新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终186号 上诉人（原审被告、申请执行人）：段正文，女，1968年3月9日生，汉族，个体，现住新疆维吾尔自治区鄯善县。 委托诉讼代理人：朱睿，新疆信达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：**平，男，1959年8月13日生，汉族，现住内蒙古自治区包头市。 委托诉讼代理人：崔亚红，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：鄯善县永诚房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区鄯善县。 法定代表人：张鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨敏，新疆蒲昌律师事务所律师。 上诉人段正文因与被上诉人**平、原审第三人鄯善县永诚房地产开发有限责任公司（以下简称永诚房产公司）案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。段正文委托诉讼代理人朱睿、永诚房产公司委托诉讼代理人杨敏通过网络庭审参加诉讼，**平委托诉讼代理人崔亚红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 段正文上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回**平的一审诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由**平承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条的规定，不属于可以排除强制执行的情形。本案双方当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然引起房屋权属的变动，且诉争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权期待权。一审法院审理查明涉案房产在查封之前没有办理竣工验收手续，该房产并不具备入住的条件，涉案房产未竣工验收是根本不具备交房条件的，也违反法律强制性规定。**平并未支付任何购房款，而是以案外人张志杰欠李世秀的借款抵销购房款。**平与永诚房产公司没有互负债务，不能产生债务抵销的法律后果。《执行异议和复议规定》适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权，本案涉及的是以房抵债协议，以房抵债协议首先消灭金钱债务为目的，基于以房抵债协议受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。 **平辩称，1.本案符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，应当排除强制执行的情形。**平与永诚房产公司因存在真实合法有效的债权债务关系，签订的以房抵债的房屋买卖合同不违反法律规定。**平在一审中提交了交房确认书，**平已于2014年11月17日合法占有涉案房屋。**平提交了相关证据证明其出借款项的事实，因张志杰无法还款，签订以房抵债协议，抵销各方之间的债权债务，因此**平已支付完全部房款。因涉案房屋未通过消防验收，因此**平未办理过户登记手续并非其自身原因致使。2.鄯善县房管部门出具的证明能够进一步证明**平与永诚房产公司签订的以房抵债协议不存在规避执行或者逃避债务的情形。涉案房屋在法院查封之前已经在房管部门办理了网签备案，**平对涉案房屋的权利已经转化为物权期待权。3.根据（2017）新民终293号民事判决认定段正文与永诚房产公司之间5000多万元的金钱债权，对涉案房屋既没有抵押权也没有其他任何优先权，一审法院在执行中对**平的财产查封系违法超标的。4.段正文认为《执行异议和复议规定》不适用为了消灭金钱债务为目的的以房抵债协议，没有任何法律依据。 永诚房产公司述称，1.我方同意**平的答辩意见；2.一审判决认定事实清楚，适用法律准确，段正文的上诉没有事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。 **平向一审法院起诉请求：排除对新疆吐鲁番市××二层2A-18（36.46平方米）、2A-19（28.36平方米）商铺的强制执行。 一审法院认定无争议的事实：2013年7月26日，永诚房产公司取得太阳岛社区商业区购物城商品房预销售许可证。