辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3163号上诉人（原审原告）：辽宁正阳工程造价咨询有限公司，住所地沈阳市和平区市府大路55号（1-17-11）。法定代表人：郑春国，该公司经理。委托诉讼代理人：刘宏晔，辽宁途禹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连金广建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市金州区斯大林路388号。法定代表人：衣景斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永嵩，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王健勇，北京大成（大连）律师事务所律师。上诉人辽宁正阳工程造价咨询有限公司（以下简称正阳公司）因与被上诉人大连金广建设集团有限公司（以下简称金广公司）服务合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院作出的（2019）辽0113民初7794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。正阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付审计服务费383700元及利息（利息2016年9月20日至实际付清之日止）；2.被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对上诉人主张的审计费的总额和计算方法理解有误，导致计算数额错误，二审法院应予纠正。2014年5月15日，甲方沈阳雷明置业有限公司、乙方大连金广建设集团有限公司、丙方辽宁正阳工程造价咨询有限公司签订《协议书》一份，就工程造价审计费的支付作出了明确约定。该协议签订后，又增补审计2422092.67元。2016年9月19日，上诉人与被上诉人签订《基本建设工程结算审核定案表》一份，就三方《协议书》约定的原约定的送审计金额和新增补的送审金额及工程总造价进了确认。即送审金额共计172422092.67元，工程总造价共计155190232.48元。需要说明的是，既然双方已经确认了送审的总金额172422092.67元，不包含甲供材款即3153873.09元(970210.51+2183662.58元)，那么，该工程总造价155190232.48元中应扣除不在审计范围内的甲供材款即3153873.09元(970，210.51+2，183，662.58元)，因此，属于上诉人最终的审计金额为152036359.39元。按照三方《协议书》第三条第2款、第4款的约定，核减结算值=送审金额172422092.67元一审计金额为152036359.39元，核减结算值为20385733.28元。除协议第三条第1款约定的费用外上诉人应收取的审计费=核减结算值20385733.28元×3.5%=713500.66元。扣除甲方沈阳雷明置业有限公司应承担的审计工程造价基数的5%内（含5%）的审计费用(172422092.67元×5%×3.5%=301，738.66元)，剩余411762.00元[713500.66元一甲方承担的金额301，738.66元（协议第三条第3款约定）]为被上诉人应向上诉人支付的审计费。被上诉人已向上诉人支付审计费28000.00元，剩余383762元未付。再次，一审法院不顾上诉人和被上诉人确认的送审金额（含增项2422092.67元）172422092.67元，单独以最初的合同金额约定的送审金额170000000.00元认定送审的最终金额无事实及法律依据，同时一审法院将不在上诉人审计范围内的甲供材款3153873.09元列入上诉人审计后的金额更无事实及法律依据。二、一审法院认定利息的计算时间错误，二审法院应予调整。上诉人与被上诉人签订《基本建设工程结算审核定案表》确认了最终数额的时间为2016年9月19日，说明上诉人已经完成了自身的审计义务，得到了付款人(被上诉人)的确认。那么被上诉人应当在2016年9月19日开始就有向上诉人履行支付审计费的义务。因此，一审法院认定利息从上诉人起诉之日起计算无事实及法律依据，请求二审法院予以调整。综上所述，一审法院没有按照双方确认的审计数额进行计算，判决结果有误。请求二审沈阳市中级人民法院，查清事实，撤销一审判决，保护上诉人合法权益。金广公司辩称，一、金广集团已经按照三方协议向上诉人支付2.8万元审计费用。根据2014年5月15日沈阳雷明置业有限公司与上诉人、被上诉人签署的协议书第三条第2款和第4款，上诉人向金广集团收取审计费的计算方式为：核减结算值在审计工程造价基数的5%外时，金广集团支付上诉人5%外的追加费。核减结算值的计算方式为：审计工程造价基数-上诉人审定额。审计工程造价基数为1.7亿元，根据三方确认，上诉人审定额为155190232.48元，故核减结算值从字面上来看为14809767.52元。但是由于核减结算值中约550万元并非由于上诉人提供的审计服务核减了金额，而是因为沈阳雷明置业有限公司与金广集团之间自行达成的补充协议予以明确的，故金广集团按照确实由于上诉人提供的审计服务核减的价款，同意支付2.8万元审计服务费，且已经支付完毕。