江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1621号上诉人（原审被告）：江苏楚天园林绿化有限公司，住所地沭阳县新河镇花都大街008号。法定代表人：叶海霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱艳玲，女，1976年6月11日出生，汉族，该公司员工，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：马正根，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯宪渠，男，1963年7月12日出生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：吴丽娜，江苏义行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仲伟余，男，1951年10月27日出生，汉族，住沭阳县。上诉人江苏楚天园林绿化有限公司（以下简称楚天公司）因与被上诉人冯宪渠、仲伟余建设工程合同纠纷一案，上诉人楚天公司不服徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初9554号判决向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人楚天公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判不支付冯宪渠工程款；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：原判决证据严重不足，冯宪渠与仲伟余签订的施工合同只是土建部分，是双方个人行为；楚天公司并没和冯宪渠签订任何合同，根据合同相对性，楚天公司不应承担支付工程款的义务。一审中仲伟余提供了冯宪渠出具“万裕风情园等工程款节前全部结清”，证明冯宪渠与仲伟余签订的施工合同所欠工程款已经于2010年五一节前全部结清。一审判决楚天公司继续支付工程款所依据的证据为：“冯磊签字的情况属实”及“盛伟签字的量属实”两份结算单。楚天公司质证认为，冯磊与冯宪渠系直系亲属关系，而且冯磊在为公司工作中因严重违反劳动纪律，已经在2012年被公司开除，2018年冯磊出具证明，其对公司经营及施工情况一概不知，出具的证明完全没有事实根据，且作为证人也没有出庭接受法庭询问及质证。盛伟到庭接受法庭询问及质证，对其签字不予认可，此证据根本不是盛伟所签。在一审庭审质证中，上诉人当庭对以上证据真实性提出异议，要求出具书证的人员到庭进行质证，一审将以上证据作为定案依据不当。楚天公司庭审时补充上诉意见：一、冯宪渠没有完成其应得工程款的举证责任，其提供的三份结算清单不能作为结算工程款的依据。二、原审法院以楚天公司未要求审核或者申请审计为由认可冯宪渠提供的结算清单，没有事实及法律依据。三、上诉人已支付工程款为105万元，冯宪渠最多应得工程款为827482元，应返还222518元。被上诉人冯宪渠答辩称：一、判令楚天公司承担付款义务符合事实和法律规定。楚天公司成立于2001年6月15日，仲伟余为法定代表人兼股东，直至2018年7月23日才变更为叶海霞。冯宪渠与仲伟余签订协议时间为2011年2月29日。涉案工程也是楚天公司的绿化工程，楚天公司通过楚天园林沭阳农村商业银行的帐号向冯宪渠转帐近70万元。根据法律规定，法定代表人代表法人行使职权，以法人名义对外作出行为应由法人承担责任，而盖公章并非合同生效的必备条件。楚天公司抗辩仲伟余代表个人将涉案工程发包给冯宪渠施工，同时向公司借支部分工程款，但未提供证据证明。二、认可原审法院根据庭审证据查明的工程量。楚天公司提供了2010年5月19日的万裕风情等工程款88895元的结算收条，其将“等”字涵盖了所有工程款，显然属于咬文嚼字，且冯宪渠陈述收条并非其本人所写。该结算条可以查明冯宪渠与仲伟余、楚天公司之间存在其他工程施工合同关系。事实上，双方之间的往来款项均包括在仲伟余提供的90万（而不是105万）往来凭证中，冯磊与盛伟均担任过涉案工地负责人，二人作为见证人可以对工程量进行确认。仲伟余在庭审中并未要求对工程量进行鉴定，也未要求盛伟以证人的身份出庭作证，更未要求对盛伟的签字进行笔迹鉴定，盛伟在一审中是以上诉人代理人的身份出庭的，盛伟在第一次开庭过程中全程参与并未离席。