江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终481号上诉人（原审原告）：徐群平，男，1965年10月17日出生，汉族，居民，住浙江省丽水市莲都区。委托诉讼代理人：徐志和，江苏经法码律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范道勤，男，1966年1月3日出生，汉族，居民，户籍地浙江省庆元县，现住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：黄裕忠，江苏煜衡律师事务所律师。上诉人徐群平因与被上诉人范道勤合伙协议纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初5109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐群平上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由范道勤承担。事实与理由：一、合伙财产被范道勤私刻印章私自处分，范道勤应予以退还徐群平投资款。2013年10月18日，徐群平与范道勤签订合作协议书一份，双方约定由徐群平投入110万元，范道勤投入267万元，在江苏省大丰市南翔西路21号组建东方水城浴城。徐群平依约投入并由范道勤实际运营，但范道勤未能依约向徐群平汇报财务状况，更未分配徐群平利润。2017年徐群平发现范道勤伪造印章已将徐群平、范道勤合伙投资的东方水城私自处分，但一审法院却罔顾事实于不顾，枉法裁判。二、合伙协议签订后，合伙财产一直被范道勤控制、管理经营。一审法院认定徐群平一直参与经营管理没有事实依据。三、一审法院程序违法且适用法律错误。范道勤辩称，1.徐群平与范道勤之间是合伙关系，而非借贷关系，双方的投资款已经转化为合伙财产，徐群平主张退还合伙投资款缺少法律依据。2.徐群平系东方水城个体工商户登记经营者，也是东方水城的承租人、经营人，范道勤没有参与经营也没有侵占合伙财产。东方水城关闭的原因系经营亏损以及拖欠房租所致，徐群平向范道勤主张返还投资款缺少法律依据。请求驳回上诉，维持原判。徐群平向一审法院起诉请求：1.范道勤立即支付徐群平投资款110万元及投资收益（具体经营是由范道勤负责，账也在范道勤处，徐群平没有账确定，故暂定1万元）；2.本案的诉讼费用及因诉讼而支出的合理费用由范道勤承担。一审法院经审理查明，徐群平于2012年6月3日租用盐城市大丰区南翔路21号房产的2、3、4层及楼下大厅，与他人合伙投资开办“大丰东方水城桑拿会所有限责任公司”，后因故合伙终止。徐群平遂与范道勤合伙继续重新投资，开办大丰市东方水城桑拿沐浴会所(以下简称东方水城)，并以徐群平的名义，于2013年9月11日申领个体工商户营业执照。双方经核算和共同磋商确定了投资比例，于2013年10月18日签订合伙协议书一份。合伙协议书约定：“合作人：范道勤、徐群平。第一条：合伙人本着公平、公正，互利的原则自愿合伙组建江苏省大丰市东方水城，地址江苏省大丰市南翔西路21号，组建后范道勤出资267万元人民币，占70.8%股份，徐群平出资110万元人民币（含122万元按100万元计算，汽车款10万元）占29.2%股份，其余尚欠材料款，工程工资未付，企业经营盈利后应先将欠款还清后再分利润。第二条：合伙人在合伙期间，如果合伙人中途退伙的。双方依法对其企业净资产评估后按投资比例的现金方式兑付给退伙人，退伙人不再享有企业所有固定资产，如果退伙人转让股权，应优先转让给本合伙其他股东。第三条：企业法人代表未经合伙股东同意，不得将企业营业执照作质押借贷业务，否则视为违法和侵占行为。第四条：合伙人共同经营、共担风险、共负盈亏；企业盈余按照投资比例分配，企业的风险按投资比例承担，财物每月以书面方式向各股东汇报财物报表。