陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）陕01民申187号再审申请人（原审被告）：西北工业集团有限公司，住所地西安市经开区泾渭新城泾高北路中段29号。法定代表人：孙守会，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘方，陕西弘业律师事务所律师。委托诉讼代理人：严超，陕西弘业律师事务所律师。被申请人（原审原告）：吕刚，男，1990年1月26日出生，汉族，住陕西省渭南市华州区。委托诉讼代理人：吕有志，男，1964年12月1日出生，住陕西省渭南市。原审第三人：张建峰，男，1969年8月19日出生，汉族，住西安市新城区。再审申请人西北工业集团有限公司（以下简称西北工业集团）因与被申请人吕刚、原审第三人张建峰追索劳动报酬纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2019)陕0117民初1307号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。西北工业集团申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.陕西盛兴建设工程有限公司（以下简称盛兴公司）与吕刚之间自始至终并无劳动关系，吕刚所提供的证据也不足以说明盛兴公司与其之间存在劳动关系，原审法院认为盛兴公司与吕刚之间存在劳动关系缺乏证据证明。盛兴公司从未招聘过吕刚，也未与吕刚签订过劳动合同，未协商过工作岗位、工资待遇等，未接受过吕刚的劳动，未向吕刚发放过工资，因此盛兴公司与吕刚之间自始至终并无劳动关系。2.吕刚在起诉状中明确写明其工资是由第三人张建峰进行发放，其是与第三人进行的结算，并催促第三人发放工资，结合盛兴公司与第三人的工程施工合同可以看出，吕刚实际是第三人自行招聘的人员，第三人接受了吕刚的劳动，对其进行管理，并向其支付报酬。3.吕刚提供的用以证明其是盛兴公司的员工的唯一一份证据——工作联系单，是因为吕刚作为第三人雇佣的资料员参与第三人施工范围内的工作，但因第三人无资质，而工程联系单上需要总承包人即盛兴公司盖章，因此盛兴公司在工程资料上加盖了公章，但这并不足以证明吕刚与其公司之间存在劳动关系。按照《劳动法》及劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，仅凭工作联系单这样一份间接证据是没有办法证明吕刚与盛兴公司之间存在劳动关系的。4.盛兴公司从未与吕刚约定过工资，并不知晓吕刚的工资构成、发放情况，仅凭第三人出具的欠付工资表，就要求其支付吕刚所主张的劳动报酬，实在太过牵强。（二）第三人与盛兴公司之间是承包关系而非劳动关系，法律虽然禁止承包人将工程分包给不具有资质条件的单位，但同时也明确了实际施工人的地位。第三人是本案所涉工程的实际施工人，原审法院不能因为违法分包而否认实际施工人的存在，也不能因此而将第三人的行为归咎于盛兴公司，将第三人招聘的人员推定为是盛兴公司的员工。1.2012年8月12日盛兴公司与以第三人为代表的的陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）签订了合同编号为20120804号《陕西盛兴建设工程有限公司工程施工承包合同》。2013年3月18日又签订了合同编号为20130302号《陕西盛兴建设工程有限公司工程施工承包合同》。两份合同均对施工范围、工期、工程造价、承包人的责任发包人的权利义务、承包人的权利义务、违约责任等进行了明确约定。施工合同第二条第二款约定“该工程实行项目经理负责制，项目经理即第三人为本工程的承包责任人，对该工程的技术、质量、安全、进度、费用、成本、资料、施工组织和后勤实行全面管理、全面负责”。第二条第四款约定工程施工费由第三人的陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）包干使用，实行第三人独立核算、独立账号、自主经营、自负盈亏、自主分配、包死上交公司管理费、盛兴公司监督的承包方式。第二条第五款约定“第三人的陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）职工的社保统筹五金全部包含在工程价款中”。合同第三条第1款约定“第三人的陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）按照其工程承包总价的2%向盛兴公司交管理费”。合同第六条第一款约定“项目经理即第三人负责组织项目管理团队，聘任或解聘其管理人员，自主决定其人员的待遇、奖惩，招聘的管理人员在盛兴公司备案，由其自行负责考核”。合同签订后，第三人的陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）在合同约定的范围内进行施工，盛兴公司也按照合同约定向其支付了工程款。由此可以看出，盛兴公司与第三人并非劳动关系而是承包关系。第三人其实是作为实际施工人进行了施工。2、与第三人的陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（二）同时存在的还有王文辉的陕西盛兴建设工程有限公司西北工业集团产业园项目部（一）。除承包范围外，两项目部的施工基本一致。王文辉已于2019年6月18日向高陵区人民法院提起诉讼，要求返还质保金，并在诉状中明确阐明了其与盛兴公司的关系，并确认了其作为实际施工人的法律地位，该案已被高陵区人民法院受理。由此说明，第三人也同样是作为工程的实际施工人，而非是盛兴公司的员工。3.根据最高人民法院办公厅关于印发（（全国民事审判工作会议纪要》的通知【法办2011】442号（以下简称（（审判会议纪要》）的第五十九条规定：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。4.盛兴公司成立清算组对公司进行清算，并在《三秦都市报》通知和公告公司债权人申报债权，但吕刚并未向清算组申报债权。根据工商局备案的盛兴公司清算报告显示，盛兴公司债权债务已清偿完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金等未了结事务。（二）原判决适用法律确有错误。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第3条：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”然在本案中，吕刚提供的所谓的工资欠条既不是盛兴公司出具的，也不是其出具的。根据其提供的证据可以证明，兴盛公司与吕刚之间并无劳动关系。吕刚也在起诉状中明确了其工资是由第三人进行发放，拖欠工资表是由第三人出具，盛兴公司并未接受吕刚的劳动，也未对吕刚进行过管理，更未向吕刚发放过工资，盛兴公司不认可与吕刚之间存在劳动关系。在本案中已经发生了涉及劳动关系是否成立的争议了，就已经不适用追索劳动报酬争议的相关条款了。而原审法院却依据追索劳动报酬纠纷的法律条款进行判决，明显是适用法律错误。西北工业集团依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。吕刚提交意见称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回西北工业集团再审申请。本院经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。因吕刚在庭审过程中提交的工作联系单上加盖有陕西盛兴公司兵器产业园基地火工区室外工程项目部的印章，第三人张建峰以盛兴公司兵器产业园火工区二项目部经理的名义与吕刚对工资进行结算，且西北工业集团认可陕西盛兴公司兵器基地项目二部由其组建，故该项目部对外产生的责任应由盛兴公司承担。西北工业集团认为该项目部由第三人张建峰负责、双方系承包关系及盛兴公司从未聘用过吕刚，未与吕刚约定过工资并不能免除盛兴公司对外应承担的责任。原审依据追索劳动报酬纠纷的法律条款进行判决，并无不当。西北工业集团将盛兴公司合并，盛兴公司所欠债务应由西北工业集团予以承担。盛兴公司与第三人张建峰的《陕西盛兴建设工程有限公司工程施工承包合同》系其二人之间的约定，而西北工业集团并无证据证明吕刚对此知道或应当知道，故亦不能免除其应当承担的责任。西北工业集团所述的最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知【法办2011】442号第五十九条之规定亦不适用于本案。综上，西北工业集团的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回西北工业集团有限公司的再审申请。审判长  汪卫平审判员  陈媛媛审判员  侯林泉二〇二〇年六月十八日书记员  侯阿娇