浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终718号 上诉人（原审被告）：慈溪名座健身服务有限公司。住所地：浙江省慈溪市浒山街道泰悦公寓室。 法定代表人：童长岳，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：童栎楹，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陶善义，男，1974年11月17日，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。 委托诉讼代理人：王盛，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 上诉人慈溪名座健身服务有限公司（以下简称名座公司）因与被上诉人陶善义装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2020年1月14日作出的（2019）浙0282民初12215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 名座公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；诉讼费及评估费由被上诉人承担。事实和理由：2015年3月至2015年12月被上诉人向童栎楹借到10万元（详见农业银行转账记录）。被上诉人在一审中认可由童栎楹通过民泰银行转账给被上诉人且转账记录中无任何备注的37000元为上诉人支付的名座健身装修工程款，故被上诉人同样应对童栎楹转账给其的该笔10万元视作名座健身的装修工程款。2015年12月童栎楹因资金需要向被上诉人讨要10万元借款，被上诉人以平时经营装修业务为由向童栎楹提出由其为名座健身装修，具体以装修款60万元投资入股占股30%，自此双方达成共识。该款项与本案有决定性关联，是决定上诉人是否已支付被上诉人工程款的最关键事实。2016年9月12日被上诉人邀童栎楹到被上诉人位于慈溪保利的办公室内签订《慈溪名座健身服务有限公司股份合作协议》，童栎楹签字后被上诉人说协议带回家签字后再交给童栎楹，此后一直未将此协议交给童栎楹和上诉人。2016年9月20日的《名座健身服务有限公司原图纸装修更改》的稿件仅为童栎楹在参与工程施工建工时对装修项目是否需要更改并上报给上诉人的个人笔记，并不是被上诉人所述的装修款的对账清单。该稿件是在工程中订立而不是在工程竣工后，且实际施工并非该稿件，不能视为对账清单作为上诉人支付工程款的依据。此时还有80%的工程量未施工，上诉人不会在此时对远未完工的工程项目进行对账。一审法院仅凭未经上诉人和被上诉人盖章的《名座健身服务有限公司原图纸装修更改》的稿件即判定上诉人应支付被上诉人70万元工程款违背事实。被上诉人提供的2016年10月28日的《装饰工程合同》表明承包方（乙方）为“善义装饰”而非被上诉人个人，合同中明确注明被上诉人仅为施工队负责人。被上诉人用虚假的公司名称“善义装饰”欺诈上诉人并在上诉人毫不知情的情况下签订《装饰工程合同》实属合同欺诈。被上诉人不是法定代表人和实际控制人，不能合法代表“善义装饰”。一审法院对该合同中承包方主体“善义装饰”这个公司的作假事实视而不见，反认定被上诉人为合同的承包方违背事实，没有依据。由于被上诉人的欺诈行为造成上诉人无奈之下更换装修公司进行消防报建、验收、开业前检查，造成上诉人损失装修资质介绍费25张健身卡（3200元/张，价值80000元）和2条香烟1060元，该费用理应算作装修工程款。另外，装修中途更换施工人员导致上诉人工期延误的经济损失和开业延迟的经营损失。一审法院以上诉人消防已验收合格为由即视为被上诉人对上诉人实施的装饰工程于2016年11月竣工验收合格的判决违背事实。一审法院对上诉人提供的装修严重不合格的证据视而不见，对上诉人要求承包方或被上诉人进行维保或赔偿损失要求也视而不见，对合同中的面积和实际装修面积严重不符合的事实未经审查。被上诉人未按照图纸施工，实际只做了墙面油漆工程中最后一层涂料喷涂工程（甚至连墙体老粉、网布、粉刷前三道工序都不是被上诉人完工的），仅凭一张主体不明、事实不符、逻辑不通的装饰工程合同以被上诉人个人向上诉人主张要回承包方70万元的工程款毫无根据。被上诉人未履行完成《装饰工程合同》，造成该工程无竣工、无验收、无决算、无交付的“四无工程”。童栎楹在2016年11月3日、2016年11月10日、2016年12月17日电话短信多次催促被上诉人完成未做完的工程，也告诉被上诉人由于其工期延误造成上诉人的损失，被上诉人都不予理会。被上诉人所称于2016年11月完工并交付违背事实，一审未予审查。《装饰工程合同》签订时间是工程进行中订立，而非工程竣工验收交付后签订，故该合同不能作为工程决算书来判定上诉人应支付工程款的依据。一审法院以被上诉人提供的上诉人在2017年1月10日微信公众号上发布过放假通知为由即认定上诉人已对装修投入使用，对涉案工程视为验收合格的判决严重违背事实。被上诉人的装修未能按时完工交付验收，导致上诉人未能在向会员承诺的时间内开业，不得已在未完成装修的场地内供预售会员进行为其半年的器械锻炼。