黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终627号上诉人（原审被告）：李洪全，男，住大庆市让胡路区。被上诉人（原审原告）：石佰方，男，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：张意，黑龙江民强（大庆）律师事务所律师。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司，住所地大庆市高新区科新街一号。负责人：王丽晶，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘春梅，黑龙江百湖律师事务所律师。原审被告：永诚财产保险股份有限公司大庆中心支公司，住所地大庆市让胡路区大港路17号一期工程AS-6号楼商服3。负责人：陶涛，系该公司经理。委托诉讼代理人：郭文杰，女，住大庆市萨尔图区。上诉人李洪全与被上诉人石佰方、原审被告中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司、永诚财产保险股份有限公司大庆中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李洪全、被上诉人石佰方的委托诉讼代理人张意、原审被告中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司的委托诉讼代理人刘春梅、永诚财产保险股份有限公司大庆中心支公司的委托诉讼代理人郭文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李洪全上诉请求：一、请求二审法院撤销大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初784号民事判决书第一项、第二项；二、一审、二审案件受理费由石佰方承担。事实和理由：一、司法鉴定结论为“交通事故与伤后用药存在完全因果关系及参与度”的意见不应被采纳。⒈鉴定人在当庭质证时陈述伤者的陈旧性脑梗塞在医疗过程中没有发生任何医疗费用。但是在石佰方的用药目录及其病历中均有记载，石佰方用了大量的脑梗塞的药物，如丁苯酞、金纳多等。鉴定意见、质证意见与医学治疗事实相抵触，该鉴定意见内容不应作为定案依据。⒉鉴定意见为“交通事故与石佰方七级伤残（右侧肢体轻偏瘫）存在完全因果关系及参与度。”那就意味着伤者的“低蛋白血症”、“因××目前口服雷米封治疗”、“结合病史双××××变”、“陈旧性腔隙性脑梗塞”、“左侧顶叶病理性钙化”、“脑萎缩性改变”等在伤者的治疗中参与度为零，这与病历中记载的医疗事实严重背离。⒊石佰方因本次交通事故入院治疗，他的住院治疗期长达151天，这远非交通事故外伤单纯导致的。而是由于他陈旧性脑梗塞、脑萎缩、脑左侧顶叶病理性钙化斑点在医疗中占有参与比率，又在用药方面产生了医疗费用。上述三项中，尤其是脑萎缩是一项很长时间跨度的疾病，是长久性的陈旧性疾病。车的扫击只是诱发和加重了陈旧性疾病的因素。鉴定书没有认定上述三项陈旧性疾病与以外伤为主要靶的的整体治疗之间的关系。鉴定意见书完全未在这些方面给予任何参与度的考虑，这说明该司法鉴定意见书的鉴定结论依据严重不足，违背客观事实，故该意见书不应当被采信。⒋在石佰方住院记录中，从2010年四医院住院时就是低蛋白以及2014年油田总医院的二次肺占位住院，再到2014年哈尔滨二一一医院的××手术住院，他一直都是低蛋白。本次交通事故入院后24小时的体检报告显示他依旧是低蛋白，在未失血前提下的低蛋白说明了低蛋白是他的长期历史性的陈旧疾病，仅从可查的记录中伤者低蛋白就达到了8年以上的历史。而且他口服雷米封治疗××，结核菌是消耗性疾病，这也是在不断加重消耗他低蛋白的病症。即使在入院后补充白蛋白的情况下，他的手术仍被拖后至4月10号，入院38天才施行接骨手术。低蛋白不仅造成了他住院医疗时间过长，也花费了很多医药费。但是鉴定意见书无论是在用药方面，还是在医疗方面，在低蛋白方面均未给予参与度的考虑。这是司法鉴定意见书鉴定结论依据严重不足的证据，故该意见书再次被证明不可被采信。⒌“大面积脑梗塞是由脑动脉主干阻塞所致，CT呈现大片低密度阴影。左侧顶叶病理性钙化。”右侧肢体肌力4级表现为肱二头肌反射、膝腱反射弱，即体征表现为“右侧肢体轻偏瘫”。而上述病状病历明确记载为是脑梗塞后遗症。左脑的钙化斑点使其部分地失去了对右侧肢体的支配功能。