广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9156号上诉人（原审被告）：广州市祈新服务有限公司，住所地广东省广州市越秀区恒福路98号首层8号自编1008B房。法定代表人：梁文森，该公司经理。委托诉讼代理人：李瑞洪，该司员工。被上诉人（原审原告）：彭辉进，男，1975年12月28日出生，汉族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：方代能，男，1955年4月22日出生，身份证住址湖南省衡阳县,由湖南省零阳镇北街社区居委会推荐。原审第三人：彭奉刚，男，1973年5月1日出生，汉族，身份证住址四川省宜宾县。委托诉讼代理人：耿洁媛，广东元道律师事务所律师。上诉人广州市祈新服务有限公司（以下简称祈新公司）与被上诉人彭辉进与原审第三人彭奉刚劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。祈新公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回彭辉进全部诉讼请求；3.彭辉进承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决适用法律错误、认定事实不清，侵犯了我方的合法权益。一、一审判决认定我方与彭辉进存在劳动关系错误。1.彭辉进提交的保洁工作公示牌无原件可核对。一则未显示拍摄日期，无法证明客观真实存在于涉案时间段内及与本案的关联性。二则该工作牌并非我方制作，所记载的内容也未显示彭辉进的信息。一审判决仅凭一块无法查证的牌匾认定双方存在隶属管理关系，属于核心证据认定错误。2.根据一审判决查明事实，彭辉进具有流动性及随意性，无需向我方或彭奉刚请假即可自行让他人顶班工作及自行支付顶班费用的事实，足以证明彭辉进不是劳动合同法中确定的劳动者。一审判决已查明我方与彭奉刚签署的《发外承包协议》的事实，彭辉进无需遵守我方的劳动纪律和各项规章制度，只需完成彭奉刚分配的清洁业务。而且，彭奉刚属于专业承接我方业务的任意第三方，不属于内部承包关系。3.一审判决单方认定彭奉刚承包没有盈利，错误忽略了公交车辆行业现状存在的，基于公交公司零钱过多，难以与银行进行结算互换，因此我方将从公交公司获取的零钱以现金支付方式用于其他多种用途的客观实际情况，其中包含用于支付部分承包款。而承包款应彭奉刚要求有多种支付方式，包括但不限于现金支付和银行转账等。根据承包线路的不同，应彭奉刚要求支付到不同银行账户的情况也是客观存在的。彭奉刚用于收取我方承包款或盈利款的银行账户与其用于支付彭辉进的账户也可能并非同一账户，不应仅凭单一账户信息就作出没有承包盈利的错误认定。本案中，所涉线路彭奉刚基于个人原因也以现金方式结算收取了部分承包盈利款。一审判决据此得出我方与彭奉刚是内部承包关系，属于认定事实错误。4.根据一审判决查明事实，彭辉进是由彭奉刚招用，从事涉案线路车辆清洁业务，无证据证明是我方招用。我方与彭奉刚仅存在承包关系，无其他隶属关系。而且，彭辉进并不受我方安排及管理，并未直接向我方领取报酬，其未能提供入职登记表、招聘信息、工作证等基本有效证据佐证双方具有建立劳动关系的合意。因此，我方并未对彭辉进实际用工，不符合《劳动合同法》第七条的规定。双方不存在实质性的劳动关系。我方仅是将业务外包的用工单位，并非用人单位。一审判决我方承担用人单位责任，显失公允，与案件客观事实不符。5.彭奉刚自行招用彭辉进的情况符合《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第一条规定，被招用的彭辉进主张与我方存在劳动关系的诉求，不应获得支持。二、我方与彭奉刚之间存在承包关系。1.彭辉进一直以来都是通过银行收取彭奉刚支付的承包费，其清楚知道自己领取的款项是清洁车辆的包干费用。而且，在涉案期间，彭辉进也承认曾经自行离开两个月，存在自愿“去而复返”的客观事实。在其第一次自行离开时，未曾提出过任何劳动纠纷异议。足以证明不存在彭辉进对承包业务性质不知情的情况。