辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽02刑终252号抗诉机关（原公诉机关）大连市西岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁守英，男，1982年12月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省大连市西岗区，住所地河北省秦皇岛市海港区。因犯敲诈勒索罪、非法拘禁罪于2019年8月6日被河北省秦皇岛市中级人民法院判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币10000元，于河北省承德监狱服刑。因本案于2017年7月14日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕，同年9月28日被取保候审。2019年11月18日被解回辽宁省大连市看守所。辩护人王庆峰，辽宁恒生（大连）律师事务所律师。大连市西岗区人民法院审理大连市西岗区人民检察院指控被告人鲁守英犯敲诈勒索罪一案，于2020年4月8日作出（2020）辽0203刑初31号刑事判决。宣判后，大连市西岗区人民检察院以西检诉刑抗[2020]1号刑事抗诉书提出抗诉，原审被告人鲁守英提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员刘杰出庭履行职务，上诉人鲁守英及辩护人王庆峰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年9月至2016年3月31日期间，宋某(已判决)在大连市西岗区等地经营大连市西岗区亿盛达饭店(后分别改名为聚水阁、品香居咖啡厅)和百乐茶楼，聚集被告人鲁守英、程某(已判决)、欧某(已判决)、李某3（已判决)、付某2（已判决）等多人，形成以宋某为首，下设5组12人的恶势力团伙，由宋某提供上述场地以及酒水并提取分成。被告人鲁守英于2015年12月至2016年2月积极加入该恶势力团伙后，组织“键盘手”在网上冒充女性网友以见面为目的与男性网友聊天，一旦达成见面意向，便由“键盘手”将所冒充的女性网友的身份信息和聊天信息发给酒托女，由酒托女与男网友见面并将其约至大连市西岗区聚水阁咖啡厅(品香阁咖啡厅)，将廉价酒水、果盘等以高额价格卖给被害人，事后采用言语威胁的手段迫使被害人支付高额价款，共实施敲诈勒索犯罪7起，犯罪金额共计人民币40050元，并将上述赃款按约定与宋某、酒托女等人分成。其犯罪事实如下：1.2015年12月12日，被害人张某1在QQ上认识一名女网友，并被该女网友带到大连市西岗区聚水阁咖啡厅内消费，期间，女网友点了咖啡、果盘和一瓶葡萄酒，但服务员却端来六瓶葡萄酒及咖啡、花生，要求被害人张某1结账，被告人鲁守英带领服务员对其威胁恐吓，被害人张某1基于恐惧刷卡5800元后离开。2.2015年12月22日，被害人付某在微信上认识一名女网友，并被该女网友带到大连市西岗区聚水阁咖啡厅内消费，期间，女网友称点的咖啡不好喝要喝点别的，服务员便端来五瓶葡萄酒要被害人付某结账，被告人鲁守英威胁、恐吓被害人付某，被害人付某基于恐惧刷卡5800元。3.2016年2月21日，被害人伏某1在QQ上认识了一名女网友，并被该女网友带到大连市西岗区品香居咖啡厅内消费，期间，女网友点了六瓶蓝莓汁，服务员端来六瓶已打开的蓝莓汁后要被害人伏某1结账，被告人鲁守英威胁、恐吓被害人伏某1，被害人伏某1基于恐惧刷卡5000元。4.2016年2月24日，被害人唐某通过微信认识了一名女网友，并被该女网友带到了大连市西岗区品香居咖啡厅内消费，期间，女网友点了果盘、咖啡，服务员端来六瓶红酒、咖啡和果盘后要被害人唐某结账，被告人鲁守英威胁、恐吓被害人唐某，被害人唐某基于恐惧向朋友借钱后刷卡5810元。5.2016年2月26日，被害人邹某1通过QQ认识了一名女网友，并被该女网友带到了大连市西岗区品香居咖啡厅内消费，期间，女网友点了红酒，服务员端来五瓶已经打开的红酒要被害人邹某1结账，被告人鲁守英带领服务员威胁、恐吓被害人邹某1不要其离开，被害人邹某1基于恐惧刷卡5880元。6.2016年2月28日，被害人李某1通过QQ认识了一名女网友，并被该女网友带到了大连市西岗区品香居咖啡厅内消费，期间，女网友点了红酒，服务员端来了已经打开的红酒要被害人李某1结账，被告人鲁守英威胁、恐吓被害人李某1，被害人李某1基于恐惧刷卡5880元。7.2016年2月28日，被害人李某2通过微信认识了一名女网友，并被该女网友带到了大连市西岗区品香居咖啡厅内消费，期间，女网友点了酒水，服务员要被害人李某2结账，被告人鲁守英带着服务员威胁、恐吓被害人李某2，被害人李某2基于恐惧刷卡5880元。