湖北省黄石市西塞山区人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂0203刑再2号原公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。原审被告人吴先礼，小名建强，男，1966年4月25日出生于湖北省黄石市，汉族，初中文化，无业，住湖北省黄石市西塞山区。因为赌博提供条件于2011年3月17日被黄石市公安局西塞山分局决定罚款五百元；于2018年7月13日被该局决定行政拘留十五日并处罚款一千九百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕，2019年1月26日经本院决定被取保候审。指定辩护人柯汉英，湖北群力律师事务所律师。原审被告人李兵，男，1967年10月10日出生于湖北省黄石市，汉族，初中文化，系黄石鑫泰物流有限公司员工，住湖北省黄石市西塞山区。因为赌博提供条件于2011年10月8日被黄石市公安局西塞山分局决定罚款五百元；因赌博于2014年8月5日被该局决定罚款五百元；因为赌博提供条件于2018年7月13日被该局决定行政拘留十五日并处罚款一千九百元。因犯故意伤害罪于2012年9月20日被本院判处拘役四个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕，2019年1月26日经本院决定被取保候审。指定辩护人黄清芳，湖北元初律师事务所律师。原审被告人吴群新，男，1970年10月9日出生于湖北省黄梅县，汉族，初中文化，无业，住湖北省黄石市西塞山区（户籍所在地：湖北省黄石市西塞山区）。因为赌博提供条件于2018年7月20日被黄石市公安局西塞山分局决定行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月9日被刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕，同年9月30日经黄石市公安局西塞山分局决定被取保候审，同年11月7日经黄石市西塞山区人民检察院决定被取保候审，同年12月10日经本院决定被取保候审。指定辩护人程梦，湖北人本律师事务所律师。黄石市西塞山区人民检察院指控原审被告人吴先礼、李兵、吴群新犯开设赌场罪一案，本院于2019年1月22日作出（2018）鄂0203刑初154号刑事判决。该判决发生法律效力后，因本院院长发现原判决在适用法律上确有错误，于2020年1月19日作出再审决定，于同年3月30日立案再审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。西塞山区人民检察院检察官卫某、检察官助理石某出庭履行职务。原审被告人吴先礼、李兵、吴群新及辩护人柯汉英、黄清芳、程梦到庭参加诉讼。现已审理终结。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定。原判认定：被告人吴先礼、李兵、吴群新于2018年元月相约开设赌博游戏机室并商定共同出资1万元，所获盈利按4：3：3的比例分成。随后，被告人吴先礼租赁位于本市西塞山区田家墩巷291号一单元104室的房屋，并购回“幸运神龙”电子赌博游戏机一台（八个机位）。该赌博游戏机室于2018年1月7日开业，期间被告人吴先礼负责赌博游戏机室的日常经营管理，被告人李兵负责掌控赌博游戏机的打码器，被告人吴群新指派徐某作为赌场收银员，监督赌博游戏机室的经营情况。该赌博游戏机室于2018年2月1日下午15时许被公安机关查获，现场查获“幸运神龙”电子赌博游戏机一台（八个机位）、赌资750元、为参赌人员提供上下分等资金结算服务的赌场收银员徐某及参赌人员4人。2018年1月7日开业以来，该赌博游戏机室共获利13000余元。另查明，被告人吴群新于2018年7月20日主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实；被告人吴先礼、李兵于2018年7月12日接到公安机关电话通知后自动投案并如实供述犯罪事实。被告人吴先礼退赃款5200元，被告人李兵退赃款3900元，被告人吴群新退赃款3900元。认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：1、户籍证明，证实三被告人的基本身份信息。2、到案经过，证实被告人吴群新于2018年7月20日主动到黄思湾派出所投案自首；被告人李兵、吴先礼于2018年7月12日经公安机关电话通知到案。3、行政处罚决定书，证实吴先礼、李兵、吴群新因赌博提供条件被行政处罚。4、证据保全决定书，证实公安机关于2018年2月1日收缴扣押幸运神龙电子赌博游戏机一台，现金750元，电子赌博游戏机已销毁。