河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终520号上诉人（原审原告、被告）：河南天海电器有限公司，住所地鹤壁经济技术开发区松江路003号。法定代表人：张景堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯千慧，女，该公司职工。委托诉讼代理人：张文豪，男，该公司职工。上诉人（原审被告、原告）：申英，女，1985年10月5日出生，汉族，住鹤壁市山城区鹿楼乡故县。委托诉讼代理人：宋瑞军，男，1965年11月25日出生，汉族，住鹤壁市山城区。鹤壁市山城区故县社区居民委员会推荐代理。上诉人河南天海电器有限公司（以下简称天海公司）与上诉人申英劳动争议一案，双方因不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初4747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。天海公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、本案诉讼费由申英承担。事实与理由：1、关于延时加班、双休日加班工资。天海公司提交的工资单显示已经足额支付申英2017年7月至2019年6月的延时加班、双休日加班工资。2、关于带薪年休假工资问题。带薪年休假属于劳动报酬范畴，受一年仲裁时效的限制，结合申英工作年限，其应休年休假天数为5天，一审认定为10天不符合法律规定。3、关于经济补偿金问题。申英与天海公司劳动合同于2019年6月30日到期，之前天海公司多次要求申英续签合同，但申英不续签，也不办理终止合同手续。合同到期后，申英未再到单位上班。根据劳动合同法的规定，天海公司维持原劳动合同约定条件而申英不同意续订的，天海公司无需支付申英经济补偿金。申英辩称：天海的上诉请求没有法律依据，应驳回天海电器的上诉请求。申英上诉请求：撤销一审判决，改判支持申英一审提出的诉讼请求。事实与理由：一审适用法律错误，数额计算错误。加班费应当从2014年3月开始计算。鹤壁鼎鑫劳务有限公司和天海公司支付工资账户是同一个，劳务派遣的岗位与天海公司签订劳动合同时的岗位一样，不应当适用劳务派遣，所以申英与天海公司的劳动关系自2014年就建立了。天海公司没有为申英缴纳社会保险，所以应当补缴2014年3月到2016年5月期间的保险费，若无法补缴应当赔偿损失。天海公司辩称：1、申英应当就其加班事实负举证责任，天海公司已经足额支付了申英加班工资。2、申英与天海公司合同到期后，拒不续签合同，天海公司不应当支付经济补偿金。3、2014年3月申英与鼎鑫劳务公司签订劳务合同，后被派遣到天海公司工作。劳务派遣单位与申英形成合法的劳动关系，申英应向鹤壁鼎鑫劳务有限公司提起劳动仲裁。天海公司一审起诉请求：判令天海公司无需向申英支付延时加班工资10,088.07元。申英一审起诉请求：1、判令天海公司支付延时加班工资26,498元、双休日加班工资62,133元、带薪年休假工资4061元、双倍经济补偿金28,649元；2、判令天海公司为申英办理失业手续，并支付因2014年3月至2016年5月未缴纳失业保险造成的损失，如不办理失业手续，天海公司承担全部失业损失；3、补缴2014年3月至2016年5月未缴纳的社会保险金，如未补缴，造成损失由天海公司承担。一审法院认定事实：2014年3月14日，申英与鹤壁鼎鑫劳务有限公司签订劳动合同，被派遣至天海公司工作，工作岗位为电镀工。2016年3月24日，申英又与天海公司签订劳动合同，工作岗位未变，合同期限为2016年4月1日至2019年6月30日。2019年6月24日至28日，申英向天海公司请假，休假期满后，申英未再到天海公司上班。2019年6月19日，申英向鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求天海公司支付延时加班工资、双休日加班工资、带薪年休假工资、解除劳动合同双倍补偿金、办理解除劳动合同及档案转移手续等。2019年10月28日，鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳人仲案字［2019］71号仲裁裁决书，裁决：天海公司支付申英10,944.37元（其中延时加班工资10,088.07元、带薪年休假工资856.3元）。另查明：申英2018年7月至2019年6月平均工资为2,364.98元/月，日工资为85.63元。一审法院认为：关于加班工资，《工资支付暂行规定》第十三条规定，“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”其中延时加班工资，申英称其在天海公司的工作时间为白班12个小时，夜班12个小时，每周日换班一次，并提交了其工作12小时的证据，天海公司辩称白班夜班均有1.5小时的休息时间，但未能提交相应证据证明其主张，故对其辩称意见不予采信。且按照天海公司提交的工时计算方式折算延时加班工时，与其提交的工资表载明的工时也不相符，故天海公司应支付申英延时加班工资差额。按照工资表载明的申英的正常出勤情况，申英2017年7月至2019年6月的延时加班工时应为349.85个，天海公司提交工资表显示延时加班工时为196.35个，少折算了153.5个，因申英与天海公司均认可申英日工资为85.63元，故天海公司应支付申英延时加班工资差额13,144.21元（85.63元/日×153.5个），对申英超出部分的诉讼请求不予支持。关于双休日加班工资，申英称其双休日加班中周六有延时加班，周日无延时加班，天海公司提交的工资表中的双休日加班工时数计算有误。关于申英双休日加班具休情况，天海公司未提交相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。申英2017年7月至2019年6月的双休日加班工时应为324.17个，天海公司提交工资表显示双休日加班工时为207.62个，少折算了116.55个。结合申英的日工资85.63元，故天海公司应支付申英双休日加班工资差额9,980.18元（85.63元/日×116.55个），对申英超出部分的诉讼请求不予支持。