新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终230号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区布尔津县。 法定代表人：杜新伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：王艳，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：燕晨，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：阿勒泰市阿苇滩镇人民政府，住所地新疆维吾尔自治区阿勒泰市阿苇滩镇向阳路。 法定代表人：伊力格尔别克木合塔西，该镇镇长。 委托诉讼代理人：谢晶，新疆克兰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周湖，新疆克兰律师事务所律师。 原审第三人：顾绍庆，男，1968年10月8日出生，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 上诉人新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限公司（以下简称天筑华鑫公司）因与被上诉人阿勒泰市阿苇滩镇人民政府（以下简称镇政府）、原审第三人顾绍庆建设工程施工合同纠纷一案，不服阿勒泰市人民法院（2018）新4301民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天筑华鑫公司的委托诉讼代理人王艳、燕晨，被上诉人镇政府的委托诉讼代理人谢晶、周湖到庭参加诉讼，原审第三人顾绍庆经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天筑华鑫公司上诉请求：撤销一审判决，驳回天筑华鑫公司一审反诉请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案所涉及的24套房屋是镇政府交于顾绍庆自行销售，双方并没有约定用房屋折抵工程款，镇政府也没有提供证据证实向天筑华鑫公司交付24套房屋，该24套房屋的销售行为是镇政府与顾绍庆之间完成的，与天筑华鑫公司没有关系。顾绍庆虽然在施工过程中领取过工程款，但都是经过天筑华鑫公司委托，因此，案涉房屋销售价款，镇政府应当向顾绍庆主张，一审因顾绍庆领取过工程款就认定顾绍庆对外销售24套房屋价款属已支付给天筑华鑫公司工程款认定错误。对于顾绍庆另外收取的三笔工程款385,000元系顾绍庆在天筑华鑫公司处其他工程的款项，并非案涉工程款，这一事实顾绍庆在庭前质证阶段已经陈述清楚，双方在核算案涉工程款时对收取的工程款数额也已认定。一审认定385,000元为天筑华鑫公司已收到的工程款无事实和法律依据。顾绍庆私自收取的7户顶账款175,878元，天筑华鑫公司对此款项不知情也不认可。 镇政府辩称，1．天筑华鑫公司作为合同相对方，有获得合同价款的权利，超额收取工程款也应当予以返还；2．顾绍庆作为天筑华鑫公司派驻该工程的唯一负责人，其履行职务行为的法律后果应当由天筑华鑫公司承担。顾绍庆在工程施工、结算、收取工程价款过程中，均代表天筑华鑫公司实际履行，天筑华鑫公司并未提出异议。天筑华鑫公司也认可除顾绍庆之外没有委派过其他人负责该项目。顾绍庆与天筑华鑫公司关于工程价款的支付方式与镇政府无关，对外不能约束镇政府；3．顾绍庆领取24套房屋价款302万元，以及385,000元均是案涉工程的组成部分，天筑华鑫公司应当对其承担法律后果。天筑华鑫公司陈述385,000元是其他工程的款项，没有提出反驳证据。镇政府提供三份工程款支付凭证中，支付时间及项目名称均与本案有关联，且顾绍庆在2015年初次庭审时认可为案涉工程款；4．天筑华鑫公司在举证期限已经届满的情况下，增加上诉请求，不应得到支持，镇政府对此不予答辩。 顾绍庆未作陈述。 镇政府向一审法院反诉请求：天筑华鑫公司返还超付工程款217.6万元，返还8套富民安居房的补贴款272,000元，支付超付工程款利息198,730.99元，共计264.67万元。 一审法院认定事实：镇政府将阿勒泰市XX小区建设项目发包给天筑华鑫公司，并与天筑华鑫公司于2011年6月25日签订《建设工程施工合同》，合同约定：开工日期2011年6月25日至2012年10月15日；项目经理李铁成；合同价款采用可调价格，以施工图纸为依据，价款1,878万元，结合施工发生的设计变更、经济签证及政策性调整因素，同时执行合同期间造价部门发布的价格调整文件，最终以审计部门计算为准；工程款由天筑华鑫公司先行垫付，主体完工2011年10月30日前付总款的60％，工程竣工验收合格后付10％，预留17％为审计准备金，竣工审计结算后返还；3％为工程质量保修金，保修期满后返还，质量保修期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期（土建工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线及上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供期）。合同签订后，由顾绍庆组织施工，并于2012年10月竣工。顾绍庆共完成144套安居房的建设，其中向镇政府交付120套，另外的24套安居房由顾绍庆于2012年间销售并得款3,021,559.45元。2013年2月，经镇政府委托，新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司作出（2013）阿第7号和（2014）阿第6号共两份《工程结算审核报告书》，认定案涉工程总造价17,568,263.44元。