支付结算的约定，具有款项结算性质。在此情况下，即便案涉《净化机电安装工程承包合同》无效，亦不影响上述条款的效力。依据上述条款约定，汇杰公司有权要求中比公司支付承兑汇票贴现费。一审法院根据该项约定计算得出中比公司支付汇毕公司承兑汇票贴现费57935.53元，并无不当。关于中比公司提出一审判决对鉴定费20万元分担未予处理一节，本院认为，鉴定费属于当事人因诉讼所产生的费用，一审法院应根据案件的具体情况决定鉴定费的负担。根据案涉工程造价的鉴定结论显示，汇杰公司已施工的工程价款数额少于中比公司已付汇杰公司的工程款数额。在此情况下，理应由对此承担不利后果的汇杰公司负担案涉工程造价的鉴定费。一审法院对鉴定费的负担未予处理，本院应予纠正。综上所述，汇杰公司、中比公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持庄河市人民法院（2018）辽0283民初2235号民事判决第二项；二、撤销庄河市人民法院（2018）辽0283民初2235号民事判决第一项、第三项、第五项；三、变更庄河市人民法院（2018）辽0283民初2235号民事判决第四项为：深圳市汇杰净化系统工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付大连中比动力电池有限公司超付的工程款1667145.55元，并承担此款自2019年4月2日起至实际给付之日止的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、驳回深圳市汇杰净化系统工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回大连中比动力电池有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费84882元（深圳市汇杰净化系统工程有限公司已预交），保全费10000元，鉴定费200000元（大连中比动力电池有限公司预交），由深圳市汇杰净化系统工程有限公司负担294360元，由大连中比动力电池有限公司负担522元；反诉案件受理费12669元（大连中比动力电池有限公司已预交29846元，应退还大连中比动力电池有限公司17177元），由深圳市汇杰净化系统工程有限公司负担9115元，由大连中比动力电池有限公司负担3554元。二审案件受理费86130元（深圳市汇杰净化系统工程有限公司已预交84882元，大连中比动力电池有限公司已预交1248元），由深圳市汇杰净化系统工程有限公司负担85601元，大连中比动力电池有限公司负担529元。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘冬艳审判员  刘小南二〇二〇年六月二十八日书记员  董 芳