辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终587号上诉人（原审被告）：许忠涛，男，1975年10月30日出生，汉族，住辽宁省海城市。上诉人（原审原告）：辽阳县中医整骨医院，住所地辽宁省辽阳县刘二堡镇。法定代表人：孙忠江，该院院长。委托诉讼代理人：何前，辽宁海之纳律师事务所律师。上诉人许忠涛、上诉人辽阳县中医整骨医院（简称“整骨医院”）因医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省辽阳县人民法院（2019）辽1021民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人许忠涛，上诉人辽阳县中医整骨医院的委托诉讼代理人何前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许忠涛上诉请求：1、依法改判辽阳县人民法院（2019）辽1021民初1348号民事判决书中第1、4、5、8项中的部分判决。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定。不服判决书第一项中对原告打营养神经药及口服营养神经药，因未能提供相关医嘱和合法票据，本院不予支持。（1）因为在沈阳医学院附属中心医院住院病历第6页明确记载继续预防感染，对症治疗。其中对症治疗就是打营养神经针和口服营养神经药，这是神经手术后必要的医疗做法，被告是明白这个医疗常识的。（2）福安卫生所出具的收据是真实的合法的有效的，可以作为证据使用。（3）口服药品考虑购买不方便在就近的药店购买没有票据，但是是必然发生的，是合理的，应该得到法律的支持。所以希望二审法院对原告打营养神经药（鼠神经生长因子）每支130元×30日=3,900元，医生打针往诊每支20元×30日=600元，口服药800元，共计5,300元依法给予支持。2、判决书第4项护理期按12日计算不合理，12日只是住院的天数。根据《最高人民法院关于审理人身损害偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第三款规定，护理期应计算至受害人恢复了生活自理时止，原告两次出院后都需要护理，并且沈阳医学院附属中心医院住院病历第6页明确记载术后2周拆线，术后4周去除石膏外固定，患肢功能练习，这都是需要照顾和护理的，所以护理期应按150日计算，所以希望二审法院对少判给原告的护理费（150－12）日×144.40元/天=19,927.20元依法给予支持。3、判决书第5项，关于营养费50元×60日=3,000元诉求，说因无医嘱及相关证据证明不予支持，是错误的。因为沈阳医学院附属中心医院住院病历第6页明确记载休息，加强营养，同时原告是腓总神经完全损伤，营养期应该为60日，所以希望二审法院对少判给原告的50元×60日=3,000元的营养费依法给予支持。如果被告不同意护理期和营养期的天数原告依法申请三期鉴定。4、判决书中对原告请求父母许奎文、何素芹被扶养人生活费一节，因原告未能提供相关证据本院不予支持是错误的，因为原告已经提供与父母的原始户口簿复印件能证明与父母的关系，又提供父母的身份证，证明父亲68周岁，母亲66周岁。国家有关法律、法规规定男60周岁以上，女55周岁以上就是丧失劳动能力没有生活来源，需要儿女扶养。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第三款，被扶养人是指受害人应当扶养的未成年人和丧失劳动能力又无生活来源的成年近亲属。所以希望中级人民法院对少判给原告父亲许奎文12年×11,455元÷2×30%=20,619元，母亲何素芹14年×11,455元÷2×30%=24,055元依法给予支持。综上所述原告依法提起上诉，希望二审法院依法支持少判给原告的各项诉求共计72,451.2元。辽阳县中医整骨医院辩称，一、上诉人在上诉状中三次引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，论述原审法院没有按该法律规定审理。