四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终64号 上诉人（原审原告）：杨常伦，男，1980年10月出生，汉族，个体户，四川省宁南县人，现住四川省宁南县。 委托诉讼代理人：赖金海，四川光磊律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：管应云，男，1972年11月出生，村民，四川省宁南县人，原住四川省宁南县。 被上诉人（原审被告）：王德琴，女，1985年9月出生，村民，云南省巧家县人，住云南省巧家县。 上诉人杨常伦因与被上诉人管应云、王德琴追偿权纠纷一案，不服四川省宁南县人民法院(2019)川3427民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨常伦上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判由两被上诉人连带偿还上诉人代为旅行的债务49,750元及执行费541元；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，被上诉人管应云和王德琴离婚协议书中显示王西时尚美发店系双方共同与他人合伙经营，被上诉人在处理双方共同经营的美容美发店时未经过其他合伙人的同意，且被上诉人管应云是净身出户并承担一切债务，此财产分割协议有转移财产逃避债务的嫌疑，一审法院采纳被告的答辩理由，于上诉人不公。一审法院适用法律错误，依据《担保法》第31条，本案执行费上诉人有权向被上诉人追偿，一审将执行费排除在担保范围之外有违法律规定。综上，请求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人王德琴、管应云未到庭接受询问，王德琴提交了书面答辩状称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。答辩人同另一被上诉人管应云已经于2015年4月20日离婚，财产已经分割，答辩人所享有的财产与上诉人的诉讼请求无关。上诉人王德琴与另一被上诉人管应云代为履行债务49,750元、执行费541元，答辩人完全不知情，且与答辩人无法定意义上的连带责任。上诉人明知在提供担保时，答辩人已经与有赌博恶习的管应云解除了婚姻关系，还同意担保，上诉人的行为本身就有过错。 原审原告杨常伦向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告管应云、王德琴归还原告为履行担保债务向人民法院交纳的案款49,750元，执行费用541元，共计50,291元。2、判令二被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：被告管应云与被告王德琴于2006年6月8日会东县海坝乡人民政府自愿登记结婚，婚后生育一女名管先婷；在夫妻关系存续期间，2014年3月5日被告管应云与周登卫、王德华自愿协商、共同出资，在宁南县金沙明珠商住房51-1-3号开办王西时尚美容美发、保健、浴足会所，合伙经营“王西时尚美容美发店”，每人出资227899元,三方签订了《合伙协议书》，约定了三方共同经营、风险共担、共负盈亏，之后办理了营业执照、税务登记证等,负责人是周登卫。2015年4月20日被告管应云与被告王德琴因性格不合而致夫妻感情破裂双方协议离婚，并于当日在宁南县民政局办理了离婚手续。双方在离婚协议中约定“一、婚生女管先婷（时年9岁）随管应云生活，王德琴每月给付管应云500元子女抚养费，王德琴在不影响管先婷学习、生活情况下可随时看望管先婷；二、男女双方婚后共同购买位于宁南县住房一套归管先婷所有。共同经营的王西时尚美发店归男方（管应云）所有。男女双方各自的私人财物归各自所有。男女双方婚后所有的贷款与欠债都由男方（管应云）偿还，与女方（王德琴）无关”。被告管应云与被告王德琴离婚后，2015年5月15日，周登卫、王德华与被告管应云经协商后，周登卫、王德华二人退出“王西时尚美容美发店”的股份，经结算，三方签订了退伙协议，退伙协议约定：从2015年5月15日以后店内以前及以后一切费用由管应云承担，与周登卫、王德华无关；周登卫应退股份为150000元、王德华应退股份为130000元，管应云接店6个月内给付周登卫75000元、王德华65000元，到2016年5月15日付清余款；店内经营康婷所余下产品归王德华所有；由被告管应云个人独自经营“王西时尚美容美发店”。同日，被告管应云向周登卫、王德华出具欠条，其对周登卫的欠条载明：“欠到周登卫人民币现金140000元，约定分两次付清，2015年11月15日付70000元，2016年5月15日前支付完余款70000元，逾期不还按15%承担违约金；并由杨常伦做债务担保人，杨常伦在欠条上进行了签名捺印”；其对王德华的欠条载明：“欠到王德华人民币现金130000元，约定分两次付清，2015年11月15日付65000元，2016年5月15日前支付完余款65000元，逾期不还按15%承担违约金；并由杨常伦做债务担保人，杨常伦在欠条上进行了签名捺印”。原告杨常伦与被告管应云当时系朋友关系，其提供担保未约定保证方式，为连带保证。后被告管应云未向周登卫、王德华按时给付退伙欠款，周登卫、王德华于2016年将管应云、杨常伦起诉至本院，要求被告管应云承担还款责任、杨常伦承担担保责任。经本院审理后，依法作出了判决，在本院（2016）川3427民初248号民事判决书中，判决被告管应云向原告周登卫给付欠款140000元及违约金21000元共计161000元、被告杨常伦对其中的80500元承担连带清偿责任；在（2016）川3427民初293号民事判决书中，判决被告杨常伦给付原告王德华欠款65000元及违约金9750元共计74500元，并由被告杨常伦承担案件受理费1604元。以上两个判决杨常伦应代为清偿155000元的债务和承担1604元的案件受理费。上述两个判决生效后，因被告未履行判决确定的付款义务,经原告申请执行后,被执行人杨常伦陆续支付两案案款75500元及执行费用2649元，并于2017年3月向本院起诉管应云向其追偿，本院2017年3月8日立案受理了诉讼，经审理后于2017年8月25日作出（2017）川3427民初239号民事判决书，判决被告管应云偿还原告代为给付的费用78149元。