新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终276号 上诉人（原审原告）：阜康市第一建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市天池街一号。法定代表人：董慧秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄连明，新疆联明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆百润房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市城关镇大墩村34号。法定代表人：李斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：弓剑林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨志萍，新疆博达律师事务所律师。上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称阜康一建公司）因与被上诉人新疆百润房地产开发有限责任公司（以下简称新疆百润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人阜康一建公司的委托诉讼代理人黄连明，被上诉人新疆百润公司的委托诉讼代理人弓剑林、杨志萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阜康一建公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1149号判决书第一、二、三项；2．被上诉人支付上诉人欠付工程款7682734.3元；3．被上诉人支付上诉人欠付工程款基数7682734.3元，自2015年7月1日起至实际付清之日，按年利率9.8%计算的违约金。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。新疆百润公司欠付阜康一建公司工程款及具体金额的事实双方当事人是认可的，一审法院未全部支持上诉人的诉讼请求不当。以房抵债的行为没有实际履行，因此不能实际发生抵扣工程款的效力，工程款支付证书不能够作为证明案件事实的依据。一审法院对抵账房屋登记给特定人员的事实未核实，亦未对该问题产生的后果予以确认，导致事实认定不准确。一审法院混淆保证金和保修金的区别，上诉人对欠付工程款产生的违约金是基于合同约定计算，应予以支持。新疆百润公司辩称，一审法院认定事实正确，对于新疆百润公司欠付阜康一建公司的工程款、欠付金额等事实均在一审判决中得到确认。案涉工程款支付证书能够被其他证据相互印证，对争议的事实排除合理怀疑，能够作为证明案件事实的依据。上诉人没有提交任何证据证实其陈述的多次要求被上诉人退还支付证书、委托书、收据等证据的事实。上诉人混淆单独证据的证明内容，《往来账目征询函》中载明的：另一方（新疆百润公司）抵工程款商业物业需双方再确认，仅适用于《往来账目征询函》中对折抵房产1051242.5元部分的附条件生效，不能够类推适用于本案的其他证据中。时间在后的证据并不当然视为对在先证据的抛弃。一审判决事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。阜康一建公司向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付工程款7682734.3元；2．被告支付欠付工程款自2015年7月1日之日起实际付清之日，按年利率9.8％的违约金（同期银行贷款利率2倍为9.8％，计算自2015年7月1日暂计至2019年6月1日违约金为2948889.52元）；以上两项共计10631623.8元3．原告对《建设工程施工合同》项下阜康市公园住宅小区商业B段、商业F段工程享有工程价款优先受偿权。一审法院认定事实：2013年10月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》1份，发包人为新疆百润房地产开发有限责任公司，承包人为阜康市第一建筑安装工程有限责任公司。双方就阜康市公园6号住宅小区商业B段、商业F段施工第五标段工程施工及相关事项协商一致约定，工程承包范围是施工图纸内土建施工，给排水、采暖、照明安装。计划开工日期是2013年9月22日至2016年4月26日。工程质量符合合格标准。签约合同价为57362316.49元，安全文明施工费是487579.68元。合同价格形式是可调价合同。合同专用条款第15.3.1第2项约定，质量保证金采用第2种方式：（2）5%的工程款。第15.3.2第3项关于质量保证金的补充约定，工程竣工满2年，返还工程审计总价的3%保修金，满5年返还所剩的保修金。