贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2562号上诉人（原审被告）：贵阳****医院，住所地贵州省贵阳市。执行事务合伙人：刘**。委托诉讼代理人：林**，贵州道卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨**，男，1970年9月28日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：黄*，贵州听君律师事务所律师。上诉人贵阳****医院（以下简称****医院）因与被上诉人杨**医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。****医院上诉请求：1.撤销原判第一项并改判上诉人向被上诉人支付残疾赔偿金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计人民币8525.8元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人承担30%的责任认定事实不清。上诉人在被上诉人来院诊疗过程中严格按照相关的诊疗规范及临床诊疗原则治疗，不存在医疗过错，且对被上诉人的治疗过程、治疗方案及诊疗风险等注意事项进行告知。由于被上诉人右手开放性损伤严重没有及时处理，伤口感染严重，导致术后伤口被感染的可能性增大，第一次手术进行顺利，术后发炎是其自身疾病及术后不积极配合治疗导致的。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条规定，上诉人只应承担损害后果的轻微责任即10%的责任。二、一审法院认定上诉人需承担被上诉人的律师费适用法律错误。侵权赔偿范围并不必然包括律师费，且被上诉人一审只提供《委托代理合同》及发票，没有相应的转账凭证，不足以达到其证明目的，上诉人不应该承担律师费。另外，被上诉人没有向法庭提交交通费的证据应该承担举证不能的法律责任。杨**辩称，原判认定上诉人承担30%的责任系认定事实清楚，适用法律正确，本案是侵权案，被上诉人的损害不能适用《医疗事故处理条例》比例承担责任，因为该条例是从医学角度来计算赔偿标准，本案应适用侵权责任法；一审明确上诉人有过错，根据《鉴定意见书》确定被上诉人伤残等级为九级伤残，上诉人应该承担的比例为30%；关于律师费问题，一审已经提交了委托代理合同及发票，正是因为上诉人的过错才导致被上诉人通过此途径解决纠纷是合理支出，上诉人应赔偿律师费用。杨**向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告95796元（其中医疗费2000元、营养费3000元、误工费14350.2元、住院伙食补助费3700元、陪护费3169.98元、残疾生活补助费35476元、交通费及住宿费5000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2100元、后期诊疗费10000元、律师费2000元、因伤导致无法继续养蜂的直接损失10000元；二、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，原告杨**因被剪铁机压伤右手，于2017年12月18日到被告****医院就诊，经相关检查后，诊断为“开放性多发性掌骨骨折（右手多发性开放性骨折）”。于同月19日在被告****医院进行右手清创，血管神经肌腱检查修复，环指骨折切开复位内固定手术。于2017年12月26日出院，共住院8天。2018年1月21日，原告因“骨折术后感染”就诊于大方县中医医院，并于同月21日至26日在该医院住院治疗（共5天），经诊断为1、右手第1掌骨、第4、5掌骨近端骨折术后感染，2右腕关节创伤性关节炎。经大方县中医院治疗后，医生认为伤口局部流脓，肿胀减少，患者病情好转，但仍需继续治疗，但杨**强烈要求出院，经签字后办理出院。2018年1月26日原告回到被告****医院治疗，缴纳医药费2100.18元，住院10天（2018年1月26日至2018年2月5日），入院诊断1、右手外伤术后合并感染；2、右手第1、4、5掌骨术后。因杨**有事要求出院，医院同意出院，出院医嘱建议：1、继续住院行手术治疗；……5尽快返院手术治疗。2018年3月2日原告再次到被告****医院治疗，于同月19日实施右手第一掌骨不愈合内固定，于2018年3月31日出院，共计住院19天。此次住院被告未收原告医疗费。2018年2月8日至12日原告在贵州医科大学附属乌当医院住院治疗，出院诊断1、右手骨折内固定术后；2、右手各关节僵硬；3右拇指神经损伤。原、被告双方遂为被告医疗行为发生争议，经贵阳市乌当区卫生和计划生育局委托，贵阳市医学会于2018年10月24日出具贵阳市医鉴（2018）46号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担轻微责任。2019年1月18日，经原告委托，贵阳兆康医院法医司法鉴定所黔司鉴195201000200300151号《法医司法鉴定所鉴定意见书》，鉴定意见为：1、杨**右手损伤后致右手功能丧失程度为九级伤残。2、杨**的误工期为90日、护理期为30日、营养期为30日。该鉴定费用为人民币2100元。原告因未获被告赔偿，遂诉来一审法院要求判决其如前所述之请求。一审法院认为，本案的争议焦点在于1、关于本案法律适用问题；2、被告应承担原告损失的比例。对于第一个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条规定“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”，故本案为医疗损害责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》，因而对被告主张根据《医疗事故处理条例》，原告伤残等级对应为十级，并主张按《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准予以赔偿的辩解理由，显属不当，一审法院不予采信。被告应按《中华人民共和国侵权责任法》的有关赔偿范围和标准对原告予以赔偿。本案中，因被告不能证明贵阳兆康医院法医司法鉴定所黔司鉴195201000200300151号《法医司法鉴定所鉴定意见书》存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足以及鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格等情形，故对该鉴定意见书将原告的伤残等级评定为九级，误工90日、护理30日、营养30日的鉴定意见，一审法院予以确认。