江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1539号上诉人（原审原告）：朱鹏，男，1987年12月3日出生，汉族，住扬州市。委托诉讼代理人：陈冲，江苏擎天柱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州润邗商业有限公司，住所地在扬州市邗江区竹西路2号。法定代表人：黄明端，公司董事长。委托诉讼代理人：王甪，该公司员工。委托诉讼代理人：张燕，该公司员工。上诉人朱鹏因与被上诉人扬州润邗商业有限公司（以下简称润邗公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院(2019)苏1003民初9728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱鹏的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。一、朱鹏在一审中充分举证吃饭时间不应被扣工时，润邗公司存在拖欠加班费的事实。润邗公司对朱鹏每次吃饭扣除1小时工时的行为违法，其每次扣除吃饭1小时，朱鹏1年内的累计工作时间将远超2000小时，而认定前述事实的关键在于每次吃饭1小时期间内，朱鹏是否处于不自由状态。对此，朱鹏于一审中已充分举证，具体如下：1、润邗公司认可真实性的朱鹏与李佳的录音，录音中李佳对不自由明确认可；2、润邗公司认可真实性的签核版工作日志，第1页倒数第3行明确：在网络不通、收银设备故障、服务器故障等情况发生时能立即处理。可见设备发生故障可不管是不是在吃饭时间，如在吃饭时间，也要立即处理，可知朱鹏吃饭不自由、处于时刻工作待命或加班当中；3、根据每日工作日志20190515版本，无论是在午餐还是晚餐时间范围，润邗公司均有工作安排，足见吃饭1小时期间，朱鹏是处于不自由状态；4、根据仲裁笔录第6页：润邗公司对朱鹏的具体工作描述如下：“维护计算机设备，哪里故障就要处理”，换言之，机器发生故障可不会管是在工作时间还是吃饭时间，可见润邗公司对朱鹏吃饭时间不自由之事实也予以自认。润邗公司应提供而不提供的工作日志（不提供应承担不利后果）、余杭店处罚通报、朱鹏吃饭时间持续工作的聊天记录。二、退一步讲，即便不考虑朱鹏于吃饭时间是否自由，EDP日常工作安排表可充分证实润邗公司每次多扣朱鹏吃饭半小时工时。退一步讲，如吃饭时间自由，但EDP日常工作安排表已证实润邗公司每次吃饭多扣半小时。将本不应扣除的时间累加起来，每周期工时也远超2000小时。鉴于此，润邗公司存在拖欠加班费的事实。润邗公司于一审中当庭认可两张EDP表的真实性，并承认存在换下此两表之行为，故EDP上所反映的每次吃饭时间仅为半小时之事实成立，朱鹏所主张的以下事实亦成立：润邗公司因于仲裁时已自认吃饭1小时，故为了避免与EDP上的半小时吃饭时间矛盾，于仲裁结束后立即安排卸下原张贴的EDP表。润邗公司于一审中解释：因换下的这个表是要按照20190515的工作日志来进行工作安排，朱鹏认为润邗公司的解释不能成立。理由：1、按照举证规则，既然润邗公司明确认可EDP之真实性，亦认可存在替换，应作对其不利之解释及事实认定，如润邗公司有其他解释但未举证，理应不予认可；2、劳动者一方已举证对用人单位不利之事实，用人单位也明确认可真实性且承认更换行为，但附加了对己有利之解释，本着对劳动者倾斜保护之角度，亦应排除用人单位无证据支撑之解释;3、退一步讲,润邗公司主张要按照20190515的工作日志亦可再次证实我方如下主张：（1)20190515的工作日志中所反映的吃饭时间夹杂诸多工作之情形可明确证实朱鹏吃饭时不自由；（2)20190515的工作日志中明确保存两年，但其拒不提供，理应承担不利后果。可见：无论从哪一个角度，朱鹏被润邗公司多扣除了工时之事实确凿无疑。三、再退一步讲，排除吃饭扣工时与是否拖欠加班费之间关系这一因素，润邗公司拖欠加班费之事实亦无争议。即便不考虑吃饭扣工时与是否拖欠加班费之间关系这一因素，如按朱鹏提供的原始打卡记录，将有以下认定：2018年7月至2019年6月，按照原始打卡记录，累加工作时间：2005小时，依旧超过法定的2000小时，润邗公司未支付加班费。但按照朱鹏提供的签字版考勤表及确认书，在一个综合计算工时的周期内，的确不存在超过法定2000小时之情形，故争议焦点在于应以原始打卡记录为准，还是以签字版考勤表及确认书为准？