河南省鹿邑县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1628民初2059号原告：李霞，女，1988年11月22日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：白杰，男，系河南博辩律师事务所律师。被告：程帅，男，1987年12月3日出生，汉族，住河南省郑州市。被告：耿朝霞，女，1970年3月31日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。共同委托诉讼代理人：张小明，系河南优泽律师事务所律师。原告李霞与被告程帅、耿朝霞房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李霞及其委托诉讼代理人白杰、被告程帅、耿朝霞共同委托诉讼代理人张小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李霞向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与河南省众拓营销策划有限公司签定的华联商厦房屋定购单为无效合同；2、依法判令被告赔偿原告定金损失40000元；3、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：二被告系河南省众拓营销策划有限公司的股东，被告程帅占该公司90%的股份，被告耿朝霞占该公司10%股份。2018年11月29日，原告与河南省众拓营销策划有限公司签定华联商厦房屋定购单，约定原告购买鹿邑县华联城市广场房产。定购单签定后，河南省众拓营销策划有限公司向原告收取40000元服务费定金，并出具收据。后河南众拓营销策划有限公司并未按约定与原告签定商品房买卖合同，对于收取原告的定金应予返还。河南省众拓营销策划有限公司于2019年7月在未经合法清算的情况下被注销，二被告既是股东也是清算组成员，应当承担赔偿责任。程帅、耿朝霞辩称，1、原告与河南众拓营销策划有限公司签定华联商厦房屋定购单系双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应属有效协议，被告要求法庭确认该协议无效，无事实和法律依据；2、河南众拓营销策划有限公司注销程序完全符合工商行政部门要求，清算组成员虽为本案被告，但在其公司结算时，依法进行登报，因本案原告并非已知债权人，因此在公司结算中，清算组成员无需向原告书面告知公司解散、登记债权事宜，且该公司已实际解散，解散程序符合法律规定，原告未在公告期内依法进行债权登记，因此，其要求本案被告承担责任，无事实和法律依据；3、根据原告与河南众拓营销策划有限公司签定华联商厦房屋定购单的相关约定，原告所交纳的40000元定金系享受30000抵80000元的优惠政策，众拓公司也协助原告以优惠后的价格与鹿邑县博晨置业有限公司签订房屋买卖合同，已履行了合同义务，该定金不应退还。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告李霞围绕其诉讼请求向法庭提供证据如下：1、河南省众拓营销策划有限公司企业公司信息报告一份。证明该公司已被注销，且该公司的经营范围仅有房地产营销策划，没有房地产经纪以及营销，也不具备房地产开发商的资质。经庭审质证，被告程帅、耿朝霞对该组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为房地产营销策划包括房地产销售和经纪。经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。2、2018年11月29日华联商厦房屋定购单两份、收据三张。证明2018年11月29日，河南省众拓营销策划有限公司与原告签定华联商厦房屋定购单，约定原告购买华联商厦2797、2798、821、2822号商铺，原告交定金20000元、1000元、19000元。合同约定与甲方即河南省众拓营销策划有限公司签定商品房买卖合同，但河南省众拓营销策划有限公司不是华联商厦的开发商，不具有出售商品房的主体资格，故该合同违反《城市房地产管理法》第三十条的规定，也违反《商品房销售管理办法》第二十八条之规定，应为无效合同，河南省众拓营销策划有限公司收取原告的购房定金应当予以返还。经庭审质证，被告程帅、耿朝霞对该组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为华联商厦房屋定购单属于有效协议，根据该协议约定，原告所交纳定金是享受30000元抵80000元政策所交纳的定金，且合同第四条明确约定，该定金不退，且不冲抵房款。被告已按合同约定履行了合同义务，该定金不应退还。经审查，本院对原告与河南省众拓营销策划有限公司签订房屋定购单以及原告交付河南省众拓营销策划有限公司购房定金40000元的事实予以确认。3、河南省众拓营销策划有限公司工商登记注销档案6页。证明被告程帅、耿朝霞为河南省众拓营销策划有限公司股东、清算人，被告公司清算时，二被告应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。本案中，二被告未履行通知和公告义务，致使原告未及时申报债权而未获清偿，根据法律规定，二被告为本案适格被告，应当承担赔偿责任。经庭审质证，二被告对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为河南省众拓营销策划有限公司注销登记经过工商部门登记备案，同时登报公告是公司解散前的必经程序，工商行政部门既然准许河南省众拓营销策划有限公司注销登记，也就证明河南省众拓营销策划有限公司在注销过程中，均符合相关规定，不存在原告所称的未登报公告。经审查，本院对河南省众拓营销策划有限公司注销登记的事实予以确认。4、鹿邑县博晨置业有限公司证明、营业执照、商品房预售许可证各一份。证明华联商厦项目开发商为鹿邑县博晨置业有限公司，不是河南省众拓营销策划有限公司，开发商未将华联商厦项目委托给河南省众拓营销策划有限公司进行销售，河南省众拓营销策划有限公司不应收取原告购房定金，该公司收取的购房定金也未交纳给开发商。