江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终504号上诉人（原审原告）：河南省中原建设有限公司安阳分公司，住所地安阳市殷都区钢花路与文峰大道交叉口东北角缔盛广场C座16层1602室，统一社会信用代码91410505872243587E。负责人：刘军英，该公司经理。委托诉讼代理人：王跃峰，河南金太行律师事务所律师，执业证号14105201110863724。委托诉讼代理人：骈培军，该公司项目经理。被上诉人（原审被告）：翟振永，男，1983年4月24日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：任吉杰，九江市浔阳区浔城法律服务所法律工作者，执业证号31402161102571。上诉人河南省中原建设有限公司安阳分公司（以下简称中原安阳分公司）因与被上诉人翟振永劳务合同纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中原安阳分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判翟振永赔偿上诉人经济损失591886.2元或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由翟振永承担。事实和理由：一、一审法院认定主要事实不清,适用法律错误。上诉人与翟振永签订《劳务分包合同》，该合同是内部劳务承包合同，并不适用《建筑施工企业资质标准》和《建筑法》第二十九条的规定，并没有《合同法》第五十二条合同无效法定情形，系合法有效合同。一审法院认定该合同无效没有法律依据。二、一审法院在审理本案时程序违法、认定损失的方法不当，分配举证责任错误。上诉人提供的工资单系真实有效证据，虽然翟振永提供的证人出庭作证工资单上签名非本人所签，但证人均系翟振永开除的工人，与案件有利害关系，不能作为定案依据，举证责任在翟振永，仍应由翟振永举证。2、虽然施工现场有两支队伍施工，但从2018年9月24日上诉人与翟振永签订合同后，施工现场就剩下翟振永一支队伍，翟振永写的保证中肯定了这一事实，中铁九桥工程有限公司的罚款3000元等损失均系翟振永独立施工造成，一审法院不支持显属错误。3、一审法院认为无法区分南通广博船舶工程公司及翟振永离场后的工人工资损失错误，该工资应由翟振永支付给工人，由于翟振永到中铁九桥工程有限公司闹事，上诉人被迫代翟振永支付工资。根据合同约定，该损失应由翟振永承担。4、一审法院遗漏了当事人诉讼请求。工程期内的借款与劳务分包合同不可分割，一审法院未予审理，程序错误。翟振永答辩称，双方签订的劳务分包合同无效。上诉人就损失发生的因果关系以及损失金额未充分举证，应承担举证不能的后果。本案借款是日常生活支出，并非损失。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。中原安阳分公司向一审法院起诉请求：1.请求判令翟振永赔偿因其违约给原告造成的各项经济损失591886.2元（其中因翟振永违约中铁九桥工程有限公司的罚款3000元、因翟振永工程质量不合格造成的工资损失456141.2元、因翟振永工程质量不合格返工用料86945元、因翟振永工程期内向原告借款45800元）；2.本案诉讼费用由翟振永承担。一审法院认定事实：2018年8月21日，中原安阳分公司与中铁九桥工程有限公司签订《劳务分包合同》，约定：中原安阳分公司提供劳务，分包抚州东外环高速公路新建工程抚河大桥第贰、叁、肆联置合梁制造（工号3-2-215)；分包范围为第贰、叁、肆联叠合梁的下料、铣边、开坡口、堆放、划线、打磨、拼装、焊接、火调、制孔、外观收尾、成品报验合格、检验不合格返修处理等一切关于梁体制造全工序，并送至指定地点进行叠合梁试拼及装拆工作，并配合发运试车；工作期限为2018年8月20日至2018年12月20日；工作制造单价为1281元/吨，税金为205元/吨，合计1486元/吨，工作量约2355吨。中原安阳分公司资质为建筑工程施工总承包壹级；中原安阳分公司不得将合同项下的劳务作业转包或分包给他人。否则，中原安阳分公司将依法承担违约、赔偿损失、有关行政部门罚款等责任。2018年9月24日，中原安阳分公司与翟振永签订了《劳务分包合同》，合同约定，由翟振永提供劳务，分包位于九江市桥重钢分公司厂内抚河大桥第贰、叁联置合梁制造（工号3-2-215）,分包范围为第贰、叁联叠合梁的下料铣边、开坡口、堆放、划线、打磨、拼装、焊接、火调、制孔、外观收尾、成品报验合格、检验不合格返修处理；分包工作期限为2018年9月25日至2018年11月30日根据现场具体情况，日期可以顺延；工作制造单价为800元／吨，工作量按实际完成量进行核算;合同双方协商一致，可以解除合同；翟振永在合同工期、质量等方面的违约行为导致无法实现本合同目的，或极有可能给中原安阳分公司带来较大经济损失的，中原安阳分公司有权随时解除合同并由翟振永承担合同总额5%的违约金，该违约金支付不影响中原安阳分公司要求翟振永违约行为赔偿损失的权利；合同解除后，翟振永应妥善做好已完成项目和剩余材料、设备的保护和移交工作，按中原安阳分公司要求撤出劳务作业场地。