第五条：出现以下情况合伙终止。1.合伙各方协商同意；2.合伙经营的事业已完成或无法完成；3.其他法律规定的情况。……”因开办东方水城所用房屋的所有人发生变更，徐群平于2013年9月1日与大丰市磊达商贸有限公司（以下简称磊达公司）重新签订房屋租赁合同，合同对租赁期间、租金结算、违约责任等内容进行了约定，关于乙方责任部分约定“如因乙方违约甲方提前解除合同，乙方应在接到甲方通知后的一个月内将房屋交还甲方，逾期不交还房屋，甲方有权直接收回，乙方在房屋内的一切(含装璜)物品视为放弃所有权。租期届满或提前解除合同后，乙方不按约交还房屋，逾期按约定租金的双倍向甲方支付房屋占用费……”合同还约定，范道勤作为乙方履行全部义务的保证人。2013年9月，东方水城投入运营。根据当事人及到庭的证人崔某、季某陈述，经营期间在东方水城服务或承包的人员有季某(收银)、黄某(会计)、丁某(会计)、吴某(经理)、单某(经理)、崔某、朱某等人。证人崔某、季某均陈述，徐群平一直在东方水城管理事务。关于崔某在东方水城的身份问题，其自述其仅为管理人员。徐群平提交一份与崔某的承包协议复印件，承包协议载明：2014年7月1日至2015年6月30日期间由崔某承包经营东方水城，协议发包方由范道勤签名，徐群平加盖东方水城印章，承包方由崔某签名。徐群平据此主张崔某实际承包经营过东方水城，因其没有拿到钱，所以其未在协议上签字。范道勤质证签订合同是真实的，但未实际履行。关于朱某的身份，徐群平、范道勤双方均表明其为东方水城的后期承包人。2014年7月24日，大丰区公安局经济开发区派出所接到报警称东方水城有人因讨债发生纠纷，处警经过及结果载明“2014年7月24日凌晨，大丰市经济开发区东方水城浴室老板徐群平与员工吴建因浴城经营中的问题发生口角，双方发生揪打，后双方去医院检查。”因东方水城拖欠房租，磊达公司向徐群平发出催交租金的函。2017年1月22日，范道勤向磊达公司出具承诺书一份，承诺书载明“承租人大丰市东方水城桑拿沐浴会所、保证人范道勤承诺：截止本承诺书作出之日，承租人尚欠出租人大丰市磊达商贸有限公司房租517500元（计算至2017年9月），此租金于2017年1月27日前给付170000元，余款347500元于2017年2月16日前一次性付清。如不能按约履行付款义务，双方于2013年9月1日签订的《房屋租赁合同》自行解除，沐浴会所的所有设施自愿放弃，所欠租金按实际使用时间计算。”范道勤在承诺书上签字，承诺书还加盖东方水城印章。2017年春节后，东方水城停业。2017年2月21日，磊达公司向徐群平发出通知函，通知函载明“2017年2月17日，东方水城会所实际经营人朱岳进已关闭沐浴会所的经营且将钥匙交付给了本单位。按承诺书的约定，东方水城会所内的所有设施作放弃处理，如你对该处理方式有异议，请你接到本通知函后三日内来本单位协商处理并支付所欠的租金。逾期不来处理，本单位将视你对放弃东方水城会所内的所有设施没有异议，拖欠的租金本单位将依法追偿。”2017年9月12日，徐群平到盐城市大丰区公安局经济开发区派出所报案称其单位公章被人伪造。经委托鉴定，范道勤2017年1月22日向磊达公司出具承诺书上东方水城的印章，与徐群平提供的印章和此前在税务机关、中国银行预留的印章不一致。2017年11月13日，徐群平向会计黄某索要了2013年3-8月期间东方水城装修的所有凭证，并向黄某出具收条一份，收条内容为“2013年东方水城装修：3月份到8月份所有评证都在徐群平手中。查看之后归还给黄兴周，大约要半年”。一审法院认为，徐群平、范道勤双方在2013年10月18日签订合伙协议，对合伙的投资比例进行了确认，东方水城开业并投入经营，双方的投资款已经转化为合伙财产，故徐群平主张退还合伙投资款的请求，一审法院不予支持。