陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终829号 上诉人（原审被告）：河北燕青建工集团有限公司，住所地廊坊市 法定代表人：陈燕超，系该公司经理。 委托诉讼代理人：高东锋，男，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：王少锋，咸阳市148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘克亮，男，汉族，1970年4月9日生，住陕西省咸阳市渭城区。 原审被告：赵春影，男，汉族，1961年2月21日生，住天津市塘沽区。 上诉人河北燕青建工集团有限公司（以下简称燕青公司）因与被上诉人刘克亮，原审被告赵春影建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院(2019)陕0404民初4521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北燕青建工集团有限公司委托诉讼代理人高东锋、王少锋，被上诉人刘克亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 燕青公司上诉请求：1、依法撤销咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初4521号民事判决书第一项，改判上诉人承担返工总损失43000元；2、一、二审诉讼费依法律规定承担。事实和理由：1、原审判决对返工的实际损失认定错误。虽然工程因质量问题被拆除返工，但是，对于被拆除的不符合质量要求的拆除物，除了沙子、水泥、人工不能重新使用外，尚有拆除后的石某某，在返工建设中仍然被正常使用。可见，造成返工的实际损失应当由被上诉人购买的沙子、水泥及提供人工费用构成。即因被上诉人在返工期间继续利用了前期投入的全部石某某合计126400元不能计入实际损失，对于新投入的沙子、水泥、人工合计86000元才是真正返工损失。故此，原审判决以返工拆除的全部费用作为被上诉人的实际返工损失，明显是认定事实错误。2、原审对双方的过错责任划分显失公平。原审以上诉人没有证据证明在施工中给被上诉人提供了施工图纸，认定上诉人承担过错责任，明显不符合常理。故请求二审法院依法裁判。 刘克亮辩称，燕青公司让其怎样施工，其就怎样施工，施工图纸并未给他。合同上的技术指导是由上诉人燕青公司干的。燕青公司给其写了2018年5月18日的证明，证明上写了给其用了多少料的问题。 原审被告赵春影未到庭亦未进行答辩。 刘克亮向一审法院起诉请求：1、被告向原告给付欠款212400元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月23日，甲方燕青公司与乙方刘克亮签订浆砌石挡土墙工程施工协议书，双方约定甲方将长庆支线8#+730m水工保护工程承包给乙方。 合同约定施工内容为“M10浆砌石挡土墙87米，围堰施工、抽水、清淤、修路，包括面石打凿、支砌、勾缝、压顶、做沉降缝、泄水孔等工作，基坑内的砌筑、勾缝及养护。” 合同约定承包方式为“包工、包料。” 合同约定工程质量及安全“1、挡土墙必须密实，无空洞，表面必须平整，勾缝均匀美观。2、面石打凿平整，泄水孔位间距均匀。3、乙方应安排现场安全管理人，把安全技术落实到人，应对全体员工进行相应的安全生产、技术指导及文明施工教育。4、乙方安全技术体系，现场管理人名单开工前报送甲方。5、乙方施工人员必须戴安全帽，不戴者罚款50元/人。6、乙方在施工期内，由施工队伍所造成的一切事故（包括人身伤亡、机械损失）均由乙方自负。” 合同约定甲方职责为“1、负责监督乙方施工进度和质量。2、提供施工图纸和资料一套，负责施工轴线校验。甲方负责挡土墙施工的所有技术指导工作，包括测量放线，高程控制，砂浆配比控制等。3、及时为乙方办理结算和工程款的支付。4、及时组织竣工验收。5、甲方在乙方进场施工前，对乙方承担施工的工程要进行安全交底，提出安全要求，进行安全监督检查。” 合同约定乙方职责为“1、及时组织施工机械设备和人员进场施工，在2018年5月15日前完成施工任务，并服从甲方的施工调度，指挥和安排。2、乙方施工人员的食宿由乙方自行解决，施工所使用小机具自己配备。3、挡土墙施工所需的一切材料，并运送至施工现场，乙方将毛石破碎成可施工大小。4、严格按本合同第四款质量要求和有关施工规范规程施工，确保工程质量。5、乙方必须无条件听从甲方人员的指挥，否则，所造成的后果乙方负全部责任。6.乙方必须按照相关技术规范要求进行施工，确保所施工工程质量，如因乙方施工原因造成工程质量不合格所导致的返工、停工所造成的材料及其他损失均全部由乙方负责。7、乙方的所有人员由乙方负责管理，施工期内的工作安全事故，及休息时间所发生的打架斗殴、酗酒闹事、偷盗、抢劫等一切违反国家法律、法规的行为与甲方无关。