浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3778号 上诉人（原审被告）杨忠，男，1990年3月31日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托代理人项平,浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）方海香，女，1986年12月14日出生，汉族，住湖北省监利县，现住浙江省杭州市富阳区。 委托代理人张苏丰,浙江之江律师事务所律师。 上诉人杨忠因与被上诉人方海香生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初6917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日受理后，依法由审判员韩昱独任审理本案。本案现已审理终结。 原审判决认定：2018年4月9日8时19分，方海香骑行自行车由东向西行驶至文三路工专路口时，杨忠骑行自行车在左前方行驶，杨忠右转靠边停车时未观察后方情况，方海香骑行的自行车与杨忠骑行的自行车相撞导致方海香受伤倒地。经交警部门认定，方海香因未注意观察对事故负主要责任，杨忠因未注意安全，对事故负次要责任。方海香受伤后被送至浙江省立同德医院进行门诊治疗，经诊断为外踝骨折。后方海香于2018年4月20日至杭州市富阳中医骨伤医院住院治疗，经诊断为右外踝骨折。方海香于2018年5月4日出院，共住院14天。后方海香又经门诊和康复治疗。本案在审理过程中，根据方海香申请，原审法院委托浙江汉博司法鉴定中心对方海香的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该鉴定中心于2019年12月19日出具《司法鉴定意见书》，意见为方海香所受损伤未达到人体损伤致残程度分级标准，建议误工期限为120日、建议护理期限为60日、建议营养期限为90日。事故发生后，杨忠垫付380.20元。 方海香于2019年7月15日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.杨忠赔偿方海香医药费（含购买轮椅、拐杖、康复鞋）42488.60元、误工费65898元、护理费16000元、营养费4500元、伙食补助费1400元、交通费1057.40元，合计131345元；2.诉讼费由杨忠承担。 原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于本案的事故责任，原审法院认为，根据方海香提供的视频证据，事故发生时杨忠在方海香左前方行驶，双方距离较近，杨忠在未确保后方来车安全情况下向右转弯是导致本次事故发生的主要原因，方海香未注意安全是事故发生的次要原因，因此原审法院认定杨忠负事故主要责任，方海香负次要责任，杨忠对方海香的合理损失承担70%的赔偿责任。因本次事故给方海香造成的合理损失有：1.医疗费41207.58元，根据方海香提供的票据原件确定。2.营养费2700元，根据鉴定意见，原审法院确定方海香营养期为90天，原审法院按照30元/天计算。3.住院伙食补助费700元，方海香住院14天，原审法院按照50元/天确定。4.护理费10920.60元（182.01元/天×60天），根据鉴定意见，原审法院确定方海香护理期为60日，原审法院按照2018年度浙江省在岗职工平均工资确定。5.误工费21841.20元（182.01元/天×120天），根据鉴定意见，原审法院确定方海香误工期为120天，因方海香未提供其因误工减少收入情况，原审法院按照2018年度浙江省在岗职工平均工资确定。6.交通费1000元。根据方海香就医情况酌情确定。7.其他合理费用1162元，方海香因伤情购买轮椅、拐杖及康复鞋具有合理性，原审法院根据发票确定。上述费用合计79531.38元，杨忠承担70%即55671.97元，扣除垫付的380.20元，还应赔偿55291.77元。杨忠虽辩称方海香有在事故发生后存在二次伤害的可能但未在原审法院指定期限内提出鉴定申请，对杨忠的意见原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、杨忠于判决生效之日起十日内赔偿方海香医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费等合计55291.77元；二、驳回方海香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取528元，由方海香负担302元，由杨忠负担226元。