广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1229号 上诉人（一审被告）：吴在兴，男，1963年10月17日出生，汉族，住广西田林县。 被上诉人（一审被告）：田林县顺和木材加工厂。住所地：田林县潞城瑶族乡营盘村十二桥（黄志鹰出租场地）。 法定代表人：刘旭,该厂厂长。 委托代理人：欧启进，广西鹅城律师事务所律师。 上诉人吴在兴与被上诉人田林县顺和木材加工厂企业承包合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2019）桂1029民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日受理后，依法组成合议庭开庭审理本案。 上诉人吴在兴上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审请求或者发回重审。事实和理由：一、一审违法使用证据。一审法院将尚未经质证的由原告提供的《锅炉外部检验报告》及《锅炉内部检验报告》作为定案依据,认定涉案锅炉质量合格并能使用,这一认定明显违反民事诉讼法有关规定。二、认定涉案锅炉符合要求的事实错误。首先,该份检验报告在庭上并没有经被告吴在兴进行质证,不能作为定案依据,其次,该研究院是否具有对涉案锅炉检验资格无从得知，上诉人不应当负担承包金及违约金。合同第四项第7点明确约定“在承包期间,甲方(原告)要确保乙方(被告)正常生产经营,若遇到有诸如纠纷、林业、环保、税务、消防等社会人员干扰,导致乙方不能正常生产经营的或停产超过10天者,乙方按缴纳承包费的比例天数值来扣除停产天数承包费用,若造成累积停产达1个月的,未能恢复正常生产的属甲方违约,甲方应赔偿乙方所投的设备、厂房、水泥地板等一切投入价值…”。本案中,因原告的原因造成了被告不能正常使用涉案锅炉而停产数月,因此,原告的行为明显构成违约;其次,被告购买新锅炉行为属于乙方对经济损失进行补救的一种措施(否则,半成品材料将全部腐烂损失),不能说明甲方(原告)不具有违约行为的持续存在;其三,涉案锅炉是合同标的物最为核心、最为重要的承包对价,上诉人交了8万元承包金不久,该锅炉就被叫停,不能正常使用,被上诉人违约在先，无权要求守约方的上诉人支付承包金,更无权要求对方支付违金以及单方通知解除合同。 被上诉人同意一审判决。 当事人田林县顺和木材加工厂企业向一审法院起诉请求：依法解除原告与被告于2017年10月24日签订的《木材加工厂承包合同书》，并判令被告支付640000元给原告，支付违约金180000元给原告。 一审法院认定事实：2017年10月24日，原告顺和加工厂的负责人刘旭（甲方）与被告吴在兴（乙方）签订《木材加工厂承包合同书》，合同约定：“甲方将位于潞城桥加油站斜对面的田林县顺和木材加工厂承包给乙方生产经营，承包期限为6年即从2017年10月24日起至2023年11月28日止（其中2017年10月签字之日起至2017年11月30日止，属于乙方进生产原料、安整设备，不算承包费用）；承包费为48万元/年，乙方应按承包经营每满一年向甲方缴纳当年承包费，如第一年缴纳的时间为2018年11月28日，从第二年往后每满半年付一次承包费24万元（注：第一年乙方在2017年11月30日预交承包费8万元，到2018年11月28日再交清余款40万元，以后都在满半年时交24万元）；甲方于合同签字之日即生效，将加工厂所有锅炉、烤房、办公楼及各种机器设备、水电设施设备等交给乙方使用；在承包期间，甲方要确保乙方正常生产经营，若遇到诸如纠纷、林业、环保、税务、消防等及社会人员干扰，导致乙方不能正常生产经营的或停产超过10天，乙方按缴纳承包费的比例天数值来扣除停产天数的承包费用；乙方应按约定及时足额缴纳承包费；甲乙双方应遵守合同中的任何条款约定，任何一方违约的，守约方有权提出解除合同，违约方应向守约方支付违约金，按乙方总投资的50%作为违约金（以乙方投资票据为准）等。”。合同还对双方的其他权利义务及其他事项进行了约定。合同签订后，被告即进行相关准备工作于2017年11月27日入厂进行木材加工生产（原告认为，合同签订一个星期后被告即进厂生产），并按约定支付给原告承包费8万元。 2018年1月16日，相关质检部门到顺和加工厂进行日常监督检查，作出《特种设备现场安全监督检查记录》，要求顺和加工厂停用锅炉（型号为DZG2-0.78-AП）。