新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0103民初1704号原告（反诉被告）：吴中平，男，1965年4月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：展鹏，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。被告（反诉原告）：乌鲁木齐新好居房地产经纪有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区长江路181号草业大厦三楼整层。法定代表人：任娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李争圆，新疆星河律师事务所律师。原告（反诉被告）吴中平与被告（反诉原告）乌鲁木齐新好居房地产经纪有限公司（以下简称新好居公司）居间合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）吴中平及其委托诉讼代理人展鹏、被告（反诉原告）新好居公司委托诉讼代理人李争圆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）吴中平向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告返还托管定金50,000元整；2、本案诉讼费、邮寄费由被告承担。事实与理由：2019年4月16日原告在被告居间下与第三方（卡斯木·卡哈尔）签订《买卖定金合同》一份，同意将原告居住的位于乌鲁木齐市××区转让给第三方。因原告居住的上述房屋产权登记在妻子刘伟和儿子吴丰宇名下，故原告以妻子和儿子的名义与被告、第三方签订了《买卖定金合同》。合同签订后第三方支付定金人民币100,000元,居间方同时依据与原告签订的《定金托管协议》托管定金人民币100,000元，居间方同时依据与原告签订的《定金托管协议》托管定金人民币50,000元整。由于签订上述合同、协议时原告方未取得房屋业主的书面公证委托，故三方在合同中未约定具体房屋交付及产权变更登记的时间，仅口头约定由原告方在三个月内取得公证委托授权后签订房屋买卖合同、交付房屋并办理过户手续。2019年5月原告赴厦门和上海办理公证委托手续，厦门湖里区公证处于2019年5月5日出具公证书，之后原告赴上海会同儿子办理公证，但上海公证处以原告儿子户口不在上海、房屋所在地不在上海为由拒绝办理公证手续，无奈原告与儿子商定拟于2019年7、8月份让其请假回乌鲁木齐市办理公证委托手续。原告返回后即将上述情况告知了被告和第三方。此后在等待原告儿子回乌鲁木齐办理公证委托过程中，由于情势变更及第三方急于购买房屋，经多次协商被告和第三方同意解除《买卖定金合同》。2019年7月27日经被告居间第三方与他人签订《买卖定金合同》，第三方所支付壹拾万元定金原告退还第三方。鉴于情势变更及被告为第三方居间购买了他人房屋，并收取了居间佣金，导致原告2019年4月16日通过被告居间与第三方所签《买卖定金合同》已无实际履行必要，且原告与第三方即买卖双方就解除所签《买卖定金合同》达成了协议。故本案被告所托管伍万元定金应当返还原告。被告（反诉原告）新好居公司辩称：原告在房屋买卖过程中存在违约行为，因原告个人原因导致被告之前所履行的工作及双方已经签订的《买卖定金合同》无法实现，该合同对三方均有约束力，原告单方违约，应当承担违约责任，请求法院驳回其诉讼请求。反诉原告（本诉被告）新好居公司向本院提出以下诉讼请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付违约金61,200元;2、判令反诉被告支付反诉原告佣金75,000元；3、请求反诉被告支付反诉原告律师费3,000元；4、本案反诉费用、送达费由反诉被告承担。事实与理由:2019年4月16日反诉原告与反诉被告、第三方签订《买卖定金合同》一份，反诉被告意将登记在妻子刘伟和儿子吴丰宇名下位于乌鲁木齐市××区房产售卖于第三方所有。2019年8月1日反诉被告与第三方未经反诉原告同意签署协议书，解除了三方共同签订的《买卖定金合同》。由于反诉被告单方违约导致反诉原告损失佣金75,000元整，并因此诉讼支付律师费3,000元以及反诉被告的违约行为应当按照合同约定承担违约金61,200元。反诉原告为维护其合法权益，特向贵院提起反诉，请予支持。反诉被告（本诉原告）吴中平辩称：新好居公司称我违约并无事实和法律依据，我与第三方签订解除协议时，新好居公司已居间为第三方在案涉小区购买了其他住房，原告三方签订的合同已无履行可能，我方并无违约行为，被告主张的佣金、律师费均无事实和法律依据，请求驳回新好居公司的反诉请求。