贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1369号 上诉人（原审原告）：邹启飞，男，1980年3月29日生，布依族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：付孝菊，贵州道仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周朝应，男，1973年10月18日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：彭顺标，兴义市顶效法律服务所。 上诉人邹启飞与被上诉人周朝应建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初12048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邹启飞上诉请求：1．撤销一审判决，改判周朝应赔偿邹启飞地板砖返工材料损失、地板砖返工损坏供电埋线换线修复损失、三楼卫生间板面空洞防水修复损失、三至四楼灶台未做损失、房屋正立面外墙漆涂装未完工损失、五楼斜屋面漏水修复及因漏水造成室内墙漆和墙纸损失、地板砖返工完成后建筑垃圾清扫清运损失、斗车损失等共计81249元；2．一、二审诉讼费由周朝应负担。事实及理由：一、邹启飞不得已使用涉案房屋，一审判决认定邹启飞擅自使用涉案房屋，判决驳回邹启飞诉讼请求不当，应当依法改判。邹启飞的房屋被政府征收，并为邹启飞在兴义市街道办事处永康社区耳寨安置区（兴义市街道办事处普嘎山小安置区第一排5栋）安置宅基地建房居住。在房屋建成之前，邹启飞一家暂时租房居住。2016年10月2日，邹启飞与周朝应签订《建房合同》，约定由周朝应为邹启飞在前述安置宅基地上建房，建房工期120天，也即周朝应应于2017年2月2日完成建房施工，但因周朝应的原因未能在约定工期内完成施工。2017年3月中旬，眼看大部分施工已经完成，剩下的扫尾工程估计很快就可以结束施工，所以邹启飞在2017年3月中旬就按当地农村习俗择定了迁入新居的良晨吉日，并向亲朋好友发出了邀请，同时要求周朝应抓紧时间施工，确保在迁居日期之前完成全部施工。就在离迁居日前几天，邹启飞发现已经铺装完成的地板砖空鼓率达80%—90%，且外墙正立面油漆涂装未完工、各楼层灶台未做、顶层斜屋面漏水、二楼至三楼之间卫生间板面漏水。因周朝应承包涉案房屋施工后，其本人一般不在施工现场亲自管理，而是由其聘请的工人自行施工。邹启飞发现前述问题后很着急，立即电话告知周朝应，要求周朝应立即处理。周朝应到场查看后对地板砖空鼓率高等问题不持异议，表示安排工人进行地板砖翻拆重新铺装等施工，并向邹启飞提出如在原定搬家吉日前不能完成施工，邹启飞可以按原定吉日搬家，搬家后周朝应继续完成地板砖翻拆重新铺装、外墙漆涂装等施工，并承诺返工的材料等损失据实在工程款结算中扣除。由于邹启飞租房居住租金昂贵、又急于举办搬家酒筹集一些人情钱偿还建房债务，所以依周朝应的建议按原定吉日举办搬家酒，迁入新居。于是，邹启飞重新购买地砖、沙、水泥等原材料用于地板砖翻拆重新铺装，周朝应也安排工人返工。截至2017年3月21日搬家之日，只完成了部分地板砖翻拆重新铺装。就在搬家当日，又发现电路故障。搬家之后周朝应聘请的工人继续完成了余下部分的地板砖翻拆重新铺装工作，但外墙正立面油漆涂装、顶层斜屋面漏水、三楼卫生板面漏水、电路故障等问题，经邹启飞多次通过电话、微信等方式联系周朝应，央求周朝应快些处理，但周朝应拒不到场，也不派工人前来施工。其后，周朝应要求邹启飞支付工程款，邹启飞要求周朝应完成处理房屋漏水、电路故障修复工作及灶台、外墙正立面油漆涂装等后续扫尾工程施工，并据实结算扣除因地板砖翻拆重新铺装、外墙油漆返工等造成的原材料损失和未施工部分的价款，双方相持不下，形成僵局。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，是针对工程发包方基于拖欠工程款的恶意，未经竣工验收便擅自使用，其后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的情形。本案中，邹启飞没有拖欠周朝应工程款的恶意。涉案房屋是自建民房，试想如果邹启飞因为涉案房屋外墙正立面油漆涂装未完成、房屋漏水问题未修复、电路故障未修复、灶台未修建等原因长期不使用涉案房屋，则邹启飞租房居住产生的租金谁承担？长期不使用涉案房屋所造成的收益损失谁承担？邹启飞使用涉案房屋是基于周朝应承诺搬家后继续施工，且承诺返工材料费从工程结算款扣除，并不是邹启飞擅自使用。二、被上诉人在一审中并未否定上诉人主张的事实，只是以上诉人提出的损失数额是预估并未实际产生这一理由进行抗辩，一审法院径行驳回上诉人的诉讼请求不当，应当依法改判。