云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终545号上诉人（原审原告、反诉被告）：西双版纳云建测绘咨询有限公司，住所地景洪市。法定代表人：孙洪强，总经理。委托诉讼代理人：罗正宇，云南民定（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：冯璐，云南民定（景洪）律师事务所实习律师。特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：西双版纳热带动物园，住所地景洪市。法定代表人：宁保京，总经理。委托诉讼代理人：张鹰，云南弘同律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宁保京，男，1963年10月7日出生，汉族，住景洪市。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：景洪市城市投资开发有限公司，住所地景洪市。法定代表人：李祥坤，总经理。委托诉讼代理人：李淑芳、苏聪，云南八谦律师事务所律师。特别授权代理。上诉人西双版纳云建测绘咨询有限公司（以下简称云建公司）上诉人西双版纳热带动物园（以下简称版纳热带动物园）因与被上诉人宁保京、景洪市城市投资开发有限公司（以下简称景洪城投）服务合同纠纷一案，不服景洪市人民法院作出的（2019）云2801民初3452号民事判决，向本院提起诉讼，本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云建公司的委托诉讼代理人罗正宇与冯璐、上诉人版纳热带动物园的委托诉讼代理人张鹰、被上诉人宁保京、被上诉人景洪城投的委托诉讼代理人李淑芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云建公司的上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为并向云建公司支付违约金103290元；2.依法改判景洪城投承担本案连带责任或按《战略合作框架协议》承担66%的支付义务；3.一、二审诉讼费由版纳热带动物园、宁保京、景洪城投承担。事实与理由：一审法院判令版纳热带动物园向云建公司支付的违约金过低，适用法条、计算依据错误，未判令景洪市城投承担本案连带责任或按《战略合作框架协议》承担66%的支付义务，有失公平。一审判决第8页第2行对违约金计算是参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，但本案双方在《工程测量合同》第七条第4款中约定的是“合同生效后，甲方未在约定的日期付清测绘费时，应向乙方支付延期损失费，每天按测绘总费用的5%计算支付，支付至总费用的100%为止。”，版纳热带动物园延期支付时间长达一年以上，早已累计超过总费用的100%，云建公司基于违约金太高，主动减少为合同约定金额的30%，并不是依据损失造成的30%。且在履行合同的中，云建公司正常履行合同，并无违约。一审庭审中版纳热带动物园、宁保京、景洪城投对《战略合作框架协议》三性均没有异议，应视为对存在联营事实没有异议，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条之规定，版纳热带动物园、宁保京、景洪城投在联营时产生的经济纠纷应由版纳热带动物园、宁保京、景洪城投共同承担连带责任或按《战略合作框架协议》承担66%的支付义务。版纳热带动物园辩称，一审明确真正的违约方是云建公司，违约方向守约方主张违约金没有任何法律依据。一审中版纳热带动物园就云建公司的违约行为提出反诉，虽然一审法院没有支持反诉请求，但云建公司的违约行为客观存在，云建公司上诉状所提的各种理由均没有任何法律依据，请求驳回云建公司的上诉请求。宁保京辩称，版纳热带动物园和云建公司签合同后，至今未拿到云建公司所作的书面报告。云建公司陈述把报告给了景洪城投，版纳热带动物园是与景洪城投合作，与云建公司没有关系，工程测量合同是版纳热带动物园与云建公司签的。一年多后云建公司找版纳热带动物园要测绘费，版纳热带动物园认为没有收到云建公司的报告，也没有签过字，不应当承担责任。景洪城投辩称，版纳热带动物园和景洪城投都具有独立的法人资格，双方仅签订框架合作协议，并不存在其他关系。云建公司所诉的《工程测量合同》，双方当事人是云建公司和版纳热带动物园，和景洪城投无任何关系。云建公司所述的《民法通则》第52条规定的是合伙型联营，双方未形成合伙关系，仅是战略合作，云建公司要求景洪城投承担本案连带责任或者承担66%的支付义务没有事实和法律依据。另，根据景洪城投和版纳热带动物园签订的框架合作协议第八条约定“在项目收购过程中以及前期工作过程中发生的实际费用，先由乙方垫资。在甲方收购版纳热带动物园股权完成后，列入版纳动物园成本费用中，双方按股比各自承担费用，若因特殊原因无法完成项目的，该产生的所有费用由乙方和甲方按66%、34%的比例各自分担。”，因此，所有费用需由版纳热带动物园先行垫支，然后再由景洪城投和版纳热带动物园分担。