江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3543号上诉人（原审原告）：吴咏南，女，1937年2月17日出生，汉族，鼓楼医院退休医生，住南京市鼓楼区。指定监护人：朱焱平（吴咏南长子），男，1964年7月28日出生。委托诉讼代理人：姜丽丽，江苏苏源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱卫平，男，1970年5月24日出生，汉族，江苏华聚商务科技有限公司经理，户籍地南京市鼓楼区，现住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：田鸿，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴姗姗，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人吴咏南因与上诉人朱卫平保管合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初8850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴咏南上诉请求：1.改判朱卫平返还吴咏南工商银行（卡号为62×××82)金额106000元、南京银行(卡号为01×××61)金额464100元，共计570100元；2.一、二审的诉讼费用由朱卫平承担。事实与理由：1.朱卫平在一审第二次庭审中承认带吴咏南参加江苏苏北人民医院针对老年痴呆的药物实验。朱卫平向一审法院提交的苏北人民医院相关的检验报告单都是对吴咏南进行药物实验的相关单据。一审庭审中，朱焱平多次要求朱卫平提交吴咏南去苏北人民医院看病的相关病历及发票，朱卫平均没有提交。一审法院在没有相关就诊病历及发票等其他证据印证的情况下，仅凭几份苏北人民医院检验报告单就认定朱卫平多次带吴咏南在该院就诊属于事实认定不清；2.一审中朱卫平未能提供照片原始载体的具体拍摄时间，不能证明确属吴咏南80岁时拍摄，故也不能真实反映吴咏南在拍摄时的真实年龄和精神面貌；3.具有正常的认知能力，是对他人实施诊疗行为的基础，从朱卫平为吴咏南制作的胸牌内容看来，吴咏南甚至不能流畅的记起、说出自己的基本信息，这样的一位老年痴呆症病人竟然能够多次开展义诊，明显于理不合。事实上，吴咏南是在朱卫平安排下去夫子庙老年活动中心社区助餐点吃免费的午餐，朱卫平制作胸牌是希望吴咏南在往返路上遇到紧急情况时，能得到路人的帮助；4.—审法院认定“吴咏南在朱卫平处生活比较体面幸福”与事实不符。本案是基于朱卫平在2013年至2017年4月代为保管吴咏南身份证和银行卡期间侵吞吴咏南的钱款，每个月只给吴咏南很少零花钱，生活上也不予很好照顾，使吴咏南的生活陷于窘境而引发。吴咏南在其丈夫朱晋1999年4月16日去世后至2007年期间是与长子朱焱平夫妇共同生活，2008年朱焱平去外地工作，2008年至2017年4月吴咏南独自居住在鼓楼区。朱卫平从未与吴咏南一起共同生活，朱卫平在一审第—次庭审中予以认可；5.一审法院引用了《老年人权益保障法》第二十二条第一款的规定，但并未依据引用的条款从保护老年人权益的角度作出公正的判决，而是酌定朱卫平返还260505元，这就意味着一审法院认为吴咏南在2013年初至2017年4月由朱卫平代为保管银行卡期间生活开支高达305050元。但吴咏南平时生活的水、电、气的费用均由其工商银行卡代扣，吴咏南平时生活十分节俭，朱卫平在代为保管吴咏南银行卡期间，每个月给吴咏南很少的生活费，一审中证人吴某,4的证言亦可以证实。且朱卫平在一审两次庭审中都没有提交证据证实取走的钱用于吴咏南的日常支出。本案系保管合同纠纷，在一审庭审笔录中朱卫平陈述2013年起母亲头脑不清，将吴咏南银行卡以及身份证进行保管。在保管期间，吴咏南的两张银行卡支取均是由朱卫平持有。现吴咏南主张的是两张银行卡在其保管期间被朱卫平擅自支取、处分，那么朱卫平对不能证明用于吴咏南日常生活开销的部分应当予以全额返还；6.朱卫平和朱焱平均认可吴咏南身患阿尔茨海默症。2018年2月1日宁海路街道苏州路社区居委会指定朱焱平担任吴咏南的监护人，符合民法通则第31条第1款的规定。