浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终97号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴根土，男，1969年7月16日出生于浙江省台州市，汉族，半文盲，经商，户籍所在地台州市黄岩区。2018年6月14日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人赵敏华，浙江靖霖律师事务所律师。 辩护人陈奕奕，浙江靖霖律师事务所律师。 原审被告人梁竹祥，男，1968年1月7日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地嵊州市。2018年5月2日因本案被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现押于金华市看守所。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人吴根土、梁竹祥犯诈骗罪一案，于2020年2月5日作出（2019）浙0702刑初152号刑事判决。被告人吴根土不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员胡子丹出庭履行职务，被告人吴根土及其辩护人赵敏华、陈奕奕到庭参加诉讼。经报请浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月，现已审理终结。 原判认定： 2008年11月26日，浙江正方交通建设有限公司（以下称“正方公司”）中标台州市黄岩区埭东至奇石岙公路工程第二合同段。2011年8月18日，“正方公司”将该工程承包给钱某施工，钱某委托合伙人即被告人梁竹祥在工地上负责管理。2011年底，梁竹祥以缴纳进场保证金的名义个人向工程钢筋供应商即被告人吴根土收取人民币100万元，吴根土先后分三次向梁竹祥个人账户转账共计100万元。2012年3、4月份，梁竹祥又以个人名义向吴根土借款共计人民币100万元。2013年初，梁竹祥归还吴根土人民币48万元。 2013年7月左右，被告人梁竹祥因财务状况持续恶化已无力偿还债务，被告人吴根土在明知其与梁竹祥之间的债务系个人债务的情况下，仍多次要求梁竹祥出具盖有“黄岩区埭东至奇石岙公路工程第二合同段项目部”（以下称“项目部”）公章的借条。梁竹祥在明知其与吴根土的债务系个人债务的情况下，仍在其事先偷盖有“项目部”公章的空白纸上给吴根土出具了两张各100万的借条，均约定月利率1.8分，借款期限一年，借款日期为2012年12月31日。2013年8月15日，因“正方公司”知晓偷盖公章出具借条之事，梁竹祥遂与吴根土再次对个人债务进行结算确认，梁竹祥个人向吴根土及陈某出具欠条，载明“梁竹祥欠吴根土、陈某共计254万元，以前借据均已结算”。 2014年12月23日，被告人吴根土以盖有“项目部”公章的两张100万元借条为据，将被告人梁竹祥、“正方公司”作为共同借款人起诉至台州市黄岩区人民法院，要求判令梁竹祥和“正方公司”共同偿还借款200万元及利息。在庭审中，梁竹祥提出已归还40万元的抗辩，但未提交任何证据材料。2015年8月11日，黄岩区人民法院作出一审民事判决，判令梁竹祥、“正方公司”共同向吴根土偿还200万元借款及利息。“正方公司”对判决不服，向台州市中级人民法院提起上诉。2015年12月14日，台州市中级人民法院维持原判。2016年2月2日，黄岩区人民法院执行庭从“正方公司”银行账户扣划人民币334万余元用于偿还吴根土的债务。 2018年5月2日，被告人梁竹祥被抓获归案。2018年6月14日，被告人吴根土被抓获归案。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人吴根土犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人梁竹祥犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。三、责令被告人吴根土于判决生效后十日内退赔被害单位正方公司的经济损失。 被告人吴根土上诉及其辩护人辩护提出：1.被告人吴根土主观上没有非法占有他人财物的故意，其进行民事诉讼的目的只想从借款方正方公司拿回自己出借的本金，不具有犯罪认识因素和意志因素；客观上未在民事诉讼过程中捏造事实、隐瞒真相，未唆使或强迫梁竹祥偷盖公章，其在民事诉讼期间对案件事实部分陈述亦非虚假，所提诉状、证据和展现的案件事实与刑事诉讼认定的基本事实一致，不具有社会危害性；本案系民事纠纷，民事诉讼过程中已排除刑事案件的可能性，其行为不构成虚假诉讼，更不构成诈骗罪。2.被告人吴根土与梁竹祥没有共同诈骗的故意和行为，两被告人心态不同、目的各异，不构成共同犯罪；3.金华市婺城区公检法对本案不具有管辖权。原判事实不清，证据不足，请求二审依法改判被告人吴根土无罪。 金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人吴根土、梁竹祥犯诈骗罪的事实，有证人孙某、梁某、徐某1、程某、钱某、陈某、苏某、徐某2的证言，调取证据通知书，银行交易明细，接受证据清单及工程相关资料，资金往来凭证，钢筋采购合同、总决算单、结算单、领款单，结算清单及欠条，贷款材料，台州市中级人民法院调查令、受案登记表、受案回执，委托书，情况说明，通话录音，法院诉讼材料，控告信，抓获经过，人口信息，被告人梁竹祥、吴根土的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。 