湖北省兴山县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0526民初580号原告（反诉被告）:宜昌华兴建建筑工程有限公司,住所地湖北省远安县鸣凤镇飞龙路11号。法定代表人:康文凯,该公司执行董事。委托诉讼代理人：李均，男，该公司员工，住湖北省远安县。委托诉讼代理人：曹勇，湖北旭晟律师事务所律师。被告（反诉原告）:兴山县水月寺镇白果园小学，住所地湖北省兴山县水月寺镇安桥河村。法定代表人：胡启鹏，该校校长。委托诉讼代理人：刘齐贞，湖北神兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾勇，湖北神兴律师事务所律师。原告（反诉被告）宜昌华兴建建筑工程有限公司（以下简称华兴建公司）与被告（反诉原告）兴山县水月寺镇白果园小学（以下简称白果园小学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月6日、9月18日公开开庭进行了审理。原告华兴建公司的委托诉讼代理人李均、曹勇，被告白果园小学的委托诉讼代理人刘齐贞、贾勇到庭参加诉讼。原告华兴建公司于2019年9月18日申请鉴定，鉴定程序于2020年5月13日终结。本案现已审理终结。原告（反诉被告）华兴建公司向本院提出诉讼请求：判令被告白果园小学立即向原告华兴建公司支付工程款2211709.85元（缺项、漏量工程价款1727273.10元+主材调差价款484436.75元），并自2019年1月1日起以2211709.85元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计付违约金直至付清全部工程款。事实与理由：2016年6月19日，被告将“兴山县水月寺镇白果园小学及幼儿园工程”的招标代理事项委托给中乾立源工程咨询有限公司。中乾立源工程咨询有限公司发出招标公告后，原告按规定领取招标文件，并按规定进行投标。2016年9月21日，原告中标承接了兴山县水月寺镇白果园小学及幼儿园工程的建筑工程施工。2016年11月28日，原、被告签订《建筑工程施工合同》，合同价为6104646.32元。合同签订后原告按约定进场施工，该工程于2018年7月完工，2018年8月27日竣工验收合格，被告共计向原告支付工程款601万元。原告在履行合同过程中发现招标文件中的工程量计价清单记载的原材料数量与设计施工图纸设定的原材料使用量不符，存在缺项、漏项、少量等严重错误，如设计图纸中的钢筋使用量为201.35吨，而招标文件工程量清单中的钢筋使用量仅为98.535吨，与钢筋使用量相关的混凝土、模板、砂石料等也相应存在较大误差。原告发现相关问题后及时向被告及其主管单位进行了汇报、说明。经原、被告多次协商，2017年8月13日在被告主管单位兴山县教育局主持下，原、被告及监理单位湖北华茂建设监理有限责任公司召开办公会，会议就部分设计图纸与工程量清单不符的施工内容达成协议，并形成会议纪要，但未能就误差较大的钢筋、混凝土等达成协议，误差部分产生的工程价款合计2211709.85元。原告认为,一.原告已按约定履行完施工义务,被告应按约定向原告支付全部工程款。工程量计价清单是招标文件的重要内容,也是原、被告的结算依据,原告按工程量计价清单进行投标工程预算符合法律规定,由于招标文件中的工程量清单存在工程量缺项、漏项、少量等错误,使原告按错误的工程量进行报价投标,致使原告投标时未将设计图纸包含的工程量与有误的招标工程量清单中的工程量之间的差额计入投标报价的责任不在原告,故被告应予以更正并支付原告相应价款；同时被告按设计图纸应有的工程量计算原告的实际施工量并调整工程价款也符合原、被告之间的合同约定,《建筑工程施工合同·专用合同条款》第1条第13款约定“出现工程量清单错误时,是否调整合同价格:是”;《建筑工程施工合同·通用合同条款》第1条第13款“出现下列情形之一时,发包人应予以修正,并相应调整合同价格:⑴工程量清单存在缺项、漏项的;⑵工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的;⑶未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。”二.原告要求被告支付工程量差额、价格调差的工程款合计2211709.85元之诉请，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持”的规定,招标文件同样是结算工程价款的依据。