陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1149号 上诉人（原审被告）：咸阳市住房和城乡建设局(原名咸阳市住房和城乡建设规划局)，住所地陕西省咸阳市秦都区。 负责人：申海民，该局局长。 委托诉讼代理人：陈超，男，该局工作人员。 委托诉讼代理人：王金虎，陕西秦直道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。 法定代表人：校荣春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：代家隆，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：张正清，男，该公司职员。 上诉人咸阳市住房和城乡建设局因与被上诉人中国建筑第八工程局有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初5563号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈超、王金虎及被上诉人的委托诉讼代理人代家隆、张正清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 咸阳市住房和城乡建设局上诉请求：1、撤销咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初5563号判决；2、驳回被上诉人中国建筑第八工程局有限公司的诉讼请求；3、本案诉讼相关费用由被上诉人承担。事实与理由：涉案项目竣工时间为2010年1月30日，质保期从2010年2月1日起算，根据有关规定质量保证金应当在2012年2月20日前结算退还。被上诉人并没有缴纳质保金，工程质量还存在多方面问题，何来退还?2018年8月30日向法院起诉，索要工程尾款，明显超过诉讼时效。对涉案工程尾款379万元，不能直接认定为拖欠项目工程结算款。该金额是根据2014年12月23日陕西春秋工程造价事务所核定工程造价1l095万元和已给付10716万元预付的简单扣减，不是整个工程财务结算的结果，财务决算必须整个项目进行结算，自然包括延误二期两年多的延期安置补偿款879万元和扫尾工程屋面防水和外墙保温层施工工程款的承担，上诉人扣留379万属于行使抵销抵扣权，尚有500万元延期安置补偿款需被上诉人向上诉人支付，实际上上诉人并不欠被上诉人钱款。综上所述，一审判决说理与本案事实矛盾，请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。 中国建筑第八工程局有限公司辩称：上诉人在一审中没有提出时效抗辩，在二审中提出，不应予以支持。而且双方工程款纠纷一直在另案诉讼，另案诉讼中双方还进行了财务对账，说明被上诉人向上诉人主张了工程款，上诉人也承诺付款，被上诉人诉求没有超过诉讼时效，请求驳回上诉人的上诉。 中国建筑第八工程局有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付所欠原告工程款3795346.64元及利息1461645.98元（由2012年1月10日暂计算至2018年8月10日，请求按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）共计5256992.62元；2、本案诉讼费用由被告全部承担。 一审法院认定事实：2007年7月10日，原（承包人）、被告（发包人，原名称咸阳市房产管理局）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：发包人将咸阳市XX村XX房及廉租住房小区建设工程发包给承包人，工程内容为砖混结构、地下六层、地下一层，24栋房屋，建筑面积为116767.45㎡；资金来源为发包人自筹；工期天数为330天；承包人在每栋楼施工至±0.00后，发包人7日内支付该工程已完工程量进度款的80％，以后承包人每月25日前提交当月完成工程形象进度报表，经监理工程师审定，发包人代表签认后，在次月5日前支付进度款的80％；本工程约定的工程质量保修金为施工合同结算价款的5％；发包人在工程竣工验收合格或使用之日起两年后的14天内，将防水部分保修金外的其余保修金返还给承包人，五年后的14天内将剩余保修金返还给承包人。2009年9月18日，原告的全资子公司案外人中国建筑土木建设有限公司与案外人陕西兴泰设备安装工程有限公司（以下简称陕西兴泰公司）签订了《工程施工承包协议书》，约定将原告从被告承包的咸阳市XX村XX房及廉租住房小区工程全部交由案外人陕西兴泰公司施工。在合同实际履行中，咸阳市XX村XX房及廉租住房小区工程，由陕西兴泰公司实际履行了全部施工义务，工程款的支付都是由原告支付给案外人陕西兴泰公司。所建工程已于2009年12月16日通过验收，2010年1月30日交付使用,2010年2月1日开始该工程进入保修阶段。2010年3月23日，案外人陕西兴泰公司以原告的名义将竣工结算报告交给被告。