湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终520号上诉人（原审被告）：振发建设集团有限公司。住所地：武汉市新洲区潘塘街道办事处。统一社会信用代码：91420117178375053C。法定代表人：徐国金，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋友元，湖北中鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：武穴市必富建筑设备租赁有限公司。住所地：武穴市下官村陆畈垸（李必富私宅）。代表人:李军严，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘红枫，武穴市田镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。上诉人振发建设集团有限公司（以下简称振发公司）因与被上诉人武穴市必富建筑设备租赁有限公司（以下简称必富租赁公司）合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振发公司上诉请求：1、依法撤销湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初2751号民事判决；2、确认振发公司欠付工程款为12000元；3、驳回必富租赁公司请求支付租金的诉讼请求；4、本案一审、二审受理费由必富租赁公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定法律关系错误，本案系工程承包关系还是租赁关系，一审判决没有厘清。2、一审认定振发公司欠付工程款数额错误。必富租赁公司在一审中诉称振发公司已经支付30.5万元，下欠19.2万元，故振发公司共欠必富租赁公司工程款49.7万元。庭审查明，振发公司已支付48.5万元，故只下欠工程款12000元。3、一审认定1、2号楼超期时间错误。振发公司于2019年1月27日通知必富租赁公司在2019年春节前将1号、2号楼脚手架拆除，故1号、2号楼的逾期时间应当止于2019年春节前，而不是2019年9月6日。4、必富租赁公司主张振发公司欠付租金没有事实依据，因为本案系脚手架工程合同，而非租赁合同。5、一审认定的超期使用费显失公平。超期使用费本质上属于违约金范畴，一审认定的1845099.39元明显偏高。二、一审程序违法，本案应当适用普通程序审理。必富租赁公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。一、结合该合同的内容来看，合同表面是工程施工合同，实际是脚手架租赁，一审案由定性为建筑设备租赁合同并无不当。二、一审诉状上说已经支付30.5万元，但在开庭时我方变更了诉讼请求，且将支付部分由30.5万元变更为45万元。故按照双方2019年8月27日结算清单计算出来总计为641317.44元，扣除已经支付了48.5万元（一审庭前支付了3.5万元），最后下欠156317.44元。三、我方接到了上诉人的书面通知才拆除。合同约定开始施工时间是2017年1月13日，工期为一年，那么应当付款的时间2018年1月28日，实际拆除的时间是2019年9月6日。四、超期使用费是双方合同约定的，超期属于违约行为，一是损失填补，二是惩罚，由于上诉人的超期违约行为，导致案涉脚手架设备受损严重，无法循环出租，造成我方损失，故一审判决并无不当。五、一审适用简易程序并无不当。六、上诉期间开发商代付款项在执行过程中予以扣减，我方领款时向对方出具了条据，以条据为准。必富租赁公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2017年1月13日签订的《脚手架工程合同》，并判令振发公司返还租赁物；2、判令振发公司支付工程款191317.44元，并自2019年8月6日按照中国人民银行规定的计收逾期贷款利息的标准支付逾期付款违约金至付清之日止；3、判令振发公司向必富租赁公司支付超期占用建筑设备租金1845099.39元（按建筑面积15824.18㎡，每天0.2元/㎡，自2018年1月28日计至2019年9月6日，共583天，即15824.18×0.2×583=1845099.39）；4、本案诉讼费由振发公司负担。诉讼中，必富租赁公司自愿撤回上述第1项诉讼请求中的要求振发公司返还租赁物的请求。一审法院认定事实：位于武穴市××××镇汇圆财富广场项目施工工程系由振发公司承包。振发公司因施工需要脚手架设备，遂于2017年1月13日作为合同甲方与必富租赁公司（合同乙方）签订了一份《脚手架工程合同》，该合同约定：甲方将汇圆财富广场1、2、5、6、7号楼脚手架工程分包给乙方；乙方在搭设和拆除过程中，一定要严格按照建筑施工安全规范标准进行施工；自乙方材料进场时间开始至整栋楼拆除脚手架完毕，工期为12个月；如果超过本合同工期15天以上，甲方按每平方米每天0.2元付给乙方超期款，此款每月结清；甲方按规范规定的实际建筑面积计算给乙方工程量，以包工包料的形式承包，按每平方米35.5元计算（地下室按全面积计算）以上价格均不含税。