青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终123号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青海鑫宇投资管理有限公司。住所地：青海省海东市互助土族自治县威远镇北大街。 法定代表人：雒鹏伟，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：罗亚洲，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：巩志强，青海西羌律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杜班建设有限公司。住所地：浙江省东阳市城北工业新区华店工业园区。 法定代表人：王忠孝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王爱玲，青海立卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玲，青海立卓律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杜班建设集团有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市城中区南川东路21号南酉山。 负责人：韦玮，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：王爱玲，青海立卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玲，青海立卓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴卫东，原住浙江省东阳市，现住青海省西宁市。 上诉人青海鑫宇投资管理有限公司（以下简称鑫宇公司）因与上诉人杜班建设有限公司（以下简称杜班公司）、杜班建设集团有限公司青海分公司（以下简称杜班青海分公司）、被上诉人吴卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2019）青02民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人鑫宇公司的委托诉讼代理人罗亚洲、巩志强，杜班公司和杜班青海分公司的共同委托诉讼代理人王爱玲、李玲，被上诉人吴卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鑫宇公司上诉请求：1.依法撤销(2019)青02民初54号民事判决第一项，改判杜班公司、杜班青海分公司、吴卫东向上诉人鑫宇公司返还超付工程款9791479.9元；2.依法确认上诉人与杜班公司签订的《建设工程施工合同》无效；3.本案二审诉讼费由杜班公司、杜班青海分公司、吴卫东承担。 事实与理由：1.一审认定事实错误，未将上诉人付给乔加龙的工程款计算为已付工程款。本案庭审前经上诉人与杜班公司、杜班青海分公司、吴卫东对账，已经确认支付的工程款并不意味着就是实际支付金额。对于《对账单》中其他异议项，上诉人保留追偿的权利；对于向乔加龙付款的事实及证据是清楚且充分的，其作为案涉工程的分包人，由吴卫东邀约进入案涉工程施工，为杜班公司干活。上诉人的证据均反映乔加龙收到上诉人代被上诉人支付的工程款共计5330000元。2020年1月12日，乔加龙本人也出具证明，内容为：“本人乔加龙共计收到鑫宇投资公司款项7237830元，其中100万元为还款，897830元为本人给该公司干活的工程款，剩余533万为本人给杜班公司干活的工程款。”该证明与上诉人提供的证据中收条和付款凭证能相互印证。2.本案中《建设工程施工合同》应属无效。上诉人提供了工程项目内部经济责任承包合同，虽然该合同中间不完整，但是实质性的内容能反映出吴卫东挂靠杜班公司签订合同并实际施工的事实，且当庭吴卫东对于该协议签字的真实性认可。一审法院未查清事实，应当责令被上诉人提供完整合同。在上诉人提供的(2019)青0223民初419号民事判决中，吴卫东向法院陈述“案涉工程是我与杜班公司青海分公司签订了内部承包合同，自负盈亏。”