山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1170号上诉人（原审被告）：济南市历城区大儒考试书店，经营场所山东省济南市山东建筑大学购物中心。经营者：赵斌，男，1972年2月21日出生，汉族，住山东省济南市历下区。被上诉人（原审原告）：北京新东方大愚文化传播有限公司，住所地北京市海淀区海淀中街6号750室。法定代表人：俞敏洪，总经理。委托诉讼代理人：程相慧，山东浩尚律师事务所律师。上诉人济南市历城区大儒考试书店(以下简称大儒书店)因与被上诉人北京新东方大愚文化传播有限公司(以下简称大愚公司)侵害作品发行权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大儒书店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回大愚公司的诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费由大愚公司承担。事实和理由：1.（2019）鲁济南钢都证民字第1157号公证书未记载大愚公司在大儒书店购买涉案图书后如何进行保管、是否封存及怎样封存的情况，无相应视频记录整个公证过程，公证过程缺乏完整连贯性，不能证明该图书系于大儒书店购买。2.即使大儒书店销售了涉案图书，但大儒书店主观过错程度较轻，经营规模较小，销售规模及范围极小，并未给大愚公司造成严重影响，一审判决适用法定赔偿明显偏重。且大儒书店每天营业额不足千元，涉案书销量少，违法所得甚微，一审判决大儒书店赔偿8000元过高。大愚公司辩称，一审判决符合法律规定，请求二审法院维持原判，驳回大儒书店的上诉。大愚公司于2019年10月17日向一审法院提起诉讼，请求判令大儒书店：1.停止侵权，停止销售被诉盗版书《乱序版六级词汇+词根联想记忆法》，支付侵权赔偿金及制止侵权的合理开支共计2万元；2.承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：2018年1月，《乱序版六级词汇+词根联想记忆法》第1版由海豚出版社出版发行，编著署名为俞敏洪，书号ISBN978-7-5110-4129-6，字数502千字。2013年3月14日，俞敏洪（甲方）与北京汇智博纳教育科技有限公司（乙方）签订《著作权代理协议》，约定：甲方授予乙方在本合同有效期内，独家代理甲方作品在全球范围内以图书形式出版事宜。在此期限内，甲方同时将本作品的翻译权、海外重印权、转载权、改编权、电子出版权等从属权利授予乙方使用，乙方有权将上述权利全部或部分转授权给第三方使用。为保证甲方作品统一管理，甲乙双方确认乙方依据本代理协议所有授权仅限于转授权给第三方北京新东方大愚文化传播有限公司。本合同自甲方签字乙方盖章之日起生效，有效期为10年。2014年8月26日，北京汇智博纳教育科技有限公司（甲方）与大愚公司（乙方）签订著作权代理协议，约定：甲方授予乙方在本合同有效期内，在全球范围内以图书形式出版包括《乱序版六级词汇+词根联想记忆法》一书在内的系列作品中文（含简、繁体字）版的专有使用权。在此期限内，甲方同时将本作品在全球范围内的翻译权、转载权等从属权利授予乙方独家使用。本合同自签字盖章之日起生效，授权到期日为2018年12月31日。2019年2月27日，北京汇智博纳教育科技有限公司（甲方）与大愚公司（乙方）签订著作权代理协议，约定：甲方授予乙方在本合同有效期内，在全球范围内以图书形式出版包括《乱序版六级词汇+词根联想记忆法》一书在内的系列作品中文（含简、繁体字）版的专有使用权。在此期限内，甲方同时将本作品的翻译权等从属权利授予乙方独家使用。本合同自签字盖章之日起生效，有效期为5年。2018年11月12日，大愚公司与海豚出版社签订图书出版战略合作协议，大愚公司授权海豚出版社出版包括《乱序版六级词汇+词根联想记忆法》一书在内的56部作品，合同有效期为3年。2019年11月1日,海豚出版社有限责任公司出具关于发行权许可的说明,主要内容如下:根据我社与北京新东方大愚文化传播有限公司（以下简称“新东方”）签订的出版合作协议约定，我社出版的“新东方”品牌图书均委托新东方为总经销，该品牌图书发行权由我社独家专有许可给新东方行使，被许可人新东方可在中国境内（除香港、澳门、台湾地区外）独家负责发行（总销售）业务，被许可人新东方有权排除包括我社在内的任何人以同样的方式行使该权利。2019年3月18日，申请人山东盛世泰华法律服务有限公司向山东省济南市钢都公证处申请证据保全公证。4月24日，公证员郝某、公证人员金某同申请人的委托代理人宋杰来到位于济南市历城区山东建筑大学建大超市内的“大儒书店”，宋杰以普通消费者身份购买包括《乱序版六级词汇+词根联想记忆法》在内的书籍4本，并通过微信支付货款80元，账单详情显示收款方为“大儒书店”。宋杰对购物现场及所购物品进行了拍照，公证人员封某相关物品，并交由宋杰保存。2019年5月5日，山东省济南市钢都公证处作出（2019）鲁济南钢都证民字第1150号公证书。大儒书店表示销售过该种图书，但不能确定涉案图书是否系其销售。经与大愚公司提供的正版图书比对，正版图书前后的内折页长度一致，正文中词条上的绿色由小斑点组成，不是实体绿色，图书后面再版编目数据部分的“Ⅰ”中间系镂空印刷。涉案图书前后的内折页长度不一致，且比较短，正文中词条上的绿色小斑点不清晰，图书后面再版编目数据部分的“Ⅰ”偏细且镂空不明显。与正版图书相比，涉案图书的纸张较软，细节部分的印制及折页上的照片均不够清晰。一审法院认为，北京汇智博纳教育科技有限公司依据涉案作品著作权人俞敏洪的授权，将以图书形式出版中文版《乱序版六级词汇+词根联想记忆法》的专有使用权转授予大愚公司，故大愚公司依法享有上述图书作品的专有出版发行权，其作为当事人提起本案诉讼，符合法律规定，其享有的合法权益，依法应予保护。