天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终395号上诉人（原审被告）：天津天达工贸总公司，住所地天津滨海新区汉沽新开北路6号。法定代表人：孟庆明，总经理。委托诉讼代理人：杨洁，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙璐，天津金诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田玉如，男，1970年5月8日出生，汉族，住河北省黄骅市。委托诉讼代理人：马铁刚，天津攀高律师事务所律师。原审被告：邵义胜，男，1970年5月10日出生，汉族，天津天达工贸总公司职工，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：杨洁，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙璐，天津金诺律师事务所律师。上诉人天津天达工贸总公司（以下简称天达工贸公司）因与被上诉人田玉如、原审被告邵义胜健康权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初45213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天达工贸公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审;2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,遗漏必要共同诉讼人,依法应予撤销并改判上诉人不承担赔偿责任。一、一审法院认定上诉人与案外人许子友为加工承揽关系系认定事实不清。上诉人提供吊车租赁服务,案外人许子友承租上诉人吊车,根据行业规则,上诉人配备司机一名,但施工现场并非上诉人及司机邵义胜负责施工,而且由案外人许子友负责指挥、并安排4名工人负责挂钩、摘钩。原审被告邵义胜均按照案外人许子友（也就是涉案工程承包方）的指示工作,并非根据定做人的要求独立完成工作。故原审法院认定本案吊车租赁为加工承揽法律关系错误。二、一审法院认定案外人许子友非必要共同诉讼人错误。本案系吊车租赁关系,案外人许子友为承租人,并负责施工现场的施工工作,应对被上诉人的损失承担全部责任。一审程序中,上诉人已经申请追加案外人许子友为共同被告,但一审法院认定许子友非必要共同诉讼参加人及被上诉人明确表示不向许子友主张权利为由未予准许。上诉人认为案外人许子友作为雇主和吊车承租方,无论对本案事实查清确认过错比例的认定还是责任的承担都是不可或缺的重要当事人之一,应认定为必要共同诉讼参加人。三、一审法院认定上诉人承担70%赔偿责任没有事实和法律依据。上诉人作为吊车出租方,在侵权案件中依法应承担过错责任,而本案中,事故的发生非因上诉人过错所致。上诉人出租的吊车车况完好符合施工标准,驾驶人员持有资质证照,符合操作规程。本案事故的发生为案外人许子友指挥失误和被上诉人操作不规范所致,非因上诉人过错所致。故上诉人不应承担赔偿责任。田玉如辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人诉请。邵义胜述称，同意上诉人上诉请求。田玉如向一审法院起诉请求：1.依法判令天达工贸公司、邵义胜赔偿田玉如医疗费72672.12元、误工费32717.51元、护理费10880元、住院伙食补助费2200元、营养费3150元、残疾赔偿金85952元、被扶养人生活费40818.76元、精神损害抚慰金6000元、交通费3000元、鉴定费1500元；2.本案诉讼费由天达工贸公司、邵义胜承担。一审法院认定事实：2019年2月24日上午，天达工贸公司职工邵义胜驾驶单位实际所有的牌号为冀Ｂ94425海红牌大型非载货专项作业车，在滨海新区成安塑料（天津）有限公司工地，承揽案外人许子友指派的钢梁吊卸工作。上午10时许，田玉如到工地找许子友来玩，在与许子友闲聊中，得知邵义胜驾驶的车辆吊卸钢梁作业缺一个摘钩的人员，田玉如在未征得许子友同意的情况下，自行决定进入到吊装作业现场帮忙从事了邵义胜车辆卸钢梁的摘钩工作。在作业过程中，当邵义胜驾驶吊车将钢梁从其他车辆上往下吊卸过程中，被吊卸的钢梁在距离地面几十公分时与地面堆放的钢梁卡住，田玉如在吊车作业没有停止的情况下，上前用手去扶推被吊钢梁的时候，吊车卡扣在钢梁上一端的挂钩脱落，造成田玉如被脱钩的钢梁碰伤。事故发生后，田玉如被送往天津医科大学总医院滨海医院急诊进行救治，当天下午转至天津医科大学总医院住院治疗9天。田玉如伤情经医院诊断为：下颌骨骨折（右侧下颌角、喙突、髁状突）、口腔颌面部裂伤、右侧颞下颌关节脱位、左手拇指开放性损伤等。2019年3月5日，田玉如因病情需要又于天津市第一中心医院住院治疗11天。田玉如住院期间由其妻子张红秀予以陪护，支付医疗费72651.62元。出院后遵医嘱在家休养，休养期间医嘱建议加强营养。2019年8月1日，田玉如身体伤残等级经天津市津实司法鉴定中心司法鉴定意见为：田玉如外伤致右侧下颌骨多发骨折，并行内固定术后，张口度受限Ｉ度，为十级伤残。为此鉴定，田玉如支付鉴定费1500元。另查，田玉如的户口性质为农业，现暂住在本市津南区，从事个人养鸡，至身体定残时年满49周岁。田玉如现有四个被扶养人即父亲田树东、母亲杨玉荣、女儿田梦涵、儿子田增泽。