河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1442号上诉人（原审被告）：刘明路，男，1971年12月4日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：王艳霞，河南弘勋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张长军，男，1969年9月28日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：郑磊，上海锦名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南亚东量具有限公司。住所地：河南省虞城县产业集聚区（工业大道与至诚六路交叉口）。法定代表人：张某某，该公司经理。委托诉讼代理人：刘颖新，河南福聚律师事务所律师。上诉人刘明路因与被上诉人张长军、河南亚东量具有限公司（以下简称河南亚东公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2019）豫1425民初4217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘明路及其委托诉讼代理人王艳霞与被上诉人张长军之委托诉讼代理人郑磊、被上诉人河南亚东公司之委托诉讼代理人刘颖新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘明路上诉请求：1、撤销一审判决，改判刘明路不承担责任，河南亚东公司、太平养老保险股份有限公司、赵某某依法承担责任。2、本案一、二审诉讼费由张长军、河南亚东公司承担。事实和理由：1、河南亚东公司张某某欲采购起重设备，因嫌厂家要价高，为了省钱未直接找厂方购买安装，而是委托刘明路代购安装，并于2019年3月7日与刘明路签订《设备代购协议》。双方考虑到在采购安装过程中可能会产生不可预知的其他费用，因此在协议第八条特别约定“如有发生额外费用由甲方另行支付”。河南亚东公司张某某和刘明路均是完全民事行为能力人，有权对合作中不可预知的风险和额外费用分担问题进行事先约定，一审法院采信了刘明路提交的《设备代购协议》，却不顾双方在协议第八条的约定，径行判决由刘明路承担相关费用于法无据，于理不通。2、根据《设备代购协议》的约定，河南亚东公司委托刘明路代购设备，河南亚东公司指定购买金诺公司生产的设备，并向刘明路借款用于购买、运输、安装设备，证明所有款项均是河南亚东公司支付，刘明路从事的购买、组织运输和安装均属于代理行为，所产生的后果应当由委托人河南亚东公司承担。刘明路、赵某某、赵某始终认为自己和张长军是在为河南亚东公司提供劳务，张长军也认为自己是刘明路为河南亚东公司招的劳动力，为河南亚东公司提供劳动。安装过程中，河南亚东公司提供的脚手架等设备，指派自己的员工参与安装，并进行现场指挥。因此，河南亚东公司是真正的雇主，应当承担对张长军的赔偿责任。河南亚东公司称刘明路在安装起重机时完全是独立完成，不接受河南亚东公司控制、指挥和监督既不符合事实，也没有证据支持。2018年刘明路与河南亚东公司厂房施工承包一事与本案是两个完全独立的法律关系。3、张长军常年跟赵某某在外务工，赵某某于2018年11月23日为张长军购买了意外伤害保险。此次设备安装，张长军是赵某某招来并与其约定工资标准，刘明路并不清楚赵某某与张长军约定工资的具体情况。事故发生后，赵某某先后三次为张长军交付医疗费押金共计15000元。如不认为张长军是由河南亚东公司雇用，也应该认定张长军是赵某某雇用。4、赵某某、赵某事前与刘明路口头约定，在以市场价支付张长军工资后，5000元安装费剩余部分由刘明路及其妻子、赵某某、赵某四人均分。虽然协议是由刘明路与河南亚东公司签订，但刘明路与赵某某、赵某实际上是合伙关系，共同完成安装任务，并分配剩余的安装费。因此，如果刘明路要对张长军的受伤承担责任，也应与赵某某、赵某四人一起分担责任，而不是完全由刘明路承担。