云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1059号上诉人（原审原告、被告）：熊定柱，男，1980年11月7日生，汉族，云南省宣威市人，住宣威市电厂路1号宣电生活区。委托诉讼代理人：廖坤，云南法务律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告、原告）：宣威共创实业有限责任公司，住所地宣威市电厂路1号。社会信用统一代码：91530381217290301E。法定代表人：邱崇越，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨志东，男，汉族，1974年12月17日生，住宣威市。特别授权代理。委托诉讼代理人：徐宏位，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人熊定柱因与上诉人宣威共创实业有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服宣威市人民法院（2019）云0381民初5373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊定柱上诉请求：撤销原判第一项、第二项、第四项、第五项，改判支持上诉人在一审的诉讼请求，本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的各项赔偿计算错误。1.经济补偿金，上诉人解除合同前12个月的月平均工资为5038元，但一审法院仅按5026.73元计算。2.加班费应为18138元。3.同工同酬的奖金为100280元，一审仅认定了57350元。4.一审判决认定未休假责任在上诉人，纯属对劳动者一方的苛求。宣威共创实业有限责任公司上诉请求：撤销原判并依法改判，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决宣威共创实业有限责任公司向熊定柱支付解除劳动合同经济补偿金65347元是错误的。因是熊定柱单方提出解除劳动合同，而宣威共创实业有限责任公司不存在熊定柱所述“未按规定签订劳动合同、数月不按时足额支付劳动报酬、同工不同酬等情形”。因此，熊定柱无权要求支付解除劳动合同经济补偿金。一审判决确认熊定柱每月工资为5026.73元没有事实和法律依据。二、一审判决宣威共创实业有限责任公司向熊定柱支付2017年4月至12月加班费3796元是错误的。2017年4月-12月是宣威共创实业有限责任公司现场安全文明生产标准化建设达标期间，熊定柱存在加班的情形，但宣威共创实业有限责任公司已经以绩效奖金的形式发放了相应的报酬，该绩效奖比正常的加班工资高许多。2017年10月国庆节熊定柱加班2天，宣威共创实业有限责任公司已按法律规定支付加班费486元。因此，不存在未支付加班费的情形。三、一审判决宣威共创实业有限责任公司向熊定柱支付未足额发放的各种奖金57350元是错误的。在宣威共创实业有限责任公司上班的人员分为两种情况，一种是宣威发电有限责任公司委派到宣威共创实业有限责任公司上班的人员（简称“全民职工”）；一种是与宣威共创实业有限责任公司签订有劳动合同的，包括熊定柱本人（简称“集体职工”）。全民职工的工资待遇先是由宣威共创实业有限责任公司发放，后因宣威共创实业有限责任公司经营遇到困难，自2015年4月1日起全民职工的工资待遇由宣威发电有限责任公司发放，不再由宣威共创实业有限责任公司发放。熊定柱提供的《总经理办公会会议纪要》第五条所述的“奖金待遇”是指绩效奖，熊定柱已按规定享受。关于一次性奖励，熊定柱提供的证据显示的是全民员工的发放情况，与宣威共创实业有限责任公司的发放情况没有关联性。《宣威共创实业有限责任公司绩效考核办法（试行）》第九条规定：“根据公司效益和工资总额情况由总经理决定一次性奖励发放的佣金额和时间。”可以看出，宣威共创实业有限责任公司根据自己的情况决定一次性奖的发放。因此，一审判决支付奖金57350元错误。熊定柱向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告13个月的经济补偿金79066元（13个月×6082元/月＝79066元）；2.判决被告支付补缴自2015年10月至2008年9月的医疗保险费以及2005年10月至2006年9月的养老保险费；3.