成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0115民初641号 原告：四川置信实业有限公司，住所地：成都市青羊区工业集中发展区科技创新园（一期）A区8栋孵化楼。 法定代表人：何鹏飞，总经理。 委托诉讼代理人：王石雄，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷蕾，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被告：上海三菱电梯有限公司，住所地：上海市闵行区江川路811号。 法定代表人：万忠培，职务不详。 委托诉讼代理人：温宇，女，1975年1月17日出生，汉族，住成都市武侯区，系公司员工。 委托诉讼代理人：杨青，上海市建纬律师事务所律师。 原告四川置信实业有限公司（以下简称置信公司）与被告上海三菱电梯有限公司（以下简称三菱公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告置信公司的委托诉讼代理人雷蕾，被告三菱公司的委托诉讼代理人温宇、杨青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告置信公司向本院提出诉讼请求：1.确认原被告签订的《国色天乡三期商业街AB区项目电梯安装工程承包合同》已解除；2.被告向原告退还已经支付的合同款合计42600元；3.被告以合同总价85200元为基数，自2019年7月13日起按照每日万分之五向原告支付违约金（暂计算至起诉日的违约金为10224元），并赔偿因此给原告造成的律师费损失20000元；4.被告承担本案诉讼费、公告费、保全费。庭审中，原告将第三项诉请中的违约金起算时间变更为2019年10月15日。事实和理由：2015年6月20日，原告（发包单位）与被告（承包单位）签订了《国色天乡三期商业街AB区项目3#楼电梯安装工程承包合同》（下称“合同”），合同第8.1条约定：工程设计、安装、调试及验收的合同工期为80天，自发包单位发出书面通知之日起算；8.3：延期赔偿金数额为本合同结算总价的万分之五乘以延误天数；13.1约定：当批电梯进入现场并安装开始施工前10个工作日内，发包单位支付当批电梯安装费的50%作为预付款；22.2条约定：如承包单位未能按时运送产品及材料至施工场地，使竣工日期延迟超过一个月时，发包单位有权终止合同，此种情况下，承包单位必须在合同终止之日起30个日历天内向发包单位赔偿因终止合同所造成的全部损失。合同签订后原告向被告支付安装款42600元。2017年11月16日，原告向被告发出《甲方通知》，要求被告于2017年11月30日按合同将剩余电梯发货安装调试。2019年7月12日，原告委托律师向被告发出《律师函》，通知被告立即向原告履行交货等义务（如安装），被告于2019年7月18日收到该律师函，被告收到后置之不理，截至起诉之日尚未履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人有权解除合同。”原告与被告之间在合同中约定的合同解除条款（22.2条）内容不违反法律法规的强制性规定，不损害第三人合法权益，属于合法有效约定。根据该约定，在原告发出通知后80日内（2019年10月8日）应当竣工，逾期1个月（2019年11月8日）原告有权解除合同，并要求被告赔偿损失及支付违约金。因被告的迟延履行合同义务，经原告催告后仍不履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项的规定“当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，原告有权解除合同。因此，原告向被告发出解除合同通知，通知被告解除合同并承担违约责任。为维护原告合法权益，特提起诉讼，望判如所请。 被告三菱公司辩称，1、原告尚未支付案涉安装合同款项，本案争论的是建设工程合同，并非买卖合同，且合同第13.1条约定当批电梯进入现场并在安装工程开始施工前10个工作日内，发包单位支付当批电梯安装费的50%作为预付款，但本案中电梯尚未进场，不存在支付电梯预付款的前提条件。