江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3129号上诉人（原审被告）：江苏六维智能物流装备股份有限公司，住所地南京市江宁区江宁镇柏桥街。法定代表人：徐正林，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴玉豪，江苏丰典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张楠，男，1983年2月18日出生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人江苏六维智能物流装备股份有限公司（以下简称六维公司）因与被上诉人张楠劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2019年12月12日作出的（2019）苏0115民初7218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六维公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张楠全部诉讼请求或发回重审；张楠承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：一、六维公司与张楠关于工资的约定标准为每月11250元，并非每月16000元，六维公司已足额发放劳动报酬。张楠试用期满后，双方已明确约定每月固定工资为11250元，有OA转正流程以及张楠直系领导证人证言佐证。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”六维公司与张楠对原有的劳动合同做出了变更，改变了工资标准与工资结构，双方变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，故张楠主张的每月工资差额无事实和法律依据。二、六维公司解除与张楠劳动关系理由充分，程序合法，不应认定为违法解除。通过六维公司提交的同岗位人员的工作证据，张楠的工作量与工作能力明显达不到六维公司对其岗位的工作要求，且六维公司已征询工会的相关意见。六维公司解除双方劳动关系事实理由充分，符合法定程序。综上，一审法院事实查明不清，法律适用错误，应当依法改判或发回重审。张楠辩称，入职时直属领导对张楠的评价是83分，表现良好。OA转正流程文件上说工资待遇以合同为准，自入职以来，张楠并未与六维公司签订也未口头约定变更工资待遇的条款，目标责任书中16000元/月的工资待遇依法有效。另外，张楠同事的能力与张楠工作能力没有直接关系，与本案无关。综上，六维公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。张楠向一审法院提出诉讼请求：1、判令六维公司支付其2018年1月至2019年2月的工资差额61750元（4750元/月×13个月）；2、判令六维公司支付其2019年2月工资12800元（800元/天×16天）；3.判令六维公司支付其2018年1月至2019年2月的休息日加班费4414元（16000元/月÷21.75天×3天×2倍）；4.判令六维公司支付其解除劳动劳动合同代通知金16000元（1个月工资）；5.判令六维公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金48000元（16000元/月×1.5个月×2倍）。事实和理由：其于2017年10月8日入职六维公司处任电气工程师至今。双方于2017年10月12日签订劳动合同，约定试用期自2017年9月1日至2018年1月8日，合同期限为2017年9月1日至2021年9月30日。同时，双方签订《电气工程师年度薪酬及目标责任书》一份，约定其月薪标准16000元，其中月度发放固定薪资税前11250元/月，差额4750元/月于年底春节前一次性发放。2019年2月22日，六维公司违法解除劳动合同，其未收到4750元/月的差额工资。故向法院起诉主张权利。一审法院认定事实如下：2017年8月23日，六维公司向张楠出具《入职通知书》，其中载明：张楠通过六维公司电气工程师的面试综合评估，试用期为两个月，于2017年10月9日上午8点30报到办理入职手续……试用期间月薪标准为税前10000元，转正后月薪资标准为税前16000元，其中月度发放固定薪资税前11000元，奖金5000元/月于年底（春节前）一次性发放（核算到月）。2017年10月9日，张楠、六维公司签订《江苏六维智能物流装备股份有限公司电气工程师年度薪酬及目标责任书》，其中约定：电气工程师年目标收入＝月薪资标准×12个月，月薪资标准为税前16000元，其中月度发放固定薪资税前11250元，差额4750元/月于年底（春节前）一次性发放（核算到月）。月度岗位工资的发放采用当月考勤、下月发放的方式，发放时间为每月18日，遇节假日顺延……公司实行全员考核制，薪资差额部分是根据下列几项要求年底完成度所决定：熟练使用EPLAN制图软件设计电气原理图；所下发采购单关键部件型号、数量准确；熟练使用一款PLC编程软件（西门子STEP7、ABStudio5000、西门子TIA等）进行编程设计；在项目标准化、新产品使用方面有所建树，能够对现有技术提出合理化建议；了解自动化立体仓库附属的第三方设备（机械手、分拣线、AGV、生产线等），能针对第三方设备设计的图纸和程序；能够独立完成项目的调试工作及维保工作。考核指标是在统一的框架下，结合自身岗位职责而定，其考核指标每年调整、签订一次……本责任书的有效期至2017年底，自签署之日起算，本责任书作为甲、乙双方所签《劳动合同》的补充，对双方都具有约束力。2017年10月12日，张楠（乙方）与六维公司（甲方）签订了《劳动合同书》，其中约定乙方从事电气工程师工作，合同期限自2017年9月1日至2021年9月30日止，试用期自2017年9月1日至2018年1月8日。