山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1258号 上诉人（原审原告）：孔杰，女，1969年10月18日出生，汉族，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：曹建平，山东三齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭燕，山东三齐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁方，男，1967年10月19日出生，汉族，现住青岛市市南区。 被上诉人（原审被告）：杨新，女，1970年5月21日出生，汉族，现住青岛市市南区。 被上诉人（原审被告）：宁秀芹，女，1945年12月1日出生，汉族，现住青岛市市南区。 被上诉人（原审被告）：杨可奇，男，1945年3月1日出生，汉族，现住青岛市市南区。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：李修超，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：郭玉萌，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 上诉人孔杰因与被上诉人丁方、杨新、宁秀芹、杨可奇民间借贷纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初4254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人孔杰的委托诉讼代理人曹建平、郭燕，被上诉人丁方、杨新、宁秀芹、杨可奇的共同委托诉讼代理人李修超、郭玉萌到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 孔杰上诉请求：一、依法支持上诉人的一审诉讼请求，或将本案发回一审法院重新审理；二、本案一审诉讼费、上诉费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决对上诉人的诉求及事实依据未作审理。上诉人的诉求是针对(2018)鲁02民终9523号判决书已经确认的债权债务之外的部分而提起，且有相关证据支持。但一审审理过程及判决内容中对此均未涉及。2.一审判决对讼争双方之间的基础事实认定错误。该判决书第九页第九行认定：“本案系民间借贷纠纷，原告主张被告向其借款，但原告未提供任何债权凭证”，意指本案的基础事实即上诉人的出借行为无法确认。事实是，上述行为已经得到生效判决的确认。(2017)鲁0202民初4616号判决第十五页第十八行指出：“一、原告与被告孔杰于2009年至2016年之间曾发生民间借贷行为”，第十六页第十一行进一步明确：“原告与被告孔杰之间自2009年至2016年期间存在多笔、大额的资金拆借行为”。丁方对该认定不服，故在其《补充上诉意见》第八页第八行指出：“第一，本案是丁方单向孔杰出借贷款，一审认定为双方互有资金拆借行为是错误的”，并在该自然段末尾指明“请求二审法院依法予以纠正”。与此对应的是，(2018)鲁02民终9523号判决书第二十三页第十四行指明：“本院对一审法院查明的其他事实予以确认”。由此可见，讼争双方之间互有资金拆借行为的事实已经依法得到确认，本案中一审法院连案件的基础事实也没有搞明白，就草率行使了判决权。3.一审判决大量引用(2018)鲁02民终9523号判决书的内容，但对该判决书确认并最终赋予判决拘束力的基本事实理解错误。本案中，讼争双方的焦点之一是：(2018)鲁02民终9523号判决内容，指向的是双方的全面债权债务还是个别债权债务？对于这个明确的焦点，一审当中没有审查，也没有致函青岛市中级人民法院要求释明。在该一审判决书中，既未明确指出上述焦点，更未归纳论证并得出正确结论，导致判决书出现巨大模糊点，属于重大错误。