江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终595号上诉人（一审原告）：殷晓蓉，女，1981年10月31日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：江波，江苏苏秦律师事务所律师。上诉人（一审被告）：江苏京华山一商业保理有限公司，住所地无锡新吴区菱湖大道200号。法定代表人：时祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：张婧楠，北京德恒（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢一泓，北京德恒（无锡）律师事务所实习人员。上诉人殷晓蓉因与上诉人江苏京华山一商业保理有限公司（以下简称京华山一公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。殷晓蓉上诉请求:确认殷晓蓉不构成“严重失职，对用人单位利益造成重大损害”，京华山一公司解除行为违法。事实与理由：一审法院认为殷晓蓉的行为严重失职、对用人单位利益造成重大损害，无证据支持，属于认定事实错误。1.公司20名员工联名签署请愿书的目的是提请公司注意并彻查总经理易某某侵害公司利益的行为，维护的是公司利益，请愿的程序也是根据公司章程进行；2.根据法律和公司章程规定，殷晓蓉未撤回请愿，并不存在任何过错，且请愿发生后，殷晓蓉依然积极履行岗位职责并积极配合妥善处理请愿活动造成的影响；3.京华山一公司出现人才流失、运营停止与殷晓蓉并无关系，更谈不上殷晓蓉在职能属性上有过错。京华山一公司辩称，殷晓蓉的上诉请求不合法，其上诉内容与一审判决结果无关，且无法律依据，请求法院依法驳回。京华山一公司上诉请求：撤销一审判决，改判京华山一公司无须支付赔偿金170034元及未休年假工资25379元。事实与理由：1.京华山一公司未建立工会，且公司所在地中国传感网国际创新园也未建立任何工会，京华山一公司已经通过通知职工代表履行了通知工会义务，且在作出最终决定前，给予职工代表及殷晓蓉本人充分的答辩质询期间，不存在任何滥用权利的情形，故解除程序合法；2.殷晓蓉主张的休假天数证据不足。另外，为单位职工统筹安排年休假是行政人事主管的职责之一，京华山一公司不应支付年休假工资。殷晓蓉辩称，1.京华山一公司解除程序违法，通知工会是法律的强制性规定，不能以其他程序替代；2.京华山一公司并未给予相应的征询意见期；3.关于年休假，一审已经提供相应的证据予以证明，认可一审关于未休年假工资的判决。殷晓蓉向一审法院起诉，请求判令京华山一公司支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金207000元（23000元/月*4.5月*2倍）；2.未休年休假工资报酬25379元（23000/21.75*8*300%）；3.保全费1682元。一、一审审理情况（一）一审法院认定事实殷晓蓉与京华山一公司签订了自2015年1月1日至2015年9月27日的劳动合同，工作岗位为行政人事部主管，后于2015年9月25日与京华山一公司续签一年期劳动合同至2016年9月27日，到期后双方又签订自2016年9月28日起的无固定期限劳动合同。2018年10月17日，京华山一公司23名员工中20人签署《关于“罢免总经理易某某”的员工请愿书》（以下简称《请愿书》），《请愿书》载明：“尊敬的各位董事、监事：……各位董事、监事，不知道你们对我们现任总经理了解多少？下面的情况也许你们根本不知道，或者被蒙蔽、欺骗：一、一个恶意欺骗、故意隐瞒履历的人……二、一个公然侵占公司资源的人……三、一个缺乏公正、徇私舞弊的人……四、一个不尊重同事，诋毁、谩骂上司的人……五、一个不遵守公司制度、肆意妄为的人……六、对员工言论进行管制，堵塞上级了解保理公司的信息渠道……七、缺乏保理公司总经理应有的业务素养和能力……公司全体在职员工恳请各位董事、监事慎重考量，这样的人是否适合担任金融公司总经理这样的高层职位？……”。后将该份《请愿书》提交至京华山一公司监事会。2018年10月19日，京华山一公司监事会召开临时会议，监事会讨论决定：“易某某为公司高级管理人员，请愿书所述内容对公司利益及员工均影响巨大，根据公司目前章程……提议保理公司董事会下周立即召开临时董事会议，对请愿书中所述之问题予以彻查，维护公司利益”。后由董事会会议联系人刘某通过电子邮件向各董事发出通知，提议董事会立即召开临时董事会议，最迟不晚于10月24日。2018年10月20日，京华山一公司董事长査某（chaeugene）通过电子邮件进行回复，认为请愿书中对易某某的诸多指控系根据“传闻证据”，充满臆测、推论及煽情的用语，同时表示会慎重及严肃处理此事，会立即从台湾赶回无锡，以董事长身份展开调查。2018年10月21日，职工监事戴某向京华山一公司董事、监事发出电子邮件，邮件内容载明“鉴于董事长带有明显的倾向，以及他自认为此次事件涉及他本人，所以建议，由第三方调查或者委派其他董事监事调查，查董事长不应干涉……”。