湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终249号上诉人（原审原告）：陶爱萍，女，生于1964年11月24日，汉族，住湖北省荆门市东宝区。委托诉讼代理人：胡道海，湖北新天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘华明，男，生于1978年2月2日，汉族，住湖北省荆门市东宝区。委托诉讼代理人：宋文权，湖北法之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娟，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高俊峰，男，生于1979年9月12日，汉族，住湖北省荆门市东宝区。委托诉讼代理人：宋文权，湖北法之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娟，湖北法之星律师事务所律师。上诉人陶爱萍因与被上诉人刘华明、高俊峰合伙协议纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院于2019年11月8日作出的（2019）鄂0802民初2076号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人陶爱萍及其委托诉讼代理人胡道海，被上诉人刘华明、高俊峰的委托诉讼代理人宋文权、王娟到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。陶爱萍上诉请求：撤销一审判决，改判支持陶爱萍一审诉讼请求，一、二审诉讼费由刘华明、高俊峰承担。事实和理由：一审法院认定事实、采信证据均错误，且认定事实与判决结果矛盾，其判决改变了当事人之间的法律关系，没有事实依据，也违背了合同当事人的意思表示。一、一审认定事实与判决结果矛盾。一审认定双方为合伙法律关系，也认定退伙结算行为为有效民事行为，但在对退伙结算协议的法律后果处理时却适用民间借贷的法律规定，对协议中明确约定的内容予以臆断作出处理。1.双方合伙事项为建设工程施工项目，前期需要一定费用。陶爱萍退伙时，刘华明、高俊峰认可陶爱萍前期获得工程所开支的费用，2018年9月30日对账时将20万元前期运作服务费一并计入应退本金，但一审未予支持。2.退伙协议约定的8.5万元利润附有条件，即刘华明、高俊峰支付完款项前每月支付利润。一审以约定利润比例超过民间借贷法律规定，没有法律依据。3.陶爱萍未获利润的情况下，双方约定每月支付4000元生活费。此约定不违反法律规定，在相对人未请求撤销时，审判机关无权对此行为作出评判。二、一审采信证据错误。1.2018年9月30日双方对陶爱萍退伙后所付款项进行核对，得出陶爱萍—宏瑞达金城新天地项目资金情况表，载明截止日的本金、生活费及分红计算表。该证据系双方真实意思表示，且均签名认可。一审以其为陶爱萍单方制作为由未采信错误。2.对双方于2018年9月30日对账达成共识的部分，一审依职权重新以民间借贷的方式计算明显错误，严重侵害陶爱萍的合法权利。三、刘华明、高俊峰应承担不履行退伙结算协议的违约责任，支付违约金125893元。刘华明、高俊峰辩称，一、原判决认定事实清楚，陶爱萍与刘华明、高俊峰双方合作关系系合伙关系，陶爱萍退伙之后，双方之间的关系系借贷关系，陶爱萍诉请的合伙期间之外的分红款，实质上就是借款利息。1.协议约定的分红款，不符合法律关于合伙分红和合伙人退伙分割财产的规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条和第54条分别规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。退伙结算协议约定的分红款，是陶爱萍退伙之后即合伙期间之外的分红款。并且，陶爱萍退伙时，合伙项目尚未开工，自然没有合伙盈余可分，更无合伙积累财产可退。因此，陶爱萍要求刘华明、高俊峰向其支付分红款没有法律依据。2.陶爱萍退伙之后，双方之间的关系系借贷关系，该协议约定的分红款，名为分红款实为利息。因为，该分红款既不是合伙盈余，又不是合伙积累的财产，而是陶爱萍退伙后，以退伙投资为本金，向刘华明、高俊峰收取的固定数额的货币，且陶爱萍不承担经营风险。该分红款的性质显然与合伙投资共负盈亏的性质不符。参照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，比照该协议履行地即甘肃省高级人民法院（2019）甘民终184号民事判决书的判决理由，原判决关于陶爱萍退伙后双方当事人之间的关系和分红款性质的认定，完全正确。3.原判决以陶爱萍退伙时投入的资金数额为本金，按照年息36%的标准计算双方存在给付往来期间的利息，按照年息24%的标准计算其后的利息，是对陶爱萍的照顾。因为，双方并没有约定借款利率，其借款年利率理应不超过24%的标准。但是，原判决还是将已支付的部分按36%的标准计算利息373598.9元[1295000-（1700000-778598.9）]，将未支付的部分按24%的标准判决利息。若按照年息24%的标准计算利息，截止2019年7月12日，刘华明、高俊峰只需计付利息261605元（原判决多支付利息111993.9元），实际下欠本金666605元[1700000-（1295000-261605）]，而不是原判决认定的778598.9元。二、原判决对陶爱萍诉请的20万元前期运作服务费和每月4000元的生活费不予支持，完全正确。1.陶爱萍并没有实际支出其诉称的前期运作服务费，该协议所称的前期运作服务费，实际上是陶爱萍退伙时，另行向刘华明、高俊峰索要的分红款。因为，该项目的实际联系人是高俊峰，工程负责人是刘华明，陶爱萍只是一个合伙出资人。陶爱萍除支付自己两次到甘肃的旅差费外，再没有支付其他任何费用，更无其诉称的投标费用。并且，该项目是以协议方式签订的挂靠承包合同，根本没有投标之事。所以，比照前述理由，陶爱萍的该项费用即合伙分红不应得到支持。2.陶爱萍诉称的每月4000元生活费，实际上是陶爱萍计划驻守甘肃的生活费，因陶爱萍实际并没有驻守，刘华明、高俊峰依照协议所附的条件，理应不予支付。