广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4092号上诉人（原审原告）：汤道勇。委托诉讼代理人：金慧，广东唯杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：余学影，广东唯杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市增城区金色童年幼儿园，住所地广东省广州市增城区新塘镇茅岗开发区光华路1号。法定代表人：伍紫菱。被上诉人（原审被告）：谢凤娟。两被上诉人共同委托诉讼代理人：曹晓星，广东德城律师事务所律师。上诉人汤道勇因与被上诉人广州市增城区金色童年幼儿园（以下简称金色童年幼儿园）、谢凤娟承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人汤道勇及委托诉讼代理人金慧，被上诉人金色童年幼儿园、谢凤娟共同委托诉讼代理人曹晓星，被上诉人谢凤娟本人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤道勇上诉请求：撤销一审判决，改判支持汤道勇一审诉讼请求。事实和理由：（一）从案涉玻璃实际使用情况看，汤道勇交付安装的玻璃后,金色童年幼儿园、谢凤娟使用该玻璃已逾期三年，超过了法律规定的强制性质保期。而且，即使按金色童年幼儿园披露的玻璃自爆情况看，也在行业允许的合理范围内。更何况金色童年幼儿园、谢凤娟至今仍在持续使用案涉玻璃。故对方以案涉玻璃存在瑕疵而拒绝支付剩余工程款不符合合同及法律法规规定。（二）鉴定单位引用了JGJ113-2015《建筑玻璃应用技术规程》12.2和JGJ214-2010《铝合金门窗工程技术规范》6.3.3、6.3.5条款认定案涉玻璃安装质量不合格。但鉴定单位却忽略了住房和城乡建设部发布JGJ113-2015《建筑玻璃应用技术规程》时，在首页注明仅8.2.2、9.1.2条款为强制性技术条文，建筑部发布JGJ214-2010《铝合金门窗工程技术规范》时，在首页注明仅3.1.2、4.12.1、4.12.2、4.12.4为强制性技术条文。根据《中华人民共和国标准化法》第二条第二款的规定，鉴定单位引用的JGJ113-2015《建筑玻璃应用技术规程》12.2和JGJ214-2010《铝合金门窗工程技术规范》6.3.3、6.3.5条款为非强制性条款。一审法院认为只有在标准代号后面带有/T的才是非强制性标准（即推荐性标准），与事实不符。《国家质量技术监督局关于规范使用国家标准和行业标准代号的通知》的附件中规定了国家标准，GB是强制性国家标准代号，GB/T是推荐性国家标准代号。对于行业标准附件中罗列出的强制性行业标准也未包括“JGJ”代号。可见JGJ113-2015《建筑玻璃应用技术规程》和JGJ214-2010《铝合金门窗工程技术规范》并非全文均为强制性的行业标准。（三）鉴定机构根据JGJ214-2010《铝合金门窗工程技术规范》6.3.3条文认定“现场玻璃采用玻璃胶未采用密封胶条进行密封”违反技术规范。事实上该条文只是表达“玻璃若采用密封胶条密封时”的技术规范，而不是表达“玻璃只能采用密封胶条密封”的意思，鉴定人错误理解了该规范。（四）即使汤道勇安装的玻璃厚度存在少量偏薄，或安装存在瑕疵，也是属于可维修和可衡量损失金额的范畴，并不是根本性的违约。（五）一审法院认定谢凤娟为金色童年幼儿园的工作人员，受托与汤道勇签约与事实不符。（六）汤道勇屡次追讨工程款时，金色童年幼儿园、谢凤娟从未表达过因案涉玻璃质量问题而拒付剩余工程款，每次仅表达了因自身资金原因延后支付，待提起诉讼时，才提出玻璃存在质量问题。（七）关于出具鉴定报告的单位和五位专家，该单位具备很多类别的产品质量鉴定资质，却不具备玻璃产品质量的鉴定技术力量。金色童年幼儿园、谢凤娟共同辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。（一）玻璃爆裂不是发生在汤道勇主张的质保期以后，金色童年幼儿园、谢凤娟一审提交的证据显示最早发生爆裂是2017年5月，且汤道勇一审庭审时陈述在此之前也来金色童年幼儿园更换过爆裂的玻璃。汤道勇主张爆裂数量在合理范围内，没有具体依据，且陆续爆裂的玻璃明显不符合常理，对于金色童年幼儿园这样的场所更是不容忽视的安全隐患。（二）汤道勇关于鉴定标准的质疑只是主观判断，并无法律依据。国家标准是最低限度的标准，任何合同当事人均应遵守。（三）玻璃开始爆裂时，金色童年幼儿园工作人员谢凤娟发微信告诉了汤道勇，汤道勇一审时亦陈述来更换过爆裂的玻璃，金色童年幼儿园、谢凤娟在玻璃不正常时即已经向汤道勇提出了异议，并不是在本案起诉后提出的。之后，玻璃爆裂数量增多，汤道勇拒不维修和更换，金色童年幼儿园、谢凤娟不得不自己花钱更换玻璃。（四）案涉工作地点在金色童年幼儿园处，金色童年幼儿园是履行合同的一方，谢凤娟在本案中签约、付款等均为履行职务的行为。汤道勇向一审法院起诉请求：1.金色童年幼儿园、谢凤娟立即向汤道勇支付110146.4元工程款；2.