北京市高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)京民终137号上诉人（原审原告）：王丽丽，女，1959年12月27日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：康健，男，1984年4月1日出生，汉族，北京市丰台区东铁营街道法律服务所法律工作者，住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）：北京蓝建伟业机械工程有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：仇建生，经理。委托诉讼代理人：仇建红，女，公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：北京诺金鼎基础工程有限公司，住所地北京市密云区。法定代表人：孙卓慧，总经理。委托诉讼代理人：李苗苗，北京市中友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地武汉市关山路。法定代表人：陈华元，董事长。委托诉讼代理人：程心妍，女，公司法务部职员。上诉人王丽丽因与被上诉人北京蓝建伟业机械工程有限公司（以下简称蓝建伟业公司）、北京诺金鼎基础工程有限公司（以下简称诺金鼎公司）、中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）第三人撤销之诉(建设工程施工合同纠纷)一案，不服北京市第三中级人民法院（2019）京03民撤9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王丽丽的委托诉讼代理人康健，被上诉人蓝建伟业公司的委托诉讼代理人仇建红，被上诉人诺金鼎公司的委托诉讼代理人李苗苗，被上诉人中建三局的委托诉讼代理人程心妍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王丽丽上诉请求：依法撤销一审判决、改判支持其一审时所提诉讼请求。事实和理由：北京市朝阳区东四环四惠桥西北角四惠桥项目部智能电网科技研发交流中心工程（即涉案工程）系因其与中建三局熟悉，由其居间介绍给诺金鼎公司，经过磋商，诺金鼎公司同意由王丽丽使用该公司的资质，王丽丽与诺金鼎公司协商每挖一方土给王丽丽3块钱的居间费用。王丽丽便用诺金鼎公司的一级资质进行了投标。项目中标签署合同后,诺金鼎公司的原法定代表人孙建军不想干这个项目，说让蓝建伟业公司干，王丽丽跟孙建军协商完后，就去找了蓝建伟业公司法定代表人仇建生商量，仇建生同意给王丽丽每方土3块钱的居间费。王丽丽就让仇建生给写了份《承诺书》，其中内容就是给王丽丽每方土3元钱。且其与诺金鼎公司、蓝建伟业公司约定好，每挖一方土给王丽丽3块钱的居间费用。但北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院）的(2015)朝民初字第51803号民事判决和北京市第三中级人民法院（即本案一审法院，以下简称三中院）的(2017)京03民终11285号民事判决中没有认定王丽丽在涉案工程中应取得的分成收益，属于认定事实不清。一审判决以超过诉讼时效为由判决驳回王丽丽的诉讼请求系适用法律错误。综上，请求二审法院依法支持王丽丽的上诉请求。蓝建伟业公司辩称：王丽丽的利益并未因生效判决受到损害，其主体不适格。通过在案证据，也只能证明王丽丽是诺金鼎公司的委托人，在其他案件当中，王丽丽也未提及这些事情，王丽丽早就知道之前诉讼的情况，从头到尾都是王丽丽操作的。从诉讼时效角度，王丽丽早就知道整个案件,蓝建伟业公司认为王丽丽一直在掩盖真实的事实，利用虚假的事实来寻求法律救济，以达到逃避法律制裁的目的。故请求二审法院驳回王丽丽的上诉请求。诺金鼎公司辩称:对于这个案件法院如何裁判诺金鼎公司都没有意见。中建三局辩称:中建三局是涉案工程的发包方，当时是把工程发包给了诺金鼎公司，工程款也是付给了诺金鼎公司。王丽丽跟其他两个分包人之间的事情，中建三局不清楚，所以无法发表答辩意见。中建三局只是将工程分包给诺金鼎公司，王丽丽是诺金鼎公司的代理人。王丽丽向一审法院起诉请求：一、依法撤销朝阳法院（2015）朝民初字第51803号民事判决书；二、依法撤销三中院（2017）京03民终11285号民事判决书；三、依法驳回（2015）朝民初字第51803号案件中原告蓝建伟业公司的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2012年5月，中建三局与诺金鼎公司签订《四惠桥项目部智能电网科技研发交流中心工程土方开挖及外运工程分包合同》（合同编号：115-A-FB001，以下简称001合同），约定中建三局将涉案工程的土方开挖及外运工程分包给诺金鼎公司。