安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终110号原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄金龙，男，1962年1月10日出生，汉族，大专文化，芜湖鼎业房地产开发有限公司总经理，户籍所在地安徽省芜湖市镜湖区。2018年9月7日，因涉嫌职务侵占罪被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年10月12日被芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，同日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人周余浩，安徽宇浩律师事务所律师。辩护人洪绍球，安徽兄弟律师事务所律师。安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理镜湖区人民检察院指控原审被告人黄金龙犯职务侵占罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖0202刑初152号刑事判决，原审被告人黄金龙不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员董某出庭履行职务，原审被告人黄金龙及辩护人周余浩、洪绍球到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人黄金龙在担任芜湖鼎业房地产开发有限公司（以下简称鼎业公司）总经理期间，同时个人经营芜湖新鑫混凝土有限公司（以下简称新鑫公司）。自2010年开始，在新鑫公司已无任何实际经营及业务往来的情况下，被告人黄金龙为了个人作他项投资以及归还个人债务，以新鑫公司的名义向鼎业公司大量借款，直至2017年年初共对鼎业公司产生欠款超过2000万元。2017年1月至3月，被告人黄金龙指使、授意鼎业公司财务负责人李某、副总经理刘某、总经理助理罗勇等人，通过指示他人冒充15户拆迁户并伪造房屋拆迁补偿安置协议，以支付拆迁补偿款为手段，陆续从鼎业公司套取1649.426万元资金，并转入冒充的拆迁户银行账户。后将其中1500万元资金转入鼎业公司副总经理邹勇银行账户，并再次转入被告人黄金龙及新鑫公司会计庞月红银行账户，最终又全部汇入新鑫公司银行账户。后被告人黄金龙指使、授意庞月红，将其中1400万资金再次汇出至鼎业公司，用以冲减新鑫公司对鼎业公司的欠款，并由鼎业公司会计作出相应账务处理；其余100万元资金被黄金龙用于归还新鑫公司向徽商银行支付流动资金循环贷本息以及个人债务等使用。2017年底，因鼎业公司债权人张求平等人发现被告人黄金龙的职务侵占行为，遂在债权人的要求下财会人员李某、丁某将1400万元冲减欠款账目调回。2018年9月7日，被告人黄金龙经公安机关传唤到案接受调查。原判认定上述事实有公诉机关当庭出示的以下证据证明：1.户籍信息证实，被告人黄金龙身份情况。2.到案经过证实，被告人黄金龙经办案机关依法传唤于2018年9月7日到镜湖分局指定地点接受调查。3.新鑫公司向鼎业公司借款协议证实，直至2017年，新鑫公司对鼎业公司产生欠款超过2000万元。4.企业基本注册信息查询单、新鑫公司登记经营相关文书材料及证人吴某的证言证实，芜湖鼎业房产开发有限公司成立日期1999年1月20日，股东黄金龙；芜湖新鑫混凝土有限公司成立日期2002年3月27日。新鑫公司系黄金龙设立并实际经营，芜湖新鑫混凝土的实际管理人是黄金龙。5.接受证据材料清单证实，公安机关接收2010年至2017年新鑫公司会计凭证。6.