以及该判决经审理认定的事实：“被告吴卫东借用杜班公司资质。实际承包案涉工程。被告吴卫东与杜班建设有限公司属挂靠关系。”该份判决已生效。根据民事诉讼法司法解释的相关规定，（2019）青0223民初419号民事判决已经确认了吴卫东与杜班公司借用资质的挂靠关系。一审法院以原告没有提交足以认定吴卫东挂靠的相关证件的认定与事实不符。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确了合同无效的情形，包括没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为，即挂靠。综上所述，一审认定事实大部分是准确的，部分事实认定错误，导致判决错误，请二审法院依法改判。 杜班公司、杜班青海分公司答辩称，1.通过乔加龙出具的证明，证明乔加龙与鑫宇公司是承包关系，同时存在借贷关系。根据相关法律规定，未经出庭质证的证人证言不能作为定案依据。2.本案不存在施工合同无效的情形，吴卫东系杜班公司员工，有缴纳社会保险证明，鑫宇公司上诉请求无事实和法律依据，应驳回鑫宇公司的上诉。 吴卫东述称，同杜班公司、杜班青海分公司答辩意见一致。 上诉人杜班公司、杜班青海分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人杜班公司、杜班青海分公司一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院判决事实不清、认定事实错误，导致判决错误。1.一审法院认定支付工程进度款约定不明确的认定错误。双方签订的《建设工程施工合同》等证据能证明上诉人主体封顶的具体时间、每月完成工程量的数额、工程投入使用的时间、负责人盖章签字等证据充分，一审法院此节认定错误。2.一审法院认定上诉人窝工损失没有证据证实的认定错误。证据回函及通知对停工时间及期限有明确记载，完全达到事实清楚、证据充分，一审法院判决错误。3.一审法院对上诉人主张的违约金不予支持的判决错误。双方签订的合同中明确约定违约责任，上诉人提交的证据能证明被上诉人未按合同约定支付工程款，拖欠工程款情形严重时，自2014年7月一直持续拖欠工程款。在案涉工程已投入使用情况下，仍不按时支付工程款，上诉人依据双方签订的合同主张支付违约金的诉求一审法院不予支持错误。4.一审法院认定吴卫东系上诉人员工，但又判决吴卫东与上诉人承担连带责任的判决实属错误。签订合同主体是上诉人和被上诉人，根据合同相对性原则，承担责任主体也只能是合同双方，一审法院判决吴卫东承担连带责任，无事实和法律依据，实属错误。5.一审法院认定上诉人提交的证据不能证明增加工程量的判决错误。6.被上诉人是否存在私刻印章影响案件事实认定行为，一审法院未做任何评判。一审庭前证据交换时，上诉人出示了多份加盖被上诉人公章的证据，被上诉人对上诉人出示的证据加盖公章真实性不认可，认为技术资料章系私刻，通过被上诉人出示的合同及诉状能证明其至少有两枚印章存在，是否私刻印章一审未查明，一审法院对该事实未评判未释明，仅仅依据被上诉人的辩称作出错误的判决。二、一审适用法律错误，导致判决错误。一审法院认定被上诉人将涉案房屋交付部分业主住户入住事实存在，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，一审法院错误的将其认定为视为达到竣工验收条件，属于适用法律错误。综上，一审法院判决事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实基础上，依法改判支持上诉人的上诉请求。 鑫宇公司答辩称，1.本案建工合同无效是认定查明本案事实判决的前提。2.一审将进度款的方式在判决中已列明，但是杜班公司并没有报工程量。3.双方停工并不是鑫宇公司造成的，存在冬季停工、欠付农民工工资的情形。4.鑫宇公司不存在拖欠工程款的情况。5.吴卫东作为实际施工人，接收了已付工程款的大部分，杜班公司举证时也承认对外由杜班公司承担责任，对内由吴卫东承担责任，反映了挂靠的实质属性。6.对于增加的工程量杜班公司仅提供了所谓量的变更，并没有提供增加的款项是多少，同时也未申请司法鉴定。7.鑫宇公司不存在擅自使用的情况。8.不交付施工资料，鑫宇公司向案外人承担巨大的支付责任。 