河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1682号上诉人（原审被告）：河南鑫厦建设集团有限公司。住所地：信阳市羊山新区中乐百花大厦六楼西侧。法定代表人：易慧民，系公司总经理。委托诉讼代理人：邱书涛，系公司员工。委托诉讼代理人：竹鑫，河南天宾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：闵涛，男，汉族，1971年2月20日出生，住信阳市光山县。委托诉讼代理人：李厚民，河南人天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨胜，男，汉族，1970年12月22日出生，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：吴超，河南法正律师事务所律师。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称鑫厦公司）、闵涛因与被上诉人杨胜建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初4816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫厦公司的委托诉讼代理人邱书涛、竹鑫，上诉人闵涛及其委托诉讼代理人李厚民，被上诉人杨胜及其委托诉讼代理人吴超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫厦公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人不承担连带责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不是本案适格的主体，且与被上诉人杨胜之间不存在直接的合同法律关系，承担连带责任限于法律有明确规定的情形，原审判决上诉人承担法律责任并无法律依据。杨胜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的全部上诉请求。被挂靠人对外系建设工程权利义务的实际承受人，被挂靠人向挂靠人出借资质系法律明令禁止的行为，因此应当对挂靠人在工程施工合同履行过程中产生债务承担连带法律责任。另外，实际施工过程中，闵涛也出具了鑫厦公司的委托书，作为实际施工人，我有理由相信闵涛的行为就是代表了鑫厦公司，因此鑫厦公司应承担相应的支付工程款责任。闵涛辩称，同意鑫厦公司上诉理由。闵涛上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人支付杨胜工程欠款166000元或发回重审；2、一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一审未查明本案的事实，有很多关键事实查明不清、认定不准，没有充分的证据证实。一、一审未查明事实真相的情况下直接认定被上诉人提交的《建设工程施工分包协议书》明显不妥，该协议书第一页是被上诉人刻意篡改的，应不予认定，而对上诉人提交的《建设工程施工分包协议书》不予采纳未说明理由；二、一审未查明杨胜在上诉人手中承接的工程量和工程款，承接的工程是否全部由其本人干完，由其自己干完工程的工程款为多少；三、一审未查明杨胜从上诉人手中支取了多少工程款；四、上诉人2018年4月28日出具的欠条系在胁迫、重大误解的情况下出具的，一审不应以欠条而应以实际完成工程量为依据支付工程款。杨胜辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的全部上诉请求；2、双方关于工程量及工程款已进行结算，应以闵涛出具的结算单为依据，且双方结算后，我已将全部工程资料移交，合同项下的施工项目全部已施工完毕；3、上诉人称欠条是因胁迫出具，依法不能成立。鑫厦公司辩称，同意闵涛的上诉理由。杨胜向一审法院起诉请求：被告鑫厦公司、闵涛承接的遂平县城南新区供水工程。第二被告将其中的部分工程转包给原告施工，双方于2015年1月30日签订《建筑工程施工分包补充协议书》，于2017年2月26日签订《建筑工程施工分包补充协议书》，两份协议书中约定了双方的权利、义务，原告按照约定组织施工，经双方结算后，第二被告于2018年4月28日向原告出具欠条，明确欠原告的款项为688000元，后第二被告陆续支付98000元，现下欠590000元未付。为维护自身的合法权益，依据法律规定，提起诉讼，请求依法判令被告支付拖欠的工程款590000元，本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月11日，被告鑫厦公司与河南省遂平县自来水厂签订《补充协议》（以下简称合同一），约定鑫厦公司承建遂平县城南新区供水工程，工程内容为：包括取水工程、净水工程、配水管网工程、即：施工图纸所含的及财政评审的全部内容。鑫厦公司承包上述工程后，委托被告闵涛为工程项目管理（承诺）人，对工程项目施工全过程及整个现场承担全面管理的责任和义务。