江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1115号上诉人(原审被告):顾书亮，男，1963年4月18日出生，汉族，住姜堰市。被上诉人(原审原告):游小谋，男，1972年9月22日出生，汉族，住扬州市。委托诉讼代理人：黄蓉，江苏石立律师事务律师。上诉人顾书亮因与被上诉人游小谋合同纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院(2019)苏1002民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾书亮上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回游小谋的诉讼请求。事实和理由：1.我与游小谋有口头约定，两个月内不再充值会员卡并及时将会员卡余额交给老百姓，因为游小谋违反约定仍然充值会员卡，导致卞筱谦解除与我的租赁合同、接管超市。我与游小谋的协议因游小谋违约而无效，由此造成的损失应由游小谋自行承担。2.因游小谋无法起诉卞筱谦，故请我出面起诉卞筱谦，故游小谋设备存放在卞筱谦房屋内产生的房租107200元应由游小谋自行承担。3.一审认定的2万元货物我已经交给游小谋，一审判决我再赔偿2万元错误。4.我已从游小谋的转让费中扣除8万元，让其支付老百姓的会员卡，因此会员卡余额15235.7元不应由我承担。游小谋辩称，1.因顾书亮违背与案外人卞筱谦的约定将案涉超市转包给游小谋，致使合同目的不能实现，合同解除。对此，顾书亮存在过错，依法应当对游小谋因合同解除产生的损失承担赔偿责任。2.游小谋的实际损失远超一审判决的数额，因为游小谋的实际货损141818元并未得到全部支持。游小谋向一审法院提出诉讼请求：1.要求顾书亮赔偿损失212491.26元；2.由顾书亮承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：1、2017年3月14日，游小谋（乙方）与顾书亮（甲方）签订《协议书》1份，约定“甲方将扬州市甘泉路爱味果蔬超市整体转让乙方经营管理店里所有一切货品包含（冷库、货品、保险柜及所有设备及货物一并转让给乙方）转让费24万，其中包含会员卡余额8万元由乙方承担，乙方实付现金16万给予甲方，其后本店会员卡余额由乙方负责支付给客户，乙方不得由任何理由拒绝。本店从2017年3月14日起甲方转给乙方，合同由2017年6月7日到期，如果2017年6月7日后的房租租赁合同签不了由甲方过来负责签署合同。2017年3月14日之前的工人工资由甲方全部负责，以后的工资由乙方负责。甲方所有的外债与乙方没有任何关系”。2、2017年3月14日，顾书亮向游小谋出具《收条》1份，载明“今收到尤老板现金（转让）爱味超市款计人民币壹拾伍万元整，余款壹万元另算”。一审中，游小谋陈述给付顾书亮15万元和2800元，并代付员工工资7200元。顾书亮质证后认可收到15万元和代付员工工资7200元的事实，不认可游小谋给付2800元的事实。经一审法院释明后，游小谋不能提供向顾书亮支付2800元的证据，故一审法院确认游小谋已向顾书亮支付15万元，并代付员工工资7200元。3、2017年，顾书亮向一审法院提起诉讼，要求卞筱谦返还承包金3万元，赔偿损失36万元，并支付违约金4万元。该院审理后查明“卞筱谦系广陵区爱味果蔬食品超市经营者。2016年5月26日，顾书亮将承包金20万元支付给卞筱谦。2016年6月28日，顾书亮与卞筱谦签订了《承包经营合同》，合同约定：顾书亮自愿向卞筱谦承包经营位于扬州市甘泉路34号的广陵区爱味果蔬食品超市（超市第三进二楼西三间房屋归卞筱谦使用）；承包期一年，自2016年6月28日起至2017年6月27日止；承包金20万元/年。先付后包，一次结清；承包经营期间，顾书亮负责交纳水、电费、卫生费等费用；顾书亮应做好商铺的安全、防火、防盗工作；顾书亮在承包经营过程中所产生的债权债务均由其自行承担，同时不得将商铺自行转包和分包给他人。否则，卞筱谦有权立即终止合同，全部责任由顾书亮承担；顾书亮确保在2017年元月31号前将卡内现有总额结清（电脑充值系统不再使用）。