浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1707号上诉人（原审被告）：浙江九和五金制品有限公司，住所地浙江省金华市仙源路1211号，统一社会信用代码：91330700770744209B。法定代表人：程华振，总经理。上诉人（原审被告）：婺源县程记五金科技制造有限公司，住所地江西省上饶市婺源县工业园区清华路6号，统一社会信用代码：91361130MA35ND5422。法定代表人：程玄德，总经理。上诉人（原审被告）：婺源县松风翠有机食品发展有限公司，住所地江西省上饶市婺源县江湾镇中平村，统一社会信用代码：91361130060799803C。法定代表人：张敏勇，总经理。三上诉人共同委托诉讼代理人：蔡冰峰，广东秋成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江恒信业包装有限公司，住所地浙江省金华市金西经济开发区东区块横六路北，统一社会信用代码：913307016605893670。法定代表人：叶芝松，董事长。委托诉讼代理人：罗娟香，浙江如初律师事务所律师。原审被告：程华振，男，1969年6月13日出生，汉族，住江西省婺源县。委托诉讼代理人：蔡冰峰，广东秋成律师事务所律师。上诉人浙江九和五金制品有限公司（以下简称九和公司）、婺源县程记五金科技制造有限公司（以下简称程记公司）、婺源县松风翠有机食品发展有限公司（以下简称松风翠公司）因与被上诉人浙江恒信业包装有限公司（以下简称恒信业公司）、原审被告程华振买卖合同纠纷一案，均不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初8274号民事判决，共同向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人九和公司、程记公司、松风翠公司共同上诉请求：撤销原判，发回重审或改判上诉人应支付被上诉人货款2500732.74元；事实和理由：一、原审追加程记公司、松风翠公司作为被告，程序错误。被上诉人于2019年7月22日向原审法院以买卖合同拖欠货款为由起诉九和公司，起诉同时将九和公司的房产、账户查封。2019年8月24日，九和公司为了银行转贷需要，与被上诉人协商解除房地产查封，于当日签订《保证协议》由程记公司、松风翠公司作为保证人。该《保证协议》性质为解除财产保全而出具保证，而非债权实体担保。保证的性质是财产保全解除而出具保证，只有在主债权被法院审理、认定、判决、执行不能实现时，被上诉人方可向保证人主张；而在本案中，原审法院在主债务还未裁决、认定和进入执行，保证的债权尚未执行障碍的情况下，却将为财产保全解除的保证人追加为实体诉讼的被告，明显程序和法律错误。二、原审认定基本事实不清，且漏审漏判。（一）原审认定九和公司拖欠被上诉人货款4268093.24元，事实明显错误。截止2019年6月30日，双方对账，九和公司应付货款3100732.74元，2019年8月23日九和公司委托和跃运动器材江苏有限公司（以下简称和跃公司）代为向被上诉人支付60万元，九和公司实际应付被上诉人货款2500732.74元。另2019年7月后的货款因被上诉人拒绝对账，应付货款金额不能确认。以上事实九和公司在原审提交了：2019年7月6日《企业对账函》，证明截至2019年6月30日止应付被上诉人货款3100732.74元；2019年8月24日《委托付款协议》，证明和跃公司代付货款600000元及银行流水一份；被上诉人提交的2019年7月后的“销售发货单”，证明其送货材料及数量，但没有单价和金额，2019年7月后的货物双方没有核算对账，没有核算出应付货款金额。（二）原审以2019年8月24日《保证协议》为依据，作为认定九和公司拖欠被上诉人货款4268093.24元，认定依据的理由和事实错误。一直以来，九和公司与被上诉人之间货物签收、核算及对账均是由财务会计进行。