被告主张，质检部门要求停用锅炉后，被告还断断续续使用该锅炉进行生产，至2018年6月2日，被告接到原告通知要求顺和加工厂停止使用该锅炉，被告即停止生产，2018年6、7月被告购置新锅炉安装进厂，但因工厂停工导致工人离开，至2019年正月新招工人后工厂才得以恢复生产。而原告认为，原告并没有要求被告停止使用该锅炉，只是相关部门需要检查才停止使用一两天，检查结束后被告就正常使用锅炉并没有停止生产，被告于2018年6月购置新锅炉是为了扩大生产规模而不是因原锅炉不能使用。 因被告未按约定向原告支付承包费，原告通过短信催告后被告仍未给付，2019年5月27日和5月30日，原告分别通过短信和邮寄的方式向被告送达了《关于解除合同的告知书》，通知被告解除双方于2017年10月24日签订的《木材加工厂承包合同书》，被告亦认可收到了《关于解除合同的告知书》。 一审法院查明，田林县顺和木材加工厂属于个人独资企业，投资人为刘旭，2016年12月1日办理营业执照，经营范围为木材加工及销售，2016年4月27日办理了木材经营（加工）许可证（桂田林木许证字第2013-02号），有效期限为2016年4月27日至2017年4月27日止。田林县顺和木材加工厂使用的锅炉即承包给被告吴在兴使用的锅炉的型号为DZG2-0.78-AП，是单纵汽包水管固定炉排锅炉，属于国家工信部于2009年12月4日下发的《高耗能落后机电设备（产品）淘汰目录（第一批）》（工节[2009]第67号）中淘汰产品。2018年4月16日，广西壮族自治区特种设备检验研究院对该锅炉进行检验并出具《锅炉内、外部检验报告》，检验结论均为符合要求。 一审法院认为，本案争议焦点是：1.原告主张解除《木材加工厂承包合同书》有无事实和法律依据；2.原告要求被告给付承包费64万元及违约金18万元有无事实和法律依据。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条第一款的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”、“当事人一方依照本法第九十三第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，原、被告签订《木材加工厂承包合同书》，双方均应按合同约定履行各自义务，但被告没有按约定向原告给付承包费，经原告催告后被告仍未给付，原告即向被告发出《关于解除合同的告知书》，被告亦认可收到该告知书，则原、被告于2017年10月24日签订的《木材加工厂承包合同书》已解除，故在本案中不再处理关于解除合同的问题。被告辩称，原告在签订合同时恶意隐瞒燃煤锅炉不达标的事实，环保、消防不合格，原告已构成违约，一审法院认为，被告作为一名完全民事行为能力人，在签订涉案承包合同前应对所要承包的主要机械设备及相关证照手续进行仔细检查核验，且被告亦未提供任何证据证实原告在签订合同时存在恶意隐瞒燃煤锅炉不达标的事实，故被告辩解没有事实依据，一审法院不予采纳。在诉讼中，被告提出要求原、被告双方进行清点结算，原告赔偿其损失后其才同意解除合同，根据上述法律规定，被告对解除合同有异议的应于收到《关于解除合同的告知书》后请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，但被告却怠于行使该项权利，故其主张没有法律依据，本院不予支持。 关于原告要求被告给付承包费640000元的问题，原告主张，从2017年11月30日至2019年5月28日共一年六个月，被告应给付原告承包费720000元，扣除被告已给付的80000元，则被告还应给付原告640000元承包费。被告提出，因原告提供给被告使用的锅炉属于被禁用淘汰设备，致使被告生产经营几个月后即被叫停整改，故承包费只能计算至2018年6月24日。一审法院认为，原告提供的给被告使用的锅炉属于高耗能落后机电设备，不符合国家节能减排的要求，已被列入国家工信部下发的《高耗能落后机电设备（产品）淘汰目录（第一批）》，已被强制淘汰。虽该锅炉经广西壮族自治区特种设备检验研究院检验符合要求能够使用，但不能对抗国家强制淘汰的规定，且质检部门亦要求停用该锅炉，因锅炉是加工厂主要加工设备，锅炉的停用必然导致加工厂无法正常生产，故承包费的计算应扣除锅炉停用停产期间的承包费用。