浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1294号上诉人（原审原告）：金勇军，男，1979年2月7日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：陈志忠，浙江稠州律师事务所律师。委托诉讼代理人：程美虹，浙江稠州律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：金华市达诚文化传媒有限公司，住所地：浙江省金华市金东区宏济街755号万达广场4幢23A16室。统一社会信用代码：91330703MA2DC579XG。法定代表人：汪俊，经理。委托诉讼代理人：黄艳定，浙江金奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆康，浙江金奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波康德广告展示有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区高桥镇新庄村。统一社会信用代码：91330203316896675H。法定代表人：王兆宗，经理。委托诉讼代理人：叶波，浙江红邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜瑜，浙江红邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘正义，男，1974年12月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：郑文强，浙江纵伸律师事务所律师。原审被告：义乌万达广场商业管理有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道新科路9号一楼。统一社会信用代码：913307823074264285。法定代表人：王志彬，执行董事。委托诉讼代理人：周闪电，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。原审被告：宁波白马广告有限公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区天童南路707号明创大楼二楼。统一社会信用代码：91330212091921189B。法定代表人：程飞，总经理。委托诉讼代理人：杨俞佳，女，公司员工。上诉人金勇军、金华市达诚文化传媒有限公司（以下简称达诚公司）因与被上诉人宁波康德广告展示有限公司（以下简称康德公司）、潘正义及原审被告义乌万达广场商业管理有限公司（以下简称万达公司）、宁波白马广告有限公司（以下简称白马公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初15001号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金勇军上诉请求：撤销原判，依法改判赔偿金勇军422281.71元（扣除73000元后，再支付349281.71元）。事实和理由：一、一审法院酌定“由金勇军自负40%的赔偿责任，达诚公司承担60%的赔偿责任”的责任比例划分错误。在本案中，金勇军与达诚公司之间是雇佣关系。在雇佣关系中，一般由雇佣人指定工作场所、提供工具或设备。2018年7月22日下午4时许，金勇军受指示在万达公司的工地即万达广场从事灯箱安装工作，因工作需要爬上较高的梯子，金勇军从梯子上摔下致头部着地造成严重伤害。义乌市復元医院根据金勇军的伤情进行了开颅手术，后经鉴定，金勇军的伤情构成人体损伤十级伤残，脑外伤直接导致的器质性精神障碍构成九级伤残。达诚公司、康德公司未考虑到安全问题，未为金勇军提供安全帽、安全网等必要的安全保护设备。金勇军在梯子上工作期间，仅其一人在场地工作，达诚公司、康德公司未安排工作人员在旁协助。达诚公司承包了此次项目，康德公司承揽了灯箱安装工作，均未尽自身职责，未履行在现场监督的责任。本案中灯箱的安装工程经过多次转包，康德公司、达诚公司都有利益收取，其均忽略了安全措施，未向金勇军提供必要的防护措施，未尽到安全保障义务和警示监督义务，所以其作为受益人，对金勇军的损伤均存在过错，故均应承担相应的赔偿责任。一审法院判决金勇军承担40%的赔偿责任加重了金勇军的责任，系错误判决。二、一审法院认定误工费按125.59元/天计算错误。