山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终709号上诉人（原审原告）：杨×，山西省岚县人，现住岚县。被上诉人（原审被告）：信邦建设集团有限公司山西分公司。负责人：尉×。委托诉讼代理人：段×，山西得天利律师事务所律师。上诉人杨×因与被上诉人信邦建设集团有限公司山西分公司（以下简称信邦山西分公司）身体权纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2019）晋1127民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。杨×上诉请求：1.依法撤销山西省岚县人民法院（2019）晋1127民初1070号民事判决；2.改判由被上诉人赔偿上诉人各项损失285504.5元，除被上诉人已付的31000元外，再付254504.5元；3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人并无过错，承担10%的过错责任于法无据。一审判决认为“原告作为成年人……自行承担经济损失24049.5元”责任划分错误，上诉人于2018年3月10日与信邦山西分公司签订了无固定期限劳动合同，确定了与信邦山西分公司之间的劳动合同关系，成为信邦山西分公司的员工，从事了信邦山西分公司安排的各项工作，2018年4月14日下午14时许，上诉人受被上诉人的指派在工作时间内从车上往下卸门窗时，不慎从车上摔下致伤，且终身致残，属工伤，本应享受工伤待遇，因被上诉人在法定时间内未向劳动保障部门申请工伤认定，上诉人申请时被上诉人又不及时提供劳动合同，致使工伤认定超过了法定时效。被上诉人作为用工主体单位应承担本次事故的全部的赔偿责任，上诉人无任何责任。上诉人在多次寻找被上诉人要求以工伤解决未果，万般无奈下才诉至法院。一审判决让上诉人承担10%的民事责任于法无据，责任划分错误，请求二审予以纠正。2.一审判决适用法律法规不当，实体处理错误。①一审判决片面采信被上诉人一面之词，参照《中华人民共和国公共安全行业标准CA:/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》将上诉人的月工资定为4500元，从受伤之日至伤残等级鉴定前一天为15月，共68341元，适用法律法规不当，实体处理错误。上诉人是一名焊工只有资格证没有操作证，在与被上诉人签订劳动合同时与被上诉人单位负责人许洪民协商月工资为5400元，即每日180元，有证人所证实。上诉人从受伤之日2018年4月14日到2019年11月26日作出的晋光司鉴(2019)临鉴字第F190753号司法鉴定意见书，鉴定为九级伤残，鉴定的前一天止，共19个月零12天共587天，每天按180元计算应为105660元，一审判决既然否认了山西省吕梁市中衡司法鉴定中心2019年7月17日出具的晋吕中司法鉴定中心(2019)法鉴字第83号鉴定意见，既然采信了晋光司鉴（2019)临鉴字第F190753号司法鉴定意见书，就应按该鉴定意见书鉴定的前一天止计算误工期，故错判了37319元。②上诉人实际在太原住院时间为73天，对此一审已确认，而营养费补助参照《中华人民共和国公共安全行业标准CA:/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》营养期确定为60天，每天按30元计算为1800元，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，省级住院治疗的营养费应按照实际住院时间赔偿，73天每天应按50元计算，应为3650元，而一审仅判1800元，既减少了天数，又降低了标准，错判1850元。③上诉人之父杨秀珍1950年9月27日生，一直为非农业城镇户口，父母生有四个子女，户口复印件已提供给一审法院，一审本应按照2018年城镇居民人均消费性支出赔偿10884.5元，即(19790元×14年÷4人×20%)，而一审依据农村居民人均消费性支出仅判5044元，少判5840.5元。综上，一审认定事实不清，适用法律法规不当，实体判决处理错误，请求判决支持上诉人的上诉请求。信邦山西分公司提交书面答辩状辩称，1.对于上诉人对其自身承担10%的过错责任，被上诉人在一审庭审中一再要求上诉人承担的是20%的过错责任，被上诉人虽未上诉，但被上诉人认为根据本案实际情况，由上诉人承担20%过错责任符合客观实际，而一审只判决上诉人承担10%明显已经是对上诉人的偏袒和同情。2.一审计算误工费无论从误工费标准的采用还是误工期限的计算都是正确的，也符合法律规定。3.关于营养费，一审住院伙食补助按73天计算对被上诉人已是不公，考虑到整个案情也避免不必要的麻烦，被上诉人才未提起上诉。4.一审判决适用农村居民人均消费性支出标准计算赔偿正确。5.