判决被告支付原告2017年4月-12月的加班费共计18624元，包括（1）周末加班费：291元×29天×2＝16878元，（2）法定节假日加班费：291×2天×3＝1746元；4.判决被告支付原告未足额发放的各种奖金共计100280元；5.判决被告支付原告未休假的经济补偿金9312元(219元×16天×2＝9312元)；6.判决被告支付原告未休护理假的经济补偿金6402元（291元×11天×2＝6402元）；7.判决被告赔偿原告，因迟延出具解除劳动合同关系证明导致用人单位不能录用原告，造成原告的经济损失30000元；8.判决被告退还原告已扣但未缴纳的医保费共计1192元（自2006.10-2008.9共24个月）；9.判决被告退还原告风险抵押金600元及2018年1月-6月的风险抵押金奖励720元；10.判决被告支付因被告原因造成原告未能享受失业保险待遇的一次性经济补偿25200元（1260元×20月）；11.本案诉讼费用全部由被告承担。宣威共创实业有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不向被告支付解除劳动合同经济补偿金65437元；2.判决原告不向被告支付2017年4月至12月加班费4282元；3.判决原告不向被告支付同工同酬奖金待遇57350元；4.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：熊定柱于2005年10月入职于宣威共创实业有限责任公司，2006年10月首次签订五年期的劳动合同，2011年10月签订无固定期限劳动合同。期间，2009年8月23日被聘任为人力资源部副主任；2017年6月6日被聘任为人力资源部主任。2018年7月19日，熊定柱以宣威共创实业有限责任公司未按规定签订劳动合同、数月不按时足额支付劳动报酬、加班不支付加班工资、不按时为劳动者建立国家法定的社会保险、同工不同酬等为由向公司提出书面解除劳动合同通知,要求即日起解除双方之间的劳动合同和劳动关系，并要求公司支付相关费用。熊定柱于2018年7月20日将工作移交。2018年8月7日宣威共创实业有限责任公司出具劳动合同解除证明书，2018年8月13日熊定柱签收证明书，次日宣威共创实业有限责任公司以《共创人（2018）17号文件》关于熊定柱同志解除劳动合同的决定，依照《劳动合同法》第三十七条规定解除劳动关系。双方之间因解除劳动关系未得到经济补偿金等发生争议，熊定柱于2018年9月11日向宣威市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，宣威市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月18日作出了宣劳人仲案【2018】105号裁决书，裁决内容如下：由被申请人支付申请人下列各项待遇：一、解除劳动合同经济补偿金：5026.73元×13个月=65347元（四舍五入至元）；二、2017年4月至12月加班费应当为1858元÷20.83天×24天×200%=4282元（四舍五入至元）；三、风险抵押及奖励：1320元；四、同工同酬奖金待遇：57350元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。以上各项合计：128299元。熊定柱及宣威共创实业有限责任公司对该裁决结果不服，分别于2018年11月16日和2018年12月5日向原审法院提起诉讼。经审理，原审法院作出一审判决后，双方均不服，向曲靖市中级人民法院提出上诉。曲靖市中级人民法院经审理后认为原审程序违法，发回重审。一审法院认为，本案的主要争议焦点是：一、熊定住诉请的经济补偿金、加班费的补偿时间、补偿工资标准如何确定；二、熊定柱诉求的未足额发放各种奖金数额如何确定；三、熊定柱诉请的医疗保险费、迟延出具解除劳动合同关系证明、已扣未缴医保费、未享受失业保险待遇损失，是否存在其所诉事实，损失如何确定；四、对熊定柱诉请的第1至10项诉讼请求是否有事实和法律依据，应否得到支持。2018年7月19日，熊定柱向宣威共创实业有限责任公司书面通知,提出解除双方之间的劳动合同关系，并要求公司支付相关费用。熊定柱于2018年7月20日将工作移交。2018年8月7日宣威共创实业有限责任公司出具劳动合同解除证明书，2018年8月13日原告熊定柱签收证明书，次日被告宣威共创实业有限责任公司以《共创人（2018）17号文件》关于熊定柱同志解除劳动合同的决定，本院依法确认双方劳动合同关系解除的时间为2018年7月19日。