山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终934号 上诉人（原审原告）：史东豪，男，1987年10月12日出生，汉族，务农，山西省稷山县。 委托诉讼代理人：卫翔，山西汾水律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：史茂才，男，1964年7月20日出生，汉族，务农，山西省稷山县。 被上诉人（原审被告）：冯其礼，男，1947年1月9日出生，汉族，务农，山西省稷山县。 上诉人史东豪、史茂才因与被上诉人冯其礼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2019）晋0824民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人史东豪及其委托诉讼代理人卫翔、上诉人史茂才、被上诉人冯其礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史东豪上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判由冯其礼承担全部责任，增判赔偿史东豪656587.52元。2、一、二审诉讼费用由冯其礼承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予以撤销。1、一审判决认定史东豪承担主要责任是错误的。本案中，史东豪为冯其礼在深井吊装深井泵时，深井泵突然从井下第二节处断掉，深井泵带着三根盘成条形的电缆缠住史东豪的左下肢，造成史东豪受伤的事故，史东豪在这次事故中，没有过错，主要是因为冯其礼在2019年3月20日（也就是15天前）更换的深井泵出现了质量问题，才造成这次事故，一审判决认定史东豪承担主要责任错误，应予以撤销。2、冯其礼应承担全部责任。虽然史东豪是史茂才叫来的，但史茂才在吊装水泵过程中，不是承包的行为，吊一次水泵工资为800元，其他人员工资每人150元，史茂才并没有多拿一分钱，完全是由冯其礼按照雇佣人员的数量来支付的工资，故史东豪受雇于冯其礼，且因为冯其礼的水泵断裂造成史东豪受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。冯其礼作为雇主应当承担全部责任。3、一审仅仅判决支付史东豪的假肢安装费用，不支持后续更换及维修费用是错误的，应予以撤销。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，器官功能恢复训练所必要的康复费用及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。史东豪的左下肢安装假肢，根据临汾市××区残疾人假肢矫形器康复中心的假肢装配方案，史东豪已经根据该方案支出了假肢安装费用，今后的换装及维修费用已确定，应一并予以赔偿，一审仅仅判决支付假肢安装费用，不支持后续更换及维修费用错误，应予以撤销。4、史东豪的误工费应按照每天100元计算。史东豪在受伤之前，在外打工每月平均工资3000元，平均每天100元，在一审时史东豪提供的银行交易记录可证实，一审判决按照每天50元计算是错误的。 史茂才辩称，同意史东豪上诉意见。 冯其礼辩称，吊车干活都是3个人，是一个整体，我给史茂才付工资，他们负责干活，是承揽关系。至于史东豪是史茂才雇佣的，发钱我是给吊车司机史茂才发，没有直接给史东豪发过钱。我不承担责任，所有的责任应该由吊车司机史茂才承担，他们是一个施工队，这个责任应该由史茂才承担。关于假肢的后期费用数字还不能确定，所以不能支持。关于误工费，我认为一审判决每天50元是正确的，每天100元不应该支持。 史茂才上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判史茂才不承担赔偿责任。2、由冯其礼承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:一审法院认定事实错误，过错责任认定不公，据此作出的判决错误部分依法应予撤销。1、冯其礼与史东豪之间系劳务关系，冯其礼为接受劳务一方，史东豪为提供劳务一方。史茂才与冯其礼之间系劳务关系或者承揽关系，史茂才与参与吊装潜水泵的其他人员都是为冯其礼提供服务。史茂才每为冯其礼吊装一次潜水泵报酬为800元，其他人员每参与一次劳务费为150元。