四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终237号 上诉人（原审被告）：刘武华，男，1968年12月出生，汉族，村民，四川省西昌市人，现住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：马迎峰，四川豪达（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：臧静，四川豪达（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：西昌银通融资担保股份有限公司。住所地：四川省西昌市胜利南路胜利小区16幢6楼。 法定代表人：**纲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何春，四川攀西律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审被告：朱兴香，女，1966年10月出生，汉族，村民，四川省西昌市人，现住四川省西昌市。 上诉人刘武华因与被上诉人西昌银通融资担保股份有限公司（以下简称银通公司），原审被告朱兴香追偿权纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2019)川3401民初3315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘武华上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担清偿责任并驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被告承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，双方签订的委托担保合同，约定上诉人支付的担保费为8万元，而上诉人前后共支付了38万元。原审认定上诉人支付38万元的情形视为双方对担保条款进行了变更是错误的。双方并没有签订补充协议，一审认定变更没有依据。上诉人在欠款催收通知上的签名不能证明是对欠款金额的确认。因此上诉人多支付了30万元，该款应当在上诉人代偿款中予以抵扣。综上，请求二审法院改判。 被上诉人银通公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审认定双方变更担保费正确，上诉人从未提出过异议，且在欠款催收通知书上也明确了抵扣保证金后，上诉人尚欠贷款金额25万元，上诉人的上诉理由不能成立。 原审被告朱兴香未到庭。 原审原告银通公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告刘武华归还原告代偿的款项25万元，并自2015年8月1日起按照月息1%计算资金占用费。2、判令被告朱兴香对上述原告替被告刘武华代偿的款项及利息承担连带偿还责任。3、判令二被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年1月21日，原告与被告刘武华签订了《委托担保合同》（西银通2014年委托字09号），其中约定：1.被告刘武华委托原告对其与农商行小庙分理处的借款所约定的债务以及因被告刘武华违约而应支付的违约金、损害赔偿金、实现其债权的费用提供信用担保；2.被告刘武华拟向农商行小庙分理处借款5000000.00元，期限两年；3.原告受托后，在与农商行小庙分理处签订对应的《保证合同》时，被告刘武华应以转账或现金方式向原告支付全部贷款担保费80000.00元，按贷款担保金额的0.1%支付凭证受理费；4.原告代偿即为被告刘武华违约，原告将依法向被告刘武华追偿为之代偿的全部款项、自代偿次日起的代偿资金占用费（比照同期银行贷款利率向上浮动50%执行）及原告为行使追偿权而产生的合理费用。原告与被告刘武华、朱兴香签订了《反担保抵押合同》（西银通2014年反抵字第18号），约定在原告作为担保人为被告刘武华借款提供信用担保的情况下，被告朱兴香以位于西昌市的房屋作为抵押物为被告刘武华向原告提供抵押反担保。此外，原告还与被告刘武华、朱兴香签订了《反担保保证合同》〔西银通（2014）年反保证字第05号〕，其中约定：1.根据《委托担保合同》（西银通2014年委托字09号）的约定，原告作为担保人为被告刘武华向农商行小庙分理处借款提供信用担保，为保障原告担保贷款债权的实现，被告刘武华、朱兴香承担连带保证责任；2.保证范围为原告为被告刘武华代位清偿的全部债务（本金、利息、复息、罚息、被告刘武华违约金及实现原告和贷款人债权的费用等），以及应由被告刘武华支付给原告的代偿资金占用费（以代偿的全部债务为计算基数，从代偿后次日起按同期银行贷款利率上浮50%计算），委托合同中约定的被告刘武华应向原告支付的违约金、赔偿金、担保费等，担保费按实际担保期限、担保额及担保费率计算；3.保证期间自原告承担代偿责任后次日起两年。被告朱兴香向原告出具《共同还款承诺书》，并在之后备注被告朱兴香愿为被告刘武华的借款提供连带保证。2014年1月21日，被告刘武华与农商行小庙分理处签订了《个人借款合同》〔凉信小庙个借（2014）0016号〕，约定农商行小庙分理处向被告刘武华提供循环使用借款5000000.00元，借款期限2014年1月21日——2016年1月20日。因被告刘武华未按合同约定偿付借款本息，致使原告于2015年7月31日替被告刘武华代偿借款本金1000000.00元。2015年9月10日，原告与被告刘武华签订了《还款协议》，其中约定：1.被告刘武华确认农商行小庙分理处于2015年7月31日从原告账户内扣划的1000000.00元系原告代被告刘武华归还农商行小庙分理处的借款本金及利息；2.被告刘武华在2016年1月21日前全额归还该代偿款项。2016年6月，原告向二被告送达《欠款催收通知书》，其中载明原告已为被告刘武华向农商行小庙分理处代偿1000000.00元，抵扣被告刘武华交原告的保证金750000.00元后，被告刘武华尚欠原告代偿款250000.00元，原告要求该代偿款按月利率1%支付资金占用费。被告刘武华于2016年6月3日在该催收通知书的“欠款人”处签字捺印，被告朱兴香于2016年6月7日在该催收通知书的“保证人（抵押人）”处签字捺印。 另查明，被告刘武华于2014年1月22日向原告支付保证金750,000.00元、担保费200,000.00元、凭证受理费5,000.00元，原告向其出具《收据》。