2013年8月29日，中建三局与诺金鼎公司签署《四惠桥项目部智能电网科技研发交流中心工程土方开挖及外运工程补充协议》（合同编号115-A-FB001-B1，以下简称B1合同），约定在双方订立001合同的基础上，因受现场地质条件、与护坡桩和基础桩工程同时施工等多种因素，导致出现大量淤泥同时增加机械现场倒运台班针对上述情况达成补充协议，完工日期为至2013年10月10日完成所有工况图要求土方工程，暂定协议金额为15018855元，工程内容包括淤泥挖运、地下障碍物破除及外运、其他单位外购渣土外运、破碎桩头外运、挖机、渣土车及工期节点奖，协议价款支付及其他未尽事宜执行001合同的约定。2013年9月16日，中建三局与诺金鼎公司签署B2合同，约定在双方订立的001合同基础上签订本合同，工作内容为甲方另行委托的场地素土回填、种植土外购，以及地上地下管线保护、场地内外安全文明施工等。此后，中建三局与诺金鼎公司又签署《四惠桥项目部智能电网科技研发交流中心工程土方开挖及外运工程补充协议》（合同编号：115-A-FB001-B3，以下简称B3合同）,约定在双方订立的001合同、B1合同及B2合同的基础上，因政府部门关于环境治理的政策有较大变化，急需土方单位重新办理渣土消纳证，针对上述情况订立补充协议，协议金额70万元，包含项目土方施工期间所有渣土消纳证办理费用，一切由渣土消纳证而引起的责任（包括不限于再次办理渣土消纳证、增加费用、工期延长等）由乙方承担，因渣土消纳证外的原因引起的责任仍按原合同及补充协议相关条款执行。2015年，蓝建伟业公司因与诺金鼎公司、中建三局建设工程施工合同纠纷一案向朝阳法院提起诉讼，主张诺金鼎公司与中建三局向其支付工程款。经审理，朝阳法院作出(2015)朝民初字第51803号民事判决，认为：本案争议焦点有四：一是涉案工程的实际施工人，二是蓝建伟业公司与诺金鼎公司之间的法律关系，三是涉案工程的工程款数额，四是中建三局的付款责任。一、关于涉案工程的实际施工人是谁的问题。根据庭审查明的事实及现有证据，法院确认蓝建伟业公司为涉案工程实际施工人。理由如下：第一，蓝建伟业公司法定代表人仇建生虽以诺金鼎公司项目经理的身份在诺金鼎公司与中建三局的001合同中出现，但现有证据显示开工后由蓝建伟业公司实施土方拉运、租赁机械、组织施工人员等并支付相应费用，诺金鼎公司虽称对涉案工程进行了实际施工，但不能提交任何施工相关材料，法院无法采信。第二，王丽丽为诺金鼎公司授权代理人，负责涉案工程的一切事务，其行为应视为诺金鼎公司行为。诺金鼎公司收取中建三局支付的每一笔款项后，在扣除部分金额的基础上均将剩余金额支付给蓝建伟业公司，并由王丽丽签字确认，蓝建伟业公司领取款项时除有仇建生、赵连忠签字外，部分还加盖蓝建伟业公司公章。诺金鼎公司自行提供的2013年2月4日《四惠项目结账证明》更明确载明“项目工程款由蓝建公司收走”，即诺金鼎公司收到的每一笔中建三局的款项都与蓝建伟业公司进行结算确认；同时，结合诺金鼎公司提供的仇建生与王丽丽签署的相关领款凭证及文件可知，二人不仅就领款数额进行确认，同时就税金扣除、借款、返点等问题均予以明确，此种款项支付方式及约定明显与诺金鼎公司主张的其为涉案工程实际施工人，仇建生只是项目经理的说法相悖。第三，在之前工人讨薪案件中，工人提交的相关工程欠款凭证均由蓝建伟业公司或仇建生盖章签字确认，诺金鼎公司与中建三局签署的001合同附件四现场管理人员名单中的大部分人员包括田娜、仇虎、赵连忠等均为代表蓝建伟业公司员工，曾代表蓝建伟业公司收取诺金鼎公司支付的款项。上述事实及证据均能够证明蓝建伟业公司是涉案工程的实际施工方，仇建生作为公司法定代表人与诺金鼎公司办理收款事宜，而非作为诺金鼎公司项目经理办理公司内部的领款及工程款支付手续。二、关于蓝建伟业公司与诺金鼎公司是何法律关系的问题。中建三局为涉案工程的总包方，其将涉案工程分包给诺金鼎公司，诺金鼎公司承包后并未施工，而由蓝建伟业公司进行实际施工，双方虽无书面合同，但成立事实上的转包合同关系。根据合同法规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。诺金鼎公司作为承包人将工程全部转包给蓝建伟业公司，违反了合同法的禁止性规定，双方之间的转包合同关系应为无效。三、关于涉案工程的工程款如何结算的问题。