可是，原审法院是按《医疗事故分级标准（试行）》比照对上诉人定的伤残级别，并且认定了原来的《医疗事故技术鉴定》的效力，因此，这仍是按原来的处理医疗事故赔偿的法律体系，原审法院与上诉人在同一个诉讼中兼采二者有利的材料，即一方面用医疗事故技术鉴定和分级标准，另一方面将侵权责任法和最高人民法院人身损害赔偿的司法解释用于具体的赔偿项目及数额的认定，可谓纵横阡陌各部门法。原审法院第一次判决，还在医疗事故处理条例里找到赔偿的项目及数额，现在发回重审后，也认识到了错误，可是仍不死心，竟然在认定《医疗事故处理条例》以及《分级标准》的基础上，小修小改，援引最高法院人身损害民事赔偿的司法解释，以为可以平衡，但是这暴露矛盾，人身损害赔偿的司法解释代表的是侵权民事赔偿，而医疗事故处理条例及分级代表的是原来的医疗事故处理机制，二者不同炉，不能混着用。因此，上诉人引用的法律规定与本案不合。二、对具体上诉赔偿项目的反驳。1、上诉人称原审法院对其打营养神经药及口服营养神经药，因未能提供相应医嘱和合法票据，不予支持，认为是不正确的这是不成立的上诉理由。因为，打针吃药，属于医嘱行为，医嘱必须由专业的执行医师下达，医嘱必须明确可执行，上诉人没有提供具体的医嘱，仅凭常识进行推断，这不符合法律规定。对于是否要打营养针等没有医嘱也可以进行鉴定，但上诉人没有提出。所以此理由不成立。2、对于护理费，原审判决给付12日是正确的，护理费是给付住院期间的，至于出院后是不是需要护理应当有专门的意见，上诉人没有取得，仅凭病历是达不到证明目的的。3、对于营养费也必须有专门的意见，上诉人没有取得，原审法院不予支持是正确的。4、对于上诉人索要的被扶养人生活费是不成立的。虽然其父母年过60岁，但法律规定必须是无收入来源且无劳动能力，这方面要求必须有证据，上诉人没有提供。同时，他们二位是农村居民，有承包地，有粮食直补，有农村居民养老金等收入。上诉人认为法律规定男的过60，女的过55周岁以上就是丧失劳动能力就是没有生活来源，法律在哪有此规定，请出示。上诉人索要此项费用不成立。综上，上诉人的上诉人理由不成立，请二审法院驳回。辽阳县中医整骨医院上诉请求：1、依法撤销一审判决。2、二审改判驳回被上诉人的诉讼请求。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案必须做医疗损害的司法鉴定，被上诉人拒绝，由其承担不利后果；一审法院依《医疗事故分级标准（试行）》这一非法律文件就认定被上诉人为八级伤残级别，并据此判决上诉人给付残疾赔偿金，这是严重违法的。1、本案必须做医疗损害的司法鉴定。（1）法律有明确规定。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第三条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”这是最高人民法院关于医疗损害鉴定的明确规定，自2010年起，起诉到法院的医疗损害案件，应当做司法鉴定。而本案中，被上诉人提供的是医疗事故技术鉴定，并不是司法鉴定。医疗事故技术鉴定在被上诉人起诉之前做出，仅作为医患纠纷调解的参考，现在被上诉人既然已经起诉到法院，那么就必须依据上述最高人民法院的规定，进行司法鉴定。因此，该医疗事故鉴定不能作为确定上诉人医疗责任与确定赔偿数额，尤其是伤残级别的鉴定根据。现在，上诉人已经向法庭申请对被上诉人进行医疗过错、因果关系、过错参与度的司法鉴定，请法庭依法支持。如果被上诉人拒绝，应驳回被上诉人的诉讼请求。原审法院在判决中称，最高法院是有上述规定，但并没有排除法院适用医疗事故技术鉴定，这是错误的。该通知明确要求进行司法鉴定，只要走司法鉴定，必然排除医疗事故技术鉴定，这是多么明确的。（2）辽阳市中级人民法院发回重审裁定书中也明确指引。中院在发回重审的裁定中指出：“同时对本案医疗损害责任的鉴定亦应采用医疗过错鉴定标准为宜。”这是上级法院对本案应当作医疗损害责任的司法鉴定的指引，这代表了司法机关对本案鉴定性质认知的普遍正确意见与观点。一审法院对此不予采纳是不正确与违法的。（3）—审法院未进行医疗损害司法鉴定违法让人失望，由被上诉人承担不利后果。原审时，一审法院给被上诉人做笔录询问其做不做司法鉴定，被上诉人拒绝，在此情况下，原审法院应当依职权进行司法鉴定，但原审法院没有依职权进行，这是违反上述法律规定的。这对上诉人是不公平的，总之本案没有进行司法鉴定，让人失望。