河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终1458号上诉人（原审被告）：张麦刚，男，1967年6月7日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：王红，济源市沁园法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：丁全有，男，1955年8月20日出生，回族，住济源市。被上诉人（原审被告）：王小化，女，1959年5月26日出生，回族，住济源市。二被上诉人委托诉讼代理人：刘阳兴，河南愚公律师事务所律师。原审第三人：张战良，男，1960年2月9日出生，汉族，住济源市。上诉人张麦刚因与被上诉人丁全有、王小化、原审第三人张战良合伙纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初6181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日作出（2018）豫96民终954号民事裁定，将本案发回济源市人民法院重新审理，济源市人民法院于2019年8月16日作出（2018）豫9001民初10133号民事判决，张麦刚不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张麦刚及其委托诉讼代理人王红，被上诉人丁全有、王小化及二人的委托诉讼代理人刘阳兴，原审第三人张战良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张麦刚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丁全有、王小化的一审诉讼请求。事实和理由：一、大众面粉厂的企业类型是个体工商户，实际经营管理一直都由丁全有、王小化夫妻二人负责，与张麦刚无关，张麦刚只是记录一部分来往账目，2014年10月26日丁全有将面粉厂进行了正式注册登记，2015年6月31日各方达成转让合同，张麦刚将出资部分转让给丁全有、王小化，完全退出了大众面粉厂，退出的原因有三：1、大众面粉厂营业执照登记的负责人是丁全有；2、大众面粉厂实际没有单独的经营场所，一直以丁全有、王小化的家为厂址，包括小麦仓库三间，营业房两间，磨面生产的场地就在丁全有家中大院。3、大众面粉厂在合伙期间，张麦刚只是记录了一部分账目，有一部分账目丁全有、王小化自己也记，也有的是根据王小化口述所记。故对于大众面粉厂，张麦刚没有条件经手现金、保管小麦等实物，没有进行实际经营管理，并且也没有证据证明其应对面粉厂的损失承担赔偿责任。相反，丁全有、王小化至始至终实际经营管理大众面粉厂。二、丁全有、王小化向法院提交的审计报告没有得出正确的审计意见，不应该被法院作为判决的依据。理由如下：1、审计报告在第四项分析说明中表述“根据上述情况，我们在审计过程中仅以……出库单、过磅单、白条等单据为基础……得出金额，形成审计意见。”2、在五项影响审计意见的事项中，列出六项有异议的事项，如第一项：“……无法确认金额的真实性”，第二项：“……无法确认地磅一台6000元是否重复……”,第三项：“……无法实施替代审计程序……”,第四项“……无法实施替代审计程序……”,第五项“……对于存根联与仓库联数量不一致的出库单一张为白条，仓库联无此单据，在本次审计中没有”，第六项：“……对于从改动后的不一致的过磅单一张……在本次审计中没有计算相关金额”。3、审计报告第七项说明中第二条“我公司依据济源市邵原镇大众面粉厂现有资料，出具专项审计报告”，这里的“现有资料”是丁全有、王小化提供的一部分账目，所以审计报告根本得不出正确的审计意见。三、2015年6月31日，丁全有、王小化和张麦刚达成一份“邵原大众面粉厂转让合同”，甲方是张麦刚，乙方是丁全有、王小化。该协议第一项“……协议签订后，面粉厂所有的债务及各村面点的账目都应由丁全有、王小化承担，与张麦刚概无关系。”第二项“张麦刚同意将所占股份以壹拾万元的价格转让给丁全有、王小化，丁全有、王小化先付款5万元，剩余款项5万元需在2016年6月30号之前付清……”,第三项“……不得违约，否则由此造成的一切经济及法律责任由违约方承担”。丁全有、王小化辩称，1、张麦刚从大众面粉厂开办起就是合伙人，张麦刚不仅负责大众面粉厂的账，还参与发展面主、面点、出具面本，收取小麦和加工费等经营活动。其中，于某就是张麦刚发展的最大面点，于某的第一个面本是张麦刚给的，面本上的记录都是张麦刚写的，于某的小麦都是交给了张麦刚（其中有40000公斤小麦张麦刚没有拉到大众面粉厂，也没有入账）。2016年10月11日，于某向法院起诉，大众面粉厂、丁全有、王小化、张麦刚都是被告，该案判决书也确认了张麦刚参与了大众面粉厂的主要经营，还判决确认张麦刚对于某也承担连带清偿责任。因此，张麦刚称其没有参与大众面粉厂的经营，不应对大众面粉厂的损失承担责任的辩解不能成立，丁全有、王小化提供的审计报告是一审法院经过法律规定的程序委托具有鉴定资质的鉴定机构出具的，一审法院依法委托鉴定是经过了丁全有、王小化和张麦刚双方的同意才委托鉴定的，张麦刚当时并没有提出任何异议，审计报告作出后，张麦刚在一审中也没有提出任何证据推翻该审计报告的合法性、有效性和审计结果的确定性，故审计报告应予采信。