河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5512号上诉人（原审原告）:胡西亮，男,1970年4月5日出生,汉族,住河南省潢川县。委托诉讼代理人：丁建国，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：段青海，男，1963年5月1日出生，汉族，住杭州市拱墅区。被上诉人（原审被告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。法定代表人：丁卫星，该公司董事长。委托诉讼代理人：李英，女，系公司员工。委托诉讼代理人：蔡康康，男，系公司员工。原审被告：河南建业海马置业有限公司，住所郑州市郑东新区龙湖办事处副CBD龙湖企业服务中心109室。上诉人胡西亮、段青海因与被上诉人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称浙江三建公司）、原审被告河南建业海马置业有限公司（以下简称建业海马公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初26841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。胡西亮上诉请求：1.判令段青海给付胡西亮“社会保障费”757080元及利息共809223.88元（自2018年1月1日起按照中国人民银行同期货款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率支付至实际清偿之日止，暂按年利率4.35％计算利息至2019年7月30日）；2.判决胡西亮对37120元质量保证金扣除不承担责任；3.判令浙江三建公司对段青海应付胡西亮工程款4624440.17本金及利息共4942948元承担连带责任（自2018年1月1日起按照中国人民银行同期货款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率支付至实际清偿之日止。暂按年利率4.35％计算利息至2019年7月30日）。4.诉讼费用由段青海、浙江三建公司承担。事实与理由：一、浙江三建公司提供的工程款总额中没有包含“社会保障费”。2019年12月2日，浙江三建公司按照一审法院的要求提供了一个《情况说明》，该说明中确认：根据建设单位审定案涉水电暖安装及管网施工工程造价为29207721.88元。在该《情况说明》中所附《项目工程费用汇总表》没有显示“社会保障费”，以浙江三建公司提供的《情况说明》中所附《九如园工程安装造价汇总表》中第二行“建业海马九如园2#楼安装”的第一项费用“地下电气”费用“41423.8”为例，根据浙江三建公司提供的明细，结合建业海马公司预算员马建萍提供给胡西亮的预算员杨国龙的工程造价的数据，可以看出，二者的数据完全一致，但不包括“社会保障费”。不仅如此，《情况说明》中的其他费用也都与建业海马公司预算员马建萍提供的数据一致，但也都不包括“社会保障费”。为进一步证明案涉水电暖安装及管网施工工程造价29207721.88元不包括“社会保障费”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定:“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交”，请求法院责令浙江三建公司提供这个造价的明细，以查清这个造价是否包括“社会保障费”。建业海马公司与浙江三建公司签订的《建设工程施工合同》13.2.10条有“社会保障费”另外结算的安排。二、段青海应付胡西亮“社会保障费”为757080元。按照浙江三建公司提供的《情况说明》中的数据，根据《河南省08定额》和《河南省住房和城乡建设厅关于贯彻〈建设工程工程量清单计价规范〉（GB50500-2013）〈建筑安装工程费用项目组成〉（建标【2013】44号文件有关问题的通知)》第4项“规费”中对“社会保障费”的规定，结合建业海马公司预算员马建萍提供的数据，所有施工所需综合工日乘以8.08，计算出来该工程的“社会保障费”应为890683.14元。2015年12月3日，胡西亮与段青海签订的《内部水电暖施工附加协议》第四条结算方式特别约定：依据《河南省08定额》全额取费进入决算后下浮15％作为乙方最终承包价（乙方不在提供税费、发票、资料、管理费等）。