山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终1496号上诉人（原审原告，反诉被告）:临汾思麦尔新天地商贸有限公司。住所地：山西省临汾市尧都区福利巷中段。统一社会信用代码×××.法定代表人：王佐军，经理。上诉人（原审被告，反诉原告）:王浩，男，1990年5月8日出生，汉族，现住山西省临汾市。委托诉讼代理人：孙煜，山西宁天律师事务所律师。上诉人临汾思麦尔新天地商贸有限公司（以下简称思麦尔公司）与上诉人王浩租赁合同纠纷一案，山西省临汾市尧都区人民法院作出（2019）晋1002民初6799号民事判决。思麦尔公司和王浩均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王浩及其委托诉讼代理人孙煜到庭参加诉讼，上诉人思麦尔公司经本院依法传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。原审原告思麦尔公司诉讼请求：1、解除原、被告于2014年1月7日签订的《场地使用合同》，判令王浩腾出使用的场地。2、判令王浩支付拖欠的租金、滞纳金、空调使用费、物业费合计6546771元。3、诉讼费用由被告王浩承担。反诉原告王浩反诉请求：1、解除反诉原、被告于2014年1月7日签订的《场地使用合同》，思麦尔公司退还王浩房租损失472500元，并支付补偿费用64万元（从2014年5月至2019年9月，每月1万元），两项共计1112500元。2、思麦尔公司赔偿王浩经济损失2482875.63元。3、思麦尔公司赔偿王浩所经营的德得轩饭店餐饮设备及家具及未形成附合的装修装饰物损失1237793元或返还原物（具体物品详见证据）。4、诉讼费用由反诉被告思麦尔公司承担。一审中，当事人围绕本诉及反诉请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对于双方无异议的证据予以确认，并在卷佐证；对有异议的证据和事实，一审法院认定如下：第一部分，思麦尔公司针对其诉讼请求提交了以下证据：1、2014年1月7日原、被告双方签订的《场地使用合同》。合同第一条场地使用面积1125平方米。第二条租赁期限2014年5月1日至2022年4月30日。第三条第3项约定滞纳金，逾期每天按月使用费的1%向思麦尔公司支付滞纳金；第4项约定物业费免除三年，之后正常缴纳；第5项空调使用费每平米每月10元。证明原、被告之间存在合同关系；原、被告主体适格。2、2014年1月7日签订的《合同附件一》。第一项约定了租金费用为每月每平米60元，第二年每月每平米65元，第三年每月每平米70元，之后三年递增5%。第五项物业费每月每平米3元。空调费每月每平米10元。证明原、被告之间存在合同关系；原、被告主体适格。3、计算清单。思麦尔公司根据合同及附件的具体条款约定，就相关租金及逾期滞纳金、空调使用费、物业费进行了明细核算：自2014年5月1日至2019年7月15日，共计6546771元。对思麦尔公司本诉提交的证据，王浩质证认为：1、真实性认可。但是，《场地使用合同》中约定了相关经营条件，而思麦尔公司对如何满足合同约定的条件没有提供相应的证据。所以《场地使用合同》不能证明思麦尔公司的证明目的。合同第五条第6项有关于所提供场地需要满足的条件的约定，即不进行场地调整。合同中没有关于调整场地的约定。2、真实性认可。《合同附件一》中约定空调费每月每平米10元，尽量保证20-22度，以及关于新风系统的约定；最后一项约定，其他商家入驻需保证品牌。这几项都是思麦尔公司与王浩在经营条件方面的约定。但在履行过程中，思麦尔公司没有如约履行。3、不予认可。因为在本合同履行中，自场地交付起思麦尔公司就没有达到约定的经营条件，导致王浩无法正常经营，因此不能按照约定支付租金。对思麦尔公司本诉提交的证据，一审法院认证意见和事实是：对第一组和第二组证据的真实性王浩不持异议，对合法性和关联性没有提出质证意见。证据能够确认以下事实：第一组证据。2014年1月7日，原告以临汾思麦尔赛格商贸有限公司的名义与被告王浩签订了《场地使用合同》，思麦尔公司将自己位于临汾市××区号提供给王浩作为餐饮项目的经营场所，面积1125平方米。思麦尔公司协助王浩办理工商、税务等相关证照，费用由王浩承担。场地使用期限：自2014年5月1日至2022年4月30日，8年期限。免除3年物业管理费用，3年后按思麦尔公司的规定交纳。王浩向思麦尔公司交纳空调使用费，每平米每月10元，水、电、煤气费由被告承担，财务统一收取。王浩应遵守思麦尔公司的规章制度、商场纪律、营业时间。王浩雇佣的人员如违反思麦尔公司制定的员工工作规则，思麦尔公司有权按照规定处理。思麦尔公司有权根据商场经营需要和整体布局，对王浩占用的场地进行调整，但是在合同履行期限内不进行调整。第二组证据。2014年1月7日，原、被告签订了《合同附件一》，约定：房租价格70元/平方米/每月。照顾：第1年60元/平方米/月，第2年65元/平方米/月，第3年70元/平方米/月，从第4年开始70元*（1+5%）/平方米/月。付款方式：合同的第一年可半年一付，之后按合同要求付款。免租时间：截止2014年5月1日，根据实际情况可延时。房租递增按3年5%实行。水费每吨6元，电费每度1.3元，天然气价格尚未确定。饭店各自经营，思麦尔公司不进行干涉。其他商家入住条件需保证品牌。第三组证据是思麦尔公司制作的租金和滞纳金清单，未经王浩确认，不具有证明力。第二部分，王浩针对思麦尔公司的本诉进行答辩，提交了以下证据：1、存有思麦尔在腾讯网、优酷网的广告光碟一张。