山东省东平县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁0923刑初266号 公诉机关山东省东平县人民检察院。 被告人李胜维，男，汉族，1972年8月19日出生于甘肃省天水市，汉族，大学文化，无业，户籍地及住址济南市市中区。2015年7月至2016年7月任甘肃第二建设集团有限责任公司东平县老湖镇移民避险解困工程项目部（以下简称甘肃二建老湖项目部）会计。2014年9月20日因赌博被济南市公安局市中区分局行政拘留三日。2018年8月2日因涉嫌犯挪用资金罪被泰安市公安局刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。 辩护人周鸣，山东文泉坤园律师事务所律师。 山东省东平县人民检察院以泰东检一部刑诉〔2019〕46号起诉书指控被告人李胜维犯挪用资金罪、职务侵占罪、合同诈骗罪，于2019年8月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省东平县人民检察院指派检察员李曙光、代理检察员刘晓敏出庭支持公诉，被告人李胜维及其辩护人周鸣到庭参加诉讼。因案件重大复杂，经山东省泰安市中级人民法院批准，延长审限三个月；因调取新的证据，本院于2020年1月8日决定延期审理；延期后，本院依法进行了审理。因出现法定事由，本院于2020年2月3日裁定中止审理。2020年6月18日中止审理的情形消失后，依法进行了审理。现已审理终结。 山东省东平县人民检察院指控：(一)挪用资金罪被告人李胜维在担任甘肃二建老湖项目部会计期间，于2015年11月至2015年12月经手向施工队发放农民工工资、材料款等款项，其利用职务之便，三次挪用项目部资金共计26万元归个人使用。(二)职务侵占罪被告人李胜维在担任甘肃二建老湖项目部会计期间，于2015年11月至2015年12月期间，利用职务之便，将项目部资金中的11.02万元据为已有。(三)合同诈骗罪被告人李胜维以非法占有为目的，2017年2月至2017年8月期间，在签订、履行合同的过程中，实施合同诈骗2起，骗取刘某1和泰安市鼎力人力资源服务有限公司（以下简称鼎力公司）财物共计145.038032万元。 为证明指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人李胜维的供述与辩解，证人于某等人的证言，审计报告等鉴定意见，账目复印件等书证。公诉机关认为，被告人李胜维的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百七十一条、第二百二十四条之规定，应以挪用资金罪、职务侵占罪、合同诈骗罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。 被告人李胜维辩称，其对起诉书指控的挪用资金罪的第一笔的三万元不予认可，对其他两笔认可；对指控其职务侵占罪11.02万元不予认可；对公诉机关指控其合同诈骗的第一笔不认可。 李胜维的辩护人发表的辩护意见是，一、对公诉机关指控李胜维犯挪用资金罪部分持有异议。对公诉机关指控被告人将项目部公款转给其姐8万元，转给其姐夫15万元，超过三个月没有归还，其行为构成挪用资金罪没有异议。被告人认为其转给爱人蒋某的3万元系自己的工资，不构成挪用资金罪，其辩解有一定的合理性。二、对公诉机关指控李胜维犯职务侵占罪有异议。公诉机关指控被告人李胜维将应支付给陈某的10200元材料款据为己有，以及指控李胜维通过让于某补打收条的方式侵占项目部10万元资金的犯罪事实，证据不足，不排除被告人将该二笔款项支付给其他包工头或材料供应商的可能。请求法庭本着疑罪从无的原则，对该事实不予认定。三、辩护人对指控被告人诈骗刘某125万元合同担保金没有异议。对指控李胜维以鼎力公司名义签订订货合同从徐高某、徐某处赊购价值180万元的木板、木方，将其中价值120万元的木板、木方转卖、顶账的行为认定为合同诈骗有异议。 经审理查明： (一)挪用资金的事实 被告人李胜维在担任甘肃二建老湖项目部会计期间，于2015年11月至2015年12月经手向施工队发放农民工工资、材料款等款项，其利用职务之便，挪用项目部资金26万元归个人使用。具体事实如下： 1、2015年12月16日，被告人李胜维将其经手管理的项目部资金中的8万元转至其姐李某3账户内，用于归还其个人之前欠李某3的借款。该8万元资金至今未归还项目部。 2、2016年1月26日，被告人李胜维将其经手管理的项目部资金中的15万元先转至其妻子蒋某账户内，又转至其姐夫杨某1账户内，借给杨某1夫妻购买车辆，后杨某1夫妻还给了李胜维。该15万元资金至今未归还项目部。 上述事实，被告人李胜维在开庭审理过程中无异议，且有经庭审举证、质证并经本院确认的银行卡交易明细、转账记录、增值税专用发票、机动车销售发票、借条、收到条等书证，证人李某3、谷某、刘某2等人的证言，被告人李胜维的供述等证据证明，足以认定。 3、2015年12月10日，被告人李胜维将其经手管理的项目部资金中的3万元，转至由其使用的以其妻子蒋某名义开户的银行卡内归个人使用。该3万元资金至今未归还项目部。 上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列证据证明： 1.