新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终431号  上诉人（原审被告）：伊犁七星建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县8区新荣东路（时代广场）。法定代表人：赫清林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：何军，男，1968年11月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：马磊，水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。原审被告：博尔塔拉职业技术学院，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市赛里木湖西路。法定代表人：周学伟，该学院院长。委托诉讼代理人：夏传军，新疆爱博律师事务所律师。原审第三人：四川仟坤建设集团有限责任公司，住所地四川绵竹经济开发区江苏工业区南通路1号。法定代表人：赵新强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军，男，该公司职工。上诉人伊犁七星建设工程有限责任公司（以下简称七星公司）因与被上诉人何军、原审被告博尔塔拉职业技术学院（以下简称博州技术学院）、原审第三人四川仟坤建设集团有限责任公司（以下简称四川仟坤公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2019）新2701民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月12日开庭进行了审理。上诉人七星公司的委托诉讼代理人李绍彦、被上诉人何军及其委托诉讼代理人马磊、原审被告博州技术学院的委托诉讼代理人夏传军、原审第三人四川仟坤公司的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七星公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法驳回何军对七星公司的诉讼请求或发回原审法院重新审理。事实和理由：一、一审法院程序违法，其未通知“必要共同诉讼人”参加诉讼。一审认定何军是实际施工人，张某某也是七星公司的实际施工人，张某某是借用七星公司的名义建设施工的博州技术学院的工程，是整个工程的实际施工人，是张某某个人向何军付款的，张某某实际向何军支付了1150000元，该付款行为从一审认定的550000元中可以体现，对其他600000元未认定错误，而且在《专业分包合同》第7条明确列明了张某某和何军的名字，因此，张某某是本案的“必要共同诉讼人”。二、一审认定七星公司与四川仟坤公司签订的《专业分包合同》无效错误，双方的合同应为有效合同、七星公司与四川仟坤公司均是有建设工程施工资质的企业，且七星公司将外墙保温工程分包给四川仟坤公司时，是经过博州技术学院认可并同意的，至于何军与四川仟坤公司之间的关系，签订合同时，七星公司和博州技术学院均不清楚，何军应当提供在七星公司同四川仟坤公司签订合同时，各方当事人均已经知道何军是借用四川仟坤公司资质的行为，否则，其应当承担举证不能的责任。七星公司没有违法分包，七星公司和四川仟坤公司双方签订的《专业分包合同》为有效合同。三、何军不具备起诉七星公司的主体资格。2013年5月9日，七星公司与四川仟坤公司签订的《专业分包合同》，均盖有双方的公章，七星公司将自己承包的博州技术学院的女生宿舍楼施工工程的外墙IDP无机保温一体板工程，以包工包料的形式，分包给四川仟坤公司，合同价款注明是1609500元，双方都有建设施工资质的企业，分包合同的签订是经博州技术学院指定和认可的，是有效合同，七星公司和何军无任何法律关系，何军起诉七星公司违反了法律规定的合同相对性原则。何军与四川仟坤公司存在承包法律关系，应由四川仟坤公司对何军承担法律责任，何军的诉讼不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。四、因七星公司和四川仟坤公司都是有建筑施工资质的企业，根据相关法律规定，四川仟坤公司还应向七星公司开具分包工程的建筑业工程款的增值税专用发票后，七星公司才能给四川仟坤公司支付工程款，四川仟坤公司未提供发票违法又违约，而何军个人也是无法给七星公司提供建筑工程发票。按照合同第十三条的约定，工程完工后，四川仟坤公司应给七星公司提供分包工程的竣工资料一式三份，但至今四川仟坤公司也没有给七星公司提供分包工程的竣工资料，七星公司有权拒绝给四川仟坤公司或者是何军支付分包工程的工程款，因没有分包工程的竣工资料，七星公司是无法给博州技术学院提供全部工程的竣工资料的，会造成全部工程无法在建设行政部门备案，无法向七星公司支付近1000000元工程款，四川仟坤公司或者是何军反而违约在先。四川仟坤公司对外墙IDP无机保温一体板工程的施工不符合要求，存在严重的施工工程质量问题，也不符合双方合同第六条第1款工程质量的约定，质检站给七星公司和四川仟坤公司下达了质量整改通知书，但四川仟坤公司至今未进行整改，同时也未按照博州技术学院下达的施工工程要求施工。