山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终808号 上诉人（原审被告）：日照市天德建筑安装工程有限责任公司，住所地日照市东港区海曲中路28号,统一社会信用代码91371100727581336X。 法定代表人：胡善国，董事长。 委托诉讼代理人：崔波，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：于小飞，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。 上诉人(原审原告)：山东尼罗工业装备科技有限公司，住所地日照经济技术开发区天津路99号招商促进一局105室，统一社会信用代码91371100MA3C641J9A。 法定代表人：赵贺，执行董事。 委托诉讼代理人：赵龙军，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马彦飞，山东宝元律师事务所律师。 上诉人日照天德建筑安装工程有限公司（以下简称天德公司）、上诉人山东尼罗工业装备科技有限公司（以下简称尼罗公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服日照经济技术开发区人民法院（2018）鲁1191民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案已审理终结。 天德公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持天德公司一审主张的彩钢板、岩棉、脊瓦材料费923207.1元。事实和理由：天德公司投入的彩钢板、岩棉、脊瓦材料实际用于涉案工程，并经日照艳阳工程造价咨询工程事务所有限公司进行了鉴定，该材料费数额，经计算并有证据证实，尼罗公司应当承担，一审没有采纳，对天德公司显失公正。 尼罗公司辩称，天德公司没有提供证据证实其所诉的彩钢板、岩棉、脊瓦材料用于涉案工程。 尼罗公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或在查明案件事实的基础上依法改判；2.一审、二审诉讼费用均由天德公司承担。事实和理由：一、涉案合同为无效合同，天德公司未按照合同约定完成施工，双方未对涉案工程进行结算，且天德公司所诉涉案金额不属实，天德公司要求支付工程款的诉求不成立。2016年5月28日案外人刘立识借用天德公司公司资质和尼罗公司签订建设工程施工合同，合同签订以后，案外人刘立识将涉案工程以山东尧王食品有限公司的名义分包给三个不具有施工资质的案外人进行施工。天德公司因资金问题导致涉案工程于2016年6月8日停工。一审认定监理人韩治仕为尼罗公司代表错误。施工合同约定的尼罗公司代表仅为赵龙军本人。韩治仕系刘立识向尼罗公司介绍的监理人，其身份也不可能再作为尼罗公司的代表。天德公司提交的证据5中签证单、证据8《关于山东尼罗工业装备科技有限公司3号车间基础垫层底标高加深说明》、《关于山东尼罗工业装备科技有限公司修路用挖掘机、装载机型说明》均为天德公司单方制作，上述单据均无尼罗公司代表赵龙军签字确认。庭审中尼罗公司对上述证据提出质疑，且该两份证据不排除系天德公司和韩治仕串通伪造，该两份证据不能作为定案的依据。 二、一审判决依据的《山东尼罗工业装备科技有限公司3#车间钢结构及2、3#车间基础工程造价鉴定意见书》及鉴定意见的补充说明，鉴定程序违法、鉴定依据不充分、鉴定结论不真实，依法不能作为天德公司向尼罗公司主张工程款的依据。 涉案鉴定程序严重违法。其一，鉴定依据不充分，出具鉴定意见依据的证据材料仅为未经尼罗公司和天德公司双方确认的图纸及照片，鉴定人并未核查现场，但在鉴定意见书中却载明鉴定单位实施了现场勘查、签证资料的核实，并仔细进行了测量等。虽然上述鉴定意见出具后，一审组织尼罗公司和天德公司对鉴定意见所依据的图纸和照片进行质证，但是天德公司没有提交证据证实鉴定人所依据的施工图纸为庭审中质证的施工图纸，且天德公司提交质证的施工图纸为庭前半小时打印的图纸。