四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川16民终851号 上诉人（原审原告）：王俊华，女，汉族，生于1955年9月21日，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：陈梓烽，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王剑平，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：李曼，女，汉族，生于1985年5月15日，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：王海，北京市地平线律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广安市泰和房地产开发有限公司，住所地四川省广安市城南万盛街防疫站综合楼3-4号门市。 法定代表人：李先国,董事长。 被上诉人（原审被告）：李先国，男，汉族，生于1963年7月22日，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审被告）：唐艳，女，汉族，生于1967年3月19日，住四川省广安市广安区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：敖斌，四川瀛络律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：黄小梅，四川瀛络律师事务所律师。 上诉人王俊华、李曼因与被上诉人广安市泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和公司）、李先国、唐艳合伙协议纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初6811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王俊华、李曼上诉请求：1.撤销一审判决，改判三被上诉人返还上诉人被侵占的财产本金及利息或者发回重审；2.一、二审案件受理费由三被上诉人负担。事实及理由:1.一审判决认定事实错误。2009年9月25日，李先华与泰和公司就“大英鹭岛新城”项目签订了《项目合作投资及管理协议书》，约定泰和公司可以临时调动项目资金用于其他项目，每次时间不超过3个月，利息按年息36%交入本项目。但李先国与泰和公司借用项目资金1250多万元，用于偿还广安德美商贸有限公司债务，至今没有归还，构成违约行为，应当承担违约后果。虽然被上诉人辩称1250万元借款用于偿还了合伙项目的贷款，无需向上诉人归还，但是该款项是被上诉人私自使用，上诉人既不知情也未使用。且2016年7月15日李先国、唐艳与王俊华签订的股权转让清算协议结论书中已经将案涉合伙项目的应还贷款与王俊华、李曼的应收款项进行了冲抵，那么本案的1250万元款项不应当认定为偿还了合伙项目贷款。一审法院武断地认为合伙项目没有最后结算，上诉人不能主张财产利益是错误的。2.一审判决对双方当事人均认可的证据，在质证后不予采信和认定，涉嫌枉法裁判。一审中，周道云的情况说明，能够证实本案1250万元除偿还了李先国的银行贷款外，还偿还了合伙人周道云的部分银行贷款，能够证明三人合伙的案涉项目，李先国、周道云已经分配，但是没有将李先华应分得的款项分配给李先华的继承人。一审判决中未对该证据进行列举和认定，属于故意隐瞒事实。3.一审判决适用法律错误。本案系李先国、周道云、李先华合伙开发房地产项目，不是合伙开办企业，不应适用合伙企业法，应当适用合同法有关违约责任及民事侵权法相关条款。一审案由为股东损害债权人利益责任纠纷，但是一审法院未进行审理，直接在判决书中更改为合伙纠纷，于法无据，且一审程序违法，第三次庭审并未书面通知上诉人及代理人参加，因此本案应当发回重审。 泰和公司、李先国、唐艳辨称，一审判决正确，应当驳回二上诉人的上诉请求。理由：1.李先国与泰和公司未向案涉项目借款，双方不存在借贷关系。案涉项目是李先国、李先华、周道云三人合伙出资，挂靠泰和公司承建的项目，泰和公司与项目部往来明细中确认剩余的1070万元性质不是借款，有相应证据证明该款项已全部用于偿还了项目的银行贷款，因此上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。2.唐艳不是本案适格主体。唐艳并非案涉项目的合伙人，本案是为合伙纠纷，并非股东损害公司债权人利益纠纷，唐艳与李先国也未损害公司债权人利益，因此不应承担责任。3.上诉人王俊华、李曼请求返还借款的主体不适格。