吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终866号上诉人（原审被告）：李佰涛，男，1974年10月7日出生，汉族，无职业，住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：肖建国，永吉县经济技术开发区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：吉林市国安电气工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市龙潭区。法定代表人：杨守宝，该公司经理。委托诉讼代理人：肖建国，永吉县经济技术开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吉林省圣基房地产开发集团有限公司，住所地吉林省长春市南关区。法定代表人：王君，该公司总经理。委托诉讼代理人：李云东，吉林紫荆花律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚佳伶，吉林紫荆花律师事务所律师。吉林省圣基房地产开发集团有限公司（以下简称圣基地产公司）与吉林市国安电气工程有限责任公司（以下简称国安电气公司）、李佰涛建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2018）吉0221民初1420号民事判决。李佰涛不服，向本院提起上诉。本院作出（2019）吉02民终990号民事裁定，撤销一审判决，发回一审法院重审。一审法院于2019年11月21日作出（2019）吉0221民初1595号民事判决，上诉人李佰涛、国安电气公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开对本案进行了审理。本案现已审理终结。李佰涛、国安电气公司共同上诉请求：一、撤销（2019）吉0221民初1595号民事判决第二项，依法驳回圣基地产公司的诉讼请求或者发回重审；二、本案诉讼费用由圣基地产公司负担。事实和理由：一、一审法院审理程序严重违法，应予纠正。1.本案遗漏了必须参加诉讼的当事人张夏研、吉圣洁为诉讼主体。一审法院判决“国安电气公司、李佰涛于本判决生效后立即向圣基地产公司返还用于抵顶工程款的五套房屋”，而在查明事实“2015年6月11日，圣基地产公司以建立案涉房屋抵顶国安电气公司及李佰涛工程款1,259,640元。圣基地产公司按照国安电气公司、李佰涛的指示，将案涉房屋转让给吉圣洁，622室、623室房屋转让给张夏研，并分别与吉圣洁、张夏研签订了相关《产权式公寓认购协议》。国安电气公司及李佰涛在每一份《产权式公寓认购协议》书的末页空白处为圣基地产公司出具了证明”为本案事实。显然，一审法院这一判决结果严重影响了吉圣洁、张夏研的合法权益，且《产权式认购协议》甲方是圣基地产公司，乙方是吉圣洁、张夏研。所以，通过圣基地产公司的诉请，足以确定吉圣洁、张夏研是本案的利害关系人，应当参加诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重影响法定程序的，裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在一审程序中未参加诉讼，二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。本案遗漏当事人程序违法，应发回重审。2.原审法院法官在2019年10月11日之后与国安电气公司经理和代理人联系过，称2019年10月11日没有开庭，没有走程序，建议双方和解。李佰涛、国安电气公司也与圣基地产公司协商过几次，没有成功。之后李佰涛、国安电气公司等着法院开庭通知，但不知何种原因，原审法院直接下发了判决书，属于程序严重违法。二、一审法院适用法律错误，判决书主文第二项判决国安电气公司承担返还责任，没有法律依据。1.原审法院认定《建设工程施工合同》《合同补充协议书》因挂靠行为而无效。客观上，《建设工程施工合同》李佰涛挂靠国安电气公司而签订，李佰涛是实际施工人，是合同的实际履行人。国安电气公司并没有实际参与履行合同，即《建设工程施工合同》的责任主体是李佰涛，并非是国安电气公司。