新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终783号 上诉人（原审被告）：重庆德嘉电气开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园三路1号6-10号。法定代表人:张新黔，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨利，重庆乐扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆晶鑫硅业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县旱卡子滩乡。法定代表人：李春华，系该公司经理。委托诉讼代理人：丁辞，新疆渭疆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军连，男，系该公司法务。原审第三人：新疆天富能源股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市北一东路2号。法定代表人：赵磊，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王婷，新疆湘泽律师事务所律师。上诉人重庆德嘉电气开发有限公司因与被上诉人新疆晶鑫硅业有限公司及原审第三人新疆天富能源股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2018）新2324民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人重庆德嘉电气开发有限公司的委托代理人杨利，被上诉人新疆晶鑫硅业有限公司的委托代理人丁辞、李军连，被上诉人新疆天富能源股份有限公司的委托代理人王婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆德嘉电气开发有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉系设备买卖合同关系,上诉人提供的全部设备均通电运行,经过验收合格，且回访期间运行正常，合同约定的质保期内，被上诉人未提出任何质量异议。上诉人已经按照双方合同和技术协议书的约定履行了全部义务。因被上诉人拒不支付合同款，上诉人依法另案起诉被上诉人，双方达成调解，被上诉人分期付款。足以证明被上诉人对上诉人的设备质量无异议，在该案执行阶段以质量问题为由起诉至玛纳斯人民法院，是其拒不履行生效法律文书的借口和手段。一审法院对于另案中查明的事实一概不予采信，片面采信被上诉人无因果关系的证据，导致事实认定部分严重错误。一审法院在本不需要鉴定的情况下通知鉴定。被上诉人申请对第三人(供电方)的功率因数进行鉴定,也就是对晶鑫公司的总用电情况进行鉴定，这与上诉人所供设备是否符合合同约定不存在因果关系。同时上诉人提出设备早已过质保期且未正常维护和使用，如需对设备是否符合约定进行鉴定，也应采取必要的恢复措施后方可鉴定，以现状鉴定必然无法对交付、调试和验收时的设备是否符合合同约定作出科学客观的鉴定结论。但一审法院对于上诉人的合理请求视若罔闻，未作出任何回复和释明，直接同意了被上诉人的鉴定申请。鉴定机构基于不完整的图纸、现场外观状况等即作出了错误的结论，其鉴定依据不充分、鉴定方法不专业，鉴定结论更是错漏百出，不应采信。上诉人对鉴定结论提出异议并申请鉴定人出庭接受专业人员的质证，一审法院无法定理由予以拒绝。新疆晶鑫硅业有限公司辩称，1.本案应当为承揽合同纠纷而不是单纯的买卖合同纠纷；2.上诉的事实错误；3.上诉的理由不能成立。在一审中晶鑫向法庭提交的《协商函》德嘉明确表示：奖励的费用，加节约的电费两年收回成本。事实上两年奖励也没有1500000元，节省电费鉴定机构无法鉴定，分文没有，就奖励损失法院只判决1650000元，其中还包括因功率因素低于0.9被天富罚的50多万在内，差距甚大。新疆天富能源股份有限公司述称，鉴于一审原告、二审上诉人均未要求第三人承担法律责任，且一审法院未判决第三人承担法律责任，第三人认为本案的纠纷与我方无关联性。新疆晶鑫硅业有限公司向一审法院起诉请求：1．请求判决被告立即按合同约定履行安装、调试义务，防止损失扩大；2．请求判决被告赔偿违约造成原告的奖励损失5761690元；3．请求判决被告赔偿违约造成原告的电费损失1000000元（以司法鉴定为准）；4．请求判令被告承担本案诉讼费、送达费等费用。庭审中原告变更第4项诉讼请求为：由被告承担本案鉴定费、诉讼费、送达费等费用。一审法院认定事实：2015年2月9日，原、被告签订了12500KVA矿热炉滤波低压短网补偿装置技术协议书。在该协议第三条中，工程安装后应达到的主要技术指标：1.补偿前后的参数表中平均功率因数，由补偿前0.83达到投入低补后的0.92。2.不同工艺状况下，电容投入不出现过补现象，本装置可实现手动、自动投切。3.三相不平衡状态得到改善。2015年10月，原、被告签订高低压混合补偿成套装置技术协议书。