湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4783号上诉人（原审被告）：樊薇，女，1983年11月2日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：樊来水，男，系樊薇的父亲。被上诉人（原审原告）：深圳市泰然物业管理服务有限公司武汉分公司，住所地武汉市东湖开发区珞狮南路517号。负责人：罗礼彪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：熊彩彩，湖北万泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆义方，湖北万泽律师事务所律师。上诉人樊薇因与被上诉人深圳市泰然物业管理服务有限公司武汉分公司（以下简称泰然物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初9846号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。樊薇上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回泰然物业公司的一审全部诉请或发回重审（何时解决问题、何时缴纳物业费）。2、本案一审、二审诉讼费由泰然物业公司承担。2020年6月11日樊薇陈述上诉请求时，还请求：1、责成泰然物业公司立即解决压在楼顶上的安全隐患，归还樊薇安全的居住环境；2、请求泰然物业公司赔偿樊薇因违建导致的各种损失。事实与理由：一、一审判决认定事实避重就轻，未全面查清泰然物业公司违约事实。通过一审庭审举证、调查情况可以看出，泰然物业公司在为泰然南湖玫瑰湾一期提供物业服务过程中存在多处重大违约事实，具体包括：1、对违规建设业主放任纵容、无所作为。自2011年6、7月份开始，樊薇所在楼栋11层业主开始占用公共楼顶、私搭乱建。期间，大型建筑设施和大量建筑材料公然通过小区大门，施工队伍无所顾忌大面积施工。最初，楼栋业主就集体多次找泰然物业公司反映，要求制止违建，但泰然物业公司总是敷衍推诿，不了了之。为了维护自身合法权益和安全，于2011年9月业主联名写“致泰然南湖玫瑰湾物业的一封信”，表示以拒交物业费的方式来促使泰然物业公司履行职责，而泰然物业公司一直不理不睬，未采取任何有效的监管行动，直到11层楼变成了14层。泰然物业公司的种种表现可以看出，其不仅是监管不到位，而是默许、庇护、相助，否则无法解释其种种怪现象。如若泰然物业公司履行了自己的基本职责，何来的违建，又怎么会有今天所谓的物业纠纷？2、明知公共消防通道被占用，袖手旁观。公共消防通道事关整栋大楼公共安全，紧急时刻的救生通道被占用堵死，人命关天的大事，泰然物业公司竟然熟视无睹。3、小区楼栋门禁长期不能使用、违建过程中导致墙面渗水引发蚁患、部分墙体产生裂缝等问题，业主多次反映后均无回应。二、泰然物业公司严重违约的情况下，一审未认定樊薇的先履行抗辩权，适用法律错误。泰然物业公司收取物业费的前提是提供优质的符合合同约定内容及约定质量标准的物业服务，如物业服务不符合约定，则樊薇作为后履行一方有权拒绝履行缴纳物业费的义务。一审判决认定了泰然物业公司主要的违约事实，但是仍然判决樊薇承担2011—2019年物业费及案件受理费的80%，显然忽略了案件的因果关系，适用法律明显错误。泰然物业公司答辩称，1、一审法院判决物业管理费已经考虑了有关违章建筑、物业管理等，该判决合法合规，应予维持。2、樊薇提出的因违建产生的赔偿，泰然物业公司不承担责任，樊薇应当向实际侵权人提出赔偿请求。泰然物业公司向一审法院起诉请求：1、判令樊薇向泰然物业公司立即支付物业管理服务费26771元（欠付日期：2011年11月1日至2019年9月30日止）、违约金19144.40元，合计45915.40元。（违约金比例按日万分之五计算，暂时计算至2019年9月30日，实际计算至支付之日）；二、本案诉讼费用由樊薇承担。一审法院认定事实：樊薇为泰然·南湖玫瑰湾一期8栋9层A号房产的业主，该房产为小区高层住宅，房产建筑面积为187.87平方米。2009年7月30日，泰然物业公司与樊薇签订《前期物业管理服务协议》合同详细约定了泰然物业公司与业主的各项权利义务，并明确约定了高层住宅物业服务费的收取标准为1.5元/月/平方米、物业管理费应每月10日前支付，逾期不支付的从逾期之日起按每天应交管理费的万分之五缴纳滞纳金等内容。2015年8月1日，武汉市玫瑰湾小区第一届业主委员会与深圳市泰然物业管理服务有限公司签订《深业泰然·南湖玫瑰湾物业服务合同》，合同约定由深圳市泰然物业管理服务有限公司为案涉小区提供物业管理服务，合同就双方的权利义务进行了明确约定，并约定了高层住宅物业服务费的收取标准为1.5元/月/平方米、物业管理费应每月支付，逾期不支付的从逾期之日起按每天应交管理费的万分之五缴纳滞纳金等内容。2015年7月15日，深圳市泰然物业管理服务有限公司授权泰然物业公司承担物业管理服务合同相关的权利、义务，业主欠缴的物业管理费由泰然物业公司收缴。自2011年11月1日至2019年9月30日，樊薇已欠缴95个月的物业管理费，共计26771.5元(计算方式：1.5元/月/平方米×95个月×187.87平方米)。另查明，2011年4月，案涉房产所在楼栋的十一层业主违章加盖房屋，违建部分至今仍未拆除。