江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终5号上诉人（原审被告）：泗洪县亿泰实业有限公司，统一社会信用代码91321324788397962M，住所地泗洪县青阳街道山河路11号。法定代表人：李宁，董事长。委托诉讼代理人：杨思明，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张孙，男，1984年7月14日出生，个体户，住泗洪县。被上诉人（原审被告）：江苏中鸿建筑装饰工程有限公司，统一社会信用代码91321324791086911D，住所地泗洪县车门乡工业园区工业大道东侧。法定代表人：陈部，董事长。委托诉讼代理人：张晓刚，江苏永明晖律师事务所律师。上诉人泗洪县亿泰实业有限公司（以下简称亿泰公司）因与被上诉人张孙、江苏中鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称中鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初2576号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿泰公司上诉请求：撤销一审判决中要求亿泰公司承担连带给付责任，改判亿泰公司不承担责任或者在欠付工程款范围内承担责任；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院事实认定错误。1.质量保修金不是工程款。工程保修金是建设工程合同中常见的一种质量保修担保方式，是承包人与发包人在建设工程合同中约定承包方在一定期间内承担保修责任而提供金钱的担保。实践中的通常做法是，发包方在工程款中预留一定金额，以致从表面上看保修金是工程款是一部分，但实际上，工程保修金是承包人为担保履行保修义务而设定的担保物权。本案中，工程质量保修金虽是中鸿公司在工程款中预留，但实际上该笔款项是属于中鸿公司应交付的维修保证金，而不是亿泰公司应付的工程款，该工程保修金不同于工程款。因此，在涉案款项不是工程款的情况下，显然亿泰公司不应在欠付工程款范围内承担责任。2.亿泰公司也不拖欠中鸿公司工程款。根据亿泰公司与中鸿公司订立的《建设工程施工合同》约定内容，工程竣工验收合格具备交付条件并经审计部门审计后发包人向承包人支付至合同总价款的90%工程款。（2018）苏1324民初8974号民事判决书已经查明，截止到2019年5月，亿泰公司已经向中鸿公司以及实际施工人支付了工程款62523102.55元，涉案工程合同总价为65813500元，实际付款比例已经超过95%。实际上，涉案工程至今尚未进行审计，亿泰公司认为，由于中鸿公司违法分包，导致至今仍未向亿泰公司提交完整的审计资料用于审计。为此，亿泰公司已向泗洪县人民法院另行提起诉讼，诉讼请求为要求中鸿公司及四个实际施工人根据合同约定提交竣工验收资料。因此，涉案工程至今未能审计的责任不在亿泰公司，而是中鸿公司不提交审计资料导致的。在审计尚未进行的情况下，亿泰公司已经支付了合同价的95%，属于严重超付工程款，根本不拖欠中鸿公司工程款。（二）一审法院法律适用错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，即使亿泰公司拖欠中鸿公司工程款，也不是判决亿泰公司承担连带责任，而是判决亿泰公司在欠付中鸿公司工程款范围内承担责任。2.一审法院还适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条规定，但该条规定的是承包人向发包人主张质量保证金情形，而本案中承包人是中鸿公司不是张孙，因此，本案显然不能适用上述条款。张孙辩称：1.质量保修金应当属于工程款。2.亿泰公司目前是欠工程款的。据我所知审计结果已经出来了，听青阳街道办工作人员讲目前亿泰公司尚欠工程款四百多万元。3.亿泰公司应当承担连带责任，之前我们领取工程款都是亿泰公司在政府组织下直接现场发放的。中鸿公司辩称：1.亿泰公司付清了大部分工程款，但和中鸿公司之间还没有进行结算。经中鸿公司和四名实际施工人沟通，审计所需的基本手续材料都提交了，对不能审计的原因中鸿公司不清楚。2.除了对亿泰公司的已付款主张不认可，其他是认可亿泰公司的上诉主张的。