说明材料证实，2018年1月26日鼎业公司出具说明因走账需要，委托邹勇通过个人银行卡贷款收、付款，该说明上有黄金龙签字。7.新鑫公司向徽商银行贷款资料证实，新鑫公司向徽商银行借款350万元的事实。8.芜湖新鑫混凝土公司账户流水及吴惠、宛劲竹、陈扬、杨文宝、王申越、吴春生的证言证实：芜湖新鑫混凝土公司于2017年1月1日至6月1日期间转给吴惠、宛劲竹、陈扬、杨文宝、王申越、吴春生的钱款系归还黄金龙个人向他们的借款。9.梁发宏、张根玲、孙勇、贾成海、任芙蓉、王小霞、钱宗贵、金思嘉、黄涛、丁宣国、杨全、陈明月的证言证实，他们均系虚假拆迁协议中的虚假拆迁户，配合鼎业公司提供银行卡走账，均系黄金龙、刘某等人的亲友或关联单位职工。10.虚假的拆迁补偿安置协议书、鼎业记账凭证及刘某、郭芸芸、罗勇的证言证实，在黄金龙的授意、安排下，通过指示他人冒充15户拆迁户并伪造房屋拆迁补偿安置协议，以支付拆迁补偿款为手段，陆续从鼎业公司套取1649.426万元资金。11.邹勇银行账户明细表及邹勇的证言证实，黄金龙以公司员工或家属名义，和鼎业公司签订虚假拆迁协议，由鼎业公司将拆迁补偿款打给所谓虚假拆迁户后再将拆迁款转到邹勇个人账户，然后邹勇再将上述钱款转到黄金龙和李某指定的账户中，其中150万元转给新鑫公司、转给黄金龙个人300万元、转给新鑫公司会计庞月红1200万元，一共1650万元。12.庞月红的证言证实，其系新鑫混凝土公司财务会计。新鑫公司自2010年开始从鼎业公司借款，陆续借款总金额约有三四千万。2017年1月至3月，前后大概有1500万元从鼎业公司转入新鑫公司，其按照黄金龙的安排将这些钱从新鑫公司账户转出来，有1000万元转回鼎业公司，400万元用于归还了新鑫公司在徽商银行的贷款、还有100万元转到黄金龙安排的个人和其他账户。2010年后，新鑫公司和鼎业公司之间就没有任何业务往来。安徽硒科公司也是因为2010年12月底新鑫公司停产，黄金龙就把新鑫公司原来的办公楼装潢，成立了硒科公司，而硒科公司2018年1月也彻底不经营了。13.朱兴银的证言证实，其系芜湖同瑞工贸有限公司法人代表。黄金龙的新鑫公司之前曾在徽商银行贷款，对其说借他的公司走笔账，这笔钱进来后，当天其就全额打回了新鑫公司。14.李某的证言证实，其系鼎业公司原财务副总。2016年底，新鑫公司在鼎业公司挂账（欠款）已经有4000多万元。2017年1月份，黄金龙安排刘某、罗勇做出了大约1500多万元的拆迁协议，然后通过银行转账，最后以新鑫公司还借款形式再入鼎业公司的账，用于抵消账。2017年年底，鼎业的债权人代表张求平，知道黄金龙做假协议从公司套钱回来平账的事情，要求鼎业公司财务把账目改回来。鼎业公司和新鑫公司没有业务往来，资金往来完全就是借贷关系，从新鑫公司打钱回鼎业公司只有一种可能就是还借款。15.吕国猛的证言证实，其系鼎业公司的股东，其发现鼎业公司包括黄金龙本人在外拖欠大量高利贷，公司经营混乱。大概在2017年10月，公司负责拆迁的副总经理刘某打了一个电话给其，告知他黄金龙授意他们做了1400万元的假合同把公司钱套出来。鼎业公司和新鑫公司在2011年以后就没有任何业务往来，账上的约5000万元都是黄金龙以新鑫公司的名义在鼎业公司的借款。其和另外一个股东王庆都不知道虚构拆迁协议的事情，也不可能允许黄金龙拿鼎业公司的钱冲抵黄金龙自己的借款。16.张求平的证言证实，2017年10月左右，其与其他债权人发现鼎业公司做了一部分假的拆迁协议，并从公司搞钱出来到黄金龙的新鑫公司后又从新鑫公司汇回鼎业公司，冲抵了欠款。后来在他们的要求下，鼎业公司的财会人员李某、丁某将1400万元冲减欠款账目调回。17.丁某的证言证实，其是鼎业公司财务出纳，在其工作期间鼎业公司工程款支出不涉及新鑫公司，但新鑫公司在鼎业公司一直有挂账，实际上就是新鑫公司长期在鼎业公司有欠款，直到2017年，大概总共有4000万元欠款。