贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1797号上诉人（原审被告）：廖勇，男，1963年8月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：杨正英，贵州沁哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李鑫，男，1981年12月28日出生，彝族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）：李湘益，男，1963年7月29日出生，汉族，住湖南省双峰县。被上诉人（原审原告）：陈荣兴，男，1966年6月26日出生，布依族，住贵州省六枝特区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：张晓翠，贵州惟胜道律师事务所律师。原审第三人：贵州高速公路实业有限公司，住所地贵州省六盘水市六枝特区新窑乡联合村。法定代表人：黄小龙，该公司负责人。委托诉讼代理人：袁鑫，女，系该公司员工。上诉人廖勇因与被上诉人李鑫、李湘益、陈荣兴及原审第三人贵州高速公路实业有限公司（以下简称高速公路公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初4435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。廖勇上诉请求：一、请求依法撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初4435号民事判决；二、上诉费由被上诉人承担。事实理由：一、一审判决遗漏本案重要证据，上诉人向一审法院提交了银行转账证据，该证据双方在一审进行了并证据交换并有庭前会议笔录记录在卷，一审庭审时也进行了质证，一审判决书中对于上诉人向被上诉人支付的104万余元款项并未提及，故一审判决出现了司法判决的错误。二、上诉人一审后发现的证据足以推翻一审判决，上诉人根据新发现的证据证实在2013年10月至2015年期间陈荣兴与李鑫对上诉人的玄武石尾矿大肆偷运并贩卖给瑞安水泥厂，侵犯了上诉人的经济利益并获利280万余元的事实，请求二审法院查明该事实并依法严惩。三、一审判决对于本案一审原告应向一审被告缴纳玄武岩供货收入的税款税款624770.95元，没有在判决中提及并扣除，违反国家税法，没有在判决中提到并扣除，违反国家税法，导致本案判一审判决的重大司法错误。四、一审判决中对于涉案玄武石供货吨位均存在明显错误,遗漏支付款项，被上诉人应依法纳税。李鑫、李湘益、陈荣兴答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。高速公路公司陈述意见与一审陈述一致。原告李鑫、李湘益、陈荣兴向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告向三原告支付货款2,331,409元及资金占用利息15,380元（以拖欠的贷款按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年3月5日暂计算至2019年4月30日，后续资金占用利息以此标准计算至被告向三原告付清全部贷款为止）；2.本案的诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。一审法院认定事实：经六盘水市六枝特区人民法院审理查明，2012年3月，贵州铁联物流有限公司与陈荣兴、赵某、胡定忠签订玄武岩砂石加工合同，陈荣兴、赵某、胡定忠为贵州铁联物流有限公司加工砂石，每方50元，数量以收货单位磅单计量为准。2013年6月10日，贵州铁联物流有限公司与陈荣兴、赵某、胡定忠协商解除合同，解除合同时原告加工的砂石尚有部分未售出。剩余砂石由贵州铁联物流有限公司负责协调出售，并将加工款支付给陈荣兴、赵某、胡定忠，合同解除后，贵州铁联物流有限公司向第三人贵州高速公路实业有限公司出售剩余砂石6416.35吨，出售后仍剩余砂石量为5842立方米，共计6416.35吨＋5842立方米×1.5吨／立方米＝15179.35吨。另查，2013年6月，原告进场为被告加工玄武岩石料，并由贵州铁联物流有限公司负责运输。2013年11月8日，经原告李鑫与被告结算，2013年8月22日至10月8日期间，原告为被告加工且已销售给第三人高速公路公司的玄武岩石料为15139.3吨，高速公路公司为此支付了332470元款项给原告李鑫，并由双方在代付加工费结算表签字确认，且由李鑫出具了收条。2013年期间，根据第三人提供的“六枝料场劳务加工结算表”显示，被告销售给第三人贵州高速公路实业有限公司的玄武岩石料为43434.56吨。2014年期间，根据第三人提供的“六枝料场劳务加工结算表”显示，被告销售给第三人贵州高速公路实业有限公司的玄武岩石料为174847.68吨。2015年期间，根据原告提供的2015年“玄武岩石料发货确认清单”35张计算得出，被告销售给第三人贵州高速公路实业有限公司原告加工的玄武岩石料11985.16吨，“清单”均由案外人“经办：卢厚富；运输：龙云；料场：陈健”签字确认，庭审中，第三人亦表示对“玄武岩石料发货确认清单”的真实性无异议。