张孙起诉的是质量保证金，有质量问题应该予以扣除，张孙的施工以及交纳保证金的相对方都并非中鸿公司，都是与实际施工人发生法律关系，其应当向实际施工人主张。张孙向一审法院起诉请求：判令被告中鸿公司给付工程保修金155000元及利息（从起诉之日起按照年利率6%计算至实际履行之日止），被告亿泰公司在欠付工程款范围内承担责任；诉讼费用由被告负担。一审法院对当事人无异议的证据，即张孙某的本院（2017）苏1324民初493号民事判决书、被告亿泰公司提交的本院（2018）苏1324民初8794号民事判决书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：1.张孙某的其与中鸿公司于2013年7月28日签订的建设工程协议书，中鸿公司、亿泰公司在（2017）苏1324民初493号案件中对其真实性无异议，在本案庭审中并未提供相反证据，故对其证明效力予以确认。2.张孙某的中鸿公司及项目负责人李某、武辉出具及确认的工程结算证明，中鸿公司、亿泰公司在（2017）苏1324民初493号案件庭审中对其真实性无异议，在本案庭审中并未提供相反证据，故对其证明效力予以确认。一审法院认定事实：2013年，被告亿泰公司将其开发的邻里中心四期工程发包给被告中鸿公司承建，双方签订建设工程施工合同，合同约定：建筑面积为73534.64平方米，合同价为65813500元，具体建筑面积以设计图纸结合现场实际测量的面积，如图纸面积与实际测量的面积不符，以实际测量的面积为准，计算工程总价；工程竣工验收合格具备支付条件并经审计部门审计后发包人向承包人支付至合同总价款的90%工程款，工程竣工满一年对应日发包人向承包人支付结算总价款的5%工程款，5%工程款尾款待竣工维保期结束14天内付清等内容。2013年7月28日，原告张孙与中鸿公司签订的建设工程协议书一份，中鸿公司将泗洪县青阳镇邻里中心小区四期土建工程中的水电工程分包给张孙施工，承包方式为包工包料，单价为46元/平方米，付款方式为：1、3层封顶付总工程款的10%；6层封顶付总工程款的10%；配电箱安装、管线预埋结束付总工程款的20%；上下水结束付总工程款的10%；穿线结束付总工程款的15%；验收结束付总工程款的25%；剩余10%工程款为保修金，满一年付5%，保修期结束全部付清等。后原告按约完成该工程，并交付使用。2016年5月13日，被告中鸿公司项目负责人李某向原告出具证明一份，证明张孙施工的总工程款为1551948元，扣除155000元维修金待以后支付，再减去已经支付的工程款1064500元，尚欠337448元。2017年3月7日，张孙向江苏省泗洪县人民法院起诉，要求中鸿公司、亿泰公司给付工程款432448元及利息。江苏省泗洪县人民法院于2017年9月29日作出（2017）苏1324民初493号民事判决书，判决中鸿公司给付张孙工程款337248元及利息，亿泰公司承担连带给付责任等。该判决现已进入执行阶段。现剩余维修金155000元未支付。2018年10月18日，亿泰公司认为其已付至合同总价款的95%，超过合同约定的付款总项，遂向江苏省泗洪县人民法院起诉，被告中鸿公司返还尚未到付款节点的工程款16199206.54元。江苏省泗洪县人民法院认为该工程早在2016年初交付使用，至今已三年多，工程既未经过验收亦未经过审计，明显不符合正常规范，且合同约定下一个付款条件为工程竣工满一年支付总工程款的5%，案涉工程竣工时间早已超过一年，亿泰公司进入下一个付款环节，符合双方合同约定。遂于2019年5月31日作出（2018）苏1324民初8794号民事判决书，判决驳回亿泰公司的诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点为：1.张孙与中鸿公司是否存在施工合同关系，合同是否合法有效。2.张孙主张的工程款中扣除保修金是否已到给付期限。3.亿泰公司对张孙主张保修金是否应对中鸿公司承担连带责任。关于第一争议焦点。张孙与中鸿公司签订了建设工程协议书，且中鸿公司项目负责人李某向张孙出具工程款总额、已付工程款等证明，故应认定张孙和中鸿公司之间存在施工合同关系。该合同虽系双方当事人真实意思表示，但因张孙不具备经营建筑劳务活动的相应主体资格，违反了建筑法和合同法的禁止性规定，所以该水电工程施工合同无效。