广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10893号上诉人（原审原告）：何海凤，女，1985年6月10日出生，汉族，住湖南省资兴市。委托诉讼代理人：张建华，上诉人丈夫。上诉人（原审被告）：广州市白云区彪马化妆品商行，住所地贵州省白云区石榴桥路77号二楼北座202号铺之209室。法定代表人：马太勇。委托诉讼代理人：罗斌，广东百思威律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡成，广东百思威律师事务所律师。上诉人何海凤因与上诉人广州市白云区彪马化妆品商行（以下简称彪马商行）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初6732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。何海凤上诉请求：1.判令彪马商行向何海凤支付违法解除合同经济赔偿金283373元；2.判令彪马商行向何海凤支付自2018年8月1日至2018年9月12日期间的工资61452元；3.判令彪马商行向何海凤支付自2010年10月25日至2018年9月12日期间未签订劳动合同11个月的双倍工资差额183359元；4.判令彪马商行为何海凤补缴自2010年10月至2018年9月期间的社会保险；5.判令彪马商行向何海凤支付自2010年10月25日至2018年9月12日期间加班费830400元；6.判令彪马商行向何海凤支付生育津贴差额121089元；7.判令彪马商行向何海凤支付未能享受每天2小时哺乳时间的补偿金80930元；8.判令彪马商行向何海凤支付不能领取失业金的赔偿金68040元；9.判令彪马商行向何海凤支付自2010年10月至2018年9月期间因未安排带薪年休假工资85835元；10.判令彪马商行向何海凤支付违法拖欠工资及加班费赔偿金913932元。事实和理由：1.一审判决错误认定何海凤工作年限。何海凤在2017年7月已经到彪马商行工作，当时是试用期。彪马商行在仲裁时已当庭确认，至劳动关系解除时，何海凤工作年限是8.5年，工作年限应当由彪马商行举证。2.一审判决彪马商行向何海凤支付补偿金错误。彪马商行违法解除与何海凤劳动关系，并将何海凤移出相关工作微信群，使何海凤无法工作。并且，彪马商行强行交结何海凤客户及不发放工资、停缴社保的行为表示与何海凤解除劳动关系，彪马商行应当支付赔偿金，而非补偿金。3.一审认定何海凤未到社会保障部门登记领取失业金事实错误。首先，何海凤当时到社会保障部门登记领取失业金时，该部门工作人员明确回复需要公司开具离职证明才能登记领取。然而，彪马商行明确拒绝何海凤请求，拒不开具离职证明。其次，因彪马商行没有为何海凤缴足社保年限，社保中心工作人员让何海凤通过劳动仲裁解决。4.因何海凤入职彪马商行前在其他行业工作数年，何海凤的年休假应为每年10天。彪马商行只计算了7天的年休假工资，应当补回其克扣的年休假工资。而且，彪马商行的年休假存在第二年可补休，时效应当是3年，而非2年。5.彪马商行在仲裁时明确表示何海凤不存在加班事实，而工资却包含加班工资，两者相互矛盾。彪马商行应当举证证明提成工资中包含加班工资，一审认定事实错误，没有法律依据。6.彪马商行确认何海凤有一个小时的哺乳期待遇。同时，因为何海凤生育的是双胞胎，依法每天可享受两个小时的哺乳时间。其次，何海凤初为人母，早产双胞胎尚未满月，不是工作中强势压力下不会舍得放弃哺乳权利，与常理不符。7.一审判决错误认定拖欠2018年8月、9月的工资金额。首先，每年两届交易会为何海凤工资最高的时候，不应当被平均。其次，月平均工资应当按照离职前一年计算，一审判决计算方式造成平均工资低于实际工资，损害了何海凤合法利益。而且，彪马商行应当提供证据证明何海凤离职当月工资数额。何海凤在职期间，每月均是彪马商行直接计算何海凤提成，何海凤无从核对。8.何海凤已提交自经理离职后每年年底彪马商行均向何海凤发放33000元补贴的流水，且工资应当由彪马商行举证。9.生育保险是由彪马商行缴纳，彪马商行缴纳多少何海凤不清楚。综上，何海凤作为彪马商行员工，加班加点完成各项工作，但彪马商行却违法解除与何海凤劳动合同，又因未依法足额为何海凤以实际就职单位缴纳社会保险，使何海凤无法享受正常的社会保险待遇。同时，彪马商行还欠付何海凤工资及加班费，严重损害了何海凤合法权益。一审判决事实认定错误、适用法律错误。请贵院查明事实，依法维护劳动者合法权益，判如所请。彪马商行上诉请求：1.撤销一审判决第一项，维持第二至第四项；2.本案一、二审受理费由何海凤承担。事实和理由：一审判决认定解除劳动关系为双方协商一致错误，导致判令彪马商行需向何海凤支付补偿金的错误结果。