广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9157号上诉人（原审被告）：广州市祈新服务有限公司，住所地广东省广州市越秀区恒福路98号首层8号自编1008B房。法定代表人：梁文森，该公司经理。委托诉讼代理人：李瑞洪，该司员工。上诉人（原审原告）：陈克娥，女，1968年11月14日出生，土家族，身份证住址湖南省慈利县。委托诉讼代理人：方代能，男，1955年4月22日出生，身份证住址湖南省衡阳县,由湖南省零阳镇北街社区居委会推荐。原审第三人：朱小平，男，1961年9月14日出生，汉族，身份证住址湖南省桃源县。委托诉讼代理人：耿洁媛，广东元道律师事务所律师。上诉人广州市祈新服务有限公司（以下简称祈新公司）与上诉人陈克娥、原审第三人朱小平劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初4731号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。祈新公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回陈克娥全部诉讼请求；3.陈克娥承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决适用法律错误、认定事实不清，侵犯了我方的合法权益。一、一审判决认定事错误。1.直至一审开庭时，我方才知道陈克娥是另案当事人苏青革的妻子，其是协助苏青革所承接线路车辆清洁业务的人，与我方及朱小平不存在任何关系。其一审提交的证据，完全是照搬苏青革在另案中的材料，并无其个人与涉案线路相关或与我方及朱小平存在关联的证据。本案中，并无证据证明陈克娥是我方或朱小平聘请从事涉案线路清洁业务的。同时，我方与朱小平均确认陈克娥工作的线路是给苏青革清洗的。苏青革自行将该线路交给陈克娥，对此我方与朱小平均不知情。一审法院未能厘清相关事实，错误推断陈克娥与我方存在劳动关系。根据陈克娥提交的苏青革银行账户流水显示，在朱小平承包涉案线路期间，陈克娥从未收到我方与朱小平支付的款项。2.陈克娥提交的《车辆卫生保洁“一线一卡”信息公示和考勤记录表》只是照片，并无原件核对。该照片未显示拍摄日期，无法证明是否客观真实存在于涉案时间段内，也无法证明与本案的关联性。该表并非我方制作，上面所记载的内容未显示陈克娥或涉案车辆线路的信息。而且，该表是案外人梁树庆的，并非是陈克娥的。即使该照片是真实的，也不能必然认定双方存在劳动关系。考勤表的制作人均是公交车站场工作人员，清洁人员需按时上下班是因为清洁服务时间的特殊要求，考核是工作成果的考核，并不必然是劳动成果的考核。3.根据一审判决查明事实，陈克娥具有流动性及随意性，无需向我方或朱小平请假即可自行让他人顶班工作及自行支付顶班费用的事实，足以证明陈克娥不是劳动合同法中确定的劳动者。一审判决已确认我方与朱小平的承包关系，陈克娥无需遵守我方的劳动纪律和各项规章制度，仅需向苏青革负责。完全不符合劳动关系的法律特征。一审判决在无任何证据证明的情况下，认定张敬忠是我方的经理，进而认为我方指派张敬忠供应陈克娥的清洁物品，与事实不符。4.根据一审判决查明事实，陈克娥并非是我方或朱小平招用的人员。而且，陈克娥不受我方安排及管理，并未直接向我方领取报酬，其未能提供入职登记表、招聘信息、工作证等基本有效证据佐证双方具有建立劳动关系的合意。因此，我方并未对陈克娥实际用工，不符合《劳动合同法》第七条的规定。双方不存在实质性的劳动关系。我方仅是将业务外包的用工单位，并非用人单位。一审判决我方承担用人单位的义务，显失公允，与案件客观事实不符。5.苏青革自行招用陈克娥的情况符合《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第一条规定，被招用的陈克娥无端主张与我方存在劳动关系的诉求，不应获得支持。6.陈克娥主张其在涉案线路从事长达十年，但我方与朱小平根本不认识其，其也未能举证证明与朱小平之间存在关系。本案中，没有任何证据证明陈克娥在2008年至2018年期间均由我方承包涉案线路清洁业务或其一直在涉案线路从事相关工作。由此可见，陈克娥的陈述缺乏常理知识，其是配合苏青革虚构事实，属于为谋取不正当利益作虚假陈述。本案纠纷的发生，完全是因为苏青革与朱小平关于承包费扣罚结算发生分歧。