上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3382号上诉人(原审被告)：吕筱倩，女，1985年11月10日出生，汉族，户籍地上海市静安区。委托诉讼代理人：廖小勇，上海市兴业律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：德佑房地产经纪有限公司，注册地上海市奉贤区，经营地上海市静安区。法定代表人：邵非，董事长。委托诉讼代理人：李金焱，北京市京师(上海)律师事务所律师。上诉人吕筱倩因与被上诉人德佑房地产经纪有限公司(以下简称“德佑公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初40973号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕筱倩上诉请求：撤销原判，依法改判德佑公司支付吕筱倩违法解除劳动合同赔偿金人民币(币种下同)54,234元；本案诉讼费由德佑公司承担。事实和理由：一、一审认定吕筱倩在工作期间发布微商信息属于事实认定错误。1、德佑公司于一审补充提交的公证书涉及的136手机号的朋友圈微商信息不是吕筱倩使用、发布的。该公证书涉及的朋友圈微商信息系2019年5月10日至2019年6月17日期间发布的,该段时间内136手机号系由吕筱倩的家人主要是其丈夫使用，淘宝店铺当初是用136手机号注册,网上很多验证和确认授权,需要用这个手机。吕筱倩在公司正常上班,不可能一边工作一边经营淘宝商铺。一审法院径行认定，有违常理。2、结合吕筱倩137手机号的购买时间(2019年5月10日)和2019年5、6月份电话费清单,也能从侧面印证吕筱倩使用137手机号的事实。因此,吕筱倩在上班期间携带137手机号,把136手机号交由家人经营淘宝商铺,符合日常思维逻辑。3、综合吕筱倩家人主要是其丈夫使用136手机号进行发货的快递物流单和利用136手机与客户之间的业务经营联系情况,也能从侧面印证136手机号系由吕筱倩家人使用，相关微商信息也是由其家人发布的客观事实。4、吕筱倩在仲裁及一审阶段均未否认使用136手机号,也从未否认2019年6月28日的微商信息不是吕筱倩本人发布的,该日系吕筱倩调休日,一审不能据此反推2019年5月10日至6月17日期间136手机号发布的微商信息就是吕筱倩本人使用、发布的。5、反观德佑公司辞退理由前后不一，恰恰能证明德佑公司蓄谋已久。二、德佑公司超过举证期限补充提交的所谓证据不属于“新的证据”,一审不应给予质证,更不能采信。三、一审把在朋友圈发布多条微商信息的行为等同于违反了“上班时间从事兼职,包含但不限于微商”的红线管理规定的行为属于事实认定错误。退一步讲,微商信息在朋友圈的发布,与本人从事兼职或从事微商经营是两个不同的概念。四、一审认定德佑公司相关规章制度可以作为解除劳动合同的依据，属于事实认定错误。根据相关法律法规，属于红线行为的规章制度内容,必须经过民主程序和依法公示或告知劳动者。本案中,关于涉及《链家上海城市公司信用管理规则》的公证书，公证行为实施时间和公证书形成时间均系在德佑公司诉称吕筱倩违纪行为发生之后,公证人员进行现场公证使用的也并非吕筱倩的工号。另外,本案涉及的规章制度均未体现或反映出如何履行民主程序。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。德佑公司辩称，不同意吕筱倩的上诉请求，德佑公司系合法解除劳动关系。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。德佑公司向一审法院提出诉讼请求：判令德佑公司无须支付吕筱倩违法解除劳动合同赔偿金54,234元。一审法院查明如下事实：吕筱倩于2015年5月8日入职德佑公司，双方末份《劳动合同》期限自2018年5月8日起至2021年5月7日止，约定吕筱倩担任门店行政主管，基本工资4,000元/月。