湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂28行终49号上诉人（原审原告）恩施市汇泽投资有限公司。住所地：湖北省恩施市航大市场内。法定代表人邹军，该公司总经理。被上诉人（原审被告）恩施市市场监督管理局。住所地：恩施市施州大道204号。法定代表人张凤，该局局长。被上诉人（原审被告）恩施土家族苗族自治州市场监督管理局。住所地：湖北省恩施市施州大道18号。法定代表人张紫阳，该局局长。委托代理人邓毅，湖北施南律师事务所律师。委托代理人刘伟，湖北施南律师事务所实习律师。上诉人恩施市汇泽投资有限公司因撤销不予受理通知及行政复议决定一案，不服恩施市人民法院（2019）鄂2801行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，恩施市汇泽投资有限公司于2006年7月4日登记成立并办理企业法人营业执照，系由股东贾长勇、邹军、贾桂章、伍婉秋、李慧君、邹波各自按照比例认缴出资共计1200万元在湖北省恩施市成立。2006年7月3日，恩施市汇泽投资有限公司通过股东会决议，选举贾长勇、邹军、伍婉秋、李慧君、贾桂章为公司董事，邹波为公司监事，董事会成员一直维持至今。该公司于2006年7月3日还召开了第一次董事会，选举贾桂章为公司董事长，邹军为公司法定代表人、总经理。2016年3月，邹军因犯挪用资金罪被湖北省高级人民法院再审判决有期徒刑三年，缓刑三年。依据公司法的规定，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。原恩施市工商行政管理局于2018年11月5日向恩施市汇泽投资有限公司送达了《责令改正通知书》，责令恩施市汇泽投资有限公司在2018年12月4日前依法办理企业法定代表人变更登记。2018年11月18日，贾长勇、李慧君提议恩施市汇泽投资有限公司召开第一届董事会2018年第一次会议，推举贾长勇为本次会议的召集人和主持人，为此，贾长勇通过邮政特快专递及短信、电话方式通知了伍婉秋等董事及监事参加会议。2018年12月26日，恩施市汇泽投资有限公司董事会成员贾长勇、李慧君在《解除邹军职务决定书》上签名。2018年12月30日，恩施市汇泽投资有限公司在广东德纳律师事务所召开第一届董事会2018年第一次会议，该会议决议中载明，本次会议应出席董事4人，实际出席董事2人（贾长勇、李慧君），贾桂章因病委托贾长勇出席会议并代为行使表决权，董事伍婉秋在知晓会议内容的情况下不出席会议，监事邹波经通知后缺席本次董事会。通过以下决议：（1）代表全体董事75%表决权的三位董事决定免去邹军的董事、总经理兼任法定代表人职务，选举贾长勇董事为公司总经理，并按照章程兼任法定代表人；（2）代表全体董事75%表决权的三位董事决定解除委托邹军持股来凤现代农业发展有限责任公司股份，收回全部股权自行经营，必要时授权董事长及其代理董事委托专业律师通过法律程序处理；（3）代表全体董事75%表决权的三位董事决定聘任第三方审计机构对邹军持股期间的来凤现代农业发展有限责任公司财务进行专业审计并出具审计报告。以上决议形成后，贾长勇持该决议于2019年1月8日向原恩施市工商行政管理局申请办理公司法定代表人、总经理变更登记，该局对其变更登记申请不予受理，并于2019年1月8日作出（恩施市工商）登记内不予受理字〔2019〕第3号《不予受理通知书》，理由如下：因你公司章程中第七章第十八条、第二十条、第二十五条规定，公司法定代表人变更需经董事会三分之二表决通过方可有效，你公司提供的变更申请资料不符合章程规定。恩施市汇泽投资有限公司不服该不予受理决定，向原恩施州工商行政管理局申请复议，该局于2019年2月26日作出恩施州工商复决字〔2019〕2号《行政复议决定书》，维持原恩施市工商行政管理局于2019年1月8日作出的《不予受理通知书》。恩施市汇泽投资有限公司不服，具状诉至原审法院，请求依法判决撤销上述《不予受理通知书》、《行政复议决定书》，并判令重新作出新的行政决定。另查明，原审法院已立案受理原告贾长勇、李慧君诉被告恩施市汇泽投资有限公司与公司有关的纠纷一案，并列邹军为第三人，请求判令被告解除第三人邹军的法定代表人、董事、总经理职务，该案尚在审理过程中。还查明，原恩施市工商行政管理局于2019年3月18日变更为恩施市市场监督管理局。原恩施州工商行政管理局于2019年4月3日变更为恩施州市场监督管理局。