新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终433号   上诉人（原审原告）：杨位海，男，1965年9月24日出生，汉族，住山东省微山县。   委托诉讼代理人：宋先伟，山东真谛律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：闫友海，男，1960年10月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。   上诉人（原审被告）：巴里坤亿顺建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。   法定代表人：闫友海，该公司董事长。   两上诉人共同委托诉讼代理人：韩斌，新疆启华律师事务所律师。   上诉人杨位海、闫友海、巴里坤亿顺建材有限公司（以下简称亿顺公司）因合伙协议纠纷一案，均不服巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨位海的委托诉讼代理人宋先伟，上诉人闫友海、亿顺公司的委托诉讼代理人韩斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨位海上诉请求：依法撤销原判，予以改判，支持杨位海18万元违约金的诉讼请求。事实及理由：1、杨位海对闫友海、亿顺公司支付552000元投资款无异议；2、对一审法院驳回支付18万元违约金的诉讼请求要求纠正。杨位海与闫友海、宋金海在2016年4月5日签订了附加条款，约定了“如甲方不按协议执行，罚甲方总金额的30%”。一审法院判决认定，该罚款系违约金是正确的。但一审法院在2017年5月29日的协议证明中认为，对原协议的付款时间进行了变更，对违约金没有计算也未作约定。变更后的协议内容是双方对自己权利的有效处分，也不违反法律的强制性规定。杨位海认为此确认是错误的。2017年5月29日的协议，仅对付款时间进行了变更，没有放弃赔偿（违约金）的要求。   闫友海、亿顺公司辩称，双方先前签订的协议书及后期变更的协议内容没有约定违约金和罚款，请求驳回杨位海的上诉请求。   闫友海、亿顺公司上诉请求：1.诉前保全申请费4420元、刘建东交付10100元、借款2000元，合计16520元由杨位海承担；2.一二审诉讼费由杨位海承担。   杨位海辩称：因管辖权问题产生的保全费应当由对方承担，砖款认可18000元，原审不予扣除是正确的。   杨位海向一审法院起诉请求：1.判令闫友海、亿顺公司共同偿还杨位海合伙投资款600000元，承担违约金180000元；2.由闫友海、亿顺公司承担诉讼费、保全费。   一审法院认定的事实：2012年，杨位海与闫友海等人共同出资筹建并经营亿顺公司。2016年，因各方在公司经营方面意见不一致，杨位海退出经营，并于2016年4月3日，双方签订了书面协议书，该协议书载明：“协议书甲方为闫友海、乙方为杨位海、宋金海；乙方于2012年投入建窑款2911285元，其中宋金海、杨位海出资2233171元。已抽回381452元，乙方共同收回1054756元，余投资款1261667元。甲方于本协议签订之日起付给乙方杨位海200000元、2016年9月26日付杨位海300000元、2016年12月31日付杨位海300000元。以上款项由甲方汇入乙方指定账户”。同年4月5日，双方在协议书后面增加一条附加条款，即“如甲方不按协议执行，罚甲方总金额的30%”。协议签订后，闫友海向杨位海偿还了第一笔投资款200000元，后期应付的两笔投资款合计600000元均没有按期退还。2017年5月29日，杨位海向闫友海索要时，闫友海向其出具协议证明，该证明载明：“原2016年5月份签订的合同因资金周转困难，没有按原协议执行，现定于2017年底把原所有欠款全部付清，如果欠款不按现协议执行及还清欠款，应付法律责任。欠款人：闫友海（并加盖亿顺公司公章）2017年5月29日证明人：李尚渠”。约定还款期限届满后，闫友海仍未按照协议履行退还投资款义务。杨位海于2019年7月11日向山东省滕州市人民法院提起诉讼，闫友海在答辩期内提出管辖权异议，山东省滕州市人民法院将本案移送该院受理。另查，亿顺公司于2012年5月24日成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为闫友海，经营范围为煤矸石烧结砖生产、销售。再查，2015年1月，闫友海通过刘建东向杨位海支付18000元，2019年6月4日向杨位海支付30000元。又查，杨位海为实现债权，于2019年7月11日向山东省滕州市人民法院申请诉前财产保全，山东省滕州市人民法院作出（2019）鲁0481财保264号民事裁定书，冻结（查封）闫友海、亿顺公司780000元银行存款或同等价值财产。该裁定山东省滕州市人民法院委托该院予以执行。为此，杨位海支出申请费4420元。一审法院认为，根据双方当事人的陈述，双方之间的纠纷为合伙投资纠纷，并非借款合同纠纷。杨位海与闫友海等人合资办砖厂，确定杨位海投资款为2233171元。2016年杨位海退出经营，闫友海应退还杨位海投资款600000元的事实，由双方签订的书面协议书予以证实。该协议书是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院予以确认。双方均应按照协议全面履行义务，故杨位海要求闫友海退还投资款600000元的诉讼请求有相应的事实根据及法律依据，原审予以支持，但应当扣除闫友海已经支付的款项48000元。关于杨位海主张的违约金180000元的诉讼请求，虽双方在协议书的附加条款中约定了“如不按协议执行，罚总额30%”的内容，该表述不规范，但也可看出双方是对违约金的约定条款，双方在2017年5月29日的协议证明中，对原协议付款时间进行了变更，变更为2017年年底，对违约金没有进行计算，也未作约定。