新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终164号 上诉人（原审被告）：段正文，女，1968年3月9日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区鄯善县。 委托诉讼代理人：朱睿，新疆信达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘晋红，男，1962年5月18日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区包头市。 委托诉讼代理人：郝晋栋，系刘晋红之弟，男，1972年3月3日出生，内蒙古双鼎煤炭有限责任公司财税顾问，住内蒙古自治区包头市。 原审第三人：鄯善县永诚房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区鄯善县。 法定代表人：张鑫，公司总经理。 委托诉讼代理人：杨敏，新疆蒲昌律师事务所律师。 原审第三人：张志杰，男，1976年7月6日出生，汉族，户籍地内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人段正文因与被上诉人刘晋红、原审第三人鄯善县永诚房地产开发有限责任公司（以下简称永诚房产公司）、张志杰案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭进行了审理。段正文委托诉讼代理人朱睿、永诚房产公司委托诉讼代理人杨敏通过网络庭审参加诉讼，刘晋红委托诉讼代理人郝晋栋、张志杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 段正文上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘晋红的一审诉讼请求；2.由刘晋红承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定事实不清适用法律错误。一审法院错误认定刘晋红适用善意取得，但本案中刘晋红并未办理过户登记，显然不适用善意取得制度。2.本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定可以排除强制执行的情形。涉案合同性质实质为以物抵债协议，该协议的目的在于消灭案外人许小平对永诚房产公司法人及股东高文斌的债权而非房屋买卖合同，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示。涉案房屋至今并未交付，刘晋红不可能在法院查封之前合法占有该房屋，不符合相关规定。刘晋红并未支付任何购房款，而是以案外人高文斌欠许小平的借款抵销购房款。刘晋红对房屋未办理过户存在重大过错。3.刘晋红虽办理了网签备案登记，但网签备案并不具有物权变动性质。刘晋红对涉案房屋只是享有债权请求权，而非物权请求权。4.《执行异议和复议规定》第二十八条规定的适用主体是不动产买卖合同中的买受人，而刘晋红与永诚房产公司之间无任何债权债务。5.刘晋红与永诚房产公司签订的《商品房买卖合同》、《抵债协议》因违反法律强行性规定无效。6.在另案中，许小平就涉案20,000,000元起诉保全，说明该以物抵债协议不再履行或不存在。 刘晋红辩称，1.一审法院认定事实清楚明晰，适用法律准确无误。刘晋红善意取得债权和以物抵债方式合法取得86套商铺，其行为没有恶意侵害段正文的合法权益。2.本案符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的可以排除强制执行的情形。永诚房产公司根据《以房抵债协议》约定的对价向刘晋红出具了案涉商铺销售房款的收据，并与刘晋红签订了《商品房买卖合同》，原债权债务关系已经被《以房抵债协议》中的房产买卖权利义务关系取代，正式建立了商品房买卖合同关系。永诚房产公司与刘晋红在办理完毕案涉商铺的网签备案登记手续，次日便签订了《房产交付确认书》，将案涉商铺交付给了刘晋红，刘晋红实际占有案涉商铺至今。涉案商铺至今未完全封顶，该房产不具备入驻条件，因此说明刘晋红对涉案商铺未办理产权登记手续的原因并非刘晋红自身原因所致。3.