辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5416号上诉人（原审被告）：沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司，住所地：沈阳市沈河区。法定代表人：董建民，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘邦德，系辽宁百联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳辽冠混凝土有限公司，住所地：辽宁省沈阳市辽中区。法定代表人：胡紫阳，系该公司经理。委托诉讼代理人：卢继尧，系沈阳市辽中区蒲西法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中冶沈勘工程技术有限公司，住所地：辽宁省沈阳市浑南区。法定代表人：王明宝，系董事长。委托诉讼代理人：胡妍琦，系辽宁百联律师事务所律师。上诉人沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司因与被上诉人沈阳辽冠混凝土有限公司、中冶沈勘工程技术有限公司合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2019）辽0115民初2830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法由审判员关宇宁（主审）担任审判长，与审判员张忠星、审判员李妍共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法发回重审或改判；2.由被上诉人沈阳辽冠混凝土有限公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审判决违约金过高，应当予以降低。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上诉人违约付款给被上诉人沈阳辽冠混凝土有限公司造成的损失仅为资金占用损失，原审判决第三项已经对该损失进行了补偿，判决第二项的违约金明显已经超出实际损失的30%,应当予以降低。原审判决适用法律错误。二、本案构成债务转移，不应认定为债的加入。上诉人与被上诉人辽冠混凝土有限公司就涉案债务签订相关《抵账协议书》《承诺书》，就涉案债权的偿还主体、偿还方式、违约责任等进行新的约定。同时辽冠公司在原审第一次庭审中以《承诺书》作为证据仅要求上诉人承担还款及违约责任，证明本案应为债务转移，并非债的加入。《最高人民法院关于印发的通知》第17、18条的规定，若本案认定构成债的加入，还需要被上诉人辽冠公司举证证明其在订立《抵账协议书》《承诺书》的过程中曾审查过相关决议，否则应认定成“非善意”，不能构成债的加入。现被上诉人辽冠公司未能举证证明其为“善意”，原审法院认定构成债的加入，适用法律存在错误，应当予以纠正。综上，原审判决适用法律错误，为维护上诉人合法权益，特向贵院提起上诉，望发回重审或依法改判。沈阳辽冠混凝土有限公司辩称，上诉人沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司替中冶沈勘工程技术有限公司用楼房顶账行为因顶账楼房没有兑现，且至一审判决书出具之前也没有兑现，因此我方认为上诉人的行为是债的加入，而非债的转移，因此上诉人与中冶沈勘工程技术有限公司应按承诺书的约定承担还款责任，并承担利息支付违约金，一审判决正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。中冶沈勘工程技术有限公司辩称，同意上诉人的观点，本案应为债务转移，并非债的加入。沈阳辽冠混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.要求二被告共同偿还原告的欠款1，031，263.50元，要求被告中冶沈勘建筑工程有限公司赔偿违约金206，252元并承担本案欠款的利息，利息按照同期银行存款利率计算并计算至实际给付之日止。一审法院查明事实：被告中冶沈勘工程技术有限公司于2018年为承建沈阳华润辽中一高项目桩基础及基坑支护工程，分别于2018年9月6日、2018年10月22日与原告沈阳辽冠混凝土有限公司签订商混采购合同，合同均约定，由原告沈阳辽冠混凝土有限公司向被告中冶沈勘工程技术有限公司供应C30商品混凝土，两份买卖合同总价款为225万元等；原告实际供应给被告中冶沈勘工程技术有限公司的商混货物价款总计为2,143,920.00元；嗣后，被告中冶沈勘工程技术有限公司分两次给付原告商混货款100万元，尚欠原告货款1,143,920.00元。于2018年11月6日，原告与被告中冶沈勘工程技术有限公司、被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司达成抵房协议书，该协议书约定，被告中冶沈勘工程技术有限公司尚欠原告商混价款为1，031，263.50元，被告中冶沈勘工程技术有限公司用被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司的在辽中区兰泰苑.豪庭3套楼房进行抵顶该欠款，抵顶的房产分别是15#1-5-2、15#1-4-2、15#1-3-2三套住宅楼，共计核款1，031，263.50元；但该顶账的房产并没有实际履行交付给原告。于2019年1月22日被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司单方给原告出具了承诺书一份，承诺在被告中冶沈勘工程技术有限公司内部安排下，自愿将顶账楼房于2019年4月15日前办理房屋备案手续落房到原告名下，否则以现金的形式支付给原告上述金额的混凝土货款，并承担自承诺书签订之日起的同期银行存款利息及三套住宅总价款20%的违约金等。但承诺期限到后，该顶账的房产仍然没有实际履行交付给原告，遂发生该纠纷，原告诉至法院，认为顶房协议、承诺书等是被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司对被告中冶沈勘工程技术有限公司所欠原告货款的债务加入，故要求二被告共同给付原告货款1，031，263.50元，要求被告中冶沈勘建筑工程有限公司支付违约金206，252.00元并承担欠款利息，利息按照同期银行存款利率计算至实际给付之日止，承担诉讼费。