山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0211民初13936号 原告（反诉被告）：青岛西合工程劳务有限公司。住所地:青岛市黄岛区。 法定代表人:庄保华，总经理。 委托诉讼代理人:樊夕群，山东同永律师事务所律师。 被告（反诉原告）：青岛正昊翔市政园林建设有限公司。住所地:青岛市黄岛区。 法定代表人：刘传波，总经理。 委托诉讼代理人:季明森，山东昌森律师事务所律师。 委托诉讼代理人；王华，女，1971年10月20日出生，住青岛市黄岛区。系该公司员工。 原告（反诉被告）青岛西合工程劳务有限公司（以下简称西合公司）与被告（反诉原告）青岛正昊翔市政园林建设有限公司（以下简称正昊翔公司）劳务合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。西合公司之委托诉讼代理人樊夕群，正昊翔公司之委托诉讼代理人季明森、王华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西合公司向本院提出诉讼请求：1、判令正昊翔公司给付西合公司劳务费(含部分辅材)478955.10元。2、判令正昊翔公司按银行同期贷款利率给付西合公司自立案之日起至判决付款之日的利息；3、判令正昊翔公司承担本案诉讼费。事实与理由：西合公司总承包了位于青岛市崂山区的金都碧海山庄改造工程后，2018年8月8日，西合公司与正昊翔公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，正昊翔公司将该工程的共计10栋别墅主体工程的劳务(含部分辅材)转包给西合公司，双方约定价格按建筑面积每平方米538元计算。双方并约定被告每月支付原告上月完成劳务费的85%，主体验收合格后3月内结清尾款。西合公司与正昊翔公司签订合同后，西合公司又与马善存于2018年8月26日签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，双方约定价格按建筑面积每平方米420元计算。当天，由西合公司方负责技术和管理，并由西合公司提供辅材，由马善存组织工人对该涉案工程进行了施工建设。后在施工过程中，正昊翔公司不仅未按照合同约定的时间付款，还在施工过程中更改施工结构，由框架结构变为框剪结构，且每个楼增加了负一层。导致合同外增加了工程量和工程难度。经正昊翔一方与马善存协商，正昊翔公司自愿在合同外按60元/平方米追加人工费给马善存，按9500平方米的工程量共计追加570000元,并终止西合公司与正昊翔公司、西合公司与马善存的合同关系，马善存带领工人撤离工地。马善存共计完成工程量9538.95平方米。未完成的工程扣款43000元。根据合同约定和西合公司一方完成的工程量和追加的人工费正昊翔公司应付给西合公司劳务费(包含部分辅材)共计5701955.10元，正昊翔公司已给付518万元(包含直接给付西合公司和给付工人的)，扣除未完成的工程43000元，至今正昊翔公司尚欠劳务费478955.10元(包含部分辅材)未付。为此，西合公司为维护其合法权益，特向法院起诉，请依法判决，支持西合公司的诉讼请求。 正昊翔公司答辩并反诉称：其不拖欠西合公司劳务费，反而多支付给西合公司工程款，故提起反诉请求：1、依法判令西合公司违约，立即支付给正昊翔公司多给付合同款619428元，并承担违约金1万元。2、反诉费由西合公司承担。事实与理由：西合公司与正昊翔公司签订建筑工程施工劳务分包合同，合同约定西合公司承包正昊翔公司金都碧海山庄改造工程人工费，按建筑面积538元/平方米计算，合同签订后正昊翔公司共给付西合公司合同款5277900元，西合公司在实际施工面积约8658.87平方米后擅自撤离工地，西合公司撤离后正昊翔公司无奈另行组织施工，西合公司之行为已经构成违约，其应退还正昊翔公司多给付的合同款619428元，并赔偿因违约给正昊翔公司造成的各项损失暂计1万元。 