误工费应根据劳动者所从事行业或劳动者实际的工资计算，金勇军此次受雇于达诚公司，工资为300元/天，此工资标准符合金勇军作为电工的工资标准，合理合法，法院应当予以支持。三、一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元错误。金勇军摔下梯子，造成头部及身体受伤，接受开颅手术，给金勇军造成严重的身体痛苦，此次受伤直接引发金勇军器质性精神障碍，反应迟纯、记忆力减退，有患上痴呆的风险，给金勇军造成极大的精神痛苦，作为家庭唯一的经济来源，还要负担家庭开支，抚养年幼及刚出生的孩子。本次事故给金勇军造成了巨大的精神压力。金勇军主张15000元的精神损害抚慰金合理合法，应当支持。达诚公司答辩称：金勇军并非受雇于达诚公司，而是受雇于潘正义，一审判决由达诚公司承担赔偿责任错误。若法院认定金勇军系达诚公司雇佣，则一审判决的损失数额和责任比例也合理。康德公司答辩称：一审法院认定金勇军自身因素40%正确，因其为专业电工，金勇军认为现场没有安全措施及各方都有利益，故均应承担责任的观点错误。本案系雇佣关系，雇主对金勇军应付安全责任，康德公司等其他主体没有义务负责安全措施，一审法院对此处理正确。金勇军主张的300元/天属于不固定收入，一审法院认定的误工费标准合理，酌定的精神抚慰金也正确。潘正义述称：关于一审认定涉案赔偿数额及责任大小问题，由法院依法判决。金勇军将潘正义列为原审被告，说明金勇军对一审认定雇佣主体没有异议，故一审认定潘正义无需承担赔偿责任的事实认定清楚。万达公司述称：金勇军在上诉请求中没有要求万达公司承担责任，事实上万达公司也无需承担责任，请求维持该结果。白马公司述称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应维持原判。达诚公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回金勇军对达诚公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定金勇军受雇于达诚公司事实不清，证据不足，应驳回对达诚公司的诉讼请求。理由如下：一、达诚公司未雇佣金勇军，金勇军实际上受雇于潘正义，证人姚某可出庭作证证明。经过一审，可明确达诚公司不认识金勇军，对于金勇军受雇于达诚公司的事实仅是潘正义的陈述，金勇军在干活中并未与达诚公司接触，其也没有就其受雇于达诚公司的事实补充提供相应的证据。在一审中，金勇军已明确答复，其在万达广场工作的具体内容等均由潘正义安排，其从未看到过也不认识达诚公司的法定代表人汪俊。关于报酬，金勇军与潘正义的陈述不同，金勇军提到潘正义给他的报酬是300元／天，而潘正义却说汪俊让他叫人是350元／天。两人陈述存在出入，且存在潘正义从中受益获利的情形，一审法院未查明事实，直接认定金勇军受雇于达诚公司，缺乏事实依据。即使潘正义仅是介绍，潘正义向金勇军告诉报酬之后，金勇军作为成年人也应当清楚同意接受雇佣，对于工作内容、时间、报酬、接受劳务一方到底是谁等具体情况还是需要直接找雇佣人进行协商并最终确定。而本案实际情况是一审认定的存在雇佣关系的双方没有任何接触，互不认识，这有违雇佣关系的常理。金勇军陈述其工作由潘正义进行安排，达诚公司也不曾向金勇军支付过报酬，甚至连其何时到万达广场干活都不清楚，更未就具体雇佣的相关事项进行协商，双方雇佣关系上的控制、支配及从属性无从体现。因此，一审法院仅以潘正义的陈述认定达诚公司与金勇军之间存在雇佣关系有违常理，且无证据证明双方有雇佣的合意。二、达诚公司在潘正义、康德公司之间居中沟通，不负责具体的施工，并未要求搭电布线具体人员。本案证据材料反映，达诚公司对于所涉项目系通过承揽方式进行。达诚公司将灯箱的制作安装承包给康德公司，其中包含了电工布电施工的费用。电工的布线搭电是灯箱制作与安装工作的一部分，电工的施工与灯箱的制作安装是同步进行的，不能分割。因此，在合同己经明确约定的情况下，达诚公司又另外找人布电施工增加成本，不符合常理。康德公司为了施工顺利，要求达诚公司帮忙联系万达公司的物业管理单位确定接洽人以方便施工，在施工过程中由康德公司的姚某与潘正义进行对接。该情况，潘正义在接受询问时也明确陈述是与姚某对接的。因考虑到电力施工的材料规格、布线等必须要符合万达公司的要求，故达诚公司是曾向姚某表示要带潘正义看一下施工的具体情况，如果潘正义愿意可以把布电搭线这一块包给他。但是对于达诚公司而言，广告灯箱制作与安装的主体仍然是康德公司。