朱鹏认为，应以原始打卡记录为准，理由：1、根据《劳动合同法》第二十六条，劳动合同中的劳动者因工作需要加班的应填写加班申请单并经经理签字确认之“约定”属于明显的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”之条款，应属无效。另根据《合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第十条之规定，因前述相关劳动合同的约定属于免除用人单位责任、加重劳动者责任、排除劳动者主要权利的条款，且润邗公司根本未尽到解释和说明义务，故劳动者因工作需要加班的应填写加班申请单并经经理签字确认之约定无效。另此约定亦完全不存在期待可能性，换言之，如要认定加班，必须满足存在劳动者加班申请单且有经理签字，如不满足任一条件，即不能认定加班。如劳动者被迫加班，何来存在劳动者的申请单，何来存在用人单位经理的签字同意；2、对于原始打卡记录（2017.5.28-2019.8.4),润邗公司于一审中认可真实性，真实有效的原始打卡记录如与润邗公司提供的签字版考勤发生矛盾时，理应采纳更能反映真实数据的原始打卡记录；3、2017年4月8日至2019年7月8日期间，每隔三个月，润邗公司会要求朱鹏确认不欠任何工资（含加班费），这显然符合《劳动合同法》第二十六条中的用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的之情形，故《确认书》应为无效；4、朱鹏签字每日工作日志20190515版本可以明确反映出每日工作细节，如润邗公司能提供真实有效的朱鹏签字的每日工作日志20190515版本，原始打卡记录与签字版考勤表及确认书之间的效力高低将一目了然，然而，润邗公司对此应当提供而不提供，应承担不利后果；5、《确认书》所确认的不欠加班费中的“加班”指的是与正常上班对应的加班。而对于吃饭时间，润邗公司始终明确不属于上班，也不属于加班，应属于休息，故《确认书》所确认的不欠加班费中的“加班”与吃饭扣工时与是否拖欠加班费之间关系这一因素根本没有关联；6、退一步讲，签字版考勤表及《确认书》反映之情况存在用人单位胁迫劳动者确认之可能，基于此，更应以原始打卡记录为准；7、润邗公司一审中声称存在工作中的休息时间夹杂在原始打卡记录中，完全系主观推测，没有任何证据支撑。退一步讲，即便存在休息时间在打卡记录中，休息时间也应属合理范围，但比对原始打卡记录和润邗公司提供的签字版，每天相差几个小时，这明显不合常理。另，如真的存在每天打卡记录中存在几个小时的休息时间，润邗公司不可能允许员工将如此多的休息时间打卡进考勤中，且一直允许这种情况长期持续存在，唯一的解释是打卡记录是员工真实上班考勤记录，润邗公司无论在情理上还是规章制度上都不可能阻止员工进行真实的考勤打卡。综上，请求二审法院支持朱鹏的上诉请求。润邗公司答辩称：润邗公司不存在恶意拖欠朱鹏加班工资情形。润邗公司为计算工时保证各员工工时权益，每周均要求员工本人亲笔签字确认工时；且在每季度对员工的基本工资、加班费用、津贴进行确认。朱鹏对上述材料均签字予以确认，其确认时间持续连贯，从未提出异议。作为一个完全民事行为能力人且朱鹏以如此谨慎的态度对待自己的工作时间，润邗公司有理由认为其对于签字确认的工时及加班费用是予以认可的。朱鹏离职时润邗公司也并未就其在职的尚欠工时克扣任何费用，朱鹏最后的薪资结算仍旧按时发放，故朱鹏认为润邗公司恶意拖欠其加班工资实属无理无据。润邗公司每年经过劳动部门的合法批准实现综合计算工时制，综合计算工时制本身即是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工的一种工作方式。朱鹏入职润邗公司签订劳动合同，已明确知晓其工作方式为“综合计算工时制”。根据国家法律法规，并无关于劳动者的午休时间必须计入每日的工作时间，无论是标准工时制亦或综合计算工时制。故公司给予员工合理的就餐时间属于公司的内部人性化安排。无论时间是半小时还是1小时，公司可以在计算员工发放工资工时的时候不将就餐时间计入工作工时，故润邗公司的规章制度规定并未抵触法律、法规的强制性规定，不存在损害朱鹏权益的情形，不应支付经济补偿金。综上，朱鹏的上诉请求缺乏事实依据及法律依据，请求二审法院维持一审判决。朱鹏向一审法院起诉请求：判令润邗公司给付朱鹏经济补偿金51690元；2、润邗公司支付朱鹏2017年7月至2019年6月期间的加班费34250元。