山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终887号 上诉人（原审原告）：杨玉平，女，1960年2月6日出生，汉族，东营市东营区村民，住。 法定代理人：时某（系杨玉平丈夫），住东营市东营区。 委托诉讼代理人：时东东（系杨玉平之子），住东营市东营区。 委托诉讼代理人：王艳青，山东康桥（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营里奥物业服务有限公司，住所地东营市东营区六户镇建设服务站四楼一层。 法定代表人：解艳红，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：宋子柱，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李可响，山东齐鲁（东营）律师事务所实习律师。 上诉人杨玉平因与被上诉人东营里奥物业服务有限公司（以下简称里奥物业公司）确认劳动关系纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨玉平上诉请求：1.撤销一审判决，依法确认杨玉平与里奥物业公司之间存在劳动关系。2.本案一、二审案件受理费由里奥物业公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，杨玉平与里奥物业公司之间的《劳务协议》不是阻断劳动关系的依据。一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”因此，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金的人员，与用人单位建立的是劳动关系。二、本案中的《劳务协议》本质为劳动合同，不能仅仅因名称为劳务协议就认定为劳务关系。1.劳务协议中相关条款均体现了双方之间系劳动关系，而不是劳务关系。《劳务协议》第二、三条均体现了杨玉平对里奥物业公司的人身依附性，接受里奥物业公司的管理和监督。2.一审判决认定里奥物业公司只对杨玉平从事的保洁工作进行管理，而不是劳动人事身份上的管理无事实依据。劳务协议中的条款均体现了杨玉平应服从里奥物业公司的规章制度，按时上下班，接受监督和管理。3.一审判决以杨玉平工资按照出勤天数发放，每月工资发放数额不确定，并未设定基本工资，且在医疗期内不发放薪酬为由认定双方不存在人格及身份上的依附性属于认定事实错误。劳动关系的工资支付方式多种多样，按照出勤天数发放工资仅仅是工资支付方式的一种，这并不是劳务关系的特征。“未在医疗期内支付劳动报酬”是里奥物业公司未履行用人单位向劳动者支付停工留薪期工资的违法行为，不能据此推断双方不是劳动关系。4.一审庭审中，里奥物业公司陈述杨玉平接受其考勤，并为杨玉平每日上下班安排班车接送，这就表明杨玉平应遵守里奥物业公司的规章制度，受里奥物业公司支配。5.环卫工作辛苦、待遇低，多是由超过退休年龄的老年人从事，这部分人员与未超过退休年龄的人员除了年龄的差距外，并无其他任何差别。 里奥物业公司辩称，一、杨玉平与里奥物业公司之间形成的是劳务关系，不是劳动关系。1.杨玉平自2017年10月份在里奥物业公司的东营广利港项目处从事保洁工作，入职时已年满57周岁。《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，超过法定退休年龄才到用人单位工作的劳动者应当按劳务关系处理，此观点在山东省高级人民法院（2019）鲁民申7156号民事裁定书中也作为判决依据采用。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，不能当然解释为达到退休年龄但未领取养老保险金的人员仍然工作的，必然与用人单位形成劳动关系。因杨玉平从未缴纳过社会保险，且到里奥物业公司工作时，早已超过法定退休年龄，根据国家现有政策规定，目前社保机构无法为此类人员开设社保账户，里奥物业公司事实上也不能为其缴纳社会保险费用。因此，里奥物业公司不存在任何过错。在此情形下，如果认定双方存在劳动关系，里奥物业公司就会承担工伤赔偿责任，导致里奥物业公司在没有任何违法行为的情况下，承担过重的责任，既无法律依据，也显失公平。3.杨玉平入职时，里奥物业公司即明确告知因其已超过法定退休年龄，无法为其缴纳社会保险，双方之间不存在劳动关系。双方在平等协商的基础上，签订了劳务协议书。协议书明确约定了劳务费用每天70元，每月结算，实行先付出劳务，后获取劳务费等劳务相关内容，并在合同最后进行了特别提示。人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号关于撤销《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的建议答复（人社建字[2019]37号）也明确“对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理”，依据民事法律关系调整双方的权利和义务。4.因涉案物业项目位于东营广利港，服务内容单一，主要是对往来车辆掉下的垃圾予以及时清扫。本项目共有9个人提供服务，包括杨玉平在内，全部是里奥物业公司法定代表人一个村的老乡，平时工作由最年轻的时春江负责，主要靠大家自觉，只要不耽误事，不被上级部门通报就行。里奥物业公司很少过问，也没有派遣专门人员管理，平时由时春江负责考勤记录出勤情况，上报公司；里奥物业公司对这个项目的劳务人员单独记账，单独按天数每月发放劳务费；里奥物业公司对该部分人员管理松散，其与公司更没有人身依附关系。杨玉平称“一审中，里奥物业公司陈述为杨玉平每日安排班车接送”与事实不符。