金色童年幼儿园、谢凤娟按照中国人民银行同期同类贷款利率向汤道勇支付利息（从起诉之日起至金色童年幼儿园、谢凤娟付清货款之日止）；3.金色童年幼儿园、谢凤娟承担本案的诉讼费。一审庭审中，汤道勇变更第2项诉讼请求为：金色童年幼儿园、谢凤娟向汤道勇支付违约金（违约金按照千分之一的标准，以110146.4元为基数，从2016年10月11日开始计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：汤道勇与谢凤娟于2016年4月23日签订了《铝合金门窗制作合同》，约定由汤道勇向金色童年幼儿园、谢凤娟供应产品名称为“套80#窗”铝合金门窗，材料颜色为白色，单价为170元/平方米；汤道勇在收到谢凤娟订金后的三天量好尺寸，然后提供样板，实际规格以样板为准；谢凤娟订做铝合金门窗由汤道勇生产及安装；付款方式为订金5万元，材料回到仓库收货款15万元，整体外框装完收10万元；违约责任为汤道勇未按期交付货物的，应每日按未能履约部分的0.1%向谢凤娟支付违约金，不可抗力因素除外；在汤道勇发出付款通知一个星期内，谢凤娟未按期支付货款的，应每日按未能履约部分的0.1%向汤道勇支付违约金，汤道勇也有权不安装。合同还对其他事项进行了约定。后双方签名确认了汤道勇提供的《冠豪门窗产品图》，以简图方式确认了铝合金窗的规格、样式，并载明了产品系列为80推拉窗，玻璃为5厘钢化。汤道勇称只有注明“国标5厘”才属于约定玻璃厚度为国家标准的5厘（毫米），没有列明是“国标”的在实际操作中玻璃厚度可以略少于或多于5厘。之后谢凤娟向汤道勇支付了250000元的货款，汤道勇于2016年5月30日向谢凤娟开出收据，载明今收到铝合金门窗预付款250000元。另查，谢凤娟定制的案涉铝合金窗系用于安装于金色童年幼儿园大楼。合同签订后，汤道勇自行购买玻璃及铝合金框，自行制作了铝合金窗，并安装到金色童年幼儿园大楼。汤道勇主张案涉玻璃安装工程在2016年9月1日前完工，后续小的调试、修补在9月7日、8日完工。金色童年幼儿园、谢凤娟则主张汤道勇在2016年10月方完工。经汤道勇、金色童年幼儿园、谢凤娟双方测量确认，金色童年幼儿园、谢凤娟安装铝合金玻璃窗合计1988.25平方米，其中565.63平方米玻璃进行了磨砂处理。汤道勇、金色童年幼儿园、谢凤娟确认上铝合金玻璃窗按照170元/平方米计算，进行磨砂处理的加收10元/平方米，为此，上述铝合金窗的价款合计为343658.80元（1988.25平方米×170元/平方米+565.63平方米×10元/平方米）。另在铝合金窗安装过程中，由于更改下水位置及排风口位置，更换了13块玻璃，按照每块60元，需额外收取780元。为此，汤道勇应收报酬款为344438.80元。在玻璃安装过程中，谢凤娟提出汤道勇进行玻璃安装未在玻璃与铝合金框之间进行“压线”（即加装“边条”固定），故要求汤道勇进行压线。为此，汤道勇对安装的部分铝合金窗进行了“压线”处理（部分未“压线”处理）。汤道勇向谢凤娟提出就压线处理需要加收5元/平方米的额外报酬，但谢凤娟认为对玻璃“压线”属于安装玻璃必须工序，无需约定，故不同意汤道勇额外支付的要求。庭审中，汤道勇表示加装“边条”并非安装必须，也可以通过螺丝和玻璃胶的方式固定。对采用螺丝和玻璃胶方式固定是否符合国家安全标准问题，汤道勇表示没有违反国家强制性标准，是否达到国家推荐性标准不清楚。对金色童年幼儿园、谢凤娟主张的玻璃出现破裂问题，汤道勇表示根据金色童年幼儿园、谢凤娟的要求其也积极更换了大约五块玻璃；对之后玻璃破裂问题，金色童年幼儿园、谢凤娟没有通知汤道勇，对是否实际更换无法确认。金色童年幼儿园、谢凤娟表示汤道勇安装的玻璃出现了多次爆裂，由于汤道勇不维修，在2018年6月6日前金色童年幼儿园、谢凤娟自行找人更换了12块玻璃，2018年6月6日至2019年4月11日期间又自行找人更换了4块玻璃。一审法院询问如果汤道勇仅能要求金色童年幼儿园或者谢凤娟承担责任，汤道勇选择哪名被告承担责任。汤道勇表示由法院按照法律规定认定。诉讼中，金色童年幼儿园、谢凤娟要求对案涉玻璃的厚度以及玻璃是否符合国家安全标准质量进行鉴定，同时对案涉玻璃的安装质量是否符合国家相关安装标准进行鉴定。对此，一审法院予以准许，经一审法院摇珠确认由广东产品质量监督检验研究院作为鉴定机构。一审法院组织汤道勇、金色童年幼儿园、谢凤娟于2018年6月6日到金色童年幼儿园挑选了8块玻璃窗作为鉴定检材。2019年2月28日，广东产品质量监督检验研究院鉴定人员到金色童年幼儿园对案涉玻璃窗现场进行勘验，并由汤道勇、金色童年幼儿园、谢凤娟到场对鉴定机构现场勘验数据进行确认，并现场提取了4块玻璃窗作为鉴定检材。在现场，鉴定机构作了《产品质量鉴定勘验笔录》并经汤道勇本人及金色童年幼儿园、谢凤娟代理人双方签名确认。2019年4月11日,鉴定机构再次组织汤道勇、金色童年幼儿园、谢凤娟到案涉玻璃窗现场选取4块玻璃作为鉴定检材，汤道勇本人经一审法院通知并未到场，但汤道勇员工谢树权到场参与选取玻璃窗，并在选取的4块玻璃封条上签名确认。