陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终571号上诉人（原审被告）：陕西日升矿业工程有限责任公司,住所地西安市曲江新区,组织机构代码9161000068797138XP。法定代表人：王章印，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟德民，汉族，生于1959年2月12日，住西安市高新区，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该公司法务顾问。委托诉讼代理人：岳洋，男，汉族，生于1996年8月25日，住陕西省XX乡县，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该公司法务顾问。被上诉人（原审原告）：杨宏安，男，汉族，1969年2月13日出生，住略阳县，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人:陈光强,陕西兴州律师事务所律师。原审被告：杨军亮，男，汉族，1984年1月22日出生，宝鸡市凤县人，住略阳县怡馨家园，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。原审被告：侯军，男，汉族，1975年1月2日出生，住略阳县，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。原审第三人:谢加友，男，汉族，1951年4月8日出生，住汉中市汉台区汶沁世家，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX委托诉讼代理人：郭志壮，略阳县磷化法律服务所法律工作者。上诉人陕西日升矿业工程有限责任公司（以下简称日升矿业公司）因与被上诉人杨宏安,原审被告杨军亮、侯军，原审第三人谢加友民间借贷纠纷一案，不服略阳县人民法院(2019)陕0727民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日升矿业公司上诉请求：1、撤销略阳县人民法院(2019)陕0727民初547号民事判决。2、改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。3、一、二审案件受理费由被上诉人杨宏安承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、一审判决故意混淆了本案的借款主体，本案的借款人是杨军亮和侯军两个个人，而不是上诉人。上诉人从没有与鱼洞子铁矿签订协议的真实意思表示，也没有与杨宏安签订借款协议的真实意思表示，不能因为杨军亮在借款协议上加盖了伪造的项目部印章，就认定借款人是上诉人或者项目部。2、一审判决故意混淆了企业的法定代表人或负责人借款用于企业的生产经营和项目部负责人个人借款用于个人使用的区别。本案中的借款人并非上诉人的法定代表人或负责人，而是与上诉人属于联营合作关系的曹保成的项目部负责人杨军亮。本案的借款也并非用于上诉人公司的生产经营。根据本案庭审查明的事实，杨军亮当庭陈述该50万元是用于归还向他人所借高利贷，并非用于项目部的生产经营。3、一审判决故意混淆了公司公章和项目部印章在实际使用中法律效力的区别，也混淆了本公司法定代表人和其他人在签订合同所产生的法律后果的区别。借款协议上加盖的不是上诉人法人印章，而是杨军亮伪造的项目部印章，不能产生归属于上诉人的法律效力。4、本案借款存在诸多疑点，杨宏安、杨军亮有串通进行虚假诉讼的嫌疑。5、一审法院选择性认定事实和证据，不符合证据规则。6、杨军亮向被上诉人杨宏安借款没有日升矿业公司的授权，被上诉人所提供的《法人授权委托书》在本次系列诉讼案中一直不能提交原件，即便（假设）该《法人授权委托书》真实存在，也与本案争议的事实无关，因为原告所出示的《法人授权委托书》明确写明“负责贵公司该项目的相关事宜”“上述授权范围以外的其他事项，受托人均无权代表本公司签署任何文件”，杨军亮也没有权利代表上诉人签订任何协议，包括本案的借款协议，关于这一点上诉人向一审法院举证的《项目联营协议书》及《项目部印章管理与使用承诺书》足以证明，曹保成所持有的真实项目部印章上明确载明：“对外赊欠，担保，借贷无效”。