宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终391号上诉人（原审被告）：石嘴山市鹏盛化工有限公司，住所地石嘴山市惠农区红果子工业园区。法定代表人：周树军，石嘴山市鹏盛化工有限公司总经理。委托诉讼代理人：岳坤，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙效江，男，1971年11月4日出生，汉族，住石嘴山市惠农区北街。委托诉讼代理人：张守海，宁夏塞北律师事务所律师。上诉人石嘴山市鹏盛化工有限公司因与被上诉人孙效江劳动争议一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2020）宁0205民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人石嘴山市鹏盛化工有限公司的委托诉讼代理人岳坤，被上诉人孙效江的委托诉讼代理人张守海均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。石嘴山市鹏盛化工有限公司的上诉请求：1.依法撤销(2020)宁0205民初241号民事判决，并发回重审或依法改判石嘴山市鹏盛化工有限公司不承担支付养老保险损失22491元和失业金损失8658元；2.本案一、二审诉讼费全部由孙效江承担。事实及理由：一、原审判决认为石嘴山市鹏盛化工有限公司一直未为孙效江办理社会保险登记和缴纳社会保险，石嘴山市鹏盛化工有限公司的违法行为一直持续，故石嘴山市鹏盛化工有限公司关于孙效江诉请已过仲裁时效的意见不予采纳，该认为明显违反法律规定。二、原审判决认为石嘴山市鹏盛化工有限公司未履行为孙效江缴纳失业保险金的义务，致使孙效江在解除劳动关系后无法在社会保险经办机构领取失业金，与原审判决认定的解除劳动关系的事实过程相互矛盾，适用法律断章取义、以偏概全。综上，孙效江的养老保险损失已过劳动仲裁时效，且非因石嘴山市鹏盛化工有限公司的原因无法领取失业金。石嘴山市鹏盛化工有限公司依法不应当承担支付孙效江养老保险损失、失业金的责任。孙效江辩称，在双方存在劳动关系期间，石嘴山市鹏盛化工有限公司未依法为孙效江缴纳社会保险，不存在诉讼时效问题，法律依据是劳动争议法相关规定。本案中，石嘴山市鹏盛化工有限公司拖欠社保实质上是拖欠孙效江的劳动报酬的一部分，根据相关规定应当在终止劳动合同后一年内计算，本案并没有超过该时效；孙效江是有资格领取失业保险金的，根据失业保险条例和失业保险金申领发放办法中规定，孙效江是由于石嘴山市鹏盛化工有限公司的拖欠社保而解除劳动关系，是符合领取失业保险金的相关条件的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持一审判决，驳回石嘴山市鹏盛化工有限公司的上诉请求。孙效江一审诉讼请求：1.解除孙效江与石嘴山市鹏盛化工有限公司之间的事实劳动合同关系；2.判令石嘴山市鹏盛化工有限公司支付解除劳动合同经济补偿金19712元；3.判令石嘴山市鹏盛化工有限公司支付2016年8月至2019年12月加班工资余额41328元；4.判令石嘴山市鹏盛化工有限公司支付未缴纳社会养老保险金损失25521.60元、支付失业保险金8658元。一审法院查明：2016年7月24日，孙效江到石嘴山市鹏盛化工有限公司工作。在工作期间，石嘴山市鹏盛化工有限公司未为孙效江办理社会保险登记及缴纳社会保险。孙效江分别于2016年11月14日、2018年3月16日、2018年11月28日、2019年12月12日缴纳2016年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年12月31日期间的职工基本养老保险（个人缴纳）4545元、6249.60元、7279.20元、7447.20元。2019年12月27日，孙效江以事假为由向石嘴山市鹏盛化工有限公司请假30天，请假时间截至2020年1月27日。2020年1月19日，孙效江以石嘴山市鹏盛化工有限公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险为由向石嘴山市惠农区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁委下发了惠劳人仲不字（2020）第xx号不予受理案件通知书。2020年3月4日，石嘴山市鹏盛化工有限公司到一审法院领取起诉状等副本材料。同时查明，孙效江2019年月平均工资为4649元。孙效江、石嘴山市鹏盛化工有限公司均认可先工作后发工资。2016年-2019年企业职工基本养老保险最低缴费基数分别为1894元/月、2667元/月、3033元/月、3103元/月，惠农区2019年最低月工资为1660元。一审法院认为，孙效江与石嘴山市鹏盛化工有限公司虽未签订书面劳动合同，但孙效江接受石嘴山市鹏盛化工有限公司的管理、指挥和监督，石嘴山市鹏盛化工有限公司按每月向孙效江发放工资，双方之间形成事实劳动关系。在庭审中，孙效江、石嘴山市鹏盛化工有限公司均认可孙效江自2016年7月24日到石嘴山市鹏盛化工有限公司工作，故双方自2016年7月24日起建立劳动关系。关于孙效江与石嘴山市鹏盛化工有限公司何时解除劳动关系及石嘴山市鹏盛化工有限公司是否应向孙效江经济补偿金的问题。本案中，石嘴山市鹏盛化工有限公司未为孙效江办理社会保险登记并缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定，孙效江有权随时以预告方式通知石嘴山市鹏盛化工有限公司解除劳动关系。