上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1969号上诉人（原审被告）：上海帝都房地产经纪有限公司，住所地上海市闵行区沪星路289弄5号3楼。法定代表人：夏忠海，董事长。委托诉讼代理人：李大波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：魏剑军，上海市国鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海太平洋房屋服务有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东南路990号。法定代表人：章启光，董事长。委托诉讼代理人：陈曦，女，该公司员工。上诉人上海帝都房地产经纪有限公司（以下简称帝都公司）因与被上诉人上海太平洋房屋服务有限公司（以下简称太平洋公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初19214号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帝都公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回太平洋公司一审诉讼请求。事实和理由：（1）开发商上海XX有限公司（以下简称XX公司）支付帝都公司的佣金仅为房价款的1.5%，而帝都公司支付太平洋公司的佣金约为房价款的10%。帝都公司实际以收取电商费的方式获得盈利。太平洋公司推介上海市青浦区XX镇XX路XX弄XX号XX室、XX室房屋（以下简称1201室房屋、0512室房屋）时，将本应收取的人民币10万元电商费分别减少了1.4万元和1万元。根据双方约定，太平洋公司让利购房者的电商费需冲抵其应获得的佣金。因此，就该两套房屋，帝都公司已经向太平洋公司支付了全部佣金。（2）上海市青浦区XX镇XX路XX弄XX号XX室、XX室房屋（以下简称0212室房屋、0703室房屋）并非由太平洋公司带看并完成交易。《客户确认单》系确定客户推荐主体并结算佣金的唯一依据，太平洋公司应当持有《客户确认单》原件。就上述两套房屋，太平洋公司仅提交《客户确认单》的照片打印件，且未就照片来源提供证据予以证明。因此，太平洋公司无权主张上述两套房屋的佣金。太平洋公司辩称，帝都公司与太平洋公司之间并无以电商费优惠抵扣佣金的约定，故帝都公司应当向太平洋公司支付1201室房屋与0512室房屋的佣金差额共计2.4万元。分销商不持有《客户确认单》原件系行业惯例，太平洋公司提交的证据能够形成证据链，证明0212室房屋与0703室房屋实际由太平洋公司带看并促成交易，帝都公司应当向太平洋公司支付该两套房屋的佣金共计13万元。太平洋公司向一审法院起诉请求：判令帝都公司支付“XX中心”项目成交项目业绩未结佣金共计154,000元（其中XX号1201室14,000元、0512室1万元、0212室55,000元、0703室75,000元）。一审法院认定事实：2016年，太平洋公司（受托方、乙方）与帝都公司（委托方、甲方）签订《分销代理协议》。双方约定：项目地址为上海市青浦区《XX中心》，销售范围为该项目所有可售房源。甲方制作《一房一价表》，折扣方案以甲方签章确认为准。委托销售期限自2016年3月1日起至2016年6月30日止。合同第四条乙方责任、权利和义务：乙方在代理过程中极力配合合作项目的销售，并积极推荐和寻找客户。乙方及所属业务员不得在甲方售楼处现场半径500米拉客抢客驻守客户，如有违反，甲方有权无条件终止乙方《分销代理协议》。在操作合作项目时，乙方发现有碍销售的问题或有助销售的建议，应及时反馈给甲方的市场部。为了保证案场的统一性和公正性，对于乙方及乙方业务员承诺给客户的任何折扣和让利，都由乙方自行解决，甲方不在买卖合同中给予客户任何折扣和让利。乙方应信守甲方规定的价格，非经甲方授权，不得擅自给客户任何形式的折扣。如遇到特殊情况，乙方应告知甲方，作个案协商处理。乙方须按甲方提供的销售信息和资料对客户进行宣传。