中原安阳分公司应按工程完成的比例支付给翟振永工程款；合同到期或者合同解除，中原安阳分公司两年内不好用翟振永的工人，一旦发现用一个被告工人，支付给翟振永2万元。在本案庭审过程中，中原安阳分公司陈述在2018年8月21日与中铁九桥工程有限公司签订《劳务分包合同》后，与南充广博船舶工程公司签订协议，将案涉工程的三、四联分包南充广博船舶工程公司进行劳务施工。在翟振永进场施工后，经协调，南通广博船舶工程公司退出案涉工程，2018年10月12日，翟振永出具保证书，载明：抚河桥左幅钢结构工程施工现场，材料齐全，吊车只有一台，施工现场只有我一个队伍，保证中原安阳分公司生产计划11月15日左幅第三联所有杆件成品梁完成。如果不能保质保量完成，给中原安阳分公司造成的所有经济损失，由我个人翟振永承担赔偿。2018年11月21日，中铁九桥工程有限公司质量管理部下达工程（产品）质量问题通知单给“重钢分公司”，载明重钢分公司抚河桥第三联多处质量问题，责令重钢分公司”加强对原告中原公司施工队伍的管理，立刻进行质量整改。2018年11月24日，中原安阳分公司出具证明，载明：为了保证翟振永承包我中原公司中铁九桥重钢分公司钢结构桥梁施工现场每一个工人最后干完这批任务后得到工资，从我公司接管施工现场所有工人工资由我公司负责发放给每一个工人，但所有工人必须按我公司要求按时上班，如果家里有事必须提前打招呼给我公司十天时间来调换人员到位才能离开现场。2018年11月24日，中原安阳分公司与翟振永签订协议书，约定：为了确保中铁九桥重钢分公司厂内抚河大桥三联钢结构桥梁工程正常进行，为了确保施工现场所有工人工资发放到每一个工人手中，经双方协商中原公司中铁九桥重钢分公司钢结构桥梁工程交工验收后，签订协议后，翟振永两天内将原始考勤表和工人所有借款手续交付我公司，交工验收后我公司负责对所有施工现场每一个工人发放工资，给工人工资结算清楚后，按合同剩余资金给付翟振永。如果出现翟振永亏损以及损失，中原安阳分公司负责承包人的租房和生活费由中原安阳分公司来替翟振永承担，在此期间翟振永必须负责工人的日常生活开支和现场工人按时上班。如有一方违约，所产生的所有损失由违约方承担。在本案庭审过程中，原、被告均认可2018年11月24日签完上述协议后，原、被告口头解除了案涉《劳务分包合同》，翟振永离场。2018年12月6日，中原安阳分公司的案涉项目负责人骈培军、翟振永以及案外人中铁九桥重钢分公司总经理黄汉朝达成会议纪要一份，约定：1.翟振永队伍7人工资（刘浪波等）共计65235元，由骈培军负责发放；2.翟振永队伍其他9人工资（李翔兵等）共计9万元，由骈培军支付；3.翟振永队伍已走11人工资共计34384元，由骈培军支付；4.留下的人员必须服从骈培军的安排。工程未完期间辞职需提前15日提出，未经同意不上班者扣1000元；5.工人在骈培军那里借支，从工资中扣除。还查明：2018年10月11日，翟振永出具借条：今借到骈培军现金5000元。2018年10月27日，翟振永出具借条：今借到骈培军现金15000元。2018年11月5日，翟振永出具借条：今借到骈培军现金10000元。2018年11月12日，翟振永出具借条：今借到骈培军现金15000元。2018年11月23日，翟振永出具借条：今借到3000元。2018年11月19日，翟振永姐夫张义行出具借条：今借500元现金。2018年11月19日，翟振永姐夫张义行出具借条：今借现金300元。其后，中原安阳分公司认为翟振永给其造成了损失，故诉来本院。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建筑施工企业资质标准》中列明有建筑劳务系列资质标准，被告翟振永系未取得相应资质的个人。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。2018年8月21日，原告与中铁九桥工程有限公司签订的《劳务分包合同》中亦明确禁止原告对案涉工程进行分包。在本案中，原、被告签订的《劳务分包合同》违反了原告与中铁九桥工程有限公司的合同约定，亦违反了法律限制性规定，系违法劳务作业分包，属无效合同。最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原告主张的各项损失：1.中铁九桥工程有限公司的罚款3000元。原告提交了2018年10月10日工程（产品）质量问题处罚单，但是原、被告均陈述案涉工程有两支队伍在施工，故案涉损失具体由何方造成无法确定，故对该项损失，本院不予支持。2.