故该意见书再次被证明结论性错误，不可被用作采信证据。二、鉴定人出庭所作出的言词证据不应被采信。鉴定人在庭审质证中的证词与事实相悖。针对病历中的记载“因××目前口服雷米封”，鉴定人称“目前”指的是入院当天的“现在”，口服雷米封是为了预防。经查证，病历上的实际记载是“因××目前口服雷米封治疗”，是“治疗”而非“预防”。“治疗”意味着石佰方入院前就在治疗其原发性的肺病。再核实石佰方在油田总医院的实际用药目录，医院未曾给石佰方开过、用过雷米封。这就证明石佰方口服雷米封的行为是自己入院前就已经在服用用于治疗原发性肺病的药物。鉴定人庭审中在与案件有重要关系的质证中违背客观事实，对鉴定意见书上认定事实的错误不应采信。三、一审法院存在事实认定错误。⒈一审判决书上写道“为了抢救将气管切开，插管儿时间长都会形成××。”伤者入院当天的病历上记载为“结合病史，肺占位术后改变，双××××变。小叶中心型肺气肿，肺大疱形成。”事实上，气管切开手术是在3月9号做的，而关于××的诊断是在3月4号入院当天就诊断出来的。一审法院的判决依据颠倒了时间的逻辑顺序，也就是医学上的因果顺序关系被倒置了。并且“结合病史”说明石佰方××应该是在交通事故之前、入院之前就存在的。属原发性疾病。“因××目前口服雷米封治疗”也是证实该肺病属原发性疾病的另一个佐证。⒉除了鉴定意见书上存在上述鉴定结论依据不足的情况，以及在认定医疗事实上有多处失实错误之外，鉴定程序违法，选择鉴定机构当日李洪全不在场，剥夺了李洪全的选择权、参与权、决定权。⒊石佰方曾于该鉴定中心的医院进行过肺部手术，而本次鉴定中涉及到××等肺部疾病发病原因及用药合理性的鉴定与该医院曾经手术治疗有利害关系，故该鉴定中心的鉴定意见存在着不真实的可能性，该鉴定中心应当回避。⒋对石佰方所提交的票据应当进行审查，对不符合税务票据规定的、应予以作废的票据，不应当作为有效的证据予以采信，不应据此作出赔偿的判决。石佰方一审提交的时间为2018年8月29日和2018年9月5日，销售方为金世缘淇秀家政服务部，金额为30,000元的两张护理费增值税发票为违规废票，不具有法律效力。石佰方年仅64岁，据病历可知已长达8年多营养不良（低蛋白），在本次交通事故之前的8年多时间里，已经住过五次院，一直口服雷米封治疗××，本次交通事故并没有撞击到伤者的任何脏器，只是车头横着打滑时扫到了石佰方的侧面左腿。对于一个上了机动车道，本该负担一定比例交通事故责任的行人来说，在未予追究其责任的前提下，判决20,000元精神损失费过高。应当把其陈旧××史当有的参与度、常年体弱多病、担有行人上机动车道之责诸多因素考虑到精神损失赔偿金方面。对其既往的陈旧性疾病完全不予考虑，却给予其全额赔偿，并且赔偿金额高达近600,000元，太超出大数据统计常规。一审1月15日开庭审理，但是第二天16号就给下判决，对在激烈交锋的当庭质证中暴露出的鉴定人所犯错误全然不做研判与考察。在庭审质证中，对鉴定人和李洪全双方采用不同的双重标准对待有失司法公正。综上所述，原审法院认定事实的证据有误，导致第一项、第二项判决结果错误。请求二审法院查清事实，支持李洪全上诉请求，维护李洪全合法权益。石佰方辩称，⒈关于上诉状中第一项第1条，大庆油田总医院2018年3月4日至7日期间，头、胸、左侧胫、腓骨部正、侧位X线DR+电子计算机断层扫描成像，CT+核磁共振MRI检查显示：双侧上额窦、筛窦、蝶窦及额窦积液，弥散性轴索损伤外伤，胸外伤，左侧胫骨腓骨处可斜横行完全粉碎性骨折等，经术切开，复位行金属内固定术等住院综合对症治疗并好转稳定，目前主要遗有脑内弥散性轴索损伤后致脑神经症及右侧肢体轻偏瘫。丁苯酞、多纳多是治疗弥散性轴索损伤及脑部外伤。⒉关于上诉状中第一项第3条，伤者因本起交通事故受伤，伤后在大庆油田总医院接受治疗，住院151天，经诊断伤者伤情为弥漫性轴索损伤，胫腓骨闭合性骨折，髋周软组织损伤，大腿软组织损伤，闭合性胸外伤等出院诊断15项。X光单号20237159显示为：弥漫性轴索损伤，双侧侧脑室旁脑白质脱髓鞘××变1级，双侧上额窦、筛窦、蝶窦及额窦积液。⒊关于上诉状中第一项第4条，伤者在重症监护室进行抢救了十天，当时病情严重，通过大庆油田总医院的诊断书，重症医学科证明患者入院时意识不清，转入重症医学科抢救，不排除脂肪栓塞及弥漫性轴索损伤，给予积极抢救治疗，最后确诊为弥漫性轴索损伤。病案号0929884显示：伤者入院时血红蛋白为156g/L，属于健康状态，不是低蛋白，血红蛋白值中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司、永诚财产保险股份有限公司大庆中心支公司均称，请法院依法判决，两公司愿在赔偿限额内进行赔偿。