新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终166号 上诉人（原审被告、申请执行人）：段正文，女，1968年3月9日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区鄯善县。 委托诉讼代理人：朱睿，新疆信达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：许宇全，男，1976年3月25日出生，汉族，包头市宇鑫小额贷款有限责任公司副总经理，住内蒙古自治区包头市。 委托诉讼代理人：郝晋栋，男，1972年3月3日出生，汉族，包头市宇鑫小额贷款有限责任公司税务顾问，住内蒙古自治区包头市。 原审第三人（被执行人）：鄯善县永诚房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区鄯善县。 法定代表人：张鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨敏,新疆蒲昌律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：张志杰，男，1976年7月6日出生，汉族，鄯善县永诚房地产开发有限责任公司员工，住鄯善县。 原审第三人（被执行人）：高文斌，男，1969年9月18日出生，汉族，鄯善县永诚房地产开发有限责任公司员工，住新疆维吾尔自治区鄯善县。 上诉人段正文因与被上诉人许宇全、原审第三人鄯善县永诚房地产开发有限责任公司（以下简称永诚房产公司）、原审第三人张志杰、原审第三人高文斌案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月15日公开开庭进行了审理。段正文委托诉讼代理人朱睿、永诚房产公司委托诉讼代理人杨敏通过网络庭审参加诉讼，许宇全委托诉讼代理人郝晋栋、原审第三人张志杰到庭参加诉讼，原审第三人高文斌经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 段正文上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回许宇全的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费用由许宇全承担。事实和理由：（一）一审法院程序违法。许宇全提起执行异议之诉按撤诉处理后再次起诉，一审法院不应予以受理。（二）一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条的规定，不属于可以排除强制执行的情形。本案双方当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然引起房屋权属的变动，且诉争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权期待权。一审法院审理查明涉案房产在查封之前没有办理竣工验收手续，该房产并不具备入住的条件，涉案房产未竣工验收是根本不具备交房条件的，也违反法律强制性规定。许宇全提供的《交房确认书》既不符合实际情况也违反法律强制性规定。许宇全并未支付任何购房款，而是以案外人高文斌欠徐小平的借款抵销购房款。从借款形成的事实看，借款汇入高文斌个人账户，并未汇入永诚房产公司账户，许宇全与永诚房产公司之间并无借贷合意。许宇全虽出具了鄯善县房地产管理所关于网签备案的证明，但该网签登记并不发生物权变动的效力。许宇全《执行异议和复议规定》适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权，本案涉及的是以房抵债协议，以房抵债协议首先消灭金钱债务为目的，基于以房抵债协议受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。2014年8月许小平因与永诚房产公司、张志杰之间20,000,000元的借款纠纷向鄂尔多斯人民法院起诉，这一事实进一步说明了永诚房产公司与许宇全签订的商品房买卖合同存在问题。综上，一审法院认定事实不清、程序违法，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 许宇全辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求。（一）一审程序合法，本案因代理人资格问题在未获准延期开庭的情况下按照撤诉处理，许宇全在收到“撤诉裁定”当日以同一诉讼请求起诉，并没有超过诉讼时效的法定要求，并不违反“一事不再理”原则。（二）一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2014年9月19日在永诚房产公司取得销售房屋网签登记资格后通过预登记分层《房屋所有权证书》，并不违法相关法律规定。