新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵11民终12号 上诉人（原审被告）：新疆七星建设科技股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区万寿山街991号7层707室。 法定代表人：许宗国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱幼筠，新疆法爱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆金风聚能机电工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区西山东街63号。 法定代表人：伍庶刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘斌，新疆久印铭正律师事务所律师。 原审被告：王传泰，男，1960年5月23日出生，汉族，新疆七星建设科技股份有限公司消防事业部负责人，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依东路34号金马花园A栋3单元902室。 上诉人新疆七星建设科技股份有限公司（以下简称七星公司）因与被上诉人新疆金风聚能机电工程有限公司（以下简称金风公司）、原审被告王传泰建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2018）兵1101民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人七星公司的委托诉讼代理人康明远、朱幼筠，被上诉人金风公司的委托诉讼代理人刘斌，原审被告王传泰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 七星公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院采纳新疆钧天价格评估有限公司作出的《价格鉴定意见书》，以此认定涉诉工程造价为2188727.33元属认定事实不清。1、新疆钧天价格评估有限公司及其工作人员不具备工程造价鉴定资格，该公司提供的企业资质文件中，没有建设主管部门颁发的“工程造价咨询企业资质证书”，无权进行工程造价鉴定，鉴定人员不是注册造价工程师，不具备进行工程造价鉴定的资格。2、鉴定程序违法。上诉人未收到《鉴定人员组成通知书》，鉴定期限长达167天超出规定。3、鉴定依据明显不足。一审法院将价格评估机构作出的价格鉴定意见当作工程造价咨询意见，且未准予上诉人重新鉴定程序违法，严重损害了上诉人的权益。二、一审法院适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间是分包关系，并不是一审法院认定的借用资质关系。2、即使双方签署的分包合同无效，依法也应参照合同约定支付工程价款，结算价下浮9%的约定也应当得到支持。三、根据建筑行业惯例和相关法律规定，被上诉人理应承担3.48%的税金和2.86%的劳保统筹费用（建筑工程社会保险费），该款应从工程款中予以扣除。综上，请求二审法院查明案件事实，依法公正裁决，支持上诉人的请求。 被上诉人金风公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，上诉人称一审法院采纳《价格鉴定意见书》属认定事实不清缺乏依据。本案涉案工程造价鉴定机构是由一审法院委托并经过上诉人同意后确定的。鉴定机构经自治区发改委批准设立具有工程造价鉴定资质。二、一审判决适用法律正确，不存在上诉人所说的认定法律关系错误。此前其他三个法院的生效判决及本案一审中，上诉人均认为被上诉人无消防工程施工资质，因此挂靠在上诉人名下，现上诉人称双方不存在挂靠关系，前后矛盾。施工合同明确约定上诉人收取9%的挂靠管理费，上诉人称结算价下浮9%显然不成立。三、上诉人要求被上诉人承担3.48%的税金和2.86%的劳保统筹缺乏依据。被上诉人是依法成立的公司，已经向上诉人开具了涉案工程款的发票，缴纳了相应的税费，不应当再承担税金和劳保统筹费用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告王传泰述称，一、钧天价格评估公司的评估报告与建设方的定案书比对工程量相差不大，但主体价格差额巨大，仅仅风道一项就高出市场价30万元。二、通风排烟工程定额子目中，已包括风道的吊筋支架，均无评估报告，不应当再进行记录工程量价格中。一到十二楼全部计算一遍是重复计算，仅此一项高出近20%。三、2015年10月工程竣工，决算总价后扣除5%的质保金，质保期两年，不应支付利息。 