河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2852号 上诉人（原审原告）：马龙，男，1981年5月30日出生，回族，住孟村回族自治县。 委托诉讼代理人：李月彬，河北海岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵相朋，男，1963年9月7日出生，汉族，住孟村回族自治县。 委托诉讼代理人：***，河北言公律师事务所律师。 原审第三人：赵猛，男，1984年9月18日出生，汉族，住孟村县。 上诉人马龙因与被上诉人赵相朋、原审第三人赵猛债权人代位权纠纷一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2019）冀0930民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马龙的委托诉讼代理人李月彬，被上诉人赵相朋及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马龙上诉请求：1、依法撤销孟村回族自治县人民法院（2019）冀0930民初854号民事判决，并依法改判被上诉人以第三人为其支付的购房款为限向上诉人承担还款责任，或将本案发回重审。2、由被上诉人及原审第三人承担本案全部诉讼、保全费用。事实和理由：原审判决部分事实认定及法律适用错误。一、原审判决部分事实认定错误。1、本案中，对于原审第三人赵猛从其银行卡中为被上诉人支付购房款的事实，被上诉人和原审第三人均无异议，只是二人均拒绝说明具体数额。因上诉人不掌握该数额，且银行交易记录非上诉人所能取得，为此，上诉人在提起本案诉讼之时便将调取证据申请与诉状一并提交原审法院。因原审法院办案人员于幵庭之前调取的银行交易记录不完整，未能反映出上述交易，故上诉人当庭表示请办案法官继续调取该证据。原审判决竟认定上诉人之申请“举证期限己过”，这明显属于事实认定错误。原审判决法官以此错误认定为由，错误的决定不再调取该证据，并进而认定“不能确定”原审第三人为被上诉人支付购房款的“转账数额”。此所谓“举证期限己过”及“不能确定转账数额”，均属事实认定错误。2、上诉人既在举证期限内提交了调取证据申请，且银行的交易记录又不可能查不到，原审判决办案人员未查到这是办案人员失职，其却认定“对于转账数额原告马龙仍负有举证责任”，这显然也属于事实认定错误，同时也是法律适用错误。二、原审判决法律适用错误。除“举证期限己过”及“不能确定转账数额”的理由外，原审判决驳回上诉人诉讼请求的理由还有一个：原审第三人为被上诉人所支付房款“的性质属于借贷关系还是赠与关系仍存在较大争议”。对于究竟“属于借贷关系还是赠与关系”，法庭调查过程中当事人己表述的很清楚，并非“存在较大争议”。而且，即使存在争议，法官依法应当予以查清，如因“存在较大争议”便驳回原告的诉讼请求，法院也就没有存在的意义了。所以，原审判决就此亦显属法律适用错误。综上，原审判决部分事实认定及法律适用错误，故提起上诉，请二审人民法院依法予以改判，或将本案发回重审。 赵相朋辩称，1、一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，并无错误之处。上诉人不能举证证明所主张转款的时间数额，也就是无法证明其诉讼请求中要求被上诉人在其支付的购房款为限承担责任的基础事实。一审法院根据上诉人申请所调取的银行记录，没有相关的记载，上诉人应当对其主张承担举证不能的法律后果。2、上诉人所主张的被上诉人与第三人存在所谓的借贷关系，无法律事实及基础实施。其行使代位权也就不存在根本，也就没有了法律依据。上诉人的起诉与上诉中的表述都属于上诉人及代理人的意向及推论，没有相关的证据予以支持。其中根据申请人所提交所谓的再调取，因无法判定性质，不予去调取也是合乎法律规定，并无存在不当之处。综上，应驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 原审原告马龙向一审法院起诉请求：1、判令被告赵相朋以第三人赵猛为其支付的购房款为限向原告马龙承担还款责任（估计约70万元，准确数字以第三人赵猛向该房开发商交款的银行转账记录为准）。2、本案诉讼费用由被告赵相朋和第三人赵猛承担。事实和理由：第三人赵猛与案外人张磊因欠原告马龙借款未还，原告马龙将该二人诉至孟村回族自治县人民法院（以下简称孟村法院）。孟村法院经审理作出（2014）孟民初字第102号民事判决，判令第三人赵猛偿还原告马龙借款500万元整，同时判令第三人赵猛与案外人张磊共同偿还原告马龙借款200万元整。该判决生效后，因第三人赵猛与张磊未履行该判决确定的义务，原告马龙申请孟村法院强制执行。该案执行过程中，因未查到该二人可供执行财产，致使该案未执行回任何款项。后经孟村法院执行人员调查得知第三人赵猛为其父亲被告赵相朋出资在孟村县城东方骏景小区购买楼房两套，将该两套房查封拟采取执行措施。