河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2051号上诉人（原审原告）：肖炜，男，1970年9月29日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：李荔，河南御典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南台冠电子科技股份有限公司，住所地新长北线16公里处路北（延津县榆东产业聚集区）。法定代表人：于林，任董事长。委托诉讼代理人：关金征，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人肖炜、河南台冠电子科技股份有限公司（以下简称台冠公司）劳动争议一案，不服河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖炜及其委托诉讼代理人李荔，上诉人台冠公司的委托诉讼代理人关金征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖炜上诉请求：1、维持一审民事判决第一、第五项中的台冠公司支付上诉人一次性工伤医疗补助金32,590.64元、一次性伤残就业补助金65,181.28元；第六项中的台冠公司支付上诉人住院伙食补助费180元；第七；2、撤销（2019）豫0726民初2677、2632号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项中的台冠公司支付上诉人一次性伤残补助金22,369.5元、第六项中的台冠公司支付上诉人医疗费5,526.26元、护理费1,105.92元、第九项；3、改判支持上诉人诉讼请求。事实和理由：1、本案中，台冠公司自肖炜开始工作至今都没有依法为其缴纳或补缴劳动关系存续期间的职工基本养老保险、基本医疗保险，那么肖炜社保个人账户中余额的损失显然是因未依法缴纳社保最直接的经济损失，根据《社会保险法》第十条、第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔1997〕26号）、《劳动和社会保障部关于调整原行业统筹企业基本养老保险缴费比例的通知》（劳社部发［2003］7号）、《新乡市人民政府关于进一步完善城镇职工基本医疗保险制度有关问题的通知》（新政［1999］14号）的规定，台冠公司应赔偿肖炜相应的损失。在肖炜停工留薪期满后，台冠公司没有依法为其安排工作，肖炜依法申请劳动仲裁，其所主张解除劳动关系符合《工伤保险条例》非因本人意愿中断就业的规定，完全符合享受失业待遇的情形，故根据《社会保险法》第四十四条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《河南省失业保险条例》第二十一条、第二十三条、第四十六条、《关于调整河南省失业保险金标准的通知（豫人社办〔2017〕145号）》的规定，台冠公司应赔偿肖炜无法享受失业待遇的损失。2、一审法院认定尚炜工伤前平均工资为2,485.5元错误，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算应为2,041.55元，而肖炜2015年2、3、8月份的工资均不足2,041.55元，因此在计算肖炜工伤前平均工资时2015年2、3、8月份的工资均应按每月2,041.55元计算，肖炜的工伤及其他待遇均应以此标准计算。3、一审法院认定肖炜工作期间的加班天数有误，自2014年4月底至2015年10月10日肖炜工作期间，共76个周六，肖炜和全体职工一样按单位规定每周六均上班，故肖炜休息日加班76天，一审法院按出勤人数扣除每月计薪天数计算加班天数没有事实与法律依据。4、一审法院认定计算护理费的工资标准错误，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定，日工资=月工资收入一月计薪天数（21.75天），而一审法院却按月工资除以30天计算，明显不符合规定。5、根据《职工带薪年休假条例》的规定，单位不能安排职工休年休假应支付年休假工资报酬，本质上仍属于发放工资范畴，根据《劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项的规定，肖炜主张单位应支付带薪年休假工资当然属于人民法院受案范围。《职工带薪年休假条例》第七条并未排斥法院受理，况且根据《立法法》第八条第（十）项的规定，该条例无权对民事诉讼制度作出规定，因此一审法院对该项诉求不予审查错误。6、一审判决台冠公司从应支付给肖炜的医疗费中扣减1万元错误。台冠公司要求尚炜返还垫付医疗费的诉讼请求因没有经过劳动争议仲裁前置程序，其该项诉求无权提起，应驳回其起诉。