书证 （1）甘肃二建老湖项目部负责人张某1提供并经李胜维签字确认的李胜维出具的借条、银行对账单、转账客户回单，张某1提供的责任目标承包合同，证明2015年11月29日至12月21日，李胜维以借支形式向刘某2预支款项，刘某2共转入李胜维持有的张某2账户10594673元。 （2）李胜维提供电费收取明细及收据证明，李胜维共向施工队收取预交电费67000元，上交项目部14000元，未交53000元。 （3）山东君楷会计师事务所出具审计报告载明,刘某2账户2015年11月至2015年12月通过银行转账方式向李胜维转款10594673元，李胜维提供10254484元收款收据，剩余340189元未能提供款项去向。其中2015年11月28日支付给于某10万元、董广强（孙某）10万元，领取人不予认可。 （4）提取于山东东平沪农商村镇银行张某2尾号为7465的银行卡的对账单证明，2015年12月10日，该卡向蒋某银行卡存入3万元。 （5）提取于中国建设银行济南市中支行蒋大润尾号为9860银行卡的交易明细证明，2015年12月10日收到尾号7465（张某2）卡转账存入3万元，12月12日现金支取1.9万、12月16日消费1万、12月22日消费1万、12月29日消费0.5万；2016年2月18日消费1万，余额为73.45元。之后没有大额存入和取出。 （6）张某2尾号为7465的银行卡交易明细证明，2016年2月6日刘某2向李胜维发放工资的情况，与刘某2的证言及账目相印证。 （7）提取于山东省警官总医院住院处李胜维的住院记录及住院费用明细证明，李胜维的住院时间为2016年2月12日至2月22日。 （8）张某1提供2015年4月至2016年4月工资表载明：2015年4月至2016年4月，李胜维在凤凰家园社区项目部领取工资。其中只有2015年10月和12月没有领取工资的记录。 2.证人证言 （1）证人刘某2的证言证明，其系老湖镇凤凰家园社区、斑鸠店镇路村社区项目部出纳，其担任出纳发放款项的具体流程是，项目部向甲方申请款项，甲方审核后拨付给甘肃二建，甘肃二建再转到其本人的账户上。申请款到其账户后，其银行转账给会计李胜维。当时李胜维说是身份证不在，就用他表弟张某2的身份证在银行和东平建行开了两个卡，用于发放工程款和人工工资。其转给李胜维的款项，李胜维都是以借支的形式，打借条用微信传给其，之后李胜维再用发给施工队的收到条和工人领取工资的记录来冲减借条。其2015年11月份回甘肃待了一个月，大概时间是2015年11月20号到2015年12月21号。这个时间李胜维经手发的钱比较多，也比较乱。其从甘肃回来后和李胜维对了几次账，其转给李胜维的钱和李胜维实际发放的钱数对不起来，其让李胜维提供收条和发放工资的原始记录，李胜维始终提供不了，光说条子丢了，给补条子。开始每次对账都争吵，到了2016年底再对账李胜维就不来了，电话也不接。后来其和张某2就打出了银行的对账单，结果发现李胜维很多钱没有发，补条子也没什么用，工人和施工队根本就没有收到钱，收到的话都有领取的记录，后来很多施工队和工人都来项目部闹事，又有几个对李胜维发放的工资和工程款提出异议，不认可。后来委托对李胜维经手的款项进行了审计，报告显示是10594673元。李胜维提供不了收条和发放记录的是340189元，施工队不认可的有110200元，还有备用金2万元。 刘某2的证言还证明，刘某2回甘肃这段时间给李胜维留了2万元的备用金，转到了张某2尾号为7465的卡上，用于项目部一个月的办公开支。但李胜维仅提供了3956.4元的单据，尚余16043.6元没提供单子。对于张某2有关车辆的使用费、加油费、过路过桥费等支出都是实报实销，甚至白条也报，都是预借现金，项目部也有记账。路村社区使用的办公家具是前期别的东平卓远建筑公司路村项目部转给斑鸠店镇政府的，镇政府经手后又转给甘肃二建，包括作价17万的活动板房，后来张某5又作价转过来4万多的沙发、会议桌、暖气、老板台和转椅，都有转手的清单。凤凰社区和州社区用的办公家具都是张某1从泰东购买的，刘某2负责结的账，都有记账记录。2015年11月份的工资是李胜维发的，12月份的工资由刘某2发放。李胜维付给王兴军的3.5万元钱，应由五公司付。因李华的父亲住院，宋兴义到项目部曾结过5万元钱，系银行转账。李胜维曾请假拆过钢板，但没有向其提出过借项目部的钱交手术费的事。刘某2提供的发放工资汇总表显示2016年2月6日通过银行转账22000元，包括李胜维2015年10月、12月，2016年1月份工资1.8万元，张某22016年1月份工资4000元。 （2）证人张某2的证言证明，其与李胜维系亲戚，经李胜维介绍到项目部工作，任材料员。因为项目部要发放工人工资，但是李胜维的身份证丢了，所以就用张某2的身份证在银行开了个户，另外还在建行也开了个账户，2016年3月份，李胜维才将尾号为65的卡给张某2。 （3）证人张某1的证言证明，其是甘肃二建老湖项目部的负责人，李胜维系甘肃二建在东平项目部的会计。自2015年11月24日起至2015年12月21日止，李胜维从项目部财务处以借支形式依次领取工程款共计10614673元，其中借人工费、材料费10594673元，备用金20000元，全部以银行转账的形式支付给李胜维指定的账户上，该款项用于支付工地农民工工资、材料费等，但李胜维在发放过程中克扣劳务工资30万，哄骗欺瞒承包人于某2016年2月28日补2月16日单据10万，陈某木料款1.02万及其他5.62532万元去向不明。李胜维以“票据不全或丢失”为由，一拖再拖，一走了之，再无音信。项目部对李胜维经手的账目进行了审计。 3.