基础部分如用乙方材料需计算一层面积；每栋主体结构封顶付总价70％…甲方未按时支付工程款，必须向乙方按0.03元利息计算滞纳金……。该合同还就甲乙双方的职责和义务等作出了约定。上述合同签订的当日，必富租赁公司即履行了合同所涉的脚手架进场义务，后并完成了1、2号楼（十层）及合同约定的基础部分脚手架搭建工作。涉5、6、7号楼的主体工程，振发公司仅施工至第三层并于2017年底停工至今，必富租赁公司亦相应将脚手架搭建工作（包含合同约定的基础部分）完成至第三层。2019年8月1日，必富租赁公司致函振发公司，要求振发公司在7日内支付合同期限内的工程款及超期款。2019年8月27日，必富租赁公司代表人李军严（乙方）与振发公司汇圆财富广场项目部（甲方）经结算，并共同签名（盖章）形成了二份结算清单，该结算清单确认：1、2号楼脚手架面积分别为5770.14㎡、6035.8㎡；5号楼第一、二、三层脚手架面积分别为353．5㎡、916．34㎡、497．82㎡，共计1767.66㎡；6号楼第一、二、三层脚手架面积分别为353.5㎡、522.01㎡、497.82㎡，共计1373.33㎡；7号楼第一、二层脚手架面积分别为353.5㎡、523.75㎡，第三层减免，共计877.25㎡。该结算清单并载明：合同约定每栋楼基础部分已使用乙方材料，甲方应计算一层面积，现甲方不予认可，则甲乙双方在当地法院开庭结算；合同约定1、2、5、6、7号楼已因甲方原因造成延期（超期），甲方应按约定补偿乙方超期款。该款项由甲乙双方在当地法院开庭结算。2019年9月1日，必富租赁公司应振发公司汇圆财富广场项目部之请求，双方共同签订了一份《致汇圆财富广场》文书，确认必富租赁公司应于2019年9月6日起拆除全部案涉脚手架。后必富租赁公司即按约开展拆除脚手架工作。振发公司针对案涉合同，实际已向必富租赁公司支付价款485000元。一审法院认为，一、案涉必富租赁公司与振发公司项目部于2017年1月23日签订的《脚手架工程合同》，系合同双方真实意思的表示，合同内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。合同各方均应按约全面履行义务；二、从案涉合同的名称虽然表述为“脚手架工程合同”，但结合该合同内容看，实为必富租赁公司向振发公司提供用以施工的脚手架设备，由振发公司按照脚手架的面积支付租金，故本案依法应定性为建筑设备租赁合同纠纷；三、双方于2019年8月27日经结算，已确认1、2号楼脚手架面积分别为5770.14㎡、6035.8㎡，5号、6号、7号楼脚手架面积1767.66㎡、1373.33㎡、877.25㎡，也即脚手架总面积为15824.18㎡，据此，依据合同约定的单价35.5元／㎡，振发公司应支付给必富租赁公司合同期限内的租金561758.39元（不含基础部分）；四、必富租赁公司已实际完成了1、2、5、6、7号楼基础部分脚手架的搭建，案涉合同明确约定“基础部分如用乙方材料需计算一层面积”，故必富租赁公司要求振发公司支付1、2、5、6、7号楼基础部分脚手架的租金，具有事实依据，依法予以支持。从双方共同签名确认的结算单看，仅对5、6、7号楼第一层脚手架面积作出了确认，对1、2号楼第一层脚手架面积并未作出确认，且案涉合同只是约定基础部分计算一层面积，而非约定为第一层面积。故必富租赁公司就案涉1、2号楼每层平均面积计算基础部分面积，较为客观、公正，一审法院予以认可。另一方面，涉5、6、7号楼第一层的面积均低于第二、三层面积，必富租赁公司自愿以第一层面积作为基础部分面积，系其对民事权利的合法自认表示，一审法院亦依法予以认可。据此，案涉1、2、5、6、7号楼基础部分脚手架面积认定为2241.1㎡（577＋603.6＋353.5×3），依据合同约定的单价35.5元／㎡，振发公司应支付给必富租赁公司涉基础部分合同期限内的租金79599.05元。综合上述第四项，振发公司应支付给必富租赁公司合同期限内的租金641317．44元（561758.39元＋79599.05元），扣除振发公司已支付的485000元，振发公司还应支付合同期限的租金156317.44元；五、振发公司未按约支付合同期限内的租金，客观上给必富租赁公司造成了损失，依法应承担赔偿损失的违约责任，但中国人民银行发布的计收逾期贷款利息规定系针对金融机构，案涉逾期利息依法应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；六、案涉合同明确约定“如果超过本合同工期15天以上，甲方按每平方米每天0.2元付给乙方超期款，此款每月结清”，振发公司未按约支付超期使用费，实属违约，且至2019年9月1日才要求必富租赁公司于2019年9月6日拆除脚手架，必富租赁公司要求振发公司承担2018年1月28日至2019年9月6日间涉1、2、5、6、7号楼脚手架（不含基础部分）超期使用费1845099.39元（15824.18㎡×0.2元／㎡／天×583天），具有事实和法律依据，予以支持；七、振发公司未按案涉合同约定支付期限年租金及超期使用费，依法应属迟延履行主要债务的行为，且经必富租赁公司催告至提起本案诉讼，振发公司仍未能履行义务。