其二，鉴定人日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司未依照住建部1667号《建设工程造价规范》的要求和规范进行鉴定，鉴定程序违法。三、一审委托鉴定的时间为2018年11月29日，鉴定人出具鉴定意见的时间为2019年7月25日，鉴定时间长达八个月。综上所述，一审判决依据不足，认定事实错误，请求二审依法查明案件事实，撤销原判，依法改判或者发回重审。 天德公司辩称，涉案施工合同都是双方当事人的真实意思表示，刘立识系本公司股东；一审鉴定由一审法院委托，鉴定程序合法，鉴定数额准确；除天德公司有923207.1元的工程款没有被一审认定外，其他请求二审法院予以维持。 天德公司向一审法院起诉请求：1.判令尼罗公司支付天德公司工程款7523439元及利息；2.诉讼费用等均由尼罗公司负担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 天德公司为证实其主张，提交下列证据： 证据1.《建设工程施工合同》一份，用以证明双方于2016年5月28日签订施工合同，约定合同价款23600000元。 证据2.建筑业企业资质证书一份，用以证明天德公司具备施工资质，建设工程施工合同为有效合同。 证据3.《尼罗科技2号车间基础价格》、《尼罗科技3号车间基础价格》清单各一份，《尼罗科技3#车间钢结构价格》表格一份，均由天德公司方制作，用以证明天德公司已经完工的工程项目及工程价款。 证据4.《彩钢板购销合同》、收款收据、销售清单各一份，用以证明天德公司采购262656元彩钢板用于涉案工程建设。证据5.工程签证单4份（含签证1.拉土方、修路、修厂区道路机械费用，时间为2016年8月2日，该签证单甲方代表及监理单位签字均为韩治仕，施工单位签字为董加文；签证2.挖排水沟、厂区修路、四周整平机械费用，时间自7月1日至7月9日，该签证单有董加文、韩治仕、苏柏华签字；签证3.修厂区道路机械费用，时间为2016年6月27日，该签证单有董加文、韩治仕、苏柏华签字；签证4.2#车间基础柱墩底标高变更及附图，时间为2016年7月，该签证单由日照市成德建筑工程有限公司，以下简称成德公司在建设人栏处加盖公章，由韩治仕在监理单位栏处签字，由裴运新在施工单位栏处签字。）及工程变更图1份（3#车间基础平面图，时间为2016年6月9日，由韩治仕、苏柏华在甲方代表栏处签字，由董加文在乙方代表栏处签字。），用以证明涉案工程在建设工程中工程量增加。证据6.潍坊东泰钢结构发货单一份，用以证明天德公司采购钢结构材料用于涉案工程建设。上述三部分费用均未包含在工程造价鉴定意见书中，应当由尼罗公司支付该部分工程款。 证据7.2#车间、3#车间施工图纸一宗、照片五张，用以证明涉案工程的建设情况，同时证明工程造价鉴定意见书依据充分。 证据8.《关于山东尼罗工业装备科技有限公司3号车间基础垫层底标高加深说明》、《关于山东尼罗工业装备科技有限公司修路用挖掘机、装载机型说明》原件各一份，出具人员为苏柏华、韩治仕，时间为2019年9月29日，用以补强其所提交的证据5中签证1、签证2、签证3及工程变更图（3#车间基础平面图），进而证明施工过程中，工程量增加。 对天德公司提交的证据，尼罗公司的质证意见为：对证据1的真实性有异议，合同价款并非23600000元，而是19000000元左右，双方共签订一式五份合同，均由天德公司保留，要求对其真实性进行鉴定。对证据2的真实性无异议。对证据3有异议，该证据均系天德公司单方制作，双方并未对材料单价和人工费进行确认，天德公司亦未按照合同约定完成工程，对该证据不予认可。对证据4有异议，合同双方并非本案原尼罗公司，天德公司无证据证明该彩钢板用于涉案工程。对证据5中的签证单有异议，该签证单均无尼罗公司方签字确认，且该签证单中甲方代表及监理单位人员均为韩治仕，韩治仕并非尼罗公司方人员，而是受天德公司方委托，该证据不排除双方串通形成；对该证据中的工程变更图无异议，但部分变更仅涉及2#车间土建部分，因2#车间土建工程由尼罗公司另行发包给案外人成德公司，故与天德公司无关。对证据6的质证意见同证据4。证据7中的照片不能证实即为涉案工程，天德公司不能证实证据7中的图纸即为工程造价鉴定时提交的图纸，且该图纸未经图审，尼罗公司不予认可，且天德公司提交的该两份证据已超出举证期限。