鼓楼区人民法院在（2020）苏0106民特25号判决书中也判决指令朱焱平为吴咏南的监护人。因此，一审判决认定朱焱平以监护人的身份维护吴咏南的利益代吴咏南提起诉讼，程序合法，符合法律规定。朱卫平上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回吴咏南的全部诉讼请求；2.由吴咏南承担全部诉讼费用。事实与理由：1.本案是否为吴咏南的真实意思表示，本案是否符合立案的主体要件，一审尚未查明。没有证据表明本案是吴咏南本人的意思。庭审中吴咏南已经无法表达自己的想法，显然不能以其本人起诉作为案件的启动条件。一审判决认为朱焱平可以代为起诉，但是本案又不应适用监护人代为起诉的法律规定。根据民诉法第57条以法定代理人代为起诉的前提条件是无民事行为能力人，但本案中吴咏南是否为无民事行为能力人尚未认定。实际上是朱焱平为了达到向朱卫平索要钱款的目的，将吴咏南带走后安排到养老院，让其成为无民事行为能力人，然后假借母亲名义起诉；2.一审法院确定的案由为保管合同纠纷，但是并未查明当事人双方有保管的意思表示，也并未查明吴咏南本人希望结束保管合同。无确切证据表明吴咏南希望朱卫平将钱款予以返还。朱卫平和爱人照顾陪护母亲十几年，吴咏南一直身体健康，生活能够自理，生活愉快。吴咏南希望朱卫平代为保管财物显然对其信任度远超过对朱焱平的信任，现在朱焱平以母亲的名义来起诉，显然违背了母亲本人的意愿；3.朱焱平及证人吴某,4的证言均系虚假陈述，如按照其描述，吴咏南在2012年开始就不懂得洗澡，那么在朱焱平经常安排人看望母亲的情况下，不可能等到2017年才发生问题，母亲的房子也不会一直产生水电气费用；4.吴咏南银行卡发生的转款和取款都属正常的个人生活花销，在这些转款和取款发生时，吴咏南具有清醒的意识，属于其个人对财务做出的自主处分决定。朱卫平并没有自2013年就保管吴咏南的身份证和银行卡，实际上吴咏南在2015年1月19日还能亲自柜台取现；5.一审中对吴咏南银行卡发生的转款和取款的事实情况存在尚有部分钱款未查清的情况，不应纳入计算的总金额中。一审查明吴咏南转账至朱卫平账户共计267600元，朱卫平代吴咏南取款97000元，共计364600元。其他款项无法查明是由谁进行支取。所以本案应纳入案件统计的数字应该是364600元，而不是530100元。吴咏南向一审法院起诉请求：判令朱卫平返还吴咏南工商银行（卡号为62×××82）金额106000元、南京银行（卡号为01×××61）金额464100元，两项共计570100元。一审法院认定事实：吴咏南与丈夫朱晋育有二子，长子朱焱平，次子朱卫平，朱晋1999年4月16日去世，2008年前后，朱焱平赴外地工作。吴咏南生于1937年2月，退休前系鼓楼医院职工。2008年起，吴咏南独自居住在鼓楼区，吴咏南妹妹吴某,4出庭作证，称吴咏南在2013年左右将身份证、银行卡交由朱卫平保管；吴某,4陈述吴咏南2012年就不会开淋浴器，2013年不会开煤气，2014年不洗澡、不换洗衣服，身上有异味，并称吴咏南平时十分节省，一个月用不到几百元。2015年3月4日，朱卫平带吴咏南在江苏省苏北人民医院就诊，该院通过头颅平扫，诊断意见为：双侧额顶叶皮层下白质轻度退变、老年脑改变。2015年5月7日、7月1日、7月29日、9月24日、12月10日、2016年1月6日，朱卫平先后多次带吴咏南在该院就诊。2015年4月24日，吴咏南因胸闷，朱卫平带其去鼓楼医院就诊；2014年至2016年，吴咏南每年均参加体检；2016年9月6日，吴咏南在鼓楼医院临床诊断结膜炎、脑动脉供血不足，医生给开了尼麦角林片、盐酸美金刚片、维生素C、E药物；2016年12月15日，鼓楼医院临床诊断痴呆、冠心病、脑动脉供血不足；2017年2月27日，鼓楼医院临床诊断痴呆、脑梗死后遗症。2016年12月27日，朱卫平带吴咏南前往苏北人民医院治疗，拍照后以彩信的方式发给其姨妈吴渝南，吴渝南回复“我就是脑萎缩，我觉得你妈思维说话逻辑方便（面）还是可以的，而且她也很辜极（顾及）她现在居住的家，不要刻意让她孤独大家，交谈中她也很想自己的大儿子和典典，也想自己的小弟，希照顾好她。”根据朱卫平提供的照片显示，吴咏南在夫子庙老年活动中心义务为群众测量血压；日常生活照片显示精神状态很好，其中2017年2月17日吴咏南80岁生日时拍摄照片显示精神状态较好。