本案中,设计图纸是招标文件的组成部分，原告按设计图纸完成施工，已履行完合同义务，被告应当按设计图纸包含的工程量计算原告的实际施工量；同时招标文件中明确该工程的计价依据为《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013及相关现行配套定额，即2013计价定额。因此,本案原告的诉请依据为该工程设计图纸设定的工程量,计价标准为2013计价定额。被告（反诉原告）辩称，1.本案所涉工程已于2019年7月10日经原、被告签字办理了结算审核报告，且依据该审核报告付清了工程款，现原告再行起诉违背建设工程结算常理，原告的诉请应予驳回。2.原告主张的漏项漏量问题，根据招标文件规定，投标人发现漏项漏量应在招标答疑和图纸会审结束前提出，逾期合同总价不予调整。原告在招标答疑和图纸会审时均未提出招标工程量清单存在漏项漏量问题，且在投标函中明确作出承诺，现原告提出诉请违背承诺。同时漏项漏量并不代表原告已经施工，原告并未严格按设计图纸进行施工，故原告主张的漏项漏量的计算与其实际施工误差太大。造成本次结算产生争议的原因不在被告，是因原告在招投标环节中的瑕疵行为导致结算延迟，过错责任在原告。3.原告主张的原材料涨价要求补偿差价的诉请，违反了招标文件要求，同时原材料涨价是正常商业风险，原告要求补偿缺乏依据。4、原告主张由被告按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍支付逾期付款违约金缺乏依据。被告（反诉原告）向本院提出反诉请求：判令反诉被告华兴建公司向反诉原告白果园小学支付逾期竣工违约金550000元（275天×2000元/天）。事实与理由：反诉原告与反诉被告之间签订的《建设工程施工合同》约定工期为365天，即自2016年11月28日开工至2017年11月26日竣工。同时该合同中《专用合同条款》第7.5工期和进度条款约定：“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：总工期每延误一天，向招标人支付每日2000元的违约金，如果招标人实际损失每日超过违约金，乙方按招标人的实际损失赔付，本合同另有约定除外。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为扣除预留金后的合同总价的3%。”该建设工程于2018年6月27日竣工验收，工期延误日期为275天。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）的反诉辩称，反诉原告诉请事实与客观事实不符，请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。主要理由：1.本案建设工程于2017年2月21日开工，完工日期为2018年7月，反诉被告于2018年7月30日向反诉原告提交竣工报告，施工期间因天气原因自2017年12月25日至2018年3月7日停工，停工是经过合同双方、反诉原告主管单位及监理单位批准同意。2.根据合同约定，预期竣工的违约金上限为扣除质保金后的总价款的3%，反诉原告主张的违约金超过了逾期竣工违约金上限。3.本案工程施工过程中反诉原告大量变更原工程方案，导致工程量增加，因此施工期间也应增加。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告（反诉被告）华兴建公司向本院提交如下证据：证据一.《兴山县水月寺镇白果园小学及幼儿园工程施工招标招标文件》、《投标文件》、《中标通知书》、招标答疑文件、图纸会审记录、《建设工程施工合同》、《兴山县水月寺镇白果园小学及幼儿园工程装修及室外工程施工方案现场会议纪要》、《建筑工程竣工验收报告》、《结算书》、《结算审核报告》。用于证明：1、原、被告之间的合同合法有效，合同签订后原告按图纸组织了施工，已按约定履行完施工义务，原告的施工符合建筑规范和设计要求，该项目已于2018年8月27日完成竣工验收。