虽然2019年4月6日为冯其礼吊装潜水泵是史茂才叫来史东豪和其他人，但是史东豪和其他人员的劳务费均是由冯其礼承担，只是为了方便由冯其礼一并交付给史茂才，再由史茂才给分别发放，史茂才从中并没有谋取利益或者提成，故史东豪受雇于冯其礼，一审法院认定史东豪受雇于史茂才，属事实认定错误。2、冯其礼应承担史东豪的全部损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，冯其礼作为史东豪的雇主应承担赔偿责任。《民法通则》第一百零六条第二款规定，公民由于过错侵害他人人身的应当承担民事责任。本案发生事故的根本原因是，吊装深井泵时“突然深井泵从井下面第二节断掉，在重力加速的作用下，致使史东豪被井上面盘着的电缆缠住左下肢，造成左下肢被劙断”，其中深井泵是雇主2019年3月20日（也就是15天前）更换的新泵，应该是深井泵出现质量问题（否则不会断掉），而存在潜在的危险，冯其礼作为深井泵的所有人和管理人，没有尽到合理的注意和防范义务，对因深井泵突然断掉致人损害存在严重的过错，故冯其礼应依法承担史东豪损失的赔偿责任。 史东豪辩称，对于史茂才的上诉请求没有意见。吊车跟井边干活的工人不是一个整体，在当天给冯其礼干活的时候，井边干活的3个人是史东豪、冯其礼的儿子和另外一个人，所以说不是一个整体，史东豪不是受雇于吊车司机，史东豪与冯其礼之间形成劳务合同关系。 冯其礼辩称，吊车司机并不是他一个，周围也有好几个吊车司机，一般情况是吊车司机带3个人，因为省钱所以只让史茂才带了2个人，我儿子是临时参加的，工人的钱多少和吊车司机钱的多少，有不成文的规定，工钱都是史茂才自己说了算，其他的吊车也是这种现象，不要求的话就是3个人，我要求史茂才带2个人。我不应该承担损失，史茂才应该对他的工人承担全部责任。 史东豪向一审法院起诉请求：1、判令冯其礼赔偿史东豪的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、辅助用具费、后续治疗费等共计718561.9元；2、冯其礼承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年4月6日上午，史茂才雇佣史东豪给冯其礼承包的位于稷山县清河镇清河村第七居民组深井干活过程中，在深井管吊装完毕只剩下潜水泵时，潜水泵突然从上面第二节断掉，潜水泵带着三根盘成圈的电缆缠住史东豪左腿，在重力加速的作用下，致使史东豪的左下肢被劙断，造成史东豪受伤。史东豪的伤情经山西省盐湖司法鉴定中心鉴定，史东豪左小腿中段以远缺如达Ⅶ（七）级伤残；误工期180日，护理期60日，营养期60日。一、医疗费12张38539.1元，经核实史东豪的医疗费共计38439.1元；二、误工费18000元（100元/天×180天），一审认为，史东豪未提供其每天收入的证明，故根据相关规定酌情认定误工费每天50元计算180天，共计9000元；三、住院伙食补助费3200元（100元/天×32天），符合法律规定，予以认可；四、护理费3000元（60天×50元），符合法律规定，予以认可；五、营养费3000元（60天×50元），符合法律规定，予以认可；六、鉴定费2500元，有史东豪提供的鉴定费票据为证，予以认可；七、交通费280+400=680元（医院救护车、运城鉴定等），该费用过高，酌情认可400元；八、伤残赔偿金167376元（11750+9172）×20年×40%，符合法律规定，予以支持；九、精神抚慰金12000元，符合法律规定，予以支持；十、被扶养人生活费40356.8元（9172×22年×40%÷2人），符合法律规定，予以支持；十一、假肢的安装、更换、维修等费用429910元，经核查，该费用在史东豪向一审法院申请鉴定期间，史东豪到临汾市××区残疾人假肢矫形器康复中心购买了小腿假肢，费用为30600元，有该中心出具的发票予以证明，对该费用予以认可；后史东豪放弃假肢费用的鉴定，故对剩余的399310元（429910元-30600元）不予考虑；依据上述意见认定：史东豪的损失共计309871.9元（医疗费38439.1元+误工费9000元+住院伙食补助费3200元+护理费3000元+营养费3000元+鉴定费2500元+交通费400元+伤残赔偿金167376元+精神抚慰金12000元+被扶养人生活费40356.8元+小腿假肢费用30600元）。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。