浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1411号上诉人（原审原告）：童晓萍，女，1964年12月12日出生，汉族，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：**，浙江泽鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡蓉芳，浙江泽鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙**辰房地产开发有限公司，住所地浙江省兰溪市，统一社会信用代码：91330781609726960Ｌ。法定代表人：徐镜杰。被上诉人（原审被告）：徐建华，男，1965年11月26日出生，汉族，住浙江省兰溪市。被上诉人（原审被告）：菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司，住所地山东省菏泽220国道998号花都百货大市场10号楼109室，统一社会信用代码：91371700746580582P。法定代表人：徐震，执行董事。委托诉讼代理人：沈明辉，男，公司员工。上诉人童晓萍因与被上诉人徐建华、浙**辰房地产开发有限公司（以下简称华辰公司）、菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司（以下简称菏泽公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人童晓萍上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由三被上诉人共同承担。事实和理由：一、被上诉人华辰公司应当承担连带责任。华辰公司于2018年5月23日出具《承诺书》，《承诺书》上有徐静签名，结合徐建华与徐静系夫妻的特殊身份关系，以及徐静和华辰公司在一审中均未对提供担保事实提出异议，应当认定徐静对徐建华向童晓萍借款并由华辰公司担保的事实明知且同意。经华辰公司全体股东同意提供担保，属于华辰公司的真实意思表示，等同于股东会决议效力，不违反公司法规定，亦不侵犯股东合法权益，应当认定担保合同合法有效。二、被上诉人菏泽公司应当承担连带责任。童晓萍不知道且不应当知道徐建华构成越权代表，代表行为有效。菏泽公司在徐建华的借款逾期后，于2017年8月21日出具《承诺书》，为徐建华的债务提供担保。《承诺书》有菏泽公司法定代表人签名和公司盖章，童晓萍有理由相信徐建华代表公司，公司盖章行为亦是公司的真实意思表示。2018年5月23日，菏泽公司的最大股东华辰公司（占股60%）出具《承诺书》，同意菏泽公司提供担保，一般公众均会认为菏泽公司提供担保是其真实意思表示。童晓萍出生于60年代，对于法律的了解、理解能力，对法律的关注度及社会认识，不能等同专业机构及从事法律工作人员。在九民纪要公布之前，法院的判例等主流观点，均认为菏泽公司的担保合法有效，对公众的影响巨大。九民纪要同时认为，债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。以童晓萍的知识水平及认识能力，审查菏泽公司出具的《承诺书》以及菏泽公司超过50%股权的股东同意《承诺书》，符合其认知程度，应当认定其已经尽到注意义务，属于善意债权人。三、即使菏泽公司与童晓萍之间的担保合同无效，因童晓萍已尽注意义务，没有过错，菏泽公司对于童晓萍的经济损失，承担连带赔偿责任。四、即使菏泽公司与童晓萍之间的担保合同无效，即使童晓萍存在过错，菏泽公司应当对徐建华的债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。结合法院的以往判例以及社会公众的认知，童晓萍的过错程度非常小（前文已陈述）。菏泽公司在原审中陈述：“徐建华于2016年12月就不再参与公司决策，公章已于2016年12月遗失并于2016年12月9日在《菏泽日报》登报作废”。不再参与公司决策的徐建华，能够使用已经遗失的公章，代表公司对外提供担保，足以说明菏泽公司在公章管理上存在严重漏洞，具有严重过错。从菏泽公司提供的证据看，尚不足以证明公章遗失且根据2016年12月9日的菏泽日报，没有公章遗失的公告，证明菏泽公司向法庭做虚假陈述，违反诚实信用原则。担保人菏泽公司的过错，明显大于债权人童晓萍，且不诚信诉讼，按照过错责任原则，菏泽公司应当承担超过二分之一的赔偿责任。担保法及司法解释基于保护担保人的立法本意，规定担保人赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，为此，菏泽公司应当对徐建华的债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。五、本案尚有足以影响本案责任认定的基本事实未查明。徐建华虽然以个人名义向童晓萍借款，实质是用于企业经营，如果款项用于华辰公司，而菏泽公司又由华辰公司出资3000万元，为此华辰公司与菏泽公司都是借款的实际受益人，均应当承担共同还款责任。没有审查华辰公司与菏泽公司的章程，导致华辰公司、菏泽公司章程对于公司对外担保的约定不明。二审庭审中，上诉人当庭补充：徐建华与菏泽公司、华辰公司之间存在相互担保的合作关系，应当认定担保合同有效。被上诉人徐建华、华辰公司未作答辩。