2018年10月23日，董事长査某向公司董事、监事发出主题为《20181023报告》的电子邮件，邮件内容表示其于10月20日晚抵达无锡，对20位参与请愿的同事进行了访谈，同时与4位高管（胡某副总、业务总监江某、财务负责人刘某、行政主管殷晓蓉）进行了会谈，建议4位高管说服20位签字的同仁撤回请愿书，其已经以董事长的身份展开调查，无需另外召开临时董事会，但包含4位高管在内的20名员工均表示不愿意撤回请愿书，理由是不信任董事长会公正调查。同时，査某在邮件中向公司董事、监事建议取消10月24日的临时董事会，因为其已经以董事长身份开始调查，不需要董事会作出是否进行调查的工作。2018年10月24日，总经理易某某向京华山一公司递交《辞职报告》。2018年10月29日，京华山一公司召开董事会，后査某于2018年11月9日通过电子邮件向公司各董事发送《20181108联名罢免事件的提案及决议文》，决议文中第6条载明“本联名罢免事件签署人中殷晓蓉身为人资主管，平日负责同仁们的考评、培养接班人、应该鼓励所有同仁发挥正能量解决公司的人际问题，而不是发挥负能量鼓动或参与联名活动，对于联名罢免事件的发生有不可脱卸的责任，应予以解聘；解聘通知书应给予答辩的机会”。6名董事于11月12日前进行回复，均同意解除殷晓蓉的劳动关系。2018年12月11日，京华山一公司作出《关于职工惩处通知》（以下简称《职工惩处通知》），载明：“本通知系根据《人事管理规章》第十一章离职的规定及劳动合同内容而作成。公司决定解聘殷晓蓉，于2018年12月12日生效，通知说明如下：联名罢免事件签署人中殷晓蓉身为人资主管，平日负责同仁们的考核、培养接班人、应该鼓励所有同仁发挥正能量解决公司的人际问题，而不是发挥负能量鼓励或参与联名活动，甚至火上加油对于联名罢免事件的发生有不可脱卸的责任，应予以解聘。在事件调查中不但不缓解同仁焦虑反而鼓动其他19位同仁集体抵抗调查……”。2018年12月28日，公司通过电子邮件发布《董事长办公室公告》，载明：“各部门：经董事会研究，董事长批准，决定对胡某等4位同仁免职通知如下：1、免去胡某业务部业务负责人职务（胡某于2018年12月29日离职）；……4、免去殷晓蓉行政人事部主管职务（殷晓蓉2018年12月29日离职）……”。2019年1月8日，京华山一公司为殷晓蓉办理退工手续，载明“于2018年12月29日终止解除劳动合同；终止解除合同原因：用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）”。殷晓蓉不服京华山一公司的处罚行为，于2019年1月16日向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，该委超期未予裁决，殷晓蓉遂于2019年3月诉至法院，诉请如前。上述事实，有仲裁决定书、《劳动合同书》3份、《关于“罢免总经理易某某”的员工请愿书》打印件1份、2018年10月19日监事会临时会议记录打印件1份、2018年10月20日査某的电子邮件截图打印件1份、2018年10月21日的戴某的电子邮件打印件1张、《关于职工惩处通知》打印件1张、査某的电子邮件打印件1份及附件《20181108联名罢免事件的提案及决议文》打印件1份、6名董事投票表决的《决议文》打印件6份、无锡市终止或解除劳动关系登记备案单及当事人陈述等证据在卷佐证。（二）双方对请愿活动举证及质证情况殷晓蓉认为自身参与请愿活动并无过错，为此提供：1.《江苏京华山一商业保理有限公司章程》（以下简称公司章程），公司章程第三十二条载明：“监事会行使下列职权：……（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者董事会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；……（四）提议召开临时董事会会议……”。2.2018年10月19日监事会临时会议决议会议记录、2018年10月20日査某的电子邮件截图、2018年10月21日的戴某的电子邮件，具体内容详见上文。上述证据证明全体员工联名签署请愿书的行为和整个程序均符合公司的最高效力规定即公司章程，全程合法，从而证明京华山一公司单方解除与其的劳动合同的行为是违法行为。京华山一公司对上述证据发表质证意见如下：对证据1，首先，殷晓蓉提交的公司章程可以证明整个请愿的程序不合法：1.根据公司章程的规定，监事会在有相关证据的情况下可以对公司高管提出罢免建议，但章程中未规定全体员工或人事主管可随意针对公司的高管提出罢免；2.第二届监事会临时会议不合法，根据公司章程第32条规定，监事会对违反行政法规、章程、董事会决议的董事高级管理人员可提出罢免，根据该规定，有权提出罢免的人是监事会的集体意志而非单个监事的个人意见，殷晓蓉提交的该份第二届监事会临时会议仅有2名监事签名，无法证明该监事会决议的召开形成程序合法；此外提出罢免建议的前提是董事高级管理人员，违反行政法规、章程、董事会决议，在无确凿证据证明总经理易某某存在前述情形的前提下，监事会也无权提出罢免建议；3.