辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1107号 上诉人（原审原告）：毕振东，男，1975年1月19日出生，汉族，丹东锦绣集团综合维修工，住丹东市元宝区。 委托诉讼代理人：林雪松，辽宁圣权律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京爱时尚商业管理有限公司丹东分公司。住所地：丹东市元宝区新安街7号B1163。 法定代表人：那文志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马婧英，辽宁观策律师事务所律师。 上诉人毕振东与上诉人北京爱时尚商业管理有限公司丹东分公司（以下简称北京爱时尚公司）劳动争议一案，不服丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人毕振东的委托诉讼代理人林雪松，上诉人北京爱时尚公司的委托诉讼代理人马婧英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人毕振东上诉请求：依法撤销丹东市元宝区人民法院（2020)辽0602民初2号民事判决，改判支持上诉人毕振东一审时的各项诉讼请求。事实和理由：一、关于上诉人毕振东的月工资数额。上诉人北京爱时尚公司应对上诉人毕振东的月工资数额承担完全和必要的举证证明义务。在上诉人北京爱时尚公司有能力证明却故意隐瞒上诉人毕振东工资标准的情况下，上诉人毕振东根据实得工资和上诉人北京爱时尚公司代扣代缴上诉人毕振东“五险一金”费用的状况，计算上诉人毕振东月工资为3043元，客观实际。况且，上诉人毕振东从劳动仲裁到一审诉讼一直主张月工资为3043元，从未承认是2600元。二、一审判决适用法律错误。1、关于上诉人毕振东的平时加班工资。上诉人北京爱时尚公司在一审庭审时完全认可上诉人毕振东所诉称的作息时间，即白班从早8时30分至16时；夜班为17时至次日8时30分。每三天循环一次。并且，上诉人北京爱时尚公司当庭提供的考勤表与上诉人毕振东的陈述完全一致。这本身就已经充分证明了上诉人毕振东每月工作时长比法定工作时间多57个小时，整个倒班期间共计多上了班1653小时。但一审判决以“夜班工作到晚10点以后可以休息”为由，认为夜班工作时间不全是加班、“上诉人毕振东未超过法律规定的每周四十个小时的工作时间”，对上诉人毕振东的加班工资不予支持，是事实认定和法律适用的双重错误。2、关于带薪年休假工资。一审判决认为上诉人毕振东在上诉人北京爱时尚公司处仅工作104天，进而只判决上诉人北京爱时尚公司支付478.16元带薪年休假工资，是错误地适用法律。上诉人毕振东的带薪年休假工资应从2015年2月起算，金额为4200元。3、关于法定节假日加班工资。由于上诉人毕振东从2017年4月起实行倒班工作制，上诉人北京爱时尚公司从未安排上诉人毕振东单独休假。 上诉人北京爱时尚公司辩称，上诉人毕振东的各项上诉理由因缺乏事实及法律依据均不成立，上诉人北京爱时尚公司不予认可。一审法院对上诉人毕振东月平均工资数额的认定正确。本案中，双方提供的《劳动合同》中显示，毕振东每月工资为2200元；毕振东提供银行流水证明其每月发放工资情况，依据流水显示，毕振东在工作期间，月平均工资为2347元，毕振东在仲裁庭审中主张其工资为2600元/月，仲裁裁决及一审法院均按毕振东主张的2600元认定其工资标准，该金额已经超出了银行流水显示的2347元，上诉人北京爱时尚公司已承担了未能提供工资凭证的相应法律后果。依据毕振东上诉状所述，其主张的工资标准3043元系根据实得工资加上公司代扣代缴的五险一金费用得出，毕振东关于五险一金的计算缺乏事实及法律依据。一审法院未予支持毕振东关于平时加班工资的主张，事实认定正确、适用法律正确。毕振东白班系早8点30分至晚4点，夜班系晚5点至次日早8点30分，该工作时间安排系结合毕振东工作岗位及商场经营管理需要而设置，并非因工作量的增加而采取的加班，且夜班工作到晚9点后可以休息，上诉人北京爱时尚公司亦为夜班人员提供休息场所。毕振东与上诉人北京爱时尚公司于2019年6月1日建立劳动关系，双方劳动关系于2019年9月12日解除，毕振东在上诉人北京爱时尚公司处工作时间共计104天。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条关于工作时间累计的规定，适用于确定劳动者每年应享受的年休假天数标准，是5天、10天或15天，而对于劳动者新进用人单位后当年度应享受的年休假天数应依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定予以计算。本案中，一审法院即依据该条款规定，按104÷365×5计算毕振东在上诉人北京爱时尚公司处未休年假天数，适用法律正确，但对于折算后不足一整天部分的处理适用法律错误。综上所述，上诉人毕振东的各项上诉理由均缺乏事实及法律依据，其上诉请求不应得到支持，应依法予以驳回，维护上诉人北京爱时尚公司的合法权益。 