新疆生产建设兵团第三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵03民终9号 上诉人（原审被告）：黄财根，男，1960年4月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆喀什市。 被上诉人（原审原告）：王俊山，男，1953年8月4日出生，汉族，无固定职业，住新疆奇台县。 原审被告：吴章明，男，1968年10月17日出生，汉族，莎车县疆南小区工程施工员，住新疆喀什市。 原审被告：新疆前昆工程建设集团有限责任公司，住所地新疆图木舒克市。 法定代表人：方维，董事长。 委托诉讼代理人：于梦真，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。 上诉人黄财根因与被上诉人王俊山、原审被告吴章明、新疆前昆工程建设集团有限责任公司（以下简称前昆集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2019）兵0302民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄财根、被上诉人王俊山、原审被告吴章明、前昆集团的委托诉讼代理人于梦真到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄财根上诉请求：一、撤销一审判决，将该案发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人王俊山承担。事实和理由：原审被告吴章明作为上诉人聘请的技术员，未得到上诉人的授权，无权决定工程量的单价，更无权决定是清包工还是包工包料。吴章明作为技术员只能对施工的工程量和质量进行证明，无权对工程单价和承包方式进行决定。况且一审中，吴章明也另出具说明一份，证明其无权对单价和承包方式进行约定。一审法院依据吴章明的证明认定被上诉人承包方式为包工包料，且对工程单价予以核准，属于认定事实错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人王俊山辩称，上诉人黄财根陈述吴章明无权定单价错误，实际上，被上诉人在上诉人黄财根承包的喀什14号片区工程项目从事防水工程就是与吴章明协商的，姓包的大姐负责工地财务，吴章明负责工地，工程质量和单价均由吴章明做主，并且完工后，黄财根支付了大部分工程款，故涉案工程吴章明有权定单价。综上，请求法院驳回上诉人黄财根的上诉请求。 原审被告吴章明述称，吴章明有权核实工程量，无权定单价，价格由上诉人黄财根确定。 原审被告前昆集团述称，前昆集团已将上诉人黄财根承建的涉案工程工程价款支付完毕，不应承担连带支付责任；上诉人与被上诉人之间的劳务关系与前昆公司无关。 原审原告王俊山向一审法院起诉请求：一、请求判令被告吴章明支付劳务费173815元；二、判令被告黄财根、前昆集团承担连带责任；三、本案诉讼费由被告吴章明承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：一、判令被告黄财根支付劳务费173815元；二、判令被告吴章明、前昆集团承担连带责任。 一审法院认定事实：2012年，被告前昆集团将其承建的四十四团玫瑰园小区5号楼至10号楼、17号楼至19号楼工程项目转包给被告黄财根，被告黄财根又将该工程项目的地下防腐、卫生间防水工程交于原告王俊山实际施工。2012年11月5日，被告黄财根工地的施工员、技术员即被告吴章明为原告出具证明，载明：王俊山在图木舒克市玫瑰园小区黄财根工地5号楼至10号楼、17号楼至19号楼防水施工面积与价格：1、屋面防水SBS单层4毫米厚代砂，3959平方米×每平方米30元＝118770元；2、卫生间防水满刷水不漏，4987平方米×每平方米15元＝74805元；3、基础热沥青防腐，2863平方米×每平方米16元＝45828元；4、雨篷防水，154平方米×每平方米30元＝4620元；5、卫生间又做一遍高分子，4987平方米×每平方米16元＝79792元，以上合计323815元。被告黄财根已支付原告50000元。2016年8月24日，被告前昆集团通过中国农业银行代被告黄财根向原告转账农民工工资100000元。另查明，四十四团玫瑰园小区5号楼至10号楼、17号楼至19号楼已实际使用。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案案由应如何确定；二、原告王俊山施工期间是否是包工包料；三、被告黄财根是否应支付原告173815元及被告吴章明、前昆集团是否应承担连带责任。 关于争议焦点一，被告黄财根将其承揽的四十四团玫瑰园小区5号楼至10号楼、17号楼至19号楼的地下防腐、卫生间防水工程分包给原告王俊山，由原告组织人力实际施工，应属劳务分包性质，因劳务分包合同从性质上说属建设工程施工合同，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。 关于争议焦点二、庭审中，被告黄财根认可被告吴章明系涉案工地的技术员、施工员，被告黄财根不在涉案工地时，由被告吴章明及案外人姓包的处理工地上的相关事务，原告与被告黄财根之间虽未签订书面协议，但被告黄财根认可原告系四十四团玫瑰园小区5号楼至10号楼、17号楼至19号楼的地下防腐、卫生间防水工程实际施工人，并且对被告吴章明出具的证明中原告王俊山实际施工的工程量予以认可，应当认定被告吴章明对原告在涉案工地的施工情况是十分清楚的，从被告吴章明出具的证明内容即施工单价，可以反映出原告在施工过程中系包工包料。被告黄财根为此辩解，原告在施工过程中是清包工，不是包工包料，但未提交相关证据证实其主张，对被告黄财根的辩解意见不予采纳。 关于争议焦点三，本案中，被告前昆集团将其承建的四十四团玫瑰园小区5号楼至10号楼、17号楼至19号楼工程项目转包给不具备资质的自然人黄财根，被告黄财根又将该工程项目地下防腐、卫生间防水工程分包给不具备资质的自然人原告具体施工。根据法律规定，承包人违法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告、被告黄财根作为自然人，均无相应的建筑施工资质，被告前昆集团的转包行为及被告黄财根的分包行为均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”庭审中，被告黄财根对欠付原告工程款173815元（323815元－150000元）虽有异议，但未提供相关证据，且四十四团玫瑰园小区5号楼至10号楼、17号楼至19号楼已实际使用，原告主张被告黄财根支付劳务费173815元，符合法律规定，予以支持。