殷晓蓉提交的前述证据恰好证明其在请愿过程中存在严重失职情形，公司章程已经为提议罢免高管人员提供相应的途径，殷晓蓉根本不需要通过组织或参与罢免事件来迫使公司罢免易某某，一方面如果殷晓蓉在工作过程中确实掌握了易某某违法违规的证据，应当依照公司章程向监事会提交，在自己职责范围之内妥善处理此事，以稳定公司内部关系，而不应违背人事岗位职责要求，与同事串联，激化公司内部矛盾；另一方面，在联名罢免事件发生时，殷晓蓉作为人事主管，有义务向参与者说明公司章程已经存在罢免高管的既有途径，引导参与者通过理性合规程序表达意见，并向监事会提交相应证据，而不是协助策划组织罢免事件，在没有任何证据予以佐证的情况下，以情绪勒索的方式给公司施压，阻碍公司的正常经营。综上，既然殷晓蓉认可公司章程的法律效力，就应当清楚知道自己组织参与罢免事件的行为实属人事主管的严重失职。对证据2，通过査某后续的邮件可知，2018年10月23日参与罢免事件的职工全数表示坚决不撤回请愿书，这其中自然包含殷晓蓉本人，请愿事件的持续发酵致使员工无心工作，导致公司5000万元闲置资金无人按照公司规则进行业务处理、经营停滞。综上，在该时间点既然公司已经介入调查，殷晓蓉作为人事主管，在调查结果公示之前，公司业务整体陷入停滞的情况下，殷晓蓉显然有义务履行自己的本职工作，阻止事件进一步扩大，退一步讲，至少应当不再继续参与联名罢免事件，殷晓蓉提交的该组证据，不但不能证明请愿行为符合公司章程，反而进一步证明殷晓蓉在事件中的主观恶意之大。京华山一公司为证明殷晓蓉作为行政人事主管，其参与主导的联名罢免事件造成公司巨大经营损失及人员流失，属于严重失职，公司解除与殷晓蓉的劳动关系合法合理，为此提供以下证据予以证明：1.《劳动合同书》1份，证明殷晓蓉担任行政人事主管一职，属于中高层；根据劳动合同书第十条第4、5款的约定，殷晓蓉违反“忠于履行职责之义务”、出现“严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”的情况，公司可以随时解除劳动关系；2.2015年7月13日殷晓蓉通过电子邮件向领导及同事发送《2015年行政人事部上半年度工作总结》公证书1份，证明殷晓蓉清楚并认同其所领导的行政人事部职能包含督促员工遵守公司规章制度、规范员工行为、以身作则树榜样、完善公司各项制度良性发展、激励全员工作积极性、实现全司全员互赢互利、让每位员工有归属感；3、《江苏京华山一商业保理有限公司人事管理规章》（以下简称《人事管理规章》）及签收单公证材料1份，证明殷晓蓉签收并知晓规章制度内容，公司员工的任免、服务、考勤、出差、请假、福利补贴等工作内容均由人事部负责，属于人事部工作范围，殷晓蓉作为人事主管掌握了公司员工的相关信息，且通过该份证据，也可以看出公司待遇非常优厚；4.《员工行为准则》1份，该准则第3条道德价值与行为中明确规定“员工应遵循集团的核心道德价值，包括正直、诚信、勤奋、公正、公民意识及工作责任心”、“员工的行为举止应维护集团声誉与专业性，若员工因个人不当行为而招致投诉、破坏集团形象或致使集团声誉受损，由集团管理层视情节严重性给予纪律处分”；5.殷晓蓉通过电子邮件向全体员工发送《员工行为准则》并要求大家签收的公证材料，证明殷晓蓉对该行为准则的内容系明确知晓的；6.《江苏京华山一商业保理有限公司业务人员职业行为规范》（以下简称行为规范）打印件1份，该行为规范第一条第12款载明“……禁止如下行为：一、滥用职权行为……12.故意隐瞒重大事件，导致公司遭主管机关惩处或对公司商誉造成重大伤害”，证明公司明确规定禁止员工隐瞒重大事件，造成公司商业信誉受损的行为；7.殷晓蓉通过电子邮件向全体员工发送行为规范并要求大家签收的公证材料1份，证明殷晓蓉对上述行为规范的内容系明确知晓的；8.在殷晓蓉工作电脑中查找的形成于2017年5月《江苏京华山一商业保理有限公司行政管理规章》（以下简称《行政管理规章》）公证材料1份，规章中明确规定员工应当忠诚本职工作，服从领导安排，以公司制度为本，按岗位职责行事，证明殷晓蓉知晓该规定；9.在殷晓蓉工作电脑中查找的形成于2015年10月的《CPY错误及事件报告策略》公证材料1份，证明公司对可能产生财物损失或对客户有影响的错误或事件有详细的汇报制度，殷晓蓉作为部门主管，职责是维持员工稳定，保证上情下达和下情上报，所以无论是其发现总经理确实存在请愿书所述行为还是发现公司大部分员工对总经理存在严重意见，均应当按照错误事件进行报告，但其实际上未能按照规定履行己方义务；10.殷晓蓉通过电子邮件向全体员工发送《关于公司组织架构调整的通知》的公证材料1份，证明殷晓蓉的上级主管为公司总经理的事实；11.《关于“罢免总经理易某某”的员工请愿书》（具体内容详见上文），证明殷晓蓉署名并参与请愿罢免事件，且请愿书中所涉及的大部分信息多属于人事管理方面的内容，殷晓蓉作为人事主管，利用职权随意向员工披露其掌握的直属领导易某某总经理相关的信息，并在尚未调查清楚的前提下，随意添加个人主观揣测，导致公司内部产生激烈的矛盾，其所作所为已经严重的违背自己的岗位职责要求、公司规章以及劳动纪律；12.易某某的《辞职报告》，其中提及“我们的行政主管只是个发发工资的职位，并没有起到成本、管理绩效和提升公司文化的作用……举个成本管理的例子：……有意想在业务到位以后慢慢调整，但是遭到了极力反对而搁置；关于绩效管理，……准备裁员，遭遇了数次的阻碍。就连每周的例会纪要也写不好……”，证明总经理对请愿书中的控诉不予认可，请愿罢免事件造成总经理被迫辞职，也证明总经理对殷晓蓉的工作不满意，殷晓蓉与总经理之间存在矛盾，导致其违背自己的本职义务，主导策划了这次请愿事件；13.