对证据8有异议，苏柏华、韩治仕并非尼罗公司工作人员，也非尼罗公司代表，天德公司与尼罗公司签订的建设工程施工合同明确约定尼罗公司代表为赵龙军，故对该证据的真实性及证明目的，均不予认可。 尼罗公司为证实其主张，提交下列证据：情况说明一份，用以证明尼罗公司将2#车间的土建工程发包给成德公司施工，天德公司无权向尼罗公司主张该部分工程款。 对尼罗公司提交的证据，天德公司的质证意见为：2#车间的土建部分由成德公司施工属实，但该部分工程系由天德公司分包，而非由尼罗公司直接发包，天德公司曾向成德公司承诺，由天德公司向成德公司结算工程款。 因尼罗公司对天德公司提交的《建设工程施工合同》的真实性提出异议，要求：1.对该施工合同封口处的“山东尼罗工业装备科技有限公司合同专用章”的真实性、完整性，以及盖章的形成时间是否与该合同第三页“山东尼罗工业装备科技有限公司合同专用章”形成时间一致进行鉴定；2.对该合同第一页签约合同价的形成时间和第三页赵龙军签字的形成时间是否一致进行鉴定；3.对该合同第三页“日照市天德建筑安装工程有限公司”公章真伪进行鉴定。后变更鉴定事项为：1.对该合同第三页“日照市天德建筑安装工程有限公司”公章真伪进行鉴定；2.对该合同第一页签约合同价的形成时间进行鉴定，即是否形成于2016年5月28日。后放弃了第二项鉴定事项。根据尼罗公司申请，一审法院依照法定程序委托日照浩德司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该鉴定所受理该鉴定后，提取了以下三份样本：1.2012年5月2日的《日照市工商行政管理局企业变更登记档案》一份；2.2015年4月14日的《日照市工商行政管理局企业变更登记档案》一份；3.2016年2月19日的《其他卷目录》一份。2018年12月25日，该所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的《建设工程施工合同》中“承包人：（公章）”处盖印的“日照市天德建筑安装工程有限责任公司”印文与样本1中盖印的“日照市天德建筑安装工程有限责任公司”印文，不是同一枚印章盖印形成；2.送检的《建设工程施工合同》中“承包人：（公章）”处盖印的“日照市天德建筑安装工程有限责任公司”印文与样本2、样本3中盖印的“日照市天德建筑安装工程有限责任公司”印文，是同一枚印章盖印形成。 天德公司对该鉴定意见无异议，并解释说明样本1的公章系变更前的公章，无防伪码，样本2、3是变更后的公章，带有防伪码。 尼罗公司对该鉴定意见无异议。 诉讼过程中，天德公司主张由其施工完成了3#车间钢结构及2、3#车间基础工程，并申请对工程造价进行鉴定，一审法院依照法定程序委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2019年7月25日，该公司出具《山东尼罗工业装备科技有限公司3#车间钢结构及2、3#车间基础工程造价鉴定意见书》（文号：JD-2019-06）。另根据天德公司提交的证据4、5、6、8，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司于2019年9月30日出具《山东尼罗工业装备科技有限公司3#车间钢结构及2、3#车间基础工程造价鉴定意见书》（补充说明）。 天德公司对该鉴定意见及补充说明均无异议，认为应当作为定案依据。 尼罗公司对该鉴定意见存在多处不合理、不合规及违法认定问题，故申请鉴定人出庭作证并接受质询。应尼罗公司申请，一审法院向鉴定人发出出庭通知书，鉴定人陈某到庭作证并接受质询。同时对补充说明提出异议，认为该补充说明中对彩钢板、岩棉、脊瓦等材料费的补充意见缺乏鉴定依据，不应采信，同时对依据机械签证及建筑签证出具的补充意见存在异议，认为依据并不充分，不能证实与涉案工程存在关联性。 对天德公司提交的证据2，尼罗公司无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，一审法院认定如下： 首先，关于天德公司提交的证据。