新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终604号上诉人（原审原告、反诉被告）：李文耀，男，汉族，1962年10月2日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。委托诉讼代理人：刘永昌，奇台镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：奇台县方圆矿业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县城解放东街4-5-102-18号。法定代表人：鲍德利，该公司总经理。委托诉讼代理人：周晓东，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。委托诉讼代理人：聂胜山，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。上诉人李文耀与上诉人奇台县方圆矿业有限公司（以下简称方圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2018）新2325民初2100号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭,于2020年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人李文耀的委托诉讼代理人刘永昌、方圆公司的委托诉讼代理人周晓东、聂胜山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李文耀上诉请求：1.请求撤销奇台县人民法院（2018）新2325民初2100号判决书第二、三项，维持第一项，驳回上诉人方圆公司的反诉请求。事实与理由：到目前为止，该工程没有因质量问题导致受损，工程是完好的，不存在任何需修复的事项。根据合同第六条第3项约定，保质期为一年，该工程完工至2015年9月15日起诉时已超过一年，2018年9月入厂鉴定时，已时隔5-6年，已过了保质期。厂房A段B段均为场地，按合同第四条场地标准及施工要求，厚度均为20cm，鉴定报告认为需要达到25cm错误。对厂房钢结构部分，原判只扣除了人工、材料、机械费用，而鉴定中的其他费用并未扣除。该案鉴定时间过长，鉴定程序违法。该工程未经竣工验收，方圆公司使用后，又以使用部分质量不符合约定为由要求进行鉴定，显属错误。方圆公司辩称，该工程确有质量问题，导致欠付工程款。厂房墙体、钢的房屋结构、地基和地坪属主体结构，应当终身质保，应对厂房A段和B段厚度实际施工不足25cm承担质量责任。鉴定结果客观属实，鉴定程序合法。方圆公司与李文耀于2014年8月30日和31日对工程进行结算，推定出方圆公司对工程进行了验收，不存在未经竣工验收擅自使用的事实。上诉人方圆公司上诉请求：撤销奇台县人民法院（2018）新2325民初2100号民事判决书第一项的利息部分，改判驳回李文耀主张利息的诉讼请求；撤销第二项判决，改判李文耀支付工程维修费用暂定600000元（金额以工程维修费用鉴定为准）；撤销第三项判决，改判李文耀承担12000元鉴定费。事实与理由：因李文耀无施工资质，一审认定双方签订的施工《协议书》属无效协议，除清算条款外其余条款均无效。《协议书》约定的违约责任条款自始无效，欠付工程款利息应当按照同期银行贷款1年-3年期年利率4.75%计算。本案《鉴定意见书》存在重大瑕疵，严重影响保修费用的正确认定。鉴定机构并非有资质的设计单位，其出具的维修方案无效，二审法院应委托有资质的鉴定机构对保修费用重新鉴定。一审没有对厂房质量问题的维修方案重新委托鉴定，厂房质量问题对应的维修费用遗漏，程序违法。李文耀辩称，根据最高院关于审理建设工程施工司法解释第十七条规定，当事人对欠付工程款利息标准按照约定执行，符合法律规定，方圆公司上诉理由没有法律依据。李文耀向一审法院提出诉讼请求：1、被告依法给付工程款687096元，并自2014年1月1日起承担月利率15‰的利息至欠款付清之日止；2、本案的诉讼费由被告承担。方圆公司向一审法院提出反诉请求：1、反诉被告支付反诉原告因工程质量不合格造成的修复费用537049.68元；2、反诉被告赔偿因逾期完工给反诉原告造成的损失2684900元；（按自2012年9月24日至2015年6月1日共计980天，每年租金损失1000000元计算，100万元÷365天×980天）；3、反诉被告支付违约金50000元；4、反诉被告承担鉴定费120000元；5、反诉被告承担反诉费。