广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9265号上诉人（原审原告）：广州瑞玥生物科技有限公司，住所地：广州市天河区黄村新村后街二横巷5号整套（部位：422F）。法定代表人：宜奇伏。委托诉讼代理人：孔双喜，该司职员。被上诉人（原审被告）：杨文辉，男，1988年11月7日出生，苗族，住湖南省城步苗族自治县。委托诉讼代理人：钟楚欣，广东理奥律师事务所律师。上诉人广州瑞玥生物科技有限公司（以下简称瑞玥公司）因与被上诉人杨文辉劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。瑞玥公司上诉请求：1、判令杨文辉与瑞玥公司在2017年12月1日至2018年5月31日期间不存在劳动关系；2、判令瑞玥公司无须支付杨文辉2018年2月1日至2018年2月28日期间工资差额3928元，2018年3月1日至2018年3月31日期间提成19982元，2018年4月1日至2018年4月30日期间工资3218元，2018年5月1日至2018年5月31日期间工资10000元；3、判令瑞玥公司无须支付杨文辉2018年1月1日至2018年5月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额73200元；4、判令瑞玥公司无须支付杨文辉2018年1月1日、2018年5月1日期间法定节假日加班费522.76元；5、判令瑞玥公司无须支付杨文辉解除劳动关系经济补偿金13866.67元；6、杨文辉承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：瑞玥公司与杨文辉属于合作关系。一、2017年11月23日，经平等协商，瑞玥公司与王珏签订《瑞士傲黛丽广东市场战略合伙人协议书》建立了合作关系。《瑞士傲黛丽广东市场战略合伙人协议书》约定：王珏有偿使用瑞玥公司办公场所、品牌宣传、财务支持，王珏年度股权分红为纯利的30%-40%，由王珏组建市场团队。王珏招聘人员无须经过瑞玥公司同意，杨文辉属于王珏的团队成员，并且杨文辉与王珏属于夫妻关系，瑞玥公司根据王珏提供的人员名单及提成标准支付提成。二、杨文辉提交的打卡记录显示，杨文辉出勤没有规律，该打卡记录印证了瑞玥公司未对杨文辉进行管理的事实。若双方存在劳动关系，瑞玥公司对领取10000元工资的员工肯定要实施管理，而不是来去自由，没有组织纪律性。杨文辉主张瑞玥公司有对其实施管理，但未提交任何请假、外出、事项审批等方面的证据证明瑞玥公司对其实施了直接的用工管理，故杨文辉主张瑞玥公司有对其实施了直接的用工管理，缺乏事实依据，且杨文辉提交的考勤记录未经瑞玥公司确认。三、瑞玥公司转账给杨文辉款项，被认定为劳动报酬缺乏事实依据，杨文辉属于瑞玥公司合伙人王珏的团队成员，王珏有承诺杨文辉的保底提成，并将该费用计入合作费用，故瑞玥公司须按月给付保底提成，以确保王珏销售团队的稳定，也是履行双方签订的合伙人协议，按月给付并非是劳动关系的独有特征，一审法院以按月给付具备劳动报酬特征为由认定为劳动报酬，与事实不符。一审法院未考虑瑞玥公司与王珏签订了合伙人协议，杨文辉属于王珏的团队成员，瑞玥公司按协议约定履行合伙人协议，未对杨文辉实施用工管理，自然无法证明不存在的事实。杨文辉也未提供证据证明需要接受瑞玥公司的管理。一审法院直接以未经瑞玥公司确认的考勤记录及瑞玥公司支付的合作费用认定双方存在劳动关系，不符合《关于确定劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号之规定，一审法院存在劳动关系的事实认定错误。杨文辉答辩称：杨文辉并非王珏所聘请，是瑞玥公司招聘的，入职是以瑞玥公司的名义，也是以瑞玥公司的名义发工资。王珏与瑞玥公司的协议与杨文辉无关。一审法院认定的事实：双方对以下第五、六、七、八、九、十项有异议，其余各项无异议。一、申请仲裁时间：杨文辉于2018年7月19日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1、确认杨文辉与瑞玥公司在2017年12月1日至2018年5月31日期间存在劳动关系；2、瑞玥公司支付2018年1月1日至2018年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额73200元；3、瑞玥公司支付2018年2月1日至2018年2月28日期间工资差额3928元、2018年3月1日至2018年3月31日期间提成19982元、2018年4月1日至2018年4月30日期间提成3218