刘晋红和永诚房产公司签订的案涉商铺之《商品房买卖合同》合法有效，案涉商铺既不在案外人李军与永诚房产公司之间设立的抵押范围之内，也不涉及未经抵押权人同意擅自转让抵押物的行为。4.段正文所称的许小平另行诉讼保全的说法既无确凿证据支持，也与实情不符，纯属主观臆断。5.案涉商铺实际抵债价格基本符合房产现状和同期市场价格，并不损害国家、集体利益，不违反法律强制性规定，且符合抵债双方自主意愿，永诚房产公司亦认可，应当予以准许。 永诚房产公司辩称，同意刘晋红的答辩意见，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，段正文提出的上诉请求没有有效的证据支持，不符合法律规定，请求驳回上诉。 张志杰辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.刘晋红符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的可以排除强制执行的情形。3.案涉商铺既不在案外人李军与永诚房产公司之间设立的抵押范围之内，也不涉及未经抵押权人同意擅自转让抵押物的行为。4.段正文所称的许小平另行诉讼保全的说法与事实不符。5.永诚房产公司已按政府住建部门的规定合法办理了鄯善购物城的竣工验收备案登记并取得了分层初始登记产权证书。 刘晋红向一审法院起诉请求：1.立即停止对位于XX86间商铺的强制执行，并解除查封扣押；2.确认上述86间商铺为刘晋红所有。 一审法院认定事实：2010年10月11日，许小平和永诚房产公司、张志杰签订了2000万元《借款协议》，约定：借款用于永诚房产公司开发房地产项目的土地出让金，借期二年至2012年10月12日到期，按年24%计息。永诚房产公司出具委托书，委托高文斌从其银行卡XXXX向永诚房产公司办理借款手续。同日，永诚房产公司召开股东会，股东一致同意高文斌以现金方式增加注册资金20,000,000元，与原出资4,800,000元合并，出资24,800,000元，占公司股份95.4%。银行流水显示：XXXX卡在2010年10月12日向永诚房产公司转账39,999,990元，同日鄯善县农村信用合作社出具两张现金交款单，一张交款人为高文斌，款项来源借款，数额20,000,000元；另一张交款人为高文斌，款项来源为投资款，数额20,000,000元。2012年10月12日，永诚房产公司出具了一张借许小平20,000,000元的借条。新疆汇恒有限责任会计师事务所同日出具新汇会验字（2010）90号验资报告，证实高文斌在2010年10月12日前一次缴足20,000,000元投资款。2010年10月31日，永诚房产公司的第1号和第5号记账凭证，分别为收到20,000,000元投资款和20,000,000元借款。2012年11月15日，许小平与永诚房产公司、张志杰签订了《借款补充协议》，约定：因借款到期后未能偿还，借款经计算本息后为29,600,000元，对该款延续一年至2013年10月11日止，仍按年利率24%计算利息，并从借款之日起计算支付20%的年投资收益。2013年7月16日，鄯善县房地产管理局向永诚房产公司开发的XXX项目颁发了《商品房预售许可证》。2013年9月10日，许小平与永诚房产公司、张志杰签订了《以房抵债协议》，三方确认至协议签订之日，永诚房产公司共欠许小平借款本金20,000,000元，利息14,000,000元，投资收益11,670,000元，永诚房产公司将竣工验收合格及符合商业运营使用的125间商铺正式交付许小平，双方债权债务才算全部处理完毕；应许小平要求上述房产登记在刘晋红和许宇全名下。其中86套商铺登记在刘晋红名下，39套商铺登记在许宇全名下；双方还约定：因抵债的房产处于尚不具备竣工验收交付和网签登记要求的在建工程状态，故抵偿价格为每平方米5800元。同日许小平向刘晋红出具了授权委托书，主要内容为：许小平委托刘晋红办理XX86套商铺《商品房销售合同》并办理网签，登记于刘晋红名下，委托期限至办理完毕房产的网签登记之日止。2013年9月12日，许小平与刘晋红签订债权转让协议，主要内容为许小平截止协议签订之日在双方合作经营煤炭贸易期间，许小平欠刘晋红31,600,000元，以永诚房产公司86套商铺抵偿该债务。