2015年1月30日，原告杨胜（乙方、分包人）与被告闵涛（甲方、承包人）签订《建设工程施工分包协议书》（以下简称合同二），约定：甲方将被告鑫厦公司承建的上述工程内容中的深井四个、泵房四个（含泵房配套设施）及铜山大道管道四百口径1000米（另：甲方把水源地到水厂的管网以336万元承包给他人，与乙方无关，此款从总款中扣除）分包给乙方，总工程款530万元。付款方式为工程完工付总工程款的80%，验收合格后在2015年12月30日之前付清。分包的工作期限为2015年2月1日至2015年12月30日。2017年2月26日，原告杨胜（乙方、分包人）与被告闵涛（甲方、承包人）签订《建设工程施工分包补充协议书》（以下简称合同三），约定：甲方将被告鑫厦公司承建的上述工程内容中的玉山大道DN400、DN200水管732.10米包式包料分包给乙方施工，工程价款26万元，付款方式为工程完工付总工程款的80%，验收合格后付清。分包的工作期限为2017年2月28日至2015年3月30日。上述合同二、合同三签订后，原告杨胜组织工人进场施工，并将其分包工程中的部分工程再次分包给案外人王亚军另行施工。在施工过程中，原告杨胜从被告闵涛处预支了部分工程款。2018年4月28日，原告杨胜与被告闵涛就实际施工的工程量、工程价款、预支的工程款等进行结算后，被告闵涛向原告杨胜出具欠条一份，载明：今欠到杨胜遂平水厂工地工程款280000元，欠打井款310000元由闵涛代付，欠井房款98000元由闵涛代付。之后，被告闵涛代原告杨胜向实际施工人支付井房款98000元，又分别通过微信转账、银行转账等方式向原告杨胜转账支付10000元、9900元、500元、8000元，合计28400元。关于该款项原被告双方均认可与本案无关。另查明，上述打井工程由案外人王亚军另行施工，王亚军系打井工程款310000元的最终债权人。2019年8月12日，王亚军出具书面材料，要求上述打井款由原告杨胜直接支付，不再由闵涛代扣。又查明，庭审中被告鑫厦公司提供自制的维修用料清单、销售清单2张，拟证明因原告杨胜施工的工程质量存在问题，被告鑫厦公司予以维修返工所产生的费用分别为22495元、22000元，合计44495元。该两清单上没有维修施工方或销售方的盖章或签名。杨胜对此不予认可，并称其施工的工程已验收合格并投入使用，不存在质量问题。上述事实有当事人陈述、合同文本、工程款支付凭证、工程施工管理委托书及承诺书、书面证人证言、欠条、维修及销售清单等证据予以证实。一审法院认为，一、被告闵涛以工程承包人的身份对外分包工程、向实际施工人预支工程款、进行工程款结算并出具债权凭证等一系列行为，均远远超出了其作为被告鑫厦公司出具的工程项目施工管理委托书载明的权限，至本案一审辩论终结前，被告鑫厦公司均没有对其实施的超出授权范围的行为提出异议，结合本案其他证据，可以认定被告闵涛实际上是借用被告鑫厦公司的建筑施工资质，挂靠在该公司名下承包本案建设工程的事实，两者之间是借用资质和挂靠关系。因原告杨胜也没有提供其具有相应的建筑施工资质，故被告闵涛与被告鑫夏公司之间形成的事实上的借用资质和挂靠合同关系、以及被告闵涛与原告杨胜之间的建设工程分包关系，均为无效合同关系。因所建设竣工的工程已经验收并投入使用，原告杨胜请求两被告连带清偿按合同价格进行结算后确定的工程欠款，有事实和法律依据，本院予以支持。二、关于工程欠款金额的确定。2018年4月28日，原告杨胜与被告闵涛进行结算后，被告闵涛向原告杨胜的出具的欠条是合法有效的工程款债权凭证。除非被告可以提供在该证据债权凭证形成过程中一方存在欺诈、胁迫、重大误解等可足以推翻该债权凭证真实性合法性的证据，否则，对该债权凭证记载的事实，应当予以采信。本案中，被告所提供的证据不足以推翻该债权凭证的真实性合法性，本院对该债权凭证予以采信。结算前，被告闵涛预支的工程款包括在已结算的工程款中，不应再另行抵销结算后确定的工程欠款金额。结算后，被告闵涛又支付的工程款，可抵销相应的工程欠款。原告杨胜自认被告闵涛已代为支付井房工程款98000元，该98000元债务视为被告闵涛已清偿，应予以扣除。另310000元债权的实际所有人王亚军明确表示，该款不再由被告闵涛代付，转由原告杨胜直接支付，故该310000元不应从总债权金额中扣除，原告杨胜享有工程款债权总额确定为590000元。三、被告鑫厦公司主张的原告杨胜施工的工程存在质量问题、因维修返工产生的费用，因其提供的证据不符合法定的形式要件和实质要件，本院不予采信。如原告杨胜施工的工程确实存在质量问题，两被告确实因维修返工产生了费用，可补强证据后，另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：被告闵涛于本判决生效之日起十五日内给付原告杨胜工程欠款590000元，被告河南鑫厦建设集团有限公司对上述判决确定的金钱给付义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9700元，保全费3920元，由被告闵涛、河南鑫厦建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。