2013年10月28日，朱卫平报警，称吴咏南被人忽悠去买保健品，被骗2800元，要求民警前往处理。根据吴某,4陈述，吴咏南2013年退休工资约为四五千元，2015年约为7200元，2017年约为8200元；朱焱平陈述根据银行卡显示2013年退休工资为6130元。吴咏南两张南京银行卡，其中南京银行卡（尾号0261），2013年1月1日至2017年4月16日期间，共计转出12笔464100元。1、从该卡转至吴咏南南京银行卡（尾号1831）168000元，2015年12月31日从南京银行卡（尾号1831）转给朱卫平招商银行卡（尾号7711）50000元，2016年12月2日再次转给朱卫平24000元；2、柜面支取部分，2013年8月29日至2015年12月30日共计29笔共计94000元；3、从该卡转至朱卫平招商银行卡（尾号7711）193600元，时间为2016年12月29日至2017年4月4日，朱卫平称该款是吴咏南委托自己购买物品，但经一审法院询问未能明确具体购买物品名称、数量；4、从该卡柜面支取102500元，时间为2013年2月5日至2015年12月30日，共计10笔（朱卫平代取2014年1月7日2000元、2015年12月30日49500元），其中4笔为2015年12月30日在ATM当天支取20000元。关于南京银行卡部分，吴咏南本人支取31000元。吴咏南另有工商银行卡（尾号5382），自2013年10月14日至2017年4月25日，柜面支取5笔，共计106000元，分别为2013年10月14日50000元，2014年1月8日3000元2015年1月19日9000元、2016年12月2日30000元、2017年4月25日14000元。其中2015年1月19日9000元是吴咏南本人所取，其余为朱卫平签字代取，共计97000元。吴咏南经常从天目路住所前往夫子庙老年活动中心义诊，朱卫平为其制作了一张胸牌，内容为“我母亲叫吴咏南，是鼓楼医院退休主任医生，家住南京市，现有老年痴呆症早期症状，留有儿子朱卫平电话和鼓楼医院老干办电话，如您看到这张字条，是我母亲遇到紧急情况，请联系朱卫平，并请给予及时帮助，万分感谢！”关于去夫子庙的时间段，朱卫平称自2007年至2017年1月，朱焱平称是从2015年至2017年。2017年4月24日，朱焱平、朱卫平、吴咏南、派出所民警叶警官、吴咏南居住苏州路社区原主任杨某,4一起在社区协商吴咏南养老问题，朱焱平指责朱卫平安排母亲不妥，朱卫平称这样的话朱焱平可以把母亲接走，朱焱平当即表态可以，并把吴咏南接到常州一家养老院。当时朱卫平把吴咏南的身份证从家里取回交给朱焱平。2018年2月1日，南京市鼓楼区宁海路街道苏州路社区居民委员会出具《证明》，内容为：本社区居民吴咏南，患有阿尔茨海默症，鉴于老人现随长子朱焱平生活，且长子自愿承担吴咏南监护责任，依据《民法通则》第17条，经研究，社区居委会同意指定长子朱焱平为吴咏南监护人。此证明！本案审理期间，朱卫平曾两次向一审法院申请变更吴咏南的监护人，后均撤诉；2019年10月16日，朱卫平向一审法院申请宣告吴咏南为无民事行为能力人，目前该案正在审理之中。第二次庭审中，一审法院当庭询问吴咏南一些简单问题，但吴咏南已经不能用语言表达。第二次庭审中，吴咏南补充提交了三份书写材料：1、我的房子和存款都被朱卫平拿走了，我想要回来；2、各位领导，我是吴咏南，我要求小儿朱卫平还给我天目路27号203室的房子，还要我的所有存款，现请大儿子朱焱平来帮处理，也请大家帮助我谢谢，我的弟妹们都可以证明；3、天目路朱卫平，小儿子拿走了我所有的存款还骗走了我的房子。上述书写字迹不一，有的写的比较连贯，有的书写不连贯。朱焱平称该3张书面材料是第一次庭审后发现的，应该是到常州之后写的，其他人都不在场，上个月翻出来的，是从一本台历上撕下来，在家人上班不在家的时候写的。关于本次诉讼是否系吴咏南本人意思表示，朱焱平称是吴咏南本人的意思表示，此前吴咏南向其弟弟妹妹表达过要把钱要回来。案件审理中，经一审法院询问，朱焱平称在2017年4月份以前，经常会去探望母亲，有时自己去不了也会安排公司员工去代为看望，因为母亲有较高的退休工资，不需要子女拿钱出来赡养。一审法院认为，一、关于吴咏南起诉朱卫平一审法院是否应当受理的问题。