浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初15046号 原告：义乌市胜通市政工程有限公司，住所地：义乌市稠江街道贝村路668号4楼。 法定代表人：骆光琴。 委托诉讼代理人：朱友钱，男，1967年2月12日出生，汉族，住义乌市，系涉案工程实际施工人。 委托诉讼代理人：施志建，浙江智仁（义乌）律师事务所律师。 被告：义乌市佛堂镇塔山村民委员会，住所地：义乌市佛堂镇塔山村。 诉讼代表人：丁林辉。 被告：义乌市佛堂镇塔山村股份经济合作社，住所地：义乌市佛堂镇塔山村。 负责人：丁予兴。 二被告共同委托诉讼代理人：俞刚，浙江红太阳律师事务所律师。 原告义乌市胜通市政工程有限公司为与被告义乌市佛堂镇塔山村民委员会、义乌市佛堂镇塔山村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，于2019年8月14日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序由审判员张凯独任审判，于2019年9月5日第一次公开开庭进行了审理。原告义乌市胜通市政工程有限公司的委托诉讼代理人朱友钱、施志建；被告义乌市佛堂镇塔山村民委员会、义乌市佛堂镇塔山村股份经济合作社（负责人丁予兴到庭）的共同委托诉讼代理人俞刚到庭参加了诉讼。经原告申请，本院依法委托鉴定，2019年10月14日，因原告未缴纳鉴定费，金华中健工程咨询有限公司退回鉴定。经双方同意，本院另行委托浙江浙坤工程管理有限公司进行鉴定。本案于2020年6月8日第二次公开开庭进行了审理。原告义乌市胜通市政工程有限公司的委托诉讼代理人朱友钱、施志建；被告义乌市佛堂镇塔山村民委员会的诉讼代表人丁林辉、被告义乌市佛堂镇塔山村股份经济合作社的负责人丁予兴及二被告共同委托诉讼代理人俞刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告义乌市胜通市政工程有限公司向本院提出诉讼请求：判决二被告支付原告工程款人民币1845803元整及利息442992.72元（利息从2015年4月30日起按年利率百分之六计付至实际履行日）。事实与理由：2014年4月份，原告与被告签订工程名为“义乌市佛堂镇给水、排污管道工程”的建设施工合同，合同约定价款为5430253元。2014年5月21日，原告开工。2015年4月30日，原告竣工，被告认可工程质量合格。期间，被告支付工程款人民币3584450元。嗣后，被告自行委托第三方审计，并要求原告按第三方审计结果结算工程款。原告认为，双方合同明确约定工程价格，现原告已经施工完成。被告也认可质量合格，被告应当按合同约定支付价款，然，被告在原告多次催讨，且由第三方义乌市佛堂镇人民政府组织协调的情况下，仍不付款，该行为已经侵犯原告合法权益。 被告义乌市佛堂镇塔山村民委员会、义乌市佛堂镇塔山村股份经济合作社辩称，原告要求被告支付工程款没有道理，双方的施工合同中有约定，工程结算审计且上级拨款到位后支付结算价的余款，本案所涉工程经过至诚公司结算审核，但原告不予认可审计结果，所以造成现在无法结算，这个责任应该由原告承担。另外工程实际是有许多甩项，如果按审计结果结算，原告还要退还被告多付的工程款。工程审计也不是被告自己委托，而是佛堂镇人民政府统一委托审计。 原告浙**俊建设工程有限公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 一、施工合同、工程质量保修书各一份，证明：本案所涉合同价款为5430253元的事实。 二、送审工程结算基本情况表、中标通知书、竣工验收书各一份，证明：本案工程已经竣工验收的事实。 三、开工报告一份，证明：工程2014年5月2日开工的事实。 四、竣工报告一份，证明：2015年4月30日竣工的事实。 五、工程延期报告一份，证明：工程延期免责的事实。 二被告质证认为，1、对施工合同、工程质量保修书的真实性没有异议，但合同中对工程款支付约定了工程结算、审计且上级拨款之后支付结算价的95%，其余5%作为保修金，保修书中也约定保修金为结算价款的5%。2、对送审工程结算基本情况表的真实性没有异议，但这里明确了送审价是5037601元。对中标通知书、竣工验收书没有异议。3、对证据三、四、五均没有异议。 第二次庭审中，原告申请证人赵某1、赵某2出庭作证，证明：一、涉案工程多次开挖施工的事实。