江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终768号上诉人（原审被告）：江苏国邦石油化工有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区京杭运河北岸洋河大桥东500米。法定代表人：李锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏润港建设工程有限公司，住所地江苏省无锡市湖滨路157号C区31号。法定代表人：张曙东，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩夏，江苏益淮律师事务所律师。上诉人江苏国邦石油化工有限公司（以下简称国邦公司）因与被上诉人江苏润港建设工程有限公司（以下简称润港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初6580号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人国邦公司的上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回被上诉人润港公司一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决违反一事不再理原则。1.被上诉人提起（2017）苏1311民初4219号案件诉讼时，全部工程款均到付款时间点，而非80%工程款的付款时间点。依据合同12.4.1条约定，工程主体结束符合建设单位要求付固定总价70%，经过有关部门审计、验收合格、提供竣工资料付固定总价10%，余款每年付固定总价的10%，2017年应是付清工程款的时间点。被上诉人润港公司是2017年7月17日提起的诉讼，也就是说在润港公司提起诉讼时国邦公司的付款义务是付清100%工程款，而非80%工程款。2.宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初4219号民事判决书第9、10页载明国邦公司就合同项下应当支付的工程款是154.2万元，国邦公司已经全部履行。润港公司在庭审和判决书中均未提及这是总工程款的80%，所以应当认定为全部工程款。3.宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初4219号民事判决认定的是100%工程款，而非80%工程款。退一步说，即使如润港公司所述，即（2017）苏1311民初4219号案件中主张的是80%工程款，那么也应当视为润港公司对权利的放弃，故本案明显违反一事不再理原则。二、一审法院认定事实不清，在润港公司未提供任何反证的情况下未采信国邦公司的证人证言。1.应当扣除润港公司项目经理蒋某没有按照合同约定到达施工现场违约金18万元。本案一审时润港公司派出的常务项目副经理王某、施工队长杨某均出庭作证，证明蒋某没有到现场。如润港公司认为蒋某到过现场，应对此承担举证责任，而润港公司没有提供任何证据，则应承担举证不能的法律后果。2.应当扣除国邦公司为润港公司垫付的电费110877元。一审中润港公司派出的常务项目经理王某、施工队长杨某均出庭，证明国邦公司为润港公司先垫付电费，然后再从工程款中扣除。一审法院未采纳该证据，也没有查明国邦公司为润港公司垫付110877元电费的事实，属认定事实不清。3.鉴定报告记载的新增工程量91534.28元，没有书面签证，不应计入工程款。润港公司应当提供书面签证来证明国邦公司同意新增加工程量，国邦公司有义务承担工程款。但是，润港公司未提供证据证明，理应承担举证不能的法律后果。一审法院认定新增加工程款91534.28元由国邦公司承担，违反法律规定。被上诉人润港公司辩称，上诉人的主张没有事实依据，润港公司不可能放弃后续20%工程款的追索权。宿迁市宿豫区法院（2017）苏1311民初4219号民事判决书对整个案件的事实查得非常清楚，且得到了法院的执行。对于上诉人主张扣除项目经理没有到达施工现场违约金问题，在上一个案件起诉中法院已经就整个合同履行的违约行为做出了总结，当时已经判令扣除了润港公司应承担的违约金，所以一审法院认为这是重复的理由是正确的。关于电费问题，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同中对电费没有约定，且电费单据的时间和实际施工的期间不吻合。另外，王某、杨某与润港公司之间并不是上诉人所称的这种关系，且王某、杨某与润港公司之间现在都有案件在法院处理，他们与润港公司之间存在利害关系，一审法院没有采纳二人的证言正确。关于新增工程量问题，双方签订合同约定工程的固定总价为744万元，一审中，国邦公司要求对工程量重新核算，重新核算的价款为670万元左右，润港公司对评估公司作出的结果也予以认可。评估公司认定新增的工程量价款为9万多元，国邦公司不能只认可减少的工程价款，而不认可新增的工程价款。综上，请求驳回上诉，维持原判。