广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7878号上诉人（原审原告）：徐永刚，男，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：黄梦燕，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：何咪咪，广东胜伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广深铁路股份有限公司，住所地深圳市罗湖区和平路1052号。法定代表人：武勇。委托诉讼代理人：云芸，广东君信律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴毅，广东君信律师事务所律师。原审被告：广东羊城铁路实业有限公司，住所地广东省广州市越秀区白云路28号。法定代表人：陈穗生。原审被告：深圳市深铁时代实业发展有限公司，住所地深圳市罗湖区南湖街道建设路火车站大厦10楼C区1006号。法定代表人：李德胜。两原审被告共同委托诉讼代理人：蔡飞，广州金鹏律师事务所律师。两原审被告共同委托诉讼代理人：谢诗琪，广州金鹏律师事务所实习律师。上诉人徐永刚因与被上诉人广深铁路股份有限公司（下称广深铁路公司）、原审被告广东羊城铁路实业有限公司（下称羊城实业公司）、深圳市深铁时代实业发展有限公司（下称深铁公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐永刚上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，本案诉讼费用由广深铁路公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.我方与广深铁路公司签订无固定期限劳动合同，双方已建立劳动关系。我方与广州市广深铁路东群实业有限公司（下称东群公司）、羊城实业公司、深铁公司之间没有任何关系，上述公司不是本案适格被告。2.我方长期接受广深铁路公司的用工管理。在职期间，广深铁路公司委派我方前往东群公司担任工会主席，该任命决定由广深铁路公司作出。我方担任工会主席期间，一直是向广深铁路公司请示和汇报工作。由此可见，我方的用人单位一直是广深铁路公司。3.我方与东群公司从未签订劳动合同，也无建立劳动关系的合意。我方担任东群公司的工会主席是受用人单位广深铁路公司的委派，东群公司只是工作地点，双方从未建立劳动关系。因此，无论东群公司的业务发生任何变更，均与我方无关，也不能作为劳动合同变更或者解除的法定理由。4.我方与羊城实业公司、深铁公司从未签订劳动合同，也无建立劳动关系的合意。我方从未接受羊城实业公司、深铁公司的用工管理，更不存在同意入职羊城实业公司或深铁公司一事。我方在收到羊城实业公司任命我方担任深铁公司业务部部长一职的通知后，即刻提出了反对并发送律师函表明立场。我方担任工会主席一职由广深铁路公司任命，东群公司、羊城实业公司、深铁公司无权对我方进行管理。5.2018年1月15日，广深铁路公司罢免我方工会主席一职，不再安排工作，也不再发放工资，并强行逼迫我方到深铁公司上班，让羊城实业公司给我方发出聘书，本质上已构成解除劳动关系。广深铁路公司主张劳动关系终止的原因是企业重组，该理由与事实不符，也非劳动关系终止的法定事由。即使发生了业务重组，重组的主体也非广深铁路公司，而是羊城实业公司，与我方没有任何关联，不能作为劳动关系合法终止的事由。广深铁路公司违法终止与我方的劳动关系，应当支付赔偿金。6.根据劳动合同法的相关规定，岗位、工资、工作地点的变更必须与劳动者协商一致。本案中，我方的工作地点由广州变更为深圳，岗位由东群公司的工会主席变更为深铁公司的业务部部长，由领导班子成员调整到非领导班子成员，工资也明显下降，但广深铁路公司自始至终从未与我方进行协商，也没有征得我方同意。7.广深铁路公司主张业务重组，仅提交了内部公文，既未见内部决策机构的会议纪要，未见召开职代会，也未提交任何职工安置方案，更未见履行民主公示程序。广深铁路公司主张的重组涉嫌剥离优质国有资产，涉嫌违反上市公司的相关规定，其本身就是违法的。8.