三、一审判决确定张麦刚应返还给丁全有、王小化的220282.3元及179874公斤小麦是大众面粉厂经营期间应有的收入，属于大众面粉厂的财产，既然在散伙时约定大众面粉厂的所有财产和债务都归丁全有、王小化所有，并且丁全有、王小化分给每个合伙人100000元，故张麦刚就应当将其掌管的属于大众面粉厂的财产交还给丁全有、王小化。本案张麦刚作为合伙人，在散伙时，拒不将其掌管的属于大众面粉厂的财产交还，不仅仅是一种违约行为，还是一种侵占大众面粉厂财产的违法行为。丁全有、王小化向一审法院起诉请求：1、张麦刚返还其303782.3元及小麦196546公斤；2、张麦刚支付其仓库转让款及仓库内财物损失共计230000元。一审法院认定事实：2010年，丁全有、王小化与张麦刚、张战良共同出资筹建济源市邵原镇大众面粉厂，其中丁全有、王小化出资100000元，张麦刚及张战良各出资50000元，共同经营至2015年4月底。2015年6月26日，丁全有与张麦刚签订“邵原大众面粉厂仓库协议”，约定丁全有对仓库有无年限的使用权，但没有转让权，并按每年1000元租金交付张麦刚。交付租金的时间为每年6月1日，丁全有不再经营面粉厂，张麦刚付给丁全有现金130000元，将大众面粉厂收回，由张麦刚经营权。2015年6月31日，丁全有、王小化分别和张麦刚、张战良签订“邵原大众面粉厂转让合同”。合同载明：双方于2010年共同筹建大众面粉厂，由于各种原因张麦刚及张战良不再继续经营，经双方协商，同意将大众面粉厂转让给丁全有、王小化继续经营，并就相关事宜达成如下协议：1、面粉厂所有设备、机械、库房、交通工具以及所有债务共折400000元。协议签订后，面粉厂所有的债务及各存面点的账目均由丁全有、王小化承担，与张麦刚和张战良没有关系；2、张麦刚及张战良同意将所占股份以100000元的价格转让给丁全有、王小化，丁全有、王小化先付款50000元，剩余款项须在2016年6月30日前还清…。2015年6月26日，王小化给张麦刚出具欠条，载明“今欠到张麦刚面粉厂转让款肆万元整（至2015年阴历底付清）王小化2015.6.26号”，2015年6月30日，王小化给张麦刚出具欠条，载明“今欠到张麦刚面粉厂转让款伍万元整。50000元-45000元（还款时间2016.6月30号还清）2016年1月5号付款肆万伍仟元（系面粉600代）王小化2015.6.30号”。张麦刚认可其拉走300代面粉，余款均未支付。合伙期间的账目由张麦刚管理，退伙时张麦刚将所有账目交给王小化，并称账目其已经算过，手中余现金17866.2元，折抵其应得100000元的17900元。后丁全有、王小化认为其发现账目存在大量问题，张麦刚应当返还占有的现金及小麦。庭审中，丁全有、王小化申请对合伙期间的账目进行审计，张麦刚和张战良均无异议。济源市人民法院依法委托河南新阳光会计事务所有限公司进行账目审计，该公司作出豫阳专审字（2017）025号、026号审计报告，张麦刚对此提出异议。经济源市人民法院调查，河南新阳光会计事务所有限公司在未通知济源市人民法院的情况下，直接通知丁全有、王小化将账目移交该公司，且未通知当事人进行质证，该程序严重违法，济源市人民法院决定撤销豫阳专审字（2017）025号、026号审计报告，依法委托河南中财德普会会计师事务所有限公司对账目重新进行审计，并依法作出豫中德专审字2018第001号专项审计报告。丁全有、王小化对该审计报告有异议，认为审计报告中审计资料第4项张麦刚所列的清单中72000元本次审计应计算该票据，账目中购买地磅6000元属于重复计算，张麦刚对该审计报告不认可，认为丁全有、王小化提供的账目不全，丁全有、王小化有个282000元的欠条未提供，另缺少工资条。另查，2016年6月24日，济源市公安局邵州分局作出济公邵分（邵原）行罚决字﹝2016﹞0060号行政处罚决定书，载明“王小玲以与王小化有经济纠纷为由，王小玲等人用石头、砂砾将王小化家仓库门堵住，阻拦王小化拉麦子，2016年5月5日凌晨，王小化带人到仓库拉麦子时，王小玲、张某出面阻拦，王小化为拉麦子，将王小玲、张某拉至仓库内限制其人身自由，该行为已构成非法限制人身自由”，故作出对王小化行政拘留5日，并处罚款200元的处罚。一审法院认为：本案系合伙纠纷，庭审中丁全有、王小化、张麦刚对2010年丁全有、王小化与张麦刚、张战良共同出资筹建大众面粉厂，以及丁全有、王小化出资100000元，张麦刚及张战良各出资50000元，共同经营至2015年4月底的案件事实无异议，该院予以确认。丁全有、王小化、张麦刚对2015年6月31日双方当事人分别签订邵原大众面粉厂转让合同，并且根据协议内容张麦刚和张战良已于2015年6月与丁全有、王小化清算后退出合伙，张麦刚也将面粉厂的账册转移给丁全有、王小化均无异议，该院也予以确认。张麦刚辩称2015年6月31日双方所签订的“邵原大众面粉厂转让合同”合法有效，丁全有、王小化无权直接就合伙事务提起返还财产的诉讼，应先行对该协议提起撤销之诉。