新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）新23刑终64号 原公诉机关新疆维吾尔自治区阜康市人民检察院。上诉人(原审被告人)杨朋，男，1984年7月1日出生，回族，户籍地新疆维吾尔自治区伊宁县，捕前住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。2018年2月21日因涉嫌犯非法采矿罪被新疆维吾尔自治区阜康市公安局刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区阜康市看守所。辩护人陈劲，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨彦东，男，1967年10月5日出生，回族，户籍地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2018年5月14日因涉嫌犯非法采矿罪被新疆维吾尔自治区阜康市公安局取保候审，同年5月28日被新疆维吾尔自治区阜康市人民检察院取保候审，2018年12月13日、2019年4月23日分别被新疆维吾尔自治区阜康市人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）姜琳，男，1976年4月16日出生，汉族，户籍地及捕前住址新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2018年3月1日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被新疆维吾尔自治区阜康市公安局刑事拘留，同年3月28日被依法逮捕，同年10月6日被新疆维吾尔自治区阜康市人民检察院取保候审，同年12月14日被新疆维吾尔自治区阜康市人民法院取保候审，2019年4月16日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区阜康市看守所。辩护人王永宏、冯正月，新疆仕诚律师事务所律师。原审被告人马海军，男，1978年6月9日出生，回族，户籍地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，捕前住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。2018年5月1日因涉嫌犯非法采矿罪被新疆维吾尔自治区阜康市公安局刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕，2020年3月31日被新疆维吾尔自治区阜康市人民法院取保候审。新疆维吾尔自治区阜康市人民法院审理阜康市人民检察院指控被告人杨朋、马海军、杨彦东犯非法采矿罪、姜琳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年4月12日作出(2018)新2302刑初183号刑事判决。宣判后，原审被告人杨朋、马海军、杨彦东、姜琳不服，提出上诉。本院受理后，于2019年8月8日作出(2019)新23刑终94号刑事裁定,以事实不清,证据不足为由发回该院重新审理，2019年12月20日该院作出（2019）新2302刑初203号刑事判决。宣判后，原审被告人杨朋、杨彦东、姜琳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案现已审理终结。原判认定,2017年12月至2018年2月，在无煤炭开采许可证的情况下，由被告人杨朋出资组织、被告人马海军负责现场施工、被告人杨彦东负责联系买家销售，在位于阜康市××镇非法盗采煤炭。被告人姜琳明知被告人杨朋、杨彦东、马海军等人无开采许可证非法开采煤炭而予以收购，并将非法收购的煤炭存放于阜康市新汇昌煤业院内。2018年3月20日，经姜琳现场指界，昌吉市先锋国土资源测绘规划设计有限公司测量，姜琳存放于阜康市新汇昌煤业院内的煤炭方量为1号煤堆3480立方米、2号煤堆1802立方米、3号煤堆1315.7立方米，合计6597.7立方米；经新疆煤矿司法鉴定所出具司法鉴定意见书认定堆密度为：1号煤堆0.92吨/m3、2号煤堆0.90吨/m3、3号煤堆0.88吨/m3；经核算，总质量为：1号煤堆3201.6吨、2号煤堆1621.8吨、3号煤堆1157.82吨，合计5981.22吨。2018年3月21日，经阜康市价格认证中心鉴定：1号煤堆粉末状煤炭价格人民币（以下币种同）120元/吨、2号煤堆粉末状煤炭价格40元/吨、3号煤堆粉末状煤炭价格120元/吨，合计价值588002.4元。