根据这个约定，段青海应付胡西亮社会保障费：890683.14×85％=757080.6元。三、胡西亮对37120元质量保证金扣除不承担责任。段青海提供的证据8《工程质保金扣除审批表》，共两张，这是由于浙江三建公司管理不当造成的，胡西亮不应承担责任。四、浙江三建公司应对段青海应付胡西亮工程款本金4624440.17及利息共4942948元承担连带责任。根据上述计算，段青海应支付胡西亮社会保障费757080.6元，补回一审判决中扣除的质量保证金37120元，再加上一审判决段青海应付胡西亮工程款3830239.62元，共4624440.22元，利息318508.16元（自2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率支付至实际清偿之日止。暂按年利率4.35％计算利息至2019年7月30日），本息合计共4942948元。段青海拖欠的工程款，由于段青海与浙江三建公司构成挂靠和表见代理关系，段青海应承担清偿责任，浙江三建公司应承担连带责任，具体事实和理由如下，段青海自己提供的证据1《分包合同》中，段青海以浙江三建公司的名义与胡西亮签订合同。胡西亮提供的证据5《合同书》中，段青海以浙江三建公司“项目部总负责人”的名义与胡西亮签订合同。胡西亮提供证据6《承诺书》，2017年10月25日，《承诺书》的内容“按浙江三建公司（段青海）与胡西亮所签协议比例支付工程款与工人工资”，表明胡西亮认为段青海代表浙江三建公司与其签订合同。胡西亮提供的证据7《变更、签证验收单》，右上角清楚写明:施工单位浙江三建公司。胡西亮手中有92张这种签证的原件，这些签证的工程都是胡西亮施工，而且分包的是段青海承包的工程，结果都以浙江三建公司作为施工单位，而且这些签证的上的印章都是浙江三建公司亲自加盖。根据以上证据，充分证明段青海与浙江三建公司构成表见代理和挂靠关系，而且开庭时浙江三建公司也提供证据证明他们与段青海是内部承包关系，且《内部承包合同》第三条规定:“内部承包方式，3.1本工程由乙方(段青海)实施内部承包，甲方(三建公司)在质量、安全、进度、技术、财务、物质、合约等方面对乙方进行统一管理、支持和指导”，段青海与浙江三建公司的内部承包合同及其内容也充分印证了段青海与浙江三建公司构成表见代理和挂靠关系。“挂靠”关系是一种通俗的说法，不是民法的法定术语，应以表见代理确定段青海与浙江三建公司的法律关系。段青海与浙江三建公司构成表见代理关系，但这种代理关系是违法的，段青海没有施工的资质，他没有资格以浙江三建公司名义对外签订合同，是一种违法代理，根据《民法总则》第167条:代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。因此，要求浙江三建公司承担连带责任。补充，一审开庭时浙江三建公司提供证据证明浙江三建公司与段青海是内部承包关系，且内部承包合同第三条规定，合同承包方式3.1本工程由乙方段青海实施内部承包，甲方浙江三建公司在质量、安全、进度、技术、财物、物资、合约等方面对乙方进行统一管理、支持和指导，应以代理确定段青海与浙江三建公司的法律关系只能代理。从内部关系上来讲，有浙江三建公司提供的内部承包合同为证。根据这个合同，段青海确实是项目经理，没有独立身份。从外部关系来讲，有变更签证盖章为证，也就说胡西亮带来92份的这样一个签证的盖章这样一个证据为证。根据这个合同为证，浙江三建公司对这种代理行为而且盖章以后以为予以认可胡西亮与浙江三建公司的合同关系，由项目经理段青海代理签署后得到了浙江三建公司的认可，段青海也以个人身份参与到合同的履行，另外收取了管理费。段青海在一审开庭和上诉中也都承认自己是合同的当事人，而且有时候段青海和浙江三建公司的身份是混同的，所以二者是共同的当事人，应共同承担清偿责任。针对胡西亮的上诉，段青海辩称，一、胡西亮要求支付社会保障费757080元及利息无任何事实与法律依据。1.2018年1月1日,案涉工程已经全部施工完毕,经双方对账确认,胡西亮向段青海出具《承诺书》一份,承诺书中已明确确认案涉水电暖安装及管网施工工程总造价为2115.65万元,因此,案涉工程的所有费用都已包含在总造价中,对方另外主张社会保障费无事实及法律依据,请法院予以驳回。2.胡西亮并未缴纳任何社保费用。二、质保金37120元理应由胡西亮承担。1.据段青海一审提交的证据《工程质保金扣除审批表》,质保扣款系水电工程施工质量问题导致,应当由其自行承担扣款责任。