本案中，丁全有、王小化要求张麦刚返还占有的面粉厂现金和小麦，实质上是其对合伙期间的账目清算产生异议，而丁全有、王小化起诉的时间是2016年11月7日，根据法律规定，已经超过丁全有、王小化行使撤销权的时间，丁全有、王小化为保护自己的合法权益未提起撤销之诉，要求张麦刚返还现金和小麦理由正当、符合法律规定，故对张麦刚的该辩称理由该院不予支持。张麦刚认为丁全有、王小化移送审计的账目不全，对河南中财德普会计师事务所有限公司做出的审计报告不予认可。但是该鉴定机构系经丁全有、王小化和张麦刚同意选择并经济源市人民法院委托，其作出的审计报告程序合法，济源市人民法院予以认定。丁全有、王小化对该审计报告中的72000元应计算进去，根据济源市人民法院查明的事实，能够确认该72000元为卖麦收入，因此应计算在审计账目中。丁全有、王小化认为购买地磅一台6000元属于重复计算。但丁全有、王小化未就其主张提供证据予以证明，根据“谁主张、谁举证”的原则，丁全有、王小化应该承担举证不能的责任，对丁全有、王小化该项请求一审法院不予支持。因转让合同中双方约定“协议签订后，面粉厂所有的债务及各存面点的账目均由丁全有、王小化承担”，根据审计报告丁全有、王小化与张麦刚、张战良合伙期间的现金余额为225782.3元，再加上卖麦的收入72000元，应为297782.3元。根据转让合同丁全有、王小化应支付张麦刚100000元，张麦刚又在丁全有、王小化拉走300袋面折合22500元，故张麦刚应返还丁全有、王小化220282.3元（297782.3-77500）。根据面本记载及张麦刚所交账目，截止2014年10月20日，于某存麦结余362517公斤，2013年2月19日取麦210250公斤，2014年8月28日取麦2754公斤，2014年3月31日扣麦131100公斤，2015年6月9日存麦1620公斤，综上，于某共计存麦708241公斤，济源市人民法院根据丁全有、王小化提供的于某细账入库明细与过磅单明细，于某实际入库存麦数量为528367公斤，二者相差179874公斤，故张麦刚应返还丁全有、王小化179874公斤小麦。发回重审中，丁全有、王小化增加诉讼请求依据2015年6月26日丁全有与张麦刚签订的“邵原大众面粉厂仓库协议”约定，要求张麦刚支付其130000元及因张麦刚将仓库封住而导致其无法拉出的小麦、三轮车、吸粮机、跑粮机、磅秤等共计230000元，丁全有、王小化未提供证据证明该仓库已被张麦刚实际收回，张麦刚亦不认可，故应认定该仓库的实际使用人和掌控人仍是丁全有、王小化，因此，丁全有、王小化要求张麦刚支付其230000元的诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第九十二条之规定，判决：一、张麦刚于判决生效后十日内返还丁全有、王小化220282.3元及179874公斤小麦；二、驳回丁全有、王小化的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（原一审）9375元，系缓交，由张麦刚负担；发回重审期间丁全有、王小化增加诉讼请求部分案件受理费4750元，系缓交，由丁全有、王小化负担；鉴定费10000元，由丁全有、王小化承担。二审期间，张麦刚向本院提供证据如下：1、大众面粉厂基本注册信息查询单，证明2014年11月26日大众面粉厂工商营业执照登记的经营者是丁全有，企业类型是个体工商户，经营场所是济源市邵原镇银河路东段61号即丁全有、王小化家中。2、大众面粉厂即丁全有、王小化家中的照片两张，证明经营场所是济源市邵原镇银河路东段61号即丁全有、王小化的家中。3、张麦刚在农户处收集到的大众面粉厂存麦本两本(张军战和张正军的存麦本)，该两本面本是王小化记录，证明面粉厂经营期间由王小化发面、出面、收支、开支等。4、证人杨某1、陈某、杨某2、王某1、于某的书面证言；5、证人李某、张某、秦某、王某2出庭作证，证据4、5共同证明:大众面粉厂从2010年建立到2015年解散期间没有书面合伙协议，张麦刚只是对部分账目进行书面记录，不涉及现金和实物的经营管理。李某到庭陈述：张麦刚是其丈夫的叔伯兄弟，大众面粉厂刚成立时张麦刚打电话让其去磨过几次面，大众面粉厂有活了其去帮忙磨面，面粉厂给其报酬，磨一次面40元，一般都是张麦刚给的报酬，其给张麦刚出具有收条，收条上写有今领到磨面工资40元，其在面粉厂时见过丁全有、王小化和张麦刚，没有见过张战良，磨出来的面拉到前面卖面的地方，没有手续，把面堆到那里就行，卖面是王小化负责。其在大众面粉厂也存有面，大概存有两三年，取面都是王小化负责，一般其把面本交给王小化，王小化在面本上记录取多少面，每袋面5元加工费直接交给王小化，面本是谁给的记不清楚了。张某到庭陈述：其是张麦刚的哥哥，其在大众面粉厂存麦、取面大概有两三年时间（2011年至2014年后半年），存麦时存到面粉厂后院的仓库，丁全有在面本上记下，取面到前面的门市部，王小化负责发面，加工费交给王小化，发面也在面本上记下。2011年取面的时候，张麦刚有时候在场，2012年之后取面张麦刚不在场。大众面粉厂是由丁全有管全面、王小化管经营、张麦刚管记账、张战良管加工面粉。