故必富租赁公司要求解除案涉租赁合同，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条规定，判决：一、解除武穴市必富建筑设备租赁有限公司与振发建设集团有限公司2017年1月13日签订的《脚手架工程合同》；二、限振发建设集团有限公司在判决生效后5日内支付给武穴市必富建筑设备租赁有限公司合同期限一年内的租金156317.44元，并自2019年8月6日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息至实际给付之日止；三、限振发建设集团有限公司在判决生效后5日内支付给武穴市必富建筑设备租赁有限公司超期使用租金1845099.39元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23089元，减半收取11545.5元，由振发建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。振发公司提交了3份证据：证据1、上诉人劳务承包方瞿建文给被上诉人的通知一份，拟证明上诉人于2019年1月20日通知被上诉人将1#、2#楼脚手架拆除；证据2、微信截图一份，拟证明上诉人劳务承包方瞿建文于2019年1月27日下午1：05分以微信的方式将通知发给被上诉人脚手架负责人胡斌，从而证实超期时间截止于2019年1月27日；证据3、胡斌的领条一份，载明：“领到租用钢管费用4000元，2019年2月2日”，拟证明胡斌当时还是被上诉人脚手架的负责人，且该4000元包括在一审认定已付的48.5万元之内。必富租赁公司提交了其工作人员周金鑫手机上的视频一份，拟证明振发公司在2019年9月12日还在使用脚手架，工程外墙还在贴砖，致使必富租赁公司没法拆除完毕。本院组织当事人进行了质证，必富租赁公司对振发公司提供的证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据振发公司在一审时没有提出，不能作为新证据，且在二审中也没有在举证期内提交。胡斌此时已离职，即便有此通知，也应当书面通知到必富租赁公司，或者通过电话、微信通知公司法定代表人李军严。另外双方合同约定，对方应当按时付租金，其不付租金，必富租赁公司可以不拆除。对振发公司提供的证据3，必富租赁公司认为胡斌领取的4000元与本案工程无关，是另外一个工程的款项，且胡斌于2019年2月2日前已经离职。振发公司对必富租赁公司提供的视频证据的真实性没有异议，但认为视频中显示的脚手架是开发商在使用，因为后来开发商把外墙涂料工程分包给了其他人。本院经审查认为，振发公司虽然没有在法律规定的期限内提供证据，但上述证据涉及振发公司何时通知必富租赁公司拆除脚手架这一基本事实，影响案件的实体处理，本院将上述3份证据作为振发公司在二审中提供的新证据组织质证。对该3份证据的真实性本院予以认定，但能否达到振发公司的证明目的，本院将结合其他事实和证据，在“本院认为”部分予以综合论述。振发公司对必富租赁公司提供的视频证据的真实性没有异议，对其真实性本院予以认定。本院查明，一审法院查明的事实属实。另查明，2019年1月27日下午，振发公司劳务承包方瞿建文通过微信通知胡斌：“脚手架工班组：由于我1#、2#楼粉刷工程已全部完工，现令该班组将1#、2#楼外架在春节前全部拆除。劳务分包队瞿建文2019年1月20日”。再查明，截止2019年9月12日，案涉脚手架还在使用中。本院认为，振发公司与必富租赁公司签订的是《脚手架工程合同》，从约定的内容来看，不仅涉及脚手架的租赁，必富租赁公司还承担了脚手架的搭设、拆除以及日常的看守维护等职责义务，故本案不仅仅为脚手架的租赁关系，一审法院将本案认定为建筑设备租赁合同纠纷有失妥当，将本案定性为合同纠纷较为适宜。围绕双方当事人的诉辩情况，本案主要有以下三个争议焦点，逐一评析如下：一、关于振发公司欠付必富租赁公司款项数额认定的问题。振发公司与必富租赁公司于2019年8月27日进行结算，已确认脚手架总面积为15824.18㎡，加上基础部分脚手架面积2241.1㎡，依据合同约定的单价35.5元／㎡，振发公司应支付给必富租赁公司合同期限内的租金641317.44元，扣减振发公司已实际支付的485000元，振发公司还应支付合同期限的租金156317.44元。