该份《劳动合同》第十九条约定“甲方(即德佑公司)所颁布的各项制度办法、流程、公告均作为本合同的有效附件，甲方应将制定、变更的规章制度及时进行公示或者告知员工，乙方(即吕筱倩)应当知道且必须严格遵守。乙方可以通过登录甲方网站、系统获知各项规章制度的最新内容”；第二十条约定“乙方未经甲方允许，乙方不得在其他单位兼职，不得从事其他任何与甲方利益冲突的第二职业或活动”。2018年10月，吕筱倩的岗位调整为客服专员。2019年7月2日，德佑公司以吕筱倩严重违反公司规章制度为由，解除双方的劳动关系。吕筱倩离职前12个月的平均工资为6,026元。另查，2019年7月8日，吕筱倩向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求德佑公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金54,234元；2、2018年度未休完和2019年度未休年假工资8,310元。后吕筱倩于2019年8月1日撤回第2项申请。该仲裁委于2019年8月22日作出静劳人仲(2019)办字第1912号裁决：德佑公司支付吕筱倩违法解除劳动合同赔偿金54,234元。德佑公司不服该裁决，遂起诉至法院。一审审理中，德佑公司向法院提交：1、根据吕筱倩136打头手机号检索对应的微信号的录制视频截图、通过微信号检索对应内容的视频截图、打开吕筱倩微信朋友圈的录制视频截图、淘宝店铺商家信息截图，证明吕筱倩存在兼职行为，其本人开设淘宝店铺并在上班时间(2019年6月28日10：07时在朋友圈发布微商信息)；2、经公证的德佑公司在公司内网公布的《链家上海城市公司信用管理规则》(最后更新时间为2019年2月19日)，证明该份规则的附件对违规行为作出规定，其中关于职业道德部分中规定“上班时间禁止做一切兼职，包含但不限于微商”；3、经公证的德佑公司于2018年4月5日在公司内网上公布的《链家上海城市公司红黄线管理规定》，证明该规定第七条红黄线条款第1.11条规定“未经公司允许，在职期间与其他公司存在事实劳动关系及兼职”属于红线行为，根据第四章第八条规定，触犯红线，予以辞退处理。吕筱倩对上述证据的真实性均无异议，但对证明目的均不认可，证据1不能证明吕筱倩从事其他经营行为，吕筱倩家人借用吕筱倩的身份证注册登记了淘宝店铺，且吕筱倩并非上班时间在朋友圈转发信息，2019年6月28日吕筱倩系调休；证据2、3的公证时间均在德佑公司解除劳动关系之后，不排除德佑公司对内容有添加或改动，登录的工号也并非吕筱倩的工号，且吕筱倩对上述规章制度并不知晓也无人告知。吕筱倩向一审法院提交：1、2019年6月27日德佑公司客服部组长严夷佳找吕筱倩谈话的录音光盘及文字稿及2019年7月2日客服部经理卢文俊找吕筱倩谈话的录音光盘及文字稿，证明德佑公司先以吕筱倩业绩差为由，希望吕筱倩主动离职，吕筱倩不同意，之后德佑公司又以吕筱倩工作不符合部门要求为由要求吕筱倩离职，并提出N+1的补偿方案，双方未协商一致，最后德佑公司才以吕筱倩违反规章制度为由解除了劳动关系；2、吕筱倩2019年4月至6月业绩考察情况，证明吕筱倩的业绩排名第三，末位淘汰的理由并不存在；3、吕筱倩与严夷佳、卢文俊的微信聊天记录，证明2019年6月28日吕筱倩调休，且经过严夷佳和卢文俊同意。德佑公司对上述证据的真实性均无异议，称德佑公司是在内部巡查过程中发现吕筱倩有违反劳动纪律的行为，包括发布微商信息及开设淘宝店铺的情况，公司人资部门与吕筱倩的上级沟通，上级表示不希望以违纪为由解除，由他们与吕筱倩进行协商，后因双方协商不成，所以再转回人资部门以违反规章制度进行处理。对于吕筱倩2019年6月28日的调休，德佑公司人资部门并未接到吕筱倩的请假申请。在案件审理过程中，德佑公司于2019年12月5日向一审法院补充提交经公证的根据吕筱倩微信号登录截取的吕筱倩的朋友圈截图，证明吕筱倩在2019年5月10日至2019年6月17日期间多次发送微商信息，存在违纪行为。