河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2545号 上诉人（原审原告）：沧州市锦厦房地产开发有限公司，住所地：河北省沧州渤海新区东盛办公楼7楼。 法定代表人：韩旭，董事长。 委托诉讼代理人：高晓飞，河北海岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北鹏弛房地产开发有限公司，住所地：河北省沧州市新华区新华东路17号。 法定代表人：陈国平，董事长。 委托诉讼代理人：于春峰，该公司法务。 原审第三人：河北东岳建设集团股份有限公司，住所地：河北省沧州市永济西路49号。 法定代表人：岳天辉，董事长。 上诉人沧州市锦厦房地产开发有限公司（以下简称锦厦公司）因与被上诉人河北鹏弛房地产开发有限公司（以下简称鹏驰公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2018）冀0983民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锦厦公司上诉请求：一、依法撤销黄骅市人民法院（2018）冀0983民初991号民事判决书，改判支持上诉人的原审诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定土地、房屋抵押增加了项目风险，与事实严重不符。1.原审以2009-1463号土地设定抵押为由，认定上诉人瑕疵出资错误，赋予被上诉人中止履行合同的权利更加错误。2009-1463号土地于2013年3月13日设定抵押，于2018年3月12日解除抵担，抵押行为发生在双方合作前。首先，土地抵押并不会影响工程施工建设；其次，《合作开发协议书》未限制上诉人通过抵押对外融资，原审判决引用的《合作开发协议书》条款“未经对方允许不得对上述地块达行转让、改造、合作、租赁或任何第三方签订合同”与上述抵押并不对应，即原审裁判并无合同依据；再次，该地块因被上诉人开发资金不足，始终没有开工建设，抵押没有影响到被上诉人的任何权利。最后，退一步讲，即使被上诉人有权中止履行合同，也仅仅是针对该地块中止履行，而不应涉及项目已开发的其他地块。2.原审认定（2014）第256号土地的抵押增加了项目风险无事实依据。如上所说，土地抵押不会影响到工程的具体施工，实际情况也是被上诉人让东岳公司进行了施工，没有实际影响到工程施工。另外《合作开发协议书》约定上诉人提供土地，被上诉人提供建设资金共同开发，协议书并未禁止上诉人通过抵押对外融资，上诉人对外通过抵押融资的行为，符合民法“法无禁止即可为”原则。同时从公平合理的角度来看，协议约定被上诉人根据工程建设进度陆续投入资金，而不是将相应土地对价的等额资金一次性投入项目，由双方共管。所以若不允许上诉人对外融资显然显失公平，将导致双方权利义务不对等。（2014）第256号土地的抵押已于2017年1月12日解除，通过庭审查明，此地块于2016年8月获得施工许可证，随后进入施工。根据正常的施工工期，通过5、6个月的施工，工程进度可达到办理预售许可证的程度。而上诉人根据工程施工进度及时解除了抵押，使得预售许可证顺利办结，没有对项目造成任何影响。3.原审认定“锦厦公司的贷款行为导致达到预售条件的房屋被设定抵押，增加了项目风险”与事实不符。在房屋取得预售许可证后，为了确保房屋能够正常销售，防止房屋被其他债权人查封，才协调银行以“贷款抵押方式”将房屋设定了抵押，实际上诉人并没有在银行真实贷款。银行出具的证明也证实房屋随时销售随时解押，若存在真实贷款，银行不可能依据房屋销售情况随时解除抵押。所以，原审认定上诉人以房抵押实际获取了贷款与事实不符，房屋设定抵押不但没有增加项目风险，反而最大限度的降低了项目风险。二、原审认定的上诉人“增加项目风险”系项目停工的原因之一错误，实际上所谓的“增加项目风险”并没有对项目造成实际损害。如上所述，原审认定的“增加了项目风险”并无事实依据，项目停工系被上诉人没有向项目注入自有资金造成。