河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终929号上诉人（原审原告）：朱曹青，男，1991年12月16日出生，汉族，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：王冲，河南强人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈俊明，男，1988年4月27日出生，汉族，住漯河市源汇区。上诉人朱曹青因与被上诉人陈俊明合伙协议纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初5253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人朱曹青及其委托诉讼代理人王冲、被上诉人陈俊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱曹青上诉请求：一、撤销（2019）豫1102民初5253号民事判决，发回重审或依法改判；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。涉案募股协议应属无效，一审判决认定《股份股权合作协议》不违反法律、行政法规的强制性规定为有效协议无依据，且属认定错误。1、根据协议内容约定及一审查明的事实，被上诉人陈俊明以同样的方式、同样的条款与王晓阳、刘青月、朱少聪等人多次签订《股份股权合作协议》，该协议名义是企业募股，但其实际是向不特定的主体非法集资，且案涉协议签订后，被上诉人未按照约定“召开股东会议”，也未成立其所谓的“Air空气美发部”股份制企业，被上诉人的行为属于典型的合同欺诈行为。同时一审法院已经查明，协议双方当事人之间不存在发起设立公司必备的公司章程，更加从侧面看出协议签订具有欺骗性。因此，被上诉人应当返还收取上诉人的股金45500元。一审判决以协议签订系双方真实意思表示为由，未认定案涉协议无效，本身属于认定事实错误。2、退一步讲，即便是案涉协议合法有效，被上诉人也应当返还所收股金。自2019年10月份，上诉人便开始与被上诉人协议退还股金事宜，但被上诉人以上诉人违反协议约定为由，擅自将上诉人踢出股东微信群，并停止向上诉人支付其应当支付的绩效工资，陈俊明作为大股东，滥用其权力，已经根本违反协议约定，上诉人有权要求其返还股金。二、原判决适用法律错误。一审判决否定了涉案协议的无效性，进而认定涉案协议的性质为合伙协议无法律依据。合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营，前提是各合伙人之间充分协商，意思表示一致。本案中，涉案协议约定了分红日、召开股东会等内容，可以看出上诉人的目的也不是为了成立合伙企业，一审认定合伙关系与上诉人出资的初衷相违背。因此，一审判决认定上诉人与被上诉人系合伙关系，适用《合伙企业法》的相关规定不得要求分割“合伙企业的财产”属适用法律错误。陈俊明辩称，我们是合伙关系，一审上诉人已经认可，我们2017年合伙的钱做商贸公司最后没有做成，我们4个人的钱都在上诉人那里。我们4个人的钱没有其他用，就放在上诉人那里给我们出利息。这27万不是他自己的钱是我们4个人共同的钱，有转账记录在一审档案中，毕建涛的钱上诉人说答辩人不给他是因为2017年我们4个人合伙之后，本金和利息都没有给答辩人，这次答辩人要要回来。答辩人和另一个合伙人郭峰商量后把借给毕建涛的钱执行后我们3个把钱分了，分过之后上诉人要求答辩人把这笔钱还给他，一审时上诉人起诉说是答辩人借的钱，二审时又说不是答辩人借的钱，所以上诉人的全部理由都是虚假的。我们做生意合伙的钱赔了，他是拿这个钱借给了别人，别人也还了这笔钱，但是上诉人并没有把钱给我们。朱曹青向一审法院起诉请求：1、依法确认涉案募股协议无效；2、判令陈俊明如数返还收取朱曹青的股金45500元；3、诉讼费用由陈俊明承担。一审法院认定事实：2018年9月1日，朱曹青、陈俊明签订《股份股权合作协议》一份，约定：“地址位于人民路昌建广场6101、6102号Air空气美容美发部合作协议。入股成员甲方：陈俊明、乙方：朱曹青本着诚信友好互助的原则，签订本入股协议”；一、入股时间，2018年9月1日至2021年12月31日共计3年3个月，实际为3年4个月；二、入股金额32500元；三、按人民币375000元为总资产，共计150股，入股成员按入股金额分配股权百分比；不在店内工作超过60日，按自动弃股处理；四、每月30日为分红日，同时召开股东会议；五、入股成员任何时间不得以任何形式退股，如特殊情况经全体股东同意，可以转股，但不得退股；六、每月营利（总业绩）扣除所有支出后为当月纯利润；七、其他：入股成员在合同期内，不得与任何人在以本地为中心的方圆两公里范围内做任何营利性投资；合同到期日前半年，入股成员开会决定是否继续合作事宜，若甲方决定继续合作，任何入股成员不得拒绝，否则视为弃股，不得与本店有任何经济纠纷；每月财务由甲方保管，其他入股成员监管，每月核算签字后分红等。2018年9月18日，陈俊明书写“收据”一份，载明：“今收到朱曹青入股金共32500元整”。2019年5月26日，朱曹青向陈俊明转款13000元用于后院门店的装饰。另查明，陈俊明以同样的条款与王晓阳、刘青月、朱少聪、闫志朋、赵亚杰、王二勇、赵顺来等人多次签订《股份股权合作协议》。又查明，陈俊明为个体工商户，统一社会信用代码：92411102MA40H04E78（1-1），名称为：漯河市源汇区俊熙形象工作室，经营场所在源汇区昌建广场一楼6101、6102号门面，即双方协议中约定的地址，组成形式为个人经营。一审法院认为，合同应当履行。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方签订了《股份股权合作协议》，依据该协议的总体内容，结合双方当事人之间并不存在发起设立公司必备的公司章程等事实，《股份股权合作协议》在性质上应为合伙协议，本案案由应为合伙协议纠纷，予以确认。《股份股权合作协议》是合同双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为有效，予以确认。庭审查明，《股份股权合作协议》约定了合伙人的退出方式，案涉合伙企业一直正常经营。朱曹青要求退还股金，但未依照合同约定的方式履行，其诉请无事实依据。《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”；第二十一条第一款规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产……”；案涉合伙企业一直正常经营，朱曹青要求退还股金的诉讼请求无法律依据。综上，朱曹青的诉讼请求无事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第二十条、第二十一条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告朱曹青的诉讼请求。本案诉讼费940元，由原告朱曹青负担（已交纳）。二审双方当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，1、双方签订的《股份股权合作协议》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。一审判决根据协议的内容和履行情况认定协议为合伙协议并无不当。上诉人称该协议是被上诉人向不特定的主体非法集资，应属无效，但并未提供证据予以证明，本院不予支持。2、涉案合伙企业一直正常经营，朱曹青没有按照协议约定的方式履行，朱曹青要求退还股金的诉讼请求没有事实和法律依据，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审判决驳回朱曹青诉讼请求并无不当。综上所述，朱曹青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费940元，由上诉人朱曹青负担。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  曹光辉审判员  缑兵伟二〇二〇年六月十九日书记员  林怡彤