尼罗公司对其提交的证据1的真实性提出异议，一审法院依照法定程序委托日照浩德司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，鉴定依据充分，程序合法，依据该鉴定意见书，能够认定天德公司的证据1内容真实，与本案存在关联性，应作为定案依据，尼罗公司对该证据仅提出异议，但未提交证据，对其异议，一审法院不予采信。证据3系天德公司单方制作，不应作为定案依据，一审法院不予认定。尼罗公司对天德公司提交的证据4、6与本案的关联性提出异议，天德公司亦未提交其他证据佐证，对该两份证据与本案的关联性一审法院不予认定，不应作为定案依据。且日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具的《山东尼罗工业装备科技有限公司3#车间钢结构及2、3#车间基础工程造价鉴定意见书》已计算1395平方米屋面板制作安装造价，天德公司亦未提交其他证据证实其施工的屋面板超出该面积。关于证据5，结合证据8，能够认定该部分工程签证单与本案存在关联性，对证据5、8一审法院予以采信。证据7内容真实，与本案存在关联性，应作为定案依据。其次，关于尼罗公司提交的证据。尼罗公司仅提交成德公司的情况说明，用以证明其将2#车间土建工程发包给成德公司，但未提交双方之间的施工合同，且根据尼罗公司与天德公司之间的《建设工程施工合同》关于分包的约定，分包由承包方自定，分包工程价款由承包方与分包方结算，故对尼罗公司主张其与成德公司之间存在2#车间土建部分承包合同的事实一审法院不予认定，同时对于其天德公司无权主张该部分工程款的抗辩，一审法院不予采信。最后，关于日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，尼罗公司对该鉴定意见所依据的施工图纸、照片等提出异议，一审法院组织双方对该部分材料（即天德公司提交的证据7）进行质证，经质证，一审法院认定该部分证据内容真实，应作为鉴定依据，且鉴定人应尼罗公司申请出庭作证，接受了双方质询，对尼罗公司的疑问进行了详细解答。综上，该意见系一审法院依照法定程序委托做出，且一审法院组织双方对该鉴定意见进行了质证，鉴定依据充分，程序合法，应予采信。尼罗公司提出的其他异议，均未提交证据证实，一审法院不予采信。关于该鉴定意见的补充说明，程序合法，至于其是否应当作为认定原尼罗公司双方工程造价的依据，一审法院将结合其他证据综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年5月28日，尼罗公司（发包人）与天德公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，尼罗公司将其1#-a办公楼、1#-b车间、2#车间、3#车间土建及钢结构安装工程发包给天德公司施工，工程地点位于日照经济技术开发区，资金来源为发包方自筹，工程内容为根据设计文件及发包方有关约定。合同工期总日历天数339天，计划开工日期2016年5月28日，计划竣工日期2017年5月1日。签约合同价23600000元。同时约定出现工程量清单错误时，允许调整合同价格，允许调整合同价格的工程量偏差范围3%-6%。合同约定发包人代表为赵龙军，负责本项目的全过程现场管理工作。合同约定项目经理为潘月刚，全权代表乙方负责本项目的施工管理工作。关于分包双方约定由承包方自定，允许分包的专业工程包括有关专业安装工程，分包工程价款由承包方与分包方结算。合同约定总监理工程师为张建华。预付款的支付约定：3#车间主体基本完成，2#车间开工前付至3#车间实际完成造价的90%；2#车间主体基本完成，1#-a、1#-b开工前付至2#车间实际完成造价的90%；1#-a、1#-b开工前预付工程款30%，施工阶段按形象进度实际完成工程量每月付至85%，3#、2#、1#-a、1#-b全部竣工验收合格后180天内付至总造价的95%，余款保修期满一月内结清。5%的工程款为质量保证金，工程竣工结算时一次性扣留。 上述合同签订后，天德公司进场施工。在天德公司完成3#车间钢结构及2、3#车间土建工程后停工，至2018年8月，因涉案工程所在土地被其他建设项目占用，在相关部门对地上附着物评估打价后，拆除了涉案工程地上附着物。尼罗公司未依照合同约定支付工程款。 因涉案工程尚未完工，诉讼过程中，天德公司申请对其已经施工的3#车间钢结构及2、3#车间基础工程造价进行鉴定。