石佰方向一审法院起诉请求：一、判令李洪全赔偿医疗费264,590元、住院期间伙食补助费15,100元（151天×100元每天）、护理费84,620元（住院期间）+25,037.5元(出院后60,090元÷12个月×5个月）、营养费15,100元（151天×100元每天）交通费1811元，伤残赔偿金198,498.8元（29,191元×17年×0.4），精神抚慰金20,000元，鉴定费3300元，以上共计628,057.3元。其中李洪全已支付8000元、中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司已支付30,000元、永诚财产保险股份有限公司大庆中心支公司已支付10,000元。故仍需支付580,057.3元（628,057.3元-8000元-10,000元-30,000元）；二、判令中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司、永诚财产保险股份有限公司大庆中心支公司在保险责任范围内承担给付责任。三、诉讼费用由李洪全、中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司、永诚财产保险股份有限公司大庆中心支公司承担。一审法院认定事实：2018年3月4日，李洪全驾驶黑Ｅ×××××号江铃小型客车由南向北行驶至公园桥与中桥交叉路口处，右转弯时车辆产生侧滑，驶入路北侧，将由东向西行走的石佰方撞伤。经公安机关交管部门认定，李洪全承担此事故全部责任，石佰方无责任。石佰方受伤后被送至大庆油田总医院住院治疗151天。石佰方支付医疗费253,646元，门诊检查费714元，在药店购买医嘱药品丁苯酞、银杏叶提取物片及合理必要的防褥疮垫共支付6744元。按照医嘱石佰方住院期间需要两人护理，石佰方住院期间外聘护工支付护理费84,620元。石佰方受伤后，经大庆市公安局交警支队事故处理大队委托，2019年4月29日，黑龙江省众维司法鉴定中心作出众维司鉴[2019]临鉴字第136号司法鉴定意见书，鉴定意见为：石佰方颅脑损伤评定为七级伤残；治疗终结时间评定为12个月；取内固定费用壹万元左右或以实际合理支出计算。石佰方支付鉴定费3300元。因该司法鉴定过程中鉴定机构未通知到中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司，中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司于2019年7月31日申请重新鉴定及因果关系鉴定。经法院委托，2019年12月18日，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心作出军二一一[2019]临鉴字第900号司法鉴定意见书，鉴定意见为：石佰方伤后伤残程度为柒级；误工期为鉴定落款日期；护理期为拾个月；住院期间支持营养；交通事故与石佰方七级伤残、伤后用药存在完全因果关系。黑Ｅ×××××号江铃小型客车在永诚财产保险股份有限公司大庆中心支公司投保交强险，在中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司投保商业三者险，商业三者险限额为300,000元。石佰方于2016年5月至今一直居住在大庆市××区，现住址为大庆市。事故发生后，永诚财产保险股份有限公司大庆中心支公司已经赔付石佰方10,000元，中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司已经赔付30,000元，李洪全已经赔付8000元。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。李洪全驾驶小型客车将行人石佰方撞伤，交通事故责任认定书认定李洪全负事故全部责任，李洪全应当对石佰方因此起交通事故产生的损失承担赔偿责任。关于李洪全对解放军第二一一医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见不认可并提出重新鉴定的请求，经庭审质证环节鉴定人出庭作证，鉴定人已经对相关问题进行了解答，故李洪全提出的重新鉴定申请不予支持。