浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书(2020)浙0602民初48号原告：叶希明，男，1963年8月8日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：陆辉、陈洋丽，浙江瀛高律师事务所律师。被告：绍兴袍江新农村建设投资有限公司，住所地绍兴市袍江新区世纪街管委会内515室。法定代表人：谢晓芳。委托诉讼代理人：严炎中，浙江大公律师事务所律师。第三人：华升建设集团有限公司，住所地绍兴市上虞区崧厦镇。法定代表人：司焕明。委托诉讼代理人：陈小阳，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：车杭航，女，系该公司员工。原告叶希明与被告绍兴袍江新农村建设投资有限公司（以下简称袍江新农村公司）、第三人华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理，依法组成合议庭，分别于2020年3月5日、4月16日公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人陆辉、被告之委托诉讼代理人严炎中，第三人之委托诉讼代理人陈小阳到庭参加二次庭审，原告之委托诉讼代理人陈洋丽，第三人之委托诉讼代理人车杭航到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告叶希明向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告支付款项31083183.55元（暂计算至2019年12月10日，请求以11928162.01元为基础按年利率30.3%(一般债务利息年利率24%加倍部分债务利息利率日0.0175%)计算至实际付清之日，但总额不超过31771681.73元）；2、本案诉讼费用、担保费由被告承担。事实和理由：2015年8月27日，案外人重庆首金物资有限公司（以下简称首金公司）因第三人华升公司及其河南分公司拖欠钢材货款和加价款，向绍兴市上虞区人民法院提起诉讼，要求第三人华升公司及其河南分公司向其支付货款和加价款共计30090900.20元及直至还清之日的加价款。上虞法院经审理后，于2016年11月25日作出绍虞商初字第1228号民事判决书，判决：一、第三人华升公司及其河南分公司应支付首金公司货款13748162.01元、违约金9269167.82元，共计23017329.83元；二、第三人华升公司及其河南分公司应支付首金公司以货款13748162.01元为本金，从2016年10月11日起，至货款付清日止，按年利率24%计算的违约金；上述一、二项债务限第三人华升公司及其河南分公司于本判决生效后十日内履行。第三人华升公司及其河南分公司因不服上述判决向绍兴市中级人民法院提起上诉，绍兴中院经审理后于2017年3月29日作出（2017）浙06民终155号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2017年5月12日，案件一审承办法官王海庆对（2015）绍虞商初字第1228号民事判决书作出《情况说明》，将判决内容第一、二项变更为：第三人华升公司及其河南分公司应于本判决生效后十日内支付首金公司货款11928162.01元、违约金8050981.15元，共计19979143.16元；二、第三人华升公司及其河南分公司应于本判决生效后十日内支付首金公司以货款11928162.01元为本金，从2016年10月11日起，至货款付清日止，按年利率24%计算的违约金；其他判决内容不变。后因第三人华升公司及其河南分公司未在（2015）绍虞商初字第1228号民事判决书生效后履行付款义务。首金公司于2017年6月7日向上虞法院申请强制执行。在强制执行过程中，首金公司和原告于2017年9月10日签订《债权转让协议》一份，约定将其依据(2015)绍虞商初字第1228号、（2017）浙06民终155号民事判决书对第三人华升公司及其河南分公司享有的全部债权转让给原告，并配合原告将执行案件的申请执行人变更为原告。