河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1294号 上诉人（原审原告）：董继哲，1965年11月7日生，汉族，住滦州市。 委托诉讼代理人：吴京春，滦州市光明法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：唐山市冀东物贸集团有限责任公司，住所地：滦州市火车站东一公里处。 法定代表人：贾乐平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈利，该公司员工。 上诉人董继哲因与被上诉人唐山市冀东物贸集团有限责任公司劳动争议一案，不服河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董继哲上诉请求：1、撤销一审判决、改判被上诉人支付上诉人4-5月薪金12213元、经济补偿金182500元、加班费58398元、年休假工资25268元、通讯等补贴2380元。或发回重审。2、由被告承担诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，致判决结果错误，应依法予以改判或发回重审。具体理由如下：首先，经一审法院审理查明认定，上诉人于2019年5月21日向被上诉人提交了离职协议书，因此一审法院认定上诉人与被上诉人之间于2019年5月21日解除劳动关系，然，一审判项第一项却为上诉人与被上诉人于2019年5月18日解除劳动关系，一审法院认定事实与判项不符。其次，在一审阶段，上诉人提交的书面劳动合同第2项明确约定因工作需要、业务发展或客观情况发生变化，经公司与员工协商一致并签订书面协议确认后可以变更员工的工作岗位和工作内容，而本案中，上诉人在工作中无任何过错，被上诉人未与上诉人协商一致的前提下，单方强行变更上诉人的劳动合同、调整工作岗位、降低上诉人的薪金，致上诉人无法继续工作，经上诉人与被上诉人沟通未果，上诉人被迫提交公司制式离职协议书。被上诉人的行为明显违背双方签订的书面劳动合同及违反《劳动法》第32条、《劳动合同法》第38条的规定，故此，上诉人才提交离职申请。上诉人请求的是支付经济补偿金，而一审法院依据《劳动合同法》第87条的规定，认定被上诉人不向上诉人支付经济赔偿金系适用法律错误及认定事实错误。其三，经仲裁及一审法院认定，上诉人离职前12个月工资为12213元，且认定双方于2019年5月21日解除劳动关系，那么，上诉人4、5月份薪金应按照平均工资减去已支付的4、5月份工资9171.44元，剩余薪金应足额支付给上诉人，而一审法院认定被上诉人自2019年4月17日对上诉人下达免职通知，将其副总经理岗位变为销售业务岗位，月薪由14600元变为1650元加提成，系违背双方签订的书面劳动合同内容及《劳动法》第36条、44条的规定，在上诉人与被上诉人未协商一致的前提下，被上诉人单方变更劳动合同系违法行为。其四，仲裁及一审阶段，上诉人提交2019年5月工资条，证实被上诉人向上诉人发放了280元加班费，足以证实，上诉人在被上诉人处工作时，存在加班事实，且依据国务院批准发布的《关于工资总额组成的规定》，劳动者工资有六个部分组成，即计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资及《河北省工资支付办法》的规定，被上诉人有义务向一审法院明示及提供上诉人加班的时间、考勤表及2019年4月份以前的工资表，而被上诉人拒不提供其掌握的证据，说明不利于自己，依据《民事诉讼证据规则》的有关规定，应承担举证无能的责任。其五，经一审法院审理查明，上诉人于2008年5月18日始到被上诉人处工作，但从被上诉人提交的社会保险机构出具的参保人员个人账户确认表中可以证实，上诉人于1988年8月1日参加工作，1993年1月1日参保，依据法释（2013）4号《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条的规定及《职工带薪年休假条例》第三条规定，上诉人请求合并计算在被上诉人的工作年限至解除劳动关系时已30多年，其年休假为每年15天，一审法院按照每年10天，实属认定事实不清。其六，关于上诉人在一审时诉求的通讯费、驻外补贴、路途补贴等，有理有据，上诉人提交的工资流水可以反映上诉人的主张，关于微信截屏信息是被上诉人发放的形式之一，被上诉人应提交财务账目而拒不提交，说明被上诉人掌握的材料对自己不利而已。