山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终884号 上诉人（原审被告）：天津市南洋建设集团有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇海河科技园聚兴道9号，统一社会信用代码91120112103869008Y。 法定代表人：蔡宝泉，董事长。 委托诉讼代理人：秦伟斌，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王凯鹏，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：叶辉,男,1977年3月22日出生,汉族，居民，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：王松林，北京行简律师事务所律师。 原审被告：刘彦颂，男，1978年1月2日出生，汉族，居民，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：宋远，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙黎，山东海洋律师事务所实习律师。 上诉人天津市南洋建设集团有限公司（以下简称南洋公司）因与被上诉人叶辉、原审被告刘彦颂建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院(2019)鲁1103民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南洋公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回叶辉对南洋公司的诉讼请求。事实和理由：上诉人对刘彦颂的授权委托是有范围和期限的，本案中刘彦颂的行为超过了上诉人授予的权限，行为的时间超出了授权的期限，对于刘彦颂的这部分行为上诉人不应当承担责任。原审法院认为刘彦颂的这部分行为构成表见代理与事实不符，是错误的。刘彦颂私自刻制上诉人印章，私自开设账户，私自要求发包方将涉案工程中的结算工程款汇入其私自开设的账户，对这部分工程款私自处理既没有将其交付上诉人，也没有将其用于涉案工程相关的款项支付，应当由刘彦颂个人承担一切责任。综上所述，上诉人认为原审法院在判决本案过程中认定事实不清，结果显失公平。 叶辉辩称，南洋公司称其给刘彦颂出具的委托书是有期限的与事实不符，2018年8月23日岚山公安分局经侦大队对南洋公司工作人员曹峰（南洋公司六分公司经理）讯问笔录中，陈述了南洋公司对刘彦颂的授权问题。南洋公司为刘彦颂曾经出具了多份委托书，委托书的内容就是委托刘彦颂为南洋公司的代理人，刘彦颂以南洋公司的名义负责山东钢铁集团日照精品钢基地建设项目的谈判，磋商及后续的投标，合同签订施工结算等事宜，授权委托书有效期最后是到了2018年1月份。叶辉与刘彦颂合同签订时间在授权期限之内，南洋公司与刘彦颂之间完全符合委托代理的形式要件，南洋公司理应对刘彦颂的行为承担责任。刘彦颂私刻公章和本案无关。 刘彦颂述称，刘彦颂与南洋公司系借用资质关系，涉案的几份协议均是以南洋公司名义签订的。 叶辉向一审法院起诉请求：1.判令刘彦颂、南洋公司退还保证金、协议签订预付款等共计790000元；2.判令刘彦颂、南洋公司支付工程款167400元。 一审法院认定事实：2017年9月，刘彦颂挂靠南洋公司与上海二十冶建设有限公司签订《山钢集团日照钢铁精品基地炼钢主车间二步主厂房钢结构制作工程专业分包合同》。此后，刘彦颂作为甲方与徐占彪、黄剑辉作为乙方，签订合作协议一份，协议约定：“甲乙双方……就甲方位于日照市涛雒镇驻地的钢结构工厂劳务承包给乙方的有关事宜，双方协商一致订立如下协议……一、乙方的义务。1.乙方提供劳务负责钢构厂的管理、施工，履行甲方钢构厂签订的所有合同的权利义务。2.乙方接手钢构厂所使用的天津南洋有限公司资质，需继续使用；乙方向甲方缴纳资质使用费及合同管理费、其他合同抽成费用……。3.钢构厂所有合同的签订、招投标由甲方项目部操作，乙方按照签订合同的约定、招投标文件的约定等履行合同权利义务……。5.乙方应为每一位作业人员购买养老保险、工伤保险或意外伤害险。凡未购买保险者不予派入作业。