广东产品质量监督检验研究院将提取的玻璃样品送至广东省质量监督玻璃检验站进行检验，广东省质量监督玻璃检验站对送检的12块玻璃进行了检验。广东产品质量监督检验研究院于2019年6月27日作出编号为No.JD-2018-096的《玻璃质量鉴定报告》，其根据广东省质量监督玻璃检验站检验结果，结合现场调查、勘验情况（现场调查及勘验情况与《产品质量鉴定勘验笔录》记载内容相符），对不符合国家标准部分玻璃分析意见为：2.根据现场勘验情况得知，案涉“玻璃”为厚度5mm的钢化玻璃。从检验数据可以看出，抽检的8片“玻璃”样品中，5片玻璃厚度为4.9mm;2片玻璃的厚度为4.5mm;1片玻璃厚度为4.7mm。标准GB15763.2-2005《建筑用安全玻璃第2部分：钢化玻璃》要求玻璃公称厚度为3mm、4mm、5mm、6mm的允许偏差是±0.2mm。因此，案涉“玻璃”的厚度偏差不符合标准GB15763.2-2005《建筑用安全玻璃第2部分：钢化玻璃》的要求。3.……其中，试样11#样品检验时破坏，呈非钢化玻璃状态，属于非钢化玻璃。4.在试验过程中，发现11#检验样品是未经钢化处理的平板玻璃，从玻璃间厚度偏差数据可以看出，案涉玻璃批次最少都具有3个批次，说明玻璃的来源较杂。根据JGJ113-2015《建筑玻璃应用技术规程》7.2.3的要求，“人群集中的公共场所和运动场所中装配的室内隔断玻璃应符合下列规定：1.有框玻璃应使用符合本规程表7.1.1-1的规定，且公称厚度不小于5mm的钢化玻璃……”。因此可判断，在幼儿园人群集中的地方使用非钢化玻璃，不符合JGJ113-2015《建筑玻璃应用技术规程》的“7.2玻璃的选择的7.2.3”的要求。5.现场观察自爆玻璃颗粒较大、自爆点主要发生在铝合金窗框的下方等现象，说明玻璃在铝合金窗内的下方受到了玻璃自重挤压的作用而导致自爆。从铝合金窗的制作工艺来看，现场观察到加装玻璃的铝合金窗架槽内未加任何材料，无支承块和定位块，窗的玻璃底部与铝合金窗框槽内底部直接相接。框内玻璃在自重力作用下，框内玻璃与上框槽留有一定的空间，两侧边槽与玻璃保持相对空间距离，整个铝合金框架的净空尺寸略大于玻璃尺寸。6.根据JGJ113-2015《建筑玻璃应用技术规程》12.2安装材料要求，铝合金窗玻璃的安装要求具有支承块和定位块，并对支承块和定位块的尺寸和安装的位置作了要求；在12.2.8条款中对“胶条材料的应用”规定“胶条材料用于玻璃两侧与槽口内壁之间时，应使用支承块和定位块。”JGJ214-2010《铝合金门窗工程技术规范》“6.3.3玻璃采用密封胶条密封时，密封胶条宜使用连续条，接口不应设置在转角处，配装后的胶条应整齐均匀，无凸起”；“6.3.5玻璃压条应扣紧、平整不得翘曲，必须时可装配加工”；“6.4.5铝合金门窗框、扇搭接宽度应均匀，密封条、毛条压合均匀；扇装配后启闭灵活，无卡滞、噪声，启闭力应小于50N（无启闭装置）。”7.从现场观察到的铝合金窗和拆卸铝合金窗的内部结构可以判断，安装案涉“玻璃”的铝合金窗架槽内未安装任何支承块和定位块，且采用玻璃胶封边，未采用密封胶条、毛条压合对玻璃两侧与槽口内壁之间进行密封。由此可见，案涉“玻璃”的安装质量不符合JGJ113-2015《建筑玻璃应用技术规程》和JGJ214-2010《铝合金门窗工程技术规范》的安装标准要求。并作出鉴定意见为：1.案涉玻璃的厚度偏差不符合标准GB15763.2-2005《建筑用安全玻璃第2部分：钢化玻璃》的要求。2.案涉玻璃的点状缺陷、点状缺陷密集度、线道、裂纹等外观质量符合标准GB11614-2009《平板玻璃》的合格品要求；其检验样品的弯曲度、碎片状态、表面应力等外观及性能指标，符合GB15763.2-2005《建筑用安全玻璃第2部分：钢化玻璃》的要求。3.案涉玻璃中存在非钢化处理的玻璃，使用于人群集中的公共场所-幼儿园的铝合金窗上，其玻璃的选择不符合JGJ113-2015《建筑玻璃应用技术规程》的要求。4.案涉玻璃的安装质量，不符合JGJ113-2015《建筑玻璃应用技术规程》和JGJ214-2010《铝合金门窗工程技术规范》的安装标准要求。因玻璃鉴定，金色童年幼儿园向广东产品质量监督检验研究院缴纳了鉴定费55000元。汤道勇对上述玻璃质量鉴定报告提出异议，认为：1.司法鉴定程序违法（鉴定样品未得到当事人认可、超出委托事项和取样范围鉴定、部分样品去向不明）；2.鉴定内容超出广东产品质量监督检验研究院司法鉴定业务范围；3.现场勘验鉴定人不具备玻璃产品专业司法鉴定资质；4.鉴定机构根据非强制性技术标准认定玻璃安装质量不合格缺乏理据（《玻璃质量鉴定报告》引用了JGJ113-2015《建筑玻璃应用技术规程》12.2和JGJ214-2010《铝合金门窗工程技术规范》6.3.3、6.3.5条款认定案涉玻璃安装质量不合格。但却故意忽略JGJ113-2015《建筑玻璃应用技术规程》里仅8.2.2、9.1.2条款为强制性技术条文，JGJ214-2010《铝合金门窗工程技术规范》里仅3.1.2、4.12.1、4.12.2、4.12.4为强制性技术条文。其他的技术条文仅为技术参考之用，并不需要强制性遵守）。