同时合同13.3条约定承包方需先申请支付每笔工程款项，但被告从未申请支付每笔工程款。在（2020）川0115民初354号（以下简称“前案”或14台电梯案）的庭审中被告减少了诉请42600元，诉请调整为19200元，原告没有提出异议，且认为两案应合并审理，故原告默认了42600元支付的是14台电梯的欠款。2、原告未发出开工通知，律师函是对买卖合同的催告，并非对安装合同的催告，且开工通知有相应的格式，包括进场时间、满足开工的条件，合同约定的违约条件是需要满足开工条件后才能按期完工，但原告始终未通知被告满足开工条件。3、14台电梯2014年就已验收通过满足支付条件，但却过了6年多至今未付，且原被告主体一致，项目一致，仅是不同合同，被告享有不安抗辩权。4、在14台电梯的案件中已经抵销，原告不能再要回42600元，否则会获得不当得利。5、被告不同意解除合同，电梯属于特种设备、定制设备，如果合同解除将导致2台电梯报废，给被告造成巨大损失，而四个案件都是因原告违约引起，如法院支持原告诉请，将导致原告违约的同时还能重新购买价格便宜的新电梯，违约同时还能获利，有违诚实信用原则。合同8.1条约定本电梯工程设计、安装、调试及验收的合同工期为80个日历天。合同工期的起算时间为发包单位发出书面通知，但原告从未发出正式的书面通知，同时开工的前提是电梯已进场，原告支付预付款，但两个前提条件均未成就，故开工条件未成就，合同尚未开始履行。故不存在原告主张的违约金，原告亦不满足解除条件。 本院经审理认定事实如下：2015年6月20日，置信公司作为发包单位与三菱公司作为承包单位签订《国色天乡三期商业街AB区项目3#楼电梯安装工程承包合同》（合同编号：国色三期AB区预算部-0130），约定三菱公司为置信公司完成国色天乡三期商业街AB区项目3#楼2台的垂直运输电梯系统工程的设计、安装、组织、调试和安装材料供应工作。合同第8.1条：本电梯工程设计、安装、调试及验收的合同工期为80个日历天（包括节假日、除合同文件要求可调整工期外等时间）。合同工期的起计日为发包单位发出书面通知之日。承包单位需在收到该通知后的7个日历天内做好各项准备工作，并在开工后有序地将本工程所需的材料运至施工现场，进行电梯工程的安装工作；工期时长根据当次工程的甲方通知中的约定确定。第8.3条：承包单位在具备正常施工的前提下，因承包单位未能配合总承包单位及精装修单位的工程进度而导致工期延误，或因承包单位自身的原因而造成工期延误时，承包单位应承担违约赔偿责任，并向发包单位支付延期赔偿金。延期赔偿金的数额为本合同结算总价的万分之五乘以延误的天数。第9.1条：发包单位代表：林彬，发包单位派驻的工程师：何大舜。第10.1条：本合同的含税包干总价为85200元。第13.1条：当批电梯进入现场并在安装工程开始施工前10个工作日内，发包单位支付当批电梯安装费的50%作为预付款。第13.2条：当批电梯安装完毕，并经技术监督局验收合格并取得电梯使用许可证后10个工作日内，支付至当批电梯合同总价的余款。第22.1条：如承包单位违反合同的规定并出现以下情况时，发包单位有权以书面形式，采用挂号邮件的方式通知承包单位终止本合同对承包单位的委托及任用：（1）在本工程完成前，承包单位无理停工或未能有序地进行本工程；（2）工程严重脱期或影响其他承包单位的工程及总承包单位的计划进度；（3）承包单位拒绝遵循或忽视发包单位、监理单位及总承包单位有关拆除不符合合同及规范规定的工程或材料的书面通知，并使工程受到相当程度的影响。第22.2条：如承包单位未能按时运送产品及材料至施工场地，并使竣工日期延迟超过一个月时，发包单位有权终止合同。在这种情况下，承包单位必须在合同终止之日起30个日历天内向发包单位赔偿因终止合同而给发包单位所造成的全部损失。合同第23.2条：因一方违约使合同不能履行，另一方欲终止或解除合同时，应在提前十个日历天通知违约方后，方可按正常途径终止或解除合同，并由违约方承担违约责任。 上述合同签订后，置信公司于2017年11月28日向三菱公司转账支付了工程款42600元。