广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5561号上诉人（原审被告，反诉原告）：东莞市木马智能科技有限公司，住所地：广东省东莞市石碣镇四甲榴洲村庆丰中路167号二楼。法定代表人：廖为华，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄敏，广东砝码律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州大凌实业有限公司(原广州大凌实业股份有限公司)，住所地：广东省广州市黄埔区云埔工业区兴达路1号。法定代表人：甄长燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈新胜，广东为峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林丹妮，广东为峰律师事务所律师实习律师。上诉人东莞市木马智能科技有限公司（以下简称木马公司）因与被上诉人广州大凌实业有限公司(原广州大凌实业股份有限公司，以下简称大凌公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人木马公司的委托诉讼代理人黄敏，被上诉人大凌公司的委托诉讼代理人陈新胜、林丹妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。木马公司上诉请求：l.撤销原审判决第二项、第三项、第五项：2.改判支持木马公司原审全部反诉请求；3.案件全部诉讼费、保全费、鉴定费由大凌公司承担。事实与理由：一、双方之间为定作合同关系，非买卖合同关系。木马公司根据大凌公司对于配置、技术和质量要求，以自己的设备、技术和劳力独立完成摄像头自动化组装设备。涉案的“摄像头自动化组装设备”是按照大凌公司的特定要求、为满足大凌公司的特殊需要制作，设备只能为大凌公司所利用。因此，《摄像头自动化组装设备合同书》符合加工承揽合同的法律要件，双方应为定作合同关系。原审法院认定本案为买卖合同关系，显然认定事实错误。二、木马公司已经履行完毕合同义务，不符合合同解除的条件。1.原审已经查明：《摄像头自动化组装设备合同书》约定，木马公司应在涉案设备调试合格后方予以交付。基于大凌公司的请求，木马公司在调试前于2018年4月份向大凌公司交付了“摄像头自动化组装设备”，涉案设备在大凌公司的监督下安装完毕，并开始进行调试。该事实在木马公司的诉状及木马公司提交的微信群通话记录均能印证。因此，木马公司已经履行了承揽人的主要义务，大凌公司也予以了接收。2.调试迟延的原因在于大凌公司变更加工产品的图纸，导致设备设计变更所致。大凌公司员工周江勃2018年4月12日发出的电子邮件：今天有快递80个摄像头前盖和80个镜头，这个镜头和前盖有和以前图纸不一样，数据我已经更新见附档。快递单号：顺丰420354127082。请注意：前盖请用今天快递的调试机台，以前旧的前盖请寄回给我。镜头请保护好，调试完成后需要如数归还。上述邮件已经证实大凌公司对拟加工产品的图纸进行了变更，导致设备相应变更。3.大凌公司从未将涉案设备投入使用，也未提供任何证据证明在连续正常生产的情况下，涉案设备不符合约定的标准。涉案设备一直闲置。大凌公司请求木马公司提前交付设备，其目的是满足上游客户的审厂要求，用以承接新的订单。涉案设备经过其客户审厂后，大凌公司也未能提供任何证据证明不符合其客户的审厂要求。而根据木马公司提供的证明资料，已经足以证实大凌公司自2017年以来生产经营开始陷入困境，客户审厂后并未下达订单给大凌公司，设备无用武之地，导致涉案设备闲置。该事实也足以说明木马公司的设备符合合同要求。三、原审法院认定涉案设备远远达不到所描述的产品性能，不符合双方合同约定的技术和质量标准的要求，构成根本违约，属认定事实错误。首先，木马公司提供的摄像头自动化组装设备，其配件配置、系统功能及其设置、操作方式及要求，即设备自身完全均符合《摄像头自动化组装设备合同书》的要求。其次，大凌公司对木马公司的生产及设计能力进行了严格的考察后，双方才签订《摄像头自动化组装设备合同书》。木马公司对涉案设备的设计方案、图纸均事先经大凌公司审查。即木马公司关于涉案设备的设计方案均符合大凌公司的要求，技术方案符合合同约定。第三，木马公司提交的“视频”足以证实设备安装完毕，并连续运转。四、鉴定结论不能作为涉案设备不合格的证据，不能作为认定事实的依据。1.