吴卫东述称，与杜班公司、杜班青海分公司上诉请求及理由一致。 鑫宇公司的诉讼请求：1.确认鑫宇公司与杜班公司签订的工程项目为互助县“彩虹坊”一期一标、一期二标两份《建设工程施工合同》无效；2.判决杜班公司、杜班青海分公司、吴卫东返还超付工程款13576773元；3.判决杜班公司、杜班青海分公司、吴卫东赔偿损失6479793元；4.判决杜班公司、杜班青海分公司、吴卫东交付竣工资料并配合鑫宇公司进行竣工验收；5.本案诉讼费由杜班公司、杜班青海分公司、吴卫东承担。 杜班公司、杜班青海分公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令鑫宇公司支付工程款13620485.11元；2.判令鑫宇公司支付违约金32786831元至实际付清之日止（按年利率24%，自2014年8月6日暂计算至2019年10月15日）；3.依法判令鑫宇公司赔偿窝工损失6375646元；4.诉讼费由鑫宇公司承担。 一审法院认定事实如下：发包人鑫宇公司与杜班公司于2014年4月30日、2014年8月20日分别签订《建设工程施工合同》（一期一标、一期二标）。工期分别为368天、376天。承包范围为：施工图纸内所有工作内容（包括太阳能、智能弱电），除电梯、户内精装、锅炉、室外附属工程。合同价款为固定价款，分别为：67290890元、65808074.4元，合计133098964.4元。工程款（进度款）支付约定，承包人主体封顶7日内付至总工程50%的工程款项，之后每月5日前支付前完成工程量80%的工程款，达到竣工验收条件付至总工程90%的工程款项，竣工验收后45天内付至总工程款的97%。合同约定发包方违约按通用条款并按未支付工程款的千分之一支付违约金。质保金约定为施工合同价款的3%。 在补充条款中约定，工程变更签证增加的工程量按2004年定额及当时市场指导价按叁类工程取费结算。 吴卫东以项目负责人身份负责施工。双方至今未结算并验收。2016年7月后部分住户陆续入住。 鑫宇公司起诉后，经双方核对，三被告认可鑫宇公司已支付工程款124157885.9元，鑫宇公司另支付已生效的（2019）青0223民初419号民事判决书中由鑫宇公司对三被告承担连带责任款92662元。 另查明，杜班建设集团有限公司于2017年9月6日变更名称为杜班建设有限公司。 一审法院认为，关于原告鑫宇公司与被告杜班公司签订的两份《建设工程施工合同》的效力问题。鑫宇公司称，吴卫东挂靠杜班公司并借用杜班公司资质签订合同，并提交了一份内部承包合同，以此请求确认两份合同无效。因鑫宇公司提交的是一份不完整的内部承包合同，同时杜班公司提交了参保证明，证实在合同签订之前，杜班公司就为吴卫东缴纳保险费，吴卫东系杜班公司员工。因此，鑫宇公司没有提交足以认定吴卫东挂靠杜班公司的相关证据，主张确认两份《建设工程施工合同》无效的请求，不能成立，不予支持。 关于鑫宇公司是否按合同约定超付杜班公司工程款13576773元问题。工程完工后至今未验收，但鑫宇公司已经交付部分住户入住，应当视为达到竣工验收条件。双方签订的两份《建设工程施工合同》固定总价款为133098964.6元，按合同约定，达到竣工验收条件时，付至工程款90%即119789068元，杜班公司经核对现认可已付工程款124157885.9元及（2019）青0223民初419号民事判决生效后，鑫宇公司已向互助法院执行局支付92662元，合计已支付124250547.9元，根据合同约定，超付4461479.9元，对该超出部分杜班公司应予以退还，鑫宇公司这一请求成立。 关于鑫宇公司请求杜班公司赔偿损失6479793元是否成立问题。鑫宇公司主张因杜班公司逾期竣工，导致鑫宇公司不能按期交房，鑫宇公司已经向部分住户免收契税、物业费、维修基金等1517042元。因杜班公司逾期竣工、施工质量不合格，造成鑫宇公司赔偿部分业主813746元。因杜班公司窝工，鑫宇公司向杜班公司工人支付生活费133530元。因被告吴卫东未将收到的工程款支付给项目农民工及班组，导致鑫宇公司承担连带责任2633435.1元。因杜班公司未完成工程及质量不合格，应扣除未完成工程款及返修费1382040.7元。以上共计损失6479793元。