山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终2165号 上诉人（原审原告、另案被告）:莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司，住所地：山东莒南经济开发区淮海路北侧。 法定代表人：郑敏，执行董事。 委托诉讼代理人：卢友徐，山东拓成律师事务所律师。 上诉人（原审被告、另案原告）:张成振，男，1974年4月9日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：刘化群，莒南县城区法律服务所法律服务工作者。 上诉人莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司（以下简称“国泰驾培”）因与上诉人张成振劳动争议纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初4960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司的委托诉讼代理人卢友徐，上诉人张成振及其委托诉讼代理人刘化群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司上诉请求：二审法院查明本案事实后依法改判，判决上诉人无需支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金63717.47元。事实与理由：自2012年始，被上诉人即以其个人名义到社保机构申请办理保险登记并缴纳社保，上诉人根据被上诉人提供的缴费单据为其报销了保险费，被上诉人以自己自愿使用的缴费方式上诉人予以承担后，再要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，违背诚信原则。虽然依据上述缴费方式被上诉人只缴纳了基本养老保险，漏缴了法定险种，但这是被上诉人自愿使用的缴纳社保方式造成的，并不是上诉人的过错造成的，劳动合同法第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项所规定的用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的规定，均是以用人单位存在过错为基础的，故一审法院判决错误。二、对2012年之前的未缴纳的社会保险费，当事人双方已协商一致，上诉人已给予被上诉人一次性补偿；再者，被上诉人于2019年7月2日申请仲裁，以2012年之前欠缴保费的事由要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，早已超过仲裁时效，更不能以超过仲裁时效的事由让上诉人承担法律责任。 被上诉人张成振答辩认为，上诉人国泰驾培未给被上诉人办理社保登记缴纳社保费，应当向被上诉人支付经济补偿金。 上诉人张成振上诉请求：一、二审法院依法发回重审或予以改判；二、被上诉人应向上诉人支付：1、解除劳动关系经济补偿金76606.2元；2、带薪年休假工资报酬14714元，防暑降温费3400元，保险金及损失11500元，法定节假日工资报酬35308.8元；三、双方解除劳动关系；四、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人在被上诉人处工作年限一审法院认定十一年零六个月，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数依据职工累计工作时间确定，职工在同一或不同用人单位工作期间，以及依照法律，行政法规或者国务院规定视同工作期间。应当计为累计工作时间”。上诉人按照该规定，工作时间为20年，应享受年休假10天。2017年和2018年春节假期，国务院有通知对春节前后各两周的休息日进行挪休，一审法院认定被上诉人假造的把春节挪休视为带薪年休假属认定事实错误。法定节假日有加班事实存在应支付加班工资。二、时效不超。对带薪年休假，防暑降温事项，上诉人在离开单位后十日内提起了仲裁，带薪年休假，防暑降温费没有时效期间规定，属连续侵权。另，被上诉人一审时未提及时效。三、曲解法律。被上诉人非法收取上诉人“保证金”，违反了《劳动合同法》第八十四条二款规定，应当承担赔偿责任。劳动部发(1994)256号也明确规定应承担赔偿责任，一审法院称：“于法无据”，上诉人认为，被上诉人应承担偿还本金及利息责任有法有据。一审法院应行使同审同判的原则，同一法院对同一案件却行使了同案不同判的判决结果，违反了最高法院《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》法发(2019)23号的规定，应支付上诉人“保证金”本金及利息。 被上诉人国泰驾培答辩认为，对上诉人张成振要求的带薪年休假工资报酬、防暑降温费、保险金及损失、法定节假日工资报酬等，一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。 莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判决国泰驾培无需支付张成振解除劳动关系经济补偿金63717.47元；二、国泰驾培无需支付张成振未休带薪年休假工资报酬6981.73元。 张成振向一审法院提出诉讼请求：一、张成振与国泰驾培解除劳动关系；二、国泰驾培支付张成振：1.解除劳动关系经济补偿金76606.22元；2.带薪年休假工资报酬14712元；3.防暑降温费3400元；4.保证金及损失11500元；5.法定节假日工资报酬35308.8元；三、本案诉讼费由国泰驾培承担。 一审法院认定事实：张成振于2009年2月到国泰驾培处从事机动车驾驶员培训工作。国泰驾培向张成振收取保证金5000元。2019年6月23日张成振不再到国泰驾培处上班。2012年1月至2018年12月期间张成振以个人名义向社会保险经办机构缴纳基本养老保险费，国泰驾培依据缴费票据予以报销。国泰驾培未发放给张成振2007年至2019年6月期间的防暑降温费。另查明，张成振2018年6月至2019年5月期间的月平均工资为6068.33元，2017年月平均工资为5273.75元，2018年月平均工资为6023.5元，2019年1月至5月期间月平均工资为4860元。 