湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终981号上诉人（原审被告）怀化同鑫房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区阳塘科技物流产业区，统一社会信用代码9143120066169277XL。法定代表人王纹燕。委托代理人沙忠伟，男，汉族，1968年8月27日，户籍湖南省怀化市鹤城区，现住怀化市，系公司员工。被上诉人（原审原告）彭绍飞，男，汉族，1988年6月9日出生，户籍地湖南省邵东县，现住怀化市鹤城区。上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司（以下简称同鑫房地产公司）因与被上诉人彭绍飞商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。同鑫房地产公司上诉请求为：1、请求撤销原判，依法改判。2、上诉受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人诉称支付了9万元购房诚意金但并未提交相关的银行转账凭证，依据不足，原审对此认定事实错误。二、原判决书未充分考虑资金占用情况及诚意金可以退还等因素，认定被上诉人的损失过高，请求二审法院依法予以调整。被上诉人辩称，一审判决公正，请求二审予以维持。被上诉人向一审法院起诉请求：一、请求解除原、被告双方分别于2016年6月30日、7月1日签订的《毕加索花园定购协议书》；二、判令被告退还原告预交的房款人民币60000元，赔偿原告房屋差额损失522720元；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月14日，案外人杨芳与被告签订《毕加索花园认购协议书》,约定：杨芳认购被告开发的毕加索花园5栋2单元507室(面积53.17平方米)，单价4470元/平方米，总价237669元。协议签订后，杨芳向被告支付购房认购款3万元。2016年3月17日，案外人周小玲与被告签订《毕加索花园认购协议书》，约定：周小玲认购被告开发的毕加索花园6栋二单元8层804(面积100.45平方米)，单价4560元/平方米，总价458052元。协议签订后，周小玲向被告交纳购房认购款6万元。2018年5月9日，被告经与案外人杨芳、周小玲协商，同意解除认购协议，分别签署了《怀化毕加索花园项目解除房屋认购协议书》。同意以转账方式一次性退还杨芳购房诚意金3万元，退还周小玲购房诚意金6万元。同日，原告与被告签订了两份《毕加索花园定购协议书》。第一份定购协议书约定：原告认购被告开发的毕加索花园5栋2单元507号房，建筑面积53.17平方米（最终面积以房产局实测为准），每平方米4470元，总价237669元，原告向被告支付定金3万元；第二份定购协议书约定：原告认购被告开发的毕加索花园6栋2单元804号房，建筑面积100.45平方米（最终面积以房产局实测为准），每平方米4560元，总价458052元，原告向被告支付定金6万元。原告与被告签订的两份《毕加索花园定购协议书》均约定:“三、乙方采取的付款方式为:1、一次性付款:乙方须在甲方通知签定网签合同10日内，一次性付清余款。2、银行按揭:(1)乙方在签定本协议书时已充分了解个人办理按揭应具备的条件:(2)乙方须在甲方通知签定网签合同10日内，交付应付首付余款由乙方向银行办理个人银行按揭手续:(3)按揭具体手续按银行有关规定办理。....五、非因甲方原因，乙方在本协议中约定的期限内未交纳相应的购房款及相关费用，且未按期前来办理网签合同的，则视为乙方不履行本协议并放弃该物业的认购权，甲方有权将乙方原定购的物业转售他人，乙方无权干涉，造成的损失由乙方自行负责。《协议书》第六条还约定:“本协议为网签的原始凭据，网签合同单价及优惠参照此协议”。两份《毕加索花园定购协议书》签订后，原告代被告支付了应退还给杨芳和周小玲的3万元和6万元，被告向原告出具了两份收据，分别注明此诚意金是彭绍飞代同鑫公司退回原购房人杨芳、周小玲的。另查明，毕加索花园现更名为顺天学府花园，2019年被告取得案涉房屋的商品房预售许可证后，通知原告签订《商品房销售合同》，要求原告按现行市场价5800元/平方米签订合同。原告认为应按《毕加索花园定购协议书》约定的价格执行，双方协商未果。2019年12月19日，原告用邮寄方式给被告送达《催告函》，函请被告履行相关义务。但被告置之不理，拒绝按定购协议书约定价格签订《商品房买卖合同》。再查明，原告于2018年4月20日至7月20日担任被告同鑫公司的法定代表人。被告同鑫公司于2019年8月将原告所购毕加索花园（现更名为顺天学府花园）5栋507号住房以35万元的价格出售给了案外人张某,网签合同面积为52.04平方米，原告所购住房比订购该住房时的总价格上涨112331元（35万元-237669元）。原告所购毕加索花园（现更名为顺天学府花园）6栋804号住房预售登记建筑面积为98.24平方米，现已被司法机关查封。一审法院认为，本案的案由应为“商品房预约合同纠纷”。双方当事人签订的《毕加索花园定购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且明确约定需要重新签订商品房买卖合同，故该订购协议书属于商品房预约合同。双方当事人签订的《毕加索花园定购协议书》系合法有效协议，非经当事人协商一致不得更改。虽然原告与被告同鑫公司签订两份《毕加索花园定购协议书》时系被告公司的法定代表人，但本案原、被告签订的两份《毕加索花园定购协议书》在2018年7月16日原告与被告公司及其四个股东等人签订解除合同协议时，已经被告公司及其四个股东追认，故对被告辩称原告在签订定购协议书时身份特殊，且定购协议书未经股东认可而无效的抗辩主张，本院不予采纳。