《工会法》第十七条规定，工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或者会员代表大会讨论，非经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表过半数通过，不得罢免。本案中，我方作为广深铁路公司任命的工会主席，任期未满，就被随意调动去深圳工作，降级降职，本质上已被罢免工会主席一职。广深铁路公司违法罢免工会主席，依法应当承担赔偿责任。广深铁路公司答辩称，同意一审判决。羊城实业公司、深铁公司共同答辩称，同意一审判决。一审法院审理查明：徐永刚与广深铁路公司、羊城实业公司、深铁公司对第五项有异议，对其他项目无异议。一、申请仲裁时间：徐永刚于2018年3月26日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1、广深铁路公司支付违法解除劳动关系赔偿金1709214元（21913元/月×39个月×2倍）；2、广深铁路公司赔偿2018年1月2日至2018年3月26日的工资待遇损失43826元（21913元/月×2个月）；3、广深铁路公司向徐永刚出具离职证明。三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员于2018年6月12日作出了穗劳人仲案〔2018〕1746号仲裁裁决，裁决：驳回徐永刚的全部仲裁请求。四、诉讼请求：1、确认徐永刚与广深铁路公司于2018年1月15日解除劳动关系；2、广深铁路公司一次性支付违法解除劳动关系赔偿金1709214元（按照离职前12个月平均工资21913元×39个月×2计算得出）；3、广深铁路公司赔偿2018年1月15日—2018年7月3日的工资待遇损失131478元（21913元/月×6个月）；4、广深铁路公司向徐永刚出具离职证明；5、广深铁路公司承担全部诉讼费用。五、劳动关系：徐永刚主张其与广深铁路公司存在劳动关系，对此提交证据广州客运段工作的证明材料、证据广州铁路局广州客运段通知、证据广州铁路局广深铁路公司聘用书、证据《干部任免审批表》、证据铁路传真电报、证据劳动合同书。经质证，广深铁路公司、羊城实业公司、深铁公司认为证据广州铁路局广州客运段通知与证据广州铁路局广深铁路公司聘用书并非由广深铁路公司出具，而证据广州客运段工作证明材料仅仅只是民兵应考科目合格的证明，而1985年9月至1997年11月徐永刚均在广州铁路局广深铁路总公司广九客运段工作，而1997年该公司也进行了重组，将业务、资产及人员都一并进行重整，在劳动关系上也依据人随岗走的原则进行变动，徐永刚当时的用人单位也是因此发生了变更，认为徐永刚一直在广州铁路（集团）公司（下称广铁集团）统筹下由广深铁路公司进行管理，其作为东群公司的领导班子应该与广深铁路公司签订劳动合同。证据《干部任免审批表》载明，1997年至2004年期间徐永刚多次在广深铁路公司任职，并载明2003年6月为副科级。证据劳动合同书载明，2015年12月1日，徐永刚与广深铁路公司订立了一份无固定期限劳动合同，约定的工作地点为“广州市广深铁路东群实业有限公司（以下简称东群公司）管内”。徐永刚与广深铁路公司确认，徐永刚的工龄至少自1981年5月起算。徐永刚主张其工龄应从1979年12月开始算起，对此提交了证据《退伍军人证明书》。经质证，广深铁路公司、羊城实业公司、深铁公司认为徐永刚服役年限并非工作年限，要求支付该期间的经济补偿金无法律依据。徐永刚称广深铁路公司逼迫其去深铁公司上班，且广深铁路公司不再向其支付工资，故其与广深铁路公司已经解除劳动关系，并称广深铁路公司对此亦确认其与徐永刚已于2017年1月1日终止劳动关系，对此提交了证据《任免通知》、证据电话录音、证据仲裁庭审笔录。经质证，广深铁路公司认为证据《任免通知》证明徐永刚清楚知道2016年底机构重组后，并未对用人单位变更为羊城实业公司提出过异议，对证据电话录音不予确认。对证据仲裁庭审笔录称徐永刚系东群公司领导班子成员，根据国企规定与东群公司的上级企业即广深铁路公司签订劳动合同，但徐永刚属于东群公司人员，后机构重组，徐永刚属于被重组人员之一，其用人单位随即发生变更。羊城实业公司、深铁公司表示质证意见与广深铁路公司一致。