吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终291号上诉人（原审原告）：东辽县金城建筑工程有限责任公司。法定代表人：赵某。委托诉讼代理人:刘某,北京瀛和律师事务所律师。委托诉讼代理人:战某。被上诉人（原审被告）：辽源市巨峰生化科技有限责任公司。法定代表人：孙某。委托诉讼代理人:于某，该公司法律顾问.上诉人东辽县金城建筑工程有限责任公司（以下简称金城公司）因与被上诉人辽源市巨峰生化科技有限责任公司（以下简称巨峰生化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2015）龙民初字第609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金城公司的委托诉讼代理人战某、刘某，被上诉人巨峰生化公司委托诉讼代理人于某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金城公司上诉请求：1.依法撤销辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初2298号民事判决,改判支持金城公司的一审诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由巨峰生化公司负担。事实和理由：1.一审认定事实错误。三份施工合同的价款均有可调价格条款约定，虽然合同条款中有“固定价款”方式的约定，但在“固定价款”范围之外，均有价格可调因素条款和合同补充条款约定了价格可调范围。具体情况如下:（一)2010年3月20日巨峰生化公司与梅河口铁路房产建筑公司签订的“DDG饲料蒸发”、“乙酸乙酯”车间工程施工合同（以下简称第一份合同）第23.2项、第23.3项、第47条补充条款部分的第七项均是在固定价款范围之外，约定为可调价款。（二)2010年5月10日，巨峰生化公司与梅河口铁路房产建筑公司签订的“锅炉技改项目（含汽轮机车间及附属)”工程施工合同（以下简称第二份合同)。该施工合同第三部分“专用条款”中的第23.2项、23.3项、第47条补充条款部分的第七项均是在固定价款范围之外，约定为可调价款。(三)2010年8月3日，巨峰生化公司与金城公司签订的“乙酸乙酯配套工程－空压站”项目工程施工合同，因2010年6月底原承包人梅河口铁路房产建筑公司主体改制注销,所承建的工程项目转由金城公司接手,将第一份合同工程内容，与空压站项目工程合并在一个施工合同内。该合同的第一部分“协议书”第五条合同价款约定:“空压站38万元。乙酸乙酯及饲料蒸发车间6,858,980.00元。合计7,238,980.00元”。该项目施工合同的第三部分第23.2项约定:“本合同价款采用固定价款方式确定。（1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围:材料、人工费的升降。”第23.3项约定:“双方约定合同价款的其他调整因素:除目前设计图纸外的工程变更、增减工程量、工程附属、临近工程（15Om以内)、主要执行吉林省2002年定额直接费×12%取费（税金、措施费、管理费、规费等综合取费）、人工费上调至42.00元/工日，材料正常调差价。”第47条补充条款部分第八项约定:“本工程价格为一干包死，除有变更外，图纸中的全部内容由承包人负责。”第九项约定:“本工程以外的附属、临近工程由承包人负责,结算方式按23.3条。”第十项约定:“经双方签证，乙酸乙酯车间和DDG蒸发车间变更及签证执行2002年定额直接费×10%取费（综合取费)，人工费上调至定额的60%。”需要说明的是，第47条补充条款的第八、九、十项内容的文字笔迹明显与上文各项内容的文字笔迹，并非同一笔迹，内容变更为对新承包人极为不利的一干包死的价格约定,被修改的手写补充条款处没有经过双方签章确认,且在更换承包合同主体时,发包人只让承包人在空白施工合同上盖章，说是等待律师审核后备案再给承包人合同书,工程结束也没有给承包方合同书，至本案起诉后，金城公司才看到合同书,明显是单方对合同补充条款作了篡改的结果。