西合公司针对正昊翔公司的反诉辩称：正昊翔公司提出的反诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年8月8日，（甲方）正昊翔公司与（乙方）西合公司签订“建筑工程施工劳务分包合同”一份，该合同约定，为确保甲方总承包的金都碧海山庄改造工程顺利完工，经双方协商，甲方将金都碧海山庄改造工程主体工程劳务承包给乙方施工。根据有关法律规定，确保安全按期完成施工任务，为明确双方施工过程中的权利义务及经济责任，经双方协商，签订本合同：第一条工程概况工程名称金都碧海山庄改造工程（主体）；工程地点崂山区东海东路79号；工程数量多栋别墅；工程数量及内容：施工图纸主体验收以内所有劳务（含部分辅材）。第二条工期1、开工日期按甲方要求开工；2、工期为90天。第三条承包方式与劳务价格1、承包方式：人工费大包（详见劳务成本分析表：按建筑面积538元/平方米）；2、劳务单价包含的内容：图纸主体以内所有劳务，包括现场文明施工、施工工人管理，至主体通过验收为止；3、本合同施工均按照图纸设计要求及规范施工，相关与本工程有关的所有责任、义务和一切风险等的费用。除清单所列项目外，其他与本工程项目内容有关的施工项目的辅助工作，不在另行计价；4、本工程造价单项价格一次包死，不受天气变化、市场价格、职工生活费用增加、甲方相关工程进度、国家政策调整等因素的影响，如遇不可抗力，双方协商解决。本工程营业税、城市建设维护税及教育费附加由甲方代交，其他税费由乙方自行负责缴纳；第四条计量支付与工程结算甲方每月支付劳务公司上月完成劳务费的85%，主体验收合格后3个月内结清尾款；第五条乙方负责的材料、设备及工作内容1、劳务内容包括（略）。2、辅材；3、乙方采购的材料及设备必须满足设计和规范的要求，并提供产品合格证明及检验材料；第六条乙方驻工地代表和主要人员（略）；第七条乙方的工作及责任1-6略，7、乙方严格按照图纸设计及规范规定施工。基础、主体验收一次性合格，否则出现的相关费用由乙方承担；第八条安全施工；第九条补充协议。 2018年8月26日，西合公司（甲方）与案外人马善存（乙方）又签订“建筑工程施工劳务分包合同”一份，该合同除在第三条就承包方式：人工费大包，按建筑面积420/平方米（不含税）作出约定外，其他内容与西合公司和正昊翔公司签订的建筑工程施工劳务分包合同一致。其后，马善存带领工人进入涉案工程进行施工，后三方产生纠纷，马善存带领工人索要劳务费，经建筑管理部门协调，正昊翔与马善存达成协议，同意支付其185万元，马善存撤出工地。 当事人存在争议的事项： （一）马善存在实际施工过程中是否因变更工程结构导致追加工程量和劳务费用 原告西合公司主张，马善存在实际施工过程中，应正昊翔公司要求，因工程结构变更导致追加工程量和劳务费，西合公司提交如下证据证明：（1）马善存的书面证言一份并申请马善存出庭作证，证明：1、西合公司共计施工10个别墅楼，单体分别为：118#、114#、115#、117#、120#、121#、122#、130#、132#、134#，共计建筑面积9538.95平方米，施工单位正昊翔公司最终按照9500平方米计算。西合公司将劳务分包给他们正昊翔公司是知情的，其一进场施工西合公司法定代表人庄保华就将他们介绍给正昊翔公司项目经理管恩翔。其与西合公司签订的合同价是420/平方米，合同内结算价款是：9500平方米×420元/平方米=3990000元，西合公司已付我劳务费266.7万元，未付劳务费132.3万元，因施工单位正昊翔公司未按合同约定支付劳务费，造成工人上访到崂山区建设局，上访事件发生后，项目经理管恩翔与我协商，以上未付劳务费132.3万元由施工单位正昊翔公司直接支付给我，我再支付给工人。2、因10个别墅单体主体结构改变由框架结构改为框剪结构，并且每个楼增加了个负一层，合同外给予追加，按建筑面积每平方米60元，共计合同外追加57万元（9500平方米×60元/平方米），经项目经理管恩翔与我协商，由施工单位正昊翔公司直接支付给我，我再支付给工人。3、以上合计还应付给我劳务费共计189.3万元。