辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2198号上诉人（原审被告）：敖国良，男，1970年3月23日出生，满族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：徐松，北京乐通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王占军，北京乐通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连晟辉投资集团有限公司，住所地大连高新技术产业园区高新街9号。统一社会信用代码91210200740917551D。法定代表人：丛湘连，该公司总经理。委托诉讼代理人：王一丹、刘娟，辽宁政德律师事务所律师。原审第三人：大连捷良酒店管理有限公司，住所地大连高新技术产业园区高新界9号B2、1、8、9、10层。统一社会信用代码91210231341147107C。法定代表人：敖国良，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐松，北京乐通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王占军，北京乐通律师事务所律师。上诉人敖国良因与被上诉人大连晟辉投资集团有限公司（以下简称“晟辉公司”）、原审第三人大连捷良酒店管理有限公司（以下简称“捷良酒店”）房屋租赁合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。敖国良上诉请求：撤销一审判决，改判无需支付逾期缴纳房屋租金的违约金5460元及基础物业费197,045.45元，或发回重审。主要事实和理由：一、一审法院事实认定错误。(一)延迟支付房屋租金是被上诉人打砸导致无法经营而应免收租金，应顺延支付。上诉人延迟交付缴纳房租和物业费，是因被上诉人打砸酒店造成严重影响，导致酒店无法正常经营，根据合同第6.9条约定，上诉人在阻碍事由存续期间，甲方应免收租金，故上诉人顺延支付房租和物业费。(二）被上诉人应赔偿不提供店招位置产生经营损失。2019年5月，大连高新园区统一规化拆除超过楼顶的店招，上诉人第一时间向被上诉人发函要求确认在大厦墙体二次安装店招的位置，被上诉人以各种理由刁难。酒店位置缺少明确指引，客人找不到酒店，致使2019年6月至今，酒店收入损失276,061.25元。对比2018年同期，2019年6月收入减少89,238.55元、7月收入减少91,192.50元，8月收入减少95,630.20元。根据合同第6.5条、第6.9条约定，被上诉人有提供广告位义务，但被上诉人拒不履行该义务，应赔偿经营损失。(三)被上诉人应赔偿大厦漏水给上诉人造成经营损失。案涉房屋多次漏水，被上诉人怠于履行维修义务，造成的维修损失和经营损失尚未赔偿。被上诉人应赔偿如下损失：1.2017年11月7日，由于大厦11层卫生间管道损坏使1016号客房顶棚大面积漏水、地板浸泡，无法售卖。经多次发函催告，被上诉人2018年1月18日才维修完毕，施工期间也导致周围的1017-1019三间房间无法售卖，经营损失为23,391元（已支付6000元）。2.2018年8月20日，由于大厦主体外墙及窗户渗水，致使上诉人32个房间不同程度渗水，其中16个房间漏水严重无法售卖。经多次发函，被上诉人直至2018年10月9日才维修完毕，造成上诉人经营损失8448元。3.2019年4月26日，大厦二层管井水管爆裂，导致酒店一层大堂、前台、公共卫生间、酒店财务室、酒店宿舍棚顶严重漏水发霉，多次给物业函件沟通要求维修，至今无果，损失待定。4.2019年8月6日，大厦B1层漏水，导致B2层餐厅顶棚渗水发霉，已多次给物业发函，要求维修，至今无果，损失待定。根据合同第7.1条约定，被上诉人应赔偿上述损失。（四）被上诉人向上诉人退还因计量错误多收取的水费。由于大厦给水系统设计缺陷，导致酒店水量远高于实际用水量，最终发现为物业原因，已与物业现场确认，物业进行了改造。上诉人自2018年1月至2019年3月多付物业水费8706.45元。(五）被上诉人应退还多收取的水电和供暖费用。2015年12月3日，在上诉人不知市政收费情况下，上诉人与被上诉人签订补充协议，约定被上诉人按电费1.10元/度、水费6元/吨、供暖费38元/平方米收取费用。大连市同期费用标准为电费0.98元/度、水费4.92元/吨、供暖费31元/平方米。