第16.1.2发包人违约的违约责任，（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：承担同期银行贷款利率二倍的违约金。2016年4月27日建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、勘察单位五方验证后形成了《竣工验收意见表》，对涉案工程进行了验收。2018年1月30日，原、被告签订《工程结算定案书》1份，甲方是新疆百润房地产开发有限责任公司，乙方是阜康市第一建筑安装工程有限责任公司。约定商业B座建筑面积是37412平方米，商业F段建筑面积是5020平方米，6号、7号、8号、9号楼建筑面积是4637平方米。开工日期是2013年9月22日，完工日期是2015年7月1日。结算价是42000000元。《工程结算定案书》审定编制说明：一、以甲乙双方于2013年9月22日签订的施工合同（合同编号：GF-2013-0201）及施工图纸为依据。二、以乙方实际完成工程量：B座、F段的基础土方开挖、主体、屋面保温、及6#、7#、8#、9#别墅的主体工程为依据，详见三方会议纪要。三、该审定工程造价42000000元不包含的项目内容有：1．屋面及室内卫生间防水项目；2．门窗项目；3．水、电、暖项目；4．外墙保温项目；5．室内外抹灰、干挂大理石、玻璃幕布墙及装饰装修项目；6．消防、通风、电梯等设备安装项目；7．室外散水及场地硬化项目。以上7个项目均由甲方指定分包给其他施工单位并由甲方单独与其他施工单位进行工程决算及支付工程款，乙方不承担任何经济责任且乙方对甲方指定分包给其他施工单位的以上项目不承担保修责任。上述7项分包施工单位的质保资料由甲方负责收集整理齐全后，交乙方统一装订归档。2018年1月30日，原、被告签订《往来账目征询函》1份，约定截至2018年1月1日已经支付工程款31960000元，已开具发票金额31960000元，折抵房产1051242.5元，扣款及代付款329203.19元，合计已经付款金额为33340445.7元。备注：1．附工程款支付明细表；2．另有乙方抵工程款商业需双方再确认。2018年12月26日，被告向原告出具了《发票签收证明》，载明收到原告交来的8张，金额7682734.3元发票，认可欠原告工程款7682734.3元。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。双方对于涉案工程结算价是42000000元均无异议，一审法院予以确认。关于欠付工程款金额的问题。2018年1月30日《往来账目征询函》载明，截至2018年1月1日已付金额为33340445.7元（其中支付工程款31960000元、折抵房产1051242.5元、扣款及代付款329203.19元），对于其中1051242.5元能否认定为已付工程款的问题，因《往来账目征询函》中备注“另有乙方抵工程款商业物业需双方再确认”字样，故一审法院认为该笔1051242.5元，以房抵扣工程款附条件生效，即双方须再次确认所抵的商业后，才作为已付工程款予以扣减。现无证据显示双方对以房抵扣工程款的商业进行了确认，故对该部分以房抵扣工程款金额1051242.5元，一审法院不予确认。一审法院认定截至2018年1月1日双方形成《往来账目征询函》时，被告尚欠工程款为9710796.81元（42000000元－31960000元－329203.19元）。在《往来账目征询函》之后，被告于2018年12月26日向原告出具了《发票签收证明》，该《发票签收证明》载明截至2018年12月26日，被告尚欠原告工程款7682734.3元。因《发票签收证明》发生在《往来账目征询函》之后，不排除在《往来账目征询函》之后被告向原告再付款的情形，故对于该《发票签收证明》中载明欠款金额7682734.3元，一审法院予以确认。庭审中，被告向一审法院提交了2015年1月19日的《工程款支付证书》、《委托书》、《收据》，主张在2015年1月19日以商业用房抵扣工程款6364120元，对该组证据的真实性原告无异议，但认为双方未实际履行，原告多次要求被告退还该组证据，被告一直未向原告退还。根据载明《工程款支付证书》的内容，加盖有原告的公章即生效，可作为被告向原告付款的凭证。原告认为未履行，原告可要求被告履行，并不影响抵扣工程款事实。同时，原告亦未提供证据证实请求撤回了该《工程款支付证书》，对原告的主张，一审法院不予采信。一审法院认定被告以公园6号时代广场商业C5-1-02、C5-1-05室抵扣工程款6364120元，故被告尚欠原告工程款为1318614.3元（7682734.3元-6364120元），对于被告主张欠付工程款为1295434.3元的意见，一审法院不予采信。涉案工程于2015年7月1日竣工，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第15.3.1第2项约定，质量保证金采用第2种方式：（2）5％的工程款。