广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民再41号抗诉机关：广州市人民检察院。申诉人（一审被告）：李铎，男，1990年12月19日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：李娜，广东理奥律师事务所律师。被申诉人（一审原告）：黎兵，男，1971年1月17日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：黄立胜，广东君南律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳东月，广东君南律师事务所律师。申诉人李铎因与被申诉人黎兵民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2862号民事判决，向广州市天河区人民检察院申诉。广东省广州市人民检察院于2019年5月17日作出穗检民（行）监[2018]44010000963号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年6月12日作出（2019）粤01民抗18号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员卢婧、书记员陈美龄出庭。申诉人李铎及其委托诉讼代理人李娜，被申诉人黎兵的委托诉讼代理人黄立胜、靳东月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，导致实体判决不当，理由如下：(一)李铎因客观原因未能参加一审诉讼。根据检察机关查明案件事实：李铎经天河区人民法院公告送达，期满未到庭，天河区人民法院依法缺席判决。后李铎在本案进入执行期间方知晓本案，故向法院申请再审。在申请监督期间，经检察机关向李铎询问，李铎称，在天河区人民法院向其身份证地址送达相关法律文书时，李铎正在浙江义乌打工，很少回身份证记载的地址居住。因此，李铎因为在外打工的缘故，未能收到开庭传票及起诉状副本等法律文书，未能参加一审诉讼，及至本案进入执行阶段，李铎方知晓本案情况，李铎因不能归因于自己的客观原因未能参加一审诉讼。(二)本案借款并未实际发生。在本案中，根据法院查明案件事实，2011年4月12日，李铎与黎兵签订《借款合同》，约定：“甲方(黎兵)同意借出人民币壹佰万圆给乙方(李铎)，……甲方通过同学沈慧敏付款到乙方父亲李绍华指定的账户上。”黎兵提供招商银行的《付款回单》，证明2011年3月28日广州信盛通信设备有限公司(以下简称信盛公司，法定代表人沈慧敏)向长春市首创投资有限公司(以下简称首创公司，法定代表人李绍华)汇款500万元，黎兵称本案借款100万元包含在其中，并提供了信盛公司2013年6月28日出具的《代为支付借款证明》以证明其上述主张。根据吉林省长春市中级人民法院(2014)长刑二初字第13号《刑事判决书》和吉林省高级人民法院(2014)吉刑经终字第24号《刑事裁定书》查明案件事实：2011年3月，李绍华于2011年3月16日，在长春市与沈慧敏签订协议，由沈慧敏投资2000万元获得浩泽公司40％股权。沈慧敏遂分别于2011年3月28日、3月31日、4月12日、4月15日、4月27日和5月5日通过信盛公司银行账户向首创公司分别汇入500万元、500万元、300万元、200万元、200万元和300万元，共计2000万元。沈慧敏在2011年9月16日向公安机关报案时亦称“我同意出资2000万元，占该公司(浩泽公司)40％股权，并于同年3月16日、3月26日和李绍华签订了两份协议。”可见，该2000万元是沈慧敏为了取得浩泽公司40％股权而支付的对价。综上，2011年3月28日信盛公司转账给首创公司的500万元实为沈慧敏为履行股权转让协议而支付给李绍华的股权转让款项，黎兵与李铎之间的借款关系并未真实发生。(三)涉案100万元款项已被认定为合同诈骗的款项。首先，根据本案现有证据和事实，已经发生法律效力的(2014)吉刑经终字第24号《刑事裁定书》维持了(2014)长刑初二字第13号《刑事判决书》，而(2014)长刑初二字第13号刑事判决书确定了沈慧敏为该合同诈骗案件的受害人，被诈骗款项为2000万元。可见，已有生效刑事法律判决对信盛公司转入首创公司账户的2000万元款项的性质予以认定，信盛公司账户向首创公司账户转入的该2000万元系李绍华合同诈骗的款项。其次，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》为：根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。本案中，已经发生法律效力的(2014)吉刑经终字第24号《刑事裁定书》维持了(2014)长刑初二字第13号《刑事判决书》，而(2014)长刑初二字第13号刑事判决书第三判项为：追缴被告人李绍华违法所得，依法返还被害人。即本案生效刑事判决已经在判决主文中写明了追缴或者责令退赔的具体内容，因此，本案案涉的100万元款项已经在生效刑事判决中写明了追缴并依法返还，现黎兵以涉案100万元款项提起民间借贷之诉，法院不应支持。