河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终149号 上诉人（原审被告）：河北众创昌盛人力资源服务有限公司,地址河北省沧州市。 法定代表人：高功臣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：时长春，该公司员工。 上诉人（原审被告）：袁正高，男，1972年1月10日出生，汉族，住邯郸市武安市。 委托诉讼代理人：马敏娜，河北张舰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张改文，男，1971年4月24日出生，汉族，陕西省安康市旬阳县人，现住河北省武安市。 委托诉讼代理人：田瑞征，河北凯华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台中燃能源发展有限公司,地址河北省邢台市桥西区。 法定代表人：陈佑民，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：中晨宏远建设工程有限公司（系原中燃宏远工程建设有限公司）,地址辽宁省辽阳市,统一社会信用代码XXX。 法定代表人：吕嘉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李亚超，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：宁赵群，男，1961年11月1日出生，汉族，住内丘县。 被上诉人（原审被告）：杨晓陆，男，1970年8月6日出生，汉族，住内丘县。 被上诉人（原审被告）：刘君侠，男，1966年10月27日出生，汉族，住内丘县。 被上诉人（原审被告）：肖俊海，男，1975年1月7日出生，汉族，住邯郸市魏县。 上诉人河北众创昌盛人力资源服务有限公司（以下简称众创人力公司）、上诉人袁正高因与被上诉人张改文、被上诉人邢台中燃能源发展有限公司（以下简称中燃能源公司）、被上诉人中晨宏远建设工程有限公司（以下简称宏远工程公司）被上诉人宁赵群、杨晓陆、刘君侠及肖俊海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省广宗县人民法院（2019）冀0531民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。众创人力公司的委托诉讼代理人时长春，袁正高及其委托诉讼代理人马敏娜，张改文及其委托诉讼代理人田瑞征，宏远工程公司的委托诉讼代理人李亚超，宁赵群、杨晓陆、刘君侠、肖俊海到庭参加诉讼。中燃能源公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众创人力公司上诉请求：一、依法撤销2019冀0531民初196号民事判决，改判其不承担责任。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。1.原审法院认定张改文在东常屯工地施工时摔伤错误。张改文在病历中明确称“患者缘于入院前三天自己在家干活时从2米高的梯子上摔下”，且有家属签字确认。因此，张改文受伤地点并非东常屯工地，其受伤与众创人力公司没有任何关系。2.原审判决没有对张改文每项损失的计算方式予以明示，众创人力公司对残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、二次手术费的计算均不认可。（二）原审判决程序违法。杨晓陆在庭审、质证中没有到庭。原审法院没有公告送达，剥夺了当事人的合法权益，属于程序违法。（三）原审判决适用法律错误。本案不适用《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款。本案涉及的施工不属于建筑工程，分包的雇主不需要具备建筑资质。因此，众创人力公司在本案中没有任何过错。众创人力公司与张改文没有任何雇用等法律关系，不应当承担责任。 袁正高上诉请求：一、撤销河北省广宗县人民法院作出的（2019）冀0531民初196号民事判决，依法改判袁正高不承担赔偿责任。二、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）一审判决认定袁正高与肖俊海系合伙关系是错误的，应依法予以改判。袁正高与肖俊海不存在合伙关系，两人均是分别从宁赵群处承包的不同施工场地的安装燃气管道工程。张改文发生事故时并不是在袁正高承包的工地处施工，并且张改文也不是袁正高的工人。一审法院在无任何证据支持的情况下认定袁正高与肖俊海系合伙关系存在明显错误，应依法改判。(二）一审判决张改文的误工费按照电力、热力、燃气及水生产和供应业标准计算存在明显错误，应依法改判。张改文的户口性质为农村户口，其误工费计算标准应按照农、林、牧、渔业标准计算。（三）一审判决张改文的二次手术费用过高，应予以减少。 众创人力公司对袁正高上诉的答辩意见，本案是劳务合同，不需要有什么资质。 袁正高对众创人力公司上诉的答辩意见，本案涉及的施工部分属于整个燃气工程当中的一部分，属于建筑法调整的建筑活动范围，众创人力公司将工程分包给没有任何资质的个人，属于违法分包行为，其应承担赔偿责任。 张改文针对众创人力公司上诉答辩称，关于受伤的原因，其从广宗县工地摔下受伤，此有多人、多次予以证明，又有一审法院现场勘察查明，不能仅以病历记载确认事实。