此后不再采用会员充值卡的形式经营，否则按违约责任处理；约定会员充值卡结清前半个月起，顾书亮必须反复通过媒体、短信、公告等向用户通报不再使用会员充值卡的具体办法，2个月内会员充值卡遗留问题处理结束；如会员充值卡遗留问题处理结束后，账面发现尚有卡内余额未作清理，分两种情况处理：如顾书亮尚在经营中，由顾书亮处理；如顾书亮不再经营，应当在经营结束前，将相应现金交给卞筱谦处理。停止经营一年后，如果持卡人仍未来清理，卞筱谦将多余的现金交还顾书亮；如确因顾书亮过错，使会员卡持有人未能及时清理卡内余额的，卞筱谦可向顾书亮追偿；任何一方未能履行本合同规定的任一条款，另一方有权终止合同，所造成的损失由违约方承担；承包期间，顾书亮造成商铺的一切损失，由顾书亮按实赔偿；违反本合同其他条款的，违约方应按合同总金额的20%给付于另一方。合同签订后，顾书亮未在2017年1月31日前将会员充值卡余额结清且仍采用会员充值卡形式经营。2017年5月7日，卞筱谦等人在案涉超市因阻碍经营与超市员工发生争执并报警，其后卞筱谦接管案涉超市。2017年5月8日至2017年5月15日，卞筱谦等人在案涉超市内出售了顾书亮的部分货物。卞筱谦陈述在该期间共收取现金10077.1元，抵充充值卡26746.24元。2017年5月18日，顾书亮等人与卞筱谦沟通案涉超市所涉事宜未果并报警。顾书亮提供的进销货电脑软件系统载明：自2017年3月14日至2017年5月7日，顾书亮共进货559965元，销货398147元。顾书亮在诉讼中将主张的货损36万元下降为161818元（进货559965元减去销货398147元），该货损并不包含库存货损。卞筱谦陈述作为非专业人士对该系统数据不可修改。在案件审理中，该院组织双方前往案涉超市对遗留在现场的物品的名称与数量进行清点并得到双方的确认（顾书亮同意按价值2万元核算的货物已于2017年8月23日被顾书亮取走，经双方核对无误的剩余物品明细附后），同时双方确认在案涉超市电脑内载有2017年5月7日Excel表一份（充值卡余额为64764.2098元）”，并作出（2017）苏1002民初2374号民事判决。4、卞筱谦不服（2017）苏1002民初2374号民事判决，向本院提起上诉，本院审理后作出（2018）苏10民终319号民事判决，查明“2017年3月14日，顾书亮与游小谋签订协议书，顾书亮将讼争超市整体转让给游小谋，协议与本案有关的主要内容有：店内所有货品（包含冷库、货品、保险柜、所有设备及货物一并转让），转让费24万元（其中包含会员卡余额8万元由游小谋承担，游小谋实付现金16万元）等。二审查明的其他事实与一审一致。二审审理过程中，游小谋确认：其知晓顾书亮提起本案诉讼，并同意由顾书亮主张本案权利”，并认定货物损失金额为141818元，房屋使用费的标准为16000元/月。5、庭审过程中，游小谋认可顾书亮在超市封停后给付35771.76元的事实。一审法院认为，因卞筱谦解除与顾书亮的承包经营关系，案涉《协议书》的合同目的已经不能实现，依法应予解除。因顾书亮违背与卞筱谦的约定将案涉超市转包给游小谋，致使合同解除，对此顾书亮存在过错，依法应对游小谋因解除合同产生的损失承担赔偿责任。《协议书》中游小谋向顾书亮支付的24万元包括存货、设备，租金及应支付给客户的8万元会员卡费用，根据（2017）苏1002民初2374号民事判决，一审法院认定：货物损失（包括存货和设备）为161818元（包括卞筱谦承担的货物损失141818元和顾书亮取走的价值2万元的货物），租金为16000元（从2017年5月7日至6月7日，按16000元/月算），已付客户会员卡费用为15235.79元（80000元-64764.21元），合计损失为193053.79元，扣减游小谋未支付款项2800元和顾书亮已支付35771.76元后，顾书亮还应向游小谋赔偿损失154482.03元。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（五）项、第九十七条的规定，判决如下：一、顾书亮于该判决生效之日起十日内向游小谋赔偿损失154482.03元；二、驳回游小谋的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，1.