秦某到庭陈述：其是张麦刚的姐夫，其于2013年6月开始到大众面粉厂存麦，其自己送到大众面粉厂，当时丁全有发给其存麦本，取面拿着存麦本，一袋面5元加工费，直接支付给门市部的王小化，一般都是丁全有、王小化给其记录取面情况，每次取面都没有见过张麦刚。王某2到庭陈述：其家是换面点，其和于某是夫妻关系，群众把麦存到其家，其往大众面粉厂存麦，张麦刚、丁全有去其家拉过很多次麦。其需要面的时候，就给大众面粉厂打电话，有时候也给丁全有或者张麦刚打电话，张麦刚和丁全有都给其送过面，在其面点拉麦在麦本上记下，送面也在麦本上记下，加工费是过一段时间去加工厂和王小化结算，结算后把加工费交给王小化。算账一般都是其到丁全有、王小化家里结算，结算情况也在麦本上显示。面粉厂从面点拉麦过磅，之前面点没有地磅，拉到别人家或者面粉厂过磅，其都跟着去过磅，在面粉厂过磅都是王小化过磅，面点之后安了地磅就在其家过磅。另称：现在其保存的麦本显示时间是2015年7月11日，这之前还有一个麦本，那个麦本是张麦刚记录，大概是2016年4月份，王小化称其记得底丢了要看麦本，王小化说之前的麦本上还有44000多公斤没有上到大众面粉厂的账上，然后就把之前的麦本拿走不给其了，其问王小化要，王小化给其复印件，王小化给现在这个麦本时已经算过账了。6、丁全有记录的流水账一本，证明大众面粉厂开支是丁全有开支的。丁全有、王小化对张麦刚提供的证据质证称：对证据1、2、3的真实性无异议，认可面粉厂在丁全有、王小化家，证据1、2不能证明张麦刚没有参与合伙经营。证据3的麦本封面不是王小化所写，里面记载内容有的是王小化所写，有的不是王小化所写，张军战的麦本记录在2012年以前不是王小化所写，张正军麦本的发放日期是2011年1月4日，但是最早的记录是2012年6月23日，内容不全。两个麦本不能证明张麦刚没有参与收小麦、发放面本等经营活动，大众面粉厂有数百家农户，麦本的发放由王小化、张麦刚二人发放，平时由张麦刚负责记账收加工费，张麦刚不在的时候，由王小化发面，王小化在农户的面本上记录，王小化代收加工费，把加工费给张麦刚，张麦刚给王小化出具出库单。证据4均系证人的书面证言，证人未出庭接受质询，不予认可。对于证据5中李某、张某、秦某三个证人证言中关于取面的时候都将加工费交给王小化的内容不予认可，这三个证人在大众面粉厂存取面的时间都在一年以上，次数都在几十次，不可能记得很清楚每一次取面加工费交给谁，且三个证人都是张麦刚的亲戚，故对三个证人证言不予采信。对于证人王某2的证言中称丁全有去其家拉小麦不予认可，于某是张麦刚发展的面点，于某在大众面粉厂的存麦都是张麦刚所拉，丁全有和王小化没有去拉过小麦，2014年之前，于某与张麦刚进行结算，王某2的证言不能证明于某面点取面丁全有参与，王某2的证言反而可以证明张麦刚在合伙中参与了收麦、记账等经营活动。对证据6的真实性无异议，系丁全有所写，清单是2010年9月份开始建立面粉厂时买东西列的清单，丁全有和张麦刚一起到洛阳买东西的清单，支出的钱有些是丁全有所开，有些是张麦刚所开。张战良对张麦刚提供的证据质证称：对证据1、2的真实性无异议，证据3、4不清楚，对于证据5的证人证言其不清楚，其在面粉厂的时候，丁全有、张麦刚都参与过拉麦。对证据6的真实性无异议，有这回事，这是筹建大众面粉厂时买小东西的开支。丁全有、王小化提供证据如下：1、济源市人民法院（2016）豫9001民初5738号民事判决书，证明张麦刚是大众面粉厂的合伙人参与了管账、收麦、收加工费等主要经营活动。2、大众面粉厂部分面点农户签字的意见两页，间接证明由于张麦刚和丁全有、王小化的纠纷，导致大众面粉厂的农户没法取面，也间接证明农户对王小化是谅解的，间接证明一审判决正确。3、张麦刚在邵原信用社的银行卡流水明细5页，证明大众面粉厂的账是张麦刚管理。4、张战良于2016年8月8日给丁全有、王小化出具的证明一份，证明张麦刚、张战良退出合伙时，张麦刚一直不与王小化算账，当时怕时间长了说不清楚，王小化就让张战良当个证明人写了个证明。5、大众面粉厂的过磅单23张及数量明细账4张，证明王小化开具的于某过磅单记载仅收到于某小麦528367公斤，数量明细账显示收到于某小麦436837公斤。张麦刚质证称：对证据1的真实性无异议，但只能证明丁全有、王小化承认于某小麦的斤数是对的，不存在张麦刚贪污。证据2不能证明张麦刚侵占，也不能证明张麦刚管账、收麦等经营。对证据3银行流水的真实性无异议，但这些卡均是其个人卡，不是负责大众面粉厂的专用卡，只是买机器时丁全有往其账上转325000元，其余张麦刚账上的钱都是其在山西和别人合伙干砖厂投资凑的钱。对证据4张战良所写内容有异议，张战良所述不属实，面粉厂经营期间，张战良早就不在厂里，不清楚谁管账，张战良和张麦刚因为把面粉厂的面送到面粉点换钱的事发生矛盾，一直不来往。对证据5的过磅单真实性无异议，按照核对的数额对不住的是2013年5月14日至2013年11月24日期间，过磅单单据不全，单据编号缺页，一审审计报告显示在2013年5月至7月期间的装卸费有几千元，有这么多装卸费，当时肯定拉了13万公斤左右的小麦。对数量明细账的真实性有异议，其认为数量明细账上的于某项下的内容并非其书写。