综上,案涉水电暖安装及管网施工工程总造价为2489万元,下浮15%进行结算即2115.65万元,截至今日,累计支付工程款2215.5064万元,且已超付工程款99.8564万元,因此,段青海并未欠付胡西亮任何工程款。胡西亮的诉请无任何依据,肯请法院予以驳回。针对胡西亮的上诉，浙江三建公司辩称，胡西亮诉请要求浙江三建公司承担连带清偿责任无事实及法律依据。1.胡西亮认为段青海和浙江三建公司构成表见代理没有事实依据。胡西亮和段青海之间的分包关系，浙江三建公司对此并不知情及认可，浙江三建公司并未参与合同签订、结算、付款。也未出具授权给段青海，因此，段青海无权代理浙江三建公司实施上述行为。2.浙江三建公司不欠付段青海工程款。根据《工程项目内部承包（风险承包）合同》，段青海作为案涉工程的内部经济责任人，负有自负盈亏的责任和义务，案涉工程项目成本已超支，截止到2020年5月19日，浙江三建公司已为段青海垫付的成本为1571万元，即便浙江三建公司能够全额收回案涉工程的剩余工程质保金1328.14万元，也无法弥补该项目的亏损，且一审庭审过程中，段青海已确认浙江三建公司不欠付其任何工程款。因此，浙江三建公司无需承担连带付款责任。3.一审经过质证，胡西亮已确认段青海提交的《承诺书》的真实性，《承诺书》已经确定涉案水电安装及管网工程的总造价为2489万元，下浮15%个点结算即2115.65万元，而非一审法院认定的2482.6563万元。段青海已支付的款项2215.5064事实清楚，实际已超付99.8564万元，不存在欠付工程款的事实。二、胡西亮要求支付社会保障费757080元及利息无任何事实与法律依据。1.建筑业社会保障费是指建筑企业为职工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保障方面的费用。社会保障费以工程项目为单位，实行统一计取标准，统一向建设单位收取，统一向建筑施工企业结算，作为对施工单位的补贴。过程中胡西亮从未缴纳过任何社会保障费因此也不享有任何权利。2.根据其签字认可的《承诺书》,已最终确认案涉工程总造价为2115.65万元，所有费用均包含在该总造价中。三、质保金37120元理应由胡西亮承担。根据《工程质保金扣除审批表》已明确,质保扣款系水电工程施工质量问题导致,由浙江三建公司暂行垫付,最终应由胡西亮自行承担。综上,胡西亮的上诉请求没有事实和法律依据,恳请贵院依法驳回其上诉请求。针对胡西亮的上诉，建业海马公司未发表意见。段青海上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回胡西亮全部诉讼请求。2.本案的一审、二审诉讼费、保全费由胡西亮承担。事实与理由：一、案涉工程结算价是2115.65万元，并非是2482.6563万元。原审法院认定:“附加协议明确双方共同享有发包方各项条款和约定，承诺书作出时总承包合同主体尚未最终结算，对承诺书载明的2489万元双方均未准确说明数据来源与组成，故不予采纳，工程款以本院查明认定数额为准。”段青海认为：首先，原审法院程序违法导致事实认定错误，从而超越权限代胡西亮否定2018年1月1日向段青海出具的《承诺书》的效力，按照《水电暖施工附加协议》、《管网施工附加协议》的约定确定案涉工程造价是事实认定错误和法律适用错误。一审经过质证，胡西亮确认《承诺书》的真实性，《承诺书》已经确定案涉水电暖安装及管网工程的总造价是2489万元，下浮15％进行结算即2115.65万元，与建设单位结算完成支付至85％，应付工程款为1798.3025万元，实际已支付1746.9万元和已收款确认书上的时间和金额相互印证。《承诺书》的形成时间是2018年1月1日，晚于两份《附加协议》，胡西亮自愿变更《附加协议》中对于工程造价的结算约定，而且，根据《最高院民事诉讼证据若干规定》，证明同一事实存在多份证据，除非是国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证，否则，应当按照证据形成的先后顺序，以最新形成的证据作为认定事实的依据。因此，承诺书作出时总承包合同主体尚未最终结算与案涉工程造价的确定并无关联。另外，原审法院认为按照《附加协议》的约定：依据《河南省08定额》全额取费进入决算后下浮15％，就是按照业主结算价2920.7721万元直接下浮15％本身存在理解错误，因为按照总包合同《协议书》部分约定，工程造价是执行地上部分上浮10％，地下部分下浮5％进行结算，并非是直接按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关配套文件取费后确定的，也就是说总包合同和分包合同的结算口径是不同的，分包合同的结算不享受上下浮。