湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5638号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东盛大路桥工程有限公司，住所地：济南市天桥区历山北路87号14号楼3-501号。法定代表人：王洪利。委托诉讼代理人：马长霖，山东泰泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李露露，山东泰泉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南五新隧道智能装备股份有限公司，住所地长沙经济技术开发区盼盼路18-1号。法定代表人：王祥军。委托诉讼代理人：张小平，1968年8月29日出生，汉族，系该公司员工。上诉人山东盛大路桥工程有限公司（以下简称盛大路桥公司）因与被上诉人湖南五新隧道智能装备股份有限公司（以下简称五新隧道公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛大路桥公司的委托诉讼代理人马长霖、李露露，被上诉人五新隧道公司的委托诉讼代理人张小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东盛大路桥工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实依法改判支持盛大路桥公司一审诉讼请求，驳回五新隧道公司一审反诉请求；2、诉讼费、反诉费、上诉费、鉴定费由五新隧道公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，证据不足。1、一审法院仅审查2018年2月9日之后涉案设备是否存在退货情形是错误的，升级改造只是涉案设备使用过程中的一次维修行为，签订《补充协议》的行为也并非对之前五新隧道公司责任的免除和对双方权利义务的重新约定。一审法院认为将2018年2月9日作为分割线，只考察升级改造完成后设备是否达到退货标准是错误的。2、《补充协议》中五新隧道公司已认可涉案设备交付后在使用过程中存在故障，且经五新隧道公司技术和售后服务人员维修后仍未满足使用要求，系统故障仍时有发生。根据《补充协议》约定，升级改造并非更换新机器，所谓的达到最新出厂标准也仅仅是在原机器设备上进行的零部件更换或修复，而在此次诉讼中，泵送系统仍是主要存在的问题之一。3、《补充协议》第四条约定了退货条款，一审法院认为“只有涉案设备频繁出现因设备本身质量瑕疵所引发的故障，且该故障足以导致设备无法正常使用”才能退货，该解释是对双方约定的退货条件的变更，且加大了退货难度。退换货仍应当依据双方约定，盛大路桥公司一审已经举证证明涉案设备频繁发生故障，无法达到发包方的施工要求，且鉴定报告也列举了设备本身存在的设计和质量问题，就应当认定达到了退货标准。4、即便按照一审法院对于退货标准的理解，一审法院对于涉案设备不存在质量问题的认定也是错误的。一审法院认为只要设备存在使用记录就是正常使用，混淆了可以使用和正常使用的概念。涉案设备已严重影响了工期进度和工程质量，无法达到正常使用的标准。且鉴定报告也认定了设备存在设计和质量缺陷，无法正常使用。一审法院认为五新隧道公司单方提交的《公证书》能反映设备持续使用了设备是错误的，首先《公证书》是五新隧道公司单方委托，其次《公证书》无法证明是针对涉案设备的使用情况所作的公证，再者《公证书》反映的设备使用时间不具有连续性，只能显示2018年6月1日、7月1日、8月3日、9月3日四天的方量数字，不能证明盛大路桥公司是持续使用。最后，公证书后附取证过程光盘无法播放。二、关于本案重要定案依据--鉴定报告一审法院的认定是错误的，鉴定报告鉴定程序严重违法，鉴定依据未经质证，鉴定结论模糊处理。1、鉴定人员与现场勘验人员不符，且出庭作证的鉴定人员并非鉴定报告签字专家。如有必要，希望二审法院调取勘验现场的勘验调查资料，均为王大伟主持、询问、签字。现场勘验人员主导人员王大伟出庭时声称自己只是鉴定机构的工程师，只负责协调、法务、行政等工作，不负责鉴定工作。