辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终2199号 上诉人（原审被告、反诉原告）：亳州市九源农业种植发展有限责任公司，住所地安徽省亳州市谯城区中药材交易中心大门东。 法定代表人：韩冬梅，该公司经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：韩冬梅，女，1976年12月8日出生，汉族，毫州市九源农业种植发展有限责任公司经理，住安徽省亳州市谯城区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋艳艳，安徽承义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宽甸君东果蔬种植专业合作社，住所辽宁省丹东市宽甸满族自治县灌水镇二道河子村6组。 法定代表人：王廷秀，该合作社理事长。 委托诉讼代理人：佟志楠，辽宁中天律师事务所律师。 上诉人亳州市九源农业种植发展有限责任公司（以下简称九源公司）、韩冬梅因与被上诉人宽甸君东果蔬种植专业合作社（以下简称君东合作社）种植、养殖回收合同纠纷一案，不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院(2018)辽0624民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九源公司、韩冬梅共同的委托诉讼代理人蒋艳艳，被上诉人君东合作社的委托诉讼代理人佟志楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九源公司、韩冬梅上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人全部反诉请求或者发回原审人民法院重审。事实和理由：一、原判决认定事实错误。2018年04月23日，双方当事人经协商一致，订立了《中药材种植联营合同》。合同生效后，上诉人依约向被上诉人提供了优质的中药材种子，指派技术人员进行了全面指导和服务，而被上诉人不仅迟延履行义务，还对种植的中药材疏于管理。由于被上诉人对种植的中药材未及时按照上诉人的指导采取保湿、除草等措施，致使部分中药材受损并出现严重草荒，造成不必要的减产。为挽回经济损失，上诉人针对性的对被上诉人提出要求和建议，但其却予以敷衍。双方商定增加种植品种后，上诉人依约提供种(苗）子和指导栽种，收效甚好。但被上诉人仍拖欠上诉人种（苗）子款等费用不予支付，给上诉人造成较大经济损失。二、原审判决并未对上诉人的反诉进行全面审理。上诉人已提供充分的证据证明了存在各项损失的事实，上诉人所举的托运单、汇款信息与被上诉人和种植户的多次通话、用手机现场拍摄的图片，以及通过微信和互发信息等大量证据予以充分印证。截止药材种植、管理期间，上诉人按照被上诉人要求远赴被上诉人处指导服务五次之多，而每次的花费不含误工等损失即开支数千元，但被上诉人却未依约承担分文。截止即日，上诉人因被上诉人违约支付费用即达数万元(不包含继续增加和尚未统计的损失)。但原审法院判决却在有证据证明被上诉人验收涉案种子合格、对拖欠种子款未提出异议和出苗率达标的情况下，作出“白芷苗出的不好”“稀少”“绝收”的不实认定，证据不足。涉案的大量证据证明，上诉人提供的种子质量合格，发芽率良好，已全面履行合同义务。三、一审法院遗漏审理被上诉人违约事实的审理。四、涉案鉴定意见书存在严重问题和瑕疵，一审法院未通知涉案鉴定人员出庭对专业问题进行解答。综上所述，请求二审法院公正裁判。 君东合作社辩称，一、种子款根据合同约定总额是187000元，也就是133000元加上54000元，按照合同约定被上诉人应该先付40%，也就是74800元，而且被上诉人已经支付了77364元的种子款，已经超过了应付种子款的40%。合同明确约定说菜苗出齐后一个月内交30%，但是该条件的至今没有成就，因此被上诉人不应该向上诉人缴纳其余种子款并且违约。