本案系何海凤涉嫌职务侵占，被彪马商行发现后，其不辞而别。彪马商行并未通知何海凤解除劳动合同，无需支付经济补偿金。首先，何海凤应就彪马商行通知其解除劳动合同的事实承担举证责任。其次，彪马商行发现何海凤涉嫌职务侵占后，确实将其踢出企业群并暂停其ERP系统权限。但，何海凤就是利用ERP系统篡改单据。该做法是为了其涉嫌职务侵占开展调查工作，并非与其解除劳动合同。再次，何海凤发现彪马商行对其开展调查后，借机不上班以逃避核查。何海凤从未就此事与彪马商行有过任何沟通及交涉。综上，本案不存在违法解除和协商解除。何海凤目前仍属于旷工状态，彪马商行不需要向其支付经济补偿金或赔偿金。一审判决关于劳动合同解除原因事实认定错误，请二审法院予以改判。彪马商行答辩称，1.何海凤涉嫌职务侵占，在其行为败露后擅自离岗，彪马商行并未对其实施辞退行为，无需支付经济补偿或赔偿金。其因涉嫌职务侵占，目前已被广州市白云区公安局逮捕。2.何海凤上诉请求第二项没有事实和法律依据。其工资构成是底薪3200元加提成，其2018年8月提成经核算为9899元。因其于2018年9月12日开始旷工，无法核算该月提成。何海凤不认可彪马商行计算的提成金额，但未提交证据证明其主张，一审判决按照其月平均工资计算前述期间的工资较为公平合理。3.何海凤上诉请求第三项没有法律依据。何海凤从2010年11月入职，从2011年11月30日起，视为双方订立无固定期限劳动合同。根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条规定，何海凤关于支付双倍工资差额的主张，已超过一年的仲裁时效。4.何海凤关于补缴社会保险的请求不应在本案中处理。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第16条规定，何海凤该请求不属于劳动争议处理范围，鉴于该问题未在仲裁程序中处理，一审未予处理正确。5.何海凤关于加班费的主张不应得到支持。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，何海凤关于2017年9月12日前的加班费请求已超过仲裁时效。其次，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定，及广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第29条第三款规定，何海凤并未就存在加班事实进行举证，其应承担举证不能的法律后果。再次，何海凤每周工作6天，每天工作6.5小时，该事实有在职及离职员工证言可证明。何海凤主张从上午九点半一直工作到下午五点半，有违事实和常理。而且，根据《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》第4条规定，及广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第27条规定，何海凤的工作性质具有多劳多得的属性，其工资构成中，提成占较大比例。提成工资是用人单位对劳动者超额工作的奖励，已包含加班期间的部分工作报酬。且，何海凤作为完全民事行为能力人，其应当知道每月领取的工资是相应时间（包括加班工资）的劳动报酬。在其长期领取工资过程中，并未就此向用人单位提出异议，表明其接受并同意上述工作安排，双方已形成加班无须另行核算加班费的合意。6.何海凤关于支付生育津贴差额的请求没有事实和法律依据。首先，彪马商行已足额支付生育津贴。根据何海凤在一审程序的陈述，其已经领取了由社保部门核发的生育津贴。其次，彪马商行也向其支付了产假工资。其该请求本质上属于社会保险缴纳的争议，不应在本案中处理。7.何海凤关于支付未享受哺乳时间的补偿金没有法律依据。何海凤从未向彪马商行提出每日需享受两小时哺乳时间的要求。此外，其自愿放弃哺乳时间，目的是赚取更多的提成工资，其虽有在哺乳时间不提供劳动并获得报酬的权利，但该权利只能免除其提供劳动的义务，折算成货币补偿没有法律依据。8.何海凤关于失业金的赔偿金的请求没有事实和法律依据。首先，根据《广东省失业保险条例》第25条规定，何海凤是为逃避公司调查，擅自离岗，彪马商行并未主动辞退其。且，彪马商行已委托其他公司为何海凤缴纳失业保险费，其只需到主管部门进行失业登记，符合法定条件即可领取失业金。9.何海凤要求彪马商行支付自2010年10月至2018年9月期间的带薪年休假工资没有事实和法律依据。何海凤直至2018年11月13日才在劳动仲裁案件中提出该请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，何海凤要求支付2010年至2016年年休假的请求，已超过仲裁时效。