结合协助楚天园林提供的工人名单及工资总额，证明冯宪渠主张的工程量符合事实也为仲伟余认可。三、冯宪渠在一审中已明确主张仅收到涉案工程款606420元，而非90万元，但法律意识淡薄，未注意保留相关证据，难以让法院相信上述事实。事实上从2014年春节冯宪渠借高息支付了农民工工资，本次诉讼又支付了诉讼费、律师费，为避免浪费司法资源、避免诉累才没有提起上诉。被上诉人仲伟余答辩称：上诉人的上诉有事实和法律依据，支持上诉人的上诉。冯宪渠向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令仲伟余、楚天公司给付工程款1435167.49元、利息430550.24元，合计1865717.7元。以后利息自2018年10月19日起以1435167.49元为本金，按中国人民银行贷款利率计算至实际给付之日止；2、案件受理费由仲伟余、楚天公司负担。一审法院查明，2011年2月（29日不存在），冯宪渠作为乙方，仲伟余作为甲方，签订了《协议书》，内容如下：根据甲乙双方共同协商，就南洋国际园林景观土建部分达成以下协议，一、包工方式清包工。二、相关价格，1、铺装大理石（包括砼及镶贴），25.5元/平方米。2、面包砖(包括砼及镶贴），22元/平方米。3、植草砖(包括砼及镶贴）16元/平方米。4、花坛立面镶贴（包括干挂），30元/平方米。5、小型砌筑，0.15元/块砖。6、小型粉刷，10元/平方米。7、砌收水井（包括人工挖土方、垫层、上井盖及砌筑），40元/座。8、下φ200雨水管（包括人工挖管沟、下管及按图掩埋）9元/平方米。9、路牙石（按图施工），6元/平方米。10、零工（必需事前请示、事后签字，且签字时间不得超过当天，否则不认可其零工数量）80元/个零工。11、现场施工所用水电由甲方解决，其他乙方所用水电自行解决，如现场不具备住宿条件，则由乙方自行解决。12、其他施工项目如不在以上报价行列，可现场再补充认价。三、甲乙双方的责任。1、乙方对甲方所提供的材料不得浪费，砼成面在未铺上面层之前必须进行正常的保养。2、乙方对已完成面及甲方所提供的材料需有专人看管，不得让人畜或机械在上面随意的走动。3、砂灰当天搅拌必须当天用完，否则甲方有权对乙方的浪费扣其工资款。4、乙方对其完成的工作面必须先自检然后再由甲方的工程师检验，如有不合格必须在当天修补完毕。5、如因乙方原因造成的工程质量不合格，则乙方负责无条件返工，并赔偿由此造成的一切损失。6、付款方式，平时乙方向甲方借支生活费及部分工程款，工程完成后，由开发公司检验合格后付清全部工程款。7、其他未尽事宜，本着友好协商的态度解决，如解决不成功，可向工程所在地的仲裁委员会或法院上诉解决。8、本合同自签字之日起生效，一式两份，甲乙双方各执一份。冯宪渠在乙方签名，甲方“仲伟余”经质证系朱艳玲代签。落款日期为“2011年2月29日”。协议成立后，冯宪渠即组织人员施工，仲伟余、楚天公司通过现金支付或转账的方式陆续给付冯宪渠部分工程款，但是冯宪渠所从事的劳务工程最终未能经开发商验收，已交付使用，双方未就工程量、工程款形成合意。楚天公司曾起诉徐州新铜城置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，徐州市中级人民法院以（2014）徐民初字第206号立案，经主持调解，双方于2015年4月15日自愿达成如下协议“一、被告新铜城公司应付原告楚天园林公司工程款7268049.38元（11966367.76元扣除5%的保修金598318.38元后减去已付工程款4100000元），上述款项被告新铜城公司于2015年5月10日前一次性支付完毕。二、双方确认涉案工程保修期限至2015年8月31日，保修金598318.38元在原告楚天园林公司对涉案工程维修完毕后双方另行结算。”楚天公司还于2016年11月22日向一审法院起诉徐州市新铜城置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，法院以（2016）苏0312民初10139号立案受理，认定事实如下：“2010年9月30日，新铜城公司（甲方）与江苏天开景观工程有限公司签订协议书，约定由天开公司专业承包南洋国际环境景观工程，承包范围为发包人、监理单位和专业承包人三方共同签字盖章封存的招标文件、招标答疑、施工图范围内全部绿化种植、土方工程、园路、涌道、圆桥、园林小品、广场喷泉、浇灌系统等所有建筑、安装、园林绿化系统及本次招标包括招标图纸、招标文件范围内的全部土建、安装工程计所有相关预埋、预留工程，小区内的环境景观深化设计，开工日期以发包人和监理单位共同下达开工令之日为准，工期总日历天数90日历天。