故此证明上诉人不会授权杨军亮向他人借款。二、一审判决适用法律错误。本案的法律关系是民间借贷法律关系，本案的案由也是民间借贷纠纷，应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》来审理本案。1、本案借款协议的出借人杨宏安不属于善意第三人，杨军亮的借款行为不构成表见代理。根据庭审查明的事实，杨宏安本身也参与了该项目的运营、转让等诸多事宜，并且以借款的方式对该项目进行投资。该借款协议上明确载明是以项目的开采进度来收取借款的利息，杨宏安本身就是本项目的投资人之一，杨宏安对于借款的对象是杨军亮、侯军而不是上诉人是明确知晓的，因此杨宏安根本不属于善意第三人，杨军亮的行为不构成表见代理。2、既然一审判决认定杨军亮的行为构成表见代理，又判决上诉人与杨军亮、侯军承担连带清偿责任明显矛盾，属于法律适用错误。根据最高人民法院的相关司法观点和判例，判决承担连带责任要有法律的明确依据。3、一审法院判决上诉人承担责任违反法律的公平原则。一审法院认定曹保成借用上诉人资质的行为违反法律的强制性规定没有事实和法律依据，上诉人与曹保成是联营合作关系，在双方的联营协议中明确载明，曹保成自己投资生产，自负盈亏，上诉人对工程质量等情况进行监督，所以上诉人的行为并不违法，即便（假设）认定该行为违法，也属于行政管理的范围，根据最高人民法院的相关司法观点和判例精神，也不能就此要求上诉人承担民事责任。三、一审判决程序错误。杨军亮私自刻制项目部印章以及涉嫌虚假诉讼行为触犯了刑法，上诉人已经向公安机关报案，并多次要求法院将该案移送公安机关进行侦查。希望能够查明相关的事实，但是一审法院既不进行移送，也没有在庭审中对此进行释明。本案案情复杂，权利义务关系不明，争议巨大，并不符合简易程序审理的规定。杨宏安辩称，一、上诉人日升矿业公司诉称与曹某某联营合作鱼洞子铁矿项目，“上诉人从没有与鱼洞子铁矿签订协议的真实意思表示，也没有与杨宏安签订借款协议的真实意思表示，不能因为杨军亮在借款协议上加盖了伪造的项目部印章，就认定借款人是上诉人或项目部”的理由与事实不符。日升矿业公司一直依据合同收取鱼洞子铁矿项目的工程款，上诉人称“从没有与鱼洞子铁矿签订协议的真实意思表示”显然是混淆视听，推卸责任。被上诉人杨宏安与日升矿业公司项目部经理签订借款协议系双方真实意思表示，且被上诉人杨宏安依据借款协议第二条的约定向项目经理提供的账户出借了款项，双方借贷关系已成立，至于在借款协议中约定以采矿量支付资金使用费，只是双方约定支付借款利息的方式。二、被上诉人杨宏安与上诉人项目部经理杨军亮签订的借款协议对上诉人有约束力，一审判决上诉人对该借款承担连带责任符合法律规定。2017年10月16日，日升公司项目部经理杨军亮向被上诉人借款时出示了上诉人关于成立略阳县鱼洞子铁矿项目部及任命通知文件及法人授权委托书，借款协议也明确约定所借款项需用在上诉人鱼洞子铁矿项目中，借款协议加盖了日升公司项目部印章。一审判决由借款人杨军亮和上诉人承担连带还款责任符合法律规定，判决结果正确。三、杨军亮是否私刻印章不影响本案事实认定。上诉人给杨军亮出具了法人授权书，且下发了专门的任职文件，杨军亮是否可以私刻项目部印章属日升矿业公司与杨军亮之间的内部约定或者管理行为。自鱼洞子铁矿项目部成立到该工程结束，杨军亮至始至终就持有一枚印章，日升矿业公司与发包人嘉陵矿业公司的工程款结算、退出补充协议、担保协议和本借款使用了同一枚印章，以该枚印章签订的合同对日升矿业公司均已发生了法律效力。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请二审法院查明事实，依法驳回上诉的上诉请求，维持一审判决，保护被上诉人的合法权益。杨军亮辩称，向杨宏安借款500000元属实，是我代表日升矿业公司的职务行为，应由日升矿业公司承担连带还款责任。谢加友辩称，一、一审法院审理事实不清，认定证据错误。第三人受让杨军亮、侯军承包的汉中嘉陵矿业有限公司鱼洞子采矿工程项目时，被上诉人杨宏安不仅参与了洽谈转让合同，而且完全清楚地知道第三人在合同签订后的7天内，己支付杨军亮、侯军合同对价300余万元的事实。