上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4656号上诉人(原审原告)：亿利和华建筑系统(沈阳)有限公司，住所地辽宁省沈阳市。法定代表人：王冬，经理。委托诉讼代理人：王兆健，上海市海华永泰(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜百军，辽宁正时律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：白小虎，董事长。委托诉讼代理人：曾柱芳，上海顾友律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿刚，上海顾友律师事务所律师。上诉人亿利和华建筑系统(沈阳)有限公司(以下简称亿利和华公司)与上诉人上海宝冶集团有限公司(以下简称宝冶公司)定作合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2018)沪0113民初24391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿利和华公司上诉请求：撤销一审判决主文第三项，改判支持亿利和华公司要求宝冶公司支付违约金人民币3,492,576.32元(以下币种相同)的诉讼请求。事实与理由：亿利和华公司与宝冶公司签订的合同第十二条约定，若任何一方未按合同规定履行义务，则违约方必须向对方承担相应的违约责任,并按合同约定承担相应的违约金。6.2条约定“甲方与建设单位签订的总包合同作为合同附件,是本合同不可分割的一部分。本合同未提及事宜,以甲方与建设单位签订的总包合同及附件为准。”故违约金条款应该比照宝冶公司与建设单位辽宁苏泊尔卫浴有限公司(以下简称苏泊尔公司)之间的条款，即总包合同11.1条款“买方违反本合同约定未按时支付合同款,买方按拖延付款日历天数,除按银行同期贷款利率支付相应拖欠款项的利息外，还应向卖方支付相应拖欠合同价款千分之一/日的违约金,但最高违约金金额不应超过合同总额的3%”。因此，双方当事人关于违约金有明确约定。而且，亿利和华公司在一审中提交的证据，亿利和华公司向宝冶公司发送的《关于钢结构供货合同最后一笔款项违约金和利息事宜的业务联系单》、《关于敦促支付供应合同剩余款项的律师函》均载明了违约金数额，亿利和华公司已经明确向宝冶公司告知了违约金及数额。宝冶公司对此知悉，且在其向亿利和华公司发送的《关于(关于敦促支付供应合同剩余款项的律师函)的回函》中，也没有对违约金事宜提出异议。可见，宝冶公司也认可双方在供货合同中关于违约金条款的约定。综上，一审法院以双方合同未对违约金具体标准或计算方式予以明确为由驳回亿利和华公司关于违约金部分的诉请，明显不当，请求判如所请。宝冶公司针对亿利和华公司的上诉请求辩称，不同意亿利和华公司的上诉请求。亿利和华公司与宝冶公司间的合同并未约定违约金，总包合同与分包合同系独立的合同，宝冶公司与苏泊尔公司间总包合同约定的违约金条款不能适用。从违约金的性质及目的看，违约金与利息不能同时主张。违约金数额以不超过实际损失为限，适用填平原则，在亿利和华公司未举证其存在损失的情形下，其同时主张利息和惩罚性违约金，违反民法的基本原则。宝冶公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者予以改判。一、一审判决遗漏了本案的重要证据及事实。宝冶公司在一审中向法院提交了由亿利和华公司2013年8月28日向宝冶公司出具的《辽宁苏泊尔卫浴产业园一期结构工程结算书》(以下简称《钢结构工程结算书》)，该证据系亿利和华公司对于供应合同(即涉案合同)和安装合同最终结算的重要依据，说明了涉案钢结构项目的材料供应及安装均由亿利和华公司实际负责，双方对该结算书作出之前的系争款项存在争议，其对认定本案系争款项付款条件是否成就等事实存在重要影响。一审判决遗漏该证据及事实的认定致使本案最终判决结果有误。二、一审判决对系争款项付款条件已成就的认定有误。涉案合同第6.4条对付款方式进行了明确约定，即苏泊尔公司拨付的进度款到位后3个工作日内在扣除管理费后，宝冶公司同步同比例支付给亿利和华公司。在苏泊尔公司迄今未将系争款项支付给上亿利和华公司的情况下，一审法院作出系争合同款付款条件已成就的认定有误。1.双方未就前期进度款支付事宜达成一致。2012年8月30日签订的《补充协议》，明确了宝冶公司同意付款的金额但并不意味着双方已经协商同意变更了合同约定的同期同比例的付款条件，因为亿利和华公司并不认可该付款调整。在《补充协议》签订后，亿利和华公司就涉案定作价款金额存在不同的主张，其从未要求按照《补充协议》中的107,280,302.5元进行支付，故双方对于应付价款的金额始终存在争议。2.即使按照《补充协议》，宝冶公司也不应支付一审判决金额。首先，《补充协议》中应付款107,280,302.5元的金额计算错误。质保金属于工程款，而3%的管理费计价基础为合同总价，故宝冶公司应按合同总价扣除5%的质保金和按合同总价计取的3%管理费后，按照92%的付款比例支付107,105,673.66元。其次，按照《补充协议》第1条确定的进度款结算的要求，双方签署的进度款结算中还要扣除3,981,798.07元的款项，这其中除了供应合同的3%管理费之外，还有安装工程的838,479.39元扣款。故即便按一审法院认定的承诺付款,也应为107,105,673.66元减去扣款838,479.39元，减去已付款102,280,301.980，余下3,986,892.29元。最后，《补充协议》第3条最后一句明确，“剩余供货合同总价5%的款项作为质保金,按照原合同相关约定执行。”此处的按原合同相关约定执行，除了要适用原合同中质保金条款外，也应适用原合同中专门规定的同款同步同比例的付款原则。故双方对涉案合同总价5%的质保金同步同比例的付款方式约定从未变更。三、一审判决关于利息损失的认定有误。双方直至诉讼对于应付款金额并未结算一致，未确定的债权不存在计算利息损失的基础。