二、一审法院通过调取气象部门的信息，2018年5月到6月天气情况证明，本案涉案的损失并非是人力不可抗拒的原因造成的，那么根据双方的合同约定，只要被上诉人在实施种植的过程当中按照上诉人的指导进行操作，无论是种子质量问题还是技术问题，都应该由上诉人承担损失，而被上诉人恰恰在整个种植过程严格按照上诉人的指示操作，并且出现问题之后，及时和上诉人进行沟通寻求帮助，但上诉人并未采取措施。因此被上诉人的损失应该由上诉人承担。 君东合作社向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告损失350750元。 九源公司、韩冬梅向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告给付反诉原告中药材种子款109636元，并赔偿利息13156.32元（以后利息计算至款项还清时止）；二、确认反诉被告违约，并判令反诉被告赔偿反诉原告各项损失300000元，继续履行合同。 一审法院认定事实：2018年4月23日，原告君东合作社（乙方）与被告九源公司（甲方）签订了中药材种植联营合同。该合同的内容为：一、甲方提供的药材品种白芷，种植面积370亩，亩用种量9斤，种子单价40元，药材回收价每公斤5元；药材苦参，种植面积180亩，亩用种量10斤，种子单价30元，药材回收价每公斤8元；二、付款方式1、乙方分三期付清全部种子款，提种时付40％，材苗出齐后一个月内付30％，产品回收时扣除余下的30％；2、若回收时，乙方药材已自主出售，必须及时付清所欠甲方剩余种子款；三、甲方的权利义务1、合作期间，药材种植、管理、加工期间，甲方免费各提供一次免费服务，其他服务产生的费用由乙方负担；2、提供优质中药材种子及栽培技术，负责产品回收，甲方在未回收前，将产品质量书面告知乙方，甲方不得恶意提质压价；3、保证种子质量，发芽率在85％以上，乙方收到种子后因种子质量问题导致不发芽，补偿乙方的一切经济损失；4、自合同签订后，甲方按合同要求保证及时供种，如乙方在播种期限内，甲方未能及时供种，造成乙方损失，甲方应补偿乙方损失；5、药材产出后，乙方应及时通知甲方，甲方统一安排收购；6、甲方提供药材种植、管理、采购等技术指导服务。四、乙方的权利义务1、乙方负责提供土地，落实面积，服从甲方技术指导，按甲方要求做好田间管理，如不按甲方提供的技术指导种植，种植失败由乙方自己承担；2、甲方承担种子的运输，乙方承担技术人员的食宿；3、为确保种植成功，乙方应在下种前，必须按甲方专业技术人员的要求，做好种子发芽试验，如发芽率达不到要求，由甲方负责；4、合同签订后乙方应及时落实土地，在播种期内及时播种，如违约拒种，乙方造成损失自行承担；5、在药材收购过程中，乙方应提供收购场地，负责维护收购秩序，不得无理刁难收购人员，并保证甲方收购人员的人身财产安全；五、播种方式为直播；六、如遇人力不可抗拒的因素（水灾、干旱、气候变化等因素）造成的损失，双方不承担任何责任。 在合同签订前，原告于2018年4月17日向被告韩冬梅个人账户汇种子款40000元，又于2018年4月21前付种子款37364元，合计77364元，余款109636元未付。付该种子款时，原、被告双方未分清白芷和苦参两种药材款各自的比例。 经被告九源公司派技术员指导，原告组织农户（涉案药材白芷种植的农户有王廷权、王廷秀、卢守财、周桂波在二道河子村承包161.6亩，王廷秀在团结村承包65亩，毕连军在龙爪沟村承包22亩，蔡希贵在东岔村承包32亩）自2018年5月1日开始种植涉案的白芷，在种植前，原告未在被告九源公司的专业技术人员指导下进行种子发芽试验。由于白芷苗出的不好，种植白芷的农户通过微信和韩冬梅联系咨询，韩冬梅也到过种植现场进行了查看。白芷正常情况下应在一个月内出苗，一个月后，涉案白芷出苗稀少，到七月份时，种白芷的地里已被杂草覆盖，原告种植的白芷当年属于绝收。 根据被告的申请，该院到气象部门调取了2018年5、6月份的降水、温度的相关材料。宽甸满族自治县气象台证明，辽宁省宽甸国家基准气候站（54493）2018年5月月降水量93.4毫米，平均温度15.4度。2018年6月月降水量101.5毫米，平均温度19.4度。 诉讼中，该院委托鞍山绿洲林木果业技术鉴定有限公司对原告提出的白芷未能收获造成的损失进行评估。该鉴定公司按以下方法进行了测算：一、已支出费用1、每亩种子支出125元（50元ｘ2.5公斤）；2、土地租金按每亩每年400元计算；3、肥料每亩100元；4、整地每亩100元；5、播种人工费（或机械）每亩100元，合计825元。