事故发生时，李洪全驾驶的黑Ｅ×××××号江铃小型客车已经在永诚财产保险股份有限公司大庆中心支公司投保交强险，在中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司投保商业三者险（限额300,000元），故应由永诚财产保险股份有限公司大庆中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；因李洪全在本起交通事故中负全部责任，故不足部分，由中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司在300,000元限额内予以赔偿，剩余不足部分由李洪全予以赔偿。关于医疗费，根据石佰方提供的医疗费发票、检查费发票、药费发票计算，石佰方支付的医疗费共计261,104元（包括医疗住院费253,646元、门诊检查费714元、在药店购买医嘱药品丁苯酞、银杏叶提取物片及防褥疮垫花费6744元）。关于残疾赔偿金，经鉴定，石佰方七级伤残，石佰方于2016年至今一直居住在大庆市城区的家中。残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。石佰方残疾赔偿金为175,146元[29,191元×（80-65）年×40%=175,146元]。故对石佰方要求赔偿残疾赔偿金198,498.8元的诉讼请求,部分支持175,146元。关于护理费，根据鉴定意见，石佰方护理期为10个月；按照医嘱石佰方住院期间（151天）为2人护理，出院后需一人护理。根据法律规定及石佰方诉讼请求，护理费参照2018年黑龙江省居民服务业和其他服务业年工资标准60,090元/年计算，石佰方出院后护理费为：60,090元/年÷12个月×5个月×1人=25,037.5元。加上住院期间已支付的雇佣护工的护理费84,620元，护理费合计为109,657.5元。故对石佰方要求护理费109,657.5元的诉讼请求予以支持。关于营养费，根据鉴定意见，住院期间（151天）支持营养，其标准按照每天100元计算，营养费为15,100元（151天×100元/天=15,100元）。故对石佰方要求给付营养费15,100元的诉讼请求予以支持。关于伙食补助费，伙食补助费标准为每天100元，石佰方共住院151天，伙食补助费为15,100元（151天×100元/天=15,100元）。故对石佰方要求给付伙食补助费15,100元的诉讼请求予以支持。关于交通费，根据石佰方提供的火车票及出租车发票，市区出行应以乘坐普通交通工具为宜，对石佰方要求给付交通费1811元的诉讼请求，酌情支持500元。关于石佰方要求给付精神损害抚慰金20,000元的诉讼请求，因此起交通事故，致使石佰方七级伤残，给石佰方造成精神痛苦，故对石佰方要求给付精神损害抚慰金20,000元的诉讼请求，予以支持。关于鉴定费，石佰方因该事故支付鉴定费3300元，因该次鉴定过程中，中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司未参加鉴定程序，法院未予采纳该鉴定意见，故对于石佰方要求李洪全给付鉴定费3300元的诉讼请求不予支持。综上，赔偿项目为：医疗费261,104元、护理费109,657.5元、营养费15,100元、伙食补助费15,100元、残疾赔偿金175,146元、交通费500元、精神损害抚慰金20,000元，以上共计596,607.5元，永诚财产保险股份有限公司大庆中心支公司已经赔付10,000元，还应承担110,000元，中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司已经赔付30,000元，还应承担270,000元，李洪全已经赔付8000元，再减去应由保险公司承担的交强险限额120,000元及商业三者险300,000元限额，剩余168,607.5元应由被告李洪全予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、李洪全于一审判决生效后立即给付石佰方赔偿款168,607.5元；二、中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司于一审判决生效后立即给付石佰方赔偿款270,000元；三、永诚财产保险股份有限公司大庆中心支公司于一审判决生效后立即给付石佰方赔偿款110,000元；四、驳回石佰方的其他诉讼请求。