乙方应为作业人员提供必需的劳保用品，给与适当福利。二、乙方权利。……3.甲方承包的包含以‘天津南洋公司’名义对外承揽的工程及时平移对接给乙方进行施工。4.甲方应负责所交付乙方施工，加工的活及时按约支付结算；……四、费用计算、结算方式和结算时间。1.乙方向甲方支付1.5%的合同管理费。2.除本条第1款约定的费用以外，履行完毕甲方钢构厂与发包方签订的合同的其他款项均由乙方享有。3.乙方按照本条第1款约定应当向甲方支付的费用，在甲乙双方结算时由结算款中优先扣除。工程发包人按照与甲方钢构厂签订的合同履行完结结算、支付相关事宜后30日内，甲方扣除本合同约定的相关费用后与乙方进行结算。4.乙方在签订合同后，向甲方首付费用50万元整。5.上述费用共计金额200万元，协议签订后一年内付清，另甲方享有乙方15%的合伙权益。甲方承诺，合同期内，乙方拥有场地使用权（厂区租赁费用为乙方支付），设备清单内所有机械设备的拥有权及使用权、维修费用乙方自理，自合同期完，乙方把设备交还于甲方。五、协议期限，从2017年9月25日至2019年9月24日止，该协议贰年一签，暂定四年。……”。叶辉于2017年9月13日向刘彦颂指定的“天津南洋建设集团有限公司日照项目部”账户转账20万元，备注为保证金，于2017年9月20日、9月28日、9月29日、9月30日、10月11日、10月16日分别向刘彦颂账户转账7万元、18万元、3万元、3万元、1万元、7万元，于2017年11月2日向“天津南洋建设集团有限公司日照项目部”账户转账20万元，以上共计79万元，刘彦颂于2017年11月2日向叶辉出具三份收据，分别为“钢构厂协议签订预付款”20万元，“二十冶二步主厂房保证金（合同）”32万元、“房租（钢构厂）10月份房租15万元（押金5万元）”20万元。2018年5月12日，刘彦颂作为确认人，郝长清作为见证人，向叶辉出具确认书一份，内容为“天津南洋建设集团有限公司日照叶辉班组负责加工制作的莱钢建设山钢日照精品钢基地热风炉项目（平台）构件已完成，现就热风炉项目结算的相关事宜作出如下确认及保证：1.同意叶辉班组按完成量300吨计算劳务加工（含附材）费每吨922元计算，其中制作800元/吨，除锈120元/吨，油漆72元/吨。另增H型钢加工44吨，每吨按450元计算。2.热风炉项目部分成品已交付，今日叶辉在交付三根下柱，部分梁，确认人保证于2018年5月14日下午5点前付8万元给叶辉，于2018年5月16日下午5点前再付叶辉7万元，叶辉再交付部分构件；款付清后构件交付完毕，叶辉可根据付款情况酌情交付剩余构件。确认人若未能按上述约定付款时，叶辉有权对其所负责加工的构件进行任何处置，一切不利及法律后果均由确认人和保证人承担。款汇：潘锦明6227007136010145512建行”。刘彦颂主张上述确认书中所涉款项均已付清，叶辉也已按照约定将全部构件交付。一审庭审中，刘彦颂还提交银行交易明细证明2015年5月25日向叶辉付款4万元，尾款已付清。叶辉对此不予认可，称其只收到15万元，上述4万元也包含在15万元中，此外，对于上述确认书中的载明的劳务加工费“每吨922元”系笔误，应为每吨992元。2018年5月31日，刘彦颂向徐占彪、黄剑辉发出解除合同通知书，载明”双方签订的《合作协议》，因你方拒绝进行施工，现通知你方，解除双方的《合作协议》”，通知书由徐占彪于2018年6月1日签字接收。2018年6月7日，徐占彪向刘彦颂出具证明一份，内容为“2017年9月签订《合同协议》后，向你支付部分费用（含通过叶辉账户转账）。贵我双方已经解除合作协议。”刘彦颂主张，叶辉所交纳的79万元，是徐占彪、黄剑辉、叶辉三人履行合作协议所支付的钢构厂租金，食堂费用、耗材及下常经营所需的费用。刘彦颂另提交厂房车间出租合同以及关于刘相周场地租金问题会议纪要，证明钢构厂租金第一年为180万元，每个月为15万元，另外押金为30万元，分两季度缴纳，每个季度15万元，每月为5万元。因叶辉等人未履行租金交纳义务，刘彦颂代为缴纳租金至2018年6月14日。 除上述工程外，叶辉另提交2017年10月9日的协议书一份，工程项目为山钢精品钢日照基地厂区道路排水沟，协议书乙方为叶辉，甲方处加盖有天津南洋建设集团有限公司日照项目部合同专用章。对于该项工程，叶辉、刘彦颂双方均认可并不属于刘彦颂以南洋公司名义所承包的工程范围，且刘彦颂提交由叶辉、菅元恒所签订的付款协议书，证明该项工程款已付清。 