辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终1321号上诉人（原审原告）：齐殿财，男，1953年9月11日出生，汉族，住辽宁省开原市。委托诉讼代理人：李哲周，辽宁辽正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洪义，男，1955年8月25日出生，汉族，住文圣区，街道推荐。上诉人（原审被告）：辽宁万嘉置业集团有限公司，住所地辽阳市白塔区民主路92-9号。法定代表人：宣明正，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵立祥，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：齐东文，辽宁文正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：灯塔市第一建筑工程公司，住所地灯塔市兆麟东路。法定代表人：赵万学，该公司经理。委托诉讼代理人：王玉珠，辽宁帝法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁国际建设工程集团有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路146号。法定代表人：田来，该公司总经理。上诉人齐殿财、上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司（简称“万嘉公司”）因与被上诉人灯塔市第一建筑工程公司、辽宁国际建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人齐殿财及其委托诉讼代理人李哲周、王洪义，上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司的委托诉讼代理人赵立祥、齐东文，被上诉人灯塔市第一建筑工程公司的委托诉讼代理人王玉珠到庭参加诉讼，被上诉人辽宁国际建设工程集团有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。齐殿财上诉请求：一、不服辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初472号民事判决，请求二审法院依法判决撤销，依法改判。二、判决一、二审诉讼费用及其它费用由被上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司承担。一、一审法院认定“协议书中约定双方协商确定本工程为清单工程”，此节认定是一审法院臆想出来的。请二审法院给予明察。二、一审法院认定“本案发包人即被告辽宁万嘉置业集团有限公司直接向实际施工人即原告支付工程款以及下发终止合同通知，可以认定本案中实际施工人直接向发包人负责，接受发包方的管理。”对此一节上诉人认为：1、发包方即辽宁万嘉置业集团有限公司向实际施工人即上诉人支付工程款是对涉案工程应该尽的法律义务。2、实际施工人即上诉人与发包方即辽宁万嘉置业集团有限公司不是隶属关系。发包方无权与实际施工人终止合同。3、发包方支付工程款和下发终止合同通知是两个截然不同性质的行为。前者是义务，后者是越权。4、由于发包方下发的终止合同通知实属过错行为，给实际施工人造成的经济损失，应依法负有赔偿责任。5、法院认定发包方终止合同的合理性，是无根据的。法院是否应该很好的考量一下，不要再袒护了。三、一审法院认定“工程造价司法鉴定报告中原告主张的鉴定金额并未依据双方签订的相关协议，原告主张按照信息价格计算缺乏法律依据，本院不予支持。”上诉人认为，沈阳中建东北工程咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定报告》中明确列出鉴定依据，且不知法院在审理过程中是否认真审查过？现在上诉人重新给予列出鉴定依据如下：1、辽阳市中级人民法院司法技术鉴定委托书（委托号2018辽中法法鉴委字第641号）。2、双方鉴定的工程承包合同及补充协议。3、施工图纸、设计变更、技术联系单和现场签证。4、2008年辽宁省建筑工程计价定额。5、2008年辽宁省建设费用标准。6、2013年建设工程费用标准相关文件。7、同期的辽宁省建设工程预（结）算有关文件。8、2015-2016年辽宁省工程造价信息价。上诉人只向鉴定单位提供图纸及施工节点。四、一审法院认定“原告主张二期工程未签订补充协议，但原告借用资质实际施工，并且与被告辽宁万嘉置业集团有限公司签证的补充范围包含了一、二期工程，故对原告该项主张，本院不予支持。”上诉人与被上诉人辽宁国际建设工程集团有限公司签订一期合同后，在施工进行时，上诉人与被上诉人辽宁国际建设工程集团有限公司、被上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司又另行签订补充协议后，被上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司将有关部门批复的二期工程再次招标，发包给被上诉人灯塔市第一建筑工程公司，并已备案。