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位如没有为工伤职工依法缴纳工伤保险，对于工伤职工包括医疗费在内的各项工伤保险待遇应由用人单位承担，因此，本案中台冠公司为肖炜垫付医疗费用是合理合法的，其无权要求职工返还，如果台冠公司认为在本案涉及的交通事故责任纠纷案件中、对方驾驶员及保险公司应承担部分民事赔偿责任，台冠公司可以依法向其追偿，而不是要求肖炜返还。另外在发生交通事故后，台冠公司已从大地财产保险公司获得了1万元医疗费，该款项实际上相当于肖炜返还给单位的医疗费，故本案中不应另外再扣除1万元。7、一审判决从肖炜的工资中扣减其借支款错误。肖炜在单位的借支款无论是否客观存在，并没有经过劳动争议仲裁前置程序，且与本案是不同的法律关系，一审法院无权径行判决直接从工资中扣减。综上所述，一审法院认定部分事实不清，适用法律错误，其作出的部分判决是错误的，应予纠正。台冠公司上诉请求：1、一审法院认定双方的劳动合同关系于2018年5月23日起解除是错误的。双方的劳动合同关系事实上于2016年5月起已解除。肖炜2015年10月10日发生交通事故，住院10天出院，在家休养，医疗期满后，2016年2月公司已重新给肖炜安排了其适合的工作岗位，但肖炜拒绝且并未到公司上班至今。即使按照一审认定的停工留薪期（医疗期）6个月计算，肖炜也应于2016年4月20日医疗期满，但肖炜拒绝到公司上班至今，电话不接，自动离职。肖炜用事实上的行为终止了与公司的劳动关系。2、须支付给肖炜的解除劳动关系经济补偿金应为2个月的工资标准。双方的劳动合同关系事实上于2016年5月起已解除。公司须支付给肖炜的解除劳动关系经济补偿金应为2个月的工资标准。3、须支付给肖炜的停工留薪期间的工资应为3个月的工资标准。肖炜因交通事故住院10天，根据相关法律规定，结合肖炜受伤部位，肖炜的医疗期认定3个月较为合适，一审法院认定6个月医疗期没有明确法律依据。4、肖炜的加班工资已经支付，不应再行支付。肖炜在公司工作是有底薪的，肖炜每月工作的天数均有记载，每月出勤天数不满21.75天的，当月发工资时均是按实际出勤天数支付工资，扣除未出勤天数的工资；如当月出勤天数超出21.75天的，也是按照实际出勤天数加上加班天数的工资一并支付，双方提供的工资表可以说明问题，即肖炜的加班工资已经支付，不应再行重复计算支付。5、肖炜出院后的二次手术医疗费不应支付。肖炜交通事故出院后，已从华农财产保险公司理赔122,000元，其中含有二次手术费等医疗费用。该费用是从交通事故对方获赔的医疗费，肖炜即使享受工伤待遇，该二次手术的医疗费用应从工伤保险待遇中扣除，即该二次手术的医疗费公司不应再承担。肖炜辩称，同上诉状意见。在道路交通事故一案中肖炜与对方当事人及保险公司达成了三方和解协议，肖炜获得了全额的交强险限额赔偿，之后肖炜以现金形式将一万元医疗赔偿、两千元的财产赔偿返还给公司，公司没有出具收据。公司从大地保险领取的1万元，是车上人员险，不是财产保险，该保险金应支付给受害的车上人员，肖炜之所以同意保险支付给公司就是为了抵销公司垫付的医疗费用。台冠公司辩称，1、工伤保险问题，法院认定为工伤，按照工伤保险待遇进行赔偿，其中可以冲减的是肖炜从华农获得的理赔款里面含有医疗费，从平安得到的理赔中也含有医疗费，但肖炜没有提供具体金额，公司从大地保险得到的保险理赔款一万元与肖炜无关，保险单上受益人是公司，该一万元是保险公司直接赔付给企业的。公司提交的情况说明可以证明，肖炜代理人提出的一万两千多的钱公司没有收到，该意见不应支持。2、失业金损失，根据社保规定，肖炜下岗后已经领取了23个月失业金。3、加班费工资表是公司提交的，肖炜提交的是公司给其出具的，真实再现了其在公司工作的情况，双方对工资表都认可，数额应为一审及劳动仲裁认定的数额。其他同上诉状意见。肖炜向一审法院起诉请求：1、解除双方的劳动关系；2、台冠公司赔偿因无法办理失业手续造成的损失16,512元（1,720元／月×12个月×80％），因未缴纳基本养老保险造成的损失32,841.12元（其中2014年5月至2016年4月按537.94元／月标准计算，2016年5月至2019年7月按511.04元／月标准计算），因未缴纳基本医疗保险造成的损失10,166.94元（自2014年5月至2019年7月按161.38元／月标准计算），医疗费16,726.26元，住院伙食补助费180元（20元／天×9天），护理费1,680.9元（168.09元／天×10天），停工留薪期间工资37,332元（2,689.68元／月×12个月），一次性伤残补助金24,207.12元（2,689.68元／月×9个月），一次性工伤医疗补助金32,590.64元（4,073.83元／月×8个月），一次性伤残就业补助金65,181.28元（4,073.83元／月×16个月），经济补偿金12,103.56元（2,689.68元／月×4.5个月），待岗生活费按250元／月标准计算自2016年10月至解除劳动关系止，劳动能力鉴定费300元，加班费9,398.16元（123.66元／天×76天），带薪休假加班工资6,045.51元（其中2014年按123.66元／天×10×300％，2015年按123.66元／天×10×300％）。