河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7907号上诉人（原审被告）：河南金五铢装饰工程有限公司，住所地郑州市金水区福元路3号院3号楼1单元17层64号。法定代表人：邓运同，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏旭，河南天荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙姣姣，河南天荣律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：耿伟，男，汉族，1985年7月10日出生，住安徽省临泉县。上诉人河南金五铢装饰工程有限公司（以下简称金五铢公司）因与被上诉人耿伟劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初5757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人金五铢公司的法定代表人邓运同及诉讼代理人苏旭、被上诉人耿伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金五铢公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；一审、二审诉讼费用由被上诉人耿伟承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人根本不存在劳动关系，上诉人未招聘过耿伟，也并未参与耿伟起诉状中提到的项目工程，上诉人不认可耿伟所称的上诉人借用他人资质承包工程的情况，上诉人本身系具有装饰资质的法人公司，无需借用他人资质进行施工，耿伟在起诉状中诉称不属实。耿伟是受其所称的被借用资质公司指派和项目经理张志胜一起参与该项目，一审时上诉人已经提交证据证明张志胜是河南永若建筑劳务有限公司的法定代表人，耿伟是张志胜的员工，和上诉人没有关联性，一审法院判决耿伟与上诉人之间存在劳动关系与事实不符。耿伟并未诉请认定劳动关系及劳动关系的存续期间，按照不告不理的民事诉讼规定，一审法院径行判决按照劳动关系赔偿明显错误。一审法院依据被上诉人微信聊天内容认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系明显不符合法律规定。从耿伟提交的证据可以看出，耿伟是为案涉项目提供劳务，并不存在任何劳动关系，耿伟是跟着项目经理张志胜进入案涉项目工作，并非经过项目上的招聘入职，耿伟从项目上领取的工资是按天计算，若为劳动关系，也不可能允许耿伟在两个月期间仅上班15天，耿伟不符合建立劳动关系情形，一审法院直接认定劳动关系没有事实和法律依据。即使按照一审法院的观点认定为劳动关系，一审法院在工资及双倍工资赔偿计算上存在严重错误。综上，请求驳回耿伟的诉讼请求。耿伟辩称，2019年7月5日张志胜介绍其到邓运同公司的项目工作，干的是技术员工作。工资是一个月5000元，补助1100元，一共一个月6100元，工资是每个月20号发。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。耿伟向一审法院起诉请求：依法判决被告向原告支付欠薪20464元，以及未签书面劳动合同的赔偿18300元，以及经济补偿金3050元，共计41814元。一审法院认定事实：1、原告提交其与被告公司的法定代表人邓运同的微信聊天记录显示：2019年7月8日15：25，原告：发送《工作联系函》，邓总，帮我看一下，这样写行吗？邓：可以；原告：好的，邓总。2019年8月22日11：18，原告：邓总，来了快两月了发了十几天工资，小孩快开学了，我想预支下工资。2019年9月24日07：42，邓：上午我9点左右在公司（苏荷中心）你过来吧。原告：邓总，刚送完孩子回来熬药，我现在过去吧。庭审中，被告认可苏荷中心系其公司办工地点。2019年12月23日15：41，邓向原告发送截图一张，命名为“金五铢．中秋“改革”群（12），在该截图中，邓通知：“再次确定一下，餐厅景观工程结算相关人员：王峰、陈柏华、王彬、邓运平、崔建富、贾学峰、耿伟、邓运同。工作与工资挂钩，该通知的通知到……时间也约定过了。”2019年12月31日16：50，原告：邓总，八月底我就给你申请辞职了，你也同意了，当时崔工也在场，之后因为项目需要我处于好心，抛开家里的一切事，又过去了很多天。可你作为老板，连7月份的工资都没给我。我只想问你，我这一个半月的工资你到底给不给？？？邓：工作完善，结付工资！！！2、原告提交其与赵永花的微信聊天内容显示：2019年8月21日，赵永花向原告转款3253元。原告：能告诉我怎么算的不：赵：30天满勤总共6100元＊7月出勤16天=3253元。2019年9月23日16：58，原告：赵工，我得工资怎么不发呢。赵：我们给你造过工资了，你的邓总没让发，要不你找邓总反映一下。2020年4月1日15：30，原告：我的月工资标准时多少啊？我记得基本工资5000元，补助有点记不清了；赵：补助1100元。原告：赵经理，新联学院餐厅广场项目竣工了吗？我工资还是一直没结。你还负责帮邓总发工资吗？赵：项目后来都是邓总发的。3、2020年4月14日，原告向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委做出金劳人仲案字［2020］0591号不予受理通知书载明，因申请人未提交证明与被申请人存在劳动关系的有效证据，因此本委不予受理。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告辩称原、被告之间不存在劳动关系，被告公司的法定代表人系以个人的身份参与涉案项目，但被告未提交证据证明涉案项目的承包人和实际施工人，现根据原告与被告公司的法定代表人邓运同的微信聊天内容显示，被告公司的法定代表人邓运同在2019年12月23日15：41向原告命名为“金五铢．中秋“改革”群（12）的通知内容和被告公司的法定代表人邓运同曾让原告到被告的工地地点苏荷中心，被告公司的法定代表人邓运同对原告进行日常工作安排，故被告的该项辩称，不予采信。原告诉称双方存在劳动关系，予以认可。根据原告提交的其与被告公司的法定代表人邓运同的微信聊天内容和原告与赵永花的微信聊天内容，原告月基本工资5000元、补助1100元，共计6100元，被告拖欠8月5日至8月31日的工资和原告自认9、10月实际到工地工作15天的工资，共计40天，故被告应支付原告拖欠工资共计8133.33元（6100÷30×40）。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故被告应自2019年8月5日起向原告支付双倍工资差额8133.33元。根据原告提交的其与被告公司的法定代表人邓运同的微信聊天内容能够证明因被告未按时支付原告工资，原告解除双方之间的劳动关系，故被告作为用人单位应向原告支付经济补偿金，介于原告在被告处工作不满六个月，被告应支付原告半个月的工资的经济补偿金即即3050元。综上所述，被告应支付原告拖欠工资8133.33元、双倍工资差额8133.33元、经济补偿金3050元，共计19316.66元，原告诉请过高部分，证据不足，不予支持。裁决结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南金五铢装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付原告耿伟拖欠工资8133.33元、双倍工资差额8133.33元、经济补偿金3050元；二、驳回原告耿伟的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由被告河南金五铢装饰工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，依据一审中耿伟提交的其与邓运同、赵永花的微信聊天记录内容，结合耿伟的陈述，耿伟的工作是金五铢公司的法定代表人邓运同进行日常安排，工资发放也是由邓运同决定，且尚欠耿伟工资未发，故一审法院综合案情认定耿伟与金五铢公司之间存在劳动关系，判决金五铢公司向耿伟支付拖欠工资、双倍工资差额及相应经济补偿金合法有据。金五铢公司上诉称其与耿伟之间不存在劳动关系等理由依据不足，本院不予采纳。综上所述，金五铢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南金五铢装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王明振二〇二〇年六月三十日书记员  杨 光