新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新02刑终42号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院 上诉人（原审被告人）黄建安，男，1974年1月25日出生，汉族，大专文化程度，个体，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2008年4月14日因赌博被新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局克拉玛依区分局行政拘留十天。2019年5月23日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年6月28日被批准逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人王菡，新疆玺善律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）巩忠虎，男，1974年10月23日出生，汉族，高中文化程度，无业人员，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2019年4月21日被抓获，4月23日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年5月28日被批准逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人王婕，新疆玺善律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）于明亮，男，1987年8月1日出生，汉族，大专文化程度，无业人员，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2019年5月23日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年6月28日被批准逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人张睿，新疆炎黄律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）屈芳，女，1979年6月4日出生，汉族，大专文化程度，案发前系新疆维吾尔自治区博塔石油技术服务有限公司塔里木乡采油三厂员工，住新疆阿克苏地区库车县。2019年5月21日被抓获，6月8日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年6月28日被批准逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人王婉婷，新疆瀛华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱君，男，1987年2月16日出生，汉族，大专文化程度，住重庆市万盛区。2019年7月10日被抓获，7月18日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年7月25日被批准逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人王霞，新疆众信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韩海彬，男，1984年4月15日出生，汉族，初中文化程度，个体，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2019年5月25日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年6月28日被批准逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人钱文丽，新疆玺善律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）封魁，男，1975年2月5日出生，汉族，大专文化程度，案发前系新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局检所管理支队拘留所民警，住新疆克拉玛依市。2019年4月24日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年5月28日被批准逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。 