青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终133号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青海合盛房地产开发有限公司湟中分公司，住所地青海省西宁市湟中县鲁沙尔镇和平路152号。 负责人：阳宗林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊彦兵，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：孔德文，青海辉湟律师事务所（湟中）分所律师。 上诉人（原审被告）：湟中公交运输有限责任公司，住所地青海省湟中县鲁沙尔镇和平路152号。 法定代表人：杨永刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：邢晓玲，青海立詹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐凯，青海立詹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏恒健建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁经济开发区协鑫大道15号（A）。 法定代表人：孙荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张永虎，青海德坤律师事务所律师。 原审被告：青海合盛房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城北区柴达木路6号2号楼122室。 法定代表人：唐东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：甘玉娟，女，该公司工作人员。 上诉人青海合盛房地产开发有限公司湟中分公司（以下简称合盛分公司）、湟中公交运输有限责任公司（以下简称湟中公交公司）因与被上诉人江苏恒健建设集团有限公司（以下简称恒健公司）、原审被告青海合盛房地产开发有限公司（以下简称合盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人合盛分公司的委托诉讼代理人熊彦兵、孔德文，湟中公交公司的委托诉讼代理人唐凯、邢晓玲，被上诉人恒健公司的委托诉讼代理人张永虎，合盛公司的委托诉讼代理人甘玉娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合盛分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由恒健公司承担。理由：1.一审判决未扣除保修金错误。根据《建设工程施工合同》第15.3条约定，工程竣工验收合格后15日内付至工程总造价（变更及调差部分）的85％，工程决算完毕后付至工程总造价（变更及调差部分）的97％，剩余3％作为工程质保保修佥。一年后付保修金总额的30％，两年后付保修金总额的30％，三年后付保修金总额的40％。本案中，双方决算未进行完毕，故案涉工程仍在保修期内，一审判决未扣除保修金错误。2.一审判决事实认定存在以下错误：（1）将开工日期认定为2015年3月24日错误。一审庭审中，合盛分公司提交的相关照片可证明2014年7月3日案涉工程已开工，并且照片中也显示恒健公司的相关负责人在现场，但一审法院以施工现场尚未完成“三通一平”为由不予支持，并以竣工验收备案表中的记载认定开工时间，属事实认定错误。（2）将竣工日期认定为2016年9月1日错误。2016年9月1日，合盛分公司虽然与兰州华联商贸有限公司签订了《商铺租赁合同》，但在签订合同时，该租赁物尚未完工，不符合交付使用的条件。合同签订后，合盛分公司也并未将租赁物立即交付给该公司使用。（3）一审判决认定恒健公司没有超过合同工期，不存在逾期交房的情形错误。2014年7月3日，恒健公司进场施工，2014年12月30日，双方补签了《建设工程施工合同》，因存在先进场后补签合同的情形，且恒健公司作为一个经营多年的建筑企业，明知在青海的冬季室外无法施工，故可以认定恒健公司在草拟合同、计算施工天数时，已经扣除了冬季停工的天数，在合同中填写了竣工日期（2016年5月30日）及总施工天数（478天），而其实际竣工的时间为2017年9月8日，故恒健公司存在超出合同工期，逾期交房的情形，应向合盛分公司支付违约金。3.一审判决认定电梯安装款由合盛分公司承担错误。《建设工程施工合同》明确写明施工图纸内容中除消防、暖通外，所有工程事务均由恒健公司承担。根据建设工程施工图设计说明，整个工程需安装14部电梯，再根据两份电梯买卖合同，电梯的价款为4124000元，其中有周学新的签字，上述证据均可证明电梯安装费用应由恒健公司承担。4.一审判决认定恒健公司偿还了800万元贷款错误。在一审庭审中，合盛分公司提交了800万元的转账凭证及还款凭证，足以证明合盛分公司向恒健公司支付800万元工程款。恒健公司对此辩称其已经偿还了该笔贷款，在第二次质证时，恒健公司提供的2017年2月21日还款记录明确写明是向西宁创投引导基金管理有限公司（以下简称创投公司）还款，其他的还款记录均未写明向谁还款。而合盛分公司支付的800万元是从西宁农村商业银行（以下简称西宁农商银行）所贷，贷款期限为2016年7月22日至2017年7月22日，故恒健公司在到期后还款、不向农商银行还款而向创投公司还款的行为与事实存在矛盾。故可证明合盛分公司向恒健公司支付的是工程款。5.一审判决认定四楼商铺未实际交房错误。在一审庭审中，合盛分公司提交双方于2016年8月14日签订的《商铺购买协议》一份，该协议第八条明确约定双方一致同意用此房抵扣工程款。从合盛分公司提交的两份《承诺书》可知，周学新对以房抵工程款的事实也予以认可，且将上述房屋抵押用于办理贷款。合盛分公司在第二次质证时提交的2017年1月10日雷敬成《商铺认购协议》中，周学新签字确认。故上述证据均可证明本案中以商铺抵工程款的事实存在，四楼商铺已交付恒健公司并使用。6.一审判决认定代办消防、代为支付魏新丑维修费、代为支付张叶红、张辉的费用由合盛分公司承担错误。《建设工程施工合同》明确写明图纸内容中除消防、暖通外，所有工程事务均由恒健公司承担。合盛分公司在恒健公司不予办理及履行维修义务的情况下，为减少损失而代为办理，因此产生的费用应当由恒健公司承担。7.一审判决认定基坑支护费用由合盛分公司承担错误。庭审中，恒健公司提交了2017年12月19日《工程签证单》，但在2018年11月27日双方结算时，在工程结算说明中明确写明属措施不当引起的，故双方在签订结算说明时已经对基坑支护及防水工程措施不当的事实予以认可，同意对此争议项不予结算。恒健公司对结算说明认可的行为，足以认定已经对《工程签证单》的内容进行了变更，且合盛分公司提供的监理日志、通话录音等证据亦可以证明措施不当的事实。故基坑支护费用应当由恒健公司承担。8.一审判决不予认可合盛分公司向耿生龙代为支付的工程款错误。耿生龙是恒健公司部分项目的实际施工人，与合盛分公司不存在任何关系，故合盛分公司不可能在无实际关系的情况下，与耿生龙产生转账、以房抵债的交易。9.一审判决认定由合盛分公司退还恒健公司以房抵唐老板工程款时超出恒健公司应付的230776元存在错误。合盛分公司认可以房抵债的事实存在，在恒健公司授权的情况下，将房屋交付唐老板，且将房款全部支付唐老板，至于超出恒健公司应付数额，三方未进行结算，恒健公司也未明确说明，故一审法院判令合盛分公司退还恒健公司，以房抵唐老板工程款时超出恒健公司应付的230776元存在错误。10.一审判决认定合盛分公司欠恒健公司工程款131495487.5元（除基坑支护外），属于越权处置民事行为。2018年11月27日，双方就工程进行结算，一致认可除四项争议部分外，工程结算价为128033184元。