山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3802号 上诉人（原审原告）：宣向，女，1996年2月2日出生，汉族，住青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：浙江贝爱服装有限公司青岛万象城店，住所地青岛市市南区山东路甲华润万象城L360号商铺。 主要负责人：邱林根，总经理。 委托诉讼代理人：薛晶，山东圣恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘圆圆，山东圣恩律师事务所实习律师。 上诉人宣向因与被上诉人浙江贝爱服装有限公司青岛万象城店（简称贝爱公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初4696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宣向上诉请求：1.判令贝爱公司支付2019年4月1日至2019年4月15日期间工资2056.58元；2.判令贝爱公司支付2018年5月29日至2019年4月15日期间休息日加班费14134.89元、延时加班费17124.57元、法定节假日加班费4349.1元；3.判令贝爱公司支付解除劳动合同经济补偿金4113.16元；4.判令贝爱公司支付代通知金4113.16元；5.判令贝爱公司支付年终奖金1203.55元，共计47095.01元。事实与理由：1.一审判决认定贝爱公司已足额支付2019年4月上半月工资错误，贝爱公司仅支付部分工资，没有支付加班费，也没有提供4月份考勤明细、加班费计算基数、工资条。2.一审判决未采纳宣向提交的加班费证据错误。宣向提交的考勤内容汇总和工资明细显示，宣向连续9个月无休，公司也未安排调休。微信截图显示，宣向经常每天工作10个小时，远超法定工作时间。仲裁庭和一审法院均没有要求公司提供加班费计算基数和考勤明细，无法准确计算加班工资。贝爱公司没有发放节假日加班费，其发放的600元固定加班费低于本市最低工资标准。3.一审判决认定宣向旷工与事实不符。宣向在离职前已经向公司说明了，因公司单方调动工作、要求分担店内损失、强迫加班、店铺工作环境差等，符合劳动合同法和双方劳动合同约定的解除合同条件，故宣向有权解除合同。4.贝爱公司在仲裁中承认单方调动宣向工作，但宣向不予同意，依据劳动合同书第十一条2项及十四条1项的约定，贝爱公司应支付宣向代通知金。5.贝爱公司克扣部分工资作为年终奖，应予返还。 贝爱公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。 宣向向一审法院起诉请求：1.判令贝爱公司支付2019年4月1日至2019年4月15日期间工资2056.58元；2.判令贝爱公司支付2018年5月29日至2019年4月15日期间休息日加班费14134.89元、延时加班费17124.57元、法定节假日加班费4349.1元；3.判令贝爱公司支付解除劳动合同经济补偿金4113.16元；4.判令贝爱公司支付代通知金4113.16元；5.判令贝爱公司支付年终奖金1203.55元，共计47095.01元。 一审法院查明事实：2018年6月15日，宣向与浙江贝爱服装有限公司签订《劳动合同书》，入职该公司从事贝爱旗下品牌销售工作，工作地点位于青岛市贝爱旗下品牌的专卖店及商场，工作期限自2018年5月29日至2021年5月28日，执行综合计算工时制。双方确认离职前月平均应发工资为4000元，宣向还确认收到2019年4月工资1854.53元。 2019年4月17日，浙江贝爱服装有限公司向宣向发出《要求到岗通知及旷工说明》，称宣向自2019年4月16日起至今未办理请假手续，未到岗上班，限期3日内回复工作并作出说明，但该通知未签收；2019年4月23日，该公司再次发出《再次到岗催告函》，称因宣向拒签前次邮件，要求到岗并说明原因，但该通知仍未果；2019年5月10日，该公司向雅莹集团有限公司工会委员会作出《关于解除宣向劳动合同的通知》，称宣向无故不到岗，两次催告未果，违反《员工手册》第36页第八章第13条、劳动合同第8页第四条第八项8：连续旷工3天将解除劳动合同，决定解除劳动合同，雅莹集团有限公司工会委员会出具“同意”并盖章确认；2019年5月14日，该公司作出《解除劳动合同通知书》，载明：“宣向：你于2018年5月29日入职我公司，并签订书面劳动合同。自2019年4月16日起擅自不到岗上班，经公司两次催告要求到岗均未果，根据公司《员工手册》和《劳动合同法》相关规定，你的行为已构成旷工，公司决定与你解除劳动合同。……”并向宣告邮寄送达，但宣向拒收。 另查明，贝爱公司提交浙江雅莹服装有限公司工会申报资料，载明雅莹集团工会包含浙江贝爱服装有限公司。贝爱公司提交雅莹集团股份有限公司《员工手册》（2018年9月修订版本），其中第八章奖励与处罚解聘第13项规定：连续旷工3天或一年累计旷工5天及以上者可解聘。2018年10月12日，宣向签收贝爱公司提供的《员工手册》及相关制度规定。 后双方发生争议，宣向向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求贝爱公司：1.支付2019年4月1日至2019年4月15日期间工资2056.58元；2.支付2018年5月29日至2019年4月15日期间休息日加班费14134.89元、延时加班费17124.57元、法定节假日加班费4349.1元；3.支付解除劳动合同经济补偿金4113.16元；4.支付代通知金4113.16元；5.支付年终奖金1203.55元。