所产生的一切损失及法律后果由乙方负全部责任。8、乙方必需约束管理好自己内部人员，严禁与当地村民发生摩擦，如发生打架斗殴的，乙方承担全部责任与甲方无关。9、乙方应对其在施工现场的劳务人员经常进行安全教育。” 合同约定工程承包单价“本工程叁拾叁万伍仟元总价一次包死，无其它调整因素。” 合同签订后，刘克亮组织工人进行施工。2018年5月12日，发包方中国石油天然气股份有限公司管道西安输油气分公司长庆输油站向燕青公司发出长庆支线8#+730m水工保护工程停工整改通知书。通知书的内容为“5月12日管道公司飞检组、管道科及长庆站对贵单位实施的长庆支线8#+730m水工保护工程现场检查中，发现存在以下重大的施工质量及安全问题：1、现场M10砂浆配比不合格，强度不达标。2、检查发现部分挡墙内部砂浆填充不实，甚至没有砂浆。3、挡墙泄水孔没有按图纸要求进行设置，碎石返滤包质量不合格。4、挡墙背后没有按照要求进行开挖放坡，容易造成塌方事故。5、现场管道上方存在材料堆载、施工车辆和器械碾压情况。现场堆放的石某某距离边坡太近，容易造成陡坎坍塌、石块滚落伤人事故。6、现场缺少警示标识。为确保工程质量及安全，按照上级要求，现令你单位停工整改，对已建成的全部浆砌石挡墙拆除重建，并提出以下整改要求：1、现场张贴砂浆配比表，严格按照M10砂浆配比表配比。2、施工时严格采用坐浆法施工，石缝之间砂浆要填实。3、泄水孔严格按照图纸施工，泄水孔尺寸为0.1米直径的圆孔，孔距1米、排距1米，梅花形布置。泄水孔碎石返滤包颗粒粒径2-5cm，碎石返滤包体积不小于0.3×0.3×0.3m，外包涤纶短纤刺针某某，规格100g/㎡。4、挡墙背后严格按照要求进行放坡，确保施工安全。挡墙回填土需在挡墙强度达到70%后分层夯实，分层厚度不大于0.3m，压实度不小于0.90。5、为保证陡坎稳定以及防止施工车辆和器械碾压管道，施工期间陡坎6米范围内不得堆载材料和通行车辆、设备。施工地点需从挡墙上移至挡墙下施工。6、现场需增设警示标识，施工人员必须穿戴劳动防护用品，每日施工前必须组织施工人员召开质量、安全交底会，确保施工质量及安全。 通知发出后，燕青公司按照要求责令刘克亮将已建成的挡土墙拆除，彼时挡土墙已修建了680立方米。 2018年5月18日，刘克亮与赵春影就680立方米挡土墙的修筑和拆除费用进行了核算。赵春影向刘克亮出具了一份证明，内容为“因西安输油气分公司给长庆支线8#+730m水工保护下达返工通知，结止2018年5月18日已购进石某某：79车×1600元=126400元；砂子：17车×1600元=27200元；水泥：2800×4车=11200元；人工费：680立方米×70元=47600元。总计：212400元（贰拾壹万贰仟肆佰元）”。 双方当庭表示，该工程已经竣工验收合格并交付使用。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。燕青公司将工程承包给不具备施工资质的个人刘克亮，故双方签订的浆砌石挡土墙工程施工协议书无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条实际确定了工程质量缺陷等所造成返工损失的归责原则为过错责任原则。本案中，因工程质量等不符合要求，导致已建成的680立方米挡土墙被拆除，双方对由此造成的返工损失212400元如何承担发生了争议，本院认为应当根据双方的过错大小来确定责任划分。 虽然燕青公司与刘克亮签订的合同无效，但因双方均认可该工程已经竣工验收合格，故本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的立法目的，在判定双方对返工损失的过错大小时着重参照合同约定，以合理解决纠纷。本院对造成返工的过错认定如下： 一、现场M10砂浆配比不合格，强度不达标。因合同第五条第一项第2款约定砂浆配比控制系甲方燕青公司的职责，故出现该问题的过错在燕青公司。 二、检查发现部分挡墙内部砂浆填充不实，甚至没有砂浆。因合同第五条第二项第4款约定乙方“严格按本合同第四款质量要求和有关施工规范规程施工”，而合同第四条工程质量和安全第1项约定“挡土墙必须密实，无空洞，表面必须平整，勾缝均匀美观。”故该项是施工问题，过错在刘克亮。 三、挡墙泄水孔没有按图纸要求进行设置，碎石返滤包质量不合格。因合同第五条第一项第2款约定甲方燕青公司有提供图纸的职责，而燕青公司未能证实向刘克亮提供了图纸，故义务方燕青公司应承担举证不能的法律后果，即“挡墙泄水孔没有按图纸要求进行设置”的过错在燕青公司。 根据整改要求的内容能够认定，碎石返滤包质量不合格是原因是碎石直径和体积不达标、外包材料不合规。