贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1330号上诉人（原审被告）：曾庆圆，男，1980年4月4日出生，汉族，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：曾海，贵州贵遵律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹绍如，贵州贵遵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州众志诚机械设备有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区清水江路西工实业公司食堂。法定代表人：姚英，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王健，贵州道援律师事务所律师。原审第三人：贵阳银行股份有限公司花溪支行，住所地贵州省贵阳市花溪区榕筑南溪绿园5座3号。负责人：郭巍，该支行行长。上诉人曾庆圆因与被上诉人贵州众志诚机械设备有限公司、原审第三人贵阳银行股份有限公司花溪支行追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2019)黔0111民初5376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人曾庆圆上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019)黔0111民初5376号民事判决，并依法改判或者发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人对被上诉人构成违约，属于认定事实错误：1.本案名为追偿权纠纷，实为买卖合同纠纷，上诉人依法享有买卖合同纠纷抗辩权；2.被上诉人交付给上诉人的案涉挖掘机出现质量问题并严重影响上诉人对该挖掘机的使用，经上诉人多次要求，被上诉人仍未提供相应的服务.因此，上诉人以被上诉人未履行“三包”义务拒绝付款，系主张同时履行抗辩权，不构成违约；3.《还款协议书》中第四条约定加重了上诉人的责任，第五条约定扩大了被上诉人的权利，应当认定《还款协议书》第四条、第五条属于无效条款；4.本案未查清被上诉人向原审第三人代付借款的基本事实；二、原审判决在原审第三人必须到庭参加诉讼的情况下缺席审判，程序违反且损害了上诉人的权益，应当依法发回重审；三、原审判决适用法律错误：1.上诉人就案涉的欠款对被上诉人享有合法的抗辩权，因此，被上诉人在上诉人抗辩权灭失之前，不能就案涉欠款进行追偿；2.被上诉人行使追偿权的前提是要求已经对第三人实际履行了付款义务，但是被上诉人并未举证证明其已经实际履行了付款义务;四、上诉人提交的新证据包括《合同书》及判决书各两份、车辆维修图片、车辆维修合同、维修款支付凭证，证明本案的实际违约人为被上诉人。被上诉人贵州众志诚机械设备有限公司二审答辩称，第一，本案属于追偿权纠纷；第二，根据《工程机械买卖合同》第二条约定，该设备出现质量问题或是发生故障，均不能作为上诉人拒付货款的理由，因此上诉人主张行使同时履行抗辩权不能成立；第三，原审第三人已经出具的《证明》证明被上诉人已经实际垫付款项，被上诉人可以此证明为依据向上诉人主张权利。上诉人未按合同约定履行义务，已经构成违约，应承担违约责任。原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。原审第三人贵阳银行股份有限公司花溪支行未到庭，也未提交书面答辩意见。贵州众志诚机械设备有限公司向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告支付欠款353739.26元；2.被告向原告支付违约金70748元（以353739.26元为基数，按20%计算）；3.被告向原告支付律师代理费10000元；4、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，2016年8月30日，原告众志诚公司（甲方）与被告曾庆圆（乙方）签订《工程机械车辆买卖合同（按揭）》，合同编号为ＺＺＣ2016-0830-Ａ，约定被告曾庆圆向原告以银行按揭方式购买一台力士德挖掘机（型号为ＳＣ210.8Ｅ，整机编号21ＢＴ21330722Ｚ、发动机号73219747），设备单价为720000元。货款支付方式为乙方在提机时向甲方支付首期货款人民币144000元，剩余货款人民币576000元乙方申请银行贷款，并由银行足额向甲方支付。乙方未付清标的物全部款项（含银行借款）前，标的物属于甲方所有。该合同第十条第二款约定“乙方逾期付款，每逾期一日，应按逾期付款额日1.5‰比例向甲方支付逾期违约金，并赔偿甲方为催索债权产生的其他费用（包括但不限于鉴定费、评估费、拖车费、保管费、差旅费、诉讼费、律师代理费、执行费等费用）”。合同还对双方的其他权利义务进行了明确的约定。该合同附件《还款承诺书》上载明，银行按揭款576000元分36个月支付，从2016年9月30日到2019年8月30日，每期于每月30日还款21922.61元，该承诺书第4条载明“我（司）若未能按照上述时间和金额付款，每日逾期金额的1.5‰向贵公司支付违约金……，同时用于支付贵公司为实现债权所产生的费用，该费用包括但不限于立案费、诉讼费、公证费、差旅费、代理费、评估费、担保费等，并按欠款金额的30%支付滞纳金。”