5、证人陈某、熊某的证言，证实其二人于2018年1月在黄思湾街道马家咀桥头餐馆旁的巷子里一游戏机室玩赌博机，陈某去了三、四次，熊某去了几十次，陈某共输了200元左右，熊某共输了400元左右。6、证人刘某的证言，证实2018年1月其和一名姓段的女子在本市黄思湾街道马家咀桥头餐馆旁的巷子一游戏机室内做收银员和给赌博机上分，因其怀孕上了5天班，就没有做了，也没有拿任何报酬。7、证人叶某的证言及辨认笔录，证实黄思湾街道马家咀桥头餐馆旁巷子里的一游戏机室于2018年1月初开张，同年2月1日被公安机关查封，该游戏机室是一外号叫“建强”的人开的，期间其去玩了十几次，在该游戏机室玩赌博机共输了约4万元，其曾找钟老板及卖冷冻产品的老板借了钱赌博。经其对不同男性照片进行辨认，指出1号是徐某，5号是吴先礼。8、证人邓某的证言及辨认笔录，证实其于2018年1月将位于西塞山区黄思湾街道田家墩巷291号1单元104室的房屋租给吴先礼做赌博机室，每月400元房租。其每次去游戏机室都看见有二、三个人在玩，其曾听陈某说玩赌博机输了2000元。经其对不同男性照片进行辨认，指出5号是吴先礼。9、证人徐某的证言及辨认笔录，证实西塞山区马家咀桥头餐馆后面的赌博机室是吴群新、李兵、吴先礼开的，吴先礼负责日常管理和资金，李兵负责赌博机打码，其代表吴群新在场子内查看营业情况，并在公安来检查时冒充老板接受处罚，工资每天100元，拘留每天500元。其于2018年1月29日开始上班，每天下午1点上班，晚上12点下班，其将每天的盈利都交给了吴群新、李兵、吴先礼，期间其没有收取任何报酬。2月1日下午3时许该赌博机室被公安机关查封，其自称是该赌博机室的老板被行政处罚15天，其于2月17日从行政拘留所出来吴群新给了其7600元。经其对不同男性照片进行辨认，指出8号是吴先礼，7号是李兵，8号是吴群新。10、证人钟某、朱某的证言，证实其二人于2018年1月底分别借给桥南餐馆的叶老板2000元、500元，半个月后就归还给其二人了。11、证人段某的证言，证实2018年1月吴先礼、李兵、吴群新三人合伙在马家咀桥头餐馆旁巷子内开了一赌博机室，2月1日被公安机关查封。12、鉴定意见，证实被送检的“幸运神龙”电子赌博游戏机具有赌博功能。13、勘验、检查、现场笔录及照片，证实赌博机室位于本市西塞山区黄思湾街道田家墩巷291号居民楼一单元104室及赌博现场的状况。14、被告人吴先礼、李兵、吴群新的历次供述与上述证据所反映的事实相互吻合。原判认为，被告人吴先礼、李兵、吴群新以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人吴先礼、李兵、吴群新当庭自愿认罪；被告人吴先礼、李兵接到公安机关电话后自动投案并如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻处罚；被告人吴群新主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。三被告人退出全部赃款，均可以酌情从轻处罚。关于辩护人提出的被告人吴先礼、李兵、吴群新有自首情节，全部退赃的辩护意见均予以采纳。根据被告人吴先礼、李兵、吴群新犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第六十七条第一款及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，判决：一、被告人吴先礼犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；二、被告人李兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；三、被告人吴群新犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金一万元；四、赌资七百五十元予以追缴，上交国库；赃款一万三千元予以追缴，上交国库。公安机关扣押的一台赌博机予以没收后销毁。再审中，原公诉机关认为原判认定事实清楚，证据确实充分，但对被告人吴群新的适用缓刑考验期限不当，建议对原审被告人吴先礼、李兵判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元，对原审被告人吴群新判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。原审被告人吴先礼、李兵、吴群新及辩护人柯汉英、黄清芳、程梦对原判认定的事实、证据、罪名均予以认可。原审被告人吴先礼、李兵、吴群新对再审证据、量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。原审被告人吴先礼的辩护人提出对起诉书指控吴先礼的作案事实及定性不持异议，吴先礼系受邀约参与本案，主观恶性较小，具有自首情节，经营游戏机室时间较短，获利不多，社会危害性相对较小，无前科劣迹，自愿认罪认罚的辩护意见。