事实上，（2018）鲁02民终9523号判决书第23、24页归纳的“第一个焦点问题”，其指向性非常明确，就是针对单独的两笔借款作出认定，即“孔杰于2014年9月24日向丁方出具的《对账单》是其对于其分别于2013年1月17日向丁方借款300万元、于2013年9月10日向丁方借款500万元以及就该二笔借款已经支付的利息和应当支付的利息的确认”，并在该认定的结论部分指明“故本院对孔杰主张的案涉两笔借款已经偿还的抗辩意见不予采信”。另，运用法律逻辑反推的方法，也可得出上述结论，即：如果该判决的目的在于清结讼争双方2014年9月24日之前的全面债权债务，则该判决必须释明孔杰抗辩中归还的那两笔款项共800万元具体对应的是哪些借款？换成老百姓的道理就是“一个萝卜一个坑”。既然判决不做释明，则当然指向的不是全面债权债务，仅指向其之前论及的两笔借款。4.一审判决剥夺了上诉人的正当的基本权利。讼争双方之间存在长期、大额、多笔资金拆借行为，虽往来款项均有银行凭证但最终形成巨大争议。在此情形下，上诉人请求引入司法鉴定程序，借以还原案件事实，并正式提交了书面申请。但是，一审当中合议庭粗暴否决了上诉人的请求权，且在判决书中未予释明否决理由，仅以“未予准许”四字作出结论。5.一审判决对事实清楚的借贷款项不做出支持性判决，违背了法律规定。本案中，上诉人提交的证据显示，部分款项借贷事实清楚，依法应予对查明的部分事实作出独立判决加以支持，但合议庭却错误地将(2018)鲁02民终9523号判决书视作自己的“挡箭牌”，对应予认定的借贷事实拒不认定。另补充：一、诉讼标的额的构成情况说明：上诉人的诉讼请求是1846.69万元，具体计算的方法是：在双方资金往来明细表中，上诉人向丁方汇款共计7476.69万元，丁方向上诉人汇款共计6430万元，根据正常的财务记账和账目抵销规则，两相折抵后丁方欠上诉人1046.69万元。但是丁方的以上6430万元款项中，包括了（2018）鲁02民终9523号判决书中确认的上诉人应支付丁方的800万元款项，该款由此已经处于甩项专付状态，则丁方在本案中仍能正常与上诉人相互折抵债务的款项为6430-800＝5630万元，否则就是重复折抵，双方债务折抵的公式为7476.69-5630＝1846.69万元（与一审笔录中计算结果一致）。二、一审判决存在适用法律错误的情形。具体是指：1、判决书第8页第4自然段第5行“当事人有相反证据足以推翻的除外”，应当适用于本案但未适用。本案中，上诉人针对（2018）鲁02民终9523号判决书判决内容之外的往来账目行使诉权，有充分的证据在卷佐证，这些证据显示的账目均在以上判决的拘束内容之外，应予支持。2、一审判决不予准许上诉人所提鉴定申请，且未释明理由，属于适用法律错误，剥夺了上诉人的诉权和辩论权，导致案件事实未能查清。依照最高法院民诉法解释第一百二十一条规定：“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”，但本案明显不属于上述情形。三、一审判决存在应审未审、应判未判的情形。具体是：1、一审判决应当释明但均未释明。就实体而言，上诉人主张被上诉人欠款1800万元，被上诉人答辩称上诉人欠其800万元，那么到底谁欠款？欠多少？怎么计算的？证据何在？对于这些问题一审判决应当释明但均未释明。2、主要证据（往来明细表及证据共152页）的关联性、合法性未予明确认定。一审判决书第8页第三自然段仅认定了该证据的真实性，但对该证据的关联性未予明确认定。而这些证据足以证明上诉人的主张是合法有效的。3、一审判决对涉案关键证据《审计报告》未予认定。《审计报告》已提交，详见邮寄电子凭证，但判决书对此证据也未认定。4、一审判决对上诉人主张的1800余万元诉求是否合法，是否证据充足未予审查和判决。一审未厘清青岛中院的判决内容和上诉人诉求内容之间的关系。青岛中院的判决结果只是双方资金往来中的一小部分，并不能依其判决否定上诉人的诉求。 丁方、杨新、宁秀芹、杨可奇共同辩称，一、孔杰提起本案的案由为民间借贷纠纷，在一审中，除了在此前案件中均已提交过的转账凭证外，孔杰没有提交任何新的证据，也没有提交任何借款合同、借条证明借款关系的存在。而就孔杰在本案一审中提交的转账凭证，丁方在(2017)鲁0202民初4616号、(2018)鲁02民终9523号案件审理过程中均已提交相关证据证明为偿还此前丁方出借给孔杰的部分借款本金和利息。