河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7627号上诉人(原审被告)：河南恒祥教育科技有限公司，住所地:郑州市金水区。法定代表人：程磊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王永豪，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳冰倩，河南仟问律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：董凯，男，汉族，1987年3月22日出生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：弓广林，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文利，河南修谨律师事务所律师。上诉人河南恒祥教育科技有限公司（以下简称恒祥教育科技公司）因与被上诉人董凯委托合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初32195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任进行了审理。上诉人恒祥教育科技公司的委托诉讼代理人王永豪、岳冰倩，被上诉人董凯的委托诉讼代理人杨文利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒祥教育科技公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人董凯全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审鉴定过程存在程序严重违法。（一）一审法院未按照上诉人的申请进行鉴定，擅自截取上诉人鉴定请求中的部分请求进行鉴定，属于程序严重违法。（二）一审法院不能在已经启用备选鉴定机构的情况下，又终止启用备选机构，由之前不能作完全鉴定的机构进行鉴定，而备选鉴定机构恰恰又能够就鉴定申请进行完全鉴定。（三）未鉴定的内容是本案的关键问题，一审法院未准许上诉人重新鉴定申请，严重违反程序。二、三份结算明细来源不明，更无其证据支撑和佐证，一审法院不能单纯据此就判令上诉人支付招生宣传费用，属于事实认定错误。（一）被上诉人提供的三份结算明细，无论形式上，还是内容上，均不符合证据规则，不具有证明效力，不能作为结算依据。（二）被上诉人提供的三份结算明细与证据二中《联合办学学费申请》在招生人数上自相矛盾，且被上诉人无法提供由其招生的具体人员名单等明细。（三）被上诉人在庭审中的表述，与其微信聊天记录存在严重矛盾。（四）双方之间的2016年《招生合作协议书》已经履行完毕，65万元费用也已经支付完毕，被上诉人无权再主张任何费用。（五）双方签订的2017年《招生合作协议书》并未履行，被上诉人更没有证据证明其履行了该份协议。（六）双方签订的2017年《招生合作协议书》，并未指出就河南财政金融学院软件职业技术学院进行合作。综上，在无相关证据进行佐证的情况下，三份仅有公章、而无单位负责人签字、经办人员签字的结算明细，明显不具备证明效力，一审法院据此判决上诉人支付1458500元招生宣传费用明显属于证据不足。三、一审法院认为案涉两份《招生合作协议书》合法有效，缺乏事实和法律依据，两份招生协议应属无效协议。四、一审法院判决上诉人以1458500元为基数，自2019年11月13日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率市场报价利率的1.3倍支付资金占用损失没有法律依据。（一）退一步讲，即便《招生合作协议书》有效，上诉人的付款条件是收到招生单位支付的款项之后才支付给被上诉人，而上诉人目前并未收到相关款项，不符合合同付款条件。（二）既然不符合合同付款条件，就更不存在一审法院所谓的资金占用损失。双方协议并未约定迟延付款，更未约定相关资金占用损失，而一审法院直接认定上诉人违约，并参照买卖合同相关的司法解释，判决上诉人按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率市场报价利率的1.3倍支付资金占用损失没有法律依据。董凯辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本案中的两份《招生合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，而且内容没有违反法律、行政法规的任何强制性规定，应属有效。