辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终808号 上诉人（原审被告）：丹东友生建筑工程有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区金山镇古城村金场村民组129号。 法定代表人：由大志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙吉强，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：王晓晨，辽宁天晓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐建森，男，1988年8月8日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：潘国清（唐建森岳父），住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：刘政言，辽宁圣权律师事务所律师。 上诉人丹东友生建筑工程有限公司（以下简称友生建筑）因与被上诉人唐建森买卖合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人友生建筑的委托诉讼代理人孙吉强、王晓晨、被上诉人唐建森的委托诉讼代理人潘国清、刘政言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 友生建筑上诉请求：依法撤销丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初1461号民事判决；改判上诉人友生建筑支付被上诉人唐建森欠款178495元或发回重审。事实和理由：一、案涉模板及支撑存在质量问题，在友生建筑提供的录音中潘国清已经自认，但原审法院未予认定。辽东经销处供应模板时未按照合同约定提供货物材质单、检测报告和合格证，原审中唐建森提供的检验报告、材质单、合格证均为彩色复印件，其中检验报告中的样品编号不一致，型号规格仅为一种，对其真实性友生建筑存疑，交付材质单、检验报告和合格证是合同约定的从给付义务，并且该从给付义务与合同目的的实现具有一定牵连性，是整个合同义务中不可分割的一部分，因为案涉模板及支撑是用于工程建设，资料的给付影响到施工档案的编制和备案进程，资料的不全面影响整个工程项目的验收，被上诉人尚未全部履行合同义务已经违约在先，友生建筑有权拒付货款。二、友生建筑申请质量鉴定，符合双方合同约定和法律规定。关于案涉模板质量标准，合同约定必须符合国家标准和友生建筑要求，质量为优良。同时，合同约定模板的使用次数为12次，经友生建筑合理使用的实际次数仅为5-6次，友生建筑认为案涉模板不符合约定标准和质量存在问题，友生建筑有权利依据合同第8.3条约定和法定程序申请质量鉴定，却未被原审法院准许，关于友生建筑的实际损失210680元，待鉴定结论确定涉案模板及支撑存在质量问题后，也可以通过损失评估鉴定予以确认。因此，原审法院存在程序违法，而并非友生建筑举证不能。三、在案涉模板存在明显质量问题情况下，一审法院判令友生建筑全额支付货款没有法律依据。合同法第111条规定，“质量不符合约定的，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。友生建筑依据上述法律规定要求唐建森承担违约责任，减少价款。一审法院判令友生建筑全额支付货款，于法无据。四、判决审理查明部分“原告本人签字并加盖有个体工商户公章”与事实不符，唐建森并没有在合同上签字，是唐建森的代理人潘国清签字，唐建森的代理人潘国清才是实际经营者，友生建筑认为唐建森的岳父潘国清，不符合民事诉讼法关于代理人的规定，不在民诉法规定的近亲属范围内。此外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。因此，潘国清在原审中作为原告更为适格，而不应该作为代理人，改变法律关系，影响案件正确审理。五、最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》已明确，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，原审判决中却仍在适用中国人民银行贷款基准利率，没有法律依据。 唐建森辩称，一、上诉人友生建筑的上诉请求没有法律依据。1、友生建筑主张的质量问题与唐建森主张的货款非同笔债务，故友生建筑不能以抗辩的形式主张抵消，而应以反诉形式主张反诉债务或另案诉讼形式另行主张。2、抵消本身为一种合同行为，被规范于合同法的范畴内，抵消权行使的前提是同类到期债务，且以合同当事人意思自治达成共识为基本条件，产品质量责任与合同之债非同类债权，故除双方自愿外不能行使抵消权。3、友生建筑引用合同法111条规定，主张“质量不符合约定的可以主张减少价款的违约责任”，唐建森对其引用的法条没有异议，但“主张”即是“请求”，“请求”在民事司法上即为“诉求”，“诉求”必须以“诉”的方式进行，即反诉或另诉，因友生建筑既未反诉也未另诉，故其主张不能成立。二、友生建筑诉讼请求没有事实依据及证据支持。1、任何产品质检报告的原件都存放于生产厂家，提供给法庭的质检报告复印件加盖有生产厂家的公章，相当于生产厂家向法庭出证，其完全符合证据规则的规定，属于书证的一种，是有效证据。2、友生建筑对其存有质疑可以上国家质检总局官网核查。在友生建筑不能向法庭提供充分的证据证明唐建森提供的质检报告虚假的前提下，不应享有对产品质量进行再次鉴定的权利。3、友生建筑从未找过唐建森要求共同封存模板，致使检材灭失，无法进行鉴定。三、友生建筑主张违反合同约定。合同法111条虽然规定了主张质量责任的多种方式，但合同法律关系的基本原则却是“充分意思自治”，即“在不违反禁止性规范的前提下约定大于法定”。合同法111条是任意性规范并非禁止性规范，故双方当事人合同的特殊约定高于其适用效力。