至于材料款5000元，康德公司因对市场不熟悉、购买的材料规格不一定符合万达公司的标准才让潘正义进行购买，要求达诚公司直接付给潘正义后再作为己支付的款项予以结算，康德公司对此已盖章确认。金勇军出事之后，达诚公司催促康德公司尽快完工，但是康德公司表示潘正义不予配合项目施工，达诚公司才另外帮忙联系万达公司的另一电力负责人配合施工，康德公司于2019年9月份最终完成，并将相应的款项（包括电工的费用）发给达诚公司，上述事实在汪俊与王兆宗的微信聊天记录中可以反映。因此，达诚公司已将所涉施工承包给康德公司，并未实际参与具体的施工事项，仅就康德公司施工过程中所遇事项进行沟通，具体由谁进行布线施工并非达诚公司决定。三、即使金勇军与达诚公司存在一定的法律关系，也应是承揽关系。按照法律规定，劳务关系是提供劳务一方按照接受劳务一方的指示，利用劳务一方提供的条件提供劳务，由接受劳务一方支付报酬；而承揽关系是指承揽人按照定作人的要求，以自己的技术、设备和劳动完成主要工作并交付劳动成果，定作人支付报酬的关系。本案中，达诚公司与金勇军之间不存在劳务关系，无论是案涉部分工作整体承包给康德公司还是他人，主要标的是向达诚公司交付劳动成果即广告灯箱能够正常使用，而不是接受劳务。金勇军具有电工证，以自己的技术和劳动，相对独立地完成灯箱电力的搭电布线以便灯箱能够正常使用，达诚公司支付相应报酬，符合承揽关系的法律特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案达诚公司不存在定作、指示或者选任上的过失，故不承担赔偿责任。金勇军答辩称：达诚公司的上诉理由不能成立。达诚公司确实雇佣了金勇军，应该对金勇军的损失承担赔偿责任。其他主体的责任承担请法庭根据案件情况与事实作出正确判决。金勇军与达诚公司之间不具备承揽关系的要件，不存在承揽关系，仅是雇佣关系。康德公司答辩称：达诚公司认为雇佣系康德公司雇佣金勇军的主张不能成立，雇佣金勇军的不是康德公司。当时因为康德公司来不及做，达诚公司为了赶工期将布电部分的工程叫别人做，并支付相应报酬。本案事故发生后，因为没人做了，达诚公司才让康德公司施工，康德公司是后续进行的施工，并非达诚公司所述事实。潘正义答辩称：不认可达诚公司的事实理由及请求。一、一审认定金勇军受雇于达诚公司事实清楚，潘正义仅起到介绍作用，从中也没有任何收益取得，因此对雇佣主体无需改判。二、潘正义在一审中提交的与达诚公司的法定代表人的录音资料中，达诚公司明确承认金勇军受其雇佣，与潘正义无关。三、达诚公司与金勇军形成的法律关系由法院核实。万达公司述称：达诚公司将万达公司列为原审被告，没有要求万达公司对金勇军承担相应责任，对此无异议，达诚公司主张的事实与理由由二审法院认定。白马公司述称：达诚公司将白马公司列为原审被告，没有要求白马公司对金勇军承担相应责任，对此无异议，达诚公司主张的事实与理由由二审法院认定。金勇军向一审法院起诉请求：1、依法判决达诚公司、康德公司、潘正义、万达公司、白马公司赔偿金勇军医疗费102995.71元、误工费72000元（240天×300元）、护理费13500元（90天×150元）、营养费8100元（90天×90元）、残疾赔偿金201696元（45840×100%×20年×22%元）、住院伙食费1860元（62天×30元）、交通费1240元（62天×20元）、住宿费3000元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费5890元，以上合计425281.71元，扣除已支付的73000元，还应赔偿352281.71元。一审法院认定：金勇军系持有中华人民共和国电工进网作业许可证的电工。潘正义系万达公司的强电主管。2017年6月19日，万达公司与白马公司签订《万达广场地下停车场广告位有偿使用合同》一份，白马公司承租义乌万达广场地下停车场广告位，并负责广告位的安装或改造工作。2018年5月30日，白马公司与达诚公司签订《车库广告经营执行协议》一份，白马公司将从万达公司承租的万达广场地下停车场广告位项目交由达诚公司经营执行，负责落实该项目的广告位招商、运营、维护等相关事宜。后达诚公司（甲方）与康德公司（乙方）签订《义乌万达车库及室内灯箱制作合同》，由康德公司完成义乌万达广场地下车库及室内灯箱制作与安装工作。因义乌万达广场地下车库及室内灯箱制作与安装工作需要，潘正义受万达公司的指派，与达诚公司对接。达诚公司法人汪俊叫潘正义介绍电工，工资由达诚公司支付，并通过微信转给潘正义5000元，用于购买材料。潘正义介绍金勇军进场作业。2018年7月22日，金勇军在安装灯箱时，从梯子上摔落致伤。