江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终961号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：李明明，女，1984年2月21日出生，住江苏省泗阳县。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：江苏建达恩电子科技有限公司，住所地江苏泗阳经济开发区（东区）黄河路36号。法定代表人：张帆，该公司总经理。委托诉讼代理人：高扬，江苏苏鲁律师事务所律师。上诉人李明明、上诉人江苏建达恩电子科技有限公司（以下简称建达恩公司）因承包经营合同纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2019）苏1323民初7987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年4月29日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人李明明、上诉人的建达恩公司的委托诉讼代理人高扬参加了听证。本案现已审理终结。李明明上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；本案诉讼费用由建达恩公司承担。事实和理由：一、李明明经营食堂过程中，就餐人员有2个打卡机，共用一个数据记录设备，由建达恩公司通过后台管理以及采集数据。没有提供就餐卡的，是通过提供印有“建达恩”字样的就餐券进行就餐。建达恩公司的法定代表人与江苏宝浦莱半导体有限公司（以下简称宝浦莱公司）的法定代表人为父子关系。对于承包人李明明来说，只要每个月到账金额与实际餐费金额无异议即可，至于建达恩公司为了合理避税或者合法做账委托宝浦莱公司支付餐费的实际原因，承包人李明明从不过问，现场就餐人员全部穿相同的工作服，在同一就餐点就餐，故一审判决按照转账流水认定餐费金额为28270元，明显不合理。二、一审判决认可建达恩公司要求购买物品的证据而未现场实地调查，明显过于草率。李明明提供的证据可以证明其多次采购食品、用品，亦与李明明在建达恩公司单方面终止协议后从食堂拖走厨房用具可以相互印证。李明明亦会在上诉中提供证人证词证明物品使用于食堂。三、关于违约金赔偿标准，应当按照实际就餐人数确认的就餐费91880元的一半计算。关于相关设备的损失，因为相关的设备的购买是为了用于餐厅的使用，现在由于对方违约，设备无法使用，建达恩公司应当赔偿三万元左右的损失。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误判决，维护李明明的合法权益。建达恩公司二审辩称，关于违约问题，同建达恩公司的上诉意见。关于违约金问题，建达恩公司与李明明每月的餐费为28270元，故违约金的标准应当是14135元，李明明违约在先，应当赔偿建达恩公司14135元。关于设备问题，设备的采购、使用均是李明明自行操作，并且最终设备都被李明明拖走，建达恩公司不应当支付李明明设备赔偿款。建达恩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判李明明给付建达恩公司违约金14135元；本案诉讼费用由李明明承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，李明明系违约方，应当承担合同约定的违约责任。李明明承包经营建达恩公司厂区内食堂。在合同期内于2019年10月4日擅自离场，致使10月4日当天建达恩公司工人无法就餐。李明明擅自离场的行为，违反了合同约定的义务，应属违约。李明明在离场前虽与建达恩公司达成解除合同意向，但是双方并没有办理解约手续，双方之间的承包协议仍然有效，双方应当履行至正式解约时止。李明明离场后，为解决工人无法就餐问题，建达恩公司不得不找他人暂为管理食堂，系应急行为，不能作为认定建达恩公司违约的依据。综上所述，一审判决认定建达恩公司违约没有事实和法律依据，请求依法支持建达恩公司的上诉请求。李明明二审辩称，建达恩公司先违约，10月1日就安排新的人员进入餐厅接管了。李明明向一审法院起诉请求：1.建达恩公司支付采购设备款30795元；2.建达恩公司赔偿违约金45940元；3.建达恩公司赔偿迟延支付餐费违约金1元；4.建达恩公司承担本案诉讼费。建达恩公司向一审法院反诉请求：李明明赔偿违约金14002.5元；2.李明明承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年6月1日，李明明（乙方）和建达恩公司（甲方）签订《餐厅服务协议书》，约定甲方将坐落于泗阳县经济开发区黄河路36号楼餐厅委托乙方经营、服务和相关管理。餐厅面积约为1000平方米。