被上诉人在完全知悉杨军亮、侯军收到300余万元合同款的情况下，不向其主张清偿的行为，完全有悖社会生活常理。日升矿业公司虽为被挂靠公司，但并不构成授权杨军亮以其公司名义向外借款的表见代理行为，更不能以日升公司对嘉陵公司出具的授权委托书，推定杨军亮向自然人的借款系该工程用款。第三人向杨军亮、侯军支付合同对价后，第三人与嘉陵公司结算的工程款应当归属第三人所有，一审法院对本案被上诉人杨军亮与杨宏安之间的虚假诉讼没有查明，将该借款认定为用于工程的合法借款，要求日升矿业公司承担连带还款责任的事实不清。二、一审法院判决日升公司承担连带清偿责任，适用法律错误。被上诉人保全的工程款系第三人结算的工程款项，并非日升矿业公司的工程款，一审法院判决由日升矿业公司对杨军亮个人借款承担连带清偿责任的判决，不仅适用法律错误，也损害了第三人的合法权益。请求二审查明事实，依法予以改判。侯军未发表答辩意见。杨宏安向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同偿还原告借款500000元。2、本案诉讼费由三被告共同承担。一审法院认定事实：2017年5月，汉中嘉陵矿业有限责任公司与被告日升矿业公司签订工程施工合同，将鱼洞子铁矿采矿工程+786中段开拓工程承包给日升矿业公司，承包方工程项目负责人签名为被告杨军亮。2017年8月1日，日升矿业公司出具法人授权委托书，授权杨军亮作为日升矿业公司驻该项目负责人，负责项目工程中的相关事务（授权范围：特委托该项目负责）。在实际施工中，杨军亮向日升矿业公司每年交纳管理费10万元，工程款与嘉陵公司结算后，嘉陵公司将结算工程款支付给日升矿业公司，杨军亮从日升矿业公司领款。杨军亮在负责项目施工中，自己经手为该项目刻制“陕西日升矿业工程有限责任公司略阳县鱼洞子铁矿项目部”印章一枚。2017年10月16日，因资金不足，向杨宏安借款500000元，签订《协议》一份，协议约定，还款方式为基建工程每米支付杨宏安150元，采矿后，每吨支付杨宏安资金使用费2.5元，成本1元；每月月底按量计算支付资金使用费；期限至该项目工程、矿石开采完合同终止。《协议》盖有陕西日升矿业工程有限责任公司略阳县鱼洞子铁矿项目部印章。《协议》背面写有借条，内容载明“今借到杨宏安人民币500000元，借款人杨军亮、侯军。”原告于2017年10月17日向杨军亮账户汇入500000元。2018年7月16日，杨军亮、侯军以日升矿业公司的名义与第三人谢加友签订矿山开采工程转让协议，将其承包的汉中嘉陵矿业有限责任公司鱼洞子铁矿采矿工程转让给第三人谢加友。2019年4月17日，杨军亮、谢加友以日升矿业公司的名义与嘉陵矿业公司签订退场协议，将鱼洞子铁矿开拓工程工地移交给汉中嘉陵矿业有限责任公司。退场协议盖有陕西日升矿业工程有限责任公司略阳县鱼洞子铁矿项目部印章。一审法院认为，一、关于日升矿业公司是否本案适格被告及杨军亮刻章问题。根据被告日升矿业公司与嘉陵矿业公司签订的鱼洞子铁矿采矿工程+786中段开拓工程施工合同主体，以及向汉中嘉陵矿业有限责任公司出具的《法人授权委托》和《项目部任命通知》文件来看，原告将日升矿业公司列为本案被告符合法律规定。日升矿业公司主张杨军亮、侯军是该工程的实际施工人和实施管理者，他们自己投资，自主经营，自负盈亏，自主享受权益并承担债务责任，与公司无关，不是本案被告，其理由于法无据，不予支持。被告杨军亮系日升矿业公司授权并任命的项目部负责人，在该项目部运作过程中，并没有使用公司所授予他人的项目部印章，而是一直正常使用其私刻项目部印章。基于杨军亮为日升矿业公司任命的承包工程项目部负责人身份，以工程项目部负责人、授权委托人或表见代理人使用项目部印章对外签订合同时,相对人没有实质审查与鉴定公章真伪的义务。即使项目部印章系私刻,亦属建筑企业内部管理过失,日升矿业公司仍不能免除法律责任。二、关于被告日升矿业公司是否对被告杨军亮应付款项承担责任的问题。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。被告日升矿业公司在涉案工程施工期间并未对工程质量、进度及资金使用进行有效的监督管理。因此，被告杨军亮以其公司项目部的名义对外进行合法民事活动，产生的相应债务，被告日升矿业公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。