田树东和杨玉荣分别于1939年12月8日和1941年8月1日生人，至田玉如身体定残时年龄分别为79周岁和78周岁，户口性质均为农业，无经济收入。田树东和杨玉荣生育四个子女即田玉如和田玉岭、田玉俊、田玉磊，四人均已成年，具有劳动能力。田梦涵和田增泽分别于2008年10月5日和2014年3月4日生人，至田玉如身体定残时年龄分别为10周岁和5周岁，户口性质均为农业。田梦涵和田增泽具有两个抚养人即父亲原告和母亲张红秀。庭审中，田玉如主张其伤后误工时间为158天，就该主张，田玉如只提交了17天的医院休假证明，剩余时间没有证据证实。田玉如主张护理期限为68天、营养期限为63天，就该主张未提供证据予以证实。田玉如主张交通费3000元，其未提供相关证据予以证实。一审法院认为，本案争议焦点：1.天达工贸公司、邵义胜应否承担侵权赔偿责任；2.田玉如就其损害结果是否存有过错；3.田玉如主张的损失数额是否成立。一审法院评议如下：一、关于侵权赔偿责任问题。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。邵义胜作为具有专业资质的驾驶人员，在驾驶吊车进行吊装作业时应具有危险作业的安全意识，当田玉如在接近被吊装的物体时，邵义胜应采取合理的安全防范措施。田玉如被脱钩的钢梁碰到受伤，与邵义胜在吊卸钢梁的过程中未尽到必要的安全注意义务有一定的关联性，田玉如受伤损害结果的发生，邵义胜负有主要过错，应承担相应的侵权赔偿责任。因邵义胜系天达工贸公司的员工，本次事故发生其在履行职务行为的过程中，其赔偿责任应由所在的用人单位天达工贸公司承担。至于天达工贸公司在诉讼中提出的追加案外人许子友等为本案共同被告之申请，因与本案非属于必要的共同诉讼，且田玉如明确表示不向许子友主张权利，一审法院不予支持。二、关于田玉如是否存有过错问题。田玉如作为完全民事行为能力人，应具有自我安全保护意识。田玉如明知自己不具有从事吊装作业的相关资质和丰富经验，仍自行决定去帮忙给吊装物摘钩，且在未确保吊装作业完全停止安全的情况下，身体接近吊装物并用手触扶吊卸的钢梁时，被脱钩的钢梁碰伤，田玉如在工作中自身并未完全尽到安全注意义务，对损害结果的发生，亦有一定的过错，应承担一定的责任。三、关于损失数额问题。1.田玉如主张的医疗费72672.12元。有田玉如提供的医疗费票据予以证实，但田玉如主张的数额偏高。该项损失数额经一审法院根据票据核对，数额为72651.62元。2.田玉如主张的误工费32717.51元。该项损失，田玉如主张的数额过高。虽然原告提交的证据可以证实其日常从事个人养鸡，但其是否为专业养殖户及养殖的规模并未提交证据予以证实，其按农、林、牧、渔业收入标准主张误工损失，缺乏事实依据，故田玉如伤后误工损失，一审法院酌情按本市2018年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资45056元标准计算。至于田玉如的误工期限，其没有提交治疗医院出具的持续休假的证明，其主张至定残前一日误工期限158天过长。一审法院结合田玉如右侧下颌骨多发骨折等伤情，参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》，酌情确定伤后误工期限为90天。为此，田玉如误工损失的合理数额应为11109.70元（45056元÷365天×90天﹦11109.70元）。3.田玉如主张护理费10880元。该项损失，田玉如主张的数额过高。田玉如提交的证据，不能足以证实护理人具有固定的经济收入，故护理费损失一审法院酌情按本市2018年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资45056元标准计算。至于护理期限，田玉如主张68天时间过长，一审法院结合田玉如伤情，参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》，酌情确定为30天。为此，护理费合理数额应为3703.23元（45056元÷365天×30天﹦3703.23元）。4.田玉如主张的住院伙食补助费2200元。该项损失，田玉如主张的数额过高。田玉如实际住院20天期间的住院伙食补助费，按本市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元计算，合理数额应为2000元。5.田玉如主张营养费3150元。该项损失，田玉如主张的数额过高，63天营养期限过长，一审法院参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》，酌定确定营养期限为60天，数额每日按50元计算为3000元。6.田玉如主张的残疾赔偿金85952元。该项损失，田玉如主张的数额过高。田玉如身体伤残等级经司法鉴定为十级，加之田玉如至身体定残时年龄未满60周岁，户口性质为农业,且田玉如又没有证据证实在城镇居住，主要收入来源于城镇，为此，田玉如的残疾赔偿金应按本市2018年度农村居民人均可支配收入23065元标准计算，合理数额为46130元（23065元×20年×10%=46130元）。7.田玉如主张的被扶养人生活费40818.76元。该项损失，田玉如主张的数额过高。田玉如的被扶养人父亲田树东、母亲杨玉荣、女儿田梦涵、儿子田增泽，户口性质均为农业，被扶养人生活费应按本市2018年度农村居民人均消费支出16863元标准计算。