被告赵相朋以案外人身份提起执行异议申请，孟村法院作出（2017）冀0930执异字第18号执行裁定书，驳回其异议请求。被告赵相朋不服该执行裁定，提起执行异议诉讼，孟村法院经审理作出（2019）冀0930民初10号民事判决书，判决不得对该两套楼房进行查封执行。原告马龙认为，第三人赵猛为被告赵相朋出资购房的行为形成其与被告赵相朋之间的债权债务关系，且该债务为未约定还款期限之债务，债权人依法有权随时主张该债权，故属于到期债权。同时因第三人赵猛怠于行使该到期债权，致使其无力偿还所欠原告马龙的债务，已经侵害原告马龙的权益。为此，现提起诉讼，请依法作出公正判决。 原审查明，为证明自己的主张，原告马龙提供如下证据：一、（2014）孟民初字第102号判决书，证明第三人赵猛系原告马龙债务人之一。二、（2017）冀0930执异字第18号执行裁定书、（2019）冀0930民初10号民事判决书，这两份证据证明第三人赵猛为被告赵相朋出资购房。三、中国农业银行孟村回族自治县支行、中国建设银行孟村回族自治县支行流水明细。对法院调取的银行流水真实性没有异议但对其完整性有异议。虽然法院根据马龙提供的几个具体日期调取第三人赵猛的银行转账记录，但是向开发商交房款系第三人赵猛实施的行为，并非马龙所实施，所以原告马龙掌握的信息不准确、完整，请求法院重新调取开发商完整的收取本案涉房屋房款的转账记录。被告赵相朋发表质证意见为：（2014）孟民初字第102号判决与被告赵相朋没有关联性。第二组证据的真实性没有意见，但裁定书中认定的事实，第三人赵相朋曾向孟村法院提起执行异议，通过证据足以证实该裁定不具有任何法律效力。对法院调取的证据真实性没有意见，但并不能证明被告赵相朋名下的楼房系第三人赵猛出资购买。第三人赵猛发表质证意见为：对法院调取的银行转账记录没有意见。因为该转账不能证明是我出资购买的楼房。对（2019）冀0930民初10号民事判决的真实性没有异议，但原告马龙所说不实。自己确实给河北安康房地产公司转过账，但钱是其父亲的，且具体数额记不清楚。欠原告马龙的借款已经还清。 被告赵相朋为证明自己的主张提供如下证据：青朋管件营业执照，猛飞销售处登记信息表，证明自己完全个人有能力出资购房。原告马龙对被告提交的证据质证意见为：对真实性没有异议，但和本案不具关联性。第三人赵猛对被告提交的证据无异议。 一审法院认为：一审法院依据原告马龙的申请，按照其提供的日期在中国农业银行股份有限公司孟村回族自治县支行、中国建设银行股份有限公司孟村回族自治县支行分别调取了第三人赵猛向河北省安康房地产公司孟村分公司的银行转账记录，结果未查询到第三人赵猛向河北省安康房地产公司孟村分公司的银行转账记录，在举证期限已过和没有新线索的情况下原告马龙申请一审法院继续向金融机构调取相关转账记录，一审法院不予支持。第三人赵猛自认曾向河北安康房地产公司孟村分公司转过账，但不能确定转账数额，因此对于转账数额原告马龙仍负有举证责任，而原告马龙未能提供证据证明第三人赵猛向河北省安康房地产公司孟村分公司汇款的数额，其要求行使债权人代位权的主张难以支持。而且，即使原告马龙能够证明第三人赵猛向河北省安康房地产公司孟村分公司汇款的数额，第三人赵猛向河北省安康房地产公司孟村分公司汇款行为的性质属于借贷关系还是赠与关系仍存在较大争议。据此，原告马龙要求被告赵相朋偿还借款的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告马龙的诉讼请求。案件受理费5400元、保全费4020元，合计9420元，由原告马龙负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明，与原审法院查明一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人马龙主张被上诉人赵相朋与原审第三人赵猛之间存在到期债权，请求行使代位权，上诉人对自己的主张依法应当承担举证责任。但根据一、二审双方陈述，仅能证实在被上诉人赵相朋购买房屋的过程中，赵猛曾用其银行卡向房地产公司支付过房款的事实，但因赵相朋与赵猛系父子关系，二人均否认该付款行为系借款，在赵相朋与赵猛之间并不存在其他债权凭证的情况下，仅凭赵猛用其银行卡为赵相朋支付房款的事实不足以证实赵相朋与赵猛之间的基础法律关系，不足以证实赵相朋与赵猛之间是否存在债权债务关系，而债务人赵猛对赵相朋享有合法有效的债权是上诉人马龙行使代位权的必要前提条件，因此，上诉人马龙上诉主张行使代位权缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，马龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费元10800元，由上诉人马龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  张兆阳 审判员  穆庆伟 二〇二〇年六月八日 书记员  孙 伟