广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9090号上诉人（原审原告）：深圳市优迅服装有限公司，住所地广东省深圳市龙华区民治街道白石龙社区白石一区109栋205。法定代表人：温秀珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟明，广东南粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李培美，女，1989年5月4日出生，苗族，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：李红卫，广东粤广律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。上诉人深圳市优迅服装有限公司（以下简称优迅公司）因与被上诉人李培美劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。优迅公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判优迅公司无需向李培美支付2017年5月1日至2017年12月31日期间的提成工资13151元；无须支付违法解除劳动关系赔偿及44330.3元；无需支付一次性生育津贴20687.47元；无需支付生育奖励假期间工资6333.9元。3.本案一、二审诉讼费由李培美承担。事实与理由：一、李培美自行离职，一审未予认定，于法无据。优迅公司提供了李培美自行离职时与优迅公司时任法定代表人沟通的电脑QQ聊天记录。该聊天记录详细地描述了李培美离职的全过程。李培美自2017年12月8日首先提出离职，决定解除合同，优迅公司表示理解同意，沟通至12月13日，李培美解除劳动合同自行离职。李培美对QQ聊天记录的真实性，虽然极力否认，但对电脑聊天记录，并未提出丝毫反驳证据。二、李培美因自身原因离职，一审未予认定，于法无据。优迅公司提供电脑QQ聊天记录，真实清楚地反映了李培美之所以离职，是因为怀孕初期反应过于强烈。这一决定，是李培美征得其丈夫同意后作出。李培美从2017年12月13日离开公司后，没有再回公司上班。对此，虽然李培美极力否认，但是李培美已经连续不在广州，无法提供劳动，也与李培美提出的截止到2017年12月31日的提成工资相矛盾。三、一审认定优迅公司向李培美表达解除劳动合同之意，是非颠倒。率先提出春节前休假，春节后回来上班的是李培美，解除劳动合同的也是李培美。一审认定优迅公司提出解除劳动合同，完全曲解了李培美自行离职的意思表示。连续的聊天记录，并无一句话显示是优迅公司提出。李培美是原始的合伙人之一，李培美怀孕之际，优迅公司无理由主动提出解除劳动合同，一切都是李培美的自愿行为。8月份，由于李培美自身已经决定春节后不回来上班一个月，所以在家兼职，生完小孩又突然出尔反尔，优迅公司此时不可能不予以拒绝。四、一审未认定李培美合伙人，于法无据。优迅公司已经举出公司两名员工的证人证言，这两名员工，既是公司的原始合伙人，又是李培美的工友。具体证明了公司共有包括李培美在内的5名原始合伙人。李培美并未举出任何反驳证据。五、一审未认定连续亏损的事实，判决提成工资依据不足。优迅公司在一审已经举出了公司每月运营的全部数据，从哪个月开始连续几个月亏损，一清二楚。优迅公司在网上销售服装，凭点击量支付网络打赏费用，并非优迅公司自身可以控制。公司已经连续出现亏损，所有的股东和员工都没有提成。六、一审适用法律，严重错误，二审应予纠正。根据《劳动合同法》36条、37条、38条的规定，在劳动者一方提出辞职的情况下，要么是自动离职，要么是协商解除，不存在违法解除或终止劳动合同。只有用人单位违法强行解雇劳动者，才存在违法解除劳动合同的情形。本案尽管用人单位没有购买社保，但用人单位并未提出解除劳动合同，是劳动者提出的解除劳动合同，用人单位同意的情况下，才得以离职。优迅公司补充上诉理由：1.一审认定李培美已有离职的意思表示，说明李培美是离职生小孩，选择元旦到春节期间不回公司上班而直接离职在家生小孩。一审认定李培美离职生小孩却没有承担离职的法律责任，享有休假生小孩的劳动权利，严重错误。2.怀孕期间是李培美自愿提出离职的，其离职的意思表示要约，已经到达优迅公司，我方原法定代表人同意李培美的离职要求，证明双方解除劳动合同的事实已经成立并生效，据此无需出具解除劳动合同通知书，一审认定我方要提供解除劳动合同的依据没有法律规定。3.李培美享受生育保险说明李培美生小孩期间没有在公司上班，李培美在生小孩期间是离职状态，在此情况下，既不能认定李培美上班至2018年8月25日，更不能认定其享受生育保险待遇。4.关于提成问题，李培美所在公司并非一两名员工，从优迅公司提交的名单可以看出，离职的员工先后有十来位，公司处于亏损状态没有提成。李培美辩称，不同意优迅公司的上诉请求，同意一审判决结果。优迅公司向一审法院起诉请求：1.判决确认李培美于2017年12月13日自动离职，并与优迅公司合法解除劳动关系；2.判决优迅公司无需向李培美支付2017年5月1日至2017年12月31日期间的工资13151元；无须向李培美支付违法解除劳动关系赔偿金44330.3元；无需向李培美支付一次性生育津贴20687.47元；无需向李培美支付生育奖励假期间工资6333.9元。一审法院认定事实：优迅公司、李培美双方确认以下事实：双方未签订书面劳动合同，优迅公司每月以微信、支付宝形式支付上月工资，无工资条，每月固定基本工资4千元，加提成。优迅公司处不需考勤。优迅公司未为李培美缴纳社保。李培美于2018年6月13日分娩。