在实际施工过程中，被上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司要求对该工程签订补充协议，上诉人与被上诉人灯塔市第一建筑工程公司认为补充协议明显压低价格违背中标合同，故不予签订补充协议。一审法院采用已经被被上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司和被上诉人辽宁国际建筑工程集团有限公司终止的中标合同及补充协议来结算承包合同工程价款，是无事实及法律依据的。被上诉人辽宁国际建设工程集团有限公司与被上诉人灯塔市第一建筑工程公司均系独立的法人单位，各自有各自的承包合同结算工程价款，将其混为一谈无据可依。五、一审法院判决认定，“备案合同与实际施工相差较大的情况下，可以参照双方签订的补充协议予以认定，故被告主张按鉴定意见中被告主张的金额予以确认实际工程造价本院予以支持。”2015年6月20日被上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司与被上诉人辽宁国际建筑工程公司签订的中标《建设工程施工合同》均系总价合同并备案。在上诉人实际施工履行过程中，被上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司与被上诉人辽宁国际建设工程集团有限公司另行签订的《建设工程施工合同补充协议》。在该补充协议中约定，按2008年《辽宁省建设工程计价依据》之《建设工程费用标准》中的其它所有相关费用（含系数）不再计取。在价格上对中标合同价格进行大幅度削减。故另行签订的补充协议与中标合同的实质性内容记载不一致，完完全全是个“黑白合同”，是地地道道明招暗定的显失公平的黑协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第21条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第10条规定，明确规定在工程价款结算纠纷时，以中标施工合同作为结算工程价款的依据。故一审法院用补充协议来确定双方工程结算价款，无任何法律依据。综合以上事实，一审法院以被上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司提出的补充协议的鉴定结论作为结算依据，无法律及事实依据。针对鉴定结论，上诉人鉴定部分是依据建筑工程定额、辽宁省建设费用标准及辽宁省工程造价信息鉴定确定的工程造价，公允合法。而被上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司《补充协议》是压低价格所制作。故显失公平，违反法律规定。六、一审法院认定扣留5%工程质量保证金不符合法规规定。2016年7月17日上诉人被迫离开施工现场。该工程在2016年12月即已全部完工并实际入住使用。故根据中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国财政部《关于建设工程质量保证金管理办法》建质【2017】138号的规定，工程质量保证金总预留比例不得高于工程造价款结算总额的3%。本涉案工程土建部分的工程质量保修期缺陷责任期最长不超过两年，现如今已经超过两年，并且明确规定已经缴纳履约保证金的，不得同时扣留工程质量保证金。故在给付工程款时不应扣除，应一并给付。七、关于履约保证金855,377.22元应由被上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司给付。该履约保证金上诉人交付被上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司后，是由被上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司拨付给被上诉人灯塔市第一建筑工程公司、安监站、劳动局，故该三笔履约保证金上诉人无依据向三部门主张，应由被上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司承担给付义务后，由其向三部门主张权利。一审法院对该履约保证金仅查明后确认为原告所有，没有明确判决意见，侵犯了上诉人的合法权益并造成不必要的诉累。八、一审法院判决被上诉人支付利息日自2017年5月12日起，不符合法律规定。二审法院应给予改判。判决被上诉人支付利息自2016年7月21日起至实际给付之日止。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）的规定，应按照沈阳中建东北工程咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定报告中上诉人主张金额46,285,637.78元结算工程款，并返还履约保证金。上诉人恳请二审人民法院依法查明事实。依法依规，公正下判。辽宁万嘉置业集团有限公司上诉请求：一、请求依法撤销辽阳市白塔区（2018）辽1002民初472号民事判决书。