湖北省武汉市蔡甸区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0114民初77号原告：刘付华，男，1969年7月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：代威，武汉市蔡甸区城关法律服务所法律服务工作者。被告：王启云，男，1963年4月4日出生，汉族。原告刘付华与被告王启云农村建房施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘付华及其委托诉代理人代威到庭参加诉讼，被告王启云经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘付华向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告之间签订的《建房合同》及《合同》；2、被告立即向原告支付30000元，并按500元/天支付违约金，从2019年10月21日至2020年5月1日共190天，共计人民币105000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告向法院提交申请书提出，如法院依法认定原、被告间签订的建房合同无效，将变更诉讼请求为：1、被告立即向原告返还70000元并支付资金占用期间的利息（按年利率7%，从2018年11月21日开始计算至全部费用返还完毕之日止）；2、被告支付原告材料款5000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年7月12日，原告刘付华与被告王启云签订一份《建房合同》，合同约定：原告将位于的宅基地建房交给被告承建。双方签订合同后，原告分两次向被告支付了70000元。但被告却未按约定进行建设，在建设一层后便不继续施工。为此，双方多次协商沟通，最终双方达成约定并于2019年10月16日重新签订一份合同，约定2019年10月21日之前，被告必须重新开工，若不能开工，原告有权解除合同，被告将退还原告30000元。为表诚信，被告于当日即向原告出具了借条。但被告却一直未继续施工，致使原告的住宅一直处于停工状态，原告也一直无房居住。原告为维护自身的合法权益，故诉至法院。被告王启云未到庭答辩，亦未提交书面答辩状，在庭前调解时辩称，同意继续为原告建造房屋，如原告不同意，则按照工程进度根据原告支付款项多退少补，现房屋建造价值已超过原告支付的70000元，原告还须继续支付工程款。本院经审理认定事实如下：原告系武汉市村民，2018年6月20日，武汉市蔡甸区成功现代都市农业发展区社会管理综合治理委员会出具《开工通知单》载明，经审批，同意原告在镇宁堡村五组新建房屋。同年7月15日，甲方“刘富华”与乙方“王取云”签订《建房合同》一份，合同约定，甲方将宅基地建房承包给乙方，建房面积为231平方，承包价格为600元/平方，总价格为139000元，合同细则如下：一：整体建房（含墙面砖、卫生墙砖、卫生间砖及水电门窗均为中等偏上。一层楼净空3.5米，二层3米，顶上1.2米）；第二、三条对材料型号及地面砖情况进行具体约定；四：付款方式，动工付70000元，整体封顶、粉刷完付20000元，春节前付20000元，余款29000元2019年付清；五：合同订立后于2018年7月18日正式动工，春节前必须交房；六：安全，施工期间，施工安全均由乙方承担。原告在甲方处签名“刘富华”，被告在乙方处签名“王取云”。合同签订后，被告即自行组织人员开始施工，原告向被告支付工程款70000元。2018年11月21日，被告向原告出具《支条》一份，载明“工程款柒万元正（70000元），王取云”。被告完成案涉房屋第一层的建设后未继续施工，原告多次催促被告继续施工，被告口头答应但均未继续施工。2019年10月16日，甲方刘付华与乙方王取云签订《合同》一份，合同约定：1、该工程甲方给乙方每平方米伍佰肆拾元整（包内外初料、包封顶）；2、甲方付款方式每层按百分之柒拾付款（内外粉刷、封顶按每平方伍佰肆拾元付清），甲方已付乙方柒万零伍佰元整（70500元）；3、甲方不承担乙方施工中任何人身财产生命安全。以上甲乙双方共同遵守，如若失诺，若甲方失诺由甲方负责，乙方失诺由乙方负责，从今天起超过五天开工（2019.10.16）至（2019.10.21号）。若乙方过五天不开工，乙方给甲方每天补偿违约金伍百元整，假若十天内乙方还不开工，甲方有权解除该合同，另请施工队施工，乙方无权干预。原告在甲方处签名“刘付华”，被告在乙方处签名“王取云”，合同尾部另注明以此合同为准，以前合同无效。《合同》签订当日，原告为避免被告继续不施工，与被告对已完工房屋部分的工程量进行协商，双方认定已完工部分工程款为40000元，原告要求被告退还多付30000元工程款，因被告当天无法退还，遂向原告出具《借条》及身份证复印件各一份，《借条》载明“今借到刘付华人民币叁万元正。借款人王取云。2019.10.16号。（）王取云”。《合同》签订后，被告于同年12月2日才开始连续施工，施工4天后再次停工，原告遂于2020年1月3日诉至法院。另查明，原告与被告除本案外，无其他经济纠纷。被告并未取得建筑行业相关资质。本院于2020年1月21日向被告送达起诉状副本，原、被告均到场经本院组织双方调解未果，后在庭审前征询双方意见后再次组织调解，但被告未按约定时间到庭。经本院释明，原、被告双方均未在本院限定的时间内提出对案涉房屋工程量的鉴定申请。上述事实，有原告刘付华提交的《建房合同》、《合同》、《支条》、《借条》、身份证复印件、现场照片等经庭审质证后本院予以采信的证据及原告刘付华的当庭陈述在卷佐证。本院认为，（一）关于案涉《建房合同》及《合同》效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。”