且被问及有关鉴定报告的内容时，全程只有一句“我只负责协调，鉴定报告的一切问题的解释以另外一位出庭鉴定人员的回答为准”，而一审法院更是只一句“符合相关鉴定程序”就草草带过。2、在《征求意见稿》送达后，鉴定机构又接收未经质证的《使用说明书》作为正式鉴定报告的依据，该《使用说明书》影响的不只是油压操纵杆的描述问题；且如只是描述问题，鉴定人员为何又当庭表示“属于机械的正常磨损造成”；再者鉴定报告最终未将该故障列入，即是影响了鉴定结论的准确性。3、鉴定报告并未在鉴定结论中明确涉案设备故障并非设备本身质量导致，即便鉴定报告可以作为有效证据，一审判决亦应当以鉴定报告确定的内容认定案件事实，而不应以鉴定人员当庭表述为准。鉴定人员庞浩当庭回答盛大路桥公司问题时，均回答不排除保养不善、正常磨损等原因，但鉴定报告并未对上述原因予以确认。三、一审法院举证责任分配错误。最高院指导案例（2015）民二终字第368号判决中，认为关于产品质量存在问题的初步举证责任在买方，但卖方承担最终产品不合格非其原因的举证责任。在该指导案例中，最高院认为“若宝胜公司（卖方）未能举证证明主绝缘被击穿系因运输、安装或其他不可归责于宝胜公司的原因所致，则其应按照以上合同约定承担退货或免费换货责任”。本案中，盛大路桥公司提交了一系列证据证明涉案设备存在众多故障，无法正常使用，且鉴定报告分析部分多处指出涉案设备存在与设计标准不符之处，鉴定结论也未明确涉案设备故障不是质量原因引起，因此盛大路桥公司的举证责任已经完成，应当由五新隧道公司举证证明设备故障系因盛大路桥公司维修保养不到位、操作不当或其他不可归责于五新隧道公司的原因所致，否则，应当承担退货责任。四、因设备故障是质量不合格引起，不具备《补充协议》约定的支付尾款7万元条件，故一审法院判决盛大路桥公司支付五新隧道公司设备尾款7万元及利息是错误的，五新隧道公司一审反诉请求应当予以驳回。盛大路桥公司当庭补充上诉意见：请求二审法院审查一审合议庭组成成员是否合法。用简易程序审查本案件，2019年11月28日最后一次开庭，开庭笔录中有记载，主审法官明确告知双方11月29日宣判。鉴于我们从异地来原因，答应法院用邮寄方式进行宣判。但是在长达一个月时间盛大路桥公司催要判决书一审法官都答复还正在书写，一审判决落款时间就是11月29日。请二审法院进行核查，是否是简易程序的到期日，以这种方式处理审限问题，程序违法。2、一审判决漏审了诉讼请求，承担责任的诉讼主体，一审反诉五新隧道公司还诉除盛大路桥公司以外的另外两个被告，王守斌和王成刚，五新隧道公司反诉要求其二人承担保证责任，一审判决没有涉及，严重引起发回重审的问题。3、一审判决将争议焦点局限为约定退货标准是依旧频繁出现问题，影响乙方正常施工，盛大路桥公司认为即该约定仅仅是补充协议其中的一个结果，而补充协议中，经甲方研究同意升级改造，并达到2017年底五新Ｗ×××××十吨机型最新出场使用标准，液压系统，包括泵阀管路在升级改造过程中，如发生损害或经检测不符和该产品的需进行更还，其他部件按照最新技术装备水平更换或维修达到最新的ＷＨＰ30机型使用标准。五新隧道公司在补充协议里面主要义务就是将他认可的故障机进行升级改造，而故障机返厂前的技术水平，使用标准到底是什么。2017年底最近使用标准到底是什么，液压系统包括泵阀管路在升级改造过程中，有没有发现损坏，更换了什么经检测不符合该产品的质量标准的泵阀管路到底有哪些，到底升级了什么项目，改造了什么项目，应当升级改造的为什么没有升级改造。五新隧道公司始终没有告知盛大路桥公司，诉讼中，五新隧道公司提交的《整改维修交接验收单》《交付清单》只有具体“更换部件清单附后”的描述而没有附件，盛大路桥公司的验收也仅是形式验收，没有证据证明五新隧道公司依约完成了升级改造义务，而根据法律规定附有义务一方应当承担举证责任。盛大路桥公司认为补充协议五新隧道公司一方的升级改造义务是否存在不诚信履行的问题才是本案焦点问题，应当重点优先审理。如果五新隧道公司未依约履行主要义务，盛大路桥公司一方也可以请求解除合同，返还货款。五新隧道公司辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分。