根据日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司于2019年7月25日出具的《山东尼罗工业装备科技有限公司3#车间钢结构及2、3#车间基础工程造价鉴定意见书》（文号：JD-2019-06），尼罗公司3#车间钢结构及2、3#车间基础工程总价款确定为5434619.22元。其中2#车间土建工程造价424486.99元，3#厂房土建工程造价852775.53元，3#车间钢结构工程造价4157356.7元，该鉴定意见编制说明：土建部分按施工图纸计算；钢结构部分按照图纸及照片，造价中不包含：1.墙面檩条制作安装；2.屋面板制作安装，造价鉴定意见书中已计算1395平方米，其余未计算；3.墙面板制作安装；4.脊瓦、女儿墙内板、铝合金推拉窗、夹芯板推拉门；5.雨棚、通风器、不锈钢天沟、落水管等。另根据天德公司提交的证据4、5、6、8，日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司于2019年9月30日出具《山东尼罗工业装备科技有限公司3#车间钢结构及2、3#车间基础工程造价鉴定意见书》（补充说明）：一、针对庭审双方提出的变更签证单及其它证据，我公司对签证部分及其他证据造价做了单独列项。二、变更签证项目造价增加286906.91元。1.机械签证增加部分，总造价53353.17元；2.建筑签证变更增加部分，总造价304448.49元；3.建筑签证变更减少部分，总造价-70894.75元。三、增加彩钢板、岩棉、脊瓦材料费合计1070091.53元。1.新补充证据彩钢板共计18950.8平方米，根据2016年6月20日彩钢板销售合同单价38元/米（42.22元/平方米），彩钢板合价800102.78元；2.岩棉12530平方米（939.75立方米），日照市经济信息市场单价：285元/立方米，价格合计267828.75元；3.内外脊144米，单价15元/米，价格合计2160元。四、扣减原造价鉴定意见书中已安装彩钢板、岩棉、脊瓦材料费合计：-146884.43元。五、根据鲁建标字【2011】19号《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》，3#车间钢结构及基础工程工程类别由原鉴定意见书中三类调整为二类，费用增加269278.20元。天德公司为此支出评估费105000元。 同时查明，2018年8月29日，天德公司向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院于同年8月30日，作出（2018）鲁1191财保138号民事裁定，冻结了尼罗公司在日照经济技术开发区管委会（因长城汽车股份有限公司投资建设占有被申请人土地）的应付征用款项7523439元。天德公司在上述过程中，支出保全费5000元。 另查明，天德公司经营范围为工业与民用建筑工程、设备安装工程、室内外装饰工程施工。资质类别及等级为建筑工程施工总承包贰级。 一审法院认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：尼罗公司拖欠天德公司的工程款数额及利息。 天德公司与尼罗公司签订的《建设工程施工合同》，内容真实，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。该合同对天德公司、尼罗公司双方当事人具有法律约束力，当事人均应按照合同约定的内容完全履行合同义务。涉案合同履行过程中，在工程停工后，因涉案工程所在土地被其他项目占用而被拆除，此时，双方之间的建设工程施工合同已无法继续履行，符合解除合同的条件，双方均有权主张解除合同，但在天德公司向一审法院提起诉讼之前，双方均未向对方发出解除合同的通知，亦未协商解除合同。诉讼过程中，双方对于合同解除的时间为2018年8月无异议，一审法院予以认定，即双方合意解除合同之日2018年8月为合同解除之日。 关于涉案工程已完工工程造价问题。涉案工程尽管未完工，未经竣工验收，但天德公司有权主张已完工工程的工程款。