新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵01民终94号 上诉人（原审原告）：张世涛，男，1974年4月28日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：马林，新疆皓宜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市华美绿生态环境集团有限公司，统一社会信用代码91440300708491845P，住所地广东省深圳市南山区桃源街道龙珠4路2号方大城2号楼609-612。 法定代表人：魏美娥，公司总经理。 委托诉讼代理人：王志强，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑新和，男，1962年2月15日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人张世涛因与被上诉人深圳市华美绿生态环境集团有限公司（以下简称“华美公司”）、郑新和建设工程转包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2019）兵0103民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张世涛及其委托诉讼代理人马林与被上诉人华美公司的委托诉讼代理人王志强、郑新和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张世涛的上诉请求：1、撤销（2019）兵0103民初2207号民事判决，改判支持其在一审中提出的所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1、一审对本案基础法律关系定性有误，致使适用法律错误。本案是因建设工程违法转包产生的纠纷，而一审法院确将本案案由定性为承揽合同关系，属认定事实有误，致使适用法律有误；2、因本案上诉人张世涛与被上诉人郑新和均无承揽本案诉争工程的资质，故本案涉及的两份《联营合作书》、《合作协议书》均因违反法律强制规定而无效，但上诉人张世涛作为本案诉争工程的实际施工人，已完成全部工程项目，并经竣工验收合格，两被上诉人应当向上诉人支付相应的工程款。 华美公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 郑新和答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张世涛向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告共同支付绿化项目款1，190，000元；2、判令二被告共同向原告交付违约金238，000元；3、诉讼费用由二被告共同承担。 一审法院认定的事实：一、2014年3月26日，被告华美公司委托的代表人吴豪作为甲方与原告张世涛作为乙方签订《联营合同书》，约定双方就第一师七团滨湖北侧绿化建设项目和鼎盛广场园林绿化建设项目组成联合项目部，甲方负责业务部，乙方负责施工部。甲方独自接受华美公司委托对总造价为5267万元的上述工程项目8个标段进行投标，无论投标结果如何，所有前期费用和投标费用均由甲方承担。华美公司最终中标项目第四标段，中标价为490.4万元。甲方在中标价格中应分得145.4万元的报酬，无论结算后实际工程总造价是多少，甲方不得低于145万元的报酬，工程完工后不得少于80万元，用于支付税金、管理费及前期已垫付费用，余款直到保质期结束。乙方独自完成项目第四标段490.435291万元的全部施工项目，并保证完成华美公司与建设方签订的建设工程施工合同中的全部内容，直到工程经建设方验收合格为止。乙方承担工程项目中的所有工程费用，包括开工前的保证金、材料费、工人的施工工资、材质的检验、水电费等及2年的工程养护费，并保证工程的质量、进度。开工后，甲方必须保证从第一笔预付款中支付35万元于乙方，后期进度款按照施工情况而定。待工程验收结束后，乙方不得低于210万元的工程款用于支付人工工资及其他费用，人工工资需出具工资表，到年底乙方工程款不得低于300万元，余款待质保期结束后领取。如本工程通过结算后实际造价超出中标价，超出的部分全部归乙方所有，开工前回填的土方量归甲方所有。 