鉴定结论未附有鉴定机构的鉴定资质，专家组成员不具备鉴定人资质，专家组成员是否在鉴定机构执业，均未能说明。鉴定程序违法。2.涉案设备已经交付一年多，未投入正常使用，一直处于闲置状态。涉案设备进行现场勘查时，距涉案设备交付大凌公司已经长达一年5个月的时间，超过《摄像头自动化组装设备合同书》约定的质保期限。鉴定意见是对涉案设备现状的描述，而非对交付时的设备质量进行鉴定。因此，鉴定意见不能作为涉案设备交付时不合格的依据，不能认定涉案设备存在实质性缺陷。3.鉴定意见也未对设备的设计方案进行论证。本案中，涉案设备的设计方案事前经大凌公司审查，由双方协商后进行确认。即在木马公司的设计方案符合合同约定的情况下，设备在现场生产中即使存在问题，也属于设备调试的范畴，而非设备本身完全不合格的情况。鉴定机构以现场勘查结果作为鉴定依据，显然不科学且不客观。大凌公司辩称：不同意对方的上诉请求，应维持原判。大凌公司向原审法院起诉请求：1.判令解除《摄像头自动化设备合同书》；2.判令木马公司返还设备款228900元；3.判令木马公司承担案件诉讼费用。在原审诉讼过程中，大凌公司增加诉讼请求：1.判令木马公司返还设备款228900元的利息（以228900元为本金，自2017年8月15日起至还清日止，按照同期银行贷款利率1.5倍计算）；2.判令木马公司赔偿损失772000元；3.判令木马公司承担司法鉴定费用74080元。木马公司向原审法院反诉请求：1.判令大凌公司支付木马公司设备款534100元；2.判令大凌公司承担案件全部诉讼费用。原审法院认定事实：2017年8月1日，大凌公司（甲方）与木马公司（乙方）签订一份《摄像头自动化组装设备合同书》，合同约定甲方向乙方订购1台摄像头自动化组装设备，其中第一条约定设备名称为摄像头自动化组装设备，技术和质量标准要求整台设备以转盘控制各机构运转，塑胶料以震动盘自动上料，PACD板和镜头用料盘送入输送带，输送带再送入等待区，设备进行自动抓取上料、点胶、锁螺丝、组合、清晰、定位、出料等动作，工作效率设定为8-10PCS/min，且可每天正常工作时间连续稳定运行，甲方可根据物料情况及品质要求调节速度；本机械运转率95%以上，产品的合格率98%以上；重要部位设有缺料或多料不良检测，确保成品质量；本设备使用人机界面和PLC控制系统，设备设有计数、开机密码、故障提醒、无料提醒等功能。部分送料工位都设定无料感应提醒功能；各机械手在设计时重点考虑了稳定与合理性及易操作性。第三条设备价格、付款方式、验收和交货方式及时间、地点约定摄像头自动化组装设备单价：763000元，数量1台。报价已含17%税；付款方式：甲方向乙方银行承兑支付设备金额30%即228900元，作为订购设备预付款。甲方在乙方工厂验机合格后，乙方提供全额增值税专用发票，再以银行承兑的方式支付余下60%货款457800元后设备转运至甲方工厂，余下10%货款即76300元，在设备到甲方工厂正常运行1个月后以银行承兑的方式付清；甲方需提供产品配件300套左右给乙方做该机器设备试产使用，其中大约会报废50套产品，其他均可使用；甲方需安排人员在乙方工厂进行试产、验收。在乙方工厂初次验收合格出机后，乙方继续负责该设备在甲方工厂的安装和调试工作，直至完全正常运作；乙方须给甲方提供验货的必要的技术资料；交货时间：乙方收到订金并收到甲方的配件图纸起约50个工作日。交货调试1个月后仍不能实现批量生产时，乙方退还所有设备款项。因甲方未能及时提供正确配件图纸或试机物料，交期顺延。第四条附加项目约定如果甲方生产配件符合机器设备要求的情况下，而乙方所生产的设备经甲乙双方确认不能达到甲方合同要求，甲方有权终止合同，乙方须在三十天内退还甲方此合同所有订金。甲方一栏处盖有大凌公司的业务专用章；乙方一栏处盖有木马公司的公章。2017年8月9日，大凌公司通过银行承兑汇票的方式向木马公司支付货款228900元，汇票上载明：汇票到期日为2017年11月9日。木马公司于2017年8月14日向大凌公司出具228900元的《收据》。双方当事人平时通过微信、邮件等方式进行沟通联系。2018年3月31日，木马公司的员工欧阳林通过邮件的方式与大凌公司的员工罗翔进行沟通称：罗总，您好。摄像头组装机的时间排程表，请查收附件。摄像头组装机工作排程表显示，物料振动盘制作和单组机构调试需要七天，整机调试需要七天，试打成品需要两天，出机需要一天，预计17天，客户物料于3月31日到达我公司（其中摄像头没有，客户工程部确认在4月5号会寄达我公司。预计4月17日交机给客户。机器必须在4月1日回到我公司，才能在上述时间内完成）；2018年4月9日木马公司员工欧阳林发送邮件给大凌公司员工罗翔称：你好罗总，上图为AA机布局图，请确认。