润港公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令国邦公司给付润港公司工程款1488000元；2.判令国邦公司给付逾期利息37758元（算至2018年4月1日，至实际履行之日利息另算）；3.本案诉讼费用由国邦公司承担。一审法院的事实：润港公司与国邦公司于2013年11月18日签订《建设工程施工合同》，承建宿迁港中心港区国邦石化码头。合同第一部分第二条约定：计划开工日期：2013年11月18日。计划竣工日期：2014年4月20日。工程总日历天数：123天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。第五条约定：承包人项目经理：蒋某；常务项目副经理王某。第四条约定：1.签约合同价为：人民币（大写）柒佰肆拾肆万元整（￥744万元含道路水稳层30万元整、人行道路石子垫层等扣减按实际协商或经审计确定）；2.合同价格形式：固定总价。3.本合同总价以2013年6月3日下发的初步设计图纸为依据，工程量按实际为准，如出现设计变更，工程量发生变化，变化部分单独编制决算书，列出增减量进行审计，按下浮率后结算，并作为合同补充部分，结算时从总价进行扣减。合同第二部分第3.2款约定：项目经理：姓名：蒋某……关于项目经理每月在施工现场的时间要求：每星期在现场要达到2天……项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：如达不到现场时间要求，每天罚款5000元。每月请假不得超过2次，请假要有书面记录或请假条，口头通知无效，无记录或请假条算不在现场处理，罚款同上。合同第7.5.2款约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：工程工期延迟1天罚款壹万元，每逾期超过10天，进行双倍罚款。合同第12.4.1款约定：付款周期关于付款周期的约定：工程主体结束符合建设单位要求付固定总价70%，经有关主管部门审计、验收合格、提供竣工资料付固定总价10%，余款每年付固定总价10%。合同第15.4.1款约定：工程保修期为：2年……。合同签订后，润港公司组织施工。涉案工程2015年11月投入使用，2016年2月5日竣工验收。一审法院再查明:2017年7月19日润港公司起诉至宿迁市宿豫区人民法院，要求国邦公司给付工程款4252000元及逾期利息。国邦公司提出反诉，请求判决润港公司支付迟延履行的违约金290万元、项目经理擅自离开现场违约金18万元。一审法院经审理，于2017年12月30日作出（2017）苏1311民初4219号民事判决书，认定国邦公司应支付润港公司合同约定工程款5952000元，国邦公司已支付441万元，故国邦公司应支付润港公司1542000元。对于国邦公司主张润港公司承担延期违约金，酌定损失数额为30万元。对于国邦公司要求润港公司赔偿项目经理擅自离开施工现场违约责任，因未提供证据证实，不予支持。据此判决国邦公司于判决生效后十日内给付润港公司工程款1542000元及利息；润港公司于判决生效后十日内给付国邦公司违约金30万元等内容。判决生效后，国邦公司向润港公司履行付款1542000元的义务。该判决同时查明润港公司于2014年3月20日进行施工，2014年9月20日主体工程竣工，2015年2月涉案工程全部完工，2015年11月投入使用，2016年2月5日涉案工程经工程验收委员会验收等相关事实。一审法院另查明，2014年11月14日王某出具借条一份，内容为：“借李某人民币壹拾贰万元正（￥120000）月利率贰分.借款日期2014.11.14.还款日期在取得国某石化工程码头款后，两日内一次付清本息”。诉讼中，国邦公司申请对涉案工程进行鉴定，一审法院依法委托江苏中信工程管理咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年8月17日作出中信鉴（2019）47号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：宿迁港中心港区国某石化码头土建工程双方共同确认工程量清单已列项鉴定价款为6715324.37元；工程量清单表已列项但做法与竣工图纸不同的钢爬梯鉴定价款为1309.44元；但工程量清单表未列项被申请人提出的增加工程计算价款（91534.28元），需被申请人进一步提供证据后由法庭判定。国邦公司花去鉴定费69520元。一审法院又查明:2017年11月20日,江苏润港工程集团有限公司变更为江苏润港建设工程有限公司。本案诉讼中，润港公司申请冻结国邦公司账户，一审法院经审查，于2018年10月25日作出（2018）苏1311民初6580号民事裁定书，裁定冻结国邦公司在中国建设银行宿迁市分行营业部的存款1600000元，账号为32×××68，期限为一年。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案涉案工程润港公司已完工且交付使用，故国邦公司作为发包方应承担给付润港公司工程款的义务。