上诉人按约定缴纳物业费，被上诉人应提供相应服务，即上诉人发生的水、电、供暖费用应按照大连市统一收费标准支付，被上诉人提高相关费用标准明显不公，多收取的水费16,713.86元、电费124,758.17元、供暖费64,930.8元，共计206,402.83元应退还上诉人。二、一审法院法律适用错误。(一)上诉人可以行使同时履行抗辩权，被上诉人未提供相应物业服务，鉴于被上诉人多次拖延甚至拒绝履行维修义务，上诉人可以行使同时履行抗辩权。合同法第66条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。(二）双方所负债务可以抵销。被上诉人基于合同请求上诉人支付物业费金钱债务，上诉人基于合同主张被上诉人支付损失和多收取的费用这两项金钱债务，双方各负债务产生的事实相同，种类品质相同，并不属于法律规定不可抵销的债务。一审法院认定本案互负债务不可抵销属法律适用错误。三、案涉合同的履行主体是第三人捷良酒店，上诉人签订租赁合同之后，被上诉人没有向上诉人交付酒店物业，实际上是交付给第三人捷良酒店，由该第三人实际上履行租赁物业的权利，并且履行支付租金的义务。被上诉人开具发票也是给第三人的。晟辉公司辩称，不同意上诉人敖国良的上诉请求。主要答辩意见如下：一、一审判决事实清楚，适用法律正确，但认定违约金过高而进行调整不妥，对被上诉人有失公平。1、在一审时上诉人从未提出过违约金过高而申请调整，一审法院不应主动介入调整。2、调整后违约金标准明显过低。按照一审判决确认的日万分之二标准，上诉人每欠付一日当季租金162,500元，只需每天承担32.5元违约金，其拖欠租金的违约行为与承担违约金的后果明显不符。3、根据双方合同约定，上诉人延期支付租金超过30天，被上诉人有权解除合同，如果上诉人在此情形下仍延期或拒绝支付租金，被上诉人为了减少损失也会及时解除合同。双方约定违约金为日千分之六，是为了督促上诉人及时履行义务，故一审法院大幅度调整违约金产生不良参考作用，应纠正。二、上诉人的上诉理由均已在一审庭审过程中举证质证并审查，被上诉人同意一审判决对此的相关认定。捷良酒店述称，同意上诉人敖国良的上诉意见。晟辉公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告给付逾期支付租金违约金163,800元；2.被告向原告支付拖欠的基础物业费197,045.45元。一审法院认定事实：2014年8月22日，原告晟辉公司(甲方)与被告敖国良(乙方)签订《房屋租赁合同》，约定乙方租赁甲方位于大连市高新区高新街9号晟辉大厦房屋8、9、10层，作为经营酒店和办公之用，租期为18年又6个月，自2014年9月7日起至2033年3月6日止，其中2014年9月7日至2015年3月6日为免租期。合同第三章第3.1条约定：自2014年9月7日(起租日)起至2033年3月6日止租赁范围内房屋租金和基础物业费采用递增方案，2015年3月7日至2033年3月6日,租金650,000元、基础物业费650,000元，合计1,300,000元/年；房屋租金及基础物业费前六个租赁年度保持不变，第七个租赁年度起之后每六年在上一年基础上递增5%(即第七年至第十二年1,365,000元/年，第十三年至第十八年1,433,250元/年)。合同第3.2条约定：租金及基础物业费支付期为每三个月为一期，每期支付一次。乙方应在每期应计租金之日前5个工作日内向甲方缴付下期租金及基础物业费。合同第8.1条约定：房屋承租期内，甲方同意乙方就承租的房屋另行办理经营主体，如果乙方经营的需要，重新办理经营主体而有必要变更承租方或者租赁登记方时，甲方同意并提供相应的配合，但本合同的承租主体为乙方，如乙方另行成立的经营主体有必要成为承租方时，则乙方与新主体为共同承租方，或乙方为担保方。合同第10.5条约定：乙方逾期支付租金及基础物业费的，每逾期一日，乙方需按拖欠租金的千分之六支付违约金。上述合同签订后，被告投资成立了第三人捷良酒店在承租房屋内进行经营，并以第三人名义向原告支付租金及基础物业费等，同时原告及物业管理单位(大连晟辉物业管理有限公司，以下简称“晟辉物业公司”)以第三人名义开具发票。案涉租金支付情况：截至目前，被告每一期应付租金金额均为162,500元。