原审被告人孙鹏，男，1993年4月20日出生，汉族，高中文化程度，案发前系新疆维吾尔自治区克拉玛依市友诚优市房产公司员工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2019年5月21日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年5月28日被批准逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人黄建安、巩忠虎、于明亮、韩海彬、朱君、屈芳、封魁、孙鹏犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）新0203刑初262号刑事判决。原审被告人黄建安、巩忠虎、于明亮、韩海彬、朱君、屈芳、封魁不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）黄建安、巩忠虎、于明亮、韩海彬、朱君、屈芳、封魁以及原审被告人孙鹏，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实基本清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审判决认定，1.2016年中旬，被告人黄建安、巩忠虎伙同魏东、郑修强、张高峰等人（均另案处理）在后山搭设帐篷，开设百家乐赌场三个月，被告人屈芳配码，被告人于明亮背码包出码、搭帐篷并安排被告人朱君等望风，赌场赌资流水共计1800万元。其中，黄建安获利28000元，巩忠虎获利7000余元，屈芳获利18000元，朱君获利1万元。 2．2017年4月，被告人黄建安在后山搭建帐篷，采用“百家乐”的方式组织他人赌博七天，赌场赌资流水共计140万元。 3.2017年8月，被告人黄建安伙同被告人韩海彬等人在后山搭建帐篷，采用“百家乐”方式组织他人赌博30场，被告人屈芳记账，赌场赌资流水共计600万元。其中，屈芳获利1万元。 4.2017年8月，被告人于明亮在后山搭建帐篷，采用“百家乐”的方式组织他人赌博10余天，赌场赌资流水共计20万元。 5.2017年10月，被告人黄建安、巩忠虎伙同冉启军、周树林、徐君辉（三人另案处理）等人在小拐乡136团棉花地、自建房内，采用“百家乐”的方式组织他人赌博18天17场，被告人屈芳配码、朱君发牌、孙鹏背码包放水，赌场赌资流水共计1020万元。其中，朱君获利18000元，孙鹏获利6000元。 6.2017年12月初，在被告人巩忠虎租用的克拉玛依市××区商铺内，其伙同于明亮、周树林、徐君辉（二人另案处理）以“百家乐”的方式开设赌场四天，最后一天，被告人封魁入资1.5万元占股5％，赌场赌资流水共计240万元。其中，巩忠虎获利35000元，于明亮获利35000元，封魁获利5500元。 案发后，被告人巩忠虎、朱君被抓获归案，如实供述了自己主要的犯罪事实；被告人封魁在被采取禁闭措施之后主动供述了自己的犯罪事实；被告人黄建安、于明亮、屈芳、韩海彬、孙鹏经通知主动投案，黄建安、屈芳如实供述了部分犯罪事实，于明亮、韩海彬、孙鹏如实供述了自己主要的犯罪事实。 上述事实，八名被告人在开庭审理过程中均无异议，且有户籍证明、到案经过、抓获经过、羁押证明、行政处罚决定书、前科查询证明、扣押决定书、巩忠虎辨认笔录、同案犯魏东、陈雪涛、孙大鹏、党志录、秦双根、周树林、王晓云、梁爽、欧阳玉峰、刘兵、彭晓君、周本洪等12人供述、证人胡某、柴某、周某、谢某、朱某、黄某、刘某、张某等八人证言、巩忠虎工行尾号4591银行卡明细与八被告人供述与辩解予以证实，足以认定。 原审法院认为，被告人黄建安、巩忠虎、于明亮、屈芳、朱君、韩海彬、封魁、孙鹏以营利为目的，在他人开设的赌场中或占有股份获利、或发牌、配码、记账，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于共同犯罪中，被告人黄建安、巩忠虎、韩海彬分别在第一、二、四、五、六起中主要作用，是主犯；被告人于明亮在第三起、第六起中起主要作用，是主犯，在第一起中起次要作用，是从犯；被告人屈芳、朱君、封魁、孙鹏在第一、五、六起中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人黄建案、于明亮、韩海彬、屈芳、封魁、孙鹏经电话传唤到案后能如实供述主要犯罪事实，可以认定具有自首情节，依法可以减轻处罚；被告人朱君、巩忠虎被抓获归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；同时考虑到，被告人黄建安、巩忠虎、于明亮、屈芳、朱君、韩海彬、封魁均自愿认罪认罚，签署具结书，依法可以从宽处罚。一审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人黄建安犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8万元；二、被告人巩忠虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8万元；三、被告人于明亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元；四、被告人韩海彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4万元；五、被告人朱君犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