北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4030号上诉人（原审原告）：吴荣桂，男，1984年9月11日出生，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：江泰保险经纪股份有限公司，住所地北京市门头沟区莲石湖西路98号院9号楼1至12层101。法定代表人：沈开涛，董事长。委托诉讼代理人：何远展，男，江泰保险经纪股份有限公司法律事务部总经理。委托诉讼代理人：高梅，女，江泰保险经纪股份有限公司人力资源部副总经理。上诉人吴荣桂因与被上诉人江泰保险经纪股份有限公司（以下简称江泰公司）劳动争议一案，不服北京市门头沟区人民法院（2020）京0109民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴荣桂，被上诉人江泰公司的委托诉讼代理人何远展、高梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴荣桂上诉请求：依法改判支持吴荣桂一审的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。吴荣桂与江泰公司签订的劳动合同书中并未明确约定工资金额，要素不全，江泰公司应向吴荣桂支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。吴荣桂存在加班的事实。试用期员工，工资构成包括基本工资和绩效工资。医疗费的报销不以劳动者的离职为条件，并且江泰公司未及时办理报销有过错。劳动合同书和保密协议中的竞业限制条款有效，江泰公司应该依法支付补偿金。2、一审法院适用法律错误。通讯费的报销款项不以在职期间没有提出和提交票据而丧失报销的权利。一审法院认定吴荣桂主张的保密费缺乏事实和法律依据，适用法律错误。江泰公司辩称，请求维持原判，驳回吴荣桂的上诉请求。吴荣桂向一审法院起诉请求：1、要求江泰公司支付2018年8月25日至2018年10月18日期间未签订劳动合同的双倍工资差额23788.5元；2、要求江泰公司支付2018年8月6日至2018年9月19日加班工资7882.18元；3、要求江泰公司支付2018年7月26日至2018年10月18日通讯补贴274.48元；4、要求江泰公司支付2018年7月26日至2018年10月18日绩效工资3659.77元；5、要求江泰公司支付2018年7月26日至2018年10月18日补充医疗报销款743元；6、要求江泰公司支付2018年9月20日至2020年9月19日保密费31200元；7、要求江泰公司支付2018年9月20日至2020年9月19日竞业限制经济补偿金363600元，以上七项合计711947.94元。一审法院认定事实：吴荣桂于2018年7月31日入职江泰公司，在应急与安全生产保险事业部产品研发岗位工作。双方于当日签订了期限自2018年7月31日至2021年7月30日期间的《劳动合同书》，约定试用期从2018年7月31日起至2019年1月30日止，并对工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险及其他福利待遇、劳动保护劳动条件和职业危害防护、劳动合同的解除和终止、商业秘密等内容均做出了约定。其中，第十一条约定：“乙方工资待遇按照甲方薪酬管理、考勤管理和岗位聘用等有关管理办法执行。乙方试用期工资按双方约定工资标准的80%计发。甲方工资政策遵循按劳分配原则，所付工资不低于当地政府公布的最低工资标准。”第三十二条约定：“乙方离职后两年内不得与在为甲方服务期间建立客户关系的单位或个人发生业务（包括但不限于保险经纪、咨询、顾问等可能与甲方形成竞争关系的业务活动），并不得采用不正当手段从甲方抢挖人才。”第三十八条约定：“甲乙双方如签订有竞业限制协议，甲方应按协议约定在竞业限制期间给予乙方一定经济补偿；乙方违反竞业限制约定的，应当按照约定向甲方支付违约金，如违约金不足以弥补因乙方违约行为使甲方遭受实际损失的，甲方可按实际损失向乙方追偿。”2018年7月31日，江泰公司与吴荣桂签订《保密协议书》，其中第四条第5款约定：“为甲方利益尽职尽责工作，在甲方从业期间不得组织、计划组织以及参加任何与公司相竞争的单位或活动；在劳动或劳务、聘用合同终止后，不得直接或间接地劝诱、帮助他人劝诱甲方内掌握保密信息的员工离开甲方公司。”第四条第9款约定：“本公司员工在甲方任职期间，不得在与本公司业务上有竞争的单位兼职或投资，经甲方同意的除外。”第五条第4款约定：“乙方从本公司离职后一年内进入与公司业务上有竞争的单位工作，且公司原有业务在其离职前半年，离职后一年内被该单位承接的，视为乙方违反本保密协议第四条第5款的约定，乙方向甲方承担赔偿责任，赔偿额为甲方原有业务由甲方承担期间所获佣金总额。乙方从本公司离职后半年内进入与公司业务上有竞争的单位工作，且公司原有员工在乙方从本公司离职后一年内也进入该单位工作的，视为乙方违反本保密协议第四条第5款的约定，乙方向甲方承担赔偿责任，赔偿额为该员工在本公司工作期间所有薪资收入的总额。”第七条第3款约定：“本协议自双方签字之日起生效，有效期至员工离职后两年。”双方在《保密协议书》中未就保密费作出约定。2018年7月31日，江泰公司向吴荣桂送达《新员工告知书》，载明：“试用期员工工作绩效考核分数作为试用期员工转正参考之一，不进行绩效等级强制分布。