借我方打压朱小平，以牟取不正当利益。7.根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项规定，本案中，陈克娥未能列举基本有效证据证明与我方存在任何隶属的劳动关系。相反，我方已对双方之间的法律关系提交了《发外承包协议》等合法证据，足以认定双方之间不存在劳动关系。而一审判决错误推定双方为劳动关系后，既未要求陈克娥进一步举证，也未进一步核查该推定所依赖的证据能否证明工作年限的真实存在、法定节假日是否有真实加班的证据及陈克娥是否真实于高温露天环境下作业。反而，认定我方承担举证不能的责任，并任由陈克娥随意主张年限、加班及高温作业的说辞。二、一审判决错误，导致广州市整个公交车清洗行业出现动荡，相关业务企业破产清算。1.目前，广州市车辆清洁业务行业从事人员现状的特点主要表现为从业人员短期性、流动性、分散性及阶段性等。自由度高，难以实际统一管理，基本以承包形式开展。从认定事实劳动关系实质要件来看，清洁人员与作为发包方的清洁企业不能形成劳动关系。2.广州市从事清洁业务的单一公司所涉清洁从业人员达数千人，多以老乡介绍或亲戚等承包公交路线，按照“多劳多得”原则，各方关系“相安无事、共同盈利”。可如今，因为一审判决错误，引发一些人无端提出超高的金钱诉求，导致我方经营困难，濒临破产。综上，为维护我方合法权益，请贵院查明事实，支持我方的上诉请求。陈克娥答辩称，1.我方不同意祈新公司的上诉。另案生效判决已经确认与陈克娥情况相同的人员与祁新公司之间是劳动关系。2.陈克娥是老乡介绍后，通过招聘的方式入职。3.陈克娥已经在公司做了12年，对于案件事实及法律关系，我方已提供相关证据佐证。朱小平答辩称，我方确实承接了清洁业务，确认祈新公司的上诉请求、事实和理由。陈克娥上诉请求：1.同意一审判决关于确认劳动关系、加班工资差额、高温津贴及年休假加班工资的认定。2.请求改判祈新公司向我方支付2008年3月1日至2018年11月14日未签订书面劳动合同（二倍）额外一倍工资33000元。（3000元/月×11个月）3.本案诉讼费由祈新公司承担。事实和理由：一、案件事实。我方于2008年3月1日入职祈新公司，被安排在涉案线路进行清洁工作。每天上班时间为上午6：30分至下午5:00分，每月无休息日，请假由自己请人顶班并给付工资。2008年3月1日起每月工资1300元、2016年10月起每月工资2800元、2018年10月起每月工资3000元。工资发放方式为网银转账，双方未签订劳动合同，无法定节假日加班费，祈新公司也未发放高温津贴、缴纳社保和住房公积金，不包伙食和住宿，也无补贴。2018年12月31日我方被祈新公司辞退。二、我方主张未签订书面劳动合同（二倍）额外一倍工资，符合《劳动法》第二十条、《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施细则》第七条及《最高人民法院关于审理劳动争议的解释（一）》第十六条的规定情形。我方与祈新公司并不符合订立无固定期限劳动合同的条件。关于未签订书面劳动合同（二倍）额外一倍工资的法律责任。应适用《劳动合同法》第八十二条第一款或第三款规定及《劳动合同法实施条例》第七条规定。综上，请法院支持我方上诉请求。祈新公司答辩称，陈克娥一审提供的证据材料，不能说明祈新公司与其存在劳动关系，祈新公司并不认识陈克娥，祈新公司整个业务板块都是外包出去的。一审判决所提到的朱小平不是祈新公司的员工，朱小平跟祈新公司只是外包关系，不属于祈新公司管理。朱小平答辩称，陈克娥与祈新公司没有任何的劳动关系，陈克娥主张未签订书面合同的二倍工资，没有合理性。陈克娥向一审法院起诉请求1.确认陈克娥与祈新公司在2008年1月1日至2018年11月14日期间存在劳动关系，在2018年11月15日至2018年12月31日期间存在劳务关系；2.祈新公司支付陈克娥2016年1月1日至2018年12月31日期间休息日加班工资差额29681.88元；3.祈新公司支付陈克娥2016年1月1日至2018年12月31日期间法定假日加班工资差额5825.94元；4.祈新公司支付陈克娥2016年1月1日至2018年12月31日期间高温津贴2250元；5.祈新公司支付陈克娥2016年1月1日至2018年12月31日期间年休假加班工资2735.7元；6.祈新公司支付陈克娥2008年1月1日至2018年1月14日期间未签订书面劳动合同额外一倍工资33000元。