江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终392号上诉人（原审被告）：江苏兴业环境集团有限公司，住所地江苏省扬州市甘泉街道七泉路12-1。法定代表人：胡正勤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周业莽，江苏承匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文耀，江苏承匠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿迁市红阳景观工程有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区义乌国际商贸城仓储物流中心3号仓库301、302号。法定代表人：丁芳阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴新军，江苏爱特律师事务所律师。上诉人江苏兴业环境集团有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人宿迁市红阳景观工程有限公司（以下简称红阳公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初7517号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴业公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回红阳公司一审全部诉讼请求。一、二审诉讼费由红阳公司负担。事实与理由：1.红阳公司签订合同时明知交易对象是实际施工人吴某，且明知吴某与兴业公司是转包（挂靠）关系，一审对此未予认定错误。首先，涉案合同上加盖的是资料专用章，该印章不能对外签约使用，因此，兴业公司从未与红阳公司签订过买卖合同。其次，兴业公司从未同意更未授权吴某及其雇员以兴业公司名义对外签订合同。最后，红阳公司代理人范某一审陈述红阳公司与吴某、张某在河东地税局项目上有过合作，红阳公司应知晓吴某系实际施工人，其选择选择的交易对象应是吴某。2.一审认定张某签订涉案合同构成表见代理错误。首先，红阳公司在与张某签订涉案合同过程中明知交易对象是吴某，且知道吴某与兴业公司系转包（挂靠）关系，其主观上存在明显的过错，不属于善意相对方。其次，张某不具备有权代理的表象。张某在签订合同时并不持有和出示任何授权文件，合同上加盖的印章为资料专用章，该印章不是对外签订合同所用。最后，兴业公司一审代理人范某亦陈述其一开始发现了加盖印章的瑕疵，亦曾对此提出过异议，可见其亦不认为资料专用章可作为张某具有授权的凭证。3.涉案合同的签订未得到兴业公司的授权和追认，且系吴某（雇员张某）与红阳公司恶意串通签订，属于无效合同。首先，张某签订涉案合同的行为不构成表见代理，亦未得到兴业公司的授权和追认，为无效合同。其次，涉案工程发包方在建设工程施工合同中约定使用石材为武康石，而红阳公司提供的石材为仿武康石，且单价将近武康石的两倍，属于恶意串通，损害兴业公司利益。最后，张某曾与红阳公司签订多份武康石销售合同交给兴业公司作为付款依据，同时吴某提交给兴业公司的销售清单和付款通知单均将标的物写成武康石，而非实际供应的仿武康石，欺骗事实明显。4.因红阳公司交付的仿武康石已经用于工程建设，不能返还，按照仿武康石的实际价格结算，兴业公司已付货款足以甚至超过所交货物价款，兴业公司无继续付款的义务。5.即便法院认定兴业公司应按照涉案合同约定支付货款，一审判决违约金按照年利率24%计算亦过高，应予以调整。红阳公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.一审判决认定张某签订涉案合同的行为构成表见代理正确，兴业公司收到红阳公司开具的增值税专用发票后进行了抵扣，足以说明红阳公司与兴业公司之间的合同关系成立和有效。2.红阳公司一审代理人范某一审明确陈述在签订涉案合同前并不认识张某，且河东地税局项目上与红阳公司产生买卖合同关系的是时代公司而非吴某。3.兴业公司主张涉案合同无效无事实和法律依据。涉案工程分为南北两个广场，涉案合同涉及的是南广场，南北两个广场使用的均是建设方指定的涉案仿武康石，不存在兴业公司主张的张某与红阳公司恶意串通的情况。