新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2019）兵10民再4号   再审上诉人（原审原告）：李长录，男，1966年6月1日出生，住新疆福海县。     再审上诉人（原审第三人）：福海县一八二团朝阳玉米烘干农民专业合作社，统一社会信用代码93654323MA7750RC3G，住所地新疆阿勒泰地区福海县一八二团九连。     法定代表人：李全萍，经理。   委托诉讼代理人：贾铭，新疆福海县阿尔达乡法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：杨义学，男，1964年1月10日出生，住福海县福海镇。   再审被上诉人（原审被告）：朱金刚，男，1969年11月9日出生，住新疆北屯市。因涉嫌犯罪，现羁押于新疆维吾尔自治区新源县监狱。   再审上诉人李长录与再审上诉人福海县一八二团朝阳玉米烘干农民专业合作社（以下简称朝阳合作社）及再审被上诉人朱金刚建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院于2014年3月27日作出（2014）巴民初字第29号民事调解书，已经发生法律效力。经新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院院长提交审判委员会讨论认为，该调解书确有错误，应予再审，于2017年4月13日作出（2017）兵1002民监1号民事裁定，再审本案。2018年9月5日，作出新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2017）兵1002民再2号民事判决，再审上诉人李长录与再审上诉人朝阳合作社不服，向本院提起上诉，本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭,2019年5月10日，因再审被上诉人朱金刚送达地址不明，本案中止诉讼。2020年6月22日，因案情疑难、复杂，经本院院长批准延长审限10日。案件审理过程中，因各方当事人未提出新的证据、事实和理由,本院不开庭审理了本案。本案现已审理终结。   李长录上诉请求：撤销新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2017）兵1002民再2号民事判决，依法改判。事实和理由：通过朱金刚的自认及法院查明的事实，可以明确朱金刚与朝阳合作社是雇佣关系，烘干厂的建设全部是由朱金刚负责，李全萍、杨义学从未参与过烘干厂的建设，朱金刚在烘干厂建设时期全权代理身份明确，因此上诉人与朱金刚协商确定的合同单价合法有效，工程款应以合同单价结算为准，不应按鉴定意见书的鉴定价格计算，且鉴定项目总造价表有许多漏项和缺失的部分，不应作为定案依据。综上，请求依法改判。   朝阳合作社辩称，对李长录就涉案工程进行施工，朝阳合作社应支付工程款的事实予以认可，但认为朱金刚没有权利代表朝阳合作社与李长录签订合同，双方签订的合同系无效合同，对鉴定意见予以认可，应以鉴定结论作为结算依据，李长录的上诉请求不能成立，李长录对鉴定结论有异议，可申请重新鉴定。已付工程款中，一部分是合作社付给朱金刚，由朱金刚付给李长录，还有部分是合作社的投资人杨义学直接付给李长录的。   朝阳合作社上诉请求：1、维持新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2017）兵1002民再2号民事判决第一项；2、撤销新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2017）兵1002民再2号民事判决第二项；3、诉讼费及保全费改判被上诉人自行承担；4、维持新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2017）兵1002民再2号民事判决第三项。事实和理由：一、一审判决认定事实有误，适用法律不当。朝阳合作社已将玉米烘干厂的所有工程款向朱金刚结清，朱金刚也承认收到杨义学2 320 000元，不应再向李长录支付工程款。