2013年9月26日，永诚房产公司向刘晋红出具了收到2A-2至2A-11；2A-24至2A-35；3A-2至3A-11；3A-24至3A-35，总面积2878.06平方米按每平方米5800元计价16,692,748元的收据；2014年4月28日，永诚房产公司向刘晋红出具了收到2A-12至2A-17；2A-48至2A-59；3A-12至3A-23；3A-36至3A-47，总面积2573.45平方米按每平方米5800元计价14,926,010元的收据。同日永诚房产公司与刘晋红签订了上述86套商铺的房产买卖合同。2014年9月17日，鄯善房管所盖章证明上述商铺房产2A-2至2A-17；2A-24至2A-35；2A-48至2A-59；3A-2至3A-47,总计商铺86间已网签和备案。2014年9月18日，刘晋红向高飞出具授权委托书，委托高飞监督了解后续装修、水、电、暖、中央空调、电梯、消防等设施及代表委托方向有关政府监管机构和永诚房产公司询问了解涉及86间商铺的情况。2013年9月11日，李军与永诚房产公司签订《借款合同》和两份《抵押合同》，约定永诚房产公司向李军借款50,000,000元，永诚房产公司以其开发XX抵押给李军。张志杰和高文斌向李军出具了个人无限连带责任保证书，自愿以个人及家庭财产及权益以无限连带责任的方式对借款合同的履行提供担保。2013年9月12日，段正文向李军支付借款50,000,000元，李军在收到借款的当日将50,000,000元转账支付给了永诚房产公司。永诚房产公司在当日向段正文个人所有的农行卡支付600,000元借款利息。2014年9月19日，李军与永诚房产公司变更抵押物，永诚房产公司将XX负一层、一层、四层抵押给李军以保证借款合同依约履行。《借款合同》与《抵押合同》的双方当事人是李军与永诚房产公司，一典通典当公司均未在上述合同上盖章。借款到期后，永诚房产公司未归还。2016年1月14日、15日，李军和段正文签订《债权转让协议书》和《补充协议书》，约定李军将其对永诚房产公司享有的50,000,000元本金、利息及与50,000,000元债权所粘连、依附的担保物和其他一切权利转让给段正文。2016年1月18日，新疆维吾尔自治区鄯善县公证处向永诚房产公司、张志杰、高文斌公证送达了债权转让通知书。2016年1月21日，段正文起诉永诚房产公司，请求判令：一、永诚房产公司立即偿还段正文借款本金500,000,000元、利息33,720,000元及罚息9,660,000元（利息计算至2016年1月14日）；二、永诚房产公司偿还段正文利息及罚息计算至实际清偿本息为止；三、段正文对永诚房产公司提供的抵押担保的XX负一层、一层、四层的拍卖、变卖价款享有优先受偿权。同时向一审法院申请财产保全，一审法院于2016年1月19日作出（2016）新21财保2、3号民事裁定，裁定：对永诚房产公司、高文斌、张志杰名下价值94,000,000元和17,000,000元的资产（包括房产、土地、应得的收入、经营权、银行存款、投资款、股权等）予以查封或冻结、限制其转让。该案经一审法院审理后，于2017年4月6日作出（2016）新21民初4号民事判决，判令：一、永诚房产公司于本判决生效之日起十日内，偿还段正文借款本金49,400,000元，利息损失为27,447,452.1元，自2016年1月16日起至判决生效之日止的利息按年利率24%计付。二、永诚房产公司如到期不能清偿债务，对其不能清偿部分，段正文有权对鄯房他字第XX号（负一层）、鄯房他字第XX号（一层）、鄯房他字第XX号房屋他项权证（第四层）项下抵押的财产拍卖、变卖价款享有优先受偿权。三、驳回段正文的其他诉讼请求等。永诚房产公司不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2017）新民终293号民事判决，变更一审法院判决第二项为：“鄯善县永诚房地产开发有限责任公司如到期不能清偿债务，对其不能清偿部分，段正文有权对鄯房他字第XX号（一层）房屋他项权证项下抵押的财产拍卖、变卖价款享有优先受偿权”等，维持一审法院其余判项。段正文向一审法院申请执行，一审法院作出（2017）新21执91号、45号执行裁定及协助执行通知，对（2016）新21财保2号、3号民事裁定及执行通知涉及的财产决定续封，于2018年1月3日作出（2017）新21执91号查封公告，宣布对永诚房产公司XX的全部五层（负一层至第四层）、XX（永诚房产公司开发的其他房产项目）查封至2020年1月2日，同时查封永诚房产公司位于XX的11套房产。