二、请求依法改判上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司给付被上诉人齐殿财工程款1,201,046.81元及利息（自判决生效之日起，至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。三、改判上诉人承担鉴定费69,200.00元。四、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人尚欠被上诉人工程款数额为2,876,152.57元是错误的，实际数额应为1,201,046.81元，具体理由为：（一）涉案工程造价应为36,971,382.88元。原审法院认定了以下事实：第一，被上诉人借用资质签订本案合同；第二，备案合同与实际施工相差较大；第三，以补充协议为依据计算工程造价；第四，按照上诉人主张的金额确认实际的工程造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，被上诉人齐殿财借用资质是本案的客观事实，依据上述法律规定，其签订的备案合同应当无效。同时，备案合同的内容不真实，不是双方的真实意思表示，且根本没有得到实际履行。故，备案合同不仅不能作为鉴定的依据，更不能作为本案的定案的依据。而上诉人与被上诉人签订的补充协议，不仅是双方的真实意思表示，更是得到了双方的实际履行，故，原审判决采纳补充协议的鉴定结果，以及作为认定本案客观事实及裁判的依据是正确的。原审判决在实际计算过程中未对工程款造价进行下浮4%计算，这就必然导致在具体计算工程款金额时出现错误，具体包括：1、第一部分应为36,654,346.61元，原审法院认定为38,181,611.05元存在错误。38,181,611.05元是未下浮4%的金额，按照补充协议的约定，应当对该部分按下浮4%计算为36,654,346.61元。2、第二部分应为231,543.48元，原审法院认定为467,548.26元存在错误。首先，原审法院已经明确认定按照上诉人主张的金额计算工程造价，而实际对此项又按照被上诉人主张的金额计算，显然是错误的；其次，该项涉及到的工程绝大部分并非被上诉人所施工或是被取消工程，将其计算到被上诉人的工程造价中其本身不仅是没有任何事实和法律依据，更是显失公平的。具体理由为：第一、土方工程并非被上诉人实际施工，而是甲方外委专业土方队施工，不应计入被上诉人工程造价中；第二、8#楼屋面钢筋网，因该工艺已取消，不应计入被上诉人工程造价中；第三、地下室采暖设备小间至换热站干管及循环设备，根据供暖办统一要求，由供热单位施工，有上诉人与辽宁沈煤红阳热电公司签订的供暖施工合同为证，并且，上诉人与被上诉人双方在施工节点交接中对此事实已经确认，故，不应计入被上诉人工程造价中；第四、实际施工过程中，被上诉人电力穿线管采用是的甲方供应的电工专用镀锌管（壁厚1.5mm），接头采用专用管箍套接，螺母锁紧，弯头采用弯管器冷弯，而鉴定机构按照5mm厚管接头套扣和弯头丝接方式计算，没有任何依据。在鉴定过程中，鉴定机构已根据双方提供的证据依照补充协议对第二部分争议项目认定工程造价为231,543.48元。对此，上诉人需要强调的是，上诉人对上述主张原审时已提供了充分有效的证据，只是本案证据较多，原审法院的忽视，在二审审理过程中，上诉人将会重点出示此方面的证据。3、第三部分为85,492.80元，鉴于双方无争议，在此不再加以赘述。综上，以上三部分合计为36,971,382.88元，即为本案涉案工程的总造价。（二）上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司尚欠被上诉人齐殿财工程款应为1，201，046.81元。涉案工程总造价应认定为36,971,382.88元，根据补充协议第六条4款（7）项约定，竣工结算后支付到总造价的95%（剩余5%为工程质量保修金），即35,122,813.74元，因上诉人已支付工程款33,921,766.93元，上诉人应当给付工程款的金额为1,201,046.81元。二、原审法院判决利息自2017年5月12日（主张权利之日）作为上诉人支付利息的起算时间是错误的，应当按照判决生效之日作为支付利息的起算时间。1、本案未能正常进行结算完全是由于被上诉人自身原因所致，导致的任何后果都应当由其自行承担。被上诉人由于资金不足、无理违约停工等诸多原因，导致不能继续履行协议，上诉人于2016年7月17日向被上诉人下发《关于对三标齐殿财项目部终止合同的通知》，要求被上诉人齐殿财项目部撤离现场。之后，上诉人与被上诉人共同委托辽宁建信工程造价咨询事务所有限公司进行结算，结果约为3,660万元，被上诉人对结果不予认可，也没有向上诉人提出任何异议，就直接提起了诉讼。可见，被上诉人诉讼目的是通过司法途径进行结算，上诉人对此也不持异议，本质上是一致的，但在法院作出最终生效判决之前，都等同于结算的过程，而不能认定为应付工程款的时间，更不能认定为逾期付款。故，在判决生效之前的任何时间都不能认定为应付工程款的时间，进而更不能认定利息的起算时间。2、上诉人已支付被上诉人33,921,766.93元工程款，即使有工程款未支付，也尚未到支付时间，根本不会产生利息的问题。《建设合同施工合同补充协议》第六条“工程款拨付、竣工结算”第4款“主体封顶砌体结构施工完成，支付已完工工程造价的70%”。