江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1769号上诉人（原审被告）：沭阳顺之达温室工程有限公司，统一社会信用代码91321322MA1WRHBW3A，住所地江苏省沭阳县龙庙镇赵家庄河东组1号。法定代表人：胡亚东，该公司经理。委托诉讼代理人：周新权，江苏铭云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何小祥，男，1977年3月8日出生，住湖北省石首市。上诉人沭阳顺之达温室工程有限公司（以下简称顺之达公司）因与被上诉人何小祥买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初13263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顺之达公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：一审法院认定顺之达公司有发货义务进而认定顺之达公司违约有误。双方在通话录音中已经明确提及变更送货方式，一审判决未予认定有误。双方于2019年4月2日签订《大棚材料购销合同》后，双方对货款的支付时间和支付方式进一步协商，由于何小祥担心顺之达公司供货量不足，双方最终商定将交货方式改为何小祥上门提货。何小祥在2019年4月13日电话录音08:20处说“我看多久过去提货，提货的时候，我再给你打电话，行吧”可以证实双方已经将交货方式变更为何小祥上门提货，故顺之达公司在合同履行过程中，没有发货义务，顺之达公司没有违约行为。2.一审法院认定双倍返还定金没有事实及法律依据。根据双方合同约定及口头约定，顺之达公司已经按照合同要求完成货物加工工作，经多次催告，何小祥无故拒绝上门提货，最终致使合同没有继续履行，是何小祥不上门提货的行为构成违约，何小祥应当承担由此产生的一切法律后果。被上诉人何小祥发表书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，顺之达公司的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。其主要的答辩意见为：双方签订的合同中明确约定“货到交货地，以大棚做好为验收”，据此，交货地为湖北省石首市。后顺之达公司要求迟延供货，在2019年4月13日双方的通话中，何小祥仍要求顺之达公司按照合同供货并派技术人员安装，虽然何小祥提到“提货”，也称要和其他两名股东商量，提前沟通，说明双方对“提货”并没有达成一致意见。何小祥在之后的通信记录中也要求顺之达公司按照合同约定方式送货，说明双方并未变更交货方式。何小祥向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《大棚材料购销合同》；2.判令顺之达公司返还何小祥双倍定金83174.4元。一审法院经审理查明事实如下：2019年4月2日，顺之达公司与何小祥签订《大棚材料购销合同》，约定何小祥向顺之达公司购买建造大棚相关材料。合同第三条约定：“1.货款总价：138624元，……2.合同签订后甲方（何小祥）付定金41587.2元，……，收到定金后合同生效。3.乙方（顺之达公司）收到定金后，开始生产指定产品，收到定金10个工作日发货。……”合同第四条第3款约定：“甲方在工程完工验收合格后付工程尾款，如有拖欠则按货物总价的50%赔偿。”同日，何小祥通过案外人熊军华向顺之达公司支付了定金41587.2元。在双方工作人员的微信聊天记录中，顺之达公司于2019年4月9日提出将供货期延迟5天、4月11日提出将供货期延迟2天、4月15日提出将供货期延迟3天、4月17日提出将供货期再延迟3天、4月23日提出将供货期再延迟3天，何小祥均未予同意，要求按照合同约定履行。一审法院认为，双方之间的买卖合同关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。顺之达公司对收取何小祥41587.2元定金予以认可，一审法院予以认定。本案争议焦点为顺之达公司是否存在违约行为。顺之达公司辩称双方在2019年4月13日的通话中将合同的约定的交货方式变更为何小祥上门提货，何小祥对此予以否认。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定“当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”本案中，双方在签订的书面合同中明确约定了交货方式为顺之达公司“收到定金10个工作日发货”，而在双方2019年4月13日的通话中，双方均未明确提及“变更交货方式”，且双方在通话中也未就合同内容达成一致意见，应推定为双方未变更合同内容。因此，一审法院对顺之达公司关于双方变更了交货方式的辩解不予采纳。根据双方合同约定，顺之达公司应当在收取定金后10个工作日（即2019年4月16日）前发货，但顺之达公司在双方微信聊天中不断要求延迟供货期，且直到何小祥向湖北省石首市人民法院起诉之日起仍然没有发货，已经构成违约。因顺之达公司迟延履行合同义务导致合同目的不能实现，何小祥要求解除双方签订的《大棚材料购销合同》的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于定金。《中华人民共和国担保法》规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”本案中，双方签订的购销合同约定货款总价为138624元，双方约定的定金最高不得超过27724.8元，而何小祥向顺之达公司交付的定金为41587.2元，超过了法律规定的定金标准，超过部分无效，应当视为预付款。因顺之达公司违约不履行合同义务，应当双倍返还定金共55449.6元。双方签订的合同已经解除，对何小祥预付的货款13862.4元应当予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。二审另查明，2019年4月13日，何小祥在与顺之达法定代表人胡亚东的通话录音中称“……我们先就谈到这，谈到这以后，我在和其他两个股东，我们商量一下，我跟他们说过以后，我看多久过去提货，提货的时候，我再给你打电话……”顺之达公司据此主张双方对合同约定的交货方式已经变更。2019年4月15日，胡亚东（以下简称胡）与何小祥（以下简称何）的通信记录显示：胡：“你好何老板，我们当时的供货期，延迟两天，你也没有做出回应，现在我方通知你方供货期延迟3天，望谅解”。何：“我想知道原因”。胡：“你方没通知我方”。何：“我方有什么需要通知你的”。胡：“材料都准备好了，你也没让我方准备下面事宜”。何：“你按合同办事就行了”。胡：“都在照合同上的”。何：“那你就应该按时发货”。后何小祥在通信记录中多次要求顺之达公司按照合同约定履行。本案二审中的争议焦点是：双方对送货方式有无变更，涉案合同的未能履行的违约方如何确定。本院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，顺之达公司主张因何小祥在与顺之达公司法定代表人胡亚东的通话中提及“我看多久过去提货”说明双方的送货方式已经变更为何小祥提货，后因何小祥未提货，故违约方为何小祥。本院认为，双方签订的购销合同中明确约定顺之达公司应当在收到定金10个工作日内发货，在何小祥与胡亚东发生上述通话前，顺之达公司已经向何小祥提出将迟延交货，何小祥虽在此次通话中提及“提货”，但其同时也称将与其他两名股东商量，双方并未确定将交货方式变更，且何小祥在其后的通话录音中多次强调要求顺之达公司按照合同履行，顺之达公司仅凭何小祥在单次通话中的“提货”字眼主张变更书面约定的送货方式依据不足，本院难以采信。顺之达公司在合同约定的时间内未能及时向何小祥送货，导致何小祥的合同目的无法实现，一审判决确定顺之达公司构成违约并无不当，本院依法予以确认。综上所述，上诉人顺之达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1879元，由上诉人沭阳顺之达温室工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏良军审判员  吴振环审判员  王冬冬二〇二〇年六月十六日书记员  苏 淼