山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终3320号 上诉人（原审原告）：山东常林机械集团股份有限公司，住所地山东省临沭县常林西大街112号。 法定代表人：解永生，执行董事。 委托诉讼代理人：陈猛，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘如华，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：高全林，男，1975年8月25日出生，汉族，住山东省临沭县。 上诉人山东常林机械集团股份有限公司（以下简称常林公司）因与被上诉人高全林劳动争议一案，不服山东省临沭县人民法院(2019)鲁1329民初5239号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 常林公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认为上诉人系单方违法解除劳动合同，不符合事实。一审法院认为培训期间的考勤规定严重不合理、不合法，不符合事实及法律依据。上诉人认为上诉人对考勤管理的规定并不违法《劳动合同法》。上诉人对考勤的相关规定不属于《劳动合同法》第四条中“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项”，不必经民主程序。劳动者在工作期间应该完全履行其义务，不可旷工、迟到、早退或中途翘班。在被上诉人培训学习期间，上诉人对考勤次数可自行规定。一审法院认为上诉人提供的电子考勤记录表系单方制作，没有被上诉人签字确认，并以此认定非合法证据予以排除。上诉人所提交的电子考勤记录系直接从电子考勤系统中导出，且上诉人无法将整个考勤系统提交给法院。一审法院以此对考勤记录不予采信既不合理也不合法。在上诉人与被上诉人解除劳动合同之前，上诉人已将该情况汇报给工会，工会也予以同意解除劳动合同之回复。在该案劳动仲裁时，上诉人已将工会对《解除劳动合同回复》提交给仲裁庭，所以在处理程序上不存在违法。二、一审法院所认定事实不清，从而无法适正确用法律、法规等。基于第一条所述，上诉人与被上诉人解除劳动合同非判决书认定的违法解除劳动合同，亦不能基于上诉人违法解除劳动合同而支付被上诉经济赔偿金。 常林公司向一审法院起诉请求：1.判决常林公司无需支付高全林经济赔偿金74400元；2.诉讼费由高全林负担。 一审法院认定事实：1995年7月1日,高全林于临沂机械技校山东手拖厂毕业后进入常林公司前身手拖厂工作,2002年手拖厂改制搬迁后,调入常林公司质检部门工作,从事质检岗位,后转到常林公司总部采购部门工作，双方签订了书面劳动合同。常林公司除2011年之前的医疗保险未为高全林缴纳，其他社会保险缴纳至2019年4月份。2018年10月，常林公司安排高全林待岗参加学习，学习期间，要求高全林每天四打卡，中间两签到，不能同时打卡和签到，按常林公司规定即视为旷工。每月发放一定的工资。工作期间，高全林未享受过带薪年休假，且常林公司没有依照相关规定向高全林支付应休未休年休假工资报酬。2019年5月，常林公司仅以公司不合理的考勤休假管理制度、缺乏事实证据证实高全林旷工累计15天以上的情况下向高全林下发解除劳动合同通知，将高全林予以辞退。经查实，高全林2018年5月份工资2002.36元，2018年6月份工资2372.36元，2018年7月份和8月份工资均为2024.85元，2018年9月份工资1984.85元，因2018年10月份后高全林一直待岗学习，2018年10月份后按照最低工资标准1550元予以计算带薪年休假工资及赔偿金。 2019年7月8日，高全林向临沭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求常林公司支付经济赔偿金、应休未休年休假工资、未缴纳医疗保险造成的经济损失。仲裁委于2019年8月20日作出裁决：1、被申请人支付申请人应休未休年休假工资差额3258.13元；2、被申请人支付申请人经济赔偿金74400元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。常林公司对仲裁裁决不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审另查明，2017年7月16日，常林公司向临沭县人民法院申请破产重整，2018年8月24日进行重整，仍处破产重整期间。 一审法院认为,本案争议的主要焦点是，常林公司对高全林以旷工为由单方解除劳动合同是否合法。 劳动合同法第三十九条赋予企业单方解除劳动合同的权利，但劳动法律法规和司法解释对用人单位单方辞退劳动者规定了严格的条件，企业行使单方解除权，如解除事实、制度依据、解除程序不符合法律规定，则属于违法解除劳动合同行为。以劳动者旷工违反规章制度解除劳动合同，应提供证据证明规章制度经过民主程序制度并公示或告知劳动者。单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。并规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 首先，用人单位应为劳动者提供劳动条件和工作岗位，常林公司没有证据证明高全林不能胜任工作，对其进行待岗培训不合法。常林公司在破产重整期间，主张组织待岗放假人员竞聘上岗，高全林没有竞聘上原岗位，未提供相应证据证明，不予采信。