该委审理后于2019年6月3日作出南劳人仲案字[2019]第531号裁决书，驳回了宣向的仲裁请求。宣向不服，遂诉至一审法院。 对有异议的事实和证据，一审法院认定如下：宣向提交微信截图，证明其存在加班事实；贝爱公司不予认可，并提交《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批表》、《劳动保障行政部分审批意见》予以佐证。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”宣向所提交微信虽含加班内容，但从贝爱公司证据看，双方应系执行不定时工作制和综合计算工时工作制，以年为周期，且经劳动保障部门审批。故宣向之证据尚不足以证明其主张，对其证据一审法院不予采纳。宣向主张该审批系异地机关审批，不适用青岛地区，应为无效。但从劳动合同主体看，系浙江贝爱服装有限公司与之签订，而该公司注册地为浙江省嘉兴市，异地劳动保障部门审批符合规定，对宣向主张一审法院不予采纳。 一审法院认为，贝爱公司认为宣向所诉主体不当。但从劳动合同看，宣向实际工作地点位于青岛市，亦符合劳动关系特征，宣向以之为主体并无不当，一审法院对该主张不予采纳。 宣向要求贝爱公司支付2019年4月1日至2019年4月15日期间工资2056.58元。但在仲裁期间，宣向认可2019年4月上半月工资已经收到。诉讼期间，宣向确认实收2019年4月工资1854.53元，一审法院予以确认，对该项诉求一审法院不再处理。 宣向要求贝爱公司支付2018年5月29日至2019年4月15日期间休息日加班费14134.89元、延时加班费17124.57元、法定节假日加班费4349.1元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”依此规定，宣向应当承担相应举证责任，从其所提交的证据看，部分虽含有加班内容，但因双方实行综合计算工时工作制，其证据尚不足以认定超过法定标准工作时间，且仲裁查明贝爱公司向宣向发放固定加班费600元，故一审法院认为宣向该项主张缺乏事实依据，一审法院不予采纳。 宣向要求贝爱公司支付解除劳动合同经济补偿金4113.16元。一审法院认为，《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”从贝爱公司提交的证据看，系因宣向旷工解除。在《员工手册》第八章奖励与处罚解聘第13项和《劳动合同书》第十七条第4项均载明连续旷工3天或一年内累计旷工5天以上者可予以解聘，故浙江贝爱服装有限公司解除合同具有事实与依据。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”而宣向之诉求并未达该条之标准，故一审法院对该项诉求不予支持。同理，一审法院对宣向要求贝爱公司支付代通知金4113.16元诉求亦不予支持。 宣向要求贝爱公司支付年终奖金1203.55元。一审法院认为，《劳动合同书》第六项第6条约定“年底绩效奖金将视为公司及个人业绩是否达成，在年底由公司统一核算，若员工在此之前离职的则因个人业绩无法核算而不予发放”，宣向此项诉求依据不足，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：驳回宣向的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由宣向负担。 二审中当事人均未提交新证据。二审查明，2019年4月17日宣向以贝爱公司将其辞退为由提起仲裁，宣向在仲裁中认可已经收到4月工资，经本院释明，宣向放弃主张4月份工资差额。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：贝爱公司应否支付宣向加班费、解除劳动合同经济补偿、代通知金、年终奖金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，宣向与浙江贝爱服装有限公司签订的劳动合同约定实行综合计算工时制，劳动保障部门审批，同意以年为周期实行综合计算工时制。贝爱公司每月向宣向发放600元的固定加班费及数量不等的超时加班费，而宣向提交的证据不能显示每次工作的时长，不足以证明其年度工作时间超过法定标准时间。因宣向提交的证据不足以证明其主张的加班事实，故对于宣向主张加班费的上诉请求本院不予支持。 宣向自2019年4月16日起未到岗工作，也未办理请假手续，浙江贝爱服装有限公司两次催告其到岗未果，宣向的行为构成旷工。宣向与浙江贝爱服装有限公司签订的劳动合同及《员工手册》均规定，员工连续旷工3天，用人单位有权解除劳动合同。经工会同意，浙江贝爱服装有限公司于2019年5月14日作出《解除劳动合同通知书》，系合法解除与宣向的劳动合同。本案不符合《劳动合同法》第四十六条规定的单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故对于宣向上诉主张的经济补偿，本院不予支持。 浙江贝爱服装有限公司系以宣向旷工为由解除双方劳动合同，并不是依据《劳动合同书》第十一条2项规定，以宣向不能胜任工作为由解除劳动合同，故对宣向上诉主张的代通知金，本院不予支持。 根据仲裁中贝爱公司提交的工资表及宣向提交的工资发放记录，贝爱公司不存在克扣宣向工资的情形。一审法院依据《劳动合同书》第六项第6条之约定，驳回宣向主张的年终奖金并无不当，本院予以确认。 综上，宣向的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由宣向负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二〇年六月九日 法官助理 张雅彬 书记员张恬 书记员韩平