上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终621号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人(原审被告人)陆金，男，1985年4月3日出生，户籍地上海市崇明区。辩护人卢健，上海日盈律师事务所律师。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人陆金犯合同诈骗罪一案，于二〇二〇年四月二十八日作出(2019)沪0113刑初2037号刑事判决。原审被告人陆金不服，提出上诉。本院受理后，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。上海市宝山区人民法院依据被害人杨1、牛某某、高某、张某1、吴某某、祝某某、邓某某、金某1、曹某某、张2、傅某某、杨某2、陆1、仲某某等人的陈述；证人常某、廖某某、张某3、徐某某、范某某等人的证言；银行转账凭证、收款收据、《房地产买卖居间协议》《购房合同》《拍卖成交确认书》《补充协议》《上海市房地产买卖合同》《房地产买卖合同补充协议》《上海市不动产登记簿》《民事判决书》《资金监管协议书》《定金保管书》、欠条、借条、承诺书、授权书及公安机关出具的《到案经过》等书证；上海司法会计中心有限公司《司法会计鉴定意见书》及相关附件；原审被告人陆金的供述等证据判决认定：2012年6月至2013年11月间，陆金先后以其公司上海新信实房产经纪事务所名义居间介绍与被害人杨1、杨3(牛某某)等人签订房地产买卖居间协议及房地产买卖合同后，以保证金、意向金、定金、监管资金等名义向上述被害人收取人民币600余万元(以下币种均为人民币)，收款进入其个人账户后，用于归还欠款等，后逃匿。具体事实如下：1、2013年10月，陆金先后以其公司名义居间介绍分别与被害人杨1、杨3(丈夫牛某某)二人签订房地产买卖居间协议及购房合同后，以保证金、意向金名义收取杨320万元，以购房款名义收取杨190万元，将宝钢发展有限公司已拍卖给他人的上海市宝山区宝林三村XXX号XXX室一房二卖，收款后用于归还欠款等。当被害人因一直不能成交提出退款时，陆金又以多种方式拖延搪塞，直至其失联。2、2013年9月，陆金以其公司名义居间介绍与被害人高某签订购房意向书，将宝钢发展公司拍卖房上海市宝山区宝林三村XXX号XXX室出售给高某，以购房意向金名义收取高某30万元，收款后陆金以多种借口拖延办理房产交易手续及退款，直至其失联。上述意向金被陆金用于归还欠款等。3、2013年9月8日，陆金以其公司名义居间介绍被害人张某1购买上海市宝山区宝钢八村XXX号乙XXX室，以收取购房款名义骗取张某170万元，后张某1发现被骗先后于2013年10月向陆金索回53万元，其余17万元被陆金用于归还欠款等。后被害人张某1无法联系到陆金。4、2013年9月至11月，陆金以其公司名义居间介绍被害人吴某某与上海合绪实业有限公司签订上海市房地产买卖合同后，以购房意向金、购房款名义收取吴某某63万元，将上海合绪实业有限公司拍卖得的上海市宝山区月浦三村XXX号XXX室出售给吴某某，收款后用于归还欠款等。陆金后逃匿，被害人吴某某通过诉讼向上海合绪实业有限公司讨要回2万元。5、2013年9月至11月，陆金以以上海钻呈房地产经纪事务所名义居间介绍被害人祝某某(刘某)与姚某某签订了上海市房地产买卖合同，姚某某将其位于上海市宝山区罗芬路XXX弄XXX号XXX室的房屋售予祝某某。陆金后以购房意向金等名义收取祝某某71.6万元，收款后大部分款项用于归还欠款等，并拖延房产交易进程，直至其失联。6、2013年10月，陆金以其公司名义居间介绍被害人邓某某与关某某签订了上海市房地产买卖合同，邓某某将其位于上海市宝山区淞滨路XXX弄XXX号XXX室的房屋出售给关某某。后陆金以需核查房屋户口问题为由暂扣房价款20万元，并将上述款项用于归还欠款等。7、2013年10月，陆金以其公司名义居间介绍被害人王某某(金某2、金某1)与徐某某签订了上海市房地产买卖合同，王某某将位于上海市宝山区绥化路XXX弄XXX号XXX室的房屋售予徐某某。后陆金以交易房屋涉及遗产继承、还贷为由又与被害人王某某签订了资金监管协议，收取了王某某房价款104万元，收款后用于归还欠款等。