经营期限自2019年6月1日起至2020年5月31日止，共12个月。经营期满，甲方有权收回全部场地，乙方应如期交还。甲方向乙方提供（早餐：每人每餐5元）、（午餐和晚餐：每人每餐5元）作为向乙方支付提供产品及服务的费用。甲、乙双方中如有一方由于某种原因无法履行合同，必须提前15天以书面形式通知另一方，经协商一致后方可解约，否则按最后一个月的总餐费的50%进行赔偿。双方对账日期为次月5日以前核对完成，由乙方向甲方结算相关单据，经总经理签字后送财务部。甲方应在次月10日前向乙方付清全部用餐费用。合同还约定了其他事项。双方在履行合同过程中，发生纠纷，因而成讼。一审法院归纳争议焦点为：一、李明明、建达恩公司是否存在违约行为；二、如存在违约行为，如何确定违约方应承担的违约金数额；三、李明明要求建达恩公司支付30795元设备采购款，是否应予支持。对于争议焦点一。一审法院认为，李明明主张，2019年9月底10月初，建达恩公司在没有通知李明明的情况下，将本案食堂承包给他人经营，建达恩公司存在违约行为。建达恩公司主张，李明明的丈夫和建达恩公司洽谈本案合同的，随着食材价格上涨，李明明认为经营食堂没有利润，李明明的丈夫和公司协商解除合同，公司也是同意的，要求把账目结清再办理解除合同手续。10月1日至10月3日公司放假，在10月4日工人上班时，因李明明没有提供餐饮服务，公司便找他人承包经营食堂。一审法院认为：建达恩公司应提供证据证实在2019年10月4日前其公司已和李明明协商一致解除合同，否则其在2019年10月4日将食堂承包给他人经营的行为，应属于违约行为。建达恩公司虽辩称，李明明的丈夫和其公司协商解除合同的，对此，因李明明不予认可，且建达恩公司未能提供证据予以证实，故不予采信。建达恩虽反诉主张，李明明存在违约行为，但未能提供证据予以证实，不予支持。对于争议焦点二。一审法院认为，根据双方合同约定“甲、乙双方中如有一方由于某种原因无法履行合同，必须提前15天以书面形式通知另一方，经协商一致后方可解约，否则按最后一个月的总餐费的50%进行赔偿”，因建达恩公司提前终止合同，存在违约行为，故李明明有权依照约定要求其赔偿违约金，违约金的数额应按照2019年9月份的餐费进行计算。李明明主张，建达恩公司每月均是分两次支付餐费，2019年9月份的餐费是91800元，对此，提供了银行流水明细，该明细载明2019年11月11日，建达恩公司转账支付李明明餐费28270元，2019年10月28日，宝浦莱公司支付李明明61810元餐费，合计是90080元。建达恩公司质证意见：对证据的真实性没有异议，但是在建达恩公司厂区内有两家公司，一家是建达恩公司，另一家是宝浦莱公司，两公司共用一个餐厅，两公司是独立的法人，是独立核算，分开支付餐费的，2019年9月建达恩公司支付的餐费是28270元。一审法院认证意见：因2019年9月建达恩公司支付的餐费是28270元，另外的61810元系宝浦莱公司支付的，李明明虽主张宝浦莱公司支付的餐费，也属于建达恩公司应支付的餐费，对此，因建达恩公司不予认可，且李明明未能提供证据予以证实，不予采信。建达恩公司应支付的违约金应为14135元（28270元×50%）。根据约定双方约定“对账日期为次月5日以前核对完成，由乙方向甲方结算相关单据，经总经理签字后送财务部。甲方应在次月10日前向乙方付清全部用餐费用”，建达恩公司未按约定支付餐费，存在逾期支付餐费的违约行为，综合本案的情况，李明明要求建达恩公司支付逾期餐费违约金1元，有事实和法律依据，本院予以支持。建达恩公司未能提供证据证实李明明存在违约行为，故其反诉要求李明明支付违约金14002.5元，无事实和法律依据，不予支持。对于争议焦点三。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。李明明虽主张，其根据建达恩公司的要求购买了价值30795元的物品，李明明对此未能提供充分的证据予以证实，不予支持。同时，考虑到李明明已经将属于其所有的物品全部拖走，故对其要求建达恩公司支付30795元的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，一审法院判决：一、建达恩公司于判决生效后十日支付李明明14136元；二、驳回李明明的其他诉讼请求；三、驳回建达恩公司的反诉请求。本诉案件受理费，减半收取984元，由建达恩公司承担77元，李明明承担907元。反诉案件受理费75.03元，由建达恩公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，上诉人建达恩公司申请梁某出庭作证。证人梁某陈述，梁某系临时承包建达恩公司食堂的厨师。和李明明之前不认识，后来认识的。2019年10月4日，建达恩公司办公室主任打电话给梁某临时代替做一下食堂。大概在4号早上6点左右到了食堂。