涉案商铺于2015年1月6日已办理了竣工验收，许宇全与永诚房产公司签订了《商品房买卖合同》并办理网签登记。（三）本案符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定可以排除强制执行的情形。出借人许小平与借款人永诚房产公司、担保人张志杰于2010年10月11日形成20,000,000元借款本息及收益的债权债务关系，因永诚房产公司未偿还借款，在取得商品房预售许可证后，2013年9月10日与债权人许小平自愿达成《以房抵债协议》。许小平因欠许宇全14,080,000元债务，2014年4月23日，许小平与许宇全签订《债权转让协议书》，将永诚房产公司同等对价债权转让给许宇全，以抵销永诚房产公司对许小平相对应的债务。永诚房产公司与许宇全签订了《商品房买卖合同》并于2014年9月17日办理了网签登记备案手续，2014年9月18日永诚房产公司与许宇全签订了《房产交付确认书》，许宇全实际占有涉案商铺至今。一审法院查明涉案商铺至今未完全封顶、未办理消防竣工验收手续，无法办理涉案商铺产权转移登记并非许宇全的过错造成的，而是因为永诚房产公司与段正文之间的民间借贷纠纷导致涉案商铺所在的××整体被查封造成的。（四）涉案商铺的网签登记备案手续合法有效，虽然网签登记不发生物权设立或变动的效力，但应当认定许宇全依法取得了涉案商铺的物权期待权。（五）涉案商铺并不在案外人李军与永诚房产公司之间设立抵押的范围内，涉案商铺实际抵债价格符合房产现状和同期市场价格，《债权转让协议书》以及许宇全与永诚房产公司签订的《商品房买卖合同》有效。（六）段正文上诉称许小平另行诉讼对涉案楼盘保全的说法，属主观臆断，无确凿证据支持。 永诚房产公司、张志杰述称，1.我方同意许宇全的答辩意见。2.一审判决认定事实清楚，适用法律准确，段正文的上诉没有事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。 许宇全向一审法院起诉请求：1.排除强制执行新疆吐鲁番市鄯善县××第二层2B-2、2B-3、2B-6，2C-1至2C-9，2C-16至2C-18，2C-37至2C-42，2C-63至2C-65；第三层3A-48至3A-50，3A-54至3A-65共计39间、建筑面积2396.47平方米的商铺；2.请求确认上述39间商铺的物权为许宇全所有。 一审法院认定事实：2010年10月11日，许小平作为出借方和永诚房产公司作为借款方、张志杰作为担保方签订了20,000,000元《借款协议》，约定：借款用于永诚房产公司开发房地产项目的土地出让金，借期二年至2012年10月12日到期，按年息24%计算。2010年10月12日，永诚房产公司出具了一张借许小平20,000,000元的借条。2012年11月15日，许小平与永诚房产公司、张志杰签订了《借款补充协议》，约定：因借款到期后未能偿还，借款经计算本息后为29,600,000元，对该款延续一年至2013年10月11日止，仍按年利率24%计算利息，并从借款之日起计算支付20%的年投资收益。2013年9月10日，许小平与永诚房产公司、张志杰签订了《以房抵债协议》，三方确认至协议签订之日，永诚房产公司共欠许小平借款本金20,000,000元，利息14,000,000元，投资收益11,670,000元，永诚房产公司将竣工验收合格及符合商业运营使用的125间商铺正式交付许小平，双方债权债务才算全部处理完毕；应许小平要求上述房产登记在刘晋红和许宇全名下，其中86套商铺登记在刘晋红名下，39套商铺登记在许宇全名下。双方还约定，因抵顶的房产处于尚不具备竣工验收交付和网签登记要求的在建工程状态，故抵偿价格为每平方米5800元。2014年4月23日许小平与许宇全签订《债权转让协议书》，约定许小平在永诚房产公司的部分债权转让给许宇全，双方同意以39间商铺抵顶许小平欠许宇全6,200,000元的借款本息。2014年4月28日许宇全与永诚房产公司签订了涉案39间商铺的《商品房买卖合同》，同日，永诚房产公司向许宇全出具了39间商铺的购房款收款收据。2014年9月17日，许宇全在鄯善县房地产管理所办理了39间商铺的网签备案登记手续。2014年9月18日，许宇全和永诚房产公司签订了《房屋交付确认书》，约定永诚房产公司在2015年6月30日前将整体××按照规划、设计要求进行内外装修，包括水、电、暖、中央空调、电梯、消防等设施齐备，符合商业运营的使用交付条件，并向许宇全提供《房屋质量保证书》、《房屋使用说明书》、《房屋建筑工程竣工验收证明》、《面积实测表》等手续资料。在永诚房产公司办理完《房屋建筑工程竣工验收证明》后的三个月内协助许宇全办理涉案39间商铺的产权分割手续。2014年9月26日许宇全与高飞、刘晋红、内蒙古双鼎煤炭有限责任公司（以下简称双鼎公司）共同签订了《抵债房看管委托协议》，约定由高飞代许宇全看管监督永诚房产公司对涉案商铺的内外装修及水、电、暖中央空调、电梯、消防等设施的施工安装工程进度和《房屋建筑工程竣工验收证明》的办理进程，并以刘晋红留给高飞的双鼎公司所有的一辆“猎豹”车作为125间商铺的共同看管费用。 