据此保修金为2100000元（42000000元×5％）。由此可以认定，现尚欠工程款1318614.3元均为工程质量保证金。《建设工程施工合同》专用合同条款第15.3.2第3项关于质量保证金的补充约定，工程竣工满2年，返还工程审计总价的3％保修金，满5年返还所剩的保修金。据此，被告应在2017年7月1日前向原告返还3％的保修金，即1260000元；在2020年7月1日返还剩余2％的保修金，即840000元。现被告未提出保修期未满的抗辩理由，只是认为应当向原告支付的工程款为1295434.3元，以及承担1295434.3元从2019年3月1日起算的违约金18945元，视为当事人对自己权利的处分，故由被告向原告支付工程款1318614.3元。关于原告主张的违约金，根据《建设工程施工合同》专用合同条款第16.1.2第2项约定，“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：承担同期银行贷款利率二倍的违约金”。据此，被告应按双方约定的日期向原告退还保证金，被告未按约退还保证金，应当承担违约责任，其中478614.3元（1318614.3元-840000元），被告应于工程竣工满2年内返还，工程于2015年7月1日竣工，故被告应于2017年7月1日之前返还，逾期未返还，则按合同约定承担以478614.3元为本金，按年利率9.8％，从2017年7月2日支付至实际付清之日的违约金。对于其中840000元，因尚未到返还期限，不应承担违约金。关于原告请求对阜康市公园6号住宅小区商业B段、商业F段工程享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。涉案工程于2015年7月1日竣工，原告于2019年4月23日起诉主张优先受偿权，已过优先受偿的期限，故对原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，被告向原告支付工程款1318614.3元，支付违约金按本金478614.3元，年利率9.8％，从2017年7月2日至实际付清之日。驳回原告的其他诉讼请求。遂判决：一、被告新疆百润房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司支付工程款1318614.3元；二、被告新疆百润房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司以工程款478614.3元为基数，按年利率9.8％，从2017年7月2日支付违约金至实际付清之日；三、驳回原告阜康市第一建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人阜康市一建向本院提交以下证据：1．房产信息四份，拟证明2015年双方约定折抵的房屋，被上诉人在2018年分别将这两套房屋拆分为四套房屋，且均已预售登记在他人名下，经上诉人到房管局调阅，C5-1-02房屋被拆分为C5-1-02A、C5-1-02B，C-5-1-05拆分成25号、26号，上述房屋均出售给第三方并做了预售登记。因此双方在2018年1月30日对该四套房屋不再折抵工程款进行确认，2018年12月26日对该四套房屋不再折抵工程款，以接收发票的方式确认被上诉人欠付工程款760余万元。经质证，新疆百润公司对该组证据的真实性无异议，认为该四套房屋的登记与本案折抵的房屋没有关联性，折抵的房屋还在新疆百润公司名下，按照协议约定能够给上诉人进行折抵。鉴于新疆百润公司对该组证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。2.2018年1月30日协议书、往来账目征询函各一份，拟证明双方在2018年1月30日对应付工程账款、已付工程账款进行确认，2015年以房抵债协议在2018年1月30日的协议中进行变更，对2015年的房屋的折抵金额不再折抵工程款，该协议书第二条约定了新的还款方式为分期付款，于2019年2月28日前全额付清。经质证，新疆百润公司对该组证据的真实性认可，对证明的问题及关联性有异议，该组证据中没有明确说明在2018年1月30日对应付账款进行变更，也没有明确折抵不再进行。鉴于新疆百润公司对该组证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。3.2015年7月1日房屋建筑节能工程质量保修书、2018年1月30日承诺书各一份，拟证明上诉人完成建设工程主体工程，对于所有需要保修的项目，被上诉人已另外发包给他人施工，双方约定上诉人不再承担保修责任，不存在质保金的问题，上诉人承担的是建设工程主体及地基基础的终身责任，不是终身保修责任。经质证，新疆百润公司对该组证据的真实性认可，对保修书的关联性及证明问题不认可，该组证据不能证明上诉人提出的工程质保问题。鉴于新疆百润公司对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。