在销售时不能对客户夸大其词，乱作承诺，否则后果自负并承担相应责任（含法律责任）。乙方在未取得甲方同意的情况下，不得争抢甲方客户或留下甲方客户的联系方式；如有此情况发生，一经查处，甲方有权取消乙方此次销售过程中的销售服务费。如遇有乙方客户退房现象，乙方该业绩取消并退回全部业绩及相关款项。合同第五条客户报备和确认的流程、时间和方式：乙方客户初次来销售现场看房的，须至少提前一个小时通过微信、短信方式与甲方指定报备负责人进行预约报备，提供客户姓名和隐去四位的手机号码以便甲方人员进行现场勘察前的客户确认。客户现场勘察时，甲方负责人当场签署《看房确认单》，以此确认一个客户。客户微信、短信报备格式：X先生/小姐，手机前三位和后四位，最后标注何公司何分店何业务员姓名，手机号码例如：138XXXX8888，带看前必须微信报备。客户报备时间必须是客户到达案场之前一小时，否则视为无效报备；客户确认现场确认：客户到达案场，乙方销售人员与甲方案场报备专员核实客户是否报备，填具客户确认单。签署人必须包括：甲方报备专员、案场业务人员和案场经理或者案场总监，缺一不可。微信、短信报备客户保护期1天。客户到达案场后的15天内，其他任何分销公司的报备和确认都不予认可。15天后由他方带至案场成交的，业绩归属为带客重新报备方。无预报备，下定后三天内须凭正式报备或有效证据至案场认领，逾期视为自动放弃。合同第六条撞单处理方式：1.撞单：相同的客户有多于两家以上（包括两家）分销公司前期推荐过本项目。撞单界定：以将客户带到案场并进行书面报备为准，且只有各方同一天都有预报备都有案场客户确认单的情况下，才能界定为撞单；2.如发生撞单情况，所有撞单方需等到客户签约（签定销售合同）一个月后再作处理。各撞单公司必须先提供客户报备资料供甲方市场部进行核实，缺乏客户报备依据的，客户成交与该分销公司无关，不予结算佣金和其他一切费用；3.若相应撞单的分销公司都能提供客户确认单的，则相应的分销公司还必须提供中国电信、中国移动或者中国联通的通话清单，以证明该分销公司业务员确实在客户到达案场前推荐本项目给客户；4.通话清单必须是三大电信运营商的正规打印清单，其他公司开具的通话清单一律不予取证；A通话清单必须是客户到达案场前的三天之内，当天和三天前的通话记录不予取证。B.通话清单的主叫方必须是业务员本人的手机或分销公司的单位电话（提供名片）；C.严禁弄虚作假、伪造通话清单、冒用别人号码等行为；5.在各撞单公司都能提供真实有效的客户报备、通话清单的情况下，撞单客户成交后的佣金、现金奖励等，由发生撞单的分销公司平均分享，例如：两家公司撞单，每家50%；三家公司撞单，每家33.33%；四家公司撞单，每家25%；以此类推。并且该撞单房源的佣金和其他奖励一律推迟到客户签约后的3个月后再行发放；6.所有撞单都按以上条款规定的统一且唯一的标准进行核定。分销公司及其所属业务人员，不论是否先联系客户、不论与客户关系好坏、也不论其他各种理由情况，都不作为业绩分成的理由和依据。合同第七条代理成功标志：凡乙方客户签署本项目《上海市商品房预售合同》或《上海市商品房出售合同》等证明买卖关系有效成立的合同，并交纳首付款后，即为乙方代理成功。若客户合同在银行贷款期内未能成功办理或客户原因导致退房的，乙方应将相应佣金退还给甲方。合同第八条销售佣金计算、销售指标及支付方式：1.甲方支付乙方的销售代理服务费标准为：酒店式公寓：A.佣金：每套柒万元整计算；B.现金奖，每套5,000元。商业：A.佣金：按照房屋销售价的7%计算；B.现金奖励：按照房屋销售价的1%计算。2.乙方代理成功的，甲方应按本款第3条约定时间支付乙方代理服务费。3.支付方式及时间：A.一次性付款：若乙方所介绍客户签订相关合同并支付全部房款及相关款项后，甲方在3天内支付100%的佣金服务费给乙方。B.贷款客户：若乙方所介绍客户需要办理银行按揭贷款的，客户签订相关合同并支付贷款以外的全部房款及相关款项后，甲方在3天内支付50%的佣金服务费给乙方，该客户所申请的贷款通过后3日内，甲方支付剩余佣金服务费给乙方。C.乙方向甲方提供合法有效的代理服务费发票。D.