广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11740号上诉人（原审原告）：广州市越秀区凤椰餐厅，经营场所广州市越秀区中山三路东昌大街17号之一全部自编二、三层。经营者：黄丽，任职总经理。委托诉讼代理人：郑智丽，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹少凡，广东广和（东莞）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：叶亭君，女，1997年4月19日出生，汉族，住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：朱淼，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉虹，广东经国律师事务所律师。上诉人广州市越秀区凤椰餐厅（以下简称凤椰餐厅）因与被上诉人叶亭君劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初18216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。凤椰餐厅一审的诉讼请求：1.凤椰餐厅支付叶亭君2018年8月1日至9月5日期间的工资为3850元；2.凤椰餐厅无须向叶亭君支付2017年2月20日至2018年9月5日期间延长工作时间工资、休息日及法定休假日加班工资40025元；3.凤椰餐厅支付叶亭君2018年2月20日至9月5日期间未休年假工资为349.4元。一审法院判决：一、确认凤椰餐厅与叶亭君于2017年2月20日至2018年9月5日期间存在劳动关系。二、凤椰餐厅应于本判决发生法律效力之日起五日内，一次性支付2018年8月1日至9月5日期间工资4893.1元给叶亭君。三、凤椰餐厅应于本判决发生法律效力之日起五日内，一次性支付2017年2月20日至2018年9月5日期间休息日及法定休假日加班工资18000元给叶亭君。四、凤椰餐厅应于本判决发生法律效力之日起五日内，一次性支付2018年2月20日至9月5日期间未休年休假工资790.8元给叶亭君。本案诉讼费10元由凤椰餐厅负担。判后，凤椰餐厅不服，提起上诉。上诉请求：1.判令凤椰餐厅向叶亭君支付2018年8月1日至9月5日期间工资为3850元；2.判令凤椰餐厅无需向叶亭君支付2017年2月20日至2018年9月5日期间休息日及法定休假日加班工资18000元；3.判令凤椰餐厅支付叶亭君2018年2月20日至2019年9月5日未休年假工资为349.4元；4.判令本案上诉费用由叶亭君承担。上诉理由：一、原审判决第二项认定事实不清，依法应当改判。关于工资数额。根据凤椰餐厅与叶亭君签订的劳动合同约定，叶亭君的工资标准为1900元/月，同时根据《中国银行交易流水明细清单》可计算得出叶亭君的月平均工资应为3300元/月。至于叶亭君主张所提供的证据中，虽然《凤园椰珍餐厅人事通知单》下方批注栏有部门经理、执行总经理及叶亭君的签字，但凤椰餐厅从未看到过该通知单及《中华店6月员工工资明细表》，叶亭君作为凤椰餐厅人事，其可以在职权范围内篡改该两份文件。而且叶亭君伙同餐厅前厅经理将凤椰餐厅考勤记录及工资台账予以销毁，导致凤椰餐厅的举证处于不利状态。因此，叶亭君的月平均工资标准应为3300元/月，由此计算叶亭君2018年8月1日至9月5日期间工资应为3850元。二、原审判决第三项认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销。1.一审法院以2900元工资基数计算加班工资，认定有误。凤椰餐厅前厅经理莫志莲与凤椰餐厅的劳动争议案件已经二审终审判决，判决中认定，由于双方实行标准工时制，工资标准为1900元，即正常工作时间工资为1900元，因此判决按1900元作为计算加班费的基数。本案中，凤椰餐厅与叶亭君同样是实行标准工时制，工资标准为1900元，故也应按该标准作为计算基数，一审法院认定有误。2.叶亭君入职时已清楚其工作时间、工资待遇，但其从未提出异议，因此，凤椰餐厅给予的工资中已包含了加班工资。根据广州市最低工资标准以及双方签署的劳动合同中约定的1900元为基数，按照一审法院认定的加班时间推算，凤椰餐厅已足额支付了叶亭君工资，故无需再支付加班工资。三、原审判决第四项认定事实不清，依法应当改判。如前所述，叶亭君的月平均工资标准为3300元/月，由此计算其2018年2月20日至9月5日期间未休年休假工资应为349.4元。综上所述，恳请二审依法裁判，支持凤椰餐厅的诉讼请求。叶亭君答辩：第一，凤椰餐厅所说的工资数额不属实，一审判决书第七页第二段根据查明的认定的很清楚。1.凤椰餐厅劳动合同虽然约定工资标准1950元每月，但实际上叶亭君的工资从未按该标准进行发放，也就是说实际的劳动合同的履行并非按照合同约定支付工资，合同约定与实际履行不一致时，应该以实际履行作为标准即叶亭君工资是按照2017年11月前3300元，2017年12月4300元支付的。2.为证明我方主张，叶亭君提交了《凤园人事通知单》进行佐证，该通知单是作为原件提交，有凤椰餐厅的人事部门和执行总经理的签名，虽然凤椰餐厅否认，但是他们无法提供任何相反的证据证明。另外叶亭君也提供了2018年6月份员工工资明细表，是叶亭君通过微信发给凤椰餐厅负责人黄丽，证明叶亭君工资4300元，现在对方负责人已经把我方微信拉黑了，所以无法看出来。一审判决书认定叶亭君工资标准是正确的，即一审以4300元计算2018年8月1日至2018年9月5日的工资，以4300元计算未休年休假工资，以及以该工资结构认定休息日及法定休息日工资的计算均是正确的。第二，对于2017年2月20日至2018年5月9日的加班工资，一审已经认定休息日和法定节假日的工资，关于这点双方对于天数是没有异议的，凤椰餐厅提出按1900元为基数错误，我方认为应该按照一审判决书认定的2900元为基数。