广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1082号 上诉人(原审原告、并案被告)：百色市桂西保健饮料食品厂，住所地百色市右江区四塘镇南百二级公路北侧。统一社会信用代码：91451002355879798D。 法定代表人：丘海文，厂长。 委托诉讼代理人：李林蔚，广西齐川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊金银，广西齐川律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告、并案原告)：黄金，男，1981年10月14日出生，壮族，户籍所在地广西百色市右江区，现住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：黄光铭，广西桂百律师事务所律师。 上诉人百色市桂西保健饮料食品厂（以下简称桂西食品厂）因与被上诉人黄金劳动争议一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2020年6月4日召集双方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。上诉人桂西食品厂的委托诉讼代理人李林蔚、熊金银，被上诉人黄金的委托诉讼代理人黄光铭到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 桂西食品厂上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人解除劳动合同经济赔偿金104400元、未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额67999.8元、失业赔偿金42630元，上述共计215029.8元；二、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人不存在违法解除劳动合同的情形。2018年12月5日，上诉人还在微信上给被上诉人布置工作，这表明上诉人并没有与之解除劳动关系的意思表示。被上诉人等三人突然离职，造成上诉人相关岗位人员的缺失，导致厂里停工了两个月之久，给上诉人造成巨大的经济损失。从上诉人的利益出发，上诉人也不可能主动与被上诉人提出解除劳动关系。仲裁裁决书第8页“……本案申请人系个人原因主动离职，其要求确认被申请人违法解除双方劳动合同并支付违法解除劳动关系经济赔偿金的请求，没有事实和法律依据，本委不予支持。”依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，被上诉人称上诉人口头通知被上诉人解除双方劳动关系，应当承担举证责任。被上诉人未能提供证据证明上诉人口头解除其劳动关系的事实，则应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定事实错误，上诉人不存在违法解除劳动关系的情形，不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金104400元。二、上诉人不应支付被上诉人未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额67999.8元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，超过一年仍未签订劳动合同的视为已经订立无固定期限劳动合同。该条款属于法律规定的规范形式，即法律拟制双方已订立无固定期限劳动合同的状态，双方之间的权利义务关系按照无固定期限劳动合同处理。双方未签订书面劳动合同满一年，用人单位已承担通过拟制的无固定期限劳动合同的形式确定双方的权利义务，双方已经具有了实质的劳动合同状态，故不存在双倍工资差额的问题。其次，双倍工资差额应当适用仲裁时效。被上诉人关于双倍工资差额仲裁申请已过仲裁时效。综上，上诉人不应当支付被上诉人未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额。三、上诉人不应当支付被上诉人失业赔偿金。仲裁委认为2015年6月24日，原百色市桂西保健饮料厂被注销后，上诉人与被上诉人之间的劳动关系终止，导致被上诉人无法享受失业保险待遇，裁决上诉人支付被上诉人失业赔偿金，而一审判决无视上诉人工商登记变更的事实进而对本案认定事实错误，适用法律错误。故，2015年6月24日，上诉人与被上诉人终止劳动关系，被上诉人此时应当知道自己的权利受到侵害，但其至2018年12月25日方申请仲裁，超过仲裁时效。综上，上诉人不应支付被上诉人失业赔偿金。其次，仲裁委又认为2015年6月25日上诉人与被上诉人又重新建立了事实劳动关系，虽然没有为被上诉人缴纳失业保险，但是2018年12月6日，被上诉人系个人原因主动离职，不符合《社会保险法》第四十五条关于劳动者可以从失业保险基金领取失业保险金的法定条件，因此，被上诉人请求的失业保险赔偿无事实和法律依据。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求，并依法改判。 黄金辩称，1.上诉人存在违法解除劳动合同的情形，依法应当支付被上诉人经济赔偿金。本案上诉人没有证据证明被上诉人系个人原因自动离职，上诉人提交的微信聊天记录关于“在微信安排工作”不足以证实是被上诉人自动离职。被上诉人离职的原因是2018年12月5日下午下班后，被上诉人等三人到法定代表人丘海文办公室，要求上诉人为被上诉人等三人缴纳养老保险，但丘海文不同意，并对被上诉人等三人说：“如果要缴纳养老费，你们明天就不用来上班了。”故被上诉人等三人2018年12月6日才开始不去上班的。根据上述法律规定、证据规则及事实，上诉人应承担举证不能的法律后果。所以一审判决认定上诉人存在违法解除劳动关系是正确的。2.被上诉人申请仲裁没有超过仲裁时效，上诉人应当依法支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。被上诉人于2018年12月6日被上诉人违法解除劳动关系，2018年12月25日就申请仲裁，没有超过仲裁时效，且上诉人在被上诉人离职前仍未与被上诉人签订书面劳动合同。