辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终779号上诉人（原审原告、反诉被告）：谢金华，男，1964年9月7日出生，汉族，住辽宁省鞍山市千山区。委托诉讼代理人：董福勇，辽宁宇声律师事务所律师。被告（原审被告、反诉原告）：潘敏，女，1983年8月2日出生，汉族，住辽宁省辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：戴博旭，辽宁卫尊律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：融泰房地产开发有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区中华北路575号。法定代表人：李立忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟瑜，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人谢金华因与被上诉人潘敏、鞍山融泰房地产开发有限公司（以下简称融泰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初2753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢金华及其委托诉讼代理人董福勇，被上诉人潘敏及其委托诉讼代理人戴博旭，被上诉人融泰公司的委托诉讼代理人钟瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢金华上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：一、上诉人谢金华是涉案房屋的所有权人，上诉人作为房屋所有权人有权出售该抵债房产，上诉人与被上诉人潘敏之间的合同及约定内容合法有效。本案中，上诉人系涉案房屋及所在小区的绿化工程的实际施工人，在工程完工后达成以房抵债协议。抵债后，上诉人与原审第三人之间债权债务消失，上诉人成为涉案房屋的实际所有权人，对该房屋有合法的处分权利。谢金华从取得顶账房屋后再以优惠价格卖给潘敏，并由潘敏与第三人订立认购书，后潘敏在交纳21万元定金后承诺如未在规定日期内交款，定金21万元不予返还。上诉人是该涉案房屋的所有权人且与被上诉人之间的买卖不违法，是双方自愿达成的协议，该协议合法有效。潘敏称其交给上诉人的8万元是让其转交给融泰公司的说法不成立，更不能自圆其说。因为两份协议与认购书互相印证可以证明两者之间存在买卖合同关系。二、上诉人与被上诉人融泰公司之间的将房屋顶账行为不是债权转让而是所有权的转让。原审判决认定上诉人与被上诉人潘敏之间的合同有效又称上诉人没有物权是自相矛盾的。纵观本案，上诉人与被上诉人潘敏之间达成购房协议在先，并就该房屋的价格作了明确的约定，该认购书是为了履行买卖协议而订立从属合同，是上诉人与被上诉人之间的购房协议的一部分，原审法院解除了主合同，作为从合同的认购书必须解除。在一审中，潘敏更明确其不想履行与谢金华的协议了，再加上原审法院判决解除上诉人与被上诉人潘敏这间的购房协议，那么作为从属合同的认购书自然应依法判决解除，并应该按双方约定处理，即定金21万元不予返还。潘敏辩称，服从原审判决。融泰公司辩称，服从原审判决。融泰公司已将涉案房屋抵顶给上诉人，代上诉人收取的13万元房款已经给付上诉人。谢金华向一审法院起诉请求：1.要求解除原、被告之间买卖合同及第三人融泰公司与被告潘敏之间签订的认购协议书；2.确认被告潘敏已经支付的购房定金21万元不予返还；3.被告潘敏承担本案诉讼费用。潘敏向一审法院反诉请求：判令反诉被告返还8万元，本案的反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：(一)第三人融泰公司将其开发的東山壹號公辅工程承包给案外人辽宁鞍矿建筑总公司(以下简称鞍矿公司)进行施工，双方先后签订了《東山壹號院建设工程施工合同》、《東山壹號院公辅工程补充协议》、《東山壹號院公辅工程补充协议(二)》。