对于锅炉停用停产期间，原、被告双方意见不一致，一审法院认为，从2018年1月16日锅炉被质检部门要求停用，至2018年7月被告购置新锅炉安装进厂，期间被告仍断断续续使用锅炉进行生产（对此，原、被告均认可。），故一审法院酌情扣减三个月的承包费即120000元，即从2017年11月30日起至2019年5月28日（合同解除之日）止，共18个月，承包费为720000元，扣除被告已支付的承包费80000元及停产期间的承包费120000元，被告还应给付原告承包费520000元。对于被告提出承包费只能计算至2018年6月24日，因没有提供相关证据予以证实，其辩解无事实和法律依据，理由不成立，一审法院不予支持。 关于原告要求被告以640000元为基数，按25%给付违约金180000元的问题，根据上述理由，原告主张的违约金已过分高于造成的损失，一审法院予以适当调整，即被告给付原告违约金40000元。 对于被告提出要求原告赔偿其添置设备、扩建厂房、整改基础设施及因停产造成半产品损坏等各项损失，因被告未提供相关证据予以证实，亦未明确提出反诉，故不宜在本案中一并处理。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第三项、第九十六条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告吴在兴向原告田林县顺和木材加工厂给付承包费520000元及违约金40000元，两项共计560000元；二、驳回原告田林县顺和木材加工厂其他诉讼请求。一审案件受理费12000元，减半收取6000元，由被告吴在兴负担4080元，由原告田林县顺和木材加工厂负担1920元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：上诉人为从事木材加工行业人员，在订立本案合同承包被上诉人加工厂前应当对加工厂的场地、设备、产品质量、承包风险盈亏、合同责任等均有自已的估量及判断。双方当事人于2017年10月24日订立的《木材加工厂合同书》当事人主体适格，意思表示真实，内容合法，合同有效，当事人应当严格按照合同权利义务相对性，恪守合同约定条款，承担合同责任。本案，合同生效后上诉人向被上诉人给付8万元承包费，双方当事人均认可，本院予以确认；在合同履行过程中，因被上诉人向上诉人提供的锅炉设备为DZG2-078-II单锅筒纵置式固定炉排燃煤锅炉，根据广西壮族自治区人民政府办公厅桂政办函[2015]43号通知，被田林县技术监督局要求停止使用。上诉人被迫更换合格锅炉进行生产，一审法院酌情扣减三个月的承包费即120000元，即从2017年11月30日起至2019年5月28日（合同解除之日）符合法官自由心证的自由裁量原则，本院予以确认。综上，在被上诉人要求解除合同前上诉人已承包经营加工厂从2017年11月30日至2019年5月28日共一年六个月，若按合同约定上诉人应给付被上诉人承包费720000元。扣除本院确认的上诉人已支付的承包费80000元及锅炉安装停产期间的承包费120000元，上诉人还应给付被上诉人承包费520000元。鉴定违约金数额的确定以经济损失为基础，被上诉人一审未提交损失的证据和计算方式，本院以欠款520000元为本数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价逾期还款利率计算本案违约金。对于上诉人一审提出合同解除引起的经济结算和补偿的主张为独立诉讼请求，可独立诉讼解决。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，合同责任判决正确，违约金计算方式本院依职权调整，不视为一审判决有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持田林县人民法院（2019）桂1029民初773号民事判决第二项； 二、变更田林县人民法院（2019）桂1029民初773号民事判决第一项为：“上诉人吴在兴向被上诉人田林县顺和木材加工厂给付承包费520000元及违约金（违约金计算：以520000为本数，从2019年5月28日起计至本案债务清偿之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价逾期还款利率计算。）” 二审案件受理费3000元，由上诉人吴在兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  隆文雄 审判员  白凤艳 审判员  罗翠航 二〇二〇年五月二十二日 书记员  李宏超