被告前昆集团在本案中系四十四团玫瑰园小区5号楼至10号楼、17号楼至19号楼工程项目的总承包单位，相对于本案的实际施工人原告，属于发包人，应当在欠付被告黄财根的工程款范围内承担连带责任。被告前昆集团辩解，与原告无劳务关系，原告无权起诉被告前昆集团，且被告前昆集团已将工程款支付完毕。因其未举证证明已将四十四团玫瑰园小区工程款全部支付完毕，故对其的辩解意见不予采纳。被告吴章明系涉案工地的技术员、施工员，对原告主张被告吴章明应承担本案的连带责任，无事实和法律依据，不予支持。被告吴章明经传票传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃部分诉讼权利。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告黄财根于判决生效之日起十五日内一次性支付原告王俊山劳务费173815元；二、被告前昆集团在欠付被告黄财根工程款的范围内对被告黄财根欠付原告王俊山的劳务费173815元承担连带责任；三、被告吴章明不承担本案的民事责任。案件受理费1888元，由被告黄财根负担1888元。 本院二审期间，被上诉人王俊山提交了以下证据：2020年5月23日喀什市某销售部出具的《证明》两份、证人李某的证词一份及照片一张，用以证明被上诉人王俊山从喀什购买防水材料，拉运到图木舒克市玫瑰园小区的事实。原审被告前昆集团提交了以下证据：工程项目款项支付申请单、黄财根44团玫瑰园小区工程项目决算表、收据、记账凭证、网上银行电子回单各一份，用以证明黄财根承建的玫瑰园小区项目工程造价为26800273.18元，已全部支付完毕的事实。上诉人黄财根及原审被告吴章明未提交新证据。经当庭质证，上诉人黄财根对被上诉人王俊山所举证据的真实性、关联性均不予认可，认为无工地材料员签字确认，不能认定材料拉运到涉案工地的事实；上诉人黄财根对原审被告前昆集团所举证据的真实性、合法性、关联性均无异议，认可工程款全部支付完毕的事实。原审被告吴章明对被上诉人王俊山所举证据，认为自己不负责材料，不清楚；对原审被告前昆集团所举证据认为自己不清楚。原审被告前昆集团对被上诉人王俊山所举证据不予认可，认为与前昆集团无关。被上诉人王俊山对原审被告前昆集团所举证据，认为与自己无关，不能确认。 本院认证认为，对被上诉人王俊山所举证据，因上诉人黄财根不认可，且该组证据不能证明材料用于涉案工地，证人未出庭接受当事人的质询，不符合证据的采信标准，故本院不予确认；对原审被告前昆集团提交的证据，因上诉人黄财根对真实性、合法性、关联性均予以认可，且该组证据与本案待证事实具有关联性，故本院予以确认。 经二审审理，本院除对一审查明的案件事实予以确认外，另查明，上诉人黄财根承建的四十四团玫瑰园小区项目工程造价为26800273.18元，原审被告前昆集团已将工程款全部支付完毕。庭审中，上诉人黄财根认可被上诉人王俊山实际施工的涉案地下防腐、卫生间防水工程的承包方式为包工包料。还查明，2012年，被上诉人王俊山在黄财根承建的喀什14号片区3号、5号楼作防水工程，同年6月4日，原审被告吴章明给被上诉人王俊山出具《证明》一份，载明防水面积、单价，合计价款为145225元。庭审中，被上诉人王俊山认可该笔款项已基本支付完毕。 本院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程价款应当如何认定的问题；二、原审被告前昆集团应否承担连带责任的问题。 关于争议焦点一，经查，被上诉人王俊山实际施工的地下防腐、卫生间防水工程的承包方式为包工包料。对于被上诉人王俊山已施工完成的工程量及工程价款，被上诉人王俊山提供了原审被告吴章明出具的《证明》予以证实，上诉人黄财根虽仅认可证明中的工程量，不认可单价，认为单价约定的是市场价，但未提供证据予以证实。原审被告吴章明庭审中称自己定不了价格，但其不仅就涉案工程向被上诉人王俊山出具《证明》载明了防水工程的工程量及价款，而且对黄财根承建的喀什14号片区3号楼、5号楼由王俊山施工的防水工程出具《证明》，也载明了工程量及价款，况且黄财根已支付了大部分款项，故吴章明仅以自己定不了价格为由并不能推翻其向被上诉人王俊山出具的《证明》。原审被告吴章明作为黄财根工地施工员、技术员，黄财根不在工地时由其负责工地，其出具的《证明》对黄财根具有约束力。涉案工程总价款为323815元，上诉人黄财根已向被上诉人王俊山支付150000元，一审判决上诉人向被上诉人支付剩余劳务费173815元，并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原审被告前昆集团与被上诉人王俊山之间没有合同关系，其相对于上诉人黄财根而言，属发包人。因原审被告前昆集团已将上诉人黄财根施工的工程款项全部支付完毕，故在本案中不应承担连带给付责任，一审判决原审被告前昆集团在欠付上诉人黄财根的工程款范围内承担连带责任不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人黄财根的上诉请求不能成立，应予驳回。本案因出现新的证据导致事实认定发生变化而改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2019）兵0302民初485号民事判决第一、三项； 二、撤销新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2019）兵0302民初485号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人王俊山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1888元（王俊山预交），由上诉人黄财根负担；二审案件受理费3776元（黄财根预交），由上诉人黄财根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王新巍 审 判 员 尹惠欣 审 判 员 褚彩霞 二〇二〇年六月十七日 法官助理 张恒勤 书 记 员 孙高勤