合同第8条约定“如有出现的质量问题，可向乙方换新版，以一换一，不能调换的应协商补偿”。即使存在质量问题救济的途径也应该是首先“进行调换”，友生建筑未经提供证据证明调换不能的前提下，直接主张赔偿违反合同约定。四、一审判决的利息直至终审判决给付之前的利息，唐建森放弃。 唐建森向一审法院起诉请求：被告立即偿付欠款人民币292495元,自2018年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清欠款之日止。 一审法院认定事实：2018年4月5日，原告以其经营并登记注册的个体工商户辽东经销处与被告签订模板及支撑供应合同一份，在该合同中，被告为定货单位即甲方、辽东经销处为供货单位即乙方，双方约定：由乙方供应甲方所承建的位于宽甸兴隆大家庭16#楼、B1公寓楼的模板及支撑材料。双方在该合同第六款约定了合同总造价暂估为300000元。第八条约定如有出现规定的质量问题，可向乙方换新板，以一换一，不能调换的应协商补偿，不得推脱责任。第九条约定材料货款的支付方式，尾款于工程封顶结束后30个工作日内一次性付清。此外，双方还就工程竣工验收、竣工结算、违约、索赔和争议解决等事项作出了约定。合同落款处，原告本人签字并加盖有个体工商户公章，被告亦签字盖章。 合同签订后，原告向被告先后提供模板价值共计522495元，被告已经支付230000元，尚欠292495元未支付。被告施工的工程于2018年10月前封顶，原告找被告要求支付尚未给付的欠款292495元，并曾与被告多次协商，但均未果，被告至今没有给付，原告为此提起本案诉讼。在本案诉讼期间，被告对尚欠款的金额没有争议。 另查，经营者为原告的个体工商户辽东经销处，已于2019年1月3日经相关市场监督管理局依法核准注销登记。 一审法院认为，原告唐建森以原经营注册的个体工商户辽东经销处与被告友生建筑签订的模板及支撑供应合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效。现原告作为已被注销登记的该个体工商户经营者起诉被告，其诉讼主体并无不当，符合法律规定。根据本案查明，因被告对涉案欠款金额292495元并无争议，故该院予以确认。现原告请求被告给付该笔欠款及利息的请求合理，符合双方约定及法律规定，该院应予支持。对于被告辩解其并不想拖欠原告货款，而是原告提供的模板存在质量问题并违约给其造成实际损失210680元应予抵扣等，因被告为此没有提供充分合法有效的证据证明，且就质量问题的处理方式也不符合双方约定，其辩解理由及观点缺乏事实根据，没有法律依据，故该院均不予采纳。判决：被告丹东友生建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告唐建森欠款292495元及利息（利息以尚欠本金292495元为基数，自2018年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。案件受理费5688元，由被告丹东友生建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人友生建筑提交以下证据： 使用现场模板照片。证明在模板拆除后墙体有大量的木渣木屑，产品质量有问题，模板按照合同约定可以重复使用12次，实际只能使用5-6次，结合友生建筑在一审提供的录音，可以证明模板确实存在质量问题。 唐建森质证认为，该证据不属于新证据，唐建森不予质证。无法确定图片中显示的内容与本案争议的模板存在关联性，不能作为证据使用。 本院认证认为，友生建筑提供的照片，没有时间、地点等，不能证明是唐建森供应的模板，也不能证明模板存在质量问题，本院不予采信。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同纠纷，是当事人因订立、履行、变更、终止买卖合同产生的权利义务纠纷。上诉人友生建筑与原辽东经销处签订的模板及支撑供应合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法有效。双方均应按照协议的约定履行各自的权利和义务，原辽东经销处依约履行交付模板的义务，友生建筑已达到双方合同约定支付价款的条件，应履行支付合同价款的义务，未予支付系违约行为。现辽东经销处已被依法注销登记，唐建森作为个体工商户辽东经销处的经营者，系本案适格的诉讼主体。关于涉案模板的质量问题，原辽东经销处供应给友生建筑的模板，经技术监督机构、产品质量监督检验机构检验均为合格产品，虽然检验报告列明一种型号规格，但生产厂家生产模板使用的材料、工艺、技术等相同，只是型号规格不同，故友生建筑提出模板存在质量问题并申请鉴定，不符合双方合同的约定，亦无事实依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十五条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。”潘国清作为唐建森的岳父，以近亲属的名义作为诉讼代理人，符合法律规定。二审诉讼中，唐建森放弃一审判决至终审判决给付之前的利息，系对自己权利的处分，本院予以准许。 综上所述，友生建筑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但对唐建森放弃利息的请求本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初1416号民事判决为丹东友生建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告唐建森欠款292495元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5688元，由丹东友生建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯维忠 审判员  李存林 审判员  房春堂 二〇二〇年六月十一日 书记员  刘 杨