河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25839号上诉人（原审被告）:杨继海，男，1980年11月23日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：王占民，河南扬善律师事务所律师。委托诉讼代理人：何纪春，河南扬善律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南省东健物流有限公司，住所地郑州经济技术开发区国际物流园傲雪南路以东、浔江东路以北。法定代表人：袁东生，总经理。委托诉讼代理人：周海良，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张卫云，北京华泰（郑州）律师事务所律师。原审被告：李金博，男，1981年10月12日出生，汉族，住河南省虞城县。原审被告：王海威，男，1983年11月11日出生，汉族，住河南省虞城县。上诉人杨继海因与被上诉人河南省东健物流有限公司（以下简称东健物流公司）、原审被告李金博、王海威特许经营合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8146号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨继海及其委托诉讼代理人王占民，被上诉人东健物流公司的委托诉讼代理人张卫云、原审被告李金博到庭参加诉讼。原审被告王海威经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨继海上诉请求：1.撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122知民初8146号民事判决，依法改判驳回东健物流公司对杨继海的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由东健物流公司负担。事实和理由：一审关于杨继海承担保证责任的事实认定和法律适用错误，导致判决杨继海承担保证责任的结果错误，应予纠正。1.杨继海承担担保责任的前提条件和范围是明确的，超出担保范围或不具备前提条件应免除担保责任。2017年1月1日杨继海出具的担保书对应的是2017年1月1日李金博与东健物流公司签订的合同，该合同到期后，李金博与东健物流公司又续签了合同，不在杨继海的担保范围内。2.李金博欠东健物流公司的应付款项和运费等不能视为对东健物流公司造成的经济损失。李金博在经营期限内没有收回的货款和运费是给东健物流公司造成的损失，已收回的货款和运费不能认为是给东健物流公司造成的损失，而是“职务侵占”的犯罪行为，应由李金博个人承担。3.关于李金博和贾芳之间的转让征得东健物流公司认可的事实，一审简单以“东健物流不认可”为由予以否认，违背了以事实为依据的裁判原则。东健物流公司答辩称，1.担保合同虽然是从合同，在主合同有效的前提下，担保合同另有约定的应从其约定。从杨继海的担保书看出，杨继海担保的主债务种类是李金博加盟虞城分部期间对东健物流公司造成的损失，实质是杨继海承诺对在此期间李金博的债务承担担保责任，该债权具有不特定性、连续性。续签的合同是原合同的延续，合同双方主体、内容等要素均未发生变化，并未产生新的债权债务关系，没有加重保证人的债务责任；2.该担保书对保证期间有明确的约定，在李金博加盟虞城分部期间对李金博造成的损失足额赔偿，该担保语言表述准确，是担保人杨继海的真实意思表示，本案纠纷确实发生在杨继海担保期间，故杨继海应承担一般保证责任；3.李金博未按照约定将代收货款等及时交付东健物流公司，很明显给东健物流公司造成了直接损失，收取运费、代收货款等是物流公司的业务组成部分，李金博加盟后其职责是收回运费和货款并及时按约定交付东健物流公司，没有收回和没有交付，都给东健物流公司造成直接损失；4.李金博加盟东健物流公司虞城分部后，在经营过程中是否进行工商登记或者登记的名称、法定代表人、经营者是谁，东健物流公司无权管辖，系加盟商自主经营行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人杨继海的上诉，维持原判。李金博答辩称，杨继海、丁某和丁娜和我是合伙人，王海威担保后，东健物流公司称王海威是老师，不能担保，又找的杨继海。