北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1654号上诉人（原审互为原、被告）：东吴证券股份有限公司，住所地江苏省苏州工业园区星阳街5号。法定代表人：范力，董事长。委托诉讼代理人：李亮，江苏正华正律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋太旺，江苏正华正律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：张祎同，女，1978年7月5日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：张碧飞，北京市浩天信和律师事务所律师。上诉人东吴证券股份有限公司（以下简称东吴证券公司）因与被上诉人张祎同劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初9697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东吴证券公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张祎同全部诉讼请求，支持东吴证券公司一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由张祎同承担。事实与理由：1．一审法院认定调岗降薪行为不具有合理性，与事实不符。张祎同任债券投资总部北京团队负责人，其任职期间，北京团队的信用评级并非由专门的信用评级人员完成，而是由投资经理完成；同时存在引用过期财务数据、先交易后审批等违规行为，北京团队运营的多个债券项目信用评价下降、到期未兑付甚至停牌，其违规行为给公司造成巨大损失，同时存在损失继续扩大风险，按照《东吴证券股份有限公司违规处罚条例》第八条第（三）第2项“公司员工有以下情形之一者，属于重大违规，可以给予降级降职或撤职处分……2、因疏忽或督导不力导致较大事故的”、第十二条“对负有领导责任的部门（分支机构）负责人可以处以处罚委员会训诫谈话、年度不予评先、扣发绩效、责令书面检查、通报批评（不记入档案）等问责措施”，东吴证券公司调岗降薪有事实依据。2．一审法院认定东吴证券公司暂缓发放张祎同绩效工资（风险金）不能成立，与事实不符。东吴证券公司建立有完善的风险金管理制度，已经履行公示程序，且张祎同对此应当知晓。损失不能确定的原因，并非在于东吴证券公司，而系北京团队所运营的特殊性决定的，有关债券已经停牌，不能再交易，因此无法准确的核定损失；《东吴证券股份有限公司违规处罚条例》第十四条有相关规定，评估核定金额过程中，东吴证券公司可采取暂不发放绩效工资等措施，而非必须在核定金额后才能暂缓发放绩效工资；按照《东吴证券股份有限公司关键岗位职务个人风险金管理办法》规定，与公司存在未了结项目的，公司有权扣除或暂缓发放个人风险金。3．一审法院认定东吴证券公司应支付未休年休假工资，适用法律错误。根据《东吴证券股份有限公司员工各类假期规定与考勤作业管理办法》，张祎同2016年的年休假应在2016年度使用完毕，不能跨年度使用，故针对2016年度未休年休假工资的诉求已超过诉讼时效，2018年年休假张祎同应当主动提出申请，张祎同未休年休假并非其因工作需要不能安排，故东吴证券公司无需支付其未休年休假工资。张祎同辩称，同意一审判决，不同意东吴证券公司的上诉请求。张祎同向一审法院起诉请求：1．东吴证券公司支付张祎同2018年9月1日至2018年10月31日期间未出具离职证明造成的损失101120元；2．东吴证券公司支付张祎同2018年1月至2018年8月31日期间未休年休假工资57825元；3．东吴证券公司承担本案诉讼费用。东吴证券公司向一审法院起诉请求：1．东吴证券公司无需支付张祎同2015年12月11日至2018年9月1日期间绩效奖金差额421100元；2．东吴证券公司无需支付张祎同2018年8月1日至2018年8月31日期间工资45378．90元；3．东吴证券公司无需支付张祎同2016年未休年假休假工资65290．70元；4．张祎同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1．张祎同于2015年12月11日入职东吴证券公司，同日，双方签订了期限为2015年12月11日至2018年3月31日的劳动合同，2018年2月6日，双方签订期限自2018年4月1日至2023年3月31日的劳动合同。劳动合同约定张祎同从事证券业务工作，每月8日为发薪日，实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法,基本工资为每月50560元，以后根据内部考核和工资分配办法调整其固定工资；绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。