原告（反诉被告）为证明其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、2019年4月16日买卖定金合同，用以证明合同约定了我方出售房屋于第三方，定金10万元，并未约定产权变更登记时间及付款时间；2、2019年4月16日原、被告签订的定金托管协议，用以证明原告将第三方交付的10万元中的5万元交给被告，明确约定了定金的用途；3、房产证，用以证明涉案房屋登记在原告妻子及儿子名下；4、公证书，用以证明原告本人取得房屋产权人的委托授权，授权原告有权处置本案涉案房屋；5、2019年7月27日买卖定金合同、定金收条，用以证明被告已另行在涉案房屋所在小区为第三方居间购买了房屋并收取佣金，原告与第三方签订的合同已无履行可能；6、协议书、工商银行汇款凭证，用以证明原告与第三方协商解除双方于2019年4月16日签订的买卖定金合同，原告向第三方退还了10万元定金。被告（反诉原告）为证明为证明其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、买卖定金合同，用以证明2019年4月16日三方签订买卖定金合同，原告是经过产权人的同意出售房屋，第五条约定合同签订三日内进行产权变更登记，买卖方签订合同后，居间方即完成居间义务，居间费不予退还，合同约定了违约金的数额；2、告知书，用以证明原告同意此次房屋产权过户方式，原告明知其行为是产权交易且具有产权交易的权利；3、协议书，用以证明系原告的原因造成解除合同，原告承担违约责任；4、净拿合同、卖方佣金确认书、买方佣金确认书，用以证明被告收取原告中介费4万元，被告与第三方签订的佣金确认书证明被告应当收取第三方中介费20,400元、代办费14,600元，被告收取原告和第三方佣金合计75,000元；5、增值税普通发票，用以证明本案律师费3,000元；6、视频资料，用以证明原告违约并且其愿意承担违约责任。本院经当庭质证，对双方所提供的上述证据的真实性及合法性均予以确认，对双方提供的证据所要证明的事实，本院作以综合认定。本院经审理查明:2019年4月16日，案外人卡斯木·卡哈尔（买方）、吴丰宇、刘伟（卖方）、新好居公司（居间方）签订《买卖定金合同》（合同编号：0001752）。该合同约定卖方自愿将位于乌市××区出售予买方。第1.1条约定卖方所出售的房屋已经过其他财产所有权方的同意，如因为卖方的行为导致其他所有权人主张买卖合同无效，则卖方应向买方支付合同总价的20%作为对买方的赔偿，如买方还有其他损失也应当由卖方一并向买方赔偿。第1.3条约定如因买卖双方任何一方的违约行为，致使房屋买卖合同不能履行，则由具体实施方向居间方支付合同总价的3%作为赔偿。第3条约定买方同意签订本协议时，支付购买该物业定金人民币壹拾万元整，（小写：￥100000.00）以确立买卖关系。经买卖双方友好协商后决定：卖方自愿将该笔定金托管至双方均认可之居间方。待该房屋完成产权转移登记手续、交楼工作，买卖双方均确认无误后，居间方扣除卖方各项应缴费用，剩余款项由居间方支付给卖方。若截至到交楼当天，该房屋尚欠物业、水、电、天然气、电视、暖气等费用，且卖方拒绝支付，居间方有权从该托管定金中扣除所欠费用将剩余款项支付给卖方。第4条约定本合同是居间方根据买卖双方的委托，利用自身房源信息、客户资源、以及市场、行业资源、人力资源给买卖双方提供订立本合同的机会，买卖双方签订本合同，居间方即已完成居间义务，有权向买卖双方收取相应佣金（具体以签署合同附件为主），该费用应于／年／月／日前支付给居间方。如买卖任何一方拒不支付佣金或不履行买卖合同而引发诉讼，只要居间方参与诉讼，或者以原告身份追索佣金，居间方律师费由对方承担。第5条约定本合同签订之日，卖方需将所属的房屋所有权证，留存至居间方托管，同时配合居间方完成查档确权工作。（如卖方拒不提供相关资料，不影响本合同的效力，买方可以主张相应的权利。）本合同签订之日起3日内，买卖双方备齐文件，进行产权变更登记，并将办理该物业的相关文件、资料交于乌鲁木齐新好居房地产经纪有限公司产权部，并积极配合并协助售后专员办理相关手续。第8条约定本《买卖定金合同》经买卖双方签字认可后，如因买方原因导致合同解除的，已付全部定金不再退还，归卖方所有；如因卖方原因导致合同解除的，卖方须双倍返还买方所付定金；同时买卖双方须将违约所得的50%付给乌鲁木齐新好居房地产经纪有限公司作为违约赔偿，同时乌鲁木齐新好居房地产经纪有限公司保留对买卖双方追讨因此造成的其他损失的权利。卖方刘伟、吴丰宇签字系吴中平代签。