卞筱谦案二审[（2018）苏10民终319号]民事判决书认定，顾书亮在与卞筱谦的承包合同履行过程中存在未能依约完成结清充值卡的合同义务、转包行为的违约行为，卞筱谦2017年5月7日接管讼争超市系行使合同解除权而非违约行为。2.卞筱谦案一审[（2017）苏1002民初2374号]民事判决书认定：顾书亮在合同终止后，应采取取走遗留物品等方式减少损失……因此，卞筱谦有权要求顾书亮在接到反诉状的合理期间内腾空超市并交由其执管。结合超市腾空涉及物品所需的合理时间，一审法院酌定卞筱谦主张的房屋占有使用费可从2017年6月6日计算至顾书亮实际腾空之日。卞筱谦案二审[（2018）苏10民终319号]民事判决书认定，结合讼争房屋实际情况及周边市场价格，酌定顾书亮依照16000元/月标准支付房屋占有使用费，因讼争双方对于一审法院起算房屋占用费的时点均未提出异议，现根据顾书亮实际腾空让清的时间即2017年12月24日，经计算，顾书亮应向卞筱谦支付房屋使用费107200元。再查明，2019年6月19日一审法院第一次开庭庭审中，游小谋代理人陈述：“卞筱谦将货物低价处理后，剩余货物折算2万元退给顾书亮，顾书亮给了游小谋剩余货物，卞筱谦处理货物的价值不清楚”。2019年12月12日一审法院第二次开庭审理中，审判人员询问：“原告，货物的残值和设备是谁进行了处理？”游小谋代理人回答：“我们进行了处理，剩余货物折抵2万元，设备是7500元处理了”。本院2020年5月8日询问审理中，审判人员询问：“被上诉人，前次诉讼提及的2万元货物是你拿走的吗？”游小谋回答：“2万元的货物我没有拿走”。本案二审争议焦点：顾书亮是否应赔偿游小谋损失？如应赔偿，损失金额如何确定？本院认为，顾书亮应赔偿游小谋因合同解除而产生的损失。理由：本案中，游小谋与顾书亮签订《协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的权利义务。因顾书亮在与案外人卞筱谦的承包合同履行过程中存在未能依约完成结清充值卡、转包的违约行为，案外人卞筱谦于2017年5月7日行使合同解除权接管讼争超市，致使游小谋与顾书亮签订《协议书》合同目的已不能实现，《协议书》依法应予解除。对《协议书》的解除，顾书亮应当承担违约责任。顾书亮主张因游小谋违反口头约定仍然充值会员卡，导致卞筱谦与其解除租赁合同，但顾书亮未能提供充足证据证明其与游小谋有不能充值会员卡的约定，故对顾书亮该主张不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，游小谋起诉主张顾书亮赔偿损失，应予支持。对于损失金额，游小谋主张顾书亮赔偿损失共计212491.26元，其中包含转让费16万元以及会员卡已抵充52491.26元，因《协议书》约定的标的物货品货架等事实上已无法返还，故对游小谋主张的赔偿损失，本院根据游小谋的实际损失进行认定。1.根据《协议书》约定，顾书亮将案涉超市整体转让交由游小谋经营，转让的内容为“整体转让甲方经营管理店里所有一切货品包含（冷库、货品、保险柜及所有设备及货物一并转让给乙方）”。转让期限自2017年3月14日起，合同于2017年6月7日到期。因此，本院认为，根据协议书约定，转让款主要由以下三部分组成：2017年3月14日至2017年6月7日的租金、案涉超市所有货物、超市所有设备（含保险柜、冷库、货架等）。对2017年3月14日至2017年6月7日的租金，案外人卞筱谦于2017年5月7日接管案涉超市，自2017年5月7日起游小谋未能经营案涉超市，故顾书亮应当返还游小谋2017年5月8日至2017年6月7日期间的租金。因卞筱谦案已经认定案涉超市的房屋占有使用费标准为16000元/月，故本院按此标准予以支持。对超市货物价值，卞筱谦案已经认定顾书亮的货物损失为141818元，因超市的货物所有权人实际为游小谋，系顾书亮代游小谋主张，故本院认定游小谋的货物损失为141818元。