山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终99号   上诉人（原审原告）：大同市欣美房地产开发有限公司，住所地大同市平城区永安里小区14号楼。   法定代表人：李某，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：毕某，北京市大安律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘某，北京市大安律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：大同市华联商厦有限责任公司，住所地大同市城区操场城东街温莎公馆13号楼2号商铺。   法定代表人：孙某，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：孟某，山西博品律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈某，男，该公司监事。   原审原告：山西海晟房地产开发有限公司，住所地大同市开发区思贤街90号。   法定代表人：高某，系该公司总经理。   上诉人大同市欣美房地产开发有限公司因与被上诉人大同市华联商厦有限责任公司、原审原告山西海晟房地产开发有限公司商标使用许可合同纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2019）晋02民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人大同市欣美房地产开发有限公司的委托诉讼代理人毕某、刘某，被上诉人大同市华联商厦有限责任公司的委托诉讼代理人孟某、陈某到庭参加诉讼，原审原告山西海晟房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   大同市欣美房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销山西省大同市中级人民法院（2019）晋02民初24号民事判决书，改判支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；2.判令由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审法院认定被上诉人拥有再许可第三方使用“华联商厦”商标的权利，属于认定事实错误。1.根据2013年4月10日刘亮亮和天津华联商厦企业管理有限公司签订的《注册商标使用权许可合同》第六条第3项的约定，无论是刘亮亮还是被上诉人均无权将983570号“华联商厦及图”商标授权给第三方使用。2.一审法院以被上诉人提交的天津华联商厦企业管理有限公司出具的授权书和情况说明，认定被上诉人有权在大同区域内将“华联商厦”商标许可给第三方或者合作企业使用，进而认定被上诉人拥有再许可第三方使用该商标的权利是错误的。该授权书和情况说明从本质上就不属于证据，一审法院不应当将上述授权书和情况说明作为认定案件的依据。即便该授权书和情况说明属于书证，被上诉人不能证明其提交的授权书和情况说明上加盖的公章为天津华联商厦企业管理有限公司的公章。一审法院在对授权书和情况说明上公章真实性未经审查的情况下，认为符合证据的真实性、关联性、合法性特征是错误的。即便该授权书和情况说明属于证人证言，一审法院应当要求天津华联的法定代表人及相关的人员出庭接受质证。在天津华联没有出庭质证的情况下，以授权书和情况说明作为定案的证据，不仅无法查清案件事实，同时，也在程序上存在重大错误。无论是将该授权书和情况说明认定为证人证言还是书证，天津华联商厦企业管理有限公司与被上诉人及其股东存在利益关系，其出具的授权书和情况说明不应当作为定案的证据。上诉人和被上诉人在签订《战略合作协议》时，根本没有对外许可的“华联商厦”商标的权利，并且，在签订《战略合作协议》后，上诉人多次要求其有权对外许可的证明材料，被上诉人一直以各种理由进行推脱。上诉人和被上诉人签订《战略合作协议》的时间为2013年3月29日，被上诉人和天津华联根本未签订任何的商标使用文件，直到2013年4月10日，双方虽然签订了《注册商标使用许可同》，但是明确约定，被上诉人不得对外再许可给第三方使用。