河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2352号 上诉人（原审被告）：沧州渤海假日酒店有限公司，住所地河北省沧州市运河区北京路10号管业大厦。 法定代表人：马玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩占幸，河北东方伟业律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：上海炯睿建筑装饰设计有限公司,住所地上海市金山区亭林镇金展路2229号7号楼1797室。 法定代表人：贾可心，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张洁、于霄鹏，上海至合律师事务所律师。 上诉人沧州渤海假日酒店有限公司（以下简称渤海假日酒店）与上诉人上海炯睿建筑装饰设计有限公司（以下简称炯睿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初4109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人渤海假日酒店委托诉讼代理人韩占幸、上诉人炯睿公司委托诉讼代理人于霄鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 渤海假日酒店上诉请求：依法查清事实撤销原审错误判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：上诉人与被上诉人签订《沧州渤海多功能厅装修项目承包合同》后，被上诉人并没有按照合同的约定履行合同义务，按照合同约定工程竣工后，由被上诉人组织进行工程验收，验收合格、决算后被上诉人向申请人申请付款，但被上诉人并未按照合同约定履行合同义务；工程存在重大质量问题，给上诉人造成了巨大的经济损失；按照合同约定合同价格为暂定价格未经决算不能作为被上诉人主张工程款项的依据，被上诉人没有按照合同约定向上诉人提供发票，因此尚不具备合同约定的付款条件。由于被上诉人没有按照合同约定履行上述义务，因此上诉人不存在违约行为，未达到付款条件，原审判决上诉人给付利息没有事实根据和法律依据。原审判决认为工程存在增减项目，这已经证明被上诉人按照合同约定的暂定价格与实际工程量存在差异，但仍然支持了被上诉人的主张，明显是违背了客观事实。对此被上诉人负有举证的义务，原审法院也明示被上诉人向法庭申请司法鉴定，但被上诉人明确表示不申请司法鉴定，那么上诉人对此应当承担举证不能的法律责任；之后法庭又单独询问上诉人是否申请鉴定，这是违反法律规定的，按照民诉法的规定谁主张谁举证，被上诉人对于自己的诉请标的负有举证的义务，但原审判决却回避了被上诉人拒绝承担举证义务的客观事实，将此责任转嫁给上诉人，是违法的。按照合同的约定组织验收、组织决算这是被上诉人的权利和义务，且全部的施工资料全部由被上诉人持有，上诉人是无法实施的。因此原审判决既没有事实根据也没有法律依据。 炯睿公司辩称：一审法院判决第一项事实认定清楚，·适用法律正确应该予以维持。对于第二项被上诉人一审诉请中以及诉讼之前的催款函中均以不开票价格86.5万为基数请求上诉人支付，上诉人一审中也没有对开具发票提出反诉，只是上诉人一审中的抗辩理由，所以一审不应该认定被上诉人向上诉人开具发票，即便是认定开具发票也应该是按照开票价格。关于质量问题，双方合同约定的工程，被上诉人施工完毕后已经向上诉人完成交付，上诉人已经投入使用，并且上诉人在质量异议期间内并未提出质量异议，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》13条规定，上诉人以存在质量问题不予付款的主张不应支持。对于工程增减项问题，双方在施工过程中曾签署了工程洽商记录，对工程内容进行了相应变更，被上诉人认为工程变更中增项大于减项，但因工程已经投入使用时间较长，已无鉴定的基础，被上诉人自愿放弃增项的请求，并且自愿对减项内容进行扣减。 炯睿公司上诉请求：依法撤销沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初4109号判决书中第二项。事实与理由：第二项判决上诉人需向被上诉人开具863083元发票。该项判决超出了上诉人的诉讼请求，被上诉人在原审中也未对开具发票的事宜提出反诉，故原审法院不应判决上诉人向被上诉人开具发票。即使法院认为被上诉人在支付工程款后上诉人应当为其开具发票，但双方在签订《沧州渤海多功能厅装修项目承包合同》时在附件中明确约定了工程总价为865901.9元，开票价格为960000元。上诉人在原审中主张的为不含税价，故无需向被上诉人开具发票。 渤海假日酒店辩称：炯睿公司开具发票是其法定的义务，也是合同约定的付款前提条件，因此原判决第二项判令炯睿公司开具发票是合法有据的，应予以维持。 炯睿公司向一审法院起诉请求：1、请求被告支付欠付工程款346000元；2、请求被告支付逾期付款利息暂记46657.14元（2016年12月22日至2019年10月9日，按人民银行同期贷款利息计算）本息合计392，657.14元。 一审法院认定事实：原、被告于2016年8月25日签订《沧州渤海多功能厅装修项目承包合同》，原告承包被告发包的沧州渤海酒店多功能厅装修施工任务，约定工期为75个日历天，暂定2016年8月25日开工，2016年11月10日竣工。工程总价款暂定865000元，合同报价清单附后。关于付款方式约定：发包方在施工进场三天内支付该项目装修款总额的25％预付款，在隐蔽工程结束后三日内支付装修工程35％的款项，在木工结束剩余所有主材完成进场后支付该项目装修总额的20％的款项，承包方于工程施工完成并通过发包方验收决算合格后，7日内发包方支付至项目工程造价总额的95％，5％保修金在一年质保期后支付。在该合同附件中，确定工程价格为865901.9元。在该合同签订后，原告依约进行了施工，施工过程中，双方于2016年12月26日签订《工程洽商记录》，对工程中的部分工程量进行了变更，其中门厅更改门洞2樘、全季大堂进门厅门洞取消。对变更部分的工程款，原、被告双方没有进行结算。本案在审理过程中，原告自认变更部分工程量的增项为5824元，减项为1915元。原告在施工完毕后将工程交付被告，被告已交付使用。被告渤海假日酒店已支付原告工程款519000元(2016年10月9日支付216250元，2016年11月9日支付302750元)，剩余工程款未再支付。原告曾于2017年6月15日给被告邮寄《关于沧州渤海多功能厅工程款的沟通函》，催收应付95%工程款的余款。双方协商未果，故原告诉至一审法院。 