江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2371号上诉人(原审被告)：江苏健乐医疗投资有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇永胜路16-413号。法定代表人：张敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴涛，北京市惠诚(常州)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中实医疗科技江苏有限公司，住所地江苏省徐州市二环西路138-1号。法定代表人：张文红，该公司董事长。委托诉讼代理人：张辉，女，1969年5月29日生，汉族，该公司员工，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张文亭，江苏古彭大众律师事务所律师。上诉人江苏健乐医疗投资有限公司(以下简称健乐公司)因与被上诉人中实医疗科技江苏有限公司(以下简称中实公司)买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初6460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。健乐公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2、改判驳回中实公司的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由中实公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，被上诉人的诉讼请求没有事实根据和法律依据，应改判驳回其诉讼请求。一、即使案涉耗材、试剂需结付价款，被上诉人应向徐州医科大学附属医院开具发票和向其主张价款，被上诉人起诉上诉人付款的被告主体不适格。一审判决对此不予理睬，认定事实和适用法律错误。就其交付体检中心的耗材、试剂，在2015年4月及4月之前，被上诉人向徐州医科大学附属医院开具发票，徐州医科大学附属医院向其付款；自2015年5月起，被上诉人向上诉人开具发票，由上诉人向其付款。被上诉人声称重新开具的发票，是指被上诉人对一部分2015年5月起交付的耗材、试剂开具给徐州医科大学附属医院的发票作废重新开具给上诉人，并非案涉耗材、试剂。但案涉耗材、试剂系2014年3月10日至2014年11月1日期间交付的，因此，即使案涉耗材、试剂需给付价款，被上诉人应向徐州医科大学附属医院开具发票和主张价款。故被上诉人起诉上诉人付款之被告主体错误。二、即使案涉耗材、试剂需给付价款，一审判决以2018年9月18日被上诉人业务员孙某,4与体检中心汪主任之间的电话录音为依据认定被上诉人一直向上诉人催要货款，确认被上诉人的起诉未超过诉讼时效，不符合事实，且适用法律错误。首先，一审判决认定被上诉人向体检中心供应耗材和试剂的时间为2015年4月28日错误。根据上诉人提供的销售清单和开票清单，案涉耗材、试剂是被上诉人在2014年3月10日至2014年11月1日期间供应体检中心的。其次，根据《合作协议》第四条“乙方每月30日向甲方提供当月发货核对清单，核对无误后，乙方向甲方开具发票，若无质量问题，甲方在收到核对清单后30天内付款”之约定，案涉价款付款期限于2014年12月1日届满，其诉讼时效于2016年12月1日届满。被上诉人于2019年10月21日提起诉讼显然业已超过了诉讼时效。一审判决以2018年9月18日被上诉人业务员孙某,4与体检中心王主任之间的电话录音为根据认定被上诉人一直向上诉人催要货款不符合事实和法律规定。该等录音系私自录音，不合法，不能作为证据使用。电话录音是在2018年9月18日的电话录音，距诉讼时效届满日即2016年12月1日己过去了1年9个月之久，不能反应在本次通话之前被上诉人向上诉人催讨过案涉货款。汪主任说“当时你记得吧。”但通话本身没有反应，也没有其他证据证明其中的“当时”是诉讼时效届满前的“当时”，更不能仅仅据此推定被上诉人在2014年12月1日至2019年9月18日期间一直向上诉人催要货款。本案中没有其他证据证明被上诉人在诉讼时效届满前向上诉人催要过案涉货款。