河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5707号上诉人（原审原告）：谢泽华，男，1973年1月23日出生，汉族，住河南省信阳市商城县。委托诉讼代理人：岳克友，河南宇楼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马维军，男，1965年8月24日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。被上诉人（原审被告）：蔡万彬，男，1963年12月7日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。共同委托诉讼代理人：韦金林，河南申威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华盛建设集团有限公司，住所地：安阳市林州市采桑行政街37号。法定代表人：宋俊才，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张中华，系该公司员工。上诉人谢泽华因与被上诉人马维军、蔡万彬、河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢泽华及其委托诉讼代理人岳克友，被上诉人马维军、蔡万彬的委托诉讼代理人韦金林到庭参加了诉讼，被上诉人华盛公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，但庭前邮寄提交了答辩状。本案现已审理终结。谢泽华上诉请求：撤销一审民事判决，依法支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：上诉人认为原审判决对被上诉人蔡万彬、马维军借用施工资质的法律后果及权利义务认定错误,对举证责任划分错误。上诉人是实际施工人,该工程的范围明确,工程价款经过商城县财政局财政评审,决算价款明确,原审以上诉人未能证明与被上诉人马维军进行结算,不能证明实际施工工程量为由驳回上诉人的诉讼请求,明显适用法律错误,认定事实与判决理由、判决结果之间相互矛盾。一、上诉人施工的工程量、工程价款明确无争议,原审认定上诉人不能证明实际施工工程量,明显与查明的事实相悖。根据原审认定的事实,上诉人是1号楼的实际施工人,该工程是上诉人实际施工完成的,并且经过了竣工验收和工程价款审计结算,工程量及工程价款均是明确的。原审“现原告未能提交充分证据证明其所实际施工工程量”的理由不知从何而来，裁判理由与查明并认定的事实之间明显相互矛盾。二、原审对马维军、蔡万彬行为的性质及二人与河南华建设集团之间的关系认定错误。被上诉人、蔡万彬之间系合伙关系,马维军、蔡万彬二人借用被上诉人河南华盛建设集团有限公司的资质与商城县鲇鱼山水库棚户区改造指挥部签订建设工程施工合同。原审故意回避借用资质的事实及相互之间的法律关系,对该事实不予明确认定,对三被上诉人的义务不明确,以此回避三被上诉人对上诉人所应承担的责任。三、上诉人与马维军是否结算不是上诉人主张工程款的前提,原审赋予马维军结算权利系适用法律错误。被上诉人马维军借用施工资质并违法转包,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,承包及转包合同均是无效的。上诉人施工工程合格,上诉人有权要求参照合同约定支付工程价款。工程价款明确,即使马维军不予结算,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条的规定,上诉人可直接向转包人、发包人主张工程价款。按照原审“。但未能提交相应证据证明其与被告华盛建设集团有限公司或其授权委托人马维军进行了结算,故其应得的工程款具体数额不明”的裁判逻辑。马维军完全可以以不结算的方式逃避支付工程款,可以白白占有别人的劳动成果。原审判决不仅适用法律错误,裁判逻辑也是极为荒唐的!四、原审举证责任划分错误。上诉人举证了施工工程的财政评审结算单,清楚地证明上诉人施工工程的工程价款,上诉人可以据此主张权利。上诉人已经向原审法庭明确了自己已经领取了多少工程款,被上诉人抗辩数额有误及上诉人不应享有工程款,应当由被上诉人举证及说明理由。原审“应当按照其实际施工工程量计算报酬,现原告未能提交充分证据证明其所实际施工的工程量,故其诉讼请求缺乏事实依据”的判断明显举证责任划分错误。