综上，案涉工程造价应当按照《承诺书》确定的金额为2115.65万元，并非是原审法院认定的2482.6563万元。二、段青海无需另行支付甲供材料补偿费及点工费。根据《建设工程施工合同》约定安装工程甲供材只计施工费，甲供材料价不计入合同造价并且不计定额取费。建设单位未支付任何的甲供材料补偿费给段青海，原审法院判决段青海支付胡西亮甲供材料补偿费92.7760万元，对段青海也是不公平的。关于俞金兴签字的点工单合计19.2460万元，段青海并未授权给俞金兴，双方的合同中也未有相关约定，俞金兴无权代表段青海签字确认点工费用，而且，《承诺书》作为最后的结算依据，所有的费用均已包含在其中，即使有补偿费和点工单均已包含在《承诺书》结算价款内。三、安装保洁费应当由胡西亮承担。原审法院认为:“段青海未进一步提供有效证据证明安装保洁费用与胡西亮施工项目一一对应，不予扣除”。属于事实认定错误。工作联系函上已经明确标明分摊费用中包含安装保洁费38520元，案涉建业海马九如园项目的安装工程是全部分包给胡西亮施工的，根据《分包合同》约定承包方式是包交工的，落手清是工程施工中的惯例，因胡西亮完工后未及时完成清理工作，导致建设单位雇人进行清理并要求施工单位承担相关费用，造成施工单位损失，该损失应当由胡西亮来赔偿。四、段青海无需承担工程款利息。原审法院认定“案涉工程款利息从2018年1月1日起计算”没有事实依据。根据《附加协议》的约定，甲方按照总包合同约定的节点和施工进度支付乙方工程款，而总包合同第6条约定:“全部工程完成、竣工验收合格，付至对应工程合同价款的85％:承包人移交全部工程资料、结算完成、备案完成、付至工程结算价的95％；剩余结算价款的5％作为质保金，按《工程质量保修书》中关于质保金的返还约定返还，不计利息。”根据《承诺书》段青海有权与建设单位结算完成后支付至85％。事实上，工程截止2018年1月份，段青海已支付胡西亮1851.4万元，案涉工程结算价是2115.65万元，已支付至87.5％。案涉工程的质量保修期是3年，自竣工验收合格之日起算，应扣留结算价的5％作为工程质量保修金，竣工验收合格满2年返还3％，满3年返还2％。但因2018年2月份胡西亮组织民工上访，迫使段青海支付工程款，段青海累计支付工程款2215.5064万元，导致超付99.8564万元，原审法院要求段青海支付工程款利息更是没有依据。综上所述，原审法院事实认定错误，法律适用错误，导致一审判决错误，段青海无需承担任何付款义务。针对段青海的上诉，胡西亮辩称，一、关于工程款的数额。承诺书上说的很清楚，2489万元是“工程合同造价”，是预算价格，不是结算价格，最终的结算价格高。承诺书上还说:“人工费约900万元,现已支付工人工资约500万元”,“平稳过渡结算期”,这些字面意思都很清楚,2489万元只是预估价格,当时还没有结算,没有最终价格,而且承诺书只承诺了“不闹事”,没有承诺工程款。这个承诺书不构成对双方合同的变更,因为承诺书与合同约定的内容不同,合同约定的是工程款的结算方法,承诺书说的是工程款的数额。按照合同约定的工程款结算方法可以算出工程款的数额,即使算的不对也可以重算。《合同法》第78条:当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。对于工程款这个事实,有浙江三建公司提供的明确结果,而且一审判决书第6页写的清楚,段青海对浙江三建公司确认的2207721.88工程款没有异议。还有胡西亮提供的结果,而且浙江三建公司提供的数额和胡西亮提供的数字完全一致,应该按照浙江三建公司提供的数额结算。从浙江三建公司提供的《情况说明》看,《情况说明》提供的工程造价总额：29207721.88元及其明细的内容没有包括上下浮的数额,与双方合同约定的结算约定一致,且段青海已经承认。二、关于补偿费和点工费。胡西亮一审提供的第3项证据《工程结算汇总表》证明该工程的电缆是建业海马公司直接对外采购的,价款是4638800元,判决书第6页,段青海也已经承认。根据《内部水电暖施工附加协议》第4条规定:“大合同结算显示甲供材料及设备的总款20%,作为结算依据,甲方应付乙方的款项”。大合同60页:“甲控乙购材料、设备一览表(电缆)“明确列明:电缆是“甲控乙购材料”。至于建设单位与段青海如何结算,这与胡西亮无关。大合同30页明确写明俞金兴是现场生产经理,负责现场管理工作,他的签字对段青海有效。点工费有效。