第三，关于年休假工资，已在答辩第一点做了论述，我们强调基数是4300元，天数是2天，计算总额是790.8元。总之，请求驳回凤椰餐厅的上诉请求，维持一审判决。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。另查明，叶亭君提交的《中华店6月份员工工资明细表》显示，叶亭君的工资构成包括：月工资标准1900元、报销额度1900元、加班工资100元、工龄工资100元、全勤奖100元、外宿补贴200元，以上合计4300元；叶亭君有在该表下方“人事”一栏后签名，且制表人显示为叶亭君。本院认为：对于凤椰餐厅与叶亭君之间的劳动关系存续期间判项，双方均未提起上诉，本院予以维持。关于2018年8月1日至2018年9月5日期间的工资问题。凤椰餐厅主张叶亭君该期间工资应按照每月3300元的标准计算，但对其主张的工资标准，除提供了中国银行交易流水明细清单外，并未提供工资条、工资台账等工资支付凭证进行佐证。相反，叶亭君提供的证据中，有部门负责人及执行总经理签名确认的《凤园椰珍餐厅人事通知单》显示叶亭君因同时兼任出纳，自2017年12月1日起将其工资调整为“2900元+全勤+1000元”，该调整后的工资总额亦与《中华店6月份员工工资明细表》中叶亭君的实发工资数额一致。凤椰餐厅虽对上述两份证据不予确认，却未能提供反证予以推翻，因此，原审法院根据证据优势，采信叶亭君有关每月工资总额为4300元的主张，依法对凤椰餐厅应向叶亭君支付的2018年8月1日至2018年9月5日期间工资进行核算后作出判定，合法合理，本院予以确认。凤椰餐厅关于该期间工资数额的主张，理据不足，本院不予支持。关于2017年2月20日至2018年9月5日期间的加班工资问题。双方确认凤椰餐厅有对叶亭君进行考勤管理，凤椰餐厅亦提供了2017年5月至2018年1月期间的《行政人员签到表》，但对2017年2月20日至2017年4月30日以及2018年2月1日至2018年9月5日期间的考勤记录，凤椰餐厅虽然解释因叶亭君销毁了考勤记录无法提供，但没有证据佐证，理应承担举证不能的后果，故一审法院采纳叶亭君关于加班时间的主张，结合上述《行政人员签到表》载明的考勤情况，认定叶亭君自2017年2月20日至2018年9月5日期间休息日加班51天、法定节假日加班天数11天，并无不当，双方也未对此提出异议，本院予以确认。就加班工资的计算基数，因双方在《劳动合同》中约定叶亭君实行标准工时制，工资标准为1900元，而且，叶亭君提交的《中华店6月份员工工资明细表》也显示叶亭君的月工资构成包括基本工资1900元，因此凤椰餐厅主张应按1900元/月作为加班工资计算基数，合法合理，符合双方合同约定，本院予以支持。故，凤椰餐厅应向叶亭君支付2017年2月20日至2018年9月5日期间休息日及法定休假日加班工资应为11793.10元[1900元÷21.75天×51天×200%+1900元÷21.75天×11天×300%]。又因凤椰餐厅已按月向叶亭君支付加班工资100元，应对此予以扣减，故凤椰餐厅还应向叶亭君支付该期间的加班工资差额9993.10元（11793.10元-100元/月×18个月）。原审法院对此处理有误，本院予以纠正。关于未休年休假工资问题。双方对原审认定叶亭君尚有2天未休年休假的事实没有异议，本院予以确认。凤椰餐厅主张应按照1900元/月计算未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。……”的规定可知，未休年休假工资的计算基数为剔除加班工资后的全部月平均工资，不同于加班工资的计算基数只是正常工作时间下的基本工资，因此，凤椰餐厅要求按照每月1900元的基本工资计算未休年休假工资，不符合规定，本院不予支持。又如前所述，根据叶亭君提交且由其制作的《中华店6月份员工工资明细表》可知，叶亭君离职前的每月工资收入总额4300元中包含有固定的100元加班工资，根据上述办法的规定，应将扣除加班工资之后的每月平均工资即4200元（4300元-100元）作为未休年休假工资的计算基数。叶亭君虽认为该工资明细表中的各项目仅仅是为了做账而做的固定拆分项，而非是真实的明细项目，但无证据加以佐证，故本院对叶亭君的该项主张不予支持。总之，凤椰餐厅应向叶亭君支付未休年休假工资为772.41元[4200元÷21.75天×2天×200%]。原审法院对此计算有误，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初18216号民事判决第一项、第二项和案件受理费负担的决定。二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初18216号民事判决第三项为：广州市越秀区凤椰餐厅应于本判决发生法律效力之日起五日内，一次性支付2017年2月20日至2018年9月5日期间休息日及法定节假日加班工资9993.10元给叶亭君。三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初18216号民事判决第四项为：广州市越秀区凤椰餐厅应于本判决发生法律效力之日起五日内，一次性支付2018年2月20日至2018年9月5日期间未休年休假工资772.41元给叶亭君。四、驳回广州市越秀区凤椰餐厅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费10元，由上诉人广州市越秀区凤椰餐厅负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇二〇年六月二十四日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