湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终642号上诉人（原审被告）：湖南启弘房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区红星南路400号（铂金．财富公馆10楼）。法定代表人：邓开喜，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵俊，湖南淮新律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵洁军，湖南淮新律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张鹏，男，1990年9月11日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：李攀贵，湖南厚川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省宏星建筑工程有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区扶青路汇通国际8栋16层。法定代表人：邓东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴宝红，湖南宇能律师事务所律师。上诉人湖南启弘房地产开发有限公司（以下简称启弘公司）因与被上诉人张鹏、湖南省宏星建筑工程有限公司（以下简称宏星公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初5338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人启弘公司的委托诉讼代理人赵俊，被上诉人张鹏的委托诉讼代理人李攀贵，被上诉人宏星公司的委托诉讼代理人吴宝红到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人启弘公司上诉请求：依法撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初5338号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案认定事实错误。启弘公司在2017年12月27日已撤场完毕，向张鹏归还了全部器材，并就施工过程中的扣件缺失等正常损耗于2017年年底找张鹏进行了沟通协商，就赔偿问题达成了协议，该协议原件交于张鹏保管，上诉人已经履行器材的归还义务。张鹏在本案中拒不提交协议原件，并主张继续计算租金，明显违背双方约定及诚实信用原则。租金387904.62元系张鹏单方结算，不能作为证据使用；2.违约金计算错误。在2017年年底达成损耗材料赔偿协议以后，张鹏一直未按照协议约定与启弘公司就损耗材料数量进行核对确认，赔偿金额无法及时到位是张鹏不作为造成，因此违约金只能以启弘公司尚未支付的材料租金为基数进行计算；3.一审判决上诉人返还张鹏钢管、扣件及轮扣钢管的数量均为张鹏单方计算结果，未经双方核对确认，不应作为证据使用。一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，请求二审判如所请。被上诉人张鹏辩称，一审判决认定事实清楚，对于租赁器材的数量有发货单、收货单、支付租金的协议、租赁合同在卷佐证，认定金额是正确的，与发货单和收货单都是吻合的。双方不存在上诉人所称的赔偿协议。根据双方合同的约定，没有归还完毕的器材应当计算租金。被上诉人宏星公司辩称，一审法院判决认定的器材数量多了，对于上诉人所提出的2017年达成的书面赔偿协议的情况不清楚，但答辩人同意上诉人的上诉请求，请求人民法院支持上诉人的主张。张鹏向一审人民法院起诉请求：1．判令解除其与启弘公司及宏星公司之间签订的《建筑器材租赁合同》；2．判令启弘公司及宏星公司支付自2016年11月1日至2019年8月25日止欠付的租金387904.62元；3．判令启弘公司及宏星公司返还钢架管2883米、扣件13393套、轮扣钢管588米，并支付自2019年8月26日起至上述器材归还之日止的未归还器材的后续租金，每天114.05元；如果无法返还上述器材，则应按钢架管12元/米、扣件5.5元/套、轮扣钢管18元/米的标准赔偿，并支付自2019年8月26日起至上述器材赔偿费全部付清之日止的未归还器材的后续租金，每天114.05元（器材赔偿费总计118841元）；4．