所谓“增加了项目风险”是原审对潜在、可能发生事项的预判，而实际上所谓风险并没有影响工程施工、房屋销售，没有对项目造成任何实际损害。同时，上诉人需着重说明，原审认定的所谓“增加了项目风险”并不等同于认定上诉人构成违约。三、原审认定上诉人剥夺了被上诉人对预售账户的控制权、知情权、使用权错误。上诉人拨付的款项已超过售房款的50%，被上诉人无权再提取售房款。1.原审认定“上诉人未依约向被上诉人提供账户作为售楼账户，而是直接作为销售主体进行销售，销售资金单方控制”属于认定事实错误。案涉项目是以上诉人的名义开发，业主签订的《商品房买卖合同》必须以上诉人的名义签订，但是房屋是上诉人与被上诉人双方共同委托沧州市志远房地产经纪有限公司对外销售，而非原审认定的上诉人直接进行销售。《合作开发协议书》确实约定上诉人为被上诉人提供存款账户，销售资金由双方共管。但是《合作开发协议书》签订后，政府对房地产销售出台了监管政策，所有房地产项目销售资金需进入建设局监管账户，项目对外支付资金需向建设局申请，经建设局同意后方可支付。在项目实际操作过程中，应付工程款也经施工方东岳公司、被上诉人、上诉人层报至住建局，经住建局批准后拨付至东岳公司。从此操作流程也可看出，被上诉人认可监管政策。故双方原约定的销售资金不能共管是因政府监管政策造成的，而不是上诉人原因造成。同时通过上述事实可知，销售资金已受建设局监管，上诉人并不能单方控制资金，原审认定上诉人单方控制资金错误。所以，从上述事实可见，被上诉人对预售账户监管模式认可，也实际参与销售，不存在上诉人剥夺被上诉人对预售账户控制权、知情权的情形。2.原审认定因销售明细、到账金额未经被上诉人确认，导致项目营收无法对账与事实不符，上诉人保证了被上诉人50%销售资金的使用权。房屋销售是双方共同委托房屋经纪公司销售。被上诉人作为委托人掌握房屋销售明细。上诉人无需也无义务让被上诉人确认销售信息。同时原审调取了房屋销售备案登记、监管账户银行流水，项目已售房屋套数、售房款数额一目了然，根本不存在无法对账的情况。原审称无法对账，是在故意混淆事实，掩饰被上诉人再无自有资金投入的事实。对于项目的营收情况，原审上诉人提交了项目营收统计表及监管账户流水单，证实截止起诉日（2018年1月4日），项目销售收入14005922.6元，上诉人拨付的或垫付的资金已达10455309.2元，超过销售收入的50%。后原审法院调取了监管账户截止至2018年7月9日的银行流水，显示销售收入26452626.6元，若按2018年7月9日作为截止点，当时的上诉人拨付或垫付的资金已高达14739413.7元，也超过销售收入的50%。故通过营收比对，不但证实账目完全可以核对清楚，还证实被上诉人无权再提取售房款。另上诉人认为，本案的营收统计应以起诉之日（2018年1月4日）为截止点，原因在于：上诉人已起诉解除合作协议，同时在上诉人起诉后，项目建设始终处于停滞状态。被上诉人对项目再无任何贡献。起诉日至2018年7月9日期间，始终是上诉人在推进项目，才使得此时间段的售楼款得以增加，故此时间段增加的售楼款的50%不应计入被上诉人应提取的售房款，更不应成为被上诉人主张上诉人违约的理由。四、原审将被上诉人能够继续履行工程建设义务寄希望于后续销售资金的回策显然荒谬，若双方合作协议不解除才会导致利益失衡。1.如上所述。被上诉人已超额提取了售房款，其已无权再从售房款中提取资金用于后续工程建设。现因工程停工，项目出现了业主退款退房，与此同时因被上诉人拖欠其他案件债权人巨额款项，项目房屋已被被上诉人的多家债权人查封，所以原审将被上诉人的出资希望寄托在后续房屋销售款上显然是荒谬的。2.根据《合作开发协议书》上诉人提供土地，被上诉人提供建设资金，且需在建设过程中保证按工程形象进度拨付施工方工程款。从协议约定可见，被上诉人应有自有资金进行先期投入。而实际情况是被上诉人不但无自有资金拨付施工方东岳公司工程款，反而还向东岳公司借款，变相将上诉人直接拨付的工程款抽逃至被上诉人处，造成工程建设资金短缺、进而停工。现原审判令继续履行合作协议，等于允许被上诉人通过“空口套白粮”方式继续与上诉人合作。原审的这种裁判才会导致双方利益失衡，严重损害上诉人权益。