广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12524号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市茗润生物科技有限公司，住所地深圳市福田区华强北街道群星广场A座1917。法定代表人：李丙跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭家平，北京市京师（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍奇，北京市京师（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东妮妲化妆品制造有限公司，住所地广州市白云区均禾街清湖大布路68号A-4。法定代表人：李华镇，该公司总经理。原审被告：李丙跃。原审被告：闫吉。两原审被告委托诉讼代理人：彭家平，北京市京师（中山）律师事务所律师。两原审被告委托诉讼代理人：霍奇，北京市京师（中山）律师事务所律师。上诉人深圳市茗润生物科技有限公司（以下简称茗润公司）因与被上诉人广东妮妲化妆品制造有限公司（以下简称妮妲公司）、原审被告李丙跃、闫吉承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初32107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人茗润公司及原审被告李丙跃、闫吉共同委托诉讼代理人彭家平，被上诉人妮妲公司法定代表人李华镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茗润公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法支持茗润公司的反诉请求，即判令茗润公司对未退还妮妲公司的2360个气垫费用予以免除、退还1万元定金；妮妲公司向茗润公司赔偿损失10万元；2.本案一审、二审诉讼费由妮妲公司承担。二审中，茗润公司撤回其第一项上诉请求中关于“退还1万元定金”的上诉请求。事实与理由：（一）案涉未退给妮妲公司的2360个气垫均无法销售，该部分费用应全部予以免除。妮妲公司向茗润公司提供的“三色气垫”，私自更换原材料，导致气垫遮瑕度、美白效果都不符合要求，与双方确定的样品相差甚远，而因妮妲公司制作气垫恶劣导致茗润公司被多名代理商退回货物，网上销售恶评如潮，严重影响茗润公司的声誉，妮妲公司在微信中已经确认其更换原料的事实，并同意作退货处理。因其后妮妲公司拒绝退货又注销案涉产品的备案登记证，导致无法退换货，案涉未退的2360个气垫部分均无法销售，该部分费用应全部予以免除。（二）因妮妲公司私自更换气垫中的其中一种原料导致气垫货不对板，妮妲公司应赔偿因此给茗润公司造成的损失。因妮妲公司提供劣质气垫导致茗润公司向代理商发出的货物，均被全面退货，让茗润公司遭受了名誉以及退货运费、时间成本、律师费等损失，妮妲公司应赔偿茗润公司损失共计10万元。妮妲公司辩称，（一）茗润公司、李丙跃、闫吉应举证其不存在股东与公司法人财产混同的情况，否则其应承担举证不能责任，对茗润公司的债务承担连带责任。首先，本案货物买卖纠纷中一直是由李丙跃、闫吉与妮妲公司的工作人员对接，茗润公司、李丙跃、闫吉从来没有以茗润公司的名义进行货物买卖交易，也没有以茗润公司的名义进行货款的支付，李丙跃、闫吉实际上已经是严重的利用公司独立法人的地位，使得茗润公司、李丙跃、闫吉的身份无法区分。其次，事实上，李丙跃、闫吉不仅存在使用公司财产支付货款，而且根据茗润公司的公司工商登记注册记录情况，李丙跃、闫吉不仅没有实际出资，而且其认缴出资的方式为根据公司实际经营情况进行出资。故李丙跃、闫吉如认定其在本案中所支付款项为代茗润公司所支付，则应由李丙跃、闫吉提交公司的财务年审报告等证据举证其不存在财产混同的情况，并对案涉货款交易进行举证为公司财产支出，方可证明其不存在财产混同的情况。