贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终2712号上诉人（原审被告）：安徽海坤工程劳务有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉东路和王岗路交叉口恒大城10、11幢11-103。法定代表人：陈伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：幸刚鸿，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文忠，男，1970年3月5日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：王增林，贵州红连天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉梅，贵州红连天律师事务所实习律师。原审被告：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼。法定代表人：易文权，该公司董事长。原审被告：中国建筑第四工程局有限公司珠海分公司，住所地广东省珠海市香洲南虹一街29号4单元304房。负责人：王国祥，该分公司董事长。上列二原审被告共同委托诉讼代理人：余婷婷，女，该公司职工。上列二原审被告共同委托诉讼代理人：王华，贵州心典律师事务所律师。原审被告：中天城投集团城市建设有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵镇渔安安井片区温泉旅游城“未来方舟”项目G6组团负4层7号楼。法定代表人：张智，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡菲琪，女，该公司职工。委托诉讼代理人：李玲，女，该公司职工。上诉人安徽海坤工程劳务有限公司（以下简称海坤公司）因与被上诉人李文忠以及原审被告中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）、中国建筑第四工程局有限公司珠海分公司（以下简称中建四局珠海分公司）、中天城投集团城市建设有限公司（以下简称中天公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初3386号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海坤公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初3386号民事判决，依法改判；2、依法判决驳回李文忠的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由李文忠承担。事实和理由：一、一审法院判决海坤公司向李文忠支付工程款868118元，存在事实认定错误。首先，一审法院在庭审中已经查明且已认定海坤公司与李文忠未就《木工班组承包合同》项下的工程款进行结算这一事实，工程款的支付条件没有成就，一审判决海坤公司向李文忠支付工程款没有事实依据。其次，一审判决认定李文忠工程价款的依据是《项目已完工工程量签认表》，而《项目已完工工程量签认表》明确标注为预结算，不作为结算依据。一审法院在庭审过程中也向李文忠就《项目已完工工程量签认表》不能作为结算依据进行释明，李文忠没有向法院申请鉴定就应当以证据不足驳回李文忠的诉讼请求。二、李文忠没有提出鉴定申请，应当承担举证不能的法律后果。李文忠主张的是工程结算款而非进度款，李文忠提交的《项目已完工工程量签认表》也明确注明为预结算，不能作为结算依据。海坤公司在庭审中提交的证据证明海坤公司已经按照《项目已完工工程量签认表》确定的金额向李文忠支付了工程价款3739882元，海坤公司已履行了工程进度款的支付义务。但最终结算时经对李文忠的工程价款进行核算，李文忠的工程价款仅为3380292.21元，海坤公司不存在欠付李文忠工程款的事实。同时，一审法院在庭审中已经明确要求李文忠申请鉴定，充分说明一审法院已经将证明工程款的举证责任分配给李文忠，李文忠没有申请鉴定的后果应该由李文忠承担。综上所述，一审判决存在事实认定错误，应予纠正，请求二审法院撤销原判，依法改判，支持海坤公司的上诉请求。李文忠辩称：1、本案一审事实清楚，证据充分，适用法律正确；2、本案一审审判员释明的鉴定问题，适用于海坤公司与李文忠，海坤公司在一审没有申请鉴定的行为，应承担举证不利的后果；3、本案中，海坤公司已自认李文忠所做的工程量不低于128000平方米，双方系以签认表予以认可，而海坤公司在一审、二审中坚持的李文忠所做的工程量为93897.006平方米并没有海坤公司和李文忠的认可，也没有第三方的鉴定资料进行支撑，因此，该观点不能成立，同时，李文忠已经在一审中承担了没有申请鉴定而导致的不利后果，李文忠在本案中主张的工程量131845.753平方米正是基于没有鉴定，一审法院才基于本案客观事实和证据认定128000平方米的工程量据而作出判决。综上，请求二审法院维持一审判决，同时，鉴于本案拖欠农民工工资，在查清事实情况下，应从快判决。