内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）内08民终947号上诉人（原审原告）：马某，个体户，现住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：五原县温馨房地产开发有限责任公司。法定代表人：刘某。被上诉人（原审被告）：内蒙古温馨园房地产开发有限公司。法定代表人：许某，公司董事长。被上诉人（原审第三人）：张某，个体户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。上诉人马某因与被上诉人五原县温馨房地产开发有限责任公司（以下简称五原温馨公司）、内蒙古温馨园房地产开发有限公司（以下简称内蒙古温馨园公司）、张某房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2019）内0826民初1778号之一民事裁定，向本院提出上诉，本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。马某上诉请求：撤销杭锦后旗人民法院（2019)内0826民初1778号之一民事裁定书，指令杭锦后旗人民法院进行实体审理。事实和理由：一、2012年12月27日，马某通过张某向五原温馨公司购买了给张某的工程顶账房，双方签订了《温馨园预定协议》，约定马某预定温馨园小区的16号楼一、二层6#、11#底店，面积231.83平米、205.32平米。备注：顶16#楼张某（项目经理）工程款。同日，张某向马某出具2804126元的收据。五原温馨公司给马某出具了收据，内容为：交款单位马某，2804126元整，收款事由购房（顶16号楼张某工程款）16#楼6#、11#，231.83x6888、205.32X5880。杭锦后旗陕坝镇温馨园小区实际是内蒙古温馨园公司开发，曾经挂靠五原温馨公司。内蒙古温馨园公司成立后，温馨园小区所有的权利义务均由内蒙古温馨园公司承继。温馨园小区由内蒙古广原建筑安装工程有限公司的温馨园十六号楼项目部施工，项目经理为张某。交款后，马某一直等待房屋交工，但五原温馨公司、内蒙古温馨园公司拒绝交付，同时拒绝与马某签订正式的《商品房买卖合同》，导致马某的合同目的不能实现，构成根本违约；二、1.原审认定本案的基础法律关系为民间借贷关系错误。杭锦后旗人民法院（2018)内0826民初452号民事判决书确认了《温馨园预定协议》有效，认定2012年12月27日五原县温馨公司《收条》、张某《收条》客观、真实；张某认可案涉房屋是内蒙古温馨园公司欠张某的工程款，用温馨园小区16号楼一、二层6#、11#底店房屋抵顶了欠付工程款，内蒙古温馨园公司已实际划拨，张某又转让给了马某，内蒙古温馨园公司已将案涉房屋变更到马某名下。2.原审关于“马某于2012年6月10日与五原温馨公司签订预定协议中均未对房屋的具体信息作明确约定，该预定协议废止后，双方在2012年12月27日又签订了新的预定协议，虽明确了房屋位置，但未约定价格明细，不符合房屋买卖的交易习惯。”的认定错误。2012年12月27日，马某与五原温馨公司签订《温馨园预定协议》的同时，后者给马某出具了收据，对房屋价格有明确约定。3.张某在杭锦后旗公安局的许某涉嫌诈骗罪一案中多次讯问笔录、杭锦后旗人民法院（2018)内0826民初452号民事案件调查笔录、以及本案张某的答辩状均陈述了案涉房屋是内蒙古温馨园公司欠张某的工程款，用温馨园16号楼一、二层6#、11#底店抵顶了欠付张某的工程款，马某购买了案涉房屋，张某收取了马某的全部购房款2804120元，其中100万元及70万元为银行转账给付。4.原审关于“经核对，现建成的6号、11号商铺与预定协议中载明的6号、11号商铺房屋结构相差较大，无法确认二者具有同一性，不能确定预定协议中载明的商铺是双方真实的房屋买卖意思表示。”的认定错误。房屋结构相差较大，马某并无过错，预定协议中明确载明了6号、11号商铺，收据中也明确载明了6号、11号商铺，是双方真实的房屋买卖意思表示。杭锦后旗人民法院（2018)内0826民初2856号案件庭审中，张某做为证人证明了马某在原审中提供的证据四《关于16号楼高层房屋支付情况说明》、《抵顶房过户责任书》、划房明细表中的房屋全部抵顶在了张某名下，其中包括案渉房屋；内蒙古温馨园公司自认了《关于16号楼高层房屋支付情况说明》是由其提供给公安局，更加证实了内蒙古温馨园公司已将案涉房屋划拨给了张某及已将案涉房屋变更到马某名下。5.张某在杭锦后旗公安局的讯问笔录、杭锦后旗人民法院（2018)内0826民初452号民事案件调查笔录及本案张某的答辩状均陈述了张某收取了马某的全部购房款，收据款项均为2804120元，其中170万元能证明为银行转账给付的购房款。当事人在民事诉讼活动中应对自己做出的各种言词负责，不得随意做出否定在先言词的言论或行为。五原温馨公司、内蒙古温馨园公司、张某未作答辩。马某一审诉讼请求：1.解除马某与五原温馨公司签订的《温馨园预定协议》；2.内蒙古温馨园公司、五原温馨公司返还马某购房款2804126元，并承担从收款之日起至还款之日止的利息，利息按年利率6%支付；3.本案诉讼费、保全费由五原温馨公司、内蒙古温馨园公司、张某承担。