2018年12月17日，双方对争议部分达成三项协商结果，故整个工程价款应当为128033184元＋477㎡×2320元/㎡－350000－1670000＝127119824元。一审法院推翻双方达成的协议，实属越权处置民事纠纷。综上，一审法院存在诸多事实认定错误，望二审法院查清事实，依法改判。 恒健公司辩称，1.关于质保金。一审时，无论在本诉还是反诉中，合盛分公司均没有扣除质保金的主张，该上诉理由属于新的诉讼请求，不在二审审理范围。另，《建设工程施工合同》第15.3条和15.4条对质保金退还的约定相互矛盾，依法应视为没有约定，应按法定的两年质保期。案涉工程除超市于2016年9月1日已被合盛分公司擅自使用外，1#、2#、3#、4#裙楼均于2017年9月8日移交，质保期已过。2.关于开工日期。案涉工程原有的地上建筑物拆迁工作于2014年7月3日都未完成，根本不具备施工条件。2014年10月9日施工图纸审查合格，在审图完成之前不可能进行施工。一审法院以竣工验收报告中五方均认可的实际开工日期认定开工时间并无错误。此外，开工报告、验槽记录等书证均能证明开工日期为2015年3月24日。3.关于竣工日期。除了合盛分公司向湟中县人民法院提起诉讼自认的事实外，兰州华联商贸有限公司在一审时也向法庭出具证明并提供了该公司向装修工人支付装修费用的转账记录，足以证实案涉工程已于2016年9月1日被合盛分公司投入使用，一审法院认定竣工日期正确。另，通过合盛分公司和兰州华联商贸有限公司的商铺租赁合同第三条第一款对第一年租金支付时间节点的约定以及2017年4月6日合盛分公司收到兰州华联商贸有限公司第一年租金100万元的收条，也能印证在2016年超市已经装修的事实。退一步讲，假定恒健公司存在工期延误，由于合盛分公司在施工过程中增加了工程量，且存在迟延付款的行为，依据《建设工程施工合同》第十一条的约定，应由合盛分公司承担工期迟延的责任。双方在开工日期未定的情况下，虽对施工天数478天作了约定，但2016年5月30日只是相对竣工日期。正是由于冬季不能施工，才在合同中扣除了冬季不能施工的天数。4.关于争议的购买电梯款375.5万元。恒健公司是施工单位，依据图纸只负责电梯井的施工以及相关预埋件的预埋，电梯采购不是恒健公司的合同义务。且在双方结算时，也未提出该笔费用。合盛分公司的该主张有悖于常理，亦不符合房地产市场中电梯由发包人购买的交易习惯。5.关于2016年7月28日的800万元贷款。该款是以合盛分公司名义贷款给恒健公司后，恒健公司已向银行进行了偿还，合盛分公司无权再扣除；在2019年11月8日一审第二次质证时恒健公司也向法庭提交了银行明细证实已将该贷款的本息进行了偿还，恒健公司共偿还八笔共5802500元，由合盛分公司代偿还250万元，共8302500元，其中合盛分公司代偿还的250万元双方已在无争议的第90笔中进行了扣除。合盛分公司主张恒健公司通过其共贷五笔贷款，恒健公司在本案提供的还款明细是对其他贷款的还款。合盛分公司主张其余四笔的贷款时间分别为2017年1月18日至2017年7月17日、2018年1月31日至2018年6月30日、2018年8月10日至2018年11月10日、2018年1月26日至2018年2月1日，通过银行明细可证实恒健公司从2017年2月21日起就开始还款，如恒健公司归还的是2017年1月18日至2017年7月17日这一笔贷款，则恒健公司在银行放款第三天就还款的行为与贷款的目的不符。且在合盛分公司提供的明细表中记载该笔贷款已偿还，且还款都须经合盛分公司偿还，合盛分公司又拒不提供公司明细，根据时间以及常理推断不可能是对这一笔的还款。对于2018年度的三笔贷款，恒健公司不可能在未贷到款的情况下提前进行偿还，明显不符合常理。因此合盛分公司主张扣除该争议项800万元无事实依据。6.关于四楼商铺。不动产以登记为权利转移，虽双方达成了以物抵债的协议，但在该协议中双方并无以物抵债协议达成后消灭旧债的意思表示，除合盛分公司向恒健公司支付了四楼以物抵债部分房产2222.6㎡出售后的房款9446050元，对于四楼的其他商铺至今未交付，亦未办理不动产登记手续。7.对争议第19、20项即代修门窗费用5000元和1200元。在2019年11月1日质证时恒健公司明确表示如合盛分公司确实代付，可以扣除该争议款项。一审时合盛分公司仅出具了两张收款人为魏新丑、合盛分公司的收据，并载明魏新丑的银行卡号和开户行，但合盛分公司却无法出具向魏新丑的银行账户付款凭据，因此一审判决认定合盛分公司主张扣减该争议款项的主张不能成立正确。8.关于代办消防费用。竣工验收后，由于合盛分公司在案涉工程未经过消防安全检查就擅自投入使用，并将一层和负一层租给兰州华联商贸有限公司使用，受到责令停业整顿和限期整改，迟迟无法完成消防验收，增加的费用应由合盛分公司承担。而且合盛分公司主张的争议款项均系其自行挂账，并无支出依据，亦无就该费用支出向恒健公司通知的依据，因此合盛分公司的该主张不能成立。9.关于基坑支护费用。该费用在结算书中进行了单列，并且在补充结算协议中只对争议的部分进行了确认，不包含基坑支护费用，而在签证单中合盛分公司已经认价。10.关于争议第2、6项即付耿生龙8万元和抵耿生龙工程款18万元。该争议项是合盛分公司让耿生龙对后山顶的房子维修所产生的费用，该房屋与案涉工程无关，恒健公司无义务支付。另在2019年11月8日一审第二次质证时，合盛分公司明确向法庭表示，第6项18万元中的10万元抵了耿生龙同学的房款，与恒健公司无关，故合盛分公司要求由恒健公司承担该款项无事实和法律依据。关于争议第3、7项桩基检测费用，即合盛分公司挂账给耿生龙的检测费12200元和10850元属于恒健公司的责任范围，恒健公司一审时也表示该检测费用如合盛分公司确已支付，恒健公司同意扣除。但在2019年11月1日质证时耿生龙到场明确表示合盛分公司未向其支付争议的两笔检测费，故一审法院认定正确。11.关于争议的第23项即唐老板制作一体板的费用230776元。对于该项双方在《补充协议》第3条中明确约定做一体板的唐老板超出恒健公司应付其的工程款，由合盛分公司在收到此款后立即支付给恒健公司。超出恒健公司应付唐老板的工程款230776元应由合盛分公司向恒健公司支付。12.案涉合同约定的是固定单价，双方在补充结算中面积增加了477㎡，则相应的暖通面积也应增加477㎡，符合建设工程建筑面积规范的计算标准。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回上诉，维持原判。 合盛公司和湟中公交公司未发表意见。 湟中公交公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判湟中公交公司不承担向恒健公司的连带付款责任；2.由恒健公司承担一审和二审由湟中公交公司支付的案件受理费。理由：1.一审判决认定事实错误。第一，根据湟中公交公司与恒健公司、合盛分公司三方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条补充条款第二项“甲方提供合盛分公司和湟中公交公司合作协议”的约定可知，恒健公司留存且知晓湟中公交公司与合盛公司的联合开发协议全部内容，即合盛公司负责工程的建设施工、工程款支付、工程验收备案、房屋销售等，合盛公司承担项目建设的全部法律责任，湟中公交公司不承担合同义务。第二，一审庭审中，除《建设工程施工合同》为三方签字外，其余证据包括《竣工移交证书》《竣工验收备案表》《结算书》《结算争议部分协商结果》《工程签证单》《工程量汇总表》《商铺购买协议》《补充协议》均为恒健公司与合盛分公司签署。恒健公司以其实际行动认可湟中公交公司并非案涉工程的甲方责任承担者。同时，恒健公司履行三方的默示约定，仅向合盛分公司送审《工程签证单》、竣工移交、共同向建设主管部门申请组织验收备案、进行工程量结算、协商争议解决办法、签订抵顶工程款的《补充协议》等。