辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽14刑终87号原公诉机关绥中县人民检察院。上诉人（原审被告人）李爽，男，1970年11月2日出生于辽宁省绥中县，汉族，初中文化，个体业者，捕前住绥中县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年1月10日被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕。现羁押于绥中县看守所。辩护人毕茗乔、张跃峰，系辽宁同方律师事务所律师。绥中县人民法院审理绥中县人民检察院指控被告人李爽犯诈骗罪一案，于2020年1月10日作出（2019）辽1421刑初246号刑事判决。宣判后，被告人李爽不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，向李爽告知了诉讼权利并讯问审核了李爽的上诉理由，听取和征求了控辩双方的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现己审理终结。原审查明，被告人李爽曾向薛某2借款未偿还，薛春长将被告人李爽诉至绥中县人民法院，经薛某2申请，绥中县人民法院于2017年11月17日作出2017辽1421执1937号执行裁定书，裁定查封被告人李爽所有的位于绥中县门市房，查封期限三年。2017年12月15日，被告人李爽以人民币110万元的价格与刘某1签订该门市房买卖协议，将该门市房卖给刘某1。在履行协议过程中，刘某1先后给付被告人李爽购房款人民币34万元。当刘某1按照约定要求被告人李爽办理该门市房过户手续时，被告人李爽以刘某1尚未全额给付购房款为由不予配合。后刘某1到房产管理部门对该门市房进行查询得知该门市房已被绥中县人民法院查封。被告人李爽在签订该门市房买卖协议时未向刘某1告知该门市房已被法院查封的事实。在该门市房无法按照约定办理过户手续，买卖协议无法履行的情况下，刘某1要求被告人李爽返还购房款，李爽未予返还。另查明，被告人李爽将刘某1给付的34万购房款用于偿还其他债务。被告人李爽尚欠他人巨额债务，无能力偿还。原审认为，被告人李爽以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人李爽及其辩护人辩称，被告人李爽在与被害人签订本案所涉门市房买卖协议时并不知道该房已被法院查封，被告人李爽没有非法占有被害人购房款的主观故意，被告人李爽的行为不构成诈骗犯罪的辩解及辩护意见，经查，证人康某证言能够证明在被告人李爽与被害人签订买卖协议时，被告人李爽知道门市房已被查封的事实，且绥中县人民法院（2017）辽1421执1937号送达证、证人高某等人证言亦予以证明。综上证据，足以认定被告人李爽在与被害人签订门市房买卖协议时知道该房已被法院查封的事实。综合全案证据，可以认定，被告人李爽明知本案所涉门市房被法院查封，无法与被害人履行买卖协议的情况下，隐瞒门市房被查封的事实，仍与被害人签订买卖协议，收取被害人购房款并未偿还申请查封人债务，以对该门市房解封，继续与被害人履行协议，而是偿还其他债务，且被告人李爽尚欠巨额债务，没有能力偿还被害人购房款的事实，据此亦应认定为被告人李爽有非法占有被害人购房款的主观故意。故被告人李爽及其辩护人的辩解及辩护意见，不予采纳。根据被告人李爽犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李爽犯诈骗罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币5万元（未缴纳。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性缴纳）；二、被告人李爽退赔被害人刘某1人民币34万元。上诉人李爽的上诉理由及辩护人的辩护意见是：一审认定事实不清，适用法律错误。认定李爽具有非法占有目的证据不足，李爽的行为不符合诈骗罪的构成要件。（一）没有充分证据证明李爽在签订房屋买卖协议时明知该楼被查封。1、证人康某证言属于传来证据，是带有主观性的转述证言，缺乏足够的证明力。2、做为补强证据的高某、李某、刘某2证言，均缺乏证明力，互相无法印证出明确事实。3、两份法院执行裁定送达，存在代签违规事实，无法证实已经完成法院查封程序并相应送达。4、证人迟某1证言能够佐证李爽关于要求刘某1付清尾款再办理过户的供述。5、证人李树言证言不具有反向推断李爽明知法院查封的证明力。（二）李爽没有利用合同非法占有他人财物的主观目的及行为。1、李爽具有履行合同的条件和能力。李爽是涉案房屋所有权人，涉案房屋真实存在，所有权在签订合同时未转移。李爽在获得未支付的尾款后清偿查封申请人的债务后，就可以实现履行其与刘某1的合同。执行实务中法院为了便利有给被执行人自行处置查封房产的现象。李爽曾委托李树言办理门市房二、三楼手续时表示可以直接登记在刘某1名下，有实际履行合同的行为。2、李爽在签订及履行合同时无诈骗行为。3、李爽在收到房屋预付款后用于偿还其他债务和进货经营，没有挥霍、挪用及携款潜逃等行为，亦未有赖账和逃避民事责任的行为。（三）本案办案属于有罪推定。实际上本案属于民事纠纷，双签订的合同合法有效。