马某在一审庭审中明确诉讼请求第二项为：利息从2012年12月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至还款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院经审查认为，马某于2012年6月10日向张某账户汇款100万元。同日，马某与五原温馨公司杭后温馨园项目部签订了《温馨园预定协议》（该协议已作废），约定乙方（即马某）预定温馨园小区16号楼五层住宅610平米，备注有“顶16#楼工程款”字样，但未约定房屋的具体信息及价格明细。张某分别于2012年8月19日、10月11日分两次向马某各转款7万元，合计14万元。2012年10月18日马某向张某的会计王琴账户转款70万元。2012年12月27日，马某与五原温馨公司杭后温馨园项目部签订《温馨园预定协议》，约定乙方（即马某）预定温馨园小区16#号楼一、二层6#、11#底店231.83、205.32平米，备注有“顶16#楼张某工程款”字样，但未约定房屋价格明细。五原温馨公司杭后温馨园项目部及张某向马某出具收据，收据金额均为2804120元。2014年11月29日，马某向案外人王某出具金额为22万元的欠条一张，该欠条备注有：顶张某欠款。现该欠条由张某持有。庭审中，马某及张某均认可张某曾向马某抵顶过奥迪牌越野车一辆用于偿还借款。张某认为涉案款项系其与马某之间的民间借贷所借款项，并非房屋买卖的购房款，且双方并未对债权债务进行结算。结合上述事实及张某辩称，该院认定马某与五原温馨公司、内蒙古温馨园公司及张某不具有房屋买卖的特定条件和真实意思表示，本案的基础法律关系实际为马某与张某之间的民间借贷关系，理由如下：1.马某于2012年6月10日与五原温馨公司签订预定协议中均未对房屋的具体信息作明确约定，该预定协议废止后，双方在2012年12月27日又签订了新的预定协议，虽明确了房屋位置，但未约定价格明细，不符合房屋买卖的交易习惯。2.五原温馨公司杭后温馨园项目部及张某向马某出具的收据款项均为2804120元，但除其中100万元及70万元能证明为银行转账给付，其余款项（1104120元）均未能证明实际给付的事实，马某称其余款项均为现金给付，并提供了本人的账户资金明细，但该1104120元款项较大，该辩称不符合民间款项的交易习惯，且其也未能明确说明具体资金给付情况，也无证据证明其余款项已实际给付的事实，该证据不具有证明力。3.经核对，现建成的6号、11号商铺与预定协议中载明的6号、11号商铺房屋结构相差较大，无法确认二者具有同一性，不能确定预定协议中载明的商铺是双方真实的房屋买卖意思表示。4.张某曾向马某偿还款项、抵顶白酒及车辆。如双方是真实的房屋买卖合同关系，应由马某向张某或五原温馨公司、内蒙古温馨园公司交付购房款，而不是由张某向马某偿还款项、抵顶车辆及白酒。马某辩称其与张某还有其他债权债务关系，但其仅能提供借条、欠条，未有转账记录。张某辩称该借条、欠条为前债务（100万元借款及70万元借款）所产生的利息和部分本金，马某辩称该借条及欠条的款项为新债务，且均为现金给付，但其提供的资金情况无法证明该辩解理由，也无法证明其与张某有多笔债权债务关系。上述事实均不符合房屋买卖的交易习惯，故认定马某与五原温馨公司、内蒙古温馨园公司及张某并不具有买卖房屋的真实意思表示，本案所涉款项实际为马某与张某之间的民间借贷关系，本案的基础法律关系是民间借贷而非房屋买卖合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款的规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。该院在庭审中两次向马某正式释明可变更诉讼请求，但马某坚持诉讼请求，仍请求按照房屋买卖合同纠纷审理，要求解除预定协议，返还购房款及利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款之规定，裁定：驳回马某的起诉。案件受理费29333元，退还马某。本院认为，马某主张本案系房屋买卖合同法律关系，但就280万元购房款的交付，马某仅提供了170万元的转款凭证，对其余款项的交付方式及款项来源并未作出合理说明，且案涉已完工的6号及11号商铺与预定协议中所涉6号、11号商铺结构相差较大，不能确认二者具有同一性。案涉预定协议未约定房屋价格，不符合房屋买卖的特征和交易习惯。此外，预定协议签订及马某向张某转款170万元后，张某又分两次向马某转款各7万元，并用酒抵顶了部分借款。对所交购房款的数额，马某在一审中主张交纳了280.4126万元，二审中又称交了251万元房款，对关键事实的陈述相互矛盾。综合全案事实及证据，能够认定本案的基础法律关系为民间借贷，经一审法院释明，马某拒绝变更诉讼请求，故一审裁定驳回其起诉，并无不当。综上所述，马某的上诉请求及理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  甄玉红审判员  单久芬审判员  张莉萍二〇二〇年六月二十八日书记员  贾 剑附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；……