对于第二个争议焦点，双方对贵阳市医学会于2018年10月24日出具的贵阳市医鉴（2018）46号《医疗事故技术鉴定书》均不持异议，根据贵阳市医学会的鉴定结论，本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担轻微责任。该鉴定书的分析意见表明，1、医方在患者到院就诊时，选择实施手术、麻醉的时机和方式未违反临床诊疗原则。2、患者入院时右手开放性损伤严重，术后功能障碍可能；伤口污染明显，术后伤口感染的可能性大。3、医方术前对患方进行的相关医疗风险告知（尤其是针对骨折情况的告知）欠到位。4、医方对患者术后骨折复位、固定情况及注意事项的相关告知欠到位。5、患者目前的右手功能障碍与医方的诊疗行为有一定相关性。可以认定被告对此存在过错，虽然诊疗过错和原告自身疾病因素是导致原告目前损害后果的共同参与因素，但被告的过错有一定因素，故一审法院认为原告应承担被告损失40%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和赔偿标准，结合本案查明的事实，参照法庭辩论终结时贵州省上一年度的统计公报，对原告主张赔偿的项目、数额认定如下：一、残疾赔偿金，按2018年贵州省农村居民人均可支配收入9716元的标准，计算为9716元／年×20年×20%=38864元；二、医疗费：2000元；三、护理费：按2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业为38568元／年的标准，计算为：38568元／年÷205天（年工作日）×30=5644元；四、住院期间伙食补助：原告住院五次共计46天（****医院住院3次共37天、大方中医医院住院5天，附属乌当医院住院4天），100元×46天=4600元；五、营养费：50元×30天=1500元；六、误工费：原告从事养殖业，按2018年贵州省农、林、牧、渔业为58198元／年的标准，计算为：58198元／年÷205天（年工作日）×90日=25550元；七、交通费：虽然原告未能提供相应的交通费票据，但考虑到其在医院住院期间需支出一定的交通费用，根据实际情况，一审法院对其主张的5000元，酌情支持2000元；八、鉴定费：2100元；九、律师费：原告提供票据，收费2000元较为合理，且原告的代理人出庭参加诉讼，一审法院确认为原告的损失；十、精神抚慰金：因原告伤残的损害后果给其本人造成了巨大的精神损害结果，故对其请求赔偿精神损害抚慰金5000元的主张，应予支持。对原告主张的后期诊疗费，因无证据证实，一审法院不予支持。对原告无法继续养蜂的直接损失10000元，因一审法院支持误工费，故不予支持。以上原告一至九项损失共计人民币84258元，被告应按30%的比例即25277.4元，加上第十项精神抚慰金5000元，共计30277.4元向原告予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告贵阳****医院于本判决生效后十日内向原告杨**赔偿残疾赔偿金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计人民币30277元；二、驳回原告杨**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1097元（已减半），由被告贵阳****医院负担347元，由原告杨**负担750元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。审理中，上诉人认可原判认定的残疾赔偿金、医疗费、护理费、住院期间伙食补助、营养费、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金共计85258元，并据此主张其承担8528.8元（85258元×10%）。对于原判认定的律师费2000元和交通费2000元上诉人均不予认可。二审经审理查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，因过错造成患者人身损害的，应当承担相应的损害赔偿责任。本案二审的争议焦点在于：一、原判认定的赔偿责任比例是否恰当；二、本案律师费、交通费应否支持。关于焦点一，上诉人认为，按照医疗事故鉴定医方承担“轻微责任”的结论，其应当承担不超过10%的赔偿责任，对此，本院认为，医疗事故鉴定结论是医疗事故鉴定机构从医学角度对医疗行政责任的认定，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的重要依据，其对医方的过错程度和因果关系的判定条件和标准与民事责任中对过错程度和因果关系的判定条件和标准是不同的。医疗事故鉴定结论对于医疗机构责任程度的认定不是法院确定医疗损害赔偿责任的依据。因此，上诉人主张根据医疗事故鉴定结论，其应当承担不超过10%的赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判根据《医疗事故技术鉴定书》中本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担轻微责任的结论，考量上诉人诊疗过错和被上诉人自身疾病因素是导致被上诉人损害后果的共同参与因素，综合本案案情，认定上诉人应承担损失30%的责任并无不当，本院予以维持。关于焦点二，对于交通费，被上诉人虽未提交票据，但原判考虑到被上诉人在医院住院期间确需支出一定的交通费用，酌情支持2000元并无不当，本院予以维持。至于律师费，被上诉人提供了票据及委托合同，且被上诉人的代理人也已出庭参加诉讼，原判据此认定该费用系被上诉人的损失亦无不当，本院亦予以维持。双方当事人对原判认定的残疾赔偿金、医疗费、护理费、住院期间伙食补助、营养费、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金均未提出异议，本院予以确认。综上，被上诉人的残疾赔偿金、医疗费、护理费、住院期间伙食补助、营养费、误工费、鉴定费、律师费、交通费共计84258元，上诉人按30%的比例承担25277.4元，再加上精神抚慰金5000元，原判认定上诉人应当赔偿被上诉人30277元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人****医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用694元，由上诉人贵阳****医院负担。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 邱翠雪审判员 喻 兰二〇二〇年六月十六日法官助理陶海峰书记员龚晨