广深铁路公司称其上级主管单位广州铁路（集团公司）决定重组徐永刚的原工作单位东群公司的资产、业务、人员重组至羊城实业公司（更名前为“羊城铁路实业发展总公司”），徐永刚清楚其用人单位变更为羊城实业公司以及岗位安排原则，对此亦提交了证据工作意向表，确认徐永刚同意服从组织安排，而徐永刚也参加了深铁公司的人事工作会议，且深铁公司亦已向其发放了工资，对此提交了证据广铁劳卫发［2016］305号文件及广铁劳卫发[2017]43号文件、证据羊城实人发［2017］51号文件、证据记名传达学习登记表、证据《工作意向表》（2份）、证据会议签到表。经质证，徐永刚对证据广铁劳卫发［2016］305号文件及广铁劳卫发[2017]43号文件三性不予确认，称系广深铁路公司单方制作且未送达给徐永刚；对证据羊城实人发［2017］51号文件的三性不予认可，并称变更岗位需要徐永刚同意才可以执行，且徐永刚是广深铁路公司的员工，羊城实业公司的竞聘上岗与其没有任何关系，对证据记名传达学习登记表的关联性不予确认，认为徐永刚一直系广深铁路公司委派到东群公司学习相关文件，但广深铁路公司据此解读为转移劳动关系显然是荒谬的；对证据《工作意向表》（2份）的真实性合法性确认，否认关联性，称徐永刚是广深铁路公司的员工被委派到东群公司工作。当被委派的公司要求其配合工作时，徐永刚只能配合工作。因此填写工作意向表只是徐永刚配合工作的需要，工作意愿明确表明只接受东群公司同等薪酬岗位或者离岗退养，徐永刚写的愿意服从组织安排指的是愿意服从用人单位广深铁路公司合法合理的安排，并非任何违法安排都服从，广深铁路公司没有按照徐永刚的意愿和依法安排徐永刚的岗位，直接免去其工会主席的职务且停发工资，已经构成违法解除；对证据会议签到表真实性合法性予以确认，但表示参加会议只是为了核实清楚工作的调整情况，并且对羊城实业公司、深铁公司的违法行为进行取证。证据《工作意向表》（2份）载明，2017年11月14日的《工作意向表》的“第一意向职位”为“东群同等薪酬岗位”，“是否服从组织安排”显示为“是”；2017年12月1日的《工作意向表》中“第一意向职位”为“东群同等薪酬岗位”，“第二意向职位”为“提前离岗休息”，“是否服从组织安排”显示为“是”。六、工作岗位：2017年12月以前，徐永刚担任东群公司工会主席，工作地点位于广州。2018年1月起，徐永刚被安排到深铁公司工作，工作地点在深圳。七、工资情况：徐永刚的工资由东群公司发放至2017年12月。深铁公司2018年1至3月向徐永刚发放了工资，工资额为18232元、16022元、6902元。八、其他需要说明的问题：机构重组前，东群公司的上级公司为广深铁路公司，机构重组后，东群公司被注销，成建制划拨至广州市粤铁经营发展公司。2019年1月17日，羊城实业公司发出羊铁实任[2019]013号文，内容为“解聘徐永刚深圳市深铁时代实业发展公司业务部部长职务”。徐永刚认为，羊城实业公司上述行为系违法解除劳动关系，需要支付赔偿金。广深铁路公司、羊城实业公司、深铁公司均认为只是解除职务，并非解除劳动关系。一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动。……”本案中，广深铁路公司的母公司广铁集团决定进行重组，徐永刚所在的东群公司成建制划入广州市粤铁经营发展公司（下称粤铁公司）进行管理，徐永刚作为东群公司工会主席，不但参与相关的会议，亦向广深铁路公司提交了《工作意向表》确认其服从安排，可见其知悉前述情况并清楚重组之后潜在的岗位变更问题。故广深铁路公司因重组需要，安排徐永刚到深铁公司任职，用人单位变更为羊城实业公司，显然属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。而根据徐永刚与广深铁路公司的劳动合同约定，徐永刚的工作地点为“广州市广深铁路东群实业有限公司管内”，可见双方并未就工作地点进行明确约定，现广深铁路公司因重组需要，变更徐永刚的工作地点，并未违反双方之间的约定。且即便存在工作地点的约定，用人单位委派劳动者到其他用人单位任职与工作地点并不意味着该行为系违法解除劳动关系。现徐永刚主张广深铁路公司违法解除其劳动关系并要求广深铁路公司向其支付经济赔偿金，于法无据，不予支持。关于工资待遇损失的问题。