另查明，刘彦颂未经南洋公司同意私刻了南洋公司日照项目部公章、财务章以及合同章，在日照银行以南洋公司日照项目部的名义设立了账户，并以该账户收取了叶辉资金。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.叶辉向刘彦颂所交纳的款项79万元的性质如何认定，刘彦颂应否向叶辉返还上述款项；2.刘彦颂对叶辉是否尚有未付工程款，数额如何认定；3.南洋公司是否应当承担责任。 针对第一项争议焦点，本案中，虽然合作协议系刘彦颂与徐占彪、黄剑辉所签订，但结合一审法院认定的证据来看，叶辉实际履行了上述合作协议的相关内容，在合作协议签订前后分多次交纳了保证金、租金等相关费用，而其所施工的热风炉工程也属合作协议约定的钢构厂钢结构工程范围，故叶辉所交纳的79万元应属为履行合作协议而交纳的费用，由于合作协议已经解除，关于上述费用应否予以返还，一审认为，项目为“房租（钢构厂）10月份房租15万（押金5万）”的20万元，该费用系叶辉按照合作协议交纳的钢构厂租金，该费用属叶辉应承担的实际支出费用，叶辉无权主张返还。关于项目为“二十冶二步主厂房保证金”32万元、“钢构厂协议签订预付款”20万元，从收费名目来看，属于保证金范畴，由于合作协议已经解除，刘彦颂未能举证证明合同解除后上述费用应由叶辉承担，故上述费用，刘彦颂应当退还给叶辉。关于三张收据之外的7万元，叶辉、刘彦颂均未能举证证明该费用的性质，支出类别，叶辉也未能举证证明该费用存在应当退还的情形，一审不予支持。 针对第二项争议焦点，关于热风炉工程未付工程款，根据确认书，热风炉工程款总计297600元，叶辉认可已付款项15万元，刘彦颂辩称已付清，但其仅能提供其中4万元的付款证据，叶辉主张4万元包含在已付的15万元中，故刘彦颂应当对此承担举证不能的不利后果，应向叶辉支付热风炉工程款167400元。 针对第三项争议焦点，刘彦颂借用南洋公司资质承包案涉工程，南洋公司为刘彦颂出具授权委托书，授权其负责与山钢日照精品钢基地建设项目的合同签订、施工、结算等事宜，在上述授权期限内，刘彦颂与叶辉等人订立相关合同、进行相关工程量确认、结算等事宜，叶辉等人也有理由相信刘彦颂有代表公司签订合同、收取款项的权限，刘彦颂的行为构成表见代理，即使其未经南洋公司同意通过私刻项目部公章收取与工程有关的资金，南洋公司对外也应当承担连带责任。故南洋公司应当与刘彦颂对叶辉承担连带付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘彦颂于判决生效之日起五日内返还叶辉保证金等费用52万元；二、刘彦颂于判决生效之日起五日内给付叶辉工程款167400元；三、南洋公司对上述一、二项承担连带给付义务；四、驳回叶辉的其他诉讼请求。案件受理费13374元，由刘彦颂、南洋公司共同负担10674元，由叶辉负担2700元。 二审中，当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是南洋公司应否承担责任。刘彦颂挂靠南洋公司与上海二十冶建设有限公司签订《山钢集团日照钢铁精品基地炼钢主车间二步主厂房钢结构制作工程专业分包合同》后，又与徐占彪、黄剑辉就上述相关工程签订合作协议。结合叶辉根据刘彦颂的指示向刘彦颂账户及刘彦颂指定账户打款、刘彦颂向叶辉出具确认书以及刘彦颂向徐占彪、黄剑辉发出解除合同通知书和徐占彪向刘彦颂出具解除合作协议证明等事实分析，叶辉实际履行了上述合作协议的内容。故叶辉有权向刘彦颂主张权利。在上述协议履行过程中，南洋公司为刘彦颂出具授权委托书，授权刘彦颂负责与山钢日照精品钢基地建设项目的合同签订、施工、结算等事宜，且刘彦颂亦曾以南洋公司名义与叶辉签订山钢精品钢日照基地厂区道路排水沟工程协议，并履行完毕，在此情况下，叶辉有理由相信刘彦颂的上述行为均代表南洋公司，南洋公司应当对刘彦颂的行为对外承担责任。至于刘彦颂在履行协议中私刻南洋公司项目部公章，并不因此影响南洋公司在本案中对叶辉的付款承担责任。 综上所述，南洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13374元，由上诉人天津市南洋建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年六月二日 书记员  刘 畅