上述事实由泰然物业公司提交的《深业泰然·南湖玫瑰湾物业服务合同》（以下简称物业服务合同）、房屋产权登记信息查询单、授权书、樊薇提交的照片、《泰然·南湖玫瑰湾前期物业管理服务协议》（以下简称前期物业服务合同）及双方当事人的庭审陈述予以佐证。一审法院认为，樊薇称案涉房产所在楼栋的十一层业主违章加盖房屋，泰然物业公司未采取有效措施进行制止。一审法院认为，泰然物业公司已经确认樊薇所称违建情形属实，根据《前期物业管理服务协议》的约定，泰然物业公司应该对房屋共有部位进行维护和管理，确保“房屋外观完好、整洁、无私搭、乱建、无妨碍市容和观瞻”，并确保“本体共用设施整洁，公用楼梯、天台、通道、大厅无对方杂物及违章占用等”，同时《深业泰然·南湖玫瑰湾物业服务合同》第二十一条第（四）条亦约定泰然物业公司“对业主和物业使用人违反本合同和《管理规约》的行为，可采取告知、劝阻和向有关主管部门报告等方式督促业主和物业使用人改正”，但泰然物业公司提交的证据并不能达到其已经履行该管理义务的目的，至今为止，违建部分已经存续长达8年之久，而泰然物业公司始终并未采取有效措施对之进行处理。樊薇的该抗辩事由，一审法院予以认可。樊薇辩称楼栋门禁长期是坏的，电梯广告牌、小广告遍布，公共收益未公开，小广告不清理，因楼上装修导致墙面渗水、引发蚁患等，泰然物业公司均未进行有效管理，因未提交证据予以佐证，一审法院不予支持。结合庭审查明的事实及泰然物业公司、樊薇双方的履约情形，一审法院酌定樊薇按照80%的比例向泰然物业公司支付2011年11月1日至2019年9月30日期间的物业管理服务费，即樊薇应支付的物业管理服务费为21417.2元（计算方式：1.5元/月/平方米×95个月×487.87平方米×80%），并免予支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《物业管理条例》第三十五条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、樊薇于本判决生效之日起十日内向泰然物业公司支付物业费21417.2元；二、驳回泰然物业公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费减半后收取474元，由泰然物业公司负担95元，樊薇负担379元。本院二审期间，樊薇向本院提交的证据有：1、小区内照片7张；2、发票1张、房屋进水的照片1张、门禁损坏照片1张、函件1份。上述证据拟证明小区内电梯广告牌到处都有，门禁有损坏，公共收益没有公布，小广告没清理，楼面渗水引发蚁患。本院组织当事人进行了证据交换和质证，泰然物业公司就上述证据认为不属于新证据，对小区内具体情况表示不太清楚。泰然物业公司未提交证据。樊薇和泰然物业公司对一审查明的事实均不持异议。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，二审法院应围绕樊薇的上诉请求进行审理。结合樊薇的上诉请求、事实及理由看，樊薇的上诉请求主要涉及两个方面：一是以小区内有违规搭建、加盖的建筑物仍未拆除和小区物业服务瑕疵为由，认为泰然物业公司存在严重违约行为。樊薇主张其支付物业费的前置条件是泰然物业公司就违规搭建、加盖的行为采取有效措施予以制止，并消除安全隐患，改善物业服务质量，即“何时解决问题、何时交纳物业费”。二是请求责成泰然物业公司立即解决小区楼顶上的安全隐患，归还安全的居住环境并赔偿樊薇的损失。关于第一个方面，本院认为，一审法院已查明了小区存在违规搭建、加盖建筑物仍未拆除的事实，且泰然物业公司对该事实不持异议。对此，一审法院根据《前期物业管理服务协议》、《深业泰然·南湖玫瑰湾物业服务合同》的相关约定，以及当事人的举证情况，综合认定了泰然物业公司就小区存在违规搭建、加盖建筑物现象未有效履行相应的管理义务，亦始终未采取有效措施对之进行处理，故一审法院结合本案事实及当事人履约情况，依法酌定樊薇按80%的比例承担物业管理服务费并免予支付违约金的实体处理，本院予以尊重。物业服务公司应从业主的利益出发，不断提高服务质量；业主亦应依约缴纳物业服务费，从而达到小区居住质量的良性循环。樊薇主张“何时解决问题、何时交纳物业费”的观点，不符合2015年8月1日《深业泰然·南湖玫瑰湾物业服务合同》第三章服务费用第十条“业主按月交纳物业服务费……”、第六章第二十八条“乙方违反本合同约定，未完成本合同约定的物业服务内容和物业服务标准的，甲方有权要求乙方限期整改，逾期未整改的，甲方经业主大会依法表决通过，有权解除本合同，并有权要求乙方按其减少的服务支出予以赔偿，但业主或物业使用人不得以乙方违反本合同约定为由拒绝交纳物业服务费……”的约定。故樊薇主张其有权拒绝交付物业费的上诉理由，因无事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个方面，有关责成泰然物业公司解决小区顶楼安全隐患并赔偿损失的请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，樊薇可就小区顶楼的情况而产生的其他法律关系，另行主张合法权利，不属于本案二审的审查范围。综上所述，樊薇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费948元，由上诉人樊薇负担。本判决为终审判决。审判长 代 娟审判员 易齐立审判员 任 文二〇二〇年六月二十八日法官助理吴倩书记员程玉