广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终35455号上诉人（原审原告）：董涛，男，1980年9月21日出生，汉族，身份证住址：广东省惠州市大亚湾。委托诉讼代理人谢晨云，广东华途律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳中软国际科技服务有限公司，住所地：深圳市龙岗区坂田街道雪岗北路133号岗头发展大厦3楼，统一社会信用代码：91440300MA5EUJ6L4T。法定代表人:陈宇红，董事长。委托诉讼代理人：朱文艳，广东融方律师事务所律师。上诉人董涛与上诉人深圳中软国际科技服务有限公司（以下简称中软公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董涛一审起诉请求：一、中软公司向董涛支付2018年8月1日至2018年11月30日期间正常工作时间工资差额36400元；二、中软公司向董涛支付2018年12月1日至2018年12月20日的正常工作时间工资7788.51元；三、中软公司向董涛支付2018年未休年休假工资6675.86元；四、中软公司向董涛支付解除劳动合同经济补偿经96800元；五、中软公司向董涛支付一审律师费5000元。一审判决：一、中软公司应于判决生效之日起五日内支付董涛2018年8月1日至2018年12月20日期间正常工作时间工资差额43481.8元；二、中软公司应于判决生效之日起五日内支付董涛2018年度未休年休假工资差额6675.86元；三、中软公司应于判决生效之日起五日内支付董涛律师费1642.67元；四、驳回董涛其他的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（董涛已预缴），由中软公司负担。上诉人董涛上诉请求：一、支付2018年8月1日至2018年11月30日期间正常工作时间工资差额36400元；二、支付2018年12月1日至2018年12月20日正常工作时间工资7788.51元；三、支付2018年未休年休假工资6675.86元；四、支付解除劳动合同的经济补偿96800元；五、支付一审律师费5000元。上诉人中软公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回董涛的全部诉讼请求；二、依法判令董涛承担本案的诉讼费用。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，董涛在二审阶段向本院提交了8份证据，证据1是劳动争议仲裁申请书，以证明董涛在离职当天即2018年12月21日早上去龙岗区坂田街道劳动仲裁庭申请仲裁，在《劳动人事争议仲裁申请书》中填写：“离职时间2018年12月21日；最后正常工作日2018年12月20日；离职原因公司编造理由克扣工资，未足额支付工资”。因仲裁庭案件太多，一直没有及时立案。如果仲裁委及时立案，《劳动人事争议仲裁申请书》会及时送达到公司，也就是将离职原因“公司编造理由克扣工资，未足额支付工资”，符合《劳动合同法》第38条的规定。一审判决认定的仲裁申请时间“2019年2月15日”不是真实的申请立案时间，不能反映董涛申请仲裁的真正原因。证据2-4是通话录音，证明董涛两次致电坂田仲裁庭，得到的回复是案件太多不能及时立案，直至2019年2月20日15:55接到坂田仲裁委的电话，通知去拿立案材料。证据5是董涛2019年2月19日与中软公司管理人员Nicole的通话录音，董涛陈述因为中软公司扣工资，把工资降为3000元，导致董涛已经被迫离职了。证据6是上述通话录音的文字稿。证据7是2019年1月4日董涛发送的邮件，在该邮件中已经将因工资问题被迫离职的意思表示送达给了中软公司。证据8是董涛在2018年7月3日向中软公司发送的邮件，表示不同意中软公司的调薪安排。中软公司仅对证据7表示认可，对其与证据均不予认可。本院认为，董涛与中软公司之间曾存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。本案的争议焦点是中软公司是否存在克扣董涛工资的情形、是否应当支付解除劳动关系的经济补偿。关于是否克扣工资的问题。一方面，中软公司与董涛签订的劳动合同中约定，董涛在欧美线担任技术工程师职务，在董涛正常出勤且正常履行本合同约定职务的情况下，中软公司按照《薪资确认单》向董涛支付工资。在董涛未能正常出勤及未能正常履行约定职务的情况下，中软公司有权不予发放董涛相应部分的工资。另一方面，中软公司应当按照劳动合同的约定提供劳动条件，董涛也应当服从中软公司的合理安排以正常履行职务。董涛入职后被派往中软国际微软事业部IS合作项目工作，2017年8月6日后因相关项目被取消后返还中软公司工作，每天均考勤打卡，但没有实际工作内容。2018年7月26日中软公司向董涛发出《不在生产岗位薪资调整通知书》，并自2018年8月1日起每月仅支付董涛基本工资3000元。本院认为，中软公司应当举证证明本案系因董涛的原因导致其无法正常提供劳动。中软公司提交的邮件显示中软公司就董涛新岗位事宜曾3次与案外人联系，其中2017年7月12日中软公司提供了推荐表，案外人要求到北京工作，中软公司没有提交证据证明后续的进展情况，并不能证明董涛拒绝前往该项目；2017年7月17日中软公司向案外人发送了简历，但也没有后续沟通情况；2017年8月28日中软公司向案外人发送了董涛的联系方式，并表示“员工还是不愿意给我简历，员工的配合度不是很高”，建议案外人直接联系董涛等人，2017年8月30日案外人回复邮件称董涛等人主张“对Oracle不太熟悉”，所以都没有给简历。