另查明，被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司是被告中冶沈勘工程技术有限公司组建成立的全资子公司，存在隶属关系；被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司拟用自己公司抵债的辽中区兰泰苑.豪庭3套楼房替被告中冶沈勘工程技术有限公司抵顶欠原告的混凝土货款是自愿的，并明确表示已经无法用兰泰苑.豪庭3套楼房继续抵顶中冶沈勘工程技术有限公司所欠原告的混凝土货款。一审法院认为，原告沈阳辽冠混凝土有限公司与被告中冶沈勘工程技术有限公司签订的两份商品混凝土买卖合同是当事人双方真实意思表示，并实际履行，故合法有效。原告沈阳辽冠混凝土有限公司向被告中冶沈勘工程技术有限公司催要货款，事实清楚，证据充分，应予支持；被告中冶沈勘工程技术有限公司应当给付尚欠原告货款1，031，263.50元；被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司拟用抵债房产替其偿还原告货款的协议及承诺没有实际履行，且已无法履行，故原告沈阳辽冠混凝土有限公司与被告中冶沈勘工程技术有限公司之间因买卖合同而产生的债权债务关系仍然存在，没有灭失；被告中冶沈勘工程技术有限公司辩称是“债的转移”、不是适格被告等陈述，既无事实依据，也与法律相悖，对其辩解理由不予支持。被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司自愿拟用自己公司抵债房产替被告中冶沈勘工程技术有限公司偿还其所欠原告的货款，并单方为原告出具了承诺书，符合法律规定的债务加入的情形，是债务加入的民事行为，故被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司对被告中冶沈勘工程技术有限公司所欠原告货款应当与其共同承担偿还责任；对其承诺书无效的辩解，违法了我国民法规定的民事活动应当遵循诚实信用原则，不予支持，故被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司应当按其承诺书的承诺，向原告支付违约金206，252.00元并承担欠款利息，利息按照承诺书约定，按同期银行存款利率计算至实际给付之日止。案经调解未果，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告中冶沈勘工程技术有限公司、被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司于本判决书生效后即共同给付原告沈阳辽冠混凝土有限公司货款1，031，263.50元。二、被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司于本判决书生效后即向原告沈阳辽冠混凝土有限公司支付违约金206，252.00元。三、被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司于本判决书生效后即向原告沈阳辽冠混凝土有限公司支付货款利息（利息计算：以货款本金1，031，263.50元从2019年4月16日起，按银行同期存款利率计息至实际给付之日止）。如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原、被告在本案中的其他诉讼请求。案件受理费16302元，由二被告承担并随上款一并给付原告。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。未提供证据或所提供的证据无法证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担后果。本案中，上诉人在向被上诉人沈阳辽冠混凝土有限公司出具的《承诺书》中明确表示如未履行《承诺书》约定的义务，不仅将支付欠款利息，还需支付违约金。鉴于上诉人在庭审中未提供违约金高于实际损失的证据，故对上诉人提出违约金过高，应当予以调整的上诉请求，本院不予支持。对于上诉人提出本案构成债务转移而非债务加入的主张，本院认为，本案买卖合同发生在沈阳辽冠混凝土有限公司与中冶沈勘工程技术有限公司之间，中冶沈勘工程技术有限公司作为债务人未按照合同约定履行义务，应当向沈阳辽冠混凝土有限公司承担违约责任。纵观本案三方当事人签订的《抵房协议书》、上诉人与沈阳辽冠混凝土有限公司、案外人沈阳广厦万千置业有限公司签订的《抵账协议书》补充协议书及上诉人向沈阳辽冠混凝土有限公司出具的承诺书的内容，其中仅有承诺以房抵债及承诺还款及如何承担违约责任的意思表示，即本案各方当事人所签署的材料中仅存在债务加入的意思表示而无任何债务转移的意思表示，故上诉人该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第23条债务加入准用担保的规则，因上诉人对本案的债务加入行为未经公司权力机关决议，不应发生法律效力的主张，本院认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第23条关于债务加入准用担保规则的适用是指法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务，该约定的效力问题，参照该纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。该条款与会议纪要中17-22条的内容制定的目的是为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，因而对法定代表人的代表权进行的限制。上诉人引用该条款并不符合本案的具体情形，上诉人亦未提供证据证明其公司法定代表人存在滥用法定代表人权限损害公司利益的行为，故上诉人该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,302元，由沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  张忠星审判员  李 妍二〇二〇年六月二十八日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。