河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3044号 上诉人（原审原告）：宫智译，男，1990年8月30日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。 上诉人（原审被告）：刘建立，男，1979年1月1日出生，汉族，住河北省献县。 委托诉讼代理人：谭文欣，河北中旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘红兴，男，1982年7月1日出生，汉族，住河北省献县。 上诉人宫智译、刘建立因与被上诉人刘红兴缔约过失责任纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2019）冀0929民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宫智译上诉请求：1、请求二审法院依法判令被上诉人向上诉人支付赔偿金750000元整；2、诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。（一）假借订立合同名义，恶意进行磋商事实清楚。被上诉人刘立建假借订立合同名义，恶意进行磋商，恶意占有被上诉人民币共计2500000元整（贰佰伍拾万元整），被告先后共还款1510000万，至今尚欠990000元。被上诉人的行为与《合同法》第四十二条规定的完全契合：【缔约过失】当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。假借订立合同，恶意进行磋商；1、恶意表现如下：被上诉人刘建立于2017年12月13日与案外人刘红星就签订了《厂房购销合同》（证据1），已经把标的物卖给了案外人刘红星。但是，其在2019年2月3日，上诉人应被上诉人刘建立的要求，向刘建立支付了50万元。真实情况是，这时的厂房已经快拆完了，刘建立还在声称马上就签合同。这时，刘建立连一物二卖的基础都没有了，这充分证明刘建立是在恶意占有上诉人的资金。2、原审法院对此刻意混淆。一审判决混淆概念，认为缔约过失责任是一方违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所承担的民事赔偿责任。而被上诉人刘建立的行为，在收到上诉人的款项后，至今尚有990000元没有归还，明显恶意假借订立合同，恶意进行磋商。《合同法》第四十二条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商。依据上述规定，被上诉人应当承担赔偿责任。二、一审适用法律错误。一审判决书认定被上诉人有退款的意思，也已经退了一部分，但是仍非法占有上诉人的上百万资金。但是，一审判决引用了《民法通则》第106条：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”但是，并没有判决让被上诉人承担赔偿责任。第134条其仅引用第一款第（四）项，没有适用该款第（七）项，即赔偿损失。违反约定，应当返还财产，并赔偿损失，公平，是民法的基本要求。《最高人民法院关于转发经济审判工作的调查报告和经济纠纷案例的通知》中明确载明，“协商后不及时归还预付款的，应当承担赔偿责任，既无货可供，又不退还货款等情况，法院应当依照法定程序追查其有无犯罪活动，避免漏掉利用经济合同进行诈骗的犯罪分子。”综上，请求支持上诉人的上诉请求。 上诉人刘建立辩称，事实上宫智译与刘红兴两人合伙购买的刘建立的钢材，由刘红兴出面签订合同，宫智译代替二人转款。所以说，本案不存在缔约过失责任的问题，通过刘红兴的录音和陈述可以证实刘红兴与宫智译多次协商准备购买刘建立的钢材。且刘红兴和宫智译也依照当时的合同约定，以宫智译的名义给刘建立转款，购买了刘建立的钢材，因此本案不存在缔约过失责任的问题。宫智译和刘红兴之间盈余分配及经营亏损是他们合伙之间的问题，与刘建立没有任何关系，刘建立没有义务赔偿宫智译的损失，请求驳回宫智译的诉讼请求。 上诉人刘建立上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法驳回宫智译的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原判决认定事实错误，2017年宫智译、刘红兴找到刘建立，要求二人合伙购买刘建立天津昌达肯特家具得有限公司拆迁彩钢，二人共同出资以刘红兴的名义与刘建立签订天津昌达肯特家具有限公司厂房购销合同，由宫智译代表二人向申请人先后转订金共计250万元（原因是刘红兴说其没有银行卡），购买申请人的天津昌达肯特家具有限公司厂房的拆迁旧彩钢，因该公司的拆迁手续不能及时完善，致使合同不能如期履行，后又因刘红兴、宫智译急用钱，刘建立遂陆续向刘红兴、宫智译二合伙人退款，2018年6月29日刘建立向宫智译银行卡转款41万，2018年7月26日刘建立向宫智译银行卡转款50万，2018年7月27日刘建立在刘红兴的要求下向刘红兴的父亲刘海振转款30万元，2018年6月29日向刘海振转款9万元，以上四笔均为刘建立退二被告人的款项，共计130万，刘红兴给刘建立打了130万的收条，后又陆续退款，共计向二人退款197.5万元，在这期间刘红兴多次表示剩余52.5万元为其与宫智译购买刘建立彩钢的订金（有刘红兴与刘建立的录音证实），天津昌达肯特家具有限公司拆迁手续完善后，刘建立将彩钢板交付给二人（有在彩钢现场协商出卖价格的视频证明），货物出卖的价格高低及赔赚的问题，应当是二人合伙之间的内部问题，但2019年初，宫智译以缔约过失责任为由起诉刘建立，要求刘建立返还欠款109万，支付赔偿金75万，隐瞒宫智译与刘红兴之间的合伙关系，并申请法院将刘建立的银行卡予以冻结，其捏造宫智译单独与刘建立存在买卖合同的民事法律关系，申请法院保全刘建立的银行卡账户，严重的妨害了司法秩序，侵犯了刘建立的合法权益，宫智译已涉嫌虚假诉讼罪。