查封手续于2018年1月5日送达鄯善县房管局，对永诚房产公司名下的XX五层房产及鄯善县XX全部房产予以续封，期限2018年1月3日至2020年1月2日。2018年10月22日，鄯善县房管局应一审法院协助查询函回复一审法院为：永诚房产公司名下位于XX已在房管所备案的房屋一层1B-30号；二层2A-1至2A-19号；2A-22号；2A-24号至2A-36号；2A-38号至2A-45号；2A-48号至2A-59号；2B-1号至2B-3号；2B-6号；2B-19号；2C-1至2C-9号；2C-16至2C-18号；2C-37至2C-42号；2C-62至2C-65号；三层3A-2至3A-50号；3A-54至3A-65号。2018年10月21日，刘晋红以案外人身份对一审法院（2017）新21执91号裁定提出异议。认为其享有86间商铺产权，商铺不属于永诚房产公司财产。一审法院作出（2018）新21执异7号执行裁定，驳回其异议申请。刘晋红不服，在法定期间内向一审法院提起了本次执行异议之诉。另查明，在XX历经诉讼和查封后，工程处于停滞状态，主要附属设施均未完工和验收，XX商铺目前尚不具备入驻营业条件，涉及众多购买商铺的人员均未办理过户手续，并向一审法院提起了执行异议和执行异议之诉。 一审法院认为，本案争议焦点：1.刘晋红取得86套商铺是否属于善意取得；2.86间商铺的买卖合同网签备案，但未办理过户，该效力能否对抗法院执行。关于焦点1，许小平与永诚房产公司形成的20,000,000元借款本息及收益的债权债务关系，经借款合同、借款补充合同、授权委托书、银行流水、银行现金入账凭证、永诚房产公司的借款收据及记账凭证印证，证据充分，形成完整的证据锁链，证明了永诚房产公司因缴纳土地转让金向许小平借款20,000,000元，自愿承诺按年24%计息并进行收益分红，双方形成了债权债务关系。段正文认为该款系高文斌入股投资款，但提供的证据与事实不符。因永诚房产公司未偿还该债务，其在取得了《预售房许可证》后，与债权人许小平间自愿达成以XX125套商铺抵偿全部债务本息及收益的以物抵债协议，其中86套商铺按照每平方米5800元抵偿31,618,758元债务。该协议系双方自愿达成，抵偿价格基本符合房产现状和同期市场价格，且并不损害国家、集体利益，不违反法律强制性规定。许小平基于欠刘晋红31,600,000元债务将该债务自愿转让刘晋红，并出具委托书和债权转让协议书，要求永诚房产公司与刘晋红签订《商品房买卖合同》并办理网签手续，该手续符合债权转让并通知债务人的法定程序。永诚房产公司按要求向刘晋红出具收款收据，与刘晋红签订《商品房买卖合同》并办理网签登记手续，刘晋红基于许小平债权转让关系合法取得永诚房产公司债权，永诚房产公司认可并接受，并基于以物抵债关系以86套商铺对应的房价，折抵消灭了与永诚房产公司对应的债务。借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和物权法》第一百八十六条规定的禁止情形，该商品房买卖合同的订立目的，已不属于《执行异议和复议规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。上述抵偿的房产行为发生在段正文的债权债务形成之前，也远在人民法院针对段正文判决债权执行查封XX的行为之前，且抵偿系XX二、三层房产，与法院生效判决确定的段正文享有的优先受偿权的XX一层的房产不相冲突。上述情况认定刘晋红善意取得债权和以物抵债方式合法取得86套商铺，该行为没有恶意侵害段正文合法权益的故意，故一审法院对刘晋红取得86套商铺的合法性予以支持，对段正文提出刘晋红用以物抵债方式、没有支付房产对价、非善意取得、商品房买卖合同无法律效力的抗辩理由不予支持。关于焦点2，段正文认为刘晋红虽然在法院查封前签订了《商品房买卖合同》并办理了网签备案手续，但至今没有过户并没有实际占有，不能对抗法院后期针对自己债权的查封和拍卖。《执行异议和复议规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付令部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。刘晋红基于正当债权与债务人永诚房产公司按合理对价用以物抵债方式取得86套商铺，没有侵犯段正文的优先受偿权，其取得商铺行为系善意取得。