第三，一审各项证据已证明，湟中公交公司未参与工程项目建设的任何环节，例如工程量核定、质量监督、工程交付验收、备案、支付工程款等。湟中公交公司虽为名义上的合同当事人，但并不是合同实际当事方，湟中公交公司与恒健公司虽签订了《建设工程施工合同》，但并未实际形成建设施工合同民事法律关系，其没有享受合同权利（接收、占有、使用、处分交付的建设施工成果）。因此，不应承担合同的付款责任。2.一审判决适用法律错误。第一，恒健公司既未向湟中公交公司交付过竣工工程，也未与湟中公交公司进行过工程结算，其依据与合盛分公司的结算单据请求湟中公交公司支付工程款，缺乏法律依据。第二，民事审判实践中，不能仅凭合同的存在认定民事法律关系的成立，不能仅凭《建设工程施工合同》认定湟中公交公司与恒健公司建设工程施工合同民事法律关系的存在，结合全案证据，可以判定双方不具有真实的合同关系，恒健公司要求湟中公交公司支付工程款的诉讼请求没有事实依据和法律依据。综上，一审法院判决湟中公交公司对恒健公司承担连带支付责任，没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法改判。 恒健公司辩称，1.《建设工程施工合同》专用条款第二十六条仅是合盛分公司向恒健公司借款，需将借款汇到湟中公交公司的账户，由湟中公交公司提供担保。提供湟中公交公司和合盛公司的《联合开发协议书》，并不意味着恒健公司同意《联合开发协议书》的内容，该协议与《建设工程施工合同》各自独立，依据合同相对性原则，《联合开发协议书》对恒健公司不具有约束力。2.湟中公交公司不参与项目建设环节，由合盛公司代表履行，属于内部约定，不参与工程建设环节不代表免除向恒健公司支付工程款的责任。3.湟中公交公司以实践合同为例主张免除付款责任明显是对合同性质的曲解，案涉建设工程施工合同显然是诺成合同。依法成立的合同对双方均具有约束力，受法律保护。4.民事法律关系的设立、变更、终止均需双方当事人的意思表示，在恒健公司与湟中公交公司之间不存在明确免除给付工程款责任意思表示的情况下，随意免除合同义务无事实和法律依据，故湟中公交公司应当承担给付工程款责任。综上，湟中公交公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。 合盛公司和湟中公交公司未发表意见。 恒健公司向一审法院起诉请求：判令合盛公司及其分公司、湟中公交公司支付工程款38290733.4元和以38290733.4元为基数，以年利率18%为标准支付迟延付款期间利息13210303.02元，及2019年8月8日至清偿完毕为止的利息，并承担本案案件受理费和保全费。 合盛分公司向一审法院反诉请求：判令恒健公司赔偿合盛分公司延期交工违约金16274016元，本案诉讼费用由恒健公司承担。 一审法院认定事实：2011年3月10日，湟中公交公司与合盛公司签订《联合开发协议书》，约定双方联合开发位于湟中县鲁沙尔镇和平路152号湟中公交公司的综合办公楼、家属楼及停车面积约2万㎡，拟建设综合商住楼项目。由合盛公司负责垫资为湟中公交公司修建公交枢纽站，并对合作方式、合作时间、项目规模等进行了约定。 2014年12月30日，发包人合盛分公司、湟中公交公司与承包人恒健公司签订了《建设工程施工合同》，约定湟中公交公司综合商住楼的2栋18层、2栋16层等工程由恒健公司承包施工，承包方式：包工包料，包进度、包质量，承包范围为图纸内容中消防、暖通除外，包含1－4层外墙装饰，不包括室外配套。在合同第三条合同工期处，开工日期的年月日为空白，未填写日期，竣工日期为2016年5月30日，合同工期总施工天数：478天，工程质量标准：合格，合同价款：11616万元，按实际发生面积结算，实行定价包干制。合同第19.1条就发包人违约责任约定发包人延期支付工程款30天，承包人有权采取停工措施，发包人承担延期支付工程款、进度款的违约责任，发包人按每日万分之五承担滞纳金，并承担承包人因此造成的损失，工期相应顺延。 2016年4月14日、15日、6月21日、7月27日恒健公司向合盛分公司及湟中公交公司发《关于支付工程款的函》《关于终止合同的函》《关于支付工程款及停止施工的函》，均由合盛分公司财务负责人熊彦兵签收。 2016年8月14日，合盛分公司与恒健公司签订了名为《盛世广场商铺购买协议》，实为以物抵债用以抵偿合盛分公司欠付恒健公司的工程款，双方约定恒健公司购买合盛分公司位于西宁市湟中县鲁沙尔镇和平路152号“盛世广场”商铺，房号：四层铺1室建筑面积5762.91㎡（预测），单价4250元/㎡，总房款为人民币24492368元整，并对付款方式等进行了约定。 2016年9月1日，出租人合盛分公司和承租人兰州华联商贸有限公司、担保人青海源野物业管理有限公司签订了《合盛?盛世广场商铺租赁合同》，约定合盛分公司将该项目负一层不低于200㎡、一层（除沿街另开门商铺及2号楼拐角处约182㎡外，一层均属于兰州华联商贸有限公司承租范围，约3500㎡）、二层整层约5800㎡（具体面积以项目建成后实际验收测绘面积为准，位置以平面图的标注为准）租赁给兰州华联商贸有限公司。租赁期自2016年起至2029年，合盛分公司要求兰州华联商贸有限公司于2016年9月20日进场装修。双方并对租金等的支付方式、标准和各自的权利义务进行了约定。2017年4月6日，合盛分公司给兰州华联商贸有限公司出具《收条》，内容为“今收到兰州华联商贸有限公司朱千芳盛业广场第一年的租金一百万元整。” 2016年10月11日，合盛分公司向恒健公司承诺：1.2016年10月12日向其付工程款二百万元；2.2016年11月20日前向其付工程款另付二千万元，如若在2016年11月30日前未能付清，愿以其所有的“盛世广场”三楼铺面作价二千万元抵偿其工程款。该承诺书上加盖了合盛分公司的印章，并有熊彦兵的签名。 2017年1月17日，周学新向合盛分公司承诺：1.本人同意以抵给我的“盛世广场”四层商铺做抵押，向创投公司贷款八百万元；2.所贷八百万由本人按期偿还本金利息；3.在贷八百万元过程中，所产生的费用由本人承担。 2017年9月8日，恒健公司将案涉综合商住楼裙楼、1－4号楼向合盛分公司进行了竣工移交。在建设、施工、勘察等单位盖章确认的竣工验收备案表中载明工程开工日期为2015年3月24日。案涉工程于2018年10月18日完成了竣工验收备案。 2017年10月18日，合盛分公司与恒健公司签订《补充协议》内容为：1.合盛分公司抵扣工程款住房的基本情况：总计14套，面积为1627.48㎡，单价为3700元/㎡，总计款6021676元；2.抵扣房屋的详细情况：详见附表；3.做一体板的唐老板超出恒健公司应付其的工程款由合盛分公司在收到此款后立即支付给恒健公司。 2017年11月18日，恒健公司向监理公司申请签证，称由于湟中公交公司商住楼综合楼基坑支护、止水工程的原因，工程造价为2258651元，另加管理费及税金为6%，合计总价为2394170.06元。此签证单在同年12月19日，合盛分公司经审批确认了合同价210万元及税金、管理费共计222.6万元。 2018年6月12日，周学新向合盛分公司出具承诺书，内容为：“由合盛分公司向创投公司借款一千万元的抵押物，用合盛分公司抵押工程款给我的盛世广场四楼商铺作为抵押，一千万元借款由我本人按约定分期还款。如有违约后果由我承担，与合盛分公司及阳宗林无关。在还款前五个月，我不向合盛分公司借款结算”。 2018年11月27日，湟中公交公司、合盛分公司与恒健公司签订了《湟中县公交公司综合商住楼工程结算说明》（以下简称《结算说明》）并附有《工程量结算汇总表》，《结算说明》内容为：双方已确定该工程结算价为128033184元，本结算总价不包含以下争议部分：1.基坑支护后垮塌的第二次支护工程价款（属于措施不当）；2.建筑面积（乙方质疑实际测绘面积）；3.桩基（合同单价包含的是泥浆护壁成孔灌注桩或CFG桩，有争议）；4.