张祎同称其每月基本工资为50560元，另有绩效奖金、过节费和单项奖等浮动收入。张祎同就其主张提交了经公证的2015年12月至2018年8月期间人力资源管理系统个人薪资页面截图打印件，仲裁时双方均认可2017年9月至2018年8月期间除基本工资外，东吴证券公司向张祎同支付过节费、春节费、劳保费11400元，奖金228690元、补发工资5231．90元。东吴证券公司为张祎同发放工资至2018年7月，东吴证券公司认可与张祎同约定的基本工资为50560元／月，但表示仅同意按照5300元的标准向张祎同支付2018年8月工资，2018年8月东吴证券公司对张祎同进行调岗降薪，2018年8月基本工资由50560元／月调整为5231．90元／月，2018年9月基本工资调整为5368元／月,2018年10月基本工资调整为5300元／月。同时当月公积金和社会保险基数未发生变化，扣减社会保险和公积金个人承担部分后，当月实发工资为零。东吴证券公司提交工资明细，其中显示2018年10月至2019年2月期间张祎同的基本工资为5300元、养老保险为2032．08元、医疗保险为508．02元、失业保险50．8元、公积金为2628元，此外扣减工会费10元、医疗共济3元。张祎同对该工资明细真实性予以认可，东吴证券公司未能就调整张祎同2018年8月工资标准的处理依据举证。2．2018年5月12日张祎同育有一女。2018年8月1日，张祎同以电子邮件形式向东吴证券公司发出《辞职信》，基于个人身体状况、父母年事已高、难以同时兼顾家庭和工作为由提出辞职。2018年8月6日，东吴证券公司回复张祎同“必须全力处理风险业务，公司目前不同意你辞职”。2018年8月8日，张祎同提交医院诊断证明。双方均认可2018年9月张祎同在产假期间。2018年9月4日，张祎同收到北京中天财富基金管理有限公司的《录用通知书》，通知张祎同于2018年9月10日到该公司报到，张祎同主张因东吴证券公司未及时出具离职证明，主张相应的损失。庭审中，法院致电北京中天财富基金管理有限公司赵慧萍，其表示张祎同现为该公司员工，于当年春节前后入职。张祎同自述其于2019年3月入职，2018年9月4日张祎同告诉北京中天财富基金管理有限公司其与原单位有诉讼，北京中天财富基金管理有限公司说等与原单位的诉讼解决后再入职。2019年3月1日，东吴证券公司为张祎同出具离职证明，载明张祎同于2015年12月11日至2018年8月31日在东吴证券公司工作，工作年限为2年9个月，最后工作部门为债券投资总部，岗位为债券投资总部北京团队负责人，最后一期劳动合同期限为2018年4月1日至2023年3月31日，张祎同在职期间，存在严重违反规章制度的行为，且拒不配合公司调查。本人向公司提出辞职申请，于2018年8月31日与公司解除劳动合同关系。2019年3月18日，张祎同向东吴证券公司发出通知，要求东吴证券公司重新开具离职证明，表明其本人不存在严重违反公司规章制度的行为及严重违规行为，双方劳动合同已于2018年8月31日解除，公司直至2019年3月1日才出具离职证明，违反了法律的规定，影响了本人的就业，造成了损失。要求公司重新出具符合法律规定形式和内容的离职证明，保留因违法出具离职证明给本人造成损失的权利。3．东吴证券公司为张祎同缴纳了2015年12月至2018年9月期间的社会保险。张祎同于2019年4月申领了生育津贴，金额为77734．80元。4．关于2015年12月11日至2018年9月1日期间绩效奖金差额，张祎同提交了经公证的人力资源管理系统个人薪资页面截图打印件，该证据系2016年5月至2018年5月期间张祎同绩效奖金发放情况，其中分别记载“绩效奖金总额”、“本期发放奖金”、“税”、“风险金”、“实发金额”，风险金数额共计421100元，张祎同表示其中“风险金”之和即其主张的绩效奖金差额。东吴证券公司认可张祎同的工资构成中确实有绩效工资用作风险金，金额为421100元，东吴证券公司主张张祎同应领取该部分奖金，但需暂缓发放，依据为违法处罚条例，损失金额暂时无法确定，需相关部门评估确定后再发放，且需债券全部处置完毕，没有具体的时间。就此，东吴证券公司就其主张提交了《东吴证券股份有限公司关键岗位职务个人风险金管理办法(2017年修订)》，其中载明：“八、凡有以下情况的，公司对部分或全部个人缴纳的风险金有权扣除或暂缓退还：(一)因不当行为给公司造成损失的。(二)违反公司规定受到经济处罚的。(三)与公司存在未决经济事项的。（四）存在未了结业务项目的。．．．．．．”上述管理办法未就暂缓退回或扣除风险金的数额如何掌握作出明确规定。张祎同对《东吴证券股份有限公司关键岗位职务个人风险金管理办法(2017年修订)》不予认可，并指出该管理办法的制订未履行民主程序。《东吴证券股份有限公司违规处罚条例》及印发通知，该条例第九条规定违规行为造成公司经济损失的，视造成损失金额适用五级经济处罚。损失数额特别巨大、情节特别严重的，其赔偿金额由处罚委员会讨论决定。