浙江省义乌市人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙0782民初4648号 原告：叶汉星，男，1957年3月30日出生，汉族，香港居民，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：鲍江云，浙江冠森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱书程，浙江冠森律师事务所实习律师。 被告：义乌市百姓房地产开发有限公司，住所地：浙江省义乌市江滨中路518-1、518-2号二楼。 法定代表人：王伟红。 委托诉讼代理人：吴鹏，浙江欧凯律师事务所律师。 原告叶汉星与被告义乌市百姓房地产开发有限公司服务合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法进行审理。 原告叶汉星向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告欠款人民币40万元及利息（自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际履行完毕之日止）。事实和理由：原义乌市百姓农庄有限公司（以下简称百姓农庄公司）于1999年至2004年在义乌市锦江酒店有限公司（以下简称锦江酒店）消费40万元，未曾支付。锦江酒店股东原为被告和义乌市丝绸纺织有限公司（以下简称丝绸公司），锦江酒店停止营业后两股东口头协议约定该40万元消费款的债权由股东丝绸公司享有。丝绸公司股东为原告和叶汉丰，叶汉丰同意将该40万元消费款债权归原告享有。2006年7月27日，百姓农庄公司名称变更为义乌市百姓农业科技有限公司（以下简称百姓科技公司）。被告原系百姓科技公司股东，2008年11月份，百姓科技公司全部股权转让给案外人黄允献等人。股权转让时明确原百姓农庄公司在锦江酒店的40万元消费款由被告负责偿还。后被告向原告表示，原先原告曾向百姓农庄公司的借款40万元（借款50万元，归还10万元）这笔债权已转给被告公司名下，被告同意该笔债权与锦江酒店40万元消费款相互抵销，原告也表示认可。2017年8月15日，原、被告确认原告原先向百姓农庄公司的40万元借款债权与被告应负担的锦江酒店40万元消费款的债务相互抵销。但2018年4月17日，百姓科技公司向义乌市人民法院提起诉讼，明确表示不认可被告和原告之间的抵销协议，认为被告无权将百姓科技公司对原告享有的债权用以抵销被告的40万元消费款债务，要求原告归还借款40万元。义乌市人民法院作出（2018）浙0782民初6407号判决，判决被告无权将百姓科技公司对原告享有的40万元借款债权用以抵销自己的债务，判决原告承担归还借款40万元的责任。据此，被告应承担的40万元消费款未能实际抵销，被告应承担付款的民事责任。 被告义乌市百姓房地产开发有限公司辩称，1、本案原、被告的诉讼主体均不适格。原告诉请的是服务合同纠纷，其诉称原百姓农庄公司拖欠了锦江酒店消费款，则涉案服务合同发生在锦江酒店与原百姓农庄公司之间，本案原、被告的诉讼主体应该是锦江酒店和百姓农庄公司。锦江酒店虽然停止营业，营业执照被吊销，但是尚未办理公司注销登记手续，其法人主体资格尚未消亡，仍具备诉讼主体资格。原告并非系与本案有直接利害关系的公民，不符合法定的起诉条件，应驳回其起诉。即使百姓农庄公司拖欠了锦江酒店消费款，也应由锦江酒店作为原告起诉百姓农庄公司，而非由本案原告起诉本案被告。2、对于原告诉称“锦江酒店股东原为被告和丝绸公司，锦江酒店停止营业后两股东口头协议约定该40万元消费款的债权由股东丝绸公司享有”的说法，被告不认可，原告须就此承担举证责任。对于原告诉称“丝绸公司股东为原告和叶汉丰，叶汉丰同意将该40万元消费款债权归原告享有”的说法，被告亦不认可，且事实上也不成立。如前所述，涉案债权即便真实存在，则债权人应系锦江酒店，锦江酒店的股东尚且无权私下处分涉案债权，作为丝绸公司的股东原告和叶汉丰更加无权私下处分涉案债权。原告诉称“被告原系百姓科技公司股东，2008年11月份，百姓科技公司全部股权转让给案外人黄允献等人。股权转让时明确原百姓农庄公司在锦江酒店的40万元消费款由被告负责偿还”的说法，系子虚乌有，凭空捏造。3、2017年8月15日，原、被告双方就有关往来债权债务进行结算，原告提供的证据二“叶汉星往来对账单”就是当时双方的结算草稿。