浙江省嵊州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0683刑初21号 公诉机关浙江省嵊州市人民检察院。 被告人史小嘉，男，1975年5月2日出生，汉族，高中文化，个体，住浙江省嵊州市。因赌博于2011年11月3日被嵊州市公安局决定行政拘留十三日；因本案于2019年8月9日被嵊州市公安局刑事拘留，同年9月10日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人尹薇、蔡鑫，浙**越律师事务所律师。 浙江省嵊州市人民检察院以嵊检公诉刑诉［2020］8号起诉书指控被告人史小嘉犯诈骗罪，于2020年1月15日向本院提起公诉。本院于次日立案，因突发公共卫生事件影响，同月23日中止审理，同年4月20日恢复审理，公开开庭审理了本案。浙江省嵊州市人民检察院指派检察员周良富出庭支持公诉，被告人史小嘉及其辩护人尹薇、蔡鑫均到庭参加诉讼，被害人卢某出庭作证。本案现已审理终结。 浙江省嵊州市人民检察院指控，2019年3月至6月期间，被告人史小嘉以承包新昌县皮尔轴承有限公司的废纸、废钢项目，做承兑汇票以及自己被逼债遭软禁等欺骗手段，并虚构新昌县皮尔轴承有限公司总经理“吴某1”、部门经理“吴某2”与其关系好，“阮某”是其嵊州市华泰包装有限公司会计等事实，在取得卢某的信任后，以交纳承包款、赎金等为由，多次从卢某处骗取共计人民币100万余元，后被被告人史小嘉用于赌博等。 案发后，被告人史小嘉家属退款给卢某人民币10万元，取得卢某谅解。 浙江省嵊州市人民检察院认为，被告人史小嘉以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。故对被告人史小嘉应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定处罚。建议判处被告人史小嘉有期徒刑十年至十二年，并处罚金，剥夺政治权利。提请本院依法判处。 被告人史小嘉承认其虚构被逼债遭软禁从卢某处骗了2万元，但辩解称其与卢某的关系不一般，其他被控事实非诈骗，其在公安机关的笔录不准确。辩护人尹薇、蔡鑫发表以下主要辩护意见：（1）对被告人以被软禁为由骗取被害人的2万元无异议；（2）被告人与被害人交往多年，被告人将从被害人处拿来的钱赌掉了，但仍提出解决方案，无非法占有目的；（3）被告人与被害人关系特殊，二人的经济往来密切，财产趋于混同，不应构成刑事案件；（4）被告人亲属已退赔被害人10万元且被告人得到被害人谅解。综上，请求对被告人从轻处罚。 经审理查明，2019年3月至6月期间，被告人史小嘉以承包新昌县皮尔轴承有限公司的废纸、废钢项目，做承兑汇票以及自己被逼债遭软禁等欺骗手段，并虚构新昌县皮尔轴承有限公司总经理“吴某1”、部门经理“吴某2”与其关系好，“阮某”是其嵊州市华泰包装有限公司会计等事实，在取得卢某的信任后，以交纳承包款、赎金等为由，多次从卢某处骗取共计人民币1010700元，后被被告人史小嘉用于赌博等。 案发后，被告人史小嘉家属退款给卢某人民币10万元，被告人史小嘉取得卢某谅解。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的以下证据证实。 被告人史小嘉的供述与辩解，述及其与卢某于2018年年底的样子确定了男女关系。2019年3月份时，其自身经济紧张，就编造了一个谎言，跟她说新昌有个皮尔轴承有限公司，可以承包拉废纸、废钢的项目，一年可赚一二十万元，但要先交承包费。其还说该公司的总经理叫“吴某1”、部门经理叫“胡某”，意思是这个项目肯定给其等做。卢某听到可以赚钱后同意出资。此后告诉卢某说已经同意她承包废纸了，但要先交15万元的承包费，卢某就将15万元转给其，其就继续骗她说这个项目是没有问题的。后来其跟卢某说要去承包废钢项目，承包款要60万元，卢某说一下子拿不出那么多钱，其就跟他说其哥的公司在皮尔公司有50多万元的货款可以结的，该款先被用作承包款扣在皮尔公司，剩下的钱也会想办法解决的，卢某马上转给其16万元或18万元。后来其又向卢某讨要2万元，她也没问就把钱转给了其。