退一步讲，即使由于破产重整、企业效益不好的情况下，基于生产经营需要等原因，对原岗位人员精简，常林公司亦应合理调整员工工作岗位，即岗位性质、工资待遇、劳动强度与技能要求等方面相当的情况下，员工有服从的义务。但公司未给高全林调整工作。在没有证据证明高全林不能胜任原岗位的情况下，即对高全林等职工进行长期的无实质内容的待岗培训，违反劳动合同法的规定。 其次，培训期间的考勤规定严重不合理、不合法。2019年4月11日至5月份的考勤规定，是由公司人力资源部门工作人员临时短信通知高全林等人，每天上下午中间时段手工签到，每缺少一次，按旷工半天处理。该临时规定本身就没有经民主程序制定的制度依据和法律依据，既不合法，也体现了破产重整期间公司管理的随意性，有违以人为本的现代企业管理理念。不能据此认定旷工。对没有岗位的员工仅发放最低工资，并以培训为名实施过于苛刻的考勤，曲解旷工的概念，属于变相调岗，以调岗为手段逼迫员工与公司关系陷入僵局。同样违反《劳动合同法》有关规定。 第三，从证据上看，常林公司仅提供了4月份的电子考勤记录表，系其单方制作，没有高全林等人签字，也未提交能够体现相应考勤记录的原始签到表以及打卡记录，对其证据不予采信。相反，高全林提供了其在5月份手工考勤件证据照片打印件，原件保存在常林公司，常林公司能够提供而拒不提供，应推定高全林在5月份仍正常考勤。 第四，常林公司单方解除劳动合同，没有证据证明其事先将理由和结果通知工会，事后也未补正，处理程序上也存在违法。 综上所述，常林公司以没有经过民主程序制定的考勤规定，认定高全林旷工达15天以上，单方解除与高全林的劳动合同，无事实根据和法律依据，违反了《劳动合同法》第八十七条规定，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，依照劳动合同法第八十七条规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日计算。常林公司应向高全林支付经济赔偿金：1550元/月×24个月×2=74440元。 关于应休未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。故用人单位应保留至少两年度的年休假情况证明劳动者是否已休年休假。根据上述规定，常林公司应举证证明2018、2019年度安排高全林年休假情况，因常林公司未提供高全林该两年度已休年休假的证据，其应向高全林支付该两年度未休年休假工资差额，即日工资标准200%的补偿。高全林工作已满20年，每年享受年休假15天。2019年在单位工作到5月14日，已过日历天数为134天，折算年休假天数为5.51天，按5天计算。其日工资为1550元（2018年最低工资标准）÷21.75天=71.26元/天。2018-2019年度应休未休年休假工资为71.26元/天×20天×200％=2850.4元。 对于高全林要求常林公司赔偿未缴纳医疗保险而造成的经济损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，应先向社会保险经办机构反映，社会保险经办机构不能补办的，人民法院才予受理，故本案不予审理。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释）》第十三条、第十九条的规定，判决：一、常林公司支付高全林违法解除劳动合同的赔偿金74400元；二、常林公司支付高全林应休未休带薪年休假工资2850.4元；上述金钱给付义务，限于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由常林公司负担。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，首先，根据《劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，上诉人常林公司的培训期间考勤制度直接涉及被上诉人高全林的切身利益，但上诉人未提供证据证明该考勤制度经过民主程序制定并公示，且该考勤制度明显存在不合理的严苛之处，体现了上诉人破产重整期间公司管理的随意性。上诉人直接依据该考勤制度，以旷工为由解除与被上诉人的劳动关系，违反《劳动法》及《劳动合同法》等相关规定。 其次，上诉人与被上诉人解除劳动关系的理由为连续旷工，但上诉人并未提交有效证据证实被上诉人存在旷工的事实。上诉人提交的电子考勤记录系其公司单方制作，没有被上诉人等职工的签字，不能证明其待证事实。相反，被上诉人提交的5月份手工考勤证据照片打印件能够证实上诉人持有该证据原件，但上诉人拒不提交，应推定被上诉人在5月份仍正常考勤，不存在旷工。 再次，上诉人在未事先将解除劳动关系的事由和结果通知工会的情况下，径直与被上诉人解除劳动关系，其程序存在违法之处。 综上，上诉人存在违法解除劳动关系的行为，应依据《劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金。一审判决从不同角度分析了上诉人存在对被上诉人待岗培训不合法、培训期间考勤制度不合理不合法、解除劳动关系程序不合法等情形，阐述充分，层次清晰，有理有据。上诉人称一审判决适用法律错误，本院不予采信。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东常林机械集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年六月二十四日 书记员 宋 莹