湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1440号上诉人（原审被告、反诉原告）陈学军，男，1969年4月12日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：刘毅，湖南蜜獾律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡玖玲，湖南蜜獾律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）重庆中环建设有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道宝圣东路291号。法定代表人：赖成军，董事长。委托诉讼代理人：吴焰，重庆维祯律师事务所律师。上诉人陈学军因与上诉人重庆中环建设有限公司（以下简称重庆中环公司）合同纠纷一案，均不服湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初1164号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈学军上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回重庆中环公司的全部诉讼请求，并判决重庆中环公司支付陈学军工程款100万元及利息，由重庆中环公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审认定事实部分不清、适用法律部分错误。重庆中环公司故意绕开陈学军与主要实际承包人刘海燕进行结算，共四次与刘海燕及其分包下的施工队在诉讼中进行调解，对造成的损失具有主观故意。涉及到杜正权、王芬明、张显1434443元及刘海燕的1660633元。应由重庆中环公司对上述损失自行承担责任。2、关于案涉项目应支付给冯军的租赁费用，重庆中环公司在收到业主结算款后故意不予拨付工程款造成的逾期利息和诉讼费应当由重庆中环公司全部承担，而不是部分承担。3、庞建军、童庆章、张运华三人工资没有实际产生，也无任何发放记录及个人所得税交纳记录的客观证据材料，应不予认可。4、总之，重庆中环公司的所有付款，在没有陈学军签字确认或客观证据和法院判决的情况下，其单方私下或案外串通形成的付款造成的损失，应当由重庆中环公司自行承担。重庆中环公司辩称，重庆中环公司支付实际施工人刘海燕款项合法。陈学军没有参与部分结算的过错归责于陈学军。刘海燕的结算金额变多是因为结算报告和实际工程量不一致。刘海燕要求按甲方的结算报告结算工程款。重庆中环公司参与工程项目的负责人在给刘海燕打折的情况下进行了结算。重庆中环公司的结算经过法院确认，陈学军没有参与结算是其自身的原因。若陈学军认为法院及重庆中环公司的结算有问题应当申请撤销，而不应当以自身结算作为依据。重庆中环公司的上诉请求：撤销原判并改判陈学军向重庆中环公司返还垫付的工程款2297457.68元及利息（从2016年5月30日起至实际还清之日止，以未付本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率6.4%计算）,诉讼费用由陈学军承担。事实与理由：一审判决部分事实不清，适用法律错误。1、关于一审认定法院扣款100万元的问题，将重庆中环公司并未收到的款项抵偿陈学军应归还重庆中环公司的款项错误。因为重庆中环公司是被挂靠人，没有主动收取工程款的义务，一审将陈学军收不到的工程款的风险转嫁给了重庆中环公司。2、冯军案中法院扣划的493307.21元应当由陈学军承担，陈学军有义务支付此笔款项。3、办理银行保函手续费10306.03元，陈学军认可此笔费用，应由陈学军承担。陈学军辩称，1、重庆中环公司第一项诉讼请求2297457.68元，扣除第一项部分，只有129万余元的数额部分，变更的事实理由超出上诉请求部分。2、关于银行保函，陈学军的代理人未认可并要求重庆中环公司提供支付银行支付保函的银行凭证，也要求一审法院调查取证，对相应支出提供客观转账凭证，及其他支出转账凭证，但重庆中环公司一直未提供。3、冯军及刘海燕等人的劳务费及机械租赁费用的支付或不予支付是因重庆中环公司的过错导致的。