浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终254号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）江晓斌，男，1968年1月24日出生于广东省广州市天河区，汉族，中专文化，住广州市天河区。2018年8月22日因本案被金华市公安局金华山分局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押金华市看守所。 辩护人陈平，浙江联浩律师事务所律师。 原审被告人余依林，男，1962年8月11日出生于浙江省义乌市，汉族，高中文化，个体经营户，住义乌市。2018年8月22日因本案被金华市公安局金华山分局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押金华市看守所。 原审被告人余荣辉，男，1979年1月29日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，住浙江省义乌市。2018年8月22日因本案被金华市公安局金华山分局刑事拘留，同年9月6日强制措施变更为取保候审，2019年9月5日经金华市婺城区人民法院决定继续取保候审。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人余依林、江晓斌、余荣辉犯非法经营罪一案，于2020年4月8日作出（2019）浙0702刑初480号刑事判决。被告人江晓斌不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年2月至8月中旬期间，被告人江晓斌受江阳（另案处理）的委托，6次向被告人余依林购买卷烟出口;余依林为赚取差价，先后6次从他人处购买出口卷烟，再转卖给江晓斌;被告人余荣辉明知不能运输批量卷烟，却驾驶其浙Ｇ×××××小货车帮助余依林6次将卷烟运送至江晓斌指定的外贸公司。前5次贩卖的香烟已经运往国外，第6次贩卖的香烟被公安机关扣押，具体犯罪事实如下： 1.2018年2月初，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，将从他人处购得的卷烟1500条，其中红双喜（硬出口）1000条，红塔山（硬经典ＭＭ）500条，以总价人民币9.55万元（以下均以人民币计）转卖给江晓斌，并以150元的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司，江晓斌假借日常用品名义报关，走私至澳大利亚销售。2018年10月31日，经浙江省烟草专卖局价格鉴定，1500条卷烟的价格为28.81万元。 2.2018年3月中旬，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，从他人处购得卷烟3000条，其中红双喜（硬出口）2000条，红塔山（硬经典ＭＭ）1000条，以总价22.16万元转卖给江晓斌，并以150元的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司，江晓斌假借日常用品名义报关，走私至澳大利亚销售。2018年10月31日，经浙江省烟草专卖局价格鉴定，3000条卷烟的价格为57.63万元。 3.2018年4月初，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，从他人处购得卷烟3500条，其中红双喜（硬出口）2000条，红塔山（硬经典ＭＭ）1000条、玉溪（硬出口）500条，后以总价27.9万元转卖给江晓斌，并以150元的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司，江晓斌假借日常用品名义报关，走私至澳大利亚销售。2018年10月31日，经浙江省烟草专卖局价格鉴定，3500条卷烟的价格为67.23万元。 4.2018年5月中旬，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，从他人处购得卷烟3100条，其中红双喜（硬出口）2000条，红塔山（硬经典ＭＭ）1100条，后以总价19.2万元转卖给江晓斌，并以150元的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司，江晓斌假借日常用品名义报关，走私至澳大利亚销售。2018年10月31日，经浙江省烟草专卖局价格鉴定，3100条卷烟的价格为59.55万元。 5.2018年7月中旬，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，从他人处购得卷烟2700条，其中红双喜（硬出口）1400条，玉溪（硬出口）1300条，后以总价32.55万元转卖给江晓斌，并以150元的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司，江晓斌假借日常用品名义报关，走私至澳大利亚销售。2018年10月31日，经浙江省烟草专卖局价格鉴定，2700条卷烟的价格为51.86万元。 6.2018年8月中旬，被告人余依林接受被告人江晓斌的订购，从他人处购得卷烟6092条，其中红双喜（硬出口）499条，红塔山（硬经典ＭＭ）3099条、玉溪（硬出口）496条、红双喜（软）1998条，后以总价44.65万元转卖给江晓斌，并以200元的价格让被告人余荣辉驾驶浙Ｇ×××××小货车将该批卷烟送至江晓斌指定的外贸公司，江晓斌假借日常用品名义报关，2018年8月21日，该批卷烟在金华海关东阳监管点被查获。2018年8月29日，经浙江省烟草专卖局鉴定，该批卷烟价格为91.22万元。 综上，被告人江晓斌共计向被告人余依林购买了156.01万元的出口卷烟。2018年8月21日及次日，被告人江晓斌、余荣辉分别被公安机关抓获归案，后均如实供述了犯罪事实；同年8月22日，被告人余依林向公安机关投案自首。在一审中，被告人余依林、余荣辉分别退出违法所得50400元、950元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人余依林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人江晓斌犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、被告人余荣辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。四、被告人余依林退出的违法所得人民币五万零四百元、被告人余荣辉退出的违法所得人民币九百五十元，上缴国库；继续追缴违法所得，上缴国库。扣押的卷烟予以没收，由扣押机关依法处理。扣押的手机，由公安机关依法处理。 被告人江晓斌上诉称，其在确定被告人余依林的烟店有烟草专卖许可，且所购香烟可出口的情况下，才帮江阳从余依林处采购，不存在违法犯罪的主观故意，请求二审查明事实，依法改判其无罪。 辩护人提出，被告人江晓斌采购香烟的行为不违法，其也不知道采购的香烟出口后进行销售，故其不构成犯罪；即使构成犯罪，江晓斌与被告人余依林无共同犯意，不构成共同犯罪；原判虽认定江晓斌系从犯，但量刑仍过重。请求二审依法改判，对江晓斌适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人余依林、江晓斌、余荣辉非法经营的事实，有证人唐某、屠某、潘某、何某、吴某的证言，烟草专卖品检验委托书及卷烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品价格证明及情况说明，检验报告，营业执照及烟草专卖零售许可证，江晓斌、余依林通话记录，辨认笔录，搜查笔录，现场笔录，扣押决定书及照片，财产查询及冻结书，案件移送函及海关线索移送单，报关单、货物清单，自首情节证明，人口信息，抓获经过及余依林、江晓斌、余荣辉的供述等证据予以证实。上述证据均经一审举证、质证，证据来源及形式合法，内容客观真实，且与本案相关，本院予以确认。 针对上诉理由和辩护意见，经查：1.关于被告人江晓斌行为的定性问题。根据《中华人民共和国烟草专卖法》规定，国家对烟草的进出口依法实行专卖管理，并实行许可证制度。证人唐某和屠某的证言、报关单、货物清单与被告人江晓斌的供述等证据，证明出口时江晓斌将香烟谎报为纸卡或纸盒，与普通日用品一同混装，并将香烟装在货柜中间位置，以逃避海关稽查。被告人江晓斌的上述行为足以表明，其明知国家对烟草进出口实行专卖管理并实行许可证制度。被告人江晓斌在未取得许可的情况下，仍采用夹带方式出口香烟，依法应以非法经营定罪处罚。被告人江晓斌及其辩护人就定性所提意见，不能成立，本院不予采纳。2.关于被告人江晓斌是否与被告人余依林构成共同犯罪问题。被告人江晓斌在未取得相关许可的情况下，出口香烟实施犯罪，被告人余依林明知上述情况，仍将香烟出售给江晓斌出口，二被告人构成共同犯罪。辩护人就此所提意见，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人余依林、江晓斌、余荣辉违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得专卖许可的情况下，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。根据被告人余依林、江晓斌、余荣辉犯罪的事实、性质、对社会的危害程度及各种量刑情节，原判量刑适当。被告人江晓斌的上诉理由与辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇二〇年六月十二日 代书记员  范梦雅