上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1159号上诉人（原审原告）：耿晓东，男，1966年9月6日出生，满族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：包更生，上海皓生律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈阳，上海皓生律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆卫宇，男，1971年3月22日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：吴燕芝，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚欣宇，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人耿晓东、上诉人陆卫宇因民间委托理财合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初48031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耿晓东上诉要求：撤销原判，改判支持其一审时提出的全部诉讼请求。事实与理由：双方签订协议中关于亏损在起始资金25%范围内的约定是有效条款，起始资金是1,080万元，自己抽出资金时得到了陆卫宇的同意，与起始资金也仅相差1.4%，耿晓东并不存在主要的违约过错，陆卫宇的违约行为明显，应当按照协议约定承担理财损失70%的赔偿责任。陆卫宇上诉要求：撤销原判，改判驳回耿晓东的全部诉讼请求。事实及理由：双方系通过朋友认识，在耿晓东的要求下帮助其操作约定的股票账户，并非委托理财关系；协议中的保底条款并非无效，耿晓东投入的起始资金应当是1,880万元，在耿晓东2016年10月12日转出1,010万元时，并未超过25%的亏损额，陆卫宇没有任何违约行为，耿晓东转出资金未及时归还存在严重违约行为，双方协议已经自然终止，耿晓东的损失是其自身违约行为及大盘股指因素造成，陆卫宇不应当承担赔偿责任。耿晓东向一审法院起诉请求：判令陆卫宇赔偿损失3,878,335.58元。一审法院查明事实：2016年1月5日，耿晓东（甲方）、陆卫宇（乙方）签订《证券代客理财协议书》，约定如下：甲方委托乙方为其进行有偿代理操作在德邦证券开立的，户名为耿晓东，账号为02017346，起始金为1,080万元的股票投资账户；双方协商约定在2016年1月8日至2016年12月31日期间按照以下条款规定对以上账户进行有偿代客理财；乙方拥有完全独立的下单买卖操作权，但没有资金调拨权，甲方拥有资金调拨权，即只有甲方可以取出资金；开户后甲方把账户的交易账号和交易密码告知乙方（不含资金调拨密码，即从券商转银行和从银行转券商的资金密码），由乙方进行交易；本协议执行期间，甲方原则上不得变动账户资金，若甲方确需变动账户资金（转入或转出资金），需提前与乙方协商，并签订资金变动补充协议（补充协议视作本协议的等效条文），无论甲方出于何种原因变动账户资金，均应以不影响正常交易操作为前提，并确保账户资金量不少于起始资金量，否则视为甲方违约出金；乙方操作甲方账户期间，甲方未经乙方同意不得变更账户操作密码，不得自行或委托其他第三方对账户内的资产进行交易操作或进行其他实际处理，否则，视为甲方单方面违约；乙方以稳健操作，追求利润的最大化为投资原则，小亏大赚，为甲方赚取最大收益，具体分成方式如下：双方约定采用以下几种分成方式六月结分成，如盈利超过50%，当月直接分红……C.投资本金在1,000万元以上的，按盈利收益的20%进行分红，D.