双方于2015年5月25日签订的《東山壹號院公辅工程补充协议(二)》就《東山壹號院公辅工程补充协议》中所涉全部结算工程款如何给付达成协议，该协议约定：1.鞍矿公司同意第三人将《東山壹號院公辅工程补充协议》中全部结算工程款，以房抵款，抵款房的价格由双方协商确定并签订书面《以房抵款协议》。2.双方可按时结算，先行抵房。(二)2016年5月23日，谢金华与潘敏签订了购房返款协议，协议约定“乙方(潘敏)从甲方(谢金华)购买东方一号院4号楼2单元2092号房子一户，129.94平，每平6000元(陆仟元整)，乙方从售楼处按6500元/平交款，甲方返给乙方500元/平”。(三)2016年5月23日，第三人融泰公司与潘敏签订了《认购书》，约定“融泰公司将其开发的【東山壹號院】小区4号楼2单元2092号商品房，建筑面积129.94平的房屋出售给潘敏，折后单价6500元/平，折后总价款844，610元，定金三万元。”《认购书》签订后，潘敏分别于2016年5月23日、2016年6月29日、2016年8月6日向第三人融泰公司支付定金3万元、购房款5万元、购房款5万元，共计13万元。第三人融泰公司为潘敏开具了收款收据。随后，潘敏又自行将8万元购房款交付给谢金华，谢金华对收到该款且未交予第三人融泰公司表示认可。潘敏至今未付清全部购房款。(四)2016年12月26日，第三人融泰公司与案外人鞍矿公司签订了《关于北墙假山、景观工程顶账房协议》，协议约定：“一、鞍矿公司同意以融泰公司开发的位于鞍山市立山区東山壹号院项目房产用于抵工程款。该房产具体情况如下：1、产籍号3-17-189-3081，建筑面积：130.83平米，鞍矿公司同意该房屋的产权人为秦月，并同意该房屋的首付款170，395元用于抵工程款，交房时间(以《商品房买卖合同》为准)。鞍矿公司同意该房屋的2016年5月25日-2017年5月24日的物业费、垃圾清运费、电梯费、代收电费、代收水费、建筑垃圾排放费、供暖费共计8568元用于抵工程款。2、产籍号：3-17-190-2092，建筑面积：129.94平米，该房屋其中一部分房款714，610元用于抵工程款，交房时间(以《商品房买卖合同》为准)。鞍矿公司同意该房屋的产权人为潘敏，并同意融泰公司给潘敏办理房屋相关手续。二、鞍矿公司同意融泰公司用车牌号为辽Ａ×××××，黑色的宝马X5车以价款250000元用于顶工程款。三、付款方式：鞍矿公司根据应收工程款金额1143，573元，给融泰房产公司开具1，143，573元发票。”(五)2017年1月26日，谢金华(甲方)与潘敏(乙方)签订购房协议，协议约定：“乙方在甲方手中购买鞍山市立山区东山一号院4号楼2单元9楼902房子一套，地下车位一个B38号。所欠尾款于2017年2月19日前还清。如未还清，甲方有权将该房处理，先期定金21万恕不返回。”(六)2018年5月18日，案外人鞍矿公司出具证明一份，内容为：“谢金华挂靠在我公司，他是鞍山融泰房地产开发有限公司东山壹号院的实际建筑人，他与鞍山融泰房地产开发有限公司直接清算工程款。”谢金华是挂靠在鞍矿公司名下，是承揽第三人融泰公司東山一号院公辅工程的实际施工人，与鞍山融泰房地产开发有限公司直接清算工程款。一审法院认为，公民间合法的民事行为受法律保护，原案的争议焦点在于：1.原告谢金华与被告潘敏签订房屋买卖合同的效力及应否解除；2.被告潘敏与第三人融泰公司签订的认购书是否应当解除；3.被告潘敏已经支付的21万元应否返还；4.谢金华应否返还潘敏8万元。关于争议焦点1，原案原告谢金华挂靠在鞍矿公司名下，是承揽第三人融泰公司東山一号院公辅工程的实际施工人，与第三人融泰公司直接清算工程款，融泰公司以房抵款。原告谢金华与被告潘敏签订房屋买卖合同，将第三人融泰公司东山一号院4号楼2单元2092号、面积129.94平的顶账房卖给被告潘敏，被告于2016年5月23日当天分别与原告、第三人融泰公司签订了协议，两份协议中所涉房屋为同一房屋，且原、被告于2017年1月26日再次签订购房协议，对上述房屋尾款支付一事进行约定，以上事实可以认定被告潘敏知晓案涉房屋为第三人融泰公司抵顶给原告的房屋，被告潘敏与原告签订房屋买卖合同是基于双方真实意思表示，但以房抵债的债权人只有在债务人将抵债房的手续更名债权人名下，债权人方为取得房屋所有权。