另外贵公司还有物料（摄像头）没有寄过来，3月28日发过邮件给贵公司周工，周工回复4月5号寄达，目前未收到；2018年4月12日大凌公司周江勃在发送给木马公司员工欧阳林的邮件中写到：欧阳：今天有快递80个摄像头前盖和80个镜头，这个镜头和前盖有和以前图纸不一样，数据我已经更新见附档。快递单号：顺丰420354127082。请注意：1.前盖请用今天快递的调试机台，以前旧的前盖请寄回给我。2.镜头请保护好，调试完成后需要如数归还。2018年4月13日木马公司员工欧阳林回复大凌公司员工罗翔：罗总你好：物料今天已收到。因为物料问题反馈及相关时间修改：一：外壳尺寸，外壳内部机构发生变化，与之前3D图档不符。1.治具需重新加工及调试，8套治具共104个工件加工时间10天；2.上外壳机构机械手取放料部分及送料料道要重新设计加工及调试。设计时间3天，工件加工时间4天；3.外壳振动盘需要修改，修改时间2天。二：镜头尺寸形状结构发生变化，与之前的3D图档不符。1.点胶机构的镜头固定部分需重新设计加工，设计时间1天，工件加工时间4天。2.镜头上料载具需要修改加工，加工时间2天。3.镜头抓取夹子需重新做，加工时间4天。三：装配时间1天。四：整机调试时间2天。完成上述工作预计时间：设计4天，工件加工时间10天，装配时间1天，整机调试时间2天，共计17天。五：目前我们所遇到的问题：1.锁螺丝，因为螺丝直径只有1.4MM。锁螺丝过程中需要伸入PCB板下面，PCB板与外壳之间的间隙为3.9MM，螺帽直径为2.5MM，导致螺丝上料锁紧过程中不稳定，一直在加紧调试中。2.因缺少镜头，所以镜头点胶工序调试不稳定，CCD视觉检测系统程序未试出效果。3.一直未有正确的外壳，所以外壳抓取工序调试不稳定。上批物料（3月22号寄达）外壳外形尺寸与3D一致，内部结构与3D不符，只做初步参考调试及制作振动盘用，摄像头物料一直未有寄达。因以上原因导致设备未能调试正常，表示十分抱歉，特向贵公司申请延长到5月2号交付设备；2018年4月14日大凌公司员工罗翔回复木马公司员工欧阳林：欧阳，4月17号延长到5月2号？设备到期是要交的，往后延期很容易给自己找原因，但给客户带来严重后果要有担当；2018年4月16日木马公司员工欧阳林回复大凌公司员工罗翔：罗总你好：关于设备不能按时交付，确实是我们的物料跟进工作做的不到位，只是因为工件报废修改而延误的时间确实也是不能避免的。还请罗总谅解。如果有需要当面沟通设备进度的话，还请贵公司安排时间，我们可以过去贵公司亲自解释和沟通。2018年5月23日，木马公司通过邮件方式向大凌公司发送《摄像头组装机修改明细》要求大凌公司确认后签字回传给木马公司，但大凌公司未有确认回传。2017年8月21日，大凌公司作为甲方（购货方）与广州诺晨电子有限公司作为乙方（销货方）签订一份《购销合同》，第一条约定甲方向乙方购买AA机台，规格：AA-2000，数量2台，单价（含17%增值税）386000元，含税总价772000元。甲方一栏处盖有大凌公司的合同专用章；乙方一栏处盖有广州诺晨电子有限公司的合同专用章。大凌公司于2017年9月6日，2017年11月24日，2018年6月27日向广州诺晨电子有限公司支付了款项772000元。在本案审理过程中，双方对机器设备是否符合技术和质量标准要求发生争议，双方当事人均同意对涉案的机器设备进行鉴定。原审法院经摇珠选定深圳市质量技术监督评鉴事务所对涉案机器设备是否符合《摄像头自动化组装设备合同书》约定的质量标准进行鉴定。2019年9月10日，鉴定机构、我院工作人员及双方当事人代表前往涉案机器设备存放地进行现场勘查。勘查现场，木马公司提出需要先行对机器设备进行调试后再进行鉴定，双方当事人协商确定，设备调试时间为9月10日至9月24日。期间木马公司安排人员调试设备，如有配件更换，当事人双方应该登记记录。调试期满后，2019年9月25日，鉴定机构，双方当事人再次来到涉案机器设备存放地进行现场测试。在现场测试结束后，木马公司向原审法院提出《请求鉴定机构进行现场验机的申请》，要求鉴定机构重新组织现场勘察，重新验机并提出了几个问题。鉴定机构针对木马公司提出的问题，逐一进行了回复，并认为再做测试的意义不大。2019年10月10日，深圳市质量技术监督评鉴事务所出具《摄像头自动化组装设备质量技术鉴定报告》（报告编号：2019SZZJ72010）载明：……五、分析说明，本次鉴定现场测试前，双方当事人对摄像头物料组件进行了确认，对设备调试时间及各自负责的工作进行了确认，基于此进行了现场测试。