金风公司向一审法院起诉请求：1、判令被告七星公司支付原告工程款1659728.56元及自2015年10月7日起，以1659728.56元为基数，按照年利率4.75%计算至实际还清全部款项之日止的利息；2、判令被告王传泰对上述工程款及利息承担连带责任；3、被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年10月8日，原告与被告七星公司消防事业部签订一份《通风、排烟工程安装协议书》，约定由原告承建位于新疆乌鲁木齐经济技术开发区喀纳斯湖路1229号云岭青城A区1-12号住宅楼、地下车库、社区及物业用房、设备用房、商铺等通风排烟工程；工程内容为人防工程部分,地下室机械排烟及正压送风系统,消防前室正压送风系统;承包方式为包工包料，承包范围为设计图纸内人防及消防送排风系统的金属风管，风阀，风机、风口的制作安装、调试、验收（未包括上述系统的保温、电气、水路、基础等分项工程）；工期自2013年10月10日至2014年6月15日；工程暂定价为245000元，进场后按每月工程进度付款，直到通风施工完毕付清余款；如有图纸变更增减工程量，由原告与七星公司消防事业部核实工程量，依据实际变更工程量按合同单价计算，随之增加或减少工程价款；挂靠费和企业管理费按9%上交七星公司消防事业部，此费用不提供发票；工程预留结算总金额5%的保修金，待工程保修期满7日付还原告；违约责任为任何一方违反本协议约定，应按国家现行法律、法规承担责任，原告违反本协议条款，应按总价的10%承担违约责任，七星公司消防事业部有权解除合同。合同签订后，原告如约施工，完工后工程经验收，质量为合格。被告七星公司仅支付原告工程款925000元，余款未付。 另查明，1、双方均认可原告无消防工程施工资质。被告七星公司认为被告王传泰是其消防事业部负责人，被告王传泰认为其的行为是职务行为。被告七星公司与王传泰认可案涉工程于2015年10月交工;2、庭审中，经原告申请，一审法院依法委托新疆钧天价格评估有限公司就原告施工工程的造价进行鉴定，该公司作出鉴定意见为：原告施工工程的造价为2188727.33元。原告为此支付鉴定费13457元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”本案中，原告无消防施工资质承包工程，与被告签订合同并向被告缴纳挂靠费和企业管理费，实质系借用资质的行为，根据以上规定原告与被告下属消防事业部签订的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因被告下属消防事业部无法人资格，故本案应由被告承担责任。根据以上规定，被告应向原告支付工程款，因原、被告分别提交的工程结算书均无对方当事人确认，故一审法院依法委托鉴定机构对原告施工工程的造价进行评估，本案无证据证明鉴定意见书程序不合法、内容不客观、结论有错误，故该鉴定意见书应作为定案依据。本案被告应支付原告的工程款为1263727.33元（2188727.33元-925000元），原告超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。被告认为应扣除9%管理费及税金、劳保统筹等的抗辩理由，因双方签订的合同无效，被告收取管理费等行为违反法律强制性规定，且双方签订的合同对税金、劳保统筹未约定，故一审法院对被告的该项抗辩意见，不予采纳。原告要求被告支付利息的诉讼请求不违反法律规定，但具体数额应以欠付工程款1263727.33元为基数计算，即被告七星公司应支付原告自工程交工日2015年10月，以1263727.33元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算至实际款清止的利息。因原告与被告七星公司消防事业部签订合同，且被告七星公司、王传泰均认可王传泰是七星公司消防事业部的负责人，王传泰的行为是职务行为，本案也无证据证明王传泰是违法分包人，故原告要求被告王传泰承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。本案鉴定费及案件受理费按照原告的胜诉比例，由双方当事人分担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告新疆七星建设科技股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告新疆金风聚能机电工程有限公司工程款1263727.33元；二、被告新疆七星建设科技股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告新疆金风聚能机电工程有限公司自2015年10月，以1263727.33元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算至实际款清止的利息；三、被告新疆七星建设科技股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告新疆金风聚能机电工程有限公司鉴定费10