黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终366号上诉人（原审原告，原审反诉被告）：刘艳，女，1967年7月25日出生，现住绥化市。委托诉讼代理人：韩胜林，男，1965年2月16日出生，现住绥化市。被上诉人（原审被告，原审反诉原告）：海伦市志伟木业有限公司，住所地：绥化市海伦市。法定代表人：王志伟，职务经理。被上诉人（原审被告）：王志伟，男，1960年9月17日出生，现住北安市。委托诉讼代理人：邓阜蒙，黑龙江威翔律师事务所律师。第三人：绥化金信财富商务管理有限公司，住所地：绥化市。法定代表人：吕国柱，职务经理。委托诉讼代理人：岳忠山，男，1966年2月28日出生，现住绥化市。上诉人刘艳、海伦市志伟木业有限公司（以下简称志伟木业公司）因与被上诉人王志伟、第三人绥化金信财富商务管理有限公司（以下简称金信财富公司）民间借贷纠纷一案，不服绥化市北林区人民法院(2019)黑1202民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，上诉人刘艳的委托诉讼代理人韩胜林，上诉人志伟木业公司的法定代表人王志伟及其委托诉讼代理人邓阜蒙，被上诉人王志伟，第三人金信财富公司的委托诉讼代理人岳忠山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘艳上诉请求：1.撤销原判第三项，判令刘艳对志伟木业公司抵押登记在金信财富公司名下的土地使用权享有优先受偿权；2.一二审诉讼费用由志伟木业公司负担。事实和理由：2015年2月，志伟木业公司在刘艳处借款，为保证按时还款，志伟木业公司以其所有的坐落在××市××××市场西土地证号为海国用××号土地使用证及地上4处房产作为抵押担保。由于土地局政策不为个人办理土地抵押登记，因此，经刘艳、志伟木业公司及金信财富公司协商，将土地使用权抵押登记在了金信财富公司名下。现金信财富公司认可实际抵押权人系刘艳，故刘艳有权对案涉抵押登记在金信财富公司的土地使用权享有优先受偿权。志伟木业公司辩称，案涉借款的出借人系金信财富公司，王志伟代表公司借款，王志伟不是借款人。王志伟辩称，案涉借款的出借人系金信财富公司，王志伟代表公司借款，王志伟不是借款人。金信财富公司述称，案涉借款的出借人系刘艳，案涉土地使用权抵押权人亦系刘艳。志伟木业公司上诉请求：1.改判志伟木业公司给付刘艳借款本金195万元及利息；2.撤销一审法院作出的“驳回反诉原告志伟木业公司的诉讼请求”的判项；3.上诉费用由刘艳负担。事实和理由：1.案涉借款合同约定借款金额为300万元，但刘艳仅于2015年2月11日汇款225万元，在汇款前还以现金方式收取志伟木业公司“砍头息”30万元，即志伟木业公司仅收到刘艳195万元借款。依照借款合同28条规定，刘艳不能按照合同约定时间金额发放贷款，按同期银行贷款利率四倍支付逾期利息并承担贷款本金20%的违约金。刘艳辩称，案涉借款本金225万元。王志伟辩称，同意志伟木业意见。金信财富公司述称，案涉借款本金225万元。刘艳向一审法院起诉请求：1.判令志伟木业公司、王志伟偿还刘艳借款本金225万元，利息自2015年2月11日起按照年利率24%计算至借款还清之日止。如志伟木业公司、王志伟不能还款，以拍卖志伟木业公司抵押给刘艳的坐落于海伦市花费大市场西侧800米的6674平方米[××号]土地使用权，2171.8平米办公室、厂房（海字第××号、海字第××号、海字第××号、海字第××号）拍卖、变卖所得价款优先受偿。2.由志伟木业公司、王志伟承担案件受理费。一审法院认定事实：2015年2月4日，志伟木业公司与金信财富公司签订服务协议，约定由金信财富公司为其提供委托借款服务，委托借款金额为300万元，借款期限为5个月，委托服务费45万元，服务费于合同签订当日一次性以现金支付。同日，经金信财富公司介绍，刘艳与志伟木业公司签订了民间借贷合同一份，合同约定刘艳借给志伟木业公司300万元，借款期限为2015年2月4日至2015年7月4日止，月利率为20‰，还款方式为自签订协议日起一个月内起给付利息，按月给付或别论。为确保借款人履行还款义务，志伟木业公司以其所有的土地使用权[海国用××号]及土地上的办公室、厂房（海字第××号、海字第××号、海字第××号、海字第××号）作为抵押。刘艳与志伟木业公司于2015年2月5日在绥化市公证处就民间借贷合同约定的事项办理了（2015）黑绥绥证内民自第255号公证书。