湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1307号上诉人（原审原告）：丁琳，女，1990年11月15日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：湖南长沙艺术学校，住所地湖南省长沙市岳麓区麓山南路554号。法定代表人：余雄英。委托诉讼代理人：易东初，湖南弘一律师事务所律师。上诉人丁琳因与被上诉人湖南长沙艺术学校（以下简称长艺学校）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初12790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。丁琳上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求改判长艺学校向丁琳支付违法解除劳动合同赔偿金13111.6元；3、请求改判长艺学校向丁琳支付未签订劳动合同双倍工资赔偿差额7963元；4、请求改判长艺学校向丁琳支付未提前通知解除劳动合同一个月工资3277.9元；5、请求改判长艺学校向丁琳补发5月份工资951.6元；6、请求改判长艺学校向丁琳重新出具解除劳动合同证明；7、全部诉讼费用由长艺学校承担。事实与理由：一审法院认定部分事实不符合客观情况，适用法律错误。2017年6月19日丁琳入职长艺学校担任音乐教师，双方形成了事实劳动关系，直至2017年10月10日才签订劳动合同。2017年6月19日至2017年12月未给丁琳缴纳过任何社会保险，合同履行期间长艺学校违反规定要求丁琳双休日加班未支付加班工资。2019年5月9日通知丁琳不用再来上班。一、一审法院对长艺学校提交的证据均予以认定，认定丁琳存在校外兼职行为故解除劳动关系合法，属引用证据不当，认定事实存在偏差，适用法律错误，长艺学校解除与丁琳劳动合同未履行通知工会的法定程序，属于违法解除。（一）从实体上看，长艺学校在没有调查核实丁琳是否存在多次旷工、有偿校外兼职的情况下单方解除与丁琳的劳动关系不符合法律规定。（二）从程序上看，长艺学校单方解除与丁琳的劳动合同违反法律规定。长艺学校依据的规章制度未根据法律规定的程序经公司职工代表大会或者全体职工讨论，且未向丁琳公示，不能作为裁判依据。另外，长艺学校未举证解除劳动关系向工会履行了告知义务。二、一审法院认为未签订劳动合同未对丁琳权益造成损害，主观恶性较小，明显不符合事实与法律规定，有失公平公正。一审法院认定未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请超过了仲裁时效适用法律不当。综上，丁琳工作认真负责，获得家长和学生的一致肯定，且不存在劳动合同法第39条规定的情形，长艺学校单方解除与丁琳的劳动合同构成违法解除，特提起上诉，请求判如所请。长艺学校辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、丁琳主张违法解除劳动关系与事实不符，丁琳存在多次违反学校规定且存在严重过错行为，长艺学校依据《劳动合同法》第39条规定依法行使解除权无需支付经济赔偿或补偿金。丁琳在校工作期间在外兼职、私自带学生家教、多次旷工等严重违反学校规章制度的行为，且丁琳在任职期间多次向学校人事主管领导、校长提出离职，并在工作群中散布离职信息，造成学校教学工作不稳定；丁琳还存在未按要求考勤，存在严重违反学校规章制度的行为；二、双方已签订书面劳动合同无需支付双倍工资差额；三、因丁琳的过错行为，长艺学校有单方解约权无需提前一个月通知劳动者故不用支付提前解约金；四、对于上班工资应据实结算，已经依一审判决据实结算；五、长艺学校已经依法出具《解除劳动合同通知书》《解除劳动合同证明书》。丁琳向一审法院起诉请求：1.长艺学校向丁琳支付违法解除劳动合同赔偿金13111.6元(12个月平均工资为实发平均2999.9元+278元每月个人社保扣费=实际得平均工资3277.9元。经济补偿两倍赔偿金3277.9*2*2=-13111.6元,2017年6月19日到2019年5月9日共工作1年10个月多20天)。2.长艺学校向丁琳支付未签订劳动合同双倍工资赔偿差额7693元(2017年6月19日到2017年10月10日期间未签合同,满一月起计，2017年7月19日至7月31日工资2300*13/31=964元，9月实发8月工资2358元，10月实发9月工资3390元，10月1日至10月9日工资3270*9/30=981元）。3.长艺学校向丁琳支付未提前通知解除劳动合同经济补偿金一个月工资3277.9元。4.判令长艺学校向丁琳补发5月份工资951.6元（月平均工资3277.9*9/31）。5.判令长艺学校向丁琳重新出具解除劳动合同证明。6.本案诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：2016年6月19日，丁琳入职长艺学校从事音乐教学工作，并于2017年10月10日双方签订书面劳动合同。合同期限从2017年6月19日至2017年8月19日，合同约定试用期从2017年6月19日起至2017年8月19日止。