山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4826号 上诉人(原审被告）：中国石油天然气第七建设有限公司，住所地青岛市崂山区苗岭路36号。 法定代表人：杨忠，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王鹏，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王淑敏，山东齐鲁（青岛）律师事务实习律师。 被上诉人（原审原告）：朱明增，男，汉族，1955年2月17日生，住河南省长垣县。 委托诉讼代理人：孙瑜，山东畅海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白玉峰，山东畅海律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：河南卫华重型机械股份有限公司，住所地河南省长垣县卫华大道西段。 法定代表人：龙宏欣 委托诉讼代理人：孙瑜，山东畅海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白玉峰，山东畅海律师事务所律师。 上诉人中国石油天然气第七建设有限公司因与被上诉人朱明增、河南卫华重型机械股份有限公司债权转让合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初4883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 中国石油天然气第七建设有限公司上诉请求：1、依法撤销青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初4883号民事判决书，发回重审，或依法改判上诉人不向被上诉人朱明增支付任何价款。2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与卫华公司所签订的合同中明确约定“必须”在上诉人支付价款前将发票提交上诉人经办人后才能付款，因卫华公司未按照合同约定提供发票，上诉人不支付合同剩余款项是行使先履行抗辩权，符合双方合同约定和法律规定；由于卫华公司未及时向中国石油天然气第七建设有限公司提供发票，给中国石油天然气第七建设有限公司造成了391798.07元的税收损失，该损失应由被上诉人承担。第一，2012年5月7日中国石油天然气第七建设有限公司与卫华公司签订的《防爆式起重机采购合同》，第八条第6项对提供发票及付款条件进行专门约定：“卖方必须在买方支付合同总价的65%进度款前10天将此增值税发票提交买方经办人。”中国石油天然气第七建设有限公司已实际向卫华公司支付63万元合同款项，占合同总货款105万的60%，依据合同约定，下一步中国石油天然气第七建设有限公司将向卫华公司支付合同总价35%验收款，此笔款项一旦支付就达到了合同总价款的95%，将超过上述合同条款约定的65%，所以中国石油天然气第七建设有限公司在向被上诉人卫华公司支付剩余款项前，被上诉人卫华公司应按合同的“付款前提供发票”约定先向上诉人中国石油天然气第七建设有限公司开具合同额的增值税发票，但上诉人中国石油天然气第七建设有限公司至今并未收到该发票。上诉人未向被上诉人支付合同款项行为是行使先履行抗辩权，上诉人在未收到发票情形下未付款完全符合双方合同约定和法律规定。第二，涉案合同明确约定被上诉人“必须”在上诉人支付合同额65%价款前将增值税发票提交给上诉人经办人。该合同条款清楚的约定付款的前提条件是先提供发票再付款，不提供发票上诉人当然有权不付款。第三，截至目前，由于被上诉人卫华公司未按照合同约定，及时向上诉人提供发票的违约行为，给上诉人造成税务损失，青岛海德税务师事务所出具的鉴定报告（青海德税鉴字【2019】第03-227号）显示卫华公司未按照合同约定按时向上诉人提供合同发票的违约行为，给上诉人造成了高达391798.07元的税额损失，上诉人将向被上诉人卫华公司追偿该笔损失。二、即使法院认定被上诉人卫华公司必须在付款前提供发票的合同约定与上诉人中石油中国石油天然气第七建设有限公司付款无关，被上诉人主张的债权也已过诉讼时效。