乙方向甲方提供发票的行为并不视为甲方已实际履行，以银行出具的划款凭证或乙方出具的收款凭证为准。E.若甲乙双方约定，甲方以银行转账方式向乙方支付代理服务费，乙方同意支付至以下账户。户名：上海太平洋房屋服务有限公司；开户银行：工商银行东安路支行；账号：XXXXXXXXXXXXXXX1467。合同第九条：履行本合同过程中产生的一切争议，甲乙双方应当诚意协商解决，协商不成的，双方同意向本合同签订的人民法院提起诉讼的方式解决。上述《分销代理协议》约定的委托销售期限届满后，帝都公司与太平洋公司续签一份《分销代理协议》，将合同第二条委托销售期限改为自2016年7月1日起至2016年12月31日止。合同第九条改为，履行本合同过程中产生的一切争议，甲乙双方应当诚意协商解决，协商不成的，双方同意向乙方所在地的人民法院提起诉讼的方式解决。其余内容未作更改。一审法院另认定，案外人XX公司系上海市青浦区青浦XX中心项目的开发商和建设方。2016年，XX公司（甲方、委托方）与帝都公司（乙方、代理方）签订《销售代理合同》，约定：乙方对青浦XX中心项目进行市场调研、营销策划并代理销售。甲方以销售佣金的方式支付代理费用。代理合作期限自2016年1月1日起至2016年6月30日止，合作期满，双方如继续合作，须另行签订书面协议，若完成考核目标，在同等条件下，甲方优先考虑与乙方继续合作。代销房屋的成功销售以套为基本单位。一次性付款或分期付款的，购房者签署《上海市商品房预售/销售合同》，全部款项到达甲方账户，该套房屋即视为成功销售；购房者做按揭的，购房者支付首期房款（须符合按揭银行的首付要求），签署《上海市商品房预售/销售合同》，收齐购房者贷款所需资料，同时与相关银行签订按揭合同并审批通过后，该套房屋即视为成功销售。对于已经确认成功销售并结算佣金的房屋，如后期因乙方原因造成购房者与甲方解除《上海市商品房预售/销售合同》的，则该套房屋不计入成功销售，甲方在该套房屋的退房后一期的佣金计算中将该套房屋的代理费扣除。合作期内，每月考核要求及佣金（包含正常佣金及奖励佣金）计算方式为：5,000万以下，正常佣金和奖励佣金均为0；5,001万至6,000万，正常佣金为1.5%，奖励佣金为0；6,001万至8,000万，正常佣金为1.5%，奖励佣金为1%；8,000万以上，正常佣金为1.5%，奖励佣金为2%。在销售过程中如出现乙方有电商费用的收取行为，需提前和甲方进行书面确认，经甲方同意后才能实施收取，同时由乙方收取的电商费用，乙方自行开具发票并承担所有相关法律责任。甲方按约定向乙方支付销售佣金，销售佣金包括乙方负责实施的代理销售及销售服务工作所发生的所有相关费用，除本合同另有约定外，乙方无权向甲方主张其他任何费用。乙方承担销售过程中的乙方销售人员的工资、奖励、提成、福利以及内部协作、行政管理、日常办公等所需要的费用。除非本合同另有约定，因对外营销推广等履行本合同所产生的费用均由乙方承担。第五条销售佣金确认及结算：甲乙双方确认，经甲方签字确认的关系客户（包括工程抵款客户）不计入结佣范围，乙方对上述关系客户购买的房屋不收取佣金。甲乙双方确认，房屋签约且客户支付房款总额达30%后可申请支付佣金的30%，成功销售后可申请支付佣金的60%，剩余10%佣金待成功销售的房屋交房后可申请支付。佣金按月结算，每次申请支付佣金前，乙方应向甲方提交合作期内的销售明细，包括但不限于实际完成的销售、销售率、回款率、销售佣金以及其他相关费用明细。甲方收到该销售明细之日起十个工作日内审核完毕。审核完毕应经甲乙双方代表签字确认以作为佣金支付依据。甲方自该销售明细签字确认之日起十个工作日内支付该期佣金。代理期限结束后，甲方可根据乙方代理成功销售房屋的交付情况，进行核对，若因乙方原因，包括且不限于向客户承诺户口问题，导致客户不配合交付的，甲方有权要求乙方进行协调解决并将该房屋相应部分的佣金予以扣回。乙方因违反本合同约定应当支付的违约金、损害赔偿费用等，甲方有权从应付佣金中直接予以扣除。如乙方佣金不足以支付违约金的，甲方有权就不足部分向乙方追偿。因客户原因导致退房并解除合同，依据合同应当没收的定金或违约金均归甲方所有。双方另对其余事项作了约定。