2017年时，新鑫公司有账进入鼎业公司，账目上欠款资金一直在减少，后来年末的时候，有个姓张的债权人和李某在财务室，李某对其说让其把新鑫公司欠款账目调回来，其就又把这些账目调回来了。18.被告人黄金龙的供述与辩解证实，2017年1月至3月，当时他授意公司负责拆迁的刘某、罗勇集中做了1500万元拆迁协议。鼎业公司2016年度财务关门一直无法做账，我大致算了需要这么多钱。伪造的拆迁户涉及到补偿款打入个人银行卡，刘某他们就要找可靠一点的人，所以当时找了本公司员工或亲属充当拆迁户。刘某、罗勇负责做假协议，然后报邹勇签字，再报公司财务李某审核，李某再给其签字，拆迁款集中到邹勇卡上，再由邹勇打到其和新鑫混凝土公司会计庞月红卡里，再转入新鑫公司账上，再转回鼎业公司。这1500万元是庞月红和李某操作的，都是回鼎业公司的，还有一部分钱是其安排庞月红操作打钱给个人，具体哪些人名字其记不清了。其是总经理，他们只是下属按照上级的指示办事。其中一笔用于新鑫公司偿还徽商银行400万元贷款，也是其安排庞月红做的，当时新鑫公司欠徽商银行一笔400万元贷款，用于“倒贷”。当时新鑫公司差鼎业公司4000万左右，新鑫公司是其大概在2002年成立的，在2011年左右就不实际经营了，从2010年开始从鼎业公司借款，主要为了偿还其在外借款，还有其硒科生物科技公司的投入经营。2017年1月至3月其做虚假拆迁协议涉及资金1600万元左右，1000万元回笼鼎业公司，400万元用于新鑫公司在徽商银行倒贷，之后银行再放款后，资金又回到鼎业公司，其余近100万元用于偿还个人债务。19.芜湖新鑫混凝土公司账户流水、黄金龙、庞月红、邹勇徽商银行账户流水、鼎业房地产开发公司银行账户流水、邹勇银行账户明细表、涉案资金流向详表、鉴定意见皖华明专审字[2019]第123号专项审计报告证实，15份拆迁协议对应拆迁款16394260.96元，鼎业公司于2017年1月至3月全额支付上述款项至对应人员银行账户。2017年1月至3月，邹勇银行账户收到上述金额，并于同期向庞月红、黄金龙银行账户汇出金额共计1500万元，其中庞月红1200万元、黄金龙300万元。2017年1月至3月，庞月红及黄金龙向新鑫公司汇入金额1500万元，其中庞月红1200万元、黄金龙300万元。2017年1月19日至3月20日，新鑫公司收到上述款项后，向鼎业公司账户汇出1400万元。新鑫公司银行账户向鼎业公司汇出1050万元；对流动资金循环贷款于2017年1月24日还本付息，其中本金400万元、利息23006.67元；于2017年1月25日重新发放贷款本金350万元，向同瑞公司汇出350万元，同瑞公司收款后，同日全额汇至新鑫公司账户，由新鑫公司同日汇入鼎业公司账户。同期，新鑫公司向徽商银行支付流动资金循环贷本息523006.67万元，其中归还本金50万元，支付利息23006.67元；并向芜湖首信房地产开发有限公司、吴惠等账户汇出资金569012元，其中包括芜湖首信房地产开发有限公司24万元、吴惠10万元、芜湖市科创融资担保有限公司7万元、吴春生5万元、陈扬3.6万元，黄金龙3.5万元、杨文宝2万元、宛劲竹1.8万元、银信通业务服务费收入12元。2017年1月至3月，鼎业公司收到1400万元时，进行冲减新鑫公司对鼎业公司因资金往来产生欠款相应账务处理。后于2017年12月31日，进行调回上述因资金往来产生的1400万欠款的相应账务处理。2017年年初鼎业公司账面反映新鑫公司对鼎业公司因资金往来产生欠款共计46946200元；2017年1月至3月期间，鼎业公司新增新鑫公司对鼎业公司因资金往来产生欠款249000元，对收到新鑫公司汇入1400万元，进行冲减新鑫公司对鼎业公司往来欠款后，新鑫公司因资金往来产生欠款余额为33195200元。