另外，红阳公司开具给兴业公司的增值税专用发票上明确载明涉案石材的单价为336元每平方，兴业公司亦未提出异议。4.兴业公司在一审中从未提出过违约金标准过高问题，亦未举证证明该事实。另外，兴业公司一方面主张合同无效，一方面主张调整违约金相矛盾。请求法院驳回上诉，维持原判。红阳公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令兴业公司支付仿武康石价款1673082.75元及违约金（以336000元为基数，自2018年4月19日起至2018年4月28日止；以208000元为基数，自2018年5月4日起至2018年5月11日止；以544000元为基数，自2018年5月11日起至2018年5月20日止；以880000元为基数，自2018年5月20日起至2018年5月21日止；以1924000元为基数，自2018年5月21日起至2018年5月29日止；以1824000元为基数，自2018年5月29日起至2018年6月9日止；以2160000元为基数，自2018年6月9日起至2018年6月15日止；以1860000元为基数，自2018年6月15日起至2018年6月26日止；以2196000元为基数，自2018年6月26日起至2018年6月27日止；以1996000元为基数，自2018年6月27日起至2018年7月3日止；以2173082.75元为基数，自2018年7月3日起至2018年9月18日止；以2053082.75元为基数，自2018年9月18日起至2019年2月1日止；以1673082.75元为基数，自2019年2月1日起至实际给付之日止。上述违约金均按照年利率24%的标准计算）；2.兴业公司承担本案诉讼费用、保全费用。一审法院经审理查明：2017年8月2日，兴业公司中标泗阳县成子湖旅游度假区游客服务中心南侧绿化景观工程（以下简称绿化景观工程）。2017年8月8日，兴业公司作为承包人与发包人泗阳县新农村建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》。2018年3月18日，红阳公司（乙方、供货方）与上述绿化景观工程的项目现场负责人张某洽谈并签订《产品销售合同》一份，约定“一、产品名称、规则、单价数量及金额1、甲方向乙方采购甲方认定认可产品仿武康石。2、甲方向乙方订购产品规格为47㎝×7㎝×110㎝，预定数量为13000平方米，每平方米单价336元，乙方开具17%的增值税专用发票。3、乙方负责将产品送到甲方位于宿迁市泗阳县成子湖旅游度假区游客服务中心工地，产品由甲方自行安排卸车。二、产品质量及验收方式2、产品在运到甲方工地后，由甲方工地负责人签字验收…三、供货方式、时间、及约定合同签订后，按甲方要求，乙方在二十天之内向甲方送产品肆仟平方，甲方不得向第三方采购该产品，或中途无故退货，如有违约余下产品数量总额30%作为违约金。四、付款方式及违约责任1、乙方应甲方要求在合同签订二十天之内送齐四千平方产品，甲方自乙方送货之日起六十天内付清乙方该笔全部货款。如有违约每推迟一天，甲方付乙方每天违约金伍仟元作为赔偿金直至该笔款项结清。2、甲方自乙方送齐四千平方产品后，乙方每送一千平方产品到达甲方工地签字收货后，甲方付清该一千平方产品全款给乙方，以此类推，直至送完全部产品，如甲方中途有逾期不付款，则乙方有权终止继续供货，由此造成的工期延误等系列损失，乙方概不负责”。合同甲方处加盖“兴业公司泗阳县成子湖旅游度假区游客服务中心南侧绿化景观工程资料专用章”，并由张某签名。上述合同签订后，红阳公司即按约向案涉绿化景观工程工地供应仿武康石。截至2018年7月3日，红阳公司共计供应仿武康石数量为11527.032平方。兴业公司在收悉红阳公司开具的增值税发票后也支付货款合计220万元，具体为：2018年4月28日付80万元、2018年5月21日付30万元、2018年5月29日付10万元、2018年6月15日付30万元、2018年6月27日付20万元、2018年9月18日付12万元、2019年2月1日付38万元。因兴业公司并未按照《产品销售合同》约定的付款时间及付款金额支付货款，故而成诉。另查明，2017年11月23日，兴业公司与案外人吴某签订《项目承包结算协议》一份,约定吴某采取“独立承包经营、自负盈亏、上缴管理费”的方式并在兴业公司的监管下承包兴业公司承接的绿化景观工程，履行兴业公司与建设方签订的《施工合同》。