二、涉案工程施工过程中发包方阻碍施工，要求可以机械施工部分进行人工施工的事实。三、涉案工程再次开挖安装存水弯的事实。 对证人证言，原告认为，在做工程的时候村里有多方阻止的，除了主路之外其他部分都是人工开挖的，不能以鉴定机构的机械与人工开挖是四、六比例，我方主张是人工是百分之九十以上，机械是百分之十，人工与机械的差价被告应当补给我方，这个事情村里是非常清楚的，后来要求施工全部是工人用镐开挖的。第一位证人没有讲到，第二位证人讲到，原先是55的存水弯，后来村里的意见是55不够，改到了75，被告认为存水弯是在地面上面，不存在开挖的问题，但存水弯要与管道进行连接，这个连接的过程就是应该进行开挖，每户都要装存水弯，每户都要开挖，而且总管那里了是要开挖的。而且，鉴定报告中对100和150的管道核减了11163米，相应根据核减的11163米，将工程价款少了58万元，根据刚才证人赵某2所讲，他是不认可核减的，他是实际施工人员，鉴定报告中少了11163米是不符合客观事实的。被告认为，两位证人与原告有利害关系，两位证人之前相应的陈述存在相互矛盾，鉴定报告已经提到存水弯开挖问题没有在规定的时间内提供相应的证据证明重复开挖的现象，工程鉴定第三条中有明确人工与机械比例是六比四。证人证言真实性不足以采纳。 二被告为支持其抗辩，向本院提供如下证据： 一、佛堂镇2017-2018年度5000万元以下工程项目结算审核服务咨询合同核对件一份，证明：原告施工的被告村给水、排污管道工程由佛堂镇人民政府委托浙江至诚工程咨询有限责任公司进行工程结算审核的事实。 二、联系函核对件二份，证明：由于原告的原因，浙江至诚工程咨询有限责任公司对佛堂镇塔山村给水、排污管道工程不能顺利开展结算审核工作，至诚公司对工作进展情况向佛堂镇人民政府作了汇报，并请镇政府协助催促原告进行核对结算。 三、结算审核报告核对件一份，证明：佛堂镇塔山村给水、排污管道工程原告送审价是5037601元，因为存在很多甩项，很多项目没有做过，经过浙江至诚工程咨询有限责任公司审核审定总造价为3151631元。 四、市政工程结算书核对件一份，证明：原告向浙江至诚工程咨询有限责任公司进行工程审计时确定佛堂镇塔山村给水、排污管理工程的造价是5037601元。 五、义乌市佛堂镇塔山村排污管道工程造价咨询报告核对件一份，证明：义乌市佛堂镇塔山村排污管理工程由浙江诚远工程咨询有限公司预算编制，工程预算造价为4212315元。 六、义乌市佛堂镇塔山村给水工程造价咨询报告书核对件一份，证明：义乌市佛堂镇塔山村给水工程由浙江诚远工程咨询有限公司预算编制，工程预算造价为1883352元。 七、浙江至诚工程咨询有限责任公司审核查询单核对件一份，证明：佛堂镇塔山村给水、排污管道工程经过建设单位、监理单位、委托单位、施工单位共同实地踏勘确认，工程存在道路恢复无稳定层、污水入户管未开挖直接露天接户的长度300米、给水管道、污水管道同沟槽等情况。 八、义乌市农业局与义乌市财政局联合发文的文件打印件一份，证明：市财政对农村生活污水管道等项目有专项资金进行补助。 九、佛堂镇人民政府文件核对件一份，证明：佛堂镇人民政府对自来水平面管网工程有配套补助，对各村农村生活污水治理工程按市政府补助资金的200%予以配套补助。 十、义乌市农村经济合作社统一收款收据一份，证明：佛堂镇人民政府对被告的自来水工程补助款因没有审计而没有下拨，发票退回被告村里。 原告质证认为，1、对佛堂镇2017-2018年度5000万元以下工程项目结算审核服务咨询合同的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，这个结算审核服务合同是一个年度委托服务性质的合同，佛堂镇5000万元以下的工程由至诚公司进行审计结算，但根据合同内容实际的结算应根据施工单位还有建设单位双方就工程量以及工程的工艺等进行确定之后由相应的工程咨询单位出具工程审计报告。这是政府购买服务的行为，不能说是一种政府的委托行为。2、对联系函，审计机构并没有联系工程的实际施工人朱友钱，从联系函可以看出也没有组织建设单位、施工单位、工程造价单位三方开协调会议，确定鉴定方案，鉴定确实是有过这个鉴定，但这个鉴定需要如何进行，做路面有几道程序以及户内有没有进行过相应的施工，均没有确定，这个鉴定得出的结果与实际是不符的。被告认为是因为原告的原因导致不能顺利开展结算审核工作，实际上并非原告的原因，而是被告不同意、不认可原告在做污水管道、给水工程的工艺，双方无法达成一致意见，导致鉴定不能开展。