即使案涉款项是借款，也不应当由王俊华、李曼主张权利，而应当是王俊华、李曼、李先国、周道云共同出资的合伙体主张权利。 王俊华、李曼向一审法院起诉请求：1.判决泰和公司、李先国、唐艳立即向王俊华、李曼返还借款本金430.5万元；2.判决泰和公司、李先国、唐艳对王俊华、李曼的上述债权承担连带责任；3.判决泰和公司、李先国、唐艳共同负担案件受理费、保全、保全担保、评估鉴定等费用。后王俊华、李曼变更诉讼请求为：1.判决泰和公司、李先国、唐艳共同向大英鹭岛新城项目部返还借款本金437.5万元，利息截止2019年11月30日为915.4万元，后续利息从2019年12月1日起按月息2%计算至付清之日止；2.判决上述借款本金437.5万元及利息属于王俊华、李曼在大英鹭岛新城项目中按份共有权利；3.判决泰和公司、李先国、唐艳共同承担本案的全部诉讼、保全、保全担保、鉴定评估等有关费用。后王俊华、李曼又变更第一、二项诉讼请求为向王俊华、李曼返回上述借款本金及利息。 一审法院认定事实：2009年9月25日，李先国与案外人李先华、周道云签订了《联合购买大英县土地投资股份书》，内容为本项目系大英县蓬莱镇太吉大道B-82地块，占地42.12亩，本项目首期投资2060万元，李先国投入1030万元，占本项目50%的股份，李先华投入721万元，占本项目35%的股份，周道云投入309万元，占本项目15%的股份。本项目管理按《项目合作投资及管理协议书》办理。同日，泰和公司（甲方）又与案外人李先华（乙方）签订了《项目合作投资及管理协议书》，内容为本项目系大英县蓬莱镇太吉大道B-82地块，开发面积为42.12亩，首期投资额2060万元，本项目采取股份合作开发方式，总股本为100股，李先国50股，李先华35股，周道云15股。本投资项目实行独立核算、独立经营、独立账户，分配时间由甲方决定，与甲方其他开发项目无经济关系。公司有权临时调动项目资金用于其它项目，每次时间不超过3个月，利息按年息36%交入本项目，股东应服从甲方决定。乙方自愿入股投资721万元……乙方根据自己的投资股份享有股份利润分配权，根据本协议约定及项目运作具体情况收回本金及利润。投资股东未经甲方同意不能参与项目管理，如乙方提出建设性意见，甲方应尽量尊重或采纳。如不能达成一致时，则乙方可选择年息10%退股。本项目的管理机构为泰和公司，……收取开发管理费1%，建筑管理费2%（含挂靠费），决定项目部班子人员。关于违约责任，如乙方自愿中途退股，甲方负责从甲乙双方达成退股协议之日六个月内退还本金，并按其投资额年利率10%支付利息。甲方要求乙方退股时，按乙方投资额年利率20%支付投资利润，并退还本金。……甲乙双方对本项目共担风险，共负盈亏，按投资比例承担经济与法律责任。上述协议有泰和公司的法定代表人李先国签字及案外人李先华签字。上述协议签订后，2015年2月4日，泰和公司出具收据一张，内容为：“今借到大英鹭岛新城款项200000元，月息按2%支付。”同日，案外人尹东梅向广安德美商贸有限公司账户汇兑20万元。2015年2月25日，泰和公司出具收据一张，内容为：“今借到大英鹭岛新城项款1000000元，月息2%支付。”泰和公司向广安德美商贸有限公司账户转账100万元。2015年3月3日，泰和公司出具收据一张，内容为：“今借到大英鹭岛新城项款2000000元，月息2%支付。”泰和公司向广安德美商贸有限公司账户转账200万元。2015年3月5日，泰和公司出具收据一张，内容为：“今借到大英鹭岛新城项款500000元，月息2%支付。”泰和公司向广安德美商贸有限公司账户转账50万元。2015年3月10日，泰和公司出具收据一张，内容为：“今借到大英鹭岛新城项款4000000元，月息2%支付。”泰和公司向广安德美商贸有限公司账户转账400万元。2015年4月13日，泰和公司出具收据一张，内容为：“今借到大英鹭岛新城项款3000000元，月息2%支付。”泰和公司向广安德美商贸有限公司账户转账300万元。2015年4月28日，泰和公司王洪转账160万元。泰和公司与“鹭岛新城”项目往来明细账显示：“2015年1月1日至2015年4月14日，大英项目借款1170万，泰和公司还款本金100万元，剩余借款1070万元，利息未清算。”2016年7月15日，案外人李先华已经去世，王俊华与李先国、唐艳签订了《李先国、唐艳与李先华（已故）、王俊华股权转让清算协议结论书》，内容：“六、李先国在大英鹭岛的借款1250万元（以借条金额为准）没列入这次清算中”。 同时查明：王俊华系案外人李先华的妻子，李曼系案外人李先华的女儿，王俊华、李曼系李先华的继承人。案涉大英鹭岛新城项目仍然在继续建设中。 一审法院认为：公民的合法权益应当受到法律保护。本案案由应为合伙协议纠纷。