山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1456号上诉人（原审原告）：史德青，男，1952年10月28日出生，汉族，住惠民县。委托诉讼代理人：苏献忠，山东一衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：初英泽，山东一衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏恒强，男，1977年1月25日出生，汉族。住惠民县。委托诉讼代理人：张伟，山东永光律师事务所律师。上诉人史德青因与上诉人苏恒强农村建房施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市惠民县人民法院(2019)鲁1621民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人史德青上诉请求：1.请求依法撤销山东省惠民县人民法院作出的(2019)鲁1621民初2318号民事判决，依法改判支持上诉入一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由苏恒强承担。事实和理由：一、史德青并无违约行为，一审法院认定事实有误。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，农民自建低层(二层以下)住宅的活动并不受我国建筑法调整，史德青无需核实被上诉人是否具有建设工程施工资质，苏恒强也并不一定需要具有相应的建筑资质。农村建房施工合同作为一种特殊的承揽合同，苏恒强的合同义务是向史德青交付符合双方约定的劳动成果，也即质量达标的房屋;史德青的义务是支付报酬。但苏恒强所建房屋经过司法鉴定是不达标的，也即违背了双方的合同约定，构成了违约，其应当承担相应的违约责任；即史德青有权就涉案房屋要求苏恒强修缮或重筑、赔偿损失。史德青与苏恒强之间成立的是农村建房施工合同关系。史德青已经明确告知苏恒强建房需求，双方虽然没有签订书面的合同，但是苏恒强系长期从事农村建房的人员，并且根据当地交易习惯来看，当地农村所建房屋户与户之间具有高度的相似性，其应当知晓当地农村建房的基本外观和质量要求，事实上苏恒强建造房屋时并没有制作施工图纸，房屋质量没有达到国家最低质量要求，苏恒强应当承担全部违约责任，史德青无责任。二、一审法院认定因为史德青未与苏恒强明确约定建房标准，所以导致了苏恒强所建房屋是否达标无法通过司法鉴定的方式查清，与事实及法律不符。根据山东求是建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见，该定意见已经明确表示了涉案房屋“不符合国家相关规范规定”、“部分墙体(相对地圆梁)轴线偏移超出国家相关规范允许偏差”，而苏恒强施工的涉案房屋墙体相对地圈梁偏移超过国家标准4倍多，造成了肉眼可见的地梁与墙体错位的情况，具有很大的居住危险性。根据前述鉴定意见所引用的《砌体结构工程施工质量验收规范》(GB50203-2011)中的相关规定，该标准是砌体结构工程施工中对施工质量验收的最低标准。也就是说，该鉴定意见已经明确说明了涉案房屋质量是严重不达标的，这是国家对房屋砌体质量的强制性规定，与双方是否在合同中进行了约定无关，苏恒强应当承担拆除重建、赔偿损失的违约责任。据此，请求二审法院撤销原判决，依法对一审判决直接予以改判支持史德青的一审诉讼请求或发回重审。苏恒强辩称：史德青找到苏恒强建房当初说的是盖房目的是为了在空闲的地上建设三间房屋等待政府新农村改造，对建房质量并未提出明确要求，也未提供施工图纸，也未就建房质量进行书面约定，苏恒强是在史德青的指示下进行建房，并有史德青提供原材料，为节约成本应史德青的要求用旧的砖块垒砌，旧砖中有整砖，也有半截砖块，且整砖也不一样大，这是导致墙体偏移的重要原因，造成偏离的重要原因还有在地基以下灰土不结实也可能造成圈梁与墙体的偏离，而灰土的打夯并非由苏恒强施工，史德青找挖掘机向地槽内填土，挖掘的过程中也可能会碰到垒砌好尚未凝固的圈梁而致使圈梁变形，固圈梁与墙体偏离的原因是多方面的，而非苏恒强单方施工所致。史德青在上诉状中也提到根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，农民自建低层(二层以下)住宅的活动并不受我国建筑法调整，史德青请求法院作的司法鉴定是依据建筑法的相关规范，其资料摘要中将史德青写为建设单位，苏恒强列为施工单位，对方无发包资质，我方无承包建筑资质，该农村建房标准应依据农村建房的一般习惯予以确定，不能依据司法鉴定书而确认我方施工建房不合格，在鉴定文书中曾有墙体部分脚手眼未补砌，是因为在施工过程中史德青拒绝支付当日民工的工资，而导致此次建设的房屋未施工完毕，鉴定书中鉴定为墙体部分砌筑砂浆不饱满这也与史德青提供的原材料有关系。