辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽10刑终49号原公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。上诉人(原审被告人)赵某军，男，1986年10月3日出生，汉族，初中文化，无职业，黑龙江省绥芬河市人，捕前住黑龙江省牡丹江市芬河市。因本案于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于辽阳市看守所。辩护人夏文林，系辽宁同泽律师事务所律师。上诉人(原审被告人)刘某辉，男，1987年1月29日出生，汉族，高中文化，无职业，辽阳市人，捕前住辽阳市白塔区。因本案于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于辽阳市看守所。辩护人毕晓峰，系辽宁襄平律师事务所律师。原审被告人于某，女，1989年8月14日出生，汉族，大专文化，辽阳市石油公司员工，辽阳县人，捕前住辽阳市白塔区。因本案于2019年3月20日被取保候审。辽阳市白塔区人民法院审理辽阳市白塔区人民检察院指控被告人赵某军、刘某辉、于某犯非法经营罪一案，于2019年12月30日作出(2019)辽1002刑初205号刑事判决，宣判后，被告人于某服判，被告人赵某军、刘某辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员朱琳出庭履行职务，上诉人赵某军及辩护人夏文林、上诉人刘某辉及辩护人毕晓峰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年6月至案发，被告人赵某军、刘某辉、于某以营利为目的，在没有《烟草专卖许可证》的情况下销售烟弹。被告人赵某军以每条150元至190元钱的价格非法购进俄罗斯走私烟弹，使用微信昵称赵某军俄罗斯海参专卖和微信昵称iQOS以每条180元至220元钱的价格销售给被告人刘某辉，赵某军利用其微信、支付宝和妻子范某的微信进行收款，通过物流邮寄的方式将烟弹邮寄给刘某辉。被告人赵某军共销售给刘某辉1770条Heets牌烟弹，销售额共计人民币389660元，非法获利30000元。被告人刘某辉、于浩某通过微信、支付宝等方式支付价款，其中于某用自己的微信（昵称恭喜发财）向赵某军微信(昵称赵某军俄罗斯海参专卖)和赵某军妻子范某微信（昵称小太阳）转账人民币235107元，用支付宝账户13×××30向赵某军支付宝账户13×××17转账人民币169970元。被告人刘某辉还通过微信、支付宝从沈阳人张某3处以每条310元钱的价格购进84条3种口味的Marlboro牌烟弹，共计人民币26320元，其中通过于某名下的支付宝账号13×××30向张某3支付宝账号18×××27转账人民币23020元。刘某辉将俄罗斯Heets牌烟弹每条加价15%、将Marlboro牌烟弹每条加价40元钱在辽阳市白塔区对外销售，通过自己的微信昵称刘某辉、支付宝账号13×××99、于某的微信昵称恭喜发财进行收款，销售额达人民币428165元，非法获利64000元，其中通过于某使用的微信昵称恭喜发财收取烟弹货款26915元。案发后，三被告人被抓获归案，公安机关在刘某辉家中扣押163条Heets牌烟弹、22条Marlboro牌烟弹、2条Fiit牌烟弹。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，被扣押的187条烟弹系真品卷烟。原审法院经过公开审理，对涉案证据进行了举证、质证，根据本案具体事实、情节及社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，认定被告人赵某军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；被告人刘某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万五千元；被告人于某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万五千元（已缴纳）；被告人赵某军上缴的违法所得三万元、于某上缴的违法所得三万二千元依法没收，被告人刘某辉违法所得三万二千元继续追缴，上缴国库；扣押在案未随案移送的物品，由扣押机关负责处理。上诉人某千军的上诉理由：涉案的检验报告存在严重错误，不能推定未被扣押或已消耗掉的烟弹是真品。原审判决对其的量刑过重。辩护人的辩护意见：原审判决对上诉人量刑过重，涉案案值应按187条烟弹的市值计算。上诉人刘某辉的上诉理由：上诉人认罪认罚，请求二审法院从轻处罚。辩护人的辩护意见：上诉人刘某辉如实供述自己罪行，认罪悔罪，愿意缴纳罚金，希望二审法院从轻处罚出庭检察员意见：原审判决认定的事实清楚，证据充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实和原审基本一致，有案件来源、抓捕经过、搜查笔录、扣押清单、随案移送清单、微信支付宝转账记录、物品照片、指认照片、人员档案、微信聊天记录、收款记录、交易记录、辨认笔录、证人潘某、崔某、裴某、张某1、王某、张某2、赵某的证言、检验报告、鉴定意见、原审被告人赵某军、刘某辉、于某的供述与辩解等证据证实。上述证据均经原审法庭举证、质证，本院审理过程中没有发生变化，依法予以确认。二审期间，上诉人及辩护人没有提供新的证据。本院认为，上诉人赵某军、刘某辉、原审被告人于某违反国家规定，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，应依法予以惩处。原审被告人于某系从犯，应依法减轻处罚。被告人赵某军、于某坦白主要犯罪事实，具有悔罪表现，依法从轻处罚。二审期间，上诉人刘某辉能够坦白自己的犯罪事实，主动缴纳罚金六万五千元和违法所得三万二千元，具有悔罪表现,可依法从轻处罚。关于上诉人赵某军及其辩护人提出涉案案值应按187条烟弹的市值计算的辩解和辩护意见，经查，根据手机微信图片及被扣押的烟弹、原审三被告人的供述可以证实涉案烟弹的来源没有变化，已销售的烟弹与被扣押的烟弹是同一种烟弹，犯罪数额应当按照其销售的全部烟弹数额计算，故对上诉人赵某军及辩护人的辩解和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002刑初205号刑事判决第一项中对被告人赵某军、于某的定罪、量刑和被告人刘某辉的定罪及量刑的附加刑部分,即被告人赵某军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元;被告人于某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万五千元;被告人刘某辉犯非法经营罪，并处罚金人民币六万五千元。维持辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002刑初205号刑事判决第二项、第三项、第四项，即被告人赵某军上缴的违法所得人民币三万元、于某上缴的违法所得人民币三万二千元依法没收，被告人刘某辉违法所三万二千元继续追缴（已缴纳），上缴国库；扣押在案的三被告人手机系作案工具，依法没收；扣押在案未随案移送的物品，由扣押机关负责处理。二、撤销辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002刑初205号刑事判决第一项中对被告人刘某辉量刑的主刑部分，即有期徒刑六年。三、上诉人刘某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万五千元（已缴纳）。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月20日起至2024年3月19日止。本判决为终审判决。审判长  刘姝娜审判员  李洪军审判员  邹国江二〇二〇年六月十日法官助理崔莹书记员赵中华附：本判决所依据的法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。