河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终327号上诉人（原审被告）：郑州航空港区国有资产经营管理有限公司，住所地河南省郑州航空港区护航路16号兴港大厦。法定代表人：许永喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王莎，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯建立，男，1976年12月18日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：冯锦珂，河南荟智源策律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丽敏，河南荟智源策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南高速发展路桥工程有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区CBD内环伟业财智广场一幢24层83号。法定代表人：武智建，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏继洲，河南贞实律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫军领，河南克谨律师事务所律师。原审被告：郑州航空港区航程置业有限公司，住所地河南省郑州航空港区护航路16号兴港大厦。法定代表人：许永喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：高上，男，该公司员工。上诉人郑州航空港区国有资产经营管理有限公司（以下简称国资公司）因与被上诉人冯建立、河南高速发展路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）及原审被告郑州航空港区航程置业有限公司（以下简称航程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国资公司的委托诉讼代理人王莎，被上诉人冯建立的委托诉讼代理人冯锦珂、许丽敏，被上诉人路桥公司的委托诉讼代理人魏继洲、闫军领，原审被告航程公司的委托诉讼代理人高上到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国资公司上诉请求：1.依法撤销（2019）豫01民初2137号民事判决书第二项判决，改判驳回冯建立对国资公司的诉讼请求或发回重审；2.判令冯建立、路桥公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。1.一审法院在冯建立未提供任何书面证据的情况下，仅凭冯建立和路桥公司两方代理人的口头陈述，就对冯建立所主张的中兴大道工程已于园博园开园之日，即2017年9月29日投入使用予以采信，明显错误。事实上，中兴大道工程至今仍有部分雨污水断面存在问题，尚不满足竣工验收的条件，且其路面上设有路障，并未投入使用。2.《郑州航空港经济综合××区（郑州新郑综合保税区）2014年度道路工程九标段投资、建设及回购（BT）合同》（以下简称BT合同）及《〈郑州航空港经济综合××区（郑州新郑综合保税区）2014年度道路工程九标段投资、建设及回购（BT）合同〉补充协议（三）》（以下简称补充协议三）第16.3.3条约定，国资公司第一次支付回购款的时间为最终结算价确定且项目竣工验收合格之日起满3个月后10日内。第16.3.6条约定，最终结算价由郑州航空港经济综合××区（郑州新郑综合保税区）监察审计局或郑州航空港经济综合××区（郑州新郑综合保税区）政府投资评审中心审计后确定。据此，国资公司向路桥公司支付工程款的条件，除了工程竣工验收合格外，还包括经相关政府部门审计后确定最终结算价。一审判决认定中兴大道投入使用后，工程款的支付条件即成就，违反了BT合同的上述约定，存在错误。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称建工合同司法解释二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院应当查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额。一审判决认定国资公司欠付路桥公司回购款将近3亿元，缺乏证据证明，且与事实不符。一审庭审中，国资公司代理人表示，据第三方评估，案涉九标段工程目前已完产值约4.69亿元，但该数额仅为预估数额，不代表最终结算数额，最终结算数额应以政府审计为准，而政府审计尚未进行。一审法院断章取义，将第三方评估数额4.69亿元认定为国资公司应向路桥公司支付的回购款数额，存在错误。关于国资公司已向路桥公司支付工程款的数额。除了国资公司直接向路桥公司支付的约1.7亿元外，一审过程中，国资公司又履行了郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初4761、4762号民事判决，向案涉九标段项目中人民东路工程的实际施工人王家伟、胡书明支付工程款共36046334.58元。此外，自2018年以来，国资公司陆续收到了多家法院送达的以路桥公司为被申请人或被执行人的协助执行通知书等，冻结路桥公司在国资公司的工程款合计342687070.87元。