河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1913号上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限公司。住所地：河南省安阳市。法定代表人：高玉春，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨安华，女，1959年8月9日出生，汉族。住河南省安阳市文峰区。系该公司法律顾问。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：张经博，河南宇言律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：商丘永商五金机电有限公司。住所地：河南省商丘市。法定代表人：吕宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：王昱森，河南旷奇律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审被告：王松涛，男，1975年11月8日出生，汉族，住河南省商丘市。上诉人河南城建建设集团有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人商丘永商五金机电有限公司（以下简称永商公司）及原审被告王松涛确认合同无效纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城建公司的委托诉讼代理人杨安华、张经博与被上诉人永商公司的委托诉讼代理人王昱森到庭参加诉讼，原审被告王松涛经法院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城建公司上诉请求：1、请求判令撤销（2020）豫1402民初1566号民事判决书，改判驳回原审原告全部诉讼请求或发回重审；2、请求判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称“河南城建”）与被上诉人商丘永商五金机电有限公司（以下简称“商丘永商＂）确认合同无效纠纷一案，上诉人不服（2020）豫1402民初1566号民事判决书，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定抵押无效，却在判决正文中判定抵押权不生效，模糊无效与不生效的概念，自相矛盾。在一审判决书第5页中，一审法院明确“对原告要求确认抵押无效的诉讼请求予以支持＂，却在判决正文第一条，判定“以房屋抵押工程款的抵押权不生效”，法院对同一抵押行为作出不同的认定。二、案涉的《房屋抵押工程款合同》（配套工程部分）不仅有抵押意思约定，也是双方对于工程款结算的约定，且实际已经履行，该协议为有效协议，原审判决对此未予以认定，属于查明事实不清。在案涉的《工程承包合同》第五条“付款办法”第1款“1、每个月20日前乙方上报上两个月完成工程量清单，甲方次月10日前按已完成工程量的80%给予付款，或以可售房屋抵付。”第3款“如不能按约定付款，可以采用以下两种方案，一是，甲方用园区内的可预售房屋抵押给乙方，抵押价格按照市场价的90%计算，但不能高于3000元/每平米，乙方有权对该房屋进行出售等方式进行处置，但需每与甲方的招商战略规划相符合。．．．．．．以上方案甲方须无条件给予积极配合，并完善手续”。案涉的《房屋抵押工程款合同》（配套工程部分）中，所谓的抵押并非抵押，是支付行为，是双方对于工程款结算的约定，对双方《工程承包合同》中付款方法的补充。涉及的27套房屋均是双方的结算凭证，对房屋价值计算均进行了约定，经被上诉人同意已经装修正在使用的有四套（A区151、152、156、157号），尚有十六套正在装修中。三、被上诉人原审诉请不明确，应要求被上诉人明确诉讼请求，同时应查明案件相关事实情况。根据法（2019）254号最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第36条“【合同无效时的释明问题】被上诉人起诉请求确认合同无效并返还从财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理＂原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向被上诉人释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。”原审判决认为该部分属于原告的权利，但依据该条款理解，也应查明双方之间的拖欠工程款具体案件事实。综上，被上诉人与上诉人之间的《房屋抵押工程款合同》是双方对支付方法约定，已经履行完毕，被上诉人诉请不明确且无任何事实和法律依据。原审判决认定事实不清适用法律错误，故请求依法改判驳回被上诉人全部诉请或发回重审。永商公司辩称，第一，一审判决在主文中表述，双方于2017年6月30日签订的房屋抵押工程款合同约定的以房屋抵押工程款的抵押权不生效是正确的，符合中华人民共和国担保法第41条之规定，一审判决在认定事实部分，关于原告要求确认抵押无效的诉请用于支持的表述不影响判决结果的合法性。第二，一审判决认定案件事实清楚明确，不存在查明事实不清的情形。因本案争议的焦点问题是双方签订的抵押合同是否有效。只要一审法院围绕造成抵押合同不成立的焦点问题查明事实便可以作出公正的判决。一审判决已经对此作出了明确的认定。上诉人认为一审法院查明事实不清的理由与本案争议的焦点问题没有关系。第三，被上诉人在一审时明确要求确定房屋抵押不成立、不生效。诉讼请求是明确的，至于双方是否存在拖欠工程款的事实与本案不是同一法律关系，不属于本案审理的范围。况且被上诉人目前并不掌握涉案房屋涉案抵押的房产是否已经被上诉人处分的相关证据材料。基于上诉人已在上诉状中承认已装修使用了其中的20套房屋，是属于案外人或者上诉人的侵权行为，被上诉人将再查明其他事实的基础上另案主张权利。