福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2998号 上诉人（原审原告）：福州福星建材有限公司，住所地福建省福州市长乐区航城镇下朱马路口。 法定代表人：朱宗忠，执行董事。 委托诉讼代理人：吴孝金，福建法美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何良连，男，1958年5月28日出生，汉族，住四川省宣汉县。 委托诉讼代理人：林愷，福建士恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛翠铃，福建士恒律师事务所律师。 上诉人福州福星建材有限公司（以下简称“福星建材公司”）因与被上诉人何良连劳动争议一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初5110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福星建材公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持福星建材公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院违反民事诉讼法规定的“不告不理”原则。福州市长乐区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月5日所作的榕航劳人仲[2018]第1219号裁决书中，裁定支持何良连停工留薪期工资30000元的仲裁请求，另对其主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额48000元及经济补偿9000元不予支持。何良连在收取该裁决书之日起15日内未向法院提起诉讼，应当认为其服从该裁决书的裁决内容，这是何良连对自己民事权利和诉讼权利处分的结果。福星建材公司因不服上述裁决提起民事诉讼，一审法院审理的范围应当围绕福星建材公司一审提出的诉讼请求，不能超出该范围。但一审法院在何良连未起诉的情况下，判决福星建材公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额45576元、经济补偿金8545.5元、停工留薪期工资45576元，不符合法律规定。二、一审法院认定事实错误。何良连伤情如何造成及是否属于工伤，事实不清。何良连一方在一审法院庭审中仍无法确切说明其如何受伤，其工伤认定系经行政诉讼确认，但该行政诉讼认定事实与工伤认定书相互矛盾，适用法律及判决也不符合法律规定。福星建材公司已依法向福建省高级人民法院申请再审，再审申请现在审查中。三、一审法院适用法律错误。1.何良连2017年7月进入福星建材公司工作，2018年3月12日受伤，工作未满12个月，其工资应按照福州市统筹地区月平均工资的60%即每月3756.6元计算。2.何良连1958年5月28日出生，于2018年5月28日满60周岁，达到退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，双方劳动合同于2018年5月28日终止。何良连2018年3月20日受伤，即使属于工伤，其停工留薪期工资也只能计算至2018年5月28日，即2个月零16天，不应计算5个月或8个月。且何良连因达到退休年龄，不存在伤残就业补助问题，福星建材公司无须支付何良连一次性伤残就业补助金。 何良连辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.因福星建材公司起诉，榕航劳人仲[2018]第1219号裁决书不发生法律效力，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，本案应以何良连在福州市长乐区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁请求为范畴进行审理。一审法院按全案审查的原则审理此案，符合法律规定。2.何良连在福星建材公司处受伤前未工作满12个月，在事故前的2018年1月和2月，福星建材公司未向何良连支付工资，故一审法院根据福星建材公司提交的工资发放单据计算何良连平均工资为5697元公平合理。3.何良连未享受养老保险待遇，且入职时未达到退休年龄，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，享受养老保险待遇或者退休金是劳动关系与劳务关系的界限，是否构成劳动关系并非通过退休年龄判断。何良连未享有养老保险待遇，入职时未达到退休年龄，本案的劳动关系并不因2018年5月28日何良连达到退休年龄而终止，劳动关系应持续至被生效判决解除之日。4.停工留薪及一次性伤残就业补助金是《工伤保险条例》赋予工伤职工的权益，没有法律规定工伤职工的停工留薪及一次性伤残就业补助金会因退休年龄而丧失。且如上所述，本案劳动关系应持续至被生效判决解除之日。故福星建材公司提出停工留薪为2个月16天以及无需支付一次性伤残就业补助金没有法律依据。5.