上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4981号上诉人（原审被告）：上海常州丽华快餐有限公司，住所地上海市宝山区丰翔路1888号6幢3-2室。法定代表人：蒋建平，董事长。委托诉讼代理人：王桦宇，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董珊珊，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江新富，男，1956年9月29日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：杨天志，上海德禾翰通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张百发，男，1994年6月3日出生，汉族，户籍地安徽省濉溪县。原审被告：上海常州丽华快餐有限公司徐汇分公司，营业场所上海市徐汇区漕宝路88号地下一层。主要负责人：郑怀祥，经理。委托诉讼代理人：王桦宇，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董珊珊，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人上海常州丽华快餐有限公司（以下简称丽华快餐公司）因与被上诉人江新富、张百发、原审被告上海常州丽华快餐有限公司徐汇分公司（以下简称丽华快餐徐汇分公司）用人单位责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初20294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丽华快餐公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回江新富对上诉人的诉讼请求。事实和理由：举证责任的规则为谁主张谁举证，江新富主张张百发系上诉人的员工且事发时属履行职务行为，应当由江新富承担相应举证责任，原审法院将举证责任分配给上诉人并判令上诉人承担举证不能的法律后果缺乏依据；原审法院仅凭事故发生地点与上诉人营业场所距离较近，就推断张百发处于工作时间，正在履行工作职务，具有较强的主观性，缺乏客观依据。江新富辩称，不同意上诉人的上诉请求，本案不是简单的谁主张谁举证，还要看证据在谁处由谁保管，上诉人作为用人单位，应当提供考勤记录和发放工资的凭证，上诉人不能提供不符合常理，原审法院对于举证责任的分配和处理是完全正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。丽华快餐徐汇分公司述称，同意丽华快餐公司的上诉请求及理由。张百发未作答辩。江新富向一审法院起诉请求：张百发、丽华快餐徐汇分公司、丽华快餐公司共同赔偿下列损失合计201,319.34元。一审法院认定，（一）查明事实交通事故基本事实同江新富诉称交警部门责任认定诊疗情况治疗经过江新富伤后被送至上海市第六人民医院（以下简称市六医院）急诊检查，诊断为左桡骨远端骨折、右踝、膝压痛等，予以藤托固定、制动处理，建议手术；次日转为住院治疗，后在神经阻滞麻醉下接受左尺桡骨远端骨折切开复位内固定术，术后抗炎补液及对症治疗；出院后又在市六医院门诊复查四次医疗支出医疗费40,414.83元（计算截至2017年6月15日，已扣除住院伙食费72.50元和分币误差-0.02元，含医疗保险基金统筹支付13,756.42元，住院3.5日）、陪护费240元（每日60元计算4日）、残疾辅助器具费500元（腕关节支具）及出租车费鉴定经过鉴定机构上海华医司法鉴定所（2017年7月13日评定）鉴定意见被鉴定人江新富左上肢交通伤，后遗留左上肢功能部分丧失，构成十级伤残；损伤后予以休息120日、营养90日、护理60日；今后若行内固定取出术，则另予以休息30日、营养15日、护理15日鉴定费用1,950元（2017年7月12日支付）户籍年龄江新富系上海市非农业家庭户口，截至评残之日未满61周岁诉讼支出2017年3月22日，江新富为本案支出律师代理费7,000元劳动关系2017年2月22日，张百发与丽华快餐公司签订非全日制用工劳动合同书一份，主要约定张百发担任送餐小时工，每周工作不超过24小时，丽华快餐公司按月支付工资，发薪日为每月25日，工资发放方式分为现金发放和工资卡发放两种方式，原则上张百发进入丽华快餐公司工作的第一个自然月应自行办理银行卡，即以工资卡注资方式发放，有特殊情况另行协商（二）其他举证情况江新富未就本起事故受伤之后的误工损失向法院提交任何证据。