上诉人的行为已经违反了《劳动合同法》第十四条第二款及《劳动合同法实施条例》第七条的规定，一审判决上诉人支付被上诉人未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额是正确的。3.一审法院判决上诉人支付失业赔偿金是正确的。首先，被上诉人申请劳动仲裁未超过仲裁时效；其次，本案是上诉人违法解除劳动合同且不缴纳失业保险，导致被上诉人失业后不能享受失业保险待遇。根据《社会保险法》第四十四条、《广西壮族自治区失业保险条例》第十八条规定，一审法院判决上诉人支付失业赔偿金是正确的。 桂西食品厂向一审法院起诉请求：1、请求判决原告不支付被告终止劳动关系经济补偿金9680元、失业赔偿金35280元以及2018年1-11月未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额54500元，以上各项合计96760元；2、依法判决原告不为被告补缴2018年1月至2018年11月期间的养老保险和医疗保险。 黄金向一审法院起诉请求：1.确认被告解除劳动合同违法；2.由被告支付违法解除劳动合同双倍经济赔偿金154545元（6181.8元×12.5个月×2倍=154545元）；3.支付未签订书面劳动合同11个月双倍工资差额67999.8元；4.支付未签订无固定期限劳动合同11个月双倍工资差额67999.8元；5.被告支付双倍失业赔偿金43645元（1450元×70%×21.5个月×2倍=43645元）；6.由被告补缴医疗保险费、养老保险费。 一审法院认定事实：2000年3月31日，原百色市桂西保健饮料食品厂成立，类型为个体经商户，经营范围主要有生产销售植物蛋白饮料（豆乳类饮料、椰子乳饮料、花生乳饮料），含乳饮料（配制型含乳饮料），其他饮料（果味饮料、黑芝麻糊），其他类罐头（八宝粥）等。2015年6月24日，原百色市桂西保健饮料食品厂注销后，其法定代表人丘海文又于2015年6月25日，在原厂址申请成立了百色桂西保健饮料食品厂，并将企业类型变更为个人独资企业，经营范围除增加保健品销售外，其他经营内容与原百色市桂西保健饮料食品厂一致。2015年8月3日，经申请，企业名称又变更为百色市桂西保健饮料食品厂。2006年4月，被告黄金进入原百色市桂西保健饮料食品厂工作，期间双方没有签订书面劳动合同，也没有缴纳各项社会保险费。2015年6月24日，原百色市桂西保健饮料食品厂注销后，既未与被告办理解除或终止劳动关系手续，也未支付任何经济补偿或赔偿。2015年6月25日，原告申请注册成立后，继续雇请被告在厂里工作，但双方仍未签订书面劳动合同，也没有缴纳各项社会保险费。工作期间，黄金曾担任百色市桂西保健饮料食品厂厂长。另查明，2018年12月6日起，被告不再到原告处工作，但双方未办理解除或终止劳动关系手续。再查明，被告黄金的月平均工资为6181.8元。一审法院认为，本案的争议焦点为原被告双方是否存在劳动关系，是否存在违法解除劳动合同情形及黄金诉请要求桂西厂支付的各项费用是否有事实和法律依据。关于双方是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，本案中，从该院依职权调取的证据可知，黄金作为原告的从业人员信息在百色市市场监督管理局有登记备案，工作岗位为全面管理，原被告双方已建立劳动关系，故对原告诉称双方不存在劳动关系的意见，该院不予支持。关于是否存在违法解除劳动合同和是否需支付经济赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，本案中，原告主张被告于2018年12月6日起离职属于自行中断就业，但没有提交相关的证据材料予以佐证，根据证据规则，原告应承担举证不能的后果，故对原告主张被告自行中断就业的意见，该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；…”及《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限、每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，本案中，原告未向该院提供职工的工资支付凭证或领取工资签字记录，根据证据规则应承担举证不能的法律后果，故该院采信被告提交的工资手写记录，经测算，被告黄金被解除劳动关系前12个月的实际月平均工资为6181.8元，参照《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发[2018]6号），百色市的最低工资标准为1450元，故原告应支付被告解除劳动合同经济赔偿金为104400元（计算方式：1450元/月×3倍×12个月×2倍）。关于是否需支付未签订书面劳动合同11个月双倍工资差额67999.8元及未签订无固定期限劳动合同11个月双倍工资差额67999.8元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，本案中，被告黄金自2006年4月进入桂西厂工作，虽原告于2015年6月24日将原厂注销后于次日在原厂址申请成立了百色桂西保健饮料食品厂，2015年8月3日，又将企业名称变更为百色市桂西保健饮料食品厂，但被告一直在原告处工作，双方的劳动关系并未因原告的名称变更而终止，因双方一直未签订书面劳动合同，用工之日起满一年已视为双方签订无固定期限劳动合同，但原告仍未与劳动者补订书面无固定期限劳动合同，故原告应支付未签订无固定期限劳动合同11个月双倍工资差额67999.8元（6181.8元×11个月），被告同时要求原告支付未签订书面劳动合同11个月双倍工资差额67999.8元，于法无据，该院不予支持。关于失业赔偿金问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第四十七条“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。”及《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。在国家或自治区规定实行单位缴纳失业保险费制度前，失业人员按国家规定计算的工龄视同缴费时间。在确定失业人员缴费时间时，其视同缴费时间与实际缴费时间合并计算。”