中建三局将涉案工程分包给诺金鼎公司，双方签订001、B1、B2、B3四份合同，并统一结算，诺金鼎公司虽辩称B2合同所涉并非本案涉案工程，但就此未提供任何证据证明，其主张的其他工程内容亦与合同约定不符，不同工程进行一并结算亦不符合建筑行业惯例，法院对其抗辩不予采信，确认四份合同均为涉案工程。根据中建三局与诺金鼎公司签署的《最终结算表》及《分包工程最终结算编制书》，涉案工程结算造价为37938208.66元，该金额已经扣除3.48%的税金，双方均签字认可，并明确约定税金由中建三局代扣代缴，法院予以确认。因诺金鼎公司将自中建三局分包的涉案工程全部转包给蓝建伟业公司，而蓝建伟业公司与诺金鼎公司并无书面合同，诺金鼎公司与中建三局就涉案工程已经进行结算，故蓝建伟业公司与诺金鼎公司之间的结算应当参照诺金鼎公司与中建三局之间的结算数额进行。蓝建伟业公司与诺金鼎公司之间的转包合同关系虽然无效，但涉案工程内容为土方开挖、渣土消纳等基础隐蔽工程，中建三局与诺金鼎公司进行结算即表明该部分工程已经完工并投入使用，蓝建伟业公司有权要求诺金鼎公司参照结算金额支付工程款。诺金鼎公司与蓝建伟业公司虽未签署书面合同，但结合双方数笔资金往来的书面确认可以认定对付款金额及方式已经进行了约定。根据诺金鼎公司提供的2013年4月27日、2013年11月、2013年12月1日仇建生签字的工程款小结及费用报销单，仇建生均签字确认同意承担总包按照3.48%扣税，同时返给王丽丽2.52%，即蓝建伟业公司与诺金鼎公司就中建三局扣税的承担方及诺金鼎公司将涉案工程整体转包给蓝建伟业公司后获得的利润已经达成合意。因诺金鼎公司与中建三局的结算金额已经扣除了3.48%的税款，故在该最终结算金额的基础上，蓝建伟业公司应按照诺金鼎公司实际支付款项的2.52%返还给诺金鼎公司，诺金鼎公司应将剩余部分支付给蓝建伟业公司。此外，因蓝建伟业公司为实际施工人，相应工人工资、工地费用及诉讼费均应由蓝建伟业公司负担，中建三局在其未向诺金鼎公司付款的金额范围内代为支付了上述费用，故该部分费用应当自诺金鼎公司需要支付给蓝建伟业公司的剩余款项中扣除。关于诺金鼎公司主张在扣除2.52%的返点后每方土再扣除3元一节，在仇建生与赵连忠2013年4月27日签署的结算单上虽记载了按出土量35万方计每方扣除3元，但并无双方就每方扣除3元已经达成合意的意思表示，且在之后2013年11月仇建生签字确认的工程款小结中，对2012年10月31号至2013年10月22日的工程款结算情况均进行了总结，约定了税金的承担及返点的比例，并未提及每方扣除3元的问题，之后的款项支付中也未再扣除该款项，故可以认定双方并未就此达成最终合意，法院对诺金鼎公司的该主张不予采信。关于蓝建伟业公司与诺金鼎公司主张的诺金鼎公司已支付款项的100万元差额，根据诺金鼎公司自行提供的证据显示，2013年10月10日，王丽丽借给仇建生30万元，该笔款项于2013年11月1日由张淑娟账户转给王丽丽，付款用途载明为还款，即该笔款项已经偿还，不应计入诺金鼎公司向蓝建伟业公司已支付的工程款中。关于2013年11月14日70万元渣土证费用问题，诺金鼎公司与中建三局签署的B3合同专门约定土方消纳证费用，即该笔费用专门用于办理土方施工期间所有渣土消纳证办理，双方结算时该笔费用亦计入结算总金额，该笔费用中建三局支付给诺金鼎公司后由蓝建伟业公司领取，故该数额应当计入诺金鼎公司已支付的工程款总额中。四、中建三局是否承担付款责任？实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据诺金鼎公司及中建三局的自述，目前中建三局尚余68210.25元工程款未付。中建三局与诺金鼎公司之间的合同约定的付款条件为基坑工程验收移交六个月内，现中建三局虽主张涉案工程未经过竣工验收，但其与诺金鼎公司约定在验收合格的基础上办理结算，现双方已经进行了结算并支付了绝大部分款项，且涉案工程为基础性隐蔽工程，是后续工程进行的基础，2013年即已开工，可以认定已经通过验收并投入使用，中建三局所述因质保期未到而拒绝支付剩余款项没有事实和法律依据，其应当在未付款范围内对蓝建伟业公司承担连带付款责任。关于工程款利息问题，因蓝建伟业公司与诺金鼎公司之间就工程款付款时间没有约定，双方亦未进行结算，又无证据表明涉案工程的具体交付时间，故法院以蓝建伟业公司起诉之日起计算利息，蓝建伟业公司主张的利率标准符合法律规定，法院予以支持。