广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终35584号上诉人（原审原告）：余显伟，男，1987年8月4日生，汉族，身份证住址：广东省阳春市。委托诉讼代理人：陈楚银，广东华途律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市艾邦机电设备有限公司，住所地：深圳市光明新区公明街道马山头社区第七工业区一栋北二楼，统一社会信用代码：91440300571958423M。法定代表人：罗启明，总经理。委托诉讼代理人：蓝明，广东世纪华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：付凯，广东世纪华人律师事务所实习律师。上诉人余显伟因与上诉人深圳市艾邦机电设备有限公司（以下简称艾邦公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初19658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余显伟一审起诉请求：一、艾邦公司支付余显伟一次性伤残就业补助金200928.25元、一次性伤残补助金差额46138.7元、一次性工伤医疗补助金差额21294.79元、住院期间护理费11214.24元、停工留薪期工资差额23178.11元、2018年11月1日至2018年12月19日期间工资差额9127.28元和被迫解除劳动关系经济补偿金64297.04元；二、艾邦公司承担诉讼费用。一审法院判决：一、艾邦公司应于判决生效之日起五日内支付余显伟一次性伤残就业补助金179257元和一次性伤残补助金差额34869.64元；二、艾邦公司应于判决生效之日起五日内支付余显伟解除劳动关系经济补偿金57362.24元；三、艾邦公司应于判决生效之日起五日内支付余显伟2018年11月1日至2018年12月19日期间工资差额6471.12元；四、艾邦公司应于判决生效之日起五日内支付余显伟停工留薪期工资差额12892.85元；五、艾邦公司应于判决生效之日起五日内支付余显伟护理费11214.24元；六、驳回余显伟的其他诉讼请求。上诉人余显伟上诉请求：一、改判艾邦公司支付一次性工伤医疗补助金差额12967.68元；二、诉讼费由艾邦公司承担。上诉人艾邦公司对此答辩称，一、根据《工伤保险条例规定》，一次性工伤医疗补助金是由工伤保险基金支付，余显伟上诉请求支付工伤医疗补助金差额不属于劳动合同诉讼审理范围。艾邦公司也并非是支付一次性工伤医疗补助金的主体，所以余显伟请求艾邦公司支付工伤医疗补助金的差额依法无据，请求二审法院依法予以驳回。二、根据余显伟的上诉请求，其请求的范围只是针对工伤医疗补助金的部分认为一审法院判决有误而要求改判，但艾邦公司对余显伟的书面答辩状中关于“其受伤前12个月的平均工资以及从2018年2月是否足额发放工资的问题”提出异议。艾邦公司认为该答辩与余显伟上诉所述的事实理由前后矛盾，其答辩理由依法不能成立。上诉人艾邦公司上诉请求：一、撤销原审判决，并依法予以改判。二、上诉费用由余显伟承担。上诉人余显伟对此答辩称，一、根据银行流水记载的工资记录以及社保缴纳记录计算，受伤前12个月的月平均工资为7981.96元，一审根据法律规定核算最终认定受伤前12个月的月平均工资为7170.28元，余显伟也对此予以认可。二、艾邦公司主张其2018年2月额外发放的15120元是2017年奖金及年终额外奖励，应当计入停工留薪其工资，该主张并无法律依据。相反，艾邦公司所支付的2017年年终奖金应当折算计入余显伟受伤前12个月的平均工资中。三、从艾邦公司提交的2018年11月《考勤表》显示，余显伟正常出勤的天数为14.5天，陪产假天数为8天，累计应当计薪的天数为22.5天，而2018年11月的法定出勤天数为21天，故一审判决按照7170.28元核算2018年11月的工资完全正确。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，艾邦公司在二审阶段提交了一张考勤卡，下方有余显伟的签名，该考勤卡记载余显伟该月工作日上班14天，休息日上班2天共16小时，陪产假9天，事假2天。余显伟认可该证据的真实性和合法性，主张从该考勤表可以看到余显伟正常出勤天数为14.5天，陪产假8天，累计应计薪天数为22.5天，而当月法定出勤天数为21天，因此一审判决按照7170.28元核算当月工资符合法律规定。又查，余显伟在二审调查时认可2017年2月份工资单中“+1006”是报销款。双方在二审调查时均认可2017年1月23日转账支付的4000元奖金是2016年度的年终奖。再查，社保清单记载余显伟2017年4月以前每月社保个人支付款项为23.66元，2017年5月为186.06元，2017年6月为194.56元，2017年7月之后为196.01元。2018年11月社保个人支付款项为507.7元。本院认为，余显伟与艾邦公司之间曾存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。