为此，向一审法院申请重新鉴定。广东产品质量监督检验研究院工商登记的“宗旨和业务范围”为：为保证产品质量提供检验保障和质量体系的审核。承担产品质量监督检验和认证企业质量体系审核、产品质量仲裁检验与鉴定、生产许可和准入检验。2015年12月3日广东省高级人民法院确认广东产品质量监督检验研究院为广东法院司法委托入选专业机构，鉴定类别为产品质量鉴定。案涉《玻璃质量鉴定报告》的鉴定人田某，具备环境监测高级工程师资格。鉴定人张某，具备质量高级工程师资格。鉴定人柯某，具备质量高级工程师资格。鉴定人陈某，具备仪器仪表高级工程师资格。鉴定人翟某自2009年12月31日起取得研究员的专业技术职务资格证书。鉴定机构表示，案涉铝合金窗为已经使用或已经损坏的产品，产生质量问题的原因有多重因素，包括使用环境、安装情况、产品本身质量等原因。上述五名鉴定人均具有化工类相关专业知识和高级及以上专业技术职称，符合本次产品质量鉴定要求。汤道勇主张玻璃自爆率在千分之八至千分之三之间均在国家行业标准内。一审法院认为,汤道勇与谢凤娟签订的案涉《铝合金门窗制作合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗，依法成立且有效，双方均应当按照约定履行义务。金色童年幼儿园、谢凤娟主张谢凤娟系金色童年幼儿园的员工，谢凤娟系履行职务行为。案涉《铝合金门窗制作合同》系谢凤娟以个人名义与汤道勇签订，并未注明其系金色童年幼儿园的员工，结合金色童年幼儿园、谢凤娟之间的关系，以及案涉铝合金窗确实用于金色童年幼儿园的事实，金色童年幼儿园、谢凤娟在案涉合同履行过程中的关系符合委托合同关系，是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款的规定，汤道勇可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。汤道勇在本案中要求金色童年幼儿园、谢凤娟承担连带责任，有违法律规定，但汤道勇拒绝选择委托人或者受托人作为合同相对人，为此，一审法院酌情选定委托人即金色童年幼儿园作为合同相对人。根据案涉玻璃安装工程量，经测量，双方均确认应付工程款为344438.80元，一审法院予以确认。扣减金色童年幼儿园已付的250000元，金色童年幼儿园仍需向汤道勇支付94438.80元。对汤道勇主张的需要加收5元/平方米的“压线”费用问题，汤道勇仅采用玻璃胶封边，并不符合JGJ113-2015《建筑玻璃应用技术规程》和JGJ214-2010《铝合金门窗工程技术规范》行业标准的安装标准要求，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，当事人就质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。为此，金色童年幼儿园、谢凤娟要求汤道勇在玻璃窗安装过程中“压线”处理属于行业标准,即应当属于履行的基本质量要求，汤道勇要求金色童年幼儿园、谢凤娟另行支付5元/平方米的“压线”费用，理据不充分，一审法院不予支持。汤道勇安装的案涉铝合金窗玻璃及安装质量是否符合相关国家标准或行业标准问题，业经广东产品质量监督检验研究院作出案涉《玻璃质量鉴定报告》，对该鉴定报告的鉴定意见，一审法院予以采信。汤道勇申请重新鉴定，缺乏事实和法律依据，一审法院不予准许，理由如下：一、案涉玻璃鉴定的样品选取业经双方共同选定并确认，现场勘验过程有鉴定机构及双方现场参与，勘验过程及勘验结果也经双方签名确认的勘验笔录予以了固定，且汤道勇在签署笔录时仅对玻璃厚度提出了口头约定4.7毫米，并未提出其他异议；至于选取样品略多于广东产品质量监督检验研究院送检广东省质量监督玻璃检验站，并不违反规定。二、虽然广东产品质量监督检验研究院出具的案涉《玻璃质量鉴定报告》中案涉玻璃的检验报告为广东省质量监督玻璃检验站出具，但是该检验报告的出具只是案涉玻璃质量鉴定过程中的一个工作环节，广东产品质量监督检验研究院将案涉玻璃的检验交由广东省质量监督玻璃检验站完成仅仅是为了完成一审法院委托鉴定事项所采取的一种技术手段，检验报告并不等同于司法鉴定意见书，现案涉司法鉴定意见书的鉴定结论是广东产品质量监督检验研究院在检验的基础上独立作出的，汤道勇主张广东产品质量监督检验研究院将案涉司法鉴定内容转委托不属实。且广东产品质量监督检验研究院具备产品质量鉴定资质，汤道勇主张广东产品质量监督检验研究院没有鉴定资质，并无相反证据证明。三、广东产品质量监督检验研究院对鉴定人是否具备鉴定业务相关资质的说明合理，一审法院予以采纳。四、根据《中华人民共和国标准化法》（1989年4月1日施行版）第七条第一款规定“国家标准、行业标准分为强制标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准，其他标准是推荐性标准。”及《中华人民共和国标准化法实施条例》第十八条规定“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。