一审法院认定事实：2012年6月21日，原、被告签订了一份《协议书》，在该协议书中约定，原告李文耀为被告以包工包料的方式为被告建造厂房、大切机坐、水池、铁艺围墙、地平硬化、办公楼，并约定了建造价格，关于付款方式双方约定为：合同签订后，被告向原告支付工程款500000元。被告依据原告的工程进度基础完工后付总造价的30%，主体完工后付30%，剩余款项在2013年12月30日前一次性付清，逾期付款的承担月利率15‰的利息。留200000元的质保金，质保一年。关于违约责任的约定为：一方违约，支付双倍违约金50000元。合同签订后，原告李文耀进行施工，被告方圆公司的鲍德利作为现场负责人在现场负责。2014年8月30日，原告与被告方圆公司的现场负责人鲍德利进行了决算，并书写了一份决算单，该工程的总价款为5920000元。双方在2014年8月31日再次将已付工程款进行了结算，形成另外一份对账单，该对帐单中写明“截至2014年8月31日应付未付款余额为847096元”。该两份结算单均由被告公司鲍德利与原告签字以及加盖被告公司公章。在2014年8月31日后，被告相继给付原告李文耀180000元。因被告未及时购买锅炉，原告无法对其修建的锅炉房进行封项，被告将厂房整体出租给了奇台县鸿基石材开发有限责任公后，该公司组织人员对锅炉进行了后续施工，支出费用20160元，原告对此认可。奇台县鸿基石材开发有限责任公司在使用过程中，对大切基坐进行了维修支出10610元，原告对此认可，同意在工程款中减去。在本案审理过程中，被告认为原告承建的工程质量不合格，提起反诉并申请鉴定，经鉴定：（一）被告方圆公司办公楼、厂房、地坪等存在质量问题：办公楼：1.墙体砌筑砂浆强度推定值不符合设计要求；2.屋面SBS防水无面层砂岩，防水上翻扁平贴于墙面，不符合设计要求。厂房：1.基础高度、出台数量、部分出台高度不符合设计要求；2.钢柱、钢梁、屋面及墙面C型钢檩条均有大面积锈蚀现象，不符合规范要求。3.地坪：1.道路厚度及混凝土强度部分不符合合同要求；2.厂区厚度及混凝土强度局部不符合合同要求；3.厂房A段厚度及混凝土强度不符合合同要求；4.厂房B段厚度不符合合同要求；5.室外地坪混凝土面层多处脱落、起砂、裂缝，厂房内地坪开裂、起砂，不符合规范要求。（二）奇台县方圆矿业有限公司花岗岩石材加工厂办公楼、厂房、地坪等存在的质量问题部分的修复费用为537049.68元。一审法院认为，合同的双方应当依照合同约定，行使自己的权利，履行自己的义务。1.本案中，原告李文耀无施工资质，即与被告方圆公司签订了一份协议书，根据法律规定该协议应当认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2.本案中双方当事人均未提供证据证实工程已通过竣工验收，但双方签订的《协议书》对工程价款的计算有明确约定，且2014年8月30日双方进行了决算，出具了决算单，原告李文耀、被告公司现场负责人鲍德利签名并加盖了被告公章。2014年8月31日双方对账后又出具了工程结算单，该结算单上鲍德利签名并加盖了被告公司公章。由此可以认为2014年8月30日该工程除锅炉房因锅炉未到货锅炉房未封底外其余工程已经完工并交付。被告方圆公司应该按照约定向原告支付工程款。经过双方结算，截至2014年8月31日被告尚欠原告工程款847096元，后又陆续支付180000元及原告认可的应该从未付工程款中扣除的锅炉房封顶费用和大切基座维修费10610元。截至原告起诉时被告欠原告工程款为636326元。关于被告辩称的两份联系函中除了锅炉房封顶和大切基座外其他费用，原告不认可，被告也未提供该费用的产生与原告之间存在因果关系的证据，故一审法院认为被告辩称的两份联系函中的其他费用也应该从欠付原告的工程款中扣除的理由不能成立。关于原告主张的利息，依据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程价款之日计付。当事人没有约定或者约定不明的，建设工程已实际支付的，为交付之日；工程没有交付的，为提交结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中双方在协议书中约定逾期付款承担月利率15‰的利息，该约定并不违反法律规定，应该予以支持。双方在2014年8月30日进行结算，原告主张的利息从2014年9月1日起按照约定月利率15‰计算。原告多主张部分不予支持。3.反诉原告的反诉请求是否成立？如何支持？本案中原告所施工的工程经鉴定办公楼、厂房及地坪均存在质量问题，进行维修需要维修费为537049.68元。其中厂房除锈费用117949.87元。