江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2399号 上诉人（原审被告）：纪继前，男，1968年12月12日生，汉族，住浙江省泰顺县。 委托诉讼代理人：蒋金波，江苏启星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆佳兰，女，1968年3月21日生，汉族，住江苏省海安市。 委托诉讼代理人：何鹏（系陆佳兰之子），男，1989年12月14日生，汉族，住江苏省海安市。 上诉人纪继前因与被上诉人陆佳兰民间借贷纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2018）苏0621民初8015号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 纪继前上诉请求：撤销一审判决，驳回陆佳兰的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院对陆佳兰是否以合法自有资金出借，是否向多个不特定对象出借资金赚取高息，出借行为是否具有反复性、经常性、经营性，以及是否向不特定人或金融单位借款出借等情节没有谨慎查明。根据裁判文书网显示，陆佳兰夫妇（何贤友已故）及其名下企业有大量不正常的借款、放款行为和相应诉讼，为查明陆佳兰的借贷、放贷是否属于从事非法金融活动，申请法院调查。2.—审法院将2012年4月11日、4月12日、4月25日合计700万元借款书面约定的年利率24%改为36%对纪继前不公。一审法院主导双方改变利率约定时，纪继前以为借款已经还超了才表示同意，后陆佳兰对纪继前的有些还款不承认，纪继前对现金还款也不能举证，导致纪继前对上述利率变更的后果产生重大误解。3.2012年4月3日的借款协议中明确载明陆佳兰派人紧跟纪继前并要求纪继前支付工资，但一审法院对此涉及陆佳兰是否有涉黑放贷的情节没有审查和认定。二、一审判决适用法律错误。1.陆佳兰夫妇的放贷行为是典型的职业放贷人的经营行为，属于从事非法金融业务，双方之间的借款合同无效，本息应各自返还，本案应驳回陆佳兰的诉讼请求。2.双方之间借贷次数多，年利率有18%、24%、36%多种约定，一审法院统一按年利率36%计算，导致纪继前还了款要按年利率36%计算本息，如果不还款只需要按年利率24%计算本息，不符合公平正义原则和司法价值导向。3.纪继前在一审判决后又发现三笔往来款，分别为2013年2月6日纪继前按陆佳兰夫妇要求还款100万元给其关联企业的会计王卫华，2013年2月27日纪继前同样还款50万元给王卫华，2013年9月27日王卫华根据陆佳兰夫妇指示汇款50万元出借给纪继前。即使按年利率36%计算，上述三笔往来亦能基本对冲所有本息。 陆佳兰辩称，王卫华是江苏西屋变压器有限公司（以下简称西屋公司）的会计，我不清楚该公司有没有借钱，是何贤友经手的。本案属于普通民间借贷纠纷，请求法院依据事实裁判。 陆佳兰向一审法院起诉请求：1.判令纪继前给付陆佳兰借款250万元，并按月利率2%的标准支付从2017年1月1日至实际还款期间的利息；2.纪继前承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年1月16日，纪继前出具借条：“今向陆佳兰借到人民币肆佰肆拾万元正.2012年5月12日前归还.用于山东单县农贸市场开发项目.违约金为违约金额的20%。借款人：纪继前担保人：陈本平”。纪继前在借条下方备注：汇款342万元现金98万元陆佳兰丈夫在借条上书写：同意何贤友2012.元.20。2012年12月21日，陆佳兰向纪继前银行卡转账342万元。 2012年4月1日，陆佳兰向纪继前账户转账100万元。 