河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终1696号上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区开元大道龙泉大厦25层。负责人：白会鸟，该公司总经理。委托诉讼代理人：段明慧、白停辉，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张丰森。委托诉讼代理人：温克书，河南凯光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张红发。委托诉讼代理人：张才娃，系张红发父亲。被上诉人（原审被告）：刘国伟。委托诉讼代理人：张才娃，基本信息同上，系刘国伟岳父。上诉人安盛天平财产保险股份有限公司洛阳中心支公司(以下简称安盛天平财险洛阳中支公司)因与被上诉人张丰森、张红发、刘国伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。安盛天平财险洛阳中支公司上诉请求：一、依法撤销河南省嵩县人民法院（2019)豫0325民初3087号民事判决第一项，并予以改判或者发回重审，不服金额为71372.38元。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审鉴定程序违法，鉴定结果有失公平、公正，对被上诉人张丰森的伤残等级鉴定不认可。原审法院依据洛阳光明法医司法临床司法鉴定所所作出的法医临床司法鉴定结论作为判案依据，明显不合理。理由：1、程序违法。根据鉴定报告显示，委托人为“嵩县交警大队”，为诉讼前申请司法鉴定，也就是说该案未经法院委托进行鉴定，鉴定所鉴定伤残所依据材料未进行质证，不能作为定残依据，上诉人未收到鉴定机构陪同鉴定通知导致鉴定时上诉人无法到场，鉴定情况不可知。上诉人认为根据鉴定流程，首先应通知各方当事人对鉴定材料进行质证，其次共同选择鉴定机构，最后委托到具有资质的鉴定中心进行鉴定，就本案而言，上诉人在完全不知情的情况下，被上诉人张丰森就进行了鉴定，程序违法，鉴定结论明显不合理，对此上诉人不认可该伤残鉴定结论书。2、从鉴定时机看，被上诉人伤残鉴定时髌骨骨折内固定在位，在很大程度上影响膝关节活动度，鉴定时机不合理，同时被上诉人在起诉时申请后期治疗费用，说明被上诉人临床治疗并未终结，违反鉴定时机总体要求，鉴定结论明显不合理。二、一审法院驳回上诉人重新鉴定申请理由不合理。3、上诉人在一审庭审后，于2019年10月23日将重新鉴定申请书以邮政EMS邮寄至一审法院，物流信息显示2019年10月24日法院签收。一审法院认定上诉人未在一审法院限定的期限内提交重新申请书为由驳回上诉人重新鉴定申请不合理。综上，上诉人认为鉴定程序违法，鉴定时机不合理，鉴定结论不合理，有失公平、公正，请求二审法院允许上诉人申请重新鉴定，并且在被上诉人张丰森髌骨内固定取出后进行鉴定。另上诉人认为一审法院驳回上诉人重新鉴定申请依据不足，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。张丰森辩称，一、原审鉴定程序合法，结果公平、公正，一审判决正确。原审法院根据洛阳光明法医司法临床司法鉴定所所作出的法医临床司法鉴定结论作为判案依据，即有事实依据，又有法律依据。1、程序合法。是上诉人对法律的曲解，才导致无理上诉的，首先原审答辩人是通过“嵩县交警大队”的委托进行司法鉴定。法律及司法解释规定，当事人有权诉讼前申请司法鉴定。《民诉法》第76条及旧的《民诉证据规定》第28条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”新的《民诉证据规定》第41条也有同样的规定，根据《司法鉴定程序通则》第11条、第12条、第15条，当事人是可以直接委托司法鉴定机构进行司法鉴定，并没有规定必须经法院委托才能鉴定。一审判决书第4页，一审认为，“上诉人对鉴定意见书虽有异议，但未在本院限定的期限内提交重新鉴定申请书，且未提出该鉴定意见书明显瑕疵，对该意见书本院予以釆信。”这充分说明上诉人在一审没有足以反驳重新鉴定的法定要件，所以一审支持答辩人的十级伤残鉴定具有事实依据和法律依据。2、从鉴定时机看。也是符合法律规定，《司法鉴定程序通则》第15条规定，能否作出伤残鉴定，决定权在法医鉴定机构，而不是当事人，因为治疗终结是指经治疗出院，可为治疗终结，并不是以取出内固定界定治疗终结的。同时一审在这方面实际是偏袒了上诉人。上诉人少支付大量的误工费，《最高院审理人身损害赔偿司法解释》第20条第一款受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。如果一年后取内固定，申请鉴定，上诉人将要支付误工费的数额可想而知，不知上诉人目的为何。二、一审法院驳回上诉人重新鉴定理由合理。通常一审在审理时，如果当事人对鉴定有异议，审判长将会询问是否重新申请鉴定，如果重新申请鉴定，将在闭庭后3日或7日内向法院提交书面申请书，超期视为放弃重新鉴定，一审是于2019年10月16日下午审理此案，上诉人于2019年10月23日提交申请书显然超过时间，所以一审判决书第4页认定上诉人未在本院限定的期限内提交重新鉴定申请书是有事实依据的。综上，一审鉴定程序合法，鉴定时机符合法律规定。实际一审是偏袒了上诉人，答辩人本着息事宁人之精神未上诉，而是上诉人为了达到拖延支付赔偿款，是大部保险公司惯用方法，釆取上诉的方法拖延赔偿款，本案上诉人上诉之目的就是如此。为了节约司法资源，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，望二审查明本案事实，依法驳回上诉，维持原判。张红发、刘国伟辩称，保险公司的上诉有道理，同意保险公司重新鉴定的意见，鉴定之后构成什么伤残法院依法判决。