经庭审质证，二被告对该组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为河南省众拓营销策划有限公司销售涉案房屋，是受河南省观菩达商业地产咨询有限公司委托，且经鹿邑县博晨置业有限公司认可，其销售涉案房屋行为完全合法。根据双方签订的定购单已明确原告所交纳的定金不冲抵房款，因此，河南省众拓营销策划有限公司没有义务将定金交给鹿邑县博晨置业有限公司，该事实原告在签订定购单是明知的。经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。5、鹿邑县华联城市广场营销代理合同一份。证明华联商厦项目开发商是鹿邑县博晨置业有限公司，该公司将华联城市广场项目委托给河南省观菩达商业地产咨询有限公司进行代理营销，并约定佣金支付方式为销售底价以上部分归代理人所有。河南省众拓营销策划有限公司收取原告定金的行为违反《商品房销售管理办法》第二十八条之规定，被告应当返还。经庭审质证，二被告对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，河南省众拓营销策划有限公司系河南省观菩达商业地产咨询有限公司的销售渠道公司，其销售本案房屋系经过鹿邑县博晨置业有限公司认可。河南省众拓营销策划有限公司收取定金的行为基于定购单的相关约定，不存在违法行为。经审查，本院对该组证据的真实性予以认定。被告程帅、耿朝霞未向法庭提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：鹿邑县博晨置业有限公司开发建设的华联城市广场项目位于鹿邑县××气大道与志××大道交汇处，涉案商品房已取得商品房预售许可证。2017年11月8日，鹿邑县博晨置业有限公司与河南省观菩达商业地产咨询有限公司签订鹿邑县华联城市广场营销代理合同书，委托河南省观菩达商业地产咨询有限公司销售华联商厦2号楼商铺及6号楼公寓，销售佣金及支付方式为销售底价以内部分由鹿邑县博晨置业有限公司收取，销售底价以上部分归河南省观菩达商业地产咨询有限公司所有，采用费用分刷的方式，现卖现结，一套一结。2018年11月29日，原告与河南省众拓营销策划有限公司签订华联商厦房屋定购单，约定原告购买华联商厦2797、2798、2821、2822号商铺，原告交购房定金20000元、1000元，享受3万抵8万的优惠政策，并注明该定金不退，且不冲抵房款，其中定购单第六条约定，签订订单后，乙方应与甲方即河南省众拓营销策划有限公司签定商品房买卖合同、交付首款或全部房款，否则视为违约。定购单签定后，原告分三次向河南省众拓营销策划有限公司交购房定金共计40000元。原告与鹿邑县博晨置业有限公司签订商品房买卖合同。另查明，河南省众拓营销策划有限公司经郑州市金水区工商管理和质量监督局登记成立于2018年5月17日，登记的经营范围为企业营销策划、企业形象策划、企业品牌管理、品牌形象设计策划、房地产营销策划、室内外装饰装修设计与施工、电子商务、互联网信息咨询、商务信息咨询、影视制作(涉及许可经营项目,应取得相关部门许可后方可经营)。公司注册资本为100万元，公司法定代表人为程帅，公司股东为程帅、耿朝霞。该公司于2019年7月2日注销工商登记。本院认为，本案争议的焦点：1、原告与河南省众拓营销策划有限公司签订的华联商厦房屋定购单是否有效；2、二被告是否应当承担清算赔偿责任。关于争议焦点1，根据河南省众拓营销策划有限公司工商登记的经营范围证明，该公司不具有房地产经纪的资格。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记”。第五十七条规定：“房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等”。《商品房销售管理办法》第二十五条规定：“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。房地产开发企业应当与受托房地产中介服务机构订立书面委托合同，委托合同应当载明委托期限、委托权限以及委托人和被委托人的权利、义务”。第二十八条规定：“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”。河南省众拓营销策划有限公司不具有房地产开发企业的资质和房地产经纪机构的资质，收取原告的购房定金，于法无据。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，原告与河南省众拓营销策划有限公司签订的华联商厦房屋定购单应属无效协议。关于争议焦点2，根据《中华人民共和国公司法》第三十二条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记”。本案中，二被告系河南省众拓营销策划有限公司的股东。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定“有限责任公司的清算组由股东组成”，二被告作为河南省众拓营销策划有限公司的股东，承担组成清算组，依法清算的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中，二被告明知无权收取原告的购房定金，将会产生债权债务纠纷，应当将公司解散事宜通知原告。本案中，二被告清算时疏于履行公司清算时的通知和公告义务，没有书面通知原告，导致原告未及时申报债权，现河南省众拓营销策划有限公司已注销，原告向作为清算组成员的二被告要求赔偿，本院应予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十一条之规定，判决如下：一、确认原告李霞与河南众拓营销策划有限公司签定的华联商厦定购单为无效合同；二、被告程帅、耿朝霞于本判决生效之日起十日内赔偿原告李霞购房定金40000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取400元，由被告程帅、耿朝霞负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照双方当事人或法代表人的人数提出副本，上诉于周口市中级人民法院。审判员  孙现义二〇二〇年六月三十日书记员  王冬梅