本案润港公司与国邦公司虽就涉案工程约定了固定总价，但该合同同时约定工程量发生变化时，列出增减量进行审计，故一审法院依法准许润港公司的鉴定申请，并依法委托鉴定机构进行鉴定，本案的工程价款也以鉴定的工程价款为依据。对于国邦公司辩称涉案润港公司提出的增加工程（排水沟、集水池等工程）并非润港公司所做，因上述工程已实际施工，且国邦公司未提供证据证实上述工程系他人承建，故对于国邦公司该辩解意见一审法院不予采信。对于国邦公司辩称应在鉴定结论6715324.37元中扣除润港公司未做的水稳层和道路工程共计30万元，一审法院对此经与江苏中信工程管理咨询有限公司核实，确认鉴定结论6715324.37元是已经扣除润港公司未做水稳层及道路后的工程款，故对于国邦公司该辩解意见一审法院不予采信。对于国邦公司辩称在（2017）苏1311民初4219号案件中已经就涉案全部工程款进行审理并依法作出判决，经一审法院核实，该案中认定的工程款5952000元，并非润港公司所做涉案工程的全部工程款，而是根据合同固定价款744万元以及合同第12.4.1款约定的付款周期，认定的国邦公司应支付的80%工程款，即5952000元，故对于国邦公司该意见一审法院不予采信。综上，一审法院确定涉案工程工程款为6808168.09元（6715324.37元+钢爬梯鉴定价款为1309.44元+增加工程计算价款91534.28元）。对于国邦公司辩称应扣除润港公司延期违约金，因该诉求已在（2017）苏1311民初4219号案件中予以处理，国邦公司在本案中重复要求扣除无事实和法律依据，故对于国邦公司该辩解意见一审法院不予采信。对于国邦公司辩称应扣除未到场项目负责人蒋某未到场的违约金18万元，但其提供的证据并不足以证实，故对于国邦公司该辩解意见一审法院亦不予采信。对于国邦公司辩称润港公司未履行质保义务，故应扣除质保金37.2万元，但国邦公司未提供证据证实，故对国邦公司该辩解意见一审法院亦不予采信。对于国邦公司辩称应扣除电费110877元，并提供用电明细予以证实，因该明细系国邦公司自行制作，且对于杨某身份国邦公司未能进一步提供证据证实，故对于国邦公司该辩解意见一审法院不予采信，国邦公司可待证据充实后另行主张权利。对于国邦公司辩称2014年11月14日王某出具的12万元借款应认定国邦公司支付的工程款，应从工程款中扣除，一审法院综合考虑王某的身份及借条的内容，认定涉案款项系预支的工程款，应从国邦公司应付的工程款中扣除，故对国邦公司该辩解意见一审法院予以采信。综上，涉案工程款6808168.09元，扣除国邦公司已支付的工程款5952000元以及借款120000元，余款736168.09元国邦公司应给付润港公司。润港公司主张自起诉之日起即2018年10月17日起按年利率6%计算利息至实际给付之日止，不违反相关法律法规规定，一审法院予以准许。鉴定费69520元，由润港公司、国邦公司各半负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏国邦石油化工有限公司于判决生效后十日内给付江苏润港建设工程有限公司工程款736168.09元及利息（以736168.09元为基数，国邦公司应自2018年10月17日起按年利率6%计算至款项实际给付之日止）；二、驳回江苏润港建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费18532元，保全费5000元，鉴定费69520元，共计93052元，由江苏润港建设工程有限公司负担44760元，由江苏国邦石油化工有限公司负担48292元。二审中，上诉人国邦公司为证明自己的主张，向本院提供宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫刑初字第00417号刑事判决书一份，旨在证明杨某挂靠润港公司承揽国邦公司的码头建设项目，杨某在涉案工程中的身份，杨某签署的电费清算单应予以认可。被上诉人润港公司质证意见为：对该刑事判决书真实性没有异议，但实际情况是李刚是涉案工程的分包公司，即世业公司的法人，杨某开始是在李刚处分包一些工程，他们之间的关系也不是纯粹的分包和转包的关系，杨某既在李刚手下分包工程，也在李刚手下管理一些事务。润港公司和国邦公司签订的建设工程施工合同中对电费并没有约定，且电费单据的时间和润港公司实际施工的期间不吻合。另外，王某和杨某现在与润港公司之间都有案件在法院审理，王某、杨某与润港公司之间存在利害关系，一审法院没有采纳二人的证言是正确的。被上诉人润港公司为证明自己的主张，向本院提供宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初4219号案件二份庭审笔录和润港公司委托诉讼代理人代理意见一份。上诉人国邦公司质证意见为：对二份庭审笔录真实性没有异议。对于代理意见是否是润港公司第一次起诉国邦公司时，润港公司代理人提交的代理意见不清楚。