新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新29刑终92号   原公诉机关库车县人民检察院.   上诉人（原审被告人）何海鹰，男，1983年5月23日出生，汉族，户籍所在地甘肃省酒泉市瓜州县，大学本科文化程度，原中华联合财产保险股份有限公司库车县分公司负责人，住库车县，无前科。2018年5月8日因涉嫌诈骗罪被西安市公安局长安分局兴隆派出所民警抓获，2018年5月9日被库车县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于库车县看守所。   指定辩护人陈琳，新疆胜天律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区库车市人民法院审理库车市人民检察院指控原审被告人何海鹰犯诈骗罪、挪用资金罪一案，于2019年10月17日作出（2019）新2923刑初1236号刑事判决。宣判后，原审被告人何海鹰不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   原审法院查明，2015年4月至2018年3月，被告人何海鹰在担任中华联合财产保险股份有限公司（以下简称联合财产保险公司）库车县分公司、联合财产保险公司阿克苏市支公司经理期间，虚构拓展业务、确保保费清零、资金周转困难等理由，向被害人承诺高额月息，采取伪造公司印章、假借公司名义担保、留置公司资质证明等方式，获取被害人信任，骗取宋某某、郑某某等20名被害人共计8270000元。期间，被告人还唆使其妻子邱某1利用职务之便挪用所就职公司资金1883700元。被告人何海鹰明知无力偿还，依然不断借款。所借款项用于赌博、还债、投资彩票等个人挥霍。给20名被害人造成巨大损失，给联合财产保险公司造成恶劣影响。   一审法院认为，被告人何海鹰担任联合财产保险公司库车县分公司负责人期间，违反《中华人民共和国保险法》等相关法律法规以及联合财产保险公司企业内部管理制度中不允许保险公司工作人员以公司作担保对外借贷或利用开展保险业务谋取不正当利益等规定，虚构垫付保费、资金周转、促进企业发展等理由，以高额218月息为诱饵，向社会不特定人员大额借款，累计金额8270000元，数额特别巨大。被告人何海鹰所借款项用于赌博、偿债、投资彩票等个人开支，已被其挥霍一空，给受害人造成约6500000元损失无法追回。被告人上述骗资行为的非法占有意图明显，其行为已构成诈骗罪。被告人何海鹰提议邱某1(何海鹰前妻)利用职务之便挪用大额资金供其使用，其行为还构成挪用资金罪。库车县人民检察院指控被告人何海鹰犯诈骗罪、挪用资金罪事实清楚、指控罪名成立，予以支持，应依法予以惩处。针对诈骗罪，被告人何海鹰及其辩护人辩称被告人向他人借款系民间借贷不构成诈骗罪的辩解意见。一审法院经审查认为，被告人在2016年至2018年期间，打着促进公司业务发展的幌子，以高额月息为诱饵，先后几十次向20名相识不久、交往不深的被害人借款。被害人在高额月息的利益驱使下，基于何海鹰的身份或有企业担保而放松警惕后提供借款。被告人骗得资金后，毫无顾虑及节制的进行个人开支，目前已挥霍一空，导致无法归还。被告人的行为已超出民间借贷的范畴，实以借贷之名行诈骗之实，理应追究其诈骗罪的刑事责任。故对被告人及辩护人的上述辩解意见，不予支持。关于被告人提出未伪造公司印章，因仅有辩解无证据，且与庭审查明事实不符，亦不采信。对诈骗数额的认定，被告人及辩护人辩称向受害人归还的利息应当在诈骗数额中扣减。一审法院认为，被告人接连不断的实施“借贷”，钱款到手后又向前手支付高额月息，以此为诱饵，实际起到稳住被害人的作用，有效防止了诈骗行为过早被揭穿，为再行“借贷”创造条件。故应当以20名被害人陷入错误认识后交付至被告人手中的钱款认定诈骗数额。基于此，根据证据的分析认定，一审法院对诈骗金额确认为8270000元。鉴于被告人多次实施诈骗，庭审中依然不思悔改，认罪、悔罪态度较差，故酌情从重处罚。考虑被告人采用“借新还旧”等方式陆续给部分被害人返还了部分钱款，在一定程度上弥补了部分被害人的实际损失，酌情从轻处罚。