因此，即便按照第三方的已完产值评估报告，国资公司在履行协助执行通知书后，也不再欠付路桥公司工程款。4.建工合同司法解释二第二十四条所规定的“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”中的欠付建设工程价款的数额，应指欠付实际施工人施工部分的建设工程价款的数额。一审判决未查明就冯建立施工部分，国资公司欠付路桥公司的工程款数额，即以整个九标段回购款的支付情况认定国资公司存在欠付工程款的情形，明显错误。二、一审判决适用法律错误。如前所述，建工合同司法解释二第二十四条明确规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，一审法院在没有查明国资公司欠付冯建立施工部分工程价款数额的情况下，即判令国资公司承担支付工程款的义务，违反了上述规定。冯建立辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。1.案涉路段已经投入使用是众所周知的事实，不需举证。该路段是通往园博园的必经之路，郑州市政府、郑州航空港经济综合实验区政府及国资公司要求，园博园开园前该路段必须交工。2017年9月29日园博园开园前，该路段就已经竣工并交付使用。2.国资公司所称的中兴大道上的未完工程，不在冯建立承包范围之内，故与冯建立无关。3.案涉路段自2017年9月29日投入使用至今已近三年。期间，冯建立天天被其所雇农民工围堵、追要工资。路桥公司与冯建立就下欠工程款数额已经进行了确认，路桥公司同意由国资公司代其支付该款。国资公司上诉主张工程款支付条件尚不具备，没有任何依据。4.一审时，国资公司称其应向路桥公司支付工程款4.69亿元，已付约1.7亿元。冯建立诉请的工程款为11191589元，远少于国资公司下欠路桥公司的工程款数额，一审判决结果未超出国资公司下欠工程款数额。此外，国资公司收到的冻结路桥公司工程款的协助执行通知书均源于路桥公司所涉的与本案工程无关的其他案件，作为实际施工人的冯建立对本案工程款享有的支付权优先于这些案件中债权人的债权。5.建工合同司法解释二第二十四条的立法目的是为加强对农民工权益的保护。从这一点来说，一审判令国资公司对冯建立承担责任，适用法律正确。路桥公司辩称，一审判令国资公司在欠付路桥公司工程款范围内向冯建立承担清偿责任，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。航程公司述称，国资公司对航程公司没有上诉请求，应维持原判。冯建立以路桥公司、航程公司为被告向一审法院起诉请求：1.依法判令路桥公司支付冯建立工程款31533019.27元，退还保证金200万元，并赔偿冯建立以33533019.27元为基数自2017年9月29日起按照中国人民银行同期贷款利率至实际支付之日的利息；2.依法判令航程公司对上述第一项承担连带清偿责任；3.依法判令路桥公司、航程公司承担本案诉讼费及其他费用。诉讼过程中，冯建立申请追加国资公司为被告，并要求国资公司向其直接支付工程款。一审法院认定事实：2014年7月9日，国资公司与河南大华市政工程有限公司（2015年10月9日该公司名称变更为河南大华城建集团有限公司，以下统一简称大华公司）、路桥公司签订BT合同。合同约定，国资公司系回购人，路桥公司及大华公司系投资人。路桥公司、大华公司对九标段BT项目（包含志洋路、人民东路、中兴大道、鹤首环路及连接线四项单项工程）进行投融资和建设，国资公司在上述项目建设期结束后回购整个项目工程。合同16.3.3条约定了回购人即国资公司支付回购价款的期限及每次支付比例。16.3.4条约定如因投资人原因造成回购人在约定的时间节点提前支付回购价款，则投资人应以该提前支付的回购价款为计算基数，按照同期中国人民银行贷款基准利率上浮200%的年息补偿回购人因提前付款造成的损失，该项费用采取折扣的方式从投资人应付回购价款中扣除。2015年9月15日，各方签订《〈郑州航空港经济综合××区（郑州新郑综合保税区）2014年度道路工程九标段投资、建设及回购（BT）合同〉补充协议》（以下简称补充协议），将回购人提前支付回购款计息利率调整为按照年利率10%计算。该补充协议同时约定，提前支付的回购款本金及利息在最近一次付款时间进行抵扣，先扣利息、后扣本金。2017年1月19日，各方签订补充协议三，对回购价款的期限及每次支付比例修改为：“自本合同项下单项工程完工并通过竣工验收合格之日起，回购人在27个月内回购完毕。回购价款的支付时间及比例为：第一次付款在最终结算价确定且竣工验收合格之日起满3个月后，10天内回购人支付回购款的40%;第二次付款在项目竣工验收合格之日起满15个月后，30日内回购人支付回购款的30%;第三次付款在项目竣工验收合格之日起满27个月后，30日内回购人支付回购款的30%。”该合同第五条约定，回购款是指回购人应支付给投资人的项目回购总价，BT项目回购总价由经郑州航空港经济综合××区（郑州新郑综合保税区）监察审计局或郑州航空港经济综合××区（郑州新郑综合保税区）政府投资评审中心审计后的竣工结算价乘以中标费率为最终结算价。该合同第七条约定，非投资人原因造成单项工程项目未能全部完工的情况，经项目主管部门同意后可进行分段验收（甩项验收），通过竣工验收且质量合格的项目，可按照分段验收（甩项验收）的情况进行分批回购。