湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1166号上诉人（原审原告）：张是明，男，1959年12月24日出生，汉族，户籍地湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：钟志国，湖南河清律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：株洲火炬物业管理有限公司，住所地：湖南省株洲市石峰区湘天桥冶炼厂内。法定代表人：陈忠明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：袁文革，湖南方正圆律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人张是明因与被上诉人株洲火炬物业管理有限公司（以下简称火炬物业公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院（2020）湘0204民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张是明上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决证据采信错误，一审认定被上诉人向上诉人支付的劳动报酬来源于维修基金利息、上诉人的劳动报酬由被上诉人单独做账以及被上诉人管理原株洲冶炼厂生活区不是一个完全市场行为等都是错误的，且本案中双方是签订了劳动合同的，一审判决以其认定的双方未签订书面劳动合同的错误事实为前提，依据原劳动部[2005]12号文件的规定判断双方是否存在劳动关系，显系适用法律错误。被上诉人火炬物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张是明向一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告之间的劳动关系已于2019年11月30日解除；2.判决被告向原告支付因2019年未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分25300元（2，300×11=25300）；3.判决被告向原告支付经济补偿金36800元（2，300×16=36800）；4.判决被告为原告补缴社会保险费；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告张是明自2004年1月起进入被告火炬物业公司，负责原株洲冶炼厂生活区的维修工作。2004年至2007年期间，原、被告双方签订了《临时工劳动合同书》。2008年1月3日，原、被告双方根据《合同法》等有关规定，经平等自愿协商签订《包干制劳务合同》，合同主要内容为：合同期自2008年1月1日起至2008年12月31日止，合同到期后如工作需要，经双方同意可继续签劳务合同。原告全面完成包干制劳务工作并达到质量标准要求的情况下，被告向原告支付包干劳务费12775元/年，劳务费为费用包干额，包括人员工资及工资性费用，劳动保护费用（工资额3%）、节假日加班（4个/年）、临时性加班等，其费用按实另行结算，劳务费按月支付一次，被告根据原告上月实际出勤和包干制劳务工作完成的质量情况22日前考核结付。原告在实施包干制劳务事项时，应按照被告工作布置和质量要求完成包干制劳务事项，原告在签订合同时已详细阅读了解被告服务宗旨、管理规章、安全操作规程及工作职责等，并愿意自觉遵守……被告为原告完成包干事项提供必要的环境条件，包括合格劳动条件和必需的维修操作工具……因原告原因提前解除劳动合同，原告需提前30天通知被告管理部门。后，原、被告双方至2018年期间每年签订一份《包干制劳务合同》，2019年，原、被告双方未签订书面合同，但仍按原有模式从事维修工作以及支付报酬。原告张是明的报酬每月由被告火炬物业公司维修部工作人员统计工日，由与原告张是明一同从事维修工作人员中的班长杨波开具劳务费总额发票，被告火炬物业公司从维修资金中开支并开具现金支票交与杨波，再由杨波领取现金并按其自己制作的工资表发放给原告张是明等从事维修工作的人员。2019年11月17日，原告张是明以被告火炬物业公司未为其缴纳社会保险费、未签订书面劳动合同为由通知被告火炬物业公司自2019年11月30日起解除双方之间的劳动关系。2019年12月10日，原告向株洲市劳动人事仲裁委员会申请劳动争议仲裁，株洲市劳动人事仲裁委员会于2020年1月16日作出株劳人仲案字［2019］第433号裁决书，认为原、被告双方不存在劳动关系，裁定驳回原告张是明的仲裁请求，原告张是明遂诉至法院。另查明，2003年开始，株冶社区业主委员会委托被告火炬物业公司管理和使用原株洲冶炼厂生活区维修资金产生的利息，以保证株冶生活区共有部分、公用设施故障维修的正常进行。被告火炬物业公司对该笔费用进行代收代管代付，该笔款项仅用于株冶生活区的维修工作，其中包括原告张是明等维修工作人员的报酬，同时，接受株冶社区业主委员会的监督。2018年12月，根据“三供一业”物业分离政策，原株洲冶炼厂生活区的房屋维修专项资金交由株洲市石峰区人民政府管理，株洲市石峰区人民政府同意自2019年1月1日起到2021年12月31日止由被告火炬物业公司继续为株冶生活区提供物业管理服务，但要接受株洲市石峰区人民政府主管部门的指导、监督、考核管理。再查明，被告火炬物业公司成立于1999年12月30日，原系原株洲冶炼厂下属辅业单位。2005年，原株洲冶炼厂对其辅业单位实施改制，被告火炬物业公司从原株洲冶炼厂分离出来。