上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2534号上诉人(原审原告)：段红海，男，1963年7月28日出生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：张根旺，北京市中伦(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭，北京市中伦(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海沪工焊接集团股份有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：舒宏瑞，董事长。委托诉讼代理人：徐欢。委托诉讼代理人：孙涛，上海唐毅律师事务所律师。上诉人段红海因与被上诉人上海沪工焊接集团股份有限公司(以下简称“沪工焊接公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初16063号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。段红海上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审时提出的所有诉讼请求，如果确实无法恢复劳动关系的，请求按照其月工资人民币39,500元(以下币种均为人民币)，在不超过本市上年度职工月平均工资的三倍标准内支付其解除劳动合同经济赔偿金。事实和理由：因沪工焊接公司无理由违法解除劳动合同，在诉讼中亦不能证明其不胜任工作，故应恢复双方之间的劳动关系。另外，沪工焊接公司在劳动合同履行过程中克扣其探亲假工资、不报销交通费、不发放2017年度和2018年度奖金及不支付2017年度和2018年度未休年休假的补偿款，而一审法院未支持其提出的全部诉请不当，故上诉如请。沪工焊接公司辩称，因段红海不胜任工作，公司在调整其岗位后仍不胜任新岗位的要求，且散布不当言论，工作中还出现缺勤现象，公司才依法解除了与其订立的劳动合同。段红海曾担任的职务均系公司核心岗位，现已由他人负责，故不同意也不具备与段红海恢复劳动关系的条件。另外，因段红海缺勤、拒绝与公司签订2018年度考核协议，故不应支持其提出的补足工资差额、支付2018年度奖金的请求。关于2017年度奖金，因公司根据已告知段红海的考核结果足额发放了奖金，段红海并未对考核结果提出异议，故亦不应支持其提出的请求。至于其提出的交通费及应休未休年休假工资问题，因其现在才提出请求，超过了申请仲裁的时效，故不应支持。另报销交通费是基于段红海担任研发部门负责人时所做的特别约定，在其岗位调整后无权再享受公司给予的特殊福利。一审法院判决是正确的，应当予以维持。段红海向一审法院起诉请求：请求判令：1、双方自2019年1月21日起恢复劳动关系；2、沪工焊接公司支付其2019年1月22日起至实际恢复劳动关系之日的工资，每月39,500元；3、沪工焊接公司支付其2016年6月至2019年1月带薪休假往返交通费34,286元；4、沪工焊接公司支付其2017年9月1日至2019年1月21日期间工资差额34,944元；5、沪工焊接公司支付其2017年1月1日至2017年12月31日期间奖金101,295元；6、沪工焊接公司支付其2018年1月1日至2018年12月31日期间的奖金150,000元；7、沪工焊接公司支付其2017年应休未休年休假工资54,482.76元；8、沪工焊接公司支付其2018年应休未休年休假工资54,482.76元。一审法院认定事实：段红海于2013年2月28日进入沪工焊接公司工作，双方签订了期限为2013年2月28日至2023年2月27日的劳动合同，约定段红海同意根据沪工焊接公司工作需要，担任技术(工种)工作，工作地在上海，执行不定时工作制，工资由全勤月固定工资2,500元、月考核工资基数1,000元、奖金16,500元(含固定加班费)组成，其中考核工资及奖金依据沪工焊接公司经营状况及段红海工作情况由沪工焊接公司考核后发放；沪工焊接公司根据工作需要，与段红海协商一致可调整段红海工作岗位，段红海接受并服从沪工焊接公司工作调整的，岗位工资、待遇、福利等随之调整。2014年5月9日，沪工焊接公司与段红海签订《谈话备忘录》，计划委任段红海担任研发中心总监，并明确研发中心总监的工作方向和目标，整理为人事管理、薪酬管理、技术机密与文件管理、效率管理、研发绩效及探亲休假六个方面。其中人事管理方面明确“研发中心总监肩负管理与构建研发团队的重任，需在任期内扩编或补齐目前研发一、二、三部的人员构架，招募2名研发项目带队人才、3名骨干研发人才”；效率管理方面明确“中长期的研发项目需严格执行技术管理的各项规定与流程，保质保量的完成研发工作；短期项目需兼顾时间效率的特殊需求，一方面需要努力达到市场对时间效率的需求，另一方面需去繁从简抓住主要质量控制节点，控制好项目的质量水平”；研发绩效方面明确“研发总监需要前瞻性的引领产品技术的发展方向，使得产品技术水平达到国内领先水平，引导焊机技术向数字化、智能化、网络化、平台化、通用化方向发展”，探亲休假方面明确“考虑到研发总监居住地远在北京的实际情况，为体现公司人文关怀，特批准研发总监每月5个工作日的探亲假，并报销往返车票”。《上海沪工焊接集团股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》中，公司核心技术人员首位为段红海，并列举了段红海的简要学习、工作经历。2018年1月10日段红海由研发中心首席技术官平调为国内销售部门首席技术支持官，《员工异动审批表》中异动原因为工作需要，人资部意见为“薪资模式不变”。沪工焊接公司于2019年1月21日向段红海出具《解除劳动关系通知书》，主要内容为：根据《劳动合同法》、上海市相关法律法规、劳动合同及公司相关规章制度，公司决定即日起解除与段红海的劳动合同。沪工焊接公司已将解除段红海劳动合同事宜通知工会。沪工焊接公司已支付段红海解除劳动合同的经济补偿及代通知金合计149,772元。沪工焊接公司于2019年2月20日做出干部任命决定，任命徐欢担任电焊机公司首席技术支持官，负责大客户售前技术支持、产品售后技术支持、重大客户投诉抱怨处理、开展各类技术培训工作。徐欢作为首席技术支持官与沪工焊接公司签署了2019年度《绩效考核目标责任书》及KPI绩效考核表。徐欢与沪工焊接公司签订有期限为2018年10月31日至2024年10月31日的劳动合同，约定其担任技术(工种)工作。一审法院另查明，双方签订过2016年、2017年《年度绩效考核目标责任书》，约定沪工焊接公司向段红海发放工资(税前)总额为27,000元/月，全年为324,000元，年度业绩考核奖励为全年奖金(税前)150,000元为基数(不含月税前工资)，被考核责任人年终奖金核算方式：全年奖金基数×年度考核平均得分×100%=年终奖金。2016年、2017年的KPI绩效考核表中均包含产品业绩、产品质量、研发进度、工作质量等考核项目。