综上，上诉人认为，上诉人在被上诉人处工作期间，工作刻苦、任劳任怨，被上诉人单方强行变更双方签订的书面劳动合同内容、降低上诉人的薪金、变更工作岗位的做法，明显违背法律法规，且在一审阶段，被上诉人拒不提交其掌握的考勤表、工资表等资料，严重违背事实真相，而一审法院偏听偏信，在认定事实不清的情况下作出的判决，侵害了上诉人的权益，故呈请二审法院，查明事实，判如所请。 唐山市冀东物贸集团有限责任公司答辩称，1、一审法院认定的双方劳动关系的时间是2019年5月18日，并非上诉人上诉主张的2019年5月21日。2、上诉人请求支付4、5月份薪酬12213元，被上诉人认为12213元是平均工资，并非4、5月应开工资，因此4、5月工资按被上诉人向上诉人实际发放的工资为准，不存在拖欠工资的情形。3、关于经济补偿金问题，被上诉人坚持原审判决的意见。4、关于加班费问题，上诉人认为5月的工资条存在加班费就类推其他时间也存在加班，不符合法律规定。上诉人应提交证明存在加班的基础证据，但上诉人并没有相关证据证明，应承担举证不能的责任。同时，上诉人的证据也说明了公司已经将加班费及时支付。5、关于年休假，在上诉人到被上诉人处工作之前的工作事实存在举证义务，而上诉人并未对其在被上诉人处工作之前在其他单位工作提供证据，因此上诉人的年休假的起算点应按上诉人到被上诉人处工作的时间为起点，根据相关法律规定，年休假为每年10天。原审判决并无错误。6、关于通讯补贴，上诉人并未提交有效证据予以证明，因此，并不存在该补贴。 董继哲向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原告与被告之间的劳动关系；2.依法判令被告向原告支付尚未发放的4-5月的薪金约12213元；3.依法判令被告向原告支付12.5个月的经济补偿金152662.5元；4.依法判令被告向原告支付加班工资58398元；5.依法判令被告向原告支付原告未休年休假工资25268元；6.依法判令被告拖欠原告的通讯费400元、驻外补贴780元、路途补贴1200元，合计2380元；7.由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：被告唐山市冀东物贸集团有限责任公司是依法成立的用人单位。原告董继哲于2008年5月18日到被告处工作，先后在被告多个下属子公司工作。2018年1月14日，原告董继哲被安排至下属公司安徽冀东华夏专用车有限公司工作，担任副经理职务，离职前12个月平均工资为12213元，原、被告双方之间签订了劳动合同，期限为2018年1月15日至2019年6月30日。被告为原告董继哲缴纳社会保险至2019年5月31日。2019年4月17日，被告免去董继哲安徽冀东华夏专用车有限公司副总经理职务，2019年5月15日原告接到调薪调岗通知，将其副总经理岗位变为销售业务岗位，月薪由14600元变更为1650元加提成。2019年6月27日，被告为董继哲发放了4月份工资8380.25元。2019年6月1日，原告董继哲因调薪调岗与被告未协商一致自己离开被告处。2019年8月16日，被告发放了董继哲5月份工资。原告董继哲于2019年5月28日向滦州市劳动人事争议调解仲裁委员会提请仲裁，请求依法裁决与被告解除劳动关系，一次性支付其解除劳动合同经济补偿金182500元，并由被告给付其拖欠的工资29200元，加班费96662元，未休年休假30206元及通讯费、驻外补贴、路途补贴。滦州市劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年8月21日作出滦劳人仲案字（2019）081号仲裁裁决书，裁决：由被告给付原告年休假工资差额11230元，对其他仲裁请求不予支持。原告董继哲不服该仲裁裁决书，向本院提起诉讼。另查明，原告在被告处工作期间，每年签订劳动合同。双方于2018年1月15日签订《劳动合同书》。合同约定：1.1：本合同有效期1年，自2018年1月15日至2019年6月30日。2.1：根据工作需要，员工同意由公司安排到公司下属部门、子公司或分支机构，从事业务岗位，主要工作地点在集团公司或分支机构所在地，合同期间，工作地点服从公司调剂。2.2：因工作需要、业务发展或客观情况发生变化，经公司与员工协商一致并签订书面确认书后可以变更员工的工作岗位和工作内容。4.1：员工的薪酬由月基本工资和绩效提成组成。4.2：公司可根据实际经营状况，结合员工考核情况、岗位变化等，调整员工的工资水平。2019年5月21日，原告董继哲向被告提交离职（解除、终止劳动合同）协议书，内容为：本人董继哲现因公司强行调岗调薪原因未与公司协商一致申请解除（终止）劳动合同。