本案中，被上诉人中途退场，按照补充协议的约定，上诉人只需支付到工程款的70%，退一步讲，假设原审法院认定的工程造价为38,734,652.11元正确，按照70%计算应为27,114,256.48元，现上诉人已支付工程款33,921,766.93元，已达88%，远远超过工程款的70%。现被上诉人起诉到人民法院，人民法院判决生效日即为结算完成日，上诉人才需支付95%工程款，在此之前都是结算的过程，不存在应付工程款的问题。更不存在应付利息的问题。三、鉴定费的承担应按上诉人尚欠金额与工程总价款比例计算，被上诉人应承担69,200.00元。根据涉案工程鉴定发生鉴定费40万元，鉴定费计算是依据鉴定结果中最高额46,285,637.78元的标准收取，故鉴定费的承担应参照诉讼费承担比例计算更显公平性，原审中被上诉人主张尚欠工程款为17,590,210.16元，而依据鉴定结果可认定上诉人主张涉案工程总造价为36,971,382.88元，减去上诉人已支付的工程款33,921,766.93元，上诉人尚欠工程款（含质保金）为3,049,615.95元，鉴定费占比计算公式为：3,049,615.95元/17,590,210.16元=0.173%，故，根据上诉人尚欠工程款金额对应承担的鉴定费为69,200.00元（400,000元×0.173%=69,200元），该计算方式也更为合理，更具客观性。四、被上诉人由于资金不足、无理停工等诸多原因，导致不能继续履行协议，中途退场，构成违约。补充协议第九条2款约定“因乙方原因致使本协议不能履行，甲方有权终止本协议，并按乙方已完工程量的70%进行工程结算”，根据该约定上诉人应按照被上诉人已完工程的70%进行结算。本案中，假设原审法院认定的工程造价为38,734,652.11元正确，按约定70%计算应付工程款为27,114,256.48元，上诉人实际已支付工程款33,921,766.93元，为此，上诉人已超额支付约6,807,510.45元，被上诉人应予返还。综上，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请依法支持上诉人的上诉请求。齐殿财辩称，施工中不是以补充协议履行的，是以实际施工履行的。相关施工工程量有施工图纸签字，是上诉人来完成的。撤场一审已经提供证据，因没有签订二期协议，万嘉将我强制撵出现场，终止协议。一期补充协议违背了我的利益。其他同上诉意见。辽宁万嘉置业集团有限公司辩称，一、针对上诉人第一点理由的意见：一审法院在一审判决书中第5页“审理查明”中，只是陈述上诉人齐殿财与辽阳辽国建鸿亿建设工程有限公司签订《建设工程内部承包协议书》约定的内容，是一种客观陈述，根本不存在上诉人所述的是“臆想出来”的问题。二、针对上诉人第二点理由的意见：1、上诉人齐殿财是实际施工人，与答辩人辽宁万嘉置业集团有限公司（以下简称“万嘉公司”）形成合同关系，上诉人进行施工，答辩人根据其实际施工情况进行支付相应工程款，这是双方享有的权利和应尽的义务。2、上诉人齐殿财因为自身资金短缺、组织不力等原因无法正常施工，并组织工人无故停工长达一个多星期，还向罢工工人发放工资的恶劣行为，严重影响了工程的进度，在答辩人多次劝说并下发“复工通知函”要求其恢复施工无效的情况下，答辩人根据《建设工程施工合同补充协议》并结合上诉人无故停工给答辩人造成的严重后果，向其下达了《关于对三标段齐殿财项目部终止合同的通知》，上诉人齐殿财同意撤场，并与答辩人做了施工节点交接工作，答辩人万嘉公司根本不存在过错。3、终止合同，是合同双方的权利，上诉人与答辩人都享有该权利，故，答辩人万嘉公司终止合同完全是依法行使其权利，根本涉及不到越权的问题。4、上诉人齐殿财如果认为答辩人万嘉公司终止合同存在错误，不合理，可以通过协商、诉讼等方式要求继续履行合同或赔偿损失，但非常遗憾，上诉人齐殿财并没有实施以上行为，由此可见，是上诉人存在重大过错，否则，其不可能不主张相应权利。现答辩人万嘉公司已准备向辽阳市白塔区人民法院提起诉讼，要求其赔偿无故停工造成答辩人重大损失等。5、一审判决只是客观陈述终止合同的事实，不存在上诉人齐殿财提出所谓的“袒护”问题。三、针对上诉人第三点理由的意见：“沈阳中建东北工程咨询有限公司出具的东咨司鉴（2018辽中法法鉴委字641号）工程造价司法鉴定报告，原告主张金额46,285,637.78元……”。1、该结果是按照上诉人要求作出，其并没有依据涉案的《建设工程施工合同》（备案合同），更未依据《建设工程施工合同补充协议》。鉴定报告本身以及一审中鉴定人出庭的证言能够证明以上事实。2、对于建设工程而言，备案合同或补充协议签订的主要目的就是作为工程结算的依据，现按照上诉人要求作出的结果46,285,637.78元既没有依照备案合同也不按照补充协议，显然是“无源之水，无本之木”，是没有依据的，故，其结果必然是错误的，一审法不予采信是正确的。四、针对上诉人第四点理由的意见：1、《建设工程施工合同补充协议》约定施工范围为三标段6#楼、7#楼、8#楼及对应的地下室，这也是上诉人齐殿财从始至终实际施工的范围，这是本案无可争辩的客观事实。2、上诉人齐殿财作为实际施工人在补充协议上签字，足以证明其对补充协议是充分认可的。3、上诉人齐殿财作为实际施工人借用资质进行挂靠是本案客观事实，其选择挂靠单位由其自身决定，与答辩人万嘉公司无关，并且，根本不影响其与答辩人万嘉公司此前已经签订的《建设工程施工合同补充协议》，更不影响双方一直按照该补充协议实际履行的客观事实。