江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终643号上诉人（原审被告）：赵伦忠，男，1963年2月16日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：袁宏伟，江苏宿兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿城区项里花园幼儿园，住所地江苏省宿迁市宿城区项里街道项里花园西区。法定代表人：叶烨，该园园长。委托诉讼代理人：蔡武，江苏剑辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明硕，江苏剑辉律师事务所律师。原审被告：赵鹏，男，1988年8月3日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：袁宏伟，江苏宿兴律师事务所律师。上诉人赵伦忠因与被上诉人宿城区项里花园幼儿园（以下简称项里幼儿园）、原审被告赵鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初8901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵伦忠上诉请求：撤销原审判决，改判驳回项里幼儿园的一审诉讼请求。事实和理由：1.没有通过消防专项验收和规划专项验收的工程无法进行竣工验收，幼儿园工程直到2019年1月10日才通过规划专项验收，故未能及时通过验收系项里幼儿园自身原因导致。由此产生的损失应由项里幼儿园自行负担。因项里幼儿园自身原因，于2015年8月4日和2018年7月10日两次变更工程图纸中的消防工程部分，导致消防工程直到2018年10月7日才通过专项验收，而变更后的消防工程并非赵伦忠施工范围，因此导致的竣工验收未能通过产生的损失应由项里幼儿园负担。2.工程施工资料用于施工单位检查质量控制情况，不属于竣工验收审查的内容。赵伦忠施工部分的工程于2015年9月12日通过“五方验收”，并由项里幼儿园向宿迁工程质量安全监督站提交《单位工程竣工验收条件审核表》，该表载明项里幼儿园意见为“同意申请验收”。宿迁工程质量安全监督站并未提出所提交的资料不完整需要整改，工程监理方、设计方、勘验方共同于2016年1月15日出具报告认定工程质量合格，足以说明赵伦忠是否移交施工资料并不影响工程竣工验收。3.项里幼儿园未取得办学许可证，未确定招生人数，鉴定意见以假设条件为前提参照《江苏省学前教育机构登记注册办法》计算利润无相应法律依据。4.因案涉工程施工合同无效，项里幼儿园无权依据该无效合同要求赵伦忠承担违约责任。5.本案应当追加宿迁市永业建设工程有限公司（以下简称永业公司）作为当事人参加诉讼，一审法院遗漏当事人，应属程序违法。项里幼儿园二审辩称：1.消防工程是赵伦忠施工内容。直到2019年9月还要求赵伦忠整改消防工程，证明此时工程未完工。赵伦忠不仅自己未完成消防工程，还阻止其他单位施工，导致工程于2018年3月7日才通过消防验收。2.停止办学的原因是未通过竣工验收，未通过竣工验收是赵伦忠未能提交施工资料原因导致。根据《建设工程质量管理条例》第18条的相关规定，竣工验收的条件是完成设计和合同所有内容，有完整的档案和施工资料。赵伦忠未提交竣工资料，导致无法进行竣工验收。2015年9年12日的质检站整改通知，并未说明不需要竣工资料。3.项里幼儿园取得教育局批准的临时办学许可证，具有招生资格。项里幼儿园在一审中提交完整的会计账册，经法院质证后移交进行鉴定，能够证明鉴定报告具有相应的事实依据。报告中所用的“假设”只是鉴定机构的习惯性用语。4.赵伦忠与永业公司是挂靠，施工的合同相对方就是赵伦忠与项里幼儿园。因此，没有必要追加永业公司参加诉讼。项里幼儿园向一审法院起诉请求：1.判令赵伦忠、赵鹏赔偿项里幼儿园营业损失300万元；2.案件受理费由赵伦忠、赵鹏负担。