广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11899号上诉人（原审原告）：广州市瀚津羽企业管理服务有限公司（以下简称瀚津羽公司），住所地广州市越秀区。法定代表人：苏映芬。委托诉讼代理人：黄嘉慧，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵少伟，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓玉彬，男，1980年6月2日出生，汉族，住广东省博罗县。委托诉讼代理人：陈石火，广东纬国律师事务所律师。上诉人广州市瀚津羽企业管理服务有限公司因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初14399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。瀚津羽公司在一审诉讼请求：一、撤销穗越劳人仲案〔2018〕2095号裁决；二、改判瀚津羽公司无需向邓玉彬支付违法解除劳动关系的赔偿金；三、改判瀚津羽公司无需向邓玉彬支付2018年10月1日至2018年10月3日的法定休假日加班工资750元；四、瀚津羽公司无需向邓玉彬支付2018年10月4日至2018年10月16日的正常工作时间工资1750.83元；五、本案诉讼费用由邓玉彬承担。原审法院经审理查明：2016年7月15日，邓玉彬入职瀚津羽公司，任职工程部电工。瀚津羽公司、邓玉彬签订有期限自2018年2月1日起至2019年1月31日止的劳动合同，该合同未约定试用期。上述双方于2018年9月30日重新签订劳动合同，约定合同期限为2018年10月1日至2019年9月30日，其中试用期为2018年10月1日至2018年10月31日等。2018年10月17日起，上述双方解除劳动关系。2018年11月26日，邓玉彬作为申请人以瀚津羽公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：一、被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金27200.45元；二、被申请人支付2018年10月1日至2018年10月3日的法定休假日加班工资750元；三、被申请人支付2018年10月4日至2018年10月16日的正常工作时间工资4248元。该委员会于2019年3月14日作出穗越劳人仲案〔2018〕2095号《仲裁裁决书》，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金27200.45元；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年10月1日至2018年10月3日的法定休假日加班工资750元；三、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年10月4日至2018年10月16日的正常工作时间工资1750.83元。瀚津羽公司不服上述仲裁结果，遂向原审法院提起本案诉讼。诉讼中，瀚津羽公司为证明其主张，在本案提交以下证据：1.劳动合同；2.考勤记录表；3.公园前汇、电器广场-工程部设备台账（无原件）及转账凭证（网上打印）；4.关于工程人员邓玉彬不服从管理情况汇报书；5.仲裁裁决书。邓玉彬对瀚津羽公司上述证据的质证意见为：对证据1，真实性确认，关联性不确认，该合同是因为公司老板、法人、大股东管理层的变更，所以按照公司要求重新签订劳动合同，另指出，试用期的约定，对于工种及公司都没有变更，再设置试用期应属无效；对证据2，两份都是瀚津羽公司自己制定盖章，所以对真实性无法确认；对证据3，对台账真实性不予确认，与我方提供的证据没有该部分，额外加的部分不予确认，对转账记录，真实性确认，确实收到工资，但指出8月份备注处，8月份加解约补贴是没有的，在瀚津羽公司转账时单方备注，故我方不予认可，因为该工资6000多元，前面的工资也经常出现6000多元，所以我认为不存在解约补贴的问题，对备注不予确认，且瀚津羽公司没有解约协议或双方签订终止劳动合同协议予以对应；对证据4，也是瀚津羽公司单方制作的，真实性、关联性不予确认；对证据5，真实性确认。邓玉彬则为证明其抗辩意见，在本案提交以下证据：1.设备台账；2.《劳动合同》（复印件）；3.借记卡历史明细；4.社保缴费历史明细；5.企业信用信息公司报告（打印件）。瀚津羽公司对邓玉彬上述证据的质证意见为：对证据1，真实性、合法性确认，关联性不确认，我方认为邓玉彬已经与瀚津羽公司重新签订合同，约定试用期一个月；对证据2，无原件，我方不予确认真实性、合法性、关联性，同时我方在2018年9月30日与邓玉彬重新签订合同。