请愿事件发生后殷晓蓉向董事长査某发送的微信聊天内容及査某对殷晓蓉的邮件回复打印件1份，邮件内容显示：“四位高管，都是专业人士居然散发不能信任我（及其他董事的言论）……你作为人力资源主管，本身的责任就是发现员工潜力、培育员工、培育员工团结合作的精神、发现员工有问题要去辅导或纠正、建立正面、积极、正能量的工作精神，等等，结果你因为自己与易某某不合就去鼓动其他同仁集体提出罢免请愿书事件，与你的工作根本就是背道而驰，不适合担任人力资源主管……在我访谈了8、9位同仁之后，已经知道大多数在请愿书上签字的同仁并不是出于自愿、或者对于请愿书的内容根本没有事前读过的情况下就签署了。当晚我召集了你和胡某、刘某、江某四位高管，告诉你们这个请愿书如果持续存在，最终结果是没有winner的……我希望你们四位高管说服20人先撤案，我担保一定就请愿书的内容继续调查下去给你们一个交代，你表示你们四人不相信我，要20个人一起投票表决。第二天……20人投票全数通过不撤回请愿书……为了调查及处理请愿书事件，公司花了很多无谓的费用；在精神上形成了一个气氛，就是公司同仁可以不遵守公司的制度、不遵守专业精神，养成了一种‘会哭的小孩有糖吃’的妈宝灵魂，养成了不信任公司股东、董事会及董事长的态度，甚至形成了一种对抗的态度……人资还要学的一个题目叫：情绪勒索。人资主管的责任之一是要预防员工的情绪勒索，要引导员工朝正能量方向走，你把情绪勒索用在对付公司及股东正好是用反了方向……”，从邮件中可以证明请愿事件发生的两个月内公司陷入瘫痪，公司没有任何收入，且高管和员工陆续离职；也证明殷晓蓉因与总经理不合，鼓动其他员工集体提出罢免请愿事件，甚至在请愿事件发生后以请假及怂恿他人请假的方式给公司董事长施压，导致公司员工与公司形成对抗态度，最终导致公司遭受巨大损失；另外，殷晓蓉在邮件中表述“人的一生都是在和自己、和世界妥协，但总是要有一点坚持才会与众不同，事情之后我给您斟茶认错”，可以看出殷晓蓉也认可自己在请愿事件中的主导角色且拒绝悔改，这与査某在邮件中反映的殷晓蓉不但自己拒绝撤回请愿行为并曾组织一位高管劝说大家撤回请愿行为的行为相互印证。14.公司在联名罢免请愿事件发生后针对员工进行的访谈记录打印件6份，证明大部分员工均是被挑唆、胁迫的情况下不明真相的参与了请愿行为，而殷晓蓉作为请愿事件的主导者，其行为已经严重违反了劳动纪律、公司规章、职业操守，严重损害了公司利益；15.《京华山一2018年10月至2019年1月离职人员名单》打印件1份、《辞职报告》复印件1份、退工单复印件10份，证明因殷晓蓉的错误行为，导致公司大部分员工在不明真相的前提下参与了员工请愿事件，最终导致公司矛盾不可调和，公司文化分崩离析，公司绝大部分员工（含公司数名中高级管理人员，共计15人）离职，最终导致公司人才损失严重，公司业务陷入停滞的事实；16.《京华山一资产负债表》（2017/2018年度）打印件1份，证明请愿事件发生后，公司业务停滞，产生巨额亏损达1050.18万元；17.《职工惩处通知》（具体内容详见上文），证明公司董事会认为殷晓蓉主导并参与的联名罢免总经理请愿事件系严重失职、严重违规行为，给公司造成巨大损失，因此对殷晓蓉予以解雇，殷晓蓉知晓并签收该惩处通知。殷晓蓉质证意见如下：1.对证据1的真实性予以认可，但不认可其证明目的，其至始至终没有违反劳动合同中的义务，也不存在徇私舞弊的行为，京华山一公司所称的上述行为仅是其主观臆测，无事实依据；2.对证据2的真实性不予认可，该份证据内容不完整，2015行政部上半年度工作总结内容绝不仅限于该公证文书最后一页《行政人事部的职能》的内容。同时不认可公司的证明目的，与本案无关，因为其所有行为均符合公司的要求，该证据不能证明其有不符合规范要求的内容。3.对证据3的证明目的不予认可，与本案无关联性；4.对证据4的第三条道德价值与行为的真实性予以认可，但与本案争议无关，在本案中其不曾有任何违反该行为准则的行为存在；5.对证据5的真实性予以认可，殷晓蓉知晓该准则的内容；6至7.对证据6至7的真实性无异议，但是该份证据与本案无关联性，文件名均是业务人员执业行为规范，而本案中殷晓蓉属于行政人员非业务人员，不受该业务人员的行为调整；8.对证据8的公证文书中没有该行政管理规章的全文，仅看到有一个行政管理规章制度的文件，无从核实文件的内容，且该行政管理规章并不是完成稿，该行政管理规章自始至终没有通过公司审批，也没有公示；9.对证据9的真实性无法核实，依据公证文书第一页显示，该份证据取材于2019年2月19日，而殷晓蓉于2018年12月29日已经离职，离职时已经办理完成所有物品的交接，包括电脑，因此在原告离职后该电脑并不保存于殷晓蓉处，京华山一公司可以打开进行修改，故对真实性不予认可，但是凭记忆，确有一份CPY错误及事件报告策略，但从未经公司审核并发布实施过；10.对证据10的真实性予以认可；11.对证据11的真实性予以认可，但对于证明目的不予认可，该份请愿书是全体员工共同签名提交，该请愿书的目的是身为员工的殷晓蓉和其他员工基于自身的职责，忠实向职工监事戴某反映了总经理易某某相关违规侵犯公司利益的可能性事件，监事会提请召集临时董事会予以采取合法的调查事宜，整个过程中殷晓蓉和其他员工仅是扮演一个出于公司大方向的利益考虑，如实反映高层领导的不忠行为，至于该情况的真实与否，不应对提供信息的员工过于苛求，被检举人易某某身为公司总经理，所以任何正常反馈行为均无法正常开启自查自纠，只有通过监事会开展监督职责，因此殷晓蓉的所有行为不存在过错，也不存在个人目的，更不存在危害公司利益的问题，恰是维护公司利益；12.