5、赵某某于2018年11月23日为张长军购买了太平养老保险股份有限公司意外伤害保险，保险期限自2018年11月28日至2019年11月27日，张长军的事故发生在保险期限内，属于保险的范围。因此，保险公司应当承担保险责任，并且该保险赔偿款应当抵扣责任人的赔偿义务。否则就无法实现购买保险的最初目的，加重了责任人承担责任的数额，对责任不公平。刘明路一审中提出追加赵某某、赵某及保险公司为第三人，一审法院未予准许。6、张长军未主张精神损害抚慰金，一审酌定支持20000元精神损害抚慰金于法无据，应予撤销。7、一审法院采纳河南亚东公司的质证意见，而对刘明路的质证意见未附卷，也未入判决书明显偏袒河南亚东公司。张长军答辩称，张长军投保的保险是其自己购买的，与本案无关。赵某某、赵某在一审中从未出现，张长军认为他们不是合伙关系。即使是合伙关系，张长军也可以起诉其中一个合伙人，刘明路要求追加被告没有法律依据，即使应当追加也应当在一审中申请追加。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘明路的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。河南亚东公司答辩称，1、从双方当事人在一审中提交的证据能够看出，本案安装的行吊即电动单梁起重机是刘明路负责定制并安装的，安装起重机属于刘明路定做与承揽的义务，安装完毕后由河南亚东公司向刘明路支付设备款、安装费等费用共计100000元。该起重机时由刘明路自行招募张长军等人进行安装，张长军是刘明路雇用，并由刘明路为其购买人身保险，张长军摔伤后均是找刘明路向医院押钱治疗。本案事实已经证明行吊是河南亚东公司购买刘明路的，并由刘明路负责安装，刘明路安装行吊不受河南亚东公司控制、指挥和监管，所有安装均由刘明路独立完成，安装人员也是刘明路雇用，河南亚东公司并没有派人参与。从双方签订的协议也可看出河南亚东公司只是出钱购买刘明路的设备（其中包括安装费用），实际上该起重机也是刘明路以自己的名义购买，其购买起重机的一切手续均由刘明路持有。双方对安装费有明确的约定，即支付固定安装费用5000元，双方明显是定作与承揽关系，根本不存在刘明路所称的代理行为。因此，张长军摔伤一事，刘明路应当承担赔偿责任。2、河南亚东公司在一审中提供的2019年7月4日刘明路与张长军家属的谈话录音，张长军的家属明确表示张长军摔伤与河南亚东公司没有关系，是和刘明路之间的事，应找刘明路。而且张长军已当庭承认是刘明路雇用张长军从事施工活动，日工资200元。3、本案购买设备协议是刘明路打印好后交给河南亚东公司的，河南亚东公司持有的该协议也是刘明路提供的，而且从这份协议书中可说明购买安装机器设备的合同相对人是刘明路，刘明路与河南亚东公司之间是定作与承揽关系。河南亚东公司持有的该份协议没有第八条的约定，而刘明路持有的协议却有第八条约定，但从刘明路持有的协议中第八条约定内容看，其他费用也只是针对安装机器设备所需要的材料费用，并不是指安装机器设备附属材料以外的费用，更不包括安装费用，因为安装费用已经明确约定一次性支付固定费用5000元。综上所述，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，判决刘明路承担赔偿责任并无不当，请求驳回上诉，维持原判。张长军向一审法院起诉请求：1、判令河南亚东公司、刘明路共同赔偿张长军医疗费等各项损失共计1186546.88元。2、诉讼费用由河南亚东公司、刘明路承担。一审法院认定事实：2018年11月26日，河南亚东公司与刘明路签订家铭电子四期厂房工程施工合同，包工不包料，每平方米35元，合同价款34738元。工程完工后，河南亚东公司为生产需要，准备在该厂房内安装一台起重机，刘明路称其有相关经验，愿意为河南亚东公司提供代购安装服务，为此，双方于2019年3月7日签订《设备代购协议》，约定由刘明路为河南亚东公司购买河南省金诺起重机械有限公司生产的LD5吨跨度16.7米[限高]电动单梁起重机1.5米1.8米吸盘的相关设备，并负责安装，河南亚东公司向刘明路支付设备款、运费及安装费共计10万元。