广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6440号上诉人（原审被告、互诉原告）：自然声电子（深圳）有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道龙西社区玉湖1号第2栋101，统一社会信用代码91440300578834204P。法定代表人：高建山。委托诉讼代理人：石玉辉，广东海瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗梦洲，广东海瀚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、互诉被告）：廖小波，男，汉族，1982年6月3日出生，身份证住址四川省营山县。委托诉讼代理人：廖剑眉，广东生龙律师事务所律师。上诉人自然声电子（深圳）有限公司（以下简称自然声公司）因与被上诉人廖小波劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初21511号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。上诉人自然声公司上诉请求：1、撤销(2018)粵0307民初21511号民事判决，并依法改判：驳回被上诉人廖小波的全部诉讼请求；2、请求判令由被上诉人廖小波承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，就本案关键证据“辞退通告”中文本打印和盖章形成时间顺序，自然声书面申请鉴定而一审法院不予鉴定，以致事实认定不清。二、一审法院对本案重要证据“通话录音”不准予进行声纹鉴定，导致认定事实错误。三、由于未履行法定送迗程序，该解除劳动合同通知书未依法送达，该《通告》不具有合法性。四、廖小波的行为实为虚假民事诉讼，属于妨害民事诉讼的行为，请求人民法院给予司法处罚。被上诉人廖小波答辩称，自然声公司出具的行政部【2018】行政公告第040号文件即“辞退通告”已经广东龙城司法鉴定所作出司法鉴定，确定了自然声公司违法解除劳动关系的事实；自然声公司作出的“辞退通告”自送达至廖小波时已经生效，用人单位解雇程序的正当性是为了确保其解雇行为的合法性，现自然声公司已自认其“辞退通告”送达程序违法，也可侧面判断自然声公司自认其违法解除劳动关系的事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回自然声公司的全部上诉请求。廖小波向一审法院起诉请求：自然声公司支付廖小波1、违法解除劳动关系赔偿金95762.57元；2、2018年5月1日至2018年7月12日期间工资7865.03元；3、2016年至2018年期间带薪年休假工资9571.47元；4、2017年8月1日至2018年7月12日期间高温津贴655.2元；5、律师费7000元。自然声公司向一审法院起诉请求：1、自然声公司无须支付廖小波2018年5月1日至2018年7月12日期间岗位津贴5425元；2、自然声公司无须支付廖小波违法解除劳动关系赔偿金70770元；3、自然声公司无须支付廖小波2017年8月1日至2018年7月12日期间的高温津贴655.2元；4、自然声公司无须支付廖小波律师费5000元；5、本案诉讼费由廖小波承担。庭审中，自然声公司明确其第1项诉请为自然声公司无须支付廖小波2018年5月1日至2018年7月12日期间工资差额5425元。一审法院认定事实：一、关于廖小波的入职时间：廖小波主张其于2007年4月2日入职自然声公司处，岗位为电工。廖小波为此提交了《工作证》及2017年至2018年工资条，其中显示廖小波的入职日期为2007年4月2日，职位为电工，并加盖自然声公司的印章；工资条载明廖小波的“进厂日期”为2007年4月2日。自然声公司认可上述《工作证》及工资条的真实性。仲裁阶段自然声公司在庭审中对廖小波主张的入职时间予以认可，其后又提交《代理词》称廖小波入职时间为自然声公司注册成立之日即2013年6月13日。二、关于2018年5月1日至2018年7月12日期间的工资：自然声公司称其已足额支付廖小波2018年5月工资2094元，尚未支付廖小波2018年6月工资1525元、7月工资652元。