一审法院认定事实：2014年4月28日肖炜到台冠公司工作，工作岗位为司机（未缴纳社会保险）。2015年10月10日11时10分许，肖炜在受公司外派驾驶豫Ｇ×××××号轻型箱式货车购物返回公司途中与因故障停在路边张唐伟所驾驶的豫Ｇ×××××号轻型普通货车相撞发生交通事故，造成肖炜髋部、左臂、右手、胸部、左膝多处受伤，经公安机关责任认定，肖炜承担事故的主要责任。事故发生后，台冠公司为肖炜支付医疗费72,762.45元。2017年10月17日肖炜到新乡医学院第三附属医院住院9天取内固定时，台冠公司未派人护理，住院治疗花费15,526.26元，由肖炜支付。肖炜自2015年10月10日受伤后未再到台冠公司工作。台冠公司提供的肖炜的工资明细表显示：2014年4月出勤3天实发工资278元，5月出勤25天实发工资2,170元，6月出勤24天实发工资2,593元，7月出勤27天实发工资2,706元，8月出勤27天实发工资2,732元，9月出勤19天实发工资2,268元，10月出勤24天实发工资2,711元，11月出勤23.5天实发工资2,735元，12月出勤25天实发工资2,770元；2015年1月出勤23.5天实发工资2,520元，2月出勤8.5天实发工资749元，3月出勤26天实发工资1,785元，4月出勤24.5天4,113元，5月出勤22天实发工资2,878元，6月出勤24天实发工资2,998元，7月出勤25天实发工资3,028元，8月出勤7天实发工资471元，9月出勤24天实发工资3,068元，10月出勤6天，实发工资914元。2015年12月29日，中国大地财产保险股份有限公司新乡中心支公司（豫Ｇ×××××号轻型箱式货车商业险的承保公司）、台冠公司、肖炜签订《和解协议书》，约定驾驶员车上人员责任险限额（10,000元）内赔偿肖炜医疗费10,000元，因台冠公司垫付了肖炜的医疗费，由该公司将10,000元直接支付台冠公司。2016年8月26日，肖炜、张唐伟及华农财产保险股份有限公司河南分公司（豫Ｇ×××××号轻型普通货车交强险的承保公司）签订《交通事故一次性赔偿协议书》，约定由上述保险公司在交强险限额内赔偿肖炜医疗费、残疾赔偿金、误工费等损失共计122,000元，肖炜与张唐伟关于交强险限额外的赔偿自行协商，与保险公司无关。肖炜称交强险外无赔付，台冠公司未举证交强险外赔付的证据。台冠公司称肖炜本人在平安、华泰保险也投保有商业险就医疗费予以了理赔，要求从该两公司支付的医疗费部分，查明后从72,762.45元中予以抵销。2016年8月12日，肖炜签字向台冠公司出具便条内容为：“2015年11月至2016年3月公司发放590元／月，4月595元，合计3,545元，因肖炜个人欠款5,589元，所以3545未发放，用于抵扣个人借款。”2016年10月31日新乡市人力和社会保障局作出了161005072号认定工伤决定书，认定肖炜所受伤伤害为工伤。台冠电子科技公司申请复议，新乡市人民政府于2018年7月27日作出新政复决字［2018］26号行政复议决定书，维持新乡市人力和社会保障局161005072号认定工伤决定书。后台冠公司向辉县市人民法院提起行政诉讼，辉县市人民法院于2018年11月12日作出（2018）豫0782行初96号行政判决，判决内容为：撤销新乡市人力资源和社会保障局于2016年10月31日作出的编号为161005072的《认定工伤决定书》和新乡市人民政府于2018年7月27日作出的新政复决字［2018］26号行政复议决定书；新乡市人力资源和社会保障局于判决生效后六十日内重新作出行政行为。肖炜不服提起上诉，新乡市中级人民法院于2019年3月1日作出（2018）豫07行终333号行政判决，认为案涉决定书认定事实清楚，结果正确。新乡市人力资源和社会保障局2016年10月31日作出的案涉工伤认定书，2017年初向肖炜送达，2018年6月向台冠公司送达，不符合相关法律关于送达的规定，属程序轻微违法，但未影响当事人依法享有的重要程序性权利，台冠公司也依法提起行政复议和诉讼，故对案涉决定书应确认违法，但不予撤销；新乡市人民政府作出的新政复决字［2018］26号行政复议决定书系适用法律错误，应予撤销。判决内容为：撤销辉县市人民法院（2018）豫0782行初96号行政判决书；确认新乡市人力资源和社会保障局于2016年10月31日作出的编号为161005072的《认定工伤决定书》违法；撤销新乡市人民政府于2018年7月27日作出的新政复决字［2018］26号行政复议决定书。