丽华快餐公司为否定张百发就本起事故系履行职务行为所致，向法院提供下列证据：1.丽华快餐徐汇分公司2017年3月员工刷卡记录表，考勤日期为2017年3月1日至3月30日，制表日期为2017年3月30日17时19分40秒，显示张百发于事故当日无打卡出勤记录，当月出勤打卡时间包括：3月11日19:40，3月18日19:41，3月19日08:10，3月20日07:04、13:57、15:32，3月21日06:59，3月22日07:08、13:38，3月25日06:02、19:46，3月26日07:36，3月27日06:59，3月28日06:59，3月29日20:36，3月30日15:34。2.丽华快餐公司考勤管理制度（丽华（沪）【2016】034号）复印件，载明公司全体员工均使用指纹打卡考勤，分公司员工每天打卡四次，即上午上、下班和下午上、下班，该制度从2016年12月1日起执行。3.丽华快餐公司员工行为基本制度（丽华（沪）【2016】023号）复印件，载明送餐车辆要求为送餐员自备交通工具（摩托车、电动车），保持整洁，能正常使用，且需配装公司送餐工具，故主张张百发在非工作状态下亦可穿着工装及使用送餐车辆的事实。江新富对上述三份证据均不予认可，认为证据1系丽华快餐公司单方制作，证据2和证据3未提供原件，且证据2中对于员工忘记打卡的情形规定有相应的补救措施，故指纹考勤并不是唯一的出勤依据。丽华快餐公司未根据法院要求在庭审中提供丽华快餐徐汇分公司2017年1月至6月期间的完整考勤记录及工资支付凭证,称关于工资支付情况,经查未见针对员工个人的发放明细,相关财务凭证仅系一笔总金额,没有找到有关个人签收或银行转账的凭证;非全日制员工流动性大,多以现金方式支付;张百发的工资因未找到银行转账凭证故应该为现金发放;除证据1外其余考勤记录目前也无法提供。庭审后，法院至丽华快餐徐汇分公司营业场所实地调查，未见公告栏内张贴考勤管理制度或员工行为基本制度。负责人王某向法院陈述，丽华快餐公司在员工入职时会进行考勤管理制度和员工行为基本制度的培训，应该会让员工在书面文本上签字；丽华快餐徐汇分公司员工一般做六休一，但每人休息日并不固定，正常情况下每个工作日打四次卡，上下班时间为：上午7:30-13:30，下午16:00-19:00（或19:30）；出勤除了指纹考勤外另由丽华快餐徐汇分公司统计员工请假情况书面提交丽华快餐公司以供工资结算，员工工资每月由丽华快餐公司直接转入交通银行账户。另经法院核实，2017年3月13日为周一，本起事故发生地距离丽华快餐徐汇分公司营业场所仅相隔两个路口。张百发为本起事故处理事宜曾于2018年4月2日通过微信向江新富发送了丽华快餐公司的工作服照片，另称事故当时送餐至何处已不记得了，实际在丽华快餐徐汇分公司工作了半年多，具体何时开始何时结束也不记得了。一审法院认为，自然人的健康权、财产权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害、财产损失的，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。本案系非机动车道路交通事故引发的损害赔偿案件，交警部门根据涉案交通事故经过作出的事故责任认定，并无相反证据推翻，法院予以确认证明力。张百发作为直接侵权人，本应对江新富的合理损失按责承担全额赔偿责任。但鉴于张百发系为丽华快餐公司执行工作任务时发生事故，依法应由丽华快餐公司替代张百发承担赔偿责任。江新富主张张百发、丽华快餐徐汇分公司承担共同赔偿责任，于法无据，法院不予采纳。赔偿项目认定意见支持金额残疾赔偿金江新富主张金额均属合理125,192元精神损害抚慰金5,000元误工费采纳丽华快餐公司辩称意见0护理费江新富主张金额合理3,790元交通费根据活动能力受限程度及就诊、鉴定、家属往返探视所需，酌情支持500元残疾辅助器具费凭据确认均与本起事故治疗相关，应扣除医疗保险基金统筹支付部分500元医疗费26,658.41元住院伙食补助费当事人意见一致，法院予以照准72.50元营养费根据治疗经过以及伤情程度，法院酌情调整按每日30元的标准计算3,150元衣物损失虽无相关依据，但考虑交通事故突发性和冲击力确会造成一定程度衣着及随身物品损坏，酌情予以支持200元伤残鉴定费凭据属起诉时确定伤情的必要支出1,950元律师代理费综合本案事故责任、标的金额、争议程度以及律师参与情况等因素考量，主张尚属合理，亦无相反意见7,000元综上所述，丽华快餐公司应赔偿江新富损失合计174,012.91元（含后续治疗的营养费、护理费）。