一审法院认定事实：2014年9月1日，赵伦忠挂靠永业公司中标承建宿城新区实验幼儿园土建、安装工程，后项里幼儿园与永业公司签订了《建设工程施工合同》。2015年4月4日，涉案工程主体结构分部工程验收合格。2015年7月20日，项里幼儿园以宿迁市宿城新区实验幼儿园名义与赵伦忠签订《补充协议》一份，约定：“赵伦忠尾工在半个月之内完成，并积极做好验收工作，确保工程竣工验收质量合格；双方达成谅解，对2015年7月20日之前双方工作中不足互不追究”。2015年9月12日，宿迁市建设工程质量安全质量监督站向永业公司出具《工程质量监督抽查整改通知书》，通知书载明涉案工程存在部分门窗玻璃未按要求使用安全玻璃、楼梯口未按要求设置防火门等五项质量问题。2016年1月15日，涉案工程的监理单位、设计单位、勘查单位分别出具质量检查报告、质量评估报告，结论均为合格。2015年9月，涉案工程投入使用。2017年8月21日，宿迁市住房和城乡建设局向宿迁市教育局出具《关于督促宿城新区实验幼儿园停止使用函》，载明宿城新区实验幼儿园工程于2015年9月9日未经验收擅自使用，至今仍未组织竣工验收，请宿迁市教育局督促停止使用该园。2017年8月24日，宿城区教育局向项里幼儿园出具《告知书》，要求项里幼儿园停止使用宿城新区实验幼儿园工程。2017年7月22日、2017年8月10日、2017年8月19日、2018年3月29日、2018年7月4日、2018年7月13日、2018年7月18日，宿迁市公安局宿城分局太湖路派出所多次至宿城新区实验幼儿园出警，警情内容1次为幼儿园工程施工发生纠纷，2次为消防施工问题产生纠纷，1次为施工进入产生纠纷，1次为工地墙头被人推到，1次为有人私闯幼儿园，1次无警情。2018年2月5日，项里幼儿园向向一审法院提起诉讼要求赵伦忠及永业公司交付用于竣工验收的工程施工材料及城建档案备案资料，一审法院审理后作出（2018）苏1302民初1111号民事判决，支持了项里幼儿园的诉求。赵伦忠提出上诉，本院经审理作出（2018）苏13民终4063号民事判决，维持了一审判决。因永业公司及赵伦忠未履行判决书的义务，项里幼儿园于2019年1月14日向一审法院申请执行。2019年3月，涉案工程通过竣工验收程序。2018年7月18日，项里幼儿园法定代表人叶烨与赵伦忠签订《协议书》，约定赵伦忠同意项里幼儿园对宿城新区实验幼儿园的消防工程再次施工，项里幼儿园在施工过程中对赵伦忠施工的工程造成的一切损失由项里幼儿园负担。2014年9月1日，项里幼儿园向宿迁市公安消防支队申报了招标图纸，申报表内将工程地址填写成“宿城区项里街道办项里花园西区”。2014年9月30日，宿迁市公安消防支队出具《建设工程消防设计审核意见书》（宿公消审字［2014］第0245号），同意该消防设计。2015年8月4日，项里幼儿园向宿迁市公安消防支队申报新的消防图纸，宿迁市公安消防支队于2015年9月1日出具《建设工程消防设计审核意见书》（宿公消审字［2015］第0183号）予以批准。2018年7月10日，项里幼儿园向宿迁市公安消防支队申报取消庭院两侧防火卷帘，宿迁市公安消防支队予以批准。2018年10月7日，宿迁市公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》认定涉案工程消防验收合格。本案一审过程中，项里幼儿园向一审法院申请司法鉴定，评估2017年9月1日至2019年7月1日期间宿城新区实验幼儿园停止办学导致的经济损失。宿迁求实会计师事务所有限公司受一审法院委托鉴定，出具专项审计报告认定经济损失为3406298元。一审法院归纳本案的争议焦点为：1.项里幼儿园、赵伦忠对幼儿园于2017年9月1日至2019年7月1日期间停止办学是否存在过错及过错大小。2.幼儿园于2017年9月1日至2019年7月1日期间停止办学所造成的损失及赵伦忠、赵鹏应承担的赔偿责任如何确定。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，赵伦忠挂靠永业公司与项里幼儿园签订的建设工程施工合同无效。