重庆市石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0240民初866号原告：陈以荣，男，1970年8月30日出生，重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：冉从林，重庆律缘律师事务所律师。被告：重庆奥丰建筑劳务有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道南宾路5号1栋203号，统一社会信用代码91500240673355631D。法定代表人：张国华，该公司执行董事兼总经理。原告陈以荣与被告重庆奥丰建筑劳务有限公司(以下简称“奥丰建筑公司”)劳动争议一案，本院于2020年3月16日立案后，依法适用简易程序审理。后因被告奥丰建筑公司经营场所关闭，本院无法通过直接和邮寄送达法律文书，需公告送达，于2020年4月27日裁定转为普通程序审理。于2020年6月3日公开开庭进行了审理。原告陈以荣及其委托诉讼代理人冉从林到庭参加诉讼，被告奥丰建筑公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈以荣向本院提出诉讼请求：1.确认被告收到本诉状之日起与原告解除劳动关系；2.由被告支付原告医疗费4046.02元、停工留薪期工资37796.14元、停工留薪期护理费2760.00元、住院伙食补助费184.00元、一次性伤残补助金54954.00元、生活津贴15515.35元、一次性工伤医疗补助金27256.00元、一次性伤残就业补助金61326.00元、鉴定费400.00元，以上共计204237.51元。事实和理由：原告受谭万寸雇请，从2018年11月8日到石柱土家族自治县（以下简称“石柱县”）俊峰建筑工程有限公司承包、被告分包的中益乡白果坝传统村寨保护项目工地从事管理（带班）工作。2018年12月26日上午10点左右，原告在化粪池里行走过程中不慎受伤，在石柱县人民医院住院治疗19天，经诊断，此次伤害造成原告右股骨远端骨折。2019年9月11日，石柱县人力资源和社会保障局认定原告所受事故伤害为工伤。2019年10月8日，石柱县劳动能力鉴定委员会评定原告工伤致残九级。2019年12月30日，经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定，仍为九级。后于2020年1月13日至17日，在石柱县人民医院行骨折内固定取出术，并垫付医疗费4046.02元。综上所述，原告因工受到事故伤害，依法应获得工伤保险待遇赔偿。现向法院提起诉讼，请依法判决支持原告的诉讼请求。被告奥丰建筑公司未作答辩，也未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：石柱县俊峰建筑工程有限公司将石柱县中益乡白果坝传统村寨保护工程劳务分包给奥丰建筑公司。原告陈以荣受谭万寸雇请在该项目从事管理（带班）工作。2018年12月26日上午10时许，陈以荣在该项目化粪池处为防止铺好的混凝土损坏，准备去盖木板时不慎摔伤。当日，陈以荣到石柱县人民医院住院治疗至2019年1月14日出院，住院19天，经诊断为：1.股骨远端骨折（右侧）；2.右侧胫骨近端骨折术后；3.后天性膝内翻（右侧）；4.骨质疏松。2019年9月11日，石柱县人力资源和社会保障局作出石人社伤险认字[2019]172号《认定工伤决定书》，认定陈以荣本次受伤属工伤，由奥丰建筑公司承担工伤保险责任。2019年9月12日，陈以荣向石柱县劳动能力鉴定委员会申请鉴定。2019年10月8日，石柱县劳动能力鉴定委员会作出石柱劳初鉴字[2019]121号《初次鉴定结论书》，结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。为此，陈以荣支付鉴定费400.00元。后奥丰建筑公司对该《初次鉴定结论书》不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2019年12月30日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳鉴字[2019]700号《再次鉴定结论书》，结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。2020年1月13日至17日，陈以荣在石柱县人民医院进行骨折内固定取出手术，共花去医药费4046.02元。2020年3月13日，陈以荣向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。同日，石柱县劳动人事争议仲裁委员会作出石劳人仲不字[2020]第22号《不予受理通知书》，以其仲裁申请不符合受理条件，决定不予受理。另查明，奥丰建筑公司未给陈以荣缴纳工伤保险。本院认为，陈以荣系受谭万寸的雇请在奥丰建筑公司承包的工程中务工，与奥丰建筑劳务公司未建立劳动关系，故本院对陈以荣主张的第1项诉讼请求不予支持。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发（2005)12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》[人社部发（2013）34号]第七条：“具备用人主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用人主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”和《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，奥丰建筑公司未给陈以荣缴纳工伤保险，应按照《工伤保险条例》的规定向陈以荣支付工伤保险待遇。对陈以荣主张的工伤保险待遇，本院认定如下：一、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……九级伤残为9个月的本人工资……”的规定，原、被告均未向本院提交证据证明受伤前的工资待遇情况，故本院按原告受伤时上一年度即2017年重庆市职工月平均工资6106.00元/月计算，陈以荣一次性伤残补助金为6106.00元/月×9月＝54954.00元。二、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级4个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级9个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上(含10年)的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。”的规定，陈以荣的最终鉴定结论于2019年12月30日作出，距其法定退休年龄十年以上，应按全额计发一次性伤残就业补助金。按照最终鉴定结论作出的上一年度即2018年重庆市职工月平均工资6814.00元/月的标准，陈以荣的一次性工伤医疗补助金为6814.00元/月×4月=27256.00元，一次性伤残就业补助金为6814.00元/月×9月=61326.00元。三、停工留薪期工资。原告的伤情被诊断为：1.股骨远端骨折（右侧）；2.右侧胫骨近端骨折术后；3.后天性膝内翻（右侧）；4.骨质疏松。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，原告的停工留薪期为6个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，奥丰建筑公司应按原告因工受伤前的工资福利待遇标准向原告支付6个月停工留薪期待遇。因原、被告双方均未提交证据证明原告受伤前的工资待遇，本院按原告受伤时上一年度即2017年重庆市职工月平均工资标准6106.00元/月计算，原告停工留薪期待遇为6106.00元/月×6月=36636.00元。四、停工留薪期护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，原告停工留薪期内的护理费应由被告承担。原告在停工留薪期内共住院19天；行内固定取出术的住院期间已不在停工留薪期内，不再计算护理费。原告的护理费为19天×120.00元/天=2280.00元。五、劳动能力鉴定费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定(确认)费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担”的规定，原告主张的鉴定费400.00元，有发票佐证，本院予以认定。六、鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”的规定，陈以荣在劳动能力等级鉴定期间应享受不低于病假工资标准的生活津贴，因原、被告双方均未提交证据证明原告受伤前的工资待遇，本院按原告受伤时上一年度即2017年重庆市职工月平均工资标准6106.00元/月计算。陈以荣鉴定期间生活津贴计算期间为申请鉴定之日(2019年9月11日)至生效鉴定结论作出之日（2019年12月30日），原告主张3.63月符合法律规定，生活津贴为6106.00元/月×3.63月×70%=15515.35元。六、医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定”的规定，陈以荣因治疗工伤产生的医疗费应由被告支付，其主张的4046.02元医药费有医院出具的医药发票及病历佐证，本院予以认定。七、住院伙食补助费。原告陈以荣共计住院23天，按每天8元计算，共计23天×8.00元/天=184.00元。综上所述，原告因工受伤，被告应赔偿原告各项工伤保险待遇共计202597.37元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发（2005)12号）第四条，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》[人社部发（2013）34号]第七条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆奥丰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈以荣一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、医疗费、鉴定费、生活津贴、停工留薪期护理费、住院伙食补助费共计202597.37元。二、驳回原告陈以荣其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告重庆奥丰建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  罗 成人民陪审员  徐红萍人民陪审员  马小兰二〇二〇年六月四日法官 助理  张全玉书 记 员  赵 华