判决：一、诺金鼎公司于判决生效后七日内向蓝建伟业公司支付工程尾款三百一十一万六千六百九十四元九角，并以三百一十一万六千六百九十四元九角为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向蓝建伟业公司支付二一五年九月二十四日至实际给付之日的利息；二、中建三局于判决生效后七日内在六万八千二百一十元二角五分范围内对蓝建伟业公司承担连带付款责任；三、驳回蓝建伟业公司的其他诉讼请求。诺金鼎公司不服，向三中院提起上诉，三中院经审理认为，本案争议焦点有四：一、B2合同项下的工程是否是涉案工程；二、双方是否有每方土蓝建伟业公司返还王丽丽3元的约定；三、蓝建伟业公司是否是涉案工程实际施工人；四、诺金鼎公司所称赵连忠和仇建生借王丽丽15万与王丽丽转给田娜20万应否在本案中予以处理。一、B2合同项下的工程是否是涉案工程，对此，中建三局在一审中确认B2合同项下的工程是涉案工程，但在二审中出具证明称B2合同实际系昌平流沙镇的国家电网管理学院的回填土方工程，中建三局具体安排诺金鼎公司于2013年9月实施完毕。诺金鼎公司同时申请证人出庭，证明昌平国家电网管理学院的工程系由李国负责实施的。但经法院多方与国家电网管理学院联系，均未得到正面回应，因证人李国与诺金鼎公司的关系、诺金鼎公司是否实际施工昌平流沙镇的国家电网管理学院的回填土方工程、国家电网管理学院的回填土方工程是否纳入B2合同项下予以结算，均缺乏相应的证据予以支持，在中建三局一审确认B2合同系本案工程项下的合同、二审否认但无其他证据予以佐证的情况下，法院难以仅凭B2合同及中建三局二审提交之说明认定B2合同系针对昌平流沙镇的国家电网管理学院的回填土方工程结算。且如一审法院所认为，不同工程进行一并结算亦不符合建筑行业惯例，综上，在现有证据情况下，法院对诺金鼎公司主张的B2合同项下的工程系昌平流沙镇的国家电网管理学院的回填土方工程无法采信。二、双方是否有每方土蓝建伟业公司返还王丽丽3元的约定。因诺金鼎公司二审提供蓝建伟业公司与王丽丽在2012年5月20日签订的承诺书第一页无任何签字或盖章，在蓝建伟业公司予以否认的情况下，该承诺书第一页难以作为认定本案事实的依据。一审法院综合双方后期结算的情况，判定双方未就每方土扣除3元达成最终合意并无不当。三、蓝建伟业公司是否是涉案工程实际施工人。诺金鼎公司提交（2014）大民初字第8070号、（2014）大民（商）初字第12031号民事判决书，在该两案中，蓝建伟业公司均主张大成公司也是涉案工程的实际施工人，用以证明涉案工程的实际施工人并非一家。对此，该院认为，虽然蓝建伟业公司曾在另案诉讼中主张大成公司也是涉案工程的实际施工人，但该主张并未被法院采纳，法院最终也未认定大成公司是涉案工程的实际施工人。诺金鼎公司虽否认蓝建伟业公司为实际施工人，但未提供充分的证据予以证明，一审法院结合蓝建伟业公司与诺金鼎公司的财务往来、人员情况和另案的相关证据，综合认定蓝建伟业公司系实际施工人是正确的，法院予以确认。四、诺金鼎公司所称赵连忠和仇建生借王丽丽15万与王丽丽转给田娜20万的问题，因诺金鼎公司没有提交充分证据证明该钱款与涉案工程有关，各方如有纠纷可另行解决。三中院于2017年12月5日作出(2017)京03民终11285号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。王丽丽于2019年8月15日向三中院提起本案第三人撤销之诉。本案一审庭审中,蓝建伟业公司及诺金鼎公司称王丽丽对(2015)朝民初字第51803号案件及(2017)京03民终11285号案件的审理过程及裁判结果均知情，且在上述案件中，诺金鼎公司的委托诉讼代理人逯宁律师系王丽丽协助委托。王丽丽的本案代理人亦认可系王丽丽向逯宁律师支付的律师费，并称因为诺金鼎公司原法人代表孙建军和王丽丽是好朋友，孙建军去世后，孙卓慧接任了诺金鼎公司，孙卓慧没有钱，出不起律师费，所以让王丽丽找律师进行诉讼，逯宁律师确系王丽丽协助委托。对于当事人在庭审中发表的上述意见，三中院联系逯宁律师进行调查核实，逯宁律师称：确系其代理诺金鼎公司参加（2015）朝民初字第51803号、（2017）京03民终11285号案件的诉讼，是王丽丽带逯宁找的孙卓慧签订与诺金鼎公司的代理协议。上述案件结果出来以后逯宁也告知了王丽丽，王丽丽对上述案件知情，但未参与到诉讼中。逯宁代理诺金鼎公司案件中的上诉费是王丽丽支付的。王丽丽在庭审中称自己基于蓝建伟业公司签署的协议，从蓝建伟业公司手里拿了涉案工程款中的部分钱款。一审法院认为，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益。