关于朱金刚欠付李长录的工程款，鉴定结论显示李长录建设部分工程总造价为1 635 653.46元，其中包含的税收等其他费用，李长录并未实际产生，应扣除该部分费用，朱金刚应向李长录支付工程款应为直接费1 138 559.77元，扣除双方均认可已支付的      1 020 000元，再减去院子垫层砂石料费、机械费、运输费，一审判令朝阳合作社向李长录支付工程款错误；二、李长录施工的涉案工程存在严重质量问题，一审庭审中上诉人提出要求对工程质量进行鉴定，但一审法院仅对工程造价鉴定，质量并未鉴定，应从工程造价直接费1 138 559.77元中扣除质量不合格部分及违约金，一审未予考虑错误；三、李长录与朱金刚达成的民事调解书因有错误，已被撤销，李长录与朱金刚恶意诉讼的事实清楚、证据确凿，一审诉讼费及保全费均应由李长录自行承担，上诉人作为第三人，不应承担该部分费用。综上，请求依法改判。   李长录辩称，涉案合同是其与福海县一八二团朝阳玉米烘干厂所签订，而上诉人是福海县一八二团朝阳玉米烘干农民专业合作社，其并未与上诉人签订合同。李全萍、杨义学从未向其支付过工程款，其都是与朱金刚进行结算，并不知朝阳合作社是李全萍、杨义学所有。   李长录一审再审起诉请求：1、要求被告朱金刚依法对原告的全部施工工程进行结算；2、要求被告朱金刚支付合同到期应付人工工资及工程款208万元并承担违约金50万元；3、要求被告承担本案全部诉讼费用。   一审再审查明事实：李长录与朱金刚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月12日立案受理，在案件审理过程中，根据李长录的保全申请，本院于2014年3月12日作出（2014）巴民初字第29号民事裁定书，裁定查封福海县朝阳合作社。经人民法院主持调解，双方当事人于2014年5月8日自愿达成如下协议：一、朱金刚偿付李长录工程款2 080 000元，于2014年5月31日前支付1 000 000元，余款1 080 000元 于2014年10月30日前付清；二、案件受理费11 720元，保全费5 000元，合计16 720元，由朱金刚负担。经法院（2014）巴民初29号调解书调解结案。因朱金刚未按约定履行给付义务，李长录于2014年12月1日向本院提出强制执行的申请，本院于同日立案执行。2015年1月15日，本院委托兰州立正价格评估咨询有限公司对福海县朝阳合作社进行了价格评估。2015年1月29日，新疆生产建设兵团第十师中级人民法院作出（2015）兵十执第00007号执行裁定书，裁定：“新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院执行的（2014）巴执字第66号李长录与朱金刚建设工程施工合同纠纷案，由本院执行。”2015年7月28日，朝阳合作社对执行标的提出异议，向第十师中级人民法院提出执行异议。2015年8月12日，新疆生产建设兵团第十师中级人民法院作出（2015）兵十执异字第00001号执行裁定书，裁定：“案外人福海县一八二团朝阳玉米烘干农民专业合作社执行异议申请一案指令新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院审查。”本院受理后，另行组成合议庭依法进行审查，以证据不能充分证实朝阳合作社就是由李全萍、杨义学实际出资，作出（2015）巴执异字第8号执行裁定书，裁定：“驳回案外人福海县一八二团朝阳玉米烘干农民专业合作社的异议。”原告李全萍、杨义学与被告李长录，第三人朱金刚案外人执行异议之诉一案（2015）巴民初字第242号。本院审查异议申请时，案外人即本案原告李全萍、杨义学提供以下证据：福海县工商行政管理局撤销行政许可决定书载明：一、朝阳合作社2013年10月9日取得设立登记的行政许可时提交的《会议纪要》上全体社员签字、《合作社章程》中全体社员签字、《指定代表人或者委托代理人的证明》中委托人李全萍签字、《农民专业合作社成员身份证明复印件》复印件及确认签字、《农民专业合作社成员出资清单》中出资成员签名或盖章的签字均为他人代替签字，合作社成员依兰古丽·库克拜、叶尔波拉提·马丁、江阿力别克·巴依巴哈提、于国强四名人员身份证复印件为他处擅自复印取得，朝阳合作社设立登记不是上述四人的真实意思表示，社员身份虚假、出资虚假。