刘红兴虚构事实隐瞒真相，骗取刘建立的巨额财产，刘红兴多次与宫智译交流，且通过录音可知其对宫智译起诉刘建立的案件是完全知情的，刘红兴拒不出庭陈述事实说明情况，其极有可能已与宫智译恶意串通，隐瞒真相，已涉嫌诈骗罪和虚假诉讼罪，献县公安局已受理该案，且正在调查中。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 上诉人宫智译辩称，刘建立在上诉状中称献县公安局已就诈骗罪与虚假诉讼罪进行立案，当事人宫智译在2019年9月29日主动去献县公安局协调情况，献县公安局听了以后说这事与我没有关系，我们这里没有这样的案件。现在据刘建立提交上诉状已经过去半年，献县公安局仍未作出结果，足以证实这是刘建立在诉讼中虚构事实，作出的虚假陈述。请求依法追究刘建立陈述虚假事实的责任。 被上诉人刘红兴未到庭、未答辩。 原审原告宫智译向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告向原告归还欠款金额1090000元整，支付赔偿金750000元整；2、诉讼费及相关费用由被告承担。 一审法院审理查明，原告宫智译与被告刘建立因二手钢结构厂房拆卸项目欲进行合作，原告宫智译先后支付给被告刘建立人民币共计2500000元整，后双方未达成意向，被告先后退款1410000万，庭审中被告提供证据证实尚有2018年12月11日和2019年2月3日各50000元未计算在其中，以上总计退款为1510000元。被告称第三人刘红兴与原告系合伙关系，提供了被告与刘红兴的购买合同及原告与被告、被告与第三人的微信聊天记录，原告对此不予认可，认为原告与第三人是竞争关系，根本不是合伙关系。以上事实有开庭笔录、银行账户转账明细、微信转账明细、合同、微信聊天记录、录音等予以证实。 一审法院认为，缔约过失责任是一方违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的承担必须以先合同义务的存在及违反作为前提条件。《中华人民共和国民法通则》规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”。从原、被告提交的证据可以看出，双方并没有真实签订相关的买卖合同，只是原告向被告发出要约缴纳了相关的订金。被告收到了原告的款项共计2500000元，实际已经退回1510000元，双方对此无异议，该院依法予以认定。被告所称的加上退给刘红兴的款项共计退给原告及第三人共计213.5万元，原告不予认可，原告认可收到了被告退款1510000元。被告提供的证据不能证实原告与第三人之间系合伙关系，第三人也拒绝应诉，该院对被告的主张依法不予采信。原、被告双方在微信聊天记录中显示被告同意退款，这在被告提交的2017年12月2日原、被告之间的微信记录中被告曾有“行，那咱就待一个星期，弄不成就赶紧该给人退回去就给人退回去，那就没招了，那边老什么咱也不行，对吧”表示比较清晰，被告也在答辩中也表达了退款情况，被告已直接退给原告为1510000元，此项中还包括有2019年2月3日原告起诉后被告收到开庭传票后的50000元。故原告主张被告应予全额返还原告款项的请求应予支持，即在总款项2500000元中扣除已经返还的1510000元后尚有990000元未返还，该990000元应予返还。原告主张的赔偿损失7500000元，因双方没有在相关合同中约定，原告又未提供其他相关证据予以证明，该院对其主张依法不予支持。判决，被告刘建立于本判决生效后十日内返还原告宫智译款项990000元。案件受理费21360元，保全费5000元，共计26360元，由被告刘建立负担14183元，原告负担12177元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的其他事实与原审一致。 本院认为，关于上诉人宫智译上诉称赔偿其损失的问题。一审已查明，上诉人宫智译与上诉人刘建立经协商欲对二手钢结构厂房拆卸项目进行合作，上诉人宫智译向上诉人刘建立支付人民币共计2500000元整。后双方未达成意向，上诉人刘建立应立即向上诉人宫智译返还上述款项，但上诉人刘建立只向上诉人宫智译退款1510000元。故上诉人刘建立应就未能及时归还款项对诉人宫智译承担资金占用损失的赔偿责任，即以未付款为基数自上诉人刘建立2019年2月3日最后一次向上诉人宫智译支付款项次日起计算资金占用利息。上诉人宫智译虽上诉主张上诉人刘建立系假借订立合同，恶意进行磋商，但未能举证证实，故其该上诉主张，理据不足，本院不予支持。 关于上诉人刘建立上诉称宫智译、刘红兴系合伙关系的问题。本院认为，上诉人刘建立虽上诉称宫智译、刘红兴系合伙，但未能提交充分证据予以证实，且本案审理过程中，上诉人刘建立陈述“当时与刘红兴签合同的时候，不知道刘红兴与宫智译之间的合伙关系。”故上诉人刘建立主张宫智译、刘红兴系合伙，且返还上诉人宫智译的款项中应扣除其向被上诉人刘红兴支付的款项，理据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘建立的上诉请求不能成立，上诉人宫智译的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省献县人民法院（2019）冀0929民初279号民事判决； 二、上诉人刘建立于本判决生效后十日内返还上诉人宫智译款项990000元及利息（利息以990000元为基数，自2019年2月4日起至本判决生效之日止，按同时期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21360元，保全费5000元，共计26360元，由上诉人刘建立负担16183元，由上诉人宫智译负担10177元；二审案件受理费25000元，由上诉人刘建立负担15000元，由上诉人宫智译负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长  苗笑臣 审判员  高 娜 审判员  郭彦妍 二〇二〇年六月十九日 书记员  王 蓉