安徽省亳州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖16刑终70号原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。上诉人（原审被告人）管保平，男，汉族，1971年2月10日出生于安徽省亳州市，小学文化，务工人员，户籍地亳州市谯城区，住亳州市谯城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月13被抓获，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。辩护人王文光，安徽和协律师事务所律师。亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人管保平犯诈骗罪一案，于2019年12月21日作出（2019）皖1602刑初835号刑事判决。管保平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取安徽省亳州市人民检察院及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判依据相关书证、证人证言及被告人供述认定：2013年至2015年期间，亳州市谯城区花戏楼办事处郑店子行政村因亳州市魔幻动漫大世界项目被征迁。2014年2月份，郑店子行政村王花园村民被征迁户被告人管保平违规使用优惠的人口政策，虚构其妹妹管某1一家四口在王花园村境内建有房屋，用自己原有的71.19平方米房屋与征迁组签订一份房屋征迁安置补偿协议，欲减少向政府缴纳房屋差价款169825.25元，以在亳州市谯城区6号还原小区套取120平方米的还原房屋。管保平在与征迁工作组洽淡征收安置补偿时，向征迁工作组组长葛某（另案处理）虚构价值人民币38382元的房屋附属物上报漏登，使管保平非法获得补漏货币人民币38382元。原判据此认为，被告人管保平以虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取国家财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，以诈骗罪判处被告人管保平有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人管保平退赔给国家造成的损失共计人民币二十万零八千二百零七点二五元。管保平上诉提出：其被公安机关传唤到案接受询问，后如实供述自己的犯罪事实，系自首；其尚未取得安置房屋，无证据证明其利用人口政策实施诈骗，该起169825.25元不应计入诈骗数额；涉案征收房屋附属物金额应为22683元，但该项补偿及补偿数额均非其能决定，该项金额亦不应认定为犯罪数额。其辩护人提出基本与之的辩护意见。经审理查明，认定上诉人管保平犯诈骗罪的事实，一审法院在判决书中已列举业经庭审举证、质证的相关证据予以证明。本院审理期间，控辩双方均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。针对上诉人所提上诉理由、亳州市人民检察院及辩护人相关意见，结合在案证据，本院综合评判如下：对管保平所提其被公安机关传唤到案接受询问，后如实供述自己的犯罪事实，系自首的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，管保平在监委谈话期间被侦查机关带至亳州市谯城区刑警大队接受询问，管保平缺乏投案的主动性和自愿性，管保平的行为依法不构成自首，故对亳州市人民检察院认为管保平不构成自首的意见予以支持，对管保平此节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。对管保平所提其尚未取得安置房屋，无证据证明其利用人口政策实施诈骗，该起169825.25元不应计入诈骗数额的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，卷中管保平签署的亳州市魔幻动漫大世界项目集体土地房屋征收安置补偿协议书中明确标明土地、房屋征收安置方案，且管保平供述及证人王彩霞、管某1、管某2、葛某等人的证言均证实，管保平主观上明知政府征收安置政策且其妹妹管某1及家人不符合房屋征收条件，但其仍提供虚假证明、隐瞒管某1一家不享有人口政策的真相，与征迁组在其原有71.19平方米房屋基础上签订还原120平方米的房屋征迁安置协议，按照该协议管保平可少找补政府差价款169825.25元，管保平的该起行为符合诈骗罪的构成要件，该起金额应计入诈骗数额，故对亳州市人民检察院相关意见予以支持，对管保平此节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。但截至案发前，涉案房屋虽已经进行选房，但因纪委介入，仍未对涉案房屋进行差价找补、结算，管保平等人亦未实际获得该处安置房产，管保平该起犯罪系诈骗未遂，原判认定该起为既遂不当，本院依法予以纠正。对管保平所提涉案征收房屋附属物金额应为22683元，但该项补偿及补偿数额均非其能决定，该项金额亦不应认定为犯罪数额的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，卷内编号为2-136的补漏认定单、管保平供述及其家人、邻居证言证实，管保平虚构围墙、隔热层共19065元，重复上报水泥地面、地砖、下水道及果树共19317元，管保平以非法占有为目的，虚报及重复上报地上附属物共计38382元，且已实际领取该附属物补漏款，管保平的该起行为亦符合诈骗罪的构成要件，且系犯罪既遂，故对亳州市人民检察院相关意见予以支持，对管保平此节上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人管保平以非法占有为目的，在房屋拆迁过程中虚构事实、隐瞒真相,以减少向政府缴纳房屋差价款及多领取附属物补漏款的方式骗取国家财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。管保平利用人口政策实施诈骗犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。管保平到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。管保平的既遂数额38382元达到数额较大的量刑幅度，未遂数额169825.25元达到数额巨大的量刑幅度，故以诈骗罪未遂处罚，既遂部分作为量刑情节考虑。原判对管保平该起犯罪形态认定不当致量刑嫌重及责令管保平退赔数额不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602刑初835号刑事判决；二、上诉人管保平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日起至2022年7月12日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）三、责令上诉人管保平退赔给国家造成的损失共计人民币三万八千零三百八十二元。本判决为终审判决。审判长  赵长坤审判员  何宏民审判员  宁少美二〇二〇年六月二十九日书记员  张华东附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。