山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁10行终67号上诉人（原审原告）宋业刚，男，1973年9月17日生，汉族，住荣成市。委托代理人孔俊霞，山东凌云志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）荣成市人力资源和社会保障局，住所地荣成市府西路178号。法定代表人张建华，局长。出庭负责人郭友芝，副局长。委托代理人梁华松，该局工作人员。委托代理人李郡，该局工作人员。原审第三人宋业发，男，1947年1月5日生，汉族，住荣成市。委托代理人林玲玲，山东大用律师事务所律师。上诉人宋业刚因与被上诉人荣成市人力资源和社会保障局（以下简称荣成市人社局）工伤行政确认一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082行初45号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，宋业刚系荣成市人和镇盛雅酒楼个体业主，荣成市人和镇盛雅酒楼2018年7月16日注销，宋业发之子宋宏涛原系荣成市人和镇盛雅酒楼厨师。2014年8月6日凌晨4时左右宋宏涛驾驶宋业刚所有的皮卡车将宋业刚送至石岛商港码头，在驾车返回时掉入码头下海中，溺水死亡。2015年3月2日，宋业发向荣成市人社局申请工伤认定，荣成市人社局经调查后认为根据宋业发提供的证据无法证实宋宏涛事故当天被单位安排到市场买菜，其申请认定工伤的事实证据不足，于2015年7月15日作出（2015）第652号工伤认定通知书，不予认定宋宏涛所受伤害为因工死亡。后法院撤销该工伤认定通知书并责令荣成市人社局重新调查后作出认定。荣成市人社局经补充调查，于2019年5月27日作出（2019）第0477号认定工伤决定书，根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，认定宋宏涛所受伤害为因工死亡。现宋业刚诉至法院，请求法院撤销荣成市人社局作出的[2019]第0477号认定工伤决定书，依法改判不予认定宋宏涛所受伤害为因工死亡。根据荣成市人社局提供的有效证据，可以认定：一、宋宏涛2014年8月6日受宋业刚指派送宋业刚到石岛商港码头，在返回途中坠海死亡；二、宋业刚开设的酒楼每天需要买菜，事故当日有婚宴，早上需要去市场取定好的海鲜；三、酒楼一般在老板不在或车不方便时才租车去买菜。原审法院认为，《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定，因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的应当认定为工伤。本案需查明的事实：一、宋宏涛送宋业刚去石岛商港码头是否属于因工外出，二、宋宏涛返回时是否需继续履行职务。宋宏涛系宋业刚的雇员，其受宋业刚指派送宋业刚外出钓鱼，不可否认，宋业刚外出钓鱼，可能系公事也可能仅系个人爱好，对宋宏涛来说，判断其行为的性质，不仅要考虑宋业刚外出的真实原因，也要审查宋宏涛主观是否知情，如果宋宏涛明知宋业刚为个人私事而送其外出，则应当认定宋宏涛的行为不属于因工外出，因宋宏涛已去世，无法确认其主观心态，在真伪不明的情况下，应当作出对职工有利的判断，故应当认定宋宏涛送宋业刚去码头钓鱼系履行职务的行为，在已经作出该判断的情况下，宋宏涛返回的途中当然属于因工外出期间。另外，根据酒楼每天需要买菜的事实，以及事故当日有婚宴，早上还需要去取定好的海鲜，推测宋宏涛驾车返回后需要去买菜，属于符合日常生活经验的判断。综上，荣成市人社局依照《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，认定宋宏涛为因工死亡，认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。宋业刚的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回宋业刚的诉讼请求。上诉人宋业刚不服原审判决，上诉称，1、事发当日凌晨上诉人宋业刚驾车到石岛商港码头钓鱼，宋宏涛因为个人私事原因需要借用宋业刚的皮卡车使用，故跟随上诉人皮卡车一起前往商港码头。宋宏涛明确知晓宋业刚因为个人爱好去钓鱼的事实。原审判决认为无法推断宋宏涛是否明知对上诉人外出钓鱼属于个人私事原因的主观心理状态，因而推测认定宋宏涛送上诉人到码头钓鱼系履行职务的行为，属于事实认定错误。2、原审判决对于被上诉人在2015年3月13日对上诉人、曲红霞、刘利状、曲某的证言不予采信是错误的。知道案件事实的人都有作证的义务，刘利状、曲某与案件无任何利害关系，其作为知道案件事实的人依法向有关机关就其亲身感知的事情进行客观陈述，该二人的证言证明了宋宏涛是在宋业刚驾车到商港码头钓鱼时因个人私事借用上诉人宋业刚的车辆，因而随车前往商港码头的事实。上诉人宋业刚己经说明了事发当天公安机关调查记载的“我找宋宏涛开一辆皮卡拉着我送到商港码头”的陈述与事实不符，并且该事实经由其他证据进行了佐证证明。3、上诉人提供证据证明了酒楼是由上诉人或者其妻子为酒楼买菜，宋宏涛从来没有买过菜、事发当天也不存在宋宏涛买菜的情况。