河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1708号上诉人（原审原告）：常庆芳，男，1963年9月2日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：王俊伟，河南良秦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：方圆建设集团有限公司，住福建省泉州市洛江区平安方圆建设大厦。法定代表人：甘列章，任董事长。委托诉讼代理人：熊亚坤，河南龙健律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯强，男，1974年7月4日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：孙付田，河南锦田律师事务所律师。上诉人常庆芳诉方圆建设集团有限公司（以下简称方圆建设公司）、冯强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3023号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常庆芳的委托诉讼代理人王俊伟，方圆建设公司的委托诉讼代理人熊亚坤，冯强的委托诉讼代理人孙付田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常庆芳上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人连带赔偿上诉人各项损失334,002.19元；二、二审诉讼费由二被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院按照外伤参与度判决上诉人先承担30%的责任是错误的。首先，虽然上诉人的伤残鉴定意见书写明了本次外伤参与度建议为70%，但《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定的减轻赔偿责任的条件是要求被侵权人的过错是主观上的过错，这里的过错是指被侵权人在侵权事故的发生和造成的后果所应付的责任。而上诉人的个人体质原因为上诉人因自然老化而引起的体质变化，是客观原因而非主观原因，故自身参与度不属于上诉人的主观过错，自身因素与上诉人提供劳务受伤没有法律上的因果关系，不属于《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错，也不是本次事故发生的原因，一审法院不应因此而要求上诉人承担过错责任。其次，一审法院已经认定上诉人在提供劳务受伤的过程中存在未尽到足够注意义务的主观过错，已经让上诉人承担损失的20%的责任，那么再让上诉人承担全部损失的30%，上诉人认为一审法院让上诉人承担的责任比例过高，不符合《侵权责任法》第三十五条的根据各自的过错承担相应的责任的规定，对上诉人是不公平的。因此一审法院因上诉人个人体质原因而要求上诉人先承担全部损失的30%是错误的。二、一审法院认定上诉人要求的赔偿标准低于规定标准是不正确的。本案一审庭审中，因法院适用赔偿标准的改变，上诉人也进行了诉讼请求数额的改变，并且向法庭提交了变更诉讼请求申请，也补交了相应的诉讼费用。但一审法院在计算上诉人的分项项目时，却以上诉人改变诉讼请求数额前的标准来认定上诉人请求的赔偿数额明显不正确，依法应予以纠正。综上，一审法院认定责任比例错误，计算赔偿标准错误，导致判决错误，上诉人请求二审法院查明事实，依法改判。方圆建设公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判上诉人向被上诉人常庆芳赔偿各项损失121,523.05元；二、本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对上诉人方圆建设集团有限公司所垫付的医疗费228,500元，未按双方过错进行划分，判决错误。2019年7月26日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心【2019】临鉴字第914号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被上诉人常庆芳颈髄损伤致四肢瘫评为五级伤残，本次外伤参与度建议为70%，根据该鉴定意见，上诉人方圆建设集团有限公司所垫付的医疗费228,500元，上诉人方圆建设集团有限公司应承担228,500元X70%=155,950元，被上诉人承担228500X30%=68,550元，另原审法院在认定被上诉人常庆芳本人也存在过错，减轻上诉人方圆建设集团有限公司20%的责任即减轻责任金额为155,950元X20%=31,190元，换言之，上诉人方圆建设集团有限公司所垫付的医疗费部分，被上诉人应当承担99,740元（68,550元＋31,190元），因此，上诉人方圆建设集团有限公司应当向被上诉人常庆芳赔偿各项损失121,523.05元（221,263.05元-99,740元），而非原审法院判决的上诉人方圆建设集团有限公司向被上诉人常庆芳赔偿各项损失221,263.05元，鉴于原审法院判决错误，二审法院应当依法改判。