济南铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁71行赔终2号 上诉人（原审原告）杨桂柱，男，1968年11月22日出生，汉族，住济南市市中区。 上诉人（原审原告）韩俊芝，女，1970年12月25日出生，汉族，住济南市市中区。 以上两上诉人共同委托代理人韩世生，男，1948年6月14日出生，汉族，住济南市市中区。 上诉人（原审被告）济南市市中区人民政府，住所地山东省济南市市中区纬二路122号济南大厦。 法定代表人翟立波，区长。 委托代理人张雷，男，济南市市中区人民政府工作人员。 委托代理人董国爱，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 杨桂柱、韩俊芝与济南市市中区人民政府（以下简称市中区政府）行政赔偿一案，双方当事人均不服济南铁路运输法院（2019）鲁7101行赔初14号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，杨桂柱、韩俊芝在济南市市中区七贤镇土屋庄村有房屋一处。1998年1月31日，济南市人民政府作出济政字[1998]4号《关于同意三联集团公司对千佛山南麓部分区域进行综合开发有关问题的批复》，同意土屋、太平两村整建制加入三联公司，两村村民的生产生活由三联公司负责安置。1998年12月15日，山东省人民政府作出鲁政字［1998］330号、331号《关于三联集团公司用地的批复》，同意涉案土地由三联集团公司开发、使用。2006年11月2日，济南市建设委员会向三联城建公司发放《济南市城市房屋拆迁许可证》，由该公司对涉案片区的房屋陆续进行拆除。2016年9月18日，中共济南市市中区区委办公室下发市中办发[2016]28号《关于成立阳光舜城土屋太平片区拆迁处置项目指挥部的通知》，成立拆迁指挥部，负责该区域拆迁处置的指挥协调工作。9月20日，拆迁指挥部向辖区居民送达《致广大居民的一封信》，就征收补偿安置有关事项予以告知。2018年6月5日，拆迁指挥部和三联城建公司共同向杨桂柱、韩俊芝下发《领取通知书》一份，6月7日，拆迁指挥部和三联城建公司共同向杨桂柱、韩俊芝下发《提存通知书》一份，限其在接到通知书之日起2日内自行拆除房屋，逾期未拆除的将被统一拆除。8月5日，杨桂柱、韩俊芝位于土屋村384号的房屋被拆迁指挥部强制拆除。济南市中级人民法院于2019年1月25日作出（2018）鲁01行初769号行政判决，确认市中区政府于2018年8月强制拆除杨桂柱、韩俊芝位于济南市市中区七贤镇土屋庄涉案房屋的行政行为违法。山东省高级人民法院二审维持了上述判决。 原审法院认为，本案争议焦点如下：一、涉案行政赔偿的方式；二、涉案行政赔偿的范围；三、涉案行政赔偿的标准。 一、关于涉案行政赔偿的方式 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，涉案房屋已被列入征收范围，且已被拆除，恢复原状已无可能。对被拆迁人的财产损失以支付赔偿金的方式赔偿符合客观实际和法律规定。庭审中，市中区政府明确表示涉案征收拆迁项目现已不具备产权调换安置条件，因此，杨桂柱、韩俊芝比照被拆房屋的面积产权调换的诉讼请求已无客观实现可能。 二、关于涉案行政赔偿的范围 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，市中区政府强制拆除杨桂柱、韩俊芝房屋的行为已被生效判决确认违法，该行为给杨桂柱、韩俊芝造成的损失，应由市中区政府承担赔偿责任。就本案而言，如果没有违法强拆行为的介入，被拆迁人可以通过拆迁安置补偿程序获得相应补偿，包括杨桂柱、韩俊芝房屋补偿及因违法强拆行为对被拆除房屋、附属物、被损坏的室内物品等造成的财产损失。对于杨桂柱、韩俊芝主张的房产利用率损失、房地产利用率损失、土地利用率损失、房屋纪念意义和情感价值损失、土地使用权损失，因未有相关法律依据，原审法院不予支持。 