浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1337号上诉人（原审原告、反诉被告）：王伟，男，1989年10月24日出生，汉族，住浙江省永康市。上诉人（原审原告、反诉被告）：徐玉雪，女，1991年3月29日出生，汉族，住浙江省永康市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：潘建云，浙江训和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：章加建，男，1976年12月1日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。原审被告、反诉原告：李娟，女，1982年3月1日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。原审第三人：金华房媒房地产代理有限公司，住所地浙江省金华市婺城区站前区6号地块13号1-2楼，统一社会信用代码91330702554049092G。法定代表人：应旭华，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张国红，女，公司员工。上诉人王伟、徐玉雪、章加建与原审被告（反诉原告）李娟、原审第三人金华房媒房地产代理有限公司（以下简称金华房媒公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2018）浙0703民初6185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王伟、徐玉雪上诉请求，一、撤销原审判决一、二项，改判支持王伟、徐玉雪原审全部诉讼请求；二、由李娟、章加建承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定“按照案涉协议第三条约定并结合交易习惯，可以明确履行顺序为买受人先行支付首付款，出卖人办理产权过户手续，后再由买受人支付余款”，该认定事实及适用法律错误。（一）案涉协议第三条约定支付余款的时间表述为“余款肆拾柒万元正在不动产证领出后付给甲方（王伟、徐玉雪）”。按文义理解，应当自王伟、徐玉雪不动产证领出后即应由李娟、章加建支付余款47万元。（二）案涉协议第三条约定真实意思亦是“王伟、徐玉雪不动产证领出后由李娟、章加建支付款项归还贷款”，有案涉2018年11月28日手机通话录音、2018年12月6日谈话录音、2018年12月3日手机通话录首、手机短信记录、微信聊天记录、2018年12月1日手机通话录音等证据予以佐证。（三）—审法院以交易习惯来认定案涉协议第三条约定，属适用法律错误。以交易习惯进行认定的前提是双方之间没有约定或约定不明确，而案涉协议第三条的约定结合在案证据非常明确。本案中并无任何交易习惯的证据，何来以交易习惯进行认定。二、一审法院认定“王伟、徐玉雪没有证据证明李娟、章加建同意先行付款用于涤除抵押权的事实”，该认定事实及适用错误。本案中，案涉2018年11月28日手机通话录音、2018年12月6日谈话录音、2018年12月3日手机通话录音、手机短信记录、微信聊天记录、2018年12月1日手机通话录音等证据都能够证明由李娟、章加建负责付款涤除抵押权。三、一审法院所作民事判决，与王伟、徐玉雪、李娟、章加建诉前、诉后法院调解的情况完全相反，明显有失公允。诉前，李娟、章加建及其委托第三人中介公司均同意赔偿王伟、徐玉雪逾期办理过户的损失，李娟、章加建提出的赔偿金额是8-12万元，王伟、徐玉雪未同意。诉后，法院也多次主持调解，法院反馈李娟、章加建同意赔偿金额是12-15万元，王伟、徐玉雪亦未同意。针对王伟、徐玉雪的上诉请求，章加建答辩称，一、关于合同尾款的支付顺序。从合同条款看，合同约定了两种产权交付方式，改合同或者办理过户转移手续。如果是改合同，只有改至李娟、章加建名下，李娟、章加建领取不动产证，不动产权证领出后由李娟、章加建领取产权证。从合同条款来看，系先首付再过户后支付尾款。从交易惯例来看，不存在没有过户买受人就付清房款的情形，何况这套房子还抵押在银行里面。在微信上讲了支付尾款，称在办的时候，就可以打钱了。即办理他项权证由不动产证中心受理了以后，再付这个钱，不存在提前支付的情形。从一审法院的判决来看，法院认为王伟与徐玉雪作为出卖人，其合同义务主要为办理产权过户和交付房屋。李娟、章加建作为买受人，其合同义务主要为支付价款。按照案涉协议第3条约定并结合交易习惯，可以明确履行顺序为买受人先行支付首付款、出卖人办理产权过户手续、再由买受人支付余款。