对此，一审法院认为，（2019）青0223民初419号民事判决生效后，鑫宇公司已向互助法院执行局支付92662元，对此款被告吴卫东认可并同意加入已付工程款中，该92662元应属已付工程款，不再计入损失；其他生效判决内容，因鑫宇公司尚未实际履行，不应以损失主张，待实际履行后可在与被告结算时核减。对于鑫宇公司支付吴正明生活费133530元，因支付原因不明，计入损失不当，鑫宇公司可在与被告结算时一并核算。其余损失因双方工程未结算且未验收，对工程是否完工、逾期交房原因、质量是否存在问题双方各持己见，现有证据无法证明各自主张，请求无法支持。因此，原告这一请求无法证实，不予支持。 关于鑫宇公司主张被告向其交付竣工资料并配合原告进行验收的请求是否成立。根据建筑法等相关规定，建筑工程竣工经验收后方可交付使用，竣工验收需有完整的技术资料和施工管理资料。庭审中，吴卫东认可施工及竣工验收资料都在其手中由其保管。交付竣工验收资料并配合验收是被告应当履行的义务，鑫宇公司这一请求成立，应予支持。 关于反诉原告杜班公司请求反诉被告鑫宇公司支付工程款13620485.11元是否成立。反诉原告主张这一工程款包括应付合同价款及增加工程量价款。是否增加工程量双方各执一词，反诉原告提交的证据也不能证实增加工程量的事实，总工程量亦未结算，因此，反诉原告这一请求无法得到支持。 关于反诉原告请求反诉被告支付违约金32786831元至实际付清之日止是否成立。根据双方《建设工程施工合同》通用条款26.4约定，工程款（进度款）支付，发包人不按合同约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。施工过程中，双方对工程进度及工程款支付情况没有确认签字记载，应付工程款（进度款）时间、数额无法认定，反诉原告此项请求无法支持。 关于反诉原告请求反诉被告赔偿反诉原告窝工损失6375646元是否成立。反诉原告提出停工期间支付生活费补贴109440元，停工期间塔式起重机的租赁费3237500元，升降机的租赁费1295000元，钢管的租赁费1733706元，合计6375646元应由反诉被告赔偿。因反诉被告对反诉原告提交的证据及主张不予认可，双方对停工原因、停工时间及期限均没有确认记载，反诉原告的这一主张不能成立，无法支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条规定，判决：一、杜班公司、杜班青海分公司、吴卫东共同返还鑫宇公司工程款4461479.9元，于判决生效后三十日内履行；二、杜班公司、杜班青海分公司、吴卫东于本判决生效后30日内共同交付鑫宇公司竣工验收资料并配合鑫宇公司进行竣工验收；三、驳回鑫宇公司其他诉讼请求；四、驳回杜班公司、杜班青海分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133394元，由鑫宇公司负担103727元，由杜班公司、杜班青海分公司、吴卫东负担29667元；反诉费152857元，保全费5000元，合计157857元，由杜班公司、杜班青海分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人庭前进行了证据交换和质证。 鑫宇公司提交了三份证据材料，分别是：2016年3月1日、2018年2月20日、2018年4月23日，吴卫东出具的三份《委托书》。拟证明：吴卫东是实际施工人，其权利义务可以委托他人，若不是实际施工人该委托应当由杜班公司出具，证明鑫宇公司与杜班公司签订的合同为无效合同。 杜班公司、杜班青海分公司质证认为，该委托书不属于新证据，无原件，不能证明吴卫东挂靠杜班公司及其非法转包的事实，鑫宇公司与杜班公司签订的建工合同属于有效合同。 吴卫东质证认为，三份委托书真实性认可，证明方向不认可。 本院对上述证据，结合案件事实及其他证据在争议焦点中予以综合分析认定。 本院审理查明，2013年8月份，案涉工程开始施工，施工期间进行了招投标，杜班公司中标后于2014年4月30日和8月20日分别与鑫宇公司签订《建设工程施工合同》。 另，二审中，对案涉工程增加的工程量，杜班公司、杜班青海分公司申请放弃司法鉴定，其另行起诉主张权利。 双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 针对双方的诉辩意见及对一审查明事实的意见，本院认为，本案二审争议焦点为：1.