被告曾庆圆在该《还款承诺书上》签字捺印。被告曾庆圆向原告支付部分首付款后，于当日接收了本案设备。同日，因被告资金紧缺，不能付清购机首付款，原被告双方签订《借款合同》，约定被告购买本案设备应付首付款144000元，被告于提机时一次性支付人民币17181元，不足部分向原告借款，该借款用于冲抵被告应支付原告的购机款项，借款期限自2016年8月30日至2019年8月30日。借款期间被告若未按照本合同执行，逾期还款时间按每日1.5‰的比例向原告支付违约金，并赔偿原告因催索借款所遭受的一切损失，包括但不限于车辆使用费、交通费、旅差费、律师代理费、误工费、财产保全费、执行费等。同年9月7日，被告曾庆圆（借款人、甲方）与乙方贵阳银行花溪支行（贷款人、乙方）签订《贵阳银行个人借款合同》，约定乙方向甲方借款576000元用于购买挖掘机，借款期限从2016年9月7日至2019年9月7日，贷款利率采用浮动利率，即在贷款实际发放日中国人民银行公布并施行的同期同档次贷款基准利率，上浮52.7%，还款方式采用等额本息法。该合同第六条约定“本借款由曾庆圆及贵州众志诚机械设备有限公司提供担保”。该合同还对双方的其他权利义务进行了明确的约定。同日，抵押人曾庆圆（甲方）与抵押权人贵阳银行花溪支行（乙方）签订《贵阳银行个人借款抵押合同》（适用于不动产及动产抵押），为确保曾庆圆与银行签订的个人借款合同的履行，保证乙方债权，甲方愿意为乙方与前述债务人依主合同所形成的债权提供抵押担保，保证范围为主合同项下全部债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、查询费、律师代理费、乙方垫付的有关费用以及乙方实现债权和抵押权的一切费用。甲方被告曾庆圆，乙方第三人贵阳银行花溪支行在该合同上签字捺印。同日，保证人众志诚公司（甲方）与债权人贵阳银行花溪支行（乙方）签订《贵阳银行个人借款保证合同》，约定为确保曾庆圆与乙方签订的个人借款合同的履行，保证乙方债权，甲方自愿承担连带保证责任，保证范围为主合同项下全部债权本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、乙方垫付的有关费用以及乙方实现债权和抵押权的一切费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、查询费、律师代理费等。保证期间自主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。2019年5月23日，第三人贵阳银行花溪支行出具证明“……截止2019年5月，曾庆圆在我行的借款本息已还款金额共计669755元，所还款项分别由担保人众志诚机械设备有限公司总经理陆苏黔在贵阳农商行晒田坝支行开立的账户（账号2029200001020100819496）支付；贵州众志诚机械设备有限公司在贵阳银行小河支行开立的贷款保证金账户（账号14×××05）支付，至曾庆圆在我行的还款账户。特此证明”。另，由于被告未按期支付款项，原告曾于2018年3月29日向一审法院起诉（2018）黔0111民初2239号案件，要求被告偿还截止2018年2月28日垫付的款项，经审理查明，截止至2018年2月28日，原告为被告向银行308655.74元，扣除被告已付部分，被告尚欠原告垫付款135065.24元。审理中，双方自愿达成如下调解协议一、被告曾庆圆自愿于2019年4月25日前支付原告贵州众志诚机械设备有限公司截止到2018年2月28日的垫付款人民币115065元、违约金人民币12000元、诉讼费人民币1871元、律师费人民币3000元，共计人民币131936元，该款项从2018年5月至2019年4月分12期支付，每期于每月25日前支付人民币10995元；二、如被告曾庆圆未按时足额履行本调解协议第一项约定的付款义务，原告贵州众志诚机械设备有限公司有权按照全部未付款项（已支付部分据实扣减）申请强制执行，并按照全部未付款项（已支付部分据实扣减）的10%支付违约金；三、原告贵州众志诚机械设备有限公司自愿放弃其余诉讼请求。经审理查明，截至2019年5月30日，被告在第三人处的借款本息已还款金额为662395元，扣除截止至2018年2月28日原告为被告向银行垫付的308655.74元，原告为被告实际垫付353739.26元，扣除被告已付款115000元，尚欠原告垫付款238739.26元。被告称对原告所垫付的款项及剩余未还款项予以认可。被告曾庆圆辩称挖掘机存在质量问题，提供零件照片予以证明，无法确认其真实性，因此，一审法院不予以认可。原告为证明因追索债权产生律师代理费10000元，向一审法院提交了2019年6月1日原告与贵州道援律师事务所签订的《委托代理合同》及2019年8月20日开具的金额为10000元的律师代理费发票。上述事实，有《工程机械车辆买卖合同（按揭）》、《借款合同》、付款承诺书、接收凭证、《贵阳银行个人借款合同》、《贵阳银行个人借款抵押合同》、《贵阳银行个人借款保证合同》、代为付款协议书、当事人陈述等证据在卷佐证。前列证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，合同当事人应当依照合同约定履行合同义务，不履行义务或者不完全履行义务应当承担违约责任。本案中，被告曾庆圆因购买挖掘机资金不足，与第三人贵阳银行花溪支行签订《贵阳银行个人借款合同》，向第三人贵阳银行花溪支行借款用于支付货款，原告众志诚公司为被告曾庆圆提供连带保证担保，因被告曾庆圆未按约定的时间、金额向第三人支付银行贷款，原告为被告曾庆圆承担了保证责任，被告曾庆圆应向原告偿还垫付款。