根据段红海2018年工资明细，段红海月工资由固定工资10,000元、绩效考核2,700元、奖金14,300元构成，其中2018年1月缺勤扣款1,173.91元，4月缺勤扣款3,857.14元，5月缺勤扣款4,695.65元，6月缺勤扣款5,142.86元，7月缺勤扣款6,136.36元，8月缺勤扣款5,869.57元、考核扣225元，9月缺勤扣款2,454.55元，11月缺勤扣款1,227.27元，12月缺勤一栏为-6,316.77元。根据段红海的银行交易明细，其收到2017年9月工资18,920.07元、2017年12月工资16,581.50元。根据段红海的银行交易明细，其2013年12月31日收到奖金45,105元；2014年12月31日收到奖金49,355元、2015年2月9日收到奖金24,405元；2015年11月30日收到转账10,710元、2015年12月24日收到差旅费13,462元、2016年1月29日收到奖金23,505元、2016年6月13日收到报销款46,500元；2016年11月23日收到报销款56,940元、2017年1月20日收到奖金29,895元；2018年2月8日收到奖金48,705元。一审法院再查明，沪工焊接公司OA办公系统人资管理制度一栏公布有《员工手册》，其中对于请假的规定有：“所有部门经理/总监请假均需经过总经理审批”，对于旷工规定为“员工未按公司规定提交请假程序或请假未获批准，擅自不到岗者，视为旷工；旷工期间不予计薪，取消当月绩效奖金发放”。沪工焊接公司于2018年8月13日出具《关于经理级以上干部考勤规范的通知》，规定总监级干部(含副总监级)请假3天以内，提前一天报总裁或董事长审批，审批通过后报人力资源部备案；请假3天以上(含3天)，提前一周报总裁或董事长审批，审批通过后报人力资源部备案。段红海2017年、2018年每年应休年休假15天。根据沪工焊接公司提供的一组请假流程及请假申请单，段红海2016年9月30日曾请假1天，请假类别为调休，请假事由为“回京探亲”，该请假流程经过了董事会舒宏瑞、舒振宇批准。段红海2017年12月25日至12月29日请事假5日，2018年1月2日请事假1日，两份《员工请假申请单》上均手写“请舒董事长审批”。段红海通过员工请假流程申请了2018年4月2日至4月4日、5月2日至5月4日、5月31日至6月6日、7月2日至7月6日、8月6日至8月10日、9月14日至9月17日、10月21日的年休假或事假，上述请假流程均未显示董事长批准。段红海另申请2018年12月3日至12月7日的年休假，其中申请人意见一栏段红海填写“本人计划于2018.12.3～2018.12.7回京探亲，申请使用职员年休假5天，请领导批准”，请假流程显示董事会舒宏瑞退回，但沪工焊接公司认可该请假经沟通后已经得到董事长批准。沪工焊接公司于2017年12月28日发出《2018年春节期间年休假安排通知》，统一安排2018年2月8日至2月9日、2月12日至2月14日为年休假，并要求员工对该5天休假进行年休假申请。一审法院还查明，段红海于2019年4月15日申请仲裁，要求自2019年1月21日起恢复与沪工焊接公司的劳动关系，沪工焊接公司以39,500元/月为标准支付2019年1月22日起至实际恢复劳动关系之日期间的工资，沪工焊接公司支付段红海2016年6月至2019年1月带薪休假期间交通费、2017年9月1日至2019年1月21日期间工资差额、2017年1月1日至2017年12月31日及2018年1月1日至2018年12月31日期间的奖金、2017年及2018年度应休未休年休假工资差额。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决沪工焊接公司支付段红海2018年度剩余5天应休未休年休假工资差额4,926.20元、2017年度奖金差额5,295元，对段红海的其他请求不予支持。段红海不服该裁决，向一审法院提起诉讼。仲裁庭审中，沪工焊接公司申请证人舒某、雷某、李某某、侯某某出庭作证，舒某称其为沪工焊接公司研发中心高级经理，证明段红海在研发部负责两个项目的研发工作，其中PMD是单立军和段红海负责，因出现设计问题召回，给公司造成巨大经济损失，MZ是黄叶剑和段红海负责，因出现设计问题停产；段红海影响力测评近两年都是最后一名；段红海在研发中心经常发表有悖于公司文化的言论，造成公司凝聚力不强。雷某称其为研发部经理，沪工焊接公司在PMD领域是空白，是段红海带过来的，单立军也是段红海带来的，PMD失败后就离职了，其余证言内容与舒某一致。李某某称其为苏州隆述焊接机电设备有限公司(以下简称“苏州隆述公司”)的法定代表人，2015年购买了沪工焊接公司的PMD产品，段红海进行现场调试，焊接成型不好，客户不满意当时就退货了；2016年购买了MZ，使用后焊接成型不好，有高有低，电流电压都不好，维修多次后客户就不使用了；2018年打电话给维修部，段红海接了电话，态度不好，并且没有解决实际问题。侯某某称其为长沙建鹏机电设备有限公司(以下简称“长沙建鹏公司”)的经理，证明2015年从沪工焊接公司处购买了PMD，给客户使用后成型不好，维修两次后仍无法使用，故要求直接退货了；还购买了MZ的机器，使用后不能达到技术要求，修理三次后无法继续修理，就闲置了；2018年一整年售后服务也有很多问题，有些问题解决了，段红海提出的方案不可以解决。一审法院认为，双方当事人存在如下争议：一、沪工焊接公司是否应恢复与段红海的劳动关系并支付段红海仲裁及诉讼期间的工资？段红海称，其不存在不胜任工作的情形，沪工焊接公司系违法解除劳动合同。一、沪工焊接公司自始至终未与段红海提及不能胜任工作，段红海自入职以来一直兢兢业业努力工作。2018年11月下旬起沪工焊接公司提出与段红海解除劳动合同，协商中沪工焊接公司表示段红海各方面表现都很优秀，但不知道怎么用段红海。但因双方就股权激励的补偿金额无法达成一致，故段红海不同意协商解除。2019年1月21日沪工焊接公司发送《解除劳动关系通知书》，其中未载明任何解除理由。段红海认为，如果沪工焊接公司确因段红海不能胜任工作而解除劳动关系，至少应将段红海不能胜任的具体表现告知段红海，但沪工焊接公司从未提及，亦无任何证据证明沪工焊接公司不认可段红海在职期间的工作表现。二、沪工焊接公司无法证明段红海不能胜任首席技术官的工作。沪工焊接公司称段红海负责研发的PMD产品、MZ产品均研发失败，且段红海没有组织研发其他项目。但事实上，PMD产品于2015年12月停产的原因系单立军工程师主动离职，而沪工焊接公司研发部另一员工舒某自作主张删除了该产品的核心数据，导致该产品无法后续维护。在单立军离职后，段红海又立即为沪工焊接公司引进了郝建功工程师，继续负责脉冲气保焊机产品的研发。在段红海的指导下，郝建功迅速为沪工焊接公司研发出NBM系列产品，代替PMD产品在沪工焊接公司进行生产、销售。MZ系列产品更不存在停止生产的情形，沪工焊接公司后续对该产品进行的更新属于正常的产品升级，并非段红海指导研发的产品存在瑕疵。段红海在职期间沪工焊接公司也从未告知该两款产品存在任何研发问题，如确因段红海的原因导致产品瑕疵，沪工焊接公司理应在事发时给予段红海相应处分。