2、招标文件中的工程量清单、图纸是合同的组成部分，招标文件中的工程量清单标明的工程量与图纸涉及的工程量不符，存在工程项目缺项、漏项、工程量少量及工程项目名称错误等问题；建设工程施工合同约定工程量清单出现错误时应修正工程量及合同价格，其中《专用合同条款》1.13约定“出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：是”，《通用合同条款》1.13规定：出现下列情形之一时，招标人应予以修正，并相应调整合同价格：⑴工程量清单存在缺项、漏项的；⑵工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；⑶未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。3、招标文件中明确该工程的计价依据为《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013及相关现行配套定额。4、原、被告在结算时未将工程量清单中缺项、漏项的工程量及材料调差部分进行结算，审计部门进行审计时也未对该部分进行审核。5、该项工程因施工场地未平整等原因致使该工程未能按计划于2016年11月8日开工，直到2017年2月21日监理部门才向原告出具《开工令》，该工程于2018年7月完成施工，并于2018年7月30日向监理单位提交竣工验收报告，施工期间，因天气原因经监理及原告同意于2017年12月25日至2018年3月7日停工，同时施工过程中原告对部分施工项目进行了变更导致施工工期增加。证据二.《工程量增减、漏项及材料调差汇总表》、《说明》、工程量清单、施工图纸，用于证明招标文件中的工程量清单标明的工程量与图纸涉及的工程量不符，存在工程项目缺项、漏项、工程量少量等问题，在施工过程中，原告按建筑规范、图纸设计施工，造成原告工程款差额损失2211709.85元。被告（反诉原告）向本院提交如下证据：证据一.招标文件（包含项目审批资料、招标代理文件、招标文件、招标答疑文件等）、工程量清单、《投标文件》上下册、《中标通知书》、《建设工程施工合同》一本（包含合同协议书、通用合同条款、专用合同条款）、《会议纪要》、建设工程竣工验收报告、结算审计报告、全套施工图纸、工程款支付申请及支付凭证，用于证明原告华兴建公司在招标答疑时没提出漏项漏量问题，该工程已经结算审计，被告已按结算金额支付了工程款，原告再行主张不合法；原告实际竣工日期延误，按照合同应当支付逾期竣工违约金。证据二、原造价预算单位就案涉争议部分做出的《白果园小学合同内清单增减及材料调差部分说明》，用于证明经被告核算，漏项及工程量增加部分价款为517530.82元，主材调差价款为57965元，原告主张的教学楼与幼儿园工程漏项漏量及材料调差金额过高。经原告（反诉被告）华兴建公司申请对案涉工程漏项漏量相应工程造价、施工期间主材价格上涨的价差进行鉴定，湖北华审工程造价咨询有限公司于2020年4月26日作出鄂华审造价鉴字[2020]0001号《关于兴山县水月寺镇白果园小学及幼儿园工程招标工程量清单漏项、漏量及主材调差导致工程费用增加的损失进行鉴定的工程造价鉴定意见书》，原告（反诉被告）华兴建公司向本院提交其支付鉴定费100000元的发票一张。经质证，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据一的真实性无异议，对证明目的提出异议：1.招标答疑文件和图纸会审记录中，本案原告并没有对工程量清单和图纸上的漏项漏量部分提出任何意见，招标文件上说的很清楚，对漏项漏量的问题要在招标答疑文件和图纸会审记录中提出，否则自行承担；2.原告提供了工程结算书，在结算书中原告并没有提出漏项漏量的部分，反而另行主张，被告认为违背建设工程的结算常理。对证据二中的工程量清单、施工图纸真实性无异议，对《工程量增减、漏项及材料调差汇总表》及《说明》持有异议，认为系原告自行编制，属于当事人陈述，且该陈述不属实。原告(反诉被告)对被告(反诉原告)提交的证据一中所有证据的真实性、关联性、合法性不持异议,对证明目的持有异议,认为由于招标文件中工程量清单与图纸有偏差,存在漏项漏量造成本案诉争,本案原告在图纸会审及招标答疑中对工程量提出了质疑；虽然合同约定是固定总价合同,但在专用条款中说明在工程量清单出现错误时调整价款；在工程施工过程中,被告对部分工程的修改,导致施工日增加,同时在建设过程中经建设方同意而停工，因此原告不存在逾期竣工。对证据二的形式要件、合法性提出异议,认为该说明并没有制作人签名、单位印章,不具有证明效力。原、被告双方对湖北华审工程造价咨询有限公司鄂华审造价鉴字[2020]0001号《工程造价鉴定意见书》、鉴定费发票均未提出异议。对当事人无异议的证据，本院予以确定并在卷佐证。