二、2014年2月12日，朝阳合作社在办理变更登记申请时，提交的合作社成员出资比例变更登记申请书中，提交的《农民专业合作社成员身份证明复印件》、《福海县一八二团朝阳玉米烘干农民专业合作社章程修正案》、《变更决议》均系虚假材料。三、2014年2月27日办理设立登记申请时，提交的《理事任命文件》、《变更决议》均系虚假材料，2014年2月26日在阿勒泰日报发布的“营业执照、组织机构代码证、地税、国税税务登记证”遗失声明，系为骗取变更登记所发布。2015年7月13日，福海县工商行政管理局作出的（阿福工商）登记内撤字[2015]1号撤销行政许可决定书，作出撤销朝阳合作社设立、变更登记行政许可的决定。本院案外人执行异议之诉一案认为，本案坐落于新疆阿勒泰地区福海县182团9连的涉案厂房（建筑面积2504.16平方米）产权登记在原告李全萍名下。对登记在原告名下的不动产，法院可以作为被执行人的财产进行查封和变价，如果案外人提出异议主张所有权时，应提供足以排除对该标的物进行强制执行的事实和理由。本案争议的焦点在原告是否已因全部出资而取得主张要求停止对涉案厂房的执行的权利。原告关于涉案厂房的出资事实有第三人的认可、税务登记证、农民专业合作社法人营业执照、私房产权证、两原告之间协议书、第三人朱金刚出具的一八二团朝阳玉米烘干厂施工项目和购进机械付款统计结算表，用以证实朝阳合作社成立的相关手续及实际出资人为杨义学，第三人朱金刚是经手人和代办人，收条、撤销行政许可决定书等。这一系列证明之间能够形成较为完整的证据体系，足以证明原告李全萍、杨义学是涉案厂房的实际出资人。故原告李全萍、杨义学对涉案标的物朝阳合作社厂房提出异议，要求停止对涉案厂房进行强制执行，符合法律规定，本院予以支持。综上，判决：一、福海县一八二团朝阳玉米烘干农民专业合作社实际出资人为原告李全萍、杨义学；停止对讼争标的物即登记于原告李全萍名下的坐落于新疆阿勒泰地区福海县182团9连的涉案厂房（建筑面积2 504.16平方米，兵房字201412182第001号）的执行。李长录不服提出上诉，第十师中级人民法院于2017年3月2日作出裁定:一、撤销新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2015）巴民初字第242号民事判决书第一项“福海县一八二团朝阳玉米烘干农民专业合作社实际出资人为原告李全萍、杨义学；第二项停止对讼争标的物即登记于原告李全萍名下的坐落于新疆阿勒泰地区福海县182团9连的涉案厂房（建筑面积2 504.16平方米，兵房字201412182第001号）的执行。”二、驳回李全萍、杨义学的起诉。李长录、朱金刚对已支付工程款102万元予以确认。再审中李长录、朱金刚、福海县一八二团朝阳玉米烘干农民专业合作社除原一审、执行异议之诉中出示过的证据，未提供新的证据。2017年7月20日，本院委托北京君益致同工程项目管理公司新疆分公司对坐落于新疆阿勒泰地区福海县182团9连的烘干厂（建筑面积2 504.16平方米）及院墙、地坪等工程进行工程造价鉴定。2018年1月8日，君益致同工鉴（2018）001号北京君益致同工程项目管理公司新疆分公司鉴定意见书鉴定意见：新疆阿勒泰地区福海县182团9连的烘干厂砖混房产（建筑面积2 504.16平方米）及院墙、地坪等建设设施工程造价1 635 653.48元。第三人对造价书的163万元的价格认为有些偏高，对工程造价鉴定书认可。原审原告对工程造价鉴定意见书质证意见，认为总造价我们不认可，工程项目总造价表有很多漏项和缺失。一审再审认为，本案的争议焦点为：一、原审被告朱金刚与第三人朝阳合作社之间是什么关系？二、原审原告承建的烘干厂其所有人或者投资人是谁，向原审原告支付工程款的主体是谁？应支付工程款多少？三、（2014）巴民初字第29号调解书协议的内容是否予以撤销？ 