江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏03刑终187号原公诉机关江苏省丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某某，男，1971年7月23日生，广东省汕头市人，汉族，小学文化，无业，住广东省汕头市潮南区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月31日被取保候审，同年11月26日被逮捕。现羁押于丰县看守所。辩护人倪爱娟，江苏茂通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄某某，男，1992年2月20日生，广东省汕头市人，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省汕头市潮南区，住广东省汕头市潮南区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月5日被刑事拘留，5月5日被取保候审，同年11月26日被逮捕。现羁押于丰县看守所。辩护人孙华，江苏清正苑律师事务所律师。江苏省丰县人民法院审理江苏省丰县人民检察院指控原审被告人吴某某、黄某某犯非法经营罪一案，于2019年12月16日作出（2019）苏0321刑初650号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某、黄某某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2017年9月至2018年5月间，被告人吴某某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关许可证明的情况下，为获取非法利益，从他人处低价购进标识为“中华”“玉溪”“云烟”等的假烟，后通过微信联系、快递邮寄等方式多次向被告人黄某某销售，金额共计人民币173871元。2017年3月至2019年1月间，被告人黄某某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关许可证明的情况下，自张某（另案处理）、被告人吴某某等人处购进约人民币41万元的假烟，后多次通过微信联系、快递邮寄等方式进行出售，其中向宋某、李某、王某等人销售，金额共计人民币126589元。其中，从买家宋某处查获的香烟，经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人吴某某于2019年5月31日到广东省汕头市公安局潮南分局投案，被告人黄某某于2019年4月4日被刑事传唤到案，到案后均如实供述了主要犯罪事实。另查明，被告人吴某某、黄某某在侦查机关已分别退缴违法所得4万元、10万元。原判决认定上述事实的证据有，被告人吴某某、黄某某供述，证人宋某、李某、王某、杨某、景某、张某等人证言，暂扣款收据，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告，微信聊天记录、转账记录及交易记录截图，汕头市烟草专卖局出具的证明，丰县公安局关于本案的发破案报告、到案经过、扣押清单、扣押笔录、辨认笔录及被告人吴某某、黄某某的户籍信息证明等。原审人民法院认为，被告人吴某某、黄某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中被告人吴某某犯罪情节严重，被告人黄某某犯罪情节特别严重。吴某某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，被告人黄某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可以从轻处罚。吴某某、黄某某自愿接受处罚，且已退缴违法所得，依法可以从宽处罚。根据吴某某、黄某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第一、三款等规定，认定被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。退缴的违法所得予以没收，上缴国库。上诉人吴某某及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见是：吴某某具有自首情节，自愿认罪认罚，主动退缴违法所得4万元，请求撤销一审判决，改判缓刑。上诉人黄某某及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见是：1.应按照实际销售额12万余元，在有期徒刑二年以下量刑，其余29万余元不计算或者按未遂计算；2.鉴定的假烟只是一部分，不能及于全案；3.交给公安机关的10万元并非实际获利，应依据实际获利判处罚金。经审理查明的事实与一审判决书认定的事实一致，据以定案证据均经一审庭审举证、质证，证明效力本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人吴某某、黄某某及其辩护人均未提交新的证据。关于吴某某及其辩护人提出的吴某某具有自首情节，自愿认罪认罚，主动退缴违法所得4万元，请求撤销一审判决，改判缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，非法经营烟草专卖品数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。本案中，吴某某非法销售烟草173871元，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。一审根据吴某某的犯罪数额，并结合其认罪悔罪，具有自首、退缴违法所得等情节，量刑时已经对其予以从轻处罚，对其判处的刑罚及执行方式并无不当，二审期间无新的事实和理由再次对其从轻处罚。故吴某某及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于黄某某及其辩护人提出的应按照实际销售额12万多元，在有期徒刑二年以下量刑，其余29万多元不计算或者按未遂计算的上诉理由和辩护意见。经查，（1）根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案中，黄某某购买的烟草专卖品的总价款是41万余元，而其销售的总价款除已经查明的12万余元外，其余的无法查清，一审根据其购买的41万余元的总价款认定非法经营的数额是正确的。（2）依照上述司法解释第三条第二款第（一）项之规定，非法经营烟草专卖品数额在25万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。本案中黄某某非法销售烟草41万元，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。一审根据黄某某的犯罪数额，结合其认罪悔罪，具有坦白、退缴违法所得等情节，判处其有期徒刑五年并无不当。故黄某某及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于黄某某及其辩护人提出鉴定的假烟只是一部分，不能及于全案的辩护意见。经查，黄某某销售的烟草是否是假烟，黄某某在归案后有过多次稳定的供述，证明其从张某、吴某某处购买假烟向外出售牟利的事实，证人张某、吴某某亦证明向黄某某出售的系假烟，证人宋某、李某、王某等人亦能证明从黄某某处购买的系假烟，而且，从宋某处查获的从黄某某处购买的香烟，经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟，上述证据形成完整的证据链条，足以证明黄某某销售假烟的事实。而且，黄某某所犯非法经营罪，系违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，所售物品的真假并不影响其犯罪构成。故黄某某及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于黄某某及其辩护人提出交给公安机关的10万元并非实际获利，应依据实际获利判处罚金的上诉理由。经查，根据法律规定，非法经营罪中情节特别严重情形对应的罚金刑为违法所得的一倍以上五倍以下或者没收财产。一审根据其交易记录以及证人宋某、李某、王某、杨某、景某、邹某、张某证言等，判处其罚金人民币12万元是在罚金刑的幅度之内，并无不当，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人吴某某、黄某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中上诉人吴某某非法经营数额在五万元以上，犯罪情节严重；上诉人黄某某非法经营数额在二十五万元以上，犯罪情节特别严重。上诉人吴某某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，上诉人黄某某到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法均可以从轻处罚。上诉人吴某某、黄某某及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不成立。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张慧雅审 判 员 张 健审 判 员 邢德远二〇二〇年六月三十日法官助理 赵 静书 记 员 孙 赞