即使是孔杰自己提交的汇总表，也是以丁方向孔杰转账800万元、200万元开始。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，孔杰根本没有就其所主张的民间借贷关系成立完成其承担的举证责任，一审判决驳回其诉讼请求，于法有据，应当维持。二、就实体上看，本案即使不考虑(2017)鲁0202民初4616号、(2018)鲁02民终9523号两案的审理过程，仅就本案来看，孔杰提起本案的证据为其提交的大量转账凭证，都是以丁方先向其汇款800万元、200万元转账记录为起始的，丁方也有借条等证据证明孔杰向丁方转账的款项系偿还此前的借款，因此，从实体上说，孔杰提起本案的证据，依法也不足以证明其主张的民间借贷关系存在，其诉讼请求根本不应支持。三、从程序上看，根据本案一审庭审笔录记载，孔杰在本案中提交的证据，在(2017)鲁0202民初4616号、(2018)鲁02民终9523号两案中都已经提交过，孔杰在本案中的各项主张，在前两案中也都提过，但是都没有得到人民法院的采纳。在孔杰就原二审生效判决申请再审被驳回的情况下，孔杰根据相同的证据、相同的主张，更换法院之后提起本案诉讼，结合诉讼请求计算方式也可以看出，其提起本案就是为了否定已经生效的判决，其行为已经构成重复起诉，其诉讼请求不应得到支持。四、从孔杰本案诉讼请求的计算方式来看，孔杰从根本上并不认可(2018)鲁02民终9523号生效民事判决，可是在上诉状中，又牵强附会截取部分内容强行进行对其有利的曲解。原一审判决仅有“资金拆借”，“互有”二字从何而来？原审丁方请求支付的就是2013年1月17日300万元、2013年9月10日500万元借款，二审判决依此总结第一个焦点问题，有何不可？倒是孔杰在两案中主张的还款证据，都没有得到采信，故而判决其承担责任，完全正确。五、应当注意的是，此前孔杰提供的每一笔汇款，原审和本案一审中都已经查明其偿还款项的用途，孔杰在原二审中就丁方诉讼请求800万元借款所提交的证据，也因为形成时间无法吻合且无法给出合理解释而未被采信。由此可见，孔杰为了逃避债务，利用大量还款记录不断进行排列组合、虚假陈述，如果本案还任其纠缠，那无疑会助长其嚣张气焰，将大大增加当事人讼累，导致答辩人损失进一步扩大。六、孔杰恶意查封财产，进一步证明了她滥用诉讼权利达到不法目的的恶劣行为。本案一审中孔杰表示，将宁秀芹、杨可奇列为被告，是因为他们两人是青岛新家园园林绿化有限责任公司的股东，而与此同时，孔杰又认可青岛新家园园林绿化有限责任公司只是在其与丁方之间款项的代收方，并非权利义务主体，根本不是本案适格被告，不需要承担任何责任。而经宁秀芹、杨可奇反复反映，孔杰仍然拒绝解除对二人账户的查封，导致两人养老金账户一直被冻结，生活难以为继。补充答辩意见：上诉补充意见的第一点，恰恰证明孔杰提起本案的目的就是推翻已经生效的民事判决书，本案为重复起诉，本案一审就上诉人证据进行了细致的调查核对，上诉人在一审中提交的证据，也已经在青岛法院的案件原审中全部找到，既没有新证据，也没有新观点。在此情况下，原审生效判决也并没有留给上诉人另行起诉的权利，本案不是一个新诉。就审计事宜，原告在本案中提起诉讼请求，即主张的一方负有举证义务，而直至目前原告仅凭转账记录，仍然没有完成就借贷关系存在的举证义务。一审法院在基本法律关系是否存在还没有得到充分证明的情况下，不准许其申请，于法有据，本案需要查明和处理的并不是原青岛法院判决是否正确，而是孔杰主张的借贷关系是否存在。因此答辩人认为孔杰的上诉事实和理由与事实不符，其上诉请求于法无据，应当驳回。 孔杰向一审法院起诉请求：1.依法判令被告丁方偿还原告借款本金1846.69万元，并以借款本金1846.69万元为基数，自起诉之日至实际给付之日止，按年利率24%计算的利息；2.被告杨新、宁秀芹、杨可奇对第一项诉讼请求承担共同还款责任；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费等由被告承担。