湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5668号上诉人（原审原告）：长沙市人人乐商业有限公司花漾汇店，住所地湖南省长沙市岳麓区梅溪湖街道枫林三路弘德西街二期商业中心负一层和第一层。负责人：许伟卫，总经理。委托代诉讼理人：陈某，男，1987年4月20日出生，汉族，住湖南省宁乡县，系该公司员工。上诉人（原审被告）：杨某。委托诉讼代理人：康娟，湖南吟正律师事务所律师。上诉人长沙市人人乐商业有限公司花漾汇店（以下简称人人乐花漾汇店）因与上诉人杨某劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。人人乐花漾汇店上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由杨某承担。事实与理由：一、双方的劳动合同附件第三点明确约定“鉴于甲方(即上诉人)连锁企业的经营特点，乙方（即被上诉人)同意在劳动合同期内服从甲方的工作调动安排，此调动包括甲方部门之间的调动和向其他甲方控股的经营单位之间的调动”，在签订该合同时，被上诉人对合同的内容应具有普通人的注意义务和预见能力，其应当预见到在履行合同的过程中，存在工作岗位可能性，但其仍然选择了与上诉人订立并履行该合同。而其又未提供证据证明在订立该合同时，对该条款的理解存在欺诈、胁迫或趁人之危等情形。在履行合同的过程中，因工作岗位的变更而致被上诉人不愿意继续履行该劳动合同时，却要求上诉人承担解除劳动合同的经济补偿金，有违诚实信用原则，超出了上诉人在订立合同时预见到或者应当预见到的预见到的风险，亦与法律规定的用人单位应承担的经济补偿金的情形不符。上诉人在工作调动中不但采取了内部公司调令的形式知会被上诉人，又邮寄了书面《调动通知书》给被上诉人，被上诉人在庭审中明确表明收悉该调动通知书，在此期间上诉人也未收到被上诉人的任何异议。此后上诉人即停止安排被上诉人在原岗位的工作安排，后来，被上诉人在未有任何解释和说明的情况下，既未到新岗位上班，也未到原工作岗位上班，上诉人向其发送《返岗知会函》，被上诉人亦确认签收函件，双方签订的劳动合同附件第5条同时约定了“劳动合同中甲乙双方的联系方式(包括地址、电话、传真、电子邮件）在劳动合同中明确注明并保证为有效的联系方式，甲乙任一方联系方式发生变更需及时书面知会对方，乙方提供的通讯地址是甲方送达乙方书面文件的唯一有效地址”，上诉人并未接到被上诉人在职期间书面变更联系方式的通知，上诉人邮寄函件的地址及电话均为被上诉人在劳动合同中亲笔签名确认的地址、电话，在此过程中并不存在违法的情况。被上诉人没有证据显示调岗行为具有侮辱性或惩罚性，也无证据证明调岗后工资待遇有明显降低的情况下，而该调岗对被上诉人的工作、学习并无任何影响，公司调岗行为属于行使用工自主权的范围，员工应当服从公司的工作安排。双方签订的劳动合同附件明确约定员工手册作为劳动合同的附件，并与劳动合同具有同等的法律效力，被上诉人也在庭审中确认知悉员工手册，故，员工手册可以作为法院依法审判的依据。上诉人发送多份函件给被上诉人，被上诉人一审庭审中也确认收到上述函件，但被上诉人始终未到岗上班。二、被上诉人主张10天的未休年休假工资问题，一审法院在判决中却认定20天年休假，并以20天为标准计算年休假工资，一审判决已经超出被上诉人诉求，明显违反相关规定。另外被上诉人2019年的年休假天数应按其实际在职天数进行折算，但一审法院并未进行折算。三、一审法院判决上诉人支付被上诉人2019年4、5、6月工资差额无事实及法律依据。1.上诉人提交了自2019年1月1日起被上诉人的考勤记录，该记录清晰显示被上诉人最后在岗日期为2019年4月4日，此后被上诉人并未到岗上班，故不存在此后工资问题；2.被上诉人提交了诸多照片来证明其所谓的在岗上班的事实，但根据相关证据规则，这些照片并不能证明其到岗上班的事实，被上诉人应承担举证不能的法律后果；3.上诉人将被上诉人工作进行调动，相应的上诉人会停止被上诉人在原工作地点的工作安排，新的工作地点将会开始对被上诉人的工作进行安排，庭审中被上诉人也承认从未到新工作地点上班，在上诉人并未安排被上诉人工作内容的情况下，被上诉人到原工作地点考勤地点拍照行为并不能证明其履行劳动义务，故其诉称的工资差额无事实及法律依据。