中建四局、中建四局珠海分公司均述称：一、中建四局、中建四局珠海分公司与李文忠无任何法律关系，李文忠主张中建四局、中建四局珠海分公司承担连带责任无事实和法律依据。涉案工程渔安安井温泉旅游城“未来方舟”H7组团项目系中建四局施工总承包的项目，根据《建筑业企业资质管理规定》第五条、第六条以及《建筑法》第二十九条第一款的规定，中建四局（四局珠海公司）依法将该项目劳务作业分包给具有资质和安全生产条件的海坤公司并签订劳务分包合同，合同中约定海坤公司不得将工程再次转包、分包。海坤公司未遵守合同约定，将涉案工程木工部分分包给自然人李文忠违反了与中建四局（四局珠海公司）的合同约定。依据《合同法》第八条及合同相对性原理，李文忠与中建四局、中建四局珠海分公司无任何合同关系，当然不存在连带责任。二、中建四局、中建四局珠海分公司已按照《渔安安井温泉旅游城“未来方舟”项目H7组团劳务分包合同》的约定，向合同相对方海坤公司超额支付了工程款（包括代海坤公司直接支付给李文忠班组工人工资），不欠付海坤公司工程款，对李文忠更不存在任何法律责任。三、本案是劳务承包合同纠纷，李文忠与海坤公司签订了《木工班组承包合同》证明本案符合劳务承包合同性质，李文忠只能向海坤公司主张权利。四、李文忠与海坤公司之间的劳务承包合同债权债务纠纷。故一审法院判决驳回李文忠对中建四局、中建四局珠海分公司的诉讼请求，事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院根据本案事实和证据依法裁判。中天公司述称，与一审答辩意见一致，认可一审判决。李文忠向一审法院起诉请求:一、判令海坤公司、中建四局、中建四局珠海分公司、中天公司连带向李文忠支付拖欠的工程款1011065.1元；二、判令海坤公司、中建四局、中建四局珠海分公司、中天公司连带向李文忠给付资金占用费，计算期限从2017年8月16日起至本案执行完毕之日止，以1011065.1元作为基数，计算标准为年利率24%，暂计算至2018年1月16日（总计5个月），金额为101106.51元。三、本案诉讼费由海坤公司、中建四局、中建四局珠海分公司、中天公司承担。一审法院认定事实：中天公司系贵阳渔安安井温泉旅游城“未来方舟”项目H7组团的开发承建人，2014年8月1日中天公司与中建四局签订《建设工程施工合同》，将该项目工程中的土建、装饰、水电安装、道路、市政管网、绿化、消防工程等发包给中建四局，中建四局指派中建四局珠海分公司对所承包项目进行施工和管理。2015年9月8日，中建四局珠海分公司与海坤公司签订《劳务分包合同》，将H组团21-32号楼及S1商铺的劳务作业发包给海坤公司，发包项目中包括模板工程。2015年9月10日，海坤公司与李文忠签订《木工班组承包合同》，将H组团北区地下室及洋房21-32楼中的模板工程承包给李文忠施工，在《木工班组承包合同》中约定，结算综合单价按模板展开面积每平方米36元计算，以实际完成面积为准；工期以项目部每周或每月下达任务指标及管理办法为准。付款方式：1、按每月支付上月完成工程量的80%付工程款；2、本工程主体验收完后付给所完成工作量90%；3、主体工程竣工验收完后付清。承包合同签订后李文忠成立木工班组进场施工。李文忠班组进场施工后，李文忠以借支工人工资方式或由中建四局珠海分公司代付民工工资方式，共计从海坤公司获得3739882元。李文忠举证的验收时段为2017年1月21日至4月1日，由李文忠及现场施工员、材料员、项目经理共同签名的《项目已完工程量签认表》显示对模板安装工程总量李文忠申报为131761.02平方米，审核量为128000平方米，审核结算90%金额为4147200元，扣出已付3739882元，应付金额为407318元。该签认表格下端注明为预结算，不作为结算依据。另查明，未来方舟H7组团1-31栋已竣工，于2017年8月已具备交付使用条件。李文忠与海坤公司未对李文忠承包施工的工程量进行结算。庭审中，法庭告知李文忠，如对工程量申请审计鉴定，应在庭审后十日内提出，但李文忠未提出审计鉴定申请。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对自己主张的事实有责任提供证据，没有证据或者提供证据不足以证实其主张的，应自行承担举证不能的法律后果。本案李文忠举证了其与海坤公司签订的《木工班组承包合同》，根据合同内容，承包施工项目为模板工程，实质是木工劳务承包，该合同是合同双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同。李文忠及海坤公司应当按照合同约定全面履行自己的义务，李文忠已履行了所承包的木工作业，且项目房屋已竣工交付使用二年，并无证据证明李文忠施工作业的模板工程存在质量不合格，海坤公司应当按照合同约定履行全额向李文忠支付工程价款的义务。