因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十条之规定，该录音不能作为认定被上诉人在诉讼时效届满前后一直向上诉人催要货款的依据。三、案涉耗材、试剂系被上诉人提供给体检中心免费试用的事实，一审判决以上诉人未能举证证明、《合作协议》亦无约定为由不予采信，与事实不符。被上诉人免费提供耗材、试剂试用符合各方当事人的合作需要和客观情况。根据上诉人、被上诉人和徐州医学院附属医院保健体检中心签订的《合作协议》约定，各方当事人之间系合作关系，非单纯的买卖关系。即，被上诉人向体检中心无偿提供化验室检验设备，体检中心使用被上诉人的耗材、试剂。在合作过程中，被上诉人免费提供部分耗材、试剂试用是保证耗材、试剂质量和适用性的必要措施。合作期间，被上诉人向体检中心提供了共计1000多万元的试剂、耗材。对销售清单载明价格耗材、试剂的价款，各方当事人均未产生争议，且在被上诉人开具发票后付清。这一事实充分证明案涉销售清单未载价格的耗材、试剂系免费试用。虽《合作协议》第六条约定“化验室耗材价格：乙方同意给甲方提供的化验室检验耗材价格在原有基础上优惠壹个百分点”，被上诉人提供了2013年期间徐州中联达高科技有限公司的销售清单，但该等销售清单记载的耗材、试剂与案涉耗材、试剂的生产产家、成分等均不相同，不能作为上述《合作协议》约定的确定案涉耗材、试剂价格的“原有基础”。而且，被上诉人提供的电话录音明确反映案涉耗材、试剂是试用的。如2018年9月18日双方电话通话中，汪主任说“我们当时是说试用的”。四、即使案涉耗材、试剂需给付价款，一审判决上诉人给付被上诉人739173.60元也不符合客观情况。1、根据被上诉人提供的电话录音，在上诉人认为案涉耗材、试剂为赠送试用的情形下，被上诉人表示按成本价支付(如2019年3月15日孙某,4说“那天我给你说了两种方式，第一，我们按新产业的价格来把试剂排除了，耗材什么东西我们都不要啦。你说让我给你提供发票，按成本那个价格来，我就把成本提供给你了”)。即，在案涉耗材、试剂系免费试用、超过诉讼时效和上诉人不同意付款的情形下，被上诉人表示按成本价结算。739173.60元不是案涉耗材、试剂的成本价。一审中，被上诉人未提供案涉耗材、试剂的成本价，一审法院也未予以调查、核实。在此情形下，一审判决径直依据被上诉人主张的价格直接判决上诉人给付被上诉人739173.60元缺乏事实依据。2、即使被上诉人提供的2013年期间徐州中联达高科技有限公司的销售清单记载的耗材、试剂与案涉耗材、试剂生产厂家、成分、价格等完全相同，依据《合作协议》第六条之约，也应当在该等耗材、试剂价格的基础上优惠壹个百分点。但一审判决上诉人给付被上诉人的739173.60货款就是以被上诉人提供的2013年期间徐州中联达高科技有限公司的销售清单载明的价格计算的货款，没有优惠壹个百分点。五、虽一审法院判决正确地驳回了被上诉人要求上诉人支付60万元违约金的主张，但判决上诉人支付被上诉人逾期付款利息损失219904.15元(以739173.6元为基数自2014年12月1日起按年利率6%计算至2019年10月21日止)，超出了被上诉人的诉讼请求范围，且没有事实根据和法律依据。1、被上诉人虽请求判令上诉人向其支付利息，但未请求判决上诉人向其支付逾期付款利息损失。一审判决虽因被上诉人为非金融机构未支持其支付利息的请求，但判决上诉人支付被上诉人逾期付款利息损失，显然超出了被上诉人的请求范围，不符合法律规定。2、即使案涉耗材、试剂需给付货款，上诉人未予支付，非其违约与过错所致，上诉人不应因此向被上诉人支付利息或者支付逾期付款利息损失，因为：(1)案涉耗材、试剂系免费试用，没有约定价格；(2)即使案涉耗材、试剂非免费试用，按《合作协议》约定按“在原有基础上优惠壹个百分点”计价，但双方对其价格一直未达成一致意见，非系上诉人违约不付，而系因被上诉人过错所致(如供货时不提供价格，不“在原有基础上优惠壹个百分点”等等)；(3)付款条件尚未成就，即被上诉人尚未履行先行开具发票义务。案涉《合作协议》第四条约定“乙方每月30日向甲方提供当月发货核对清单，核对无误后，乙方向甲方开具发票，若无质量问题，甲方在收到核对清单后30天内付款。”但被上诉人一直未向上诉人开具发票，根据上述约定，上诉人有权拒绝支付价款。3、即使上诉人向被上诉人支付利息或者利息损失，被上诉人主张自2014年11月起按年利率6%计算利息和一审判决自2014年12月1日起按年利率6%支付利息损失的起始时间和利率标准均是错误的。