2019年7月2日张成振以国泰驾培未给办理社会保险登记，未缴纳社会保险费及不支付加班费等为由向莒南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年8月15日作出裁决：一、申请人与被申请人自2019年7月2日解除劳动关系。二、被申请人支付给申请人解除劳动关系经济补偿63717.47元。三、被申请人支付给申请人2018年7月、8月、9月及2019年6月防暑降温费800元。四、被申请人支付给申请人2017年至2019年7月未休带薪年休假工资6981.73元。五、被申请人返还申请人保证金5000元。六、驳回申请人的其他仲裁请求。国泰驾培、张成振均不服该裁决，分别于法定期限内向本院提起本案诉讼。 一审法院认为,本案争议焦点为国泰驾培是否应向张成振支付解除劳动关系经济补偿金，防暑降温费，未休带薪年休假工资报酬，保证金及经济损失，法定节假日工资报酬。 关于应否支付解除劳动关系经济补偿金。根据《劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”的规定，为职工缴纳社会保险是国泰驾培的法定义务。国泰驾培虽给张成振报销了部分基本养老保险费，但没有按照法定期限及法定险种为张成振办理社会保险登记，缴纳其他社会保险费。故对国泰驾培关于不应支付张成振解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。 张成振在国泰驾培工作共计十年五个月，经济补偿应按10.5个月计算。张成振2018年6月至2019年5月期间月平均工资为6068.33元，国泰驾培应当支付给张成振解除劳动关系经济补偿63717.47元（月平均工资6068.33元×10.5个月）。 关于应否支付防暑降温费。张成振在国泰驾培处工作期间，国泰驾培未为其发放防暑降温费。对于张成振要求国泰驾培支付2007年至2018年6月期间防暑降温费的请求，已超过一年的法定仲裁时效期间，且国泰驾培在仲裁庭审中对该请求的仲裁时效提出异议，本院对该期间的防暑降温费不予支持。国泰驾培未提交张成振在2018年7月至2019月6日期间不在岗且未提供正常劳动的证据，故对张成振该期间防暑降温费的请求，本院予以支持。根据《山东省高温天气劳动保护办法》第九条及鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条之规定，张成振从事的是室外机动车驾驶员培训工作，故国泰驾培应当支付给张成振2018年7至9月及2019年6月期间防暑降温费800元（200元/月×4个月）。 关于应否支付未休带薪年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第五条“带薪年休假可以跨一个年度安排”的规定，及《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“申请仲裁时效期间为一年”的规定，带薪年休假仲裁时效自下一年度结束之日起开始计算一年。张成振于2019年7月2日申请仲裁，对于其要求国泰驾培支付2009年2月至2016年带薪年休假工资的请求已超过法定仲裁时效期间，且国泰驾培在仲裁答辩中对该请求时效提出异议，本院对张成振该请求不予支持。对于国泰驾培提交的2017年至2019年春节期间放假安排的通知，张成振虽表示不知情，但国泰驾培的春节放假安排符合传统风俗，也符合驾校行业特点，故本院对该证据予以采信。张成振于2009年2月参加工作，至2018年累计工作已满1年不满10年，2017年和2018年应休带薪年休假天数均为5天。至2019年张成振累计工作已满10年不足20年，2019年1至6月应休带薪年休假天数为5天（181天÷365天×10天）。扣除已享受的法定假期外的春节假期，张成振2017年、2018年、2019年春节享受的假期已达到其应休假天数，不应再享受当年的年休假。故对张成振主张国泰驾培支付2017年、2018年、2019年未休带薪年休假工资报酬的请求不予支持。 关于应否退还保证金。国泰驾培在仲裁庭审中对张成振提交的保证金收据真实性无异议，故本院对张成振主张国泰驾培退还保证金5000元的请求予以支持。张成振主张国泰驾培支付保证金损失12000元的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于应否支付法定节假日工资报酬。仲裁庭审中，张成振方出庭证人张定相，对国泰驾培安排其本人加班及与张成振一起加班的事实均未能提交相关证据予以证实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，张成振未提交有效证据证明2017年6月至2019年5月期间休息日存在加班的事实及具体加班天数，也未提交证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。对于张成振要求国泰驾培支付2017年6月至2019年5期间休息日加班工资的请求，本院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条,《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第七条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，判决：一、张成振与莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司自2019年7月2日解除劳动关系；二、莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司支付给张成振解除劳动关系经济补偿金63717.47元；三、莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司支付给张成振2018年7月、8月、9月及2019年6月防暑降温费800元；四、莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司返还张成振保证金5000元；五、驳回莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司的其他诉讼请求；六、驳回张成振的其他诉讼请求。(2019)鲁1327民初4960号案件受理费10元，减半收取计5元，由莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司负担。