山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1975号上诉人（原审被告）:福建龙净环保股份有限公司，住所地：福建省龙岩市新罗区工业中路19号。法定代表人：何媚，董事长。委托诉讼代理人：邱云飞，湖北祥平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东新创建材科技有限公司，住所地：山东省邹平市高新街道办事处周西村南。法定代表人：刘鲁国，总经理。委托诉讼代理人：王鹏，山东正义阳光律师事务所律师。原审被告：湖北众投建设工程有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区珞狮南路519号明泽丽湾2栋5层01号。法定代表人：钱从斌，总经理。委托诉讼代理人：陶俊，男，该公司员工。上诉人福建龙净环保股份有限公司（以下简称福建龙净环保公司）因与被上诉人山东新创建材科技有限公司(以下简称新创建材公司)，原审被告湖北众投建设工程有限公司（以下简称湖北众投建设公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初4289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福建龙净环保公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.改判本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人不是本案买卖合同的一方当事人。涉案《商品混凝土供需合同》的首部和尾部明确写明供方是被上诉人，需方是湖北众投公司。因此，上诉人不是本案买卖合同的一方当事人。尽管该合同尾部担保方处盖有上诉人铝三脱硫项目部字样的印章，但上诉人从未见到过该份合同，该项目部字样的印章也不是上诉人项目部及员工所加盖。根据担保法及其司法解释规定，项目部作为职能部门所作担保无效，并且无效的责任由债权人承担。因此，该份买卖合同对上诉人没有约束力。2.《商品混凝土供需合同》尾部“共同承担支付商砼款责任”的字样对上诉人没有约束力。“共同承担支付商砼款责任”是书写在铝三脱硫项目部字样的印章之外，一审庭审时，被上诉人代理人当庭承认“共同承担支付商砼款责任”是被上诉人所书写；一审庭审时，湖北众投公司当庭陈述《商品混凝土供需合同》是先盖好章后再签的字。因此，即便不考虑担保方处印章的真伪，因为“共同承担支付商砼款责任”是被上诉人自行单方增加的内容，根本就不是约定，当然对上诉人不具有任何约束力。新创建材公司辩称，1.一审已经查明上诉人项目印章由项目经理刻制，这表明是上诉人授权该项目印章在项目处进行经营活动使用，上诉人项目部在涉案混凝土供需合同上盖章代表了上诉人的意思；2.本案上诉人应承担共同支付责任，这在合同中有明确约定，涉案混凝土供需合同一式三份，内容一致，上诉人也有一份，一审法院曾责令上诉人出示其所持有的合同，但是上诉人拒不提供，依据证据规则，应认定三份合同一致，上诉人所称合同中的“共有承担支付商砼款责任，”对其没有约束力是错误的。综上一审判决正确，请求二审法院予以维持。原审被告述称，我方债务本金没有异议，材料费由我方付的没有异议，对于其它的责任我方不承担。新创建材公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告立即支付拖欠原告的混凝土款1047248元及违约金57000元；2.被告承担本案诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：2018年12月，被告福建龙净环保公司与被告湖北众投建设公司签订合同，把邹平县汇盛新材料科技有限公司铝业三公司D、E、F系列烟气脱硫系统工程EPC项目土建工程，分包给被告湖北众投建设公司具体施工，在施工期间被告湖北众投建设公司与原告签订《商品混凝土供需合同》，向原告购买商品混凝土，用于魏桥铝电三公司四、五、六厂脱硫土建工程，合同约定结算方式和期限为每月底结算用砼量，次月20日前付砼款80%，依次类推，所有砼供应浇筑完工（以最后一车砼计），一个月内付至总砼款的90%，剩余10%砼款2个月内付清，需方如未按合同规定执行，供方有权停止供应商砼，需方按拖欠货款数额的日万分之六支付违约金给供方，且应付清全部，合同一式叁份，供需双方及担保方各执一份，合同经各方签订后生效。