8、2013年10月，陆金以其公司名义居间介绍被害人曹某某与范某某签订了上海市房地产买卖合同，范某某将其位于上海市宝山区友谊路XXX弄XXX号XXX室的房屋售予曹某某。陆金以购房意向金名义收取曹某某购房款120万元，除将其中3万元购房款支付给范某某外，其余117万元被陆金用于归还欠款及挥霍。后曹某某因交易不成要求退款时，陆金又以出具承诺书等方式搪塞。9、2012年5月，陆金以其公司名义居间介绍被害人张2、赵某夫妇签订了房地产买卖居间协议，张2、赵某夫妇购买上海市宝山区罗芬路XXX弄XXX号XXX室的房屋。陆金以办理房屋交易预收营业税、个人所得税、交易手续费等名义收取张210万元，收款后用于归还欠款等。房产交易过程中，陆金称人在外地，其公司提出可先由被害人张2自行支付相关费用，待陆金回沪后返还上述10万元，被害人张2遂自行支付了相关费用。交易完成后，张2夫妇要求陆金退还上述10万元，陆金已失联。10、2013年9月，陆金以其公司名义居间介绍被害人傅某某(1929年12月生，老年人)与闫某某签订了房地产买卖居间协议，傅某某将其位于上海市宝山区月浦八村XXX号XXX室售予闫某某。后陆金又与傅某某签订资金监管委托书，以资金监管名义收取了闫某某支付的房价款68万元，陆金仅将其中99,634元支付给傅某某，其余580,366元被陆金用于归还欠款等。11、2013年7月，陆金以其公司名义居间介绍被害人杨某2、陆某2夫妇与上海合绪实业有限公司签订购房合同，由上海合绪实业有限公司代为拍卖宝钢发展有限公司位于上海市宝山区宝林一村XXX号XXX室房产并过户给杨某2、陆某2。同年8月至10月间，陆金先后以意向金、购房款、中介费等名义收取杨某2136.6万元，收款后仅将其中的75万元作为房款转交给上海合绪实业有限公司，在被追讨后又退还34万元给杨某2，其余款项均用于归还欠款等。陆金于2019年5月19日在四川省成都市地铁一号线锦江宾馆站被民警抓获，到案后如实供述了上述基本犯罪事实。上海市宝山区人民法院认为，陆金以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。陆金到案后能如实供述其基本罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处陆金有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；追缴被告人陆金的违法所得发还各被害人；不足部分，责令继续退赔。上诉人陆金提出原判量刑过重。其辩护人提出，陆金的行为系其在担任公司法定代表人期间，利用职务上的便利以及公司财务制度漏洞，将单位暂存的客户购房款挪作他用，占为己有，应构成职务侵占罪，且已将部分涉案购房款转为债权债务，原判量刑畸重。本院经审理查明的事实和认定依据，与原判相同。关于陆金行为的定性，经查，陆金在因经营负债的情况下，在居间介绍房地产交易过程中，虚构保证金、意向金、定金、监管资金等用途，直接骗取被害人的钱款至其个人账户，用于归还前债，最终无力偿还，逃匿失联，其行为体现了非法占有的主观故意，依法应以合同诈骗罪论处，即使其在被追偿过程中将部分所谓的购房款转为债权债务关系，亦是为了继续非法占用被害人财物，不影响对其合同诈骗行为性质及犯罪金额的认定。故辩护人提出陆金应以职务侵占罪定罪处罚的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人陆金以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。原审法院根据上诉人陆金犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作判决并无不当，且审判程序合法。上诉人陆金及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。法官助理尹逸斐审判长  陈姣莹审判员  何仁利审判员  李杰文二〇二〇年六月十九日书记员  尹逸斐附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……