原审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条关于程序问题的规定，判决双方的实体权利义务，适用法律错误，应适用实体法判决，故第二项判决没有法律依据。2.本案是建设工程施工合同纠纷，审理此类案件应适用《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定来确定。李佰涛是案涉工程的实际施工人，是本案适格的主体，也是与圣基地产公司结算、承担责任、享有权利的主体。没有实体法律规定国安电气公司应承担责任。3.本案适用《中华人民共和国合同法》第五十八条判决严重错误。如果适用该条款内容，则返还是双方相互返还，李佰涛付出的人工、采购的材料也应当返还。显然，本案应适用等相关法律规定审理、判决。三、原审法院认定事实错误，判决错误。1.本案中，李佰涛、国安电气公司没有违反《建设工程施工合同》《合同补充协议书》的约定，且《合同补充协议书》约定的内容李佰涛依约实际履行完毕。依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第三条第10.3、第五条第15项“发包人工程款未支付工期顺延工程款进度支付…单向施工前支付…第一次付款、第二次付款”之约定，李佰涛、国安电气公司对第一次付款、第二次付款的单项工程已经完成，依合同约定在单项施工前圣基地产公司按照约定应付工程款300万元，但至今仅给付200万元左右（包括以房抵款部分），明显是圣基地产公司违约在先。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，李佰涛、国安电气公司有权以此抗辩。2.本案系圣基地产公司违约在先，没有向李佰涛、国安电气公司提供楼房建设的五证和内线设计图纸，导致无法完成内外线通电，无法申请审批验收。是圣基地产公司没有完成基础的资料和工程，直接影响和决定李佰涛无法完成全部剩余工作。原审法院却认定是李佰涛的原因，而认定圣基地产公司没有过错，属于认定事实错误。圣基地产公司辩称，一、本案不存在遗漏当事人的问题。本案的案由为建设工程施工合同纠纷，而案外人张夏研、吉圣洁不是必须参加诉讼的当事人。圣基地产公司对两个案外人所形成的是商品房认购协议，不是备案的商品房买卖合同，和本案不是同一法律关系，应另案处理。二案外人没有必要参加本案诉讼，而且涉嫌欺诈的五套房屋，两名案外人并没有办理入住手续，也没有实际占有使用，具备返还的条件。二、本案一审法院已经合法传唤了李佰涛、国安电气公司。李佰涛、国安电气公司没有正当理由未参加诉讼，故原审法院缺席审理，缺席审理程序合法。三、原审法院判决国安电气公司承担民事责任，有事实和法律依据。首先，国安电气公司是建设工程施工合同和补充协议的一方当事人，尽管合同无效，实际施工人是李佰涛，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，当事人请求挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，人民法院应当将二者列为共同诉讼人，同时判决被挂靠人承担民事责任。四、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十八条判决返还房屋正确。合同无效虽然是互相返还，但是李佰涛的劳动及投资已经物化为建筑物。该建筑物至今没有竣工，工程质量没有验收，双方也没有进行工程结算，李佰涛在原审时也没有提起反诉，故原审法院对工程款不予判决是正确的。五、案涉工程李佰涛、国安电气公司在出具承诺书和保证书、圣基地产公司付款的情况下，均没有按照保证书和承诺书的约定完成相应的工程，故李佰涛、国安电气公司返还房屋也是有事实根据的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。圣基地产公司向一审法院起诉请求：1.确认圣基地产公司与国安电气公司、李佰涛签订的《建设工程施工合同》《合同补充协议书》无效；2.判令国安电气公司和李佰涛返还圣基地产公司用于抵顶工程款的五套房屋或支付房屋价款1,259,640元。