在办理抵押登记过程中，因志伟木业公司提供的其中一份房屋所有权证（海字第××号）不能办理他项权证，经双方协商，于2015年2月8日签订补充合同，约定由志伟木业公司另外提供了一份房屋所有权证（海字第××号）代替不能办理抵押登记的房屋所有权证（海字第××号）。2015年2月6日，志伟木业公司将共计2,171.8平方米的四处房屋的他项权登记在刘艳名下。2015年2月10日，志伟木业公司将6,674平方米的土地他项权登记在金信财富公司名下。2015年2月11日，刘艳在扣除75万元（包括按本金300万元计算的5个月利息30万元及按服务协议约定由志伟木业公司支付的中介服务费45万元）后，将225万元汇至志伟木业公司指定的王连平（王志伟妻子）的账户。借款到期后，志伟木业公司于2015年7月3日提出展期申请，展期申请的主要内容为“申请展期2个月，自2015年7月4日至2015年9月3日还清全部借款。经与借款人协商同意,借款人到期给付本金的同时，给付借款逾期利息及违约金24万元整，中介服务费18万元整。如到期不能给付全部借款及上述费用，贷款人将按合同约定执行设定的抵押物偿还借款及由此产生的费用”。2016年3月15日，刘艳与志伟木业公司在绥化市公证处办理了（2016）黑绥绥证内民字第544号执行公证书。2017年3月24日，又办理了（2016）黑绥绥证内民字第544号补补正执行证书，在补正执行证书中对借款人实际出借金额认定为225万元。后刘艳先向绥化市北林区人民法院申请强制执行，后移送至海伦市人民法院，海伦市人民法院审查后作出（2018）黑1283执1160号执行裁定书，该裁定认定（2016）黑绥绥证内民字第544号补补正执行证书在逾期利息及违约金上计算错误，双方当事人因履行合同发生纠纷可通过诉讼程序解决，裁定不执行黑龙江省绥化市公证处（2016）黑绥绥证内民字第544号补补正执行证书。故刘艳诉至法院。另，志伟木业公司基于双方签订的民间借贷合同第二十八条贷款人违约责任条款的约定，认为刘艳未按照合同约定借款数额300万元向其发放借款，给其造成损失，于2019年9月11日提出反诉，要求刘艳支付违约金60万元（300万元×20%）并以105万元（300万元-195万元）为基数按照同期人民银行贷款利率的四倍给付逾期利息至贷款本金全部发放完毕为止。一审法院认为，本案民间借贷纠纷，刘艳与志伟木业公司订立的民间借贷合同系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该合同依法成立并生效。关于本诉部分：第一，对借款数额的认定。民间借贷合同系实践合同，应以实际交付借款作为合同生效的条件，以出借人实际交付的借款数额作为合同标的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，根据各方当事人提交的证据，可综合认定刘艳实际出借给志伟木业公司的金额为225万元。关于志伟木业公司主张其实际收到借款195万元的问题。经审查，2015年2月11日，刘艳向王连平账户汇入225万元后，该账户当日分三次“转取”数额分别为50万、23万、50万，与志伟木业公司在反诉状中所称的“收到汇款后取现金当场支付利息30万元”的情形不符。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在志伟木业公司未提交其他证据佐证的情况下，仅以刘艳出具的利息收条不足以证实其另外给付刘艳30万元利息的主张，故对其主张不予支持。第二，关于抵押物的优先受偿权问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”的规定，本案志伟木业公司的土地使用权他项权并未登记在刘艳名下，而是登记在第三人金信财富公司名下，虽然刘艳与金信财富公司约定土地使用权他项权的权利归于刘艳，但根据物权法定的原则，当事人之间的约定和法律规定不一致时不发生效力。因此，刘艳要求对登记在第三人金信财富公司名下的土地使用权享有优先受偿权的诉请不符合法律规定，不予支持。因房屋的他项权登记时间早于土地使用权的他项权登记时间，基于“房地一体”的规则，对已将他项权登记在刘艳名下的四处房屋及四处房屋所占用土地的使用权，刘艳享有优先受偿权。对该项诉请中的合理部分予以支持。第三，关于王志伟是否应承担还款责任的问题。