安徽省宿州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖13行终80号 上诉人姚华东，男，1983年9月15日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托代理人毛亮亮，男，1986年4月17日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 被上诉人（一审被告）宿州市埇桥区市场监督管理局，住所地安徽省宿州市埇桥区东坪路一号，统一社会信用代码11341302094582522J。 法定代表人夏晓，局长。 出庭负责人张连密，副局长。 委托代理人张道龙，安徽民之声律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）宿州市埇桥区人民政府，住所地安徽省宿州市埇桥区胜利西路636号。 法定代表人张建军，区长。 出庭负责人杨维海，副区长。 委托代理人程超，宿州市埇桥区司法局工作人员。 委托代理人何曼婷，宿州市埇桥区司法局工作人员。 一审原告宿州市埇桥区世纪华联超市夹沟加盟店（以下简称华联超市夹沟店）诉被上诉人宿州市埇桥区市场监督管理局（以下简称埇桥区市场监管局）行政处罚及宿州市埇桥区人民政府（以下简称埇桥区政府）行政复议一案，宿州市埇桥区人民法院于2019年12月26日作出的（2019）皖1302行初177号行政判决，因一审原告华联超市夹沟店企业登记于2019年12月31日被注销，其法定代理人姚华东作为权利承继者向本院提起上诉，本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭于2020年4月21日及2020年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人姚华东的委托代理人毛亮亮，被上诉人埇桥区市场监管局的负责人张连密、委托代理人张道龙，被上诉人埇桥区政府的负责人杨维海，委托代理人程超、何曼婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明：2018年11月23日，埇桥区市场监管局接到举报称华联超市夹沟店销售奥粒爽即溶冲调奶茶，涉嫌擅自使用他人有一定影响的企业名称，埇桥区市场监管局于当日对华联超市夹沟店进行检查，在其经营场所发现奥粒爽即溶冲调奶茶共计4620杯。上述商品外包装标识“香飘飘食品股份有限公司”“奶茶·MilTea”“香飘飘食品股份有限公司监制”字样。经香飘飘食品股份有限公司鉴定确认，以上奥粒爽即溶冲调奶茶均不是香飘飘食品股份有限公司生产或经其公司授权的企业或厂家生产。经查证，该奥粒爽即溶冲调奶茶系华联超市夹沟店从涡阳县奥特食品有限公司订购的，共计购进5098杯，单价为0.93元/杯，货值金额为5098元。零售价1元/杯，共计销售478杯，违法所得33.46元，现存4620杯。埇桥区市场监管局认为华联超市夹沟店的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款(二)项之规定，涉嫌擅自使用他人有一定影响的企业名称的违法行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条、《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照标准》第二章第一节第一条(一)项的规定，于2019年1月21日作出(埇)市监罚字【2018】266号行政处罚决定：1.没收奥粒爽即溶冲调奶茶4620杯；2.罚款人民币4万元整，上缴财政。华联超市夹沟店不服，向埇桥区政府申请行政复议。2019年7月18日，埇桥区政府作出埇政复决【2019】12号《行政复议决定书》，维持了埇桥区市场监管局作出的行政处罚决定。华联超市夹沟店不服，遂提起诉讼。 一审法院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定关系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。该法第十八条第一款规定，经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违反行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》第二章第一节第一条规定，经营者违反《反不正当竞争法》第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。1.没有违法经营额或者不足一万元的，处以五万元以下的罚款。本案中，埇桥区市场监管局作为本行政区域内的监督检查部门，具有行使处罚的职权。埇桥区市场监管局经调查，认定华联超市夹沟店实施混淆行为，提供了证据在卷佐证。埇桥区市场监管局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条、《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照标准》第二章第一节第一条(一)项的规定，对华联超市夹沟店作出处罚，埇桥区政府作出予以维持的复议决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法。华联超市夹沟店的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回华联超市夹沟店的诉讼请求。案件受理费50元，由华联超市夹沟店负担。姚华东不服，提起上诉。 姚华东上诉称，一、华联超市夹沟店销售的相关奶茶三证齐全，对是否涉及不正当竞争华联超市无能力判断，不应由其承担责任。二、根据《安徽省反不正当竞争条例》第二十八条的规定，即使华联超市夹沟店存在不正当竞争行为，也应对华联超市夹沟店处以违法所得一倍以上三倍以下罚款，华联超市夹沟店违法所得为33.46元，埇桥区市场监管局处罚4万元明显过高。