张丰森向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告各项损失共计150233.3元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月31日17时30分许，在Z001线81KM路段，张红发驾驶豫Ｃ×××××号宝骏牌小型普通客车由南向北行驶中，其车左前部与对向行驶张丰森驾驶的豫Ｃ×××××号别克牌小型普通客车左前部相撞，造成张丰森、张红发及其车上乘员张红丽、刘德群四人受伤，两车不同程度损坏。该事故经嵩县公安局交通警察大队调查后认定：1、张红发驾驶机动车未靠道路右侧行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条之规定，是造成此事故的直接原因，应负此事故的全部责任；2、张丰森、张红丽、刘德群等三人不负此事故责任。原告张丰森受伤后，被送往嵩县西关骨科医院进行治疗，伤情经诊断为：1、右侧髌骨开放性骨折；2、双侧肋骨多发骨折；3、肺部挫伤；4、胸腹部闭合性损伤。由2人护理并住院40天进行治疗，后于2019年5月10日出院。医嘱：1、加强营养；2、继续接骨药物治疗；3、扶拐下床功能锻炼；4、一年后取出内固定；5、定期复查（1月），不适随诊。原告张丰森住院期间共花去医疗费23158.09元。被告安盛天平财产保险股份有限公司洛阳中心支公司垫付医疗费10000元，车辆损失费2000元。其他垫付情况因被告张红发、刘国伟未到庭，垫付情况无法查清。原告张丰森于2019年9月3日,经嵩县交警大队委托，洛阳光明法医临床司法鉴定所作出洛光明司鉴所[2019]临鉴字第78号鉴定意见书认定:张丰森损伤评定为十级伤残。并支付鉴定费700元。豫Ｃ×××××号车于2018年5月31日，向被告安盛天平财产保险股份有限公司洛阳中心支公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），交强险限额为122000元，包括：①医疗费用赔偿限额为10000元；②死亡伤残赔偿限额110000元；③财产损失赔偿限额为2000元。保险期间为一年。本次事故发生时，是在豫Ｃ×××××号车被保险期间内。原告张丰森属非农业家庭户口，现有兄弟姐妹4人。需抚养的人员有母亲王玉芹，1938年11月23日出生，属非农业家庭户口。一审法院认为，原告张丰森在本次道路交通事故中受伤并造成损失属实，应得到赔偿。嵩县公安局交通警察大队对本次事故发生的原因认定基本清楚，责任划分比较妥当，予以确认。被告张红发作为豫Ｃ×××××号车的驾驶者,应当在本次事故全部责任范围内对原告承担民事赔偿责任。被告安盛天平财产保险股份有限公司洛阳中心支公司作为涉案肇事车辆豫Ｃ×××××号车的保险人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，在豫Ｃ×××××号车交强险赔偿限额范围内对原告直接承担民事赔偿责任。超出限额部分，由被告张红发承担。原告主张的交通费，应无提供相关证据，一审法院不予支持。原告主张的后期取内固定费用，待实际发生后另行起诉。被告安盛天平财险洛阳中支公司垫付部分应予以扣除，对鉴定意见书虽有异议，但未在一审法院限定的期限内提交重新鉴定申请书，且未提出该鉴定意见书明显瑕疵，对该意见书予以采信。原告张丰森主张的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费23158.09元；2、营养费40天×20元=800元；3、住院伙食补助费40天×50元=2000元；4、护理费（39522元÷365天）×40天×2人=8656元；5、误工费（40990元÷365元）×152天=17069.6元；6、伤残赔偿金31874.19元×20年×10%=63748.38元；7、被抚养人生活费母亲20989.15元×5年×10%÷4人=2624元；8、精神损害抚慰金，根据原、被告方的过错程度，侵权行为方式，所造成的后果和原告所在地平均生活水平及被告方的经济承受能力等因素综合考虑，确定为5000元为宜，以上合计共计123056.07元。其中被告安盛天平财产保险股份有限公司洛阳中心支公司在豫Ｃ×××××号车机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告张丰森医疗费10000元、护理费8656元、误工费17069.6元、被扶养人生活费2624元、伤残赔偿金63748.38元、精神损害抚慰金5000元，共计107098元，扣除已支付的10000元，下余97098元。被告张红发赔偿原告张丰森医疗费13158.09元、住院伙食补助费2000元、营养费800元，共计15958.09元。综上一审法院确定的责任承担方式和认定损失数额，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告安盛天平财产保险股份有限公司洛阳中心支公司在豫Ｃ×××××号车机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告张丰森各项损失共计97098元，于判决生效后二十日内履行完毕；二、被告张红发赔偿原告张丰森各项损失共计15958.09元。于判决生效后二十日内履行完毕；三、驳回原告张丰森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1652元，鉴定费700元，共计2352元，由被告张红发承担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，洛阳光明法医临床司法鉴定所经嵩县交警大队委托，对张丰森的损伤作出洛光明司鉴所[2019]临鉴字第78号鉴定意见书。该鉴定意见书客观、公正，且洛阳光明法医临床司法鉴定所系具有合法资质的鉴定机构，一审法院对该鉴定意见书予以采信并无不当。安盛天平财险洛阳中支公司对该鉴定意见书存有异议，但未能提交有效证据证明鉴定意见书程序违法及存在其他符合重新鉴定的情形，故安盛天平财险洛阳中支公司关于申请重新鉴定的上诉主张，本院不予采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1584元，由安盛天平财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇二〇年六月二十二日书记员  刘伟琳