冯强上诉请求：依法撤销原审判，请求改判驳回常庆芳对冯强的诉讼请求。事实与理由：一、常庆芳受伤，系12时多在方圆公司生活区饭堂吃饭后，出饭堂门的生活区因地面青苔湿滑不慎滑倒，非施工区提供劳务，也绝非打灰中。常庆芳证人刘某出庭作证“12许多，常庆芳出饭堂门后因地面青苔湿滑不慎滑倒”，与方圆公司证明一致。未见常改梅出庭作证。故绝不存在一审“常庆芳施工打灰中，到生活区找水管．．．滑倒”的事实，该法律事实认定有悖客观，根本错误；二、常庆芳在方圆公司独立生活区出饭堂滑倒受伤，根本与提供劳务活动无关，绝对与冯强没有丝毫关系。常庆芳中午十二点多生活区吃饭后出饭堂滑倒，其受伤与提供劳务没有法律上关系，如同打工回家吃饭路上摔伤一样，责任应自负，生活区收取管理费存在青苔使人滑倒，承担过错责任。三、即便应当纠正无我责任，但一审计算也不合乎法律。1、既鉴定“本次外伤参与度70%，”皆按70%计算常庆芳损失，但方圆公司垫付228,500元没有按70%比例。2、常庆芳全部损失没有合计方圆公司垫付228,500元，更导致常庆芳应承担责任同样比例的对应数值，悬殊很大额差；且如一审“39万余的30%”与“60万余的30%”，相差6万余；再继续百分比相差数据将更大悬殊。3、公司饭堂内外生活区，并非都有“湿滑青苔”而且“青苔静止状”可绕行，公司无数建设工人都没有“青苔滑倒，”故公司生活区湿滑青苔，因付费吃饭应对人员安全负责；常庆芳作为成年人踩踏湿滑青苔，疏忽大意过错较大，故一审责任比例严重不当，按雇佣提供劳务确定责任比例更万分错误。方圆建设公司对常庆芳的上诉答辩如下：1、一审法院按照伤残鉴定意见书的外伤参与度及其在提供劳务的过程中未尽到足够的注意义务，按比例划分责任，认定事实及适用法律正确；2、在一审中，常庆芳承认方圆公司垫付228,500元的医疗费，原审法院没有将我司垫付的医疗费按照前述责任进行划分，认定事实错误。方圆建设公司对冯强的上诉答辩如下：1、原审法院已经认定常庆芳与冯强存在雇佣与被雇佣的关系，该事实有原审中相关证人证言予以证明；2、常庆芳的相关劳务费用，有冯强通过现金的形式向其进行发放，常庆芳和方圆公司不存在雇佣与被雇佣的关系；3、除冯强上诉状中第二项，方圆公司不予认可，其他同意冯强的上诉意见；4、本案中，常庆芳构成伤残是××及其自身疏于防范义务所导致，不存在第三方侵权的行为，故其个人体质原因是减轻方圆公司的重要法律情形，故一审法院按比例划分责任认定事实正确。冯强对常庆芳答辩如下：一审法院30%参与度认定常庆芳外伤责任是正确的，有鉴定结论为证，但认定常庆芳对损害发生只承担20%责任有失公允，理由同上诉状第三项的第三点意见一致，公司饭堂内外生活区，并非都有“湿滑青苔”，而且“青苔静止状”可绕行，公司无数建设工人都没有“青苔滑倒”，故公司生活区湿滑青苔，因付费吃饭应对人员安全负责；常庆芳作为成年人踩踏湿滑青苔，疏忽大意过错较大，应当承担不少于40%的责任，也即我们的上诉理由，故一审责任比例严重不当，按雇佣提供劳务确定责任比例更万分错误。冯强对方圆建设公司的上诉答辩内容如下：1、依据法医鉴定，确定常庆芳自身疾病对外伤参与度30%是基于医疗常识所作出的认定，常庆芳自身的疾病也确实导致其身体虚弱，不能够正常的防范和避免突发情况，本案主要指踩到青苔滑倒，防范力度不够，才导致其损伤较为严重，××对造成其外伤的严重程度起到很关键的作用，故一审对此认定没有不当。方圆上诉对常庆芳医疗费前期垫付228,500元没有计算进常庆芳的全部医疗费范畴并予以扣除，一审确实存在失误，该垫付部分也应当考虑垫付款的责任划分比例，另外，方圆公司按照20%计算的上诉理由不当，该责任比例应当考虑40%的过错责任，同时，还应当再考虑30%的自身疾病外伤参与度，这样计算才更为合理。常庆芳对冯强的上诉答辩内容如下：一、常庆芳为提供劳务时受的伤。一审中，常庆芳提供的两个证人证言以及120去工地将常庆芳拉到原阳县中心医院急救的事实均能够证实常庆芳是在方圆建设集团有限公司的工地上提供劳务时受的伤。其次，常庆芳提交的与方圆建设集团签订的协议书也证实了冯强对常庆芳提供劳务时受伤的事实是认可的，否则的话也不会和常庆芳签订协议书。因此，常庆芳是在工地提供劳务时受的伤是不争的事实。