原审法院认为，恩施市市场监督管理局作为公司登记主管机关，负责辖区内市场主体的统一登记注册，并具有对其登记注册事项及经营活动进行监督管理的职责。对于申请人提交的公司变更登记事项，具有受理、审查及决定是否予以变更的职权。本案争议焦点是：恩施市汇泽投资有限公司提交的变更公司法定代表人的申请材料是否齐全，是否符合法定形式，恩施市市场监督管理局、恩施州市场监督管理局经审查后作出的不予受理决定及行政复议决定是否合法？对此，原审法院分析评判如下：一、恩施市汇泽投资有限公司于2006年7月3日设立公司时订立了公司章程，章程第二十一条、第二十五条对公司法定代表人的产生和罢免作出了明确规定，公司设（总）经理一名，为公司的法定代表人，任期为三年，由董事会选举产生和罢免，任期届满，可连选连任。公司章程第十八条、第二十条对董事会的运行规则有明确规定，公司设立董事会，成员为五人，由股东会选举产生，董事任期届满，可连选连任，董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务；董事会必须有三分之二以上的董事出席方为有效，董事因故不能亲自出席董事会会议时，必须书面委托他人参加，由被委托人履行委托书中载明的权力，对所议事项作出的决定应由占董事会三分之二以上的董事表决通过方可有效，并应作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。第四十八条规定，董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。原国家工商行政管理总局《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条规定，有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议。因此，法定代表人的变更必须符合以上法定条件。二、本案恩施市汇泽投资有限公司于2019年1月8日向原恩施市工商行政管理局申请法定代表人变更登记，所提交的《恩施市汇泽投资有限公司第一届董事会2018年第一次会议决议》未经董事会三分之二以上的董事表决通过，不符合该公司章程的规定，亦即恩施市汇泽投资有限公司向原恩施市工商行政管理局提交的变更公司法定代表人的申请材料不符合法定形式，不满足变更法定代表人的法定条件。理由是：1.2006年7月3日，恩施市汇泽投资有限公司通过股东会决议，选举贾长勇、邹军、伍婉秋、李慧君、贾桂章5人为公司董事，董事会成员一直维持至今。邹军于2016年因犯挪用资金罪被判刑，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条之规定，存在不得担任公司董事、监事、高级管理人员的情形，原恩施市工商行政管理局于2018年11月5日给恩施市汇泽投资有限公司下达责令改正通知书，要求办理企业法定代表人变更登记。恩施市汇泽投资有限公司董事会成员贾长勇、李慧君于2018年12月26日在《解除邹军职务决定书》上签名，此外还以贾长勇、李慧君为原告，恩施市汇泽投资有限公司为被告，邹军为第三人，向原审法院提起诉讼，请求判令恩施市汇泽投资有限公司解除第三人邹军的法定代表人、董事、总经理职务，因案件尚未审结，邹军的法定代表人、董事、总经理职务并未解除，故恩施市汇泽投资有限公司的董事会成员人数至今仍为5人。恩施市汇泽投资有限公司称邹军因犯挪用资金罪被判刑，依据公司法的规定自动失去董事资格，董事会合法成员为4人的意见与法律及公司章程的规定相悖，其意见不能成立。2.恩施市汇泽投资有限公司于2019年1月8日向原恩施市工商行政管理局申请法定代表人变更登记，提交了2018年12月30日的《恩施市汇泽投资有限公司第一届董事会2018年第一次会议决议》，决议载明本次会议应出席董事4人，实际出席董事2人（贾长勇、李慧君），贾桂章因病委托贾长勇出席会议并代为行使表决权，董事伍婉秋在知晓会议内容的情况下不出席会议。其中记载的“应出席董事4人”不符合公司章程中董事会成员为5人的规定。此外，该会议决议仅有三名董事签名，未达到三分之二以上董事人数，对所议事项作出的决定没有占董事会三分之二以上董事表决通过。恩施市汇泽投资有限公司认为董事会成员为4人符合公司法的规定，作出的董事会决议合法有效的意见不能成立。