但被告人的行为给20名被害人造成的经济损失，通过现有证据不能精确到具体金额，且侦查机关已无法进一步取证，故根据银行交易明细、证人证言、被害人陈述等证据综合分析后，酌情认定被害人损失约6500000元。针对挪用资金罪，被告人及辩护人辩称对罪名认可，但不认为系教唆犯。经查，邱某1挪用资金期间在何海鹰大量拆借期间内，现有证据能够证实何海鹰以“公司需垫付保费”等理由，提议邱某1多次挪出资金供其非法使用，累计金额达200余万元。事情暴露后，何海鹰、邱某1同至被害公司做出还款承诺，在归还200000元后，剩余1883745元至今未还。以上事实足以证明邱某1并非主动挪款，且挪用次数之多、累计数额之大，以其收入无力负担。而何海鹰对邱某1挪用资金一事自始知情，作用明显，且其本人当庭承认其使用邱某1挪用的钱在“九卅娱乐”APP网站进行赌博。结合本案证据及庭审查明的事实，认定被告人系邱某1挪用资金的教唆共犯，根据其二人在犯罪中所起的作用，均应认定为主犯，故对上述辩解，不予支持。考虑其对挪用资金的犯罪事实能如实供述，系坦白，可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决：一、被告人何海鹰犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币1000000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年零十个月。数罪并罚，合并执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币1000000元。二、被告人何海鹰诈骗所得约6500000元继续予以追缴，返还各被害人。三、被告人何海鹰挪用资金的违法所得1883745元继续予以追缴，返还被害人库车华能商城物业服务有限公司。   一审判决后，原审被告人何海鹰不服，上诉称：我不构成诈骗罪，没有实施任何诈骗的行为。我对外借款是经过联合财产保险公司阿克苏支公司的授权，并提供了联合财产保险公司库车县分公司的房产证。目的是促进公司网点建设和业务开展。问题产生的根源是因为联合财产保险公司阿克苏支公司不履行承诺，致使我背负了沉重的负担。关于印章问题，阿克苏支公司存在两套印章，一套是统一刻制的带编码的印章，还有一个是私自刻制的不带编码的印章。原审判决认定我伪造的印章严重与事实不符。原审判决认定我借款全部用于赌博，投资彩票与事实不符。我确实参与网络赌博，但所用资金是邱某1从所就职的公司挪用的。我总共向19人借款800多万元，先后归还了400余万元，差额200余万元。请求依法撤销原判，并改判上诉人不构成诈骗罪。   辩护人的辩护意见是：上诉人何海鹰与受害人借款发生在其担任联合财产保险公司库车县分公司的经理期间，不排除上诉人迫于公司业绩压力借款的事实及可能性，并且上诉人借款用于公司的用途。一审判决认定上诉人全部用于赌博及个人挥霍事实不足，忽略了上诉人开彩票店的事实，不能认定上诉人没有还款能力,上诉人借款时不存在虚构事实，非法占有的目的。上诉人何海鹰借款时出具了借条并且在还款，本案应属民间借贷纠纷，其不构成诈骗罪。   新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院意见：上诉人何海鹰犯诈骗罪、挪用资金罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人在担任联合财产保险公司库车县分公司期间违反法律法规及联合财产保险公司内部管理制度的规定，虚构垫付保费、资金周转、促进企业发展等理由，以高额月息为诱饵，向社会不特定人借款，数额特别巨大。所借款项被上诉人用于赌博、投资彩票等挥霍一空，给受害人造成650万元的损失无法追回，上诉人的行为构成诈骗罪。上诉人提议邱某1利用职务之便挪用200万元金供自己使用，构成挪用资金罪。一审判决上诉程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。   