该结算草稿一共罗列了十笔往来款，其中第四笔往来款载明“2001年11月23日，农庄借给叶汉星50万元已归还10万元，欠的40万元转在房地产公司，有借条”。当时，原告对于该笔40万元借款债务提出异议，称该笔借款系原百姓农庄公司向其出借的，而非被告出借的，不同意确认。并且，原告还声称百姓农庄公司在锦江酒店有消费款未结清，假如百姓农庄公司要求归还该40万元借款，则锦江酒店有权要求百姓农庄公司支付有关消费款。在此情况下，被告仅仅是将原告提出的异议，在结算草稿上做了简要的备注，即手写“抵农庄在锦江的消费”。至于百姓农庄公司在锦江酒店有无消费款未结清及多少金额的消费款未结清，被告并不知情，也未与原告核算。双方结算后，被告将原告有异议部分往来款项予以了删除，并签署了正式的《借款核对明细》，该《借款核对明细》现存于（2018）浙0782民初7300号案件中。自始至终，被告从未向原告作出以“原百姓农庄公司在锦江酒店的消费欠款抵销原告拖欠原百姓农庄公司40万借款”的真实意思表示。按照合同法的有关规定，债务抵销只能发生在互负到期债务的当事人之间，因此，被告没有必要且无权要求将两个与自身无关的债务进行抵销。另外，被告从未在任何场合以任何形式向原告作出由其为原百姓农庄公司清偿在锦江酒店消费欠款的意思表示。原告仅以结算草稿上笼统备注的“抵农庄在锦江的消费”九个字，要求被告为原百姓农庄公司清偿在锦江酒店的40万消费欠款，实属断章取义。4、原告诉请的是服务合同纠纷，按照举证规则，原告应在证明其符合本案原告主体资格之外，还须就涉案服务合同是否成立、是否存在拖欠消费款、拖欠消费款的金额、消费款的结算过程及结算依据等事实承担举证责任。否则，涉案服务合同的有关事实不清，证据不足，应由原告承担举证不能的法律后果。5、（2018）浙0782民初6407号民事判决书中，认定原告所主张的债务抵销事实不发生效力，则有关当事人之间的债权债务恢复到债务抵销之前的状态，即原百姓农庄公司有权起诉原告要求归还借款，如原告认为原百姓农庄公司拖欠其消费款，亦有权起诉原百姓农庄公司要求支付，而不应起诉本案被告。综上，原告的诉讼主体不适格，诉讼请求亦缺乏事实及法律依据，请求驳回其起诉。 针对被告的答辩意见，原告补充陈述，1、锦江酒店和百姓农庄公司之间的法律关系最终如何衍伸出原、被告主体资格，原告在诉状中陈述清晰，举证的时候会进一步说明。2、锦江酒店和丝绸公司吊销以后对外不负任何债务，因此股东有权对公司的债权债务进行结算，做出处分。3、2017年8月15日原、被告形成的确认单并不是像被告所解释的是结算草稿，被告的注明是简要备注，这个说法不能成立。这张结算单就是原、被告对债权债务的确认，确认后明确原告尚欠被告1613336元的借款，这张结算单是原、被告真实意思表示，具有法律效力。 本院认为，原告系香港特别行政区居民，故本案参照适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案系服务合同纠纷，原、被告对法律适用没有作出约定，义乌市系涉案合同的发生地，故本案应适用中华人民共和国法律予以处理。 根据（2018）浙0782民初6407号生效判决的认定：本案原告向百姓科技公司（原名为百姓农庄公司，于2006年7月27日更名为百姓科技公司）借款人民币50万元已经返还10万元，事实清楚。本案原告与本案被告就未返还的借款达成了债务抵销的合意，百姓科技公司不予认可。本案原告未提供相应的证据证明涉案借条的债权已归本案被告享有及本案被告有权作出处分；也未提供相应的证据证明本案被告作出的债务抵销行为系经百姓科技公司授权或存在本案原告有理由相信本案被告有相应的代理权的情形，故该债务抵销对本案原告不发生效力。因此，该案债权并未消灭，本案原告仍应返还尚欠借款。该案中，原告认为借款已与百姓农庄公司在锦江酒店的消费款进行抵销，及本案中原告认为其有权向被告主张百姓农庄公司在锦江酒店的消费款，所依据的前提均是原告已实际受让了该40万元消费款的债权。但纵观本案，原告并未提供相应的证据证明涉案消费款的债权已归其享有，故其作为本案原告起诉属原告主体不适格，依法应予驳回。 依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回原告叶汉星的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  舒 怡 人民陪审员  楼晓晶 人民陪审员  毛国新 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  金倩倩