段正文与永诚房产公司、高文斌、张志杰、新疆一典通典当有限公司、李军借款合同纠纷一案，2016年1月段正文向一审法院提起诉讼，请求判令：一、永诚房产公司立即偿还段正文借款本金500,000,000元、利息33,720,000元及罚息9,660,000元（利息计算至2016年1月14日）；二、永诚房产公司偿还段正文利息及罚息计算至实际清偿本息为止；三、段正文对永诚房产公司提供的抵押担保的鄯善县××负一层、一层、四层的拍卖、变卖价款享有优先受偿权。同时申请财产保全，一审法院于2016年1月19日作出（2016）新21财保2、3号民事裁定，对永诚房产公司、高文斌、张志杰名下价值94,000,000元和17,000,000元的资产（包括房产、土地、应得的收入、经营权、银行存款、投资款、股权等）予以查封或冻结、限制其转让。该案经一审法院审理后，于2017年4月6日作出（2016）新21民初4号民事判决，判令：一、永诚房产公司于判决生效之日起十日内，偿还段正文借款本金49,400,000元，利息损失为27,447,452.1元，自2016年1月16日起至判决生效之日止的利息按年利率24%计付；二、永诚房产公司如到期不能清偿债务，对其不能清偿部分，段正文有权对鄯房他字第××号（负一层）、鄯房他字第××号（一层）、鄯房他字第××号房屋他项权证（第四层）项下抵押的财产拍卖、变卖价款享有优先受偿权；三、驳回段正文的其他诉讼请求。永诚房产公司不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2017）新民终293号民事判决，判令由永诚房产公司偿还段正文借款本金49,400,000元、利息27,447,452.1元，自2016年1月16日起至判决生效之日止的利息按照年利率24%计付；永诚房产公司到期如不能清偿债务，对其不能清偿部分，段正文有权对鄯房他字第××号房屋他项权证项下抵押的财产拍卖、变卖价款享有优先受偿权。后因永诚房产公司未按照上述判决内容履行付款义务，段正文向一审法院申请执行。一审法院作出（2017）新21执91号、45号执行裁定及协助执行通知，对（2016）新21财保2号、3号民事裁定及执行通知涉及的财产决定续封，于2018年1月3日作出（2017）新21执91号查封公告，宣布对永诚房产公司××的全部五层（负一层至第四层）、××（永诚房产公司开发的其他房产项目）查封至2020年1月2日，同时查封永诚房产公司位于××的11套房产。查封手续于2018年1月5日送达鄯善县房地产管理所，对永诚房产公司名下的××五层房产（负一层产权证号××号、一层××号、二层××号、三层××号、四层××号）及鄯善县××全部房产予以续封，期限2018年1月3日至2020年1月2日。2018年10月22日，鄯善县房地产管理所应一审法院协助查询函回复一审法院为：永诚房产公司名下位于××，已在房管所备案的房屋一层1B-30号；二层2A-1至2A-19号；2A-22号；2A-24号至2A-36号；2A-38号至2A-45号；2A-48号至2A-59号；2B-1号至2B-3号；2B-6号；2B-19号；2C-1至2C-9号；2C-16至2C-18号；2C-37至2C-42号；2C-62至2C-65号；三层3A-2至3A-50号；3A-54至3A-65号。2019年6月24日，许宇全以案外人身份对一审法院（2017）新21执91号裁定提出异议。认为其享有39间商铺产权，商铺不属于永诚房产公司财产。一审法院作出（2018）新21执异17号执行裁定，驳回其异议申请。许宇全不服，在法定期间内向一审法院提起执行异议之诉，2019年10月11日庭审当日，许宇全经传票传唤未到庭参加诉讼。其委托诉讼代理人郝晋栋以许宇全亲人病重无法前来开庭、未带相关证据材料为由，申请延期开庭，一审法院未予准许。当日郝晋栋提交的委托代理材料不符合法律规定，一审法院对其委托诉讼代理人身份不予确认，2019年10月11日一审法院作出（2019）新21民初60号裁定书，裁定本案按许宇全撤诉处理。2019年10月19日许宇全再次向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，鄯善购物城工程处于停滞状态，主要附属设施均未完工和验收，××商铺目前尚不具备入驻营业条件，涉及众多购买商铺的人员均未办理过户手续。 一审法院认为，本案争议焦点：一、许宇全提起执行异议之诉是否丧失诉权；二、许宇全对涉案39间商铺是否享有排除强制执行的民事权益；三、许宇全主张确认涉案39件商铺的物权为其所有是否应当支持。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款规定:“原告撤诉或者人民法院按照撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”在一审法院2019年10月11日作出（2019）新21民初60号民事裁定书，裁定按许宇全撤回起诉处理后，许宇全完善了委托诉讼代理人的相关手续，并于2019年10月19日提起本案诉讼，不属于滥用诉权，一审法院对段正文辩称许宇全丧失诉权的理由不予采纳。