河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5290号上诉人(原审原告)：丁敬芝。委托诉讼代理人：孙中奎，河南豫银律师事务所律师。上诉人(原审被告)：刘和。委托诉讼代理人：张松峰，河南金杞律师事务所律师。上诉人丁敬芝因与上诉人刘和医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初14883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁敬芝及其代理人孙中奎、上诉人刘和的委托诉讼代理人张松峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁敬芝上诉请求：撤销郑州市二七区人民法院作出的（2019）豫0103民初14883号民事判决中对误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伙补费、后续治疗费、交通费的判决部分（不服金额为20万元）,依法改判或发回重审；本案一审、二审诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人刘和承担。事实和理由：1、上诉人对一审法院认定的误工费不服。一审法院酌定误工期间为60天,但上诉人因医疗损害奔波多年,目前仍未治疗完毕,无法正常工作,一审法院认定误工期间过短，应按上诉人一审诉讼请求的365天认定为宜。2、上诉人对一审法院认定的护理费不服。一审法院酌定护理期间为10天,但上诉人在多次治疗期间，辗转河南、浙江、天津等地医院,进行了长期治疗,一审法院认定护理期间过短,与事实不符。3、上诉人对一审法院认定的残疾赔偿金不服。一审法院判定的残疾赔偿金为63748.38元,但上诉人的伤残情况已经过司法鉴定,构成十级伤残,一审法院判定残疾赔偿金为63748.38元。上诉人在伤残鉴定作出以后不服,请求二次鉴定,一审法院未予支持,上诉人认为鉴定的伤残等级过低,无法达到上诉人实际损失,与当事人的实际伤情不符,显然过低。4、上诉人对一审法院认定的精神损害抚慰金不服。一审法院酌定精神损害抚慰金为5000元。请求贵院综合考虑上诉人因此次医疗事故,导致长期无法正常工作、生活,还需要辗转河南、浙江等地医院进行治疗,致使上诉人遭受了严重的身心伤害(至今无法正常进食)与经济损失,请求二审法院对此进行公正的裁判,增加精神抚慰金的金额。5、上诉人对一审法院未认定伙补费不服。上诉人一审诉讼请求伙补费赔偿，为50元/天×90天=4500元。依据相关法律规定,被上诉人应当承担伙补费用,但一审法院对此未加认定,应按上诉人一审诉讼请求的4500元进行认定。6、上诉人对一审法院未认定后续治疗费不服。上诉人因此次医疗事故,长期就医，目前仍未恢复正常,仍需后续治疗,故上诉人一审诉讼请求后续治疗费为30000元。依据相关法律规定,被上诉人应当承担后续治疗费用,但一审法院对此未加认定,应按上诉人一审诉讼请求的30000元进行认定。7、上诉人对一审法院认定的交通费不服。一审法院酌定交通费1500元,但上诉人在多次治疗期间，辗转多地,仅留存的交通费用已达1701元，未统计的费用更多，但一审法院仅酌定交通费用为1500元过低,应按上诉人一审诉讼请求的1800元进行认定。刘和上诉请求：撤销(2019)豫0103民初14883号民事判决书，查清事实后改判上诉人不承担责任或将此案发回重审；上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审原告丁敬芝隐瞒案件事实真相,故意不提供原被告之间签订的协议书(即双方之间纠纷已经解决),导致一审法院认定事实不清,判决错误。2、一审法院漏列当事人(××)错误,当事人应当将共同××（鹿邑县人民医院、浙江省人民医院朝晖院区门诊、浙江大学医学院附属口腔医院、天津市天津医院等）列为共同被告人。3、一审法院程序违法,未将实际经营人（杜亚波）列为被告错误,违反民事诉讼法解释第五十九条的法律规定。丁敬芝向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告医疗费、护理费、误工费、营养费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、后期治疗费等共计370000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月20日，原告为矫正牙齿到被告刘和开办的郑州市二七区刘和口腔诊所诊治。