被上诉人新疆百润公司向本院提交以下新证据：1．新疆百润公司自行制作的情况说明一份，拟证明双方约定工程竣工满两年返还保证金3%，满5年返还840000元保修金，2020年7月1日五年保修期届满，但一审中提前扣减了840000元。经质证，阜康一建公司对该证据的真实性无异议，对合法性不认可，认为该证据系被上诉人单方制作的，与本案查明的事实不符。鉴于阜康一建公司对该组证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。2．房地产测绘报告一份、阜康市不动产管理局系统中C5-1-2；C5-1-5号商铺登记在被上诉人名下微信截图一张，拟证明案涉C5-1-2、C5-1-5商铺属于被上人所有。经质证，阜康一建公司对房地产测绘报告的真实性予以认可，对房屋的位置无异议，但无法说明房屋所有权归属。微信截图不清晰无法确认真实性，无法可看出案涉房屋的所有权情况。该组证据无法证明双方在2018年对以房抵债进行了变更。与上诉人到房屋管理局调取的证据不符合。鉴于阜康一建公司对测绘报告的真实性无异议，本院对该测绘报告真实性予以确认。对微信截图的真实性不予确认。本院二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人主张被上诉人支付欠付工程款数额及违约金有无事实及法律依据。关于上诉人主张的欠付工程款数额应当如何认定的问题。本案双方对欠付的工程款数额没有争议，本院予以确认。被上诉人认为应从欠付的工程款7682734.3元中扣除双方于2015年1月19日以房抵扣工程款6364120元。对此，本院认为，上诉人与被上诉人虽然对2015年1月19日达成的以房抵扣工程款6364120元没有异议，但双方并未实际履行该以房抵工程款的协议。上诉人与被上诉人于2018年12月26日签订的《发票签收证明》中载明被上诉人欠付上诉人工程款数额7682734.3元，在该《发票签收证明》中双方亦未明确约定2015年1月19日以房抵扣工程款6364120元从欠付的工程款中予以扣除，故上诉人要求被上诉人支付欠付的工程款7682734.3元符合法律规定，本院予以支持。被上诉人认为2018年12月26日签订的《发票签收证明》只是对欠付工程款数额的确认，双方并没有否定以房抵工程款的协议，双方应当继续履行。但上诉人向法院诉讼时，以房抵工程款的协议中约定的涉案房产并未按照约定将房屋产权过户到案外人名下，现上诉人要求被上诉人按照双方于2018年12月26日签订的《发票签收证明》确定的欠付工程款数额向其支付工程款符合法律规定。一审法院将以房抵扣工程款6364120元从欠付的工程款中予以扣除不当，本院予以纠正。关于上诉人主张的违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中约定，“因发包人的原因未能按照合同约定支付合同价款的违约责任：承担同期银行贷款利率二倍的违约金。”双方当事人在对被上诉人欠付的工程款数额进行明确以后约定以房抵债，但双方实际并未履行该协议，被上诉人未向上诉人支付欠付工程款，被上诉人已构成违约，被上诉人应当向上诉人支付违约金。对于违约金数额，本院结合双方合同约定、欠付工程款时间及给上诉人实际造成的损失等情形综合考虑，酌定被上诉人向上诉人支付违约金400000元。综上所述，阜康市第一建筑安装工程有限责任公司的上诉请求部分成立，应予支持；《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初1149号民事判决；二、被上诉人新疆百润房地产开发有限责任公司于收到本判决之日起十五日内支付上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司工程款7682734.3元；三、被上诉人新疆百润房地产开发有限责任公司于收到本判决之日起十五日内支付上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司违约金400000元；四、驳回上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85590元，由上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司负担20524元，由被上诉人新疆百润房地产开发有限责任公司负担65048元。二审案件受理费56349元，由上诉人阜康市第一建筑安装工程有限责任公司负担20511元，由被上诉人新疆百润房地产开发有限责任公司负担35838元。本判决为终审判决。审  判  长   周美蓉审  判  员   杨 洁审  判  员   马雪静二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 九 日（法 官 助 理   王壮森书  记  员   马丹妮