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，在涉案商铺被一审法院查封前，许宇全与永诚房产公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，属合法有效的合同。段正文主张永诚房产公司将涉案鄯善购物城整栋抵押给案外人李军，并于2013年9月11日在鄯善县房地产管理所办理了抵押登记，抵押期限为一年，许宇全签订《商品房买卖合同》时，涉案商铺处于抵押状态，该商品房买卖合同应认定无效。一审法院认为，房产抵押并不必然产生房产买卖合同无效的法律后果，对段正文的主张不予支持。关于许宇全是否在人民法院查封前已合法占有涉案商铺的问题。2014年9月17日许宇全在鄯善县房地产管理所办理了网签登记，2014年9月18日永诚房产公司与许宇全签订了《交房确认书》，确认许宇全已经拥有了涉案商铺的占有权和使用控制权，并约定永诚房产公司在办理完消防验收手续和税务相关手续之日起三个月内协助办理产权分割手续，上述事实能够证明许宇全已实际占有涉案房屋。许宇全是否已对涉案商铺支付了全部价款。2014年4月28日永诚房产公司与许宇全签订了《商品房买卖合同》是基于永诚房产公司欠许小平20,000,000元，许小平欠许宇全6,200,000元。许小平与许宇全签订《债权转让协议》，约定许小平将6,200,000元债权及利息7,880,000元，合计14,080,000元转让给许宇全，永诚房产公司同意许小平的债权转让行为并向许宇全出具了已收到房款的收据。对许宇全已就涉案商铺支付了全部价款的事实，一审法院予以确认。在一审法院查封涉案房产前，永诚房产公司开发的××并未竣工，没有进行消防验收合格，不具备房产办证的条件。组织通过消防验收、满足办理证照的全部条件、为购房者办理产权证属于永诚房产的义务，故未办理房产过户登记的原因不能归责于许宇全。综上所述，许宇全对涉案商铺享有的权益足以排除人民法院的强制执行，许宇全主张确认39间商铺产权归其所有的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院判决：一、确认位于鄯善县××39间商铺为许宇全所有（商铺编号为：第二层2B-2、2B-3、2B-6，2C-1至2C-9，2C-16至2C-18，2C-37至2C-42，2C-63至2C-65；第三层3A-48至3A-50，3A-54至3A-65）；二、在吐鲁番市中级人民法院（2017）新21执91号执行案中，不得执行位于鄯善县××第二层2B-2、2B-3、2B-6，2C-1至2C-9，2C-16至2C-18，2C-37至2C-42，2C-63至2C-65和第三层3A-48至3A-50，3A-54至3A-65号房产（总面积2396.47平方米）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。段正文向本院提交二份证据。证据1：10张鄯善购物城内部照片。拟证明鄯善购物城的现状，至今无法交付使用。证据2：2014年9月19日永诚房产公司办理房产证时的申请。拟证明房产虽然办理了房产证，但并未竣工验收，截至2014年9月19日写申请时，涉案房产并无预售许可。 经质证，许宇全对证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据可以证明永诚房产公司没有办理消防竣工验收，无法给许宇全办理房产证，未办理过户登记手续不是许宇全自身原因造成的；对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据为复印件，一审庭审时已经提交了预售许可证，二审期间提交的新证据中有竣工验收的手续，该申请的主体是住建局，但后面的章子是鄯善县房地产管理所的。永诚房产公司对证据1的真实性、合法性认可，关联性不予认可，鄯善购物城实际已经竣工了，照片不能证明段正文主张的观点；对证据2的真实性、关联性认可，虽然加盖了公章，但负责人没有签字，证据形式缺失，不能证实我方当事人取得分层的房产证是违规的，如果没有预售许可证，就不可能办理出房产证。张志杰对证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，就是现场的情况，我有外部的照片；证据2的申请是张志杰打的，涉案房产已经竣工验收了主体已经验收合格了。 本院对证据1、2的真实性、合法性予以确认，关联性结合案件事实综合认定。 许宇全向本院提交了5组证据。 第一组：（2019）新21民初66号、67号案件受理通知书及传票原件。该组证据拟证明一审程序合法、许宇全享有诉权。 