安徽省阜南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1225民初599号 原告：安徽省雷邦装饰材料有限公司，住所地安徽省阜南县柴集镇王寨村后党东西水泥路路北,统一社会信用代码91341225MA2MH5P4C。 法定代表人：张国莲，该公司经理。 委托诉讼代理人：崔辉群，安徽意扬律师事务所律师。 被告：孙广金，男，1984年11月7日出生，汉族，住安徽省阜南县。 原告安徽省雷邦装饰材料有限公司与被告孙广金建设工程合同纠纷一案，因被告孙广金不服本院（2019）皖1225民初1230号民事判决，上诉至安徽省阜阳市中级人民法院，安徽省阜阳市中级人民法院裁定：一、撤销原判；二、发回本院重新审理。本院于2020年1月10日立案受理后,依法另行组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭进行了审理。原告安徽省雷邦装饰材料有限公司委托诉讼代理人崔辉群到庭参加诉讼，被告孙广金经本院传票传唤无正当理由，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告安徽省雷邦装饰材料有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告承包费62000元；2.判令被告支付违约金94752元（总工程款315840元×30%）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2018年7月25日，被告以安徽鑫毅建筑新鑫花苑项目部名义（该单位实际不存在）与原告签订《新村镇新鑫家苑外墙真石漆施工合同》，约定：（1）被告将新鑫家苑7520平方米外墙粉刷工程包工包料承包给原告，每平方米42元，总价款315840元；（2）原告工人和材料进场付总工程价款的25%，腻子批刮和底漆施工完成，付总工程价款的50%，真石漆施工完成，再付到97%；（三）如有一方违约，按工程总造价的30%赔偿给被违约方。可原告工人和材料按照约定进场后被告并没有按约定支付工程价款的25%。原告工程完成有2000平方米，被告仅支付了2万元工程款。余款被告不但未付，还将工程发包给他人。被告已严重违约。 原告在原审庭审中当庭增加诉讼请求3000元，即将承包费62000元增加为65000元。 被告孙广金重审时未到庭参加诉讼视为放弃举证、质证、辩论等诉讼权利。 被告孙广金原审辩称，1、本案被答辩人不具有建筑施工企业资质，因此案涉合同系无效合同。2、由于建设工程施工合同无效参照支付工程款的条件是竣工验收合格，本案被答辩人无证据证明案涉工程已由其施工验收合格，故不应支持支付工程价款。3、根据上述司法解释第三条，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的。4、鉴定意见书中确认的工程量不应在本案中作为认定答辩人支付被答辩人工程款的计算依据。5、由于合同无效，故不存在任何违约金的问题，而且本案系被答辩人违约在先。6、本案遗漏必须参加诉讼的主体，应追加合同中盖章的建设单位即安徽鑫毅建筑公司。 经审理，本院查明法律事实如下：2018年7月25日，原告（乙方）和被告（甲方）签订《新村镇新鑫家苑外墙真石漆施工合同》一份，约定：甲方委托乙方施工阜南县新村镇新鑫家苑外墙真石漆，每平方米42元；付款方式：工人和材料进场，乙方付总工程款的25%，腻子批刮和底漆施工完成，付总工程款的50%，真石漆施工完成，付总工程款的97%，至合同签订之日起12个月内付清总工程款剩余的3%；违约责任：如有一方违约，按工程总造价的30%赔偿给被违约方。 合同签订后，原告开始施工，因被告未及时支付工程款，原告施工部分后便停工。被告共支付了原告20000元工程款。 审理中，原告申请对其施工的外墙粉刷工程的面积进行鉴定。本院依法委托，安徽中信工程咨询有限责任公司于2019年4月17日作出鉴定意见：真石漆1221.16平方米；走廊内及西立面外墙腻子807.20平方米，其中走廊内腻子593.26平方米。原告开支鉴定费3000元（票据1张）。 另查明:原告安徽省雷邦装饰材料有限公司“营业执照”记载经营范围有建筑工程，但公司无建筑工程资质证书。 本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原、被告双方签订的建筑工程合同因原告无建筑工程资质为无效合同。被告关于建筑工程合同为无效合同，本院予以支持。被告关于建筑工程合同无效，涉案工程未经验收合格，不应支付原告工程款的辩称，经审理认为，建设工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或验收不合格，不得交付使用，已实际交付的，交付之日为应付款时间。原告施工的阜南县新村镇新鑫家苑外墙真石漆虽未经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。庭审中原告提供照片证明存在房屋交付业主入住的情况，可以确认该建筑已被被告擅自交付使用，应以该时间确定为竣工日期。故被告辩称因工程质量不合格，尚未验收交付，不支付工程款，本院不予支持。原告要求被告支付工程款，本院予以支持。原告依约施工了部分工程，被告应依照约定支付工程价款。根据鉴定意见，工程价款应为（1221.16平方米+807.20平方米）×42元/平方米=85191.12元，扣除被告已付的20000元，被告还应支付65191.12元，现原告要求65000元，本院予以支持。原告要求被告按工程总造价的30%支付违约金，因该建筑工程合同为无效合同，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院》第一条第（五）项、第二条、第十三条、第十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原、被告双方签订的建筑工程合同为无效合同； 二、被告孙广金于本判决生效之日起十五日内给付原告安徽省雷邦装饰材料有限公司工程款65000元； 三、驳回原告安徽省雷邦装饰材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1747元（原告预交1718），由被告孙广金负担713元、原告安徽省雷邦装饰材料有限公司负担1034元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长 张 利 人民陪审员 祝 清 人民陪审员 亓培军 二〇二〇年六月十九日 书 记 员 余晶洁 附相关法律规定： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； (三)以合法形式掩盖非法目的； (四)损害社会公共利益； (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《最高人民法院》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。