被上诉人菏泽公司书面答辩称：1、一审法院仅以公司当时法定代表人徐建华签字，就认定属于公司行为错误。该公司在一审中已提交证据证明上诉人提交的《承诺书》上的公章已于2016年12月9日在《菏泽日报》上登报声明作废，不可能在2017年8月21日再用已经遗失的公章向上诉人出具承诺书。另外，从该《承诺书》上菏泽公司签章的位置来看，明显不符合常理。该《承诺书》上的公章很显然是2016年12月份之前，徐建华利用管理菏泽公司的职权便利在空白的纸上加盖的，再根据上诉人的需求在该空白纸上打印相关内容，从而形成上诉人提交给法庭的《承诺书》，而一审法院仅以《承诺书》上有公司当时的法定代表人徐建华签字，就认定为属于公司行为错误。徐建华以公司名义为其个人债务担保，其在《承诺书》上的签名只能是个人行为，应由其个人承担责任。2、针对上诉人二审提交的两组证据，虽然存在徐建华为菏泽公司的贷款提供过担保的事实，但不属于九民纪要中“存在互保的商业合作关系”。菏泽公司向银行贷款由徐建华担保，这是基于银行发放贷款的要求。该笔贷款，除了徐建华以外，公司其他的股东华辰公司以及兰溪市嘉宝房地产开发有限公司均提供了担保。徐建华为菏泽公司的贷款提供担保，一方面是银行放贷的要求，另一方面，也是履行其股东义务。九民纪要中明确虽无股东会决议但认定担保有效的例外情形“与主债务人之间存在互保的商业合作关系”，存在互保只是外在的表现形式，其实质性在于“双方存在商业合作关系”。而公司与股东之间显然是不可能存在商业合作关系的，如果允许公司与个别股东或全部股东存在商业合作关系，极可能发生股东侵害公司利益的行为，同时，也可能发生公司与股东人格混同的行为，这都是公司法禁止的行为。3、一审法院对上诉人最初借款的本金没有审查。上诉人提供的收款收据，均明确载明是本息转存，一审法院对此也予以认定。但借款收据上的金额是如何构成的，一审法院没有进行审查。经计算，根据一审法院的判决结果，借款人在借款期间届满后应当支付本息之和，已经超过最初借款本金与以最初借款本金为基数、以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条的规定，对于超过部分不应予以支持。综上，菏泽公司出具的承诺书应依法认定无效，菏泽公司对本案的借款也不应承担任何赔偿责任。童晓萍向一审法院起诉请求：1、判令由徐建华向童晓萍偿还本金320252元，利息265873元，合计586125元（利息暂自2015年8月21日起计算至2019年4月8日，之后按借款合同载明的年利率计算至实际履行完毕之日止）。2、判令华辰公司、菏泽公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、由徐建华、华辰公司、菏泽公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定，徐建华以投资开发商品房为由，于2013年2月23日、2013年8月21日分别向童晓萍借款15万元、112000元。2015年8月21日双方经结算，徐建华尚欠童晓萍借款320252元（该借款为本息转存），2015年9月29日童晓萍与徐建华签订借款合同，约定，借款时间2015年8月21日至2016年8月21日，利息按年利率18%计算，借款均由华辰公司作为保证人。2017年8月21日，菏泽公司向童晓萍出具《承诺书》，自愿为以上借款提供担保承担连带责任，承诺童晓萍若以所开发的房产抵偿有优先受偿权。2018年5月23日，华辰公司作为菏泽公司的股东出具承诺书，同意菏泽公司《承诺书》的内容。另查明：1、华辰公司成立于1997年11月3日，注册资本2580万元，股东徐建华认缴出资额1548万元，持股比例60%，股东徐静认缴出资额1032万元，持股比例40%；2、菏泽公司成立于2003年1月24日，注册资本5000万元，股东徐建华认缴出资额250万元，持股比例5%，股东兰溪市嘉宝房地产开发有限公司认缴出资额1750万元，持股比例35%，华辰公司认缴出资额3000万元，持股比例60%；3、菏泽公司法定代表人于2018年1月25日由徐建华变更为徐震。4、菏泽公司2016年12月9日刻制了新的公章，其在出具童晓萍的承诺书上的公章是旧公章。一审法院认为，双方之间的借贷关系合法有效，受法律保护。徐建华应按约归还欠款，未有归还的，应承担相应的民事责任。本案的争议焦点是：华辰公司、菏泽公司应否承担责任？《中华人民共和国公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条规定“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《中华人民共和国公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力；债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”。第20条规定“依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案华辰公司的法定代表人为公司实际控制人提供担保，未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。童晓萍未审查公司决议，就直接与公司签订担保合同，表明其并非善意相对人，因而公司不承担担保责任。