原告提交了一份离职单，该离职单中记载原告到职日为2008年5月18日，拟离职日为2019年5月31日。被告在仲裁阶段向滦州市劳动人事争议调解仲裁委员会提交了原告董继哲于2019年5月安徽冀东华夏专用车有限公司合同工工资表，董继哲5月份工资1933.50元，实领工资791.19元。该工资表上显示董继哲有加班工资280元。 一审法院认为：原告董继哲要求解除与被告之间的劳动关系，被告在答辩中同意解除，双方之间就解除劳动关系达成合意。原告董继哲于2019年5月21日向被告提交了离职（解除、终止劳动合同）协议书，因此本院确认原、被告之间于2019年5月21日解除劳动关系。关于被告是否应支付原告4-5月的薪金约12213元问题。被告已支付董继哲4月份工资8380.25元、5月的工资791.19元，合计9171.44元。根据原告与被告于2018年1月15日签订的劳动合同，被告可根据实际经营状况，结合员工考核情况、岗位变化等，调整员工的工资水平。因此被告于2019年4月17日对原告下达免职通知，并将其副总经理岗位变为销售业务岗位，月薪由14600元变更为1650元加提成并未违反劳动合同的约定。被告已经实际发放了原告4月和5月的工资，故原告董继哲要求被告支付4月、5月工资本院不予支持。关于被告是否应向原告支付经济补偿金问题。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”劳动者要求用人单位支付解除劳动合同赔偿金的前提条件必须是用人单位违法解除劳动关系。从本案事实看，解除劳动关系的原因在于原告主动申请离职所致，被告在解除与原告的劳动关系过程中并无违法解除的相关证据证明。因此，原告要求被告支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告是否存在加班事实及被告是否应支付原告加班工资问题。在2019年5月的工资表中，被告为原告董继哲发放了加班工资280元。从这里可以看出，原告存在加班的情况时其加班工资应已经在月工资中按月发放，而且原告没有提供证据证明加班事实及加班时被告未发放加班工资的证据，因此本院对原告该项诉讼请求不予支持。关于被告是否应向原告支付未休年休假工资问题。原告董继哲于2008年5月18日开始在被告处工作11年，每年应依法享受10天的年休假。被告未能举证证明其安排原告董继哲休年休假并支付年休假工资，因此应承担不利法律后果，应依法支付原告董继哲未休年休假的工资。但未休年休假工资受一年时效限制，因此本院认定被告应支付董继哲最后一年的未休年休假工资。应休未休年休假工资报酬主要为两部分，一部分为日常工资，该部分收入随工资支付，另一部分为日平均工资的200%未休年休假实际工资，因此本院认定被告应支付董继哲年休假工资为11230元（12213元/月÷21.75天×10天×200%）。关于原告要求被告支付通讯费400元、驻外补贴780元、路途补贴1200元费用的诉讼请求应否支持。原告董继哲主张通讯费、驻外补贴及路途补贴费用，只是提交一份微信截屏来证实其主张，本院认为证据不足，对原告该项诉讼请求不予支持。综上所述，被告应支付原告董继哲未休年休假工资11230元。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：一、原告董继哲于被告唐山市冀东物贸集团有限责任公司于2019年5月18日解除劳动关系；二、被告唐山市冀东物贸集团有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告董继哲年休假工资11230元；三、驳回原告董继哲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告唐山市冀东物贸集团有限责任公司负担。此款于本判决生效后五日内交纳。 本院二审期间，上诉人董继哲向本院提交如下证据：证据一、从国家税务局APP软件上下载的上诉人2019年1月-4月个人所得税扣缴信息手机截图打印件，用于证实上诉人的工资情况，证明：上诉人2019年1月-4月份的工资。证据二、劳动合同书的手机截图及微信聊天记录的截图打印件，证明：当时被上诉人在上诉人签完合同后全部收走了，当时被上诉人没有在劳动合同书中填写内容，是后来他们自己填写的。被上诉人唐山市冀东物贸集团有限责任公司质证认为，证据一，该组证据并未显示上诉人的名称，无法确定该组证据与上诉人有任何关联，因此不能达到上诉人的证明目的。