在没有陈学军确认或告知陈学军的情况下产生的责任，应由重庆中环公司承担。故法院应当驳回重庆中环公司的上诉。重庆中环公司向一审法院起诉请求：1、判令陈学军立即返还其垫付的工程款3241646.74元，并按年利率6.4%的标准支付从2016年5月30日起至实际还清之日止的利息；2、诉讼费由陈学军负担。陈学军向一审法院反诉请求：1、判令重庆中环公司支付陈学军所挂靠的湖南永顺县洞潭水电站引水隧洞工程项目工程款1000000元及利息（从2013年2月7日起计算，以100万元为基数，按照人民银行贷款利息6%的2倍，反诉时暂计60万元）；2、重庆中环公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实1、2010年1月21日，重庆中环公司中标“湖南省永顺县洞潭水电站工程发电引水隧洞标土建工程”（以下简称引水隧洞土建工程），合同总价17176720元；2011年1月18日，重庆中环公司中标“湖南省永顺县洞潭水电站发电厂房土建工程”（以下简称发电厂房土建工程），合同总价11187559元。引水隧洞土建工程、发电厂房土建工程发包人均为永顺洞潭水力发电有限公司，该工程在2010年12月6日开工，2011年10月10日停工。因增加公路工程、停工等使成本增加，工程实际结算总金额共计47209452.8元，其中，发包人永顺洞潭水力发电有限公司在扣除电费485789.45元、直接支付给陈学军的400000元、法院扣款的1000000元后，实际拨付给重庆中环公司款项共计45323663.35元，重庆中环公司缴纳税金1091048.58元。2、陈学军是引水隧洞土建工程、发电厂房土建工程的实际承包人，与重庆中环公司系挂靠关系，未签订挂靠合同，口头约定挂靠费为工程款的2%。重庆中环公司累计向陈学军支付工程款37501186.22元，该笔款项陈学军在庭审中已认可其已收到。3、刘海燕系引水隧洞土建工程实际劳务承包人，雇佣杨振华等32人做工。杨振华等32人因未收到劳动报酬，向永顺县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经永劳人仲案字（2012）第23号仲裁文书，裁定重庆中环公司支付劳动报酬924180元，陈玉龙、刘海燕及永顺洞潭水力发电有限公司承担连带清偿责任。2013年8月20日，湖南省永顺县人民法院依生效法律文书，划拨了重庆中环公司案款444080元。4、重庆中环公司承包引水隧洞土建工程后，分包给不具备资质的刘海燕，刘海燕又将工程转包给不具备资质的杜正权。腾明志在杜正权施工队进行隧道施工，在施工过程中受伤，经湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2013）州民一终字第115号裁判文书判定，由重庆中环公司一次性支付腾明志伤残补助金等共计270300元。重庆中环公司已于2013年11月7日支付270300元。5、陈玉龙系重庆中环公司引水隧洞土建工程、发电厂房土建工程项目部负责人，在该项目建设过程中，重庆中环公司又将部分工程承包给刘海燕，刘海燕将其承包的部分工程中建筑垃圾运输工程承包给杨振华，杨振华雇佣的民工罗启顺在运输垃圾过程中因坡陡加上刹车出现翻车故障而受伤，经湖南省永顺县人民法院（2013）永民初字第767号文书判定，由杨振华赔偿罗启顺的各项损失共计70830.89元，刘海燕、重庆中环公司承担连带清偿责任。因杨振华没有履行能力，重庆中环公司承担连带责任，支付了执行款73583元。6、陈学军作为引水隧洞土建工程、发电厂房土建工程的实际承包人，将该项目的部分工程承包给不具备资质的刘海燕后，刘海燕又将其承包的部分工程分别分包给杜正权、王芬明、张显，后杜正权、王芬明、张显三人因工程款纠纷将重庆中环公司、陈学军、刘海燕起诉到了湖南省永顺县人民法院，重庆中环公司通过与杜正权、王芬明、张显三人协商，在永顺县人民法院的主持下达成了调解协议，且于2014年5月16日分别支付了张显工程款367364元、王芬明工程款457364元、杜正权工程款609715元，共计1434443元。