上诉人曾在受伤期间，与其母亲多次在被上诉人所在工地阻挠被上诉人雇佣的20多名工人施工，给被上诉人产生因停工、工期延误、延期交工产生违约金等损失，之所以未要求上诉人赔偿，一方面是同情上诉人遭遇，另一方面也是考虑到上诉人一家的实际情况想要和平解决此事，如有必要，被上诉人在后续会对上诉人提起侵权之诉。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。杨×向一审法院起诉请求：由被告赔偿原告，生活补助费、营养费11100元，护理费10800元，误工费81540元，二次手术费20000元，残疾赔偿金167376元，精神抚慰金20000元，子女抚养费12595元，赡养费63430元，8项共计386841元，除被告以付的31000元外，再支付355841元、诉讼费、鉴定费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求：误工费由81540元变更为104580元，其余诉讼请求不变。一审法院认定事实：2018年3月10日，原告杨×与被告信邦山西分公司签订无固定期限劳动合同，原告在被告向太钢集团岚县矿业公司承揽的电厂维修工程处从事力工。被告信邦山西分公司为原告等人投保了意外伤害保险。2018年4月14日下午14时许，原告受指派在从车上往下卸门窗时，不慎从车上摔下致伤。原告受伤后被告派员将原告送往太钢总医院急诊并对原告进行护理。于同年4月19日转山西华晋骨科医院治疗，经该院诊断为：1、左胫骨平台骨折，2、左膝前交叉韧带损伤，3、2型糖尿病，在该院进行了左胫骨平台骨折切开复位内固定手术，5月16日出院。原告又于2018年7月9住该院进行了康复治疗，于8月20日出院。住院期间所开支医疗费均由被告信邦山西分公司向原告的治疗医院直接支付。原告受伤后，被告信邦山西分公司在法定时间内未向劳动部门申请工伤认定，原告于2019年9月25日向岚县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局以其申请超过时效为由作出岚人社工伤不字（2019）第1号不予受理案件通知书。2019年10月11日原告向岚县劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委以其申请超过仲裁时效为由作出岚劳仲不字（2019）第3号不予受理案件通知书不予受理。原告于2019年10月14日以身体权纠纷向原审提起诉讼，提出前列诉讼请求。另查：原告于2019年7月11日经山西省蔚汾律师事务所委托山西省吕梁中衡司法鉴定中心进行了伤残鉴定，该鉴定中心于同年7月17日以晋吕中司法鉴定中心(2019)法鉴字第83号鉴定意见书鉴定为“被鉴定人杨×损伤构成七级伤。案件受理后，被告信邦山西分公司于2019年11月3日向原审提出重新鉴定申请，认为山西省吕梁中衡司法鉴定中心于2019年7月17日出具的晋吕中司法鉴定中心(2019)法鉴字第83号鉴定意见书鉴定为“被鉴定人杨×损伤构成七级伤。该鉴定书中适用的鉴定标准与本案案情不符、鉴定结论与患者伤情严重不符，鉴定缺乏公正性和合理性，要求对原告杨×的伤残等级重新鉴定。原审委托山西光大司法鉴定所对原告杨×的伤残等级重新鉴定，该所于2019年11月26日作出晋光司鉴[2019]临鉴字第F190753号司法鉴定意见书，鉴定意见为：杨×的损伤程度达九级伤残。被告信邦山西分公司支付鉴定费2000元。再查：原告受伤治疗出院后，被告信邦山西分公司分多次共支付原告现金31000元。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告杨×与被告信邦山西分公司之间构成劳动关系，在受到伤害后，超过工伤认定期限应当适用什么法律关系调整。二、对原告杨×因受到伤害产生的损失应当如何承担赔偿责任。一、关于原告杨×与被告信邦山西分公司之间构成劳动关系，在受到伤害后，超过工伤认定期限应当适用什么法律关系调整的问题。《工伤保险条例》第十七条规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。依据该条例，劳动者一方(包括近亲属、工会组织)申请工伤认定的时限为事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病(http://www.64365.com/baike/zyb/""_blank""职业病)之日起1年内。如果劳动者丧失工伤赔偿(http://www.64365.com/zt/gspcbz/""_blank""工伤赔偿)救济途径，可以尝试通过民事侵权赔偿途径主张救济。原告杨×在被告信邦山西分公司处工作，双方签订了书面劳动合同，双方已经形成了事实劳动关系。