下列标准属于强制性标准：……（三）工程建设的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准……”以及第二十一条规定“国家标准、行业标准和地方标准的代号、编号办法，由国务院标准化行政主管部门统一规定。企业标准的代号、编号办法，由国务院标准化行政主管部门会同国务院有关行政主管部门规定。”同时，国家质量技术监督局于1999年8月24日发布的《国家质量技术监督局关于规范使用国家标准和行业标准代号的通知》规定，一、中华人民共和国国家标准代号为：GB--强制性国家标准代号，GB/T--推荐性国家标准代号。二、中华人民共和国行业标准代号第16项规定：行业标准名称“建材”，行业标准代号“JC”，主管部门“国家建筑材料工业局”。同时注明“行业标准分为强制性和推荐性标准。表中给出的是强制性行业标准代号，推荐性行业标准的代号是在强制性行业标准代号后面加‘/T’,例如农业行业的推荐性行业标准代号是NY/T。”结合上述规定，可见，案涉JGJ113-2015《建筑玻璃应用技术规程》和JGJ214-2010《铝合金门窗工程技术规范》均为建材行业强制性标准。对案涉《玻璃质量鉴定报告》的鉴定意见是否直接作为汤道勇安装案涉铝合金窗存在的质量问题。在汤道勇安装铝合金窗后，金色童年幼儿园、谢凤娟自行更换了部分自爆玻璃，虽然在样品选取过程中，可能存在金色童年幼儿园、谢凤娟自行更换的玻璃被选取为样品的可能，但汤道勇安装的玻璃合计面积为1988.25平方米，金色童年幼儿园、谢凤娟确认的截至2019年4月11日自行更换的玻璃为16块，仅占其中极少部分，本案鉴定选取的玻璃选中金色童年幼儿园、谢凤娟自行更换玻璃的概率极低。且对玻璃厚度问题，汤道勇提出双方口头约定厚度为4.7厘（毫米），即汤道勇对案涉玻璃的厚度未达到国家标准的5毫米玻璃存在较大心理预期。对案涉铝合金窗的安装质量问题，在勘验现场，汤道勇已经对现场铝合金窗安装状态的描述予以确认，汤道勇也仅是对鉴定意见中描述的相关安装要求是否属于强制性标准提出抗辩。为此，对案涉玻璃厚度及玻璃安装质量的鉴定意见，一审法院认定为案涉铝合金窗工程中存在普遍性质量问题。对存在非钢化玻璃的鉴定意见，鉴于在样品中仅一块玻璃为非钢化玻璃，并不排除该玻璃为金色童年幼儿园、谢凤娟自行更换的玻璃，且汤道勇主张其成批量订购玻璃制作铝合金窗，其中存在非钢化玻璃可能性低的意见，具有一定合理性，汤道勇安装的玻璃是否存在非钢化玻璃问题需要扩大检测范围等方式方能认定，故对汤道勇安装玻璃是否存在非钢化玻璃问题，一审法院在本案中不直接予以认定。关于汤道勇提出的玻璃自爆率的问题，鉴于案涉铝合金窗的安装存在不符合相关国家行业强制性标准的情形，客观上增加了玻璃自爆的几率，案涉铝合金窗玻璃自爆并非自然自爆，无论其自爆率是否超出国家规定的玻璃自爆率，均不能推翻案涉铝合金窗安装存在质量问题的事实。综上所述，汤道勇安装的案涉铝合金窗，存在玻璃厚度普遍不符合国家标准、安装质量不符合行业标准的情形，且在铝合金窗安装不久即开始陆续出现玻璃爆裂等质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，汤道勇安装玻璃并不符合质量要求，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，汤道勇安装的铝合金窗不符合质量要求，金色童年幼儿园有权拒绝其相应的履行要求。鉴于案涉玻璃厚度及铝合金窗安装质量问题为普遍性问题，在汤道勇将铝合金窗整改至符合质量要求前，金色童年幼儿园、谢凤娟拒绝支付剩余未付款项94438.80元，依法有据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（一）项、第六十七条、第三百九十六条、第四百零三条第二款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2019年12月27日判决：驳回汤道勇的全部诉讼请求。一审案件受理费2503元（汤道勇已预交受理费2503元），由汤道勇负担；鉴定费55000元，由汤道勇负担，并由汤道勇在判决生效之日起十日内直接支付给金色童年幼儿园。根据广东产品质量监督检验研究院于2019年6月27日作出的《玻璃质量鉴定报告》，其中载明“现场委托方向鉴定专家组提交了8块案涉‘玻璃’，另外根据鉴定需要，又提取了4块‘玻璃’。随后在4月11日第二次到现场提取了6块‘玻璃’样品，所取‘玻璃’样品共18块，供鉴定之用。”本院对于一审判决查明的其他事实予以确认。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金色童年幼儿园、谢凤娟当庭提交金色童年幼儿园工作人员伍永强与伍道生的微信聊天记录，拟证明一审判决后，金色童年幼儿园的玻璃又爆裂了两块。汤道勇质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，证据中的证人与金色童年幼儿园、谢凤娟之间有利害关系，无法确认其真实性;钢化玻璃的自爆率，属于钢化玻璃的特性，实际中是允许存在一定的自爆率，行业允许的合理的自爆率在千分之八至千分之三之间，不应据此认定玻璃存在质量问题。