江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终699号上诉人（原审原告、反诉被告）：王行茂，男，1970年2月24日出生，汉族，自由职业者，住盱眙县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：盱眙正泰永生物环境科技有限公司，住所地盱眙县穆店乡肖桥村红光组。法定代表人：陈宇驰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李东仁，江苏金胜来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:顾铮铮，男，1985年8月17日出生，汉族，公司职员，住盱眙县。上诉人王行茂因与被上诉人顾铮铮、盱眙正泰永生物环境科技有限公司（以下简称正泰永公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院(2018)苏0830民初4555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王行茂的上诉请求：根据一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人正泰永公司已付工程款数额为110000元，与事实不符。2018年3月31日的45000元，2018年4月23日借条65000元，被上诉人通过微信转账给上诉人王行茂仅60000元，尚有5000元没有给付；二、上诉人王行茂在一审法院请求对施工过程中受被上诉人的委托代其购买施工材料垫付的10314元进行查明，但一审对此未予认定；三、上诉人王行茂所承建的2#厂房是否已交付使用一审未作出明确判定。被上诉人正泰永公司辩称：一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判；二、涉案厂房被上诉人正泰永公司将予以修整，相关费用另行向上诉人王行茂主张。被上诉人顾铮铮辩称：上诉人王行茂的上诉没有道理，请求二审法院维持。上诉人王行茂一审诉讼请求：1.判令原审被告支付工程款65214元及违约金；2.诉讼费由原审被告承担。被上诉人正泰永公司一审反诉请求：1.判令王行茂向正泰永公司交付合格的厂房（对已经发生的工程质量进行整修，撤换不符合规格的钢材）；2.判令王行茂支付违约金30000元；3.王行茂承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原审被告顾铮铮系原审被告正泰永公司的员工。2018年3月31日，原审被告正泰永公司（甲方）与原审原告王行茂（乙方）签订《钢结构承包合同》，原审被告正泰永公司将其公司的钢结构2号厂房发包给原审原告王行茂施工完成。合同约定：“一、工程概况：1.工程名称：钢结构厂房2号；2.工程地点：盱眙县穆店乡肖桥村红光组；……；4.建筑规模：以实地施工面积基准，岩口高度不低于4.5米；5.工程造价：以地面每平方150元计算；6.质量等级：可以抵抗一般自然灾害；7.承包方式：总包；二、施工准备和要求：1.工程采取总包方式。工程规定时间为2个月，以合同签署时间开始计算，甲方只负责提供乙方施工地点后，由乙方自行负责施工；2.施工包括人员安全由乙方自行承担，如发生任何意外事故都和甲方没有任何关系；3.及时向甲方报送工程计划、统计、技术、质量、安全等有关资料，并接受甲方的检查指导；4.工程质量要求，自工程结束由甲方验收合格后，3年内如有工程施工质量问题造成的财产损失和人员伤亡都由乙方全部承担相应的法律责任;5.钢材必须使用300的标准H钢,甲方只提供黄沙水泥,所有的施工由乙方自行负责(包括施工机械);6.厂房1号(坡面上面)和厂房2号(坡道下面)中间的连接部分材料由甲方提供,材料到场乙方必须及时免费安装;三、付款方式：甲方在乙方材料全部进场后先付工程全部的30%，在工程规定时间内完成施工甲方验收合格后再付工程款全部的60%，剩下的10%工程款到2019年2月底时付清；本合同经双方签字生效一式两份，如发生违约需赔偿对方违约金30000元。合同签订后，原审原告王行茂遂购买材料、组织人员进行施工。原审被告正泰永公司辩称原审原告王行茂施工内容存在诸多质量问题：1.大棚面朝东方向有二十多平方未封闭，整体工程未完工；2.在双方合同中约定全部使用300型号H钢，施工方没有按合同指定钢材型号施工，有多达8根钢材使用了200型号H钢，原审原告王行茂偷工减料使整体钢架存在塌陷可能性，存在重大安全隐患；3.防锈漆粉刷不到位；4.顶部漏雨严重；5.站板安装高低不平，没有基本的水平线；6.站板顶部四周都没有全部密封到位；7.地基的固定丝变形需要加固；8.大梁顶部中间没有合并，焊接有问题；9.站板安装问题，已发现站板螺丝没有固定到位，使站板自动脱落和炸开现象；10.