退一步讲，彭奉刚在承包期内承包涉案线路属于事实，其再寻他人承包清洁业务也是客观存在；但根据彭辉进自行提交的银行流水，也未能证实2017年12月和2018年1月其与彭奉刚存在业务结算往来。本案纠纷的发生，完全是因为彭辉进与彭奉刚关于承包费扣罚结算发生分歧。借我方打压彭奉刚，以牟取不正当利益。2.即使彭奉刚与彭辉进不存在承包关系，也应存在劳务关系。根据我方提交的证据，我方已将车辆清洁工作承包给彭奉刚管理经营，彭辉进工作期间，由彭奉刚支付费用。彭奉刚与彭辉进之间符合劳务关系的特征。3.根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项规定，本案中，彭辉进未能列举基本有效证据证明与我方存在任何隶属的劳动关系。相反，我方已对双方之间的法律关系提交了《发外承包协议》等合法证据，足以认定双方之间不存在劳动关系。而一审判决错误推定双方为劳动关系后，既未要求彭辉进进一步举证，也未进一步核查该推定所依赖的证据能否证明工作年限的真实存在、法定节假日是否有真实加班的证据及彭辉进是否真实于高温露天环境下作业。反而，认定我方承担举证不能的责任，并任由彭辉进随意主张年限、加班及高温作业。三、一审判决错误，导致广州市整个公交车清洗行业出现动荡，相关业务企业破产清算。1.目前，广州市车辆清洁业务行业从事人员现状的特点主要表现为从业人员短期性、流动性、分散性及阶段性等。自由度高，难以实际统一管理，基本以承包形式开展。从认定事实劳动关系实质要件来看，清洁人员与作为发包方的清洁企业不能形成劳动关系。2.广州市从事清洁业务的单一公司所涉清洁从业人员达数千人，多以老乡介绍或亲戚等承包公交路线，按照“多劳多得”原则，各方关系“相安无事、共同盈利”。可如今，因为一审判决错误，引发一些人无端提出超高的金钱诉求，导致我方经营困难，濒临破产。综上，为维护我方合法权益，请贵院查明事实，支持我方的上诉请求。彭辉进答辩称，1.我方不同意祈新公司的上诉。另案生效判决已经确认与彭辉进情况相同的人员与祈新公司是劳动关系。2.彭辉进是老乡介绍后，通过招聘的方式入职。彭奉刚答辩称，我方确实承接了清洁业务，确认祈新公司的上诉请求、事实和理由。彭辉进向一审法院起诉请求：1.确认彭辉进与祈新公司在2017年12月1日至2018年5月31日期间存在劳动关系，在2018年8月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；2.祈新公司向彭辉进支付2017年12月1日至2018年5月31日期间和2018年8月1日至2018年12月31日期间法定假日加班工资差额6025.32元；3.祈新公司向彭辉进支付2018年8月1日至2018年12月31日期间高温津贴450元；4.祈新公司向彭辉进支付2017年12月1日至2018年5月31日期间和2018年8月1日至2018年12月31日期间未签订书面劳动合同额外一倍工资54000元；5.祈新公司给付彭辉进2017年12月1日至2018年5月31日和2018年8月1日至2018年12月31日期间解除劳动关系补偿金9000元。一审法院经审理查明，彭辉进称其通过现场招聘，从2017年12月1日开始在祈新公司承接的广州市第二巴士公交汽车第一分公司（下简称第一分公司）第522路、第652路车的车辆清洁工作，工作地点位于广州江高（广技师白云区）总站场地。彭辉进负责第522路、第652路车共26台车到站后的车上清扫、垃圾处理和车身外部的擦拭、站场清扫等工作，每天上班时间上午6：30至下午6：30，无休息日，请病假、事假需自己请人顶班并给付工资。站点没有休息场所，没有安装风扇和空调，彭辉进只能在站台边等车进站。车辆清洁物料由祈新公司经理张敬忠直接送到站点，无需彭辉进自行购买，费用不在彭辉进工资中扣减。如车辆清洁不达标，则会被罚款。彭辉进每天要按时到岗，进行签到、签退登记，由第一分公司站长监督彭辉进的考勤。彭辉进、祈新公司之间未签订书面劳动合同，祈新公司没有为彭辉进缴纳社会保险，每月工作30天的工资为6000元，由第三人转账支付至彭辉进账户。2018年4月，第一分公司以车辆卫生不达标为由对祈新公司罚款，祈新公司分别对彭奉刚和彭辉进罚款，彭辉进不同意，彭奉刚于2018年5月31日口头通知彭辉进离职。