浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1316号上诉人（原审原告）：杭州绿宇物业管理有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区绿景大厦2幢1210室，统一社会信用代码：91330105679861375X。法定代表人：张如举，总经理。委托诉讼代理人：张亚江，浙江鉴湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：骆雄飞，男，1974年5月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：骆国红，浙江纵伸律师事务所律师。上诉人杭州绿宇物业管理有限公司（以下简称绿宇公司）因与被上诉人骆雄飞劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初18769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿宇公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；二、本案上诉费由骆雄飞承担。事实与理由：一、双方在2017年8月1日前不存在劳动关系，一审认定2017年1月1日至2017年7月31日期间双方存在劳动关系依据不足。2017年8月1日前并没有关于绿宇公司的任何工资发放记录，说明2017年1月1日至2017年7月31日双方并不存在劳动关系。绿宇公司向一审法院提供了完整的银行工资发放记录，可以客观地反映劳动关系的实际情况。首先，记录范围不仅反映了义乌分公司的工资发放记录，还包括了其他地区分公司的工资发放记录。其次，时间上不仅反映了争议时间段的记录，还包括了争议时间段之前、之后的所有银行工资发放记录。再次，如双方存在劳动关系，却仅在这一时间段不发工资，是不符合常理的。骆雄飞从未对2017年1月1日至2017年7月31日期间的所谓工资提出任何异议，这与日常生活经验不符。说明骆雄飞清楚这一期间双方并不存在任何劳动关系，也不存在任何报酬。从2017年开始至双方成讼，骆雄飞一直以自谋职业者的身份参加社会保险。骆雄飞的参保方式不符合普通职工的行为方式，但与从事经商活动而没有注册企业的生意人行为方式吻合，与《物业服务合作意向书》相呼应。《物业服务合作意向书》反映在2017年8月1日之前，双方并非劳动关系，而是商业合作关系。该意向书约定“骆雄飞负责项目引进，绿宇公司负责项目经营、管理，按8比2的比例共同承担亏损，以股份合作的形式共同开发、经营义乌市场的物业服务业务”，充分反映了双方共享收益、共担风险的商业合作特征，并不符合劳动关系的特征。从2017年8月1日开始，才能从任命书、工资发放记录等资料反映出劳动关系的相关特征。一审仅依据2017年1月1日《义乌市园小区物业服务合同》的签订代表为骆雄飞就认定劳动关系的存在，并无其他依据。双方是以股份制的方式开始商业合作的，《物业服务合作意向书》也明确了骆雄飞不能以其个人名义承接业务，只能以绿宇公司义乌分公司的名义承接业务。二、一审关于年薪15万元的认定是错误的。一审主要依据录音来认定15万元年薪，属于断章取义。录音中确有提到15万元，但这是骆雄飞的单方说辞，是在其准备诉讼时提前准备的，绿宇公司的法定代表人并没有明确予以认可。一审以法定代表人没有反驳为由，来认定骆雄飞的主张，没有考虑法律认识对谈话的影响，是不符合社会现实情况的。另外，一审没有注意到录音中骆雄飞关于“考核也有那个的，也挂靠的对不对啦”的内容。这一“挂靠、考核”说法也能与《物业服务合作意向书》、银行发放记录相印证，骆雄飞的分成是由义乌市场的利润盈亏决定的。而根据银行记录，骆雄飞的分成已经及时支付，其并未提出异议。根据录音反映，义乌市场经营效益并不好，根据双方协议，分成与利润挂钩，利润高则分成高，利润少则分成少，经营不好也可能亏损，骆雄飞不能以利润少就主张按劳动关系结算，这有违诚实信用原则。三、即使一审认定事实无误，骆雄飞占有的5万多元物业费，也应当在判决金额中减去，一审对此未作任何评述，不符合法律规定。关于骆雄飞占有5万多元物业费未上交公司这一点，在录音中是很明确的。如一审法院认定事实无误，私自占有的5万多元物业费应直接冲抵报酬，以免增加当事人诉累。