上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2140号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海子孚建筑装潢设计工程有限公司，住所地上海市宝山区沪太路8885号D1057室。法定代表人：张雷，总经理。委托诉讼代理人：项清清，上海金沁律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：肖亮，男，1969年6月25日生，汉族，住上海市长宁区。原审第三人：上海欢居信息技术有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区民生路600号15栋201室。法定代表人：吴鲁，经理。上诉人上海子孚建筑装潢设计工程有限公司（以下简称子孚公司）、上诉人肖亮因与原审第三人上海欢居信息技术有限公司（以下简称欢居公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初1716号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。子孚公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判肖亮支付违约金人民币26,400元。事实与理由：从肖亮与欢居公司签订的《家庭居室装饰装修施工保障服务合同》可以看出，欢居公司仅是肖亮的付款代理人。因此，欢居公司未付款，肖亮仍应承担付款义务。合同履行过程中，肖亮应付工程款未付，且在未结算的情况下另行委托案外人进行施工，已构成根本违约，其应按照合同约定承担相应的违约责任。肖亮上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回子孚公司一审全部诉讼请求，支持肖亮一审反诉请求。事实与理由：（1）双方签订的《补充协议》明确约定，子孚公司应当向欢居公司主张工程款，肖亮的付款义务在其将合同约定工程款全额托管至欢居公司后已经完成，肖亮仅在装修验收合格60天后欢居公司不付款时，才承担垫付工程款义务。针对子孚公司施工的水电部分，欢居公司于2018年11月19日进行验收，验收结果是未通过，需要整改。但子孚公司未进行整改，反而是在未与肖亮协商的情况下便单方停工。鉴于《补充协议》约定的付款条件尚未成就，子孚公司本无权要求肖亮支付工程款。（2）评估公司在评估过程中，明知子孚公司施工的水电部分因不合格，已由肖亮委托案外装修公司拆除并重新施工，仍仅凭子孚公司提供的部分视频确定子孚公司实际完成工程量，存在明显错误。（3）欢居公司陆续向子孚公司法定代表人张雷转账支付大量工程款，其中包括了肖亮托管给欢居公司的132,000元。子孚公司于一审中提供的其与其他业主签订的装修合同，并不能证明欢居公司实际系支付该等合同项下的工程款。（4）子孚公司于本案诉讼中称已于2018年11月26日前单方解除合同，但肖亮从未收到子孚公司的解除通知。子孚公司单方解除合同，应当恢复原状，并将肖亮已支付的工程款全部返还。（5）一审对子孚公司提供的《补充协议》、23份子孚公司与其他业主签订的装修合同、工程量评估报告未经充分质证，即作出不当认定，构成程序违法。欢居公司未作陈述。子孚公司向一审法院起诉请求：1.判令肖亮支付工程款36,038元；2.判令肖亮支付违约金26,400元。一审审理中，子孚公司将第1项诉讼请求变更为判令肖亮支付工程款26,040元。肖亮向一审法院提出反诉请求：1.判令子孚公司返还预付款132,000元；2.判令子孚公司支付预付款132,000元的利息（按银行同期贷款利率，自2018年10月16日起计算至实际清偿之日止）；3.判令子孚公司支付违约金26,400元。一审法院认定事实如下：2018年9月25日，肖亮作为发包人（甲方）、子孚公司作为承包人（乙方）签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，约定有如下内容：装饰施工地址上海市长宁区XX道XX弄XX号XX室，承包方式部分承包，总价款132,000元；自2018年10月20日开工，至2019年1月18日竣工，工期为70工作日；工程款付款双方协商约定装修公司10%，其他90%托管；因乙方原因致使工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或者返工，经过修理或者返工后，造成逾期交付的，乙方应当承担违约责任；施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款20%赔偿，解除本合同。