陕西省西安市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）陕01刑终188号原公诉机关西安市未央区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘新虎，男，1975年9月20日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地西安市莲湖区，住西安市莲湖区。1996年8月4日因犯抢劫罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。2008年4月7日因犯抢劫罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元，2017年5月7日刑满释放。2018年1月31日因本案被抓获，同年2月2日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同月12日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。指定辩护人袁伟、田宁辉，陕西济维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李应，男，1983年1月2日出生，汉族，初中文化，无业，住西安市未央区。2008年6月18因犯抢劫罪被西安市中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金一万元。2015年9月16日因犯妨害公务罪被西安市未央区人民法院判处有期徒刑二年又三个月，2016年6月2日刑满释放。2018年1月9日被传唤到案，次日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。辩护人马岗岭，陕西志功律师事务所律师。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某，男，1987年6月28日出生，汉族，中专文化，农民，住西安市未央区。系本案被害人。诉讼代理人吴涛，陕西仁和万国律师事务所律师。西安市未央区人民法院审理的西安市未央区人民检察院指控原审被告人刘新虎犯故意伤害罪、原审被告人李应犯寻衅滋事罪及原审附带民事诉讼原告人王某提起的附带民事诉讼一案，于2020年1月3日作出（2019）陕0112刑初611号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人刘新虎、李应、原审附带民事诉讼原告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯（询）问上诉人，并征求了检察机关及辩护人、诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年7月22日22时30分许，雷某1与肖某1、刘某2（均另案处理）等人在西安市未央区长乐×苑美食广场吃饭时，与在该美食广场经营涮牛肚的刘某1（另案处理）及其工作人员党某1等人邻桌而坐。期间，刘某1、肖某1就美食广场的管理问题发生口角，肖某1将涮牛肚档口的物品踢翻。党某1见状，即上前制止，被肖某1击中头部，刘某1遂从桌子上拿起两只啤酒瓶砸在肖某1的头部。混乱中，雷某1被刘某1用破碎的啤酒瓶戳中后脑受伤，雷某1随即将刘某1打倒，并对其拳打脚踢。刘某1起身后试图殴打肖某1，被刘某2拉倒在地，肖某1、刘某2、雷某1遂继续对刘某1实施殴打。此时，美食广场音响管理员张某1、保安王某（均另案处理）见状，即上前参与殴打刘某1。张某1先后用塑料椅、啤酒瓶试图殴打刘某1，均被他人拦下。王某亦持一啤酒瓶试图殴打刘某1，也被他人夺下，王某遂用拳头击打刘某1的头部。后刘某1逃离，肖某1、雷某1、王某等人继续追打刘某1。雷某1两次用塑料椅砸中刘某1的头部，王某用啤酒瓶砸中刘某1。刘某1在被追至美食广场外晕厥，后被送医救治。同日23时许，被告人李应（系刘某1的合伙人）、刘新虎在和他人驾车前往延安市途中，李应接听电话得知刘某1被人打伤，遂调头赶往现场。23时15分，李应、刘新虎赶到现场。李应拽掉美食广场门口放置的广告牌并拖行进入广场，刘新虎则手持砖块跟随进入广场。李应将广告牌随意抛掷于喷泉水池中，将现场的塑料桌椅踢翻，并手持一把塑料椅与肖某1、王某理论。刘新虎持砖块砸向肖某1，李应、刘新虎还用塑料椅砸向肖某1一方人员。打斗中，刘新虎夺走张某1手中的啤酒瓶，砸向王某的头部，致王某受伤。