对此，自然声公司提交了廖小波2018年5月至2018年7月的工资表为证。廖小波对该工资表不予认可。经查，自然声公司所提交的2018年5月至2018年7月的工资表记载的工资数额与自然声公司陈述一致；其中2018年5月工资表与廖小波提交的有廖小波签名的该月工资表一致；2018年5月前廖小波的工资由最低工资标准+基数为2170元的浮动岗位津贴构成，岗位津贴按廖小波的考核系数及出勤天数进行折算；且在2018年5月前廖小波一直享有岗位津贴。廖小波确认已收到2018年5月工资2094元，但对自然声公司主张的2018年6月、7月工资数额不予认可，并辩称其每月有2170元的岗位津贴自然声公司没有支付。自然声公司称因廖小波的电工证于2018年5月到期，其不再具有从事电工岗位的资质，所以其自2018年5月起不再享受岗位津贴。廖小波辩称其电工证在五、六年前就已到期了，但此后一直享有岗位津贴。自然声公司又称其系在2018年5月发现廖小波的电工证已过期。又根据自然声公司提交的廖小波认可真实性的2018年6月12日《请假单》显示，廖小波2018年6月因个人原因请假2天。三、关于违法解除劳动关系的赔偿金：廖小波主张其于2018年7月12日下午外出工作回来，发现办公桌上放着一份解雇《通告》而得知被自然声公司辞退，其自2018年7月13日起未上班。为此廖小波提交了编号为“行政部[2018]行政公告第040号文件”的《通告》。上述《通告》载明“兹有行政部电工廖小波工号：417电工刘兴明工号：154由于公司经营方针调整，基于转型减少岗位人员开支，因他们近期在职期间工作量少，工作态度不端正顶撞公司上级领导，导致给公司及其他员工带来不良影响，为严肃厂纪，提高整体工作效益，经公司上级领导研究决定，给予廖小波、刘兴明辞退处理，即日生效”；落款为“厂部示”并加盖自然声公司公章，落款时间为2018年7月12日。自然声公司对上述《通告》不予认可，并主张该《通告》为廖小波伪造；自然声公司自2016年起建立《印章管理制度》，凡是加盖公司印章的文件均需在《公章登记使用簿》进行登记，而廖小波所提交的《通告》并无相关登记；其行政部正常出具的《通告》形式与廖小波提交的辞退《通告》形式不一致，自然声公司处第040号文件内容为“有关顺丰快递月结事宜”；自然声公司于2018年6月批准廖小波请假参加电工考试，欲延续与廖小波之间的劳动关系，并无辞退廖小波的意思；廖小波和刘兴明自2018年7月12日下午离开公司后未再上班，2018年7月23日经自然声公司公司工作人员电话联系，廖小波回答不回来了，说明廖小波为主动离职，且廖小波微信朋友圈也称系本人辞职；自然声公司发现廖小波的电工证过期后，于2018年5月30日向廖小波发送《工作内部联络单》，要求廖小波在一个月内补办电工证，因廖小波至2018年7月12日仍未补办成功担心被解雇，为获高额赔偿而伪造了上述解雇《通告》；在不考虑廖小波提交的《通告》的真实性前提下，自然声公司未履行法定送达程序送达该解除劳动合同通知，依法不发生法律效力。为此自然声公司提交了《印章管理制度》、《公章登记使用簿》、《工作内部联络单》、特种作业操作证查询平台信息单打印件、廖小波2018年6月考勤记录打印件、2018年6月12日《请假单》、关于自然声公司请假去考试的微信对话记录打印件、2018年7月18日微信聊天记录及《公证书》、2018年7月23日自然声公司工作人员与廖小波及刘兴明的通话录音音频、通话内容打印件、通话记录查询单、廖小波2018年7月12日17时18分微信朋友圈信息截图及《公证书》、行政部[2018]行政公告第035-44号文件、《报警回执》、行政部经理张强的证人证言等。对上述证据，廖小波仅认可2018年6月12日的《请假单》、上述《公证书》及2018年7月23日自然声公司处工作人员与刘兴明通话音频的真实性。仲裁阶段，应自然声公司申请，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会对廖小波所提交的《通告》中所加盖的印章进行鉴定，并选取了廖小波和自然声公司双方确认的刘兴明、廖小波与自然声公司之间签订的《劳动合同》中所加盖的自然声公司公章作为样本，由广东龙城司法鉴定所进行鉴定。