第二组：1.2015年1月6日鄯善购物城施工单位山河建设集团有限公司办理的《竣工报告》原件；2.2015年1月6日鄯善购物城建设单位永诚房产公司办理的《竣工验收报告》原件；3.2015年1月10日鄯善购物城建设单位永诚房产公司办理的《竣工验收备案表》复印件（加盖有永诚房产公司公章）。该组证据拟证明永诚房产公司办理案涉商铺所在的整体鄯善购物城竣工验收及备案的事实情况。 第三组：1.2014年9月19日永诚房产公司在取得《商品房预售许可证》后通过预登记申请办理的鄯善购物城第二层预登记的鄯房权证字第××号《房屋所有权证书》复印件（加盖有永诚房产公司公章）；2.2014年9月19日永诚房产公司在取得《商品房预售许可证》后通过预登记申请办理的鄯善购物城第三层预登记的鄯房权证字第××号《房屋所有权证书》复印件（加盖有永诚房产公司公章）。该组证据拟证明永诚房产公司通过预登记申请办理案涉商铺所在的鄯善购物城二层、三层分层预登记大产权证书的事实情况。 第四组:（2017）新民终293号民事判决书复印件，拟证明涉案商铺并不在案外人李军享有抵押权的范围内，不存在未经抵押权人同意擅自转让抵押物的情形。 第五组：新华远（估）字2018第00375号司法鉴定《房地产评估报告》复印件，拟证明涉案商铺实际抵债价格基本符合房地产现状和同期市场价格，不存在损害国家、集体利益，不违反法律强制性规定。 经质证，段正文对第一组证据的真实性、合法性认可，对证明的问题不认可；对第二组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，涉案工程未竣工验收，水、电、暖也没通，没有经过消防验收，基础设施工程竣工验收仅是土建框架，且上述证据并非新证据，不符合关于新证据的相关规定；对第三组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，证明问题不予认可，该房产的权利是永诚房产公司；对第四组证据的真实性、合法性认可，对关联性及要证明的问题不认可；对第五组证据的真实性、合法性认可，对要证明的问题及关联性不认可，与本案以房抵债的价格没有关联性。永诚房产公司、张志杰对五组证据的真实性、合法性、关联性及许宇全要证明的问题均予以认可。 本院对第一组、第三组、第四组、第五组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，根据一审法院查明的事实，涉案房产不具备验收条件，无法完成竣工验收，对第二组证据的真实性、合法性不予确认。 本院二审查明，2020年6月18日本院对案涉房产现状及占有使用情况进行了现场查看，××为地上四层、地下一层建筑，一楼为底商，二至四楼外墙配有橙色装饰。外观情况与庭审中张志杰提交的照片基本一致，进入建筑物内的通道被封锁。入内后，可见该建筑主体工程已完成，但附属工程如分户、装修、电梯、步行楼梯等均未进行施工，用于安装中央空调的屋顶部位尚未封顶。 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人的近亲属或者工作人员、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以被委托为诉讼代理人。郝晋栋提交了其与许宇全所在单位的诉讼代理人推荐函，符合法律规定的条件，可以作为诉讼代理人参加本案诉讼。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院是否存在程序违法的问题；2.许宇全就案涉执行标的是否享有排除强制执行的民事权益，确认39间商铺为许宇全所有是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一。2019年8月9日许宇全首次提起本案执行异议之诉的时间，符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条的规定，因委托诉讼代理人郝晋栋委托代理手续不全，在一审法院2019年10月11日作出（2019）新21民初60号民事裁定按许宇全撤回起诉处理后，许宇全完善了委托诉讼代理人的相关手续，并于2019年10月19日提起本案诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款规定，原告撤诉或者人民法院按照撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。故一审法院在许宇全是否享有诉权的处理上并无不当，上诉人段正文关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。 关于争议焦点二。许宇全就案涉执行标的是否享有排除强制执行的民事权益，确认39间商铺为其所有是否有事实和法律依据。 从双方当事人的权利性质分析，本案中，2014年4月28日许宇全与永诚房产公司分别签订了39份涉案商铺的买卖合同，缘由为许宇全通过债权转让，受让案外人许小平对永诚房产公司的债权，许宇全通过购买永诚房产公司的涉案39间商铺与许小平之间14,080,000元债权得已清偿，同时永诚房产公司与许小平《以房抵债协议》中抵债的39间商铺对应的债务也得已清偿。