2018年8月1日，彭奉刚再次通知彭辉进回去上班，彭辉进工作至2018年12月31日，双方又因罚款问题发生争议，彭辉进再次离职，当时没有递交辞职信，祈新公司也没有发出解除劳动关系通知。为证明前述主张，彭辉进提交了江高（广技师白云校区）站点车辆保洁工作公示牌、工友证明、彭奉刚账户明细查询、彭辉进的中国农业银行银行卡交易明细清单、工作现场图、电话录音和证人证言等证据佐证。其中保洁工作公示牌上印制了车辆保洁质量标准和站点保洁人员工作责任考核内容，包括：522、652线的保洁责任单位是祈新公司；保洁公司区域管理责任人及电话：彭奉刚137××××4258；保洁人数3人，早班2人，晚班1人；保洁时间：早班6：30至17：00，晚班16：00至22：00；考核内容：各站点保洁人员应按照第一分公司要求的时间按时到岗，并进行签到（签退）登记，不迟到、不早退，如发现迟到、早退，按服务合同要求扣减保洁服务费用；清洁公司员工在清洗、清（保）洁作业期间，因工作过失造成乘客投诉，或拾取乘客遗留物品不主动交给第一分公司站长，使第一分公司形象和声誉受损时，清洁公司应负主要责任，第一分公司有权追究清洁公司的相关责任并按照服务合同扣减保洁服务费用；清洁公司人员需要积极配合第一分公司各站点、线路管理人员的安排，配合落实保洁工作。在正常上班时间不得兼顾其他公司车辆清洁卫生工作。电话录音中的“红姐”是老板娘，即祈新公司法定代表人的配偶，彭奉刚在祈新公司处任职经理。证人廖某出庭作证证实：其是祈新公司的清洁工，负责第523路车辆清洁工作，彭奉刚负责对其清洁工作进行考核，彭奉刚不需要做清洁工作。证人每天工作时间为5：30至22：00，全年工作无休，如请假只能请人顶班，顶班工资由证人支付。祈新公司对保洁工作公示牌和银行卡交易明细的真实性无异议，不确认电话录音的真实性。祈新公司与彭奉刚签订了《发外承包协议》，根据协议约定：祈新公司将第一分公司部分线路车辆清洁业务发外承包给彭奉刚；彭奉刚按照祈新公司的要求做好车辆清洁工作；彭奉刚在承包过程中的一切安全生产、交通安全、治安综合治理等方面责任，物料购买等由彭奉刚负责；彭奉刚自行对负责清洁工作人员进行技术操作培训和安全学习；承包费按该线路每台车每月270元计，每月20日结算上月承包费；因检查不及格或违反规定被扣减的金额，在当月承包费内扣除；本协议有效期自2017年9月16日起至2019年9月15日止，协议到期后若要续约，可另行协商。《发外承包协议》履行期间，祈新公司的外聘财务杨浣慧通过私人账户将涉案线路承包费转给彭奉刚，再由彭奉刚转账支付给彭辉进等清洁人员。彭奉刚之前也从事过清洁工作，后承包了祈新公司承接的部分线路车辆的清洁业务。彭奉刚和张敬忠并非祈新公司员工，只是公司业务的承包人。“红姐”是祈新公司的负责人。祈新公司从未与彭辉进建立劳动关系，彭辉进不是其公司的员工。为此，祈新公司提交了网上银行电子回单及彭奉刚名下尾号为0410的银行卡交易明细清单予以证实。彭奉刚对彭辉进、祈新公司所交以上证据的真实性无异议，称彭奉刚与彭辉进存在口头承包协议，其没有以祈新公司名义对外招聘人员，每月转账给彭辉进的6000元是承包费不是工资。彭奉刚不是祈新公司的员工。“红姐”是祈新公司负责与彭奉刚对接涉案承包业务的人。彭辉进对祈新公司提交的以上证据的真实性、合法性和关联性均不认可，其不清楚祈新公司与彭奉刚之间是否存在承包关系，彭辉进只与祈新公司存在劳动关系，与彭奉刚之间无劳务承包关系。祈新公司、杨浣慧以及彭奉刚之间的往来银行流水无法印证彭奉刚在承包期间有赚取利润的事实。彭辉进作为申请人，以祈新公司作为被申请人，于2019年1月10日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会作出穗劳人仲不[2019]34号《不予受理通知书》，以无劳动关系证明为由，不予受理。一审法院认为：关于彭辉进与祈新公司之间是否存在事实劳动关系的问题是本案争议的焦点。首先，从劳动关系的主体上看，彭辉进、祈新公司均具备建立劳动关系的主体资格，祈新公司的经营范围包含汽车清洁服务，彭辉进所从事的工作内容是祈新公司的业务组成部分。