2017年4月至12月，因其他资金往来，新增新鑫公司对鼎业公司因资金往来产生欠款462600元。2017年12月31日，鼎业公司将上述冲减欠款1400万元调回后，账目显示新鑫公司因资金往来产生欠款余额为47657800元。原判认为：被告人黄金龙作为公司管理人员，利用职务上的便利，通过虚构业务支出项目，并作假账填平账目，将本单位财物非法占为己有，共计人民币1500万元，犯罪数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：被告人黄金龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币一百一十万元。上诉人黄金龙称其未实施犯罪行为，不构成犯罪；二审庭审过程中，其提出鼎业公司曾于2016年12月份在公司账目上作出新鑫公司欠鼎业公司1500万元的虚假账目往来，以便为2017年所谓新鑫公司归还鼎业公司欠款做铺垫。上诉人黄金龙的辩护人的辩护意见：第一，新鑫公司2017年1月至3月的记账凭证将该1400万元记录为“代收代付”、“过账”，而非归还借款，故新鑫公司未将该资金作为收入；第二，审计鉴定报告认定新鑫公司欠鼎业公司4694.62万元错误；第三，上诉人黄金龙不等同于新鑫公司，原判认定犯罪主体错误，不构成职务侵占罪。原判认定上诉人黄金龙犯职务侵占罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，予以确认。二审庭审后，芜湖市人民检察院向本院提交了由安徽华明会计师事务所提供的其事务所保存的2016年鼎业公司财务数据文件，证实2016年全年财务数据无与新鑫公司1500万元往来款记录，并将往来明细列表附上。上诉人黄金龙认为鼎业公司早已将假账销毁，对其栽赃陷害。上诉人黄金龙的辩护人认为仅凭电子数据所反映的往来款明细不足以查明事实，应调取鼎业公司原始财务账册。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见分析：第一，关于犯罪主体是否适格，经查，上诉人黄金龙利用其担任鼎业公司总经理的身份便利，指使财务负责人李某等人套取鼎业公司资金用以冲抵自己经营的新鑫公司对鼎业公司的欠款，其行为符合职务侵占罪的客观方面，主体身份亦属于具有职务便利条件的公司主管人员，依法应构成职务侵占罪；第二，关于审计报告认定欠款四千余万元错误，经查，一审公诉机关指控黄金龙套取鼎业公司资金冲抵新鑫对鼎业的欠款1500万元有虚假拆迁补偿安置协议、鼎业记账凭证、新鑫公司账户流水、鼎业公司银行账户流水、专项审计报告、证人刘某、李某、丁某等证言予以综合印证，专项审计报告中的欠款总额与犯罪行为并无直接因果关系，且一审判决并未对两公司之间的欠款数额进行认定；第三，尽管新鑫公司的财务记账将该1400万元记载为代收代付，但上诉人黄金龙在收到款项后，将100万资金归还银行贷款本息及个人债务、将1400万冲抵对鼎业公司欠款，直至2017年底被债权人发现后将账目调回，应认定主观上具有占有鼎业公司资金的非法故意，新鑫公司的记账凭证，不能排除其主观上对鼎业公司资金的占有故意。本院认为：上诉人黄金龙作为公司管理人员，利用职务上的便利，通过虚构业务支出项目，并作假账填平账目，将本单位财物非法占为己有，共计人民币1500万元，犯罪数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判定罪正确，予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 莹审判员 张 元审判员 王旭东二〇二〇年六月三十日书记员 牛文昕附：本案适用刑法条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。