按照陶爱萍当时的要求，在刘华明、高俊峰没有付清协议约定的款项前，陶爱萍就住在甘肃等待，等刘华明、高俊峰把协议约定的款付清了，陶爱萍就回荆门。在其驻守甘肃期间，刘华明、高俊峰每月向其支付生活费4000元。当时，基于给陶爱萍面子，就把其驻守甘肃等待要钱之事，在协议中表述为对刘华明、高俊峰财务进行监管。实际上，既然陶爱萍已退伙，就无权监管刘华明、高俊峰的财务；如果真要陶爱萍监管财务，又怎么会约定其不得在项目部监管呢？显然，协议中的监管财务，实际上是陶爱萍住在甘肃要钱。然而，陶爱萍在签订该协议后，并未实际驻守甘肃，而是回荆门居住。因此，陶爱萍诉请的生活费依约不应支持。三、在原判决已为陶爱萍计算利息的情形下，陶爱萍要求再支付违约金没有法律依据。鉴于双方签订的退伙结算协议中的分红款及运作费，实为借贷利息，原判决依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，按照借款利率的法定上限计算利息后，不再计算违约金或其他费用，对违约金不予支持完全符合法律规定。综上，陶爱萍提出的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判决。陶爱萍向一审法院起诉请求：1.判令刘华明、高俊峰支付退伙投资款1215087元，截止2019年6月30日的投资分红、生活费、违约金等合计524173元；2.判令刘华明、高俊峰自2019年7月1日起至全部清退合伙投资款止，以未清退的合伙投资款1215087元为基数按年利率60%的标准向陶爱萍支付投资分红；以每月4000元标准向陶爱萍支付生活费；以未支付投资资金、分红以及生活费之和，按日万分之三的标准向陶爱萍支付违约金；3.本案诉讼费由刘华明、高俊峰负担。一审法院认定，2018年4月，陶爱萍与刘华明、高俊峰双方达成口头合伙协议，共同出资承接兰州乾川置业有限公司开发的金城新天地E地块项目的建设工程。约定：陶爱萍占股20%、刘华明及高俊峰占股80%。工程挂靠在甘肃宏瑞达建设工程有限公司名下。截至2018年6月18日陶爱萍实际投入170万元，因其无法提供后续资金，要求退伙。2018年6月19日，陶爱萍与刘华明、高俊峰签订了退伙结算协议。协议约定：刘华明、高俊峰应于2018年8月31日前付清陶爱萍合伙投资款170万元；自2018年5月31日起至全部合伙本金全额退给陶爱萍期间，按170万元本金每月8.5万元的标准进行分红，每月30日到账；2018年8月31日前支付陶爱萍合伙期间前期运作服务费20万元；在未清退上述费用前，陶爱萍监管财务状况至刘华明、高俊峰支付完毕全部款项，在此期间，刘华明、高俊峰每月支付陶爱萍生活费4000元；如刘华明、高俊峰违约，除合伙本金按170万元每月8.5万元标准继续给陶爱萍分红外，按所投资合伙本金、分红以及运作服务费之和向陶爱萍支付日万分之三的违约金；因陶爱萍对本项目造成不好的影响，扣除服务费作为违约金。该协议签订后，刘华明、高俊峰于2018年8月2日、8月21日、9月22日、10月1日、12月13日分别向陶爱萍支付8.5万元、80万元、10万元、1万元、5万元，于2019年2月1日、3月26日、5月1日、5月2日、7月12日分别支付5万元、5万元、4万元、1万元、10万元，合计129.5万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案双方是否系合伙关系；二、陶爱萍主张的投资分红、生活费、违约金是否应支持；三、刘华明、高俊峰已支付的129.5万元的性质如何认定。关于双方是否系合伙关系的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，双方于2018年4月达成口头合伙协议，2018年6月19日，双方清算后签订了退伙结算协议，结合庭审查明的事实，该合伙协议系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规禁止性规定，为有效合同，应当认定双方系个人合伙关系。关于陶爱萍主张的投资分红是否应支持的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。本案中，陶爱萍主张的投资分红应是双方合伙期间的收益，双方在终止合伙关系后，陶爱萍要求在合伙期间之外支付投资分红没有法律依据，双方在退伙结算协议约定的投资分红实为逾期利息。经核算，双方约定利息为年利率60%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”该规定第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”因陶爱萍主张的利息超过36%，且刘华明、高俊峰于2019年7月12日最后一次自愿向陶爱萍支付涉案款项，故陶爱萍主张的2018年5月31日至2019年7月12日逾期利息应按年利率36%计算，刘华明、高俊峰支付的款项超出部分，应抵扣本金。关于陶爱萍主张的生活费是否应支持的问题。本案中，双方约定在刘华明、高俊峰全额支付完毕前，陶爱萍监管财务状况至全部款项支付完毕，在此期间，刘华明、高俊峰每月支付陶爱萍生活费4000元。该约定是附条件的，即陶爱萍要监管财务状况，刘华明、高俊峰向陶爱萍支付生活费。但本案中，陶爱萍并未实际监管财务状况，未达成协议约定的支付条件，故其主张刘华明、高俊峰向其支付生活费的诉讼请求，不予支持。关于陶爱萍主张的违约金是否应支持的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，双方已约定了逾期利息，且逾期利息超过24%，故陶爱萍主张违约金的诉讼请求，不予支持。关于刘华明、高俊峰已偿还陶爱萍129.5万元的性质如何认定的问题。本案中，双方约定的付款期间为2018年5月31日至8月31日（92天），以本金170万元，按年利率36%计算利息，2018年5月31日至2018年8月2日的利息，应以170万元为基数，按年利率36%计算，即85000元，刘华明、高俊峰于2018年8月2日支付的85000元应为利息；刘华明、高俊峰2018年8月2日下欠陶爱萍本金170万元。