浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1454号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司。住所地：浙江省金华市婺城区中山路293号。 代表人：金李沈，该分公司经理。 委托诉讼代理人：楼洁琼，浙江天职正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛放，浙江天职正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周碧霄，女，1966年1月2日出生，汉族，公司员工，住浙江省天台县。 委托诉讼代理人：岑凤燕，浙江众诺律师事务所律师。 原审被告：李混，男，1979年7月4日出生，汉族，无固定职业，住江苏省睢宁县。 原审被告：何祥干，男，1976年6月28日出生，汉族，无固定职业，住江苏省泗洪县。 上述两原审被告共同委托诉讼代理人：万逸，浙江合创律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人周碧霄、原审被告李混、何祥干机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2020年3月11日作出的（2019）浙0212民初17924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法由审判员黄永森适用普通独任制审判程序进行了审理。本案现已审理终结。 人民保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人在保险责任范围内只承担128261.39元或者发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院审判程序错误。上诉人认为被上诉人的伤情构成伤残十级存疑，一审中被上诉人提供的鉴定报告系其自行委托鉴定机构所得的鉴定意见，其性质仅是一份书面证据材料，并非民事诉讼法第六十三条规定的鉴定意见。根据最高人民法院司法观点，在民事诉讼活动中，鉴定意见这种证据类型，必然是指法院委托的鉴定人所出具的，因此上诉人有权要求法院委托第三方鉴定机构进行重新鉴定。但一审法院却以上诉人提出重新鉴定理由不能成立为由不予准许，剥夺了被上诉人的诉讼权利2.一审法院认定事实不清、适用法律错误。根据被上诉人提供的出院记录描述当时被上诉人已经进行了牙齿修复手术，其根本不存在伤残的基础，故上诉人认为十级伤残的鉴定结果存疑。 周碧霄辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确。浙江中和司法鉴定中心出具的鉴定意见符合本案事实和鉴定评定相关规定。根据《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》相关规定，被上诉人的伤残鉴定不属于需要通知情形，无需通知案件相关方到场，且被上诉人提供的鉴定材料合法有效，鉴定意见真实合法。依据《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.2.26条之规定，被上诉人因本起交通事故外伤导致5颗牙齿缺失伴牙槽骨部分缺损，评定致残程度为十级。上诉人认为被上诉人已进行牙齿修复手术，认为其不存在伤残的基础的理由不成立。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 李混、何祥干述称：一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 周碧霄向一审法院起诉请求：1.被告李混、何祥干共同赔偿原告医疗费98891.39元、住院伙食补助费840元、住院辅助用品费621元、营养费1800元、护理费8225.45元、误工费26570元、残疾赔偿金120268元、交通费1000元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金5000元，合计265815.84元，扣除被告支付的医疗费30000元、护理费5220元，尚应赔偿230595.84元；2.被告人民保险公司在保险范围内承担赔偿责任，并在交强险限额范围内优先赔偿精神损害抚慰金。一审审理中，原告将第1项诉讼请求变更为，被告李混、何祥干共同赔偿原告医疗费98891.39元、住院伙食补助费2800元、住院辅助用品费621元、营养费6000元、护理费8225.45元、误工费26570元、残疾赔偿金120268元、交通费1000元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金5000元，合计271975.84元，扣除被告支付的医疗费30000元、护理费5220元，尚应赔偿236755.84元。 一审法院认定事实：2018年11月29日21时45分许，原告周碧霄乘坐王式锹驾驶浙Ｊ×××××号二轮摩托车沿329国道由东往西行驶至羊毛衫市场西侧桥头与相对方向未靠道路右侧行驶的由被告李混驾驶的浙Ｇ×××××号小型客车发生碰撞，造成原告周碧霄及车辆驾驶人王式锹受伤及车辆受损的交通事故。经交警部门认定，被告李混负事故的全部责任，原告周碧霄无责任。事故发生后，原告于2018年11月30日被送往中国人民解放军第一一三医院治疗，经诊断，原告21-23嵌入式牙脱位、11及12外伤性牙震荡及折断等等。经宁波中和司法鉴定中心鉴定，原告构成十级伤残、误工期限150日、护理期限、营养期限各60日，原告为此支付鉴定费2600元。原告受伤前在宁波市鄞州邱隘一新冲件厂工作，受伤前月平均收入5314元。 另查明：浙Ｇ×××××号车辆登记在被告何祥干名下，被告李混在借用车辆期间发生交通事故。该车辆在被告人民保险公司投保了交强险、商业三者险（500000元）、不计免赔附加险，事故发生在保险期间内。