山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终513号上诉人（原审被告，再审申请人）：琚某，男，1960年6月25日出生，汉族，阳城县人，农民。委托诉讼代理人：原某，山西获泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告，再审被申请人）：谭某，女，1965年1月5日生，汉族，阳城县人，农民。上诉人琚某因与被上诉人谭某买卖合同纠纷一案，阳城县人民法院于2016年6月8日受理，于2016年12月24日作出（2016）晋0522民初1107号民事判决。该判决生效后琚某于2018年12月17日向阳城县人民检察院提起申诉，阳城县人民检察院向阳城县人民法院提出再审检察建议，阳城县人民法院依再审检察建议，另行组成合议庭对本案进行审理，于2019年12月10日作出（2019）晋0522民再9号民事判决。判后琚某不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法对本案进行了审理。上诉人琚某及其委托诉讼代理人原某与被上诉人谭某到庭参加询问，本案现已审理终结。2016年6月8日谭某作为原审原告向原一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付欠原告的饲料款37135元（庭审中更改为35970元）；2、本案案件受理费由被告承担。琚某作为原审被告向原一审法院提出反诉请求：请求原告赔偿被告未提供种猪给被告造成的损失4万元。原一审法院查明：2013年6月22日，原告在阳城一招举行促销活动。被告预交定金1000元，订购“任你比551”1吨；“任你比1268”5吨；订购“神舟五号”5吨。订货后，被告从原告处购买饲料，且支付了2013年9月30日之前的货款。2013年11月16日起至2014年9月23日，被告共欠原告饲料款37135元，扣除2014年1月2日被告退回1165元的饲料，被告尚欠原告饲料款35970元至今未付。原告对其主张提供了2013年11月16日、2014年1月2日、2014年9月2日、2014年9月23日的饲料兽药欠款条。庭审中，被告主张其本人给原告出具的欠据是白条，而不是原告提供的饲料兽药欠款条，但未能提供反驳证据。相反，被告也认可原告提供的饲料兽药欠款条上被告的名字是本人所签。诉讼中，被告主张2014年11月11日通过转账形式支付原告货款1万元，并提供了从银行调取的客户交易明细对账单。原告称该款系2014年后半年又送给被告的“2+4+4”套餐2套，每套2400元，共计4800元；另外又送给被告“4692”套餐44包，合计5199.99元，两种套餐合计10000元，这两种套餐与促销活动订购的饲料款无关。被告还提供了潘军奎、邢粉勤、张红卫和王四虎出庭作证，证明原告未给被告供猪，存在违约，且给被告造成了损失。原一审法院认为:被告向原告购买饲料的事实，有原告提供的四支饲料兽药欠款条和被告2013年9月30日前支付饲料款的销售单予以证实，且被告当庭对饲料兽药欠款条上的签字予以认可，故双方形成了买卖关系，原告要求被告支付所欠饲料款的请求，本院予以支持。被告辩称给原告出具的是白条而不是饲料兽药欠款条，且将每次的货款均已结清，未能提供相应的反驳证据，对被告的辩由，本院不予采信。欠款数额应以饲料兽药欠款条所载明的金额扣除被告退货款的金额后作准，即欠款数额为35970元。被告当庭所主张通过转账方式支付原告的货款1万元，因与通过促销活动订购的饲料款无关，系原被告另行发生的业务往来，应另行解决。被告要求原告赔偿4万元的请求，因原被告出具促销订货单及其订货详细内容均未对赠送一元种猪作出约定，被告主张口头约定也未提供相应证据，故仅凭被告申请的证人出庭作证证明原告违约，并单方推算给其造成损失4万元，证据不足，对被告的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、被告琚某于本判决生效之日起十日内支付原告谭某饲料款35970元；二、驳回被告琚某要求原告谭某赔偿损失40000元的反诉请求；案件受理费730元，反诉费400元，两项共计1130元，由被告琚某负担。