（二）一审判决中扣除剩余未退回2360个气垫30％的款项依据不足，严重侵犯了妮妲公司的权益。妮妲公司已经将该部分气垫按照双方约定供货给茗润公司，茗润公司系将货物直接供应给代理商或客户赚取差价的方式盈利，也就是说在妮妲公司向茗润公司指定代理商或客户发货完毕后，茗润公司在本批货物买卖中已经实现了盈利。一审法院认定妮妲公司的货物存在质量瑕疵是错误的，因为气垫的质量技术是由妮妲公司提供的，茗润公司采购生产多次均一直是以妮妲公司的质量技术来生产，其中一个原料(铁红)由国产改为进口是不会对质量有任何影响的。（三）一审判决不应扣除掉茗润公司退还给妮妲公司的2640个气垫货款和判决由妮妲公司承担退回来货物的运费810元。本案中案涉货物为化妆品，化妆品销售本身具有独特性，茗润公司作为定作人，定作了案涉货物后，妮妲公司是依照茗润公司的要求对案涉货物进行备案登记然后进行生产。依据化妆品行业的相关规定，化妆品只能由备案登记的供货商即茗润公司本人进行售卖，而茗润公司退回给妮妲公司的气垫，妮妲公司根本不能再次以自己的名义二次出售。而茗润公司在一审中所述的运费810元部分是由代理商退回来给茗润公司时所产生的费用，不应由妮妲公司予以承担。李丙跃、闫吉述称，与茗润公司上诉意见一致。妮妲公司向一审法院起诉请求：1.茗润公司向妮妲公司支付化妆品贴牌货款109977.87元；2.李丙跃、闫吉对茗润公司的上述债务承担连带清偿责任；3.茗润公司、李丙跃、闫吉承担本案的全部诉讼费用。茗润公司向一审法院反诉请求：1.对未退还给妮妲公司的2360个气垫的费用予以免除，妮妲公司向茗润公司返还定金1万元；2.妮妲公司向茗润公司赔偿损失×××0元；3.本案诉讼费用由妮妲公司承担。一审法院经审理查明：茗润公司成立于2015年4月27日，注册资本为1000万元，出资方式为认缴出资，股东为李丙跃、闫吉，李丙跃、闫吉的认缴出资比例均为50%，茗润公司的公司章程载明，经全体股东一致约定，股东认缴出资额由股东根据公司实际经营需要决定出资计划。截至目前，李丙跃、闫吉均未实际出资。一审庭审中，妮妲公司主张，茗润公司共应向妮妲公司支付货款159977.87元，截至目前，尚剩余109977.87元未支付。妮妲公司在（2019）粤0111民初24773号案开庭笔录中陈述，该109977.87元包含医美套盒货款19934.7元、2018年6月7日前的尾款3163.75元、三色气垫货款84936.2元、散装1943.22元。围绕自身主张，妮妲公司向一审法院提交了“欧慕莲化妆品协调开发群”及妮妲公司法定代表人李华镇与李丙跃、闫吉的微信聊天记录。李华镇与李丙跃的微信聊天记录显示，李华镇于2018年7月10日向李丙跃发送《医美套盒OEM报价》并要求茗润公司付款，该报价单显示，合计金额50211.15元，已收定金×××元，剩余应付货款40211.15元，李丙跃回复“我刚对了一下合同，等一下”。李丙跃于2019年9月12日向李华镇微信转账×××元。李华镇于2018年9月13日向李丙跃再次发送《医美套盒OEM账单（6号出货503盒，24号497盒）》，该账单载明：合计金额为69934.7元，6月13日已收定金×××元、7月3日转账30000元、9月13日微信×××元，剩余应付货款19934.7元，李华镇同时发送微信内容“还有19934元，请转下”。李华镇接着向李丙跃发送了三色气垫的账单，该账单载明金额为84936.2元，同时发送微信内容“三色气垫压着我84936.2元”。李丙跃回复“三色气垫你自己换了料体，现也不见样品，货都发给你了，你怎么不安排”。李华镇回复称“医美的货都卖了，先回款给我，工厂资金周转不了”、“还有其他的有几千块，一会发给您”、“三色气垫也只发回来2000多个”。李丙跃回复“三色气垫一部分在代理手里，可以发给你，运费你付”。李华镇回复“医美和发样的款先给我安排”，李丙跃回复“本来想着给你付医美，你又岁个气垫，货在你那里，就要钱”。