但截止2019年12月10日，第三人华升公司及其河南分公司并未向首金公司(债权转让前）或原告（债权转让后）履行任何付款义务，拖欠款项已达31083183.55元（其中货款11928162.01元、违约金17117691.47元，迟延履行期间的加倍部分债务利息2037330.07元），且存在怠于向其他债务人也就是被告行使其到期工程款债权的情形（截止至2019年12月10日，到期工程款债权本金为31771681.73元），具体如下:2015年11月12日，第三人华升公司中标由被告开发的袍江新区016号地块建设工程（施工）项目，成为该项目的总承包方。2015年11月20日，被告和第三人华升公司就上述工程承包事宜签订《建设工程施工合同》一份，该《建设工程施工合同》第一部分第四条约定签约合同价为：叁亿零贰佰伍拾捌万柒仟肆佰肆拾伍元（302587445元）；第三部分第12.4.1条付款周期约定，“③竣工验收合格，进度款不超过合同总价的80%(不含预备费综合验收合格后付至合同总价的85%(不含预备费）”。合同签订后，第三人华升公司按约进场施工。现该工程己综合验收合格，被告应按合同约定支付第三人华升公司工程款至合同总价的85%也就是257199328.3元。但截止2019年11月26日，被告支付第三人华升公司工程款比例仅为合同总价的74.5%也就是225427646.5元（302587445*74.5%），尚欠31771681.73元工程款至今未付。第三人华升公司在尚欠原告3000多万执行款项的前提下，仍未就上述到期工程款债权向被告主张任何权利，严重损害了原告的合法权益。被告袍江新农村公司辩称，本案系代位权纠纷，依据合同法第73条及合同法司法解释一第十一条的规定，原告向被告主张代位权应举证证明四个构成要件即债权人对债务人的债权合法，债务人怠于行使自己的到期债权并且对债权人造成损害，债务人的债权已到期，债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。现原告起诉时提交的证据材料不足以证明本案符合前三个构成要件，原告诉状所称与合同约定及客观事实均不符。事实上，原告对第三人主张的债权不具有合法性，第三人并未怠于行使在被告处可得的进度工程款，至今所付款项完全符合双方施工合同约定的节点、程序、金额，被告并未拖欠第三人任何工程进度款，第三人对被告不存在任何所谓的到期债权，本案应驳回原告的全部诉讼请求。第三人华升公司辩称，1、案涉工程名义上是第三人承建，但实际上是案外人王惠木个人承包，也就是其是实际施工人，有关工程所产生的权益义务均由王惠木负责，包括该项目的施工机器设备、施工人员及民工工资、材料款等，一切费用都是由王惠木负责。第三人认为王惠木与本案有直接的利害关系，要求追加王惠木为第三人参加的诉讼。2、该工程目前有多少款项是否结算，第三人不知道。3、原告以代位权提起诉讼不符合法律规定，法律规定提起代位权诉讼必须是第三人怠于行使权利，但被告行使的权利不是第三人的，而是案外人王惠木的，另据第三人了解王惠木一直在向被告主张权利。4、原告早在2019年12月17日向贵院提起诉讼，第三人与原告于2019年12月17日达成了执行和解协议，并且履行了一部分款项，所以第三人认为原告在达成和解协议后起诉应是无效的，要求法院驳回原告的诉讼请求。原告向本院提交以下证据：1、（2015）绍虞商初字第1228号民事判决书打印件1份、（2017）浙06民终155号民事判决书打印件1份，要求证明2016年11月25日绍兴市上虞区人民法院作出（2015）绍虞商初字第1228号民事判决书，判决：一、第三人华升公司及其河南分公司应支付首金公司货款13748162.01元，违约金9296167.82元，共计23017329.83元；二、第三人华升公司及其河南分公司应支付首金公司以货款13748162.01元为本金，从2016年10月11日起，至货款付清日止，按年利率24%计算的违约金；上述一、二项债务限第三人华升公司及其河南分公司于本判决生效后十日内履行；2017年3月29日绍兴市中级人民法院作出（2017）浙06民终155号民事判决书，维持（2015）绍虞商初字第1228号民事判决书。