二审查明，一审期间，汤道勇曾就《玻璃质量鉴定报告》提出异议并申请重新鉴定，一审法院依法向广东产品质量监督检验研究院发函，要求广东产品质量监督检验研究院就汤道勇提出的异议进行回复。2019年10月25日，该研究院出具《关于异议的回复函》。内容为：一、关于“司法鉴定程序违法”的问题。1.关于“当事人当场对检测样品提出异议，委托人不予理会，《鉴定报告》也未体现”的问题。关于案涉玻璃检材的提取是在法院的组织下进行。由于法院现场提取的玻璃样品数量为8块，少于检验标准检验要求，于是，在2019年2月28日专家组进行现场勘验时另补充提取了4块玻璃样品，根据现场笔录记载，汤道勇在当时只对玻璃厚度提出意见，认为“双方对玻璃厚度没有约定文件，只是口头约定4.7mm左右”，并没有对现场提取的样品提出异议，同时在现场笔录中签名确认所取玻璃样品的真实性。由于案涉“玻璃”样品在送检过程中出现一块玻璃受到不可抗拒因素的影响出现了爆裂，为了弥补检验样品的缺失，2019年4月11日专家组在法院的安排下，进行了第二次取样，对于所取的样品双方当事人或代表均已在封条上签名对玻璃样品的真实性给予确认，样品的取样工作符合鉴定程序的要求。2.关于“鉴定机构超出委托事项和样品范围进行鉴定”的问题。本次鉴定工作是严格按照一审法院的委托事项进行，从玻璃的厚度及安全性，以及玻璃的安装质量是否符合国家相关安装标准的要求给予了分析和判断，最终给出了本次鉴定的鉴定意见。整个鉴定过程符合一审法院委托的鉴定事项要求。根据现场勘验情况和笔录确认的情况表示，案涉“玻璃”安装于金色童年幼儿园教学楼的铝合金上，该幼儿园教学楼玻璃窗由“玻璃”的提供者进行铝合金窗的设计和安装；争议“玻璃”自爆的数量占安装总面积的百分比较少，玻璃自爆点主要在整个铝合金窗玻璃的右下角45°约10厘米和底部中端线向上约10厘米处；从现场观察到，安装时铝合金框架槽内未加任何材料，窗的底部玻璃与铝合金框相接触，上框槽内玻璃与铝合金窗的槽内部位留有空间，两侧边槽与玻璃保持相对距离，整个铝合金框架的净空尺寸略大于玻璃尺寸。以上描述的情况在现场经过双方当事人的确认，并用于鉴定报告中进行分析与判断。通常来说钢化玻璃自爆引发点主要来自于玻璃原片内随机形成的杂质和气泡，其分布可在玻璃的不同部位。如果自爆的点出现在整个铝合金窗玻璃的右下角45°约10厘米和底部中端线向上10厘米处，说明自爆的原因不仅是玻璃自身的原因，而且还有外力的作用。汤道勇在《重新鉴定申请书》中的描述“鉴定人员在现场勘验中对未经原告认可的一块现场破碎玻璃进行现场勘验，并在分析说明中的认定现场观察自爆玻璃颗粒较大，自爆点主要发生在铝台金窗框的下方等现象，说明玻璃在铝合金窗内下方受到了玻璃自重挤压的作用而导致的自爆”，认为“实为不科学、不专业之举以及鉴定人在现场中未经过任何技术检验、查证等手段，仅仅凭观察就认定该破损为自爆原因导致，违背基本常识”完全是违背事实的认定。事实上对玻璃质量分析，是通过实验室的检验来判断，铝合金窗的安装和设计，主要通过现场提取的铝合金窗样品及现场经双方当事人确认的自爆案涉铝合金窗的现状进行分析和判断。所有的鉴定基础及鉴定对象的来源都经过现场双方当事人的确认后用于鉴定报告，这一切的事实记录已在现场的笔录中得以验证。并在鉴定报告分析说明中第7小点均给予了说明。二、关于“鉴定内容超出鉴定机构司法鉴定业务范围”的问题。鉴定和检验是两个完全不同的概念，鉴定专家组根据鉴定工作的需要，委托有计量认证及实验室认可的实验室进行检验，符合《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国计量法》的要求。本次鉴定专家组委托广东省质量玻璃检验站进行检验，是本次鉴定工作中的一个环节，并非是转委托鉴定工作。广东省质量玻璃检验站履行的是检验，其具有CMA和CAL的计量认证和质量监督检验机构认证资质，出具的检验报告符合法规对出具公正数据的要求。显然汤道勇对检验和鉴定概念的不清晰，错误的运用《司法鉴定程序通则》的规定。三、关于“现场鉴定人不具备玻璃产品专业的鉴定资质”的问题。本次鉴定的鉴定专家组成员是从我院鉴定专家库中选取，由玻璃检验和鉴定具有丰富经验的专家组成，并具备高级工程师以上职称，且多次完成了各级法院委托的案涉“玻璃”的鉴定工作。汤道勇在违背事实的前提下认为“现场勘验的鉴定人仅凭观察就得出现场一块未经确认的玻璃为‘玻璃在铝合金窗内的下方受到了玻璃自重挤压的作用而导致自爆’的行为是不科学，很不专业的认识”，说明了汤道勇对本次鉴定报告中描述的事实、分析的过程和鉴定意见的扭曲和“不科学，很不专业”行为的体现。四、关于“鉴定机构根据非强制性技术标准，认定汤道勇玻璃安装质量必然不合格缺乏理据”的问题。《中华人民共和国标准化法》第十条规定“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准”。