浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终671号上诉人（原审被告）：王磊，男，1987年5月3日出生，汉族，住四川省彭州市。委托诉讼代理人：杨存勇，浙江泰豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴市南湖区城东国大娱乐总汇，住所地：浙江省嘉兴市鸳湖路237号5幢、7幢，统一社会信用代码：91330402MA28AKXX7Q。投资人：陈春宇。委托诉讼代理人：倪利腾，浙江隆智律师事务所律师。上诉人王磊因与被上诉人嘉兴市南湖区城东国大娱乐总汇（以下简称国大娱乐总汇）承揽合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初5645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王磊上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或驳回国大娱乐总汇的起诉；2.一、二审诉讼费用由国大娱乐总汇负担。事实和理由：一、一审法院单凭双方当事人之间签订的《业务承揽合同》即认定双方形成的是承揽关系而非劳动关系明显有误。首先，王磊在国大娱乐总汇工作期间，一直是以员工身份缴纳社保，虽然所有社保缴纳费用均从王磊应得工资中扣除，但只可以证明单位违法而不能以此反证双方非劳动关系。其次，一审认为从《业务承揽合同》的主要内容看，国大娱乐总汇的缔约目的在于利用王磊推广业务，王磊的缔约目的在于按其给国大娱乐总汇增加的营业额收取一定比例提成，从而认定双方并非劳动关系，适用法律错误，企业与员工之间可以根据业绩发放工资。王磊在国大娱乐总汇工作数年，明显超出一般承揽业务的期间；王磊工作的场地、音响设备、酒水、果盘等均由国大娱乐总汇提供；王磊每天上班均需向国大娱乐总汇的主管人员报备并接受监管。王磊与国大娱乐总汇之间存在人身隶属关系，双方明显属于劳动关系而非承揽关系。二、《业务承揽合同》约定的业务拓展费是按8%的比例计算，而国大娱乐总汇通过微信发给王磊的对账单是按7%的比例计算，明显与事实不符。三、双方签订的业务承揽合同实际属于以合法形式掩盖非法目的的行为，业务拓展费是国大娱乐总汇聘请王磊让其招揽人员提供有偿陪侍服务所预支的款项，案涉纠纷不属于法院受理范围，应当裁定驳回国大娱乐总汇的起诉。国大娱乐总汇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持一审判决。国大娱乐总汇向一审法院起诉请求：1.判令王磊立即退还国大娱乐总汇剩余预支业务费57878.90元；2.诉讼费用由王磊负担。一审法院认定，2017年4月1日，双方签订《业务承揽合同》一份，约定业务承揽期限暂定为两年，自2017年4月1日至2019年3月31日；王磊承诺在两年合作期内累计完成业绩3000000元；业务承揽期间，王磊的报酬来源为业绩提成+特饮返利。业绩是指王磊预订的包房内所产生的实际销售额，由双方每天核对，次月20日结算；特饮提成：订房提50元，轮房提30元；业务承揽期间王磊工作服、对讲机、工作用品以及交通费、食宿费用等均由王磊自己承担；在业务承揽期内，公司若因自然灾害、政策影响等不可抗拒的因素造成停业，双方均无需向对方支付违约金。王磊若因生育、身体疾病等原因不能正常工作需要离职，应提前三个月告知国大娱乐总汇并退还未完成业绩部分的业务拓展费用，经国大娱乐总汇核实并同意，解除合同的王磊可不支付违约金；在合同期内，一方无故解除合同，都应支付对方违约金500000元。合同履行过程中，如发生争议由双方友好协商解决，未能达成一致意见涉及诉讼的，由国大娱乐总汇所在地人民法院管辖审理。同日，王磊向国大娱乐总汇出具预支凭证一份，载明：本人王磊自愿加盟国大娱乐总汇，承揽会所内的酒水促销业务，今因前期的组织准备及业务拓展需要，特向公司财务提前预支合同第一年业务拓展费，2017年4月1日至2019年3月31日的个人总业绩3000000元，按7%预支，共计人民币210000元。2018年4月16日国大娱乐总汇向王磊汇款120000元，附言标明“业务经理阿勇拓展费（新合同）”。2018年6月25日国大娱乐总汇向王磊汇款两笔共计100000元，附言标明“阿勇拓展费”。2018年11月27日，双方在微信聊天过程中进行对账，确认尚未完成的业务拓展费为67878.90元，后王磊退还了10000元，余款57878.90元。一审审理过程中，王磊曾明确其在国大娱乐总汇担任的工作实质是“妈咪”，带小妹；其收入来源是按照一个月消费，看业绩情况由国大娱乐总汇给其提成。一审法院认为，案件争议焦点为：一、双方签订的《业务承揽合同》系何性质；二、该《业务承揽合同》的效力问题。关于争议焦点一，当事人对合同关系的类别理解有争议的，人民法院应当参照合同的名称，并结合合同的目的、合同内容等，综合确定合同类别。合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可以参照该法分则或者其他法律最相类似的规定。虽然王磊称双方之间为劳动关系，但双方签订的合同名称为业务承揽合同，且从合同约定的履行期限、合同标的及计酬方式（特别是涉及销售收入及特饮返利等条款）等合同的主要内容看，国大娱乐总汇的缔约目的在于利用王磊推广业务，王磊的缔约目的在于按其给国大娱乐总汇增加的营业额收取一定比例提成。而劳动合同则是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。相对照来看，双方订立的业务承揽合同并无建立劳动关系的意思表示，实际履行行为亦与劳动关系的基本特征不符。因此，王磊主张双方之间建立的系劳动关系，没有事实和法律依据，不予采纳。关于争议焦点二，根据国务院《娱乐场所管理条例》第十四条规定：“娱乐场所及其从业人员不得实施下列行为，不得为进入娱乐场所的人员实施下列行为提供条件：……（四）提供或者从事以营利为目的的陪侍”。