2019年6月3日，双方对账，九和公司应付货款3100732.74元，扣减代扣60万元，九和公司实际应付被上诉人货款2500732.74元。另2019年7月后的货款因被上诉人拒绝对账，应付货款金额不能确认。《保证协议》虽有九和公司法定代表人程华振的签字，但其对应支付的货款金额不知情。对账工作是由公司财务部门进行核算。另《保证协议》第1条“甲方明确承认欠乙方货款属实，愿意按4268093.24元作为双方结算的货款本金，以双方对账为准”。《保证协议》已经明确要以双方对账为准。根据如上所述及事实证据，原审法院没有审查被上诉人是否存在送货、是否有送货单据、送货的价格、是否经过核算，单凭一份存在疑点的《保证协议》，断然认定九和公司拖欠被上诉人货款4268093.24元，原审查明事实错误。（三）九和公司在2019年8月24日委托和跃公司向被上诉人代支付货款600000元，在原审提交《委托付款协议》及银行流水一份，被上诉人承认收到上述款项，原审对此不审不理、漏审漏判。三、程记公司、松风翠公司不应承担保证责任。《担保协议》为附条件担保，房产解封为条件，但房产未给予解封，保证条件未成就，程记公司、松风翠公司不应承担保证责任。程记公司、松风翠公司在2019年8月24日出具的《保证协议》，公司股权人不知情，《保证协议》未经公司董事会或者股东会、股东大会决议，《保证协议》无效。被上诉人恒信业公司辩称：一、一审审理程序没有任何问题。被上诉人起诉时同步申请查封了九和公司的房产和账户，查封之后，九和公司为了银行转贷要求被上诉人解封，为了解除保全手续，双方达成了担保协议。基于解封当时上诉人没有两担保人的公章，一审法院的立案庭庭长、被查封账户的开户行行长以及经济开发区帮扶办主任都在银行给被上诉人做工作，要先解封，故双方于2019年8月23日签了一份由程华振担保并确认货款的担保协议，先解封了银行账户，次日再追加了程记公司、松风翠公司做担保，签订了担保协议。被上诉人依据担保协议增加担保人作为被告，程序没有问题。被上诉人已按约履行了解除账户查封以满足银行转贷的需要，一审时被上诉人也明确如果需要解封房产，被上诉人也会配合，但前提是九和公司提出解封的申请。因此，房产解封并不是担保人承担担保责任的前提条件，担保人的责任在签订担保协议时已生效，且被上诉人也随时可以配合。二、一审判决的货款数额真实、准确。涉案货款由两部分组成：一部分是截至2019年6月30日已开具发票且有双方对账函体现的部分，金额是3145001.32元，九和公司确认的金额是3100732.74元；第二部分是在对账之后发生的送货金额以及对账之前没有开具发票过的送货金额，该部分货款金额是通过2019年8月23日以担保协议的形式由九和公司盖章且由程华振签字确认，明确表述货款金额以4268093.24元为准。公司所盖公章和法定代表人的签字，效力远远大于九和公司所主张的财务部门的意见。被上诉人在一审中提供了第二部分货款的送货单以及货款计算清单，虽然部分送货单上没有价格，但双方通过邮件往来，对单价进行了计算并附了计算表。九和公司主张要扣除由和跃公司代付的60万元货款不能成立，其所提供的委托代付协议上没有和跃公司的盖章签字，付款方并没有明确该笔款项是代九和公司付的货款。一审法院不存在不审不理、漏审漏判，一审判决书第四页已明确了九和公司提供了60万元的代付协议与银行流水，但因证据不足以认定代付的事实，故一审法院在事实认定部分没有陈述，从而也无须在本院认为部分及判决内容中予以确认。三、关于担保协议中程记公司、松风翠公司的担保效力问题。被上诉人签订担保协议的目的是为了给九和公司解除查封，帮助其顺利转贷，是善意的。担保协议中有程华振与程玄德的签字，程华振一直都持有松风翠公司的99%股份，直到本案一审立案时才变更为其亲戚程华彬，程华振仍在该公司担任经理的职务。因此，松风翠公司的担保有公司持股三分之二以上的股东认可以及债权人签订担保协议是善意的，应为有效。一审法院所认定的担保份额以及担保协议的效力正确。