三、在行政处罚过程中，埇桥区市场监管局多次变更处罚金额，并有索贿行为，处罚结果严重不合理。请求撤销一审判决，撤销埇桥区市场监管局作出的处罚决定及埇桥区政府的复议决定。 埇桥区市场监管局答辩称，一、华联超市夹沟店在店内同时销售涡阳生产的香飘飘奶茶以及浙江生产的香飘飘奶茶，其销售的涡阳生产的奶茶价格明显低于浙江生产香飘飘奶茶的价格，华联超市夹沟店应知晓其销售的涡阳生产的奶茶存在不正当竞争行为，华联超市夹沟店作为销售者也应承担法律责任。二、根据《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》第二章第一节第一条(一)项规定，没有违法经营额或者不足一万元的，处以五万元以下的罚款。埇桥区市场监管局作出的罚款数额在法定数额以下，也并未按最高罚款额进行处罚，罚款数额适当。三、埇桥区市场监管局的工作人员在处罚过程中是否存在违法行为，与行政处罚的合法性之间无必然联系，华联超市夹沟店可通过法定途径向相关部门反映。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 埇桥区政府答辩称，一、埇桥区市场监管局作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。二、埇桥区政府作出的复议决定程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 埇桥区市场监管局在举证期限内向一审法院提交以下证据：1、案件来源登记表及营业执照、商标的批复、商标注册证、驰名商标许可；2、立案审批表、现场检查笔录；3、行政强制措施审批表、扣押决定书、涉案物品清单、送达回证；4、食品经营许可证、营业执照、负责人姚华东的身份证复印件；5、商品销售查询单据；6、涡阳县奥特食品有限公司食品生产许可证、检验报告；7、奶茶照片两张；8、调查询问笔录、扣押延期通知书、案件调查终结报告、重大案件集体讨论记录、行政处罚有关事项审批表、行政处罚听证告知书、送达回证、行政处罚决定审批表。 埇桥区政府在举证期限内向一审法院提交以下证据：1、行政复议申请书；2、行政复议答复通知书；3、行政复议被申请人答复书；4、行政复议延期决定通知书；5、中止行政复议通知书；6、恢复审理通知书；7、行政复议决定书、送达回证。 华联超市夹沟店向一审法院提交以下证据：1、涡阳县奥特食品有限公司营业执照、食品检验报告、食品生产许可证；2、商标使用许可合同；3、照片彩页一组；4、送货单；5、手机录音。 上述证据均已随案移送本院，本院予以确认。 姚华东在二审中向本院提供涡阳县市场监督管理局作出的涡市监稽罚字（2015）012号行政处罚决定书，证明该处罚决定中适用的法条为《安徽省反不正当竞争条例》第二十八条第一款，按违法所得的两倍进行的处罚，罚款金额为28800元，埇桥区市场监管局对华联超市夹沟店的处罚明显过高。 埇桥区市场监管局发表质证意见为，对该证据的真实性予以认可，但与本案无关联性，两份处罚决定不具有可比性。 埇桥区政府发表质证意见为，该证据与本案无关联性。 本院对姚华东二审中提供证据的真实性予以认可，可以达到证明埇桥区市场监管局罚款数额过高的目的。 经审查查明，华联超市夹沟店自涡阳县奥特食品有限公司共计购进案涉奶茶5098杯，单价为0.93元/杯，货值金额为4741.14元。一审判决查明案件其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为埇桥区市场监管局作出的行政处罚决定是否合法。 一、关于华联超市夹沟店是否实施了不正当竞争行为的问题。 依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款之规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。依据《安徽省反不正当竞争条例》第七条第一款之规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品。本案中，华联超市夹沟店作为销售者属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所列举的经营者范围。华联超市夹沟店自涡阳县奥特食品有限公司购进案涉奶茶，案涉奶茶被授权使用的商标为“奥粒爽”，而在案涉奶茶外包装显著位置处标注有“香飘飘食品股份有限公司”的字样，该标注足以使消费者对奶茶的实际生产者产生误解，华联超市夹沟店亦销售由浙江香飘飘公司生产的香飘飘奶茶，其应该意识到销售的产自涡阳县奥特食品有限公司的“奥粒爽”奶茶包装可能会导致消费者误以为是浙江香飘飘公司生产的香飘飘奶茶，故该销售行为属于不正当竞争行为。华联超市夹沟店虽在购买前查验了涡阳县奥特食品有限公司的营业执照、食品检验报告、食品生产许可证等证件，但不能因此免除其因实施不正当竞争行为应承担的行政责任，姚华东认为其对相关产品是否涉及不正当竞争无能力判断，不应由其承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于埇桥区市场监管局作出的行政处罚适用法律是否适当的问题。 本案中，埇桥区市场监管局作出案涉行政处罚的依据为《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017版）第十八条第一款，该款规定对经营者实施混淆行为，违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。姚华东认为应适用《安徽省反不正当竞争条例》第二十八条第一款的规定标准对其处罚，即处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款，华联超市夹沟店违法所得为33.46元，故罚款上限不应超过100.38元（33.46元×3倍）。