文书内容湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终361号上诉人（原审被告）：高承洁，男，1984年8月1日出生，汉族，住监利县。委托诉讼代理人：李家忠，监利县荆南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：姜开忍，男，1973年5月25日出生，汉族，住监利县。委托诉讼代理人：胡毅，湖北司典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹业鹏，男，1988年11月23日出生，汉族，住监利县。被上诉人（原审被告）：徐敬，男，1986年10月13日出生，汉族，住监利县。上诉人高承洁因与被上诉人姜开忍、尹业鹏、徐敬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院（2019）鄂1023民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高承洁上诉请求：1.上诉人高承洁和被上诉人姜开忍之间的雇佣关系不成立，一审法院认定转包没有证据，请求依法撤销湖北省监利县人民法院（2019）鄂1023民初2063号民事判决，依法改判；2.本案是按份责任，一审法院判决被上诉人姜开忍承担责任比例40%太少，其各项经济损失184983元偏高，请求依法改判；3.由介绍人高承洁承担60%的雇主连带责任没有事实依据，应予纠正；4.被上诉人姜开忍父母的赡养费不应计算在赔偿范围内；5.本案一、二审诉讼费由姜开忍、尹业鹏承担。事实和理由：一、一审认定上诉人高承洁与被上诉人尹业鹏之间的转包关系没有事实依据。承包人尹业鹏和发包人徐敬就大明店铺的装修签订合同，对工程项目、价款、材料进场、付款方式有明确约定，该店装修属小工程，且已进行了九个月，到2018年7月10日案发时已经进入刹尾阶段。这时尹业鹏急需电焊工，即通过监利县容城镇卖钢材的老板聂洁得知上诉人高承洁的联系方式。高承洁出于介绍人的心理介绍（电话告知）被上诉人姜开忍去尹业鹏的工地上做点工，每天300元。据以上事实，高承洁和尹业鹏之间并无转包合同关系，也没有口头约定；高承洁没有获取一分钱的利润，点工是按300元一天计算的；装修工程接近尾声，仅有烧电焊的工作，几天便可完成，转包没有实际意义；高承洁和尹业鹏之间没有任何具体转包内容。且电焊工中有两人是高承洁介绍来的，有两人是尹业鹏自己的电焊工。事故发生时，只有高承洁和尹业鹏在场，徐敬不在场。二、一审法院认定高承洁和姜开忍之间是雇佣关系错误。1.高承洁不是接受劳务一方，也非用人单位，姜开忍做点工的工钱归根结底是由尹业鹏支付；2.姜开忍不是高承洁的员工；3.双方认识不久，关系是临时性的、松散的，即有事就互相叫，没事做就各干各的，互相之间没有安排与管理的责任和义务；4.姜开忍到工地上烧电焊接受的是尹业鹏的指示和管理。三、受害人姜开忍具有重大过错，应减轻被告方的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据司法实践和习惯，即使姜开忍不是因脚手架滑轮滑动身体失去重心摔下，其出于安全注意义务也应承担30%的责任。本案中，姜开忍作为成年人，上脚手架施工作业，却没有将滑轮刹住就爬上去作业，严重违反操作规程，置自己的生命于不顾，从而造成其受伤的严重后果，故其至少应承担70%的责任。姜开忍不是因为脚手架断裂而受伤，因此其应为自己的行为承担重大过错的民事责任。本案中被告方应承担无过错责任，这是一种按份责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，毕竟上诉人打了电话已支付的5000元医疗费不要求返还。被上诉人姜开忍辩称，一审认定的上诉人与姜开忍之间存在雇佣关系具有事实和法律依据，上诉人的上诉请求不应支持。本案不是按份责任，因为上诉人没有对此上诉，故不赘述。高承洁要求姜开忍承担70%责任没有事实和法律依据。