对当事人有争议的证据评析如下：原告（反诉被告）提交的《工程量增减、漏项及材料调差汇总表》、《说明》，以及被告（反诉原告）提交的《白果园小学合同内清单增减及材料调差部分说明》均系自行编制，属于当事人陈述范畴，各自陈述内容将结合全案证据，综合认定案件事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:被告位于兴山县××河村的“兴山县水月寺镇白果园小学及幼儿园建设工程”经审批立项后,委托中乾立源工程咨询有限公司编制项目招标预算,并将招标代理事项委托给中乾立源工程咨询有限公司完成,招标控制价确定为8146633.37元,合同承包方式为固定总价合同，招标评标采用最低投标价法（2013清单规范）。经过公开招投标，原告以最低报价6104646.32元中标该建设工程，被告于2016年9月27日向原告下达《中标通知书》。2016年10月27日,原、被告签订《建筑工程施工合同》，该合同包含三部分：《合同协议书》、《通用合同条款》、《专用合同条款》，其中双方在《合同协议书》中约定：1、工程名称为兴山县水月寺镇白果园小学及幼儿园工程,工程地点为兴山县水月寺镇,资金来源为政府投资100%，工程内容及工程承包范围均为施工图纸、项目造价报告、交易及答疑文件范围内的所有内容。2、合同工期总日历天数为365日历天,计划开工日期2016年11月28日,计划竣工日期2017年11月26日。3、工程质量符合设计要求及国家现行施工验收规范的合格标准。4、签约合同价6104646.32元,合同价格形式为固定总价合同。5、合同文件构成：合同协议书、中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附录、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件。双方在《专用合同条款》中约定：1.1.1.10其他合同文件包括：履行合同中双方确认的对合同有影响的会议纪要、签证及设计变更等相关资料；1.5合同文件组成及优先顺序为：合同协议书、中标通知书、承包人投标函及其附录、专用合同条款及其附录、通用合同条款、合同谈判纪要、招标文件(含工程量清单及答疑文件)、标准规范及有关技术文件、图纸、投标文件其它内容、其他合同文件。1.13工程量清单错误的修正。出现工程量错误时，是否调整合同价格:是；允许调整合同价格的工程量偏差范围:按招标文件执行。7.3.1开工准备。关于承包人提交工程开工报审表的期限：开工前7日；关于发包人应完成的其他开工准备工作及期限：⑴、招标人最迟在开工前14天提供相关已有技术资料；⑵招标人在开工前3天组织图纸会审和设计交底。7.5.1因发包人原因导致工期延误的其他情形：按招标文件执行。7.5.2因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：总工期每延误一天，向招标人支付每日2000元的违约金,如果招标人实际损失每日超过违约金,乙方应按招标人的实际损失赔付,本合同其他另有约定除外；逾期竣工违约金的上限:扣除预留金后的合同总价款的3%。11.1因市场价格波动调整合同价格的约定：不调整。12.3.1工程量计算规则：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）。15.2缺陷责任期的具体期限为24个月。15.3质量保证金。关于是否扣留质量保证金的约定:扣留。15.3.1承包人提供质量保证金的方法为5%的工程款。15.3.2质量保证金的扣留方式为工程竣工结算时一次性扣留。16.1.1发包人违约的其他情形：发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务时，承担违约责任,造成承包期延误的，经发包人同意后顺延延误的工期。16.2承包人违约的其他情形及承担违约责任的方式、计算方法:按招标文件执行。原、被告签订合同后，被告于2016年11月8日向原告出具《工程开工令》，原告按约定进场施工，因施工现场为荒芜农田，未完成现场场地平整，经双方协商由原告完成现场土石方开挖回填、平整场地工作。2017年1月18日进行图纸会审，被告聘请的项目监理机构于2017年2月21日再次向原告出具《工程开工令》，被告随即组织人员、机械设备、原材料等进行施工。该建设项目主体结构工程于2017年7月10日完工，2017年7月11日经被告会同监理、设计单位验收合格。