证明思麦尔公司对外招商的内容及承诺。2、2013年12月思麦尔公司微信公众号页面。证明思麦尔公司对外招商的内容及承诺。3、2014年初思麦尔公司大楼外广告宣传照片。证明思麦尔公司对外招商的内容及承诺。4、《思麦尔新天地合同书》及《合同附件一》。证明双方的租赁合同事实，证明租金、期限、及双方权利义务。5、王浩的公司营业执照复印件。证明王浩系临汾市德得轩餐饮有限公司的法定代表人。6、2014年3月23日思麦尔公司向王浩的公司出具《致歉信》。证明思麦尔公司违反招商承诺并自认存在违约行为。7、2014年4月1日思麦尔公司向王浩的公司出具《致歉书》。证明思麦尔公司违反招商承诺并自认存在违约行为，并愿意支付1万元费用补偿。8、思麦尔公司《致歉信》。证明思麦尔公司违反招商承诺并自认存在违约行为，其无法开张营业，并定期下发致歉信。9、《进场装修通知书》。证明思麦尔公司承诺商场于2014年12月开业，并在开业前免租。10、《通知》。证明思麦尔公司承诺商场于2014年12月开业，并在开业前免于收取租金。11、《收款收据》1张。证明王浩于2014年1月7日向思麦尔公司交纳半年租金472500元。12、王浩于2015年春节开业的照片。证明王浩投资后已具备营业能力，如期履约。13、王浩的客户在“美团团购”网络平台的差评。证明自从交付场地后，思麦尔公司严重违约，冬天不供暖气，夏天不供冷气，物业管理差，虫鼠为患，商场不具备基本经营环境；同时证明王浩的自身经营能力良好。14、王浩开张经营后商场电梯停运的照片。证明思麦尔公司违约，商场不具备正常经营条件。15、王浩向思麦尔公司进行申请。证明思麦尔公司给王浩宣传带来不便，同时证明2017年1月商场仍处于未开业规划状态。16、思麦尔公司下达《通知》。证明思麦尔公司在租期内强行封店。17、思麦尔公司在临汾新闻网发布开业公告。证明思麦尔公司实际的开业时间，并已经将王浩所在的美食城结构进行更改，改为健身房，但是没有对王浩经营场地进行更改。对王浩答辩提交的证据，思麦尔公司质证认为：第1-3份：内容客观存在，属于企业正常宣传资料，并非向王浩承诺。不能证明王浩所要证明的目的。4、认可。可以证明双方存在合同关系。5、认可。可以证明成立时间是2014年12月16日。第6-8份：真实性认可。但不能证明王浩的证明目的。同时证明在此期间，德得轩公司并不存在，只是一个称呼。9、真实性认可。开业时间是2014年12月中旬。10、认可。11、认可。是王浩按照合同约定交付的租金。12、可以证明王浩正常经营。13、聊天记录等是不真实不客观的。同时可以证明王浩经营是正常的。14、仅仅一张照片不能反映真实情况，也不能证明王浩的证明目的。15、真实性认可。不能证明其目的，事实上是开业的。16、真实性认可。17、真实性认可。但不能证明王浩的证明目的。对王浩答辩提交的证据，一审法院认证意见和事实是：第一组至第三组证据，思麦尔公司对其真实性不持异议。但是证据的证明力不应认定，因为思麦尔公司发布在媒体上的是商业广告，针对的是不特定的多数人，不能将其视为原、被告之间确定的合同内容。第四组证据是《思麦尔新天地合同书》及《合同附件一》，与思麦尔公司提交的《场地使用合同》及《合同附件一》是同一组证据，认证意见与前述内容相同。第五组证据能够确认：2014年12月16日，经临汾市工商行政管理局尧都分局登记，王浩注册成立了临汾市德得轩餐饮有限公司，为一人有限责任公司，公司住所地在思麦尔新天地商场四楼A区1号。第六组至第八组证据，思麦尔公司对证据真实性不持异议。证据能够确认：2014年3月23日和2014年4月1日，思麦尔公司向王浩送达两份致歉书。思麦尔公司自认，原来准备于2014年五一期间开张试运营，由于市场不可把控的原因，将开张试营业时间推迟到2014年国庆节期间。同时思麦尔公司承诺，自2014年5月份至商场试营业止，每月补偿1万元的费用，从以后的场地使用费中扣除。第九组至第十二组证据，思麦尔公司不持异议。证据能够确认：2014年10月15日，思麦尔公司向王浩送达《进场装修通知书》。通知内容明确，临汾思麦尔赛格商贸有限公司计划于2014年12月中旬择日开业，要求王浩3天内办理装修相关手续，并要求于2014年11月30日前完成装修，否则将给予处罚。2015年1月12日，思麦尔公司向王浩送达《通知》，主要内容是原告初步拟定于2015年1月28日试营业，试营业期间免收场地使用费。2014年元月7日，思麦尔公司收取了王浩交纳的场地使用费472500元。照片能够证明王浩经营状况较好，但不能证明经营的时间。但是双方对王浩于2015年春节期间开业没有争议。第十三组至第十五组证据不具有证明力。第十六组证据能够确认：2017年1月5日，思麦尔公司向王浩送达《通知》。主要内容是，思麦尔新天地商贸有限公司定于2017年1月10日整改，整改期间免收租金，开业时间商场另行书面通知。要求王浩做好封店工作。第十七组证据不具有证明力。第三部分，王浩针对其反诉请求提交了以下证据：1、思麦尔公司出具的收款《收据》。证明王浩如约交纳房租472500元。2、思麦尔公司出具的《致歉书》。证明思麦尔公司承诺王浩，在不能正常经营期间每月1万元补偿（2014年5月至2019年9月）共计640000元并承担品牌损失。3、太原市德得轩餐饮文化管理有限公司《特许经营加盟合同》及建设银行和农业银行转账凭条。证明王浩加盟品牌事实及支付加盟费用500000元。4、太原德得轩餐饮文化管理有限公司加盟定制店面设计图及建设银行转账凭条。证明王浩对租用场地的设计装修事实及支付设计费90000元。