在这样的情况下，应由被上诉人承担不利后果，因为法院已经向被上诉人释明了，被上诉人仍然拒绝做司法鉴定，故应由被上诉人承担不利后果。2、一审法院依非法律条文做出伤残级别的认定严重违法。（1）《医疗事故分级标准》失去法律效力，不属于我国法律渊源，原审法院在判决中引用的《医疗事故分级标准》于2018年1月2日被国家卫生计卫委公告取消，不再作为部门规章纳入规范性文件管理的文件目录，因此，被上诉人引用的该分级标准不属于我国法律渊源也不是部门法，我国是大陆法系成文法国家，人民法院审判不能适用非法律渊源的法律规范。（2）原审法院引用一个非法律文件作为裁决民事争议的尺度，太违法。原审法院之所以援引该分级标准，其目的就是医学会的医疗事故技术鉴定结论是本例为三级丙等医疗事故，对应的残疾级别为八级伤残，问题是该分级标准已经不属于行政规章，不属于国家法律规范渊源，被上诉人还引用此分级标准没有法律依据，原审认定八级伤残标准根本不成立。原审法院在本院认为中对上诉人的上述主张反驳的理由竟然是：“该规定没有被废止，仍是现行有效的规范性文件，仍然具有一定的参照作用”这是何等的错误啊！如果还是有效，仍有一定的参照作用，那么国家为什么还要将其删除部门规章呢？这样的删除岂不是多此一举呢？原审法院，作为司法机关严重不理解法律，法律是司法机关裁判民事纠纷的依据，法律是具有国家强制力的规范，我国的法律渊源分为宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章等，一个文件原来是部门规章，现在不是了，表明这个文件失去了规范的强制力，没有强制力了还叫法律？该《医疗事故分级标准》作为一个普通的文件不叫法律了，司法机关没有权力进行引用，尤其本案涉及重要的残疾等级认定，带着争讼双方的切身利益，靠一个普通文件作为裁决尺度，人民法院要依法审判，这个文件不是法律，怎么叫依法审理呢？请二审纠正。（3）原审的逻辑让原审陷入错误。被上诉人抱定医疗事故鉴定，对自己有利，为了实现结果，只好利用《医疗事故分级标准》作为定残的根据，原审法院支持被上诉人的主张，也在此错误的道路上越走越远。事物内部是有逻辑的，不是想怎么样都可以的。不进行司法鉴定，原来的医疗事故鉴定的残疾要靠一个失去法律效力的普通文件进行认定，原审这样审理就不叫依法审理，法都不是了嘛。无奈，原审为了继续这个错误，只好引用，这个逻辑延续的结果让原审法院失去了用法律裁判民事纠纷的准绳，这样的结果，原审也不愿意看到。所以，本案必须进行司法鉴定才对，才能纠正不依法审理的错误。二、上诉人不承担全部过错责任。1、上诉人收被上诉人住院具有手术指征、予以手术治疗，术式为常规术式，手术过程顺利。根据病历第5页中的术后记录显示，上诉人为被上诉人做手术采取的足钝性分离显露囊肿根部的方式，钝性操作剥离不能造成神经离断，只可能造成神经损伤或者鞘膜损伤。而且根据病历记载，上诉人医生手术切口采取的是竖形切口，即纵切口，这样的纵向切口与人体神经的走向一致，会避免采取横切口对神经的损害。因此，手术操作本身已经尽到了上诉人注意义务，符合诊疗规范的要求。2、被上诉人拒做病理，负有过错。根据病历记载，2018年1月26日，下午15时，上诉人将手术中切除的包块要求患者及家属送病理检查，患者的妻子吴秀芝拒绝送病理，并且病历记录中有记载（病历第6页），这证明没有给患者做病理的责任在被上诉人并不是上诉人，因为做病理不仅需要费用而且还需要患者家属签字，但被上诉人妻子拒绝送病理并签字，愿意承担一切后果。因此，医疗事故技术鉴定书中认定术后未作病理，完全是错误的。3、病历中的《手术预定书》中记载，该手术可以引起术中副损伤血管、神经。因此，本案中对被上诉人的手术存在一定不可预测的风险，已经进行了告知。即使本次手术对被上诉人造成损害也是手术固有的风险造成的。在沈阳医学院附属中心医院的病历中记载腓总神经断端呈局部膨大增粗状态，这表明被上诉人的腓总神经是陈旧伤，并非一定是手术所造成。上诉人认为这有可能是被上诉人在术后以及回家休养中运动过度造成。因此，上诉人不承担全部过错。通过民事的医疗过错司法鉴定，可以准确地鉴定出双方的过错参与度，一定要查清事实与双方各应负的民事责任，从而为法院裁判打下基础。