五、原审法院通过判决的方式剥夺上诉人的投资和劳动成果,明确保护三被上诉人非法行为和非法利益,无视公平,适用法律错误。被上诉人河南华盛建设集团有限公司是工程承包人,工程发包方商城县鲇鱼山水库棚户区改造指挥部已经与被上诉人河南华盛建设集团有限公司进行了工程款决算并全额拨付了工程款。上诉人实际施工的1号楼工程款明确具体,三被上诉人为占有上诉人应得工程款而不与上诉人进行结算,是上诉人结算不能。《建筑法》明确规定建设工程不得转包渔利,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定非法转包可以依据《民法通则》134条的规定,收缴当事人已经取得的非法所得。原审判决强调与非法转包人结算的必要性,并将与非法转包人结算作为实际施工人收取工程款的前置条件,是强调保护违法转包人的利益,适用法律明显错误。综上,上诉人施工工程量确定,工程价款明确,诉讼请求有事实和法律依据。原审判决举证责任划分错误、适用法律错误,请二审法院依法改判或发回重审。马维军、蔡万彬辩称：一、关于答辩人应付工程款的依据和数额问题。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）：“第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”答辩人与被答辩人之间应当按照《补充协议1》及《内部施工承包责任书》作为结算工程款的依据。依据双方签订的施工协议，目前应付工程款应当计算为：《工程结算审定单》即决算价×90%(按照总承包合同下浮10%，具体详见补充协议第四-2条）×97%(余3%为质保金）=应付款。按照上述结算，答辩人初步统计，被答辩人目前已经预支超了。二、关于答辩人目前已付工程款的情况。此前双方对账无异议的付款金额为2590792元（具体以签字的票据为准）；双方目前未对账结算的项目，答辩人已经代付和支出的大致有：楼门款、进户门款、材料商、农民工等上访经政府部门核实确实是被答辩人欠付的款项，发包方直接扣除支付的款项等等，这些双方都没有对账结算。综上，本案答辩人按照合同约定已经结清工程进度款，被答辩人也书面进行了认可，故此，本案依法应当驳回被答辩人的诉求。华盛公司辩称：一、答辩人与上诉人不存在施工合同关系，涉案建设工程施工合同不是答辩人所签订。涉案工程的实际施工人应是马维军、蔡万彬，上诉人与马维军、蔡万彬之间存在工程转发包关系，上诉人不应当向答辩人主张权利。二、上诉人的诉讼请求不明确。上诉人的诉请应当与马维军、蔡万彬共同明确其施工的工程内容、工程量及扣除马维军、蔡万彬替上诉人垫付款项和已经支付给上诉人的款项，还应当扣除税款和劳保费用。三、上诉人应当与马维军、蔡万彬对施工过程中款项的往来及工程量进行结算。一审过程中，马维军、蔡万彬提供了与上诉人资金往来的相关单据和凭证，马维军、蔡万彬替上诉人垫付款项和已经支付给上诉人的款项，均应当从上诉人的诉请中扣除，而上诉人对应当扣除的款项不予认可，明显存在不实诉讼。四、鲇鱼山水库管理局的《工程决算审定单》不能作为上诉人所施工的工程量依据，上诉人所施工的工程内容与《工程决算审定单》存在不一致，上诉人应当与马维军、蔡万彬共同对其施工的工程内容进行认定后，才能确定上诉人的工程总价款。五、税款为工程价款的组成部分，应当按照税务机构核定的比例缴纳，而不应当归上诉人所有。六、劳保费用为工程价款的组成部分，依据《建筑安装工程劳动保险管理办法》、《关于加强建筑安装工程劳动保险费用统一管理工作的通知》等规定，该款属专款专用，不能落入包工头（上诉人）的个人腰包。一审法院认定事实：2013年商城县决定对鲇鱼山水库棚户区进行改造，并决定由鲇鱼山水库管理局负责该项目的建设。被告马维军持加盖有被告河南华盛建设集团有限公司公章的授权委托书获得该建设项目的承包权，被告马维军作为被告河南华盛建设集团有限公司的授权委托人负责组织该建设项目的施工。后被告马维军将该建设项目中的1号楼项目分包给原告实际施工，被告马维军与原告签订了《建设工程内部施工承包责任书》及《补充协议1》。其中《补充协议1》第四条对工程计量与合同价款进行了约定：“1、工程计量依据《工程施工图》和设计增减变量、隐蔽工程验收签证等工程造价文件，按实际施工完成的工程量计算。