吴咏南起诉时是监护人朱焱平代为起诉的，在第二次庭审中朱焱平又称起诉是吴咏南的意思，并提供了3份书面材料予以证明。一审法院认为，经当庭询问吴咏南，其已无法进行语言表达，朱焱平陈述的3份书面材料也无人见证系吴咏南本人所写，对于该材料是否系吴咏南本人真实意思表达，无法做出认定。但是，根据一审法院查明的事实，朱卫平、朱焱平均认可吴咏南罹患阿尔兹海默症，经当庭询问，吴咏南已经无法语言表达的事实，以及朱卫平业已向一审法院起诉请求确认吴咏南为无民事行为能力人的情况，在结合第一次庭审中朱焱平称吴咏南“已经不能清晰说话了，吃饭需要人喂，意识不清楚，24小时要人照顾”，一审法院认为吴咏南现已无法表达自己的真实意思。《中华人民共和国民法总则》第三十一条第一款规定：“对监护人的确定有争议的，由被监护人所在地居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。”根据法律规定，朱焱平、朱卫平均可担任吴咏南的监护人，结合吴咏南的实际状况，2018年2月1日鼓楼区宁海路街道苏州路社区居民委员会指定朱焱平担任吴咏南的监护人，该指定并不违反法律规定，目前朱卫平亦未直接向人民法院申请指定监护人。由此，朱焱平以吴咏南监护人的身份提起本案诉讼，并无不当；其第二次庭审中陈述该起诉是吴咏南本人的意思，但根据吴咏南当庭的状况已经无法核查起诉时是否系其本意，为了避免当事人不必要的诉累，并维护老年人合法权益，应当准许朱焱平以监护人的身份代吴咏南提起诉讼。二、关于吴咏南与朱卫平之间是否存在保管合同关系的问题。一审法院认为，朱卫平保管了吴咏南的南京银行和工商银行卡及身份证。理由如下：第一，朱卫平在答辩状中陈述，“母亲记忆力有退化后，我建议她把银行卡和相关存折，放在我们俩知道的抽屉的记事簿中”；第二，2013年10月28日，朱卫平因报警称吴咏南被人忽悠去买保健品，被骗2800元，要求民警前往处理，说明朱卫平担心母亲的财产安全，实属人之常情；第三，在第二次庭审中朱卫平陈述其本人手机从2013年8月份绑定了吴咏南的南京银行卡短信提示；第四，在2017年4月24日朱卫平向朱焱平交出吴咏南身份证的事实。综合以上事实分析，可以认定朱卫平在照顾吴咏南期间代为保管了吴咏南的身份证和银行卡。三、关于吴咏南要求朱卫平返还570100元能否支持的问题。《中华人民共和国老年人权益保障法》第二十二条第一款规定：“老年人对个人的财产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，子女或者其他亲属不得干涉，不得以窃取、骗取、强行索取等方式侵犯老年人的财产权益。”本案系因家庭矛盾引发，根据朱卫平提供的与吴咏南一起生活的照片来看，吴咏南在朱卫平处生活比较体面幸福，但是吴咏南毕竟没有明确作出将其银行卡钱款赠予朱卫平的意思表示，况且现在吴咏南年事已高，且身患阿尔兹海默症，需要钱款护理照顾，故朱卫平应当向吴咏南返还占有和支取的部分钱款。关于应当返还的数额，根据审理查明的事实，吴咏南银行卡转账至朱卫平账户共计267600元，朱卫平本人代取的共计97000元，两项共计364600元。关于其他款项，既有柜台支取部分也有ATM机部分，因证据所限制，无法查证系谁支取。本案系家庭纠纷，朱卫平这么多年照顾吴咏南生活必然产生生活开支，即便该款系朱卫平支取，亦不能强求一概返还。可以查明的吴咏南本人支取40000元，尚余530100元，酌定朱卫平应当向吴咏南返还50%，为265050元。一审法院判决：一、朱卫平于本判决生效之日起十日内返还吴咏南265050元；二、驳回吴咏南其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱卫平提交以下证据：1.录像及录像的文字整理稿，拟证明2017年吴咏南与朱卫平夫妻共同生活期间，心情愉悦，思维清晰，照顾妥当。经质证，吴咏南对该份证据真实性、关联性均不予认可，认为本案是保管合同纠纷，并非赡养纠纷或者遗产继承纠纷，现吴咏南无法真实的表达自己的意思，故无法对该份证据拍摄的真实状况进行核实；2.（2020）苏0106民特6号判决书及（2019）苏0106民特265号判决书，拟证明在2019年12月24日之前吴咏南系完全民事行为能力人。而本案起诉时并没有获得吴咏南的授权或者签字，诉讼主体不适格。