即使在签订合同时李爽明知该楼被法院查封而隐瞒此部分事实，也仅是构成民事欺诈,而不构成诈骗罪或合同诈骗罪。合同不能履行也有刘某1后期无力支付尾款的原因。辽宁省葫芦岛市人民检察院意见：原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人李爽主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为。其隐瞒房屋被查封的事实出卖房屋。在取得34万预付款后未与执行法官联系办理解封及相关房屋过户手续，而是将款用于其它事务。其时李爽背负近二百万元巨额债务，在收取预付款时即明知无法交付房屋和变更产权，又明知用完此款后也无法返还此款。从其心态及预付款用途上反映出其具有非法占有被害人钱款的目的和主观故意。在被害人要求返还预付款时，上诉人仍对被害人实施欺骗，拒不返还该款。其行为符合诈骗罪的客观特征；上诉人利用签订合同做为实施诈骗的手段，其行为没有侵害经济秩序，只是单纯地侵害了被害人的财产利益，其行为不属合同诈骗犯罪。综上，建议驳回上诉，维持原判；经审理查明，二审查明的事实与原审一致。上述事实，有下列证据予以证明：1、被告人李爽供述，2017年12月7日法院告诉我聚福商城门市房被查封了。我与刘某1签订门市房买卖协议时，我知道薛某2和常某1起诉我了。2017年12月25日，刘某1交给我的20万元购楼款，还中和农信利息一部分，还西关姓马的6万元，剩下的进货了。2018年1月6日，刘某1交给我的10万元购楼款也还别人利息了。2018年1月17日，刘某1交给我的4万元购楼款还债务了。2、被害人刘某1陈述，2017年12月15日，我和李爽签订门市房买卖协议书，购买李爽名下的位于绥中县门市房，总价110万元。当时是李爽联系的我，说将这个门市房卖给我。我与李爽签订协议后，于2017年12月25日交给李爽购房款20万元，李爽答应进行过户。之后我找李爽过户，李爽总找各种理由，说还要我交钱，我就于2018年1月6日给了李爽10万元，于2018年1月17日交给了李爽4万元，但是李爽还是不进行过户。我就去绥中县不动产交易中心进行查询，得知绥中县门市房已于2017年11月份被绥中县人民法院查封。我就问李爽怎么回事？李爽说查封不影响我俩买卖房屋交易。由于该房被查封，我就找李爽索要购房款，李爽找各种理由不退给我购房款，我认为我被李爽骗了。我一共交付给李爽34万元购楼款。3、证人康某证言，李爽是我前夫，我们于2017年协议离婚，财产没有分割。李爽说门市以110万元价格卖给刘某1，让我配合他签字。我们是在绥中文富小区一个门市签字的，卖方李爽，买方刘某1，中证人迟某2。当时李爽、刘某1、陈某、迟某2和我在场。李爽收到20万元定金，约定在付清余款后李爽负责房屋过户。刘某1分三次共付给李爽34万元。李爽和刘某1至今没交易成的原因是，在2017年底刘某1说付给李爽20万元，要求李爽将房屋过户，我和李爽都未答应。过了几天，李爽跟刘某1说拿30万元就将房照给刘某1，刘某1说年底没钱了。李爽收到34万元都还外债了，李爽大约有一百多万元债务。签订门市房买卖协议时，我知道薛某2和常某1两家在法院起诉，查封了该门市房。2017年至2018年，李爽没有什么经济来源，打零工一个月大概约3000元左右。4、证人迟某2证言，我和刘某1、李爽是朋友关系。刘某1购买李爽位于聚富商城10-14号门市，双方签协议书时，我是中证人。2017年12月份，刘某1将我找到绥中县文富小区，让我做刘某1购买李爽位于聚富商城10-14号门市的中证人。到了绥中县文富小区后，我得知以前李爽从刘某1处借过钱，李爽还不上了，李爽将聚富商城10-14号门市卖给刘某1。当时该门市的房照在银行抵押，李爽让刘某1先交20万元首付款，李爽将银行贷款还上，把房照拿回来，李爽再将房照交给刘某1，刘某1拿到房照后，再将尾款交给李爽。签协议时，李爽没有告知刘某1其所售房屋已被法院查封，当时我也不知道李爽出售给刘某1的房屋已被查封。双方约定了“甲方收到首付款后，协助乙方办理过户手续”。5、证人李树岩证言，我是李爽的叔叔，帮李爽代理了几个民事诉讼案件，涉案金额有100万以上。李爽没有告诉我欠这么多钱的原因，只是说被利息咬进去了。李爽没有能力偿还刘某1的34万元。在和刘某1签订买卖合同后，李爽不进行过户的原因是当时门市房已经被薛某2申请查封了。6、证人高某证言，我不清楚法院是否有人告诉李爽可以卖门市房，只要把钱还上就行这话。2017辽1421执1937号查封裁定是2017年11月17日我和李某在聚富商城门市房给李爽送达的，是坐在场人刘某2的车去的，李爽在场。当时李爽没有什么理由，就是拒绝签字，之后我在代收人处记明本人拒签，文书接收，并且在送达人上签了高某和李某。在场人刘某2是在车上由他签的。7、证人刘某2证言，2017辽1421执1937号送达证签字是我本人签的。我认识高某，薛某2起诉李爽案，我是薛某2的代理人。8、绥中县人民法院(2017)辽1421执1937号送达证，证明绥中县人民法院工作人员高某、李某向李爽、康某送达执行裁定书和执行通知书，送达地址为批发部，并注明“本人拒签，文书接收”字样。在场人系刘某2。9、证人薛某1证言，2016年李爽从我手中借走20万元钱，当时李爽把聚富商城10-14号门市房房权证抵押给我，现在原件还在我手中。