针对上诉理由及辩护意见：1.关于诈骗罪部分，经查，（1）证人徐某1、程某的证言，证明被告人吴根土系第二合同段工程的钢筋供应商，合作过程中吴根土对于钱某和被告人梁竹祥以承包方式参与工程、自负盈亏的情况系明知；工程相关材料、钢筋采购合同、结算单、领款单与证人陈某的证言相互印证，证明被告人吴根土从2011年9月23日开始向该工程提供钢筋，采用月结方式结款，每次领取的材料款均由材料员及梁竹祥、钱某、徐某1等多人签字后，再从正方公司对公账户汇入吴根土的个人账户；另有被告人吴根土、梁竹祥的供述与银行转账凭证，证明梁竹祥以项目“押金”、资金周转等为名多次向吴根土大额借款时，吴根土均系将款项分多笔转入梁竹祥的个人银行账户，此后吴根土又以其个人账户接收了梁竹祥通过其个人账户、梁某账户归还的40万元。前述证据相互印证，足以证明被告人吴根土对涉案款项的借款人为梁竹祥个人、与正方公司没有债权债务关系的事实显属明知。（2）证人梁某的证言，证明其曾听陈某说吴根土请了律师，有可能是骗梁竹祥去盖正方公司的印章，把个人债务账搞到正方公司头上去，正方公司有钱的，之后吴根土想出一招说骗梁竹祥要去办贷款，叫梁竹祥去盖正方公司的公章写两张各100万元借条说是当贷款资料用；证人徐某1的证言，证明2013年1月2日被告人梁竹祥称年底资金紧张要去银行贷款，需要正方公司出具证明以证明其是项目上的材料负责人，其就在梁竹祥带来的证明上盖了章，当时被告人吴根土和陈某亦在其办公室门口，之后吴根土前往公司催款的过程中还表示借条上的公章已经鉴定是真章；证人陈某的证言、庭审笔录及银行转账凭证，证明2013年初被告人梁竹祥通过银行转账归还给被告人吴根土40万元，另有8万元现金亦交付给吴根土；后在2013年8月15日，吴根土还和梁竹祥进行了结算，最终结算的欠款为人民币254万元；另有民事起诉状、借条、对账单及法院诉讼材料，证明被告人吴根土于2014年12月23日将借条、证明文件及其他材料提交给台州市黄岩区人民法院，起诉梁竹祥、浙江正方交通建设有限公司，要求判令两被告人共同偿还借款本金200万元及利息85.44万元，2016年2月2日台州市黄岩区人民法院从浙江正方交通建设有限公司中国建设银行账户扣划3348035元至吴根土工商银行账户。前述证据相互印证，足以证明被告人吴根土假借银行办理贷款为名，从被告人梁竹祥处取得盖有正方公司公章的借条两张、证明材料一张，后又使用该虚假材料向法院提起诉讼，并在诉讼过程中隐瞒了梁竹祥归还过48万元等事实，最终从正方公司获取款项334万余元。综上，被告人吴根土在明知其与正方公司没有债权债务关系的情况下，通过欺骗手段取得了伪造的借条及证明材料，虚构正方公司为共同债务人的事实，向法院提起虚假诉讼非法占有了正方公司财产，依法应以诈骗论处。故被告人吴根土及其辩护人所提不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 2．关于共谋部分，经查，证人徐某1、梁某的证言、借条、证明材料与被告人梁竹祥的供述相互印证，证明被告人梁竹祥出于缓解还款压力等目的，在事先偷盖有项目部公章的白纸上给被告人吴根土出具了两张各100万元、月利息1.8分、借期一年的借条，后又在吴根土的陪同下，以贷款需要身份证明为由到项目经理徐某1处盖了证明材料印章；法院诉讼材料、银行交易明细与被告人梁竹祥、吴根土的供述相互印证，证明被告人梁竹祥在民事诉讼过程中未积极提供还款凭证及最后的欠条、结算等证据材料，被告人吴根土则始终否认梁竹祥已经归还48万元的事实；前述证据相互印证，证明被告人吴根土和梁竹祥对虚假诉讼会造成正方公司财物损失的事实存在主观明知，并在此明知的基础上共同实施了虚构事实、隐瞒真相等行为，且行为过程中互有分工、相互合作，依法应以共同犯罪论处。故被告人吴根土及其辩护人所提不具有共同故意的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 3.关于管辖权部分，经查，本案诈骗犯罪的被害单位正方公司及其银行账户均在金华市婺城区，金华市婺城区系犯罪结果发生地，因此原审法院及相关司法部门依法对本案具有管辖权。被告人吴根土及其辩护人就本案管辖问题所提上诉理由和辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人吴根土、梁竹祥以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人吴根土系主犯；被告人梁竹祥系从犯，依法予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人吴根土及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。检察员的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 支起来 审 判 员 周巧慧 审 判 员 李 晔 二〇二〇年六月八日 法官助理江菊敏 代书记员 吴燕华