上诉人主张雇佣关系不成立及过错分担的问题，事实和法律依据均不充分，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人尹业鹏辩称，答辩人和高承洁之间，工人都是高承洁提供的工人，答辩人只提供做工的场所和脚手架。高承洁有过来看过现场，口头和答辩人约定的做一天2000元，差什么材料都是他和材料商打电话，材料商直接送过来。姜开忍出事后，答辩人出于人道主义给5000元让高承洁去看姜开忍，高承洁说让答辩人直接给姜开忍，因为答辩人也不认识姜开忍，答辩人就没有同意，也就没有给钱。答辩人也通知了店主徐敬，答辩人和徐敬约好了去医院看了姜开忍，店主表示了他的心意，给了1000元。被上诉人徐敬辩称，答辩人的店是交给尹业鹏在做，很多事情答辩人都不知道，姜开忍出事后，尹业鹏通知答辩人去医院看了姜开忍，答辩人给了1000元。请求维持原判。姜开忍向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿原告各项损失共计207012元；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：徐敬为大明照明店铺业主，将大明照明店铺装修工程发包给尹业鹏，2018年7月10日高承洁电话邀约姜开忍到大明照明店铺装修烧电焊，姜开忍施工中从没固定好滑轮的脚手架上摔下受伤；姜开忍因伤住院治疗19天，花医疗费30110元，现已出院，2019年4月24日经监利县捷诚法医司法鉴定所鉴定为：伤残等级为十级、后续医疗费为20000元、护理时间为90天、误工期为180天、营养期为60天，支付鉴定费1950元。姜开忍与配偶伍长红，生育长女姜璇2003年9月9日出生，次女姜祥悦2016年7月23日出生；姜开忍之父姜大国，1948年4月12日出生，姜开忍之母徐正英，1950年3月10日出生，姜大国与徐正英由四名子女赡养。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、姜开忍提供劳务受害的原因及责任认定；二、姜开忍提供劳务受害的各项损失如何确定。关于姜开忍提供劳务受害的原因及责任认定的问题。原告认为徐敬作为大明照明店铺的业主，将装修工程发包给没有资质的尹业鹏，尹业鹏又将装修工程分包给没有资质的高承洁，原告受雇于高承洁在烧电焊的过程中从脚手架上摔下受伤，高承洁应承担雇主责任，尹业鹏与徐敬应承担连带责任；高承洁认为与原告没有雇佣关系，只是向尹业鹏介绍了原告，原告是在没有固定好滑轮上脚手架施工摔伤，原告自身有重大过错，应承担主要责任；尹业鹏认为其不认识原告，其是将收尾工程包给高承洁，只与高承洁结账，与原告没有雇佣关系；徐敬认为与尹业鹏签订有施工合同，合同约定装修工程事故由尹业鹏负责，原告出事后，其不应承担责任。一审法院查明，徐敬为大明照明店铺业主，将大明照明店铺装修工程发包给尹业鹏，尹业鹏将大明照明店铺装修的收尾工程分包给高承洁，2018年7月10日高承洁电话邀约姜开忍到大明照明店铺装修烧电焊，姜开忍在滑轮移动的脚手架上施工，因脚手架滑动失去重心摔下受伤；据此认定高承洁与姜开忍存在雇佣关系，姜开忍提供劳务受害系原、被告的过错行为共同作用产生的。一方面，高承洁雇佣姜开忍，雇主为受益人，雇主应为雇员提供安全的工作设施，基于民法规定雇主应承担民事责任，发包人与分包人与雇主承担连带责任；另一方面，姜开忍没能提交施工资质，没有相应安防措施从事高危作业，没有对滑轮移动的脚手架尽谨慎的注意义务，应承担相应责任。关于姜开忍提供劳务受害的各项损失如何确定的问题。1.原告提交了监利县人民医院门诊（计费413.3元）、住院（计费29696.54元）发票各一张，应三被告要求原告提交发票原件，一审法院经核对无异，采信住院治疗费30109.84元；2.原告主张护理费按2019年服务业年均工资计算90天由被告负担，三被告认为费用过高，鉴于护理期限为法医鉴定所界定，原告的护理期限适用2018年居民服务业标准，一审法院支持8682.9元（35214元/年计算90天）；3.