因被告工程质量不合格造成的工资损失456141.2元。综合以下三点：（1）被告提供的证人陶某、刘某出庭作证证明原告提交的工资发放表的工资数额与实际发放数额不一致，且工资发放表的签名并非系个人签名。经本院释明，原告的上述签名的真实性亦未申请司法鉴定。且原告在庭审中认可，有个别工资表不是本人签名，故上述证据无法证明实际工资损失。（2）在原告举证的工资支付单中，亦包括南通广博船舶工程公司的工人工资以及被告离场后的工人工资，无法区分因被告造成的工资损失；（3）2018年11月24日以及12月6日，原、被告之间就工人工资已达成协议。综上，故对上述工资损失456141.2元，本院不予支持。3.因被告工程质量不合格返工用料86945元。原告仅提供自己单方制作的材料领用单以及原告中原公司仓管员江美华的证言，无其他证据印证上述证据的真实性以及与被告的关联性，故对该项损失，本院不予支持。4.被告工程期内的借款45800元属于民间借贷纠纷，不是本案的审理范围，故对原告的该项诉请，本院不予支持。上述借款的出借人，可基于民间借贷关系，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告河南省中原建设有限公司安阳分公司的诉讼请求。一审案件受理费9719元，由原告河南省中原建设有限公司安阳分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于案涉劳务分包合同效力问题，首先，劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同。劳务作为分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来的单独进行承包施工的劳动，因此，总承包人与劳务作业承包人之间、分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系，也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，劳务作业的性质在本质上也属于建设工程施工。其次，我国《建筑法》第26条和第29条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质，既然劳务分包属于建筑施工，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工，那么，劳务分包人承包劳务作业当然也应该具备相应的资质。再次《建筑业企业资质管理规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”虽然《建筑业企业资质管理规定》属于部门规章，不属于法律、行政法规，但是，《建筑业企业资质管理规定》是由建设部颁布的，属于国家政策，民事活动应当遵守。最后，原建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001年3月8日）的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确规定，其中劳务作业分包包括13种，每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。综上所述，建筑劳务是一项专业技术性比较强的工作，且涉及人民群众的生命财产安全，关系国计民生，国家法律对建筑劳务分包与建设工程承包一样，从资质等级上作出了严格规定，对不具备相应资质等级的企业和个人，不允许从事建筑劳务分包业务。没有劳务作业资质的施工单位、个人签订的劳务分包合同无效。上诉人提出的案涉劳务分包合同有效的主张于法无据，不予采纳。关于上诉人主张翟振永工程质量不合格造成的罚款、工资、返工用料损失能否成立的问题，经查，上诉人在一审审理阶段所提供的证据不能充分证明其关于损失成立的主张，在二审期间上诉人亦未提供新的证据予以证实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故上诉人提出的翟振永工程质量不合格造成的罚款、工资、返工用料损失主张因无证据证实，不予支持。关于案涉借款是否应予审理问题，民间借贷与劳务分包合同属不同法律关系，案涉借款不属本案劳务分包合同纠纷审理范围，借款的出借人可基于民间借贷关系另行主张权利。一审法院据此驳回上诉人该项诉讼请求，并无不当。上诉人该项上诉请求于法无据，不予支持。综上所述，河南省中原建设有限公司安阳分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费9719元由上诉人河南省中原建设有限公司安阳分公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 刘 欣审判员 郑敏红二〇二〇年六月八日法官助理王鑫书记员杨雨泉