经质证，吴咏南认为，1.从苏北做药物实验时就可认定朱卫平也认为老人不具备完全民事行为能力；2.2018年2月1日宁海路街道苏州社区居委会根据吴咏南的实际状况指定朱焱平担任吴咏南的监护人并不违反法律的规定。二审另查明，南京市鼓楼区人民法院于2019年12月24日作出（2019）苏0106民特265号民事判决，判决吴咏南为限制民事行为能力人；又于2020年1月22日作出（2020）苏0106民特25号民事判决，指定朱焱平为吴咏南的监护人；同日作出（2020）苏0106民特6号民事判决，驳回朱卫平要求其作为吴咏南监护人的申请。上述民事判决均已生效。二审再查明，吴咏南名下南京银行尾号1831账户于2015年12月30日柜台取现49500元，于2015年12月31日、2016年12月2日分别通过网银转出50000元、24000元至朱卫平名下招商银行尾号7711账户；吴咏南名下南京银行尾号0261账户于2015年12月29日、2015年12月30日、2016年6月29日、2016年8月22日、2017年1月25日、2017年4月4日、2017年4月16日分八次通过网银转出49000元、1000元、50000元、43000元、14100元、14900元、14400元、7200元至朱卫平名下招商银行尾号7711账户，另于2015年12月30日柜台取现49500元、ATM分四次各取现5000元、5000元、5000元、5000元；吴咏南名下工商银行尾号5382账户于2016年12月2日柜台取现30000元、于2017年4月25日柜台取现14000元。上述款项合计430600元。其中，朱卫平在一审中自认：吴咏南名下南京银行尾号0261账户于2015年12月30日柜台取现的49500元以及吴咏南名下工商银行尾号5382账户于2016年12月2日和2017年4月25日的两次柜台取现均系其代取。根据在案证据可确认吴咏南最后一次到柜台签名取现的时间是2015年1月19日，朱卫平最早于2013年10月14日从吴咏南名下工商银行尾号5382账户代理取现50000元。本案二审的争议焦点为：1.朱焱平是否可以作为吴咏南的监护人提起本案诉讼；2.吴咏南与朱卫平之间是否存在保管合同关系，朱卫平是否应当向吴咏南返还570100元。关于争议焦点1，本院认为,无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由有监护能力的子女担任监护人。对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。一审法院确认朱焱平以吴咏南监护人身份提起本案诉讼并无不当，理由如下：1.本市鼓楼区宁海路街道苏州路社区居民委员会曾于2018年2月1日指定朱焱平担任吴咏南的监护人，该指定符合法律规定；2.本案所涉纠纷之当事人为吴咏南与朱卫平，如不允许朱焱平以吴咏南监护人身份提起诉讼，则吴咏南之利益必将无法获得切实保障；3.（2020）苏0106民特25号民事判决指定朱焱平为吴咏南的监护人，实际上已经对朱焱平的监护人身份以及提起本案诉讼的正当性进行了补正。关于争议焦点2，本院认为，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管合同通常为实践合同，保管合同的成立，不仅要有当事人双方之间的意思表示一致，还要有寄存人将保管物交付给保管人的行为。本案中，一审法院认定吴咏南与朱卫平之间构成保管合同关系并无不当，理由如下：1.朱卫平在一审中表示吴咏南的银行卡放在天目路房屋抽屉里，其与吴咏南均有抽屉钥匙；2.朱卫平自认其自2013年8月起将自己的手机号码与吴咏南的南京银行卡进行绑定，结合朱卫平在2013年10月报警的行为，可以认定朱卫平有保障吴咏南财产安全的意愿；3.朱卫平存在多次从吴咏南名下银行卡进行柜台或ATM取现操作的情况，再结合其在案件中的陈述，可以认定其一直知晓吴咏南银行卡密码；4.吴咏南自2015年3月被诊断有老年脑退变后又数次前往医院参加针对老年痴呆的药物试验，再结合此后鼓楼医院的诊断，可以认定吴咏南自2015年下半年起有家人帮助保管财物的需要，而在本案中，吴咏南主张返还保管财物之诉请也对其当时的保管意愿进行了追认；5.