三、关于涉案行政赔偿的标准 1.涉案房屋的赔偿。关于房屋的面积。市中区政府提交的《拆迁物（民宅）情况调查表》虽测绘时间较早，但有杨桂柱、韩俊芝签名，具有客观性和真实性。2018年市中区政府组织土屋片区拆迁征收工作时，由具有测绘资质的山东正诚土地房地产评估有限公司统一测绘并制作了《土屋拆迁项目分户面积测绘示意图》，其中合法面积、加建情况均系测绘机构根据《拆迁物（民宅）情况调查表》中记载的房屋原始建造情况合理确定。因此，在无其他证据证实杨桂柱、韩俊芝加建系取得相关行政主管部门许可的情况下，原审法院依据市中区政府提交的《土屋拆迁项目分户面积测绘示意图》认定杨桂柱、韩俊芝房屋被强拆时的合法面积为351.37㎡。关于房屋的单价。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定：“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”本案中，涉案房屋所在的集体土地于1998年被征为国有，但此时并未对杨桂柱、韩俊芝的地上房屋进行征收补偿。至2016年9月市中区政府向杨桂柱、韩俊芝等辖区居民送达《致广大居民的一封信》，决定对涉案房屋进行征收时，涉案房屋坐落在已被征收的国有土地上，且所在区域已经纳入城市规划区，符合最高人民法院上述规定的适用条件。市中区政府虽辩称，1998年三联集团兼并土屋村后，便陆续进行过多期拆迁，涉案房屋坐落于最后一期房屋征收的拆迁范围之内，因此对杨桂柱、韩俊芝房屋进行拆除的行为实际上是对集体土地上房屋的拆迁行为的延续，并非是国有土地上的房屋征收。但从市中区政府提交的房屋拆迁估价报告可知，涉案房屋所在土地的属性为国有，市中区政府所主张的5016元/㎡的赔偿标准，亦是评估机构基于其国有土地的属性对被拆迁房屋的价值所作出的评估。鉴于涉案房屋周边房地产价格比强拆时已明显上涨，因此，可参照本案判决时涉案房屋周边房地产的市场交易价格变化情况予以赔偿。 市中区政府提交的《国有土地上房屋拆迁估价报告》（以下简称估价报告）中表明，2016年房屋拆迁时5016元/㎡的补偿价格，系“估价对象房地产的单位面积价格”减去“楼面地价”得出。可见，市中区政府对征收房屋的补偿价格，是以国有土地上的商品房价格减去土地价格所得。考虑到拆迁前，土屋村村民或集体组织成员因土地被征收，已获得了相应补偿，此次对房屋的补偿，减去土地价格，是合理的。考虑到近年来房屋价格上涨较快，以5016元/㎡的价格进行补偿已显失公平。因双方当事人未委托评估机构对涉案房屋在判决时的价值进行评估，且涉案房屋已被拆除、周边环境已有较大的改变亦无法启动鉴定程序。原审法院认为，较合理的方式是以5016元/㎡为基准，参照商品房价格上升的幅度确定房屋的赔偿价格，即5016元/㎡×（判决时周边商品房价格/鉴定时周边商品房价格）。原审法院调取的〔2016〕058号《国有土地上房屋拆迁估价报告》（以下简称基础估价报告）显示，鉴定时涉案房屋周边地段房屋市场价格为10015元/㎡。原审法院经查询，涉案房屋相邻小区“博观山悦”2019年10月1日后两个月内的成交均价为21254元/㎡。因此，房屋的赔偿价格应为10645元/㎡，即5016×（21254÷10015）。因此，市中区政府应赔偿杨桂柱、韩俊芝房屋损失3740333.65元（10645元/㎡×351.37㎡）。 2.关于屋内财产损失。市中区政府组织拆除杨桂柱、韩俊芝房屋时，既未依法对屋内物品登记保全，也未制作物品清单并交杨桂柱、韩俊芝签字确认，致使杨桂柱、韩俊芝对屋内物品损失的具体数额无法举证，其仅能提供现场照片及物品损失清单，属已穷尽举证手段，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由市中区政府承担举证责任。