自转正次月开始进行绩效等级强制分布，且绩效等级应用于月底、年度绩效工资的计算。……交通补贴和通讯补贴提供票据交至部门内勤人员，统一到计划财务部报销。当月交通补贴在当月报销，通讯补贴在次月月初进行报销。”江泰公司《工作绩效考核办法（2017版V2）》第十一条规定：“绩效考核满分为100分，由考核人根据考核得分和强制分布比例对被考核人强制分布分为A、B、C、D、E五个等级。”第十四条规定：“（一）有试用期的新员工。1、10日前入职的，从入职当月起参加绩效考核，但不参与强制分布。2、10日（含）后入职的，从入职次月起参加绩效考核，但不参与强制分布。3、试用期内的绩效考核结果仅作为‘新员工180天培养计划’中‘第三阶段评价是否享受转正后的基本工资及绩效奖励’及‘满180天后是否转正’的参考依据，不做其他应用。”2018年9月19日，江泰公司向吴荣桂出具《解除劳动合同通知函》，载明：“您与我公司于2018年7月31日签订的劳动合同，现因在试用期内不符合录用条件，公司决定与您解除劳动合同。根据劳动合同法第三十九条第（一）款规定，现公司正式通知您：从2018年9月20日起与您解除劳动合同。请您抓紧办理工作交接，并于2018年9月19日（最后工作日）前办理相关离职手续。”吴荣桂曾向法院起诉江泰公司，要求确认吴荣桂与江泰公司自2018年7月31日至2018年10月18日期间存在劳动关系，并要求江泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金、克扣的工资、未休年假工资、入职体检费。法院于2019年4月30日作出（2019）京0109民初1971号民事判决书，判决：一、确认吴荣桂与江泰公司自2018年7月31日至2018年9月20日期间存在劳动关系；二、江泰公司支付吴荣桂2018年带薪年休假工资2151元，已履行；三、驳回吴荣桂的其他诉讼请求。该判决已生效。2019年8月27日，吴荣桂就本案七项诉讼请求向北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称门头沟仲裁委）提出仲裁申请，因吴荣桂无正当理由拒不到庭，门头沟仲裁委按吴荣桂撤回仲裁申请处理。2019年11月5日，吴荣桂再次就本案七项诉讼请求向门头沟仲裁委提出仲裁申请。同日，门头沟仲裁委作出《不予受理通知书》，理由为“其他（按撤诉处理）”。吴荣桂不服，于法定期限内向法院提起诉讼。双方对吴荣桂是否存在加班事实存在争议。吴荣桂主张，江泰公司采用打卡方式记录工作日的考勤，工作日下班时间为17时。关于工作日的加班情况，以刷卡记录为准，自17时至最后一次打卡时间的时段均为加班时间。在职期间，工作日有2018年8月28日、2018年8月30日、2018年9月13日三天下班较晚，加班制作产品方案；其他工作日打卡下班时间较早，但仍晚于17时，其在该时段仍在工位上加班。其每天下班打卡时间与17时的差额即为延时加班时间，在职期间累计延时加班9.5小时。关于休息日加班情况，其于2018年8月4日、2018年8月11日、2018年8月18日、2018年8月25日、2018年9月1日、2018年9月8日加班6天，按照部门负责人要求在家学习、研究、制作安责险方案，因加班地点在家中，所以刷卡记录没有体现。江泰公司对此不予认可，主张吴荣桂不存在加班情况，其公司加班需经OA系统提交申请后部门负责人进行审批签字，且吴荣桂自行书写提交的《新员工工作日志》记载，其工作日实际工作用时均少于8小时，故不存在加班事实。吴荣桂为证明其加班事实，向法院提供了下列证据：1、《刷卡记录表》5页，内容为其在职期间的上下班打卡时间，证明其工作日下班打卡时间晚于17时，存在加班事实。上述《刷卡记录表》显示，2018年8月28日、2018年8月30日、2018年9月13日的下班打卡时间分别为19时17分、18时35分、19时03分，其余下班打卡时间基本都在17时至17时30分之间。2、《工作内容表》9页，载明工作内容、今日计划目标、今日完成情况、实际用时等情况，证明其在加班时间提供了劳动，提交了劳动成果。上述《工作内容表》中记载的每日工作实际用时均未超过8小时。经质证，江泰公司对证据1的真实性认可，主张该证据只能证明吴荣桂进入和离开公司刷卡的时间，无直接证据证明其进行了加班；对证据2的真实性认可，证明目的不认可，主张《工作内容表》显示的每日工作实际用时均未超过8小时，不存在加班。吴荣桂未就江泰公司安排其双休日在家加班工作的主张提供证据证实。审理中，吴荣桂为证明其存在未经报销的医疗费用，提供了门诊病历记录、医疗费票据和处方，时间分别为2018年10月18日、2018年11月23日。江泰公司对医疗费票据的真实性认可，但主张上述医疗费均发生于双方劳动关系解除之后，对关联性不认可。经询问，吴荣桂认可其在职期间未向江泰公司申请过补充医疗报销和通讯补贴报销，亦未提供医疗费票据和通讯费票据。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于仲裁时效。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，根据生效判决，双方劳动关系于2018年9月20日解除，其就本案诉讼请求首次于2019年8月27日申请仲裁，并未超过仲裁时效。