对熊定柱提出的各项诉请和宣威共创实业有限责任公司的诉请，综合宣劳人仲案【2018】105号裁决书及双方当事人提交的证据，认定如下：关于熊定柱要求宣威共创实业有限责任公司支付解除劳动合同的经济补偿金79066元的诉讼请求，本院认为，双方自2005年10月至2018年7月19日期间存在劳动合同关系，原告提供证据证明劳动合同关系存续期间宣威共创实业有限责任公司存在未按规定支付加班工资、未按合同约定支付工资时限支付工资等情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，宣威共创实业有限责任公司应向熊定柱支付解除劳动合同经济补偿金。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”熊定柱的工作年限为13年，宣威共创实业有限责任公司需支付13个月的经济补偿金。本案中，无论在仲裁阶段、还是在诉讼阶段，熊定柱与宣威共创实业有限责任公司提交的解除劳动合同前一年左右的工资收入有差别，综合本案实际情况，对熊定柱主张的工资标准6082元不予支持，以熊定柱提交的2018年1月至6月的工资收入平均数予以确认本案经济补偿金的标准，即：（2640+7200+1200+6032+1980+1013.40+250+550+1392+1980+1392+1495+1392+1644）÷6=5026.73元，其经济补偿金应为65347元（5026.73元/月×13年），对熊定柱该诉讼请求超出的部分，不予以支持。对宣威市共创实业公司有限责任公司的主张，与事实和法律规定不符，不予支持。关于熊定柱要求宣威共创实业有限责任公司补缴自2005年10月至2008年9月的医疗保险及2005年10月至2006年9月的养老保险费以及退还已扣但未缴纳的医保费1192元的主张，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，用人单位未办理社会保险手续并缴费，劳动者要求用人单位赔偿损失的争议属法院的受案范围，而用人单位未缴、欠缴保险费发生争议的，不属法院受案范围。本案熊定柱的该项诉讼请求，不属于法院民事审判的范围，劳动者应向相关部门申请解决;熊定柱主张退还已扣但未缴纳的医保费1192元亦未提供证据证实。故熊定柱的该三项诉讼请求不予支持。关于熊定柱要求宣威共创实业有限责任公司给付2017年4月至12月加班费18624元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项的规定，对加班费诉讼请求成立，本院予以支持。具体加班费数额，熊定柱提供的证据能够证明其加班天数为：2017年4月2天、5月3天、6月1天、7月5天、8月3天、9月4天、10月5天（已付486元）、11月4天、12月2天，共计24天。宣威共创实业有限责任公司提交熊定柱2017年4月至12月的平均工资为（1804+1804+1804+1804+1804+1804+2290+1804+1804）÷9=1858元。加班费应当为1858元÷20.83天×24天×200%=4282元，但应当扣除已付486元，给付加班费3796元。熊定柱对该项诉讼请求多主张的部分，本院不予支持。对宣威市共创实业公司有限责任公司的主张，与事实和法律规定不符，不予支持。关于熊定柱要求宣威共创实业有限责任公司支付其未休年休假的经济补偿金9312元和未休护理假经济补偿金6402元的诉讼请求。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条第三款：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”熊定柱提交了三份假条，宣威共创实业有限责任公司均批准了其2016年、2017年、2018年的休假申请。本案中，熊定柱提出休假的申请，宣威共创实业有限责任公司均同意其休假，熊定柱未提交有力证据证实因公司的原因导致其不能休假；未休护理假虽然《云南省人口与计划生育管理条例》规定了护理假为30天，熊定柱提出申请后亦有部分休假，但熊定柱主张未休部分的经济补偿金没有相关的法律规定，故熊定柱的该二项诉讼主张，不予支持。关于熊定柱要求宣威共创实业有限责任公司支付未足额发放的各种奖金100280元的诉讼请求。