合同第七条约定劳动合同的终止、解除、续订和变更，其中7.2条约定：本合同双方约定的（包括但不限于）下列终止条件出现，长艺学校即行解除丁琳的劳动合同：7.2.1违反县级以上教育行政部门和学校的规定，学期中在家中或其他场所收留学生进行家教的（学校委托的除外），或者学期中未经学校同意，又应其他个人或办学机构之邀担任家教辅导任务；7.2.2未经本单位书面允许在其他单位兼职的……合同到期后，2018年7月17日，丁琳与长艺学校续订书面劳动合同，合同期限从2018年6月19日起至2021年6月19日止。根据丁琳当庭陈述及长艺学校提交的考勤表、微信记录，可以认定丁琳在长艺学校工作期间，确实存在在校外兼职辅导学生的情形。2019年3月14日，丁琳以个人原因为由通过微信向长艺学校的人事及校长说明“下个月离职”。2019年5月9日，长艺学校的校长单纯在会议上通知丁琳不要再上班，并解除双方之间的劳动合同关系。此后，丁琳未再前往长艺学校上班。2019年5月27日，长艺学校向丁琳出具《解除劳动合同证明书》，该解除劳动合同证明书写明了用人单位名称、劳动者姓名、工作岗位、解除时间，并写明解除原因为用人单位按劳动合同法39条第2、4款解除。随后，丁琳向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年8月12日作出长劳人仲案字（2019）第2383号裁决书，裁决：一、长艺学校支付丁琳经济补偿6555.8元；二、长艺学校支付丁琳工资951.6元，三、长艺学校与裁决生效之日起五日内重新向丁琳出具解除劳动合同证明；三、对丁琳的其他仲裁请求不予支持。丁琳及长艺学校均对该裁决不服，并诉至法院。此外，丁琳及长艺学校一致确认，丁琳离职前的月平均工资为3277.9元，除去社保278元/月，实发工资为2999.9元。长艺学校未向丁琳支付2019年5月份工资。以上事实有当事人的当庭陈述，丁琳提交并经庭审举证质证的劳动合同、工资条、工资流水、录音、微信记录、《解除劳动合同通知书》、《解除劳动合同证明书》、仲裁裁决书，长艺学校提交并经庭审举证质证的劳动合同、微信记录、录音、考勤表、工资扣款表、工资表、视频录像予以证明，法院予以认定。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于丁琳的各项诉请分析认定如下：关于违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。根据劳动合同法第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，丁琳与长艺学校签订的书面劳动合同系双方的真实意思表示，合法、有效。丁琳在长艺学校工作期间存在在校外兼职辅导学生的情形。该行为违反了丁琳与长艺学校签订的《劳动合同》第7.2.2条的约定；违反了教育行政部门相关规定。事实上该行为也有可能影响正常的教学活动，影响学生的学习、成长。对此类行为，依法应旗帜鲜明予以否定评价。故长艺学校解除与丁琳之间的劳动合同关系属于合法解除，丁琳诉请长艺学校支付经济赔偿金无事实及法律依据。法院不予支持。丁琳主张其无在外兼职的事实，但丁琳在法庭调查中当庭陈述并未否认兼职辅导学生的事实，只是认为其辅导学生是为亲朋提供无偿帮助，不属于兼职行为。但丁琳并未对此事实提供证据证明，结合长艺学校提供的微信聊天记录、考勤记录等证据，可以是确认丁琳存在在校外兼职辅导学生的事实。故对丁琳该项抗辩，法院不予采信。关于代通知金。本案中，丁琳与长艺学校的劳动合同系长艺学校根据双方劳动合同约定合法解除的，也不存在劳动合同法第四十条规定的应当支付代通知金的情形。故对丁琳的该项诉请，法院不予支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。本案中，丁琳于2017年6月19日入职长艺学校，长艺学校于2017年10月10日才与其签订书面劳动合同，确实没有按照劳动合同法规定的期限与丁琳签订书面劳动合同。但是，尽管双方签订书面劳动合同的时间晚于劳动合同法的规定，但该劳动合同中写明的合同期限系从2017年6月19日起算，体现了丁琳的实际入职时间，未对丁琳维护权益造成损害，长艺学校的主观恶性较小。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，丁琳与长艺学校于2017年10月10日才签订了书面的劳动合同。丁琳知道或应当知道长艺学校此前未与其签订劳动合同是违法。故丁琳就此前长艺学校没有与其签订书面劳动合同所产生的争议之仲裁时效至2018年10月10日截止。而丁琳没有在此时效期间主张权利，已过申请仲裁的时效。故丁琳的该项诉请，法院不予支持。关于2019年5月份的工资问题。长艺学校承认其未向丁琳发放2019年5月份的工资，故丁琳诉请长艺学校支付该2019年5月工资，法院予以支持。丁琳2019年5月9日离职，其离职前的月平均工资为3277.9元，故长艺学校需向丁琳支付其2019年5月份工资1054.96元（3277.9元/月÷21.75×7天=1054.96元）。