另根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》(建质【2004】216号)第三条第(三)项关于“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅的建设活动,县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”，及《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》(建村【2006】303号)第六条规定:“三层(含三层)以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”的相关规定，本案中原告刘付华在建房前已办理了农村个人建房审批手续，案涉房屋为一栋两层半住房系农民自建的低层住宅,被告王启云未取得建筑相关资质不影响合同效力的认定,原、被告双方所签订的《建房合同》（2018年7月15日）及《合同》（2019年10月16日）系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效。上述《建房合同》及《合同》中乙方虽为“王取云”，但签订合同时乙方预留身份证复印件及《借条》上预留公民身份号码均为被告王启云，可以认定上述合同双方为原告刘付华与被告王启云，且在本院送达民事起诉状副本及组织调解时，被告王启云亦未对此提出异议。上述《建房合同》及《合同》对原告刘付华及被告王启云具有约束力，原、被告双方均应依约履行各自合同义务。（二）关于案涉《建房合同》及《合同》的解除问题。原、被告双方于2018年7月15日签订《建房合同》后，原告已履行了支付70000元工程款的合同义务，但被告并未按约定时间全面履行施工义务。2019年10月16日，双方签订《合同》对案涉房屋的价款、工程款支付方式、开工时间及违约责任均进行重新约定，且在《合同》尾部注明“以此合同为准，以前合同无效”，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，原、被告双方已于2019年10月16日协商一致，解除双方于2018年7月15日签订的《建房合同》。关于原、被告之间于2019年10月16日签订的《合同》，双方约定“若乙方过五天不开工，乙方给甲方每天补偿违约金伍百元整，假若十天内乙方还不开工，甲方有权解除该合同，另请施工队施工，乙方无权干预。”。被告王启云（乙方）于2019年12月2日才开始施工，已超过双方关于合同签订之日起十天内开工的期限，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，故原告有权解除与被告签订的上述《合同》，且原告向本院提交的民事起诉状副本（第一项诉请：解除原被告之间的建房合同），被告已于2020年1月21日收到，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定，主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除······”规定，本院依法确认原、被告之间于2019年10月16日签订的《合同》已于2020年1月21日解除。（三）关于原、被告对房屋已完工部分工程量的结算及违约金问题。2019年10月16日，被告王启云以“王取云”名义向原告出具《借条》1份，载明“今借到刘付华人民币叁万元正。借款人王取云”，并留下被告王启云公民身份号码，经查，原、被告双方之间并无其他经济纠纷，原告刘付华亦并未向被告王启云出借30000元，原告对《借条》出具的经过及原因进行了合理的说明，被告王启云经传票传唤无正当理由拒不到庭，且在本院送达民事起诉状副本及应诉材料时，经本院释明后，被告未在限定时间内提出工程量鉴定申请书，视为其放弃举证、质证及申请工程量鉴定的权利，应由其自行承担不利法律后果。原告已向被告预付工程款70000元，并主张《借条》视为双方对案涉房屋工程量的结算，本院依法予以支持，故被告王启云应向原告返还工程款30000元。关于违约金的计算问题，原、被告双方在《合同》中约定“若乙方过五天不开工，乙方给甲方每天补偿违约金伍百元整”，原告原诉请违约金按照每天500元，从2019年10月21日至2020年5月1日共计105000元，在案件审理过程中，原告主动要求将违约金调整为以合同总款项139000元为基数，按年利率24%，从2019年10月21日起计算至所有款项付清之日，2019年10月16日，原、被告签订《合同》后，被告未按约定在五天内开工，已构成违约，应承担相应的违约责任，原告主动调整违约金计算方式系对其诉权的处分，本院予以照准，综合原告的实际损失及合同履行情况等因素，本院依法认定违约金为以30000元为基数，按年利率24%，从2019年10月21日起计算至所有款项付清之日止，对超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、确认原告刘付华与被告王启云2018年7月15日签订的《建房合同》于2019年10月16日解除，2019年10月16日签订的《合同》于2020年1月21日解除；二、被告王启云于本判决生效之日起三日内向原告刘付华返还工程款30000元；三、被告王启云于本判决生效之日起三日内向原告刘付华支付违约金（以30000元为基数，按年利率24%，从2019年10月21日起计算至所有款项付清之日止）；四、驳回原告刘付华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元，减半收取计337.5元，由被告王启云负担（此款原告刘付华已垫付，执行时由被告王启云一并给付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  张娟二〇二〇年六月二十三日法官助理宋道英书记员杨洋