重新签订的劳动合同在2018年10月1日至2018年10月31日，该合同第十一条特别约定第四点，邓玉彬应在试用期内服从新项目的领导及管理，如收到该领导投诉你方，在工作态度在其他方面不符合录用要求，我方有权解除劳动合同关系，无权要求支付经济补偿金及社保补贴等。且合同第三条约定邓玉彬在2018年8月31日自行辞职并于当天办理辞职手续，在9月5日当日接受工资补贴，双方已经确认之间的劳动关系及相关法律责任已经结清，互不拖欠。我方认为双方的权利义务应以重新签订的劳动合同为准；对证据3，真实性、合法性、关联性确认，但该份证据有遗漏不完整，该份证据起止时间是2016年8月15日至2018年10月17日，但邓玉彬提交的仅针对6月份工资及之前进行举证，我方实际已经发放7、8月份工资及解约补贴，由于8月份是邓玉彬自行辞职，该解约补贴属于人道主义的补贴，且邓玉彬的工资应以重新签订劳动合同约定为准；对证据4，真实性、合法性、关联性确认，特别指出单位由于邓玉彬在2018年8月份辞职，9月份已经不在单位上班，所以瀚津羽公司从9月份停了邓玉彬的社保缴纳，邓玉彬在打印该份社保缴费明细的时间是2018年10月18日，但邓玉彬刻意隐瞒在9月份停掉社保的事实，主张其有上班，我方认为是违法的；对证据5，该证据的真实性、合法性、关联性确认，不同意邓玉彬的证明内容，我方确认公司是在2018年8月15日股东及管理层发生变更，实际上在8月31日邓玉彬自行辞职，由于管理层变更，瀚津羽公司才需要约定试用期，其在2018年9月30日与瀚津羽公司重新签订合同后上班，由于其不服从新管理层要求、不值夜班及工作态度恶劣，不符合试用期的录用要求，瀚津羽公司才解除与邓玉彬的劳动关系。关于工作情况，瀚津羽公司则表示：邓玉彬入职时间是2016年8月2日，从事电工，工资是基本工资1900元，一开始也无约定试用期，是在2018年9月30日重新签订的合同才约定工资4000元/月（试用期），转正后的工资是4600元/月，瀚津羽公司的财务人员也没有变更过，邓玉彬说9月份工资现金发放是违背事实的。由于8月31日邓玉彬已经辞职，所以我方才在9月份停掉社保，邓玉彬对此清楚。邓玉彬则表示：入职时间2016年7月15日，从事电工，工资构成是基本工资4000元/月（试用期），试用期届满后是4600元/月，加班另计。2018年10月16日瀚津羽公司解除了与邓玉彬之间的劳动合同关系，另补充事实，在2018年8月月份的管理层及财务人员变更，所以9月份工资是发放现金。停社保的问题我方不清楚，我方认为是老板换了，重新购买社保，所以停掉社保，且停保是公司的单方行为，没有与邓玉彬进行协商。原审法院认为：首先，关于邓玉彬是否属于重新入职瀚津羽公司处的问题。瀚津羽公司作为用人单位，对于员工的离职、重新入职等负有管理的义务，故瀚津羽公司理应提供离职结算手续和重新入职手续等加以佐证，现瀚津羽公司在本案并无提供邓玉彬的辞职申请、批准邓玉彬离职的薪酬结算单、离职交接手续及重新入职的入职登记资料等证据，仅以现有证据并不足以证明邓玉彬离职后又重新入职的主张，故原审法院不予采信。关于工资问题。《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议的，用人单位负有举证责任。因瀚津羽公司未提供其司员工的工资发放原始凭证，理应承担举证不能的不利后果。据此，原审法院采信邓玉彬主张工资由基本工资1900元、补助(金额浮动)、绩效奖金等项目构成，离职前12个月的月平均工资5440.09元的主张。与此同时，邓玉彬主张2018年10月1日至10月3日（共计3天）的法定休假日加班，2018年10月4日至2018年10月16日的工作日均有上班，瀚津羽公司并未举证足以推翻邓玉彬上述主张，故原审法院亦予以采信。鉴于邓玉彬每月工资总额不固定，目前又无证据显示邓玉彬2018年10月的工资标准及该月的补助、奖金情况，故原审法院认为以邓玉彬的月平均工资5440.09元作为计算其2018年10月4日至2018年10月16日正常工作时间工资的标准较为合理，由此计得邓玉彬2018年10月4日至2018年10月16日应得正常工作时间工资1750.83元（计算公式：5440.09元/月÷21.75天/月×7天）。关于法定休假日加班工资问题。邓玉彬未就仲裁裁决以基本工资1900元作为计算其2018年10月1日至10月3日加班工资的基数提出异议，而瀚津羽公司举证不足以证明加班工资基数低于上述标准，故原审法院予以采纳，根据《广东省工资支付条例》第二十条规定，计得瀚津羽公司应向邓玉彬支付2018年10月1日至2018年10月3日的法定休假日加班工资为786.21元(计算公式：1900元÷21.75天/月×3天×300%）。