二、2014年5月19日，华美公司作为甲方与郑新和作为乙方签订《合作协议书》，约定乙方经甲方授权以甲方项目经理的身份进行第一师七团滨湖北侧绿化建设项目第四标段的施工。甲方提供工程相关资料，并出具相应的授权委托书，乙方在授权范围内开展相关活动。乙方保证工程安全和质量。甲方对乙方承包工程的质量、施工进度、技术措施等问题有权进行监督检查，乙方应无条件配合。若工程中出现不符合施工合同要求的情况，甲方有权提出修改意见，乙方应立即纠正。乙方对工程实行单独核算，自负盈亏，施工中的人员、材料及工程结算定案等事宜均由乙方自行解决，甲方应配合乙方工程款的收取和相关事宜。乙方应按施工合同的规定保证工程进度和工程质量，若因质量安全问题发生经济损失和纠纷均由乙方负责，甲方对外承担责任的，有权向乙方追偿或直接从乙方工程款中予以扣除。乙方不得以甲方名义与其他个体或法人签订任何合同，工程中涉及分包、转包材料和劳务，均由乙方自行协调，甲方不承担任何责任与义务。甲乙双方约定此项工程管理费为2%，该工程所有税费由乙方负责，税率为6.39%。每笔工程款到甲方账户后，甲方扣除工程款管理费2%后将剩余款项返还给乙方。甲方有权监督乙方足额支付人工工资，若乙方拖欠工人工资的，甲方有权从乙方工程款中扣除，并直接向工人发放工资。建设方所需的一切与本项目有关的发票由乙方提供，乙方全额纳税，企业所得税必须缴纳。 三、原、被告因工程款支付问题发生纠纷，张世涛以华美公司、郑新和、第一师七团为被告提起诉讼，要求支付绿化工程款155万元。2015年11月30日，张世涛作为甲方、郑新和作为乙方、华美公司作为丙方，三方经协商后达成《调解协议书》。三方约定：乙方给甲方支付155万元，该款具体支付时间为①本协议签订当日乙方给甲方支付20万元；②在2015年12月15日前乙方给甲方支付30万元；③第一师七团近期为第四标段支付的工程款，归甲方所有。该款不论结回的具体数额是多少，除去丙方的2%管理费和6.39%的税金外丙方10日内支付给乙方，乙方全部支付甲方；④在2016年2月1日前乙方给甲方支付30万元；以上四笔付款外的余款在2016年3月20日前乙方全部给甲方付清，每延迟付款一日，应按应付款的万分之八承担违约金。乙方和丙方对2014年5月19日签订的关于第四标段项目的合作协议书的履行确认如下：①截止本协议签订之日，第一师七团给丙方支付的工程款共计238万元，该款丙方除按合作协议扣留2%的管理费和6.39%的税金外，其余已分期全部支付给了乙方，丙方不欠乙方任何款项和费用，乙方不再向丙方主张任何权利；②协议签订后，对该工程的剩余应付款丙方有义务配合乙方和第一师七团进行结算，丙方向甲方承诺，剩余款工程加入丙方账户后10日内，丙方在扣留2%的管理费和6.39%的税金外，其余全部支付给乙方，如未按时支付，每延迟付款一日，应按应付款的万分之五承担违约金；③乙方同意并确认该工程剩余工程款按2014年3月26日签订的《联营合同书》的约定进行；④甲方撤销要求丙方支付155万元工程款的起诉，该155万元由乙方自行承担，与丙方无关。该协议达成后，张世涛于2015年12月8日撤回起诉。 四、被告郑新和于上述《调解协议书》达成当日支付原告20万元，于2015年12月支付30万元，余款105万元未按约定期限支付。经原告催要，被告郑新和于2017年1月17日向原告出具《承诺书》一份，载明“本人于2014年承建七团滨湖北侧四标段工程项目，因部分原因拖欠张世涛及工人工资，至今尚未付清，本人承诺将2017年1月17日七团拨付100万元工程款全额支付给张世涛及其工人，若违约将承担本工程款百分之二十的违约金（20万元），工程款到账4日后若未支付，每日将承担万分之八的利息。张世涛及工人也承诺不再向七团讨要本次工程款”。该承诺书有原告张世涛及被告郑新和签字认可。后经协调，第一师七团于2017年2月下旬向被告华美公司支付工程款100万元，华美公司扣除相关管理费和税金后，向郑新和实际支付87万元。郑新和将该款支付原告。 五、当事人均认可第一师七团于2015年2月之前向华美公司支付工程进度款共计3，680，000元，于2017年2月支付1，000，000元，第一师七团共计向被告华美公司支付本案绿化第四标段工程款共计4，680，000元。 六、另查明，本案绿化建设项目在实际施工过程中追加了部分项目。