四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终432号 上诉人（原审原告）：攀枝花市岩神莲花旅游文化发展有限公司，住所地四川省攀枝花市东区机场路99号9幢二单元2-3号，统一社会信用代码：91510411MA63Y8EA9K。 法定代表人：邓光先，该公司经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：陈书彦，四川攀法律师事务所律师，执业证号：15104201210267809。 被上诉人（原审被告）：苏勇，男，1982年8月23日出生，汉族，住重庆市大足县。 委托诉讼代理人：孙全礼，四川森焱律师事务所律师，执业证号：15104201610161584。 上诉人攀枝花市岩神莲花旅游文化发展有限公司（以下简称莲花旅游公司）因与被上诉人苏勇劳动争议一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 莲花旅游公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判莲花旅游公司不向苏勇支付2019年5月15日至2019年10月15日未订立书面劳动合同二倍工资差额15900元、2019年7月1日至2019年10月28日工资12720元、经济补偿金3180元；2.一审、二审诉讼费由苏勇承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，应依法予以改判。1.莲花旅游公司和苏勇之间不存在劳动关系，双方是劳务关系，苏勇属按业绩计算劳务报酬的兼职，报酬为基本工资1500元加上效益提成，每月1500元的基本工资必须有一个业务量才能领取。2.苏勇的劳务关系时间为从2019年4月15日至2019年9月20日，累计时长为差5天满5个月。3.莲花旅游公司与苏勇系劳务关系，对劳务报酬有约定，不需要签订书面劳务合同。4.苏勇2019年4月15日至6月劳务报酬为7660元，2019年7月至9月20日，苏勇没有业绩，就没有劳务报酬和收入，其平均劳务报酬为（7660元-1300元）÷4个月=1590元。5.苏勇两次私自截留莲花旅游公司公款拒不归还，经公司查明催促后仍有5352元尚未交还给莲花旅游公司，给公司造成损失，莲花旅游公司于2019年9月20日口头通知苏勇解除劳务合同关系，合法合规。 苏勇辩称，1.莲花旅游公司的上诉请求及事实和理由没有事实和法律依据，请求依法驳回；2.一审判决认定事实清楚，证据充分，是公平公正的判决，请依法予以维持；3.双方产生的劳动争议攀枝花市东区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东区劳仲委）多次通知莲花旅游公司开庭，但其无正当理由未到庭参加仲裁，认可一审判决。 莲花旅游公司向一审法院起诉请求：1.判令莲花旅游公司不予向苏勇支付2019年5月15日至2019年10月15日未订立书面劳动合同二倍工资差额15900元；2.判令莲花旅游公司不予向苏勇支付2019年7月1日至2019年10月28日工资12720元；3.判令莲花旅游公司不予向苏勇支付经济补偿金3180元；4.由苏勇承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年4月15日，苏勇进入莲花旅游公司工作。2019年5月13日至2019年7月14日期间，莲花旅游公司先后分四次向苏勇发放酬劳共计7760元。其中：2019年5月12日转款1300元、2019年6月10日转账1348元、2019年6月26日转账2000元（预发工资）、2019年7月14日转账3012元（含提成）。2019年10月30日，苏勇以莲花旅游公司未订立书面劳动合同、拖欠工资等为由向东区劳仲委申请仲裁，要求解除劳动合同和支付工资等事项。该劳动仲裁机构裁决：一、莲花旅游公司与苏勇劳动关系于2019年11月12日解除劳动关系。二、莲花旅游公司于裁决生效之日起十日内支付苏勇未订立劳动合同二倍工资差额15900元、2019年7月1日至10月28日工资12720元、经济补偿金3180元，合计31800元。莲花旅游公司于2019年12月25日收到仲裁裁决书后不服，于2020年1月9日来一审法院提起诉讼。 一审法院另查明，苏勇2019年4月至6月三个月工资共计7660元（1300元+1348元+2000元+3012元），平均工资为2553元。苏勇于2019年10月30日要求与莲花旅游公司解除劳动合同关系。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。此外，该法第八十二条规定，用人单位自用工起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，莲花旅游公司以兼职为由否认双方之间存在劳动关系，与查明的事实不符，并有规避法律之嫌，一审法院不予支持。经核算，莲花旅游公司应支付从自用工起满一个月的次日，即2019年5月15日起计算到2019年10月30日期间5个月二倍工资差额12765元（2553元×5个月）。对于苏勇提出应按总经理工资标准结算和莲花旅游公司没有支付提成的意见，无证据证明，一审法院不予采纳。