五、双方签订《合作开发协议书》至今，被上诉人无自有资金投入项目，致使项目停工，构成根本性违约。此系合作协议不能继续履行的根本原因，现双方互不信任，《合作开发协议书》已无继续履行的必要，应予以解除。被上诉人无自有资金投入项目是导致停工的根本原因，与原审所称的土地房屋抵押、预售账户监管没有因果关系。现被上诉人对外负有巨额债务，部分债务还导致预售房屋被查封，与此同时其再无自有资金投入项目，试问被上诉人将如何启动项目。工程停工项目陷入僵局后，已现了业主退款退房。很多业主区多次至政府群访，政府多次约谈上诉人，要求推进项目，平息上访。为避免项目烂尾，引发更大范围的上访事件，上诉人安排其他施工方进场施工，故就本案现实状况来看，双方的合作协议已实际无法履行，必须解除。六、被上诉人应支付上诉人违约金100万元。根据双方签订的《合作开发协议书》第八条2款的约定，被上诉人无法全部履行建设义务的。应向上诉人支付违约金。关于违约金数额可参考建设工程定额予以核定。综上所述，请求贵院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 鹏弛公司辩称，1.2013年7月8日，上诉人与被上诉人签订了合作开发协议，2014年9月25日，双方又订立了合作协议补充合同，2015年上诉人与被上诉人及本案第三人共同签订了备忘录，并分别约定了各方的义务，三份协议合法有效，被上诉人按合同约定已履行了主要合同义务，双方不具备解除合作关系的法定要件，基于上述事实和情况，原审法院在查明了本案事实之后，作出了（2018）冀0983民初991号民事判决，该判决书认定事实清楚，证据充分。恳请二审法院查明事实之后，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，维护鹏驰公司的合法权益。2.上诉人的上诉请求第六项与解除合同之诉不是同一法律关系，法院应依法驳回其诉讼请求。 一审法院认定事实：2013年7月18日，原告锦厦公司作为甲方，被告鹏弛公司作为乙方，共同签订了《合作开发协议书》，主要约定：“合作建设位于渤海新区、海防路以东的锦厦绿园广场住宅楼和渤海新区黄骅港城区三号路北侧的三号路办公楼项目。一、项目概况：1、项目名称暂定为‘锦厦绿园广场住宅楼’与‘三号路办公楼’以下简称本项目；2、项目地址位于渤海新区、海防路以东的锦厦绿园广场住宅楼和渤海新区黄骅港城区三号路北侧地块；二、项目用地性质1、合作开发住宅项目土地使用权面积为10406.19平米，用地规划为住宅用地，土地证号：沧渤国用（2011）字455号，土地使用期限以土地证为准。合作开发商业办公楼项目土地使用面积为8888平方米，用地规划为商业办公用地，土地证号为：沧渤国用（2009）字1463号，土地使用期限：以土地证为准；2、甲方通过出让方式取得本项目土地使用权，甲方负责土地出让金及土地相关的全部费用。三、住宅项目总面积约为28865平米，商业办公楼项目总建筑面积约22220平方米；四、合作模式1、甲方提供上述土地的使用权，在本项目中甲方负责办理项目前期的图纸设计、规划审批、协助办理施工许可证、协助办理预售许可证等一切开工手续，并负责工程三通一平，保证乙方顺利施工。乙方承担农民工工资保证金、文明施工费等与施工相关的费用；2、乙方负责建设本项目及投入建设本项目的全部资金并保证项目至顺利完成竣工验收。乙方负责代管代建及销售（乙方所属50%产权部分），甲方不参与乙方正常经营；3、为保障合同的顺利进行，在本协议签订10日内乙方应向甲方支付100万元配套费；4、乙方负责该项目施工至通过竣工验收；5、本协议签订50日内甲方应协助办理完成建设工程规划许可证，保证乙方进场施工；6、甲方负责提前协调银行办理按揭贷款事项，使乙方在销售过程中顺利办理按揭。五、项目实施1、项目建设期间乙方负责项目施工，甲方负责质量监督；2、项目装修标准……3、项目在验收期间甲方应协助乙方共同完成；4、本项目工程的监理单位选择，应通过招标且甲乙双方协商一致的方式确定；5、工程款的拨付甲方有权监督乙方，并要求乙方按工程形象及时拨付给施工单位不低于60%的工程款，乙方拨付不到位甲方有权停工，由此产生的任何损失由乙方承担。