方海香于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杨忠于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，杨忠不服，向本院提起上诉称：1、原审法院判决认定上诉人承担事故主要责任，属于认定事实错误。杭州市公安局交通警察支队西湖大队于2018年4月9日出具的《道路交通事故认定书》，认定“甲方（被上诉人）因未注意观察，对事故负主要责任；乙方（上诉人）因未确保安全，对事故负次要责任。”后，上诉人与被上诉人对该责任划分均予以认可，并签字确认。且监控视频显示，事故发生时，上诉人已减速准备转弯。自行车没有后视镜，在转弯时也无法打方向灯，只能减速以提醒后车。后车应当保持。安全车距并注意前车动向，在前车减速时，应当及时刹车或转向。被上诉人未能保持安全车距，且疏于观察，是导致事故发生的主要原因。且被上诉人已在《道路交通事故认定书》上签字认可了责任划分，其后也未提出异议，而是在事故发生一年有余以后反悔，违反了《民法总则》第7条确定的诚信原则。综上，原审法院推翻《道路交通事故认定书》的责任认定，认定上诉人承担主要责任，属于认定属实错误，请求贵院予以纠正。2、被上诉人未能证明误工损失，原审法院认定21841.2元误工费明显不当。根据浙江汉博司法鉴定中心2019年12月19日出具的《司法鉴定意见书》，误工期限建议为120日，本案事故发生之日为2018年4月9日，误工期限截止日为2018年8月7日。被上诉人提交的证据7《离司证明》显示，其在该公司的服务期为2016年8月8日至2019年1月18日，即在误工期限内，被上诉人仍然在该公司工作并获得收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第3款规定的“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”，在被上诉人未能举证证明其在误工期内收入减少的情况下，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人误工费用，属于适用法律错误，请求贵院予以纠正。3、原审法院将与事故无关的医疗费用计算在上诉人赔偿范围内，明显不当。在事故发生后的一年中，被上诉人始终未与上诉人联系，上诉人对于被上诉人的治疗及康复情况一无所知。且根据上诉人提交医药费用清单和病历等证据，自2018年8月1日起，所有病历诊断结果均由右踝骨折扩大至踝关节骨折及其他如筋膜炎、骨质疏松等症状，被上诉人治疗与事故不存在直接关系损伤所产生的费用，不应由上诉人承担。且根据《司法鉴定意见书》认定的误工期限为120日，即2018年8月6日止，显然已经考虑了被上诉人所受损伤的康复期限。但距事故发生时间至今已近两年，被上诉人伤势仍未康复，结合门诊病历，上诉人有理由相信被上诉人存在护理不当或二次损伤。原审法院未对上诉人提交的医疗费用票据的产生原因进行区分，径直全部认定为因本次事故产生的医疗费，属于认定事实错误，请求贵院予以纠正。4、原审法院认定护理费、交通费数额明显不当。根据浙江汉博司法鉴定中心2019年12月19日出具的《司法鉴定意见书》，被上诉人的护理期限建议为60日。被上诉人损伤未构成伤残，应认定为部分护理依赖，根据浙江省标准，护理费标准应为182.01元×50％/天，60日的护理费为5460.3元。原审法院不考虑被上诉人生活自理情况，径直认定护理费标准为182.01元/天，显然不当。另外，被上诉人未能举证证明用于就医往返交通实际产生的费用，原审法院认定交通费1000元，缺乏依据。综上所述，原审判决在事实认定、法律适用上均存在瑕疵，为维护上诉人的合法权益，恳请贵院支持上诉人的全部上诉请求：1、撤销一审判决。2、改判上诉人向被上诉人赔偿医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费等合计7260.77元，并驳回被上诉人其他诉讼请求。 上诉人杨忠在二审中未提交新证据。 被上诉人方海香辩称：1、一审认定事实清楚，证据充分，不存在错误。