经鉴定，王某的损伤属重伤二级、八级伤残。2018年1月9日，李应被口头传唤到案；同月31日，刘新虎被抓获。认定上述事实的证据有：报案材料及抓获经过、现场指认笔录及照片、辨认笔录及照片、现场监控视频及截图、司法鉴定意见书、前科材料、户籍信息、证人证言、同案及被告人供述等。据此，原审法院认为，被告人刘新虎、李应在公共场所借故生非，随意殴打他人，扰乱社会秩序，情节恶劣。刘新虎在寻衅滋事中造成他人重伤，其行为已构成故意伤害罪，李应的行为则构成寻衅滋事罪，依法均应予以惩处。二被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均构成累犯，依法应当对其从重处罚。被告人刘新虎的犯罪行为给附带民事诉讼原告人王某造成的经济损失，依法应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、被告人刘新虎犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；二、被告人李应犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年又六个月。三、被告人刘新虎向附带民事诉讼原告人王某赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费等各项损失共计70375.31元。四、驳回附带民事诉讼被告人王某其余诉讼请求。刘新虎上诉提出：被害人王某的眼部受伤非其伤害行为所致，其行为应当构成寻衅滋事罪，而非故意伤害罪。原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人提出：原审判决认定刘新虎造成被害人王某重伤的证据不足。原审判决量刑过重，建议对刘新虎从轻处罚。李应及其辩护人上诉辩护提出：李应主观上无犯罪的故意，客观上无殴打他人的行为，其犯罪情节显著轻微，不构成犯罪。王某上诉提出：1、原审判决认定其护理费、误工费数额不当；2、未支持其残疾赔偿金、后续治疗费和精神抚慰金之诉请不当。请求判令赔偿其护理费按二人计算为22000元、误工费按13个月计算赔偿72800元，赔偿残疾赔偿金184860元、后续治疗费150000元、精神抚慰金100000元。陕西省西安市人民检察院履行职务的检察员认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审判决认定原审被告人刘新虎犯故意伤害罪、原审被告人李应犯寻衅滋事罪及附带民事诉讼的事实清楚、正确，有下列证据予以证明：1、报案材料及抓获经过证明：2017年8月7日17时许，西安市公安局未央分局草滩派出所接张某2乙报案称，同年7月22日23时许，在长乐×苑美食广场发生打架。经了解，有两名男子将美食广场管理人员王某打伤。2018年1月9日，嫌疑人李应被口头传唤到案；同月31日，嫌疑人刘新虎在宫园壹号小区×期×号楼楼门前被抓获。2、现场监控视频及截图证明：2017年7月22日23时15分，被告人李应到达长乐×苑美食广场，拽掉放置于广场门口的广告牌，并拖行广告牌进入广场，刘新虎手持砖块跟随进入。李应将广告牌抛掷于喷泉水池中，将一塑料餐椅踢翻，手持一塑料椅与肖某1、王某等人理论。刘新虎将砖块砸向肖某1，刘新虎、李应还分别用塑料椅打砸肖某1一方人员。双方打斗期间，刘新虎夺走参与打架的张某1手中的啤酒瓶砸向王某头部，致王某受伤。3、现场指认笔录及照片证明：被告人刘新虎、李应分别指认长乐×苑美食广场即是案发现场。刘新虎指认美食广场喷泉池南侧即是其用啤酒瓶砸人的地方。李应指认美食广场吧台旁即是其打架的地方。4、辨认笔录及照片证明：经混杂辨认，李应、王某、张某1、刘某2分别辨认出刘新虎即是在长乐×苑美食广场参与打架、寻衅滋事的人；刘新虎、王某、刘某2、肖某1分别辨认出李应即是在长乐×苑美食广场参与打架、寻衅滋事的人。5、司法鉴定意见书证明：王某左眼损伤属重伤二级，八级伤残；刘新虎损伤程度为轻微伤。6、前科材料证明：被告人刘新虎因犯抢劫罪于1996年8月4日被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；因犯抢劫罪于2008年4月7日被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元，2017年5月7日刑满释放。被告人李应因犯抢劫罪于2008年6月18被西安市中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金一万元；因犯妨害公务罪于2015年9月16日被西安市未央区人民法院判处有期徒刑二年又三个月，2018年1月10日刑满释放。