2012年4月3日，陆佳兰（甲方）与汇丰公司、海安百安居置业有限公司、南通百安富置业有限公司（乙方）、纪继前、黄爱美、陈本平（丙方）签订借款协议，约定：一、乙方向甲方借款700万元，借款期间从2012年4月至2012年9月30日，4月20日之前到账，借款利息50万元（含奖励有关人员的费用）在还款时一并支付。乙方的收入去向必须得到甲方同意，甲方有权随时派驻人员进入乙方公司控制相关印鉴等，工资等费用由乙方支付。二、乙方汇丰公司至现在的总投入为2500万元，其中债务为1500万元。三、丙方自愿为乙方向甲方借款提供连带责任担保。四、乙方的资产（房产土地）处置（包括转让、抵押等减少降低资产价值的行为）须经甲方同意……。五、若到期乙方不能还清借款及利息，承担违约金50万元，并按年利率24%的标准承担从2012年9月30日到实际还款之日的利息；若到期不能还清则转给70%的股权给甲方作为履行合同的保证之一，该公司其他借款利率按年息18%计算。六、本借款用于老市场拆迁，钱的去向是汇至单县国土局或南城办事处。七、乙、丙方承担的责任包括但不限于借款本金、利息、违约金，还包含实现债权的费用，如律师费、诉讼费等。 2012年4月11日，纪继前出具借条：“根据2012年4月3日借款协议本公司向陆佳兰借到人民币柒佰万元正.此款其中贰佰叁拾万元汇入纪继前海安农商行卡号：62×××52，贰佰万元汇入纪继前山东单县农行卡号：62×××13，贰佰柒拾万元汇入单县汇丰市场开发有限公司山东单县农村信用合社联社南关分社账号：9170117055042050000066.以上汇款以银行汇款单为准。纪继前2012年4月11日”。汇丰公司在借条上加盖公章。 2012年4月11日、4月12日、4月25日，陆佳兰向纪继前账户转账130万元、100万元、90万元、110万元和270万元，合计700万元。 2012年7月10日，纪继前（甲方）与陆佳兰（乙方）签订还款协议，主要内容为2012年1月16日甲方向乙方借款440万元，2012年5月13日到期后甲方未能归还，经协商达成还款协议如下：甲方与（于）2012年8月底前归还借款440万元。甲方支付乙方借款利率及违约金壹佰壹拾万元，于2012年8月底一并给付。在此之前75%的售房款作为先行还款，且不减息。为表示还款诚意，甲方将其拥有的汇丰公司的90%股权转让给乙方，并在10日内办理股权变更登记手续，如到期甲方归还乙方借款，乙方无条件将股权转让给甲方。如逾期甲方不能办理股权变更登记手续或抵押登记手续，向乙方支付违约金20万元，甲方到期如不能归还借款承担违约金60万元，并将股权作价1190万元，以股权抵偿乙方借款本金1190万元。如经评估或拍卖股权价值不足1190万元，不足部分以及借款利息和违约金仍由甲方承担给付责任。陈本平作为担保人签署了该协议。 2012年9月5日、10月29日，纪继前向陆佳兰账户转账50万元和21万元，合计71万元。 2013年5月15日，纪继前出具借条：“今借到陆佳兰人民币捌佰万元，于2013年5月15日收到叁佰伍拾万元（转帐海安农信社）其余肆佰伍拾万元待汇。”同日，陆佳兰向纪继前账户转账150万元和200万元。2013年6月5日，陆佳兰向汇丰公司账户转账210万元，同月8日、6月10日、6月13日，陆佳兰向纪继前账户转账50万元、145万元和45万元，以上合计800万元。 2013年6月21日、7月4日，纪继前向陆佳兰账户转账17.5万元和100万元，合计117.5万元。 2013年7月5日，陆佳兰向纪继前账户转账100万元。 2013年7月9日、7月31日、8月9日、8月13日，纪继前向陆佳兰账户转账100万元、50万元、40万元和32万元，合计222万元。 2013年8月19日，陆佳兰向纪继前账户转账83.104万元。 2013年8月23日、9月2日，纪继前向陆佳兰账户转账80万元、70万元、11万元和99万元，合计260万元。 2013年9月3日、9月4日、9月5日，陆佳兰向纪继前账户转账20万元、18万元和22万元，合计60万元。 2013年9月10日，纪继前向陆佳兰账户转账40万元。 2013年9月12日，陆佳兰向纪继前账户转账40万元。 