2018年8月3日至8月21日（19天）的利息，应以本金170万元为基数计算，按年利率36%计算，即31857.5元，故刘华明、高俊峰于2018年8月21日支付的80万元扣除31857.5元利息后，余款768142.5元（800000-31857.5元）实为支付陶爱萍的本金。截止2018年8月21日，刘华明、高俊峰尚欠陶爱萍本金931857.5元（1700000元-768142.5元）。2018年8月22日至9月22日（31天）的利息，应以931857.5元为基数，按年利率36%计算，即28491.9元，刘华明、高俊峰于2018年9月22日支付的10万元扣除28391.9元余71608.1元，71608.1元应作为本金扣除，故刘华明、高俊峰2018年9月22日下欠陶爱萍本金860249.4元（931857.5元-71608.1元）。2018年9月23日至2018年10月1日（8天）的利息，应以860249.4元为基数，按年利率36%计算，即6787.7元，刘华明、高俊峰于2018年10月1日支付陶爱萍的10000元扣除6787.7元余3212.3元，3212.3元应作为本金扣除，2018年10月1日下欠陶爱萍本金857037.1元（860249.4元-3212.3元）。刘华明、高俊峰于2018年12月13日支付50000元，2018年10月2日至12月13日（72天）的利息，应以857037.1元为基数，按年利率36%计算，即60861.4元，故2018年12月13日下欠陶爱萍本金857037.1元。刘华明、高俊峰于2019年2月1日支付50000元，2018年12月14日至2019年2月1日（49天）的利息，应以857037.1元为基数，按年利率36%计算，即41419.5元，扣除41419.5元余8580.5元，8580.5元应作为本金扣除，2018年12月13日下欠陶爱萍本金848456.6元。刘华明、高俊峰于2019年3月26日支付50000元，2019年2月2日至3月26日（52）的利息，应以848456.6元为基数，按年利率36%计算，即43515.4元，扣除43515.4元余6484.6元，6484.6元应作为本金扣除，2019年3月26日下欠陶爱萍本金841972元。刘华明、高俊峰2019年5月1日支付40000元，2019年3月27日至5月1日（35天）的利息，应以841972元为基数，按年利率36%计算，即29065.3元，扣除29065.3元余10934.7元，10934.7元应作为本金扣除，2019年5月1日下欠陶爱萍本金831037.3元。刘华明、高俊峰2019年5月2日支付10000元，2019年5月2日的利息，应以831037.3元为基数，按年利率36%计算，即819.7元，扣除819.7元余9180.3元，9180.3元应作为本金扣除，2019年5月1日下欠陶爱萍本金821857元。刘华明、高俊峰2019年7月12日支付100000元，2019年5月3日至7月12日（70天）的利息，应以821857元为基数，按年利率36%计算，即56741.9元，扣除56741.9元余43258.1元，43258.1元应作为本金扣除，2019年7月12日下欠陶爱萍本金778598.9元。故刘华明、高俊峰向陶爱萍支付的129.5万元中含本金921401.1元、利息373598.9元，尚欠本金778598.9元（1700000元-921401.1元）至今未付。关于陶爱萍主张的2019年7月13日之后的逾期利息如何计算的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案中，刘华明、高俊峰从2019年7月12日起，未向陶爱萍支付款项，故应参照上述法律规定，从2019年7月13日起至清偿之日止的逾期利息应按778598.9元为基数，年利率24%计算。对于陶爱萍主张的超出部分，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘华明、高俊峰于判决生效之日起十日内支付原告陶爱萍投资款778598.9元及利息（以778598.9元为本金，从2019年7月13日起按年利率24%计算至清偿之日止）；二、驳回原告陶爱萍的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20453元减半收取10226.5元，由被告刘华明、高俊峰负担4578元，原告陶爱萍负担5648.5元。二审中，双方就一审部分证据认证、合伙项目开工时间、陶爱萍为索要欠款住在兰州的时间、陶爱萍实际损失等存在争议，并补充提交了证据。（一）关于一审证据认证陶爱萍对一审就项目资金情况表的分析有异议，认为该证据影响了最后债权额的认定，且应予采信。经审查，陶爱萍一审在第二项证据下提交了两类表格。一是经陈志福、高俊峰签字的资金情况表，及经陈志福签字的项目分红计算表；二是陶爱萍自己制作的项目资金情况汇总表、项目分红计算表、违约金计算表、还款情况明细表。第二类表格由陶爱萍制作，属其对已付款情况及应付款情况的主张，不应作为证据采用。就此，一审分析正确。就第一类表格的形成，陶爱萍陈述，其就已付款及欠付款情况做成表格后去催款，刘华明、高俊峰没钱给，陶爱萍要求办手续，刘华明、高俊峰同意后，陶爱萍将表格发给陈志福，陈志福发现陶爱萍计算中存在一些错误，修改更正后于2018年10月1日打印出来，与高俊峰分别签字后交给陶爱萍。高俊峰实际签字时间是10月1日，其书写时间为9月30日，是因为表中计算日期截止到9月30日。对于陈志福是合伙项目的财务会计，陈志福、高俊峰在资金情况表、项目分红计算表上签字，刘华明、高俊峰予以认可。据此，该两份表格可以证明双方曾就欠款进行过中间结算。作为证明曾经发生之事实的证据，该两份表格可予采纳。至于陶爱萍在本案债务关系中的债权额，须依法予以审查确定，尚难谓应以该两份表格为依据。（二）关于合伙项目开工时间二审中，刘华明、高俊峰补充提交下列证据（接一审证据连续编号）：B2.开工令复印件，拟证明合伙项目的开工时间，以及陶爱萍退伙时合伙尚无利润和积累财产。刘华明、高俊峰当庭提供证据原件，经对方当事人核对无误。经质证，陶爱萍对证据真实性无异议，但提出按工程惯例，一般是先进场做工程再补充开工令；案涉工程实际开工时间不是开工令载明的时间，实际开工时间是2018年5月11日。