辽宁省锦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)辽07民终1403号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）:全东，男，1968年3月13日出生，汉族，无职业，现住辽宁省凌海市。 委托诉讼代理人：张兆巨，辽宁振高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）:天津宝地建筑工程有限公司锦州分公司，住所地辽宁省锦州经济技术开发区富海街8号。 负责人：苏连浦，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐凯，该公司员工。 原审被告：锦州鑫泰建筑工程有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区劳保北里53号。 法定代表人：冯学民，该公司总经理。 上诉人全东因与被上诉人天津宝地建筑工程有限公司锦州分公司、原审被告锦州鑫泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0791民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人全东及其委托诉讼代理人张兆巨、被上诉人天津宝地建筑工程有限公司锦州分公司委托诉讼代理人徐凯到庭参加诉讼。原审被告锦州鑫泰建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 全东上诉请求:一、请求撤销锦州市太和区人民法院（2017)辽0791民初808号民事判决书，发回重审或依法重新鉴定，改判被上诉人给付上诉人工程款数额及逾期利息。二、被上诉人承担一审、二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：原审认定事实不清。一、辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司无鉴定资质。天津宝地建设工程有限公司申请对全东完成工程量及价款进行司法鉴定的检定日期是2018年8月6日；辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司资质有效期限为2015年7月29日至2018年7月31日。因此，在鉴定日2018年8月6日，辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司无鉴定资质。鉴定机构做出三份《鉴定意见书》，第一次《鉴定意见书》做出的时间是2018年9月13日，第二次《鉴定意见书》做出的时间是2018年11月19日，第三次做出的时间是2019年12月19日。双方对鉴定意见存疑后，三次鉴定均仍选择辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司，程序不合法。鉴定内容与事实不符。上诉人全东完成的工程量中三座楼的：1、天棚墙面打磨；2、E14B楼楼层造型、女儿墙砌砖抹灰及零星砼；3、植筋部分等工程量等未进行价格评估；脚手架及垂直运输系施工过程中必备的施工措施，但定案的《鉴定意见书》未包含该费用。因此，天津宝地建设工程有限公司申请对全东完成工程量及价款的《鉴定意见书》不能作为本案的定案依据。上诉人全东要求对其完成的工程量重新鉴定。二、原审认定全东收到天津宝地建筑工程有限公司锦州分公司工程款1900951元与事实不符。2016年7月-2017年1月，天津宝地建设工程有限公司以房抵款的形式支付全东工程款。楼号为B193-11-2号、B193-12-2号、B193-10-2号、B193-10-1号的四座房屋，全东自行出售并且全额得到房款，该房款按照约定抵顶工程款无异议。楼号为B192-11-1、B192-10-2两座房屋系董波、李长红贷款购买，交通银行将该两座房屋的贷款汇到开发商辽宁东一房地产开发有限公司。楼号为B192-12-1号房屋系全东贷款购买，现在全东按期偿还贷款。全东并未得到上述三户房子的房款，该三户房屋并未抵顶全东的工程款。以上，请法庭支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人天津宝地建筑工程有限公司锦州分公司辩称，不同意原告的诉讼请求，因为原审法院认定的事实清楚，公开公正作出了判决。 原审被告锦州鑫泰建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 天津宝地建筑工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求法院判令二被告返还原告多支付的工程款1141225元；2、被告承担诉讼费。 全东向一审法院提出反诉请求：要求反诉被告给付工程款100万元。 