陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终783号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司，住所西安市东木头市111号，统一社会信用代码:XXXXXXXXXXXXXX2049。 负责人：桂文东，公司总经理。 委托诉讼代理人：石娜，陕西大秦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李均会，男，1951年1月28日出生，住陕西省咸阳市秦都区，身份证号码:610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：王欢，陕西合恒律师事务所律师。 原审被告：陈容，男，汉族，1973年10月27日出生，住陕西省西安市未央区，身份证号码:510XXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司（以下简称人保西安市分公司）因与被上诉人李均会及原审被告陈容机动车交通事故责任纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初5052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司委托诉讼代理人石娜、被上诉人委托诉讼代理人王欢、原审被告陈容到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 人保西安市分公司上诉请求：一、依法撤销咸阳巿秦都区人民法院（2019)陕0402民初5052号民事判决第一项，并依法改判由上诉人赔偿被上诉人李均会住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、后续治疗费共计21548.41元。 事实与理由：一、一审法院判决由上诉人支付被上诉人误工费没有事实和法律依据。本案中，事故发生时，被上诉人李均会已经68岁，属于超过法定退休年龄人员。即使被上诉人李均会尚有劳动能力，其也应举证证明因交通事故导致其实际误工损失。虽然李均会提供了中国农业银行的交易明细清单，摘要中记载有“陕西君寿堂制药有限公司工资”，但因李均会并未提供其他证据佐证，不能证实“陕西君寿堂制药有限公司工资”所代表的就是李均会事发前的劳动报酬。即使李均会在事故发生前尚有工作，但其亦未举证证明因交通事故导致其存在误工损失。二、一审法院判决要求上诉人赔偿被上诉人李均会残疾赔偿金、精神损害抚慰金无事实依据。一审鉴定时，被上诉人李均会右肱骨外科颈骨折内固定术的内固定尚未去除，且该内固定物在位时其右肩关节活动必定受限，亦会对鉴定时所测量的右肩关节活动存在影响，结合《人体损伤致残程度分级》适用指南中“在骨折后内固定物跨越或临近肢体大关节时，原则上建议在内固定物取除术后2个月以上方可实施”的观点，陕西伯美司法鉴定所作出的伤残等级鉴定意见因尚未达到鉴定时机而不能作为有效鉴定意见，一审法院不能以此作为判决残疾赔偿金、精神损害抚慰金的依据。 被上诉人李均会辩称，虽然事故发生时被上诉人已经超过法定退休年龄，但我国法律并未禁止超过法定退休年龄的人继续工作或再就业。误工费的计算与年龄并无关联。本案中，从被上诉人一审提交的证据来看，被上诉人就职于陕西君寿堂制药有限公司，证明被上诉人有收入来源，一审法院也并未按照被上诉人工资5000元判处误工费，而是酌情按照一天100元支持被上诉人的误工费，合理合法，并无不当。本案鉴定意见是由法院依法委托的有鉴定资质的鉴定机构出具的，鉴定结果客观、公正、合法、有效。根据《人体损伤致残程度分级》4.2条对鉴定时机的规定，应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。本案中，被上诉人出院4个多月才进行司法鉴定，此时被上诉人已结束治疗、病情稳定，鉴定时机已成就。既然鉴定机构接受了鉴定委托，并出具了鉴定意见，证明当时鉴定条件已成就。请求驳回上诉，维持原判。 李均会向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费28438.41元，住院伙食补助费2160元、营养费2700元、误工费35000元、护理费21900元、交通费300元、残疾赔偿金39982.8元、鉴定费2280元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费9000元，共计144761.21元。 一审法院认定事实：2019年5月10日15时00分许，被告陈容驾驶陕AXXXXX号小型轿车沿世纪大道北侧辅道由东向西行驶至牛家村口时，与沿世纪大道北侧辅道由东向西原告李均会驾驶的电动车相撞，致李均会受伤。经咸阳市公安局交警支队陈阳大队交通事故认定书认定：陈容负事故的全部责任，李均会无责任。原告受伤后，被送往陕西中医药大学附属医院救治，从2019年5月10日至2019年6月6日住院27天，主要诊断为：肱骨外科颈骨折；长期医嘱留陪人，持续性；出院医嘱：1、加强营养；2、右侧肩关节功能锻炼，需陪人陪护，避免患肢负重；3、术后1月、3月、6月返院复查；4、术后1年返院，行内固定取出术；5、不适随诊。期间产生门诊医疗费用55元55、住院医疗费用,28388.41元，2838841共计28438.41元，被告陈容向医院预交医疗费28500元。 