2016年1月1日，帝都公司向XX公司发送《电商费用收取确认书》，记载：为了更好提高销售量，加快销售进度，现以本公司申请电商方式进行优惠促销活动，本公司向客户收取购房团购费用，具体如下：1.公寓：本公司收取客户10万元，申请享受房款20万元的优惠；2.别墅：本公司收取客户30万元，申请享受房款60万元的优惠；3.商铺：本公司收取客户25万元，申请享受房款50万元的优惠。本确认书经XX公司同意签章即生效。XX公司收到后在上述文件上盖章确认。2016年4月29日，买方刘某与XX公司签订《上海市商品房预售合同》，购买上海市青浦区XX湾XX弄《青浦XX中心》XX号楼XX层XX室，总房价暂定794,000元。刘某参加“XX中心”的促销活动，充86,000元抵200,000元团购费。太平洋公司据此主张佣金14,000元，但太平洋公司未提供客户确认单。帝都公司认可该客户由太平洋公司带看，但认为已经支付佣金，不欠太平洋公司佣金。2016年2月29日，买方朱某1与XX公司签订《上海市商品房预售合同》，购买上海市青浦区XX路XX弄《青浦XX广场》XX号楼XX层XX室，总房价暂定860,000元。太平洋公司据此主张佣金10,000元。太平洋公司提供了客户带看确认单复印件。2016年5月5日，朱某1参加“XX中心”的促销活动，充90,000元抵200,000元团购费。帝都公司表示该客户确已成交，但不确认客户带看确认单的真实性，并无帝都公司应支付的佣金。2016年7月20日，买方彭某与XX公司签订《上海市商品房出售合同》，购买上海市青浦区XX镇XX路XX弄《青浦XX广场》XX号XX层XX室，总房价暂定759,203元。太平洋公司提供了客户确认单复印件，彭某所留手机号码的前三位与后四位与上海市商品房出售合同上一致。2017年5月20日，该房屋的房地产权利登记到彭某名下。太平洋公司据此主张佣金55,000元。帝都公司认为客户确认单为复印件，不能证明由太平洋公司带看成交。2016年5月19日，买方王某、朱某2与XX公司签订《上海市商品房出售合同》，购买上海市青浦区XX镇XX路XX弄《青浦XX广场》XX号XX层XX室，总房价920,000元。太平洋公司提供了客户确认单复印件，王某所留手机号码的前三位与后四位与上海市商品房出售合同上一致。2016年12月11日，该房屋的房地产权利登记到王某、朱某2名下。太平洋公司据此主张佣金75,000元。帝都公司认为客户确认单为复印件，不能证明由太平洋公司带看成交。一审法院认为，本案双方签订的分销代理协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方均应恪守。合同对带看客户、报备、填具《看房确认单》、支付首付款、结算佣金有详尽约定。太平洋公司现主张佣金，须根据约定提供相关依据。虽然帝都公司与XX公司存在关于电商费的约定，帝都公司关于团购费与应付太平洋公司佣金之间的关系也作了解释，但因缺乏双方间关于团购费的约定加以佐证，难以采信。关于客户确认单，太平洋公司在该单据上是作为经纪人信息记载，而留存客户确认单三联的分别是案场、分销商、外联部，故太平洋公司无法提供客户确认单原件是客观事实。鉴于太平洋公司与帝都公司已经结算过多套佣金，根据其交易习惯，一审法院采信太平洋公司关于结算佣金时由帝都公司将客户确认单拍照后发给太平洋公司的陈述。故太平洋公司虽然提供的客户确认单为复印件，但与其他在案证据相印证，能够形成证据锁链，证明太平洋公司完成居间义务的，帝都公司则应根据约定支付相应的佣金。彭某与王某、朱某2的购房案例，购房人信息与客户确认单复印件记载的信息一致，且最终办理了产证，证明太平洋公司完成了居间义务，有权主张佣金。朱某1案例，太平洋公司提供了客户带看确认单复印件，帝都公司也确认该客户已成交，说明朱某1已成功购买了涉案房屋，太平洋公司的居间行为已成功，有权收取佣金。刘某案例，太平洋公司虽未提供客户确认单，但帝都公司确认该客户由太平洋公司带看，仅辩称其支付了应当支付的佣金。