吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终382号上诉人（原审被告）：高某，男，1978年9月7日生，无职业，住河北省衡水市阜城县。委托诉讼代理人：宋某，吉林乾华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：路某，女，1969年5月12日生，无职业，住磐石市。委托诉讼代理人：白某，磐石市烟筒山镇法律服务所法律工作者。原审第三人：吉林祥航物流设备制造有限公司。法定代表人：朱某，经理。委托诉讼代理人：王某，男。原审第三人：何某，男，1963年12月26日生，住河北省衡水市武邑县。上诉人高某因与被上诉人路某、原审第三人吉林祥航物流设备制造有限公司（以下简称祥航公司）、何某建设工程施工合同纠纷一案，高某不服吉林省磐石市人民法院（2019）吉0284民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。高某上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.请求二审法院驳回路某原审诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求；3.二审的上诉费用全部由路某承担。事实和理由：第一、一审法院严重违法定程序。一审判决遗漏当事人属于严重违法定程序。本案中，高某将祥航公司的工地土建项目工程及两个库房和一个车间的建设工程承包给郭青军和被上诉人路某，郭青军和路某是共同的实际施工人。在本案的建设工程未确定债权之前，郭青军向路某转让本案的部分债权根本不能成立，也违反法律规定。郭青军是本案中的必要共同诉讼人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加”的规定，属于遗漏当事人，严重违法定程序。第二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认定上诉人将祥航公司的工地土建项目工程清包给郭青军和路某，该工程人工费计算错误，该人工费在合同有约定为每平方米45元，该工程的工程量为23,290.28平方米，该工程人工费共为1,063,050元，而并非一审法院认定的1,248,062元。2.虽然高某与郭青军和路某对于祥航公同两个库房和一个车间的工程没有签订书面协议，但是在施工前对于该工程造价每平方米70元进行了约定，且施工图中对施工面积有明确的约定。3.鉴定内容涉及的鉴定事项与客观实际不符，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。高某与郭青军和路某对于其实际施工的面积与鉴定结论不符。鉴定结论中造价包含了明城镇管委会组织施工的回填工程，但该回填工程未非是郭青军和路某施工，且郭青军和路某没有全部完成两个库房和一个车间（17,514平方米）的工程量，有部分工程其并没有完成。综上，一审法院程序违法，判决认定的事实有误，采信证据不当，法律适用错误。恳请二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益路某辩称，原审判决正确，高某上诉理由不能成立，请求依法驳回高某的上诉请求。高某以原审遗漏当事人，程序违法为由上诉是错误的。本案工程分两项工程：第一项是土建工程，由路某和郭青军在2014年合伙建设。第二项是两个库房及一个车间建设工程，由路某在2015年单独建设。在诉讼前，路某和郭青军达成债权转让协议，郭青军同意将土建工程债权转归路某一人，并通知了高某。在本案三次开庭笔录中，高某未提出主体借误，且承认路某干了第二项工程，未提是路某与郭青军合伙建设第二项工程。本案中郭青军只参加第一项工程，且将债权转让给路某，路某作为诉讼主体合理合法，不存在遗漏当事人问题，也不存在程序违法问题。高某提出原审认定事实不清，适用法律错误的三个理由是无理缠诉。首先，高某提出的土建工程人工费共为1,063,050元，而非原审法院认定的1,248,062元的问题，事实上，在一审庭审路某举证高某工作人员证明中土建工程人工费为1,248,062元，高某明确表示无异议，根据证据规则规定，属于当事人自认，现予以否认，违反禁止反言原则。其次，高某提出第二项工程价每平方米70元的问题，并没有证据支持，纯属滥诉。再次，高某提出的鉴定事项与客观实际不符，工程量不对，不能作为认定案件事实的依据。事实上，在本案庭审（卷宗129页第16行）法庭询问高某时，上诉人答：二个车间，每个车间5822.57平方米，以原告说的为准，工程量没有异议，价格有异议，70元每平方米，不是180元每平方米。可见高某在庭审中对（5822.57×3车间=17,514平方米）工程量无异议，现在提工程量不对，有部分未完成是出尔反尔。关于价格问题，原审法院根据鉴定价格212.58，结合实际，判决按当事人自认价格每平方米180元进行计算，符合双方利益，且高某虽对鉴定不服，但未申请重新鉴定，故该鉴定有效。终上，请求二审驳回上诉人的请求。