安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终583号 上诉人（原审被告）：亳州市谯城阳光电力维修工程有限公司蒙城分公司，住所地安徽省蒙城县城关镇三里杨。 负责人：杨林，该公司经理。 委托诉讼代理人：张彪，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：焦华，男，1978年10月15日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：李广，安徽俊诚律师事务所律师。 上诉人亳州市谯城阳光电力维修工程有限公司蒙城分公司（以下简称阳光电力蒙城分公司）与被上诉人焦华劳动争议一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初5908号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光电力蒙城分公司的负责人杨林及其委托诉讼代理人张彪，被上诉人焦华及其委托诉讼代理人李广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阳光电力蒙城分公司上诉请求：1.撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初5908号民事判决；2.驳回焦华的诉求，维持阳光电力蒙城分公司作出的处理决定；3.一、二审诉讼费由焦华承担。事实和理由：一、焦华违规收费事实清楚。焦华在阳光电力蒙城分公司担任专职电工期间，被用电客户投诉违规收费。经公司稽查人员调查，2017年3月，用电客户在申请安装三相动力电时，焦华违反《国家电网公司“十不准”》和不“乱收费、干私活”承诺，在不准收取费用的情况下，编造电费押金等事由私自收取用电客户费用3200元，该行为严重损害群众利益。阳光电力蒙城分公司作出的解除劳动合同处理决定依据的是焦华违规收费的事实，一审判决在事实查明部分对阳光电力蒙城分公司提供的证明焦华违规违纪的证据予以认定，但在本院认为部分却又认定解除劳动合同的决定所依据的事实证据不足，该认定与查明的事实相悖。二、阳光电力蒙城分公司作出的的解除劳动合同决定不违反程序规定。一审引用的《劳动合同法》第四十三条，以阳光电力蒙城分公司解除与焦华的劳动合同没有事先通知工会为由，认为解除决定违反法定程序，属于认定错误。《劳动合同法》第四十三条规定的是用人单位单方解除劳动合同，应当将事由通知工会，但该规定适用的是以单位已经成立工会为前提，而阳光电力蒙城分公司并未设立工会。工会是劳动者自愿结合的组织，焦华自入职至与单位解除劳动合同之前，从未提出参加工会的请求。由于阳光电力蒙城分公司无设立工会的义务，且单位其他员工亦未提出设立工会的意愿，因此，未设立工会的责任不在阳光电力蒙城分公司。即使设立工会组织，按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件司法解释》（四）第十二条的规定解除劳动合同事先未通知工会的，劳动者请求用人单位支付赔偿金的，法院予以支持。据此可以看出，解除劳动合同事先未通知工会的，法院支持的是在劳动者的诉求下，由用人单位支付赔偿金，但不必然导致解除劳动合同无效。一审判决以解除劳动合同违反法定程序的认定亦是错误的，请二审法院予以纠正。三、一审判决适用《中华人民共和国合同法》错误。《合同法》是调整平等主体的交易关系的法律，规范的是合同的订立、效力、履行等问题，是为经济交易关系提供准则。劳动争议涉及的是劳动关系。劳动关系具有隶属性或者依附性，用人单位与劳动者之间是管理和被管理的关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件司法解释》亦没有将《合同法》纳入适用范围，一审判决将《合同法》的规定用于劳动争议案件显然错误。四、阳光电力蒙城分公司与焦华的劳动合同已经期满。一审判决第二项恢复焦华与上诉人之间的劳动合同关系，该项判决因劳动合同期满终止而无法履行。一审判决送达阳光电力蒙城分公司的时间是2019年10月23日，阳光电力蒙城分公司与焦华的劳动合同始于2014年10月1日，期满于2019年9月30日。阳光电力蒙城分公司签收该案判决书时与焦华之间的劳动合同早已期满自行终止，无法恢复劳动合同。综上，请二审法院支持阳光电力蒙城分公司的请求，维持解除劳动合同的处理决定，驳回焦华的诉请。 焦华辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求二审法院依法驳回阳光电力蒙城分公司的上诉请求，维持一审判决。 焦华向一审法院起诉请求：1.判令阳光电力蒙城分公司于2019年4月23日作出的处理决定：“蒙供电阳光【2019】10号”文件，确认该处理决定“给予焦华解除劳动合同”无效；2.恢复焦华与阳光电力蒙城分公司之间的劳动关系。 