三、工程联系函与胡西亮无关。安装保洁费用与与胡西亮无关。四、工程款的利息。合同中没有明确约定工程款的利息。《建筑司法解释一》17条:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。段青海要支付利息。针对段青海的上诉，浙江三建公司辩称，浙江三建公司对段青海的上诉不发表答辩意见。针对段青海的上诉，建业海马置业公司未发表意见。胡西亮向一审法院起诉请求：1.段青海给付工程款4670119.8元及利息（自2017年12月30日工程验收之日起按照年利率4.35%计算至实际付清之日止）；2.建业海马公司在欠付工程款范围内承担连带责任，浙江三建公司承担连带责任；3、本案诉讼费由段青海、建业海马公司、浙江三建公司承担。一审法院认定事实：浙江三建公司原为浙江省长城建设集团有限公司。2015年11月9日，建业海马公司与浙江三建公司签订《建设工程施工合同》，约定由浙江三建公司承包建业海马九如府项目；开工日期2015年12月1日，竣工日期2017年9月3日；合同金额暂定贰亿贰仟万元。专用条款约定俞金兴为现场生产经理，负责现场施工及管理工作；定额执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及相关配套文件；安装工程甲供材只计施工费，甲供材料价不计入合同造价并且不计定额取费；规费中社会保障费的计取及缴纳执行当地行政主管部门的规定。工程施工合同补充协议约定洋房、叠加及联排付款节点为全部工程完成、竣工验收合格，付至对应工程合同价款的85%，承包人移交全部工程资料、结算完成、备案完成、付至工程结算价的95%，剩余结算价款的5%作为质保金；地下车库（不含主楼）付款节点为全部工程完成、竣工验收合格、备案完成，付至相应合同价款的85%，承包人移交全部工程资料、结算完成，付至工程结算价的95%，剩余结算价款的5%作为质保金。上述合同签订后，浙江三建公司（甲方）、段青海（乙方）、黄真枝（丙方）签订《内部承包合同》，约定：乙方以自负盈亏的风险承包模式对该项目实施内部承包；工程由乙方实施内部承包，甲方在质量、安全、进度、技术、财务、物资、合约等方面对乙方进行统一的管理、支持和指导，乙方负责实施具体的经营管理和施工组织工作，发挥自身在资金筹措、项目管理等方面的优势和经验，自主经营、自负盈亏；乙方按照甲方与建设单位确认的工程结算价的3%向甲方交纳承包费。2015年12月3日，段青海（甲方）与胡西亮（乙方）签订《分包合同》，约定工程名称：建业海马九如府项目；工程内容：建筑面积及施工蓝图水电暖为准；质量要求：参照总承包合同约定；承包方式：包工、包料、包质量、包交工；结款方式：依据河南省2008年定额取费为基础，总承包合同约定不作为结算依据，分包合同按河南省2008年定额取费为基础，整体下浮8%为结算依据，作为乙方最终承包价，乙方不提供发票；工程款支付方式：乙方履行合同达到支付节点，按月进度随大合同支付乙方工程款，预留5%保修金返还原则，交工满一年支付3%，满两年支付2%；甲方权利和义务：甲方按照总承包合同约定，向乙方付工程进度款；乙方权利和义务：乙方施工时购买所有材料设备（或半成品）应遵循先材料样品经甲方监理验收认可后，方可大批进场。乙方施工时购买材料的质量必须达到样板房质量要求，否则视为不合格。2015年12月3日，段青海（甲方）与胡西亮（乙方）签订《水电暖施工附加协议》，约定：依据建业海马九如府项目协议书，乙方和甲方共同享有发包方建业海马公司的各项条款和约定；乙方向甲方支付300万元整水电暖大包工程的保证金，以甲方收据为准；付款方式为甲方依据九如府施工协议的约定《扣除相应优惠比例后》按节点与施工进度支付乙方工程款；结算方式为大合同结算显示甲供材料及设备的总款20%，作为结算依据，甲方应付乙方的款项。依据《河南省08定额》全额取费进入决算后下浮15%，作为乙方最终承包价。关于该协议中的20%，庭审中，胡西亮称如果材料不是其购买，由甲方补偿材料价款的20%；段青海称甲方购买材料的话，胡西亮的工费按材料款的20%支付，算作工程款。2017年5月9日，段青海（甲方）与胡西亮（乙方）签订《管网施工附加协议》，约定：依据建业海马九如府项目施工合同补充协议，雨污水外网工程，乙方和甲方共同享有发包方建业海马公司的各项条款和约定；付款方式为甲方依据九如园施工合同补充协议与约定，按节点与施工进度支付乙方工程款；依据《河南省08定额》全额取费进入决算后下浮15%作为乙方最终承包价（乙方不在提供税费、发票、资料、管理费等）。