元，2018年5月1日至2018年5月31日期间工资10000元；4、瑞玥公司支付2018年5月10日至2018年5月30日期间差旅费及报销费929元；5、瑞玥公司支付违法解除劳动关系赔偿金27733元；6、瑞玥公司支付2017年12月1日至2018年5月31日期间休息日加班费23908元、法定节假日加班费2758.6元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月12日作出了穗天劳人仲案[2018]3076号仲裁裁决，裁决：1、确认杨文辉与瑞玥公司在2017年12月1日至2018年5月31日期间存在劳动关系；2、瑞玥公司一次性支付杨文辉2018年2月1日至2018年2月28日期间工资差额3928元、2018年3月1日至2018年3月31日期间提成19982元、2018年4月1日至2018年4月30日期间工资3218元、2018年5月1日至2018年5月31日期间工资10000元；3、瑞玥公司一次性支付杨文辉2018年1月1日至2018年5月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额73200元；4、瑞玥公司一次性支付杨文辉2018年1月1日至2018年5月1日期间法定节假日加班费522.76元；5、瑞玥公司一次性支付杨文辉解除劳动关系经济补偿金13866.67元；6、驳回杨文辉本案其他仲裁请求。四、诉讼请求：1、判令瑞玥公司与杨文辉在2017年12月1日至2018年5月31日期间不存在劳动关系；2、判令瑞玥公司无须向杨文辉支付2018年2月1日至2018年2月28日期间工资差额3928元、2018年3月1日至2018年3月31日期间提成19982元、2018年4月1日至2018年4月30日期间工资3218元；3、判令瑞玥公司无须支付杨文辉2018年1月1日至2018年5月31日未签订劳动合同双倍工资差额73200元；4、判令瑞玥公司无须支付杨文辉2018年1月1日至2018年5月1日期间法定假日加班费522.76元；5、判令瑞玥公司无须支付杨文辉解除劳动关系经济补偿金13866.67元；6、由杨文辉承担本案的全部诉讼费用。五、劳动合同及劳动关系：杨文辉主张于2017年12月1日入职瑞玥公司处任拓展总监，双方未签订劳动合同，并提交了入职登记表（载明入职日期为2017年12月1日，左上角处印有“广州瑞玥国际集团”字样，无照片及工资标准、部门主管及人事部意见）、《工作形象照及名片》（载有“瑞玥国际”或“瑞玥（国际）生物科技”标志及杨文辉职务、联系方式等）、银行流水（载明户名为杨文辉，2017年12月25日、12月28日、2018年1月16日、1月25日、2月8日、2月15日、3月19日、3月22日、3月30日、4月13日、4月19日、4月20日、5月3日、5月15日、5月19日，户名为陈显超的尾号为3363的账户分别向其转账240.5元、850元、1854元、10000元、1031元、917元、10000元、40元、6072元、1213元、642元、10000元、545元、984元、540元、637元、80元、10000元）、钉钉管理软件记录（载明认证工作单位为广州瑞玥生物科技有限公司，认证部门为广东事业部，2017年12月至2018年5月均有考勤记录）、考勤表及聊天记录拟证明其主张。瑞玥公司确认上述除入职登记表、考勤统计表外的证据的真实性，但认为其与杨文辉系合作关系；对入职登记表不确认，无瑞玥公司盖章；对《工作形象照及名片》的关联性不确认，名片是杨文辉自行制作；对银行流水，确认陈显超发放的款项是瑞玥公司支付的款项，但对标注的内容不确认；对钉钉管理软件记录，认为确认签到记录的真实性，不确认其关联性，杨文辉打卡时间不固定，且工作地点也不固定，不符合企业用工管理的规则，瑞玥公司对杨文辉未实施管理；对考勤表及聊天记录，认为没有瑞玥公司签名和盖章。瑞玥公司主张杨文辉属于瑞玥公司合伙人王珏的下属，由王珏招聘，无需经过瑞玥公司同意，瑞玥公司根据杨文辉提供的人员名单及提成标准支付提成。法院认定及理由：根据钉钉管理软件记录，杨文辉自2017年12月至2018年5月均有考勤记录，瑞玥公司虽主张杨文辉不受瑞玥公司的考勤管理，但未提交证据予以佐证，因此一审法院对该主张不予采信。瑞玥公司对银行流水上标注的内容不确认，但其作为支付方，理应对所发放款项的性质、构成和计算依据提供充分有效的证据予以证明。瑞玥公司未能就其主张的合作款项提供相关支付凭证予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对其主张不予采信，并认为银行流水所载款项属劳动报酬性质。