河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1363号上诉人（原审被告）：信阳建业天明住宅建设有限公司。法定代表人：李书山，公司总经理。委托诉讼代理人：井立斌，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡林鸿，公司员工。上诉人（原审被告）：新浦建设集团有限公司。法定代表人：王建峰，公司董事长。委托诉讼代理人：谭平，公司员工。被上诉人（原审原告）：雷子生，男，汉族，1976年11月25日出生，住河南省潢川县。被上诉人（原审原告）：胡少兵，男，汉族，1969年7月15日出生，住河南省潢川县。被上诉人（原审原告）：周玉峰，男，汉族，1965年11月14日出生，住河南省潢川县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：夏俊浩，河南盈冲律师事务所律师。原审第三人：王学军，男，汉族，1974年2月4日出生，住河南省信阳市羊山新区。上诉人信阳建业天明住宅建设有限公司、新浦建设集团有限公司因与被上诉人雷子生、胡少兵、周玉峰、原审第三人王学军代位权纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳建业天明住宅建设有限公司的委托诉讼代理人井立斌、上诉人新浦建设集团有限公司的委托诉讼代理人谭平、三被上诉人雷子生、胡少兵、周玉峰的共同委托诉讼代理人夏俊浩到庭参加了诉讼。原审第三人王学军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳建业天明住宅建设有限公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审，或查清事实后依法改判并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审认定王学军对上诉人信阳建业天明住宅建设有限公司享有到期债权属于认定事实错误。上诉人与王学军之间没有合同关系，在没有合法有效的债权依据的情况下，上诉人不可能成为王学军的债务人。即使王学军是工程的实际施工人，在没有查清新浦建设集团有限公司与王学军之间的债权债务关系、新浦建设集团有限公司与上诉人之间的债权债务关系、王学军有没有通过诉讼方式或其他方式向新浦建设集团有限公司、上诉人主张权利的情况下，均不能确认上诉人与王学军之间存在到期的债权。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，上诉人对实际施工人的责任也仅是基于发包人欠付总承包人的具体数额范围内承担责任。二、一审判决将王学军作为实际施工人对发包人的债权请求权认定为确定的债权，认定代位权成立，没有法律依据。请求权不是债权，没有实现的债权请求权不可能成为到期确定债权。本案中也没有任何证据证明上诉人与新浦建设集团有限公司之间欠付工程款的数额以及新浦建设集团有限公司与王学军之间的债权数额。三、在上诉人没有与新浦建设集团有限公司进行结算的情况下，一审法院根据合同暂定价作为结算价，认定王学军与上诉人之间的所谓到期确定债权错误。没有证据证明王学军是工程的唯一施工人，上诉人应支付给新浦建设集团有限公司的工程款均应属于王学军所有。四、一审法院认定工程质保期届满错误。工程质保期有2年、5年之分，认定2018年6月全部质保期届满证据不足。其次，工程质保期用于工程质量维修，庭审中，上诉人已经明确提出，工程存在严重质量问题，质保金入不敷出。一审认定上诉人尚欠第三人王学军工程款745008.63元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月1日起计算错误。本案中没有任何当事人就上诉人与新浦建设集团有限公司就案涉工程的结算提出主张，案涉工程款至今由于新浦建设集团有限公司怠于结算造成无法结算。新浦建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回雷子生、胡少兵、周玉峰的诉讼请求并由被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、一审认定事实不清。代位权成立的一个重要前提条件是债务人与次债务人的债权明确且到期。一审的判决明显不符合代位权诉讼中债务人与次债务人债权明确的法定要件。二、本案是代位权诉讼，是债权债务纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，不能突破合同的相对性将非债权债务关系的信阳建业天明住宅建设有限公司作为债务人要求其履行不属于自己的债务。雷子生、胡少兵、周玉峰辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王学军未到庭陈述意见。雷子生、胡少兵、周玉峰向一审法院起诉请求：被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付借款1400000元及利息；本案诉讼费、保全费、担保费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月19日，被告新浦建设集团有限公司与被告信阳建业天明住宅建设有限公司签订建设工程施工合同和工程施工合同补充协议，约定工程名称为信阳建业壹号城邦二期工程6号楼、7号楼、8号楼、9号楼、S5号商业、S6号商业、大门、地下车库（k轴南侧2.5处后浇带南侧边缘线分界以北），合同价款为一亿二千万元。信阳建业壹号城邦二期工程系王学军以被告新浦建设集团有限公司名义承接，王学军挂靠新浦建设集团有限公司从事建筑工程，该工程款支付至被告新浦建设集团有限公司账户。王学军系信阳建业壹号城邦二期工程的实际施工人。2016年6月30日，王学军施工的信阳建业壹号城邦二期工程验收合格并投入使用。