同鑫公司已于2019年4月取得案涉商品房的预售许可证，双方应当按照《毕加索花园定购协议书》约定的价格签订商品房预售合同，同鑫公司要求提高价格，并拒绝按照约定价格与原告签订商品房预售合同，且将原告所购5栋507号商品房出售给了他人，其行为违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则，并构成违约，原告订立合同的目的不能实现；原告所购的6栋804号住房现已被司法机关查封，原告订立合同的目的亦不能实现，原告有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定解除合同。原告要求解除上述两份定购协议,其理由成立，本院予以支持。关于原告要求赔偿房屋差额损失195274元。本院认为，在违约责任中，承担责任的一方应当给对方造成的损失进行赔偿。原告与同鑫公司签订定购协议后，有理由相信同鑫公司会按约定履行订立商品房预售合同的义务，同鑫公司违约使原告丧失了按照约定价格与其他人签订购房合同的机会，造成原告的可信赖利益损失，因此同鑫公司因违约给原告造成的损失，应当根据订立协议书时商品房的市场行情和现行商品房价格，综合考量商品房价格变动过程及原告已付购房金的数额确定。经依法计算如下：1、其中5栋507号房购房价格上涨数额为112331元；2、6栋804号房价格上涨数额为（5800-4560）×98.24=121817.60元（原告主张的房屋现市场单价5800元比5栋507号房现实际售价低，故本院按其主张的市场单价5800元计算）；两套共计上涨234148.6元，本院酌定同鑫公司赔偿60%，即140489.16元，对超出该金额的部分不予支持。虽然，原告与被告签订的两份定房协议书中均约定原告定房所交款项为定金，但根据法律规定，原告只能在定金与违约损失之间进行选择，不能同时主张，故本院对原告要求被告双倍退还购房定金的诉讼请求，本院仅支持退还原告购买两套房屋所交定金本金共计9万元，其余部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告彭绍飞与被告怀化同鑫房地产开发有限公司于2018年5月9日签订的两份《毕加索花园定购协议书》；二、被告怀化同鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告彭绍飞购房认购定金9万元，并赔偿原告彭绍飞购房差价损失140489.16元及诉讼财产保全费损失2420元，合计232909.16元；三、驳回原告彭绍飞的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6930元，减半收取3465元，由原告彭绍飞负担1068元，由被告怀化同鑫房地产开发有限公司负担2397元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。原审对证据的采信和对事实的认定正确，本院予以确认。本院认为，本案为“商品房预约合同纠纷”。因上诉人不能履行该合同或履行该合同有瑕疵，被上诉人一审请求解除合同，符合法律规定。上诉人提出一审判决上诉人赔偿损失是错误的理由，经查，上诉人违反商品房预约合同之后，责任如何承担，损失如何计算是二审审理的焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”该条款明确规定，对方可得利益损失不得超过违反合同一方（违约方）订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就本案而言，上诉人2015年签订预约合同时不可能预见到2019年签订正式合同时的房价。因此，本案被上诉人的可得利益损失，不能依据签订正式合同时的房屋差价计算。针对商品房预约合同，《中华人民共和国合同法》是普通法，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是特别法。该特别法对商品房买卖合同双方因违约造成的损失如何赔偿有明确的规定和计算标准。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”就本案而言，上诉人给被上诉人开具的收据虽写明是诚意金，但协议书的名称明确写明是“定购”，结合该小区其他业主的收据以及协议均明确写明是“定金”的事实，故该诚意金应认定为定金。因此，本案应当适用定金法则。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”，《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分，人民法院不予支持。”。本案中，上诉人与被上诉人签订毕加索花园定购协议书后，共交付定金9万元，该定金总额没有超过主合同标的额20%，应当适用定金法则双倍返还。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、九条的规定，即便是本约合同，出卖人一房二卖，恶意违约，出卖人承担的责任也不超过已付购房款一倍的赔偿责任。原审判决认定被上诉人的损失为140489.16元缺乏法律依据，应予以纠正。综上所述，原判决认定事实清楚，处理不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初964号民事判决第一项；一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初964号民事判决第二、三项；三、上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人彭绍飞9万元，并赔偿被上诉人彭绍飞损失9万元，合计18万元；四、驳回彭绍飞的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6930元，减半收取3465元，诉讼财产保全费损失2420元，合计5885元，由彭绍飞负担3000元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担2885元；二审案件受理费4794元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年六月十日书记员  戴蚁玲