本院认为，本案双方都认可双方自2005年10月至2018年8月14日期间存在劳动合同关系，熊定柱提供证据证明自2009年8月23日受聘为宣威共创实业有限责任公司中层管理人员。宣威共创实业有限责任公司总经理办公会议纪要（2005年第7期）第五项中，明确规定公司中层及以上管理岗位上的集体职工，享受与全民职工同工同等的奖金待遇。因此，熊定柱应当自2009年9月起享受与全民职工同工同等的奖金分配待遇，故熊定柱的该项诉讼请求，本院予以支持。熊定柱提交的证据能够证实该段期间内相类似岗位奖金发放情况为：2009年12月支付2409元（原告已领取），2010年4月支付抢煤保电奖1500元、5月支付超产奖900元、8月支付一次性奖1500元、9月支付一次性奖1450元、12月支付一次性奖1600元，2011年2月支付春节一次性奖3000元、5月支付一次性奖900元、一次性奖1000元、4月支付一次性奖1300元、5月支付一次性奖2150元、9月支付一次性奖1850元、1000元、11月支付一次性奖1800元、12月支付一次性奖2000元，2012年1月支付一次性奖5500元、4月支付一次性奖2000元、6月支付一次性奖800元、9月支付一次性奖2000元、12月支付一次性奖2500元，2013年2月支付一次性奖5000元、5月支付一次性奖2200元、8月支付一次性奖2000元、9月支付一次性奖2000元，2014年1月支付5000元、12月支付一次性奖1500元，2015年2月支付一次性奖5000元、800元，共计57350元。上述类似岗位奖金发放的情况本院予以确定。对熊定柱诉请超出的部分，不予支持。对宣威市共创实业公司有限责任公司的主张，与事实和法律规定不符，不予支持。关于熊定柱要求宣威共创实业有限责任公司赔偿因迟延出具解除劳动合同关系证明导致用人单位不能录用自己，造成经济损失30000元的诉讼请求及因宣威共创实业有限责任公司原因造成其未享受失业保险经济补偿25200元的诉请。经查明：2018年7月19日，熊定柱向宣威共创实业有限责任公司书面通知,提出解除双方之间的劳动合同和劳动关系，并要求公司支付费用。熊定柱于2018年7月20日将工作移交，2018年8月7日宣威共创实业有限责任公司出具劳动合同解除证明书，2018年8月13日原告熊定柱签收证明书，宣威共创实业有限责任公司并未拒绝出具解除合同证明。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，宣威共创实业有限责任公司在三十日内向熊定柱出具解除劳动合同关系证明，并未违反法律的规定，熊定柱办理失业登记和申领失业保险金，可依法依规在解除劳动关系之日起60日内行使，故该二项诉讼请求不予支持。关于熊定柱要求被告宣威共创实业有限责任公司退还其风险抵押金600元及2018年1-6月风险抵押金奖励720元的诉讼主张，宣威共创实业有限责任公司认可并表示愿意退还，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十七条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第二款、第三款的规定，判决：一、由宣威共创实业有限责任公司在判决生效后10日内支付熊定柱解除劳动合同的经济补偿金65347元（计算方法5026.73元/月×13年）。二、由宣威共创实业有限责任公司在判决生效后10日内支付熊定柱2017年4月至12月加班费3796元（加班费应当为1858元÷20.83天×24天×200%=4282元，扣除已付486元，给付加班费3796元）。三、由宣威共创实业有限责任公司在判决生效后10日内支付熊定柱风险抵押金及奖励1320元。四、由宣威共创实业有限责任公司在判决生效后10日内支付熊定柱2009年至2015年未足额发放的各种奖金共计57350元。以上第一项至第四项合计127813元。五、驳回熊定柱的其他各项诉讼请求。六、驳回宣威共创实业有限责任公司的诉讼请求。熊定柱预交的案件受理费10元，由宣威共创实业有限责任公司负担。已收案件受理费5370元，退还熊定柱5360元。宣威共创实业有限责任公司预交的案件受理费10元，由宣威共创实业有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，关于双方二审争议的焦点问题：一、是否应支付解除劳动合同经济补偿金。