被上诉人董凯依据协议约定，从事招生宣传推广工作，该工作主要是对学校的专业特色、教学特色，乃至就业前景进行宣传推广，所有被招录的学生前期是要通过省招办的网站进行填报志愿，并通过规定的程序及考核，完全符合国家政策。上诉人在一审及本案庭审中辩称违反了公序良俗没有任何事实及法律依据。二、被上诉人董凯在一审时已经提交了合同结算明细及恒祥教育科技公司向学校请求支付款明细及恒祥教育科技公司的法定代表人向董凯的付款凭证，以上证据已经足以形成一个完整的证据链，证明双方之间的合同关系及下欠的款项事实。三、关于上诉人在上诉状中陈述的三份结算明细与恒祥教育科技公司向学校的结算明细中的人数不一致的问题，据被上诉人了解，恒祥教育科技公司与河南财政金融学院之间的合作结算至少有六次。被上诉人在一审中提交的明细仅是其中的一份，学校是分批次向上诉人支付款项，而上诉人仅凭其中的一份明细来否认双方之间的合作招生人数显然站不住脚。关于利息，河南财政金融学院已向上诉人支付了费用，而上诉人在一审时也认可收到了大多数的费用，但是上诉人却没有将本应支付给被上诉人的费用如期支付，一审法院参照买卖合同司法解释，判令上诉人支付资金使用损失，具有事实及法律依据，应予维持。董凯向一审法院起诉请求：1、依法判令恒祥教育科技公司支付招生宣传费用1458500元，并自起诉之日起按照年利率6％支付利息至实际清偿之日止；2、本案诉讼费用由恒祥教育科技公司承担。一审法院认定事实：1、2016年3月10日，董凯与恒祥教育科技公司签订《招生合作协议书》一份，该合同主要约定，恒祥教育科技公司委托董凯开展宣传工作，负责与学校招生就业处协调和安排招生工作，负责河南省内所有区域划分和招生人员安排调配工作及全面工作：甲（恒祥教育科技公司）乙（董凯）双方之间的合作主要是招生宣传方面的合作，不负责招生宣传工作之外的任何事情；乙方通过组建招生团队及网络为甲方组织生源人数，从而达到合作双赢。该合同还对双方的具体权利义务以及招生团队的组建管理、待遇及费用结算方式进行了约定。2017年3月23日，双方再次签订《招生合作协议书》一份，内容与前述合同类似。2、根据加盖恒祥教育科技公司公章的《河南财政金融学院软件职业技术学院与河南恒祥教育科技有限公司校企合作2016年招生费用结算明细》载明，恒祥教育科技公司应向招生总负责人董凯结算费用1239300元。根据加盖恒祥教育科技公司公章的《河南财政金融学院龙子湖区国际教育学院与河南恒祥教育科技有限公司校企合作2016年招生费用结算明细》载明，恒祥教育科技公司应向招生总负责人董凯结算单独招生宣传费用140000元，高招招生宣传费用97200元，共计237200元。根据加盖恒祥教育科技公司公章的《河南财政金融学院软件职业技术学院与河南恒祥教育科技有限公司校企合作2017年招生费用结算明细》载明，恒祥教育科技公司应向招生总负责人董凯结算费用632000元。以上共计2108500元。3、诉讼过程中，恒祥教育科技公司对上述查明第2项中三份结算明细上所加盖的公章与上述第1项中两份《招生合作协议》上所盖印章是否为同一枚进行鉴定；恒祥教育科技公司申请对三份结算明细以及两份《招生合作协议》与河南恒祥教育科技有限公司的印章是否为同一枚进行鉴定；恒祥教育科技公司申请对三份结算明细上打印的文字与加盖“河南恒祥教育科技有限公司”的印章的时间先后顺序进行鉴定。组织双方当事人对相关证据进行质证后，委托山东金剑司法鉴定中心对上述鉴定事项进行鉴定。该鉴定机构于2020年3月18日向原审法院出具沟通函，通知对恒祥教育科技公司的上述三项鉴定申请第1、2项可以出具准确的鉴定结论，对第3项不能做出准确的鉴定结论，故向该院请示是否继续进行鉴定。鉴于双方当事人对是否继续鉴定或启用鉴定备选机构存在争议，原审法院经审查认为，盖章与打印文字形成的先后顺序不影响本案事实的认定，故通知鉴定机构继续进行除第3项鉴定事项以外的其他鉴定。鉴定机构经鉴定出具《文件检验司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：送检的“软件技术学院校企合作2016年招生费用结算明细”、“软件技术学院校企合作2017年招生费用结算明细”、“国际教育学院校企合作2016年招生费用结算明细”上加盖的“河南恒祥教育科技有限公司”印章与2016年3月10日、2017年3月23日签订的两份《招生合作协议》上加盖的“河南恒祥教育科技有限公司”印章是同一枚印章盖印形成。送检的“软件技术学院校企合作2016年招生费用结算明细”、“软件技术学院校企合作2017年招生费用结算明细”、“国际教育学院校企合作2016年招生费用结算明细”、2016年3月10日、2017年3月23日签订的两份《招生合作协议》上加盖的“河南恒祥教育科技有限公司”印章与法庭现场提取的河南恒祥教育科技有限公司的印章是同一枚印章盖印形成。