另查明，被告人姜琳向被告人杨朋、马海军、杨彦东购买后存放于阜康市新汇昌煤业院内的煤炭中有341.18吨，价值22176.87元，系姜琳在昌吉准东经济技术开发区新联商贸有限公司购买。2019年3月14日，昌吉市先锋国土资源测绘规划设计有限公司出具“关于阜康市甘河子镇新汇昌煤场姜琳煤堆方量测绘的回复”：根据土石方的堆放形状、材质及密度等特点，影响方量估算精度的因素诸多，本次最终方量的估算精度（正负误差）约为5%-10%之间。针对本案，确定扣减总煤堆质量的7.5%。故被告人杨朋、杨彦东、马海军向被告人姜琳出售非法开采的煤炭应扣减姜琳自行购买的341.18吨，价值22176.87元；7.5%的误差5981.22×7.5%=448.59吨，价值53830.8元（448.59吨×120元），非法开采的煤炭实际为5191.45吨，煤炭价值为511994.73元。再查明，2018年2月8日，被告人杨朋因破坏地质环境被阜康市国土资源局给予罚款5万元的行政处罚（已交纳），因使用无牌、无证大型工程机械设备，被阜康市农业执法大队给予罚款3万元的处罚（已交纳）；2018年2月12日，杨朋因在未取得采矿证、安全生产许可证的情况下，私自组织人员、机械在甘河子镇金龙煤矿东侧区域从事非法生产经营活动，被阜康市安全生产监督管理局给予罚款49万元的行政处罚（已交纳）。2017年11月，被告人马海军因破坏地质环境违法行为被阜康市国土资源局给予罚款4.9万元的行政处罚（已交纳）。根据以上事实,原审法院认为被告人杨朋、马海军、杨彦东的行为均构成非法采矿罪，且情节特别严重；姜琳的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。在共同犯罪中，杨朋起主要作用，系主犯，马海军、杨彦东起辅助作用，系从犯。马海军、杨彦东案发后，主动投案构成自首；杨朋、姜琳经传唤到案后如实供述犯罪事实，可以认定为自首。关于本案犯罪数额的认定，虽查清杨朋、马海军、杨彦东向除姜琳以外的其他人员出售了非法开采的煤炭，但具体数额无法查证。在阜康市新汇昌煤业院内堆放的仅是经姜琳现场指认自己的煤堆，故以此价值认定杨朋、马海军、杨彦东、姜琳的犯罪数额。关于动力煤的数量价值认定，根据体积×密度=质量的公式：1号煤堆3201.6吨、2号煤堆1621.8吨、3号煤堆1157.82吨，合计5981.22吨，应该扣除被告人姜琳自己购买的341.18吨，因为煤堆方量的估算精度约为5%-10%之间，取中间值7.5%，得出5981.22×7.5%=448.59吨也应该扣除，最后煤堆质量实际为5191.45吨。根据价格认证：1号煤堆和3号煤堆粉末状煤炭价格120元/吨、2号煤堆粉末状煤炭价格40元/吨。本案中没有证据证实应当扣减的448.59吨属于哪一个煤堆，故按照“有利于被告人的原则”，该煤炭的价格应该按照120元/吨计算，为448.59×120元=53830.8元，姜琳自行购买的341.18吨，价值22176.87元。本案涉案煤堆实际价值应认定为511994.73元。关于被告人杨朋、马海军缴纳的罚款可否在本案中予以折抵的问题。2018年2月8日，杨朋因破坏地质环境缴纳5万元的罚款和使用无牌、无证大型工程机械设备缴纳3万元的罚款与2018年2月12日，杨朋因在未取得采矿证、安全生产许可证，私自组织人员、机械在甘河子镇金龙煤矿东侧区域从事非法生产经营活动，被阜康市安全生产监督管理局给予的罚款49万元实际是同一起事实，属各执法部门根据职责范围进行处罚，应予折抵。2017年11月，被告人马海军因破坏地质环境违法行为被阜康市国土资源局给予罚款4.9万元的行政处罚与本案属同一事实，应予折抵。遂判决：一、被告人杨朋犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一百万元。（折抵行政罚款五十七万元）二、被告人马海军犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金十万元（折抵行政罚款四万九千元，已缴纳罚金二万元）。三、被告人杨彦东犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金十万元（已缴纳四万元）。四、被告人姜琳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元。五、被告人杨朋违法所得511994.73元依法予以追缴。上诉人杨朋上诉称,原判适用的相关司法解释已废止；认定的事实超出指控范围；本案鉴定意见不符合法律规定，依法不能作为定案依据；认定非法开采的矿产资源数量及价值有误，根据在案证据应认定为1600吨，单价55.56元，价值共计88896元，未达到入罪标准。