站板到地面水平为1.2米，现场测量严重偷工减料，导致我公司需增加大成本做水泥墙防护。并为此提供了微信聊天记录、现场照片加以证明，主张微信聊天记录中明确列明存在部分问题要求原审原告王行茂整改后再行验收。原审原告王行茂认可H钢的使用情况如原审被告正泰永公司所述，但主张H钢系得到原审被告正泰永公司认可的，漏雨等问题也确实存在但系因原审被告正泰永公司未提供合格材料所致，并主张其施工的厂房为合格厂房并已交付使用。原审被告正泰永公司对此不予认可，后原审原告王行茂提供盱眙县环保局的现场检查（勘验）笔录加以证明，其中2018年6月1日现场检查（勘验）笔录载明：……现场检查时，该公司正在生产，厂区内部分原料（猪粪）堆放在原料仓库外，根据现场负责人介绍，原料仓库因年初下大雪受损严重，现基本改造结束，处于验收阶段，因改造结果不符合合同要求，公司前几天与承包人产生经济纠纷，待仓库改造达标后，立即将原料全部入库。……。2018年6月15日现场检查（勘验）笔录载明：……现场督查时，该公司正在生产，厂区内原料仓库外露天堆放的猪粪已存入仓库内。……。原审被告正泰永公司对现场检查（勘验）笔录的真实性无异议，但主张其公司除争议的2#厂房外还有其他厂房，现场检查（勘验）笔录不能反映争议厂房已实际使用的情况。另查，原审被告正泰永公司除争议的2#厂房外确有其他厂房。另查明，原审原告王行茂认可原审被告正泰永公司已付工程款数额为105000元，原审被告正泰永公司主张已付工程款的数额为155000元（2018年3月31日45000元、45000元，2018年4月23日65000元），并为此提供了微信转账记录及收条一组，对于其中2018年3月31日的两张金额均为45000元的收条原审原告王行茂只认可收到微信转账45000元，并陈述因原先约定现金支付，后无现金变为微信转账，因交付方式不同重新出具条据，原审被告曾将原先的条据交给其撕毁，现再次出现条据，可能当时交给其的是复印件。原审被告顾铮铮坚持其在2018年3月31日向原审原告王行茂交付现金45000元。后原审原告王行茂要求对争议事项进行心理测试，原审被告顾铮铮明确拒绝，后法院委托中国人民公安大学公安研究所对争议事项进行测试，2019年4月15日，中国人民公安大学公安研究所心理测试中心出具《心理测试报告》，载明测试目的：检测被测人王行茂记忆中是否存在2018年3月31日两张45000元收条实际收到一笔还是两笔工程款的相关信息；测试结果：经测试，检测到王行茂记忆中存在2018年3月31日两张45000元收条只收到一笔微信转账的相关记录。原审原告王行茂为此支出测试费3000元。原审原告王行茂主张在施工过程中，受原审被告正泰永公司的委托代其购买施工材料垫付10314元，并为此提供其本人制作的材料清单及送货单一组，原审被告正泰永公司对此不予认可，不认可曾委托原审原告王行茂购买材料，后原审原告王行茂并未对其该项主张提供其他证据加以证明。案件审理过程中，原审、原被告一致认可案涉厂房的面积为1056平方米（24米×44米）。一审法院认为：一、关于合同主体、效力。原审被告顾铮铮系原审被告正泰永公司的员工，原审被告正泰永公司认可其签订合同时系代表原审被告正泰永公司，故订立合同的主体为原审原告王行茂与原审被告正泰永公司，因合同签订产生的权利义务和法律责任均由原审被告正泰永公司享有和承担。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效。本案中，原审原告王行茂系无钢结构承包资质的个人，其以个人名义承接案涉工程违反了法律及行政法规的强制性规定，合同应属无效。二、关于已付工程款。原审原告王行茂认可原审被告正泰永公司已付工程款数额为105000元，原审被告正泰永公司主张已付工程款的数额为155000元（2018年3月31日45000元、45000元，2018年4月23日65000元），结合双方陈述及证据，法院认定原审被告正泰永公司已付工程款的数额为110000元。理由如下：首先，针对双方有争议的2018年3月31日的45000元的两张条据，原审被告正泰永公司除收条外无现金交付的直接证据；其次，同一天形成两张金额相同的45000元收条确与常理不符；再次，合同约定：“甲方在乙方材料全部进场后先付工程全部的30%”，原审、原被告一致认可案涉厂房的面积为1056平方米，结合合同约定案涉工程总价款158400元，45000元与合同价款的30%相当，超额支付工程款亦与常理不符；再结合中国人民公安大学公安研究所测试结论，可以认定当日只存在一笔金额45000元的微信转账交付；据此，2018年3月31日原审被告正泰永公司向原审原告王行茂支付的款项数额为45000元，原审被告正泰永公司向原审原告王行茂支付的工程款总数额为110000元。三、关于付款条件是否成就。