关于带薪年休假工资，《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定“……对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”天海公司未提交证据证明申英已休年休假或者已支付申英未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果。申英2017年7月至2019年6月未休年休假，结合其工作年限，其应休年假天数为10天，故天海公司应支付申英带薪年休假工资1,712.6元（85.63元/天×10天×200%），对申英超出部分的诉讼请求不予支持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”及第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位提出解除，终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持”。虽然申英于2014年3月14日与鹤壁鼎鑫劳务有限公司签订劳动合同，后又与天海公司签订劳动合同，但申英自2014年3月14日起至2019年6月28日在天海公司工作。申英以天海公司未足额支付加班工资为由申请劳动仲裁，要求与天海公司解除劳动关系，天海公司应向申英支付2014年3月14日至2019年6月28日期间的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，天海公司应向申英支付5.5个月工资的经济补偿金，因申英平均工资为2,364.98元/月，故天海公司应支付申英经济补偿金13,007.39元（2,364.98元/月×5.5个月），对申英超出部分的诉讼请求不予支持。关于申英要求天海公司为其办理失业手续，因该项请求不属于劳动争议受案范围，不予处理。关于申英要求天海公司赔偿因2014年3月至2016年5月未缴纳失业保险造成的损失，补缴2014年3月至2016年5月未缴纳的社会保险金及造成损失，申英提交的社会保险个人权益记录单显示2016年5月缴纳有保险，且2016年4月之前申英与鹤壁鼎鑫公司存在劳动关系，故对申英该项诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、河南天海电器有限公司于判决生效之日起十日内支付申英延时加班工资13,144.21元、双休日加班工资9,980.18元、带薪年休假工资1,712.6元、经济补偿金13,007.39元；二、驳回河南天海电器有限公司的诉讼请求；三、驳回申英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南天海电器有限公司负担。二审审理过程中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。本院认为，申英对天海公司提交的打卡记录真实性无异议，该打卡记录结合当事人的陈述，可以证明劳动者白天中午有一个半小时左右的午饭时间，对该打卡记录予以采信。天海公司提交的部分员工书写的情况说明，无法确认证明人的身份情况，对该情况说明不予采信。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。申英主张称在天海公司工作期间存在加班而天海公司未支付加班费，并提交了2018年7月的考勤表和录音；天海公司称已足额支付申英延时加班和双休日加班工资，提交了申英工作期间的工资表，工资表显示向申英支付的工资中包含有延时加班和双休日加班工资。申英对天海公司提交的工资表不认可，但未提交有效证据否定天海公司提交的工资表记载的加班时间和工资的内容；申英称录音中的内容可以证明每天工作12个小时计1.5个工，该陈述与其工资表的记录并不冲突；另外，天海公司提交的工资表可以证明公司中午给予劳动者一个半小时的吃饭时间，申英不否定有吃饭时间但存在因工作量较大替换吃饭的情况，但工资表中也显示有根据工作量而发放的劳效奖，虽然天海公司设置的工作量标准不尽合理，但不能否定天海公司给予劳动者中午休息、吃饭时间的事实，该时间不宜作为劳动者的工作时间。综上，申英无有效证据足以否定天海公司提交的工资表，而且天海公司对工资表记载的加班时间和工资计算进行了合理解释，该工资表可以证明天海公司已经依法支付申英延时加班和双休日加班工资，申英要求天海公司支付加班工资的主张无其他有效证据支持，不能成立。关于申英主张的带薪年休假工资。天海公司未安排申英休年休假，应当支付申英未休年休假的工资。根据申英的工作时间，其每年可以享受5天的带薪年休假。申英要求支付2017年及之前的带薪年休假工资的主张已超仲裁时效，对此不予支持。申英2018年至2019年6月期间未休年休假，其2018年应休年假天数为5天，2019年应休2.5天。申英2018年岗位工资为1850元/月，日工资为85.06元；2019年岗位工资为1900元/月，日工资为87.36元。天海公司应支付申英带薪年休假工资差额1,287.4元（85.06元/天×5天×200%+87.36元/天×2.5天×200%）。关于申英主张的经济补偿金。申英申请仲裁时双方劳动合同尚未到期，虽然天海公司收到申请时劳动合同已经到期，但天海公司未向申英送达解除劳动合同手续，因此可以认定是申英提出解除双方劳动合同。申英提出解除劳动合同的理由是天海公司未依法支付加班工资和缴纳社会保险费，但其认为的未付加班工资的事实与其认为的未依法缴纳社会保险已经长期存在，而在之前申英未以此为由提出解除劳动合同；况且，天海公司已经足额支付了加班工资并缴纳了双方签订劳动合同期间的社会保险，双方是对加班工资计算的方式和缴纳2016年4月之前社会保险的责任主体认识不一致，因此可以认定天海公司对导致申英解除劳动合同不存在过错，申英要求天海公司支付经济补偿的主张无法律依据，不能成立。综上所述，申英、天海公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初4747号民事判决；河南天海电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付申英带薪年休假工资差额1,287.4元；三、驳回河南天海电器有限公司的其他诉讼请求；四、驳回申英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由河南天海电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  骆慧杰审判员  杨 波审判员  甄瑛歌二〇二〇年六月二十八日书记员  冯 琳