一审法院经审理查明，陈克娥称其通过老乡介绍，从2008年3月1日开始在祈新公司承接的广州市一汽巴士公交汽车公司（下简称一汽公司）第772路车车辆清洁工作，工作地点在车陂总站场地。陈克娥负责772路车共25台车到站后的车上清扫、垃圾处理和车身外部的擦拭、站场清扫等工作，每天上班时间上午6：30至下午5：00，无休息日，请病假、事假需自己请人顶班并给付工资。站点没有休息场所，没有安装风扇和空调，陈克娥只能在站台边等车进站。陈克娥清洁车辆的工具、物品由祈新公司公司经理张敬忠直接送到站点，不需由陈克娥自行购买，费用不在陈克娥工资中扣减。如车辆清洁不达标，则会被罚款。陈克娥每天要按时到岗，并进行签到、签退登记，由一汽公司站长监督陈克娥的考勤。陈克娥、祈新公司之间未签订书面劳动合同，祈新公司没有为陈克娥缴纳社会保险，每月工作30天的工资为3500元，由朱小平（祈新公司公司副经理）转账支付至陈克娥配偶苏青革的账户。陈克娥自2018年11月14日年满50周岁，继续为祈新公司提供劳务，提供劳务期间每月工资1000元，陈克娥在祈新公司处工作至2019年4月2日离职，最后一个月工资由祈新公司经理张敬忠以现金形式支付给陈克娥。为证明其主张，陈克娥提交了中国农业银行银行卡交易明细清单、工作现场图、772路车辆卫生工作登记表、梁树庆的考勤记录表、证人证言等证据佐证。其中，中国农业银行银行卡交易明细清单显示2016年4月至2018年7月期间的工资由朱小平转账支付，2018年8月至10月期间的工资由张敬忠转账支付。772路车辆卫生工作登记表记载陈克娥是该线路清洁工，到岗时间为7：00，离岗时间为17：00。梁树庆的考勤记录表显示179路车辆保洁服务单位是祈新公司公司，保洁公司管理责任人是朱小平，备注载明重点保洁时间为7：00至18：00，中午食饭时间原则上为12：00至13：00。证人廖某出庭作证证实：其是祈新公司公司的清洁工，负责523路车辆清洁工作，朱小平负责对其清洁工作进行考核，朱小平不需要做清洁工作。证人每天工作时间为5：30至22：00，全年工作无休，如请假只能请人顶班，顶班工资由证人支付。祈新公司对银行交易明细的真实性无异议，对其余证据均不认可。祈新公司与朱小平签订了《发外承包协议》，根据协议约定：祈新公司将一汽巴士公司部分线路车辆清洁业务发外承包给朱小平；朱小平按照祈新公司的要求做好车辆清洁工作；朱小平在承包过程中的一切安全生产、交通安全、治安综合治理等方面责任，物料购买等由朱小平负责；朱小平自行对负责清洁工作人员进行技术操作培训和安全学习；承包费按该线路每台车每月145元计，每月20日结算上月承包费；因检查不及格或违反规定被扣减的金额，在当月承包费内扣除；本协议有效期自2016年6月1日起至2018年12月31日止，协议到期后若要续约，可另行协商。《发外承包协议》履行期间，祈新公司的外聘财务杨浣慧通过私人账户将涉案路线承包费转给朱小平，再由朱小平转账支付给陈克娥等清洁人员。朱小平原来也从事过清洁工作，后承包了祈新公司承接的部分线路车辆的清洁业务。祈新公司从未与陈克娥建立劳动关系，陈克娥不是其公司的员工。为此，祈新公司提交了网上银行电子回单及朱小平名下尾号为9679的银行卡交易明细清单予以证实。朱小平对陈克娥提交的银行交易明细及祈新公司所交的以上证据均无异议。朱小平主张其不是祈新公司员工，没有以祈新公司名义对外招聘人员，仅与陈克娥存在口头承包协议，朱小平每月转账给陈克娥的3500元是承包费不是工资。陈克娥对祈新公司提交的以上证据的真实性、合法性和关联性均不认可，其不清楚祈新公司与朱小平之间是否存在承包关系，陈克娥只与祈新公司存在劳动关系，与朱小平之间无劳务承包关系。祈新公司、杨浣慧以及朱小平之间的往来银行流水无法印证朱小平在承包期间有赚取利润的事实。陈克娥作为申请人，以祈新公司为被申请人，于2019年1月4日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会作出穗劳人仲不[2019]22号《不予受理通知书》，以无劳动关系证明为由，不予受理。一审法院认为：关于陈克娥与祈新公司之间是否存在事实劳动关系的问题是本案争议的焦点。首先，从劳动关系的主体上看，陈克娥、祈新公司告均具备建立劳动关系的主体资格，祈新公司的经营范围包含汽车清洁服务，陈克娥所从事的一汽公司保洁工作是被告承接的清洁业务。