过了一段时间之后，其跟卢某说之前废钢的承包款其从其哥哥公司会计阮某那里预支了31万元，其要卢某想办法把钱还进去，卢某就马上转了31万元到阮某的银行卡里，其让阮某转给其。其很快就因开销和手机赌博亏空了10多万元，其当时曾想把剩下的50万元还给卢某，就说了个理由说其在杭州的一个姐姐那里借了50万元做生意，并把该50万元转给卢某，但其越想越不甘心，想去澳门赌场试一下手气。于是其就骗卢某说要去广东那边谈一下项目，那边公司要求有保证金进行验资，让她把50万元钱转给其，她就把50万元又转给其了，之后其到澳门把该款输光了。后来其向卢某编造了一个谎言，说因欠钱被人软禁在上虞，叫她给其转2万元，卢某就转了。之后其跟卢某说做承兑汇票可以赚2个点的利润，因为其此前也让卢某帮其做过的，也是她出资，其也马上将钱转给她的，所以这次她也同意了。后来卢某分四次转给其38万元，其拿到这些钱后，没有去做承兑汇票，而是去澳门赌博，结果输光了。其回嵊州后把赌博输钱的事向卢某讲了，还让她找其母亲去解决，因为其根本没有经济能力去偿还，后因各种原因就避到外面去了。这样其一共从卢某那里骗了100万元左右，当卢某向其讨要这些钱时，其说其父母名下有套房子可以抵押贷款四五十万元，这些钱可以先还给她，然后再借一部分钱还给她。 被害人卢某的陈述，述及2019年3月时，史小嘉对其说华泰包装有限公司有一个合作单位叫新昌皮尔轴承有限公司，现在有废纸和废钢可以去拉，一年有40万元可以赚，但要交承包费。然后史小嘉向其要3万元说是去走关系，将钱给了一个叫“吴某2”的经理。3月21日，史小嘉对其说皮尔公司已同意让其承包废纸了，要交15万元的承包费，其就转给他15万元。4月13日，史小嘉又说皮尔公司的废纸和废钢的承包款是分开的，承包废钢还要60万元，其就转账给他16万元，4月22日转给他2万元。5月30日，史小嘉说废钢的承包款他帮其交了31万元，是从他们公司会计那里帮其支出的，现在这笔钱要填回去了，问其要这31万元，其就给华泰包装公司的账户里转了31万元。5月31日，史小嘉转给其50万元，叫其藏着，说钱是他从他姐那借来的，次日即以在广东做生意要验资为由叫其把钱转给他，其即将该50万元转给史小嘉。6月5日，史小嘉发来微信说自己因欠钱被人软禁了，叫其打2万元过去，其照办。过了几天，史小嘉叫其跟他一起做汇票，因为5月时二人一起做过，史小嘉也是将钱还给其的，其就信了他。6月24日和27日，其分别转给史小嘉13万元和25万元，他一直没还。7月1日时，他发消息说他在赌博，把钱输光了，叫其去找他妈妈解决，其就觉得自己骗了。 证人阮某的证言，证实其曾在史小嘉哥哥史某1的华泰公司兼职做会计。2019年5月30日，史小嘉说有一笔钱转到其银行卡上，问其有没有收到，其发现有31万元打进其卡里，史小嘉让其将钱打给他，其就打给了他。 证人史某1的证言，证实其系华泰包装公司的经营者，阮某非公司正式员工，她只是曾在公司兼做一些会计工作。史小嘉在其忙的时候到公司生产车间帮忙，他应该与皮尔公司没有业务往来。2019年2、3月份的时候他跟其说起过回收废纸、废钢等会有一定的收益，说想去皮尔公司收购废料，但当时其就明确回绝他不要想着去做这个事情了，之后他就没有跟其讲起过这个事情。 证人王某的证言，证实其系皮尔公司的财务总经理，公司对外有废纸、废钢项目承包业务，是每年竞标的。华泰公司没有参与过该项目竞标，公司没有叫“吴某2”（音）的人，有一个叫胡某的人是公司的仓库保管员。 证人胡某的证言，证实其是皮尔公司的仓管员，华泰公司给其公司提供产品的包装箱，公司的废纸、废钢如何处理其不知道，其不认识、也没听说过史小嘉。 证人史某2的证言，证实其系史小嘉的母亲，2019年6月份，史小嘉告诉其他拿了卢某一百零几万元的钱，然后去澳门赌博都输光了，他希望其帮忙还史小嘉的钱。其第一次看到卢某是在2019年3、4月份那次，其那时候才知道他们两个人是在交往的。 银行交易明细，证实卢某于2019年3月21日向史小嘉转出15万元，4月13日转出16万元，4月22日转出2万元，5月29日转出4万元、40800元，5月30日转出6万元、31万元，6月1日转出50万元，6月8日转出2万元，6月12日转出10元，6月15日转出200元，6月21日转出7万元，6月22日转出7万元，6月24日转出6万元、5万元、8万元，6月27日转出10万元、15万元。 