六、收益分配1、本项目完成后，甲乙分别获得“锦厦绿园广场住宅楼”与“三号路办公楼”50%的产权；2、房屋分配乙方有优先选择权（门市：从东至西或从西至东顺序选择但必须连贯不可跳号，办公楼：从顶层往下或从四层往上但必须顺序连贯不可跳层）；3、甲方为乙方提供乙方认可的收入存款账户，由双方共同管理；七、其他约定1、本协议签订生效后，甲乙双方未经允许不得对上述地块进行转让、改造、合作、租赁或任何第三方签订合同；2、在本项目报批报建手续完成并符合开工条件后，本项目的设计方案必须甲乙双方协商同意后方可进行开工；3、如果乙方中途出现资金不足或无能力开发，如需将项目转让，因乙方负责范围所发生的债权债务与甲方无关，乙方自行处理并承担，项目转让时必须经甲方同意及确认，但本合同条款不变。若因上述原因导致工程停工超过90日，甲方有权终止合同，没收所建物业，并有权与任何第三方另行签订合作开发合同；4、乙方如资金不足可自行出售属于己方的50%房屋产权，但事前对欲出售部分应当知会甲方；5、该项目公共部分由甲乙双方共同享有使用；八、违约责任1、甲方违反本协议有关规定，将开发地块自行开发或与第三者进行转让、改造、合作、租赁事宜签订任何合同。乙方有权终止本协议，并要求甲方赔偿相应经济损失；2、若乙方在本协议约定的期限内无法全部履行建设义务，乙方应向甲方支付未建设部分资金额5%的违约金并同时赔偿甲方实际损失；同时，甲方有权终止与乙方的合作，乙方不得依据任何理由追究甲方的经济和法律责任；3、任何一方不履行本协议中的其他义务或履行义务不符合约定的，在本协议终止前，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；4、任何一方若因不可抗力导致部分或者全部不能履行本协议中相应的条款的，均不用向另一方承担违约责任，但应采取一切必要措施以减少损失；5、因甲乙双方指派的人员的行为所导致的对本协议中任何条款的违反，均视为指派人员一方的责任；九、争议的解决协商不成可向本项目所在地的人民法院起诉。十、协议生效、修改和终止1、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，经双方签字盖章后生效；2、未尽事宜可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等效力；……。上述协议由原被告双方法定代表人签字并加盖了公章。协议签订后，被告鹏弛公司未按约定时间在10日内交纳100万元的配套费，直至2013年8月9日、2013年9月3日鹏弛公司共向锦厦公司缴纳了90万元的配套费。2014年8月25日，原告锦厦公司向被告鹏弛公司出具《关于要求承担违约责任的函》，内容为：“我公司与贵公司2013年7月18日签订了《合作开发协议书》，我公司按照该协议书履行了义务，但贵公司至今不能正常开工和保障相关资金到位，已严重违反了《合作开发协议书》。我公司现依照《合作开发协议书》第七条第3项行使终止合同及全部相关权利，并要求贵公司按照上述协议第八条第2、3项的规定承担违约责任。特此函告”。被告鹏弛公司的法定代表人陈国平在该函上签字，并加盖了鹏弛公司的公章。后经原被告双方再次协商，于2014年9月25日签订了《合作协议补充合同》，主要内容为：“......为进一步明确双方权利义务，结合实际情况，就2013年7月18日签订的《合作开发协议书》进行协商，一致同意补充以下合同条款：一、原合同第六条第一项，本项目完成后，甲方（锦厦公司）获得锦厦绿园广场住宅楼与三号路办公楼50%的房屋产权，乙方（鹏弛公司）获得锦厦绿园广场住宅楼与三号路办公楼50%的房屋产权。