根据《工程机械车辆买卖合同（按揭）》、《借款合同》的约定，本案设备贷款为576000元，原告为履行保证责任，2018年3月1日至2019年5月，向银行代偿金额为353739.26元，扣除被告已向原告付款115000元，尚欠原告垫付款238739.26元，原告有权向被告进行追偿。至于被告辩称设备存在故障导致其拒绝付款，其并未举证证明，因本案为原告履行连带保证责任后向被告进行追偿的追偿权纠纷法律关系，被告若认为设备存在故障或质量问题产生损失，可另案提起诉讼，不能以此为由拒付垫付款项。对于原告主张违约金，《合同附件》第4条载明“我（司）若未能按照上述时间和金额付款，每日逾期金额的1.5‰向贵公司支付违约金……，同时用于支付贵公司为实现债权所产生的费用，该费用包括但不限于立案费、诉讼费、公证费、差旅费、代理费、评估费、担保费等，并按欠款金额的30%支付滞纳金。”现原告要求被告按20%予以计算违约金，未损害被告合法权益，予以支持，即238739.26元×20%=47747.85元。原告诉请的律师代理费，其提交了委托代理合同以及贵州增值税发票，以证明代理费的实际产生，故本案中对于原告主张的律师代理费10000元一审法院予以支持。第三人贵阳银行花溪支行经一审法院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼的权利，不影响一审法院依照查明的案件事实对本案作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告曾庆圆于判决生效后十日内支付原告贵州众志诚机械设备有限公司的垫付款人民币238739.26元；二、被告曾庆圆于判决生效后十日内向原告贵州众志诚机械设备有限公司支付违约金47747.85元；三、被告曾庆圆于判决生效后十日内支付原告贵州众志诚机械设备有限公司律师代理费10000元；四、驳回原告贵州众志诚机械设备有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3909元（已减半收取），由原告贵州众志诚机械设备有限公司负担1242元，被告曾庆圆负担2667元。二审期间，上诉人曾庆圆围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组证据：《合同书》、《判决书》（2份），拟证明：被上诉人未履行“三包”义务，上诉人有权拒绝支付代偿款。且上诉人拒绝支付代偿款系行使同时履行抗辩权，不构成违约。被上诉人质证称：本案涉及的挖掘机编号为21BT21330722Z,《合同书》所涉挖掘机不是本案挖掘机，故《合同书》与本案无关；其次，对《判决书》的真实性无异议，不认可证明目的。第二组证据：《维修合同》及微信截屏图片，拟证明案涉机械确实出现了质量问题进行维修的事实。被上诉人质证称：首先，对《维修合同》真实性无异议，本案涉及的挖掘机编号为21BT21330722Z,但《修理合同》所涉修理挖掘机编号为21BT213306ABZ，《维修合同》与本案无关；其次，微信图片是曾庆圆与第三人的经济往来，与本案无关。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：《合同书》、《维修合同》所涉及的挖掘机并未诉争挖掘机，故《合同书》、《维修合同》与本案无关。《判决书》、微信截屏图片不能实现上诉人的上诉主张。综上，本院对上诉人二审中提交的新证据均不予采信，对其证明力不予采纳。经本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院对原审判决查明的事实依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否构成违约，是否应当承担违约责任。本案中，ZZC2016-0830-A的《工程机械买卖合同（按揭）》、《贵阳银行个人借款合同》系当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。被上诉人已按约定向上诉人交付挖掘机，上诉人依约应当按期支付相应的货款。上诉人未按照约定履行付款义务，被上诉人为曾庆圆承担了保证责任，实际向原审第三人代偿金额353739.26元。上诉人、被上诉人均认可代偿事实发生后，上诉人已经实际支付付款115000元，现尚欠垫付款238739.26元。上诉人以被上诉人未按约定履行“三包”义务为由，认为其拒绝清偿待代偿款系行使同时履行抗辩权，但其提供的证据无法佐证这一主张，依法应当承当举证不能的法律后果。此外，《合同附件》第4条载明：“我（司）若未能按照上述时间和金额付款，每日逾期金额的1.5‰向贵公司支付违约金……，同时用于支付贵公司为实现债权所产生的费用，该费用包括但不限于立案费、诉讼费、公证费、差旅费、代理费、评估费、担保费等，并按欠款金额的30%支付滞纳金”，原审判决认定上诉人未按照约定支付款项的行为属于违约行为，判令按欠款金额的20%支付违约金符合当事人的约定，也兼顾公平原则，本院依法予以维持。综上所述，上诉人曾庆圆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用7818元，由上诉人曾庆圆负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年六月十二日法官助理王李文书记员余琼敏