云建公司的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。版纳热带动物园的上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2019）云2801民初3452号民事判决第一、二、四项，改判驳回云建公司的一审诉讼请求，改判云建公司向版纳热带动物园支付违约金20000元。2.一、二审诉讼费及反诉费用由云建公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律不当。版纳热带动物园从未委托过景洪城投代为领取地形测绘图，景洪城投无权代表版纳热带动物园行使上述权利。一审法院对此进行认可，认为景洪城投的行为不构成表见代理，但却认为版纳热带动物园的行为视同默示追认所以景洪城投的行为也构成了表见代理，一审法院认为当版纳热带动物园知道测绘图由景洪城投取走后，版纳热带动物园并无证据显示此后曾要求景洪城投转交，据此认定版纳热带动物园的行为构成默示追认，属认定错误。因合同签订的主体双方为版纳热带动物园和云建公司，履行合同权利和义务的只能是版纳热带动物园和云建公司。按合同约定，地形测绘图必须由云建公司交付给版纳热带动物园，所以，版纳热带动物园对于云建公司将地形测绘图交付给景洪城投的行为没有义务进行追认也没有权利向景洪城投主张转交，因为交付图纸是云建公司的义务。云建公司辩称，版纳热带动物园上诉称并没有收到测绘图纸，但一审时已说明图纸是交给景洪城投，一审法院认定景洪城投有表见代理极其错误。景洪城投与版纳热带动物园有战略框架合作协议，一开始由景洪城投主导这个项目，主导这个项目后与云建公司进行洽谈。洽谈后是由景洪城投员工从中为云建公司和版纳热带动物园传递信息，并签订工程测绘合同。所以，一直以来云建公司对接的都是景洪城投，云建公司出具的测绘图纸、测绘结果交给景洪城投的员工符合正常逻辑。云建公司有理由相信景洪城投的员工能够代表版纳热带动物园，因为景洪城投和版纳热带动物园是合作关系，能够接收这些图文图纸。云建公司是正常交付，并没有任何违约。宁保京辩称，对版纳热带动物园的上诉没有意见。景洪城投辩称，对版纳热带动物园的上诉没有意见。云建公司向一审法院起诉请求：1.判令版纳热带动物园按照合同约定支付测量费用344300元；2.判令版纳热带动物园支付违约金103290元；3.判令版纳热带动物园、宁保京、景洪城投承担连带赔偿责任；4.判令版纳热带动物园、宁保京、景洪城投共同承担一审案件诉讼费。版纳热带动物园向一审法院反诉请求：1.判令解除版纳热带动物园与云建公司2018年4月28日签订的《工程测量合同》；2.判令云建公司向版纳热带动物园支付违约金20000元；3.反诉费由云建公司承担。一审法院认定事实：2018年4月18日，云建公司（乙方）与版纳热带动物园（甲方）签订工程测量合同，约定经双方协商，由甲方委托乙方就合同第一条所列项目（项目名称西双版纳热带动物园，所属街道勐罕镇三乡，规划面积1434613.99平方米，地理位置勐罕镇三乡，测绘要求为地形图测绘）进行测绘；甲方自本合同签订的当日向乙方提供项目测绘所需的资料；施工放样甲方应提交规划选址地形图电子版，宗地图电子版，规划选址地形图测量应提交宗地图电子版，乙方应自合同签订之日起6日内完成项目测绘，以通知取件时间为准；合同生效，甲方未变更，乙方未按期交付的应按测绘费用的5%每日计算支付延期损失费给甲方；甲方未在约定日期付清测绘费的，应按测绘总费用的5%每日向乙方支付延期损失费；测量项目完成后，领取测量成果时，甲方一次性付清测绘费用，实测费用为344300元。2018年4月20日，景洪城投工作人员向云建公司领取了案涉选址地形图，并在云建公司的领图登记簿上签名，工程名称登记为“西双版纳热带动物园（市城投）”，用地面积为1434613.99平方米。另查明，版纳热带动物园为个人独资企业，宁保京为该公司投资人和法定代表人。又，版纳热带动物园作为乙方与景洪城投作为甲方，曾于2017年11月6日签订西双版纳热带动物园景区战略合作框架协议。再，诉讼中各方均认为对方诉请的违约金过高。一审法院认为，关于案涉合同约定的测量成果是否已经交付的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”，以及《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理应包含如下要素：代理人的权利外观行为+相对人有理由相信+相对人善意无过失。据此分析如下：首先，景洪城投在合同签订与履行过程中的行为不足以构成表见代理。因云建公司主张景洪城投在合同履行过程中的传递行为仅仅是一种辅助行为；云建公司另主张测绘所需原始数据亦是景洪城投公司提供，但即使如此，在合同双方并未就履行方式协议变更，版纳热带动物园也没有明示授予景洪城投代理权限的情况下，云建公司仅以合同订立与履行过程中景洪城投的相关行为表现，以及景洪城投与版纳热带动物园具有联营关系而主张存在表见代理，其依据并不足够充分；其次，热带动物园知悉云建公司交付行为后的表现可视同默示追认。