史小嘉于同年5月27日向卢某转出12000元，5月29日转出40800元、50800元，5月30日转出61500元，5月31日转出50万元，6月21日转出72000元，6月24日转出133000元。 聊天记录，证实被告人史小嘉在与卢某的聊天时讲到“阮会计和其商量做点承兑汇票贴现的生意”“现在手机不让打，让我筹钱，人跟着”等。卢某讲到“我不知道你为什么不让我知道发生了什么事”“既然你不肯告诉我，我只能去你家找你”“一定要八十万吗”等。 公司登记基本情况、股东会决议、出资转让协议等，证实被告人史小嘉在华泰公司出资25万元，占股50%；其于2019年7月31日将上述股权作价人民币25万元转让给史某1，并于同年8月7日办理市场监管登记手续。 收条、谅解书，证实卢某于案发后收到被告人亲属的代退款十万元并谅解被告人史小嘉。 对于本案的争议焦点评析如下： 1.被告人史小嘉是否有诈骗的故意与行为。被告人史小嘉称其与皮尔公司所谓回收废纸废钢的合作，其被人逼债遭软禁、其做承兑汇票生意等均系虚构，其在骗得被害人信任后频繁向被害人索要巨额钱款，并隐瞒其将大部分款项用于赌博而非投资的真相。被告人向被害人行骗，最小的一笔数额2万元都需要以自己被软禁为借口向被害人索要，而不是辩方所谓的二人财产混同、相互给钱很正常；被告人所称的还款方案亦系拟打白条或拟处分他人财产，并无退赔诚意；故被告人与被害人关系特殊不足以阻却对其诈骗故意与行为的认定，辩方的相关辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人具有完全刑事责任能力且系高中文化程度，其在公安机关的多次讯问笔录经其亲笔书写“以上笔录我看过，和我说的相符”并签字认字，内容与其他证据相互印证，可以作为认定案件事实的依据。 2.被告人的诈骗金额认定问题。（1）对于被害人述及的以现金给予被告人的3万元，被害人的陈述和被告人同日分三次入账29900元不足以排除二者关联性不足的合理怀疑，不予认定。（2）对于被告人向被害人转款的12000元，虽被害人述及系被告人其他向其多次借款的部分还款，但无证据印证，应做有利于被告人的认定，即从被告人的犯罪金额中扣除相应数额。（3）被害人向被告人转款10元和200元各一笔，相关款项的性质无其他证据印证，不予认定被告人的诈骗金额。（4）对于被告人以做承兑汇票为由与被害人形成的资金流转（如被害人转被告人4万元、被告人当日即转被害人40800元，被害人转被告人6万元、被告人当日即转被害人61500元等），被害人与被告人之间的转款几乎同时进行，被告人转给被害人的钱略多于被害人转给被告人的钱，这也成了被害人上当受骗的重要因素。被告人在特定的相互转款事实中未获得赃款，被害人因此获益的钱相应从被告人的诈骗数额中扣减。综上，被告人诈骗金额为被害人共计向被告人转出的1880800元减去被告人共计向被害人转出的870100元，即1010700元。 本院认为，被告人史小嘉以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持；提出的量刑建议基本适当。辩护人以本案已部分退赃、被告人获被害人谅解等情节为由请求对被告人从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人史小嘉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元，剥夺政治权利二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年八月九日起至二○三○年二月八日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。 二、责令被告人史小嘉向被害人卢某退赃人民币910700元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘安琳 人民陪审员  姚火根 人民陪审员  丁校初 二〇二〇年六月九日 书 记 员  童莉婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。