246元；四、驳回原告新疆金风聚能机电工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9869元，由原告新疆金风聚能机电工程有限公司2355元，由被告新疆七星建设科技股份有限公司负担7514元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人七星公司向本院提交了以下证据：1、乌鲁木齐地区2014年6月市场价格信息表一份、2、由建设单位新疆德顺房地产开发有限公司、施工单位七星公司加盖公司公章的工程认价单一份，以此证实钧天价格评估公司的编制说明第五项依据不足，该评估公司没有资质，未按照2014年度材料市场实际价格进行评估鉴定，仅是通过询价的方式得出价格，鉴定报告里面存在重复计算的项目。经质证，金风公司认为鉴定价格依据问题，上诉人如果有异议应当在一审程序中提出，并要求鉴定单位进行质证。认价单的问题在一审中对方并未提交，该证据是上诉人与案外人签订的，与本案没有关联性，因此对上诉人提交的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。3、工资明细表一份，拟证实七星公司承担了全部费用；4、房产公司的证明，拟证实公司和消防事业部有五个人参与了管理，理应收取管理费；经质证，被上诉人对上诉人提交的证据3、4的真实性、合法性、关联性均不予认可。原审被告王传泰对上诉人提交的证据的真实性、合法性、关联性均予认可。对于上诉人七星公司提交的上述证据，本院认为，证据1仅能证实乌鲁木齐地区2014年6月材料市场的参考价格，并不能以此否认钧天价格评估公司所作的价格鉴定意见书的合法性。关于上诉人提交的证据2工程认价单，系建设单位与上诉人双方签字认可的单据，对被上诉人并不具有约束力。对证据3、4，本院认为该证据并不足以证实上诉人理应收取管理费的事实。综上，对上诉人提交的证据的证明效力本院均不予采信。 二审中，金风公司亦向本院提交了下列证据：1、新疆增值税专用发票复印件两份，拟证实被上诉人于2013施工期间购买的镀锌钢板材料单价已经达到5300元/吨，远远超过了鉴定机构补充说明中的价格。发票中载明的应税单位机修厂与本案的被上诉人是同一单位，仅是挂两个牌子。2、建筑业统一发票复印件一份，拟证实被上诉人对涉案工程140万元已经缴纳了3.39%的税金。经质证，上诉人对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为购货单位为新疆维吾尔自治区煤田地质局一六一队新能开发总公司机修厂，与本案被上诉人无关；对证据2的真实性、合法性、关联性亦不认可，认为此证据为复印件，而且出具发票理应纳税。对此本院认为，证据1不能证实被上诉人与发票上载明的新疆维吾尔自治区煤田地质局一六一队新能开发总公司机修厂的真实关系，亦不能证实被上诉人购买的镀锌钢板材料单价为5300元/吨的事实，对该证据的证明效力本院不予认定。证据2可以证实被上诉人对涉案工程140万已经缴纳了3.39%的税金的事实，对该证据的证明效力本院予以认定。 本院除认定一审法院查明的事实外，二审另查明，原审法院依法委托新疆钧天价格评估有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定，上诉人七星公司对鉴定公司资质、鉴定人资格、鉴定依据、鉴定程序均提出异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十七条第三款规定“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”据此，本院要求新疆钧天价格评估有限公司对于上诉人提出的异议理由给予了书面回复，并对鉴定意见书中镀锌钢板的价值给予了补充说明，根据市场询价，确定镀锌钢板价值与原鉴定意见书确定的价值存在价差295337.57元，即被上诉人金风公司承建的云岭青城小区工程造价应为1893389.76元，上诉人已支付工程款925000元，尚欠被上诉人工程款968389.76元。 本院认为,本案的争议焦点是:1、原审法院依据钧天价格评估公司做出的价格鉴定意见书认定工程价款有无事实和法律依据。2、上诉人与被上诉人之间是分包关系还是挂靠关系。3、涉案工程应当缴纳的税金、劳保统筹费用是否应当从工程总价款中予以扣除。 关于焦点1，原审法院依据钧天价格评估公司作出的价格鉴定意见书认定工程价款有无事实和法律依据的问题。首先，对于上诉人提出的钧天价格评估公司及鉴定人员的鉴定资质、鉴定程序、鉴定依据等异议理由，本院已要求鉴定单位作出解释、说明或者补充，该公司针对上诉人提出的异议理由，已向本院出具了书面异议回复及补充说明，回复意见中对于鉴定资质依据及鉴定报告的作出依据均作出了说明，对此本院认为，钧天价格评估公司作出的工程造价价格鉴定意见书、鉴定资质、鉴定程序、鉴定依据均符合相关规定，具有证明效力，可以作为定案依据，原审法院据此认定上诉人尚欠被上诉人工程款的事实符合客观事实，上诉人该上诉理由不能成立。