安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终1356号上诉人（原审被告）：童元军，男，1975年10月29日出生，汉族，住浙江省嵊州市。委托诉讼代理人：凌志远，安徽凌志远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蚌埠市百益工贸有限公司，住所地安徽省五河县经济开发区城南工业园兴淮路，统一社会信用代码913403225606717262。法定代表人：郭泽锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：王栓继，安徽明锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪兵，安徽明锐律师事务所实习律师。原审被告：五河山诚门窗有限公司，住所地安徽省五河县城南工业园区兴淮路布雷斯顿院内，统一社会信用代码913403225501835226X。法定代表人：楼珠山，该公司执行董事。上诉人童元军因与被上诉人蚌埠市百益工贸有限公司（以下简称百益公司）、原审被告五河山诚门窗有限公司（以下简称山诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童元军上诉请求:1.依法撤销原判,并改判驳回百益公司的诉讼请求；2.百益公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由:一、童元军应支付给百益公司的款项是5281861元。本案的工程款总额应是5772524元。百益公司在诉状中自认工程款为5772524元,童元军予以认可。本案的工程是挂靠施工,工程款是被挂靠单位开具发票,由建设单位五河祥源投资开发有限公司将工程款转给被挂靠单位，再由被挂靠单位将工程款转给童元军,童元军(包括童海英、宓岳军)再将款项转给百益公司。被挂靠单位在开具发票时就缴纳了5.5%的税款;按照挂靠约定,要向被挂靠的单位缴纳的管理费。按照童元军与百益公司之间的约定,童元军要收取1.5%的佣金。百益公司对应承担的上述费用也是予以认可的。二、童元军已支付的工程款数额是5454382元。在一审时童元军向法庭提供的转款记录及百益公司出具的收条等凭证能够证明。本案开了两次庭。在第一次开庭时，由于童海英和宓岳军的转账记录没有调取,童元军答辩时按照百益公司在另外一次起诉时陈述的已付款数额540万元答辩。在第二次开庭时,童元军已将童海英和宓岳军转给百益公司的转账记录打出,对答辩的数额重新陈述。在童元军支付的5454382元中,包括百益公司所说的5万元保证金,这和百益公司在前次起诉中认可已收到童元军540万元是相吻合的。一审判决认定“2013年5月15日的100000元收条及2012年11月15日的556400元和144000元收条,系百益公司在2012年8月1日收到的92500元、2012年10月17日收到的514670元、2012年11月15日收到的83200元和50000元后,扣除7.5%的管理费和税收后所出具的收条,该两份收条上的收款数额800400元应从童元军向百益公司的转款总额中予以扣除,故童元军实际向百益公司转款总额为4653982元”实属错误。这些款项是童元军分别付给百益公司,不存在重复。百益公司应承担的各项费用比例是8.5%,而不是7.5%,不能以个别款项是和扣除7.5%相吻合就推理是重复付款。支付给百益公司的上述款项的时间相差巨大,不存在重复。百益公司所出具的收条都不是转账支付,如果按照一审法院的理解,百益公司应出具的收条应有五百多万。综上,童元军应支付给百益公司5281861元,实际支付5454382元,已超过应付款项,百益公司的诉讼请求无事实和法律依据。百益公司辩称，一、原审法院判决认定童元军给付的款项数额是正确的，虽然有几笔款项的收条和转款时间确实有相差，但是扣除7.5%的管理费之后是吻合的，童元军要求重复计算无事实依据。童元军未能举证证明2013年9月15日的10万元收条、2012年11月15日的556400元收条和144000元收条项下，除了原审法院判决认定的款项外，其另外给付了。二、童元军认为百益公司应承担的各项费用是8.5%，没有相应证据可以证明，双方约定的是7.5%。三、已支付的款项实际扣除的管理费是7.5%，原审法院判决应支付的款项（剩余的款项）没有扣除管理费，是因为管理费的约定是违法且无效的。一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。山诚公司未作答辩。百益公司向一审法院起诉请求：1.依法判令山诚公司、童元军支付工程款1358300元，以此为基数从2015年1月1日起按年利率24%计算至还清；2.诉讼费等由山诚公司、童元军承担。一审法院认定事实：童元军挂靠中程建工集团有限公司对外承包工程，2011年5月6日，童元军以中程建工集团有限公司蚌埠办事处名义与五河祥源投资开发有限公司签订CH10、CH11地块住宅楼门窗制作安装施工合同。