经过对吴咏南名下三张银行卡流水明细的核查，在2015年12月29日之前，并不存在直接转账到朱卫平账户的情况，也不存在短时间密集取现或网银转账的操作；6.朱卫平主张相关款项系吴咏南同意其支取或转账，但未提交证据证实。关于朱卫平应当返还吴咏南的款项数额的问题，本院认为，应当结合吴咏南的病情、相关账户的变动情况来确定保管合同关系的起止时间。在有证据表明吴咏南能亲自取款的情况下，一审法院将2013年确定为保管合同的开始时间与实际情况不符，应予纠正。本院认为，朱卫平应当就2015年12月29日至2017年4月25日期间从吴咏南相关银行账户转账至其银行账户的款项及其余柜台或ATM取现款项（即430600元）返还吴咏南，具体理由如下：1.2015年3月，吴咏南被诊断为老年脑改变，朱卫平在庭审中亦表示吴咏南有老年痴呆的早期症状，结合在此之后无证据证实吴咏南存在亲自当场取款的行为以及证人杨某,4在一审中关于吴咏南状态的描述，可以推定吴咏南有需要朱卫平协助保管财物的需求；2.根据现有证据可以证实，在2015年12月29日之前，吴咏南的相关银行流水中均未出现过直接转账至朱卫平银行账户的情况，由此可推断吴咏南在患病之前并没有将款项赠与朱卫平的行为和意思表示；3.在2015年12月29日之前，吴咏南的银行流水中均未出现过大额对外转账或取现的情况，而在2015年12月29日到2017年4月25日期间，吴咏南银行账户出现频繁的大额网银转账及取现记录，显然与吴咏南此前的习惯及当时生活需要不相符，结合朱卫平知晓吴咏南账户密码、多次转账系网银操作以及朱卫平自认曾将吴咏南银行账户与其手机号关联绑定等事实，在朱卫平未能提交证据证实相关转账及取现操作均由吴咏南实施或由吴咏南授权实施的情况下，应当认定相关转账及取现并非吴咏南实施，朱卫平与吴咏南就相关款项形成保管合同关系；4.关于柜台取现及ATM取现数额的认定问题，鉴于朱卫平在一审中自认：吴咏南名下南京银行尾号0261账户于2015年12月30日柜台取现的49500元以及吴咏南名下工商银行尾号5282账户于2016年12月2日和2017年4月25日的两次柜台取现均系其代取，据此有理由相信，吴咏南的银行卡在此期间实际由朱卫平保管和控制，故从高度盖然性而言，吴咏南名下南京银行尾号1831账户于2015年12月30日柜台取现49500元及南京银行尾号0261账户于2015年12月30日ATM分四次共取现20000元也系朱卫平实施的代取行为。综合朱卫平在一审的自认及相关银行流水显示的转账情况，可以认定朱卫平自2015年12月29日至2017年4月25日期间从吴咏南银行账户取得款项共计430600元。综上，考虑到2015年12月29日至2017年4月25日期间，吴咏南名下银行账户除前述认定的转账及取现记录外，仅在2016年12月2日取现1000元，也并无其他消费记录，结合此期间主要由朱卫平协助照顾吴咏南，在朱卫平未能提交证据证实吴咏南在此期间存在大额消费支出的情况下，本院酌定其中60000元为吴咏南的正常生活支出，予以扣除，即朱卫平应当返还吴咏南370600元。吴咏南系鼓楼医院退休职工，退休金及医疗保障较高，本应安享晚年，但因罹患阿尔兹海默症导致逐渐无法生活自理，令人唏嘘。望朱焱平、朱卫平均能念及亲恩及手足之情，不要再拘泥于过往的误会及不快，携手确保母亲吴咏南能安度晚年，此亦为朱焱平、朱卫平作为儿子当尽之孝道。综上所述，上诉人吴咏南的上诉请求部分成立，应予支持；朱卫平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百六十七条、三百七十六条、三百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初8850号民事判决第二项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初8850号民事判决第一项为：朱卫平在本判决生效之日起十五日内返还吴咏南370600元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6051元，由吴咏南负担5084元，由朱卫平负担4417元；二审案件受理费5075元，由吴咏南负担2075元，由朱卫平负担3000元。本判决为终审判决。审判长 周 侃审判员 相媛媛审判员 钟慧钊二〇二〇年六月三十日书记员 汤 燕