所鉴定出厂房钢柱、钢梁、屋面及墙面C型钢檩条均有大面积锈蚀现象，被告认为是原告在施工中未做防锈处理导致，原告认为鸿基石材公司在加工石材过程中大量用水，厂房内潮湿导致。结合本案的实际情况，厂房是2012年修建，后被告将厂房租赁给鸿基石材公司加工石材使用。本案鉴定发生在2018年，厂房钢柱、钢梁、屋面及墙面C型钢檩条出现大面积锈蚀现象是什么原因导致的，双方均未提供证据。反诉原告依据鉴定意见要求反诉被告承担该部分维修费117949.87元的请求不能成立。办公楼和地坪因质量造成的维修费用419099.81元，一审法院予以支持。关于反诉原告主张的逾期交工造成的损失，反诉原告主张该损失所依据的是2015年5月5日与鸿基石材公司签订的厂房设备租赁协议书，该租赁合同是自2015年6月1日起至2021年5月30日，年租金为100万元。原告所主张的损失是2012年9月至2015年6月1日期间的。根据2015年12月的联系函内容看，锅炉封顶是在鸿基石材公司已经承租厂房后锅炉到位安装后才封顶的。反诉原告仅以租赁合同主张2012年9月至2015年6月1日期间的损失缺乏依据，一审法院不予支持。关于反诉原告主张的违约金。本案中合同约定95天的工期，但事实上双方结算时2014年8月30日，反诉被告提供的锅炉是2015年才到位，工程没有及时完工是反诉原告的原因造成的，故反诉原告主张的违约金50000元不予支持。关于鉴定费120000元，因鉴定原告施工的工程确实存在质量不合格的问题，反诉被告因鉴定支出的费用反诉被告应该承担96000元，剩余部分不予支持。遂判决：一、被告（反诉原告）奇台县方圆矿业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）李文耀支付工程款636326元；并自2014年9月1日起按照约定月利率15‰计算计算利息至实际付清之日止；二、反诉被告李文耀于本判决生效之日起十五日内向反诉原告奇台县方圆矿业有限公司支付办公楼和地坪因质量造成的维修费用419099.81元；三、反诉被告李文耀于本判决生效之日起十五日内向反诉原告奇台县方圆矿业有限公司支付鉴定费96000元；四、驳告原告（反诉被告）李文耀的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）奇台县方圆矿业有限公司的其他反诉请求。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人方圆公司提交：设计图纸一套，拟证实：厂房的主体结构是钢结构，且是承重结构，主体结构的质保期应为50年，鉴定书中除锈钢结构是其中的一个组成部分，李文耀应当进行质保，除锈的费用应由其承担。经质证，上诉人李文耀对该证据真实性不认可，没有李文耀本人签字，施工图纸不一定是现场使用的图纸，钢结构长锈是使用不当造成的。因该图纸无李文耀的签字确认，李文耀对该图纸亦不认可，图纸并不能反映工程质量问题的承担主体，本院对该证据不予确认。上诉人李文耀提交：光碟一张，拟证实：工程现状是完好的，不存在质量不合格造成的损失问题。经质证，上诉人方圆公司对该证据不认可，光盘内容不能证明建设工程不存在质量问题，混凝土强度不够，未按照图纸施工在光盘中无法显示。因光盘视频只能显示工程外貌，并不能显示工程是否存在质量问题，本院对该证据的证明力不予确认。本院依职权向鉴定机构发出询问函两份，鉴定机构（新疆中远工程检测有限公司）答复函两份，经质证，上诉人李文耀对鉴定机构于2020年5月24日作出的答复函合法性不认可，新疆光明证据科学研究司法鉴定所作出鉴定时不具备相应资质，合同中没有非路面及场地对应的厚度要求。合同约定的质保期是一年，对地坪的维修已经超过质保期，对鉴定机构于2020年6月9日作出的答复函内容不认可，鉴定结果2018年作出，并不能说明工程在2013年、2014年的状态。上诉人方圆公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，工程质量问题是上诉人李文耀没有按照图纸及规范要求施工造成的，一审没有对钢结构锈蚀的原因予以鉴定，对基础高度出台数量不符合设计要求的维修费用遗漏，请求另行诉讼。因该证据是本院依职权调取，鉴定程序合法，本院予以确认。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。二审另查明，新疆中远工程检测有限公司于2020年5月24日向本院回函一份，主要内容为：一、鉴定意见“奇台县方圆矿业有限公司花岗岩石材加工厂办公楼、厂房、地坪等存在的质量问题部分的修复费用为537049.68元”中未包含“基础高度、出台数量、部分出台高度不符合设计要求”所需的修复费用，原因已在鉴定意见书处理意见中写明：“建议由有资质的设计院出具基础处理方案”。