山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5099号 上诉人（原审被告）：陈天贡，男，1952年3月11日出生，汉族，住青岛市市北区。 被上诉人（原审原告）：黄顺利，男，1953年4月22日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：高飞，山东银启律师事务所律师。 上诉人陈天贡因与被上诉人黄顺利生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初2760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈天贡上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：青岛正源司法鉴定所出具的1138号司法鉴定意见书中采用了被上诉人庭审中未提交的青岛大学附属医院住院病历复印件，所依据的鉴定材料存在严重瑕疵，不应作为证据使用。其出具的1690号鉴定意见书认定作用难分主次，外伤参与度以45%-55%为宜，上诉人认为没有任何事实和理论依据，不能作为认定侵权责任比例的依据。一审判决对侵权责任比例认定事实不合理，上诉人属于正当防卫，不应承担赔偿责任。被上诉人在其子殴打上诉人之后逃跑时，直接殴打上诉人，上诉人出于本能反抗，属于正当防卫，依法不应承担赔偿责任。一审判决上诉人承担被上诉人的精神损害抚慰金没有法律依据。一审法院已经支持其残疾赔偿金，残疾赔偿金已包含对伤残者精神损害的赔偿，不应再支持其精神损害抚慰金。 黄顺利辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依法应驳回上诉人的上诉，维持原判。 黄顺利向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费13843.23元、住院伙食补助费1700元、交通费170元、护理费3877元、精神抚慰金6000元、伤残赔偿金212292元、鉴定费1300元，以上各项均按55%的责任比例主张，共计131550.23元；被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年5月27日，被告在青岛市下无故将原告之子黄硕打伤，原告上去劝阻时，被告又将原告打伤。后原告到青岛市中心医院就诊，经诊断原告眼部受伤，住院17天，花费医疗费等各项费用，但被告对原告伤情不管不问。 一审法院认定事实：原、被告系青岛市金沙路15号海逸山景小区的邻居。2017年5月27日晚5时左右，原告与被告妻子因琐事发生争执，后被告妻子告知被告其被原告之子黄硕踢到腰部，被告得知后再次与原告发生争执并用右拳打中黄顺利右眼，被告自己右手无名指末节指骨骨折。原告伤情经青岛市公安局市北分局刑事科学技术室鉴定，原告被伤致右眼眶内侧壁骨折、右眼睑淤血，损伤程度为轻微伤。原告于2017年5月28日就诊于青岛市中心医院，并于2017年5月28日至2017年6月14日在该院住院治疗17天，花费医疗费用10076.20元。庭审中，原告提出如下诉讼请求：1.要求被告赔偿医疗费13843.23元，并提交门诊病历、住院病历及加盖有医院财务章的医疗费单据等证据以证明其损失，被告认为事发前原告有高血压病史，左眼栓塞，右眼视力不能确定，眼科医院的视力检测没有相应检测报告，对住院病历真实性无异议，但对关联性有异议，认为其中治疗左眼栓塞的医疗费不应由被告负担，同时申请对原告的治疗费用与右眼外伤无关联性的用药及医疗费用进行鉴定；2.要求被告赔偿住院伙食补助费1700元（100元×17天）、交通费170元（10元×17天）、护理费3877元（4789.30元÷21天×17天）、精神抚慰金6000元、残疾赔偿金212292元（47176元×30%×15年），被告均认为与其无关，不予认可，同时认为精神损害抚慰金与残疾赔偿金重合，不应重复主张，且被告对鉴定意见书亦有异议。另查明，法院出示调取自青岛市公安局市北分局水清沟派出所的询问笔录及法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书等材料，原告对真实性无异议，认为从笔录可以看出被告打了原告眼睛，看不出原告还手了。被告对证人笔录有异议，认为原告陈述与证人所述与事实不符，是原告先打了被告，被告是被迫防卫，证人应当出庭接受质询，否则不能作为证据使用。还查明，庭审中，法院出示青岛正源司法鉴定所出具的（2018）法临鉴字第1138号鉴定意见书，该鉴定意见书载明：1.被鉴定人黄顺利右眼外伤合并退变目前视觉障碍致残程度为8级；2.被鉴定人黄顺利所用药物丹参川芎嗪注射液、三磷酸腺苷二钠注射液与右眼外伤部分无关联性，其他没有与右眼外伤完全无关的用药及医疗费。还出示（2018）法临鉴字第1690号鉴定意见书1份，载明：被鉴定人黄顺利右眼外伤和自身疾病均是导致目前伤残结果的因素，作用难分主次，外伤的参与度以45%-55%为宜。原告对鉴定意见书均无异议，被告认为：1.