浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初6584号 原告（被告）：杭州青客公寓管理有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨盛路1688号明豪大厦906室。 法定代表人：滕儒锋。 委托诉讼代理人：周宏波，女，该公司员工。 被告（原告）：廖一鹏，女，1993年8月9日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：廖坤鸿，男，1970年1月14日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 原告（被告）杭州青客公寓管理有限公司（简称青客公寓）与被告（原告）廖一鹏劳动争议一案，青客公寓、廖一鹏均不服杭州高新开发区（滨江）劳动争议仲裁委员会（简称滨江仲裁委）的同一裁决，向本院起诉。本案于2019年12月9日立案。廖一鹏诉青客公寓一案于2019年12月13日立案〔（2019）浙0108民初6728号〕立案。本院于2020年2月25日作出裁定，对两案予以并案。另一案在本案中一并审理。双方互为原告和被告。立案后，本院依法适用简易程序，后转为普通程序独任审理。诉讼中，廖一鹏向本院申请财产保全，本院依法作出保全裁定。本案于2020年4月7日公开开庭进行了审理。青客公寓代理人周宏波，廖一鹏及其代理人廖坤鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青客公寓向本院提出诉讼请求，判令：一、撤销仲裁第一项裁决；二、本案诉讼费由廖一鹏承担。事实与理由：就举证责任而言，本应由廖一鹏进行举证的相关事实，仲裁员将举证责任推给青客公寓，并采信廖一鹏并无证据支撑的不实言论。我国民事诉讼法明确规定谁主张谁举证，廖一鹏于仲裁中提出其绩效的计算方式，但仅有打印出来的照片作为证据，青客公寓并不认可。青客公寓提交了运营管理中心房源采购部薪资绩效管理办法（试行）（简称薪资办法），廖一鹏认可该办法。根据该办法，廖一鹏的绩效由多方数据构成，廖一鹏将每项构成因素都计算为最理想的状态，根本没有考虑实际情况。但仲裁员在未仔细核对廖一鹏提供证据的情况下，直接认定青客公寓所提供证据无法证明已足额向廖一鹏发放了提成，故按照廖一鹏所主张金额进行裁决，支持廖一鹏无任何依据的仲裁请求。 廖一鹏关于提成的仲裁请求明显不符合实际情况，虽认可青客公寓提供的提成计算方式却未结合实际情况进行计算，仲裁员在并未仔细审核廖一鹏提成计算标准的情况下就认定廖一鹏主张的全部绩效属实，过分采信廖一鹏所言而枉顾青客公寓提供的证据，有明显偏向性。若廖一鹏在仲裁中主张青客公寓未发提成为100万元，按照仲裁庭的审理思路，还是会支持，显然属于盲目支持廖一鹏的仲裁请求，过分维护廖一鹏无任何依据的“权利”，严重损害了青客公寓的合法权益。 廖一鹏辩称，对青客公寓的诉请不予认可。一、本案因解除劳动合同、减少劳动报酬而引起，依法应当由用人单位举证。青客公寓应提供、完全可以提供而拒不提供证据，应承担相应的法律后果。二、廖一鹏提交的证据，足以证明青客公寓拖欠工资的事实。 廖一鹏向本院提出诉讼请求，判令：一、青客公寓支付所克扣和拖欠的工资总额167255.76元；二、青客公寓支付两个月工资标准的违法解除合同赔偿金36839元；三、青客公寓支付廖一鹏所垫付的劳动合同笔迹鉴定费用2400元。事实与理由：廖一鹏自2017年9月4日入职青客公寓，约定底薪3200元/月。提成按薪资办法计算。至2018年4月23日被违法解除劳动合同，青客公寓应发工资为223275.46元，实发56019.7元，克扣和拖欠工资167255.76元。青客公寓解除劳动合同系违法行为，应赔偿36839元。青客公寓向仲裁庭提供虚假劳动合同。后经笔迹鉴定，青客公寓败诉，故青客公寓应向廖一鹏支付垫付的鉴定费2400元。 青客公寓辩称，一、关于诉请一，青客公寓不存在克扣和拖欠原告工资的情况，廖一鹏的主张没有事实以及法律依据。二、关于诉请二，青客公寓是依据合同法、劳动合同法等法律的规定，依法解除与廖一鹏的劳动合同关系，不存在违法解除的情形。三、关于诉请三，予以认可。 