原来的医疗事故鉴定，过多的是从行政角度所作的鉴定，并不是为民事纠纷，尤其做没做病理等过错没有进行认定，这是掩盖了事实，这样的鉴定不成立，不适用于民事审判。三、原审法院判决的部分赔偿项目及数额不成立。1、关于住院伙食补助费，原审法院按每天100元判决给付的，通常辽阳地区都是50元，原审给付100元每天，过高，请二审纠正。2、残疾赔偿金违法，不应当适用城镇人均收入，伤残级别没有医疗过错司法鉴定的结论相认定，不应当给付。3、精神损害抚慰金过高。综上所述，原审法院不依据职权进行医疗损害的司法鉴定，引用没有法律效力的文件作为认定残疾级别的根据，这是严重违法的，请二审法院纠正。许忠涛辩称，一、辽阳县中医整骨医院说本案必须做医疗损害司法鉴定是错误的。1、《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第三条规定的国家有关部门组织的鉴定就是医学会组织的医疗事故技术鉴定，并没有排除法院适用医疗事故技术鉴定，也没有否定医学会作出的医疗事故技术鉴定作为证据的资格。同时卫生部关于做好《侵权责任法》贯彻实施工作的通知明确规定，完善制度，继续做好医疗事故技术鉴定工作。各级医学会要继续依法履行医疗事故技术鉴定等法定职责，进一步加强专家队伍建设和规章制度建设。对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定组织鉴定，医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。2、对辽阳市医学会作出的辽医鉴［2018］007号医疗事故技术鉴定是由辽阳县卫生和计划生育局委托，原、被告均共同参与并为鉴定提供相关资料，是自认行为，且在收到鉴定结论之后的法定有效期内均未提出重新做鉴定，该鉴定合法、有效，被告没有权力否定，该鉴定可以作为证据使用，同时要求原告重新做鉴定缺乏事实和法律依据。3、为了正确适用《侵权责任法》，最高人民法院于2010年6月30日发布《关于适用侵权责任法若干问题的通知》《通知》第三条规定：人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，根据当事人申请或依职权决定进行鉴定的统一称为医疗损害鉴定。对于委托医学会进行鉴定的，2010年6月28日卫生部发布的《卫生部关于做好侵权责任法贯彻实施工作的通知》（卫医管发［010］61号）规定为“医疗损害责任技术鉴定”，它是参照医疗事故技术鉴定暂行办法的，所以医疗事故技术鉴定就是医疗损害鉴定。同时根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条当事人申请医疗损害鉴定的，由当事人协商确定鉴定人，原、被告都同意医学会做鉴定。第十五条当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可以采信，原、被告都认可。4、辽阳市中级人民法院发回重审裁定书只是说医疗损害责任鉴定亦应采用医疗过错鉴定，不是必须，本案已经构成医疗事故，并且原、被告已经做了医疗事故技术鉴定，这就是医疗损害鉴定，并且都认同，没有必要重做鉴定，而且在原一审期间被告也没有提出做司法鉴定，说明被告是认可辽阳［2018］007号医疗事故技术鉴定的，现在被告又要做司法鉴定，这就是被告在拖延时间，在浪费国家的诉讼资源。5、《医疗事故分级标准（试行）》并没有废止，仍然是现行有效的规范性文件，仍然具有参照作用。既然原、被告申请做医疗事故技术鉴定，并且认同，那么就应该参照《医疗事故分级标准（试行）》医学会和辽阳县人民法院评定原告八级伤残是正确的、合法的。6、中国是统一的法治国家，国家的法制法规是统一的，在没新的法律法规出台，全国各级法院在审理医疗损害责任纠纷案件的案例中时至今日，都是如果原、被告申请了医疗事故技术鉴定并且认同都是按照《医疗事故技术鉴定标准》及《医疗事故分级》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释（试行）》进行审理的，所以一审法依据医疗事故技术鉴定书审理本案是公正的、合法的。二、被告应该承担全部过错责任，因为被告没有在法定的期限内对辽阳市医学会作出的辽阳医鉴［2018］007号医疗事故技术鉴定书提出异议，说明被告认可该鉴定，鉴定书明确记载本病例为三级丙等医疗事故，医方承担完全责任。