沪工焊接公司不但没有对段红海进行处分，反而在2016年6月上市申报时的《招股说明书》中将段红海列为核心技术人员的首位，恰恰说明沪工焊接公司对段红海的技术能力、工作表现高度认可。段红海并非PMD产品和MZ产品的项目负责人，沪工焊接公司提供的证据显示该两项产品的项目负责人分别为单立军和黄叶剑，段红海作为研发中心首席技术官主要负责为沪工焊接公司引进、培养、指导研发人员，并不负责具体的项目研发。单立军和黄叶剑也并未因为该两项产品问题受到沪工焊接公司任何处分，黄叶剑至今仍在沪工焊接公司正常工作，说明该两项产品不存在研发瑕疵。段红海担任首席技术官期间为团队做出诸多贡献，除带领团队成功研发出脉冲气保焊机和逆变埋弧焊机产品外，还带领研发人员成功研发出手工氩弧焊机、交流方波氩弧焊机等产品。在氩弧焊引弧的机理上尤其取得突破，代表产品为交流方波315和直流氩弧焊315焊机，该两款产品的引弧成功率得到令人信服的提高，同时还指导多个手工焊产品改善焊接性能，满足了海外客户要求。此外，作为研发中心负责人，段红海还按照《谈话备忘录》的约定为沪工焊接公司引进单立军、郝建功、苗泽层和李龙详等研发人才，并积极指导相关研发人员开展工作，为沪工焊接公司搭建研发队伍做出巨大贡献。段红海担任首席技术官期间绩效考核良好，2015年至2017年度段红海、沪工焊接公司签订了绩效考核协议，段红海出色的完成了绩效考核协议中的各项指标，2015年、2016年分别获得年终奖94,177元、86,835.50元，因沪工焊接公司管理不规范，部分奖金需要段红海提供发票后以报销名目转账。段红海按照绩效考核协议完成了各项工作，但沪工焊接公司未向段红海公布2017年度绩效考核结果，在仲裁期间自行编造了段红海2017年度的绩效考核成绩，且两次仲裁庭审中的陈述相互矛盾。因系沪工焊接公司原因未能执行2017年度绩效考核协议，故无法认定段红海不能胜任首席技术官工作。沪工焊接公司庭审中的发问不能证明段红海不能胜任工作。沪工焊接公司的提问与本案无关，评判段红海的专业能力考核应当在段红海在职期间做出，如沪工焊接公司认为段红海的专业能力无法满足岗位要求，也应当在段红海在职期间做出相应评判，沪工焊接公司试图通过提问的方式实现既当运动员、又当裁判员的死循环，无论段红海如何回答，沪工焊接公司都可以说答案错误，从而诱导法庭。并且段红海作为首席技术官的主要职责是负责产品研发设计过程质量控制及研发人员的焊接电源技术和电弧物理知识的培训，并不负责具体产品的硬件或软件的架构设计，因此沪工焊接公司的提问与段红海是否胜任首席技术官岗位无任何关联。三、调整段红海的工作岗位并非因为段红海不能胜任工作。段红海的工作岗位虽在2018年1月进行调整，但调岗原因是基于公司的工作需要进行的正常岗位变动。《员工异动审批表》中异动原因一栏写明调整原因是“工作需要”，且其中无任何内容表明段红海是因不能胜任工作而调岗。当时董事长找段红海谈话，称工业行业的大客户增加，需要加强对销售人员的技术培训并加强与大客户的对接，董事长认为段红海的履历和工作能力才能胜任，因此将段红海调岗。根据双方签订的《绩效考核目标责任书》，员工不胜任工作的调岗必须同时满足两个条件：绩效考核与团队影响力测评平均值连续两年低于60分，并由薪酬委员会提出调整岗位。而段红海的岗位调整并未满足前述任一条件，可见段红海的岗位调整只是正常工作需要。根据段红海提供的证据，段红海调岗后研发中心还多次邀请段红海参与研发项目的评审、技术指导，说明段红海的技术能力得到沪工焊接公司的尊重和认可。四、沪工焊接公司无法证明段红海不能胜任首席技术支持官的工作。沪工焊接公司没有与段红海约定明确的岗位职责，事实上段红海仅负责售前技术支持和对销售人员的专业培训，段红海并不负责售后技术支持工作。沪工焊接公司拒绝与段红海签订绩效考核协议，没有对段红海首席技术支持官的工作进行考核，因此更无法认定段红海不能胜任该岗位工作。沪工焊接公司认为段红海不能胜任该岗位的理由也前后矛盾，仲裁阶段沪工焊接公司提出的理由是2018年产生大量客户投诉，而一审阶段沪工焊接公司所述理由变更为擅自缺勤和几乎没有留下工作痕迹。段红海认为，沪工焊接公司所述没有事实依据。段红海的岗位不包括处理售后技术支持及客户投诉，仲裁阶段出庭作证的苏州隆述公司和长沙建鹏公司的证人，段红海从未与其有过沟通，更无从知晓该两家客户的任何信息，证人在仲裁阶段的证言系伪证。即使段红海的岗位职责包括售后技术支持，沪工焊接公司有众多客户，无法仅凭两家客户的证词认定段红海不能胜任工作。段红海担任首席技术支持官期间严格遵守公司各项制度，为编写教材和培训倾注了大量心血，包括编写初级、中级、高级和研发级(即专家级)的六百多页培训PPT，段红海也不存在擅自缺勤、没有做出任何贡献的情形。用人单位对于解除劳动合同应当慎重，解除前就应明确员工不能胜任工作的依据。现沪工焊接公司对段红海不能胜任首席技术支持官的理由说辞不一致，可见理由均是事后编造。沪工焊接公司推行的团队影响力测评并非评判员工工作能力的绩效考核，而仅仅是提升团队凝聚力、选拔领导的一项测评，并且团队影响力测评强制要求打分者对被测评人做出排名，属于最高院会议纪要明确禁止的“末位淘汰”的考评方式。此外2018年团队影响力测评的结果形成于2019年1月24日，此时沪工焊接公司已经与段红海解除劳动关系，可见解除劳动合同与2018年团队影响力测评没有任何关联，沪工焊接公司无权据此结果认定段红海不能胜任工作。五、沪工焊接公司从未向段红海公布2017年、2018年绩效考核成绩，也从未向法庭提交段红海近两年的绩效考核成绩。沪工焊接公司在仲裁阶段提交的2017年度绩效考核结果仅是沪工焊接公司单方制作的表格，未得到段红海认可，且关于考核结果的说法也前后不一。沪工焊接公司谎称段红海拒绝签订2018年度的绩效考核协议，却连段红海的绩效考核协议初稿都无法出示，其说法完全是颠倒黑白。综上，沪工焊接公司既无证据认定段红海不能胜任首席技术官，也无证据证明段红海调岗的原因是不能胜任工作，更无证据证明段红海不胜任首席技术支持官，沪工焊接公司系违法解除。段红海在职期间长期担任研发中心负责人职务，在此岗位有丰富的工作经验。在担任首席技术支持官之后，研发中心还多次邀请段红海参与部门的评审、指导工作，说明研发中心高度认可段红海的工作能力。沪工焊接公司未提供有效证据证明首席技术官的岗位已被替代，因此即使首席技术支持官的岗位不能恢复，首席技术官的岗位也可以恢复。如法庭查明劳动关系无法恢复的情形下，段红海也同意接受沪工焊接公司支付违法解除劳动合同赔偿金的方案。段红海为证明其主张提供下列证据：1、(2019)沪静证字第1341号公证书，证明段红海在职期间兢兢业业，带领研发人员为沪工焊接公司研发出诸多实用创新性产品，截至劳动仲裁这些产品仍然在销售，并为公司带来很大收益，说明段红海为沪工焊接公司作出巨大贡献，不存在不能胜任工作的情况。段红海称公证书中涉及的所有产品均是由段红海带领研发人员研发出的核心产品。沪工焊接公司对该公证书真实性予以认可，但对其证明内容不予认可，相关型号的产品段红海没有任何贡献，并不是其研发也不是其领导团队进行的研发。