江苏省淮安市淮阴区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0804刑初548号公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。被告人张飞，男，1976年12月12日出生于江苏省盱眙县，汉族，高中文化，个体经营户，住广东省深圳市大鹏新区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月1日被刑事拘留，同年8月9日被取保候审，2019年8月1日再次被取保候审。辩护人马俊芳，江苏淮宁律师事务所律师。被告人李建康，男，1974年9月28日出生于江苏省盱眙县，汉族，高中文化，务工，住淮安市盱眙县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月3日被取保候审，2019年8月1日再次被取保候审。辩护人蔡伟松，江苏典业律师事务所律师。被告人赵建民，男，1974年11月17日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地江西省南昌市南昌县，现住广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月12日被刑事拘留，同年10月29日被取保候审，2019年10月25日再次被取保候审。辩护人高明珠，江苏凯仕曼律师事务所律师。被告人刘铁辉，男，1984年1月25日出生于辽宁省，汉族，小学文化，务工，户籍地辽宁省，现住广东省深圳市宝安区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月15日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审，2019年10月29日再次被取保候审。辩护人胡兰翠，江苏勤辉律师事务所律师。淮安市淮阴区人民检察院以淮检诉刑诉（2019）568号起诉书指控被告人张飞、李建康、赵建民、刘铁辉犯非法经营罪。于2019年12月2日向本院提起公诉。因发生不能抗拒的原因，本院于2020年2月19日裁定对本案中止审理，2020年6月1日恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市淮阴区人民检察院指派检察官周飞、贾洪刚，检察官助理张岳男出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。淮安市淮阴区人民检察院指控，2014年7月至2015年9月，经被告人张飞介绍，被告人刘铁辉、赵建民等人通过他人将境外美元以投资款名义汇入淮安市淮阴区徐溜镇招商引资企业富士电梯（淮安）有限公司账户，验资后，以支付虚假设备款的名义申请银行结汇成人民币，再相继转入被告人刘铁辉、赵建民等人指定的账户。被告人张飞等人按照每100万美元收取20万人民币作为手续费。通过上述手段，被告人张飞非法经营外汇金额共计7000000.26美元（结汇成人民币43538972.78元），被告人李建康非法经营外汇金额共计7000000.26美元（结汇成人民币43538972.78元），被告人刘铁辉非法经营外汇金额共计3000130.26美元（结汇成人民币18469996.8元），被告人赵建民非法经营外汇金额共计3999870美元（结汇成人民币25068975.98元）。案发后，被告人李建康、张飞分别经电话通知到案，归案后如实供述犯罪事实；被告人赵建民被抓获归案，归案后如实供述犯罪事实。被告人刘铁辉被抓获归案。为证实上述指控，公诉机关当庭出示了相关证据，并据此认为被告人张飞、李建康、赵建民违反国家规定，非法买卖外汇，情节特别严重；被告人刘铁辉违反国家规定，非法买卖外汇，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人张飞、李建康共同实施犯罪行为，被告人张飞和李建康与被告人刘铁辉、赵建民分别共同实施犯罪行为，系共同犯罪。被告人张飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李建康、赵建民、刘铁辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张飞、李建康犯罪以后自动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚；被告人赵建民归案后如果供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第225条，第25条，第26条，第67条之规定定罪处罚。被告人张飞、李建康、赵建民对起诉书指控的犯罪事实不表异议，没有提出辩解意见。被告人刘铁辉对起诉书指控的犯罪事实不表异议，但请求对其判处缓刑。被告人张飞的辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议，但提出如下辩护意见：1、张飞在共同犯罪中仅仅发挥了中介的作用，赚取了少量的差价作为佣金，没有直接参与操作外汇的买卖，其在共同犯罪中起的作用不是最重要的，本案不适宜区分主从犯。2、张飞具有自首情节、且积极退赃，自愿认罪认罚，建议对其适用缓刑。被告人李建康的辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议，但提出如下辩护意见：李建康系自首、从犯，且自愿认罪认罚，均可以从轻、减轻处罚，建议对其适用缓刑，并且尽量在最低幅度内判处罚金刑。被告人赵建民的辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议，但提出如下辩护意见：赵建民系坦白，且自愿认罪认罚，建议对其适用缓刑，并且尽量在最低幅度内判处罚金刑。被告人刘铁辉的辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议，但提出如下辩护意见：被告人刘铁辉自愿认罪认罚，建议对其判处缓刑。经审理查明，2014年7月至2015年9月，经被告人张飞介绍，被告人刘铁辉、赵建民等人通过他人将境外美元以投资款名义汇入淮安市淮阴区徐溜镇招商引资企业富士电梯（淮安）有限公司账户，验资后，以支付虚假设备款的名义申请银行结汇成人民币，再相继转入被告人刘铁辉、赵建民等人指定的账户。被告人张飞等人按照每100万美元收取20万人民币作为手续费。