第二十条“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放；（二）累计缴费时间超过15年以上的，在按当地最低工资标准70％的基础上，每超过一年，以当地最低工资标准为基数增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于当地最低工资标准。”第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”的规定，本案中，被告黄金于2006年4月进入原告单位工作，累计工作年限已12年8个月，但原告一直未按规定缴纳失业保险金，致使黄金失业后不能享受失业保险待遇，原告应承担赔偿损失责任，故原告桂西厂应支付被告黄金失业赔偿金42630元（1450元×70%×21个月×2倍）。关于要求补缴社会保险费问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”的规定可知，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，而社会保险费由社会保险征收机构负责征缴，属于行政管理范畴，本案中，被告要求原告为其补缴社会保险费不属于人民法院民事案件的受案范围，故对该诉请，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条及《中华人民共和国社会保险法》第四十七条的规定，判决：一、原告百色市桂西保健饮料食品厂应在本判决生效之日起十日内一次性支付被告黄金解除劳动合同经济赔偿金104400元、未签订无固定期限劳动合同11个月双倍工资差额67999.8元、失业赔偿金42630元，上述共计215029.8元；二、驳回原告百色市桂西保健饮料食品厂、被告黄金的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告百色市桂西保健饮料食品厂负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于被上诉人是否主动离职的问题。上诉人主张，被上诉人系主动离职，其于2018年12月5日还在微信上安排被上诉人的工作，因此其不可能与被上诉人解除劳动关系。被上诉人主张，2018年12月5日下午下班后，被上诉人等三人到上诉人法定代表人丘海文办公室，请求上诉人自2019年1月开始为其缴纳养老保险，但丘海文不同意，并告知被上诉人等三人：如坚持要缴纳养老保险，明天你们就不用再来上班了。被上诉人因此自2018年12月6日起便不再到上诉人处上班，并于2018年12月25日向百色市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方存在劳动关系，并支付各项费用。本院认为，本案中，上诉人确实没有为被上诉人缴纳养老保险。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”故对被上诉人主张的事实予以确认。 经审理查明，一审判决查明本案事实属实，本院予以确认。 另查明，上诉人于2018年12月5日解除与被上诉人的劳动关系未支付被上诉人经济补偿金。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人是否应当支付被上诉人赔偿金；二、被上诉人申请仲裁是否超过仲裁时效，上诉人是否应当支付被上诉人未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额；三、上诉人是否应当支付被上诉人失业赔偿金。 关于焦点一，如前所述，由于上诉人没有为被上诉人缴纳养老保险，双方由此发生争议，被上诉人因此离职，上诉人没有支付被上诉人经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”根据上述法律规定，上诉人应当支付被上诉人赔偿金。被上诉人对一审判决上诉人应当支付其的赔偿金数额没有异议，本院予以维持。 关于焦点二，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”第八十二条第二款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案被上诉人自2001年到上诉人处工作，其在上诉人处已连续工作13年，上诉人应当与其签订无固定期限劳动合同，现上诉人没有与其签订无固定期限劳动合同，根据上述法律规定，应当支付其二倍工资。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”本案中，原百色市桂西保健饮料厂虽于2015年6月24日被注销，但结合本案的实际情况，上诉人与被上诉人之间的用工关系符合上述司法解释的规定，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，故本案上诉人与被上诉人之间发生劳动争议的时间为上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间，即2018年12月5日，因此本案仲裁时效应当自2018年12月5日开始计算，被上诉人2018年12月25日申请劳动仲裁并未超过一年的仲裁时效。上诉人认为本案仲裁时效应当自2016年6月25日开始起算，故本案已超过仲裁时效的上诉主张不成立，本院不予支持。 关于焦点三，首先，如焦点二所述，上诉人认为本案被上诉人申请仲裁已超过仲裁时效的理由不成立。其次，由于被上诉人并非如上诉人所主张系个人原因主动离职，被上诉人主张的失业保险金有事实和法律依据。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。”第三十六条：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”根据上述规定，本案上诉人应当支付被上诉人失业保险赔偿金。被上诉人对一审判决上诉人应当支付其的失业赔偿金数额没有异议，本院予以维持。 综上所述，百色市桂西保健饮料食品厂的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人百色市桂西保健饮料食品厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 亮 审判员 何双安 审判员 白凤艳 二〇二〇年六月十七日 书记员 潘增毅