被告人供述和辩解 李胜维的供述证明，李胜维在甘肃二建凤凰社区项目部任会计。日常项目部支付工资、办公费用、日常开支是通过刘某2名下银行、农某、建行的个人账户。2015年11、12月份，刘某2回西北的时间段由李胜维负责发放工人工资，因李胜维的身份证丢失，就用项目部材料员张某2的身份证在银行、东平建行、工商银行，分别开户办了卡。由李胜维根据施工队的工程量向项目部负责人张某1汇报，由张某1签字认可后，再给刘某2打电话由刘某2安排并准备资金，李胜维在项目部打借条，把借条拍照后通过微信发给刘某2，刘某2确认后根据借条金额用网银转款到张某2的卡上，李胜维和张某2等到银行取出现金，备足现金后与曹某、加上镇政府的王书记，召集施工队负责人和包工头，有时农民工也在场，现场拍照签字摁手印发放工资。最后李胜维再以各施工队的收到条冲减其打给刘某2的借条。这期间，李胜维打条由刘某2转账至张某2账户10594673元，不仅包括工人工资，还有工地上的电费、办公费用、还有租赁的机械费用,李胜维记账支出10254484元，差了340189元。 4.鉴定意见 山东君楷会计师事务所出具审计报告载明：刘某2账户2015年11月至2015年12月通过银行转账方式向李胜维转款10594673元，李胜维提供10254484元收款收据，剩余340189元未能提供款项去向。其中2015年11月28日支付给于某10万元、董广强（孙某）10万元，领取人不予认可。 （二）职务侵占的事实 被告人李胜维在担任甘肃二建老湖项目部会计期间，于2015年11月至2015年12月经手向施工队发放农民工工资、材料款等款项，其利用职务之便，将项目部资金11.02万元据为已有。 上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列证据证明： 1.书证 （1）张某2尾号为7465的银行卡对账单与刘某2、陈某的证言相印证，证明2015年12月15日向陈某支付10万元的事实。 （2）于某提供的收条载明：2016年2月28日，于某补写收到老湖镇凤凰家园社区C区一队工程款拾万元；于某提供支付C区二队款项明细表载明：对于2016年2月28日记载的于某自李胜维处领取10万元不予认可。 2.证人证言 （1）证人于某的证言证明，2016年2月28日，李胜维在项目部找到其说，他经手发放的2015年12月16号的一张10万的收条丢了，找不到了，让其补写一张10万的收到条。其说如果有银行转账记录或者李胜维给其施工队工人发放工资的工人签字其就给他补一张，结果这些李胜维都提供不了，李胜维告诉其年底项目部肯定得对账，公司里都有记录，当时补写收条的有好几个人，其没有考虑太多，见别人都给李胜维补了收条，就给李胜维补打了这张收条。结果到了2015年年底，公司通过对账刘会计发现这张收条有问题，找不到对应的记录。对账时有刘会计、还有出纳。张某1也在场，对账时李胜维不在现场，公司给李胜维打电话，李胜维不去，其也给李胜维打了几次电话，李胜维一直推脱不去。这样通过对账公司扣除了其10万元的工程款，实际上其根本就没有收到这10万的工程款，没有给相应的发放记录。 于某的证言还证明，于某所承建的甘肃二建在凤凰社区工程是张某1介绍承建的，共8栋楼，没通过其他人，跟张某1签的合同。张某1是总负责人，与李胜维没有任何关系，其当时与李胜维还不认识。2016年2月28日，李胜维找于某补10万元的收条时，没说过好处费的事，补的条也不是好处费。2016年10月份，李胜维因为要投标一个学校，找于某借了2万元钱，至今未还，当时李已离开了项目部。不记得2016年1、2月份左右其是否借给过李胜维1万元钱。 （2）证人陈某的证言证明，陈某曾给甘肃二建的斑鸠店镇路村项目供过木方、木胶板等材料，材料总款不到80万，已全部结清。在要材料款的过程中，曾向李胜维写过一张11.02万元的收据申请材料款。2015年12月15日，通过东平沪农商银行收到10万元，另外的1.02万元是后来送料时一块结算的，时间大约是2016年3月份，在东平迎宾馆房间内跟刘某2对完账后，刘某2一块付的账。 （3）证人刘某2的证言证明，陈某那11.02万元的材料款，李胜维只付了10万，陈某后来向刘某2要了1.02万元。 3.被告人的供述和辩解 被告人李胜维的供述称，凤凰社区发放的A区六队董光强10万元的收到条和A区二队张某520万元的这两张收到条其交给刘某2后找不到了，找董光强补打了收到条。2015年12月16号给C区一队于某发放了50万元，当时由于是于某打的50万元的总条，总条对应的明细里差10万，当时这10万块钱是于某领走了，后来这10万又补的条。于某的那十万块钱其确实没有给他。因为是其一手把于某弄成C区一队负责人的，于某当时答应给其十万元的好处费。于某补的那张2015年12月16日的十万的工程款就是给其的好处费。孙某补的那十万元的条也是给其的好处费。张某5那20万其是想把没有单子的钱下账，以人工费下账不需要任何原始单子。其认为不管这些钱是否放给于某、孙某、张某5也好，他们是否给其好处费，都不影响刘某2实际以借条拨付给其的工程款总数和其支出的总数。孙某补打的这两张收条总共10万元，其实际上没有给孙某十万块钱。张某5的二十万也没有实际给钱。李胜维认可找于某补打10万元收条的事实，关于于某补打收条中所涉资金是否实际领取，李胜维前后供述不一致。 针对被告人李胜维的“其对起诉书指控的挪用资金罪的第一笔中的3万元不予认可，对其他两笔认可。