对于上述证据未在仲裁阶段及一审法院第一次庭审时提交的原因，德佑公司称公司在解除与吕筱倩的劳动关系前已通过内部巡查发现了吕筱倩存在上述违纪情况，由于相关资料未及时与人事部交接，导致仲裁阶段及庭审阶段未能提交。吕筱倩对德佑公司补充提交的证据的真实性不持异议，辩称上述内容并非其本人发布，而是家人通过136打头的手机号发布。吕筱倩的委托诉讼代理人认为，德佑公司的补充证据系举证期届满后提交，且不属于新证据，不予质证。吕筱倩也向一审法院补充提交137打头手机号的账单信息、微信号截屏、微信聊天记录截图及手机操作视频，证明2019年5月10日至2019年6月17日期间吕筱倩使用的是137打头的手机号码，上班期间微商信息均由家人通过136打头的手机号发布。德佑公司对吕筱倩补充提交的证据的真实性均不予认可，认为吕筱倩在仲裁阶段及庭审中未否认使用136打头的手机号于2019年6月28日发布微商信息，该手机号也是吕筱倩在劳动合同中填写的号码，吕筱倩此前从未提及过使用137打头的手机号，且吕筱倩提供的与严夷佳、卢文俊的微信聊天记录也是使用136打头的手机号。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，德佑公司主张吕筱倩上班期间存在兼职行为，违反公司规章制度，德佑公司的解除行为合法。吕筱倩则辩称未在工作时间发布微商信息且不知晓德佑公司处的相关规章制度，德佑公司系违法解除。一审法院认为，首先，德佑公司作出的解除行为所依据的规章制度《链家上海城市公司信用管理规则》《链家上海城市公司红黄线管理规定》均在公司网站进行了公示，上述规章制度明确上班时间禁止做一切兼职，包含但不限于微商，以及未经允许在职期间存在兼职行为系触犯红线的行为，德佑公司可以单方解除。劳动合同也约定德佑公司所颁布的各项制度、流程、公告均作为合同的有效附件，德佑公司及时将规章制度进行公示或告知，员工可以通过登录网站、系统获知各项规章制度。故吕筱倩称不知晓德佑公司相关规章制度的辩称意见，一审法院不予采纳。德佑公司的上述规章制度对吕筱倩具有约束力。其次，吕筱倩对以本人名义注册淘宝店铺的事实不持异议，辩称实际由家人负责经营，但吕筱倩对此并未提供有效证据予以证明。再次，关于微商信息的发布，吕筱倩在仲裁及庭审期间对本人于2019年6月28日通过136打头手机号发布微商信息的事实并无异议，仅是辩称当天是调休，并非工作时间发布。庭审后，德佑公司补充提交了吕筱倩使用该号码在2019年5月至6月期间在工作时间发布多条微商信息的证据后，吕筱倩才提出该手机号码系家人使用，其本人使用其他手机号码，并提供相应的微信聊天记录截图予以证明。德佑公司对吕筱倩补充提供的证据的真实性不予认可。因该证据未经过公证，且吕筱倩也无法对微信聊天内容进行当庭演示，一审法院无法核实该证据的真实性，且吕筱倩在与公司主管的谈话录音中既未否认发布过微商信息，也未提及本人使用137打头的手机号，故难以采信吕筱倩的意见。综上，一审法院认为，吕筱倩违反德佑公司处的相关规章制度，在工作期间发布微商信息，德佑公司以吕筱倩严重违反公司规章制度为由解除双方的劳动关系，并无不妥，系合法解除。对德佑公司无须支付吕筱倩违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，一审法院判决如下：德佑房地产经纪有限公司无须支付吕筱倩违法解除劳动合同赔偿金54,234元。案件受理费10元，减半收取计5元，由吕筱倩负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本案二审期间，吕筱倩提供如下新证据：1、吕筱倩丈夫与供货商、客户之间的物流清单复印件，吕筱倩丈夫与代理运营商签订的协议复印件。拟证明以吕筱倩名义注册的淘宝店铺实际由其丈夫负责经营。