山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1538号 上诉人（原审原告）：博山万源电力电信有限公司。住所地淄博市博山区沿河东路86号。 法定代表人：陈其贵，经理。 委托诉讼代理人：崔克荣，女，1964年3月8日出生，汉族，该公司职工，现住淄博市博山区。 被上诉人（原审被告）：谢红星，男，1972年2月2日出生，汉族，现住济南市莱城区。 委托诉讼代理人：李维贵，淄博博山大诚法律服务所法律服务工作者。 上诉人博山万源电力电信有限公司（以下简称万源公司）因与被上诉人谢红星劳动合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人万源公司的法定代表人陈其贵及其委托诉讼代理人崔克荣，被上诉人谢红星及其委托诉讼代理人李维贵到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 万源公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，上诉人应支付被上诉人经济补偿金13104元；2、撤销原审判决第二项，判令被上诉人赔偿上诉人经济损失199080元；3、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人自2008年2月在上诉人处工作与事实不符。被上诉人在上诉人处工作起始时间为2009年2月，上诉人在一审中提交了上诉人单位2009年1月份的记账凭证，该凭证可以确认上诉人在2009年1月份的工作人员名单，且凭证形成于2009年，可以证明被上诉人在2009年1月份之前并未在上诉人处工作。一审法院以上诉人提供的记账凭证无客观性，认定被上诉人的工作时间为2008年2月份，该认定显然错误。二、一审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间为2018年10月错误。2018年10月份被上诉人未办理请假、辞职手续擅自离开工作岗位，上诉人多次催促被上诉人来单位上班，被上诉人无正当理由无故旷工。被上诉人于2019年3月份提起劳动仲裁确认解除双方之间的劳动合同。因此，被上诉人前12个月份的平均工资应以2019年3月份作为起算点。三、一审认定上诉人2018年10月份之前12个月的平均工资为3530.63元计算错误。1.一审根据博山区人民法院（2019）鲁0304民初397号案件认定被上诉人2017年的日平均工资为145元，2018年的日平均工资155元，该判决上诉人已依法提出上诉未发生法律效力，一审法院认定2017年、2018年的日平均工资为145元、155元认定错误。2.即使依照一审关于事实的认定，双方解除劳动合同的时间为2018年10月份；2017年被上诉人的日平均工资为160元，2018年的日平均工资为170元，一审认定被上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资3530.63元也是错误的。依据一审的认定，被上诉人2017年10月出勤天数为19天、11月出勤天数为27.4天、12月出勤天数为24天，按照每天145元计算，被上诉人2017年10月至12月的工资总计为(19天+27.4天+24天)*145元=10208元；被上诉人2018年10月份之前的12个月的平均工资应为2977.20元[(10208+4250+4420+16848.5)/12个月]。一审法院认定被上诉人2018年10月份之前12个月的平均工资为3530.63元显属错误。四、2018年10月，被上诉人在未通知单位的情况下无故旷工，造成上诉人与四川麒麟建设工程有限公司的电力施工合同无法完工，造成上诉人的巨大损失，被上诉人应予以赔偿。一审法院驳回上诉人关于因被上诉人旷工造成的损失的主张显属错误。 谢红星辩称，原审法院判决没有对上诉人不当之处，认定事实清楚，适用法律得当，请二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、被上诉人于2008年2月份到上诉人单位工作，原审认定10年9个月正确无误。上诉人应当提供2008年以后的工资支付表，以示印证被上诉人的工作年限，上诉人始终拒绝提供，仅凭自己单方制作的工资表且未经被上诉人签名的工资表不符合实际，为此原审判决正确。2、原审判决解除劳动关系为2018年10月份，对上诉人没有不当之处，上诉人拖欠被上诉人2012年工资近8年、2017年、2018年除支付3至4月份工资外，上诉人不仅不支付工资，自2018年下半年以来也未向被上诉人安排正常劳动时间，自5月至9月份累计108.7天，自2018年10月至2019年3月份也未安排工作，没有任何报酬或者生活费，且也没有给被上诉人缴纳任何保险待遇。