提供劳务者受害责任纠纷，是指个人之间形成劳务关系，在劳务的提供者因劳务活动自身受到损害的，提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，史东豪受雇于史茂才，史东豪和史茂才个人之间形成劳务关系，冯其礼作为接受劳务一方，对提供劳务一方负有安全保护和劳动保护的职责，冯其礼的安全防护措施没有到位，致史东豪在干活过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十三条：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”、第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定双方的过错程度，确定责任的分配，史东豪作为完全民事行为能力人，在深井干活过程中自身未能尽到足够的安全注意义务，存在主要过错，其应承担50%的责任，冯其礼应承担20%的责任，应赔偿史东豪61974.38元（309871.9元×20%），史茂才应承担30%的责任，应赔偿史东豪92961.57元（309871.9元×30%），其余损失由史东豪自行承担。鉴于史东豪后续的假肢安装、更换、维修等费用，待史东豪实际产生后可另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、冯其礼于判决生效后十日立即赔偿史东豪医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费共计61974.38元；二、史茂才于判决生效后十日立即赔偿史东豪医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费共计92961.57元；三、驳回史东豪的其他诉讼请求。如冯其礼、史茂才未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4640元，减半收取2320元，由史东豪负担900元，冯其礼负担600元，史茂才负担820元。 在二审中，本院审理查明的事实与原审一致，认定事实的证据与原判所列相同，且均经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。 根据上诉请求及答辩意见，二审争议焦点为：1、一审认定的事实与责任比例划分是否适当？2、史东豪主张的假肢后续更换及维修费用是否应当支持？3、一审认定的误工费是否适当？ 二审期间，当事人针对争议焦点没有提交新证据。 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。现围绕本案焦点问题具体评析如下：1、关于一审认定的事实与责任划分比例是否适当的问题。经查，雇佣是指雇员受雇于雇主，利用雇主提供的工作条件，为雇主提供劳务并领取一定的报酬。雇员的工作虽有提供劳务的法律特征，但雇员对雇主具有一定的人身依附性，其工作不具有独立性，一般以雇主的设备、技术为依托而工作。本案中，史茂才与史东豪符合史东豪在一定或不特定的期间内接受史茂才的指挥与安排，向其提供劳务，史茂才向史东豪支付报酬的权利义务关系，且史东豪在史茂才指定的工作场所，利用史茂才提供的设备进行工作，据此，一审法院认定史东豪与史茂才之间形成的是雇员与雇主的关系正确。史东豪、史茂才上诉均认为其与冯其礼是雇佣关系，无事实与法律依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，史东豪受史茂才雇佣，在工作中受伤，史茂才作为雇主，冯其礼作为接受劳务方，应承担赔偿责任。一审法院考虑到史东豪作为完全民事行为能力人对自身负有的安全注意义务，确定的责任比例适当，本院不予调整。2、关于假肢后续更换及维修费用的问题。虽然史东豪提供了临汾市××区残疾人假肢矫形器康复中心的假肢装配方案，确定假肢的安装、更换、维修等费用为429910元，鉴于史东豪已实际购买了假肢，费用为30600元，一审法院予以支持，对于剩余的后续更换及维修假肢费用399310元，一审认为该费用尚未发生，不予支持并无不当，史东豪请求一次性支付该项费用无法律依据，本院不予支持。该项费用史东豪可待实际产生后另行起诉。3、关于误工费数额问题。史东豪未能提供有效证据证明其本人的实际收入，一审结合当地的实际情况，酌定每天按50元计算，并无不当,本院对史东豪该项主张不予支持。综上所述，上诉人史东豪、史茂才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6765元，由上诉人史东豪负担4640元,上诉人史茂才负担2125元。 本判决为终审判决。 审判长 靳 彦 审判员 马红军 审判员 赵 斌 二〇二〇年六月二十二日 书记员 赵丽娜