二、未支出费用1、农药每亩50元；2、除草每亩150元；3、采收每亩350元，合计550元；三、损失估算1、辽宁地区在正常气候条件下，正常管理，亩产250—400公斤干品，按300公斤进行测算；2、因辽宁不是白芷地道药材产区，价格较低，干品市场价格为每公斤5.5元—7.5元，按每公斤6元测算，亩毛利润为300公斤ｘ6元／公斤＝1800元，亩纯利润为1800元-825-550元＝425元，亩损失金额为425元+825元＝1250元。该鉴定公司的评估结论是原告的损失为1250元／亩ｘ280.6亩＝350750元。二被告对此提出：一、该鉴定公司不具有司法鉴定资格，鉴定人不符合规定，没有鉴定能力；二、委托程序不合规定，应由中级法院委托；三、鉴定程序违法，鉴定结论没有科学依据及证据，结论是外行的专家凭空想象出来的。鉴定公司认为，一、该鉴定公司的业务范围有林木、果树、花卉、药材等方面的技术鉴定和资产评估，鉴定人员均是司法鉴定人员，有鉴定资质，药材属于林果范畴；二、鉴定公司根据委托内容到现场进行了实地勘验、踏查，形成第一手材料后经充分论证分析，得出鉴定意见，鉴定程序合法，过程公开透明。 一审法院认为，一、原告与被告九源公司签订的中药材种植联营合同是有效的合同，双方应按合同履行。合同约定了被告九源公司的义务是向原告提供优质的中药材种子及栽培技术，并负责涉案中药材栽培的技术指导（中药材种子的发芽率不低于85％，药材种植、管理、加工期间各提供一次免费上门服务，其他服务费用原告负担）。关于涉案中药材种子的质量问题。合同中约定，原告应在下种前，必须按被告九源公司专业技术人员的要求，做好种子发芽试验。可见，被告九源公司在做种子发芽率试验方面应起主导作用。但被告九源公司在原告种植前并未询问也未要求原告做相关的种子发芽试验，故本案不能查明涉案药材种子的发芽率主要责任在于被告九源公司。二被告主张涉案药材种植时当地有异常的气候，是影响涉案药材生长的原因，但根据气象部门的证明，并不能证实涉案药材生长期间当地有异常的气候（温度，降雨量）条件，故可以排除自然灾害对涉案药材种植的影响。二被告主张原告未按其指导对涉案中药材进行管理，采取补救措施，而原告主张，从种植涉案药材开始其一直都是按被告的指导进行的。原告此前未种植过涉案的药材，对该药材的种植缺乏经验和方法，被告主张原告在涉案药材的种植、管理过程中不听从被告的指导难以置信。二被告对此未举证证明，应承担举证责任，其主张原告未按其指导采取灌溉、除草等管理措施该院不予采信。据此可以认定，涉案药材的绝收原因不外乎于被告九源公司提供的种子发芽率过低或种植过程中，被告九源公司的技术指导不当，在此情况下，应认定被告九源公司未尽到合同义务，属于违约，对原告的损失包括可得利益，应承担主要的赔偿责任。原告未提出做种子发芽率试验，也有一定的过错，且原告是涉案药材的种植、管理者，对其损失也应承担一定的责任。二被告反诉要求原告给付尚欠的药材种子款及未能回收药材导致的利润等损失。原告未付的种子款属于被告方的损失，而在履行合同中，原告也有一定的责任，应按相应的比例给付被告种子款。按合同约定，原告可以将涉案药材自主出售给他人，且主要因被告责任涉案药材绝收，故二被告主张原告赔偿其不能回收涉案药材所受的利润损失，该院不予支持。二、根据海城市市场监督管理局颁发的营业执照，对原告的损失进行评估的鞍山绿洲林木果业技术鉴定有限公司的业务范围包括药材的价值评估，该院对委托的该公司的资质也予以审查通过，被告提出的该公司及鉴定人员无鉴定资质该院不予采信。该鉴定公司对涉案中药材的损失计算方法正确。该鉴定公司根据涉案中药材在辽宁省的种植情况及市场情况，在区间内采用的数据也属公平合理。但鉴定公司未注意到原、被告合同约定中的相关数据及实际产生的种子款数额，故该院在计算原告的损失时予以相应的修正。原告给付被告种子款77364元时，双方未分清给付的白芷和苦参两种药材种子款的比例，二被告在本案反诉时也要求原告给付全部剩余的种子款，故为一次性解决纠纷的便利，该院在考虑原告种植白芷的成本时，认定对于苦参种子款54000元，原告已付清，余下的23364元应作为已给付的白芷种子款。