2013年9月16日至2014年8月21日，汇丰公司、纪继前、山东强巍建筑工程有限公司（以下简称强巍公司）先后向陆佳兰账户转账23笔，合计2020.1万元。 2014年8月27日，纪继前出具借条：“今委托何贤友帮纪继前借到现金壹佰万元，借期叁个月。利息及代办费合计3%。逾期不还愿承担违约金20%，同时不影响利息支付。借款人：单县汇丰市场开发有限公司纪继前2014年8月27日9月20日补条”。 2014年8月27日，陆佳兰向纪继前账户转账91万元。 2014年9月24日至2015年7月20日，纪继前向陆佳兰账户转账20笔，合计244.8万元。 2015年8月11日，纪继前与陆佳兰签署对账函：“至2015年8月11日止，纪继前借陆佳兰人民币330万元，月利率构成：（1）180万×1%（2）120万×3%（3）30万×3%利息已结至7月底。” 2015年11月16日，纪继前向陆佳兰出具字条：“逾期利息按原利息1.5倍计算.本月底最少120万。余款12月底前还清.” 2015年12月30日，纪继前向陆佳兰出具字条：“至2015年12月30日止纪继前应收款：上海房子150万山东房子130万磨头市场55万合计335万元2016年春节前到位全部还何总。不足部份融资还。” 2016年2月4日，纪继前出具承诺书：“本人纪继前将原本还何贤友先生上海及磨头卖房款由于本人怕上黑名单.配合法院执行给其他债权人.现承诺2016年3月底前还200万，4月底前还清（按借条据实结算）330329196812126059承诺人：纪继前2016.2.4担保人：单县海通置业有限公司法定代表人：纪继前2016.2.4①4.14100万②4.2050万③4.2920万④30万”。 2016年4月14日至5月5日，纪继前向陆佳兰和马忠账户转账4笔，合计200万元。 2016年12月31日，纪继前出具借条：“截止2016年12月31日止向何贤友借到人民币贰佰伍拾万元正。2016年12月31日前所有借条全部作废。从2017年1月1日开始计息。月利率百分之三（3%）”。 2018年12月22日，汇丰公司在出具给一审法院的证明中称，纪继前在2013年9月至2014年5月期间委托我公司汇款11笔计1186.5万元给陆佳兰以及陆佳兰指定的季玉娟50万元，用于归还纪继前与陆佳兰之间债权债务往来。 强巍公司向一审法院寄送了其营业执照复印件及证明。强巍公司在证明中称，2013年10月8日，从我司账汇款至陆佳兰账户的300万元，用于结算纪继前和陆佳兰之间的债权债务往来。陆佳兰对强巍公司的证明不持异议。 综上，陆佳兰向纪继前、汇丰公司转账2225.104万元，纪继前、汇丰公司、强巍公司向陆佳兰、马忠账户转账3175.4万元。 庭审中纪继前称，因纪继前单位会计离职未进行工作交接，纪继前所查询的银行流水中，不显示2014年之前的对手信息，故纪继前2013年7月1日、9月10日、9月17日、9月27日、11月15日共计294万元汇款，待日后查清相关证据另行主张。 对于2012年1月20日440万元借款中的98万元，纪继前称此款系利息和红包，未收到现金。陆佳兰对此不予确认，并提供了徐元忠出的证明以及银行卡流水证明资金来源。证明的内容为：兹有徐元忠协助管理公司房屋对外出租事宜，并代收租赁费。2011年底共计收取周公然47000元，谭德兰6万元.赵徐冬27000元，周晓东3万元，计164000元，于2011年底一并缴于陆佳兰。银行卡流水显示2011年12月19日、2012年1月19日陆佳兰从其农行卡取现30万元和15万元，共计45万元。纪继前质证认为，证明系证人证言，证人未出庭作证，对证明不予认可。 陆佳兰、纪继前一致同意按借款的先后顺序，从每笔款项出借之日起按月利率3%计算利息。纪继前归还的款项先充抵借款在先的利息，超过部分再充抵借款在先的本金。陆佳兰、纪继前还确认2016年12月31日的借条，是对陆佳兰出借给纪继前款项进行结算之后形成的。 