李培美于2018年10月29日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求本案优迅公司（被申请人）：一、支付2017年5月1日至2017年12月31日期间的工资13151元；二、支付2017年10月20日至2018年10月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额75994.8元；三、支付违法解除劳动关系的赔偿金44330.3元；四、支付自2018年5月1日起算98日期间的生育津贴20687.47元；五、支付生育奖励假期间的工资16887.73元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月14日作出穗劳人仲案[2018]7401号《仲裁裁决书》裁决：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2017年5月1日至2017年12月31日期间的工资13151元；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金44330.3元；三、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人生育津贴20687.47元：四、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人生育奖励假期间工资6332.9元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决于2018年12月20日送达李培美，于2019年5月14日送达优迅公司。优迅公司于2019年5月27日向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，李培美与优迅公司之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。对优迅公司要求判决确认李培美于2017年12月13日自动离职，并与优迅公司合法解除劳动关系的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。优迅公司的该请求未经仲裁裁决，一审法院不予处理。关于2017年5月1日至2017年12月31日期间工资的问题。李培美在仲裁阶段当庭明确为2017年5月1日至2017年12月31日期间的提成。《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。本案中，优迅公司提供的证据不足以证明李培美的月工资情况，亦未能提供证据证明已支付李培美2017年5月1日至2017年12月31日期间的提成，故优迅公司应向李培美支付2017年5月1日至2017年12月31日期间的工资13151元。关于违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，虽然优迅公司主张李培美已于2017年12月辞职，但未能提供证据证实，故根据上述规定，由优迅公司承担举证不能的不利后果，一审法院采纳李培美其于2018年8月25日离职的主张。为证明离职原因，优迅公司提供了《聊天记录》佐证，该聊天记录显示优迅公司的法定代表人向李培美表达了解除劳动合同的意思表示，但优迅公司未能提供解除劳动合同的依据，优迅公司该行为已构成违法解除劳动关系的事实，故优迅公司应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向李培美支付违法解除劳动关系的赔偿金44330.3元（计算公式：6332.9元／月×3.5个月×200%）。关于生育津贴及生育奖励假期间工资的问题。《广州市职工生育保险实施办法》第十二条规定，生育津贴由生育保险基金按照参保人生育或者施行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计发。第十三条规定，顺产的参保人享受生育津贴的假期天数为98天。第四十条规定，用人单位未按规定为职工办理生育保险参保登记或者未按时足额缴费造成职工不能享受生育保险待遇的，由用人单位按本办法规定的待遇项目和标准向职工支付相关费用。《广东省人口与计划生育条例》第三十一条规定，符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受三十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。本案中，由于优迅公司未能提供证据证明已根据上述规定向李培美支付生育津贴以及生育奖励假期间工资，故优迅公司应当向李培美支付生育津贴20687.47元（计算公式：6332.9元／月÷30天×98天）以及生育奖励假期间工资6332.9元（计算公式：6332.9元／月÷30天×30天）。关于2017年10月20日至2018年10月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额的问题，优迅公司、李培美均没有提出起诉，应认定双方同意劳动仲裁的裁决，一审法院予以确认并不予赘述。