江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣08民终1011号上诉人（原审原告）：谢小民，男，1972年4月14日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：谢年华，江西金秋实律师事务所。被上诉人（原审被告）：王永贵，男，1976年12月4日出生，汉族，住遂川县，现于遂川县龙泉1号小区开设“新芙蓉美食城”。上诉人谢小民因与被上诉人王永贵建设工程施工合同纠纷一案，不服遂川县人民法院（2019）赣0827民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人谢小民及其委托诉讼代理人谢年华、被上诉人王永贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢小民上诉请求：1、依法判决撤销遂川县人民法院(2019)赣0827民初127号判决书；2、依法改判由被上诉人支付上诉人工程价款55000元，支付第二期工程修复费用124794.4元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决程序违法。上诉人就本案向一审法院起诉，一审法院于2019年1月9日立案受理，于2019年12月24日才作出判决，已超过了法定的审理期限，属于程序违法。二、认定事实不清上诉人在一审中要求被上诉人支付工程款187000元，该费用包括未支付的工程款及第二期工程的修复费用，其中未支付的工程款尚欠55000余元，具体的数额因被上诉人拒绝进行实地测量而无法计算，在诉讼中上诉人认为尚余3万元是暂估的，具体的以实地测量面积计算的工程款为准，而一审法院没有到实地测量就认定被上诉人尚欠上诉人工程款3万元明显错误。一审判决认定上诉人应承担50％的责任实属错误，上诉人在本案中没有过错不应承担第二期修复工程的修复费用，全部过错在于被上诉方。1、被上诉人在将位于“龙泉1号”A栋的一层商铺隔成二层的夹层楼板新建工程发包给上诉人施工时，明知上诉人没有施工资质但为了降低施工成本而将该工程发包给没有施工资质的上诉人施工，被上诉人在本案中受益最大，属于选任错误。2、被上诉人在将该工程发包给上诉人施工时，未能按照法律之有关规定到原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案未取得城市规划行政主管部门的批准，也没有向上诉人提供施工图纸，属于违法施工且提供的设计有缺陷。3、上诉人在承接了被上诉人的施工后要求在施工时多增加构造柱，以增加新建楼板的受力面积，为此上诉人画了增加构造柱的施工草图给被上诉人参考，还带了被上诉人等人到隔壁在同样情况下增加构造柱施工后的“富盈大酒店”参观，但上诉人却以立柱少餐厅可以更好的增加摆桌数量充分利用楼层的使用空间为由拒绝按照上诉人的建议施工，减少了构造柱的数量，在施工时，被上诉人还请了工程监理梁九生在现场进行工程监理，梁九生也要求被上诉人增加构造柱，被上诉人仍不同意增加构造柱。不但如此，被上诉人为了增加利用空间还将房屋原有的一个60cm×60cm的承重柱拆除，被上诉人为了能够尽早的开业，在夹层工程施工完毕后模板尚未拆除的情况下，就请人在夹层楼板上砌墙修建餐厅包间，由于施工时间不久，浇筑的水泥夹层楼板尚未硬化，承重能力显著下降，加大了夹层楼板的承受能力，导致了夹层楼板的开裂。上诉人修建的夹层楼板完全是按照被上诉人的指示施工，施工期间被上诉人请了工程监理在现场监工，在监理也提出要多增加构造柱被上诉人不同意的情况下，上诉人按照被上诉人的指示施工，工程监理在上诉人的模板安装、钢筋布筋绑扎、楼板的浇筑等工程分步验收后才继续下一项施工完成，后来被上诉人提供的修复施工图纸和上诉人刚施工时要求增加构造柱的意见基本一致，上诉人对于夹层楼板开裂所造成的损失没有过错，过错完全在于被上诉人。综上所述，上诉人在本案中的施工完全是按照被上诉人的指示施工，没有任何过错，依法不应承担本案的过错责任，恳请二审法院在查清事实的情况下依法改判。王永贵辩称，上诉人谢小民上诉所称理由都是虚假的，与事实不符。一审法院没有违反程序，都是上诉人自己所说的，现在受害的是我、有损失的也是我。工程款从未有进行过具体核算，不管是一审判决的3万元还是二审上诉所称的5.5万元，我都不认可。请求驳回上诉人的上诉请求。谢小民向一审法院起诉请求：依法判令被告1、支付工程款187000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告王永贵因经营美食城之需，欲将位于龙泉1号A栋第二层的商铺进行隔层变为两层，遂于2018年1月24日与原告谢小民签订《商铺夹层施工合同》，约定由原告谢小民进行楼板混泥土浇筑工程施工，承包方式为包工包料，单价为260元/㎡，具体面积按楼面面积计算。合同还对结算办法、支付方式、施工质量、安全等做了约定。被告未向原告提供设计施工图纸，要求原告按原告已有的施工经验进行施工。楼面浇筑完成后不久，楼面出现裂纹。原、被告商量后由被告提供一份施工图纸，由原告在原工程基础上进行第二期修复工程施工，增加浇筑楼面10厘米厚度及浇筑承重柱。工程完工后被告对商铺进行了装修并开始美食城营业至今。后双方因工程价款支付未达成一致意见，遂成讼。庭审中，原、被告确认《商铺夹层施工合同》中所涉工程尚未支付工程款为3万元。本院依原告申请委托江西鹭洲工程造价咨询有限公司对第二期修复工程的工程造价进行鉴定，鉴定结论为：第二期修复工程的工程造价金额124794.4元。以上事实有原告提供的身份证、商铺夹层施工合同、施工图纸、照片、建筑工程造价司法鉴定意见书、证人证言及当事人的陈述等证据证实，本院予以确认。