山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1055号上诉人（原审被告）：德州五岳洗涤消毒制品有限公司，住所地山东省德州市德城区黄河涯镇金庄工业园007号。法定代表人：杨清岭，总经理。委托诉讼代理人：贺锦，山东公浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：脱普日用化学品（中国）有限公司,住所地江苏省无锡市新区锡达路259号。法定代表人：洪振辉，董事长。委托诉讼代理人：王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。原审被告：单县辛格玛商贸有限公司，住所地山东省单县府前商贸城。法定代表人：刘小勤，经理。上诉人德州五岳洗涤消毒制品有限公司（以下简称五岳公司）因与被上诉人脱普日用化学品（中国）有限公司（以下简称脱普公司）、原审被告单县辛格玛商贸有限公司（以下简称辛格玛公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五岳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回脱普公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由脱普公司承担。事实和理由：一、脱普公司并不是“花香”商标的权利人，一审法院认为脱普公司具备本案诉讼主体资格错误。五岳公司在涉案洗手液上使用的是“花香Flora”，“花香”商标注册权利人为上海贵通新材料科技有限公司。脱普公司作为“花香5”的注册人，无权就“花香”商标向五岳公司主张权利。二、一审法院认定“花香”为涉案商标中显著、识别性部分错误。脱普公司涉案商标的显著性部分为“花香”文字和数字或英文的组合，而非单一的“花香”一词。三、一审法院认定五岳公司被诉行为侵害了脱普公司涉案注册商标权无事实依据。1.被诉标识与涉案商标在排列组合方式并不近似，含义也不相同。2.突出使用并不是判断是否构成侵权的唯一标准。五岳公司在被诉商品上将香型突出使用，仅是表达洗手液香型，符合行业通常做法，并无过错。3.五岳公司在被诉商品上标注了“五岳”商标，其使用“花香”仅是表达洗手液香型的描述性词语，并不是作为商标起到识别商品的作用，五岳公司使用“花香”符合商标法意义上的正当使用。4.脱普公司没有洗手液商品，其商品知名度也不高，五岳公司在被诉商品上使用“花香”不会造成消费者混淆或误认。四、一审法院判决五岳公司赔偿脱普公司经济损失18万元无事实和法律依据。脱普公司未提交书面答辩意见。脱普公司于2019年7月19日向一审法院提起诉讼，请求判令五岳公司、辛格玛公司：1.立即停止生产、销售侵犯第4525417号、第3982967号注册商标专用权商品的行为；2.赔偿脱普公司经济损失及合理支出共计100万元；3.承担本案的诉讼费用。在一审庭审中，脱普公司明确了五岳公司、辛格玛公司之间的责任承担，要求辛格玛公司承担5万元的赔偿责任，要求五岳公司承担95万元的赔偿责任。一审法院认定如下事实：脱普公司系第4525417号、第3982967号商标注册人，两商标核定使用商品均为第3类，均包含洗发液、浴液、护发素、香皂等。第4525417号商标核定使用商品还包括护手霜等，商标注册有效期自2008年5月28日至2018年5月27日止，后该商标续展至2028年5月27日。第3982967号商标核定使用商品还包括洗手膏、抑菌洗手剂等，商标注册有效期自2006年11月21日至2016年11月20日止，后该商标续展至2026年11月20日。2011年12月20日，脱普公司将上述两商标转让给脱普聚益股份有限公司。2012年10月3日，脱普聚益股份有限公司许可脱普公司使用包括上述两商标在内的16个商标，被许可范围为中国大陆范围内，许可方式为独占许可，许可期限为2012年1月1日至单个商标注册有效期限终止之日，特别授权被许可人在中国大陆范围内以自己的名义对侵权行为提起诉讼，并进行调查取证等。商河县舜兴知识产权代理服务中心受脱普公司的委托，为维权之需，委托胡兵杰于2017年12月12日向山东省平阴县公证处申请办理保全证据公证。2017年12月16日，公证员丁某与公证处人员王博及胡兵杰一起来到位于单县府前温州商城中心商业楼的“辛格玛”，该店内悬挂有“单县辛格玛商贸有限公司”的烟草专卖零售许可证。