上述协议签订后，路桥公司向国资公司交纳了履约保证金，实际对九标段BT项目中的志洋路、人民东路、中兴大道三个单项工程进行投资、建设、管理，并于2015年9月29日与冯建立签订《工程劳务分包合同》，将九标段BT项目中的中兴大道K3+580-K4+405.262段图纸范围内所有的施工内容分包给冯建立。合同约定双方最终结算价款以国资公司与路桥公司审计结算确认的价款为准，路桥公司按相应比例收取管理费。结算及工程款支付方式：工程结束，合同内容全部履约完毕，工程款、质量保证金均按国资公司与路桥公司BT合同工程款支付时间和比例进行同时间、同比例支付，工程款到路桥公司账户7个工作日之内转到冯建立账户或委托支付。路桥公司在每次支付冯建立工程款之前，按国资公司与路桥公司就该合同分包工程结算价款的9%提取管理服务费。合同签订当日，冯建立向路桥公司一次性交纳现金200万元履约保证金（履约保证金到路桥公司账户合同生效），该保证金在主车道具备通车条件（三层沥青油面铺设完毕）并经监理、国资公司和有关部门验收合格后向冯建立退还60%履约保证金，剩余40%保证金在工程全部结束经有关部门验收合格后退还冯建立。2015年10月4日，冯建立通过中国银行个人客户境内人民币汇款给张鹏，用途为工程保证金。2015年10月8日，路桥公司出具了收到涉案工程押金200万的收据。2017年9月29日，案涉项目即园博园中兴大道已投入使用，路桥公司对此予以认可。2019年12月18日，冯建立与路桥公司就案涉工程进行结算，双方均签字确认。其中：工程部计算工程量工程款1833万元，扣除9%管理费164.97万元，已支付工程款（含借款利息及增值税金）440万元，需扣除成本发票（成本发票未提供）1833万元×4%=73.32万元，需扣除未交增值税附加税金（1833万元-440万元）×3.27%=455511元，应退履约保证金及借款210万元。故上述欠付工程款、履约保证金及借款共计13191589元，同时冯建立承诺只从施工工程即港区九标项目工程款支付，不执行路桥公司其他项目或财产，且港区业主无论何时支付，冯建立对13191589元不再主张利息等费用。一审法院同时查明，在郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019)豫0192民初4761号民事案件中，2019年11月27日大华公司出具证明，其仅参与九标段BT项目联合投标，未实际对涉案项目进行投资施工，亦未对该项目进行管理、对外分包、领取工程款。国资公司、路桥公司对该事实予以认可。国资公司当庭称案涉九标段回购款大约4.69亿元，已支付回购款1.7亿元左右。一审法院在诉讼过程中，依冯建立申请，并在其提供保函担保后，依法对路桥公司、航程公司采取了财产保全措施。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、案涉BT合同性质及劳务分包合同效力问题。关于国资公司与大华公司、路桥公司签订BT合同的性质。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”涉案BT合同约定路桥公司的主要合同义务系对涉案项目进行投融资和建设，国资公司的主要合同义务是支付回购款，双方约定的主要权利义务符合上述法律对建设工程施工合同的界定，故涉案BT合同的性质实质为建设工程施工合同，该合同系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，各方均应按约履行。关于国资公司申请追加大华公司为被告的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”根据国资公司、路桥公司陈述的事实及郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初4761号案件查明的事实，大华公司仅系BT合同名义上的相对方，并未实际对涉案项目进行投资施工，亦未对该项目进行管理、对外分包、领取工程款，对冯建立及路桥公司、国资公司之间的权利义务均不产生实际影响，故其不属于必须共同进行诉讼的当事人，对国资公司的追加申请，该院不予准许。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款之规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案路桥公司作为总承包人，明知冯建立属于无相应施工资质的个人，仍将BT合同中的中兴大道道路工程分包给冯建立，双方之间系违法分包的法律关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，冯建立与路桥公司之间签订的《工程分包合同》为无效合同。二、关于案涉工程欠付工程款数额如何确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案虽然冯建立与路桥公司之间所签订的《工程劳务分包合同》无效，但冯建立已按要求施工完毕，其支付工程价款的请求应予支持。在诉讼中，冯建立与路桥公司于2019年12月18日就案涉工程进行结算，双方均签字确认路桥公司尚欠冯建立工程款(已扣除税费及已付工程款)、履约保证金及借款共计13191589元，路桥公司对此无异议，故对冯建立主张路桥公司应向其支付工程款、履约保证金及借款共计13191589元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。另，诉讼中，冯建立明确不再主张欠款利息等费用，该院对此予以确认。