其次，从劳动关系管理与被管理的特征看，陈克娥作为祈新公司的清洁人员需要服从按时上下班、清洁责任考核等劳动管理。陈克娥使用的清洁工具、物品无需自行购买，而是由祈新公司指派人员直接供应至站点，说明陈克娥、祈新公司之间存在隶属管理关系。第三，从祈新公司主张的业务承包角度看，虽然祈新公司与朱小平签订了《发外承包协议》，但该承包协议并不具备对外承包性质，陈克娥对此并不知情。朱小平对外是以祈新公司的区域管理责任人的名义，在约定期限和授权范围内开展工作，并非取代祈新公司作为用人单位的管理责任。保洁人员对外是以祈新公司员工身份提供劳动，发包单位以其与祈新公司约定的保洁质量标准约束和监督陈克娥提供的保洁服务。再从朱小平名下的银行流水看，杨浣慧转入的“承包费”与朱小平分发的工人工资金额基本相当。如2018年7月2日，杨浣慧转给朱小平1023326元，同日朱小平向几十名员工转出的金额也是1023326元，其他时间段的“承包费”也余留无多可作为朱小平的利润收益，故难以认定朱小平承包涉案清洁业务以赚取利润的经营模式。综上，即便祈新公司与朱小平存在内部承包关系，仅是祈新公司出于成本和效率考虑而采取的经营管理方式，并不必然改变陈克娥实质是为祈新公司提供劳动的性质，故一审法院认定陈克娥、祈新公司之间存在劳动关系。关于劳动者的工作年限，应由用人单位承担举证责任。祈新公司有能力提交而拒不提交证据证明陈克娥的入职时间及工资发放情况，应承担举证不能的法律后果，一审法院对陈克娥的主张予以采信，认定其入职时间为2008年3月1日。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，陈克娥于2018年11月14日达到法定退休年龄，故从2018年11月15日起双方的劳动关系转化为劳务关系，因此陈克娥与祈新公司在2008年3月1日至2018年11月14日期间构成劳动关系，在2018年11月15日至2018年12月31日期间构成劳务关系。关于加班工资问题。陈克娥日常在公交站点签到考勤，祈新公司有能力提供该考勤登记表而未提供，应承担不利法律后果，一审法院采纳陈克娥每月上班30天的主张。陈克娥在2018年11月15日至12月31日期间与祈新公司建立劳务关系，故不能基于劳动法律关系请求加班工资。至于2016年1月1日至2018年11月14日期间休息日和法定节假日加班工资，祈新公司应予支付。陈克娥每月工作30天的固定工资为3500元，应包括休息日加班工资。经折算，陈克娥的日薪为91.5元〔3500元÷（21.75天+休息日8.25天×200%）〕，高于2018年7月1日之前的最低日薪87.13元（1895元÷21.75天），视为祈新公司已足额支付2016年1月1日至2018年6月30日期间休息日加班工资，但仍需补足2018年7月1日至2018年11月14日期间的休息日加班工资差额为394.03元〔（2100元÷21.75天-91.5元）×39天×200%〕，以及2016年1月1日至2018年11月14日期间法定节假日加班工资差额5825.74元〔（1895元÷21.75天×29天+2100元÷21.75天×4天）×（300%-100%）〕。关于高温津贴问题。《关于高温津贴发放的管理办法》规定，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。本案中祈新公司没有举证证明陈克娥所在作业场所采取了有效降温措施，故陈克娥符合上述规定的发放标准，祈新公司应向陈克娥发放2018年6月至10月的高温津贴750元（150元×5个月）。陈克娥关于2016年、2017年的高温津贴请求已超过一年仲裁时效，一审法院不予支持。关于未休年休假工资问题。陈克娥于2008年3月1日入职，自2018年2月28日工作满10年，可享受每年10天的年休假。鉴于未休年休假工资不属于劳动报酬，适用一年仲裁时效的规定，故陈克娥仅能请求2018年1月1日至11月14日期间的8天（318天÷365天×10天=8.71天，按8天计算）未休年休假工资（1895元÷21.75天×8天×200%）。