河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1208号上诉人（原审原告）：许后臣，男，汉族，1964年8月1日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：韩静秋，河南晓燕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：明宏山，男，汉族，1973年6月12日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：张伟，信阳市浉河区司法局民权法律服务所法律工作者。上诉人许后臣、明宏山因与对方建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许后臣及其委托诉讼代理人韩静秋、上诉人明宏山的委托诉讼代理人张伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许后臣上诉请求：1.依法撤销（2018）豫1503民初1277号民事判决，改判被上诉人支付给上诉人鉴定费15000元，案件受理费按100元收取；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决上诉人承担一半鉴定费，显失公平。上诉人因对被上诉人所作工程质量存在质疑，为了查明案件事实，特申请鉴定，根据检测报告，证实了被上诉人已完成工程确实存在质量问题，原审法院也予以确认并支持了上诉人关于被上诉人工程有质量问题的诉求，那么，因该鉴定所产生的鉴定费就应该由被上诉人承担。被上诉人所完成工程质量有问题与其是否具备承包资质之间并无必然的因果关系，原审判决以上诉人将工程发包给不具备承包资质的被上诉人，而与因被上诉人过错造成的工程质量有问题联系在一起，判决上诉人承担一半的鉴定费，显然有失公平，15000元鉴定费应全部由被上诉人承担。（二）原审判决案件受理费金额有误。上诉人在一审中已变更诉讼请求为确认合同效力，案件受理费应当按100元收取，并且受理费应由败诉方即被上诉人承担，故原审法院按照3900元收取受理费，并让上诉人承担3700元，显然错误。综上，上诉人认为原审判决结果存在错误，为此，恳请二审法院依法改判。明宏山辩称，（一）本案双方之间是劳务合同纠纷。（二）双方签订有施工合同，按照最高人民法院司法解释，答辩人属于实际施工人。（三）农民工的劳务费及工地开支、鉴定费等费用应该由许后臣承担。（四）许后臣应该承担工程款的利息，根据最高人民法院司法解释第17条规定，按照银行同期贷款利率计息。（五）本案上诉费、诉讼费等费用应该由许后臣承担。明宏山上诉请求：1.请求依法撤销(2018)豫1503民初1277号民事判决书，依法确认上诉人与被上诉人承包合同的部分效力及补充协议有效，被上诉人应支付给上诉人266766.65元；2.本案的上诉费和一审的诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：（一）2015年11月26日，明宏山与许后臣双方签定了一份承包合同及补充协议，工程名称为私人住宅，地点在平桥区农林路××电厂××＃小区门口50米处西侧，承包内容包工不包料，承包价格270元/㎡，基础部分按半层计算，另补偿图纸变更增加的工程量2万元及杂工6000元。合同签订后，上诉人在完成三层时，被上诉人因材料供应不能及时到位和无钱给付大清包劳务的工资款，上诉人被迫停工。上诉人在承包完成三层工程量共计为914.55㎡×270元/㎡=246928.5元，减去三层未完成内外粉刷价款914.55㎡×48元/㎡=43898.4元，实际被上诉人应支付主体部分的工程量价款为203030.1元。按双方的合同基础面积一半计算：279.53㎡的二分之一为：139.765㎡×270元/㎡=37736.55元。合计为240766.65元。按照双方的补充协议图纸变更及增加的工程量计2万元和补杂工6000元，计26000元。以上合计为266676.65元。（二）原审适用法律不符合本案当事人双方签订合同部分有效的事实，导致判决错误。被上诉人在平桥××××路盖私人住宅楼时，未向法院提供任何建设房屋的合法手续，在未取得房屋建设许可证的同时，将此房承包给上诉人。导致上诉人在不知情的同时将被上诉人交付的三层房建到三层，属被上诉人故意隐瞒事实真相。