原告楚天公司主张涉案工程的开工时间为2010年11月29日。2011年9月27日，天开公司向被告新铜城公司致函，内容为双方签订的园林景观合同主体由天开公司现变更为楚天公司，合同中所产生的责任与义务全部由楚天公司承担，天开公司以后不再承担任何责任。被告新铜城公司于2011年10月13日同意该函告内容，此后涉案的工程由楚天公司继续施工。2014年3月21日，原告楚天公司以被告新铜城公司未按照合同约定支付工程价款为由向本院提起诉讼，在诉讼过程中，楚天公司将诉讼请求的标的额增加至980万元，因该标的额超过了本院第一审民商事案件级别管辖标准，本院将该案移送至徐州市中级人民法院审理。徐州市中级人民法院委托中国建设银行徐州分行（造价咨询中心）对楚天公司承建的已完部分工程造价进行鉴定，该行于2015年2月27日出具建徐价[2015]25号鉴定意见，鉴定结果为工程造价11966367.76元，包括长江路景观工程、给排水工程、景观照明工程、绿化工程。2015年4月25日，原被告双方在徐州市中级人民法院的主持下达成调解协议，徐州市中级人民法院出具（2014）徐民初字第206号民事调解书，……。此后，被告新铜城公司仅向原告楚天公司支付了50000元工程款，剩余款项至今未付。2015年5月20日，本院以（2015）铜商破字第1号民事裁定书认定新铜城公司不能清偿到期债务且已资不抵债，符合破产立案条件，裁定受理新铜城公司的破产清算申请。同年8月12日，宣告新铜城公司破产还债。同日，第一次债权人会议确认了楚天公司享有的债权数额为7816367.76元（含保修金598318.38元，扣除已付的50000元）。8月21日，楚天公司向本院主张涉案工程的优先受偿权，但一直未得到清算组的认可。楚天公司向本院提起诉讼，形成本诉。涉案工程实际施工过程中的工程量发生了变更。楚天公司在2014年3月向本院起诉时，已经完成了大部分工程，后续未再继续施工。涉案工程至今未经过竣工验收，被告现已经将工程投入使用。于2017年10月26日判决如下：确认原告江苏楚天园林绿化有限公司对其施工完成的工程折价或拍卖的价款在7268049.38元范围内享有优先受偿权。案件受理费62676元，由被告徐州市新铜城置业发展有限公司负担。”另查明，楚天公司成立于2001年6月15日，投资人原为仲伟余、钟红霞、叶海霞，法定代表人原为仲伟余，2018年7月23日变更为叶红霞。2010年10月28日，仲伟余出具委托书一份，内容为：我仲伟余就南洋国际园林绿化工程（含铺装土方弱电绿化）全权委托朱艳玲对涉及该工程的分包合同工程量造价等与经济有关的一切事物进行代理，其他人不得越权代理否则本人可以追究其法律责任。委托人：仲伟余；委托日期：2010年10月28号。一审法院确定本案争议的焦点是：冯宪渠所提供的协议书的主体、协议的效力；冯宪渠完成工程款的金额，冯宪渠已收到工程款的金额；仲伟余、楚天公司应当给付工程款的金额；冯宪渠主张的利息应否支持。冯宪渠为证明仲伟余、楚天公司欠工程款的金额，提供了上述《协议书》，还提供了自己打印的一、《南洋国际一期应化结算清单》并附记录本明细复印件，内容为：1、路面砼浇注3010.8×12=36129.6元。2、大理石铺装10719.1×25.5=273337元。3、广场砖3529×25.5=89989元。4、直草砖334×18=6012元。5、面包砖3725.5×22=81968元。6、路牙石588.2×6=3529元。7、架空层、路牙、树池1351.9×10=13519元。8、拆除、化粪池、塌方大理石重铺180×25.5=4590元。9、拆除人行道、塌方广场砖重铺130平方米×25.5=3315元。10、排水管573×9=5157元。11、收水井97×40=3880元。12、广场、花坛、架空层、挡土墙、喷泉、用砖，193908×0.15=29086元。13、粉刷1997.2×10=19972元。14、防水271.6×3=653元。