对于2017年、2018年的年休假，一审判决依法支持，彪马商行没有异议。10.何海凤要求支付违法拖欠工资及加班费赔偿金913932元没有法律依据。何海凤曾在仲裁时提出该请求，但当庭申请撤回。该请求未经过仲裁程序审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条、及《中华人民共和国劳动法》第79条之规定，不应本案进行审理。综上，一审判决除认定双方构成协商解除并判令彪马商行支付经济补偿金的处理不正确外，对本案的其余事项均查明事实清楚，适用法律正确，请依法驳回何海凤的全部上诉请求。何海凤答辩称，彪马商行解除与何海凤劳动关系两个月之内，其又做出一份假证据，叫何海凤回去上班，不符合常理，也不符合事实。何海凤向一审法院起诉请求：1、彪马商行向何海凤支付违法解除劳动关系经济赔偿金283373元；2、彪马商行向何海凤支付自2018年8月1日至2018年9月12日工资61452元；3、彪马商行向何海凤支付自2010年10月25日至2018年9月12日期间未签订劳动合同11个月二倍工资差额183359元；4、彪马商行向何海凤补缴2010年10月至2018年9月12日的社会保险；5、彪马商行向何海凤支付自2010年10月25日至2018年9月12日期间加班费830400元；6、彪马商行向何海凤支付生育津贴差额121089元；7、彪马商行向何海凤支付未能享受每天2小时哺乳时间段补偿金80930元；8、彪马商行向何海凤支付因彪马商行未与何海凤以实际就职单位购买失业保险造成何海凤不能领取失业金的赔偿金68040元；9、彪马商行向何海凤支付自2010年10月至2018年9月期间未休年休假工资85835元；10、彪马商行向何海凤支付违法拖欠及加班费的赔偿金913932元，以上合计2628410元。一审法院经审理查明，彪马商行系个人独资企业，投资人为马太勇，成立日期为2009年5月11日，至今显示开业状态。何海凤为彪马商行员工，工作岗位为文员。何海凤主张其是2010年7月入职试用，于2010年10月25日正式入职。彪马商行则主张何海凤是2010年11月入职。入职期间，彪马商行未与何海凤签订书面劳动合同。何海凤每周工作6天，2016年10月以后工作时间为9:30-17:30。何海凤工资构成为4000元+提成，其最后工作至2018年9月12日。彪马商行于2016年4月至2018年9月期间以朵春（广州）生物科技有限公司（法定代表人为马太勇）名义为何海凤缴纳社会保险。诉讼中，何海凤、彪马商行就如下问题存在争议。关于离职原因。何海凤主张彪马商行在2018年9月12日将其从工作群中移除，安排同事在2018年9月13日接管何海凤的工作，是彪马商行解雇何海凤。彪马商行主张因何海凤存在职务侵占的情况，其司委托相关人员对何海凤侵占的数额进行核实，借机不上班以逃避核查。彪马商行于2018年11月28日向何海凤发出催促上班通知，何海凤在2018年11月29日签收后，仍未回来工作。关于欠付工资情况。彪马商行确认未支付何海凤2018年8月1日至2018年9月12日的工资，但因何海凤未到岗，致彪马商行无法核实何海凤提成的数额。诉讼中，彪马商行主张何海凤2018年8月提成工资为9900元，2018年9月因未满月，按照公司制度不予核算提成。何海凤则主张其每年工资3月和8月交易会期间达到最高值，为此，何海凤请求2018年8月和9月工资均参照2018年3月工资26304元数额计算。另外，何海凤主张其除负责文员工作外，还要兼顾其他工作，故彪马商行承诺在年底补贴何海凤33000元。关于生育津贴问题。何海凤于2017年8月4日生育两小孩，何海凤已领取生育津贴18930.34元。何海凤主张彪马商行未按其实际工资缴纳社会保险，致其所获得的生育津贴与其实际工资存在差距，彪马商行应向其支付不足生育津贴差额。另外，何海凤于生育小孩一个月后即回彪马商行上班。彪马商行表示已向何海凤足额支付剩余津贴。关于年休假问题。彪马商行表示何海凤工作年限不足10年，每年可享受休假为5天，何海凤要求支付2016年前的年休假工资已超过仲裁时效。至于2017年和2018年的年休假，彪马商行已分别在2017年10月9日至2017年10月10日、2017年12月8日至2017年12月11日、2018年6月11日、2018年7月11日、2018年8月13日安排何海凤休假。何海凤对彪马商行主张上述年假放假安排不予认可。