关于案涉建设工程施工合同的效力问题；2.关于鑫宇公司是否存在超付工程款的问题；3.关于杜班公司、杜班青海分公司主张违约金及窝工损失是否支持的问题。本院逐一分析认定如下： 一、关于案涉建设工程施工合同的效力问题 本院认为，第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。本案案涉工程为商住楼，事关社会公众安全，属于必须招投标工程。本案当事人在招投标前已经进场施工，后仅为办理相关手续进行了形式上的招投标，并签订合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》保护公共利益与安全的目的，以及公开、公平的原则，因此杜班公司与鑫宇公司签订的两份合同均应属无效合同。故对杜班公司、杜班青海分公司的主张，本院不予认可；一审法院此节认定有误，本院予以纠正。 第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。在实践中，“挂靠”与“借用资质”实际为同一内涵，难以确认的是以内部承包之名行挂靠之实的行为。“内部承包”形式的挂靠，挂靠的一方通常是自然人，被挂靠的一方就是以其名义与建设单位签订工程承包合同的施工企业。所谓的“内部承包”，系由被挂靠的施工企业任命或聘任挂靠的自然人为其职员，并委以职务，然后由该个人与企业再签订“内部承包合同”，由“承包者”承担该项目的人、财、物、施工、安全管理职责，由发包者负责处理“对外事务”，并在此基础上收取“内部承包管理费”。结合本案，吴卫东为本案案涉工程实际施工人，其以杜班公司的名义与鑫宇公司签订合同，由其负责和管理案涉工程，独立核算，自负盈亏。杜班公司、杜班青海分公司未给吴卫东任何投资，经营上对外以杜班公司名义负责，对内吴卫东向杜班公司承担责任，吴卫东向杜班公司交纳一定费用。上述行为本质上是规避国家的管理，实质上是吴卫东借用资质以内部承包的形式挂靠有资质的杜班公司。虽然杜班公司提交吴卫东社保缴费证明，但仅凭该证据不足以证明不是挂靠。综上，对杜班公司、杜班青海分公司的主张，本院不予认可；对鑫宇公司合同无效的抗辩主张予以采纳；一审法院此节认定有误，本院予以纠正。此外，吴卫东为借用资质的实际施工人，一审中其参加诉讼，但未作为原告起诉，且意见均与杜班公司一致，鑫宇公司一、二审中亦未对主体提出异议，故，本案中，杜班公司可以向鑫宇公司主张工程款。 二、关于鑫宇公司是否存在超付工程款的问题 二审中，杜班公司对合同外增加的工程量及工程款主张另行起诉，故以下分析认定的工程总价款、已付及欠付工程款中，均不包括合同外增加的工程款。 （一）关于案涉工程总价款的问题 本院认为，双方当事人签订的两份合同，约定案涉工程合同价款为固定价款，一期和二期工程价款分别为：67290890元和65808074.4元，合同内案涉工程总价款为：133098964.4元。双方对案涉工程总价款均无异议。 （二）关于鑫宇公司已支付多少工程款的问题 鑫宇公司认为，一审法院对已付数额计算有误，已付工程款应为124609683.9元，不应以杜班公司认可的已付款认定，且未计算付给乔加龙的5330000元工程款。杜班公司、杜班青海分公司认为，从《对账单》已付工程款124609683.9元中，扣减材料款451798元，确认鑫宇公司已支付124157885.9元。本院认为，根据2019年12月22日双方对账形成的《对账单》记载：“鑫宇公司付款为：142896075.7元，有异议金额为：18286391.8元。备注：鑫宇公司代付材料款项中应当扣除材料款差价部分，差价款与鑫宇公司核对后从已付工程款中扣减；乔加龙2016、2017年工程款核对后再确认。”《对账单》上有鑫宇公司、杜班公司、杜班青海分公司的委托诉讼代理人及吴卫东的签名。该《对账单》备注事项涉及两项内容双方争议较大，本院分别分析认定如下： 第一，材料款。二审中，对杜班公司、杜班青海分公司认为扣减的材料款451798元，鑫宇公司不认可。本院认为，对于《对账单》中杜班公司材料款，双方并未达成一致意见，且多计材料款证据不足以证明多付款额，故对鑫宇公司的上诉主张，本院予以支持。一审法院此节认定有误，本院予以纠正。 第二，鑫宇公司支付给乔加龙的工程款。