浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终466号上诉人（原审被告）：吴功浩，男，1988年10月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：余尚法，男，住浙江省金华市婺城区，义乌市利达针织有限公司推荐。委托诉讼代理人：张伟清，浙江赞成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金博，男，1990年3月28日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：毛建荣，浙江红太阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小雪，浙江红太阳律师事务所律师。上诉人吴功浩因与被上诉人金博民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初19284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴功浩上诉请求：撤销原判，依法改判驳回金博的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由金博负担。事实和理由：一、认定事实严重错误。1、认定法律关系严重错误。首先，一审将本案作为民间借贷纠纷进行审理，双方之间并无民间借贷的合意与事实。金博所称的2018年6月27日之前金博并未向吴功浩或吴功浩指定的账户交付1300万元。金博也不能提供向自己的股票账户打入款项即为出借的任何证据。其次，依据《起诉状》、《借款结算单》、股票交易记录、银行转账记录、归还本金数额形成依据及金博当庭自认等众多证据均表明本案纠纷由股票配资产生，实为场外配资合同纠纷。再次，本案中金博提供股票交易账号（交易平台），将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人吴功浩，赚取利息收入的行为依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条规定属于典型的场外配资行为。2、认定数额明显错误。即便双方之间为民间借贷法律关系，2019年2月1日所欠数额为7813222元，此后依据吴功浩所提供的转账记录已向金博转账63.9万元（3月1日20万元、3月29日15万元、4月30日8.9万元、6月20日20万元），故最终欠款数额不是一审判决所认定的数额。二、适用法律严重错误。1、金博从事的场外股票配资业务非法。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30、86、87条及《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》第12条明确规定的场外配资协议的合法性问题。上述法律条文明确规定金博所从事的业务是违法行为，双方之间的合同自始属于无效合同，其行为不应得到法院的认可。2、金博提供的证据不足以证明双方之间存在民间借贷的法律关系。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15-17条，金博应进一步提供民间借贷成立的相应证据。假如双方存在民间借贷法律关系，则吴功浩向金博的打款足以超额清偿吴功浩的借款。三、一审判决严重违背《全国法院民商事审判工作会议纪要》精神。关于证券纠纷案件，最髙人民法院民二庭负责人就《全国法院民商事审判工作会议纪要》答记者问时明确，对于场外配资合同纠纷，纪要明确，将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要交易方式和证券经营机构的核心业务，依法属国家特许经营的金融业务，未经依法核准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。对于一审开庭过程中，金博的代理人所提出的只有公司才能成为配资业务的主体一说并无法律依据。四、金博非法经营的行为涉嫌触犯刑法。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，金博未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，从事场外配资业务，扰乱市场秩序，涉案数额特别巨大，应以非法经营罪追究刑事责任。