五、何军只能要求四川仟坤公司给其支付工程款；庭审中补充一个理由，根据双方合同第十条第七款结算方式的约定，根据乙方实际完成的工程量，经甲方核实检验后，采取一次性结算的方式办理结算手续，但该工程至今没有经过检验。所以一审法院判决利息没有依据。涉案工程至今没有经七星公司的核实检验，所以不符合双方结算方式约定的付款时间。何军辩称，一审判决正确，七星公司的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。博州技术学院述称，请求维持一审判决。四川仟坤公司述称，请求维持一审判决。何军向一审法院起诉请求：七星公司、博州技术学院支付工程款1388168元（以上为预估价，最终以实际评估为准）、利息365435.23元。一审法院认定事实：2012年5月20日博州中等职业技术学校（现更名为博尔塔拉职业技术学院）与七星公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“发包人博州中等职业技术学校，承包人七星公司，工程名称：博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋土建工程。工程地点：博乐市南城区博州中等职业技术学校院内。工程内容：施工图纸包含的全部内容。资金来源：上级资金及湖北援疆资金。承包范围为包工包料。开工日期为2012年5月22日，竣工日期为2012年10月30日。合同工期总日历天数162天。工程质量标准为合格。合同价款12386477.14元。”合同还约定了其他权利义务。落款发包人处加盖博州中等职业技术学校印章，承包人处加盖七星公司印章。2013年七星公司博州项目部与四川仟坤公司签订《专业分包合同》，合同约定：“工程名称：博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋。工程地址：博乐市南城区。工程内容：IDP无机保温一体板外墙保温。承包方式为包工包料。合同工期为2013年5月9日至2013年6月25日。质量要求以五方验收评定结果及质检站的质量评定结果为准。甲方七星公司仅委托张某某负责甲方合同监督、审核、签证变更等施工现场管理工作。乙方四川仟坤公司特别授权何军为该现场代表，负责乙方全面履行本合同的责任、权力及义务。合同价格暂按10609500元控制，最终以结算为准。本工程甲方七星公司按单价370元/㎡给乙方结算。合同还约定其他权利义务。甲方处加盖七星公司博州项目部印章，项目经理朱某某签名。落款日期为2013年6月10日，乙方处加盖四川仟坤公司印章，何军在委托人处签名，落款时间为2013年5月8日。2013年3月29日博州中等职业技术学校新校区建设领导小组出具《关于中等职业技术学校新校区外墙保温变更的说明》，内容为：“致各单体施工企业，根据博州中等职业技术学校领导小组第十一次会议精神，将原设计的外墙做法统一变更为IDP无机保温一体板（单价446元/平方米，施工完成含税金）决算时按实际发生情况做相应调整。2012年12月1日乌鲁木齐某某商贸有限公司向何军出具授权书，授权何军为某某牌IDP无机保温板新疆区经销商，权限为以个人名义签订产品的销售、安装施工合同、结算并收取相关款项。2013年12月31日建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位均在竣工验收意见书上签名并加盖印章，写明博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋土建工程符合设计要求同意验收。2013年12月25日由博州技术学院向何军转账100000元，2017年1月5日案外人张某某向何军转账150000元，2017年7月20日案外人张某某向何军转账100000元。案外人张某某出具向何军出具收到保温材料定金100000元的收款收据。2013年5月10日案外人张某某向何军转账100000元，以上合计550000元。庭审中何军申请对博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温的面积进行鉴定，一审法院委托新疆某某建设项目管理咨询有限公司对博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温的面积进行鉴定，2019年12月9日新疆玖一建设项目管理咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温的面积合计为4615.09㎡。经质证，何军对鉴定意见无异议，七星公司对鉴定意见不认可。博州技术学院、四川仟坤公司认为与其无关。鉴定费为21488.56元由何军交纳。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、何军是否是本案适格的诉讼主体，其是否为实际施工人；2、七星公司应否何军支付工程款1388168元（暂定）；3、博州技术学院应否在欠付工程款范围内承担付款义务；4、利息是否应当支付。