15、花坛、压顶立面、踏步异形铺装（架空层）1639.4×30=49182元。16、排水沟上井盖90米×5=450元。17、喷泉钢筋制作13.78×400=5512元。18、喷泉钢筋砼120×12=1440元。19、院墙砌筑148×80元=11840元。20、水池底浇砼221平方米×12元=2550元。21、零工小工329×80元=26320元。22、大工32×130元=4160元。23、用车6天×200=1200元。24、看场，12月15日-1月15日，2人×1800元=3600元，合计677930元。上面有“情况属实冯磊”；二、《南洋国际应（硬）化二期工程结算清单》，内容为：1、仿古砖铺装1451.8平方米×22=31939元。2、大理石铺装5365平方米×25.5=136552元。3、路牙石安砌733×6=4398元。4、广场砖铺装1760元×25.5=44880元。5、广场砖429.8×18=7736元。6、面包砖3197×22=70333元。7、架空层路牙石934×10=9340元。8、文化石、踏步、平台、压顶、立面278.7×30=8361元。9、砌砖19326块×15=2899元。10、粉刷292.6×10=2926元。11、路面砼浇注1985×12=23821元。12、树池子72×10=720元。13、七、砌水沟安装井盖177米×10=1770元。14、收水井48×40=1920元。15、管子110、280米×9=2520元。16、零工小工469×80=37520。17、大工83×150=12450。18、用车10×200=2000元，合计402080元。上面有“量属实，盛伟”；三、《南洋国际应（硬）化铺装及零工结算清单》内容为：1、大理石铺装341.6×25=8540元。2、广场砖铺装154.9×22=3408元。3、踏步、树池、文化石、压顶116.6×30=3498元。4、面包砖铺装64.5×15=967.5元。5、砌砖1556×0.2=311元。6、粉刷水池、挡土墙431×10=4310元。7、做防水392.5×5=1962元。8、修复路牙石147×10=1470元。9、自拌混凝土8.4×15=126。10、砌收水井16个×40=640元。11、大工79×180=14220元，小工147×120=17640元，合计57093元。上面签“量属实，盛伟”；四、《南洋国际园林景观工程分部分分项工程费分析表》一份，要证明该工程机械费数额计123556.11元。该表来源于徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第206号案件，委托中国建设银行徐州分行（造价咨询中心）对楚天公司承建的已完部分工程造价进行鉴定，该行于2015年2月27日出具建徐价[2015]25号鉴定意见。冯宪渠在接受法庭询问时称：工程是自己施工的，手下有施工人员，最多的时候有四五十人，没有相应的施工资质，就是我牵头找工人干活，工人的工资付清了。冯宪渠提供的冯磊、盛伟的签字时间是起诉之前签字的，大约是2018年7、8月份，盛伟签订的二期（《南洋国际应化二期工程结算清单》，合计402080元）大概在2013年就签字了。仲伟余质证意见为：冯磊与仲伟余在2010年1月份，同新铜城公司签订合同时被仲伟余聘为施工队长，于2012年4月2日因伙同冯宪渠偷混凝土，卖给作监控的，被开除了，所以冯磊在2018年的签字无效。对第二份，造价57093元盛伟的签字，盛伟本人表示没有签字，属于伪造证据。对二期结算清单402080元的零工有盛伟的签字，但是根据协议，事前请示，事后签字，签字不能超过当天的原则，我们认可402080元减去零工37520，再减去12450元，减去用车2000元，还剩下350110元。对冯宪渠提供的《南洋国际园林景观工程分部分分项工程费分析表》中工程机械费数额计123556.11元，因为我们楚天公司做工程时有很多的分包单位，他所调查出的这些是我们当时和新铜城公司打官司时我们提出的证据，这只是证明是仲伟余完成的这项工作，不能证明是冯宪渠完成的。综上，我们现在只欠冯宪渠350110元，但是我们已经支付给冯宪渠90万元，我们现在多支付了冯宪渠钱。楚天公司发表质证为：楚天公司与该项工程无关。仲伟余的代理人朱艳玲在接受法庭询问时称：协议书是我签字的，我当时是南洋国际园林工程的项目经理，当时仲伟余委托我全权代理他所有的分包，牵扯经济的事物，因为我当时问过他（仲伟余）签了他的名字，由仲伟余去履行。