7、该工程停工后，刘海燕因重庆中环公司欠付其工程款将重庆中环公司起诉至人民法院，2014年5月21日，重庆市渝北区人民法院作出（2014）渝北法民初字第08792号民事调解书，载明由重庆中环公司扣除代刘海燕支付的材料款、罗启顺人身损害赔偿款、腾明志工伤补偿、已支付的工程款14595212元后，重庆中环公司还应支付刘海燕剩余工程款1660633元，该笔款项重庆中环公司已于2014年5月22日通过银行转账支付给刘海燕。8、杨攀系张家界立安建筑器材设备租赁服务部的项目委托人，重庆中环公司因工程项目租用张家界立安建筑器材设备租赁服务部建筑器材，欠付其租金481679元，2014年5月22日，重庆中环公司通过银行转账的方式将其所欠租赁费481679元支付给了杨攀。9、重庆中环公司将该项目中的厂房基础开挖工程分包给了田吉星，后该项目停工，田吉星因项目工程款及停工损失纠纷将重庆中环公司起诉到了湖南省永顺县人民法院，经湖南省永顺县人民法院（2014）永民初字第450号文书判定，由重庆中环公司支付田吉星工程款人民币64000元、停工损失补偿款人民币144840元、案件受理费7863元，共计216703元。重庆中环公司已于2015年8月24日通过银行转账方式支付了该笔款项。10、重庆中环公司因项目需要向冯军租赁工程机械，后重庆中环公司因拖欠租赁费被冯军起诉，在诉讼中，重庆中环公司因申请鉴定支付鉴定费37120元，后该案经湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第136号民事判决书判定，由重庆中环公司支付冯军机械租赁费用本金2500700元及利息，案件受理费31907.54元。因重庆中环公司未按判决书规定的期限付款，法院通过强制执行从重庆中环公司处执行回款共计3798835.75元。11、以上重庆中环公司代为支付的款项，在案件审理过程中经陈学军认可的款项有：缴纳税金1091048.58元，罗启顺案法院判决重庆中环公司承担的70830.89元，田吉星案法院判决重庆中环公司承担的216703元，冯军案法院判决重庆中环公司承担的2500700元本金，腾志明案法院判决重庆中环公司承担270300元，共计4149582.47元。二、各方当事人有争议的事实1、陈学军是否应支付重庆中环公司管理费。重庆中环公司认为，其与陈学军之间为挂靠关系，且约定了挂靠费为2%，故其应收取2%的管理费。陈学军认为，双方之间就管理费并未签订书面合同，应视为没有约定。一审法院认为，双方之间虽未有书面合同约定管理费，但陈学军在重庆市作的笔录中自述其与重庆中环公司之间口头约定有2%的挂靠费，应认定双方之间有约定挂靠费。但没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。建设工程挂靠属于违法行为，本案中，重庆中环公司将其施工资质出借给没有建筑施工资质的陈学军，属于违法行为，其所称管理费实际为挂靠费，法律不保护不法债权，故一审法院对重庆中环公司主张的管理费不予支持。2、庞建军、童章庆、张运华三人的工资及电话费应由谁负担。重庆中环公司认为，庞建军、童章庆、张运华三人为其公司的员工，在项目开展期间，重庆中环公司将此三人委派到陈学军项目部，并为其缴纳社保、发放工资、电话费共计563××6.2元，该笔费用应由陈学军负担。陈学军认为，庞建军、童章庆、张运华三人是与重庆中环公司建立的合同关系，则其工资和福利、缴纳社保本就应由重庆中环公司承担。一审法院认为，虽庞建军、童章庆、张运华三人是重庆中环公司的员工，但项目施工期间，其实际是为该项目提供劳务，而陈学军作为该项目的实际承包人，应该承担庞建军、童章庆、张运华三人在项目开展期间的工资及电话费，但员工的社保应由重庆中环公司承担。故根据员工工资表以及工资发放明细显示，在项目施工期间扣除保险后该三人实领工资、电话费分别为：庞建军268810元、童章庆231040.5元、张运华42923元，合计542××3.5元，该笔款项重庆中环公司已实际发放给上述三人，陈学军应返还。3、其他各项代垫款项的认定。①办理银行保函的手续费用10306.03元，因重庆中环公司未提供支付该笔款项的银行转账凭证，现有证据不能证明该笔款项已由重庆中环公司实际支出，故法院对重庆中环公司主张的办理银行保函手续费10306.03元不予认可。②2013年8月法院强制扣款共计444080元，法院强制扣款的原因是该项目中的农民工工资未予支付，该笔款项本应是由陈学军承担，但重庆中环公司作为名义上的承包人而被扣划了444080元，且其提供的汇兑支付往账凭证证明其已实际支出了该笔款项，故重庆中环公司有权向陈学军追偿法院强制扣款的444080元。