关于医疗费，起诉时其要求赔偿2144元。一审庭审时，宁赵群称他支付了医疗费21500元。张改文提供的所有的医疗费票据共计20754.54元。残疾补偿金按2018年的标准，10级伤残，赔偿了25762元。误工费依据电气燃力行业工资标准87534元以及误工期的鉴定标准，计算365天，共计87534元。护理费依据河北省农村居民可支配收入计算，每日64元，鉴定护理期为120日，共计7680元。营养费按每日30元，参照鉴定标准为120元，共计3600元。二次手术费其提交了峰峰矿区医院的发票81352.56元。鉴定费1600元。交通费由一审法院酌定。本案适用人身损害赔偿若干问题的解释，适用法律正确。从本案来看，各分包人没有施工资质，适用法律没有问题。一审判令张改文自担30％的责任，其有意见。张改文对袁正高的上诉答辩称，袁正高与肖俊海是什么关系，张改文不知情，其尊重一审法院判决。张改文虽然为农村户口，但是从事的是热力、燃气行业的工作，而且出事正是在燃气管道施工中，一审法院判决没错。手术费以医院的发票为准。请求驳回上诉，维持原判。 宏远工程公司答辩称，原审法院认定其公司不承担责任事实清楚，适用法律正确。请求维持其公司不承担责任的判决，希望依法公正判决。 宁赵群答辩称，其对众创人力公司和袁正高的上诉不发表意见。 杨晓陆答辩称，一审法院没有给他送过传票，不知道什么原因。其年前时候收到了判决书。其他没有意见。 刘君侠答辩称，其意见与一审时其发表的意见相同。希望维持原判。 肖俊海答辩称，其不是雇主，不应该承担责任。是刘君侠的活，其需要整改，但没有工人了。刘君侠让肖俊海帮忙介绍个人，于是，肖俊海把张改文介绍过去了。他们说的不是事实，肖俊海不应该承担责任。 张改文向一审法院起诉请求：一、依法判令被告共同向其支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等费用合计212320元；二、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：邢台中燃能源发展有限公司与中燃宏远工程建设有限公司签订建设工程施工合同，将邢台市燃气工程承包给中燃宏远工程建设有限公司。中燃宏远工程建设有限公司又与河北众创昌盛人力资源服务有限公司签订邢台中燃农村气代煤工程建设工程施工劳务分包合同，约定由河北众创昌盛人力资源服务有限公司为该工程提供劳务服务。而河北众创昌盛人力资源服务有限公司又与宁赵群施工队签订内部承包经营合同，约定由宁赵群施工队具体施工。宁赵群施工队又将广宗县村部分燃气管道安装工程分包给肖俊海和袁正高，自己保留部分工程，刘君侠是宁赵群施工队派驻在该工地的管理人员，负责该工地的日常管理。张改文跟随肖俊海在广宗县安装燃气管道期间，于2017年9月21日因宁赵群施工队承包（自己保留部分）的燃气管道部分需要改装，刘君侠联系肖俊海，让其派工人过来施工，肖俊海指示张改文前去办理，张改文在工作过程中不慎从梯子上摔下，导致右股骨骨折。张改文受伤后先后经广宗县医院、冀中能源邢台矿业集团总医院、冀中能源峰峰集团有限公司总医院治疗。 另查明，宁赵群与杨晓陆系合伙关系。袁正高与肖俊海系合伙关系。中燃宏远工程建设有限公司于2018年4月4日更名为中晨宏远建设工程有限公司。案件在审理期间，经张改文申请，广宗县人民法院对外委托鉴定，张改文鉴定为拾级伤残，误工期为365日，护理期120日，营养期120日。张改文在广宗县医院和冀中能源邢台矿业集团总医院住院期间，宁赵群支付医疗费21500元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张改文在工作时受伤致残是客观事实，肖俊海作为雇主，指示雇员张改文去宁赵群工地工作导致张改文受伤，应当承担赔偿责任，袁正高与肖俊海系合伙关系，为张改文共同雇主，也应负赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。众创人力公司经营项目为劳务分包，对安装燃气设备的施工单位负有选任责任，与其签订合同的宁赵群施工队没有相关施工资质，故众创人力公司存在过错应承担相应责任。宁赵群作为工程承包者，杨晓陆作为宁赵群的合伙人，没有相关资质，存在过错，张改文发生事故时系为宁赵群承包的工程干活，故宁赵群和杨晓陆也应承担赔偿责任。刘君侠系宁赵群施工队派驻在该工地的管理人员，只负责工地日常管理，故其不负赔偿责任。张改文在被告工地打工，架设梯子手动操作具有一定危险的工作，应预见到操作过程中存在的风险，但在事故发生时未尽到相应的注意义务，故张改文对事故发生也应负相应责任。中燃能源公司与宏远工程公司均有合法资质，也无证据证明二公司在事故中存在过错，故其二公司不承担赔偿责任。结合本案已查明的事实，认定被告承担70%的责任，张改文自担30%的责任为宜。张改文损失应按2018年河北省人身损害赔偿标准计算：医药费20754.54元；残疾赔偿金25762元；误工费87534元；护理费7680元；营养费3600元；交通费因张改文先后在多家医院治疗，产生交通费在情理之中，酌情给付800元；鉴定费1600元；二次手术费81352.56元，共计229083.1元。众创人力公司、宁赵群、杨晓陆、肖俊海、袁正高按70%责任比例连带赔偿张改文160358元。宁赵群先行支付的医疗费21500元，在执行时予以扣除。