农村建房并没有按照国家建筑法的要求建设农村住房，如果以建筑法的标准鉴定现在已建的房屋有80%-90%的不合格，苏恒强建设房屋用的人工是代史德青在市场上雇佣的，由史德青每日开工资，故该建房行为既不是承揽也不是承包，是按照史德青的要求为史德青建筑房屋，所有施工人员都听从史德青的指挥，出现质量、宽窄、长短、高低都有现场的史德青向施工人员予以说明，然后照史德青的指示去做，故我方只是提供的劳务，按照史德青的要求建房并无不当，我方无任何过错。史德青要求拆除重建不合理，房屋没有达到拆除重建的标准。苏恒强上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判苏恒强不承担责任。2.一、二审诉讼费用、鉴定费由史德青承担。事实和理由：一、一审判决苏恒强对史德青房屋出现的三项问题承担主要责任，没有事实和法律依据。理由如下：史德青找苏恒强等人建房时，虽然未向苏恒强提出施工要求，也未提供施工图纸，未就建房质量进行书面约定，但史德青建房并不是为了居住，其目的是为了盖三间房屋等待政府的新农村改造政策，房屋拆除后国家给楼房或金钱补偿。也是基于这个原因，史德青盖屋时的地基圈梁使用的都是旧砖垒砌的，旧砖中有整砖也有半截的砖。房屋的墙体也是用的大小规格不一的砖垒砌的。这才是部分墙体相对于地圈梁轴线偏移的主要原因。除了史德青使用的建材不规范外，墙体与地圈梁偏移还有下列原因：地基及以下的灰土打的不合格、不结实会造成圈梁与墙体偏离。而打灰土并不是苏恒强和其他建房人干的；圈梁打完后，史德青找来挖掘机垫土，挖掘机在操作过程中可能会碰到刚垒砌好尚未凝固的圈梁而使圈梁变形，等等。另外，苏恒强及其他建房人为史德青建房，并不是承包，也不是承揽，而是史德青指示和监督我们为其干活。史德青天天在现场指挥监督，其应在圈梁垒砌好后及时指出圈梁有质量问题并要求我们纠正。其在建房接近完成时才指出圈梁有质量问题，人为地扩大了损失。因此，史德青房屋部分墙体相对于地圈梁轴线偏移的责任应当由史德青自己承担，而不应当由苏恒强承担。二、一审未追加其他建房人为被告属遗漏当事人，程序违法。并不是苏恒强单独为史德青建房，史德青不应仅仅起诉苏恒强。当初史德青找到苏恒强时称，让苏恒强为其找人建房，并约定工资一天一发。苏恒强便在劳务市场为史德青找了几个人与苏恒强一起建房。史德青每天都自己记工，并根据出工情况发工资。因我们几个建房人的工资不统一，我带着工具，工资比其他人高些，其他人有130元/天的，也有140元/天的，比较零散，史德青便每天将工资交给苏恒强，由苏恒强将工资分给其他人。史德青房屋是苏恒强与其他人共同建造的，史德青仅仅起诉苏恒强，一审法院也仅仅判决苏恒强承担责任，属遗漏当事人。史德青辩称，一、关于史德青与苏恒强之间的法律关系问题。（一）根据《最高院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》，农村建房纠纷已经明确单列到建设工程合同纠纷项下，明确了农村建房合同系建设工程合同，其本身也是一种特殊的承揽合同。双方虽然没有签订书面的合同，但苏恒强理应交付符合双方口头约定的房屋。因其修建的房屋有严重的质量问题，苏恒强应当承担相应的违约责任：修缮或重筑、赔偿损失。苏恒强认为双方不是承包关系，也不是承揽关系，于法无据。（二）结合一审法院苏恒强自认的事实：除了苏恒强是史德青自行联系的以外，其他建房人均系苏恒强自己找的，并且建房的时候苏恒强也自带了建筑设备搅拌机、施工架等专业的施工设备。故苏恒强实为涉案房屋的实际承包人，史德青不存在遗漏当事人的问题。二、苏恒强违约导致涉案房屋出现质量问题，史德青并无违约行为。（一）根据我国《建筑法》第八十三条第三款规定，农民自建低层（二层以下）住宅的活动并不受我国建筑法的调整，我国现行法律并未要求农村自建低层住宅必须具备建筑施工资质，所以史德青无需核实苏恒强是否有我国《建筑法》所规定的企业级施工资质。（二）根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条之规定，“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”。根据一审中苏恒强自认的事实，苏恒强为农村“职业建房人”，平时以给他人建房为业，并且本身有技术工的资质。同时，史德青建房时，苏恒强还自带搅拌机、施工架等专业施工设备。考虑到当地农村房屋外观具有高度相似性的实际情况，再结合前述的基本事实，史德青已经完全有理由相信苏恒强系建房熟练技术工匠，其有能力、有资质盖好涉案房屋，并且将涉案房屋盖好也是史德青的当然诉求。