新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终935号上诉人(原审原告)：王远明，男，1963年1月28日出生，汉族，住所地新疆维吾尔自治区阿图什市。委托诉讼代理人：马德清，新疆同创律师事务所律师。委托诉讼代理人：马浩然，新疆同创律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：新疆鸿新建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县东风大街142号。法定代表人：梁成，董事长。委托诉讼代理人：林伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴波，新疆新蓝天律师事务所律师。上诉人王远明因与被上诉人新疆鸿新建设集团有限公司（以下简称鸿新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2019）新2323民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王远明及委托诉讼代理人马德清、马浩然，被上诉人鸿新公司的委托诉讼代理人林伟、吴波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王远明上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2019）新2323民初1971号民事判决，改判支持上诉人王远明一审诉讼请求。事实和理由：一审法院以涉案工程未交工、未竣工验收及被上诉人鸿新公司已支付工程款超出上诉人王远明已完工工程造价为由不支持返还投资款的请求，没有依据。双方签订的《回购协议》、《项目经理责任书》被确认为无效，双方因该合同取得的财产应予以返还，双方争议的5410000元不是工程款，与工程是否交工没有必然联系。一审认为在工程价款存在争议，被上诉人鸿新公司已超付工程款的情形下，垫付的2380193元是否包含在已付款中无法查清明显错误。上诉人王远明一审提交证据证实工程造价中不包含电梯工程、消防工程等，被上诉人鸿新公司实际尚欠上诉人王远明工程款，2380193元本应由建设方承担，上诉人王远明先行垫付，应当由被上诉人鸿新公司支付给上诉人王远明。鸿新公司辩称，一审判决认定事实清楚，双方履行的是《项目经理责任书》，依照该责任书向发包单位交纳履约保证金，《回购协议》自始没有履行。涉案工程迄今没有完工，上诉人王远明主张结算工程款条件不具备。上诉人王远明主张2380913元垫付款的依据是复印鸿新公司的会计记账凭证，本案工程已经超付工程款，没有付款依据，请求驳回上诉，维持原判。王远明向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告垫付的各项费用2380193元（包括交易服务费15100元、防雷检测费27000元、拆迁补偿费19000元、变压器17000元、变压器负控装置60000元、勘测费40000元、基坑支护费170000元、设计费170000元、审图费19610元、土地出让保证金690000元、招标代理费40000元、设计费228912元、水费38875元、劳保统筹839696元），并按15‰／月承担自2012年10月23日至实际支付之日止的利息，暂计算至2019年5月23日为2856231.6元，合计52364216元；2、请求判令被告返还原告项目投入资金5410000元，并按15‰／月承担自2012年10月23日至实际支付之日止的利息，暂计算至2019年5月23日为6492000元，合计11902000元。1、2项合计：17138424.6元。一审法院认定事实：2011年9月2日，原告王远明与被告鸿新公司签订一份《办公楼商品房住房回购协议》，合同主要内容：甲方鸿新公司、乙方王远明；针对“水岸华府一期”项目，由乙方负责投资建设，甲方全部回购；第二条协议价款，配建的价格统一按办公楼4000元／㎡，商品住房3000元／㎡核算（不含办理土地使用权证、房产证等费用），地下标准停车位6万元一个。第三条项目工期，竣工日期2012年10月19日（完成的工作量不得少于80％）。第四条付款方式，按照规定的报批程序和要求，由甲方全额拨付，付款时间和比例：2012年4月15日以前支付1000万元，主体工程施工到10楼后15日内支付1000万元，工程量完成80％后15日内支付全部款项的70％，项目竣工完成验收合格手续后扣除5％保修金，60日内付清所有款项……。合同签订后，原告自筹资金、组织人员进行了施工。2012年3月29日，新疆鸿新建设集团有限公司建筑公司作为甲方与鸿新建设集团有限公司综合办公楼建设项目部作为乙方签订一份《项目经理责任书》，约定：甲方受新疆鸿新建设集团有限公司（以下简称鸿新集团）委托，将其中标的鸿新建设集团有限公司综合办公楼建设项目工程施工生产任务，交由乙方负责……甲方加盖新疆鸿新建设集团有限公司印章并由负责人梁成签名，乙方项目经理王远明签名。涉案工程尚未完工和进行竣工验收。双方针对涉案工程曾在昌吉州中级人民法院提起过诉讼，即（2017）新23民初122号案，在该案审理过程中，王远明申请鉴定，法院委托新疆方夏建设项目管理有限公司对涉案工程已完工工程造价进行了鉴定，已完工工程造价为31620579.60元。后原告王远明向昌吉州中级人民法院申请撤诉。本案庭审中，双方均认可被告已向原告支付的工程款为36726235.67元。一审法院认为，双方争议焦点问题如下：一、关于原告王远明与被告鸿新公司签订的《办公楼商品房住房回购协议》《项目经理责任书》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标或者中标无效的。本案中，根据双方提供的证据材料以及庭审调查情况，被告鸿新公司将工程项目交由原告独立施工，在施工过程中，原告自筹资金、自行组织人员施工，并由原告自行承担工程质量、安全生产等责任，原告诉状自称在涉案工程实际施工人，被告认可涉案工程由原告施工，双方之间形成的是一种建设工程承包合同关系，原告王远明作为自然人没有相应的工程施工资质，被告明知仍将工程承包给原告施工，双方均违反我国法律禁止性规定，双方签订的《办公楼商品房住房回购协议》《项目经理责任书》无效。