一审法院认定事实：2015年3月15日，圣基地产公司与国安电气公司（李佰涛为委托代理人）签订名称为吉林玉汤泉度假村扩建项目电力外网配电工程《建设工程施工合同》1份，双方约定国安电气公司为圣基地产公司新建10kv配电线路6km、案涉别墅区电力外网配电安装、吉案涉4栋高层公寓住宅电力外网配电安装（包括每户计量）、案涉温泉酒店10kv变电所配电安装。2015年6月11日，圣基地产公司以案涉五套房屋抵顶国安电气公司及李佰涛工程款1,259,640元。圣基地产公司按照国安电气公司、李佰涛的指示，将案涉房屋转让给张夏研，并分别与吉圣杰、张夏研签订了相关《产权式公寓认购协议》。国安电气公司及李佰涛在每一份《产权式公寓认购协议》的末页空白处为圣基地产公司出具了证明，载明指定转让事宜。同日，李佰涛个人为圣基地产公司出具《承诺书》1份，承诺“1.完成吉林玉汤泉度假村园区低压电缆铺设，工期为2015年6月15日至2015年7月15日；2.完成案涉园区住宅箱式变压器安装，工期为2015年6月15日至2015年7月15日；3.完成吉林玉汤泉度假村园区至变电所高压线杆架设，工期为2015年6月25日至2015年7月25日。以上三项事宜，我公司及我本人承诺如不能按照约定履行，我公司及我本人无条件退还圣基地产公司抵顶给我的房屋”；2016年3月3日圣基地产公司与国安电气公司（李佰涛为委托代理人）签订《合同补充协议》；2016年11月1日李佰涛个人为圣基地产公司出具《保证书》1份，保证“1.在2016年12月5日前保证负责验收、送电工作；2.在2016年12月5日前将小区外的高压线路剩余未完工程内容全部完工；3.在2016年11月15日前完成吉林玉汤泉度假村扩建项目的用电审批手续。以上三项事宜，我本人保证如不能按以上约定履行，我本人将无条件退出，并承担因此造成购房人不能入住的损失”。后国安电气公司、李佰涛未能按照《建设工程施工合同》《合同补充协议》《承诺书》《保证书》的约定履行合同义务。案涉工程尚未竣工，双方未对工程质量进行核验，亦未在诉讼前对建设工程价款结算达成协议。现案涉用于抵顶工程款的五套房屋未办理相关入住手续，未实际转移案外人占有使用。一审法院认为，国安电气公司、李佰涛在（2018）吉0221民初1420号案件审理时陈述称李佰涛借用国安电气公司的资质与圣基地产公司签订合同，并由李佰涛个人实际履行合同义务。该陈述属于自认，在无相反证据情况下，本院对其自认的事实予以确认。基于李佰涛借用、挂靠国安电气公司相应资质与圣基地产公司签订建设工程施工合同的事实，应认定李佰涛系本案实际施工人，其应对施工工程承担相应的法律责任。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”规定，国安电气公司与李佰涛为共同诉讼人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的……”规定，应认定本案吉林玉汤泉度假村扩建项目电力外网配电工程的《建设工程施工合同》及其相关合同、协议无效。故圣基地产公司提出确认《建设工程施工合同》《合同补充协议书》无效的主张理由成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，因现有证据不足以认定圣基地产公司存在过错，国安电气公司、李佰涛亦未提供证据证明圣基地产公司存在何种过错及己方因此遭受何种损失，故圣基地产公司提出在合同无效后，对方应返还依据合同取得的财产的主张理由成立。但因圣基地产公司按照国安电气公司、李佰涛的指示与案外人签订的仅是《认购协议》，不具有《商品房买卖合同》效力。且圣基地产公司自述，案涉房屋均未办理入住手续、未向案外人转移占有，具备返还条件。以上事实不符合《中华人民共和国合同法》第五十八条“不能返还或者没必要返还的”规定，故“折价返还”条件尚未成就。依据公平原则及本案事实，应认定圣基地产公司提出的“或支付房屋价款1,259,640元”的理由不成立，一审法院不予支持。因有房屋抵顶约定和《认购协议》束缚，及圣基地产公司对抵顶约定的在先履行事实，造成即使案涉五套房屋现虽处于空置状态（圣基地产公司自述房屋无他人占有使用），圣基地产公司仍不能毫无瑕疵的对该五套房屋行使所有权而不顾及可能产生的法律纠纷。该种权利不稳定的状态不利于保护无过错权利人的合法利益、维护市场交易安全，也无助于提高交易效率、实现物的交易价值。