根据本案查明的情况，杨文辉系从事瑞玥公司安排的属于瑞玥公司业务组成部分的具有劳动报酬的工作，且在工作过程中亦需接受瑞玥公司管理和约束，因此一审法院认定瑞玥公司与杨文辉之间存在劳动关系，劳动关系自2017年12月1日开始。六、最后工作日：杨文辉主张最后工作日为2018年5月31日，并提交了考勤记录（最后考勤日为2018年5月31日）拟证明其主张。瑞玥公司主张不清楚杨文辉最后离开的时间。法院认定及理由：瑞玥公司主张不清楚杨文辉最后工作日，作为用人单位，瑞玥公司应对杨文辉的最后工作日举证。因此一审法院采信杨文辉的主张，认为杨文辉最后工作日为2018年5月31日。七、关于2018年2月工资差额、2018年3月提成、4月工资问题：杨文辉主张瑞玥公司2018年2月欠发工资差额3928元、3月未发提成19982元、4月期间工资3218元，并提交了工资条（载明2018年2月份工资实发工资6072元，基本工资10000元，请假天数11天，请假扣除3928元）、瑞玥公司未发杨文辉3月、4月提成明细（未加盖瑞玥公司公章，显示3月提成19982元、4月提成3218元）、转账记录（载明金额与提成明细表中的一致）拟证明其主张。瑞玥公司不确认工资条的真实性；对提成明细不予确认，以其在仲裁阶段提交的提成明细为准；转账记录的真实性予以确认。瑞玥公司主张杨文辉3月提成为15270元、4月提成为2473元，并在仲裁阶段提交杨文辉提成明细（无杨文辉签名确认，2018年3月回款提成为15270元、4月回款提成2473元）拟证明其主张。杨文辉对该提成数额不予确认。双方对提成的计算方式一致，确认以合同实际回款作为计提标准。法院认定及理由：瑞玥公司虽不确认工资条的真实性，但未提交相应证据予以反驳，故一审法院对工资条予以采纳。根据工资条，瑞玥公司因杨文辉请假11天扣除工资3928元，但未提交考勤记录予以证明，故一审法院认定瑞玥公司存在未足额发放工资的情形，瑞玥公司应向杨文辉支付2018年2月1日至2018年2月28日工资差额3928元。瑞玥公司虽对杨文辉主张的提成金额有异议，主张应按照瑞玥公司计算的提成金额支付，但瑞玥公司并未提交相应的回款转账记录予以佐证，且确认杨文辉所提交的回款转账记录的真实性，故一审法院对瑞玥公司的主张不予采信，认定杨文辉2018年3月1日至2018年3月31日期间提成为19982元、2018年4月1日至2018年4月30日期间工资3218元，瑞玥公司应向杨文辉支付。八、关于未签订劳动合同二倍工资差额：瑞玥公司主张双方不存在劳动关系，故无需支付未签订劳动合同二倍工资差额。杨文辉主张与瑞玥公司存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，故瑞玥公司应向其支付未签订劳动合同二倍工资差额。法院认定及理由：依前所述，一审法院已认定双方于2017年12月1日至2018年5月31日期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，瑞玥公司应当在2018年1月1日前与杨文辉签订书面劳动合同。瑞玥公司确认其未与杨文辉签订书面劳动合同，因此瑞玥公司应向杨文辉支付未签订劳动合同二倍工资差额73200元（10000元+10000元+10000元+19982元+10000元+3218元+10000元）。九、关于法定节假日加班费问题：杨文辉主张其于法定节假日加班共2天，并提交了考勤表（显示杨文辉于2018年1月1日、2018年5月1日有签到记录）拟证明其主张。瑞玥公司对考勤表不予认可，认为没有瑞玥公司签名和盖章。法院认定及理由：瑞玥公司虽不认可考勤表，但未提交相应证据予以反驳，因此一审法院采信杨文辉的主张，其于法定节假日加班共2天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，瑞玥公司应当向杨文辉支付法定节假日工资2758.62元（10000元/月÷21.75天/月×2天×300%）。杨文辉在仲裁裁决后未就仲裁裁决提起诉讼，为当事人对其自身权利的处分，一审法院予以尊重。故瑞玥公司应支付杨文辉2018年1月1日、2018年5月1日期间法定节假日加班费522.76元。十、关于解除劳动关系经济补偿金问题：杨文辉主张瑞玥公司口头解除劳动关系，理由是瑞玥公司股东陈显超不再发放工资，未发放书面解除通知，并提交了微信视频录音拟证明其主张。瑞玥公司不认可杨文辉的离职理由，对微信视频录音不予认可。法院认定及理由：杨文辉提交的微信视频录音未经过公证，证明力存有瑕疵，未足以证明杨文辉存在违法解除劳动关系的情形，故一审法院对杨文辉的主张不予采信。