合同签订后，山诚公司及童元军分别于2011年12月14日和2011年12月20日与百益公司及朱明签订三份《门窗工程合作协议》，合同约定，合作人共同承建五河祥源公司开发的CH10地块（1、3、5、16、17、19、23、25号楼）、CH11地块一期（36、37、38、41、48、49、50、58号楼）、CH11地块二期（10、17、20、21、22、25、26、27、28、29号楼）门窗工程，三方约定工程款由山诚公司和童元军统一向五河祥源公司结算，结算后按各合作人实际施工安装面积进行分配。如山诚公司和童元军私自占用工程款应当按照银行利息5倍承担违约责任。合同签订后，百益公司实际施工了CH10地块8栋、CH11地块一期8栋、CH11地块二期10栋全部门窗工程，该工程于2012年12月全部验收合格并且己经实际使用。安徽皖瑞工程造价咨询事务所、浙江兴业建设项目管理有限公司分别于2014年1月10日和2014年2月17日对案涉工程项目作出审计验证报告。一审法院另查明：童元军是山诚公司的股东并担任该公司总经理。百益公司与山诚公司和童元军之间就案涉工程价款未进行结算，山诚公司和童元军在一审法院2018年10月23日的庭审笔录中认可案涉工程总价款为5792120元，本次一审庭审中百益公司对此亦表示认可。本次一审庭审中，童元军认可祥源公司已向其付清全部工程款，且百益公司所有的工程款应由童元军自己支付，与山诚公司无关。一审法院又查明：童元军转款凭证上向百益公司转款总额为5454382元，但经一审庭审查证，2013年5月15日的100000元收条及2012年11月15日的556400元和144000元收条，系百益公司在2012年8月1日收到的92500元、2012年10月17日收到的514670元、2012年11月15日收到的83200元和50000元后，扣除7.5％的管理费和税收后所出具的收条，该两份收条上的收款数额800400元应从童元军向百益公司的转款总额中予以扣除，故童元军实际向百益公司转款总额为4653982元。一审法院再查明，2011年5月18日，童元军收到百益公司保证金50000元。2015年7月10日，百益公司收到童元军承兑汇票200000元。一审法院认为，百益公司与山诚公司及童元军之间签订的门窗工程合作协议系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应依约履行。祥源公司已向童元军付清了案涉工程的全部价款，童元军理应按协议约定将工程款支付给百益公司。百益公司和童元军均认可案涉工程总价款为5792120元，扣除百益公司收到童元军承兑汇票200000元和童元军已实际支付的工程款4653982元，再加上童元军收到百益公司保证金50000元，现童元军还应支付百益公司工程款988138元。童元军辩称保证金50000元已退还百益公司，但其未提供相应证据予以佐证，故对其抗辩理由，不予采信。百益公司主张楼珠山欠其货款9684元，因与本案无关联性，其可另行主张权利。百益公司主张从2015年1月1日起按年利率24%赔偿其资金使用期间损失，因案涉工程价款于2014年2月17日已审计验证完毕，虽百益公司和童元军在协议中约定“如私自拿款占用，按银行利息的5倍赔偿使用期间的损失”,但该约定标准过高，酌定自2015年1月1日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、童元军应支付蚌埠市百益工贸有限公司工程款988138元及利息（利息计算：从2015年1月1日起，以988138元为计算基数，按照年利率6%计算至款项付清时止），于判决生效后十日内付清；二、驳回蚌埠市百益工贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16766元，由童元军负担12461元，蚌埠市百益工贸有限公司负担4305元。本院二审期间，百益公司和山诚公司未向法院提交新证据。童元军围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。童元军向本院提交如下证据：证据一，百益公司起诉状一份；证明百益公司认可收到工程款540万元。证据二，收条一份；证明百益公司已经领取了保证金。百益公司质证意见：对证据一真实性无异议，因为当时没有对账等原因，百益公司当时没有记清准确数字，后来又修正重新起诉。对证据二收据真实性无异议，但百益公司在2014年1月26日支付了281250元，其中包含了退还的投标保证金。山诚公司未发表质证意见。本院认证意见：对于证据一，百益公司以该起诉状提起诉讼后，经法院准许撤回了该案起诉，其主张系因数额计算原因而撤诉并不违反常理，故应当认定其撤销了在该起诉状中的自认，达不到该证据的证明目的，本院对该证据不予采纳。