该诊所人员杜亚波为原告进行了拔牙及牙齿矫正等治疗，后直至2017年1月17日均在该诊所复诊。2017年7月22日，原告因咬合不适到鹿邑县人民医院就医，经诊断为1、牙列不齐，Ⅲ类矫正；2、颞下颌关节功能紊乱。给予进一步矫正，采用修复方式修复。2018年3月12日，原告又到鹿邑县人民医院就诊。2018年12月11日，原告又因咬合不适至浙江省人民医院朝晖院区门诊治疗，诊断为牙列不齐，给予原正畸治疗处治疗。2019年3月12日，原告又因正畸后期出现双侧咬肌酸痛至浙江大学医学院附属口腔医院治疗，花费医疗费300元。2019年10月30日，原告又因开口受限、开口痛至天津市天津医院治疗，花费医疗费1664.34元。2020年1月13日、1月22日，原告又至鹿邑县人民医院治疗，经诊断为颞颌关节炎，治疗花费医疗费4417.84元。以上共计医疗费6367.18元。后原、被告对损失赔偿事宜协商未果，原告诉至原审法院。原审法院在审理过程中，原告申请对其伤残等级及损害责任过错进行司法鉴定，原审法院依法委托天津明正司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2019年12月30日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘和口腔诊所对丁敬芝的诊疗行为存在过错，医方过错与其颞颌关节关系紊乱的损害后果之间存在主要因果关系；2、丁敬芝颞颌关节关系紊乱致张口受限程度构成十级伤残。原告支付鉴定费用16500元。另查明，1、原告丁敬芝之父丁明玉出生于1951年7月29日，丁敬芝之母李秀英出生于1951年5月1日，丁敬芝兄弟姐妹共五人；2、原告丁敬芝抚养一女王保存，其2019年为14岁；3、郑州市二七区刘和口腔诊所经营者为刘和，该诊所于2018年6月26日注销。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案原告到被告处就诊，经原审法院依法委托天津明正司法鉴定中心对被告的诊疗过程是否存在过错进行司法鉴定，该鉴定所出具的鉴定意见书认为，刘和口腔诊所对丁敬芝的诊疗行为存在过错，医方过错与原告颞颌关节关系紊乱的损害后果之间存在主要因果关系。原审法院根据上述鉴定意见书及本案的实际情况，认定被告刘和对丁敬芝的损害承担80％的民事赔偿责任。关于原告的损失计算如下：医疗费为6367.18元；伤残赔偿金63748.38元；营养费，20元／天×60天＝1200元；误工费按河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算，结合原告就诊情况酌定60天，为108.2元／天×70天＝6492元；护理费按河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算，结合原告实际情况酌定10天，为108.2元／天×10天＝1082元；交通费，原审法院根据原告伤情及就诊情况，酌情支持1500元；鉴定费16500元；被扶养人生活费，原告之女王保存计算4年，其母李秀英计算12年，其父丁明玉计算12年，按人均生活消费支出20989.15元／年计算，共计15112.19元；以上各项总计112001.75元，被告刘和承担80％，为89601.4元。因被告的医疗过错给原告造成了精神伤害，故精神损害抚慰金原审法院酌定为5000元，由被告刘和负担。原告主张的后续治疗费未提供证据，原审法院不予支持，原告可待治疗后另行主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘和于判决生效之日起十日内赔偿原告丁敬芝医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计94601.4元；二、驳回原告丁敬芝其他诉讼请求。案件受理费6850元，由原告丁敬芝负担5080元，被告刘和负担1770元。本院二审中，丁敬芝提供2020年4月30日其在鹿邑县人民医院再次就诊治疗产生的费用1029.6元和交通费、住宿费1431元费用的门诊病历和票据。刘和质证认为该部分费用系本案一、二审后新增加的费用，不予认可。刘和提供三组证据。