北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3149号上诉人（原审被告，反诉原告）：张学民，男，1982年10月25日出生，汉族，农民，住北京市房山区。委托诉讼代理人：张敬辉，北京隽永律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：马树海，男，1972年1月7日出生，汉族，农民，住河北省保定市易县。被上诉人（原审原告，反诉被告）：杜和平，男，1968年11月5日出生，汉族，农民，住河北省石家庄市平山县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王志华，北京市京师律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈非，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人张学民因与被上诉人马树海、杜和平农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初15080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张学民上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或直接改判支持张学民一审的反诉请求，驳回对方诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。确定的停工时间不符合事实，对方也认可施工停止的时候外墙墙砖没有贴完，先安装窗户后铺地板砖，铺完地面导致门开不开，有明显质量问题。一审法官询问的时候对方明确表示琉璃瓦是包含工程内，判决中没有扣除此项。马树海、杜和平明确表示之前约定围墙和门楼不包含工程内，但答应顺便给干了，这显然已经构成合同法上的承诺，但是至今马树海、杜和平也没有作上述两项，那么上述两项的钱也应当扣除。一审判决称双方均认可楼梯砖铺设人工费两千元，不符合事实。2.一审判决适用法律错误，程序也有问题。口头合同关系是张学民跟马树海产生，与杜和平之间没有口头合同关系；张学民认为对方没有资质，故合同无效。关于质量问题的举证责任应该属于马树海、杜和平。马树海、杜和平辩称：同意一审判决，不同意张学民的上诉请求。2019年6月，马树海、杜和平向一审法院起诉请求：1.请求依法判令张学民支付拖欠工程款240000元；2.本案诉讼费由张学民支付。张学民向一审法院反诉请求：1.判令马树海、杜和平支付其工程超支金额、房屋质量问题修缮、房租、误工费、车辆费用、精神损害费用共计322812.03元；2.本案本诉与反诉诉讼费及鉴定费由马树海、杜和平承担。一审法院认定事实：2016年4月，张学民与马树海、杜和平口头约定由马树海、杜和平为张学民拆除旧房后建二层砖混结构楼房一栋，并翻盖东西厢房。双方约定由马树海、杜和平包工包料，工程单价为1150元/平方米，总工程款以房屋实际面积计算。马树海、杜和平随即组织施工。2016年11月，因双方产生矛盾，施工终止。施工终止时，该房屋主体完工，室内墙面、地面及室外墙面铺砖完成。马树海、杜和平主张合同范围包括房屋主体及室内墙面、地面铺砖及楼梯砖，合同终止时楼梯砖尚未铺设，室外墙面铺砖人工费用系增项。张学民主张已完工部分中铺设室外墙面砖系合同范围内。另有厢房顶和二楼楼顶铺砖、窗台铺石、楼梯扶手、院内铺设透水砖、院内地面硬化、围墙、污水池、门窗、防水等工程也在合同范围内，但马树海、杜和平未施工，系张学民在马树海、杜和平撤场后，找他人另行施工。双方认可该工程墙砖、地砖、楼梯砖系张学民自行购买，同意按50元/平方米进行抵扣。诉讼过程中，马树海、杜和平申请对诉争工程进行造价鉴定，后明确为对房屋计价面积、内外墙砖、地砖、楼梯砖面积及铺设楼梯砖人工费进行评估。后经双方协商，法院委托北京市测绘设计研究院进行鉴定，结论为：诉争房屋总建筑面积为369.20平方米。该鉴定机构对其他事项无法鉴定。后双方自行确认室内墙砖、地砖面积为486.2平方米、楼梯砖面积为41.37平方米、室外砖面积为544平方米，铺设楼梯砖人工费用约2000元。张学民对工程造价不申请鉴定。张学民主张诉争工程存在墙砖、地砖贴砖不平，房檐不齐、缝隙较大、瓷砖脱落，东、西厢房漏水，地基开裂，楼梯不平等质量问题，但不申请对工程质量进行鉴定。