原审判决生效后，2018年12月17日琚某向阳城县人民检察院申诉，阳城县人民法院依据阳城县人民检察院的再审检察建议对本案进行再审。阳城县人民法院再审查明：（一）关于琚某于2014年11月11日转账给谭某的10000元是否与本案饲料款有关的问题。谭某在原审时陈述，该款项系琚某2014年后半年订购“2+4+4”套餐和“4692”套餐的货款。在本次诉讼中，谭某提供了证人吉某、郝某的出庭证言。该二人均陈述，2014年11月二人为琚某送了价值10000元的货，第一次琚某没给钱又把货拉回去了，后付了钱才又送的货；工作期间，每次送货，店里会记账、有订单；吉某称送的货是“2+4+4”套餐和“4692”。琚某对上述证言不予认可。证人曾经均为谭某的雇员，具有利害关系，对于2014年11月的送货时间、型号、价格等记忆清晰不合常理，先付款后送货的说法也不合常理；根据证人陈述，店里送货都有订单、会记账，该说法符合商品交易习惯，谭某作为长期经营饲料生意的店主，应当持有相应记录资料却未能提供，故仅凭上述证言不足以证明谭某的说法。琚某转账10000元发生在谭某所主张的欠款产生之后，应认定为归还所欠饲料款的行为。原审在谭某未提供证据证明双方存在交易的情况下，径行认定上述10000元系双方另行发生的业务而不作审理，属认定的基本事实缺乏证据证明。（二）关于谭某是否构成违约及琚某遭受的损失问题。琚某认为，谭某未能按约提供一元种猪，构成违约。双方在促销订货单及订货详细内容中均未对赠送一元种猪作出约定；琚某称系口头约定，其在原审时提供的证人证言内容均为“听说”，即传来证据，故仅凭该证据不足以证明其说法。琚某称遭受经济损失40000元，但未能提供损失实际发生的相应证据，故本院不予采信。阳城县人民法院再审认为：当事人对自己的主张负有举证责任。申诉人向被申诉人购买饲料的事实清楚，双方形成买卖合同法律关系，均应按约定履行义务。申诉人拖欠被申诉人饲料款未付，构成违约，应承担继续履行的违约责任。被申诉人称申诉人于2014年11月11日支付的10000元系双方另行发生的业务，但未能提供充足证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。故本院确认申诉人拖欠被申诉人饲料款25970元，被申诉人要求申诉人支付饲料款25970元的主张，本院予以支持。申诉人要求被申诉人赔偿经济损失40000元的反诉请求，证据不足，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、维持本院（2016）晋0522民初1107号民事判决第二项。二、撤销本院（2016）晋0522民初1107号民事判决第一项。三、申诉人（原审被告）琚某在本判决生效之日起10日内，支付被申诉人（原审原告）谭某饲料款25970元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费730元，由被申诉人（原审原告）谭某负担200元，申诉人（原审被告）琚某负担530元。反诉费400元，由申诉人（原审被告）琚某负担。该一审判决生效后，琚某不服，向本院提起上诉。琚某的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、依法判决被上诉人履行约定，为上诉人赠送种猪，并赔偿上诉人经济损失4万元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决书中所载上诉人“在原审时提供的证人证言内容均为听说，即传来证据”，认定事实错误。上诉人提供的潘军奎、刑粉勤、张红卫、王四虎四位证人均为与被上诉人产生“一元赠送种猪”约定的当事人，上诉人在提种猪的养殖场与四位证人相识，四位证人能够证明被上诉人给上诉人提供种猪时，因上诉人不认可运费，被上诉人又将种猪拉走的事实，该证人证言是直接证据而不是传来证据。2、原判决认定“赠送一元种猪未作约定”的基本事实错误。2013年6月双方曾口头约定：订购神州五号育肥猪浓缩或怀孕浓缩料、哺乳浓缩料5吨，赠送一元种猪一头。