判令启弘公司及宏星公司支付扣件洗油费、扣件缺失螺杆螺帽费等其他费用共计10170.72元；5．判令启弘公司及宏星公司支付违约金253853.6元，并按日利率0.07%支付自2019年8月26日起至全部款项实际付清之日止的违约金；6．判令启弘公司及宏星公司支付律师代理费6万元；7．判令启弘公司及宏星公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：启弘公司因建设“嘉裕阳光二期项目”工程需要租赁建筑施工器材，张鹏向该项目出租了建筑施工器材。2016年11月1日，张鹏以“怀化市鹤城区盟友钢架管租赁部”（乙方，未依法成立）的名义与启宏公司（甲方）、宏星公司（丙方）签订一份《支付租金协议》，该协议约定：至2016年10月31日，嘉裕阳光二期项目所租赁乙方内外架租金合计834786元（外架钢管87566.35米，内架钢管16765.70米，扣件61049套，顶托3619套），该租金由甲方分期于2017年6月底之前付清；甲方与乙方另签订一份租赁合同将上述器材从2016年11月1日起全部由乙方出租给甲方，后续产生租金全部由甲方承担；租赁物资的损耗由甲方承担，丢失器材按照市场价赔偿；甲方拿出四套住房进行网签至乙方名下以保证租金及时支付和租赁物资及时返还，网签房屋根据甲方付款情况按比例解除网签退还甲方；本协议由丙方提供连带责任保证；如果甲方违反本协议，应该按照所欠租赁物资租金总额每日千分之零点七支付乙方违约金。上述协议签订后，启弘公司以四套住房网签至张鹏指定的人员名下，以作为上述租金的担保。2016年11月10日，张鹏以“怀化市鹤城区盟友钢架管租赁部”（甲方）的名义与启宏公司（乙方）签订一份《建筑器材租赁周转材料出租合同》，该合同约定：乙方承租甲方内外架钢管104332.05米（外架87566.35米＋内架16765.70米）、扣件61049套、顶托3619套，租赁期限为合同签订日至器材归还完毕日止；每日租金为：外架0.018元、内架0.008元、扣件0.006元、顶托0.02元；租金按日计算，每月月底结算一次，乙方于下月8日前支付上月租金，最迟不超过10日，否则按本合同约定承担违约责任；乙方退还所租赁器材时，甲方将收取乙方维修费用（扣件洗油费0.2元/个，扣件缺螺丝0.5元/套，弯管调直费1元/根，顶托洗油费0.5元/个，顶托缺耳子5元/个，顶托缺底板5元/个）；如果乙方拖欠租金达两个月，甲方有权终止合同并收回租赁器材、追究乙方违约责任；如果乙方违反本合同约定，应该按照所欠租金每日3‰支付违约金；引起诉讼的，租金计算至诉讼终结执行完毕之日止；任何一方违反本合同规定，由违约方承担守约方因此支出的其他费用，包括诉讼费、交通费、差旅费、律师费等。宏星公司作为担保方在合同中签名盖章，但双方未约定担保期限。合同签订后，张鹏履行了合同约定义务。截至2019年8月25日，共产生租金为1271829.61元（含2016年11月1日之前产生的租金834786元）。经启弘公司与张鹏协商，双方解除上述三份作为担保的商品房预售合同，并出售，所获得房款大部分用于支付上述所欠租金，至今已支付租金883925元，截至2019年8月25日尚欠租金387904.62元。启弘公司已陆续返还部分租赁器材，但至今还有下列器材未返还：钢架管2883米、扣件13393套、轮扣588米。截至2019年8月25日，逾期支付租金的违约金按照每日0.7‰计算为253853.6元。由于启弘公司没有支付后续租金，故双方发生纠纷诉至本院。另查明，张鹏（甲方）与湖南厚川律师事务所（乙方）于2019年9月5日签订委托代理合同，约定甲方委托乙方办理一审诉讼事宜，甲方同意于本协议生效之日起向乙方支付代理费60000元。一审法院认为，“怀化市鹤城区盟友钢架管租赁部”未合法成立，张鹏以该租赁部的名义对外签订协议、合同，该协议、合同约定的权利义务应由张鹏承受。张鹏与启弘公司、宏星公司签订的《支付租金协议》及《建筑器材租赁周转材料出租合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，上述协议、合同合法有效，双方当事人约定按照约定履行义务。启弘公司未按约定时间支付租金，构成违约，应当承担相应违约责任。张鹏诉请解除上述租赁合同，并由启弘公司支付租金、违约金、返还租赁器材，其理由成立，应予以支持。