2.关于一审判决遗漏对本案工程决算事实认定的问题。本案承包人承建工程项目已经按合同约定竣工验收并交付使用,双方进行了决算并于2011年6月22日达成一致，形成《工程价款明细表》决算凭证，确认剩余工程款为2,543,921.18元、质保金749,739.75元。《工程价款明细表》分别由双方参与工程价款核算的甲方代表人员胡宝峰、于春跃与乙方代表苏玉国签字确认。巨峰生化公司已按照双方形成的《工程价款明细表》决算结果，继续履行了给付110万元工程款的事实，足以证明对双方决算工程款的事实认可,不存在决算后，还多给付工程款项的可能。《工程价款明细表》是双方的真实、自愿的意思表示，具有法律效力。巨峰生化公司否认该份决算单的法律效力,称胡宝峰、于春跃与他人恶意串通损害公司利益、公司将追究其刑事责任，又称胡宝峰、于春跃在签署《工程价款明细表》时已经离职、公司没有授权等理由,但并没能提交证据,而且没有申请胡宝峰、于春跃二人出庭证实，结合庭审笔录记载，巨峰生化公司承认胡宝峰和于春跃是公司项目部工作人员，在原一审提交的《情况说明》中，也承认了胡宝峰、于春跃《工程价款明细表》上的签字行为，表明其对双方决算事实的承认。胡宝峰是第二份合同甲方代表，于春跃是第一份合同及第三份合同事实上的甲方代表,其接受单位崔某副总经理的指派参加决算过程并代表巨峰生化公司签字的事实存在，即使事后否认授权，在承包人善意且无过失的情况下,也完全构成表见代理要件。此外，根据建设工程施工合同的相关规定和交易惯例,任何一项工程竣工后必经决算程序，并且由双方签署决算文件,巨峰生化公司作为发包方负有必须履行施工合同结算的法定义务,但其无任何凭据证明双方结算的事实。3.关于一审判决适用程序错误的问题。一审判决认为金城公司未在法定期限申请对争议的工程量及工程款进行司法鉴定的理由不成立。本案双方签署确认《工程价款明细表》，并且已经实际履行了部分剩余工程款项，无需对工程价款再行申请司法鉴定。金城公司已经完成了举证责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第十二条规定，无需申请工程造价款的司法鉴定。一审判决违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定，没有对庭审中双方举证、质证的证据予以评判和认定，仅对双方举证、质证情况作了记载，判决书上没有对各方所举证的证据是否予以采信以及采信理由的任何表述，对举证责任分配适用法律不当，应当由巨峰生化公司承担相应的举证责任。巨峰生化公司辩称，一审判决依据的事实与证据及双方质证，符合法律规定，应依法予以维持。金城公司向一审法院起诉请求：1.判令巨峰生化公司立即给付金城公司2010年工程款本金2,193,660.00元，利息1,200,575.00元，本息合计3,394,235.00元;2.判令巨峰生化公司立即给付金城公司2011年合同外零星工程款本金地面工程160,190.00元，一期、二期零星工程款254,965.00元，利息239,123.00元，本息合计654,278.00元。以上工程款本金合计2,608，815.00元，利息合计1，439，698.00元，本息合计4,048,513.00元;3.利息均计算至工程款给付之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算;4.案件受理费及其他费用由巨峰生化公司承担。一审法院认定事实：巨峰生化公司分别于2010年3月20日、5月30日经招投标与梅河口铁路房产建筑公司签订两份建设工程施工合同，分别约定由梅河口铁路房产建筑公司承建巨峰生化公司DDG饲料蒸发、乙酸乙酯土建工程和锅炉技改项目土建工程，合同价款约定DDG饲料蒸发、乙酸乙酯土建工程为固定价6,858,980.00元，锅炉技改项目土建工程为估价280万元，工程均由金城公司实际施工完成。