对超市所有设备（含保险柜、冷库、货架等）的损失，因游小谋认可其自行处理了超市设备，故本院对设备损失不予认定。综上，顾书亮应当赔偿游小谋各项损失合计157818元（租金16000元+货物损失141818元）。2.就卞筱谦案中取走的价值2万元的剩余货物，顾书亮是否需向游小谋赔偿的问题。顾书亮主张卞筱谦案中实际是游小谋取走了剩余货物，故其无需向游小谋赔偿。而游小谋在一审两次庭审中均陈述是其取走了剩余货物，但在二审庭审中陈述是顾书亮取走了剩余货物。本院认为，游小谋在一、二审庭审中对该事实前后陈述不一致，有违诚实信用原则，且游小谋未能提供证据推翻其在一审中已经自认的事实，故本院对游小谋二审的陈述不予采信。一审判决认定就顾书亮取走的价值2万元的货物，顾书亮需向游小谋赔偿有所不当，二审予以纠正。本院认定，就卞筱谦案中取走的价值2万元的剩余货物，顾书亮无需向游小谋赔偿。3.关于充值卡抵扣的问题。《协议书》约定：转让费24万元中，会员卡余额8万元由游小谋承担，游小谋实付16万元给予顾书亮。本院认为，顾书亮在24万元转让费中扣减了8万元，目的是给游小谋用以支付客户充值的会员卡费用，因此，游小谋向客户兑现的的充值卡金额并非其产生的实际损失，故游小谋主张顾书亮返还其兑现的充值卡金额，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。另，双方所签《协议书》因无法继续履行而解除，故游小谋尚未支付的转让费2800元亦无需支付。一审判决在游小谋的实际损失中予以扣减，实际是判其继续支付该2800元。一审判决对上述问题处理有所不当，二审予以纠正。4.对顾书亮主张的其在卞筱谦案中承担的房屋占有使用费107200元是否应由游小谋承担的问题。卞筱谦案认定因顾书亮在合同终止后未及时取走遗留物品，故判决顾书亮承担自2017年6月6日起至实际腾空时间即2017年12月24的房屋占有使用费107200元。本院认为，对该107200元房屋占有使用费的形成，顾书亮、游小谋均存在过错，应由双方各半承担。理由是：首先，卞筱谦案中因顾书亮存在违约行为，卞筱谦于2017年5月7日行使合同解除权接管讼争超市，导致游小谋无法继续经营，引发与卞筱谦的纠纷，形成该笔房屋占有使用费。因此，顾书亮对该笔房屋占有使用费的形成存在过错。其次，虽卞筱谦案件处理的是顾书亮与卞筱谦之间的纠纷，但游小谋确认其知晓顾书亮提起该案诉讼，同意由顾书亮主张权利。在双方发生纠纷、卞筱谦反诉要求腾空超市交由其执管后，游小谋作为案涉超市内所有货物及设备的所有权人，其有义务及时取走遗留物品以减少损失，但游小谋未能及时取走，遗留物品在超市内，扩大损失形成了房屋占有使用费。因此，游小谋对该笔房屋占有使用费的形成亦存在过错。综上，本院认为，对该笔房屋占有使用费107200元的过错责任，不能单独归结于顾书亮或者游小谋任何一方，根据公平原则，损失应由双方各半承担，故游小谋应当承担房屋占有使用费53600元（107200元×50%）。为减少当事人诉累，本院将该笔费用在本案中一并处理，在顾书亮应向游小谋赔偿的损失金额中予以扣减。综上，顾书亮应向游小谋赔偿各项损失157818元，扣减游小谋应当承担的房屋占有使用费53600元以及顾书亮已支付的35771.76元，顾书亮还应向游小谋赔偿损失合计68446.24元[157818元-53600元-35771.76元（已付）]。综上所述，顾书亮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第五项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初2956号民事判决；二、顾书亮于本判决生效之日起十日内向游小谋赔偿损失68446.24元；三、驳回游小谋的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5112元，由游小谋负担3067元、顾书亮负担2045元；二审案件受理费5112元，由顾书亮负担2556元、游小谋负担2556元。本判决为终审判决。审 判 长 陈明霞审 判 员 韩 冰审 判 员 陈少君二〇二〇年六月十六日法官助理 葛盈盈书 记 员 李菲菲