对指控其职务侵占罪11.02万元不予认可”的辩解和辩护人发表的相关辩护意见，结合前述证据，分析评判如下： 一、本案系甘肃二建老湖项目部负责人张某1持山东君楷会计师事务所鲁某专审字（2017）第281号审计报告报案，审计报告显示：经审计，甘肃二建老湖项目部在2015年11月至2015年12月期间，通过银行转款给李胜维10594673.00元，用于支付工地农民工工资及材料款，但李胜维只提供了10254484.00元的收款收据，剩余340189.00元未能提供款项去向；公安机关遂对李胜维涉嫌挪用资金立案侦查。 二、在案证据显示，被告人李胜维有供述称，该三万元在山东警官医院交了二次手术的住院费，直接交的现金，也给刘某2说起过先用项目部的钱交上手术费，之后再补上这个钱；被告人李胜维也曾供述称，2015年12月10日张某2沪农商银行账户转至蒋某建行账户3万元，是其近五个月的工资。被告人的供述发生变化，既有矛盾之处，也解释不清楚供述发生变化的原因，且与证人证言及相关书证不符，因此，该供述不具有客观真实性；公诉机关举出的证据足以证明2015年12月10日，被告人李胜维将其经手管理的项目部资金中的3万元转至由其使用的以其妻子蒋某名义开户的银行卡内的事实。 三、在案证据显示，就于某是否实际收到该10万元，李胜维对此前后供述不一致；于某的证言及被告人李胜维供述能够证明，于某向李胜维出具的10万元收条系后期补打；于某的证言与书证支付C区一队款项明细表相互印证，能够证明于某未实际收到过该10万元；就1.02万元的支付，陈某和刘某2的证言证明是后来陈某向刘某2结算的。按照主客观相一致的原则，根据李胜维平账的行为，足以认定其主观上具有非法占有的目的。 四、审计报告中显示有34万余元的款项李胜维未能提供去向，且李胜维也有未交接完毕离开项目部的行为，就于某补打收条的10万元、陈某后来结算的1.02万元，因现有证据足以判定李胜维主观上具有非法占有的目的，故将该事实定性为职务侵占；而对于李胜维转入其妻蒋某账户的3万元，因现有证据无法判定李胜维具有非法占有的目的，根据刑事诉讼中有利于被告的原则，故将该事实定性为挪用资金。公诉机关就挪用资金的事实、职务侵占的事实的定性有事实和法律依据，本院予以支持。根据刑法第六十四条的规定，被告人李胜维职务侵占的款项，依法应当退赔；其挪用资金借给李某3、杨某1购买车辆的款项，李某3证明已经归还被告人李胜维，其挪用资金转至其妻蒋某银行卡内的款项和用于归还自己借款的款项，依法均应由被告人李胜维退赔。 综上所述，被告人李胜维及其辩护人就挪用资金的事实、职务侵占的事实提出的辩解、辩护意见，不能成立，不予采信。 （三）合同诈骗的事实 2017年，被告人李胜维虚构从中国三治集团有限公司（以下简称三治集团）承揽到老湖镇移民避险解困二期水浒社区安置点工程的事实，于2月12日与刘某1签订施工协议书，承诺将水浒社区安置点部分楼的施工建设工程转包给刘某1。后又编造三治集团法人为刘某3和、项目部经理为李某4的事实，并以二人的名义与刘某1签订了建设工程施工合同，先后骗取刘某125万元。 上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列证据证明： 1.被害人刘某1的陈述证明，2016年8月，经王某1介绍，李胜维在东平县老湖镇二十里铺村有8栋楼大包，需要交10万元保证金，刘某1要求跟公司签正式合同。2017年2月12日，李胜维先与刘某1签订了个白皮的大合同，说是工地是三治集团中的标，是刘某1先签的字，又让李胜维找三治盖的章，因合同上有刘某3和的签字和章，而且这个工地也确实是三治集团中的标，也没多想，签合同时还有王某1、王某4、李某1。一个多月后，李胜维问刘某1是否想把整个五区的工作都干了，要交30万的保证金，刘某1同意后，李胜维又把三治集团刘某3和签字的大合同让刘某1签的字，在场人员还有李某1，王某1、王某4是否在场记不清了。李胜维说工地是其和苏某联系的，苏某跟三治集团的刘总是亲戚，但刘某1一直没见过刘总。后来，三治集团没有进工地，才知道三治集团解约了。刘某1找到李胜维，李胜维承认骗了刘某1，合同是他替刘总签的，公章也是李胜维找人刻了盖上去的，还说有个工地马上开工，赚了钱给刘某150万的赔偿金。刘某1证明共分五次给了李胜维30万，2017年2月12日支2万，2017年2月21日支10万，2017年5月2日支8万，2017年5月8日支5万；另外还给了5万，李胜维没打收条。 2.证人证言 （1）证人王某1的证言证明，王某1在干工地时跟李胜维认识，2017年年初，李胜维主动联系王某1在老湖二十里铺村有六至八栋楼的劳务，问王某1要不要干。王某1给刘某1打电话说的上述情况，之后三人见面，李胜维称是三治中的标，项目部还没建，还一块找了房子当办公室。后来，李胜维就催刘某1交30万的保证金。后来在刘某1位于开发区的办公室里，李胜维带着合同去的，王某1也见到了合同，但没注意合同内容，刘某1见合同上没有三治的章，就让李胜维去盖章。听李胜维说是苏某介绍的，王某1知道的是刘某1给了苏某12万的保证金，签协议时，给了2万，停了一星期之后又转了10万。后来，三治的活没干成。整个过程中，都没见过三治公司的人。 （2）证人王某2的证言证明，王某2跟刘某1、王某1、李胜维都认识，刘某1与李胜维签订合同和协议的事不了解，但平时跟李胜维、刘某1吃饭的时候听他们说过，在二十里铺前边社区移民，是三治的活，还说他们提过保证金，活挣不挣钱。知道这个活是李胜维给刘某1弄来的，还租了个二层楼，王某2找人打扫的房子，听说刘某1还向李胜维交了保证金，但多少不知道。 （3）证人李某1的证言证明，2017年初至6月份，李某1给刘某1开车，通过刘某1认识了李胜维，听王某1和刘某1说李胜维是三治集团在水浒社区项目的负责人。李胜维常住东平儒源大酒店，李某1经常开车拉刘某1去找李胜维。知道李胜维借用三治集团的资质中标水浒社区工程后转包给了刘某1。李胜维的司机叫张某3和，一般刘某1和李胜维谈事的时候，不让二人在场。2017年4月份，李某1拉着刘某1到儒源大酒店找李胜维拿过一个绿皮的合同，合同的最后一页是姓刘的盖的章，还有三治集团第一建设公司的字。刘某1还让李某1上网搜过三治集团第一建设公司。出示施工合同，李某1称这个绿皮合同就是其拉刘某1到儒原拿的那本。之前，刘某1手里还有个白皮的合同，白皮的合同好像是6栋楼。李某1在办公室和车上都见过白皮合同，还在刘某1办公室见过协议，当时协议上没有收钱的签字和手印。2017年5月，李某1开车拉着刘某1，张某3和开车拉着李胜维到邮政银行平湖路网点转过账(因没看到钱)，在去之前，刘某1问李胜维要过银行卡，李胜维说卡是其舅子的。最后这个活也没干成，李胜维说三治集团最后退出了。 （4）证人谷某的证言证明，听说三治集团中标了老湖镇水浒社区五区的工程，后来又解除了合同，但谷某不认识三治集团的人，也没用三治的资质参与投标，更没有给李胜维介绍水浒社区的工程、收取李胜维的保证金。 （5）证人苏某的证言证明，听说三治集团最初中标了老湖镇水浒社区五区工程，但中标的事没参与过。三治集团是央企，也不可能把资质借给个人使用。2017年7月份，三治集团解除了合同，但整个过程中，都没有给李胜维介绍过水浒社区的工程，没收过保证金。苏某在三治集团没有亲戚，只是跟刘总刘某4认识，算不上朋友。出示建设工程施工合同(GF-2013-0201)，苏某称没见过这份合同。 （6）证人曹某的证言证明，曹某通过登录自己的邮箱查看，2017年2月20日下午2点29分曾给李胜维发过凤凰家园社区带内容的合同，是山东省通用的。 （7）办案说明证明，经与证人张某3和通电话，张某3和称与李胜维只是租赁关系，对李胜维承揽工程的情况不了解，不配合取证。 3.书证 （1）施工承包协议书显示甲方为李胜维，乙方为刘某1，内容把老湖镇移民避险解困二期水浒社区五区安置点承包给刘某1。同时协议书上还有李胜维书写的收到保证金情况。2017.2.12日收2万，2017.2.21日收10万，2017.5.2日收8万，2017.5.8日收5万。 （2）(GF-2013-0201)建设工程施工合同显示发包人为中国三治集团有限公司第一建设工程公司，承包人为刘某1，工程名称为东平县第二批大中型水库移民避险解困试点老湖镇驻地安置点五区。承包人项目经理为李某4。合同订立时间为2017年4月30日，合同盖有中国三治集团有限公司第一建设工程公司公章，法人代表人为刘某3和，并加盖私人印章。 （3）建设工程施工合同(GF-2013-0201)及解除施工合同协议书、调取证据通知书及清单证明，中国三冶集团有限公司承包了东平县大中型移民避险解困试点工程老湖镇驻地安置点二十里铺(水浒)社区建设工程(施工第五标段)，约定计划开工日期为2016年4月10日。合同落款甲方加盖的是老湖镇老湖村村民委员会公章，并加盖有王云福印，乙方加盖的是中国三集有限公司合同专用章，委托代理人签字为刘某4，并加盖刘德进印章。2017年7月6日，双方解约。 （4）邮政银行卡账户交易明细(户名刘某1)，2017年5月2日卡取现金45400元，与李某1的证言、刘某1的陈述相印证，佐证了刘某1向李胜维支付保证金的事实。 4.被告人李胜维的供述证明，李胜维与刘某1通过王某1于2015年下半年认识，当时刘某1以凤凰社区工地C区二队干外墙保温。从2016年8月份之后，李胜维借用港基集团、肥城宇新等公司资质中标之后工程交给刘某1干。2015年11月份，苏某和谷某二人借用东北三治集团资质中了东平县老湖镇移民避险解困水浒社区五区的一个标段，李胜维交给了苏某10万元的保证金，从二人处得到了八至十栋楼的大包。之后，就把这个活给了刘某1，从刘某1处收了25万元的保证金。与刘某1签了份施工承包协议书，时间为2017年2月12日，地点在刘某1的东平县伟浩公司办公室里，签协议时王某1也在场，上面有李胜维的签字。建设工程施工合同(GF-2013-0201)是2017年4、5月份签的，这份合同是刘某1从李胜维的邮箱里打出来的，李胜维为了自己招投标使用，就让曹某把甘肃二建凤凰社区的合同模板给其发到邮箱。施工合同上“刘某3和”，项目经理“李某4”的名字都是李胜维编的，其实这两个人并不存在。刘某1称签施工合同是为了向他人收取保证金。李胜维辩解施工合同上中国三治集团公司有限公司第一建设工程公司的印章不知道是怎么回事，不是其加盖的。李胜维共收取刘某1保证金25万，2017年2月12日支2万，2017年2月21日支10万，2017年5月2日支8万，2017年5月8日支5万；其中的8万是转账，转到了李胜维提供的张某2卡上，其余都是现金。李胜维收到钱后，给苏某转了10万，其他的租办公室、买办公家具花了几万。 关于起诉书指控被告人李胜维以鼎力公司的名义，在签订、履行合同的过程中，骗取财物共计120.038032万元的事实，综合庭审情况，分析评判如下： 起诉书指控：2017年8月12日，被告人李胜维以泰安市鼎力人力资源服务有限公司名义与梁山县建筑工程公司东平县老湖镇工程处签订建筑工程劳务承包合同，承建东平县老湖镇浒源社区三标段5栋楼的主体建筑施工。