三菱公司于2017年9月1日向置信公司开具了发票金额为42600元的增值税普通发票。 2019年4月25日，三菱公司向置信公司发出《关于“国色天乡三期商业街AB区项目3#楼”电梯安装工程承包合同电梯发货的承诺函》，载明：“2015年，贵司与我司签订“国色天乡三期商业街AB区项目3#楼”电梯安装工程承包合同（15AZ-8121/2台），涉及2台电梯至今未发货。经过双方友好协商，我司承诺：若贵司付清“国色天乡三期商业街AB区项目”电梯安装工程承包合同（13AZ-B409/3台）的安装欠款61800元后的20日内，我司将“国色天乡三期商业街AB区项目3#楼”电梯发货。”王俊于2019年4月28日签收该承诺函。 2019年5月21日，置信公司工程部、预算部工作人员王俊、范小凤与三菱公司工作人员喻夏军就商业街电梯结算办理事宜及电梯供货事宜进行沟通，形成《会议/现场纪要》。 2019年5月30日，置信公司工程部、预算部工作人员王俊、范小凤与三菱公司工作人员喻夏军在置信公司102会议室就案涉工程电梯供货及安装事宜进行沟通，形成《会议/现场纪要》，内容为：“1、国色三期AB区预算部-124合同（3#电梯改造）施工完成，未办理结算，6.6日前开始办理结算，尽快完善办结算资料；2、国色三期AB预算部-0015（AB区项目电梯安装），该工程已办理结算移交集团……是否为61800.00元未付款；3、国色三期AB预算部-130（3#楼电梯安装），该工程由于三菱公司原因一直未供，四川置信提前支付的首期安装款42600元，经双方协商已支付42600元工程款调至（国色三期AB预算部-0015）合同中作抵扣，实际不作合同变更调账。已完成结算合同四川置信应支付工程款19200.00元；4、三菱公司诉求作调账处理函，国色三期AB区预算部0015合同中还应支付19200.00元尾款，需提供发票；5、三菱公司以合同签署的单位发出承诺函，承诺函内容：收到还应支付19200.00元工程款后，20个工作日天内发货至供货合同指定的交货地点。”置信公司认为王俊、范小凤无权代表置信公司同意“调账”和变更供货时间，置信公司确认王俊为范小凤为其公司员工及《会议/现场纪要》真实性，但称王俊、范小凤并非法定代表人或该项目负责人，亦未取得置信公司授权，王俊、范小凤签署《会议/现场纪要》对置信公司没有约束力。 2020年2月20日，置信公司向三菱公司发出《解除合同通知函》，置信公司称三菱公司未履行《国色天乡三期商业街AB区项目3#楼电梯安装工程承包合同》发货安装义务，故通知三菱公司在收到本通知之日或本通知发出之日后第五日双方签订的《国色天乡三期商业街AB区项目3#楼电梯安装工程承包合同》解除。 三菱公司至今未向置信公司提供案涉2台电梯及安装。 另查明，2013年8月21日，三菱公司与置信公司签订了《国色天乡三期商业街AB区项目电梯安装工程承包合同》（合同编号：国色三期AB区预算部-0015）和《国色天乡三期商业街AB区项目电梯供货合同》（合同编号：国色三期AB区预算部-0013），约定三菱公司为置信公司的国色天乡三期商业街AB区项目提供14台电梯供货并完成14台垂直电梯系统工程的设计、安装、组织、调试和安装材料供应工作。该两份合同上均加盖有发包单位置信公司公章，置信公司工作人员王俊作为经办部门负责人在该两份合同上签字。 庭审中，置信公司提交了短信聊天记录和《甲方通知》，证明其于2017年11月16日通知三菱公司供货安装，三菱公司否认收到该短信和《甲方通知》，因短信聊天记录未能显示聊天双方的具体身份，且无其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采信。置信公司提交了《律师函》、邮寄快递单及回执，证明置信公司于2019年7月12日向三菱公司发出律师函，要求履行供货及相关义务。三菱公司否认收到过《律师函》，且快递单上未能显示寄送的地址及是否已由三菱公司签收，故对该组证据本院不予采信。 