一、2017年7月20日丁敬芝与杜亚波签订协议原件一份，证明丁敬芝已经与刘和口腔门诊达成了一致意见，一次性协议补偿4000元，该协议签订后牙齿再有任何问题刘和口腔和杜玉波医生不再负责。二、2020年5月5日刘和出具情况说明一份，证明刘和口腔诊所从2014年5月以后一直由杜亚波经营，实际经营人是杜亚波，杜亚波应当为本案的共同被告。三、光盘一份。证明刘和诊所完全按照医疗规程给病人治疗，不存在医疗过错。丁敬芝质证认为，对第一组证据的协议的真实性、有效性和关联性均有异议。患者的签字非丁敬芝本人，系他人伪造。该协议中仅仅是杜亚波和丁敬芝之间解决问题的方法和方案，和被上诉人刘和没有必然的联系，被上诉人刘和也并不能当然免责。第二组证据是自己给自己作证，不具备证明效力。第三组证据是传来证据，没有原始的载体。刘和的三组证据我们均有异议，其证明目的也不能成立。本院经审查认为，丁敬芝提供的证据为一审后新发生的费用，当事人可另行主张，本院不予采信。刘和提供的证据，丁敬芝不予认可，且不能证明本案相关争议事实，本院亦不予采信。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人刘和是否应当向上诉人丁敬芝赔偿一审判决的相关款项及数额的计算是否适当；一审是否漏列当事人。一、关于刘和是否应当向丁敬芝赔偿一审判决的相关款项及数额的计算是否适当问题。丁敬芝于2015年12月20日到上诉人口腔诊所诊治，诊所工作人员杜亚波为丁敬芝进行了拔牙及牙齿矫正等治疗，直至2017年1月17日，丁敬芝均在上诉人诊所诊治复诊。丁敬芝2017年7月22日到鹿邑县人民医院就诊，经诊断为“牙列不齐、Ⅲ类矫正；颞下颌关节功能紊乱”，之后，丁敬芝因牙齿问题又陆续到其他医院进行治疗。一审法院委托天津明正司法鉴定中心对上诉人刘和口腔诊所的诊疗过程是否存在过错进行司法鉴定，该鉴定所出具的鉴定意见书认为，刘和口腔诊所对丁敬芝的诊疗行为存在过错，医方过错与原告颞颌关节关系紊乱的损害后果之间存在主要因果关系。丁敬芝随后在其他医院的医疗费，系因刘和诊所的过错引发，刘和作为刘和口腔诊所的实际经营者，一审法院根据鉴定意见和案件实际情况认定刘和对丁敬芝的损害承担80%的民事赔偿责任并无不当。刘和上诉称已赔偿丁敬芝4000元，因丁敬芝一审主张和一审法院判决的医疗费并未包含在刘和诊所就诊的医疗费用，也不包括杜亚波支付的该4000元，该4000元应认定为刘和退赔丁敬芝在其处诊疗的费用，不应在丁敬芝主张的赔偿总额中予以扣减。丁敬芝上诉称一审法院对其误工期、护理期及残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费的计算有误。根据丁敬芝一审提供的证据，丁敬芝到各医院门诊就诊，但并未住院治疗，丁敬芝也没提供证据证明其必须到外地医院进行诊疗的必要性，一审法院根据实际情况酌定误工期为60天、护理期为10天、交通费1500元并无不当。对于残疾赔偿金，天津明正司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定结论为“丁敬芝颞颌关节关系紊乱致张口受限程度构成十级伤残”，丁敬芝认为该鉴定结论确定等级过低、无法达到其实际损失的意见不能成立。一审法院根据刘和诊所的医疗过错和案件实际情况酌定精神损害抚慰金为5000元并无不当。丁敬芝主张一审法院未认定伙食补助费，本院认为，伙食补助费的原因是受害人“住院”产生的超过其原在家的标准的必要费用，因丁敬芝未提供其住院的证据，一审法院不予支持并无不当。对丁敬芝主张的后续治疗费，其可根据后续治疗的实际情况另行主张。刘和与丁敬芝的上诉意见均不成立，本院不予支持。二、一审是否漏列当事人问题。如前所述，丁敬芝在刘和诊所就诊后，因刘和诊所的诊疗过错，导致丁敬芝随后到不同医院进行后续诊治，刘和应当对丁敬芝的损失承担赔偿责任。杜亚波系刘和诊所的从业人员，在诊所对丁敬芝进行诊疗，且刘和诊所企业信用信息显示刘和为诊所的实际经营者，故，刘和上诉称应当追加丁敬芝后续诊疗的相关医院和杜亚波为本案当事人的意见不能成立。综上所述，丁敬芝、刘和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6070元，由丁敬芝负担4300，由刘和负担1770元。本判决为终审判决。审判长  王玮琦审判员  张向军审判员  安 军二〇二〇年六月二日书记员  张菲莉