2018年3月15日，新乡市劳动能力鉴定委员会作出新劳鉴［2018］第053号劳动能力鉴定结论，确认肖炜劳动功能障碍程度为九级，鉴定费300元。2018年5月23日肖炜向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：1、裁决解除劳动关系；2、裁决赔偿因无法办理失业手续造成的损失16,512元；3、裁决赔偿未缴纳企业职工基本养老保险费造成的损失，裁决赔偿未缴纳企业职工基本医疗保险费造成的损失，自2014年5月起按每月186.66元计算，直至解除劳动关系止；4、裁决支付因工伤花费的医疗费16,726.26元、住院伙食补助费180元、护理费1,407.96元；5、裁决支付因工伤停工留薪期工资37,332元；6、裁决支付一次性伤残补助金27,999元、一次性工伤医疗补助金32,590.64元、一次性伤残就业补助金65,181.28元；7、裁决支付经济补偿金13,999.5元；8、裁决自2016年11月起按250元／月标准支付待岗生活费至解除劳动关系时止；9、裁决支付劳动能力鉴定费300元；10、裁决支付带薪年假的加班工资7,570.79元。2019年8月6日，该仲裁委作出新劳人仲案字（2019）第198号仲裁裁决，内容为：一、确认申、被双方劳动合同关系于2018年5月23日起解除；二、在本裁决生效之日起十五日内，被申请人台冠公司支付肖炜停工留薪期间的工资13,962元（2,327元／月×6个月）、护理费610.2元（3,686.4元／月×40％÷21.75天×9天）、一次性伤残补助金20,943元（2,327元／月×9个月）一次性工伤医疗补助金32,590.4元（4,073.8元／月×8月）、一次性伤残就业补助金65,180.8元（4,073.8元／月×16个月）、伤残鉴定费300元、解除劳动关系经济补偿金10,471.5元（2,327元／月×4.5个月），失业金损失16,512元（1,720元／月×80％×12个月），以上各项共计160,569.9元；三、驳回申请人其他请求事项。台冠公司与肖炜均不服该裁决起诉至一审法院。庭审中，台冠公司称2016年5月份电话通知肖炜上班，肖炜拒绝上班，肖炜称台冠公司未通知过其上班，台冠公司就电话通知的陈述未举证证实。另查明，新乡市2016年度职工平均工资为3,686.4元，新乡市2017年度职工平均月工资为4,073.8元。一审法院认为，劳动争议案件应当经过劳动仲裁程序，当事人不服劳动仲裁，可以依法提起诉讼，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原、被告。本案中双方劳动关系存续期间的认定系争议的焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，2014年4月28日，双方建立劳动关系，台冠公司作为用人单位，应当对双方劳动关系解除的原因、时间负举证责任；台冠公司称2016年5月电话通知肖炜上班，肖炜拒绝上班，肖炜对此不予认可，因台冠公司未提供所述通知成立的证据，也未向肖炜出具劳动关系解除或终止的书面证明，应当由台冠公司承担举证不能的法律后果，故认定肖炜申请劳动仲裁解除劳动关系的2018年5月23日为双方劳动关系解除时间。肖炜工作年限为4年零25天。事故发生前12个月（2014年10月至2015年9月）的月平均工资为2,485.5元（2,711元＋2,735元＋2,770元＋2,520元＋749元＋1,785元＋4,113元＋2,878元＋2,998元＋3,028元＋471元＋3,068元）。关于本案劳动关系存续期间及解除后引起的相关争议。首先，台冠公司未依法为肖炜参加社会保险，按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，台冠公司应支付肖炜解除劳动关系经济补偿金11,184.75元（2,485.5元／月×4.5月）。其次，结合肖炜受伤害部位，停工留薪期按6个月计算，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，肖炜停工留薪期间的工资为14,913元（2,485.5元／月×6个月）；根据原国家劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题意见》（劳部发（1995）309号）第五十八条的规定，肖炜不属因单位停工、停产的待岗人员，不符合主张待岗生活费的条件，故肖炜主张停工留薪期后的待岗生活费的诉讼请求，不予支持。