陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终1130号 上诉人（原审原告、原审被告）：咸阳雨茂医院，住所地咸阳市秦都区，统一社会信用代码：5261040075523688XM。 法定代表人：杜治锋，该院院长。 委托诉讼代理人：张巍宇，陕西宇斌诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王迎朝，陕西宇斌诚律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、原审被告)：李金涛，男，1974年2月21日生，汉族，住咸阳市秦都区，身份证号:610XXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人咸阳雨茂医院因与被上诉人李金涛劳动争议纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院(2019)陕0402民初5578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意，通过阅卷并与上诉人的委托诉讼代理人王迎朝及被上诉人李金涛谈话，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 咸阳雨茂医院上诉请求：1、撤销咸阳市秦都区人民法院(2019)陕0402民初5578号民事判决第二项；2、改判不支付李金涛周六及多加班工资；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人应支付被上诉人周六及多加班工资的事实不清，证据不足，适用法律错误。被上诉人于2013年4月8日入职上诉人医院，任办公室主任，因其在前单位系停薪留职，为了规避新旧单位工作的法律风险，要求不与上诉人签订劳动合同。双方达成口头一致，即每周工作六天，休息一天，应认定被上诉人对自己工作时间的认同，不存在应支付周六加班费的问题。其次，被上诉人作为办公室主任参与制定上诉人医院的各项管理制度，指纹打卡考核时间规定早上必须提前约15分钟，下午两点上班提前10分钟，是因为上诉人医院每日供应员工免费早餐作为福利，职工在8点上班前到医院就餐之后打卡，因医院职工近二百人，为防止排队打卡发生拥挤踩踏事件,并未规定早上7点45分上班和下午1点50上班，也并非一打卡即认定进入工作状态。一审法院认定被上诉人每天多加班达二十五分钟应支付该部分加班费，属认定事实不清。另，即使法院认定周六上班属于加班，根据《劳动法》第三十六条规定，每周工作不超过44小时，故周六加班费应按半天计算加班费。 李金涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李金涛在上诉人医院前三年从事财务工作，后两年是在办公室工作，在进入上诉人医院之前是企业正式下岗职工，不是停薪留职。上诉人医院职工40人左右，不存在打卡人多的情况，提前打卡制度是冯总定的，李金涛只是参与制定。一审法院对李金涛的补缴社保请求未支持。 李金涛向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付2013年5月至2018年3月期间未签订劳动合同的双倍工资55327.8元；2、判决被告向原告支付经济补偿金27663.9元；3、判决被告向原告支付加班费80767.56元；4、判决被告向原告支付法定节假日加班费17344元；5、判决被告向原告支付失业金25380元；6、判决被告向原告赔偿因未购买社保给原告造成的损失62369.52元。 咸阳雨茂医院向一审法院起诉请求：1、判决原告无须向被告支付解除劳动合同的经济补偿金22016.4元；2、判决原告无须向被告支付周末加班工资37098.18元；3、判决原告无须向被告支付法定节假日加班工资4730.76元；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：李金涛于2013年4月入职雨茂医院工作，双方未签订劳动合同。工作期间每周工作6天，每天工作8小时之外，雨茂医院要求早上上班打卡时间提前15分钟，下午上班打卡时间提前10分钟。法定休假日进行了调整休息。2018年4月李金涛开始未到雨茂医院上班并于6月向雨茂医院邮寄了《解除劳动关系通知函》，理由为雨茂医院长期不给其安排工作，不给其发工资，5年来没有给其缴纳职工保险，5年来没有支付相应的加班工资。另查，李金涛2013年月平均工资为2533.33元，2014年月平均工资为2966.67元，2015年月平均工资为3343元，2016年月平均工资为3440元，2017年月平均工资为3460元，2018年1月工资为3477.60元、2月工资为3480元、3月工资为817.74元。 一审法院认为，本案当事人双方于2013年4月始建立劳动关系但未签订书面劳动合同，李金涛就未签订劳动合同双倍工资于2019年提起仲裁申请，已超过仲裁申请期限，故对李金涛双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。《劳动合同法》第三十八条规定了劳动者可以解除劳动合同的情形，第四十六条规定了应当支付经济补偿的情形，因雨茂医院未向李金涛提供劳动条件且未及时足额支付劳动报酬，故雨茂医院应向李金涛支付经济补偿。李金涛认为每年年终奖亦应计入月平均工资，本院认为，年终奖为用人单位给予劳动者额外的经济奖励，并非每月固定的劳动报酬，故对应计入平均工资的意见不予支持。李金涛离职前12个月的平均月工资为3461.13元，则经济补偿为3461.13元/年×5.5年=19036.22元。