根据日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具的《山东尼罗工业装备科技有限公司3#车间钢结构及2、3#车间基础工程造价鉴定意见书》，尼罗公司3#车间钢结构及2、3#车间基础工程总价款确定为5434619.22元。关于该鉴定意见的补充说明，其中第二项，结合一审法院予以采信的天德公司提交的证据5、证据8等证据，一审法院予以采信，即涉案工程造价增加286906.91元；其中第三项、第四项，该补充说明依据天德公司提交的证据4、6，如前所述，因天德公司未提交证据证实证据4、6所涉材料用于涉案工程，且日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司在其出具的《山东尼罗工业装备科技有限公司3#车间钢结构及2、3#车间基础工程造价鉴定意见书》中已经依据工程照片等证据对该部分材料款进行了认定，天德公司亦未提交证据证实该认定存在漏落，故对该补充说明第三、四项不予采信，即该部分工程不予增减；其中第五项，3#车间钢结构及基础工程类别由三类调整为二类，系评估机构根据相关规定对原鉴定意见作出的修正，应予采信。综上，根据补充说明，涉案工程造价增加的数额应当为556185.11元（286906.91元+269278.20元），涉案工程总造价为5990804.33元（5434619.22元+556185.11元）。 关于欠付工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因涉案工程尚未完工，工程价款亦未结算，欠付工程款利息应当从天德公司起诉之日即2018年10月11日起计付。因双方对利息计付标准未约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。天德公司主张，应当从2016年8月，工程停工之日计付，因其未提交监理单位确认的停工证据，且其主张亦无法律依据，一审法院不予支持。 关于天德公司向一审法院交纳的5000元保全费的承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，天德公司申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，因此，保全费5000元应当由尼罗公司负担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、尼罗公司于判决生效之日起十五日内支付天德公司工程款5990804.33元及利息（以5990804.33元为基数，自2018年10月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、尼罗公司于判决生效之日起十五日内支付天德公司保全费5000元。三、驳回天德公司的其他诉讼请求。如果尼罗公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64464元，由天德公司负担10729元，尼罗公司负担53735元。评估费105000元，由天德公司负担50000元，尼罗公司负担55000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 尼罗公司提交如下证据：证据一、网络上查询、打印的一审法院（2019）鲁1191民初1367号案件信息一份，载明：案件当事人为原告刘立军与被告刘立识、董加文、山东尧王食品有限公司、天德公司，案由为建设工程分包合同纠纷；证据二、一审法院（2019）鲁1191民初201号民事裁定书一份，载明：原告刘立军撤回其与被告刘立识、山东尧王食品有限公司将建设工程施工合同纠纷一案。用于证明：刘立识借用天德公司的资质承包涉案工程，又以其实际控制的山东尧王食品有限公司的名义将其发包给刘立军。 天德公司质证认为，对法院两份裁判文书的真实性没有异议，天德公司对一审法院（2019）鲁1191民初1367号案件知悉并已经提起上诉，但该两份裁判文书与本案没有关联性，天德公司与尼罗公司系总承包与总发包的关系，天德公司的股东刘立识在涉案工程中是以本公司工作人员负责该工程项目，刘立识与山东尧王食品有限公司等主体的施工行为与本公司无关，天德公司不清楚也不承担相应法律责任。 