原告的用药记录庭审中未经法庭质证，青医附院的病历并未提交法庭，对上述材料真实性有异议，认为两份鉴定意见书违反法律规定，不应采信。2.（2018）法临鉴字第1138号鉴定意见书鉴定人刘某未提供执业证书、无法核实鉴定人身份。3.（2018）法临鉴字第1690号鉴定意见书鉴定依据不足，没有足够证据证明被鉴定人受伤之前右眼视神经正常。后青岛正源司法鉴定所出具（2019）青正司鉴答字第16号鉴定答复函1份，并附鉴定人执业证书1宗，原、被告对真实性无异议，被告认为鉴定机构未说明青岛大学附属医院病历的问题，该病历未经法院移交，鉴定结论违法。鉴定机构再次出具（2019）青正司鉴答字第16-1号鉴定答复函1份，载明其并未受到新的鉴定材料，同时对因果参与度进行了补充说明。被告仍认为鉴定机构的鉴定意见依据不足，且应明确鉴定所依据的鉴定材料，认为该两份鉴定意见书不能作为证据使用。 一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵犯他人人身权利应当承担法律责任。本案原、被告因琐事发生争执，后原告受伤并于事发次日至医院诊治。原、被告双方对发生纠纷的事实均予以承认，公安机关鉴定报告亦说明原告右眼眶内侧壁骨折、右眼睑淤血，结合双方庭审陈述及公安机关的询问笔录等证据，法院对原告伤情系被告造成予以确认。综合分析本案的起因及双方在争执中的具体行为等因素，法院认为，原、被告对本次事件的发生均存在一定责任，责任比例以5:5为宜。被告对鉴定意见书有异议，经分析鉴定意见书摘录的病历等资料范围、结合鉴定机构出具的两份答复函，法院认定鉴定机构出具的鉴定意见书符合法律规定，法院予以确认。鉴定意见书载明外伤的因果参与度为45%-55%，故其合理的因果参与度为50%。1.原告主张医疗费13843.23元，根据原告提交的医疗费票据及青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书所载明的与右眼外伤部分无关联性用药后，其合理损失为4543.25元（9086.50元×50%）。2.原告主张住院伙食补助费1700元、交通费170元，符合法律规定，法院予以确认，其合理损失为住院伙食补助费850元(1700元×50%)、交通费85元(170元×50%)。3.原告主张护理费3877元，计算方法有误，法院不予支持，根据现有证据材料，其合理损失应为1483.47元（63702元/365天×17天×50%）。4.原告主张残疾赔偿金212292元，原告的计算标准符合法律规定，法院予以确认，故其合理损失应为106146元（47176元×30%×15年×50%）。5.原告主张精神损害抚慰金6000元，数额过高，法院酌情认定500元。原告的上述合理损失，由陈天贡按照50%的责任比例依法予以赔偿。判决：一、陈天贡赔偿黄顺利医疗费2271.63元（4543.25元×50%）；二、陈天贡赔偿黄顺利住院伙食补助费425元（850元×50%）；三、陈天贡赔偿黄顺利交通费42.50元（85元×50%）；四、陈天贡赔偿黄顺利护理费741.74元（1483.47元×50%）；五、陈天贡赔偿黄顺利残疾赔偿金53072.50元（106146元×50%）；六、陈天贡赔偿黄顺利精神损害抚慰金500元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。二审期间争议的焦点为上诉人应否承担赔偿责任、案涉青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书应否采信及精神损害抚慰金应否赔偿。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”经审查，本案双方因琐事发生冲突，双方系邻里关系，在发生矛盾时均不能冷静处置，对本案冲突的发生均负有责任，上诉人并未提供证据证实本案冲突为被上诉人无故殴打上诉人、上诉人系正当防卫，一审法院判决上诉人承担50%的赔偿责任并无不当。案涉青岛正源司法鉴定所出具的司法鉴定意见书依据的鉴定材料为青岛市中心医院住院病历、青岛市通用门诊病历，并无上诉人上诉意见中主张的青岛大学附属医院住院病历复印件，其主张鉴定意见书依据的鉴定材料存在严重瑕疵没有证据证实，本院不予支持。上诉人主张1690号鉴定意见依据不足，但并未提供证据予以反驳，一审法院采信依法委托具有资质的鉴定机构作出的鉴定意见书并无不当，本院予以维持。残疾赔偿金是受害人因伤致残，依法对其必然造成劳动能力减损或丧失的经济上的补偿，并不是精神损害赔偿。被上诉人因本案纠纷致残，必然对其造成精神上的伤害，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金符合法律规定，上诉人主张残疾赔偿金包含精神损害赔偿，不应重复计算精神损害抚慰金不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1225元，由陈天贡负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛珍平 审判员  范黎强 审判员  张好栋 二〇二〇年六月五日 法官助理 王小梅 书记员贾晓颖