由于上述两方面的事实与本案争议的焦点问题没有关系，所以根本不存在与本案合并处理的问题。第四，上诉人主张一审法院适用法律错误，没有指出适用法院地法律是错误的。一审法院适用法律是完全正确的，不存在适用法律不当的问题。永商公司向一审法院起诉请求：1．依法确认2017年6月30日原告与被告签订的《房屋抵押工程款合同》约定的以房屋抵押工程款的行为依法不成立，抵押无效；2．诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年6月30日，原告永商公司为甲方，被告城建公司为乙方，双方签订《房屋抵押工程款合同（配套工程部分）》一份。约定就甲方欠付工程款事宜，达成协议：1．乙方在甲方承包工程，完成施工量暂定1200万元；2．双方同意将此工程款1200万元暂用甲方房屋抵押。甲方将模具区的团购客户整体出售成交完成时，将工程款一次性支付给乙方，同时乙方解除抵押（如甲方在团购办理过程中，应根据收款情况有限支付一部分给乙方，直至团购应收款收完时一次性支付完成）；3．抵押房屋共27套，抵押单价每平方米3000元，总金额12014310元；4．抵押期间未经甲方允许，乙方不得销售所抵押房屋；5．如甲方在合同签订后180日内未将应付工程款付清，则乙方有权对未解押的房子自行处理，按照每平方2800元与甲方结算。抵押合同签订后，未办理抵押登记。另查明：案涉抵押房屋中的部分房屋已被被告实际使用。一审法院认为，关于被告王松涛诉讼主体是否适格的问题。根据双方签订的《房屋抵押工程款合同》，合同相对人为原告永商公司与被告城建公司，被告王松涛仅作为城建公司的委托代理人在合同上签名，故王松涛不是案涉抵押合同相对人，其作为被告诉讼主体不适格。关于案涉抵押是否有效的问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。故案涉抵押合同未办理抵押登记并不影响合同效力。第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。案涉房屋并未办理抵押登记，故抵押权未生效。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。故双方抵押合同约定“如甲方在合同签订后180日内未将应付工程款付清，则乙方有权对未解押的房子自行处理，按照每平房2800元与甲方结算”因违反法律强制性规定而无效。因此，对原告要求确认抵押无效的诉讼请求，依法予以支持。关于被告主张案涉《房屋抵押工程款合同》实际上是双方对于工程款结算的约定，没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。关于原告诉讼请求是否明确的问题。原告明确要求确认抵押无效，诉讼请求明确。至于是否要求返还房屋或赔偿损失，是原告对自身权利的处分。被告主张双方之间存在拖欠工程款，与本案不是同一法律关系，可另案主张权利。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七之规定，判决：一、确认原告商丘永商五金机电有限公司与被告河南城建建设集团有限公司2017年6月30日签订的《房屋抵押工程款合同》约定的以房屋抵押工程款的抵押权不生效。二、驳回原告商丘永商五金机电有限公司对被告王松涛的诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由被告河南城建建设集团有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人双方签订案涉《房屋抵押工程款合同》后，并未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条的规定，案涉抵押权未设立，一审法院认定抵押权未生效错误，本院予以纠正。另根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，案涉抵押合同未办理抵押登记并不影响合同效力，但双方在案涉抵押合同中约定“如甲方在合同签订后180日内未将应付工程款付清，则乙方有权对未解押的房子自行处理，按照每平方2800元与甲方结算”，根据《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，故案涉《房屋抵押工程款合同》中的该部分条款因违反法律强制性规定而无效，一审法院对此认定并无不当。上诉人关于案涉《房屋抵押工程款合同》并非抵押而是双方对于工程款结算的约定的上诉理由没有事实和法律依据，本院对其该上诉主张不予支持。关于双方之间存在的工程款支付及其他权利诉求，当事人可另案主张权利。综上所述，河南城建建设集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初1566号民事判决第二项即“驳回原告商丘永商五金机电有限公司对被告王松涛的诉讼请求”；二、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初1566号民事判决第一项即“确认原告商丘永商五金机电有限公司与被告河南城建建设集团有限公司2017年6月30日签订的《房屋抵押工程款合同》约定的以房屋抵押工程款的抵押权不生效”；三、确认商丘永商五金机电有限公司与河南城建建设集团有限公司2017年6月30日签订的《房屋抵押工程款合同》中第四部分条款即“如甲方在此合同签订后180日内未将应付工程款付清，则乙方有权对未解押的房子自行处理，按照每平方2800元与甲方结算，所处理的房屋甲方必须无条件配合办理相关手续，如甲方不配合，甲方承担一切违约责任”无效；四、驳回河南城建建设集团有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由商丘永商五金机电有限公司承担。二审案件受理费100元，由河南城建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 张学朋审判员 王晓辉二〇二〇年六月二十四日书记员 过金秋