浙江省舟山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙09行终10号 上诉人（原审被告）舟山市普陀区虾峙镇人民政府，住所地舟山市普陀区虾峙镇大岙。 法定代表人郑磊，镇长。 出庭应诉负责人虞志跃，该镇副书记。 委托代理人（特别授权代理）俞宏波，浙江泽大（浙江自贸区）律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）王红雷，浙江泽大（浙江自贸区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）苏红，女，1958年1月2日出生，汉族，住舟山市普陀区。 委托代理人（特别授权代理）殷飞，浙江合飞律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）周晓和，浙江合飞律师事务所律师。 上诉人舟山市普陀区虾峙镇人民政府（以下简称“虾峙镇政府”）因与被上诉人苏红镇政府行政协议一案，不服浙江省岱山县人民法院（2019）浙0921行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人虾峙镇政府应诉负责人虞志跃及委托代理人俞宏波，被上诉人苏红及委托代理人殷飞、周晓和到庭参加诉讼。因双方申请庭外和解扣除审限一个月，本案现已审理终结。 原审法院认定，苏红系舟山市普陀区虾峙镇枫华液化气储罐站（个人独资企业）的投资人，该液化气储罐站现持有的《燃气经营许可证》许可有效期限为2017年11月5日至2021年11月5日。2016年7月19日，虾峙镇政府与该液化气储罐站签订了《拆迁征收补偿协议》，约定因项目开发需要，该液化气储罐站同意将厂区内所有房屋、附属设施、设备、液化气瓶、证书等交由虾峙镇政府征收；所有房屋、附属设备设施经评估为人民币1784813元，因考虑企业不再经营，经开发商（浙江虾峙岛船舶有限公司）同意，另行补偿其人民币3715187元（其中包括经营性利润1800000元，按三年计算）；上述总款共计人民币5500000元。协议签订后，上述款项已付清。同年9月16日，双方分别签订《土地出让协议》和《委托合同》。《土地出让协议》约定，因民生需要，虾峙镇政府同意由苏红在指定区域内（原虾峙预制场）建造60立方米液化气充装站，所需土地由虾峙镇政府提供，并完成“三通一平”，摘牌所需的土地出让金由苏红承担，如土地出让金超过26万元/亩，超出部分由虾峙镇政府承担；充装站的建设和设施、设备的购买及安装费用均由苏红承担负责，苏红同时应保证新站建设符合安全要求并通过验收，在办理验收等相关手续时，虾峙镇政府应全力支持；苏红应按时完成新站建设，具体时间为土地摘牌后2个月内开工建设，8个月内建成并投入使用；协议签字生效后，双方均不得随意终止合同，如违约须按建造总金额的30%支付违约金。《委托合同》约定，因民生需要，同时考虑经营的连续性和安全性，虾峙镇政府将征收的液化气储罐站委托苏红临时经营，委托期从2016年9月16日起至新液化气储罐站投入运营止；虾峙镇政府发现苏红在生产、经营活动中如有违反党的政策和国家法律的情况，虾峙镇政府有权解除合同；委托期间如发生工伤等事故、发生的内外债权债务、设备设施的检修、检测等费用均由苏红负责；合同执行中，双方不得随意变更或解除合同。2018年11月12日，虾峙镇政府委托浙江星舟律师事务所向苏红发送律师函，告知苏红现因舟山市蓝焰燃气有限公司已经进驻虾峙，该储罐站已无继续维持经营之必要，根据《合同法》第四百一十条之规定，通知其收函之日起解除双方签订的《委托合同》，并清点完厂内设备、物品交还虾峙镇政府。2019年4月16日、5月7日，浙江星舟律师事务所及虾峙镇政府又分别向苏红发送律师函及催告函，均要求苏红腾退交接、退出经营。同年5月23日，该律师事务所再次向苏红发送律师函，告知苏红若不考虑办理腾退交接手续，可将储罐站征收所得款项及同期银行利息退还虾峙镇政府，双方签订的《拆迁征收补偿协议》解除，储罐站产权恢复原状，如苏红未有回应，虾峙镇政府将根据情况采取措施。苏红不服虾峙镇政府解除合同的行为，向法院提起民事诉讼，请求确认双方签订的《土地出让协议》和《委托合同》合法有效，并判令双方继续履行上述二合同。舟山市定海区人民法院于2019年4月8日作出（2018）浙0902民初4981号之一民事裁定，认为该案不属于民事诉讼的受案范围，裁定驳回苏红的起诉。