广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1045号 上诉人（原审被告）：陈大鸣，男，1954年6月20日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 上诉人（原审被告）：吴志英，女，1961年4月16日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：巫杰，广西玉洲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：玉林银丰中药港投资发展有限公司，住所地：玉林市玉州区金港路388号2幢3楼，统一社会信用代码：914509007943262399。 法定代表人：陈洋，该公司总裁。 委托诉讼代理人：曾华山，广西国锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟雪恨，广西国锐律师事务所律师。 原审第三人：邹代孝，男，1976年9月17日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 原审第三人：张迪云，女，1976年11月12日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 上诉人陈大鸣、吴志英因与被上诉人玉林银丰中药港投资发展有限公司（下称银丰公司）、原审第三人邹代孝、张迪云案外人执行异议之诉一案，不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初776号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈大鸣、吴志英上诉请求：1、撤销玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初776号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定玉林市房屋的权利人是被上诉人银丰公司，而不是原审第三人邹代孝、张迪云是错误的。被上诉人银丰公司在预告登记期间将03号房屋登记在该公司名下的行为无效，不发生物权效力。根据《物权法》第20条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。本案中，就03号房屋，2015年11月7日，被上诉人银丰公司与第三人邹代孝签订书面的《商品房买卖合同》，于2015年11月11日办理了商品房买卖合同备案登记，于2015年11月25日办理了商品房预告登记，房屋登记薄记载的权利人为第三人邹孝、张迪云，义务人是被上诉人银丰公司，当时03号房屋也是现房状态，被上诉人银丰公司在备案后就将房屋交付给了第三人邹代孝、张迪云，2015年11月17日邹代孝以03、04号房屋为经营场所，登记成立了广西福足堂保健服务有限公司。03号房屋总购房款为1751580元，其中首付885580元，余下866000元向银行按揭，2016年1月22日，中国银行玉林分行将866000元贷款转给了被上诉人银丰公司，至此，第三人已支付清了全部购房款给被上诉人。2016年1月26日，办理了抵押权预告登记。银丰公司是第三人该笔贷款的阶段性连带保证人。第三人从2016年1月23日起至2017年9月按约定支付贷款本息，自2017年10月5日起未按约定支付贷款本息。2016年12月28日，被上诉人就将03号房屋登记在该公司名下，在此之前，第三人根本不存在违约行为，在第三人不知情的情况下原所有权人银丰公司在交易后将03号房屋又处分在被上诉人银丰公司自己名下，故该行为不发生物权变动的效力，属于无效行为。银丰公司不是03号房屋的真实权利人，其主张不能排除上诉人对03号房屋的执行。二、一审法院的（2019）桂0902民初134号民事判决不能作为定案的依据，该判决属于遗漏主要证据、重要情节而损害上诉人陈大鸣、吴志英合法权益的错误判决，理由如下：1、被上诉人银丰公司主张解除其与第三人03号商品房买卖合同是在上诉人申请财产保全之后的行为；2、被上诉人解除合同的效力不能当然地产生物权的效力且不能对抗上诉人的合法债权；3、一审134号判决中遗漏的主要证据与重要情节有：被上诉人是在预告登记期间取得不动产权证的相关证据、解除通知送达到第三人的证据。综上所述，根据《中华人民共和国物物权法》第七条“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”、第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”、第十七条“不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致，记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿有错误外，以不动产登记簿为准”之规定，被上诉人银丰公司的主张并不能排除上诉人对03号房屋的执行。 