2017年3月17日，被告向原告支付2017年3月7日至2017年6月6日的租金，逾期10日；2017年6月21日，被告支付2017年6月7日至2017年9月6日的租金，逾期14日；2017年9月21日，被告支付2017年9月7日至2017年12月6日的租金，逾期14日；2017年12月20日，被告支付2017年12月7日至2018年3月6日的租金，逾期13日；2018年3月22日，被告支付2018年3月7日至2018年6月6日的租金，逾期15日；2018年6月21日，被告支付2018年6月7日至2018年9月6日的租金，逾期14日；2018年9月26日，被告支付2018年9月7日至2018年12月6日租金，逾期19日；2018年12月25日，被告支付2018年12月7日至2019年3月6日的租金，逾期18日；2019年3月25日，被告支付2019年3月7日至2019年6月6日租金，逾期18日；2019年7月11日，被告支付2019年6月7日至2019年9月6日租金，逾期34日。案涉基础物业费支付情况：截至目前，被告每一期应付基础物业费金额均为162,500元。2017年12月21日，被告实际支付2017年12月7日至2018年3月6日期间的基础物业费153,480元，欠付9020元；2018年3月23日，被告实际支付2018年3月7日至2018年6月6日期间的基础物业费154,129元，欠付8371元；2018年10月10日，被告实际支付2018年9月7日至2018年12月6日期间的基础物业费154,052元，欠付8448元。2019年3月29日，被告实际支付2019年3月7日至2019年6月6日期间的基础物业费100,000元，2019年4月8日再支付53,793.55元，合计153,793.55元，欠付8706.45元。另，2019年6月7日至2019年9月6日的基础物业费162,500元至今未付。2017年11月7日、2018年8月20日、2019年4月26日、2019年8月6日，第三人因漏水问题向晟辉物业公司发函。2017年12月8日，晟辉物业公司向第三人赔偿因客房1016漏水2017年11月7日至2017年12月20日赔偿款6000元。2019年3月5日，第三人因给水系统设计缺陷向原告发函。一审法院认为，结合上述已查明的相关事实及本案双方当事人的诉辩主张可以看出，本案争议的焦点问题是：第一，原告晟辉公司是否可以对被告敖国良提起本案诉讼的问题；第二，原告晟辉公司要求被告敖国良支付房屋租金的违约金数额如何认定的问题；第三，被告敖国良是否应向原告晟辉公司支付案涉基础物业费的问题。针对第一个焦点问题，一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。由此规定可以看出，合同相对人有权选择要求公司发起人或者发起人成立后的公司承担相应的民事责任。本案中，虽然案涉房屋实际租赁使用的主体系被告敖国良投资成立的第三人捷良酒店，但因案涉房屋租赁合同中明确记载的签订主体系原告晟辉公司与被告敖国良，故若案涉房屋租赁合同发生纠纷，则原告晟辉公司可以请求被告敖国良承担相应的合同责任。据此，被告敖国良作为本案被告主体适格。针对第二个焦点问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定的内容可以看出，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，虽然案涉房屋租赁合同中约定被告敖国良每逾期一日支付租金则按拖欠租金的日千分之六向原告晟辉公司支付违约金，但该约定所计算得出的违约金标准达到了年利率200%多，鉴于原告晟辉公司并未对因被告敖国良未能按时支付房屋租金而使得其发生相关损失的事实提供充分证据予以证明，且被告敖国良亦认为约定违约金标准过高，因此，结合被告敖国良每期应付房屋租金的逾期时间及综合本案相关情况，一审法院酌定被告敖国良承担逾期支付房屋租金的违约金以日万分之二作为计算标准为宜。依据本案现查明的事实可以看出，被告敖国良自2017年3月至2019年7月期间共计逾期支付10期租金即累计169天，但鉴于原告晟辉公司在本案中主张被告敖国良逾期支付租金的天数为168天，故被告敖国良向原告晟辉公司支付房屋租金的违约金数额为5460元(即162,500元×日万分之二×168天)。针对第三个焦点问题，一审法院认为，依据本案现有证据可以看出，因被告敖国良已经实际占有、使用案涉房屋，且被告敖国良在本案中并未否认欠付案涉基础物业费的事实，故原告晟辉公司要求被告敖国良支付案涉基础物业费197,045.45元的诉讼请求，有事实和法律根据，予以支持。