无法确定送检的“软件技术学院校企合作2016年招生费用结算明细”、“软件技术学院校企合作2017年招生费用结算明细”、“国际教育学院校企合作2016年招生费用结算明细”中印字形成的先后顺序。恒祥教育科技公司以该鉴定未对全部委托事项为由申请重新鉴定，原审法院不予准许。4、庭审中，双方均认可恒祥教育科技公司法定代表人程磊已向董凯支付65万元。一审法院认为，董凯、恒祥教育科技公司签订的两份《招生合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，两份合同合法有效。关于恒祥教育科技公司辩称的两份合作协议书扰乱了正常的招生秩序，破坏了招生录取规则，属于破坏公序良俗的行为，原审法院认为，我国法律并不禁止高等院校进行宣传宣讲的行为。高等院校为获得更好的生源委托其他机构或个人向高中应届毕业生进行宣传和宣讲，鼓励同学报考自己的学校，本身并没有过错。只要保证国家规定的高等院校准入途径，宣讲本身没有给教育公平和招生秩序造成冲击。故恒祥教育科技公司的该项辩称没有事实依据，不予支持。关于合同的履行问题，董凯提交的三份结算明细可以证明其已经履行了相关的合同义务并与恒祥教育科技公司进行过结算。恒祥教育科技公司应当按照三份结算明细上载明的金额向董凯支付相应的价款。董凯主张恒祥教育科技公司向其支付合同价款1458500元，系结算总额2108500元，扣除恒祥教育科技公司已支付的650000元，该计算方式正确，依据充分，原审法院予以支持。恒祥教育科技公司迟延支付合同款的行为构成违约，虽然合同中对损失计算方式并未明确约定，但恒祥教育科技公司迟延支付的行为给董凯造成的资金占用损失是客观存在的，原审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，自董凯起诉之日起计算利息损失。董凯主张的6％利率损失，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南恒祥教育科技有限公司于判决生效后十日内支付原告董凯招生宣传费用1458500元及资金占用损失（资金占用损失以1458500元为基数，自2019年11月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告董凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8963元，保全费5000元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，董凯与恒祥教育科技公司分别于2016年3月10日和2017年3月23日签订的两份《招生合作协议书》中，双方就合作方式、权利义务、招生团队的组建和管理、费用结算方式、费用支付时间等进行了明确约定，该两份协议系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。故上诉人恒祥教育科技公司上诉称两份《招生合作协议书》属无效协议的理由不能成立。一审时，恒祥教育科技公司申请对被上诉人董凯提交的三份结算明细上加盖的“河南恒祥教育科技有限公司”的印章与两份《招生合作协议》上的印章是否为同一枚、三份结算明细及《招生合作协议》与上诉人恒祥教育科技公司的印章是否为同一枚以及三份结算明细上打印的文字与加盖“河南恒祥教育科技有限公司”的印章的时间先后顺序进行鉴定。原审法院依据其申请并组织双方对相关证据进行质证后，委托山东金剑司法鉴定中心对上述鉴定事项进行鉴定。该鉴定机构对前两项鉴定事项已做出明确鉴定意见，结算明细及《招生合作协议》上加盖的印章均为上诉人公司印章。虽然鉴定机构对上诉人申请的第三项鉴定事项，即三份结算明细上打印的文字内容与加盖上诉人公司印章的时间先后顺序无法出具鉴定意见，但加盖印章与打印文字形成的先后顺序不影响本案事实的认定，原审法院对上诉人申请重新鉴定不予准许并无不当。根据被上诉人董凯提交的加盖上诉人公司印章的三份结算明细，能够认定董凯已履行了双方签订的《招生合作协议书》约定的相关的合同义务，并与恒祥教育科技公司就相关费用进行了结算。根据三份结算明细载明的金额共计为2108500元，扣除双方均认可的恒祥教育科技公司已支付的650000元，恒祥教育科技公司还应再支付董凯1458500元。由于恒祥教育科技公司未按照协议约定支付款项，原审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，自董凯起诉之日起计算利息损失适当。综上所述，河南恒祥教育科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17926元，由河南恒祥教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  邓先理二〇二〇年六月三十日书记员  时婉秋