我和杨继海、丁某和丁娜从2017年1月1日开始合伙干物流，2017年做了三个月左右账出现问题，对账发现错了8万，有一笔钱3万多打到了丁某妻子张亚丽卡上，张亚丽微信上也收了10万左右，我在合伙之前不认识丁某，通过杨继海要求丁某还回来，丁某一直没有还回来，欠东健物流公司的钱应该四个人承担。王海威未到庭参加诉讼，委托李金博提交书面答辩状称，在2017年其签订担保书后的第二天东健物流公司说教师不能作为担保，要求李金博再找一人做担保，所以李金博又找了杨继海作为担保人，据了解，别的分公司都是找一个人作为担保的，所以东健物流公司的诉讼请求存在问题，请求驳回。东健物流公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.李金博偿还东健物流公司代收货款及提付运费等共计334107元（已减去风险抵押金10万元），并向东健物流公司支付违约金100232元，合计434339元；2.李金博承担诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费；3.杨继海、王海威对以上所有费用承担连带责任。一审法院认定事实：2017年1月1日，东健物流公司与李金博签订《东健物流内部承包经营合同》一份，主要内容为：甲方东健物流公司，乙方李金博，一、分部名称。东健物流公司许可李金博在商丘市虞城县开设业务分部，该分部名称为：虞城县东健物流站。东健物流公司将河南东健物流服务商标、标识和冠以东健物流公司分部的名称授予李金博使用，李金博须按本合同的规定，在东健物流公司统一的业务模式和规定下从事授权范围内的经营活动，自承包经营合同生效之日起生效，至承包经营合同终止或解除之日自行失效。东健物流公司、李金博属于内部经营的劳动关系，李金博必须在遵守东健物流公司各项规章制度的前提下，合法经营虞城分部的物流业务。二、经营方式与结算分成。李金博应自行办理当地与经营相关的各种工商、税务等一切合法手续，并实行独立经营核算。李金博应依法纳税，并承担经营期间的全部债权、债务纠纷及赔偿，东健物流公司予以协助。李金博应确保当天所收东健物流公司货款和运费等款项全部汇入东健物流公司指定账户，不得滞留、挪用、侵占。否则，东健物流公司有权根据滞留或挪用货款的同等数额对李金博收取违约金或按东健物流公司规定予以处罚，严重者东健物流公司将追究其相应的刑事责任。李金博在经营期间应享有东健物流公司分部的全部经营权利和义务，并承担经营期间所发生的一切债权债务，东健物流公司对此无须承担任何费用。内部经营期限为1年，从2017年1月1日至2017年12月31日。经营期满后，李金博无违约条件下，享有优先续约。四、风险抵押金。为了保证李金博遵守本协议，在该协议签订当日，李金博需要向东健物流公司交纳内部风险抵押金壹拾万元。风险抵押金用于弥补因李金博经营期间所给东健物流公司带来的各种损失，包括因李金博造成货物损毁、丢失或者人身侵权的赔偿、违约金、行政罚款、违反东健物流公司规定的处罚、给第三人造成的其他损失以及李金博经营期间（含李金博会计）的赊欠货款、错账、挪用货款、职务侵占等给东健物流公司造成的一切经济损失。如果风险抵押金弥补损失或者赔偿第三人后，李金博应在30日内向东健物流公司补足风险抵押金，否则，东健物流公司有权单方解除协议。协议期满后，如果没有续签，且李金博没有违约情形的，该风险抵押金退还。五、违约责任。甲、乙双方中的任何一方违反本协议的，违约方应向守约方支付违约金叁万元，并承担由此而产生的诉讼费、律师费、调查取证费以及交通食宿等费用。七、争议解决。因本合同引发的一切争议，先由争议双方协商解决，协商不成，任何一方应向东健物流公司住所地的人民法院提起诉讼。2017年1月1日，杨继海、王海威作为担保人，李金博作为被担保人，杨继海、王海威分别向东健物流公司出具担保书一份，内容一致，主要内容为：本担保人自愿担保李金博加盟东健物流公司虞城分部，并以个人财产给予担保，对被担保人在东健物流公司虞城分部期间给公司造成的经济损失，如被担保人无力负担或不能履行时，本担保人自愿承担担保责任，负责给予足额赔偿。本担保书从签订之日起生效。注：1.担保人在担保期间中途要求解除担保责任，须以书面形式通知东健物流公司，经被担保人重新找到担保人后，方可解除担保责任；2.被担保人经东健物流公司批准并在公司办理完所有手续后，担保人方可解除担保责任；3.