因绿园广场商业规划变更为商场，原定施工方案二至三层市场现变更为四层局部七层，所投入资金增大，收益未增加，本着公平公正的原则，应改为乙方50%的房屋产权，甲方50%的房屋产权；二、原合同条款中没有明确乙方投资中售房款应优先用于工程和乙方投资，在工程款乙方未收回之前，不应该双控资金，优先售楼50%内付工程款；三、原合同第三项，项目规模注明的住宅项目总建筑面积约为28865平米，包括绿化、硬化、外网由甲乙双方各承担50%；四、商场、写字楼甲方只承担50%的税金和外接水费用，其他所有费用均由乙方承担；五、商业写字楼没有绿化；六、本协议签订之日起25日内，乙方应缴清农民工工资保证金，入场施工；如不能按期入场，则本协议自动解除法律效力；七、双方约定本补充协议一式二份，双方各执一份，双方签字后生效，具有同等法律效力。八、《合同开发协议书》与本补充协议一致的，以本补充协议为准”。上述协议签订后，被告鹏弛公司在未取得建设工程规划许可和建筑工程施工许可的情况下组织实施了前期工程（含桩基施工）。2015年10月12日，被告鹏弛公司与第三人东岳公司签订《建筑工程施工合同》，主要约定：东岳公司施工锦厦绿园广场住宅1、2、3栋楼及商城，工期未做约定，包工包料，工程从地下室至地上九层顶板浇筑完成由东岳公司负责垫资施工，双方并就工程款的拨付及违约责任进行了相应约定。同日，被告鹏弛公司与第三人东岳公司又签订《补充协议》，双方将拨款方式进行了部分调整，并约定拖欠工程款超过30日，鹏弛公司对楼栋的所有权无条件转移给东岳公司，东岳公司有权处置变卖房产，优先抵偿应得工程款。后原告锦厦公司（甲方）、被告鹏弛公司（乙方）、第三人东岳公司（丙方）共同签署《备忘录》，内容为：“甲乙双方于2013年7月18日签订了《合作开发协议书》，约定由甲乙双方共同开发锦厦绿园广场住宅楼、商厦和三号路办公楼项目，乙方负责该项目的全部建设资金及项目的代管代建。乙方就该项目的实际施工建设与丙方达成建设工程施工合同，属于乙方履行《合作开发协议书》的内容。甲方同意乙丙双方签订建设工程施工合同或者补充合同，其中乙方为发包方，丙方为承包方。因建设项目行政审批的需要，另需由甲方以招标的方式与丙方签订建设工程承包合同，丙方应当按照建设工程招投标管理的规定参加项目的招投标工作，甲丙双方经过招投标程序签订建设工程承包合同，该合同仅作为建设工程备案资料，不作为甲丙方履行建设工程承包的依据。锦厦绿园广场住宅楼、商厦和三号路办公楼项目建设工程施工仍以乙丙双方签订的建设工程施工合同或补充合同为准，乙丙双方履行本项目建设工程发包方和承包方的全部权利义务，甲方不实际承担建设工程发包方的义务，但按照《合作开发协议书》享有本项目建设工程监督管理的权利，乙丙双方对甲方的监督、管理权利认可。丙方主张建设工程款支付的义务方为乙方。以上备忘录为甲乙双方《合作开发协议书》的备忘录，各方签章生效，各方以后签订的其他合同、协议等若否定本备忘录三方的关系，必须三方共同签章确认”。2016年6月15日，原告锦厦公司与第三人东岳公司签订了备案使用的《锦厦绿园广场项目1＃、2＃住宅楼的建设工程施工合同》，该合同付款方式为“以月为单位，根据形象进度拨付已完成工程量的80%”。2016年7月1日，锦厦绿园广场项目1、2号住宅楼取得了《建设工程规划许可证》，2016年8月22日，锦厦公司取得了锦厦绿园广场1＃、2＃楼的《建筑工程施工许可证》，合同工期为2016年7月15日至2017年11月14日。2016年12月12日，锦厦公司取得了绿园广场3＃住宅楼的《建设工程规划许可证》。2017年4月28日，原告锦厦公司与第三人东岳公司签订了备案使用的《锦厦绿园广场项目1＃、2＃住宅楼的建设工程施工合同》，2017年6月6日，绿园广场3号住宅楼获得《建筑工程施工许可证》，合同工期为2017年5月3日至2018年11月10日。备案合同签订后，东岳公司开始入场施工，2017年8月30日完成了2、3号楼的主体结构部分（不含二次结构）后停工。2017年9月5日，被告鹏弛公司与第三人东岳公司再次签订《补充协议》，鹏弛公司将1号楼的开槽至垫层一切工程发包给东岳公司，同时鹏弛公司将2、3号楼除开槽的机械费用外，所有工作量全部转移给东岳公司。同时对鹏弛公司分项承包的项目、定额造价标准、用电、税费等作出补充约定。同月，第三人东岳公司依照备案合同约定以锦厦公司拨付工程款严重滞后为由将原告锦厦公司诉至沧州市仲裁委员会，现仲裁案件尚在裁决过程中。