骆雄飞二审辩称，一、绿宇公司以其工资发放情况来证明2017年1月1日至2017年7月31日之间双方不存在劳动关系，无事实依据，也不符合逻辑，恰好证明了绿宇公司对骆雄飞2017年1月1日至2017年7月31日的工资没有发放。绿宇公司称骆雄飞对2017年1月1日至2017年7月31日的工资没有提出过异议，并不是事实。事实上，骆雄飞一直向绿宇公司主张，骆雄飞没有保留相应主张工资的证据，但并不能否定双方建立劳动关系。骆雄飞入职绿宇公司之前已经参加社会保险，但是绿宇公司在骆雄飞入职后，并没有履行法定义务，骆雄飞只好以其个人名义继续缴纳，但不能否定双方已经建立了劳动关系。《物业服务合作意向书》只能证明双方曾有过合作意向，但实际上双方并没有履行，绿宇公司认为双方存在合作关系，应当举证证明。绿宇公司与骆雄飞之间存在劳动合同关系，有相应的证据能够证明，即2017年1月1日骆雄飞就代表绿宇公司履行职责签订相关的物业服务合同。仲裁时，骆雄飞也提供了绿宇公司电脑中第二条记载的骆雄飞入职的信息。二、关于年薪15万元的问题。绿宇公司的法定代表人一直没有否认这个事实，绿宇公司也没有充分的证据证明骆雄飞的工资标准，录音证据应该是有效的。三、关于5万元物业费的问题。由于绿宇公司没有发经费给义乌分公司，致使小区的有些物业服务不能履行，在征得业委会的同意之下，骆雄飞向业主收取了5万多元的物业费，但这部分物业费也已经全部用于小区的物业服务，不存在骆雄飞占有，且这笔费用与本案无关。请求驳回上诉，维持原判。绿宇公司向一审法院起诉请求：1、判令绿宇公司不予支付骆雄飞工资212835.61元；2、判令绿宇公司不予补缴2017年1月至2019年1月的社会保险费。一审法院认定事实：2017年1月1日、2018年3月26日，骆雄飞曾作为绿宇公司的代表人对外签订义乌市园小区的物业服务合同及补充协议。2017年7月13日，双方签订《物业服务合作意向书》一份，约定：双方以股份合作的形式，共同开发、经营浙江义乌市场的物业服务业务，其中项目引进由骆雄飞负责，项目经营、管理由绿宇公司负责；为便于统一、规范管理，项目承接以绿宇公司或属地分公司为合同主体进行签订；合作项目每个自然年度财务结算一次，税后利润的80%归绿宇公司所有，其余20%归骆雄飞所有；项目运营中出现亏损的，由双方按照80%：20%的比例共同承担；该意向书还约定了双方的其他权利义务内容。2017年8月1日，绿宇公司出具《任免令》一份，聘任骆雄飞为绿宇公司义乌分公司负责人（试用期两个月）。2017年9月至2018年12月期间，骆雄飞在绿宇公司处共计收到工资为103605.04元。其中2014年开始至2018年11月的社会保险都为骆雄飞自缴。义乌市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月9日受理了骆雄飞作为申请人的劳动仲裁申请，并于2019年9月25日作出浙义乌劳人仲案（2019）1102号仲裁裁决：一、确认双方劳动关系已于2019年2月1日解除；二、由被申请人于裁决生效之日起十日内向申请人支付工资212835.61元；三、由被申请人于裁决书生效之日起十日内为申请人补缴自2017年1月至2019年1月期间的社会保险费，其中个人缴纳部分，由申请人自行承担；四、驳回申请人的其他仲裁请求。绿宇公司不服该仲裁裁决，诉来法院。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。用人单位对劳动关系的建立与解除、工资标准应负举证责任，用人单位未能举证证明的，应承担举证不能的不利后果。一、关于双方之间是否存在劳动关系的问题。本案中双方均符合劳动法上的主体资格。绿宇公司在第二次庭审中主张双方间系合作关系，但从本案查明的事实来看，首先，骆雄飞从事的工作系绿宇公司工作主要组成部分，双方在签订《物业服务合作意向书》之后，骆雄飞的工作职责也并无改变；其次，在签订《物业服务合作意向书》之后，绿宇公司又聘任骆雄飞为杭州绿宇物业管理有限公司义乌分公司负责人，骆雄飞实际上仍然接受绿宇公司的管理；且即使在签订《物业服务合作意向书》之后的2017年9月至2018年12月期间，绿宇公司仍通过银行转账向骆雄飞支付工资、年终奖等；再次，骆雄飞既可代表绿宇公司对外签订合同，又由绿宇公司聘任为其分公司负责人，其职能高于一般员工，绿宇公司主张因未找到物业合作书才导致其对双方之间的关系在仲裁庭审中与本案两次庭审中陈述不一致，并不符合常理，在骆雄飞与绿宇公司法定代表人张如举的通话录音中，张如举也并未对骆雄飞为绿宇公司提供劳动，并按年薪15万元计付工资的事实提出异议。