辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终436号上诉人（原审被告）:何树清，男，1962年6月15日出生，汉族，无职业，现住锦州市太和区。委托诉讼代理人：李永明，锦州市松山新区南山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：锦州华光开关有限责任公司，住所地锦州高新技术产业园区雨露街29号南侧。法定代表人:麻殿新，该公司总经理。委托诉讼代理人：李殿申，辽宁金钟律师事务所律师。上诉人何树清因与被上诉人锦州华光开关有限责任公司劳动争议一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0792民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何树清及其委托诉讼代理人李永明，被上诉人锦州华光开关有限责任公司的法定代表人麻殿新、委托诉讼代理人李殿申到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何树清上诉请求：一、原审法院认定事实不清证据不足，导致判决结果存在错误，请求二审依法改判或发回重审。二、由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、上诉人工资应为从事技术人员享有报酬，不应作为销售人员工资认定。1、上诉人2005至2013年间月工资分别为4500元；4700元；6700元是连续下来的技术工作人员工资，原审法院从2010年7月始认定是销售工资作为提成不应成立。2、被上诉人无证据证明上诉人不再从事技术研发工作。二、布莱恩(沈阳）永磁产品销售有限公司所签订销售合同，应作为上诉人销售合同提成款项。三、2015年9月份以后销售提成应该给予调整，否则违反法律公平性。四、原审法院对被上诉人单方面提供的有利于自己的证据片面釆信。五、上诉人承担审计费用没有法律依据。由被上诉人申请所产生的审计费用50000元应由被上诉人承担。上诉人承担此费用无法律依据。上诉人认为，本案是上诉人离职后多次要求被上诉人劳动补偿金和提成款项未果情况下提起仲裁申请，但仲裁机构未加给予实质性调整，原审法院未查明全部事实导至作出错误判决，故请求二审法院依法查明事实作出公正判决，以此维护劳动者应该享有的合法权益。锦州华光开关有限责任公司答辩称，一审判决虽然返还的数额过少，但我方也认可了，请二审维持原判。上诉人的工资应作为销售人员的提成款，奖励工资在大包干协议有明确的规定，上诉人没有达到该规定的标准，所以没有奖励工资。大包干协议之前审计时对其工资是按华光公司的销售政策进行的审计，该部分审计中扣除了上诉人销售过程中的花费，所以大包干协议之前工资的计算是有利于上诉人的，是正确的。华光公司没有新开发产品的项目，永磁开关是英国的成套产品予以引进，弹簧开关是买断了上海的专利，所以上诉人没有进行新产品研发的工作和兼职工资。布莱恩（沈阳）永磁产品销售有限公司是独立的法人，与法定代表人是否与华光公司是同一法人没有关系，并且本案涉及的两份布莱恩合同不是上诉人所签。华光公司认为离职后回款问题不应该提成，其规定是因为销售员在该地区有一定的人脉关系，上诉人2013年自己开设了与其工作岗位相同的公司，既脱离了向其销售产品的催款，华光公司不得不另行建立人脉关系，花费了大量的人力、物力、财力另派人去催款，其损失远远超过了由上诉人本人进行的催款，上诉人代于催款造成华光公司资金无法周转，给我公司带来了巨大的损失，所以9月之后的回款不应给提成。该案是与另一案件有直接关系，另一案件是上诉人要求华光公司返还138万的销售提成，双方之间到底谁返还谁钱只能通过审计来解决，通过该判决已经充分表明上诉人应该返还被上诉人多得的销售提成款，按法律规定败诉方应承担相应的费用。锦州华光开关有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还多得的销售提成款882206元；2.本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被告何树清于2005年11月末入职到原告公司从事设计、产品研发等技术工作。2010年7月10日，被告作为原告公司的代理人与中煤能源新疆天山煤电有限责任公司签订两份买卖合同，为原告公司销售产品。2011年3月1日，被告与原告签订了《销售人员大包干协议》，原告将高低压开关柜成套、断路器、电容器无功补偿柜、柱上开关、重合器等的销售工作承包被告。合同约定了产品的销售提成方式并约定以上大包提成包括人员工资（公司奖励工资除外）、差旅费、会议费、经营招待费及个人提成奖金等。合同签订后，被告作为原告公司的销售人员分别于2011年11月18日、2012年5月21日、2012年4月8日、2012年6月26日与上海大屯能源股份有限公司江苏分公司、中国能源新疆鸿新煤业有限公司签订了4份买卖合同。