是10月3号晚上打电话的。还另外找了一个厨师和两个大姐，都是3号晚上联系的。3号晚上李明明打电话给梁某，说把厨具兑给梁某，但因价格太高没要。4号李明明也去了食堂，把厨具拿走了。4号早上梁某现买的厨具。厨具是4号拉走的，设备大概5号下午拉走的，具体不清楚。李明明带来拉货的人要从北门走，以为梁某有钥匙，但梁某没有，发生了口角。食堂里除了建达恩公司的员工就餐，还有宝浦莱公司的员工。两个公司是一个食堂，当时建达恩公司的办公室主任和梁某说两个公司都在一个食堂吃饭，每个月两家都和梁某结算。是分开来结算的，员工在不同的刷卡机上刷卡。两个公司的员工的工作服不一样，刷卡的时候都是分开的。到餐厅吃饭的员工有的穿工作服，有的不穿工作服。关于证人梁某的陈述，建达恩公司发表质证意见：从证人证言可以看出，梁某是在李明明承包食堂离场后才提供餐饮服务的，宝浦莱公司和建达恩公司虽然共用一个食堂，但系分开结算，从证人证言也可以看出并非建达恩公司违约在先。关于证人梁某的陈述，证人陈述与事实不符，梁某是1、2号进场的。两个公司都是统一穿宝浦莱公司的服装，但是牌子不同。李明明离场的时候，和建达恩公司协调过。二审中，李明明未提供新的证据。本院认证意见：关于证人梁某的陈述，其最初陈述4号接到建达恩公司电话要求其接手食堂，后又变更陈述为3号晚上接到电话。鉴于梁某承包建达恩公司的食堂，双方之间存在利害关系，故对其陈述，本院不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点：一、案涉承包经营合同履行过程中，建达恩公司、李明明是否存在违约情形，违约金标准如何认定；二、如果建达恩公司存在违约情形，李明明主张的3万元设备损失有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点，即案涉承包经营合同履行过程中，建达恩公司、李明明是否存在违约情形，违约金标准如何认定的问题。本院认为，首先，根据案涉合同约定，经营期限自2019年6月1日起至2020年5月31日止。建达恩公司于2019年10月4日将案涉食堂再次承包给梁某，构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。其次，建达恩公司主张李明明2019年10月4日未按合同约定提供就餐，违约在先，但其二审申请出庭作证的证人梁某称3号晚上就接到建达恩公司办公室主任的电话要求其接手食堂，故建达恩公司主张李明明违约在先，无证据证明，对其主张，本院不予采纳。再次，根据合同约定，违约金的标准为最后一个月总餐费的50%。根据建达恩公司支付餐费的明细，建达恩公司支付李明明餐费28270元，宝浦莱公司支付李明明餐费61810元。李明明主张应当按照上述款项合计91880元的一半计算违约金。本院认为，李明明与建达恩公司签订案涉承包经营合同，且合同条款中并未涉及宝浦莱公司，李明明主张合同包含宝浦莱公司员工就餐，已经超出了书面合同的约定，亦未提供证据证明双方就原书面合同进行了变更或补充，结合61810元餐费亦系由宝浦莱公司直接支付给李明明，故李明明主张将宝浦莱公司支付的61810元餐费计入本案违约金计算标准，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即如果建达恩公司存在违约情形，李明明主张的3万元设备损失有无事实和法律依据的问题。本院认为，首先，案涉合同解除后，李明明已经将相关设备取走，且并无证据证明相关设备存在损坏。故在李明明有食堂经营的经历，且相关设备并无损坏的情况下，李明明主张的损失并不具有客观性。其次，案涉合同履行过程中，李明明采购相关设备并用于食堂经营管理，故相关设备的贬值、磨损等均系其履行案涉承包经营合同所必然产生的损耗，属于李明明从事经营过程的不可避免的成本，亦应属于李明明与建达恩公司协商承包费用时予以考量的内容。案涉合同约定了违约条款，已经就一方违约应当承担的违约责任进行了明确。故在一审判决认定建达恩公司构成违约并按照合同约定承担违约责任的情况下，李明明主张建达恩公司基于违约赔偿相关设备因合同不能继续履行可能存在的损失，有违公平原则，对其主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人李明明、建达恩公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3936元，由上诉人江苏建达恩电子科技有限公司负担1968元，由上诉人李明明负担1968元。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 仲召虎审判员 吴雪林二〇二〇年六月十六日书记员 万 岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。