变更后的协议内容是双方对自己权利的有效处分，也不违反法律的强制性规定，原审予以确认。闫友海在二次变更还款期限内仍然没有履行退还投资款的义务，显属违约，应当承担资金占用期间的利息，按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率，自双方二次协议证明还款时间届满即2018年1月1日算至实际还款之日。关于亿顺公司应否承担责任的问题，2017年5月29日协议证明，闫友海在欠款人处签名，同时加盖了亿顺公司的公章。由此可以认定闫友海与亿顺公司为共同欠款人。亿顺公司为闫友海个人独资企业，其用公司债权偿还杨位海的部分款项，说明其个人账目与公司账目没有进行区分。且原告的投资款也是用于亿顺公司的筹建中，亿顺公司承担偿还杨位海的投资款不违反法律的强制性规定，故对亿顺公司的辩解意见原审未予采纳。关于杨位海主张要求被告承担案件申请费4420元的诉讼请求，因闫友海、亿顺公司对应退还杨位海的投资款长期拖欠不还，杨位海为实现债权申请保全系法律允许，其支出的案件申请费作为损失要求闫友海、亿顺公司承担有相应的法律依据。闫友海、亿顺公司抗辩山东省滕州市法院对本案没有管辖权为由不予承担的理由不当，于法无据，故对杨位海要求闫友海、亿顺公司承担案件申请费的诉讼请求予以支持。综上，对杨位海诉讼请求合理部分予以支持。依据有关法律规定，遂判决：一、闫友海、巴里坤亿顺公司于判决生效后三十日内退还杨位海投资款552000元，并承担资金占用期间的利息(按本金552000元，全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年1月1日算至实际还款之日)；二、闫友海、巴里坤亿顺公司于判决生效后三十日内退还杨位海案件申请费4420元；三、驳回杨位海其他诉讼请求。案件受理费11600元，由杨位海负担1600元，闫友海、巴里坤亿顺公司负担10000元。   本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据证明其主张。本院查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是：1、闫友海、亿顺公司是否应当支付杨位海违约金18万元；2、诉前保全费由谁承担；3、杨位海向刘建东收取亿顺公司的砖款是否应当从总欠款中扣除。   关于焦点一，根据一、二审查明的事实，杨位海主张违约金的主要依据是双方2016年4月3日双方签订的协议书与同年4月5日在此协议书基础上订立的附加条款，该附加条款约定“如甲方不按协议执行，罚甲方总金额的30%”。闫友海、亿顺公司认为双方于2017年5月29日双方签订的“协议证明”系对原协议内容的变更，并未约定违约金。对此，本院认为，2017年5月29日双方签订的协议证明，其内容表述为“原2016年5月份签订的合同因资金周转困难，没有按原协议执行，现定于2017年底把原所有欠款全部付清，如果欠款不按现协议执行及还清欠款，应负法律责任”。该协议证明只是就推迟还款时间的约定，并未免除闫友海、亿顺公司的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”，在民事行为的履行过程中，双方当事人均应严守诺言，更应严格按照民事行为的标的、履行期限、履行数量和方式执行，闫友海、亿顺公司未按宽限后的还款期限付清欠款，不能因自己的违约行为受益。故对双方的约定的违约金，闫友海、亿顺公司应予以支付。关于焦点二，对闫友海、亿顺公司主张的诉前保全费的问题，系为诉讼产生的必要费用，原审处理正确。关于焦点三，闫友海、亿顺公司主张的杨位海向刘建东收取亿顺公司的砖款是否应当从总欠款中扣除的问题，与本案并非同一法律关系，本院不作处理。对于占用欠款552000元期间的利息，因2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，原审对利息计算部分不当，本院予以纠正。   综上所述，杨位海的上诉请求成立，本院予以支持；闫友海、亿顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初896号民事判决第二项，即“二、闫友海、巴里坤亿顺公司于判决生效后三十日内退还杨位海案件申请费4420元”。   二、撤销巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初896号民事判决第三项，即“三、驳回杨位海其他诉讼请求”。   三、变更巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初896号民事判决第一项为：闫友海、巴里坤亿顺公司于判决生效后三十日内退还杨位海投资款552000元，并承担资金占用期间的利息（利息以欠款552000元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。   四、闫友海、巴里坤亿顺公司于判决生效后三十日内支付杨位海违约金180000元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费11600元，由闫友海、巴里坤亿顺公司负担。二审案件受理费3900元，由闫友海、巴里坤亿顺公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   阿 仙 古 丽  买 买 提   审  判  员   刘         晓       越   审  判  员   杰恩斯拜克别克孜达   二 〇 二 〇 年 六 月 三 十 日   法 官 助 理   阿  丽亚 铁  木  尔   书  记  员   穆 巴 热 克  卡 得 尔