B3.兰州金城·新天地首开区一标段土建及水电安装施工合同补充协议二复印件，拟证明：（1）案涉合伙项目是从原实际施工人唐黎手中接手的二手工程；（2）2018年6月21日前就唐黎承包期间的债务还未了结，兰州乾川置业有限公司与甘肃宏瑞达建设工程有限公司尚未变更实际施工人，合伙与甘肃宏瑞达建设工程有限公司也未签订挂靠合同，在此之前合伙项目不可能开始施工；（3）陶爱萍提出的材料款及租赁费的审批单是为唐黎了结债务，不是合伙实际购买材料和支付租赁费。刘华明、高俊峰当庭出示手机中协议原件，经陶爱萍核对。经质证，陶爱萍对证据真实性无异议，对证明目的也无异议，但认为其提交证据A3是为证明合伙事务已经开始，该协议与争议的事实无关。为反驳刘华明、高俊峰关于开工时间的主张及证据，陶爱萍补充下列证据（接一审证据连续编号）。A3.工程款付款审批单复印件6份、微信截图打印件15页、刻制微信视频的光盘1张，拟证明合伙项目即兰州金城·新天地E地块项目于2018年5月已开工。陶爱萍解释，合伙项目业主方（项目甲方）是兰州乾川置业有限公司，合伙人挂靠的甘肃宏瑞达建设工程有限公司为项目乙方，项目部的材料购进、工程设备租赁、工人劳务费用等资金往来通过甘肃宏瑞达建设工程有限公司进行。上述单据由高俊峰作为现场材料负责人、刘华明作为现场工程负责人及现场项目经理、高俊峰前妻宋孔梅作为现场财务负责人、陶爱萍作为现场出纳签字后，上报甘肃宏瑞达建设工程有限公司。微信截图除了群信息截图外，剩下的全部是李元谊的朋友圈状态图片打印件。经质证，（1）刘华明、高俊峰对该组证据中6份审批单的真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议，认为审批单中的钢材款和租赁费是为偿还原来的实际施工人唐黎的债务，不是合伙项目经营所需钢材和费用。合伙项目是接的唐黎的二手工程，按照挂靠方和发包方要求，接唐黎的二手工程必须了结唐黎之前所有债务，此前不准许合伙项目开工。就了结债务的事宜，兰州乾川置业有限公司与甘肃宏瑞达建设工程有限公司于2018年6月21日专门订立了补充协议。（2）刘华明、高俊峰对微信截图中的群信息两页的真实性无异议，但提出是以后的截图，不是当时的截图，当时没有59个人，只有十几个人（包括陶爱萍）。（3）李元谊朋友圈截图的真实性不能确定，对证明目的有异议，截图反映的是F地块的信息，不是E地块的。其中，建筑模型以及充气典礼门上写的就是F地块。（4）李元谊朋友圈中的三段视频，除办公室视频外，其他两段视频都是F地块的，与本案无关。陶爱萍认可，李元谊朋友圈图片、视频中的开工典礼圆拱门是别人的，沙盘模型是兰州乾川置业有限公司售楼部的，截图中显示的时间是李元谊发朋友圈的时间。A4.陶爱萍任项目出纳期间经办的汽车加油发票复印件、淘宝购物及支付记录打印件、微信支付凭证打印件共40页，陶爱萍出纳交接手续复印件1份，拟证明合伙项目所发生的支出，及陶爱萍于2018年6月19日在金城·新天地宏瑞达建设项目部办理了现金出纳账交接。经质证，刘华明、高俊峰对证据真实性无异议，认为不能达到证明目的。刘华明、高俊峰同时也认可，合伙项目虽未开工，但合伙事务包括前期准备已经开始。经审核，1.双方均认可，因合伙项目系中间进入，为清理前手施工人债务，合伙事务于合伙项目开工前已经开始。证据B3、A4及A3中的工程款付款审批单能够相互印证，也能与双方陈述印证，可予采信。2.因双方均认可陶爱萍于合伙事务开始后不久即退伙，退伙时因工程未经最后结算，是否盈利、利润多少显然未知。无论工程于何时开工，都不影响前述判断。因此，开工令（B2）、A3中微信截图及视频，对于处理本案纠纷并无关联，不予采纳。（三）关于催款陶爱萍陈述，其不是一直住在兰州，但每个月会去一到两次催款，并于二审补充下列证据证明其为催款花去费用。A5.火车票9张、甘肃公交客运定额发票3张、的士票3张、绿地康养居酒店早餐券1张、网上订票记录打印件2页、甘肃省医疗门诊收费票据及医疗资料复印件共6张，拟证明陶爱萍在兰州履行过财务监管职责。经质证，刘华明、高俊峰对该组证据真实性无异议，但对合法性、关联性及证明目的都有异议，认为车票正好反映陶爱萍在荆门居住，往返兰州与荆门之间。经审核，1.火车票仅能反映陶爱萍去过兰州三次。（1）陶爱萍于2018年9月21日从荆门至兰州，车费307.5元，但无返程票。据陶爱萍陈述，其10月2日返程。该次车票能与对账资料、甘肃省医疗门诊收费票据及医疗资料印证，表明陶爱萍曾于2018年9月21日赴兰州对账，期间曾于2018年9月27日至甘肃省人民医院门诊看病。（2）2019年8月28日，陶爱萍从荆门至兰州，车费288.5元；8月29日，从兰州至中川机场，车费20元，无返程车票。据陶爱萍陈述，该次往返，系陪一审法院去兰州送达，但未成功。（3）2019年9月16日，陶爱萍从荆门至西安，车费93元；9月17日，从西安北至兰州西，车费174.5元；9月17日，从兰州西至中川机场，车费18.5元；9月18日，从兰州至西安，车费93元；9月19日从西安至镇平，车费114.5元；9月19日，从镇平至荆门，车费43.5元。据陶爱萍陈述，该次往返，系陪一审法院第二次去兰州送达；早餐券于此次住宿期间发生。2.的士票时间为2019年8月29日、8月30日，基本可与前述第二次至兰州相印证。3.经当庭核查陶爱萍手机中订票记录页面，网上订票记录中出票成功的包括，2018年6月8日兰州至荆门，2018年6月14日荆门至兰州，2018年9月21日荆门至兰州，2018年10月1日兰州至荆门，2019年8月30日兰州至荆门。经与上述车票核对，2019年8月30日兰州至荆门，应与2019年8月28日荆门至兰州，形成一次往返；2018年9月21日荆门至兰州、2018年10月1日兰州至荆门，形成一次往返。双方于2018年6月19日签订退伙结算协议，其中约定补偿催款损失。从证明目的考虑，2018年6月19日之前的车票及订票，与本案无关，故对2018年6月8日、6月14日的订票记录不予采纳。此外，另有一次订票显示预约购票失败；另有一次订票记录显示为2018年6月20日兰州到西宁，据陶爱萍解释，该次是去其亲戚家玩，明显与本案无关。因此，对该两次订票记录，不予采纳。