兴业公司将红阳公司的送货单（经项目现场收料员马某及项目负责人张某签字）、增值税发票等记载在会计账簿中，并以此作为支付红阳公司货款的依据。再查明，兴业公司对于案涉《产品销售合同》上资料专用章的真实性并不持异议，但主张该章系公司与吴某之间的内部资料印章。一审法院认为，案涉《产品购销合同》系合同签订双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。结合原被告的诉辩意见，本案双方的主要争议焦点为：一、案涉合同对兴业公司是否具有约束力，即兴业公司是否应对合同约定的债务承担给付责任；二、如应，红阳公司主张的货款本金及违约金数额如何认定。就上述第一个争议焦点，一审法院认为，张某洽谈并签订案涉合同的行为构成表见代理，该合同对兴业公司具有约束力，理由如下：1.案涉绿化景观工程系兴业公司中标承建；2.从合同购货方名称看，张某系以兴业公司名义与红阳公司洽谈并签订案涉合同；3.案涉合同上甲方落款处的资料专用章虽非兴业公司合同印章，但兴业公司对于该枚印章的真实性并不持异议；4.红阳公司依据案涉合同供应的仿武康石石材均系送至案涉绿化景观工程项目中使用；5.红阳公司提供了所供石材的送货清单，并向兴业公司开具了相应增值税发票，而兴业公司也依据上述材料向红阳公司支付了部分货款；6.兴业公司虽主张案涉合同系张某与红阳公司恶意串通订立，但未能提供充分证据予以证实。退一步说，即便兴业公司与吴某就案涉工程存在挂靠关系，其也未能举证证明已向红阳公司披露或者红阳公司对此明确知晓。综上，红阳公司有理由相信张某洽谈及签订案涉合同的行为代表兴业公司，兴业公司应对该合同约定的债务承担给付责任。对于第二个争议焦点，因案涉合同已就红阳公司供应的石材单价进行了明确约定，依法予以确认。对于供货数量，红阳公司提供的送货单上有现场收料员及项目负责人的签字确认，兴业公司虽对此不予确认，但其又将该送货单据记载在会计凭证中据以支付货款，且在答辩状中，兴业公司陈述的石材供应数量与红阳公司的主张也相一致，故依法予以确认。据此，兴业公司应支付红阳公司的货款总额应为3873082.75元（小数点后保留两位），扣减其已经支付的220万元，其还应支付1673082.75元。对于违约金，案涉合同第四条第一项就首批四千平方石材货款的违约金已经明确约定，因该约定过高，红阳公司现自愿按照年利率24%的标准主张，不违反法律规定，应予以支持。红阳公司另主张之后每一千平方石材的违约金亦按照上述标准支付，因案涉合同对此并未明确约定，依法不予支持。经释明，红阳公司自愿按照年利率6%的标准自2018年7月3日起主张该部分货款逾期付款损失，因该主张符合法律规定且较为合理，依法照准。结合案涉合同的约定及送货清单所载内容，兴业公司应付款项如下：2018年5月19日之前付4000平方石材货款1344000元、2018年4月19日、4月28日、5月4日、5月11日、5月20日、6月9日、6月26日各支付一千方石材货款336000元、2018年7月3日支付剩余527.032方石材货款177082.75元。而对于兴业公司方已付款项，具体分析如下：1.2018年4月28日的80万元应予支付2018年4月19日、4月28日的各336000元货款及4000平方石材中的128000元货款；2.2018年5月21日的30万元应予支付2018年5月4日的336000元货款；3.2018年5月29日的10万元应予支付2018年5月4日的36000元货款及2018年5月11日的64000元货款；4.2018年6月15日的30万元应予支付2018年5月11日的272000元货款及2018年5月19日的28000元货款；5.2018年6月27日的20万元、9月18日的12万元及2019年2月1日的38万元均予支付2018年5月19日的货款。综上，2018年5月19日的货款尚余488000元，其他一千方的货款尚余1185082.75元。相应违约金及逾期付款损失的计算基数及起止时间则应确定如下：1.违约金⑴以1216000元为基数，自2018年5月20日起至2018年6月15日止；⑵以1188000元为基数，自2018年6月16日起至2018年6月27日止；⑶以988000元为基数，自2018年6月28日起至2018年9月18日止；⑷以868000元为基数，自2018年9月19日起至2019年2月1日止；以488000元为基数，自2019年2月2日起至实际给付之日止。