现场测试时间时长约5分钟，随即发生电批杆断裂，设备无法继续运行。此过程已经完成组装了8pcs摄像头产品，情况如下：共组装的摄像头产品，4个不良品计算，不良率已达到50%，达不到《摄像头自动化组装设备合同书》第一项第4条技术和质量标准要求约定的产品的合格率98%以上要求。另一方面，若以组装摄像头200为基数，现已经组装4个不良品，已然达不到合同约定的合格率要求。六、鉴定意见，根据对本次鉴定的摄像头自动化组装设备的现场调查、勘验，专家组经综合分析得出鉴定意见如下：本次鉴定的摄像头自动化组装设备达不到《摄像头自动化组装设备合同书》第一项第4条技术和质量标准要求。大凌公司因申请鉴定支付鉴定款项74080元。原审法院认为：双方签订的《摄像头自动化组装设备合同书》是当事人的真实意思表示，亦未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方均应按合同的约定行使权利、履行义务。根据双方当事人答辩意见及原审庭审情况，本案的争议焦点在于：1.案涉设备是否符合合同约定的质量要求；2.双方各自的责任。原审法院分析如下：一、案涉设备是否符合合同约定的质量要求。1、从合同约定来看。双方合同约定，技术和质量标准要求整台设备以转盘控制各机构运转，塑胶料以震动盘自动上料，PACD板和镜头用料盘送入输送带，输送带再送入等待区，设备进行自动抓取上料、点胶、锁螺丝、组合、清晰、定位、出料等动作，工作效率设定为8-10PCS/min，且可每天正常工作时间连续稳定运行，甲方可根据物料情况及品质要求调节速度；本机械运转率95%以上，产品的合格率98%以上；重要部位设有缺料或多料不良检测，确保成品质量；本设备使用人机界面和PLC控制系统，设备设有计数、开机密码、故障提醒、无料提醒等功能。部分送料工位都设定无料感应提醒功能；各机械手在设计时重点考虑了稳定与合理性及易操作性。2、从鉴定结论来看。根据深圳市质量技术监督评鉴事务所出具《摄像头自动化组装设备质量技术鉴定报告》（报告编号：2019SZZJ72010）载明：……五、分析说明，共组装的摄像头产品，4个不良品计算，不良率已达到50%，达不到《摄像头自动化组装设备合同书》第一项第4条技术和质量标准要求约定的产品的合格率98%以上要求。另一方面，若以组装摄像头200为基数，现已经组装4个不良品，已然达不到合同约定的合格率要求。六、鉴定意见，根据对本次鉴定的摄像头自动化组装设备的现场调查、勘验，专家组经综合分析得出鉴定意见如下：本次鉴定的摄像头自动化组装设备达不到《摄像头自动化组装设备合同书》第一项第4条技术和质量标准要求。综上所述，原审法院认为，涉案设备远远达不到所描述的产品性能，不符合双方合同约定的技术和质量标准的要求。木马公司构成根本违约，应当承担相应的责任。第二、双方各自的责任。1.关于合同是否解除及后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。木马公司提供的设备严重不符合合同约定，已经构成根本违约，大凌公司有权要求解除《摄像头自动化设备合同书》。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因此，大凌公司要求木马公司退还设备款228900元及利息，于法有据，原审法院予以支持。同时，在本案件判决生效后大凌公司亦应当将合同项下的设备返还给木马公司。关于木马公司诉请要求大凌公司继续支付款项534100元的主张，无事实与法律依据，原审法院不予支持。关于利息。双方没有约定利息标准，大凌公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%缺乏事实与法律依据。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故在2019年8月20日前，以中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后的以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于起算时间，考虑到大凌公司是通过银行承兑汇票的方式向木马公司支付货款228900元（汇票上载明：汇票到期日为2017年11月9日），在没有承兑前并未实际占用大凌公司的资金，故将起算时间调整为从2017年11月10日起算。2.关于鉴定费用74080元。本案启动鉴定程序是为了鉴定案涉设备是否符合双方合同约定的验收标准，现鉴定意见认为涉案设备不符合验收标准，按照《诉讼费用交纳办法》，该鉴定费74080元应由木马公司承担。