上诉人何海鹰二审期间未提交新的证据。对一审认定的犯罪事实，本院予以确认。   证明上述事实的证据有：   一、诈骗事实证据   (一)诈骗刘某1200000元事实：   (1)借条证实：何海鹰以个人名义向刘某1借款200000元，承诺2017年9月28日前归还。(2)被害人陈述证实：2017年1月、4月，何海鹰以经营的彩票店中奖人员较多，兑奖钱不够为由，向其借款200000元。归还95000元，剩余105000元未归还。(3)被告人供述与辩解证实：何海鹰以个人名义向刘某1借款200000元用于彩票店，已归还本金100000元和利息48000元。   (二)诈骗陈某150000元事实：(1)借条证实：2017年7月10日，何海鹰以促进公司业务发展，确保应收保费清零为由，向陈某1(联合财产保险公司库车县分公司保安)借款50000元，承诺同年12月31日前归还。(2)被害人陈述证实：2017年7月，何海鹰以垫付保费为由向其借款50000元，仅支付了6000元利息。(3)被告人供述与辩解证实：何海鹰向陈某1借款50000元，归还利息12000元。   (三)诈骗许某300000元事实：(1)借据证实：2017年3月6日，何海鹰以促进公司业务发展，确保保费清零为由，加盖联合财产保险公司库车县分公司印章，以该公司为担保人，向许某借款300000元，承诺同年8月6日前归还。(2)被害人陈述证实：2016年至2017年，何海鹰以联合财产保险公司库车县分公司需交纳保费，但资金周转困难为由，向库车县金鹿运输公司出纳许某借款300000元，归还了部分利息，本金未还。(3)被告人供述与辩解证实：何海鹰以发展业务为由向许某借款300000元，当庭陈述已向许某归还了220000元利息。(4)打款凭证证实：2017年3月18日，许某向何海鹰转账68475元，何海鹰于3月19日00时37分向体彩中心打款60000元。何海鹰借款后即用于个人挥霍。   (四)诈骗王某1200000元事实：(1)借据证明：2017年7月6日，何海鹰以促进公司业务发展，确保月应收保费清零为由，加盖联合财产保险公司库车县分公司印章，以该公司为担保人，向王某1借款200000元，承诺同年10月6日前归还。(2)证人许某证言证实：其知道何海鹰向王某1借款200000元。(3)被害人陈述证实：何海鹰以公司拓展业务需垫付保费，但资金周转困难为由，向库车县金鹿运输公司会计王某1借款200000元。已归还本金100000元，利息50000元。(4)被告人供述与辩解。证实：其确实向王某1借款200000元，已还本金150000元、利息60000元。   (五)诈骗宋某某3000000元事实：(1)借据、借款合同及补充协议证实：2017年7月25日，何海鹰分别就同年2月、5月、7月从宋某某处借得的500000元、500000元及1000000元，总计2000000元的借款同宋某某签订借款合同，约定以何海鹰的个人财产做抵押；同时加盖联合财产保险公司库车县分公司印章作担保人，并将该公司商铺作抵押担保，承诺2018年2月24日前还款。补充协议又约定自2018年5月25日起，月还本金100000元，利息90000元。(2)借款合同证实：2018年3月20日，何海鹰以其动产、不动产做抵押并加盖联合财产保险公司库车县分公司印章以其作担保人，又向宋某某借款1000000元，承诺2019年2月24日前还款。(3)借条证实：2018年4月21日，何海鹰向宋某某再次借款500000元，承诺当月25日前归还。(4)商品房买卖合同、房屋所有权证、营业执照、授权委托书。证实何海鹰将联合财产保险公司库车县分公司位于××县的商品房买卖合同、房屋所有权证原件、公司营业执照加盖公章的复印件及授权委托书原件放在宋某某处，使得宋某某相信何海鹰以公司名义借款，有还款能力。(5)被害人陈述证实：2017年7月，何海鹰以公司业务发展为由，将联合财产保险公司阿克苏支公司的商品房买卖合同、房屋所有权证、营业执照放置在宋某某处，以公司名义向库车县金鹿客运公司的负责人宋某某借款3500000元，还了30余万元的利息。