但中软公司并未提交其与董涛之间的沟通邮件或其他证据以证明系因董涛的原因导致董涛未能参加上述推荐项目，以佐证案外人的陈述。中软公司在后续近一年的时间里均未再给董涛推荐或安排项目。2018年5月25日中软公司安排董涛进行语音标注的岗位培训，2018年5月30日中软公司向董涛发送邮件表示在平安科技有运维类岗位需要人，要求董涛更新简历；2018年6月1日中软公司安排董涛进行“C#相关培训”，2018年6月6日董涛表示因与之前从事的工作差别太大，其不愿意从事该项“语音标注”工作。董涛表示对之前的岗位推荐并不知情，只是不同意从事语音标注工作。中软公司提交的《不在生产岗位薪资调整通知书》中载明因董涛拒绝参加培训后的检验测试，且拒绝参加该项目的面试，也未参加2018年6月1日的技能培训，中软公司暂无工作安排，自2018年8月1日起按照规章制度的规定仅支付基本工资3000元，该通知书中也没有提及董涛拒绝参加之前的项目问题，董涛也每日考勤打卡。从上述情况可见，董涛对此前未能在项目上工作并无过错。中软公司主张董涛未参加2018年6月1日的培训，根据邮件，该培训是通过Skype参加，中软公司还允许董涛用他人的该软件一起参加培训，中软公司并未提交证据证明董涛未参加培训，董涛在一审时提交了书面证人证言，证明其已经参加了该项培训。中软公司主张董涛未参加培训，本院不予支持。董涛参加语音标注培训后表示该工作岗位与之前的工作岗位差别太大，不愿意从事，经审查，中软公司在此前的推荐表中标注的董涛的岗位为“BI技术支持”，2018年5月中软公司推荐的系“语音标注”岗位，双方签订的合同中约定的岗位系技术工程师，中软公司并未提交证据证明语音标注亦为技术工程师的工作内容或者“BI技术支持”与“语音标注”为相同的工作岗位。中软公司应当为董涛提供合同约定的工作岗位，现中软公司提供的工作岗位与合同约定的工作岗位及原来的工作岗位均不相同，属于单方变更合同约定，董涛拒绝前往并不违反法律规定，在董涛仍每日打卡考勤且对未能上岗并无过错的情况下，中软公司降低董涛的工资，不符合法律规定，本院不予支持。中软公司应当支付董涛2018年8月1日至2018年12月20日期间的工资差额。关于经济补偿金问题。董涛在2019年1月4日向中软公司发送邮件，邮件名称为“办理离职证明申请”，邮件中董涛陈述“因房租到期，公司所发薪资已不能让我在公司附近生存，我于2018年12月21号提起劳动仲裁……我于2018年12月21日起被迫离职，现申请办理离职手续……”。中软公司在仲裁阶段主张其未同意办理离职手续的申请，且双方劳动关系并未解除；在一审阶段主张董涛在2019年1月4日发送邮件要求自行离职，并主张董涛自2018年12月21日起未再上班，也未向中软公司办理任何请假或离职手续。董涛在一审阶段主张其离职时间是2018年12月21日。本院认为，根据双方陈述，董涛自2018年12月21日起未再上班，并未向中软公司表明离职原因，至2019年1月4日向中软公司发送邮件，已十余天，2019年1月4日向中软公司发送邮件时告知被迫离职，虽然未明确写明是“克扣工资”，但“公司所发薪资已不能让我在公司附近生存”，已经足以让中软公司明白系因降低工资所致。董涛在二审阶段还提交了通话录音作为证据以证明其在2018年12月21日提起了仲裁，因仲裁委员会的原因未能及时立案，佐证了董涛的邮件内容，因此，本院认为，董涛系以中软公司克扣工资为由被迫解除劳动合同。中软公司应当支付董涛解除劳动合同的经济补偿金96800元（12100元×8）。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。关于律师费问题。按照董涛的胜诉比例，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，中软公司应当支付董涛律师费4800元。原审其他认定并无不当，本院依法予以确认。综上，上诉人中软公司的上诉理由不成立，本院不予支持。董涛的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10704号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10704号民事判决第四项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10704号民事判决第三项为：上诉人深圳中软国际科技服务有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人董涛律师费4800元；四、上诉人深圳中软国际科技服务有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人董涛解除劳动关系的经济补偿金96800元；五、驳回上诉人董涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，上诉人董涛已预交15元，上诉人深圳中软国际科技服务有限公司已预交10元，由上诉人董涛负担5元，由上诉人深圳中软国际科技服务有限公司负担10元，本院向上诉人董涛退回10元。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 张  士  光审判员 罗    巧二〇二〇年六月九日书记员 刘慎杰(兼)附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……