永诚房产公司与刘晋红签订了86套商铺的《商品房买卖合同》，段正文提交的证据不足以否定该合同的合法有效性，该情况符合《执行异议和复议规定》第二十八条第（一）项的规定；永诚房产公司出具房款收据，以合理价格抵偿其所欠的债务，该情况符合《执行异议和复议规定》第二十八条第（三）项的规定；永诚房产公司开发鄯善县XX是以出卖商铺为目的，其办理房产登记手续是按照法律强制性规定进行的预登记，在开发完成并出卖后，在具备过户条件的情况下，为买受人办理相关过户手续。刘晋红与永诚房产公司签订86套商铺的《商品房买卖合同》系合同双方的意思一致，刘晋红没有办理过户，是基于永诚房产公司的XX至今未完全封顶，水、电、暖未通，未办理消防、房屋整体验收手续，该房产目前客观上不具备入驻和办理房地产过户手续的条件，刘晋红对未办理过户手续和没有实际入驻并无过错。因刘晋红用以物抵债方式交清了全部房款、与永诚房产公司签订了《商品房买卖合同》、在房屋管理部门办理了网签和备案登记手续，刘晋红已完成了房屋买卖中买受人所承担的所有义务，出卖人也接受并协助办理了相关手续，据此刘晋红对86套商铺已享有物权的期待权，具有排他性的权利。占有是指民事主体基于一定意思对物有管理和控制的状态，但对于不具备入驻条件的，不能简单再以单纯入驻作为占有的判断标准，根据刘晋红交清了房款、签订了合法有效的《商品房买卖合同》、在房屋管理部门办理了网签和备案登记手续、对未办理过户和入驻无过错的客观情况，得出该情况符合《执行异议和复议规定》第二十八条第（三）项的规定的判断，认定刘晋红实质仍具备占有的法律特征的结论，更为客观公平。故刘晋红的请求权足以阻却一审法院（2016）新21财保2号、3号民事裁定及执行通知、（2017）新21执91号、45号执行裁定及协助执行通知的执行，一审法院对刘晋红的确认86套商铺产权归自己所有的诉讼请求予以支持。判决：一、确认位于鄯善县XX86间商铺为刘晋红所有（商铺编号为：2A-2至2A-17；2A-24至2A-35；2A-48至2A-59；3A-2至3A-47）；二、在吐鲁番市中级人民法院（2017）新21执91号执行案中，不得执行位于鄯善县XX86间商铺（商铺编号为：2A-2至2A-17；2A-24至2A-35；2A-48至2A-59；3A-2至3A-47）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。段正文向本院提交二份证据。1.10张鄯善购物城内部照片。拟证明鄯善购物城的现状，至今无法交付使用。2.2014年9月19日永诚房产公司办理房产证时的申请。拟证明房产虽然办理了房产证，但并未竣工验收，截至2014年9月19日写申请时，涉案房产并无预售许可。 经质证，刘晋红对证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据可以证明永诚房产公司没有办理消防竣工验收，无法给刘晋红办理房产证，未办理过户登记手续不是刘晋红自身原因造成的；对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据为复印件，一审庭审时已经提交了预售许可证，二审期间提交的新证据中有竣工验收的手续，该申请的主体是住建局，但后面的章子是房管所的。永诚房产公司对证据1的真实性、合法性认可，关联性不予认可，鄯善县购物城实际已经竣工了，照片不能证明段正文主张的观点；对证据2的真实性、关联性认可，虽然加盖了公章，但负责人没有签字，证据形式缺失，不能证实我方当事人取得分层的房产证是违规的，如果没有预售许可证，就不可能办理处房产证。张志杰对证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，就是现场的情况，我有外部的照片；证据2的申请是我打的，涉案房产已经竣工验收了主体已经验收合格了。 本院对证据1、2的真实性、合法性予以确认，关联性结合案件事实综合认定。 刘晋红向本院提交了2组证据。 第一组：1.2015年1月6日鄯善购物城施工单位山河建设集团有限公司办理的《竣工报告》原件；2.2015年1月6日鄯善购物城建设单位永诚房产公司办理的《竣工验收报告》原件；3.2015年1月10日鄯善购物城建设单位永诚房产公司办理的《竣工验收备案表》复印件（加盖有永诚房产公司公章）；该组证据拟证明永诚房产公司办理案涉商铺所在的整体鄯善购物城竣工验收及备案的事实情况。 