(6)被告人供述与辩解证实：何海鹰认可以公司名义担保向宋某某借款3000000元。其在审查阶段关于归还利息的供述存在反复，当庭辩称已归还1800000元利息；2018年4月500000元的借条实际是最后几个月利息的总和。该笔借款用于还宋某某之前的利息、送礼打点、支付员工工资、网点建设等。   (六)诈骗郑某某492000元事实：(1)借条证实：2018年2月9日，何海鹰以促进公司业务发展为由，向王某 (郑某某丈夫)借款260000元，承诺于2018年8月9日前归还。该笔借款以联合财产保险公司阿克苏支公司为担保人，并加盖该公司印章。同时何海鹰将该公司营业执照复印件交于郑某某夫妇，骗取了二人的信任。(2)借条证实：2018年2月10日，何海鹰又以上述理由向郑某某借款260000元，承诺于2018年8月10日前归还。并加盖联合财产保险公司阿克苏支公司印章。(3)被害人陈述证实：何海鹰以公司周转为由，以联合财产保险公司阿克苏支公司为担保，向郑某某夫妇留置盖有印章的营业执照复印件，骗取其二人信任后，分别于2018年2月9日、10日向其借款400000元，出具了两张260000元的借条。同年3月21日、5月4日，何海鹰再次向其借款。上述全部借款仅归还利息19000元。(4)汇款凭证证实：郑某某分别于2018年2月9日、2月10日通过浦发银行向何海鹰账户转账199000元、200000元，共计399000元。(5)微信聊天、转账记录证实：何海鹰再次向郑某某借款，郑某某又于2018年4月5日，通过微信向何海鹰昵称为“六虚”的微信内转账49000元；于同年5月4日通过微信向何海鹰昵称为“绝地求生”的微信内转账44000元，共计93000元。(6)被告人供述与辩解。证实何海鹰以公司名义担保向郑某某借款500000元，归还利息60000元。   (七)诈骗蒋某某470000元事实：(1)借条证实：何海鹰以个人名义向蒋某某借款500000元，承诺2018年1月15日前归还。(2)银行卡明细证实：蒋某某尾号为7942的建行卡分别于2017年11月14日、15日、20日向何海鹰尾号为9778的建行卡转账94000元、94000元、282000元，合计470000元。(3)被害人陈述证实：何海鹰向蒋某某(曾系联合财产保险公司阿克苏支公司员工)借款500000元，实际通过银行卡转账470000元，已还400000元。(4)被告人供述与辩解。证实：何海鹰以个人名义向蒋某某借款500000元供自己使用，先后已还420000元。   (八)诈骗肉某某100000元事实：(1)借据证实：2018年2月5日，何海鹰以促进联合财产保险公司阿克苏支公司业务发展，确保应收保费清零为由，向肉某某借款200000元，并加盖联合财产保险公司阿克苏支公司印章以该公司为担保人，并承诺同年2月28日偿还。(2)被害人陈述证实：其听朋友介绍，何海鹰系联合财产保险公司的经理，需借钱周转。在核实何海鹰的身份后即分两次给何海鹰借款200000元(实际给付180000元)。何海鹰在借条上加盖公司公章，并将联合财产保险公司库车县分公司的购房合同、营业执照存放在肉某某处，骗取其信任，何海鹰前后共还了30000元的利息。该款因其无法举证其中100000元的款项来源，无其他证据予以佐证，公诉机关仅指控诈骗100000元。(3)被告人供述与辩解证实：何海鹰以公司作为担保向肉某某借款100000元，但打了200000元的借条，已归还30000元的利息。   (九)诈骗丁某329000元事实：(1)借据证实：2017年2月28日，何海鹰以促进公司业务发展，确保保费清零为由，加盖联合财产保险公司库车县分公司公章，留置该公司营业执照复印件，用该公司名义担保向丁某借款150000元，承诺同年4月28日前归还。(2)借贷协议、借据证实：2017年3月14日，何海鹰又以相同理由向丁某借款200000元，承诺2018年3月13日前归还。借据以联合财产保险公司库车县分公司为担保人，加盖公司公章。(3)被害人丁某陈述证实：其通过朋友陈某1(亦给何海鹰提供过借款)认识何海鹰，因何海鹰系联合财产保险公司经理，被骗取信任后，分两次实际向何海鹰支付329000元。