考虑到张百发承担事故全部责任，丽华快餐公司可在实际履行后向张百发作适当追偿。张百发经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。一审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、上海常州丽华快餐有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江新富损失174,012.91元；二、驳回江新富的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,319.79元，由江新富负担539.53元，上海常州丽华快餐有限公司负担3,780.26元。本院二审期间，上诉人提供如下证据材料：1.非全日制用工人员缴纳工伤保险记录，用以证明上诉人与张百发之间属非全日制用工；2.辞职报告及员工辞职单，证明张百发于2017年7月1日离职，在上诉人处工作时间为4个月。江新富经质证认为，工伤保险缴纳记录只能显示2017年2月的缴费情况，对于之前和之后的情况无法核实；辞职报告和离职单真实性没有异议，但是可以证明双方存在劳动关系。本院经审查认为，原审法院已经认定张百发与上诉人之间签订非全日制用工劳动合同，该节事实无需再举证，故本院对上诉人提供的工伤保险缴纳记录不予采纳；辞职报告和离职单与本案争议不具有关联性，本院亦不予采纳。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本案争议焦点在于上诉人应否向被上诉人江新富承担赔偿责任，核心在于发生本起交通事故时张百发是否在执行工作任务。本院认为，判断是否执行工作任务的标准包括：是否以用人单位名义，是否在外观上足以被认为属于执行职务；是否依社会共同经验足以认为与用人单位职务有相当关联；同时，还要综合考虑行为的内容、行为的时间、地点、场合、行为之名义以及行为的受益人这些因素。结合本案的情况来纠纷，第一，上诉人与被上诉人张百发之间自2017年3月起建立了非全日制用工劳动关系，张百发的工作内容是为公司送餐。第二，事发时间为2017年3月13日19点05分左右，该时间为晚餐时间段，符合送餐员正常工作时间范围，事发地点为徐汇区钦州路近田林东路，距离丽华快餐徐汇分公司营业场所仅相隔两个路口，因此从事发的时间、地点来看，完全有理由相信张百发当时是在正常执行工作任务期间。第三，上诉人作为张百发的用人单位，具体工作时间及送餐派发任务都是由其向张百发作出，上诉人应当持有相关派发任务记录、员工考勤记录及工资发放凭证，如上诉人认为事发时张百发并非在执行工作任务，应当由上诉人承担相应举证责任，原审法院对举证责任的分配并无不当。一、二审期间，法院均要求上诉人提供完整的考勤记录及工资支付凭证，但上诉人均未能提供，在此情况下理应由上诉人承担举证不能的法律后果，故上诉人主张张百发并非履行职务行为的上诉理由本院不予采信。综上，张百发在执行工作任务时发生事故，造成他人损害，依法应当由上诉人承担侵权赔偿责任，原审对本案责任主体的认定正确，本院予以维持，上诉人关于其不应承担赔偿责任的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。此外，对于具体的赔偿金额，原审法院依据相关规定及证据材料认定的赔偿金额并无不当，上诉人就残疾赔偿金、精神损害抚慰金、律师代理费提出的异议缺乏依据，本院不予采信。综上所述，上海常州丽华快餐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,040.26元，公告费300元，均由上诉人上海常州丽华快餐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈福才审判员  叶 兰审判员  任文风二〇二〇年六月三日书记员  鲁彦岐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……