何海凤为证明其主张，向一审法院提交如下证据：1、何海凤手机号码加入彪马商行集群网的截图（显示时间为2010年11月1日）及第一次银行工资流水（显示时间2010年12月16）；2、彪马商行支付何海凤工资的银行流水及转账记录；3、ERP系统部分工作内容记录；4、何海凤与彪马商行老板夫妻的微信聊天记录；5、何海凤与彪马商行负责人的微信聊天记录；6、何海凤与彪马商行客户的微信聊天记录；7、何海凤与彪马商行员工内部群的群聊截图；8、彪马商行财务人员与何海凤核对其负责区域回款的QQ记录；9、彪马商行每年年底支付何海凤一次性补助工资33000元银行流水；10、准生证和流动人口计划生育证；11、疾病诊断证明及出院小结，显示何海凤与2017年8月4日通过剖腹产下两名男婴；12、何海凤与老板娘及工厂同事微信聊天记录；经质证，彪马商行对证据1真实性予以确认，2010年12月16日发放工资更加证明何海凤于2010年11月入职；对证据2真实性予以确认；对证据3真实性不予确认；对证据4真实性确认，关联性不予确认；对证据5真实性予以确认，关联性不予确认；对证据6真实性予以确认，公司只是安排其他同事接手，不存在作出解聘何海凤决定；对证据7真实性确认，将何海凤移除群聊是为了便于核查何海凤涉嫌职务侵占的情况；对证据8真实性予以确认，关联性不予确认；对证据9真实性确认，关联性不予确认；对证据10三性予以确认；对证据11真实性予以确认，关联性不予确认；对证据12真实性予以确认，关联性不予确认。彪马商行为证明其主张，向一审法院提交以下证据：1、公司财务与律师微信聊天截屏；2、何海凤与律师微信聊天截屏；3、立案告知书，显示广州市公安局白云区分局于2018年12月28日立何海凤涉嫌职务侵占案侦查；4、考勤机购买记录截屏；5、员工刷卡记录；6、刘春、郑晓丹的证人证言；7、快递详情单；8、快递投递情况截屏；9、员工上班通知函；10、2018年8月份何海凤提成表及明细。经质证，何海凤对证据1、2不予确认；对证据3不予确认，其未接到公安配合调查的通知；对证据4不予确认；对证据5不予确认；对证据6不予确认，证人与彪马商行存在利害关系；对证据7-9不予确认，彪马商行在得知何海凤提请仲裁后，企图规避法律责任而刻意制作的材料；对证据10不予确认，彪马商行自行制作数据。另查，何海凤于2018年9月26日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求彪马商行支付解除劳动关系赔偿金283373元，支付2018年8月1日至9月12日工资61452元，支付2010年至2018年9月期间未签订劳动合同而被工资差额183359元，支付2010年10月至2018年9月期间加班费830400元，支付剩余津贴121089元，支付哺乳期待遇补偿金80930元支付失业金损失34020元，支付2010年10月至2018年9月期间年休假工资85835元，支付拖欠工资加班费赔偿金913932元（当庭撤销），补缴自2010年10月至2018年9月期间的社会保险。广州市白云区劳动人事争议仲裁委于2019年2月2日作出穗云劳人仲案[2018]2635号《仲裁裁决书》，裁决彪马商行一次性支付何海凤解除劳动关系经济补偿金90018元，支付2018年8月1日至2018年9月12日工资（含提成）15391元，支付2017年年休假工资5173.44元和2018年年休假工资3104.06元，驳回何海凤的其他仲裁请求。何海凤不服仲裁结果，诉至本案。彪马商行未就仲裁结果提起诉讼。一审法院认为：何海凤入职彪马商行工作，双方建立劳动关系，双方合法劳动权益均受法律保护。关于解除劳动关系经济赔偿金问题。何海凤主张彪马商行在2018年9月12日将其辞退，但其未有证据证明彪马商行作出辞退决定，由于彪马商行怀疑何海凤存在职务侵占，故将其移除企业工作群并安排其他员工接受何海凤工作也不能等同于作出辞退决定。彪马商行则主张何海凤发现彪马商行对其开展调查，借机不上班以逃避核查，也没有向法院提交充足证据予以证明。鉴于何海凤于2019年9月12日即已离开彪马商行，且双方均未能举证证实各自主张何海凤离职原因，故一审法院认定何海凤的离职系彪马商行提出并经何海凤、彪马商行双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，彪马商行应向何海凤支付解除劳动关系经济补偿金。关于入职时间，何海凤主张其于2010年7月入职，试用期三个月，于2010年10月25日正式入职，由于何海凤主张于2010年7月入职并无相关证据证明，且与仲裁程序中陈述2010年10月25日入职不符，故一审法院不予采信，根据庭审情况仍认定其入职时间为2010年10月25日。关于工资水平，根据何海凤提交的银行流水核算，何海凤2017年8月至2018年7月期间工资报酬共计135027元，其月平均工资为11252.25元。因此，彪马商行应支付何海凤解除劳动关系经济补偿金90018元（11252.25元×8个月）关于工资问题。何海凤2018年8月1日至2018年9月12日提供了正常的劳动，彪马商行应向何海凤支付上述期间工资。