原告主张营养费3000元（50元×60天），三被告认为每天50元的标准过高，要求按每天15-20元调整，结合司法实践及法医鉴定界定的营养期限，一审法院调整营养费为1200元（20元×60天）；4.原告主张误工费26509元（53746元/年计算180天），三被告认为原告没有建筑从业资质，不适用建筑业收入标准，要求按城镇人均收入标准，一审法院结合原告的工作性质及误工产生的时段按居民服务业标准支持17365.80元（35214元/年计算180天）；5.原告主张住院伙食补助费950元（50元×19天），三被告认为每天50元的标准过高，要求按每天20元调整，结合司法实践一审法院调整营养费为570元（30元×19天）；6.原告主张住院治疗期间花交通费5000元，仅提交了百元面额的定额票复印件50张，被告请求法院酌定，鉴于交通费发生的客观性，结合治病投医的距离和时长，一审法院支持800元；7.原告主张精神抚慰金5000元，被告质证认为3000元可以接受，结合原告的伤情及对事故的发生存在过错，一审法院认定3000元；8.原告主张残疾赔偿金68910元、后续治疗费20000元、司法鉴定费1950元，被告不持异议，一审法院予以支持；9.原告主张按2019年湖北城镇居民人均消费性支出计算其父母、两女儿抚养费，提交了户口登记信息及容城镇杨湾社区证明，被告认为原告的父母有退休金，不应计算，两女儿的抚养年限均多计算一年，经一审法院核实，支持姜大国赡养费5399元（23996元×9年×10%÷4）、徐正英6598.9元（23996元×11年×10%÷4）、姜璇抚养费2399.6元（23996元×2年×10%÷2）、姜祥悦17997元（23996元×15年×10%÷2）；各项经济损失共计184983元。公民的生命健康权受法律保护，姜开忍在提供劳务活动中受害，作为雇主高承洁应承担雇主赔偿责任；姜开忍在提供劳务活动中没能提交施工资质，没有相应安防措施从事高危作业，没有对滑轮移动的脚手架尽谨慎的注意义务，应承担相应责任：综合评价各方的过错，高承洁与姜开忍对本次事故负主次责任（拟按6：4分担），尹业鹏、徐敬对高承洁承担连带责任，徐敬与尹业鹏签订的施工合同中安全责任事故的约定不能对抗第三人。综上所述，原告姜开忍的诉讼请求一审法院依核定的损失及责任予以支持，即由被告高承洁赔偿原告姜开忍110990元（184983元×60%），被告尹业鹏、徐敬承担连带责任，被告高承洁辩称垫付费用，因没提交证据，拟由高承洁履行赔偿义务时据实扣减。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、被告高承洁于本判决生效三十日内赔偿原告姜开忍110990元，被告尹业鹏、徐敬对被告高承洁的赔偿义务承担连带责任。二、驳回原告姜开忍的其他诉讼请求。本案诉讼费4405元，减半收取2202.5元，由原告姜开忍负担1000元，被告高承洁负担1202.5元。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明：被上诉人姜开忍的父亲姜大国系监利县造船厂退休职工，享受退休职工待遇。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.一审认定被上诉人尹业鹏将大明照明店铺的收尾工程分包给上诉人高承洁，上诉人高承洁与被上诉人姜开忍之间是雇佣关系是否有依据；2.本案当事人之间是何法律关系，本案责任主体之间是按份责任还是连带责任；3一审判决被上诉人姜开忍自身承担40%的责任是否适当；4.一审认定被上诉人姜开忍父母的被扶养人生活费是否有依据。关于争议焦点一，上诉人主张被上诉人尹业鹏未将大明照明店铺的收尾工程分包给上诉人，上诉人亦不是被上诉人姜开忍的雇主。理由为上诉人未在装修收尾工程中获取利润，工人报酬最终系被上诉人尹业鹏支付，上诉人不在事故现场，被上诉人姜开忍接受的是被上诉人尹业鹏的指示和管理，工人中有两人是上诉人高承洁介绍来的，有两人是被上诉人尹业鹏自己的工人。