故虽然圣基地产公司未提供充分证据证明案涉五套房屋现已由国安电气公司或李佰涛占有、使用，但本院通过支持圣基地产公司提出的返还房屋主张，以明示国安电气公司和李佰涛不再对案涉五套房屋享有任何权益，仍是符合民法原则、具有现实意义的。至于涉及房屋抵顶和《认购协议》的其他问题，因双方均未在本案中提出主张，故一审法院不予裁判。双方可在必要时，另觅途径寻求救济。综上，由于李佰涛借用国安电气公司资质，挂靠国安电气公司与圣基地产公司签订《建设工程施工合同》《合同补充协议书》，并依据合同取得圣基地产公司用以抵顶建设工程款的五套房屋利益，圣基地产公司提出确认建设工程施工合同》《合同补充协议书》无效，请求国安电气公司、李佰涛返还用以抵顶建设工程款的五套房屋的主张理由成立，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条规定，判决：一、吉林省圣基房地产开发集团有限公司与吉林市国安电气工程有限责任公司、李佰涛签订的《建设工程施工合同》《合同补充协议书》无效；二、吉林市国安电气工程有限责任公司、李佰涛于本判决生效后立即向吉林省圣基房地产开发集团有限公司返还用于抵顶工程款的五套房屋；三、驳回吉林省圣基房地产开发集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12,414元，由吉林市国安电气工程有限责任公司负担6,207元，由李佰涛负担6,207元。二审中，当事人未提交证据。通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：二审庭审中，各方当事人均确定案涉五套房屋始终由圣基地产公司占有、使用管理和控制，并未实际向国安电气公司、李佰涛以及张夏研、吉圣洁交付。本院认为，本案争议的主要焦点问题为《建设工程施工合同》《合同补充协议书》效力问题以及李佰涛、国安电气公司应否向圣基地产公司返还案涉五套房屋等。关于《建设工程施工合同》《合同补充协议书》的效力问题，李佰涛借用国安电气公司资质与圣基地产公司签订《建设工程施工合同》《合同补充协议书》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的……”规定，故应认定吉林玉汤泉度假村扩建项目电力外网配电工程的《建设工程施工合同》《合同补充协议书》无效。一审判决对圣基地产公司确认《建设工程施工合同》《合同补充协议书》无效的主张予以支持正确，本院予以维持。关于圣基地产公司主张李佰涛、国安电气公司返还案涉五套房屋的问题，因各方当事人均确定案涉五套房屋始终由圣基地产公司占有、使用管理和控制，并未实际向国安电气公司、李佰涛以及张夏研、吉圣洁交付，故圣基地产公司该项诉讼请求缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。关于李佰涛、国安电气公司上诉主张一审法院遗漏张夏研、吉圣洁为诉讼当事人，审理程序违法的问题。因本案系建设工程施工合同纠纷，而圣基地产公司与张夏研、吉圣洁之间签订的是商品房认购协议，非属同一法律关系，故一审法院不予追加张夏研、吉圣洁为本案当事人并无不当。关于李佰涛、国安电气公司上诉主张一审法院没有开庭审理即判决程序违法的问题，经查阅本案一审庭审笔录，一审法院对本案进行了庭审，到庭当事人在庭审笔录上签字，李佰涛、国安电气公司该项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，李佰涛、国安电气公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持吉林省永吉县人民法院（2019）吉0221民初1595号民事判决第一项、第三项；二、撤销吉林省永吉县人民法院（2019）吉0221民初1595号民事判决第第二项。一审案件受理费12,414元，由吉林省圣基房地产开发集团有限公司负担6207元，由李佰涛负担6207元。二审案件受理费16,137元，由吉林省圣基房地产开发集团有限公司负担10,000元，由李佰涛负担6137元。本判决为终审判决。审判长  高忠华审判员  李亚妮审判员  王 东二〇二〇年六月十八日书记员  张宗洁