正式基于此原因，虽然经上诉人多次催要被上诉人有权对外许可的权利，被上诉人以各种理由予以拒绝。由此可以证明，被上诉人根本没有对外许可“华联商厦”的权利。（二）一审法院认定，无法证实被上诉人在履行《战略合作协议》中存在违约行为以及解除《战略合作协议》没有相应的事实依据与法律依据，属于事实认定错误及法律适用错误。第一，一审法院回避《注册商标使用许可合同》、商标注册证书、两份授权书、以及情况说明中所述的983570号“华联商厦及图”商标与战略合作协议中的“华联商厦”商标并非为同一商标的事实，属于认定事实不清。首先，983570号“华联商厦及图”商标核准注册的服务为《类似商品和服务区分表》第35类3502群组的“工商管理辅助”，工商管理辅助的含义为“为工业企业和商业企业提供市场分析、市场调查服务”，而根据《战略合作协议》第2.0.1条的约定，并结合上诉人作为房地产企业的事实，上诉人使用“华联商厦”进行房地产的品牌营销推广，而市场营销属于35类的3503群组，广告属于35类的3501群组，而房地产并非《类似商品和服务区分表》中的规范产品，应当属于36类不动产和37类的建筑。很明显，即便是被上诉人具有对外许可983570号商标的权利，也超过了其核准注册的范围，该商标许可也应当予以解除。其次，商标使用许可应当明确约定具体使用的商标图样，在战略合作协议中仅仅约定使用“华联商厦”商标，而983570号商标为“华联商厦及图”（参见商标注册证），很明显战略合作协议中约定的商标仅为文字商标，并非注册证上的商标。最后，根据《商标法》的相关规定，注册商标使用许可合同，应当予以备案，没有备案的不能对抗善意第三人。本案当中，天津华联商厦企业管理有限公司和被上诉人签订的《注册商标使用许可合同》未进行备案，被上诉人也从来没有提供过，因此，作为善意第三人的上诉人有理由相信大同华联公司没有对外许可的权利。第二，双方签订《战略合作协议》的合同目的是为了使用“华联商厦”商标在上诉人销售其开发的“御河九号”商品房的过程中，增加销量，因被上诉人未取得授权这种违约行为直接导致《战略合作协议》的合同目的无法实现。综上所述，由于被上诉人的严重违约行为，根本无法达到上诉人使用“华联商厦”商标，进而达到增加房地产销量的合同目的，根据《合同法》第96条的规定，《战略合作协议》应当予以解除。（三）一审法院认定《战略合作协议》并非为商标使用许可合同属于认定事实错误。在被上诉人和上诉人签订的《战略合作协议》中除了约定了商标使用许可具体的费用条款，不存在其他具有明确权利和义务的条款，战略合作协议实质是商标使用许可合同。（四）一审法院认定被上诉人向上诉人提供过商业项目建设方案，属于认定事实错误。上诉人从来没有收到该项目建设方案，被上诉人也没有任何证据证明向上诉人提供过该方案。（五）一审法院认定上诉人使用“华联商厦”商标进行全方位宣传是错误的。被上诉人提交的上诉人使用“华联商厦”商标的证据为网上对上诉人御河9号项目新闻稿，这些报道并非上诉人使用华联商厦商标进行宣传的内容，而是提到了“华联商厦”入住的描述，并非商标意义上的使用。（六）一审法院审理本案的程序存在多处严重违法。1.一审法院认定《战略合作协议》并非是商标使用许可合同，而继续对本案进行审理，违反了《民事诉讼法》关于管辖的规定。既然一审法院认定《战略合作协议》不是商标使用许可合同，一审法院就没有管辖权，应当移送被告住所地或者合同履行地法院进行管辖。2.一审法院将被上诉人提交的授权书和情况说明作为证据予以采纳，应当要求天津华联出庭作证。3.一审法院以本案另一个原告山西海晨房地产开发有限公司于2014年4月7日给被上诉人回函（以下简称“回函”）认定被上诉人向上诉人提供了商业规划设计所需要的具体的商业项目建设方案为程序违法，该回函并非被上诉人提交的证据，未经过上诉人的质证，并且海晨公司也没有对该回函进行认可，而一审法院作为本案的证据完全剥夺了上诉人的诉讼权利。4.本案的被上诉人的一个代理人陈某并非被上诉人的员工，出庭时没有提交劳动合同也没有提交被上诉人为其缴纳社保的证据。总之，一审判决在认定事实和适用法律方面存在诸多错误，请求二审法院依法改判或者发回重审。   