由于双方对何海凤2018年8、9月提成数量未进行核对，双方对各自主张的提成数额均不予认可，且彪马商行也未向一审法院提交何海凤的提成数据及有关证据，而何海凤主张参照其2018年3月工资26304元作为计算其上述期间工资的基数也缺乏法律依据，故一审法院按照何海凤平均工资水平11252.25元/月标准计算上述期间工资为15391元（11252.25元+11252.25元÷21.75×8天）。另外，何海凤主张彪马商行承诺年底一次性支付补贴33000元，彪马商行对此不予认可，而何海凤就此未提交充分证据予以证明，一审法院依法不予采纳。且即使如何海凤所述，彪马商行于每年年底一次性发放补贴，其于9月离职，也不符合发放的条件，故对何海凤主张彪马商行发放一次性补贴33000元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于未签劳动合同二倍工资差额。关于未签订劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。何海凤于2010年10月25日入职彪马商行，彪马商行未与其签订劳动合同，应自2010年11月25日至2011年10月24日支付何海凤二倍工资，自2011年10月25日起视为双方已签订无固定期限劳动合同。何海凤于2018年11月13日申请劳动仲裁主张彪马商行支付上述期间未签订劳动合同二倍工资差额，已超过一年的仲裁时效，彪马商行提出时效抗辩理由成立，一审法院予以采纳。故对何海凤主张彪马商行支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。关于加班费问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。何海凤每月工资包括底薪和提成，其中提成工资按照业绩计算。由于何海凤工资中的提成工资，是按照按劳分配、多劳多得原则来激励劳动促进生产，何海凤在标准工作时间以外工作的，其获得的提成工资具有加班工资性质，应视为已经获得相应的加班报酬。且何海凤每月领取工资后也并未对加班费等项目提出异议，说明何海凤已了解彪马商行的工资计发模式，即发放的工资中已包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。故对何海凤要求彪马商行支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于生育津贴问题。女职工依法参加生育保险，产假和奖励假期间发放生育津贴，生育津贴为产假工资。根据何海凤庭审时陈述，其实际已领取由社会保险部门核发的生育津贴，且其在产假期间回彪马商行处工作，彪马商行已支付其正常时间工资，即何海凤产假工资已实际支付，故对其主张彪马商行支付生育津贴差额的诉讼请求，一审法院不予支持。另外，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。据此，何海凤如认为彪马商行未足额为其缴纳社会保险费的，可以向社会保险费征收机构寻求解决。关于哺乳期待遇的补偿金问题。根据《女职工劳动保护规定》第九条规定，对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。根据上述规定，何海凤在2017年8月4日分娩两小孩，哺乳期实际可至2018年8月3日止，但何海凤在此期间已回去彪马商行处工作，且彪马商行已支付何海凤正常时间工资，应视为何海凤对劳动权利的自行处分。故对何海凤主张彪马商行支付哺乳期待遇补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于失业保险待遇。根据《广东省失业保险条例》第十五条规定，失业人员同时符合下列条件的，可以领取实业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。如上所述，何海凤离职不属非因本人意愿中断就业，且何海凤未提交证据证明已经办理失业登记，不符合享受失业保险待遇条件，故对何海凤主张彪马商行支付失业待遇损失的诉讼请求，一审法院不予支持。关于年休假工资。何海凤于2018年11月13日才申请劳动仲裁主张未休年休假工资，故其主张2010年至2016年年休假工资已超过一年仲裁时效，彪马商行时效抗辩理由成立，故一审法院对何海凤主张上述期间未休年休假工资不予支持。关于2017年、2018年年休假工资，由于彪马商行未提供充足证据证明其已安排何海凤休年休假，故对何海凤主张彪马商行支付2017年、2018年年休假工资予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条规定，何海凤2017年可享受年休假5天，2018年可享受年休假3天。