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，祈新公司自用工之日起满一年未与陈克娥签订劳动合同，双方自用工之日起满一年的当日已经订立无固定期限劳动合同，现陈克娥请求支付2008年1月1日至2018年12月31日期间未签订书面劳动合同的工资差额，与前述规定不符，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、确认陈克娥与祈新公司自2008年3月1日至2018年11月14日期间存在劳动关系，自2018年11月15日至2018年12月31日期间存在劳务关系；二、祈新公司应于判决生效之日起七日内向陈克娥支付2018年7月1日至2018年11月14日期间的休息日加班工资差额为394.03元；三、祈新公司应于判决生效之日起七日内向陈克娥支付2016年1月1日至2018年11月14日期间法定节假日加班工资差额5825.74元；四、祈新公司应于判决生效之日起七日内向陈克娥支付2018年6月至10月的高温津贴750元；五、祈新公司应于判决生效之日起七日内向陈克娥支付2018年1月1日至11月14日期间未休年休假工资差额1394.02元；六、驳回陈克娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由祈新公司负担。二审中，陈克娥提交彭辉进与彭奉刚的通话录音，拟证明陈克娥与祈新公司之间存在劳动关系。祈新公司质证称，不确认该证据的真实性、合法性及关联性。该录音不是我方工作人员发表的意见，不代表我方的立场，与我方无关，属于其他人之间的争执内容。朱小平质证称，对证据的真实性、合法性、关联性不予确认。首先，陈克娥与彭辉进承包的线路不同，其未涉及扣款问题，不能以此类推。其次，彭奉刚是以承包人的身份与彭辉进对话的，该记录中，彭辉进并未承认其是祈新公司的员工，不能凭空推断彭辉进与祈新公司的劳动关系。陈克娥提交苏革青的银行流水，拟证明祈新公司财务人员2008年1月已向其转账支付工资。朱小平质证称，确认上述银行流水的真实性、合法性、不确认关联性，流水没有连续性，仅有2008年1月-2月份的流水涉及杨浣慧，与劳动关系具有连续性的特征不符；不能证明当时杨浣慧是不是祈新公司的员工，以及其与陈克娥的关系，更不能证明祈新公司与此转账有关。祈新公司质证称，银行流水只能体现2008年1月和2月杨浣慧个人曾分别支付四笔款项给苏青革，但不能证明款项的来由、名目和构成；杨浣慧是我司外聘财务人员，不排除她为其他公司或承包人代为发放承包费用，且我司在2008年未聘请杨浣慧担任财务人员，因此，该银行流水无法证明陈克娥收取了我司相关款项，更不能证明劳动关系的建立、存续和终止。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于陈克娥与祈新公司是否存在劳动关系的问题。一审法院根据双方提交的证据对相关事实进行了认定，理由阐述充分，论述详细具体，本院予以确认，不再赘述。二审中，祁新公司既未提出新的事实和理由，也未提交新的充分的证据证明其主张，故本院对祁新公司关于其与陈克娥不存在劳动关系的主张不予采纳。关于陈克娥的工作年限问题。陈克娥二审提交的其丈夫苏革青的银行流水显示，2008年1月至2月，杨浣慧向苏革青账户转入650元、326元不等的款项，祈新公司确认杨浣慧为其公司外聘的财产人员，其主张杨浣慧可能是代其他公司向陈克娥发放工资，未提交证据予以证明，故本院对其主张不予采纳。故对陈克娥关于上述杨浣慧向苏革青账户转入的款项为祈新公司向陈克娥发放的工资的主张，本院予以采纳，陈克娥主张其于2008年1月1日入职祈新公司依据充分，本院予以确认。一审认定陈克娥与祈新公司在2008年3月1至2018年12月31日期间存在劳动关系，陈克娥对此未提出上诉，视为认可一审判决，故本院予以维持。关于2008年3月1日至2018年12月31日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额，一审依据相关法律规定进行了充分的论述，本院确认。祈新公司虽上诉主张无需支付休息日加班工资差额、法定节假日加班工资差额、高温津贴和未休年休假工资差额，但本院审理期间祈新公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对祈新公司上诉请求，不予支持。综上所述，陈克娥、祈新公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市祈新服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇二〇年六月二十四日书记员  曾凡峰李书琪