(2019)鲁1327民初4989号案件受理费10元，减半收取计5元，由张成振负担。 二审期间，上诉人张成振向法庭提交如下证据：1.民事判决书及仲裁决定书各一份，拟证明一审法院对同类案件支持了保证金的利息返还请求；上诉人国泰驾培不仅欠缴社保费，还拖欠上诉人张成振工资。2.收到条一张，拟证明上诉人国泰驾培欠发上诉人张成振2019年6月1日至6月25日工资，通过仲裁调解，上诉人国泰驾培支付了该工资。 经审查，本院对上述证据的认定意见为：上诉人张成振未提交（2019）鲁1327民初4155号民事判决书的生效证明等证据，无法确认该判决为生效判决；仲裁决定书和收到条待证明的事实与本案争议焦点无关联性，在此不予审查。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院对带薪年休假工资的认定及计算是否正确；2.一审法院关于带薪年休假工资及防暑降温费适用仲裁时效的认定是否正确；3.上诉人张成振主张的法定节假日加班工资应否支持；4.上诉人国泰驾培应否返还上诉人张成振保证金的利息损失；5.上诉人国泰驾培应否支付上诉人张成振解除劳动关系经济补偿金。 一、关于带薪年休假工资的认定问题。带薪年休假与法定节假日均系劳动者依法应享受的休息、休假的权利，二者系不同的法律概念，不能相互替代，其休息、休假的日期也不能相互抵顶。一审法院以上诉人张成振2017年、2018年、2019年春节期间享受的假期已达到其应休假天数为由，认为上诉人张成振不应再享受当年年休假，属于适用法律错误。 上诉人张成振于2009年2月参加工作，至2018年其累计工作已满1年不满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，其2017年、2018年应休假天数均为5天。至2019年上诉人张成振累计工作已满10年不足20年，2019年1至6月应休带薪年休假天数为5天（181天÷365天×10天）。上诉人张成振2018年6月至2019年5月期间月平均工资为6068.33元，其中2017年月平均工资为5273.75元，2018年月平均工资为6023.5元，2019年1月至5月期间月平均工资为4860元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，上诉人国泰驾培应支付上诉人张成振2017年、2018年及2019年1月至6月期间的未休带薪年休假工资共计7428.62元（5273.75元÷21.75×5天×200%+6023.5元÷21.75×5天×200%+4860元÷21.75×5天×200%）。 二、关于带薪年休假工资及防暑降温费的请求是否超过仲裁时效的问题。带薪年休假工资并非提供劳动的对价，而是劳动法律、法规对于用人单位未依法为劳动者安排带薪年休假的一种惩罚性规定；防暑降温费亦并非劳动的对价，而是相关劳动者依法应享受的劳动待遇。因此，劳动者关于带薪年休假工资及防暑降温费的请求权，适用一年仲裁时效的规定，如劳动者未在法定期间内主张权利，仲裁机构或人民法院即不再予以保护。 关于仲裁时效，当事人不主张的，人民法院不应主动适用仲裁时效的规定；但本案在仲裁阶段时，上诉人国泰驾培提出了仲裁时效异议，且莒南县劳动人事争议仲裁委员会以部分年度的带薪年休假工资和防暑降温费的请求权超过一年仲裁时效为由不予支持并作出裁决，因此，在仲裁机构已经审查仲裁时效的前提下，虽然上诉人国泰驾培在诉讼阶段未提出仲裁时效抗辩或主张，一审法院适用仲裁时效的规定，亦不属于主动审查的情形。 三、关于法定节假日加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人张成振主张其法定节假日加班，但并未提交相关证据证明其存在加班的事实，亦未提交证据证明被上诉人掌握着其加班的证据而拒不提供，因此，上诉人张成振对该主张应承担举证不能的法律后果。 四、关于上诉人国泰驾培应否返还上诉人张成振保证金利息损失的问题。上诉人国泰驾培于2009年5月24日收取上诉人张成振保证金的行为缺乏法律依据，应予返还，并支付占用该保证金期间的利息损失。一审法院未予支持该部分损失，属于适用法律错误。 五、关于上诉人国泰驾培应否支付上诉人张成振解除劳动关系经济补偿金问题。本案中，上诉人国泰驾培虽给张成振报销了部分基本养老保险费，但没有按照法定期限及法定险种为张成振办理社会保险登记，缴纳其他社会保险费。上诉人虽主张漏缴法定险种是因上诉人张成振自愿使用的缴纳社保方式造成的，并不是上诉人国泰驾培的过错，但其并无证据证实，且上诉人张成振亦不予认可，山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条第一款规定：因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。因此，上诉人国泰驾培应支付上诉人张成振解除劳动关系经济补偿金。上诉人国泰驾培关于上诉人张成振要求支付解除劳动合同经济补偿金已超过仲裁时效的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省莒南县人民法院(2019)鲁1327民初4960号民事判决第一项、第二项、第三项及案件受理费负担部分； 二、撤销山东省莒南县人民法院(2019)鲁1327民初4960号民事判决第五项、第六项； 三、变更山东省莒南县人民法院(2019)鲁1327民初4960号民事判决第四项为“莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司返还张成振保证金5000元及利息（以5000元为基数，自2009年5月24日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；” 四、莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司支付张成振2017年、2018年及2019年1月至6月期间的未休带薪年休假工资共计7428.62元； 五、驳回莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回张成振的其他诉讼请求。 上述涉及金钱给付的义务，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费20元，由上诉人莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年六月十八日 书记员 宋 莹