仅归还114000元利息。(4)被告人供述与辩解证实：何海鹰以联合财产保险公司库车县分公司作担保向丁某借款350000元，已还利息200000元。(5)银行卡明细证实：2016年12月29日、2017年3月14日，丁某尾号为1525的银行卡分别向何海鹰尾号为9778建设卡转账141000元、188000元，两笔合计329000元。   (十)诈骗白某某273000元事实：(1)借条证实：2018年1月22日，何海鹰以促进公司2018年开门红期间业务发展为由，凭借其联合财产保险公司阿克苏支公司经理的身份，加盖公章以该公司名义作担保向白某某借款300000元。(2)银行卡明细证实：2018年1月22日，白某某尾号为2547的银行卡向何海鹰尾号为9778的建行卡转账273000元。(3)证人白某证言证实：何海鹰以联合财产保险公司阿克苏支公司要开展“开门红”业务，需垫付保费为由，带着公司营业执照及印章找其借款300000元，其哥哥白波即通过银行向何海鹰银行卡转账273000元(包含其本人的40000元)。(4)被告人供述与辩解证实：何海鹰以公司作为担保向白某借款300000元，实际收款273000元。   (十一)诈骗李某11742000元事实：(1)借条证实：何海鹰以促进公司业务发展为由，凭借联合财产保险公司阿克苏支公司经理的身份，加盖该公司公章作担保，并将一份加盖公章的营业执照复印件留置于李某11处，分别于2018年1月18日、1月20日、2月6日、3月5日分四次向李某11借款共计800000元。(2)银行卡明细证实：李某11尾号7614的银行卡向何海鹰尾号9778的建行卡进行转账(含2018年1月20日转账50000元)；同年2月7日4次合计转账182000元；同年3月5日4次合计转账190000元。(3)被害人陈述。证实：李某11曾在联合财产保险公司工作，何海鹰以促进公司2018年开门红业务，需资金用于返点为由，分四次向其借款800000元(实际给付742000元)，出具四张借条。借条上均加盖联合财产保险公司阿克苏支公司公章并以该公司为担保人。仅归还20000元利息。(4)被告人供述与辩解证实：何海鹰以联合财产保险公司阿克苏支公司作担保向李某11借款800000元，加上扣减的利息，共计还了80000左右。   (十二)诈骗陈某某2200000元事实：(1)借据、借款合同、收条证实：2017年6月24日，何海鹰通过库车启道电子商务信息咨询有限公司借款平台向陈某某2借款200000元，借期从2017年6月24日至2017年9月23日。同日何海鹰向陈某某2出具收到200000元的收条。(2)房屋所有权证证实：为借款，何海鹰将联合财产保险公司阿克苏支公司的房屋所有权证留存在陈某某2处。(3)被害人陈述、证人杨某证言证实：2017年6月，何海鹰以公司业务周转急需用钱为由，通过杨某经营的库车启道电子商务信息咨询有限公司向陈某某2借款200000元。仅归还利息20000余元。(4)被告人供述与辩解证实：何海鹰以联合财产保险公司作为担保通过杨某的公司向陈某某2借款200000元，已归还42000元利息。   (十三)诈骗刘某某340000元事实：(1)借条证实：2017年1月2日，何海鹰以个人名义向其借款40000元，承诺于2017年3月31日归还。(2)被害人陈述1018证实：其因彩票与何海鹰相识，2017年1月2日，何海鹰称公司扩大业务，需垫付保费，向其借款40000元。(3)被告人供述与辩解证实：何海鹰以个人名义向刘某某3借款100000元，归还利息60000元。   (十四)诈骗王某某3188000元事实：(1)借款合同、营业执照复印件、何海鹰身份证复印件证实：2018年4月15日，何海鹰将加盖联合财产保险公司阿克苏支公司公章的营业执照及何海鹰本人的身份证复印件留给王某某3，以公司作担保向其借款200000元，并承诺2019年4月15日前归还。(2)银行卡明细证实：2018年4月16日，王某某3尾号为9778的农行卡向何海鹰尾号为1577的农行卡转账188000元。