大同市华联商厦有限责任公司辩称，商标使用许可合同是上诉人杜撰出来的，把没有纠纷的事情形成了纠纷。（一）《华联商厦战略合作协议》是双方真实意思表示，内容合法，属于有效协议。被上诉人不存在违约，也从未收到解除的通知，上诉人单方要求解除协议不符合协议约定和法定的解除条件。合作协议明确约定双方一致同意就华联商厦开展长期合作，上诉人负责投资建设华联商厦后供被上诉人入住经营。上诉人将合作协议片面认为是一份商标使用许可合同，是错误的。（二）上诉人在履行合作协议过程中存在两个明显违约事实，一是其未按协议第1.3.1条规定完成投资建设项目。从签订协议至今，长达七年之久，还是空地，没有建设，导致被上诉人无法入住经营；二是按照协议规定，上诉人应该在2013年3月29日前支付商标使用费，但是根据银行对账单证实，上诉人付款时间为2013年4月3日，本案另一个当事人山西海晟房地产开发有限公司付款时间也晚于约定时间，在2013年4月12日付款，都存在违约的情况，这也是被上诉人迟延签订商标使用许可合同的原因。因此，上诉人存在违约事实，根据最高院司法解释规定，违约方无权要求解除协议。（三）上诉人及原审原告山西海晟房地产开发有限公司，充分利用华联商厦商标对各自的在售楼盘进行了营销和宣传，达到了创收目的，上诉人充分享受了合同的权利，却未履行合同义务。被上诉人承受了各方面巨大损失。（四）关于华联商厦商标的使用许可：一是，协议双方约定，上诉人是为了借助华联商厦的品牌对销售楼盘进行宣传，且上诉人也达到了商品房销售创收的目的。二是，在签订合作协议前，上诉人的法人李某曾经与陈某在签订在2月26日专门到山阴县华联商厦进行了考察，明确了意向。签订协议前，被上诉人到商标注册人单位进行了请示，得到明确的肯定的答复。（五）被上诉人全部履行了合同义务，按照协议约定为上诉人提供了商业定位报告和商业项目的规划方案，不存在违约。上诉人认为其从未收到商业项目规划方案，与事实严重不符。（六）上诉人在起诉状和上诉状中多次提到其多次要求解除协议、多次要求我们提供商标使用授权，不存在这种说法，也无任何证据证明。（七）上诉人对商标注册人出具的授权书和情况说明上的公章真实性提出异议，上诉人可以申请司法鉴定，也可以申请法院进行调查。根据民诉法115条规定，单位出具证明材料的，由单位加盖公章，出具证明人签字。（八）关于注册商标使用许可合同备案，也不应该成为本案的问题，法释【2002】32号第19条明确规定未经备案不应影响合同的效力。（九）管辖问题，应该在答辩期提出，不应在二审法院提出。综上，上诉人的上诉请求不能成立。   原告大同市欣美房地产开发有限公司、山西海晟房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除两原告和被告2013年3月29日签订的《战略合作协议》。2.判令被告分别返还原告一商标使用许可费人民币300万元，返还原告二商标使用许可费人民币300万元，共计人民币600万元。3.判令被告向两原告支付自2013年3月29日至实际返还商标使用许可费之日的利息（利息按照银行同期贷款利息计算至2019年9月18日，共计191万元整）。4.诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2007年4月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，天津华联商厦企业管理有限公司获得第983570号“华联商厦”注册商标，核定服务项目为第35类，注明有效期限自2007年4月14日至2017年4月13日，后又续展至2027年4月13日。2013年4月10日，天津华联商厦企业管理有限公司（甲方）与刘亮亮（乙方）签订《注册商标使用权许可合同》，授权乙方在山西省××区内使用“华联商厦”商标，期限为十年，自2013年4月10日至2023年4月10日。其中第二条4项约定：“乙方签订本合同的目的是与本人在大同市区内以“华联商厦”为服务商标经营商场，甲方也十分清楚此事，故在乙方与他人共同成立有限公司后，本许可合同中商标被许可使用人自然变更为新注册公司，新注册的公司无需再与甲方签订许可使用合同，新注册公司应在本合同中加盖公章确认。”