浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1887号上诉人（原审原告）：华神建设集团有限公司，住所地浙江省台州市温岭市大溪镇河滨路1号，统一社会信用代码91331081661713032A。法定代表人：董伯林。委托诉讼代理人：李会国，浙江元骏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张小平，女，1972年5月4日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：李京奴，北京大成（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苍南林平置业有限公司，住所地浙江省苍南县钱库镇横街村环东路51号安福公寓一单元302室，统一社会信用代码913303273440760766。法定代表人：张小平。被上诉人（原审被告）：林志杯，男，1969年4月26日出生，汉族，住浙江省苍南县。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：张挺号、徐志盛，浙江中欣律师事务所律师。上诉人华神建设集团有限公司（以下简称华神公司）、张小平因与被上诉人苍南林平置业有限公司（以下简称林平公司）、林志杯建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初8453号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华神公司上诉请求：撤销一审判决第二项中仅支持3个月违约金的判决内容及第四项，改判林平公司以200万元为基数自2017年3月14日起至该款还清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍承担违约责任；林志杯也应与张小平共同对前述200万元及违约责任的债务承担连带责任。事实和理由：一、关于违约责任承担方面。1、涉案《建设工程承包协议书》第八条约定应当理解为林平公司在收到履行保证金之日起三个月内，应能够确保工期开工；如不能在该期限内开工，则其应及时退还华神公司的履行保证金，并由此承担三个月的违约金。但林平公司并未及时向华神公司退还履约保证金，则其应当自2017年3月13日收到200万元履约保证金的次日起参照双方协议约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍向华神公司承担违约责任，直至还清200万元履约保证金止。2、林平公司长期未通知华神公司开工，导致所涉施工合同长期处于未履行状态，而且林平公司也一直未返还履行保证金，华神公司的资金被占用达2年多，原审法院仅支持3个月的违约金对华神公司显然是不公平的。二、林志杯与张小平夫妻双方应共同对林平公司的上述债务承担连带责任，原审法院未判决林志杯承担连带责任是错误的。1、张小平与林志杯系夫妻，在夫妻关系存续期间，张小平承担的债务依法也应由林志杯与其一起共同承担。林志杯为公司监事，监督公司经营管理，且本案施工合同上有其签名，应当认定其夫妻双方共同经营林平公司，且夫妻双方均不能举证证明其夫妻关系存续期间的财产与林平公司财产不存在混同，则夫妻双方应当对林平公司的上述债务承担连带责任。2、类似本案，对于夫妻共同经营一人有限公司，其双方不能举证证明其夫妻关系存续期间的财产与公司财产不存在混同的，相关司法实践也判决夫妻均承担连带责任。张小平辩称，一、鉴于张小平未参加一审庭审，且涉案合同的签订、履行，张小平均不知情，也无法核实是否存在华神公司和林平公司恶意串通行为，故无法对涉案合同纠纷的真实性、合法性作出判断。二、若合同有效的，则一审认定违约责任承担方面正确。1、合同约定三个月的违约金已经涵盖华神公司未收回资金的所有损失。2、合同未约定保证金返还时间，华神公司未主张解除合同和返还保证金，该资金占用的不利后果由华神公司自行承担。3、本合同未能履行的过错方，并非林平公司而是政府原因。一审对于违约金支付判决内容符合公平正义的原则。三、张小平无需承担连带责任。1、张小平非林平公司的实际控制人，也不是经营者，不存在股东财产混同公司财产的情况。2、公司账户内资金与张小平无关。3、公司仅涉案一个工程，财务又独立，该工程所涉债务系公司债务。该工程由林志杯经手，即使属于林志杯的债务，系基于实际股东的身份，该债务并非用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务，张小平与本案无关。张小平上诉请求：撤销一审判决第三项，改判华神公司对张小平的诉讼请求。事实与理由：一、原审程序违法。一审诉讼期间，张小平收到邮寄到家的判决书外，其他法律文书，一审法院均未送达给张小平，剥夺了张小平一审答辩、举证、质证等诉讼权利，程序违法。二、华神公司追加张小平无事实依据。张小平承担的是个人财产与公司财产独立的举证责任，华神公司必须承担起诉张小平作为被告的举证责任，即必须证明公司的股东财产混同于股东个人财产。一审法院未审理华神公司起诉的初步证据，却在未对张小平进行有效送达而缺席审理的情况下，认定公司财产与张小平财产混同，显然缺乏事实依据。三、张小平与林平公司不存在财产混同的情形。1、张小平未参与林平公司的日常经营，不知悉涉案合同履行情况。