2、研发中心经理与段红海的往来邮件，证明在段红海的岗位变更为首席技术支持官后，研发中心还多次要求段红海参与研发项目的评审、技术指导，说明段红海的技术能力及工作表现得到沪工焊接公司认可，也说明调岗原因并非段红海不能胜任首席技术官的工作，且研发中心依然需要段红海参与相关工作，首席技术官的岗位可以恢复。该组邮件中，2018年3月10日至3月12日的邮件为公司研发部综合组陈胜军向段红海询问新产品内部型号编制问题，2018年5月8日、9月10日的邮件则是研发一部雷某邀请段红海参与新产品样机的评审。沪工焊接公司对该组邮件的真实性无异议，称从邮件内容看是邀请段红海参加机器上市前的内部评审，这是段红海的工作内容，邮件涉及的新产品的研发工作都与段红海无关；2018年3月12日的邮件可以看出原有的内部型号编制标准是段红海制定的，调岗后段红海未做好工作交接。3、书面回复及快递签收记录，证明被通知单方解除劳动合同后，段红海书面回复不同意解除劳动合同，要求继续履行。沪工焊接公司称没有收到过该回复，与本案无关联性。4、段红海与福建泉州肯比焊割技术有限公司(以下简称“福建肯比公司”)法定代表人的对话录音及文字整理件、福建肯比公司的工商信息，证明张周武是该公司的负责人，张周武称段红海成功解决了埋弧焊机的问题，对段红海的服务表示满意，段红海不存在不胜任工作的情况；沪工焊接公司私下与张周武联系，要求其出具书面材料，但张周武认为材料内容与事实不符，应如实陈述。2019年10月17日的录音中有如下对话：“第一次来的时候埋弧焊接就是小电流焊不稳定，然后更换了一个板，换了板不行然后就是您来处理，就是更换了板跟电机就可以了，就这样写的”……“换板子也不好，然后换了电机，换了板子也不好，最后实际上是在换了电机板子的情况下，我去调整了焊接参数才给弄好的”“是是是，没错，是这样写的”。沪工焊接公司对该组证据的真实性、关联性及证明内容均不予认可。5、段红海与苏州隆述公司法定代表人李某某的对话录音、电话拨打记录，证明沪工焊接公司的证人不认识段红海，并且刻意回避段红海的电话，证人实质上是作伪证。2019年10月21日的对话中，段红海自我介绍后询问对方是否认识自己，对方称在开车不方便，并挂断电话。沪工焊接公司认可该号码是李某某的，但不清楚段红海是否与李某某通过电话，无法达到段红海的证明目的。6、段红海拨打长沙建鹏公司侯某某电话的记录，证明沪工焊接公司的证人刻意回避段红海的电话，证人实质是作伪证。段红海称其实际未和侯某某有过任何接触和往来。沪工焊接公司认可该电话号码是侯某某的，但不认可段红海的证明目的。沪工焊接公司称，其在发出《解除劳动关系通知书》前就找段红海谈过协商解除，当时就告知段红海不管其在哪个岗位都存在不胜任工作的情形，因此才有公司不知道如何用段红海这样的说法。一、段红海不胜任研发部门负责人岗位。2013年段红海入职之前，公司PMD产品领域是空白的，从段红海的简历上可以看出其入职沪工焊接公司前在从事该项目的研发，但最终该项目生产的机器由于设计缺陷而被召回。2014年立项研发的MZ产品也是由段红海主导研发，段红海提出的是主回路四组并联软开关方案，黄叶剑按指令执行，当时已提出该方案会导致稳定性差，但最终段红海一意孤行，开发的该款产品同样存在设计缺陷而导致产品稳定性差，产生大量的客诉、返修，最终停产。2017年11月，段红海已实际处于消极工作状态，相关的研发工作也不参与，在MZ产品重新立项研发时黄叶剑特别提出要求在稳定性上提高，同时重新设计了主回路和增加均流控制技术，解决了稳定性问题。除以上2013年、2014年两项失败产品外，段红海没有对其他产品的研发提供过任何的技术贡献。公司以及整个行业近几年的发展方向是数字化，段红海与沪工焊接公司董事长前述的《谈话备忘录》也约定研发绩效中第一项就是数字化。庭审中段红海称其带领团队开发出包括NBM系列、MZ-WI系列、WSM-UIII系列、WSME-U系列十多款产品。但实际上，证人郝建功已作证称NBM系列产品是其独立开发，段红海对该产品无任何技术贡献，段红海反复强调自己只懂焊接工艺，不懂软件及硬件，也无法陈述该系列产品的核心算法和架构，在此情形下段红海显然不可能带领团队完成该系列产品的开发；WSM-UIII系列产品和WSME-U系列产品都是全数字化控制产品，且立项时间在段红海离开研发中心之后，与段红海没有任何关系；MZ-WI系列产品是公司2017年11月重新立项开发，此时段红海已处于消极工作状态，也不参与相关研发工作。庭审中，沪工焊接公司向段红海发问上述任意一款数字化产品的核心算法或者软件架构名称，段红海均无法回答，称自己对软件和硬件不是很懂，强项在焊接工艺，但焊接工艺只是如何更好地把研发出来的产品使用好的焊工工作，而产品研发最重要的是如何用技术去实现，这个过程需要硬件和软件技术做支撑，首先要搭建合理的控制架构，并且在掌握核心算法的基础上建立合理的数学运算模型，来实现焊接过程的闭环控制。故段红海对数字化技术的掌握程度完全在技术上无法胜任研发部门负责人的岗位要求。二、段红海在研发部门散布许多不当言论。2017年公司人力资源部通知为提高工作效率，不提倡加班，确实需要加班的需提交加班申请。段红海当即在办公室说研发部门能力不足才需要加班，造成较大负面影响。段红海看到其他部门同事进入研发中心未换工作鞋，还发表了研发中心员工低人一等的言论。因此从言行上看，段红海同样不能胜任岗位。三、段红海2017年两次未经批准擅自缺勤，从考勤管理上看，其同样不能胜任岗位。四、段红海2015年年终奖税前金额26,000元、2016年年终奖税前金额33,100元、2017年年终奖税前金额54,000元，而上述年度约定的目标奖金金额都是15万元，段红海每年得分20-30分，实际拿到的年终奖金额很低，也说明其不能胜任工作。五、2018年1月10日，沪工焊接公司基于段红海在原岗位不能胜任工作，将其调岗为首席技术支持官，当时口头告知了段红海具体原因。六、首席技术支持官的岗位职责包括售前和售后的相关工作，段红海调整至该岗位后，仍然不能胜任。从段红海的工作痕迹看，一年内段红海几乎没有为公司提供任何服务，能找到的痕迹也是在解决个别售后问题时客户的不满，也没有为客户解决售前售后的任何出差记录。从考勤管理来看，段红海一年内出现二十余天未经批准擅自缺勤的情形，公司对其缺勤都进行了相应扣款，在此过程中段红海也未对缺勤扣款提出过任何异议。因此，不论从技术能力、工作态度和服从公司管理角度看，段红海均无法胜任首席技术支持官的岗位。沪工焊接公司首席技术支持官及研发中心负责人岗位都具有唯一性，且都有人在岗了。沪工焊接公司为证明其主张提供下列证据：1、PMD500.10.20D33脉冲气保焊机新产品开发质量计划书，证明PMD系列脉冲气保焊机由段红海负责研发。段红海对该证据真实性无异议，但不认可关联性，认为该产品项目的实际负责人是单立军，段红海只是作为首席技术官指导单立军工作，并不负责具体的项目研发。2、2015年12月19日电子邮件一份，证明PMD系列脉冲气保焊机投入市场后发现严重产品设计缺陷，公司决定停止销售，如果仅是生产问题，公司不会将该产品停产，现在公司销售的新产品，设计原理与段红海之前研发的产品完全不同。该邮件主要内容为：根据前日公司就PMD机器形成的最后决议，公司不再销售PMD机器；已销售且在外的20台机器，如有问题且不能维修，有三种处理方案；公司内部的PMD机器，由品质部联系焊接工艺工程师重新检测，好的机器入库；经品质部检测不合格的PMD机器，由逆变部负责编写报废申请单并流转审批。