通过上述手段，被告人张飞非法经营外汇金额共计7000000.26美元（结汇成人民币43538972.78元），被告人李建康非法经营外汇金额共计7000000.26美元（结汇成人民币43538972.78元），被告人刘铁辉非法经营外汇金额共计3000130.26美元（结汇称人民币18469996.8元），被告人赵建民非法经营外汇金额共计3999870美元（结汇成人民币25068975.98元）。具体分述如下：1、2014年7月至8月期间，被告人张飞介绍被告人刘铁辉为富士电梯（淮安）有限公司从境外以投资款的名义汇入资本金共计3000130.26美元，被告人张飞安排被告人李建康到淮安与被告人刘铁辉对接。上述资金共计结汇成人民币18469996.8元，后以支付设备款的名义汇入深圳市双羊港信达科技有限公司账户。被告人张飞等人收取手续费人民币600000元。2、2015年5月期间，被告人张飞介绍被告人赵建民等人为富士电梯（淮安）有限公司从境外以投资款的名义汇入资本金1999990美元。被告人张飞安排被告人李建康到淮安与被告人赵建民安排的万得文（另案处理）对接，上述资金共计结汇成人民币12366538.17元，后以支付设备款的名义汇入深圳市长圣恒贸易有限公司账户。被告人张飞等人收取手续费人民币400000元。3、2015年8月至9月期间，被告人张飞介绍被告人赵建民等人为富士电梯（淮安）有限公司从境外以投资款的名义汇入资本金1999880美元。被告人张飞安排被告人李建康到淮安与被告人赵建民对接，上述资金共计结汇成人民币12702437.81元，后以支付设备款的名义汇入深圳市长圣恒贸易有限公司账户。被告人张飞等人收取手续费人民币400000元。案发后，被告人李建康、张飞分别接电话通知到案，被告人赵建民被抓获归案，归案后均如实供述犯罪事实；被告人刘铁辉被抓获归案，归案后未能如实供述犯罪事实。另，被告人张飞退出违法所得人民币16万元，被告人李建康退出违法所得人民币8.5万元，被告人赵建民退出违法所得人民币10万元，被告人刘铁辉退出违法所得人民币9万元。被告人张飞、李建康、赵建民、刘铁辉对上述事实均无异议，且有未到庭证人朱某甲、丁某、李某、刘某、薛某、朱某乙等人证词笔录，银行交易明细，富士电梯结汇资料，鉴定意见，发破案经过等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张飞、李建康、赵建民违反国家规定，非法买卖外汇，情节特别严重；被告人刘铁辉违反国家规定，非法买卖外汇，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。淮安市淮阴区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人张飞、李建康共同实施犯罪，被告人张飞、李建华与被告人刘铁辉、赵建民分别共同实施犯罪，其行为均已构成共同犯罪。被告人张飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人李建康、赵建民、刘铁辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张飞、李建康犯罪后自动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚；被告人赵建民归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人刘铁辉当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。四名被告人认罪、悔罪，对其适用缓刑均不致再危害社会，可以宣告适用缓刑。对于被告人张飞辩护人所提的本案不适宜区分主从犯的辩护意见，本院认为，在共同犯罪中，张飞作为中间人直接联系了需要购买外汇的富士电梯公司和提供外资的赵建民、刘铁辉，张飞的行为对于促成双方买卖外汇起了关键性作用，在共同犯罪中，张飞更为积极主动、作用更大，应当认定其为主犯，其余三名被告人应当认定为从犯。故对辩护人的该辩护意见，本院不予支持。对于被告人张飞的辩护人所提张飞系自首，且自愿认罪认罚，建议对其适用缓刑，对于被告人李建康的辩护人所提李建康系自首、从犯，且自愿认罪认罚，建议对其适用缓刑，对于被告人赵建民的辩护人所提的赵建民系从犯，且自愿认罪认罚，建议对其适用缓刑，对于被告人刘铁辉的辩护人所提的刘铁辉自愿认罪，建议对其适用缓刑的意见，经查属实，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，第三条第一款，第四条第一款，第七条之规定，判决如下：一、被告人张飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元（已缴纳人民币二十四万）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。剩余罚金人民币六万元于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人李建康犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十八万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）三、被告人赵建民犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二，并处罚金人民币十八万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、被告人刘铁辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十八万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、四名被告人在公安机关及本院退出的违法所得均予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  张绍萍审 判 员  王丽静人民陪审员  吴国民二〇二〇年六月十二日法官 助理  王 玲书 记 员  刘 云附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。……第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；（二）违法所得数额在五十万元以上的。……第七条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。