仲裁庭与原审认定解除劳动关系截止到2018年10月份符合客观实际，且被上诉人也没有异议，对上诉人没有不当之处。而上诉人坚持2019年3月份解除劳动关系纯属用心不当，企图按照未支付工资6个月的时间来减少赔偿义务，其目的不当。3、根据劳动合同法实施条例第27条之规定，应当按照劳动者的应得收入赔偿，而不是以实际是否支付的工资数额计算为依据。被上诉人2018年的日工资为170元、2017年的日工资为150元，该标准有上诉人已支付的2018年3至4月份工资表记载证实，上诉人拒不提供，原审依据2015年工资标准推定2017年为145元、2018年为155元，对上诉人没有不当。原审按照被上诉人的实际出勤天数计算，根据规定，已经偏护了上诉人，上诉人实属纠缠。上诉人在(2020)鲁03民终第920号、921号、922号、923号、924号、925号、926号、927号、927号、928号、929号、930号案件中以同样的上诉理由均被二审驳回。4、被上诉人没有给上诉人造成损失，事实上是给被上诉人造成损失，其一，拖欠被上诉人多年工资未付；其二，未给被上诉人缴纳任何保险；其三，未给被上诉人提供正常劳动时间，待岗期间未支付任何生活费用，被上诉人没有无故旷工，为此，上诉人要求被上诉人赔偿损失无任何法律依据。 万源公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销淄博市博山区劳动人事争议仲裁委员会博劳人仲案字【2019】第162号仲裁裁决书第二项，即裁决原告应支付被告经济补偿金13104元；2、依法撤销淄博市博山区劳动人事争议仲裁委员会博劳人仲案字（2019）第162号仲裁裁决书第四项，改判为被告谢红星应赔偿原告经济损失199080元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告谢红星系原告万源公司的工作人员，从事线路安装工作，被告在原告单位工作至2018年10月，双方没有签订劳动合同，原告未给被告缴纳社会保险。被告在原告单位工作期间，工资以现金形式发放，并被告以借款预付工资。 被告谢红星主张其2017年日工资额150元，2018年的日工资额170元。原告主张被告在2019年3月份之前12个月的平均工资为1248元。依据被告提供的2015年1-12月工资表计算的被告2015年的日工资为125元。同时，依据原审法院作出的（2019）鲁0304民初397号及被告提供的证据，证明被告每年增长的日工资额约10元。故认定被告2017年的日工资额为145元、2018年的日工资额为155元。 被告谢红星主张其自2008年2月至原告处工作，原告主张被告在2009年1月之前未在其单位工作，但原告提交的证据无法证明其主张，故认定被告谢红星自2008年2月至原告处工作。 根据被告提供4号、5号、6号证据能够证实,被告2017年8月出勤天数为23.40天，9月出勤天数为22.40天，10月出勤天数19天，11月出勤天数27.40天，12月出勤天数24天，2018年5月、6月出勤天数为54.50天，7月出勤天数为17.2天，8月出勤天数为17天，9月出勤天数为20天，予以确认。被告谢红星2018年3月份发放工资4250元，4月份发放工资4420元。同时，2018年1月、2月被告未向原告实际提供劳动。 2019年4月29日，淄博市博山区劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字【2019】第162号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿金32625元，由被申请人在裁决生效之日起十日内一次性支付；三、驳回申请人的其他申请请求；四、驳回被申请人的反申请请求。原告万源公司对上述裁决不服，向原审法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，被告在提出劳动仲裁时主张与原告解除劳动关系的时间是2019年3月，但是，对于仲裁认定的解除时间为2018年10月无异议，其作出的对自身不利的事实的认可；同时，自2018年10月之后，被告未再到原告单位上班，原告亦未为被告发放工资。故认定原、被告解除劳动关系的时间为2018年10月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。