浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终876号上诉人（原审原告）：陆建根，男，1965年7月24日出生，汉族，住浙江省海盐县。委托诉讼代理人：沈雪军，浙江海威特律师事务所律师。委托诉讼代理人：王振佳，浙江海威特律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：烟台黑麦常橙农业发展有限公司。住所地：山东省烟台市莱山区迎春大街新天地广场7-901。统一社会信用代码：91370613MA3M8U8T66。法定代表人：刘建国，系该公司经理。委托诉讼代理人：孙宏伟，女，系该公司员工。上诉人陆建根因与被上诉人烟台黑麦常橙农业发展有限公司（以下简称黑麦常橙公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆建根上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；诉讼费由黑麦常橙公司负担。事实和理由：1.一审认定双方达成交易价格变更的合意，无事实依据。陆建根已经提交了合同，证明双方对货物单价的约定。黑麦常橙公司辩称变更了单价，应当由其承担举证责任，其没有任何证据可以证明。2.交易标的物为易腐烂的生鲜产品，如不及时处理将扩大损失，陆建根已穷尽举证能力，一审认为陆建根未在第一时间保存证据，系不考虑标的物实际情况的苛责之举。且与约定不符的标的物有2000余箱，陆建根不可能一一打开录像。黑麦常橙公司明知标的物为企业宣传品，若采用喷墨字体，无法实现合同目的，在违约行为客观存在的情况下，如果认为违约金约定过高，相应的举证责任应该在黑麦常橙公司。综上，一审分配举证责任有误，请求二审查明事实后依法改判。黑麦常橙公司辩称，当时苹果的市场价格上涨过高，我方按原价格无法履行，故与对方协商要求涨价，对方如不同意涨价，可以退款，对方同意了价格调整，货款在发完货当天结清。使用喷墨字体的苹果仅有几十箱，陆建根主张的违约金过高，其上诉请求不能成立。陆建根向一审法院起诉请求：1.黑麦常橙公司返还货款48000元，支付违约金44880元；2.黑麦常橙公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月19日，陆建根与黑麦常橙公司之间签订购销合同一份，对产品名称、规格型号、单价、数量、金额进行了约定：丽尚LOGO苹果，产品型号85#以上（直径8.5以上），规格15只/箱，单位箱，数量1000，单价44，金额44000；法狮龙LOGO苹果，产品型号85#以上（直径8.5以上），规格15只/箱，单位箱，数量4000，单价44，金额176000；备注：外包装按封样标准，苹果质量，大小如未达到公司要求，按合同总金额的20%罚款；合计人民币金额（大写）：贰拾贰万元整；包装标准：按双方约定的包装标准包装；检验标准：黑麦常橙公司提供高山上的苹果，保证一级全红果，果肉爽口清脆，多汁，保质期2个月内不能出现腐烂或烂果，包装无损坏；付款方式：合同签订日预付60000元整，贴字完成付款50000元整，装车前付款80000元整，余款30000元整到厂检验合格后一个月内付清。双方签字或盖章予以确认。后陆建根通过银行或微信转账方式向黑麦常橙公司支付货款合计268000元。黑麦常橙公司向陆建根发送苹果合计5000箱（法狮龙4000箱、丽尚1000箱），其中部分苹果标志为喷墨形式。一审法院认为，本案争议焦点有以下二点：1.黑麦常橙公司是否应返还陆建根货款48000元。本案中双方合同约定价格为220000元，陆建根实际支付黑麦常橙公司268000元，存在差价48000元。陆建根解释称系合同签订后与黑麦常橙公司商定额外购买苹果的货款，黑麦常橙公司未按约定如数交付，故请求返还货款48000元；黑麦常橙公司抗辩称增加的货款48000元系合同签订后，苹果涨价及纸箱、冷藏等费用，双方协商一致后，陆建根才额外支付了48000元货款。