截止本案庭审结束，第一师七团滨湖北侧绿化建设项目第四标段未经竣工验收，工程款未经决算。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告华美公司中标第一师七团滨湖北侧绿化建设项目第四标段后，与被告郑新和签订《合作协议书》，将该建设项目交由郑新和负责施工，被告华美公司将收到的工程款在扣除工程管理费和税金后向被告郑新和支付，被告郑新和是本案绿化建设工程项目的实际施工人。原告张世涛依照其前期与被告华美公司委托人签订的《联营合同书》组织人力进行绿化施工，施工过程中为报酬（工程款）的支付问题发生纠纷，原告与被告华美公司、郑新和于2015年11月30日经协商后达成的《调解协议书》合法有效，三方应按协议约定的内容履行相关义务。三方在该《调解协议书》中约定由被告郑新和作为向原告张世涛支付报酬（工程款）的责任主体，向原告支付155万元，被告郑新和应按照该约定承担付款责任。被告郑新和在《调解协议书》达成后，实际向原告支付50万元。分析被告郑新和于2017年1月17日向原告出具的《承诺书》内容，可以认定该《承诺书》为原告张世涛与被告郑新和对2015年11月30日《调解协议书》中郑新和付款数额及期限的重新约定，被告郑新和承诺欠付原告张世涛及工人工资，于2017年1月17日七团拨付100万元工程款全额支付，即双方约定被告郑新和应付原告报酬（工程款）100万元。按照《调解协议书》约定的付款方式，郑新和在华美公司扣除该笔款项相关管理费和税金后，实际向原告支付87万元。至此，被告郑新和已经完成了《调解协议书》及《承诺书》约定的向原告张世涛的付款义务，原告要求二被告支付违约金的诉讼请求无事实依据，应当不予支持。由于本案绿化项目工程至今未经竣工验收，工程款未经决算，原告要求二被告按照《联营合同书》支付剩余报酬（工程款）共计119万的诉讼请求无事实及法律依据，应不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告张世涛的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人张世涛为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：1、上诉人张世涛与被上诉人华美公司签订的《安全生产责任状》一份，用于证明本案诉争工程的实际施工人系上诉人张世涛。2、新疆生产建设兵团第一师阿拉尔市七团财政所出具的《2014年滨湖建设项目支付明细表》一份，用于证明截止2017年1月18日本案诉争工程的发包方第一师七团已经向被上诉人华美公司支付工程款468万元，且该工程经最终决算，决算价即为合同暂定价4，904，352.91元，剩余工程款224，352.91元已通知被上诉人华美公司领取，但被上诉人华美公司一直怠于领取的事实。 被上诉人华美公司针对上述证据质证意见为，对该证1的真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可。认为该证据恰恰证明上诉人张世涛并不是本案诉争工程的实际施工人，而只是承揽人，实际施工人为被上诉人郑新和；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。认为本案诉争工程并未最终决算，决算价格并不确定。 被上诉人郑新和针对上述证据的质证意见与被上诉人华美公司一致。 本院认证如下，对于证据1能够与其他证据共同证明上诉人张世涛就是本案诉争的实际施工人，故依法予以采信；对证据2的真实性、合法性予以确认，对于该证据证明截止2017年1月18日本案诉争工程的发包方第一师七团已经向被上诉人华美公司支付工程款468万元的事实，因各方当事人均无异议，本院依法予以确认，对于上诉人要证明的其他事实需结合其他证据综合认定。 被上诉人华美公司、郑新和在本院二审期间均未提供新的证据。 本院经审理查明：一、被上诉人郑新和与被上诉人华美公司之间并无劳动关系，被上诉人郑新和通过挂靠在被上诉人华美公司名下，以被上诉人华美公司的名义对外承揽工程。 二、2014年，被上诉人华美公司通过招投标的形式中标了新疆生产建设兵团第一师七团滨湖北侧园林绿化项目（四标）项目，随后被上诉人郑新和作为被上诉人华美公司的委托代理人与新疆生产建设兵团第一师七团签订了《建设工程施工合同》，合同约定该工程暂定价为4，904，352.91元。 