五、针对上诉人第五点理由的意见：1、备案合同并不是双方真实意思表示，与实际施工完全不相符根本无法作为施工和结算的依据，并且，在本案中，也未得到实际履行。备案合同已经明确合同形式“总价合同”，即包干合同，是不予调整和不可拆分的，并且上诉人及其所挂靠的公司根本不具有消防、空调、钢结构等相关施工能力，据此，答辩人只能进行外委其他具备资质的企业进行施工。何况合同造价严重失实。故，一审法院认定备案合同与实际施工相差较大是正确的。此外，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，上诉人齐殿财借用资质所签订的备案合同也应当无效，不能作为定案和鉴定的依据。2、《建设工程合同补充协议》系双方真实意思表达，应当作为司法鉴定和裁判的依据。在本案实际施工过程中上诉人与答辩人之间完全是按照《建设工程施工合同补充协议》履行，不仅是施工内容方面，而且包括工程款的支付（具体包括，履约保证金、甲供材料、外委分包工程、施工进度中验款、工程造价计算方法及支付时间、比例等），上诉人从未提出过任何异议，故，《建设工程施工合同补充协议》系双方真实意思表示，且双方切实履行，应当作为法院的裁判及鉴定依据。六、针对上诉人第六点理由的意见：1、无论是双方签订的备案合同还是补充协议，所约定的质保金都是工程款5%。备案合同15.3.1，补充协议第六条第7项有明确约定，并且，这也是建筑领域的行业习惯。2、质保期的起算时间应当是验收合格后，本案中，竣工验收时间为2019年6月17日，应当从该时间计算质保期，并且，质保期因施工内容不同，水、电安装工程2年、防水工程及防水要求的房间5年、结构工程设计文件规定年限的不同保修期限，即使是最短的至少为2年，故，本案涉案工程还未过保质期，一审判决不应给付是正确的。七、针对上诉人第七点理由的意见：履约保证金855,377.22元（包括存在灯塔市第一建筑工程公司的556,514.58元，存在安监站139,128.64元，存在劳动局农民工保证金账户159,734.00元），并不在答辩人处，本身就属于上诉人所有，双方财务对账单中已将此款所有权注明，故，上诉人无给付义务，一审法院判决不予给付正确。八、针对上诉人第八点理由的意见：一审法院判决利息自2017年5月12日（主张权利之日）作为上诉人支付利息的起算时间是错误的，应当按照判决生效之日作为支付利息的起算时间。1、本案未能正常进行结算完全是由于上诉人自身原因所致，导致的任何后果，都应当由其自行承担。上诉人由于自身原因、无理违约停工等诸多原因，导致不能继续履行协议，答辩人于2016年7月17日向上诉人下发《关于对三标齐殿财项目部终止合同的通知》，要求被上诉人齐殿财项目部撤离现场。之后，双方共同委托辽阳建信工程造价咨询事务所有限公司进行结算，结果约为3,650万元，上诉人对结果不予认可，也没有向上诉人提出异议，就直接提起了诉讼。可见，上诉人诉讼的目的是通过司法途径进行结算，答辩人对此也不持异议，本质上是一致的，但在法院作出最终生效判决之前，都等同于结算的过程，而不能认定为应付工程款的时间，更不能认定为逾期付款，退一步讲，根据《建设合同施工合同补充协议》第六条“工程款拨付、竣工结算”第4款“主体封顶砌体结构施工完成，支付已完工工程造价的70%”，档案合格、工程竣工验收完毕，进行竣工结算，假设原审法院认定的工程造价为38,734,652.11元正确，现上诉人已支付工程款为33,921,766.93元，已达88%，远远超过工程款的70%。故，在判决生效之前的任何时间都不能认定为应付工程款时间，进而更不能认定利息的起算时间。综上，上诉人齐殿财的上诉请求无任何事实和法律依据，请依法驳回。灯塔市第一建筑工程公司辩称，本案与我单位无关，齐殿财与我公司是挂靠关系，其双方的施工及其他事项我公司不清楚，双方未要求我公司承担责任。辽宁国际建设工程集团有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。齐殿财向一审法院起诉请求：2015年6月20日，被告万嘉房地产开发有限公司与被告辽宁国际建设工程集团有限公司签订建设工程施工合同，合同中约定被告开发的万嘉国际生活广场一期工程由被告辽宁国际建设工程集团有限公司承建，该工程建筑面积81,653.44平方米，31、5层，框架剪力墙结构；工程总造价92,700,640.17元，并明确该合同为总价合同，合同约定的计划开工日期为2015年6月30日，计划竣工日期为2016年11月30日。合同签订后，原告与被告辽宁国际建设工程集团有限公司在2015年6月25日签订了建设工程施工内部承包协议书，该协议书明确约定上述合同项下的部分工程由原告实际施工，期间所需的全部资金均由原告支付，被告辽宁国际建设工程集团有限公司不垫付任何资金。上述建设施工协议签订后，原告按合同约定进行施工，一期工程中的6#、7#、8#楼对应的地下室3层及7#号楼首层共计13，833.64平方米由原告完成，并于2015年11月经被告辽阳万嘉房地产开发有限公司及监理方验收合格。