四、项目经理管恩翔和我协商10个别墅楼未完成二次结构砌砖及主体维修、完工后卫生清理，由项目部自行完成；另外合同外所有用工不再给予追加，并扣除劳务费4.3万元，剩余185万元分两次支付给我，约定2019年6月15日前付清；我的工人于2019年6月3日已全部撤离工地，正昊翔公司与西合公司签订的劳务分工合同终止，我与西合公司签订的劳务分包合同终止。协商后，管恩翔就让我们撤出工地。（2）马善存出具的碧海山庄别墅已完工程量，证明马善存实际施工面积为9538.95平方米，与被告按照9500平方米结算。（3）马善存与正昊翔公司项目经理管恩翔等协商工程量、劳务费结算时的录音，证明涉案项目改变了主体结构等，经双方协商，确认了工程量。同时证明涉案工程已经完工。（4）涉案工程的图纸，结合涉案工程的实际完工现状，证明涉案工程结构变更，追加工程量和劳务费是合理的。（5）关于金都碧海山庄所有楼体变化的说明和部分变更的图纸，证明涉案工程结构变更，追加工程量和劳务费是合理的。（6）庄保华与管恩翔于2018年10月10日的电话录音，证明双方约定的劳务费是不含税价，西合公司为正昊翔公司出具发票的税款应由正昊翔公司承担。（7）庄保华与管恩翔2019年1月1日电话录音，证明原被告双方约定的劳务结算计算的建筑面积与施工总承包的建筑面积不一样，证明庄保华与管恩翔约定阁楼带坡屋面的建筑面积按一个标准层的建筑面积计算。（施工总承包建筑面积：阁楼层坡屋面，高度低于2.2米的部分不算建筑面积；而劳务分包的建筑面积：因为阁楼层坡屋面施工难度大，劳务用工多，所以阁楼的建筑面积不是根据高度是否超过2.2米计算，而是根据阁楼的施工难易程度，按1层或按1层的1.2系数、1.3系数或1.5系数计算）。(8)1、西合公司为涉案工程劳务费为正昊翔公司出具的发票，证明税款为3%,证明工地缴纳税款是9.79万元，该款项约定应该由正昊翔公司交付。2、银行流水记录，证明了西合公司收到正昊翔公司共计333万元劳务费用后，正昊翔公司还另外给付了97900元的税费。在发票明细一，结合银行付款流水，2018年10月10日被告共计给付原告51500元，其中劳务费是5万元，税金是1500元。发票明细二，2018年2月12日被告给付款项65万元，给付税金是18900元。发票明细三，2018年12月20日，付款60万元，税金是17400元。发票明细四，2019年1月24日，拨款总数80万元，税金是23300元。发票明细五，2019年2月2日，拨款7万元，税金是2000元。发票明细六七八九十都是2019年5月28日，付款总数是116万元，发票是12张，税金34800元。 正昊翔公司质证称：对原被告签订的劳务分包合同真实性没有异议，对西合公司与马善存签订的劳务分包合同的真实性不予认可，在合同的前言部分明确约定了该份合同的签订依据是《合同法》、《建筑法》，但是依照《建筑法》及《建筑法实施条例》的规定，建筑工程个人不能承包，该项规定为法律强制规定，无论双方是否签订，该份合同都为无效合同。第马善存与西合公司在实施施工中，为企业与职工的关系，双方存在管理与被管理的关系，双方存在利益关系，该分包合同也没有经过正昊翔公司及开发商的允许，该份协议对合同双方之外的任何人不具有任何效力。在实际中也未见西合公司与马善存之间有发票约定事项的交付情况。对于原告提交的其他证据：（1）对马善存出具的关于金都碧海山庄改造工程我马善存与项目经理管恩翔就工程完工劳务费结算及支付情况的说明，真实性不予认可，没有任何落款日期，结合马善存与西合公司之间的企业与职工之间的关系，该份证据具有很大的主观性，与实际不符，不能作为本案的证据使用。（2）对马善存出具的碧海山庄别墅已完工程量不予认可，仅有马善存的签名，无其他任何人的签名，为单方证据，马善存本身具有关联利益性。（3）对录音中的人员是谁不清楚，录音时间也未确定，不予认可，在录音中管恩翔并没有对面积进行确认过，对该份证据真实性无法确认，在该份证据中也不能确认建筑的实际施工面积。（4）对涉案工程的图纸，双方合同有明确约定，工程为大包，附属的不再计价。从图纸中看不出工程结构的改变，也未增加任何难度。