该许可合同乙方落款加盖了大同市华联商厦有限责任公司公章，2019年11月11日，天津华联商厦企业管理有限公司又分别出具了授权书和情况说明，同意被告在山西省××区域内使用“华联商厦”商标，并授权其将该商标在该区域内再许可给第三方或合作的商业企业使用，并申明2013年3月29日二原告与被告签订的《华联商厦战略合作协议》，该公司事前知道并同意大同市华联商厦有限责任公司再许可第三方使用“华联商厦”商标。   2013年3月29日，大同市欣美房地产开发有限公司（甲方）、山西海晟房地产开发有限公司（乙方）、大同市华联商厦有限责任公司（丙方）签订了《华联商厦战略合作协议》，一致同意就商业地产项目的开发、投资、经营等领域开展长期合作。该协议1.3.2内容为：“丙方负责进驻甲方、乙方所共同投资建设的商业项目，在法律允许的框架内，甲、乙方享有同等权利借助华联品牌对相关地产项目进行营销推广”。1.3.3内容为：“甲方、乙方需按丙方提供的商业规划设计确定具体的商业项目建设方案，并由甲方、乙方对该具体商业项目进行建设”。该协议第2.0收费模式第1条内容为：“本战略合作框架协议签订前，甲方、乙方应分别向丙方一次性支付300万元作为使用“华联商厦”品牌营销推广的使用费，甲方、乙方有权在御河九号项目、财富官邸项目的营销推广中使用“华联”注册商标。”第2条内容为：“丙方保证完全拥有“华联商厦”品牌的使用权并拥有许可甲方、乙方在法律范围内使用的权利，否则，丙方如数退还已收甲方、乙方华联商厦品牌营销推广使用费，并赔偿由此给甲方、乙方造成的损失。”同年4月3日和4月12日，被告分别收到二原告商标使用费300万元，共计600万元。   一审法院认为，本案争议的焦点是：原告大同市欣美房地产开发有限公司、山西海晟房地产开发有限公司与被告大同市华联商厦有限责任公司签订的《华联商厦战略合作协议》是否应当解除，二原告支付的商标使用费是否应当返还？被告是否应当承担赔偿责任？   二原告与被告签订的《华联商厦战略合作协议》是三方真实意思表示，内容合法，属有效协议。除非符合约定或法定的解除条件，否则该协议不得解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”根据该规定，合同解除是非违约方寻求救济的主要方式，只有享有法定或约定解除权的当事人才能解除合同。   原告主张其与被告签订的《华联商厦战略协议》应予解除，主要理由是合同签订以后，被告一直未向原告提供其拥有“华联商厦”注册商标使用权的证据，导致二原告无法使用“华联商厦”商标，二原告的上述主张不能成立，理由如下：首先，被告提供的其与天津华联商厦企业管理有限公司签订的《注册商标使用权许可合同》可以证实被告有权使用“华联商厦”商标，其提供的天津华联商厦企业管理有限公司出具的授权书和情况说明，可以证实被告有权在大同区域内将该商标再许可给第三方或合作的商业企业使用，而且明确了二原告与被告签订的《华联商厦战略合作协议》，该公司事前知道并同意被告再许可第三方使用“华联商厦”商标，故被告拥有再许可第三方使用该商标的权利。其次，原告与被告签订的《战略合作协议》包括商业项目投资建设、品牌营销推广等内容，涉及商业地产项目的开发、投资、经营等领域多项合作权利与义务，是一个整体，“华联商厦”商标的使用许可是其中不可分割的一个部分，原告所称的该《战略合作协议》实际上为商标使用许可合同没有事实依据。第三，《华联商厦战略合作协议》已经部分履行，一方面，原告按约定支付了商标使用费600万元，被告按照协议的约定向原告提供了商业规划设计所需要的具体的商业项目建设方案（有山西海晟房地产开发有限公司于2014年4月7日给被告的回函证实）。另一方面，被告提供的图片、《大同晚报》广告页，可以证实二原告也使用“华联商厦”商标对御河九号、财富官邸两个楼盘进行全方位宣传。虽然目前二原告并未按照《战略合作协议》的约定建设完成商业项目，被告也未入驻，但没有证据证明是由于被告的原因造成的，也不能证实被告在履行该战略协议中存在违约行为。   综上所述，原告大同市欣美房地产开发有限公司、山西海晟房地产开发有限公司主张解除《华联商厦战略合作协议》，没有相应的事实依据与法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告大同市欣美房地产开发有限公司、山西海晟房地产开发有限公司的诉讼请求。   二审查明的事实同一审一致。   