河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1177号上诉人(原审被告)：平顶山万达广场投资有限公司，住所地河南省平顶山市卫东区建设路899号平棉大厦18层，统一社会信用代码：91410403MA3X6T979K。法定代表人：郑佳文，总经理。委托诉讼代理人：李春辉，男，系公司员工。委托诉讼代理人：周子轶，河南东方大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海芷雨艺术景观工程有限公司，住所地青浦区沪青平公路3841弄5号67宗地29幢三层A区395，统一社会信用代码：913101185806126785。法定代表人：闫镇辉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：毕文江，男，系公司员工。上诉人平顶山万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人上海芷雨艺术景观工程有限公司（以下简称芷雨公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初4769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人万达公司的委托诉讼代理人李春辉、周子轶，被上诉人芷雨公司的委托诉讼代理人毕文江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万达公司上诉请求：1.撤销平顶山市卫东区人民法院作出的(2019)豫0402民初4769号民事判决,发回重审或改判从应付款中扣除188089.15元及履约保证金20000元;2.一审、二审诉讼费用由芷雨公司承担。事实和理由:一、一审将本案按照建设工程合同纠纷审理,属于法律适用错误。本案所涉及的美陈设计安装工程合同应属于承揽合同,应当依据《合同法》分则中的“承揽合同”的规定裁判本案,对于未经验收合格的承揽工程,应适用《合同法》二百六十二条、二百六十三条的规定,并依据合同约定支付相应报酬。二、一审认定事实不清,对芷雨公司所称已完成美陈工程的事实未经证据证实就给予认定，对未经验收合格的工程没有依照合同约定来认定应付款项,实属错误。1.根据合同约定，芷雨公司应提供万达公司为其出具的书面确认合格的文件,才能证明芷雨公司完成了全部工程并验收通过，完成工程的交付,但在一审中芷雨公司只提供了微信图片来证明其完成了全部工程,违反了合同约定,也无法证明芷雨公司完成了全部工程,更无法证明其工程通过了万达公司的验收及交付。2.根据《美陈合同》第四条第4项约定,芷雨公司的工作成果是否符合合同的约定及万达公司的认可,应获得万达公司的书面确认,并且根据《美陈合同》第五条第2项的约定,如工程存在问题,芷雨公司应在整改后经万达公司验收合格并出具书面确认为止,但直到芷雨公司起诉前，万达公司对其工程都未认可,并且与芷雨公司反复沟通让其整改,但经过整改仍然无法达到合同要求的情况下,万达公司书面出具了工程不符合合同约定的情况说明。3.根据《美陈合同》第六条第4项约定，万达公司在书面确认芷雨公司的美陈设计方案合格后按合同约定支付了合同价款的30%,但此后的付款是需要经万达公司验收合格后才予以支付，由于芷雨公司一直未与万达公司结算,经万达公司多次催促无果,故万达公司向其发出律师函,并告知其对工程不合格部分扣款后的结算价款。4.根据《美陈合同》第六条第6项约定,万达公司向芷雨公司付款前,芷雨公司应开具相应金额的发票,否则,万达公司有权不付款。芷雨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、芷雨公司于2018年12月7日移交美陈合同中圣诞部分美陈工程，于2018年12月31日在双方对接的工作群中发送了完工照片，通知万达公司验收并移交其使用，2019年2月21日，芷雨公司按照万达公司的要求对美陈工程完成拆除。期间，芷雨公司对美陈工程进行了维护，万达公司对美陈工程接收使用并对外宣传。万达公司在付款时，存在延误情况，构成违约。二、根据合同约定，万达公司的的书面验收报告应当在美陈工程交付前或交付时完成而不应当在美陈工程移交后或使用完拆除后完成。芷雨公司向一审法院起诉请求：1.万达公司向芷雨公司偿付拖欠的合同款项本金人民币285992.70元及相应利息（以285992.70元为本金，自2018年12月5日，按照银行同期贷款利率分段计算至实际清偿之日，暂计至2019年11月30日为12340.24元，详见利息计算表）；2.