事发当日，宋宏涛驾车掉入码头下海水中溺水死亡，是在办理自己私事的过程中不慎溺亡，其伤害不属于受用人单位指派、不属于在履行工作过程中、也与工作无关，不属于《工伤保险条例》规定的因工死亡。5、《工伤保险条例》第十四条第五项规定“(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”。“因工外出期间”受到伤害认定为工伤应当具备如下条件：“因工外出”是前提，“因工外出期间”是过程，“由于工作原因受到伤害”是结果。“因工外出”是否出于工作目的，要结合职工的工作职责予以确认，“因工作原因”要排除因为处理私人事务导致伤害。本案中，宋宏涛岗位是厨师，职责是烹饪，其工作场所是在酒楼厨房。事发当天宋宏涛因为个人私事原因在驾车过程中意外溺亡，并不是受宋业刚安排去石岛码头，往回返也不是为了买菜，与酒楼工作无任何关系。宋宏涛意外溺亡是在办理自己私事过程中发生的，属于与工作无关、也不是受上诉人指派从事与工作职责有关的活动中发生的意外伤害，不属于《工伤保险条例》规定的因工死亡。6、被上诉人作出的行政确认行为违反法定程序，荣成市人和镇盛雅酒楼在2018年7月16日已经在荣成市市场监督管理部门登记注销。其主体资格已经不存在，被上诉人于2019年5月27日作出被诉工伤认定决定书，送达给不存在的荣成市人和镇盛雅酒楼，程序违法。综上，请求依法撤销原判，依法改判撤销被诉工伤认定决定书并改判不予认定宋宏涛所受伤害为因工死亡。被上诉人荣成市人社局答辩称，根据该局调查的证据，无法认定宋宏涛驾车回返时是否需要去为酒楼买菜，该局2015年7月15日作出不予认定宋宏涛为因工死亡的决定。后经法院判决撤销，责令该局补充调查。该局经补充调查，认定不能证实事故当日宋宏涛离开码头后是否去为酒楼买菜，根据行政诉讼法关于行政机关不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为的规定，该局根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，作出[2019]第0477号认定工伤决定书，认定宋宏涛因工死亡。该局作出的工伤认定决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，请求法院依法判决。原审第三人宋业发答辩称，1、上诉人在事发当日公安机关的询问笔录中承认是宋宏涛开车送他去钓鱼。2、事发当日酒店有婚宴，宋宏涛作为酒店的主厨，仅仅为了解决修车发票问题而专门借车去4S店，不符合常理。3、上诉人作为酒店业主，无论其钓鱼行为是因工还是因私，作为雇员的宋宏涛听从业主的安排送其去钓鱼，属于因工外出。4、上诉人提交的证据不能证实宋宏涛没有去过市场买菜，也不能证实事发当天宋宏涛不可能去市场买菜。故，宋宏涛受上诉人指派送上诉人去钓鱼属于因工外出，驾车返回去接在市场买菜的老板娘亦属于因工外出，其驾车返回途中不幸落水去世属于因工作原因受到伤害，应认定工伤。请求二审法院驳回上诉，维持原判。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及查明的案件事实。本院认为，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；……”根据该条例第十九条，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。本案中，宋宏涛受到伤害是否系因工外出期间，是本案的核心事实。宋宏涛已经死亡，其外出是否系工作原因，需要根据现有证据结合生活常理进行判断。上诉人宋业刚主张，宋业刚开车拉着宋宏涛到码头,宋宏涛要借用该车先回家然后去4S店办理发票的事宜，故宋宏涛受到伤害非因工外出；相关证人分别为刘利状（系其一同钓鱼的朋友）、曲某（系其组织钓鱼的朋友）、许某（系宋业刚妻子）、卢某（系酒店工作人员）。但上诉人在事发当天公安机关的调查笔录中称，“我找宋宏涛开一辆皮卡车拉着我送我到石岛商港码头”，与其在工伤认定程序中的陈述相矛盾。原审第三人主张，事发当天宋宏涛送宋业刚去码头钓鱼然后返回买菜，且当天有婚宴，宋宏涛去4S店后再返回处理婚宴时间上来不及；相关证人为殷秀梅（系宋宏涛妻子）、杨某（系宋宏涛嫂子）。二审中，上诉人主张，码头距离宋宏涛家约18公里，驾车约20分钟；宋宏涛家距离4S店约34公里，驾车约35分钟；4S店距离酒店40公里，驾车约50分钟；宋宏涛办完事回到酒店大约10点，不影响中午7桌婚宴的举行。综合上述证据内容并结合生活常理，对上诉人、原审第三人有利的证人均与其有利害关系，证人调查笔录内容相矛盾，故上诉人未能提交充分证据证实宋宏涛非因工作原因外出，应当承担举证不能的法律后果，被上诉人作出认定宋宏涛系因工外出受到事故伤害的决定应予支持。被诉工伤认定决定书送达人为宋业刚，符合法律规定。上诉人主张送达程序违法，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，被诉工伤行政确认行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原审判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宋业刚负担。本判决为终审判决。审判长  毕海燕审判员  李升臣审判员  宫晓燕二〇二〇年六月二十八日书记员  陈智超