二、关于原告主张的5410000元投资款、2380193元垫付款应否返还及利息是否支付的问题。首先，涉案工程属于未完工工程，尚未进行竣工验收，原告未提交证据证实已经向被告交付涉案工程，在双方对已完工工程造价有争议，且在被告未能获得建筑物支配、使用权的情况下，鉴于被告已支付工程款超出原告已完工工程造价数额，原告要求返还投资款于法无据；其次，因涉案工程中，原、被告双方形成的系建设工程施工合同关系，原告作为实际施工人，虽然合同无效，但由于实际施工人投入的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，原告仍应就物化的建筑物取得工程折价款，即原告可向被告主张工程价款。因原告提交的2380193元票据显示支出人均为被告鸿新公司，在原告认可被告已经向其支付工程款为36726235.67元，原告垫付的2380193元是否包含在被告已经支付的36726235.67元无法确认，原告现要求被告返还垫付款，缺乏事实依据；综上，原告在本案中不主张工程款，经原审法院释明后，原告坚持要求被告返还投资款及垫付款，由于双方是建设工程施工合同关系，双方权利义务明确，原告有权向被告主张工程款并交付建筑工程，被告有权利获得建筑工程和有义务支付工程款，现工程未能完工，对于承包方垫付的款项属于成本的应计入工程造价，双方应就工程造价进行核算，原告不能单独就垫付款和投资款要求返还，故对原告要求返还投资款、垫付款及利息的主张，因证据不足，原审法院不予支持。三、对于被告的反诉请求，因审理过程中被告申请撤诉，被告撤诉请求符合法律规定，原审法院予以准许。遂判决：驳回原告王远明的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，争议焦点一、关于被上诉人鸿新公司应否返还上诉人王远明2380193元垫付款的问题。上诉人王远明系无施工资质的个人，也并非被上诉人鸿新公司内部员工。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，认定案涉《办公楼商品房住房回购协议》《项目经理责任书》无效正确，本院二审予以维持。本案合同虽然无效，但双方形成事实上的建设工程施工合同关系，上诉人王远明作为实际施工人，其施工过程中各项投入已经物化为建设工程。双方对本案争议的2380193元已经实际支出不持异议，被上诉人鸿新公司认可已经支付给王远明的工程款36726235.67元中包括了该笔的诉争的2380193元，结合本院（2017）新23民初122号案件中委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司作出的鉴定意见书中已完工部分的工程造价明细，可以认定，该笔2380193元系上诉人王远明施工过程中投入的一部分，上诉人王远明应将属于工程成本的计入工程总造价后，就物化的建筑物主张工程折价款。现上诉人王远明在双方对涉案工程总造价没有核算且对被上诉人鸿新公司已经支付的工程款有争议的情况下，即被上诉人鸿新公司是否尚欠上诉人王远明工程款不明确的情况下，仅主张被上诉人鸿新公司返还其施工过程中的一部分投入（垫付款）及利息，没有事实依据，本院不予支持。争议焦点二、关于被上诉人鸿新公司应否返还上诉人王远明5410000元及利息的问题。案涉《办公楼商品房住房回购协议》《项目经理责任书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”、“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定。现双方对被上诉人鸿新公司账户中尚有上诉人王远明5410000元款项的事实均予以认可，不论该款项是上诉人王远明主张的投资款，或是被上诉人鸿新公司主张的履约保证金，双方已无履行合同的基础，被上诉人鸿新公司在是否尚欠上诉人王远明工程款不明确的情况下，占有该5410000元没有依据。上诉人王远明要求被上诉人鸿新公司返还其支付的5410000元有事实基础和法律依据，本院予以支持。关于5410000元的利息损失问题，因双方并未约定资金占用费用，本院参照欠付工程款的利息计付方式，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。双方合同中对该款项利率未约定，应按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。被上诉人鸿新公司认可自双方当事人于2012年3月29日签订《项目经理责任书》时，其账面上就有该笔5410000元，上诉人王远明主张自2012年10月23日开始计息，本院予以支持。被上诉人鸿新公司应按占用资金时间，依据中国人民银行同期同类贷款基准年利率6.15%，支付5410000元自2012年10月23日起至实际支付之日止的利息。综上所述，上诉人王远明的上诉请求部分成立，应予以支持；原审判决适用法律不当导致判决结果有误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2019）新2323民初1971号民事判决；二、被上诉人新疆鸿新建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人王远明返还5410000元，并以5410000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率6.15%支付自2012年10月23日起至实际支付之日止的利息；三、驳回上诉人王远明原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费124630.54元，由上诉人王远明负担85289.54元，被上诉人新疆鸿新建设集团有限公司负担39341元；二审案件受理费124630.54元，由上诉人王远明负担85289.54元，被上诉人新疆鸿新建设集团有限公司负担39341元。本判决为终审判决。审  判  长   刘秀春审  判  员   朱新伊审  判  员   赵丽丽二 ○ 二 ○ 年 六 月 二 十 九 日法 官 助 理   刘丽梅书  记  员   刘 瑶