即便按一审判决所述系争款项付款条件已成就，一审判决对于利息的起算时间亦有误。《钢结构工程结算书》出具前，双方对涉案合同的付款金额和方式存在争议，亿利和华公司也是在出具《钢结构工程结算书》之时才主张就涉案合同对宝冶公司提出付款金额，且未主张《钢结构工程结算书》出具之前的利息。亿利和华公司一审中提交的2013年11月4日的业务联系单显示，其已直接要求业主单位支付最后一笔材料款11,641,921.05元，并要求宝冶公司与其一同主张因业主单位逾期支付最后一笔材料款所产生的利息及违约金，故一审判决在遗漏《钢结构工程结算书》所载事实的情况下，认定本案利息损失从2012年10月11日起算有误。四、一审判决遗漏上诉人对于被上诉人实际供货数量的鉴定申请。由于亿利和华公司在履行涉案合同中，存在供货数量、规格与合同约定严重不符的问题，宝冶公司向一审法院递交了司法鉴定申请书，请求法院对亿利和华公司实际供货数量进行司法鉴定，但一审判决对此未作任何认定。综上，请求判如所请。亿利和华公司针对宝冶公司的上诉请求辩称，不同意宝冶公司的上诉请求。一、关于《钢结构工程结算书》的问题。钢结构工程分为钢结构供货合同和钢结构安装合同两部分，本案系钢结构供货合同纠纷。《钢结构工程结算书》系钢结构安装工程部分的证据，就安装工程部分的争议已在沈阳市沈北新区人民法院审理，故该份证据与本案没有关联性。亿利和华公司提供的《截止2012年6月30日苏泊尔项目款结算表》、2012年8月30日的《补充协议》足以证实宝冶公司对应付款金额无异议，一审法院据此审查认定，不存在遗漏证据和事实的问题。二、关于付款条件是否成就的问题。《补充协议》明确在该协议后签订后5个工作日内，宝冶公司按合同支付亿利和华公司至供货合同总价的95%，剩余供货合同总价5%作为质保金，按原合同相关约定执行，同时约定，《补充协议》与原合同矛盾之处，以本协议为准。故《补充协议》已经对付款方式进行了变更，宝冶公司以同款同比例为由主张付款条件未成就，不能成立。1.2013年11月4日的业务联系单实际指向的内容是，亿利和华公司申请最后一笔材料款，按合同总额的10%计算，与宝冶公司欠款不是一回事。2.亿利和华公司所发的律师函并非双方之间的对账单，仅体现亿利和华公司向宝冶公司主张欠款、利息及违约金的事实，律师函主张的数额不构成双方结算的依据。3.宝冶公司在签订《补充协议》时，未对所载的应付款金额提出异议，视为其对该金额的认可。4.宝冶公司所述应扣除的3,981,798.07元款项，属于钢结构安装工程关系项下的款项，已另案处理，与本案无关。5.本案系买卖合同纠纷，应适用质保期约定，涉案合同最后一批材料于2011年10月10日进场，一审法院酌定2012年10月11日起算质保金利息，合理有据。三、一审判决关于利息损失的认定正确。双方已经完成结算，应付款明确，利息损失系法定，无论亿利和华公司是否主张过利息，亿利和华公司均有权依据法律规定向宝冶公司主张逾期支付合同欠款的利息损失。四、一审判决对宝冶公司提出供货数量鉴定申请不予准许是正确的。涉案合同系固定总价合同，亿利和华公司已经完成了供货义务，并提供了《单位工程交工验收证明》用以证实涉案工程已于2013年10月1日竣工验收，故无需再进行鉴定。亿利和华公司向一审法院起诉请求：一、宝冶公司支付合同欠款10,646,332.21元；二、宝冶公司支付违约金，为合同总额的3%，即3,492,576.32元；三、宝冶公司支付合同欠款利息，以10,646,332.21元为基数，自2012年10月11日起算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；四、本案受理费、保全费以及保全担保费27,750元由宝冶公司承担。一审法院认定事实：1.2010年11月，宝冶公司(卖方)与苏泊尔公司(买方)签订序列号为DB/XXXXXXXXC02/MS的《钢结构成套系统材料供应合同补充协议(1#、2#总装车间和1#、2#精铸车间)》，其中约定项目名称为辽宁卫浴产业园一期二标段工程，供货范围为上述工程的1#总装车间、2#总装车间、1#精铸车间、2#精铸车间工程的钢结构系统材料及附配件的供应。供货合同价格为77,612,807元整。合同付款条件及方式为，合同签订后2010年12月15日前，支付合同总价的70%预付款，以便进行全部原材料的采购，规避市场价格涨浮的风险，同时开展钢结构零部件制作深化图纸的设计工作和钢结构构件和附属构配件的制作加工以及构件进场运输的准备工作。第一批主次钢结构构件到达现场后3个工作日内，支付合同总价的10%款项，以便开展屋面和墙面维护系统的加工制作及运输准备工作。第一批屋面及屋面板压制设备到达现场后3个工作日内，支付合同总价的10%款项，以便进行包边和饰配件的加工制作以及运输准备工作。最后一批系统材料到达现场后3个工作日内，支付剩余的10%合同总价款项。同时卖方向买方提供合同总价5%的、为期一年的质量维修银行保函，待质量维修保证期一年届满后三个工作日内返还。卖方对产品的质量保证期为一年，同时实行终身质量跟踪，在产品送达工地现场一年内，如产品在正常操作情况下出现质量问题，卖方应无条件免费提供维修服务。买方违反本合同约定未按时支付合同款，买方按拖欠付款日历天数，除按银行同期贷款利率支付相应拖欠款项的利息外，还应向卖方支付相应拖欠合同价款千分之一/日的违约金，但最高违约金金额不应超过合同总额的3%，上述违约金在当笔付款中一并支付。2.2010年12月31日，亿利和华公司(乙方)与宝冶公司(甲方)签订《钢结构成套系统材料供应合同(1#、2#总装车间和1#、2#精铸车间)》(合同编号：DB/XXXXXXXXC02/MS/S，以下简称二标段工程合同),约定乙方为甲方提供二标段工程所需的所有合同范围内的钢结构系统材料，乙方应按照总包供货合同及合同附件(NO.：DB/XXXXXXXX702/MS)的规定进行材料的采购。乙方采购的材料均需有合格证，并满足2002版ISO9001保证体系的要求。