另查明，巨峰生化公司与金城公司于2010年8月3日就乙酸乙酯配套工程-空压站、乙酸乙酯车间，DDG蒸发车间签订建设工程施工合同，约定由金城公司承建该工程,合同价款空压站为固定价38万元，乙酸乙酯及饲料蒸发车间为固定价6,858,980.00元，合同总价款为7,238,980.00元，开工日期为2010年8月4日，竣工日期为2010年9月19日。巨峰生化公司给付金城公司工程款合计740万元，垫付材料款4,533,939.00元,共计11,933,939.00元。一审法院认为，金城公司与巨峰生化公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，为平等自愿达成，合同合法有效。本案存在三份建设工程施工合同，其中两份为固定价款的施工合同，工程价款分别为6,858,980.00元及38万元;另一份为估价280万元的施工合同。本案在审理过程中,金城公司未能提交充足证据证明工程量增加及双方对增加工程的工程价款的约定，且未在法定期限内申请对争议的工程量及工程款进行司法鉴定，故对金城公司的请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:驳回金城公司的诉讼请求。案件受理费30,879.00元、诉讼费用60.00元,合计30,939.00元，由金城公司承担。本院二审期间，金城公司围绕上诉请求依法提交的证据为：1.巨峰生化公司乙酸乙酯工程各项工作具体负责人与电话联系名单，证明该项工程的时任负责人为崔某、工程师为张文化，山上项目时任工程师为于春跃，山下项目时任工程师为胡宝峰的事实情况。2.巨峰生化公司的土建电话通讯录,证明时任甲方建设单位工程师为于春跃、胡宝峰，乙方代表为战某。3.巨峰生化公司通讯录，证明崔某曾任巨峰生化公司负责人一职。4.巨峰生化公司值班轮流表一张，证明崔某曾于2010年7月21日担任值班“主值”。5.证人崔某证言，证实1－4证据的真实性及签订合同、决算的过程情况。6.于春跃与金城公司委托诉讼代理人电话通话录音，证实《工程价款明细表》是真实的。巨峰生化公司质证意见为：证据1－4无单位公章确认，来源不明，证据1－5不能证实崔某、于春跃等为项目负责人,巨峰公司项目施工负责人在合同中体现，不能变更，证据6于春跃陈述的内容都是记不清了，是金城公司代理人诱导下进行的回答,证据来源形式不合法，以上证据不能证明金城公司的主张。本院对金城公司所举证据认定如下：证据1－4没有单位公章，来源不明，证人崔某陈述于春跃、胡宝峰与金城公司对工程款进行决算的过程，仅有其本人的陈述，在无其他证据佐证的情况下，不能证实于春跃、胡宝峰有权代表巨峰生化公司对工程进行决算。证据6金城公司委托诉讼代理人与于春跃的通话录音存在诱导行为，且于春跃并未承认工程决算过程与崔某陈述内容一致，对上述证据不予确认。巨峰生化公司未提交新证据。本院经审理查明：2011年6月22日，胡宝峰、于春跃与苏玉国签订《工程价款明细表》一份，该明细表内容体现剩余工程款数额为2,543,921.18元。另查明：第二份合同的签订时间为2010年5月10日。本院经审理查明的其他案件事实与一审法院审理查明的其他案件事实一致，本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为：本案争议焦点问题为：苏玉国、胡宝峰、于春跃签字的《工程价款明细表》能否作为双方工程结算依据及巨峰生化公司是否拖欠金城公司工程款的问题。一、案涉工程涉及三份施工合同，第一份合同巨峰生化公司没有签订甲方代表人姓名，第二份合同约定的甲方代表是胡宝峰。金城公司与巨峰生化公司补充签订了第三份合同，将第一份合同内容及新增加的固定价为38万元“乙酸乙酯配套工程－空压站”合同一并承包与金城公司，该合同的甲方代表为张文化。