根据双方在仲裁阶段及庭审中的陈述，一审法院认为双方解除劳动关系的情形为经瑞玥公司提出，双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，瑞玥公司应支付杨文辉解除劳动关系经济补偿金13866.67元[（10000元10000元+10000元+10000元+19982元+10000元+3218元+10000元）÷6个月×1个月]。十一、其他需要说明的问题：瑞玥公司对仲裁裁决第二项2018年5月1日至2018年5月31日期间工资10000元未提起诉讼，一审法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认杨文辉与广州瑞玥生物科技有限公司在2017年12月1日至2018年5月31日期间存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州瑞玥生物科技有限公司一次性支付杨文辉2018年2月1日至2018年2月28日期间工资差额3928元，2018年3月1日至2018年3月31日期间提成19982元，2018年4月1日至2018年4月30日期间工资3218元，2018年5月1日至2018年5月31日期间工资10000元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州瑞玥生物科技有限公司一次性支付杨文辉2018年1月1日至2018年5月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额73200元；四、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州瑞玥生物科技有限公司一次性支付杨文辉2018年1月1日、2018年5月1日期间法定节假日加班费522.76元；五、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州瑞玥生物科技有限公司一次性支付杨文辉解除劳动关系经济补偿金13866.67元；六、驳回广州瑞玥生物科技有限公司的全部诉讼请求。本案受理费10元，由广州瑞玥生物科技有限公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于杨文辉与瑞玥公司在2017年12月1日至2018年5月31日是否存在劳动关系。从杨文辉提交《工作形象照及名片》、银行流水、钉钉管理软件记录、考勤表及聊天记录来看，结合原审查明的情况，杨文辉系从事瑞玥公司安排的劳动，且属于瑞玥公司业务组成部分；杨文辉在工作过程中亦存在需接受瑞玥公司管理和约束，原审认定杨文辉与瑞玥公司在2017年12月1日至2018年5月31日期间存在劳动关系有事实依据，瑞玥公司主张杨文辉与瑞玥公司在2017年12月1日至2018年5月31日不存在劳动关系的理据不足，本院不予采纳。关于瑞玥公司应否向杨文辉支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，瑞玥公司应当与杨文辉签订书面劳动合同。瑞玥公司未与杨文辉签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，瑞玥公司应向杨文辉支付未签订劳动合同二倍工资差额。关于瑞玥公司是否需要向杨文辉支付解除劳动关系经济补偿金的问题。因杨文辉未提供足以证明瑞玥公司存在违法解除劳动关系的情形，原审根据双方在仲裁阶段及庭审中的陈述，认为双方解除劳动关系的情形为经杨文辉提出，双方协商一致解除劳动关系。依照依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，瑞玥公司应向杨文辉支付解除劳动关系经济补偿金。涉及2018年2月1日至2018年2月28日期间的工资差额、提成、法定节假日的加班费问题，原审已详尽论述，本院不再重复。原审根据双方当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上做出了原审判决，合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。瑞玥公司上诉的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州瑞玥生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁燕梅审判员  梁淑敏审判员  李 焕二〇二〇年六月二十九日书记员  吴 桐张情