2017年8月13日，被告会同主管部门县教育局、监理公司、原告确定新建工程室内外装修及室外附属工程施工方案，并就修正变更后的施工内容形成《会议纪要》。随后原告按照原设计方案及《会议纪要》进行房屋室内外装修及室外附属工程施工。施工过程中因施工现场冬季施工气温过低，无法满足施工条件，为保证质量，经被告及监理批准，该工程于2017年12月25日停工，2018年3月7日复工。2018年1月3日,原告向本院提起诉讼,请求:1、确认“兴山县水月寺镇白果园小学及幼儿园工程”施工图纸中的房屋内外墙保温、学生宿舍走道栏杆、房屋室内吊顶及屋顶斜坡面防水等四项工程内容,不是原、被告2016年11月28日签订的《建筑工程承包合同》中约定的施工内容，并判令被告向原告支付因进行该项目房屋屋顶斜坡面防水工程施工产生的费用10万元;2、确认工程量计价清单中的钢筋计算量错误，并判令被告向原告补偿因工程量计价清单中钢筋计算量错误造成的损失417860.01元;3、判令被告向原告补偿钢筋、混凝土、砌体价差355931.2元。本院立案后,经审理查明涉案建设工程仅仅完成主体工程,尚未整体竣工验收合格,进行工程结算的前提条件尚未成就,本院于2018年3月27日作出（2018）鄂0526民初21号民事裁定,驳回原告的起诉。原告在建设工程施工过程中，被告多次变更施工方案及要求，并增加工程量，其中：1.原告应被告的变更要求先后对四项已施工的工程项目进行返工。2.新增现场土石方开挖回填、平整场地工作，新增挡土墙两处共计82.9m3、围墙两处51.4平方米，新增立柱1根，新增20立方米化粪池一座、排污管60米、检查井4座，新增10m3化粪池一座、排污管18米、检查井3座，增加水泥道路一条（长18.3米、宽3米）、雨水排水管一条23.8米，新增石膏板吊顶565.1平方米、铝合金吊顶185.32平方米，新增电力设施（电缆井27座、电缆线埋设156米、弱电管道埋设311.5米），增加升旗台周边小花坛12.07平方米，新增隔断墙、门等；3、因变更施工方案，拆除70平方米居民附属房一层，并砖砌长25米、高2.2米实心围墙等。该建设工程于2018年7月整体完工后，被告于2018年7月30日会同主管部门县教育局、质安站、节能办、地勘、设计院等多个部门进行初验合格，当日原告向被告提交《单位工程竣工验收报审表》，该建设工程于2018年8月27日经被告会同设计单位、监理单位、勘察单位正式验收合格。随后原告就双方无争议的合同价款、变更增加的工程项目及工程量编制竣工结算资料，原、被告据此提请结算审计；2019年7月4日，湖北省宏博策工程造价咨询有限公司作出[2019]第287号《建设工程结算审核报告书》，评审核定后的结算价格为6330334.68元（合同金额6104646.32元+签证增加及会议纪要部分274685.33元-增值税税率调整调减金额48996.97元），原、被告于2019年7月10日签字确认，同时双方对该部分工程价款支付事宜无争议。原告就工程量清单漏项、漏量及主材价差调整事宜与被告沟通协商未果，于2019年7月29日向本院提起诉讼，要求被告支付工程量差额、主材价格调差的工程款，被告在诉讼过程中提起反诉，主张由原告（反诉被告）支付逾期竣工违约金。本案在审理过程中，原告于2019年9月18日向本院申请对争议工程价款进行司法鉴定：1.对设计施工图纸包含的工程量与招标工程量清单之间的工程量差额及相应的工程价款进行评估鉴定；2.对案涉工程主要材料钢筋、水泥、沙、石价格上涨产生的价差进行评估鉴定。2020年4月26日，湖北华审工程造价咨询有限公司作出鄂华审造价鉴字[2020]0001号《关于兴山县水月寺镇白果园小学及幼儿园工程招标工程量清单漏项、漏量及主材调差导致工程费用增加的损失进行鉴定的工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：工程量不符（缺项、漏量），涉及鉴定金额737173.21元；主材价格价差调整，涉及鉴定金额为441698.56元，鉴定总金额为1178871.77元。原告为此次鉴定支付鉴定费100000元。同时查明，原告系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：房屋建筑；市政工程、地基基础工程、装饰工程及土石方工程施工；机械设备租赁及安装；劳务服务。