另外，证人常改梅一审中已出庭作证，且证人刘某也没有做出冯强在上诉状中所写的证言。因此，冯强的该项上诉理由不能成立。二、冯强应当承担侵权责任。本案中，常庆芳与冯强为雇佣关系。根据《最高院关于审理人身损害司法解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。因此，作为雇主的冯强应当对常庆芳承担雇主赔偿责任。同时，该条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应的资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。一审已查明，冯强是没有相应的建设施工资质的，方圆建设集团有限公司的代理人也明确承认在签订合同时没有要求冯强提供相应的资质，因此，方圆建设集团有限公司对常庆芳的损失也应承担连带赔偿责任。故冯强上诉自己不应赔偿而应由方圆建设集团承担赔偿责任的理由不能成立。三、常庆芳不应承担责任。首先，常庆芳没有过错，常庆芳因卸水泥需要找水管滑倒受伤，是因为方圆建设集团提供的场所存在问题所致，常庆芳受伤后，方圆建设集团有限公司迅速将该场地进行了清理整改，可见本次事故的发生完全是提供劳务的场地存在安全隐患所致，常庆芳主观上不存在过错。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定的减轻赔偿责任的要求被侵权人的过错是主管上的过错，而常庆芳的个人体质原因是客观原因，而非主观原因。自身参与度与常庆芳提供劳务受伤没有法律上的因果关系，不属于《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错。因此，其要求按照自身参与度划分过错是错误的。综上，冯强上诉请求没有事实及法律依据，恳请依法驳回冯强的上诉请求。常庆芳对方圆建设公司的上诉答辩如下：一、常庆芳不存在过错。本次事故的发生的场地是由方圆建设集团有限公司提供的，事故发生后，方圆建设集团有限公司迅速将该场地进行了清理整改，可见方圆公司是有能力提供一个安全的工作环境场地的。本次事故的发生完全是提供劳务的场地存在安全隐患所致，常庆芳不存在过错，常庆芳的损失应由方圆建设公司及冯强全部承担。方圆建设公司关于常庆芳存在过错的说法不能成立。二、方圆建设公司要求按照鉴定意见中自身参与度划分责任没有依据。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定的减轻赔偿责任的要求被侵权人的过错是主观上的过错，而常庆芳的个人体质原因是客观原因，而非主观原因。自身参与度与常庆芳提供劳务受伤没有法律上的因果关系，不属于《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错。因此，其要求按照自身参与度划分过错是错误的。综上，方圆建设公司上诉要求按照双方的过错及自身参与度来划分责任来计算赔偿金数额的请求不能成立，请求依法驳回方圆建设集团有限公司的上诉请求。常庆芳向一审法院起诉请求：1、判决方圆建设公司、冯强赔偿常庆芳医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费等损失共计394,877.58元。2、诉讼费由方圆建设公司、冯强承担。庭审中，常庆芳将诉讼请求增加为417,502.74元。一审法院认定事实：2017年5月13日，方圆建设公司与冯强签订西西里．传说二期工程《混凝土工程承包协议书》。方圆建设公司将其承包的西西里传说二期工程2#、3#、5#、6#、8#、9#、11#、12#、16#、17#栋及地下室工程混凝土项目、基础土方平整、垫层施工等工程分包给冯强。常庆芳受雇为冯强从事泵灰工作。2018年8月29日中午十二点左右，常庆芳在打灰过程中，因找不到水管到工人生活区找水管时，踩到厨房前地面青苔滑到，导致常庆芳颈髓损伤四肢瘫痪，生活不能自理，丧失劳动能力。事发当日，常庆芳被送往原阳县中心医院住院抢救治疗，次日出院，住院2天，支出医疗费5,441.23元。2019年8月30日又转往郑州大学第一附属医院住院治疗；经诊断，常庆芳伤情为脊髓损伤、颈椎损伤、颌面部损伤；住院当日，共支出住院前门诊检查、治疗、医药费等费用554.38元；至2018年9月26日出院，住院治疗27天，支出医疗费100,099.08元。2018年9月26日出院当天再续住郑州大学第一附属医院住院治疗，至2018年10月23日出院，住院27天，支出医疗费38,241.96元。2018年10月23日，常庆芳再次续住郑州大学第一附属医院住院治疗，至2018年11月22日出院，共住院30天，支出医疗费24,761.33元。