协议第3条滤波补偿装置达到的目标：（1）月均功率因数达0.92以上；（2）不得出现严重谐振放大。2015年7月31日，原、被告签订矿床热炉高低压动态无功补偿设备制作安装运行调试合同技术协议书。该协议中确定目标功率因数≥0.93。原告晶鑫公司在企业全部经营期间，使用的电力为第三人天富公司提供。第三人天富公司根据供电功率因素不同，执行相应的电价标准并收取电费。一审法院认为，原告与被告签订矿热炉低压动态无功补偿设备购买合同、矿热炉高低压动态无功补偿设备制作安装运行调试合同、高低压混合补偿设备购买合同及相关技术协议书的事实，有双方签订的三份合同书、技术协议书及其原、被告陈述意见在卷为证，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，该买卖合同合法、有效，原、被告双方应依约全面履行合同义务。关于原告要求被告立即按合同约定履行安装、调试义务，防止损失扩大的请求，本案中原告购买设备安装、调试义务是被告应履行的义务。依据杭州鉴真科技有限公司鉴定意见中涉案设备质量问题的说明，被告存在对13台低补柜中有12台低补柜均未予供电安装、不能投入使用的事实。该鉴定意见也与原审法院2018年2月7日曾组织原、被告双方实地勘验结果基本一致。因此，被告没有按双方合同约定全面履行安装调试义务，原告请求于法有据，原审法院支持原告请求，由被告履行完成对12台低补柜供电安装调试义务。关于原告要求被告赔偿违约造成原告的奖励损失5761690元的请求，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原、被告双方在设备购买合同及技术协议书中已约定了补偿设备功率因数应达到的技术指标（月均功率因数达0.92，目标功率因数≥0.93），而第三人天富公司的抄表记录反映，原告在使用被告提供的设备经技术改造后，并没有达到实际无功补偿效果，存在功率因数未达到约定数值的事实；对功率因数未达标与使有被告提供设备之间是否存在因果关系以及是否存在实际损失，经原告提出申请，原审法院委托杭州鉴真科技有限公司对功率因数未达标与使有被告提供设备之间是否存在因果关系以及是否存在实际损失进行了鉴定，而在杭州鉴真科技有限公司的鉴定意见分析中进一步明确了被告提供的设备存在未达到约定功率因数的事实。鉴定意见为：1、功率因数未达标与涉案设备存在因果关系。2、功率因数未达标，主要是涉案设备的质量问题、协议3所涉设备基本未投所致；次要问题是使用所致。由于杭州鉴真科技有限公司只有功率因数未达标与涉案设备是否存在因果关系的鉴定资质，没有因实际功率因数未达到合同约定的功率因数的实际损失鉴定资质，原审法院再次委托浙江方舟资产评估有限公司对功率因果未达标造成的实际损失进行鉴定，浙江方舟资产评估有限公司作出浙方评报字［2019］第364号资产评估报告确定的损失项目评估价值为236.14万元。经审查，上述鉴定意见书及资产评估报告的鉴定依据和鉴定程序符合法律规定，鉴定意见客观、真实，应作为认定本案基本事实的依据。依据本案查明事实及杭州鉴真科技有限公司鉴定意见分析，本案中原告购买被告无功补偿设备及高低压混合补偿设备使用中，未达到约定功率因数（月均功率因数达0.92，目标功率因数≥0.93），且功率因数未达标与涉案设备存在因果关系，导致原告购买被告设备没有达到双方合同约定，原告购买被告设备的目的不能充分实现，给原告造成了实际损失，属于违约行为，责任方应承担违约责任。依据杭州鉴真科技有限公司鉴定意见，功率因数未达标，主要是涉案设备的质量问题、协议3所涉设备基本未投所致。因此，而该原因主要是由被告造成的，被告应承担功率因数未达标的主要责任；而次要责任是使用所致，原告作为使用方，也负有一定责任，应承担功率因数未达标的次要责任。对于原告要求被告赔偿违约造成原告的奖励损失5761690元的请求应否予以支持，本案依据上述法律规定并依据杭州鉴真科技有限公司对涉案设备因果关系的所作的鉴定意见，以及双方在合同履行中的违约责任认定，再依据浙江方舟资产评估有限公司作出的浙方评报字［2019］第364号资产评估报告确定的损失项目评估价值为236.14万元，计算原告的实际损失。在综合上述二份鉴定意见后，再依据双方在提供设备、安装和使用中的实际情形，以及双方合同履行中的主次责任，确定被告承担70％违约责任，即被告承担违约损失1652980元（2361400元×70％），原告承担30％违约责任，即原告承担违约损失708420元（2361400元×30％），原审法院支持原告请求中的合理部分，即支持原告该请求1652980元，超出部分与事实及法律规定不符，原审法院不予支持。关于原告主张的违约造成原告电费损失1000000元（以司法鉴定为准）的请求，依据浙江方舟资产评估有限公司作出浙方评报字［2019］第364号资产评估报告中的评估结论，该请求属于不能确定损失项目，对是否存在电费损失，或电费损失的程度，现有证据不能进行确定，合同中也没有规定采用被告提供设备后，对电费节约率的保证。由于浙江方舟资产评估有限公司作出浙方评报字［2019］第364号资产评估报告中无法准确核定采用被告提供的设备前后用电率的差异数值，原告也未提交相应证据证实，因此，原告该请求证据不足，原审法院不予支持。