一审法院审理中，经咸阳市中级人民法院委托鉴定，陕西佰美法医司法鉴定所于2019年11月12日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李均会的伤残等级属十级，误工期为210日左右、护理期为90日左右、营养期为90日左右，后续治疗费约需人民币9000元（以上费用仅供参考，其支出因各级医院资费标准及临床用药等情况存在差异，实际支出以临床结算票据为准）。 另查，被告陈容驾驶的陕AXXXXX号车在被告人保西安市分公司投有交强险和商业险，商业险三责险限额100万元，附加不计免赔，事故发生在保险期内。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。本案中，被告陈容驾驶机动车将原告撞伤，发生交通事故。经咸阳市公安局交通警察支队秦都大队认定，被告陈容负事故的全部责任，原告李均会无责任。原告因本次事故产生的合理费用有：医疗费28438.41元、住院伙食补助费810元（30元/天*27天）、营养费2700元（30元/天*90天）、残疾赔偿金39982.8元、后续治疗费9000元、鉴定费2280元；关于原告主张的误工费，其提供的证据仅能证明其虽已过退休年龄但仍从事劳动工作，但不足以证明其因误工而减少的收入，从2019年5月10日至定残日前一天即2019年11月11日误工费酌情认定18600元（100元/天*186天），关于原告主张的护理费，其提供的证据不足以认定护理人员的身份及其因陪护而减少的收入，该院酌情认定9000元（100元/天*90天）；交通费酌情认定100元、精神损害抚慰金酌情认定2000元，以上共计112911.21元。以上费用，除鉴定费2280元由被告陈容承担外，其他费用由被告人保西安市分公司在交强险和商业险赔偿范围内赔付，其中被告陈容垫付的28500元从原告的赔付款中扣除后支付给被告陈容。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告李均会住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金共计82131.21元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司在本判决生效后十五日内一次性支付被告陈容垫付的28500元。三、驳回原告李均会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3195元，由原告李均会负担637元，剩余诉讼费2558元，鉴定费2280元，共计4838元（原告已预交）由被告陈容负担。 本院二审期间,当事人未提交新的证据，二审查明事实除李均会医疗费共计应为28443.41元，其他与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为,本案二审双方当事人争议焦点为:一、上诉人是否应承担被上诉人的误工费，二、陕西伯美法医司法鉴定所作出的李均会伤残等级鉴定意见能否作为本案有效证据采用。 关于被上诉人的误工费问题,被上诉人李均会一审时提交的户名为李均会的中国农业银行卡/活期存折交易明细清单显示,李均会从2018年8月25日开卡至2019年4月25日连续9个月有来自陕西君寿堂制药有限公司的稳定工资收入，一审法院根据该证据认定被上诉人虽已超过法定退休年龄，但仍能从事劳动工作符合证据的认定规则。因被上诉人未能提交证明其因误工减少的收入的证据，一审法院将被上诉人按照无固定收入工作人员对待，酌情判处其误工收入为18600元（100元/天*186天）并无不当。上诉人认为其不应当承担被上诉人误工费的上诉理由不能成立。 关于陕西伯美法医司法鉴定所作出的李均会伤残等级鉴定意见能否作为有效证据采用的问题，一审法院委托鉴定前，就被上诉人提交的送检材料组织双方当事人进行了质证，上诉人当时对检材无异议并表示同意送检，并未提出尚未达到鉴定时机的意见，且一审法院采纳的鉴定意见是由人民法院委托具有鉴定资质的鉴定机构作出。上诉人否定该鉴定意见理由不充分。对上诉人关于不应承担被上诉人残疾赔偿金、精神损害抚慰金的上诉意见不予支持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1314元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 庞 宏 审判员 赵国华 审判员 张丽艳 二〇二〇年六月十六日 书记员 张亚亭 相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。 咸阳市中级人民法院 不履行生效法律文书确定义务风险告知书 根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》等规定精神，现将不履行生效法律文书确定义务风险告知如下： 一、有履行能力拒不履行生效法律文书确定的义务，可能会被人民法院采取如下措施：1、纳入失信被执行人名单；2、限制消费；3、限制出入境；4、征信系统记录；5、公布不履行义务信息等；6、罚款、拘留。 二、对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 负有执行义务的人拒不执行判决、裁定，侵犯了申请执行人的人身、财产权利，申请执行人可以向人民法院提起自诉，请求追究被执行人刑事责任。