热带动物园作为测绘成果的领受人，在合同约定乙方逾期提交成果应支付延期损失费的情况下，应就要求合同对方交付测绘成果更加积极；且版纳热带动物园已认可在合同订立6日后即知悉云建公司已将测绘成果交由景洪城投公司的事实，但本案中无证据显示版纳热带动物园此后曾要求景洪城投转交，或者再要求云建公司履行，或者就此提出明示的争议要求各方协商解决，故热带动物园的相关表现，应可使云建公司认为其已对系争交付行为予以默认；第三，在之前已有景洪城投在合同签订与履行过程中的传递文件、提交数据等相关行为基础上，之后又有版纳热带动物园知晓交付事实却未表异议的相关表现，两相叠加，应可使一般人认为景洪城投的受领行为具有表见代理的权利外观，并可使云建公司相信，且本案亦无证据显示云建公司在合同履行过程中存在恶意，因此对云建公司关于景洪城投的受领系表见代理的主张，应可采纳；第四，上述理由是认定本案存在表见代理的主要因素，此外，还有两个因素也在一定程度上影响了对本案的认定，即首先景洪城投参与到本案合同的订立和履行过程中，并非毫无原因；其次版纳热带动物园作为合同一方，订立合同之后应就合同履行进行适当的关注和督促，且其承担合同责任后，也非必然全无救济。关于违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，合同的全面履行不仅依赖于当事人履行主、从给付义务，还有赖于依诚信原则所产生的附随义务等的履行。云建公司负担的主给付义务为按约提交测绘成果，该义务虽因表见代理成立而得以对抗版纳热带动物园关于合同成果未交付的抗辩，但却不能因此免除其应履行的通知、协助等合同附随义务；云建公司既可向景洪城投交付，自亦可通过城投与版纳热带动物园联系，故云建公司关于不能联系版纳热带动物园的主张不足采信；其在向景洪城投交付测绘成果时，依常理应先向版纳热带动物园履行通知义务或者进行求证核实，现三方因就履行问题未形成一致意见从而引出本案诉讼发生，故云建公司的履行存在瑕疵，云建公司关于由版纳热带动物园完全承担逾期付款责任的主张，对合同义务的理解并不全面；参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，案涉合同虽已约定逾期付款违约金的计算方法，但云建公司未举证证明因延期付款所致损失情况，云建公司主张的违约金也缺乏计算依据，综合本案案情并经考量双方原因力比例，酌情以欠付工程款为本金，参照中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准自版纳热带动物园知悉景洪城投受领行为的日期即2018年4月24日起算，按照计算得出金额的55%予以支持为宜。因版纳热带动物园系个人独资企业，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条关于“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”的规定，宁保京应就本案工程款及违约金承担连带责任，对云建公司该项主张，可予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条关于“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”的规定，因云建公司并未证明版纳热带动物园与景洪城投之间已协议约定对外承担连带责任；且无论版纳热带动物园与景洪城投之间是否构成联营关系，案涉工程合同的合同当事人始终是云建公司与版纳热带动物园，根据合同相对性原则，云建公司无权要求景洪城投承担合同责任；故云建公司要求景洪城投承担连带责任的主张，理据不足。关于版纳热带动物园诉请要求的案涉工程合同是否应当解除，云建公司是否存在违约的问题。如前所述，虽云建公司在合同履行过程未能对版纳热带动物园的利益给予应有的关注，存在瑕疵，但综合本案，该种瑕疵尚不能认为已经构成对合同附随义务的违反，经审查云建公司已经履行了主合同义务即成果交付义务，故基于上述原因，版纳热带动物园要求解除合同的理由不能成立。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、版纳热带动物园应于判决生效三十日内向云建公司支付工程款344300元，并向云建公司支付违约金（按照本金344300元以中国人民银行同期同类人民币贷款利息为标准自2018年4月24日起算至款项付清之日止，按计算得出金额的55%支付）。二、宁保京就前述款项向云建公司承担连带支付责任。三、驳回云建公司的其他诉讼请求。四、驳回版纳热带动物园的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8014元，由云建公司负担1065元，由版纳热带动物园负担6949元；反诉案件受理费150元，由版纳热带动物园负担。二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，上诉人云建公司、版纳热带动物园、被上诉人宁保京、景洪城投均对一审判决认定事实无异议。上诉人云建公司认为一审判决遗漏《西双版纳热带动物园景区战略合作框架协议》中双方约定的34%与66%的份额，导致一审判决遗漏景洪城投作为责任承担方应承担66%责任的判决结果。双方当事人对一审判决认定无异议的事实，本院予以确认。