本担保书长期有效。2017年12月13日，东健物流公司与李金博签订《东健物流内部承包经营合同》一份，内部承包经营期限为1年，从2018年1月1日至2018年12月31日，其他内容与双方2017年1月1日签订的合同内容基本相同。2018年12月28日，东健物流公司与李金博签订《东健物流内部承包经营合同》一份，内部承包经营期限从2019年1月1日至2020年2月1日，其他内容与双方2017年1月1日签订的合同内容基本相同。2019年8月，李金博未按约定向东健物流公司交付代收货款、提付运费等款项，2019年8月7日，东健物流公司与李金博进行算账，李金博应支付东健物流公司代收货款、提付运费等款项434107元。另查明，东健物流公司收取李金博风险抵押金10万元。诉讼过程中，东健物流公司申请财产保全，购买中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司诉讼保全责任保险一份，支付保险费1300元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，东健物流公司与李金博签订的《东健物流内部承包经营合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。李金博在经营东健物流公司虞城分部期间，未按约定将代收货款和提付运费等款项全部汇入东健物流公司指定账户，给东健物流公司造成损失434107元，扣除李金博支付的风险抵押金10万元，故东健物流公司要求李金博支付代收货款及提付运费等334107元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。东健物流公司与李金博约定，李金博确保当天所收货款和运费等款项全部汇入东健物流公司指定账户，不得滞留、挪用、侵占。否则，东健物流公司有权根据滞留或挪用货款的同等数额对李金博收取违约金。东健物流公司要求李金博支付违约金100232元，结合李金博尚欠东健物流公司的数额及拖欠的时间。按照双方约定李金博收取款项当天应当汇入东健物流公司指定账户，因东健物流公司无法确定李金博收取款项的时间，故一审法院酌定自2019年8月7日起，李金博按年利率24%向东健物流公司支付违约金（违约金以100232元为限）。东健物流公司与李金博约定，如果违约，违约方承担由此而产生的诉讼费、律师费、调查取证费以及交通食宿等费用。因李金博违约，东健物流公司提起诉讼。诉讼过程中，东健物流公司申请保全，支付诉讼保全责任保险费1300元，该费用系东健物流公司实现债权产生的合理费用，故东健物流公司要求李金博支付上述费用，一审法院予以支持。关于杨继海、王海威是否承担保证责任问题，李金博加盟东健物流公司虞城分部，从事经营活动，杨继海、王海威分别出具保证书，约定对李金博在东健物流公司虞城分部期间给东健物流公司造成的经济损失提供担保，担保书长期有效。虽李金博与东健物流公司每一年度签订一次经营合同，但均系李金博经营东健物流公司虞城分部期间，李金博所欠东健物流公司款项，系李金博在经营虞城分部期间给东健物流公司造成的经济损失，故杨继海、王海威应当承担担保责任。杨继海辩称经东健物流公司认可，李金博将东健物流站转让给贾芳，未征得担保人同意。东健物流公司不予认可，杨继海提供的相关证据均系复印件，其抗辩主张，证据不足，一审法院不予采信。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，杨继海、王海威作为保证人向东健物流公司出具保证书，约定李金博无力负担或不能履行时，担保人自愿承担担保责任，负责给予足额赔偿。一审法院故认定杨继海、王海威为一般保证，对全部债务承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、李金博于判决生效之日起十日内偿还东健物流公司代收货款及提付运费等共计三十三万四千一百零七元及违约金（违约金自2019年8月7日起，按年利率24%计算，以100232元为限）；二、李金博于判决生效之日起十日内支付东健物流公司支付的诉讼保全责任保险费一千三百元；三、杨继海、王海威对李金博上述债务承担一般保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7815元，减半收取3907.5元，保全费2691.7元，由李金博负担。