大儒书店虽辩称不能确定涉案图书是否系其销售,但公证书记录的书店地址及收款人信息均指向大儒书店,且大儒书店并未提供反证,故现有证据可以认定大儒书店系涉案图书的销售者。大儒书店未经许可，销售大愚公司享有专有使用权的《乱序版六级词汇+词根联想记忆法》一书的图书复制品，侵犯了大愚公司对该作品享有的发行权,依法应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。关于赔偿经济损失及合理费用的数额，因大愚公司未能举证证明其实际损失或者大儒书店的违法所得，一审法院主要考虑涉案作品知名度和大儒书店的经营规模、主观过错程度、使用涉案作品的方式、目的等情节。另外，大愚公司一次取证过程中共购买了包括涉案图书在内的四本图书，且已对其中一本图书提起过诉讼，一审法院也已作出了判决，本案中对大愚公司用于取证过程的合理费用应予扣除。一审法院综合以上因素对大儒书店应承担的赔偿数额及合理费用予以酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第六项、第二十四条、第四十八条第一项、第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、第二十六条规定，判决：一、大儒书店立即停止销售《乱序版六级词汇+词根联想记忆法》侵权复制品的行为；二、大儒书店于判决生效之日起十日内赔偿大愚公司经济损失及合理支出共计8000元；三、驳回大愚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由大愚公司负担100元，大儒负担200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。大儒书店提交了以下证据：证据1.大儒书店2019年1-8月营业收入电脑截图一份，拟证明大儒书店日营业额为800元左右。证据2.《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》一份，拟证明本案违法所得能够清楚认定，不应直接适用法定赔偿。证据3.山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终980号民事判决书、山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初1568号民事判决书、山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初2090号民事判决书、呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民初362号民事判决书、呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民初370号民事判决书、浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初294号民事判决书各一份，拟证明一审法院确定的赔偿数额过高。大愚公司质证称，证据1系大儒书店单方打印，对其真实性不认可。且即使该证据真实，大儒书店日收入800元，年收入近30万元，大儒书店获利非常高。对证据2的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该规定适用的前提是权利人的实际损失和侵权人的违法所得可以基本查清，但本案中权利人的损失无法确定，侵权人的违法所得也无法确定，一审法院适用法定赔偿符合法律规定。对证据3的真实性无异议，但对其证明目的有异议，我国并非判例法国家，不应适用之前的判决作为本案的判决依据，且其他案例与本案情况并不相同，不具有参考性。本院认为，证据1系大儒书店单方提供，在无其他证据佐证的情况下，本院对该份证据不予采信。证据2、3虽为复印件，但真实性可通过公开渠道查询核实，本院对该两组证据的真实性予以确认，但与本案事实缺乏关联性，故本院对证据2、3亦不予采信。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：大儒书店是否销售了被诉侵权图书，以及一审法院确定的赔偿数额是否适当。首先，关于大儒书店是否销售了被诉侵权图书的问题。本院认为，本案中，根据大愚公司一审提交的（2019）鲁济南钢都证民字第1150号公证书显示，被诉侵权图书的购买地点、账单详情显示的收款方、公证照片显示的店铺名称等信息均无矛盾地指向大儒书店。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款关于对负有举证证明责任的当事人提供的证据，能证明待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在的规定，大愚公司提交的上述证据形成优势证据，在大儒书店未能提供相反证据的情形下，可以证明大儒书店销售了被诉侵权图书的事实具有高度可能性。故一审法院认定大儒书店销售了被诉侵权图书并无不当。其次，关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，大愚公司未举证证明其实际损失或者大儒书店的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品知名度、大儒书店的经营规模、主观过错程度、使用涉案作品的方式、目的等情节以及大愚公司为本案支出的合理维权费用等因素，酌定大儒书店赔偿大愚公司经济损失及合理支出共计8000元亦无不当。综上所述，大儒书店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由济南市历城区大儒考试书店承担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年六月二十九日法官助理陈庆亮书记员刘霞