湖北省鹤峰县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2828民初1137号原告：成都健坤建筑工程有限公司，住所地成都市青羊区东坡路339号1栋1单元16层1606号，统一社会信用代码91510105MA6CLLQT3M。法定代表人：谭松柏，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：汤碧山，男，1970年2月19日出生，土家族，高中文化，住鹤峰县，系成都健坤建筑工程有限公司员工暨该公司驻鹤峰工程办事处负责人。委托诉讼代理人（一般代理）：廖烟波，湖北勇鑫律师事务所律师。被告：重庆弘扬建材集团弘龙水泥有限公司，住所地：重庆市黔江区正阳工业园区，统一社会信用代码915001147530792355。法定代表人：杨红英，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：陈震，重庆光界律师事务所律师。原告成都健坤建筑工程有限公司（以下简称成都健坤公司）与被告重庆弘扬建材集团弘龙水泥有限公司（以下简称弘龙公司）产品责任纠纷一案，本院于2019年7月9日立案受理后，弘龙公司于2019年7月18日向本院提出管辖权异议申请，本院于同年7月23日裁定驳回弘龙公司对本案管辖权提出的异议，后弘龙公司向恩施土家族、苗族自治州中级人民法院提出管辖权异议上诉，该院于2019年10月29日裁定驳回上诉，维持原裁定。成都健坤公司于2019年7月11日向本院提出鉴定申请，2020年4月27日撤回鉴定申请。本案依法组成由审判员向炜担任审判长，审判员余美玲、尹万中参加的合议庭公开开庭进行了审理。原告成都健坤公司的委托诉讼代理人汤碧山、廖烟波，被告弘龙公司的委托诉讼代理人陈震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成都健坤公司向本院提出诉讼请求：判决被告赔偿原告对大兴河马鞍山至长坪公路900米路面硬化的损失及对该质量不达标路段铲除、运输等费用共计361908元。事实及理由：2018年5月16日，原告通过投标的方式承建了鹤峰县中营镇大兴河马鞍山至长坪公路3千余米的路面硬化工程，同年6月17日至6月26日，原告通过项晓琳及湖北来凤县鑫辉建材有限公司向被告购买了水泥346.56吨，所购水泥均由被告运送至距原告施工地点2公里左右的中营镇混泥土搅拌站，原告在使用该批水泥的过程中，发现其凝固效果不好，便及时通知了被告，被告便委派一位工作人员来到施工现场了解情况，后该工作人员解释是他们的水泥凝固时间比较长，需过段时间凝固效果才好。现该路段经发包单位鹤峰县中营镇人民政府认定为不合格且要求原告返工，通过检测单位检测报告也认定该路段抗压强度不合格。综上，被告出售的水泥因质量问题，给原告造成了损失，依法应当赔偿。故，原告诉至法院，请求解决。弘龙公司辩称，一、成都健坤公司与我公司购买水泥的事实确实存在，但庭审中可以看出成都健坤公司就案涉项目使用了包括被告在内的三家以上的水泥，在成都健坤公司向我公司反映问题后我公司派工作人员到现场查看时并不知道成都健坤公司使用了三家以上水泥厂家的水泥这一事实，2018年7月初我公司工作人员查看现场后没有认可存在质量问题，在此之后没有证据显示成都健坤公司就案涉项目存在质量问题进一步向我公司主张过权利。二、我公司已依法取得相关行政部门颁发的营业执照、生产许可证等生产、经营手续，具有水泥生产、销售经营资质和范围。我公司于2015年5月11日取得重庆市经济和信息化委员会颁发的重庆市水泥企业化验室合格证书，根据《水泥企业质量管理规程)第六条、《水泥企业化验室评审考核管理办法》第十三条的规定，我公司通过考核符合甲级化验室评定标准，公司化验室设立符合相关规定。我公司于2018年6月16日至26日生产的P.042.5级水泥经出厂水泥物理检验原始记录显示各项指标均达标，经化验室检验全部为合格产品后准予出厂，并不存在产品质量问题。三、成都健坤公司所提供的照片不能作为确认水泥存有质量问题的证据。湖北楚天卓越工程技术有限公司作出的《硬化后水泥混凝土性能试验检测报告》，从程序上看，取样过程成都健坤公司没有通知我公司参与，所取样品是否来源于案涉工程，或有无掺杂行为，我公司并不知情，为此所作出的检验意见我公司不认可，其不能作为确认混凝土质量问题的证据。且从实体上看该报告是对混凝土作出部分不合格的认定意见，并不是对水泥作出不合格的鉴定意见，成都健坤公司认为水泥不合格没有依据;我公司提供的水泥仅是混凝土形成的原材料之一，混凝土主要由六大组分组成:①水泥、②水、③粗骨料(主要为石子)、④细骨料(主要为砂子)、⑤矿物掺合料(主要为粉煤灰或其他掺合料)、⑥外加剂(如膨胀剂、减水剂、缓凝剂等)。任何一样材料不合格均有可能导致混凝土出现问题，成都健坤公司应当对是水泥导致的质量问题承担初步证明责任。