甲方提供钢结构施工图1套，乙方自行负责钢结构系统的深化设计。乙方在接到施工图后4个工作日内，应及时组织图纸自审、会审，需要澄清的问题甲方积极配合乙方共同解决。甲方提供的施工图纸，乙方经审核后发现有误，应书面通知甲方，甲方应尽快解决。超过此图纸疑义期，视为乙方对图纸无疑义或可自费解决相关问题，承担相应责任。本合同单价属闭口包干性质(包工、包所有为完成本合同范围内的钢结构系统工程所需的材料费、包工期、包安全、包工资及材料价之任何市场差价、能耗费、临时支撑费、检验费、验收费、缺陷修复费、水电费、软件资料费、管理费、成品保护费、劳动保险费和劳保统筹费、国家规定的税金、17%增值税、超声波探伤检测费……利润等以及并不局限于以上内容的各种费用和合理明示或暗示的所有的一般风险、责任和义务等等)。乙方完全理解并综合考虑各种因素在内的综合包干单价，无论工程难易、材料价格上浮或下跌、构件大小、制作难度……任何因素作任何调整等一切费用均包含在综合单价中，其单价均不做另外增加。本工程合同总价采取总价包干方式，施工图纸中与工程量清单相对应的部分及漏项均视为乙方在本次总价内包干，本合同总价为77,612,807元整，已含各种不可预见风险费用，除业主签证、设计变更、招标图纸以外以及约定因素导致的增加工程量外，均不得以任何理由追加调整，合同价款不变。以上价格包括施工图纸设计配合费、所供钢结构系统构部件的深化设计费、地面以上主次钢结构系统、附属钢结构系统、屋面围护系统、墙面围护系统、保温隔热系统、配件系统的基材材料费、工厂制作加工费、运至辽宁省沈阳市沈北新区现场工地的运输费用、必要的包装费以及产品销售增值税；总价中包括甲方向乙方收取的3%综合管理费。分包合同总价中包括乙方为完成本合同工程及其保修应提供的所需全部监督管理、劳务、材料、设备、机械及其他物品的费用等。甲方与建设单位签订的总包合同及附件(合同序列号：DB/XXXXXXXXC02/MS)作为本分包合同附件，是本合同不可分割的一部分。本分包合同未提及事宜，以甲方与建设单位签订的总包合同及附件为准。本工程预付款同甲方与业主单位签订的《钢结构成套系统材料供应合同补充协议》(NO.：DB/XXXXXXXX702/MS)。工程款付款方式同甲方与业主单位签订的《钢结构成套系统材料供应合同补充协议》(NO.：DB/XXXXXXXX702/MS)，建设单位拨付的进度款到位后3个工作日内在扣除管理费后同步同比例进行拨付，乙方不得将工程款挪作他用。乙方若将用于本工程的资金挪作他用，甲方有权终止合同并收回分包工程，如造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。支付方式：采取银行电汇方式支付至乙方指定的帐户。该合同6.5款约定，质保金为本合同总价的5%，以现金或银行保函形式进行。质保金在为期一年的质保期期满后5个工作日内返还(无息)。质量标准为合格，符合国家相关规范及设计图纸要求。交货资料包括工厂签发的出厂质量合格证明书、工厂提供的原材料材质证明书、交货清单，钢结构成套系统材料全部完成后，应提供一套完整的钢结构制作资料及必要的加工过程控制资料。乙方应严格按照甲方要求的供货时间地点，保质保量，并将发货清单(电子版)反馈给甲方，保证钢构件能配套运输，并附产品交货所需各项文字资料和证书……乙方应按甲方要求，填写并向甲方提供验收所需的各种定格式的验收资料。甲方委派唐兵传为甲方施工代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。乙方委派李友为乙方施工代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责及为甲方及业主人员现场施工提供配合服务。本工程保修期起始日自所有构件进场，经业主、监理、质检站验收合格并取得整个工程竣工验收报告之日起计算。保修期限按照国家有关规定或业主要求，保修期为12个月，质保金为5%，质保金的支付见合同6.5款。若任何一方未按合同规定履行义务，则违约方必须向对方承担相应的违约责任，并按合同约定承担相应的违约金；如乙方违约，并造成了甲供材料(含钢材及其它等)的损失，乙方必须赔偿甲方实际发生的材料损失，同时还应承担的违约责任；如乙方中途解除合同或乙方违约导致甲方行使合同违约权的，除退回所有甲供材料外，还应向对方承担合同总价20%的违约金。该合同签署页下方，甲方项下另手写注明“经办人：张文海”。3.2011年1月，宝冶公司(卖方)与苏泊尔公司(买方)签订序列号为DB/XXXXXXXXC03/MS的《钢结构成套系统材料供应合同补充协议(3#总装车间和3#精铸车间)》，其中约定项目名称为辽宁卫浴产业园一期三标段工程，供货范围为上述工程的3#总装车间和3#精铸车间工程的钢结构系统材料及附配件的供应。供货合同价格为38,806,403.50元整。合同付款条件及方式为，合同签订后2011年1月20日前，支付合同总价的40%预付款，以便进行全部原材料的采购，规避市场价格涨浮的风险，同时开展钢结构零部件制作深化图纸的设计工作和钢结构构件和附属构配件的制作加工以及构件进场运输的准备工作。第一批主次钢结构构件到达现场后3个工作日内，支付合同总价的25%款项，以便开展屋面和墙面围护系统的加工制作及运输准备工作。第一批屋面及屋面板压制设备到达现场后3个工作日内，支付合同总价的25%款项，以便进行包边和饰配件的加工制作以及运输准备工作。最后一批系统材料到达现场后3个工作日内，支付剩余的10%合同总价款项。同时卖方向买方提供合同总价5%的、为期一年的质量维修银行保函，待质量维修保证期一年届满后三个工作日内返还。卖方对产品的质量保证期为一年，同时实行终身质量跟踪，在产品送达工地现场一年内，如产品在正常操作情况下出现质量问题，卖方应无条件免费提供维修服务。买方违反本合同约定未按时支付合同款，买方按拖欠付款日历天数，除按银行同期贷款利率支付相应拖欠款项的利息外，还应向卖方支付相应拖欠合同价款千分之一/日的违约金，但最高违约金金额不应超过合同总额的3%，上述违约金在当笔付款中一并支付。