三、2014年3月26日，被上诉人郑新和的合伙人吴豪代表被上诉人郑新和作为甲方与上诉人张世涛作为乙方签订《联营合同书》，约定双方就第一师七团滨湖北侧绿化建设项目和鼎盛广场园林绿化建设项目组成联合项目部，甲方负责业务部，乙方负责施工部。甲方独自接受华美公司委托对总造价为5267万元的上述工程项目8个标段进行投标，无论投标结果如何，所有前期费用和投标费用均由甲方承担。华美公司最终中标项目第四标段，中标价为490.4万元。甲方在中标价格中应分得145.4万元的报酬，无论结算后实际工程总造价是多少，甲方不得低于145万元的报酬，工程完工后不得少于80万元，用于支付税金、管理费及前期已垫付费用，余款直到保质期结束。乙方独自完成项目第四标段490.435291万元的全部施工项目，并保证完成华美公司与建设方签订的建设工程施工合同中的全部内容，直到工程经建设方验收合格为止。乙方承担工程项目中的所有工程费用，包括开工前的保证金、材料费、工人的施工工资、材质的检验、水电费等及2年的工程养护费，并保证工程的质量、进度。开工后，甲方必须保证从第一笔预付款中支付35万元于乙方，后期进度款按照施工情况而定。待工程验收结束后，乙方不得低于210万元的工程款用于支付人工工资及其他费用，人工工资需出具工资表，到年底乙方工程款不得低于300万元，余款待质保期结束后领取。如本工程通过结算后实际造价超出中标价，超出的部分全部归乙方所有，开工前回填的土方量归甲方所有。 四、被上诉人华美公司取得第一师七团滨湖北侧园林绿化项目（四标）项目后，2014年5月19日，华美公司作为甲方与郑新和作为乙方签订《合作协议书》，约定乙方经甲方授权以甲方项目经理的身份进行第一师七团滨湖北侧绿化建设项目第四标段的施工。甲方提供工程相关资料，并出具相应的授权委托书，乙方在授权范围内开展相关活动。乙方保证工程安全和质量。甲方对乙方承包工程的质量、施工进度、技术措施等问题有权进行监督检查，乙方应无条件配合。若工程中出现不符合施工合同要求的情况，甲方有权提出修改意见，乙方应立即纠正。乙方对工程实行单独核算，自负盈亏，施工中的人员、材料及工程结算定案等事宜均由乙方自行解决，甲方应配合乙方工程款的收取和相关事宜。乙方应按施工合同的规定保证工程进度和工程质量，若因质量安全问题发生经济损失和纠纷均由乙方负责，甲方对外承担责任的，有权向乙方追偿或直接从乙方工程款中予以扣除。乙方不得以甲方名义与其他个体或法人签订任何合同，工程中涉及分包、转包材料和劳务，均由乙方自行协调，甲方不承担任何责任与义务。甲乙双方约定此项工程管理费为2%，该工程所有税费由乙方负责，税率为6.39%。每笔工程款到甲方账户后，甲方扣除工程款管理费2%后将剩余款项返还给乙方。甲方有权监督乙方足额支付人工工资，若乙方拖欠工人工资的，甲方有权从乙方工程款中扣除，并直接向工人发放工资。建设方所需的一切与本项目有关的发票由乙方提供，乙方全额纳税，企业所得税必须缴纳。 五、上诉人张世涛在施工中因工程款支付问题与被上诉人郑新和、华美公司产生纠纷，上诉人张世涛以被上诉人华美公司、郑新和、案外人新疆生产建设兵团第一师七团为被告向一审法院提起诉讼，要求支付工程款155万元。2015年11月30日，诉讼过程中，上诉人张世涛作为甲方、被上诉人郑新和作为乙方、被上诉人华美公司作为丙方，三方经协商后达成《调解协议书》。三方约定：乙方给甲方支付155万元，该款具体支付时间为①本协议签订当日乙方给甲方支付20万元；②在2015年12月15日前乙方给甲方支付30万元；③新疆生产建设兵团第一师七团近期为第四标段支付的工程款，归甲方所有。该款不论结回的具体数额是多少，除去丙方的2%管理费和6.39%的税金外丙方10日内支付给乙方，乙方全部支付甲方；④在2016年2月1日前乙方给甲方支付30万元；以上四笔付款外的余款在2016年3月20日前乙方全部给甲方付清，每延迟付款一日，应按应付款的万分之八承担违约金。