围绕诉讼请求，当事人依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。双方质证及本院认证如下： 廖一鹏质证：一、对裁决书真实性予以认可。二、对薪资办法予以认可。三、对实际损失明细及截图不予认可。四、对廖一鹏采购房源数量及每套房源提成的计算表格、首次满房原始记录、公证受理通知单不予认可，只能证明青客公寓有申请公证。五、对劳动合同、员工手册及知晓确认书认可。六、对诫勉谈话记录、采购员行为规范准则、违纪告知及承诺书、检讨书的真实性、合法性不予认可，青客公寓在杭州，取证在上海，程序不符合法定程序，取证人员某不是青客公寓的人。之所以签字是由于青客公寓的威胁、逼迫。七、对解除劳动合同通知及回执函，确有收到，但里面的内容不真实。八、对关于对90名利用公司系统漏洞擅改房源免租期的采购人员进行处理的通报（简称处理通报）不予认可，没有跟廖一鹏进行过调查，没有在公司公开或张贴过，只是对内部人员告知，不是最终处理决定。九、对滨江仲裁委三次庭审笔录真实性无异议，但不能证明待证目的。十、对2017年9月5日至2018年4月24日的考勤记录不予认可，系伪造的。十一、对关于青客公寓继续延迟复工的通知的真实性、合法性予以认可，对关联性、证明目的不予认可。十二、对公证书复印件的真实性、合法性、关联性均有异议。 本院认证：对实际损失明细及截图，结合处理通报，酌情采信。对廖一鹏采购房源数量及每套房源提成的计算表格，在下文说理部分予以分析。对公证书复印件，不足以证明待证事实，不予采信。对2017年9月5日至2018年4月24日的考勤记录，根据滨江仲裁委三次庭审笔录，酌情采信。对其他证据形式上的真实性予以确认，对其证明力，将根据全案案情予以综合认定。 青客公寓质证：一、对房源采购进度截图的真实性有异议，仅仅是截图，没有网址，无法证明其真实性。二、对成交报告及明细截图的真实性有异议，仅仅是截图，没有网址、无法证明其真实性。三、对2018年3月考勤查询截图的真实性有异议，仅仅是截图，且上面连姓名、工号都没有，无法体现系廖一鹏的考勤记录。四、对工资条截图的真实性及关联性均不认可，仅仅是廖一鹏自己制作的一个表格。五、对薪资办法无异议。六、对工资统计表的真实性有异议，仅仅是廖一鹏自己制作的一个统计表。七、对提成统计表的真实性有异议，仅仅是廖一鹏自己制作的一个表，且没有根据薪资办法去计算绩效总额。八、对浙杭滨江劳人仲案（2019）614号仲裁裁决书真实性无异议；对EMS面单，与本案无关。九、对浙江法会司法鉴定所司法鉴定意见书真实性无异议，但不能证明青客公寓提交了虚假证据。 本院认证：对工资统计表，部分内容属实，酌情采信。对提成统计表，与事实不符，不予采信。对其他证据形式上的真实性予以确认，对其证明力，将根据全案案情予以综合认定。 经审理查明：2017年9月5日，青客公寓与廖一鹏签订劳动合同，约定合同期至2020年9月4日；廖一鹏从事房源采购工作；实行不定时工作制；工资等级为2级1等等内容。实际薪资为底薪工资3000元/月另加提成。 提成按薪资办法执行。薪资办法规定：新采购房源的采购绩效由房间费、免押金费、免中介费和免租期奖励费等四部分构成，还有单数阶梯费。一、房间费，1.上海地区房源，中环以外100元/间，每套房封顶上限4间，房间费每套封顶400元。环以内130元/间，每套房封顶上限4间，房间费每套封顶520元。2.上海以外地区，100元/间，每套房封顶上限4间，房间费每套封顶400元。房间费于该套房屋装修开工次月发放，全部发放给采购员。二、免押金费。房东同意免收公司租赁押金的，按照托收租金10%标准奖励免押金费.免押金费于该套房屋装修开工次月发放，90%发放给采购员，10%发放给采购员所属采购中心负责人。三、免中介费。公司无须额外支付中介费用或其他类似中介费用的，按照托收租金20%标准奖励免中介费。免中介费于公司首次支付房东租金之日起发放，90%发放给采购员，10%发放给采购员所属采购中心负责人。四、免租期奖励费。免租期奖励费与房间销售结果挂钩，受免租期奖励费基数、首次满房时间系数以及首次满房价差系数共同影响：免租期奖励费=免租期奖励费基数×首次满房时间系数×首次满房价差系数等内容。 青客公寓实行电子考勤办法。