5、《施工合同书》。证明王浩设计装修的事实。6、费用收款收据41张。证明王浩花费装修费1037486.63元。7、《临汾德得轩扩声部分施工合同》及《华俐LED产品购销合同》及电子屏《供货安装合同》。证明王浩为所租场地安装灯光、音响扩音系统的事实。8、费用收款收据6张。证明王浩为所租场地安装灯光、音响扩音系统花费135676元。9、《风管制作安装合同》及《空调销售安装合同》及《闸机买卖合同》。证明王浩为所租场地安装排烟、排风、空调门禁系统的事实。10、收款收据4张。证明王浩为所租场地安装排烟、排风、空调门禁系统花费328200元。11、《消防安装工程施工合册》。证明王浩改造所租场地消防设施及未付工程费用50000元。12、2014年6月至2015年1月《德得轩工资表》14张。证明王浩因被告延期开业额外支付员工工资274513元。13、《写字楼租赁合同》、房屋租赁《合同书》及《收款收据》2张。证明王浩因思麦尔公司延期开业额外支付办公租赁及员工宿舍租赁的费用共计24000元。14、《广告发布业务合同》及《收款收据》2张。证明王浩因思麦尔公司延期开业额外支付临时广告费40000元。15、《家具订购合同》、家具清单、签收单。证明王浩购买家具的事实。16、《农村信用社结算业务委托书》1张及王浩建行转账明细及《收款收据》5张。证明王浩购买家具花费329700元（转账乔建青217900元）。17、《产品购销合同》。证明王浩购买酒店厨房、厨具设备的事实及首付200000元的事实。18、《收款收据》4张。证明王浩购买酒店厨房、厨具设备花费310066元（其中37408元见证据第117页银行明细转高春梅）。19、《酒店用品购销合同》《临汾开业费用明细统计》、收款收据1张、《销售清单》2张。证明王浩购买餐具设备及品牌定制餐具的事实及花费398027元。对王浩反诉提交的证据，思麦尔公司质证认为：第1份：按照合同正常缴纳租金。第2份：证明目的不认可。2014年5月起试营业起至2015年12月中旬，每月补偿1万元。对计算时间和数额不认可。第3-10份：存在与否只能证明自己正常经营的花费，与思麦尔公司无关。第11份：只有合同，没有票据，不能证明花费5万元。第12份：不认可。因为2014年6月，德得轩还未注册也未开业，不可能产生员工工资。第13份：写字楼不能证明用于办公，仅仅有合同，没有支付租金的相关票据。员工宿舍的租赁合同不认可，承租人是王浩，在出具条据时写成了临汾德得轩，是有目的的，这时德得轩未注册成立。第14-19份：同样属于王浩为了正常经营，费用的支出，不能作为损失。对王浩反诉提交的证据，一审法院认证意见和事实是：第一份证据，是思麦尔公司向王浩出具的收取472500元租金的收据，与王浩答辩中提交的是一份证据。认证意见和事实与前述相同。第二份证据，是思麦尔公司向王浩设立的德得轩公司送达的致歉书，与王浩答辩中提交的是一份证据。认证意见和事实与前述相同。第三份证据，能够确认王浩于2014年1月23日与太原市德得餐饮文化管理有限公司（以下简称“太原德得公司”）签订了《特许经营加盟合同》，加盟合同期限自2014年1月23日至2019年5月1日，特许加盟费用50万元，作为5年加盟特许的费用。王浩于2013年12月2日支付2万元定金，2014年1月22日支付太原德得公司法定代表人李学兵账户48万元。第四份证据，能够确认2014年7月、8月，王浩支付太原德得公司店面设计费9万元。第五份证据，能够确认于2014年10月17日，王浩以临汾德得轩的名义与姜维昌签订了《施工合同书》，工程名称为临汾德得轩烤肉店，地点在临汾福利巷。承包方式为包工包料，但不包含空调、排烟、一切设备、设施及广告字体。工程期限2014年10月19日至2014年12月19日。工程价款90万元。合同对工程款支付方式进行了明确约定。第六份证据，能够确认于2014年12月12日前，王浩以临汾德得轩名义向姜维昌支付765000元装修费。其余票据（证据第36页第2份至41页）为姜维昌购买装饰原材料的费用。依照《施工合同书》内容约定，不应再重复计算。第七份证据，能够确认于2014年11月10日，王浩以临汾德得轩名义与太原锐普电子系统工程有限公司签订了《临汾德得轩扩声部分施工合同》，工程造价8万元。2014年11月26日，与常州市华俐光电科技有限公司签订了《华俐LED产品购销合同》。第八份证据，能够确认王浩支付太原锐普电子系统工程有限公司扩音工程款8万元；支付常州市华俐光电科技有限公司LED产品34076元。第九份证据，能够确认于2014年10月17日，王浩以临汾德得轩加盟店名义与太原鸿嘉科技有限公司签订了《风管制作安装合同》，合同约定工程价款18万元。同时双方还签订了《空调销售安装合同》，货款总价款19万元。第十份证据，能够确认王浩支付风管和空调安装费用328200元。第十一份证据，能够确认于2014年8月20日，王浩以德得轩临汾店名义与临汾市永康消防工程有限公司签订了《消防安装工程施工合同》，工程造价5万元。但是该合同书的履行情况，特别是5万元消防工程款的支付情况没有证据证实。第十二份证据，2014年6月至2015年1月王浩所设立的德得轩公司支付员工工资情况，不具有证明力。理由是，思麦尔公司于2014年向德得轩公司送达了三份致歉书，其中已说明不能正常开业，试运营。王浩2014年下半年一直处于场地装修过程中，并不是已装修完毕等待开业时间。第十三份证据，质证意见与第十二组相同，不具有证明力。第十四份证据，广告发布合同和收款收据不具有证明力。