2014年11月17日**平等8人与永诚房产公司在鄯善县房地产管理所办理了购房网签登记。2017年12月12日，一审法院在执行段正文与永诚房产公司民间借贷纠纷一案中，依据已生效的（2017）新21执字第91号执行裁定书，对永诚房产公司名下位于鄯善县的部分房产进行了查封，其中包括**平购买的的永诚房产公司位××二层2A-18（36.46平方米）、2A-19（28.36平方米）的商铺。2018年1月3日，一审法院对查封永诚房产公司名下位于鄯善县的部分房产的情况，发出查封公告。2019年6月24日，**平对一审法院查封位于××二层2A-18（36.46平方米）和2A-19（28.36平方米）商铺提出书面异议，请求解除查封。一审法院受理后，依法组成合议庭进行了审查，于2019年6月29日作出（2019）新21执异10号执行裁定书，驳回了**平的异议请求，**平遂提起本案诉讼。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2010年5月18日，李世秀与张志杰签订一份《借款协议书》，约定李世秀借给张志杰1,000,000元，借期6个月（从2010年5月18日起至2010年11月17日），每个月利息32,000元，李世秀先扣3个月的利息96,000元，实际给张志杰904,000元，该款按张志杰要求汇入永诚房产公司马波的账户。2011年3月21日，李世秀与张志杰、永诚房产公司签订了一份《抵押担保借款合同》。该合同约定，李世秀借给张志杰13,000,000元，借期15天，自2011年3月21日至2011年4月4日止，该款通过转账方式转入张志杰提供的高文斌在新疆鄯善农村信用社的账户，账号×××，借款利率为每天23,000元，永诚房产公司为该笔借款提供担保，承诺如张志杰不能到期偿还借款，由担保人永诚房产公司代为偿还。同日，张志杰给李世秀出具了13,000,000元借款借条及收据，两次借款共计14,000,000元，张志杰和永诚房产公司一直没有归还。为证明该事实，**平向一审法院提供一份1,000,000元《借款协议书》和904,000元中国工商银行个人业务凭证、《抵押担保借款合同》、13,000,000元的进账凭证、13,000,000元借款借条及收据等证据。2011年7月7日，李世秀给**平出具了500,000元借款借据，约定借款利息为年利率24%。2013年10月29日，永诚房产公司（甲方）与张志杰（乙方）、李世秀（丙方）及辛勤、**平、韩美凤、朱承相、庞巴图、王丽琴、石兰英、李爱梅8人（丁方）签订《以房抵债协议》约定，（1）为共同解决甲乙丙丁四方的债务，经甲乙丙丁四方共同平等协商，甲、乙、丙、丁四方就以房抵债事宜，经协商一致，达成本协议，共同遵守执行。（2）甲方乙方所欠丙方4,046,000元的借款，甲方愿以自有财产清偿所欠丙方的该项债务，达成顶债协议的房产位于鄯善县××二层商铺，甲方抵债给丙方13间商铺面积共计560.22平方米，甲方丙方确认用这些商铺抵债4,046,000元，同时签署了抵债协议。（3）丙方要求甲方抵给丙方的商铺，直接签署到丁方等8人名下。丙方用××二楼13间商铺，用于抵减辛勤等8人债务。（4）甲方、乙方、丙方和丁方一致同意，甲方、乙方将应归还丙方的借款，冲抵丁方应支付给甲方的购房款，互不找补。（5）本协议签订后，甲、乙、丙三方借款权利与义务终结，丙方与丁方借款权利与义务终结。（6）甲方于2013年10月29日给丁方签订了《商品房买卖合同》、出具了房屋收款收据。（7）具体包括：**平两套2A-18、2A-19，面积36.46平方米、28.36平方米；韩美凤壹套2A-22，面积40.52平方米，辛勤两套2A-38、2A-39，面积36.83平方米、36.83平方米；朱承相两套2A-40、2A-41，面积25.78平方米、33.15平方米；庞巴图两套2A-42、2A-43，面积40.44平方米、31.46平方米；王丽琴壹套2A_44，面积44.94平方米；石兰英壹套2A-45，面积44.94平方米；李爱梅两套2A-1、2B-1，面积78平方米、82.51平方米，合计共8人共13套商铺面积560.22平方米。（8）甲方保证丁方对所抵债的房屋拥有所有权，房屋产权无争议，亦不存在法律上的瑕疵。（9）房屋办证所需税费由丁方自行负担。（10）甲方保证所抵债的房屋及其土地使用权未设定抵押或权利受到其他限制。（11）本协议签署之日起两年内，因任何原因导致房屋产权证无法办理到丁方名下，丙方有权向甲方、乙方继续追索债务，丁方有权向丙方继续追索债务。双方在该协议中还对其他事项进行了约定。2013年10月29日，**平与永诚房产公司签订了涉案商铺2A-18、2A-19《商品房买卖合同》，约定单价9000元每平方米，同日永诚房产公司给**平出具了相应的房款收据。