关于第二争议焦点。张孙和中鸿公司签订的建设工程协议书系双方真实意思表示，该协议书中约定：“其余剩下10%工程款为保修金，满一年付5%，保修期结束全部付清”。从协议书的约定看出工程竣工验收满第一年付5%，满第二年即需付余下的5%，也即两年内付清全部保修金。且原、被告间的合同约定不违反法律关于保修期最低2年的强制性规定。对于亿泰公司主张保修期应为5年，没有事实和法律的依据，一审法院不予认可。现本案所涉工程已竣工验收满两年，故张孙要求中鸿公司给付保修金155000元，一审法院予以支持。对于张孙主张的利息，当事人对欠付工程保修金的利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，张孙与中鸿公司对欠付的工程保修金未约定利息，故利息应从起诉之日即2018年7月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率（4.35%）计算。关于第三争议焦点。建设工程的质量保修金是当事人约定承包方在一定期间内承担保修责任而提供金钱担保，其目的是保证承包人对质量缺陷进行维修，一般是从工程款中进行预留，因此应该属于工程款的一部分。且亿泰公司与中鸿公司在合同中亦约定“工程竣工满一年对应日发包人向承包人支付结算总价款的5%工程款，5%工程款尾款待竣工维保期结束14天内付清。”而案涉工程已于2016年初交付使用。故亿泰公司应支付案涉工程质量保修金，张孙要求亿泰公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：被告江苏中鸿建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告张孙工程保修金155000元及利息（从2018年7月16日起至实际给付之日止，按年利率4.35%计算），被告泗洪县亿泰实业有限公司承担连带给付责任。二审期间，中鸿公司向本院提交以下证据：1.实际施工人武辉提供的2018年7月13日由吕波出具的收条一份；拟证明因涉案工程存在质量问题，因此支付水电维修款28000元。2.2018年12月20日中鸿公司与监理单位共同出具的《证明》一份；载明涉案工程数次维修费用共计173200元，拟证明工程质量确实出现了问题。张孙质证意见：对两份证据的真实性均不予认可。我只是施工其中的水电部分，如果有质量问题他们应该联系我，不应当直接请第三人维修，但是他们没有人联系过我。不同意抵扣28000元。亿泰公司质证意见：此系张孙和其合同相对方中鸿公司质保金的结算。同意中鸿公司的意见，应当予以扣除该维修款项。本院认证意见：中鸿公司并未对本案一审判决提出上诉，且中鸿公司仅凭案外人出具的收条、书面证明等书证，亦不足以证明其因张孙的施工质量问题支出维修费用28000元的事实。故对中鸿公司提供的上述两份证据，本院不予采信。二审查明事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，建设工程的质量保修金是当事人约定承包方在一定期间内承担保修责任而提供金钱担保，其目的是保证承包人对质量缺陷进行维修，因此在工程款中进行预留的质量保修金应当属于工程款的一部分。亿泰公司关于质量保修金不属于工程款的上诉主张不能成立，本院不予支持。又，在另案中泗洪县人民法院作出（2018）苏1324民初8794号生效民事判决，认定“根据双方合同约定，虽未经过竣工验收，但工程早在2016年初即交付使用，至今已三年多，工程既未经过验收亦未经过审计，明显不符合正常规范，如以此为拒付款理由，明显有悖公平原则；且合同约定下一个付款条件为工程竣工满一年支付总工程款的5%，案涉工程竣工时间早已超过一年，亿泰公司进入下一个付款环节，符合双方合同约定。”现亿泰公司仍未能举证其不欠付中鸿公司工程款，故一审法院据此判决亿泰公司对于中鸿公司欠付张孙的工程保修金155000元及利息承担连带给付责任，并无不当。综上所述，亿泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3400元，由上诉人泗洪县亿泰实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年六月二日书记员  汪小婉