不认可冯宪渠从事了零星工程。仲伟余为证明自己的主张，提供付款的凭证28张，金额90万元整，其中由冯宪渠出具收条的为2010年3月21日3000元、2010年5月19日1000元、2010年4月4日1500元、2010年4月20日500元；16份由仲伟余、楚天公司向冯宪渠转账付款的凭证。经冯宪渠质证，冯宪渠表示“我忘记了，（与仲伟余的工地）有丰县的，邳州的，南洋国际的，（其他的工程款都结清了吗？）没有结清，（90万元你收到了吗？）都收到了，但是其中有部分是付其他工地的，我和仲伟余之间还承包了丰县、邳州、南洋国际的工程，这些付款不是南洋国际的工程款。”仲伟余、楚天公司针对冯宪渠提供的“三维医疗、阳光军旅、万裕、东城茗门、零工结算清单”合计83580元，由刘立纯签名“工程量属实”，提供了2010年5月19日冯宪渠签名的“万裕风情园等工程款节前全部结清88895”。经质证，冯宪渠认为不是本人签名，但是未申请进行文字鉴定。冯宪渠为了证明自己的主张，补充提供（2016）苏0312民初10139号案件中，楚天公司举证的欠46名工人工资的名单复印件，称是楚天公司起诉新铜城发展置业有限公司时提供的证据，也是当初冯宪渠向楚天公司索要工人工资时提供给楚天公司，所欠费用是1184219元。仲伟余质证认为：只是人员名单和身份证号码及钱数，这些人员名单上包含了绿化、水电、管网、景观及土建，而本案的冯宪渠只是与仲伟余签订了土建部分的施工，所以冯宪渠主张的以上人员名单，不予认可，并且与本案没有关联性。冯宪渠针对仲伟余的质证，表示仍然依据自已提交的《南洋国际一期应化结算清单》、《南洋国际应（硬）化二期工程结算清单》、《南洋国际应（硬）化铺装及零工结算清单》仲伟余、楚天公司工地现场负责人签字的内容，作为主张工程款的依据。冯宪渠在本案诉讼中，先是坚称仅收到工程款33万元，后在仲伟余提供28张收据时称90万元都收到了；在第二次庭审时，经法庭反复询问，冯宪渠表示收到仲伟余、楚天公司给付南洋国际工程付款606420元。仲伟余为证明自己的主张，向法院提供了证据一、2010年9月30日徐州新铜城置业发展有限公司与江苏天开景观工程有限公司签署的协议书，证明本案冯宪渠主张的工程款是南洋国际景观土建一部分，是天开景观工程有限公司交由仲伟余承建，仲伟余个人将此协议中的土建部分包清工给本案冯宪渠。证据二、2010年10月28日的委托书一份，证明仲伟余施工在南洋国际是个人行为，当时楚天公司没有成立，是个人承接江苏天开景观工程有限公司的工程。证据三、2010年5月19日，冯宪渠工程款收条一张，证明在本案中，冯宪渠提供名单中的人员，所欠工程款全部结清，而且冯宪渠提供的自己制作的施工单三维医疗工地，不是冯宪渠施工。证据四、仲伟余与冯宪渠结算的南洋一期及二期工程结算单及工程量，证明冯宪渠实际施工工程的工程量，结合合同约定价格，冯宪渠不予配合结算，按合同约定及实际施工量，所有涉案工程款已提前支付完毕，且冯宪渠从仲伟余、楚天公司处多领取了58386.83元。冯宪渠质证意见为，对证据一协议书，真实性无异议；对证据二，对委托书的真实性不予认可，签订合同的时候，冯宪渠并没有见到相应的委托书，在工程施工过程中，实际工地负责人由冯磊换成盛伟，并没有朱艳玲在工地负责；对证据三28张收条中2010年3月21日，5月19日，4月4日和4月20日，这四份收款收据冯宪渠予以认可，该四份收据上所载明的6000元并非南洋国际绿化工程的工程款，而是其他工地的工程款，2010年5月19日所书写的万宇风情园工程款全部结清88895元，该证据上的内容并非冯宪渠书写，名字也不是冯宪渠本人签的。对证据四，明细是仲伟余、楚天公司自行制作的，冯宪渠对此不予认可。一审法院认为，虽然冯宪渠与仲伟余签订的协议书没有加盖楚天公司的公章，甚至并不存在2011年2月29日、“仲伟余”也非仲伟余本人签名，但是根据（2014）徐民初字第206号民事调解书及（2016）苏0312民初10139号民事判决书所确认的事实，结合仲伟余提供的授权委托书和朱艳玲庭审陈述，仲伟余、楚天公司提供的付款凭证，根据《中华人民共和国合同法》第七十六条“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”、第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”故楚天公司作为本案被告主体适格，负有履行协议的义务。