2、张小平作为林平公司的股东，个人账户与公司账户严格分开，个人财产与公司财产各自独立，两者不存在混同的情形。四、张小平无需承担本案一、二审诉讼费用、保全费用。华神公司辩称：一、一审程序合法。1、林平公司系一人公司，股东和法定代表人均系张小平，林平公司一审的授权委托书需征得张小平的同意，受委托的律师会就案件的相关诉讼问题与其沟通。林平公司的代理人就收到相关诉讼文书的事宜亦会告知张小平。因此，张小平对其作为本案一审被告的诉讼事实是清楚的。2、一审期间，林志杯曾多次与华神公司人员联系协商处理本案。一审法院也主持华神公司和林平公司调解，双方代理人曾多次进行过沟通，张小平作为林志杯的妻子及林平公司的法定代表人对本案诉讼是知情的。二、张小平系林平公司的唯一股东，其不能证明林平公司财产独立于其个人财产，应对公司的债务承担连带清偿责任。1、一人有限公司人格否认实行举证责任倒置的原则，如股东不能举证证明公司财产独立于自己财产，则其依法应当对公司债务承担连带责任。2、林平公司在一审时未向法院提交经会计事务所审计的年度财务会计报告，依法需对公司债务承担连带责任。3、华神公司虽将涉案200万元款项转入林平公司设立的银行账户，但不能以此证明林平公司财产独立于其个人财产。林平公司和林志杯均未作答辩。华神公司向一审法院起诉请求：1.解除华神公司与林平公司之间于2017年3月8日签订的《建设工程承包协议书》；2.林平公司向华神公司返还履约保证金200万元，并自2017年3月14日起至法院判决确定履行届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍承担违约责任；3.张小平、林志杯对林平公司对华神公司所负的第2项诉讼请求的债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由林平公司、张小平和林志杯承担，其中包括财产保全费用5000元。一审法院认定事实：2017年3月8日，华神公司与林平公司签订《建设工程承包协议书》，林平公司将钱库镇横街村旧城改造安置商住楼项目（C-3-02／07）工程发包给华神公司施工，工程承包范围为林平公司提供的本工程施工图纸所示内容，承包方式实行包工包料、包质量、包工期、包安全等总承包的形式；计划开工日期为2017年5月1日，实际开工日期以监理单位签发的开工报告批准日为准，工期为800天；承包总造价暂定为人民币贰亿捌仟万元。另外，上述协议第七条约定，承包人提供履约担保的形式，履约保证金200万元，不计息，由华神公司在合同签订日汇入林平公司指定的银行账户；协议第八条约定，如在提交履约保证金后三个月内不能按期开工，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍支付三个月的违约金，并退还履约保证金。上述协议签订后，2017年3月13日，华神公司通过银行向林平公司交付履约保证金200万元。但林平公司至今未按约通知华神公司开工。原判另认定，张小平、林志杯系夫妻关系。林平公司系自然人独资的有限责任公司，公司自然人股东为被告张小平，林志杯担任林平公司的监事。一审法院认为，华神公司与林平公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。因涉案工程至今未能开工，现华神公司要求解除合同，林平公司也表示同意，故应视为双方协商一致解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现华神公司要求林平公司按合同约定退还履约保证金，事实清楚，理由正当，予以支持。至于违约责任，因合同约定在提交履约保证金后三个月内不能按期开工的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍支付三个月的违约金，且华神公司也未提供造成其其他损失的证据，故应按合同约定处理；华神公司超出上述部分的诉讼请求，于法无据，不予支持，应予驳回。张小平作为一人有限责任公司即林平公司的股东，未能向本院提供相关证据证明公司财产独立于个人财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，应当对林平公司的涉案债务承担连带责任。林志杯虽担任林平公司的监事，但《中华人民共和国公司法》第六十三条规定的初衷是防止现实生活中存在有的股东利用公司独立法人地位和自己的有限责任滥用权利，采用将公司财产与本人财产混同等手段，逃避债务，造成公司可以用于履行债务的财产大量减少，严重损害公司债权人的利益，即针对的是股东，现华神公司要求林志杯也应当对林平公司的涉案债务承担连带责任，依据不足，不予支持，予以驳回。张小平、林志杯未到庭应诉，放弃了举证与质证的权利，依法应承担相应的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除华神建设集团有限公司与苍南林平置业有限公司于2017年3月8日签订的《建设工程承包协议书》；二、苍南林平置业有限公司于判决生效后十日内返还华神建设集团有限公司履约保证金200万元及违约金（违约金以200万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍支付三个月）；三、张小平对上述第二项债务承担连带责任；四、驳回华神建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29760元，财产保全费用5000元，合计34760元，由华神建设集团有限公司负担7440元，苍南林平置业有限公司、张小平共同负担27320元。