原告在被告承建的工程施工处劳动过程中不慎从高空坠地受伤，原告应当按照《工伤保险条例》的规定行使自己的权利，其赔偿应以工伤保险赔偿为前置程序，但原告怠于行使自己的权利，其向岚县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请超过《工伤保险条例》规定的时效，丧失工伤赔偿(http://www.64365.com/zt/gspcbz/""_blank""工伤赔偿)救济途径，通过民事侵权赔偿途径主张救济，故应当适用《最高人民法院的解释》进行调整。原告关于不认可第二次的鉴定结论，其与被告是劳动关系，应当以工伤标准鉴定，而不是以人体损伤标准鉴定；用人单位应在30日内提出工伤认定，但被告没有提出，误过前置程序是被告的责任的主张，无法律依据，原审依法不予支持。二、对原告杨×因受到伤害产生的损失应当如何承担赔偿责任的问题。因原告以身体权纠纷为由进行诉讼，对原告的赔偿请求，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行赔偿。结合查明的事实及双方的诉辩主张，原审对原告的各项诉讼主张及举证评判如下：1、住院伙食补助费（原告请求的生活补助费）：原告因伤于2018年4月14日受伤后急诊于太钢总医院，于4月19日转山西华晋骨科医院治疗，5月16日出院，2018年7月9又住该院进行了康复治疗于8月20日出院，共住院73天，按每天100元计算为7300元。被告信邦山西分公司关于对原告第二次住院不认可，有可能空挂床行为，从原告提供的山西华晋骨科医院出院证记载，原告该次住院主要是行左膝关节功能康复治疗，且产生的医疗费被告信邦山西分公司已全部支付，不能认定为空挂床行为，故被告信邦山西分公司的该辩解意见无事实和法律依据，原审依法不予采信。2、营养费：原告的损伤已达到残疾的程度，故对原告加强营养符合客观实际，参照《中华人民共和国公共安全行业标准GA:/T1193--2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.13b)手术治疗及10.4四肢大关节韧带损伤，营养期为30-60日，每天按30元计算为1800元（60天×30元）。3、护理费：参照《中华人民共和国公共安全行业标准GA:/T1193--2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.13b)手术治疗及10.4四肢大关节韧带损伤，护理期为60-90日，按山西省2018年有关统计数据居民服务、修理和其他服务业46693元计算为11513元（46693元÷365天×90日）。被告信邦山西分公司在原告住院期间派员对原告进行护理的事实存在，但原告妻子始终对原告进行了陪护，故对原告请求的护理费原审应予支持。4、误工费：参照《中华人民共和国公共安全行业标准GA:/T1193--2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.13b)手术治疗及10.4四肢大关节韧带损伤，误工期为120-180日，但被告信邦山西分公司同意以建筑业54673元标准赔付原告的误工费，折合一个月是4560元，从受伤之日到鉴定前一天15个月，共68341元，不违反法律规定，故确定为68341元。5、残疾赔偿金：原告虽系农业家庭户口，但其提供的商品房买卖合同、岚县嘉泰物业管理服务有限公司证明、瑞安物业管理有限公司收款凭据，能够证实原告的经常居住地为岚县县城，根据原告的伤残等级，按2018年城镇居民人均可支配收入31035元标准计算为124140元（31035元/年×20年×20%）。6、精神损害抚慰金：依据原告的伤残等级确定为10000元。7、被扶养人生活费：原告儿子杨光，2004年1月3日生，按照2018年城镇居民人均消费性支出19790元标准计算为5937元（19790元×3年÷2人×20%）；母亲郭海梅，1953年10月8日生，按照2018年农村居民人均消费性支出9172元标准计算为6420元（9172元×14年÷4人×20%共）；父亲杨秀珍，1950年9月27日生，按照2018年农村居民人均消费性支出9172元标准计算为5044元（9172元×11年÷4人×20%）。关于鉴定费，原告于2019年7月11日经山西省蔚汾律师事务所委托山西省吕梁中衡司法鉴定中心进行了伤残鉴定，该司法鉴定意见书未被原审采纳，原告已支付过鉴定费，本次诉讼中未主张，被告信邦山西分公司此次重新鉴定，因适用的标准不同，由七级变更为九级，其缴纳的鉴定费2000元，应由被告信邦山西分公司自己承担。以上共计240495元。原告请求的二次手术费20000元，因未能提供证据，故本案不作处理，待实际发生后另行主张权利。对被告提出原告对事故发生有过错，应对自己的损害后果承担20%的责任的主张，原审认为，原告作为成年人，在搬运货物过程中应对自己所处环境有足够的预见并且对可能发生的不利后果应谨慎对待并妥善处理，但其未尽到自身的安全注意义务，对损害后果的发生也存在一定过错，应对自己的损害后果承担10%的责任。