至于陈学军主张农民工工资应直接从业主方在与重庆中环公司结算时扣除的100万元中抵扣，因业主方永顺洞潭水力发电有限公司并非本案当事人且陈学军也未提供证据证明重庆中环公司与业主方存在串通合谋的关系，故一审法院不予认可。③罗启顺案件法院扣划的款项73583元，因重庆中环公司已实际支付，一审法院予以认可。④冯军案所支出的费用，法院判决的租赁费及利息3305528.54元、诉讼费31907.25元以及因该案支出的鉴定费37120元，以上共计3374555.79元，一审法院予以认可。但法院扣划的493307.21元，是由于重庆中环公司未按期支付，该笔款项应由重庆中环公司自行承担。⑤支付给张显工程款367364元、杜正权工程款609715元、王芬明工程款457364元、刘海燕工程款1660633元，共计3095076元。上述款项均有调解协议、支付凭证加以证实，一审法院予以认可。⑥刘海燕合同纠纷鉴定费4500元、司法鉴定费1000元，共计5500元，因刘海燕案法院并未判决，而是以撤诉结案，且上述鉴定费不能与重庆中环公司提供的其他证据相互佐证，无法认定，故一审法院对重庆中环公司主张的5500元的鉴定费不予认可。⑦支付给杨攀的建筑器材设备租赁费481679元，有相关支付凭证及租赁协议加以证明，一审法院予以认可。⑧缴纳税金1091048.58元、田吉星案法院判决的216703元、腾志明案的270300元，以上款项均有相关判决书、银行支付凭证予以证实，且在庭审中陈学军也已经认可，故一审法院予以支持。综上，陈学军应偿还的重庆中环公司代其支付的各项款项共计为9047025.37元。4、关于法院扣款100万元的问题，因法院以发放农民工工资为由扣除了业主方100万元工程款，故业主方在与重庆中环公司结算时将法院扣除的100万元从总工程款中抵扣，现陈学军主张农民工工资应直接从业主方在与重庆中环公司结算时扣除的100万元中抵扣，一审法院认为，因该款项系法院从业主方扣留预支付农民工工资，而农民工工资已由重庆中环公司在法院与各施工人另行处理并已支付，而实际上法院扣留的100万元应当是先由业主支付给重庆中环公司，重庆中环公司再支付给陈学军，为节约诉讼成本，减少诉累，一审法院认为该100万元应当抵偿陈学军应偿还给重庆中环公司代其支付的各项款项9047025.37元，抵偿后陈学军还应偿还的款项为8047025.37元。5、重庆中环公司是否多付陈学军工程款。重庆中环公司实际收到业主拨款45323663.35元，在扣除上述重庆中环公司代为垫付的实际应由陈学军负担的款项后，重庆中环公司最终应付给陈学军的款项为45323663.35元-8047025.37元-542××3.5元（庞建军、童章庆、张运华三人的工资及电话费）＝3673×××4.48元，而重庆中环公司累计支付给陈学军的工程款为37501186.22元，两笔款项相抵，重庆中环公司多付了陈学军工程款767321.74元。故陈学军应返还重庆中环公司垫付的工程款767321.74元。一审法院认为，一、重庆中环公司与陈学军之间为非法的挂靠关系，陈学军以重庆中环公司的名义承建引水隧洞项目，为该项目的实际承包人，其应承担该项目的各项费用支出。在被挂靠人重庆中环公司对外先行承担民事责任后，其可向挂靠者陈学军追偿。本案中重庆中环公司代陈学军支付的款项为8047025.37元（已扣除法院扣留的100万元），加上重庆中环公司支付给庞建军、童章庆、张运华三人的工资及电话费542××3.5元，共计8589798.87元，重庆中环公司有权向陈学军追偿。二、虽然重庆中环公司与陈学军之间的挂靠行为是无效的，但工程经验合格后，陈学军仍有权取得工程款，本案中重庆中环公司实际收到业主拨款45323663.35元，扣除其已经支付给陈学军的工程款37501186.22元，重庆中环公司还应支付给陈学军的工程款为7822477.13元，与以上第一项相抵后，陈学军还应返还给重庆中环公司垫付款项767321.74元；三、关于利息的问题。