（5）对原告提交的庄保华与管恩翔的通话录音两份，被告不清楚是否是管恩翔的录音，其中2019年1月1日的录音，内容不清楚，在该份录音中也可以看出对工程面积没有变更，即使实际施工面积与图纸有变动，双方也是对该变动接受认可的，也没有另行计价。（6）涉案工程建筑的实际主体结构没有进行变更，局部微小变更不影响合同主体，双方也未有进行约定，即使有细微的变动也是双方同意的，不存在正昊翔公司与马善存协商约定每平方米在原有基础上增加60元的约定，马善存为西合公司实际施工人员，提交马善存最初提交给正昊翔公司的人工费明细（共计1602190元），后来他又说算错了，又改为185万元，所以根本不存在原告说的每平方米在原有基础上增加60元的约定。（7）对原告出具的发票明细没有异议，发票数额是3427900元，这只是被告给付原告合同款的一部分，被告尚有185万直接给付马善存，该款至今原告未出具发票。提交青岛银行账户查询、发票、电子回单证据、收到条，证明正昊翔公司共计给付西合公司合同款5277900元，已开发票3427900元，未开发票185000元，2019年5月17日直接给付马善存、马善花等，上述人员皆为西合公司的工人，马善存的收到条（2019年6月3日收到100万元，2019年6月15日收到85万元，收款人：马善存、马伟军），全部为人工费。 （二）关于马善存在涉案工程中的实际施工面积及施工程度 西合公司主张，应以其提供的马善存出具的关于涉案工程与正昊翔公司项目经理管恩翔就工程劳务费结算即支付情况的证明，及涉案工程已完工工程量表为准，总面积9538.95平方米，按照9500平方米计算。正昊翔公司提交2019年5月23日由庄保华及西合公司现场负责人吕杰江确认的金都碧海山庄改造项目建筑面积汇总，共计9300.78平方米，但正昊翔公司称因西合公司尚未对工程按合同约定完工，其未同意。实际的工程完工数额是8900平方米。这是根据其现场测量未完工的数额，得出完工8900平方米。总面积是9000平方米左右。对马善存出具的证明，因马善存为原告的工作人员，为其单方出具，正昊翔公司从来不知道，不具有可采信性。西合公司称汇总表上庄保华签字属实，但是该汇总表证明不了真正的工程量，这只是一个估算数额。正昊翔公司称，涉案工程现在还没结束，马善存施工之后，正昊翔公司又找的工人继续施工，还有外墙等还未施工结束。 （三）正昊翔公司应否支付西合公司劳务费、利息亦或正昊翔公司已多支付西合公司劳务费应予返还并赔偿损失的具体数额 西合公司主张，根据实际施工人马善存计算的工程量，共计9538.95平米，约定538元每平方米，合同约定的5131955.10元，因为增加了施工难度，每平增加60元，协商照9500平方米计算，共计5701955.10元，已付518万元，剩余478955.10元。利息按银行同期利率，从立案之日起计算至实际支付之日止。 正昊翔公司主张，实际完工面积8900平方米，合同约定的每平方米538元的价格计算出来其应该给付西合公司的施工款，其已实际支付5277900元（5277900元包含着应付的税款，包含已付马善存的185万，该185万没有含税，给付的现金，剩余款项支付原告是包含税金的），西合公司尚应返还619428元。西合公司离开工地后，其又组织工人进行施工，到目前合计又支付各项费用576243元，损失暂主张1万元，其余的另行主张权利。 另，庭审中，双方均表示不申请对马善存实际对涉案工程的施工面积进行鉴定。西合公司称，其已举证证明涉案工程量按照9538.95平方米计算，具体按照9500平方米计算，故对马善存实际对涉案工程的施工面积无鉴定必要。正昊翔公司称，涉案工程在马善存撤出工地后，因其又另行组织工人进行施工，已无法鉴定。 综上，本院认为，西合公司与正昊翔公司在自愿、平等的基础上签订建筑工程施工劳务分包合同，合法有效，对双方均具有拘束力，依法应予维护，当事人应全面履行自己的权利义务。西合公司又与案外人马善存签订劳务分包合同，并由马善存带领人员对涉案工程进行实际施工，马善存并无相应施工资质，其系借用西合公司名义施工，二者之间的劳务分包合同无效。