本院认为，在工程中是否获取利润不影响分包关系和雇佣关系的认定，且本案因在电焊作业第一天发生事故，上诉人是否获取利润亦无法认定。结合当事人在一审、二审庭审中的陈述和一审到庭的证人证言，可证实在工地作业的工人包括被上诉人姜开忍在内均是由高承洁组织来的，是为高承洁做事，且上诉人高承洁与被上诉人尹业鹏之间就装修收尾工程达成了一天2000元的口头协议，关于口头协议上诉人在二审庭审中亦认可，虽其陈述因无利润可赚转而到其他工地做事，但没有提交相应的证据予以证明。故一审认定被上诉人尹业鹏将大明照明店铺的收尾工程分包给上诉人高承洁，上诉人高承洁与被上诉人姜开忍之间是雇佣关系并无不当。关于争议焦点二，本案中被上诉人徐敬为大明照明店铺装修工程的发包人，被上诉人尹业鹏系承包人，上诉人高承洁是大明照明店铺装修收尾工程的分包人，被上诉人姜开忍系上诉人高承洁雇请的工人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人高承洁作为雇主没有相应的资质，发包人徐敬、分包人尹业鹏应当与雇主高承洁对被上诉人姜开忍的损失承担连带责任。上诉人主张本案的责任主体之间是按份责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人姜开忍在带有滑轮的脚手架上作业，但因滑轮未固定而摔落受伤，没有尽到谨慎的安全注意义务，自身应当承担责任。一审酌定其对自身损失承担40%的责任与其过错程度相当，本院予以维持。关于争议焦点四，上诉人主张不应当计算被上诉人姜开忍父母的赡养费，理由为其父母是监利县造船厂的退休职工，且被上诉人姜开忍未提交其父母丧失劳动能力的证明。本院认为，二审庭审中，被上诉人姜开忍认可其父亲系监利县造船厂的退休职工，每月有1100元退休金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”被上诉人姜开忍的父亲享受退休待遇，不属于法律规定的被扶养人的范围。对上诉人主张不计算被上诉人姜开忍父亲被扶养人生活费的上诉理由，本院予以支持。上诉人认为被上诉人姜开忍的母亲也是退休职工，但未提交相应证据证明。被上诉人姜开忍的母亲已年满六十周岁，且被上诉人姜开忍在一审中提交监利县容城地区杨湾社区居委会出具的证明证实其母亲由四子女赡养，故一审认定其母亲的被扶养人生活费并无不当。综上，被上诉人姜开忍的损失为：医疗费30109.84元、护理费8682.9元、营养费1200元、误工费17365.8元、住院伙食补助费570元、交通费800元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金68910元、后续治疗费20000元、司法鉴定费1950元、徐正英被扶养人生活费6598.9元、姜璇被扶养人生活费2399.6元、姜祥悦被扶养人生活费17997元，共计179584.04元。上诉人高承洁承担其损失60%的赔偿责任即107750.42元，被上诉人尹业鹏、徐敬对上诉人高承洁的赔偿义务承担连带责任。综上所述，上诉人高承洁的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省监利县人民法院（2019）鄂1023民初2063号民事判决；二、上诉人高承洁于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人姜开忍107750.42元，被上诉人尹业鹏、徐敬对上诉人高承洁的赔偿义务承担连带责任；三、驳回被上诉人姜开忍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4405元，减半收取2202.5元，由原告姜开忍负担1000元，被告高承洁负担1202.5元；二审案件受理费4405元，由上诉人高承洁负担4276元，由被上诉人姜开忍负担129元。本判决为终审判决。审判长 殷 芳审判员 杨叶玲审判员 葛筱立二〇二〇年六月十二日书记员 张雅文