钢筋和水泥材料调差（合同第26条1.3款：“材料价格按签订施工合同时的西宁信息价，如钢材价格超出10%作相应调整”，结算是按2014年12月西宁信息价减去施工期间材料信息价的平均价，施工单位有异议）。 2018年12月7日，合盛分公司与恒健公司达成《关于湟中县公交公司商住楼工程结算争议部分协商结果》，内容为：双方就案涉工程在2018年11月27日的争议部分达成如下一致：一、关于建筑面积争议，合盛分公司向恒健公司增加477㎡进行计算；二、关于桩基70万元价款争议，由恒健公司补合盛分公司35万元；三、关于钢筋和水泥材料调差267万元的争议，由合盛分公司承担100万元，恒健公司承担167万元。 2018年12月12日，合盛分公司将兰州华联商贸有限公司起诉至湟中县人民法院，合盛分公司在起诉状中称“2016年9月1日，原被告签订《商铺租赁合同》一份，该合同约定，租赁物为湟中县和平路152号盛世广场项目负一层、一层（除沿街另开门商铺及2号楼拐角处约182㎡外）、二层整层，租期为2016年至2029年，年租金第一年至三年为350万元，租金支付期限为第二年前四十日以转账方式付清。合同签订后，原告按照约定履行了交付房屋的义务，但被告仅支付了第一年的租金，拒不支付第二年部分租金及物业费，经原告多次索要未果。”合盛分公司于2019年9月2日向湟中县人民法院申请撤诉，该院于2019年9月3日作出（2018）青0122民初3501号准许撤诉的民事裁定。 2019年11月1日，合盛分公司与恒健公司对已付款进行了对账，双方确认没有争议的已付款是：在核减合盛分公司向恒健公司退还的借款（保证金）本息593万元后，合盛分公司向恒健公司实际支付工程款87226525元。双方存在争议的是：1.以房抵唐老板工程款时超出恒健公司应付唐老板工程款的230776元合盛分公司是否应当给付恒健公司；2.对下列22笔合盛分公司称是代恒健公司支出，但恒健公司并不认可：（1）支付电梯款255.6万元；（2）2016年7月21日付耿生龙8万；（3）2015年7月8日付耿生龙检查检测费1.22万元；（4）2016年7月28日付恒健公司800万元；（5）2016年8月14日用四层商铺抵工程款2449.2368万元；（6）2016年7月至8月抵耿生龙工程款18万元；（7）2015年5月13日付给耿生龙检查检测费1.085万元；（8）2017年10月5日跑消防付10万元；（9）2017年11月30日消防水管爆裂维修费0.61万元（备注：此处应为一审笔误，应为2.5万元）；（10）2018年3月9日2号楼电梯维修费0.61万元；（11）2018年4月12日跑消防10万元；（12）2018年5月14日跑消防3万元；（13）2018年5月28日付住户漏水维修费0.25万元；（14）2018年6月21日跑消防5万元；（15）2017年12月28日修水管0.2万元；（16）2018年5月26日跑消防2万元；（17）2018年7月20日跑消防2万元；（18）2017年6月23日跑消防1万元；（19）2019年4月22日修玻璃门窗费2.38万元；（20）2017年12月13日修玻璃门窗费1.5万元；（21）2019年5月15日漏水赔偿款0.12万元；（22）2019年6月19日付维修费0.23万元。 一审法院归纳本案争议焦点，分析认定如下： 关于恒健公司是否存在延期交工的情形，应否承担违约金的问题。合盛分公司、湟中公交公司、恒健公司于2014年12月30日签订了《建设工程施工合同》，该合同第三条合同工期的约定中开工日期的年月日处为空白，没有确定具体日期，仅是备注了“具体的开工日期以发包人下达的开工令日期为准”，双方只在竣工日期处确定了竣工时间为2016年5月30日，合同工期总施工天数为478天。案涉工程开工时合盛分公司未给恒健公司下达开工令，合盛分公司提交的照片拟证明工程是在2014年7月3日开工，但照片显示出施工现场尚未完成三通一平，将会导致无法开工，所以工期的起算时间不能按照合盛分公司主张的2014年7月3日来确定，只能以2017年9月8日合盛分公司与恒健公司签字盖章确认的竣工验收备案表中确定的工程开工日期2015年3月24日为开工日。事实上合盛分公司在工程未竣工验收的情况下于2016年9月1日与兰州华联商贸有限公司、青海源野物业管理有限公司签订《盛世广场商铺租赁合同》，该情况合盛分公司在2018年12月12日向湟中县人民法院提交的其诉兰州华联商贸有限公司租赁合同纠纷一案的民事起诉状中已自认，即“2016年9月1日，原被告签订《商铺租赁合同》一份，……合同签订后原告按约定履行了交付房屋的义务”，证明了合盛分公司在2016年9月1日签订《盛世广场商铺租赁合同》后将案涉工程中的部分商铺交付给了兰州华联商贸有限公司使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”可以认定案涉工程在2016年9月1日已竣工。同时，根据《西宁市人民政府关于印发西宁市2015年冬季大气污染防治专项行动工作通知》，2015年冬季停工时间为2015年11月25日到2016年4月15日，则2015年恒健公司实际施工时间为2015年3月24日—2015年11月25日共计240日。2016年恒健公司实际施工时间从2016年4月16日起算至2016年9月1日共计135天，即截至2016年9月1日恒健公司实际施工天数为375天，没有超出合同工期总施工天数478天，所以恒健公司不存在逾期交房的情形。因此对于合盛分公司要求恒健公司支付逾期交房违约金的反诉请求不予支持。 关于双方有争议的22项款项是否应认定为合盛公司支付给恒健公司工程款的问题。2016年4月23日、8月16日合盛分公司与青海西屋电梯销售有限公司签订两份《电梯买卖合同》共购买电梯16部，其中一份合同涉及款项为2556000元落款处有周学新的签字，另一份合同涉及款项为1568000元落款处无周学新的签字，两份合同涉及的所有款项均由合盛分公司直接转款给青海西屋电梯销售有限公司。合盛分公司主张双方协商约定由恒健公司承担8部电梯款总计2556000元，剩余电梯款由合盛分公司承担，所以在涉及款项为2556000元的合同中有周学新的签字。合盛分公司还提出按照案涉工程施工图，电梯的购置应包括在其中。恒健公司对此并不认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”合盛分公司并未提交与恒健公司协商一致达成由恒健公司承担电梯购置款的合同，而工程施工图所载明的是工程项目总体布局、建筑物的施工等要求，包括电梯井的施工，但不涉及电梯购置，所以合盛公司主张由恒健公司承担电梯款2556000元的理由不能成立。关于第2、6项，即2016年7月21日付耿生龙8万元、2016年7月至8月抵耿生龙工程款18万元；关于第3、7项，即2015年7月8日付耿生龙检查检测费12200元、2015年5月13日付给耿生龙检查检测费10850元；合盛分公司主张以上款项应由恒健公司承担，提交了耿生龙于2016年7月7日向合盛分公司出具的借款5万元的借条和2016年7月21日向合盛分公司出具的借款13万元的借条及同日合盛分公司转款5万元给耿生龙的转款凭证，合盛分公司称13万元中的8万元用于耿生龙的朋友抵扣房款，另外5万元转账给耿生龙。恒健公司认为13万元中涉及的8万元用于折抵耿生龙朋友的房款与其无关，剩余的5万元亦不认可。恒健公司是否授权合盛分公司代其支付工程款，合盛分公司未提交相应的授权委托书，所以合盛分公司支付给耿生龙的款项不能认定为应由恒健公司来承担。关于第4项，即2016年7月28日付恒健公司的800万元。2016年7月22日合盛分公司从西宁农商银行同仁路支行贷款800万元，贷款期限为2016年7月22日—2017年7月21日，合盛分公司于2016年7月28日将800万元转给恒健公司。根据恒健公司偿还贷款的转款凭据证明恒健公司自2017年2月21日开始向银行还款，至2017年10月26日共计向银行还款8302500元，其中2017年10月26日由合盛分公司代还250万元。