三、钢柱、钢梁、屋面及墙面C型钢檩条均有大面积锈蚀现象，不符合规范要求分项对应的维修费用为187507.39元。四、厂房A、B段地坪为厂房内地坪，非路面及场地鉴定依据为“协议书第三项第（6）条”。新疆中远工程检测有限公司于2020年6月9日向本院回函一份，主要内容为：关于办公室楼存在的质量问题中：1、鉴定意见“墙体砌筑砂浆强度推定值不符合设计要求”，图纸（设计单位：新疆东方瀚宇建筑规范设计有限责任公司工号：12-114-2）设计要求墙体砌筑砂浆强度为M7.5，确定该设计要求的依据《协议书》第五条双方责任（2）乙方必须按照甲方提供图纸安全施工。2、鉴定意见“屋面SBS防水无面层砂岩，防水上翻边平贴于墙面，不符合设计要求”，图纸（设计单位：新疆东方瀚宇建筑规范设计有限责任公司工号：12-114-2）设计要求为4mm厚SBS防水层（上层自带板岩或彩砂）,女儿墙泛水按其上人与非上人分别选用新05J/T105-1-89页-⑤或④大样，确定该设计要求的依据《协议书》第五条双方责任（2）乙方必须按照甲方提供图纸安全施工。二、关于厂房存在的质量问题中：1、鉴定意见“基础高度、出台数量、部分出台高度不符合设计要求”，图纸（设计单位：新疆东方瀚宇建筑规范设计有限责任公司工号：12-114-2）设计要求详结施-2、结施-3，确定该设计要求的依据《协议书》第五条双方责任（2）乙方必须按照甲方提供图纸安全施工。2、鉴定意见“钢柱、钢梁、屋面及墙面C型钢檩条均有大面积锈蚀现象，不符合规范要求”，依据《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-200114.2.3构件表面不应污涂、漏涂，涂层不应脱皮和返锈，确定该规范要求的依据《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-20011.0.2本规范适用于建筑工程的单层、多层、高层以及网架、压型金属板等钢结构工程质量的验收。三、关于地坪存在的质量问题中：1、鉴定意见“室外地坪混凝土面层多处脱落、起砂、裂缝，厂房内地坪开裂、起砂，不符合规范要求”，依据《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-20025.2.6面层表面不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷，确定该规范要求的依据《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-20021.0.2本规范适用于建筑工程中建筑地面工程（含室外散水、明沟、踏步、台阶和坡道等附属工程）施工质量的验收。新疆光明证据科学研究司法鉴定所所有的建设工程类司法鉴定业务于2019年变更至兼并重组前新疆中远工程检测有限公司。本院认为，争议焦点一、关于上诉人方圆公司应承担的欠付工程款的利息计算标准问题。双方当事人对上诉人李文耀无相应的施工资质，双方签订的《协议书》属无效合同及上诉人方圆公司欠付上诉人李文耀工程款636326元的事实均无异议，本院予以确认。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程虽未办理正规的竣工验收手续，但双方于2014年8月30日和8月31日分别对工程进行结算，且工程建筑已经由上诉人方圆公司占有使用，上诉人李文耀投入的人力物力已经物化到工程中，上诉人方圆公司应支付欠付的工程款及利息。上述司法解释中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数值有关的约定，工程款利息属法定孳息，与工程价款具有附随性，当事人拖欠工程款的，应按照合同约定支付相应的利息。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理”，一审判决按照双方当事人的约定，认定上诉人方圆公司向上诉人李文耀支付工程款636326元，并自2014年9月1日起按照约定月利率15‰计算利息至实际付清之日止并无不当。争议焦点二、上诉人李文耀是否应当承担维修费用的问题。根据实事求是公平原则，虽然工程已超过保质期，因鉴定不合格的工程有地基基础工程和主体结构存在质量问题，且存在的质量问题大多是上诉人李文耀施工过程中不符合设计要求及规范要求导致，该质量问题不会因为超过质保期而灭失，上诉人李文耀应当承担涉案工程的维修费用。争议焦点三、上诉人李文耀应承担的维修费用的数额认定。本院对涉案工程存在的质量问题及产生的维修费用分别论述如下：一、关于办公楼存在的质量问题。