证据二，因为上诉人属于续签劳动合同，劳动合同内容虽然有部分为手填写，但相关内容上诉人均已知晓，而且劳动合同的文本的形成时间可以在正式签订之前续签，因此，上诉人所提交的证据并不能证明劳动合同为先签字后填写。 对上述证据的认证意见：上诉人董继哲提交的证据一、证据二均不能实现上诉人的证明目的，本院不予采信。 二审审理查明，唐山市冀东物贸集团有限责任公司在仲裁阶段提交的董继哲2019年5月的工资表显示董继哲5月份工资1142.31元，另需扣除社会保险及住房公积金共计1933.50元，并非一审查明的“董继哲5月份工资1933.50元，实领工资791.19元”，本院予以纠正。其余查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案中当事人争议的焦点为：上诉人的上诉请求是否应予支持。 上诉人董继哲主张被上诉人唐山市冀东物贸集团有限责任公司拖欠其2019年4月、5月工资共计12213元，被上诉人主张已经按照上诉人的工作岗位、出勤及绩效发放了2019年4月、5月的工资，并未拖欠上诉人工资。双方签订的劳动合同书中明确约定上诉人董继哲从事的是业务岗位，因工作需要、业务发展或客观情况发生变化，经双方协商一致并签订书面确认书后可以变更员工的工作岗位和工作内容。公司可根据实际经营状况，结合员工考核情况、岗位变化等，调整员工的工资水平。被上诉人唐山市冀东物贸集团有限责任公司于2019年4月17日免去了上诉人董继哲安徽冀东华夏专用车有限公司副总经理职务，之后董继哲一直在进行工作交接，直到2019年5月15日接到调薪调岗通知，聘任其为销售部业务员，工资为基本工资1650元加销售提成。根据双方劳动合同的约定内容，被上诉人为上诉人进行调薪并未违反约定，被上诉人按照上诉人的工作岗位确定了其2019年4月、5月的工资数额，并发放了2019年4月份的工资，2019年5月份的工资因被上诉人为上诉人代扣代缴了社会保险及住房公积金而未予发放，并未拖欠上诉人2019年4月、5月的工资。 上诉人董继哲要求被上诉人支付其解除劳动关系的经济补偿金182500元，因本案系被上诉人对上诉人进行调岗调薪后上诉人不同意而于2019年5月21日提出的离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应支付劳动者经济补偿金的情形，不予支持。一审判决在论理中认为上诉人要求支付的是违法解除劳动合同的赔偿金错误，本院予以纠正。一审判决在论理中已经认定双方于2019年5月21日解除劳动关系，判项中却判决双方于2019年5月18日解除劳动关系，存在笔误，本院予以纠正。 上诉人董继哲主张存在每周六加班的情况，要求被上诉人支付其一年的加班费58398元，被上诉人不认可，上诉人董继哲亦未就加班事实的存在提交证据予以证实，故本院不予采信，一审未予支持其该项主张并无不当。上诉人董继哲主张其在到被上诉人处工作之前在其他单位工作，工作年限已经30多年，年休假应为每年15天，虽然上诉人提交的参保人员个人账户确认表中显示上诉人于1988年8月1日参加工作，1993年1月1日参保，但上诉人未提交其他证据证实其到被上诉人处工作前在其他用人单位工作的情况，故一审以上诉人到被上诉人处工作的年限确定其年休假为每年10天并无不当。上诉人董继哲要求被上诉人支付其通讯费、驻外补贴及路途补贴费用共计2380元，因双方签订的劳动合同中约定薪酬由月基本工资和绩效提成组成，未包含上诉人主张的通讯费、驻外补贴和路途补贴，被上诉人亦不认可给付，故上诉人主张理据不足，本院不予支持。 综上所述，董继哲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实和论理部分有误，判项中认定的双方解除劳动关系的时间存在笔误，本院均予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初3350号民事判决第二项、第三项； 二、变更河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初3350号民事判决第一项为：董继哲与唐山市冀东物贸集团有限责任公司于2019年5月21日解除劳动关系。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由唐山市冀东物贸集团有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由董继哲负担。 本判决为终审判决。 审判长  周丽 审判员  李鑫 审判员  高颖 二〇二〇年六月一日 书记员  付华