第十五份至第十九份，王浩以德得轩公司名义与山西迈克森酒店工程有限公司签订的《家具订购合同》，家具清单和签收单以及付款凭证；王浩与山西兴达酒店厨房设备工程有限公司签订的《产品购销合同》，设备明细以及收款收据；与太原市百斯特酒店用品制造有限公司签订的《酒店用品购销合同》，收款收据。能够确认购买酒店厨房用品的事实，但是收款收据数额与王浩举证证明事实不相符。有效的支付家具和厨具的凭证所载数额是717108元，并非王浩主张的餐具100余万元。第四部分，思麦尔公司针对王浩反诉的答辩，没有提交证据。一审法院认为：第一，本诉部分。1、关于王浩是否为本案适格被告的问题。王浩与思麦尔公司签订《场地使用合同》的时间是2014年1月7日，王浩注册成立临汾市德得轩餐饮有限公司的时间是2014年12月16日。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第一款规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”因此王浩在设立德得轩公司之前签订合同，思麦尔公司以王浩为被告起诉，王浩是本案适格被告。思麦尔公司与王浩之间存在租赁合同关系。思麦尔公司向王浩实际交付了租赁合同所确认的场地，王浩已实际使用该场地没有争议，庭审中思麦尔公司请求解除租赁合同，王浩同意解除租赁合同。双方争议的是：双方对租赁合同的解除是否存在过错；思麦尔公司请求支付租金、滞纳金、空调费、物业费6546771元的请求是否成立；王浩反诉思麦尔公司退还租金472500元、支付补偿费64万元、赔偿损失2482875.63元、赔偿餐饮设备及家具以及未形成附合的装饰物损失1237793元、返还原物的主张是否成立。2、关于解除租赁合同的过错问题。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，本案中，思麦尔公司与王浩签订场地使用合同后，将合同约定的1125平方米的场地交付给王浩使用，经营餐饮业。王浩即应按照合同约定期限、数额和支付方式承担向思麦尔公司支付租金的义务。思麦尔公司交付给王浩的场地位于思麦尔公司所经营的商场内，依照租赁合同约定王浩有权自主经营，不受思麦尔公司的干涉。但是王浩实际经营过程中从装饰装修到实际经营过程中，却要受到思麦尔公司所经营商场的管理和约束。2017年1月5日思麦尔公司通知王浩停止经营后，此后没有书面通知恢复经营，存在过错。王浩在停业后，在长达两年时间里未能与思麦尔公司沟通了解，没有恢复经营或采取其他补救措施，王浩也有过错。3、关于思麦尔公司主张租金和空调费，物业费问题。从经营时间上看，思麦尔公司自2014年1月7日与王浩签订《场地使用合同》后，时间推延到了2014年12月底。其中思麦尔公司向王浩所经营的德得轩公司送达致歉书，并承诺自2014年5月1日至2014年12月底每月承担给王浩造成的损失1万元，共计7万元。2015年1月王浩经营的德得轩烤肉店开始试营业，一直经营至2017年1月5日，思麦尔公司向王浩送达了闭店整改的《通知》，通知确认商场定于2017年1月10日整改，整改期间免收租金，开业时间另行书面通知。此后思麦尔公司经营的商场没有书面通知恢复经营，至此王浩不应再向思麦尔公司缴纳租金。2014年5月1日至2014年年底思麦尔公司经营的商场没有运营，王浩经营的烤肉店内装饰装修也是于2014年12月份才完工的，因此2014年王浩不应支付思麦尔公司租金。2015年1月至2017年1月两年时间王浩应当按照场地使用合同和附件约定支付租金，2015年按每月每平方米60元支付，即81万元；2016年按每月每平方米65元支付，即877500元。该三年的物业费免予收取。空调费每月每平方米10元，两年的空调费用为27万元，以上费用共计1957500元。减去思麦尔公司承诺承担的7万元以及王浩已经交纳的租金472500元，王浩应支付思麦尔公司的费用为1415000元。第二，反诉部分。1、关于王浩主张的退还472500元租金的问题。如前所述，思麦尔公司按照《场地使用合同》约定已实际将1125平方米场地交付给王浩，王浩经过装饰装修且实际运营两年时间，王浩应当向思麦尔公司交纳租金。所以王浩要求返还的主张，本院不予支持。2、关于王浩主张自2014年5月1日至2019年9月由思麦尔公司每月支付王浩1万元共计60万元的问题。王浩提出此请求是以思麦尔公司出具的致歉书为依据的。2014年5月1日至2014年12月是7个月的时间，前边已有论述，也已从王浩应交纳的租金中扣除。因为2015年1月王浩设立的德得轩烤肉店已开业运营，因此2015年1月份以后不应再计算每月1万元的补偿费。3、关于王浩主张由思麦尔公司赔偿其2482875.63元损失的问题。根据王浩提交的有效合同和支付凭证，能够确认王浩为经营所承租1125平方米场地，投资了加盟费50万元。5年时间每年10万元，仅实际经营两年时间，发生了30万元的损失。店内设计费9万元，装饰装修费765000元，电子扩音投资114076元，风管空调投资328200元，餐具、厨具投资717108元。不计加盟费，其余投资的适用时间均应按8年时间计算。实际经营仅有两年，投资损失应为2314384元，每年损耗为289298元。六年时间不能经营投资损失为1735788元。由于合同解除双方都有过错，思麦尔公司应承担50%的损失即867894元。4、关于返还原物的问题，包括电子扩音、空调、餐具、厨具，王浩请求返还，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百二十条、第二百一十六条、第二百二十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（三）项之规定，判决：一、解除临汾思麦尔新天地商贸有限公司与王浩签订的场地使用合同及其附件。