……”“2、合同价款依据GB50500-2008《建设工程清单计价规范》、《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关文件编制工程预算后进行投标，材料价格执行《商城县建设工程造价信息》；工程造价按中标价下浮10%（含下浮6%、项目部管理费2%、华盛公司管理费2%）……”。协议签订后，原告依约组织人员进行建设，目前该楼已于2015年年底交付使用。原告为该建设项目1号楼项目的实际施工人。被告蔡万彬未与原告签订书面合同。审理中，组织原、被告双方多次调解未果。另查明，商城县鲇鱼山水库棚户区改造工程建设指挥部已经与被告河南华盛建设集团有限公司对工程款进行了结算审定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告作为商城县鲇鱼山水库棚户区改造项目1号楼的实际施工人，虽然其与被告华盛建设集团有限公司的授权委托人马维军（本案被告）签订的协议中对合同价款进行约定，但其未能提交相应的证据证明其与被告华盛建设集团有限公司或其授权委托人马维军进行了结算，故其应得的工程款具体数额不明。原告作为建设工程项目的实际施工人，应当按照其实际施工工程量计算报酬，现原告未能提交充分证据证明其所实际施工的工程量，故其诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的相关规定，判决驳回原告谢泽华的诉讼请求。本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。马维军、蔡万彬提交项目部付承包商款项明细表一份、后期付款及代垫款明细一份，拟证明在双方初步结算后又产生了新的费用，在扣除掉10%的份额、已付款、后期垫付费用后，其多付372041.93元。谢泽华提交手写清单一份，对工伤事故死亡赔偿款数额、税款、后期垫付费用等不予认可，称其应得794085元。根据双方当事人二审提交的证据，本院对双方当事人二审争议的事实认定如下：2013年商城县决定对鲇鱼山水库棚户区进行改造，并决定由鲇鱼山水库管理局负责该项目的建设。马维军持加盖有华盛公司公章的授权委托书获得该建设项目的承包权，马维军作为华盛公司的授权委托人负责组织该建设项目的施工。后马维军将该建设项目中的1号楼项目分包给谢泽华施工。该楼已于2015年年底交付使用。北京中榕建工程造价咨询有限公司出具了《工程结算审定单》审定1号楼工程造价2898818.61元，双方当事人对该造价均予以认可。马维军、蔡万彬认为根据《补充协议1》应当扣除工程造价的10%支付工程款，谢泽华认为应当按照工程审定造价支付工程款。双方对工伤事故赔偿款数额、后期垫付费用、应缴纳税款等存在争议。其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，结合上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点是：谢泽华应得工程款金额是多少？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案谢泽华未取得建筑工程施工资质，实际承包建设了涉案建筑工程，该工程已经竣工验收交付使用。双方均认可按照《工程结算审定单》计算该工程的总价格，本院予以采纳。但本案中上诉人谢泽华一审起诉时要求三被告连带清偿拖欠工程款456255元，一审开庭审理时变更为396252元，二审中又称其应得794085元，被上诉人马维军、蔡万彬称该工程已经多付372041.93元，双方对工程量、工伤事故赔偿款数额、后期垫付费用、应缴纳税款等多个项目存在分歧。根据1#楼初步结账协议第五条“隐蔽工程及增减工程待决算后予以结算”，充分说明双方当事人应对全部工程价款进行总结算，但根据双方提供的证据无法证明上诉人与被上诉人对全部工程价款进行结算，双方对已付工程款及应扣工程款均存在争议，经本院组织质证、调解，当事人仍无法达成一致。故上诉人应得工程款具体数额不明。谢泽华上诉请求三被上诉人支付工程款缺乏证据证明该金额，本院依法不予支持。谢泽华如有新的证据证明其应得工程款具体数额，可再行起诉。综上所述，谢泽华的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8144元，由上诉人谢泽华负担。本判决为终审判决。审判长  许前让审判员  刘 辉审判员  张 勇二〇二〇年六月十五日书记员  任静源