重庆中环公司代陈学军垫付款项，确实造成了利息损失，重庆中环公司请求按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息，不违反法律规定，但双方对利息未有明确约定，故利息以767321.74为基数从起诉之日即2018年2月8日起算，陈学军应按照中国人民银行同期贷款利率标准支付从起诉之日即2018年2月8日起至实际清偿之日止的利息。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限陈学军在判决生效后三日内返还重庆中环建设有限公司代为垫付的工程款767321.74元，并按照中国人民银行同期贷款利率标准支付从2018年2月8日起至实际清偿之日止的利息；二、驳回重庆中环建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回陈学军的诉讼请求。本案受理费37643元，反诉费6900元，合计44543元，由重庆中环建设有限公司负担24543元，陈学军负担20000元。二审中，陈学军没有提交新证据。重庆中环公司提交以下证据：证据1、杨镇华等32人在永顺县人民法院的申请执行永劳人仲字（2012）第23号《永顺县劳动争议仲裁裁决书》的执行申请书，拟证明杨镇华等32人明确业主向申请人支付了50万元。另外的424180元由法院从重庆中环公司扣划。证据2、刘海燕与陈玉龙签订的劳务承包合同及工程单价表，拟证明刘海燕与陈学军之间的合同约定是综合单价包干。证据3、重庆中环公司与刘海燕的协议，刘海燕施工队工程结算单，施工队工程款结算汇总表。该组证据和渝北区人民法院调解书结合，拟证明重庆中环公司与刘海燕施工队工程款结算中扣除了100万元，重庆中环公司与刘海燕的结算如不扣此款，支付给刘海燕的金额会增加100万元。证据4、关于刘海燕施工队结算及支付的情况说明和会议纪要。拟证明2012年12月25日，在永顺县，业主直接向刘海燕及农民工支付了100万元，此款在与刘海燕的结算中进行了扣除。陈学军对重庆中环公司提交的证据，发表如下综合质证意见：证据1至证据4均不属于上诉期间提交的证据，不应作为二审依法改判的事实和理由，且该证据在一审中重庆中环公司就已经取得，但其拒不提供导致二审针对重庆中环公司提交的证据再次进行审查，造成陈学军的诉累。因此陈学军对重庆中环公司提供的证据不予认可。证据1、证据4能够确定业主扣款有100万元。重庆中环公司因此被列为被执行人，就同案业主方应当承担剩余44万元给付责任时，重庆中华公司被重复扣划，其责任应由重庆中环公司自行承担。同时根据该会议纪要，刘海燕与杜正权、张显等人属于分包关系。项目部与刘海燕属于总包关系中的部分分包，根据民事行为相对性的原则，其结算应由项目部或陈学军予以结算，不应由并未实际参与施工的重庆中环公司参与结算。重庆中环公司在一审中提供的项目结算表数据中就已将涉及农民工的100万元及被法院强制扣划的44万元算至本案的总金额中。二审庭审中又提出此部分已算至刘海燕的调解结算中，有违诚信诉讼原则。陈学军不认可证据3、证据4。本院对重庆中环公司提交的证据认证如下：证据1、证据4中的会议纪要符合证据的真实性、合法性、关联性，予以采信，证据4中的结算及支付情况说明，无法实现其证明目的，不予采信。重庆中环公司在一审中已提交证据2，该公司二审中经释明仍予提交，本院不予重复认定。证据3无法实现其证明目的，不予采信。除一审法院认定“二、各方当事人有争议的事实4、关于法院扣款100万元的问题……抵偿后陈学军应偿还的款项为8047025.37元”以及“5、重庆中环公司是否多支付陈学军工程款……故陈学军应返还重庆中环公司垫付的工程款767321.74元”的事实以外，本院二审查明事实与一审认定事实一致。另查明，2012年12月6日，永顺县劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲案字［2012］第23号仲裁裁决书，裁定：被申请人重庆中环建设有限公司支付杨镇华、李军、田官禄等32位申请人劳动报酬玖拾贰万肆仟壹佰捌拾元整（924180.00元），第三人陈玉龙、刘海燕及第三人永顺洞潭水力发电有限公司承担连带责任。