吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1083号上诉人（原审被告）：吉林龙潭建筑工程有限责任公司。法定代表人：宋某。委托诉讼代理人：史某1，吉林保民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市市政建设集团有限公司。法定代表人：窦某。委托诉讼代理人：常某，女，1951年12月24日出生，住吉林市，由吉林省企业法律顾问协会推荐。委托诉讼代理人：李某，吉林众达律师事务所律师。原审被告：吉林经济技术开发区城市建设发展有限责任公司。法定代表人：史某2，董事长。委托诉讼代理人：张某，男。原审第三人：佟某，男，1970年2月17日出生，户籍地吉林市，现住吉林市。上诉人吉林龙潭建筑工程有限责任公司（以下简称龙潭建筑公司）因与被上诉人吉林市市政建设集团有限公司（以下简称市政公司）、原审被告吉林经济技术开发区城市建设发展有限责任公司（以下简称经开公司）、原审第三人佟某建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙潭建筑公司上诉请求：1.撤销（2019）吉0202民初833号民事判决，驳回市政公司的诉讼请求。2.诉讼费用由市政公司及经开公司承担。事实和理由：一、2015年9月25日，经开公司与龙潭建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定经开公司将××区配套工程交龙潭建筑公司建设。合同签订后，龙潭建筑公司将该工程转包给高某。至于高某又将该工程转包给谁龙潭建筑公司并不知情。二、一审法院遗漏需要审查的主体。案涉工程实际上是由高某承包并转包给市政公司，市政公司应当向高某主张给付工程款。由于高某没有建筑施工资质，故挂靠在龙潭建筑公司名下。案涉工程主合同虽然是由龙潭建筑公司与经开公司签订，但实际上是由高某负责。经开公司根据工程进度所支付的工程款虽然第一时间汇入了龙潭建筑公司的账户，但随后龙潭建筑公司又将相应的款项汇入高某名下。目前，经开公司向龙潭建筑公司给付的工程款龙潭建筑公司已经全部转给了高某，少量剩余的尾款为质量保证金。因此龙潭建筑公司对该工程转包给市政公司并不知情，涉及该工程的全部责任应当由高某承担。一审法院并未审查高某的身份与责任问题，属于遗漏主体，这将导致案件得不到真实的最终判决结果。三、一审法院利息计算方式有误。一审法院认为“案涉路面工程已经由市政公司第二工程处实际施工完成并交付使用，应视为工程质量合格”，但根据交通部《公路工程交竣工验收办法》规定，“缺陷责任期为2年，缺陷责任期完成后进入保修期，规定为5年”。因此案涉工程尚未过保修期，故该工程的质量保证金不应当进行给付，也不应当计算利息。市政公司辩称，一、市政公司与龙潭建筑公司签订承包工程协议书，存在建设工程施工合同关系，龙潭建筑公司应承担给付工程款的责任。1.2017年10月27日，龙潭建筑公司与市政公司签订协议书，龙潭建筑公司将九站糖厂改造项目小区路面工程分包给市政公司，约定价格每平方米120元，工程量按实际铺设面积结算，工程款于2017年11月15日前付清。该协议加盖龙潭建筑公司公章。2.2017年10月29日，龙潭建筑公司向佟某出具授权委托书，委托佟某处理九站糖厂小区改造项目的所有事宜。该授权委托书加盖有龙潭建筑公司公章。3.市政公司于2017年10月31日铺设路面工程结束，佟某和经开公司的工程负责人关平签字确认工程量为9059平方米。以上事实表明，龙潭建筑公司将案涉工程分包给市政公司，市政公司已完工并验收合格，故龙潭建筑公司应按约定给付工程款。龙潭建筑公司主张将案涉工程转包给高某，一审法院遗漏诉讼主体，但未提供证据加以证明，故其主张不能成立。二、一审判决计算利息方式正确。龙潭建筑公司与市政公司之间的协议约定2017年11月15日前付清工程款，一审判决自2017年11月16日起计算利息，符合法律规定。双方在合同中未约定扣留工程质量保证金，法律也没有必须扣留工程质量保证金的规定，市政公司在保修期内已经完成质量保证责任。故一审判决确定的利息计算基数正确。经开公司述称，服从法院判决。佟某述称，对一审判决无异议。市政公司向一审法院起诉请求：1.判令龙潭建筑公司支付工程款587,080元；2.判令龙潭建筑公司支付逾期付款利息（以587,080元为基数，自2017年11月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之止）；3.判令经开公司在欠付工程款范围内承担给付责任；4.如果查明佟某系承包人并转包工程给市政公司，则判令其支付第1项、第2项工程款及逾期利息。一审法院认定事实：2015年9月25日，经开公司与龙潭建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定经开公司将××区配套工程交龙潭建筑公司施工建设。工期总日历天数54天，计划工期2015年9月7日至2015年10月31日；签约合同价为11,592,112元；合同价格形式为固定总价合同。该合同第七条第2款还约定：承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。上述合同签订后，佟某以龙潭建筑公司名义将该路面工程转包给市政公司第二工程处，并出具《协议书》确认：价格按照商定价格为每平方米120元，工程量按实际铺设面积结算，工程款在11月15日之前付清等。