本案中，原告单位未依法为被告缴纳社会保险费，被告要求解除合同的，原告应向被告支付经济补偿金。被告2017年8月-12月份共计出勤116.20天，日工资额为145元，故2017年8月-12月工资共计16849元。 被告谢红星3月份的工资为4250元，4月份工资为4420元，予以认可。被告2018年5月-9月共计出勤108.70天，日工资额为155元，故2018年5月-9月份工资共计16848.50元。综上，依法参照被告谢红星解除劳动合同前实际提供劳动前12个月平均工资为3530.63元［（16849元+4250+4420元+16848.50元）/12个月］。被告谢红星自2008年2月至原告处工作至2018年10月离职，工作时间为10年9个月，其经济补偿年限可以计算11个月。因此，原告万源公司支付被告经济补偿金38836.93元（3530.63元×11个月）。被告主张的要求原告单位赔偿养老保险损失费用94097.70元、医疗保险损失费用20738.61元，不属于法院受案范围。原告主张的要求被告赔偿损失199080元，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第三项，第四十六条第一项，第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告博山万源电力电信有限公司于判决生效之日起十日内支付被告谢红星经济补偿金38836.93元；二、驳回原告博山万源电力电信有限公司的诉讼请求；三、驳回被告谢红星的其他申请请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，财产保全费350元，由原告博山万源电力电信有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万源公司提交财务凭证一组，包括2007年7月、8月、2008年1-9月以及2009年1月凭证，拟证明2009年1月之前谢红星未在上诉人公司工作。被上诉人谢红星质证称，对该证据有异议。该证据不是新证据，在原审中曾提供类似的证据。该工资表是上诉人应对公司的财税上报用的,未经被上诉人签名证实，各印鉴（手戳）是公司统一为报表私自刻制的未经本人同意，平时开工资都是以本人签名为准。谢红星提交其本人工作记录一份，称记录了其自2008年2月开始到上诉人单位工作，记载着工作的时间、地点、工作任务以及一块工作的同事，进一步印证被上诉人的个人考勤记录，能够证实其于2008年2月到上诉人处工作。翟青一2008年介绍被上诉人到上诉人处工作，并有同事王玉新等记录本当中的相关人员可证实被上诉人是在2008年到上诉人处工作。上诉人对该证据质证称，该证据不知道是谁写的，上诉人提交的记账凭证里的工资表上也没有被上诉人说的介绍人。经本院审查，万源公司提交的财务凭证系其单方记载证据，且并不属于单位工作人员入职档案材料，不能证实其关于谢红星入职时间的上诉主张，对该证据在本案中的证明效力，不予采纳。谢红星在本案中提交的记录本系其单方自行形成，万源公司对该证据内容亦不予认可，故对该证据在本案中的证明效力，亦不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，关于谢红星入职时间的认定问题。万源公司作为用人单位，系劳动者入职、工资收入等档案资料的持有和管理者。其对于谢红星所主张的入职时间持有异议，其应当提供劳动者的入职档案资料等有效证据对于其所主张的谢红星的入职时间予以证实。但在本案中万源公司并未提供充分有效证据对其主张予以证实，一审认定谢红星自2008年2月到万源公司工作并无不当。关于双方当事人劳动合同的解除时间。自2018年10月份，谢红星未再向万源公司提供劳动，万源公司自此之后亦未向其发放劳动报酬。在双方关于工资的纠纷中对于2018年10月之后的工资亦未予以涉及。一审认定双方解除劳动关系的时间为2018年10月符合客观实际。关于经济补偿金的数额问题。谢红星的解除合同前的工资收入及出勤时间已由生效民事判决予以认定，一审据此计算谢红星经济补偿金数额符合法律规定。关于万源公司主张的损失应否赔偿的问题。万源公司对其该项诉讼主张在本案中并未提交有效证据予以证实，一审对其该项诉求未予支持亦无不当。综上所述，万源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人博山万源电力电信有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 康 审 判 员  李灵福 审 判 员  王 娜 二〇二〇年六月十七日 法官助理  庞风华 书 记 员  苏银银