《商品混凝土供需合同》担保方处有福建龙净环保公司铝三脱硫项目部印章，且手写有“共同承担支付商砼款责任”字样。涉案工程施工期间，原告供应了商品混凝土，经结算，原告与被告湖北众投建设公司均对尚欠原告商品混凝土款1047248元未支付表示认可。另查明，福建龙净环保公司铝三脱硫项目部是被告福建龙净环保公司为承建邹平县汇盛新材料科技有限公司铝业三公司脱硫项目而设立，其项目部经理在2018年12月份及2019年均是马某，福建龙净环保公司铝三脱硫项目部印章是经福建龙净环保公司批准并由项目经理刻制后使用。原告与被告湖北众投建设公司于2018年12月13日签订的《商品混凝土供需合同》中福建龙净环保公司铝三脱硫项目部印章是经其项目部经理同意所盖。福建龙净环保公司与湖北众投建设公司之间尚有工程款未结算完毕，未结算完毕工程款数额大于本案原告所诉数额。原告向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告立即支付拖欠原告的混凝土款1047248元及违约金57000元；2.被告承担本案诉讼费用及其他费用。一审法院认为，被告湖北众投建设公司尚欠原告商品混凝土款1047248元未支付，有《商品混凝土供需合同》和双方结算单为证，且被告湖北众投建设公司当庭表示认可，事实清楚，证据充分，被告湖北众投建设公司应当支付该款。本案争议焦点集中于被告福建龙净环保公司是否承担共同支付责任。被告福建龙净环保公司认可有“福建龙净环保股份有限公司铝三脱硫项目部”印章并授权项目部管理使用，但认为不能对外担保，不能对外产生效力。对此，一审法院充分注意到，福建龙净环保公司在铝三脱硫项目的施工中使用“福建龙净环保股份有限公司铝三脱硫项目部”印章；被告福建龙净环保公司对被告湖北众投建设公司承建涉案土建工程表示认可，被告湖北众投建设公司所购买的商品混凝土也全部用于所承建的土建工程；《商品混凝土供需合同》担保方处有“福建龙净环保股份有限公司铝三脱硫项目部”印章，且担保方一栏处有“共同承担支付商砼款责任”字样，原告称该字样系原告方写，三方表示认可并加盖印章，《商品混凝土供需合同》第十一条约定“本合同一式叁份，供需双方及担保方各执一份，合同经各方签订后生效”，被告湖北众投建设公司向法庭出具的其持有的《商品混凝土供需合同》与原告方所持《商品混凝土供需合同》一致，亦在担保方一栏处有“共同承担支付商砼款责任”字样。结合福建龙净环保公司尚欠湖北众投建设公司工程款未结算完毕且未结算完毕工程款数额大于本案原告所诉数额的事实。一审法院认为福建龙净环保公司应当按约定共同承担支付商砼款的责任。被告福建龙净环保公司辩称不知道该合同，与证据显示不符，对其该辩称理由不予支持。原告主张违约金按日万分之六计算，总计主张57000元。两被告均辩称过高，原告与被告湖北众投建设公司均对违约金计算起算时间为2019年8月19日无异议，一审法院认为违约金以1047248元为基数，按日万分之一点七五利率标准，自2019年8月19日起计算至款项付清之日止，总数不超过57000元为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条之规定判决：一、被告湖北众投建设公司、福建龙净环保公司于本判决生效之日起十日内支付原告新创建材公司商品混凝土款1047248元及违约金（以1047248元为基数，按日万分之一点七五利率标准，自2019年8月19日起计算至款项付清之日止，总数不超过57000元）；二、驳回原告新创建材公司的其他诉讼请求。案件受理费14738元，财产保全费5000元，共计19738元，由被告湖北众投建设公司、福建龙净环保公司负担。本院二审期间，上诉人福建龙净环保公司申请证人马某出庭作证，拟证实涉案合同签订时“福建龙净环保股份有限公司铝三脱硫项目部”印章尚未刻制，故盖印章并非由其本人加盖，另外称述“共同承担支付商砼款责任”字样非由其书写。经质证，被上诉人对上诉人的证人证言真实性有异议，证人是上诉人的项目部经理，其证人证言与上诉人陈述没有不同，证人证言不实。原审被告认可合同签订时间与各方加盖公章时间可能不一致，但认可“共同承担支付商砼款责任”字样是被上诉人写的。本院认为，一审判决已经确认“共同承担支付商砼款责任”字样是被上诉人方人员书写，各方对此均无异议。上诉人的证人主要是通过项目部印章刻制时间晚于《商品混凝土供需合同》落款时间想证明项目部印章并非上诉人方加盖，但证人对印章刻制时间未提交相应证据，而且结合原审被告称述的合同签订过程，不排除各方在合同形成后再加盖公章的可能性，故本院对上诉人的证人证言不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人应否向被上诉人承担还款责任。