2015年9月，被告从原告公司离职。另有两份合同是布莱恩（沈阳）永磁产品销售有限公司与江苏有能电器成套有限公司、上海一开投资（集团）有限公司签订的，中国能源新疆鸿新煤业有限公司出具证明，该两份合同的卖方销售人员为何树清。何树清自认已收到原告的销售提成款35000元。另查明，2019年7月8日，原告向本院提出审计申请，要求对：1、2010年7月—2015年9月期间何树清的工资收入情况；2、2010年7月—2015年9月期间何树清的销售提成情况；3、2010年7月—2015年9月期间何树清的借款、核销款情况进行审计。2019年12月20日，辽宁中衡会计师事务所有限责任公司锦州分所出具专项审计报告。审计意见如下：（一）何树清2010年7月至2015年9月的工资收入为348200元。（二）何树清2010年7月至2015年9月应得的销售提成情况。1、经计字［2010］第18号合同，因双方提供的断路器单价不一致，故按两种单价分别计算提成，按原告提供的单价计算的销售提成为20406.38元，按被告提供的单价计算的销售提成为23124.57元。采用哪种单价计算提成，由法院裁定。2、经计字［2010］第18号合同，销售提成为10129.61元。3、S11G：975号合同及S12G0318号补充合同，销售提成为95704.41元。4、ZMHX2012020号合同，销售提成为260233.8元。5、ZMHX2012046号合同，销售提成为75963.6元。6、ZX12ZK03号合同，因销货单位不是华光开关公司本身，但有第三方提供证明销售人员为何树清，按应有销售提成计算，金额为247000元。是否予以提成，由法院裁定。7、YKS1208Y010号合同，因销货单位不是华光开关公司本身，但有第三方提供证明销售人员为何树清，按应有销售提成计算，金额为130500元。是否予以提成，由法院裁定。（三）何树清2010年7月至2015年9月的借款、核销款情况。1、2010年7月至20115年9月的借款金额为765936.42元。2、除2010年6月以前的核销款为81121.65元不属于委托审计范围，礼品36255元、餐费12312元、洗浴费420元、锦州市内住宿费243元是否应由经营费或设计院信息费支出，汽油费6327.53元及修车费1147元是否认定为文件规定的差旅费由法院裁定外，2010年7月至2015年9月应予认定的核销款金额为86610.32元。一审法院认为，结合审计报告以及双方当事人的意见，本案的争议焦点为：1、被告何树清于2011年3月1日至2015年期间除销售工作外是否还兼职技术研发工作，2011年3月之后的工资收入是否应在销售提成款中予以扣减；2、审计报告中第（二）项第1个合同，应按哪方提供的单价计算销售提成款；3、被告签订经计字［2010］第18号合同时，能否认定具有“主管销售副总经理”身份，应否将第1、第2个合同的经营费计入被告提成款；4、对于第6、第7个合同应否给予被告销售提成款；5、对于待核销金额56704.53元应否予以认定。对于争议焦点1，原告主张2011年3月1日开始被告只负责销售工作，其为原告发放的工资属于预付款应在其销售提成款中予以扣减，被告主张自己同时兼职销售和技术研发工作，原告发放的工资属于自己从事技术研发工作的工资，与销售提成款无关。为此，被告提交了原告单位的员工的证人证言4份、锦州华兴实业有限责任公司的证明1份、锦州市凌河冲压有限公司的证明1份，上述证据虽能够认定被告从事了部分技术性相关工作，但并不能据此认定被告长期同时兼职销售和技术两项工作，被告作为原告单位的员工，即使在受到原告指派的情况下从事了部分技术性相关工作，但并无证据证明双方之间明确约定过被告从事该部分技术性相关工作应另行发放工资待遇，而根据双方签订的《销售人员大包干协议》能够明确认定被告工资的计算方式就是按照销售业绩计算销售提成款，故自2011年3月1日起被告的工资收入应计入销售提成款，自2011年3月1日起被告每月领取的工资应在其销售提成款中予以扣减。对于争议焦点2，经质询审计人员得知，因合同信息不完整，双方提供了不同的产品型号和单价，但审计过程中被告同意以原告提供的产品型号为准，故分别按双方主张的不同单价计算销售提成款，因被告提供的产品型号最终未被确认，其产品型号对应的单价亦不应予以确认，既然被告认可了原告提供的产品型号，就应当视为对产品型号所对应的单价的确认，故应以原告提供的单价计算销售提成款，即20406.38元。对于争议焦点3，经质询审计人员得知，在审计过程中，根据双方当事人提供的审计材料无法确定何树清是否具有副总经理身份，故按一般销售人员计算销售提成款，如果能够确定何树清的副总经理身份，应另行计算经营费的提成款，两个合同的总金额应为116000元，被告何树清当庭提供了两份投标文件中的授权书，认定“何树清为公司副总经理，以公司名义处理一切有关事务”，故应另行增加第1、第2个合同的销售提成款共计116000元。