山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1619号上诉人（原审被告）：山东汇通古镇文化旅游开发有限公司，住所地山东省滕州市滨湖镇微山湖古镇滕王府。法定代表人：沙翠梅，执行董事。委托诉讼代理人：王宇峰，山东滕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东，山东滕达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕州市天晨广告有限公司，住所地山东省滕州市学院中路电视台东临60米。法定代表人：王春雨，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李雪，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：滕州市滨湖镇人民政府，住所地滕州市滨湖镇驻地。法定代表人：张文良，镇长。委托诉讼代理人：孙伟，男，该镇人大副主席。委托诉讼代理人：毛立华，滕州市滨湖法律服务所法律工作者。上诉人山东汇通古镇文化旅游开发有限公司因与被上诉人滕州市天晨广告有限公司、滕州市滨湖镇人民政府定作合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3684号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。山东汇通古镇文化旅游开发有限公司上诉请求：1、依法撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3684号民事判决，查明事实后改判被上诉人滕州市滨湖镇人民政府支付被上诉人滕州市天晨广告有限公司合同欠款25160元或将本案发回重审;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人是承揽合同主体，事实认定错误。首先，滕州市天晨广告有限公司在庭审中已充分自认以下情况：案涉围挡制作工程是为了迎接2013年8月10日的红荷节，由滕州市滨湖镇人民政府安排滕州市天晨广告有限公司进行施工的，围挡工程施工所有事宜均是由时任该政府副镇长孙伟负责经办。滕州市天晨广告有限公司在施工完成后，亦是直接向该政府索要工程款，而该政府告知滕州市天晨广告有限公司工程款由上诉人支付，后该公司才向上诉人索要工程款。最初，时任上诉人经理的王耀辉也曾明确说该费用不应该由上诉人支付，后与滕州市滨湖镇人民政府多次协调，上诉人才同意替滨湖镇政府支付工程款。因此说，本案承揽合同主体已十分明确，即滕州市滨湖镇人民政府是定作人，滕州市天晨广告有限公司是承揽人，上诉人仅是替实际定作人支付工程款，并不是承继定作人在承揽关系中的所有权利义务。其次，原审法院在判决书已经认定了“天晨公司与滨湖镇政府之间存在承揽合同（口头合同），但又以上诉人与滕州市天晨广告有限公司补签微山湖古镇围挡制作合同为由，认定上诉人是合同一方当事人，该认定显然逻辑矛盾。理由如下：上诉人与滕州市天晨广告有限公司补签微山湖古镇围挡制作合同，并非反映双方真实意思表示，因为双方事实并不存在真实承揽关系，签订围挡制作合同仅是为了上诉人公司走账“师出有名”而作出虚假合同。原审判决以一份虚假合同而确定上诉人系合同一方主体显然事实认定错误。上诉人涉入本案仅是由于替滕州市滨湖镇人民政府代履行工程款，这明显是以第三人的身份代债务人履行债务，而原审判决却以上诉人系虚假合同一方主体否定上诉人第三人的地位，显然也是事实认定错误。综上，上诉人不属于承揽合同主体，仅是作为第三人代债务人履行债务，完全符合《合同法》第六十五条的规定的情形，上诉人依据该条款不承担违约责任，并无不当。二、原审判决在案涉围挡工程的价款认定上存在错误。从原审提交的证据来看，反映工程合同价款的证据有：①落款“企划部2014年11月17日”的微山湖古镇围挡制作合同付款说明；②落款“王耀辉2014.11.21”的关于滕州市天晨广告有限公司合同价款支付的解决方案说明；③2016年7月4日签订的并经滕州市天晨广告有限公司和上诉人盖章确认围挡制作合同结算书。第一，原告提交的证据①，上诉人在庭审中已明确提出对其真实性、合法性有异议，该证据系复印件，且证据来源不合法，上诉人从未向滕州市天晨广告有限公司提供该证据，滕州市天晨广告有限公司对该证据存在非法取证的可能，该证据不能作为认定事实的依据。其次，依据不能证实真伪的证据，而推翻双方签字盖章的结算书，明显属于事实认定不清。再次，假设该证据真实、合法，其也是内部文件，并未形成对外法律效力，也不能成为差价款支付的依据。第二，原告提交的证据②，是时任总经理的王耀辉个人提出的意向性解决方案，其在提到解决该差额部分时也并未明确承诺支付该款项，而是说“通过其他渠道筹措资金，另行签署补充协议”，也就是说即便支付差额部分，也需要通过筹措资金另行签署协议或通过给滕州市天晨广告有限公司其他工程的形式予以找补，而并不是按照73,840元直接于滕州市天晨广告有限公司。第三，原告提交的证据③，是双方在2016年7月4日签订的工程结算书，签订时间在证据①、证据②之后，又有双方盖章签字确认，该证据应是双方就工程结算达成的最终合意，是确定围挡工程结算款项的最终依据。