刘明路雇用张长军从事施工活动，日工资200元。2019年3月16日中午，刘明路在带领雇员从事安装施工的过程中，指派张长军在距地面约5米的起重机轨道上布线时不慎坠落摔伤。经诊断张长军伤情为：1、脊髓损伤（L3）截瘫、神经源性膀胱、神经源性直肠；2、腰椎骨折；3、腹部损伤；4、右侧颞骨骨折；5、右侧顶骨骨折；6、右侧颞叶脑挫伤；7、创伤性蛛网膜下出血；8、右侧额颞顶部头皮血肿；9、双肺挫伤；10、胸骨骨折；11、肋骨骨折；12、低钾血症；13、代谢性酸中毒；14、呼吸性碱中毒；15、创伤性休克。共住院治疗112天，花医疗费104220.13元，出院后花费4522.87元。经鉴定：1、张长军外伤致脊髓损伤伴二便功能障碍（重度排尿功能障碍，轻度排便功能障碍），构成五级伤残；2、外伤致腰1、4椎体压缩性骨折切开复位内固定术后，构成九级伤残；3、外伤致剖腹探查横结肠系膜破例修补术后，构成十级伤残；并评定张长军为部分护理依赖。另查明，刘明路未取得起重机安装资质或者安装许可，不具备安全生产条件。事故发生后，已支付张长军医疗费100000元。河南亚东公司支付重新鉴定费1300元。一审法院认为，张长军向刘明路提供劳务，并按出工天数获得劳动报酬，张长军与刘明路之间为劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。张长军在提供劳务的过程中遭受人身损害，应根据各自的过错承担责任。刘明路作为雇主，不具有起重机安装资质，在施工过程中指派雇员从事高空作业，没有采取任何安全措施，不具备安全生产条件，存在主要过错，应对张长军的损害承担主要责任。张长军作为完全民事行为能力人，从事高空作业，没有尽到安全注意义务，对自身的损害应承担相应的责任。根据双方的过错程度，酌定刘明路对张长军的损害承担70%的赔偿责任，张长军自行承担30%的责任。关于河南亚东公司是否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，与之对应的《中华人民共和国安全生产法》第四十六条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。本案中，起重机的安装属于特种设备的安装，需有资质的人员进行操作，刘明路没有相应资质，也无证据证明采取相关安全操作培训、提供安全保护措施，河南亚东公司将该安装工程发包给刘明路，导致张长军在施工中受伤，构成生产安全事故，根据上述法律规定，应与刘明路承担连带赔偿责任。关于张长军的具体损失，依法核定为：1、医疗费，根据医疗费票据确认为108743元；2、护理费，住院期间的护理费按住院天数计算，长期护理费暂按10年计算，合计242401元[（住院期间护理费：河南省上年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资125.14元/天×住院天数112天×护理人数1人）＋（长期护理费：河南省上年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资45677元/年×10年×护理人数1人×部分护理依赖50%）],10年后发生的另行主张；3、住院伙食补助费5600元（50元/天×112天）；4、残疾赔偿金，张长军系虞城县城郊乡孙门楼村居民，该村系城中村，村集体所有的土地已被政府征收，系非农业人口，按城镇居民标准计算残疾赔偿金为401615元（河南省上年度城镇居民人均纯收入31874.19元/年×20年×63%）；5、精神损害抚慰金酌定支持20000元；6、营养费2240元（20元/天×112天）；7、交通费，张长军请求2000元，不超过赔偿标准，予以确认；8、误工费，从受伤之日起至确定伤残前一天共计141天，误工费为17645元（125.14元/天×141天）。以上损失合计800244元，由刘明路承担560171元（800244元×70%），河南亚东公司承担连带赔偿责任。刘明路先期支付的医疗费100000元折抵其赔偿款。上海锦名律师事务所委托鉴定机构作出的鉴定意见，与重新鉴定意见出入较大，不予采信，鉴定费1900元应当自行承担。