二审中，华神公司、林平公司和林志杯均没有提交新的证据。张小平提交了：1、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单，拟证明林平公司账目系林志杯使用，其系公司实际控制人。涉案保证金使用人也系林志杯。2、苍南县人民法院送达回证，拟证明林志杯无权代为收取张小平一审法院的送达材料，一审庭审记录为公告送达，送达程序违法。华神公司质证称：证据1的真实性没有异议，证明对象有异议，恰能证明林平公司与张小平、林志杯存在财产混同。2017年3月14日，200万元汇入林平公司，180万元转出是转到林志杯的个人账户。林平公司没有提供公司财务报告。证据2的真实性没有异议，鉴于张小平、林志杯是夫妻关系，也能证明张小平能够收到法院材料。林平公司和林志杯均未发表质证意见。本院认为，证据1真实、合法，能够证明林志杯参与林平公司的实际经营，公司的账户与其个人账户之间有频繁的款项往来的事实。证据2真实、合法，但不能证明张小平主张的待证事实，具体理由将在本院说理部分予以阐述。二审另查明，在林平公司经营期间，林平公司的账户与林志杯的个人账户之间有频繁的款项往来。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，涉案《建设工程承包协议书》（以下简称《协议书》）合法有效，依法对华神公司和林平公司具有法律约束力。当事人对原审法院判决华神公司和林平公司之间签订的《协议书》解除均无异议，本院予以确认。《协议书》非华神公司的过错解除，故在合同解除后，林平公司应向华神公司返还依据该合同取得的款项，并应根据合同的约定向华神公司承担违约责任。根据《协议书》第八条的约定，林平公司在退还履约保证金的同时所需承担的违约责任的方式与金额均是确定的，即应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍支付三个月的违约金，此系当事人的真实意思表示，与法不悖，应予以确认。据此，原判按照合同约定确定林平公司向华神公司应支付的违约金，有事实和法律依据。关于张小平和林志杯的责任承担问题。林志杯的个人账户与林平公司的账户之间有频繁的款项往来，张小平主张林平公司的账户系林志杯在使用，林志杯未能举证证明林平公司财产独立于自己的财产。另，张小平与林志杯系夫妻关系，在夫妻关系存续期间，林志杯取得的财产应为夫妻共同财产。因此，可以认定林平公司的财产并未独立于股东自己财产，原判确定张小平对林平公司的债务承担连带清偿责任，符合公司法第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，二审予以维持。根据最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超过家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻共同意思表示的除外。具体到本案，林平公司系一人有限公司，法定代表人和股东均为张小平一人，林志杯系公司的监事，参与公司的实际经营，可以认定系夫妻双方共同经营林平公司，且夫妻财产与林平公司的财产存在混同，故华神公司主张林志杯与张小平对林平公司所负的涉案债务共同承担连带清偿责任，依据充分，一审不予支持不当，二审予以纠正。关于一审送达程序问题，张小平和林志杯系夫妻关系，依法可认定林志杯属于与张小平“同住成年家属”，故一审期间，林志杯代为张小平签收相关的诉讼法律文书，并无不当。关于一审追加当事人的问题。张小平作为林平公司的法定代表人，本案处理结果与其有直接利害关系，故一审依据华神公司的申请追加其作为共同被告参加诉讼，亦无不当。综上，华神公司上诉请求部分成立，本院予以支持。张小平的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初8453号民事判决第一项、第二项；二、撤销浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初8453号民事判决第三项、第四项；三、张小平和林志杯共同对浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初8453号民事判决第二项债务承担连带责任；四、驳回华神建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费29760元，财产保全费用5000元，合计34760元，由华神建设集团有限公司负担7440元，苍南林平置业有限公司、张小平、林志杯共同负担27320元；二审案件受理费29760元，由华神建设集团有限公司负担10000元，苍南林平置业有限公司、张小平、林志杯共同负担19760元。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  王 蕾二〇二〇年六月二十三日书记员  戴鹏达附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。