综上，上诉人认为原审判决在事实认定上严重错误，进而导致法律适用亦有不当。滕州市天晨广告有限公司辩称，一、答辩人坚决服从滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3684号民事判决;二、上诉人上诉理由没有事实依据和法律依据;三、请求二审依法驳回上诉，维持原判。滕州市滨湖镇人民政府辩称，一、原审法院对上诉人是承揽主体的认定是正确的;二、一审法院判决上诉人向原审原告支付99000元及利息事实正确。请求驳回上诉，维持原判。滕州市天晨广告有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令二被告向原告支付合同欠款99,000元；2、判令二被告向原告支付违约金（以99,000元为基数按同期银行贷款利率即年利率5.75%计算，自2015年2月10日计算至履行完毕之日）；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：孙伟时任滕州市滨湖镇人民政府副镇长，王耀辉时任山东汇通古镇文化旅游开发有限公司总经理。2013年8月初，滕州市天晨广告有限公司根据孙伟的安排，对滕州市滨湖镇红荷路计生办路口、红荷路与济微路口交叉处、红荷路修车门两旁进行围挡制作，价款为205,512元。2014年9月7日，孙伟在滕州市天晨广告有限公司天制作的2013年8月9日微山湖古镇围挡制作明细表的尾部签署以下内容：情况属实。孙伟。2014年9月7日、2014年11月17日，山东汇通古镇文化旅游开发有限公司企划部制作了微山湖古镇围挡制作合同付款说明：2013年8月2日由滕州市滨湖镇人民政府提出，在滨湖镇岗头街入口、济微路与红荷路交汇处制作20m*5m广告牌围挡事宜，由山东汇通古镇文化旅游开发有限公司出资，用于项目形象宣传；整个事情由滕州市滨湖镇人民政府统筹，并由滕州市天晨广告有限公司负责施工，施工是以包工包料的全包形式承接制作（在未签订围挡制作合同的情况下施工完成）。2013年经滕州市滨湖镇人民政府验收合格后确认完成（此时未签订围挡制作合同）。后滕州市天晨广告有限公司多次联系山东汇通古镇文化旅游开发有限公司企划部关于工程款事宜，期间经山东汇通古镇文化旅游开发有限公司工程部核价，企划部给予回复高于市场价格，未支付；后经滕州市天晨广告有限公司寻找滕州市滨湖镇人民政府出面协商，重新考核市场制作价格，该工程存在工期较短情况（有效期为5天），而工程部核价在15天正常工期，存在人工成本较高现象；经市场第三方给予建议高于200元/㎡；以上为微山湖古镇围挡及围挡制作合同的说明，请领导指示!。最终沙总的意见：韦跟王商量砍价，钱在我们手里!（4）20.5万元/19.9万。2014年11月21日，王耀辉出具的关于天晨广告公司合同价款支付的解决方案说明，主要内容：广告牌总面积1043m2，按120元/m2计算：125,160元。原协议19.90万元，差额：7.384万元!解决方法：汇通公司以120元/㎡单价重新签署协议并按协议尽快支付；差额部分由汇通公司通过其他渠道筹措资金另行签署补充协议支付天晨广告公司!2014年内将款项予以解决!最迟不会超过2015年春节。根据王耀辉出具的关于滕州市天晨广告有限公司合同价款支付的解决方案说明，就涉及125,160元的价款部分，以山东汇通古镇文化旅游开发有限公司为甲方，以滕州市天晨广告有限公司为乙方，双方于当日补签了微山湖古镇围挡制作合同一份。总价款为125,160元。甲方代表人王耀辉、乙方代表人李雪均在该合同尾部签字并加盖甲乙双方公章。2016年7月4日，山东汇通古镇文化旅游开发有限公司与滕州市天晨广告有限公司出具结算书，金额为125,160元。后山东汇通古镇文化旅游开发有限公司共计支付价款100,000元。一审法院认为，孙伟时任滕州市滨湖镇人民政府副镇长，其与滕州市天晨广告有限公司协商围挡工程的施工，在工程完工后在该公司提供微山湖古镇围挡制作明细表上签字验收，系履行职务代理行为。其实施的民事法律行为对滕州市滨湖镇人民政府发生效力，故滕州市天晨广告有限公司与滕州市滨湖镇人民政府之间存在承揽合同（口头合同），由此产生的责任本应由滕州市滨湖镇人民政府承担。但此后山东汇通古镇文化旅游开发有限公司，根据该公司企划部出具付款说明、公司总经理王耀辉出具的2014年11月21日关于滕州市天晨广告有限公司合同价款支付的解决方案说明、滕州市天晨广告有限公司与山东汇通古镇文化旅游开发有限公司补签涉及125,160元工程价款的合同及结算书等行为，滕州市天晨广告有限公司以行为默示的方式同意滕州市滨湖镇人民政府将案涉的合同权利义务转移给山东汇通古镇文化旅游开发有限公司，其后该公司仅支付价款100,000元，对剩余价款山东汇通古镇文化旅游开发有限公司应继续支付，并承担赔偿利息损失的违约责任。山东汇通古镇文化旅游开发有限公司依据“合同法”第六十五条的规定抗辩系第三人代为履行，一审法院认为，其公司是合同一方的当事人，而第三人代为履行的第三人不是合同一方当事人，该公司此抗辩无法律依据，不予采信；因案涉合同的权利义务已转移至山东汇通古镇文化旅游开发有限公司，故滕州市天晨广告有限公司主张滕州市滨湖镇人民政府再承担合同义务无事实依据，不予支持。