4.2011年1月22日，亿利和华公司(乙方)与宝冶公司(甲方)签订《钢结构成套系统材料供应合同(3#总装车间和3#精铸车间)》(合同编号：DB/XXXXXXXXC03/MS/S，以下简称三标段工程合同),约定乙方为甲方提供三标段工程所需的所有合同范围内的钢结构系统材料，乙方应按照总包供货合同及合同附件(NO.：DB/XXXXXXXXC03/MS)的规定进行材料的采购。乙方采购的材料均需有合格证，并满足2002版ISO9001保证体系的要求。甲方提供钢结构施工图1套，乙方自行负责钢结构系统的深化设计。乙方在接到施工图后4个工作日内，应及时组织图纸自审、会审，需要澄清的问题甲方积极配合乙方共同解决。甲方提供的施工图纸，乙方经审核后发现有误，应书面通知甲方，甲方应尽快解决。超过此图纸疑义期，视为乙方对图纸无疑义或可自费解决相关问题，承担相应责任。本合同单价属闭口专业分包包干性质(包括所有为完成本合同范围内的钢结构系统工程所需的人工费、材料费、制作费及材料价之任何市场差价、能耗费、临时支撑费、检验费、验收费、缺陷修复费、水电费、软件资料费、管理费、成品保护费、劳动保险费和劳保统筹费、国家规定的税金、17%增值税、超声波探伤检测费……利润等以及并不局限于以上内容的各种费用和合理明示或暗示的所有的一般风险、责任和义务等等)。乙方完全理解并综合考虑各种因素在内的综合包干单价，无论工程难易、材料价格上浮或下跌、构件大小、制作难度……任何因素作任何调整等一切费用均包含在综合单价中，其单价均不做另外增加。本工程合同总价采取总价包干方式，施工图纸中与工程量清单相对应的部分及漏项均视为乙方在本次总价内包干，本合同总价为38,806,403.50元整，已含各种不可预见风险费用，除业主签证、设计变更、招标图纸以外以及约定因素导致的增加工程量外，均不得以任何理由追加调整，合同价款不变。以上价格包括施工图纸设计配合费、所供钢结构系统构部件的深化设计费、地面以上主次钢结构系统、附属钢结构系统、屋面围护系统、墙面围护系统、保温隔热系统、配件系统的基材材料费、工厂制作加工费、运至辽宁省沈阳市沈北新区现场工地的运输费用、必要的包装费以及产品销售增值税；总价中包括甲方向乙方收取的3%综合管理费。分包合同总价中包括乙方为完成本合同工程及其保修应提供的所需全部监督管理、劳务、材料、设备、机械及其他物品的费用等。甲方与建设单位签订的总包合同及附件(合同序列号：DB/XXXXXXXXC03/MS)作为本分包合同附件，是本合同不可分割的一部分。本分包合同未提及事宜，以甲方与建设单位签订的总包合同及附件为准。本工程预付款同甲方与业主单位签订的《钢结构成套系统材料供应合同补充协议》(NO.：DB/XXXXXXXXC03/MS)。工程款付款方式同甲方与业主单位签订的《钢结构成套系统材料供应合同补充协议》(NO.：DB/XXXXXXXXC03/MS)，建设单位拨付的进度款到位后3个工作日内在扣除管理费后同步同比例进行拨付，乙方不得将工程款挪作他用。乙方若将用于本工程的资金挪作他用，甲方有权终止合同并收回分包工程，如造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。支付方式：采取银行电汇方式支付至乙方指定的帐户。该合同6.5款约定，质保金为本合同总价的5%，以现金或银行保函形式进行。质保金在为期一年的质保期期满后5个工作日内返还(无息)。质量标准为合格，符合国家相关规范及设计图纸要求。交货资料包括工厂签发的出厂质量合格证明书、工厂提供的原材料材质证明书、交货清单，钢结构成套系统材料全部完成后，应提供一套完整的钢结构制作资料及必要的加工过程控制资料。乙方应严格按照甲方要求的供货时间地点，保质保量，并将发货清单(电子版)反馈给甲方，保证钢构件能配套运输，并附产品交货所需各项文字资料和证书……乙方应按甲方要求，填写并向甲方提供验收所需的各种定格式的验收资料。甲方委派唐兵传为甲方施工代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。乙方委派李友为乙方施工代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责及为甲方及业主人员现场施工提供配合服务。本工程保修期起始日自所有构件进场，经业主、监理、质检站验收合格并取得整个工程竣工验收报告之日起计算。保修期限按照国家有关规定或业主要求，保修期为12个月，质保金为5%，质保金的支付见合同6.5款。若任何一方未按合同规定履行义务，则违约方必须向对方承担相应的违约责任，并按合同约定承担相应的违约金；如乙方违约，并造成了甲供材料(含钢材及其它等)的损失，乙方必须赔偿甲方实际发生的材料损失，同时还应承担的违约责任；如乙方中途解除合同或乙方违约导致甲方行使合同违约权的，除退回所有甲供材料外，还应向对方承担合同总价20%的违约金。该合同签署页下方，甲方项下另注明“经办人：张文海”。5.2011年4月25日，宝冶公司方向苏泊尔公司发出编号为BY-GGGH-001《工程进度费用报审表》，其中载明，根据苏泊尔公司与宝冶公司所签订的辽宁苏泊尔卫浴产业园一期工程二标段项目钢结构系统材料供应合同补充协议第四条付款条件及方式第4.2条(宝冶公司第一批主次钢结构构件到达现场后3个工作日内，支付合同总价77,612,807.00元的10%款项，以便开展屋面和墙面围护系统的加工制作及运输准备工作)的约定，现宝冶公司第一批主次钢结构已到达现场。特申请支付该补充协议合同总价的10%款项，即7,761,280.70元，请给予审核确认。项目监理机构在该表格监理审查意见处注明“情况属实”。苏泊尔公司在该表格建设单位审核意见处注明“情况属实，可以付款”。6.2011年4月25日，宝冶公司方还向苏泊尔公司发出编号为BY-GGGH-002《工程进度费用报审表》，其中载明，根据苏泊尔公司与宝冶公司所签订的辽宁苏泊尔卫浴产业园一期工程三标段项目钢结构系统材料供应合同补充协议第四条付款条件及方式第4.2条(宝冶公司第一批主次钢结构构件到达现场后3个工作日内，支付合同总价38,806,403.50元的25%款项，以便开展屋面和墙面围护系统的加工制作及运输准备工作)的约定，现宝冶公司第一批主次钢结构构件已到达现场。