本案中，谢金华与第三人存在以房抵债关系，但第三人并未将房屋更名过户给谢金华，谢金华未取得该房屋的物权。虽然原告谢金华对案涉房屋不享有物权，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”之规定，原审法院认为原、被告签订的房屋买卖合同合法有效。买卖合同签订后，被告潘敏支付部分购房款后，再未支付过购房款，原告已经不能实现收到全部购房款的合同目的，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。故原审法院认为原告谢金华与潘敏之间的买卖合同应当予以解除。故对原告谢金华此项主张予以支持。关于争议焦点2，《认购书》为第三人融泰公司与被告潘敏签订，依据合同相对性原则，只有合同的签订方才有权主张是否解除依法成立的合同，原案中原告谢金华并非《认购书》签订的当事人，其无权要求解除他人即原案的第三人融泰公司与被告之间依法成立的《认购书》。因原告解除主体不适格，故原审法院对原告的该项主张不予支持。关于争议焦点3，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。结合原案原、被告之间的买卖合同性质，合同解除后，应当恢复原状，原告谢金华应当返还被告潘敏的购房款。关于被告潘敏已经支付21万元是否全部为购房款或是定金问题，2017年1月26日，原告谢金华与被告潘敏签订的购房协议中虽然约定“如未还清，甲方有权将该房处理，先期定金21万恕不返回。”潘敏支付的21万元应为何种性质款项，不是嗣后通过双方约定来确定的，而应依据法律规定来认定该21万元的实际性质。第三人融泰公司对该案涉房屋享有所有权，第三人将案涉房屋抵顶给原告谢金华，原告谢金华对该房屋仅享有债权，原被告签订的买卖合同实际上被告潘敏买的是原告对该房屋享有的债权而非所有权。第三人作为案涉房屋实际所有权人与被告潘敏签订《认购书》后，被告潘敏分别于2016年5月23日、2016年6月29日、2016年8月6日向第三人融泰公司支付定金3万元、购房款5万元、购房款5万元，共计13万元。对于第三人融泰公司而言，其中3万元为定金，10万元为购房款。该款项是潘敏基于与第三人签订的《认购书》而交付给第三人的，虽然第三人将款项交给谢金华，但根据合同相对性原则，潘敏交付的13万元并非与谢金华存在法律关系，谢金华无权主张是否应返还给潘敏，故对谢金华不予返还该部分钱的诉讼请求不予支持。潘敏基于与谢金华签订的买卖合同，向谢金华交付8万元，该8万元没有约定是定金，定金必须是双方在买卖合同中明确约定，反之，应认定为购房款，现谢金华主张解除合同，原审法院亦予以支持，故已收的8万元购房款基于解除合同的法律后果必须向潘敏返还，故对谢金华不予返还该部分钱的诉讼请求不予支持。关于焦点4，被告(反诉原告)提起反诉要求原告(反诉被告)返还8万元，被告提起反诉是基于同一法律关系，被告潘敏支付给原告的8万元为购房款，在原、被告之间的买卖合同解除后，原告谢金华应当返还被告潘敏的购房款，故原审法院对被告的该项反诉请求予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与原案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”之规定，判决：一、解除原告(反诉被告)谢金华与被告(反诉原告)潘敏之间签订的房屋买卖合同；二、原告(反诉被告)谢金华于该判决书生效之日起十日内返还被告(反诉原告)潘敏购房款80，000元；三、驳回原告(反诉被告)其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元(谢金华已预交)，反诉案件受理费900(潘敏已预交)，由原告(反诉被告)谢金华承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据审理查明的事实，上诉人谢金华挂靠在鞍矿公司进行建设工程施工，其作为实际施工人与被上诉人融泰公司就涉案工程直接进行工程款结算。