对于证据二，鉴于百益公司无异议，本院予以确认。针对一审判决认定的事实，童元军对“童元军转款凭证上向百益工贸公司转款总额为5454382元，但经庭审查证,2013年5月15日的100000元收条及2012年11月15日的556400元和144000元收条，系百益工贸公司在2012年8月1日收到的92500元、2012年10月17日收到的514670元、2012年11月15日收到的83200元和50000元后，扣除7.5％的管理费和税收后所出具的收条，该两份收条上的收款数额800400元应从童元军向百益工贸公司的转款总额中予以扣除，故童元军实际向百益工贸公司转款总额为4653982元”有异议，对其他事实无异议；百益公司对“童元军转款凭证上向百益工贸公司转款总额为5454382元”有异议，对其他事实无异议。对各方当事人均未提出异议的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为童元军尚欠百益公司的款项数额如何确定。关于童元军应支付工程款总额的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于童元军应支付百益公司工程款，童元军主张应当扣除税费、佣金及管理费，总计为合同总价款的8.5%（其中税费5.5%、管理费1.5%、佣金1.5%），而百益公司主张童元军应扣除税费、佣金及管理费，总计为合同总价款的7.5%（其中税费4.5%、管理费1.5%、佣金1.5%）。童元军对于其提出的扣除相关款项的主张，负有举证证明责任。鉴于童元军并未能提供证据证明证明其得扣除的款项数额，其应承担举证不能的不利后果，对其提出其支付百益公司工程款应当扣除合同总价款的8.5%的主张，本院不予支持。但百益公司认可双方约定的扣款数额为合同总价款的7.5%，本院予以确认。童元军与百益公司对案涉工程总价款为5792120元均无异议，本院予以确认。据此，童元军应支付百益公司工程款的总额为（5792120*0.925）5357711元。关于童元军已付款项数额的问题。童元军主张其已支付百益公司现金850400元、银行转账4453982元、承兑汇票20万元，即其已支付百益公司款项共计5504382元。关于童元军银行转账4453982元及支付20万承兑汇票的主张，百益公司无异议，本院予以确认。对于童元军在银行转账及承兑汇票之外另行支付现金850400元的主张，除5万元保证金收条之外，另提供了百益公司出具的三张收条：一张出具的时间为2013年5月15日，款项为100000元；另外两张出具的时间为2012年11月15日，款项分别为556400元和144000元的收条。百益公司主张上述收条系其对童元军通过银行转账的确认，童元军于2012年8月1日转账92500元，2012年10月17日转账514670元，2012年11月15日转账83200元和50000元，在计算7.5％的相关费用后，分别出具了100000元、556400元和144000元的收条。经审查，该主张在时间、数额上能够相互印证，而童元军对于其支付现金850400元的主张，除收条之外未能提供其他证据予以佐证，且童元军对其通过现金支付如此大额款项理由以及各款项数额的确定依据亦并能提供合理的说明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，本院对童元军支付百益公司现金850400元的主张不予支持。据此，本院确认童元军共支付百益公司工程款、退还保证金合计4653982元。关于童元军尚欠款项数额的问题。根据上述分析，童元军应支付百益公司工程价款的总额为5357711元，应退还保证金5万元，合计应支付款项5407711元；童元军实际支付款项合计4653982元，尚欠款项数额为753729元。另，关于百益公司的利息主张，一审法院酌定童元军自2015年1月1日起按照年利率6%支付资金占用期间利息并无不当。一审法院认定事实部分有误，本院予以纠正。综上，童元军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初437号民事判决；二、童元军于判决生效后十日内给付蚌埠市百益工贸有限公司753729元及利息（以753729元为基数，按照年利率6%，从2015年1月1日起计算至款项付清时止）；三、驳回蚌埠市百益工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16766元，由童元军负担12197元，由蚌埠市百益工贸有限公司负担4569元（已交纳）；二审案件受理费16228元，由童元军负担12378元（已交纳），由蚌埠市百益工贸有限公司负担3850元。本判决为终审判决。审判长  洪增余审判员  耿 杰审判员  罗正环二〇二〇年六月二十八日法官助理祁克轩书记员孟昕亚附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。