关于案涉围挡工程的价款。一审法院认为，王耀辉是山东汇通古镇文化旅游开发有限公司总经理，其出具的2014年11月21日关于天晨广告公司合同价款支付的解决方案说明系履行职务代理行为，该解决方案说明确认工程价款最终确定为199,000元。解决方案只不过拟分两次支付199,000元：125,160元汇通公司以120元/㎡单价重新签署协议并按协议尽快支付；差额：73,840元，解决方法：差额部分由汇通公司通过其他渠道酬措资金另行签署补充协议支付天晨广告公司。民事权利的放弃应当明示，其后山东汇通古镇文化旅游开发有限公司与滕州市天晨广告有限公司虽没有再另行签署涉及73,840元工程款的补充协议，但并不证明滕州市天晨广告有限公司放弃73,840元工程款，山东汇通古镇文化旅游开发有限公司辩称总价款为125,160元无事实依据，不予采纳。扣减山东汇通古镇文化旅游开发有限公司已支付的100,000元，山东汇通古镇文化旅游开发有限公司还应偿还滕州市天晨广告有限公司价款99,000元；利息损失的起算点根据2014年11月21日关于滕州市天晨广告有限公司合同价款支付的解决方案说明的约定，应从2015年2月10日起算。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中规定：自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故对2019年8月20日之后原告主张的利率计算标准予以调整：即对2015年2月10日至2019年8月19日期间的利息损失按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；2019年8月20日之后至判决履行完毕之日的利息损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计付。故山东汇通古镇文化旅游开发有限公司赔偿滕州市天晨广告有限公司的利息损失应以99,000元为基数，2015年2月10日至2019年8月19日期间的利息损失按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；2019年8月20日至判决履行完毕之日的利息损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计付。山东汇通古镇文化旅游开发有限公司关于工程价款的辩称无事实依据，不予采纳。综上所述，滕州市天晨广告有限公司诉讼请求合法有据部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第一款、第一百四十三条、第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十五条、第八十八条、八十九条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，双方当事人均未提交相关证据。二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，孙伟时任滕州市滨湖镇人民政府副镇长，其与滕州市天晨广告有限公司协商围挡工程的施工，在工程完工后在该公司提供微山湖古镇围挡制作明细表上签字验收，系履行职务代理行为。其实施的民事法律行为对滕州市滨湖镇人民政府发生效力，被上诉人滕州市天晨广告有限公司与被上诉人滕州市滨湖镇人民政府之间存在承揽合同，围挡工程竣工验收后，由此产生的责任应由滕州市滨湖镇人民政府承担。但此后上诉人山东汇通古镇文化旅游开发有限公司，根据该公司企划部出具付款说明、公司总经理王耀辉出具的2014年11月21日关于滕州市天晨广告有限公司合同价款支付的解决方案说明、滕州市天晨广告有限公司与山东汇通古镇文化旅游开发有限公司补签涉及125,160元工程价款的合同及结算书等行为，滕州市天晨广告有限公司以行为默示的方式同意滕州市滨湖镇人民政府将案涉的合同权利义务转移给山东汇通古镇文化旅游开发有限公司。王耀辉是上诉人山东汇通古镇文化旅游开发有限公司总经理，其出具的关于天晨广告公司合同价款支付的解决方案说明系履行职务代理行为，该解决方案说明确认工程价款最终确定为199,000元。且上诉人支付了价款100,000元，对剩余价款山东汇通古镇文化旅游开发有限公司应继续支付，并承担赔偿利息损失的违约责任。上诉人依据“合同法”第六十五条的规定抗辩系第三人代为履行的行为，无法律依据，不予支持；因案涉合同的权利义务已转移至上诉人山东汇通古镇文化旅游开发有限公司，故上诉人主张由被上诉人滕州市滨湖镇人民政府再承担合同义务无事实依据。综上所述，上诉人山东汇通古镇文化旅游开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2736元，由上诉人山东汇通古镇文化旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年六月二十八日书记员  张 宇