三、原审法院判决部分赔偿项目及数额是合理的。1、住院伙食补助100元是合理的，50元是几年前的标准，社会经济是发展的，辽宁地区伙食补助100元根本就不高，辽宁公务员出差伙食费就是100元。2、残疾赔偿金是公正合理合法的，原告有购房合同、居住证明、生活交费证明，足以证明原告是生活在城镇。3、精神损害抚慰金并不高，而且全国各级法院在审理医疗损害赔偿案件也都参照医疗事故精神损害抚慰金的标准进行赔偿。综上所述，希望二审法院依法驳回辽阳中医整骨医院的上诉请求，诉讼费由辽阳县中医整骨医院自己承担。许忠涛向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告1、医疗费。（1）住院检查手术费用23,040.12元，（2）在家换药费、拆肉线300元（3）打营养神经药（鼠神经生长因子）3,900元，每支130元打针600元，口服营养神经药品800元，以上共计28,640.12元。2、误工费153.9元×277日＝42,630.3元；3、住院伙食补助费12日×200元＝2,400元；4、护理费150日×144.40元＝21,660元；5、营养费50元×60日＝3,000元；6、残疾用具费，拐一付150元，矫正鞋220×32年＝7,040元；7、残疾生活补助费37,342元×20年×30%＝224,052元；8、被扶养人生活费。（1）许诺26,448元×10年÷2×30%＝39,672元，（2）许奎文20年-（68-60）年×11,455元÷2×30%＝20,619元，（3）何素芹20年-（66-60）年×11,145元÷2×30%＝24,055元；9、交通费2,102元；10、住宿费1,400元；11、精神抚慰金26,448元×3年×30%＝23,803元；12、鉴定费2,500元；13、复印费612元；14、参加医疗事故处理人员费用，（1）交通费400元，（2）误工费2人×10日×144.40元＝2,880元，以上各项总计447,623.42元。二、依法判令被告承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2018年1月26日，原告因右侧腘窝处囊性包块十天到被告处住院治疗。治疗过程中被告存在诊断不明确、术式选择不当、术后未作病理、医疗记载不规范的问题，原告术后出现神经性损伤没有记载。对原告在被告手术后的后果，经辽阳市医学会医疗事故鉴定，对原告造成的损害属于三级丙等医疗事故，被告整骨医院承担完全责任。为此，原告诉至法院。提出以上请求。整骨医院一审辩称，（一）原告依据《医疗事故处理条例》及《医疗事故分级标准（试行）》及《医疗事故技术鉴定暂行办法》的相关规定作为赔偿依据，是错误的引用了法律。《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（法（2003）20号）已于2013年2月6日被废止。（二）本案必须做医疗损害司法鉴定，原告在起诉状中主张按《医疗事故分级标准（试行）》第三条第三款索要残疾赔偿金是不成立的，该标准已于2018年1月2日被国家卫生计生委取消，不再作为部门规章纳入规范性文件管理的文件目录。（三）答辩人不承担过错责任。（四）原告人索要的赔偿项目及数额不成立。一审法院认定事实：许忠涛因右侧腘窝处囊性包块十天于2018年1月26日到整骨医院就医，整骨医院经门诊以右侧腘窝囊肿收许忠涛住院治疗。经整骨医院专科检查：右侧腘窝处一囊性包块，大小约2.8×1.6（㎝），质软、无压痛、活动可，右侧腘窝囊肿彩超：右侧腘窝囊性包块；诊断为右侧腘窝囊肿；患者（许忠涛）在腰硬麻醉下行右侧腘窝囊肿切除术（术后第二天，许忠涛感觉前脚麻木、无知觉曾怀疑整骨医院在手术过程中伤到了许忠涛的神经，可是整骨医院未重视许忠涛的病情，告知许忠涛好好休养，即可恢复），术后给予抗炎对症治疗；于2018年1月31日出院，住院5天；Ⅱ级护理。许忠涛在手术后一个月左右，由于症状未见好转，第二次向整骨医院反映术后症状，同时向整骨医院递交了诊断为右侧腓总神经损伤的由鞍钢总医院做出的肌电图诊断，但整骨医院再一次告知许忠涛休养半年即可恢复。但在半年后，非但症状未见好转，而且造成脚的大部分功能尚失。