被告袍江新农村公司质证认为真实性由法院审核，对证明目的有异议，原告主张的二份判决书所对应的是首金公司与第三人等的纠纷案，该纠纷案起诉时间是2015年8月份，最终于2017年3月29日由绍兴中院作出二审判决；判决书记载纠纷与涉案工程没有直接关系，涉案工程签订时间是在2015年10月份，原告没有举证证明二审判决的签收情况，无法证明二审判决的履行、生效时间；原告向第三人主张的债权并不是依据该二份生效判决，而是依据该案一审法院合议庭法官在二审判决作出以后于2017年5月12日作出情况说明，变更了判决的内容；但原告至今没有提交该份情况说明，恰恰能证明原一审、二审判决主文是错误的，因二审判决错误，人民法院依法应当通过审判监督程序予以自查自纠，原一审法院合议庭成员在发生错误以后无权以发现错误的方式予以纠正，一审法院承办法官作出的情况说明不符合法律规定，不具有法律效力；二审判决存在明显的错误，且一审法院法官已经发现，所以二审判决书也不具有法律效力；在客观事实清楚的情况下，原告无法依据错误的判决或无效的情况说明向第三人主张所谓的债权。第三人华升公司质证对真实性无异议，但证明目的有异议，与被告质证意见相同。本院认为，该证据系生效判决书，予以确认。2、债权转让协议1份、（2017）浙0604执1798号之一执行裁定书1份，要求证明2017年9月10日，首金公司和原告签订债权转让协议一份，约定将其依据（2015）绍虞商初字第1228号、（2017）浙06民终165号民事判决书对第三人华升公司及其河南分公司享有的全部债权转让给原告，并配合原告将执行案件的申请执行人变更为原告。被告袍江新农村公司质证对证据三性均有异议，在这份债权转让协议里面，实际有权主张的内容是情况说明，而不是生效判决；协议约定上述债权转让事宜，是通过三方协商一致，但该份债权转让协议没有转让代价，不符合常理；执行裁定书真实性由法院依法审查，裁定书内容不合法，这份裁定书的申请执行人是叶希明，明确于2017年6月7日立案，6月12日向申请执行人即叶希明发出执行告知书，而原告提供的债权转让协议时间是2017年9月10日，所有要么债权转让书是假的，要求执行裁定书是错误的；其次这份执行裁定书在2018年1月3日就终结了本次执行，原告诉称的代位权是发生在2019年底，二者之间没有直接关系，原告的权益若受到损害则当时已经受到了损害，并不因为与第三人之间的债权债务而受到损害；同时这份执行裁定书与民事判决书确定的付款义务经过对照，执行的金额也不是二审判决确定的金额，应是原告在诉状中称情况说明对应的款项，也就是说该裁定书依据的是无效的情况说明，而不是生效判决，所以这份裁定书不合法。第三人华升公司质证意见同被告一致。本院认为，上虞区法院已根据原告与案外人首金公司之间的债权转让协议变更了申请执行人，且已出具执行裁定书，故对该证据予以确认。3、华升公司及其河南分公司应付执行款汇总表1份，要求证明截至2019年12月10日，第三人及其河南分尚欠原告货款11928162.01元、违约金1717691.47元，迟延履行期间的加倍部分债务利息2037330.07元，合计31083183.55元。被告袍江新农村公司质证对证据三性均有异议，系原告单方制作，没有法律依据及事实依据，跟原告与第三人达成的执行和解协议不符，原告应提供所谓的生效判决何时生效、何时可履行；原告已经通过执行和解的方式，将第三人所谓的债权调整为1700万元，第三人已经向原告支付了部分和解协议款，所谓的汇总表没有依据，不予认可。第三人华升公司质证意见同被告一致。本院认为，该证据系原告单方制作，不符合证据形式要件，不予认定。