(3)被害人陈述、被告人供述与辩解证实：2018年4月16日，何海鹰向王某某3借款200000元，但王某某3实际给何海鹰打款188000元。   (十五)诈骗李某某3200000元事实：(1)报案材料证实：2018年6月21日，李某某3向库车县公安局报案称原联合财产保险公司库车县分公司、阿克苏支公司经理何海鹰向其借款200000元不予归还的事实。(2)证人刘某证言证实：其担任库车联通公司经理期间，因与联合财产保险公司库车县分公司有业务往来与何海鹰相识。何海鹰以给客户垫付保费为由向其借款，但其没有钱便介绍李某某3给何海鹰提供借款。李某某3因为我作为中间人做担保，故向何海鹰提供借款200000元。(3)辨认笔录证实：担保人刘某辨认向李某某3借款人为何海鹰。1119(4)被害人陈述证实：何海鹰以工作调动清理旧账、需垫付保费为由向其借款200000元并出具借条，介绍人刘某为该笔借款提供了担保。何海鹰仅归还利息12000元。(5)被告人供述与辩解证实：何海鹰以个人名义向李某某3借款200000元，利息大概还了50000元。   (十六)诈骗王某某4300000元事实：(1)借条、被害人陈述证实：2016年3月1日，何海鹰以个人名义向其借款300000元，承诺最迟2016年12月31日前还清，已还款100000元。(2)银行卡明细证实：2016年2月29日，王某某4尾号为1663的银行卡向何海鹰尾号为1577农行卡转账200000元；同年3月31日，王某某4上述银行卡向何海鹰尾号为9778的建行卡转账100000元。(3)被告人供述与辩解证实：何海鹰供称借款属实，还了100000元本金，50000元利息。   (十七)诈骗张某某3130000元事实：(1)借条证实：何海鹰以个人名义向其借款130000元，承诺2018年1月3日前归还。(2)银行卡明细、工商银行电子回单证实：2017年12月21日，张某某3尾号2923的工行卡向何海鹰尾号9778建行卡转账130000元。(3)被害人张某11陈述证实：其系何海鹰弟弟何海东的同事，知道何海鹰需资金周转，故予以借款130000元。(4)被告人供述与辩解证实：何海鹰以个人名义向张某某3借款130000元。   (十八)诈骗陈某某336000元事实：(1)被害人陈述、微信转账记录证实：何海鹰受理了陈某某3为其朋友李广兵购买的“猪”险，并收取了陈某某3交付的36000元保费(微信转账)，但一直未出保单，未签合同。后期猪确实出险，但何海鹰没有理赔，陈某某3一直索要，何海鹰仅退保费10000元。(2)被告人供述与辩解证实：何海鹰供称其确实收到陈某某3给付的36000元保费。收款后，其反复催促过公司，但公司认为“猪”险风险比较大故未出保单。其已向陈某某3退还保费并补偿10000元。   (十九)诈骗解某50000元事实：(1)借条证实：2017年6月30日，何海鹰以个人名义向解某借款50000元，承诺于2017年7月30日前归还。(2)被害人陈述证实：2017年6月底，何海鹰以其公司棉花保险未批下来，农民要上访为由，向解某借款50000元，用于垫付保费，并以个人名义打了借条。仅归还10000元。(3)被告人供述与辩解证实：何海鹰因个人周转以个人名义向解某借款50000元，已还10000元。   (二十)诈骗李某某5970000元事实：(1)借据证实：何海鹰以促进公司业务发展，确保保费清零为由向李某某5借款1000000元，承诺2017年12月29日前归还。(2)民事起诉状证实：李某某5于2018年5月23日向库车县人民法院提交诉状请求何海鹰归还借款。(3)移送函证实：库车县人民法院向库车县人民检察院移送何海鹰诈骗李某某5犯罪线索。(4)被害人陈述证实：何海鹰用联合财产保险公司库车县分公司的名义担保向其借款1000000元，其实际给何海鹰打款970000元。何海鹰仅归还300000元。(5)被告人供述与辩解证实：何海鹰供称其以公司发展为由向李某某5借款1000000元，实际收款970000元，其将此款用于个人消费、归还其他债权人的利息及公司发展。已还300000元，还偿还了580000元利息。   