该放假通知仅能代表上诉人设立公司后的日常经营性通知，与装修竣工验收毫无关联性。 陶善义辩称：1.本案装饰装修合同依法成立，系双方真实意思表示，不存在欺诈情形，也没有违反效力性强制性法律规定，合法有效。建筑法并未要求从事室内装修必须具备相应的施工资质。即使合同无效，被上诉人已完成施工，上诉人也应参照合同约定结算工程价款。2.本案项目于2016年12月1日取得消防安全检查合格证，可视为本案项目竣工后经上诉人验收合格，且上诉人使用项目至今已超过1年质保期，上诉人均未提出质量异议。即使存在质量问题，上诉人未经竣工验收擅自使用后，不利后果由上诉人自行承担。3.合同约定工程款为70万元，一审法院对上诉人尚欠608000元的工程款的事实认定清楚。被上诉人没有拖欠童栎楹任何款项，其向被上诉人转账时均有附言备注的习惯，表明款项用途，童栎楹以其他事由向被上诉人转账的款项，均与本案无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陶善义向一审法院起诉请求：1.判令被告名座公司向原告支付工程款650000元，并自2017年7月31日起至款项实际清偿日止以650000元为基数按年利率6%赔偿原告利息损失（截止2019年10月23日利息暂计为86975元）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月20日，童栎楹签署“名座健身服务有限公司原图纸装修更改”的书面文件一份，该文件载明了具体更改项目及价格，并写明：“名座健身银泰店全部工程款70万元，超出或不足部分均按本价计量。”2016年10月28日，发包方名座公司（甲方）与承包方善义装饰（乙方）、施工工程队负责人陶善义签订装饰工程合同一份，合同约定：1.装潢施工地点：银泰二期4层，施工面积约1800平方米；2.承包方式：包工包料，全包，工程总价款：700000元；3.工程保修期一年，从竣工验收确认之日起算。保修期内由于乙方施工不当造成质量问题，乙方无条件地进行维修，并承担相应材料费用；4.工程款付款方式：经甲、乙双方认可，工程款付款时间表如下：2017年7月30日付完总工程款700000元。该协议由被告盖章、被告授权代表童栎楹、原告陶善义签字。被告室内装饰工程经浙江凯恒工程检测有限公司检验合格，并于2016年11月11日报备检测报告。2016年12月1日，被告取得慈溪市公安消防大队颁发的消防安全检查合格证，该证载明场所建筑面积为940平方米。2017年1月21日，被告在其公众号上发布春节放假通知，该通知落款时间为2017年1月10日，内容为：放假时间为2017年1月22日（腊月二十六号）晚上20:00暂停营业；年后营业时间为2017年2月4号（正月初八）。 2016年9月11日，童栎楹支付宝转账10000元至原告支付宝账户，备注为“名座健身瑜伽地暖款”；2016年12月21日，童栎楹转账3000元至原告农业银行账户，附言为“名座健身装饰工程款”；2017年2月15日，童栎楹转账10000元至原告农业银行账户，附言为“工程款”；2017年3月11日，童栎楹转账37000元至原告农业银行账户，附言为“手机银行转账”。此外原告另收取被告10张健身年卡价值计32000元。 一审法院认为本案的争议焦点：1.《装饰工程合同》是否成立且有效；2.被告是否应当支付工程款；3.工程款如何认定；4.被告欠付的工程款如何认定。 一、案涉《装饰工程合同》合法有效。首先，《装饰工程合同》所载乙方善义装饰主体并不存在，该合同乙方的实际签字人为陶善义，且原告陶善义为案涉合同的实际履行人，原、被告对原告承包涉案装饰装修工程的事实无异议，故该合同依法成立，原告为合同当事人。其次，我国现行法律及行政法规并未要求从事室内装修的主体必须具备相应施工资质，因此案涉合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，合同应属合法有效。 二、关于被告是否应当支付工程款。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程在未经竣工验收情况下，被告自认健身房已于2017年3月18日投入运营，而被告在企业微信公众号发布的春节放假通知显示落款时间为2017年1月10日，即应认定被告至少在此前已经开始使用涉案工程，故被告以涉案工程存在质量问题为由拒付工程款于法无据，不予支持，因此被告应当向原告支付工程款。被告抗辩因原告工期延误造成被告损失，但未提供证据予以证实，不予采信。 三、关于工程款如何认定。首先，工程施工过程中，被告的实际经营者童栎楹签字确认的原图纸装修更改中的内容：名座健身银泰店全部工程款70万元，超出或不足部分均按本价计量，应认定原、被告就涉案工程款为固定总价70万元达成合意，此后在工程临近结束，原、被告于2016年10月28日签订《装饰工程合同》一份，该合同中再次明确工程总价款为70万元，并约定于2017年7月30日付完总工程款70万元，该约定内容与前述修改项目确认单中记载内容可以相互印证，因此应认定被告最终确认的工程总价款为70万元。被告以原告未完成装修项目为由主张扣减工程款，但未提供证据予以佐证，不予采信。综上，认定涉案工程总工程款为70万元。 四、关于被告欠付的工程款如何认定。