云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终868号上诉人（原审被告）：云南玉貔貅裴翠珠宝有限公司。（以下简称玉貔貅珠宝公司）统一社会信用代码：91530302086368956E。法定代表人：赵骥，执行董事。地址：云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：梅姗，云南靖嘉律师事务所律师。（特别授权代理）被上诉人（原审原告）：曲靖市城市建设投资开发有限责任公司。（以下简称曲靖城市建设投资公司）统一社会信用代码：91530300750650934K。法定代表人：余铭波，总经理。地址：曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：颜洁，云南天志律师事务所律师。（特别授权代理）上诉人玉貔貅珠宝公司因与被上诉人曲靖城市建设投资公司合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2019）云0302民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。双方当事人的诉讼代理人到庭接受了询问。本案现已审理终结。上诉人玉貔貅珠宝公司上诉请求：请求二审法院撤销原判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、原审法院认定上诉人未按约定向被上诉人支付管理费，已构成违约，应向被上诉人承担违约责任属认定事实错误。原审法院认定案涉合作协议合法有效，则依照合同约定，双方在享受权利的同时应依合同约定承担各自应尽的义务。本案中，上诉人的权利是通过投资获得投资项目的经营权、使用权、管理和收益权；上诉人的义务是在享有上述四权的同时，应按协议约定向被上诉人交纳管理费。被上诉人的义务是负责投资项目的报建手续，负责对接安排相应的公用基础设施建设与片区内规划建设要求的一致性。本案被上诉人未办理投资项目报建手续就要求上诉人投资动工兴建，导致投资项目虽于2017年5月完工，但因无报建手续至今不能验收，进而导致上诉人名义上享有的“四权”行使受限。被上诉人“项目报建”义务系合同法上的先合同义务，因被上诉人未履行报建义务导致上诉人无法行使四权，故上诉人拒绝履行管理费的交付义务应当属先履行抗辩权。临江花园片区于2018年9月15日才正式开园，项目工程于2017年5月完工，至2018年年底尚未验收，既未验收何来合法使用，因此上诉人未向被上诉人交纳管理费不构成违约。一审认定上诉人的抗辩主张不成立的结论显然是错误的，并且还违背民事法律权利义务相一致的原则。2、案涉合作协议中未约定违约金，原审法院以滞纳金替代违约金是错误的。3、由于原审法院认定上诉人未按约定向被上诉人支付管理费构成违约事实认定错误，因此导致判决上诉人支付管理费属适用法律错误。综上所述，上诉人认为被上诉人不履行项目报建手续，导致上诉人无法行使权力，其违约在先，上诉人行使先履行抗辩权不构成违约。被上诉人曲靖城市建设投资公司辩称：1、上诉人缴纳管理费的义务并未有任何附随条件，上诉人未按照合同约定向被上诉人履行缴纳管理费的行为已构成违约，承担继续履行及按照合同约定支付滞纳金的违约责任。2、依照查明的事实，本案建设项目的建设单位为上诉人玉貔貅珠宝公司，依据我国法律规定，组织建设工程项目验收的义务人为建设单位，且建设项目未达到竣工验收的条件。《合作协议》未约定被上诉人应履行组织验收或参与验收的义务，被上诉人对“建设项目”验收与否不承担任何责任。本案上诉人在一审、二审均未提交任何关于建设项目的施工资料、竣工报告，工程款尚未支付完毕，完全不符合竣工验收的条件。而被上诉人仅是合作建设项目的合作方，并非建设单位及相关参与验收的法定单位，被上诉人没有验收的义务。且案涉协议未约定被上诉人应履行组织验收或参与验收的义务。3、针对案涉工程，被上诉人已经按照国家法律及曲靖市工程建设的报建要求履行了报建手续。上诉人未能提交任何证据证明“建设工程”不能验收系被上诉人违约行为所致。并且本案上诉人交纳管理费并不以“建设项目”经营、使用为前提条件，合作协议对交纳管理费无限制条件，也未约定附随义务，上诉人以先履行抗辩权进行抗辩的理由不成立。4、本案案涉工程未验收的实质系上诉人下欠工程款。且上诉人辩称其未使用“建设项目”与本案证据、事实不符。依照本案证据，案涉项目已经于2015年中旬完工，上诉人于2015年将“建设项目”相关房屋及设施的“四权”以出售或转让方式至商户，商户用于自营或委托经营。相关执行裁定及执行异议材料能够证实案涉项目已经投入使用并经营。5、依照最高法院相关案例裁判观点，该滞纳金实质为违约金，当事人根据合同约定主张滞纳金的诉请符合我国民事法律理论。