一审法院认定事实，2015年5月18日，朱鹏（乙方）与润邗公司（甲方）签订劳动合同，约定：1、劳动合同为无固定期限劳动合同，自2015年7月1日起至法定终止情形出现；2、乙方从事服务岗位；3、甲方可以根据部分岗位特征、业务状况，经劳动行政部门批准，实行不定时工作制或综合计算工时工作制。应工作需要，乙方须加班的应填写加班申请单，经部门经理核准后，甲方按照相关法律规定向乙方支付以基本工资为基数的加班费。润邗公司经劳动行政部门批准对朱鹏的工作岗位实行综合计算工时制。朱鹏上下班需打卡，润邗公司每周对朱鹏每天的工作时间进行核对并由朱鹏签字确认。2017年4月8日至2019年7月8日期间，每隔3个月，朱鹏在《确认书》上签字确认其与润邗公司结清入职至签字之日止的全部工资性收入。2019年7月8日，朱鹏在确认书上签字“本人（朱鹏），确认截止至2019年6月30日止，本人已与扬州润邗商业有限公司结清从入职日至2019年6月30日期间的全部工资性收入，包括基本工资、奖金、津贴、加班费等；本人确认，从入职公司至今与扬州润邗商业有限公司无劳动争议。”2019年8月18日，朱鹏向润邗公司发出解除劳动合同通知书并邮寄，通知书载明解除劳动合同的理由系润邗公司拖欠朱鹏加班工资。后，朱鹏未再到润邗公司上班。2019年9月17日，朱鹏向扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，2019年11月20日，该委作出扬邗劳人仲案字【2019】第512号仲裁裁决书，裁定：对朱鹏的仲裁请求不予支持。一审法院认为，朱鹏提供的证据不足以证明润邗公司存在未支付加班工资的行为。根据润邗公司提供的考勤记录，朱鹏在一个综合计算工时周期内的工作时间并未超过法定工作时间，不存在加班行为，而朱鹏亦通过在确认单上签字的方式确认润邗公司不存在拖欠加班工资的行为。朱鹏述称该考勤记录与电子打卡记录不符，应根据打卡记录确认加班时间，但根据劳动合同约定，朱鹏因工作需要加班的应填写加班申请单并经经理签字确认，故仅凭电子打卡记录不足以证明朱鹏存在加班行为。故朱鹏以润邗公司存在未支付的加班工资为由解除劳动合同并要求润邗公司支付经济补偿金亦缺乏相应的事实及法律依据，不予支持。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回朱鹏的诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取5元，由朱鹏负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院予以确认。本案二审的争议焦点：润邗公司是否拖欠朱鹏加班工资？朱鹏要求润邗公司支付经济补偿金能否支持？本院认为：润邗公司不存在拖欠朱鹏加班工资的行为，朱鹏要求润邗公司支付经济补偿金不予支持。理由：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，润邗公司经劳动行政部门批准对朱鹏的工作岗位实行综合计算工时制，朱鹏上下班需打卡。润邗公司提供的考勤记录反映朱鹏在一个综合计算工时周期内的工作时间，且润邗公司每周对朱鹏的工作时间与其进行核对，并由朱鹏签字确认。其次，自2017年4月8日至2019年7月8日期间，每隔3个月，朱鹏在《确认书》上签字确认其与润邗公司结清入职至签字之日止的全部工资性收入。朱鹏于2019年8月18日向润邗公司发出《解除劳动合同通知书》，朱鹏辞职前的最后一张《确认书》是其于2019年7月8日所签，该《确认书》载明：“本人（朱鹏），确认截止至2019年6月30日止，本人已与扬州润邗商业有限公司结清从入职日至2019年6月30日期间的全部工资性收入，包括基本工资、奖金、津贴、加班费等。综上，润邗公司提供的证据能够证明其不存在拖欠朱鹏加班工资的行为。因朱鹏提供的证据不足以证明润邗公司存在拖欠其加班工资的行为，故其以润邗公司存在拖欠加班工资为由解除劳动合同，主张润邗公司支付经济补偿金的请求依法不予支持。综上所述，上诉人朱鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱鹏负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  孙建瑢二〇二〇年六月十八日书记员  李菲菲