据上述可采信的证据，可以认定2018年6月19日之后，陶爱萍从荆门至兰州三次，单程车费288.5元至307.5元不等。（四）关于陶爱萍实际损失陶爱萍主张，刘华明、高俊峰未按期付款致其所受损失包括，其为筹措合伙投资借款所支付的高额利息，以及为其他项目筹资借款所支付的高额利息。二审中，陶爱萍提交下列证据以资证明。A6.借条复印件1份、抵押协议复印件1份、照片打印件1份、董晓说明复印件1份、荆门市东宝区子陵镇石莲村村民委员会证明复印件1份、不动产登记证明复印件1份、森林资源资产它项权证复印件1份、借记卡明细打印件12份，拟证明陶爱萍的合伙投资系向小贷公司借款，资金成本高。陶爱萍解释，其为合伙投资，以凌习训的财产为抵押共借款150万元；借款人董晓是其丈夫，借款人凌习训是其姐夫，董振萍是其公司的财务人员，尾号4410及2514借记卡是董振萍的农行借记卡。借款本金至今未还，约定150万元每月利息4.5万元，已付利息45万元。收取利息的赵帅，与出借人尹在中都是小贷公司的合伙人，为了规避风险要求利息还给赵帅。经质证，刘华明、高俊峰对陶爱萍通过尾号4410的借记卡向合伙项目财务人员宋孔梅转账130万元的真实性没有异议，对其他证据的真实性、关联性及证明目的均有异议，认为凌习训、董振萍、董晓均是陶爱萍亲属，与陶爱萍有利害关系，且赵帅收款与陶爱萍所称借条无关，该组证据无法达到陶爱萍主张的高息借款投资的目的。而且，陶爱萍所称高息本身违反法律规定，其明知可以不付高息仍然支付，是不必要的损失。此外，刘华明、高俊峰陈述，其退还陶爱萍合伙投资的大部分是支付给董振萍账户。A7.都昌宏升项目投资协议复印件1份、长城电子借记卡明细打印件2张、建行转账电子回单10张，拟证明陶爱萍后续项目缺乏资金，以高额成本筹措资金。其中向向隆明借款200万元，约定支付回报300万元；另还李士伟等工程借款60万元。陶爱萍陈述，都昌宏升项目2018年10月开始实施，项目建设期限预计至少三年，至今还没结束，没有向乙方向隆明支付过收益；向玮玮依投资协议向陶丽苹转账200万元，向玮玮是向隆明女儿，也在都昌项目部；尾号7537长城借记卡是陶爱萍妹妹陶丽苹的中行借记卡。经质证，刘华明、高俊峰对证据的三性及证明目的均有异议，认为陶爱萍所称项目建设规模为1.8亿元，该规模与证据反映的资金流量严重不符；陶爱萍称向另一合伙人按照150%支付收益，但无相关支付凭证；若按照该收益比例进行计算，陶爱萍在该工程项目收益可达2.7亿元，但未见相关机关的项目批准证书、土地建筑规划许可证、施工许可证及相应建筑施工资质和开发资质证书，所以即使陶爱萍持有与其他自然人签订的项目投资协议，也不能证实该项目客观真实存在。经审核，1.据陶爱萍陈述，无论是为合伙项目筹资，还是为其他项目筹资，其实际所受损失均为因借款所支付的高额利息。2.据借条，凌习训、董晓于2018年5月30日向尹在中出具借条，借款100万元（实际以转账为准），用于工程周转，约定于2018年12月30日前归还。据抵押协议及它项权证，凌习训、董晓以农村宅基地使用权及其上房屋、林权为借款150万元提供抵押担保。据借记卡明细，尹在中于2018年5月31日向尾号4410账户分别转账50万元、100万元；尾号4410账户于2018年5月31日向宋孔梅账户分别转账100万元、30万元，向赵帅账户转账13.5万元。2018年9月20日、10月27日、12月28日，2019年2月2日、3月26日、5月2日，尾号2514账户向赵帅、刘畅账户分别转账4.5万元，交易摘要标注为还利息。2018年11月21日，尾号4410账户向赵帅账户转账4.5万元，交易摘要标注为还利息。上述证据内容能够相互印证，借款及转账时间能够相互衔接，可以证明陶爱萍为合伙投资借款150万元，其中130万元转入合伙账户。同时，刘华明、高俊峰对陶爱萍通过尾号4410的借记卡向合伙项目财务人员宋孔梅转账130万元的真实性没有异议。因此，对证据A6予以采信。以借款本金150万元、利息4.5万元计算，上述借款利率为每月3%。3.据都昌宏升项目投资协议，董晓与向隆明于2018年11月9日签订协议，约定双方投资都昌宏升骨料土建项目，向隆明投资200万元，不参与项目管理，不承担任何投资风险，董晓支付其300万元投资回报利润。支付时间约定为项目完工后结算完成一个月内，先支付投资款，三个月内完成利润的支付。据长城电子借记卡明细，向玮玮于2018年11月30日、12月1日、12月6日、12月7日，分别向尾号7537账户转账共计200万元。尽管投资协议及转账明细表明，董晓与他人约定合作投资其他项目，他人也有投资，但（1）陶爱萍为投资本案合伙项目，已借款一次，且已经计算利息。（2）陶爱萍融资并投资其他项目，系出于其自主决策。无论是否存在损失，与刘华明、高俊峰逾期付款没有必然联系。即使存在损失，也无证据表明该损失可由刘华明、高俊峰所能预见。（3）如果将上述协议约定的合作方式视为借款，将约定的300万元利润视为融资利息，由于不清楚双方合作投资的项目于何时完工，投资本金及利润的支付时间不详，不能据此判断该借款利率约定标准。因此，该组证据不能证明陶爱萍因刘华明、高俊峰欠款所受实际损失，对证据A7中的都昌宏升项目投资协议、长城电子借记卡明细2张，不予采纳。4.据建行电子回单，董振萍于2019年11月29日、11月30日分别向袁佳芳工行尾号9801账户转账各5万元，附言为董晓还款；于2020年1月22日向吴国红建行尾号7047账户转账5万元，附言为董还款；于2020年1月22日向李名夫招行尾号5701账户转账5万元，附言为董还款；于2020年4月27日向李士伟建行尾号4954账户转账两笔，每笔6.5万元，附言为还借款；于2020年4月27日向邓信贵平安银行尾号1308账户转账19万元，附言为还款；向赵平财农行尾号3378账户转账3万元、1万元，附言为董还款；向曾海东上海浦东发展银行尾号9859账户转账47163元。据陶爱萍陈述，收款人中，李士伟是陶爱萍项目合伙人，袁佳芳、吴国红、邓信贵、曾海东是当地施工的人，赵平财、李名夫是荆门借钱给陶爱萍的人；向赵平财转账发生于2019年1-2月，向曾海东转账发生于2018年12月。上述电子回单仅能反映董振萍向他人还款或付款，除向李士伟转账附言为还借款外，其他付款的具体目的无法判断。