本案约定的滞纳金为日万分之五，并未超过法律支持的标准，且上诉人并未就违约金过高进行举证。本案二审经询问，被上诉人曲靖城市建设投资公司代理人陈述，相关报建手续已经完成，并且在另案（2019）云03民初193号民事判决书中提交了相关项目报建手续作为证据。曲靖城市建设投资公司一审起诉请求：1、由被告支付管理费300万元及滞纳金126.96万元（自2015年1月1日起至2019年4月26日止，按每日万分之五计算），共计426.96万元；并按每日万分之五的标准支付自2019年4月27日至管理费清偿完毕止的滞纳金。2、被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2014年11月21日，原、被告双方签订《曲靖市“两江”治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房投资建设合作协议》，约定双方采取BOT（建设、经营、移交）的方式融资合作建设“两江”治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房，即由被告投资建设该项目用地范围内所有建筑物、构筑物及配套设施设备、管网，建成后由其经营使用，经营使用期满后移交原告，所形成的资产所有权属原告，被告在经营使用期内享有出资建设项目建筑物、构筑物及配套设施设备30年（自2015年1月1日起至2044年12月31日止）的经营权、使用权、管理权、收益权。原告负责项目的报建手续，负责对接安排项目四至范围内公共绿化、地上和地下的管网、水、电等市政公用基础设施建设与片区内规划建设要求一致性，确保项目内无影响正常施工的通行障碍等，为被告创造良好的建设施工条件。协议约定被告按以下方式向原告交纳管理费：自2015年6月1日起计时，前5年，被告每年交原告管理费60万元，以后以5年为一个周期，每周期递增20%（具体为：第1-5年，60万元/年；第6-10年，72万元/年；第11-15年，86.4万元/年；第16-20年，103.68万元/年；第21-25年，124.416万元/年；第26-30年，149.2992万元/年），管理费按年一次性交纳，并于使用前一年的12月31日前交清，若不按时足额交清，按万分之五/日交纳滞纳金。合作协议签订后，被告即投入项目建设，于2017年5月建设完工，但该项目未验收。被告在取得项目用地范围内建筑物、构筑物及配套设施设备、管网的经营权、使用权、管理权和收益权后，未按协议约定向原告交纳管理费，至今分文未付。原告为此提起本案诉讼。另查明，被告自2015年起就将合作项目范围内的商铺对外转让，并收取相应的转让费。被告转让的商铺部分由业主自己经营，部分又委托给被告负责经营管理。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《曲靖市“两江”治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房投资建设合作协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规等禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。被告在享有投资建设项目相应的经营权、使用权、管理权和收益权的同时，应按照协议约定向原告交纳管理费。被告抗辩在其交纳管理费之前，原告负有“负责项目报建手续”的先履行义务。被告此项抗辩，不符合双方合同约定，被告亦未提供证据证实原告未履行项目报建义务，并由此导致其投资建设的项目不能进行验收，也使其未能经营使用，而实际上被告自2015年起就将项目范围内的商铺转让并取得收益，故被告的抗辩主张不成立，本院不予支持。双方约定经营使用期自2015年1月1日起，自2015年6月1日起计收管理费，前5年每年交纳管理费60万元，管理费按年一次性交纳，于使用前一年的12月31日前交清，被告拖欠原告到期未付的管理费应为2015年6月1日至2015年12月31日的30万元，2016年至2019年每年60万元，合计270万元。2020年1月1日至2020年6月1日的管理费，履行期为2019年12月31日前，现尚未到期，故原告主张该期间的管理费，该院不予支持。被告未按约定向原告支付管理费，已构成违约，应向原告承担违约责任。双方约定的每日万分之五的滞纳金，实为违约金性质。但该违约金为逐日累算型，会越来越高，最终将远远超过原告的实际损失，故本院酌情调整为应付管理费的20%，即54万元（270万元×20%）。被告关于双方约定的“滞纳金条款无效”的抗辩，于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告云南玉貔貅裴翠珠宝有限公司支付原告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司自2015年6月1日至2019年12月31日的管理费270万元。