2013年10月31日，李世秀与**平签订了一份《抵债协议》，约定：“至2013年10月31日李世秀共欠**平500,000元……李世秀用××2A-18、2A-19商铺做商品房购销合同给**平，商品房销售合同价为9000元每平方米，双方协商抵债价格为7500元每平方米，抵债物总价500,000元。2014年11月17日，永诚房产公司（甲方）与韩美凤、**平、辛勤、朱承相、庞巴图、王丽琴、石兰英、李爱梅8人（乙方）共同签订了《交房确认书》，约定：（1）甲方以房抵债给乙方**平等8人××二楼13间商铺，双方于2013年10月29日签订《商品房买卖合同》(以下简称“该合同”)，并在鄯善县房地产管理所进行了正式网签备案，确认乙方已拥有了该商铺的占有权和使用控制权，甲方于2015年6月30日将竣工验收合格的××商铺交付给乙方使用。（2）甲乙双方共同确认，本次甲方将××二楼面积合计560.22平方米13间商铺，交付给房屋购买人乙方辛勤等8人，交房房主、栋号面积详情如下：①韩美凤2A-22壹间商铺，面积40.52平方米；②**平2A-18、2A-19两间商铺，面积28.36平方米、36.46平方米；③辛勤2A-38、2A-39两间商铺，面积36.83平方米、36.83平方米；④朱承相2A-40、2A-41两间商铺，面积25.78平方米、33.15平方米；⑤庞巴图2A-42、2A-43两间商铺，面积40.44平方米、31.46平方米；⑥李爱梅二楼2A-1、2B-1两间商铺，面积78平方米、82.51平方米；⑦石兰英2A-45壹间商铺，面积44.94平方米；⑧王丽琴2A-44壹间商铺，面积44.94平方米。（3）甲方在2014年8月31日前将该商铺和该合同所列之附属设备完善后交付乙方，按照设计要求进行内外装修，包括水、电、暖、电梯、消防等设施齐备，符合商业运营交付条件，向乙方出具《商品房质量保证书》、《房屋使用说明书》等手续资料。（4）双方确认，根据该合同所规定，相关物业管理费、水、电等其他费用，自本交接日前未支付和未结算的费用由甲方承担，本交接日后由乙方承担。（5）双方约定，甲方在办理完消防验收手续及税务相关手续之日起三个月内，并协助乙方取得商铺产权证书，如因甲方原因导致超过约定时间未能使乙方取得房屋产权证书，甲方将承担支付抵债房产金额2%违约金。（6）甲方保证该商铺不存在任何第三方权利，并已结清该商铺在交付前的任何第三方债务。该房地产交付之后，若因甲方原因导致乙方没有办理产权证及甲方其他原因导致该房地产在交付后被执行、查封以及其他影响乙方正常行使该商铺所有权的情况的，甲方承担损失赔偿责任。**平为证明其对涉案商铺已合法占有，向一审法院提交了2019年9月29日阿力叶·司马义出具的书面证明及身份证复印件一份、鄯善县故乡房地产经纪公司营业执照两份。 一审法院认为，本案的争议焦点是**平对位于鄯善县××二层2A-18、2A-19两间商铺是否享有足以排除执行的民事权益。最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”《执行异议和复议规定》第二十八条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述规定可以得知，执行异议之诉的功能在于排除执行标的物的强制执行，案外人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，就可以判决不得执行该执行标的。一审法院认为，一、关于**平与永诚房产公司签订的《商品房买卖合同》的效力问题。在一审法院查封之前，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，已不属于最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。故**平与永诚房产公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思的表示，内容不违反国家法律法规的禁止性规定，属合法有效的合同。段正文主张**平与永诚房产公司之间的法律关系并非真实的房屋买卖合同关系，因段正文此项主张是建立在其主观推理基础上，并无证据支持，故一审法院不予采纳段正文主张永诚房产公司将涉案购物城整栋房产抵押给了案外人李军，并于2013年9月11日在鄯善县房地产管理所办理抵押登记,抵押期限一年，**平与永诚房产公司签订《商品房买卖合同》的时间在涉案房屋抵押期间，未经抵押权人李军同意擅自转让抵押物签订《商品房买卖合同》的行为无效，签订的《商品房买卖合同》为无效合同。