4、中标通知书1份、建设工程施工合同1份，要求证明2015年11月12日，第三人中标由被告开发的袍江新区G16号地块建设工程项目，成为该项目的总承包方；2015年11月20日，被告和第三人就上述工程承包事宜签订建设工程施工合同，该合同第一部分第四条约定签约合同价为302587445元，第三部分第12.4.1条付款周期约定，竣工验收合格，进度款不超过合同总价的80%，（不含预备费）综合验收合格后付至合同总价的85%（不含预备费）；被告袍江新农村公司质证对真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，原告对合同条款的理解是错误的，施工合同的合同价款确实是302587445元，但施工合同约定的付款节点明确竣工验收合格，进度款支付不超过合同总价的80%（不含预备费），综合验收合格后支付85%（不含预备费），有明确的时间节点及付款标准；同时被告系国有企业，根据财务审批及款项支付的交易习惯，相关的付款也应在第三人提交了相应金额的发票之后，完成财务审批以后予以支付，需要强调的是综合验收以后应给被告合理的准备及付款期限，被告会举证证明被告的付款完全符合施工合同约定，不存在拖欠付款的情形。被告华升公司质证对真实性无异议，对证明目的有异议，该项目名义上是第三人施工，但第三人已经将工程承包给了案外人王惠木，王惠木是该项目的实际施工人，施工期间所有的施工组织、人工、机械、设备、包括工资等一切都是由王惠木负责。本院认为，鉴于被告及第三人对该证据真实性无异议，本院对真实性予以确认。5、工程竣工验收（初验）会议纪要1份、单位工程质量竣工验收记录1份，要求证明涉案工程于2019年3月28日综合验收合格。被告袍江新农村公司质证认为加盖了档案馆的印章，真实性无异议，对证明目的有异议，原告的材料明确表明是综合验收，不是竣工验收，原告以该证据来证明综合验收时间是错误的，涉案工程竣工验收合格的时间是2019年4月1日，但这不是综合验收时间。第三人华升公司质证意见同被告一致，需要说明会议签到单上面华升公司的签字也不是第三人的员工，而是王惠木手下人所签，更加证明王惠木系实际施工人。本院认为，鉴于被告及第三人对该证据真实性无异议，对真实性予以确认。6、越城区人民政府发表的《马山镇234户家庭喜圆安居梦、新安人家小区安置房分配工作顺利完成》文章1份、新安人家小区照片2张，要求证明涉案工程即新安人家小区于2019年上半年已交付业主投入使用。被告袍江新农村公司质证对证据三性均有异议，而且涉案工程是否交付、何时交付与施工合同中约定的被告与第三之间的工程进度款支付没有关联性，更不能证明涉案工程的综合验收已经完成，不能达到原告所要证明的内容。第三人华升公司质证认为不清楚。本院认为，该证据系网页新闻及现场照片，对其本身真实性予以确认。7、担保费转帐凭证及发票1份，要求证明原告为本案支出担保费13800元。被告袍江新农村公司质证对证据三性均有异议，原告本次起诉是恶意的，申请的财保也是恶意的，被告保留追究原告相应责任权利，所谓的担保费均没有相应的合同佐证，跟本案无关，原告要求被告承担担保费没有相应的法律依据。第三人华升公司质证意见同被告一致。本院认为，该证据系原告为本次诉讼支出的担保费，对其真实性予以确认。8、被告尚欠华升公司到期工程款金额计算表（暂计算至2019年12月10日）1份，要求证明至2019年12月10日，被告尚欠华升公司到期工程款31771681.73元。被告袍江新农村公司质证对证据三性均有异议，所谓的计算表是原告当庭提交，原告刚才也承认在签订和解协议之后收到了第三人的款项100万元，但是被告不清楚是否已经减掉，如果已经减掉，这个计算表就更加错误，原告主张对第三人的债权并没有合法有效的依据，不能达到其要证明的目的。第三人华升公司质证意见同被告一致。本院认为，该证据系原告单方制作，不符合证据形式要件，不予认定。9、律师函、邮寄单、查询单各1份，要求证明原告于2020年1月8日委托律师发函要求被告停止向第三人债务清偿的义务，虽然被告于2020年1月13日收到了律师函，但是仍然继续向第三人支付工程款，严重损害了原告的利益。被告袍江新农村公司质证认为当庭收到原告提供的这份证据，代理人没有核实过律师函是否收到，这些材料均是发生在第一次庭审前，不清楚第一次庭审中原告为何未提交；即使被告收到的话，律师函中的内容及要求没有任何法律依据，作为提起代位权的原告来讲，在法院没有确认代位权的情况下，没有权利要求被告终止相应款项的支付；同时，被告认为原告发这份律师函在主观上是恶意的，因为发函的时间为年前，被告支付的工程款直接关系到广大农民工过年的切身利益，被告注意到第三人在第一次庭审中及庭审后提交了内部承包合同，实际证明涉案工程是案外人王惠木作为实际施工人承包施工的，这些权利属于实际施工人，更属于广大农民工，故原告没有任何法律依据要求被告终止付款；原告对被告提起的诉讼，包括冻结被告的款项均是恶意的，被告保留追究原告法律责任的权利，故原告的这组证据不能达到其证明目的，系非法的。