徐永刚被广深铁路公司安排至深铁公司工作后，其工资亦已由深铁公司发放，现其主张广深铁路公司赔偿其2018年1月15日至2018年7月3日的工资待遇损失131478元，缺乏依据，不予支持。关于离职证明的问题。由于广深铁路公司及其关联企业羊城实业公司、深铁公司与徐永刚均未向对方做出明示的解除劳动关系的意思表示，故双方的劳动关系并未解除，因此徐永刚要求广深铁路公司出具离职证明，缺乏依据，不予支持。据此，一审法院于2019年8月20日作出判决：驳回徐永刚的全部诉讼请求。本案受理费10元，由徐永刚负担。二审中，羊城实业公司、深铁公司提交了广东省直社会保险参保证明，显示社保缴纳至2020年1月，拟证明其司至今仍在为徐永刚缴纳社保，双方的劳动合同仍继续履行，不存在违法解除行为。徐永刚质证称确认真实性、合法性，不确认关联性，认为广深铁路公司委托羊城实业公司代缴社保违法。广深铁路公司质证称确认该证据。经查，上述参保证明显示羊城实业公司于2017年1月开始为徐永刚缴纳社保，之前由广深铁路公司缴纳。徐永刚提交了：2015年9月28日的病历内容，2015年11月20日的疾病证明书、出院记录，2018年11月26日的诊断证明书、出院记录，2019年1月27日的疾病证明书、出院记录，拟证明广深铁路公司违法解除劳动合同极大打击了其的身心健康，以致病情恶化。广深铁路公司质证称确认真实性、合法性，不确认关联性。羊城实业公司、深铁公司质证称徐永刚的养老保险、医疗保险均由羊城实业公司依法缴纳，可见徐永刚与羊城实业公司存在劳动关系，而且证明双方的劳动关系并未解除。另查明，仲裁时双方确认广深铁路公司与羊城实业公司均是广铁集团下属企业，东群公司在重组前（2016年12月5日）是广深铁路公司的下属企业，重组后归入羊城实业公司下属的粤铁公司管理。徐永刚确认其知悉东群公司在2017年1月1日转为羊城实业公司管理，但其认为其是与广深铁路公司建立劳动关系，东群公司仅为其的工作地点，东群公司的人员去留、变更与其无关。此外，徐永刚确认并未向广深铁路公司提出解除劳动关系；其是在2018年1月15日离职，离职原因是其当天参加会议，得知被安排到深铁公司任业务部部长，故其认为是广深铁路公司以实际行为解除劳动关系。广深铁路公司也确认其司无向徐永刚提出过解除劳动关系的意思表示，但因重组徐永刚的劳动关系已经从2017年1月1日起转至羊城实业公司，之后徐永刚的行为与其无关。一审时徐永刚提交：1.其与广深铁路公司签署的劳动合同书，载明劳动合同自2015年12月1日起至法定终止情况出现时止，其的工作地点是东群公司。2.羊城实业公司于2018年1月2日发出的徐永刚职务聘任，载明聘任徐永刚为深铁公司业务部部长，仍支原岗位工资。3.中国建设银行个人账户工资/收入明细，显示深铁公司于2018年1月26日向徐永刚转账工资10107.82元。4.徐永刚于2018年2月1日、3月2日向广深铁路公司发出的律师函和情况反映函，对调岗至深铁公司提出异议。5.徐永刚于2018年6月27日、8月13日向广深铁路公司发出的要求支付赔偿金的函和情况反映函，对调岗至深铁公司提出异议并请求赔偿金。广深铁路公司质证认为：证据1的真实性、合法性确认，关联性不确认，东群公司由其司管理，徐永刚作为领导班子成员要和东群公司的上级单位即其司签订劳动合同；证据2、3的真实性、合法性确认，关联性不确认，该证据恰证明徐永刚知道在2018年1月6日后其在深铁公司上班，并提供了银行账号给深铁公司，表明其接受羊城实业公司的竞聘安排；证据4、5的真实性、合法性确认，关联性不确认，仲裁庭审时徐永刚清楚知道重组后东群公司并入羊城实业公司，机构重组后徐永刚作为东群公司成员，用人单位发生变更，对此各方均无异议，以实际行动表示认可。羊城实业公司、深铁公司的质证意见同上。广深铁路公司则提交：1.广铁集团于2016年12月5日发出的关于优化整合部分非运输企业和运输辅助单位的通知，载明要重组羊城实业公司，下设包括粤铁公司在内的8个生产经营机构，广深铁路公司所属的东群公司资产、业务、人员全部纳入粤铁公司管理。2.广铁集团于2017年3月8日发出的关于进一步明确非运输企业优化整合后续相关事项的通知，载明东群公司的业务、人员并入羊城实业公司所属的粤铁公司后，由合资公司办理上述企业的工商、税务注销手续，羊城实业公司做好配合工作。3.