之后，2017年12月25日原告杨常伦再次向（2016）川3427民初293号案申请执行人王德华履行代为付款义务，向其支付案款7000元；2019年2月18日原告杨常伦又向宁南县人民法院执行局交纳（2016）川3427民初293号案款42750元及执行费用541元。在执行过程中,管先婷向本院提出执行异议,认为位于宁南县房屋是其个人合法财产,宁南县人民法院查封该房屋错误,要求解除对宁南县房屋的查封;本院经审理后,认为被查封的宁南县房屋系王德琴与管应云的婚后共有财产,因系按揭购买,其房产证、土地使用权证均抵押在凉山州商业银行股份有限公司，王德琴、管应云在未征得抵押权人同意，私自将抵押房产赠与女儿管先婷的行为不能排除故意逃避债务的情形，且产权仍登记在双方名下，本院查封行为并无不妥，于2017年3月22日作出（2017）川3427执异2号裁定书，依法裁定驳回了异议人管先婷的异议申请。宁南县人民法院在执行后，依据被执行人杨常伦缴纳的案款、执行费以及向被告管应云划扣的案款于2019年2月18日、2019年4月3日出具结案通知书，证明周登卫申请执行的（2016）川3427民初248号判决书已全部执行完毕；王德华申请执行的（2016）川3427民初293号判决书已全部执行完毕。原告杨常伦作为担保人因被执行（2016）川3427民初293号案代为给付了案款49750元及承担执行费541元，合计50291元;因被告管应云未向其给付款项50291元，原告杨常伦故诉至本院,请求支持所诉。因原告起诉时被告管应云下落不明，本院于2019年4月30日在《四川法治报》依法刊登公告，向被告管应云公告送达了起诉状副本、开庭传票、应诉通知书等相关诉讼文书，公告期满后，被告管应云未出现。 一审法院认为，债务应当清偿。本案争议焦点为:一、原告诉求的追偿款49,750元及执行费541元是否应得到本院支持;二、被告王德琴是否在本案中承担偿还债务责任;被告管应云与周登卫、王德华合伙经营“王西时尚美容美发店”，之后周登卫、王德华退伙，三方进行了结算，签订了退货协议,明确了被告管应云应当给付周登卫、王德华的金额，被告管应云与周登卫、王德华之间债权、债务关系明确，而原告杨常伦作为被告债务的担保人，在被告未履行还款义务的情况下，原告作为担保人代被告履行了还款义务，现原告行使追偿权于法有据，理由成立，本院予以支持;但原告作为债务担保人,其担保的范围是主债务、违约金、利息等,其因履行担保责任而向人民法院缴纳的执行费不在担保范围内，其作为被执行人而向人民法院缴纳的执行费541元，由其自行承担。被告王德琴辩称其与被告管应云于2015年4月20日已离婚，离婚后被告管应云欠下的债务不应当由其承担偿还责任，本院认为被告管应云与周登卫、王德华合伙经营开设“王西时尚美容美发店”，此店属于三人共有，在被告管应云与被告王德琴离婚时，此店仍处于该三人共有，仍在正常营业状态中，资产未清算，盈亏状况不明确，离婚协议中二被告对管应云在“王西时尚美容美发店”所占资产份额的分割，并不违反相关法律规定；二被告离婚后，周登卫、王德华提出退伙，退伙时三人对该店进行了结算，由被告管应云支付周登卫140,000元，王德华130,000元，被告管应云取得该店整体经营权、所有权。被告管应云对周登卫、王德华所负债务，原告提交的证据不能证明其为夫妻共同债务，该债务应由被告管应云个人偿还；对被告王德琴的辩称理由，于法有据，本院予以支持。综上所述，本案原告杨常伦因履行担保责任而向债权人王德华代为给付的案款金额49,750元，应由债务人被告管应云偿还;对原告杨常伦的诉讼请求,证据不足,本院予以部分支持。被告王德琴的辩称理由，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”、《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”、第三十一条“保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿”、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下：一、由被告管应云在判决书生效后二十日内偿还原告杨常伦代为履行的债务（案款）的49,750元；（款交本院民事审判庭转付原告）二、驳回原告杨常伦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,057元，由原告杨常伦负担50元，被告管应云负担1,007元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：上诉人杨常伦提供的工商打印网上复印的“美发店工商信息”一份，拟证明该美发店在2015年3月就已注销，注销人是周登卫，2015年4月被上诉人管应云同王德琴离婚，2015年5月杨常伦提供担保。针对上诉人提供的证据，被上诉人未当庭质证。对上诉人杨常伦提供的证据是否采信本院将结合全案证据材料综合予以认定。 二审中本院查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为，被上诉人王德琴是否应承担责任？ 根据查明的事实，“王西时尚美容美发店”系被上诉人管应云与周登卫、王德华合伙经营开设，属三人共有，《合伙协议书》载明的合伙人并没有王德琴，据此可知被上诉人王德琴并没有参与合伙经营王西时尚美容美发店。且周登卫、王德华与管应云的退货结算及上诉人杨常伦提供签字担保的时间均在二被上诉人解除婚姻关系之后，上诉人杨常伦提供的证据不能证明被上诉人王德琴需要承担连带责任。上诉人杨常伦的上诉请求既无事实依据，也无法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或着反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人的主张本院不予支持 综上所述，上诉人杨常伦的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51,57.00元，由上诉人杨常伦负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 涛 审判员 郑 坚 审判员 刘 莉 二〇二〇年六月八日 书记员 殷任波