万达公司向芷雨公司返还履约保证金人民币2万元；3.万达公司赔偿芷雨公司的律师费损失人民币2万元；4.诉讼费由万达公司承担。一审法院认定事实：2018年10月，万达商业管理集团有限公司郑州分公司对案涉工程进行招标，芷雨公司投标。后，万达公司与芷雨公司签订《美陈设计、制作及安装工程合同》，合同约定万达公司委托芷雨公司为万达公司的“平顶山万达广场”项目提供"2018年圣诞春节”美陈设计、制作、安装及维护工作，合同价款共计人民币299946元，工期自2018年12月18日至美陈设计、制作及安装工作完成并经万达公司验收确认合格且配合万达公司完成相关部门的备案或审批（如需）之日止，但完成时间不得晚于2018年12月21日。该合同还约定，芷雨公司向万达公司支付2万元履约保证金。如芷雨公司违约，万达公司有权从保证金中扣除芷雨公司应承担的赔偿金、违约金、其他款项。如芷雨公司在期限内未违约，则万达公司在结算付清合同价款后5个工作日内，退还芷雨公司上述保证金。关于付款方式，合同签订后，万达公司收到芷雨公司提交的美陈方案并经芷雨公司书面确认合格后15日内，向芷雨公司支付合同价款30％。工程安装完成，芷雨公司配合万达公司完成相关部门的备案或审批（如需）并经万达公司验收合格、交付万达公司使用后7日内，万达公司向芷雨公司支付至合同价款的70％。工程验收合格后进行结算，全部结算完成后15日内，万达公司向芷雨公司支付至结算价款的90％。美陈期结束，芷雨公司完全履行维护维修义务，拆除物料并清理现场，且经万达公司验收确认合格后7日内，万达公司扣除因芷雨公司原因导致的扣款后，向芷雨公司支付下余结算价款10％。该合同关于违约责任部分约定本合同项下违约方应赔偿的损失包括但不限于守约方向第三方承担的赔偿责任、诉讼费、仲裁费、律师费、鉴定费等因违约方违约而发生的费用支出。2018年11月20日，双方通过会议对上述合同内容进行了变更。该会议形成的纪要载明，合同价款增加76030.5元，合同总价款调整为375976.5元。合同签订后，芷雨公司依约对约定的点位进行了制作安装及维护工作。2018年12月31日，芷雨公司工作人员在与万达公司对接的工作群中发送完工照片，并称“春节变装完工了，请领导们检查一下，谢谢了”。万达公司在其2018年12月7日至2019年1月9日的多次对外宣传中均使用出现芷雨公司施工工程的照片。2019年1月4日，芷雨公司向万达公司支付保证金2万元。2019年1月18日，万达公司向芷雨公司支付工程款89983.8元。2019年2月3日，万达公司通知芷雨公司拆除案涉工程。2019年2月21日，芷雨公司完成全部拆除工作。2019年8月，万达公司向芷雨公司邮寄律师函，函告芷雨公司案涉工程不合格，扣除芷雨公司的全部保证金并扣款188089.15元。庭审中，万达公司提交其制作的验收评估报告一份，该报告显示制作日期为2019年6月17日，芷雨公司对该报告不认可。一审法院认为，芷雨公司、万达公司签订《美陈设计施工工程合同》及会议纪要系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方均应按照合同要求履行各自义务。合同签订后，芷雨公司进行了案涉工程的制作、安装及维护，万达公司却未及时支付工程价款，因此而产生的纠纷万达公司应负全部责任。美陈是指商业环境的美化装饰和陈列展示，美陈工程的工作成果本身具有即时性。万达公司在芷雨公司完工后一直对外营业，实际上享有了该工作成果附加的商业价值，且在对外宣传中亦使用显示美陈效果的照片，因此万达公司虽未按照合同约定验收该工程，亦应视为万达公司对芷雨公司承揽工程的接受。万达公司提供的验收评估报告显示制作日期为2019年6月17日，此距工程全部拆除日即2019年2月21日已数月有余，系万达公司在芷雨公司全部拆除清理完毕后自行制作，非芷雨公司、万达公司双方共同签署，芷雨公司事后对此亦不予认可，故该验收评估报告不能作为评价工程存在质量问题的依据。由于万达公司提供的证据不足以证明案涉工程存在质量问题，故万达公司的该项辩称意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。因芷雨公司、万达公司对于结算工程费用产生分歧较大，在此情况下芷雨公司暂不向万达公司开具发票在情理之中，但这不能免除万达公司的付款义务。故万达公司辩称由于芷雨公司未开具发票而不付款理由亦不成立，一审法院不予支持。综上所述，万达公司应向芷雨公司支付下余工程款285992.7元、返还保证金20000元及支付其律师费损失20000元。