被告火炬物业公司成立后一直负责原株洲冶炼厂生活区的物业管理工作，其中，原株冶生活区的维修工作在2004年以前由被告火炬物业公司以承包的形式交由维修工程队进行。一审法院认为：本案的争议焦点在于：原告张是明与被告火炬物业公司之间是否成立劳动关系？因本案中，原、被告没有签订书面劳动合同，对于此种没有签订书面劳动合同能否确认劳动关系，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发［2005］12号）的相关规定并结合司法实践，一般从以下几个方面来把握：劳动者是否实际接受用人单位的管理指挥和监督；用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者在经济上是否依赖于用人单位；劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者是否存在分工合作；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并是否受用人单位决定或控制等等。结合本案证据查明的事实来衡量原告张是明与被告火炬物业公司之间的关系，虽然原告张是明在工作时接受的是被告火炬物业公司的管理指挥和监督，在被告火炬物业公司指定的工作时间、场所工作，但是双方之间尚未建立劳动关系。其理由如下：其一、被告火炬物业公司没有定期向劳动者发放工资。原告张是明的报酬来源非被告火炬物业公司的经营收入而是受株冶社区业主委员会的委托，用株洲冶炼厂生活区业主的房屋维修基金产生的利息支付。该利息是专款专用于原株洲冶炼厂生活区房屋维修的人工及材料费，不做其他用途。原告张是明的劳动报酬发放形式是由维修班长杨波根据原告张是明等维修工作人员每月的劳务报酬开具劳务费发票到被告火炬物业公司财务领取现金支票，再由杨波以现金形式发放给原告张是明等维修工作人员。因此从原告劳动报酬的资金来源、发放名目、发放形式均不能认定是被告火炬物业公司定期向劳动者发放的工资；其二、原告从事的维修工作在资金管理与人员管理上均是单列的。原告等人的报酬以及由此产生的维修费用等等均是由被告火炬物业公司单独做账，按照与业委会及株洲冶炼厂之间的协议用房屋维修基金的利息单独支付，与被告火炬物业公司的资金账目不混同。同时，原告等维修工作人员与被告火炬物业公司其他员工单独管理考核。原、被告双方自2008年至2018年每年签订的是《包干制劳务合同》，虽然此之前的2004年至2007年期间签订的是《临时工劳动合同书》，但原告自进入被告火炬物业公司以来，双方之间的关系、从事的事项、报酬的支付方式以及来源均一直是按同一个模式进行，原告等人也没有进入到过被告火炬物业公司的职工名册；其三、被告火炬物业公司管理原株洲冶炼厂生活区不是一个完全的市场行为。被告火炬物业公司从原株洲冶炼厂下属辅业单位改制而来。原株冶生活区的房屋也不是完全的商品房而是单位房改房，因此才会在实际中产生被告火炬物业公司受业委会的委托用住房维修基金的利息来支付房屋维修人员报酬等维修费用以及原告等人自从事此项维修事项十多年以来被告从未为原告等人购买过社保，原告等人也从未对此提出过异议的特殊情况。现根据“三供一业”物业分离政策，原株洲冶炼厂生活区的房屋维修专项资金交由人民政府管理，原有的模式也无法再继续维持。原告等人在此时再向被告火炬物业公司提出双方之间系劳动关系并主张相关权利，不符合本案事实。综上，原、被告双方之间不成立劳动关系。对于原告诉请确认双方的劳动关系已解除，并请求被告支付未签书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金、补缴社会保险，因原告的上述请求均基于劳动关系，而原告张是明与被告火炬物业公司之间形成的是劳务关系，故对原告张是明的上述请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，判决如下：驳回原告张是明的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告张是明负担（决定免收）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。对一审采信的证据和查明的案件事实，二审予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审的争议焦点为：双方当事人之间是否成立劳动关系。本案中，双方当事人在《中华人民共和国劳动合同法》实行日即2008年1月1日之后签订的多份《包干制劳务合同》，均明确双方的用工关系为劳务合同，仅约定了包干制劳务金额，相关合同不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的必备条款，基于上诉人的历史用工形式，反映双方当事人并无签订劳动合同的真实意思。2019年双方继续按之前的劳务合同履行，但未签订书面的《包干制劳务合同》，一方面，双方目前存在的权利义务内容只是前述《包干制劳务合同》约定内容的延续；另一方面，本案也不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定之情形，故双方当事人之间没有形成劳动法律关系，一审判决对此已从工资发放、资金和人员管理、历史形成原因等方面进行了充分阐述，二审不再赘述。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  易文胜审判员  李少华审判员  张晓玲二〇二〇年六月二十八日法官助理曾海燕书记员叶珊