在一审程序中，被上诉人对上诉人提出的对其施工人员第一次铺装的地板砖因空鼓率高而返工，返工所需的地板砖、沙、水泥都是邹启飞购买的这一事实是不持异议的，外墙正立面的油漆涂装未完成、顶层房屋斜屋面漏水等问题至今仍然没有处理等也是周朝应不否认的客观事实。同时，邹启飞在一审中也提供了相关证据予以证明前述事实是成立的，也就是说这些损失已经实际产生，而不是被上诉人所说的没有实际产生。一审法院不关注邹启飞是在何种情况下搬入涉案房屋，也不关注涉案房屋的地板砖是否返工、是谁购买返工所需原材料、外墙正立面油漆涂装是否返工及返工是否完成施工等基本案件事实。在此情况下，径行依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定驳回了邹启飞的诉讼请求，违反法律规定。 周朝应辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 邹启飞向一审法院起诉请求：1．判令周朝应赔偿邹启飞地板砖返工材料损失、地板砖返工损坏供电埋线换线修复损失、二楼和三楼卫生间板面空洞防水修复损失、三至四楼灶台未做损失、房屋正立面外墙漆涂装未完工损失、五楼斜屋面漏水修复及因漏水造成室内墙漆和墙纸损失、地板砖返工完成后建筑垃圾清扫清运损失、斗车损失等，共计81249元；2．本案诉讼费由周朝应负担。 一审法院认定事实：2016年10月2日，周朝应、邹启飞双方签订了一份《建房合同书》，邹启飞作为发包人、周朝应作为承建人，邹启飞将其位于兴义市街道办事处永康社区耳寨安置区自建房屋五层以单包工的方式承包给周朝应承建。双方约定承建工程310元／平方米含水电，建房工期120天，双方对施工安全要求、付款方式、工程质量进行了约定。同日，邹启飞向周朝应支付了1000元定金。施工期间，邹启飞陆续向周朝应支付工程款160000元，并支付工人工资20000元。邹启飞共计向周朝应支付了181000元。2018年4月邹启飞将涉案房屋装修后入住。邹启飞与周朝应对于邹启飞增修水池和打窗点工费为2360元不持异议，涉案房屋总面积为927.8平方米。2019年7月15日周朝应向兴义市人民法院提起诉讼，请求邹启飞支付涉案房屋工程款118425.50元，兴义市人民法院（2019）黔2301民初7787号民事判决书，判决邹启飞支付周朝应工程款108978元，并驳回周朝应的其余诉讼请求。2019年11月15日邹启飞以周朝应施工的涉案房屋存在质量问题，其进行了返工修复而产生的损失为由向人民法院提起诉讼。庭审中，邹启飞自认现涉案房屋的一、二楼已开设小卖部，三、四楼住房已对外租赁，五楼由其父母居住。 一审法院认为，邹启飞以周朝应承建施工的涉案房屋存在质量问题，要求周朝应赔偿其返工修复材料损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，虽然本案涉案工程未竣工验收，邹启飞作为发包人已对涉案进行了装修并入住并对外租赁，现邹启飞以使用部分质量不符合约定，其进行了返工修复而产生的费用主张权利，且主张的返工修复损失部分并非涉案工程的地基基础工程和主体结构质量，故对邹启飞的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，一审法院判决如下：驳回邹启飞的全部诉讼请求。案件受理费1832元，减半收取916元，由邹启飞负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：周朝应是否应赔偿邹启飞房屋质量损失； 关于争议焦点，依据邹启飞与周朝应签订的《建房合同书》的约定，邹启飞系将其五层自住用房发包给周朝应承建，本案一审将案由定性为建设工程施工合同纠纷合法。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，涉案房屋未经竣工验收即擅自使用，现邹启飞以涉案房屋质量不符合约定为由主张损失赔偿不应予以支持。关于邹启飞诉请周朝应应赔偿其斗车损失500元的问题，邹启飞并无证据显示周朝应退场时将其斗车带走，故其此项诉请一审不予支持合法。关于邹启飞上诉称系房屋被政府征收导致无房居住，使用房屋系无耐之举，不应认定邹启飞擅自使用房屋。因建筑工程质量涉及不特定多数人的人身及财产安全，故法律禁止工程未经竣工验收擅自使用，邹启飞作为发包人即使存在住房困难，可通过租房等其他合法方式予以解决，周朝应如在施工过程中存在拖延工期等违约行为，也可通过合法途径要求其承担违约损失，不能以住房困难即免除邹启飞作为发包人对房屋质量应尽的慎审义务，故邹启飞上诉称一审认定其擅自使用房屋不当，对其应予以改判的上诉理由不能成立。 综上所述，邹启飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1832元，由邹启飞承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 **敏 二〇二〇年六月二十三日 书记员 陈 燕