乙方和丙方对2014年5月19日签订的关于第四标段项目的合作协议书的履行确认如下：①截止本协议签订之日，新疆生产建设兵团第一师七团给丙方支付的工程款共计238万元，该款丙方除按合作协议扣留2%的管理费和6.39%的税金外，其余已分期全部支付给了乙方，丙方不欠乙方任何款项和费用，乙方不再向丙方主张任何权利；②协议签订后，对该工程的剩余应付款丙方有义务配合乙方和第一师七团进行结算，丙方向甲方承诺，剩余工程款加入丙方账户后10日内，丙方在扣留2%的管理费和6.39%的税金外，其余全部支付给乙方，如未按时支付，每延迟付款一日，应按应付款的万分之五承担违约金；③乙方同意并确认该工程剩余工程款按2014年3月26日签订的《联营合同书》的约定进行；④甲方撤销要求丙方支付155万元工程款的起诉，该155万元由乙方自行承担，与丙方无关。该协议达成后，上诉人张世涛于2015年12月8日撤回起诉。 六、被上诉人郑新和于上述《调解协议书》达成当日向上诉人张世涛支付工程款20万元，于2016年12月2日支付30万元，余款105万元未按约定期限支付。 七、因被上诉人郑新和未按照《调解协议书》约定向上诉人张世涛支付相应的工程款，上诉人张世涛工人工资无法按时发放，工人到新疆生产建设兵团第一师七团索要人工工资。被上诉人郑新和于2017年1月17日向上诉人张世涛出具《承诺书》一份，载明“本人于2014年承建七团滨湖北侧四标段工程项目，因部分原因拖欠张世涛及工人工资，至今尚未付清，本人承诺将2017年1月17日七团拨付100万元工程款全额支付给张世涛及其工人，若违约将承担本工程款百分之二十的违约金（20万元），工程款到账4日后若未支付，每日将承担万分之八的利息。张世涛及工人也承诺不再向七团讨要本次工程款”。该承诺书有上诉人张世涛及被上诉人郑新和签字认可。经被上诉人郑新和向新疆生产建设兵团第一师七团申请，2017年1月18日，新疆生产建设兵团第一师七团向被上诉人华美公司支付工程款100万元，被上诉人华美公司扣除相应管理费及税金后，向被上诉人郑新和实际支付87万元，被上诉人郑新和将该款支付给了上诉人张世涛。 八、新疆生产建设兵团第一师七团就本案诉争工程于2015年1月前总计向被上诉人华美公司以及被上诉人郑新和支付工程款368万元，其中支付给被上诉人华美公司238万元，支付给被上诉人郑新和130万元，于2017年1月18日，又支付给被上诉人华美公司100万元。截止目前，新疆生产建设兵团第一师七团共计支付工程款468万元。 另查明：一、当事人均认可本案诉争工程施工过程中追加了部分工程，但工程并未最终结算，对于增加工程量双方均无法提供证据加以证实。截止目前，本案诉争工程未经竣工验收，但新疆生产建设兵团第一师七团已经实际使用。 二、对于上诉人张世涛与被上诉人郑新和签订的《调解协议书》中欠付155万元工程款的组成，双方均认可由已支付工程款368万元-被上诉人郑新和向上诉人张世涛支付的133万元工程款-按照双方签订的《联营合同书》中被上诉人郑新和应当取得的工程款80万元（368万元-133万元-80万元）组成。 三、本案诉争工程虽未经最终结算，但新疆生产建设兵团第一师七团愿意已合同价款4，904，352.91元向被上诉人华美公司支付相应工程款，扣除已支付的工程款468万元，余款224，352.91元于2019年10月通知被上诉人华美公司进行办理，但截至目前，被上诉人华美公司与被上诉人郑新和均未前往办理。 本院认为，本案的争议焦点为：1、本案各方当事人形成何种法律关系；2、被上诉人华美公司、郑新和是否欠付上诉人张世涛工程款，若欠付，欠付的数额以及如何承担支付责任。 一、关于本案各方当事人形成何种法律关系的问题。本案诉争工程系城镇园林绿化项目，属于市政公用工程的范畴，需要受到建设主管部门的监管，依据住建部《建筑业企业资质标准》的相关规定，本案诉争工程属于建设工程的范畴。被上诉人郑新和挂靠在被上诉人华美公司名下，以被上诉人华美公司的名义对外承揽工程，并与被上诉人华美公司之间签订内部转包协议，违反法律强制规定，应认定为本案诉争工程的实际施工人。被上诉人郑新和实际施工中又将本案诉争工程整体转包给上诉人张世涛，双方亦形成违法转包法律关系，上诉人张世涛亦属于本案诉争工程的实际施工人。一审法院将本案案由定性为承揽合同纠纷，将各方当事人之间基础法律关系认定为承揽合同关系，属于认定事实有误，上诉人的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。 二、关于被上诉人华美公司、郑新和是否欠付上诉人张世涛工程款，若欠付，欠付的数额以及如何承担支付责任的问题。因本案上诉人张世涛与被上诉人郑新和均系本案诉争工程的实际施工人范畴，故不论是被上诉人郑新和与被上诉人华美公司之间签订的《合作协议书》，还是被上诉人郑新和和上诉人张世涛之间签订的《联营合同书》均因违反法律强制性规定属无效合同。