该所作出的鉴定结论为廖小波所提交的《通告》中的公章与上述《劳动合同》中所盖的公章为同一枚。又根据廖小波提交的自然声公司认可真实性的银行流水所显示的廖小波工资发放记录以及廖小波2018年5、6月应得的工资进行核算，廖小波离职前十二个月平均工资为3370元。四、关于2016年至2018年期间带薪年休假工资的请求：廖小波和自然声公司双方确认廖小波在2016年至2018年期间应休年休假为18天，自然声公司已安排廖小波休2016年度年休假5天，尚未安排廖小波休2017年及2018年的年休假。廖小波主张自然声公司未支付其2016年已休5天年假的工资。自然声公司主张廖小波在休2016年年休假期间享有正常工资。五、关于2017年8月1日至2018年7月12日期间高温津贴：廖小波主张其为电工，自然声公司未支付其上述期间的高温津贴。自然声公司则主张廖小波为室内工作，室内工作环境有空调，廖小波不符合享受高温津贴的情形，且廖小波于2017年9、10月期间未出勤。诉讼中，廖小波确认其于2017年9月1日至10月24日期间请假未上班。六、关于律师费：廖小波主张自然声公司承担律师费，为此提交了《委托代理合同》及发票。自然声公司认可上述证据的真实性，但主张因廖小波起诉的理由及证据为伪造，律师费不应支持，且根据法律规定超过5000元部分亦不应得到支持。一审法院认为：一、因自然声公司认可上述廖小波提交的《工作证》及工资条的真实性，故法院对上述证据的证据效力予以认定。廖小波主张其于2007年4月2日入职自然声公司处，自然声公司在仲裁阶段庭审中对此予以认可，廖小波该主张亦与其提交的上述《工作证》及工资条显示内容一致，故法院依法认定廖小波于2007年4月2日入职自然声公司处，工作岗位为电工。二、根据上述自然声公司提交的工资表，廖小波在2018年5月前一直享有岗位津贴，而自然声公司未提交证据证明廖小波的每月岗位津贴与其电工证存在关联性，应承担举证不能的不利后果。故根据自然声公司所提交工资表显示的廖小波的工资结构、出勤情况及岗位等，自然声公司应向廖小波支付岗位津贴，为此自然声公司应支付廖小波2018年5月工资差额2170元、2018年6月1日至2018年7月12日工资差额5536元[（2130元+2170元）÷21.75天×(19天+9天）]。综上，自然声公司应向廖小波支付2018年5月1日至2018年7月12日工资差额7706元（2170+5536元）。三、廖小波主张自然声公司违法解除劳动关系，为此提交了上述编号为“行政部【2018】行政公告第040号文件”的《通告》。自然声公司虽否认廖小波提交的上述《通告》的真实性，但根据上述仲裁阶段中广东龙城司法鉴定所所作的司法鉴定结论，廖小波所提交的《通告》中加盖的印章为自然声公司的印章；自然声公司主张廖小波伪造《通告》等，其所提交的证据不足以证明其主张或反驳廖小波所提交的上述《通告》，应承担举证不能的法律责任，故法院对上述廖小波提交的“行政部【2018】行政公告第040号文件”《通告》的证据效力依法予以认定，并据此认定自然声公司于2018年7月12日以《通告》中记载的事由将廖小波辞退。而自然声公司未提交证据足以证明廖小波存在《通告》中的行为，自然声公司据此辞退廖小波，属于违法解除劳动关系。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，自然声公司应支付廖小波违法解除劳动关系赔偿金70770元（3370元×10.5个月×2倍）。四、廖小波2016至2017年期间应休年休假为18天，自然声公司已安排廖小波休2016年度年休假5天，故廖小波2016年至2018年期间尚有13天年休假未休。因自然声公司未提交证据证明其已支付廖小波2016年度已休5天的年休假工资，应承担举证不能之不利后果，故自然声公司应支付廖小波2016年度年休假工资。又因廖小波每月岗位津贴为浮动工资，故以廖小波离职前十二个月平均工资作为基数计算，廖小波2016年度带薪年休假工资为775元（3370÷21.75天×5天）。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，自然声公司应支付廖小波2016至2018年度剩余13天未休带薪年休假工资为4029元(3370元÷21.75天×13天×200%)。