截止2019年7月30日，被告信阳建业天明住宅建设有限公司支付被告新浦建设集团有限公司建业壹号城邦二期工程款共计119254991.37元。该款包含支付的工程款、支付维修公司质保金及协助法院扣划第三人王学军施工信阳建业壹号城邦二期欠付工程款。三原告以第三人怠于行使向二被告行使债权为由起诉来院，请求法院支持其诉讼请求。另查明，2015年10月3日，第三人王学军因建筑工程急需资金为由要求三原告投资1500000元，并向三原告出具收款保证金条据，后因被告无法履行分包工程，该保证金转为借款。2016年10月3日，经双方结算，第三人王学军尚欠原告本金1342440元。三原告向河南省潢川县人民法院起诉，河南省潢川县人民法院做出（2017）豫1526民初725号民事判决书，判决第三人偿还原告借款本金1342440元及利息。三原告申请执行未果，向一审法院提起诉讼。信阳市中级人民法院审理的（2018）豫15民终1645号民事判决书中，被告信阳建业天明住宅建设有限公司的委托代理人井立斌代表公司辩称，信阳建业壹号城邦二期工程质保期于2018年7月后到期。被告新浦建设集团有限公司提供若干法院判决书、调解书及转账凭证，证明代王学军承担连带责任的数额高达20000000元，其公司不欠王学军信阳建业壹号城邦二期工程款。一审法院认为，因债务人怠于行使到期的债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。三原告对第三人王学军的债权合法有效，且已经法院生效判决文书所确认。三原告是否符合提起代位权诉讼的条件，关键看王学军是否对被告信阳建业天明住宅建设有限公司享有到期债权。第三人王学军是信阳建业壹号城邦的实际施工人，第三人直接享有向被告信阳建业天明住宅建设有限公司的工程款请求权。三原告行使代位权符合行使代位权的要件。在第三人王学军怠于行使其债权的情况下，三原告作为王学军的债权人有权代位行使王学军对被告信阳建业天明住宅建设有限公司的工程请求权。因二被告签订的合同工程价款为壹亿贰仟万元，双方怠于行使结算义务，工程量增减无法确定，一审法院参照合同价认定工程款为壹亿贰仟万元，双方可以待实际决算后，多退少补。因信阳建业壹号城邦的工程质保期于2018年6月底已经届满，扣除信阳建业天明住宅建设有限公司因各种原因支付的信阳建业壹号城邦二期工程款119254991.37元，被告信阳建业天明住宅建设有限公司尚欠第三人王学军工程款745008.63元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月1日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、被告信阳建业天明住宅建设有限公司于本判决生效后五日内在欠付到期工程款的范围内给付原告雷子生、胡少兵、周玉峰745008.63元及逾期利息（以745008.63元为本金，按照中国人民同期银行贷款利率从2018年7月1日计算至欠款付清之日止）。二、驳回原告雷子生、胡少兵、周玉峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费17400元及保全费5000元，原告雷子生、胡少兵、周玉峰承担8141元，被告信阳建业天明住宅建设有限公司承担14259元。二审中，新浦建设集团有限公司提交一份其起诉王学军追偿权纠纷的起诉状及一份法院的受理案件通知书复印件，拟证明王学军还欠新浦建设集团有限公司钱，新浦建设集团有限公司不欠王学军的钱，被上诉人不享有代位权。雷子生、胡少兵、周玉峰质证称，该组证据与本案无关。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，雷子生、胡少兵、周玉峰三人对王学军的债权合法有效，且已经法院生效判决确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，王学军作为实际施工人有权直接向发包方信阳建业天明住宅建设有限公司主张工程款，王学军对信阳建业天明住宅建设有限公司欠付的工程款享有债权。王学军对信阳建业天明住宅建设有限公司享有合法到期债权，且该债权不是专属于王学军自身的债权。故，雷子生、胡少兵、周玉峰三人作为王学军的债权人，在王学军怠于向信阳建业天明住宅建设有限公司行使到期债权的情况下，有权代位行使该到期债权。雷子生、胡少兵、周玉峰该项权利的行使系基于法律规定，并未突破合同的相对性。新浦建设集团有限公司主张王学军尚欠钱，目前正在诉讼程序中行使追偿权，但该主张并非是针对王学军对信阳建业天明住宅建设有限公司享有债权的抗辩，与本案争议无关。根据2014年2月23日新浦建设集团有限公司和王学军签订的合同书，信阳建业壹号城邦二期工程系王学军以被告新浦建设集团有限公司名义承接，可以认定王学军是案涉工程的唯一施工人，王学军对信阳建业天明住宅建设有限公司享有合法到期债权。已生效的（2018）豫15民终1645号民事判决书中，信阳建业天明住宅建设有限公司辩称，信阳建业壹号城邦二期工程质保期于2018年7月后到期，足以认定案涉工程在2018年6月质保期已经届满，原审将利息从2018年7月1日起算符合法律规定。对于信阳建业天明住宅建设有限公司提出的工程质量问题没有证据予以证明。因二上诉人怠于行使结算义务，原审法院参照合同价款壹亿贰仟万元认定工程总价款，扣除信阳建业天明住宅建设有限公司已支付的工程款，判决信阳建业天明住宅建设有限公司向雷子生、胡少兵、周玉峰代位清偿亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11250元，由上诉人信阳建业天明住宅建设有限公司负担5625元，上诉人新浦建设集团有限公司负担5625元。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年六月五日法官助理张徐书记员吴雪