五、金博将资金转入到以他本人名义开设的股票资金账户，资金的使用权并没有发生转移，不能证明已实际交付资金。而本案起诉的基础证据明确表达了该事实，故结算单应确认无效。金博二审答辩称，一、金博与吴功浩之间是民间借贷关系，有吴功浩出具的借款结算单、吴功浩签字确认过的微信截图以及微信为证，事实清楚，证据充分。二、本案借款真实交付，有银行转账凭证、股票账户对账单及微信为证。1、金博在一审就提供了银行转账凭证，并依据银行流水制作了清单，详细向法庭说明具体款项往来，经再次仔细核对，与二审要求金博提供的完整银行流水是一致的。2、金博提供的微信聊天记录，均与银行流水相互印证，也与金博制作的清单款项用途一致，就是归还借款本金还是利息，是归还本案的借款还是另外的借款。3、吴功浩在一审时提供了款项往来明细，金博在该明细表基础上根据微信及股票账户对账单发生的事实，也制作说明清单提供法庭，也可以证明本案借款是真实交付的。三、本案借款本金认定正确。1、双方进行了结算，吴功浩出具了借款结算单，在结算单明确载明截至本结算单出具之日起，尚欠7813222元借款本金未归还。2、上诉状中载明的65万元，共计4笔，其中2019年3月1日20万元、2019年3月29日15万元是打入楼子瑶账户，另2笔89000元、20万元打入金博账户，这4笔在吴功浩提供款项往来明细清单中是最后4笔，是归还2018年7月31日吴功浩向楼子瑶的借款65万元，金博提交的清单己做出说明了，并且与银行流水吻合。吴功浩之所以再次提出这4笔与本案无关款项，其目的就是混淆视听。四、原审适用法律正确。1、吴功浩无视证据，无视微信聊天中体现的当事人的真实意思，一再把本案的法律关系定性为场外配资，这是利益驱动，因为这样就让吴功浩获利。2、场外配资的显著特点是保证金、强制平仓，本案中都没有，所以本案不是场外配资。3、场外配资纠纷归根结底是证券纠纷，但是金博根本不懂证券，股票账户还是吴功浩帮忙开户。一审中吴功浩提供微信，本是想证明金博引诱吴功浩配资、兴建赌场的，结果所谓引诱的话不是金博说的，而是吴功浩自己说的，完全暴露了吴功浩不诚信，也证明了金博不懂证券，根本不会也不可能从事场外配资业务。五、吴功浩认为款项交付是交付到股票账户不算交付，这是吴功浩的主观臆断，按照现有证据，吴功浩在微信截图、微信聊天记录中都承认该股票账户是其在操作，这些资金都在其控制范围内，吴功浩认为款项没有交付，与现有的证据相互矛盾。综上，请求驳回上诉，维持原判。金博向一审法院起诉请求：一、判令吴功浩立即返还借款本金人民币7813222元，并支付利息（自2019年1月29日起按月利率1.2％计算至2019年6月28日止为471918.6元，自2019年6月29日起按月利率2％计算至实际履行之日止）。二、判令金博为本案支出的律师费80000元由吴功浩承担。三、判令本案诉讼费由吴功浩承担。一审法院认定事实如下：吴功浩曾向金博借款用于炒股。2019年2月1日，吴功浩签署借款结算单一份，内容如下：“经借款双方结算，2018年6月27日，吴功浩共计向金博借得人民币1300万元，月利率1.2%，该款项交付方式为汇入由吴功浩以金博名义开设的股票资金账户再由吴功浩操作股票交易，截止本结算单出具之日，吴功浩已支付利息至2019年1月28日，归还本金51×××78元，尚欠借款本金7813222元未付。双方约定，从2019年1月29日起继续以7813222元为本金，按每月1.2%的利率计付利息，吴功浩承诺于2019年6月底之前归还金博全部借款本金及利息，若吴功浩逾期归还的，2019年6月29日之后的利息月利率上浮至2%，同时须承担金博为实现债权而支付的合理费用（包括但不限于不低于10万元的律师费，其他相关差旅费、文印费、诉讼费等另计）。双方之间的股票投资借款以本结算单为准，其他借款不以本结算单为依据。”该借款结算单附股票操作界面截图一份、微信聊天记录截图一份，吴功浩均签字按印予以确认。其中，股票操作界面截图显示可用资金为5186777.91元；微信聊天记录当中，金博说“账户里剩51×××78，股票里共借给你是13000000，13000000减51×××78等于7813222，股票亏掉的钱你要给我7813222，你算一下对不对”，吴功浩回应“对的，我算了一下”。上述款项7813222元，吴功浩至今未支付。金博因本案诉讼委托律师并支付代理费8万元。原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。借款结算单是双方当事人真实意思的表示，与金博提供的相关证据尤其是微信聊天记录相互印证，且结算单的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，借款结算单合法有效，吴功浩应当按照该结算单的约定全面履行自己的义务。