关于何军主体是否适格，是否应认定为实际施工人的问题。根据《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第四条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业的名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”可见实际施工人包括没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。何军借用四川仟坤公司的资质与七星公司签订《专业分包合同》，其身份应认定为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”何军作为实际施工人提起诉讼其主体适格。关于七星公司向何军支付工程款的数额。新疆某某建设项目管理咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温的面积合计为4615.09㎡。七星公司未提供证据证实该鉴定意见书存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法及鉴定结论严重依据不足的证据，对鉴定意见书的结论予以确认。七星公司对单价按照370元/㎡计算无异议，工程款应为1707583.3元（4615.09㎡×370/㎡），扣除七星公司已付工程款550000元，七星公司还应向何军支付工程款1157583.3元。对七星公司辩称该工程存在质量问题，博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋已经过竣工验收为合格且已经投入使用多年，发包人博州技术学院未提出该工程外墙保温存在质量问题亦未就质量问题向实际施工人即七星公司提出质量异议，对七星公司的答辩意见，不予采信。对鉴定意见予以采信，依据鉴定结论鉴定费21488.56元，应由七星公司负担。关于博州技术学院应否在欠付工程款范围内承担付款义务的问题。根据《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十六条第二款中规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”何军在庭审未举证证明博州技术学院存在拖欠七星公司工程款的情形，应承担举证不能的法律后果，对何军的该项诉讼请求，不予支持。关于利息365435.23元是否应当支付。《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条规定，利息从应付工程款价款之日计付。由于工程已交付并使用，竣工验收意见表落款时间为2014年，利息自2014年1月计算至2018年8月，按照年利率6%计算为318335.4元（1157583.3元×6%年利率×55个月），对利息318335.4元予以支持。一审法院判决：一、伊犁七星建设工程有限责任公司判决生效后的二十日内向何军支付工程款1157583.3元；二、伊犁七星建设工程有限责任公司判决生效后的二十日内向何军支付利息318335.4元；三、伊犁七星建设工程有限责任公司判决生效后的二十日内向何军鉴定费21488.56元；四、驳回何军的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。七星公司提交了：1、中国农业银行打款凭证4份；2、中国工商银行支票头1份；3、中国工商银行现金支票1份；4、乌鲁木齐某某商贸有限公司收款收据2份；5、七星公司博州项目部向何军出具的收据1份；6、中国农业银行银行卡交易明细清单1份；7、结婚证复印件，拟证实：张某某为涉案工程实际施工人，张某某将工程发包给了四川仟坤公司或何军。故张某某为必要的共同诉讼当事人。张某某向何军支付工程款共计1150000元。何军质证认为：对一审认定的已支付工程款550000元外，对王某某向何军转账100000元予以认可，其他打款的事实不予认可。因为双方一般的交易习惯是先出收据，再打款，对该相关款项我们均未收到。博州技术学院质证认为：对七星公司与何军之间的经济往来不清楚，故不发表质证意见。四川仟坤公司质证认为：对于结婚证复印件不发表质证意见，其余上述六份证据与其无关联，坚持一审的质证意见。根据各方当事人的举证、质证情况，本院认为：中国农业银行银行卡交易明细清单及结婚证可以证实，案外人王某某于2013年11月2日向何军转账支付工程款100000元的事实，何军亦认可该事实，本院予以采信。中国工商银行支票头、中国工商银行现金支票可以证实七星公司于2013年11月15日向何军支付工程款200000元的事实，本院予以采信。仅有收款收据，没有实际打款凭证无法证实待证事实，本院对此不予采信。二审查明，案外人王某某于2013年11月2日向何军转账支付博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温工程款100000元。七星公司于2013年11月15日向何军支付博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温工程款200000元。