经审查，《中华人民共和国反不正当竞争法》实施的日期为1993年，后于2017年11月及2019年4月两次修订。《安徽省反不正当竞争条例》施行的日期为1998年，后于2010年8月进行修正。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993版）第二十一条第二款规定，经营者实施混淆行为，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。《安徽省反不正当竞争条例》系依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993版）中对实施混淆行为的处罚标准制定的，但2017年11月《中华人民共和国反不正当竞争法》中相关条款进行了修订，将罚款标准由违法所得一倍以上三倍以下修订为违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。而《安徽省反不正当竞争条例》最后一次修正为2010年。根据“新法优于旧法”的法律适用规则，埇桥区市场监管局在2019年对华联超市夹沟店进行处罚时，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017版）的标准进行处罚并无不当。姚华东认为应适用《安徽省反不正当竞争条例》的规定对其处罚的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于埇桥区市场监管局作出的行政处罚决定中罚款数额是否适当的问题。 依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017版）第十八条第一款之规定，经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。依据《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》第二章第一节第一条(一)项之规定，经营者违反《反不正当竞争法》第六条规定实施混淆行为的，由监管检查部门责令停止违法行为，没收违法商品，没有违法经营额或者违法经营额不足一万元的，处以五万元以下的罚款。综合分析上述法律规定，虽对违法经营额不足五万元的情况仅规定了罚款数额上限，未规定违法经营额与罚款数额之间的比例，但联系上述条款中对违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款的规定以及不足一万元的，处以五万元以下的罚款的规定，对违法经营额不足五万元的，如无需要从重处罚的情况，罚款额一般亦不应超出违法经营额的五倍。本案中，华联超市夹沟店共购进案涉奶茶5098杯，零售单价为每杯1元，违法经营额为5098元，埇桥区市场监管局在决定罚款数额时应综合相关因素，合理确定罚款数额，埇桥区市场监管局对华联超市夹沟店罚款4万过重，罚款数额存在明显不当的情形，应依法予以变更，经综合考量华联超市夹沟店违法主观过错程度、违法经营数额、违法获利数额等因素，以罚款两万元为宜。姚华东认为埇桥区市场监管局作出的罚款数额明显过高的上诉理由成立，本院予以支持。 综上，姚华东的部分上诉理由成立，埇桥区市场监管局作出的处罚决定中确定的罚款数额明显不当，本院依法予以变更。埇桥区政府作出的行政复议决定程序合法，但复议结果不当，依法应予撤销。一审法院判决结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、第七十七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销宿州市埇桥区人民法院于2019年12月26日作出的（2019）皖1302行初177号行政判决； 二、变更被上诉人宿州市埇桥区市场监督管理局作出的（埇）市监罚字[2018]266号行政处罚决定给予一审原告宿州市埇桥区世纪华联超市夹沟加盟店罚款人民币4万元整的处罚，改为处罚款2万元整； 三、撤销被上诉人宿州市埇桥区人民政府作出的埇政复决[2019]12号行政复议决定。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人宿州市埇桥区市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 旭 审判员 杨开琴 审判员 戴宝琴 二〇二〇年六月二十九日 法官助理吴鹤 书记员魏丽娜 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。 人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外 第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017）版 第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。 本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。 第十八条经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。 经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。 《安徽省反不正当竞争条例》 第二十八条经营者违反本条例第七条规定擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，并可根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 监督检查部门可以收缴尚未使用的侵权物品的包装和装潢，责令并监督侵权人消除现有商品上侵权的商品名称、包装和装潢，收缴从事违法活动的专用工具。采取上述措施仍不足以制止侵权行为时，监督检查部门可以责令并监督销毁侵权物品。