在这种情况下，许忠涛于2018年8月15日以“右小腿术后感觉运动障碍6.5个月”为主诉到沈阳医学院附属中心医院住院治疗7天，于8月22日出院，诊断为右腓总神经损伤，Ⅱ级护理，花掉医疗费22,890.22元；另外许忠涛在鞍钢总医院检查花掉医疗费149.90元；另许忠涛在家换药、拆肉线300元；以上许忠涛共花掉医疗费23,340.12元。许忠涛称为治病，共花掉交通费2,102元（其中加油收据1,820元、高速路通行费收据270元、出租收据12元）。许忠涛认为，整骨医院手术伤到了许忠涛的神经，造成许忠涛脚的功能大部丧失，已构成了医疗事故，后经辽阳县卫生和计划生育局委托，许忠涛、整骨医院共同参与并为鉴定提供了相关材料，辽阳市医学会于2018年9月11日作出辽阳医鉴[2018]007号《医疗事故技术鉴定书》，认为“患者（许忠涛）右腓总神经离断缺失，与医方（整骨医院）医疗行为有因果关系”，鉴定结论为：“本病例属于三级丙等医疗事故，院方承担完全责任。医疗护理医学建议：继续固定，定期复查”许忠涛、整骨医院在收到该鉴定后法定期限内均未提出再次鉴定的申请。为鉴定，许忠涛支出鉴定费2,500元。事后，就赔偿问题因许忠涛、整骨医院未达成协议，导致许忠涛诉至法院并提出前列诉求。另查，关于许忠涛居所地问题。许忠涛户籍地为辽宁省辽阳县，该人于2015年3月9日与开发商签订购房合同至今居住在辽宁省海城市。许忠涛与吴秀芝系夫妻关系，未成年人许诺（2009年10月18日出生）是他们的女儿。再查，许忠涛2017年在鞍山市吴振建筑工程有限公司从事瓦工工作。另在本案审理期间，依辽阳市中级人民法院（2019）辽10民终110号民事裁定一审法院询问许忠涛是否申请或参与医疗损害责任司法鉴定，许忠涛均表示既不申请也不参与。因为之前辽阳市医学会做了医疗事故技术鉴定，是我与整骨医院均共同参与，且在收到鉴定后，双方均未提出重新鉴定，这个鉴定书是合法有效的。上述事实，除许忠涛、整骨医院的陈述外，有许忠涛提供的住院病历2份、医药费票据6张、收入证明2份、购买残疾器具足托发票1张、复印费票据1份、户口簿、许忠涛居住地证明2份、辽阳市医学会于2018年9月11日作出辽阳医鉴[2018]007号《医疗事故技术鉴定书》1份、支付鉴定费收据1张及询问笔录在卷为凭。一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护，行为人因过错侵害他人生命健康的，应承担侵权责任。本案许忠涛因右侧腘窝囊肿包块于2018年1月26日至同年1月31日在整骨医院处住院治疗，后经辽阳市医学会医疗事故技术鉴定，认为“患者（原告）右腓总神经离断缺失，与医方（整骨医院）医疗行为有因果关系”，鉴定结论为：“本病例属于三级丙等医疗事故，院方承担完全责任。医疗护理医学建议：继续固定，定期复查”根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，整骨医院应根据自己的过错对许忠涛合理的经济损失应依法承担赔偿责任。1、关于许忠涛请求赔偿的医疗费23,040.12元（有票据），一审法院结合整骨医院告对许忠涛所造成的损害程度、许忠涛的病情及就医情况应视为合理，整骨医院对此真实性无异议，一审法院对该诉求予以支持。另许忠涛在家换药、拆肉线300元，许忠涛虽未能提供正式票据，但仍属于合理范围，应予赔偿。对许忠涛打营养神经药及口服营养神经药品，因未能提供相关医嘱和合法票据，一审法院不予支持。2、关于许忠涛请求赔偿的误工费42,630.30元（153.90元/天×277日）是否合理的问题。现许忠涛请求赔偿277天的误工损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第三款，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”、“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，经核算该时间许忠涛受到伤害之日起（2018年1月26日）至定残日（2018年9月11日）前一天，计228天。2018年度辽宁省城镇建筑业职工年平均工资为56,196元，合日工资为153.96元（56,196元÷365天），因此许忠涛的误工费应为35,102.88元（153.96元×228天）。