本案在审理过程中，刘艳以王志伟系共同借款人及王志伟、志伟木业公司的财产混同，要求王志伟对志伟木业公司的债务承担连带责任。根据刘艳提交的民间借贷合同，可认定借款系志伟木业公司所借，王志伟在合同上签字系代表公司，而不是以自然人的身份签字。另外刘艳未提交志伟木业公司没有清偿能力的证据，不符合要求公司法人承担连带责任的条件。综上，对刘艳以王志伟系借款人及王志伟、志伟木业公司的财产混同为由要求王志伟承担还款责任的诉请不予支持。关于反诉部分，志伟木业公司以刘艳违约为由要求其支付违约金60万元，并以105万元为基数按照同期人民银行贷款利率的四倍给付逾期利息至贷款本金全部发放完毕为止的诉请，志伟木业公司主张刘艳违背合同法的诚实信用原则，未按照合同约定的数额全额交付借款，对未出借部分应承担缔约过失责任，但志伟木业公司自实际收到借款之日即2015年2月11日起即知道或应当知道其权利受到侵害，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，本案反诉的诉讼时效应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，诉讼时效应为二年，其于2019年9月11日向本院提出反诉，已超过二年的诉讼时效，故反诉原告志伟木业公司的诉请无法律依据，不予支持。反诉被告刘艳的抗辩有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百八十二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决：一、被告海伦市志伟木业有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘艳借款本金225万元及利息，利息按照合同约定的月利率2%标准自2015年2月11日起计算至借款全部还清之日止。二、原告刘艳得以被告海伦市志伟木业有限公司提供担保的坐落于海伦市××××市场西侧的四处共计2,171.8平方米的房屋（海字第××号、海字第××号、海字第××号、海字第××号）及上述房屋所占用土地的使用权拍卖、变卖所得价款优先受偿。三、驳回原告刘艳其他诉讼请求。四、驳回反诉原告海伦市志伟木业有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费24,800元、保全费5,000元，由被告海伦市志伟木业有限公司负担；反诉案件受理费8,896元，由反诉原告海伦市志伟木业有限公司负担。二审中，志伟木业公司提交以下证据：海伦市国土资源局抵押登记档案复印件，欲证实：案涉土地抵押在金信财富公司名下。另经刘艳申请，本院在海伦市不动产登记中心调取志伟木业公司房屋产权登记档案，该档案体现：案涉志伟木业公司坐落于海伦市××××市场西侧面积6,674平方米土地[海国用××号号]地上房屋8处,分别为:海字第××号，面积81平方米)、海字第××号(面积420平方米)、海字第××号(面积306平方米)、海字第××号（面积1,364.8平方米)、海字第××号(面积415.2平方米)、海字第××号(面积135平方米)、海字第××号(面积389.25平方米)、海字第××号(面积103.2平方米)，其中海字第××号、海字第××号、海字第××号、海字第××号房屋因案涉借款已于2015年2月4日抵押登记在刘艳名下。在本案诉讼过程中，经刘艳提出保全申请，绥化市北林区人民法院于2019年5月28日作出（2019）黑1202民初2369号民事裁定，对海国用（2013）66530号土地、海字第××号、海字第××号、海字第××号、海字第××号4处房屋予以查封。另，经哈尔滨龙燊建筑装饰工程有限公司申请，海伦市人民法院于2019年5月20日作出（2019）黑1283执735号执行裁定书，对海字第××号、海字第××号、海字第××号3处房屋予以查封。经海伦市恒发小额贷款有限公司申请，海伦市人民法院于2019年3月15日作出（2014）海法执字149-3号执行裁定书，对海字第00082643号房屋予以查封。庭审中，各方当事人同意以法院调查结果认定案件事实。经质证，刘艳、金信财富公司对志伟木业公司提交的海伦市国土资源局抵押登记档案复印件真实性有异议，因志伟木业公司未提交证据原件，无法核实其真实性，故对该证据不予采信。经刘艳申请，本院在海伦市不动产登记中心调取志伟木业公司房屋产权登记档案。