3、结算审核报告是被告单方面制作，对于里面的工程内容，原告方是不予认可的，而且从结算审核报告看资金来源是自筹，建设单位是义乌市佛堂镇塔山村民委员会，而非佛堂镇人民政府。正因为原告不同意被告鉴定的工程内容，所以没有形成原、被告均一致认可的鉴定报告。4、对市政工程结算书的真实性没有异议，是原告方盖章，本案是合同价结算，与送审是两码事，原告主张是根据合同履行。5、从义乌市佛堂镇塔山村排污管道工程工程造价咨询报告、义乌市佛堂镇塔山村给水工程工程造价咨询报告书可以看出两个工程预算价是6095667元，本案是两个工程。两份工程造价咨询报告说明两个工程是分开预算的，而施工合同是合在一起的，是合并发包的。6、对浙江至诚工程咨询有限责任公司审核查询单的真实没有异议。这个工程按预算中是分开做，而实际上污水管道、自来水管、总管可以一起施工，甲方提出预算中分三次钱，要分三次开挖，所以我们是分三次开挖的，第一个工程将总管开挖后恢复道路平，再进行支管开挖，这个做好后恢复原样，再进行第三人自来水管开挖，现在审计就只给我们一次开挖的钱，所以我方不认可这个审核。另外道路开挖的时候，按实际道路施工，挖机能进的地方以及机械能进入的地方都是机械施工，由于他们村里矛盾较大，无法机械施工，后来是人工开挖。在送审资料中因为甲方不认可，也就没有写上去。由于人工开挖与机械开挖费用相差很多，我方不认可这个审计报告。我实际施工不止签证的这些。7、对义乌市农业局与义乌市财政局联合发文的文件的真实性、合法性没有意见，这只是政府惠农的财政补助。只是对生活污水等有奖励标准等，并非所有农村的污水管道均有补助。8、对佛堂镇人民政府文件的真实性、合法性没有异议，也只是一个惠农的资金补助。这两份证据，被告想来证明因为政府拨款未到位，资金支付条件未成就，被告在工程发包时明确资金来源是自筹款而非政府拨款，至于自筹的来源，与本案无关，资金支付主体应是被告而非镇政府不是其他部门，不管财政是否有专项的资金补助，不妨碍合同的支付，不防碍合同支付条件的成就。9、义乌市农村经济合作社统一收款收据与本案无关，因为镇政府的财政补助款并不是本案工程款的资金来源，为什么761250元的财政补助款没有下发，这是被告的事情，也与本案无关。 根据原告的申请，本院依法委托鉴定机构对义乌市佛堂镇塔山村给水工程、排污管道工程原告实际施工的工程造价进行鉴定，浙江浙坤工程管理有限公司出具浙坤价鉴（2020）8003号工程造价鉴定意见书一份。 原告质证认为，鉴定出来的工程造价是3446583元，合同固定价是5430253元，相差200万元，这是因为鉴定机构没有把开挖的回填次数按预算要求进行鉴定，这里面产生了二次、三次开挖的费用。人工费和机械开挖的比例问题，实际操作当中80%左右是人工开挖的，因为机械开挖与村民有过多次矛盾，后来改为人工开挖，这里面也多了相应的人工费。根据上级文件要求，污水要作存水弯，这个存水弯是在先前的污水管道做好的基础上重新开挖去做的，这一部分在鉴定报告中没有体现出来，在第一次庭审时，法庭已经明确以预算报告为基础进行鉴定，本案所涉及的给水和排污管道工程已经竣工验收，被告并不是认为原告只有一次开挖，在此基础上，原告认为原告虽然有义务需要提供证据证明开挖的次数，但是原告是按预算要求所做，在竣工验收的情况下应由被告提供相反的证据。综上，法院委托鉴定的鉴定书存在诸多不合理的地方，希望法院综合认定。 二被告质证认为，对于鉴定意见书没有异议。 根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对上述证据认证如下： 原告提供的证据中，证据一的施工合同真实性予以确认，该合同虽约定为固定价合同，但双方认可合同施工过程中确存在工程量的增减，故合同价不能作为最终结算的依据，同时合同的工程款支付条款中亦明确约定工程结算审计且上级拨款到位后付至结算价的95%，故应认定工程结算审计系工程款支付的前提条件。证据二能够证明涉案工程已竣工验收的事实，其中显示送审价为5037601元。被告对证据三、四、五无异议，本院予以确认。关于原告申请出庭证人的证言，赵某2与原告存在承包施工关系，且自述尚有部分工程款未结清，赵某1自述与赵某2系兄弟关系，且其证言均无相关书面证据佐证，无法达到原告的证明目的，本院对其证言不予采信。 二被告提供的证据中，证据一系佛堂镇政府选取镇内工程结算审核单位的协议，此系政府对辖区工程管理的需要，该协议并不能当然的作为认定涉案工程付款协议的依据，有关权利义务应以原、被告签订的施工合同为准，委托审计亦应按合同约定由当事人而非第三方进行。