合盛分公司对以上事实均予以认可，但其辩称恒健公司还在2017年1月18日、10月、2018年1月、8月分别贷款800万，恒健公司偿还的800万元与诉争的800万元不是同一笔，且诉争的800万元是由合盛分公司所偿还。恒健公司认为其偿还第一笔贷款是在2017年2月21日，与恒健公司的第一笔贷款时间2017年1月18日相差33天，贷款后1个月就开始还贷与常理不符，况且2017年10月、2018年1月、2018年8月的贷款均发生在2017年2月21日之后，按照常理，不可能还没有贷款事实发生就开始偿还贷款，且合盛分公司并未提供证据证明是其偿还800万元贷款。合盛分公司虽主张800万元贷款是该公司偿还，但该公司提交的证据并不能推翻恒健公司提交的还款凭据，在此情况下不能认定800万元贷款系合盛分公司偿还的事实。合盛分公司主张该款项由恒健公司承担的请求，不予支持。关于第5项，双方均认可需用四层商铺抵扣工程款24492368元，截至目前已经出售且实际交付给恒健公司的商铺面积为2222.6㎡价值9446050元，其余商铺合盛分公司既未实际交房也未办理房屋过户手续给恒健公司，根据物权法第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”的规定，剩余商铺所有权人仍为合盛分公司。因此以房抵了9446050元的工程款。关于第8－18项，合盛分公司认为恒健公司为最终受益人，在支付时均与恒健公司相关负责人电话沟通，所以该款项应由恒健公司承担。恒健公司认为双方约定消防验收是由恒健公司来完成，但合盛分公司在未通知恒健公司的情况下处理了相关事宜，而且就消防验收产生的费用只是自行挂账并未经恒健公司同意及签字确认，正常的验收费用3万元左右就足够了，但合盛分公司却挂账30多万，对此恒健公司不予认可。合盛分公司应提交证据证明该款项支出经恒健公司授权，并应提交各项费用的支付经恒健公司的确认同意，但合盛分公司仅是提交自己的挂账凭据，该证据不能证明产生此费用的真实性、合理性，所以不能认定为应由恒健公司承担。关于第19、20项，合盛分公司据其提交的魏新丑出具的两张收据，认为是为维修案涉工程支付的费用，应由恒健公司承担。恒健公司称仅是收据不足以证明魏新丑实际收到维修费，况且工地上的维修工并非魏新丑。案涉工程在保修期内发生需维修情况时，合盛分公司应按合同约定通知恒健公司进行维修，在恒健公司拒绝履行合同义务时需承担维修费。合盛分公司没有提交证据证明维修事宜曾通知恒健公司维修，亦未提交证据证明恒健公司委托合盛分公司处理维修事宜，此款项不能认定由恒健公司承担。关于第21、22项，合盛分公司提交了张叶红、张辉出具的收据及其起诉状、法院传票拟证明该部分费用是由其代恒健公司垫付的，应由恒健公司承担，但是其没有证据证实在房屋出现问题及被起诉时通知过恒健公司，也没有证据证实该部分费用是代恒健公司垫付，对其主张不予支持，因此该部分款项由合盛分公司负担。综上，对双方有争议的22项款项，不能认定为是合盛分公司支付给恒健公司的工程款。 关于以房抵唐老板工程款时超出恒健公司应付唐老板工程款的230776元，合盛分公司应否给付恒健公司的问题。因合盛分公司与恒健公司在2017年10月18日签订的《补充协议》第三条明确约定“做一体板的唐老板超出乙方（恒健公司）应付其的工程款由甲方（合盛分公司）在收到此款后立即支付给乙方（恒健公司）”，所以根据该约定合盛分公司应将收取唐老板的230776元给付恒健公司。 关于案涉工程总造价如何认定的问题。根据湟中公交公司、合盛分公司与恒健公司签订的《结算说明》《工程量结算汇总表》《关于湟中县公交公司综合商住楼工程结算争议部分协商结果》及合盛分公司确认的《工程签证单》。认定如下，1.合同内造价：合同内建筑面积52800㎡，单价2200元/㎡，造价52800×2200＝11616万元；2.增加面积造价：2018年11月27日，双方结算增加面积后的总面积为55651.09㎡，合同面积52800㎡，则增加面积为2851.09㎡（55651.09㎡－52800㎡）；在2018年12月7日双方第二次对部分争议结算时确定再增加建筑面积477㎡，则案涉工程增加总面积为3328.09㎡（2851.09㎡＋477㎡），乘以单价2200元，增加的面积造价为3328.09㎡×2200元/㎡＝7321798元；3.消防及暖通造价：2018年11月27日，结算时双方确定的总面积为55651.09㎡，造价为6678130.8元，则消防及暖通单价为120元/㎡（6678130.8÷55651.09）；2018年12月7日结算总面积增加了477㎡，增加后的总面积56128.09㎡（55651.09㎡＋477㎡），则消防及暖通造价6735370.8元（56128.09㎡×120元/㎡）；4.真石漆一体板造价：3876560.81元；5.变更签证部分造价：3509951.52元；6.三层扣减部分造价：﹣1922178.94元；7.未完成扣减部分造价：﹣4516014.68元；8.安装部分造价：65万元；9.2018年12月7日，合盛分公司及恒健公司在《关于湟中县公交公司综合商住楼工程结算争议部分协商结果》中确认，桩基由合盛分公司补恒健公司35万元及钢筋和水泥调差267万的争议，由合盛分公司承担100万元。以上总计（不包括基坑支护）116160000＋7321798＋6735370.8＋3876560.81＋3509951.52－1922178.94－4516014.68＋650000＋350000＋1000000－1670000＝131495487.5元。合盛分公司对基坑支护的费用已在工程签证单中确认，工程签证是工程承发包方双方在合同履行过程中对支付各种费用、顺延工期、损失赔偿等事项达成的意思表示一致的协议，经承发包双方签字盖章确认后具备法律效力，是工程款结算时的有效凭证。所以基坑支护造价根据工程签证单认定2226000元。综上，案涉工程总造价为133721487.5元（131495487.5元＋2226000元）。 关于合盛分公司欠付恒健公司工程款数额及利息的认定问题。根据以上所述，双方经结算确认无争议的已付款是87226525元，合盛分公司以房已经抵了恒健公司工程款9446050元，唐老板支付的房款230776元合盛分公司应给付恒健公司，所以合盛分公司还应支付工程款数额为37279688.5元（133721487.5元－87226525元－9446050元＋230776元）。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款19.1条的约定，本合同关于发包人违约的具体责任如下：“发包人延期支付工程款30天……发包人按每日万分之五承担滞纳金，并承担承包人因此造成的损失，工期相应顺延”，本案中合盛分公司与恒健公司于2017年9月8日完成竣工验收，合盛分公司延期支付工程款的，按每日0.05%承担利息，利息自该日计算至恒健公司起诉之日2019年8月7日止共计689天，以37279688.5元为基数，即37279688.5元×0.05%×689天＝12842852.68元。合盛分公司应支付恒健公司工程款和截至2019年8月7日的利息共计50122541.18元（37279688.5元＋12842852.68元）。合盛分公司是合盛公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，合盛分公司所欠恒健公司工程款和滞纳金亦应由合盛公司承担给付责任。恒健公司主张合盛公司及其分公司给付工程款及利息的部分诉讼请求成立，予以支持。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方出具发票”，该义务属合同的从给付义务，与承包方即恒健公司积极履行建设工程施工义务这一主合同义务不能构成相应对等，因此合盛分公司主张恒健公司不出具发票违约在先，导致合盛分公司无法支付工程款的抗辩理由不能成立。