羊城实业公司于2017年4月5日发出的转发广铁集团关于进一步加强考勤工作的通知，徐永刚在记名传达学习登记表（2017.4.12）上签名确认。4.2017年缴费基数申报表（2017-6-6），显示单位是“粤铁东群组”，徐永刚签名确认。5.羊城实业公司于2017年11月9日发出的关于公布优化整合后人员定岗定位工作方案的通知（【2017】51号），载明采取个人意愿、竞聘上岗和组织安排相结合安排岗位，第一步谈心谈话时间是11月13日-11月17日，第二步谈心谈话时间是11月18日-11月23日，第三步在11月24日后通过竞聘上岗安排一批人员，第四步是由公司对其余的管理和专业技术人员进行统一安排。6.“羊城铁路总公司定岗定位谈心会及51号文件传达学习”会议（2017年11月13日）签到表，徐永刚签名确认。7.工作意向表、工作意向表（第二次），徐永刚签名并注明日期分别为2017年11月14日和12月1日，显示其第一意向职位是东群同等薪酬岗位，第二意向是提前离岗休息。8.徐永刚手写的“已收到粤铁公司12月24日电话通知26日竞聘上岗事项”，时间为12月26日。9.羊城实业公司于2017年12月30日发出的关于公布第四批定岗定位人员名单的通知，载明徐永刚确定为深铁公司业务部部长。10.2018年1月15日会议议程及签到表，显示议程之一为宣布深铁公司人事任免命令，徐永刚在签到表上签名。11.深铁公司于2018年5月7日向徐永刚发出的限期返回单位通知书，称从2018年1月2日安排其到该司任业务部部长，但其自拿到人事任命通知书后至今未到岗，请其在5月14日前到该司综合部报到，如不按时报到视为旷工。12.广州市天河区工商行政管理局于2018年2月9日发出的备案通知书，载明东群公司清算组成员的备案申请符合法定形式，予以备案；2018年2月13日民营经济报刊登的东群公司的清算公告。以上证据拟证明东群公司已办理清算注销程序。徐永刚质证称：证据1、2不予确认，是公司单方制作的，制定程序违法，且无证据证明送达给其；证据4的真实性、合法性确认，关联性不确认，广深铁路公司委托羊城实业公司代买社保违法，且无法显示其同意变更用人单位；证据5不予确认，是公司单方制作的，其是广深铁路公司的员工，该司的竞聘上岗方案与其无关，其也不同意该方案；证据3、6的真实性、合法性确认，关联性不确认，其作为东群公司的工会主席在东群公司学习相关文件是正常的行为；证据7的质证意见同上；证据8、9的真实性、合法性确认，关联性不确认，羊城实业公司并非其的用人单位，无权对其定岗定位；证据10的质证意见同上；证据11不确认，其收到文件后已经书面回复了，强调其非深铁公司的员工，也不同意入职深铁公司，因此该通知书无法律效力；证据12不确认，东群公司还未注销，即使注销也不影响其和广深铁路公司的劳动关系。羊城实业公司、深铁公司对上述证据无异议。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是徐永刚主张广深铁路公司于2018年1月15日违法解除双方的劳动关系是否成立。经查，广深铁路公司与羊城实业公司均是广铁集团下属企业，东群公司是广深铁路公司的下属企业，徐永刚担任东群公司的工会主席。因广铁集团决定进行优化重组，根据其司决定，2016年12月5日东群公司的资产、业务、人员全部纳入羊城实业公司下属的粤铁公司管理。自2017年1月开始徐永刚的社会保险改由羊城实业公司缴纳，此后徐永刚也开始接受羊城实业公司的用工管理，对此徐永刚是知悉的，亦未就此提出过异议。因此，自2017年1月开始徐永刚与羊城实业公司建立劳动关系。2018年1月15日，羊城实业公司公布任命徐永刚到深铁公司任职，属于羊城实业公司的用工调整，因此时徐永刚与广深铁路公司已无劳动关系，徐永刚以此主张该调岗是广深铁路公司解除与其劳动关系的行为没有事实依据，故一审法院不予支持徐永刚据此提出的违法解除劳动关系赔偿金、工资待遇损失及出具离职证明等请求并无不当，本院予以维持。综上所述，徐永刚的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由徐永刚负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年六月十二日书记员  陈泽如郑燕玲