在1个自然年内投资盈利收益累计在100%以上，乙方增加总收益的5%的作为奖励；本协议有效期为一年，如双方没异议，也可以按年顺延，以电子邮件的方式签字确认；为确保双方顺利愉快合作，甲方须把乙方按协议的红利报酬于次月5日前单独支付到乙方指定的银行账户，若甲方未取得乙方许可，无故拖欠支付，则视为甲方单方面违约，乙方有权即时终止合作，所造成的一切经济损失均由甲方承担，且乙方对甲方拖欠未支付的红利报酬保持追偿权，并按每日千分之三罚息；任何投资都是有风险的，因不可抗拒因素造成的损失乙方不承担任何责任（不可抗拒因素的定义参照股票交易的相关规定）；乙方承诺将协议期内亏损控制在起始资金的25%以内，超出部分由乙方承担；协议期内委托账户的亏损在起始资金25%以内时，乙方不承担责任，如果协议期委托账户的账面亏损达到起始资金25%以上时，甲方有权终止本协议，对超出25%以外部分的亏损，乙方需补上等于起始资金亏损的25%以外的部分，以此来保证甲方最大亏损在25%（表示水平不可信）；本协议期满后自动终止，如顺延双方邮件确认；若出现甲方单方面提前停止委托或甲方在协议期间单方面违约，则本协议自动终止，若本协议终止由甲方单方面引起，盈利部分对半分配，且加罚起始金的5%作为乙方的信息、服务补偿，若出现亏损，不论亏损比例是多少，乙方均不承担任何责任；若出现乙方单方面违约，则本协议须终止，在本协议终止后甲方有权不进行对当期利润的分配，若出现亏损，不论亏损比例是多少，由乙方承担结算期出现的亏损；乙方的投资理念是“技术是朋友、基本面是亲戚”，安全投资，长期稳定地获利，确保在25%的风险范围内将收益最大化，实现双赢；乙方依照合同承担对甲方的信托责任，乙方希望甲方完全信任乙方，在本协议执行期间，甲方不得干预乙方任何操作，以免干扰乙方的投资策略及交易计划，甲方只需要在非交易时间查看并监控自己的资金情况即可。2016年1月8日，耿晓东通过银行转账向其开立于德邦证券股份有限公司上海福山路证券营业部的股票账户（以下简称系争股票账户）转入179万元，加上账户内原有的901万元，账户资金合计1,080万元。耿晓东将系争股票账户交给陆卫宇进行投资操作，陆卫宇使用系争股票账户进行融资融券、申购基金等。2016年5月4日，耿晓东通过银行转账向系争股票账户转入800万元。2016年7月6日，耿晓东通过银行转账向陆卫宇支付20万元。2016年10月11日，耿晓东、陆卫宇通过微信聊天，耿晓东称，我可能要急用点资金，到月底再回来，如果最近你不着急买，我先撤出1,000万元，月底再补回来；陆卫宇称，好的。2016年10月12日，耿晓东从系争股票账户中转出1,010万元至耿晓东的银行账户。2017年6月22日，耿晓东从系争股票账户中转出251万元至耿晓东的银行账户。2017年12月13日，耿晓东、陆卫宇通过微信聊天，耿晓东称，亏了550多万元你一点不负责任吗；陆卫宇称，你说怎么办，抽了资金，只有放大杠杆，亏多少我真没算过，资金少了，反弹不回来，投资一定要长期；耿晓东称，都是你们操作的；陆卫宇称，总有书面合同；耿晓东称，一年半亏了600万元，这么轻描淡写、推卸责任，我希望你能负点责任，我不撤走251万元，真怕全亏了；陆卫宇称，那总要按合同走。2017年12月18日，耿晓东从系争股票账户中转出283,800元至耿晓东的银行账户。2017年12月18日至2017年12月31日，系争股票账户未发生交易行为。2017年12月31日，系争股票账户剩余资产如下：1.融资融券账户，剩余资金4,725.51元、剩余股票为“中兴通讯”200股（证券市值为7,272元）、“光迅科技”100股（证券市值为2,940元），负债总额为5,001.54元，净资产为9,935.97元；2.资产账户，资金余额为262.12元。上述剩余资产合计为9,935.97元+262.12元=10,198.09元。一审中，耿晓东表示，虽然《证券代客理财协议书》约定的期限仅有一年，但约定期限届满后，陆卫宇继续操作系争股票账户，应当视为合同继续履行；耿晓东于2016年7月6日向陆卫宇支付的20万元，系根据合同约定结算的半年收益分红。陆卫宇表示，耿晓东于2016年10月12日抽出资金时，系争股票账户净资产仅有497万余元，相较初始金额差距甚远，已严重影响陆卫宇对系争股票账户的操作。一审法院认为，双方签订的《证券代客理财协议书》中存在陆卫宇保证耿晓东亏损在起始资金25%范围内的约定，该约定属于保底条款，该条款将股票投资的大多数风险分配给陆卫宇，有悖于公平原则，亦违反证券市场基本规律，应当认定为无效。合同部分无效，不影响其他部分效力的，《证券代客理财协议书》的其余部分，系当事人的真实意思表示，未违反法律规定，应属有效。关于《证券代客理财协议书》的履行，2016年10月12日耿晓东从系争股票账户中转出1,010万元时，系争股票账户资金已少于《证券代客理财协议书》约定的起始金1,080万元，耿晓东存在违约行为，且未及时向系争股票账户补足资金。