3、关于许忠涛住院伙食补助费2,400元（12日×200元/天），现许忠涛请求12天（整骨医院5天，沈阳医学院附属中心医院7天）的伙食补助费合理，但许忠涛请求每天赔偿200元无依据，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，应按每天100计算，故许忠涛的住院伙食补助费应为1,200元（12天×100元/天）。超出的1,200元一审法院不予支持。4、关于护理费21,660元（150日×144.40元/天），因许忠涛住院12天为Ⅱ级护理，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，参照2018年度居民服务、修理和其他服务业52,707元，核算为日144.40元，故许忠涛的护理费应为1,732.80元（12天×144.40元/天）。对于许忠涛诉请的多出部分护理费用因无证据证明，一审法院不予支持。5、关于营养费3,000元（50元/天×60日）诉请，因无医嘱及相关证据证明不予支持。6、关于残疾器具费，拐一副150元，矫正鞋7,040元（220元/双×32年），是否合理的问题。辽阳市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》鉴定结论建议许忠涛：继续固定，定期复查，说明许忠涛右脚功能没有恢复，现许忠涛为了生活的需要佩戴残疾用具足托固定应是合适的，但现许忠涛称每年需要一个，按照人的平均寿命75岁计算还需要32个的说法，无事实依据，但如果将来继续需要，许忠涛可另行主张权利，故对许忠涛请求赔偿的残疾用具费中的220元予以支持，对超出部分6,820元暂无法予以支持。对拐一副因未能提供相关票据，不予支持。7、对于许忠涛诉请的残疾生活补助费（即残疾赔偿金）224,052元（37,342元/年×20年×30％），许忠涛的医疗鉴定级别为三级丙等，按照卫生部第32号令《医疗事故分级标准》中规定，许忠涛的三级丙等医疗事故为8级伤残，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，许忠涛虽然户籍地在农村，但其经常居住地在城镇，应适用城镇居民标准。辽宁省2018年度城镇居民人均可支配收入为37,342元，则许忠涛的残疾赔偿金应为224,052元（37,342元/年×20年×30％），因此许忠涛的此项请求损失计算合理，一审法院予以支持。8、关于被扶养人生活费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款、第二款，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，许忠涛的未成年女儿许诺（2009年10月18日出生），按此规定生活费应付至18周岁，即应付10年被扶养人生活费，虽然其户籍地在农村，但其经常居住地在城镇，应适用城镇居民标准，2018年辽宁城镇居民人均生活消费支出为每年26,448元，即被抚养人许诺的生活费应计算为39,672元（26,448元×10年÷2×30%），许忠涛此项请求符合法律规定，一审法院予以支持。对于许忠涛请求其父母许奎文、何素琴扶养人生活费一节，因许忠涛未能提供相关证据，一审法院不予支持。9、关于交通费2,102元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，许忠涛请求整骨医院赔偿的交通费2,102元是否合理问题。许忠涛虽向一审法院提供了交通费票据，但提供的是油票和高速路收费票据，由于整骨医院对许忠涛上述证据持有异议，而许忠涛单凭油票和高速路收费票据来证明交通费的数额不充分；但对许忠涛在遇医疗事故后乘车就医是必然的，按照许忠涛的居所地与就医医院的距离，酌情许忠涛的此项费用按1,800元认定是合适的，对超出的部分302元不应予以支持。10、关于住宿费1,400元的请求，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定。因许忠涛未能提供相关票据，一审法院对许忠涛的此项请求不予支持。