2019年2月22日，六维公司向张楠出具《终止劳动合同通知书》，载明：张楠于2017年10月8日正式入职六维公司电气室担任电气工程师一职，劳动合同起止时间为2017年10月8日至2020年12月31日，双方建立了劳动关系，但在劳动合同履行过程中，六维公司发现张楠不能胜任本职工作，根据劳动法第四十条第二款，六维公司决定提前终止劳动关系。2019年2月25日，张楠向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出终结审理决定后，张楠于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审审理中，张楠确认不再主张2018年1月至2019年2月的休息日加班费4414元及解除劳动劳动合同代通知金16000元。对于2018年1月至2019年2月的工资差额61750元（4750元/月×13个月），张楠主张系按照约定薪酬标准16000元/月计算，因六维公司每月实际发放11250元，故其主张差额数额，六维公司认可每月按照11250元发放张楠工资，对于张楠的计算数额不持异议，但辩称张楠转正后双方对张楠月工资标准已达成一致意见为11250元。对于工资标准，张楠坚持按照约定要求六维公司支付差额工资，并提交其与六维公司人力资源部门工作人员邵文娣的聊天记录及对话录音，证明16000元/月的事实，六维公司对证据的真实性不持异议，坚持认为双方已对张楠转正后工资标准口头达成了合意，但六维公司未提供相应证据。对于2019年2月工资，因六维公司已支付部分工资，张楠变更主张为3800元[（16000元－11250元）÷20天×16天]，六维公司坚持认为已足额发放工资11250元，并辩称，若法院判决支持该诉请，补发数额应系3494.25元[（16000元－11250元）÷21.75天×16天]，张楠对该数额予以认可。对于违法解除劳动合同经济赔偿金48000元（16000元/月×1.5个月×2倍），六维公司认可按照张楠工资单中2018年2月至2019年1月实发工资作为平均工资标准×1.5个月支付经济补偿金。对于合同的解除，六维公司主张系根据劳动合同法第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。六维公司庭审中提交与张楠同岗位的电气设计师阎激光的工作业绩，认为张楠无法胜任电气工程师的岗位，张楠对此不予认可，六维公司未提供相应证据。六维公司辩称其曾欲将张楠转岗至研发部，研发部经理对张楠面试后认为张楠不合适，张楠认可六维公司确实要给张楠转岗，但因为工资降低数额太多未果。因双方意见不一，致调解未成。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，张楠、六维公司之间的劳动关系依法成立并有效。劳动者的合法权益受法律保护。张楠向六维公司提供了劳动，六维公司应按照约定支付劳动报酬。审理中，张楠提供的入职通知书及薪酬目标责任书均明确了张楠职位的工资及发放方式，张楠与六维公司公司员工的聊天记录及对话录音中亦能印证工资数额，且双方无其他书面约定，六维公司辩称双方在履行过程中对工资待遇问题进行变更，但未提供充分证据证明，故一审法院对张楠主张六维公司2018年1月至2019年2月的工资差额61750元的诉请予以支持。对于2019年2月份应补发的工资，张楠认可六维公司计算的3494.25元，一审法院依法予以确认。双方约定劳动合同履行至2021年9月30日，六维公司以张楠不能胜任工作岗位解除合同，但未提供充分证据证明，一审法院认定六维公司系违法解除劳动合同，故对于张楠主张六维公司支付赔偿金48000元，一审法院予以认可。张楠庭审中不再主张2018年1月至2019年2月的休息日加班费4414元及解除劳动劳动合同代通知金16000元，系当事人自行处分诉讼权利，一审法院依法予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十条、第四十条第二款、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、六维公司支付张楠2018年1月至2019年2月的工资差额61750元、2019年2月工资3494.25元、经济赔偿金48000元，合计113244.25元，于一审判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回张楠其他的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，一审法院免予收取。二审中，双方当事人未提交新证据。双方均对一审查明的事实没有异议。六维公司认为一审法院遗漏了2018年1月12日张楠转正时，在OA流程中明确约定了转正工资为11250元/月这一事实。张楠认为，文件上记载的11250元/月是六维公司单方制作，且该文件上明确载明转正工资以人力资源部合同上载明的为准。本院对一审查明的事实予以确认。对于六维公司主张张楠的工资标准为每月11250元，其与张楠已经对原有的劳动合同中的薪资进行了变更的上诉理由。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，OA转正流程以及张楠领导的证明材料，并不能证明双方已经对薪资变更达成了一致意思表示。一审法院基于《入职通知书》、《年度薪酬目标责任书》及相关聊天记录对话录音，认定张楠的月薪标准为16000元，并无不当。对于六维公司提出的其与张楠解除劳动关系并非违法解除的上诉理由。本案中，六维公司提交的同岗位人员工作业绩尚不能充分证明张楠不能胜任其岗位工作，一审法院依据双方提交的证据并结合本案事实，认定六维公司系违法解除劳动合同，并无不当。故对六维公司提出的上诉理由，本院不予支持。综上，六维公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  桂 艳审 判 员  雒继周二〇二〇年六月二十八日法官助理  陈霂南书 记 员  杨文艳