虽然合同第五条第二项第3款约定乙方负责“施工所需的一切材料”“乙方将毛石破碎成可施工大小”，但合同第五条第一项第2款约定“甲方负责挡土墙施工的所有技术指导工作”，而并无证据证明燕青公司向刘克亮告知了碎石的标准和外包材料的规格，故“碎石返滤包质量不合格”的过错在燕青公司。 四、挡墙背后没有按照要求进行开挖放坡，容易造成塌方事故。燕青公司当庭表示“挡墙背后要进行开挖放坡”是在施工图纸中要求的，而燕青公司未能证实向刘克亮提供了图纸，故义务方燕青公司应承担举证不能的法律后果，即“挡墙背后没有按照要求进行开挖放坡”的过错在燕青公司。 五、“现场管道上方存在材料堆载、施工车辆和器械碾压情况。现场堆放的石某某距离边坡太近，容易造成陡坎坍塌、石块滚落伤人事故”“现场缺少警示标识”是纯粹的安全问题，能通过移除材料和器械、设立警示标识等措施改正，不会导致拆除重建的后果。 综上所述，燕青公司应对返工负主要责任，刘克亮应对返工负次要责任。本院酌定燕青公司承担75%的损失，刘克亮承担25%的损失。 燕青公司辩称应参照“本工程叁拾叁万伍仟元总价一次包死，无其它调整因素。”的合同约定驳回刘克亮的诉讼请求。本院认为，双方争议的212400元是返工损失而非工程款，故对该抗辩理由不予支持。 刘克亮要求赵春影承担责任，但赵春影只是燕青公司的项目代表，并非合同相对人，故本院对该诉请不予支持。 刘克亮诉称，因赵春影就返工损失出具了证明，所以被告应根据证明来承担返工损失。本院认为，该证明只确定了返工损失的数额，并未确定返工损失由赵春影或燕青公司承担，故本院对该主张不予支持。 综上，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、河北燕青建工集团有限公司于本判决书生效后十日内，向刘克亮给付159300元。二、驳回刘克亮对赵春影的诉讼请求。三、驳回刘克亮的其他诉讼请求。案件受理费4486元，减半收取2243元，由河北燕青建工集团有限公司负担1743元，刘克亮负担500元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第一组证据情况说明，来源合法，客观真实，被上诉人亦认可其真实性，本院对该组证据的真实性予以认可。第二组证据2018年5月18日的证明，2019年11月7日的谈话笔录，原审笔录第4、5、8、10页，照片4张来源合法，客观真实，被上诉人亦认可其真实性，本院对该组证据的真实性予以认可。 本院认为，本案的焦点在于返工的实际损失是否应当包括石某某及双方责任划分。 对于焦点一，本案中原审判决认定在返工前已购进的79车石某某因埋入土中、掉入水中等原因无法继续使用不符合常理，原审判决将此全部计入损失不当，应依法予以改判。至于石某某损失的具体数额，因在涉案工程施工时，对于79车石某某有多少可以重复使用，双方当事人应有相关的监理记录或其他现场记录，双方当事人在庭审时均未提供相关证据证明，本院只能根据案情酌定损耗的石某某为79车石某某的30%，酌定的数额可能与实际损失不相符，存在一定差额的可能，但是这是因双方举证不能造成，故此差额的损失应由双方当事人共同承担。综上，原审判决认定石某某损失为79车与客观实际不符，应依法予以改判，上诉人的该节上诉理由符合法律规定，应予支持，但是具体石某某耗损的数额应以本院酌定的数额为准，即被上诉人因返工造成的石某某损失应为79车×1600元×30%=37380元。返工的实际为损失应为37380元+27200元+11200元+47600元=123380元。 对于焦点二，双方当事人对原审判决对于合同效力的认定并无异议，原审法院对此的认定符合法律规定，本院不再赘述。合同无效，但是因履行合同造成的损失应当根据双方的过错大小来确定责任承担，原审判决参照合同的约定，认为由燕青公司对返工负主要责任，刘克亮对返工负次要责任，酌定燕青公司承担75%的损失，刘克亮承担25%的损失合理，且上诉人提供的证据不能证明被上诉人承担的责任畸轻，故上诉人的该节上诉请求不能成立,具体承担损失的数额以法院酌定的为准，即上诉人承担123380元×75%=92535元。 综上所述，上诉人河北燕青建工集团有限公司的上诉请求部分不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，但部分认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持咸阳市渭城区人民法院(2019)陕0404民初4521号民事判决第二项； 二、撤销咸阳市渭城区人民法院(2019)陕0404民初4521号民事判决第一项、第三项； 三、河北燕青建工集团有限公司于本判决书生效后十日内，向刘克亮给付92535元； 四、驳回刘克亮的其他诉讼请求。 二审案件受理费2626元，由上诉人河北燕青建工集团有限公司负担1969.5元，刘克亮承担656.5元。 本判决为终审判决。 审判长 李 彬 审判员 陈军伟 审判员 王 磊 二〇二〇年六月十八日 书记员 罗琳娜 1