河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2786号 上诉人（原审原告、反诉被告）：霍泽超，男，1972年3月11日出生，汉族，住河北省安国市。 委托诉讼代理人：石旺，安国市伍仁桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张建军，男，1963年2月5日出生，汉族，住河北省安国市。 委托诉讼代理人：郭泽，河北药华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丹，河北药华律师事务所律师。 上诉人霍泽超因与被上诉人张建军抵押合同纠纷一案，不服河北省安国市人民法院（2019）冀0683民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人霍泽超及其委托诉讼代理人石旺，被上诉人张建军的委托诉讼代理人郭泽、王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 霍泽超上诉请求：1.依法维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项内容，并依法改判被上诉人返还上诉人银行卡中被支取的款项及利息共计144760元；2.本案一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未审查案涉借款是否到位，虽然上诉人在借条上签字，但该笔借款被上诉人是否实际出借给借款人，上诉人并不知晓。被上诉人在上诉人不知情的情况下同意借款人取走抵押给被上诉人的银行卡存在过错，被上诉人和借款人恶意串通损害上诉人的权利。上诉人如果借款已实际出借给借款人，在返还银行卡的前提下，借款人已将借款偿还，至于借条未销毁或是未结付借款人，不是该笔借款继续存在的条件，一审认定借条未收回或是变更借款数额推定借款人收到借款但并未偿还不符合事实及常理。二、被上诉人应返还从上诉人银行卡中支取的111400元及利息共计144760元。借款事实已不存在或是借款人已将借款偿还。三、一审法院将51400元认定为未支取的利息属于认定和计算错误。上诉人依据被上诉人所支取欠款明细分段计算本金和利息，被上诉人还应返还上诉人31676元。四、2016年3月已经偿还被上诉人14800元本金，被上诉人依旧按原主债务数额支取上诉人款项属于不当得利，应当返还多支取的款项。 张建军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人称被上诉人没有将借款给付借款人王占泽与事实不符，在被上诉人与证明人均在场的情况下，被上诉人将借款给付王占泽，后王占泽及上诉人将自己的银行卡交给被上诉人，作为质押，且在一审中被上诉人提交的录音证据也能证明上诉人对借款事实的认可，并同意借款人按照合同约定支取其卡中的利息。被上诉人每次支取均以电话方式通知上诉人，不存在私自支取或多支取上诉人款项的情形。一审中上诉人承认多起取走被上诉人手中的卡办理贷款，给朋友倒款或者其他事项，故如果上诉人认为被上诉人多支取卡中的钱应当提供证据予以证明。 霍泽超向一审法院起诉请求：1、依法判令张建军将建设银行工资卡及被支取款项及利息144760元返还给霍泽超；2、本案诉讼费用由张建军承担。 张建军向一审法院提出反诉请求：1、要求被反诉人霍泽超承担连带保证责任即偿还反诉人借款本金60000及利息(利息支付以60000元为基数，按照月息2分计算自2019年11月份至实际偿还清为止)；2、本案诉讼费用由被反诉人霍泽超负担。 一审法院认定事实：2015年9月6日，案外人王占泽（已去世）因资金周转，向张建军借款60000元，双方约定利息四分，还款日期为2015年12月7日前，霍泽超作为担保人在借条上签字按手印，王占泽、霍泽超将自己的建设银行工资卡及密码交付给张建军。借款到期后，王占泽并未还款，张建军从2016年2月开始从霍泽超工资卡中取款，直至2019年9月20日，之后不再支取。期间，霍泽超未提出异议。现霍泽超建设银行工资卡仍在张建军处，王占泽工资卡已经取回。本诉中，霍泽超起诉张建军将建设银行工资卡及被支取款项及利息共计144760元返还给自己，张建军认为不应返还，称都是支取的利息，并提起反诉，要求霍泽超对借款人王占泽的借款本金60000元承担连带保证责任并按照月息2分计算自2019年11月份至实际还清为止的利息。 