此为法院一审的判决认定，还涉及代还按揭的问题，李娟、章加建一直坚持王伟、徐玉雪还清贷款，办理过户后再支付尾款。即便期间李娟、章加建曾同意代为偿还，是有特定条件。如果房款全部付清，直接到不动产证登记中心去办理，10天左右就办出来了，如果有按揭的话，要排队做证3个月。王伟、徐玉雪没说过要李娟、章加建帮其还贷款，而且还贷款不是李娟、章加建的义务。二、关于调解的问题。调解时受各种因素影响，会作出妥协，不能作为判决的依据。针对王伟、徐玉雪的上诉请求，李娟未向本院提交答辩意见。针对王伟、徐玉雪的上诉请求，金华房媒公司陈述称，曾经调解过，不知道章加建会录音。合同最初是可以改的，之后因为一些原因改不了，章加建认为时间久了不能改，最初王伟答应是因为可以改合同，拖了一年时间太久了，肯定有改合同的原因。上诉人章加建向本院上诉请求，一、维持原审一、二项判决；二、撤销原审第三项判决“驳回李娟、章加建的其他反诉请求”，改判王伟、徐玉雪协助李娟、章加建办理房屋过户手续；三、支持李娟、章加建一审诉讼请求中关于违约金的诉请，改判王伟、徐玉雪支付违约金[从2018年4月1日开始，按房价（102万）的日万分之五计算至产权过户登记之日止]；四、本案诉讼费用由王伟、徐玉雪承担。事实与理由：一、一审法院判决应继续履行《房地产买卖（居间）协议》正确，但未明确由王伟、徐玉雪协助李娟、章加建办理涉案房屋的过户手续应予以纠正。案涉房地产买卖协议系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效，双方均应按合同约定履行义务，作为出卖方其合同义务主要为办理产权过户和房屋交付事项。为减少矛盾、诉累，一审法院应当明确判决王伟、徐玉雪协助李娟、章加建办理涉案房屋的过户登记手续。二、一审法院认定“合同履行顺序为李娟、章加建先行支付首付款，王伟、徐玉雪办理产权过户手续，后再由李娟、章加建支付余款”，“王伟、徐玉雪应当先履行将涉案房产抵押权涤除义务，将涉案房屋过户登记至李娟、章加建名下”，是正确的。但一审法院虽认定王伟、徐玉雪应当先履行过户义务，其未过户的行为已经构成违约，但未判决王伟、徐玉雪承担违约责任是错误的。案涉房地产买卖协议系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效，双方均应按合同约定履行义务，在李娟、章加建支付首付款之后，王伟、徐玉雪应当履行将房屋过户至王伟、徐玉雪名下的义务。王伟、徐玉雪明知应在2018年3月31日将涉案房产过户到李娟、章加建名下，但因房价上涨消极办理，正如一审法院认定，没有按照期限约定取得房产证书，构成违约；2018年10月23日领取了涉案房屋的不动产登记证，其有义务涤除抵押权，将房屋过户至李娟、章加建名下，但至今王伟、徐玉雪未履行义务，构成违约；综合两方面情况，其应当按照协议约定支付违约金。针对章加建的上诉请求，王伟、徐玉雪答辩称，一、本案中相应的付款义务在合同中约定清楚，余款47万元是不动产权证领出后支付给王伟、徐玉雪。本案的不动产权证是在2018年10月25日的时候领到，王伟、徐玉雪第一时间通知了中介公司以及李娟、章加建，在整个不动产权证领出来之后，章加建都没有说要求王伟、徐玉雪去还抵押贷款，而是一直声称自己没有钱在筹钱，包括中介公司反馈，也是说章加建在筹钱。二、合同洽谈签订的过程中，王伟、徐玉雪都声明自己没有钱还贷款，并且要求章加建归还相应的贷款。从双方之间对洽谈、签订合同的过程陈述，相应的录音可以佐证，正常的办证程序，办证之后打款，然后过户。2018年12月6日双方的谈话录音可以体现，章加建在该录音当中，确认了相应的一个办证流程，但是他只是推说中介公司没告诉他让他付钱。根据案涉微信聊天记录，中介公司是明确告知过章加建房产证已经办出来了，要求他付款过户。在之后的聊天录音当中，章加建也是对筹钱还款认可。三、除了刚才所提到的三方录音，以及之后的聊天记录，在王伟和章加建的手机短信当中，章加建也是明确陈述到说钱已经筹好了，我钱拿出来帮你去还等表述。从这些表述当中也可以看出，合同约定的付款时间节点应当是王伟、徐玉雪的不动产权证拿出后，章加建付款归还贷款。针对章加建的上诉请求，金华房媒公司陈述称，按照正常交易，有押金在公司，可以先付钱再过户，公司有人全程陪同，可以保证交易安全，章加建因为资金紧张筹钱，他也担心付钱后不安全，不知道章加建会录音。原审原告（反诉被告）王伟、徐玉雪向一审法院起诉请求：一、确认王伟和徐玉雪、李娟和章加建与金华房媒公司之间签订的《房地产买卖（居间）协议》已解除；二、由李娟和章加建支付违约金204000元；三、由李娟和章加建承担诉讼费用。