安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终644号 上诉人（原审原告）：刘宗云，男，1954年5月5日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：牛家武，安徽许继光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛晓晨，安徽许继光律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨文广，男，1968年8月10日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：陈雪锋，男，1973年4月27日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区祁县，系杨文广所在的濉溪县双堆集镇三和村民委员会推荐。 上诉人（原审被告）：徐德杰，男，1961年10月1日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：杜长征，安徽亚星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛方骏，安徽亚星律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：安徽盛世建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市汴河路与西昌路交叉口东100米路北。 法定代表人：陈永久，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵兰兰，上海迪伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：濉溪县双堆集镇刘楼村民委员会，住所地安徽省濉溪县双堆集镇刘楼新村。 法定代表人：陶飞，该村村民委员会主任。 委托诉讼代理人：杜长征，安徽亚星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛方骏，安徽亚星律师事务所实习律师。 上诉人刘宗云与上诉人杨文广、徐德杰、安徽盛世建筑安装工程有限公司（以下简称盛世建筑公司）因与被上诉人濉溪县双堆集镇刘楼村民委员会（以下简称刘楼村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2019）皖0621民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘宗云的委托诉讼代理人牛家武、牛晓晨，上诉人杨文广的委托诉讼代理人陈雪锋，上诉人徐德杰及其委托诉讼代理人杜长征，上诉人盛世建筑公司的委托诉讼代理人赵兰兰，被上诉人刘楼村委会的委托诉讼代理人杜长征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘宗云上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.杨文广、徐德杰、盛世建筑公司应当承担连带赔偿责任；2.一审判决将其护理期限暂定5年，未对5年之后的护理费进行判决不当；3.一审判决只根据单个证人证言认定其承担20%的责任错误。 杨文广辩称，其与刘宗云不存在雇佣关系，杨文广仅是在该施工过程中提供劳务，是受雇于分包人徐德杰。杨文广不存在任何过错更不是侵权人，因此不应承担任何赔偿责任。杨文广作为被告主体不适格，应当予以驳回。 徐德杰辩称，其与杨文广之间不存在工程转包关系，不应承担连带赔偿责任，即使法院判令徐德杰与杨文广之间存在转包关系，但杨文广具有施工资质，其不应承担连带赔偿责任。一审判决认定刘宗云仅承担20%的责任不当，应承担不低于40%的责任或主要责任。 盛世建筑公司辩称，本案不存在分包人明知或应当知道分包业务的雇主没有相应资质的情形，杨文广施工队具有施工涉案工程的相应资质。从一审查明的事实可知，刘宗云受雇于杨文广施工队，刘宗云在施工中受伤应向其雇主主张权利，盛世建筑公司不应承担任何赔偿责任；刘宗云受伤当日天气大雾，能见度极低，证人也能够证明在其同事极力劝阻之下刘宗云攀爬脚手架摔落受伤，这是本案发生的根本原因。因此，刘宗云对自身伤情存在重大过错应承担50%以上的责任。 刘楼村委会辩称，村委会将涉案工程发包给盛世建筑公司，盛世建筑公司作为独立法人，不管其承包工程后如何处置，均不应由村委会承担赔偿责任；徐德杰与盛世建筑公司不存在转包关系，徐德杰不应承担连带赔偿责任，即使徐德杰与杨文广之间存在转包关系，但杨文广属于具有涉案工程施工资质的个体工商户，徐德杰没有过错，所以按照法律规定不应当承担连带责任；一审判定刘宗云承担20%的责任过低。 杨文广上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回刘宗云对杨文广的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对涉案的基本事实及各方的法律关系未能准确定性区分，错误将其认定为工程分包人，应予纠正。