2.逾期付款损失的计算基数及起止时间则确定为：以1185082.75元为基数，自2018年7月3日起至实际给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、兴业公司于判决生效之日起十日内给付红阳公司货款1673082.75元及相应违约金、逾期付款损失（以1216000元为基数，自2018年5月20日起至2018年6月15日止；以1188000元为基数，自2018年6月16日起至2018年6月27日止；以988000元为基数，自2018年6月28日起至2018年9月18日止；以868000元为基数，自2018年9月19日起至2019年2月1日止；以488000元为基数，自2019年2月2日起至实际给付之日止；上述违约金均按照年利率24%的标准计算；以1185082.75元为基数，自2018年7月3日起至实际给付之日止，按照年利率6%的标准计算）；二、驳回红阳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24215元，减半收取12107.5元，保全费5000元，由兴业公司负担。兴业公司对一审法院审理查明的事实部分存在如下异议：1.一审认定涉案项目现场负责人为张某错误，张某应为涉案工程项目实际施工人吴某雇佣的现场人员，不能直接认定为兴业公司派出的项目现场负责人。2.一审判决遗漏兴业公司是依据吴某的申请才支付的石料款，且该行为是合同签订后的支付行为。红阳公司对一审法院经审理查明的事实部分无异议。除兴业公司对一审法院查明的部分事实有异议外，兴业公司、红阳公司对一审法院查明的其他事实部分均无异议，本院对无异议的事实部分依法予以确认。对有异议的事实部分将在判决说理部分予以阐述认定。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，兴业公司申请证人张某出庭作证。证人张某陈述:2017年8月份，吴某聘用我，让我负责管理泗阳成子湖工地，也是她安排会计付报酬给我，我和兴业公司无雇佣关系。因工地施工需要仿武康石，吴某联系红阳公司的范某到工地找我，我跟范某商量好仿武康石的价格和支付方式，印象中是范某将协商一致的合同条款打印好后找我签字盖章，我向吴某汇报经其同意后，签了2018年3月18日的合同，合同签好后我就把合同交给了吴某。签订合同时，范某要求加盖项目部印章，我说没有项目部印章只有资料章，后来就加盖了资料章。签订合同的时候，范某没有要求我出具兴业公司的授权委托书给他看，也没有兴业公司的人员在场。成子湖项目现场也没有树立有兴业公司名称的公示牌。2018年6月份左右，兴业公司派人到施工现场监督我们施工。红阳公司一般都先找我结账，我向吴某汇报，我通知红阳公司开票，然后将票送给吴某的会计薛胜奎处，薛胜奎打申请交给兴业公司，按照兴业公司要求，申请付款材料中还有我和红阳公司签订的其他合同，为了报账需要签订。在项目工地上，我是代表吴某作为现场负责人，工地上的事情由我负责，我向吴某汇报决定。因为红阳公司垫资，所以单价为336元每平方，仿武康石比武康石市场价贵一些。一审时候，兴业公司通知我出庭作证，但时代公司王总和吴某说没有我事，让我不要去了。这次还是兴业公司通知我来的，我跟兴业公司一起来的。兴业公司对证人证言的质证意见：证人张某客观陈述了涉案合同签订的过程，能够证明红阳公司明知合同的相对方是实际施工人吴某，亦能够证明红阳公司一审代理人范某关于涉案工地上设置公示牌和签订涉案合同时兴业公司有人在场的陈述为虚假陈述，故红阳公司签订涉案合同并非善意无过失，张某在涉案合同上签字及加盖资料专用章的行为并不符合表见代理的构成要件。红阳公司对证人证言的质证意见：张某并未按照一审法院要求出庭作证，其在二审的证言不应作为二审新证据使用。另外，证人张某是乘坐兴业公司车辆来法院作证，对其证言的客观性持有异议。关于合同签订的过程，张某的陈述和红阳公司一审代理人范某的陈述并不一致，仅有张某的证言不能证明涉案合同的形成过程。另外，张某亦陈述范某在签订涉案合同过程中要求张某加盖项目部印章，可以说明红阳公司在签订合同时认可的交易对象为兴业公司。红阳公司二审中提供开票系统打印件一份，拟证明红阳公司开具给兴业公司的增值税发票已被兴业公司抵扣，且增值税发票上载明的合同单价为336元每平方米的事实。兴业公司对于红阳公司开具的增值税发票已被兴业公司抵扣的事实无异议，但该事实与兴业公司、红阳公司之间是否存在买卖合同关系及是否构成表见代理并无关联。