帝都公司既称其向太平洋公司支付过佣金，亦说明太平洋公司居间成功，因帝都公司未就其辩称意见提供证据，故太平洋公司向帝都公司主张未付佣金，予以支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，于二〇一九年十一月十九日作出判决：上海帝都房地产经纪有限公司于判决生效之日起十日内支付上海太平洋房屋服务有限公司佣金154,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3,080元，由上海太平洋房屋服务有限公司负担1,390元，上海帝都房地产经纪有限公司负担1,690元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，太平洋公司提交的《客户确认单》照片打印件显示，“第一联（白）案场留存第二联（红）分销商留存第三联（黄）外联部留存”。对此，帝都公司表示，案场指开发商，分销商指太平洋公司，外联部指帝都公司。太平洋公司则表示，案场与外联部均指开发商，分销商指帝都公司。二审中，帝都公司表示，为促进纠纷解决，同意向太平洋公司支付1201室房屋与0512室房屋的佣金差额共计2.4万元。本院认为，帝都公司于二审中同意支付太平洋公司1201室房屋与0512室房屋的佣金差额共计2.4万元，系其对自身权利的处分，与法无悖，本院予以准许。据此，本案双方于二审中的争议仅在于0212室房屋与0703室房屋是否由太平洋公司促成交易。首先，太平洋公司主张上述房屋系由其促成交易的主要证据为《客户确认单》照片打印件，并称系帝都公司案场工作人员发送给太平洋公司带看业务员的，但其并未提供原始载体予以核对，对于是否系帝都公司案场工作人员发送以及发送的背景、原因等相关事实均无法判断。实际上，依双方订立的分销代理协议，《客户确认单》系太平洋公司向帝都公司结算佣金的重要依据，由帝都公司签字确认的《客户确认单》由太平洋公司持有，更符合商业逻辑。太平洋公司提供的《客户确认单》照片打印件亦显示《客户确认单》一式三联，分别由案场、分销商与外联部留存。太平洋公司作为分销商据此亦持有《客户确认单》原件，其认为《客户确认单》上的分销商是指帝都公司，明显不能成立。此外，太平洋公司主张按行业惯例，原件由帝都公司持有，但并未就该行业惯例的存在提供任何证据予以证明。在帝都公司对《客户确认单》照片打印件不予确认的情况下，该证据真实性尚难确认，不能直接作为认定双方争议事实的依据。其次，太平洋公司提交的0212室房屋与0703室房屋的《上海市商品房出售合同》与《上海市不动产登记簿》仅能证明相应购房人购买房屋的事实，而不能说明房屋买卖是否由太平洋公司居间促成。太平洋公司于一审中提供的通话录音，其性质实为证言证言，鉴于证人并未出庭接受质询，该证据本身亦不能作为认定争议事实的依据。综上，太平洋公司提供的证据并不能证明其主张事实成立，帝都公司的部分上诉请求，应予支持。一审部分判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款之规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初19214号民事判决；二、上海帝都房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海太平洋房屋服务有限公司佣金24,000元。三、驳回上海太平洋房屋服务有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计3,080元，由上海太平洋房屋服务有限公司负担2,600元，上海帝都房地产经纪有限公司负担480元。二审案件受理费3,380元，由上海太平洋房屋服务有限公司负担2,853元，上海帝都房地产经纪有限公司负担527元。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇二〇年六月二日书记员  朱晨阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条……无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。