二、挪用资金事实证据：   1.明细分类账证实：2017年库车县华能投资有限公司未及时入账的物业费、租金、押金等共计2113745元。   2.还款承诺书、还款计划、营业执照复印件证实：2018年4月12日，何海鹰、邱某1就挪用后未及时入账的1883745元向库车县华能投资有限公司做出还款承诺，以库车县瑞嘉华府小区11号楼1单元1501室的房产作抵押。何海鹰在承诺书上加盖公章以联合财产保险公司阿克苏支公司名义予以担保并提供了营业执照复印件。   3.情况说明证实：2018年1月27日，何海鹰、邱某1挪用库车县华能投资有限公司资金2113745元未及时入账，并向该公司领导承诺尽快还款的事实。   4.刑事判决书证实：邱某1任职库车华能商城物业服务有限公司出纳期间，利用职务上的便利，挪用公司资金1883745元供其丈夫何海鹰使用，数额较大且未予退还，犯挪用资金罪，被判处有期徒刑五年。   5.邱某1供述证实：何海鹰以垫付保费为由，让其从任职的公司挪用资金供何海鹰使用。事情败露后，其二人共同向公司归还200000元。何海鹰将挪用的资金全部用于赌博。   6.被告人供述与辩解证实：何海鹰供称其因公司应收保费缺口太大，对外借款利息太高，在赌博网站赌博缺钱等原因，让其前妻邱某1利用公司出纳身份，将库车县华能商贸有限责任公司资金挪出2120000元供其使用。   三、综合类证据：   1.抓获经过证实：2018年5月3日，联合财产保险公司库车县分公司向公安机关报案。库车县公安局立案侦查后将被告人上网追逃。同年5月8日，何海鹰被西安市公安局长安分局兴隆派出所民警抓获的事实。   2.联合财产保险公司财产保险公司阿克苏市支公司证明。证实联合财产保险公司库车县分公司公章已于2016年7月21日全部上交联合财产保险公司新疆分公司留存，此后县、市支机构再无公章。故何海鹰借据上使用的印章，经阿克苏支公司核实均系伪造。   3.样本材料证实：联合财产保险公司库车县分公司、阿克苏支公司公章有数字编码，样本材料无编码。   4.交接物品清单证实：2014年11月19日，尹文君收到联合财产保险公司库车县分公司、阿克苏支公司、乌什支公司、温宿支公司财务专用章共四枚。   5.印模清单、证明、印章销毁证明、通知证实：2016年9月30日，阿克苏支公司已将库车县分公司印章(不带防伪编码)予以上交。新疆分公司印章交由乌鲁木齐市天山区兰金印章制作部于2017年1月4日销毁。   6.鉴定意见证实：何海鹰向被害人李某11、陈某1出具的借条上联合财产保险公司财产保险公司阿克苏支公司、库车县分公司的印章与侦查机关提取的样本印文中的印章非同一印章所盖。   7.证人谢某证言证实：何海鹰在任支公司经理期间伪造公司印章，以公司名义担保，打着促进业务发展的旗号向多人借款，以高额月息做诱饵，骗钱不还，现有人找公司索要欠款，给公司名誉造成影响。   8.证人邱某1证言证实：2017年12月，其在库车县五一南路大图复印刻章店拿到何海鹰私刻的红色胶皮章。何海鹰让其放到家里，其将章子交至何海鹰母亲处，后来得知章子被何海鹰母亲销毁。   9.证人李某12(何海鹰母亲)证言证实：2018年4、5月的一天，何海鹰的前妻邱某1拿了何海鹰刻的三枚假章到其家，让其保管。因其害怕将印章销。   10.证人任某、陈某、董某、万某、张某12、李某13等人证言。证实联合保险公司支公司先在OA上上报用印审批，由阿克苏支公司进行业务审核，审核完毕后发给新疆分公司，新疆分公司加盖电子印章后发给用印机构。整个流程都是电子审批。   11.证人蒲某证言证实：其在何海鹰之前担任库车县分公司经理。公司业务用章存放在阿克苏支公司处进行管理，用印时需审批通过后由印章管理员尹文君盖印。其离职与被告人交接时未交接或遗留公章。   12.情况说明证实：何海鹰在中国人民解放军69220部队服役期间，多次参与赌博，借取高利贷，且在西安政治学院攻读研究生时连续旷课，被开除学籍。   13.何海鹰尾号9778建行卡活期明细证实：2016年12月29日至2017年5月27日，何海鹰尾号9778的建行卡共向体彩资金收缴挂账户转账829690元。