湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6757号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈佳玉，女，1994年9月27日出生，汉族，住长沙市岳麓区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南筑巢装饰工程有限公司，住所地长沙市雨花区才子嘉都10栋1208号。法定代表人：罗木云，总经理。委托诉讼代理人：陆晓聪，湖南商管律师事务所律师。上诉人陈佳玉与被上诉人湖南筑巢装饰工程有限公司（以下简称“筑巢公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服长沙市望城区人民法院作出的（2019）湘0112民初5952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈佳玉上诉请求：一、请求撤销（2019）湘0112民初5952号民事判决第二项；二、一审鉴定费应根据双方当事人过错比例分担；三、涉案房屋已建设但验收不合格项目，修复、整改费用由被上诉人筑巢公司承担；四、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决对装修工程造价及装修质量鉴定分析认定有误，一审认定对于不满足国家标准的行业规范项目为质量瑕疵，在建筑规范中未达到国家标准的行业规范项目应为不合格项目。2、一审认定不满足国家标准的行业规范项目对应装修工程款为5467.02元，其工程款认定有误，实际造价为10602.33元。3、一审判决对上诉人的责任认定有误，由于被上诉人不正确施工或偷工减料导致装修项目存在问题，其次涉案房屋装修设计施工图由被上诉人所绘制，事先未告知会出现隐患，装修过程中也未通知上诉人对项目进行确认，因此上诉人不应承担相应责任。4、一审判决对鉴定费认定有误，筑巢公司作为无施工资质公司，又将施工转包于无任何从业资质的施工人员，理应由被上诉人举证证明其所做工程质量为合格，现由上诉人垫付质量鉴定费，应根据过错比例分担该项鉴定费用。筑巢公司辩称：1、关于鉴定费，根据谁主张谁举证的原则，上诉人认为装修有质量问题应当由上诉人承担举证责任。且出现的质量问题是基于上诉人要求被上诉人停工导致施工未完毕所造成的，施工未完毕的工程无法达到完工的质量水平，在合同可以履行的情况下可以通过后续施工达到完工状态下的质量标准。筑巢公司根据上诉人的要求进行施工，并且合同所有的改动部分都有双方签字确认，经确认后的改动所产生的后果应当由上诉人自行承担。2、对于项目修复整改费用，对方在一审中没有提出该诉求。即使法院支持要求筑巢公司进场整改，那么本案的工程款应当按照已完工的工程款计算，而不是采信造价意见中的造价标准。筑巢公司向一审法院提出起诉请求：一、判令陈佳玉立即支付筑巢公司装修工程款46472.5元；二、判令陈佳玉立即支付筑巢公司违约金16690元；三、解除陈佳玉、筑巢公司签订的《住宅装饰装修工程施工合同》；四、本案全部诉讼费用由陈佳玉承担。陈佳玉向一审法院提出反诉请求：一、确认陈佳玉与筑巢公司于2019年4月17日签订的《住宅装饰装修工程施工合同》无效；二、判令筑巢公司向陈佳玉双倍退还4万元定金；三、责令筑巢公司将陈佳玉位于长沙市望城区的房屋恢复原状；四、本案产生的诉讼费、保全费、代理费等由筑巢公司承担。