杨某答辩称：一审法院就经济补偿金、应付未付工资、应休未休年休假的认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。关于年底双薪和法定节假日的加班费同杨某上诉意见一致。杨某上诉请求：1.依法改判人人乐花漾汇店支付法定节假日加班费共计11143元；2.人人乐花漾汇店承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，严重损害了杨某的合法权益，应当依法予以改判。杨某已有效举证证明其存在加班的事实。杨某在人人乐花漾汇店工作期间，法定节假日加班共计10.5天，未进行调休。故，依据《工资支付暂行规定》第九条及第十三条规定，人人乐花漾汇店应支付拖欠杨某的法定节假日加班费共计11,143元。人人乐花漾汇店答辩称：同人人乐花漾汇店的上诉意见。人人乐花漾汇店向一审法院起诉请求：1.请求判令人人乐花漾汇店无需向杨某支付解除劳动合同补偿金153880元；2.请求判令人人乐花漾汇店无需向杨某支付2019年4月份工资7201.57元；3.请求判令人人乐花漾汇店无需向杨某支付2019年5月份工资7694元；4.请求判令人人乐花漾汇店无需向杨某支付2019年6月份工资6014元；5.请求判令人人乐花漾汇店无需向杨某支付未休年休假工资7074.94元；6.请求判令人人乐花漾汇店无需向杨某支付法定节假日加班费11143元；7.杨某承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：杨某于1999年11月15日开始在人人乐集团公司工作。2014年3月7日，杨某与长沙市人人乐商业有限公司天骄福邸购物广场签订了自2014年3月7日起的无固定期限劳动合同。2018年11月12日起，杨某被安排至人人乐花漾汇店处工作。2019年3月26日，杨某收到人人乐花漾汇店出具的《调岗通知书》，调动杨某至湖南分公司店生鲜分拣加工中心担任主管职务，并要求杨某于2019年3月29日前报到。2019年3月29日，杨某向人人乐花漾汇店邮寄《关于杨某同志调动通知书的回复》，载明杨某不同意变动现工作岗位，不同意变动现工作岗位。杨某此后并未前往报到，并在原工作岗位一直工作至2019年6月21日。人人乐花漾汇店给杨某发放了2019年4月份工资492.43元，此后一直未发放工资。杨某此后向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）提起劳动仲裁，请求裁定：1.请求解除人人乐花漾汇店与杨某之间的劳动合同；2.请求人人乐花漾汇店向杨某支付解除劳动合同的经济补偿金153880元（月平均工资7694元／月×20个月）；3.请求人人乐花漾汇店向杨某支付2019年4月份的工资共计7201.57元（月平均工资7694元-已发工资492.43元）；4．请求人人乐花漾汇店向杨某支付2019年5月份的工资共计7694元（月平均工资7694元）；5.请求人人乐花漾汇店向杨某支付2019年6月份的工资共计6014元（月平均工资7694元／月/21.75天×17天）；6.请求人人乐花漾汇店向杨某支付2018年度年底双薪7000元；7.请求人人乐花漾汇店向杨某支付未休年休假工资共计10612元（月平均工资7694元／月/21.75天×10天×300%）；8.请求人人乐花漾汇店向杨某支付法定节假日加班费共计11143元（月平均工资7694元／月/21.75天×10.5天×300%）。2019年9月16日，仲裁委做出裁决：人人乐花漾汇店支付杨某4月份的工资7201.57元、5月份的工资7694元、6月份的工资6014元、未休年休假工资7074.94元、法定节假日加班费11143元。人人乐花漾汇店不服，诉至一审法院，形成本诉，杨某亦起诉至一审法院，一审法院已另案处理。另查明：杨某实发月平均工资为7694元；杨某数次岗位调动，均未领取经济补偿；杨某在人人乐花漾汇店处岗位调整前的上班时间为白班，调整岗位后可能需要上晚班，且新岗位所在地距离杨某原工作地点较远。一审法院认为，杨某自1999年11月15日入职人人乐集团处，双方自此成立劳动关系，杨某此后非因本人原因进入人人乐花漾汇店处工作，与人人乐花漾汇店形成了劳动关系。