德佑公司对证据三性不予认可，表示无法达到吕筱倩的证明目的，且物流清单中，吕筱倩丈夫的手机号为138开头。2、2019年2月19日施行的《链家上海城市公司信用管理规则》复印件，吕筱倩与德佑公司现同事之间的微信聊天截图复印件，吕筱倩与德佑公司员工葛蓉之间的钉钉聊天截图复印件。拟证明吕筱倩在后台公告里看不到“上班期间禁止一切兼职，包括但不限于微商”的内容，且链接无法打开。吕筱倩看不到信用管理规则附件及红黄线处罚规则。审理中，吕筱倩表示不能对手机中的上述微信聊天截图内容进行当庭演示，法院可依据证据规则处理。德佑公司对证据三性不予认可，认为已在一审中提供了完整版本的信用管理规则，同时表示葛蓉与吕筱倩的对话中提到了红黄线规定，吕筱倩称不知道公司规章制度的说法与事实不符。本院认为，劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。是否违纪及违纪是否严重，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及劳动法规所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。就本案而言，德佑公司以吕筱倩严重违反公司规章制度为由与其解除劳动关系。故本案德佑公司是否系合法解除劳动合同，应审视吕筱倩是否存在违纪事实。本案审理中，吕筱倩主张2019年5月10日至6月17日期间136开头手机号交由家人使用，涉案微商信息系其家人发布，且德佑公司涉案规章制度未经过民主程序，未经公示或告知劳动者，不能作为辞退依据。对此，本院认为，关于吕筱倩是否存在工作期间发布微商信息的行为一节，首先，吕筱倩认可136手机号是其本人使用的，认可涉案淘宝店铺是以其名义通过136手机号注册的。其次，吕筱倩提供的物流清单复印件、协议复印件无法有效证明吕筱倩未参与经营淘宝店铺。再次，吕筱倩虽提供了137手机号购买截图和缴费记录复印件，但该材料无法有效证明相应期间136手机号交由其丈夫使用之事实，同时，吕筱倩提供的物流清单复印件显示其丈夫手机号为138开头，未见其丈夫使用136手机号的痕迹，吕筱倩对此亦未能进行合理解释。最后，吕筱倩的劳动合同中填写的联系方式为该136手机号，吕筱倩亦认可相关微商信息是通过136手机号发布，但辩称是家人发布。综上，吕筱倩虽提供了相应材料，但并不能证明相应微商信息是其家人通过136手机号发布，应承担举证不能之责，故本院认定吕筱倩存在工作期间发布微商信息的行为。关于涉案规章制度对吕筱倩是否适用一节，吕筱倩的劳动合同明确约定德佑公司所颁布的各项制度办法、流程、公告均为劳动合同的有效附件，德佑公司及时将规章制度进行公示或告知，员工可通过登录网站、系统获知各项规章制度。涉案的信用管理规则、红黄线管理规定亦已在德佑公司网站进行公示。本院认为，公司网站作为企业管理业务和员工的常用媒介，其通过该方式发布相关规则，并由此对劳动者进行公示告知的做法并无不当。劳动者理应经常登录内网对用人单位发布的规章制度和管理规定进行学习和阅读，此为劳动者接受用人单位管理的义务之一。退而言之，即使网站中相应规章制度无法找到，链接无法打开，吕筱倩亦应主动要求公司提供阅看。而且，本案中吕筱倩提供的其与葛蓉的聊天内容截图显示其知晓红黄线规则的存在，这与其于一审中关于不知晓涉案规章制度之主张相矛盾。故本院对吕筱倩之主张不予采纳。综上，一审法院以吕筱倩严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。吕筱倩的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人吕筱倩负担。本判决为终审判决。法官助理张曦审判长 黄 皓审判员 陈 樱审判员 姜 婷二〇二〇年六月二十二日书记员 黄琪隽附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……