综上所述，信盛公司于2011年3月28日向首创公司汇款500万元人民币，实为履行浩泽公司股权转让协议的对价，现有生效刑事判决亦认定该500万元款项为李绍华合同诈骗的款项，因此，天河区人民法院(2013)穗天法民二初字第2862号民事判决将该500万元中的100万元款项认定为李铎向黎兵的借款属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项、第(六)项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉。李铎称，同意抗诉意见。再审请求：撤销原审判决，驳回黎兵的诉讼请求。黎兵辩称，不同意抗诉意见。抗诉机关认为李铎是因客观原因未到庭与事实相违背，原审法院按照民诉法的相关规定对李铎进行送达，后依法采用公告，送达程序符合相关法律规定。原审依据双方借款合同及付款凭据、抵押合同，双方之间已经履行借款合同且黎兵已经完成付款手续。抗诉机关提到的刑事判决书，从先后顺序上看，原审判决是在2014年3月11日送达给当事人，而吉林省长春市中级人民法院（2014）长刑二初字13号刑事判决书是在2014年9月5日作出，二审裁定是在2014年12月30日作出，根据现行民事诉讼证据规则，不应采纳为证据使用，刑事判决应将在先的民事判决作为依据，而非颠倒。原审依据双方证据，根据合同法及相关法律法规作出判决无误。黎兵向原审法院起诉请求：1、李铎向黎兵给付借款本金100万元及利息(自2011年6月22日起计至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍计算)、违约金(自2011年6月22日起计至实际给付之日止，以本金100万元为基数，按每日1％计算)；2、黎兵对李铎提供抵押的位于吉林省××工农××路××房的房产享有优先受偿权；3、本案律师代理费30000元由李铎承担；4、本案诉讼费用由李铎负担。一审法院认定事实：2011年4月12日，黎兵与李铎签订《借款合同》，约定：“甲方(黎兵)同意借出人民币壹佰万圆给乙方(李铎)，供其父亲李绍华向甲方同学沈慧敏融资经营房地产用。无息，借款期限36个月，即从2011年4月12日到2014年4月12日。甲方通过同学沈慧敏付款到乙方父亲李绍华指定的账户上，乙方确认其父亲已经收到。每年3月25日支付本金壹佰万圆。乙方不按期支付本金，从逾期3天次日起，除支付利息外，每逾期一天，乙方按本金的1％向甲方偿付违约金，同时，甲方有权立即收回本金及违约金，直到还清之日，违约期间的违约金按理论计算由乙方承担并支付给甲方。乙方同意用自己的房产作价100万抵押给甲方……”同日，黎兵、李铎双方签订《抵押合同》，约定李铎向黎兵提供其所有的位于吉林省××工农××路××号××房(所有权证号：长房权字第××号)作为借款抵押物，抵押权担保范围包括：《借款合同》约定的债权本金100万元及利息(包括复息及罚息)、借款人违约金、损害赔偿金及黎兵实现债权的费用等；《借款合同》中约定的借款人应向黎兵支付的包括但不限于代偿资金占用费、违约金、赔偿金、担保费等费用；黎兵为实现追偿权而产生的费用，包括但不限于诉讼费、抵押物的估价费用、拍卖(变卖)费用、乙方律师费、咨询费、差旅费等。随后，黎兵、李铎双方办理了该房产的抵押登记手续。黎兵提供招商银行的《付款回单》，证明2011年3月28日信盛公司(法定代表人：沈慧敏)向首创公司(法定代表人：李绍华)汇款500万元，黎兵称本案借款100万元包含在其中，并提供了广州信盛通信设备有限公司出具的《代为支付借款证明》。黎兵称《借款合同》约定借期从2011年4月12日至2014年4月12日，但李铎应最早于2012年3月25日向黎兵还款100万元。同时，黎兵再向李铎出借100万元。之所以作此约定是为了证明李铎有还款能力。黎兵提供发票，证明支付律师费30000元。提供《在逃人员登记信息表》，证明李绍华于2011年6月21日从香港出境逃跑，黎兵称李铎从未还款。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，李铎向黎兵借款事实，有黎兵、李铎签订的《借款合同》、《付款回单》及《代为支付借款证明》为证，故一审法院对该借款事实予以确认。因《借款合同》约定于每年3月25日还款，即李铎应最早于2012年3月25日还款，现李铎尚未还款，故黎兵关于李铎清偿借款本金1000000元的请求，一审法院予以支持。关于黎兵要求李铎支付利息及违约金的请求，因《借款合同》约定为无息借款，但又约定李铎不按期支付本金，从逾期3天次日起，除支付利息外，每逾期一天，乙方按本金的1％向甲方偿付违约金。故李铎应自2012年3月29日起支付逾期还款的利息及违约金。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。现黎兵主张按照每日1％的标准计算违约金，又主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期还款利息，属要求李铎承担双重违约责任，故一审法院酌情将违约金及逾期还款利息一并处理，两笔款项合并以100万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付。