胡西亮提交工程结算汇总表一份，显示发包方建业海马公司与承包方上海上塑控股（集团）有限公司关于建业海马九如园电缆采购结算金额为4638800元。庭审中，段青海称涉案项目电缆因胡西亮无钱购买，电缆由甲方代买。2017年10月25日，胡西亮出具承诺书一份，载明胡西亮以包工包料方式承包建业海马九如府项目水电安装工程，于2017年10月26日前拿到浙江三建公司的拨付款壹佰万元后，积极配合浙江三建公司完成剩余所有工程量，后续工程款由建业海马公司与安装施工队结算后，再按段青海与胡西亮所签订协议比例支付工程款与工人工资后，并协助浙江三建公司完成竣工图编制。胡西亮承诺在此期间保证水电安装施工班组不得无理取闹及催讨工程款与工人工资。2018年1月1日，胡西亮出具承诺书一份，载明胡西亮承建建业海马九如园水电工程，承包性质为包工包料。在2015年12月3日签订《内部水电暖施工附加协议》后，进入施工。又在2017年5月9日签订《管网施工附加协议》，总造价（不享受上下浮）为2489万元（其中人工费约900万元，现已支付工人工资约伍佰万元）。工程在2017年12月29日竣工验收，按工程合同造价与建业海马九如园结算后下浮15%后支付85%的工程款。需支付1798.3025万元，现总支付工程款1746.9万元。为平稳渡过结算期，恳请贵公司再支付100万元用于支付民工工资，发放民工手上。庭后浙江三建公司提交九如园工程安装造价汇总表显示案涉水电暖安装及管网施工工程造价为29207721.9元。段青海对该工程造价无异议，胡西亮称符合事实，是真实的，但这个造价只是直接费用，不包括间接费用。另，胡西亮称另有工程范围之外的结算款。其提供考勤表五张、出勤记录五张、出勤详情一张证明工人出工共计330.9个工时，落款处有俞金兴签字。胡西亮提供项目部改建用水点安装材料证明一份，载明10㎡单胶铜线2盘，4㎡单胶铜线6盘，110PVC管6根，75PVC管3根，300波纹管7根，落款处有俞金兴签字确认，与此相对应的项目部改建水电安装材料明细显示合计价款9050元。胡西亮提供2017年7月9日的工作联系单一份显示21#楼西南侧，土建成品砂浆罐基座和水池需要拆除清运，经协商由外管网班组安排小挖机开挖清运，用时三个小时，合计540元，落款处有俞金兴签字确认。胡西亮提供2016年4月2日，浙江三建公司建业海马九如园项目部出具的通知，载明经俞金兴与段青海电话沟通，所有预留洞均由水电班组预留，费用最后计算。2016年6月3日，胡西亮出具结算书一份，载明：根据2016年4月2日的通知，水电班组帮助土建施工工程计费用116690.0元，请予以结算，落款处有段青海签字，接收人处有俞金兴签字确认。胡西亮提交2017年3月6日俞金兴签字的借条一份，载明借帐篷2个，提交2017年6月8日俞金兴签字的借条一份，载明借单股电线15米一根50㎡线。再查明，段青海提交的付款单显示2018年2月23日甲总付21953694元，该付款中已包含2017年12月30日段青海付王志军的生活费45000元，落款处有胡西亮签字确认；段青海提交领（付）款凭证6张显示胡西亮领取材料费及工人工资共计125730元，落款处均有胡西亮签字确认。上述付款共计22079424元。段青海提交工程质保金扣除审批表两份，其中第一份载明三建水电施工安装阳台下水管通气孔与天沟底部过低，201家中地垫被泡损失3万元，要赔付，特扣除责任方3万元；第二份载明下水主管道在交房前施工有一处认为破坏的洞未处理好，17#-2-101家中墙、顶面被泡损失7120元，由浙江三建赔付，特扣除责任方质保金7120元。庭审中，段青海称案涉项目水电暖安装和雨污水管网均是胡西亮施工，其称俞金兴是其员工，干混凝土。双方确认案涉工程于2017年12月竣工，后期存在维修。浙江三建公司称其与建业海马公司于2018年4月进行结算。胡西亮称其交了300万元保证金，已经退还，打的有收据。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于段青海、浙江三建公司、建业海马公司责任承担问题，胡西亮与段青海签订的《分包合同》、《水电暖施工附加协议》、《管网施工附加协议》落款甲方处均由段青海签字，乙方处均由胡西亮签字，工程已施工完毕并经竣工验收，根据合同相对性原则，应由段青海承担付款责任。因浙江三建公司未在上述合同上签章，胡西亮也未提交有效证据证明施工过程中浙江三建公司直接参与上述合同的履行，故要求浙江三建公司承担责任证据不足，该院不予支持。