金城公司所举《工程价款明细表》中的工程内容超出涉案三份建设工程合同内容，且胡宝峰仅为估价为280万元的第二份合同甲方代表，第一份合同因施工主体变化，已由金城公司重新签订了第三份合同，该合同的甲方代表并不是胡宝峰、于春跃，而是张文化，胡宝峰、于春跃均无权代表巨峰生化公司对案涉工程进行决算，加之承包方的项目经理是战某，亦不是苏玉国，且第三份合同明确约定“本工程价格为一干包死”的价格约定，故胡宝峰、于春跃签字的《工程价款明细表》不能作为双方工程结算的依据。《工程价款明细表》涉及工程量上千万元，且超过合同约定的施工范围，如此巨额的施工合同在无单位公章确认，签字的2人中仅有1人为其中1份合同甲方代表，且作为承包人的金城公司无任何施工记录、监理签证、竣工验收报告及施工合同等必要资料的情况下，不能认定胡宝峰、于春跃签字行为对巨峰生化公司构成表见代理。《工程价款明细表》签字后，虽巨峰生化公司向金城公司支付了110万元工程款，但不能以此认定履行的是《工程价款明细表》欠款内容。对金城公司要求以《工程价款明细表》为决算依据的上诉请求不予采信。二、第一份合同梅河口铁路房地产建筑公司并未履行，而是由新的承包主体金城公司与巨峰生化公司重新签订了第三份合同，该合同第三部分第23.2项约定:“本合同采用固定价款方式确定。（1)合同价款中包括的风险范围:材料、人工费的升降。”第23.3项约定:“双方约定合同价款的其他调整因素:除目前设计图纸外的工程变更、增减工程量、工程附属、临近工程（15Om以内)、主要执行吉林省2002年定额直接费×12%取费（税金、措施费、管理费、规费等综合取费）、人工费上调至42.00元/工日，材料正常调差价。”补充条款部分第八项约定:“本工程价格为一干包死，除有变更外，图纸中的全部内容由承包人负责。”第九项约定:“本工程以外的附属、临近工程由承包人负责,结算方式按23.3条。”第十项约定:“经双方签证，乙酸乙酯车间和DDG蒸发车间变更及签证执行2002年定额直接费×10%取费（综合取费)，人工费上调至定额的60%。”以上合同内容可以说明6,858,980.00元及38万元两项工程均为固定价，且为“一干包死”价格，金城公司虽称补充条款第八、九、十项文字笔迹与合同中的其他文字笔迹不同，且改变了第一份合同内容，但其并未提交证据证明巨峰生化公司存在篡改合同行为，对该合同效力应予认定，并认定两项工程价格为合同约定的固定价。原一审审理中，巨峰生化公司申请对金城公司所施工的合同内工程进行鉴定，吉林建院工程建设监理咨询有限公司出具的鉴定意见认定实际工程造价为11,701,243.00元，在鉴定意见相关的附件中体现的第三份合同空压站工程及DDG饲料蒸发、乙酸乙酯工程均是按合同固定价计算，估价为280万元的第二份施工合同除锅炉基础按合同一次性包死价外，其他均是按实际工程量计算，该鉴定意见符合双方合同约定。原一审判决以此鉴定意见为决算依据，驳回金城公司诉讼请求后，金城公司提起了上诉，称其实际施工的工程存在增项、鉴定意见有漏项，并申请对该鉴定意见补充鉴定，本院因此将案件发回一审法院重审，要求如存在工程量增加及鉴定意见存在漏项应进行补充鉴定。但重审时，金城公司并未就其在三份合同外存在增加工程量的事实及鉴定意见中存在漏项的事实提供任何证据，亦未申请补充鉴定。因双方当事人对案涉工程未进行最终决算，诉讼过程中，一审法院采纳巨峰生化公司申请的司法鉴定意见即金城公司实际完成的工程价款为11,701,243.00元为双方工程决算价格，不存在举证责任分配不当的问题，现巨峰生化公司已实际支付11,933,939.00元，并不拖欠金城公司工程款。综上所述，金城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽未对《工程价款明细表》能否作为决算依据进行论述，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,189.00元，由东辽县金城建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  何芳松审判员  吴 俊审判员  李志华二〇二〇年六月二十九日书记员  曹 阳