根据上述认定何海凤工资水平11252.25元/月，彪马商行应支付何海凤2017年年休假工资5173.44元（11252.25元÷21.75天×5天×200%）、2018年年休假工资3104.06元（11252.25元÷21.75天×3天×200%）。关于拖欠工资加班费赔偿金。何海凤曾在仲裁程序提出该主张，后当庭撤销，故何海凤提起该项诉讼请求未经过仲裁程序审理，本案依法不予处理。据此，一审法院判决如下：一、于判决生效之日起三日内，彪马商行一次性支付何海凤解除劳动关系经济补偿金90018元；二、于判决生效之日起三日内，彪马商行一次性支付何海凤2018年8月1日至2018年9月12日工资（含提成）15391元；三、于判决生效之日起三日内，彪马商行一次性支付何海凤2017年未休年休假工资5173.44元及2018年未休年休假工资3104.06元；四、驳回何海凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由何海凤负担。二审中，彪马商行提交广州市白云区人民检察院委托诉讼代理人/申请法律援助告知书及被害人权利行使说明。证明何海凤因为涉嫌职务侵占罪，已经进入了审查起诉阶段。何海凤质证称，对上述证据真实性、合法性没意见，关联性有意见。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于劳动关系的解除问题。何海凤主张彪马商行在2018年9月12日将其辞退，但其未提供证据证明彪马商行对其作出辞退决定，另由于彪马商行怀疑何海凤存在职务侵占，故将其移除企业工作群并安排其他员工接替何海凤工作的行为具有合理性，不能据此认为彪马商行对何海凤作出了辞退决定。彪马商行则主张何海凤发现公司对其开展调查，借机不上班以逃避核查，但也没有提交充分的证据予以证明。由于何海凤于2019年9月12日已离开彪马商行，且双方均未能提供证据证明何海凤离职原因，故一审认定何海凤的离职系彪马商行提出并经双方协商一致解除劳动关系并无不当。根据《中华人民共共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，彪马商行应向何海凤支付解除劳动关系经济补偿金。何海凤要求彪马公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金依据不充分，本院不予支持。仲裁裁决彪马公司向何海凤支付解除劳动关系的补偿金，彪马商行没有提起起诉，视为其认可仲裁裁决，现彪马商行上诉认为其无需向何海凤支付解除劳动关系的补偿金，没有依据，本院不予支持。关于何海凤的入职时间，何海凤主张其于2010年7月入职，试用期三个月，于2010年10月正式入职，但何海凤对其关于2010年7月入职的主张并无提供相关证据予以证明，且何海凤在仲裁中陈述2010年10月25日入职，故一审认定何海凤的入职时间为2010年10月25日并无不当，本院予以维持。关于何海凤2018年8月1日至2018年9月12日的工资问题。上述期间何海凤提供了正常的劳动，彪马商行应向何海凤支付上述期间工资。但何海凤要求参照其2018年3月工资26304元作为计算其上述期间工资的基数缺乏法律依据，一审按照何海凤平均工资11252.25元/月计算上述期间工资并无不当，本院予以维持。何海凤主张彪马商行承诺年底一次性支付补贴33000元，彪马商行对此不予认可，何海凤对此未提交充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对何海凤要求彪马公司支付一次性补贴33000元，本院不予支持。关于未签劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。何海凤于2010年10月25日入职彪马商行处，彪马商行未与其签订劳动合同，应自2010年11月25日至2011年10月24日支付何海凤二倍工资，自2011年10月25日起视为双方已签订无固定期限劳动合同。何海凤于2018年11月13日申请劳动仲裁主张彪马商行支付上述期间未签订劳动合同二倍工资差额，已超过一年的仲裁时效，故对何海凤要求彪马商行支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。关于加班费问题。何海凤每月工资包括底薪和提成，其中提成工资按照业绩计算。故何海凤在标准工作时间以外工作的报酬，已通过提成工资体现，应视为已经获得相应的加班报酬。且何海凤在彪马商行工作期间，每月领取工资后从未对其工资数额提出异议，应视为何海凤已认可彪马商行向其发放的工资中已包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。