江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏03行终116号 上诉人（原审原告）胡家安，女，1949年7月3日生，汉族，住徐州市云龙区。 被上诉人（原审被告）徐州市自然资源和规划局，住所地徐州市新城区镜泊西路7号。 法定代表人卜凡敬，该局局长。 委托代理人侯劲韬，该局工作人员。 委托代理人刘璐，该局法律顾问。 上诉人胡家安诉被上诉人徐州市自然资源和规划局不履行法定职责一案，不服徐州铁路运输法院（2019）苏8601行初711号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，组织双方当事人进行了庭询审查，上诉人胡家安，被上诉人徐州市自然资源和规划局委托代理人侯劲韬、刘璐等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院查明，2006年5月17日，原告胡家安与徐州市天基房地产开发有限公司签订了《徐州市城市住宅房屋拆迁产权交换安置协议》，对因纺织厂南厂区改造建设项目需要而拆迁的原告房屋进行产权交换安置补偿。根据该安置协议，对原告胡家安进行产权调换的房屋为座落在纺织厂南厂区安置楼C1幢3单元301室，即涉案湖光山色小区C1楼3单元301室。2015年5月4日，原徐州市规划局向徐州市泉山区人民政府下发了徐规认[2015]50号违法建设认定通知书。该通知书载明：“经我局现场核查及调档查阅，位于永安办事处辖区内湖光山色小区建设的38处违章搭建，建筑面积458m2。未经规划主管部门批准，请贵区按照徐委办[2009]63号文件处理。”原告诉称其从2015年起多次至被告处要求被告履行查处涉案违法建筑的法定职责，被告一直未进行查处。原告认为被告对已明确的违法建筑不予下达限期拆除决定，系不作为，遂提起本案诉讼，要求责令被告作出限期拆除决定。另查明，2016年5月26日，徐州市中级人民法院立案受理胡家安诉徐州市泉山区人民政府不履行法定职责一案。胡家安诉请要求徐州市泉山区人民政府限期履行拆除违建的职责，拆除湖光山色南区C1-2-204至704的违建、C2-3单元楼顶的违建、C2-4单元、5单元楼顶的违建。经审理，徐州市中级人民法院于2017年6月21日作出（2016）苏03行初150号行政判决，认为原徐州市规划局于2015年5月4日向泉山区政府下发了违法建设认定通知书，认定位于永安办事处辖区内的湖光山色小区建设的38处违章搭建，未经规划主管部门批准，请泉山区政府按照徐委办[2009]63号文件办理。但原徐州市规划局仅作出了违法建设认定通知书，并未下达限期拆除决定，根据法律法规的规定，泉山区政府不能迳行拆除违法建设。因此，胡家安诉称的泉山区政府未履行限期拆除违法建设的事实不存在，胡家安要求徐州市泉山区人民政府限期拆除违法建设的理由不能成立，遂判决驳回了胡家安的诉讼请求。胡家安不服上述判决，上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院于2018年10月10日作出（2017）苏行终1597号行政判决，认为在规划机关作出违法建设认定后，有关机关还应当作出限期拆除等决定，之后泉山区政府才能依照法定程序拆除违法建设。因此，泉山区政府拆除涉案违法建设的前提条件不具备，遂判决驳回上诉，维持原判。再查明，原告胡家安至今未办理上房手续。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。同时，该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此，徐州市自然资源和规划局作为徐州市城乡规划主管部门，具有对本区域内的违法建设作出责令停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物或违法收入及罚款等相应的职权。本案中，对于原告所反映的湖光山色小区的违法建设，虽然原徐州市规划局于2015年5月4日作出了违法建设认定通知书，但根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被告徐州市自然资源和规划局还应当对涉案违法建设作出进一步处理。被告关于其对涉案违法建设不具有作出限期拆除决定的职权的主张，无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款的规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，原告未举证证明因被告不作为给其造成的直接损失，且原告对其损失数额亦不能明确，因此，对于原告的赔偿请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告徐州市自然资源和规划局于本判决生效之日起三十日内对涉案湖光山色小区C1楼二单元的违法建设作出处理。二、驳回原告胡家安的其他诉讼请求。 上诉人胡家安上诉称，徐州铁路运输法院作出判决三十天内对涉案违法建设作出处理，但是，应责令被告下达限期拆除决定，并请求赔偿因故意行政违法打官司维权不能入住损失5万元整。庭询过程中明确请求：1、维持原审判决结果第一条，并增加要求被上诉人作出限期拆除的决定。2、请求赔偿上诉人因被上诉人不作为造成的损失。 被上诉人徐州市自然资源和规划局答辩称，上诉人起诉已经超过起诉期限，依据行政诉讼法司法解释第四条规定，公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出，上诉人自2015年2月开始主张被上诉人不作为，直至2019年4月10日向法院起诉，已经超过法定起诉期限。2015年5月4日，被上诉人作出违法建设认定通知书，对位于永安办事处辖区内湖光山色小区建设的38处违章搭建认定违法。2015年6月26日，中共徐州市委、徐州市人民政府发布关于进一步加强市区违法建设治理工作的实施意见。徐委发（2015）38号，再一次明确违法建设认定违建治理的职责分工、工作机制等内容，依据文件规定的职责分工，被上诉人负责市区建成范围内违法建设的监督管理，依法对违法建设行为进行认定。市国土部门负责对市区、建成区以外集体土地上的违法建设行为进行认定，对区政府、管委会违法建设拆除情况进行核实，城管执法部门依照法律法规和相对集中行政处罚权的有关规定，负责对违法建设行为进行查处，被上诉人不是作出涉案处罚权的主体。上诉人胡家安在一审中自述与徐州市天基房地产开发有限公司签订的安置协议未实际履行，也未办理相关手续，没有实际居住。根据法律的相关规定，不动产发生物权变化采用登记制度，该份安置协议并未实际履行，其上诉人主体并不适格。被上诉人也未对上诉人主张的生产生活造成任何影响，上诉人提出要求被上诉人进行赔偿的主张，缺乏事实和法律依据。 各方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院，一审法院对证据的认证正确，依法予以确认。 本院经审查查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。被上诉人徐州市自然资源和规划局依法具有对本辖区范围内的违法建设作出责令停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物或违法收入及罚款等城乡规划管理工作相关的法定职权。根据本案查明的事实，被上诉人对上诉人反映的湖光山色小区的违法建设，已经作出了违法建设认定通知书，但对已确认的违法建设没有依据上述规定作出进一步处理，也没有证据证明被上诉人所述的相对集中行政处罚权的有关部门对此违法建设作出处理。一审法院依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，认定被上诉人徐州市自然资源和规划局应当对涉案违法建设作出进一步处理，并无不当。另外，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款的规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，上诉人主张被上诉人应赔偿因不作为造成的损失，但其所举证据并不能证明被上诉人不作为给其造成的直接损失，其要求被上诉人赔偿损失，无事实和法律依据。原审判决对该案认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币50元，由上诉人胡家安负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁艳华 审判员  陈 颖 审判员  黄传宝 二〇二〇年六月二十八日 书记员  何柏村