第一，上诉人中国石油天然气第七建设有限公司是于2012年10月30日收到被上诉人卫华公司交付的货物，被上诉人一审提交的起重机检验报告复印件显示检验合格时间是2013年4月24日。根据合同第八条第3项约定“货到施工现场安装验收合格后30天内，买方支付合同总价35%的验收款”，第八条第4项约定“合同设备质保期到期合格后，买方将在15个工作日内支付给卖方主设备合同总额5%质保金的给卖方，质保期一年。”合同第25条约定“质保期为交货后18个月或正常运转12个月（以先到者为准）”。根据上述交货期、检验报告复印件载明的验收合格期，结合合同中上述约定的内容，被上诉人卫华公司35%的验收款应在2013年5月24日之前（安装验收合格后30天内）获得支付，5%质保金应在2014年5月22日（交货后18个月+15个工作日）或2014年5月16日（设备安装运转12个月+15个工作日）之前获得支付。因为合同第二十五条约定质保期“以先到者为准”，故5%质保金应获得支付的时间为2014年5月16日前。被上诉人朱明增主张该笔债权的诉讼时效应自2014年5月17日起截至到2016年5月16日，在此期间，上诉人中石油中国石油天然气第七建设有限公司并没有收到被上诉人卫华公司任何主张该债权的电话、函件等。被上诉人卫华公司于2018年11月30日将该笔债权转让给被上诉人朱明增，属于把已过诉讼时效的债权进行转让，被上诉人朱明增受让的该笔债权对于上诉人中石油中国石油天然气第七建设有限公司而言也已过诉讼时效。第二，一审法院判决书根据录音中郭朝明对卫华公司索要债务并未否认认定债权不超过诉讼时效该显然错误。理由是：（1）一审法院仅依据录音文字中郭朝明没有对被上诉人卫华公司副总经理朱明江所述的“每年打电话都要”进行直接否认而推定没有超过诉讼时效不符合法律规定。在该录音文字中，郭朝明对朱明江每年索要的说法一直未回应，也更未承认。一审法院这种“没有否认”就是“承认”的认定，显然不合理、不合法。（2）朱明江的录音时间和录音文字内容，显然表明该录音行为是有预谋的为郭朝明“设套”的不道德行为。其一，被上诉人的纸质录音文字载明的录音时间是2019年2月26日，该日也是朱明增起诉状形成和本案提起诉讼的日期。这表明被上诉人在提起诉讼当天为弥补该缺陷就拨通郭朝明的电话。其二，朱明江在该录音一开始就进行大篇幅的自我介绍、发票不能重新开、谁开谁犯法、转到个人账上以个人名义起诉等多项通话内容，其间含糊地夹杂着一两句“始终也一直打电话”、“每年打电话都要”等句子，无法让不知道正被录音的郭朝明从通话内容挑出这两句含糊的内容进行否认。在此情形下，郭朝明对朱明江的任何说话内容均未直接回应（3）朱明江通话中“每年打电话都要”后面紧接着说“不管是前期我们的小付，付会杰和你们的王经理（王某）联系也好，后期朱明增和你们联系也好”。这充分说明，这个每年都要的对象不是郭朝明，郭朝明无法去否认。此外，朱明江在该谈话中直接表明了“每年都要”的方式是前期付会杰和王某要，后期朱明增和被上诉人相关人员要，被上诉人应进一步举证证明。 二审庭审中中国石油天然气第七建设有限公司补充上诉意见：一、一审法院未实质审查被上诉人与第三人之间的债权转让协议。（一）被上诉人朱明增和被上诉人（原审第三人）河南卫华重型机械股份有限公司签订的“债权转让协议”第三条载明“甲方将第一条所述债权全部转让予乙方后，……甲乙双方就与中国石油（被告）所涉合同权利义务均已结清，互不再主张权利。”该协议中并未涉及到双方权利与义务如何结清，一审法院未实质审查被上诉人与第三人之间的债权转让协议的履行问题。（二）即使2018年11月30日签订的《债权转让协议》有效，根据《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。也因未送达到上诉人，且未经上诉人确认收到的，而对上诉人不发生法律效力。（三）假如被上诉人朱明增与被上诉人（原审第三人）河南卫华重型机械股份有限公司以起诉的形式将转让的事实通知给上诉人符合法律规定，则根据《合同法》第八十二条规定：“[债务人的抗辩权]债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”。并结合涉案合同明确约定被上诉人“必须”在上诉人支付合同额65%价款前将增值税发票提交给上诉人经办人的事实，一审法院将该出具发票作为重要的付款条件及义务的情况亦没有一并在《债权转让协议》中予以审查。