在诉讼中，重新作出的鉴定意见，双方当事人均无异议，应予采信，鉴定费1300元，按照诉讼费处理。张长军的其他请求，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告刘明路于判决生效之日起七日内赔偿原告张长军医疗费等各项损失共计560171元，已支付100000元，再支付460171元;二、被告河南亚东量具有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告张长军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由张长军预交；重新鉴定费1300元，由河南亚东量具有限公司预交。诉讼费合计13100元，由被告刘明路、河南亚东量具有限公司承担6872元，原告张长军承担6228元。本院二审期间，刘明路提交的证据有：证据1，太平养老保险股份有限公司保单一份及刘明路与赵某某通话录音一份。证明张长军在保险公司投保有保险，并且该保险是由赵某某出钱投保，因为赵某某也是和刘明路一起提供劳务安装设备的人员，刘明路不是承包人，不然赵某某也不会给张长军买保险。因此，本案应先进行工伤劳动仲裁，不应直接提起诉讼，没有前置程序提起诉讼程序违法。一审法院应当在保险赔付、工伤认定后再受理此案。一审法院在应当追加被告而未追加的情况下判决刘明路和河南亚东公司承担赔偿责任不当。证据2，刘明路与赵某的微信聊天记录一份；刘明路与赵某通话记录一份；一次性赔偿协议书一份。证明赵某将钱存入刘明路卡中，让刘明路给张长军用于治疗，赵某、赵某某均应追加为被告。刘明路、赵某某、赵某、河南亚东公司与张长军达成的五方协议，最终是因为赵某某与赵某认为河南亚东公司承担的份额少而未在协议上签字。因此，本案应当追加赵某某、赵某为被告。证据3，刘明路与赵某某的通话录音，证明赵某某给张长军交了三次钱，应当追加赵某某为被告。证据4，刘明路与张某某的聊天记录，证明河南亚东公司法定代表人张某某为了推卸责任一直不出面，安排刘明路替他办事，还让刘明路隐瞒购买保险的事实，出事之后张某某准备找人给张长军补一份保险，后来没有补成。证据5，刘明路与张长军、张长军家属、赵某某三人现场录音，证明张长军也认为不应该由刘明路承担赔偿责任，大家都是在一起共同干活的，即使刘明路、赵某某和赵某垫付了钱，张长军认为也应在河南亚东公司赔付后返还给刘明路、赵某某、赵某。张长军质证认为，1、证据1中通话录音的真实性不予认可，即使由该录音也不能证明保险是赵某某给张长军投保的，因为保单中显示投保人和受益人均是张长军，因此，该保单与本案没有关系。2、证据2对微信聊天记录及通话记录的真实性不予认可。一次性赔偿协议书不予认可，张长军从未见到过，且是内部协议，与张长军无关。一审中刘明路从未提到过赵某某和赵某，因此，不存在合伙关系。3、证据3刘明路与赵某某的通话录音，张长军是收到刘明路转来的三次钱，但是不是赵某某、赵某给的，张长军并不知情，不能成为追加被告的理由。4、证据4刘明路与张某某的聊天记录不予质证，无论谁承担责任，与张长军无关。5、证据5该录音没有证明价值，张长军家属所说的内容不能作为判决的依据。河南亚东公司质证认为，1、证据1，对证明目的有异议，一审中已经查明该意外保险是刘明路购买的，刘明路也已承认为张长军购买了人身保险的事实，而且该安装机器设备是刘明路承揽的，并以每天200元的工资雇用张长军。刘明路并不是河南亚东公司张某某临时招用，刘明路给河南亚东公司安装起重机明显是定作承揽关系，是一次性支付安装费固定价款5000元，根本不存在统一发放计件工资的问题。本案也不存在用工工伤保险问题，而是张长军与刘明路之间的雇佣关系，一审法院审理程序合法。2、证据2，对该组证据的真实性及证明目的有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、证据1中太平养老保险股份有限公司《太平福家一保通卡A款保险单》显示投保人及被保险人均系张长军，不能证明与本案的关联性，本院不予采信。