湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘06民终1688号上诉人（原审原告）：易鸣，男，1992年10月11日出生，汉族，住岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：王秀琬，湖南骄阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳市德润置业有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区云梦路原教科院办公楼北楼4层。法定代表人：葛辉义，执行董事。委托诉讼代理人：张忠伟，湖南岳州律师事务所律师。委托诉讼代理人：方奔龙，湖南湘杰律师事务所律师。上诉人易鸣因与被上诉人岳阳市德润置业有限公司（以下简称“德润置业”）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初7356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人易鸣及其委托诉讼代理人王秀琬，被上诉人德润置业的委托诉讼代理人张忠伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。易鸣上诉请求：撤销一审判决，改判德润置业对上诉人多承担3.5万元以上的责任。事实与理由：一、一审判决将消防通道规划方案调整期间予以扣减错误。第一、尽管在《补充协议》的第三条约定“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：（2）不可抗力包括国家或地方政策变动、政府部门对验收及市政配套、安装之延误；”但由于全体购房户签订的合同中都有该条款，该条款属于法律规定的免除被上诉人的责任、排除上诉人主要权利的“格式条款”，应属于无效条款。第二、对消防通道规划方案调整，属于规划部门的行政行为，而不属于政府政策变动范围。第三、《补充协议》将“国家或地方政策变动、政府部门对验收及市政配套、安装之延误”纳入“不可抗力”，违反法律规定。从法律对“不可抗力”的定义来看，不可抗力是必须同时具备三个条件的：第一、不能预见；第二、不能避免；第三、不能克服。显然，对消防通道规划方案调整，是不符合这三个条件的，因此不属于不可抗力的范围。第四、消防通道规划方案的调整，是因被上诉人在对小区进行规划时，没有进行详细论证，充分调研周边小区情况导致与金环小区业主发生争执、冲突造成的。由此产生的后果应由被上诉人承担。二、一审判决将逾期交房的违约金调整为全部房价款的日万分之一错误。第一、《合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”上诉人与被上诉人既然约定了逾期交房的责任，那么，双方就应按照该约定履行自己的义务。第二、多数法院是直接根据当事人的约定进行判决的。第三、被上诉人并未举证证明约定的违约金过高。三、一审判决计算逾期交房违约金的截止时间到2019年7月5日错误。第一，现有的证据，不能证明被上诉人通知了上诉人收房。第二、上诉人没有看到过被上诉人张贴的收房通知，也没有接到过收房的电话。第三、即便如一审判决所说被上诉人采用了张贴通知和电话告知的方式通知上诉人收房，但由于这些通知方式，与合同约定不一致，上诉人有理由认为被上诉人并没有通知收房。第四、上诉人与其他购房户在一审期间曾多次要求被上诉人交付房屋，但被上诉人均拒绝交房。在一审判决下发之后，上诉人又同部分购房户去办理收房手续，同样被予以拒绝或者附加条件收房。被上诉人甚至对部分维权购房户提出要想收房，必须多交物业费。部分购房户因孩子上学、装修等需要收房的，被迫缴纳从2018年11月1日开始计算的物业费用等。德润置业辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。易鸣向一审法院起诉请求：1、判令德润置业从2018年10月31日起至德润置业实际交房之日止，按总房款万分之三/天的标准支付逾期交房的违约金71908.4元（计算至2019年8月6日止）；2、判令德润置业承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：一、2017年7月15日，易鸣与德润置业签订了一份《商品房买卖合同（预售）》。约定：1、易鸣以856053元购买德润置业开发的“尚书佳苑”001001幢30层3003号房屋一套；2、定于2018年10月30日前交付房屋，交付条件为：该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件、该商品房已取得房屋测绘报告；3、除不可抗力外，出卖人未按照约定的时间交付房屋的，按照下列方式处理：（1）、逾期在60日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金；（2）、逾期超过60日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，……。