本案中,王丽丽起诉主张自己基于与蓝建伟业公司签署的协议，从蓝建伟业公司手里拿了涉案工程款中的部分钱款，故王丽丽的主张与涉案工程款有直接利害关系，基于其主张王丽丽系该案有独立请求权第三人。根据查明的事实,（2015）朝民初字第51803号、（2017）京03民终11285号案件中,诺金鼎公司的委托诉讼代理人逯宁系王丽丽联系委托,且交纳了诉讼费用。王丽丽主张其不知道上述案件的一、二审审理过程，不符合常理，亦缺乏相应依据，法院对其该项主张不予采纳。依常理，王丽丽对上述案件的审理过程及裁判结果均应知情，但其未参与上述案件的诉讼，王丽丽并非因不能归责于本人的事由未参加诉讼。且当事人应自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼，而（2017）京03民终11285号案件系三中院于2017年12月5日作出，对（2015）朝民初字第51803号案件的判决结果予以维持，王丽丽于2019年8月15日才向该院提起第三人撤销之诉，根据王丽丽对上述案件的审理过程的知情情况可以推定，王丽丽提起第三人撤销之诉的时间显然已经超过其自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月的期间。判决：驳回王丽丽的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，有独立请求权第三人或无独立请求权第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决的人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十五条规定:民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。该司法解释第二百九十六条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。”第三人对于生效裁判提起撤销之诉的前提，是该裁判本身有可能损害其民事权益；如果该生效裁判无论错误与否都不会损害其权益，则该第三人不必也无权就此提起撤销之诉。根据既判力相对性原则，裁判主文所产生的既判力原则上只对该诉讼的当事人双方有约束力，（2017）京03民终11285号案件（包括一审程序，下同）的法律关系为蓝建伟业公司与诺金鼎公司、中建三局之间的建设工程施工合同纠纷，王丽丽既非建设工程施工合同的相对方，亦非涉案工程的实际施工人，且王丽丽并未参与该诉讼，故（2017）京03民终11285号民事判决的主文对王丽丽并无直接的法律约束力。此外，由于《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条对于前诉裁判中确认的事实在后续诉讼中赋予的是相对免证的效力，并非不可推翻，因此（2017）京03民终11285号民事判决书所确认的事实原则上可以在后续的涉及王丽丽主张在涉案工程中的利益的诉讼中通过举证予以推翻。故而，（2017）京03民终11285号民事判决书无论错误与否都不会损害王丽丽的权益，王丽丽对于撤销（2017）京03民终11285号民事判决没有“诉的利益”，其起诉不符合法定条件，依法不应予以受理。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条就第三人撤销之诉规定的六个月的期间，并非诉讼时效的规定，性质上属于法定不变期间，不适用诉讼时效关于中止、中断和延长的规定。对于当事人提起的第三人撤销之诉，是否超过六个月期间属于判断案件能否进入实体审理的程序性要件，当事人逾期提起第三人撤销之诉的，应当裁定不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。综上，一审法院就王丽丽提起的本案第三人撤销之诉作出实体判决，不符合法律规定，本院裁定予以撤销并驳回王丽丽的起诉。现依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十五条、第二百九十六条、第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销北京市第三中级人民法院（2019）京03民撤9号民事判决；二、驳回王丽丽的起诉。一审案件受理费70元，退还王丽丽；上诉人王丽丽预交的二审案件受理费70元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  许雪梅审判员  赵 彤审判员  汪 明二〇二〇年六月二十四日书记员  刘佳莹