在案件庭审时，原告当庭将第一项诉讼请求变更为：依法判令被告丁方偿还原告借款本金1846.69万元，并以借款本金1846.69万元为基数，自起诉之日至实际给付之日止，按年利率24%计算的利息，具体借款本金以司法会计鉴定的数额为准。 一审法院认定事实：2017年，本案被告丁方作为另案原告，以对孔杰享有借款债权为由，将孔杰及其配偶张连军等起诉至青岛市市南区人民法院，要求孔杰等偿还丁方借款本金800万元及利息。在案件审理过程中，孔杰抗辩其对借款本息全部结清，丁方尚欠其款项，孔杰保留诉权。一审法院对双方之间自2009年至2016年期间的百余笔银行流水进行了对账。2018年6月29日，青岛市市南区人民法院作出（2017）鲁0202民初4616号民事判决书，认为因双方存在多笔、大额的资金拆借行为，应综合整个资金往来过程判断债权债务数额，结合丁方与孔杰之间的举证情况，原告在本案中所主张的款项，孔杰已经清偿完毕。遂判决驳回丁方的诉讼请求。 丁方不服上述一审判决，上诉于山东省青岛市中级人民法院。山东省青岛市中级人民法院于2019年1月29日作出（2018）鲁02民终9523号民事判决书，查明：2010年11月9日，孔杰出具借条一份，内容为：今借现金100万元，每月按3分息计算；2010年12月28日，孔杰（乙方）与青岛新家园园林绿化有限责任公司（甲方）签订《借款协议》一份，约定乙方向甲方借款100万元，借款期限一个月，自2010年12月28日起至2011年1月28日止。甲方未按时将款交付乙方或者乙方未按时还款，违约方应当向守约方支付5%违约金；2011年7月8日，孔杰出具借条一份，内容为：今借现金1000万元，月息3分；2013年9月10日，孔杰出具借条一份，内容为：今借现金500万元；2014年9月24日，孔杰在一份记载有借款本金800万元的对账单上注明：截至2014年12月份尚欠利息267万元；关于涉案《对账单》上的本金500万元和本金300万元的出借问题。双方当事人均认可其中的500万元所对应的转账记录是2013年9月10日向孔杰方转账200万元、于2013年9月11日向孔杰方转账300万元，300万元本金是于2013年1月17日向孔杰方转账100万元、200万元。关于涉案《对账单》上的本金500万元和本金300万元的偿还问题。丁方主张孔杰未偿还。孔杰主张均已偿还，其中500万元于2014年6月10日五次转账共计500万元偿还，300万元于2013年5月9日偿还。关于对《账单上》的本金500万元和本金300万元的“已付利息”问题。双方均认可孔杰方已按照《对账单》表格中的“已付利息”记载的金额向丁方支付相应利息。该案二审判决认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。孔杰于2014年9月24日向丁方出具的《对账单》是其对于其分别于2013年1月17日向丁方借款300万元、于2013年9月10日向丁方借款500万元以及就该二笔借款已经支付的利息和应当支付的利息的确认。根据该《对账单》可以认定，截止到2014年9月24日，孔杰尚欠丁方借款本金800万元。……孔杰主张其分别于2013年5月9日向丁方偿还借款300万元、于2014年6月10日向丁方偿还借款500万元，但其所主张的该两笔还款日期均在《对账单》出具日期之前，与常理不符。故青岛市中级人民法院采信了丁方所提交的《对账单》，判决撤销青岛市市南区人民法院作出的（2017）鲁0202民初4616号民事判决书；判令孔杰于判决生效之日起十日内偿还丁方借款300万元及自2014年1月1日起至实际给付之日止按年息24%计算的利息；还判令孔杰于判决生效之日起十日内偿还丁方借款500万元及自2013年12月1日起至实际给付之日止按年息24%计算的利息。 上述二审判决作出并生效后，丁方对责任承担主体不服、孔杰对判决结果不服，双方均对该案提出再审申请。山东省高级人民法院于2019年6月5日作出（2019）鲁民申2326号民事裁定书，驳回丁方、孔杰的再审申请。 2019年6月24日，孔杰以对丁方享有借款债权为由提起本案诉讼，将丁方等四被告起诉至一审法院，请求一审法院判如所请。