1、盛大路桥公司和五新隧道公司签订的《补充协议》是经双方协商一致后，对涉案设备升级改造、尾款支付以及质保期限等具体条款做出了补充和变更，该协议经双方签字认可，是双方真实的意思表示。一审法院将该协议作为合同的延伸，以此协议内容作为判决依据并无不妥。2、自2017年3月设备交付后，盛大路桥公司在济南历城区工地上一直使用至该工地正常完工，在该工地累计喷射砼方量将近1万方。2017年年底，盛大路桥公司与答辩人就设备升级以及设备款项支付等相关事宜达成一致。设备经升级后，涉案设备通过答辩人调试检验合格后达到了最新出厂标准，并由盛大路桥公司验收后自行将设备运送至广东韶关新丰工地使用。截止到2019年3月20日，前后两个工地合计喷射方量16218.5方，依照市场价格，湿喷机给盛大路桥公司所创造的价值已超过240万元。盛大路桥公司未对涉案设备进行必要的维护保养，无法提供正常的维护保养记录，甚至相关易损配件都未能及时更换保养，造成设备过快、过度磨损。这些因保养缺失造成的一般故障，并非盛大路桥公司所称“无法正常使用”，类似的问题通过更换配件、定期保养能够完全解决。盛大路桥公司使用过程中出现的故障并非因产品质量问题引起，一审法院认定未达到退换货标准并无不当。3、《公证书》公证的内容是第三方平台对该湿喷机就设备使用地点、时间、日期、方量等数据的记录，该数据客观真实。二、关于鉴定报告的问题。一审委托的鉴定机构上海华碧检测技术有限公司是由盛大路桥公司特别指定选择的。一审鉴定程序合法，庭审中盛大路桥公司申请了鉴定人员庞浩出庭作证，并在庭审现场盛大路桥公司对通过法院申请的设备质量问题事项对应鉴定结论逐条质证。盛大路桥公司对鉴定意见完全是文章歪曲事实，混淆视听。三、一审法院认定盛大路桥公司向答辩人支付尾款的事实清楚，依据充分，设备在诉讼阶段还一直在广东韶关新丰工地使用，依据补充协议，设备在正常使用后应当支付尾款，法院依此判决盛大路桥公司支付尾款没有任何不当。盛大路桥公司（原审原告、反诉被告）向一审法院起诉请求：盛大路桥公司将涉案WHP30湿喷机退还给五新隧道公司，五新隧道公司返还盛大路桥公司货款168万元；五新隧道公司赔偿盛大路桥公司经济损失230万元。五新隧道公司（原审被告、反诉原告）向一审法院起诉请求：盛大路桥公司支付五新隧道公司尾款7万元、逾期违约金7.4915万元。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。2017年2月12日，五新隧道公司与盛大路桥公司签订了《产品买卖合同》（合同编号ＷＸＰＪＣＸＳ-17-251）,合同约定：1、盛大路桥公司向五新隧道公司购买一台型号ＷＨＰ30的混凝土湿喷机，出厂价168万元，运输费2万元，合计170万元；定金10万元，设备发货前5日内支付合同总额的50%（含定金）即85万元，货到工地之日起3个月内支付货款26万元，货到工地6个月内再支付26万元，货到工地9个月内再支付26万元，剩余货款7万元作为质保金，货到工地之日起一年内付清；买受人未付清全部货款之前，产品的所有权归出卖人所有；买受人未按约定付款，按逾期金额的日万分之五支付违约金。2、合同第2条约定：“合同双方同意上述标准按出卖人的企业标准或图纸和相关技术要求为准。产品质保期规定详见合同附件一。在质保期内免费维修产品（不含买受人操作不当等原因造成的故障）；在质保期外，出卖人原则上指导维修，买受人须承担因此发生的费用（签订了保外服务协议的按协议执行）”。3、合同附件一产品服务与保修协议第三条保修规定：“产品保修期指产品出厂之日起（以发货凭证为依据），在质保期内由于产品本身材质、设计、制造缺陷等原因造成的产品故障，出卖人负责免费提供维修，无法修复或修复达不到产品性能要求的，出卖人负责更换出现故障的零件”。设备交付后，五新隧道公司（甲方）与盛大路桥公司（乙方）又签订了《补充协议》，协议约定：“甲、乙双方就2017年2月12日签订的编号ＷＸＰＪＣＸＳ-17-251《产品买卖合同》所涉ＷＨＰ30混凝土湿喷机的履约纠纷问题，双方本着诚信自愿原则，经协商一致达成协议约定：1、合同所涉ＷＨＰ30混凝土湿喷机于2017年2月16日交付到山东济南乙方指定项目工地后，因设备在使用过程中出现了一些故障问题，甲方技术和售后服务人员进行了及时维护处理，仍然未满足使用要求各系统故障时有发生。