首先，交通事故认定书认定的事实在一般情况下作为人民法院对案件的事实认定，也是有法可依的，但并不能排除认定的事实会发生错误的情形。被上诉人在有证据证明案涉的交通事故责任认定属于错误认定的情况下，人民法院查实交通事故认定书的错误，依据充分的证据做出公正的裁判并无不妥。这是人民法院的职能所在，也是一个法官的履职担当。其次，依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第四项在道路上驾驶自行车、三轮车、电动自行车、残疾人机动轮椅车应当遵守下列规定：转弯前应当减速慢行，伸手示意，不得突然猛拐，超越前车时不得妨碍被超越的车辆行驶。上诉人的违法骑行行为已经违反上述法律规定，导致被上诉人受伤引起骨折的事故，监控录像的记录非常清楚。再次，从交警队提供监控视频录像非常清晰的显示，上诉人没有任何示意和观察，突然猛拐的行为，是导致事故发生的直接原因。通过被上诉人代理人事后至现场位置测量人行横道的宽不足四米，自行车长1.65米，一般行车速度每秒3米，据被上诉人回忆，双方左右前后车距不到一米，依据当时被上诉人所在位置，上诉人猛拐横车之时，就是被上诉人相撞一刻，碰撞是必然的。导致被上诉人受伤的直接原因就是上诉人猛拐行为引起，该事实清楚，证据充分，上诉人完全是在推卸责任。一审法院认定事实清楚，并没有错误。2、证明被上诉人受伤期间存在工资收入举证责任在于上诉人。依据《民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案对被上诉人在受伤期间存在工资收入的举证责任在于上诉人，而非被上诉人。事实上在被上诉人病假期间，作为保险代理人在无任何收入的情况下，上诉人要求被上诉人对不存在的证据举证，就如“要公鸡生蛋”“巧妇难为无米之炊”。上述要求完全是强词夺理，于法无据。一审法官依据2018年度浙江省在岗职工平均工资确定完全合法合情合理。3、一审适用法律正确。被上诉人实际支出护理费远远超出鉴定意见的参考费用，司法鉴定意见出具的内容也只是建议，并非定论。本案一审依法参照鉴定意见的建议，结合双方责任核定护理费并未违反法律规定，按责任归责分配依法核定护理费是公正合理的，于法有据。 被上诉人方海香在二审中提交的证据有：1、证明两份，证明了被上诉人2018年4月到2019年1月未取得工资的事实。2、滴滴行程单，证明了被上诉人因为事故受伤就诊产生具体的交通费的事实。 被上诉人方海香提交的证据1，上诉人杨忠对真实性有异议，该份证据是公司出的证明，根据《民事诉讼法》解释第115条规定，单位向人民法院出具的证明材料，应该由单位负责人以及制作证明材料的人员签名或者盖章，并盖单位的印章。被上诉人提供的证明仅仅有单位盖章，并没有负责人或者制作人的签章，不能作为认定事实的依据。本院认为，上诉人杨忠的异议成立，对该证据本院不予确认。 被上诉人方海香提交的证据2，上诉人杨忠没有异议，本院予以确认。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：根据事故发生的视频证据反映，非机动车道上，杨忠在方海香的左前方行驶，双方距离较近，事发地点非机动车道两侧有数量较多的非机动车等待横穿马路，杨忠在复杂的行车环境下，未确保后方来车安全情况下突然右转弯，存在过错。方海香在复杂的行车环境下未注意自身安全，也存在一定的过错。原审法院根据双方各自的过错行为与事故发生的原因力大小，确定杨忠承担事故的主要责任，方海香承担事故的次要责任，并无不当之处。杨忠认为其应当承担事故次要责任的上诉理由，本院不予采纳。因方海香未提供其因误工减少收入的证据，原审法院按照2018年度浙江省在岗职工平均工资确定误工费，并无不当之处。杨忠认为其无需支付误工费的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于医疗费，原审法院根据方海香提交医疗费票据，结合相应门诊病历，确定医疗费数额，并无不当。杨忠上诉认为方海香存在护理不当或二次损伤，缺乏事实依据，其上诉对原审法院确定医疗费数额提出的异议，本院不予采纳。原审法院根据鉴定意见确定的护理期，按照2018年度浙江省在岗职工平均工资确定护理费系正确，并根据方海香就医情况酌情确定交通费数额也无不当之处。杨忠上诉对护理费、交通费提出的异议，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由杨忠负担。 本判决为终审判决。 审判员  韩昱 二〇二〇年六月三日 书记员  朱江