山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终2019号 上诉人（原审原告）：高树存，男，1971年2月25日出生，汉族，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：李彦玲，山东沂蒙律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：汪奥雷，男，1992年7月8日出生，汉族，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：**蒙，山东林索林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴融冰，女，1990年10月23日出生，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：邵丽友，山东国曜（临沂）律师事务所律师。 上诉人高树存因与被上诉人汪奥雷、吴融冰民间借贷纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2019）鲁1321民初5518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高树存上诉请求：1、改判二被上诉人汪奥雷与吴融冰共同返还上诉人高树存借款150万元，并赔偿损失91万元；2、上诉费由被上诉人汪奥雷、被上诉人吴融冰承担。事实和理由：1、一审已经查明，2018年10月1日，高树存与汪奥雷签订协议，协议第5条约定“甲方需自9月1日起计算该月盈利亏损，并于次月25日前向乙方支付上月盈利额的30%（春节月份除外，春节月份按该月实际盈利额支付），同时甲方承诺每月交付给乙方盈利额不得低于7万元整；”根据该协议，自2018年9月1日起至2019年10月1日止，汪奥雷、吴融冰应该支付高树存91万元，一审已经查明但却没有支持，反而判决驳回了高树存的“其他诉讼请求”是完全错误的。2、吴融冰应该承担责任，一审判决只由汪奥雷承担是错误的。第一、吴融冰与汪奥雷系夫妻关系。汪奥雷借款是在其二人婚姻关系存在期间。第二、汪奥雷借款用于其夫妻二人经营的快递业务，该笔借款吴融冰是知道的。我方有新证据能够证实吴融冰参与了快递业务的经营。该笔债务应该由其二人承担，一审判决只由汪奥雷承担是完全错误的。根据上述事由。 汪奥雷辩称，第一，答辩人与被答辩人高树存之间并不是民间借贷关系，而是股份代持关系。答辩人与被答辩人高树存签订的协议股权转让协议真实有效，答辩人将自己持有的临沂盈捷商贸有限公司30%的股权及百世快递临沂兰山17部转让给上诉人由答辩人进行代持，双方签订的协议不违反法律的强制性规定，是合法有效的协议，协议并未约定回购的情形，也不符合法律规定的回购情形。所以根据公司法关于股权转让的相应规定，不存在股权转让款的返还问题。市场有风险，投资需谨慎。上诉人的购买股权的行为属于市场行为，不能因为市场风险而要求退款。股权除了回购的个别情形之外可以转让，所以本案不存在返还150万投资款的情况。第二，即便双方为借贷关系，答辩人也无需承担被答辩人高树存所谓的91万元损失，一审法院根据10月1日协议，甲方须自9月1日起计算该月盈利亏损，并于次月25日前向乙方支付上月盈利额的30%春节月份除外。春节月份按该月实际盈利额支付，同时甲方承诺每月支付给乙方盈利额不得低于7万元整的条款，认为双方仅对经营利润进行了约定，而没有对风险承担进行约定，即高树存只享固定收益，而不承担经营风险认定被答辩人高树存与答辩人之间实为民间借贷关系，被答辩人高树存所写的民事上诉状中也主张150万元为答辩人的借款，但该条明确约定答辩人支付给被答辩人高树存的为盈利额每月7万元，因此每月7万元为股东分红。若被答辩人高树存以每月7万元的盈利额来计算其91万元的损失则代表被答辩人高树存认可与答辩人之间的股权转让即股份代持关系，而非民间借贷关系。那么被答辩人高树存的表述就前后矛盾，并且一审中被答辩人高树存就该请求并未缴纳诉讼费用，一审按照撤回起诉处理，二审法院不应受理该项上诉请求。被答辩人高树存主张91万元损失的请求不应予以支持。第三，如果认定双方存在借贷关系，那么答辩人欠款也非150万元，而应是90万元。在2018年7月25日的协议中，双方约定答辩人将百世快递临沂兰山17部派件业务出卖给被答辩人高树存，出卖金额为30万元。一审法院查明自2018年9月1日起，高树存累计向汪奥雷转款150万元，而这150万元里包括该30万元出卖款，故如果认定双方民间借贷关系，那么也应当将这30万元从这150万元里予以扣除。另外被答辩人还从答辩人处开走三辆新购买的厢式货车，总价值约30万元也应当予以扣除。