双方当事人签订的合同主要内容为王磊为国大娱乐总汇增加销售收入并根据该销售收入即产生的消费总金额收取提成，并约定王磊承揽总金额为3000000元，自2017年4月1日至2019年3月31日。双方虽签订了合同，但合同的履行违反了国务院《娱乐场所管理条例》第十四条的规定及公序良俗，合同应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。国大娱乐总汇向王磊预支了220000元事实清楚，后双方签订的合同已经部分履行，双方曾通过微信聊天进行对账，确认尚未完成的业务拓展费为57878.90元（已扣除王磊退还的10000元），合同无效后王磊应将预支款扣除相应成本返还国大娱乐总汇，结算方面参考双方的对账，故王磊应将57878.90元返还国大娱乐总汇。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《娱乐场所管理条例》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：王磊返还国大娱乐总汇57878.90元，于判决生效之日起七日内履行完毕。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取623元，由王磊负担，于判决生效后七日内交纳。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。另，王磊二审中陈述其自入职国大娱乐总汇开始即负责有偿陪侍业务，即做“妈咪”，工作是招揽“小妹”陪酒，为国大娱乐总汇促销酒水，团队是王磊自己组织的，王磊按照国大娱乐总汇的酒水销售业绩获取一定比例的提成。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉《业务承揽合同》的性质和效力；二、王磊依据《业务承揽合同》预支的业务费是否应返还国大娱乐总汇。关于争议焦点一。第一，案涉《业务承揽合同》所约定的“承揽业务”实为由王磊提供人员在国大娱乐总汇的经营场所内开展有偿陪侍经营，为国大娱乐总汇增加客人的消费额，王磊可按照增加的消费额收取提成。案涉协议虽以“承揽”为名，但判断合同性质的标准并非文字表面的涵义，而应是合同所具有的法律特征。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当用自己的设备、科学技术、技能技巧和劳动力，在双方约定的期限内，为定作方完成加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而本案中，王磊所“承揽”的业务为组织异性有偿陪侍为国大娱乐总汇增加营业额，并非法律意义上的“交付工作成果”，故案涉合同并非承揽合同。其次，王磊主张其与国大娱乐总汇之间为劳动合同关系，依据不足。劳动合同关系下，劳动者提供劳动，并按劳动的质量和时间给付报酬，劳动者的劳动工具一般由用人单位提供且在用人单位的监督管理下工作。案涉《业务承揽合同》约定王磊在合作期间完成3000000元的酒水营销业绩，其报酬为业绩提成+特饮提成，合作期间王磊的工作用品等由其自行承担，王磊和国大娱乐总汇之间为平等民事主体的关系。故案涉合同亦非劳动合同。根据《业务承揽合同》的约定、“承揽”业务的实际内容以及纠纷的争议所在，本案案由应为合同纠纷。第二，国务院为加强对娱乐场所管理专门制定的《娱乐场所管理条例》第十四条明确规定，娱乐场所及其从业人员不得提供或者从事以营利为目的的陪侍，亦不得为进入娱乐场所的人员实施有偿陪侍行为提供条件。双方当事人签订《业务承揽合同》，企图通过合作组织异性陪侍而达到营利的目的，由于异性有偿陪侍危害妇女身心健康、助长社会不良风气，且极易滋生更为严重的违法甚至犯罪行为，对社会主义道德风尚、公共秩序、服务行业人员人格保护等多重法益有着明确、现实的损害，故可认定案涉合同的履行违背公序良俗。案涉《业务承揽合同》为无效合同。关于争议焦点二。本案中，《预支凭证》为国大娱乐总汇提供的打印文本，明确载明该笔款项系“因前期的组织准备及业务拓展需要”而预支，结合《业务承揽合同》的约定及王磊的陈述，可认定国大娱乐总汇支付该笔款项的目的即在于让王磊招揽“小妹”从事有偿陪侍经营。双方当事人对于签订案涉合同以达到违法目的，均是明知且积极追求的，双方当事人均不得基于该无效行为获得其所期待的合同利益。一审按照王磊尚未完成的销售额认定其应返还国大娱乐总汇预支业务费57878.90元，与合同有效的处理结果并无实质区别，无异于纵容当事人通过非法行为获益，违背了任何人不得因违法行为获益的基本法益，应予更正。考虑到本案所涉违法行为具有较为严重的社会危害性，故应通过个案的裁判评价和利益分配树立正确的司法导向。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款的规定，人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。故对国大娱乐总汇要求王磊返还剩余预支业务费57878.90元的诉讼请求，本院不予支持，对王磊的非法获利予以收缴，相关决定书本院另行制作。同时，本院根据相关行政法规的规定，另行建议有权行政机关没收违法所得和非法财物，或对直接责任人员处予罚款。综上，王磊的上诉理由虽不能成立，但一审判决实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款，《娱乐场所管理条例》第十四条第一款第四项、第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初5645号民事判决；二、驳回嘉兴市南湖区城东国大娱乐总汇的诉讼请求。一审案件受理费减半收取623元，由嘉兴市南湖区城东国大娱乐总汇负担。二审案件受理费1246元，由王磊负担。本判决为终审判决。审判长 马 蕾审判员 褚 翔审判员 舒珊珉二〇二〇年六月二日书记员 杨海峰