一审法院认定事实：焦华是阳光电力蒙城分公司的职工，2016年11月25日，国网安徽省电力公司蒙城县供电公司《国网蒙城供电公司关于对客户经理焦华处理的通报》：三、暴露出的问题（一）客户经理焦华未能履行客户经理职责，计量管理缺失，以修正电量的方式掩盖管理中的缺失，追补电量未经客户确认，易引发客户投诉风险。（二）客户经理焦华疏于日常表计管理，对管理台区未按要求开展设备巡视、表计管理等工作，对多月无电量的客户没有及时开展排查整改，造成电量流失。（三）客户经理焦华未履行计量管理要求，换表业务无工作单据，拆除的旧表未能及时登记入库，造成表计丢失。（四）楚村供电所计量管理存在漏洞、拆除旧表管控措施缺失，电表抄核收工作缺少监督机制。责成蒙城县电力维修工程公司给予楚村供电所客户经理焦华开除留用两年处分，丢失的4块旧表其个人按3倍赔偿2400元，烧毁的4块表计按照故意破损计量装置行为处理，按照原价赔偿损失800元。2019年4月23日阳光电力蒙城分公司作出《关于对专职电工焦华解除劳动合同的处理决定》称：楚村供电所专职电工焦华被客户投诉其违规收费，经过市公司稽查人员现场调查，2017年3月份焦华收取该客户3200元，违规收费问题属实。焦华违反《国家电网公司员工服务“十个不准”》第十条：不准利用岗位与工作之便谋取不正当利益。按照《国家电网公司员工奖惩规定》中附件2《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》第四条：违规违纪行为给企业造成的不良影响以及第五条违规违纪人员在“处分期内再次发生违规违纪行为的”应从重处罚。现根据供电公司建议，同时结合本人签订的《劳动合同书》第十七条及《禁止乱收费、干私活承诺书》，给与焦华解除劳动合同。焦华向蒙城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，蒙城县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月30日作出不予受理的决定。焦华遂提起诉讼。 一审法院认为，阳光电力蒙城分公司与焦华签订了《劳动合同》，具有劳动合同法律关系。阳光电力蒙城分公司、焦华均应遵守法律法规和《劳动合同》约定的约束。阳光电力蒙城分公司在2019年4月23日作出的《关于对专职电工焦华解除劳动合同的处理决定》中陈述的焦华在“处分期内再次发生违规违纪行为”的事实证据不足。且我国法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，本案中阳光电力蒙城分公司单方解除与焦华的劳动合同关系，没有通知工会。综上，阳光电力蒙城分公司作出解除与焦华劳动合同的决定所依据的事实，证据不足，处分决定违反法定程序，应予纠正。故焦华要求判决恢复其与阳光电力蒙城分公司之间的劳动关系的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条判决：一、阳光电力蒙城分公司2019年4月23日给予焦华解除劳动合同的处理决定无效；二、恢复焦华与阳光电力蒙城分公司之间的劳动合同关系。案件受理费10元，由阳光电力蒙城分公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提供新证据，本院对一审采信的证据及认定事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：阳光电力蒙城分公司作出的解除劳动合同决定是否违反程序，阳光电力蒙城分公司的上诉请求是否应支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。阳光电力蒙城分公司主张焦华在“处分期内再次发生违规违纪行为”，但未能提供充分证据予以证明，亦未事先将解除的事由通知工会。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果告知工会。该条规定的立法意旨是保护劳动者的就业稳定权,避免用人单位随意解除劳动合同。即使单位尚未建立工会组织,也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。否则,如果对于单位未成立工会就免除通知义务,对于已经建立工会的单位不公平。本案中，阳光电力蒙城分公司作为未成立工会组织的用人单位,在解除与焦华签订的劳动合同时,亦应履行告知义务,故其上诉主张单位未成立工会就应免除通知义务的理由不成立,本院不予支持。 综上，阳光电力蒙城分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由亳州市谯城阳光电力维修工程有限公司蒙城分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程斌 审判员  任静 审判员  陈芹 二〇二〇年六月二日 书记员  吴瑞