事实上来说，苏恒强确实系技术工匠，史德青也尽到了核实义务。苏恒强作为涉案工程的实际承包人，对涉案工程质量具有不可推卸的责任。根据前述（一）、（二），史德青与苏恒强之间口头达成农村建房施工合同，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。史德青也核实、了解了苏恒强确实具有承建农村房屋的能力和技术。史德青在整个合同履行的过程中无过错。苏恒强作为涉案房屋的实际承包人，因其过错导致房屋的地基基础、墙面结构均存在严重的质量问题，应属危房。同时，根据苏恒强在上诉状中的表述，其已经自认了涉案房屋具有质量问题。参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条的规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任的规定，地基作为房屋的基础工程，其质量的好坏关乎到居住人的人身安全和整个房屋的质量，由承建人在整座房屋合理使用寿命内对地基工程的质量承担相关民事责任是合理的。三、根据山东求是建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见（以下简称“鉴定意见”），苏恒强承包建设的涉案房屋质量不符合国家对砌体建筑物的最低质量要求。根据鉴定意见引用的《砌体结构工程施工质量验收规范》（GB50203-2011）来看，该标准是我国对砌体结构施工中对施工质量验收的最低标准，苏恒强所承建的房屋不但不符合该国家最低标准（轴线位移允许偏差为10mm），而且地梁与墙体的错位尺寸比国家最低标准还低4倍多，并且四面墙体均出现了偏移。双方虽然没有签订书面的施工合同，但是苏恒强作为涉案房屋的承包人，对房屋的质量负有全部责任，应当赔偿史德青相应的损失并对涉案房屋进行拆除重建。四、苏恒强所称的原材料不规范问题、灰土不合格的问题、挖掘机垫土不严谨问题均是苏恒强的主观臆测，不应予以支持。综上所述，苏恒强的主张缺乏事实根据和法律依据，请法庭依法驳回苏恒强的上诉请求。史德青向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告苏恒强将为原告史德青修建的不合格房屋予以拆除并重新修建，因此造成的经济损失80000元全部由被告苏恒强承担；2、诉讼费用由被告苏恒强承担。一审法院认定事实如下：当事人围绕诉讼请求、答辩主张依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：被告苏恒强平时从事农村建设房屋包工头职业，没有建设农村房屋需要的相关资质。2019年5月，原告史德青需要建设北屋三间，通过被告村一村民介绍找到被告苏恒强，由被告苏恒强负责原告史德青的三间房屋施工建设。原告史德青负责提供建筑材料，被告苏恒强负责组织人员施工并提供搅拌机、施工架等建筑设备，人工费由原告史德青与被告苏恒强结算。房屋施工至封顶并涂抹部分墙面，双方发现地梁与墙体错位停工至今。房屋施工过程中，被告苏恒强认可共收取原告人工费15000元，由被告向原告书写的四份收据为证。原告主张另外两次支付给被告人工费1300元，并提交原告自己记录的两次共1300元证据，被告不予认可，因系原告自己记录，无其他证据相印证，不予认定。房屋施工至封顶并涂抹部分墙面停工后，原告诉至一审法院，请求判令被告将为原告修建的不合格的房屋拆除并重新修建，并赔偿经济损失80000元。庭审过程中，被告主张所建设的涉案房屋质量合格，不影响正常居住，不需要拆除重新修建。原告提交鉴定申请，申请对被告施工建设的房屋三间（未完工）质量是否合格、是否需要拆除重建进行鉴定。经一审法院委托鉴定，山东求是建筑工程司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：苏恒强施工的史德青三间房屋，1、墙体部分砌筑砂浆不饱满，不符合国家相关规范规定；2、墙体部分脚手眼未补砌，墙面施工未完成；3、部分墙体（相对地圈梁）轴线偏移超出国家相关规范允许偏差。原告因以上鉴定支出鉴定费8000元。另查明，原告庭审过程中主张，自开始施工至停工，除支付给被告的人工费外，材料款及其他费用支出共计65000元，但未提交证据证明。施工前，原、被告双方未签订施工合同，未制作建房施工图纸，原告未要求查看被告是否有施工资质。一审法院认为，因原、被告双方在施工前未签订施工合同、未制作建房施工图纸，对所建房屋质量、结构和适用标准无明确约定，导致被告苏恒强为原告史德青所建三间房屋是否需要拆除重建无法通过鉴定等方式来查清事实，因此对原告史德青要求被告将涉案房屋拆除重建的诉讼请求，一审法院不予支持。