第二组：1.2014年9月19日永诚房产公司在取得《商品房预售许可证》后通过预登记申请办理的鄯善购物城第二层预登记的鄯房权证字第XX号《房屋所有权证书》复印件（加盖有永诚房产公司公章）；2.2014年9月19日永诚房产公司在取得《商品房预售许可证》后通过预登记申请办理的XX第三层预登记的鄯房权证字第XX号《房屋所有权证书》复印件（加盖有永诚房产公司公章）。该组证据拟证明永诚房产公司通过预登记申请办理案涉商铺所在的XX二层、三层分层预登记大产权证书的事实情况。 经质证，段正文对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，涉案工程未竣工验收，水、电、暖也没通，没有经过消防验收，基础设施工程竣工验收仅是土建框架，且上述证据并非新证据，不符合关于新证据的相关规定；对第二组的证据的真实性、合法性、关联性予以认可，证明问题不予认可，该房产的权利是永诚房产公司。永诚房产公司对第一组、第二组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。张志杰对第一组、第二组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院对第一组证据的真实性不予确认，根据一审法院查明的事实，涉案房产不具备验收条件，无法完成竣工验收；对第二组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 张志杰向本院提交了一份证据。2张照片，拟证明涉案鄯善县购物城已经建好了，外墙装修也已经完毕，拍摄的是2013年的样子。 经质证，段正文对该证据的真实性、合法性、关联性认可，但这只是外墙装修，内部是我们拍摄的照片的样子。刘晋红对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。永诚房产公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。 本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 二审查明，2020年6月18日，本院对案涉房产现状及占有使用情况进行了现场查看，XX外观上为四层建筑，一楼为底商，二至四楼外墙配有橙色装饰。外观情况与庭审中张志杰提交的照片基本一致，但一楼底商的玻璃大部分均已破碎，且进入建筑物内的通道被封锁。入内后，可见该建筑主体工程已完成，但附属工程如分户、装修、电梯、步行楼梯等均未进行施工，用于安装中央空调的屋顶部位尚未封顶。 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人的近亲属或者工作人员、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以被委托为诉讼代理人。郝晋栋提交了其与刘晋红所在单位的诉讼代理人推荐函，以及其与刘晋红的近亲属关系，符合法律规定的条件，可以作为诉讼代理人参加本案诉讼。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：刘晋红就案涉执行标的是否享有排除强制执行的民事权益，确认86间商铺为刘晋红所有是否有事实和法律依据。 从双方当事人的权利性质分析，本案中，2013年9月26日、2014年4月25日刘晋红与永诚房产公司分别签订了86份涉案商铺的买卖合同，缘由为刘晋红通过债权转让，受让案外人许小平对永诚房产公司的债权，刘晋红通过购买永诚房产公司的涉案86套商铺与许小平之间31,600,000元债权得已清偿，同时永诚房产公司与许小平《以房抵债协议》中抵债的86套商铺对应的债务也得已清偿。由此可见，涉案《以房抵债协议》是以消灭金钱债务为目的，结合该协议第3条约定的内容，在涉案房产未能竣工验收合格正式交付许小平运营使用之前，利息及投资款继续计算至实际交付之日止，未按约交付，许小平有权要求永诚房产公司继续履行偿债义务，因此可以认定原债权债务关系并未因《以房抵债协议》签订而终止，仍一直存在，即许小平可以继续追索债务。双方签订的《商品房买卖合同》及《以房抵债协议》是作为债务履行的一种方式，因此基于以房抵债和债权转让而拟受让房产的刘晋红，在涉案房产完成交付或者登记之前，对永诚房产公司并不产生优先于其他一般债权的利益。