虽然必富租赁公司在起诉状称振发公司已经支付30.5万元，下欠19.2万元，但在一审庭审中已进行更正，故振发公司请求确认振发公司欠付工程款12000元上诉理由不成立，亦与查明的事实不符，本院不予支持。二、关于振发公司通知必富租赁公司拆除案涉1、2号楼脚手架时间的认定问题。振发公司在二审中提交新的证据证实其已于2019年1月27日通知胡斌在春节前拆除1、2号楼外脚手架，主张1、2号楼的逾期时间应当止于2019年春节前，而非一审认定的2019年9月6日。必富租赁公司则认为当时胡斌已离职，振发公司应当通知必富租赁公司代表人李军严，拆除时间以最后书面通知的为准。本院认为，振发公司虽然于2019年1月27日通知胡斌在春节前拆除1、2号楼外脚手架，但双方又于2019年9月1日共同签订了一份《致汇圆财富广场》，确认必富租赁公司于2019年9月6日起拆除全部案涉脚手架，并未涉及之前已通知1、2号楼拆除脚手架的问题，而事实上1、2号楼脚手架确实也在使用中，必富租赁公司主张以《致汇圆财富广场》确定的拆除时间为准，理由较为充分，一审法院认定2018年1月28日至2019年9月6日为超期时间计算超期使用费并无不当，本院予以维持。三、关于案涉《脚手架工程合同》约定的超期使用费是否过高的问题。《脚手架工程合同》约定：“如果超过本合同工期15天以上，甲方按每平方每天0.2元付给乙方超期款”。该约定实质上系对振发公司设定的违约金条款，对此双方当事人并无异议。振发公司主张约定的违约金过高，必富租赁公司则认为该条款系双方自愿约定，包含租金损失、设备材料损耗、惩罚性违约金及工人费用的增加等方面。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。可见，违约金虽然为当事人约定事项，但是当违约金过低或过高时，不能以意思自治为由放任当事人约定，在一方当事人提出调整的请求时，人民法院应当以实际损失为基础进行综合判断，予以合理调整。违约金可以高于造成的损失，但不能“过分高于”，这体现了补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，振发公司与必富租赁公司约定的工期为12个月，按每平方米35.5元计算脚手架租金，即租金约每天每平方米0.097元。可以推知，即使振发公司违约导致超期使用脚手架，给必富租赁公司造成的包括预期利益等在内的实际损失，应该不超过每天每平方米0.097元。而双方约定的违约金为每天每平方米0.2元，明显超出了造成损失的30%，应认定约定的违约金过高，依法应当予以调整。一审法院以双方约定的违约金计算振发公司的超期使用费不当，本院依法予以调整。振发公司违约致使超期使用脚手架，给必富公司造成损失，应支付超期使用费。必富租赁公司在一审中主张超期使用费面积按15824.18㎡计算，二审以此面积为计算依据。至于金额多少，本院以必富租赁公司实际损失为基准，综合衡量合同履行程度、振发公司的过错大小、必富租赁公司预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定为1166456.67元（15824.18㎡×35.5元／㎡÷365天×583天×130%）。综上所述，振发公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。另本案事实清楚，一审适用简易程序并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初2751号民事判决第一项、第二项，即：“一、解除武穴市必富建筑设备租赁有限公司与振发建设集团有限公司2017年1月13日签订的《脚手架工程合同》；二、限振发建设集团有限公司在本判决生效后5日内支付给武穴市必富建筑设备租赁有限公司合同期限一年内的租金156317．44元，并自2019年8月6日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息至实际给付之日止”；二、撤销湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初2751号民事判决第三项，即：“限振发建设集团有限公司在本判决生效后5日内支付给武穴市必富建筑设备租赁有限公司超期使用租金1845099.39元”；三、振发建设集团有限公司在本判决生效后10日内支付给武穴市必富建筑设备租赁有限公司超期使用费1166456.67元；四、驳回振发建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23089元，减半收取11544.5元，由振发建设集团有限公司负担8000元，由武穴市必富建筑设备租赁有限公司负担3544.5元。二审案件受理费22705元，由振发建设集团有限公司负担20000元，由武穴市必富建筑设备租赁有限公司负担2705元。本判决为终审判决。审判长  倪志勇审判员  饶桂芳审判员  宋顺国二〇二〇年六月十六日法官助理陈新明书记员杨丽