市中区政府不能提交证明涉案房屋室内财产现状的有效证据，则应承担举证不能的法律后果。在此情况之下，原审法院根据杨桂柱、韩俊芝的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活常识，酌定该部分赔偿数额为1万元。 综上，市中区政府应赔偿杨桂柱、韩俊芝各项损失合计3750333.65元。对杨桂柱、韩俊芝要求的房产利用率损失、房地产利用率损失、土地利用率损失、房屋纪念意义和情感价值损失、土地使用权损失等原审法院不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第三十二条、第三十六条第八项，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，判决市中区政府于判决生效之日起30日内支付杨桂柱、韩俊芝房屋赔偿金3740333.65元，室内物品损失1万元，以上共计3750333.65元；驳回杨桂柱、韩俊芝的其他诉讼请求。 杨桂柱、韩俊芝不服原审判决，提起上诉，请求：撤销原审行政赔偿判决，支持上诉人在原审的请求事项。事实和理由：1.原审法院判决错误。（1）原审法院认定产权调换已无客观实现可能是认定事实错误。市中区政府在涉案强拆土地上建设大量商品房，足以能够产权调换。（2）原审法院以违法的证据判决赔偿。①原审法院调取山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司出具的基础估价报告，作为判决赔偿依据，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条人民法院“不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据”的规定。②基础估价报告评估时点为2015年12月28日，而市中区政府强拆杨桂柱、韩俊芝合法房屋为2018年8月。基础估价报告所载赔偿金额为10015元，明显低于强拆时强拆地28000元/㎡—31000元/㎡的市场价。原审法院依据该基础估价报告判决赔偿，违反了《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，以及《国有土地上拆迁与补偿条例》第十九条“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”的规定。③基础估价报告依据的是2006年的证据，已经失效。（3）原审法院依职权调取的2019年10月1日后博观山悦的成交均价21254元/㎡，是房地产市场回落的楼价，明显低于2018年8月强拆时、强拆地的开盘价28000/㎡。（4）原审法院认为强拆前杨桂柱、韩俊芝已获得相应补偿，但是相关补偿为占用杨桂柱、韩俊芝口粮田、责任田的补偿，与强拆房屋赔偿无关。（5）原审法院判决未体现惩罚性赔偿。2.原审法院剥夺原告诉权，遗漏赔偿请求。（1）根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十一条规定，赔偿请求人可以同时提出数项赔偿请求。原审法院判决驳回上诉人的其他诉讼请求，违背了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定的“因征收房屋造成的停产停业损失的补偿”，以及国家关于银行贷款利率、存款利率、房屋租赁费、旅馆、停车场收费标准等等的规定。（2）上诉人在原审庭审中提交了与三联集团公司的《借条》，记载拆除房产时应付清韩俊芝30万元借款本息。现房屋已被强拆，30万元借款本息应属于市中区政府赔偿范围。 市中区政府不服原审判决，提起上诉，请求：依法撤销原审行政赔偿判决，依法予以改判。事实和理由：1.原审法院关于房屋单价赔偿标准认定错误。