舟山市中级人民法院于同年6月10日作出（2019）浙09民终260号之二民事裁定，维持原裁定。苏红不服，提起本案行政诉讼。 原审法院认为，本案涉及两个争议焦点：一、关于涉案《土地出让协议》的性质及效力。双方在舟山市普陀区虾峙镇枫华液化气储罐站征收事宜达成协议后，就新建液化气充装站的土地出让等事宜签订的《土地出让协议》，系虾峙镇政府为实现行政管理目标与当事人协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。因乡镇人民政府并非法定的土地出让主体，故该协议不能作为法律意义上的土地出让协议对待。纵观协议内容，主要系双方关于苏红新建液化气充装站的相关权利义务之约定，于虾峙镇政府而言，主要是履行为苏红建新站提供土地、完成“三通一平”、承担土地摘牌后超过26万元/亩的土地出让金款项、支持苏红办理验收等义务，上述内容应视为虾峙镇政府对苏红的行政允诺行为。行政允诺行为系行政机关对行政相对人作出的具有法律约束力的承诺，诚信原则是行政允诺义务的客观基础。关于虾峙镇政府认为其并非土地出让主体故协议无效的主张，法院认为协议约定“乙方（虾峙镇政府）同意由甲方（苏红）在指定区域内(原虾峙预制场)建造60立方米液化气充装站，所需土地由乙方提供”，虾峙镇政府虽不具有土地出让的法定职权，但其作为当地人民政府具有统筹管理本行政区域内的经济等各项事业和行政工作的职权，结合虾峙镇政府的职权应当理解为系虾峙镇政府同意协助苏红取得指定区域内的土地使用权及办理相关手续的允诺。涉案协议系双方当事人真实意思表示，不存在法律规定的合同无效情形，应视为合法有效，对双方具有约束力，故虾峙镇政府认为协议无效的主张不成立。二、虾峙镇政府不履行涉案协议的理由是否成立。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十条第三款“对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，本案中双方自2016年9月签订涉案协议后，虾峙镇政府迟迟未按照协议约定协助苏红取得指定区域内的土地使用权，虾峙镇政府应当就其不能履行义务承担举证责任。虾峙镇政府提出，因指定区域内无法建造协议约定的60立方米容量的液化气充装站导致协议无法履行，并向法院提供了一份由第三方机构某燃气热力工程设计有限公司出具的设计图纸，该图纸显示涉案区域能建造的液化气充装站容量为50立方米。该院认为，根据行政诉讼证据规则的有关规定，鉴定意见应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章，通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。虾峙镇政府仅提供该图纸不符合上述规定的证据法定形式，故该证据难以作为虾峙镇政府不能履行义务的依据。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中虾峙镇政府无法就其不能履行义务的事由提供充分的证据，属怠于履行协议约定义务，依法应予以纠正。综上，虾峙镇政府未按照双方签订的《土地出让协议》约定及时履行义务，有悖于诚实信用原则，其应当按照协议约定尽快协助苏红取得指定区域内的土地使用权及办理相关手续。对苏红要求虾峙镇政府继续履行涉案协议的请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十八条第一款、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条第一款之规定，判决：责令舟山市普陀区虾峙镇人民政府继续履行2016年9月16日其与苏红签订的《土地出让协议》，并在判决生效之日起六个月内履行完协议第一款约定的义务。一审案件受理费50元，由舟山市普陀区虾峙镇人民政府负担。 宣判后，虾峙镇政府不服，向本院提起上诉称，一、《土地出让协议》虽有承诺内容，但该协议无效。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，工业商业性质用地应以招标挂牌方式出让，且该职权系县级人民政府，故镇政府因职权受限是无法履行的。二、一审认定《土地出让协议》系其行政允诺是错误的。