再者，关于肖炜主张的加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第二条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪日为21.75天，肖炜的工资明细表显示了肖炜自2014年4月至2015年10月期间的出勤记录，肖炜存在的加班天数的月份分别为：2014年5月25天，6月24天，7月27天，8月27天，10月24天，11月23.5天，12月25天；2015年1月23.5天，3月26天，4月24.5天，5月22天，6月24天，7月25天，9月24天，加班天数计算为40天（3.25天＋2.25天＋5.25天＋5.25天＋2.25天＋1.75天＋3.25天＋1.75天＋4.25天＋2.75天＋0.25天＋2.25天＋3.25天＋2.25天），按肖炜的月平均工资2,485.5元作为计算加班工资的基数，加班费计算为：2,485.5元／月÷21.75天×40天=4,571.03元。关于肖炜的工伤待遇问题。生效的（2018）豫07行终333号行政判决书认定新乡市人力和社会保障局作出了161005072号认定工伤决定书违法但不予撤销，故依据上述生效的判决书，确认肖炜在2015年10月10日所受伤害为工伤。职工发生工伤事故后，有权享受《工伤保险条例》规定的相关待遇。肖炜经鉴定为九级伤残，台冠公司未为肖炜缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条之规定，台冠公司作为用人单位，应支付肖炜如下费用：一、根据《工伤保险条例》第三十七条规定，台冠公司应支付肖炜一次性伤残补助金22,369.5元（2,485.5元／月×9个月）；二、根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，台冠公司应支付肖炜一次性工伤医疗补助金32,590.4元（4,073.8元／月×8个月），一次性伤残就业补助金65,180.8元（4,073.8元／月×16个月）；三、劳动能力鉴定费300元；四、取内固定住院治疗费用15,526.26元；五、护理费，参照河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤［2012］15号）第十六条规定的按照新乡市2016年度职工月平均工资标准3,686.4元计算，护理费为1,105.92元（3,686.4元／月÷30天×9天）；六、住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款，河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》（豫人社工伤［2012］1号）第一条第一款的规定，住院伙食补助费计算为：20元／天×9天=180元。关于肖炜主张的其它诉讼请求问题。一、根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”肖炜应当就争议社会保险无法补办、因其无法补办社会保险造成损失及损失数额承担举证责任，因肖炜未提供争议社会保险无法补缴及损失存在的证据，故对肖炜主张的未缴纳基本养老保险造成损失32,841.12元及未缴纳基本医疗保险造成损失10,166.94元的诉讼请求，不予支持。二、肖炜主张的未缴纳失业保险损失，因其不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定所规定的非因本人意愿中断就业的领取要件，故对肖炜的该项诉讼请求，不予支持。三、肖炜主张的带薪年休假工资，按《职工带薪年休假条例》第七条规定，应由劳动保障部门予以处理，故对肖炜主张的该项诉讼请求，本案不予审查处理。关于台冠公司主张返还支付的医疗费及肖炜借支款问题。首先，台冠公司作为用人单位未依法为肖炜缴纳工伤保险，肖炜因交通事故第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，肖炜有权请求台冠公司支付除医疗费之外的工伤保险待遇。本案肖炜称因交通事故侵权一方车辆承保交强险的保险公司在交强险范围内赔偿了122,000元，无其它赔偿；台冠公司要求肖炜返还支付的医疗费72,762.45元，未提供交通事故侵权一方除交强险外赔付的证据，故在交强险医疗费限额10,000元内予以扣减，从上述认定的医疗费15,526.26元中扣减，台冠公司支付肖炜的医疗费在扣减后按5,526.26元予以支付，对台冠公司主张扣减72,762.45元的诉讼请求，不予支持。台冠公司基于本车商业险，在中国大地财产保险股份有限公司新乡中心支公司理赔的驾驶员车上人员责任险限额（10,000元）医疗费10,000元，不属上述侵权人赔付范围，按保险合同的规定处理。台冠公司所述肖炜本人投保商业险的理赔与本案无关联。