一审法院认定事实如下：2019年4月17日，陈佳玉作为发包方（甲方）,筑巢公司作为承包方（乙方）,双方签订的《住宅装饰装修工程施工合同》约定：筑巢公司采取包工包料的方式，对陈佳玉所有的位于长沙市望城区的房屋进行装饰装修；房屋建筑面积为72.59㎡，因涉案房屋系顶层，房屋上面有阁楼，故双方约定装修面积为139㎡，装修结构为3房2厅1厨2卫2阳台；施工图纸由陈佳玉委托筑巢公司设计；工程期限90天，2019年5月9日至2019年8月9日；合同金额为166900元，签约合同当日支付装修定金，第一次在开工前三日支付60%，第二次在工程进度过半支付35%，剩余5%在竣工验收合格支付；甲方造成合同无法履行，应向乙方支付合同金额10%的违约金，并承担因解除合同而产生的一切损失等；乙方不能按合同工期竣工，工程质量达不到合同约定的要求，不按合同约定履行自己的义务或发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任。2019年3月27日陈佳玉向筑巢公司支付5000元，2019年4月17日陈佳玉向筑巢公司支付15000元；筑巢公司向陈佳玉出具收据时，分别注明为装修定金、前期工程定金；之后，筑巢公司组织人员对涉案房屋进行装修施工。2019年7月，陈佳玉认为筑巢公司的装修存在质量问题，通过换锁、微信聊天、发函等方式要求筑巢公司停工，双方产生纠纷，涉案房屋的装饰装修工程停止施工。在本案审理过程中，筑巢公司、陈佳玉分别就已装修工程造价及装修质量申请鉴定，经一审法院委托，湖南长城工程咨询有限公司就工程造价出具了湘长城工字［2020］第ＪＡ-017号《长沙市望城区已装修工程工程造价鉴定意见书》，已装修工程造价可确定部分鉴定意见为：33352.71元；工程造价无法确定部分鉴定意见为：4060元，此费用为设计费用。其中，房屋打孔价格为23.96元／个，楼梯造价为4349.78元（2487.3元＋1862.48元＝4349.78元），二楼新建卫生间处楼板倒置造价为925.56元。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司就装修质量出具了编号为ＨＤ20-03-03-18（ＳＦ01）《土木建筑工程鉴定意见书》的鉴定意见为：1、露台改造为卫生间，楼板厚度不满足最小厚度要求和未采用双层配筋，墙体厚度不满足承重墙体最小厚度要求；2、新增楼梯下端直接锚固在复式下层楼板上，楼梯锚固在非承重墙上且其后增承重墙直接砌筑在复式下层楼板上不满足现行规范要求；3、梁、柱上开洞，存在多根箍筋或主筋断裂的情况，将明显降低构件承载力，对结构安全造成不利影响；4、新增墙体墙面与混凝土构件界面未按规范要求采取加强措施（铺设钢丝网、设置拉结筋）。陈佳玉当庭自认，筑巢公司在涉案房屋开孔数量为8个。一审法院认为：一、关于合同效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因装饰装修工程属于建设工程，筑巢公司未举证证明其具有相应资质，故依据上述规定，陈佳玉主张本案《住宅装饰装修工程施工合同》无效的理由成立，一审法院予以支持。二、关于定金与违约金的问题。对于定金，筑巢公司、陈佳玉只在合同中约定：“签约合同当日支付装修定金”，但对定金的数额、性质并未约定，筑巢公司在先后两次收到人民币20000元后，才进场施工，根据涉案合同的性质及目的，结合当事人的履约情况，可以认定该20000元为预付工程款，对于陈佳玉要求判令筑巢公司双倍退还的请求，一审法院不予支持。对于违约，陈佳玉对涉案房屋装饰装修中存在质量瑕疵的处置，采取换锁等行为，致使装饰装修工程停止施工，筑巢公司、陈佳玉均存在过错，应各自承担违约责任。三、关于工程款的支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，建设工程施工合同无效，但经验收合格，承包人请求支付工程款的，应予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包方有过错的，也应承担相应的民事责任；所以，涉案工程质量合格部分的工程款，陈佳玉应当支付。本案在审理过程中，依据筑巢公司、陈佳玉的申请，一审法院已委托具有相关资质的公司分别对装修工程造价及装修质量进行了鉴定，鉴定意见为：1、已装修工程造价可确定部分为33352.71元；工程造价无法确定部分（即设计费用）为4060元；2、露台改造为卫生间的楼板及墙体厚度、新增楼梯、梁柱上开洞、新增墙体墙面与混凝土构件界面不满足规范要求。