2万元；六、被告人屈芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；七、被告人封魁犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2万元；八、被告人孙鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；九、被告人黄建安违法所得28000元，被告人巩忠虎违法所得42000元，被告人于明亮违法所得35000元，被告人朱君违法所得28000元，被告人屈芳违法所得28000元，被告人孙鹏违法所得6000元，被告人封魁违法所得20500元依法予以追缴。 宣判后，被告人黄建安不服提出上诉称，一审法院认定的第二起开设“百家乐”赌场的事实，系其记忆偏差导致供述有误，且其认罪认罚，具有自首、坦白情节，一审法院量刑没有体现从轻，量刑过重。请求二审法院从轻处罚。 其辩护人提出如下辩护意见：其对一审法院认定上诉人黄建安构成开设赌场罪没有异议，仅对量刑提出如下意见：（1）一审判决对公诉机关指控的第二起事实认定存在事实不清、证据不足的情况。第二起开设赌场的事实发生在2017年，案发时已有两年之久，上诉人黄建安由于记忆偏差导致供述有误，事实上，2017年4月黄建安并没有采用“百家乐”的方式组织他人赌博7天，并有证人可以证实，该起事实没有排除合理怀疑，根据存疑时有利于被告人的刑事诉讼原则，应作出有利于被告人的判决。（2）黄建安在共同犯罪中主观恶性及所起作用较小。黄建安是为了方便自己赌博而参与共同犯罪，无法起到决定性作用，没有组织、领导开设赌场的行为，也没有参与到赌场的管理经营，其主观恶性较小，在共同犯罪中起次要作用。（3）黄建安经公安机关传唤到案后，如实供述所犯罪行，积极配合公安机关和检察院的工作，具有自首情节，积极上缴赃款赃物，认罪认罚，可以从轻或减轻处罚，但从一审判决中不能明显看出是否贯彻自首制度及认罪认罚从宽制度。请求二审法院从轻处罚。 被告人巩忠虎不服提出上诉称，（1）一审判决认定的第一起开设赌场的事实中其参与时间认定错误，实际上三个月内其只参与了11场，其余时间因照顾生病的妻子没有参与赌场事宜，赌场的获利分成亦能体现该情况，其他被告人获利均高于自己。（2）对于第五、六起事实中开设赌场的赌资流水金额不予认可，其在一审庭审和讯问笔录中已详细说明实际情况。（3）其系初犯，坦白，作用较小，且认罪认罚，愿意缴纳罚金和违法所得，一审判决未体现认罪认罚从宽。综上，请求二审法院从轻处罚。 其辩护人提出如下辩护意见：其对一审法院认定上诉人巩忠虎构成开设赌场罪没有异议，仅对量刑提出如下意见：（1）巩忠虎在第一起犯罪事实中并没有全程参与，辩护人在一审时就提交了飞机票、医院结算单据等证据，足以证实巩忠虎当时不在克拉玛依，实际参与时间少于一审判决认定的时间。（2）巩忠虎签署了认罪认罚具结书，一直如实供述，一审法院量刑过重。综上，请求二审法院从轻处罚。 被告人于明亮不服提出上诉称，一审认定的第六起事实中，其并非股东，一审仅凭周树林与巩忠虎的供述基本印证来认定自己为股东并参与分红过于牵强，且其认罪认罚，具有自首情节，一审量刑过重。综上，请求二审法院从轻处罚。 其辩护人提出如下辩护意见：其对一审法院认定上诉人于明亮构成开设赌场罪没有异议，仅对量刑提出如下意见：（1）于明亮系从犯，具有自首情节，坦白，自愿认罪认罚，主观恶性较小，社会危害性不大。（2）于明亮参与开设赌场时间持续不长，累计仅有14天，获取利益较少，影响较小。（3）一审公诉机关的量刑建议为三年至五年有期徒刑，一审法院判决于明亮五年有期徒刑显然过重。综上，请求二审法院从轻处罚。 被告人韩海彬不服提出上诉称，（1）其在赌场中发挥的作用较小，参与赌场时场地已经安排完善，自己并没有出资，占股7.5%只是黄建安和“鹏鹏”（真名不清楚）的口头许诺，之后其将股份还给黄建安，这期间自己占股4到6天，参赌人数仅有2到5人，所起作用较小。（2）其系初犯、偶犯，具有自首情节，且认罪认罚，愿意缴纳罚金，一审量刑过重。综上，请求二审法院从轻处罚。 其辩护人提出如下辩护意见：（1）对韩海彬参与赌博的犯罪事实无异议，关于所占股份问题，实际为黄建安口头许诺，且占股时间不长，韩海彬并未出资，亦未获利。（2）韩海彬长期在克拉玛依生活，有固定住所，作案时间较短，不是以赌博为业，主观恶性不深，且其具有自首情节，自愿认罪认罚，家属已积极缴纳罚金，建议二审对韩海彬适用缓刑。 被告人朱君不服提出上诉称，（1）其对一审判决认定的第一、五起事实没有异议，但两次参与时间共25天。（2）系初犯、从犯，坦白，认罪认罚，积极配合办案单位。请求二审法院从轻处罚。 其辩护人提出如下辩护意见：（1）朱君在参与的两起犯罪事实中，从事望风、发牌工作，按工作天数拿钱，每天最高300元，朱君实际只干了25天，获利为7500元，一审认定28000元的违法所得数额过高。（2）朱君系初犯，从犯，认罪认罚，具有坦白情节，一审法院量刑过重，建议二审法院改判缓刑。 被告人屈芳不服提出上诉称，（1）其系开设赌场的从犯，未参与赌场的具体运作、利润分成，起次要、辅助作用，未领取高额固定工资，犯罪情节较轻。