《中华人民共和国标准化法》第二十一条规定“推荐性国家标准、行业标准、地方标准、团体标准、企业标准的技术要求不得低于强制性国家标准的相关技术要求。国家鼓励社会团体、企业制定高于推荐性标准相关技术要求的团体标准、企业标准”。这说明了国家制定的强制性标准或推荐性标准是对产品及工程质量的最低的要求，不论企业或个人采取哪种技术方式或采用哪种标准进行生产，其质量必须符合国家标准的要求。在对工程建设强制性标准实施改革后，我国目前实行的强制性标准包含三部分：(1)批准发布时已明确为强制性标准的；(2)批准发布时虽未明确为强制性标准，但其编号中不带“/T”的，仍为强制性标准；(3)自2000年后批准发布的标准，批准时虽未明确为强制性标准，但其中有必须严格执行的强制性条文(黑体字)，编号也不带“／T”的，也应视为强制性标准。JCJ113-2015《建筑玻璃引用技术规程》和JCJ214-2010《铝合金门窗工程技术规范》两个标准均不带“／T”，都属于强制性标准。因此，无论上述标准中是否有无明确强制性技术条文，均按照强制性标准的要求严格地执行。汤道勇认为“除了标准中的强制性技术条文外，其他的技术条文仅为技术参考之用，并不需要强制性遵守”是其个人错误的主观认识，其得出的“实际安装中与前述两部规范有不同的地方并不能得出产品或安装不合格的结论”是违反《中华人民共和国标准化法》的错误结论。汤道勇在《重新鉴定申请书》中提到的“在制作铝合金窗玻璃时所采用密封胶条问题”认为“鉴定人员错误地理解了该规范”，进一步说明汤道勇对法律和国家标准的错误认识。这种定性的判断从汤道勇提出的“原告也认为密封胶是广义的概念，玻璃胶条也具有密封作用，亦为密封条一种”得以验证。2019年11月14日，广东产品质量监督检验研究院按照一审法院要求，向一审法院提供：1.广东产品质量监督检验研究院（国家质量技术监督局广州电气安全检验所、广东省试验认证研究院、华安实验室）事业单位法人证书（业务范围载明承担产品质量监督检验与鉴定、生产许可和准入检验）；2.广东省高级人民法院关于确定广东法院司法委托入选专业机构（2015年修订）（第二批）的通知（载明广东产品质量监督检验研究院为入选的专业机构，鉴定类别为产品质量鉴定）；3.第一次现场勘验笔录（时间为2019年2月28日，汤道勇在勘验笔录中签名并备注“双方对玻璃厚度没有约定，只有口头约定4.7mm左右”，该勘验笔录第4条记载：根据双方当事人争议“玻璃”自爆的数量占安装面积的百分比较少，玻璃自爆裂点主要在整个铝合金窗玻璃的右下角45°约10厘米和底部中端线向上约10厘米处;第5条记载：从现场观察自爆玻璃颗粒较大，安装时铝合金框架槽内未加任何材料，窗的底部玻璃与铝合金框相接……第7条记载：由于检测过程会造成玻璃的损毁，鉴定完成后无法退样，于是本次鉴定提取的玻璃样本在鉴定工作完成后，不予退样）；4.第一次、第二次现场勘验拍摄的样品照片（封条上有双方当事人代表的签名）。2019年12月10日，广东产品质量监督检验研究院就鉴定专家组资质问题向一审法院进行复函并附上鉴定专家专业技术职称证书。复函内容为：首先，产品质量鉴定是鉴定组织单位根据委托人的委托要求，组织三名及以上(奇数)具有高级技术职称、相应专业知识和实际经验的专家对有质量争议的产品进行调查、分析、判定，出具质量鉴定报告。产品质量鉴定的对象是存在质量争议的已经使用或已经损坏的产品，产生质量的原因有多种因素，包括使用环境、安装情况、产品本身质量等原因。其次，本次鉴定是按照一审法院的委托对争议的玻璃厚度及玻璃是否符合国家质量的安全标准进行鉴定。玻璃产品是化工类产品，它是通过化学工业的形式制造而成，因此化工类产品所具有的知识已涵盖了玻璃行业。因此，本次选取的5名鉴定专家均具有相关专业知识和高级及以上专业技术职称，符合本次产品质量鉴定要求。另查明，JGJ214-2010《铝合金门窗工程技术规范》1.0.3规定铝合金门窗工程的设计、制作、安装、验收和维护，除应符合本规范的规定外，尚应符合国家现行有关标准的规定；6.3.5条规定玻璃压条应扣紧、平整不得翘曲，必要时可配装加工。再查明，2017年6月13日，谢凤娟微信告知汤道勇“又烂了一块，玻璃质量太差了。”汤道勇回复“不会吧。”谢凤娟表示“6楼。”一审期间，在2018年3月5日开庭时，谢凤娟、金色童年幼儿园表示案涉《铝合金门窗制作合同》是谢凤娟其本人与汤道勇签订，与金色童年幼儿园无关；在2019年11月6日开庭时，谢凤娟、金色童年幼儿园表示谢凤娟是金色童年幼儿园的工作人员，谢凤娟在本案的交易中是履行职务行为。在二审期间，汤道勇向本院提交《请求鉴定人员出庭接受质证申请书》，其申请的原因为：鉴定人员是否存在玻璃产品专业司法鉴定资质存疑；鉴定取样存疑及部分样品去向不明；鉴定依据的标准是否强制性技术条款及该条款的具体内容不明确。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案争议的焦点在于：一、案涉工程款中是否应加收5元/平方米“压线”费用的问题；二、关于汤道勇是否有权向金色童年幼儿园主张支付剩余工程款的问题。