李先国与案外人李先华、周道云签订了《联合购买大英县土地投资股份书》，上述协议实际是三人合伙进行大英县蓬莱镇太吉大道B-82地块的开发，即案涉大英鹭岛新城项目，作为合伙人之一的李先华已经去世，故应由其继承人王俊华、李曼取得合伙人资格。本案中，王俊华、李曼请求泰和公司、李先国、唐艳按其合伙的出资份额向其返还向大英鹭岛新城项目的借款，但是该项目目前仍然在进行，即合伙状态也仍然在持续中，王俊华、李曼也并未申请退股，也未出现合伙企业的解散、清算事由，王俊华、李曼作为合伙人，在其合伙进行的大英鹭岛新城项目的清算前，不得请求分割大英鹭岛新城项目的款项向其支付，故对王俊华、李曼的请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款、第八十六条之规定，判决：驳回王俊华、李曼的全部诉讼请求。本案受理费62,900元，保全费5000元，由王俊华、李曼负担。 二审中，被上诉人向本院提交了2014年6月24日李雪维在广安银行贷款500万元的《个人贷款借款凭证》、2014年6月20日李雪维与广安银行签订的《个人借款合同》、李雪维委托广安银行向广安德美商贸有限公司支付500万元的支付指令函。主张上述证据结合被上诉人在一审中提交的“二、大英项目广安银行贷款425万元（李雪维）各股东分配表”，拟证明李雪维以个人名义在银行贷款500万元，该款按照各股东投资份额分配给了个股东，事实上是用于了大英项目。本案泰和公司向大英项目部的借款实际上就是用于偿还李雪维的500万借款以及广安德美商贸有限公司在成都银行股份有限公司贷款800万元。上诉人质证意见：《个人贷款借款凭证》和《个人借款合同》关联性不予认可，这是李雪维个人的贷款，不能认定贷款是用到了案涉项目上，且系复印件，真实性不予认可。贷款合同与股东分配表时间不吻合，且李雪维这500万不是以项目名义贷款的，2014年贷款时李先华身患重病，他根本不清楚股东贷款还款的情况，案涉的款项实际上是被上诉人用于偿还了李先国和周道云个人的贷款，而不是项目上的贷款。本院认为，被上诉人提交的证据尚不足以实现被上诉人的证明目的，对上述证据本院不予采信。 二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院第三次开庭程序是否合法；2.本案法律性质为合伙纠纷还是股东损害公司债权人责任纠纷；3.案涉借款是否应当向上诉人返还。 关于一审法院第三次开庭程序是否合法的问题。二审中，双方当事人均陈述，一审法院在本案第三次开庭审理时，是以电话通知的方式通知双方当事人出庭参加诉讼，未送达开庭传票，上诉人据此认为一审法院电话通知于法无据，且通知开庭时间紧张，程序违法。经查阅一审卷宗，虽然一审法院在第三次开庭审理本案时，是以电话通知的方式通知双方当事人出庭参加诉讼未送达开庭传票，但事实上，在第三次开庭时，双方当事人的诉讼代理人均按时出庭参加了诉讼，二上诉人特别授权的诉讼代理人亦按时出庭参加诉讼并依法行使了自己的诉讼权利，证明一审法院在第三次开庭审理本案时，是有效的通知到了双方当事人，程序虽有瑕疵但并未剥夺当事人的诉讼权利，故上诉人关于一审法院开庭审判程序违法的上诉理由不能成立。 关于本案法律关系性质为合伙纠纷还是股东损害债权人利益责任纠纷的问题。所谓股东损害债权人利益责任纠纷，是指公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益，公司股东所应承担的侵权赔偿责任。而本案系李先国与案外人李先华、周道云合伙，以泰和公司的名义开发案涉“大英鹭岛新城”项目，泰和公司依据其与案外人李先华签订的《项目合作投资及管理协议书》的约定，向李先国与案外人李先华、周道云的合伙体借款未还，二上诉人作为案外人李先华的继承人，以合伙人的身份要求泰和公司及泰和公司法定代表人也是合伙人之一的李先国夫妇返还借款的诉讼，并不涉及公司股东损害债权人利益的行为，其基础法律关系是个人合伙关系，一审法院认定本案为合伙协议纠纷是正确的。 关于案涉借款是否应当向上诉人返还的问题。案涉大英鹭岛新城项目仍在建设中，李先国、二上诉人与案外人周道云的合伙状态仍在持续中，二上诉人既未申请退出合伙，也未出现合伙解散、清算事由，二上诉人作为合伙人，在其合伙进行的大英鹭岛新城项目清算前，不得请求分割大英鹭岛新城项目的款项。所以，二上诉人请求泰和公司、李先国、唐艳按其合伙的出资份额向其返还向大英鹭岛新城项目的借款，其实质就是要求将合伙体款项分配给合伙人个人所有，于法无据，一审法院未予支持其诉请亦正确。 综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62,900元，由王俊华、李曼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗乔军 审 判 员 陈 萱 审 判 员 王 敏 二〇二〇年六月十二日 法官助理 唐双霜 书 记 员 周甜甜