2012年12月25日，在永顺县，就上述关于杨镇华等32人与重庆中环公司等的劳动报酬争议仲裁案件召开协商会议，会议纪要载明当天各方达成如下协议：一、重庆中环建设有限公司申请业主方永顺洞潭水力发电有限公司支付工程款100万元交给永顺县劳动局代其用于支付农民工工资；二、经有关方的反复协商，所支付各工程款分配方案为：刘海燕50万元、杜正权29万元、张显4万元、陈玉17万元；三、现场由杜正权、张显、陈玉出具收条给刘海燕处，刘海燕签字并确认金额；刘海燕再出据收条给重庆中环建设有限公司陈玉龙处，陈玉龙签字并确认金额，重庆中环建设有限公司到业主方洞潭水力发电有限公司办好相关手续；四、办完以上手续完成后；洞潭水力发电有限公司将100万元款项打入永顺县劳动人事争议仲裁院用以支付民工工资。仲裁院凭民工的身份证复印件、工资单、开户银行账户，经民工本人签字，确认后再打入民工工资卡上，确保民工工资到位。参会人员包括永顺县政法委书记向仕连等以及洞潭水力发电有限公司副总经理熊太岘、重庆中环建设公司陈玉龙及其名下三名包工头刘海燕、杜正权、陈玉、民工十五人等。2013年8月3日，杨镇华等人向永顺县人民法院提交强制执行申请书，请求被申请人重庆中环公司及第三人永顺县洞潭水力发电有限公司支付杨镇华等申请人工资报酬共计人民币肆拾贰万肆仟零捌拾元整（小写：424080元）。在该申请书的事实与理由中写明：永劳人仲案字［2012］第23号仲裁裁决书裁决被申请人支付申请人劳动报酬924180.00元。2012年12月25日第三人永顺县洞潭水力发电有限公司支付了人民币50万元整，尚欠424080元……再查明，关于业主方扣款100万元的问题。根据上述永劳人仲案字[2012]第23号仲裁裁决书及2012年12月25日的会议纪要、杨镇华等人在强制执行申请书中承认已收到业主方永顺县洞潭水力发电有限公司支付的50万元劳动报酬及法院为执行[2012]第23号仲裁裁决书于2013年8月强制扣划重庆中环公司444080元的情况，可知虽业主方在与重庆中环公司结算时将100万元从总工程款中抵扣，但从现有证据来看，永劳人仲案字[2012]第23号仲裁裁决书裁定的支付杨镇华等32人劳动报酬924180.00元的履行情况为：业主支付了50万元，重庆中环公司支付了444080元（内含执行费用）。除去杨镇华等人承认已收到业主的50万元劳动报酬外，业主方扣款的另外50万元应由业主支付给重庆中环公司，再由重庆中环公司支付给陈学军。为节约诉讼成本，本院认为该50万元应当抵偿陈学军应当偿还给重庆中环公司代其支付的各项款项9047025.37元，抵偿后陈学军还应偿还的款项为8547025.37元。重庆中环公司是否多付陈学军工程款。重庆中环公司实际收到业主拨款45323663.35元，在扣除上述重庆中环公司代为垫付的实际应由陈学军负担的款项后，重庆中环公司最终应付给陈学军的款项为45323663.35元-8547025.37元-542××3.5元（庞建军、童章庆、张运华三人的工资及电话费）＝3623×××4.48元，而重庆中环公司累计支付给陈学军的工程款为37501186.22元，两笔款项相抵，重庆中环公司多付了陈学军工程款1267321.74元。故陈学军应返还重庆中环公司垫付的工程款1267321.74元。本院认为，本案系因重庆中环公司与陈学军之间因案涉工程项目非法挂靠，被挂靠人重庆中环公司对外先行承担民事责任后，向实际承包人、挂靠人陈学军进行追偿产生的纠纷。围绕双方当事人的诉请，本案的争议焦点为陈学军应否返还重庆中环公司工程款及利息，如应返还，工程款及其利息的具体金额认定问题。本案中，重庆中环公司与陈学军之间的挂靠行为是无效的，但工程经验收合格后，陈学军仍有权取得工程款。重庆中环公司实际收到业主拨款45323663.35元，扣除其已经支付给陈学军的工程款及其代陈学军垫付的工程款，即能查清陈学军应否返还重庆中环公司工程款。现陈学军主张不应返还重庆中环公司工程款及利息，而应由该公司支付陈学军工程款100万元及利息。重庆中环公司则主张陈学军应向重庆中环公司返还垫付的工程款2297457.68元及利息。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，双方当事人应举证证明自己的主张，否则，应承担举证不能的法律后果。陈学军上诉主张涉及到重庆中环公司支付给杜正权、王芬明、张显1434443元及刘海燕的1660633元，因重庆中环公司故意避开陈学军与该四人达成调解协议，故应由重庆中环公司承担责任。经查，支付给张显工程款367364元、杜正权工程款609715元、王芬明工程款457364元、刘海燕工程款1660633元，共计3095076元。