2018年10月11日，肖亮配偶陈某作为甲方（业主）、欢居公司作为乙方签订《家庭居室装饰装修施工保障服务合同（VIP）》，约定有如下内容：装饰装修施工地点上海市长宁区XX道XX弄XX号XX室，施工合同总价款132,000元，施工方式半包；施工工期自2018年10月20日开工，至2019年1月18日竣工，工期70天；鉴于甲方与子孚公司已签署相关的《家庭居室装饰装修施工合同》，由子孚公司具体实施装饰装修施工，故甲方委托乙方协助其进行施工管理，包括施工质量节点验收、进度确认、工程款项管理等；甲方一次性将工程款项支付乙方，委托乙方进行管理，该托管金额为132,000元；乙方作为甲方委托的施工管理方，根据节点验收确认合格后，经甲方同意并且在乙方APP中确认同意后，向子孚公司支付相应款项，水电验收合格后3个工作日支付合同全款30%即39,600元，泥木验收合格后3个工作日支付合同全款35%即46,200元，油漆验收合格后3个工作日支付合同全款30%即39,600元，竣工验收合格后30个工作日支付合同全款5%即6,600元；如甲方与子孚公司签订的施工合同中，付款时间节点与比例与以上冲突的，以本合同约定为准；如装修工程进行中，甲方与子孚公司协商一致决议提前终止施工合同并办理已完成施工项目决算，经验收通过的施工项目对应的节点款项，经甲方同意由乙方向施工单位予以支付，剩余托管款项由乙方返还甲方。2018年10月16日，陈某向欢居公司转账交付180,000元，并附言装修款。肖亮对此表示，其中132,000元系预付的工程款，差额48,000元为肖亮计算的家庭软装预算。2018年10月20日，子孚公司进入涉讼房屋施工。2018年11月16日，肖亮作为甲方、子孚公司作为乙方签订《补充协议》，载明：现由于甲方通过第三方XX进行的装修托管资金，节点验收后出现第三方无法及时支付乙方工程款的问题，现经过双方协商作出如下约定：甲方通过第三方平台XX进行的托管资金，相应资金风险由甲方自行承担；甲方委托第三方平台向乙方支付工程款，若第三方平台未付款或无法付款，甲方应继续支付乙方工程款，有关甲方已支付平台的款项，由甲方和平台自行解决，返还事宜；平台方逾期付款所产生的工期影响由甲方承担。该《补充协议》另手写备注：第三方平台在节点验收后六十个自然日内不向乙方支付节点工程款，甲方将先行垫付乙方节点工程款，乙方待第三方平台工程款到账后退还甲方垫付工程款至指定账户。此外，肖亮所提供的《补充协议》上“甲方通过第三方平台XX进行的托管资金……平台方逾期付款所产生的工期影响由甲方承担”部分文字被划去。2018年11月22日，子孚公司停止施工。2019年1月20日，肖亮与上海A有限公司签订《家庭居室装饰装修施工合同》，约定由该公司为涉讼房屋进行装饰装修施工。一审审理中，一审法院根据子孚公司申请，委托上海市建设工程监理咨询有限公司对子孚公司已完成涉讼房屋工程量进行司法审价。该公司于2019年7月18日出具《工程造价鉴定意见书》，载明，经现场勘验，肖亮后续装修已竣工，装修格局也与子孚公司的方案图纸有较大差异，因此不能根据现场情况来判断子孚公司实际完成的内容。本次鉴定暂以子孚公司视频、照片资料为参考，对已完成工作量造价进行估算，供法庭判断采用。现场踏勘时肖亮确认墙体拆除约2.6㎡，计109元；开洞若干计256元，能够确定造价为365元。该鉴定意见书作出如下鉴定结论意见：1.根据录像估算造价17,789元，2.根据现场可确定内容估算造价365元。因鉴定，产生鉴定费2,000元。关于子孚公司所提供的视频，子孚公司表示拍摄时间系2018年11月22日，肖亮则表示仅能确定拍摄地点位于涉讼房屋，不能确定拍摄时间，不清楚是否为子孚公司在肖亮委托案外人装修后进入涉讼房屋拍摄。一审审理中，子孚公司提供一份其作为甲方与欢居公司作为乙方于2017年12月27日签订的《XX&核心装修公司（保单）服务合同》，约定有如下内容：乙方利用旗下网站“XX”（www.XX.com）及APP、微信公众号等渠道，为甲方提供网络推广服务，并根据终端业主的具体装修需求，向业主介绍推荐甲方；本合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止；乙方作为业主的施工管理方，对工程款项进行全程管理，乙方收到业主全额工程款项后，按施工合同约定节点，进行验收并支付相应款项至甲方指定账户；甲方选择的装修款支付方式为，水电验收合格后3个工作日支付合同全款30%，泥木验收合格后3个工作日支付合同全款35%，竣工验收合格后3个工作日支付合同全款30%，竣工验收合格后30个工作日支付合同全款5%；合同全款为甲方与业主签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》约定合同款；甲方与业主签署施工合同时，可收取定金（不超过合同全款10%）。