关于周六及多加班工资，2013年李金涛周六加班38天，2014年至2017年每年周六加班52天，2018年周六加班9天。期间每天多加班25分钟，则2013年多加班12.25天、2014年至2017年每年多加班16.25天、2018年多加班3天。因此周六及多加班天数2013年为38天+12.25天=50.25天、2014年至2017年为68.25天，2018年为9天+3天=12天。故加班工资2013年为2533.33÷21.75×50.25天=5852.87元、2014年为2966.67÷21.75×68.25天=9309.20元、2015年为3343÷21.75×68.25天=10490.10元、2016年为3440÷21.75×68.25天=10794.48元、2017年为3460÷21.75×68.25天=10857.24元、2018年为2591.78÷21.75×12天=1430元，以上合计48733.89元。关于法定休假日的工资问题，用人单位应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，本案雨茂医院已支付过当天工资，还应再支付2倍工资。故2013年为2533.33÷21.75×5天×2倍=1164.75元、2014年为2966.67÷21.75×5天×2倍=1364元、2015年为3343÷21.75×5天×2倍=1537元、2016年为3440÷21.75×5天×2倍=1581.60元、2017年为3460÷21.75×5天×2倍=1590.80元，以上合计7238.15元。李金涛向雨茂医院提出解除劳动关系，不符合领取失业保险金的法定条件，其关于失业保险金的诉讼请求，本院不予支持。《劳动法》第七十二条规定了用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。李金涛要求雨茂医院赔偿社保损失的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，故对其诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款之规定，判决：一、被告咸阳雨茂医院向原告李金涛支付经济补偿19036.22元；二、被告咸阳雨茂医院向原告李金涛支付周六及多加班工资48733.89元；三、被告咸阳雨茂医院向原告李金涛支付法定休假日加班工资7238.15元；四、驳回原告李金涛其他诉讼请求。五、驳回原告咸阳雨茂医院的诉讼请求。以上各项合计人民币75008.26元，限被告咸阳雨茂医院于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告咸阳雨茂医院负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审认定事实正确，本院予以确认 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人是否应支付被上人李金涛周六及多加班工资；一审判处周六加班工资计算方式是否正确。经查，上诉人对被上诉人周六加班及上班提前打卡的事实并无异议，虽认为每周工作六天是双方口头一致约定，每天打卡早上提前15分钟，下午提前10分钟，是工作准备时间。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度。故上诉人应支付被上诉人周六多加班半天工资及每天多加班25分钟工资，一审按周六全天计算加班工资应予纠正。即周六及多加班工资应为，2013年李金涛周六加班19天，2014年至2017年每年周六加班26天，2018年周六加班4.5天。期间每天多加班25分钟，则2013年多加班12.25天、2014年至2017年每年多加班16.25天、2018年多加班3天。因此周六及多加班天数2013年为31.25天、2014年至2017年为每年42.25天，2018年为7.5天。故加班工资2013年为2533.33÷21.75×31.25天=3639.84元、2014年为2966.67÷21.75×42.25天=5762.84元、2015年为3343÷21.75×42.25天=6493.87元、2016年为3440÷21.75×42.25天=6682.30元、2017年为3460÷21.75×42.25天=6721.15元、2018年为2591.78÷21.75×7.5天=893.71元，以上合计30193.71元。 综上所述，咸阳雨茂医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持咸阳市秦都区人民法院(2019)陕0402民初5578号民事判决第一、三、五项，即被告咸阳雨茂医院向原告李金涛支付经济补偿19036.22元；被告咸阳雨茂医院向原告李金涛支付法定休假日加班工资7238.15元；驳回原告咸阳雨茂医院的诉讼请求； 二、撤销咸阳市秦都区人民法院(2019)陕0402民初5578号民事判决第四项，即驳回原告李金涛其他诉讼请求； 三、变更咸阳市秦都区人民法院(2019)陕0402民初5578号民事判决第二项为，上诉人咸阳雨茂医院支付被上诉人李金涛周六及多加班工资30193.71元； 四、上述一、三项合计人民币56468.08元，限上诉人咸阳雨茂医院于本判决生效之日起十日内付清； 五、驳回被上诉人李金涛的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，共计30元，由上诉人咸阳雨茂医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  李春丽 审判员  樊国强 审判员  张作儒 二〇二〇年六月二十九日 书记员  郑 洁 1