对被告日升矿业公司以不知情为由不承担付款责任的抗辩理由不予支持。被告杨军亮承认按借款合同约定，将借款用于项目生产经营之中，虽当庭陈述借原告款项是用于交发包方收取保证金所借款的高利贷，但没有举证加以证明，应负举证不能的后果责任。原告以借款合同约定用途主张为项目之用符合法律规定，诉请被告日升矿业公司承担清偿责任，依法应予支持。三、关于第三人谢加友主张原告诉讼保全问题。本案所作出保全裁定冻结款项为被告日升矿业公司与发包企业之间履行建设工程施工承包合同的工程结算款，该结算款的合同相对人为日升矿业公司。因此，第三人谢加友是否享有本案诉讼保全款项的所有权，属于其与被告杨军亮、侯军转让合同关系调整的范围，与本案不是同一法律关系，应另案处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告杨军亮、侯军于本判决生效后三十日内清偿原告杨宏安借款500000元；二、被告陕西日升矿业工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8300元，依法减半收取4150元，由被告杨军亮、侯军负担，限本判决生效后七日内交纳。本案二审期间，上诉人日升矿业公司向本院提交了两组证据：1、2020年1月9日西北政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明目的：杨军亮2017年10月17日向杨宏安出具的借条上项目部签章系伪造，该借条对日升矿业公司没有约束力，恰恰证明借贷关系的主体为杨军亮和杨宏安；2、杨军亮2019年3月5日向刘晓军出具的借条、凤县人民法院审理刘晓军诉日升矿业公司民间借贷纠纷案件的庭审笔录截图与杨军亮2017年9月22日向赵友军出具的借条，证明目的：杨军亮向杨宏安出具的借条系伪造。被上诉人杨宏安对证据质证认为，证据一鉴定意见书采用的样本错误，杨军亮在整个项目实施过程中，包括结算、退场、担保协议，只用了日升矿业公司项目部这一个印章，但鉴定用的是日升矿业公司和曹某某签订合同的印章；证据二不能证明上诉人的主张，凤县人民法院审理刘晓军案与本案无关，故对该二组证据不予认可。原审被告杨军亮质证认为，整个项目实施过程中和嘉陵公司结算都使用日升矿业公司项目部印章，没有见过鉴定意见书样本中的印章，对该二组证据不予认可。第三人谢加友质证认为，对证据一，谢加友从杨军亮手上受让采矿工程后，用的是没有编号的检材章，从没有见过有有编号的样本章，对证据二的证明目的认可。本院对上诉人日升矿业公司提交的XX组XX中心司法鉴定意见书真实性予以采信，但鉴定意见书只能说明杨军亮未经日升矿业公司允许私刻项目部印章，不能证明借条系伪造及杨宏安提起虚假诉讼，故对上诉人的证明目的不予采信。上诉人日升矿业公司提交的第二组证据与本案没有关联性，对该份证据依法不予采信。经本院二审查明，2017年8月1日日升矿业公司向汉中嘉陵矿业有限责任公司出具的法人授权委托书载明：授权杨军亮作为我公司驻嘉陵矿业鱼洞子铁矿项目项目负责人，负责贵公司（汉中嘉陵矿业有限责任公司）该项目相关事务，对受托人在办理以下事项过程中所签署的相关材料，我公司均已认可。授权范围：特委托该项目负责。我公司授权委托书为“一事一授权”，上述授权范围以外的其他事项，受托人均无权代表本公司签署任何文件。委托时限：自2017年8月1日至2018年8月1日。一审中，上诉人日升矿业公司提交2017年7月15日日升矿业公司与曹某某（系被上诉人杨军亮舅舅）签订项目联营协议书，协议书载明：甲方日升矿业公司以内部责任制形式将鱼洞子铁矿采矿工程+786中段开拓工程承包给乙方曹某某施工，乙方负责项目安全、生产、质量的全面管理，自行承担与第三方的债权债务，乙方不得使用甲方项目印章用于担保、购销货物、签订分包合同等，乙方按工程总造价的1.5%交纳项目管理费且不低于每年10万元。2017年8月1日曹某某签订项目部印章管理与使用承诺书，承诺不使用日升矿业公司项目部印章开具任何形式的借据、欠条，不擅自刻制冠有“陕西日升矿业工程有限责任公司”字样的任何印章。