（1）基础估价报告载明的比准单价为10015元/㎡，参考的可比实例是玉函北区、玉函南区、阳光舜城中十三区、阳光舜城中六区、阳光舜城中十一区，经刨除楼面地价，最终确定土屋村地上房屋的平均补偿价格为5016元/㎡。（2）原审法院选择调取的“博观山悦”小区系高档住宅小区，其配套设施、区位、容积率等多种因素与基础估价报告载明的可比实例并非同一时期、同一区位、同一类型的房屋案例，两者是天壤之别，不具有可比性。（3）原审法院依职权调取的“博观山悦”网签价格包含了土地价格，而案涉房屋补偿标准没有包含土地价格。（4）案涉片区97%以上村民和居民都同意并签订协议认可了5016元/㎡的补偿价格，若单独对杨桂柱、韩俊芝的房屋价格提升至10654元/㎡显失公平，也不利于对三联集团阳光舜城遗留问题的处理工作。2.原审法院关于屋内财产损失赔偿标准的认定错误。涉案片区自1998年开始就陆续在拆迁，杨桂柱、韩俊芝对此明知，但直到房屋被拆除之日仍故意滞留室内物品不搬离，其自身存在错误，应当对其行为负责，市中区政府不应当赔偿室内财产损失。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已制作电子卷宗移送本院。经审查，本院查明，2016年9月18日，中共济南市市中区区委办公室下发市中办发[2016]28号《关于成立阳光舜城土屋太平片区拆迁处置项目指挥部的通知》，成立拆迁指挥部，负责该区域拆迁处置的指挥协调工作。同年9月20日，拆迁指挥部向辖区居民送达《致广大居民的一封信》，就征收补偿安置有关事项予以告知。2018年8月5日，杨桂柱、韩俊芝位于土屋村395号的房屋被拆迁指挥部强制拆除。原审法院对上述事实查明有误，但不影响对裁判结果的认定，本院予以指正。除此之外，本院同意原审法院查明的其他事实。 另查明，本案原审审理期间，杨桂柱、韩俊芝向原审法院提交一份《祖宅房地赠与使用证书》，主要内容为证明涉案房屋系原土屋村村民杨福玲、牛桂英赠与杨桂柱、韩俊芝利用处分的。 本院认为，本案系由市中区政府强制拆除杨桂柱、韩俊芝房屋引发的行政赔偿纠纷，涉案房屋被拆除的行为已被确认违法，市中区政府应对强拆行为造成的财产损失承担赔偿责任。同时，本案系政府处理历史遗留问题引起，具有一定的特殊性。人民法院在审理本案过程中，应当综合适用《中华人民共和国国家赔偿法》和相关法律法规、司法解释,依法合理地确定赔偿方式、赔偿范围、赔偿标准和赔偿数额。现结合双方当事人的上诉理由和原审法院判决内容，就二审期间争议焦点评述如下： 一、关于本案行政赔偿的方式 根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十二条规定，国家赔偿的赔偿方式包括支付赔偿金以及返还财产、恢复原状。本案中，涉案房屋已被拆除，恢复原状已无可能，故应以支付赔偿金作为赔偿方式。杨桂柱、韩俊芝主张市中区政府应当对其被拆除房屋予以产权调换。对此，本院认为，根据市中区政府在涉案片区拆迁时发布的《致广大居民的一封信》，涉案片区拆迁只有货币补偿一种安置方式。市中区政府亦在本案原审审理过程中明确表示涉案拆迁项目不具备产权调换安置条件。原审法院根据法律规定以及现实状况，确认以支付赔偿金作为赔偿方式，已经充分合理地保护了被拆迁人的拆迁补偿利益，并无不当。 二、关于本案行政赔偿的范围 根据《国家赔偿法》第四条第(四)项，以及第三十六条第(八)项规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法行政行为造成财产损害的,受害人有取得赔偿的权利。违法行为侵犯公民、法人和其他组织的财产权并造成损害的,按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”就是当事人的实际损失。本案中,原审判决对杨桂柱、韩俊芝申请的房屋损失、屋内被毁物品损失依法予以行政赔偿,符合《国家赔偿法》的规定,本院予以支持。