楚天公司并非一人公司，冯宪渠要求仲伟余承担责任缺乏法律依据。根据双方签订的《协议书》，冯宪渠提供的是劳务分包，即清包工，内容为1、铺装大理石；2、面包砖(包括砼及镶贴）；3、植草砖(包括砼及镶贴）；4、花坛立面镶贴（包括干挂）；5、小型砌筑；6、小型粉刷；7、砌收水井（包括人工挖土方、垫层、上井盖及砌筑）；8、下φ200雨水管（包括人工挖管沟、下管及按图掩埋）；9、路牙石；10、零工。该劳务是楚天公司履行新铜城公司（甲方）与江苏天开景观工程有限公司签订协议书所必要的劳务，虽然由于双方缺乏信任与合作，致使该工程未能依约定“工程完成后，由开发公司检验合格后付清全部工程款”，但是楚天公司已经通过诉讼方式要求债务人给付7268049.38元，对其施工完成的工程折价或拍卖的价款在7268049.38元范围内享有优先受偿权，冯宪渠有权要求楚天公司给付工程款。关于冯宪渠主张的总工程款的金额，冯宪渠提供了《南洋国际一期应化结算清单》并附记录本明细复印件，合计677930元，上面有“情况属实冯磊”；《南洋国际应（硬）化二期工程结算清单》，合计402080元，上面有“量属实，盛伟”；《南洋国际应（硬）化铺装及零工结算清单》，合计57093元。上面签“量属实，盛伟”。冯宪渠对于自己主张工程款的金额已经完成举证，楚天公司认为冯磊已经不属于自己的工作人员，盛伟的一份签名不属实，但是该二人为该工程的负责人，作为见证人的身份可以对工程量进行确认。对于工程款的审核是楚天公司的权利，在诉讼中楚天公司并未要求审核或者依法申请审计，故冯宪渠据此向楚天公司主张工程款亦无不妥。但是对于《南洋国际应（硬）化铺装及零工结算清单》，合计57093元中，零工的工资明显超过协议约定的标准，依法调整为43313（57093元-大工79×180-小工147×120+18080）元。对于楚天公司已付工程款的金额，提供了冯宪渠签名的收据或者转账凭证，具有较高的可信度，冯宪渠先是坚称仅收到工程款33万元，后在仲伟余提供28张收据时称90万元都收到了；在第二次庭审时，经法庭反复询问，冯宪渠表示收到楚天公司给付南洋国际工程付款606420元。冯宪渠的诉讼行为违反了“禁反言”的规则，且其否定收到该款也未提供可信的证据，对于冯宪渠称是其他工地的付款也与其出具的2010年5月19日“万裕风情园等工程款节前全部结清88895”相矛盾，故认定楚天公司已付工程款884000元。对于冯宪渠提供的欠费名单金额为1184219元，冯宪渠当庭表示不以此作为主张工程款的依据，且该名单仅是双方配合在楚天公司与徐州市新铜城置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案中的材料，并未被生效的法律文书所确认，徐州市中级人民法院受理的（2014）徐民初字第206号案件确认工程款的依据是建徐价[2015]25号《鉴定意见》。楚天公司尚欠冯宪渠工程款239323（677930+402080+43313-884000）元。冯宪渠对于被拖欠的工程款有权主张利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。冯宪渠从事的是配套工程中的部分土建项目，因该工程并未经整体验收，双方也未经最终结算，故冯宪渠主张利息的起算时间为冯宪渠起诉之日。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、江苏楚天园林绿化有限公司于判决生效后十日内偿付冯宪渠工程款239323元，并支付以239323元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率自2018年10月19日起计算至2019年8月19日利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息二、驳回冯宪渠对仲伟余的诉讼请求。二审期间，楚天公司提交：证据一，盛伟出具的证人证言及盛伟的身份证复印件，证明楚天公司除一审举证的已付给冯宪渠的90万以外，还在2011年阴历12月28日（阳历2012年1月21日）给付了15万元现金。证据二，支付给江水、朱科学银行流水清单，证明涉案的零工由江水、朱科学施工，与冯宪渠无关，冯宪渠结算清单中的大工小工均是虚假的，不存在。