特申请支付该补充协议合同总价的25%款项，即9,701,600.88元，请给予审核确认。项目监理机构在该表格监理审查意见处注明“情况属实”。苏泊尔公司在该表格建设单位审核意见处注明“情况属实，可以付款”。7.2011年5月16日，宝冶公司方向苏泊尔公司发出编号为BY-GGGH-003《工程进度费用报审表》，其中载明，根据苏泊尔公司与宝冶公司所签订的辽宁苏泊尔卫浴产业园一期工程二标段项目钢结构系统材料供应合同补充协议第四条付款条件及方式第4.3条(宝冶公司第一批屋面和屋面板压制设备到达现场后3个工作日内，支付合同总价77,612,807.00元的10%款项，以便进行包边和饰配件的加工制作以及运输准备工作)的约定，现宝冶公司第一批屋面和屋面板压制设备已到达现场。特申请支付该补充协议合同总价的10%款项，即7,761,280.70元，请给予审核确认。项目监理机构在该表格监理审查意见处注明“情况属实”。苏泊尔公司在该表格建设单位审核意见处注明“情况属实，按合同应予支付”。8.2011年5月16日，宝冶公司方还向苏泊尔公司发出编号为BY-GGGH-004《工程进度费用报审表》，其中载明，根据苏泊尔公司与宝冶公司所签订的辽宁苏泊尔卫浴产业园一期工程三标段项目钢结构系统材料供应合同补充协议第四条付款条件及方式第4.3条(宝冶公司第一批屋面和屋面板压制设备到达现场后3个工作日内，支付合同总价38,806,403.50元的25%款项，以便进行包边和饰配件的加工制作以及运输准备工作)的约定，现宝冶公司第一批屋面和屋面板压制设备已到达现场。特申请支付该补充协议合同总价的25%款项，即9,701,600.88元，请给予审核确认。项目监理机构在该表格监理审查意见处注明“情况属实”。苏泊尔公司在该表格建设单位审核意见处注明“情况属实，按合同应予支付”。9.2011年10月8日，宝冶公司方向苏泊尔公司发出编号为BY-GGGH-005《工程进度费用报审表》，其中载明，根据苏泊尔公司与宝冶公司所签订的辽宁苏泊尔卫浴产业园一期工程二标段项目钢结构系统材料供应合同补充协议第四条付款条件及方式第4.2条(最后一批围护材料到达现场后3个工作日内，支付合同总价77,612,807.00元的10%款项)的约定，现宝冶公司最后一批围护材料已到达现场。特申请支付该补充协议合同总价的10%款项，即7,761,280.70元，请给予审核确认。2011年10月10日，项目监理机构在该表格监理审查意见处注明“情况属实，以合同为准”。2011年10月14日，苏泊尔公司在该表格建设单位审核意见处注明“按供应合同约定，达到付款条件，施工单位应提供合同额5%的质量保函”。10.2011年10月8日，宝冶公司方还向苏泊尔公司发出编号为BY-GGGH-006《工程进度费用报审表》，其中载明，根据苏泊尔公司与宝冶公司所签订的辽宁苏泊尔卫浴产业园一期工程三标段项目钢结构系统材料供应合同补充协议第四条付款条件及方式第4.2条(宝冶公司最后一批围护材料到达现场后3个工作日内，支付合同总价38,806,403.50元的10%款项)的约定，现宝冶公司最后一批围护材料已到达现场。特申请支付该补充协议合同总价的10%款项，即3,880,640.35元，请给予审核确认。2011年10月10日，项目监理机构在该表格监理审查意见处注明“情况属实，以合同为准”。2011年10月14日，苏泊尔公司在该表格建设单位审核意见处注明“按供应合同约定，达到付款条件，施工单位应提供合同额5%的质量保函”。11.2012年8月30日，亿利和华公司(乙方)与宝冶公司(甲方)签订《补充协议》，其中约定，鉴于辽宁苏泊尔卫浴产业园一期工程的实际进展情况，双方就“辽宁苏泊尔卫浴产业园一期二标段、三标段项目钢结构成套系统材料供应”签订的钢结构供货合同，经双方友好协商，就后续款项的支付及现场工作的安排达成如下补充协议。本协议签订后2日内，甲乙双方完成对前期结算结果的确认工作(签字、盖公章)。本协议签订后3日内，甲方对被其他分包单位损坏的1号总装车间彩钢屋面(土建单位砸坏)，钢结构支撑(水电单位故意破坏)……的维修及赔偿金额予以确认，并完善相关书面手续。如在约定的时间内未完成对上述维修及赔偿金额的确认工作，工期予以顺延。本协议签订后5个工作日内，甲方按合同支付乙方至供货合同总价(即二标段、三标段钢结构系统材料供应合同总价的合计)的95%(供货合同总额为116,419,210.50元，根据合同扣除3%的管理费后，本次累计支付至107,280,302.50元，前期已支付93,778,297.10元，本次尚需支付13,502,005.38元。上述款项到帐后5个工作日内，乙方给甲方开具金额为2,000万元的增值税发票，剩余金额为850万元的增值税发票于2012年10月15日前开具给甲方。本补充协议经双方签字盖章后，乙方应立即组织人员全面开展对1号总装车间的剩余安装工作及土建单位砸坏的彩钢屋面的维修工作……1号总装车间剩余工作全部完成后，乙方全力配合甲方向苏泊尔公司催要工程款。甲方累计支付乙方至供货合同总价的95%后，乙方立即组织人员展开对2、3号总装车间及1、2、3号精铸车间剩余的尚未安装工程的施工工作，并保证于上述款项到账后30日内(力争25日内，以配合甲方向业主单位催要工程款)完成2、3号总装车间外门及塑钢窗的安装，于款项到账后50日内完成1、2、3号精铸车间外门及塑钢窗的安装，其他剩余工作应于2012年11月15日完成。由于甲方未及时付款、土建施工影响，其他分包单位影响、设计原因、业主未及时确认等原因造成乙方工作延迟的，工期相应予以顺延。乙方须积极配合甲方向业主单位索要工程款。如甲方为催要工程款要求乙方停工，乙方应全力予以配合，但相应的工期予以顺延。施工期间，双方应相互支持、相互配合，乙方应积极配合甲方，尽快完成项目的现场施工工作。