银丰公司辩称，上诉人所称的登记簿登记只是销售备案登记，是行政主管部门的管理措施，房屋的所有权仍是银丰公司所有法院的预查封只是合同权利的查封，是对销售备案的查封，不是对物的查封。合同已经依法解除，银丰公司要求物的取回权得到了法院的确认，因此，银丰公司享有足以排除强制执行的权益。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人邹代孝、张迪云未作答辩，亦未提交证据。 银丰公司向一审法院起诉请求：判决停止执行登记在原告银丰公司名下的位于玉林市房屋（房屋所有权证号：玉林市房权证玉房字第××号），并解除对该房屋的查封。 一审法院认定事实:2015年11月7日，原告与第三人邹代孝、张迪云签订合同编号为中药材市场二期F0113的《玉林市商品房买卖合同》，合同约定，第三人邹代孝、张迪云购买原告开发建设的位于玉林市民主南路东侧玉林国际中药港F地块中药材市场二期9幢03号房屋，房屋总价款1751580元，其中首付款885580元，余下的866000元通过申请银行按揭贷款支付。合同第二十条其他约定第2款约定：买受人办理银行按揭的，在出卖人承担担保责任期间，买受人如果连续三个月未能按期偿还贷款本息的，出卖人有权解除合同，解除合同自出卖人向买受人发出书面通知5日后生效，买受人须将所购买的房屋恢复原状并退还给出卖人，出卖人在扣除各项损失及合同房款10%的违约金后，将剩余的购房款无息退还给买受人。第3款约定：买受人签订本合同时所提供的地址、联系电话或其他联系方式必须真实、有效，如有变更，应当立即告知出卖人，否则由此导致出卖人无法联系买受人办理相关手续而造成的逾期、违约等责任，全部由买受人承担，出卖人按买受人提供的地址邮寄通知或有关文件的，邮件收据、邮戳等邮寄凭证记载的日期为发送日期，发送后五日视为送达。2016年1月13日，原告与第三人邹代孝、张迪云及中国银行股份有限公司玉林分行（下称中国银行玉林分行）签订《个人购房借款/担保合同》，第三人邹代孝为借款人，原告为保证人，中国银行玉林分行为贷款人。贷款合同第一条贷款金额与期限约定:本合同项下贷款金额为866000元整,贷款期限为120个月。第二条贷款用途为借款人用于购买玉林国际中药港F地块中药材市场二期9幢03号房屋。第八条约定:借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保,保证人提供自贷款发放日起至取得他项权证止的阶段性连带责任保证。还款方式为按月等额本金还款,还款日为每月的5日。张迪云出具有《共同还款承诺书》给中国银行玉林分行收执，承诺自愿与借款人邹代孝共同承担还款责任。2016年1月22日,中国银行玉林分行按约定将866000元贷款转到原告账户。被告邹代孝按约定支付贷款本息至2017年9月,自2017年10月5日起,未按约定偿还贷款本息给中国银行玉林分行。截止至2018年6月8日止,被告邹代孝、张迪云已连续九个月未按期偿还贷款本息给中国银行玉林分行,累计拖欠中国银行玉林分行的贷款本息97690.57元。2018年7月8日，中国银行玉林分行向一审法院提起民事诉讼，要求邹代孝、张迪云偿还贷款本金、利息、罚息等并要求原告银丰公司承担连带清偿责任。该院于2018年11月7日作出（2018）桂0902民初3271号民事判决，判决邹代孝、张迪云共同归还借款本金722459.03元和支付借款利息、律师费33245元给中国银行玉林分行，原告银丰公司对上述债务承担连带清偿责任。原告知悉第三人邹代孝、张迪云拖欠银行贷款的情况后，于2018年9月28日作出《关于解除的通知》,并于当日按被告邹代孝、张迪云提供的地址邮寄送达给被告邹代孝、张迪云。2018年10月1日,被告邹代孝、张迪云收到上述通知书。 被告陈大鸣因与第三人邹代孝民间借贷纠纷于2017年12月15日向一审法院申请诉前财产保全，该院于2017年12月20日作出（2017）桂0902财保12号民事裁定书，裁定查封坐落于玉林市民主南路东侧玉林国际中药港F地块中药材市场二期9幢03号房屋邹代孝的份额。2018年1月24日，陈大鸣、吴志英因与邹代孝、张迪云民间借贷纠纷分别向该院提起诉讼。该院分别于2018年5月28日和6月6日作出（2018）桂0902民初701号和702号民事判决，判决邹代孝、张迪云偿还借款本金220万元及支付利息给吴志英，判决邹代孝、张迪云偿还借款本金275万元及支付利息给陈大鸣。判决生效后，因邹代孝、张迪云不履行判决，陈大鸣、吴志英向该院申请强制执行。该院在执行过程中，准备拍卖该涉案房屋。2018年11月19日，原告向该院提出执行异议，请求解除对涉案房屋的查封，并中止对该房屋的执行。该院于2018年12月5日，作出(2018)桂0902号执异11号执行裁定，裁定驳回原告银丰公司的异议。原告银丰公司不服裁定，于2019年2月20日向该院提起案外人执行异议之诉。 原告银丰公司于2019年1月7日向一审法院提起诉讼，要求确认其与邹代孝、张迪云签订的合同编号为中药材市场二期F0113的《玉林市商品房买卖合同》于2018年10月6日解除，撤销合同登记备案并将涉案房屋退还原告银丰公司。