吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1323号上诉人（原审被告）：吉林吉化华强建设有限责任公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：刘荣川，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷志影，女，该公司法律处职员。委托诉讼代理人：张颖，吉林恒正达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常树春，男，1960年3月24日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：周桂洁（系常树春之妻），女，1963年8月11日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：刘成双，吉林万璋律师事务所律师。原审被告：吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司，住所地吉林省吉林市龙潭区。负责人：景学家，该公司经理。上诉人吉林吉化华强建设有限责任公司（以下简称华强公司）因与被上诉人常树春、原审被告吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司（以下简称六分公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。华强公司上诉请求：撤销（2019）吉0202民初2876号民事判决，驳回常树春的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对本案的事实认定错误。一审法院认定常树春与华强公司之间成立买卖合同关系是错误的。一审法院不能仅凭高玉萍的手写书稿就认定常树春与华强公司之间存在买卖合同关系，首先，该书稿是否是高玉萍本人亲笔书写存疑，对于该项质疑常树春在一审时没有出具任何证据予以证明；其次，高玉萍不是六分公司的负责人，华强公司及六分公司从未授权过高玉萍有对外签订买卖合同的权利，所以其没有资格与任何人对账。同时，该书写稿也不具备对账单的形式要件，该书写稿也没有加盖任何单位的公章，所以该书写稿对华强公司及六分公司没有约束力。再次，常树春对该书稿所记载事项的形成过程在一审时并未说明。综上所述，常树春提供的证据形式不符合证据规则的规定，不能形成完整的证据链条，更达不到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，应由常树春承担不利后果。一审法院依据常树春提供的毫无关联性和真实性的证据直接认定双方之间存在买卖合同关系显然是错误的。二、一审法院审理程序明显错误。华强公司针对本案是否应由一审法院立案受理一直存在争议，在经过了几个月的管辖异议程序以后，二审法院作出了（2019）吉02民辖终94号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。裁定书的第三页也明确说明“关于华强公司提出的高玉萍不应成为本案被告，不应依据高玉萍住所地确定管辖的主张，因高玉萍是否应成为本案被告及是否应承担责任，属于实体审理问题，故对其此项主张，本院不予支持”。在本案还没有进行实质性审理的情况下，华强公司对二审法院驳回管辖异议的裁定的理由是认可的，因为本案在华强公司提管辖异议时还没有进行实质性的审理。但是，一审法院在上诉人提出管辖异议以后就应该主动询问常树春是否坚持起诉高玉萍，而且有必要认真、主动的审查高玉萍是否是本案的适格被告，因为结合本案的证据，可以明显看出常树春认为高玉萍是代表六分公司与其对账，是职务行为而不是个人行为，显然常树春列高玉萍为被告是错误的，是为了管辖的规定，但是遗憾的是一审法院对常树春的做法不予制止，反而作出了驳回上诉人管辖异议的错误裁定，并且误导了二审法院作出了同样错误的维持裁定。在本案第一次庭审时常树春无任何理由撤回对高玉萍的起诉，华强公司的代理人继续建议一审法院将本案移送至有管辖权的法院审理（第一次庭审笔录有记载），一审法院错误的坚持继续管辖并审理。在常树春当庭撤回对高玉萍的起诉后，一审法院就应该主动将本案移送至有管辖权的法院审理。在本案一审第一次庭审后华强公司更是向一审法院提交了《管辖异议申请书》，继续提出本案的管辖问题，但是一审法院依然置之不理继续审理此案，并且作出了错误的判决。三、一审法院适用法律错误。常树春的证据之间没有关联性，证据链条不完整，一审法院不应采信。一审法院在认定事实错误的情况下错误的适用了一些与本案毫无关系的法条，明显错误。一审法院应依据相关规定驳回常树春的诉讼请求，不应该支持其无理由的主张。综上所述，请求二审法院应依法驳回常树春的诉讼请求。常树春辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华强公司的上诉请求，维持原判。六分公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。常树春向一审法院起诉请求：请求判令华强公司、六分公司共同给付拖欠常树春的材料款313,643元，并支付自2015年10月4日起至实际给付之日止的利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率罚息计算。一审法院认定事实：六分公司会计高玉萍出具一份手写的用料明细，载明：“截止到2014年1月30日余额：283,738”；国际商贸城用料“2014年5月16日-18日河石540m3、2014年5月14日河石100m3，余额311,258；2014年7月23日付砂石款10万、2014年9月10日付砂石款5万、2014年9月30日付砂石款5万，余额111,258”；国际商贸城用料：2014年5月22日山皮石120m36车、2014年5月25日山皮石40m32车、2014年5月28日山皮石40m32车、2014年6月11日拾车、2014年9月17日陆车26车×600=15,600，砂子：2014年8月2日-9月17日688m3×75=51,600，河石2014年6月16日-8月10日河石895m3×43=38,485，余额216,943；2014年10月5日-10月13日砂子120m3×75=9,000，2014年10月11日零点28m3×75=2,100，2014年10月7日山皮石叁车×600=1800累计229,843；2015年2月12日付常树春现金10万，余额129,843；2015年6月10日2015年4月25日至6月4日砂石1,282m3×70=89,740，余额219,583；2015年6月25日付款5万元，余额169,583；2015年9月22日统计2015年6月6日-9月17日砂子1,836m3×70=128,520余额298,103；2015年11月23日统计2015年9月25日-10月4日砂子222m3×70=15,540，余额313,643元；经手人“高玉萍2015.10.4”。