祥航公司辩称，我公司的回填、推平碾压是由孙鸿飞施工的，并非路某施工。路某向一审法院起诉请求：1.判令高某给付工程款2,473,180元及人工费568,062元，合计3,041,242元，逾期违约利息按人民银行同期贷款利率6％从起诉之日起计算至实际给付之日，由第三人祥航公司在尚欠高某工程款范围内承担给付责任；2.鉴定费35,000元、诉讼费、保全费由高某承担。一审法院认定事实：2014年，高某将祥航公司工地土建项目工程分包给郭青军、路某进行施工，分包方式为清包，该工程人工费共计1,248,062元，高某已支付人工费680,000元，尚有568,062元未能给付，郭青军已将其享有的上述债权转让给路某。2014年，高某将祥航公司两个库房和一个车间的厂房建设工程分包给路某进行施工，每个库房或车间的面积均为5838平方米，共计17,514平方米，分包方式为大包，双方未签订书面分包合同。2016年6月，祥航公司厂房建设工程经验收合格。庭审中，路某自认高某已支付祥航公司厂房建设工程的工程款1,250,000元。路某主张双方约定祥航公司厂房建设工程的造价为每平方米180元，而高某主张为每平方米70元。因路某与高某对工程造价争议较大，经路某申请，本院委托吉林市信达工程造价咨询有限公司对路某施工的祥航公司厂房建设工程的工程造价进行鉴定。吉林市信达工程造借咨询有限公司于2019年9月9日作出《吉林祥航物流设备制造有限公司地面及墙体加高工程造价司法鉴定书》（档案号：吉信价字2019［027］），工程造价为3,723,180元。2019年7月1日，路某申请撤回对吉林市新星宇建筑安装有限责任公司的起诉，本院业已准许。另查明：祥航公司工地土建项目工程及厂房建设工程的发包人均为祥航公司，系祥航公司将上述工程发包给高某。2018年8月1日，高某诉至原审法院，要求祥航公司给付工程款。在诉讼过程中，双方达成调解协议，原审法院于2019年5月14日作出（2018）吉0284民初2663号民事调解书，当事人自愿达成如下协议：“一、吉林祥航物流设备制造有限公司于2019年5月16日前一次性给付高某工程款3,000,000元；二、其他无争议。”截至2019年10月25日，祥航公司尚欠高某工程款3,000,000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”高某将其在祥航公司承包的工程分包给无施工资质的个人路某组织施工，其与路某之间的分包合同因违反法律、行政法规的强制性规定依法应当认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽路某与高某之间的分包合同为无效合同，但路某施工的工程经竣工验收合格，故路某有权请求参照合同约定支付工程价款。关于高某是否欠付工程款及具体金额问题。路某与高某均认可第一项工程即祥航公司工地土建项目工程人工费数额为1,248,062元。路某主张高某已支付人工费680,000元，尚欠568,062元，并提供了何某、李朝于2016年1月19日出具的证明予以佐证，高某对该证明无异议，但是主张李朝于2016年7月已给付路某300,000元，现在尚欠268,062元。因高某没有提供相应的证据予以证明，且路某对此不予认可，故原审法院对高某的该项主张不予支持，对高某尚欠路某第一项工程即祥航公司工地土建项目工程人工费568,062元的事实依法予以确认。关于第二项工程即祥航公司厂房建设工程的工程款数额。因路某与高某之间并无书面合同，路某虽提供了自己与高某签订的《土建工程结算单》复印件，但因该结算单为复印件，高某对该结算单不予认可，故原审法院对该《土建工程结算单》不予采信。路某在第一次庭审中自述，双方约定第二项工程即祥航公司厂房建设工程的造价按每平方米180元计算，每个库房或车间的面积为5822.57平方米，路某共施工完成两个库房和一个车间，故第二项工程的工程款数额为3,144,187.80元。高某主张第二项工程的造价按每平方米70元计算，路某施工的两个库房和一个车间的工程款为1,220,000元。经路某申请，原审法院依法委托吉林市信达工程造价咨询有限公司对路某施工的三个车间（5838×3个=17514平）的造价进行司法鉴定，吉林市信达工程造借咨询有限公司于2019年9月9日作出《吉林祥航物流设备制造有限公司地面及墙体加高工程造价司法鉴定书》，工程造价为3,723,180元。该司法鉴定书是根据当事人申请，由人民法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，鉴定程序合法、鉴定机构及人员具备相应资质，且鉴定人员出庭接受了当事人质询，高某和祥航公司虽对鉴定结论不予认可，但未提出充分的证据予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”故原审法院对《吉林祥航物流设备制造有限公司地面及墙体加高工程造价司法鉴定书》依法予以采信。