张战良质证称：证据1的判决书其不清楚，证据2上的面点情况其也不清楚，对证据3的真实性无异议，但其不知道丁全有、王小化和张麦刚的经营情况，也不知道流水明细的事。对证据4的真实性无异议，但称当时和张麦刚闹矛盾，根据王小化所述写的内容。对证据5的过磅单和数量明细表不清楚。本院认证如下：丁全有、王小化对张麦刚提供证据1、2、3、6的真实性无异议，对以上证据的真实性予以确认；丁全有、王小化对张麦刚提供证据4中证人的书面证言不认可，因证人未出庭接受双方的质询，对其证明效力，本院不予认定；证据5的证人证言，证人李某、张某、秦某均系张麦刚的亲戚，与张麦刚存在利害关系，丁全有、王小化对该三名证人证言不予认可的部分，本院不予采信；证人王某2到庭陈述的内容不足以证明张麦刚关于其只是记账、不管现金的主张。丁全有、王小化提供的证据1系济源市人民法院的生效判决，对其真实性，本院予以确认；丁全有、王小化提供的农户意见与本案缺乏关联性，对其证明效力，本院不予认定；丁全有、王小化提供的证据3系张麦刚的银行流水，对真实性予以确认；丁全有、王小化提供的证据4系当事人陈述，对其证据效力，本院不予确认；张麦刚对丁全有、王小化提供的证据5中过磅单的真实性无异议，对过磅单的真实性予以确认；关于数量明细账，丁全有、王小化主张张麦刚返还小麦的数量的计算方式系于某面本上的存麦数量和过磅单记载的存麦数量的差额，计算方式并不涉及数量明细账，本案不予涉及。本院经审理查明：丁全有、王小化系夫妻关系，2010年丁全有、王小化、张麦刚、张战良共同出资筹建济源市邵原镇大众面粉厂，每人出资5万元，共同出资20万元。大众面粉厂设立在丁全有、王小化家，成立初期四个人共同经营大众面粉厂，张战良在面粉厂成立几个月后退出经营，面粉厂由丁全有、王小化、张麦刚继续经营，三人共同经营至2015年6月。2015年6月26日，丁全有和张麦刚签订《邵原大众面粉厂仓库协议》，约定：1、丁全有有无年限使用权和继承权，没有转让权，必须用小麦仓库；2、按每年1000元的租金交付；3、按每年6月1日付租金；4、丁全有不再经营面粉厂；5、张麦刚付给丁全有现金130000元，将大众面粉厂仓库收回。由张麦刚经营权。2015年6月31日，丁全有、王小化和张麦刚、张战良签订《邵原大众面粉厂转让合同》各一份，两份协议内容一致，协议内容如下：一、面粉厂所有设备、机械、库房、交通工具以及所有债务共折价40万元。协议签订后，面粉厂所有的债务及各存面点的账目都由丁全有、王小化承担，与张麦刚（张战良）概无关系；二、张麦刚（张战良）同意将所占股份以10万元的价格转让给丁全有、王小化，丁全有、王小化先付款5万元，剩余款项5万元须在2016年6月30日之前还清。如果丁全有、王小化逾期不付剩余款项，张麦刚有权阻拦丁全有、王小化的正常生产和拍卖库房内的所有存粮和面粉，并且提请相关法律机构强制执行。关于转让协议中40万元的由来，各方均认可系根据合伙时共同出资20万元，经营5年时间，张战良提议按照翻一番40万作价全部财产，各方没有盘库、也没有细对账。丁全有、王小化和张战良、张麦刚签订《邵原大众面粉厂转让合同》时，丁全有、王小化分别给张麦刚和张战良出具9万元的欠条。王小化称之所以出具9万元的欠条，是由于张麦刚称其算过自己手中的账目，手中余现金17866.2元，折抵张麦刚应得的10万元中的17900元，双方同意让张麦刚把17900中的7900元支付给张战良，王小化又支付了张战良2100元，这样分别给二人各打了9万元的欠条。张战良称王小化和张麦刚对的大帐，其听说过余有17900元现金，这17900元是什么性质，其不清楚，但确实是让张麦刚支付其7900元，由于张麦刚之前借过其1000元，张麦刚应支付其6900元，剩余2100元由王小化支付，这样丁全有、王小化给其和张麦刚各出具了9万元的欠条。张麦刚称17900元是其在山西干砖厂在大众面粉厂拉面粉欠的款，由于其欠大众面粉厂17900元，其再给张战良6900元，这样王小化给其和张战良各出具9万元的欠条。关于张麦刚、张战良退出合伙时的手续交接，张麦刚称其将手中2010年至2015年4月30日期间的过磅单、出库单以及其记载的数量明细账全部交给了王小化，王小化称除了张麦刚所述的账目，张麦刚还向其移交了张麦刚算账的总清单以及报销单、工资报条以及卖麦收据等，张麦刚称经其算账手中余现金17866.2元，该数字与张麦刚交于其的总清单数字一致。王小化称由于其丈夫生病，对于张麦刚交给其的账目以及所称的现金余额其仅是看了总清单，并未核对清单依据，并称张麦刚说如果张麦刚经营，计算王小化手中的面粉和麸皮等账，如果对不住数，由丁全有、王小化负责补差价。如果丁全有和王小化负责，算张麦刚手中的现金、报销条和出库单等账，由张麦刚负责。《邵原大众面粉厂转让合同》签订及张麦刚向王小化移交账目后，丁全有、王小化发现账目存在大量问题，存在重复扣减、伪造报条等情况，认为张麦刚所述的手中余现金17866.2元不属实，要求和张麦刚重新算账，张麦刚一直不予算账，无奈诉至法院。