对证据12的真实性、合法性、关联性均不予认可，更不认可京华山一公司的证明目的，理由是该份证据系证人证言，应由易某某到庭陈述，同时即便该文书是易某某所写，也仅是易某某作为被全体员工举报的总经理在离职前所做的个人单方陈述，不能自证清白，也不能否认其他员工包括殷晓蓉在内的忠实履行了基于员工手册、公司章程、劳动合同中所有忠实勤勉义务；13.对证据13的真实性无法核实，殷晓蓉本人记不清微信具体内容了，殷晓蓉确实收到了该份邮件，但是对于证明目的不予认可，该份证据中均是査某个人自我陈述的经过，并未有殷晓蓉与之对应的对话内容。所有文件中提到的内容均是査某个人主观意见，不能反映客观事实，殷晓蓉对于其陈述内容的真实性不予认可，殷晓蓉自始至终不存在煽动和私人恩怨的行为存在；14.对证据14的真实性无法核实，且公司对参与请愿的员工20人均进行了访谈，但公司只提供了5位，访谈不全，不能如实反映事情全况，5个人对请愿书的内容不是每一项都了解，但对请愿这个行动是了解的，20个人分属于各个部门，请愿书中汇总的易某某的所有问题系各个部门分别反馈的，也包含人事部门，其他部门不可能对别的部门反映的问题清楚；15.对证据15的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，理由是上述离职人员均是主动提前30天自行离职，而京华山一公司所称该离职行为与殷晓蓉的错误行为有关，殷晓蓉的行为与上述人员的离职无任何关联。上述人员是在临时董事会调查后办理的离职手续，且离职时间是在殷晓蓉离职后发生的，对上述人员离职原因不清楚，与殷晓蓉无关；16.对证据16的真实性、关联性、合法性不予认可，且资产表未经过审计，公司的亏损和盈利与殷晓蓉无关；17.对证据17的真实性无异议，但是对其证明目的不认可，殷晓蓉没有严重失职的行为，公司属于违法解除，惩处通知书系单方陈述，并非事实；一审中，京华山一公司未能提供证据证明上述《人事管理规章》、《员工行为准则》、《行政管理规章》、《CPY错误及事件报告策略》经过民主程序及公示程序，但认为恰是因为殷晓蓉作为人事主管的失职才导致公司规章制度未经过民主程序，且根据双方签订的《劳动合同》第十条的规定、依据《中华人民共和国劳动法》第三条及第二十五条之规定，殷晓蓉违反“忠于履行职责之义务”、出现“严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”的情况，公司可以随时解除劳动关系。殷晓蓉对此不予认可，认为其行为不属于失职。（三）京华山一公司为证明其解除与殷晓蓉的劳动关系符合法律程序的举证及质证情况18.董事长査某通过电子邮件向公司董事发送《决议文》的截图1份、决议文投票6份、公司董事、监事、经理的信息表证明9张，证明公司董事就解雇原告事宜进行了表决，签署董事均赞成解雇殷晓蓉；19.2018年10月16日的戴某的电子邮件截图1份（保理公司2018年3季度董监事会议通知及附件）、2018年三季度董事会车马费发放凭证复印件1张，证明公司董事会秘书刘某于2018年10月16日邮件通知职工代表戴某参加公司的2018年10月29日的董事会会议，戴某作为职工代表参加了第三季度董事会，京华山一公司在正式作出解雇殷晓蓉决定之前，以邀请职工代表参加前述董事会会议的方式通知并征询了职工代表戴某的意见；20.2018年11月22日的戴某的电子邮件截图1份（关于职工监事选举事宜）、职工大会决议复印件1张，因罢免请愿书中提及职工监事代表戴某系总经理易某某指定，未经过选举程序，故公司于2018年11月22日再次通过民主程序确认职工代表戴某的合法身份；21.2018年12月7日殷晓蓉发出的电子邮件（1211例会通知）截图1张、12月11日董事长例会会议记录打印件1份，其中会议记录中显示“宣布人事通知、惩处方案（先读，在给书面）”，证明京华山一公司于2018年12月11日举行了全体职工例会，并且在例会上通知全体员工对殷晓蓉作出解雇处理；22.2018年12月16日的电子邮件（对于殷晓蓉的要求的正式回复）截图1份，证明京华山一公司于2018年12月16日再次针对解雇殷晓蓉事宜通知了职工代表戴某；23.2018年12月29日的电子邮件（董事长办公室公告）截图1份，证明京华山一公司于2018年12月29日第三次针对解雇殷晓蓉事宜通知职工代表戴某；24.2018年12月13日殷晓蓉发给査某的电子邮件（给查董事长的一封信）截图1份，证明殷晓蓉曾向公司原董事长表示其理解并认可公司对其的解雇决定。针对上述证据，殷晓蓉发表如下质证意见：对证据18，公司有9名董事，仅6位董事的决议票未超过三分之二以上的董事通过，该表决行为不符合其章程规定，同时也不符合法律规定，即便董事会决议通过解除与其的劳动关系，也只是符合公司章程的程序性规定，不能对抗国家法律规定的通知工会的程序性义务；对证据19至23，不认可关联性及证明目的，依据法律规定京华山一公司履行法定的解雇程序需要先通知工会，不由公司个人意志随意操作；对证据24，不认可关联性及证明目的。