涉案工程的中标单位是盛世建筑公司，盛世建筑公司在施工过程中将具体的承建业务分包给不具备用工主体的自然人徐德杰，工程款结算均是付至徐德杰账户，工人工资及购买建材等均是由徐德杰负责，因此，盛世建筑公司依法应当承担用工主体责任，刘宗云与盛世建筑公司之间形成劳动合同关系；2.一审判决认定杨文广承担刘宗云因提供劳务引发的部分损害赔偿责任无事实和法律依据，其与刘宗云等均是听从徐德杰管理和调配，工资亦是由徐德杰发放，与刘宗云同样是提供劳务的农民工。 刘宗云辩称，同上诉理由一致，并补充理由即涉案工程由盛世建筑公司中标后转包给徐德杰，徐德杰又将其中的劳务部分分包给杨文广，刘宗云直接受雇于杨文广，与盛世建筑公司不存在直接关系，更不存在劳动合同关系。刘宗云作为农民工有权选择侵权法律关系维护自己的合法权益。 徐德杰辩称，在上述答辩意见的基础上补充两点，即：根据杨文广2018年11月28日的通话记录可知，杨文广明确承认刘宗云跟自己干活并由其安排工作、支付工资，而且还说从来不坑工人一分钱，也就说明杨文广是雇主，刘宗云为杨文广提供劳务。刘宗云与杨文广之间的责任分配应以侵权责任法第35条规定予以确定，涉案工程属于杨文广施工队可以承建的工程，故徐德杰对刘宗云的损失不承担责任。 盛世建筑公司辩称，其答辩意见同上，并补充理由：盛世建筑公司通过徐德杰认识杨文广，将涉案工程分包给杨文广施工队的前提是杨文广具有相应的施工资质，应当由杨文广承担用工主体责任。 刘楼村委会辩称，同以上答辩意见。 徐德杰上诉请求：依法撤销一审判决，改判杨文广承担全部赔偿责任。事实和理由：1.杨文广施工队作为实际工程承揽人（雇主），具有施工资质，一审判决对杨文广个体工商户的注册信息未予认定，直接导致判决错误；徐德杰与盛世建筑公司之间不存在转包关系；涉案工程不属于高空作业，也无需佩戴安全帽，一审判决认定现场没有配备安全设施属事实认定错误；2.一审判决结果显失公平，刘宗云未尽到安全注意义务，存在明显过错，应承担不低于40%的主要责任；3.杨文广应对刘宗云的损失承担赔偿责任，即便认定徐德杰将涉案工程转包给杨文广，因杨文广具备施工资质，不构成非法转包，徐德杰没有过错，不应承担任何赔偿责任。 刘宗云辩称同以上答辩意见。 杨文广辩称，除以上答辩意见外，补充理由：杨文广虽办理营业执照但并不具有建筑工程施工资质，并未取得建筑管理部门颁发的许可证及执照，杨文广在该案中仅是以个人行为提供劳务，而杨文广施工队与本案无关联性，杨文广并不是以施工队的名义开展业务，与发包方、中标方也不认识，谈何分包。徐德杰是该涉案工程的分包方，通过刘宗云儿子与徐德杰的通话录音能够显示徐德杰自认是分包人，因此杨文广不具备用工主体资质以及施工资质。徐德杰在一审自认案涉工程款均是由盛世建筑公司转至其个人账户，徐德杰不仅有分包的事实也具有雇佣他人的事实。徐德杰的上诉理由不能成立，一审判决杨文广承担40%的责任无事实和法律依据。 盛世建筑公司辩称，同徐德杰的上诉意见。 刘楼村委会辩称，没有意见。 盛世建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判刘宗云、杨文广根据各自过错对刘宗云的损失承担责任，盛世建筑公司无需承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.盛世建筑公司与杨文广之间不存在转包关系，徐德杰系受盛世建筑公司委托对涉案工程进行监管，一审判决认定盛世建筑公司与徐德杰存在转包关系错误；杨文广具备涉案工程施工资质，不存在非法转包的问题；2.刘宗云存在重大过错，应当承担50%以上的责任，一审判决其承担20%的责任过低，刘宗云未承担的剩余责任应由杨文广承担；3.即便盛世建筑公司与徐德杰、徐德杰与杨文广之间存在转包关系，因杨文广具备涉案工程施工资质，徐德杰不构成非法转包，盛世建筑公司亦不应当承担赔偿责任。 刘宗云辩称，同以上答辩意见。 杨文广辩称，盛世建筑公司的上诉理由不能成立。盛世建筑公司上诉称将涉案工程分包给杨文广不是事实，且未提供相关书面证据，仅是听信徐德杰一人之言，杨文广至今与盛世建筑公司没有接触，且并未以施工队的名义参与施工；盛世建筑公司与分包人徐德杰之间有恶意串通行为，根据徐德杰的电话录音可以看出其对分包涉案工程是确认的，事实上盛世建筑公司之所以能够中标该工程是因为徐德杰通过私人关系挂靠在盛世建筑公司承揽该项业务；杨文广与刘宗云之间不存在雇佣关系，杨文广是受雇于徐德杰，依法不应承担赔偿责任。 徐德杰辩称，同意盛世建筑公司的上诉意见 刘楼村委会辩称：同意盛世建筑公司的上诉意见。 刘宗云向一审法院起诉请求：1.依法判决杨文广、徐德杰、盛世建筑公司、刘楼村委会连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、保险费、保全费等各项经济损失1392728.34元;2.诉讼费由杨文广、徐德杰、盛世建筑公司、刘楼村委会承担。 一审法院认定事实：2018年11月20日上午7时左右，有雾，刘宗云在刘楼村委会发包的公厕工程施工，刘宗云站在脚手架上施工时不慎摔落致伤，随后被送至三和医院，因伤情严重又转往宿州市皖北煤电集团总医院治疗。