段红海对该证据真实性无异议，但不认可关联性。首先，段红海并非邮件发送对象，邮件所述内容与段红海无关，无法证明段红海不能胜任工作。且段红海离职前公司从未就这些产品停止销售的事情给段红海任何处分，如果确因段红海失误导致产品停产，公司不通知段红海不符合常理。其次，公司2015年12月19日就发现PMD产品存在问题并停产，而招股说明书将段红海列为核心技术人员首位，说明2015年、2016年度沪工焊接公司对段红海的工作是认可的。再次，邮件中提到将好的机器入库，说明该产品的问题不是研发问题，只是产品在后续供应链和制造中出现问题，而该两个环节与段红海的工作职责无关。事实上，该产品并未停产或停止销售，且PMD产品停止销售后，段红海又带领团队研发出NBM产品。3、长沙建鹏公司购买PMD-400电焊机的发票、出货单、退库单及退换货申请，证明该客户将PMD产品退回。段红海认为退换货申请中的销货单号与开具发票申请单中销货单号无法对应，OA系统完全可由公司自行操作，且沪工焊接公司提供的账册中有一份商务退换货申请单，其退换货原因是产品存在质量问题，多次维修无法解决，说明不是产品设计问题。对发票的真实性认可，不认可关联性，段红海不清楚该产品的购买和退换货记录，公司也未告知过段红海。4、PMD产品的研发损失清单，证明PMD产品因停止销售及退回产品报废造成公司损失共计20余万元。段红海对该证据不予认可，系沪工焊接公司自行制作，且无审计部门盖章。5、PS1600.20.48A33(MZ-1600)逆变埋弧焊机相关项目研发申请单、质量计划书，证明MZ系列逆变埋弧焊机由段红海负责研发。该组证据中研发申请单建议评审人员包括了销售部门人员。段红海对该证据真实性无异议，但不认可关联性，认为该产品负责人是黄叶剑，而非段红海，黄叶剑目前仍在沪工焊接公司工作，公司也未给黄叶剑任何处分或认为他不能胜任工作，说明该产品不存在设计问题。段红海入职前，沪工焊接公司的该系列产品是抄袭其他公司的，段红海加入后带领团队进行了改进，使得沪工焊接公司有了自己的逆变埋弧焊机产品。6、长沙建鹏公司出具的情况说明、购买MZ-1000逆变埋弧焊机的发票及出库单，证明该公司购买MZ系列产品后，在使用过程中发现焊接质量不好，电路不稳定，经常发生故障。沪工焊接公司称情况说明中的日期是制作人的笔误。段红海对发票和出库单真实性无异议，认为发票、出库单及运输单上记载的产品购买时间和出货时间是2016年9月，但情况说明却说2015年9月先后购买沪工焊接公司的两台机器，与事实不符，说明该公司出具的情况说明内容虚假。并且该份情况说明没有单位负责人或制作人的签名盖章，不符合民诉法司法解释的规定，没有相关人员出庭作证，不能作为证据使用。7、福建肯比公司出具的情况说明、购买MZ-1000逆变埋弧焊机的发票、出库单及火车票，证明该公司购买MZ产品后在使用过程中机器时好时坏，焊接质量差，段红海作为该产品研发的负责人两次去客户处维修都无法解决问题。段红海对发票、出库单、火车票的真实性认可，对情况说明真实性不予认可。该公司在仲裁阶段未出庭作证，且该份情况说明没有单位负责人或制作人的签名盖章，不符合民诉法司法解释的规定，不能作为证据使用。情况说明所描述的问题与公司官网上描述的众多优点不相符。段红海称其去过该公司两次，因为使用焊机需要一定的技术，需要懂相关工艺，工人使用之前要设置相关参数，当时段红海去该公司是指导使用该产品，并非产品本身存在问题。8、苏州隆述公司出具的情况说明、购买MZ-1000逆变埋弧焊机的发票及出库单，证明该公司购买MZ系列产品后，使用过程中发现焊接质量不好，电路不稳定，经常发生故障。段红海认为销售出库单上显示的时间是2016年5月30日，货物运输单显示时间是2016年4月29日，不认可证据的真实性。对发票的真实性认可，但原件上没有手写的内容。对情况说明的真实性不予认可，理由同证据7，并且情况说明指出的问题与段红海的工作表现无关。段红海称上述证据均发生于2015年至2016年，与本案无关，并且沪工焊接公司应提供情况说明中涉及的公司人员出庭接受质询，仲裁和法庭审理是两个不同的程序，不认可仲裁阶段两家公司的陈述。9、岗位职责说明书，其中记录国内销售部首席技术支持官岗位职责包括大客户售前各类技术支持，含各类技术咨询及技术方案支持等；产品售后技术支持；重大客诉技术咨询及重大客诉抱怨处理；开展各类技术培训；领导安排的其他各项工作。段红海对该证据真实性不认可，称在职期间从未收到过，系公司事后自行制作，并且调岗后段红海的岗位职责不包括产品售后技术支持，不存在段红海直接接听客户投诉电话的情况。10、苏州隆述公司及长沙建鹏公司出具的情况说明，证明2018年段红海在首席技术支持官岗位工作时，对客户的咨询态度差，给出的方案无法解决问题。段红海对该组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，称调岗后从未与该两家公司有过任何接触，没有接到过电话，并且情况说明与两家公司仲裁庭审中的证言内容矛盾。11、影响力测评说明、2017年度、2018年度影响力测评结果、签到表，证明公司每年进行影响力测评，是公司中层干部之间的互评，段红海的分数极低，均为最后一名。段红海对影响力测评说明真实性不予认可，称2018年未参加影响力测评，未收到该份说明；2017年只参加了动员会，对签字认可，当时只是参加动员会的签字；从2017年之后沪工焊接公司就不允许段红海参加经营会议，2017年、2018年的影响力测评段红海均未参加。12、黄叶剑的视频光盘及文字整理件，证明2014年立项的MZ产品由段红海主导，黄叶剑负责根据段红海的要求执行，在研发过程中黄叶剑不同意段红海的设计，但段红海要求其执行，最终产品存在技术性问题，2017年重新立项开发MZ产品，设计方案已经和原来的完全不同，很好的解决了相关问题，现在销售的是新一代产品。段红海认为黄叶剑应出庭作证，对视频中黄叶剑陈述内容的真实性不予认可，对证据的关联性、合法性亦均不认可。13、2017年11月14日MZ新产品开发项目建议书，证明MZ产品重新立项开发，相关设计理念内容与原产品不同，明确在性能和稳定性上要有所提升，当时段红海已经消极工作，由部门经理雷某签字。该项目建议书中建议内容外观、功能、技术指标都同目前MZ产品，性能及稳定性要在老款上有所提升(对标现有MZ系列)，采用全桥硬开关模块主回路。段红海对该证据真实性无异议，称该项目立项时段红海还在研发中心，该产品最主要的目的是规避专利侵权，并非是因为段红海之前研发的产品存在问题。且根据该份建议书，项目中从外观、工艺、技术指标都是采用目前的MZ系列产品，说明不是原有的产品不好，该产品也不存在停产问题。14、项目评审申请书和新产品开发项目建议书，证明WSMU和WSME500U都是在段红海离开研发中心后研发的。段红海认为2019年3月的项目评审申请书发生在段红海被解除劳动关系之后，与本案无关，证据中显示的负责人苗泽层是由段红海引进的，说明段红海出色的完成了《谈话备忘录》的约定，并且段红海也参与了产品方案的制定。