向李士伟的转账，不能反映系还本金还是利息，不能反映借款利率水平。且据陶爱萍陈述，上述付款系为都昌项目发生，与本案合伙项目无关。故对上述证据，不予采纳。一审认定的事实，当事人无异议，予以确认。另查明，陶爱萍退伙前，合伙事务已经开始，并发生支出。2018年6月19日，陶爱萍与宋孔梅办理了合伙项目出纳交接手续。2018年9月21日，陶爱萍从荆门至兰州催款，就截止2018年9月30日的付款、欠款情况，与项目部会计陈志福对账。对账后，高俊峰、陈志福分别于9月30日、10月1日在陶爱萍--宏瑞达金城新天地项目资金情况表底部签名；高俊峰备注：“以上金额属实，分红算至还款日。2018年10月25日前还清此款。”陈志福备注：“金额计算方式由陈志福算。”此外，陈志福在附表陶爱萍--宏瑞达金城新天地项目分红计算表上签名，并备注：“金额计算由陈志福算。”陶爱萍--宏瑞达金城新天地项目资金情况表记载，截止2018年9月30日，本金结欠1221017元（备注：详见附表陶爱萍--宏瑞达金城新天地项目分红计算表），应收陶爱萍生活费13733元（备注：每月4000元，2018年6月19日—2018年9月30日），应收款合计1234750元。附表陶爱萍--宏瑞达金城新天地项目分红计算表记载，截止2018年9月30日，下欠本金1221017元，下欠分红及服务费均为零。自2018年9月21日开始，陶爱萍为催款及本案送达，曾三次往返荆门与兰州。单程车费288.5元至307.5元不等。2018年5月24日，董晓与尹在中签订抵押协议，约定以陶然林权抵押，借款50万元。凌习训、董晓于2018年5月30日向尹在中出具借条，载明借款100万元，用于工程周转，约定于2018年12月30日前归还。2018年5月31日，尹在中向尾号4410账户分别转账50万元、100万元；尾号4410账户于2018年5月31日向宋孔梅账户分别转账100万元、30万元，向赵帅账户转账13.5万元。2018年9月20日、10月27日、12月28日，2019年2月2日、3月26日、5月2日，尾号2514账户向赵帅、刘畅账户分别转账4.5万元，共27万元，交易摘要标注为还利息。2018年11月21日，尾号4410账户向赵帅账户转账4.5万元，交易摘要标注为还利息。本院认为，双方当事人对于2018年6月19日是陶爱萍退伙时间，且为双方退伙结算时间基准，以及至2018年6月19日止，应退还陶爱萍前期合伙投资170万元，没有异议。争议在于，（1）原审适用法律是否错误；（2）前期服务费20万元是否应当支付；（3）每月8.5万元分红的性质及效力；（4）每月4000元生活费支付到什么时间；（5）约定的违约金是否需要调整；（6）刘华明、高俊峰已经支付的款项所应抵扣的债务类型。一、关于法律适用对于本案双方原为合伙，后陶爱萍退伙，双方并无异议。本案纠纷系因履行退伙结算协议而产生。因此，一审认定本案为合伙协议纠纷，并无错误。一审在确认本案为合伙协议纠纷的同时，又适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》处理本案。对此，陶爱萍提出异议，认为属适用法律错误。刘华明、高俊峰则认为，双方退伙前是合伙关系，但依退伙结算协议第2条，陶爱萍以固定投资得到固定分红，不承担经营风险，不参与经营管理，退伙时约定的内容是借贷关系，因此一审适用法律正确。就陶爱萍退伙，当事人实际已进行退伙结算，并签订退伙结算协议。据退伙结算协议，双方约定应向陶爱萍支付的款项包括：（1）陶爱萍投入的合伙本金170万元，约定于8月31日前付清（协议第二条第1项、第三条第1项）；（2）170万元本金从投入（2018年5月31日）至全额退给陶爱萍期间，按每月8.5万元标准分红（协议第二条第二项）；（3）前期运作服务费20万元，约定于8月31日前付清（协议第三条第2项）；（4）170万元本金、分红、服务费未全额支付前，陶爱萍监管财务状况期间的生活费4000元/月。此外，双方在协议第五条约定了违约责任。双方就退伙结算协议的性质产生争议的原因，主要由于协议约定了每月固定分红，且持续至所有款项付清为止。在陶爱萍已退伙的情形下，仍约定固定分红，的确与退伙结算协议的性质不符。如果坚持该约定必须履行，则会使双方权利义务关系实质性地转变为借贷关系，并存在以分红掩盖非法高息的情形，依《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项，该约定应为无效。就此，一审实际以民间借贷处理本案纠纷，有其合理性。但退伙结算协议并非仅有合伙投资退还及固定分红的约定，而是对陶爱萍合伙期间投入的全部结算，其中包括了前期服务费。而且，没有证据显示双方合意在退伙结算后将欠款变更为借款。因此，将陶爱萍与其他合伙人的关系认定为民间借贷，没有依据。双方争议与其说是关于协议性质的争议，毋宁是关于协议部分条款效力的争议。双方争议因退伙结算协议的履行产生，实质仍为合伙纠纷。因此，一审适用关于民间借贷的规定处理本案，属适用法律错误。二、关于前期服务费20万元退伙结算协议第三条第2项约定，刘华明、高俊峰应支付陶爱萍前期运作服务费20万元，于2018年8月31日前付清。高俊峰、陈志福签字的项目资金情况表、项目分红计算表表明，双方于2018年9月底就退伙结算协议的履行对账时，将下欠20万元服务费记入下欠本金之中。据此，双方在退伙结算协议的签订及履行过程中，均认可应支付20万元服务费。陶爱萍诉讼请求第一项要求支付的退伙投资款中，包含该20万元服务费。一审依民间借贷处理本案，以170万元为本金，计算下欠本金及利息，因此实质未支持该20万元服务费的给付请求。对此，陶爱萍上诉提出异议。陶爱萍声称，20万元服务费由两部分费用组成，（1）其前期与合伙项目发包方在重庆接洽时支出的办公经费；（2）合伙项目由合伙人中间接手，此前，其派人员前往项目所在地兰州跟踪接洽所花费的费用。刘华明、高俊峰抗辩，不存在前期费用，20万元服务费属于利息，因超过法定最高限额，因此不应支付。退伙结算协议将该20万元界定为前期服务费，没有证据表明该费用实际为约定的高额利息。据退伙结算协议，该20万元前期服务费应予支付。另据协议第五条第2项，如因陶爱萍对合伙项目造成不好影响，则扣除服务费作为违约金。