综上，上诉人上诉的目的是为了拖延诉讼的时间，而且九和公司和没有隶属关系的程记公司、松风翠公司共同委托一个代理人，在同一份上诉状中上诉，说明他们之间的紧密关系。对于被上诉人而言，涉案400多万的货款中90%以上是被上诉人的采购材料款、人工费，还要面临拖延这么长时间的利息负担，希望二审法院能够识别上诉人的上诉目的，尽早判决。原审被告程华振陈述称：对上诉人的上诉没有异议，各上诉人一起上诉是为了节约诉讼费。恒信业公司向一审法院起诉请求：1.判令九和公司立即支付货款共计4268093.24元及违约金（按年利率5.6%，从起诉之日算至实际付清之日止）；并承担恒信业公司为本案而支付的保险费6400元、律师费100000元。2.判令程记公司、松风翠公司、程华振对以上债务承担连带责任。3.判令九和公司、程记公司、松风翠公司、程华振承担本案诉讼费用。一审法院认定，从2016年10月开始，九和公司向恒信业公司购买纸制品，直至起诉前尚欠货款4268093.24元。2019年8月23日，恒信业公司与九和公司、程华振签订担保协议，载明九和公司所欠货款本金为4268093.24元，按月利率2%作为违约金，程华振为上述债务、违约金、诉讼费、律师费、保全担保费承担连带责任，九和公司申请对保全的房产予以解封3日以协助银行转贷。2019年8月24日，恒信业公司与九和公司、程华振、程记公司、松风翠公司签订担保协议，载明九和公司所欠货款本金为4268093.24元（以双方对帐为准），程华振、程记公司、松风翠公司为上述债务、违约金、诉讼费、律师费、保全担保费承担连带责任，九和公司申请对保全的房产予以解封3日以协助银行转贷。2019年8月24日的协议上，签字人有程华振、张敏勇。另查明，程记公司股东程玄德自2018年以来均占公司出资比例为99%以上，松风翠公司出资额为99.0001%的股东于2019年7月23日由程华振变更为程华彬。一审法院认为，恒信业公司与九和公司、程华振于2019年8月23日所签订担保协议不违反法律和行政法规的强制性规定，双方意思表示真实，确认其效力。该协议已明确载明九和公司所欠货款本金为4268093.24元及违约金等费用，并无歧义，合同约定了违约金为月利率2%，恒信业公司的诉讼请求将违约金下调，不予干涉。恒信业公司与九和公司、程华振、程记公司、松风翠公司于2019年8月24日所签订的担保协议，文义上并没有载明附条件，且也没有证据证明恒信业公司有拒绝履行的意思表示和行为；其中松风翠公司出资额为99.0001%的股东于2019年7月23日由程华振变更为程华彬，而本案也于2019年7月23日起诉该院，可以认定恒信业公司有理由相信程华振仍为公司有三分之二以上表决权的股东，且担保书上加盖了公司公章，故松风翠公司的担保有效；而程记公司的股东程玄德自2018年以来就已经占公司出资比例为99%以上，要求公司担保必须有相关的董事会或者股东会决议，故该担保无效，但该公司盖章具有过错，应承担债务人不能清偿部分的二分之一责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、浙江九和五金制品有限公司于判决生效后十日内支付浙江恒信业包装有限公司货款4268093.24元及相应违约金（从2019年7月23日开始按年利率5.6%计算至实际付清之日止），并承担浙江恒信业包装有限公司为本案主张货款而支付的保险费6400元、律师费10万元；二、程华振、婺源县松风翠有机食品发展有限公司对以上债务承担连带责任；三、婺源县程记五金科技制造有限公司对第一项判决内容债务人不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。四、驳回浙江恒信业包装有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20472元，保全费5000元，由浙江九和五金制品有限公司程华振、婺源县松风翠有机食品发展有限公司、婺源县程记五金科技制造有限公司共同负担。