综上，请求二审法院依法裁决。 吴融冰辩称，一审法院认定涉案债务不属于夫妻共同债务，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人相应的上诉请求。 高树存向一审法院起诉请求：1、判令被告返还运营资金150万元并赔偿经济损失91万元或按约定计算损失；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：吴融冰与汪奥雷于2017年10月10日登记结婚，因感情不和于2018年12月20日离婚。2016年4月22日，汪奥雷与于海强共同出资成立临沂盈捷商贸有限公司。2018年7月25日，高树存与汪奥雷签订《股份合同书》，约定：“1.甲方（汪奥雷）给予乙方（高树存）30%的股份（百事快递临沂兰山十七部）；2.乙方为甲方提供100万以内的无息周转资金；3.该资金用于公司正常资金周转并在使用过程中每笔资金需向乙方汇报资金使用用途；5.甲方于2019年7月与乙方进行股份分红；6.甲乙双方每月15日召开股东会议；收购派件1.甲方将百事快递临沂兰山十七部派件业务出卖给乙方，出卖金额为30万元整，乙方一次性交情，不予退还”。协议签订后，高树存向汪奥雷提供部分资金，双方均认可未办理股权转移登记手续。2018年9月1日，汪奥雷向高树存出具收条一份，载明“今收到高树存支付给百事快递临沂兰山十七部运营资金150万元整”，加盖了“百事快递南坊分公司”的印章。2018年10月1日，高树存与汪奥雷签订协议，约定：“1.甲方（汪奥雷）自愿将百事快递临沂兰山十七部的30%交付乙方（高树存）；2.乙方为甲方提供150万元运营资金，同时乙方为甲方准备100万元的流动资金；5.甲方需自9月1日起计算该月盈利亏损，并于次月25日前向乙方支付上月盈利额的30%（春节月份除外，春节月份按该月实际盈利额支付），同时甲方承诺每月交付给乙方盈利额不得低于7万元整；”。自2018年9月1日起，高树存累计向汪奥雷转款超过150万元。此后，因汪奥雷未足额向高树存支付盈利款，高树存具状诉至一审法院。 一审法院认为，高树存与汪奥雷于2019年7月25日签订《股份合同书》后，双方未按合同约定办理股权变更登记手续，该协议并未实际履行完毕。2019年10月1日，二人又签订协议一份，将运营资金的数额重新确定为150万元，结合2019年9月1日汪奥雷向高树存出具的数额为150万的收条，后一份协议应视为对2019年7月25《股份合同书》的变更。根据高树存提供的银行转账记录，其自2019年9月1日起向汪奥雷转账已超过150万元，故双方实际履行的应是2019年10月1日的协议。本案争议的焦点问题有两个，一是“10月1日协议”的性质；二是吴融冰是否应当承担责任。关于第一个争议焦点，“10月1日协议”的性质。根据该份协议“甲方需自9月1日起计算该月盈利亏损，并于次月25日前向乙方支付上月盈利额的30%（春节月份除外，春节月份按该月实际盈利额支付），同时甲方承诺每月交付给乙方盈利额不得低于7万元整”的条款，双方仅对经营利润进行了约定，而没有对风险承担进行约定，即高树存仅享固定收益，而不承担经营风险，不具有共同经营中共负盈亏、共担风险的特征，并且高树存也未参与经营管理。因此，高树存与汪奥雷之间实为民间借贷关系，高树存要求汪奥雷返还借款的诉讼请求，应予支持。高树存要求汪奥雷赔偿经济损失91万元，但未就该请求交纳诉讼费用，应按撤回起诉处理，一审法院就此不作审理。关于第二个争议焦点，吴融冰是否承担责任。本案争议标的较大，已经远远超出家庭日常生活所需，吴融冰对债务也不予认可，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，本案的举证责任应由高树存承担，而根据高树存的所举证据，不能证实用于夫妻共同生活，或者共同生产经营，在婚姻关系存续期间，吴融冰有自己的工作和收入，负担自己与女儿的日常开销，其并未参与原告与汪奥雷的经营活动，故对高树存要求吴融冰承担共同还款责任的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决：一、汪奥雷于本判决生效后五日内返还高树存借款150万元；二、驳回高树存其他诉讼请求。案件受理费18,300元，减半收取计9150元，由汪奥雷负担。 二审期间，当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行质证。上诉人高树存提供了车辆登记信息，结合一审中提交的离婚协议书，以证明被上诉人汪奥雷将财产转移给被上诉人吴融冰，离婚协议约定债务由汪奥雷承担，汪奥雷的经营业务收入用于夫妻共同生活，吴融冰应该承担责任。经被上诉人质证对证据真实性没有异议，但是对关联性有异议，认为不能证明吴融头参与快递业务经营。