故对何海凤要求彪马商行支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。关于生育津贴问题。《广东省职工生育保险规定》第十七条规定：“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。职工依法享受的生育津贴，按规定免征个人所得税。本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的，按其实际参加工作的月份数计算。”依照上述规定，女职工按照规定享受产假期间，不需要向用人单位提供劳动，但用人单位仍应按照职工原工资标准向其支付生育津贴。女职工产假期间，向用人单位提供了正常劳动，应当得到正常工资，但该工资是女职工提供劳动的报酬，不能因此而免除用人单位应向女职工发放生育津贴的义务。何海凤在产假期间回彪马商行上班，彪马商行除向其支付其正常工资外，同时还应按照规定向何海凤支付生育津贴。彪马商行主张何海凤已领取工资，从而认为何海凤的生育津贴已实际支付的主张没有依据，本院不予采纳。《广东省职工生育保险规定》第十六条规定，职工享受生育津贴的假期天数，按照下列规定计算：（一）女职工生育享受产假：顺产的，98天；难产的，增加30天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加15天。《广东省人口和计划生育条例》第三十条规定：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”何海凤于2017年8月4日通过剖宫产生育两小孩，故何海凤可享受产假223天（98+30+15+80），彪马公司应向何海凤支付生育津贴83641.73元（11252.25元/月÷30天/月×223天），何海凤已领取生育津贴18930.34元，故彪马公司还应向何海凤支付生育津贴64711.39元（83641.73元-18930.34元）。一审关于彪马公司无需再向何海凤支付生育津贴的认定不当，本院予以纠正。关于哺乳期待遇的补偿金问题。首先，何海凤未提供证据证明其向彪马公司要求享受哺乳期时间但遭到彪马公司的拒绝。其次，何海凤主张其每天的工作时间为上午9：30至下午5:30，中间没有任何休息、吃饭时间，明显不合常理。再次，何海凤的工资为底薪加提成，多劳多得，即使何海凤没有按照法律规定享受哺乳时间，但其该时间的劳动报酬已通过提成的方式支付。故对何海凤主张彪马商行支付哺乳期待遇补偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于失业保险待遇。根据《广东省失业保险条例》第十五条规定，失业人员同时符合下列条件的，可以领取实业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。何海凤未提交证据证明已经办理失业登记，不符合享受失业保险待遇条件，故对何海凤主张彪马商行支付失业待遇损失的诉讼请求，本院不予支持。关于年休假工资。何海凤于2018年11月13日才申请劳动仲裁主张未休年休假工资，故其主张2010年至2016年年休假工资已超过一年仲裁时效，故一审对何海凤主张上述期间未休年休假工资不予支持并无不当，本院予以维持。关于拖欠工资加班费赔偿金。何海凤的该项诉讼请求未经过仲裁程序审理，一审法院依法不予处理并无不当，本院予以维持。综上所述，何海凤要求彪马商行支付生育津贴差额的上诉请求成立，本院予以支持，但其要求数额高于本院核算部分，缺乏法律依据，应予驳回；其余上诉请求不成立，应予驳回；彪马商行的上诉请求上诉请求不成立，应予驳回；一审查明事实清楚，但部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《广东省职工生育保险规定》第十六条、第十七条，《广东省人口和计划生育条例》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初6732号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初6732号民事判决第四项；三、于本判决生效之日起三日内，广州市白云区彪马化妆品商行一次性向何海凤支付生育津贴差额64711.39元；四、驳回何海凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州市白云区彪马化妆品商行负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇二〇年六月二十四日书记员  曾凡峰李书琪