第三人华升公司质证认为不清楚，涉案项目的权利义务属于案外人王惠木，原告没有权利就涉案项目向开发商主张款项。本院对该证据真实性予以确认。被告袍江新农村公司向本院提交以下证据：1、执行和解协议复印件及支付凭证各1份，要求证明原告在2019年12月27日与第三人达成和解协议，调整了所谓的债权及付款方式，且之后第三人已支付了100万元。原告质证对真实性及合法性没有异议，对关联性有异议，这份执行和解协议第三条约定以上执行和解协议是基于被执行人无可供财产情况下签订，但是若被执行人暨第三人怠于主张或有可供财产可执行，申请人有权提出代位执行诉讼，该约定已经明确了原告可以在执行和解协议签订的情况下，继续进行代位权诉讼。华升公司质证对证据三性无异议，但要说明一点：签订这份协议就已明确说明了涉案项目不属于第三人债权，而是案外人王惠木实际承包，在原告向贵院提起诉讼后，原告与第三人达成了执行和解协议，更加能说明是双方的真实意思表示，所以原先的起诉应是无效的。本院认为，该证据系原告与第三人之间达成的真实协议，对真实性予以确认。2、联合验收会签表1份，要求证明涉案工程于2019年12月12日通过联合验收。原告质证对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，第三人与被告在建设工程施工合同中约定的竣工验收合格应是五方验收，也就是原告在本案中提交的从城建档案馆提交的五方验收记录，应以五方验收记录为准，并不是被告在本案中提交的联合验收会签表，被告提交的证据中显示的都是与工程无关的验收单位，不具备工程验收的主体资格。第三人华升公司质证认为不清楚。本院认为，该证据系案涉G126地块建设工程的联合验收，并由相关部门审核并盖章，本院对证据真实性予以确认。3、标底报价书1份，要求证明案涉工程施工合同对应的预备费为16186419元。原告质证认为真实性不清楚，合法性、关联性有异议，标的、报价书、编制单位并非是第三人，从这个标的、报价上看不到与被告有何关联性。第三人华升公司质证认为不清楚。本院对该证据真实性予以确认。4、付款明细1份（汇总表），要求证明被告至今已累计向第三人支付了24344万元进度款，符合合同约定，未欠付。原告质证认为真实性无法核实，系被告单方制作，原告无法核实合法性及关联性，由法院认定。第三人华升公司质证认为具体被告付款多少金额需要案外人王惠木来核实，后在第二次庭审时第三人认可已收到被告支付24344万元。本院认为，因庭后核实转账记录，且付款相对方第三人华升公司认可上述付款行为，本院对真实性予以确认。5、发票4份及汇票1份，要求证明被告在2020年1月20日收到第三人3006万元发票后支付了3006万元工程进度款。原告质证认为证据三性不清楚，从该证据中可以表明被告确实对第三人有到期应当履行的债务，恰恰证明了原告提出代位权诉讼是有合法依据的；同时被告在原告起诉后，向第三人再行支付款项的行为并不能免除被告继续向原告履行相关的付款义务，因为根据相关法律规定，在原告起诉后，被告不得直接向第三人履行相关的付款义务；且本案在原告起诉后，原告通过EMS快递的形式向被告发送了律师函，已经明确告知被告不得向第三人履行，原告认为被告向第三人履行的行为明显是恶意的。第三人华升公司质证对证据三性均无异议，但认为金额需要由王惠木来核实。本院认为，因付款相对方第三人华升公司认可上述付款行为，本院对真实性予以确认。第三人华升公司向本院提交以下证据：1、起诉状、应诉通知书各1份，要求证明案外人就涉案项目以实际施工人的身份主张权利的事实。原告书面质证对证据三性及证明对象均有异议，案外人王惠木要求华升公司支付并要求袍江新农村公司承担剩余的工程款，为合同总价85%之后的款项，而原告在本案中要求主张的是合同总价74.5%至85%之间的款项，因此，本案与案外人王惠木另行起诉的案件不存在冲突，且无论该案的判决结果如何都不影响本案。