一审中，京华山一公司表示，公司没有工会，且当地也没有工会，遂以通知职工代表的形式来代替履行。本来员工离职程序都是由作为人事主管的殷晓蓉进行处理，但殷晓蓉在离职的时候并未告知其对接的工会，公司曾在解雇殷晓蓉之后打电话询问无锡市总工会，无锡市总工会告知京华山一公司所在地工会为中国传感网国际创新园工会联合会，但是其在中国社会组织公共服务平台未能查询到中国传感网国际创新园工会联合会，后面被告详细了解才得知中国传感网国际创新园工会联合会并不具备社会团体法人地位，其名称与实际主体不相符，其实际主体是无锡微纳产业发展有限公司工会委员会，该主体并非基层区域工会，客观上无法针对京华山一公司解雇事宜出具合法复函。因无法及时寻找到基层工会，且京华山一公司因为职工人数较少也未自行建立工会，所以采取了邀请职工代表参与董事会会议、召开全体职工大会、邮件通知职工代表的方式变通履行了通知工会的行为。公司于2018年12月通过电话联系无锡总工会，在无锡市总工会的指导下进行的。（四）关于赔偿金数额双方当事人对殷晓蓉离职前12个月的平均实发工资为23000元/月无异议，但对计算年限及计算基数有争议。殷晓蓉陈述其入职时间实际为2014年10月，但京华山一公司于2014年12月才拿到营业执照完成注册，所以2015年1月之前由无锡市诤和人力资源开发有限公司（以下简称诤和人力）代发工资，为此提供《劳动合同》3份、《无锡市职工录用登记备案表》、《无锡市个人参加社会保险证明》，备案表中显示2014年10月25日之后其系诤和人力（代理人员）员工，故认为其自2014年10月25日起系京华山一公司的员工，应当连续计算工作年限。京华山一公司不认可该陈述，认为双方自2015年1月1日起建立劳动关系，根据殷晓蓉自行提交的备案表，显示殷晓蓉自2014年10月25日至2016年9月27日系诤和人力公司员工，根据双方的劳动合同可知，双方的劳动关系起始于2015年1月1日，并且根据殷晓蓉提交的社会保险记录显示，2015年1月开始京华山一为殷晓蓉缴纳社会保险，故双方的劳动关系于2015年1月1日建立，工作年限为4年。殷晓蓉主张计算赔偿金的月工资基数应为23000元，京华山一公司认为根据《劳动合同法》的规定，劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，无锡市2017年年度城镇私营单位就业人员平均工资为49086元，按此标准，殷晓蓉的赔偿金基数应按社平工资三倍的数额12271.5元/月计算。殷晓蓉不认可此计算基数，结合京华山一公司的工商登记信息显示，京华山一公司属于外国地区企业投资的非私营企业，应按照无锡市2017年年度城镇非私营单位就业人员平均工资85017元来计算赔偿金数额。京华山一公司表示其系台资公司，与无锡新区创投合资设立的企业，其性质应属于私营单位，计算标准由法院依法确认。（五）关于未休年休假工资殷晓蓉主张其尚有8天年假未休，公司应支付未休年休假工资，为此提供：1.《离职手续办理单》复印件1份，《离职手续办理单》中明确写明“2018年本人尚有应休而未休年假8天，公司未予以结算”，证明其离职时尚有8天年假未休。当时其将离职手续交给李德林（当时公司的实际负责人）时，李德林还向董事长汇报，董事长在电话里训斥李德林为什么不让其提前休假，后李德林还是在离职单上进行了签字确认；2.京华山一公司OA系统中殷晓蓉离职时显示其尚有应休未休8天年休假事实的视频1份、《人事管理规章》1份、《员工/自雇人事职位及变动申请表》复印件1份，证明殷晓蓉的职级为5级，按照《人事管理规章》第七章第二条至第八条之规定，其享有的年假天数按照5级职级应为16天，视频中显示21天系因为公司规定2017年未休年假可以延长到2018年第一季度使用5天年假，超过次年一季度未使用则取消该5天的延长假期。其在2018年度第一季度休了上年度的5天，另外又休了8天，故现在剩余8天未休年假。京华山一公司对上述证据不予认可，殷晓蓉举证的《人事管理规章》在之前的审理中殷晓蓉自认该规章制度未经过民主程序而不具有合法性，因此也不能作为殷晓蓉主张享有年休假16天的依据。根据法律规定，殷晓蓉不享有16天年休假，应该是不超过10天，因殷晓蓉认可其已休年休假13天，根据殷晓蓉的工龄及法律规定，殷晓蓉已休年休假已经超过了法定年休假天数，公司无需支付年休假工资。且殷晓蓉作为人事部门负责人，公司的年休假安排均是殷晓蓉安排，殷晓蓉理应为自己合理安排年休假时间，其未能在2018年年底也就是殷晓蓉办理离职手续之前安排休假属于殷晓蓉自身的职责疏忽，与京华山一公司无关。另外离职时系本案所涉请愿事件爆发及发酵之时，公司属于混沌的无人管理状态，前述结果也是由于殷晓蓉严重行为导致的恶果，所以京华山一公司认为殷晓蓉没有理由以公司未安排年休假要求公司支付年休假工资。一审法院认为：案件的争议焦点为,一、从解除的依据来看，京华山一公司依据双方签订的《劳动合同》及《劳动法》之规定解除与殷晓蓉的劳动关系，是否属于有章可循；二、从解除的事实来看，公司以殷晓蓉“严重失职”为由解除劳动关系是否合理；三、从解除程序上看，公司解除与殷晓蓉的劳动关系未通知工会，该解除程序是否合法；四，若单位违法解除劳动合同，赔偿金如何计算；五、京华山一公司是否应支付未休年假工资。