虽孙效江于2020年1月19日以石嘴山市鹏盛化工有限公司未缴纳社会保险等事由向石嘴山市某某区劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系等仲裁申请，但石嘴山市鹏盛化工有限公司实际收到孙效江解除劳动关系的通知的时间为石嘴山市鹏盛化工有限公司收到起诉状等副本材料的当日即2020年3月4日，故双方之间的劳动关系自2020年3月4日起解除。因石嘴山市鹏盛化工有限公司未按规定为孙效江缴纳社会保险，按照规定，石嘴山市鹏盛化工有限公司应向孙效江支付经济补偿金，结合孙效江的工作时间，石嘴山市鹏盛化工有限公司应向孙效江支付经济补偿金18596元（4649元×4个月）。关于孙效江主张的加班工资余额的诉讼请求，石嘴山市鹏盛化工有限公司提交的工资表、绩效考核表、奖金表能证实在2016年7月至2019年12月期间，石嘴山市鹏盛化工有限公司已双倍向孙效江支付加班工资，孙效江未能提交证据证实其基本工资数额，故孙效江要求石嘴山市鹏盛化工有限公司支付加班工资余额41328元的请求，不予支持。关于孙效江主张的养老保险金损失的诉讼请求。本案中，自孙效江进入石嘴山市鹏盛化工有限公司工作之日起至其提出解除劳动关系止，石嘴山市鹏盛化工有限公司一直未为孙效江办理社会保险登记和缴纳社会保险，石嘴山市鹏盛化工有限公司的违法行为一直持续，故石嘴山市鹏盛化工有限公司关于该项诉讼请求已过仲裁时效的意见，不予采纳。孙效江为避免损失以个人名义代缴相应保险费用，孙效江的养老保险已不能补缴，亦也无补缴的必要。而现行法律、法规并未明确损失的确定标准和具体赔偿标准。由于石嘴山市鹏盛化工有限公司未为孙效江办理和缴纳社会保险的违法行为在先，孙效江对于养老保险的缴纳不存在过错，在孙效江提供的养老保险缴费记录的情况下，以其实际缴费票据的金额作为石嘴山市鹏盛化工有限公司应当支付的养老保险金损失也较为公允，因孙效江于2016年7月24日进入石嘴山市鹏盛化工有限公司工作，石嘴山市鹏盛化工有限公司应在2016年8月24日前为孙效江办理社会保险登记并交纳社会保险，又因孙效江主张的2016年的养老保险金损失包含了其未在石嘴山市鹏盛化工有限公司工作期间养老保险金，故孙效江2016年的养老保险金损失予以支持4个月即1515元（4545元÷12个月×4个月），孙效江的养老保险金损失总计为22491元（1515元+6249.60元+7279.20元+7447.20元）。关于石嘴山市鹏盛化工有限公司是否应向孙效江支付失业金的问题。孙效江与石嘴山市鹏盛化工有限公司建立劳动关系后，石嘴山市鹏盛化工有限公司应按照法律规定为孙效江缴纳失业保险金，因石嘴山市鹏盛化工有限公司未履行前述义务，致使孙效江在解除劳动关系后无法在社会保险保险经办机构领取失业金，根据《宁夏回族自治区失业保险办法》第十八条第（三）项之规定，结合惠农区的最低工资标准，石嘴山市鹏盛化工有限公司应向孙效江支付失业金9711元（1660元×65%×9个月），又因孙效江主张8658元，予以支持8658元，石嘴山市鹏盛化工有限公司关于孙效江不符合领取失业金的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《宁夏回族自治区失业保险办法》第十七条、第十八条之规定，判决：一、孙效江与石嘴山市鹏盛化工有限公司之间的劳动关系自2020年3月4日起解除；二、石嘴山市鹏盛化工有限公司于判决生效之日起五日内支付孙效江经济补偿金18596元；三、石嘴山市鹏盛化工有限公司于判决生效之日起五日内支付孙效江养老保险金损失22491元；四、石嘴山市鹏盛化工有限公司于判决生效之日起五日内支付孙效江失业金8658元；五、驳回孙效江的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，免交。石嘴山市鹏盛化工有限公司、孙效江二审中均未提交新的证据。本院查明的事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。孙效江2020年1月19日向石嘴山市某某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，石嘴山市鹏盛化工有限公司仍未为孙效江缴纳社会保险，即至2020年1月19日孙效江的权利仍在受到侵害，孙效江于2020年提起仲裁及诉讼要求石嘴山市鹏盛化工有限公司向其赔偿损失并未超过诉讼时效。劳动者依法享受失业保险待遇。用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。失业人员，是指符合法定劳动年龄，具有劳动能力，已参加失业保险，与用人单位依法解除劳动关系而失去工作的人员。失业险系用人单位应当为劳动者缴纳的社会保险之一，孙效江符合失业险的领取资格，石嘴山市鹏盛化工有限公司应当为孙效江缴纳失业险而未缴纳，导致孙效江无法领取失业金，石嘴山市鹏盛化工有限公司应当向孙效江承担赔偿责任。综上所述，上诉人石嘴山市鹏盛化工有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人石嘴山市鹏盛化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马春茂审判员 孙 翔审判员 薄晓霞 二〇二〇年六月二十九日书记员 冯 娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。