2018年11月22日，常庆芳再次续住郑州大学第一附属医院住院治疗，至2018年12月28日出院，住院36天，支出医疗费25,268.13元。2018年12月28日，常庆芳再次入住郑州大学第一附属医院住院治疗，至2019年3月5日出院，共住院67天，支出医疗费48,888.29元。以上，常庆芳自2018年8月29日住院，至2019年3月5日出院，共住院189天，共支出医疗费243,254.4元。常庆芳至郑州大学第一附属医院门诊检查治疗，共支出检查费、治疗费、医药费684元。2018年12月29日，方圆建设公司项目部代表人柳胡金与常庆芳代表人李天亮就常庆芳医疗费用签订《协议书》，约定：1、西西里项目部于2018年12月29日先一次性向医院缴纳50,000元，作为常庆芳前期医疗费；待常庆芳伤残鉴定结果作出后另行协商其他事宜。2、常庆芳家属同意在伤残鉴定申请递交前不再到项目部索要任何费用。在治疗过程中，方圆建设公司共支付常庆芳医疗费228,500元。依常庆芳申请，本院委托新乡医学院司法鉴定中心对常庆芳伤残等级及出院后护理依赖程度、护理期限、护理人数、营养期限进行鉴定。2019年7月26日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心［2019］临鉴字第914号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人常庆芳颈髓损伤致四肢瘫评为五级伤残，本次外伤参与度建议为70％；2、被鉴定人常庆芳出院后的营养期限拟定为60日；其出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为1人，护理期限拟暂定为5年。常庆芳为此次鉴定共支持鉴定费2,500元，鉴定检查费705元。原审另查明：1、常庆芳兄妹六人，其父亲常义点于1938年3月6日出生。2、2018年河南省农村居民人均可支配收入13,830.74元，农村居民人均消费支出10,392.01元，居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为45,677元，农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为44,314元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，方圆建设公司将其承包的西西里传说二期工程2#、3#、5#、6#、8#、9#、11#、12#、16#、17#栋及地下室工程混凝土项目，基础土方平整、垫层施工等工程分包给不具有相应的用工资质的冯强。在施工过程中，常庆芳在生活区找水管时，不慎滑到，导致颈髓损伤四肢瘫痪。常庆芳在从事劳务过程中未尽到足够注意义务，过失踩到地面青苔，导致本案损害结果发生，应承担相应的过错责任（20％）。常庆芳作为提供劳务一方，因劳务受到损害，冯强作为接受劳务一方应承担相应的民事责任（按80％），方圆建设公司将工程分包给不具有相应用工资质的冯强。存在选任过错，且作为分包人未尽相应的管理义务，应与冯强承担连带赔偿责任。本案事故给常庆芳造成的合理损失有：1、医疗费14,059.38元。常庆芳支出医疗费243,938.4元（243,254.4元＋684元），扣除方圆建设公司垫付的228,500元，实际支出医疗费15,438.4元；常庆芳请求14,059.38元，是其对自己权利的处分，本院不持异议，医疗费按14,059.38元认定。2、住院伙食补助费9,450元，（按50元／天×189天）。3、营养4,980元（20元／天×（189天＋60天））。4、护理费为119,269.92元。常庆芳住院期间护理费应为23,651.93元（按照2018年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资45,677元／年÷365天×189天计算），出院后护理费应为114,192.5元（45,677元／年×5年×50％），两项共计应为137,844.43元；常庆芳请求119,269.92元，是其对自己权利的处分，本院不持异议，护理费按119,269.92元认定。5、误工费为39,203.4元。按河南省2018年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资44,314元／年÷365天×332天，为40,307.53元；常庆芳请求39,203.4元，是其对自己权利的处分，本院不持异议，误工费按39,203.4元认定。6、残疾赔偿金为165,968.88元（13,830.74元×20×60％）。7、被抚养人生活费5,196.01元（10392.01×5×60％÷6）。