7、户籍信息证明：被告人刘新虎出生于1975年9月20日；被告人李应1983年1月2日。二被告人犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。8、被害人王某的陈述证明：2017年7月22日晚，他和朋友在长乐×苑美食广场吃饭。23时许，他看到广场东侧涮牛肚档口有人打架，肖某1躺在地上，涮牛肚的人用啤酒瓶往肖某1躺的方向砸。他见肖某1等人被打伤，就上去追，追到了卖串串的档口就没再追。他见肖某1的头部在流血，就问怎么回事，肖某1说他被卖涮牛肚的几个人打伤了。之后，他们村的李应来到了广场。李应一进来就大喊“谁把我的人打了”。接着，李应就踢桌子、砸桌子，他就过去挡。在他阻挡的过程中，李应还在踢凳子。他回头看到有个穿黑衣服的光头男子手持啤酒瓶由上往下砸在了他的头上，啤酒瓶当时就碎了。他感觉左眼眉附近被划烂了。他用手捂着眼睛和李应理论。因为李应护着用啤酒瓶砸他的人，他才和李应理论。9、证人党某1的证言证明：他系长乐×苑美食广场暴君涮牛肚档口的工作人员。老板李应经常不在，档口由他和刘某1负责经营。案发当晚23时许，他和刘某1等人坐在档口前吃饭，美食广场管理人员肖某1和两名男子坐在西边邻桌吃饭。他们聊到档口涮牛肚的签子和砂锅勺子丢失严重的问题，刘某1对肖某1说让肖某1给广场的服务员说一下，别把签子扔到垃圾桶里。肖某1说地方大，有时候难免。刘某1回应说，再乱也不能把签子扔到垃圾桶里。肖某1说“你别在这儿开了，现在就把东西拉走”。两人继续发生争执。肖某1一脚将他们档口台子上的刷卡机及食品等物踢到了地上，并要打他。他赶紧一闪，肖某1的拳头打到了他的右耳处。肖某1和另外三个人一起打刘某1，刘某1半躺在地上招架，其中洗车店的男子用啤酒瓶在刘某1的头上砸了一下，啤酒瓶都碎了。他拉起刘某1往北跑，有十几个人追打刘某1，最后在广场后门里将刘某1打倒在地。10、证人刘某1的陈述证明：他和党某1、李应一起在美食广场经营涮牛肚。李应占干股，只在开业时去过几次，档口由他和党某1负责经营。案发当晚22时许，他和党某1在广场喝酒，他们桌子西侧是市场管理员肖某1等人在吃饭、喝酒。肖某1让他收拾签子，他没有动，肖某1让他们不要摆摊了。肖某1打翻了档口的物品，又挥拳打党某1的头部。他准备过去拉架，被王某弄倒了。他和党某1被一群人围殴，他就往北跑，肖某1、王某等人在后面追他。他在广场停车场大门西侧马路对面被那些人追上，被按到地上殴打。11、证人张某1的证言证明：他系美食广场负责音响的员工。案发当晚22时许，他看到涮牛肚档口有很多人。肖某1躺在地上，头上流了好多血。刘某1突然向北跑，他们几个人便去追。到了吧台处，刘某1向停车场方向跑，他们便没有再追。过了约七八分钟，同村的李应和一个光头男子（指刘新虎）来到广场。李应先把广场最外边的一张餐桌踢倒，嘴里还骂骂咧咧。保安王某上前和李应说话，他和肖某1也跟了过去。刘新虎突然用砖块朝肖某1的胳膊砸了一下，肖某1用拳头反击。他从旁边餐桌上拿起两个啤酒瓶，就发现刘新虎已经躺着了地上。刘新虎站起来又准备打斗，他把双方拦住了。刘新虎从他的手中抢走一个啤酒瓶，朝王某的头上砸了一下，啤酒瓶都碎了。12、证人刘某2的证言证明：他系美食广场水上乐园管理员。案发当晚23时许，他和肖某1、雷某1在美食广场吃饭，东侧邻桌坐着涮牛肚的两名男子（指刘某1、党某1）等人。刘某1和肖某1因为签子的问题发生了争吵，肖某1将涮牛肚档口刷卡机等物踢翻，刘某1用啤酒瓶在肖某1的头部砸了两下，肖某1满脸是血。13、证人肖某1的证言证明：他系美食广场经理。案发当晚，他和刘某2、雷某1一起吃饭，东侧邻桌坐着涮牛肚档口的刘某1和党某1。刘某1向他反映丢失盘子的事，二人为此发生争吵。他将档口台子上的刷卡机和调料碗踢了下去。党某1冲过来用手将装油泼辣子的盆拨了下去。刘某1用两只啤酒瓶砸到他的头部，他当时就蒙了。等他缓过神来，发现自己满头是血。刘某1双手各持一只啤酒瓶，雷某1也满头是血。刘某1不知为什么倒在了地上，他就踢了刘某1几脚。刘某1爬起来朝吧台方向跑，他将刘某1追到广场南门外信号塔下，便没有再追。他和王某回到广场，看到李应带着刘新虎，先是把一张烧烤桌踢翻，并问谁打人了。他感觉两人很熟，就说是他打的。刘新虎用砖块砸到他的左小臂上，李应和刘新虎都用塑料凳子砸他。他用胳膊去挡，胳膊被划伤了。王某过来拉刘新虎，刘新虎在王某的脸部打了一拳，还在他的脸部打了一拳。王某把刘新虎推倒，刘新虎起身跑向广场大门。