关于争议焦点一，从解除的依据来看，京华山一公司自认其制定的规章制度未经过民主程序及公示程序，但认为这恰是因为殷晓蓉作为人事主管的失职才导致公司规章制度未经过民主程序，但依据双方签订的《劳动合同》第十条关于劳动合同解除的规定、依据《中华人民共和国劳动法》第三条及第二十五条之规定，认为殷晓蓉违反“忠于履行职责之义务”、出现“严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害”的情况，公司可以随时解除劳动关系。一审法院认为，本案劳动争议事实涉及职业纪律的价值性导向问题，而非需要公司规章制度来进行约束限制的具体违纪行为，公司可以依据《劳动合同》的劳动者基本职业道德操守要求及《劳动法》的基本原则来评价殷晓蓉的行为。关于争议焦点二，从解除的事实来看，公司认为人力资源是通过管理、经营人才，保证公司内部有效、长远运行，从而为公司创造价值的核心岗位，其天然职责属性应为协调员工与公司关系，疏导和化解员工消极情绪，营造上下齐心良好工作氛围，以维护公司正常管理秩序，而殷晓蓉作为行政人事主管，违反“忠于履行职责之义务”，因其个人与公司前任总经理易某某存在矛盾擅离职守，利用其在职期间掌握的相关信息主动策划请愿事件，并教唆不明真相的其他员工参与，以突袭的方式利用全体员工向公司股东会、董事会施加压力，导致公司内部陷入巨大的管理混乱，内部矛盾迅速升级，请愿事件发生两个月内，京华山一公司总经理易某某辞职，董事长査某辞职，公司业务总监、财务总监、风控总监及各级员工共计17人接连离职，流失员工超过总数的五分之四，导致公司陷入无人管理、业务停滞状态，集团公司不得不临时从其他关联公司调派人员接管京华山一公司，对京华山一公司造成了无可挽回的损害，其解除与殷晓蓉的劳动关系合法合理。一审法院认为，请愿事件的评价应综合考虑以下几点：请愿发起的目的、请愿活动维护的利益方是谁、请愿活动发生后的处理是否妥善。殷晓蓉作为员工参与了请愿事件，但忘却了自身的另一个身份即行政人事主管，如果员工发起请愿活动的目的系为了维护公司利益，那么在请愿事件发生后，作为被维护对象的资方，已明确表示会进行调查并要求撤回罢免请愿申请时，殷晓蓉此时应服从资方安排，更侧重于人事主管的身份，履行其岗位职责，发挥其主管能力，积极协调员工之间的关系，妥善处理请愿活动造成的影响。公司除了需要员工的忠实勤勉，也需要员工的服从性与纪律性，法律的介入与评价，亦不能打破职场中约定俗成的认知。本案京华山一公司后续出现的人才流失、运营停止的结果，不能说与此次罢免活动完全无关。故认为基于殷晓蓉的职能属性，其行为确实构成“严重失职，对用人单位利益造成重大损害”之解除条件。关于争议焦点三，从解除程序上看，公司解除与殷晓蓉的劳动关系未通知工会，但公司表示解雇殷晓蓉的决定系董事会决议作出，董事会决议中邀请了职工代表戴某参与，并在董事会决议后多次通过会议及邮件的方式通知并征询职工代表及全体职工的意见，最终作出了解除与殷晓蓉的劳动关系。法院认为，根据京华山一公司提供的证据，6名董事的决议表决票系11月11日至12日作出，而非在10月29日的董事会上作出，戴某作为职工监事代表参加了董事会会议，但并未提供证据证明在董事会会议上就解除殷晓蓉的劳动关系一事征询了职工监事代表意见；此外，12月11日召开的董事长例会，虽然全体员工参与例会，但例会上直接公布了惩处通知，并在惩处通知上写明解除效力于次日12日生效，未有征询的意思表示，也未给予合理的公示征询期。故即便京华山一公司未建立工会，也可以采取通知同级或上级工会的方式履行告知义务，或者通过告知并听取职工代表意见的方式或向当地行业工会等组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，之所以法律规定对解除劳动关系有较高的程序要求，系为了避免用人单位滥用权力导致对劳动者权利的侵害，而京华山一公司仅是直接公布通知了对殷晓蓉的惩处决定，并未有听取征询职工代表意见的过程，也未给予合理的征询书的公示期，解除程序不符合法定程序要求。关于争议焦点四，殷晓蓉虽陈述自己于2014年10月进入京华山一公司工作，但根据现有证据及劳动合同，仅能证明殷晓蓉自2014年10月至12月系诤和人力公司员工，与京华山一公司的劳动关系自2015年1月1日建立，至2018年12月29日解除，故认为殷晓蓉的工作年限为4年。另，因京华山一公司含港澳台投资经济，应属于城镇非私营企业，应按照无锡市2017年年度城镇非私营单位就业人员平均工资85017元来计算赔偿金数额，殷晓蓉月平均工资23000元显然超出社平月工资3倍的标准。故京华山一公司解除与殷晓蓉的劳动关系不符合法律规定，应当向殷晓蓉支付赔偿金170034元（85017元/12*3*4*2）。对于殷晓蓉主张赔偿金207000元的诉讼请求，支持170034元，对超出部分不予支持。关于争议焦点五，用人单位未安排年休假，劳动者可以主张按其日工资收入300%支付未休年休假工资报酬。本案中殷晓蓉根据公司制度主张其享有16天年假，离职时尚有8天年休假未休，京华山一公司辩称公司制度未经过民主程序不具有效力，殷晓蓉的年休假应按照法律规定计算，且安排年休假系殷晓蓉的职责，殷晓蓉不给自己安排年休假系其自身原因导致，公司不应支付该笔费用。