2016年5月12日，被告辽阳万嘉房地产开发有限公司与被告灯塔市第一建筑工程公司签订建设工程施工合同，合同中约定被告开发的万嘉国际生活广场二期工程由被告灯塔市第一建筑工程公司承建，该工程建筑面积40,760.53平方米，5/31层，框架剪力墙结构；工程总造价92,700,640.17元，并明确该合同为总价合同，合同约定的计划开工日期为2015年6月30日，计划竣工日期为2016年11月30日。合同签订后，原告与被告灯塔市第一建筑工程公司在2016年5月24日签订了施工工程经济承包合同，该承包合同书明确约定上述合同项下的工程全部由原告实际施工完成，期间所需的全部资金均由原告支付，被告灯塔市第一建筑工程公司不垫付任何资金，并按原告承包工程结算书确定的工程造价总值1%向原告收取管理费。上述建设施工协议签订后，原告按照建设工程施工合同的约定进行施工，二期工程进行到2016年7月17日，被告辽阳万嘉房地产开发有限公司下达了《关于对三标段齐殿财项目部终止合同的通知》，单方终止合同，并于当天强制原告撤出了施工现场，导致合同无法继续履行。2016年7月27日，双方对原告已经完成的工程量进行了核对确认。此后，原告多次要求被告辽阳万嘉房地产开发有限公司对工程价款进行结算均遭拒绝。2017年4月20日，原告委托辽阳华阳工程造价咨询事务所有限责任公司对由原告实际施工完成的一期和二期工程量的造价进行了鉴定，鉴定结论为：工程造价金额48,645,633.33元。该工程款应该由被告辽阳万嘉房地产开发有限公司向原告支付，但被告辽阳万嘉房地产开发有限公司仅以各种形式向原告支付33,256,433.21元。尚欠原告工程款15,389,200.12元。另外，在一期工程开工之时原告向被告辽阳万嘉房地产开发有限公司缴纳履约保证金1,000万元，此款尚有2,071,160.24元未返还给原告。2016年7月17日原告被强制撤场时现场被告辽阳万嘉房地产开发有限公司接管的材料价值为129,849.80元，以上三项总计为17,590,210.16元。上述款项经原告多次催要被告辽阳万嘉房地产开发有限公司都以各种理由不予给付，其应依法承担从2016年7月27日起至上述款项付清之日止的利息损失。辽宁万嘉置业集团有限公司一审辩称：第一，原告系本案实际施工人。第二，答辩人和被告辽宁国际建设工程集团有限公司签订的施工合同中有部分工程项目是原告施工能力和资质不能实际施工的，据此答辩人以被告辽宁国际建设工程集团有限公司的名义与原告签订2015年6月26日补充合同，明确约定了工程的地点、工程款的结算方式及工程造价的具体约定。之后，在施工过程中原告变更了挂靠的企业为被告灯塔市第一建筑工程公司，但在实际施工过程中，原告以及答辩人均按照补充协议内容履行以及答辩人按补充协议按约定的结点向原告支付了工程款。截止到原告退场时所实际施工的工程量经核算3,771万元，答辩人已实际向原告支付了3,737万元，也就是原告在没有扣除相应的保证金5%以及税金，原告并没有向被告出具税票，答辩人已超额的向原告支付了工程款。第三，关于原告所称的1,000万元保证金未予以返还，其中原告支付现金450万元，另外550万元向我公司名下的小额贷款公司借款的，现已支付完毕。450万元的支付动向是第一期的安全费和农民工的保证金289.1万元，第二期安全费和农民工保证金84万元，剩余的已按双方约定的结点返还给原告。保证金给劳动局，安全费给安全部门，有专项账户。据此1,000万元保证金，答辩人已完全履行完毕。综上，针对原告的诉讼请求，被告已作出了合理的说明，并已支付完款项，故对其请求无事实和法律依据。请求法院驳回。辽宁国际建设工程集团有限公司一审未出庭，亦未提交书面答辩意见。灯塔市第一建筑工程公司一审辩称：与我公司无关，原告与我们是挂靠关系，原告主体有问题，合同是三被告之间签订的。一审法院认定事实：2015年6月20日，辽宁万嘉置业集团有限公司作为发包人与辽宁国际建设工程集团有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定将万嘉国际生活广场一期工程发包给辽宁国际建设工程集团有限公司，该工程质保金留存为合同总造价的5%；2015年6月25日，齐殿财（乙方）与辽阳辽国建鸿亿建设工程有限公司签订《建设工程施工内部承包协议书》，确定协议甲方为辽宁国际建设工程集团有限公司，协议书中约定双方协商确定本工程为清单工程，严格遵循甲方与业主签订主合同的付款方式执行，甲方收取税后1%工程款的管理费及2%的社保；2015年6月26日，齐殿财代表辽宁国际建设工程集团有限公司与辽宁万嘉置业集团有限公司签订建设工程施工合同补充协议，协议约定工程规模为三标段：6#楼、7#楼、8#楼及相对应的地下室。辽宁国际建设工程集团有限公司、齐殿财、辽阳辽国建鸿亿建设工程有限公司在承包人处签字盖章。2016年5月12日，辽宁万嘉置业集团有限公司作为发包人与灯塔市第一建筑工程公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定将万嘉国际生活广场二期工程发包给灯塔市第一建筑工程公司，该工程质保金留存为合同总造价的5%；2016年5月24日，齐殿财（乙方）与灯塔市第一建筑工程公司（甲方）签订《施工工程经济承包合同》。合同中约定甲方按承包工程结算书确定的工程造价总值1%向乙方收取管理费；甲方按建方拨款额收取税金及管理费。