因房产抵押，并不必然产生房产买卖合同无效的法律后果，故对段正文主张的此项主张，一审法院不予采纳。二、关于**平是否在人民法院查封之前已合法占有该不动产。2014年11月17日，永诚房产公司与辛勤、**平、韩美凤、朱承相、庞巴图、王丽琴、石兰英、李爱梅8人共同签订《交房确认书》，确认辛勤、**平、韩美凤、朱承相、庞巴图、王丽琴、石兰英、李爱梅8人已拥有了各自商铺的占有权和使用控制权，共同确认永诚房产公司将8人分别购买的13间商铺交付给购买人辛勤等8人，并约定永诚房产公司在办理完消防验收手续和税务相关手续之日起三个月内，协助8人取得商铺产权证书。2014年11月17日**平等8人与永诚房产公司在鄯善县房地产管理所办理了购房网签登记。因永诚房产公司××至今未完全封顶，水、电、暖未通，未办理消防、房屋整体验收手续，该房产客观上不具备入住和办理房地产过户手续的条件，**平在房屋管理部门办理了网签备案登记手续，具有公示效果，**平因此享有了排他性的权利，占有是指民事主体基于一定意思对物有管理和控制的状态，但对于不具备入住条件的，不能简单再以单纯入住为判断标准，故认定**平的上述行为也符合《执行异议和复议规定》第二十八条第（二）项的规定，更为客观公平。三、关于**平是否已就涉案房屋支付全部价款。2013年10月30日，永诚房产公司与**平签订了两份《商品房买卖合同》是基于永诚房产公司欠李世秀14,000,000元，而李世秀又欠**平500,000元，经三方协商同意，永诚房产公司将其开发的××二层2A-18、2A-19（36.46平方米、28.36平方米）抵给**平，用于清偿三方相互债权债务。因永诚房产公司、李世秀和**平的上述行为不违反法律法规的强制性规定，故对**平已就涉案房屋支付全部价款的事实，一审法院予以确认。四、关于**平未办理过户登记的原因。在一审法院执行局查封涉案房产之前，永诚房产公司开发的××至今没有竣工，更没有经过消防验收合格，不具备房产办证条件，导致**平只能在鄯善县房地产管理所办理购房网签登记，不能办理相关产权证。因组织通过消防验收，满足办理证照的全部条件，为住户办理产权证照，属于永诚房产公司的义务范围，故未办理过户登记的原因不能归责于**平。综上所述，**平对涉案房产所享有的权利，符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定,足以排除人民法院的强制执行。一审法院判决：在一审法院（2017）新21执字第91号执行案件中，不得对位于鄯善县××二层2A-18、2A-19（36.46平方米、28.36平方米）的房产采取执行措施。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**平向法院提交二份证据。1.鄯善县购物城二层的房产证复印件，从鄯善县房产局复印的。拟证明：2014年9月19日涉案房屋所在的楼层已办理初始房产证，2014年11月17日永诚房产公司给**平交房，**平占有房屋是合法的。2.一审法院查封房产的房地产评估报告复印件。拟证明：一审法院在执行金钱债权时对查封的涉案房屋评估价格是每平方米3123元，只是永诚房产公司抵偿**平债务的一部分，一审法院将永诚房产公司名下开发的未过户登记的全部房屋查封，共7万平方米，证明一审法院违法超标的查封。 经质证，段正文认为证据1不属于法律规定新证据的范畴，对真实性认可；证据2不属于新证据的范畴，**平在第一审时已经提交了交房确认书，对交房确认书的真实性不认可，根据一审法院查明的事实，涉案房屋没有交房，也没有进行验收，关于评估报告不属于新证据的范畴，与本案没有关联性，不能证明**平的主张。 本院对证据1、2的真实性、合法性予以确认，关联性结合案件事实综合认定。 二审查明，2020年6月18日，本院对案涉房产现状及占有使用情况进行了现场查看，××为地上四层、地下一层建筑，一楼为底商，二至四楼外墙配有橙色装饰。外观情况与庭审中张志杰提交的照片基本一致，进入建筑物内的通道被封锁。进入建筑物后，可见该建筑主体工程已完成，但附属工程如分户、装修、电梯、步行楼梯等均未进行施工，用于安装中央空调的屋顶部位尚未封顶。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案为执行异议之诉，本案争议焦点为**平是否对坐落于鄯善县××二层2A-18（36.46平方米）和2A-19（28.36平方米）商铺享有排除强制执行的民事权益。 从双方当事人的权利性质分析，本案中，**平与第三人永诚房产公司之间是因**平与李世秀之间、李世秀与张志杰之间的借款未偿还，永诚房产公司与张志杰、李世秀、辛勤等人将连续未归还的借款折抵涉案房产购房款的以房抵债等多个行为而形成的债权债务关系。