据双方解释，该约定系因刘华明、高俊峰担心陶爱萍退伙后在项目工地吵闹造成不好影响，不利其承接后续工程，而作出的约定。刘华明、高俊峰认可，协议签订后陶爱萍没闹过。因此，服务费作为违约金扣除的条件也未发生。三、关于每月8.5万元分红的性质及效力就退伙结算协议约定的每月8.5万元分红，陶爱萍主张系分红。刘华明、高俊峰主张应分段考虑，2018年5月31日至8月31日期间，据协议第二、三条，每月8.5万元分红虽约定为分红，但实质是资金占用利息；2018年8月31日之后，每月8.5万元分红，据协议第五条，应属刘华明、高俊峰逾期付款违约金。1.分红乃是合伙人分配合伙利润的所得。陶爱萍既已于2018年6月19日退伙，则丧失合伙人身份，不应再作为合伙人参与合伙项目，也不应再参与合伙利润分配，同时也不再承担此后的合伙债务。如果陶爱萍此后仍参与合伙利润分配，则与其退伙的意思表示相悖；且其不承担合伙债务及亏损，只取得固定分红，也与《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款的规定不符。因此，退伙结算协议中约定的每月8.5万元分红，性质上显然不能作为分红对待。2.陶爱萍陈述，8.5万元分红是对其预期收入及前期投入的补偿，其要求退还170万元，但刘华明、高俊峰没有钱给，就按照这段时间的利润标准许诺给每个月8.5万元分红。就2018年8月31日前这段时间利润率如何计算得来，陶爱萍陈述，承建商在资金短缺下，月息5分6分都是敢借的，因为其利润率可以支撑借贷利率，8.5万元是170万元按照月息5分、年息6分的标准计算的。刘华明、高俊峰陈述，陶爱萍退伙时要求马上给钱，没钱就要高息，因此才约定的高息，即按170万元作为本金，按月息5分计算为8.5万元。按协议中违约责任条款，至2018年8月31日如果还不给的话，除了年利率60%的利息外还要给罚金。合伙项目实际至今还没完工，发包方也只给了一部分钱，利润率没有陶爱萍说的那么高。双方均认可，签订退伙结算协议时，双方都清楚陶爱萍的170万元投资需当即退还；所以约定8.5万元分红，是因为170万元没有当即退还，支付期限约定至2018年8月31日，期间刘华明、高俊峰占用了资金，每月8.5万元分红按照月息5分标准计算得来；如果至2018年8月31日，刘华明、高俊峰仍未履行约定债务，则除了每月8.5万元分红外，还要支付日万分之三的处罚。3.退伙结算协议就8.5万元分红有两处约定，首先约定于协议第二条第2项。结合协议第三条第2项约定的170万元支付时间考虑，第二条第2项约定的“从投入（2018年5月31日）到合伙本金全额退给甲方期间”，应指从2018年5月31日至约定的履行期限即2018年8月31日届满之间的期间。结合双方上述陈述看，双方就该期间约定的分红，实质为资金占用利息，系对陶爱萍未及时获得应退投资的损失补偿。8.5万元分红第二次约定于违约责任项下。据协议第五条第1项，刘华明、高俊峰未按约定期限支付陶爱萍合伙本金、分红以及服务费等款项即为违约，除按170万元本金每月8.5万元标准继续支付分红外，按所投本金、分红以及服务费之和处于日万分之三的罚款。据此，2018年8月31日之后的每月8.5万元分红约定，应属逾期付款的违约责任。4.2018年5月31日至8月31日之间的约定分红，作为资金占用利息，其利率标准不得高于法定利率上限。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。就此，一审以年利率36%计算该段期间资金占用利息，并无不当。2018年8月31日之后的约定分红及逾期处罚，作为违约金，刘华明、高俊峰请求依法调整，于后文分析处理。四、关于每月4000元生活费的性质生活费约定于退伙结算协议第四条其他约定项下。据该条约定，刘华明、高俊峰对合伙本金、分红、服务费等款项未全额支付完毕前，陶爱萍监管财务状况，但不得在项目部监管；期间，刘华明、高俊峰支付陶爱萍每月生活费4000元。陶爱萍主张，从2018年6月19日至全部款项付清期间，刘华明、高俊峰应按每月4000元标准支付生活费。刘华明、高俊峰认为，约定支付生活费是附条件的。协议约定陶爱萍对财务进行监管但又不得到项目部监管，实质是指陶爱萍住在兰州等待付款，故生活费支付期间应指陶爱萍住在兰州等待付款的期间。陶爱萍从协议签订后就没有住在兰州等待付款，条件没有成就，不应当支付生活费。据协议关于生活费的约定内容，结合刘华明、高俊峰的解释，所谓生活费，实质也属对陶爱萍实际损失的弥补。陶爱萍陈述，其不是一直住在兰州，但每个月会去一到两次催款，并于二审补充证据证明其为催款花去费用。由于陶爱萍并非一直住在兰州催款，其要求刘华明、高俊峰从2018年6月19日至全部款项付清期间，按每月4000元标准支付生活费，欠缺事实依据。陶爱萍未能证明其自协议签订后究竟住在兰州多长时间等待付款，也未提供其往返荆门与兰州之间的全部差旅费票据，其催款的实际损失无法确定。（1）鉴于中间对账时，高俊峰认可陶爱萍2018年6月19日至9月30日生活费13733元，对该段时间陶爱萍的催款损失，以双方确认数额计算。（2）陶爱萍提供的车票，至多只能反映其前往兰州催款三次，其中包括2018年9月21日至10月1日一次。因2018年9月的生活费已计算，视同陶爱萍住在兰州催款，因此，该次差旅费不应重复计算。其他两次系为本案送达，车费以288.5元与307.5元的平均价格计算，单次为298元，双程、两次共计1192元；每次按国家工作人员出差补助标准，以三天计算，伙食补助共600元（100元/天×3天×2次），住宿补助共2100元（350元/天×3天×2次），交通补助共480元（80元/天×3天×2次）；以上合计4372元。综上，陶爱萍催款损失18105元，刘华明、高俊峰应予赔偿。五、关于违约责任及违约金的调整至约定的履行期限届满之日即2018年8月31日，刘华明、高俊峰依法应支付陶爱萍合伙本金170万元、前期服务费20万元、2018年5月31日至8月31日之间170万元资金的占用利息及催款损失。但截止2018年8月31日，刘华明、高俊峰仅支付88.5万元，未全面履行债务。据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，刘华明、高俊峰应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。