李华镇接着向李丙跃发送《转账及货款清单》，该清单记载截至6月7日应付金额为3163.75元，并同时发送微信内容“这是六月份未付完的尾款”，接着又发送《2018年6-8月份总账单》，总账单载明：应付货款总额为159977.87元（6月7日之前尾款为3163.75元、三色气垫84936.2元、散装1943.22元、医美69934.7元）；已收货款合计50000元，均属于医美款项；剩余货款为109977.87元（6月7日之前尾款为3163.75元、三色气垫84936.2元、散装1943.22元、医美19934.7元），并标注“除三色气垫，您还要付25041.67元”。李丙跃回复“你做买卖虎小孩玩呢？讲信用你不该换了料体，不告诉我们”，李华镇回复“现在情况是医美货款、散装货款、6月7日前货款，您什么时候能安排”，李华镇并告诉李丙跃将要通过法律途径追讨货款，李丙跃回复“你不偷换料体，能这样吗？我代理发出的货你承担吗”，并表示要和李华镇谈谈，李华镇回复“欠款25041.67元，不到账，不用再谈了”。妮妲公司、茗润公司均确认妮妲公司共向茗润公司发出5000个气垫，生产日期均为2017年11月11日。茗润公司向妮妲公司返还了2640个，该2640个气垫返还的快递共810元，是由茗润公司支付的，剩余2360个气垫未向妮妲公司返还，大部分均在茗润公司的代理商处。气垫的单价为16.98元/盒。茗润公司、李丙跃、闫吉确认其共向妮妲公司支付50000元款项，但不确认妮妲公司、茗润公司之间的交易总金额。一审庭审中，茗润公司、李丙跃、闫吉表示，除三色气垫外的款项均已结清，且已经向妮妲公司支付了1万元三色气垫的货款，该1万元货款包含在已向妮妲公司支付的50000元款项中。另，妮妲公司私自更换气垫料体导致茗润公司向妮妲公司返还2640个气垫，该2640个气垫的款项在货款中予以扣除。另，未向妮妲公司返还的2360个气垫的货款亦应予以免除或减免至少50%。同时，妮妲公司应向茗润公司赔偿因偷换气垫料体给茗润公司造成的损失×××0元（包括快递费810元、律师费20000元及商誉损失等），茗润公司、李丙跃、闫吉未能提供证据证明除快递费、律师费以外的损失。围绕自身主张，茗润公司、李丙跃、闫吉亦向一审法院提供了以下证据：1.李丙跃、闫吉与李华镇及“欧慕莲化妆品协调开发群”的微信聊天记录。2018年6月21日，闫吉向李华镇发送“颜色深”、“确实不够白”、“没有之前的白、遮瑕”。2018年6月24日，闫吉向李华镇发送“气垫到了终端手里的有几百个，都说不行，说气垫不好，不能卖了，这个怎么办”，李华镇回复“我已安排重做”、“都说不行就退回来，我尽快安排，好吗”、“他当时也是好心做坏事，因为当时那个铁红是国产的，没有国产的了，他就拿了进口的代替，进口的换上去，其实膏体更加细腻，遮瑕更强，我也试过，润度也还可以，但是顾客说不行就是不行，也没办法，我们损失就损失了”。2018年8月5日，李华镇向闫吉催收医美的货款，闫吉回复“先打板过来”，李华镇回复“两个有关联吗，气垫您也只付了一万元”，闫吉回复“你把气垫打版调整好，我收到没问题你开始生产，再说医美套盒款的问题”。2.欧慕莲奢颜盈润气垫BB霜登记备案情况。该登记备案情况显示，备案的日期为2017年9月22日，妮妲公司于2018年10月31日注销了该产品的登记备案。妮妲公司表示，茗润公司支付的一万元气垫款项已冲抵了医美套盒的款项。另，案涉的气垫均是在备案有效期内生产的，符合销售条件。另，李丙跃、闫吉作为茗润公司的股东，并未实际履行出资义务，且茗润公司的财务与李丙跃、闫吉的财务严重混同，故茗润公司人格与股东人格混同，李丙跃、闫吉应对茗润公司的债务承担连带清偿责任。茗润公司、李丙跃、闫吉表示，李丙跃、闫吉的行为均是代表茗润公司的职务行为，不应对茗润公司的债务承担连带清偿责任。一审另查，茗润公司、李丙跃、闫吉（甲方）与北京市京师（中山）律师事务所（乙方）于2019年8月3日签订《委托代理合同》，约定由乙方委派律师代甲方进行民事诉讼，并向乙方支付了20000元律师费。以上事实，有微信聊天记录、工商登记备案信息、公司工商登记信息、委托代理合同、增值税发票及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：根据妮妲公司、茗润公司双方提交的微信聊天记录，一审法院认定妮妲公司与茗润公司之间存在承揽合同关系。