该院于2019年5月13日作出（2019）桂0902民初134号民事判决，判决：一、确认原告银丰公司与本案第三人邹代孝、张迪云于2015年11月7日签订的《玉林市商品房买卖合同》于2018年10月6日解除；二、邹代孝、张迪云应配合原告银丰公司办理撤销《玉林市商品房买卖合同》的登记备案手续；三、邹代孝、张迪云将位于玉林市民主南路东侧玉林国际中药港F地块中药材市场二期9幢03号房屋退还给原告银丰公司；四、邹代孝、张迪云共同支付违约金175158元给原告银丰公司。判决后，双方当事人均未提出上诉，该案判决已民发生法律效力。 一审法院认为，第一，原告银丰公司与第三人邹代孝、张迪云签订《玉林市商品房买卖合同》，由原告银丰公司将将位于玉林市民主南路东侧玉林国际中药港F地块中药材市场二期9幢03号房屋出卖给邹代孝、张迪云，邹代孝、张迪云支付首付款后，余款以银行按揭贷款的方式已支付完毕，进行了合同备案登记，并占有使用了涉案房屋。但合同备案、实际占有使用并非物权转移，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案涉案房屋的所有权人登记为原告银丰公司，而不是邹代孝、张迪云，邹代孝、张迪云取得的是物权期待权，而非所有权。第二，邹代孝、张迪云与原告银丰公司签订《玉林市商品房买卖合同》后，未按合同约定履行其义务，拖欠银行的按揭贷款，已构成违约，原告银丰公司按照合同约定，行使合同解除权，双方的商品房买卖合同已于2018年10月6日解除，该合同解除的行为已为生效判决所确认，综上，原告银丰公司是本案涉案房屋的所有权人，其与第三人邹代孝、张迪云签订的《玉林市商品房买卖合同》已依法解除，邹代孝、张迪云对涉案房屋没有所有权，原告银丰公司对涉案房屋具有排除强制执行的民事权益，能够阻却被告陈大鸣、吴志英的执行申请，原告银丰公司请求对登记在原告银丰公司名下的位于玉林市房屋（房屋所有权证号：玉林市房权证玉房字第××号）停止执行并解除，有事实和法律依据，该院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（一）项的规定，判决：一、对登记在原告玉林银丰中药港投资发展有限公司名下的位于玉林市房屋（房屋所有权证号：玉林市房权证玉房字第××号）停止执行；二、对登记在原告玉林银丰中药港投资发展有限公司名下的位于玉林市房屋（房屋所有权证号：玉林市房权证玉房字第××号）解除查封。本案受理费20564元，由被告陈大鸣、吴志英负担。 本院二审期间，被上诉人银丰公司提交了新的证据：1、中国银行特种转账借方传票八张；2、债务抵销暨催收通知书、邮政快递单；3、玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初3272号民事判决书。本院经组织当事人进行质证，认定如下：对上述证据的真实性、合法性予以确认，上述证据均与本案涉案标的存在一定的关联性，可作为本案定案的参考依据。一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，对案外人提起的执行异议之诉的审理，就是判断案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，原审第三人邹代孝、张迪云与被上诉人银丰公司签订的《玉林市商品房买卖合同》合法有效，邹代孝、张迪云按照合同约定支付了购房首付款885580元，余款866000元通过向中国银行玉林分行按揭贷款支付，银丰公司在收到866000元按揭贷款后，应视为邹代孝、张迪云已支付全部购房价款。之后，双方就涉案房屋办理了商品房买卖合同备案登记以及房屋预告登记，银丰公司并将涉案房屋交付给邹代孝、张迪云占有使用。综合以上事实，应视为邹代孝、张迪云已依法取得了涉案房屋的相应权利。至于邹代孝、张迪云与中国银行玉林分行以及银丰公司之间的借款合同关系以及担保合同关系，则属于另一民事法律关系。银丰公司因担保合同关系代邹代孝、张迪云偿还银行按揭贷款后，双方之间形成新的债权债务关系，银丰公司依法可向邹代孝、张迪云行使追偿权，但不影响房屋买卖合同的效力。因邹代孝、张迪云未按约定偿还银行按揭贷款构成违约，银丰公司向玉林市玉州区人民法院提起确认解除合同的诉讼，玉林市玉州区人民法院于2019年5月13日作出了（2019）桂0902民初134号民事判决，确认银丰公司与邹代孝、张边云双方签订的《玉林市商品房买卖合同》于2018年10月6日解除。但银丰公司通知邹代孝、张边云解除合同以及诉请人民法院确认解除合同均是在涉案房屋被查封之后。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，因此，银丰公司的请求不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，陈大鸣、吴志英的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初776号民事判决； 二、驳回玉林银丰中药港投资发展有限公司的诉讼请求。 本案一审案件受理费20564元（玉林银丰中药港投资发展有限公司已交纳），二审案件受理费100元（陈大鸣已交纳），由玉林银丰中药港投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇二〇年六月十五日 书记员  杨 梓