闵涛提供了遂平县自来水厂出具的情况说明及杨胜向闵涛支取工程款明细，并申请证人扶某、梁某、闵某出庭作证，拟证明闵涛承包给杨胜的工程中有一部分是闵涛完成的，杨胜向闵涛支取工程款共计89万元。鑫厦公司质证称，第一份证据真实、合法，与本案有重大关联，能够证明杨胜的实际施工情况。鑫厦公司予以认可；第二份证据属于复印件，不能证明由谁书写，但鑫厦公司予以认可。杨胜质证称，1、关于情况说明，该证据形式不合法，该证明属于证人证言，证人应当出庭作证，该证据没有相关责任人签字确认，也没有提交证人的营业执照与相关证明，真实性不予认可。本案系杨胜与闵涛、鑫厦公司之间的建设施工合同纠纷，而自来水厂仅仅是业主方，其对具体的施工项目以及工程量的完成情况并不知情，该证据为虚假证据；2、支取工程款明细系上诉人闵涛自行制作，应当有其他的证据予以佐证，该证据不符合证据的形式要件。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于自来水厂出具的情况说明，被上诉人杨胜对该证据的真实性提出异议，且该证据在一审中已提交，不属于新证据，本院不予采信。关于杨胜向闵涛支取工程款明细，该账目明细未经双方签字确认，也无其他证据加以佐证，对其真实性本院不予认可。扶某、梁某、闵某的证人证言，无法证明杨胜实际完成工程量，亦无法达到闵涛主张的案涉欠条系在胁迫、重大误解的情况下出具的证明目的，本院不予认可。二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人鑫厦公司的主体身份是否适格。2、一审认定上诉人鑫厦公司承担连带责任有无事实和法律依据。3、一审认定事实和判决结果是否正确。（一）关于鑫厦公司的主体身份是否适格问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人为共同诉讼人。因上诉人闵涛并无建筑施工资质，结合案件的具体事实和证据情况，闵涛与鑫厦公司实质上系借用资质和挂靠关系，被上诉人杨胜请求闵涛和鑫厦公司为本案共同被告并无不当，故鑫厦公司关于其主体身份不适格的主张，本院不予支持。（二）关于鑫厦公司承担连带责任有无事实和法律依据问题。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，2015年1月30日《建设工程施工分包协议书》及2017年2月26日《建设工程施工分包补充协议书》签订双方均为闵涛（甲方、承包人）与杨胜（乙方、分包人）所签订，建设工程法律关系的合同当事人为闵涛和杨胜，鑫厦公司并非上述合同的当事人。杨胜并未提供证据证明其与鑫厦公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定杨胜为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性原则，直接向非合同相对方鑫厦公司主张建设工程合同权利。一审认定由鑫厦公司对合同约定的付款义务承担连带责任不当，且承担连带责任须有法律或司法解释的明文规定，现行法律及司法解释对本案挂靠公司承担连带责任无明文规定。故原审判决鑫厦公司对案涉工程欠款承担连带清偿责任有误，应予纠正。（三）关于一审认定事实和判决结果是否正确问题。虽然闵涛主张2018年4月28日其向杨胜出具的欠条系在胁迫、重大误解的情形下作出，并未提供证据证明，该欠条应视为双方结算工程款债权凭证。对于杨胜实际完成工作量及应支付工程款数额，闵涛并未提供充分证据证明，结合2019年8月12日闵涛、杨胜、王亚军三方签订的《保证》、当事人陈述、合同文本、工程款支付凭证、维修及销售清单等证据，杨胜享有工程款债权总额确为590000元。另《诉讼费用交纳办法》第二条规定，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费包括：（一）案件受理费；（二）申请费。申请费即包括保全费。第三十八条规定，本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。故申请人杨胜有权将有关财产保全申请费列为诉讼请求，要求被申请人闵涛承担符合规定。故闵涛的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。综上所述，鑫厦公司的部分上诉理由成立，本院予以支持；闵涛的上诉请求不能成立，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：变更河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初4816号民事判决为闵涛于本判决生效之日起十五日内给付原告杨胜工程欠款590000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9700元，保全费3920元，由闵涛负担。二审案件受理费9700元，由闵涛负担。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  马勇审判员  姚涛二０二０年六月二十四日法官助理马征程书记员李鸿杰