现合伙事务因停业不能继续进行，符合双方合伙协议第五条约定的情形，双方合伙终止，徐群平要求范道勤分配其利润，其前提是双方应进行清算。根据合伙协议，“合伙人共同经营、共担风险…财物（务）每月以书面的方式向各股东汇报财物（务）报表。”现徐群平主张东方水城由范道勤单独管理合伙事务，应由范道勤向其汇报财务状况、分配利润，但并未提供证据加以证明。而审理中已查明，徐群平为个体工商户登记经营者；东方水城对外承租房屋是由徐群平签订合同，范道勤作为履行合同的担保人，磊达公司认定徐群平为合同履行相对方并向其催要房租；证人均陈述，徐群平一直在东方水城管理事务；徐群平提交一份与崔某的承包协议复印件也表明徐群平一直参与了东方水城的实际经营；徐群平在2017年11月13日取走了由会计黄某保管的会计凭证。由此可见，除后期东方水城发包给朱某承包期间，徐群平自己一直实际参与经营管理，其要求由范道勤提供账目，分配其利润，证据不足，其要求范道勤支付投资收益诉讼请求，一审法院亦不予支持。东方水城的印章由徐群平保管，是否恰当使用的问题属于合伙人内部管理事务，不影响本案中对合伙财产的清算以及利润分配问题的判断。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，一审法院判决：驳回徐群平的诉讼请求。案件受理费14790元，由徐群平负担。在本院二审过程中，徐群平陈述：“我之前是和其他人合伙的，房子是2012年6月3日先开始租的是大丰常峰节能设备厂的案涉房屋，后来这个房子卖给了磊达公司，2013年9月1日由于房屋所有权人的变更，我和磊达公司重新签订了合同，2013年10月18日我和范道勤签订了合伙协议，合伙协议约定我出资110万元，这110万元是以我之前投入的装修、设备、租金等作为投入，后期租赁费用由合伙体共同承担。主要合伙事务由范道勤负责，他指派了黄兴周作为总会计管账，崔某和姜伟管经营，吴建管采购、仓库和收款，范道勤是大股东。合伙开始的前10个月我一直在现场，根据范道勤的指挥工作，从合伙收益中给我们这些人每个月3000元工资，当时还欠了装修款，合伙收益要先用于还债。后来，到2014年6月30日与崔某签订承包协议将浴城转包给崔某，崔某一直经营到2015年3月27日，后带着钱跑了，转包给崔某是我们双方同意的。2015年3月28日我到派出所报案，东方水城就停业了。到了2015年10月份范道勤又找到了朱岳进，朱岳进以前是范道勤的合作伙伴，后来我听大丰的朋友说东方水城又开张了，我就打电话给范道勤了，范道勤说东方水城又承包给别人了并承诺有钱的话一定会分给我，后来我也偶尔过来，朱岳进经营得也不错。到2017年2月份磊达公司发微信给我说店已经归他们所有了，我就给范道勤打电话了，我就问范道勤东方水城怎么就给房东了，范道勤说不知道，他说要了解情况，之后打电话他不接，到2017年3月份我就报案了，刚开始我以为房东用手机传给我的承诺书上的公章是房东私刻的，派出所在2017年9月份立案，到2018年公安局经鉴定认为上面的东方水城的章印是假的，东方水城的章印一直在我手上，朱岳进在一审中陈述是在抽屉中找到的，但是明显不符合事实，承诺书上有范道勤签字，磊达公司陈述印章是范道勤盖的。”范道勤在本院二审过程中陈述：“2015年2月份东方水城无法经营而关闭，在外欠很多外债和人工工资以及房租，后来是由范道勤和徐群平共同商量找到了朱岳进，让朱岳进带资金帮助重新开业，等东方水城有了利润之后再与范道勤和徐群平五五分配。朱岳进去了之后付了东方水城所欠的半年的房租和员工工资，又买了东方水城相关用品，在2015年10月11日重新开业，开业时徐群平也在场。