一审法院认为：原、被告双方签订的《沧州渤海多功能厅装修项目承包合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认，双方当事人均应严格遵循诚实信用原则履行合同义务。原告履行合同义务后，案涉装饰装修工程已经交付被告使用，被告主张工程没有竣工经验收且工程有质量问题，但被告就上述主张未提交相关证据予以证明，亦未提交证据证明在约定的保修期内对质量提出异议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，故对被告关于案涉工程存在未竣工验收、存在质量问题的辩称，不予采纳。故被告渤海假日酒店应给付原告剩余工程款。关于原告主张的欠付工程款，原、被告双方签订的《沧州渤海多功能厅装修项目承包合同》中工程总价款865000元虽为暂定，但该合同附件中确定工程价格为865901.9元。合同履行过程中，工程有增项和减项。原告对增项部分自愿放弃，其主张工程总价款按865000元计算符合法律规定，对其主张予以支持。关于工程减项部分，原告自认减项部分的工程款为1915元，被告主张减项部分的工程款为199497元，双方不能达成一致意见，经释明，被告明确表示对该减项部分的工程款不申请司法鉴定，根据公平原则，对该部分的工程款按原告自认的1917元计算，扣除后，被告应支付原告的工程款为863083元（865000元-1917元）。因被告已支付工程款519000元，故被告尚欠原告的工程款应为344083元（863083元-519000元）。被告如主张减项部分另有损失，可另行主张权利。关于原告主张的利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。案涉工程虽已实际交付，但原告未提交充分的证据证明其实际交付的时间，故以其最后向被告催收工程款的时间即2017年6月15日确定为工程交付之日。原告主张的工程款中的300928.85元【（863083元×95%）-519000元）】，应自2017年6月23日起计息；剩余5%的质保金43154.15元（863083元×5%）自约定的质保期满后即2018年6月23日起计息。原告给付发票的义务系合同从给付义务,原告应向被告开具相应发票。被告关于原告应开具发票的辩称，予以采纳。经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告沧州渤海假日酒店有限公司给付原告上海炯睿建筑装饰设计有限公司工程款344083元及利息（其中以300928.85元为基数，从2017年6月23日起至2019年8月19日；以43154.15元为基数，从2018年6月15日起至2019年8月19日，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款给付完毕之日，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、原告上海炯睿建筑装饰设计有限公司向被告沧州渤海假日酒店有限公司开具金额为863083元（865000元-1917元）的发票。以上两项内容限判决生效后十日内履行完毕。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案双方争议的焦点为：1、涉案工程是否已具备付款条件；2、原审对增减项工程价款的认定是否正确。3、一审判决炯睿公司给渤海假日酒店开具863083元的发票是否正确。 关于涉案工程是否具备付款条件，本案当事人对于双方签订的《沧州渤海多功能厅装修项目承包合同》均无异议，且该合同已经履行完毕。虽涉案工程未按合同约定进行竣工验收，但渤海假日酒店已经将工程投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应视为工程已竣工，炯睿公司诉请渤海假日酒店给付工程款有事实和法律依据。 关于对工程增减项价款的认定，一审过程中，炯睿公司提交了双方的工程洽商记录，明确记载了工程的增减项具体内容，但没有具体的价款数额。炯睿公司对增项部分的工程款自愿放弃，双方当事人对于减项工程价款数额虽说法不一，但就此均表示不申请鉴定。一审法院根据公平原则，对于工程减项部分，按照炯睿公司自认减项部分的工程款进行认定，并明确如渤海假日酒店认为减项部分另有损失，可另行主张权利。一审法院的认定并无不妥。 关于是否应开具专用发票，双方当事人虽然在承包合同中约定每次付款前应提供发票，但在合同附件最终报价单中明确约定了实际工程量的价款为865901.9元和开票价款为960000元，本案按865000元认定工程的实际总价款，系不含税价，并非是双方约定的开票价格；且渤海假日酒店在原审过程中并未对开具发票的事宜提出诉求。故一审判令炯睿公司给渤海假日酒店开具863083元的发票不妥。 因本案工程双方未结算，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，裁判自当事人起诉之日计算欠付工程款的利息，符合法律规定。 综上所述，沧州渤海假日酒店有限公司就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，其上诉请求不能成立；上海炯睿建筑装饰设计有限公司的上诉有事实依据，其上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初4109号民事判决第一项“一、被告沧州渤海假日酒店有限公司给付原告上海炯睿建筑装饰设计有限公司工程款344083元及利息（其中以300928.85元为基数，从2017年6月23日起至2019年8月19日；以43154.15元为基数，从2018年6月15日起至2019年8月19日，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款给付完毕之日，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 二、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初4109号民事判决第二项“原告上海炯睿建筑装饰设计有限公司向被告沧州渤海假日酒店有限公司开具金额为863083元（865000元-1917元）的发票”； 第一项的给付内容限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费6561元，由沧州渤海假日酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  王兰英 审判员  潘艳辉 二〇二〇年六月二日 书记员  李 静