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告白果园小学通过公开招投标方式将其“兴山县水月寺镇白果园小学及幼儿园建设工程”发包给具有相应建筑资质的原告华兴建公司承建，双方签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，合同当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案主要争议焦点：一.原告华兴建公司的起诉是否符合法律规定；二.原告华兴建公司要求被告白果园小学支付案涉工程缺项、漏量相应价款是否应予以支持；三.原告华兴建公司主张被告白果园小学支付案涉工程主材价差款的问题；四.原告华兴建公司主张被告白果园小学支付逾期付款违约金是否应予支持的问题。五.反诉被告华兴建公司是否存在逾期竣工之违约行为，反诉原告白果园小学主张预期竣工违约金是否应予支持的问题。一.原告华兴建公司的起诉是否符合法律规定的问题。本案纠纷系原、被告履行建设工程施工合同过程中因缺项、漏量的工程价款及主材价差问题产生的争议，案涉建设工程已经建设方验收合格，原告华兴建公司作为承建方与建设方被告白果园小学对双方无争议的合同内价款及签证变更、增加项目相应价款提请结算审核评估后，对双方存在争议的工程缺项、漏量相应价款及主材调差事宜提起诉讼，符合法律规定，属于人民法院受案范围；被告提出案涉工程结算审核报告已于2019年7月10日经原、被告签字确认，且依据该审核报告付清了工程款，现原告再行起诉违背建设工程结算常理的抗辩理由，与法不符，本院不予采信。二.原告华兴建公司要求被告白果园小学支付案涉工程缺项、漏量相应价款是否应予支持的问题。1.按照原、被告签订的《建设工程施工合同》中《专用合同条款》1.13关于出现工程量错误时，予以调整合同价格的相关约定，案涉工程工程量出现缺项、漏量时，应当予以调整相应价款；2.根据《建设工程施工合同》的约定，案涉工程项目及范围为施工图纸、项目造价报告、交易及答疑文件范围内的所有内容，该工程项目又系最低报价中标项目，被告白果园小学作为发包人本应提供与设计施工图纸相一致的项目造价预算报告及招标工程量清单，供投标人作出正确的选择，以确保工程质量，但被告白果园小学招标时提供的项目造价预算报告中载明的工程项目与设计施工图纸存在缺项、漏量问题，致使其依据项目造价预算报告发布的招标预算控制价与设计施工图载明的工程量相应的价款存在较大误差，从而影响了作为投标人之一的原告华兴建公司产生了错误的判断，原告华兴建公司中标该工程后按照设计施工图纸等要求实际进行了施工，工程整体完工后经建设方被告白果园小学验收合格，根据交易习惯，被告白果园小学理应对原告华兴建公司实际完成的超出招标控制价范围内的工程项目及工程量另行计价；3.案涉工程项目缺项、漏量部分工程价款以鉴定机构审核评估结论进行增值税调整后的金额737173.21元为准；综上所述，由被告白果园小学向原告华兴建公司支付案涉建设工程缺项、漏量部分工程价款认定为737173.21元，原告华兴建公司主张过高部分，本院不予支持。被告白果园小学提出原告华兴建公司在招标答疑和图纸会审时均未提出招标工程量清单存在漏项漏量问题，现原告华兴建公司提出诉请违背承诺的抗辩理由，与原、被告双方签订的《通用合同条款》1.13、《专用合同条款》1.13约定内容不符，本院不予采信。三.原告华兴建公司主张被告白果园小学支付案涉工程主材价差款的问题。1.虽然原、被告签订的《专用合同条款》11.1约定市场价格波动不调整合同价格，但《通用合同条款》11.1、《专用合同条款》11.1均列明合同履行期间材料单价涨幅超5%时，其超过部分据实调整，表明被告白果园小学认可材料单价涨幅5%以内系正常商业风险范围；2、案涉工程项目预算时间为2016年6月，因被告白果园小学未完成场地平整、2017年1月18日才进行图纸会审等原因，致使该工程于2017年2月21日实际开工，被告白果园小学在工程建设过程中又多次变更、增加工程项目及工程量，原告华兴建公司在房屋建设工程施工过程中遇到主要材料价格大幅上涨，建设成本大幅增加，已超出其正常商业风险范围，根据公平原则，应对超出其商业风险范围以外的主材价差予以适当调整；3.结合鉴定机构关于施工过程中主材价差超出单价涨幅5%以外的调整金额441698.56元之鉴定结论，本院酌情确定主材价差调整金额为220849.28元（441698.56元×50%），原告华兴建公司主张过高部分不予支持。四.原告华兴建公司主张被告白果园小学支付逾期付款违约金是否应予支持的问题。