汪奥雷提供了临沂盈捷商贸有限公司在临商银行股份有限公司单位活期存款账户交易明细一页，以证明汪奥雷与高树存股权转让的事实，高树存也获取了公司相应的利润，该笔150万元应当是投资款而非借款。高树存对该证据真实性没有异议，但是主张该款系支付工人工资款项，并非分红。本院对该证据真实性予以确认。 另查明：2018年7月25日，高树存与汪奥雷签订《股份合同书》后，2018年10月1日，高树存又与汪奥雷签订协议一份，约定：“1、甲方自愿将百世快递临沂兰山十七部的30%交付给乙方。2、乙方为甲方提供壹佰伍拾万圆运营资金，同时乙方为甲方准备壹佰万圆的流动资金。3、甲方完全负责整个公司的运作，乙方不得参与管理。4、运作资金壹佰伍拾万圆甲方须于2019年10月1日前向乙方结清，流动资金使用周期为每月每次。5、甲方须自9月1日起计算该月盈利亏损，并于次月25日前向乙方支付上月盈利额的30%(春节月份除外，春节月份按该月实际盈利额支付)，同时甲方承诺每月交付给乙方盈利额不得低于七万元整。6、甲乙双方对于资金支付、投入方面不得故意拖延时间，特殊情况必须提前说明、双方都同意方可执行，否则如有违反给予每次一千元作为警告。7、本合同终身有效，如甲乙双方单方提出终止合同：如甲方提出，甲方把所用乙方的全部资金(包括30%股份给予乙方)；如乙方提出，乙方支付的全部资金作废(包括30%股份归还甲方)。8、本合同每年修订一次，一经签字确认即生效。9、本合同一式两份，甲乙双方各持一份。” 高树存在二审调查期间陈述称，（2018年）7月份汪奥雷让我给他30万，我给了他现金30万，他说把那个点卖给我。事后我又给了他120万。他就打了一个150万的收到条。高树存称，从（2018年）8月份到12月份给付汪奥雷接近400万元，汪奥雷给高树存转了120万。汪奥雷称该款用于公司经营。高树存主张汪奥雷和吴融冰曾经以公司经营的名义共同向沂南县农商行贷款，汪奥雷认可该事实，并主张系代亲戚借款。 对一审判决认定的本案其他事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人高树存与被上诉人汪奥雷于2018年7月25签订的《股份合同书》，约定汪奥雷给予高树存30%的股份（百事快递临沂兰山十七部），高树存为汪奥雷提供100万元以内的周转资金，同时汪奥雷将百事快递临沂兰山十七部派件业务出卖给高树存，出卖金额为30万元。上述协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，高树存先后给付汪奥雷30万元、120万元，合计150万元，汪奥雷出具了收条，虽然在收条上加盖了“百事快递南坊分公司”的印章，但是高树存是为履行该《股份合同书》而给付资金，收款人为汪奥雷个人。双方当事人又于2018年10月1日签订协议，对2018年7月25日的《股份合同书》进行了变更，协议中关于汪奥雷将百事快递临沂兰山十七部30%交付给高树存、高树存向汪奥雷提供100万元流动资金的约定与股份合同书内容一致，双方另行约定高树存为汪奥雷提供150万元运营资金，汪奥雷须于2019年10月1日前向高树存结清。该150万元款项明确约定了返还日期，不能认定为投资款项，应当认定为民间借贷，汪奥雷应当按照约定于2019年10月1日前向高树存返还150万元。高树存起诉要求汪奥雷返还150万元的诉讼请求，应予支持。高树存要求汪奥雷赔偿经济损失91万元，但未按照一审法院的要求缴纳诉讼费用，一审法院按照撤诉处理，符合法律规定，高树存上诉请求被上诉人汪奥雷与吴融冰赔偿损失91万元的上诉主张，依法不予支持。 关于高树存上诉主张吴融冰就涉案债务承担责任问题。确认婚姻关系存续期间的债务属于夫妻个人债务还是夫妻共同债务，应当考虑以下因素：夫妻是否有共同举债的合意，夫妻是否分享了债务所带来的利益。吴融冰与汪奥雷于2017年10月10日登记结婚，于2018年12月20日离婚。涉案150万元款项于2018年8月份给付，双方于2018年10月1日协议约定该款项转化为借贷并用于公司运营。吴融冰婚前即在房地产开发公司任职，没有证据证实其与汪奥雷结婚后参与公司经营管理，吴融冰也没有参与涉案借贷关系，2018年12月份吴融冰即与汪奥雷离婚，没有证据证实吴融冰分享了涉案债务带来的收益，因此应当认定涉案债务为汪奥雷个人债务，由汪奥雷个人负责清偿，高树存的主张不能成立，不予支持。综上所述，高树存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18,300元，由上诉人高树存负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇二〇年六月二十二日 书记员  李桂鑫