从何良连2017年7月入职，福星建材公司就未为其缴纳社会保险，何良连有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除与福星建材公司的劳动关系，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定要求福星建材公司支付经济补偿金。何良连从2017年入职至劳动关系被生效判决解除之日，工作年限超过三年，一审法院判决1.5个月的经济补偿金符合法律规定。6.福星建材公司应向何良连支付二倍工资差额45576元。其一，从何良连2017年7月入职起双方就未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，福星建材公司应向何良连支付2017年8月至2018年6月期间的二倍工资差额。其二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，从2018年7月起福星建材公司应与何良连签订无固定期限劳动合同。但福星建材公司未与何良连签订无固定期限劳动合同，应向何良连支付从2018年7月起至今的二倍工资差额。现何良连金主张8个月的二倍工资差额，在法律的规定范畴内，一审法院的判决符合法律规定。7.其它同意一审法院的认定。 福星建材公司向一审法院起诉请求：判决福星建材公司无须支付何良连医疗费7422.35元、住院伙食补助费400元、住院护理费3000元、停工留薪30000元、一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金18783.24元、一次性伤残就业补助金187823.24元、检查费62元。 一审法院认定事实：2017年7月，何良连进入福星建材公司，从事操作工工作。双方未签订书面劳动合同。福星建材公司每月通过现金支付劳动报酬，何良连2017年7月工资5414元、8月工资5753元、9月工资5778元、10月工资5762元、11月工资5678元、12月工资6698元。2017年7月，福星建材公司为何良连参加工伤保险并交纳工伤保险费。2018年3月12日下午，何良连受伤导致双侧趾骨骨折、右侧髋臼骨折。2018年7月26日，福州市长乐区人力资源和社会保障局作出榕航人社伤险（决）字[2018]273号认定工伤决定书，认定何良连受到的事故伤害为工伤，并同时告知双方如对本工伤认定不服的，可在收到本决定书之日起60日内向福州市长乐区人民政府或福州市人力资源和社会保障局申请行政复议，或在六个月内向福州市晋安区人民法院提起行政诉讼。2018年8月23日，福州市劳动能力鉴定委员会认定何良连为伤残十级，停工留薪共5个月，自2018年3月12日至2018年8月12日，并告知如不服，可收到鉴定书15日内向福建省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定；2018年10月22日，福建省劳动能力鉴定委员会认定何良连伤残十级，停工留薪期8个月。何良连以工伤保险待遇纠纷为由申请劳动仲裁，2018年12月5日，福州市长乐区劳动人事争议仲裁委员会作出的榕航劳人仲[2018]第1219号裁决书，裁决：一、解除何良连与福州福星建材有限公司劳动关系；二、福州福星建材有限公司应一次性支付何良连因工伤的医疗费7422.35元、住院伙食补助费400元、住院护理费3000元、停工留薪期工资30000元、伤残补助金42000元、工伤医疗补助金18783.24元、伤残就业补助金18783.24元、劳动能力鉴定的辅助检查费62元；三、对何良连申请的交通费1000元、经济补偿9000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额48000元等的仲裁请求不予支持。2018年12月20日，福星建材公司不服劳动仲裁，向一审法院提起本案诉讼。一审法院于2019年1月18日作出（2018）闽0182民初5181号民事判决，何良连不服上诉。福州市中级人民法院于2019年5月29日作出（2019）闽01民终4022号民事裁定，撤销原审判决，发回一审法院重审。 另查明，福星建材公司与福州市长乐区人力资源和社会保障局、何良连劳动和社会保障行政确认一案，福星建材公司于2019年1月10日向福州市晋安区人民法院提起行政诉讼，请求撤销福州市长乐区人力资源和社会保障局于2018年7月26日作出榕航人社伤险（决）字[2018]273号认定工伤决定书，福州市晋安区人民法院于2019年5月17日作出（2019）闽0111行初11号行政判决，驳回福星建材公司的诉讼请求。福星建材公司不服上诉，福州市中级人民法院于2019年7月24日作出（2019）闽01行终428号行政判决，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，本案争议焦点为何良连与福星建材公司之间是否存在劳动关系。何良连在福星建材公司工作期间受伤后，经福州市长乐区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定何良连身体所受伤害属于工伤范围，并业经福州市晋安区人民法院及福州市中级人民法院作出行政判决所确认，该《认定工伤决定书》已发生法律效力。综上，福星建材公司与何良连之间存在劳动关系，事实清楚，合法有据，且双方对福州市长乐区人力资源和社会保障局作出《裁决书》，解除何良连与福州福星建材有限公司劳动关系也没有异议，一审法院予以确认。 