本案二审中杨军亮自述，其与日升矿业公司是挂靠关系，之前是日升矿业公司和曹某某签订的联营协议，委托项目负责人是自己，项目工程由其自行负责投资经营，日升矿业公司不参与项目的具体经营，不负责工程的亏损和盈利，共收取了10万元管理费。杨军亮中国建设银行卡号XXXXXXXXXXXXXXX6947往来明细显示，2017年10月17日收到杨宏安转款50万元。2020年1月9日西北政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书结论为：2017年10月16日50万元借条上印文与2017年8月1日曹某某签订项目部印章管理与使用承诺书上印文不是出自同一枚印章盖印。原审判决认定的其他事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：本案争议焦点为：1、杨军亮、侯军向杨宏安的借款行为是个人行为还是职务行为？2、日升矿业公司对杨宏安的借款是否应当承担还款责任？关于争议焦点一，第一，杨军亮、侯军的借款是否为职务行为，首先取决于杨军亮是否有权以日升矿业公司的名义对外借款。日升矿业公司向汉中嘉陵矿业有限责任公司出具授权委托书，授权杨军亮作为公司驻嘉陵矿业鱼洞子铁矿项目负责人，负责汉中嘉陵矿业有限责任公司该项目相关事务，且明确授权委托书为“一事一授权”，上述授权范围以外的其他事项，受托人均无权代表日升矿业公司签署任何文件。且杨军亮在二审中表述其承继了日升矿业公司和曹某某之前签订的联营协议，与日升矿业公司是挂靠关系，而在联营协议及承诺书中明确曹某某负责项目安全、生产、质量的全面管理，自行承担与第三方的债权债务，承诺不使用日升矿业公司项目部印章开具任何形式的借据、欠条，不擅自刻制冠有“陕西日升矿业工程有限责任公司”字样的任何印章等。因此，日升矿业公司的授权委托书是向第三方汉中嘉陵矿业有限责任公司出具的，只授权杨军亮负责汉中嘉陵矿业有限责任公司该项目相关事务，并未授权其对外借款，杨军亮对其没有取得日升矿业公司借款的授权是明知的，其向杨宏安的借款并非职务行为。第二，2017年10月17日杨军亮以日升矿业公司项目部的名义向杨宏安借款50万元，借款协议上虽然加盖了“日升矿业公司略阳县鱼洞子铁矿项目部”的印章，但该枚印章与日升矿业公司备案的项目部印章不一致，不能证明系日升矿业公司授权的职务行为。第三，杨军亮向杨宏安借款直接转入了杨军亮中国建设银行卡号XXXXXXXXXXXXXXX6947银行卡，并未打入日升矿业公司账户。因此，杨军亮、侯军以日升矿业公司的名义向杨宏安的借款系其个人行为，并非职务行为。关于争议焦点二，判断日升矿业公司是否应当对杨宏安的借款承担还款责任，就要判断杨军亮、侯军的借款行为是个人行为还是职务行为、是否构成有权代理以及表见代理。第一，如前所述，杨军亮、侯军向杨宏安的借款行为系其个人行为并非职务行为，杨军亮、侯军应当对其个人行为承担相应责任。第二，杨军亮、侯军向杨宏安的借款行为，既不在职权范围内，也没有日升矿业公司的授权，其属于无权代理。第三，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效。可见，构成表见代理需满足相对人有理由相信行为人有代理权的条件，即相对人对无权代理人代理权的信赖善意且无过失。杨宏安与赵友军系朋友关系，赵友军系杨军亮、侯军项目工程的记账人员，对项目工程的运作情况应当知晓，在未审查杨军亮是否取得法人有效代理授权的情况下，出借大额款项给杨军亮并将案涉款项打入个人账户，对杨军亮代理权的信赖有过失。故杨军亮、侯军的借款行为，既非职务行为，又不是有权代理，也不构成表见代理，其向杨宏安借款的清偿责任应当由其个人承担，日升矿业公司不应当对其个人的借款行为承担还款责任。综上，上诉人日升矿业公司提出不应当承担案涉借款还款责任的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持略阳县人民法院(2019)陕0727民初547号民事判决第一项；二、撤销略阳县人民法院(2019)陕0727民初547号民事判决第二项。二审案件受理费8800元，由被上诉人杨宏安负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 胜审 判 员  王潇浴审 判 员  曹建祥二〇二〇年六月十五日法官助理  李 鹤书 记 员  王紫祺1