本案一审庭审中，丁全有、王小化于2016年12月21日申请对丁全有、王小化、张麦刚合伙期间即2010年至2015年4月的账目进行审计，申请对张麦刚移交给其的账目进行审计，后因河南新阳光会计师事务所未经法院直接通知丁全有、王小化将账簿拿到审计机构进行审计，账簿未经质证，一审法院以鉴定程序违法为由撤销了河南新阳光会计师事务所有限公司作出的豫阳专审字【2017】025号、豫阳专审字【2017】026号审计报告，后济源市人民法院委托河南中财德普会计事务所有限公司对王小化的审计申请进行审计，河南中财德普会计事务所有限公司于2018年1月18日作出豫中德专审字2018第001号专项审计报告，该审计报告第四项分析说明“从民事起诉状、庭审笔录、审计资料看，济源市邵原镇大众面粉厂办理了个体工商户营业执照，未在银行开设银行账户，其收入、成本、费用、借入款项、归还借款及利息支出款项全部通过现金方式进行，未按会计准则的规定设置账目，未编制会计凭证，未登记账簿，会计基础工作不规范，会计内控制度不健全。根据上述情况，我们在审计过程中仅以济源市邵原镇大众面粉厂2010年-2015年4月的出库单、过磅单、白条等单据为基础，通过审核、分析、计算，得出金额，形成审计意见。”第六项审计意见“除上述‘影响审计意见的事项’外，从2010年—2015年4月30日，投资款200000元，主营业务收入1089936.5元，其他业务收入-卖麦收入款249779元，外借款431000元，收麦议价款355446.11元，单据报销982787.09元，发放工资38700元，归还借款368000元，截止2015年4月30日账面余额225782.3元”。丁全有、王小化对该审计报告质证后认为审计机构未计算张麦刚总清单中的72000元不当，该72000元有张麦刚所列的明细单相印证，能够证明在合伙经营期间，有卖麦收入72000元，另外审计机构未对购买地磅的单据予以扣减不当，大众面粉厂仅有一台地磅，地磅费用却在两张票据中显示，属于重复计算，应予扣除。张麦刚认为审计机构审计的账目不全，丁全有、王小化提供的账目不全，算账时，王小化的欠条不见，审计报告中没有欠条，缺少工资条，具体没有算，其他的单据记不清了。另查明：1、张麦刚交给王小化的算账总清单载明“总股631000+收入1088838+卖麦247535+卖麦72000=麦刚总收2039373-王欠124090.8+小玲10000-报条1124863-外债368000-议价353945-工资报条50608=17866.2元麦刚欠=17900元”。2、2016年6月24日，济源市公安局邵州分局作出济公邵分（邵原）行罚决字﹝2016﹞0060号行政处罚决定书，载明“王小玲以与王小化有经济纠纷为由，王小玲等人用石头、砂砾将王小化家仓库门堵住，阻拦王小化拉麦子，2016年5月5日凌晨，王小化带人到仓库拉麦子时，王小玲、张某出面阻拦，王小化为拉麦子，将王小玲、张某拉至仓库内限制其人身自由，该行为已构成非法限制人身自由”，故作出对王小化行政拘留5日，并处罚款200元的处罚。再查明：丁全有、王小化于2016年11月7日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令张麦刚将其占有的面粉厂现金283685元返还丁全有、王小化。一审审理期间，丁全有、王小化于2018年3月24日向一审法院增加诉讼请求，要求张麦刚返还小麦196546公斤，每斤按1元计算。丁全有、王小化要求张麦刚返还小麦的理由如下：丁全有、王小化认为张麦刚在于某面点所拉的小麦在于某家面本记载后，并未拉到大众面粉厂入库，有王小化开具的过磅单和张麦刚交给其的过磅单为准，并且张麦刚也没有将小麦记载到大众面粉厂的数量明细账上。于某于2016年10月11日向济源市人民法院起诉济源市邵原镇大众面粉厂、丁全有、王小化、张麦刚，认为大众面粉厂欠其小麦138137公斤以及麦麸24275公斤未付，要求大众面粉厂返还，丁全有、王小化、张麦刚承担连带责任。济源市人民法院于2017年作出（2016）豫9001民初5738号民事判决，该判决认定事实“丁全有、王小化、张麦刚与张战良于2010年合伙筹建济源市邵原镇大众面粉厂（个体工商户），于某将小麦存入济源市邵原镇大众面粉厂后，由大众面粉厂给其按比例兑换成小麦和麦麸。庭审中，双方经过结算，截止2016年3月20日，济源市邵原镇大众面粉厂、丁全有、王小化认可账面上欠于某93351公斤小麦和24275公斤麦麸未兑付。于某另称，张麦刚以济源市邵原镇大众面粉厂的名义在其处拉走的40000公斤小麦，济源市邵原镇大众面粉厂未计算。张麦刚认可其和丁全有、王小化、张战良合伙期间到于某处拉走40000公斤小麦，确实没上账。……”,该判决认为双方争议的40000公斤小麦是否入账属于合伙人内部解决问题，张麦刚拉走40000公斤小麦的行为后果应由大众面粉厂承担。结合庭审中，截止2016年3月20日，大众面粉厂、丁全有、王小化认可欠于某93351公斤小麦和24275公斤麦麸未兑付，认定大众面粉厂截止2016年3月20日共欠于某133351公斤小麦和24275公斤麦麸未兑付，判令大众面粉厂返还于某面粉100013.25公斤及麦麸57612.75公斤，同时判令合伙人丁全有、王小化、张麦刚承担连带清偿责任。在该案庭审中，王小化称其和于某于2015年7月8日、2015年6月9日、2016年3月20日分别算过账。