在公证人员的监督下，胡兵杰购买了“花香”洗手液四瓶、购物袋一个，并取得了易通支付一张、单县辛格玛购物中心小票一张。胡兵杰使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行了拍照。山东省平阴县公证处出具了（2017）平阴证经字第1196号公证书并将上述物品贴封后交申请人保存。经一审法院当庭拆封查验，封存袋内有洗手液四瓶、辛格玛购物中心购物袋一个，该四瓶洗手液外观包装一致，生产厂家为五岳公司。瓶身正面中上部显著位置突出使用了“花香＋Flora”字样，其中“花香”的字形与第4525417号、第3982967号注册商标中的“花香”近似，在文字+字母的组合排列方式以及整体效果上与第3982967号注册商标构成近似。洗手液瓶身正面同时有小字标注的“五岳”注册商标标识，与五岳公司第7664517号“五岳”注册商标文字和字音相同，瓶身背面标注的厂名、厂址、电话和销售热线等信息均指向五岳公司。商河县舜兴知识产权代理服务中心受脱普公司的委托，采用上述向公证处申请保全证据公证的方式，同时在山东省临沂市平邑县地方镇信用社东邻的“好市多购物广场”购买了标注生产厂家为五岳公司的五岳“花香”洗手液一瓶，在山东省济宁市泗水县泉林镇镇政府驻地的“宝洁超市”购买了标注生产厂家为五岳公司的五岳“花香”洗手液两瓶。经一审当庭拆封查验，上述三瓶洗手液，标注的厂名、厂址、电话和销售热线等信息以及瓶身正面使用“花香＋Flora”的方式均与（2017）平阴证经字第1196号公证书显示从辛格玛公司购买的洗手液相同。脱普公司为维权支付了购买涉案商品费、委托律师代理费、证据保全费等合理费用。另查明，五岳公司于2010年12月20日登记成立，注册资本200万元，经营范围包括医用洗涤用品等。辛格玛公司成立于2012年12月13日，注册资本200万元，住所地位于山东省单县府前商贸城。两公司登记状态均为在营企业。德州市德城区发展和改革局德城发改工字（2016）24号文件内容显示，该局于2016年9月2日同意就五岳公司建设1万吨/年洗涤消毒制品项目备案，其中写明项目建设成后年产洗手液2100吨。2017年8月30日，该项目通过环评验收，验收结论为竣工环保验收合格。一审法院认为，脱普公司将其注册的第4525417号、第3982967号商标转让给脱普聚益股份有限公司后，在该商标的注册有效期内，脱普聚益股份有限公司又将包括涉案商标在内的16种商标一并授权脱普公司在中国大陆范围内独占使用，并有权以自己的名义就任何侵犯或未经许可的使用行为采取任何形式的法律维权行为。因此，脱普公司在大陆范围内享有该商标的专用权，具备本案诉讼主体资格。关于五岳公司、辛格玛公司是否构成侵权及民事责任应如何承担问题。被诉侵权商品中的四瓶洗手液系从位于单县府前温州商城中心商业楼的“辛格玛”店内购买。该店内悬挂有“单县辛格玛商贸有限公司”的烟草专卖零售许可证。当场取得的购物小票及购物袋均显示有“单县辛格玛购物中心”字样。五岳公司、辛格玛公司未提交反驳证据，应认定被诉侵权商品系辛格玛公司销售。涉案被诉侵权商品标注的商标、厂名、厂址、电话和销售热线等信息均指向五岳公司，五岳公司虽提出涉案商品不是自己生产，但未能提供反驳证据，依法不予采信，应认定被诉侵权商品系五岳公司生产。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案涉案商品为洗手液，与脱普公司享有专有使用权的第4525417号、第3982967号商标核定使用的商品为同类商品，第4525417号、第3982967号注册商标中，“花香”属于显著、识别性部分。经一审法院当庭查验，被诉侵权洗手液在正面突出使用“花香＋Flora”字样，其中“花香”的字形与第4525417号、第3982967号注册商标中的“花香”近似，读音、含义相同，在文字+字母的组合排列方式以及整体效果上与第3982967号注册商标构成近似。其对“花香”的使用方式显然并非为介绍商品香型或用途的使用方式，已经具有独立或者相对独立的标识意义，是一种具有商标意义或类似商标的使用行为。上述使用行为容易使相关公众产生“涉案商品系脱普公司生产的系列商品”的误认，极易造成混淆。在此情况下，应认定被诉侵权商品属侵犯第4525417号、第3982967号注册商标专用权的商品。辛格玛公司销售上述商品的行为侵犯了脱普公司的注册商标专用权，辛格玛公司未能提供证据证明其已尽到合理的注意义务，亦未能提供商品的合法来源，其行为不符合免除赔偿责任的法定条件。