鉴定意见明确办公楼存在的质量问题是墙体砌筑砂浆强度推定值、屋面SBS防水无面层砂岩，防水上翻边平贴于墙面不符合图纸的设计要求，可以认定，上诉人李文耀未按照图纸施工是造成办公楼存在质量问题的主要原因，无论上诉人方圆矿业是否使用涉案工程，该问题自始存在，上诉人李文耀其应承担相应的维修费用。二、关于厂房存在的质量问题。1、经鉴定，厂房存在基础高度、出台数量、部分出台高度不符合设计要求的质量问题，鉴定机构回函明确修复费用537049.68元中未包含“基础高度、出台数量、部分出台高度不符合设计要求”所需的修复费用，因本案已经过数次审理，且双方当事人对该部分的维修费用不能达成一致意见，如在本案中启动对基础高度、出台数量、部分出台高度维修费用的鉴定，会导致诉讼时间过长，造成司法资源的浪费，也不利于双方解决纠纷，本案对该部分的维修费用暂不处理，双方当事人可以另行通过法律途径解决。2、经鉴定，厂房存在钢柱、钢梁、屋面及墙面C型钢檩条均有大面积锈蚀现象，不符合规范要求的质量问题。因鉴定机构于2018年对工程现状勘察鉴定，至鉴定时，该工程已经使用数年，厂房钢结构出现大面积锈蚀现象因何种原因导致，无法区分，按照谁主张谁举证原则，上诉人方圆公司应举证证实系因上诉人李文耀施工不当导致，但其未提供有效证据证实，应承担举证不能的后果。鉴定机构回函明确钢柱、钢梁、屋面及墙面C型钢檩条均有大面积锈蚀现象的维修费用为187507.39元，本院对上诉人方圆公司依据鉴定意见要求上诉人李文耀承担该部分维修费187507.39元的请求不予支持。三、关于地坪存在的质量问题。鉴定机构回函明确厂房A、B段地坪为厂房内地坪，非路面及场地。按照合同约定，地坪硬化厚度为25cm，上诉人李文耀未按照合同约定施工，导致地坪厚度不达标是造成地坪存在质量问题的主要原因，上诉人李文耀其应承担相应的维修费用。故，上诉人李文耀应承担的维修费用为349542.29元（537049.68元-187507.39元）。争议焦点四、关于鉴定费120000元。经鉴定，上诉人李文耀施工的工程确实存在质量不合格的问题，给上诉人方圆公司造成了损失，按照鉴定意见书确定的维修费用及上诉人李文耀应承担的维修费用比例计算，上诉人李文耀应承担的鉴定费用为78103元，剩余部分不予支持。综上所述，上诉人李文耀、上诉人方圆公司的上诉请求均部分成立，应予以支持；原审判决认定事实错误导致判决结果有误，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2018）新2325民初2100号民事判决第一项、第四项，即：“一、被告（反诉原告）奇台县方圆矿业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）李文耀支付工程款636326元；并自2014年9月1日起按照约定月利率15‰计算计算利息至实际付清之日止；四、驳告原告（反诉被告）李文耀的其他诉讼请求”；二、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2018）新2325民初2100号民事判决第二项、第三项、第五项，即：“二、反诉被告李文耀于本判决生效之日起十五日内向反诉原告奇台县方圆矿业有限公司支付办公楼和地坪因质量造成的维修费用419099.81元；三、反诉被告李文耀于本判决生效之日起十五日内向反诉原告奇台县方圆矿业有限公司支付鉴定费96000元；五、驳回被告（反诉原告）奇台县方圆矿业有限公司的其他反诉请求”;三、上诉人李文耀于本判决生效之日起十五日内向上诉人奇台县方圆矿业有限公司支付办公楼和地坪因质量问题产生的维修费用349542.29元；四、上诉人李文耀于本判决生效之日起十五日内向上诉人奇台县方圆矿业有限公司支付鉴定费78103元；五、驳回上诉人奇台县方圆矿业有限公司原审其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12938元，由上诉人奇台县方圆矿业有限公司负担11000元，上诉人李文耀负担1938元；一审反诉案件受理费33936元，由上诉人奇台县方圆矿业有限公司负担29524.32元，上诉人李文耀负担4411.68元；二审案件受理费,上诉人李文耀交纳的6451元，由上诉人奇台县方圆矿业有限公司负担1225.69元，上诉人李文耀负担5225.31元；上诉人方圆公司交纳的14286元，由上诉人奇台县方圆矿业有限公司负担13100.3元，上诉人李文耀负担1185.7元。本判决为终审判决。审  判  长   马学武审  判  员   赵丽丽审  判  员   马雪静二 ○ 二 ○ 年 六 月 二 十 八 日书  记  员   刘 瑶