涉案《以房抵债协议》是以消灭金钱债务为目的，结合该协议第十一条约定的内容，在涉案房产办理过户登记的义务完成之前，原债权债务关系一直存在，即**平可以继续追索债务，由此可以认定**平与李世秀、张志杰、永诚房产公司之间的真实意思是借款关系，双方签订的《商品房买卖合同》及《以房抵债协议》是作为债务履行的一种方式，故基于以房抵债而拟受让房产的受让人**平，在涉案房产完成交付或者登记之前，对永诚房产公司并不产生优先于其他一般债权的利益。因此，在涉案房产未办理不动产登记的情形下，**平作为抵偿受让人应当提供充分证据证明其抵偿债务的基础法律关系真实合法有效的基础上，参照《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，以保护其抵债受让人的权利。 第一，**平和永诚房产公司虽对涉案《以房抵债协议》的真实性予以认可，但**平诉请为阻却执行已生效判决，故在段正文对该协议的真实性提出异议的情形下，法院要对以房抵债中的“债”是否真实合法进行审查，即要审查产生“债”的原因的相关原始凭证，**平应提交充分证据证明该协议的真实性、合法性。以房抵债，一般是指债权人与债务人协议约定用债务人的房屋折价抵偿债务人对债权人的债务，如有多余，则多余的金额退还债务人，如房屋价值不足抵偿债务，则不足部分继续由债务人偿还。本案中本案中，**平主张其出借给李世秀款项共一笔，共计500,000元。**平在一审中提交的借款借据以及银行汇款的业务凭证，可以相互印证，因此，依据现有证据可以证明**平与李世秀之间存在500,000的借款关系。后永诚公司与李世秀、**平等人签订《以房抵债协议》，以及李世秀与**平签订的《抵债协议》，法院亦要对以房抵债协议的合法性、真实性进行审查，并且对于借款合同而言，利率的约定超过法律规定的部分不应予以保护。**平提交了其与永诚房产公司签订的《商品房买卖合同》，其中商品房单价为每平方米9000元，2A-18商铺面积为36.46平方米，2A-19商铺面积为28.36平方米，永诚房产公司在合同订立的当日分别出具了收到涉案商铺房款328,140元和255,240元的收据，应属履行《以房抵债协议》的行为，由此可见，永诚房产公司对李世秀以欠付**平的债务抵偿涉案商铺的房款的行为是认可的。李世秀与**平在《抵债协议》中约定抵债价格为每平方米7500元，抵债总价为486,150元，抵债价格与**平对李世秀的债权金额500,000元相当,且没有证据证明双方约定的抵债价格明显失当,故可以认定以房抵债金额是各方当事人的真实意思。 第二，即使满足了抵债价款合法转化为房款的要件后，仍然要再满足《执行异议和复议规定》第二十八条规定的其他要件。《执行异议和复议规定》第二十八条第二项规定的在人民法院查封之前已合法占有该不动产，应以**平对涉案商铺是否有合法的实际控制的事实为认定标准。根据一审及本院二审查明的事实，案涉房产实际没有完全封顶及全部施工完毕，客观上不具备实际交付的条件。**平主张其已合法占有涉案房屋所提交的2014年11月17日《房产交付确认书》，其内容为永诚房产公司向**平等人承诺于2015年6月30日前将竣工验收合格的商铺交付**平等人使用。同时该确认书约定具体交付《房屋质量保证书》《房屋使用说明书》等手续资料，并约定交接日前后物业费、水电等其他费用的承担方式。但**平、永诚房产公司均未提交证据证明已实际交付上述手续资料和支付物业费、水电费等相关凭据。该《房产交付确认书》是对涉案房屋交付期限的约定，并非即时交付房产的确认，不具有对交付房产行为的证明力，亦不能证明**平已对涉案商铺实际控制。**平已合法占有涉案商铺的主张不能成立。 综上所述，**平对涉案商铺主张排除人民法院强制执行的理由并不符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，**平对上诉人段正文请求执行登记在永诚房产公司名下的涉案房产，不享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决认定**平对涉案房产所享有的权利足以排除人民法院的强制执行，属事实认定及适用法律错误，本院予以纠正。上诉人段正文的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初52号民事判决； 二、驳回**平的诉讼请求。 一审案件受理费9634元，二审案件受理费9634元（段正文已预交），共计19,268元，由**平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 瑜 审 判 员  田忠顺 审 判 员  兰 宁 二〇二〇年六月二十九日 法官助理  王继芬 书 记 员  杜春婷