本案的相对人确定且双方已经签订协议，不符合行政允诺相对人不确定及作出意思表示系单方行为的特征，应当按照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条的规定，确认《土地出让协议》无效。三、《土地出让协议》客观上目前无法履行。一方面，根据该土地的测算，只能建造50立方米的液化气充装站，与协议约定的50立方米的建设规模存在差距；另一方面，根据现有证据，虾峙镇政府曾依据法定程序向主管部门申报案涉地块规划功能调整，原舟山市规划局普陀分局也在互联网上进行批前公示，但后来舟山市人民政府未予以批准。鉴于案涉土地无法进入挂牌程序，客观上也无法继续履行《土地出让协议》约定义务。综上，请求撤销原审判决，改判驳回苏红的一审诉讼请求。 被上诉人苏红答辩称，一、《土地出让协议》与《拆迁征收补偿协议》《委托合同》是解决拆迁事项的一揽子协议，不违反法律强制性规定。《土地出让协议》实质是双方对于原液化气充装站被征收后就新址选址和建设的一系列安排，双方协议并未就某一具体土地签订实质转让协议。本案不适用《行政诉讼法》第七十五条规定，是合法有效的。二、虾峙镇政府应当继续履行《土地出让协议》。协议约定双方不得随意终止合同，况且虾峙镇政府不存在客观上不能履行协议的情形。虾峙镇政府提供证据证明涉案区域能够建造的液化气充装站容量为50立方米的证据不足，即使建设规模缩小至50立方米，其也同意这一方案。现有证据无法证明虾峙镇政府客观上无法继续履行的事实。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回虾峙镇政府的上诉请求。 原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。 二审期间，虾峙镇政府向本院提交三组新证据：1.虾峙镇政府、舟山市自然资源和规划局普陀分局于2020年4月24日出具的《情况说明》原件一份，主要内容是案涉指定区域现土地性质为国有建设用地；由于虾峙中心镇区目前尚未编制控制性详细规划，无法在规划中落实液化气站的供应设施用地，导致该地块的液化气站建设计划搁置。2.虾峙镇政府于2020年5月20日出具的《说明》原件一份，拟补正说明2020年4月23日出具的《情况说明》所述“虾峙中心镇区目前还未做控制性详细规划”指的是其将案涉指定土地从住宅变更为商业用途，但由于未获市人民政府批准，至今未做调整后的控制性详细规划，并非指镇政府在案涉土地用途申请调整前所作的控制性详细规划。3.虾峙镇政府、舟山市自然资源和规划局普陀分局于2020年5月20日出具的《情况说明》原件一份以及附件三份，附件包括（1）《普陀区虾峙镇中心区控制性详细规划》原件一份和《舟山市普陀区人民政府关于同意虾峙镇中心区域控制性详细规划的批复》（舟普政函[2009]19号）原件一份，（2）《舟山市普陀区虾峙镇XZ-02地块控制性详细规划批前公告图》互联网截图打印一份，（3）《普陀区土地利用现状局部图》原件一份。该组证据拟证明：虾峙镇政府于2008年编制了《普陀区虾峙镇中心区控制性详细规划》，2017年对中心镇区南侧XZ-02地块，即案涉地块（原规划用地性质为住宅用地）申请要求调整为供燃气用地用于新建液化气站，规划部门就上述XZ-02地块控制性详细规划于2017年1月17日至同年2月15日进行审批前公告，公告期满后，该地块的控制性规划调整方案未获市人民政府批准，案涉指定区域当前规划功能性质仍为住宅。以上三组新证据拟补充证明虾峙镇政府不履行《拆迁征收补偿协议》的理由成立。 对上诉人虾峙镇政府提交的上述证据，被上诉人苏红质证认为，1.对于落款为2020年4月24日的《情况说明》仅有部门印章，没有单位负责人和制作材料人员签名，不符合证据形式要件，不能作为证据使用，且从内容上看，虾峙镇政府在一审程序中从未涉及因规划问题导致无法履行协议的问题，显然违背诚实信用原则。2.对于落款为2020年5月20日《说明》的证据三性均有异议，没有单位负责人和制作材料人员签名，不符合证据形式要件；行政机关应当在作出行政行为前收集完所有证据，证据必须在一审中提供，否则二审不应采纳；该证据与虾峙镇政府一审抗辩的无法履行协议的理由不一致。3.