二审期间，杨继海提交以下证据：1.律师调查笔录一份。被调查人为丁某，丁某亦作为证人出庭，拟证明，按照合同，东健物流公司虞城物流站必须注册，经营期限至2017年12月31日，续签合同杨继海不知道，物流站注销后转让给贾芳，贾芳注册成立物流服务部经营一个月后又转让给李金博，后续的合同变更杨继海不知情，东健物流公司应与李金博每年结算，合同约定李金博不能以个人名义经营，李金博以一个人的名义进行的经营不在杨继海的担保范围内。2.“贾芳”声明、李金博证明、李金博收条、转账记录照片。3.李金博和“丁伟”的微信聊天记录、2000元的微信转账记录打印件。东健物流公司对杨继海提交的证据及证人证言的质证意见是，丁某的证言不具备客观真实性，杨继海已承认其与李金博是合伙关系，李金博的证据也证明杨继海和丁某参与了实际经营，丁某的证言不应被采纳。贾芳和李金博、东健物流公司确实协商过，但最终合同没有变更，这属于李金博经营期间的自主经营行为。关于杨继海提交的证据2曾经说过，但东健物流没有接收。李金博对杨继海提交的证据及证人证言的质证意见是，丁某的证言不准确，杨继海认识李金博和丁某，介绍认识，丁某之前干兴邦物流，他们又接了一个东健和好向物流。杨继海有出资，但没有在那儿经营，不领工资，李金博和丁某领工资。对杨继海提交的李金博和“丁伟”的微信聊天记录、2000元的微信转账记录的真实性无异议。李金博二审提交2018年5月份每天支出的账单，有杨继海和丁某的签字。拟证明李金博、杨继海、丁某是合伙人，以及李金博和杨继海的微信聊天记录2张，拟证明其和杨继海直至2019年还在算账。杨继海对上述证据的真实性无异议，认可账单上的签名是其签的，并当庭陈述李金博所说的合伙属实，其于2017年3月出资11万，但没有参与经营，合伙持续到2018年年底，2018年之后其要求算账、看账目，（李金博）不给，其就不干了，要求对方算账，一直没有算清楚。东健物流公司对上述证据的质证意见是：对真实性无异议，认为可以证明杨继海、丁某是李金博经营东健物流公司虞城分部期间李金博的实际合伙人，且杨继海、丁某实际参与了经营，2017年李金博合同到期后续签的合同是经过杨继海、丁某同意的。因虞城分部长期拖欠东健物流公司运费、代收货款等款项，东健物流公司2019年8月份委派对账小组前往虞城与李金博对账，2019年8月7日经过对账，出具查账情况说明一份，显示共欠东健物流公司434107元，根据聊天记录，该款项是从2017年刚合伙就累计形成的，但具体每年拖欠多少不清楚。李金博当庭陈述434107的数目不对，须扣减虞城分部2019年6、7月份的利润大概7万元，经东健物流公司委托诉讼代理人当庭核实，东健物流公司认可的确有67792元运费利润分成没有支付给李金博。二审经审理查明的事实除与一审判决认定的事实相同外，另查明：1.自2017年起，由李金博注册虞城县东健物流站，经营东健物流公司虞城分部。李金博提交的“费用报销”单上“部门意见”中分别有李金博、杨继海签名，领导批准意见中签名显示均为“丁某”。李金博陈述其与杨继海、丁某合伙经营东健物流公司虞城分部，杨继海认可合伙关系存在，并陈述，杨继海有出资，但不参与经营。丁某出庭作证陈述，其与李金博曾想要合伙，但没有合伙。李金博曾找其帮忙，并给其发工资。2019年7月3日虞城县东健物流站注销。2.李金博提交的其与杨继海的微信聊天记录显示时间有2019年2月8日、2019年9月18日，微信聊天内容显示双方在商谈合伙算账一事。2019年2月18日，杨继海提出“不想干了”，“忙完这几天咱们在一起再说吧，好好算算说说这事”；2019年9月18日，杨继海提出有空三个合伙人见面商量。3.2019年7月5日，贾芳注册成立虞城县东健物流服务部，2019年8月2日该服务部注销。4.东健物流公司2019年8月7日出具的虞城分部查账情况说明显示李金博尚欠东健物流公司434107元，二审中李金博辩称该金额还应扣减2019年6、7月份东健物流公司应支付给虞城分部的利润7万元左右，东健物流公司认可有应扣减未扣减的款项，并确认数额为67792元。5.李金博与东健物流公司签订的“东健物流内部承包经营合同”约定，李金博承包期间，不得转包他人。6.杨继海提交的落款“贾芳”、“2019年8月2号”的声明主要内容有，贾芳于2019年7月18日与东健物流公司签订的《东健物流内部承包经营合同》作废，原2018年12月28日由李金博签订的2019年度的《东健物流内部承包经营合同》仍然有效。