原告华兴建公司依据《通用合同条款》14.2之规定,以被告白果园小学逾期支付案涉工程价款超过56天为由,主张由被告白果园小学按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计付违约金直至付清时止,但根据本案查明的事实,原、被告已对无争议的合同内价款及签证变更、增加工程量按照双方认可的程序进行了结算审计,双方对案涉缺项漏量、价差等工程价款存在争议,未能达成结算协议,原告华兴建公司未就争议工程价款提交结算报告,被告白果园小学也未向原告华兴建公司签发竣工付款证书,案涉工程价款是否支付及支付的具体金额处于不确定状态,尚待人民法院裁决，案涉争议工程价款应付款时间尚未确定,因此原告华兴建公司主张被告白果园小学逾期支付工程价款,并据此主张违约金,与法不符,本院不予支持。五.反诉被告华兴建公司是否存在逾期竣工之违约行为，反诉原告白果园小学主张预期竣工违约金是否应予以支持问题。1.根据查明的事实，案涉工程实际于2017年2月21日开工，2018年7月竣工后并提请初验，2018年7月30日经反诉原告组织多个部门进行初验合格，当日反诉被告提交《单位工程竣工验收报审表》，2018年8月27日正式竣工验收合格，表明案涉工程实际竣工日期为2018年7月30日，扣除反诉原告及监理书面形式批准的停工期2017年12月25日至2018年3月6日，共计72天，反诉被告实际施工天数为453天，超出约定工期88天，即使计算至正式竣工验收之日2018年8月27日，其超出约定工期天数为116天，反诉原告主张逾期竣工天数为275天，与本案事实不符，本院不予采信；2.根据本案查明的事实，反诉被告在施工过程中，反诉原告多次变更、增加工程项目及工程量，必然导致反诉被告施工工期相应延长，且反诉原告在建设项目主体工程完工经验收合格后一个月才召开现场办公会议确定新建工程室内外装修和室外附属工程施工方案，也相应延误了工期，故本案情形属于因发包人反诉原告的原因造成工期延误之情形，反诉被告有权并应书面向反诉原告申请顺延延误工期，虽然由于反诉被告自身疏忽未完善延长工期相关手续，但反诉原告在提请对案涉总价合同、签证变更增加事项进行结算审计时，并未提出预期竣工相关异议，未对预期竣工违约金提请审核结算，该行为表明反诉原告同意顺延反诉被告的工期，认可反诉被告不存在逾期竣工之违约行为。3.反诉原告主张反诉被告存在预期竣工违约行为，但未提供充分的证据证明系反诉被告的原因造成工期延误的事实，本院不予支持。4.反诉原告主张预期竣工违约金总额550000元，也超出了双方合同约定的预期竣工违约金上限。综上，反诉原告主张反诉被告存在逾期竣工之违约行为，反诉被告应支付预期竣工违约金550000元的请求，未提供证据证实，本院不予支持。综上所述，被告白果园小学应向原告华兴建公司支付缺项、漏量部分工程价款737173.21元、主材价差款项220849.28元，共计958022.49元，扣除5%质量保证金后，尚应支付910121.37元。本案因对争议工程造价鉴定支出的鉴定费100000元，由原告华兴建公司负担20000元，被告白果园小学负担80000元，因鉴定费已由原告华兴建公司全额垫付，故被告白果园小学应支付给原告华兴建公司80000元。本案经本院主持调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一项、第六项、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限于被告（反诉原告）兴山县水月寺镇白果园小学在本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）宜昌华兴建建筑工程有限公司工程价款910121.37元（扣留的质保金47901.12元除外）、应承担的鉴定费80000元，共计人民币990121.37元；二、驳回原告（反诉被告）宜昌华兴建建筑工程有限公司其他的诉讼请求；三、驳回反诉原告兴山县水月寺镇白果园小学的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24494元，减半收取计12247元，由原告华兴建建筑工程有限公司负担5557元，被告兴山县水月寺镇白果园小学负担6690元；反诉案件受理费9300元，减半收取计4650元，由反诉原告兴山县水月寺镇白果园小学负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员 李 忠二〇二〇年六月八日书记员 高梅玲