浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终626号上诉人（原审原告）：吴祥国，男，1971年2月9日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托诉讼代理人：陈华丰、李飞洁，上海普世（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴祥淼，男，1963年12月5日出生，汉族，住温州市鹿城区。被上诉人（原审被告）：郑兰兰，女，1965年12月28日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托诉讼代理人：吴美娟，女，1983年1月21日出生，汉族，住温州市龙湾区。以上二被上诉人均委托诉讼代理人：叶湘，浙江泽商律师事务所律师。上诉人吴祥国为与被上诉人吴祥淼、郑兰兰民间借贷纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初5765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴祥国的上诉请求：依法改判，支持吴祥国一审诉请。事实和理由:一、涉案50万元系借款，录音录像足以证明吴祥淼承认涉案50万元系借款，无须再借助其它协调沟通的实际情况加以确认。该录音录像连续完整未经过剪辑，吴祥国的兄弟姐妹是应吴祥国和吴祥淼的共同要求到村委员参与协调解决，作为调解参与者，其目的是为化解亲兄弟之间的矛盾，故证人证言佐证了录音录像的真实性，证明力应予确认。二、一审判决不采信录音录像和吴祥国、吴祥淼兄弟姐妹的证人证言，其理由缺乏依据。1.吴祥国并未“截取”录音录像，吴祥国与吴祥淼在村委会实际进行了两次调解，在此之前有过多次、多人在场的协调沟通，一审法院如认为有几次协调沟通就应提供全部录音录像才能客观反映全部情况，否则就是“截取”，该认定缺乏依据。2.一审判决认为“程某1及吴某2夫妇与被告有经济上的纠纷”并非事实，吴祥国、吴祥淼与证人都是近亲属，证人去村委会帮助协调完全是本着亲情化解矛盾，判决输赢和他们无关，不存在利害关系。证人吴某1以及其他证人的证言主要是佐证录音录像的真实性及涉案50万元的借款性质，即便时间久远，个别细节记不清楚也正常，但录音录像完全可以证明实际情况。3.一审判决仅以双方的经济能力强弱判断借款发生的可能性大小，明显缺乏事实依据。三、一审判决实际采信吴祥淼提供的不符合证据形式的书面证人证言，违反了民事证据举证规则即证人必须出庭接受质证的法律规定。四、一审判决关于涉案款项为投资款更符合客观事实的认定不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，吴祥淼如认为涉案款项非借款而是投资款，应由其提供证据证明，但其并未提供相应证据。一审法院如认为本案基础法律关系是投资关系，也应进行释明，在查明实际投资情况给予吴祥国相应司法救济途径。综上，一审判决认定事实不清，认定涉案50万元是投资款证据不足，适用法律错误，应予改判。吴祥淼、郑兰兰辩称：一、吴祥国主张本案50万元款项属于借款，应由其承担举证责任，而非由吴祥淼、郑兰兰举证证明该笔款项属于投资款。二、双方当事人之间不存在民间借贷关系。双方于2007年至2010年期间经济往来频繁，吴祥国将其中一笔50万元款项作为借款主张不合理，且吴祥淼也未向吴祥国出具欠条，双方并无借贷的意思表示。吴祥国与吴祥淼两兄弟经常共同投资经营，2007年吴祥淼在湖南娄底投资煤款项目，家中多名亲属包括吴祥国、程某1和吴某2夫妇均有投资，后项目发生事故被查封，该投资风险应由投资人自行承担。三、录音录像不符合证据的三性要求，不应作为认定事实的证据采信。该四段录音录像仅能反映双方起初的沟通，不能反映双方的完整谈话过程，尤其是吴祥国设置特定的语境、采用逼问的方式达到其特定目的，导致吴祥淼在录音中无法表达自己的观点，而且在吴祥淼将要发表观点时录像停止了。因此，该证据不能体现双方的真实意思，获取途径亦不合法，双方之间的纠纷已多次协调，该录像仅是截取一小段过程，断章取义，不能证明吴祥国主张的待证事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴祥国向一审法院起诉请求：判令吴祥淼、郑兰兰偿还吴祥国借款50万元及利息（自2007年2月12日起按月利率1%计算至履行完毕之日）。