上诉人北京爱时尚公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销丹东市元宝区人民法院（2020)辽0602民初2号民事判决第一项，改判驳回上诉人毕振东一审诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由上诉人毕振东承担。事实和理由：―、一审判决上诉人北京爱时尚公司支付违法解除劳动合同赔偿金26000元，系事实认定错误、适用法律错误。1、一审判决认定上诉人北京爱时尚公司对上诉人毕振东作出辞退通知，事实认定错误。首先，该《辞退通知书》加盖的是业务专用章，业务专用章仅用于公司内部文件的流转，事实上，该《辞退通知书》系业务部门就上诉人毕振东工作中屡次的失职行为向公司递交的处理意见,但上诉人北京爱时尚公司最终并未采纳，而是经与上诉人毕振东协商一致、双方签署《解除劳动合同书》解除劳动关系；其次，公司人事部门并未将该《辞退通知书》送达上诉人毕振东，上诉人毕振东庭审中亦承认该事实；再次,从形成时间看，该《辞退通知书》形成在前，《解除劳动合同书》签署在后，双方劳动关系是否解除、解除的形式应以《解除劳动合同书》为依据。故，上诉人北京爱时尚公司并未单方对上诉人毕振东作出辞退通知，双方劳动关系系协商一致解除，上诉人北京爱时尚公司依法无需支付违法解除劳动合同赔偿金。2、一审法院认为应当支付赔偿金，关于赔偿金的计算，上诉人毕振东在上诉人北京爱时尚公司处的工作年限应为3个月零12天，并非一审判决认定的4年7个月10天。二、一审判决上诉人北京爱时尚公司支付带薪年假工资478.16元系适用法律错误。1、根据《职工带薪年休假条例》规定，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假，上诉人毕振东在上诉人北京爱时尚公司处工作仅3个月12天，依法不应享受带薪年休假。2、即便上诉人毕振东所述其在案外人公司处工作年限系事实，那么其2019年度年休假为5天，上诉人毕振东在上诉人北京爱时尚公司处工作时间为3个月零12天即104天，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，经折算上诉人毕振东在上诉人北京爱时尚公司处应享受的年休假天数应为1天（103天+365天×5天=1.4天），法律明确规定"折算后不足1整天的部分不享受年休假"，一审判决认定年休假为2天系适用法律错误，相应的年休假工资应为239.08元（2600元+21.75天×1天×200%)而非478.16元。如上诉人毕振东在案外人公司工作年限系事实，那么上诉人北京爱时尚公司依法仅需向上诉人毕振东支付带薪年休假工资239.08元。 上诉人毕振东辩称，北京爱时尚公司利用二审法定程序浪费审判资源。首先，北京爱时尚公司认为当事人双方协商一致解除劳动合同，且无需支付违法解除劳动工资，这一主张无事实依据。至于违法解除劳动合同赔偿金及带薪资金如何计算是有法律规定的。 上诉人毕振东向一审法院起诉请求：请求判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金30430元；支付带薪年休假补偿金4200元；支付法定节假日加班费7000元；支付平时加班工资50741元。 一审法院认定的事实：原告毕振东在被告北京爱时尚公司工作，双方签订了书面劳动合同，合同期限自2019年6月1日起至2020年5月31日止。原告在被告处担任维修工岗位，合同约定被告安排原告执行标准工时工作制，每月工资2200元。被告通过银行转账的方式支付原告2019年6月工资2342.36元、7月2349.36元、8月2349.36元。原告在被告处工作实行三班倒，白班系早8点30分至晚4点、夜班时间为晚5点至次日早8点30分。2019年9月11日，被告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(三)项规定，以原告严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害为由，对原告作出辞退通知。原告与被告于2019年9月12日解除劳动合同关系。被告成立日期为2019年2月27日。 原告在与被告形成劳动关系之前，早在2015年2月3日被北京时尚新天地商业发展有限公司丹东分公司录用为电工，在地下商场工作，被告接管商场后，原告继续在商场工作。 一审法院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告于2019年9月11日向原告作出辞退通知，被告应当举证证明原告严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的相关证据，但被告并未提供有效证据予以证明，应承担举证不利后果，被告解除与原告之间的劳动合同属违法解除。关于原告在被告处的工作年限，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；(二)……(五)其他合理情形。原告在与被告形成劳动关系之前，早在2015年2月3日被北京时尚新天地商业发展有限公司丹东分公司录用为电工，在地下商场工作，被告接管商场后，原告继续在商场工作，故原告在原用人单位的工作年限应当合并计算。