本补充协议为原供货合同的有效组成部分，本补充协议与原合同矛盾之处，以本协议为准，本协议未尽事宜，仍按原合同执行。12.2012年8月30日，亿利和华公司与宝冶公司签署《截止2012年6月30日苏泊尔项目款项结算表》，其中载明，1#、2#总装和1#、2#精铸门窗制作与安装、钢结构系统现场装配、安装合同总额3,281,397.86元，业主已付给宝冶公司1,640,698.93元，宝冶公司已付亿利和华公司1,511,903.15元。1#、2#总装车间和1#、2#精铸车间工程的钢结构系统材料、制作及附配件的供应合同总额77,612,807元，业主已付给宝冶公司69,851,526.30元，宝冶公司已付亿利和华公司59,113,058.65元。3#总装、3#精铸门窗制作与安装、钢结构系统现场装配、安装合同总额1,640,698.93元，业主已付给宝冶公司820,349.47元，宝冶公司已付亿利和华公司755,951.10元。3#总装车间、3#精铸车间工程的钢结构系统材料、制作及附配件的供应合同总额38,806,403.50元，业主已付给宝冶公司34,925,763.15元，宝冶公司已付亿利和华公司29,665,238.45元。截止2012年6月30日苏泊尔现场施工中发生的需亿利和华公司承担的费用合计549,233.75元，宝冶公司代付的亿利和华公司应承担的费用139,860元。截至2012年6月30日付款时应扣除的其他款项包括：1#、2#总装和1#、2#精铸门窗制作与安装、钢结构系统现场装配、安装合同应扣除管理费49,220.97元、社会保障费50,369.46元、1#、2#总装车间和1#、2#精铸车间工程的钢结构系统材料、制作及附配件的供应合同管理费2,095,545.79元、3#总装、3#精铸门窗制作与安装、钢结构系统现场装配、安装合同管理费24,610.48元、社会保障费25,184.73元、3#总装车间、3#精铸车间工程的钢结构系统材料、制作及附配件的供应合同管理费1,047,772.89元。13.亿利和华公司陈述，二标段工程合同，宝冶公司付款情况为：2011年1月11日付款42,056,174.94元、2011年5月18日付款2,000,000元、2011年6月22日付款9,099,447.15元、2011年8月9日付款5,957,436.56元、2012年7月10日付款5,000,000元、2012年9月6日付款4,667,142.50元。合计付款68,780,201.15元。三标段工程合同，宝冶公司付款情况为：2011年3月31日付款9,844,133.60元、2011年5月18日付款1,000,000元、2011年6月22日付款9,410,552.85元、2011年8月9日付款4,042,563.44元、2011年8月15日付款5,000,000元、2011年12月27日付款367,988.56元、2012年9月6日付款3,834,862.38元。合计付款33,500,100.83元。以上两份合同合计付款102,280,301.98元。宝冶公司对以上亿利和华公司陈述的付款情况予以认可。14.2013年11月4日，亿利和华公司向宝冶公司发出《业务联系单》，其中载明，二标段工程合同、三标段工程合同总额116,419,210.50元，上述合同最后一笔材料款共计11,641,921.05元(其中二标段7,761,280.70元、三标段3,880,640.35元)。亿利和华公司已于2011年10月9日提出支付申请，并于2011年10月14日得到苏泊尔工程部的确认，但截止当日，苏泊尔公司仍未支付上述款项。截止至2013年10月31日，由于上述款项未付产生的违约金共计8,708,156.94元，由于延迟付款违约金大于最高违约金金额，故根据合同买方支付卖方的违约金金额为3,492,576.32元。亿利和华公司向宝冶公司申请，也请宝冶公司向苏泊尔公司索赔该笔款项，“这是我们共同的权利”。该《业务联系单》下方签收处注明“收到，会根据与苏泊尔方面交涉后处理。张文海2013.11.4.”。15.2014年8月31日，亿利和华公司委托律师向宝冶公司发函，其中载明，截止到2014年8月31日，宝冶公司应向亿利和华公司支付二标段工程、三标段工程合同款合计117,250,994.77元，已支付102,280,301.98元，剩余合同款11,453,162.96元。违约金3,517,529.84元、迟延付款的银行利息约为2,763,343.92元。宝冶公司于2014年9月18日回函称，双方合同过程中结算工作存在争议，目前结算工作正在清理之中。双方应在业主已办理确认钢结构结算价的基础上，积极做好结算确认工作。16.2016年1月22日，亿利和华公司再次委托律师向宝冶公司发出律师函，其中载明就亿利和华公司与宝冶公司签订的钢结构分包合同，宝冶公司应尽快支付剩余款项本金合计13,959,742.58元。17.亿利和华公司陈述，二标段工程、三标段工程已于2013年10月1日竣工，苏泊尔公司已使用，但宝冶公司没有组织竣工验收。宝冶公司陈述，案涉工程尚未竣工验收。18.宝冶公司陈述，宝冶公司于2018年11月向沈阳市中级人民法院提起诉讼，要求苏泊尔公司支付剩余工程款及利息，案号为(2018)辽01民初字第1596号。亿利和华公司陈述，苏泊尔公司与宝冶公司的诉讼曾于2019年10月29日在沈阳市中级人民法院进行直播公开审理，在该案中，苏泊尔公司提交的证据显示，宝冶公司同意苏泊尔公司从结算款中扣除2,500万元，导致其项目亏损。宝冶公司要求本案亿利和华公司承担1,250万元，亿利和华公司不同意，所以宝冶公司就拖延支付剩余款项至今。19.本案中，亿利和华公司为申请财产保全，采用诉讼财产保全责任保险的形式提供担保。天安财产保险股份有限公司上海分公司向亿利和华公司开具保险费发票，金额为27,750元。一审法院认为，亿利和华公司与宝冶公司签订的二标段工程合同、三标段工程合同依法成立并生效，双方均应严格履行各自义务。本案主要争议焦点在于：一、宝冶公司尚欠亿利和华公司定作款的金额；二、付款条件是否成就；三、亿利和华公司主张宝冶公司支付违约金是否成立。