二、王浩自本判决生效后十日内给付临汾思麦尔新天地商贸有限公司租金1415000元。三、临汾思麦尔新天地商贸有限公司自本判决生效后十日内赔偿王浩损失867894元。四、王浩于本判决生效后十日内搬走空调、厨具、餐具、音控设备。五、驳回本诉原告临汾思麦尔新天地商贸有限公司和反诉原告王浩的其余诉讼请求。案件受理费，本诉部分57627元，本诉原告承担43627元，本诉被告承担14000元；反诉部分22708.5元，反诉原告承担18708.5元，反诉被告承担4000元。思麦尔公司向本院上诉称：一审判决认定王浩经营及租期终止时间错误，直接导致王浩少付思麦尔公司租金、空调费及物业费。王浩所谓的损失系其为经营而产生的正常支出，该损失不应由思麦尔公司承担。一审法院在判决王浩搬走设施设备的同时，又判决思麦尔公司再承担王浩的损失867894元，显属重复判决。上诉请求：1.判决王浩在原判租金基础上再支付租金2706168元及相应滞纳金；2.判决王浩支付空调费433125元及物业费89438元；3.相应诉讼费由王浩承担。王浩答辩称：1.思麦尔公司广告宣传不实，思麦尔新天地商业大楼未能正常开业，而且空调、电梯等设施不能正常使用，是导致王浩不能正常经营的主要原因。思麦尔新天地商业大楼正式开业时间是2018年2月8日，在此之前，整体大楼处于未经营状态，不能要求支付租金。2.由于未开业，空调没有正常输送，不存在收取空调费的问题。根据《合同附件一》约定，物业费免三年，而王浩实际占用场地不到两年，故不存在收取物业费的问题。3.一审法院是根据双方的过错而做出的判决第四项，并没有重复计算。思麦尔公司上诉请求不成立，应予驳回。王浩向本院上诉称：第一，关于本诉。1.原判决认定思麦尔公司在“商业广告中发布的内容不能视为确定的合同内容”，该认定是错误的。根据《合同法》第十五条规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。本案中，思麦尔公司于2013年通过设立招商部、在商场大楼外悬挂大幅广告、微信公众号、优酷网、腾讯网视频广告等形式对外招商，明确世界驰名商标已入驻本店，如横店国际影城、香港满记甜品、巴格利蛋糕、好滋味餐厅、屈臣氏、麦当劳、双合成、苹果、三星等品牌，已确定会给将来入驻的商家提供如此繁华的商业环境，并且确定具备超大停车场、中央空调、观光电梯等配套设施。以上内容出现在招商的商业广告中，已经足够确定、具体，也表明了经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。因此，商业广告中的内容应视为确定的合同内容，思麦尔公司在履约中没有达到承诺的商业环境，没有任何驰名品牌入驻，停车场是违规建筑，无法使用，电梯、空调随意关闭，此行为应视为违反合同约定的重大违约行为。本案特殊之处在于，本案租赁为商业大楼中的商铺租赁，出租方的义务不仅是交付租赁场地，更重要的是创造商业氛围，优化配套设施及服务，否则入驻的商家再强大也会变成“孤岛”，无法正常经营，合同目的无法实现。而王浩正是基于思麦尔公司招商广告的内容才租赁其商位，但租赁后思麦尔公司又没有履行承诺的内容，即使不认定为欺诈，也应认定为重大违约行为。综上，根据《合同法》第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。本案中，思麦尔公司违反本条约定，违反诚实信用原则，因此无权要求支付租金。2.原判决认定思麦尔新天地商业大楼开业时间有误，其正式开业时间为2018年2月。不能以王浩德得轩开业时间作为整个商业大楼的正式开业时间，故商业大楼正式开业之前无权要求支付租金。王浩的经营虽然独立自主，但受商业大楼经营状况的制约，商业大楼不开业，王浩即使开业也无法正常运行，商业习惯中称此为“试营业”。在2015年1月思麦尔公司向王浩下达的《通知》中载明：“试营业期间免收场地使用费”。思麦尔公司又在2017年1月5日下达《通知》，要求整改、封店。从思麦尔公司下达《通知》的随意性和强制性，也能说明该商业大楼仍处于试营业期间。之后，思麦尔新天地正式开业时间为2018年2月，所以在此之前思麦尔公司无权要求支付租金。3.原判决认定王浩应支付27万元空调使用费，证据不足。合同虽约定王浩承担空调使用费，但思麦尔公司没有按约定输送冷气、暖气，空调一直不能正常使用，中央空调形同摆设。对此王浩提供了相关证据，但原判决没有认定。综上，请求二审法院查明事实，支持王浩的上诉请求。第二，关于反诉。原判决认定王浩在停业后没有与思麦尔公司及时沟通，即存在50％的过错，该责任对王浩畸重。请求二审法院重新划定责任，理由如下：1.在租赁关系中，承租方往往处于劣势地位。纠纷发生后，王浩数百万的投资未得收益，不可能不与思麦尔公司沟通。但因处于劣势地位，且经营依附于商业大楼，巨额投资后，由于思麦尔公司承诺的商业环境没有实现，商业大楼说整改就一纸《通知》要求整改、封店，王浩对此根本无能为力。2.如前所述，思麦尔公司在招商广告中夸大经营能力是造成本案纠纷的根本原因。3.王浩用巨额投资的代价给思麦尔公司在市场发展中作出了贡献。在思麦尔新天地商业大楼建成初期，只有王浩一户商家如约在此巨额投资，对此思麦尔公司本应予以保护和支持。虽然最终不尽如人意，但该商业大楼确实由于王浩的投资及试营业积攒了人气，营创了商誉，对此，不能因发生纠纷予以否定。