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原审原告王行茂主张其已向原审被告正泰永公司交付合格厂房且厂房已由原审被告王行茂实际使用，原审被告正泰永公司对此不予认可。对此法院认为，结合原审、原被告双方在本案中的陈述及原审被告正泰永公司提供的现场照片、微信记录能够认定原审原告王行茂施工过程中确未按照合同约定全部使用300型号H钢，使用材料与合同约定不符，原审原告王行茂虽辩称H钢的更换系得到原审被告正泰永公司的确认，但无证据证明。另，除H钢问题外现场也确有其他质量问题，有证据证明在原审原告王行茂主张施工完成后原审被告正泰永公司对工程质量问题提出异议要求整改，原审原告王行茂虽主张争议的厂房已由原审被告正泰永公司实际使用但盱眙县环保局现场检查（勘验）笔录并非直接证据，结合原审被告正泰永公司尚有其他厂房的事实，盱眙县环保局现场检查（勘验）笔录也不能反映出被使用的就是原审原告王行茂施工的厂房。据此，在本案的证据环境下，原审原告王行茂关于原审被告正泰永公司已实际使用争议厂房的主张不能成立，故在没有明确证据证明案涉厂房已由原审被告正泰永公司验收合格的情况下，原审原告王行茂主张要求原审被告正泰永公司支付工程款的主张不能成立，法院不予支持。待案涉工程符合验收合格条件或有证据证明原审被告正泰永公司已实际使用案涉工程时，原审原告王行茂可再行向原审被告正泰永公司主张案涉工程款。四、反诉部分。1.原审被告正泰永公司提出主张要求原审原告王行茂履行修复更换义务，对此法院认为，案涉的《钢结构承包合同》无效，原审被告正泰永公司要求原审原告王行茂继续履行无效合同，于法无据，法院不予支持。2.原审被告正泰永公司要求原审原告王行茂按照合同约定支付违约金30000元，对此法院认为，案涉的《钢结构承包合同》无效，合同中的违约条款亦属无效，故对于原审被告正泰永公司依据无效合同中的无效条款主张权利于法无据，法院不予支持。五、其他。原审原告王行茂为测试支出测试费3000元，由原审被告正泰永公司承担。原审原告王行茂主张在施工过程中代原审被告正泰永公司购买材料并为此支出10314元，原审被告正泰永公司对此不予认可，原审原告王行茂并未就其主张的代购提供充足证据加以证明，故法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审判决：一、驳回原审原告王行茂的诉讼请求；二、驳回反诉原审原告盱眙正泰永生物环境科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2180元，由原审原告王行茂负担；反诉案件受理费550元，减半收取275元，由反诉原审原告王行茂负担；测试费3000元，由原审被告盱眙正泰永生物环境科技有限公司负担。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人王行茂主张其于2018年4月23日出具给被上诉人正泰永公司65000元借条中，有5000元没有收到，借条中证明付款方式为转账和现金，因5000元并不属于大额支出，故一审法院对此作出认定，符合情理，上诉人王行茂该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人王行茂主张其受被上诉人正泰永公司的委托代购施工材料垫付的10314元一审未予审查问题。本院认为，上诉人王行茂对该主张提供其本人制作的材料清单及送货单一组，但被上诉人正泰永公司在一审法院对此不予认可，亦不认可曾委托上诉人王行茂购买材料，而上诉人王行茂并未对其该项主张提供其他证据加以证明。对此本院认为，该款即使属实也应为在工程中垫付的工程款，而根据一审法院查明的事实，上诉人王行茂主张被上诉人正泰永公司支付工程款的主张一审法院在本案中对此未予审查，并无不当。上诉人王行茂该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人王行茂主张其所承建的诉争2#厂房是否已交付使用一审法院未作明确判定问题。经查，一审法院在判决中明确认定“在本案的证据环境下，原审原告王行茂关于原审被告正泰永公司已实际使用争议厂房的主张不能成立”，即一审法院否定了上诉人王行茂主张被上诉人正泰永公司实际使用争议厂房的主张。而王行茂并未提供出充分证据证明正泰永公司已实际使用争议厂房。关于上诉人王行茂主张其前往北京进行心理测试，个人所支付的住宿、吃饭、车费等应由被上诉人正泰永公司支付问题。本院认为，上诉人王行茂应对该主张，提供相应的法律依据，但其至今未提供主张该费用的法律依据，故本院对此不予支持。综上，上诉人王行茂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2180元，由上诉人王行茂负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 季明丽审 判 员 王 健二〇二〇年六月十五日法官助理 王 敏书 记 员 周 亚