《买卖定金合同》附件《定金托管协议》，载明：今收到吴丰宇、刘伟交来出售坐落于乌鲁木齐市××区物业托管定金人民币：五万元整（大写：￥50,000.00）。待该物业完成全部产权转移登记手续后，该笔定金托管方扣除卖方各项应缴费用后，打入卖方指定之银行卡账号。注：若卖方在该物业尚有水、电、物业、暖气等相关费用，在物业交接时，卖方据不缴纳，在居间方书面通知（电话、短信、邮件）后，仍拒绝缴纳，托管方有权从该托管笔定金中扣除，并代为缴纳，剩余部分退于卖方，若上述定金不够部分由卖方负责缴清。卖方刘伟、吴丰宇签字处系吴中平代签。《买卖定金合同》附件《乌鲁木齐市存量房交易有关事项书面告知书》载明：该告知书第十二条第一款约定房地产中介机构是否向您告知，成交后需向房地产中介机构支付佣金￥60,400.00元、代办过户费无、贷款服务费￥14,600.00元。《买卖定金合同》附件《卖方佣金确认书》中载明：甲方需向乙方交纳中介服务费￥40,000.00元（大写：肆万元整），甲方承诺在产权过户前支付佣金或其他费用给乙方。2019年7月7日，案外人卡斯木·卡哈尔与毛文伟、新好居公司另行签订《买卖定金合同》。2019年8月1日，吴中平（甲方）与案外人卡斯木·卡哈尔（乙方）签订《协议书》，达成如下协议：一、双方一致同意解除2019年4月16日所签订的0001752号买卖定金合同，合同约定的双方权利义务不再履行；二、甲方在本协议签订当日一次性退还乙方支付的定金壹拾万元（人民币100,000元）；四、新好居房产所留伍万元托管费用由甲方自行协调返还。2019年8月2日，吴中平通过中国工商银行向案外人卡斯木·卡哈尔汇款109,000元。2019年5月5日,厦门市湖里区公证处出具编号为（2019）夏湖证内字第763号《公证书》,内容为:“兹证明刘伟于2019年5月5日在前面的《委托书》上签名、捺右手拇指印;该公证书所附的《委托书》载明委托人刘伟(身份证号:×××),受委托人吴中平(身份证号:×××),委托人刘伟与受托人吴中平系夫妻，拟出售以刘伟、吴丰宇为权属人的位于新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市××区房屋。因委托人无法亲自办理，特全权委托吴中平在委托人本人的权限范围内，代为办理上述房产的相关事宜，具体如下：1、代为办理上述房产出售的一切相关手续，代为与房屋买受人商定房产交易价格、房屋交付等合同的各项条款并代为签署房屋买卖合同及相关协议、文件，办理合同网签、签证、备案等一切相关事宜；若买受人选择银行按揭（抵押贷款）的付款方式，受托人有权协助其办理个人住房按揭（抵押）贷款的相应手续并代为签署相关法律文件。2、代为与购房人办理房屋交接事宜，代为办理水、电、燃气、有线（数字）电视、电话和物业等过户手续。3、代为到相关房产管理部门办理房地产（不动产）权属过户登记手续（包括房屋所有权证、国有土地使用证的过户手续），并代为签署与房产交易相关的法律文件，代为缴交相应税费。4、代为查询上述房屋的相关档案，代文查询核实个人名下房屋登记记录。受托人在办理上述委托事项时所签署的相关合同、协议、文件，缴交相关税费，委托人均予认可。委托期限：自二〇二〇年五月五日起至二〇二一年五月四日止。2019年9月24日,新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市亚心公证处出具编号为（2019）新乌亚心证内字第3764号《公证书》,内容为:“兹证明吴丰宇于2019年9月24日来到我处，在前面的《委托书》上签名、捺指印;该公证书所附的《委托书》载明委托人吴丰宇(身份证号:×××),受委托人吴中平(身份证号:×××),委托人吴丰宇与刘伟名下有位于乌鲁木齐市××区的房地产（不动产）一处。现委托人委托受托人办理与上述房地产有关的下列事项：1、代表委托人到有关部门申请出具并领取有关上述房地产（不动产）的门牌号变更证明；2、代表委托人到相关部门调取、查阅并复印上述房地产（不动产）档案；代表委托人办理不动产登记的相关事宜；3、代表委托人办理房地产（不动产）的网上签约、网上挂牌出售及资金监管或放弃资金监管程序的相关事宜；代表委托人缴纳与上述房地产（不动产）相关的税、费，并领取收款票据；代表委托人到相关部门申请并开具上述房地产（不动产）的免税证明；代表委托人签订房地产（不动产）转让合同；代表委托人办理上述房地产（不动产）的转让、过户、转移、变更登记的有关事宜；代表委托人配合买房人办理二手房银行按揭贷款或住房公积金按揭贷款手续；4、如在房屋买卖中发生纠纷，受托人可代表委托人办理与上述房地产（不动产）有关的仲裁及诉讼事宜。