福星建材公司辩解何良连月平均工资不足6000元，福星建材公司未提供完整的工资单据，根据其提供的工资发放单据体现何良连月平均工资为5697元，何良连未予反驳，亦未提供相反意见，视为认可，故何良连月平均工资确定为5697元。 福星建材公司为何良连参加工伤保险并交纳工伤保险费。根据有关规定，何良连因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。何良连住院治疗工伤的伙食补助费，到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用等相关费用应从工伤保险基金支付。何良连因工伤的停工留薪期工资由福星建材公司支付。劳动者因工伤提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案福星建材公司未与何良连签订书面劳动合同，何良连提出解除劳动关系，福星建材公司应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金。 福星建材公司应赔偿何良连损失部分确定为：何良连因工伤的停工留薪45576元（5697元/月×8个月）；一次性伤残就业补助金18783.24元[（71.8-60.5）=11.3岁，不满一年的按一年计算，即12岁×0.1=1.2月；十级伤残的一次性工伤就业补助金低于3个月的，按3个月支付，即3个月×6261.08元/月=18783.24元]；未订立书面劳动合同的二倍差额工资45576元（5697元/月×8个月）；解除劳动关系的经济补偿金8545.5元（2017年7月起至2018年10月11日，共1年3个月，按5697元/月×1.5个月）。福星建材公司诉请合理部分，一审法院予以支持。综上，判决：一、解除何良连与福州福星建材有限公司劳动关系；二、福州福星建材有限公司向何良连一次性支付因工伤的停工留薪工资45576元、一次性支付因工伤的伤残就业补助金18783.24元、经济补偿金8545.5元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额45576元，合计118480.74元。案件受理费10元，由福州福星建材有限公司负担。 二审中，双方当事人未提交新的证据。根据在案证据，本院确认一审法院查明的主要事实清楚。 本院认为，福州市长乐区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》已经认定何良连身体所受伤害属于工伤范围，该《认定工伤决定书》业经福州市晋安区人民法院及本院作出的行政判决所确认，已发生法律效力，福星建材公司主张何良连是否属于工伤事实认定不清，缺乏依据，不予支持。 关于一审法院是否违反“不告不理”原则的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”，故在福星建材公司不服榕航劳人仲[2018]第1219号裁决书向一审法院提起诉讼后，榕航劳人仲[2018]第1219号裁决书不发生法律效力，一审法院根据何良连在仲裁阶段的诉请进行全面审理，并无不当。 关于停工留薪期的认定。经福建省劳动能力鉴定委员会鉴定，何良连的停工留薪期为8个月，一审法院按照8个月认定何良连的停工留薪期并无不当。何良连虽然早于停工留薪期满达到法定退休年龄，但达到退休年龄不是福星建材公司停止支付停工留薪期工资的法定依据，不予支持。 关于何良连工资的认定。福星建材公司主张何良连连续工作不满12个月，故何良连的“本人工资”应按福州市统筹地区月平均工资的60%认定，缺乏法律依据，不予支持。一审法院关于何良连工资的认定并无不当，予以维持。 关于一次性伤残就业补助金。鉴于用人单位向劳动者支付的一次性伤残就业补助金系对劳动就业年龄范围内工伤劳动者部分丧失劳动能力影响就业的一种补偿，而超过法定退休年龄后再就业则不属于劳动法律关系保护范围，故在何良连已于2018的5月28日达到法定退休年龄后，不宜再支持一次性伤残就业补助金。一审法院关于一次性伤残就业补助金的认定有误，本院予以纠正。 综上所述，福星建材公司的上诉请求有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、维持福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初5110号民事判决第一项； 二、变更福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初5110号民事判决第二项为“福州福星建材有限公司向何良连一次性支付因工伤的停工留薪工资45576元、经济补偿金8545.5元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额45576元，合计99697.5元”； 三、驳回福州福星建材有限公司一、二审其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由福州福星建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  符海燕 审判员  陈雁兰 二〇二〇年六月十九日 法官助理陈玥 书记员林婷