在二审庭审中，尼罗公司以一审法院（2019）鲁1191民初1367号、（2019）鲁1191民初201号卷宗材料中涉及刘立识借用资质承包涉案工程再以山东尧王食品有限公司的名义对外发包的事实，本院当庭向双方当事人出示了一审法院（2019）鲁1191民初1367号、（2019）鲁1191民初201号卷宗，但两案卷宗中并未有涉及刘立识借用资质承包涉案工程再以山东尧王食品有限公司的名义对外发包事实的材料。 尼罗公司还主张：刘立识还以山东尧王食品公司的名义将涉案工程发包给潍坊东泰钢结构有限公司，一审的卷宗中工程造价意见书所附的东泰钢结构发货单可以证实。尼罗公司对涉案工程进行招标的时候，刘立识借用日照东海建筑工程有限公司的资质向尼罗公司提交的投标书，当时尼罗公司在5份合同中进行了盖章并交付给刘立识，经催要，刘立识没有将5份合同交付给尼罗公司。 本院认定认为，一审法院（2019）鲁1191民初1367号、（2019）鲁1191民初201号卷宗中未有涉及刘立识借用资质承包涉案工程再以山东尧王食品有限公司的名义对外发包事实的材料，尼罗公司对于刘立识系借用资质承包涉案工程的主张未提供有效证据予以证明，对于该事实本院不予确认。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，天德公司与尼罗公司签订的《建设工程施工合同》加盖了双方公司的公章，刘立识虽以在天德公司“法定代表人或其委托代理人”处签名，但尼罗公司并未提供有效证据证实刘立识系借用天德公司的名义与其签订涉案合同，故对尼罗公司上诉关于案涉《建设工程施工合同》无效的主张，不能成立，本院不予支持。天德公司具备建筑工程施工总承包贰级资质，其与尼罗公司签订的《建设工程施工合同》不存在法律法规等规定的无效情形，一审认定该合同系双方真实意思表示合法有效，符合法律规定，本院予以维持。 根据《中华人民共和国合同法》第二百七十六条“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定”之规定，监理人系独立于建设方和施工方的独立主体，且系建设方与监理人之间建立监理合同权利义务关系。韩治仕系涉案工程监理人的工作人员，无论其是否系刘立识向尼罗公司介绍，均且仅代表监理人。 天德公司提交的证据5中签证单、证据8中《关于山东尼罗工业装备科技有限公司3号车间基础垫层底标高加深说明》、《关于山东尼罗工业装备科技有限公司修路用挖掘机、装载机型说明》均有韩治仕以监理人身份签名确认，尼罗公司主张上述证据系天德公司单方意思表示不能成立，无论其上是否有尼罗公司的代表赵龙军签字确认，在尼罗公司未提供有效证据证实天德公司和监理人存在串通伪造等情形下，一审法院认定上述材料对尼罗公司发生法律约束力，并无明显不当。 涉案鉴定系经一审法院依法委托，双方当事人在鉴定前虽未对鉴定材料进行质证、确认，但一审法院在鉴定意见出具后，组织双方进行了质证，并根据尼罗公司的申请，要求鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员根据实际情况出具了鉴定意见的补充说明，双方当事人进行了质证。尼罗公司上诉关于鉴定程序严重违法的三项理由均不能成立，尼罗公司亦未提供足以推翻鉴定意见的证据，一审采信该鉴定意见作为认定相关事实的有效依据，符合法律规定，本院予以维持。 对于天德公司上诉主张的彩钢板、岩棉、脊瓦材料费问题，虽然鉴定机构在出具的鉴定意见补充说明中进行了认定，但鉴定机构依据的天德公司在一审提供的证据4、6，天德公司并未提供证据证实证据4、6所涉材料用于涉案工程，并且在鉴定机构首次出具的鉴定意见中已经对相关部分材料款进行了认定，故对天德公司的该项上诉请求，因未提供证据予以证明，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66767元，由上诉人日照市天德建筑安装工程有限责任公司负担13032元，由上诉人山东尼罗工业装备科技有限公司负担53735元。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年六月八日 法官助理张锦秀 书记员杨晓昀