关于原告要求被告承担鉴定费154000元（含二次鉴定费用）请求，本案中原告申请鉴定实际支付鉴定费154000元，该请求符合法律规定，本案按照双方合同履行中应承担的责任比例，确定被告承担鉴定费107800元（154000元×70％），原告承担鉴定费46200元（154000元×30％）。关于被告提出“我方已经按照合同约定履行了自己的义务，原告的起诉没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。”的辩解意见，依据双方签订的设备购买合同、技术协议书以及杭州鉴真科技有限公司鉴定意见及分析，被告提供设备的功率因数未达到双方合同约定值，功率因数未达标与涉案设备存在因果关系，且主要是被告提供设备造成的，并且造成了原告实际损失，被告应承担违约损失。被告虽然对鉴定意见不认可，但未提出相反证据，而被告提供的证据不足以证实其主张的事实，该辩解理由不成立，原审法院不予采纳。关于被告提出对被告公司的设备是符合合同约定，符合国家标准及行业标准进行鉴定的申请，原告不同意被告提出的鉴定申请，因本案已对涉案设备是否达到相应的技术指标及造成的实际损失，已委托杭州鉴真科技有限公司、浙江方舟资产评估有限公司进行了鉴定，杭州鉴真科技有限公司、浙江方舟资产评估有限公司已做出了鉴定意见及资产评估报告，依据鉴定意见及资产评估报告具有的科学性、技术性、专业性的属性，被告提出的鉴定内容属于双方合同履行中的同一鉴定事项，属重复鉴定申请，原审法院不予准许。综上所述，原告诉讼请求中的合理部分原审法院予以支持。判决：一、被告重庆嘉德电气开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告新疆晶鑫硅业有限公司完成对12台低补柜供电安装调试义务；二、被告重庆嘉德电气开发有限公司于判决生效后十日内向原告新疆晶鑫硅业有限公司赔偿损失1652980元；三、本案鉴定费154000元，被告重庆嘉德电气开发有限公司承担107800元，原告新疆晶鑫硅业有限公司承担46200元，被告重庆嘉德电气开发有限公司应承担的部分于判决生效后十日内向原告新疆晶鑫硅业有限公司付清；四、驳回原告新疆晶鑫硅业有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人提供的设备是否符合双方之间的约定及一审法院是否程序违法。上诉人与被上诉人签订矿热炉低压动态无功补偿设备购买合同、矿热炉高低压动态无功补偿设备制作安装运行调试合同、高低压混合补偿设备购买合同及相关技术协议书的事实，有双方签订的三份合同书、技术协议书为证，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，该买卖合同合法、有效，上诉人、被上诉人双方应依约全面履行合同义务。对于一审法院认定的上诉人存在12台低补柜均未予供电安装、不能投入使用的事实，且通过鉴定意见也可以确定上诉人未按照合同约定全面履行安装调试义务，本院对该事实予以确认。关于上诉人主张的设备符合合同约定质量的问题。上诉人称提供的全部设备均通电运行，经过验收合格，且回访期间运行正常，合同约定的质保期内被上诉人未提出任何质量异议。依据一审法院委托杭州鉴真科技有限公司作出的鉴定意见，功率因数未达标主要是涉案设备的质量问题及协议3所涉设备基本未投所致，一审法院由此认定上诉人承担功率因数未达标的主要责任，被上诉人承担使用所致的次要责任，并无不当，本院予以支持。关于上诉人主张一审法院程序违法的请求。在玛纳斯县人民法院（2018）新2324民初219号案件中仅涉及货款，并未涉及损失，故原审原告有权在本案中主张因上诉人未全面履行合同而造成的损失。对于上诉人主张的一审法院的鉴定程序有误，一审法院审理期间由被上诉人提出因果关系及损失数额的鉴定，上诉人也申请了是否符合合同约定的功率因素的鉴定，在一审法院两次委托鉴定，鉴定结果出具后，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出”，一审法院提示各方当事人在限期内提交对鉴定结果的书面异议，但各方当事人均未在限期内提交对鉴定结果的书面异议，视为对该鉴定结果没有异议。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”，由此可见一审法院程序并未违法，故一审法院依据鉴定意见予以采信并按责任比例确认原审原告主张的损失，并无不当，本院予以支持。对于上诉人主张鉴定依据及方法均不专业，鉴定意见不应采信的主张，因上诉人未提出相反证据，且提供的证据不足以证实其主张的事实，该诉请不成立，本院不予支持。综上所述，重庆德嘉电气开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20647元，由上诉人重庆德嘉电气开发有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   张      华审  判  员   李静蓉审判员李娟二 〇 二 〇 年 六 月 三 十 日法 官 助 理   马      恒书  记  员   陈   晓   静