北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京04民终233号上诉人(原审被告)：昆明俊柏健康信息咨询有限公司，住所地云南省昆明市滇池度假区滇池路金辰财郡商业中心7幢401号。法定代表人：杨岚，总经理。委托诉讼代理人：李海飞，云南欣宇多捷律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：秦岚，女，1979年7月17日出生，汉族，演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：孙荆，北京市东卫律师事务所律师。上诉人昆明俊柏健康信息咨询有限公司（以下简称俊柏公司）因与被上诉人秦岚网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初26255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员张勤缘独任开庭审理。上诉人俊柏公司的委托诉讼代理人李海飞，被上诉人秦岚的委托诉讼代理人孙荆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俊柏公司上诉请求：1．依法撤销北京互联网法院（2019）京0491民初26255号民事判决，并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院在向上诉人邮寄送达开庭手续时，未告知上诉人联系电话，上诉人通过网络查询一审法院公开开庭信息，开庭当日并未公布本案一审开庭信息，导致当事人误以为所收到的开庭手续为虚假材料，未按时出庭，上诉人认为，一审法院送达程序存在问题。其次，就本案而言，上诉人并不存在直接故意侵犯被上诉人的权益的行为，上诉人公众号文章并非上诉人编写，是上诉人通过阅览阅读量较高的微博发现该篇文章，上诉人通过转载的方式转发该篇文章。且转载文章时，并未发觉禁止转载、版权保护等字样的提示。当上诉人意识到可能侵犯被上诉人权益时，也及时将该篇文章删除，且转载的阅读范围很小，阅读量仅一百多点，并未给被上诉人造成经济损失。第三，被上诉人存在扩大侵权后果行为，具有一定过错。上诉人发布涉案文章时间是2018年8月31日，被上诉人2018年12月28日前就已经知道了上诉人发表文章侵害了其权利，但是其起诉时间是在2019年，因此对侵害后果被上诉人也应承担一定责任。一审法院以此认定上诉人侵犯被上诉人权益与事实不符，且判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金、维权费无事实与法律依据。秦岚辩称，关于程序问题，上诉人在上诉状中写明已收到一审法院的通知，说明送达程序符合法律规定。关于事实方面，上诉人称是转载，但是没有提供任何证据。即便是转载，也应当经过授权才能进行转载。另外侵权文章上有上诉人介绍和其产品介绍，属于营利性使用。关于扩大侵权损失问题，被上诉人起诉侵权行为是以公证书记载的侵权时间为依据，不存在扩大损失情形。秦岚向一审法院起诉请求：1．判令被告在全国发行的报纸上向秦岚公开道歉，致歉内容包含本案判决书案号及涉嫌侵犯秦岚肖像权的具体情节，致歉版面不小于6.0cm×9.0cm（名片大小），连续致歉时间不低于10日；2．判令俊柏公司向秦岚赔偿经济损失人民币16万元、精神损害抚慰金人民币4万元、维权成本合理开支3300元。一审法院认定事实：秦岚系演员，其曾在《还珠格格3》《延禧攻略》等影视剧中扮演角色。俊柏公司实名注册的微信公众号“昆明美丽哲学”于2018年8月31日推文《延禧攻略已下线，富察秦岚已上线》，使用了秦岚多张照片（含剧照，以下简称涉案图片）作为配图。在该文中，有：“自己也在采访的时候坦言自己皮肤松弛的问题但是驻颜有术肯定是有窍门的被记者问起到底有没有整容的时候秦岚霸气的回应我确实打瘦脸针了，你不打吗？我为上镜打，我敬业啊。”在该推文中，还介绍了俊柏公司的美容服务项目。秦岚提交了公证书，该公证书系对俊柏公司微信公众号使用涉案图片进行证据保全。秦岚认可俊柏公司已将涉案图片删除。俊柏公司的微信公众号名称已经变更为“度假区俊柏美丽哲学医疗美容”（微信号：×××-67198201）。秦岚提交了公证费发票、律师费发票等，作为索要维权合理开支的证据。一审法院认为，肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。秦岚对其在《延禧攻略》等影视作品中的角色形象享有肖像权，他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像。为展示公司形象，公司在其官方微信公众号向用户推送各类信息，亦属于公司经营行为。俊柏公司未经秦岚许可，在其官方微信公众号中推文中使用涉案图片，借肖像权人的知名度吸引相关公众关注、阅读，推介俊柏公司微信公众号及产品，具有商业使用性质，其该使用行为侵害了秦岚的肖像权，应当承担赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。秦岚要求俊柏公司公开赔礼道歉的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但公开道歉的范围应以俊柏公司侵权影响的范围为限。关于秦岚主张的经济损失，其未提交证据证实因人身权益受侵害造成的直接财产损失或者俊柏公司因此获得的利益，从文章内容以及含有秦岚肖像的图片本身来分析，一般的公众也不会将秦岚视为俊柏公司的商业代言人，另外，因部分涉案图片为剧照，本案判决仅涉及秦岚个人的肖像权，应为剧照权利人留有部分赔偿份额。判决如下：一、昆明俊柏健康信息咨询有限公司于本判决生效后十日内在其微信公众号“度假区俊柏美丽哲学医疗美容”（微信号：×××-67198201）上刊登致歉声明，向秦岚公开赔礼道歉（该致歉声明的内容须通过一审法院审查，致歉声明保留时间不得低于10日；如逾期未履行上述判决义务，依据秦岚的申请，一审法院将选择一家全国发行的报刊登载本判决书主要内容，费用由俊柏公司负担）；二、俊柏公司于本判决生效后十日内赔偿秦岚经济损失25000元；三、俊柏公司于本判决生效后十日内赔偿秦岚维权费用3300元；四、驳回秦岚的其他诉讼请求。本院二审期间，俊柏公司提交了两组证据。证据编号001、002为微信公众号主体信息，拟证明涉案微信公众号是2018年2月26日才认证通过的。证据编号003-008是涉案文章，拟证明有关被上诉人的图片是从其他网站转载的，文章也没有不允许转载的字样，该篇文章点击量少，没有造成社会影响。被上诉人认为该两组证据均不属于新证据，且第一组证据能证明发布侵权文章的主体是上诉人。第二组涉案文章的截图，一审已经提交并质证。本院认为，关于账户主体注册信息及涉案文章内容与被上诉人提交的公证文书显示的主要内容一致，一审期间已被提交法庭并质证，不属于二审新证据，上述证据亦无法说明涉案文章为转载文章。本院查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审争议焦点是俊柏公司的行为是否构成侵权及一审法院认定俊柏公司承担的赔偿数额是否合理。本院认为，秦岚系演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值，俊柏公司未经本人同意，使用秦岚肖像，导致秦岚人格权权能中包含经济性利益的部分受损，其行为构成对秦岚肖像权的侵犯。关于赔偿数额，公民的肖像权受法律保护，受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此，一审法院综合考虑秦岚的知名度，俊柏公司的过错程度，秦岚肖像被使用的时间、方式、范围、用途等因素，对俊柏公司应当赔偿秦岚的经济损失酌情予以确定，并无不当。关于一审开庭传票送达程序问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条和第一百四十四条的规定，人民法院应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的可以缺席判决。本案中一审法院定于2019年10月9日开庭，于2019年9月27日向俊柏公司邮寄开庭传票，邮件投递记录显示该邮件于2019年9月29日签收。该送达程序符合法律规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，俊柏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由昆明俊柏健康信息咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二〇年六月二十三日法官助理 王 娟书 记 员 盛 阳