反诉原审原告李娟、章加建向一审法院提出反诉请求：一、继续履行三方签订的《房地产买卖（居间）协议》；二、由王伟、徐玉雪协助李娟、章加建办理金华市金东区金瓯路1461号蔚蓝海岸1幢1203室房产的过户登记手续；三、由王伟、徐玉雪支付违约金83844元（已算至2018年12月28日，按日万分之三计算至产权过户登记之日止）；四、由王伟、徐玉雪赔偿经济损失200000元；五、由王伟、徐玉雪承担诉讼费。一审法院认定的事实如下：王伟、徐玉雪系夫妻关系；李娟、章加建系夫妻关系。经第三人金华房媒公司居间，王伟、徐玉雪（甲方）与李娟、章加建（乙方）签订《房地产买卖（居间）协议》，约定：“一、甲方同意将坐落在金华市金东区金瓯路以南C19地块建筑面积约为89.84平方的房屋及土地转让给乙方。房产证号（或登记号）：购房合同备案号1610240000671。现有证件委托本公司保管至产权过户手续完毕。……三、房价与付款方式：经双方商定，该房总价为人民币（大写）壹佰零贰万元正，（小写）1020000，分两期付款，首付款人民币伍拾伍万元（不含定金）由乙方在2017年9月18日前付给甲方，同时甲方协助乙方在2018年3月31日前办理该房的相关房产过户手续。余款肆拾柒万元正在不动产证领出后付给甲方。……五、上述约定的过户时间若因第三方引起不能及时过户，过户日顺延。并于房款结清后三天内由甲方正式将该房交付给乙方使用。……七、甲方应保证该房产权归属清楚，转让时该房未设置任何担保抵押。……十一、违约责任：1、乙方中途悔约，乙方不得向甲方索还定金。甲方中途悔约，甲方应在悔约之日起三天内将定金退还乙方，另支付乙方相当定金数的违约金，同时悔约一方须承担双方应支付的佣金。2、乙方不能按期付清房款或甲方不能按期向乙方交付房产，每逾期一日，由违约方向对方支付上述房产房款万分之叁的滞纳金。逾期超过贰拾日后违约方仍未付款或交房，履约方可单方解除合同，并由违约方承担赔偿责任，赔偿金额为总房款的日万分之五。……十七、双方约定的其他事项：如果乙方可以改合同房价（甲方）壹佰万元正，如不能改按协议上壹佰零贰万元成交”。2017年9月18日，第三人金华房媒公司出具收件单一份，载明“今收到王伟位于金瓯路以南C19地块房产证一本，购房合同备案号：161024000067。因李娟购买此房产，证件暂时交中介公司保管”。章加建于2017年9月19日、20日通过银行转账方式向徐玉雪支付款项合计550000元。之后，双方当事人、第三人金华房媒公司就案涉房地产买卖协议的履行事宜通过电话、微信等方式进行了多次沟通、协商，但因故未能达成一致。2018年10月23日，王伟、徐玉雪取得案涉房屋的不动产权证书。后，王伟、徐玉雪先后两次向李娟、章加建和第三人金华房媒公司发函告知解除案涉房地产买卖协议；李娟、章加建向王伟、徐玉雪回函要求还清贷款、解除抵押，协助办理过户手续。2018年12月11日，王伟、徐玉雪诉至原审法院。另查明，案涉房屋向恒丰银行股份有限公司金华永康支行设定抵押担保，被担保债权数额为475000元，至原审判决时尚未注销。一审法院认为，案涉房地产买卖协议系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于当事人在合同履行过程中是否存在违约行为，案涉合同是否已经单方解除。违约行为是当事人违反合同义务的行为，为违约责任的基本构成要件。根据违约行为发生的时间，可分为预期违约和实际违约。预期违约是指当事人一方在履行期限届满前，明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务；而实际违约又可分为不履行（包括根本违约和拒绝履行）、不符合约定的履行和其他违反合同义务的行为。本案中，王伟、徐玉雪作为出卖人，其合同义务主要为办理产权过户和交付房屋；李娟、章加建作为买受人，其合同义务主要为支付价款。按照案涉协议第三条约定并结合交易习惯，可以明确履行顺序为买受人先行支付首付款，出卖人办理产权过户手续，后再由买受人支付余款；按照案涉协议第十七条约定，可以明确双方当事人就更改一手商品房买卖合同存在合意。首先，就案涉合同的履行情况而言。第一，李娟、章加建没有按照约定期限支付首付款，基于王伟、徐玉雪在之后并未以此主张违约责任并且明确表示同意继续履行，故应当认定李娟、章加建延迟支付首付款为履行瑕疵，不构成违约。第二，王伟、徐玉雪没有按照约定期限取得产权证书，基于案涉协议第十七条之约定，同时李娟、章加建在之后并未以此主张违约责任并且明确表示同意继续履行，故应当认定王伟、徐玉雪延迟取得产权证书不构成违约。其次，就案涉合同未继续履行而言，其原因为双方当事人关于房屋按揭贷款归还即抵押权涤除的争议，王伟、徐玉雪主张由买受人先行付款用于涤除抵押权，李娟、章加建主张由出卖人自行还款涤除抵押权。