被上诉人融泰公司因欠付其工程款而将涉案房屋抵顶给上诉人谢金华，由上诉人谢金华选定购房人并确定售房价格，融泰公司则代为收取购房款后转交给谢金华，配合办理房屋产权手续。本案诉讼过程中，融泰公司对于上诉人谢金华享有该房屋处分权，谢金华直接向被上诉人潘敏收取购房款8万元的事实并无异议，其代上诉人向被上诉人潘敏收取的购房款13万元也已经按照以房抵账协议的约定转交给上诉人谢金华。可见，被上诉人融泰公司已通过签订涉案的以房抵账协议，将该房屋的处分权转移给上诉人谢金华，其与被上诉人潘敏签订《认购书》，是为了协助办理该房屋的产权登记手续，以实现上诉人与被上诉人潘敏之间房屋买卖的合同目的，被上诉人融泰公司与被上诉人潘敏之间并不存在真实的房屋买卖合同法律关系，故上诉人提出的关于该《认购书》是上诉人与被上诉人潘敏之间的房屋买卖合同的从合同，要求予以解除的主张不成立，且该《认购书》亦无解除的必要，对其该项诉讼请求，本院不予支持。原审判决关于被上诉人潘敏与被上诉人融泰公司之间存在房屋买卖合同法律关系的事实认定错误，本院予以纠正。关于上诉人要求确认被上诉人潘敏已经支付的定金21万元不予返还一节，原审判决认定上诉人与被上诉人潘敏之间的房屋买卖合同有效，并对上诉人关于要求解除该合同的诉讼请求予以支持，认定事实及适用法律正确，且二审期间各方当事人对于该项判决均无异议，本院予以维持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条的规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。本案中，被上诉人潘敏分别于2016年5月23日、2017年1月26日与谢金华签订了《购房返款协议》、《购房协议》，对涉案房屋价款数额、尾款给付期限、定金数额及违约责任等问题进行了约定，上述协议是双方当事人的真实意思表示，是双方达成的房屋买卖合同的组成部分，对双方当事人均具有法律约束力。合同履行过程中，被上诉人潘敏在支付约定的定金21万元后，未按协议约定的期限支付购房尾款，已构成违约，应当依照上述法律规定，承担相应的违约责任。根据上述协议约定及法律规定，该房屋总价款为6000元/m2×129.94m2=779，640元，但双方约定的定金数额21万元过高，对于双方约定的21万元定金，不超过主合同价款的20%的部分，被上诉人潘敏无权要求返还，即上诉人不应当向被上诉人潘敏返还的定金数额应为：6000元/m2×129.94m2×20%＝155，928元；超过主合同价款的20%的部分上诉人应当予以返还，数额为：210，000元-6000元/m2×129.94m2×20%＝54，072元。对于上诉人要求确认被上诉人潘敏已经支付的定金不予返还的诉讼请求的合理部分，本院予以支持。原审判决对于双方当事人关于定金的相关事实以及上诉人应当向被上诉人潘敏返还的款项数额的认定不当，本院予以纠正。综上所述，谢金华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同》第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初2753号民事判决第一项；二、撤销鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初2753号民事判决第三项；三、变更鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初2753号民事判决第二项为：谢金华于本判决书生效之日起十日内返还潘敏购房款54，072元；四、对于潘敏已支付的定金155，928元，谢金华不予返还；五、驳回谢金华、潘敏的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4450元，反诉费900元，共计5350元，由谢金华负担1754元，潘敏负担3596元；二审案件受理费5650元，由谢金华负担1455元，潘敏负担4195元；本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二〇年六月二十二日书记员 赵 洋