2011年12月20日，经陕西秦龙工程造价咨询事务所有限公司审定造价为107926473.76元。2014年12月25日经陕西春秋工程造价事务所有限公司复审审定总造价为110954630.94元。对复审审定的总造价110954630.94元原、被告均没有异议，可以作为认定该工程总造价的依据。本案庭审中，经原、被告对账，该工程总造价110954630.94元，已付款107162209.30元（其中，已包含被告向案外人西安龙海节能材料有限公司代付的保温材料款40万元），下欠工程款3792421.64元，原、被告双方当事人均无异议。本案庭审中，被告辩称本案被告诉本案原告建设工程施工合同纠纷一案，本院已于2016年3月31日受理，处在审理当中，本院遂于2018年11月20日作出（2018）陕0402号民事裁定：本案中止诉讼。2019年7月8日本案被告诉本案原告建设工程施工合同纠纷一案，经本院（2019）陕0402民初3254号民事判决：驳回本案被告的诉讼请求。本案被告不服，提出上诉，2019年11月29日经陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04民终2573号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院对本案于2019年12月27日恢复审理。 一审法院认为：案外人陕西兴泰公司作为实际施工人已经完成了案涉咸阳市XX村XX房及廉租住房小区工程项目的建设，并经竣工验收合格以原告的名义交付给被告使用。此时，应视原告已经完成了与被告签订的《建设工程施工合同》中约定的主要给付义务，原告并因此享有对被告的合同及法律上的利益。原告在享有上述利益的同时，应负担向工程的实际施工案外人陕西兴泰公司支付工程款的义务，原告亦享有合同及法律上取得工程款的权利。在本案庭审中，经原、被告对账，该工程总造价为110954630.94元，被告向原告已付工程款款107162209.30元（其中，已包含被告向案外人西安龙海节能材料有限公司代付的保温材料款40万元），下欠工程款3792421.64元，原、被告双方当事人均无异议。根据原、被告签订的《建设工程施工合同》约定质保金返还日期为使用之日起两年后的14天内，将除防水部分保修金外的其余保修金返还给承包人，五年后的14天内将剩余保修金返还给承包人。涉案工程是于2010年1月30日交付使用，2010年2月1日开始该工程进入保修阶段，故质保金的主要部分应予2012年2月14日返还，防水部分的质保金至2015年2月14日已到返还期限，故对原告要求被告支付所欠原告剩余工程款3792421.64元及其逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持，利息自2015年2月15日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告咸阳市住房和城乡建设规划局于本判决生效之日起十日内向原告中国建筑第八工程局有限公司支付工程款人民币3792421.64元及逾期付款利息（以3792421.64元为基数，自2015年2月15日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告中国建筑第八工程局有限公司其它之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48598元，原告中国建筑第八工程局有限公司已预交，由原告中国建筑第八工程局有限公司承担4859.80元，被告咸阳市住房和城乡建设规划局承担43738.20元，于上述款项给付时一并给付原告中国建筑第八工程局有限公司。 二审中，双方均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人主张被上诉人向其赔偿延期交房损失一案，已被法院生效判决驳回，上诉人现主张对下欠被上诉人379万元工程款行使抵扣权，于法无据，本院不予支持。双方合同约定，在工程竣工验收合格或使用之日起五年后的14天内付清剩余保修金，故本案被上诉人主张剩余工程款的诉讼时效应从2015年2月15日起算。2016年2月，本院受理雷广周与中国建筑土木建设有限公司、中国建筑第八工程局有限公司（本案被上诉人）、咸阳市住房和城乡建设局（本案上诉人）建设工程施工合同纠纷一案，在该案审理过程中，被上诉人主张上诉人下欠其3795346.64元工程款，亦主张上诉人应在下欠其工程款范围内承担付款义务，说明被上诉人并未放弃主张其债权，该案2018年5月审结，被上诉人2018年9月向一审法院提起本案之诉，并未超过诉讼时效。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43628元，由上诉人咸阳市住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹 二〇二〇年六月十六日 书记员 赵 丹 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。