对于争议焦点4，因两份合同的当事人均为案外人，与原告无关，被告提供了中国能源新疆鸿新煤业有限公司出具的明，证明两份合同的卖方销售人员为何树清，并主张中国能源新疆鸿新煤业有限公司是两份合同产品的最终用户，且布莱恩（沈阳）永磁产品销售有限公司的法定代表人也是曾新，两家公司是关联企业，根据现有证据无法确定中国能源新疆鸿新煤业有限公司是两份合同产品的最终用户，且布莱恩（沈阳）永磁产品销售有限公司与原告是两个独立法人，故被告的主张本院不予支持，两个合同不予计算销售提成。对于争议焦点5，待认定核销金额56704.53元，其中包含礼品36255元、餐费12312元、洗浴费420元、锦州市内住宿费243元，因上述费用均发生在《销售人员大包干协议》之前，依据2007年销售文件，未约定上述费用应由销售人员负担，故应由经营费或设计院信息费支出，汽油费6327.53元及修车费1147元，因车辆为原告所有，且汽油费与修车费应认定为广义上的差旅费，依据2007年销售文件应由原告负担，故待认定核销金额56704.53元应予以核销。因被告在答辩意见中自认原告已支付应得销售提成款35000元，经核算，被告何树清仍应返还原告锦州华光开关有限责任公司389983.77元。被告何树清要求对2015年9月离职后根据其所销售的产品的回款额予以计算销售提成款的抗辩主张，因不属于本案原告的诉讼请求范围内，故本院在本案中不予调整。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告何树清于本判决发生法律效力后十日内返还原告锦州华光开关有限责任公司已支取的款项389983.77元，评估费50000元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告何树清负担。二审中，上诉人提交中煤能源新疆鸿新煤业有限公司出具《证明》一份，拟证明何树清以布莱恩（沈阳）永磁产品销售有限公司名义销售真空断路器。该证据不足以证明涉及布莱恩（沈阳）永磁产品销售有限公司的两份合同与何树清有关，故本院不予采信。上诉人申请证人张某、贾某出庭作证，拟证明何树清签订大包干协议后仍从事技术研发工作。被上诉人申请证人孟某、马某、曾某出庭作证，拟证明何树清没有被任命过“副总经理”职务以及何树清签订大包干协议后没有从事技术研发工作。上述证人证言中部分陈述与一审认定事实相矛盾。对于双方当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。本院认为，首先，关于何树清自2011年3月1日起每月领取的工资是否应在其销售提成款中予以扣减问题。根据上诉人与被上诉人签订的大包干协议以及现有证据，不能认定何树清在从事销售工作以外兼职从事技术研发工作，何树清提出其按月领取的工资系从事技术研发工作报酬的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，关于以布莱恩（沈阳）永磁产品销售有限公司名义签订的两份合同是否应当给予何树清销售提成问题。因案涉两份合同系布莱恩（沈阳）永磁产品销售有限公司分别与江苏有能电气成套有限公司以及上海一开投资（集团）有限公司签订，虽然何树清提交了中煤能源新疆鸿新煤业有限公司出具的《说明》，但因上述公司均非本案当事人，该《说明》不足以证明案涉两份合同系何树清代表锦州华光开关有限责任公司签订，原审法院未将上述两份合同给予计算销售提成并无不当。再次，关于何树清主张2015年以后销售回款问题，该部分款项不在锦州华光开关有限责任公司主张的诉求范围内，何树清在一审时亦未提起反诉，故本院不予调整，何树清可另行主张权利。最后，关于评估费问题，评估费用的负担应根据判决结果按照比例划分。锦州华光开关有限责任公司在一审时要求何树清返还销售提成款882206元并提出审计主张，一审判决何树清返还款项为389983.77元。则双方应对评估费用予以分担。一审判决评估费全部由何树清承担欠妥，本院依法予以调整。综上所述，何树清的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0792民初917号民事判决；二、上诉人何树清于本判决发生法律效力后十日内返还被上诉人锦州华光开关有限责任公司已支取的款项389983.77元；三、驳回上诉人何树清的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已减半），由上诉人何树清负担；评估费50000元，由上诉人何树清负担22103元，由被上诉人锦州华光开关有限责任公司负担27897元。二审案件受理费10元，由上诉人何树清负担。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年六月二十九日法官助理文涛书记员高俊格