根据山东求是建筑工程司法鉴定所出具的以上司法鉴定意见，被告苏恒强所施工的三间房屋确实存在三项问题，被告苏恒强长期从事农村房屋建设工作，对出现的三项问题存在主要过错，应承担主要责任。原告史德青、被告苏恒强对在施工前未签订施工合同、未制作建房施工图纸方面均存在过错，被告苏恒强明知自身无相关建房施工资质便为原告建房、原告史德青在未查明苏恒强是否具有建房施工资质的情况下便允许苏恒强为其建设房屋，双方也均存在过错。综上所述，并基于公平原则，一审法院认为被告苏恒强应返还所收取原告的人工费15000元，鉴定费8000元，由原、被告各负担4000元。原告史德青主张的其他损失，无相关证据予以支持，无法查明案件事实，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告苏恒强返还给原告史德青人工费15000元，于本判决生效后五日内一次性付清；二、驳回原告史德青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2000元，由原告史德青负担1000元，被告苏恒强负担1000元；鉴定费8000元，由原告史德青负担4000元，被告苏恒强负担4000元。本院二审期间，史德青提交证据：证据一：惠民县姜楼镇祥和社区村民委员会出具的证明信复印件一份，证明根据当地集体规划以及史德青小儿子没有宅基地的情况，在山东省农村宅基地管理条例允许的范围内，给史德青安排宅基地一处的事实。证据二、发票及收款收据、单据、证明复印件19份，证明：1.上诉人史德青为修建涉案房屋购买原材料花费材料款62289.6元；2.根据高太银出具的证明可以证实卖给上诉人史德青的砖均系新砖。证据三、GB50203-2011砌体结构工程施工质量验收规范打印件（节选）一份，证据来源于网络。证名根据该规范总则第1.0.3的表述，该规范对砌体结构工程施工质量的验收标准是最低国家标准，相关工程的对施工质量的验收要求不得低于该规范的规定。证据四、苏恒强向史德青收取工程款记录一份，证明苏恒强在2019年5月21日至2019年5月29日共收取史德青工程款15000元。苏恒强质证认为，对证据一真实性无异议，但对证明内容有异议，认为该证据与房屋质量无关。对证据二真实性有异议，史德青应提供证据原件，庭审中我方也做了说明，由史德青提供原材料，我们只是负责建房，该证据与本案无关。证据三不属于本案新证据，这是国家标准。史德青提供的该证据与史德青上诉状中称的农村自建住房两层一下不适用建筑法相互矛盾，不能证明其主张。证据四虽然形式不符合要求，但我方认可收到15000元。本院认为，史德青提交的证据一与本案不具有关联性，不予确认。证据二为复印件对真实性不予确认，证据三与本案的关联性不予确认；对证据四的真实性和关联性予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.涉案房屋是否存在质量问题；2.若存在质量问题应否进行拆除或重建以及是否应赔偿损失；3.一审是否存在遗漏当事人问题。关于焦点问题1。一审诉讼中，史德青申请对苏恒强施工建设的房屋三间（未完工）质量是否合格进行鉴定。经一审法院委托山东求是建筑工程司法鉴定所对涉案房屋质量进行将定，鉴定意见为：1.苏恒强施工的史德青三间房屋，墙体部分砌筑砂浆不饱满，不符合国家相关规范规定；2.墙体部分脚手眼未补砌，墙面施工未完成；3.部分墙体（相对地圈梁）轴线偏移超出国家相关规范允许偏差。从鉴定结论来看，苏恒强为史德青施工的三间房屋存在质量问题。关于焦点问题2。因史德青与苏恒强在房屋施工前没有签订施工合同，亦未制作建房施工图纸，对所建房屋质量、结构和适用标准无明确约定，致使鉴定机构对苏恒强为史德青所建三间房屋是否需要拆除无法进行鉴定，故一审法院对史德青要求苏恒强将涉案房屋拆除重建的诉讼请求不予支持并无不当。因涉案房屋经鉴定存在质量问题，苏恒强对史德青的损失应予赔偿，一审法院根据双方的过错责任，基于公平原则判决苏恒强返还收取的史德青人工费15000元并无不当。关于焦点问题3。苏恒强主张史德青房屋是其与他人共同建造，史德青仅起诉苏恒强，一审法院只判决苏恒强承担责任，属遗漏当事人。本院认为，苏恒强没有举证证明史德青房屋是其与他人共同建造，故其该项主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人史德青、苏恒强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人史德青承担2000元，上诉人苏恒强承担300元。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇二〇年六月九日法官助理李阳书记员高秀娟