二、被告云南玉貔貅裴翠珠宝有限公司支付原告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司违约金54万元。三、驳回原告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费40957元（原告已预交），由原告曲靖市城市建设投资开发有限责任公司负担9877元，被告云南玉貔貅裴翠珠宝有限公司负担31080元。上述款项，于本判决生效后六十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，被上诉人曲靖城市建设投资公司向本院提交四组证据：第一组，曲发改投资[2008]178号、曲发改投资[2009]55号、曲发改投资[2009]88号文件。证实曲靖市发展改革委员会对两江沿河景观整治工程进行了可行性研究报告的批复、分段建设的批复，被告完成了该项目立项报批工作。第二组，《建设项目环境影响登记表》5份。证实被告已经完成了建设项目的环保手续。第三组，《工程建设项目报建表》（曲市报建2013年第39号），证实被上诉人已经完成了建设项目的报建手续。第四组，“两江沿河景观整治工程白石江段”《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》，证实被上诉人已经完成了建设项目的建设用地规划、建设工程规划、建筑工程施工的审批手续。上诉人玉貔貅珠宝公司经质证认为，对于第一组证据的真实性、合法性予以认可，关联性和证明力太小，曲靖市发改委的批复很笼统，针对具体的附属设施应当有单独的批复。对第二组证据真实性、合法性予以认可，关联性不认可。对第三组证据真实性、合法性予以认可，关联性不认可，只是笼统的说了“两江”沿岸，无关于本案的有针对性的报建手续。对第四组证据真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。理由与第三组的意见一致，没有建设规划许可证，本案争议的就是违章建筑。本院认为，被上诉人曲靖城市建设投资公司提交的上述四组证据能够证实“两江”沿河景观整治工程系履行了报建手续的事实，与本案具有关联性。在上诉人玉貔貅珠宝公司并未提交证据证实案涉用房未履行报建手续的情况下，对被上诉人提交上述四组证据本院予以采信。对其要证明的事实结合判决说理进行述评。本院二审经审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，本案核心争议焦点为：上诉人玉貔貅珠宝公司是否应当依照被上诉人曲靖城市建设投资公司的诉请支付管理费及违约金？本案案涉《曲靖市“两江”治理麒麟嘉园段公园建设配套管理服务用房投资建设合作协议》系双方当事人意思表示，协议合法有效，双方均应依照协议约定履行各自权利义务。关于上诉人提出因被上诉人未完成工程项目报建手续，上诉人未能真正行使“四权”从而其不应支付管理费的主张，本案中，双方虽约定项目报建手续由被上诉人完成，在被上诉人已经提交基础证据证实案涉工程已经履行了项目报建手续的情况下，上诉人并未提交其他证据证实诉争项目尚未履行报建手续。且从双方协议约定内容看，并未约定项目报建手续的完成系上诉人玉貔貅珠宝公司交纳管理费的前置条件。并且对被上诉人提交证据主张玉貔貅珠宝公司在2015年便已经将相关商铺经营权对外进行转让的事实，玉貔貅珠宝公司除提出抗辩外，并未提交证据证实前述转让事实不存在，也未能给予合理说明。综上，本案上诉人以案涉项目未完成“项目报建”手续为由抗辩不予支付管理费不符合双方约定及房屋使用实际情况，本院对其抗辩主张不予支持。另外，本案工程建设系依照协议约定由上诉人玉貔貅珠宝公司投资组织施工建设，其并未就案涉房屋建设工程不能正常推进系由于没有报建手续致使施工受阻的主张提供相关证据予以证实。并且，案涉“两江”沿河治理工程系包含案涉项目在内的多个部分组成，上诉人虽就公园未开放致使其不能实际使用案涉房屋提出抗辩，但对其该项抗辩事由并未提交证据予以证实，对上诉人不予支付公园正式开放之前管理费的抗辩主张本院亦不予支持。针对双方约定的滞纳金的问题，从双方合同约定的本意看，双方约定的每日万分之五的滞纳金，实为违约金性质。一审依照案件实际确定违约金具体数额，并未超过双方协议约定的范围，本院予以支持。综上所述，上诉人玉貔貅珠宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40957元由上诉人云南玉貔貅裴翠珠宝有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 刘招银审判员 廖 锐二〇二〇年六月八日书记员 张雪怡