原告在庭审中陈述其诉讼请求的计算方式为：“孔杰共计转款7476.69万元，丁方共计转款6430万元（含争议800万元），原告方首先确认青岛中院生效判决800万元已经偿还，所以本次诉求主张丁方欠款数额为7476.69万元减6430万元加800万元。孔杰已经认可收到丁方的800万元，在孔杰打款中已经将800万元清账，所以根据数据差额我们认为不应当支付800万元。如果没有青岛中院生效800万元判决，孔杰不会主张多加该800万元”。被告并不认可原告的该计算方式，主张即使排除利息的计算，在历时七年之久放款总额达到6430万元之巨，流水差额也仅仅是1046.69万元。如果考虑利息，仍然是孔杰欠付丁方款项，鉴于原告没有提供任何证据证明丁方有向其借入款项的意思表示，又鉴于丁方向孔杰放款在先，结合孔杰在青岛的案件中均主张相关转账记录为还款而非借款，根据民间借贷司法解释，仅凭转账流水不能排除双方存在借款还款的其他法律关系，孔杰举证不满足证明民间借贷法律关系的客观要件。同时，孔杰提起本案诉讼所提交自己计算的列表中显示流水差额是1046余万元，而又增加了800万元诉讼标的额，恰能证明原告提起本案诉讼目的是为了推翻已有生效判决。孔杰则主张（2018）鲁02民终9523号民事判决仅涉及2013年1月17日和2013年9月10日的借款事项，并未全面对账，该判决已成立，但原告保留申诉权利。 原告孔杰对双方之间的资金往来进行了梳理，并向法庭提交双方之间的资金往来明细表三份，明细表记载了孔杰和丁方之间自2009年10月29日至2016年12月1日的资金往来明细。虽明细表中涉及较多案外人，但原、被告双方均认可表中所载实为丁方与孔杰之间的资金往来关系。孔杰认可其已将对丁方转款的绝大部分流水提交至青岛市市南区法院。原告另主张尚有2011年12月6日的200万元、2012年10月26日的6万元、2012年12月27日的6万元、2014年4月2日的3万元、2015年11月26日的50万元、2016年12月28日的30万元加币（折合人民币150万元）六笔款项没有在青岛案中提出。在青岛市市南区人民法院庭审对账过程中，孔杰提交其对丁方的流水，对大部分流水质证为对孔杰的还款（包含对账单日期后的流水）。原告新提交丁方的宣誓书和30万元加币的转账单，证明孔杰于2016年12月28日向丁方的岳母宁秀芹转账30万加币,视为丁方收款。孔杰还在庭审中陈述：“丁方于2017年11月30日出具的宣誓书自述孔杰欠其800万元是由2013年1月17日和2013年4月9日的借款，并认可2016年12月28日原告转款人民币150万元（30万加币）至宁秀芹账户是对800万元的还款，这也是孔杰申请延期举证的目的”。原告主张丁方的宣誓书来源于加拿大法院，需要40天的公证、认证办理时间，为了证明其上述证明目的，申请延长举证期限，但原告并未在申请的期限内提交相应补充证据。虽原告未提交宣誓书的公证认证手续，但丁方认可收到该30万加币即150万元人民币，并就原告的举证意见质证称该笔转账形成于2016年12月28日，宣誓书形成于2017年11月30日，也就是青岛两审案件判决之前，现原告主张该款系用于偿还青岛案件的800万元，但原告在前案中并未举证，此次提交该证据并提起新的诉讼无非为了弥补其超过举证期限已经承担的不利后果，该30万元加币系用于偿还青岛案件争议标的800万元，仍在原审诉讼标的之内。 在庭审后，原告另提交补充证据申请并提交：淄博聚全信息科技股份有限公司证明一份、2013年5月9日的转账凭证三份、淄博美美的餐饮管理有限公司证明一份、2014年6月10日转账凭证五份、2013年5月9日凭证一份、2011年12月6日凭证一份、2011年、2013年、2014年6月10日、2014年12月15日、2016年3月10日的凭证共九份，共计1118.25万元（经核对，原告在本案庭审中已将上述转账凭证列入资金往来明细表并作为证据提交），并主张结合原告庭审提供的2011年12月6日转账的200万元、2012年10月26日转账的6万元、2012年12月27日转账的6万元、2014年3月转账的3万元、2016年12月28日转账的150万元合计为1483.25万元。