后被送至义乌市復元医院治疗，于2018年7月22日至2018年9月22日住院治疗62天，出院诊断：闭合性颅脑损伤重型，左侧额颞顶部创伤性硬膜外血肿，左侧额颞顶部创伤性硬膜下血肿，脑挫裂伤，创伤性蛛血，左侧颞骨骨折，顶骨骨折，颅度骨折，肺挫伤，右侧第12肋骨骨折，双侧胸腔积液，胸12椎体骨折，腰1椎体骨折，电击伤，低钠血症，××小三阳。花费医疗费用102995.71元。金勇军起诉前自行委托金华天鉴司法鉴定所对伤残等级等事项进行鉴定，2019年4月21日，金华天鉴司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》一份，结论为：1.精神医学评定：器质性精神障碍（脑外伤所致）。2.伤残等级：九级伤残。3.伤病关系：与本次受伤系直接因果关系。2019年5月11日，金华天鉴司法鉴定所出具第二份《司法鉴定意见书》，结论为：1.被鉴定人金勇军于2018年7月22日因故所致的左侧额颞顶部硬膜外血肿，左侧额颞顶部硬膜下血肿，蛛血，左侧颞、顶骨骨折，左侧额颞顶叶脑挫裂伤伴血肿形成，右侧额叶脑挫裂伤，胸12椎体压缩性骨折与本次外伤存在完全作用。2.金勇军的颅脑损伤行开颅术后，构成人体十级伤残。3.金勇军的误工期240天；护理期90天；营养期90天。另查明，潘正义已垫付费用45327.21元，达诚公司已垫付费用30000元。一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当根据各自的过错大小承担相应的赔偿责任。万达公司与白马公司签订《万达广场地下停车场广告位有偿使用合同》，由白马公司承租义乌万达广场地下停车场广告位；达诚公司与白马公司签订《车库广告经营执行协议》，由达诚公司经营执行义乌万达广场地下停车场广告位项目，万达公司、白马公司的行为未违反法律规定，同时在本案中并无过错，故对金勇军的损伤不应承担责任。康德公司与达诚公司签订《义乌万达车库及室内灯箱制作合同》，由康德公司负责义乌万达广场地下车库及室内灯箱制作与安装工作，但电工工作，达诚公司的法人汪俊又叫万达公司的对接人员潘正义介绍，电工工资也由达诚公司支付，故本案金勇军事实上是受雇于达诚公司，康德公司在本案中并无过错，故对金勇军的损伤也不应承担责任。潘正义是受万达公司的指派，与达诚公司对接义乌万达广场地下车库及室内灯箱制作与安装工作，其介绍金勇军的行为是受达诚公司法人汪俊的委托，故其介绍行为纯属个人行为，与万达公司无关，同时没有证据证明潘正义最终从中受益获利，故潘正义也不应承担责任。综上，金勇军是受雇于达诚公司，金勇军在作业过程中受伤，金勇军的损伤后果应由作为雇主的达诚公司承担责任。关于金勇军在本次事故中其本身的责任问题。根据金勇军的病历记载，金勇军是因“触电致高处坠落受伤”，金勇军作为持有中华人民共和国电工进网作业许可证的电工，具有专业电工知识和操作能力，对自己在工作当中应当预见的风险未预见，采取的防范措施不到位以致发生事故，自身存在过错，依法可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据本案的实际情况，酌定由金勇军自负40%的赔偿责任，达诚公司承担60%的赔偿责任。关于精神损害抚慰金，金勇军因本案所涉事故导致伤残确给其造成了精神痛苦，结合本案实际，酌定金勇军精神损害抚慰金的数额为10000元。误工费，因金勇军未提供收入证明，不应按300元一天计算。住宿费，因在本地治疗，不予支持。金勇军诉请的合理损失为：金勇军的医药费102995.71元；误工费125.59元/天×240天=30141.60元；护理费150元/天×90天=13500元；营养费90元/天×90天=8100元；伤残赔偿金45840元/年×20年×22%=201696元；住院伙食补助费30元/天×62天=1860元；交通费20元/天×62天=1240元；精神抚慰金10000元；鉴定费5890元；以上合计375423.31元。综上，金勇军合理的诉本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、金华市达诚文化传媒有限公司赔偿金勇军医药费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计149926.69元（375423.31×60%－75327.21﹦149926.69元），于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回金勇军对宁波康德广告展示有限公司、潘正义、义乌万达广场商业管理有限公司、宁波白马广告有限公司的诉讼请求；三、驳回金勇军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6584元，由金勇军负担2634元，金华市达诚文化传媒有限公司负担3950元。