因此，在涉案房产未办理不动产登记的情形下，刘晋红作为抵偿受让人应当提供充分证据证明其抵偿债务的基础法律关系真实合法有效的基础上，参照《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，以保护其抵债受让人的权利。 第一，刘晋红和永诚房产公司虽对涉案《以房抵债协议》的真实性予以认可，但刘晋红诉请为阻却执行已生效判决，故在段正文对该协议的真实性提出异议的情形下，法院要对以房抵债中的“债”是否真实合法进行审查，即要审查产生“债”的原因的相关原始凭证，刘晋红应提交充分证据证明该协议的真实性、合法性。以房抵债，一般是指债权人与债务人协议约定用债务人的房屋折价抵偿债务人对债权人的债务，如有多余，则多余的金额退还债务人，如房屋价值不足抵偿债务，则不足部分继续由债务人偿还。本案中，许小平与永诚房产公司之间的借款关系有借款合同、借款补充合同、银行流水等证据予以证实，且不违反法律禁止性规定，为合法有效的借贷关系。由于本案是以房抵债的方式将欠付借款的本息转为涉案商铺的抵偿价款，因此应当审查借款本息的金额与涉案商铺的抵偿价格是否相当。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十一条规定，“……或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利要求出借人返还的，人民法院不予支持，……。”据此规定，许小平与永诚房产公司在《借款补充协议》中在已经约定年利率24%的利息之外，还约定了按照借款本金的20%计算的投资收益，超过了法律规定的自愿给付不得超过36%的限制，对超过部分违反法律强制性规定，应属无效。永诚房产公司与许小平在《以房抵债协议》中约定，在125间商铺未正式交付运营使用之前，仍按《借款补充协议》的约定计息和计取投资收益额。依此约定，如持续计算，本息金额已远超125份《商品房买卖合同》约定的商铺总价款。庭审中永诚房产公司、刘晋红均认可《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，并认可《以房抵债协议》和《债权转让协议书》已实际履行，故可以认定刘晋红所主张的以房抵债的债权与涉案商铺的抵偿价格是相当的。 第二，即使满足了抵债价款合法转化为房款的要件后，仍然要再满足《执行异议和复议规定》第二十八条规定的其他要件。《执行异议和复议规定》第二十八条第二项规定的在人民法院查封之前已合法占有该不动产，应以刘晋红对涉案商铺是否有合法的实际控制的事实为认定标准。2014年9月18日订立的《房产交付确认书》中永诚房产公司向刘晋红承诺于2015年6月30日前将竣工验收合格的86套商铺交付刘晋红使用，并约定了具体交付《房屋质量保证书》、《房屋使用说明书》、《房屋建筑工程竣工验收证明》、《面积实测表》，而刘晋红、永诚房产公司均未提交证据证明已实际交付上述手续资料。该《房产交付确认书》约定的交付期限是2015年6月30日，并非是即时交付房产，故不具有对交付房产行为确认的证明力，亦不能证明刘晋红已对涉案商铺实际控制。刘晋红委托案外人高飞代为看管，但高飞是否实际看管，以及如何看管并无证据证明，无法认定高飞代为看管为刘晋红合法占有的形式。而根据一审及本院二审查明的事实，案涉房产实际没有完全封顶及全部施工完毕，客观上不具备实际交付的条件，因此，刘晋红所称购买涉案房屋不能完全符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，对段正文请求执行登记在永诚房产公司名下的涉案商铺不享有排除执行的权利。刘晋红关于不得执行涉案商铺及确认86间商铺为刘晋红所有的诉讼请求均不能得到支持。 综上所述，段正文的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民初44号民事判决； 二、驳回刘晋红的诉讼请求。 一审案件受理费199,894元，二审案件受理费199,894元（段正文已预交），共计399,788元，由刘晋红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵亚丽 审 判 员 陆建蔚 审 判 员 田忠顺 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 王继芬 书 记 员 张雅静