第一，案涉协议没有就该争议事项作出特别约定，王伟、徐玉雪也没有证据证明李娟、章加建同意先行付款用于涤除抵押权的事实。第二，根据合同法第六十一条之规定，双方当事人不能达成合意的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。基于此，王伟、徐玉雪作为出卖人应当涤除抵押权，使案涉房屋达到产权过户条件，即该义务承担主体为王伟、徐玉雪而非李娟、章加建。再者，根据合同法第六十七条之规定，王伟、徐玉雪作为出卖人应当先履行案涉房屋达到产权过户条件，但其至原审判决时未能涤除抵押权，后履行一方的买受人即李娟、章加建有权拒绝支付价款。换言之，案涉协议第十一条约定的解除合同条件没有成就，王伟、徐玉雪不能据此单方解除合同。综上，案涉合同能够继续履行，李娟、章加建亦主张要求继续履行合同，依照我国合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定，对于王伟、徐玉雪的诉讼请求不予支持。李娟、章加建要求继续履行合同的反诉请求，应予以支持；对于其他反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、驳回王伟、徐玉雪的诉讼请求。二、继续履行王伟、徐玉雪与李娟、章加建及金华房媒房地产代理有限公司签订《房地产买卖（居间）协议》。三、驳回李娟、章加建的其他反诉请求。本诉案件受理费4360元，减半收取计2180元，由王伟、徐玉雪负担。反诉案件受理费5558元，减半收取2779元，财产保全费3020元，合计5799元，由李娟、章加建负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理，对原审查明的事实予以确认。另查明，章加建于2020年6月23日向本院出具声明，愿意由其出资涤除案涉房产上恒丰银行股份有限公司金华永康支行享有的抵押权。本院认为，王伟和徐玉雪、李娟和章加建、金华房媒公司三方签订的《房地产买卖（居间）协议》不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方应按照协议约定诚信地、积极地履行自己的义务。从双方的履行过程来看，本案中李娟、章加建延迟支付首付款，但王伟、徐玉雪没有就此及时提出异议而是继续履行并要求对方继续履行协议；王伟、徐玉雪没有按照约定期限取得产权证书，李娟、章加建亦没有及时提出异议而是继续履行并要求对方继续履行协议，原审认定此种履行属于履行瑕疵均不构成应承担违约责任的违约符合本案的客观事实及法律规定。案涉房屋向恒丰银行股份有限公司金华永康支行设定有抵押担保，《房地产买卖（居间）协议》就抵押权涤除没有明确约定，双方在履行合同过程中因此产生较大争议，虽然王伟、徐玉雪提及的案涉手机通话录音、谈话录音、手机短信记录、微信聊天记录等对涤除抵押权有所涉及，但当事人在通话、谈话过程中的发言具有较强的随意性，相同的口语化的语言在不同语境下会产生截然相反的意思内涵，发言人的发言有时要附加一定的前提背景，从其整个内容来看，尚不能达到王伟、徐玉雪所述的应由李娟、章加建涤除抵押权的证明标准。在双方当事人对案涉房屋抵押权的涤除主体尚未确定的前提下，后续的《房地产买卖（居间）协议》无法继续履行，亦无法确定双方的违约责任。结合案涉《房地产买卖（居间）协议》约定的内容、实际履行情况、李娟和章加建自愿承担涤除案涉抵押权的意思表示，在不损害王伟、徐玉雪利益的情形下，从推动本案纠纷得到根本解决的角度，认定由王伟、徐玉雪于本判决生效后二十日内配合章加建由章加建代王伟、徐玉雪清偿坐落在金华市金东区金瓯路以南C19地块建筑面积约为89.84平方的房屋项下向恒丰银行股份有限公司金华永康支行设定的抵押贷款及相关费用（章加建代王伟、徐玉雪清偿的款项在购房合同约定的应付购房款余款中抵扣，如代为清偿的款项超出应付购房款余款，超出部分应由王伟、徐玉雪支付给章加建）。在涤除案涉抵押权后二十日内，双方配合将案涉房产由王伟、徐玉雪过户给李娟和章加建。本案王伟和徐玉雪、章加建上诉要求认定对方违约并追究对方违约责任的上诉请求事实和法律依据不充分，本院不予认定。综上所述，原审认定事实清楚，判决结果并无明显不当。王伟和徐玉雪、章加建的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5558元，由王伟、徐玉雪负担2779元，由李娟、章加建负担2779元。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 杜月婷审 判 员 周楚臣二〇二〇年六月二十三日代书记员 周璟学