退伙结算协议第五条约定了违约金的计算方法。一审中，刘华明、高俊峰以约定的违约金过分高于实际损失，请求减少。据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，违约方在继续履行或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。据该法第一百一十三条第一款，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。另据该法第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”据陶爱萍陈述，其损失限于资金占用利息。从查明的情况看，陶爱萍的实际损失系为合伙投资举债所负担的利息，其约定利率为月息3%，且实际向出借人支付利息45万元。据此判断，本案双方约定的违约金明显超过陶爱萍的实际损失，且超过部分高于损失的30%。据前述规定，本案约定违约金应予调整。另参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条，陶爱萍向出借人已支付利息45万元，该部分利率未超过允许的实付利息利率标准；其未支付的利息，依法不得超过年利率24%的计算标准。因此，在计算资金占用利息及违约金时，应考虑法定利率限制及陶爱萍实际损失；同时，一审将本案欠款利息的利率水平调整为年利率24%，刘华明、高俊峰未提出上诉，二审也不宜再向下调整。陶爱萍主张，其损失还包括为后续项目融资所支付的高额利息。但陶爱萍借款150万元，其中130万元投入合伙项目。截止2018年8月31日，刘华明、高俊峰欠付金额已不足150万元。据此，刘华明、高俊峰违约所造成的损失，仅与陶爱萍第一笔借款相关。陶爱萍即使为其他项目再次高息融资，也与刘华明、高俊峰逾期付款无关。而且，就逾期付款的违约责任，在支持第一笔借款的利息后，再考虑其他项目的融资利息，也属重复赔偿。六、关于已付款所应抵扣的债务类型据双方2018年9月30日对账形成的附表，之前的付款均优先抵扣了“分红”即利息。此后的付款如何抵扣债务，双方未作约定。据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。（1）刘华明、高俊峰于2018年8月2日支付8.5万元。截止当日，170万元应付利息8.5万元；扣除利息，仍下欠本金170万元。（2）刘华明、高俊峰于2018年8月21日支付80万元；截止当日，170万元应付利息31857.5元；扣除当期利息后剩余768142.5元；再扣除催款生活费用13733元，前期服务费20万元，仍剩余的554409.5元，则应扣除相应本金。故至当日，本金下欠1145590.5元。（3）刘华明、高俊峰于2018年9月22日支付10万元；截止当日，1145590.5元应付利息36156.72元；扣除当期利息后剩余63843.28元，应扣除本金。故至当日，本金下欠1081747.22元。（4）刘华明、高俊峰于2018年10月1日支付1万元；截止当日，1081747.22元应付利息9602.36元；扣除当期利息后剩余397.64元，应扣除本金。故至当日，本金下欠1081349.58元。（5）刘华明、高俊峰于2018年12月13日支付5万元；截止当日，1081349.58元应付利息77857.17元；付款不足以支付当期全部利息。故至当日，下欠利息27857.17元，本金1081349.58元。（6）刘华明、高俊峰于2019年2月1日支付5万元；截止当日，1081349.58元应付利息53326.83元；扣除上期结余利息，余额不足以支付当期全部利息。故至当日，下欠利息31184元，本金1081349.58元。（7）刘华明、高俊峰于2019年3月26日支付5万元；截止当日，1081349.58元应付利息56526.44元；扣除上期结余利息，余额不足以支付当期全部利息。故至当日，下欠利息37710.44元，本金1081349.58元。（8）刘华明、高俊峰于2019年5月1日支付4万元，5月2日支付1万元；截止5月2日，1081349.58元应付利息39461.86元；扣除上期结余利息，余额不足以支付当期全部利息。故至当日，下欠利息27172.3元，本金1081349.58元。（9）刘华明、高俊峰于2019年7月12日支付10万元；截止当日，1081349.58元应付利息75724.1元；扣除上期结余利息，余额不足以支付当期全部利息。故至当日，下欠利息2896.4元，本金1081349.58元。至此，利息总额已超过陶爱萍借款所实际支付的利息45万元，足以弥补该部分损失。此后，则调整为按年利率24%计算违约金。综上，一审认定基本事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条之规定，判决如下：一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初2076号民事判决；二、刘华明、高俊峰退还陶爱萍合伙投资1081349.58元；三、刘华明、高俊峰支付陶爱萍截止2019年7月12日的逾期付款利息2896.4元，及之后的利息（以1081349.58元为本金，按年利率24%，计算至本金清偿之日）；四、刘华明、高俊峰赔偿陶爱萍催款费用4372元；五、驳回陶爱萍的其他诉讼请求。上列第二、三、四项于判决生效后二十日内履行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20453元，减半收取10226.5元，由刘华明、高俊峰负担7158.5元，陶爱萍负担3068元。二审案件受理费7847元，由刘华明、高俊峰负担5493元，陶爱萍负担2354元。陶爱萍已预交二审案件受理费20453元，判决生效后，本院应退还其18099元。刘华明、高俊峰应负担的二审案件受理费，如其未自行交纳，由一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长  王源渊审判员  王小云审判员  熊 蓓二〇二〇年六月二十九日法官助理刘雪苹书记员刘晖