自2017年9月5日至2018年4月24日，廖一鹏实际出勤如下：2017年9月16天、10月14.5天、11月16天、12月16天，2018年1月17天、2月春假3天+出勤7天计10天、3月15.5天、4月10.5天。以上共计115.5天。 廖一鹏在职期间，青客公寓实际发放底薪工资共11636.15元〔（扣除未出勤天数，代扣个人社保和个人公积金、个税（共5526.91元）后〕；发放提成34322.62元。廖一鹏离职后，青客公寓于2018年5月15日向廖一鹏打款13027.59元。 廖一鹏入职时对岗位录用条件确认书、员工手册知晓确认书、廉洁自律承诺书签字确认。2018年4月6日，廖一鹏在青客采购员行为规范准则、房源采购部采购员合规谈话承诺书上签字。同日，青客公寓针对廖一鹏工作中存在的违规违纪行为对廖一鹏进行了约谈并作了诫勉谈话记录，廖一鹏在该记录上签字。同日，廖一鹏在违纪告知及承诺书上签字，还出具了检讨书。 员工手册6.5加班规定：“公司提倡员工在规定工作时间内完成本职工作，不主张超时工作。如遇加班，员工需事先在A8系统填写加班申请单，报部门主管批准”。2018年3月1日至4月，廖一鹏共有12天的休息日和4月5号清明节出勤的情形，但廖一鹏未向青客公寓提出加班申请。 处理通报载有“原杭州萧山分公司第13采购中心采购员廖一鹏，因其涉及擅改免租期的房源共计5套，其中单套修改天数30天的为4套，单套修改天数60天的为1套，造成公司直接经济损失仅次于盖文龙达到24950元。同时，廖一鹏因违法日常管理制度等问题，曾于2018年1月23日被人力资源部开具过员工违纪确认单”等内容。 2018年4月24日，青客公以廖一鹏严重失职，给公司造成重大损害为由，依据劳动合同法第三十九条的规定解除与廖一鹏的劳动合同。 后廖一鹏向滨江仲裁委提起劳动仲裁，请求：一、青客公寓支付拖欠2017年9月4日至2018年4月23日的底薪工资14530.7元和提成180283.66元；二、确认青客公寓解除与廖一鹏的劳动合同违反了劳动合同法的规定；三、青客公寓向廖一鹏支付两个月工资标准的违法解除合同赔偿金36839元；四、青客公寓向廖一鹏每月加付一倍的工资总额156500.81元；五、青客公寓向廖一鹏支付加班工资5121.4元。该委于2019年11月25日作出仲裁裁决，支持了廖一鹏的部分仲裁请求。 另，在劳动仲裁时，因纸质劳动合同签名鉴定，廖一鹏垫付鉴定费2400元。青客公寓在劳动仲裁第二次庭审中提及青客房源采购系统网站后台可以进行相应修改操作。本次诉讼中，廖一鹏明确表示放弃劳动仲裁第四项请求；劳动仲裁第五项请求已并入本案第一项诉讼请求。 本院认为，综合双方诉辩意见，本案争议焦点为以下几方面。 一、关于廖一鹏主张的底薪工资14530.7元。廖一鹏底薪工资为3000元/月。根据考核记录，廖一鹏自2017年9月5日至2018年4月24日实际出勤115.5天。代扣的个人社保、个人公积金及个税共5526.91元。则应发底薪工资为10404.12元(3000-21.75×115.5-5526.91)。青客公寓已发11636.15元，已足额发放。故本院对廖一鹏的该项主张不予支持。 二、关于廖一鹏主张的提成139770.09元。首先，根据双方提交的证据，可以认定廖一鹏共采购37套房源。其次，廖一鹏认为包含2018年5月15日的13027.59元在内，青客公寓共发放提成44383.55元。本院经核算，青客公寓已发放提成共47350.21元。第三，廖一鹏主张的139770.09元分两部分组成，即其所称的有工资条为证的20套房源克扣提成36732.99元（根据廖一鹏提交的工资统计表所载，具体克扣为：2017年9月450元，2017年10月0元，2017年11月2933元，2017年12月4458.09元，2018年1月2009.75元，2018年2月6322.25元，2018年3月20559.9元），另17套房源拖欠提成116065元。本院认为，就上述36732.99元，根据廖一鹏提交的工资条等现有证据，仅能确认2017年9月A8普通处罚单450元，2018年1月A8普通处罚单2375元，该两笔款项属减少劳动报酬，青客公寓未能举证扣款原因，故本院对该两笔款项共2825元予以确认，对除此之外的其他款项，依据不足，难以确认。就上述17套拖欠提成116065元，廖一鹏依据其所提交的提成统计表计算所得。