江泰公司以吴荣桂到法院起诉时已超过一年为由主张本案超过诉讼时效的答辩意见，缺乏法律依据，法院不予采纳。关于未签订劳动合同双倍工资差额。根据查明的事实，江泰公司于2018年7月31日与吴荣桂签订了《劳动合同书》，对劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等劳动合同必备条款均做出了约定。吴荣桂以劳动合同要素不全、未约定工资标准为由，主张未签订劳动合同双倍工资差额，缺乏事实依据，法院不予支持。关于加班工资。吴荣桂主张的延时加班事实，仅提供打卡记录，未提供其他证据相佐证，且其提供的《工作内容表》中记载的每日工作实际用时均未超过8小时，其主张双休日按照部门负责人要求在家学习、研究、制作安责险方案，未提供证据证实，故对吴荣桂主张加班工资的诉讼请求，法院不予支持。关于通讯补贴。根据《新员工告知书》的规定，通讯补贴在次月月初凭票据到计划财务部报销。本案中，吴荣桂认可其在职期间未申请过报销通讯补贴，亦未提交过相关票据，故法院对该项诉讼请求不予支持。关于绩效工资。根据《新员工告知书》和江泰公司《工作绩效考核办法（2017版V2）》的规定，试用期员工工作绩效考核分数作为试用期员工转正参考之一，不进行绩效等级强制分布，自转正次月开始进行绩效等级强制分布，且绩效等级应用于月底、年度绩效工资的计算。因吴荣桂与江泰公司解除劳动合同前尚处于试用期且工作不满3个月，故其要求绩效工资的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。关于补充医疗报销款。吴荣桂认可其在职期间未向江泰公司申请过补充医疗报销，亦未提供医疗费票据，且其在本案中提交的医疗费票据时间均在双方解除劳动关系以后，故其要求江泰公司支付补充医疗报销款的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。关于保密费。保守商业秘密是员工的法定义务。根据《劳动合同法》第二十三条第一款规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。本案中，吴荣桂与江泰公司签订的《保密协议书》并未对保密费作出约定，故吴荣桂要求江泰保密公司支付保密费的诉讼请求，缺乏事实和法律事实依据，法院不予支持。关于竞业限制经济补偿金。所谓竞业限制，是指用人单位对负有保密义务的劳动者，在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，即劳动者在解除或者终止劳动合同后的一定期限内不得在与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。本案中，吴荣桂依据《保密协议书》第四条第9款、第五条第4款、第七条第3款以及《劳动合同》第32条、第38条的约定主张竞业限制补偿金，但上述条款仅对在职期间的兼职或投资以及离职后到其他单位任职期间违反保密义务损害江泰公司利益的行为进行限制，并未限制吴荣桂到其他单位任职或自己开业生产经营，不属于竞业限制内容。因双方并未签订竞业限制协议或条款，故吴荣桂要求江泰公司支付竞业限制经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，判决：驳回吴荣桂的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，吴荣桂提起诉讼应就自己提出的诉讼请求提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。吴荣桂未就主张的加班工资、通讯补贴、保密费提供证据加以证明，故本院对其上述给付主张，均不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额一节。江泰公司于2018年7月31日与吴荣桂签订了书面的劳动合同，吴荣桂以劳动合同未明确约定具体工资金额而主张未签订书面劳动合同二倍工资差额，无事实和法律依据，本院不予支持。关于绩效工资一节。根据本案查明的事实，试用期员工工作绩效考核分数作为试用期员工转正参考之一，不进行绩效等级强制分布，自转正次月开始进行绩效等级强制分布，绩效等级应用于月底、年度绩效工资的计算。吴荣桂属于试用期员工，其主张绩效工资无事实和法律依据，本院不予支持。关于补充医疗报销款一节。吴荣桂主张的补充医疗报销款均发生在双方劳动关系解除之后，该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于竞业限制经济补偿金一节。涉及的争议焦点在于江泰公司与吴荣桂是否存在竞业限制协议。吴荣桂与江泰公司签订的劳动合同书第38条明确约定，如签订有竞业限制协议，江泰公司与吴荣桂方才按照协议约定各自履行义务，并且吴荣桂作为试用期员工，江泰公司以其在试用期内不符合录用条件而解除劳动合同。据此，可以认定双方并未存在竞业限制协议的约定，吴荣桂主张江泰公司向其支付竞业限制经济补偿金，本院不予支持。综上所述，吴荣桂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由吴荣桂负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  姚 红审 判 员  刘佳洁二〇二〇年六月二十二日法官助理  王 飞书 记 员  苑要楠