经诊断，刘宗云的损伤为睡眠障碍、寰椎骨折、伴骨髓损伤、高位截瘫、心脏停博复苏成功、急性呼吸衰竭、肺部感染、休克、气管切开术后气管阻塞、导管相关性尿路感染，住院治疗98天。2019年2月25日，刘宗云因颈部脊髓损伤、寰椎骨折再次入院，住院治疗26天。2019年，刘宗云因高位截瘫进入宿州市埇桥区大营卫生院住院治疗117天。2019年8月7日，刘宗云因高位截瘫再次入宿州市埇桥区大营卫生院住院治疗14天，共支付医疗费316366.94元。刘宗云的损伤经安徽永泰司法鉴定所鉴定为：1.刘宗云颈部脊髓损伤伴高位截瘫，现遗留四肢瘫痪（双上肢肌力2级，双下肢肌力1级）的伤残等级为一级。2.刘宗云需要完全护理依赖。刘宗云因鉴定支付医疗费937.4元，鉴定费1450元。 一审法院另查明：2018年8月13日，刘楼村委会（发包人）与盛世建筑公司（承包人）签订双堆集镇刘楼村第三批公厕工程施工《合同协议书》，约定：工期总日历天数20天，工程质量符合国家建筑标准，签约合同价为1382106.89元。盛世建筑公司将涉案工程（在上述合同内）交给徐德杰，徐德杰找来杨文广带人施工。盛世建筑公司将涉案工程款付至徐德杰名下账户内。施工现场，刘宗云等施工人员没有佩戴安全帽，没有设置安全防护网等安全防护设施。徐德杰支付刘宗云医疗费28000元，杨文广支付刘宗云医疗费42000元。 刘宗云于2019年8月14日作为申请人向一审法院提出诉前诉讼保全，一审法院作出（2019）皖0621财保115号民事裁定，冻结被申请人盛世建筑公司在中国农业银行的银行存款100万元。刘宗云支付案件申请费5000元，保险费3010元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘宗云在从事雇佣的工作中没有尽到安全注意义务坠落摔伤，存在过失，依法应承担一定的民事责任；杨文广作为雇主对其承建的涉案工程现场，没有拉防护网等安全设施，没有为施工的工人佩戴安全帽，对刘宗云的坠落摔伤依法应承担民事责任；盛世建筑公司将其承包的工程中的部分工程转包给没有施工资质的个人徐德杰，徐德杰又将其承包的工程转包给杨文广，施工现场没有必要的安全设施，故盛世建筑公司、徐德杰应当承担连带赔偿责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。酌定刘宗云、盛世建筑公司、徐德杰分别承担20%的责任，杨文广承担40%的责任为宜。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘宗云没有提供证据证明刘楼村委会对其损伤后果存在过错，故其要求刘楼村委会承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。 根据法定赔偿项目、范围和标准，确认刘宗云的损失为：医疗费317304.34元；误工费28835.4元（255天×113.08元/天）；护理费273993.4元（255天×123.48元/天）+242506元（5×132.88元/天×365），护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但是最长不超过二十年，本案暂定5年为宜；住院伙食补助费7650元（255天×30元/天）；营养费7650元（255天×30元/天）；交通费1894元；残疾赔偿金515895元（34393元/年×15年）；精神损害抚慰金60000元；保险费3010元，没有法律依据，不予支持。上述费用合计1213222.14元，盛世建筑公司应赔偿242644.43元（1213222.14×20%），徐德杰应赔偿214644.43元（1213222.14×20%-28000），杨文广应赔偿443288.86元（1213222.14×40%-42000）。判决：一、盛世建筑公司于判决生效后7日内，赔偿刘宗云医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计242456.95元。二、徐德杰于判决生效后7日内，赔偿刘宗云医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计214456.95元。三、杨文广于判决生效后7日内，赔偿刘宗云医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计442913.90元。四、驳回刘宗云的其他诉讼请求。案件受理费17335元，鉴定费1450元，诉讼保全费5000元，由刘宗云负担4757元，徐德杰负担4757元，盛世建筑公司负担4757元，杨文广负担9514元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨文广申请证人焦某、吴某出庭作证，拟证明涉案工程系徐德杰承包，杨文广是工程带工人，徐德杰支付劳务费每人每天150元，刘宗云在工程施工过程中存在过错。 刘宗云发表质证意见如下：对涉案工程系徐德杰承包，杨文广是工程带工人无异议，对徐德杰支付劳务费每人每天150元及刘宗云在工程施工过程中存在过错有异议，无其他证据印证徐德杰与证人吴某商谈工资。