鑫宇公司出具乔加龙的证明，拟证明：支付给乔加龙的5330000元工程款是其给杜班公司干活的工程款，并出具乔加龙收条，认为应扣除该笔工程款。杜班公司不认可，认为乔加龙有多重身份，乔加龙与鑫宇公司是承包关系，同时存在借贷关系，并且乔加龙从杜班公司分包了部分劳务工程。本院认为，根据双方签订的合同约定：“承包范围为施工图纸内所有工作内容（包括太阳能、智能弱电），除电梯、户内精装、锅炉、室外附属工程”，而鑫宇公司提交的乔加龙2017年4月30日收条，内容为：“今收到青海鑫宇投资管理有限公司电梯款500000元。”除了该笔电梯款项外，其余是支付的材料款、工程款，电表箱款等，说明乔加龙的收条中亦有其承包范围内的工程款，无法区分收条中工程款是其承包范围内的工程款，还是其给吴卫东干活的工程款，且乔加龙的证明与收条不相符，吴卫东亦不认可，对乔加龙的身份鑫宇公司并未提出异议，故对鑫宇公司此节上诉理由，本院不予支持。 综上，上述两笔款项双方核对后可另诉。（2019）青0223民初419号民事判决生效后，鑫宇公司已经支付92662元，本院予以认定。 鑫宇公司已付工程款为：124702345.9元（124609683.9元+92662元＝124702345.9元）。 （三）关于案涉工程是否竣工验收、鑫宇公司是否超付工程款及如何计算工程款的问题 1.关于案涉工程是否竣工验收及竣工资料的问题 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，杜班公司、杜班青海分公司一审时提交证据《彩虹坊商住小区杜班建设集团有限公司青海分公司项目部交房时间》，注明案涉工程最早交房时间为：2016年6月25日，最晚交房时间为：2018年12月1日；有建设单位、施工单位及物业公司公章。二审中，鑫宇公司认可该小区已经有部分入住，故本案案涉工程虽未竣工验收，但已经使用，应视为竣工验收。 鑫宇公司一审起诉请求杜班公司、杜班青海分公司、吴卫东返还竣工验收资料，并配合进行竣工验收，一审法院予以支持鑫宇公司该项诉求。本院认为，吴卫东作为无资质挂靠的实际施工人，持有竣工验收需要的资料，一审法院判决其返还竣工验收资料，并配合进行竣工验收，其未提出上诉，应视为对一审判决的认可，一审法院此节认定正确，本院予以维持。 2.关于鑫宇公司是否存在超付工程款的问题 鑫宇公司上诉主张杜班公司、杜班青海分公司、吴卫东返还超付工程款9791479.9元，认为工程已经达到竣工验收条件，要求返还超付的工程款。本院认为，作为发包方支付工程款是其法定义务，应按照双方签订的合同约定按时履约支付工程款，在工程未最终结算情况下，发包方即使存在多付工程款，亦应认定为提前支付工程进度款。结合本案，案涉工程并未竣工验收，亦未最终结算，对其认为超付的工程款，仅作为提前预付的工程款进度款，其无返还超付工程款的请求权基础，对该诉求法院应予以驳回。另鑫宇公司与杜班公司签订有案涉工程施工合同，根据合同法相关规定，合同不能突破相对方，一审法院判决杜班公司、杜班青海分公司、吴卫东共同返还超付工程款认定有误。其一，是主体裁判错误，吴卫东不是本案案涉合同相对方，且一审并未提出反诉，一审裁判共同返还有误；其二，根据本节上述分析，一审法院对鑫宇公司主张返还超付工程款诉求应予以驳回。故一审法院此节认定有误，本院予以纠正。 3.关于如何计算案涉工程款的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，结合本案，杜班公司、杜班青海分公司认为扣减多计材料款已付124250547.9元，欠付工程款为13979622.41元，合同增加工程量5131205.71元，反诉请求鑫宇公司支付欠付工程款。一审中，经双方对账形成《对账单》。二审中，杜班公司、杜班青海分公司对合同外增加工程量放弃诉权，另行主张权利，因此本案只涉及合同内的工程款。因案涉工程未进行竣工验收，但已经使用，应视为竣工验收合格，案涉工程款应参照双方签订的合同进行计算。双方签订的合同是固定价款，对工程款（进度款）支付约定：“承包人主体封顶7日内付至总工程50%的工程款项，之后每月5日前支付前完成工程量80%的工程款，达到竣工验收条件付至总工程90%的工程款项，竣工验收后45天内付至总工程款97%”，“质保金约定为施工合同价款的3%”；对质量保修期约定：“土建工程为壹年，屋面防水工程为伍年……保修期自工程验收合格之日起计算。”