关于争议焦点一，一审法院认为，二标段工程合同约定合同总价为77,612,807元，三标段工程合同约定合同总价为38,806,403.50元，由宝冶公司向苏泊尔公司发送的《工程进度费用报审表》可知，宝冶公司确认亿利和华公司已交付了合同约定的全部定作物，且2012年8月30日亿利和华公司与宝冶公司签署的《截止2012年6月30日苏泊尔项目款项结算表》，对上述两份合同的应付价款亦进行了确认，故亿利和华公司主张二标段工程合同供货金额为77,612,807元、三标段工程合同供货金额为38,806,403.50元，依据充分，一审法院予以认定。扣除3%管理费之后，二标段工程合同应付款金额为75,284,422.79元、三标段工程合同应付款金额为37,642,211.40元。宝冶公司已支付二标段工程合同项下货款68,780,201.15元、三标段工程合同项下货款33,500,100.83元，合计102,280,301.98元。故二标段工程合同宝冶公司还应付款6,504,221.64元，三标段工程合同宝冶公司还应付款4,142,110.57元，一审法院认定上述两份合同宝冶公司合计还应付款10,646,332.21元。关于争议焦点二，一审法院认为，结合审理查明的事实，本案中亿利和华公司主张的定作款付款条件已成就。具体理由分述如下：其一，虽然二标段工程合同、三标段工程合同均约定，工程款付款方式为建设单位拨付的进度款到位后3个工作日内在扣除管理费后同步同比例进行拨付，但2012年8月30日，亿利和华公司与宝冶公司签订的《补充协议》中约定，该协议签订后5个工作日内，宝冶公司按合同支付亿利和华公司至供货合同总价(即二标段、三标段钢结构系统材料供应合同总价的合计)的95%。由此可知，双方在该《补充协议》中对之前约定的付款条件进行了变更，2012年9月6日前宝冶公司即应向亿利和华公司支付至合同总价款的95%。其二，关于质保金。二标段工程合同、三标段工程合同均约定，质保金为合同总价的5%，另约定工程保修期起始日自所有构件进场，经业主、监理、质检站验收合格并取得整个工程竣工验收报告之日起计算。保修期限按照国家有关规定或业主要求，保修期为12个月。而根据宝冶公司与苏泊尔公司的合同，产品的质量保证期为一年，在产品送达工地现场之日起算。结合上述约定可知，亿利和华公司、宝冶公司约定保修期限按照国家规定或业主要求，而宝冶公司与苏泊尔公司约定，保修期的起算日期为产品送达工地现场之日。因本案系定作合同纠纷，合同的性质不同于建设施工合同，亿利和华公司的合同义务主要体现为交付符合质量要求的定作物，故双方在合同中关于“工程保修期”起算日期的约定不宜适用于本案系争款项。结合双方约定及本案具体情况，一审法院酌情确定二标段工程合同、三标段工程合同项下质保金的付款条件自2012年10月10日起成就。关于争议焦点三，一审法院认为，亿利和华公司与宝冶公司的合同中虽约定要承担违约金，但对于违约金的具体标准或计算方式未予明确。宝冶公司与苏泊尔公司的合同中对苏泊尔公司应承担的逾期付款违约金作出了约定，但该约定只是在宝冶公司与苏泊尔公司的合同关系之中为苏泊尔公司设定的义务，并非在亿利和华公司与宝冶公司的合同关系中宝冶公司应承担的义务。鉴于上述情况，亿利和华公司在本案中主张宝冶公司支付违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于亿利和华公司主张宝冶公司支付合同欠款10,646,332.21元的诉讼请求。一审法院认为，如前所述，一审法院对亿利和华公司主张的宝冶公司尚欠定作款金额予以认定，且该款项的付款条件已成就，故亿利和华公司的主张合法有据，一审法院应予支持。关于亿利和华公司主张宝冶公司赔偿利息损失的诉讼请求。一审法院认为，宝冶公司未按约定付款，给亿利和华公司造成损失的，应承担赔偿责任。现亿利和华公司主张以10,646,332.21元为基数，自2012年10月11日起算至实际付清之日止的利息损失，结合案件情况及前述关于付款条件的论述，一审法院对亿利和华公司该主张酌情予以支持。由于中国人民银行政策调整，一审法院将计算标准调整为2019年8月19日之前的利息损失按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后的按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于亿利和华公司主张宝冶公司赔偿保全担保费27,750元的诉讼请求。一审法院认为，该费用系本案中亿利和华公司为申请对宝冶公司采取财产保全措施、购买保险产生的费用。对于该费用的承担双方合同并未约定，结合本案情况来看，该费用亦不属于订立合同时违约方可以预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故亿利和华公司该项诉讼请求缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、上海宝冶集团有限公司于判决生效之日起十日内支付亿利和华建筑系统(沈阳)有限公司定作款10,646,332.21元；二、上海宝冶集团有限公司于判决生效之日起十日内支付亿利和华建筑系统(沈阳)有限公司逾期付款利息损失(以10,646,332.21元为基数，自2012年10月11日起算至实际付清之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；三、驳回亿利和华建筑系统(沈阳)有限公司的其余诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人如果未按本判决指定期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费129,861元、保全申请费5,000元，合计134,861元，由亿利和华建筑系统(沈阳)有限公司负担30,993元，由上海宝冶集团有限公司负担103,868元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、宝冶公司向亿利和华公司支付款项的金额及付款条件；二、亿利和华公司是否有权要求宝冶公司支付违约金。