2015年2月15日，被告刘武华向原告支付担保费180,000.00元，原告向其出具《收据》。 又查明，因刘武华未按《个人借款合同》〔凉信小庙个借（2014）0016号〕的约定偿付借款本息，农商行小庙分理处于2016年10月以刘武华、银通融资担保公司、朱兴香、魏正国为被告起诉至一审法院，一审法院经审理依法作出（2016）川3401民初字4420号《民事判决书》。根据该生效民事判决认定的事实，因刘武华未按合同约定按时偿付借款本息，农商行小庙分理处按照合同约定扣除银通融资担保公司提供的1,000,000.00元质押保证金。 一审法院认为，原告为被告刘武华代偿1,000,000.00元的事实，原告提交了合法、有效的证据予以证明，原告承担保证责任后，有权向被告刘武华追偿。1.关于原告追偿金额如何确定的问题。首先，虽然原告与被告刘武华于2014年1月21日签订的《委托担保合同》约定担保费为80,000.00元，但被告刘武华提交的收据照片打印件证明其分别于2014年1月22日、2015年2月15日支付原告担保费200,000.00元、180,000.00元，被告刘武华在庭审中亦辩称其因贷款心切，所以按照原告要求向其支付上述担保费。因此，上述情形视为原、被告在签订《委托担保合同》后对担保费条款进行了变更并已实际履行，本院对被告刘武华关于对上述担保费超出80,000.00元的部分予以抵扣的答辩意见不予采纳。其次，被告刘武华支付的凭证受理费5,000.00元符合《委托担保合同》约定，不应在原告代偿款项中予以抵扣。第三，原告向被告刘武华送达的《欠款催收通知书》明确载明被告刘武华在抵扣保证金后尚欠原告代偿款250,000.00元，被告刘武华作为具有完全民事行为能力的成年人，理应清楚其在该催收通知书“欠款人”处签字捺印会产生的法律后果，同时被告刘武华也未在该催收通知书上对拖欠原告代偿款金额提出异议。据此，一审法院对原告要求被告刘武华偿付原告代偿款250,000.00元的诉讼请求予以支持。2.关于本案是否存在原告应优先就物的担保实现债权的问题，被告刘武华辩称根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”规定，原告应先就物保实现债权。原告虽然与被告朱兴香签订了《反担保抵押合同》，但双方未就抵押物办理抵押登记，抵押权依法不成立，且被告刘武华系作为债务人而不是保证人承担还款责任，本案不适用《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，不存在原告应优先就物的担保实现债权的问题。3.关于原告要求被告刘武华自2015年8月1日起按照月利率1%支付资金占用费至清偿之日止的诉讼请求，原告自2015年7月31日代偿后与被告刘武华之间产生了新的债权债务关系，被告刘武华不能及时向原告偿还代偿款项，给原告造成了资金占用损失，《委托担保合同》亦约定被告刘武华自原告代偿次日起支付代偿资金占用费（比照同期银行贷款利率向上浮动50%执行）。虽然之后的《欠款催收通知书》载明原告要求被告刘武华针对代偿款按月利率1%支付资金占用费，但根据公平原则和被告刘武华已向原告支付380,000.00元担保费的事实，一审法院确定被告刘武华向原告支付资金占用费（以250,000.00元为基数，自2015年8月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算）。4.原告与被告朱兴香签订的《反担保保证合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原告在担保期间内向被告朱兴香主张权利，其要求被告朱兴香对被告刘武华上述债务承担连带清偿的保证责任于法有据，一审法院予以支持。被告朱兴香经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃相应诉讼权利，由此引起的法律后果，应当由其自行承担。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项规定，判决：一、被告刘武华于本判决生效之日起十五日内偿付原告西昌银通融资担保股份有限公司代偿款250,000.00元及资金占用费（以250,000.00元为基数，自2015年8月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算）；二、被告朱兴香对本判决第一项确定的被告刘武华的债务承担连带清偿的保证责任。案件受理费5,050.00元，减半收取计2,525.00元，由被告刘武华、朱兴香共同负担。 二审中双方当事人均未提交证据。 二审中本院查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为，超出合同约定的8万元担保费是否应该在本案中抵扣代偿款？ 上诉人刘武华上诉主张双方签订委托担保合同虽然约定担保费为8万元，而上诉人共支付了38万元。被上诉人银通公司辩称是当时有口头约定。根据查明的事实，虽然双方合同约定担保费为8万元，但2014年1月22日，即双方签订担保合同的次日，上诉人刘武华向银通公司实际支付相关款项，银通公司向刘武华出具了收到刘武华保证金75万元、担保费20万元、凭证受理费五千元的收据。2015年2月15日，银通公司再次向上诉人刘武华出具了收到担保费18万元的收据。因此，上诉人刘武华作为完全民事行为能力人，其分两次交纳38万元时，其应当明知是交纳的担保费，但刘武华并未提出异议。上诉人二审中也认可是按对方要求支付的上述费用，上诉人刘武华主张双方没有变更担保费用的口头约定，当时完全可以不再交纳超过合同约定部分的担保费，而只是要求按照合同约定执行。因此，被上诉人银通公司辩称双方对担保费有口头约定，实际收取了38万元担保费的事实，能够与前述证据相印证，本院予以采信。 并且在2016年6月3日银通公司向刘武华发出的欠款催收通知书载明尚欠代偿款25万元，上诉人刘武华在签收确认时，也并未提出超过8万元的部分应抵扣代偿款。故上诉人刘武华主张多支付了30万元的请求，与查明事实不符，其要求抵扣代偿款的请求不能成立，本院不予支持。一审法院对双方在实际履行委托担保合同中实际对担保费金额进行了变更的认定，符合查明的事实，本院予以确认。 综上所述，上诉人刘武华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,050.00.00元，由上诉人刘武华负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 涛 审判员 郑 坚 审判员 刘 莉 二〇二〇年六月二日 书记员 殷任波