综上，绿宇公司关于双方间系合作关系，并非劳动关系的主张，不予采信，骆雄飞系从事绿宇公司安排的有报酬的劳动，双方之间存在劳动关系。二、关于骆雄飞的入职时间、离职时间及工资标准。1.结合2017年1月1日，骆雄飞就曾代表绿宇公司义乌分公司签订物业合同，绿宇公司也无其他证据证明骆雄飞的具体入职时间，故采信骆雄飞陈述，其于2017年1月1日入职。2.仲裁庭审中，绿宇公司陈述“2019年1月28日安排申请人去做物业管理，后来申请人没来上班”，与骆雄飞陈述的“直至2019年1月31日止结束”，时间上基本吻合，故仲裁委裁决确认双方的劳动关系于2019年2月1日解除，并无不妥，依法予以确认。3.关于工资标准。根据2019年1月22日，骆雄飞与绿宇公司法定代表人张如举的对话内容，张如举对骆雄飞年薪15万元的事实并未提出异议，现绿宇公司也未能提供其他证据证明骆雄飞的工资标准，故采信骆雄飞年薪15万元的陈述。三、关于骆雄飞工资标准及工资未付数额。劳动者有依法取得劳动报酬的权利，用人单位不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。对于用人单位是否已依约支付工资，由用人单位负举证责任。从现有证据看，仅能确认绿宇公司支付骆雄飞2017年9月至2018年12月期间工资共计103605.04元，结合骆雄飞的工作时间（两年零一个月）及年薪15万元的工资标准，确认绿宇公司尚欠骆雄飞工资208894.96元（150000元/12个月*25个月-103605.04元）未付。四、1.骆雄飞在仲裁中关于未签订劳动合同二倍工资的请求因已过一年仲裁时效，仲裁委不予支持；2.骆雄飞在仲裁中要求绿宇公司支付解除劳动关系赔偿金50000元、支付油补20000元及电话费5000元的仲裁请求，缺乏事实依据，仲裁委不予支持；双方对上述裁决内容均未向法院提出异议，对上述仲裁裁决予以确认。五、关于社会保险问题，依法应由义乌市人民政府相关部门负责处理，补缴社保的请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本案不予处理。综上，绿宇公司诉请，合理部分，依法予以支持，不合理部分，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条，《中华人民共和国社会保险法》第七条、第五十八条、第六十三条、第八十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议仲裁证据若干问题的规定》（浙仲[2005]2号）第一条、第三条、第四条的规定，判决：一、确认杭州绿宇物业管理有限公司与骆雄飞之间的劳动关系已于2019年2月1日解除；二、杭州绿宇物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付骆雄飞工资208894.96元；三、驳回杭州绿宇物业管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回骆雄飞的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于2017年1月1日至2017年7月31日期间双方是否存在劳动关系的问题。2017年1月1日，骆雄飞曾代表绿宇公司义乌分公司签订物业服务合同，且负责绿宇公司在义乌市园小区的物业服务，绿宇公司无其他证据证明骆雄飞的具体入职时间，一审采信骆雄飞的陈述认定骆雄飞于2017年1月1日入职，并无不当。二、关于骆雄飞工资标准的问题。根据通话录音，张如举对骆雄飞年薪15万元的事实并未提出异议，且未能就应扣除部分工资提供依据，故绿宇公司应按年薪15万元补足尚欠骆雄飞的工资。另，关于绿宇公司提出的骆雄飞占用5万元物业费的问题，属于另外的法律关系，与本案无关。综上，绿宇公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 钱 萍审 判 员 叶金龙二〇二〇年六月二十二日代书记员 曹 慧