另外，本案原告主张的款项已被袍江新农村公司恶意支付完毕既成事实，袍江新农村公司应当承担相应的法律责任。被告袍江新农村公司质证对真实性没有异议，据了解，被告确实已收到了相应的诉讼材料，这份材料其实也印证第三人在庭审中主张的涉案工程实际由王惠木实际施工的事实，根据相关法律规定，最终的工程款的权利人系王惠木，而不是第三人，原告认为被告应将款项支付给第三人，而不是支付给王惠木，实际上被告所有的款项都是支付给第三人鉴湖办事处，本案还没有确定下来之前，也不可能支付给原告或王惠木。本院认为，该证据系案外人王惠木向本院提起另案诉讼的材料及法院制作文书，对真实性予以确认。2、建筑工程项目管理协议书1份，要求证明第三人将涉案项目承包给案外人王惠木，王惠木系涉案项目的实际施工人。原告质证对证据三性均不予认可，这份协议书即使是真实的话，也是第三人与案外人王惠木间的约定，仅仅对第三人与王惠木有约束力，对外没有约束力，且与本案无关；对外来说，涉案工程的承包系第三人，相应的合同也是第三人和被告支付的，故支付工程款的对象也是第三人，而非王惠木，即使这份协议是真实的，根据该协议第4.1条约定，被告支付的相应工程款先支付给第三人的，与该协议2.2条约定的鉴湖办事处的帐户由王惠木来控制是相互矛盾的。被告袍江新农村公司质证认为证据三性不清楚，这是案外人王惠木与第三人间的内部承包约定，但被告认为如约定属实的话，恰恰可以证明涉案工程的最终权利人系王惠木，不是第三人，原告也没有权利主张，被告至今没有任何拖欠款项的行为，被告付款完全符合施工合同约定的85%。本院认为，该协议书由华升公司及王惠木分别盖章、签字，对真实性予以确认。经审理查明，2015年8月27日，案外人首金公司因第三人华升公司及其河南分公司拖欠钢材货款和加价款，向绍兴市上虞区人民法院提起诉讼，要求第三人华升公司及其河南分公司向其支付货款和加价款共计30090900.20元及直至还清之日的加价款。上虞法院经审理后，于2016年11月25日作出绍虞商初字第1228号民事判决书，判决：第三人华升公司及其河南分公司应支付首金公司货款13748162.01元、违约金9269167.82元，共计23017329.83元；并支付以货款13748162.01元为本，从2016年10月11日起，至货款付清日止，按年利率24%计算的违约金。后该案经绍兴中院经审理后，于2017年3月29日作出（2017）浙06民终155号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。案外人首金公司于2017年6月7日向上虞区人民法院申请强制执行。2017年9月10日，首金公司与原告签订《债权转让协议》一份，约定首金公司将依据(2015)绍虞商初字第1228号、（2017）浙06民终155号民事判决书对第三人华升公司及其河南分公司享有的全部债权转让给原告，协议签订之日起，原告替代首金公司取得该案全部债权。后首金公司配合将执行案件的申请执行人变更为原告，要求对被执行人华升公司及其河南分公司按19979143.16元及利息进行强制执行。因华升公司及其河南分公司无可供执行财产，上虞区人民法院于2018年1月3日作出（2017）浙0604执1798号之一执行裁定书，裁定终结（2017）浙0604执1798号案件的本次执行程序。2019年12月27日，原告叶希明与华升公司及其河南分公司签订《执行和解协议》一份，根据生效的(2015)绍虞商初字第1228号，在绍兴市中级人民法院提级执行过程中（2019浙06执421号），经三方自愿协商，达成如下和解协议：一、双方约定本案债务总金额为1700万元，并按照本协议第二条支付方式分期付款，二、……,三、以上执行和解内容是基于被执行人无可供执行财产情况下商定，但是如被执行人对第三人有到期债权怠于主张或有可供执行财产，申请人有权提出代位权诉讼或申请恢复执行……。协议签订后，第三人华升公司向原告支付100万元。