上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0113刑再4号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。原审被告人杨洋，男，1979年4月2日生，侗族，户籍地上海市宝山区，暂住地上海市虹口区。指定辩护人吴薏，上海筑业律师事务所律师，上海市宝山区法律援助中心指派。上海市宝山区人民检察院指控原审被告人杨洋贩卖毒品一案，本院于2019年10月17日作出(2019)沪0113刑初1814号刑事判决。判决后，原审被告人杨洋未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉，该判决已发生法律效力。上海市人民检察院第二分院于2020年3月4日以沪检二分二审审刑抗(2020)4号刑事抗诉书，认为原审遗漏原审被告人杨洋全部前科判决，未与上海市普陀区人民法院作出的再审判决实行数罪并罚，适用法律错误，向上海市第二中级人民法院提出抗诉。上海市第二中级人民法院于2020年3月24日作出(2020)沪02刑抗7号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员徐某某出庭履行职务。原审被告人杨洋及其辩护人吴薏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2018年9月26日10时许，被告人杨洋为牟取非法利益，在上海市虹口区场中路XXX弄XXX号门口，以人民币500元的价格将一包毒品(经鉴定，净重共计0.42克，检出甲基苯丙胺成分)贩卖于孙某，后被民警当场抓获。原审认为，被告人杨洋贩卖少量毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人杨洋到案后能如实供述其罪行，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。据此判决：一、被告人杨洋犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元；二、扣押在案的毒品、毒资依法没收。再审中，上海市宝山区人民检察院坚持原审中的公诉意见，但同时提出，原审被告人杨洋在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以后还有其他犯罪事实的，依照刑法相关规定，应当数罪并罚；原审被告人杨洋因毒品犯罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，构成毒品再犯，应从重处罚。原审被告人杨洋对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均不持异议。对公诉机关再审中提出对其应数罪并罚，亦无异议。辩护人吴薏就公诉机关指控的原审被告人杨洋的犯罪事实及指控的罪名无异议。同时提出：1、按照相关法律规定，因毒品犯罪被判过刑后又犯毒品犯罪的，构成毒品再犯。上海市宝山区人民法院和上海市虹口区人民法院的刑事判决均在原审犯罪事实发生以后，因此原审被告人杨洋不构成毒品再犯；2、原审被告人杨洋能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度良好；3、原审被告人杨洋身患疾病，不宜收监，建议法庭对其监外执行。再审查明，原审查明的原审被告人杨洋实施贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，再审予以确认。又查明，2020年3月24日，上海市第二中级人民法院作出(2020)沪02刑抗6号再审决定书，指定本院对上海市普陀区人民法院(2019)沪0107刑再5号案件进行再审。2020年5月9日，本院作出(2020)沪0113刑再5号刑事判决：一、撤销上海市普陀区人民法院(2019)沪0107刑初217号刑事判决、(2019)沪0107刑再5号刑事判决；二、原审被告人杨洋犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，连同上海市虹口区人民法院判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元和上海市静安区人民法院判处的拘役四个月，并处罚金人民币一千元，一并予以并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、毒品甲基苯丙胺及违法所得均依法没收。该刑事判决已发生法律效力。上述事实，原审被告人杨洋在庭审过程中亦无异议，且有证人孙某的证言及其辨认笔录；公安机关出具的《办案说明》、《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》、称重照片、《收缴毒品专用单据》；上海市毒品检验中心出具的《检验报告》；原审被告人杨洋的户籍信息、前科材料及其在案供述、辨认笔录、刑事判决书等证据证实，足以认定。本院认为，原审被告人杨洋贩卖少量毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。原审被告人杨洋实施犯罪行为发生在2018年9月26日，在本院和上海市虹口区人民法院判决宣告之前，故其行为不属于刑法第三百五十六条规定的“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑后又犯本节规定之罪”的情形，不构成毒品再犯，不应从重处罚。原审判决对扣押在案的毒品、毒资依法没收处理正确，再审应予维持。原审判决遗漏了原审被告人杨洋犯贩卖毒品罪被上海市普陀区人民法院判处刑罚的前科情节，未数罪并罚，导致适用法律错误，量刑不当，再审应予纠正。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。为维护社会管理秩序，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条之规定，判决如下：一、维持本院(2019)沪0113刑初1814号刑事判决第二项；二、撤销本院(2019)沪0113刑初1814号刑事判决第一项；三、原审被告人杨洋犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，与前罪尚未执行的有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万一千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决生效后十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  葛宝琴审 判 员  姜玉芳人民陪审员  朱建平二〇二〇年六月十七日书 记 员  黄凯柯附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。……走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。