吴功浩辩称金博系职业放贷人，涉案债务属于非法场外配资形成，并称金博涉嫌犯罪，但均未提供充分证据予以证实，不予采信。综上，金博的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：吴功浩返还金博借款人民币7813222元并支付利息（自2019年1月29日起按月利率1.2％计算至2019年6月28日止，2019年6月29日起按月利率2％计算至实际履行完毕之日止），承担金博支出的律师代理费80000元，上述款项限于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75060元、保全费（三次）15000元，由吴功浩负担。二审中，吴功浩向本院提供：吴功浩向金博、楼子瑶夫妇的微信转账、支付宝转账凭证共7页（其中6页是转给金博，金额是22400元，另外1页是转给金博妻子楼子瑶，金额是5万元），证明吴功浩于2017年8月10日至2017年11月7日期间向金博、楼子瑶夫妻转账付款72400元的事实。金博质证认为，对该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明吴功浩的证明目的。具体理由是：7页转账都是在借款结算日之前发生的，因此与本案无关。5万元支付宝转账是转给楼子瑶，该5万元是用于支付1300万元的利息，也是在借款结算单出具之前发生的，已经在结算时结算进去，不能在本案中扣除。其他6页小数额的转账都是日常生活双方的往来，与本案无关。即使这些转账都视为支付利息，吴功浩在借款结算日之前支付1300万元本金的利息不够，双方在结算之后金博作出让步，因此吴功浩提供的证据不能在本案中扣除。结合质证意见，本院对该组证据的真实性予以认定，但因前述转账系在双方结算并出具借条之前，吴功浩并不能证明前述款项未从借款本息中扣除，且双方尚有其他经济往来，故对与本案的关联性不予认定。金博未向本院提供新证据。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议在于：一、本案双方之间的法律关系是民间借贷还是场外配资关系。对此，本院认为，双方之间系民间借贷关系，理由如下：其一，从双方众多微信聊天记录看，出借款项前双方有借款的合意，款项出借后有按月付息的行为，后于2019年1月31日中午，双方在微信中对借款本息进行结算，次日晚上，吴功浩出具给金博借条一份，吴功浩向金博借资用于炒股的事实清楚。其二，本案不符合场外配资的实质特征。场外配资的明显特征在于资金融出方利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能，进行交易、风控、平仓、追加保证金、清算等功能。从而实现资金融出方对资金账户的控制权，同时又规避金融监管部门的监管，致使金融监管部门根据投资者风险承受能力所制定的适当性管理政策落空。本案中既没有建立分仓交易平台，也不存在规避金融监管部门监管的问题，从个体合同看，并不足以影响市场波动，也不足以构成损害社会公共利益之情形。二、借款结算单的合法性问题。双方经微信对账，次日由吴功浩出具借款结算单，该借条系双方真实意思表示，内容并不违背法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。三、关于借款是否已交付及2019年2月1日借款结算单出具后吴功浩是否有还款的问题。金博虽将款项存入自己的账户内，但该账户系根据吴功浩的要求开立，且吴功浩掌握该账户的密码，由吴功浩实际控制、支配该账户，款项亦实际用于吴功浩炒股，应认定已完成款项的交付。关于借款结算单之后吴功浩转账给金博及其妻楼子瑶的63.9万元是否应当在本案借款本息中扣除，从楼子瑶与吴功浩的微信聊天记录，结合转账凭证，且因吴功浩与楼子瑶、金博尚有其他经济往来，现有证据不足以证明系归还本案所借款项的本息，吴功浩就此所提的上诉理由不能成立。四、本案是否涉嫌刑事犯罪并应移送公安机关处理。就现有证据，不足以证明金博的行为构成非法经营罪，吴功浩主张移送公安机关处理缺乏事实和法律依据。综上所述，吴功浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75060元，由吴功浩负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 钱 萍审 判 员 叶金龙二〇二〇年六月三日法官助理周远秋代书记员 施金金