4.思麦尔公司的肆意整改、关停行为造成王浩的损失无限扩大。在王浩投资入驻后，思麦尔公司对商场的经营形态随意整改，大楼内无休止地装修，最终在2017年1月5日向王浩下达《通知》强制关停。在2018年2月大楼正式开业后，餐饮业整体退出大楼，没有给王浩任何继续经营或是减少损失的余地。思麦尔公司无视王浩数百万的投资，并造成王浩的经济损失无限扩大。综上，王浩上诉请求：1.驳回思麦尔公司在本诉中要求支付租金的诉讼请求；2.判决思麦尔公司在反诉中承担主要过错责任；3.由思麦尔公司承担一、二审全部诉讼费用。对于王浩的上诉请求及理由，思麦尔公司未做答辩。经审理，二审查明如下事实：2013年12月至2014年1月，思麦尔公司在腾讯网、优酷网、思麦尔公司微信公众号等平台、以及思麦尔新天地商业大楼外，就思麦尔新天地商业大楼招商经营对外进行广告宣传。2014年1月7日，思麦尔公司以临汾思麦尔赛格商贸有限公司的名义（甲方）与王浩（乙方）签订《思麦尔新天地合同书》（即《场地使用合同》），约定：1.思麦尔公司将本商场（思麦尔新天地）四楼A区1号位提供给王浩作为餐饮项目的经营场所，面积1125平方米。2.租期8年，2014年5月1日至2022年4月30日。3.空调使用费，每平方米每月10元；水费、电费、煤气费自理。4.在合同履行期内，不进行场地调整。2014年1月7日，双方又签订《合同附件一》，约定：1.房租价格每平方米每月70元，照顾：第1年每平方米每月60元；第2年每平方米每月65元；第3年每平方米每月70元；从第4年开始，70元*（1+5%）/平方米/月。2.支付租金方式：合同第一年可半年一付，之后按合同要求支付。3.免租时间：截止2014年5月1日（根据实际装修情况可延时）。4.物业费免3年；空调费每平方米每月10元，尽量保证温度20-22度。5.其他商家入驻条件需保证品牌。2014年1月7日，王浩向思麦尔公司预交6个月（2014年5月1日至2014年11月30日）场地使用费472500元，思麦尔赛格商贸有限公司出具收据。2014年1月23日，太原市德得餐饮文化管理有限公司（甲方，以下简称太原德得公司）与王浩（乙方）签订《特许经营加盟合同》，约定：1.甲方拥有在国家商标局注册登记的“德得轩”商标所有权、以及“德得轩”企业商号，现将以上商标和商号授权给乙方使用，并许可乙方在山西省临汾市××区中段开设一家“德得轩”餐厅。2.特许加盟费等：乙方向甲方一次性支付人民币50万元整，作为5年期合同内的特许加盟费。3.本合同期限，自开业之日起5年（2014年1月23日至2019年5月1日）。2013年12月2日，王浩向太原德得公司支付加盟费（订金）2万元（农业银行转账）；2014年1月22日支付加盟费48万元（建设银行转账）。2014年7月8日，王浩向太原德得公司支付设计费9万元（建设银行转账）。2014年3月23日，思麦尔公司向王浩送达《致歉信》，载明：“根据我公司与贵公司签订的合同，原定于今年五一期间试营业。但是由于临汾商业市场竞争和变化较大，我公司快速反应，针对城市综合体经营特点，对商场整体招商方案及品牌结构进行了全面调整，给贵公司正常运营带来了影响，在此我们深表真诚的歉意。经公司研究，我商场试营业时间定为今年国庆节期间。”2014年4月1日，思麦尔公司向王浩送达《致歉书》，载明：“……致使开业时间顺延，给贵公司正常运营带来影响，对此我们深表歉意，并对您给予我们的支持理解表示真诚的感谢！我们郑重承诺：本公司将会在2014年5月份起至商场试营业止，每月给予1万元的费用补偿，从之后的场地使用费用中扣除。如果11月份商场还不能试营业，我司愿承担因不能开业而导致贵品牌的相关费用。”2014年7月22日，临汾市尧都区瑞祥盛商贸有限公司（甲方，出租方）与王浩（乙方，承租方，由委托代表人代签）签订《写字楼租赁合同》，约定：乙方租赁甲方写字楼五层8502房间（共35平方米）用于经营办公；租赁时间2014年8月1日至2015年1月31日；租金15000元。2014年8月20日，德得轩临汾店（甲方，即王浩）与临汾市永康消防工程有限公司（乙方）签订《消防安装工程施工合同》，约定：乙方承包甲方消防改造工程；工程总造价约为5万元。2014年10月7日，临汾德得轩（甲方，即王浩）与姜维昌（乙方）签订《施工合同书》，约定：由姜维昌为王浩装修临汾德得轩烤肉店；期限2014年10月19日至2014年12月19日；工程造价90万元。王浩提交4张收款收据，证明向姜维昌支付装修工程款情况：2014年10月18日第一批款27万元；2014年11月9日第二批款18万元；2014年11月28日第三批款18万元；2014年12月12日第四批款135000元，共计765000元。另外王浩提交其他票据，证明还花费装修款272486.63元。2014年10月15日，思麦尔公司向王浩送达《进场装修通知书》，载明：“根据商场整体装修工程进展情况，我商场计划于2014年12月中旬择日开业。现通知贵联营商于接到本通知3天内进场装修，即日起至开业前为装修免租期。所有装修工程请务必在11月30日前完成，12月10日前调试、整改、验收。”2014年10月17日，临汾德得轩加盟店（甲方，即王浩）与太原鸿嘉科技有限公司（乙方，以下简称鸿嘉公司）签订《风管制作安装合同》，约定：乙方承包甲方排烟、排风、油烟净化等工程的制作和安装；工程造价18万元。2014年10月17日，临汾德得轩加盟店（甲方，即王浩）与鸿嘉公司（乙方）签订《空调销售安装合同》，约定：甲方购买乙方空调机组，乙方同时提供设计、安装、调试；总价19万元。