人人乐花漾汇店将杨某调岗，但并未与杨某协商，也没有说明合理的理由，调岗后杨某上班地点调整至较远郊区，且需要上晚班，实际降低了杨某的劳动条件，人人乐花漾汇店的此次调岗理由不足，杨某拒绝至新劳动地点报到有一定的合理性。此后杨某继续在人人乐花漾汇店处上班至2019年6月21日,之后杨某没有再上班，人人乐花漾汇店也没有发放工资，双方劳动关系事实上已经解除。因双方均没有提交充分证据证明劳动合同解除的原因，依法视为双方协商一致解除劳动合同，故人人乐花漾汇店、杨某之间的劳动关系实际于2019年6月21日解除。对于该期间，杨某实际提供了劳动，人人乐花漾汇店应支付其工资。参照杨某的平均工资流水及实际上班时间的2019年4、5、6月，该工资合计为20694元（7694元/月×2个月+7694元/月÷21.75×15天），扣除人人乐花漾汇店已经发放的492.43元，人人乐花漾汇店还应支付工资差额20201.6元（20694元-492.43元）。对于解除劳动合同事宜，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，人人乐花漾汇店应支付经济补偿，又依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，因杨某之前的数次调换工作均为非因本人原因变更至新单位工作，且杨某未领取经济补偿，故其工作年限应合并计算，即自1999年11月15日起算至2019年6月21日，因此，经济补偿计算为153880元（7694元/月×20个月）。对于加班工资和2018年度年底双薪。杨某并未有效举证证明其存在加班的事实，也未有效举证证明人人乐花漾汇店应支付其2018年年底双薪的依据，故对于上述诉求，一审法院均不予支持。对于未休年休假工资，参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应当对是否实际让劳动者享受带薪年休假或者提供相应待遇负有两年的举证责任。对此，用人单位并未有效证明，应支付劳动者两年内的未休年休假工资差额，依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，劳动者工作达到10年不满20年的，每年应享受的年休假为10天，故杨某应享受的带薪年休假工资差额计算为14150元（7694元/月÷21.75天×20天×200%）。因杨某不服同一仲裁裁决亦起诉至一审法院，一审法院已在该案件中判决人人乐花漾汇店承担上述支付义务，故本案不再重复判决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条,参照《工资支付暂行规定》第六条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，判决：一、长沙市人人乐商业有限公司花漾汇店无需支付杨某法定节假日加班费11143元；二、驳回长沙市人人乐商业有限公司花漾汇店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，由长沙市人人乐商业有限公司花漾汇店承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杨某虽主张法定节假日加班费，但并未提供充分的证据证明其存在加班的事实，一审判决人人乐花漾汇店无需支付该费用并无不当，本院予以认可。关于人人乐花漾汇店主张的经济补偿、未休年休假工资及2019年4月至6月工资的问题，本院已在另案（2020）湘01民终5669号案件中进行了审理、判决，判决理由不再赘述，其具体权利义务按（2020）湘01民终5669号判决书执行，本案不再重复判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙市人人乐商业有限公司花漾汇店负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 陈 瑶审判员 孟宝慧二〇二〇年六月二十三日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。