关于焦点一：根据再审当事人陈述，一审及执行异议之诉查明的事实，可以证实原审被告与第三人是雇佣关系；关于焦点二：证据证实朝阳玉米烘干厂投资人不是朱金刚，朝阳玉米烘干厂与朱金刚是雇佣关系，福海县工商局撤销朱金刚非法营业执照的行政许可决定书，福海县工商局批准法人为李全萍的营业执照，房产证的确权名称是朝阳合作社，营业执照罗列的法定代表人是李全萍证实朝阳玉米烘干厂投资人不是朱金刚。朝阳玉米烘干厂应就原审原告实际完成的工程量支付工程款。参照君益致同工鉴（2018）001号北京君益致同工程项目管理公司新疆分公司鉴定意见书鉴定意见：新疆阿勒泰地区福海县182团9连的烘干厂砖混房产（建筑面积2 504.16平方米）及院墙、地坪等建设设施工程造价1 635 653.48元，减去已支付工程款        1 020 000元，确定以工程款615 653.48元予以支持。关于焦点三：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，故（2014）巴民初字第29号调解书协议的内容应予以撤销。综上，判决：一、撤销本院（2014）巴民初字第29号民事调解书的所有协议内容；二、第三人福海县一八二团朝阳玉米烘干农民专业合作社向原审原告李长录支付工程款       615 653.48元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原审原告李长录的其他诉讼请求。   本院二审中，当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审基本一致，另查明，根据鉴定前各方当事人的现场笔录确定，以下工程不在李长录施工范围内：1.锅炉房的锅炉基础、设备基础、基础预埋土架；2.院墙开挖、回填及砂石料；3.整个场地平整、砂石料垫层，以及道路回填的砂石料及垫路施工。其中第一项锅炉房的锅炉基础、设备基础、基础预埋土架，在鉴定意见书中反映为锅炉房设备等其他基础一项，该部分工程直接费为1 306.51元。第二、三项工程，朝阳合作社提供证据证实，砂石料费用共计171 329元。    本院认为，根据本案查明的事实，朝阳合作社的实际投资人系李全萍、杨义学，李全萍系朝阳合作社法定代表人，朱金刚与朝阳合作社之间系雇佣关系，朱金刚虚构朝阳合作社法定代表人身份与李长录签订《单项工程承包合同书》及《工程承包合同》的行为系无权代理行为。而李长录系无施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同应认定为无效，因此朱金刚与李长录签订的两份施工合同均属无效合同。二审中，朝阳合作社对李长录承建涉案厂房的事实予以认可，并同意支付相应工程款，视为对朱金刚无权代理行为的追认，应作为合同相对方承担合同无效产生的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已由朝阳合作社接收并使用，朝阳合作社应支付双方对质量无争议部分的工程价款。   一审再审过程中，因各方当事人对李长录所施工部分的工程量及工程价款产生争议，一审法院依法委托北京君益致同工程项目管理公司新疆分公司对涉案工程造价进行鉴定，确定李长录施工部分工程造价为1 635 653.48元。二审中，李长录虽提出该鉴定意见存在很多漏项和缺失部分，但并未提供证据证明，亦未申请重新鉴定，故本院对该上诉理由依法不予采纳。因本案系无效合同，涉案工程由无施工资质的李长录个人组织施工，并不产生企业管理费、规费、税金等费用，李长录亦不应因无效合同取得利润，朝阳合作社只能按工程造价成本向李长录支付工程价款，因此，朝阳合作社请求依照直接费向李长录支付工程款的上诉理由成立，本院予以采纳。   关于直接费的数额，根据鉴定前各方当事人的现场笔录确定，李长录施工部分共计12项，直接费分别为：围墙    126 557.03元、室内院内地坪569 841.27元、院外道路   61 988.19元、办公室107 941.79元、地磅8 257.72元、1#库房284 554.77元、烘前仓烘后仓78 821.9元、烘干塔基础20 653.12元、锅炉房28 278.13元、锅炉房设备等其他基础 1 306.51元、配电房3 712.73元、2#库房已施工部分   132 507.87元，以上直接费合计1 424 421.03元。