证据三，楚天公司支付给张婷10000元的费用有效，结合一审中楚天公司举证的冯宪渠签收的打给张婷的10000元收条，证明该款是楚天公司支付给冯宪渠的工程款，应当计入已付工程款。被上诉人孟宪渠质证认为：对证据一，三性均不予以认可，证人没有特殊情况应当出庭作证，盛伟仅提供证人证言，其真实性不应被法庭采纳。其次，从证人证言的内容来看，显示了盛伟以现金形式支付给孟宪渠，在孟宪渠未出具收条也无其他取款凭证证明下，对该笔资金不予认可。对证据二，三性均不予以认可，如果朱科学和江水对孟宪渠施工部分提供了零工服务，应有江水和朱科学的证明。其次，楚天公司施工的新铜城项目的绿化工程，除孟宪渠提供土建部分的施工外，还有其他绿化工程，因此楚天公司银行往来中，肯定有打款给其他零工服务的人员工资，仅凭该转账记录不能证明向案外人支付了涉案员工工资。对证据三，三性均不予以认可，该份表格由楚天公司自行制作，无孟宪渠的签字，仅显示收张婷材料款，不能证明张婷和孟宪渠之间的关系，张婷也没有认可该笔款是替孟宪渠收取。上述三份证据不属于二审中的新证据，不属于在一审庭审中因客观原因无法调取或一审庭审后新发现的证据，因此，不应作为二审判决的证据使用。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：楚天公司应否承担给付冯宪渠工程款的义务；如需给付，工程款应当如何确定。本院认为，仲伟余与冯宪渠签订《协议书》时任楚天公司法定代表人，冯宪渠实际施工涉案工程的内容在楚天公司承建新铜城公司的工程范围内，且仲伟余提供的向冯宪渠支付涉案工程的付款凭证中，以楚天公司账户付款达十余次。故，楚天公司关于冯宪渠与仲伟余签订的施工合同是其双方个人行为，楚天公司系借用公司帐户给仲伟余使用的观点不能成立，本院不予支持，仲伟余与冯宪渠签订《协议书》的法律后果应由楚天公司承担。涉案工程已由冯宪渠施工完毕，楚天公司有与冯宪渠进行结算的义务。冯宪渠提供了《南洋国际一期应化结算清单》、《南洋国际应（硬）化二期工程结算清单》、《南洋国际应（硬）化铺装及零工结算清单》向楚天公司主张给付工程款，对其主张已完成了积极的举证义务。楚天公司不否认冯磊、盛伟为该涉案工地的负责人，该二人对冯宪渠施工工程量进行的确认，本院予以认可。原审法院认为审核工程款是楚天公司的权利，在诉讼中楚天公司并未要求审核或者依法申请审计，冯宪渠可据此向楚天公司主张工程款，并无不妥。原审法院依据双方的约定，对结算清单的调整，亦符合法律规定。对于楚天公司已付工程款的金额，冯宪渠在仲伟余提供了结算凭证和收据后，认可收到楚天公司支付的工程款90万，但其中有部分是给付其他工地的工程款，并未提供可信的证据证明，亦与其2010年5月19日出具的“万裕风情园等工程款节前全部结清88895”相矛盾。楚天公司认为“万裕风情园等工程款节前全部结清88895”能证明双方之间工程款已结清，并不欠付冯宪渠工程款，但楚天公司直至2018年仍向冯宪渠支付涉案工程款，故楚天公司关于涉案工程款已全部结清的抗辩不能成立。楚天公司称除90万以外还向冯宪渠支付了15万元现金作为工程款，但除盛伟的说明材料外，并无其他证据佐证，本院不予认可。因冯宪渠出具的2010年3月21日3000元、2010年5月19日1000元、2010年4月4日1500元、2010年4月20日500元四份收条，早于双方订立施工合同的时间，故对上述6000元不认定为楚天公司就涉案工程支付的工程款。对于双方争议的冯宪渠2011年9月22日向张婷出具的10000元收条，冯宪渠认可收到了该款但认为与本案无关。本院认为，从该收条内容无法确定款项的用途，不能认定系楚天公司就涉案工程支付冯宪渠的工程款。原审法院确认楚天公司已付工程款为884000（900000-10000-6000）元，继而确认楚天公司尚欠冯宪渠工程款239323元，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人楚天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21590元，由上诉人江苏楚天园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张向东审判员  祝 杰审判员  宋新河二〇二〇年六月十日书记员  金宇婷