湟中公交公司作为发包方与恒健公司签订了《建设工程施工合同》，虽在《联合开发协议书》中与合盛公司约定一切纠纷与己无关，但该协议仅能约束协议签订双方即湟中公交公司与合盛公司，对第三人恒健公司不产生效力，湟中公交公司应当承担支付工程款的责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、合盛公司、合盛分公司、湟中公交公司于判决生效后十五日内支付恒健公司工程款37279688.5元和截止2019年8月7日的利息12842852.68元，共计50122541.18元；并支付自2019年8月8日至工程款付清之日止以37279688.5元为基数以日0.05%计算的利息；二、驳回合盛分公司的反诉请求。一审案件受理费303788.83元，由恒健公司负担9113.66元，由合盛公司、合盛分公司、湟中公交公司负担294675.17元；反诉费59722.05元，由合盛分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。合盛分公司提交了证据： 证据1.《补充协议》三份，拟证明：合盛分公司与兰州华联商贸有限公司于2016年9月1日签订《盛世广场商铺租赁合同》后，因恒健公司未完工，后签订补充协议，并未将商铺及时交付给兰州华联商贸有限公司使用的事实。 证据2.施工许可证，拟证明：恒健公司实际开工时间为2014年9月30日的事实。 证据3.刘翔林《证人证言》，拟证明：周学新将抵工程款的四楼商铺委托给四川上策联行房地产营销策划有限公司出售的事实。二审庭审中，合盛分公司申请刘翔林出庭作证，并接受了各方当事人的询问。 证据4.《函》，拟证明：恒健公司未按合同约定及时给付工程款发票的事实。 证据5.贷款结清证明、《委托贷款明细账》，拟证明：创投公司证明合盛分公司已还清案涉争议的2016年7月22日800万元贷款的事实。 证据6.2016年7月22日《委托贷款借款合同》、2017年1月12日《委托贷款借款合同》、2017年1月12日《抵押合同》，拟证明：合盛分公司与西宁农商银行同仁路支行分别于2016年7月22日和2017年1月12日签订了借款合同，对借款期限等作出约定的事实。 证据7.还款明细，拟证明：合盛分公司自2016年11月至2017年3月通过中国工商银行和中国建设银行偿还贷款本息共9101700元的事实。 证据8.西宁农商银行电汇凭证、支付录入凭证，拟证明：合盛分公司于2017年1月18日向周学新转账800万元的事实。 恒健公司质证认为，证据1不属于新证据，合盛公司于2017年4月6日向兰州华联商贸有限公司出具的第一年租金收据可以证实，在2016年超市已经装修；证据2不属于新证据，2015年9月2日案涉项目才取得施工许可，记载的开工日期仅是合盛分公司在办理施工许可时自行填写的日期；不认可证据3的真实性，已出售的四楼商铺是由合盛分公司销售的，销售款项已向恒健公司支付，一审判决也进行了核减；证据4的函件恒健公司未收到；证据5由创投公司自行制作，不认可真实性，恒健公司已经通过周学新向合盛分公司偿还500余万元，其余250万元由合盛分公司代付，对此一审时已计入无争议付款；证据6的合同涉及合盛分公司与银行之间的借贷关系，与恒健公司无关；认可证据8的真实性，恒健公司在一审时表述错误，周学新通过合盛分公司向创投公司贷款的800万元是2017年1月18日转账的，2016年7月28日转账的800万元是合盛分公司支付的工程款。 本院对合盛分公司提交的证据认证为：证据1、证据4、证据5的真实性不予认定；证据2、证据3、证据6、证据7的证明方向不予认定；证据8系合盛分公司自银行调取的支付凭证，恒健公司认可证明方向，与查明案涉争议款项有关，本院予以采信。 恒健公司提交了证据：《西宁市湟中县公交公司商住综合楼基坑支护、止水工程施工合同》《结算单》《收条》《收据》，拟证明：基坑支护工程不属于恒健公司合同承包范围，交由第三方施工后，恒健公司已向第三方支付工程款的事实。 合盛分公司质证认为，该合同为复印件，不认可真实性和证明方向，基坑支护属于合同范围，恒健公司与第三方签订的施工合同与合盛分公司无关，向宁金刚以抵房形式支付的70余万元仅为代付。 湟中公交公司质证认为，该合同无原件，不认可真实性。 本院认为，该证据虽为复印件，但能够证明案涉基坑支护工程的实际施工情况，故予以采信。 湟中公交公司提交了证据： 证据1.《建设工程施工合同》，拟证明：该合同来源于合盛分公司，系发包人合盛分公司与承包人恒健公司于2014年9月15日签订，湟中公交公司不是案涉工程发包人的事实。 证据2.《2015年度公交公司湟中公司综合楼1—4号楼地下及裙房部分施工许可证登记表、项目报建表、规划许可证、图审合格书》（湟中县住房和城乡规划建设局存档案卷），拟证明：合盛分公司已取得土地使用权，湟中公交公司既不具备房地产开发资质，也不是土地权属人，2014年12月30日签订的《建设工程施工合同》与备案《中标通知书》不符的事实。 证据3.恒健公司施工投标文件。 证据4.湟中公交公司综合商住楼建设项目备案报告。 证据3—4拟证明：案涉工程发包方是合盛公司，湟中公交公司不是发包方，恒健公司起诉依据的《建设工程施工合同》中发包方、工程范围、工程价款等实质性内容与其投标文件、经备案的中标文件不一致的事实。 证据5.《工程质量监督项目一览表》，拟证明：该表载明的案涉工程情况与备案的招投标文件一致的事实。 恒健公司质证认为，不认可证据1的真实性，该合同来源于合盛分公司，并非备案中标合同，无法证明案涉工程存在“黑白合同”的问题；证据3、证据4未加盖湟中县招标办的公章，不认可真实性和证明方向，由于出现了合盛分公司变更监理公司、未及时提供施工图纸、未办妥施工手续以及设计图纸发生变化等在招投标时难以预见的问题，合盛分公司、湟中公交公司、恒健公司对相关合同内容予以明确后签订2014年12月30日《建设工程施工合同》，应视为合同的变更，而非签订“黑合同”；认可证据5的真实性，不认可证明方向，该表仅是质监站履行职责对辖区内在建工程进行监督而制作的，与本案争议无关。 合盛分公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，对证据1的合同签订情况不清楚；前后两份合同应以后一份为准，湟中公交公司参与签订的合同应视为对之前合同的变更。 本院对湟中公交公司提交的证据认证为：证据1仅为复印件，且不能证明系备案合同，对其真实性不予认定；证据2—5系湟中公交公司自行政管理部门调取，能够反映案涉工程招投标的情况，本院予以采信。 二审经审理查明，2014年12月30日，发包人合盛分公司、湟中公交公司与承包人恒健公司签订了《建设工程施工合同》，专用条款第六条“合同价款与支付”约定：“13.1本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：变更＋签证，以及本协议约定的相关内容”。 2014年9月3日，恒健公司就湟中县公交公司综合商住楼建设项目提交《施工投标文件》，其中第六页“投标报价书”载明投标工程规模为建筑面积56732.89㎡，投标报价为79395608.30元，恒健公司及其法定代表人在投标人处盖章签字。 2014年9月9日，合盛公司作为招标人向恒健公司发出《中标通知书》，载明中标价为79395608.30元，中标施工日期为478日历天，并要求恒健公司收到中标通知书后，在2014年10月9日18时前与招标人签订承发包合同。招标人合盛公司和招标代理机构湟中县兴盛招标代理服务有限公司盖章确认。 2014年9月9日《湟中县公交公司综合商住楼建设项目备案报告》载明建设规模为总建筑面积56732.89㎡，中标价为79395608.30元，湟中县建设工程招标投标办公室在“主管单位备案审查意见”中加盖“同意备案”印章。 2017年1月18日，合盛分公司通过西宁农商银行同仁路支行向周学新账户转账800万元。 