至于杨桂柱、韩俊芝主张的房产利用率损失、地基利用率损失、土地利用率损失，以及房屋纪念意义价值、感情价值、土地使用权价值等事项，不属于《国家赔偿法》所规定的赔偿范围，原审法院不予支持并无不当。杨桂柱、韩俊芝上诉主张的“借条”借款本息问题，经审查，杨桂柱、韩俊芝在原审庭审中并未将其列为诉讼请求事项，且该事项与本案行政赔偿纠纷无直接关联，原审法院不予审查并无不当。 三、关于房屋损失赔偿 关于房屋的赔偿面积。根据市中区政府提交的《拆迁物（民宅）情况调查表》，能够认定杨桂柱、韩俊芝被强拆房屋的合法面积为351.37㎡，本院予以确认。 关于房屋的赔偿标准。根据赔偿原则，被拆迁人对于房屋所得到的赔偿标准，不应低于涉案片区拆迁政策所确定的补偿标准。鉴于涉案房屋周边房地产价格明显上涨，因此，应当参照本案原审判决时涉案房屋周边房地产的市场交易价格变化情况予以赔偿。根据市中区政府提交的估价报告，可知2016年拆迁政策确定的“5016元/㎡”的补偿标准，系“估价对象房地产的单位面积价格”减去“楼面地价”所得，亦即以国有土地上的商品房价格减去土地价格所得。考虑到此次拆迁政策仅是针对地上物房屋的补偿，因此对房屋的补偿减去土地价格具有合理性。故被拆迁人认为应当以附近小区（博观山悦）商品房价格作为赔偿标准的上诉主张，不能成立，本院不予支持。原审法院调取的基础估价报告显示，估价时涉案房屋周边地段房屋市场价格为10015元/㎡。经原审法院查询，涉案房屋相邻地段小区“博观山悦”2019年10月1日后两个月内的成交均价为21254元/㎡。原审法院以5016元/㎡为基准，参照商品房价格上升的幅度，确定以5016元/㎡×（判决时周边商品房价格/估价时周边商品房价格）的计算方式，计算出房屋的赔偿标准为10645元/㎡，符合本案的客观实际。 市中区政府上诉主张，“博观山悦”小区比原基础估价报告依据的周边小区定位较高，不能作为参照依据。对此，本院认为，本案系由政府违法强拆行为引起，与补偿利益相比，赔偿要考虑给予当事人适当的照顾，以体现对违法强拆的惩罚性。同时，经本院二审期间现场调查，被强拆房屋周边新建在售楼盘定位普遍较高。与二手房交易备案价格相比，新房交易备案价格更能反映房地产价格的真实情况。因此，原审法院以“博观山悦”小区询价价格作为估价参照依据并无不当。 本院二审审理期间，市中区政府提出申请，请求对涉案房屋的价格予以重新鉴定或者评估。对此，本院认为，因涉案房屋已被拆除，周边环境发生较大的改变，本案在客观上已经无法启动鉴定程序。况且，市中区政府上述申请的实质仍然是认为以“博观山悦”小区作为估价参照不当，对此本院已经在前文中详细论述，不再赘述，故对市中区政府的该项申请不予准许。 综上，原审法院从案件实际出发，酌情认定涉案房屋行政赔偿标准为10645元/㎡，并计算出市中区政府应赔偿本案被拆迁人房屋损失3740333.65元，已经依法、依情、依理对被拆迁人的权益给予充分的保障和救济，本院依法予以维持。 四、关于室内财产损失 根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，在行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。无法举证的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，杨桂柱、韩俊芝的室内物品因违法强拆行为灭失，在市中区政府不能提供证据证明损害状况的情况下，原审法院结合杨桂柱、韩俊芝提供的现场照片和物品损失清单，运用日常生活经验，酌定该部分赔偿数额为1万元，并无不当。市中区政府关于被拆迁人故意滞留室内物品不应赔偿的上诉主张，于法无据，本院不予支持。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本判决为终审判决。 审判长  姜筱倩 审判员  李 宁 审判员  庞伟杰 二〇二〇年六月二十八日 法官助理李燕 书记员鞠彤