关于黎兵要求对李铎的吉林省长春市工农大路3777号xxxx房(所有权证号：长房权字第××号)享有优先受偿权的请求，因《抵押合同》已经对此作了约定并且办理了抵押登记，故对此请求，一审法院予以支持。关于黎兵要求李铎支付律师费的请求，因《抵押合同》中约定抵押物的担保范围包括律师费用，现李铎未按期还款，属于违约行为，黎兵为主张权利委托律师处理而产生律师费用，故对此项请求，一审法院予以支持。李铎经传票传唤，无正当理由拒不到庭诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，李铎向黎兵清偿借款本金100万元及逾期还款利息、违约金(逾期还款利息及违约金以100万元为本金，自2012年3月29日起计至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，李铎向黎兵赔偿律师费损失30000元。三、自本判决发生法律效力之日起，黎兵对李铎所有的位于吉林省××工农××路××房(所有权证号：长房权字第××号)的房产享有优先受偿权。四、驳回黎兵的其他诉讼请求。本案受理费18860元，由黎兵承担4400元，李铎负担14460元。公告费1000元，由李铎负担。一审判决后，双方当事人均未上诉。再审期间，李铎向本院提交以下新证据：1、支付凭证。2、吉林省长春市中级人民法院（2014）长刑二初字第13号刑事判决书。3、银行进账单。4、银行单据。5、李铎在义乌工作的证明。黎兵质证称，证据1真实性、合法性予以确认，关联性方面沈慧敏是代黎兵支付100万元，至于沈慧敏与李铎之间或李铎父亲之间有其他合同关系，与黎兵无关。证据2真实性、合法性予以确认，关联性从目前事实来看查明错误，沈慧敏被诈骗1900万元而非2000万元。刑事判决应依据民事判决作为依据，而非程序颠倒。证据3真实性、合法性予以确认，不同意李铎的拟证目的。证据4真实性予以确认，但李铎证明500万元转账给赵新宇与本案无关。黎兵对此不知情也无法控制。不同意李铎的证明目的，也无法因此证明涉案借款未发生。证据5的真实性、合法性、关联性不予确认，该司成立的时间并非李铎称的2011年，而是2012年3月7日，无法证明李铎在本案一审期间在义乌工作且即使所述真实，原审根据法律规定进行了公告，符合民诉法相关规定，抗诉机关以此为由提出抗诉不能成立。本院再审对原审查明的事实予以确认。吉林省长春市中级人民法院(2014)长刑二初字第13号刑事判决查明：2011年3月，李绍华一方面向吉林省浩泽实业有限公司(以下简称浩泽公司)经理赵新宇谎称可通过其社会关系为浩泽公司的建设街2300号土地变更规划事宜，但前提是要把浩泽公司的股权转至其名下并将法定代表人变更其本人，骗得赵新宇同意，于2011年3月15日在长春市与赵新宇签订协议，李绍华需支付赵新宇2000万元；另一方面，李绍华又向在飞机上认识的信盛公司法定代表人沈慧敏虚构浩泽公司已被其收购，该公司名下的土地开发项目利润丰厚，但由于资金紧张欲邀请沈慧敏共同参与合作开发的事实，骗取沈慧敏信任，于2011年3月16日，在长春市与沈慧敏签订协议，由沈慧敏投资2000万元获得浩泽公司40％股权。在工商机关将浩泽公司的法定代表人变更为李绍华后，沈慧敏遂支付李绍华500万元，李绍华在得到此笔款项后，将该款转付赵新宇，作为其与赵新宇所签协议的首付款。2011年6月，李绍华在无法履行其与赵新宇、沈慧敏所签协议的情况下，将浩泽公司的法人代表变回赵新宇，同时将先前支付赵新宇的500万元算作违约金，不再追回。期间，沈慧敏按约陆续将余下的1500万元付至李绍华名下的首创公司账户，李绍华携款至境外赌博，将1500万元全部挥霍。案发后，沈慧敏、赵新宇经协商，沈慧敏将自己持有的浩泽公司40％股份退还给赵新宇，赵新宇将自己收到的500万元违约金返还给沈慧敏。该案认定李绍华构成合同诈骗罪、诈骗罪，判处无期徒刑，该案并判决追缴被告人李绍华违法所得，依法返还被害人。吉林省高级人民法院二审以(2014)吉刑经终字第24号刑事裁定维持吉林省长春市中级人民法院(2014)长刑二初字第13号案一审判决。黎兵确认本案的100万元包括在刑事判决认定的2000万元中，在沈慧敏通过信盛公司向首创公司支付的500万元中的款项。本院再审认为，2011年4月12日，黎兵与李铎签订《借款合同》约定由李铎向黎兵借款100万元，黎兵主张该款是由信盛公司于2011年3月28日向首创公司支付的500万元中，经刑事判决认定，该款为李铎父亲李绍华诈骗信盛公司法定代表人沈慧敏的2000万元款项中的部分，现有证据不足以证实黎兵向李铎支付约定的100万元，本案借款未实际支付，黎兵的诉讼请求缺乏事实依据，本院予以驳回。因再审新证据，原审查明事实不清，处理不当，应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2826号民事判决；二、驳回黎兵的诉讼请求。一审案件受理费18860元由黎兵负担。公告费1000元由黎兵负担。本判决为终审判决。审判长  张卫勇审判员  张一扬审判员  周国庆二〇二〇年六月二十三日书记员  谭晓君高宝韫