一审法院认定事实：双方当事人系亲兄弟关系，因共同投资于2007年至2010年间频繁产生资金往来。后因双方未及时进行清算产生分歧，遂于2015年12月，双方到永中街道新联村委会进行协调，包括双方亲戚、长辈、村书记等人在场，意欲厘清双方之间的经济往来。但就涉案的50万元借款，吴祥国主张系借款，被告主张系投资款，双方各执一词，故三次协调结果均未形成任何书面材料。吴祥国认为吴祥淼在协商时已就借款事实予以认可，故诉至法院。一审法院认为：关于双方诉争的借款事实是否存在，下面从证据及事实方面进行综合分析：一、民间借贷发生纠纷后，应当确认借款关系是否成立。没有书面借款合同或者借据的，当事人对是否存在借款关系发生争议时，主张存在借款关系的一方当事人负有举证责任。从吴祥国举证来看，第一份证据系录音录像。包括证人在内均认可有三次协调会，每次时间至少三、四个小时，但吴祥国提供的四段录音录像资料仅有四十分钟左右，系截取了部分内容。在吴祥国不能提供全部录音录像的前提下，该四段录音录像并不能完整反映双方当事人的真实意思，证明力有限。第二份证据系三位证人证言，从证人的身份来看，程某1以及吴某2夫妇与吴祥淼有经济上的纠纷，系案件利害关系人，证言的证明力相对较弱。证人吴某1对吴祥淼向吴祥国借款50万元的事实并未予以确认，仅陈述“记不得了”，故吴某1的证言不能证明待证的事实，不予采信。另二位证人的证言，均陈述到双方一直存在争议，一方说借款，另一方说投资，因此才久久达不成协议，这也与第四段录音内容“这样对账是对不清楚的…一个说是拿过去，一个说是拿过去投煤矿…”相一致，并能与被告提供的证人证言内容相印证，均不能认定涉案款项是借款的事实。至于录音录像中被告曾提及的“50万元是借的”等等吴祥国认为吴祥淼已自认借款的表述，还应结合整个协商的过程以及内容予以判断。从双方协商一开始吴祥淼对借款事实即存在异议，即便是在第一段录音内容中有谈到系借款（算30万），但到了第四段录音内容，吴祥淼仍一再强调系投资款，可见吴祥淼对借款的事实并未明确承认，吴祥国不能仅截取其中一部分的陈述即认为吴祥淼对借款事实构成自认，更何况吴祥国并未提供完整的录音录像。另外，三次协调会双方均邀请了长辈以及村委会干部作为见证人，双方作为亲兄弟为不伤和气，也想就双方经济账目做个了结。在此背景下，协商过程中为达成最终协议也难免会有一些让步以促成和解。这从第四段录音也可以反映，吴祥淼陈述“你说要算50万这个我说的，没关系，50万元给你”，之后吴祥淼即提出要清算自己的账目。可见，整个协调会系关于双方账目往来的一个整体打包协商，包括涉案50万元款项在内，还包括吴祥国陈述的贷款利息、担保公司投资款分配，以及吴祥淼的帐目，而不应单独将其中一项割裂开来不顾及其余，这对双方来说都是片面的并且是不公平的，因此吴祥淼才会陈述“我还没有算，签什么字”，当即对吴祥国要求单就借款事实进行确认表示异议。该案因双方最终未达成任何书面协议，故就其中50万的款项不应作为吴祥淼自认的事实直接加以认定。总之从证据层面来看，无论是录音录像还是证人证言，均存在一定的片面性，并不能真实反映事实本身，该院对其待证的事实不予采信。二、就该案借款发生的经济背景来看，包括证人也认可吴祥淼的经济能力要强于吴祥国，诉状中吴祥国也称吴祥淼提出“借款”系2006年9月，但因资金不到位直至2007年2月份才凑足款项，故吴祥淼向吴祥国借款的可能性比较小。在此过程中，双方如果均认可是借款，抛开借条不谈，在2007年出借至2015年双方协商，在长达八年左右的时间，吴祥淼又有一定的经济能力，却未曾支付一分利息，作为借款显然并非双方的意思表示。另从证人吴某2的证言来看，认可湖南煤矿投资的事实，吴祥淼辩称的投资事实也客观存在，并非搪塞之词，故就涉案款项认定为投资款更符合客观事实。综合上述二点，鉴于该案款项系投资款，并非吴祥国主张的借款，现吴祥国诉请要求吴祥淼偿还借款及利息没有事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决：驳回吴祥国的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取计4400元，由吴祥国负担。本案二审期间，吴祥淼、郑兰兰未提交证据，吴祥国提交如下证据：庭审笔录，拟证明在该笔录45份30秒时吴祥国委托代理人明确陈述摘录了录音录像的相关内容，但并非截取了部分录音录像。