项里幼儿园于庭审中自认对该挂靠关系知情，因此涉案合同直接约束项里幼儿园与赵伦忠。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。宿城区教育局向项里幼儿园出具的《告知书》显示，涉案幼儿园停园原因为工程未竣工验收即投入使用。涉案消防工程的施工图纸于2014年9月30日经宿迁市公安消防支队审核通过，后赵伦忠按此图纸施工。2015年7月20日，项里幼儿园与赵伦忠约定由赵伦忠于2015年8月5日完成扫尾工程，并确保工程竣工验收合格。但项里幼儿园于2015年8月4日向宿迁市公安消防支队报审新的施工图纸，又于2018年7月10日再次报审变更消防工程施工图纸，导致消防工程至2018年10月7日才才验收合格。项里幼儿园于施工扫尾阶段备案新的消防图纸，致使原消防工程无法验收，对此存有过错。项里幼儿园并无证据证明赵伦忠在该次报审过程中伪造报审材料，赵伦忠对消防工程未能及时通过验收不存在过错。赵伦忠应于2015年8月5日完成扫尾工程，并确保工程竣工验收合格。虽然涉案工程的监理单位、设计单位、勘查单位均于2016年1月15日出具质量检查报告、质量评估报告认定结论合格，但不代表涉案工程已竣工验收合格。赵伦忠应向项里幼儿园提供完备的施工资料用于项里幼儿园组织竣工验收，赵伦忠未能履行该义务致使涉案幼儿园竣工时间拖延，对此存在过错。项里幼儿园举证的接处警工作登记表显示涉案工程因消防施工产生警情，但无证据证明系由赵伦忠、赵鹏恶意指使他人所为。项里幼儿园另举证了照片及视频，照片显示赵鹏坐在涉案幼儿园门口，仅能证明双方当事人存在纠纷，但不能证实该纠纷系赵鹏阻止项里幼儿园施工，不能证明赵鹏存在过错。关于项里幼儿园于2017年9月1日至2019年7月1日间两个学年的停止办学损失。因消防工程于2018年10月7日验收合格，故对于前一年半的停园损失，项里幼儿园与赵伦忠均有过错，酌定二人各承担50%损失。后半年的停园损失，因项里幼儿园的过错情形已消失，应由赵伦忠承担全部损失。宿迁求实会计师事务所有限公司接受一审法院委托，出具专项审计报告认定项里幼儿园于2017年9月1日至2019年7月1日间停止办学的经济损失为3406298元。项里幼儿园对该鉴定结论提出如下异议：1.专项审计报告确定的学生人数不正确。报告中人数按江苏省教育厅《江苏省学前教育机构登记注册办法》第四项19条的编办人数规定一律取中间值确定。幼儿园的人数应当根据实际人数进行确定，幼儿园于2017年8月份已经招收725人，是按照小班30人、中班35人，大班40人招收。报告少计算45人，两年少计收入504000元。2.专项审计报告确定的国际班学费不正确。报告中国际班学费每人每学期4665元，项里幼儿园从2017年秋季开始，国际班每人每学期实际收费5000元，两年少计收入100500元。鉴定人出庭作证称，前期招满学员，不代表之后的每个年度都招满，鉴定人只能按照文件的中间值进行取值。项里幼儿园提供的银行流水中仅有4665元的记录，没有5000元的记录。一审法院认为，基于招生人数的浮动性，鉴定报告取中间值更公平。鉴定机构依据银行流水认定收费数额并无不当，对项里幼儿园的异议不予支持。赵伦忠对鉴定结论提出如下异议：1.项里幼儿园没有获得教育部门招生许可，筹建期间招生收费是违法行为，不受法律保护。2.鉴定机构实地勘查将所有标注为“教室”的房屋均认定为教室合计认定24间，但按施工图纸该幼儿园仅有15间教室，其余为办公室及辅助用房。3.鉴定报告第五页已经披露了幼儿园以往年度账本缺失情况，鉴定结论不可信。4.鉴定报告没有考虑到目前幼儿园的设置数量和2015年、2016年的数量相比是否有差别。一审法院认为，项里幼儿园未取得招生资格系因涉案工程未取得竣工验收，因拖延竣工导致原告开园时间的延迟，延迟期间办学属违法行为，但在拖延期间内项里幼儿园未能开园导致的利润损失受法律保护。项里幼儿园将办公室等其他房屋改为教室使用，不违反法律禁止性规定。