理由是：恩施市汇泽投资有限公司章程第十二条第（十二）项规定，修改公司章程必须召开股东会作出决议，故在公司没有召开股东会，公司章程尚未修改的情况下，董事会成员按公司章程第十八条规定应为5人，如果以后发生变化，董事人数变更为4人，应召开股东会选举新的董事补足。因此，恩施市汇泽投资有限公司提交的董事会决议内容不符合法定形式。三、恩施市汇泽投资有限公司向原恩施市工商行政管理局申请办理法定代表人及总经理的变更登记，按照规定总经理是属于备案，法定代表人是变更。虽然恩施市汇泽投资有限公司提交了相关的申请变更材料，但提交的材料经审查，董事会决议内容不符合公司登记中公司章程的要求，而董事会决议是市场监督管理机关变更公司法定代表人的重要依据，基于恩施市汇泽投资有限公司提交的董事会决议内容不符合法定形式，原恩施市工商行政管理局作出不予受理决定符合法律规定，原恩施州工商行政管理局经审查后予以维持不予受理决定程序合法。综上所述，原恩施市工商行政管理局于2019年1月8日作出的（恩施市工商）登记内不予受理字〔2019〕第3号《不予受理通知书》和原恩施州工商行政管理局于2019年2月26日作出的恩施州工商复决字〔2019〕2号《行政复议决定书》认定事实清楚，程序合法，符合法律规定。恩施市汇泽投资有限公司的诉讼请求没有事实依据和法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回恩施市汇泽投资有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由恩施市汇泽投资有限公司负担。上诉人恩施市汇泽投资有限公司上诉称，其提交的董事会决议符合法律及公司章程的规定，是合法有效的工商变更登记依据，被上诉人只是履行形式审查的义务，请求恩施州中级人民法院依法判决撤销一审判决、撤销被上诉人作出的不予受理通知及复议维持决定、判令被上诉人依法为上诉人办理工商变更登记，并承担本案全部诉讼费用。被上诉人恩施州市场监督管理局二审答辩称，一审法院作出的判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。原恩施市工商行政管理局与答辩人在自身的职权范围内合理地行使职权。上诉人应当重新组成董事会或者股东会修改公司章程后，再通过有效决议向恩施市市场监督管理局申请变更法定代表人。综上，原恩施市工商行政管理局和答辩人作出的不予受理通知、复议维持决定是在职权范围内依法作出的，上诉人的诉讼请求没有事实根据及法律依据，其上诉请求不能成立，请二审法院审理后驳回其诉讼请求，依法维持原判。被上诉人恩施市市场监督管理局二审期间未向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条规定，有限责任公司更换法定代表人需要由股东会或者董事会召开会议，依法作出决议。《中华人民共和国公司法》第四十八条第一款规定，董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。恩施市汇泽投资有限公司章程第二十条规定，董事会必须有三分之二以上的董事出席方为有效，对所议事项作出的决定应由占董事会三分之二以上的董事表决通过方可有效。恩施市汇泽投资有限公司自2006年成立以来，其董事会组成一直没有变动。邹军因犯罪被判处刑罚，不再具有担任公司法定代表人、董事资格，但未经依法解除职务，其仍是恩施市汇泽投资有限公司法定代表人、董事。公司章程未经依法修改，恩施市汇泽投资有限公司的董事会组成不变，董事会成员人数仍为五人。因此，恩施市汇泽投资有限公司合法有效召开董事会并进行表决，须以董事会成员人数系五人为前提。恩施市汇泽投资有限公司向原恩施市工商行政管理局提交的法定代表人变更申请材料中，董事会的召开和表决决议，皆以董事会成员人数系四人为前提，与事实不符，亦不符合公司法及公司章程的规定。原恩施市工商行政管理局、恩施州工商行政管理局据此作出的不予受理通知及行政复议决定正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人恩施市汇泽投资有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人恩施市汇泽投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴任荣审判员  李 野审判员  彭 文二〇二〇年六月十二日法官助理李睿书记员屈璐