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 杨玉平向一审法院起诉请求：依法确认杨玉平与里奥物业公司存在劳动关系。 一审法院认定事实：杨玉平系东营市东营区牛庄镇时家村村民，自2017年10月起在里奥物业公司从事保洁工作，主要工作地点在东营市经济开发区广利港，平时工作由时春江负责考勤记录，并将考勤表上交里奥物业公司，劳务费为70元/天。2018年11月2日，里奥物业公司（甲方）与杨玉平（乙方）双方书面签订的劳务协议书主要内容载明：根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国劳动合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议，共同遵守本协议所列条款。第一条本协议期限为1年。本协议于2018年11月2日生效，至2019年11月1日终止。第二条乙方承担的劳务内容、要求及方式：1.甲方安排乙方到经济开发区E包项目从事保洁劳务工作。第七条甲方支付乙方劳务报酬的标准、方式、时间：1.甲方根据乙方所提供的劳务数量和质量，按月以货币形式支付乙方劳务费，标准由甲方确定。2.劳务费每月发放一次，实行先付出劳务后获取劳务费的形式。第十条乙方同意医疗费用自理，医疗期内不支付劳务费。第十一条乙方同意其在甲方付出劳务期间涉及养老、医疗、失业、生育、伤亡等社会保险待遇，由其存在劳动关系的单位或原享受的社会保障渠道解决，甲方没有再予支付的义务。第十三条双方约定的事项：因年龄已超过参加社会保险规定的参保年龄或无法参加意外伤害保险（男、女65周岁）的人员，入职时已告知乙方及保证人，经乙方及其保证人的反复再三要求来甲方劳务的，在甲方发生的伤、亡与甲方无关。该劳务协议书中并载明：（特别提示：以上条款内容甲乙双方在签署本合同前，均应事先仔细阅读，并详细了解本合同以及附件内容，双方签字后即行生效。乙方提供的附件真实有效）。2019年9月27日16时20分许，杨玉平在下班途中发生交通事故，造成杨玉平受伤。东营市公安局交通警察支队直属警察三大队出具交通事故认定书，认定杨玉平不承担事故责任。2020年3月6日，杨玉平向东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，申请确认杨玉平与里奥物业公司存在劳动关系。东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月6日作出东区劳人仲案字【2020】第0081号仲裁决定书，对杨玉平的仲裁申请，不予受理。一审庭审中，杨玉平对涉案劳务协议书中“杨玉平”签名的真实性提出异议，但未在规定的期限内对涉案劳务协议书中“杨玉平”的签名及捺印的真实性申请司法鉴定。 一审法院认为，劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系，劳动者与用人单位之间不只单纯具有对价经济关系，同时还具有社会生产要素之协调的身份关系。杨玉平系在达到退休年龄后才到里奥物业公司从事保洁工作，并与里奥物业公司签订了劳务协议书，杨玉平虽对案涉劳务协议书中“杨玉平”签名的真实性提出异议，但未在规定的期限内对涉案劳务协议书中“杨玉平”的签名及捺印的真实性申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果，对涉案劳务协议书中杨玉平签名及捺印的真实性，予以采信。杨玉平与里奥物业公司签订的劳务协议书中明确载明，双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议，该劳务协议书的签订是杨玉平、里奥物业公司双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，予以采信。从涉案劳务协议书约定的内容可以看出，里奥物业公司只对杨玉平从事的保洁工作进行管理，而不是进行劳动人事身份上的管理，在杨玉平从事劳动过程中，里奥物业公司根据杨玉平的出勤天数发放薪酬，每月工资发放数额不确定，并未设定基本工资，且在医疗期内并不为其发放薪酬，双方之间不存在人格及身份上的依附性，并无建立劳动关系的合意，双方自劳务协议书签订之日起在协议有效期限内形成的是劳务关系，而非劳动关系，杨玉平主张与里奥物业公司存在劳动关系，证据不足，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：杨玉平与里奥物业公司不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由杨玉平负担。 二审中当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：杨玉平与里奥物业公司之间是否存在劳动关系。 本院认为，杨玉平系在达到法定退休年龄后才到里奥物业公司从事保洁工作，根据相关的法律规定和精神，其与里奥物业公司形成的关系为劳务关系，且杨玉平与里奥物业公司签订了劳务协议书，对双方的权利义务进行了约定。杨玉平虽对涉案劳务协议书中“杨玉平”签名的真实性提出异议，但未在规定的期限内对签名及捺印的真实性申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。杨玉平主张与里奥物业公司存在劳动关系无法律依据，一审不予确认并无不当。 综上所述,杨玉平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨玉平负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 王 辉 审判员 崔海霞 二〇二〇年六月八日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