二、一审法院未实质审查被上诉人（原审第三人）河南卫华重型机械股份有限公司是否向上诉人交付发票。一审过程中，被上诉人并未提交直接证据证明已向上诉人交付涉案发票，一审法院仅从未出庭接受质询、不符合证据形式的证人证言、未经上诉人确认与本案有直接关系的邮件、庭审中未出示并质证录音原始载体的通话录音等相关的间接证据材料，直接作出有利于被上诉人的认定，而未对将合同约定的“卖方必须在卖方支付合同总价的65%进度款前10天内将此增值税发票提交卖方经办人”予以认定，完全脱离并突破上诉人与河南卫华重型机械股份有限公司签订该协议的意思自治。三、上诉人不存在向被上诉人朱明增支付货款及利息的情况。综合上诉人阐释的付款条件及节点、诉讼时效等，被上诉人在不能主张货款的前提下，更不存在向上诉人主张利息损失的情况，反而，因被上诉人（原审第三人）未及时向上诉人提供发票，在上诉人单位未收到发票就无法进行财务挂账的情况下，给上诉人造成重大经济损失，上诉人有权要求被上诉人予以赔偿或者在本案中冲抵迟延交货的违约责任及税票抵扣损失，亦可保留对被上诉人通过另行诉讼予以追偿的权利。 二被上诉人辩称，一、发票问题。中国石油天然气第七建设有限公司认为其与被上诉人河南卫华重型机械股份有限公司签订的《采购合同》约定：卫华公司提供发票是被答辩人支付35%（36.75万元）验收款的前提条件，与合同实际约定不符，无事实依据。1、《采购合同》第八条“货款结算”第3小条约定：中国石油天然气第七建设有限公司支付合同总价35%的验收款只有一个前提条件，即：“货到施工现场安装验收合格后30天内”，再无其他。中国石油天然气第七建设有限公司以《采购合同》第八条第6小条“开具发票”的约定将之作为支付35%验收款的前提并适应先履行抗辩权，是对该条的曲解，明显有误。该小条只是对卫华公司必须开具发票及开票节点作出的约定，但并非约定的付款前提。是合同附随义务，而非合同付款前提义务。2、卫华公司已按《采购合同》将防爆式起重机全部设备交付中国石油天然气第七建设有限公司，卫华公司主要合同义务已完成，七建公司的主要合同目的已实现，但卫华公司的主要合同目的、合同权利即收取货款未实现。开具发票是卫华公司的附随义务，七建公司不能以卫华公司该附随义务是否履行抗辩其应承担支付设备款的主要合同义务。其次，《采购合同》带有中国石油天然气第七建设有限公司的名称及标识，系中国石油天然气第七建设有限公司拟定的合同。合同大部分为通用条款、格式条款，从此角度也应作出对中国石油天然气第七建设有限公司不利的解释。3、《采购合同》总价款是105万，中国石油天然气第七建设有限公司至今仅付款63万（占比60%），也未达到65%，卫华公司即使不开具发票，也符合合同约定。更何况卫华公司已于2012年11月17日开具增值税专用发票，已纳税152564.1元。在此情况下，卫华公司没有理由不向中国石油天然气第七建设有限公司交付发票。卫华公司已将105万元的增值税发票交给了中国石油天然气第七建设有限公司。4、中国石油天然气第七建设有限公司称未及时提供发票造成的损失与本案无关。二、时效问题。中国石油天然气第七建设有限公司认为债权已过诉讼时效，无事实依据。首先，卫华公司交付起重机验收合格后，多次电话催要，多次派人来青岛催要；其次，与中国石油天然气第七建设有限公司工作人员郭朝明的催款电话录音为证；再次，一审中2018年1月3日卫华公司付总朱明江通过126易网向被答辩人发送催款函，1月5日被答辩人回复的询证函，本质上是对42万元债务的再次确认。三、卫华公司债权依法转让给朱明增，有朱明增和上诉人授权代表郭朝明的录音，及卫华公司与上诉人及郭朝明的相关邮件，已经完全符合合同法规定的债权转让的合同要件。关于发票的实质审查与本案无关，税额的相关损失明确将向卫华公司进行追偿。 朱明增向一审法院提出诉讼请求：判令中国石油天然气第七建设有限公司支付设备款42万元、利息156100元。 一审法院认定事实：2012年5月7日，中国石油天然气第七建设有限公司与卫华公司签订防爆式起重机采购合同，约定中国石油天然气第七建设有限公司向卫华公司购买防爆电动单梁起重机及附件、防爆式桥式起重机及附件，合同约定总价款为105万元，合同价格包含增值税和中国法律范围要求的其他任何税款。供货期为7月30日。履行期限为2012年5月10日-2013年5月10日。