即使按照每吨120元计算，价值192000元，应在有期徒刑三年以下对其量刑；其系初犯、具有自首情节，已向相关行政机关缴纳罚款共计57万元。原判量刑过重，罚金过高。请求二审法院改判并适用缓刑。其辩护人除上述意见外，还认为原判认定的煤炭数量中有400吨并非杨朋非法开采，应予以扣减，且在量刑时未体现自首情节，建议二审法院依法改判。上诉人杨彦东上诉称，原判适用法律错误，适用了已经废止的司法解释，并超出指控范围认定事实，采信的鉴定意见错误，认定涉案煤炭的数量及价值错误，现有证据证实非法开采量为1600吨，每吨按照55.56元计算，价值共计88896元，尚未达到入罪标准，即使按照每吨120元计算，价值共计192000元。其系初犯、从犯，具有自首情节，且患有不适合羁押的严重疾病，原判量刑过重，请求二审法院对其单处罚金或从轻处罚并适用缓刑。上诉人姜琳上诉称，原判认定的其自行购买的以及涉案的动力煤数量、价值错误，涉案物品估价鉴定结论违背市场规律。其认罪悔罪，具有自首情节，原判量刑过重，请求二审法院依法公正审判。其辩护人持相同意见。经审理查明，原判认定上诉人杨朋、杨彦东、原审被告人马海军犯非法采矿罪、上诉人姜琳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实正确，且有经庭审举证质证,查证属实的受案登记表，商品销售明细表、证明，杨彦东卡号尾号7465工商银行卡流水明细、杨朋卡号尾数3300工商银行卡流水明细，姜琳中信银行卡尾号3008账户交易流水明细，阜康市国土资源局出具的责令停止违法行为通知书、法律文书送达回证、询问笔录、缴款书，企业信息查询表，证人王某1、张某、杨某、王某2、陈某、苏某、马某1、马某2、姬某、佘某、马某3、朱某的证言，新疆煤矿司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，昌吉市先锋国土资源测绘规划设计有限责任公司出具的工程项目报告单及说明、回复，阜康市价格认证中心出具的涉案物品估价鉴定结论书，阜公（刑）勘【2018】040183号现场勘验笔录、案发现场方位示意图、现场照片，新疆维吾尔自治区煤炭科学研究所出具的说明，阜康市物价局出具的情况说明，常住人口信息，到案经过，行政处罚决定书以及票据，缴款单，暂不予收押通知书、住院病历，杨朋、杨彦东、马海军、姜琳的供述与辩解等证据证实，本院予以确认。另查明，上诉人杨彦东提供的新疆医科大学第二附属医院出具的住院病历证实，其患有冠状动脉粥样硬化性心脏病，原发性高血压3级（很高危）等疾病。一审审理期间，2019年4月16日阜康市人民法院依法对杨彦东作出逮捕决定，并送交阜康市公安局执行。当日，阜康市看守所认为杨彦东高血压极高危，作出暂不予收押决定。二审审理期间，上诉人杨彦东缴纳罚金60000元；上诉人姜琳缴纳罚金10000元。本院认为，上诉人杨朋、杨彦东及原审被告人马海军违反国家矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自开采煤炭资源5191.45吨，价值511994.73元，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪，且属共同犯罪；上诉人姜琳明知是非法开采的煤炭而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判定性正确。原公诉机关阜康市人民检察院指控杨朋伙同杨彦东、马海军非法采矿5640.02吨，价值547060.8元；一审法院审理后综合全案证据认定非法开采量5191.45吨、价值511994.73元，并未超出公诉机关指控的事实，且认定的数量及价值正确，上诉人杨朋、杨彦东及其辩护人关于原判认定的事实超出指控事实、涉案煤炭数量、价值认定错误的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判根据2016年12月1日实施的《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，认定上诉人杨朋等人非法开采矿产品价值五十万元以上，属刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”，适用法律正确，但误将司法解释的名称写成已废止的法释〔2003〕9号司法解释即《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，本院予以纠正。