原、被告合同约定，白芷的亩用种量为9斤，单价40元，原告实际也是按此约定付种子款，故每亩白芷种子的成本支出应为360元；合同约定白芷药材回收价为每公斤5元，但考虑合同约定原告也可自主出售，故对鉴定意见中亩毛利润按每亩按6元／公斤计算不予调整。据此，该院确认原告的白芷药材亩毛利润为1800元，亩纯利润为1800元-1060元-550元＝190元。原告的总损失金额为（190元／亩+700元／亩+23364元／370亩）ｘ280.6亩＝267453元，被告九源公司应承担80％的责任即赔偿213962元。同时，原告应给付二被告280.6亩白芷种子未付款83146元（109636元ｘ280.6亩／370亩）的20％即16629元，抵顶后，被告九源公司应赔偿原告损失197333元。三、被告韩冬梅是被告九源公司的股东也是公司的执行董事兼总经理，原告在给付被告九源公司种子款时，按被告韩冬梅的要求将款汇入了被告韩东梅的个人账户，且被告九源公司和被告韩东梅个人在本案又共同提起反诉要求原告赔偿其损失。而被告韩冬梅抗辩其未滥用股东有限责任和公司法人独立地位，但却未举证证明其个人与公司财产未有混同，故可以认定在履行涉案合同中，被告韩东冬梅个人和被告九源公司发生了财产混同，会损害到原告的赔偿权利的实现，故被告韩冬梅个人应承担连带责任。判决：一、被告亳州市九源农业种植发展有限责任公司、韩冬梅连带赔偿原告宽甸君东果蔬种植专业合作社损失197333元，于本判决发生法律效力后七日内给付；二、驳回原告宽甸君东果蔬种植专业合作社的其他诉讼请求；三、驳回被告亳州市九源农业种植发展有限责任公司、韩冬梅的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6561元，由原告负担2314元，二被告负担4247元；反诉受理费3821元，由原告负担166元，二被告负担3655元；鉴定费20000元，由原告负担4000元，二被告负担16000元。 本院二审期间，九源公司、韩冬梅围绕上诉请求依法提交如下证据：一、2018年5月1日郭书记与韩冬梅手机通话记录、2018年6月14日赵立军与韩冬梅的手机通话记录、2018年6月19日赵丽君与韩冬梅手机通话记录、2018年6月19日3点21分赵立军与韩冬梅手机通话记录以及2018年8月9日的赵立军与韩冬梅手机通话记录，证明上诉人在提供种子、技术指导服务等方面全面履行合同义务以及出苗情况良好和被上诉人因疏于管理，致使种植的药材出现草荒的事实。还证明截止2018年6月19日，上诉人已按被上诉人要求远赴现场指导，服务五趟之多，远远超过约定的次数。二、录音、录像、图片，证明涉案中药材在出苗管理方面的情况。不同程度印证了出苗情况良好和被上诉人种植药材后因疏于管理，致使地里出现草荒的事实。三、上诉人因本案支出的各种票据及发票，证明上诉人每去一次宽甸大概支出的交通费、住宿费、文印费、食宿补助等损失的事实。四、电话录音，证明赵立军、朱占伟与韩冬梅手机通话记录的事实。该录音还证明案件遗漏白芷种植面积。赵立军种植白芷90亩，种植白芷50亩的事实。五、民事诉状、开庭传票和民事裁定书。证明被上诉人在原判决之后又以涉案合同生效为由，再次另案起诉的事实。 君东合作社的质证意见为，录音文字材料可以看出，所有上诉人和被上诉人通话，都是被上诉人主动与上诉人进行沟通，寻求解决问题的办法，但上诉人一直没有拿出合理的可以解决问题的办法。不是上诉人没有提供技术指导，而是被上诉人完全按照上诉人提供的指导进行操作，因此产生的损失应该由上诉人承担。上诉人提到一审遗漏白芷种植亩数，一审并不是遗漏了，而是其他种植白芷的农户没有向上诉人主张权利。 综合双方的举证、质证意见，本院的认证意见为，上诉人提供的证据一、二，因不能证明自己的主张，故本院不予采信。证据三、四、五与本案焦点问题没有关联性，故本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题在于：一、上诉人应否赔偿被上诉人白芷种植损失问题。二、被上诉人对于白芷种植损失是否存在过错，应否自行承担责任的问题；三、鞍山绿洲林木果业技术鉴定有限公司作出的价值评估结论能否客观反映被上诉人的损失问题；四、被上诉人应否给付上诉人余下种子款的问题；五、上诉人主张多次赴被上诉人处进行指导的花费应否由被上诉人承担的问题。 