证据二、三系佛堂镇政府按对涉案工程进行管理的有关规定委托鉴定机构形成，原告并未全程参与且对该结算审计不予认可，故该审计价格不能作为双方结算的依据。证据四与原告提供的证据二中的送审价一致，不予予以确认。证据五、六能够证明涉案工程的预算情况，但因施工过程中村中工程量的增减，预算与结算存在不一致之处，应结合鉴定结论另行确定。原告对证据七无异议，该证据能够证明涉案工程施工中的部分工程量变更及工程量签证情况，本院予以确认。证据八、九系有关政府文件，原告对其真实性无异议，本院予以确认。证据十的收款收据不能看出是否实际支付及政府处理意见，仅凭该单据无法达到被告的证明目的。 关于经原告申请本院委托浙江浙坤工程管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书，本院认为，本案鉴定程序合法，鉴定机构具有相应的鉴定资质，针对原告对征求意见稿的异议，鉴定机构也已一一作出回复，对于DN200HDPE管是否存在三次开挖和回填及存水弯是否存在重复开挖问题在现场勘验时已明确书面告知原告提供相应证据材料，否则将承担不利后果，但因原告未能举证或提供证据不足，鉴定机构未予认定；对于人工、机械施工比例问题，鉴定机构参照工程签证单中确定的比例认定，本院认为，鉴定机构依据竣工图纸、工程洽商记录、工程签证单、工程量统计表、询问笔录及现场勘验记录独立作出鉴定结论，具有客观性，本院对鉴定意见书的证明力予以确认。 根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定以下事实： 2014年4月25日，原告与第一被告签订《义乌市佛堂镇塔山村给水、排污管道工程施工合同》一份，约定：由原告承建义乌市佛堂镇塔山村给水、排污管道工程，工程工期为150天，合同价为5430253元，采用固定价格合同，因设计变更引起工程量变化或价差调整，在实施过程中发生概算调整合同工程变更引起造价增减应按义政发（2012）53号文件《义乌市政府投资建设项目概算调整和工程变更管理办法》执行；工程价款的支付方式为：工程完成50%付至合同价的30%，工程完工初验合格后付至合同价的70%，工程结算审计且上级拨款到位后付至结算价的95%，其余5%留作质量保修金，保修期二年，工程竣工验收合格2年后28天内扣除违约金无息退还；双方还约定了其他权利义务事宜。该工程于2014年5月21日开工，于2015年4月30日竣工验收，双方确认该工程工期不予奖罚。2016年10月，原告制作了该工程结算送审资料，其中载明的送审价为5037601元。2017年10月起，佛堂镇政府按有关文件规定对涉案工程委托浙江至诚工程咨询有限公司进行结算审核，于2017年11月10日形成初稿，于2018年1月4日形成二稿，其中二稿审定价为3151631元。后因双方对施工过程中部分工程量的增减无法达成一致，该审计最终未能完成。原告自认涉案工程二被告已支付工程款3584450元。 在审理过程中，根据原告的申请，本院依法委托鉴定机构对涉案工程原告实际施工中的工程量的增减及对应的造价进行鉴定，浙江浙坤工程管理有限公司于2020年5月18日出具了工程造价鉴定意见书一份，鉴定结论为：涉案工程合同固定价为5430253元，排污工程核减1302909元，给水工程核减863097元，工程签证单及其他核增182336元，鉴定工程造价为3446583元。为此，原告预缴鉴定费58347元。 本院认为，原告与第一被告签订的《工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当按约履行。根据鉴定机构的鉴定意见，涉案工程的鉴定工程造价为3446583元，原告自认二被告已支付工程款3584450元，据此二被告已不再拖欠原告该工程款项，原告的诉请于法无据，本院不予支持。关于鉴定费，根据鉴定结论及本案实际情况，本院酌定由原告负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告义乌市胜通市政工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费12555元，鉴定费58347元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员 张 凯 二〇二〇年六月二十三日 书记员 颜虹英