上述事实，有当事人身份信息、原被告当庭陈述、《国色天乡三期商业街AB区项目3#楼电梯安装工程承包合同》（合同编号：国色三期AB区预算部-0130）、银行转账回单、发票、《关于“国色天乡三期商业街AB区项目3#楼”电梯安装工程承包合同电梯发货的承诺函》《会议/现场纪要》《解除合同通知函》《国色天乡三期商业街AB区项目电梯安装工程承包合同》（合同编号：国色三期AB区预算部-0015）和《国色天乡三期商业街AB区项目电梯供货合同》（合同编号：国色三期AB区预算部-0013）等证据在案佐证。 本院认为，置信公司与三菱公司签订的《国色天乡三期商业街AB区项目3#楼电梯安装工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自义务。关于王俊签署的《会议/现场纪要》是否对置信公司具有约束力的问题。虽然置信公司未在《会议/现场纪要》上加盖公章，但王俊曾在置信公司与三菱公司就案涉国色天乡三期商业街AB区项目电梯供货及安装工程承包的相关加盖有置信公司公章的合同上作为置信公司经办部门负责人签字，故三菱公司有理由相信王俊有权代表置信公司与之沟通并达成电梯安装及供货的相关事宜，该《会议/现场纪要》对置信公司具有约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。 关于案涉合同是否已解除的问题。三菱公司与置信公司签订的《国色天乡三期商业街AB区项目3#楼电梯安装工程承包合同》约定“合同工期的起计日为发包单位发出书面通知之日。承包单位需在收到该通知后的7个日历天内做好各项准备工作，并在开工后有序地将本工程所需的材料运至施工现场，进行电梯工程的安装工作；工期时长根据当次工程的甲方通知中的约定确定。”根据上述约定可知，三菱公司需在收到置信公司发出书面通知后将本工程所需材料运至施工现场进行电梯工程安装，在本案中置信公司未能提供充分证据证明其已向三菱公司发出书面开工通知要求三菱公司进场施工安装，且根据《会议/现场纪要》约定，本案电梯安装费41600元调账至合同编号为国色三期AB区预算部-0015的电梯安装合同，且置信公司还应支付该合同剩余尾款19200元后，三菱公司在20个工作日内发货至合同指定交货地点，因置信公司未能提供证据证明其已支付剩余尾款19200元及三菱公司的行为符合合同中约定解除合同的条件，故三菱公司至今未提供案涉2台电梯及安装不构成违约，亦不符合法定解除的条件，置信公司以三菱公司未能及时供货及安装向三菱公司发出《解除合同通知函》的行为不发生解除合同的法律效力，对于置信公司要求确认《国色天乡三期商业街AB区项目3#楼电梯安装工程承包合同》已解除的诉请，本院不予支持。 关于三菱公司是否应退还安装费41600元。根据《会议/现场纪要》约定，本案电梯安装费41600元调账至合同编号为国色三期AB区预算部-0015的电梯安装合同，应视为本案涉合同安装费尚未支付，故对于置信公司的该项诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于违约金，合同约定“承包单位在具备正常施工的前提下，因承包单位未能配合总承包单位及精装修单位的工程进度而导致工期延误，或因承包单位自身的原因而造成工期延误时，承包单位应承担违约赔偿责任，并向发包单位支付延期赔偿金。延期赔偿金的数额为本合同结算总价的万分之五乘以延误的天数。”如前所述，置信公司未能提供充分证据证明其已向三菱公司发出书面开工通知，结合合同约定“合同工期的起计日为发包单位发出书面通知之日”，故本案工期尚未开始计算，同时置信公司亦未提供证据证明在具备正常施工前提下因三菱公司原因而导致工期延误，故置信公司要求三菱公司承担工期延误的违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于律师费，因三菱公司在本案合同履行过程不存在违约行为，故对置信公司要求三菱公司承担律师费的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回四川置信实业有限公司的全部诉讼请求。 本案案件受理费减半收取计810元，由四川置信实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  薛晓娟 二〇二〇年六月二十二日 书记员  马静丹