贾芳声明下方落款“李金博”、“2019年8月2日”的内容显示“以上情况属实，……所有仍在2019年经营合同有效期内发生的所有问题由本人全部承担”。落款“李金博”、“2019年7月29日”的证明显示“今收到贾芳和杨青东健物流、（豪）翔物流转让金叁拾贰万伍仟元整。现物流贾芳不再愿意经营。转让费等合同过后一并返还。（因合伙人原因）物流不在转让”。落款“签收人：李金博”（不显示日期）的收条内容有，今收到贾芳东健物流与豪翔物流转让金298800元，现物流不再转让，之前过户手续一周内过户给李金博，东健物流与豪翔物流之前及之后债务，包括公司所有事宜均与贾芳无关……。7.杨继海委托诉讼代理人对证人丁某的调查笔录及丁某出庭作证陈述，杨继海提供的贾芳的声明及李金博的证明、收条照片是其与贾芳、李金博一起到东健物流公司时贾芳、李金博书写后其拍的照片。东健物流公司质证陈述，说过，但东健物流公司未接收。8.杨继海提交的“丁伟”与李金博的微信聊天内容显示有“合同虽然改了，但是虞城这边我还是会负责的”；“物流的情况……能给姜总说一下吗，库存给40吧”本院认为，本案二审争议的主要问题是杨继海是否应承担担保责任。本案中，杨继海出具担保书载明，其自愿担保李金博加盟东健物流公司虞城分部，对李金博在东健物流公司虞城分部期间给公司造成的经济损失，如李金博无力负担或不能履行，其自愿承担担保责任，李金博经东健物流公司批准并在公司办理完所有手续后，杨继海方可解除担保责任。担保书长期有效。本案东健物流公司就李金博经营东健物流公司虞城分部期间产生的欠款提起诉讼，该欠款数额经东健物流公司与李金博核对确认。杨继海除出具上述担保书，约定担保书长期有效外，同时亦是李金博经营东健物流公司虞城分部的合伙人，从杨继海与李金博的微信聊天内容看，双方就合伙项目多次交流，至2019年9月尚在协商相关问题，因此，一审判决杨继海对涉案债务承担担保责任并无不当。杨继海与李金博之间因合伙产生的合伙内部的债权债务问题不属于本案的审理范围；李金博与东健物流公司的合同约定，李金博经营虞城分部期间不得转包他人，杨继海上诉称李金博向贾芳转让了东健物流虞城分部，但其提交的相关证据均没有东健物流公司的确认，诉讼中东健物流公司陈述李金博曾经说过转让，但东健物流公司未同意，东健物流公司与李金博的合同并未变更。因此，即使李金博有将虞城分部转包他人经营的行为，因杨继海、李金博未能提供证据证明转让行为经东健物流公司同意，亦未提供证据证明李金博与东健物流公司签订的“东健物流内部承包经营合同”终止或变更，其行为均属于李金博加盟经营东健物流公司虞城分部的行为，东健物流公司就李金博加盟经营东健物流公司虞城分部期间李金博对东健物流公司的欠款提起诉讼，并要求杨继海承担担保责任的请求成立，本院予以支持。杨继海上诉称东健物流公司诉请内容超出其担保范围，李金博所欠债务不属于东健物流公司损失的意见，本院不予采纳。王海威抗辩只能一人担保，并据此要求驳回东健物流公司诉讼请求的主张，于法无据，本院不予支持。综上，杨继海的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决杨继海承担担保责任认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；因二审中李金博对其应支付的款项数额提出异议，东健物流公司亦认可双方对账确认的434107元中未扣减东健物流公司应支付的款项67792元，故本院对一审判决认定的李金博应支付的款项数额予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8146号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；二、变更河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8146号民事判决第一项为“李金博于判决生效之日起十日内偿还河南省东健物流有限公司代收货款及提付运费等共计266315元及违约金（违约金自2019年8月7日起，按年利率24%计算，以100232元为限）”。二审案件受理费6311.6元，由杨继海负担。本判决为终审判决。审判长  梁晓征审判员  骆大朝审判员  张海峰二〇二〇年六月四日书记员  于世博