该口头约定并没有体现在订货单中，但被上诉人曾经带上诉人去提种猪的事实是实际履行合同的行为，可以证明“一元赠送种猪”系真实有效的约定。且被上诉人在一审庭审中针对上诉人所提的违约损失进行答辩时曾表述：“被告在促销活动当天订料时没有按照约定交纳定金，违约在先。”可以得出被上诉人实际承认双方约定过赠送种猪的事实。3、被上诉人违约，给上诉人造成各项损失共计4万元。由于被上诉人的违约，上诉人近三年缺乏该种猪，如果上诉人能实际获得赠送的种猪，自2014年11月去调猪的时间算起，到2016年被上诉人起诉上诉人时止，根据种猪的繁殖规律和市场行情，上诉人应得利益为39800元，约4万元。综上，一审认定事实错误，应依法改判。被上诉人谭某辩称：1、当时上诉人与被上诉人约定的内容就是买猪饲料送猪饲料，具体促销内容在促销单上，其中写明了客户购买被上诉人5吨饲料的活动是不包括赠送种猪的。每吨饲料是25包，被上诉人承诺上诉人每带够25包饲料，被上诉人即赠送2包饲料。2013年7月9日上的欠款单上已经写明了，上诉人买25包的饲料，被上诉人送两包，共27包的饲料享受25包的价格得出总价6500元，如果两包料不是送的，总价就不是6500元，而是7000多元。对方不能既享受被上诉人买料送料的活动，还要求给他送猪。2013年7月9日、8月16日、9月30日被上诉人共给上诉人送浓缩料3吨，总共多送了上诉人6包饲料；2、被上诉人确实曾带上诉人去选过猪，但当时是上诉人主动要求去选购猪的，因为那个养猪场的猪特别好，猪价和运费应该是他自己负担的，而不是他所说的被上诉人履行送他猪的义务，且根据常理，如果是被上诉人赠送上诉人种猪，上诉人是不可能因为200元的运费让把价值5000元的猪拉走的；3、张红卫、王四虎等四位证人陈述的事实不能证明被上诉人赠送上诉人猪，只能说明运费的问题；4、对方要求的因为没有种猪而造成的应得利益损失也不符合种猪繁殖规律和市场行情，是理想情况下的计算方式。本院二审查明的事实与一审基本一致。鉴于上诉人主张其与被上诉人的丈夫张某1曾达成购买饲料赠送种猪的口头协议，本院二审期间，对于案件相关的证人张某1进行了询问。证人张某2证言称，其本人没有承诺过上诉人每用5吨饲料，赠送上诉人一头一元种猪，并且不可能让上诉人重复享受赠送饲料与送猪的活动，那样利润就很薄了，是不可能的。2014年11月，张某1确实开车带包含上诉人琚某在内的四个人一起去选猪，食宿由张某1负担，如果可以选上猪，后期再结算猪款。当时上诉人是选了一头价值1800元的二元种猪，而不是一元种猪。猪拉回来到上诉人的养猪场后，上诉人可能是嫌弃猪价高或者没有看上送上来的这头猪，一直不卸货，司机就把猪拉走了。同行的王四虎等人中，王四虎是参加赠猪活动的，其余几人都是自购，并在随后将猪款付给了张某1，运费也是由他们各自自行承担的，当时就给了运货的司机。本院认为：上诉人琚某因购买养猪饲料与被上诉人谭某形成了买卖合同法律关系，上诉人琚某在原审及一审案件审理过程中，对被上诉人提供的四支饲料兽药欠款条和销售单据均予以认可，被上诉人要求被上诉人支付拖欠的养猪饲料款符合法律规定，应予支持。上诉人琚某主张与被上诉人谭某的丈夫张某1曾达成购买饲料赠送种猪的口头约定，请求判决被上诉人履行约定，为其赠送种猪，并赔偿其经济损失4万元。经本院二审核查，被上诉人丈夫张某1否认曾与上诉人琚某达成过购买饲料赠送种猪的口头约定，且按照被上诉人提供的、上诉人认可的饲料销售单据载明的饲料数量和金额，上诉人确实享受了每购买一吨饲料赠送2包饲料的促销优惠，因此原审及一审判决对上诉人琚某赠送种猪的主张不予认可，符合本案的实际情况，本院亦不予认可。关于上诉人琚某主张被上诉人谭某赔偿因其未赠送种猪而导致的经济损失4万元的上诉请求，鉴于上诉人与被上诉人未能达成购买饲料赠送种猪的口头约定，且上诉人主张的经济损失4万元缺乏基本事实依据，故原审及一审对上诉人要求被上诉人赔偿经济损失4万元均未予以支持，本院亦不予支持。综上，上诉人琚某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 祁连关审判员 李海霞审判员 李 然 二〇二〇年六月二十八日书记员 王 洁