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。同时，双方在《补充协议》第三条第（2）款中对不可抗力约定为“不可抗力包括国家或地方政策的变动、政府部门对验收及市政配套、安装至延误；自然灾害；战争等”双方还就其他事项进行了约定。签订合同后易鸣支付了全部房款。二、诉争房屋在2016年6月10日开工，2019年5月21日进行竣工验收，2019年6月26日完成房屋测绘，2019年7月3日完成竣工验收备案。2019年7月5日，德润置业在入户电梯口处张贴交房公告，并电话通知了相关业主。三、2015年7月14日岳阳楼区拆迁安置工作局（乙方）和岳阳市市容环境卫生管理局（甲方）就签订了一份《关于三眼桥街道办事处南侧旧城改造项目一期建设出入通道的协议》（以下简称《协议》），约定：甲方同意乙方在三眼桥街道办事处南侧旧城改造一期建设用地范围南面与甲方家属楼（金环小区）2栋西面之间的空地增设出入通道，同意该项目一期建设住户由此通道出入。2015年11月23日德润置业竞得岳土网挂[2015]22号宗地，总面积4933㎡，成交价格4180万元，并于2016年元月6日正式签订出让合同。该宗地为德润置业公司垫资的市政府旧城改造项目。2017年8月30日，德润置业向岳阳市国土资源局出具《关于请求按出让合同交付土地的报告》，该报告载明：“……由于历史原因，至今仍有400多平方米土地未能交付使用……主体工程计划在下月封顶，项目竣工验收在即，由于部分土地未能按照合同交付使用导致地面消防通道无法开工建设，将直接导致消防部门不能按时通过验收而影响35户拆迁安置房和200多户购房户的按时交房入住，会产生一系列的社会问题和不稳定因素，为此，本公司请贵局和楼区政府妥善解决为盼”。2018年9月29日上午，德润置业为履行2015年7月14日的《协议》组织几十名人员欲拆除金环小区所属围墙，下水管道等小区设施，与金环小区业主发生争执冲突，经公安等相关部门出面平息事态。2018年10月10日，金环小区业主向岳阳楼区人民法院提起诉讼，要求确认2015年7月14日的《协议》无效。为化解矛盾、维护稳定，经市区两级政府及相关职能部门沟通协商，2018年11月21日，三眼桥街道办事处组织召开关于尚书佳苑一期项目消防通道次入口规划方案改道调整座谈会议，由德润置业提出申请，对小区次入口位置进行调整。2019年1月4日，岳阳市规划局在网上公示了德润置业申请的尚书佳苑项目次入口调整方案，调整内容为：“取消该项目南侧次入口，在项目北侧临红叶路开设紧急消防出入口”。2019年1月29日，岳阳市规划局调整尚书佳苑紧急消防出入口方案。经施工，2019年3月28日尚书佳苑一期消防验收合格。四、因金环小区居民认为尚书佳苑的天然气主管外接施工侵害了其合法权益进行阻工，华润燃气公司重新规划天然气碰通路线，2019年4月3日，岳阳市城市管理和综合执法局出具处理意见书，载明：“目前，华润燃气正在向岳阳楼区城管部门办理更改设计方案后的施工审批手续，待审核通过后便可立即开始实施。”2019年4月9日,尚书佳苑天然气管道工程验收合格。”一审法院认为，易鸣和德润置业签订的《商品房买卖合同（预售）》主体适格、意思表示真实，不违反法律的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。德润置业未按合同约定时间交房，应向易鸣承担违约责任。一、尚书佳苑小区消防通道规划方案调整期间及天然气主管碰通方案调整期间是否应予相应扣减。对消防通道规划方案调整应属于政府政策变动范围，符合双方《补充协议》第三条第（2）款约定的情形，但德润置业不能据此无限期延期交房，易鸣主张顺延期间322天与事实不符，该院确认顺延至消防验收之日，即2019年3月28日。至于天然气主管碰通方案调整期间是否应予减扣问题，该期间并非不可抗力而造成，德润置业主张扣减,不予采纳。二、关于按什么标准计算逾期交房违约金问题。合同约定逾期超过60日交房，买受人要求继续履行合同的，出卖人按照全部房价款的日万分之三支付违约金，应理解为自延期之日起开始按照该约定承担违约责任，德润置业抗辩违约金约定过高，而本案易鸣并未提供实际损失的依据，故对违约金酌情调整为全部房价款的日万分之一。三、关于逾期交房违约金截止时间问题。涉案房屋已于2019年7月3日完成备案,德润置业于2019年7月5日通知易鸣收房,虽未严格按照合同约定的书面形式，但其采用了张贴通知和电话告知的方式，应视为易鸣收到了交房通知，易鸣亦有义务及时办理收房手续，故逾期交房违约金应计算至该日。如易鸣办理收房手续时德润置业违反合同约定拒不向易鸣交付房屋，易鸣可以就房屋交付纠纷以及后期延期交房违约责任另行主张权利。因此,逾期交房的违约金应以购房款856053元为基数,从2019年3月28日起至2019年7月5日止，延期交房日期为100天，按每日万分之一的标准计付,具体数额为8560.5元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、德润置业在判决生效之日起十日内向易鸣支付逾期交房违约金8560.5元。