一审法院判决：一、深圳市优迅服装有限公司于本判决生效之日起三日内，一次性支付李培美2017年5月1日至2017年12月31日期间的工资13151元；二、深圳市优迅服装有限公司于本判决生效之日起三日内，一次性支付李培美违法解除劳动关系的赔偿金44330.3元；三、深圳市优迅服装有限公司于本判决生效之日起三日内，一次性支付李培美生育津贴20687.47元；四、深圳市优迅服装有限公司于本判决生效之日起三日内，一次性支付李培美生育奖励假期间工资6332.9元；五、驳回深圳市优迅服装有限公司的诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由深圳市优迅服装有限公司负担。本院二审期间，优迅公司围绕其上诉请求，提交了如下证据：证据1.公司网上后台记录；证据2.职工离职名单。拟证明员工是否上班在网上后台可以看到；包括李培美在内，已有多人离职，其中包括证人敬某，公司在亏损情况下，无提成。证据3.QQ聊天记录一，拟证明2017年11月23日-29日，双方协商休假和离职问题，27日前，李培美经与家人商量决定，不建议上那一个月时间。29日李培美坚持上到新客服来临，并安排由念姐接替李培美工作。离职后，岗位可以保留，但工资和提成不能发放。2018年1月28日，公司告知发11月份工资，李培美称，上班比带孩子轻松多了，说明已经离职在家待产。证据4.QQ聊天记录二，2018年3月4日，公司问李培美居住在婆婆家和身体状况，提出要其帮调一下阿里巴巴推广，兼职每天1-2小时，开始打算红包支付，后来明确每月800元；须与念姐沟通安排工作表格。证据5.优迅公司淘宝网子账号后台离职登记表，拟证明公司有多名员工离职，在淘宝网后台离职后停止使用原账号，李培美在职时使用的原账号为客服01。证据6.优迅公司2017年4月起月亏损明细清单，拟证明优迅公司从2017年4月起开始每月连续亏损，故不能向李培美支付5月-12月的提成工资。李培美质证认为，对证据1、2不予认可，该证据没有原始载体，只是复印件。我方在一审提交的转账记录显示公司在2018年2、3、4、5月还在给我方支付工资，不可能在2017年离职。对证据3三性不予认可，该组证据没有原始载体，无法确认是否真实，存在被剪辑和篡改的可能。从聊天的对象来看，里面的小美无法证实是李培美。从聊天内容来看，小美至少2018年3月8日还在优迅公司工作，聊天内容不能显示小美辞职了，小美没有明确辞职的意思表示。对证据4三性不予认可，该组证据没有原始载体，无法确认是否真实，存在被剪辑和篡改的可能。从聊天的对象来看，里面的小美无法证实是李培美。而且优迅公司超过了举证期限。对证据5三性不予认可，该显示的页面无法确定查询的具体时间，对于删除李培美的淘宝网子账号，只有优迅公司有这个权限，随时可以删除，不能确定是在2018年3月前就已经删除。对证据6三性不予认可，双方约定的个人业绩提成，与公司亏损无关。李培美在二审期间未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为李培美离职原因的认定，李培美与优迅公司之间提成的认定以及提成工资的支付条件是否成就。关于李培美离职原因的认定问题，根据优迅公司在二审提交的QQ聊天记录可显示，优迅公司是主张工资、分红保留在李培美生完小孩回来，即表明在李培美产假期间，优迅公司自愿维持与李培美的劳动关系。至于一审法院认定根据“小美你可以不用回来了当我看错人了”，凭借上下文可以理解，优迅公司的法定代表人是与李培美就提成等报酬款项发生争议，仅凭该言论不足以证实优迅公司作出解除劳动合同的意思表示，之后优迅公司也未出具解除劳动合同的证明以及其他解除行为，李培美也无证据证实其离职原因，故本案可视为由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同，优迅公司应向李培美支付解除劳动合同的经济补偿金。经济补偿金的数额为22165元（6332.9元/月×3.5个月）。关于提成工资的支付问题，李培美已经举证证实其工资中包含有提成工资该项，对于提成工资的支付条件和具体组成，则应由优迅公司提供证据予以证实。现优迅公司并未提供规章制度或其他证据证实提成工资的支付条件，其主张公司利润亏损，也未提供第三方专业机构的审计报告等充分证据予以证实，本院对优迅公司该主张不予采纳。优迅公司应承担举证不能的不利后果，故本院对李培美的主张予以采纳。关于生育津贴及生育奖励假期间工资的问题，如前所述，李培美是在2018年8月25日离职，对李培美在职期间应享有的生育津贴及生育奖励假期间的工资，作为用人单位的优迅公司应予以支付。关于李培美是否是公司的合作人，并不影响李培美与优迅公司之间劳动关系的认定，在李培美与优迅公司存在劳动关系的前提下，优迅公司应向李培美支付劳动法律法规规定的相应待遇。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《广东省人口与计划生育条例》第三十一条，《广州市职工生育保险实施办法》第十二条、第十三条、第四十条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11444号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11444号民事判决第五项；三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11444号民事判决第二项为：深圳市优迅服装有限公司于本判决生效之日起三日内，一次性支付李培美解除劳动关系的经济补偿金22165元；四、驳回深圳市优迅服装有限公司其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由深圳市优迅服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇二〇年六月九日书记员 唐亚玲陈培铮