关于第一个焦点问题。上诉人与被上诉人签订的中药材种植联营合同已实际履行，合同中约定了上诉人的义务是向被上诉人提供优质的中药材种子及栽培技术，并负责案涉中药材栽培的技术指导，并且约定中药材种子发芽率不低于85%。但被上诉人实际种植过程中，白芷苗出苗率稀少，当年属于绝收状态。上诉人虽提出白芷出苗不好因天气原因所致，原审法院通过调取气象部门资料，不能认定白芷苗出苗率低系不可抗力因素所致。上诉人没有提供证据证明其出售给被上诉人的白芷种子质量合格，且对白芷绝收的情况亦不能作出合理解释，故原审法院认定上诉人对被上诉人种植白芷苗产生的损失承担赔偿责任并无不当。 关于第二个焦点问题。双方合同约定，白芷种植前，必须按照上诉人专业技术人员的要求，做好种子发芽试验，但因被上诉人未在上诉人专业技术人员指导下进行种子发芽试验，自身对于损害后果的发生存在过错，原审法院综合考虑被上诉人的过错程度，认定其对损害后果自行承担20%的责任适当。 关于第三个焦点问题。鞍山绿洲林木果业技术鉴定有限公司接受原审法院委托，对白芷未能收获造成的损失进行评估。上诉人对鉴定机构资质及执业范围提出异议，原审时该鉴定机构已对上诉人提出的异议进行了书面答复。综合考量鉴定结论，不存在鉴定程序违法情形，鉴定结论能够客观反映白芷损失情况。基于双方当事人在合同中对于每亩用白芷种子数量予以明确约定，故原审法院在确定损失时未采用鉴定结论确定的每亩种子支出125元，而是参照合同约定每亩种子支出360元予以认定较为合理。结合鉴定结论，确定每亩损失金额为1250元（每亩支出费用1060元+纯利润190元），从而认定当年收益损失为350750元（1250元/亩ｘ280.6亩）。基于双方对损害后果的发生均存在的过错，故上诉人承担损失数额280600元（350750元ｘ80%）较为适当。 关于第四个焦点问题。基于双方合同约定，白芷种子款为133200元，原审法院为减少诉累，认定被上诉人已给付上诉人种子款77364元中先行支付苦参款为宜，故被上诉人应当承担给付109636元种子款的责任。原审法院虽认定被上诉人应当给付上诉人剩余种子款，但计算方式不当，本院予以调整。 关于第五个焦点问题。上诉人主张因白芷苗出苗问题，多次到被上诉人处进行现场指导，花费相关费用。在双方合同中虽约定合作期间，上诉人在药材种植、管理、加工期间免费提供一次服务，其他服务产生的费用由被上诉人承担。考虑到白芷出苗稀少问题并非被上诉人在正常经营下可能出现的后果，上诉人在事发后积极采取方式解决问题，意在减少可能出现的严重损失是通常情况下应当采取的必然方式，在已认定上诉人对于被上诉人损失存在过错的情况下，其再主张按照合同约定对多次到被上诉人处处理问题产生费用应由被上诉人承担依据不足，本院不予支持。 综上所述，亳州市九源农业种植发展有限责任公司、韩冬梅的上诉请求合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2018）辽0624民初3423号民事判决； 二、毫州市九源农业种植发展有限责任公司、韩冬梅连带赔偿宽甸君东果蔬种植专业合任社损失170964元（280600元-109636元）； 三、驳回宽甸君东果蔬种植专业合任社的其他诉讼请求； 四、驳回毫州市九源农业种植发展有限责任公司、韩冬梅的其他反诉请求及其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费6561元，由宽甸君东果蔬种植专业合任社负担1312元，由毫州市九源农业种植发展有限责任公司、韩冬梅负担5249元；一审反诉案件受理费3821元，由宽甸君东果蔬种植专业合任社负担990元，由毫州市九源农业种植发展有限责任公司、韩冬梅负担2831元。鉴定费20000元，由宽甸君东果蔬种植专业合任社负担4000元，由毫州市九源农业种植发展有限责任公司、韩冬梅负担16000元。二审案件受理费8068元，由宽甸君东果蔬种植专业合任社负担2874元，由亳州市九源农业种植发展有限责任公司、韩冬梅负担5194元。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  孔亮亮 审判员  张峻峰 二〇二〇年六月二十八日 书记员  宋 鹤