二、驳回易鸣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费799元，由易鸣负担533元，由岳阳市德润置业有限公司负担266元。二审期间，上诉人提供了如下证据：一、2020年1月15日的电话录音，拟证明1、因德润置业要求将2018年11月之后的物业管理费全部交清，导致至起诉之日德润置业仍没有交付房屋。2、支付逾期交房的违约金应当计算至实际交房之日止。二、沈建国、高会、万吉利、王西华缴纳物业管理费的发票，拟证明如果要办理交房手续必须按照德润置业的要求交纳物业管理费。经质证，德润置业对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，认为系带有诱导性质的问话，且无法核实被问话人的身份，另外德润置业的财务人员也陈述了将手续办完可以交房，系上诉人自己没有办完手续才未交房，德润置业也没有设置限制性收房条件，故不能实现上诉人的证明目的。对证据二的真实性无异议，但对关联性有异议，认为物业费是岳阳市鸿帆物业管理有限公司收取的，与德润置业无关，且该证据亦可证明业主随时可以收房。本院认为，本案二审争议的焦点主要有三个：一是消防通道的设计变更问题能否作为德润置业顺延交房的理由；二是一审法院将本案逾期交房违约金标准由双方约定的按照已付购房款的日万分之三调整为日万分之一是否有事实和法律依据；三是逾期交房违约金计算的截止时间应如何确定。本院评析如下：关于第一个焦点，上诉人认为关于消防通道规划方案调整期间不能作为房屋顺延交付时间的主要理由是《补充协议》第三条系格式条款，且对消防通道规划方案调整属于规划部门的行政行为，不属于政府政策变动范围。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《补充协议》第五条第6点约定，“买卖双方一致确认，双方已根据各自的要求和实际情况对本合同之所有条款予以充分协商，双方对本合同及补充协议条款中免除或限制对方责任、权利的内容，在签订合同时已向对方进行特别解释说明。买受人进一步确认，已知悉并认可本合同及本补充协议之全部条款内容，且本合同及本补充协议条款为其真实意思的反映”。故根据上述约定，可知《补充协议》的第三条不属于格式条款。室外消防通道属于市政配套项目，故对室外消防通道规划方案调整符合《补充协议》第三条约定，可以作为德润置业顺延交房的理由。一审虽认定消防通道规划方案调整属于政策变动不当，但并未影响本案的处理结果。关于第二个焦点，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的，违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案双方当事人签订的合同约定逾期超过60日交房，买受人要求继续履行合同的，出卖人按照全部房价款的日万分之三支付违约金。根据上述规定，德润置业抗辩违约金约定过高，则德润置业应对违约金过高承担举证责任。故一审法院以本案购房人并未提供实际损失的依据为由，进而对违约金酌情调整为全部房价款的日万分之一，属于错误分配举证责任，本院予以纠正。综合考虑到本案德润置业逾期交房给购房户造成损失的实际情况，双方约定的按总价款日万分之三的标准承担违约金偏高，应予调整。本院酌情将违约金调整为出卖人按照全部房价款的日万分之一点五支付违约金。关于第三个焦点，涉案房屋已于2019年7月3日完成了竣工验收备案，已符合交房条件。现有证据能够证明德润置业已经采取了张贴公告的方式告知了买受人交房的时间，该告知方式虽与合同约定的德润置业通知交房时应当将通知书面送达买受人不符，但已经实现了德润置业的告知义务，故一审法院将2019年7月5日张贴收房通知的时间视为购买人收到了交房通知的时间并将逾期交房违约金计算至该日并无不当。至于上诉人提出的实际交房过程中被上诉人拒绝交房或设置附加条件才能交房的问题，因一审法院已告知购买人可以就房屋交付纠纷以及后期延期交房违约责任另行主张权利，故本院对此不予处理，上诉人二审提供的证据亦因与本案处理不具有关联性，本院不予采信。综上，易鸣关于违约金按日万分之一计算错误的上诉理由成立，本院对易鸣关于违约金的上诉请求予以部分支持；易鸣的其他上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审判决认定事实清楚，但处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初7356号民事判决的第二项；二、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初7356号民事判决的第一项为：由岳阳市德润置业有限公司在本判决生效之日起10日内向易鸣支付逾期交房违约金12840.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担不变。二审案件受理费675元，由易鸣负担400元，由岳阳市德润置业有限公司负担275元。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  蒋立春审判员  李明霞二〇二〇年六月二十八日书记员  张周舟