3.关于赔偿损失772000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。双方合同约定，乙方所生产的设备不能达到甲方合同要求，甲方有权终止合同，乙方须在三十天内退还甲方此合同所有订金。该损失772000元不在双方合同约定的责任范围内，亦不在双方订立合同时预见的范围内，故该主张于法无据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年12月26日判决：一、广州大凌实业股份有限公司与东莞市木马智能科技有限公司于2017年8月1日签订的《摄像头自动化组装设备合同书》解除；二、东莞市木马智能科技有限公司于判决发生法律效力起十日内向广州大凌实业股份有限公司返还货款228900元及利息（以228900元为基数，自2017年11月10日起算至实际清偿之日止；在2019年8月20日前，以中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后的以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、东莞市木马智能科技有限公司于判决发生法律效力起十日内向广州大凌实业股份有限公司支付鉴定费74080元；四、驳回广州大凌实业股份有限公司其他诉讼请求；五、驳回东莞市木马智能科技有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费14474.82元，财产保全费1664.5元，由广州大凌实业股份有限公司负担11620.32元，由东莞市木马智能科技有限公司负担4519元；反诉案件受理费4570.50元，由东莞市木马智能科技有限公司负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，广州大凌实业股份有限公司于2020年3月18日变更为广州大凌实业有限公司。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于双方合同法律关系的性质问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。两者的区别主要在于：一、承揽合同中转移标的物的所有权并不是承揽人的主要义务，而是承揽人完成工作成果后的一种附随义务；在买卖合同中转移标的物的所有权则是出卖人的主要义务。二、承揽合同中的标的物只能是承揽人严格按照定作人的要求而完成的工作成果；而买卖合同的标的物是双方约定的出卖人应交付的物。三、承揽合同的定作人有权在不影响承揽人工作的情况下对承揽人工作的情况进行监督和检查；而买卖合同的买受人只有权请求出卖人按约定的条件交付标的物，其无权过问对方的生产经营或标的物的取得情况。本案中，《摄像头自动化组装设备合同书》中双方约定的内容主要体现的是木马公司向大凌公司交付符合要求的货物，明确约定大凌公司是向木马公司订购设备等，符合买卖合同法律关系的构成要件，原审法院认定双方为买卖合同法律关系并无不当，木马公司主张双方存在的系承揽合同关系与事实不符，本院不予采纳。关于合同的解除及双方的责任承担问题。首先，根据双方的微信聊天记录、邮件等可知，双方一直有就涉案设备的调试及相关技术问题进行磋商，也多次进行了调试，但并没有最终完成调试。其次，涉案设备经鉴定显示，确实达不到《摄像头自动化组装设备合同书》所要求的技术和质量标准。木马公司虽然对《摄像头自动化组装设备质量技术鉴定报告》不予认可，但其提供的证据并不足以说明涉案鉴定程序违法，原审法院采信该鉴定报告并无不当。综上，木马公司提供的设备不符合合同约定，大凌公司要求解除双方之间的《摄像头自动化组装设备合同书》依据充分，原审法院予以支持并无不当。合同解除后，木马公司应当向大凌公司返还已支付的货款228900元及相应利息，其主张大凌公司支付剩余货款缺乏依据，原审法院不予支持并无不当。因涉案鉴定结果显示木马公司提供的设备没有达到合同约定的技术和质量标准，支持了大凌公司的主张，故相应的鉴定费用应由木马公司承担。综上所述，上诉人木马公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11430元，由上诉人东莞市木马智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇二〇年六月二十三日书记员  胡惠玲黎杏玲