一、案涉工程款中是否应加收5元/平方米的“压线”费用问题案涉工程款中是否还应加收5元/平方米的“压线”费用问题，双方存在争议，本院就此分析如下：玻璃压条应扣紧、平整不得翘曲是JGJ214-2010《铝合金门窗工程技术规范》中规定的铝合金门窗玻璃的安装要求，属于行业标准。因此，本案“压线”应当属于汤道勇应当履行的基本质量要求。一审法院对汤道勇要求金色童年幼儿园另行支付5元/平方米的费用不予支持，并无不当，本院予以维持。二、关于汤道勇是否有权向金色童年幼儿园主张支付剩余工程款的问题金色童年幼儿园、谢凤娟主张案涉玻璃厚度及铝合金窗安装质量存在问题，在汤道勇将铝合金窗整改至符合质量要求前，其不向汤道勇支付剩余货款；汤道勇主张双方口头约定案涉玻璃约4.7mm左右且铝合金窗安装不存在质量问题，金色童年幼儿园理应支付剩余工程款。因此，解决这一争议的关键在于案涉铝合金门窗安装工程是否存在质量的问题。本院就此分析如下：首先，一审法院根据金色童年幼儿园的申请，依法委托广东产品质量监督检验研究院对案涉玻璃及安装质量是否符合相关国家标准或行业标准问题进行鉴定，广东产品质量监督检验研究院具备相应的鉴定资质。汤道勇在一审时对鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，广东产品质量监督检验研究院出具《关于异议的回复函》，针对汤道勇的异议内容均一一作出回应，包括司法鉴定是否程序违法、鉴定内容是否超出鉴定机构司法鉴定业务范围、现场鉴定人是否具备玻璃产品专业的鉴定资质、鉴定机构依据的标准是否准确的问题，回应的内容详细清晰且合理有据。《玻璃质量鉴定报告》《关于异议的回复函》中认定事实客观公正，描述清晰、完整，正确的反映出案涉“玻璃”及安装存在的质量缺陷与不足，并对案涉“玻璃”及安装是否符合国家标准的要求给出了明确的意见，鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。一审法院对广东产品质量监督检验研究院作出案涉《玻璃质量鉴定报告》予以采信并不予准许汤道勇的重新鉴定申请，并无不当。同时，一审法院根据《玻璃质量鉴定报告》，结合本案的具体案情，认定案涉玻璃厚度及玻璃安装质量存在普遍性质量问题，对案涉玻璃是否存在非钢化玻璃问题不直接予以认定，亦无不当。一审法院的相关分析论述内容合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再进行赘述。至于汤道勇在二审期间申请鉴定人员出庭接受质证的问题。汤道勇申请的原因是要求鉴定人员对相关鉴定人员是否存在玻璃产品专业司法鉴定资质、鉴定取样存疑及部分样品去向不明、鉴定依据的标准是否强制性技术条款及该条款的具体内容不明确的问题接受质询。针对上述问题，汤道勇已在一审期间提出过异议，广东产品质量监督检验研究院在《关于异议的回复函》中亦进行了相应的回复且汤道勇在一审期间并没有要求鉴定人员出庭接受质证。针对样品的去向问题，在第一次的现场勘验笔录中，广东产品质量监督检验研究院已明确告知汤道勇和金色童年幼儿园，“由于检测过程会造成玻璃的损毁，鉴定完成后无法退样，于是本次鉴定提取的玻璃样本在鉴定工作完成后，不予退样”，汤道勇知晓相关内容，并未提出异议。而且，样品的去向问题与鉴定结论是否合法有效也并不存在直接的因果关系。因此，汤道勇在二审期间申请鉴定人员出庭接受质证，依据不足，本院不予准许。其次，汤道勇主张本案已超过强制性质保期。但是，在汤道勇完成案涉玻璃安装工程后，其曾为金色童年幼儿园更换过爆裂的玻璃。通过金色童年幼儿园、谢凤娟提供的2017年6月13日的微信聊天记录，也可证明双方就案涉玻璃的问题存在沟通、协商。而且，根据《玻璃质量鉴定报告》可知，案涉玻璃厚度及玻璃安装质量确实存在普遍性质量问题，且汤道勇并未整改加以解决。因此，汤道勇以本案超过强制性质保期为由要求金色童年幼儿园支付剩余工程款，理由不成立。再者，关于汤道勇提出的玻璃自爆率的问题。鉴于案涉铝合金窗的安装存在不符合相关国家行业强制性标准的情形，无论其自爆率是否超出国家规定的玻璃自爆率，均不能推翻案涉铝合金窗安装存在质量问题的事实。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，汤道勇安装的铝合金窗不符合质量要求，金色童年幼儿园有权拒绝汤道勇相应的履行要求。案涉工程工程款总额为344438.80元，金色童年幼儿园已向汤道勇支付工程款250000元，剩余工程款为94438.80元。一审法院认定在汤道勇将铝合金窗整改至符合质量要求前，金色童年幼儿园暂不予支付剩余工程款，并无不当，本院予以维持。至于谢凤娟与金色童年幼儿园的关系以及两者是否应当承担连带付款责任的问题，因目前汤道勇要求支付剩余工程款的条件尚不具备，故本院对该问题不予分析认定。综上所述，汤道勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2503元，由上诉人汤道勇负担。本判决为终审判决。审判长 李 爽审判员 陈珊彬审判员 徐 艳二〇二〇年六月二十四日书记员 廖 晞