本案中，熊定柱提供证据证明劳动合同关系存续期间宣威共创实业有限责任公司存在未按规定支付加班工资、未按合同约定支付工资时限支付工资等情形。一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，确定宣威共创实业有限责任公司应向熊定柱支付解除劳动合同经济补偿金，并无不当。宣威共创实业有限责任公司上诉主张熊定柱无权要求支付解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。二、关于月平均工资。因熊定柱与宣威共创实业有限责任公司提交的解除劳动合同前一年的工资存在差别，一审以熊定柱2018年1月至6月工资收入的平均数予以确认本案经济补偿金的标准，并无不当。熊定柱提出的月平均工资为5083元，宣威共创实业有限责任公司提出的月平均工资为1810元，本院均不予支持。二、关于加班费。根据《中华人民共和国劳动法》的规定,法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案熊定柱已提供证据证明存在加班的事实，用人单位应支付加班的工资报酬。对工资标准，因双方提交的工资标准证据存在差别，应按仲裁中调取的熊定柱2018年1月至6月的工资收入的平均数予以确认。故，应综合认定熊定柱的平均工资为5026.73元，一审法院以宣威共创实业有限责任公司提供的平均工资数额1858元作为工资标准处理欠妥，本院予以纠正。熊定柱的加班费应为5026.73元÷21.75天×24天×200%=11093元，扣除已付486元，还应支付加班费10607元。宣威共创实业有限责任公司提出已经以绩效奖金的形式向熊定柱发放了相应的加班报酬，因绩效奖金与加班费的性质不同，不能以绩效奖代替劳动者加班应享受的工资报酬，故对宣威共创实业有限责任公司该主张，本院不予支持。三、关于同工同酬的奖金。宣威共创实业有限责任公司总经理办公会议纪要第五项中，明确规定公司中层及以上管理岗位上的集体职工，享受与全民职工同工同等的奖金待遇。因此，熊定柱应当自2009年9月起享受与全民职工同工同等的奖金分配待遇。对于熊定柱提出同工同酬的奖金，一审已按熊定柱提交的能够证明相类似岗位奖金发放情况，支持了熊定柱的请求，熊定柱提出的奖金应为100280元，理据不足，本院不予支持。宣威共创实业有限责任公司提出的一审判决向熊定柱支付2009年至2015年未足额发放的奖金错误的理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。四、关于未休假责任认定。熊定柱提出休假的申请，宣威共创实业有限责任公司均同意其休假，熊定柱未提交证据证实因公司的原因导致其不能休假。故，熊定柱主张未休假部分的经济补偿金，没有相关的法律规定，熊定柱的该项诉讼主张，本院不予支持。综上所述，宣威共创实业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；熊定柱的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宣威市人民法院（2019）云0381民初5373号民事判决第一项（由宣威共创实业有限责任公司在判决生效后10日内支付熊定柱解除劳动合同的经济补偿金65347元）、第三项（由宣威共创实业有限责任公司在判决生效后10日内支付熊定柱风险抵押金及奖励1320元）、第四项（由宣威共创实业有限责任公司在判决生效后10日内支付熊定柱2009年至2015年未足额发放的各种奖金共计57350元）、第六项（驳回宣威共创实业有限责任公司的诉讼请求）；撤销第二项（宣威共创实业有限责任公司在判决生效后10日内支付熊定柱2017年4月至12月加班费3796元）、第五项（驳回熊定柱的其他各项诉讼请求）；二、由宣威共创实业有限责任公司在判决生效后10日内支付熊定柱2017年4月至12月加班费10607元；三、驳回熊定柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由宣威共创实业有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由宣威共创实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈铭军审判员  王 勇审判员  陈志刚二〇二〇年六月十二日书记员  陈 娇