对于落款为2020年5月20日《情况说明》以及三附件的证据三性均有异议，认为行政机关应当在作出行政行为前收集完证据，且证据必须在一审中提供，否则二审不应采纳；《情况说明》因缺乏文书制作人员签名而不符公文证据形式要件，且落款时间与提交时间无法对应；三附件未提供原件，虾峙镇政府亦未举证证明控制性规划必须报市人民政府审批的事实。质证后，虾峙镇政府对2020年4月24日的《情况说明》以及2020年5月20日的《说明》《情况说明》的单位负责人、材料制作人员签名均予以补正，并提供了《普陀区虾峙镇中心区控制性详细规划》（杭州市城市规划设计研究院于2008年7月编制）整套材料一份。 本院经审查认为，上诉人虾峙镇政府二审中提交的证据材料，除落款时间为2020年4月23日的《情况说明》不符合证据形式要件外，其余证据材料（包括附件）均系其在履行《土地出让协议》时已经收集、使用的证据。根据行政诉讼证据规则，行政机关应对作出的行政行为负有举证责任，不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据，故虾峙镇政府二审中向本院提交的三组证据材料，本院不予采纳。 就案涉《土地出让协议》虾峙镇政府承担的义务而言，主要是为苏红建新站提供土地、完成“三通一平”、承担土地摘牌后超过26万元/亩的土地出让金款项、支持苏红办理验收等，故《土地出让协议》的履行既涉及行政行为合法与否，又涉及国家利益、社会利益的保护。而且，虾峙镇政府二审中提交的证据材料，除《情况说明》和《说明》外，其余材料均系其在履行《土地出让协议》时已经收集、使用的证据。基于上述因素，为查明案件事实，实质性化解行政争议，本院依据《行政诉讼法》第四十条规定，向舟山市自然资源和规划局普陀分局函询，舟山市自然资源和规划局普陀分局回复称：虾峙镇政府于2008年编制了《普陀区虾峙镇中心区控制性详细规划》，该局根据虾峙镇政府的申报，对案涉地块规划功能从住宅调整为新建液化气站一事，于2017年1月17日依法定程序进行公示，但该地块的控制性规划调整方案后未获舟山市人民政府批准，目前案涉指定区域规划功能仍为住宅。《普陀区虾峙镇中心区控制性详细规划》《舟山市普陀区虾峙镇XZ-02地块控制性详细规划批前公告图》《普陀区土地利用现状局部图》在该局均有备案和存档。对本院核实的上述事实，上诉人虾峙镇政府无异议；被上诉人苏红对上述函件的真实性无异议，合法性和关联性方面认为法院不能主动收集证据，证明被诉行政行为合法，上诉人虾峙镇政府一审逾期不提供证据应视为没有相关证据。本院认为，上述事实系本院依法核实，予以确认。 经二审释明，被上诉人苏红认为如果《土地出让协议》被法院认定无效或者有效但无法继续履行，即使对其造成了损失，其主张另行解决，拒绝在本案中解决。上诉人虾峙镇政府认为如果因不履行案涉《土地出让协议》，对苏红造成损失的，待苏红举证后由法院依法认定。 除以上事实外，本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同，故对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、关于涉案《土地出让协议》的性质及效力；二、虾峙镇政府不履行涉案《土地出让协议》的理由是否成立。本院对此评析如下： 一、关于《土地出让协议》的性质及效力 首先，《土地出让协议》系虾峙镇政府为实现行政管理目标与当事人协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。尽管案涉《土地出让协议》与《委托合同》《拆迁征收补偿协议》均系拆迁征收行为引起，与拆迁征收补偿协议存在关联，但《拆迁征收补偿协议》签订于《土地出让协议》之前，且《拆迁征收补偿协议》内容较详细，并未体现《土地出让协议》的内容或将其作为附件，故《拆迁征收补偿协议》与《土地出让协议》《委托合同》应认定相互独立的协议。其次，从《土地出让协议》内容分析，主要是双方关于苏红新建液化气充装站的相关权利义务之约定，即虾峙镇政府主要是履行为苏红建新站提供土地、完成“三通一平”、承担土地摘牌后超过26万元/亩的土地出让金款项、支持苏红办理验收等义务。鉴于乡镇人民政府并非法定的土地出让主体，上述协议虽名为“土地出让协议”，但实质上应当理解为虾峙镇政府同意协助苏红取得指定区域内的土地使用权及办理相关手续的允诺，而不应理解为虾峙镇政府作为案涉土地的提供者。一审对此认定系虾峙镇政府对苏红的行政允诺行为，并无不当。