因各方当事人同意以法院调查结果，本院对该房屋产权登记档案予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审法院确认原审判决认定的事实。另查明，案涉志伟木业公司坐落于海伦市××××市场西侧面积6,674平方米土地[海国用××号]地上房屋8处,分别为:海字第××号(面积81平方米)、海字第××号(面积420平方米)、海字第××号(面积306平方米)、海字第××号(面积1,364.8平方米）、海字第××号(面积415.2平方米）、海字第××号(面积135平方米)、海字第××号(面积389.25平方米)、海字第××号(面积103.2平方米)，其中海字第××号、海字第××号、海字第××号、海字第××号因案涉借款已于2015年2月4日抵押登记在刘艳名下。在本案诉讼过程中，经刘艳提出保全申请，绥化市北林区人民法院于2019年5月28日作出（2019）黑1202民初2369号民事裁定，对海国用××号土地、海字第××号、海字第××号、海字第××号、海字第××号4处房屋予以查封。另，经哈尔滨龙燊建筑装饰工程有限公司申请，海伦市人民法院于2019年5月20日作出（2019）黑1283执735号执行裁定书，对海字第××号、海字第××号、海字第××号3处房屋予以查封。经海伦市恒发小额贷款有限公司申请，海伦市人民法院于2019年3月15日作出（2014）海法执字149-3号执行裁定书，对海字第××号房屋予以查封。以上事实有：借据、借款合同、补充合同、银行账户交易明细、收条、展期合同、公证书、执行裁定书、房屋产权登记档案、房屋及土地抵押权证、一二审庭审笔录在卷证实。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.案涉借款出借人系刘艳还是金信财富公司。2.案涉借款本金的数额认定，以及刘艳是否应给付志伟木业公司违约金的问题。3.刘艳是否对案涉土地使用权折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。关于案涉借款的出借人系刘艳还是金信财富公司的问题，志伟木业公司主张所有借款手续均通过金信财富公司办理，故出借人系金信财富公司。本案中，刘艳与志伟木业公司签订借款合同体现刘艳系出借人，且案涉借款系刘艳本人账户汇款给志伟木业公司指定账户。而金信财富公司为刘艳与志伟木业公司签订以及履行借款合同提供中介服务。志伟木业公司并无证据证实金信财富公司系案涉借款出借人，对此应承担举证不能的法律后果。综上，应认定刘艳系案涉借款的出借人，志伟木业公司的该上诉理由缺乏证据，本院不予支持。关于案涉借款本金的数额认定，以及刘艳是否应给付志伟木业公司违约金的问题，志伟木业公司主张刘艳于2015年2月11日汇款给志伟木业公司225万元的同时，志伟木业公司给付刘艳现金砍头息30万元，案涉借款本金数额为195万元，刘艳未按合同约定足额给付借款应承担给付违约金的责任。本案中，刘艳与志伟木业公司签订的借款合同中约定的借款金额，以及刘艳于2015年2月11日汇款225万元当日志伟木业公司给刘艳出具的借据的数额均为300万元。志伟木业公司于2015年2月11日给刘艳及金信财富公司出具的收条可证实刘艳预先扣除了借款期5个月的利息30万元，以及中介费用45万元，即双方约定从借款本金中直接扣除30万元利息、45万元中介费。另，志伟木业公司于2015年7月3日出具的展期申请中，要求展期2个月，给付本金同时，给付借款逾期利息24万元及中介服务费18万元。现志伟木业公司认可24万元逾期利息及18万元中介服务费系按照300万元本金计算得来的。综上，应认定案涉借款本金为225万元。志伟木业公司主张另行现金给付刘艳30万元砍头息，但其并未交现金交付的资金来源及款项给付的证据，其主张刘艳给其出具的30万元收条系刘艳收到30万元证据。该30万元收条系李艳自300万元中扣除5个月利息30万元而出具的。不足以证实志伟木业公司另行给付的30万元现金的主张。且关于志伟木业公司如何给付30万元现金，在二审庭审中，志伟木业公司法定代表人王志伟先陈述刘艳转账225万元后志伟木业公司直接取出现金给付30万元利息及45万元中介费，后又陈述先给付30万元利息及45万元中介费后由刘艳转账225万元。志伟木业公司的陈述前后矛盾，证据不足，不足以证实该上诉事实和理由，故本院对志伟木业的该上诉主张不予支持。