广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤01刑终651号原公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄志勇，男，1990年7月25日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广州市增城区。因本案于2015年10月13日被羁押，次日被刑事拘留，2015年11月12日经广州市公安局增城区分局决定取保候审，2016年11月11日解除取保候审。2017年12月24日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月31日经广州市公安局增城区分局决定取保候审，2019年1月30日被逮捕，现羁押于广州市增城区看守所。辩护人赵钧，广东兆鹏律师事务所律师。广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人黄志勇犯诈骗罪一案，于2020年2月17日作出（2019）粤0118刑初969号刑事判决。原审被告人黄志勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。一审判决认定：（一）2015年9月14日-15日，被告人黄志勇伙同谢某强（已判刑）以参赌的名义通过网络相约赌博上家报案人卓某峰到达增城区新塘镇，三人见面后商定由被告人黄志勇以及谢某强将200万元人民币汇入报案人卓某峰新开的中国邮政储蓄银行卡内作为赌博保证金；待双方到邮政银行柜员机查询保证金是否到账时，被告人黄志勇趁报案人卓某峰不备通过调换银行卡的方式，使用同案人谢某强事先准备的户名许春缘存有200万元的银行卡进行查询余额并提取现金3000元，让报案人卓某峰误认为200万元保证金已到账新开的中国邮政储蓄银行卡，随即提供了有200万元赌资的网络赌博账号、密码给被告人一伙，同案人谢某强据此登录、投注赌博。期间赢取的款项，同案人卓某峰按照谢某强的要求，通知赌场向谢某强指定的户名曾某（已判刑）的银行账户7次共转账400.5万元，直至将报案人卓某峰提供的赌博账号内200万元赌资输空后，与报案人卓某峰失去联系。报案人卓某峰得知网络赌博账号内的200万元被输光后到银行查询，才发现保证金从未入过账，遂到公安机关报案称被诈骗200万元。一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：1.受案登记表，抓获经过。2.被告人同案人谢某强的户籍信息、身份材料、前科查询结果。3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。4.同案人谢某强的工商银行、邮政银行账户信息及交易明细。5.报案人卓某峰的邮政银行开户资料、交易明细、交易录像资料。6.被告人黄志勇的工商银行账户信息、交易明细。7.（2017）粤01刑初531号刑事判决书、裁定书，（2019）粤刑终16号裁定书。8.报案人卓某峰的证言及辨认谢某强、黄志勇照片的辨认笔录。9.证人柯某的证言及辨认同案人谢某强的笔录，指认租住房屋的图片、电脑主机的图片，提供的房屋租赁协议10.同案人谢某强的供述及辨认被告人黄志勇、报案人谢某峰照片的辨认笔录，及签认其中国邮政储蓄银行卡的图片、被抓地方的图片、在邮政银行查看余额的视频监控截图、发给报案人谢某峰曾某工商银行账号的截图、参与网上赌博的房间图片、参与网上赌博的电脑图片。11.被告人黄志勇的供述及辨认同案人谢某强、报案人卓某峰照片的辨认笔录，及签认其与同案人谢某强去过的顺欣花园11栋3030号房的图片和被抓地方的图片、在邮政银行视频监控截图、其钱包内的银行卡的图片。（二）2017年12月23日，被告人黄志勇伙同阿某（另案处理）等人，以参赌名义通过网络相约赌博上家报案人唐某、冯某健到达增城区新塘镇，双方见面后商定由被告人黄志勇等人将30万元人民币汇入报案人冯某健新开的中国邮政储蓄银行卡内作为赌博保证金；待双方到邮政银行柜员机查询保证金是否到账时，被告人黄志勇等人通过调换银行卡的方式，使用事先准备好的户名梁某存有30万元的中国邮政储蓄银行卡进行查询余额，让报案人唐某、冯某健误以为30万元的保证金已到账新开的中国邮政储蓄银行卡，随即提供了有30万元赌资的网络赌博账号、密码给被告人一伙，被告人黄志勇伙同阿某据此登录、投注赌博。期间赢取的款项20万元，报案人按照被告人黄志勇及阿某的要求，通知赌场转账其指定的银行账号，直至将报案人提供的赌博账号内30万元赌资输空；12月24日，被告人黄志勇与报案人唐某、冯某健相约再次进行网络赌博，在双方到邮政银行柜员机查询保证金是否到账时，被告人黄志勇通过调换银行卡的方式，使用事先准备好的户名梁某存有60万元的中国邮政储蓄银行卡进行查询余额并提取现金1000元，意图让报案人误以为60万元保证金已到账，被报案人唐某、冯某健当场识破，将报案人黄志勇抓获归案并报警。