其次，从劳动关系的身份属性上看，各方确认的车辆保洁工作公示牌明确彭辉进的身份为祈新公司清洁公司人员，不得兼顾其他汽车公司的清洁卫生工作。第三，从劳动关系管理与被管理的特征看，彭辉进作为祈新公司的清洁人员需要服从按时上下班、清洁责任考核等劳动管理，发包单位因保洁工作不达标对清洁公司追究责任时，祈新公司可以对作为区域管理责任人的第三人和直接保洁人员进行责任倒查和罚款。彭辉进使用的清洁工具、物品无需自行购买，而是由祈新公司指派人员直接供应至站点，说明彭辉进、祈新公司之间存在隶属管理关系。第四，从祈新公司主张的业务承包角度看，虽然祈新公司与彭奉刚签订了《发外承包协议》，但该承包协议并不具备对外承包性质，彭辉进对此并不知情。彭奉刚对外是以祈新公司的区域管理责任人的名义，在约定期限和授权范围内开展工作，并非取代祈新公司作为用人单位的管理责任。保洁人员对外是以祈新公司员工身份提供劳动，当清洁工作被投诉时，发包单位可按服务合同的约定直接扣减祈新公司的服务费，而不是追究彭奉刚个人的责任。再从彭奉刚名下的银行流水看，杨浣慧转入的“承包费”与彭奉刚分发的工人工资金额基本相当。如2018年12月29日，杨浣慧转给彭奉刚259284.55元，同日彭奉刚向彭辉进等几十名员工转出的金额也是259284.55元，其他时间段的“承包费”也余留无多可作为彭奉刚的利润收益，故难以认定彭奉刚承包涉案清洁业务以赚取利润的经营模式。综上，即便祈新公司与彭奉刚存在内部承包关系，仅是祈新公司出于成本和效率考虑而采取的经营管理方式，并不必然改变彭辉进实质是为祈新公司提供劳动的性质，故一审法院认定彭辉进、祈新公司之间存在劳动关系。关于劳动者的工作年限，应由用人单位承担举证责任。祈新公司没有提供职工名册、入职登记表、工资发放表等证据证明彭辉进的入职时间及工资发放至何时，应承担举证不能的法律后果。鉴于彭奉刚对彭辉进从事保洁工作的时间与彭辉进主张一致，一审法院确认彭辉进与祈新公司在2017年12月1至2018年5月31日以及2018年8月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系。关于法定节假日加班工资问题。彭辉进日常在公交站点签到考勤，考勤登记表可由祈新公司向第一分公司调取。由于祈新公司没有提供考勤记录，而彭辉进在法定节假日加班符合常情，一审法院采纳彭辉进在法定节假日有加班事实。关于加班工资计算基数，彭辉进主张每月工作30天的工资为6000元，说明该包月工资中包括了基本工资和休息日加班工资，经折算，彭辉进的日薪为156.86元{6000元÷〔21.75天+（30天-21.75天）×200%〕}，高于按照同期最低工资标准1895元/2100元为基数所计的日薪87.13元/96.55元（1895元/2100元÷21.75天），视为祈新公司已足额支付彭辉进在职期间的所有休息日加班工资。因此，彭辉进主张以6000元作为加班工资计算基数，与事实不符，其请求的法定节假日加班工资应以日薪156.86元作为基数计算。据此，祈新公司应向彭辉进支付2017年12月1日至2018年5月31日以及2018年8月1日至2018年12月31日期间的法定节假日加班工资差额3137.2元〔（156.86元×10天）×（300%-100%）〕。关于高温津贴问题。《关于高温津贴发放的管理办法》规定，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。本案中，祈新公司没有举证证明彭辉进所在作业场所采取了有效降温措施，故彭辉进符合上述规定的发放标准，祈新公司应向彭辉进发放2018年8月、9月、10月的高温津贴450元（150元×3个月）。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。由于祈新公司未在用工之日起一个月内与彭辉进签订书面劳动合同，依法应向彭辉进支付2018年1月1日至2018年5月31日及2018年9月1日至12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额54000元（6000元×9个月）。关于解除劳动关系经济补偿金。