一审法院认定事实：2016年5月1日，被告（反诉原告）全东以被告鑫泰公司名义（作为乙方）与原告（反诉被告）天津宝地公司（作为甲方）签订锦绣蓝湾五期工程施工合同。该合同约定，由鑫泰公司承包天津宝地公司锦绣蓝湾五期砌筑、粉饰工程。工程范围为锦绣蓝湾五期B-19、B-22、E-14B单体楼砌筑、粉饰工程。承包性质为包工。合同工期约定2016年5月10日进场，2016年11月30日完成。乙方自行负担施工、水电费及乙方应自行负担的一切费用（按工程造价的0.8%支付水电费）。工程款支付、结算条款约定：工程采用固定综合单价方式。单价为130元/㎡，固定综合单价，不予调整。工程结算依据：结算造价=固定综合单价X图纸实际建筑面积。工程款支付形式，以锦绣蓝湾五期住宅房屋顶账，顶账房以3100/㎡为结算价。交房后进行结算，结算完成后支付95%，余额5%为质量保修金。被告（反诉原告）全东在合同上乙方负责人处签字。2016年5月16日，被告鑫泰公司（作为甲方）与全东（作为乙方）签订挂靠协议，协议约定甲方同意乙方挂靠在甲方公司下进行天津宝地建筑工程有限公司锦州分公司在锦州市滨海新区粉饰工程的建筑工程的经营管理，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名下自主经营、独立核算、自负盈亏。乙方在收到发包方第一次拨款时，一次缴纳甲方管理费用大约5万元，实际金额以发包方结算为准。上述两份合同签订后，被告全东按照合同约定进场施工，在完成部分施工后，全东停工。庭审中原告称2016年10月中下旬，被告无理由撤走工人，导致停工。被告全东称停工日期为2016年11月30日，停工原因为冬天无法施工，第二年春天因为原告的门窗防水没有施工完导致被告全东不能继续施工。现原告和被告全东均认为双方的施工合同已经解除，但均称没有对完成的工程量进行结算。在本案审理过程中，原告要求对全东完成的工程量及价款进行司法鉴定。根据本院委托，辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司于2018年9月13日作出鉴定意见书，鉴定结果为：锦绣蓝湾五期砌筑、粉饰工程项目造价11050007.723元，脚手架及垂直运输218214.66元，甲供材料费714020.51元。鉴定结果出具后，被告全东以该鉴定没有依据双方合同固定单价每平方米130元及全东为包工鉴定应为人工费不应包含甲供材的理由要求鉴定中心补充鉴定，鉴定中心通过两次补充鉴定，2018年12月29日出具第三份鉴定意见为，被告全东完成的工程价款为1315174.16元，鉴定造价不包含甲供材、税金、脚手架、垂直运输机械及水电费。在此鉴定中鉴定意见书中最后说明中称：鉴定费应收为113843元，原告已交鉴定费3万元，被告全东已交鉴定费1万元。另查明，原告曾于2016年7月-2017年1月以房抵款的形式直接给付全东工程款，庭审中原告提供的收据载明，被告全东收到的工程款1900951元，税金为1734元。原告宝地公司作为收款人收到全东税金7006元。被告鑫泰公司未收到上述任何款项。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告（反诉原告）全东完成的工程量及工程价款数额；二、垂直运输工具费用是多少，是哪方实际提供的，应由谁负担；三、被告鑫泰公司是否承担返还工程款的责任责任。在原、被告双方均认可没有结算并均同意鉴定的情况下，鉴定意见书中对工程量及价款的确认应作为判决依据。本案中，因被告全东承包的性质为包工，并明确了水电费的结算方式，同时合同没有关于税金及垂直运输的具体约定，故辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司2018年12月29日出具的鉴定意见中确认被告全东完成的工程价款为1315174.16元，鉴定造价不包含甲供材、税金、脚手架、垂直运输机械及水电费，该鉴定符合证据的真实性、合法性和关联系，符合双方合同的约定，应予采信。根据该意见书，原告应多支付被告全东工程款1900951元-1315174.16元=585776.84元，该款项全东应予返还给原告。被告鑫泰公司虽未收到工程款，但系合同的当事人，并同意无建筑资质的自然人全东以其名义对外施工，故应承担返还工程款的连带责任。对于原告主张的租赁费，因原告提供的租赁合同是复印件并无其他证据证明，故该证据本院不予采信，故其要求二被告给付其租赁费的诉讼请求本院不予支持。对于原告在法庭辩论中提出曾为全东垫付工人工资34万元及水电费应计算在工程款中一节，因原告在诉讼中未明确增加诉讼请求，本案不予调整。对反诉原告全东的反诉请求，因鉴定意见已经确定其完成的工程价款，全东提供的其他证据亦不充分，不能证明其主张，故其反诉请求不予支持。另对于鉴定费一节，因鉴定中心系直接向当事人收取费用，故对于已交纳的费用本院予以调整。