王浩提交收款收据，证明付款情况：2014年10月21日，支付一期工程款（定金）111000元；2014年11月5日，支付二期工程款111000元；2014年12月3日，支付三期工程款7万元。2014年11月1日，张大红（甲方）与王浩（乙方）签订《合同书》，约定：乙方租赁甲方临汾市尧都路制氧巷一排六号房屋及场地；租金每年36000元。王浩提交收款收据，证明支付房租、暖气费情况：2014年10月21日，支付订金1000元；2014年11月4日，支付房租、暖气费共4万元。2014年11月10日，临汾德得轩（甲方，即王浩）与太原锐音电子系统工程有限公司（乙方，以下简称锐音公司）签订《临汾德得轩扩声部分施工合同》，约定：乙方向甲方提供灯光、音响、扩声工程的供货、安装、调试；工程优惠价为8万元。王浩提交收款收据，证明向锐音公司付款情况：2015年1月23日，支付8万元。2014年11月10日，德得轩临汾店（甲方，即王浩）与山西兴达酒店厨房设备工程有限公司（乙方，以下简称兴达公司）签订《产品购销合同》，约定：甲方向乙方购买酒店厨房设备；合同总金额468000元。2015年1月20日，双方又签订《设备增补协议》，增加购买设备价值15048元。王浩提交收款收据，证明向兴达公司付款情况：2015年1月15日，支付269700元。另外王浩提交其他票据，证明2015年1月21日至2015年2月23日期间，王浩购买其他厨房用品，花费2958元。2014年11月11日，德得轩临汾店（甲方，即王浩）与山西迈克森酒店工程有限公司（乙方，以下简称迈克森公司）签订《家具订购合同》，约定：甲方向乙方采购家具；总价值317900元。王浩提交尧都农村商业银行汇款凭证，证明向迈克森公司付款情况：2014年11月14日，支付10万元。另外王浩提交其他票据，证明2014年11月21日至2015年2月15日期间，王浩购买其他家具，花费11800元。2014年11月26日，常州市华俐光电有限公司（供方，以下简称华俐公司）与德得轩临汾店（需方，即王浩）签订《华俐LED产品购销合同》，约定：需方向供方购买光电产品。王浩提交收款收据，证明向华俐公司付款情况：2014年12月8日，支付31006元；2014年12月25日，支付3070元。2014年11月28日，临汾市德得轩餐饮有限公司（甲方，即王浩）与深圳市星恒顺安科技有限公司（乙方）签订《产品买卖合同》，约定：甲方向乙方购买翼闸设备；总价36200元。2014年12月6日，临汾市德得轩餐饮有限公司成立，类型为一人有限责任公司，法定代表人王浩，注册资本400万元。2015年1月12日，思麦尔公司向王浩送达《通知》，载明：“……我商场现各项运营筹备工作已进入收尾阶段。经公司研究决定，初步拟定在1月28日（农历十一月初九）进行试营业，试营业期间商场免收场地使用费。”2015年1月15日，德得轩临汾店（甲方，即王浩）与太原市百斯特酒店用品制造公司（乙方，以下简称百斯特公司）签订《酒店用品购销合同》，约定：甲方向乙方购买餐具等酒店用品；合同总计货款11万元。王浩提交收款收据，证明向百斯特公司付款情况：2015年1月31日，支付11万元。另外王浩提交其他票据，证明2015年2月7日至2015年2月9日期间，王浩购买其他酒店用品，花费1090元。2015年2月（春节期间），临汾德得轩自助烤肉店试营业。2015年4月5日，临汾市德得轩餐饮有限公司（甲方，即王浩）与临汾市百年阳光文化传播有限公司（乙方，以下简称百年阳光公司）签订《广告发布业务合同》，约定：甲方委托乙方发布德得轩临汾店形象广告；期间2015年4月5日至2016年4月15日；合同价款总计8万元。王浩提交收款收据，证明向百年阳光公司付款情况：2015年4月5日，支付2万元；2015年4月13日，支付2万元。2015年11月8日，临汾德得轩（需方，即王浩）与临汾市尧都区骐豪电子科技有限公司（供方）签订《供货安装合同》，约定：供方向需方供应LED电子屏（含材料费、软件费、安装费等）；合计金额2300元。王浩提交员工工资明细表，证明其于2014年6月至2015年1月(临汾德得轩自助烤肉店开业之前)额外支付员工工资274513元。王浩经营期间，顾客在“美团团购”网络平台评价：2015年5月27日：“吃的种类很多，服务也还挺好的。就是我们坐的那儿没空调，吃起来有点热。问了下服务员，他说那儿的空调属于大厅的，他们打不开。”2015年12月5日：“烤的东西还没放到嘴里就凉了，想一下是有多冷呢。”2016年1月25日：“这几天没有暖气，里面很冷，饭菜依旧很好。”2016年5月26日：“还行吧，天气热了，里面比较热，不过菜品还是非常好的。”2016年6月9日：“还不错，就是太热了，空气流通不是很好。”王浩提交其开业经营后商场电梯停运的照片，证明思麦尔公司违约，不按合同约定提供相应配套服务设施，商场不具备正常经营条件。2017年1月3日，王浩向思麦尔公司递交《申请报告》:“为了扩大影响，促进营销，我饭店拟在本商场外墙合适区位做一些标志性的广告。根据商场领导的要求，在下一步招商工作全面进展、正式开张之前，如商场需要对广告进行重新规划，我店承诺，积极配合，服从大局，自觉及时地对原有广告进行调整和取舍。”2017年1月4日，思麦尔公司在该《申请报告》上书面表示同意。2017年1月5日，思麦尔公司向王浩送达《通知》：“商场定于2017年1月10日整改，整改期间免收租金。开业时间商场另行书面通知。请您做好封店工作。”此后王浩撤出商场。后来思麦尔公司再未通知王浩恢复经营。