一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：1.受案登记表、立案决定书。2.抓获经过、情况说明。3.被告人黄志勇的户籍信息、前科查询等。4.现场勘验笔录、示意图、现场照片。5.穗增公（司）鉴（法临）字[2017]02489号鉴定书。6.穗公网勘〔2018〕897、898号电子数据检查工作记录，微信记录。7.报案人冯某健的邮政银行、中信银行开户信息及交易明细。8.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单。9.梁某的中国邮政储蓄银行卡开户信息及交易明细及黄某婵的兴业银行卡的开户信息及交易明细。10.石仔岭邮政银行录像。11．太阳城酒店监控录像。12.报案人唐某的证言及辨认笔录、签认材料。13.报案人冯某健的证言及辨认笔录、签认材料。14.证人张某的证言及辨认笔录。15.证人陈某的证言及辨认笔录。16.被告人黄志勇的供述及辨认笔录、签认材料。关于第二宗犯罪事实中被告人黄志勇是否诈骗了报案人冯某健、唐某，一审判决认为：虽然被告人黄志勇称不存在掉包银行卡诈骗的行为，报案人只是要求查看被告人的账户的余额，等赌博完后再结算。但是根据石仔岭邮政银行录像可知，报案人冯某健与被告人黄志勇在邮政银行ATM机前查询余额的过程，是插入银行卡后，报案人冯某健先输入3个密码，再由被告人黄志勇输入密码，向报案人冯某健展示卡内余额。而并非被告人所说的由被告人插入银行卡，输入密码，展示卡内余额。同时，根据被告人黄志勇与报案人唐某的微信聊天记录显示，被告人黄志勇于2017年12月24日4时通过微信告知报案人唐某，卡号的密码三位为123，并告知他们回去吧，我这边根本没有打钱给你们，欠你们的30万元迟点给你们，可知被告人黄志勇存在诈骗保证金的事实。上述证据结合报案人冯某健、唐某陈述，足以认定公诉机关指控的被告人黄志勇诈骗报案人冯某健、唐某的犯罪事实。被告人黄志勇及其辩护人提出的被告人黄志勇没有诈骗报案人冯某健、唐某的辩护、辩解意见，不予采纳。一审判决认为，被告人黄志勇无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人黄志勇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪的既遂处罚。根据该规定，被告人黄志勇的犯罪数额为260万，按照既遂的230万确定全案的法定刑适用幅度，将未遂部分的30万作为量刑情节，适当增加被告人的刑罚。被告人黄志勇在共同犯罪中处于从犯地位，依法减轻处罚。被告人当庭承认部分控罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人黄志勇犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。二、追缴被告人黄志勇及同案人所得的诈骗款项30万元及通过赌博赢取的款项20万元，予以没收，上缴国库；追缴被告人黄志勇违法所得人民币3200元，予以没收，上缴国库。三、扣押的作案工具苹果手机1台及10张面值100元的人民币予以没收，上缴国库；扣押的中国邮政储蓄银行卡1张（户名梁淦钊），予以没收、销毁。宣判后，黄志勇提出上诉，其与辩护人提出的上诉和辩护意见为：1.指控的第二宗事实中黄志勇是否进行了诈骗并不确定，一审法院并未查清该宗事实。2.指控的第一宗事实中应认定黄志勇为从犯，考虑到黄志勇在本案中没有收益，应对黄志勇从轻处罚。3.黄志勇系初犯、偶犯，主观恶性不大。4.本案中的被害人有过错。5.一审判决对黄志勇量刑过重。二审中本院经审理查明，一审判决认定的黄志勇于2015年9月14日到15日、2017年12月23日到24日在广州市增城区伙同他人对被害人实施诈骗的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。对上诉及辩护意见的回应。对于黄志勇与辩护人提出的不能确定黄志勇是否在第二宗事实中实施了诈骗的意见，经查，一审判决已综合全案证据对该问题予以充分论述并认定黄志勇参与了该宗诈骗，本院对一审判决的论述和认定予以认同，对该上诉和辩护意见不予采纳。关于一审判决对黄志勇所做量刑，经查，一审判决在量刑时已对黄志勇在本案中实施的犯罪行为、造成的犯罪后果、所处的地位作用予以充分考虑，已认定其为从犯并给与了减轻处罚，并依照其认罪态度予以了从轻处罚，对其所作量刑适当。本院认为，上诉人黄志勇以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。黄志勇在共同犯罪中起次要作用，属从犯，可以减轻处罚。黄志勇在一审庭审中当庭承认部分控罪，对该部分控罪可酌情从轻处罚。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 边 龙审判员 梁 敏审判员 徐建军二〇二〇年六月二十四日书记员 纪 妍