项目停工后，原告锦厦公司为保障已预售房屋及时交房，与案外人签订了二次结构施工合同，由案外人继续施工2、3号楼。原被告双方在开发建设过程中，均出现因负债导致在建项目的部分楼房被人民法院查封的情况。锦厦绿园广场项目2号住宅楼于2017年1月12日获得《商品房预售许可证》、3号住宅楼于2017年6月20日取得《商品房预售许可证》。取得预售许可证后，锦厦公司陆续销售2、3号楼的房屋。截止2017年12月21日已陆续向第三人东岳公司拨付工程款686.83万元，并代缴农民工保证金196万元。根据原告提供的账目情况，截至原告起诉，2、3号楼预售总收入为14005922.60元，但该金额未经原被告对账确认，被告予以否认，被告提供的售楼销售收入未经原告确认，原告予以否认，称售楼资金并未实际到账。因所售楼房与房产部门预售备案不同步，无法核实具体售楼情况。案件审理过程中，一审法院为核实2、3号楼销售情况，调取了锦厦公司的银行监管账户，但该监管账户中资金成分复杂，且部分业主存在退楼退款的情况，售楼资金不断变动，无法核实售楼款的具体准确金额。另查明，原告锦厦公司用其出资的住宅用地沧渤国用（2011）第455号土地于2014年12月30日在沧州融信农村商业银行渤海新区支行抵押贷款500万元，于2017年1月12日注销抵押登记。商业用地2009-1463号于合作开发前的2013年3月13日在沧州银行府西支行办理了抵押贷款510万元，于2018年3月12日抵押登记结束。原告锦厦公司自认用上述地块抵押的贷款用于锦厦公司的整体运营。2016年12月因锦厦公司向沧州农商行渤海新区支行贷款，在建的锦厦绿园广场2号楼所有住宅楼全部办理了抵押登记，抵押登记的住宅随着房屋的预售，已陆续解除抵押。再查明，自2015年10月至2017年6月，鹏弛公司陆续向东岳公司劳务队和项目负责人借款218万元，鹏弛公司表示用于项目建设，至今未归还。2018年11月6日，第三人东岳公司表示愿意继续履行双方签订的建设工程合同，全力支持完成锦厦绿园广场项目建设，但截至证明出具之日，东岳公司仍未复工，也未撤回仲裁申请。 一审法院认为，原告锦厦公司与被告鹏弛公司在平等自愿的基础上签订的合作开发房地产合同系双方当事人真实的意思表示，原告锦厦公司具备房地产开发资质，故双方之间形成的合作开发房地产合同合法有效，一审法院予以确认。原被告双方签订合作协议后，以签订阴阳合同及备忘录的形式，将备案合同的主要条款进行了实质性的变更，其中备案合同的付款方式是以月为单位，根据形象进度拨付已完成工程量的80%，而非备案合同约定由施工方第三人东岳公司垫资施工至9层后拨付工程款的80%，鹏弛公司通过签订非备案合同（阴合同）的方式减轻了付款责任。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，第三人东岳公司有权按照备案合同结算工程价款，并已因此提起仲裁。因此原被告通过签订阴阳合同的方式并不能实际减轻被告的付款责任。第三人东岳公司依照备案合同中止工程建设并对原告锦厦公司提起仲裁，对上述情况的发生，被告鹏弛公司已为在建工程的停工埋下隐患。鹏弛公司在项目前期施工过程中，陆续向施工方东岳公司进行融资借款用于各项开发支出，虽未违反合同约定和法律规定，但能够体现出鹏弛公司在项目建设初期即出现资金不到位的情况，欠缺履约能力，需要预售在建工程50%的产权后继续开发建设。鹏弛公司未能及时回笼资金，导致工程停工超过合同约定的90天，项目建设陷入停滞状态，其行为构成违约。另一方面，根据原被告开发协议及补充协议约定：“未经对方允许不得对上述地块进行转让、改造、合作、租赁或任何第三方签订合同”。原告锦厦公司在签订合作开发协议后，利用名义开发人的优势地位，陆续单方用出资的土地进行抵押贷款融资，贷款资金并未用于项目建设，而是用于锦厦公司的整体运营，且因锦厦公司的贷款行为导致达到预售条件的房屋被设定抵押，增加了项目风险。原告也未依照约定向鹏弛公司提供公司账户作为售楼账户使用，而是直接作为销售主体进行销售，销售资金单方控制，销售明细及到账金额未经鹏弛公司确认，导致双方对出售房屋的数量、价款、按揭贷款金额和到账情况存在巨大差异，互不认可，无法对账确认，原告行为剥夺了鹏弛公司对预售账户的控制权、知情权和使用权。