吴祥淼、郑兰兰主张该证据仅是裁判文书网上摘录的一审庭审内容，无法证明待证事实。为证明录音录像的真实性以及案涉借款事实，吴祥国申请证人程某2、吴某3出庭作证。证人程某2陈述称：证人系吴祥国、吴祥淼的母亲。吴祥国、吴祥淼都曾与证人提起借款50万元的事情，吴祥国认为吴祥淼借款不还，吴祥淼认为吴祥国还要求偿还利息，不近人情，双方在村委会调解时也要求证人及其丈夫到场，其他亲戚也都在。证人对吴祥国、吴祥淼之间的经济往来、有无经营机械产品、有无投资煤矿表示不清楚。证人吴某3陈述称：证人与吴祥国、吴祥淼系叔侄关系。吴祥国、吴祥淼之间的经济纠纷在家族内部已经过多次协商，对于50万元借款事宜双方并无争议，主要是客户资源如何分配存在分歧，无法达成一致意见，故吴祥国、吴祥淼要求包括证人在内的亲戚到村委会参与调解，证人两次到场见证调解过程，调解从晚饭过后一直调解到午夜。双方在调解现场针对吴祥淼认可50万元借款、娄底的房产出售款项由二人平分、二人共同经营的重力机械生意的客户资源分配已达成一致意见，但第二天吴祥淼又反悔。证人曾某奶奶程某2共同居住，多次听吴祥淼谈起该50万元借款，吴祥淼称吴祥国出借50万元还要利息，太不近人情。证人对于吴祥国、吴祥淼之间的经济往来、投资煤矿事宜以及吴祥淼提及的50万元借款具体指向哪一笔汇款不清楚，但知道吴祥国、吴祥淼曾共同经营空压机配件。针对证人证言，吴祥淼、郑兰兰主张两位证人的证言真实性存疑，证人程某2一直强调存在50万元的借款，但对于吴祥淼、郑兰兰的提问却一概不知，证人已80多岁高龄，不排除事先他人向其灌输存在50万元借款事实的情形。证人吴某3关于50万元借款事实均是听他人所述，其关于吴祥国、吴祥淼共同经营空压机生意的陈述与证人程某2表示不知情的陈述相互矛盾，且证人对于借款以及房产分配外其他纠纷均印象模糊，该选择性记忆有违常理。此外，证人吴某3称调解长达三四个小时，但录音录像仅有开始的40分钟，不能反映调解的全部过程。本院经审查认为，吴祥国提交的庭审笔录与一审判决的认定并无矛盾之处，一审判决所认定的截取是指该录音录像无法反映协调的整个过程，而非吴祥国截取了部分录音录像，该证据不能证明待证事实，本院不予认定。证人证言不属于二审程序中的新证据，吴祥国与吴祥淼之间经济往来频繁，两位证人对于双方的具体经济往来并不清楚，对于50万元借款如何发生、是否即为本案所争议的50万元款项等事实均无法明确陈述，故本院对该证人证言不予采信。本院经审理对原判认定的事实予以确认。本院认为：关于录音录像证据的证明力问题。根据双方当事人的陈述以及录音录像所反映协商内容，吴祥国、吴祥淼意在通过该协商对双方的经济账目进行总体结算，但涉案录音录像证据仅是双方多次协商中部分协商过程，且录音录像仅涉及吴祥国就其主张的债权提出结算主张的内容，在吴祥淼提出要求结算其相应账目和债权时，录音录像终止。因此，该录音录像证据无法完整反映双方的全部协商过程和内容，不能真实体现双方当事人对于部分经济往来的意思表达，证据存有瑕疵，属于存有疑点的视听资料。而证人程某1及吴某2夫妇在一审作证时对协商过程中双方提及的其他账目表示不清楚、记不得，该证言同样存在不能真实反映双方的完整协商内容的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条关于存有疑点的视听资料、电子数据不能单独作为认定案件事实的根据的规定，对于上述录音录像以及证人证言，一审法院未予采信并无不当，本院予以支持。此外，案涉50万元款项并非吴祥国与吴祥淼之间孤立的一笔经济往来，在同一时间段，双方之间存在频繁、金额多达几百万元的其他经济来往；而从双方当事人的陈述以及吴祥国提交的证据录音录像内容也反映出，双方存有争议的并非仅本案一笔款项，吴祥淼也提出其对吴祥国的部分债权要求结算，即在双方存在互有债权和互负债务的情形，债权债务关系应当整体结算为宜，现吴祥国仅就其中一笔款项主张系借贷关系并要求结算，缺乏依据，也不利于双方之间纠纷的整体化解，本院不予支持。综上，吴祥国的上诉请求，依据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费8800元，由吴祥国负担。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 曾庆建审 判 员 李 劼二〇二〇年六月二十三日代书记员 鲍嘉琪