其次，2016年8月12日，肖炜出具的便条载明的内容为工资抵销向台冠公司借支款，为了减轻当事人诉累，本案中就借支款的抵销予以一并处理，从上述计算的肖炜停工留薪期间的工资14,913元中扣减借支款5,589元，台冠公司支付肖炜停工留薪期间的工资数额为9,324元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条、第四十五条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条及相关规定，一审法院判决：一、确认河南台冠电子科技股份有限公司与肖炜之间的劳动关系于2018年5月23日起解除；二、河南台冠电子科技股份有限公司支付肖炜经济补偿金11,184.75元；三、河南台冠电子科技股份有限公司支付肖炜停工留薪期间工资9,324元；四、河南台冠电子科技股份有限公司支付肖炜加班工资4,571.03元；五、河南台冠电子科技股份有限公司支付肖炜一次性伤残补助金22,369.5元、一次性工伤医疗补助金32,590.4元、一次性伤残就业补助金65,180.8元；六、河南台冠电子科技股份有限公司支付肖炜医疗费5,526.26元、护理费1,105.92元、住院伙食补助费180元；七、河南台冠电子科技股份有限公司支付肖炜劳动能力鉴定费300元；八、驳回河南台冠电子科技股份有限公司的其它诉讼请求；九、驳回肖炜的其它诉讼请求。上述二、三、四、五、六、七项，于本判决生效后十日内履行。如果未按法院指定履行期间给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由河南台冠电子科技股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于双方的劳动关系解除时间。台冠公司主张双方之间的劳动关系自2006年5月起解除，但其未能提供证据证明其于2016年5月电话通知肖炜上班且肖炜拒绝上班，对此通知，肖炜也不认可，台冠公司也未向肖炜出具劳动关系解除或终止的书面证明，故应当认定肖炜申请劳动仲裁要求解除劳动关系时即2018年5月23日，为双方解除劳动关系的时间。关于肖炜的本人工资如何确定的问题。一审法院根据事故发生前12个月肖炜的工资表计算其本人工资为2,485.5元并无不当，故以此为依据所计算出的经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金，本院予以认可。关于肖炜的加班工资。一审法院根据其自2014年4月至2015年10月期间的出勤记录所计算出的加班工资并无不当。关于肖炜的护理费问题。一审法院按照新乡市2016年度职工月平均工资标准3,686.4元，计算其护理费为1,105.92元（3,686.4元／月÷30天×9天），本院予以认可。关于肖炜的医疗费问题。肖炜第二次住院花费15,526.26元，由肖炜支付，因肖炜已从交强险限额内获得10,000元的医疗费赔付，故一审法院认定台冠公司支付肖炜的医疗费在扣减10,000元后按5,526.26元予以支付，本院予以认可。关于肖炜主张的失业保险损失。因其不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的非因本人意愿中断就业的领取要件，故对肖炜的该项主张，本院不予支持。关于肖炜主张的带薪年休假工资。依照《职工带薪年休假条例》第七条规定，应先由劳动保障部门予以处理，肖炜并未提供证据就其该项主张申请劳动保障部门予以处理，故一审法院对其该项主张不予审查处理并无不当。对其该项诉求，其可另案主张。关于肖炜主张的社会保险损失问题。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”依据上述规定，肖炜并不属于不能补办社会保险导致其无法享受社会保险待遇，故对其主张的基本养老保险损失及基本医疗保险损失，本院不予支持。关于肖炜主张的待岗生活费问题。根据原国家劳动部《关于贯彻执行〈中人民共和国劳动法〉若干问题意见》（劳部发（1995）309号）第五十八条的规定，肖炜不属于企业下岗待工人员，不符合领取待岗生活费的条件，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于肖炜的借支款扣减问题。一审法院从肖炜的停工留薪期工资中扣减其从台冠公司的借支款，客观上减轻了当事人的诉累，本院予以认可。综上所述，肖炜、台冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由肖炜负担10元，河南台冠电子科技股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年六月二十二日书记员 王 琪