芷雨公司主张万达公司支付工程款利息，但由于双方对于工程款利息无明确约定，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、万达公司于本判决生效后十日内向芷雨公司支付工程款285992.7元；二、万达公司于本判决生效后十日内向芷雨公司返还保证金20000元；三、万达公司于本判决生效后十日内向芷雨公司支付律师费损失20000元；四、驳回芷雨公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6374元，由万达公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为一审判决将本案案由确定为建设工程合同纠纷是否适当；是否应当从万达公司应付款中扣除工程款188089.15元及履约保证金20000元。对此，本院评析如下：一、关于本案案由问题。一审判决将本案案由确定为建设工程合同纠纷，本院认为，从双方签订的《美陈设计、制作及安装工程合同》内容看，约定的是芷雨公司根据万达公司确认的美陈方案进行美陈设计、制作、安装及维护维修。而美陈，是指对商业环境进行美化装饰和陈列展出，实质上属于装饰装修工程的一种，而装饰装修工程合同亦属于建设工程合同的一种类型，故一审判决依据万达公司和芷雨公司签订的美陈合同，将本案案由确定为建设工程合同纠纷并适用建设工程合同的相关法律及司法解释处理本案并无不当,万达公司关于本案案由应当为承揽合同纠纷的理由不能成立。二、关于万达公司应当向芷雨公司支付工程款的数额问题。万达公司主张，芷雨公司提供的美陈因存在质量问题，未经万达公司验收，故应当扣除工程款188089.15元及履约保证金20000元。经查，芷雨公司于2018年12月31日向万达公司交付本案所涉美陈工程，2019年1月18日，万达公司向芷雨公司支付工程款89983.8元，2019年2月3日，万达公司通知芷雨公司拆除案涉工程，2019年2月21日，芷雨公司完成全部拆除工作。2019年8月，万达公司向芷雨公司邮寄律师函，函告芷雨公司案涉工程不合格，扣除芷雨公司的全部保证金并扣款188089.15元。2019年6月17日，万达公司自行制作验收评估报告一份。从以上事实可知，在美陈工程被使用及拆除前，万达公司并未出具书面手续确认工程质量不合格。2019年2月21日，芷雨公司完成全部拆除工作后，直到2019年8月，万达公司才通过律师函的形式告知芷雨公司美陈公司存在质量问题。由于涉案美陈工程已被使用并拆除，且万达公司未提供充分证据证明存在需要扣款的工程质量问题，其单方制作的验收报告又未经芷雨公司认可，故其主张应当扣除工程款188089.15元及履约保证金20000元的理由，本院不予支持。三、关于芷雨公司是否应当先向万达公司开具发票问题。根据双方所签合同第六条第6项约定的内容，在万达公司付款前，芷雨公司应当按照万达公司的要求开具相应金额的发票。该约定不违反法律规定，属于有效约定。开具发票是双方合同约定的万达公司支付工程款的条件，芷雨公司应当按照合同约定先向万达公司开具判决确定的工程款数额相对应的发票后，万达公司才负有支付相应工程款的义务。一审判决未让芷雨公司向万达公司开具发票，属于处理不当，本院予以纠正。综上所述，平顶山万达广场投资有限公司的部分上诉请求成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但处理结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初4769号民事判决第二项、第三项、第四项，即“二、平顶山万达广场投资有限公司于判决生效后十日内向上海芷雨艺术景观工程有限公司返还保证金20000元；三、平顶山万达广场投资有限公司于判决生效后十日内向上海芷雨艺术景观工程有限公司支付律师费损失20000元；四、驳回上海芷雨艺术景观工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初4769号民事判决第一项为：上海芷雨艺术景观工程有限公司向平顶山万达广场投资有限公司开具面额为285992.7元的发票后十日内，平顶山万达广场投资有限公司向上海芷雨艺术景观工程有限公司支付工程款285992.7元。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6374元，由平顶山万达广场投资有限公司负担；二审案件受理费6190元，由平顶山万达广场投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  李双双审判员  李泉钦二〇二〇年六月二十三日法官助理孔宪宇书记员张皓硕