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，二审争议的焦点有两个，一是张麦刚应否返还现金303782.3元；二是张麦刚应否返还小麦196546公斤。一、关于丁全有、王小化要求返还现金的诉讼请求应否支持的问题。丁全有、王小化要求张麦刚返还现金的理由是：张麦刚退出合伙时将其手中的单据、账目进行计算，当时张麦刚称手中余现金17866.2元，因其家中有事，仅看了总清单，未对张麦刚算账的依据进行核算，故当时仅就张麦刚计算的17866.2元按照17900元折合丁全有、王小化应支付张麦刚的10万元欠款，张麦刚当时承诺如果账目有问题，可以随时清算，由其负责。之后丁全有、王小化发现张麦刚的账目存在问题，找张麦刚算账，其一直不予结算。对以上所述事实，丁全有、王小化提供张麦刚书写的算账总清单以及张麦刚退出合伙时交给其的票据和账目。2016年12月15日一审法院第一次庭审时，王小化提供张麦刚所列的算账清单，以证明张麦刚计算其手中剩余现金的依据。张麦刚对该证据发表质证意见是对该证据无异议，仅对清单上的“王欠”及“+小玲10000元”进行解释。从清单内容来看，清单列表显示余额为17866.2元，余额17866.2元正下方载明“=17900元”，该“=17900元”前记载“麦刚欠”，并且张麦刚退出时，丁全有、王小化给张麦刚及张战良出具的并非转让合同约定的10万元欠条，而是9万元的欠条，丁全有、王小化称因张麦刚手中余17900元现金，所以其二人支付张麦刚2100元，张麦刚再支付张战良7900元,据此给张麦刚和张战良出具了9万元的欠条，张战良称知道其二人算账，也知道余有17900元现金的事，具体怎么回事不清楚，但确实是丁全有、王小化又给其2100元，让张麦刚再给其7900元，所以出具9万元欠条。张麦刚对于17900元折抵丁全有、王小化应当支付的10万元欠款无异议，但对丁全有、王小化解释的17900元不予认可，称该17900元系其在山西经营砖厂在大众面粉厂拉面粉欠的款。本院认为，该17900元系记载在17866.2元正下方，且17900元之前还有数学符号“=”，张麦刚称该清单上的“17900”元和上面的计算列表没有关系的抗辩理由明显与该清单记载不符，且张麦刚也未举证证明其另外欠面粉厂款项，结合清单记载内容及张战良称知道结余有17900元现金的情况。本院认定该17900元系根据列表计算的17866.2元估算而来，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。丁全有、王小化所述的算账时张麦刚称其手中结余17900元这个事实的存在具有高度可能性，故对该事实予以确认。总清单显示的计算结果是张麦刚欠17900元，现丁全有、王小化提出张麦刚算账存在问题，出现重复扣减、数额错误扣减等情况，并申请一审法院对账目进行审计。鉴定机构审计的依据系丁全有、王小化向鉴定机构提供的出库单、过磅单、报销凭证、工资报条等依据，依据现有的资料对账目进行审理。张麦刚在对以上证据进行质证时也提出账目资料不全。按照丁全有、王小化所述，以上单据系张麦刚退出时交给其二人的单据，那么自双方于2015年6月31日签订《邵原大众面粉厂转让合同》时至丁全有、王小化二人于2016年11月7日向一审法院提起诉讼，丁全有、王小化持有以上单据已达一年半时间，因王小化和张麦刚在交接以上单据时没有完善交接手续、列明交接清单，故对于鉴定机构意见的采纳情况，具体分析如下：审计机构审计项目和张麦刚退出时交给王小化的清单项目一致，故本院将以审计项目数额、资料记载和清单项目数额进行比对，总股数额：清单记载总股数额为631000元，该数额和审计项目中的股东投资款200000元和外借款431000总数一致，对该数额予以确定；外债数额：清单记载外债数额为368000元，审计归还借款368000元，两项一致，对该数额予以确认；营业收入：清单记载1088838元，审计机构依据出库单计算的营业收入为1089936.5元，审计数额和清单记载数额接近且略高于清单数额，故张麦刚称该项审计依据不全的理由不成立，故对审计机构确定的该项目数额，予以确认；清单记载卖麦收入247535元，审计卖麦收入249779元，审计数额略高于清单数额，故张麦刚称该项审计依据不全的理由也不成立，对审计数额予以确认；收麦议价款：清单记载353954元，审计收麦议价款355446.11元，审计机构依据双方各持一份的过磅单中收麦议价部分进行计算，审计数额略高于清单数额，故张麦刚称该项目审计依据不全的理由不成立，对审计机构确定的该项目数额，予以确认；单据报销数额：清单显示1124863元，审计数额为982787.09元，报条整理成27本进行装订，每本报销条的封皮均记载单据数量以及单据合计总金额，报销条封皮均系张麦刚书写，经核对，审计报销条单据数量和27本报销条封皮记载单据数量一致，审计机构核减部分主要是在外债部分已经扣减过后，在报条部分重复扣减，审计机构予以调整，该项目涉及专业会计知识，故按照审计机构计算的方式进行计算，该部分数额按照审计机构意见确定。