受处罚员工应一次性缴纳处罚金额，否则公司有权从其风险金、绩效或工资中累计扣缴。第十四条规定由于违规行为可能使公司遭受经济损失的，但损失金额暂时无法查明或者确定的，可以由相关部门评估核定金额，并采取暂不发放绩效工资等预先措施；待损失金额确认后，再按照本条例的规定对处罚做出调整。张祎同对该处罚条例真实性不认可，主张即使存在损失，东吴证券公司也未能提交证据证明损失的存在及金额。东吴证券公司提交了《关于刚泰集团有限公司公开发行2016年公司债券（第一期）、刚泰集团有限公司2017年非公开发行公司债券（第二期）无法按时兑付兑息及相关事项的公告》、《关于下调华晨电力股份公司主体和相关债项信用等级的公告》、《华晨电力股份公司公开发行公司债券2019年跟踪评级报告》、《债券投资总部北京团队持仓风险券的情况》，证明张祎同带领团队购入的债券已产生实质性的风险，给东吴证券公司造成巨大损失。张祎同主张2017年8月前东吴证券公司所有的业务与张祎同无关，刚泰证券不是公司的债券，只是一直收管理费，没有造成损失。华晨债券一直都是预估损失，没有发生实际损失，不能作为实际发生损失的依据，在2018年11月正常支付利息，虽然停盘，但利息收入正常进账，只是公司自行判断，估值是价格的参考，与实际卖出发生损失是两回事。东吴证券公司的债券业务不是张祎同做主，都是在公司资金部划分，如业务发生，是公司各个领导层层审批通过的，只是参照公司制度执行，张祎同只是在北京的行政负责人，不是具体执行人。5．关于张祎同2016年、2018年1月1日至2018年8月31日期间未休年休假工资。东吴证券公司主张张祎同2016年未休年休假工资已超过诉讼时效，不同意支付。张祎同主张东吴证券公司尚未安排2018年1月1日至2018年8月31日期间的年休假。东吴证券公司提交了《东吴证券股份公司员工各类假期规定与考勤作业管理办法》，其中规定年休假最多允许拆分两次使用（年休假15天的，在不影响工作的前提下最多可拆分三次使用）；员工休假天数必须在年度内使用完，年休假不跨年度使用。张祎同对该文件真实性认可，主张不应与法律规定相冲突。庭审中，双方就2016年及2018年平均工资进行核对，2016年张祎同平均月工资为108024．70元，2018年年休假工资标准双方均同意按照离职前12个月月平均工资计算，东吴证券公司主张按照银行交易记录显示的422294．47元计算，张祎同主张应按照劳动合同约定应发工资50560元计算。6．另查，东吴证券公司为张祎同缴纳了2015年12月至2018年9月期间的社会保险，在此前，张祎同自2005年7月开始有连续缴费记录。7．张祎同曾以东吴证券公司为被申请人申请劳动仲裁，要求东吴证券公司支付2015年12月11日至2018年9月1日绩效奖金差额421100元；东吴证券公司为张祎同出具离职证明；东吴证券公司支付张祎同2018年8月1日至2018年9月1日工资50560元；东吴证券公司支付张祎同由于未出具离职证明造成的损失101120元；东吴证券公司支付张祎同2015年12月11日至2018年9月1日未休年休假工资98302元。2019年2月11日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会做出京西劳人仲字［2019］第109号裁决书，裁决东吴证券公司支付张祎同2015年12月11日至2018年9月1日绩效奖金差额421100元；东吴证券公司支付张祎同2018年8月1日至2018年8月31日工资45378．90元；东吴证券公司支付张祎同2016年未休年休假工资65290．57元；东吴证券公司为张祎同出具解除劳动合同证明；驳回张祎同的其他仲裁请求。一审法院认为，劳动者的合法权益应当依法保护。双方均认可张祎同于2015年12月11日入职东吴证券公司，2018年8月31日解除劳动合同。关于2018年8月1日至8月31日期间的工资，东吴证券公司主张2018年8月将张祎同调岗降薪，在双方劳动合同已经明确约定岗位及工资标准的情况下，东吴证券公司应对调岗降薪的合理性举证，应承担举证不能的法律责任，按照劳动合同的约定支付张祎同上述期间的工资，东吴证券公司按照5300元为张祎同计发工资，应依法补足差额，具体数额由法院依法核算。张祎同对仲裁裁决的东吴证券公司支付张祎同2018年8月1日至2018年8月31日工资45378．90元认可，法院不持异议。关于2015年12月11日至2018年9月1日期间绩效奖金差额，双方均认可该绩效奖金差额为提取的风险金，数额均无异议。东吴证券公司自述张祎同符合领取该奖金的前提条件，但主张暂缓发放，东吴证券公司提交的《东吴证券股份有限公司关键岗位职务个人风险金管理办法（2017年修订）》中规定了公司有权扣除或暂缓退还的几种情形，但是东吴证券公司未就该文件的告知或公示进行举证，同时，也未就暂缓发放的情形和时间进行细化的说明。