李爽没还我钱，也从没找我取回过房照。并有借条佐证该事实。10、说明材料，证明常某2与常某1系父子关系。2016年10月4日，常某1借给李爽人民币30万元。2017年12月23日，常某2又借给李爽人民币10万元。2018年初，经绥中县人民法院执行局调解，李爽还人民币2万元，现欠本金38万元。11、门市房买卖协议及收据三张，证明刘某1向公安机关提交门市房买卖协议一份和收据三张，刘某1与李爽签订买卖协议和刘某1支付李爽购房款的事实。其中，协议主要内容如下：门市房总面积160平方米，其中有照59.17平方米，楼上无照101.45平方米；门市总价款110万元，首付款20万元，余款90万元待楼上房照办理完毕后，一次性付清；甲方保障该房产合法，无债权、产权纠纷，权属清楚；甲方收到乙方首付款后必须协助乙方办理过户手续（一楼所需费用全部由乙方承担，二楼所需费用由甲方全部承担），甲方办理完二楼手续后，乙方向甲方付清全款，甲方将房屋交付给乙方。12、绥中县人民法院（2017）辽1421执1858号执行裁定书及协助执行通知书，证明2017年11月21日，经申请人常某1申请，绥中县人民法院查封本案所涉门市房，查封期限为三年。同时，法院向绥中县不动产登记中心发出协助执行通知书的事实。13、绥中县人民法院2017辽1421执1858号送达证，证明2017年12月7日，绥中县人民法院工作人员高某、张振宇向李爽、康某送达执行通知书，及李爽在送达证上签字的事实。14、房地产估价报告，证明经评估本案所涉房产价值人民币101.2万元。15、房屋所有权证，证明本案所涉房产的情况。上述证据，经一审开庭审理并经控辩双方质证，本院审理期间未发生变化，本院对一审采信的证据予以确认。本院认为，上诉人李爽在签订、履行合同过程中，隐瞒其所有的门市房被查封的事实，以非法占有为目的骗取被害人财物，数额巨大，扰乱正常的商品房交易秩序，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人及其辩护人提出认定上诉人明知房屋被查封以及具有非法占有目的证据不足，经查，认定上诉人于2017年12月15日签订卖房协议明知涉案房屋被查封，不仅有上诉人前妻康某证实及上诉人叔父李树岩证言佐证，上诉人在侦查期间也供认“2017年12月7日法院告诉我聚福商城门市房被查封了”。且还有书证法院查封裁定及送达证佐证。送达程序是否违规并不影响上诉人已知涉案房产被查封的事实成立。上诉人在收取被害人购房预付款后，未能按照合同约定履行办理过户等义务，也不告知办案法院，不偿还申请查封人债务以求对该门市房解封，没有为继续与被害人履行协议制造条件和可能。而是将预付款用于与履行卖房合同无直接关系的其他事项。因被告人李爽所欠巨额债务远远大于其涉案房产价值，在被害人要求其返还购楼款时，其没有能力予以返还。因此，上诉人既没有出卖被查封楼房的权利和能力，收取购楼款后又无履约的积极性作为，违约后又无退还预付款的能力及相关代偿保证，据此可以认定为上诉人具有非法占有被害人购房款的主观故意。故对上诉人及其辩护人的相关辩解及辩护意见，不予采纳；上诉人及其辩护人提出上诉人的行为属于民事欺诈的意见，经查，上诉人在签订、履行合同过程中，虽然其是涉案房产的真实所有人，其使用真实姓名交易，且收到预付款后没有挥霍及携款潜逃，但其行为既未表现出卖房诚意，又无履约的实际能力和积极性行动，其行为表现出的是单方占有被害人财物，故依法认定构成合同诈骗罪，而非民事欺诈。综上，原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，但适用法律有误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（五）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持绥中县人民法院（2019）辽1421刑初246号刑事判决第二项，即被告人李爽退赔被害人刘某1人民币34万元。二、撤销绥中县人民法院（2019）辽1421刑初246号刑事判决第一项，即被告人李爽犯诈骗罪，判处有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币5万元。三、改判上诉人李爽犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金3万元。（罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性缴纳）(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2023年3月9日止。)本判决为终审判决。审判长  张鹏程审判员  张大清审判员  孙政林二〇二〇年六月二十二日书记员  王丹琪本判决援引的相关法条：一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；二、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一的，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。