本案二审的争议焦点是：一、余显伟受伤前12个月平均工资数额；二、艾邦公司是否已经足额支付余显伟停工留薪期及2018年11月、12月的工资；三、双方劳动关系的解除原因；四、艾邦公司是否应当支付余显伟一次性工伤医疗补助金差额。关于争议焦点一。艾邦公司上诉主张余显伟2017年2月份的工资应为6196.7元，而非7202.7元，受伤前12个月的平均工资是6694.78元。对此，本院认为，艾邦公司提交的经余显伟签名的2017年2月工资表中明确载明，余显伟该月实发工资为“6196.7+1006”元，该实发数额与银行流水一致。艾邦公司主张1006元为报销款，并在原审时提交了报销凭证，余显伟在二审时认可该1006元为报销款，因此，本院认定2017年2月余显伟的工资为6196.7元。艾邦公司上诉主张2017年1月23日发放的4000元为奖金，不应计入余显伟受伤前12个月的平均工资，本院认为，双方均认可该4000元为2016年度的年终奖。2017年1月12日艾邦公司向余显伟转账支付15846.2元，双方均认可其中7396.2元为2016年12月的工资，余显伟主张剩余8450元为2016年度奖金，艾邦公司主张剩余8450元为报销款，因艾邦公司并未提交证据予以证明，本院对其主张不予采信，本院采信余显伟的主张。本院将上述2016年度奖金按照时间比例计入受伤前12个月工资中。按照社保清单，社保清单记载余显伟2017年4月以前每月社保个人支付款项为23.66元，2017年5月为186.06元，2017年6月为194.56元，2017年7月之后为196.01元。余显伟于2017年10月23日受伤，根据双方认可的银行流水、工资表、社保清单及上述认定，本院认定余显伟受伤前12个月的平均工资为7116.8元{[（6339元+6473元+7396.2元+5401.7元+6196.7元+7922元+7402元+6872元+6902元+6971.3元+6729.4元+6549.1元+23.66元×7+186.06元+194.56元+196.01元×3+（4000元+8450元）÷12×3）]÷12}。关于争议焦点二。艾邦公司上诉主张2018年2月发放的两笔款项5120元和10000元，应当计入已经发放的停工留薪期内的工资。根据银行流水，该两笔款项分别备注为：2017年奖金和年终额外奖励，艾邦公司在原审时亦予以认可，因此上述两笔款项是余显伟2017年度的工资。因余显伟的停工留薪期为2017年10月23日至2018年10月23日，上述款项中包含的2017年10月23日至2017年12月31日的工资计入已经发放停工留薪期工资中。艾邦公司上诉主张其在余显伟住院治疗期间，支出的费用尚有5713.8元结余，将此余款作为停工留薪期工资支付给了余显伟，但余显伟并不认可。即使按照艾邦公司提交的微信聊天记录，余显伟方也仅认可有713.8元结余，并主张余显伟另行支付了100元押金。本院认为，艾邦公司提交的证据并不能证明支出费用尚有5713.8元结余，并将该款作为停工留薪期工资支付给了余显伟，本院对其主张不予支持。根据规定，劳动者停工留薪期内，原工资福利待遇不变。因此，艾邦公司仍应支付余显伟停工留薪期工资14468.64元[7116.8元×11+7116.8元÷31×9天+7116.8元÷31天×23天-7041.1元÷31天×9天-6004元-6004元-6004元-4341.5元-6004元-6004元-5768.59元-5489.95元-5488.38元-5488.07元-5488.07元-5570.65元÷31天×23天-（15120元÷365天×70天）]。原审认定为12892.85元，余显伟未提起上诉，视为认可，本院对原审相关认定予以确认。根据双方认可的工资表，余显伟的工资结构为基本工资2130元+岗位津贴3186元+加班工资。艾邦公司提交的2018年11月的考勤卡记载，余显伟该月工作日上班14天，休息日上班2天共16小时，陪产假9天6个工作日，事假2天。艾邦公司提交的2018年12月的考勤卡记载，余显伟该月工作日上班10.5天，休息日上班2天共16小时。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，陪产假期间工资待遇不变。因此，艾邦公司应当支付余显伟2018年11月1日至2018年12月19日的工资为8274.13元[（2130元+3186元）÷22天×20天+2130元÷174小时×16小时×200%+（2130元+3186元）÷21天×10.5天+2130元÷174小时×16小时×200%]。艾邦公司仍应支付上述期间工资差额3411.58元。关于争议焦点三。余显伟以艾邦公司未足额支付劳动报酬为由，于2018年12月19日解除劳动关系，提交了《被迫解除劳动关系通知书》、快递单和妥投证明，余显伟填写的系艾邦公司的工商注册地址和法定代表人的姓名，妥投证明显示是由保安签收。艾邦公司主张其并未收到，工业区保安并无签收义务，但因艾邦公司的注册地址即为工业区的某栋，快递寄往该工商注册地址，由保安签收，即应视为送达，因此，本院认为，余显伟的解除通知书已经先于艾邦公司的解除通知送达，本案系余显伟以艾邦公司未足额支付劳动报酬为由解除劳动关系。