湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4385号上诉人（原审原告）：佑图物理应用科技发展（武汉）有限公司。住所地：湖北省武汉市经济技术开发区2号工业区二栋。法定代表人：周茂年，该公司董事长。委托诉讼代理人：柳龙，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈桑妹，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐飞，男，1975年7月4日出生，汉族，身份证住址湖北省武汉市武昌区，现住湖北省武汉市洪山区。上诉人佑图物理应用科技发展（武汉）有限公司（以下简称佑图公司）因与被上诉人徐飞劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院(2019)鄂0191民初3250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷和询问当事人，因双方当事人均未提交新的事实、证据，经合议庭评议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。佑图公司上诉请求：撤销原判，依法改判佑图公司无需向徐飞支付解除劳动合同的经济补偿金116,429.40元，本案一、二审诉讼费用由徐飞承担。事实和理由：徐飞提出解除劳动合同的理由不成立，应视为主动辞职，该公司无需向徐飞支付经济补偿金；应当以徐飞实发工资数据作为计算月平均工资的基数；经济补偿计算的年限认定错误，应从2008年1月1日起计算。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。徐飞辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：1999年11月，徐飞入职佑图公司工作。2014年12月29日，佑图公司（甲方）与徐飞（乙方）签订劳动合同，约定许飞担任电子工艺工程师，合同期限自2015年1月1日起至2019年12月31日止；甲方按月发放薪金，在次月的5号发放上月工资等内容。2019年3月26日，佑图公司向公司工会发出告知函，载明因公司资金发生问题，2019年2月工资最晚应该在4月15日左右发放。次日，佑图公司工会召开会议，于开会当天回函表示理解公司做出的工资暂缓的决定，并做好员工的安抚工作。2019年3月28日，佑图公司召开全体员工大会，告知2019年2月份工资最晚4月15日左右发放，部分员工代表在会议记录上签名。2019年4月15日，佑图公司再次向公司工会发出告知函，载明3月份员工工资预计在本月底前解决。佑图公司工会于当天召开会议，并向公司作出回复函，再次表示理解公司做出的工资暂缓发放的决定，并做好员工的安抚工作。2019年4月16日，佑图公司召开全体员工大会告知希望月底解决全员工资，部分员工代表在会议记录上签名。2019年5月23日，徐飞向佑图公司邮寄劳动者解除劳动合同通知书，以公司未按照劳动合同约定支付劳动报酬为由提出解除劳动合同。此后，徐飞申请劳动仲裁，请求裁决：1.由佑图公司支付徐飞解除劳动合同经济补偿金114,000元；2.由佑图公司支付徐飞2019年2月25日至2019年5月24日工资18,000元。2019年7月15日，武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会作出武开劳人仲裁字[2019]第264-1号仲裁裁决书，裁决：佑图公司自裁决书生效之日起五日内一次性支付徐飞解除劳动合同经济补偿金116,429.40元。佑图公司不服该裁决，遂诉至一审法院，请求依诉予判。一审另查明，佑图公司未在法院限定期限内提交徐飞的工资发放明细，徐飞主张其解除劳动合同前月平均工资为5,821.47元。2018年6月12日至2019年4月8日期间，佑图公司向徐飞转账支付2018年5月至2019年2月工资。2019年7月，佑图公司向徐飞转账支付2019年3月至2019年5月工资。上述实发工资已扣除徐飞社会保险个人缴费金额。一审法院认为，依据相关法律规定，用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。佑图公司因资金紧张导致不能按时支付职工工资，其与公司工会协商并经工会同意延期支付工资。但佑图公司未在协商延迟的期限内支付员工工资，已构成拖欠工资。根据法律规定，用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬等违法情形的，劳动者可以据此解除劳动合同，并向用人单位主张经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算。据此，徐飞有权解除劳动合同，佑图公司应向其支付经济补偿金。佑图公司未在该院限定期限内提供徐飞的工资发放明细，应承担举证不能的法律后果。佑图公司以实发工资认定应发工资并以此计算月平均工资的主张，依法不予支持。结合徐飞每月实发工资及社会保险个人缴费部分金额，徐飞主张其解除劳动合同前月平均工资为5,821.47元的主张，依法予以支持。综上，佑图公司应向徐飞支付经济补偿金116,429.40元（5,821.47元/月×20个月）。佑图公司的诉讼请求，依法不予支持。原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、佑图物理应用科技发展（武汉）有限公司于判决生效之日起3日内向徐飞支付经济补偿金116,429.40元；二、驳回佑图物理应用科技发展（武汉）有限公司的诉讼请求。如义务人未按判决指定期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由佑图物理应用科技发展（武汉）有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是佑图公司是否应向徐飞支付经济补偿金116,429.40元。佑图公司因生产经营困难，不能按照合同约定的时间向徐飞支付工资，虽然佑图公司工会同意该公司暂缓发放劳动者（包括徐飞）工资，但因佑图公司未在双方协商延期时间内支付徐飞工资，应认定属于无故拖欠劳动者工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。以及第四十六条规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿。徐飞以佑图公司未及时足额支付其劳动报酬为由提出解除劳动合同，符合上述法律规定，佑图公司应向其支付解除劳动合同经济补偿金。鉴于徐飞1999年11月入职该公司，离职前月平均工资为5,821.47元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第二项规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原审判决佑图公司应向徐飞支付经济补偿金116,429.40元（5,821.47元/月×20个月）并无不当。至于佑图公司上诉称应当以徐飞实发工资数据作为计算月平均工资的基数，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。故佑图公司的该项上诉理由不成立。综上所述，上诉人佑图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佑图物理应用科技发展（武汉）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 胡 浩审判员 左 菁二〇二〇年六月二十二日书记员 胡艳华