因双方对案涉耗材、试剂是否免费与价格多少存在争议，且被上诉人一直未按约开具发票，所以，即使上诉人需向被上诉人支付、利息或利息损失，也应在其未在判决确定的期间内给付货款的情形下，从逾期之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算和支付利息或利息损失。综上所述，被上诉人起诉上诉人的被告主体不适格，起诉超过了诉讼时效，且诉讼请求没有事实根据和法律依据，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人中实公司答辩称：1、健乐公司的合同主体适格，上诉人与被上诉人签订的《合作协议》可以证明涉案合同的主体是上诉人。2、本案未超过诉讼时效，中实公司孙经理和上诉人汪主任通话录音可以证明该观点。3、本案涉及的耗材与试剂不是免费赠送的，从以前两个公司之间的交易习惯及付款事实都可以证明耗材和试剂不是免费的。根据合作协议，上诉人与被上诉人合作协议的第二条规定甲方向乙方采购所有与化验室相关的耗材，根据双方约定是采购而不是赠送。本协议的第六条约定了化验室检验耗材价格的计算方式，即，乙方同意给甲方提供的化验室检验耗材价格，在原有的基础上优惠一个百分点。通过中实公司孙经理和上诉人汪主任电话录音，也可以证明涉案的耗材与试剂不是免费的，而是有价格约定的，双方电话录音主要内容就是商谈价格。4、一审判决没有超出被上诉人的诉讼请求范围。上诉人没有履行付款义务，存在严重违约行为。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。中实公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令健乐公司向中实公司支付货款739173.6元、利息221752.08元（自2014年11月1日起按照年利率6%计算至中实公司起诉之日）；2、判令健乐公司向中实公司支付违约金600000元；3、诉讼费用由健乐公司承担。一审法院经审理查明：中实公司原名称为徐州中联达高科技有限公司。2011年1月27日，徐州中联达高科技有限公司（乙方）与健乐公司（甲方）及徐州医学院附属医院保健体检中心（丙方）签订了一份《合作协议》，协议主要约定：1、乙方向甲方无偿提供化验室检验设备，期限为2010年7月1日至2014年9月30日，合作期满并满足测试量要求后，所有设备均归甲方所有；2、甲方向乙方采购所有与化验室相关的耗材，协议生效期间，甲方未经乙方同意，不得向其他供应商采购与化验室检验相关耗材；3、付款方式：乙方每月30日向甲方提供当月发货核对清单，核对无误后，乙方向甲方开具发票，若无质量问题，甲方应于收到核对清单后30天内付款。若因质量问题产生纠纷，甲方有权就有质量问题货物延迟付款。若非质量原因，未能使乙方按时收到货款，甲方应支付乙方延迟付款利息。丙方负责协调此项工作；4、化验室检验耗材价格：乙方同意给甲方提供的化验室检验耗材价格在原有基础上优惠壹个百分点；5、乙方与深圳市迈时拓科技有限公司合作期间（截止2010年7月1日前）所产生的耗材款、设备维修款等各种款项均与甲方无关，乙方自行负责向深圳市迈时拓投资有限公司要回；6、甲方向乙方承诺，在张敏（即健乐公司法定代表人）、陆晓锋与深圳市迈时拓科技有限公司合同诉讼期间，甲乙双方按照本协议合作执行。张敏、陆晓锋与深圳市迈时拓科技有限公司的合同诉讼判决后，若甲方接管中心，则该合作协议继续有效。若深圳市迈时拓科技有限公司接管中心，则本协议自动终止；7、本协议期间，甲、乙双方任何一方违反本协议条款，对方有权要求违约方支付违约金人民币陆拾万元整。协议签订后，健乐公司开始在其经营的徐州医科大学附属医院保健体检中心使用中实公司提供的医疗检验仪器，同时由中实公司向健乐公司供应相应的耗材和试剂，由健乐公司根据销售清单陆续向中实公司支付货款。后经结算，中实公司认为健乐公司仍有部分货款未结清，遂以诉称理由诉至一审法院，要求健乐公司向其支付剩余货款739173.6元。庭审中，中实公司为证明健乐公司欠付货款金额的计算依据，向一审法院提交了以下证据：一、2014年3月10日至2015年4月28日期间徐州中联达高科技有限公司的销售清单共计四十六张，该销售清单上载明了耗材和试剂的名称、规格、单位和数量，但未注明价格，健乐公司的业务员在销售清单上签字确认已收到上述货物，证明中实公司向健乐公司发货的事实。