该《协议书》发包人处有佟某签字并盖有龙潭建筑公司公章（编号为2202030018707）。2017年10月29日，龙潭建筑公司和案外人刘某给佟某出具《授权委托书》，载明：吉林××区改造工程的所有事宜委托佟某处理。该授权委托书上盖有龙潭建筑公司公章（编号为2202030018707）。2017年10月31日，市政公司第二工程处对上述路面工程施工完成时，经开公司工程主管经理，在上述《协议书》上签字确认该路面工程施工量为9059平方米。2018年2月13日，佟某给市政公司出具《承诺书》承诺：现我公司欠市政公司九站开发区糖厂工程（的）工程款，承诺在4月15日之前一次性结清。2018年10月22日，佟某再次给市政公司出具《承诺书》承诺：今九站开发区糖厂项目沥青路面工程欠市政公司58万元整。承诺在一个半月内还清（2018年12月10日），期间所产生利息，按银行利息计算。如到期偿还不上，市政公司将进行报案处理。市政公司已经收到工程款50万元，余下工程款587,080元未得到清偿。经开公司尚拖欠施工合同项下工程款393,747.51元未予支付。另查，佟某系工程现场负责人。据龙潭建筑公司工商档案材料记载，龙潭建筑公司曾于2011年至2015年期间使用编号为2202030018707的公章。一审法院认为，关于《协议书》和《授权委托书》上编号为2202030018707的龙潭建筑公司公章，据龙潭建筑公司工商档案材料中记载，龙潭建筑公司确实使用过该编号的公章。龙潭建筑公司虽否认该公章的真实性，但并未举证证明档案中使用的公章与案涉公章非同一枚印章，或者档案中使用的公章的下落，或者对曾使用过的公章作出可信的说明结合本案相关事实，应当认定案涉签章相应的效力。经开公司与龙潭建筑公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定不得将工程转包或违法分包，即使龙潭建筑公司将工程非法转包给不具备施工资质的个人，那么龙潭建筑公司应当知晓该个人只能以龙潭建筑公司的名义进行施工或者另行转包。而对市政公司而言，核实签章的真实性并非签订合同时的必要环节。市政公司依《建设工程施工合同》《授权委托书》《协议书》，已有理由相信佟某具有龙潭建筑公司的授权，市政公司已尽到相应的审查义务。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”佟某以龙潭建筑公司名义与市政公司第二工程处签订合同的行为，构成表见代理，由此产生的法律后果应由龙潭建筑公司承担。案涉路面工程已经由市政公司第二工程处实际施工完成，并交付使用，应视为工程质量合格。龙潭建筑公司应当及时向市政公司支付拖欠的工程款，并偿付拖欠期间的利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依上述规定，市政公司作为实际施工人享有直接向发包人请求给付工程款的权利。经开公司作为发包人应当在欠付工程款393,747.51元范围内承担给付责任。同时，关于拖欠工程款部分的利息，未见发包合同中有约定，上述司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”依该规定，发包人拖欠的工程款应当按法定孳息给予支付。关于利息的请求，案涉工程于2017年10月末完工，《协议书》中约定工程款于2017年11月15日之前付清，市政公司要求欠款利息从2017年11月16日起算至欠款付清之日止，应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、龙潭建筑公司于判决生效后三日内给付市政公司工程款587,080元；二、龙潭建筑公司于判决生效后三日内给付市政公司工程款587,080元的利息损失，自2017年11月16日起算至欠款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；三、经开公司对上述第一项工程款587,080元中393,747.51元承担连带给付责任，并对工程款393,747.51元的利息损失（自2017年11月16日起算至欠款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）承担连带给付责任。案件受理费5456元，由龙潭建筑公司负担。其中3659元，由经开公司承担连带给付责任。二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，龙潭建筑公司主张案涉棚户区改造项目小区配套工程系由案外人高某挂靠其承包，但未提供充分证据加以证明，且根据现有证据能够证明佟某以其名义将案涉工程分包给市政公司的事实，故其主张一审判决遗漏诉讼主体的理由不能成立，本院不予支持。龙潭建筑公司与市政公司签订的协议明确约定2017年11月15日之前付清工程款，并未约定扣留质量保证金问题，故龙潭建筑公司主张应扣留质量保证金，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，龙潭建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,470元，由吉林龙潭建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇二〇年六月十九日书记员  仇 钧