原告自认被告已分别于2016年12月21日、2017年2月15日、2017年3月11日支付原告工程款3000元、10000元、37000元，共计50000元。被告举证证明其于2016年9月11日通过童栎楹支付宝转账10000元至原告支付宝账户，备注为“名座健身瑜伽地暖款”，原告虽对关联性有异议，但并无相反证据，故对于被告该部分辩称意见予以采信。此外，被告举证交付给原告10张共计价值32000元的健身卡应予扣除，原告辩称系被告赠送原告，且部分卡未能开卡，因原告认可收取被告健身卡的事实，但未能举证证明系被告赠与原告，也未能提供证据证明其收取的健身卡存在不能开卡的事实，故对该部分健身卡价值在装修工程款中予以相应扣除，综上，确认被告已支付原告涉案工程款92000元，尚欠工程款608000元，对原告在该范围内的工程款主张予以支持。 一审法院认为，原被告签订的案涉合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性，属合法有效，原告完成施工后，被告在未经验收的情况下已经擅自使用案涉工程，被告应依约支付尚欠工程款608000元。关于逾期利息，被告未按约定时间付清款项，理应支付逾期付款利息，但双方未约定利率，在2019年8月19日前，利率可参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，逾期利息为60086.44元。2019年8月20日起因中国人民银行已不再公布同期贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故自2019年8月20日始至清偿日止的利率应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。此外，被告辩称原告尚欠案外人童栎楹巨款需归还的意见，与本案争议无关，不予理涉。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告慈溪名座健身服务有限公司于判决生效之日起七日内支付原告陶善义工程款608000元，并支付该款自2017年7月31日起至2019年8月19日逾期利息60086.44元，及自2019年8月20日起至实际清偿日止、以欠付工程款为基数、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；二、驳回原告陶善义的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费11170元，减半收取计5585元，由原告负担500元，被告负担5085元。 二审中，上诉人提供以下证据:1.《收条》一份，证明被上诉人在2017年3月11日收到上诉人员工童栎楹支付的涉案工程装修款50000元的事实。2.工商银行凭证一份，证明装修款押金50000元应由被上诉人返还给上诉人或抵扣工程款的事实。 被上诉人经质证认为：对于证据1，该份收条对应款项的是一审中被上诉人提供的证据A8农业银行转账50000元。对于证据2，押金是上诉人交给物业公司的。 本院经审查认为，被上诉人对两份证据的质证意见理由成立，本院对该两份证据均难以认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，上诉人于2016年4月19日成立，2018年10月15日之前，童栎楹系上诉人的总经理。 本院认为：上诉人与被上诉人签订的《装饰工程合同》载明的甲方为上诉人，落款加盖了上诉人的印章，乙方为“善义装饰”，落款由被上诉人签字。因“善义装饰”并不存在，且被上诉人实际履行了合同，故应当认定被上诉人系合同的主体。《装饰工程合同》约定的包工包料工程总价款为700000元，而被上诉人持有的、由时任上诉人总经理的童栎楹于2016年9月20日出具的《名座健身服务有限公司原图纸装修更改》，载明“名座健身银泰店全部工程款70万元。超出或不足部分均按本价计量”，由此，应当认定涉案工程的总价为700000元。一审中，上诉人自认涉案工程于2017年3月18日投入使用，故其应当向被上诉人支付工程款。上诉人主张被上诉人向其借款10万元应作为工程款，但因借款关系与本案的装饰装修合同关系为相互独立的两个法律关系，且被上诉人对此不予认可，故本院对上诉人的该项主张难以采信。上诉人主张的被上诉人同意将工程款投资入股，但最终被上诉人并未签署投资入股协议，故投资入股的情形尚未发生。上诉人通过银行转账、微信转账、支付宝转账等形式，向被上诉人汇入过多笔资金，但除了注明为涉案工程款的以外，其他部分资金无法确认用途，故一审法院对上诉人已付工程款的认定并无不当。上诉人支付的其他资金可以另行解决。上诉人主张的被上诉人未履行合同、工程延误、装修质量不合格，导致上诉人推迟开业并因此遭受了损失，因其未在一审中提出相应的反诉，本案中不作处理。 综上所述，慈溪名座健身服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11170元，由上诉人慈溪名座健身服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年六月二十九日 书记员  桂红艳