田树东、杨玉荣有田玉如和田玉岭、田玉俊、田玉磊四个扶养义务人，该二人的生活费应由四个扶养义务人分担，加之，该二人在田玉如身体定残时，年龄均已超过75周岁，故生活费合理数额为4215.76元（16863元×5年×10%÷4人×2人=4215.76元）。田梦涵、田增泽有田玉如和张红秀两个抚养义务人，该二人的生活费应由两个抚养义务人分担。田梦涵、田增泽至田玉如身体定残时年龄分别为10周岁和5周岁，该二人的生活费合理数额分别为6745.20元（16863元×8年×10%÷2人=6745.20元）和10960.95元（16863元×13年×10%÷2人=10960.95元）。上述被扶养人生活费合理数额合计为21921.91元。8.田玉如主张的精神损害抚慰金6000元。田玉如因天达工贸公司、邵义胜侵权身体受伤致十级伤残，在精神上确有损害，天达工贸公司理应予以补偿，但田玉如主张的数额过高。该损失一审法院酌情确定合理数额为5000元。9.田玉如主张的交通费3000元。虽然田玉如没有提交相关证据证实，但田玉如进、出院及病情复查等支付一定的交通费用亦属合理，天达工贸公司、邵义胜理应予以赔偿，但田玉如主张的数额过高。该损失，一审法院结合田玉如伤病治疗情况，酌情确定合理数额为2000元。10.田玉如主张的鉴定费1500元。有田玉如提交的相应发票予以证实。此费用系田玉如为确定其所受伤情而支出的必要费用，属于合理损失，数额因被告没有证据证实不合理性，一审法院予以确认。田玉如上述合理损失，一审法院综合考虑当事人双方对损害结果发生的过错程度，酌情确定由田玉如和天达工贸公司按3：7的比例分担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十三条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告天津天达工贸总公司于本判决生效后十日内赔偿原告田玉如医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计118311.52元；二、驳回原告田玉如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费797元，原告田玉如负担433元，被告天津天达工贸总公司负担364元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天达工贸公司提交如下证据：证据一，天津市滨海新区人民法院汉沽审判区庭审笔录，证明：1.许子友认可以10小时1100元的价格租赁吊车，其不认可租赁关系是基于租赁合同不合法并非基于双方成立加工承揽关系；2.许子友为实际侵权人。证据二，租赁吊车的广告照片，证明双方之间成立的是租赁关系。田玉如的质证意见为，对证据一的关联性和证明目的不予认可，本案系健康权纠纷，与车辆是否租用并无法律关系。一审法院认定的事实清楚，直接侵权人系天达工贸公司。对证据二的关联性、合法性不予认可。邵义胜的质证意见为，同意天达工贸的证明目的。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：田玉如、邵义胜均认可证据一的真实性、合法性，本院予以确认。其与本案的关联性及证明目的，将在本院认为部分进行论述。证据二不属于本案新证据，本院不予采信。其他当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案因帮工过程中受到人身损害成讼，本案的争议焦点为：1.天达工贸公司与许子友之间法律关系的定性；2.天达工贸公司对田玉如损失应承担的比例。关于争议焦点1，天达工贸公司主张许子友以10小时1100元的价格租赁吊车，双方之间形成的是租赁关系。但从合同的主要义务来看，主要是出租人提供一定的劳动给承租人，承租人支付一定报酬，实则是承揽合同。故，天达工贸公司提交的另案笔录，并不能达成其证明目的，本院不予采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，天达工贸公司并未提交证据证明许子友在定作、指示或者选任方面存在过失，故天达工贸公司应当对田玉如的损失承担相应的赔偿责任。天达工贸公司关于许子友为本案必要共同诉讼参加人的主张，本院不予采信。关于争议焦点2，依照《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。邵义胜作为具有专业资质的驾驶人员，在驾驶吊车进行吊装作业时应具有高度的安全意识，田玉如被脱钩的钢梁碰到受伤，与邵义胜在吊卸钢梁的过程中未尽到必要的安全注意义务有一定的关联性，对于田玉如损害结果的发生，邵义胜应承担主要责任。田玉如明知自己不具有从事吊装作业的相关资质和丰富经验，仍自行决定去帮忙给吊装物摘钩，对于损害结果的发生应当承担次要责任。一审法院对于责任比例的划分并无不当，本院予以维持。邵义胜系天达工贸公司的员工，本次事故发生其在履行职务的过程中，故其赔偿责任应由所在的用人单位天达工贸公司承担。综上所述，上诉人天达工贸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费741元，由上诉人天津天达工贸总公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年六月十八日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……