现西合公司认可马善存提交的实际施工量，正昊翔公司虽不认可但已经实际支付给马善存劳务费185万后又另行组织工人对剩余工程进行施工，且马善存称其与西合公司的劳务分包合同终止，正昊翔公司与西合公司的劳务分工合同终止，故三方实际已对实际施工的工程进行验收，正昊翔公司在支付实际施工人马善存的劳务费后，仍需按照其与西合公司之间的劳务分包合同进行结算并支付相应款项。对当事人争议的焦点一马善存在实际施工过程中是否因变更工程结构致工程量和劳务费追加，本院认为，西合公司与正昊翔公司以及西合公司与马善存之间的建筑工程施工劳务分包合同均约定人工费大包，施工均应按照图纸设计要求及规范施工；西合公司提交马善存的书面证明并申请其出庭作证，马善存系与西合公司签订劳务分包合同，二者之间存在利害关系，提交的施工图纸、录音等正昊翔公司并不认可，其未能再提交其他证据证明经被告同意变更工程结构（主体结构由框架结构改为框剪结构、每个楼增加负一层）经建筑主管部门同意并履行相应的审批手续，对原告该主张，本院不予采信。对当事人争议焦点二马善存实际施工面积，被告反诉请求中陈述西合公司在实际施工8658.87平方米后撤离工地，庭审中又主张经测量实际施工面积为8900平方米，相互矛盾，且均未提交证据证明其主张。原告主张，马善存签名的碧海山庄别墅已完工程量中记载施工面积为9538.95平方米，实际按照9500平方米结算，且马善存的书面证明、证言均予以证实，马善存与被告方项目经理管恩翔亦在通话中认可。本院认为，对马善存的书面证明、证言已在争议焦点一中予以评判，有马善存签名的工程量记载表仅有马善存的单方签字，原告据称的马善存与管恩翔的通话录音被告不予认可，管恩翔未到庭质证，真实性亦无法判定。退一步讲，原告陈述该录音形成时间为2018年底或2019年初，如果其此时已经认可并向被告告知实际施工面积按9500平方米计算，则不可能在2019年5月23日又向被告提出有庄保华、吕杰江签名的金都碧海山庄改造项目建筑面积汇总（面积为9300.78平方米），这明显有悖常理。对该建筑面积汇总，被告称因部分工程未完工不予认可，但本院已认定正昊翔公司应按照其与西合公司之间的劳务分包合同对马善存实际施工的工程量进行结算，其未提交证明在合理期间内否认该建筑面积汇总的证据，鉴于双方均不同意对马善存的实际施工面积进行鉴定，且该建筑面积汇总系被告为抗辩原告主张而提交，本院认为马善存对涉案工程实际施工面积应认定为9300.78平方米。根据双方的劳务分包合同约定的价格按照每平方米538元计算，正昊翔公司应支付西合公司劳务费共计5003819.64元，现其已支付5277900元，其中向马善存支付185万元，向西合公司支付3427900元（含交纳税款99841.72元），双方约定税款应由正昊翔公司缴纳，故西合公司应返还正昊翔公司多支付的款项174238.64元。对正昊翔公司主张要求西合公司因违约应支付违约金暂计1万元的主张，其未提交证据证明其损失及计算依据，本院不予支持。综上，西合公司起诉主张正昊翔公司给付劳务费(含部分辅材)478955.10元及利息的诉请，无事实及法律依据，证据不充分，依法应予驳回，正昊翔公司反诉主张西合公司应返还多给付的合同款619428元，并赔偿因违约给正昊翔公司造成的各项损失1万元的诉请，本院支持174238.64元，对超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、驳回青岛西合工程劳务有限公司的诉讼请求。 二、青岛西合工程劳务有限公司于本判决生效之日起10日内返还青岛正昊翔市政园林建设有限公司款项174238.64元。 三、驳回青岛正昊翔市政园林建设有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8848元，保全费2985元，由青岛西合工程劳务有限公司负担，反诉案件受理费5047元，由青岛正昊翔市政园林建设有限公司负担3628元，由青岛西合工程劳务有限公司负担1419元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判长  吴广银 审判员  庄 照 审判员  赵桂修 二〇二〇年六月一日 书记员  刘 健