涉案幼儿园的收入以银行来往账记录显示的往年收费为准，对于支出，鉴定人为防止项里幼儿园提供的账目数据不真实，按相关规定的中间值评估幼儿园的支出合理有据，应予采信。鉴定人出庭作证称宿迁地区幼儿园数量普遍缺少，目前每个幼儿园均满员，公立幼儿园招生超标向私立幼儿园分流，新设立的幼儿园不会影响项里幼儿园学员的招收。故对赵伦忠的该异议不予支持。依据宿迁求实会计师事务所有限公司的鉴定结论，确定赵伦忠应赔偿项里幼儿园损失合计212，8936.25元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、赵伦忠于判决生效之日起十日内赔偿宿城区项里花园幼儿园212，8936.25元；二、驳回宿城区项里花园幼儿园其他诉讼请求。案件受理费30800元，由宿城区项里花园幼儿园负担6969元，赵伦忠负担23831元。对一审判决审理查明所认定的事实，本院依法予以确认。二审补充查明，案涉工程施工合同专用条款第32条约定工程建设项目竣工验收前14日内，承包人应根据合同内容要求，分别整理竣工验收资料（含竣工图），汇总为完整的建设项目竣工资料一式两套报发包人。第35条约定：“误期赔偿费为每日历天应赔付额度为10000元，工期按照包含专用条款第32.6条中间交工工程的竣工时间和最终竣工时间两个时间节点”。案涉工程由于未按照规划施工，加盖附属设施，导致规划专项验收也未及时通过验收，后拆除有关设施后，才于2019年1月10日通过规划专项验收。项里幼儿园认可未按照规划施工部分与赵伦忠无关，但称竣工验收不包括规划专项验收，同时还称消防工程也不影响工程竣工验收。二审中，围绕当事人上诉请求及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.赵伦忠未交付施工资料的行为是否存在过错。2.赵伦忠未交付施工资料的行为与案涉工程不能再合理时间内使用是否存在因果关系。3.案涉工程未能在合理时间内使用所产生的损失如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，合同法第58条规定，合同无效后，有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。诚实信用原则要求当事人在履行合同义务时，应当根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大等义务。无效施工合同约定的施工内容履行完毕后，发包人依法应当接收符合合同约定的竣工工程，并应该按照合同约定支付工程价款。无效施工合同的特殊性，要求承包人在完成合同约定的施工内容后，应当协助提供必要的条件，以确保工程符合合同约定的使用目的，避免发包人遭受损失。如果一方当事人在履行无效建设工程施工合同过程中，违反诚实信用原则导致对方产生损失的，则应认定该行为存在过错，给对方造成损失的，应当承担相应的民事责任。本案中，工程发包人项里幼儿园明知赵伦忠借用永业公司资质承揽案涉工程，应当认定项里幼儿园和赵伦忠为施工合同实际当事人，赵伦忠无施工资质承揽案涉工程，所签订的施工合同依法应属无效合同。虽然合同无效，但赵伦忠已经依据合同约定将工程施工完毕，且项里幼儿园已经接受已完成的工程，依法负担了依据合同向赵伦忠承担支付工程价款的义务。依据诚信信用原则，赵伦忠也应该依据合同约定履行相关附随义务，以确保工程办理竣工验收等能够投入使用的条件成就。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第16条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。竣工验收应当具备如下条件：（1）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（2）有完整的技术档案和施工管理资料；（3）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（4）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（5）有施工单位签署的工程保修书。”