对一审法院认定的其他事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院程序是否违法，是否漏列必要诉讼当事人的问题。根据合同相对性原则，本案《专业分包合同》是七星公司作为建筑工程承包单位，四川仟坤公司作为建筑工程分包单位签订，并不显示其他第三方，故七星公司关于漏列当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、何军原告主体是否适格的问题。本案中，博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温工程《专业分包合同》是没有施工资质的何军借用四川仟坤公司的资质并以其名义同七星公司签订，该违法分包行为违反了法律禁止性规定，系属无效合同。何军系违法承包博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温工程实际施工人的事实各方当事人均予以认可，并且何军已收到博州技术学院及七星公司委托管理施工现场的张某某支付的部分工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，一审法院认定何军提起本案诉讼原告主体适格并无不当。七星公司主张何军本案主体不适格的上诉理由不成立，本院不予以支持。三、七星公司是否应当向何军支付工程款1157583.3元、利息318335.4元。一审法院经何军申请，委托具有相应资质的新疆某某建设项目管理咨询有限公司对博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温的面积进行鉴定，七星公司虽然在庭审中对鉴定意见书中计算的面积提出异议，但未提供证据证实鉴定意见书存在违法或者依据不足，亦未提出重新鉴定申请。该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法。故一审法院以鉴定意见书确定的面积及七星公司认可的单价370元/㎡计算工程款并无不当。扣减何军认可的已付工程款850000元，七星公司应向何军支付工程款857583.3元（1707583.3元-850000元）。虽然七星公司抗辩称，应当由四川仟坤公司承担向何军支付工程款的责任。但四川仟坤公司是被借用资质的公司，是本案分包的主体，它并不具备给付工程款的责任。七星公司作为承包方将涉案外墙保温工程分包给四川仟坤公司，七星公司作为违法分包人应该承担工程款给付责任。故七星公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于利息，何军施工的外墙保温工程已经投入使用，七星公司未支付工程款造成的利息损失应当予以支持。故一审法院认定利息从2014年1月起计算至2018年8月适当，年利率6%计算利息并不违反法律规定，七星公司应支付利息为235835.41元（857583.3元×6%年利率÷12个月×55个月）。七星公司针对利息提出的上诉请求不成立，本院不予支持。关于鉴定费，鉴定费系为主张工程款而在举证过程中产生的合理损失，并支持了何军的诉讼请求，相应的鉴定费用应由败诉方分担。故七星公司针对该项的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人七星公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实错误，实体处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2019）新2701民初1012号民事判决第三、第四项，即：三、伊犁七星建设工程有限责任公司判决生效后的二十日内向何军鉴定费21488.56元；四、驳回何军的其他诉讼请求；二、变更新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2019）新2701民初1012号民事判决变更第一项为：上诉人伊犁七星建设工程有限责任公司于本判决生效后的二十日内向被上诉人何军支付工程款857583.3元；三、变更新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2019）新2701民初1012号民事判决变更第二项为：伊犁七星建设工程有限责任公司判决生效后的二十日内向何军支付利息235835.41元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20582元，由上诉人伊犁七星建设工程有限责任公司负担12927.55元、由被上诉人何军负担7654.45元；二审案件受理费10382.84元，由上诉人新疆天山广厦建设工程有限责任公司负担7731.06元、由被上诉人何军负担2651.78元。本判决为终审判决。   审判长 黄欢    审判员 宇斯呼林审判员 赛力克巴依 二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 二 日 法 官 助 理 布阿依夏胡拉木书记员 尼路帕尔阿布力提甫