因艾邦公司确实未能足额支付工资，艾邦公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金。余显伟离职前12个月的平均工资应为7001.4元{[（2130元+3186元）÷22天×20天+2130元÷174小时×16小时×200%+507.7元+7116.8×11月]÷12月}。艾邦公司应当支付余显伟解除劳动关系经济补偿金56011.2元（7001.4元×8）。关于争议焦点四。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，余显伟应得的一次性工伤医疗补助金42700.8元（7116.8元×6），工伤保险基金已经支付给余显伟一次性工伤医疗补助金30054元。《广东省工伤保险条例》第五十六条规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。据此，艾邦公司应当支付余显伟一次性工伤医疗补助金差额12646.8元。关于护理费问题。仲裁裁决为终局裁决，艾邦公司提起了撤销仲裁裁决诉讼，因余显伟提起了本案诉讼，故艾邦公司的撤销申请被驳回，本案应当对艾邦公司的请求一并审理，不应以艾邦公司未提起诉讼为由认为视为认可。根据《出院记录》，余显伟在2017年10月23日至2017年12月23日住院期间陪护一人，艾邦公司未派人护理，应当支付护理费9150元（150元×61）。关于一次性伤残就业补助金和一次性伤残补助金差额问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，艾邦公司应当支付余显伟一次性伤残就业补助金177920元（7116.8元×25月）和一次性伤残补助金差额34174.4元（7116.8元×13月-58344元）。综上，上诉人余显伟与上诉人艾邦公司的上诉理由均部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《广东省工伤保险条例》第三十二条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初19658号民事判决第四项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初19658号民事判决第六项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初19658号民事判决第一项为：上诉人深圳市艾邦机电设备有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人余显伟一次性伤残就业补助金177920元和一次性伤残补助金差额34174.4元；四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初19658号民事判决第二项为：上诉人深圳市艾邦机电设备有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人余显伟解除劳动关系的经济补偿金56011.2元；五、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初19658号民事判决第三项为：上诉人深圳市艾邦机电设备有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人余显伟2018年11月1日至2018年12月19日期间工资差额3411.58元；六、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初19658号民事判决第五项为：上诉人深圳市艾邦机电设备有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人余显伟护理费9150元；七、上诉人深圳市艾邦机电设备有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人余显伟一次性工伤医疗补助金差额12646.8元；八、驳回上诉人余显伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由上诉人深圳市艾邦机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 张  士  光审判员 罗    巧二〇二〇年六月十七日书记员 周铃燕(兼)附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《广东省工伤保险条例》第三十二条职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至实际伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第五十六条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……