中国石油天然气第七建设有限公司的授权代表为郭朝明，经办人为王某。买方物资仓储管理部门出具的验收单日期将被认为是货物的实际交货日期。合同签订生效后15日内，买方（中国石油天然气第七建设有限公司）支付合同总金额的30%，发货前买方支付合同总金额的30%进度款。货到施工现场安装验收合格后30天内，买方将支付合同总价款的35%的验收款。合同设备质保期到期合格后，买方将在15个工作日内支付给卖方（卫华公司）主设备合同总额5%质保金，质保期一年。卖方按合同总额开具1套正本增值税专用发票。卖方必须在买方支付合同总价的65%进度款前10天内将此增值税发票提交买方经办人。质保期为交货后18个月或正常运转12个月（以先到者为准）。2018年11月30日朱明增与卫华公司签订债权转让协议，约定因履行2012年5月7日签订防爆式起重机采购合同，卫华公司对中国石油享有42万元货款及相应逾期付款滞纳金的债权。卫华公司将第一条所述债权全部转让给朱明增，由朱明增自主处置。卫华公司将第一条所述债权全部转让给朱明增后，即不再享有对中国石油相应的债权；卫华公司与朱明增就与中国石油所涉合同权利义务均已结清，互不再主张权利。卫华公司的委托代理人曾与中国石油天然气第七建设有限公司在采购合同中的授权代表郭朝明通话索要欠款，内容如下：朱（卫华公司）：郭总吗？你好郭经理，我是卫华的朱明江。这一晃有一两个月没通电话了，咱们那个四川石化款的事，郭经理，你看咱们12年开始合作，一直到现在吧，始终也一直打电话，说这款的事，但是你们后期老说发票的事，这发票要是重新开，上一次我亲自去跟咱们财务人员谈，如果谁开谁都违反税法……。你看这个账啊，每年打电话都要，不管是前期我们的小付，付会杰跟你们的王经理联系也好，后期朱明增跟你们联系也好。郭：朱经理，既然已经走到了这个程序，自从我们知道这个事以后，你们怎么谈的。……朱：那我们现在已经没有别的办法了，郭经理，你看每年都管你们要。郭：你说你可以开发票吗？朱：开不了。郭：不开发票，完了以后就是谈税的事了。 另为了证明交货日期，朱明增提交运输合同一份以及收费收据存根一份，证明卫华公司履行了交付义务，于2012年8月6日将货物交付给中国石油天然气第七建设有限公司。中国石油天然气第七建设有限公司认可交付日期为2012年10月30日。朱明增主张剩余货款自最后交货日后18个月为最后的付款时间，自该日起按年利率6%计算违约金。中国石油天然气第七建设有限公司在庭审中提交财务报告一份，证明因卫华公司未向朱明增开具发票故造成其391798.07元的损失。 一审法院认为，卫华公司与中国石油天然气第七建设有限公司之间的采购合同是双方真实意思的表示，卫华公司以及中国石油天然气第七建设有限公司均应全面履行合同义务。现卫华公司将其对中国石油天然气第七建设有限公司的债权转让给朱明增，虽中国石油天然气第七建设有限公司称其未收到通知，但朱明增与卫华公司以起诉的形式将转让的事实通知给中国石油天然气第七建设有限公司符合法律规定，中国石油天然气第七建设有限公司应向朱明增履行付款义务。而关于延期付款以及未开增值税专用发票所造成的损失属于卫华公司根据合同应负担的义务，其未将该部分义务转让，且中国石油天然气第七建设有限公司亦表示不同意其转让，故对于该部分损失中国石油天然气第七建设有限公司可另案起诉解决。关于卫华公司对中国石油天然气第七建设有限公司的债务是否超过诉讼时效问题，一审法院认为，根据卫华公司的委托代理人与中国石油天然气第七建设有限公司授权代表郭朝明的录音可以看出卫华公司每年向中国石油天然气第七建设有限公司索要债务，而对此郭朝明并未否认，而是称因发票原因无法付款，且称不开发票就是谈税的事。故一审法院认为卫华公司对于中国石油天然气第七建设有限公司的债权不超过诉讼时效。关于中国石油天然气第七建设有限公司辩称因卫华公司未交付增值税专用发票，其有权拒绝付款，一审法院认为，根据采购合同约定，合同未约定未支付发票中国石油天然气第七建设有限公司有权拒付货款。合同只是约定付款比例达到65%的应当履行交付发票的义务，故一审法院对于中国石油天然气第七建设有限公司的该抗辩不予采纳。关于朱明增主张的利息，因中国石油天然气第七建设有限公司未对质量问题提出异议，故剩余货款包括质保金均应支付，故该利息是因中国石油天然气第七建设有限公司不履行付款义务产生的违约损失，对此中国石油天然气第七建设有限公司应当支付。