8、鉴定费、鉴定检查费共计3,205元，其中鉴定费2,500元、鉴定检查费705元。9、交通费3,780元（20元×189天）。10、精神抚慰金酌定为30,000元。以上共计395,112.59元。本案外伤参与度为70％，按此计算本案造成的损失应为276,578.81元（395,112.59元×70％）；常庆芳本人存在过错，应减轻对方责任20％，剩余221,263.05元（276,578.81元×（1-20％））由冯强、方圆建设公司连带清偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、方圆建设集团有限公司、冯强于本判决生效后十五日内连带赔偿常庆芳各项损失221,263.05元；二，驳回常庆芳的其他诉讼请求。以上，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7563，常庆芳负担3,555元，方圆建设集体有限公司、冯强共同负担4,008元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为：关于常庆芳是在提供劳务过程中受伤还是在吃饭生活区非劳务过程中受伤的问题。根据谁主张谁举证的原则，常庆芳一审时提供的两位证人证言相互印证以及受伤的事实，能够证明常庆芳是在提供劳务过程中受伤，一审法院认定事实正确，本院予以确认。关于一审法院认定的责任比例是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，常庆芳作为成年人，具有保障自身安全的注意义务，但是其未留意地面情况，导致踩到青苔受伤，本身具有一定的过错。冯强作为接受劳务一方，没有相应的资质，也未提供安全的生产条件，具有一定过错，方圆建设公司将工程分包给不具有相应用工资质的冯强，应与冯强承担连带责任，一审法院根据双方过错程度酌定责任比例并无不当，本院予以确认；关于一审法院认定的赔偿数额及计算方法的相关问题。一、关于是否考虑外伤参与度的问题。本案中，在一审诉讼过程中，经常庆芳申请，一审法院依法委托鉴定部门对常庆芳伤情等进行鉴定，该鉴定意见程序合法，依据充分，应作为定案依据。该鉴定意见中明确载明本次外伤参与度为70%，故一审法院依据鉴定意见考虑外伤参与度，并无不当。常庆芳上诉请求不应考虑参与度，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、计算方法的问题。对于方圆建设公司垫付常庆芳医疗费228,500元，应计算在总损失后按照责任比例予以扣除，一审法院未考虑垫付款按比例计算的情形不当，本院予以纠正。三、赔偿数额的问题。常庆芳在一审庭审中变更了诉讼请求，且已缴纳了诉讼费用，应对其变更的诉请予以审理，经比对，涉及两项赔偿项目即误工费、护理费。护理费一审法院认定137,844.43元，常庆芳主张137,844.43元，应予以支持。误工费一审法院认定40,307.53元，常庆芳主张42,676.05元，一审按照河南省2018年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资认定并无不当，故应支持常庆芳误工费40,307.53元。综上所述，常庆芳的损失为1、医疗费243,938.4元。2、住院伙食补助费9,450元。3、营养费4,980元。4、护理费为137,844.43元。5、误工费为40,307.53元。6、残疾赔偿金为165,968.88元。9、交通费3,780元。10、精神抚慰金酌定为30,000元。以上共计636,269.24元。本案外伤参与度为70％，按此计算本案造成的损失应为445,388.47元（636,269.24元×70％）；常庆芳本人存在过错，应减轻对方责任20％，剩余356,310.77元（445,388.47元×（1-20％）），扣除方圆建设公司垫付的228,500元，剩余127,810.77元由冯强、方圆建设公司连带清偿。原审认定事实清楚，认定数额及计算方法不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3023号民事判决；二、方圆建设集团有限公司、冯强于本判决生效后十五日内连带赔偿常庆芳各项损失127,810.77元；三、驳回常庆芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7563，常庆芳负担3,555元，方圆建设集体有限公司、冯强共同负担4,008元。二审案件受理费9,466.5元，由常庆芳负担4,848.5元，冯强负担4,618元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年六月九日书记员  姜雪云