河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终265号上诉人（原审原告）：临汾市供销建材物资公司经销部。住所地：山西省临汾市。法定代表人：翟冬玲，该经销部经理。委托诉讼代理人：王彦庆，该经销部副经理。被上诉人（原审被告）：潘新军，男，1972年4月16日出生，回族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：李成德，河南京港律师事务所律师。原审第三人：裴进良，男，1956年7月16日出生，汉族，住河南省民权县。上诉人临汾市供销建材物资公司经销部因与被上诉人潘新军以及原审第三人裴进良侵权责任纠纷一案，不服河南省民权县人民法院（2019）豫1421民初4552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人临汾市供销建材物资公司经销部之委托诉讼代理人王彦庆与被上诉人潘新军及其委托诉讼代理人李成德到庭参加诉讼，原审第三人裴进良经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。临汾市供销建材物资公司经销部上诉请求：撤销一审判决，改判支持临汾市供销建材物资公司经销部的诉讼请求。事实和理由：1、临汾市供销建材物资公司经销部在一审中提出调查收集证据的申请，一审法院既没有给予调查，也没有出具“不予准许”的通知，程序不合法。2、临汾市供销建材物资公司经销部在一审中提供了江苏省连云港市新浦区人民法院（2002）新执字第859-3号民事裁定书、涉案房屋的房产证，以及与裴进良的通话录音，还申请一审法院调取潘新军与裴进良签订的租赁合同。对此，一审法院既没有调取也没有不予调取的答复，断然认定证据不足而驳回诉讼请求是错误的。临汾市供销建材物资公司经销部与裴进良素不相识，双方无利害关系，且临汾市供销建材物资公司经销部对裴进良没有威逼诱导，裴进良在自然平静的状态下说明与潘新军签订有租赁合同（含涉案两间房屋）。潘新军在一审中没有否定通话录音的真实性，表示与裴进良没有书面协议，只是口头协议，且不包括涉案的两间房屋，以否定自己占有涉案房屋的事实。3、涉案两间房屋已被潘新军用围墙封死，与院内隔绝，没有外出通道，其出入是经过门面房与大街相通，证明潘新军同时占有门面房与涉案房屋。潘新军答辩称，1、虽然临汾市供销建材物资公司经销部在一审中向法院申请调取证据，但其申请调取证据不属于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，因此，一审法院不予调取正确，临汾市供销建材物资公司经销部以此为由主张一审判决程序违法的理由不能成立。2、根据潘新军提交的证据，2001年11月25日民权县工业煤炭有限公司因无力补发职工工资向马某某等借款14万元，债务清偿期限届满后，民权县工业煤炭有限公司因经营困难不能还本付息，经多次催要同意以其所有的民权县车站西路116号的11间房屋及土地使用权抵偿欠款。2002年3月27日以马某某的名义与民权县工业煤炭有限公司签订了以房抵债的转让协议书后，民权县工业煤炭有限公司将涉案房地产交付给马某某、潘新军、潘新学。随即马某某等开始对房屋居住使用并进行了装修、建配房及院墙等。2017年4月，马某某等又依法申请民权县人民政府颁发土地证，并交纳了相关费用。马某某等对一审认定的其中10间房屋及院落已经实际使用十七年之久。2005年10月15日，江苏省连云港市新浦区人民法院到涉案房屋所在地执行时已经看到马某某等在涉案房院内居住的实际情况，马某某等也告知执行法官其在河南省民权县人民法院提起诉讼并对涉案房屋依法查封的事实。江苏省连云港市新浦区人民法院仍不顾该事实强行将潘新军及案外人依法受让并居住使用的房屋过户给临汾市供销建材物资公司经销部。另外，马某某向河南省民权县人民法院起诉后，河南省民权县人民法院判决马某某与民权县工业煤炭有限公司房屋转让协议有效，涉案11间房屋及土地使用权归马某某。该判决生效后，临汾市供销建材物资公司经销部以涉案房屋土地使用权为划拨、马某某与民权县工业煤炭有限公司转让协议未经政府审批无效为由到检察院信访。检察院提出抗诉，河南省商丘市中级人民法院再审改判，驳回马某某的诉讼请求。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第30条的规定，再审改判明显适用法律错误，为此马某某已提出申诉。3、临汾市供销建材物资公司经销部在一审中未提交任何能够证明潘新军及裴进良侵权事实成立的证据，且上诉状中的陈述也大多是主观臆断和猜测推断，因此，一审法院驳回临汾市供销建材物资公司经销部的诉讼请求正确。综上，一审判决结果正确，临汾市供销建材物资公司经销部的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。裴进良未进行答辩。临汾市供销建材物资公司经销部向一审法院起诉请求：1、判令潘新军返还所占临汾市供销建材物资公司经销部两间房地产（116号院内东两间）约50000元。2、本案诉讼费由潘新军承担。一审法院认定事实：2005年10月11日，江苏省连云港市新浦区人民法院作出（2002）新执字第859-3号民事裁定书，裁定解除民权县工业煤炭有限公司所有的位于民权县车站西路116号砖木结构办公用房12间（建筑面积为256.20平方米）的查封，并将民权县工业煤炭有限公司所有的位于民权县车站西路116号砖木结构办公用房12间（建筑面积为256.20平方米）过户给临汾市供销建材物资公司经销部，冲抵民权县工业煤炭有限公司所欠临汾市供销建材物资公司经销部的全部款项。