朱岳进在经营期间，有关部门主要是税务、消防、环保等部门来检查东方水城，就需要盖公章，朱岳进打电话问徐群平公章在哪里，徐群平回答在抽屉里自己找，后来朱岳进在办公抽屉里就找到了公章，但是没有找到财务章，朱岳进又打电话给徐群平，问财务章在哪里，徐群平回答找不到你自己刻，所以朱岳进就于2016年1月14日登报重新刻了一枚财务章，所谓的虚假公章朱岳进陈述是徐群平刻好了放在抽屉里，而非朱岳进本人私刻，朱岳进也并不知道徐群平刻了两枚公章，其中放在抽屉的公章是假的，朱岳进经营到2016年年底时一直处于亏损状态，而且欠房东的租金，房东要收回房屋，考虑到春节期间是业务的主要收入，就跟房东协商能否延期到春节前，房东要求朱岳进、范道勤写一份承诺书，在签订房屋租赁协议时，租赁人是徐群平，但是由范道勤提供担保，所以房东要求范道勤签字，朱岳进经营到2017年1月底就关门了，据朱岳进本人讲，其经营期间共亏损50几万元，而且帮徐群平垫付了所欠东方水城装修款。由于拖欠磊达公司的房租无法归还，磊达公司要求收回房屋，依据是房屋租赁合同第五条第六款，逾期不交还房屋有权直接收回，在房屋内的一切物品视为放弃所有权。在房东收回房屋前，我们也提出东方水城的经营人是徐群平，所以房东就向徐群平发函要求其来处置，但徐群平收到函后没有来处理，原因是还欠房东50多万元房租没有给，朱岳进在经营期间本身就亏损，范道勤从中没有拿过一份钱，所以不存在所谓的侵占之说。”徐群平、范道勤均陈述合伙事务尚未进行结算。在本院二审过程中，徐群平向本院提交以下新证据：证据一、丁艳、单平、单金荣的证言，均证明从2014年直至东方水城被范道勤私刻公章处置均不是徐群平管理经营的。证据二、四份接处警登记表，证明从2014年至东方水城对范道勤私刻公章、处置都不是徐群平管理经营的。范道勤质证认为，对证据一的“三性”均有异议，证人证言应当出庭作证，而且该证据也不能作为新证据，从笔迹看，这三份证人证言似乎是一个人书写。对证据二中货款纠纷、和吴建的口角纠纷、与刘海军汽车纠纷的接处警登记表都与本案无关，2015年3月28日的接处警登记表主要是有人闹事，至于崔某究竟有没有承包拖欠的工资问题，最终处理意见是通过法院诉讼处理，与本案也没有直接的关系。本院审查后的认证意见为：根据法律规定，证人应当到庭作证，故对徐群平提交的证言的“三性”均不予认可；对四份接处警登记表真实性、合法性予以认定，但是与本案不具有关联性，对其证明目的不予采信。对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，徐群平、范道勤签订的《合作协议书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。现徐群平起诉主张范道勤未经其同意私刻印章、私自处置了合伙资产，故而要求范道勤赔偿其合伙投入的投资款及收益，首先，根据双方陈述，双方合伙经营东方水城浴城多年，各自投入的财产已经转化为合伙财产，合伙事务终止后双方应就合伙期间的债权债务进行清算，因未经清算，故徐群平要求范道勤返还其合伙投入款没有依据；其次，徐群平未提供充分的证据证明范道勤存在私刻印章的行为；最后，徐群平作为合伙人之一，也是案涉房屋的承租人，根据其与磊达公司签订的房屋租赁合同的约定，若承租人不按约履行付款义务，双方签订的租赁合同自动解除，且承租人自愿放弃沐浴会所的所有设施，在出租人磊达公司与其数次联系，并通知按照上述约定处理的情况下，徐群平仍未与磊达公司处理租赁合同事项存在不当，若范道勤在租赁事项的处理问题上存在过错，双方仍应就此按照合伙事项的损失区分过错程度处理，而非徐群平直接主张范道勤返还投资款及收益，故一审法院判决驳回徐群平的诉讼请求具有事实和法律依据。综上所述，徐群平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14790元，由上诉人徐群平负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二〇年六月二十八日书记员  周亚梅