童晓萍与华辰公司、菏泽公司在缔约合同时均有过错，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。菏泽公司在徐建华借款逾期未还的情况下向童晓萍出具《承诺书》，自愿为借款及利息提供担保承担连带责任，其所出具给童晓萍承诺书上的公章虽是旧公章，但有公司法定代表人的签名，可以认定为公司行为。该行为未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。童晓萍未审查公司决议，表明其并非善意相对人，因而公司不承担担保责任，但菏泽公司有过错，应当根据其过错承担相应的民事责任。华辰公司提供担保是在与童晓萍签订借款合同时，而菏泽公司提供担保是在徐建华借款逾期未还的情况下，系事后加入，故该院酌定华辰公司对徐建华的上述债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任；菏泽公司对徐建华的上述债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、徐建华于判决生效后十日内返还童晓萍借款本金320252元及利息（按年利率18%自2015年8月21日计算至实际清偿之日止）。二、浙**辰房地产开发有限公司对徐建华的上述债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。三、菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司对徐建华的上述债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。四、驳回童晓萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9662元，财产保全费3520元，合计13182元，由徐建华负担；浙**辰房地产开发有限公司对其中的6591元承担连带责任；菏泽市兰溪华辰房地产开发有限公司对其中的4394元承担连带责任。二审中，上诉人向本院提交以下证据：1、徐建华、华辰公司、菏泽公司的信用报告1份，证明菏泽公司与主债务人徐建华之间存在互相担保的商业合作关系，根据《九民会议纪要》，菏泽公司的担保行为符合菏泽公司的真实意思表示，担保合同应认定为合法有效，即菏泽公司应当为本案借款承担连带担保责任。2、民事判决书3份19页，证明菏泽公司与主债务人徐建华共同为兰溪市绿馨湾兰花开发有限公司提供担保的事实，说明菏泽公司与主债务人之间不仅存在互相担保，而且还有其他商业合作关系，进一步证明担保合同符合菏泽公司的真实意思表示，担保合同有效。徐建华、华辰公司未发表质证意见。菏泽公司书面质证认为：虽然存在徐建华为菏泽公司的贷款提供过担保的事实，但不属于九民纪要中“存在互保的商业合作关系”。本院认为，徐建华曾系菏泽公司的法定代表人，其与菏泽公司并不构成商业合作关系，本院对上述证据的证明力不予认定。各被上诉人均未向本院提交证据。本院对一审判决认定的事实予以认定。本院认为：本案二审的争议焦点主要在于华辰公司、菏泽公司是否应为涉案借款承担担保责任。根据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。本案中，徐建华系涉案借款的主债务人，华辰公司由徐建华、徐静出资设立，该公司为徐建华的个人债务提供担保未经股东会决议，虽然2018年5月23日华辰公司出具的《承诺书》上有徐建华、徐静的签名，但该承诺书系华辰公司表示同意菏泽公司为涉案借款提供担保而出具，并未体现华辰公司为徐建华担保的事实，不能视为徐静对华辰公司为徐建华的个人借款提供担保的认可，童晓萍未审查华辰公司的股东会决议，不是善意的相对人，一审法院认定该担保无效并无不当，华辰公司对涉案借款不承担担保责任，但华辰公司存在过错，应对徐建华的涉案债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。菏泽公司虽在徐建华借款逾期未还的情况下向童晓萍出具《承诺书》并由法定代表人徐建华签字，自愿为借款及利息提供担保承担连带责任，但该行为未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。华辰公司虽出具《承诺书》同意菏泽公司为涉案借款提供担保，但菏泽公司由徐建华、华辰公司及兰溪市嘉宝房地产开发有限公司出资成立，华辰公司又由徐建华实际控制且系涉案借款的担保人，其已不享有菏泽公司为徐建华提供担保的股东会表决权，故童晓萍未审查公司股东会决议，并非善意相对人，菏泽公司的担保无效，该公司不承担担保责任。但菏泽公司对此有过错，一审法院鉴于菏泽公司系在徐建华借款逾期未还的情况下出具担保承诺，酌定由菏泽公司对徐建华的涉案债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任并无不当，应予维持。另，现有证据不能认定徐建华向童晓萍所借款项用于菏泽公司或华辰公司的生产经营，故童晓萍上诉要求菏泽公司、华辰公司承担共同还款责任之意见，亦缺乏依据，本院不予采纳。综上，上诉人童晓萍的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9662元，由上诉人童晓萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇二〇年六月十日代书记员 陈海威