原审适用《合同法》第五十二条、第五十八条，违反法律、行政法规的强制性规定。双方的过错问题，本案由于被上诉人无土地使用证及建设规划许可证，将此项工程承包给上诉人，而上诉人向被上诉人要求支付该房建设的劳务费及工人工资款并无过错。因此，原审适用法律错误，应按照《合同法》第五十七条之规定，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的合同效力。原审在庭审过程中未查明被上诉人是否取得建设工程合法证件和相关依法批准的合法手续问题，未在该判决中显示和明确。被上诉人与上诉人之间存在缔约过失行为，假借订立合同，故意隐瞒合同有关的重要事实或提供虚假情况，有违背诚实信用原则之行为，由于被上诉人的主要过程责任，导致上诉人已履行了主要义务，被上诉人已接受。按照双方合同的条款，该合同成立。所以，根据《合同法》第五十六条，该合同其他部分仍然有效，被上诉人应当按照上诉人的实际完成的工程量支付劳务分包工程款266766.654元。原审认定和被上诉人质证，对上诉人在原审提供的合同价款270元/㎡及补偿2万元增加的工程量和杂工6000元都予以认可，其属于双方结算的依据。二审法院应按照该合同部分有效和双方认可的实际完成的平方面积工程量，被上诉人应当支付给上诉人的劳务费和工人工资266766.65元。综上，事实证明，原审不但未对合同的相对性和实际施工人及被上诉人存在无合法建房手续的合法性依法处理，而且适用的法律条款不符合本案实际问题的解决，对实际施工人的劳务费及工人工资排除，导致判决错误，请求二审法院依法改判。许后臣辩称，（一）原审判决《建筑工程承包合同》及《补充协议》无效，适用法律正确。被答辩人不具有建筑施工承包的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。答辩人与被答辩人之间签订的《建筑工程承包合同》及《补充协议》无效。（二）被答辩人上诉所请求的款项在原审中未提起反诉，对此，被答辩人应另行主张，且经原审法院委托的鉴定机构鉴定被答辩人已做的工程存在缺陷，施工质量不符合验收规范，影响承载力和使用功能，被答辩人请求金额不符合事实，且被答辩人已完成的工作量已经鉴定确认，原审依据鉴定结论所做的判决符合客观事实。综上，答辩人认为原审判决合同无效，适用法律正确。恳请二审法院依法驳回被答辩人的上诉。许后臣向一审法院起诉请求：1.确认原、被告签订的《建筑工程承包合同》及《补充协议》无效。2.依法确认被告已完成的工作量及建筑面积（以司法鉴定为准）；确认已完成建筑面积中未按照图纸施工的工程项目，及未完成项目现在的市场价格（以司法鉴定为准）；依法对双方之间的工程款予以结算。3.判令被告赔偿因违约停工给原告造成的经济损失（包含原材料的失效、毁损，以司法鉴定为准）。4.判令被告赔偿因所做工程质量不合格需维修、返工的费用（以司法鉴定为准）。5.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月26日，原告许后臣与被告明宏山签订《建筑工程承包合同》，约定被告以270元每平方米的价格，承接原告开发的位于信阳市××桥区农林路××电厂××＃小区大门口50米处道路西侧的一栋小产权住宅楼的清工，具体面积以图纸或以双方现场测量为准，施工期限为160天；双方另就付款时间进行了约定。施工过程中，因工程量增加，双方签订《补充协议》，原告承诺补给被告2万元；工程建至三层后因故停工至今。诉讼过程中，原告提出多项鉴定申请，因涉案工程为在建工程，部分项目没有施工，已完成的建筑面积不能客观计算，已完成工作量及建筑面积不具备鉴定条件；涉及工程造价案件的鉴定一般采取合同价或定额价，市场价并非明确具体，原告要求以市场价鉴定未完工程的价格不具备鉴定条件。对被告已做工程的质量和工程造价，一审法院分别委托了鉴定，驻马店市天工建设工程质量检测有限公司鉴定，所检构件部分存在缺陷，施工质量不符合验收规范，降低或影响承载力和使用功能；原告为此支出鉴定费15000元。因法院鉴定人目录里没有专门从事制作维修方案的鉴定机构，故后续返工维修费用的司法鉴定没有做出，庭审中，原告方表示就该项另行主张权利。经中兴豫建设管理有限公司造价鉴定，已完工程人工费为97120.62元，但根据该公司鉴定意见书说明：由于原、被告双方在施工合同中没有明确具体施工范围，导致编制定额预算的范围不能确定，进而无法采用定额预算与合同价格之间比例对已完工程造价进行调整，故只能先鉴定已完工程人工成本。