具体情况甲乙双方已函件来往多次，现乙方要求对该设备进行升级改造的协商，经甲方研究同意升级改造，并达到2017年底五新Ｗ×××××湿喷机型的最新出厂使用标准，液压系统包括泵阀管路在升级改造过程中如发生有损坏或经检测不符合该产品质量标准的须进行更换，其他设备部件按照最新技术装备水平更换或维修达到最新的ＷＨＰ30机型使用标准，并承诺升级改造所需费用全部由甲方负责承担，包括设备返厂运费（但须与甲方物流部门沟通确定），返厂运输协议由乙方负责与运输方办理，在济南工地的装卸上车事项及费用由乙方承担……。三、因截止2017年12月26日乙方尚欠甲方ＷＨＰ30湿喷机合同设备款人民币柒拾万元（￥700000元），乙方承诺在设备升级改造完毕后，交接出厂前向甲方付款陆拾叁万元（￥630000元），通过银行电汇方式支付到甲方合同约定账户。设备到达甲方工地一个月内使用正常后支付剩余柒万元（￥70000元），如不按约付款，乙方依据主合同约定承担违约责任。四、甲方承诺升级改造后设备的质量服务期从出厂之日起计算并严格按照ＷＸＰＪＣＸＳ-17-251买卖合同的相关技术服务条款及合同附一：产品服务与保修协议的约定执行。同时，甲方同意赠予乙方贰万元设备配件。如果改造完成后，到了新工地依旧频繁出现问题，影响乙方无法正常施工。乙方有权要求甲方退货，甲方应无条件落实”。升级改造完成后，五新隧道公司于2018年2月9日向盛大路桥公司交付了涉案湿喷机。二、双方当事人有争议的事实。涉案湿喷机是否应退货。盛大路桥公司认为，涉案湿喷机无法正常使用，存在线路故障、泵送系统故障、行走故障、发动机高温和机器漏油等问题，应退货。盛大路桥公司对此提交了微信聊天记录、往来函件、工程日志簿和湿喷机记录等予以证明，并申请对湿喷机进行质量鉴定。五新隧道公司认为，涉案湿喷机一直在正常使用，出现的部分问题属于自然损耗及未及时保养所致，不应退货。五新隧道公司对此提交了混凝土喷射量统计表、点检项目表、公证书、微信聊天记录等予以证明。一审法院认为，第一，关于退货的约定标准问题，应以《补充协议》约定的“到了新工地依旧频繁出现问题，影响乙方无法正常施工”为准。维修升级之前，设备出现的问题双方已通过签订《补充协议》，对设备进行维修升级的方式进行了处理，盛大路桥公司委托鞠光福在2018年2月9日接收了设备，故本案仅审查2018年2月9日之后，湿喷机是否存在合同约定的退货情况。至于如何界定“频繁出现问题，影响乙方正常施工”的标准，双方并没有具体的约定，一审法院认为，根据生活经验，其标准应指涉案设备在一定的期限内，频繁出现因设备本身质量瑕疵所引发的故障，且该故障足以导致设备无法正常使用。第二，关于设备的实际使用情况问题。首先，盛大路桥公司提交的工程日志簿和湿喷机记录，仅有2018年6月25日至2018年7月6日、2018年12月7日至2019年1月23日、2019年3月6日至11日之间的设备使用情况，缺乏连续性，无法反映设备的完整使用状况，属于选择性的提交证据。五新隧道公司提交了经过公证处公证的涉案设备的云监控及服务系统数据，其数据具有高度的真实性，能够体现涉案设备日常的砼喷射量，相关数据显示，到2018年6月1日设备累计的砼喷射量为10676.7立方米，2018年的6月29日到7月3日之间，砼喷射方量固定在了11578.5立方米，与盛大路桥公司主张的停工事实相符，2019年1月19日盛大路桥公司起诉后，累计的砼喷射量为15838.1立方米，到2019年3月20日，累计的砼喷射量为16218.5立方米。再结合双方之间的微信往来记录，可以证实涉案的湿喷机在2018年6月底至7月初的数天内，存在因故障停工的情况，维修后至2019年3月20日期间，盛大路桥公司持续使用了设备。其次，盛大路桥公司主张，在2018年12月7日之后，涉案设备存在的主要问题为240°油缸漏油问题和行走问题。为确定涉案设备是否能够正常使用，一审法院委托了上海华碧检测技术有限公司对涉案湿喷机进行了质量鉴定，鉴定意见为“1、涉案设备熄火电磁铁损坏，柴油发动机无法启动，导致底盘系统无法正常使用；2、涉案设备水温检测装置存在问题，导致水温显示偏高并报警，影响操作人员判断设备是否可以正常工作；3、涉案设备砼缸活塞存在漏浆问题，导致洗涤室被混凝土砂浆填满，位移传感器无法感应，进而导致泵送系统出现无法动作；4、涉案产品存在240°旋转油缸密封失效，导致在设备工作中出现漏油无法正常工作；5、因速凝剂管路长时间没有清洗，致使管路内的速凝剂结晶，并部分堵塞管路和滤芯，进而导致速凝剂系统无法正常工作”。