第一次庭审时，承办法官拨打了陆佳兰移动电话。陆佳兰陈述，出借给纪继前的款项约定的月利率为3%，因纪继前在山东搞房地产，除支付利息外，房地产赚了钱还要给我分红。我借给纪继前的钱有头、二千万，这笔钱滚啊滚，还差我这么多。 2019年1月21日，陆佳兰在一审法院组织证据交换时陈述，2012年1月20日我借给纪继前的98万元是以现金形式交付的。当时快过年了，98万元是海安贤友正通假日酒店收的营业款、客房、洗浴、餐饮费用以及正通保健品有限公司、江苏西屋变压器有限公司收取的房租，正常年底家中都有几百万。 庭审中纪继前陈述，98万元是从借款之日至2012年5月的利息和陆佳兰向我要的红包，陆佳兰说借钱给我是帮了我。陆佳兰、纪继前交往来过程中，陆佳兰很强势，安排了两个人跟在纪继前后面，只在纪继前有钱进账，即使借款没有到期，也要打款给陆佳兰。 根据将陆佳兰、纪继前提供的银行卡交易明细以及法院依职权调取的相关银行卡交易明细，整理成利息计算清单，其中第一笔借款系按342万元计息，而非440万元。经核对，双方对清单中的出借日期、金额和还款日期、金额均无异议。 纪继前代理人认为，陆佳兰、纪继前借款往来笔数较多，时间跨度较长，陆佳兰主张债权的利息应适用年利率24%的标准，如果纪继前主张陆佳兰返还超额部分利息，则适用年利率36%的标准。纪继前本人在双方经济往来过程中，多次陈述陆佳兰在主张债权的过程中有不合法之处，其保留法律追究的权利。 案涉第一笔借款中的98万元有否交付是本案的争议焦点。 一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护，出借人基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。在98万元资金的来源问题上，陆佳兰前后陈述存在明显差异。陆佳兰先是说正常年底家中有几百万现金，后又说98万元中有45万元系从银行取现。若陆佳兰有几百万元的现金库存，根本不需要也没有必要再从银行取现，更何况银行卡流水显示仅有15万元是在纪继前出具借条的前一天从银行取出，另30万元在借条出具的前一个月就已取出。徐元忠出具的证明属于证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。陆佳兰聘请了专职律师作为诉讼代理人，在徐元忠出具证明后的几次庭审中，均未申请证人到庭作证，对该证据的证明效力，法院不予确认。本案历经数次庭审，陆佳兰均未能就98万元资金交付补强证据，且陆佳兰在核对利息计算清单后，对第一笔借款为342万元无异议，故法院认定陆佳兰第一笔出借金额为342万元。 根据陆佳兰资金出借的金额和时间以及纪继前还款的金额和时间，按月利率3%逐笔计算，截止2016年5月5日，纪继前尚欠陆佳兰借款本金2539791元。因陆佳兰、纪继前均未能就2015年8月11日对账函中的本金数额提供证据，亦未对数额构成作出合理说明，该对账函仅能视为陆佳兰、纪继前之间的利息约定。陆佳兰将纪继前2016年12月31日出具给何贤友的借条作为主张本案债权的凭证，但未就250万元资金交付提供证据证明，故该借条仅能起到借贷双方对往来资金、利息进行过估算的作用，不能作为认定本案事实的依据。截至2016年5月5日还款时，纪继前仍欠陆佳兰本金2539791元，陆佳兰仅主张250万元，并主张纪继前自2017年1月1日起按月利率2%支付利息，系陆佳兰自主处分诉讼权利，亦未加重纪继前负担，法院照准。关于计息标准，纪继前与其代理人意见不一，根据当事人意思自治原则，对纪继前代理人利息部分的辩论意见，法院不予采纳。本案自受理至第四次庭审，历时5月有余，期间，还曾准许纪继前延期举证，然纪继前始终未能就陆佳兰在追讨债务过程中有非法行为提供证据，其代理人关于陆佳兰涉黑的辩论意见，法院难以采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：纪继前于判决生效之日起10日内归还陆佳兰借款本金250万元，并按年利率24%的标准支付所欠借款自2017年1月1日起至实际还清之日止的利息。