因卫华公司仅提交运输合同以及收款收据，而未根据采购合同约定提交买方物资仓储管理部门出具的验收单，故以中国石油天然气第七建设有限公司认可的2012年10月30日作为交付日期。朱明增主张自最后交货日期后18个月开始计算利息，故该利息应自2014年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年4月20日。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决中国石油天然气第七建设有限公司于一审判决生效后十日内向朱明增支付货款420000元及利息，该利息以420000元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2014年5月1日计算至2019年4月20日。如中国石油天然气第七建设有限公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9561元，由中国石油天然气第七建设有限公司承担。 二审中，上诉人中国石油天然气第七建设有限公司申请证人王某出庭作证，证明卫华公司四川石化现场项目经理付会杰未向交付涉案发票，卫华公司自交付货物后未向证人王某主张过涉案合同约定的货款。 被上诉人对证人证言质证称，证人是上诉人与卫华公司签订合同时上诉人的员工，与其在证人出庭申请书中的证明事项有利害关系，不应作为认定重大事实的依据。证人出庭陈述有矛盾。既是承办人又是采购员又是总协调，其证人证言不成立。证人陈述证人是全程设备的采购、付款及收到发票后去财务报帐，整个流程由证人负责，被上诉人一审付会杰的证言说发票交给了证人的可信度高于今天证人出庭的陈述。 本院认为，证人王某作为上诉人涉案合同的经办人，与证明事项有利害关系，且付会杰为卫华公司四川项目部经理，参与涉案设备相关项目的联络沟通等事项，而王某称全程参与涉案设备的相关事项但不认识付会杰，与事实不符，因此本院对证人证言不予采信。 二被上诉人提交新证据如下： 飞机票9份，2013年10月10日-12日、2014年8月14日卫华公司副总朱明江从大连到上诉人项目部，2015年5月20日-23日、2016年12月21日-22日、2018年3月25日-27日卫华公司副总朱明江从大连到上诉人总部，证明被上诉人一直进行催款。 上诉人质证称对证据真实性没有异议，对合法性、关联性不予认可。被上诉人提交的证据与本案所涉及到的诉讼时效无关，且该证据并未体现朱明江乘坐该航班所使用的机票用途目的为向上诉人主张索要合同约定的货款。 本院证据的真实性依法予以确认，但该证据仅能证明被上诉人的行程。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人主张被上诉人未交付发票并以此作为拒付余款的抗辩。第一，被上诉人一审提交的增值税发票记账联、长垣县国家税务局出具的涉案增值税发票查询情况可以证明卫华公司已经开具了涉案增值税发票，如果不交付上诉人与常理不符。第二，上诉人在收货后一直未向被上诉人主张过发票，只是在后期被上诉人主张货款时上诉人以未交付发票为由拒付货款，如果被上诉人未交付发票，上诉人从不索要发票明显超过了合理期限。第三，《采购合同》第八条明确约定了货款的结算方式，并未将交付发票约定为付款条件。虽然上诉人主张合同约定“卖方必须在买方支付合同总价65%进度款前10天内将发票交给经办人”，但此约定仅仅是进一步明确了被上诉人交付发票的义务，因此，即使被上诉人未交付发票，对上诉人支付货款的义务并无影响。本院对上诉人拒付货款的主张不予支持。 关于卫华公司对中国石油天然气第七建设有限公司的债务是否已过诉讼时效。上诉人通过邮箱发送给卫华公司的《往来账项询证函》构成对被上诉人债务的确认，因此一审法院认定卫华公司对于中国石油天然气第七建设有限公司的债权不超过诉讼时效并无不当。 综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7600元，由上诉人中国石油天然气第七建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年六月九日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