被告书面质证称，对上述证据中两公司的证明真实性无法确认，没有证明效力。且原告所补充证据的转账凭证在青岛市市南区人民法院、山东省青岛市中级人民法院丁方诉孔杰一案审理过程中，孔杰均作为证据提交，法院经全面对账后认为孔杰仍对丁方负有债务，孔杰在本案中系重复提交该证据。 在庭审中，孔杰认可其所主张的债权并未形成债权凭证。孔杰另提交鉴定申请书，申请对2009年10月29日至2016年12月28日期间丁方及其相关人员尚欠孔杰的所借款项及其利息进行司法会计鉴定。 一审法院认为，山东省青岛市中级人民法院作出的（2018）鲁02民终9523号民事判决书业已发生法律效力。第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。从该生效判决所确认的事实来看，（2018）鲁02民终9523号民事判决书采信了孔杰出具的《对账单》，并确认“根据该《对账单》截止到2014年9月24日，孔杰尚欠丁方借款本金800万元”的事实。孔杰未提供债权凭证作为其主张债权的证据，所提供银行转账流水均已在青岛案件中提交，新提交六笔转账亦不足以推翻800万元债务及利息的既判事实。故孔杰未能提供相反证据足以推翻上述生效判决所确认的事实；第二，从该生效判决所产生的既判力来看。孔杰向青岛法院提交了向丁方打款的凭证，青岛两审法院对孔杰与丁方之间所产生的债权债务关系进行了实体审理，生效判决主文判令孔杰应偿还丁方800万元借款本金及利息的履行责任，即该判决确认重合期间内丁方对孔杰享有债权。孔杰在此基础上提出本案诉讼请求，要求认定系孔杰对丁方享有债权，依据不足；第三，本案系民间借贷纠纷，原告主张被告向其借款，但原告未提供任何债权凭证。原告所主张的出借数额系用原、被告之间的转账流水差额外加800万计算所得。鉴于孔杰曾为丁方出具的部分借条中存在利息的约定，且青岛中院所采信对账单中孔杰也有欠付利息的意思表示，即使排除利息计算因素，差额也远不足原告的诉讼标的额，原告外加800万元主张其诉讼请求，明显不符合常理；第四，孔杰与丁方之间在2014年9月24日后至2016年12月28日期间仍存在部分相互转账的流水，该部分流水原告亦在青岛案件中提交并由法院依法作出生效裁判，亦不属于足以推翻生效裁判所认定事实的相反证据。对于孔杰新提交的30万加币的证据，该笔款项的支付确实发生在青岛案件审理、判决之前，又因原告也认为是用于偿还青岛案件800万元的还款，其另在本案中主张债权，本案中不予处理。剩余该部分款项即使按照原告主张的计算方式计算流水差额，也未有证据显示有差额存在。综上，孔杰所提交证据不足以推翻生效判决所确认的事实，原告所诉诉讼请求事实依据不足，不予支持；对于原告孔杰提交的会计鉴定申请，一审法院未予准许；孔杰于法庭辩论终结后提出回避申请，不符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，判决：驳回原告孔杰的诉讼请求。案件受理费132601元，保全申请费5000元，合计137601元，由原告孔杰负担。 本院二审期间，孔杰提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孔杰提交证据一，山东博华有限责任会计师事务所出具的审计报告，该报告系其委托审计机构作出。拟证明自2009年10月29日至2016年12月28日，丁方和孔杰之间的银行往来情况，相互拆借资金转账的银行往来情况，具体是期间丁方支付给孔杰6430万元，孔杰支付给丁方7476.69万元，再减去丁方在青岛市市南区人民法院和青岛市中级人民法院起诉的800万元款项，就等于丁方给孔杰支付了5630万元，两项相抵后，丁方拖欠孔杰1846.69万元。审计报告后附有双方的资金往来明细表，含有双方银行往来的银行记录，转账凭证等证据。提交证据二，借款协议、借据借条、利息计算明细表复印件。其中借款协议有一份复印自青岛市市南区人民法院卷宗，另外一份借款协议系孔杰持有的复印件，借款协议其中一份是孔杰和丁方签订的，另一份是青岛新家园园林公司和孔杰签订的。借据一份系孔杰持有的复印件，借条一份系复印自青岛市市南区人民法院卷宗。计算明细系孔杰自己统计列明制作的。