2017年8月20日，李胜维以鼎力公司名义签订木方、木板购买合同，从徐高某、徐某处赊购木方、木板。2017年8月23日至11月3日，徐某分多次向李胜维供木方、木板共计180.038032万元。在施工过程中，被告人李胜维仅施工建设2栋楼，使用木方、木板约60万元，在明知另外3栋楼无法开工建设的情况下，将剩余木方、木板转卖给他人或者用于抵顶其个人欠款。至案发时，被告人李胜维所赊欠木方、木板分文未付。 针对上述指控，公诉机关提供了以下证据： 1.被害人的陈述 被害人徐某的陈述证明，李胜维在凤凰社区干会计时，与徐某相识。2017年8月，李胜维以鼎力公司的名义从徐某处购进木板、木方，合同约定价格为184万，实际送货9次，共计1800416.32元。因为李胜维没现钱，所以价格高。最初李胜维是承包的5栋楼，定的工程材料差不多能用完，实际上李胜维只建了2栋楼，材料有剩余。经徐某打听，李胜维将余下的材料卖给过于某、秦某、姓赵的、姓宋的，还借给过张某5。定货合同签订的过程，因李胜维系赊账，徐某提出要找人担保，因李胜维的工程是龙腾公司用梁山建筑公司的资质中标的，徐某提出让龙腾公司担保，但该公司不同意，徐又提出让鼎力公司担保。于是二人找到了鼎力公司的梁某，梁某提出如果材料不到位不能起诉，徐某不同意，于是没谈成。但后来，李胜维还是拿着鼎力公司盖好章的定货合同找到了徐某购货。当时给梁某说到了单价，但没提定货的总量。后来，田某召集李胜维、徐某、梁某等人商量定货合同是否作废的事，要重新写合同，但徐某没同意，还把合同原件收回。但考虑到自己已对原件拍照保存，就把原件给了梁某。 2.被告人的供述和辩解 被告人李胜维的供述称，2017年7月，苏某给李胜维介绍了梁山建筑公司中标的浒源社区29、33、43、44号楼，以及S1商业楼的承建工程，共二万零六百六十多平方，总造价七百多万(框架主体)。梁山建筑公司要求承接工程必须要规范，有劳务资质，李胜维通过梁山建筑公司的田总和鼎力公司签了合作协议，用鼎力的劳务资质，给鼎力交0.8%的管理费，拨工程款时先拨到梁山建筑公司，梁山建筑公司再拨到鼎力公司，由鼎力公司支付材料款、人工费、租赁费。李胜维共从江苏沭阳徐氏木业赊购184万的木方、木板，徐氏木业的老板叫徐高某，在东平经销处的负责人叫徐某。李胜维通过徐某购买，并以鼎力的名义与徐某签订购货合同，但一直没给钱。2017年12月27日，43、44号楼封顶，只剩下二次结构砌砖，剩下的三栋楼因为土地征用问题没建，村民不同意。五栋楼大约需要120多万的木方、木板，平均每个平方用50至60块钱的木方和木板。之所以没支付购货款是因为梁山县建筑公司只给拨付了160多万元，其中的90%都是人工费。截止案发该公司尚欠其工程款接近300万。包括因三栋楼无法施工所造成的材料款、租赁费、人工费的损失。剩余木方和木板，卖给于某价值26万的木方木板，于某只给了4万元；卖给秦某价值22万元的木方木板，秦某已把钱付完，钱都用在了浒源社区工地的周转上；因为李胜维欠赵某1的钱，赵某1顶账扣了50多万的木方和木板，但只给打了35万元的条。 3.证人证言 ⑴证人栾某的证言证明，栾某系鼎力公司的副经理，到公安机关控告李胜维合同诈骗。理由为李胜维于2017年5月以个人名义从梁山县建筑公司承包了东平县老湖镇浒源社区三标段43号、44号的劳务施工工程。2016年6月1日，李胜维将该劳务施工工程又违法转包给杨某2，大包，360元每平方。杨某2施工后，2017年8月10日李胜维又与杨重新签订了承包协议，改为纯清工承包，价格为255元每平方。李胜维通过梁山公司找到鼎力公司，借用公司资质，付资质费。2017年8月12日，李胜维以鼎力公司与梁山公司签订劳务合同，大包，340元每平方。当日，李胜维还拿了已签字盖章的合作协议书，法人代表授权委托书等到鼎力公司盖了章。后，李胜维出具承诺书，承诺因购买材料、租赁而引起的税款等与鼎力公司无关。2017年8月份，李胜维带徐某到公司，说是从徐处赊购木板、木方等，说需要走公户，让鼎力公司盖章，因合同上是空白的，鼎力公司本不同意，但梁山建筑公司老湖工程处的田某也打电话让盖章，因考虑到款项由梁山县公司付，就先盖了鼎力公司章，并让徐某盖好章，拿委托书及营业执照，但徐某后来也没拿。到了2017年10月份，田某把李胜维、徐某、梁某及栾某叫到办公室，说李胜维用不了那么多材料，李胜维辩解将剩余的材料借给别人用了，田某让收回定货合同，并把合同原件要回，并在合同背面写明李胜维从徐某处回购的材料和实际使用的材料不符，李胜维有倒卖的情况，合同收回作废。 ⑵证人梁某的证言证明，梁某系鼎力公司工作人员，李胜维通过梁山建筑公司老湖工程处的技术员田某找到梁某，借用鼎力公司资质与梁山县公司签订了劳务承包合同。签合同的过程，以及后续跟徐某签定货合同的过程与证人栾某证明一致。 ⑶证人李某2的证言证明，李某2通过杨某2与李胜维认识，在李胜维浒源社区工程中担任技术员。听说工地上的材料都是李胜维赊的，还从江苏姓徐的那里赊了180万元的木方木板。李胜维承建的43、44号楼，从基建到主体封项，李某2都在。共用了35件木板，每件100张，市场价格129500元；木方用了30件，每件2方，市场价格96000元，共225500元。2018年初，工地上去了辆汽车拉走了几件木板。 ⑷证人张某4的证言证明，2017年8月，张某4经人介绍到李胜维的浒源社区当管理员，李胜维承包的是5个楼的劳务，实际就干了2栋。工人工资等是项目部发，李胜维只需出资购材料，但李胜维基本上都是赊购的，高于市场价格，一般搞建筑的不赊购。