15、郝建功的证人证言。郝建功称，沪工焊接公司的NBM系列产品的技术方案主要技术工作是由证人独立完成的，没有其他人的技术贡献，段红海与证人就技术工艺有过探讨，但证人对技术贡献程度有自己的判断；PMD产品已经于2016年前后因为技术原因停产，NBM产品在2016年后期上市，其二者是两个不同的产品，无任何联系，仅是功能相似，在PMD产品停止销售后三个月左右，NBM产品就替代了该产品；证人没有听到过段红海发表负面言论，段红海对证人的加班行为表示过肯定和鼓励。段红海称证人是其引进沪工焊接公司的技术研发人员，其陈述可以证明段红海履行了《谈话备忘录》的约定，证人承认PMD产品停止销售后，NBM产品很快替代了PMD产品，并且NBM产品的研发过程中，段红海也与证人有过探讨、沟通与交流，说明该产品是在段红海担任研发中心负责人期间就在研发，与段红海的努力与贡献密不可分，证人证言也说明段红海没有就加班问题发表过负面言论，反而是给予肯定和鼓励的。沪工焊接公司称证人证言证明NBM产品是证人独立研发，段红海在该产品开发的技术方面没有任何贡献，不存在段红海有指导、培养研发人员的情形；证人陈述PMD产品是因技术原因导致停产；证人没有听到段红海发表加班的负面言论，只是因为两人工作区域相距较远，很少碰面，不代表这件事情不存在。16、段红海2015年、2016年、2017年的KPI绩效考核表，显示段红海该三年的考核得分分别为17分、22分、36分。段红海对该证据真实性不予认可，认为系沪工焊接公司自行制作的表格，无段红海签收记录，数据也完全系沪工焊接公司编造。沪工焊接公司提交的绩效考核成绩与段红海实际收到的奖金金额无法对应，沪工焊接公司将部分奖金以报销款名义发放，但始终未说明报销名目，也无法提交报销发票；沪工焊接公司发行的招股说明书说明沪工焊接公司高度认可段红海首席技术官的工作，再次说明沪工焊接公司提交的系虚假的绩效考核成绩；沪工焊接公司对段红海2017年绩效考核成绩的说辞前后矛盾。一审法院归纳双方主要争议焦点如下：一、段红海是否不能胜任研发中心首席技术官工作？二、段红海2018年1月调岗的原因是否是不能胜任原岗位？三、段红海是否不能胜任国内销售部首席技术支持官的岗位？对于争议一，一审法院做如下分析：首先，从双方签订的《谈话备忘录》及沪工焊接公司的招股说明书来看，段红海系沪工焊接公司招聘的核心技术人员，担任研发部门的关键技术岗位，享受公司给予的优厚薪资水平及福利待遇，而沪工焊接公司亦对段红海抱有极高期望，期望段红海能利用其专业技术及在行业领域的知名度为公司构建研发团队，保质保量的完成研发工作，并带领产品技术达到国内领先水平，引导焊机技术向数字化、智能化、网络化、平台化、通用化方向发展。然而，从双方陈述以及沪工焊接公司提供的电子邮件、证人证言、产品开发质量计划书等证据来看，段红海担任研发中心负责人期间带领、指导团队研发的PMD产品和MZ产品均产生了技术问题，其中PMD产品因技术原因导致退货并停止销售，而从段红海与福建肯比公司负责人张周武的电话录音来看，MZ产品在使用过程中亦存在多次返修，需要更换主板、电机，直至作为研发总监的段红海亲自调整技术参数后才能继续使用的问题，可见该系列产品亦存在较大缺陷。其次，段红海主张除PMD产品及MZ产品之外，其还带领研发人员成功研发出诸多创新性产品，并至今仍在销售，为公司创造很大收益，但沪工焊接公司提供的证人证言及MZ新产品开发项目建议书等证据可以看出公司现在销售的主要产品并非由段红海带领团队研发，段红海主张其对上述产品有技术贡献或指导，亦未提供证据予以证明，故对段红海的主张难以采纳。再次，段红海提供往来电子邮件，证明其调岗后研发中心还多次邀请段红海参与研发项目的评审、技术指导，说明段红海的技术能力及工作表现得到研发部门的认可。但从邮件内容结合沪工焊接公司提供的项目研发申请单来看，研发中心申请研发的新产品邀请销售部门人员进行评审是工作惯例，无法以此证明段红海之前是否胜任研发中心的工作。最后，双方对段红海2015年、2016年的绩效考核分数及领取的年终奖金主张不一，段红海对沪工焊接公司提供的绩效考核表虽不予认可，但该表格显示的成绩与段红海每年收到的“奖金”金额可以相互对应，而段红海主张其奖金实际分多笔发放，其中部分需要提供发票报销，但对此未提供证据予以证明，而其主张的部分奖金转账摘要为“差旅费”或“报销”，转账时间亦不符合年终奖的发放惯例，故对段红海的主张难以采纳。从段红海实际领取的年终奖金额来看，段红海2015年、2016年考核成绩均远低于及格线，亦可佐证其担任研发部门负责人期间工作成绩并未达到公司的要求。综上，沪工焊接公司提供的证据足以证明其主张段红海不能胜任研发中心首席技术官工作的意见，对此予以采纳。对于争议二，段红海于2018年1月10日由研发中心首席技术官调岗为国内销售部门首席技术支持官，《员工异动审批表》中载明的异动原因虽为工作需要，但从双方一致认可的前后两个岗位的职责来看，研发中心首席技术官的岗位对于技术水平的要求应该更高，故沪工焊接公司主张此次对段红海调岗的原因系其不能胜任原岗位工作的意见，具有合理性和可信度，对此予以采纳。对于争议三，双方对段红海担任国内销售部门首席技术支持官的岗位职责主张不一，段红海对沪工焊接公司提供的岗位职责虽不予认可，但该证据与该岗位现任人员的任命决定及其签署的年度绩效考核目标责任书可以对应一致，具有较高可信度，故对该证据予以采纳。现根据段红海的自述，其在该岗位任职的一年内实际完成的工作为组织销售人员两三次培训及编写培训教材，显然未完成其岗位职责，故沪工焊接公司主张段红海不能胜任首席技术支持官工作的意见，亦予采信。综上，沪工焊接公司以段红海不能胜任工作，经调岗仍不能胜任工作为由与段红海解除劳动关系，且已将解除事宜通知工会，亦向段红海支付了经济补偿与代通知金，符合《劳动合同法》相关规定，故对段红海要求与沪工焊接公司自2019年1月21日起恢复劳动关系，并由沪工焊接公司支付段红海2019年1月22日起至实际恢复劳动关系之日的工资的诉讼请求，不予支持。二、沪工焊接公司是否应支付段红海主张的交通费及工资差额？段红海称，考虑到段红海家住北京的实际情况，沪工焊接公司的董事长与段红海签订了《谈话备忘录》，双方约定段红海每月有权享有5个工作日的探亲假，并报销往返车费。基于双方的书面约定，段红海的探亲假福利一直以来都是其劳动合同不可分割的部分。沪工焊接公司称段红海享有探亲假的福利待遇系基于其担任研发总监的职位，在段红海调离研发中心后，就不再享有探亲假。然而，沪工焊接公司早在段红海调岗前就已经拒不履行探亲假的约定，从2016年6月起不报销交通费，2017年9月起扣发探亲假工资。并且《员工异动审批表》中确认段红海岗位调整后薪资模式不变，说明在岗位变更以后段红海同样有权享受探亲假的福利待遇。现沪工焊接公司未经段红海同意，单方取消段红海探亲假福利，其行为属于违法变更劳动合同。沪工焊接公司休假审批程序混乱，段红海休探亲假无需再次履行请假审批手续。根据沪工焊接公司提交的证据，沪工焊接公司存在OA请假流程、手写请假审批单等两种以上的请假审批流程，且每种审批流程的手续不同，因此沪工焊接公司并无统一的请假审批管理流程。