一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，陆建根提出购销合同签订后又与黑麦常橙公司商定额外购买苹果，但未提供证据予以证明；陆建根采购的为印字苹果，供应给特定的客户，其也未能提供客户要求额外增加苹果数量的证据予以证明。陆建根已实际支付黑麦常橙公司货款268000元，应认定双方对支付货款金额达成一致，故对于陆建根要求黑麦常橙公司返还货款48000元的主张不予支持。2.未按约定标准印字是否构成违约及喷墨苹果数量如何确定。本案中陆建根认为黑麦常橙公司提供的苹果中有2040箱未按合同约定采取贴字方式印字，已构成违约。黑麦常橙公司承认其中是有部分采取了喷墨方式印字，但数量只有几十箱，且认为喷墨不影响食用和存放，上述情况陆建根也是了解并认可的。一审认为，双方签订购销合同时已约定以贴字方式印字，现黑麦常橙公司在未与陆建根协商一致的情况下，擅自采用喷墨方式印字，已构成违约；关于黑麦常橙公司提供的喷墨苹果数量如何计算，由于陆建根未在收到黑麦常橙公司交付的苹果后第一时间保存证据，导致目前无法查清喷墨苹果数量，虽然陆建根提供了五份情况说明，但情况说明系陆建根自行打印，仅手工填写了苹果数量部分，结合本案具体情况，一审对情况说明中提到的喷墨苹果数量不予采信。由于黑麦常橙公司承认发货中存在喷墨苹果，故酌定由黑麦常橙公司支付陆建根违约金15000元，对于陆建根超过部分的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、黑麦常橙公司支付陆建根违约金15000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回陆建根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2122元，财产保全费970元，合计3092元，由陆建根负担2260元，黑麦常橙公司负担832元。当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定一致。本院认为，陆建根向黑麦常橙公司订购苹果，要求苹果采用贴字方式印字，合同约定总价款为22万元。所有数量的苹果于2018年12月11日交付完毕，截至该日陆建根共计付款26.8万元，现陆建根起诉要求黑麦常橙公司返还4.8万元。对此，本院认为，对于已经支付的款项，陆建根要求返还，应当提供证据证明其要求还款所依据的事实和理由。陆建根称，4.8万元系为额外订购的苹果所支付，但黑麦常橙公司未交付货物。对于陆建根的这一说法，其没有提供任何证据证明。如果属于其他交易，其在付款前没有任何书面凭证，也有悖常理。黑麦常橙公司则称，由于苹果价格上涨，双方协商后调整了价格。从本案的交易过程来看，双方于2018年8月签订合同，苹果实际交付时间在2018年12月，中间存在时间差，苹果价格出现波动属于正常现象。且陆建根最后四笔款项的付款时间又恰在2018年12月11日，即最后交付涉案苹果的当天，从交易习惯和正常逻辑判断，应当属于该笔交易的款项，双方货款两讫。因此，黑麦常橙公司的说法更为可信，陆建根要求返还4.8万元货款缺乏依据，不予支持。关于违约金，黑麦常橙公司交付的部分苹果未按照合同要求进行贴字，而是采用喷墨字体，构成违约。但是关于采用喷墨方式的苹果数量，双方说法不一，陆建根称有二千余箱，黑麦常橙公司称仅有几十箱，双方均没有充分的证据可以证明自己的主张。陆建根要求黑麦常橙公司支付违约金44880元，黑麦常橙公司认为其主张的违约金过高。对于违约金的数额，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，对于实际的损失金额，陆建根提供的证据无法证明，同时考虑到部分苹果虽然喷字不符合要求，但依然可以食用，仍然具有部分价值。一审法院综合考虑，将违约金调整为15000元，是相对公平合理的。综上，陆建根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1747元，由上诉人陆建根负担。本判决为终审判决。审判长 马 蕾审判员 褚 翔审判员 舒珊珉二〇二〇年六月十日法官助理冯静书记员沈佶