四、除了原材料不合格有可能导致混凝土出现质量问题之外，混凝土材料配合比、运输时间、施工工序、养护等任何程序出现问题，均有可能导致混凝土出现质量问题，现有证据只能证明部分混凝土不合格，而没有证据显示系我公司水泥不合格导致，成都健坤公司诉请不成立，亦没有证据支撑。五、案涉工程是否合格，我公司认为不能仅凭发包单位中营镇政府认定，是否需要铲除重新施工应由有关部门进行鉴定后作出结论。成都健坤公司主张的损失既未实际发生，亦未有第三方机构评估，其诉请损失无事实依据和法律依据，不能成立。综上，请求驳回成都健坤公司诉讼请求。本院经审理认定事实如下：鹤峰县中营镇马鞍山至长坪公路，全程2.56公里路面需要硬化。2018年5月16日，鹤峰县中营镇人民政府与成都健坤公司签订《中营镇大兴河马鞍山至长坪公路硬化施工合同》，将该路段的硬化工程发包给成都健坤公司，约定项目工期为2018年5月16日至7月20日。施工前，根据行业要求须对硬化所用的混凝土进行配合比检测，2018年4月25日成都健坤公司以来凤县金凤建材工业有限公司生产的水泥进行配合比实验，经检测每立方米用465kg金凤水泥的混凝土各项指标合格可以用于施工。施工中，由于金凤水泥无法继续供应42.5级的水泥，成都健坤公司便联系金凤水泥的经销商项晓玲，希望从其他水泥厂调货，项晓玲便自2018年6月17日至26日通过向华高和龚飞共在弘龙公司购买了346.65吨水泥并销售给了成都健坤公司。成都健坤公司继续沿用此前金凤水泥的配合比使用弘龙水泥搅拌混凝土，在使用该批混凝土的过程中，发现凝固效果不好，成都健坤公司便通过项晓玲联系到了弘龙公司，弘龙公司的工作人员到施工现场后，指出弘龙公司的水泥较其他水泥的凝固期要长，并不认为水泥存在质量问题。此后，直到成都健坤公司预先支付的货款拉完346.65吨弘龙水泥后，成都健坤公司便再未继续购买弘龙水泥，改用了华新水泥（鹤峰）民族建材有限公司的水泥将剩余工程施工完毕。时至2019年，经过冬季凌冻后，案涉公路路面有900余米的路段抛沙起壳严重，2019年7月9日成都健坤公司遂以弘龙公司的水泥存在产品质量问题要求弘龙公司赔偿损失。另查明，大兴河马鞍山至长坪公路硬化工程，经建设单位中营镇人民政府与成都健坤公司结算，该工程结算价为1219320元，中营镇人民政府向成都健坤公司分别于2018年6月29日支付886400元、10月16日支付184000元、11月27日支付112420元，共计支付1182820元，仅质保金36500元尚未退还。本院认为，根据《侵权责任法》第四十三条的规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。本案中，对成都健坤公司使用了弘龙公司生产的水泥双方均无异议，现成都健坤公司以弘龙公司生产的水泥存在质量缺陷导致其施工部分路段工程质量不合格，要求生产者弘龙公司赔偿损失，弘龙公司作为本案被告主体资格适格。本案的争议焦点在于弘龙公司生产的水泥是否存在产品质量问题。水泥仅为混凝土的重要掺和物，道路硬化并非直接使用水泥进行铺装，而需要将水泥按照一定比例与碎石、砂和水拌和成混凝土再进行施工。成都健坤公司施工之初使用的是来凤县金凤建材工业有限公司生产的水泥。施工前，2018年4月26日进行配合比实验，经检测按该配合比使用金凤水泥拌和的混凝土合格。施工至2018年6月17日成都健坤公司开始使用弘龙水泥，但是继续延用金凤水泥的配合比进行混凝土搅拌。金凤水泥和弘龙水泥虽然都是普通硅酸盐水泥，但由于生产工艺、配比、烧制温度都有所不同，也就导致了水泥的凝结时间、安定性、抗压强度等方面亦有差别，成都健坤公司没有针对弘龙水泥特性做配合比检测试验，施工工序、后期养护等也会对混凝土的质量产生影响。另外，成都健坤公司提出本案诉讼须以损失客观存在为前提，从现场路面情况看，大兴河马鞍山至长坪2.56公里的水泥铺装路面的确存在明显质量界线，即呈现出初始近1公里路面良好、中间900余米路面抛沙起壳严重、最后近1公里路面存在轻微抛沙起壳的情况，但是成都健坤公司未提供工程验收不合格报告等足以证明施工路段确属于不合格工程的证据，也未提交证据证实损失客观存在。经本院调查核实，建设单位中营镇人民政府已将工程款全部结算给了成都健坤公司，至本案诉讼时，成都健坤公司未有实际损失，成都健坤公司称尚有900米的合同款未支付，与事实不符。综上，成都健坤公司在既未提供有效证据证实施工时使用的弘龙水泥存在质量问题，又未提交证据证实存在损失的情况，要求弘龙公司赔偿损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告成都健坤建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6728元，由原告成都健坤建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判长 向 炜审判员 余美玲审判员 尹万中二〇二〇年六月五日书记员 周小琴附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。