2016年7月17日，辽宁万嘉置业集团有限公司下发《关于对三标段齐殿财项目部终止合同的通知》，要求齐殿财项目部撤离现场后，3日后与开发公司进行已完工程的结算。现齐殿财与辽宁万嘉置业集团有限公司对已完工程尚未进行结算。经过齐殿财与辽宁万嘉置业集团有限公司核对自认，现辽宁万嘉置业集团有限公司已付给齐殿财涉案工程款33,921,766.93元。齐殿财实际缴纳给辽宁万嘉置业集团有限公司履约保证金450万元，辽宁万嘉置业集团有限公司已返还3,987,556.98元，其中包括留存在灯塔市第一建筑工程公司的556,514.58元、存在安监站139,128.64元、存劳动局农民工保证金账户159,734.00元，上述三笔款项合计855,377.22元为齐殿财所有。辽阳万嘉房地产开发有限公司于2018年4月3日变更登记为辽宁万嘉置业集团有限公司。2018年5月9日，经齐殿财申请，对工程造价进行司法鉴定，2018年11月5日，沈阳中建东北工程咨询有限公司出具东咨司鉴（2018辽中法法鉴委字第641号）工程造价司法鉴定报告，工程造价鉴定结果为齐殿财主张金额：46,285,637.78元、辽宁万嘉置业集团有限公司主张金额：36,971,382.88元。一审法院确认的上述事实有《建设工程施工合同》、《建设工程施工内部承包协议书》、《建设工程施工合同补充协议》、关于对三标段齐殿财项目部终止合同的通知、工程造价司法鉴定报告、辽宁万嘉置业集团有限公司支付齐殿财工程款情况、辽宁万嘉置业集团有限公司返还齐殿财履约保证金情况及各方当事人陈述笔录在卷为凭。一审法院认为，齐殿财、辽宁万嘉置业集团有限公司就涉案工程分别签订了建设工程施工合同以及建设工程施工合同补充协议，对涉案工程的具体内容予以明确，事实清楚，证据充分，一审法院对齐殿财与辽宁万嘉置业集团有限公司的建设工程施工关系予以确认。双方在合同的履行过程中均应全面依法的履行各自的义务。齐殿财施工的涉案工程已实际竣工使用，故齐殿财主张辽宁万嘉置业集团有限公司给付工程款，一审法院予以支持。关于齐殿财与辽宁国际建设工程集团有限公司、灯塔市第一建筑工程公司之间关系一节，本案发包方即辽宁万嘉置业集团有限公司直接向实际施工人即齐殿财支付工程款以及下发终止合同通知，可以认定本案中实际施工人直接向发包人负责，接受发包方的管理。齐殿财给付工程履约保证金1,000万元，可以认定齐殿财作为实际施工人支付了工程前期的相关费用。同时，齐殿财与辽宁国际建设工程集团有限公司、灯塔市第一建筑工程公司之间签订的建设工程施工合同均约定辽宁国际建设工程集团有限公司、灯塔市第一建筑工程公司按照工程造价的比例收取管理费，齐殿财代表辽宁国际建设工程集团有限公司与辽宁万嘉置业集团有限公司签订建设工程施工合同补充协议，可以认定齐殿财借用辽宁国际建设工程集团有限公司、灯塔市第一建筑工程公司资质施工涉案工程。故齐殿财与辽宁国际建设工程集团有限公司、灯塔市第一建筑工程公司之间亦是挂靠关系。故齐殿财主张辽宁万嘉置业集团有限公司直接给付其工程款，一审法院予以支持。关于鉴定报告中工程造价如何采信一节，鉴定分析共分为三部分，第三部分为齐殿财、辽宁万嘉置业集团有限公司无争议项，故对于第三部分鉴定结论85,492.80元，一审法院予以确认；第一部分，齐殿财、辽宁万嘉置业集团有限公司对项目节点划分无争议，但对于材料价格及费用标准有争议，一审法院认为齐殿财、辽宁万嘉置业集团有限公司之间签订了建设工程施工合同以及建设工程施工合同补充协议，故关于工程造价的鉴定依据应当依照双方自愿签订的真实意思表示，工程造价司法鉴定报告中齐殿财主张的鉴定金额并未依据双方签订的相关协议，齐殿财主张按照市场价格计算缺乏法律依据，一审法院不予支持。齐殿财主张二期工程未签订补充合同，但齐殿财借用资质实际施工，并且与辽宁万嘉置业集团有限公司签订的补充合同工程范围包含了一、二期工程，故对于齐殿财该项主张，一审法院不予支持。备案合同与实际施工相差较大的情况下，可以参照双方签订的补充协议予以认定，故辽宁万嘉置业集团有限公司主张按照鉴定意见中其主张的金额予以确认实际的工程造价，一审法院予以支持。因此，第一部分工程造价应以辽宁万嘉置业集团有限公司主张的金额38,181,611.05元予以计算；第二部分，齐殿财、辽宁万嘉置业集团有限公司对项目部分项工程实际施工人有争议，辽宁万嘉置业集团有限公司主张齐殿财不是该部分项目实际施工人，但未提供相应的证据予以证明，故第二部分工程造价应当按照齐殿财主张的金额467,548.26元予以认定。因辽宁万嘉置业集团有限公司已支付工程款33,921,766.93元，故辽宁万嘉置业集团有限公司在扣除5%质量保修金的基础上应当给付尚欠的工程款2,876,152.57元。关于履约保证金，齐殿财与辽宁万嘉置业集团有限公司已达成一致意见，故一审法院予以确认。齐殿财主张的撤场材料款，辽宁万嘉置业集团有限公司不予认可，且齐殿财未提供相应的证据予以佐证，故对于该项主张，一审法院不予支持。齐殿财主张的利息，有法律依据，应当从主张权利之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，本案经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：辽宁万嘉置业集团有限公司给付齐殿财尚欠的工程款2,876,152.57元、履约保证金512,443.02元以及利息（自2017年5月12日起，至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。