陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终507号 上诉人（原审原告）：深圳市金中通信技术有限公司，住所地：深圳市福田区，统一社会信用代码：91440300761968024E。 法定代表人：陈芳，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李建平，陕西森淼律师事务所律师，委托诉讼代理人：陈方圆，陕西森淼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司咸阳市分公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区，统一社会信用代码：91610400730434919Q。 法定代表人：贾俊军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱振峰，陕西圣拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵纪东，陕西圣拓律师事务所律师。 上诉人深圳市金中通信技术有限公司（以下简称金中公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司咸阳市分公司（以下简称联通公司）合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初5390号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，经征得当事人同意，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 金中公司上诉请求：1.撤销一审判决，并将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由为：一、一审认定事实不清，证据不足，判决结果错误。1.上诉人支付给被上诉人200万元是《移动通信服务协议》合同项下的费用；2.从冲销费用一说可见上诉人支付的200万元并非是为履行中继业务而支付的费用，实际上被上诉人也并未用该款冲销中继业务的费用；3.即使被上诉人将涉案款项用于冲销中继业务的欠费，那么该冲销行为也是违法的；4.被上诉人开具的增值税发票不能证实上诉人转账支付的200万元系支付所欠语音中继的部分费用，另该增值税电子普通发票，上诉人至今未见，也没有在陕西省税务局增值税发票系统核查到任何发票信息；5.秦都区法院（2018）陕0402民初2940号民事调解书不能证实上诉人转账支付的200万元系支付语音中继的欠费，该调解书涉嫌虚假诉讼和其他职务犯罪。二、上诉人一审申请调取的证据与本案有紧密关系，且该证据保存保存在被上诉人的交易系统中，属于人民法院应当调取证据的范畴，但一审法院不予调取，审理程序违法。 联通公司以一审查明事实清楚，适用法律正确为由提出了答辩。 金中公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告短信业务款项2000000元；2.判令被告向原告支付资金占用利息342648元（以年利率6％为准，从2016年9月30日起至2019年8月8日，计算至实际支付之日，200万×6%×2年＋200万×329元／天×312天=342648元）;3.案件诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明，2016年8月25日，8月26日，8月29日，原告共分四次向被告银行转账200万元，电子回单转账用途均记载为通信费。被告于2016年8月29日，开具增值税专用发票二张，于2016年8月30日，开具增值税电子普通发票一张，价税共计200万元。被告于2016年8月30日，为原告名下02938174004、02938174006、02938174007、02938174009号码交费200万元。另查明，2016年9月，原、被告签订移动通信服务协议，该协议约定甲方（原告）为满足业务发展及工作需要，需在乙方（被告）办理以下2（第2种业务，4G单卡10张），乙方给予大客户及优惠。备注：用户明细表附后。合约计划套餐详见附件一，即4G本地自由组合套餐，月费20元，短信400条。该合同约定有效期为1年。2016年7月，原、被告于签订集团语音中继业务合作协议书，约定被告按合同向原告提供语音中继接入服务。原告于2017年3月31日、2017年4月26日、2017年5月31日向被告转账支付25万元，被告分别于上述日期为原告名下02938174004、02938174006、02938174014、02938174015号码交费25万元。2018年11月22日，原、被告及陈芳就该协议履行达成调解，本院作出（2018）陕0402民初2940号民事调解书，现该案件进入执行程序。 一审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告依据移动通信服务协议主张被告返还短信业务款200万元，仅有证人林某某证言证明该200万元系与被告公司法人口头约定为短信预付款，再无其他证据佐证。被告对该证言未予认可，并提供证据证明，200万元已为原告交纳其名下号码语音通信费。原告提交的证据不足以证明该200万元系移动通信服务协议的预付款项，故对原告的诉讼请求不予支持。原告在庭审后提交调查取证申请书申请法院向被告调取集团语音中继业务合作协议的所有业务明细、原始通话清单等相关材料，不符合法律规定，且其申请事项不明确，调取证据所涉及的合同纠纷已另案审理终结，本案不予涉及，故不予准许。一审遂依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十四条及《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，判决：驳回原告金中公司的诉讼请求，案件受理费25540元减半收取12770元，由金中公司承担。 本院二审期间，金中公司向法庭提交的证据有：1.移动通信服务协议和集团语音中继业务合作协议书各一份，证明移动短信业务的税率为6%，中继业务的税率也是6%，并非11%；2.电信业务分类目录（2015年版），证明短信业务属于基础电信业务（A12）；3.上诉人在国家企业信用信息公示系统网上查询的“西安鼎轩网络科技有限公司”基础信息一张，证明鼎轩专属业务系该公司开办的业务。 联通公司对金中公司提交的证据1，认为一审上诉人已经提交，不属新证据，对短信资费税率为6%无异议，语音中继拨打电话资费税率也为6%不认可，语音中继拨打电话属语音业务是基础电信业务，应适用11%的增值税税率；证据2，为法规，不属于证据，从该规定看，语音业务属基础电信业务，第B25信息服务业务即短信息业务为增值电信业务。证据3，不属新证据且与本案无关，综上，对上诉人证明目的不予认可。 合议庭评议认为，金中公司提交的证据1、2、3真实性予以认定，但不能印证涉案的200万元是金中公司向联通公司履行《移动通信服务协议》的预付款。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是：金中公司2016年8月25日、8月26日、29日分三次共向联通公司打款的200万元是否为开展短信业务而支付的预付款。金中公司称其在签订《移动通信服务协议》前，向联通公司支付了200万元预付款。金钱属不特定物，上诉人在支付款项时，未注明具体用途，而联通公司向法庭提交的联通BSS系统截图、增值税发票、民事调解书等证据，可以充分证明上诉人前期拖欠被上诉人中继业务费远超过200万元，被上诉人在收到该三笔转账后已将款项用于了冲销中继业务的欠费。虽然金中公司与联通公司签订了《移动通信服务协议》，但该合同双方并未实际履行，且从合同的内容看，开展短信业务双方并未约定有交付预付款的意思表示，综上，金中公司要求联通公司返还200万元预付款的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人提出一审程序违法一节。上诉人在庭后申请法院调取证据，一不符合法律规定，二申请的事项也不明确，因此，一审不予准许并无不妥；二审中，被上诉人就涉案200万元款项冲销中继欠费也当庭向上诉人作了进一步的展示，故上诉人本节上诉理由亦不能成立。另上诉人在二审庭后，以他公司就（2018）陕0402民初2940号民事调解书向秦都区检察院申请抗诉为由，要求本院对案件延期进行审理，因上诉人未能向本院提交秦都区人民检察院立案材料，故本案不符合延期审理的法定情形。 综上所述，上诉人深圳市金中通信技术有限公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25541元，由深圳市金中通信技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李春丽 审判员  樊国强 审判员  张作儒 二〇二〇年六月十二日 书记员  郑 洁