他洗完身上的血迹返回吧台东侧时，看到李应、刘新虎、王某、张某1站在喷泉旁。刘新虎用啤酒瓶朝王某的额头砸了一下，啤酒瓶当时就碎了，王某的头部流血了。王某要还手打刘新虎，刘新虎后退掉进了喷泉池里了。14、证人雷某1的证言证明：他在美食广场东侧经营洗车美容店。案发当晚22时许，他和肖某1、刘某2在涮牛肚档口吃饭，邻桌是涮牛肚、砂锅店的四五个人。涮牛肚档口的人因丢盘子的事和肖某1发生了争吵，肖某1就把涮牛肚档口的刷卡机等物品踢掉了，卖涮牛肚的刘某1手拿两个啤酒瓶砸在肖某1的头部。他站在两人中间劝架，刘某1把他的后脑勺部位砸了一个三角口子。15、被告人刘新虎的供述：案发当晚，他和李应、白某驾车去陕北准备上西铜高速时，李应接了个电话。说李应村上的村民把他的朋友打了，要回去看一下。他们三人回到美食广场门口，李应将门口的一个不锈钢广告牌扳倒后拖着往广场内走，他顺手摸了两块砖跟了进去。中途，他将一块砖扔了。走到喷泉池边，李应一脚将一餐桌踢翻，并大喊是谁把他兄弟打了。王某过来安抚李应，肖某1过来说是他打的。他见肖某1气势汹汹，就将砖块向肖某1所在位置的地上砸了过去。对方几个人冲过来将他打倒在地，并在他的头部乱打。他起身后往后退，对方把他打到了喷水池里。他看见张某1手持啤酒瓶朝王某的头部砸了一下，啤酒瓶都碎了。监控视频中穿黑丝短裤袖、绿色短裤、手持砖块，用啤酒瓶砸人的人就是他本人。他后来才知道被他砸的人叫王某；光着上身、穿白色短裤的人就是李应。16、被告人李应的供述：案发当晚，他和刘新虎、白某驾车去延安，当车行至草滩街办门口时，他接到同村伍凯的电话，得知有人在美食广场把他的人打了，就返回美食广场。他下车后让刘新虎、白某在车上等他。他将门口的广告牌扯下来提在手中往广场里走。他走到喷泉池边时将广告牌扔进了水池里。随后，他将一张餐桌踢翻，并大喊是谁把他兄弟打了，肖某1过来说是他打的。他看到有两三个人扑过来打刘新虎，就拿起一把塑料椅子朝对方的身上轮了一下。有一个穿红色短裤的小伙过来打他，他就追打这个小伙。他发现刘新虎掉进了喷水池中，就过去将刘新虎拉了出来。他过去劝架，发现王某面额受伤，在流血。监控视频中光着上身、穿白色短裤的人就是他本人。用两个啤酒瓶砸刘新虎的人就是张某1。从张某1手中夺过啤酒瓶，用啤酒瓶砸伤王某的人就是刘新虎。上述证据，均经原审法院庭审质证、认证，来源合法，内容真实、有效，本院予以确认。本院认为，原审被告人刘新虎、李应在公共场所借故生非，随意殴打他人，扰乱社会秩序，情节恶劣。刘新虎在寻衅滋事中造成他人重伤，其行为已构成故意伤害罪，李应的行为则构成寻衅滋事罪，依法均应予以惩处。二被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均构成累犯，依法应当对其从重处罚。对上诉人刘新虎及其辩护人所提被害人王某的眼部受伤非其伤害行为所致，原审判决认定刘新虎致王某重伤的证据不足、刘新虎的行为应当构成寻衅滋事罪,而非故意伤害罪之上诉、辩护意见，经查，刘新虎故意伤害致伤被害人王某的犯罪事实，有现场监控视频及截图、辨认笔录及照片、司法鉴定意见书、被害人陈述、证人证言、同案及被告人刘新虎的有罪供述等证据相互印证，足以认定刘新虎的行为已构成故意伤害罪。故刘新虎及其辩护人的上述上诉、辩护意见不能成立，依法不予采信。对上诉人李应及其辩护人所提李应的犯罪情节显著轻微，不构成犯罪之上诉、辩护意见，经查，李应在公共场合任意损毁公私财物、随意殴打他人，情节恶劣，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件。故李应及其辩护人的上述上诉、辩护意见不能成立，依法不予采信。刘新虎的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人王某造成的物质损失，依法应当承担民事赔偿责任。对上诉人王某所提原审判决认定其护理费、误工费数额不当，未支持其残疾赔偿金、后续治疗费和精神抚慰金之诉请不当之上诉理由，经查，原审法院在王某未能提供医嘱的情况下，根据客观情况和相关法律规定，对王某的护理费、误工费作出的认定，基本合理，并无不当；对王某所提赔偿其后续治疗费一节，因该部分损失尚未发生，且无相关鉴定依据，故该诉请可待损失实际发生后另行主张；残疾赔偿金和精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿、受理范围，故王某的该诉请，依法不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 靖审判员 王兰琪审判员 许 楠二〇二〇年六月十日书记员 李 蓓