上述款项均有经人民法院进行调解达成的调解协议、支付凭证加以证实。关于冯军案，陈军上诉主张该案的逾期利息和诉讼费应由重庆中环公司全部承担。经查，冯军案所支出的费用，法院生效判决租赁费及利息共计3305528.54元、诉讼费31907.25元以及因该案支出的鉴定费37120元，一审法院根据生效判决将因重庆中环公司未按期支付被法院扣划的493307.21元判定由重庆中环公司自行承担并无不当，本院予以维持。关于庞建军、童庆章、张运华三人工资问题，陈学军上诉主张没有证据证实该三人工资已实际产生。经查，一审根据员工工资表以及工资发放明细，认定在项目施工期间扣除保险后该三人实领工资、电话费分别为：庞建军268810元、童章庆231040.5元、张运华42923元，合计542××3.5元，该笔款项重庆中环公司已实际发放给上述三人，陈学军应返还并无不当，本院予以维持。综上，陈学军没有提交充分证据证明其上诉主张，应承担举证不能的法律后果。陈学军要求重庆中环公司向其支付工程款100万元及其利息的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于业主方扣款的100万元，重庆中环公司主张公司未收到该款项，不应予以抵扣。经查，永劳人仲案字［2012］第23号仲裁裁决书裁定的支付杨镇华等32人劳动报酬924180.00元的履行情况为：业主支付了50万元，重庆中环公司支付了444080元。除去杨镇华等人承认已收到业主的50万元劳动报酬外，业主方扣款的另外50万元应由业主支付给重庆中环公司，再由重庆中环公司支付给陈学军。为节约诉讼成本，本院认为该50万元应当抵偿陈学军应当偿还给重庆中环公司代其支付的各项款项9047025.37元，抵偿后陈学军还应偿还的款项为8547025.37元。对重庆中环公司的上述上诉主张，本院予以部分支持。关于办理银行保函手续费10306.03元，重庆中环公司主张应由陈学军承担，但重庆中环公司未提供证据证明其已实际支付该笔款项，陈学军亦不予认可，故对重庆中环公司的该主张，本院不予支持。综上，重庆中环公司最终应付给陈学军的款项为45323663.35元-8547025.37元-542××3.5元（庞建军、童章庆、张运华三人的工资及电话费）＝3623×××4.48元，而重庆中环公司累计支付给陈学军的工程款为37501186.22元，两笔款项相抵，重庆中环公司多付了陈学军工程款1267321.74元。关于利息的认定问题。重庆中环公司代陈学军垫付款项，确实造成了利息损失，重庆中环公司请求支付利息，不违反法律规定，但双方没有对利息作出明确约定，故利息以1267321.74为基数从起诉之日即2018年2月8日起计算，自2018年2月8日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上所述，陈学军的上诉请求不成立，重庆中环公司的部分上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初1164号民事判决第三项；二、撤销湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初1164号民事判决第一项、第二项；三、限陈学军在本判决生效后十日内返还重庆中环建设有限公司代为垫付的工程款1267321.74元及利息（利息以工程款1267321.74元为基数，自2018年2月8日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回重庆中环建设有限公司的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案受理费37643元，反诉费6900元，合计44543元，由重庆中环建设有限公司负担17121元，陈学军负担27422元。二审案件受理费45886元，由重庆中环建设有限公司负担10959元，陈学军负担34972元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇二〇年六月七日书记员  叶慧灵附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。