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告（反诉原告）全东于本判决生效后15日内返还原告（反诉被告）宝地公司工程款585776.84元，被告锦州鑫泰建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任；二、驳回被告（反诉原告）全东的全部反诉请求；三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15072元，反诉费6900元，合计21972元，由原告（反诉被告）负担7336元，被告（反诉原告）全东负担14636元，鉴定费40000元，由原告（反诉被告）负担20000元、被告（反诉原告）全东负担20000元。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另二审中，被上诉人天津宝地公司提交锦州滨海新区人力资源和社会保障监察大队出具的《证明材料》、《现金缴款单》《锦州银行对公账户回单》、《天津宝地锦绣蓝湾工程全东项目部发放工资表》，拟证明上诉人全东已经全部收到顶账的七户房屋。对上述证据的真实性，上诉人全东无异议，但不认可被上诉人的证明观点。 本院认为，关于工程量问题，为确定上诉人施工的工程量，一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定，鉴定机构共出具三份鉴定意见书，一审法院采信了第三次鉴定意见书认定上诉人全东施工的工程造价。对于第三份鉴定意见书确定的工程量，上诉人全东不予认可，主张其完成的工程中有部分鉴定意见书没有认定，故申请重新鉴定。上诉人对工程量存在异议的部分主要包括：1、E-14号楼的屋面造型部分、抹灰及零星砌砖；2、B-19、B-22、E-14三栋楼的墙体植筋、棚顶及墙体打磨；3、室内门窗洞口的过梁支模、绑筋及钢筋制作、浇筑；4窗口门口混凝土加固块的制作；5、文明施工费、电梯井、楼梯口、窗口的安全防护费及垂直运输的防护、挂网、E-14号楼整体双排外脚手架的搭设及安全防护挂网；6、三栋楼的放线测量费用（3人）。故上诉人对上述部分工程的工程造价申请重新鉴定。上述工程量部分，上诉人全东在对第一份、第二份鉴定意见书质证的过程中曾经提出质疑，鉴定机构已经予以答复。另鉴定机构明确表示三份鉴定意见书是依次修正的，后一次鉴定意见都是在当事人对前一次鉴定提出质疑后，鉴定机构综合考虑后作出的调整。因此，双方当事人对前两份鉴定意见书曾经提出的异议，在对第三份鉴定意见书进行质证时未再次提出的，应当视为认可。因此对上诉人上诉时提出的全部质疑，应当以其对第三份鉴定意见书提出的异议内容为准予以审查，其他部分不再审查。上诉人全东对于第三份鉴定意见书，提出异议的部分主要是两方面，垂直运输、脚手架费用，打磨费用。对于垂直运输、脚手架费用，上诉人全东未能提出充分证据证明是其支出。而且二审过程中，通过逐一核对，上诉人提出的六部分工程量在第三份鉴定结论中都有体现，但上诉人对鉴定结论确定的比例不予认可。对于打磨费用，在鉴定机构现场勘查时当事人并未提出，因此鉴定意见书对上述费用未予计算并无不当。综上，鉴定机构出具的第三份鉴定意见书是经过多次质询、修正后形成的鉴定结论，针对双方的质疑，鉴定机构作出了合理的解释，虽然上诉人对第三份鉴定意见书中部分工程的比例不予认可，但上诉人未能提供充分证据证明第三方鉴定意见书在比例确定方面存在错误，故一审采信第三份鉴定意见书，依据鉴定意见书认定上诉人全东施工的工程造价并无不当。 上诉人全东主张的损失部分，上诉人在未完成全部施工项目的情况下撤离工地，双方并未进行有效交接，是否存在上诉人物品被被上诉人扣留的情况无法确定。上诉人全东主张因被上诉人未完成前期施工项目，导致上诉人无法完成下道工程，延误工期造成损失，被上诉人应当承担赔偿责任，被上诉人对此不予认可。双方就被上诉人是否存在延误工期事实各执一词，但都未能提供有效证据证明自己的主张，因此对此不予认定。 上诉人主张以房抵顶工程款的楼房中有三户楼房被开发商直接卖掉，80余万元售房款上诉人未收到，应当在上诉人工程款中予以扣除。一审时，上诉人对于被上诉人天津宝地公司出具的证明以房抵顶工程款的11张收据无异议，亦认可抵顶房屋是收到的工程款，只是主张税费不应由上诉人承担。在双方协商以房抵顶工程款达成一致后，抵顶的房屋中有四户房屋已经由上诉人处分完毕并取得售房款，其余三户由上诉人全东向银行申请贷款。虽然其中两户房屋的贷款34万元上诉人全东并未实际取得，但与被上诉人天津宝地公司无关，而是被锦州市滨海新区劳动监察大队控制，用于支付全东拖欠农民工的工资。由此可见被上诉人已经将房屋相应手续交付上诉人，抵顶行为已经完成，被上诉人的义务已经履行完毕。上诉人未取得房屋贷款是因其个人原因，与被上诉人天津宝地公司无关。综上，一审法院确定的已经支付的工程款数额有事实依据。 综上所述，全东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21972元，由上诉人全东负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵济伟 审判员  王 翔 审判员  赵洪全 二〇二〇年六月十二日 书记员  暴思洋