刘明路与赵某某的通话录音系就赔偿问题进行的交谈，且刘明路也并未否认找张长军从事涉案劳务的事实，本院对此予以确认，但刘明路与赵某某及录音中所提“毛振（赵某）”是否为合伙关系并不影响本案审理，故本院对刘明路主张追加当事人的证明目的不予采信。2、证据2中刘明路与赵某的通话录音亦是就赔偿问题进行的交谈，因该组证据中的《一次性赔偿协议书》并无任何一方当事人签字，故本院对刘明路要求追加赵某某、赵某为当事人的证明目的不予采信。微信聊天记录不能确定聊天双方的身份，本院不予采信。3、证据3刘明路与赵某某通话录音仅显示通话一方要求另一方保留付款凭证，但不能证明与本案的关联性，本院不予采信。4、证据4微信聊天记录属刘明路方与张某某协商如何赔偿张长军，因张长军并未参与，不能实现其证明目的，本院不予采信。5、证据5谈话录音是刘明路等人找张长军协商如何主张权利，张长军并未主动做出表态，而是刘明路在单方引导张长军如何起诉，故不能实现其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院对责任主体的认定是否正确。2、本案是否存在判非所诉和漏列当事人的情形。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。根据当事人一审中提交的证据，结合刘明路上诉状中认可的张长军的工资由刘明路支付的事实，一审判决认定张长军受雇于张长军在河南亚东公司安装起重机设备安装工作，双方之间形成劳务关系依据充分。张长军在提供劳务过程中摔伤，刘明路作为接受劳务一方应当承担相应的责任。刘明路不具备起重机设备安装资质，不具有安全生产条件，且在施工过程中未提供必要的安全防护设施，对本案事故的发生存在过错。张长军在施工过程中没有尽到必要的安全注意义务，对其自身的损害亦存在一定的责任。综合双方当事人在本案中的过错程度，一审判决认定刘明路承担70%的责任适当。从刘明路与河南亚东公司签订的《设备代购协议》内容看，河南亚东公司是委托刘明路代购LD5吨跨度16.76米电动单梁起重机1.5米1.8米吸盘的相关设备，此为河南亚东公司签订合同之目的。而就设备安装问题，刘明路则是基于其有相关经验，愿意为河南亚东公司提供代购安装服务，由河南亚东公司支付安装费5000元。本案张长军是在设备安装过程中受伤，刘明路以其与河南亚东公司之间系委托代理关系，并且合同第八条约定发生额外费用由河南亚东公司另行支付为由，主张本案责任应当由河南亚东公司承担的理由缺乏法律依据，且不符合双方签订合同之目的，一审法院不予支持正确。河南亚东公司将涉案起重机安装交由不具有相应资质的刘明路进行施工，一审判决其与刘明路对张长军的损害承担连带赔偿责任依据充分。刘明路主张其与赵某某、赵某系合伙关系，但其并未提供合伙协议等相关有效证据予以证明，且其是否存在合伙关系并不影响本案的审理，如合伙关系确实存在，刘明路可依据相应的证据材料依法另行主张权利。刘明路主张赵某某为张长军在太平养老保险股份有限公司投保有意外伤害保险，但从其所提供的保单看，投保人及被保险人均系张长军，故不能证明与本案的关联性。因此，刘明路主张应追加赵某某、赵某及太平养老保险股份有限公司参加诉讼的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。张长军向一审法院提出的诉讼请求为要求河南亚东公司、刘明路赔偿张长军医疗费等各项损失共计1186546.88元，未对赔偿项目进行完全列举，但从张长军提交的赔偿清单看，其主张的精神损害抚慰金为50000元×0.83=41500元，一审法院结合双方当事人过错程度、损害后果等因素，酌定精神损害抚慰金20000元并无不当，刘明路主张张长军未主张精神损害抚慰金，一审法院判非所诉的理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，刘明路的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免予收取。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  王颖萍二〇二〇年六月八日法官助理王颖书记员韩慧芳