至于被告敖国良辩称因原告晟辉公司在案涉房屋租赁合同履行过程中存在组织相关人员打砸致使被告敖国良人身损害及其经营酒店的财产损失、阻挠安装广告牌、怠于维修漏水情况、安装水路错误导致被告敖国良多交水费、违反相关规定多收取案涉房屋的相关费用(即水、电、暖气费等)等侵权及违约行为，故被告敖国良不应承担违约金及基础物业费的支付义务，且应当将原告晟辉公司给被告敖国良造成的相关损失与被告敖国良欠付的相应款项予以抵销一节，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条规定的内容可以看出，抵销包括法定抵销(即当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外)、合意抵销(即当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销)。本案中，首先，因被告敖国良主张原告晟辉公司造成其人身损害的赔偿及其经营酒店的财产损失赔偿与案涉房屋租金的违约金及基础物业费等债务的标的物并非系相同种类，故被告敖国良要求对此予以抵销无充分的法律根据；其次，被告敖国良提供的证据不足以证明因原告晟辉公司违反合同约定阻扰其安装广告牌而导致其经营酒店发生经营收入减少的事实及具体产生的损失数额，故被告敖国良要求对此予以抵销，无充分的事实依据；再次，因被告敖国良并未提供充分证据证明原告晟辉公司在接到维修通知时仍存在未能及时对漏水情况予以维修的事实，故其要求对此产生的损失予以抵销无充分的事实依据；最后，即使原告晟辉公司存在安装水路有误致使被告敖国良存在多交水费的情况，但此情况并未影响被告敖国良对案涉房屋的实际使用，故其以此为由不支付房屋租金、基础物业费无充分的事实和法律根据，而对于原告晟辉公司是否违反相关规定多收取水、电、暖气费等情况，因被告敖国良亦未提供充分证据予以证明，故对其该项主张不予采信。据此，虽然被告敖国良的该项辩称理由，一审法院不予支持，但被告敖国良或第三人捷良酒店若对此有充分证据，则其可以通过另案诉讼等方式予以解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告敖国良于判决生效之日起十日内向原告大连晟辉投资集团有限公司支付逾期交纳房屋租金的违约金5460元；二、被告敖国良于判决生效之日起十日内向原告大连晟辉投资集团有限公司支付拖欠的基础物业费197,045.45元；三、驳回原告大连晟辉投资集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6713元、保全费2324元，由原告大连晟辉投资集团有限公司负担3965元，被告敖国良负担5072元。本院二审期间，上诉人敖国良及原审第三人捷店酒店提交如下证据：证据1，房屋租赁合同补充协议，拟证明双方关于租赁酒店大堂及B2层的约定；证据2，房间号为1016号顶棚漏水照片（2017年11月7日及11月15日）及视频、如家系统中的房价信息、维修记录单（2018年1月5日至1月18日），拟证明该房间因漏水维修无法售卖造成损失；证据3，沟通牌匾、顶棚发霉及物业水管爆裂的函件、餐厅发霉照片（2019年4月26日、8月6日）、水管爆裂照片（2019年4月26日）、2018年6-8月及2019年6-8月营收报表，拟证明因顶棚发霉，水管爆裂造成经营损失；证据4，2018年8月暴雨造成墙壁渗水和房间漏水照片及视频、维修记录等，拟证明房屋存在问题及维修情况；证据5，水表对比照片及水费同比表格，拟证明因物业水表不灵敏导致多收水费；证据6，水电费缴费通知单、取暖费缴费通知单及网上下载文件，拟证明水电暖费高于市政收费标准。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于前述证据，本院认定如下：证据1，被上诉人晟辉公司对两份补充协议真实性认可，本院予以采信，但该两份补充协议中未约定租赁大堂的内容，故对待证事项，本院不予采纳。证据2，1016号房间的漏水问题，除时间为2017年11月15日照片系新提交外，其他5张照片均在一审时提交过，不属于二审新证据且对此，案外人晟辉物业公司已向捷良酒店支付了房间漏水2017年11月7日至2017年12月20日的赔偿款6000元。维修记录显示时间为2018年1月5日至1月18日，无法核实相关人员签字的真实性和客观性。而2017年11月7日至12月20日无法售卖的营收单，系上诉人敖国良、原审第三人捷良酒店单方整理统计的。故对于前述证据，本院不予采信。证据3，沟通函件都是由原审第三人捷良酒店向案外人晟辉物业公司、晟辉公司单方发函，除一张有赵姓人员书写“收到”外，其余函件未见任何签收记录，无法看出对方是否已收到，上诉人敖国良及原审第三人捷良酒店亦未提交证据证明对方实际收到该函件。