子孚公司另提供一份公司法定代表人张雷名下尾号为1942的工商银行账户明细，肖亮提出欢居公司自2018年10月17日起陆续向张雷名下该账户转账交付款项超过132,000元，肖亮交付给欢居公司的预付款，欢居公司已全部交付给子孚公司。子孚公司为此提供23份其与其他客户所签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，欲以证明相关款项系其他工程款。经查，该银行账户明细中欢居公司支付给张雷的单笔款项金额没有132,000元或39,600元。一审审理中，子孚公司、肖亮一致确认：双方所签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》已解除，解除时间为2018年12月26日。子孚公司另确认：同意返还肖亮已支付的定金500元，诉讼请求第1项中所涉及的铝合金窗未安装。因子孚公司、肖亮意见不一，致一审法院调解不成。一审法院认为，子孚公司、肖亮签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。关于子孚公司、肖亮签订的《补充协议》，肖亮提出内容无效，但未能提供证据证明，不予采信。尽管肖亮所提供的《补充协议》上“甲方通过第三方平台XX进行的托管资金……平台方逾期付款所产生的工期影响由甲方承担”部分文字被划去，但是双方均未在划痕处签名或盖章确认，且子孚公司所提供的《补充协议》上，该部分文字并未被划去，故该《补充协议》所载明的全部内容对子孚公司、肖亮均应有约束力。子孚公司为证明其实际完成工程量，申请法院委托鉴定。鉴定单位鉴于肖亮已委托案外人为涉讼房屋进行装饰装修施工，且后续装修已竣工，装修格局也与子孚公司的方案图纸有较大差异，故以子孚公司视频、照片资料为参考，对已完成工作量造价进行估算，出具鉴定意见造价金额17,789元，一审法院对此予以采纳。尽管肖亮提出不能确定视频拍摄时间，不清楚是否为子孚公司在肖亮委托案外人装修后进入涉讼房屋拍摄，但是，在子孚公司退场、肖亮更换装修公司后，涉讼房屋实际控制人应系肖亮，若肖亮认为子孚公司视频实际拍摄时间系在案外人进入涉讼房屋继续装修之后，应当提供证据证明。鉴于肖亮未能就此提供证据，故一审法院对其该项抗辩意见此不予采信。关于子孚公司所主张的定制铝合金窗费用8,251元，鉴于子孚公司所提供的证据不足以证明该笔费用的发生，且子孚公司也自认铝合金窗实际未安装，故一审法院对该项费用难以支持。据此，一审法院确认子孚公司已完成工程的工程款金额为17,789元。肖亮主张其交付给欢居公司的预付款132,000元，欢居公司均已支付给子孚公司，肖亮对其该项主张负有举证义务。根据在案证据，无论肖亮配偶陈某与欢居公司签订的《家庭居室装饰装修施工保障服务合同（VIP）》，还是子孚公司与欢居公司签订的《XX&核心装修公司（保单）服务合同》，均列明了工程款的支付进度，其中首期为水电验收合格后3个工作日支付合同全款30%即39,600元。尽管欢居公司陆续向张雷名下账户转账交付款项，但是，子孚公司已对转账原因作出合理解释，并提供相关合同予以佐证，且单笔转账金额中没有前述合同中约定的付款金额132,000元或39,600元。据此，在案证据无法证明欢居公司已将肖亮交付的预付款支付给子孚公司，一审法院对肖亮要求子孚公司返还预付款132,000元并支付利息的反诉诉讼请求难以支持。根据子孚公司、肖亮签订的《补充协议》，在欢居公司未付款时，肖亮仍负有支付工程款的义务。鉴于子孚公司、肖亮确认双方所签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》已解除，且无在案证据证明欢居公司已向子孚公司支付了相应工程款，故肖亮应就子孚公司已完成的装饰装修支付工程款，金额为17,789元。尽管子孚公司、肖亮签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》约定工程款付款方式为装修公司10%，其他90%托管，但是并未约定装修公司10%应何时支付，且根据《家庭居室装饰装修施工保障服务合同（VIP）》、《XX&核心装修公司（保单）服务合同》所载，工程款实际应系全额托管。