上述款项于本判决生效后十日内执行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127,341元，由辽宁万嘉置业集团有限公司承担33,908元，由齐殿财承担93,433元；保全费5,000元、鉴定费40万元，由辽宁万嘉置业集团有限公司承担。本院二审期间，辽宁万嘉置业集团有限公司提交了下列证据：1、竣工验收备案书四页和质保金收据一张，证明质保金的起止时间，现在质保金不能返还。2、土方工程承包协议书、供暖工程施工补充协议、送货单和照片，证明这部分的工程不是齐殿财做的。上述证据经双方当事人质证，证据的关联性本院不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述规定，上诉人齐殿财系借用资质的实际施工人，其与辽宁万嘉置业集团有限公司签订的建筑施工合同应认定为无效，齐殿财施工过程中虽被万嘉公司终止合同，但万嘉公司对其施工部分工程质量未提出异议，故齐殿财主张其完成部分的建设工程价款，应予支持。本案的争议焦点为案涉工程款的数额问题，主要包括工程款的结算依据及相关费用的认定。关于案涉工程款的结算依据问题。当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人就同一建设工程订立的数份建设施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，案涉工程虽然有备案的招标合同，但该合同系总价合同，同时因案涉工程齐殿财并未全部完工，该合同对工程价款的计算方式齐殿财未能予以明确，齐殿财亦不能提供证据证明双方实际按该合同进行了履行，故一审法院认定该备案合同不能作为双方的结算依据并无不当，本院予以认定。双方另行签订了《建设工程施工合同补充协议》，该协议对双方的权利义务进行了约定，同时双方亦按此协议进行了履行，故该协议应作为双方结算工程价款的参照。齐殿财主张该合同不公平不应采用法律依据不足，本院不予支持。关于工程价款数额的认定问题。一审时双方对案涉工程申请了司法鉴定，该鉴定分三部分，一审法院对鉴定价款第二部分及第三部分的认定本院予以确认，计553,041.06元，对此不再重复论述；关于第一部分的认定问题，因该鉴定采用了不同的计算依据，得出两种不同的鉴定结论。关于根据齐殿财主张的鉴定结论，齐殿财主张依据辽宁省2008计价定额、2015-2016年信息价，管理费、利润、安全措施费按二类工程计取费用，但该主张与备案合同及双方的补充协议均无法对应，一审法院未采信其主张的鉴定结论并无不当，本院予以认定，一审法院采信万嘉公司主张的鉴定结论数额本院亦予以认定，但一审法院未完全采用该鉴定结论意见，对双方约定的结算价下浮4%条款视为无效，该认定是对补充协议条款的选择性适用，该认定不当，本院予以纠正，故该部分价款应为36,654,346.62元。综上，案涉工程款数额为37,207,387.68元。一审法院认定万嘉公司尚欠齐殿财履约保证金512,443.02元，另在案外人处有855,377.22元并无不当，本院予以确认。关于工程质量保证金问题，因案涉工程备案验收未满两年，一审法院扣除5%质量保证金并无不当，本院予以认定。关于利息问题，因万嘉公司向齐殿财发出的终止合同通知中对结算有约定，齐殿财主张自起诉之日起计算利息应予支持。综上，万嘉公司应向齐殿财支付工程款数额为35,347,018.30元（预留5%质保金1,860,369.38元），尚欠1,425,251.37元。综上所述，辽宁万嘉置业集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持，齐殿财的上诉请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初472号民事判决；二、上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人齐殿财支付工程款1,425,251.37元、履约保证金512,443.02元及利息（自2017年5月12日起，至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人齐殿财其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费127,341元，由辽宁万嘉置业集团有限公司负担20,220元，由齐殿财负担117,121元，保全费5,000元，由辽宁万嘉置业集团有限公司负担，鉴定费40万元，由辽宁万嘉置业集团有限公司负担；二审案件受理费147,216元，由上诉人齐殿财负担127,341元，由上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司负担19,875元。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年六月一日法官助理尚莉莉书记员白如冰