对于设计费用的承担，筑巢公司、陈佳玉未进行约定，但筑巢公司的相关宣传资料体现了免费设计的服务内容，一审法院认为涉案工程款不包括设计费用4060元。对于存在的质量瑕疵，依据当事人的陈述，综合工程造价的鉴定意见书，因新增墙体墙面与混凝土构件界面尚未完工，可在后续施工中完成钢丝网的铺设等工序，且在工程造价鉴定中确定不含粉整，所以，除新增墙体墙面与混凝土构件界面的质量瑕疵外，其他质量瑕疵部分对应的工程款为5467.02元［即:房屋打孔价格为23.96元/个×8个＝191.68元，楼梯造价为4349.78元，二楼新建卫生间处楼板倒置造价为925.56元］；因陈佳玉需改变阁楼的用途，增加阁楼卫生间而造成供、排水及楼梯的增减，故陈佳玉存在一定的过错，应对质量瑕疵部分承担相应的责任；一审法院认为对于质量瑕疵部分的工程款5467.02元，可酌情由陈佳玉承担2734元。综上，陈佳玉应支付给筑巢公司的装修工程款为30619.69元（33352.71元－5467.02元＋2734元＝30619.69元）,扣除已支付的20000元，陈佳玉还应向筑巢公司支付装修工程余款10619.69元。四、关于是否应对涉案房屋恢复原状的问题。筑巢公司依据合同约定对涉案房屋进行装饰装修，对于装饰装修的范围、室内的改造等，均通过陈佳玉认可进行的，所以，陈佳玉要求对涉案房屋恢复原状的反诉请求，一审法院不予支持。五、关于保全费、代理费及鉴定费的承担问题。筑巢公司、陈佳玉双方没有申请财产保全，没有保全费用的支出，不存在对该费用的承担；对于代理费，筑巢公司、陈佳玉双方对该费用的承担，没有约定，应各自承担自己的代理费；对于鉴定费，筑巢公司、陈佳玉围绕自己的主张分别申请了鉴定，并支付了相关的鉴定费用，所以，对于鉴定费由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条第二款之规定，判决如下：一、湖南筑巢装饰工程有限公司与陈佳玉于2019年4月17日签订的《住宅装饰装修工程施工合同》无效；二、陈佳玉于本判决生效后十日内向湖南筑巢装饰工程有限公司支付装修工程余款10619.69元;三、驳回湖南筑巢装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回陈佳玉的其他反诉请求。本案本诉受理费1380元，由湖南筑巢装饰工程有限公司负担814元，陈佳玉负担566元；反诉受理费400元，由陈佳玉负担300元，湖南筑巢装饰工程有限公司负担100元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方诉争的焦点为：涉案房屋的修复、整改费用的金额以及是否应当由被上诉人承担等。上诉人提出涉案房屋修复、整改费用为10602.33元应由被上诉人承担，经查明，上诉人在一审中未提出要求被上诉人承担涉案房屋修复、整改费用的反诉请求，同时仅提出了涉案房屋的质量鉴定，未申请房屋修复、整改费用的鉴定。一审法院根据涉案房屋工程质量和工程造价鉴定意见书及双方当事人的陈述，认定了已装修工程款的数额，对存在质量问题的项目工程款予以扣除，并根据双方当事人的过错程度酌情分担，并无不妥。上诉人提出其申请质量鉴定的费用应当根据当事人的过错比例分担，经查明，双方当事人在一审中围绕自己的主张分别申请了鉴定并支付了鉴定费用，一审法院根据民事诉讼举证规则和支持诉求的程度，判决由各自承担亦无不妥。综上所述，上诉人陈佳玉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1380元，由陈佳玉负担。本判决为终审判决。审判长  刘完玲审判员  刘忠二审判员  杨 霞二〇二〇年六月二十二日书记员  唐婧妮附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……