关于清单中记载的“王欠124090.8元”，因该部分没有相应条据，审计机构对该部分未予扣减，但是王小化在庭审中认可张麦刚退伙时向其递交了总清单，其也看了总清单，只是没有核对清单依据，王小化系在张麦刚移交清单后一年多时间提起的诉讼并移送审计，故该部分在移交时是否存在其他单据无法确定，且王小化接收总清单，总清单明确载明该项欠款，故应按照总清单载明情况在总额中予以扣减。工资报条：清单载明50608元，审计机构依据合伙人出具的领到条核算金额为38700元，张麦刚认为工资条不全，从现有的工资条出具情况来看，丁全有、王小化出具的工资条起始时间是从2011年8月，二人连续领取工资至2013年2月，而张战良的工资条起始时间是2011年8月，领取工资至2012年9月，中间缺少2011年11月份工资条，张麦刚领取工资起始时间为2011年10月，截止时间为2015年4月，条据移交情况无法核实，现王小化持有该条据，张麦刚对条据的完整性提出异议，故对清单显示的工资报条数额50608元，予以确认。关于清单记载卖麦72000元，审计机构以该72000元没有其他单据确认为由，未在审计结论中计算到收入总额里。但是该数额系张麦刚书写的总清单中明确记载，且王小化在之后的庭审中提供了张麦刚书写的卖麦清单，对于该笔款项应计入总收入。综合上述情况，根据张麦刚提供的算账收入清单，按照财务收支情况计算，该数额应为“631000元+1089936.5+249779+72000-124090.8-982787.09-368000-355446.11-50608=161783.5”。故按照张麦刚移交单据、总清单和审计机构的审计依据、意见进行比对、计算，结合双方举证，本院认定张麦刚向王小化移送的总清单计算错误，余额应为161783.5元，清单显示麦刚欠17900元，实际应为麦刚欠161783.5元。张麦刚称其并未经手现金，只是管理部分账目，但是一审庭审张麦刚在对第21本报条的扣减问题发表意见时称“按50000元计算，我只管账目，所有的现金和报销条都是由王小化转给我的，王小化只要签字了，我就按数额计算”，对于审判人员询问“张麦刚，王小化称算账的时候，现金给其，你出具条，是否属实”，张麦刚回答“2013年之前的情况，王小化所述数额，确实交给我了。2014年初到2015年4月份，我没有见过现金”，张麦刚上诉称其从未经手现金的上诉理由和其在一审庭审中有关陈述相矛盾，结合张麦刚退出时的清单记载内容，本院确定张麦刚应返还丁全有、王小化161783.5元。二、关于丁全有、王小化要求张麦刚返还196546公斤小麦的主张。张麦刚、张战良退出后，2015年7月8日，王小化和于某就于某在大众面粉厂的存麦进行结算，王小化称其发现于某的面本上有40000多公斤小麦没有记入大众面粉厂的账上，故将该40000多公斤小麦扣除，将于某的剩余结算数额登记在于某的麦本上，并将该结余数额登记到大众面粉厂的数量明细账上，之后其又于2016年3月20日和于某算账。并且在于某起诉大众面粉厂、丁全有、王小化、张麦刚返还原物一案中，双方的争议焦点也仅是没有上账的40000多公斤小麦，丁全有、王小化在2018年增加诉讼请求时提出要求张麦刚返还小麦196546公斤，理由是张麦刚在于某处拉的小麦还有十几万公斤没有上账，此时距张麦刚移交给丁全有、王小化相关过磅单及数量明细账已经三年时间，账目的完整性无法核实，现有证据不足以证明张麦刚除了其认可的40000多公斤小麦未上账外，另外还有小麦未上账、未入库，故丁全有、王小化要求张麦刚返还除40000公斤以外的小麦证据不足。至于张麦刚认可没有上账的40000公斤小麦，因在于某诉大众面粉厂、丁全有、王小化、张麦刚返还原物一案中，生效判决已经判决张麦刚对包含该40000公斤小麦在内的133351公斤小麦和24275公斤麦麸折合的面粉及麦麸承担连带清偿责任，目前该案正在执行中，待案件执行完毕后，根据执行情况，双方可另行处理。故丁全有、王小化要求张麦刚返还196546公斤小麦的请求，本院不予支持。综上，一审法院未对审计机构作出审计结论的依据进行核实，未对本案的法律关系、法律事实进行分析、认定，对于丁全有、王小化请求返还现金的请求处理结果错误。一审法院对于丁全有、王小化请求张麦刚返还小麦的部分，一审法院未对该部分请求的具体依据进行审查，也未对要求张麦刚承担返还责任的理由进行分析说明，认定事实不清，处理结果错误。对于一审法院的错误处理结果，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销济源市人民法院（2018）豫9001民初10133号民事判决；二、张麦刚于本判决生效后十日内返还丁全有、王小化161783.5元；三、驳回丁全有、王小化的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审（原一审）案件受理费9375元，系缓交，由张麦刚负担2531元，由丁全有、王小化负担6844元；发回重审后一审丁全有、王小化增加诉讼请求的案件受理费4750元，系缓交，由丁全有、王小化负担；鉴定费10000元，有丁全有、王小化负担；二审案件受理费8087元，由张麦刚负担2500元，由丁全有、王小化负担5587元。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年六月二十九日书记员 秦玉杰