彭辉进主张其因工资支付争议被祈新公司单方解除劳动合同，对此未提供证据佐证，亦无证据证明其以祈新公司克扣工资和未缴纳社保为由提出辞职，故彭辉进要求祈新公司支付解除劳动关系经济补偿金缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、确认彭辉进与祈新公司在2017年12月1至2018年5月31日以及2018年8月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、祈新公司应于判决生效之日起七日内向彭辉进支付2017年12月1至2018年5月31日以及2018年8月1日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资差额3137.2元；三、祈新公司应于判决生效之日起七日内向彭辉进支付2018年8月、9月、10月的高温津贴450元；四、祈新公司应于判决生效之日起七日内向彭辉进支付2018年1月1日至2018年5月31日及2018年9月1日至12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额54000元；五、驳回彭辉进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由祈新公司负担。二审中，彭奉刚提交了三份证据，证据一网上银行的电子回单，拟证明2017年12月至2018年1月，2018年6月至2018年7月，彭辉进没有承包线路的清洁工作。证据二彭奉刚领取承包费现金和发放承包费现金的照片，拟证明彭奉刚的部分承包费是通过现金领取和发放的，彭奉刚在承包过程中是存在承包利润的。证据三网上银行的电子回单，是彭奉刚尾号为7273账号的交易流水，拟证明彭奉刚已经获得承包利润收益的事实。祈新公司质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。彭辉进质证称，对证据一、证据三的真实性、合法性没异议，关联性有异议，银行流水是内部的财务关系。对证据二，三性不予认可，该照片是彭奉刚与祈新公司的关系，没有拍摄时间和地点，不具有真实性。彭辉进提交三份证据，证据一通话录音光盘、证据二录音文字描述、证据三录音文件记录，拟证明其入职时间为2017年12月1日。彭奉刚质证称，确认录音光盘的声音来源是彭奉刚，但未能回忆起具体时间和完整对话内容。该录音证据反而可以证明彭奉刚与彭辉进之间是承包关系。祈新公司质证称，上述三份证据与祈新公司质无关，其无法确认真实性和合法性。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于彭辉进与祈新公司是否存在劳动关系的问题。一审法院根据双方提交的证据对相关事实进行了认定，理由阐述充分，论述详细具体，本院予以确认，不再赘述。二审中，祁新公司既未提出新的事实和理由，也未提交新的充分的证据证明其主张，故本院对祁新公司关于其与彭辉进不存在劳动关系的主张不予采纳。关于彭辉进第一次的入职时间。虽然彭辉进提交的银行水流显示，彭奉刚于2018年4月才向彭辉进转入款项，但彭辉进主张其于2017年12月1日入职，2017年12月及2018年1、2月的工资由彭奉刚现金支付，并提供彭辉进与彭奉刚2018年1月12日的录音，从录音可以看出，彭奉刚拟对彭辉进的工作内容及工资进行调整的事宜与彭辉进进行协商，可以证明彭辉进在2018年1月12日至少已入职祈新公司，故本院对彭辉进关于其2017年12月1日第一次入职祁新公司的主张予以采纳。祁新公司以不存在劳动关系为由，上诉主张无需向彭辉进支付法定节假日加班工资差额、高温津贴、未签订书面劳动合同的二倍工资差额，如上所述，本院认定双方存在劳动关系，故祁新公司依法应向彭辉进支付相应的款项，一审法院核算的各赔偿项目符合法律规定，且祁新公司未对上述赔偿数额提出异议，本院予以确认。综上所述，祁新公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市祈新服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇二〇年六月二十四日书记员  曾凡峰李书琪