11、关于许忠涛请求的精神抚慰金23,803元（26,448元×3年×30%），依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，被评定为三级丙等医疗事故，确给许忠涛精神造成严重伤害，应给予相应的精神抚慰。许忠涛因整骨医院诊疗行为过错，导致医疗事故身体致残，考虑许忠涛的自身状况及责任划分，一审法院酌定给予给付精神抚慰金20,000元。12、关于鉴定费2,500元，为鉴定医疗事故所需，对许忠涛此项请求予以支持。13、关于复印费512元，酌定给付512元。14、关于参加医疗事故处理人员交通费、误工费，因许忠涛未能提供相关证据，不予支持。综上所述，整骨医院应赔偿许忠涛医疗费23,340.12元、误工费35,102.88元、住院伙食补助费1,200元、护理费1,732.80元、残疾器具费220元、残疾生活补助费（即残疾赔偿金）224,052元、被抚养人生活费39,672元、交通费1,800元、精神抚慰金20,000元、鉴定费2,500元、复印费512元，各项损失合计350,131.80元。关于整骨医院辩称，本案必须做医疗损害的司法鉴定，其依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第三条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”但该规定并没有排除法院适用医疗事故技术鉴定，也没有否定医学会作出的医疗事故技术鉴定的证据资格。对于辽阳市医学会作出的辽阳医鉴〔2018〕007号医疗事故技术鉴定，是由辽阳县卫生和计划生育局委托，许忠涛、整骨医院均共同参与并为鉴定提供了相关材料，且在收到鉴定结论之后的法定期限内，双方均未提出再次鉴定的申请。整骨医院没有充分理由予以否定，同时要求许忠涛必须进行重新鉴定缺乏事实和法律依据。故对整骨医院的上述辩称不予支持。关于整骨医院辩称《医疗事故分级标准（试行）》，国家卫生计生委决定不再作为部门规章，纳入规范性文件管理的文件目录一节。虽然该规定不再是部门规章，但该规定并没有被废止，仍是现行有效的规范性文件，仍然具有一定的参照作用，故对整骨医院该辩称亦不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第第六十四条第一款的规定，判决：一、辽阳县中医整骨医院于本判决生效十日内赔偿许忠涛各项损失合计350,131.80元；二、驳回许忠涛其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,050元，由许忠涛负担1,499元，辽阳县中医整骨医院负担6,551元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对上诉人许忠涛就本案的医疗损害责任鉴定问题进行了释明，许忠涛同意进行医疗过错鉴定，上诉人整骨医院的诉讼代理人此后向本院提交了陈述书1份，表明整骨医院不申请进行该鉴定。上述事实有当事人陈述、询问笔录在卷为凭，足以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。案涉医疗损害责任问题，有辽阳市医学会出具的医疗事故技术鉴定书，对上诉人许忠涛的损害后果及双方责任情况做出了相应的结论，上诉人整骨医院主张该鉴定书效力不足，应做司法鉴定，本院采纳该主张，经本案释明，许忠涛同意重新进行司法鉴定，但整骨医院未就司法鉴定提出申请并缴纳费用，其应承担举证不能的法律后果，在此情况下，医学会出具的鉴定书可以作为本案认定事实的证据参照使用，整骨医院主张驳回许忠涛的诉讼请求本院不予支持；关于许忠涛主张一审法院对其损失数额计算不当一节，其主张营养神经费用、营养费、护理费及被抚养人生活费的依据均不足，一审法院对此处理并无不当，其上诉请求本院不予支持。综上所述，许忠涛、辽阳县中医整骨医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,661元，由上诉人许忠涛负担1,611元，由上诉人辽阳县中医整骨医院负担8,050元。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年六月二十八日法官助理尚莉莉书记员白如冰