本案中，《商品混凝土供需合同》是打印的制式合同，该合同存在三处手写文字：一处在合同第三条手写添加了一个人名和手机号码，与本案争议无关联，不再赘述；第二处是合同第五条有手写改动，改动的字样上加盖了原审被告项目部印章，说明该条款系原审被告修改或经原审被告同意修改，这符合合同签订的通常做法；第三处是涉案《商品混凝土供需合同》尾部担保方一栏在加盖上诉人项目部印章旁边书写有“共同承担支付商砼款责任”的字样，项目部印章并未加盖在书写的文字之上。被上诉人称上诉人方系在被上诉人方添加“共同承担支付商砼款责任”的字样后盖章确认，但不能合理解释上诉人项目部印章为何未盖在上述文字之上，同时被上诉人未提供其他证据证明上诉人明确作出共同承担支付商砼责任的意思表示。因此，上诉人不应对涉案欠款承担共同还款责任，一审认定事实有误，本院予以纠正。关于上诉人否认其在涉案合同担保方处盖章，并在庭审中申请对项目部印章真伪进行鉴定的问题。本院认为，上诉人称涉案印章系2018年12月16日至2018年12月20日之间刻制的，而合同签订时间是2018年12月13日，此时印章尚未刻制，因此该印章系伪造。原审被告称涉案合同被上诉人与原审被告拟定，原审被告先在合同上签章，然后交给上诉人盖章，最后由被上诉人签章，合同签订日期与上诉人盖章日期可能不一致。原审被告的陈述较符合常理，一审法院已明确告知上诉人可就涉案印章系伪章向公安局报案，但上诉人并未报案。故一审法院认定该项目部印章系上诉人加盖并无不当。鉴于上述事实及上诉人不能证明是否仅有一枚项目部印章的情况下，上诉人的印章鉴定申请，本院不予准许。关于上诉人应否对涉案欠款承担保证责任的问题，本院认为被上诉人虽然在一审中要求上诉人承担共同还款责任，但并未明确表示放弃让上诉人承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。本案中，虽然福建龙净环保股份有限公司铝三脱硫项目部以担保方的名义在涉案合同上盖章为涉案欠款提供担保，但该项目部作为上诉人承建工程需要而设立的临时机构，本身不具有法人资格，其担保行为也未得到上诉人的授权，因此项目部提供的担保行为应属无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效的，债权人与担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，不具备担保人资格的上诉人项目部为涉案欠款提供担保，造成担保合同无效，上诉人与被上诉人均有过错，故上诉人应当在湖北众投建设公司不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。综上所述，上诉人福建龙净环保公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初4289号民事判决第二项；二、变更山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初4289号民事判决第一项为：原审被告湖北众投建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山东新创建材科技有限公司商品混凝土款1047248元及违约金（以1047248元为基数，按日万分之一点七五利率标准，自2019年8月19日起计算至款项付清之日止，总数不超过57000元）；三、上诉人福建龙净环保股份有限公司对本判决第二项债务在原审被告湖北众投建设工程有限公司不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任；四、驳回被上诉人山东新创建材科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14738元，财产保全费5000元，共计19738元，由原审被告湖北众投建设工程有限公司负担。二审案件受理费14738元，由上诉人福建龙净环保股份有限公司负担7369元，被上诉人山东新创建材科技有限公司负担7369元。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  邵佳宁审判员  吴 琦二〇二〇年六月二十八日法官助理高玉静书记员张霞