另查明，国际商贸城系六分公司承建项目。一审法院认为，关于管辖权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条规定“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外”。结合本案，华强公司在答辩期内提出管辖权异议，人民法院已经审查确定本院有管辖权，常树春系当庭放弃第二项诉讼请求，不再向高玉萍主张权利，并于庭后明确表示撤回对高玉萍的起诉，故华强公司关于“鉴于常树春当庭放弃对高玉萍的诉讼请求，本案应移送至有管辖权的吉林高新区技术产业开发人民法院”的主张，一审法院不予支持。关于六分公司与常树春之间是否存在买卖合同关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；第九十一条第一项规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”；《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”。本案中，常树春与六分公司虽未签订书面合同，但常树春提供了高玉萍书写的载明余额的用料明细、吉林市中级人民法院作出的（2019）吉02民终19号民事判决书、周桂洁与高玉萍通话录音、（2019）吉0211民初1164号判决书、吕金涛2014年运输账目、吕金涛2015年运输账目及吕金涛的当庭证言，达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，证明高玉萍系六分公司的会计，其书写的余额313643元的用料明细系其履行职务行为。华强公司虽有异议，却未提供充分的相反证据，应承担举证不利的后果。故六分公司与常树春之间的买卖合同成立，双方未明确约定货款给付时间。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”。常树春已经履行了交付货物的合同义务，六分公司应支付价款。关于常树春请求六分公司支付利息，双方对逾期付款的违约责任没有约定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。结合本案案情，本院酌定利息标准为自统计之日，即2015年11月23日起2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率上浮30%计算。关于常树春请求华强公司承担共同给付货款本息的责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，该项请求，于法有据，一审法院予以支持。关于诉讼时效，结合常树春提供的录音证据，证明常树春一直主张权利，故诉讼时效中断，因此华强公司关于诉讼时效的抗辩，一审法院不予采信。综上所述，常树春的诉讼请求，一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条、第九十条、第九十一条的规定，判决：一、吉林吉化华强建设有限责任公司、吉林吉化华强建设有限责任公司第六分公司于判决生效之日起三日共同给付常树春货款313,643元并支付利息（以313,643元为基数，自2015年11月23日起2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率上浮30%计算）；二、驳回常树春的其他诉讼请求。案件受理费3,002元，由华强公司、六分公司共同负担。本院二审期间，华强公司提供书证2份，证明***即六分公司当时的负责人涉嫌职务侵占及诈骗刑事犯罪，现已立案侦查。常树春质证认为：对该份证据真实性予以确认，与本案没有关联性，***是否涉嫌刑事犯罪与本案案涉货款没有关联。本院对书证的真实性没有异议，对关联性不予采信。华强公司申请证人高玉萍出庭作证，高玉萍证明：“我为常树春出具的单子，在常树春把送料小票交给我后，我汇总计算出价格，然后给他写的，单位送材料到工地，工地保管员要给出一个收货单，这个收货单一式两联，送货人一份，保管员自存一份，月末我从保管员处把单子收回来，跟送料人的单子核对，所有匹配上的我需要合计数，之后交给分公司经理***签字确认，通知送货人开具发票，收到发票在财务账上挂账，付款的时候在华强公司OA系统提流程，经我本人、***和公司财务处长、主管经理4人签字后通过银行账户划入对方对公账户，此笔付款结束。”华强公司对证人证言无异议。常树春庭审前不同意证人出庭作证，亦未对证人证言发表意见。本院对证人证言的真实性予以采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，常树春一审时提供的证据能够证明其与六分公司之间存在合法有效的买卖关系，结合华强公司申请的证人高玉萍的证人，更进一步确定常树春与六分公司之间的买卖关系真实存在。华强公司虽有异议，但其没有提供充分的证据证明自己的主张，其该项上诉请求不能成立。管辖问题本院已经作出裁判，一审法院对本案有管辖权。六分公司原负责人涉嫌职务侵占及诈骗，与本案并无关联，对华强公司的该项上诉请求本院不予支持。综上所述，华强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,625元，由吉林吉化华强建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高忠华审判员  李 炜审判员  王 东二〇二〇年六月二十九日书记员  郑海涛