另，东吴证券公司主张暂缓发放的依据为违规处罚条例第十四条规定，该规定适用的前提是需向张祎同本人告知和说明，而且必须相关部门评估核定损失金额为前提，东吴证券公司提交的关于刚泰集团有限公司的相关证据也未能直接证明张祎同应就项目的风险承担责任，也未就存在损失、损失金额举证，并表示对发放奖金的时间无法确定，在劳动者已经离职近两年的时间内，东吴证券公司以上述理由扣发张祎同的奖金理由不能成立，应支付张祎同2015年12月11日至2018年9月1日期间绩效奖金差额421100元。关于2016年度及2018年1月1日至2018年8月31日期间未休年休假工资的请求。劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿诉请的仲裁时效期间应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。具体到本案中，张祎同2016年年休假的一年诉讼时效应从2017年12月31日起算，张祎同于2018年10月30日申请劳动仲裁，未超过诉讼时效，根据社保缴费记录记载，至2015年7月张祎同已连续工作满十年，应享受十天带薪年休假，东吴证券公司应支付张祎同2016年未休年休假工资报酬，张祎同认可仲裁裁决的数额，就此法院不持异议。2018年8月31日双方劳动关系解除，东吴证券公司应按照当年度的工作天数支付未休年休假工资报酬，具体数额由法院依法核算。关于张祎同主张东吴证券公司支付2018年9月1日至2018年10月31日期间未出具离职证明造成的损失，张祎同在2018年9月10日收到第三方公示的录用通知，但其自述其告知第三方公司与东吴证券公司尚有诉讼，故第三方公司通知其在诉讼解决后入职，并非未及时出具离职证明所致，对其该项请求不予支持。一审法院判决：一、判决生效之日起7日内，东吴证券股份有限公司支付张祎同2018年8月1日至2018年8月31日工资差额45260元；二、判决生效之日起7日内，东吴证券股份有限公司支付张祎同2015年12月11日至2018年9月1日期间绩效奖金差额421100元；三、判决生效之日起7日内，东吴证券股份有限公司支付张祎同2016年度未休年休假工资65290．57元；四、判决生效之日起7日内，东吴证券股份有限公司支付张祎同2018年1月1日至2018年8月31日期间未休年休假工资34672．44元；五、驳回张祎同的其他诉讼请求；六、驳回东吴证券股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于2018年8月1日至2018年8月31日工资差额，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。东吴证券公司与张祎同签订的劳动合同明确约定张祎同的月基本工资为50560元，2018年8月东吴证券公司对张祎同进行调岗降薪，应就调岗降薪的事实依据和制度依据承担举证责任。现东吴证券公司未能对其公司所援引之制度规定指向的事实依据进行充分举证，故一审法院判决东吴证券公司支付张祎同上述期间工资差额45260元并无不当。关于绩效奖金差额，双方均认可绩效奖金差额为提取工资中部分绩效工资作为风险金，未支付数额为421100元。东吴证券公司主张该笔奖金应暂缓发放，其制度依据为《东吴证券股份有限公司关键岗位职务个人风险金管理办法（2017年修订）》和《东吴证券股份有限公司违规处罚条例》第十四条，但是东吴证券公司亦未就上述制度已向张祎同实际送达进行充分举证。《东吴证券股份有限公司关键岗位职务个人风险金管理办法（2017年修订）》未就风险金暂缓发放的具体情形、数额、暂缓时间进行细化规定，东吴证券公司亦未能提供充分证据证明张祎同存在《东吴证券股份有限公司违规处罚条例》第十四条规定的违规行为，故一审法院综合考虑在案证据情况判决东吴证券公司支付张祎同2015年12月11日至2018年9月1日期间绩效奖金差额421100元并无不妥。关于未休年休假工资，鉴于年休假可集中、分段和跨年度安排的特点，未休年休假工资的时效起算点应为第二年的12月31日。故张祎同关于2016年的未休年休假工资的诉求并未超过时效期间。东吴证券公司主张张祎同2016年未休年休假工资的诉讼时效起算点应为2017年1月1日，法律依据不足。东吴证券公司关于张祎同主动离职、2018年年休假非其公司不能安排故无需支付未休年休假工资的主张，亦无法律依据。据此，一审法院判决东吴证券公司支付张祎同2016年度和2018年1月1日至2018年8月31日期间未休年休假工资并无不当。综上所述，东吴证券公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东吴证券股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年六月二十八日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