2018年2月8日,临汾新闻网页面《购物新模式，尽在临汾思麦尔奥特莱斯》：“‘千呼万唤始出来’，备受临汾人关注和期待的奥特莱斯品牌折扣商场2月4日落户临汾。思麦尔奥特莱斯的正式运营，开启了……”证明思麦尔新天地商场正式开业时间为2018年2月4日。对于正式开业时间，思麦尔公司未举证。以上为二审查明事实。本案焦点问题是，思麦尔公司与王浩在履行合同过程中谁存在违约行为、如何承担违约责任，以及王浩的经济损失问题。围绕本案焦点问题，结合双方当事人的上诉请求及理由，全面分析双方提交的证据，根据本案查明的事实，依照相关法律规定，本院综合评判如下：第一，思麦尔公司与王浩签订的《场地使用合同》及《合同附件一》内容合法，双方意思表示真实，系有效合同，应受法律保护，双方均应遵照履行。在合同履行过程中，思麦尔公司存在推迟开业时间、空调电梯等配套服务设施不完善、要求王浩封店等违约行为，给王浩开业、经营造成诸多不利影响，应当承担相应的违约责任。双方均同意解除合同，本院不持异议。第二，关于思麦尔公司要求王浩支付2014年5月1日（合同约定的起始日）至2019年7月15日（思麦尔公司起诉之日）期间的租金及滞纳金。对此本院认为，1.2014年10月15日《进场装修通知书》载明“即日起至开业前为装修免租期”；2015年1月12日《通知》载明“初步拟定在1月28日（农历十一月初九）进行试营业，试营业期间商场免收场地使用费。”这表明，在《场地使用合同》及《合同附件一》履行中发生合同变更，即思麦尔公司承诺：装修期间免租金、商场试营业期间免租金。2.关于思麦尔新天地商场试营业期间的界定。试营业开始时间，思麦尔公司从拟定的2014年五一节推迟至国庆节，又推迟至2015年1月28日。试营业结束时间（也就是正式营业开始时间），王浩提交证据证明是2018年2月4日，思麦尔公司未举证。本院认为，2017年1月3日王浩在《申请报告》中表明“在下一步招商工作全面进展、正式开张之前，如商场需要对广告进行重新规划……”；思麦尔公司于2017年1月4日在该《申请报告》上书面表示同意。这表明，思麦尔公司认可此时商场仍未正式开张。同时结合2018年2月8日临汾新闻网页面内容，可以认定，至少在2017年1月4日之前，商场仍处于试营业状态，没有正式营业。2017年1月5日，思麦尔公司书面通知王浩封店。此后王浩撤出商场。3.至此可以认定，王浩经营期间属于商场试营业期间。综合分析《致歉信》《致歉书》《进场装修通知书》、2015年1月12日《通知》、2017年1月3日《申请报告》、2017年1月5日《通知》，本院认为，在思麦尔公司推迟开业期间、王浩装修期间、王浩经营期间，王浩不需向思麦尔公司支付租金，亦不存在滞纳金问题。理由：其一，从承诺对当事人具有约束力角度讲，这是基于思麦尔公司的承诺；其二，从公平原则角度讲，王浩的经营行为本身也为思麦尔新天地商场的初期经营带来一定的利益；其三，思麦尔公司在履行合同中存在违约行为，应承担一定的违约责任。4.思麦尔公司主张王浩撤出场地之后的租金。本院认为，2017年1月5日，思麦尔公司向王浩送达《通知》表明“整改期间免收租金。开业时间商场另行书面通知。请您做好封店工作。”后来思麦尔公司再未通知王浩。据此，无论是按照思麦尔公司的承诺，还是按照思麦尔公司要求王浩封店的事实，王浩撤出场地之后都不再产生租金。故此，对思麦尔公司要求王浩支付租金及滞纳金的请求不予支持。同时，综合考虑王浩已实际使用场地的事实，故王浩预交的场地使用费472500元亦不予返还。第三，关于思麦尔公司要求王浩支付空调费、物业费。根据《合同附件一》物业费免3年的约定，王浩无需交纳物业费。王浩提交证据，可以证明思麦尔公司未按合同约定向商户提供适宜温度的空调和相应的物业服务，故思麦尔公司应当承担一定的违约责任。同时考虑到王浩预交的场地使用费472500元不予返还，故王浩亦不再向思麦尔公司支付空调费、物业费等其他费用。第四，关于王浩的投资、经营损失问题。王浩为开办、经营临汾市德得轩餐饮有限公司投入相当的资金，付出巨大的精力，但商业经营的风险是潜在的，大市场经济环境、当地市场状况、经营者经营理念、选址以及对招商广告宣传的分析判断等因素都会对经营产生影响，盈利或亏损难以预料。思麦尔公司在履行合同过程中存在违约，应承担相应的违约责任；同时王浩的经营风险应由其本人承担。故对王浩要求思麦尔公司承担其投资和经营损失的请求不予支持；其要求返还空调、厨具、餐具、音控设备的请求应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初6799号民事判决主文第一、四、五项，即“一、解除临汾思麦尔新天地商贸有限公司与王浩签订的场地使用合同及其附件。四、王浩于本判决生效后十日内搬走空调、厨具、餐具、音控设备。五、驳回本诉原告临汾思麦尔新天地商贸有限公司和反诉原告王浩的其余诉讼请求。”二、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初6799号民事判决主文第二、三项，即“二、王浩自本判决生效后十日内给付临汾思麦尔新天地商贸有限公司租金1415000元。三、临汾思麦尔新天地商贸有限公司自本判决生效后十日内赔偿王浩损失867894元。”一审案件受理费，本诉部分57627元由临汾思麦尔新天地商贸有限公司负担，反诉部分22708.5元（已减半）由王浩负担；二审案件受理费50165元，由上诉人临汾思麦尔新天地商贸有限公司负担32630元，由上诉人王浩负担17535元。本判决为终审判决。审判长  陈丽芳审判员  宋春红审判员  王永良二〇二〇年六月二十二日书记员  杨舒晴