李文忠与海坤公司未对工程量进行结算，李文忠起诉主张支付工程价款，举证了《项目已完工工程量签认表》，该表格显示李文忠申报的工程量与海坤公司审核认可的工程量不一致，法庭已告知李文忠可于十日内对工程量申请审计鉴定，但李文忠未提出鉴定申请，李文忠应承担举证不能的不利法律后果，海坤公司答辩称李文忠实际施工工程量93897.006平方米，也未举证予以证明，故一审法院以《项目已完工工程量签认表》中记载审核工程量128000平方米确认工程量以计算海坤公司应向李文忠支付的工程价款，按合同约定每平方米36元，应付工程价款为4608000元，扣出李文忠已领取的3739882元，海坤公司还应向李文忠支付工程价款868118元。关于李文忠要求支付资金占用费之诉讼请求，因导致工程款未支付的直接原因是双方未对工程量进行结算，故本院不予支持。关于李文忠要求中建四局、中建四局珠海分公司、中天公司对支付工程款承担连带责任之诉讼请求，中天公司作为H组团的开发承建人将建设工程发包给中建四局、中建四局珠海分公司又将部分工程分包给海坤公司，海坤公司将木工劳务承包给李文忠，均不违反法律、法规的规定，中天公司、中建四局、中建四局珠海分公司并非李文忠的发包人，对李文忠的该诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第二款“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决：一、被告安徽海坤工程劳务有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告李文忠支付工程款人民币868118元；第二、驳回原告李文忠的其余诉讼请求。案件受理费14810元，减半收取7405元，由原告李文忠负担1165元，由被告安徽海坤工程劳务有限公司负担6240（原告李文忠已预交，被告安徽海坤工程劳务有限公司于本判决发生法律效力后十日内直接支付给原告李文忠6240元）。二审中，当事人均没有提交新证据。另查明，二审中，李文忠称涉案项目工程总量128000平方米是经过海坤公司的项目经理在《项目已完工工程量签认表》（一审卷宗34页）签字确认的。对此，海坤公司称认可该《项目已完工工程量签认表》上的签字人员都是海坤公司的工作人员，但称该表下部标注此表为预结，不能作为结算依据，李文忠主张的工程款，应当以双方的结算为依据。同时查明，海坤公司、李文忠签订的《木工班组承包合同》中未对《项目已完工工程量签认表》只能作为预结算，不作为结算依据进行约定。还查明，2019年4月26日的一审民事审判笔录第7页-第8页部分内容载明：“审（指一审主审法官，以下同）：原告，你承包的木工班组何时完工？原（指李文忠）：2017年5月完工。被1代（指海坤公司）：不清楚完工时间，与合同关系不大，我们是按照平方米计价，所以没有留意。”“审：被3，H7组团北区地下室及洋房21-32栋是否已验收交付使用？被3代（指中天公司）：H7组团整个都已竣工验收，具体时间需庭下核实。被2代（指中建四局）：应该是已竣工验收。”此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，李文忠与海坤公司签订的《木工班组承包合同》系双方真实意思表示，该合同内容未违反我国法律法规的强制性规定，原判认定该合同属有效合同并无不当，故李文忠按照合同约定向海坤公司提供了劳务，海坤公司亦应当按照合同约定向李文忠支付劳务工程款。二审中，海坤公司主张李文忠所施工的涉案工程总量为93897.006平方米，按照合同约定每平方36元，海坤公司应支付李文忠工程价款为93897.006×36＝3380292.1元，而海坤公司已支付李文忠工程价款3739882元，故海坤公司不存在欠付李文忠工程款的事实。经查，海坤公司对其所主张的李文忠所施工的涉案工程总量为93897.006平方米，诉讼中并未提供直接证据证明，且李文忠不予认可，故本案不宜将工程总量93897.006平方米作为海坤公司向李文忠支付工程价款的依据。而本案中，李文忠提供的《项目已完工工程量签认表》（验工时段：2017.1.21—4.1）载明李文忠所施工的涉案工程量审核数量为128000平方米，海坤公司认可该《项目已完工工程量签认表》的“现场施工人员”、“材料员”、“项目经理”处的签字人员均系海坤公司工作人员，故以上人员的签字行为系履行职务行为，所产生的相应履行义务应由海坤公司承担。虽然海坤公司主张该《项目已完工工程量签认表》只能作为预结算，涉案工程款的支付条件没有成就，但李文忠已履行了所承包的工程作业，且涉案项目已经竣工交付使用两年，现并无直接证据证明李文忠所施工工程明显存在质量不合格等问题，而李文忠、海坤公司所签订的《木工班组承包合同》亦未对《项目已完工工程量签认表》只能作为预结算，不作为结算依据进行明确约定，故综合以上情况，原判以《项目已完工工程量签认表》所记载的审核工程量128000平方米为计算依据，并按照合同约定每平方36元的单价，扣除李文忠已领取的3739882元后，认定海坤公司应向李文忠支付工程价款128000平方米×36元/平方米－3739882元=868118元并无不当，本院予以维持。综上所述，安徽海坤工程劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14810元，由安徽海坤工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年六月十八日法官助理王一多书记员陈燕