此外，双方早已在《谈话备忘录》中形成书面约定，段红海休探亲假在2014年就已获得董事长的审批，段红海休探亲假无需再次经过公司审批程序。沪工焊接公司《员工手册》规定“员工未按公司规定提交请假程序或请假未获批准，擅自不到岗者，视为旷工；旷工期间不予计薪，取消当月绩效奖金发放”。而段红海回京期间公司正常发放绩效奖金，仅是扣发了工资，说明段红海的行为并非缺勤或旷工，而是公司单方面违法克扣工资。现段红海要求沪工焊接公司支付2016年6月至2019年1月带薪休假往返交通费34,286元及2017年9月1日至2019年1月21日期间工资差额34,944元，系段红海因探亲回京沪工焊接公司无理由克扣的工资及未报销的交通费。段红海为证明其主张提供下列证据：1、未发放工资统计表，证明沪工焊接公司未足额支付段红海工资。该统计表显示沪工焊接公司欠付段红海2017年9月、2017年12月、2018年1月、2018年4月至9月、2018年11月期间工资共计34,944元，其中2017年9月、2017年12月共计4,386元。沪工焊接公司对该证据不予认可。2、段红海往返北京休假的交通费发票一组，证明沪工焊接公司未报销段红海交通费34,286元，其中部分加油发票是段红海自驾从上海到北京的。沪工焊接公司对高铁票的真实性无异议，但段红海未向公司申请报销，也已经超过仲裁时效，从2018年1月10日起基于段红海岗位调动，其不再享受探亲交通费的报销，对加油费发票和出租车发票，双方对此没有约定。沪工焊接公司称，对于探亲假的交通费，只要段红海交给公司，都是正常报销的。2018年1月10日之前没有报销的交通费是段红海没有向公司申请，现已超过仲裁时效。2018年1月10日之后段红海岗位调整，《员工异动审批表》中所载的“薪资模式不变”是指劳动报酬部分，但段红海不能再享受带薪探亲假及报销往返交通费。因为这部分额外福利是基于段红海之前岗位的特殊性及需要承担较重义务才设置的，岗位调整后段红海不需承担公司核心的技术任务，相应的权利也不应再享有。沪工焊接公司发放段红海的工资条中已经明确记录了缺勤扣款，如果没有董事长审批的请假单均视为缺勤，公司也扣发了相应的工资；如果是批准的休假则是按照对应的假期来决定是否扣发工资，缺勤扣款与段红海的缺勤时间均可对应。沪工焊接公司提供一份2017年9月的请假单，该请假单显示段红海2017年9月18日请假4.5小时。段红海对该证据真实性不予认可，称并非段红海填写并签字，认可当天确实休假了，但记不清具体休了什么假，单子在沪工焊接公司处。一审法院认为，双方对段红海2018年1月调岗后是否仍享有《谈话备忘录》中所约定的带薪探亲假待遇主张不一，段红海主张《员工异动审批表》已明确“薪资模式不变”，故沪工焊接公司无权单方面取消段红海的带薪探亲假待遇。但根据《谈话备忘录》的整体内容来看，该备忘录中明确的工作方向及目标系基于段红海担任研发中心总监而约定，且探亲休假的内容中亦明确是“特批准研发总监每月5个工作日的探亲假”，故该带薪探亲假应系沪工焊接公司基于段红海担任研发总监所给予的特殊福利待遇，而《员工异动审批表》仅写明“薪资模式不变”，亦难以据此认定段红海在新岗位仍享有该项特殊福利待遇，故对沪工焊接公司主张段红海自2018年1月10日起不再享有带薪探亲假待遇的意见，予以采纳，对段红海要求沪工焊接公司支付2018年1月10日之后带薪休假往返交通费的诉讼请求不予支持。至于2016年3月至2018年1月9日期间的带薪休假往返交通费，段红海应在交通费产生时及时向公司主张权利，现段红海于2019年4月申请仲裁，且未提供证据证明存在时效中止、中断的情形，故对沪工焊接公司提出的时效抗辩予以采纳，对段红海要求沪工焊接公司支付上述期间交通费的诉讼请求不予支持。《谈话备忘录》虽约定段红海享有带薪探亲假，但沪工焊接公司《员工手册》及《关于经理级以上干部考勤规范的通知》明确规定总监级别干部请假需经总经理或董事长审批，从段红海2016年9月30日的请假流程及2017年12月25日、2018年1月2日的请假申请单亦可看出，段红海知晓并执行了公司的请假规定。现根据沪工焊接公司提供的请假申请流程、请假单及段红海自认2017年9月的请假情况，段红海2017年9月至2018年11月期间确实存在事假或申请年休假但未经过董事长批准的情况，沪工焊接公司因此扣发段红海缺勤工资，并无不当。根据段红海的事假缺勤情况及其工资标准核算，沪工焊接公司应支付段红海2018年4月、2018年6月工资差额合计310.34元，对段红海要求沪工焊接公司支付其余月份工资差额的诉讼请求不予支持。三、沪工焊接公司是否应支付段红海2017年、2018年奖金？段红海称，根据双方提交的证据，段红海、沪工焊接公司签订了《2017年度绩效考核目标责任书》及《2017年度KPI绩效考核表》。然而，沪工焊接公司并未执行2017年度的绩效考核协议。段红海离职前，沪工焊接公司并未向段红海公布2017年度绩效考核结果，沪工焊接公司在庭审中对段红海2017年度的绩效考核结果说法前后矛盾，足以证明沪工焊接公司提供的是虚假的考核成绩。由于沪工焊接公司未执行2017年度绩效考核协议，故要求沪工焊接公司支付未发放的2017年度奖金101,295元。自段红海入职以来，沪工焊接公司每年都向段红海发放年终奖，根据惯例履行的原则，沪工焊接公司同样应支付段红海2018年度年终奖150,000元。段红海为证明其主张提供已收到的年终奖统计表一份，证明沪工焊接公司每年向段红海发放年终奖，沪工焊接公司应支付段红海2018年年终奖150,000元。沪工焊接公司对该证据真实性不予认可。沪工焊接公司称，段红海2017年年终考核得分为36分，年终奖税前金额为54,000元。绩效考核和影响力测评是两个不同的考核体系，绩效考核是根据每年签订的责任书做出的，由各部门将数据报给财务，再由财务核算。年终奖发放前公司会口头告知考核分数，不需签字也无需开会。段红海清楚考核分数，且每年收取奖金时也从未提出过异议。2018年段红海拒绝签订绩效考核责任书，因此没有发放年终奖的基础。一审法院认为，劳动法律在充分保护劳动者合法权利的同时亦依法保护用人单位正当的用工管理权。绩效考核是企业对员工的工作业绩做出的一种价值判断，属于企业内部管理事务，企业有自主管理权。本案中，沪工焊接公司提供了段红海2017年的KPI考核表，显示段红海2017年度绩效考核为36分，段红海对此虽不予认可，但其未提供证据证明沪工焊接公司在考核过程中有显失公平、故意侵害段红海利益的行为，且该考核成绩相比2015年、2016年亦无明显不合理之处，故对沪工焊接公司提供的考核表予以采信，并据此核算段红海2017年度应发年终奖为54,000元，扣除段红海已经实际领取的金额，沪工焊接公司应支付段红海2017年度年终奖差额5,295元。根据双方2015年至2017年履行情况来看，沪工焊接公司发放年终奖系以双方协商签订的绩效考核协议及绩效考核表作为依据，而2018年双方未签订绩效考核协议，故其要求沪工焊接公司支付2018年年终奖150,000元，缺乏依据，难以支持。四、沪工焊接公司是否应支付段红海2017年、2018年应休未休年休假工资差额？