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案诉争工程虽未经最终竣工验收程序，但发包方新疆生产建设兵团第一师七团已经实际使用，应视为竣工验收合格，本案上诉人张世涛享有参照合同约定主张工程款的权利。依据本案查明的事实，被上诉人郑新和与上诉人张世涛签订的《联营合同书》中约定，无论本案诉争工程最终决算价格是多少，被上诉人郑新和至少能够取得145万元的报酬，在发包方新疆生产建设兵团第一师七团陆续支付368万元工程款时，双方因工程款支付问题产生争议，后经上诉人张世涛与被上诉人华美公司、郑新和三方达成《调解协议书》，被上诉人郑新和认可368万元工程中扣除已支付的工程款以及双方在《联营合同书》中约定的相关费用，还欠付上诉人张世涛155万元工程款未支付，并约定了支付期限。该协议书属双方当事人对相应工程款支付问题的重新约定，系双方真实意思的表示，应当遵照执行。协议签订后，被上诉人郑新和分两笔共计向上诉人张世涛支付50万元工程款后，余款105万元并未按照协议约定支付。2017年1月18日，发包方新疆生产建设兵团第一师七团再次向被上诉人华美公司支付100万元工程款与被上诉人郑新和和上诉人张世涛约定的155万元之间并无联系，属于剩余工程款的范畴，上诉人张世涛最终获得87万元。截止目前，本案诉争工程虽未最终结算，但被上诉人华美公司与郑新和已经取得的工程款数额为468万元，发包方新疆生产建设兵团第一师七团现愿意按照双方签订的《建设工程施工合同》中的暂定价4，904，352.91元向被上诉人华美公司支付剩余工程款224，352.91元，但两被上诉人均怠于行使索要工程款的权利，故应当视为本案诉争工程已支付工程款总额为4，904，352.91元。按照上诉人张世涛与被上诉人郑新和之间签订的《联营合同书》中的约定，现上诉人张世涛应当取得的工程款数额为345万元（4，904，352.91元-1，454，352.91元），扣除被上诉人郑新和已经支付的工程款270万元（133万元+50万元+87万元），欠付工程款的数额为75万元（345万元-270万元）,至于上诉人张世涛认为还应当支付本案诉争工程增加工程量的工程款44万元，因未提供相应证据，本院不予认定。上诉人张世涛认为上述欠付工程款应当由被上诉人华美公司与被上诉人郑新和共同偿还，因与上诉人张世涛形成工程违法转包关系的当事人系被上诉人郑新和，且三方在签订的《调解协议书》中也明确约定工程款由被上诉人郑新和个人负责支付，与被上诉人华美公司无关，故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持，欠付上诉人张世涛的75万元工程款应当由被上诉人郑新和个人支付。对于上诉人张世涛一审中主张的违约金238，000元，应当视为系欠付工程款的利息。二审中上诉人张世涛坚持该项主张应当按照其与被上诉人郑新和在对最后一笔100万元工程款支付时双方签订的《承诺书》中约定的违约金计算方式计算，而不是按照双方在《调解协议书》中约定的逾期付款违约损失的计算方式计算，因双方签订的《承诺书》中涉及的100万元工程款，被上诉人郑新和已经按照约定在扣除相应费用后支付给了上诉人张世涛，故并不存在违约情形，上诉人按照该违约金条款主张欠付工程款的违约金无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人张世涛的部分上诉理由成立，一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2019）兵0103民初2207号民事判决； 二、被上诉人郑新和于本判决生效之日后五日内一次性支付上诉人张世涛工程款750，000元； 三、驳回上诉人张世涛的其他上诉请求； 四、驳回上诉人张世涛在一审中的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8826元，由上诉人张世涛负担4148元，被上诉人郑新和负担4678元；二审案件受理费17，652元，由上诉人张世涛负担8296元，由被上诉人郑新和负担9356元。 本判决为终审判决。 审判长  闫立新 审判员  徐 敏 审判员  王 绯 二〇二〇年六月二十二日 书记员  王 瑞 1