受托期限：自2019年9月24日至2020年9月23日止。另查明，乌房权证新市区字第XXXX号房屋所有权证记载:5新市区鲤鱼山南路118号龙庭·华清园25栋8层1单元801房屋的所有权人为刘伟等;房屋共有权人为吴丰宇。以上事实有买卖定金合同及其附件、协议书、银行转账凭证、公证书、当事人陈述及庭审笔录等在卷为证。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同受法律保护。吴中平与新好居公司签订的《买卖定金合同》及其附件，系双方真实意思表示,且内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效。双方均应按《买卖定金合同》及其附件的约定全面履行各自义务。关于原告（反诉被告）主张返还托管定金50,000元的问题。就案涉50,000元定金，系新好居公司就涉案房产交易依据定金托管协议为保障房屋买卖合同正常履行而进行的托管，该定金系物业托管定金，并非具有履约定金的性质。2019年7月7日，新好居公司为案外人卡斯木·卡哈尔另行居间了其他物业。2019年8月1日，吴中平与案外人卡斯木·卡哈尔双方签订了协议书，解除双方签订的案涉《买卖定金合同》。因此，案外人卡斯木·卡哈尔、吴中平与新好居公司之间签订的《买卖定金合同》已实际无法履行，故该50,000元定金已丧失托管基础和实际意义，被告新好居公司应将托管的定金50,000元予以返还。关于返还对象，本院认为，该50,000元属于买方向原告吴中平支付的定金的一部分，即视为原告吴中平已收取的定金的一部分，在原告吴中平收取后，系由原告吴中平依据定金托管协议而交由被告托管，故就该50,000元而产生资金托管关系的主体是原告与被告，据此，在案涉《买卖定金合同》已实际解除的情况下，被告应直接向原告返还该50,000元托管定金。至于原告与买方之间就该50,000元定金的处理问题，原告与买方之间达成的协议书后，原告已向买方支付，其并不影响被告直接向原告返还该50,000元托管定金。关于新好居公司提起反诉认为要求吴中平承担违约金、佣金及律师费的问题。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定:“居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。”本院认为，吴中平与案外人卡斯木·卡哈尔系经新好居公司居间服务签订《买卖定金合同》，新好居公司依据合同履行了相应的居间义务，吴中平理应支付相应对价。但新好居公司作为房产交易中介，其提供的中介服务除了促成双方签订合同外，还包括托管房屋所有权证、协助查档确权、协助办理过户手续等，但本案交易在双方支付定金后，剩余交易手续就没有再履行，即新好居公司的中介服务亦没有完全服务完毕。同时，在房屋买卖居间活动中，新好居公司作为居间人对于受托事项及居间服务应承担符合专业主体要求的注意义务，在进行居间服务时应当尽到必要的、审慎的审查、核实义务，如核实房源信息、核实出卖人的身份信息、判断交易过程中的合理性等。根据合同的履行情况及新好居公司提供的中介服务事项考量，本院酌情将新好居公司应收中介服务费调整为按应收卖方款的50%即20,000元收取。另，新好居公司诉请判令吴中平支付违约金、律师费因其未尽到审慎审查义务，应承担一定的过错责任，故对违约金、律师费的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第四百二十四条、第四百二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）乌鲁木齐新好居房地产经纪有限公司返还原告（反诉被告）吴中平定金50,000元；二、原告（反诉被告）吴中平支付被告（反诉原告）乌鲁木齐新好居房地产经纪有限公司佣金20,000元；三、驳回被告（反诉原告）乌鲁木齐新好居房地产经纪有限公司的其他反诉请求。上述双方应付款项，于本判决书生效之日起十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1,050元，本院减半收取计525元，由被告(反诉原告)新好居公司负担；反诉案件受理费1,542元，由原告(反诉被告)吴中平负担221.56元，由被告(反诉原告)新好居公司负担1,320.44元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本并预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判员 唐 龙二〇二〇年六月十五日书记员 陈绍尧