本案的争议焦点为：1.茗润公司尚欠付妮妲公司的费用总额；2.三色气垫的货款是否应予以减免或扣除；3.李丙跃、闫吉是否应对茗润公司的债务承担连带清偿责任；4.妮妲公司是否应向茗润公司、李丙跃、闫吉赔偿损失×××0元？关于茗润公司尚欠付妮妲公司的费用总额。根据妮妲公司法定代表人李华镇与李丙跃、闫吉之间的微信聊天记录，李华镇向李丙跃、闫吉催讨6月7日之前尾款为3163.75元、三色气垫84936.2元、散装1943.22元、医美19934.7元，李丙跃、闫吉均未予以否认，仅以气垫与之前的效果不一样为由拒绝支付。另，茗润公司、李丙跃、闫吉虽抗辩称茗润公司已向妮妲公司支付了气垫款项1万元，但根据妮妲公司发送的相关对账单，茗润公司共向妮妲公司支付了款项5万元，且茗润公司、李丙跃、闫吉均承认气垫款项1万元亦包含在上述5万元之内，而妮妲公司发送的账单显示，上述5万元均在医美款项中予以了抵扣，故在茗润公司、李丙跃、闫吉未能提供证据推翻妮妲公司陈述的情况下，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定茗润公司尚欠付妮妲公司款项合计109977.87元，包含6月7日之前尾款为3163.75元、三色气垫84936.2元、散装1943.22元、医美19934.7元。关于气垫款项应否减免或扣除的认定。关于已向妮妲公司返还的2640个气垫的款项。根据李华镇与李丙跃、闫吉的微信聊天记录，一审法院认定妮妲公司在生产气垫时确实更换了材料，且妮妲公司同意茗润公司返还后重新制作，现该2640个气垫已返还至妮妲公司处，且妮妲公司并未向茗润公司交付重新制作的气垫，即妮妲公司并未完成货物交付义务，故该2640个气垫的款项44827.2元（2640个×16.98元）茗润公司不应向妮妲公司支付。关于未返还的2360个气垫的款项。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。本案中，妮妲公司确在制作案涉气垫时更换了其中一种材料，与妮妲公司、茗润公司之间已经约定的标准不相符，故茗润公司、李丙跃、闫吉要求妮妲公司减少该2360个气垫价款的要求合法有据，一审法院予以支持。但案涉气垫只是颜色、效果等方面的差异，茗润公司、李丙跃、闫吉并未能证明气垫存在质量问题，且颜色、效果确存在主观性，同时，截至目前，剩余的2360个气垫大部分已向茗润公司的代理商售出，代理商未向茗润公司退还，亦未向妮妲公司返还，视为茗润公司虽认为气垫有瑕疵，但同意继续使用妮妲公司交付的工作成果。同时，案涉气垫均符合销售条件，茗润公司的代理商未退还相应气垫，则其可继续销售或愿意承担销售不出去的风险，故一审法院酌情认定妮妲公司应减少30%的价款，即12021.84元（2360个×16.98元×30%），故茗润公司尚应向妮妲公司支付气垫款项28087.16元（84936.2元-44827.2元-12021.84元）。综上，茗润公司尚欠付妮妲公司款项53128.83元（28087.16元+3163.75元+1943.22元+19934.7元）。关于李丙跃、闫吉是否应对茗润公司的债务承担连带责任的认定。首先，闫吉、李丙跃是否存在未及时出资的情形。茗润公司公司章程载明的李丙跃、闫吉的出资方式为认缴出资，且经全体股东一致约定，股东认缴出资额由股东根据公司实际经营需要决定出资计划。在公司章程并未明确载明出资时间的情况下，李丙跃、闫吉依法享有期限利益，并未有证据证实茗润公司不能清偿妮妲公司诉请债务，且李丙跃、闫吉并未在公司债务产生后，通过股东大会决议或其他方式延长股东出资期限。故妮妲公司依据李丙跃、闫吉未实际出资为由要求其对茗润公司的债务承担连带清偿责任没有依据，一审法院不予支持。其次，关于茗润公司人格与股东人格是否存在混同的认定。认定公司人格与股东人格是否存在混同，关键是认定公司是否具有独立意思表示及独立财产。本案中，李丙跃、闫吉确实存在与妮妲公司法定代表人沟通订货、发货、付款等事项的行为，在无证据证明李丙跃、闫吉存在无偿使用公司资金或财产、利用公司资金偿还个人债务、个人收益与公司盈利不加区分、将公司财产记载于个人名下等情形的情况下，仅依据李丙跃、闫吉曾利用个人账户向妮妲公司支付货款即认定公司与股东人格混同依据不足。