（2）其系初犯、偶犯，具有自首情节，积极认罪悔罪，自愿认罪认罚，愿意退赃及缴纳罚金，请二审法院从轻处罚，适用缓刑。 其辩护人提出如下辩护意见：（1）屈芳系开设赌场罪的从犯，犯罪情节较轻。（2）屈芳属于受雇佣为赌场发牌坐庄的人员，不是赌场的出资者、经营者，未参与赌场利润分成，可以不追究刑事责任。（3）屈芳因丈夫好赌，家庭经济困难，其法律意识淡薄才走上违法犯罪道路，但其系初犯、偶犯，具有自首情节，能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，希望二审法院减轻处罚或适用缓刑。 被告人封魁不服提出上诉称，（1）其只参与了整个案件中的第六起事实，且系从犯，具有自首情节，自愿认罪认罚。（2）第六起事实中，其只参与了一天，对赌场的开设地点和方式不甚清楚，且自己不懂“百家乐”的玩法，不懂怎么组织运作，只是给巩忠虎1.5万元钱，不能确认自己占股5%。（3）其积极协助办案单位抓获同案犯，对整个案件的破获起了很大的作用，应该属于立功表现。请求二审法院改判二年以下有期徒刑。 其辩护人提出如下辩护意见：（1）封魁虽构成犯罪，但其犯罪情节特别轻微。其给巩忠虎借钱是基于朋友情义，不是为了开设赌场赚钱，且其客观上未参与赌场的任何活动，作用小，犯罪情节轻微。封魁只涉及该案第六起事实中的最后一天，时间短。（2）封魁具有自首、立功等从轻减轻情节，且其自愿认罪认罚，犯罪情节轻微，不是真正的股东，未实际参与赌场的经营和管理，请二审法院依法判处封魁一年左右有期徒刑并适用缓刑。 原审被告人孙鹏未提出上诉，其对一审法院认定的事实、定性和量刑均无异议。 经二审审理查明，二审审理期间，上诉人韩海彬亲属主动代韩海彬缴纳罚金40000元，其他经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄建安、巩忠虎、于明亮、屈芳、朱君、韩海彬、封魁、孙鹏以营利为目的，在他人开设的赌场中或占有股份获利、或发牌、配码、记账，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 上诉人黄建安及其辩护人提出第二起开设“百家乐”赌场的事实，系其记忆偏差导致供述有误，根据证人证言及上诉人黄建安的供述，可以印证第二起开设赌场的事实，其提出记忆偏差的上诉理由，未出示新的证据予以证实，本院不予采信。 上诉人巩忠虎及其辩护人提出，第一起开设赌场的事实中，巩忠虎只参与了11场，其他时间不在克拉玛依。本院认为，其在该赌场开始时即加入，后期虽未在赌场内进行实际的控制经营，仍需对共同犯罪承担全部责任。关于上诉人巩忠虎提出的第五、六起事实中赌资流水金额的问题，经查，该赌场系庄闲对赌模式，庄家背码，闲家自己出资与庄家对赌，因此，原审法院赌资流水计算以庄家背码金额的两倍计算是合理的。对于上诉人巩忠虎及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。 上诉人于明亮提出第六起事实中，其并非赌场股东，经查，该起事实中周树林负责记账，其关于赌场设立过程、股东人数、各自分工及获利情况的供述与巩忠虎供述均能基本印证，于明亮及其辩护人未能提供新证据予以证明，对于其上述意见，本院不予采信。 上诉人韩海彬及其辩护人提出，其未在赌场中实际出资，所占股份为黄建安口头许诺，实际所起作用较小。经查，韩海彬作为赌场股东，实际参与了赌场的管理运营，是主犯，需对该起事实承担全部责任。虽然其在二审阶段缴纳罚金，但缴纳罚金是其义务，不是从轻的理由，对于韩海彬及其辩护人的有关上述意见，本院不予采纳。 关于上诉人朱君及其辩护人提到的违法所得过高的问题，经查，朱君在一审庭审时已全部认可公诉机关出示的相关证据，其两次违法所得分别为1万元、1.8万元。上诉人朱君及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。 上诉人封魁及其辩护人提出，其给巩忠虎借钱是基于朋友情义，不是为开设赌场出资，亦不能证明占股5%。根据经一审庭审质证的证人证言及巩忠虎尾号4591、8170的银行卡转账明细，可以证实封魁在最后一天入股1.5万元，并参与了赌场的分红。上诉人封魁及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。 关于上诉人黄建安、巩忠虎、于明亮、屈芳、朱君、韩海彬、封魁及其辩护人提到的法定从轻或减轻情节，经查，上述人员均自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，一审公诉机关在认罪认罚时已将众上诉人的法定从轻或减轻情节考虑在内，给出了合理的量刑建议，上诉人均已同意并签署具结书，原审法院根据查明的事实作出判决，量刑均在一审公诉机关的量刑范围内，合法有据，对上诉人及其辩护人量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，上诉人黄建安、巩忠虎、于明亮、韩海彬、朱君、屈芳、封魁的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 戈 审判员 顾秀伟 审判员 魏艳美 二〇二〇年六月十二日 书记员 董喜龙