另，胡西亮未提交证据证明建业海马置业公司存在欠付工程款的情况，建业海马置业公司亦不应承担责任。综上，本案民事责任最终由段青海承担。关于工程款数额问题,首先，虽《分包合同》约定总承包合同不作为结算依据，但附加协议对此作出了变更，约定乙方与甲方共同享有发包方建业海马公司的各项条款与约定，同时，对下浮比例做出变更，即依据《河南省08定额》全额取费进入决算后下浮15%作为乙方最终承包价；其次，建业海马公司与浙江三建公司的《建设工程施工合同》亦约定定额执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》，庭审中，段青海称案涉项目水电暖安装和雨污水管网均是胡西亮施工，故应以建业海马公司与浙江三建公司关于案涉工程的结算数据计算胡西亮工程款。浙江三建公司提交的九如园工程造价汇总表显示案涉水电暖及管网施工工程造价为29207721.9元，故案涉水电暖及管网施工工程造价为29207721.9×（1-15%）=24826563.62元。段青海辩称工程款应以2018年1月1日胡西亮出具的承诺书为准，该院认为，附加协议明确双方共同享有发包方各项条款与约定，承诺书作出时总承包合同主体尚未最终结算，对承诺书载明的2489万元双方均未准确说明数据来源与组成，故不予采纳，工程款以该院查明认定数额为准。关于甲供材料补偿款,《水电暖施工附加协议》中结算方式载明大合同结算显示甲供材料及设备的总款20%，作为结算依据，甲方应付乙方的款项。“关于该20%”，胡西亮称如果材料不是其购买，由甲方补偿材料价款的20%；被告称甲方购买材料的话，胡西亮的工费按材料款的20%支付，算作工程款。该院认为，第一，附加协议中载明的两条结算方式系并列约定，故应分别予以计算。第二，胡西亮与段青海签订的《分包合同》约定包工、包料、包质量、包交工，故按照合同约定材料应由胡西亮购买。现该材料已由甲方代买，如果按段青海所称胡西亮的工费按材料价款的20%支付，那么结算时下浮15%之后，胡西亮只能得到5%的工程款，显然有违公平，而胡西亮所述的甲方补偿材料价款的20%更符合实际情况以及协议中约定的结算方式，故该20%应系段青海应补偿胡西亮的费用。胡西亮提交的工程结算汇总表显示建业海马九如园电缆采购建业海马公司花费4638800元，故该补偿款为4638800×20%=927760元，应由段青海支付胡西亮。关于案涉社保费用，胡西亮称建业海马九如府工人社保费为890683元，但胡西亮提供的预算明细系案外人杨国龙签字，段青海对其身份不予认可，胡西亮未进一步举证证明杨国龙确系段青海委托人员；另，《建设工程施工合同》专用条款约定规费中社会保障费的计取及缴纳执行当地行政主管部门的规定，因总承包合同中已对此有约定，该院采用的甲方造价已包含该费用，故该院不予支持。关于合同范围之外的项目，一、胡西亮提供的项目部临电考勤表、记录及出勤详情落款处均有俞金兴签字确认，而发包方的《建设工程合同》中约定俞金兴为现场生产经理，负责现场施工及管理工作，段青海在庭审中亦称俞金兴是其手下员工，故其签字效力及于段青海。上述用工合计330.9个工时，该院参照市场行情，按每个工时200元计算，计330.9×200=66180元。二、胡西亮提供项目部改建用水点安装材料证明一份落款处有俞金兴签字确认，与该证明相对应的项目部改建水电安装材料明细显示合计价款9050元，该院予以支持。三、胡西亮提供的工作联系单显示安排小挖机开挖清运，用时三个小时，合计540元，落款处有俞金兴签字确认，该院予以支持。四、胡西亮提交的结算书载明“水电班组帮助土建施工工程费用为116690元”，落款处有段青海及俞金兴签字确认，该院予以支持。五、胡西亮提交的借条二份虽有俞金兴签字，但未提供具体的计价标准，无法计算帐篷及单股电线的实际价款，该院不予支持。综上，胡西亮工程范围之外的项目合计价款66180+9050+540+116690=192460元。关于安装保洁费、垃圾分推费及质保金，一、段青海提交工作联系函虽载有安装保洁费和垃圾清运费，但其未进一步提供有效证据证明该费用与胡西亮施工项目一一对应，该院不予扣除，二、段青海提交工程质保金扣除审批表称段青海垫付37120元应扣除，该院认为，该审批表中载明的两处赔偿系胡西亮施工质量导致，与胡西亮存在直接关系，应在胡西亮的质保金中扣除，庭审中，胡西亮称段青海已全部退还质保金，故该赔偿款应在工程款中予以扣除。综上，案涉工程价款共计24826563.62+927760+192460=25946783.62元，扣除段青海已支付的工程款22079424元，扣除被告垫付的37120元赔偿款，下余3830239.62元应由段青海支付给胡西亮。