原审被告人李兵的辩护人提出对起诉书指控李兵的犯罪行为、罪名没有异议，李兵构成自首，犯罪后积极退赃，未实际分得利润，犯罪情节较轻，认罪认罚，建议对其从轻、从宽量刑的辩护意见。原审被告人吴群新的辩护人提出对起诉书指控吴群新犯开设赌场罪不持异议，吴群新构成自首，认罪认罚，系初犯、偶犯，全部退赃，犯罪情节较轻，建议对其宣告缓刑的辩护意见。经再审查明：被告人吴先礼、李兵、吴群新于2018年元月相约开设赌博游戏机室并商定共同出资1万元，所获盈利按4：3：3的比例分成。随后，被告人吴先礼租赁位于本市西塞山区田家墩巷291号一单元104室的房屋，并购回“幸运神龙”电子赌博游戏机一台（八个机位）。该赌博游戏机室于2018年1月7日开业，期间被告人吴先礼负责赌博游戏机室的日常经营管理，被告人李兵负责掌控赌博游戏机的打码器，被告人吴群新指派徐某作为赌场收银员，监督赌博游戏机室的经营情况。该赌博游戏机室于2018年2月1日下午15时许被公安机关查获，现场查获“幸运神龙”电子赌博游戏机一台（八个机位，已销毁）、赌资750元、为参赌人员提供上下分等资金结算服务的赌场收银员徐某及参赌人员4人。2018年1月7日开业以来，该赌博游戏机室共获利13000余元。另查明，2018年7月12日，被告人吴先礼、李兵接公安机关电话通知后到案并如实供述了犯罪事实；2018年7月20日，被告人吴群新主动到公安机关投案并如实供述了犯罪事实。被告人吴先礼退出赃款5200元，被告人李兵退出赃款3900元，被告人吴群新退出赃款3900元。被告人吴先礼、李兵、吴群新均已缴纳罚金10000元。上述事实，原公诉机关在再审中提供了原审证据及下列经庭审质证、认证的证据证实，本院予以确认：1、刑事判决书、行政处罚决定书，证实原审被告人吴先礼因为赌博提供条件于2011年3月17日被黄石市公安局西塞山分局决定罚款五百元；原审被告人李兵因为赌博提供条件于2011年10月8日被黄石市公安局西塞山分局决定罚款五百元，因赌博于2014年8月5日被该局决定罚款五百元，因犯故意伤害罪于2012年9月20日被本院判处拘役四个月。本院认为，原判认定原审被告人吴先礼、李兵、吴群新构成开设赌场罪的事实清楚、定性准确。原审被告人吴先礼、李兵、吴群新自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。原审被告人李兵有前科，可酌情从重处罚。原审被告人吴先礼、李兵均曾因设置赌博机被行政处罚，再次设置赌博机开设赌场，综合考虑二被告人主观恶性、前科情节及认罪认罚从宽、已先行行政拘留，维持原审对二被告人的量刑。原审对被告人吴群新判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，因违反《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”的规定，系适用法律错误，依法应予纠正。涉案赌博游戏机在原审判决时已由公安机关销毁，故在判项中不再作出处理。对原审被告人吴先礼的辩护人提出的吴先礼无劣迹的辩护意见，经查，吴先礼因为赌博提供条件于2011年3月17日被黄石市公安局西塞山分局决定罚款五百元，故不予支持；对原审被告人吴先礼的辩护人提出的其他辩护意见及原审被告人李兵、吴群新的辩护人提出的辩护意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项，《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定，判决如下：一、维持本院（2018）鄂0203刑初154号刑事判决第一、二项，即：被告人吴先礼犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；被告人李兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；二、撤销本院（2018）鄂0203刑初154号刑事判决第三、四项，即：被告人吴群新犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金一万元；赌资七百五十元予以追缴，上交国库，赃款一万三千元予以追缴，上交国库，公安机关扣押的一台赌博机予以没收后销毁；三、原审被告人吴群新犯开设赌场罪，判决有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，已经执行的缓刑考验期限，应当计算在新决定的缓刑考验期限内；罚金已缴纳）；四、赌资七百五十元予以追缴，上交国库；赃款一万三千元予以追缴，上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈 俊人民陪审员 刘 桂人民陪审员 柯常炼二〇二〇年六月二十九日法官助理胡凤娇书记员胡冬霞