根据当事人陈述及在案证据，《上海市家庭居室装饰装修施工合同》无法继续履行的主要原因，应系欢居公司未能按约支付托管资金，并非双方恶意违约，子孚公司、肖亮在此情况下要求对方支付违约金，理由尚不充分，一审法院难以支持。关于肖亮已支付的定金500元，子孚公司表示同意返还，一审法院予以确认。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，于二〇一九年九月十七日作出判决：一、肖亮应于判决生效之日起十日内支付上海子孚建筑装潢设计工程有限公司工程款17,789元；二、上海子孚建筑装潢设计工程有限公司应于判决生效之日起十日内返还肖亮定金500元；三、驳回上海子孚建筑装潢设计工程有限公司其余本诉诉讼请求；四、驳回肖亮反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2,000元，由上海子孚建筑装潢设计工程有限公司负担720元，由肖亮负担1,280元。本诉案件受理费1,111元，由上海子孚建筑装潢设计工程有限公司负担866元，由肖亮负担245元。反诉案件受理费1,770元，由肖亮负担。二审中，肖亮提供其与子孚公司工作人员之间的微信聊天记录及XX平台截屏打印件，以证明其已根据子孚公司要求于开工当天向欢居公司发出付款指令，并点击水电通过。子孚公司对该证据真实性不予确认，并认为，其于一审中提供的双方之后的微信聊天记录可以看出，欢居公司实际未支付任何工程款。本院认为，上述微信聊天记录显示，开工时只是需要业主确认付款流程，实际不需要付款，而XX平台截屏反而显示欢居公司未实际支付任何工程款。因此，该等证据即使真实，亦不能证明肖亮实际要主张的欢居公司已将全部托管工程款支付子孚公司的事实。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案双方实际对于系争装饰装修合同的解除本身，并无争议——双方于一审中一致确认该合同于2018年12月26日解除。双方所争执者主要在于合同解除后果的处理。首先，关于肖亮是否应当支付子孚公司水电部分工程款。子孚公司与肖亮于2018年11月16日签订的《补充协议》明确载明，节点验收后出现欢居公司无法及时支付工程款的问题，肖亮于本案中主张装修第一阶段水电验收未通过，欢居公司已将全部托管工程款支付子孚公司，明显与该内容相悖。实际上，肖亮于二审中提供的证据亦显示，欢居公司未支付子孚公司系争装饰装修合同项下任何工程款。对于欢居公司向子孚公司法定代表人张雷转账支付的款项性质，子孚公司已作出合理解释并提供相应证据予以佐证。肖亮主张上述款项中包括了本案争议的工程款，显无依据。因子孚公司未收到系争装饰装修合同项下任何工程款，肖亮以合同解除为由，要求其返还工程款并支付相应利息，明显不能成立。上述《补充协议》明确约定，欢居公司实际未支付工程款的，肖亮应当先行垫付，子孚公司据此要求肖亮承担工程款支付义务，依据充分。子孚公司因未收到已施工部分工程款而停工后，在双方未予结算的情况下，肖亮即另行委托其他装修公司进行施工，导致子孚公司原施工部分被覆盖而无法通过现场踏勘的方式确定工程量。据此，在肖亮未提供相反证据的情况下，鉴定机构根据子孚公司提供的施工现场视频确定子孚公司已施工部分工程量，并计算相应造价，并无不当。肖亮应当根据造价鉴定意见确定的造价支付子孚公司相应工程款。其次，关于肖亮、子孚公司是否应当承担支付对方相应违约金的责任。系争装饰装修合同约定，一方擅自提出终止合同的，双方办理清算手续并订立终止协议，并由责任方按合同总价款20%赔偿。鉴于双方合同系因欢居公司经营不善未实际支付子孚公司工程款产生纠纷而解除，子孚公司及肖亮援引该约定要求对方支付相应违约金，明显不能成立。经审查，作为认定本案争议事实的相关证据，已经双方当事人充分质证，肖亮主张一审程序违法，缺乏依据。综上，子孚公司及肖亮的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。依上海子孚建筑装潢设计工程有限公司上诉请求计算的二审案件受理费1,111元，由上海子孚建筑装潢设计工程有限公司负担；依肖亮上诉请求计算的二审案件受理费1,525元，由肖亮负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇二〇年六月四日书记员  王 力附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……