鉴于邓玉彬要求支付的该项金额为750元，瀚津羽公司只需按此数额支付即可。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案瀚津羽公司主张以邓玉彬在试用期不符合录用条件为由解除双方劳动关系，因试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期。瀚津羽公司应于试用期内充分对于邓玉彬进行综合考察，最终决定劳动者是否符合录用条件，从而保障用人单位及劳动者的双向选择权的实现。现瀚津羽公司认为管理层变动需要重新约定试用期，没有法律依据，而瀚津羽公司亦未提供证据证明存在需要重新约定试用期的理由和依据。邓玉彬已入职瀚津羽公司多年，工作岗位亦无发生变更，瀚津羽公司的举证不足以证明邓玉彬在2018年10月仍处于试用期，亦不足以证明邓玉彬不符合录用条件或存在其他合法解除事由，故瀚津羽公司以试用期不符合录用条件的理由解除劳动关系不能成立。因此，瀚津羽公司解除邓玉彬的劳动关系缺乏事实和法律依据，已经构成违法解除劳动关系，瀚津羽公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向邓玉彬支付违法解除劳动关系的赔偿金。自2016年7月15日起至2018年10月16日，邓玉彬在瀚津羽公司处的工作年限已满2年不满2年6个月，故由此计得违法解除劳动关系的赔偿金为27200.45元（计算公式：5440.09元/月×2.5个月×200%）。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工资支付条例》第二十条、第四十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起三日内，原告广州市瀚津羽企业管理服务有限公司一次性向被告邓玉彬支付违法解除劳动关系的赔偿金27200.45元；二、本判决生效之日起三日内，原告广州市瀚津羽企业管理服务有限公司一次性向被告邓玉彬支付2018年10月1日至2018年10月3日的法定休假日加班工资750元；三、本判决生效之日起三日内，原告广州市瀚津羽企业管理服务有限公司一次性向被告邓玉彬支付2018年10月4日至2018年10月16日的正常工作时间工资1750.83元；四、驳回原告广州市瀚津羽企业管理服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告广州市瀚津羽企业管理有限公司负担。判后，瀚津羽公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初14399号民事判决主文第一项；2.判令邓玉彬承担本案一审、二审诉讼费用。上诉主要理由：一、原审法院没有查清事实，劳动者在2018年8月底离职，9月份已不在公司上班，劳动关系在2018年9月份是解除状态。邓玉彬在2018年8月31日离职交接后，公司在2018年9月5日通过李艾新的银行账户向其发放了八月份工资加节约补贴6292.70元。所以邓玉彬2018年9月份一整个月都不在公司上班，瀚津羽公司提交的考勤打卡记录表显示邓玉彬在2018年9月份完全没有打过卡。邓玉彬在2018年9月没有上班，根本不存在需要向邓玉彬发放9月份的工资，劳动者谎称其9月份工资是通过现金方式支付。邓玉彬违反了民法总则第七条诚实守信的原则。劳动者也没有任何证据证明其在2018年9月份有上班。二、2018年9月30日劳动者与单位重新签订合同，单位与劳动者重新建立劳动关系的时间是2019年10月1日。由于劳动者个人原因在2019年8月底辞职，单位发放了离职前的工资及补贴。此后，中间间隔一个月时间，劳动者又重新与单位签订劳动合同，而且重新签订的劳动合同第十一条第一款第三项明确，劳动者在2018年8月31日自行辞职，办理辞职手续，双方确认之前的劳动关系及相关的法律责任已经终止及结清。所以，新的劳动关系建立及相关权利义务的履行应该按照2019年9月30日签订的劳动合同的内容。从发放2018年8月工资及解约补贴，停止购买社保。到2018年9月一整月都没有打卡上班，2018年9月30日重新与公司签订劳动合同，并从2018年10月1日工作至2018年10月16日。考勤表上对应的10月份也是可以与邓玉彬主张单位支付10月份工资吻合的。瀚津羽公司所举证的已经形成证据链，证明邓玉彬离职后间隔一个月又重新回单位上班的事实。三、重新建立劳动关系之后，约定试用期没有违反法律规定。根据劳动合同法第19条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。