杨晓陆经合法传唤无正当理由拒不到庭，系放弃抗辩权利之行为，遂依法缺席判决。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告河北众创昌盛人力资源服务有限公司、宁赵群、杨晓陆、肖俊海、袁正高自本判决生效之日起十日内连带赔偿原告张改文医疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、二次手术费共计160358元(含已经垫付的21500元)。二、被告邢台中燃能源发展有限公司在本案中不负赔偿责任。三、被告中燃宏远工程建设有限公司在本案中不负赔偿责任。四、被告刘君侠在本案中不负赔偿责任。五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4546元，由原告张改文承担1363元，被告河北众创昌盛人力资源服务有限公司、宁赵群、杨晓陆、肖俊海、袁正高承担3183元。 本院庭审时，袁正高提供了杨晓陆书写的记账凭证两页，以证明张改文发生事故的施工场地并非袁正高所承包的施工场地。 杨晓陆质证称，这个证据是他本人写的，是当时杨晓陆给他们结账用的。 杨晓陆当庭认可该凭证是其书写，应当认定两份凭证内容是真实的，其与本案具有关联性，在本案中应予采信。 本院认为，张改文系在广宗县工地施工时受伤，此有其本人当庭陈述、2019年6月26日广宗县人民法院主持，张改文、宁赵群、刘君侠、肖俊海和袁正高参加所制作的现场勘查笔录等证据证实，应予认定。本案主合同是建设工程施工合同，宁赵群与杨晓陆、肖俊海与袁正高等人所承包的是主合同之下的部分工程，张改文系在其工地施工中受伤，众创人力公司上诉称本案所涉不属于建筑工程施工，分包的雇主不需要具备资质，在本案中众创人力公司不应当承担责任，理据不足不予支持。关于众创人力公司上诉的程序问题，本案当事人住所地、联系方式明确，依法不应该公告送达。杨晓陆在本案中所提供的地址确认书上所写的地址是内丘县东方国际小区7号4单元501，一审法院给其送达开庭传票等法律文书，所写的均是杨晓陆提供的上述地址，但邮政部门注明传票等法律文书退回的原因为家中长期无人、电话非本人等。一审法院对杨晓陆已经依法送达，但给其送达的法律文书被退回，责任不在广宗县人民法院，其没有出庭，后果应由其本人承担。张改文右侧股骨颈骨折，构成伤残十级，误工期经鉴定为365天。张改文虽为农村户籍，但事发时其从事的是燃气管道安装工程，一审法院按照2018年电力、热力、燃气及水生产和供应业平均工资标准87534元，即按照每日239.8元支持其误工费并无不可。张改文2017年9月21日受伤后即入住广宗县医院，住院12天。后张改文于2018年9月25日，入住冀中能源峰峰集团有限公司医院，行过空心钉取出、全髋关节置换术，住院16天。经鉴定，其护理期为120天。张改文持有二次住院费用票据，一审支持其二次手术费81352.56元，按照2018年农林牧渔业平均工资23384元，即每日64元支持其护理费并无不当。张改文损伤构成十级，且两次住院，鉴定部门鉴定其营养期为120日，一审按照每日30元支持营养费，并无不当。一审是按照2018年农村居民人均年可支配收入12881元的标准，支持的残疾赔偿金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，张改文定残时年龄不满60周岁，其伤残等级为十级，其残疾赔偿金应为25762元（12881元×20年×10％）。张改文先后在多家医院治疗，产生一些交通费在所难免，一审法院酌定交通费800元适当。关于袁正高是否应当承担连带责任的问题。从本案证据看，张改文应是在东常屯1号调压箱安装过程中受的伤。另外，从本案一审证据看，袁正高在东常屯施工的是2号箱。二审时，杨晓陆书写的凭证，印证了袁正高施工的是2号箱。刘君侠系宁赵群、杨晓陆的现场管理、技术人员，宁赵群、杨晓陆和刘君侠均不能证实张改文受伤于2号箱。由此，一审判令袁正高在本案中承担连带责任，事实认定错误，法律适用错误，应予纠正。一审其他判决并无不当应予维持。众创人力公司上诉理据不足不予支持。 综上所述，袁正高上诉其对张改文损失不应承担连带责任的请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下： 一、维持广宗县人民法院(2019)冀0531民初196号民事判决第二、三、四、五项，即邢台中燃能源发展有限公司在本案中不负赔偿责任；中燃宏远工程建设有限公司在本案中不负赔偿责任；刘君侠在本案中不负赔偿责任；驳回张改文其他诉讼请求。 二、河北众创昌盛人力资源服务有限公司、宁赵群、杨晓陆和肖俊海自本判决生效之日起十日内连带赔偿张改文医疗费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、二次手术费共计160358元(含已经垫付的21500元)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4546元，由张改文承担1363元，河北众创昌盛人力资源服务有限公司、宁赵群、杨晓陆、肖俊海承担3183元。二审案件受理费4546元，由河北众创昌盛人力资源服务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  郭宏平 审判员  尚好勇 审判员  张庆安 二〇二〇年六月九日 书记员  李晓敏 ——