二、上诉人向金广集团索要38.37万元审计服务费和利息，没有合同依据。上诉人认为其应该按照审减20385733.28元向金广集团主张审计费用，违反三方协议约定，前文已述，三方对如何支付审计费用是有合同约定的，在计算1.7亿元的审计工程造价基数和确定上诉人审定值时，均有上诉人确认，上诉人超出合同约定进行主张，没有合同依据。况且审减值的确认仅有部分金额是由于上诉人提供审计服务的成果，但大部分审减金额是被上诉人与建设单位自行协商确定的，上诉人不能就不是上诉人服务的内容主张报酬，否则违背了基本的公平公正原则。另外，三方协议中并未对付款时间进行约定，在上诉人与被上诉人未对审计费用的计算取得一致意见的情形下，上诉人无权向被上诉人主张利息损失。三、上诉人主张按照实际送审金额等计算审计费属于变更合同内容，上诉人单方主张变更成立没有法律依据。在案涉协议签订时，三方均知悉审计基数不是1.7亿元这个整数，仍然约定了按照这个数字作为审计基数，是三方的真实意思表示，不属于合同法第54条规定的重大误解和显失公平的内容，故依法不属于可变更范围。合同法第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同法第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。结合本案，上诉人首先无权擅自变更合同，在双方没有对合同作出明确变更的意思表示时，不能仅凭审核定案表就认定对计算审计费的审定值进行了变更。故上诉人也只能按照协议约定向被上诉人主张审计费。综上，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求。正阳公司向一审法院起诉请求：1.判令金广公司立即支付正阳公司审计服务费383700元；2.判令金广公司自2016年9月20日起至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率向原告支付利息赔偿原告损失；3.由金广公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月15日，沈阳雷明置业有限公司（甲方）、金广公司（乙方）、正阳公司（丙方）三方签订《协议书》，约定甲方委托丙方对雷明锦程花园B区乙方施工工程的工程造价进行审计工作；甲、乙、丙三方共同确定审计工程造价基数为人民币170000000元；审计服务费的收取方式为基本收费按照人民币170000000元的1‰计取，由甲方负责支付给丙方；追加收费按照核减结算值的3.5%计取，核减结算值=审计工程造价基数-丙方审定额；核减结算值在审计工程造价基数额5%内（含5%）时，追加收费由甲方负责支付给丙方；核减结算值在审计工程造价基数的5%外时，由甲方负责支付给丙方5%内（含5%）的追加费，由乙方负责支付给丙方5%外的追加费。2016年8月25日，正阳公司出具基本建设工程结算审核定案表，该表载明审定金额为155190232.48元。2016年9月19日，金广公司对该表盖章确认。金广公司已支付审计服务费28000元。审理中，正阳公司主张送审金额为172422092.67元、审定金额为155190232元、实际审减金额为20385733.28元，故审减收费：（20385733元-172422092元×5%）×3.5%=411762元。一审法院认为，正阳公司、金广公司与沈阳雷明置业有限公司三方签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。协议书中约定追加收费按照核减结算值的3.5%计取（核减结算值=审计工程造价基数-丙方审定额），核减结算值在审计工程造价基数的5%外的，由金广公司向正阳公司支付追加费。按照协议书的约定，核减结算值为14809767.52元（计算方式：170000000元-155190,232.48元），审计工程造价基数的5%为8500000元（计算方式：170000000元×5%），应由金广公司支付追加费部分的核减结算值为6309767.52元（计算方式：14809767.52元-8500000元），故应由金广公司支付的追加费为220,841.86元（计算方式：6309767.52元×3.5%）。金广公司已支付28000元，故金广公司欠付的金额为192841.86元。关于正阳公司主张的计算方式，与三方协议书中约定的不一致，缺乏事实依据，故不予采信。