一审法院认为，就本诉部分，霍泽超主张扣除自己消费及支取部分后，自2016年2月至2019年9月张建军共计从其建设银行工资卡中取款111400元整，张建军虽对该金额不认可。但其并未提出可信证据反驳其已实际支取相应款项的事实，根据庭审中双方当事人陈述及霍泽超银行卡及密码至今都处于张建军支配下的事实，对张建军支取霍泽超111400元款予以确认。就反诉部分，反诉原告张建军提交的借条，能够证明2015年9月6日王占泽向反诉原告张建军借款60000元、反诉被告霍泽超承担担保责任的事实。王占泽将自己押在张建军处的工资卡取走，但未将借条收回或变更借款数额，能够证明其已收到借款但并未偿还的事实，故对霍泽超的辩驳理由不予采信。现王占泽已去世，借款至今未还，反诉原告张建军请求反诉被告霍泽超承担担保责任符合法律规定，但是，借条中约定利息4分，违反法律规定，不应支持。对反诉原告张建军称支取的款项全部为利息的主张，亦不予采纳。自2016年2月至2019年9月反诉原告张建军已经支取反诉被告霍泽超111400元，其中扣除本金60000元，剩余的51400元应认定为支取的利息，至此反诉被告霍泽超的担保责任已经履行完毕。综上所述，霍泽超自愿将自己的工资卡及密码交付给张建军，用于承担王占泽欠张建军的借款本息111400元，现霍泽超请求张建军返还已支取的款项及利息，不予支持。反诉被告霍泽超就王占泽借张建军借款本息已经履行了担保责任，故张建军的反诉请求亦不予支持。霍泽超建设银行工资卡现仍在张建军处，且其担保责任已履行完毕，张建军应予返还工资卡。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：“一、被告张建军于本判决生效后三日内返还原告霍泽超名下建设银行工资卡一张；二、驳回原告霍泽超的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告张建军的反诉请求。本诉案件受理费1598元，由原告霍泽超负担。反诉案件受理费650元，由反诉原告张建军负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：1、四份录音，用以证明王占泽分两笔向被上诉人返还了14800元。2、三张计算表，用以证明如案涉债务关系不存在，被上诉人应返还上诉人166868元，如案涉债务关系存在，被上诉人应返还上诉人64143.37元。被上诉人质证称，对录音的证明目的不认可，一审中被上诉人提交的录音中有很多部分与上诉人提交的录音相同，录音是王占泽去世后，被上诉人和上诉人就本金和利息进行协商的过程，还有中间人调解的过程。三张计算表在一审时上诉人提交的手写版，不属于新证据，对其证明目的不认可。上诉人提交的录音系片段，三张计算表是上诉人单方制作，且上诉人对此均不予认可，故对上述证据，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人案涉银行卡绑定了手机短信，被上诉人取款后短信或电话方式通知上诉人。 本院认为，上诉人除在借条上签字，还将银行卡交付给被上诉人，该行为足以证明在其交付银行卡之前借款已实际出借给借款人，并且被上诉人取款上诉人知晓，上诉人对于被上诉人取款亦未提出过反对，也能证明上述事实。故通过上诉人的行为可以认定案涉借款关系实际存在，上诉人的主张不符合常理。上诉人称被上诉人将借款人王占泽的卡返还，借款人或许已将借款偿还，被上诉人称王占泽取卡办理贷款，所以将卡还给了王占泽。因上诉人未提交证据证明王占泽已还清借款。被上诉人一直从被上诉人卡中支取款项，上诉人也未提出过异议，可以认定上诉人对由其偿还被上诉人借款本金及利息是认可的。上诉人在上诉状中主张被上诉人应返还31676元，在二审中主张被上诉人应返还64143.37元，并称王占泽已还款14800元，上述主张均未提交有效证据，故对其主张，本院不予支持。 综上所述，霍泽超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3196元，由上诉人霍泽超负担。 本判决为终审判决。 审判长  王红哲 审判员  翟乐光 审判员  郭 潇 二〇二〇年六月二十四日 法官助理李冰洁 书记员佟铁铮