建设工程经验收合格的，方可交付使用，而交付施工资料是工程竣工验收的条件之一，施工方不能交付施工资料必然影响工程竣工验收。赵伦忠在工程完工后未向乡里幼儿园交付施工资料，是导致工程未能在合理时间内通过竣工验收的原因之一，因此给项里幼儿园造成损失，应认定该行为存在过错。关于第二争议焦点。本院认为，《建设工程质量管理条例》第49条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”结合该条例第16条的规定，建设工程竣工验收时，设计图纸上的工程内容应当施工完毕并且相关的施工资料应当齐全，再由建设方、监理方、设计方、勘验方和施工方共同参与竣工验收。必须在主体工程验收、规划专项验收、消防工程专项验收等通过并将相关有效文件报有关行政主管部门备案后才能将工程交付使用。案涉工程未能在合理时间内具备使用条件，存在三个因素，即规划专项验收未通过、消防工程专项验收未通过以及主体工程验收未通过，其中主体工程验收未通过系赵伦忠未交付施工资料导致，故赵伦忠逾期交付施工资料行为与工程不能使用存在因果关系。关于第三争议焦点。本院认为，逾期竣工导致发包方的损失为发包人未能按期使用工程所产生的损失，一般情况下难以确定损失的金额，将预期收益作为损失时，需要考虑该预期收益是否存在确定性。虽然以工程建成后作为经营使用，但如果预期经营收益缺乏确定性，则不能将预期经营收益作为逾期竣工损失。本案中，幼儿园经营预期收益确定性的认定标准，是除施工资料未交付导致无法使用外，其他的必需的条件均已经具备。但是案涉工程除了赵伦忠未交付施工资料导致工程未能进行竣工验收外，还存在消防工程及规划专项验收未通过，均影响工程作为幼儿园使用。因消防专项验收及规划专项验收未通过，即使项里幼儿园擅自使用工程，但是这种使用由于违反行政条例规定，相应的预期经营损失就存在着不确定性，也就不能认定为赵伦忠在本案中应承担赔偿责任的损失范围。赵伦忠与项里幼儿园之间的施工合同约定，如果工程存在逾期竣工的，赵伦忠应当按照1000元/天向项里幼儿园支付违约金。该约定虽然是违约责任的约定，也是基于双方当事人对逾期竣工可能造成工程发包人产生损失的预期判断基础上做出的，符合合同当事人真实意思，可以作为本案认定项里幼儿园损失的参照。项里幼儿园实际使用工程的期间已经实现合同目的，该期间不应计算损失，结合赵伦忠过错行为持续时间及幼儿园的招生时间规律，认定损失计算时间基数为2017年9月1日至工程竣工通过竣工验收之日即2019年2月，损失为54.5万元（545天×1000元/天）。由于本案无法计算赵伦忠过错行为所导致损失的准确数额，综合衡量工程未能按期使用的原因以及项里幼儿园明知赵伦忠无施工资质仍然将工程发包给其施工的事实，酌定赵伦忠承担20万元赔偿责任。赵伦忠系案涉施工合同实际承包人和施工人，永业公司并非实际合同当事人，且项里幼儿园及赵伦忠在签订合同时对此均明知，项里幼儿园仅要求赵伦忠承担责任符合法律规定，无需追加永业公司作为本案当事人参加诉讼。综上，赵伦忠的上诉理由部分成立，应当予以支持。原审判决认定事实正确，但认定赵伦忠应承担赔偿损失的范围错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初8901号民事判决；二、赵伦忠于本判决生效后十日内赔偿宿城区项里花园幼儿园损失20万元；三、驳回宿城区项里花园幼儿园其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，二审案件受理费30800元，合计61600元，由宿城区项里花园幼儿园负担50000元，赵伦忠负担11600元。鉴定费10000元，由宿城区项里花园幼儿园。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 朱 海审判员 孙 权二〇二〇年六月九日书记员 许小璇