另，一审查明2018年11月27日，湟中公交公司、合盛分公司与恒健公司签订了《结算说明》。该结算说明中无湟中公交公司签字盖章，湟中公交公司也并不认可。对该事实二审不予确认。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 根据上诉人的上诉请求及理由，结合各方当事人对一审判决认定事实的意见和相关法律规定，本院归纳本案争议焦点并分析认定如下： （一）关于案涉工程结算价款如何确定的问题 关于案涉合同的效力。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标。国家发展计划委员会经国务院批准发布，对案涉工程招投标适用当时有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。案涉工程为综合商住楼项目，属于必须进行招投标的项目。根据湟中公交公司从湟中县住房保障和建设局建设工程招标投标办公室调取的案涉工程备案文件，《施工投标文件》《中标通知书》载明的招标人为合盛公司，总建筑面积为56732.89㎡，工程价款为79395608.30元，与案涉《建设工程施工合同》载明的发包人、施工面积52800㎡、合同价款11616万元均不一致。且案涉《建设工程施工合同》亦未按照《中标通知书》确定的时间在2014年10月9日前签订。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定，发包人合盛分公司、湟中公交公司与承包人恒健公司于2014年12月30日签订的《建设工程施工合同》因违反前述法律强制性规定，应认定为无效合同。对恒健公司主张2014年12月30日《建设工程施工合同》属正常合同变更行为的抗辩依法不予采纳。虽然案涉《建设工程施工合同》属无效合同，但恒健公司已于2017年9月8日将案涉工程向合盛分公司进行了竣工移交。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案可参照案涉《建设工程施工合同》约定进行结算。 2018年11月27日，合盛分公司与恒健公司签订了《结算说明》并附有《工程量结算汇总表》。该《结算说明》载明双方已确定工程结算价为128033184元，并就该价款不包含的争议部分单另列出。同年12月7日合盛分公司与恒健公司又达成《关于湟中县公交公司综合商住楼工程结算争议部分协商结果》，明确载明双方就案涉工程在2018年11月27日的争议部分达成一致：建筑面积增加477㎡进行计算；桩基70万元价款，由恒健公司补合盛分公司35万元；钢筋和水泥材料调差267万元，由合盛分公司承担100万元，恒健公司承担167万元。以上《结算说明》和《关于湟中县公交公司综合商住楼工程结算争议部分协商结果》是双方当事人针对工程结算问题经过自主协商最终达成的合意，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反相关法律、法规的强制性规定，合法有效，协议签订当事人应受其约束。在没有充分的证据和事实推翻该约定的情况下，应当尊重当事人的意思自治，按照当事人之间的约定结算工程款。关于增加的建筑面积477㎡，合盛分公司在二审庭审中自认将增加的建筑面积477㎡按照单价2320元/㎡计算工程价款，即合同约定的施工单价2200元/㎡＋消防暖通施工单价120元/㎡。此外，关于基坑支护费用。恒健公司主张基坑支护工程不属于施工合同承包范围，并提交了其交由第三方施工的基坑支护施工合同，该合同虽系复印件，但结合合盛分公司曾代恒健公司向基坑支护施工人宁金刚以房抵付工程款719408元的事实，可以认定基坑支护工程系由恒健公司交由第三方施工完成。根据《建设工程施工合同》13.1条“本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：变更＋签证，以及本协议约定的相关内容”之约定，对不属于合同原承包范围的工程变更内容，如有签证单，应当作为工程发生变更进而调整合同价款的有效依据。现双方在施工过程中形成了2017年11月18日《工程签证单》，由合盛分公司签认造价为2226000元，该工程款应当计入案涉工程总价款。 综上，案涉工程总价款为132715824元（第一次工程结算价128033184元＋477㎡×2320元/㎡＋35万元＋100万元＋2226000元）。一审对材料调差的理解和计算存在错误，导致对工程总价款认定不当，二审予以纠正。 （二）关于欠付工程款及利息如何认定的问题 1.关于电梯款应否由恒健公司承担的问题。合盛分公司提交的两份《电梯买卖合同》中，需方即购买方均为合盛分公司，周学新虽有在其中一份合同上签名的行为，但在缺少其他明确意思表示的情况下，合盛分公司仅以该行为不能证明周学新或恒健公司具有认可承担该电梯价款的目的意思和效果意思。此外，案涉《建设工程施工合同》第60页附件1《发包人供应材料及设备一览表》中明确载明材料设备包括大型设备电梯，并约定设备需提前20天向承包人提供材料供应的规格型号等内容，故电梯购置及安装并非合同所约定由承包人“包工包料”的范围。合盛分公司主张由恒健公司承担电梯购置及安装费用与合同约定不符，亦无其他证据证明，此项上诉理由不能成立。 2.2016年7月28日合盛分公司向恒健公司转账800万元是否已付款的问题。一审中，恒健公司认为，该800万元系恒健公司通过合盛分公司向第三方所借款项，并非工程款。认可该800万元中的250万元为已付款，其余550万元恒健公司的施工负责人周学新偿还了银行借款，故不是已付工程款。对此，二审庭审后合盛分公司提交了2017年1月18日合盛分公司向周学新转账800万元的银行凭证，以证明周学新还存在通过合盛分公司向创投公司借贷的事实，周学新一审提供的5802500元还款凭证偿还的是该笔贷款，而2016年7月28日合盛分公司向恒健公司转账的800万元是工程款。经质证，恒健公司认可了该证据的真实性和证明方向，并认可合盛分公司2016年7月28日所付800万元应计入已付款。本院认为，周学新个人是否与合盛分公司存在委托贷款关系，周学新已偿还贷款数额以及合盛分公司代还数额涉及的法律关系与恒健公司和合盛分公司之间的案涉建设工程施工合同法律关系无关，不应在本案予以处理。现恒健公司认可合盛分公司于2016年7月28日转入恒健公司账户的800万元系工程款，故该笔款项应计入合盛分公司已付款中。因恒健公司与合盛分公司一审对账时，已将该800万元中的250万元计入了双方无争议的已付款总额87226525元。二审经组织各方当事人针对该800万元重新对账，均认可剩余的550万元也应为已付款。故，案涉工程无争议已付款为92726525元（87226525元＋5500000元）。 3.关于以四楼商铺实际抵工程款数额如何认定的问题。2016年8月14日，合盛分公司作为卖方与恒健公司作为买方签订了《盛世广场商铺购买协议》，双方约定恒健公司以此购房款抵扣合盛分公司应付恒健公司的工程款，房号为四层商铺1室建筑面积5762.91㎡，单价4250元/㎡，总房款为24492368元。因一审恒健公司认可已经出售且实际交付给恒健公司的商铺面积为2222.6㎡价值9446050元，故此款项已抵顶工程款可予认定。根据《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”的规定，在其余房产既未办理房屋网签手续，也未由周学新或恒健公司确认已出售的情况下，无法证明案涉工程四层商铺除2222.6㎡以外的房产已实际发生物权转移。参照最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十五条“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼”的精神，恒健公司有权要求合盛分公司支付剩余未交付房屋对应价值的工程款。