对于证人张某的证言，因红阳公司对证言的真实性有异议，且证人证言亦无其他证据相佐证，故本院对证人张某证言的真实性依法不予确认。因兴业公司对于红阳公司开具的增值税发票已被兴业公司抵扣的事实无异议，故本院对该事实及相关证据的真实性依法予以确认。本案二审争议焦点：1.兴业公司是否对涉案合同约定的债务承担给付责任。2.如果应承担给付责任，红阳公司主张的货款本金及违约金数额应如何确定。关于第一个争议焦点，本院认为，虽然张某洽谈并签订涉案合同的行为并不构成表见代理，但兴业公司以其行为对张某的无权代理行为进行了追认。故兴业公司应对涉案合同约定的债务承担给付责任。首先，依据相关法律的规定，构成表见代理，需要同时具备以下条件：第一，行为人没有代理权；第二，签订合同时具有使相对人相信行为人有代理权的事实和理由；第三，相对人主观上须为善意且无过失；第四，行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件。涉案合同上加盖的是资料专用章，作为专门从事石材加工、销售的公司法人，红阳公司应当了解资料专用章系专门用于工程资料流转场合，显然不能用于对外签订合同，在无其他证据证明签订涉案合同时红阳公司明知合同相对方为兴业公司的情况下，红阳公司对于合同上加盖资料专用章应当注意而未注意，主观上不能认定为善意无过失。因此，张某洽谈并签订涉案合同的行为不构成表见代理。一审判决认定张某洽谈并签订涉案合同的行为构成表见代理错误，依法予以纠正。其次，涉案合同签订后，红阳公司向项目工地供应石材的同时亦向兴业公司开具了增值税专用发票，兴业公司认可收到上述增值税发票并完成了抵扣。同时，兴业公司亦分批直接向红阳公司支付了220万元的货款。综合以上事实能够认定，虽然红阳公司在签订合同时非善意无过失，但从兴业公司中标承建涉案工程及涉案合同上加盖的有兴业公司名义字样的资料专用章来看，合同签订人张某有代理兴业公司的名义表象，故兴业公司对于张某作为工地管理人员以其公司名义对外缔结合同是明知和放任的，并在合同签订后接受了红阳公司的履行，结合兴业公司收取红阳公司增值税专用发票并予以抵扣以及直接向红阳公司支付巨额货款的行为，能够认定兴业公司对涉案合同的追认。在此情况下，应认定兴业公司为案涉合同的相对人，其依法应当就案涉合同项下的债务承担清偿责任。最后，红阳公司开具的增值税发票上亦注明了合同单价，因此，兴业公司提出的红阳公司与张某恶意串通损害兴业公司利益，并要求确认涉案合同无效的上诉主张不能成立。关于第二个争议焦点，即红阳公司主张的货款本金及违约金数额如何确定问题。因案涉合同对石材单价进行了明确约定，且兴业公司收取并抵扣的红阳公司开具的增值税专用发票上注明的石材单价与合同单价相符，因此，石材单价应确定为合同约定的单价。对于供货数量，红阳公司提供的送货单上有现场收料员及项目负责人的签字确认，兴业公司虽对此不予确认，但其又将该送货单据记载在会计凭证中据以支付货款，且在答辩状中，兴业公司陈述的石材供应数量与红阳公司的主张也相一致，一审判决依据送货单记载的数量确定涉案货物数量并无不当。故兴业公司应支付红阳公司的货款总额应为3873082.75元（小数点后保留两位），扣减其已经支付的220万元，其还应支付1673082.75元。关于违约金，案涉合同第四条第一项就首批四千平方石材货款的违约金已经明确约定，因该约定过高，红阳公司现自愿按照年利率24%的标准主张，不违反法律规定，应予以支持。对于首批四千平方石材之后的每一千平方石材的违约金支付标准，因案涉合同对此并未明确约定，经一审法院释明，红阳公司自愿按照年利率6%的标准自2018年7月3日起主张该部分货款逾期付款损失，不违法法律规定且较为合理，因此，一审判决以此标准分批计算违约金并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但结果正确，依法予以维持。兴业公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24215元，由江苏兴业环境集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  吴雪林二〇二〇年六月四日书记员  潘为芳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审