赊购的木板、木方大部分放在了工地三公里以外的棉厂里面，因为工地放不开，是赵某1、沈长春帮李胜维找的地方。根据其本人了解，李胜维在凤凰社区干时，承诺给赵某1工程，并收了赵某1的保证金，但没干成，赵某1找李胜维要钱，后来扣了一部分材料，据李胜维说，扣走的材料比他欠的钱多。后来，杨某2还到法院起诉保全了一部分李胜维的材料。还有宁阳、梁山的找李胜维要钱，听说李胜维是拿钱解决的，怎么来的钱不清楚。 ⑸证人张某5的证言证明，张某5在浒源社区干工程期间，其工地上的工人曾向李胜维借过木方或者木板，后来归还了，其本人没有参与，是工人办的。 ⑹证人宋某的证言证明，宋某于2017年9月到东平干工程，承包的浒源社区4栋楼，期间从赵某1处购买过木方和木板，赵某1报的价格比市场价格便宜5%，总价款为35万元，分3次跟赵某1结清的。至于赵某1的材料从哪里来的，不清楚。 ⑺证人武某的证言证明，其在梁山县建筑公司工作，负责管理东平县浒源社区项目。2018年8月，李胜维从梁山建筑公司承包了5栋楼的劳务。第一批工程款直接打给了鼎力公司账户，后来鼎力公司与梁山建筑公司协商，由梁山公司直接把工人工资发给工人，剩下的工程款按照鼎力公司向李胜维出具的授权书，直接把工程款拨给李胜维。按照施工进度和合同规定，已把该给李胜维的工程款都给李胜维了。到了2018年2、3月份，李胜维因没有资金就干不动了，一直停工，到了6月就通知鼎力公司不让李胜维干了，并下了解约函。刚开始，不知道李胜维工地上的材料款是赊购的，李胜维停工后，徐某到公司找，公司才知道情况。根据李胜维承建的工程情况，也就用30多万的木方木板。 ⑻证人于某的证言证明，于某曾在浒源社区干过4栋楼的工程，所使用的木方、木板从天津进了一部分，李胜维给提供一部分，有十七八万块钱的。李胜维于2017年8、9月份，在老湖镇政府往东二里地左右的地方租了个空厂子。 ⑼办案说明证明，赵某1拒接电话，不予配合，无法调取其证言。 4.书证 ⑴控告书证明，鼎力公司控告李胜维从梁山县建筑工程公司承包东平县老湖镇浒源社区三标段43号、44号楼工程后，又与鼎力公司签订了合作协议书等，骗取该公司的授权委托书，以该公司的名义购买材料，涉嫌合同诈骗罪，要求公安机关对李胜维立案侦查。 ⑵建筑工程劳务承包合同载明，工程名称东平县老湖镇浒源社区三标段；工程量29号、33号、43号、44号、S1商业楼；劳务承包方式，包某1、包某2、周转材料、包机械等大清包形式。同时约定甲方应按节点对已完成的工程量进行验收，并结算劳务工程款；乙方单位委派李胜维同志为现场负责人；按照节点付款，同工程主合同，节点完成后由甲方从建设单位结算完工程款后支付给乙方；甲方未依照合同约定支付工程款或者非乙方原因造成的停工或者缓建，甲方承担乙方的人工费、周转材料、机械设备租赁等损失，工期相应顺延，甲乙双方以签证的形式进行确认；若因甲方开工手续不全或者未合法的办理相关手续，且要求乙方进行施工，被相关部门责令停工或缓建，经乙方造成的所有损失应由甲方承担。甲方签字人员赵某2，乙方签字人员李胜维。 ⑶合作协议书、法人代表授权书、农民工工资防拖及发放保证书、承诺书证明，鼎力公司与李胜维签订合作协议，委托李胜维负责东平县老湖镇浒源社区三标段(冯楼)工程的施工管理；双方约定梁山县建筑工程公司东平县老湖镇工程处的所有拨款必须进入甲方账户，由甲方支付给乙方，不准擅自以白条方式在梁山县建筑工程公司东平县老湖镇工程处取款。如违规，甲方有权对乙方处拨款额10%的罚款，时间为2017年8月12日。李胜维承诺在施工期间因购买材料、租赁而引起的税款与鼎力公司无关。 ⑷大包劳务承包协议、建设工程劳务协议、建设工程劳务协议补充协议证明，李胜维与杨朝辉于2017年6月1日签订了东平县老湖镇浒源社区二期43号、44号楼的大包劳务合同，约定工程开工日期为2017年6月5日至2018年6月4日。双方又于2017年8月10日签订了该二栋楼建设工程劳务协议，承包方式为主体纯清工。后又于2017年8月11日签订了补充协议，约定因李胜维的行为形成怠工、停产，李胜维应支付工人的生活费或者劳务费。 ⑸定货合同、入库单复印件与李胜维的供述、徐某的陈述相印证，证明李胜维从徐某处购买木方等共计184万元，实际供货为1800416.32元的事实。 ⑹徐高某诉鼎力公司买卖合同纠纷案卷宗证明，徐高贵于2018年10月29日向东平县人民法院起诉鼎力公司，要求支付货款1800380.32元，理由为鼎力公司委托代理人李胜维于2017年8月23日至11月3日分九次购买木方、木板。东平县人民法院以鼎力公司已向泰安市公安局经侦支队以李胜维涉嫌合同诈骗罪报案，裁定驳回徐高某的起诉。 针对上述指控的事实和证据，辩护人认为，李胜维的行为不构成合同诈骗。（一）从李胜维与鼎力公司签订的《合作协议书》可以看出，双方之间是挂靠关系。鼎力公司向李胜维出具法人代表授权书，授权李胜维代表鼎力公司全权处理浒源社区3标段的施工工程及预支有关的一切事务。《合作协议书》是双方真实意思的体现，不存在骗取委托之说。鼎力公司在空白订货合同上盖章，视为鼎力公司对李胜维的无限授权。李胜维对鼎力公司不存在诈骗行为。（二）李胜维挂靠鼎力公司与梁山县建筑工程公司东平县老湖镇工程处签订了建筑工程劳务承包合同书，承包了浒源社区3标段29号、33号、43号、44号以及S1号商业楼，由于政府的村民搬迁问题没有解决，致使29号、33号、S1号商业楼迟迟无法开工，最终只封顶建成了43号、44号楼。