中实公司称，其向健乐公司供应的耗材是赠送的，而只有试剂是有偿的，其中试剂供应的时间到2014年11月份；二、徐州中联达高科技有限公司与深圳市迈时拓科技有限公司签订的关于徐州医科大学附属医院体检中心设备合作协议一份，证明中实公司前期与深圳市迈时拓科技有限公司进行合作，但健乐公司的法定代表人张敏通过诉讼迫使该公司撤出，其又与中实公司重新签订了合作协议，因此，2011年1月至2014年2月期间，中实公司、健乐公司结算的耗材价格都是在中实公司与深圳市迈时拓科技有限公司商定的价格基础上优惠了一个百分点；三、徐州中联达高科技有限公司财务对账单一张、江苏增值税普通发票三张、江苏银行进账回单一张、2013年期间徐州中联达高科技有限公司的销售清单，证明在此期间中实公司供应给健乐公司的各种耗材的具体单价，即中实公司在本案中诉请的货款定价依据；四、中实公司销售经理孙某,4在2018年3月至2019年6月期间与健乐公司负责人汪主任、及健乐公司驻检验中心的王主任和张主任之间的通话录音，证明中实公司、健乐公司之间就涉案试剂系买卖合同关系而非赠与，且中实公司一直在向健乐公司催要货款，其起诉并未超过诉讼时效；五、中实公司的经理孙某,4出庭作证。孙某,4陈述，其曾是中实公司、健乐公司之间合作关系的经办人，健乐公司一直未将剩余货款给付中实公司，主要是因为双方对于价格未达成一致，健乐公司要求中实公司打折或按成本价付款，但中实公司未同意；一开始健乐公司的财务负责人叫邱敏，后来换成姓潘的工作人员，现在又由汪主任负责，其这几年一直在向他们追要货款。经质证，健乐公司对证据一的真实性不持异议，但主张因该销售清单上未约定耗材、试剂的价格，故应当系中实公司向健乐公司提供的免费试用的物品；对证据三的真实性不持异议，但认为该销售清单项下的耗材、试剂与涉案耗材和试剂不同，故不能作为本案货物的定价依据，且根据财务对账单、发票等证据，亦能证明徐州医科大学附属医院系买方和付款人，中实公司无权要求健乐公司付款；对证据四电话录音的真实性无异议，但对其合法性不予认可，录音是在健乐公司工作人员不知情的情况下录制的，且中实公司于2018年8月向健乐公司主张权利，也已经超过了诉讼时效；对证据五证人证言的真实性不予认可，其认为证人是中实公司的工作人员，证言不可信。一审法院认为：中实公司、健乐公司签订的《合作协议》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。中实公司向健乐公司供应化验室的相关耗材和试剂后，健乐公司应当按照合同约定的付款条件和时间及时向中实公司支付货款。健乐公司抗辩2014年3月10日至2015年4月28日期间的销售清单项下的耗材和试剂均是中实公司供应给健乐公司的试用品，但未能举证证明，且《合作协议》对此亦无相关约定，故一审法院不予采信。关于货物金额的认定，虽然销售清单上并未约定具体的价格，但根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，现中实公司按照双方在此之前交易的价格主张货款，不违反法律规定，且健乐公司虽然对定价不予认可，但未能举证证明涉案试剂与双方此前交易的试剂之区别，以及涉案试剂的其他定价依据，故结合中实公司提交的2014年3月10日至2015年4月28日期间的销售清单，以及2013年期间的销货清单，同时参考江苏省卫生健康委员会办公室与江苏省医疗保障局办公室发布的《江苏省检验类医疗服务价格项目规范调整方案》中的相关项目定价标准，一审法院对于中实公司要求健乐公司给付其欠付货款739173.6元的诉请予以支持。关于本案的诉讼时效问题。一审法院认为，根据中实公司最后一次向健乐公司供应耗材和试剂的时间即2015年4月28日，鉴于双方之间的交易一直在持续且未予结算，故中实公司在双方最后一次交易后就此前的总货款向健乐公司主张权利，是符合常理和交易习惯的。另结合中实公司业务员孙某,4于2018年9月18日同健乐公司驻体检中心的汪主任之间的通话内容（如孙某,4说：“当时邱敏这个事情她都很清楚的，而且，张主任他们签字，王主任，沈主任，他们都知道的这个账”，汪主任回复：“当时你记得吧，记得这个我们在这里讲的”，孙某,4说：“对啊，王主任不是说了吗，你这个东西，打个折吧，王主任说打个折吧，但是不可能说这笔账就没了，这大十几万的，我说是的啊，我说公司肯定不同意”），一审法院对中实公司在此期间一直向健乐公司催要货款的事实予以采信。