根据《合同法》第六十七条、第六十八条第一款第（四）项之规定，原告锦厦公司以瑕疵土地出资，增加项目风险的上述行为足以使被告鹏弛公司有理由相信锦厦公司可能丧失履行能力，有权中止履行合同等待原告涤除抵押或提供担保，恢复完全出资后再继续履行合同。在双务合同中，双方均存在违约的情况下，应根据合同权利义务分配情况、合同履行程度、各方违约责任大小、是否具有继续履行的可能等综合考虑合同的解除权。本案中，被告鹏弛公司已经履行了2、3号楼的代管、代建的主要合同义务，并已使2、3号楼达到预售条件，已顺利实现预售，回笼资金即可用于项目建设，导致项目停工的原因一方面在于鹏弛公司自有资金不足，也未及时预售产权回笼资金；另一方面，原告锦厦公司单方将合作土地抵押贷款，导致项目风险增加并剥夺了鹏弛公司对预售资金的知情权和50%房屋销售资金的使用权造成。被告违约行为的发生与原告的违约行为存在直接的因果关系，在此情况下解除合同极易导致利益失衡。原被告合作开发的2、3号楼项目已经预售，资金得以回笼，双方采取补救措施后依然存在继续履行合同的可能，此种情况下原告要求解除合同的诉讼请求，不应得到支持。关于原告主张的100万元违约金的诉请请求，缺乏未完工部分成本的参考标准，故一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第九十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告沧州市锦厦房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费13800元，由原告沧州市锦厦房地产开发有限公司承担6900元（已交纳），被告河北鹏弛房地产开发有限公司承担6900元（限本判决生效之日起五日内交纳）。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。双方签订的《合作开发协议》第七条第3项约定：如果乙方中途出现资金不足或无能力开发，如需要将项目转让，因乙方负责范围所发生的债权、债务与甲方无关，乙方自行处理并承担，项目转让时必须经甲方同意及确认，但本合同条款不变。若因上述原因导致工程停工超过90日，甲方有权终止合同，没收所建物业，并有权与任何第三者另行签订合作开发合同。第4项约定：乙方如资金不足可以自行出售属于己方的50%的房屋产权，但事前对欲出售部分应当知会甲方。本案中，虽然双方约定由鹏驰公司投入建设案涉项目资金，但并未限定资金来源必须为鹏驰公司自有资金，鹏驰公司通过融资、借款等方式筹集资金用于项目建设不违反约定。鹏驰公司在履约过程中出现资金不到位情形，构成违约，但在其履行了2、3号楼的代管、代建义务的情形下，具有回笼资金继续用于项目建设的可能性。上诉人锦厦公司未按约定向鹏驰公司提供账户作为售楼账户使用，对于销售资金双方亦未对账确认，且对于双方所主张的售楼款数额互不认可，无法保障鹏驰公司在资金不足情形下出售己方50%产权回笼资金，故案涉项目停工并非鹏驰公司单方导致。另锦厦公司亦存在违反合同约定，用出资土地进行抵押情形。在双方均有过错及违约行为情形下，允许锦厦公司以《合作开发协议》第七条第3项行使单方解除权，会导致双方利益严重失衡。第三人东岳公司亦表示全力支持鹏驰公司完成案涉项目，协议有继续履行之可能。《合作开发协议》第八条第2项约定：若乙方在本协议约定的期限内无法全部履行建设义务，乙方应向甲方支付未建设部分资金额5%的违约金并同时赔偿甲方的实际损失……因未建设部分成本尚不确定，一审法院未予支持并不不当。综上所述，沧州市锦厦房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人沧州市锦厦房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  潘艳辉 审判员  王兰英 二〇二〇年六月十二日 书记员  李泽坤