事故发生后，被告李混为原告支付医疗费20000元、护理费5220元，被告人民保险公司为原告支付医疗费10000元。 一审法院认为：机动车之间发生交通事故，造成人身损害的，由机动车一方在交强险内承担赔偿责任，超出交强险的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定承担赔偿责任，仍有不足的，由侵权人按照责任比例赔偿。本次事故，被告李混负事故的全部责任，被告何祥干将车辆出借给被告李混，并无证据表明被告何祥干存在过错，原告请求被告何祥干承担责任，不予支持。对于保险外的损失，应有被告李混承担全部责任。原告损失为：医疗费，原告提交了金额为98891.39元的医疗费发票，均有相关病历佐证，确认医疗费为98891.39元。住院伙食补助费，原告因此次事故住院治疗，原告主张住院伙食补助费2800元，符合法律规定，予以支持。营养费，鉴定机构根据原告伤情，建议原告营养期限60天，本院按照30元/天的标准，确认营养费为1800元。护理费，鉴定机构根据原告伤情，建议原告护理期限60天，予以采信，其中住院期间护理费，被告李混已实际支出5220元，予以确认，出院护理费，本院按照80元/天的标准，确认出院护理费2480元，本项合计7700元。误工费，鉴定机构建议原告误工期限150天，予以采信，根据原告受伤前的收入情况，确认原告误工费26570元。交通费，原告因伤多次就医，根据原告就医次数，酌情认定原告交通费为500元。残疾赔偿金，原告因此次事故，造成21-23嵌入式牙脱位、11及12外伤性牙震荡及折断、牙槽骨缺失，浙江中和司法鉴定中心根据原告伤情，依照鉴定程序，对原告伤情进行鉴定，认为原告构成十级伤残，予以采信，确认残疾赔偿金为120268元。被告人民保险公司虽对司法鉴定意见书有异议，并申请对伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定，但并未提供相反证据反驳，对被告人民保险公司的申请，不予准许。精神损害抚慰金，原告因此次事故造成十级伤残，根据原告身体受伤害程度与双方过错情况，酌情认定原告精神损害抚慰金为3000元。住院用品费用，原告主张住院用品费用，但无相关证据证明其必要性、合理性，不予支持。鉴定费，原告为确定损失支付鉴定费2600元，为合理费用，予以确认。上述损失合计264129.39元。因此次事故造成原告周碧霄与王式锹两人受伤，两人同意交强险内医疗费优先赔偿原告周碧霄，死亡伤残限额内费用各半赔偿，对此予以确认。对于上述损失，被告人民保险公司在交强险内赔偿原告65000元（已支付10000元，尚应赔偿55000元），原告请求精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿，符合法律规定，予以支持。超出交强险的损失199129.39元，被告人民保险公司在商业三者险范围内赔偿196529.39元。被告人民保险公司辩称非医保用药、营养费并非其理赔范围，但，1.被告何祥干对于被告人民保险公司提供的免责条款中“何祥干”签字的真实性不予认可，被告人民保险公司并未申请进行笔迹鉴定，进一步对该证据的真实性举证；2.即使何祥干签名属实，条款中也无营养费不予赔偿的约定，关于非医保用药问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条的规定，被告人民保险公司拒绝对非医保用药进行赔偿，需就原告的医疗费超过了基本医疗保险同类医疗费用标准举证证明。现被告人民保险公司未提交证据证明原告的医疗费超过了基本医疗保险同类医疗费用标准，其关于不应赔偿非医保用药的抗辩意见，不予采信。鉴定费2600元不属于保险公司理赔范围，由被告李混承担。被告李混已为原告支付25220元，原告尚应返还被告李混22620元。 据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司在保险范围内赔偿原告周碧霄各项损失共计251529.39元，限在判决生效后十日内履行完毕；二、原告周碧霄返还被告李混22620元，限在判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告周碧霄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4851元，减半收取2425.50元，由原告周碧霄负担80.50元，被告中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司负担2345元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，被上诉人于一审起诉前,委托浙江中和司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期、营养期和后续医疗费进行鉴定。浙江中和司法鉴定中心于2019年8月29日出具了“浙江中和司鉴[2019]临鉴字第2268号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被上诉人构成十级伤残、误工期限150日、护理期限和营养期限各60日。上诉人虽对该鉴定意见有异议，但并未提供足以反驳的证据或理由，一审法院对鉴定意见予以采信并无不当。一审中，上诉人申请对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，但其理由并不符合法定的重新鉴定的条件，一审法院未予准许也无不当。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2425.5元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  黄永森 二〇二〇年六月二十四日 书记员  桂红艳