三、关于案涉工程款支付条件是否成就问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。冯建立与路桥公司签订的分包合同约定竣工验收时间应以案涉BT合同中所有项目均已完工为准，虽然案涉中兴大道工程尚未进行竣工验收，合同约定的回购款支付条件尚未成就，但2017年9月29日，案涉项目中兴大道道路工程已投入使用，且中兴大道工程至今未进行竣工验收，责任不在冯建立，故冯建立主张路桥公司支付工程款条件已成就，该院予以支持。四、关于冯建立要求国资公司、航程公司在欠付工程款范围内承担责任有无事实和法律依据问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”关于冯建立诉请航程公司对路桥公司欠付工程款承担责任问题。因航程公司与冯建立不存在合同关系，亦非案涉项目的回购方，故冯建立要求航程公司承担责任，于法无据，该院不予支持。关于冯建立诉请国资公司对路桥公司欠付工程款承担责任问题。案涉项目回购方系国资公司，且国资公司认可案涉九标段回购款大约4.69亿元，已支付回购款1.7亿元左右，故国资公司未付路桥公司回购款将近3亿元。根据冯建立与路桥公司签订的结算单，路桥公司与冯建立对结算欠款13191589元均没有异议。对于结算单中，应付工程款11091589元（1833万元-164.97万元-440万元-73.32万元-455511元)，因国资公司欠付路桥公司回购款金额远超路桥公司欠付冯建立应付工程款金额，冯建立主张国资公司在欠付工程款范围内承担清偿责任，于法有据，该院予以支持。但对于该结算单中包含的210万元履约保证金及借款，冯建立与路桥公司均认可该款系2015年冯建立交至路桥公司，款项已用于港区九标段项目支出，冯建立与路桥公司均同意在结算工程款时一并处理，但该款项并非国资公司收取，亦非案涉项目工程款，冯建立要求国资公司对该款项承担责任的请求，依据不足，该院不予支持。综上，冯建立的诉讼请求部分成立，予以部分支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款的规定，判决：一、路桥公司于判决生效之日起十日内向冯建立支付工程款11091589元；二、国资公司对判决第一项确定的付款义务在其对路桥公司就涉案路段欠付工程款的范围内承担清偿责任；三、路桥公司于判决生效之日起十日内向冯建立退还保证金及借款210万元；四、驳回冯建立的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费209465元，保全费5000元，由冯建立负担69821元，路桥公司负担74822元，国资公司负担69822元。本院经审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：本案二审诉讼过程中，国资公司根据其委托的第三方所作出的产值预估，认可就冯建立施工部分，其应向路桥公司支付工程款12131822.08元。另就其已向路桥公司支付的工程款中是否包含冯建立施工部分的工程款，国资公司表示，以路桥公司认可为准。路桥公司称，国资公司向其支付的工程款中，不包含冯建立施工部分的工程款。本院认为，建工合同司法解释二第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据这一规定，在实际施工人诉请发包人向其支付工程款的案件中，法院判决发包人向实际施工人承担责任须以查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的具体数额为前提。本案二审过程中，国资公司依据其委托的第三方所作出的产值预估，自认就冯建立施工部分，其应向路桥公司支付工程款12131822.08元。路桥公司主张，国资公司已经向其支付的工程款中，不包含冯建立施工部分的工程款。国资公司对路桥公司的这一主张表示认可。据此，本院认定，本案中，就冯建立施工部分，国资公司应向路桥公司支付工程款12131822.08元，尚欠12131822.08元。该欠款数额超出了路桥公司欠付冯建立的11091589元，故国资公司只应在11091589元范围内对冯建立承担责任。一审判决在未查明国资公司欠付路桥公司工程款的具体数额的情况下，笼统地判令国资公司在其对路桥公司就涉案路段欠付工程款的范围内，就路桥公司对冯建立所负11091589元工程款的支付义务承担清偿责任，与上述司法解释的规定不符，属适用法律错误，本院对此予以纠正。综上所述，郑州航空港区国有资产经营管理有限公司的部分上诉理由成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初2137号民事判决第一项、第三项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初2137号民事判决第二项、第四项；三、郑州航空港区国有资产经营管理有限公司就本判决第一项确定的工程款支付义务，在其欠付河南高速发展路桥工程有限公司建设工程价款11091589元范围内对冯建立承担责任；四、驳回冯建立的其他诉讼请求。一审案件受理费209465元，保全费5000元，由冯建立负担130096元，河南高速发展路桥工程有限公司负担84369元。二审案件受理费88349元，由郑州航空港区国有资产经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  于跃辉审判员  袁 方二〇二〇年六月八日法官助理张露书记员武雅星