拟证明双方资金往来中有利息约定的款项和利息计算方式方法。因为双方的资金往来合计大概有将近1.4个亿，其中只包括上述证明中所载明的利息，其他的款项都没有利息约定。提交证据三，无讼网查询下载打印的最高人民法院2018年案例。拟证明法院在审理案件中对于当事人的鉴定申请不予准许，要对于鉴定申请的和本案事实的关联性和有无意义性进行陈述和论证。案例是原基层法院不准许当事人的鉴定申请，被最高人民法院裁定发回重审。提交证据四，EMS中国邮寄速递物流信息复印件。拟证明在一审审理中法官通知上诉人不准许鉴定后，上诉人立即将鉴定报告邮寄给一审法院。但一审法院就该证据没有组织质证，在一审判决中也没有使用。提交证据五，孔杰持有的丁方手写的对账单复印件。拟证明丁方在向青岛市市南区人民法院主张权利时，其列的双方的资金往来，这个情况有四笔是错误的，错误的金额合计1190万元。丁方在一审的答辩过程中，也涉及到双方的账目对账的问题，在张店区人民法院的审理过程中，也涉及到双方的对账问题。 四被上诉人质证称，对于证据一的真实性无法确认，是上诉人单方委托的，但是从该证据所记载的时间上看，为2019年4月7日，即本案一审2019年7月30日开庭之前，因此不属于新证据。从内容上来看，该审计报告从委托主体、委托资料、审计过程都存在大量瑕疵。委托的资料不真实、不完整，程序不合法，不应将作为认定案件事实的依据。就该报告所附的相关往来明细及凭证，在本案一审中都已经提交了，且就相关证据是否是新证据在一审中也已经进行详细的查明，都是在原青岛两案中充分审查过的，因此也不属于新证据。从举证意见上看，上诉人提交该证据，就是为了否定原青岛生效判决，而且应当注意的是原生效判决项下800万元孔杰至今没有支付，上诉人在没有支付的情况下，将其列入了要求丁方返还的诉求下，说明其诉讼请求的计算目前仍然很混乱。关于证据二，借款协议、借款单，均为复印件，且没有加盖法院专用章，真实性另行核实。被上诉人了解到在原审中的确出现过双方都认可的双方签订的借款协议和借款单借条。这不但不能证明只有这四笔借款存在利息约定，结合上诉人所提交的资金往来明细表中大量出现的小额付息、大额还本的转账记录，恰恰可以证明双方存在普遍的借款利息的交易习惯，足以证明丁方向孔杰发放的借款，都是存在利息的，只不过相关借条借据在孔杰清偿之后返还给了孔杰，由孔杰自行持有或销毁。而原青岛两案就是在不断的借款和还款之后，双方对账认定存在800万元借款本金和相关利息。另外，从上诉人提交的资金往来明细中可以看出，上诉人自认在2011年5月10日起，欠付款就是负数，但是孔杰在2011年7月8日还在向丁方出具借条借款，足以证明该协议拟证明事实不能成立，也进一步证明上诉人所主张的双方是否存在民间借贷关系不能单纯的通过计算往来账款余额来确定，上诉人所主张的双方往来资金的算数余额对查明本案事实没有任何意义。另外，该证据和相关主张也并非新证据。关于证据三，真实性认可，但是该判例与本案完全不同，该案讼争的是签名的真实性，而并非对双方资金往来进行审计，不能适用本案。上诉人在就其主张的借贷关系成立完成举证责任之前，法院不准许其鉴定申请完全符合法律规定。鉴定与否，审查权在法院，并不是当事人申请，法院就一定要鉴定。关于证据四，真实性无法确认。且记载的发出日期已经是2019年11月份了，没有提交该证据的责任应当由上诉人自行承担。关于证据五，真实性无法确认，就双方资金往来，原青岛两审已经充分审查，该资料不能充分证明上诉人的主张。 经本院审查，山东博华有限责任会计师事务所出具的审计报告系孔杰自行委托，属于其单方证据，丁方对此并不认可，且按该证据记载时间，该证据在孔杰提起一审诉讼之前已经形成，并不属于新证据。借款协议、借款单、借条均系复印件，且均为孔杰向丁方及相关单位借款作出的意思表示或向丁方出具债权凭证，上述证据中记载的利息约定无法证实孔杰在本案中关于其向丁方的其他借款未约定利息的主张。利息计算明细系孔杰单方证据，被上诉人不认可，无法证实其主张。最高人民法院的案例与本案事实并无关联性。速递物流信息复印件记载其寄出证据时间为2019年11月，承前所述，孔杰邮寄的证据在其起诉前即已经形成，其系在一审庭审结束、法庭辩论终结三个月后再行提交，无法证实其在举证期限内依法提交证据。