盛大路桥公司对鉴定意见有异议，认为鉴定程序不合法，非鉴定人的王大伟参加了现场勘验，所依据的《使用说明书》没有经过双方的质证，最终稿将征求意见稿中的重要问题进行了修改。五新隧道公司对鉴定意见真实性无异议，认为相关故障的发生系车辆长期未保养所导致。一审法院认为，上海华碧检测技术有限公司指派工作人员王大伟和鉴定人员李淑良、庞浩参加现场勘验的行为，符合相关鉴定程序。《使用说明书》作为检材使用虽有瑕疵，但鉴定意见征求意见稿依据《使用说明》所作出的结论，即油压操纵杆前推及后拉发动机转速均会升高与《使用说明书》中描述不一致的问题，鉴定人出庭认为属于机械的正常磨损造成，不属于产品本身的质量问题，最终稿未认定该项故障，故《使用说明书》作为检材使用是否有瑕疵不影响鉴定结论的准确性。征求意见稿系鉴定机构征求双方意见所用，最终稿对征求意见稿的相关结论全部认定或是进行修改，均属于鉴定机构的合理工作内容，不能以此否定鉴定意见的效力性。因此，一审法院认定盛大路桥公司提出的异议不成立，上海华碧检测技术有限公司就本案设备作出的《质量鉴定报告》能够作为认定本案争议的有效证据。然后，分析鉴定意见相关内容，电磁铁损坏、水温检测装置异常存在的问题，可以通过零部件维修更换得到解决；砼缸活塞漏浆、速凝剂管道结晶能够通过保养、清洗得到解决；240°旋转油缸密封失效的问题，能够通过更换密封组件得到解决；行走问题，原因为低转速启动设备时液压系统无法建立压力，在鉴定人员将发动机手油门调整到1600rpm，等待约5秒钟左右踏下油门踏板后设备恢复行走，设备可以按方向操纵杆的控制进行运动，该情况属于正常的产品设计；因此，鉴定意见认定的相关问题不能证明产品本身存在根本性瑕疵，无法正常的使用。并且，本案的《产品买卖合同》对设备的各部件约定了质保期，《补充协议》约定升级改造后设备的质保期从升级改造交付后重新起算，升级改造后的设备是2018年2月9日交付，当时的泵送方量是10676.7立方米，质保约定泵送系统活塞的使用寿命为4800立方米，在现场勘验之前的2019年3月20日，泵送累计方量已经超过了该数额（16218.5立方米-10676.7立方米），砼缸活塞漏浆问题不能认定出现在使用寿命期限内。左前支腿属于支撑部件，属于质保约定中的其他附件部分，质保期为3个月，液压阀质保期为6个月，左前支腿漏油问题不能认定出现在质保期内，也无法排除使用磨损所导致。综上，一审法院认为，根据设备的远程数据及现场的勘验情况，涉案湿喷机自2018年7月修复故障后，至鉴定机构现场勘验之前，已有超过4640立方米的累计喷射方量，未发生频繁导致产品不能使用的故障，且不能排除故障是使用损耗及未及时保养维护所导致。因此，一审法院认定，涉案的湿喷机在实际使用过程中，存在相关问题，但问题成因不能证实系产品本身的质量缺陷所造成，实际使用情况达不到合同约定的退货程度。一审法院认为，一、本案双方在《补充协议》中达成的退货协议对彼此具有约束力，系一审法院判断退货是否成就的直接依据。涉案湿喷机，盛大路桥公司持续使用了较长时间，完成了较大的工作量，且在起诉要求退货后仍在使用，虽有部分故障，但没有达到合同约定的退货程度，盛大路桥公司要求退货的主张，不合理，一审法院不予支持，为此支付的鉴定费自行负担。相关故障问题，双方可通过维修、保修等恰当方式另行处理。二、盛大路桥公司主张了230万元的经济损失，但未提交有效证据证明其主张的损失系五新隧道公司违约所导致，一审法院对其经济损失的主张不予支持。三、《补充协议》约定湿喷机达到盛大路桥公司工地一个月内使用正常后，盛大路桥公司支付尾款7万元，盛大路桥公司已经在2018年2月9日接收了设备并投入到工地中，设备使用情况符合支付尾款7万元的条件，五新隧道公司不主张保留所有权，其要求盛大路桥公司支付剩余尾款7万元的请求，一审法院予以支持。