段红海称，沪工焊接公司未安排段红海休2017年、2018年年休假，只是由于沪工焊接公司的OA请假系统并无探亲假选项，故段红海每次回京探亲只能选择年休假、事假等选项，实际上段红海休的是《谈话备忘录》中约定的探亲假，而非法定年休假。对于《2018年春节期间年休假安排通知》中的5天假期，沪工焊接公司也未要求段红海履行任何年休假申请及审批义务，因此段红海认为该5天是沪工焊接公司提供的福利假期，而非法定年休假。2018年12月确实收到了6,316.77元，段红海不清楚该笔钱款的性质，但不认为是2018年未休年休假工资补偿，因为该年度尚未结束，结算当年度未休年休假不合常理，且金额与5天年休假工资也无法对应。此外，《职工带薪年休假条例》规定用人单位可以跨年度安排职工年休假，因此2017年的年休假未超过时效。沪工焊接公司称，段红海主张2017年的年休假工资已经超过时效。2018年段红海已休10天年休假，其中5天是自己申请的，5天是公司安排的，剩余5天在2018年12月工资中支付了6,316.77元作为应休未休年休假补偿。一审法院认为，用人单位在当年度未安排年休假的情况下，一般最迟应在本年度末之前支付应休未休年休假工资。双方对于2017年应休未休年休假工资的争议最迟应在当年年底前发生，现段红海申请仲裁的时间为2019年4月，且未提供证据证明其曾向沪工焊接公司主张该权利而存在时效中止、中断的情形，亦未提供证据证明双方有明确约定或沪工焊接公司有明确规定2017年未享受的年休假可延期至2018年享受，故沪工焊接公司对段红海2017年应休未休年休假工资的时效抗辩成立，对段红海要求沪工焊接公司支付2017年应休未休年休假工资的诉讼请求不予支持。至于2018年的年休假，根据查明事实，段红海在2018年12月3日至12月7日的请假申请中明确填写申请的系“职员年休假”，且段红海此时已不再享有带薪探亲假福利，故段红海主张该假期实际并非法定年休假的意见难以采纳。另，沪工焊接公司已在《2018年春节期间年休假安排通知》中明确安排员工在2018年春节期间休年休假5天，即使段红海未按照通知要求进行审批，其因此主张该假期并非年休假，实际为福利假期的意见亦缺乏依据，难以采纳。据此，根据段红海的工资标准核算，并扣除沪工焊接公司已经支付的6,316.77元，沪工焊接公司还应支付段红海2018年5天应休未休年休假工资差额6,097.02元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(二)项、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、上海沪工焊接集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付段红海2018年4月、2018年6月工资差额合计310.34元；二、上海沪工焊接集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付段红海2017年度年终奖差额5,295元；三、上海沪工焊接集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付段红海2018年应休未休年休假工资差额6,097.02元；四、驳回段红海的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。经本院调解，沪工焊接公司自愿再补偿段红海106,980元。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，法律规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，故本案关于双方劳动关系解除是否合法的举证责任在于沪工焊接公司。沪工焊接公司作出解除劳动合同决定，应当在辞退段红海时就解除原因予以说明，故沪工焊接公司在2019年1月21日出具给段红海的未载明解除劳动合同原因的通知是有瑕疵的。法律还规定，劳动者不能胜任工作，经培训或调岗后仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案审理过程中，沪工焊接公司主张因段红海不胜任工作，经调整岗位后仍不胜任而解除劳动合同，举证了《员工异动审批表》为证，但该表载明调整段红海岗位的原因是因工作需要。从“工作需要”的语意分析，应当理解为出于用人单位的需求，其出发点是沪工焊接公司，难以得出是基于劳动者的原因，而法律规定经调岗仍不胜任工作可以解除劳动合同的出发点恰恰是基于劳动者个体工作能力的原因。虽然沪工焊接公司不认可段红海的工作能力，但通知调岗原因并非基于段红海不胜任工作，故沪工焊接公司作出的解除劳动合同决定与法律规定的程序要求不符，本院予以纠正。关于段红海主张恢复劳动关系的请求，因段红海原从事的岗位是沪工焊接公司的核心工作岗位，双方当事人对此均无异议，故从常理分析，该岗位不可能长期出缺，本院采信沪工焊接公司关于已安排他人接替，故客观上无法恢复劳动关系的意见。再者，考虑劳动合同的履行要有双方互信的基础，从本案双方几经仲裁、诉讼的表现看，也难以看到双方还存在互信、沪工焊接公司还能接受段红海继续在核心岗位工作的基础，故本院对于段红海要求恢复劳动关系的请求不予支持。据此，沪工焊接公司应支付段红海经济赔偿金。根据本案劳动合同解除时间、合同解除时发布的本市上一年度职工月平均工资标准为7,132元及段红海的工资收入超过本市月平均工资三倍以上的情况，沪工焊接公司应按职工月平均工资三倍标准支付段红海经济赔偿金，沪工焊接公司已支付段红海的149,772元应予抵扣，现沪工焊接公司自愿再补偿段红海差额106,980元，本院予以准许。关于段红海主张的交通费及工资差额、2017年及2018年奖金、2017年及2018年应休未休年休假工资差额等争议，一审法院就判决作出的理由进行了充分的阐述，本院予以认同，在此不再赘述。基于段红海没有提交新证据证明其所称属实，本院对其提出的抗辩理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初16063号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初16063号民事判决第四项；三、被上诉人上海沪工焊接集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人段红海解除劳动合同经济赔偿金差额人民币106,980元；四、驳回上诉人段红海的其余上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由被上诉人上海沪工焊接集团股份有限公司负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人段红海与被上诉人上海沪工焊接集团股份有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 黄 皓审判员 姜 婷审判员 武之歌二〇二〇年六月十日书记员 丁 玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……。