虽然《证券代客理财协议书》约定该种情形下协议自动终止，但陆卫宇未向耿晓东提出终止协议，而是继续操作系争股票账户至2017年底，应当视为双方继续履行《证券代客理财协议书》至2017年底。关于耿晓东遭受的损失，本合同项下耿晓东投入系争股票账户的资金为1,080万元+800万元=1,880万元，本合同项下耿晓东从系争股票账户收回的资金为1,010万元+251万元+283,800元=12,893,800元。关于本合同项下系争股票账户的剩余资产，结合双方的聊天记录、耿晓东抽出资金的时间等因素，一审法院确定以2017年12月31日作为基准日，即本合同项下系争股票账户剩余资产为10,198.09元。另外，耿晓东于2016年7月6日向陆卫宇支付的分红20万元，属于耿晓东的支出，应当计入本合同项下耿晓东的资金损失。因此，本合同项下耿晓东的资金损失数额为1,880万元-12,893,800元-10,198.09元+20万元=6,096,001.91元。关于合同项下耿晓东损失的承担，根据相关法律规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失，委托人可以要求赔偿损失。从查明的事实看，耿晓东对于股票投资的风险未给予充分认识，对他人保证亏损额度的承诺过于轻信，持续投入数额较大的资金；耿晓东作为系争股票账户的提供者，有能力对系争股票账户进行控制和管理，在损失发生时未及时通过自身行为积极止损；耿晓东在陆卫宇操作账户的过程中，违反合同约定抽出数额较大的资金，干扰了陆卫宇对系争股票账户的操作；耿晓东的上述过错与合同项下耿晓东的损失存在关联。陆卫宇在操作系争股票账户过程中虽无明显过错，但陆卫宇以盈利为目的，向他人允诺保证亏损额度，促使他人与其签订协议，存在一定过错；陆卫宇的上述过错与合同项下耿晓东的损失亦有关联。因此，酌定陆卫宇承担合同项下耿晓东损失的10%，即陆卫宇应当向耿晓东赔偿损失609,600.19元。判决：陆卫宇于判决生效之日起十日内向耿晓东赔偿损失609,600.19元。案件受理费减半收取18,913元，由耿晓东负担15,940元，陆卫宇负担2,973元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有约束力。耿晓东、陆卫宇签订的《证券代客理财协议书》确立了双方之间的委托代理关系，根据《中华人民共和国合同法》关于委托合同的相关规定，受托人对委托人只承担因自己的过错造成委托人损失的责任，与平等的合作关系有明显的区别，即便是合作关系也只能是利益共享、风险共担，因此双方在协议中约定陆卫宇保证耿晓东亏损在起始资金25%范围内的约定属于保底条款，该条款将股票投资的大部分风险分配给陆卫宇，违反公平原则，故该条款无效。但是合同部份无效，不影响合同整体效力，故上述协议的其余内容应认定有效。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，耿晓东系通过朋友认识委托陆卫宇操作股票，耿晓东因自身对于股票投资的风险未予充分认识，且作为系争股票账户的提供者，也有能力对股票账户进行控制和管理，在操作系争股票账户过程中，违反合同约定抽出数额较大的资金，未及时填补，干扰了陆卫宇对股票账户的操作，一审法院认定耿晓东对其上述过错自行承担90%的责任，具有事实和法律依据。鉴于陆卫宇在操作系争股票账户过程中不存在明显过错，但陆卫宇向他人允诺保证亏损额度，促使他人与其签订协议，也应承担与其过错相适应即10%的赔偿责任。一审法院考虑到签订合同的背景、双方之间委托合同成立及履行过程中一系列行为对双方过错责任承担比例的确定尚无明显不当，其对判决理由已经作了详尽的阐述，本院予以认同。综上所述，耿晓东、陆卫宇的上诉请求皆不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47,722元，由上诉人耿晓东负担37,826元，上诉人陆卫宇负担9,896元。本判决为终审判决。审判长  任明艳审判员  沙茹萍审判员  刘 江二〇二〇年六月八日书记员  庄人杰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……