关于正阳公司主张的利息损失，正阳公司主张金广公司于2016年9月19日对审核定案表进行了确认，故应自2016年9月20日开始计算利息，因三方协议书中没有约定付款时间，且金广公司认为其已完全履行对正阳公司的付款义务，正阳公司认为金广公司未完全履行付款义务，应及时行使权利，故一审法院酌定自起诉之日开始计算利息为宜，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于金广公司主张核减结算值中约550万元并非由正阳公司提供的审计服务核减了金额，故不应支付该部分审计服务费的抗辩，因三方协议书中对此没有约定，且金广公司已对审核定案表进行了确认，金广公司提供的证据不足以证明其主张，故对金广公司的抗辩，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、大连金广建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告辽宁正阳工程造价咨询有限公司审计服务费192841.86元及利息（以192,841.86元为基数，自2019年9月10日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告辽宁正阳工程造价咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3933元（已减半收取），由正阳公司辽宁正阳工程造价咨询有限公司负担1855元，由被告大连金广建设集团有限公司负担2078元。二审中，正阳公司围绕其上诉请求依法提交了两份往来函件，用于证明增补项目242万余元不在三方协议约定的1.7亿内，而是在审计1.7亿后又新增加的项目，且在正阳公司将二部门送审金额审检完毕后，双方明确了正阳公司审检的金额中不含甲供材。金广公司没有提供新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，具体认定如下：金广公司对该组证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。本院另查明，在本案二审审理期间，双方当事人均承认：约定的审计基数金额又增加了2422092.67元；在上述审计基数中，不包含《基本建设工程结算审核定案表》载明的两部分甲供材金额，分别为：970210.51元、2183662.58元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为金广公司应付审计服务费数额认定问题。本案中，双方在案涉《协议书》中约定：追加收费按照核减结算值的3.5%计取（核减结算值=审计工程造价基数-丙方审定额），核减结算值在审计工程造价基数的5%外的，由金广公司向正阳公司支付追加费。关于审计工程造价基数金额认定问题。双方虽在案涉《协议书》中约定审计工程造价基数为170000000元，后审计工程造价基数又增加了2422092.67元。现双方当事人亦同意按照增加后的数额确定审计工程造价基数为172422092.67元。故，本院认定审计工程造价基数为172422092.67元。对于审定金额认定问题。双方当事人均确认《基本建设工程结算审核定案表》中载明的审定金额155190,232.48元中包含两部分甲供材金额分别为：970210.51元、2183662.58元，而两部分甲供材金额并不在审计范围内，故最终的审定金额应扣除该两部分甲供材金额，数额为152036359.39元。基于上述事实，核减结算值应为20385733.28元（172422092.67元-152036359.39元），审计工程造价基数的5%为8621104.63元（计算方式：172422092.67×5%），应由金广公司支付追加费部分的核减结算值为11764628.65元（计算方式：20385733.28元-8621104.63元），故应由金广公司应给付的审计服务费数额为411762元（计算方式：11764628.65元×3.5%）。现金广公司已给付28000元，金广公司仍欠付383762元审计服务费。金广公司主张上述大部分审减金额是其与建设单位自行协商确定，并非由正阳公司审计核减的，但因其未能提供有效证据予以证明，本院不予采信。故，正阳公司上诉请求继续给付383700元，本院予以支持。关于正阳公司提出逾期付款违约金起算日期的认定问题。本案中，双方当事人在《协议书》中没有约定给付服务费的时间。基于此，一审法院认定自正阳公司起诉主张之日开始计算逾期付款违约金，并无不当。本院对正阳公司的该项上诉请求，不予支持。综上所述，上诉人正阳公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初7794号民事判决第二项；二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初7794号民事判决第一项为：大连金广建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付辽宁正阳工程造价咨询有限公司审计服务费383700元及利息（以383700元为基数，自2019年9月10日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人辽宁正阳工程造价咨询有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人辽宁正阳工程造价咨询有限公司的其他上诉请求。如果大连金广建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3933元（已减半收取），由大连金广建设集团有限公司负担；二审案件受理费7866元，由大连金广建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 涛审判员 张 伟审判员 张维佳二〇二〇年六月十一日法官助理强文清书记员白欣鹭