上诉人杨朋、杨彦东关于原判适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于本案的鉴定意见及涉案估计鉴定结论书的效力，昌吉市先锋国土资源测绘规划设计有限公司、新疆煤矿司法鉴定所及相关鉴定人员均具有相应鉴定资质（资格），所作的鉴定结论真实、合法，原判采信相关鉴定意见正确；阜康市价格认证中心依法出具的涉案物品估价鉴定结论书合法有效，可以作为认定涉案矿产价值的依据，上诉人杨朋、杨彦东、姜琳关于本案鉴定意见及涉案估价鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人杨朋、马海军、杨彦东在共同犯罪中的地位和作用，认定杨朋主犯，马海军、杨彦东从犯正确，但在整个共同犯罪中，马海军所起作用相对大于杨彦东，量刑时予以考虑；案发后，马海军、杨彦东主动投案，并如实供述自己及同案犯的主要犯罪事实，其行为构成自首，可从轻或减轻处罚。根据二人在共同犯罪中的作用和地位、认罪悔罪态度等决定对二人减轻处罚，同时考虑到杨彦东积极缴纳罚金及其身体实际状况，以及其居住地司法行政机关出具的的其符合社区矫正条件的评估意见，决定对其适用缓刑，杨彦东的部分上诉请求成立，本院予以支持。上诉人杨朋、姜琳在未被司法机关采取强制措施之前，被传唤到案后能如实供述主要犯罪事实，原判认定为自首正确，可依法从轻或者减轻处罚；根据二人的犯罪事实、性质、情节及认罪悔罪态度等，本院决定对杨朋、姜琳减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一项、第三条第一款第一项、第二款第一项、第七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302刑初203号刑事判决第一项中对被告人杨朋的定罪及罚金刑部分、第二项中对被告人马海军的定罪及判处的主刑部分、第三项中对被告人杨彦东的定罪及罚金刑部分、第四项中对被告人姜琳的定罪及罚金刑部分以及第五项，即被告人杨朋犯非法采矿罪，并处罚金一百万元；被告人马海军犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十一个月；被告人杨彦东犯非法采矿罪，并处罚金十万元；被告人姜琳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并处罚金十五万元；被告人杨朋违法所得511994.73元依法予以追缴。二、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302刑初203号刑事判决第一项中对被告人杨朋判处的主刑部分、第二项中对被告人马海军判处的附加刑部分、第三项中对被告人杨彦东判处的主刑部分、第四项中对被告人姜琳判处的主刑部分，即判处有期徒刑三年；并处罚金十万元；判处有期徒刑一年十一个月；判处有期徒刑三年。三、上诉人杨朋犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金一百万元。（已缴纳的行政罚款五十七万元予以折抵罚金，剩余四十三万元未缴纳。）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月21日至2020年10月20日。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）四、原审被告人马海军犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金八万元（已缴纳的行政罚款四万九千元予以折抵罚金，已缴纳罚金二万元，剩余一万一千元未缴纳）。五、上诉人杨彦东犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十万元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）六、上诉人姜琳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金十五万元。（已缴纳一万元，剩余十四万元未缴纳。）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日至2021年1月7日。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审  判  长   李 平审  判  员   吴洁文审  判  员   刘艳蓉二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 四 日法 官 助 理   陈传红书  记  员   张韵尧