关于支付拖欠工资问题，莲花旅游公司在未为苏勇缴纳社会保险费和苏勇实际工作的情况下，应当依法支付2019年7月1日至2019年10月30日期间的工资10212元（2553元×4个月）和一个月的经济补偿金2553元。莲花旅游公司提出苏勇侵害公司财产，并于2019年9月20日提出口头解除劳动合同关系的意见，没有其他证据相印证，且苏勇未予认可，一审法院不予支持。莲花旅游公司关于苏勇提出按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十条和第五十条的规定，仲裁已发生法律效力的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条规定，期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。因此，莲花旅游公司于2019年12月25日签收仲裁裁决书，于2020年1月9日向法院提起诉讼，从2019年12月26日开始计算到2020年1月9日，系在十五日内提起，未过期限，且该仲裁不属终局仲裁，故对此一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第八十二条规定，判决：一、驳回莲花旅游公司的诉讼请求；二、确认莲花旅游公司与苏勇之间劳动关系解除；三、莲花旅游公司于判决生效之日起，一次性支付苏勇未订立劳动合同二倍工资差额12765元、工资10212元和经济补偿金2553元，合计25530元。案件受理费5元，由莲花旅游公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 一审法院查明的事实与本院经审理查明的基本事实一致，本院予以确认。 本院另查明，莲花旅游公司一审提交的《民事起诉状》载明：“……三、因被告在原告处跑业务期间两次私自截留公司公款拒不归还，经公司查明催促后截止今日被告仍有5332元公款尚未交还公司。鉴于被告该严重违反公司规章制度及相关法律法规之行为，给公司造成了一定的经济损失，性质恶劣，原告于2019年9月20日口头通知被告解除劳动合同关系，并不需要承担任何经济补偿。……”；莲花旅游公司一审提交的《答辩意见》载明：“……三、原被告解除劳动合同的实际是2019年9月20日，公司以被告侵占公司财产的理由，口头通知了被告解除劳动合同。……”。攀枝花市公安局东区分局于2019年9月14日作出的攀公东（治）大安不许字[2019]第1号《大型群众性活动不予安全许可决定书》载明：“攀枝花市岩神莲花旅游文化发展有限公司：依据《大型群众性活动安全管理条例》，经对你单位申请于2019年9月14日19时30分至2019年9月14日21时00分在攀枝花市炳三区金海广场举办的青少年主体周明星电影《向着幸福出发》启动仪式活动相关安全事项进行审核，决定不予安全许可。……”，莲花旅游公司的安全责任人系苏勇，职务为经理。 本院认为，本案争议焦点为：1.莲花旅游公司与苏勇之间是否存在劳动关系；2.苏勇在莲花旅游公司工作的起止时间；3.苏勇在莲花旅游公司工作期间的每月工资数额。根据查明的事实证据，对上述问题分析评判如下： 关于莲花旅游公司与苏勇之间是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”的规定，莲花旅游公司在一审提交的《民事起诉状》和《答辩意见》中均陈述其口头通知苏勇解除劳动合同，自认其与苏勇存在劳动关系的事实，其在二审中又主张莲花旅游公司与苏勇之间为劳务关系，显然违反了诚实信用原则，故本院对其主张莲花旅游公司与苏勇之间为劳务关系的上诉理由不予支持。 关于苏勇在莲花旅游公司的工作起止时间问题。莲花旅游公司陈述其于2019年9月20日口头通知苏勇解除劳动合同关系，但未提交证据予以证明，且苏勇不予认可，故莲花旅游公司应承担举证不能的法律后果；莲花旅游公司在二审中陈述其在2019年7月以后已停止运转，没有任何新业务，与本院查明其曾申请于2019年9月14日19时30分至2019年9月14日21时00分在攀枝花市炳三区金海广场举办大型活动、当时苏勇系莲花旅游公司的经理等事实不符。苏勇于2019年10月30日以申请劳动仲裁的方式表明其与莲花旅游公司解除劳动关系的意思表示，故一审法院对苏勇在莲花旅游公司工作时间的认定正确，本院予以维持。 关于苏勇在莲花旅游公司工作期间每月工资数额的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，莲花旅游公司必须书面记录支付苏勇工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，即使莲花旅游公司认为苏勇2019年7月至9月20日没有业绩、工资数额为零，也应如实记录苏勇的工资发放情况，并经苏勇签字确认。莲花旅游公司未提交苏勇工资情况的书面记录，且苏勇对莲花旅游公司主张的平均工资数额亦不予认可，应由莲花旅游公司承担举证不能的法律后果，一审法院对苏勇在莲花旅游公司工作期间月平均工资数额的计算方式并无不当，本院予以维持。 综上所述，莲花旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由攀枝花市岩神莲花旅游文化发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年六月九日 法官助理  罗 军 书 记 员  林柯均