合盛分公司主张周学新将四层商铺抵押用以贷款，但办理抵押手续的主体仍为合盛分公司，不能证明产权发生转移的事实。合盛分公司主张已将四层商铺全部房产抵付工程款的上诉理由缺乏事实依据，不予支持。 4.关于代为支付耿生龙的费用应否由恒健公司承担的问题。合盛分公司主张其于2015年5月13日付耿生龙检查检测费10850元、2015年7月8日付耿生龙检查检测费12200元、2016年7月21日付耿生龙8万元、2016年7月至8月抵耿生龙工程款18万元均应由恒健公司承担，但对此仅提供了耿生龙向合盛分公司出具的两张借条及一张5万元的转账凭证，既不能证明周学新或恒健公司委托合盛分公司向耿生龙付款，亦不能证明耿生龙支出的款项系案涉工程施工产生的合理费用。故合盛分公司的该项上诉理由缺乏事实依据，不予支持。 5.关于代为支付魏新丑、张叶红、张辉的费用应否由恒健公司承担的问题。合盛分公司主张其于2017年12月13日向魏新丑代付维修玻璃门窗费15000元、2019年4月22日向魏新丑代付维修玻璃门窗费23800元、2019年5月15日代付漏水赔偿款1200元、2019年6月19日代付维修费2300元，对此仅提供魏新丑出具的两张收条、张叶红出具的收据、张辉出具的收据及业主起诉状，不能证明费用发生的真实性和合理性。且前述费用属于保修费用，双方质量保修书约定有维修事宜发生需由发包方向施工方履行通知义务的内容。本案中，合盛分公司没有提交证据证明向承包人恒健公司履行了保修通知义务，其主张由对方承担其径自维修发生的费用，依法不能支持。 6.关于代办消防费用应否由恒健公司承担的问题。合盛分公司主张其代办消防产生各类费用，对此仅提供其自行挂账的凭据。根据《中华人民共和国消防法》第十三条规定：“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：(一)本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；(二)其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查”之规定，对案涉工程进行消防验收并向公安机关消防机构申请消防验收的义务人是恒健公司。合盛分公司未提交证据证明恒健公司委托或要求其代办消防验收事宜，也未提供证据证明各类费用发生的真实性和合理性，故合盛分公司的此项上诉理由缺乏事实依据，依法不予支持。 7.关于以房抵唐老板工程款时超付的230776元应否向恒健公司退还的问题。根据合盛分公司与恒健公司签订的2017年10月18日《补充协议》，双方虽约定向唐老板以房抵工程款的数额超出恒健公司应付款项的部分，由合盛分公司向恒健公司返还，但在该条款之后手写标注有两个数字，没有三方对该数额确认的依据。恒健公司主张返还的230776元也是单方计算，其于庭审后提交的说明亦无相应证据证实。在缺少充分的计算依据，且数额未经三方对账的情况下，恒健公司要求合盛分公司返还230776元，依据不足，不予支持。 8.关于质保金应否由合盛分公司扣留的问题。鉴于案涉《建设工程施工合同》无效，故双方对质保金返还期限视为未约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人有权要求发包人返还工程质量保修金。案涉工程于2017年9月8日完成竣工验收，迄今已满二年。现合盛分公司主张扣留质量保证金，缺乏事实依据和法律依据，二审不予支持。 综上，合盛分公司欠付款项为30543249元（132715824元－92726525元－9446050元）。因案涉《建设工程施工合同》无效，恒健公司主张以合同中约定的滞纳金条款主张欠付工程款利息没有法律依据，且双方合同中并未对欠付工程价款利息有明确约定。鉴于工程款利息属法定孳息，且合盛分公司存在欠付工程价款的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，案涉工程于2017年9月8日完成竣工验收，并签订了竣工移交证书。故合盛分公司应承担以30543249元为基数自2017年9月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清时止的利息。合盛公司作为设立合盛分公司的总公司，亦应对合盛分公司所欠恒健公司工程款及利息承担给付责任。一审法院按双方约定的滞纳金条款认定工程款计息标准有所不当，本院予以纠正。 （三）关于恒健公司应否承担逾期竣工违约责任的问题 因案涉《建设工程施工合同》属无效合同，该合同中对违约责任的相关约定对双方当事人不具有约束力，故合盛分公司以该合同条款为依据要求恒健公司承担延期交工违约金的主张，二审依法不予支持。 （四）关于湟中公交公司应否对欠付工程款承担连带支付责任的问题 根据湟中公交公司与合盛公司签订的《联合开发协议书》，二者之间为合作开发房地产合同关系，由湟中公交公司提供出让土地使用权、合盛公司提供资金及负责施工管理相关事宜。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”合作开发合同各方按照合同约定各自承担权利义务。“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。债权具有相对性，施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的主体不发生法律效力。根据案涉工程经备案的投标文件和中标通知书，与恒健公司建立建设工程施工合同关系的为合盛公司。在本案不存在湟中公交公司全面实际参与施工合同实际履行行为的情况下，恒健公司依据不具备法律效力的三方施工合同向湟中公交公司请求给付，缺乏事实和法律依据。湟中公交公司作为合作开发房地产合同中的合作一方对发包人欠付工程价款不承担连带责任。一审法院对此节认定不当，二审予以纠正。 综上，湟中公交公司的上诉请求和合盛分公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初489号民事判决第二项，即：驳回青海合盛房地产开发有限公司湟中分公司的反诉请求。 二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初489号民事判决第一项，即：青海合盛房地产开发有限公司、青海合盛房地产开发有限公司湟中分公司、湟中公交运输有限责任公司于判决生效后十五日内支付江苏恒健建设集团有限公司工程款37279688.5元和截止2019年8月7日的利息12842852.68元，共计50122541.18元；并支付自2019年8月8日至工程款付清之日止以37279688.5元为基数以日0.05%计算的利息。 三、青海合盛房地产开发有限公司、青海合盛房地产开发有限公司湟中分公司于本判决生效后十五日内支付江苏恒健建设集团有限公司工程款30543249元及逾期付款利息（以30543249元为基数自2017年9月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清时止）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费303788.83元，由江苏恒健建设集团有限公司负担9113.66元，由青海合盛房地产开发有限公司、青海合盛房地产开发有限公司湟中分公司负担294675.17元。反诉案件受理费59722.05元，由青海合盛房地产开发有限公司湟中分公司负担。二审案件受理费607577.66元，由青海合盛房地产开发有限公司、青海合盛房地产开发有限公司湟中分公司负担243031.06元，由江苏恒健建设集团有限公司负担364546.6元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 俊 审 判 员  余慧玲 审 判 员  王 伦 二〇二〇年六月三十日 法官助理  王雅婷 书 记 员  王立婷 1