根据庭审调查，路某与高某对第二项工程即祥航公司厂房建设工程已经约定了固定价格，但是对结算单价存在分歧，路某主张按每平方米180元计算，高某主张按每平方米70元计算，经鉴定，工程造价为3,723,180元，即第二项工程每平方的造价为212.58元（3,723,180元÷17,514平方米），路某自认的造价即每平方米180元与高某主张的每平方米70元相比，较为接近且未高于评估价格，故原审法院对路某自认的双方约定的造价为每平方米180元的事实予以采信。因路某与高某约定有固定价格，评估价格仅为本案工程款结算的参考，应以原约定价格作为结算依据，故对路某主张按评估价格结算工程款的请求，原审法院依法不予支持。故原审法院认定第二项工程即祥航公司厂房建设工程的工程款数额应为3,152,520元（17,514平方米×180元／平方米）。庭审中，路某自认高某已支付第二项工程的工程款1,250,000元，高某主张已支付工程款1,222,620元，第三人祥航公司主张路某收到工程款1,239,885元，因路某自认高某已支付工程款的数额已超出高某和祥航公司主张的数额，原审法院对高某已支付路某工程款1,250,000元的事实予以确认。故高某还应支付路某施工的祥航公司厂房建设工程的工程价款为1,902,520元（3,152,520元-1,250,000元）。综上，高某欠付路某工程款的合计为2,470,582元（568,062元＋1,902,520元）。对于工程款利息的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因路某所施工的工程已经验收合格，故路某要求自起诉之日起支付利息符合法律规定。因路某与高某没有约定欠付工程价款的利息计付标准，高某应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。鉴于中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），故利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际给付之日止。关于祥航公司应否承担的责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”祥航公司作为案涉工程的发包人，截至2019年10月25日尚欠高某工程款3,000,000元，故祥航公司应在欠付高某工程价款范围内对路某承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、高某于判决书生效之日起三日内给付路某工程款2,470,582元及利息（利息以欠付工程款2,470,582元为基数，自2019年3月21日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、吉林祥航物流设备制造有限公司在欠付高某工程款范围内对路某承担连带给付责任；三、驳回路某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,130元，由路某负担5840元，高某负担25,290元；保全费5000元、鉴定费35,000元由高某负担。本院二审期间，高某向本院提举施工图纸六份，证明在施工之前双方明确了图纸的施工范围和项目，本院对该图纸的真实性予以采信；提举李朝和郭青军的通话录音（2018年2月5日）光盘一张，并经当庭播放原始载体。在高某未举证证实郭青军实际参与两个库房和一个车间建设工程的情况下，该录音系案外人的谈话，不能证明高某要证明的问题，本院不予采信。提举（2018）吉02民初2663号民事卷宗25、26页工程合同一份，证明：祥航公司整个工程施工单价位245元每平方米，可以辅证证明双方约定施工单价是70元每平方米。本院对该份证据的真实性予以采信，在没有其他证据证明双方口头约定施工单价为70元每平方米的情况下，本院对证明内容不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。另，庭审过程中，高某对案涉第一项工程造价和给付工程款数额当庭予以认可。本院认为，关于本案主体，在高某未能提供证据证实郭青军实际参与两个库房和一个车间建设工程，同时郭青军已将土建工程债权合法转让的情况下，高某主张一审法院漏列主体事实依据不足，本院不予支持。在路某、高某对案涉祥航公司两个库房和一个车间建设工程口头约定单价具体数额均无充分证据证明其各自主张数额的情况下，一审法院通过对案涉工程进行鉴定以确定案涉工程造价并无不当。关于鉴定结论，高某本次审理过程中对鉴定报告的相关异议，在一审法院要求鉴定人出庭接受质询时，鉴定人均作出了合理解释，且在一审法院对相关鉴定依据进行开庭质证时，高某经一审法院合法送达相关通知，无正当理由拒不到庭对相关鉴定依据发表质证意见，故本院对一审法院经合法程序委托符合鉴定资质要求的鉴定机构作出的鉴定报告予以采信。综上，一审法院判决并无不当。综上所述，高某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,861元，由高某负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇二〇年六月十九日书记员  田乃合