其中包含许某2017年3月18日22时04分向其转账68475元，其两小时后即打款60000元购买彩票；任某2017年3月19日20时47分向其转账12000元，其一小时后即打款12000元购买彩票等多笔将借款用于买彩票的事实。   14.何海鹰向赌博网站个人账户打款记录证实：何海鹰于2017年至2018年间，先后向赌博网站打款合计8743668元。   15.技术侦查身份信息结果单证实：郭某某、陈某某6、廖某某、李某某5、杨某某等人是中国台湾人，并持有台湾居民来往大陆通行证。   16.出入境申请表、审核流程表、查询结果单证实：何海鹰、邱某1于2018年4月4日至4月9日到澳门的事实。   17.证人邱某1陈述证实：何海鹰基本每天都买彩票，每天少则几千元，多则两三万元。   18.证人邱某1的证言证实：其和何海鹰办理港澳通行证，一同前往澳门赌博，将宋某某出借的500000元全部输光；何海鹰使用其尾号为9778的建行卡在“九卅娱乐”网站上充值赌博。2017年12月，何海鹰自知还不了钱，同其商议潜逃国外。事情败露后，何海鹰在西安被抓获。   19.被告人何海鹰供述与辩解证实：何海鹰尾号为9778的建行卡用于日常金融活动。其将借来的或指使邱某1挪用的钱通过“九卅娱乐”手机APP捆绑其尾号9778建行卡进行大额充值参与网络赌博，赌资打给陈文杰、郭慧卿、杨雅晶等人。   20.电子勘验笔录、电子数据证实：公安机关通过技术手段恢复了何海鹰使用的两部手机中删除的138万余条微信、短信聊天记录。记录显示其通过微信向多名受害人借款。何海鹰手机下载的“九卅娱乐”网站以赌博游戏为主。经查，该网站位于菲律宾首都马尼拉市。   本案上诉人何海鹰对一审判决其犯挪用资金罪及量刑未提出上诉意见,本案的争议焦点问题是上诉人何海鹰是否构成诈骗罪。   本院认为，上诉人何海鹰担任联合财产保险公司库车县分公司经理期间，私刻公司印章，冒用联合财产保险公司库车县分公司名誉借款并以保险公司作担保，虚构垫付保险公司保费、资金周转、促进公司发展等理由，以高额利息为诱饵，向社会不特定人员借款，所借款项用于赌博、偿债、投资彩票等个人消费挥霍一空，给受害人造成约650余万元损失无法追回。上诉人何海鹰的行为符合诈骗罪的构成要件，具有非法占有他人财物的目的，其行为构成诈骗罪，诈骗数额特别巨大；上诉人何海鹰指使邱某1利用职务之便挪用大额资金供其使用及赌博，其行为又构成挪用资金罪，应依法处罚并应数罪并罚。   上诉人何海鹰辩称其未伪造保险公司印章，所借款项未全部用于赌博，投资彩票的辩解意见，经查何海鹰伪造印章一事有其妻子邱某1、母亲李某12证词证实，上诉人何海鹰在公安人员询问时对该事实予以供认；何海鹰用借款参与赌博一事有证人邱某1等人证词、中国人民解放军69220部队出具的情况说明、何海鹰向赌博网站打款记录及银行卡交易明细等证据，证实何海鹰赌博成性，其长年参与赌博，巨额款项被其频繁打入赌博网站赌博挥霍一空，致使所借款项大部分无法归还，给受害人造成重大经济损失。上诉人何海鹰的上述辩解意见不成立，本院不予采纳。上诉人何海鹰及其辩护人辩称何海鹰对外借款是经过联合财产保险公司阿克苏支公司的授权，所借款项用于公司网点建设和业务开展，且已经归还400余万元的意见，与在案证据及证人证言不符，其也未能提供借款用于公司发展业务及归还大部分借款的证据及线索。上诉人何海鹰将大部分所借款项用于购买彩票和赌博挥霍，深陷赌博的泥淖不能自拔，其明知所借款项不能归还，仍打着保险公司的名誉大肆借款用于赌博和归还前手借款，其主观上具有非法占有他人财物的目的，构成诈骗罪。上诉人何海鹰及其辩护人辩称本案属民间借贷纠纷，上诉人何海鹰不构成诈骗罪的意见不成立，本院不予采纳。   综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   周志军   审  判  员   马文涛   审  判  员   陈春香   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 四 日   书  记  员   沈志涛