张鹏要求启弘公司支付扣件洗油费5718.72元、顶托洗油费1809.5元，符合合同约定，法院亦予以支持。张鹏要求启弘公司赔偿缺失螺杆螺帽费、少轮盘等损失，因张鹏未提供充分证据证明存在该损失，故不予支持。关于租金、违约金的数额。张鹏在起诉状附表中计算截至2019年8月25日租金、违约金的数额（租金扣除已支付部分、尚欠387904.62元，违约金按调低后日利率0.7‰计算为253853.60元），经法院核对是准确的，该院予以采纳。2019年8月25日之后的违约金，双方约定按照日利率3‰计算，张鹏主张按照调低后的0.7‰继续计算，符合合同约定及法律规定，予以支持。张鹏主张按每日114.05元支付2019年8月25日至所租赁器材返还之日止的租金，符合上述租赁合同的约定，本院亦予以支持。关于宏星公司的保证责任。宏星公司为上述《建筑器材租赁周转材料出租合同》提供保证，双方未约定保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，宏星公司应当按照连带责任保证承担责任，而且该保证尚未超过保证期间；故宏星公司对上述债务应当承担连带责任。关于宏星公司主张启弘公司提供了住房网签至张鹏指定的人名下，应当相应免除宏星公司的保证责任问题。法院认为，根据法律规定，担保物权的种类、内容法定；《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“……，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……”，该条款中的“物的担保”包括物权法规定的抵押权、质权、留置权三种担保物权，并不包括“后让与担保”。启弘公司将其住房网签至张鹏指定的案外人名下，属于“后让与担保”，不属于上述物权法条款中规定的提供“物的担保”，故不能因此相应免除宏星公司的保证责任。关于张鹏要求支付律师代理费60000元。由于张鹏是与湖南厚川律师事务所签订的委托代理合同，而湖南厚川律师事务所委派的郑冰燕律师并没有参加本案诉讼，而且也没有证据证明张鹏已支付了该合同约定的60000元律师费，上述委托代理合同没有实际履行；故张鹏要求支付律师费60000元没有事实依据，法院不予支持。判决：一、解除张鹏（以怀化市鹤城区盟友钢架管租赁部名义）与启弘公司签订的《建筑器材租赁合同》；二、启弘公司于本判决生效之日起十日内返还张鹏钢架管2883米、扣件13393套、轮扣钢管588米；三、启弘公司于本判决生效之日起十日内支付张鹏截至2019年8月25日租金387904.62元（2019年8月25日之后的租金按每日114.05元计算，至租赁器材返还时止）；四、启弘公司于本判决生效之日起十日内支付张鹏洗油费7528.22元；五、启弘公司于本判决生效之日起十日内支付张鹏截至2019年8月25日违约金253853.6元（2019年8月25日之后的违约金按每日0.7‰计算，至租赁器材返还时止）；六、宏星公司对上述第二项、第三项、第四项、第五项债务承担连带责任，宏星公司代为支付后，有权向启弘公司追偿；七、驳回张鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10919元，减半收取5459.50元，由张鹏负担459.50元，由宏星公司、启弘公司共同负担5000元。二审中，当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人启弘公司主张已向张鹏归还了全部器材，并就缺失的器材在2017年年底与张鹏达成赔偿协议，并将协议原件交于张鹏保管。然上诉人未能提供能够体现该赔偿性协议存在且由张鹏控制的初步根据，不能达到其证明目的。因此上诉人主张已经履行器材的归还义务证据不足，应当承担举证不能的不利后果。同理，上诉人认为张鹏提供的发货单、收货单系其单方所做不足以证明案件事实，但仍未能提供反驳证据支持其事实主张。鉴于此，一审判决根据张鹏的举证确认了未归还的器材数量，并按合同约定计算占有租赁物期间的租金及逾期付款的违约金，于法有据，并无不当。综上所述，上诉人启弘公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10919元，由上诉人湖南启弘房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  夏英姿审判员  胡海雄二〇二〇年六月十八日法官助理田利文书记员向丹