同时查明，2015年11月20日，被告袍江新农村公司与第三人华升公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由第三人承建位于袍江新区G16地块建设工程，合同价为叁亿零贰佰伍拾捌万柒仟肆佰肆拾伍元（302587445元）；合同12.1.1约定，本合同的合同价根据承包人中标价确定，采用固定综合单价（人工费补差、主要材料进行补差）、固定下浮率、工程量按实调整的方式承包；合同12.4.1条付款周期约定：按月和主要节点双控制方式规定支付工程款进度，具体为：月进度款按业主、监理审核的工程量支付当月工程款的70%并符合以下条件：①地下室顶板完成且基础工程验收合格，进度款支付至不超过合同总价的25%（不含预备费）；②全部工程主体结顶且中验合格，进度款支付至不超过合同总价的50%（不含预备费）；③竣工验收合格，进度款不超过合同总价的80%(不含预备费)；综合验收合格后付至合同总价的85%(不含预备费）；④工程结算经财政或审计局审计完成并资料备案后付至审计价的95%；⑤余款5%作为保修金。案涉工程的标底标价书中记载基本预备费审定造价为16186419元。2015年12月30日，案外人王惠木（乙方）与第三人华升公司（甲方）签订《袍江新区G16地块建设工程建筑工程项目管理协议书》一份，约定第三人聘请王惠木担任本工程承包范围内全部工程内容承包责任人，乙方按实结算总价（业主认可），总上交甲方管理费（包括各项税收）6%，在每次工程款中按比例扣除；工程款结算：根据甲方与发包单位订立的施工合同和合同附件、承诺条件及本合同有关条款按实结算……。案外人王惠木于2020年3月就案涉工程剩余工程款起诉华升公司、袍江新农村公司至本院（2020浙0602民初1536号），在该案庭审中王惠木对工程确认工程款结算时应扣除16186419元预备费无异议。另查明，2019年10月14日，被告袍江新农村公司出具袍江新区G16地块建设工程的联合验收会签表，经属地镇街、区气象局、区教体局、区建设和交通局、区自然资源和规划分局等部门验收，区行政服务中心于2019年12月12日审核签发。截至2020年1月22日，被告袍江新农村公司合计向华升公司绍兴鉴湖办事处支付工程款24344万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条是关于合同法中债权人代位权制度的规定，债权人代位权成立的要件包括：债权人对债务人的债权合法、债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害、债务人的债权已到期、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，原告叶希明从案外人首金公司处转让得来对华升公司的债权，且已在相关法院执行过程中变更申请执行人，并与华升公司达成执行和解协议，故原告有权行使代位权。原告认为债务人华升公司对于次债务人袍江新农村公司的债权已经到期，且怠于行使受偿权利，迟延履行对原告的债务并造成损害，但袍江新农村公司抗辩称已按合同约定履行了工程款。本院经审查，根据建设工程合同约定，工程款在综合验收合格后付至合同总价的85%(不含预备费），案涉工程于2019年12月12日联合验收，应付工程款为（302587445元-16186419元）*85%=243440872.1元，现袍江新农村公司已支付工程款24344万元，金额基本一致，可认定袍江新村农村公司未欠付华升公司工程款。故原告提供的证据尚不足以认定华升公司的债权已经到期以及怠于行使债权之情形，原告行使债权人代位权条件尚未成就。综上，原告的诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告叶希明的诉讼请求。案件受理费197216元，财产保全费5000元，合计202216元，由原告叶希明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  裘彬彬人民陪审员  胡芳芳人民陪审员  王汉章二〇二〇年六月二十八日书 记 员  王银芳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。