综上，自然声公司应向廖小波支付2016年度至2018年度带薪年休假工资4804元（775元+4029元）。五、自然声公司未提交证据证明其已采取措施将廖小波工作场所的温度降低到33摄氏度以下（不含33摄氏度）或已支付廖小波高温津贴，应承担举证不能之不利后果。又因廖小波确认其于2017年9月1日至10月24日期间请假未上班，故自然声公司应向廖小波支付2017年8月1日至2018年7月12日高温津贴397元（150元×2个月+6.9元/天×（9天+5天）。六、依照《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过5000元，超过5000元的部分，由劳动者承担。为此，根据廖小波的胜诉比例进行核算，自然声公司须承担的律师费为5145元，超过5000元的法定标准，故自然声公司应向廖小波支付律师费5000元，超过5000元的部分应由廖小波自行承担。一审法院判决：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《深圳市员工工资支付条例》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自然声公司于本判决生效之日起三日内向廖小波支付2018年5月1日至2018年7月12日期间工资差额人民币7706元；二、自然声公司于本判决生效之日起三日内向廖小波支付违法解除劳动关系赔偿金人民币70770元；三、自然声公司于本判决生效之日起三日内向廖小波支付2016年至2018年度带薪年休假工资人民币4804元；四、自然声公司于本判决生效之日起三日内向廖小波支付2017年8月1日至2018年7月12日期间的高温津贴人民币397元；五、自然声公司于本判决生效之日起三日内向廖小波支付律师费人民币5000元；六、驳回廖小波的其余诉讼请求；七、驳回自然声公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币20元，由自然声公司承担。经二审查明，原审法院查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为廖小波系自动离职还是自然声公司违法解除劳动合同。廖小波仲裁中提交了一份《通告》主张自然声公司违法解除劳动合同，自然声公司对《通告》上自然声公司所盖公章的真实性向仲裁委申请鉴定，经仲裁委委托，鉴定机构认定《通告》上的公章与双方当事人认可的《劳动合同》上的公章为同一枚。自然声公司先否认《通告》上所盖公章的真实性，在鉴定意见证实公章为真的情况下，其诚信程度已令人怀疑，自然声公司又申请就文本打印和盖章形成时间顺序进行鉴定，但即使文件先盖章，后打印，也不能说明系廖小波伪造，原审法院不予准许，并无不当。二审期间，自然声公司申请就《通告》的文本打印和盖章形成时间顺序进行鉴定，本院亦不予准许。《通告》并非诉讼中的法律文件，廖小波收到《通告》，表明自然声公司作出的解除劳动合同决定已有效通知廖小波，自然声公司主张由于未履行法定送达程序，该解除劳动合同通知书未产生送达的法律后果，理由明显不能成立，自然声公司与廖小波的劳动关系已于2018年7月12日解除。至于“通话录音”，首先，该“通话录音”的形成时间为2018年7月23日，在自然声公司与廖小波解除劳动关系之后；其次，即便通话的为廖小波本人，廖小波在该录音中表示“随便咯”亦不代表其确认自然声公司主张的自动离职，且仅凭该“通话录音”，显然不能对抗廖小波提交的自然声公司发出的加盖公章的解除劳动合同《通告》，因此，原审法院认定自然声公司违法解除劳动合同，并无不当，本院对自然声公司的声纹鉴定申请亦不予准许。对于一审判决的其他内容，自然声公司虽在上诉请求中要求驳回廖小波的全部诉讼请求，但并未提出具体的事实和理由，本院对此不予采纳。综上，上诉人自然声公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人自然声电子（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二〇年六月五日书记员 谢心宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。