五岳公司生产、销售上述商品的行为同样侵犯了脱普公司的注册商标专用权，五岳公司、辛格玛公司应当承担停止侵权的责任，并应根据各自不同的侵权情节，分别承担赔偿损失的责任。关于赔偿经济损失的数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，脱普公司因五岳公司、辛格玛公司侵权所受到的损失以及五岳公司、辛格玛公司因侵权所获得的利益均难以确定，脱普公司主张适用法定赔偿符合法律规定，应予支持。综合考虑涉案商标的知名度、侵权经营规模、主观过错程度、侵权行为的手段、情节及脱普公司因维权所支出的合理费用等因素，酌情确定辛格玛公司赔偿脱普公司8000元，五岳公司赔偿脱普公司180000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条第一款之规定，判决：一、辛格玛公司、五岳公司立即停止侵害第4525417号、第3982967号注册商标专用权的行为；二、辛格玛公司于判决生效后十日内赔偿脱普公司经济损失及合理开支共计8000元;三、五岳公司于判决生效后十日内赔偿脱普公司经济损失及合理开支共计180000元;四、驳回脱普公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由脱普公司负担5950元，由辛格玛公司负担50元，由五岳公司负担7800元。本院二审期间，当事人各方均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：一、五岳公司被诉侵权行为是否侵害了脱普公司涉案注册商标权；二、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于五岳公司被诉侵权行为是否侵害了脱普公司涉案注册商标权的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，被诉侵权商品的瓶贴显著位置标注“花香Flora”的行为，客观上起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。被诉侵权商品系洗手液，与涉案商标核定使用商品类别相同，且被诉侵权商品上使用的“花香”文字与脱普公司涉案注册商标中的“花香”，在文字的读音、含义方面基本一致，整体效果上与涉案第3982967号注册商标近似。考虑到脱普公司涉案第4525417号、第3982967号注册商标仍在有效期内，且经过多年的宣传和使用，涉案商标在洗发水、洗手液等商品上已具有较高的知名度。这种情况下，五岳公司的被诉侵权行为容易使相关公众产生被诉侵权商品来源于脱普公司或者两者存在关联关系的混淆和误认。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”的规定，五岳公司被诉侵权行为侵犯了脱普公司涉案注册商标专用权。五岳公司主张其使用“花香”仅是表达洗手液香型的描述性词语，且其在被诉侵权商品上标注了“五岳”商标，故脱普公司无权禁止其正当使用。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”本案中，五岳公司在被诉侵权商品瓶贴的显著位置以较大字体突出使用“花香Flora”标识，而以较小字体标注其“五岳”商标，其主观攀附脱普公司涉案注册商标知名度的恶意明显，且该使用方式已超出了单纯表达香型的描述性使用界限，具有商标法意义上的使用性质，故本院对五岳公司的该主张不予支持。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，脱普公司未举证证明其因被侵权所遭受的损失以及五岳公司、辛格玛公司因侵权所获得的收益。故一审法院综合涉案商标的知名度、五岳公司和辛格玛公司侵权经营规模、主观过错程度、侵权行为的手段、情节以及脱普公司因维权所支出的合理费用等因素，酌情确定五岳公司赔偿脱普公司180000元，并无不当。综上所述，五岳公司的上诉请求理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由德州五岳洗涤消毒制品有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年六月二十九日法官助理陈庆亮书记员刘霞