二审期间，达诚公司申请证人姚某出庭作证，证明金勇军系受雇于潘正义，日常的工作由潘正义安排的事实。达诚公司对证人证言无异议，当时仅证人、潘正义、汪俊三人，证人所述均为事实；金勇军质证认为，该证言不是新证据，不符合证据规则的要求，达诚公司仅有证人证言证明其待证事实。从证人的证言上看，其仅听到汪俊与潘正义讨论过此事，但没有达成一致意见，未建立承揽合同，证人多次用到了“应该”的表述，可见他对事实并不确定。本案的灯箱制作层层转包均有签订合同，而潘正义与达诚公司并没有书面证据证明双方存在承包协议，故证人证言不能达到证明目的；康德公司质证认为，证人的证言有一定可信度，证人陈述的事实与达诚公司主张的事实有矛盾，证人陈述布电工程的承包人是达诚公司，不是康德公司，达诚公司认可证人所述事实。潘正义与金勇军之间是介绍还是雇佣，由法院查明；潘正义质证认为，三性均有异议。证人陈述的时候大部分是“可能”“应该”，在回答法官提问时证人陈述“当时说话声音很小，没听清”，可见证言有很大的主观猜想，没有反映客观事实，证人谈到材料款5000元的时候，提到“材料款不够的话，汪俊可以再给”，可见潘正义在中间未收取任何利润，该证人证言不能达到证明目的；万达公司、白马公司质证认为，证人证言的三性存疑，不能达到证明目的；本院认证认为：对于承包过程协商问题，证人在回答达诚公司发问时陈述：汪俊说包给潘正义，潘正义说的价格高了，差不多要3万元，先付5000元买材料款，如果材料款不够再补，做完以后再付工资款；在回答法庭提问时陈述：当时说话声音太小，没有听清，3万元系几天之后由汪俊告知。证人对关键事实的陈述内容存在矛盾，且多次使用了应该、可能等推测性表述，该证人证言不能单独作为认定事实的依据，对其中对无其他证据佐证的内容，不予认定。金勇军、康德公司、潘正义、万达公司、白马公司未向本院提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，2018年7月30日，潘正义和达诚公司的法定代表人汪俊通话中有以下陈述：潘正义：你这样说我找的人就是我包的，你不能这样做的呀。汪俊：没有。潘正义：这样我还敢叫人的，楼师傅也不是我叫的啊。汪俊：楼师傅也是承包给他的，这个我一般都是承包出去的，对吧。潘正义：那不关我的事情就行了。汪俊：对对，跟你没关系，跟你说一声。2018年8月15日，汪俊、潘正义等人在义乌市司法局，潘正义提出其系帮达诚公司介绍金勇军，工资按天计算由达诚公司承担，汪俊未对介绍之事提出反对，但表示其出钱系替康德公司代支付。二审过程中，达诚公司明确本案事故与康德公司无关。本院认为：达诚公司称其已将案涉布电工程发包给潘正义，该陈述与其在一审中所称的该部分工程已由其发包给康德公司相矛盾，且未提供充分证据予以证明，不予采信。关于金勇军的工资标准，虽然潘正义陈述达诚公司提出的工资标准为350元/天，但达诚公司对此不认可，而金勇军在一审中陈述的300元/天系根据案外人猜测而推断，并非潘正义告知，故不能以此认定潘正义从中获利。达诚公司在二审中已明确本案事故与康德公司无关，故对其提出的相关上诉理由不再审查。金勇军提供布电工作系按日计算工资，工作内容由达诚公司联系的万达公司确定的接洽人员潘正义安排，工作成果由达诚公司享用，达诚公司主张该部分工程系由金勇军承揽，缺乏依据，一审认定金勇军进行案涉工作系受达诚公司雇佣，并无不当。金勇军主张康德公司作为承包人也应承担赔偿责任，没有事实与法律依据，不予支持。金勇军作为专业电工，在施工过程中却未按施工规范作业，一审酌定其自身承担40%的责任，较为合理。金勇军主张误工费标准为300元/天，但其未提供证据证明该标准系其稳定的收入标准，一审法院未予采信，符合规定。结合金勇军的伤情和本案的事故责任，一审法院酌定达诚公司应赔偿的精神损害抚慰金数额，亦无不当。综上，金勇军、达诚公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2911元，由金勇军负担1385元，由达诚公司负担1526元。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 盛 伟审 判 员 王玲雅二〇二〇年六月十二日代书记员 陈海威