且两证人对刘宗云如何受伤并不知情。 徐德杰发表质证意见如下：证人吴某陈述其与徐德杰商谈的工钱，与杨文广及一审其他证人陈述不一致，该两证人证言能够证明系杨文广带领工人施工，考勤及发放工资均是杨文广实施，杨文广系雇主，不能证明徐德杰系雇主。 盛世建筑公司发表质证意见：不能证明盛世建筑公司将涉案工程发包给徐德杰，杨文广是刘宗云的雇主，应当承担全部赔偿责任。 刘楼村委会的质证意见同徐德杰一致。 本院经审查，认证如下：上述证人证言能够证明每人每天的劳务费系杨文广发放，对该部分证明内容予以认定，对其他证明内容，因无证据予以印证，不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.刘宗云、杨文广、徐德杰、盛世建筑公司应否承担责任，如应承担，如何确定；2.刘宗云的护理费如何确定。 争议焦点1。关于刘宗云、杨文广的责任如何确定。根据审理查明的事实，刘楼村委会将涉案工程发包给盛世建筑公司，盛世建筑公司将涉案工程交给徐德杰，徐德杰又将该工程交给杨文广带人施工，杨文广找来刘宗云等人进行施工，施工过程中，刘宗云站在脚手架上时不慎摔落致伤。一审中刘宗云提供的刘宗训、于芹、陈侠的证人证言及二审中焦某、吴某的证人证言，能够相互印证，证明杨文广系涉案工程的包工头，刘宗云受雇于杨文广，其劳务费是由杨文广发放，双方之间已形成劳务雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘宗云作为完全民事行为能力人，在施工过程中，应当注意自身安全，但其疏忽大意未行使安全审慎义务，从脚手架上摔落致伤，存在一定过失，应承担相应的责任，一审判决其承担20%的责任，并无不当。杨文广作为雇主，未为刘宗云等人配戴安全帽、设置安全设施，存在主要过错，应当承担80%的责任，扣除其已支付的42000元，其应赔偿刘宗云各项损失928577.71元（1213222.14×80%-42000）。刘宗云上诉称其没有过错，不应当承担责任，与事实不符，本院不予采纳。杨文广上诉称，刘宗云与盛世建筑公司之间形成劳动合同关系，其与刘宗云均是受雇于徐德杰，但未提供充分证据予以证明，与查明事实不符，本院不予采纳。徐德杰、盛世建筑公司上诉称刘宗云存在重大过错，一审判决其承担20%的责任比例过低，均未提供充分证据予以证明，本院亦不予采纳。关于徐德杰、盛世建筑公司的责任如何确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。盛世建筑公司将涉案工程交给无施工资质的徐德杰个人，并将工程款付至徐德杰账户，徐德杰又将该工程交由杨文广个人带队施工，杨文广又找来刘宗云等人施工，刘宗云在施工过程中受到人身损害，盛世建筑公司及徐德杰的行为均存在过错，即知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，符合上述司法解释规定的情形，应当与杨文广承担连带赔偿责任。徐德杰已支付的28000元，可在执行中予以扣除。一审判决盛世建筑公司、徐德杰、杨文广承担按份责任不当，应予纠正。徐德杰上诉称其是代表盛世建筑公司监督工程质量，与盛世公司并非转包关系，即使其将工程转包给杨文广，但杨文广具备施工资质，其不应当承担赔偿责任，与查明事实不符，本院不予采纳。盛世建筑公司上诉称其与徐德杰不存在转包关系，其与杨文广之间是合法转包关系，不应当承担赔偿责任，与查明事实不符，本院亦不予采纳。 争议焦点2。刘宗云上诉称一审判决将其护理期限暂定为5年，未对5年之后的护理费进行判决不当。因刘宗云系一级伤残，其需要护理的时间、未来是否需要护理及护理费的标准均不确定，一审将其护理期限暂定为5年，并判决支持护理费273993.4元，并无不当。如5年后，刘宗云仍然需要护理，可再行主张权利。 综上所述，刘宗云的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省濉溪县人民法院（2019）皖0621民初4526号民事判决； 二、杨文广于判决生效之日起七日内赔偿刘宗云各项损失合计928577.71元，徐德杰、安徽盛世建筑安装工程有限公司对上述损失承担连带赔偿责任（徐德杰已付的28000元在执行中予以扣除）； 三、驳回刘宗云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17335元，由刘宗云负担3467元，由杨文广、徐德杰、安徽盛世建筑安装工程有限公司共同负担13868元；鉴定费1450元，由刘宗云负担290元，由杨文广、徐德杰、安徽盛世建筑安装工程有限公司共同负担1160元；保全申请费5000元，由杨文广、徐德杰、安徽盛世建筑安装工程有限公司共同负担。二审案件受理费17335元，由刘宗云负担3467元，由杨文广、徐德杰、安徽盛世建筑安装工程有限公司共同负担13868元。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  刘 静 审判员  李 姗 二〇二〇年六月十八日 书记员  李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。