双方对工程的质保期分项进行了约定，应以最长期限为准，即5年质保期。案涉工程虽未竣工验收，但已经交房使用，应视为竣工验收。根据交房时间无论按照第一次还是最后一次时间计算，5年的质量保修期均未届满，故案涉工程应以合同约定的97%进行计算，预留3%质保金3992968.93元，杜班公司、杜班青海分公司在保修范围内履行保修义务，待质保期届满，鑫宇公司应及时返还质保金。故案涉工程应付工程款为：129105995.47元（133098964.4元×97%=129105995.47元）。鑫宇公司已付工程款：124702345.9元，还欠付案涉工程款4403649.57元（129105995.47元－124702345.9元＝4403649.57元）。 故对杜班公司、杜班青海分公司主张返还欠付工程款的上诉主张，本院予以支持；一审法院以案涉工程达到竣工验收条件，以90%计算工程款有误，本院依法予以纠正。 三、关于杜班公司、杜班青海分公司主张违约金及窝工损失是否支持的问题 本院认为，根据第一个争议焦点的分析认定，本案合同为无效合同。故杜班公司、杜班青海分公司无权主张违约金。对于窝工损失，杜班公司主张费用为6375646元，并提交了停工期间工人生活费补贴、塔式起重机、升降机、钢管租赁费等合同，鑫宇公司对此不认可。根据杜班公司《回函》证据，案涉工程存在停工事实，但停工期间及部分停工原因不明，杜班公司提交的证据不足以证明窝工事实主张的费用，故对杜班公司此节上诉理由，本院不予支持。一审法院此节认定并无不妥。 综上，鑫宇公司、杜班公司、杜班青海分公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决部分认定错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青海省海东市中级人民法院（2019）青02民初54号民事判决第二项，即：杜班建设有限公司、杜班建设集团有限公司青海分公司、吴卫东于本判决生效后三十日内共同交付青海鑫宇投资管理有限公司竣工验收资料，并配合其进行竣工验收； 二、撤销青海省海东市中级人民法院（2019）青02民初54号民事判决第一项，即：杜班建设有限公司、杜班建设集团有限公司青海分公司、吴卫东共同返还青海鑫宇投资管理有限公司工程款4461479.9元，于判决生效后三十日内履行； 三、撤销青海省海东市中级人民法院（2019）青02民初54号民事判决第三项，即：驳回青海鑫宇投资管理有限公司其他诉讼请求； 四、撤销青海省海东市中级人民法院（2019）青02民初54号民事判决第四项，即：驳回杜班建设有限公司、杜班建设集团有限公司青海分公司的反诉请求； 五、青海鑫宇投资管理有限公司支付杜班建设有限公司、杜班建设集团有限公司青海分公司欠付的工程款4403649.57元，于判决生效后三十日内履行； 六、青海鑫宇投资管理有限公司与杜班建设有限公司分别于2014年4月30日、2014年8月20日签订的《建设工程施工合同》为无效合同； 七、驳回青海鑫宇投资管理有限公司其他诉讼请求； 八、驳回杜班建设有限公司、杜班建设集团有限公司青海分公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费133394元，由青海鑫宇投资管理有限公司负担26679元，由杜班建设有限公司、杜班建设集团有限公司青海分公司、吴卫东负担106715元；反诉费减半收取152857元，保全费5000元，合计157857元，由杜班建设有限公司、杜班建设集团有限公司青海分公司负担105764元，青海鑫宇投资管理有限公司负担52093元。二审案件受理费419645元，由青海鑫宇投资管理有限公司负担75536元，由杜班建设有限公司、杜班建设集团有限公司青海分公司负担344109元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李  云 审 判 员 刘 宵 笑 审 判 员 余 慧 玲 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 班玛登登 书 记 员 王 立 婷 -1-