法院认为立法要求公司制定规章制度时需经过民主程序，旨在保护劳动者权益不受侵害，而不应作为公司以此程序缺陷来躲避自身承诺给劳动者权益的理由，且安排年休假系公司对所有员工进行的统筹安排，不应由人事主管来承担自己未休年休假的后果，京华山一公司也未能举证证明公司已经安排殷晓蓉休假，系殷晓蓉原因导致年休假未休，对京华山一公司的辩称意见不予采信，故殷晓蓉主张8天未休年休假的工资25379元（23000元/21.75天*8天*3）的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、京华山一公司于判决发生法律效力之日起十日内向殷晓蓉支付违法解除劳动合同赔偿金170034元；二、京华山一公司于判决发生法律效力之日起十日内向殷晓蓉支付未休年休假工资25379元；三、驳回殷晓蓉其他诉讼请求。二、二审审理情况（一）对于一审认定的事实，当事人表示无异议，本院依法予以确认。（二）当事人举证情况殷晓蓉提供：1.形成于2018年11月19日的、有关易某某入职经过的微信聊天记录，证明易某某入职时缺乏相关入职手续，易某某与时任京华山一公司法定代表人査某具有非同一般的关系，査某对请愿事项无调查权，理应回避；2.2018年10月25日至12月21日集团公司人员往来无锡、台湾的机票订单，证明请愿事件发生后，殷晓蓉仍积极履行职责；3.2018年10月31日査某发送易某某的邮件截图，证明二人之间的关系及査某的调查并非正当程序；4.张延召等人的解聘通知，证明公司其他员工离职与殷晓蓉本人并无关系。京华山一质证认为，殷晓蓉提供的证据均形成于一审审理之前，其有条件向一审法院提供但却因自身主观原因未予以提供，故其证据不属于二审新证据，不应被采纳。本院认为，对于证据1、证据3，无法达到殷晓蓉的证明目的；对于证据4，仅能看出张延召等人离职时间发生在请愿事件后，无法证明离职与殷晓蓉无关；对于证据2，无原件予以核对，本院不予认定。退一步说，即使机票订单为真，也与殷晓蓉是否应撤回罢免请愿申请无关。（三）对一审判决书中涉及的、除当事人之外的人物姓名的表述方式，京华山一公司基于保护相关人员的目的，请求继续沿用一审表述方式，本院予以采纳。（四）殷晓蓉陈述其认可一审判决结果，但认为其不存在严重失职行为，故提出上诉。本院认为，本案的争议焦点是：1.殷晓蓉上诉是否具有诉的利益；2.京华山一公司解除与殷晓蓉劳动合同的行为是否合法；3.京华山一公司是否应支付未休年假工资。关于争议焦点1，当事人上诉应当具有诉的利益，即法院有对诉讼请求进行审判的必要性和实效性。只有上诉人通过上诉可能得到比第一审裁判更为有利的裁判结果，上诉人方具有上诉利益。本案中，殷晓蓉虽然认可一审判决结果，但认为其请愿行为及处理方式均恰当，一审的判决对其产生不利影响，故提出上诉。本院认为，作为解除劳动合同的事由是否成立与劳动者关系密切，故殷晓蓉具有诉的利益，对于其诉讼请求，本院应依法予以审理。因对殷晓蓉行为的判断涵盖在争议焦点2中，故本院在争议焦点2中对殷晓蓉的行为予以分析。关于争议焦点2，应从解除事由和解除程序两方面来评判。首先，劳动者与用人单位的利益应当是一致的，即使劳动者发现他人有损害公司利益的嫌疑，也应当通过合理形式、正当途径向公司相关部门或人员反映情况，而采取20人联合请愿的激烈方式无疑会对公司的正常经营管理造成不良影响（请愿活动发生后，多人从京华山一公司辞职），殷晓蓉主张请愿活动符合公司章程的规定，没有事实依据，本院不予采信。进一步讲，作为公司的人事主管，殷晓蓉较之普通劳动者有更多的勤勉义务，此勤勉义务系其职责的体现。请愿事件发生后，殷晓蓉应从公司立场出发，积极履行岗位职责，发挥主管能力，协调员工之间的关系，妥善处理请愿活动造成的影响。在公司已经介入且明确表示会进行调查的前提下，殷晓蓉应当根据公司的意思行为，撤回罢免请愿申请，而不是站到公司的对立面，对请愿活动听之任之，故殷晓蓉的行为构成“严重失职，对用人单位利益造成重大损害”，对殷晓蓉的上诉请求，本院不予支持；其次，解除劳动合同系对劳动者最严厉的处罚，故法律对解除劳动合同规定了相应的程序要求。即便京华山一公司未建立工会，也可以采取通知同级或上级工会履行告知义务，而京华山一公司仅是直接公布通知了对殷晓蓉的惩处决定，并未有听取征询职工代表意见的过程，也未给予合理的公示期，故其解除程序违法，对京华山一公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。关于争议焦点3，一审中，殷晓蓉提供公司规章制度、离职手续办理单、视频材料等证明其应休及未休年假天数，京华山一公司予以否认，但未提供证据予以证明，本院不予支持；安排年休假系公司的管理范畴，京华山一公司未举证证明公司已经安排殷晓蓉休假但殷晓蓉自身原因导致未休，故京华山一公司应支付未休年假工资。综上所述，殷晓蓉、京华山一公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人殷晓蓉负担5元、上诉人江苏京华山一商业保理有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 张亚静审 判 员 顾 妍审 判 员 陶志诚二〇二〇年六月十日法官助理 许晓倩书 记 员 江 婷