涉案《土地出让协议》协议系双方当事人真实意思表示，亦不存在法律规定的合同无效情形，应视为合法有效。虾峙镇政府主张涉案《土地出让协议》违反强制性规范而无效，缺乏事实和证据，不予支持。 二、虾峙镇政府不履行《土地出让协议》的理由是否成立 根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十条规定，行政机关对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。对此分别阐述如下： （一）关于上诉人虾峙镇政府不履行协议的理由是否成立。第一，虾峙镇政府主张不能履行协议的客观因素之一是在指定区域内无法建造协议约定的60立方米容量的液化气充装站导致协议无法履行，并提供了一份由第三方机构某燃气热力工程设计有限公司出具的设计图纸。鉴于该图纸不符合法定证据形式要件，一审认定该证据不能作为虾峙镇政府不履行协议义务的依据，并无不当。第二，对于虾峙镇政府主张的另一客观因素，系因无法通过规划审批而无法启动案涉土地招标拍卖挂牌程序。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条至第六条的规定，工业、商业等经营性用地应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让；国有建设用地使用权出让年度计划，及时向社会公开发布；出让方案应当包括出让地块的空间范围、用途、年限、出让方式、时间和其他条件等。换言之，案涉地块如建设燃气站，必须制定详细性规划报主管机关批准后，以招标拍卖或者挂牌方式出让。从本院核实的情况分析，双方签订协议前，案涉地块原规划功能为住宅，后行政主管部门根据虾峙镇政府申请，于2017年1月对案涉地块规划功能进行调整并予公告，后未通过上级部门审批。《普陀区虾峙镇中心区控制性详细规划》和《舟山市普陀区虾峙镇XZ-02地块控制性详细规划批前公告图》亦可印证前述事实，《普陀区土地利用现状局部图》显示案涉地块规划功能仍为住宅，说明案涉地块亦无法向其他主体出让建设燃气站。此外，鉴于行政体制管理因素，舟山市自然资源和规划局普陀分局的上级审批机关系舟山市人民政府亦属事实。因此，案涉地块控制性规划至今未经舟山市人民政府批准，自然无法启动招标拍卖挂牌程序，故虾峙镇政府不履行《土地出让协议》的理由成立，对其上诉请求，予以支持。但是，虾峙镇政府应依照诚实信用原则，就目前难以履行《土地出让协议》的相关问题与苏红积极协商，依法妥善处理。 （二）关于补偿问题。根据《行政诉讼法》第七十八条第二款的规定，行政机关变更、解除行政协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。经本院二审释明，上诉人虾峙镇政府认为如果因不履行案涉《土地出让协议》，对苏红造成损失的，待苏红举证后由法院依法认定。被上诉人苏红认为如果《土地出让协议》被法院认定无效或者有效但无法继续履行，即使对其造成了损失，其主张另行解决，拒绝在本案中解决。对此，就案涉补偿问题，被上诉人苏红依法可另行解决。 综上，因案涉指定区域地块的控制性规划仍为住宅，无法启动招标拍卖挂牌程序，上诉人虾峙镇政府无法履行《土地出让协议》有关配合义务。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，鉴于二审新事实，本院对一审结果予以改判。依照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条、第七十八条第一款、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省岱山县人民法院（2019）浙0921行初39号行政判决； 二、责令舟山市普陀区虾峙镇人民政府自本判决生效之日起六个月内对其与苏红于2016年9月16日签订的《土地出让协议》采取相应的补救措施。 一审案件受理费40元，由上诉人舟山市普陀区虾峙镇人民政府负担10元，被上诉人苏红负担40元；二审案件受理费50元，由上诉人舟山市普陀区虾峙镇人民政府负担10元，被上诉人苏红负担40元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周红兵 审 判 员 谢 佑 审 判 员 岑锦山 二〇二〇年六月三十日 代书记员 斯洲慧