案件受理费9600.5元，由石佰方负担314.5元，由李洪全负担9286元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审认定的事实与一审一致。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据公安交警部门出具的《道路交通事故认定书》，李洪全承担此起事故的全部责任，石佰方无责任。关于李洪全提出石佰方应当承担一定事故责任，一审判决精神损害抚慰金过高的上诉主张。首先，在《道路交通事故认定书》送达后，李洪全未在法定期限内向上一级公安机关提出复核申请；其次，李洪全在庭审中也没有提出足以推翻该事故认定书的理由或证据；再次，石佰方在道路交通事故中致残必然会造成精神损害，且石佰方对事故发生无责任，一审判决李洪全承担20,000元精神损害抚慰金并无不当。本院对李洪全该项上诉主张不予支持。关于李洪全向本院申请调取一审庭审录音录像，并提出一审审判组织不合法、鉴定人在庭审中虚假陈述、庭审笔录对质证中关键之处记载有遗漏等主张。经审查，李洪全在庭审中未对庭审程序及笔录记载内容提出异议，并在确认庭审笔录记载无误后签字，李洪全亦未提出证据支持其主张，故李洪全的此项上诉主张缺乏依据，对其申请本院不予准许。关于李洪全提出石佰方在一审中提交的两张增值税发票为违规废票，不应采信；同时提出已经支付石佰方住院押金10,000元而不是8000元的主张。因李洪全单纯对票据及支付金额提出异议，没有提出相关证据，本院对其主张不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”李洪全在上诉请求中未对一审法院认定的赔偿数额提出异议，本院对一审认定的赔偿数额予以确认。关于中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》能否作为定案依据的问题。首先，在鉴定程序上。李洪全提出石佰方曾在中国人民解放军第二一一医院进行过肺部手术，本次鉴定中涉及到××等肺部疾病发病原因及用药合理性的鉴定与肺部手术有利害关系，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心应当回避。本院认为，司法鉴定实行鉴定人负责制度，鉴定人依据法律的规定实行回避，且石佰方肺部疾病的治疗与本案交通事故所受损伤的鉴定无实质关联性，故李洪全主张鉴定机构应回避缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另外，李洪全提出在选定鉴定机构时不在场，剥夺了其选择权、参与权、决定权。经审查，李洪全经通知未参与鉴定机构选定，应当视为其放弃参与鉴定机构选择的权利，人民法院通过摇号方式确定鉴定机构，在鉴定人选任程序上不违反法律规定。其次，在鉴定内容上。李洪全主张对中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心认定交通事故与石佰方七级伤残、伤后用药存在完全因果关系及参与度不予认可。本院认为，依据当事人双方提交的证据可以认定，石佰方在交通事故发生前曾在2006年5月被大庆市第四医院诊断患有双侧大隐静脉曲张（出院情况为治愈）；在2014年6月被大庆油田总医院诊断为肺占位；在2014年7月被大庆油田总医院诊断为肺占位、肺气肿、××；在2014年7月被中国人民解放军第二一一医院诊断为左上××瘤（出院情况为治愈）。没有证据证明石佰方在交通事故发生时处于自患疾病治疗期，故交通事故与石佰方所受损害及伤后用药具有直接因果关系。另，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”过错是行为人承担侵权责任的核心要件，此处的过错指的是指被侵权人对损害的发生在主观上存有过失，被侵权人个人身体状况属于客观因素，不能被评价为过失。本案中，即使石佰方的个人身体状况对损害的发生有一定影响，因其不存在过错，不能因此减轻李洪全应承担的侵权责任。在一审庭审中，鉴定人针对李洪全的质询已出庭作证，虽李洪全对鉴定意见仍有异议，但无法提供证据支持其主张，故对李洪全提出重新鉴定的申请本院不予准许，李洪全应当对交通事故造成的结果承担赔偿责任。综上，上诉人李洪全的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7879元，由上诉人李洪全负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李晓亮二〇二〇年六月八日法官助理刘晓航书记员李雪冰