关于刘艳是否对案涉土地使用权折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的问题，本案中，案涉土地使用权抵押登记在金信财富公司名下，现金信财富公司认可为保证案涉借款的偿还，经刘艳、志伟木业公司、金信财富公司协商将案涉土地使用权抵押登记在金信财富公司名下，案涉土地使用权抵押权人为刘艳。在刘艳与志伟木业公司签订的借款合同中，明确写明了以案涉土地使用权及地上4处房屋为案涉借款抵押担保。而金信财富公司亦认可将案涉土地使用权抵押登记在其公司名下，系为了履行刘艳与志伟木业公司间的借款合同。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”刘艳、志伟木业公司以案涉土地使用权为双方借款提供抵押担保系双方真实意思表示，合法有效。案涉土地使用权经抵押登记表明，在案涉土地使用权上存在担保物权的权利负担，对外具有公示公信作用。本案债权人与登记上的抵押权人不一致，只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为刘艳，并不产生抵押权与债权实质上的分离。刘艳既是案涉借款合同中借款的债权人，也是该合同中约定案涉土地使用权的实际抵押权人，刘艳对志伟木业公司享有的债权实际上就是抵押担保的主债权。综上，李艳作为本案债权人享有案涉土地使用权的抵押权，符合《物权法》第一百七十九条关于抵押权的一般规定，故应认定刘艳对案涉土地使用权折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。另，二审期间，刘艳变更诉讼请求为：1.要求志伟木业公司给付借款本金225万元及利息（以225万元为基数，按照年利率24%标准，自2015年2月12日起计算至实际给付之日止）；2.刘艳在志伟木业公司不履行上述给付义务时，有权以志伟木业公司抵押的土地使用权[土地使用权证号为海国用××号号，扣除海字第××号、海字第××号、海字第××号、海字第××号房屋所占用土地]、以及该土地上4处房产（房产证号为海字第××号、海字第××号、海字第××号、海字第××号）折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。放弃要求对志伟木业公司的海字第××号、海字第××号、海字第××号、海字第××号房屋所占用土地的使用权折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿，以及王志伟承担还款责任等其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”的规定，刘艳放弃部分诉讼请求符合法律规定。综上所述，上诉人志伟木业公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；上诉人刘艳的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销绥化市北林区人民法院(2019)黑1202民初2369号民事判决；二、海伦市志伟木业有限公司于本判决生效后十日内给付刘艳尚欠借款本金2,250,000元及相应利息(利息以225万元为基数，按照年利率24%标准，自2015年2月12日起计算至实际给付之日止)；三、刘艳在海伦市志伟木业有限公司不履行上述给付义务时，有权以海伦市志伟木业有限公司抵押的土地使用权[土地使用权证号为海国用××号，扣除海字第××号号、海字第××号、海字第××号、海字第××号房屋所占用土地]、以及该土地上4处房产（房产证号为海字第××号、海字第××号、海字第××号、海字第××号）折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回反诉原告海伦市志伟木业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费24,800元，反诉案件受理费8,896元，保全费5,000元，刘艳预交的二审案件受理费50元，海伦市志伟木业有限公司预交的二审案件受理费20,491元，均由海伦市志伟木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵子君审判员  朱 丽审判员  于成林二〇二〇年六月二十三日书记员  康亚娟