原告认为因被告无力垫资，导致工程停工，要求被告赔偿停工损失，并提供收据、证明、收条，以证明造成材料损失和支付看场人劳务费；另提供一份张广生的证人证言，内容为2016年10月26日至2016年11月3日在许后臣工地干活，明宏山派妇女及××人到工地阻拦，老板报警。被告称是原告没有按合同约定进度支付工人工资，工人不愿再施工，且没有施工手续，工程被有关部门叫停。庭审中经确认，涉案工程由原告提供图纸，开工前没有办理完善相关手续。一审法院认为，当事人订立合同，应当遵守法律、行政法规。根据法律规定，房产开发和建设工程施工合同的承包人均需取得相应资质，原告许后臣、被告明宏山作为自然人，不具有房产开发和建筑施工承包人资质，所签订的建筑施工合同应认定为无效，故对原告要求确认双方签订的《建筑工程承包合同》及《补充协议》无效的诉请予以支持。已完工工作量及面积、未完工程的市场价格不具备鉴定条件，一审法院无法确认；本案原告作为发包方和工程款支付方，在工程款的债权人、即被告没有提起反诉的情况下，一审法院无法主动结算双方的工程款，故对原告的第二项诉讼请求不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据原告提供的证据，无法证明停工的具体原因；原告称施工时遭遇被告阻拦并报警，但未提供出警记录等材料予以印证，无法确认张广生证言内容的真实性；即使情况真实，在工程未办理完善相关手续的情况下，也不能证明工程的持续停工与被告曾经的阻拦存在因果关系，原告应承担举证不能的不利法律后果。工程质量不合格的维修、返工损失，原告庭审中表示另行主张权利，一审法院不持异议，根据鉴定检测意见书，被告已完工工程确实存在质量问题，但原告应明知被告不具备承包资质而发包，同样具有过错，支出的鉴定费15000元由原、被告平均分担。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，判决：一、确认原告许后臣与被告明宏山于2015年11月26日签订的《建筑工程承包合同》及《补充协议》（无签订日期）无效。二、被告明宏山在本判决生效后五日内，支付给原告许后臣鉴定费7500元。三、驳回原告许后臣的其他诉讼请求。案件受理费3900元，由原告承担3700元，被告承担200元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人之间的争议系建设工程施工合同纠纷，根据上诉人许后臣、明宏山的上诉请求，本案二审争议焦点为：1.一审判决未支持明宏山要求许后臣支付工程款适用法律是否错误。2.鉴定费的承担、案件受理费的计算及承担是否错误。本案中，明宏山在原审中没有提起反诉，亦即没有提出要求许后臣支付给明宏山工程款266766.65元的诉讼请求，一审法院根据不告不理的民事诉讼原则，判决未支持明宏山要求许后臣支付工程款并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求，不属于二审审理范围。故明宏山上诉主张许后臣应支付给明宏山工程款266766.65元，不属于二审审理范围，本院不予审理。明宏山可另行主张自己的权益。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，鉴定费属于诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审法院决定当事人鉴定费、案件受理费的承担于法有据。根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正”的规定，上诉人许后臣对人民法院关于诉讼费用的决定有异议，可以向作出决定的人民法院院长申请复核；对人民法院决定诉讼费用的计算有异议，可以向作出决定的人民法院请求复核。故上诉人许后臣关于诉讼费用的决定及决定诉讼费用的计算错误的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，许后臣、明宏山的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审许后臣上诉的案件受理费50元，由许后臣负担；明宏山上诉的案件受理费5414元，由明宏山负担。本判决为终审判决。审判长  王永宏审判员  朱长华审判员  黄共田二〇二〇年六月十九日书记员  李 艳