朝阳合作社上诉称，以上费用中，1#库房因未按图纸施工，存在严重质量问题，拒付该部分工程款，锅炉房设备等其他基础不在李长录施工范围内，该部分费用应予扣除，朝阳合作社应支付工程直接费为1 138 559.77元。本院经审查后认为，关于1#库房是否存在质量问题，一审再审中，朝阳合作社对1#库房及其他工程提出质量鉴定，但一审法院未予处理，无法确定1#库房及其他工程是否存在质量问题，故对该部分工程款在本案中不做处理，双方当事人可另行主张。关于锅炉房设备等其他基础部分工程款应否扣除的问题，李长录在鉴定前各方当事人的现场笔录中已明确认可，该部分工程并非其施工，因此该项费用应予扣除。综上，本院确认，朝阳合作社应向李长录支付工程款数额为直接费1 138 559.77元（1 424 421.03元-1#库房 284 554.77元-锅炉房设备等其他基础1 306.51元）。   二审中，朝阳合作社主张，涉案工程的院墙开挖、回填及砂石料、整个场地平整、砂石料垫层，以及道路回填的砂石料及垫路施工系合作社自行施工，不在李长录施工范围内，该部分花费砂石料款171 329元、机械费170 400元，应从工程款中扣除。对此，本院认为，从鉴定前各方当事人的现场笔录中反映，李长录确已认可该部分工程不在其施工范围内，二审中其虽辩解鉴定笔录中的认可是指该部分工程所涉的砂石料和机械是其从朝阳合作社处购买，并非认可该部分工程是朝阳合作社自行施工，本院认为该辩解意见前后存在明显矛盾，亦未作出合理解释，故不予采纳，关于砂石料款，朝阳合作社在一审中已提供证据证实该部分款项为171 329元，应予扣除，关于机械费170 400元，朝阳合作社并未提供充分证据证实，故对其扣除机械费用的上诉意见不予采纳。另，案件审理过程中，双方当事人对朝阳合作社已付工程款1 020 000元的事实并无异议。综上，扣除朝阳合作社已付工程款1 020 000元及朝阳合作社自行支付的砂石料款171 329元后，朝阳合作社已付超李长录工程款52 769.23元（1 138 559.77元- 1 020 000元- 171 329元），不存在欠付工程款的事实，因此李长录要求支付工程款的诉讼请求应予驳回。一审法院未查明本案事实，导致判决错误，本院依法予以纠正。   关于（2014）巴民初字第29号调解书，李长录以朱金刚系朝阳合作社业主的身份提起诉讼，而经本案审理查明的事实，朱金刚并非朝阳合作社业主，（2014）巴民初字第29号调解书在本案诉讼主体身份不明，事实不清的情况下进行调解错误，一审再审撤销该调解书正确，本院予以维持。   综上所述，朝阳合作社的上诉请求成立的部分，予以支持，李长录的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第一百六十九条第一项、第一百七十条第一款第三项、第二百零七条规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2017）兵1002民再2号民事判决第一项，即撤销本院（2014）巴民初字第29号民事调解书的所有协议内容；   二、撤销新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院（2017）兵1002民再2号民事判决第二、三项；   三、驳回李长录的诉讼请求。   一审案件受理费11 720元，保全费5 000元，合计   16 720元（李长录已交纳），由李长录负担。二审案件受理费37 396.53元，由李长录负担27 440元（李长录已交纳），福海县一八二团朝阳玉米烘干农民专业合作社负担9 956.53元（福海县一八二团朝阳玉米烘干农民专业合作社已交纳）。   本判决为终审判决。           审  判  长    李  瑛   审  判  员  徐  雷   审  判  员  刘 文 胜         二〇二〇年六月二十九日       法官助理    常 亚 南   书  记  员    宗  琦