因此，健乐公司抗辩中实公司起诉已经超过了诉讼时效，一审法院不予支持。关于中实公司主张的逾期利息损失和违约金。健乐公司逾期付款的行为已构成违约，现中实公司要求健乐公司按照年利率6%的标准给付其资金占用期间的利息损失，因中实公司主张的损失并未超过健乐公司在签订合同时应当预见到的因其违反合同可能造成的损失范围，故一审法院对中实公司的该项主张予以采纳。至于利息的起算时间，根据试剂的最后一次收货日期即2014年11月1日，以及《合作协议》约定的结算期间，一审法院认定逾期利息应当自2014年12月1日起算。经计算，至中实公司起诉之日，健乐公司应当给付中实公司利息损失219904.15元。中实公司主张违约金600000元，虽有合同约定，但鉴于中实公司同时亦主张了逾期付款利息损失，且尚无证据证明该损失不足以弥补因健乐公司违约给中实公司造成的实际经济损失，故根据我国合同法对于违约金“以弥补损失为主，惩罚性为辅”的立法本意，一审法院对中实公司主张的违约金不再予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，一审法院判决：一、江苏健乐医疗投资有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付中实医疗科技江苏有限公司欠付货款739173.6元；二、江苏健乐医疗投资有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付中实医疗科技江苏有限公司逾期付款利息损失219904.15元（以739173.6元为基数，自2014年12月1日起按照年利率6%计算至2019年10月21日止）；三、驳回中实医疗科技江苏有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：关于健乐公司是否系涉案买卖合同关系的相对人的问题。中实公司与健乐公司及徐州医学院附属医院保健体检中心签订的《合作协议》明确约定，健乐公司向中实公司购买与化验室相关的耗材，并且约定了耗材价格计算方式及付款方式。合同签订后，中实公司向健乐公司实际供应了货物。故中实公司与健乐公司之间成立买卖合同关系，中实公司有权向健乐公司主张货款。至于健乐公司主张涉案耗材、试剂系中实公司免费提供试用，对此，中实公司并不认可，且与合作协议约定内容不符，本院对此不予采信。关于中实公司主张的价款。中实公司提交了健乐公司员工签收的销售清单46张，载明了中实公司的供货明细。销售清单虽然未载明价格，但双方的合作协议约定计价方式为在原有基础上优惠一个百分点。中实公司提交了之前交易的同类型货物的价格，健乐公司虽然不予认可，但并未举证证明涉案试剂与双方之间交易的试剂在价格方面存在明显区别。且根据中实公司提交的货款计算明细，中实公司计算的价款739173.6元已在原有基础上优惠超过了一个百分点，故一审法院对中实公司主张的价款予以确认，有事实与法律依据。至于一审法院认定的逾期付款利息损失，并未超过中实公司的诉讼请求。涉案试剂的最后一次供货时间为2014年11月1日，合同约定的结算期间为1个月，故一审法院自2014年12月1日起算逾期付款利息，并无不当。涉案合同约定中实公司负有向健乐公司开具发票的义务，与健乐公司应履行支付货款的义务，并非对等的合同义务，健乐公司不得以中实公司未开票拒绝履行支付货款的义务。合同约定的付款时间为健乐公司收到核对清单后30日内付款，健乐公司主张付款时间在开具发票之后，没有合同依据，本院不予支持。关于本案的诉讼时效问题。根据中实公司提交的证人孙某,4的证言，中实公司一直在向健乐公司追要货款。中实公司提交的通话录音中健乐公司员工汪主任之间的通话内容，能够印证在双方通话之前，中实公司向健乐公司催要货款的事实，故健乐公司主张中实公司提起本案诉讼已超过诉讼时效期间，不能成立，本院不予采信。综上，上诉人健乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18848元，由上诉人江苏健乐医疗投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇二〇年六月二十九日书记员  蒋慧娟