一、宝冶公司应付款金额及付款条件关于应付款金额，宝冶公司对应付款金额提出异议理由有三点：1.应当根据《截止2012年6月30日苏泊尔项目款项结算表》扣除3,981,798.07元款项；2.3%管理费的计价基础应为合同总价；3.利息损失的起算点。对此，本院认为，首先，关于宝冶公司主张的应扣除款项，《截止2012年6月30日苏泊尔项目款项结算表》载明的应扣除款项涉及两类合同，一是钢结构系统材料、制作及附配件供应合同，二是钢结构系统现场装配、安装合同，两类合同应扣除的管理费、社会保障费总额为3,981,798.32元。其中，供应合同项下应扣除款项均为3%管理费，并明确供货合同无需缴纳社会保障费。本案所涉争议系供应合同，3%管理费在《补充协议》中已经明确扣除，现宝冶公司依据此结算表，要求再次扣除包含安装合同在内的管理费、社会保障费总额，缺乏事实依据。其次，关于3%管理费的计价基础，一审判决明确二标段工程合同总价为77,612,807元，三标段工程合同总价为38,806,403.50元，扣除3%管理费后，二标段应付款金额为75,284,422.79元，三标段应付款金额为37,642,211.40元。该项认定系以合同总价作为管理费的计价基础，符合宝冶公司的上诉意见。最后，关于利息损失的起算点，本案系定作合同纠纷，一审法院结合最后一批材料进场时间为2011年10月10日，宝冶公司与苏泊尔公司间合同约定的为期一年的产品质量保证期，酌定涉案合同项下质保金付款条件自2012年10月11日成就，从2012年10月11日起算逾期付款利息，较为合理，本院予以确认。关于付款条件，《补充协议》明确，在协议签订后5个工作日内，宝冶公司支付至供货合同总价的95%，双方盖章确认，一审据此认定对付款条件作出了变更，并无不当。同时，协议所述“剩余供货合同总价5%的款项作为质保金，按原合同相关规定执行”，本院认为，该内容系指向留存5%款项作为质保金，而非对质保金部分付款方式变更所作的特殊保留。宝冶公司主张仍应按原合同约定的同款同比例方式进行支付，本院不予采信。另外，关于宝冶公司以《钢结构工程结算书》能够证明双方对合同价款存在争议为由，主张付款条件未成就，本院认为，从《钢结构工程结算书》的内容看，该结算书主要涉及“设计变更及现场签证增加价格明细”，系钢结构安装合同项下的增项费用，与本案供应合同无关，就宝冶公司的该项上诉理由，本院也不予采信。综上，一审法院依据合同总价，在扣除管理费、宝冶公司已付款基础上计算得出宝冶公司应付款总额10,646,332.21元，合法有据，本院予以确认。另外，在本案所涉合同系固定价格合同，且涉案项目竣工至今已多年，也未有证据显示在前期履行阶段，宝冶公司对亿利和华公司履行不当提出过异议，现宝冶公司要求对亿利和华公司交付产品数量等进行审计，一审法院不予准许，合法合理。二、亿利和华公司是否有权要求宝冶公司支付违约金本案中，亿利和华公司与宝冶公司间合同约定，若任何一方未按合同规定履行义务，则违约方必须向对方承担相应的违约责任,并按合同约定承担相应的违约金。同时约定，甲方与建设单位签订的总包合同作为合同附件,是本合同不可分割的一部分。本合同未提及事宜,以甲方与建设单位签订的总包合同及附件为准。而宝冶公司与苏泊尔公司间的总包合同约定，“买方违反本合同约定未按时支付合同款,买方按拖延付款日历天数,除按银行同期贷款利率支付相应拖欠款项的利息外，还应向卖方支付相应拖欠合同价款千分之一/日的违约金,但最高违约金金额不应超过合同总额的3%，上述违约金在当笔付款中一并支付。”由此，在分包合同约定了违约金，但未对违约金金额或计算方式予以明确，而总包合同对违约金计算方式作出明确约定的情形下，总包合同约定的违约金条款应适用于分包合同，故亿利和华公司于本案中依照总包合同的约定，向宝冶公司主张合同总额3%的违约金，具有合同依据和法律依据。而且，亿利和华公司向宝冶公司发送的律师函中提及了违约金，其以实际行为向宝冶公司主张违约金，宝冶公司在收取律师函后也未提出异议。现宝冶公司抗辩称，亿利和华公司发送的业务联系单系提示宝冶公司及时向苏泊尔公司主张违约金，并未指明宝冶公司有支付违约金的义务，违约金的支付主体为苏泊尔公司。对此，本院认为，亿利和华公司与苏泊尔公司并无直接的合同法律关系，从函件的名称、抬头、内容看，亿利和华公司向宝冶公司主张违约金的意思表示明确，宝冶公司的该项抗辩不能成立。另外，因合同同时约定了违约金和逾期付款利息，故亿利和华公司有权依据合同同时予以主张，且违约金及利息总额亦未超过合理限度，本院予以支持。综上所述，亿利和华公司的上诉请求成立，本院予以支持，宝冶公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持上海市宝山区人民法院(2018)沪0113民初24391号民事判决第一、二项；二、撤销上海市宝山区人民法院(2018)沪0113民初24391号民事判决第三项；三、上海宝冶集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付亿利和华建筑系统(沈阳)有限公司违约金3,492,576.32元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费129,861元、保全申请费5,000元，合计134,861元，由上海宝冶集团有限公司负担；二审案件受理费129,861元，由上海宝冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理沈洁审判长  张晓菁审判员  杨怡鸣审判员  王 曦二〇二〇年六月十九日书记员  卞耀辉附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……