上诉人云建公司提出一审判决遗漏认定事实的主张，经本院审查认为，本案系云建公司针对其与版纳热带动物园签订的《工程测量合同》提起的服务合同纠纷，一审法院叙述版纳热带动物园与景洪城投签订的《西双版纳热带动物园景区战略合作框架协议》情况，未对该合作框架协议所有内容进行详尽叙述符合合同相对性原则，云建公司认为一审判决未认定合作框架协议中双方约定34%与66%份额导致遗漏景洪城投作为责任承担方应承担66%责任的理由不能成立。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1.应否支持云建公司一审诉讼请求，包括云建公司上诉主张的违约金103290元；2.景洪城投应否对版纳热带动物园应支付的款项承担连带责任；3.应否支持版纳热带动物园的一审反诉请求。本院认为，云建公司与版纳热带动物园于2018年4月18日签订的《工程测量合同》，无论属云建公司主张的先协商后补签，还是版纳热带动物园认为的是按照程序正常签订的，该合同均是双方的真实意思表示，系合法有效合同，双方当事人应按照合同约定各自履行相应义务。《工程测量合同》约定6天内完成项目测绘，以通知取件时间为准。云建公司在合同约定时间内作出测绘成果，云建公司不属违约，一审法院未支持版纳热带动物园反诉主张要求云建公司支付违约金20000元的诉请是恰当。但，合同没有约定将测绘成果交付给他人，云建公司应将测绘成果交付给合同对方当事人版纳热带动物园，云建公司将测绘成果交给与版纳热带动物园有合作关系的景洪城投，事后未通知版纳热带动物园，云建公司对合同履行有瑕疵，应承担相应责任，即主张的违约金不能全额支持。版纳热带动物园于2018年4月18日签订《工程测量合同》后，在合同约定有违约责任情况下未在交付测绘成果时间届满后及时对云建公司进行催要，在知晓景洪城投领取成果后不与云建公司及时联系并支付费用，一审判决认为版纳热带动物园认可合同订立6日后知道云建公司将测绘成果交由景洪城投系对交付行为的默认并无不当，一审法院认定版纳热带动物园从2018年4月24日起至付清款项为止应承担相应违约责任并无不当。但一审法院以本金344300元按中国人民银行同期同类人民币贷款利息标准计算后按得出金额的55%计算方式属处理不当，云建公司主张按合同约定价款的30%计算违约金也不当，云建公司在约定付款时间1年多后才通过诉讼主张费用，对损失扩大有一定责任，要求版纳热带动物园承担103290元违约金的主张不予支持。本院认为，本案违约金应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定处理，即按年利率6%支持云建公司主张的违约金。云建公司一审起诉主张版纳热带动物园、宁保京、景洪城投承担连带赔偿责任，上诉却主张景洪城投承担连带责任或按《战略合作框架协议》承担66%的支付义务，云建公司二审中主张景洪城投按《战略合作框架协议》承担66%的支付义务不属二审审查范围。至于景洪城投应否承担连带赔偿责任问题，本院认为，一审法院以云建公司未举证证明版纳热带动物园与景洪城投之间协议约定对外承担连带责任、涉案《工程测量合同》当事人是云建公司与版纳热带动物园、根据合同相对性原则云建公司无权要求景洪城投承担合同责任作出不予支持云建公司的该项请求并无不当。综上所述，上诉人云建公司、版纳热带动物园的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但违约金处理不当。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持景洪市人民法院（2019）云2801民初3452号民事判决第四项，即“四、驳回西双版纳热带动物园的全部诉讼请求。”；二、撤销景洪市人民法院（2019）云2801民初3452号民事判决第一、二、三项，即“一、西双版纳热带动物园应于判决生效三十日内向云建公司支付工程款344300元，并向西双版纳云建测绘咨询有限公司支付违约金（按照本金344300元以中国人民银行同期同类人民币贷款利息为标准自2018年4月24日起算至款项付清之日止，按计算得出金额的55%支付）；二、宁保京就前述款项向西双版纳云建测绘咨询有限公司承担连带支付责任；三、驳回西双版纳云建测绘咨询有限公司的其他诉讼请求；”；三、西双版纳热带动物园应于判决生效之日起三十日内向西双版纳云建测绘咨询有限公司支付测绘费用344300元，并向西双版纳云建测绘咨询有限公司支付违约金（以本金344300元按6%年利率自2018年4月24日起算至款项付清之日止）；四、宁保京就前述款项向西双版纳云建测绘咨询有限公司承担连带支付责任；五、驳回西双版纳云建测绘咨询有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费（本诉）8014元，由西双版纳云建测绘咨询有限公司负担4007元，西双版纳热带动物园负担4007元，二审案件受理费（反诉）150元，由西双版纳热带动物园负担。一审案件受理费照一审判决收取。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 刘树华审判员 吕 勇二〇二〇年六月四日书记员 杨护娇