一审法院认为：原告为被告进行商铺夹层施工，工程内容为在第二层商铺以混泥土浇筑方式间隔成二层独立空间，施工行为属于我国建筑法规定的建筑活动，双方成立建设工程施工合同关系。因原告无相应施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同无效。本案的争议焦点为工程价款的结算。本院认为，本案工程价款分为两部分：第一部分为《商铺夹层施工合同》约定的工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告按约进行施工，工程出现裂纹后对工程进行了修复，虽然工程未经竣工验收，但被告擅自使用案涉建筑物，视为被告已对工程验收，同时被告答辩要求按合同进行判决。因此，被告应参照合同约定支付工程价款给原告，经双方确认未付工程价款为3万元，本院予以确认；第二部分为出现裂纹后产生的第二期修复费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；…”同时，第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；…承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”本案中，导致工程产生质量缺陷的主要客观原因是无建筑物原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出的设计方案。被告未向原告提供规范的设计施工图纸，仅要求原告以其施工经验进行施工，造成工程质量缺陷，应承担过错责任；原告不具备相应施工资质，在被告无规范设计施工图纸的情况下仅凭施工经验进行施工，造成工程质量缺陷，也应承担过错责任。综合双方的过错，本院认定双方各负50%的责任。第二期修复工程实际由原告进行修复，因此，被告应向原告支付第二期修复工程价款的50%即62397.2元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条第（一）项、第十二条、第十三条、第十四条的规定，判决：一、被告王永贵于本判决生效后15日内支付给原告谢小民工程价款30000元。二、被告王永贵于本判决生效后15日内支付给原告谢小民第二期修复工程费用62397.2元。三、驳回原告谢小民的其他诉讼请求。案件受理费4040元，由被告负担2110元，原告负担1930元，原告已预交；鉴定费8000元，由原、被告各负担4000元，原告已预交。前述二项限被告在判决生效之日起十五日内径行给付原告。二审中，双方均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，上诉人谢小民与被上诉人王永贵签订的商铺夹层施工合同，因上诉人谢小民无相应施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该合同无效。关于本案一审程序是否合法的问题。经审查，在本案审理过程中，因涉及工程款的核算举证问题，上诉人谢小民曾申请法院对夹层工程量进行司法鉴定，因鉴定费用较高未果，后又申请对修复工程造价进行了司法鉴定，尽管鉴定期间属扣除审限期间，但一审法院在组织双方调解期间用时过长，程序上存在不严谨情形，以致本案未及时审结，对依法保护当事人的合法权益造成影响。关于第一部分《商铺夹层施工合同》约定的工程价款问题。上诉人谢小民称，商品夹层的工程价款尚拖欠5.5万元未予支付。被上诉人王永贵辩称，该工程价款因双方最终未予核算，故没有支付。但该部分建设工程已经竣工，并已经使用，上诉人谢小民请求参照合同约定支付拖欠的商铺夹层工程价款的，应予支持。至于该项工程拖欠价款的具体金额，上诉人谢小民未举证予以证明，且在本案一审中，其自认未付该部分工程价款为3万元，被上诉人王永贵也不予否认。因此，一审判决认定，被上诉人王永贵拖欠上诉人商铺夹层工程价款3万元并无不当。上诉人谢小民上诉主张被上诉人王永贵尚欠5.5万元夹层工程施工价款，证据不足，本院不予支持。关于第二部分商铺夹层施工出现裂纹后产生的修复费用承担问题。上诉人谢小民按约进行施工，工程出现裂纹后对工程进行了修复，该部分修复费用经委托江西鹭洲工程造价咨询有限公司对该修复工程造价进行了鉴定，工程造价金额为124794.4元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；…”同时，第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；…承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”本案中，导致工程产生质量缺陷的原因是被上诉人王永贵未提供建筑物原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出的设计方案及施工图，仅口头要求上诉人谢小民以其施工经验进行施工，造成工程质量缺陷，应承担过错责任；上诉人谢小民作为商铺夹层施工合同的具体施工人，其不具备相应施工资质，在被上诉人王永贵未提供规范设计施工图纸的情况下仅凭施工经验进行施工，造成工程质量缺陷，也应承担过错责任。一审法院综合双方的过错，认定合同双方各负50%的责任，符合本案的实际情况，确定被上诉人王永贵应向上诉人谢小民支付修复工程价款的50%即62397.2元，并无不当。综上所述，上诉人谢小民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽在程序上存在瑕疵，但适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1985元，由上诉人谢小民负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年六月十九日书记员  郭芷伊