天筑华鑫公司在此次建设施工活动中共收取镇政府转账资金12,752,800元，镇政府提供材料折合资金3,410,590元，合计16,163,390元。另查明，顾绍庆与天筑华鑫公司系挂靠关系，顾绍庆实际从事施工活动。顾绍庆曾多次领取镇政府给付的工程款：顾绍庆收取7户顶账款175,878元；2011年6月21日顾绍庆收到安居富民款95,000元；2011年11月23日收到90,000元；2012年6月13日收到200,000元。再查明，天筑华鑫公司于2019年6月13日申请撤回起诉。一审法院认为，对于天筑华鑫公司的诉讼请求，因天筑华鑫公司已于2019年6月13日申请撤回起诉，已经另行作出裁定，对于天筑华鑫公司的诉讼请求不予审理。对于镇政府的诉讼请求。依据镇政府与天筑华鑫公司所签订的《建设工程施工合同》内容，双方结算方式应依据“审计部门计算”，案涉工程已经验收合格。从双方的诉辩情况来看，双方对审计准备金、工程质量保修金应全额给付均无异议。结合两份《工程结算审核报告书》内容，镇政府应给付天筑华鑫公司工程款17,568,263.44元。天筑华鑫公司提出《工程结算审核报告书》中未包含实际增加的测绘面积和地下室部分，天筑华鑫公司可另行主张。天筑华鑫公司自认已收到工程款和折抵材料款共计16,163,390元，予以确认。天筑华鑫公司曾认可顾绍庆是建设工程中的负责人，顾绍庆参与工程的实际施工且作为经办人领取过天筑华鑫公司的工程款，顾绍庆对外所销售24套房屋得款3,021,559元、收7户顶账款175,878元也均被列入天筑华鑫公司所提供的证据《XX号楼工程款明细》中，故以上两笔款项可认定为镇政府已经支付给天筑华鑫公司的工程款。对于顾绍庆另外收取的三笔款385,000元，天筑华鑫公司对此虽予以否认但未能提供反证予以反驳，顾绍庆称该款并非本案工程款，但未能提供足够反证予以反驳，结合顾绍庆与天筑华鑫公司的挂靠关系，且其曾作为天筑华鑫公司经办人领取过本案建设工程的其他施工款，故天筑华鑫公司、顾绍庆的抗辩均不能成立，该笔385,000元应视为天筑华鑫公司已经收到的工程款。综上，天筑华鑫公司实际领取的工程款应认定为19,399,327元，镇政府多支付工程款2,177,564.01元，镇政府主张217.6万元的诉讼请求，不违反法律规定，天筑华鑫公司应予以返。对因此产生的利息，天筑华鑫公司亦应承担。从2016年12月9日镇政府提起反诉之时起算至2018年10月25日本案立案之时利息酌情保护22个月，按照银行同期贷款年利率4.75％计算，应为189,493.33元。镇政府主张天筑华鑫公司返还8套富民安居房的补贴款272,000元，仅提供8户住户清单等证据，不足以支持其主张，镇政府该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、新疆天筑华鑫公司投资（集团）天筑建筑安装有限公司在本判决生效后十日内返还阿勒泰市阿苇滩镇人民政府超付的工程款2,176,000元，并支付利息189,493.33元，合计2,365,493.33元；二、驳回阿勒泰市阿苇滩镇人民政府其他的反诉请求。反诉案件受理费15,873元，由新疆天筑华鑫公司投资（集团）天筑建筑安装有限公司负担14,601.5元，阿勒泰市阿苇滩镇人民政府1,271.5元。 本院二审期间，镇政府未提供证据。天筑华鑫公司为证明其上诉请求提供以下证据：2012年7月25日镇政府支付工程款客户回单、领款单、农村信用合作社转账支票存根、关于阿苇滩镇与顾绍庆债务情况的说明、关于XX号安居楼24套未出售楼房相关事宜的告知单、（2018）新43民终71号调解书、安居富民工程支出明细表。镇政府不予认可。本院对以上证据的真实性予以确认，但不能达到支持其上诉主张的目的，证明力不予确认。 二审查明的事实与一审认定一致，予以确认。另查明，顾绍庆就24套房屋对外销售时，均与村民以及阿苇滩镇建设分局签订《XX安居富民楼建房协议书》，协议书中加盖天筑华鑫公司项目专用章，顾绍庆在天筑华鑫公司负责人处签字。收取购房款时顾绍庆在经办人处签字，收据中加盖天筑华鑫公司项目部印章。 本案争议焦点：顾绍庆收取的24套房屋销售价款3,021,559元及收取7户顶账款175,878元，以及三笔现金385,000元，应否折抵工程款。 本院认为，天筑华鑫公司与镇政府签订的《建设工程施工合同》合法有效。顾绍庆收取的24套房屋销售价款3,021,559元及7户顶账款175,878元，应当折抵工程款。首先，从证据层面分析，天筑华鑫公司提供《XX号楼工程款明细》中，列明顾绍庆对外销售24套房屋及收取7户顶账款，顾绍庆与村民签订的《XX安居富民楼建房协议书》及收款收据，加盖天筑华鑫公司项目部印章，可以证实顾绍庆是以天筑华鑫公司的名义签订协议，并收取售房款及顶账款。其次，从实际履行情况来看，施工中，顾绍庆均以天筑华鑫公司负责人的身份向镇政府支取工程款，并对外欠付材料款，天筑华鑫公司均予认可，并未提出异议。再次，从天筑华鑫公司与顾绍庆之间的关系分析，天筑华鑫公司仅收取管理费，未参与工程具体施工，顾绍庆是实际施工人，双方之间的实质为挂靠关系。以上，顾绍庆因施工活动而收取镇政府24套房屋销售款及7户顶账款的行为，后果应当由天筑华鑫公司承担。顾绍庆收取三笔款项合计385,000元，其认可真实性，天筑华鑫公司认为系其他工程的款项，没有提供证据，应当承担举证不能的责任，为案涉工程已付款。 综上所述，天筑华鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有遗漏，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25,723.95元，由上诉人新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胥  彩  霞 审 判 员 王  淑  云 审 判 员 黄  清  明 二〇二〇年六月二十七日 法官助理 宋  奎  秀 书 记 员 米拉马斯库特 1