四、五新隧道公司主张按每日万分之五的标准计算逾期违约金，标准过高，一审法院调整为按日万分之三计算，考虑到尾款的支付以产品质量的认定为前提，在质量争议查明之前，盛大路桥公司拒绝付款有一定的法律依据，逾期违约金的起算点一审法院认定从本案判决的履行期限届满次日起算，最高额不超过五新隧道公司本案主张的74915元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、限山东盛大路桥工程有限公司于本判决生效后五日内向湖南五新隧道智能装备股份有限公司支付货款70000元；二、若山东盛大路桥工程有限公司未履行本判决第一项的付款义务，则应以欠付货款为基数，按日万分之三的标准，承担自本判决认定的履行期间届满次日起至款项全部清偿完毕时止的逾期违约金（最高额不超过74915元）；三、驳回山东盛大路桥工程有限公司本案的诉讼请求；四、驳回湖南五新隧道智能装备股份有限公司其他的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费38640元，减半收19320元，反诉受理费1625元，合计20945元，由山东盛大路桥工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛大路桥公司提交证据一：2019年6月勘验现场由五新隧道公司提交鉴定人员的《WHP30混凝土喷浆机组使用说明书》；证据二：2019年11月28日庭审对鉴定意见质证时五新隧道公司提交的《WHP30混凝土喷浆机组使用说明书》；证据三：2020年4月30日盛大路桥公司获取的《WHP30混凝土喷浆机组使用说明书》。五新隧道公司质证意见：这三份证据不是新证据，在一审的时候已经提交了，第一组证据，当时在鉴定机构双方一起在工地急急忙忙没带过去，整改之后的说明书，在售后人员的老式说明书，已经在笔录中说明不是这一个是旧的。第二份证据是我们提交给鉴定机构新的说明书。第三份证据复印件看不清楚。这个不矛盾我们三年新的机器又出来了。本院认为，盛大路桥公司提交的证据均为一审期间产生的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审程序中的新的证据的规定，本院对其不予采信。本院认为，本案上诉争议的焦点是：一、一审鉴定报告是否应予采信。二、涉案湿喷机是否达到退货退款条件。关于争议焦点一，一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司进行鉴定，委托程序合法，鉴定机构具有相关资质。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，盛大路桥公司未提供证据证明原鉴定机构或者人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，且一审过程鉴定机构派员出庭，对双方有争议的问题进行了说明，盛大路桥公司也未提出重新鉴定申请，故本院对盛大路桥公司的上诉理由不予采信，一审法院认定鉴定报告并无不当。关于争议焦点二，《产品买卖合同》对于产品服务与保修规定：“产品保修期指产品出厂之日起（以发货凭证为依据），在质保期内由于产品本身材质、设计、制造缺陷等原因造成的产品故障，出卖人负责免费提供维修，无法修复或修复达不到产品性能要求的，出卖人负责更换出现故障的零件”。对于升级之前出现的故障，盛大路桥公司与五新隧道公司通过签订《补充协议》，以产品升级的方式解决问题。升级之后，盛大路桥公司主张退货。关于退货的约定标准问题，应以《补充协议》约定的“到了新工地依旧频繁出现问题，影响乙方无法正常施工”为准。根据设备的远程数据、现场的勘验情况及鉴定报告，涉案湿喷机盛大路桥公司持续使用了较长时间，完成了较大的工作量，未发生频繁导致产品不能使用的故障，且不能排除故障是使用损耗及未及时保养维护所导致，故湿喷机实际使用情况达不到合同约定的退货程度。综上所述，山东盛大路桥工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元，由山东盛大路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年六月二十七日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。