2009年6月22日，临汾市供销建材物资公司经销部办理了民权房权证2008字第××号房屋产权证。一审法院认为，临汾市供销建材物资公司经销部提交的职工证明、授权委托书，能够证明王彦庆系临汾市供销建材物资公司经销部副经理，并授权王彦庆作为其为本案的委托诉讼代理人参加本案诉讼，临汾市供销建材物资公司经销部的委托诉讼代理人王彦庆身份符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，可以参加本案诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，临汾市供销建材物资公司经销部提交的通话录音并不能证明潘新军、裴进良占用临汾市供销建材物资公司经销部房屋，临汾市供销建材物资公司经销部亦未提供其他有效的证据予以证明其主张的事实，其主张证据不足。综上所述，临汾市供销建材物资公司经销部的证据不足以证明自己的主张，故对其诉讼请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告临汾市供销建材物资公司经销部的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由原告临汾市供销建材物资公司经销部负担。本院二审期间，临汾市供销建材物资公司经销部提交的证据有：民权县公安局绿洲派出所对裴某某的询问笔录一份，证明涉案房屋是潘新军出租出去的。潘新军质证认为，1、河南省民权县人民法院已于2019年11月21日对本案作出判决，被调查人裴某某不是本案当事人，公安机关无权对裴某某进行调查，更无权调查双方的民事侵权纠纷。2、潘新军与裴某某不认识，也没有与裴某某签订过书面租赁合同，且该询问笔录与临汾市供销建材物资公司经销部在一二审庭审笔录及起诉状、上诉状自认承租人是裴进良的事实相矛盾。裴某某称租赁了潘新军的三间门面房和里面的两间小房子不是事实，潘新军只将门面房租赁给了裴进良，潘新军无权租赁门面房里面的两间小房，具体裴进良是否使用了该小房与潘新军无关。要求通知裴某某出庭作证，否则该证言不应被采信。潘新军提交的证据有：证据1，河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民终1131号民事判决书一份；证据2，案外人马某某申诉状一份。证明一审判决认定的案件事实与客观事实不符，案外人马某某等与原房主协议以房抵债后已实际使用房屋至今，一审判决认定的事实超出了本案争议的侵权事实。虽然临汾市供销建材物资公司经销部通过检察院抗诉对马某某案件进行改判，但再审改判明显适用法律错误，马某某已提出申诉，最终马某某等人合法权益会受到保护。临汾市供销建材物资公司经销部质证认为，潘新军提交的证据与本案无关，所涉房屋与本案争议房屋不重叠。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、潘新军提交的（2019）豫14民终1131号民事判决书及案外人马某某申诉状与本案不具有关联性，不影响本案的审理，本院不予评判。2、临汾市供销建材物资公司经销部提交的裴某某询问笔录，本院在下文中一并予以评价。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审法院审判程序是否合法，临汾市供销建材物资公司经销部的诉讼请求有无事实及法律依据。书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满欠书面申请人民法院责令对方当事人提交。而此规则设置的前提应当是有证据证明该书证客观存在且在对方当事人控制之下。本案中，临汾市供销建材物资公司经销部在一审中申请法院调取潘新军与裴进良签订的房屋租赁协议，但其并未提供有效证据证明二人之间存在书面租赁协议，一审法院未予调取并无不当。二审中，临汾市供销建材物资公司经销部申请调取了民权县公安局绿洲派出所对裴某某的询问笔录，但裴某某并未到庭接受质询，且该询问笔录亦不能证明潘新军与裴进良之间存在书面租赁合同，其在二审中申请调取该二人之间的租赁合同亦不符合上述规定条件。因裴某某未到庭接受质询，且无其他有效证据相印证，其在民权县公安局绿洲派出所陈述内容的真实性无法确认。根据临汾市供销建材物资公司经销部一审中提交的录音，该经销部委托诉讼代理人王彦庆经现场查勘自认裴进良并未使用涉案两间房屋，且裴进良也表示没有使用该两间房屋，并按照临汾市供销建材物资公司经销部委托诉讼代理人王彦庆的告知将不再对涉案房屋进行装修及使用。同时，潘新军在一二审均称其出租的是门面房，并未出租涉案两间房屋。因此，临汾市供销建材物资公司经销部所提交的证据不足以证明侵权事实的存在，其要求判令潘新军返还涉案房屋证据不足，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。临汾市供销建材物资公司经销部可依据其合法有效的权属证书行使对涉案房屋的权利，如遇侵权事实发生，可持有效证据另行主张权利。综上所述，临汾市供销建材物资公司经销部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人临汾市供销建材物资公司经销部负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  王颖萍二〇二〇年六月二十四日法官助理王颖书记员韩慧芳