关于案涉工程款利息，庭审中，双方确认案涉工程于2017年12月竣工，故该院确认从2018年1月1日起计工程款利息。即以3830239.62元为基数自2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止。建业海马公司经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告段青海于本判决生效后十日内支付原告胡西亮工程款3830239.62元及利息（以3830239.62元为基数自2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止）；二、驳回原告胡西亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23367元，财产保全费5000元，由原告胡西亮负担9205元，被告段青海负担19162元。二审中，胡西亮提交三张照片复印件。胡西亮拟以该证据证明当时楼上漏水造成的损失不是胡西亮水电安装造成的，是管理不善造成的。针对胡西亮提交的证据，段青海经质证认为，该照片是复印件，对其真实性有异议。针对胡西亮提交的证据，浙江三建公司经质证认为，该照片是复印件，并不能证明是属于海马九如府。针对胡西亮提交的证据，本院经审查认为，由于胡西亮提交的照片系复印件，且段青海、浙江三建公司对该照片的真实性不予认可，因此，本院对该证据不予采信。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。胡西亮主张应当另行计算社会保障费，但胡西亮对其主张的建业海马九如府工人社保费890683元的事实并未提供充分的证据予以证明。且自案涉工程竣工至今已超过两年，胡西亮未提供证据证明胡西亮实际支付了相应的社会保障费。据上，一审根据现有证据，以浙江三建公司与建业海马公司针对案涉工程的结算金额作为确定胡西亮工程价款的基础并无不当。由于胡西亮二审过程中提交的照片系复印件，该证据不能证明其主张的案涉工程漏水是管理不善造成的，不是胡西亮水电安装造成的事实，因此，胡西亮的该项上诉理由本院不予支持。胡西亮与段青海先后签订了《分包合同》、《水电暖施工附加协议》以及《管网施工附加协议》，胡西亮应当明确其合同相对方为段青海。而根据段青海与浙江三建公司签订的《内部承包合同》内容及实际履行情况，一审认定段青海与浙江三建公司之间系挂靠关系正确。胡西亮主张段青海系表见代理，段青海没有独立的身份与本案查明事实不符。一审未支持胡西亮主张的浙江三建公司应承担付款责任的诉讼请求并无不当。胡西亮与段青海在签订《分包合同》之后，又签订了《水电暖施工附加协议》及《管网施工附加协议》，对于双方之间工程价款的结算进行了变更。根据胡西亮出具的承诺书载明的“按工程合同造价与建业海马九如府结算后下浮15%后支付85%的工程款。需支付1798.3025万元，现总支付工程款1746.9万元”可知，仍应先与建业海马公司按照工程合同造价进行结算。而现有证据不能证明在该承诺书形成之前，建业海马公司对于案涉工程进行了结算。因此，一审判决未依据该承诺书确认工程价款并无不当。案涉《水电暖施工附加协议》约定了相应的结算方式。胡西亮、段青海对于约定的结算方式作出了不同的解释。按照段青海主张的计算方式，胡西亮仅能得到5%的工程款，有失公平。而胡西亮主张的计算方式更符合实际情况。因此，一审判决按照胡西亮主张的计算方式认定相关补偿费用并无不当。段青海提交的工作联系函载明“二、交房保洁费：九如府项目……交房前统一安排保洁公司进行保洁……贵司分摊费用为：155693元（其中安装保洁费38520元），详见附件（共1页）”，但段青海未提交该工作联系函的附件。一审法院依据现有证据，认定该费用与胡西亮施工项目未能一一对应，该院未支持段青海扣除该费用并无不当。根据案涉《建设工程合同》，俞金兴为现场生产经理，负责现场施工及管理工作，俞金兴是段青海的员工，一审据此认定俞金兴签字效力及于段青海，从而认定相应的工程款并无不当。综上，胡西亮、段青海的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89036元，由胡西亮负担46344元，由段青海负担42692元。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二〇年六月三十日书记员  张赫男