原告的赔偿总额为240495元，应当由被告信邦山西分公司承担90%即216445.5元，由原告杨×自行承担10%即24049.5元。被告信邦山西分公司已支付原告杨×的31000元，应当在其应该赔偿原告的款项中予以扣除。对被告提出原告及其母亲去施工现场阻挠被告施工，给其造成200000元损失的意见，原审对原告及其家属不通过正当方式解决纠纷的行为应予提出批评，但被告提出要求原告对因此造成的损失进行赔偿，与本案不属同一法律关系，原审对此不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院的解释》第十一条、第十二条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，判决：（一）被告信邦建设集团有限公司山西分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告杨×各项经济损失共计人民币185445.5元（216445.5元扣除已支付的31000元）；（二）驳回原告杨×的其他诉讼请求。案件受理费7102元，减半收取计3551元，由被告信邦建设集团有限公司山西分公司负担1738元，由原告杨×负担1813元。二审审理期间，上诉人杨×提供两份工友（兰志峰、杨润拴）的书面证人证言，拟证明上诉人杨×的月工资为5400元，上诉人干活的时候很谨慎，认为其没有过错，是不小心掉下来了。被上诉人信邦山西分公司质证意见为，证人本人没有到庭，对该证据真实性不予认可，从签订合同到事故发生没有实际发过工资，没有参考的依据，只能参照行业标准。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于事故责任比例的划分，上诉人主张其无过错，就是不小心掉下来了。作为成年人上诉人应对自己所处的环境有足够预知及谨慎对待的态度，而上诉人自己也认可是不小心掉下来，主观上其存在不足以重视的态度，故一审认定上诉人承担10%的责任符合法律规定，本院予以确认。上诉人主张自己不承担责任的上诉请求无依据，本院不予支持。误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人在2019年7月17日鉴定时已经治疗终结，具备鉴定条件，虽然重新鉴定改变了伤残等级，但鉴定计算误工费时应按照第一次鉴定前一日计算。上诉人主张按照第二次鉴定时间计算误工期无依据，本院不予采信。上诉人主张其有固定收入，二审中提交了工友的证人证言，该证人证言证人未出庭作证，同时上诉人从签订合同到事故发生并未实际领过工资，故其主张每日180元无依据，应按照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，一审误工费计算正确。营养费，一审按照三期评定规范符合法律规定，并酌定按照30元/天计算营养费较为合理，本院予以确认。被扶养人生活费，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。本案上诉人杨×作为扶养人，其经常居住地为县城，在被上诉人公司打工，收入也来源于城镇，杨秀珍的被扶养人生活费应按照扶养人杨×上一年度城镇人均消费性支出计算，即为10884.5元（19790元×11年÷4人×20%）。一审计算错误应予纠正。关于郭海梅的被扶养人生活费，上诉人杨×未提起上诉，视为其对一审判决金额的认可。故上诉人杨×的各项损失应变更为：246335.5元（7300元+1800元+11513元+68341元+124140元+10000元+5937元+6420元+10884.5元）。被上诉人承担的损失亦应变更为：221701.95元（246335.5元×90%），扣除被上诉人已垫付的31000元，被上诉人还应赔偿190701.95元。综上所述，上诉人杨×的上诉理由部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山西省岚县人民法院（2019）晋1127民初1070号民事判决第二项，即驳回原告杨×的其他诉讼请求；二、将山西省岚县人民法院（2019）晋1127民初1070号民事判决第一项变更为：被上诉人信邦建设集团有限公司山西分公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人杨×各项经济损失共计人民币190701.95元；三、驳回上诉人杨×的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7102元，减半收取3551元，由被上诉人信邦建设集团有限公司山西分公司负担1903元，上诉人杨×负担1648元；二审案件受理费1526元，由被上诉人信邦建设集团有限公司山西分公司负担116元，上诉人杨×负担1410元。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳 二〇二〇年六月四日书记员 张亚楠