施工期间，由于工程款拨付不及时，李胜维又缺乏资金，只好采用借贷和赊购的方式满足建设需要。李胜维向徐高某、徐某赊购建材时明确表示要等工程款拨下来才能给他们货款。徐某曾到工地实地查看，确认李胜维确实承包了五个楼盘。他在询问笔录中向侦查人员表示“李胜维承包的是五个楼，他向我定的工程材料差不多用完。”从而证明李胜维是按照五个楼的工程实际用量赊购的这些材料，并非虚构事实，也并非为了倒卖而多进材料。只是因为29号、33号、S1号商业楼暂时无法开工，而43号、44号楼急需建设资金，李胜维情急之下才将暂时用不上的价值124万元木方、木板转卖、顶账。李胜维与徐高某、徐某签订合同时的身份是真实的，合同内容是真实的，工程项目也是真实的，李胜维当时虽无履行合同的能力，但是有后续的工程款和李胜维挂靠的鼎力公司可以作为有效担保，李胜维没有采取欺骗手段，转卖部分木方、木板，不是以非法占有为目的。 本院审理期间，徐高某向本院邮寄了包括关于李胜维诈骗案有关事实的说明、订货合同、入库单等材料并出庭作证，认为其与鼎力公司建立了合同关系，他和徐某应向鼎力公司主张权利，其不是李胜维合同诈骗案的受害人。 本院审理认为，合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实或隐瞒真相，骗取对当事人的财物，数额较大的行为。认定李胜维是否构成合同诈骗罪，关键看两点，一是李胜维是否存在欺骗行为，让合同相对方基于该欺骗行为形成错误认识；二是李胜维是否具有非法占有的主观故意。本案中： 一、《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十七条规定:公安机关对已经立案的刑事案件，应当及时进行侦查，全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。本案中，徐高某作为在合同中签名人之一，且是起诉鼎力公司的原告，公安机关在侦查中，未调取徐高某的言词证据，违反了全面收集证据原则。经庭审质证徐高某的言词证据，徐高某否认系李胜维涉嫌合同诈骗罪的被害人，认为签订合同时无欺骗行为，李胜维与鼎力公司签订的《合作协议书》，双方之间是挂靠关系；鼎力公司向李胜维出具法人代表授权书，授权李胜维代表鼎力公司全权处理浒源社区3标段的施工工程及预支有关的一切事务，李胜维持加盖该公司公章的合同代表该公司购买建材，并未使其形成错误认识，不存在欺骗行为。故此，该指控认定被告人李胜维骗取对方当事人财物，证据不足。 二、李胜维签订合同时有一定的履行合同能力，其承包了浒源社区3标段29号、33号、43号、44号以及S1号商业楼，相关证人证明，所购木方、木板差不多就是五栋楼所需的量；未能实际履行合同存在工程不能施工等客观原因。在案证据认定被告人李胜维具有非法占有的目的，证据不足。 综上所述，起诉书指控被告人李胜维在签订、履行合同的过程中以鼎力公司名义签订合同骗取他人财物不能成立。被告人李胜维及其辩护人的意见成立，予以采纳。 全案事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列综合证据予以证明： 1.受案登记表、立案决定书证明,2017年9月22日，张某1报案称，其项目部会计李胜维在担任项目部会计期间，利用职务便利侵占工程款466453.2元，同年11月22日，泰安市公安局对李胜维挪用资金案立案侦查。 2.李胜维户籍证明、济南市公安局市中区分局行政处罚决定书，办案说明、在逃人员登记、撤销表证明，李胜维的自然人身份情况及其因涉嫌诈骗罪于2010年9月被济南市公安局天桥区分局刑事拘留，同年10月5日被取保候审，现无法调取到当时的卷宗；2014年9月20日因赌博被公安机关抓获。 3.山东省泰安市公安局经济犯罪侦查支队出具的到案经过、发破案经过证明，2018年8月1日下午，侦查员通知李胜维次日到泰安市公安局经济犯罪侦查支队接受调查，后李胜维于8月2日上午8时50分到达，12时侦查机关对其执行刑事拘留。 本院认为，被告人李胜维利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已经构成挪用资金罪；利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的三项罪名成立，本院予以确认。被告人李胜维犯有数罪，应当数罪并罚。被告人李胜维挪用资金、职务侵占、合同诈骗的财物均未退赃，酌定从重处罚，并判令其退赔。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百七十一条、第二百二十四条第一项、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、被告人李胜维犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2018年8月2日起至2022年8月1日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、责令被告人李胜维退赔甘肃第二建设集团有限责任公司东平县老湖镇移民避险解困工程项目部（张斌）37.02万元。 三、责令被告人李胜维退赔刘某125万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  刘曰赓 审 判 员  李大伟 人民陪审员  万忠信 二〇二〇年六月十八日 法官助理  张盼盼 书记员  马静