根据案涉薪资办法，免租期奖励费=免租期奖励费基数×首次满房时间系数×首次满房价差系数。案涉提成统计表所载免租期奖励费计算方式及结果明显不当。案涉薪资办法载明上海以外地区房间费每套封顶400元，但该提成统计表上出现500元、600元，明显不当。该提成统计表上列明“30天内租出去一个月房租的一倍”款项，可案涉薪资办法上并无此规定。综上，本院对该提成统计表不予确认。第四，根据廖一鹏提交的成交报告及明细截图所载，2017年11月，房间费6100元、免押金费7074元；2017年12月，房间费700元，免押金费792元，免租期奖励5241.6元；2018年1月，免租期奖励10501.05元；2018年2月，免租期奖励2993.9元；2018年3月，免租期奖励12685.4元；2018年4月，免租期奖励11375元。以上共计房间费6800元；免押金费7866元；免租期奖励42796.95元，本院对此予以确认。第五，青客公寓所提交的廖一鹏采购房源数量及每套房源提成的计算表格虽系自制，难以确认，但根据上述第三、第四点的分析，廖一鹏提交的证据仅能证明部分提成情况。鉴于此，对上述表格所载房间费、免押金费、免中介费、免租期奖励四类提成金额在不小于上述第四点认定的相关金额的情况下，应作为青客公寓的自认予以认定，即廖一鹏的房间费为13900元，免押金费15210元，免中介费2952元。综上，廖一鹏的采购房源提成共74858.95元（13900＋15210＋2952＋42796.95），上述2825元已包含在内。廖一鹏主张提成139770.09元，证据不足，不予支持。青客公寓已发提成47350.21元，还应向廖一鹏支付差额27508.74元。 三、关于廖一鹏主张的加班费13812.72元。2018年3月1日至4月，廖一鹏共有12天的休息日以及4月5号清明节出勤。案涉员工手册对加班有相关规定，即员工加班的，需事先在A8系统填写加班申请单，报部门主管批准。本案中未有证据表明上述加班报批情况。同时，廖一鹏的劳动报酬由底薪工资加提成组成，且提成是其最主要的收入来源，其利用休息日与客户商谈租房业务亦符合多劳多得的原则。鉴于此，廖一鹏自行上班的时间不能作为加班的依据。故本院对廖一鹏的该项主张不予支持。 四、关于廖一鹏主张的违法解除合同赔偿金36839元。案涉处理通报中有“原杭州萧山分公司第13采购中心采购员廖一鹏，因其涉及擅改免租期的房源共计5套，其中单套修改天数30天约为4套，单套修改天数60天的为1套，造成公司直接经济损失仅次于盖文龙达到24950元。”该处理通报不是专门针对廖一鹏而作出，同时涉及到其他诸多员工。结合案涉诫勉谈话记录以及廖一鹏亲笔书写的检讨书，可以认定廖一鹏存在违规违纪行为以及给青客公寓造成了重大损害。青客公寓依据劳动合同法第三十九条的规定解除与廖一鹏的劳动合同，合法有据。廖一鹏认为青客公寓系违法解除劳动合同，不能成立。故本院对廖一鹏的该项主张不予支持。 另，青客公寓对鉴定费2400元无异议，本院予以确认。 综上，青客公寓诉讼请求，于法无据，不予支持。廖一鹏对青客公寓的请求，部分有据，予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、杭州青客公寓管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付廖一鹏薪资27508.74元； 二、杭州青客公寓管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付廖一鹏鉴定费2400元； 三、驳回廖一鹏对杭州青客公寓管理有限公司的其他请求； 四、驳回杭州青客公寓管理有限公司对廖一鹏的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，财产保全申请费1484元，由杭州青客公寓管理有限公司负担。廖一鹏于本判决生效之日起七日内向本院办理退费；杭州青客公寓管理有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的受理费（逾期未交，本院将依法强制执行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 员 余夏盛 二〇二〇年六月二十八日 代书记员 张卫珍