本院认证意见为：对于上诉人国邦公司提供的宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫刑初字第00417号刑事判决书真实性予以确认，但不能达到上诉人国邦公司的证明目的。对被上诉人润港公司提供的二份庭审笔录和一份代理意见真实性予以确认，能够证明润港公司第一次起诉时，只是对涉案工程的工程款80%部分主张权利，对本案的20%部分工程款在第一次诉讼时并未主张权利。二审认定事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。本案二审争议焦点为：1.本案是否属于重复诉讼；2.国邦公司应给付润港公司工程款中是否应当扣减润港公司的项目经理蒋某未到现场违约金180000元；3.国邦公司应给付润港公司工程款中是否应扣除110877元电费款；4.对新增工程量91534.28元是否应当确认为润港公司施工。关于第1争议焦点。本院认为，润港公司与国邦公司签订的合同约定，工程主体结束符合建设单位要求付固定总价70%，经有关主管部门审计、验收合格、提供竣工资料付固定总价10%，余款每年付固定总价10%。根据宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初4219号民事判决认定，涉案工程2015年11月投入使用，经工程验收委员会验收，于2016年2月5日出具竣工验收鉴定书。从合同约定的付款时间节点看，2017年7月润港公司第一次起诉国邦公司工程款时，涉案工程剩余的20%工程款并未完全到期。从宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初4219号案件庭审笔录看，在润港公司第一次起诉国邦公司时，润港公司在庭审中明确其诉讼数额是涉案工程款的80%部分，对剩余的20%工程款当时并未主张权利，上诉人国邦公司对此应当清楚，故润港公司本次起诉并不属于重复诉讼。关于第2争议焦点。本院认为，首先，国邦公司主张扣除项目经理蒋某未到现场违约金18万元应当以反诉的形式提出，但其并未提出反诉，其要求在工程价款中扣除违约金理由不能成立。其次，在前案诉讼即宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初4219号案件中，国邦公司针对该180000元违约金已经提起反诉请求，但被生效判决予以驳回。国邦公司在本案中以抗辩形式要求扣除，实际上是为规避其应当以反诉形式提出可能导致的重复诉讼法律后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条的规定，即便国邦公司在本案中申请两位证人出庭作证提供了新的证据，但仍然属于对原生效裁判启动再审的范畴，并不属于在原生效裁判作出后发生新的事实，可以再次提起诉讼的情形。现国邦公司该主张违反了一事不再理的规则。故对上诉人国邦公司的该上诉理由不予支持。关于第3争议焦点。本院认为，国邦公司主张从其应付工程款中扣除其垫付的电费110877元理由不能成立。理由如下：1.对于涉案工程产生的电费，国邦公司认可润港公司已被其扣过10万多元。其次，国邦公司在一审中提供的电费单是其自行制作的复印件，润港公司对此不予认可，且该电费单有部分内容不清，本院要求国邦公司提供原件进行核对，国邦公司未能提供。2.国邦公司主张扣除垫付电费款的前提其应提供充分证据证明垫付事实已实际发生，但国邦公司未能提供其已代润港公司垫付电费开支的有效凭证。3.国邦公司主张其垫付的电费是润港公司2014年1月至2015年1月期间的电费，而宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311民初4219号民事判决认定涉案工程的开工时间为2014年3月20日，主体工程竣工时间为2014年9月20日，国邦公司也认可涉案主体工程竣工时间是2014年9月20日，国邦公司主张的电费时间超过涉案工程的开工时间和竣工时间，其主张的电费与客观事实不符。故对上诉人国邦公司的该上诉理由，本院不予支持。对于第4争议焦点。本院认为，针对新增工程量91534.28元，上诉人国邦公司和被上诉人润港公司均认可新增工程量客观存在，在一审中，涉案工程新增工程量也经鉴定机构现场勘验确认，能够认定该新增的工程量事实客观存在。国邦公司虽然否认新增工程量为润港公司施工，但其未能提供证据证明该部分工程量由其自行施工或者由他人施工，且新增的工程已实际交付给国邦公司使用，对此，国邦公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院将新增工程量作为润港公司的工程价款并判令国邦公司承担付款责任并无不当。综上所述，上诉人江苏国邦石油化工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18532元，由上诉人江苏国邦石油化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二〇年六月二十四日书记员  冯 邻