马树海、杜和平认可诉争工程存在部分位置贴砖不平，房檐瓷砖有脱落的现象，对其他张学民主张的质量问题不予认可。马树海、杜和平同意支付3000元修复费用。另，双方认可张学民已付工程款为235000元。一审法院认为，张学民与马树海、杜和平口头建房合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，应属有效。合同履行过程中，马树海、杜和平撤离施工场地，张学民已另找他人完成后续工程，故可认定双方之间的合同已实际解除。合同解除后，张学民尚未支付价款仍应支付。根据鉴定结论，诉争房屋总建筑面积为369.20平方米，双方约定工程单价为1150元/平方米，则工程总价款为424580元。马树海、杜和平在诉状中根据其测量房屋面积主张工程款，并将外墙贴砖列入施工项目，并未主张外墙贴砖系增项。故其在庭审中将外墙贴砖列为增项，并据此主张合同范围外工程款15000元的主张，法院不予支持。双方确认诉争工程中室内外墙砖、地砖、楼梯砖系张学民购买，法院将依据双方确认的测量面积及价格予以抵扣。诉争工程中楼梯砖系张学民另找他人铺设，故人工费用法院亦将依据双方确认价格从工程款内抵扣。另，双方确认已付工程款235000元，亦应从总价款中扣除。张学民主张东、西厢房顶和二楼楼顶铺砖、窗台铺石、楼梯扶手、院内铺设透水砖、院内地面硬化、围墙、污水池、门窗、防水等工程均合同范围内，但未向法院提供有效证据，且该主张亦不符合本地区农村建房惯例，法院对该主张不予采信，对其反诉要求工程超支金额亦不予支持。张学民主张诉争工程存在严重质量问题，但又不提起质量鉴定申请，故法院无法确定其主张。现马树海、杜和平认可工程存在质量瑕疵，同意支付3000元修缮费用，法院不持异议。依本案查明事实，不能认定马树海、杜和平存在严重违约行为，故张学民主张的房租、误工费、车辆费用、精神损失费，没有依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2019年11月判决：一、张学民于判决生效后十日内支付马树海、杜和平建房款共计134001元；二、马树海、杜和平于判决生效后十日内支付张学民房屋修缮费用3000元；三、驳回马树海、杜和平其他诉讼请求；四、驳回张学民其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，关于涉案工程的工程范围问题，张学民申请证人涉案工程介绍人朱全有出庭作证，拟证明涉案工程范围为除室内精装修，其余均在工程范围之内。马树海、杜和平对朱全有证言不认可，认为也不属于新证据。张学民认可其证言。本院认为，朱全有的证人证言，一不属于新证据，二双方当事人未签订书面合同，双方就工程范围存在争议，单凭证人证言无法作为定案依据。故本院对朱全有在二审中证言的证明力不予确认。另查：一审确认双方认可该工程墙砖、地砖、楼梯砖系张学民自行购买，同意按50元/平方米进行抵扣。双方自行确认室内墙砖、地砖面积为486.2平方米、楼梯砖面积为41.37平方米、室外砖面积为544平方米，铺设楼梯砖人工费用约2000元。墙砖、地砖、楼梯砖面积合计1071.57平方米，材料款计53578.5元，加上人工费2000元，共计55578.5元。一审中，对于人工费2000元问题，张学民在一审庭审中曾确认。马树海、杜和平陈述，其二人属于合伙关系，合伙承包涉案工程。本院对一审法院认定其他事实无异议。本院认为，张学民与马树海、杜和平口头达成的农村建房合同是双方真实意思表示，应属有效。张学民提出合同无效的上诉意见本院不认可。双方就工程范围问题发生争议概因双方未订立书面合同而致，因此，即使二审中张学民申请证人就此问题出庭作证，本院亦无法对张学民主张的工程范围予以确认。因此，一审法院确认涉案工程款以委托测绘的房屋总建筑面积369.2平方米为准，乘以双方约定的每平方米单价1150元计算工程款，并无不当。张学民就工程范围问题提出的上诉意见本院不予采纳。此外，张学民提出杜和平非合同主体问题，鉴于马树海、杜和平系合伙关系，合伙承包涉案工程，因此，一审列二人为合同主体并无不当。关于质量问题的举证证明责任，根据举证责任证明规则，应当由张学民承担举证责任。综上所述，张学民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9097元，由张学民负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  霍翠玲审判员  王金龙审判员  姚 颖二〇二〇年六月八日书记员  宋雨晴