单位与劳动者第一次签订的劳动合同并无约定试用期，所以第二次签订合同约定试用期未违反法律规定。单位在试用期内解除与劳动者的劳动关系，无需支付补偿赔偿。四、即便法院认定不能约定试用期，那么劳动者重新入职公司，签订劳动合同，年限也应该重新计算。单位最多只需要支付一个月赔偿，而不是原审法院判决的要赔偿2×2.5个月的工资。综上所述，劳动者在单位存在两段劳动关系，第一段劳动关系在2018年8月底解除，解除原因是劳动者辞职。第二段劳动关系在2018年10月1日重新签订劳动合同建立。中间间隔一个月时间，劳动关系处于解除状态，所以劳动者重新入职后，即便解除需要支付补偿赔偿，计算年限也应该从2018年10月1日开始计算。恳请二审法院依法查清事实，支持瀚津羽公司的上诉请求。邓玉彬答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉人的上诉请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为：邓玉彬与瀚津羽公司建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。双方当事人对原审判决第二项、第三项均无提起上诉，视为服从该判决，本院对此予以维持。关于邓玉彬是否中途离职问题。一、双方确认邓玉彬于2016年7月15日入职瀚津羽公司，本院对此予以确认。二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，瀚津羽公司作为用人单位，对于劳动者的离职、重新入职等负有管理的义务。瀚津羽公司主张邓玉彬于2018年8月底申请自行离职，于2018年10月1日申请重新入职，瀚津羽公司对此负有举证责任，否则承担举证不能的法律后果。瀚津羽公司为证明其主张虽提供了工程部设备台账、转账凭证、考勤记录表、《劳动合同》（签署日期为2019年9月30日）等证据，但工程部设备台账只是反映邓玉彬对设备的领取和交接，不足以证明是双方办理了离职交接手续；转账凭证（银行转账汇款电子回单）载明的“8月份工资加解约补贴”是瀚津羽公司单方备注，不足以证明该款项是离职薪酬结算；考勤记录表是瀚津羽公司单方制作，邓玉彬对此不确认，不足以证明邓玉彬在2018年9月没有上班；《劳动合同》（签署日期为2019年9月30日）第十一条第（一）项第3点，虽载明2018年8月31日自行离职、办理离职手续、双方确认之前的劳动关系及相关法律责任均已经终止及结清等内容，但瀚津羽公司未能提供邓玉彬申请离职、双方办理离职及离职交接手续、邓玉彬的离职薪酬结算单、邓玉彬申请重新入职、邓玉彬重新入职的入职登记资料等相关证据佐证该合同条款载明内容的真实性，故仅凭该合同条款内容不足以证明邓玉彬在2018年8月底离职后又于2018年10月1日重新入职瀚津羽公司。综上，瀚津羽公司提供的证据不足以证明邓玉彬离职后又重新入职，应承担举证不能的法律后果，原审法院对其主张不予采纳，并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。一、因用人单位作出的辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，瀚津羽公司以邓玉彬在试用期内不服从管理、拒绝值班，不符合录用条件为由与其解除劳动关系。但瀚津羽公司提供的证据不足以证明邓玉彬存在不服从管理、拒绝值班等情形，瀚津羽公司应承担举证不能的法律后果。原审法院认定瀚津羽公司与邓玉彬解除劳动关系缺乏依据，构成违法解除劳动关系，并无不当，本院予以维持。瀚津羽公司主张不构成违法解除劳动关系，无需向邓玉彬支付违法解除劳动关系的赔偿金，理由不成立，本院不予采纳。二、如前所述，本院认定邓玉彬不存在中途离职后再重新入职的情况，因此，邓玉彬在2016年7月15日至2018年10月16日期间与瀚津羽公司存在劳动关系，邓玉彬在瀚津羽公司处的工作年限已满2年不满2年6个月，原审法院认定瀚津羽公司应向邓玉彬支付违法解除劳动关系的赔偿金为27200.45元（计算公式：5440.09元/月×2.5个月×2），并无不当，本院予以维持。瀚津羽公司主张即便需支付违法解除劳动关系的赔偿金，计算工作年限应从2018年10月1日开始计算，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人上诉理据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市瀚津羽企业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年六月二十九日书记员  庄武衡梁安安