对账单系复印件，无法确认其来源和真实性，无法证实上诉人的证明目的。综上，孔杰提交的上述证据，无法证实其在本案中的上诉主张，对上述证据在本案中的证明效力，不予采纳。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孔杰在（2018）鲁02民终9523号案件中对丁方的上诉答辩称：“2、一审中，丁方作为原告提交了30多笔的资金转账，涉及资金金额7000多万元，孔杰对于丁方的起诉，提交了详细的银行付款转账明细，本息一一对应……”。在该案中对于丁方二审中提交的证据，孔杰质证称：“上诉人一审是用34笔款项，合计金额7090万元证明被上诉人欠其800万元，被上诉人一审全部一一对应证明，被上诉人与上诉人之间的7090万元款项无论本息全部还清”。二审查明其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点问题为：孔杰与丁方之间是否就孔杰所主张案涉款项形成民间借贷关系。孔杰在本案中诉求的案涉款项数额系自行将其与丁方之间的资金往来数额综合对比后计算得出的差额与（2018）鲁02民终9523号生效判决确定的其向丁方所负借款债务数额之和。孔杰据以证实其诉求的直接证据系其向丁方的转款凭证。对此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。具体到本案，孔杰在一审中作为原告提供了向被告丁方通过银行转款的凭证，丁方抗辩称款项系偿还之前借款，且通过青岛市中级人民法院作出生效判决确认丁方对孔杰享有出借款项的债权。孔杰在青岛市市南区人民法院审理的双方民间借贷纠纷中提交本案中的银行转账凭证，用以证实其已全部清偿了丁方向其出借款项的本金及利息。因此，孔杰又以其另案中证实向丁方还款事实的证据在本案中证实其向丁方出借款项的事实，相同证据的证明目的及待证事实相反，孔杰该行为系其对于之前所主张事实的推翻和反驳。在此情形下，孔杰并未提交证据证实其与丁方之间就其诉求的案涉款项达成其向丁方出借款项的合意，即孔杰对于其提交的案涉银行转款凭证主张是其向丁方的出借款项的事实未尽到上述法律规定的举证证明责任。其仅上诉称（2017）鲁0202民初4616号判决中认定“原告与被告孔杰于2009年至2016年之间曾发生民间借贷行为”、“原告与被告孔杰之间自2009年至2016年期间存在多笔、大额的资金拆借行为”，故主张应当认定双方之间互有资金拆借的事实。对此，青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初4616号民事判决认定双方之间曾发生民间借贷行为，并在裁判理由中认为双方之间自2009年至2016年期间存在多笔、大额的资金拆借行为，应综合整个资金往来过程进行判断，据此采纳了孔杰提供还款证据的证明效力和借款已经清偿完毕的抗辩主张。该判决中并未认定丁方与孔杰之前存在互相拆借资金的事实。孔杰以该判决内容主张双方之间互有资金拆借事实被依法确认的上诉理由不能成立。一审中，孔杰申请对于“丁方及其关联人员尚欠孔杰的所有款项及其利息”进行司法会计鉴定。承前所述，孔杰在本案中就丁方向其借款的事实并未依法完成其举证责任，在孔杰就其诉求所依据的基础法律关系和待证事实未提供有效证据证实的情形下，其鉴定申请不具有事实和法律依据。一审对此未予准许并不违反法律规定。对于审计报告应否予以认定的问题，在认定事实部分已有所述，孔杰系在一审法庭辩论终结三个月后提交，该证据属于孔杰单方证据，丁方对此不予认可，且该证据仅载明双方资金往来状况，并无证明丁方向孔杰借款事实的证明效力，一审对该证据未进行认定不违反法律规定。综上所述，孔杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费123601元，由上诉人孔杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴永成 审 判 员 李兴民 审 判 员 侯 康 二〇二〇年六月十七日 法官助理 杨晓宇 书 记 员 徐 钊