案发后，被告人鲁守英家属返还了被害人邹某1人民币5880元，取得了其谅解；返还了被害人伏某1人民币5000元，取得了其谅解；返还了被害人付某人民币5800元，取得了其谅解。另有赃款23360元随案移送。2017年7月13日，被告人鲁守英在秦皇岛市货被抓获。另查明，被告人鲁守英因犯敲诈勒索罪、非法拘禁罪于2019年8月6日被河北省秦皇岛市中级人民法院判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币10000元，刑期自2017年11月10日起至2020年4月9日止。在原审审理过程中，被告人鲁守英退缴赃款人民币10元，涉案赃款已全部追回。原审认定上述事实的证据有，受案登记表、案件来源及抓获经过、发还清单、谅解书、银行交易流水及明细等书证，证人证言，被害人陈述，以及被告人的供述与辩解等。原审法院认为，被告人鲁守英以非法占有为目的，以胁迫或者要挟的方法，多次强行索要公民财物，数额较大，其行为侵犯了公民财产权利，已构成敲诈勒索罪。鲁守英加入以宋某为首的团伙，多次实施敲诈勒索犯罪，构成恶势力犯罪。鲁守英到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，且涉案赃款已全部追回，依法从轻处罚。鲁守英因犯非法拘禁罪、敲诈勒索罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又发现漏罪，依法予以数罪并罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条之规定，认定被告人鲁守英犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；与前罪被判处的有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。大连市西岗区人民检察院抗诉认为，原审系依照认罪认罚从宽制度所办理的恶势力团伙案件，因被告人鲁守英不服判决提出上诉，不再符合适用认罪认罚从宽制度的条件，对其判处有期徒刑一年六个月的刑罚所依据的证据已发生变化，导致原审判决适用刑罚不当。大连市人民检察院对抗诉机关的抗诉意见予以支持，建议对被告人鲁守英加重刑罚。上诉人鲁守英的上诉理由为，原审量刑过重。辩护人认为，上诉人认罪认罚，有退赔及谅解情节，请求对其减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。在本院审理过程中，抗诉机关、上诉人及辩护人均未提出新的证据；上诉人鲁守英申请撤回上诉。本院认为，上诉人鲁守英以非法占有为目的，通过威胁或者要挟的方式，多次迫使被害人交付财物，数额较大，核其行为侵犯了公民财产权利，已构成敲诈勒索犯罪。原审基于刑事案件认罪认罚制度办理，并结合鲁守英其他犯罪情节对其确定刑期，量刑并无不当。上诉人鲁守英以量刑过重为由提出上诉，不再符合认罪认罚条件，原审判决的依据已发生变化，故结合全案量刑情节，依法对鲁守英量刑予以调整。抗诉机关的抗诉意见，本院予以采纳。对于上诉人鲁守英及辩护人提出的量刑意见，因无法律依据，不予采纳。对于上诉人鲁守英当庭提出的撤诉申请，本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但因原审判决的依据，因上诉人提出上诉而发生变化，对原判的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第二百三十七条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条之规定，判决如下：一、不予准许上诉人鲁守英撤回上诉。二、维持大连市西岗区人民法院（2020）辽0203刑初31号刑事判决的定罪部分及附加刑部分，即“被告人鲁守英犯敲诈勒索罪，并处罚金人民币20000元”“数罪并罚，并处罚金人民币30000元”。三、撤销大连市西岗区人民法院（2020）辽0203刑初31号刑事判决刑罚的主刑部分及主刑的执行部分，即“判处有期徒刑一年六个月”“决定执行有期徒刑三年七个月”。四、上诉人鲁守英犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元；与前罪被判处的有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  殷传茂审判员  张 贞审判员  王 雍二〇二〇年六月十五日书记员  耿 艳附：相关法律规定1.《中华人民共和国刑法》第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。