由此可见，涉案《以房抵债协议》是以消灭金钱债务为目的，结合该协议第3条约定的内容，在涉案房产在未能竣工验收合格正式交付许小平运营使用之前，利息及投资款继续计算至实际交付之日止，未按约交付，许小平有权要求永诚房产公司继续履行偿债义务，因此可以认定原债权债务关系并未因《以房抵债协议》签订而终止，仍一直存在，即许小平可以继续追索债务。双方签订的《商品房买卖合同》及《以房抵债协议》是作为债务履行的一种方式，因此基于以房抵债和债权转让而拟受让房产的许宇全，在涉案房产完成交付或者登记之前，对永诚房产公司并不产生优先于其他一般债权的利益。因此，在涉案房产未办理不动产登记的情形下，许宇全作为抵偿受让人应当提供充分证据证明其抵偿债务的基础法律关系真实合法有效的基础上，参照《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，以保护其抵债受让人的权利。 第一，许宇全和永诚房产公司虽对涉案《以房抵债协议》的真实性予以认可，但许宇全诉请为阻却执行已生效判决，故在段正文对该协议的真实性提出异议的情形下，人民法院要对以房抵债中的“债”的真实性、合法性进行审查。既要审查产生“债”的原因的相关原始凭证，许宇全应提交充分证据证明该协议的真实性、合法性。以房抵债，一般是指债权人与债务人协议约定用债务人的房屋折价抵偿债务人对债权人的债务，如有多余，则多余的金额退还债务人，如房屋价值不足抵偿债务，则不足部分继续由债务人偿还。本案中，许小平与永诚房产公司之间的借款关系有借款合同、借款补充合同、银行流水等证据予以证实，且不违反法律禁止性规定，为合法有效的借贷关系。由于本案是以房抵债的方式将欠付借款的本息转为涉案商铺的抵偿价款，因此应当审查借款本息的金额与涉案商铺的抵偿价格是否相当。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十一条规定，“……或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利要求出借人返还的，人民法院不予支持，……。”据此规定，许小平与永诚房产公司在《借款补充协议》中在已经约定年利率24%的利息之外，还约定了按照借款本金的20%计算的投资收益，超过了法律规定的自愿给付不得超过36%的限制，对超过部分违反法律强制性规定，应属无效。永诚房产公司与许小平在《以房抵债协议》中约定，在125间商铺未正式交付运营使用之前，仍按《借款补充协议》的约定计息和计取投资收益额。依此约定，如持续计算，本息金额已远超125份《商品房买卖合同》约定的商铺总价款。庭审中永诚房产公司、许宇全均认可《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，并认可《以房抵债协议》和《债权转让协议书》已实际履行，故可以认定许宇全所主张的以房抵债的债权与涉案商铺的抵偿价格是相当的。 第二，即使满足了抵债价款合法转化为房款的要件后，仍然要再满足《执行异议和复议规定》第二十八条规定的其他要件。《执行异议和复议规定》第二十八条第二项规定的在人民法院查封之前已合法占有该不动产，应以许宇全对涉案商铺是否有合法的实际控制的事实为认定标准。2014年9月18日订立的《房产交付确认书》中永诚房产公司向许宇全承诺于2015年6月30日前将竣工验收合格的39套商铺交付许宇全使用，并约定了具体交付《房屋质量保证书》《房屋使用说明书》《房屋建筑工程竣工验收证明》《面积实测表》，而许宇全、永诚房产公司均未提交证据证明已实际交付上述手续资料。该《房产交付确认书》约定的交付期限是2015年6月30日，并非是即时交付房产，故不具有对交付房产行为确认的证明力，亦不能证明许宇全已对涉案商铺实际控制。许宇全委托案外人高飞代为看管，但高飞是否实际看管，以及如何看管并无证据证明，无法认定高飞代为看管为许宇全合法占有的形式。而根据一审及本院二审查明的事实，案涉房产实际没有完全封顶及全部施工完毕，客观上不具备实际交付的条件。因此，许宇全对段正文请求执行登记在永诚房产公司名下的涉案商铺不享有排除强制执行的民事权益，许宇全关于确认涉案39间商铺归其所有的诉讼请求不应得到支持。 综上所述，段正文的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初67号民事判决； 二、驳回许宇全的诉讼请求。 一审案件受理费105,197元，二审案件受理费105,197元（段正文已预交），共计210,394元，由许宇全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵亚丽 审 判 员 陆建蔚 审 判 员 田忠顺 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 王继芬 书 记 员 杜春婷