综上，妮妲公司诉请李丙跃、闫吉对茗润公司的债务承担连带清偿责任没有依据，一审法院不予支持。关于妮妲公司应否向茗润公司赔偿损失×××0元的认定。首先，由于该2640个气垫返还的责任确在妮妲公司，故茗润公司要求妮妲公司负担返还该2640个气垫的邮费810元合法有据，一审法院予以支持。其次，关于律师费20000元，由于妮妲公司、茗润公司并未就律师费进行约定，且律师费的支出并非维权的必要开支，故茗润公司要求妮妲公司向其支付律师费20000元没有依据，一审法院不予支持。最后，除去律师费及邮费之外的损失，由于茗润公司并未提供证据证明其遭受了实际损失，应承担举证不能的法律后果，一审法院对其该反诉主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年3月17日判决：一、于判决生效之日起五日内，茗润公司向妮妲公司支付款项53128.83元；二、于判决生效之日起五日内，妮妲公司向茗润公司支付邮费810元；三、驳回妮妲公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回茗润公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2500元，由妮妲公司负担1372元，由茗润公司负担1128元（由茗润公司于判决生效之日起五日内向妮妲公司支付1128元）。案件反诉受理费1250元，由妮妲公司负担50元，由茗润公司负担1200元（由妮妲公司于判决生效之日起五日内向茗润公司支付50元）。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。二审查明，妮妲公司曾向本院提起上诉，但其未在指定的期限内缴纳上诉费用。另，茗润公司表示无法退回案涉2360个气垫。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。鉴于妮妲公司逾期缴纳上诉费用，应按妮妲公司撤回其上诉处理，对其相关上诉请求二审不予审查。因此，本案争议的焦点在于：一、茗润公司对未退还妮妲公司的2360个气垫费用是否予以免除的问题；二、妮妲公司是否应当向茗润公司赔偿10万元损失的问题。关于争议焦点一，一审法院结合双方在一审时提交的证据认定茗润公司尚欠付妮妲公司款项合计109977.87元，包含6月7日之前尾款为3163.75元、三色气垫84936.2元、散装1943.22元、医美19934.7元，并无不当，本院予以确认。茗润公司认为妮妲公司提供的气垫擅自更换材料，与合同约定不一致，二审上诉主张2360个气垫的费用应全部予以免除。对此本院认为，案涉气垫只是颜色、效果方面与合同约定有出入，茗润公司未能举证证明气垫存在质量问题。且茗润公司的代理商已经将大部分气垫销售出去，并未退还相应气垫，茗润公司亦当庭表示无法退回该2360个气垫。因此，茗润公司主张2360个气垫的费用全部免除，理据不足，本院不予采纳。一审法院酌情认定妮妲公司减少30%的价款，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，一审已经认定妮妲公司应向茗润公司赔偿邮费810元。至于律师费20000元及其他损失，双方之间的合同并未对律师费问题作出约定，茗润公司也并未对其遭受的其他损失提供证据支持，因此茗润公司要求妮妲公司赔偿除运费以外的其他损失，依据不足，本院不予采纳。一审判决妮妲公司向茗润公司支付邮费810元，对于除此之外的损失不予支持，并无不当，本院予以维持。综上，茗润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由深圳市茗润生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 爽审判员 陈珊彬审判员 崔利平二〇二〇年六月二十八日书记员 廖 晞