一审案件受理费26800元，保全费5000元，合计31800元，由纪继前负担。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第四十四条的规定，一审法院决定由纪继前在本案执行时交纳。 二审中，纪继前提交了银行流水三份，以证明2013年2月6日、2月27日纪继前根据陆佳兰的指示向王卫华账户汇款两笔共计150万，2013年9月27日王卫华汇给纪继前50万元，前两笔是还款，后一笔是借款。陆佳兰质证认为，汇款给王卫华应该是事实，但不知道纪继前和西屋公司之间有无经济关系。 陆佳兰提交了2013年7月11日、8月5日分别由其账户向纪继前账户转账100万元、40万元的中国农业银行银行卡取款业务回单原件以及相应账户的银行流水打印件，以证明除一审法院查明的款项之外其还有部分款项给付过纪继前，即陆佳兰在本案中主张250万元是有依据的，也不是纪继前说的利息全部按3分计算。纪继前质证认为，我们所看到的原件跟复印件一致但是有点糊，但对银行流水要求加盖印章，纪继前也要回去核实。 本院对双方在二审中提交的证据结合全案综合认定。 本院经审理查明，一审法院查明事实部分，根据一审中双方之间往来款项情况统计的“陆佳兰向纪继前、汇丰公司转账2225.104万元”应为“陆佳兰向纪继前、汇丰公司转账2316.104万元”，除此之外，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 二审中，纪继前向本院申请向一审法院调取陆佳兰、何贤友夫妇私人及其名下企业相关民间借贷纠纷诉讼的裁判文书，并从最高人民法院裁判文书网页复制前述文书；向海安市公安局调阅、复制其控告陆佳兰、何贤友夫妇涉嫌非法侵占其财产案的相关证据材料，以证明2013年2月6日、2月27日其总计还款150万元至陆佳兰指定账户的事实。 本院认为，陆佳兰主张纪继前向其借款未还，提交了纪继前2016年12月31日出具的250万元借条，以及此前双方之间的多份借条、借款协议、纪继前出具的承诺书和大量的款项往来凭证等，根据上述证据材料，能够认定双方之间存在真实的借贷关系，该250万元借条是双方对此前借款的结算。虽然纪继前主张结算金额错误，在二审中提交了其向案外人转款的部分凭证并申请调取其在本案审理过程中向公安机关控告陆佳兰、何贤友夫妇涉嫌非法侵占其财产案的相关证据材料，以证明2013年2月6日、2月27日其总计还款150万元至陆佳兰指定账户，但根据纪继前的陈述公安机关未向其出具立案材料，而且从双方二审中的举证看，除一审法院查明的金额之外陆佳兰还有其他数量的款项转给纪继前。而纪继前在借款过程中多次出具借条、承诺书对借款金额、还款方式等进行确认和承诺，其作为一个从事商业活动的人员，对自己上述行为的法律后果应当是清楚的，其在2016年12月31日出具结算借条的行为，表明其在结算时认可欠陆佳兰相应的款项。虽然纪继前、陆佳兰等在2012年4月3日签订的借款协议中约定陆佳兰有权随时派驻人员进入乙方公司控制相关印鉴、工资等费用由乙方支付等，但不能据此否定2016年12月31日的借条的效力。最高人民法院裁判文书网页生效裁判文书纪继前可以自行查询，本案中纪继前对其主张的陆佳兰系职业放贷人、本案涉嫌高利转贷等没有提交充分证据证明，本院不予采信。综上，纪继前二审中提交的证据不能推翻上述结算借条，对其上述调查申请，本院不予准许。一审法院判决支持陆佳兰的诉讼请求，并无不当。 综上所述，纪继前的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26800元，由上诉人纪继前负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 勇 审判员 季建波 审判员 王作杰 二〇二〇年六月五日 书记员 盛姝玲