原告于2015年2月3日至2019年9月12日，工作年限为4年7个月10天。关于月平均工资标准，原告在仲裁时主张其应发工资为2600元，被告在本院开庭时认可，故原告的工资可以确定为2600元／月。原告本次诉讼主张每月工资3043元，没有依据，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条规定，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金26000元(2600元×5年×2倍)，对原告该项请求予以支持。 关于带薪年休假工资，根据上述原告工作年限的论述，原告已连续工作1年以上，应享受带薪年休假。被告未安排原告休假，应支付原告带薪年休假工资。由于原、被告劳动合同的起始时间是2019年6月1日，至双方解除劳动合同的2019年9月12日，原告在被告处的工作时间为3个月12天即104天，被告仅需支付原告2019年度未休年休假工资，原告2019年应享受2天(104天÷365天×5天)带薪年休假。故被告应支付原告478．16元(2600元÷21.75×2天×2倍)，对原告该项请求予以支持。关于法定节假日加班，原告在被告处工作的3个月12天中没有法定节假日加班的情况，故对其请求不予支持。 关于加班工资，原告在被告处工作时间实行三班倒，白班系早8点30分至晚4点、夜班时间为晚5点至次日早8点30分，根据原告在劳动仲裁时提供的证人证言，证实一般夜班工作到晚10点以后可以休息，综合计算原告的工作时间，并未超过法律规定的每周四十个小时的工作时间，故对原告请求被告支付平时加班工资，不予支持。 一审法院判决：一、被告北京爱时尚商业管理有限公司丹东分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告违法解除劳动合同赔偿金26000元、带薪休假工资478．16元；二、驳回原告毕振东的其他诉讼请求。如果被告北京爱时尚商业管理有限公司丹东分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告北京爱时尚商业管理有限公司丹东分公司承担。 二审中，双方当事人没有提供新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案二审期间的争议焦点是：上诉人北京爱时尚公司是否属于违法解除劳动关系，是否应支付带薪赔偿金及加班费。 本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人北京爱时尚公司于2019年9月11日向上诉人毕振东作出辞退通知，上诉人北京爱时尚公司应当举证证明被上诉人严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的相关证据，但上诉人北京爱时尚公司并未提供有效证据予以证明，应承担举证不利后果，故上诉人北京爱时尚公司解除与上诉人毕振东之间的劳动合同属违法解除。 关于是否应支付带薪赔偿金及加班费的问题。关于上诉人毕振东工资数额的认定问题，结合劳动合同中双方约定的工资标准2200元及上诉人毕振东的银行流水情况，综合判定上诉人毕振东的月平均工资2600元并无不当。上诉人毕振东主张的月平均工资3043元依据不足，本院不予认可。 关于上诉人毕振东的工作年限问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）……（五）其他合理情形。故一审法院认定上诉人毕振东的工作年限合并计算4年7个月10天并无不当，本院予以认可。 关于上诉人北京爱时尚公司是否应补偿上诉人毕振东加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定:“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。根据上述法律规定,上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》约定双方实行的是综合计算工时工作制,即原告在被告处工作时间实行三班倒，白班系早8点30分至晚4点、夜班时间为晚5点至次日早8点30分，根据原告在劳动仲裁时提供的证人证言，证实一般夜班工作到晚10点以后可以休息，综合计算原告的工作时间，并未超过法律规定的每周四十四小时的工作时间，故原告请求被告支付平时加班工资，本院不予支持。 关于带薪年休假工资问题。带薪年休假属福利待遇，其相关请求应仲裁时效一年的限制。因上诉人毕振东已连续工作1年以上，应享受带薪年休假。上诉人北京爱时尚公司未安排上诉人毕振东休假，应支付其带薪年休假工资。但是受仲裁时效期间的限制，仅需支付上诉人毕振东2019年的带薪年休假工资。一审判决通过上诉人毕振东的工作时间综合计算得出的数额，本院予以认可。 综上所述，上诉人毕振东、上诉人北京爱时尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人毕振东承担10元，上诉人北京爱时尚商业管理有限公司丹东分公司承担10元。 本判决为终审判决。 审判长 李 军 审判员 李 欣 审判员 李大为 二〇二〇年六月二十四日 书记员 王秀文