二审中，各方当事人均未向本院提交证据。本院对一审判决认定的事实予以认定。本院认为：一、关于一审法院审理程序问题。本案被上诉人虽于2019年7月22日以买卖合同纠纷为由向一审法院起诉九和公司支付货款，但2019年8月24日程记公司、松风翠公司与被上诉人达成了担保协议，明确载明程记公司、松风翠公司愿意为九和公司对被上诉人的涉案债务、违约金等承担连带担保责任，协议中并未约定该担保责任是以房地产解封为生效条件，被上诉人在一审审理过程中申请追加程记公司、松风翠公司作为涉案债务的担保人参加诉讼于法有据，一审法院予以准许并无不当。关于九和公司所谓的委托和跃公司代付60万元的事实和证据，一审法院已组织双方当事人对该证据予以质证并发表意见，判决书亦予以体现，且本案一审适用简易程序，一审法院未采信九和公司提交的上述证据从而未在事实认定部分予以表述，并不存在不审不理、漏审漏判。二、关于涉案货款数额的认定问题。双方虽在起诉前对截止2019年6月30日的货款进行了对账，九和公司于2019年7月6日回复截至2019年6月30日止应付货款3100732.74元，但双方一致确认在2019年6月30日后还存在业务往来，而本案被上诉人所主张的货款是九和公司的全部欠款，不仅提供了对账函，还提供了销售发货单及邮箱截图等证据，且九和公司及其法定代表人在2019年8月23日的担保协议中已明确确认尚欠被上诉人货款本金4268093.24元，一审法院予以认定并无不当。上诉人主张和跃公司代付的60万元应在尚欠货款金额中予以扣除，但其所提供的代付协议中并无付款人和跃公司的签字盖章，亦无证据证明和跃公司对代付事实的认可，银行流水中显示2019年7月4日和跃公司向被上诉人转账支付60万元，在和跃公司对该付款事实未予确认为代九和公司支付且被上诉人不认可的情况下，一审法院未予扣除该60万元也无不当。三、关于程记公司、松风翠公司应否承担担保责任的问题。程记公司、松风翠公司在2019年8月24日的担保协议中明确确认愿意为九和公司的涉案债务承担连带担保责任，该担保协议并未体现上述担保是以房地产解封为前提条件。即便按上诉人陈述，担保是为了解封以协助银行转贷，而被上诉人已于2019年8月23日为了协助九和公司银行转贷，申请解除了九和公司银行账户的查封；被上诉人也明确表示，如九和公司银行转贷需要解除房地产的查封，被上诉人也愿意予以配合，上诉人以房地产未解封为由主张保证条件不成就不能成立，本院不予采信。上诉人在二审中已明确确认，程记公司、松风翠公司与九和公司存在商业合作关系，程华振与程华彬系兄弟关系，程华振与程玄德系堂兄弟关系，而从工商登记信息来看，松风翠公司股东于2019年7月17日由程华振（100%）变更为程华振（99.0001%）、张敏勇（0.9999%），同日法定代表人由程华振变更为张敏勇；2019年7月23日程华振的99.0001%股权变更为程华彬。2019年8月24日松风翠公司法定代表人张敏勇在涉案担保协议“丙方”处签字并加盖公章，程华振亦在“丙方”处再次签字，结合被上诉人的起诉时间及上述股权变更情况，可以认定被上诉人在与松风翠公司签订担保协议时已尽了合理注意义务，松风翠公司的担保有效。关于程记公司的担保效力问题，程记公司99%以上股权持有者自2018年以来即为程玄德，一审法院认定程记公司的担保因未经股东会决议而无效，鉴于程记公司在担保协议中盖章存在过错，从而认定该公司应承担债务人不能清偿部分的二分之一责任亦无不当。综上，上诉人九和公司、程记公司、松风翠公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40944元，由上诉人浙江九和五金制品有限公司、婺源县程记五金科技制造有限公司、婺源县松风翠有机食品发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇二〇年六月十六日代书记员 陈海威