对于该份有签收记录的函件，亦无法直接认定对方认可函件所载内容。此组照片证据，除5张照片外，其余10张照片均已在一审庭审时提交过且业已质证，而上诉人称该5照片拍摄时间为2019年4月26日，待证事项与已在一审提交的相同时间照片的待证事项一致，不属于二审新证据，其自行制作的营收报表，不具有客观性。故前述证据本院不予采信。证据4，上诉人称该组照片拍摄时间为2018年8月6日、8月20日及8月26日，且其在一审时已提交了2018年8月20日墙体渗水沟通函等。故该组照片不属于二审新证据。至于维修记录及房价对比表、经营损失表格等，本院亦不予采信。证据5，水表对比照片无法直接看出水表存在不灵敏等问题，而该水费同比表格系由上诉人自行统计制作，本院不予采信。证据6，缴纳通知单只能看出捷良酒店在相应时间水电费量及款额，而其网上查询资料无法核实真实性且亦非案涉租赁合同约定内容，故本院亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，依据已查明的事实，上诉人敖国良与被上诉人晟辉公司签订的案涉租赁合同中明确约定了租金及基础物业费给付方式和期限，以及逾期支付的违约金标准。然而，在实际履行过程中，敖国良作为承租人却在2017年3月至2019年7月期间共十次交纳租金时，均未能依约按时交纳，每次交纳租金时间均超过合同约定时间，逾期天数10天至34天不等，合计169天。同时，在2017年12月至2019年4月交纳基础物业费时，每次均未足额交纳且最后一笔2019年6月至9月的基础物业费在起诉前分文未付，合计197,045.45元。基于此节事实，晟辉公司诉请逾期交纳租金违约金及欠付基础物业费，有事实和法律依据，一审判决综合全案情况酌情调整违约金标准，并无不妥且晟辉公司未对违约金调整提起上诉，本院予以维持。据此，敖国良的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人敖国良上诉称被上诉人打砸场地影响其正常经营，应免收租金或顺延支付一节，本院认为，上诉人敖国良未能提供直接证据证明实施打砸行为的当事人或牵头人，与被上诉人晟辉公司之间的关系，且上诉人敖国良自认打砸发生在2016年11月25日，而其在2017年3月17日交纳2017年3月7日至2017年6月6日期间租金时已逾期10天。即上诉人应在3月7日交纳租金，该日期已经系该打砸事件发生近四个月后。况且，打砸事件产生的赔偿责任与本案诉争法律关系非同一法律关系。因此，上诉人敖国良以此为由主张免收或顺延支付租金，无事实和法律依据。关于上诉人敖国良上诉称被上诉人赔偿不提供店招位置产生经营损失、大厦漏水造成经营损失、退还因计量错误多收取的水费及退还多收取的水电暖费用等一节，本院认为，前述上诉请求属于独立反诉请求，一审法院未受理且双方在二审期间未能达成调解，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，上诉人敖国良可另行起诉。关于上诉人敖国良上诉称被上诉人未提供物业服务、拖延维修，其可以行使同时履行抗辩权，有权拒绝履行支付物业费义务等一节，本院认为，从上诉人敖国良举证情况来看，其系直接向案外人晟辉物业公司发函要求维修，而非直接向案涉租赁合同主体被上诉人晟辉公司发函，且其亦未能提供充分证据证明被上诉人晟辉公司得知房屋需要维修后未及时维修等事实。因此，上诉人敖国良依法应承担举证不能的法律后果，一审判决未采纳其此项抗辩意见，并无不妥。关于上诉人敖国良主张其向被上诉人主张支付经营损失及退还多收取费用的金钱债务，可以与被上诉人主张物业费的金钱债务互相抵销一节，本院认为，如前所述，是否应赔偿经营损失及赔偿数额，是否应退还多收取的费用及退还数额等反诉请求，一审法院未受理，亦未审理，仍尚待确认。因此，其要求与欠付物业费用等进行抵销，于法无据，本院不予采纳。此外，关于上诉人敖国良主张案涉合同主体系第三人捷良酒店的问题，本院认为，案涉租赁合同载明合同主体为上诉人敖国良和被上诉人晟辉公司，亦约定若上诉人敖国良因经营需要，另行成立经营主体，则上诉人敖国良仍为合同承租方，或与该经营主体作为共同承租方，或作为担保方。故根据合同相对性原则，被上诉人晟辉公司以上诉人敖国良为被告，提起本案诉讼，于法有据，并无不妥。综上所述，敖国良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6713元，由敖国良负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年六月二十二日书记员  王丽秋