故丁琳主张长艺学校支付951.6元系其对权利的处分，符合法律规定，法院予以支持。关于出具离职证明。根据劳动合同实施条例第二十四条规定：用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。本案中，长艺学校虽然已向丁琳出具了解除劳动关系证明书，但该证明书除了写明上述法定的内容外，还增加了解除劳动合同的原因内容。给丁琳重新就业带来一定的不良影响，无此必要。长艺学校严格依法重新出具解除劳动合同证明书更为妥当。故丁琳诉请长艺学校重新出具离职证明，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第五十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条之规定，一审法院判决：一、限长艺学校自判决生效之日起三日内支付丁琳工资951.6元；二、限长艺学校自判决生效之日起三日内重新向丁琳出具解除劳动合同证明；三、驳回丁琳的其他诉讼请求。如果长艺学校未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由长艺学校负担。本院二审期间，丁琳向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于丁琳提交的《个人账户明细对账单》、《参保明细信息》，因上述两份证据系复印件无原件予以核对，且不属于新证据，故本院不予采信。本院二审查明：一、长艺学校于一审判决后已支付丁琳2019年5月份工资915.6元；二、长艺学校主张该校未设立专门的工会组织，丁琳认可学校没有工会，但认为长艺学校未就辞退向上级汇报；三、双方于2017年10月10日签订的书面劳动合同期限为2017年6月19日起至2018年6月19日止。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、长艺学校应否向丁琳支付赔偿金13111.6元。二、长艺学校应否向丁琳支付未签订书面劳动合同双倍工资差额7693元。三、长艺学校应否向丁琳支付代通知金3277.9元。本院分析如下：关于焦点一。经审查，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，丁琳与长艺学校签订的书面劳动合同系双方真实意思表示，合法、有效，双方均应按照法律规定及合同约定履行自己的权利与义务。丁琳在长艺学校工作期间存在违反劳动合同约定在校外兼职辅导学生的情形，该行为也违反了教育行政部门相关规定，故长艺学校以丁琳严重违反学校规章制度为由解除与丁琳之间的劳动合同关系并无不当，丁琳诉请长艺学校支付赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。丁琳虽主张其辅导学生是为亲朋提供无偿帮助，无在外兼职的事实，但丁琳并未对此事实提供证据证明，一审法院结合长艺学校提供的微信聊天记录、考勤记录等证据，确认丁琳存在在校外兼职辅导学生的事实，对丁琳该项抗辩不予采信并无不当。另外，丁琳主张长艺学校解除与其劳动关系前未通知工会,而长艺学校主张该校未成立工会,丁琳亦认可长艺学校未成立工会,故对丁琳该主张，本院不予采纳。关于焦点二。经审查，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案确实存在迟延签订书面劳动合同的情形，但双方于2017年10月10日签订书面劳动合同亦系双方真实意思表示，并在该劳动合同中写明了合同期限系从2017年6月19日起算，体现了丁琳的实际入职时间，未对丁琳维护权益造成损害，长艺学校的主观恶性较小。丁琳若认为长艺学校于2017年10月10日才与其签订书面劳动合同侵犯了其合法权益，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，其也应当于一年内即最晚于2018年10月10日前主张权利，而丁琳并没有在此时效期间主张权利，一审法院判决不予支持丁琳该项诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于焦点三。经审查，双方劳动关系的解除系长艺学校依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由行使劳动合同解除权，该情形不属于《劳动合同法》第四十条规定的应当支付代通知金的情形，丁琳要求长艺学校支付一个月工资的代通知金缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，丁琳的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人丁琳负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  王红兰审 判 员  李兴艳二〇二〇年六月三十日法官助理夏欢代理书记员  夏 欢附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。