本院认为，本案争议的焦点是，一、大同市华联商厦有限责任公司是否拥有许可第三方使用华联商厦商标的权利？其在履行《华联商厦战略合作协议》过程中是否存在违约行为？该协议的性质是什么？应否解除？二、一审法院是否程序违法？   大同市欣美房地产开发有限公司、山西海晟房地产开发有限公司与大同市华联商厦有限责任公司签订的《华联商厦战略合作协议》系三方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。《华联商厦战略合作协议》1.3条对合作的内容进行了约定，包括：商业项目的投资建设、借助华联品牌对相关地产项目进行营销推广等等，同协议中写明的“三方一致同意就商业地产项目的开发、投资、经营等领域开展长期合作”相一致，其中借助华联品牌对相关地产项目进行营销推广是合作中的一部分内容，该协议性质应为合作协议，而非上诉人认为的商标许可使用合同。合同签订后，大同市欣美房地产开发有限公司、山西海晟房地产开发有限公司分别向大同市华联商厦有限责任公司支付了品牌营销推广使用费三百万元，大同市华联商厦有限责任公司提供了《注册商标使用权许可合同》以及天津华联商厦企业管理有限公司出具的授权书和情况说明，证明其完全拥有“华联商厦”品牌的使用权并且拥有许可大同市欣美房地产开发有限公司、山西海晟房地产开发有限公司在法律范围内使用的权利。虽然大同市欣美房地产开发有限公司上诉提出《注册商标使用权许可合同》签订日期为2013年4月10日，大同市华联商厦有限责任公司答辩提出大同市欣美房地产开发有限公司支付三百万元时间为2013年4月3日，均晚于合作协议的签订日2013年3月29日，但是双方当时均未提出异议，且该时间上的影响均未达到《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同法定解除条件。大同市欣美房地产开发有限公司在上诉状中还提出大同市华联商厦有限责任公司提供的983570号“华联商厦及图”商标与合作协议中“华联商厦”商标并非同一商标，但是其并未提供充分的证据予以证明，而且根据《大同晚报》广告页及相关图片，可以证实大同市欣美房地产开发有限公司、山西海晟房地产开发有限公司使用了“华联商厦”商标对御河九号、财富官邸两个楼盘进行了全方位的宣传。大同市欣美房地产开发有限公司在庭审中提出大同市华联商厦有限责任公司未提供规划设计方案，大同市华联商厦有限责任公司提供了《商业定位报告》和《商业项目规划方案》，结合山西海晟房地产开发有限公司2014年4月7日向大同市华联商厦有限责任公司出具的《函》，均可以说明大同市华联商厦有限责任公司按照《华联商厦战略合作协议》约定履行了自己的义务。虽然现在按照合作协议约定的商业项目建设未完成，但是大同市欣美房地产开发有限公司、山西海晟房地产开发有限公司均不能证明项目未完成的责任在于大同市华联商厦有限责任公司。因此，大同市欣美房地产开发有限公司上诉请求解除《华联商厦战略合作协议》并要求退还商标许可使用费三百万元不能成立，本院不予支持。   关于一审法院是否程序违法的问题，大同市欣美房地产开发有限公司、山西海晟房地产开发有限公司向一审法院起诉，大同市华联商厦有限责任公司应诉，大同市欣美房地产开发有限公司在二审提出管辖问题不符合法律规定，本院不予支持。大同市欣美房地产开发有限公司提出大同市华联商厦有限责任公司委托诉讼代理人陈某的身份问题，同用人单位有劳动关系和人事关系均为用人单位的工作人员，陈某为单位监事，同用人单位有人事关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定的“当事人的工作人员”范畴，可以作为大同市华联商厦有限责任公司委托诉讼代理人。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费67170元，由大同市欣美房地产开发有限公司、山西海晟房地产开发有限公司各负担33585元；二审案件受理费38440元，由大同市欣美房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 宋 霞   审 判 员 张 烁   审 判 员 文 劼     二○二〇年六月二十四日   法官助理 雷杨华   书 记 员 王宇飞