其次，关于欠款数额问题，原审法院依据鉴定意见认定1263727.33元，二审中因上诉人对鉴定意见书中镀锌钢板的价值提出异议，本院要求钧天价格评估公司对此进行了复核，并出具了补充说明，由此导致鉴定意见书中镀锌钢板的价值与本次说明中的价格差异295337.57元，故本院认定上诉人欠付被上诉人的工程款为1893389.76元，扣除上诉人已支付工程款925000元，尚欠被上诉人工程款968389.76元。 关于焦点2，上诉人与被上诉人之间是分包关系还是挂靠关系的问题。违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。本案中，被上诉人金风公司因无消防工程施工资质，遂与上诉人七星公司签订通风、排烟工程安装协议，并约定向上诉人单位缴纳挂靠费和企业管理费，该行为实质是上诉人将承建的云岭青城A区1-12号住宅楼、地下车库、社区及物业用房、设备用房、商铺等通风排烟工程分包给被上诉人施工，应认定双方是工程分包法律关系，上诉人该上诉理由成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案中上诉人与被上诉人无论是分包关系还是挂靠关系，都是法律禁止的，原审法院认定双方签订的合同无效并无不当。上诉人认为应当按照合同约定收取9%的挂靠费和企业管理费，因合同无效，上诉人据此主张该费用的理由显然不能成立，本院不予支持。 关于焦点3，涉案工程和应当缴纳的税金及劳保统筹是否应当从工程总价款中予以扣除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被上诉人承建的安装工程已竣工验收合格，据此主张工程价款符合法律规定。关于上诉人认为税金、劳保统筹应从工程总价款中予以扣除的理由，鉴于双方所签合同无效，故上诉人认为税金、劳保统筹应从工程总价款中予以扣除的理由缺乏事实依据和法律依据，对此本院亦不予支持。 综上所述，上诉人七星公司的上诉请求部分成立，一审判决认定工程价款数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2018）兵1101民初351号民事判决第三、四项，即三、被告新疆七星建设科技股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告新疆金风聚能机电工程有限公司鉴定费10246元；四、驳回原告新疆金风聚能机电工程有限公司的其他诉讼请求； 二、撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2018）兵1101民初351号民事判决第一、二项，即一、被告新疆七星建设科技股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告新疆金风聚能机电工程有限公司工程款1263727.33元；二、被告新疆七星建设科技股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告新疆金风聚能机电工程有限公司自2015年10月，以1263727.33元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算至实际款清止的利息； 三、上诉人新疆七星建设科技股份有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人新疆金风聚能机电工程有限公司工程款968389.76元。 四、上诉人新疆七星建设科技股份有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人新疆金风聚能机电工程有限公司自2015年10月，以968389.76元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算至实际付清欠款期间的利息； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9869元、二审案件受理费16266元，共计26135元，由上诉人新疆七星建设科技股份有限公司负担15681元，由被上诉人新疆金风聚能机电工程有限公司负担10454元，其中被上诉人新疆金风聚能机电工程有限公司已预交9869元，上诉人新疆七星建设科技股份有限公司已预交16266元，相互折抵后，被上诉人新疆金风聚能机电工程有限公司需支付上诉人新疆七星建设科技股份有限公司诉讼费585元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘新军 审 判 员 张玲玲 审 判 员 俞忻伶 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 宋琦颀 书 记 员 佩 丽 1