2019年3月5日，被告向原告出具一份“情况说明”，载明：“陈荣兴、李鑫、李湘益在贵州高速公路实业有限公司六枝料场2013年6月至2014年底生产的玄武岩肆万壹仟吨款未付，如吨位不准，以过磅为主，单价40元／吨”，对此，被告称因未经过磅，也未经第三人确认，故该“情况说明”不能作为结算依据。庭审中，经原审法院释明是否申请评估，被告明确不申请。现该石料仍堆放在案涉料场。因未经结算过磅，第三人称出具的“六枝料场劳务加工结算表”中已经结算的石料不包含该部分石料。庭审中，原告自认收到第三人代被告支付的石料加工费2756230.19元、被告直接向原告支付的石料加工费5467635.44元，其中含炸药费用550000元、工资1984394.03元、电费1871956.41元、油费782455元、配料材料及保险278830元，以上款项共计8390335.65元。被告对该费用无异议。另外，被告还于庭审中提交了“贵州省高速公路实业有限公司与廖勇及贵州铁联物流有限公司结算协议”复印件，欲证明原、被告之间的结算是需要第三人签字确认的，但第三人对此不认可，且表明在签订该份“结算协议”后，被告与其又重新签订了一份“结算协议”。同时，被告还提交了“贵州省高速公路实业有限公司物资结算单”，欲证明被告为案涉石料项目共缴纳税款815991.53元，原告应承担三分之二的款项即543994.35元，被告应承担三分之一的款项即271997.18元。对此，原告称与被告未对税费的缴纳有任何约定，第三人称对税费的真实性认可，但不清楚原、被告之间有无分摊承担的约定。庭审中，原告申请证人赵某出庭作证，证人陈述：“2013年我和陈荣兴、胡定中退场的时候，签订了一份退场协议，由铁联物流补给我们250000元后，我们就退场了，当时钱是付给陈荣兴的。退场时料场上还剩10000余方（即15000余吨）石料，退场后我们就没有加工石料了”。一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。当事人对自己的主张、辩称有责任提供证据加以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其诉讼主张及辩称的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的诉讼风险。本案中，原告按照被告要求在第三人贵州高速公路实业有限公司六枝料场为被告加工玄武岩石料，石料加工完成后，双方按照第三人贵州高速公路实业有限公司已收取的玄武岩石料吨数对已运输出六枝料场的玄武岩石料进行结算，并支付加工费用。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”及第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”之规定，双方虽未采用书面形式签订合同，但已以口头形式就承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等进行了约定，并已形成双方的交易习惯，因此，原、被告之间存在承揽合同关系，原告按照被告要求完成玄武岩石料加工工作并交付石料后，被告应向原告支付加工费用。综合各方的抗辩意见及理由，结合庭审查明的案件事实，归纳本案争议的焦点为：一、被告是否尚欠部分加工费未向原告支付？二、被告向原告出具的“情况说明”能否作为结算依据进行结算？关于焦点一。2013年原告给被告加工的玄武石石料应为43434.56吨-15179.35吨=28255.21吨；2014年原告给被告加工的玄武石石料应为第三人计算的174847.68吨；2015年原告给被告加工的玄武石石料应为第三人确认无异的11985.16吨。按照“情况说明”中原、被告确认的加工费单价40元/吨计算，加工费总共应为（28255.21+174847.68+11985.16）吨×40元/吨=8603522元，庭审中，原告自认收到被告及第三人代被告支付的费用共计8390335.65元，被告亦对此无异议，故被告还应向原告支付8603522元-8390335.65元=213186.35元。关于焦点二。从2019年3月5日被告向原告出具的“情况说明”中显示被告尚有41000吨的石料加工款未支付给原告，但同时被告称未经第三人结算过磅，不能作为结算依据，经原审法院释明，被告亦不申请评估。经询问第三人，第三人称该部分石料未经结算，故不包含在结算表中。原审法院认为，原告按照被告要求对该部分石料进行了加工处理送至第三人的六枝料场，并由被告出具“情况说明”确认未付款项，被告以未经第三人过磅结算为由拒绝支付相应款项，但未申请评估鉴定，亦未提供证据证明相应款项或加工的石料不符合质量要求以致该笔款项不应支付，故根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”之规定，并结合“情况说明”中的石料吨数及加工单价，计算被告应向原告支付的加工费应为41000吨×40元/吨=1640000元，加之上述未支付的213186.35元，共计1853186.35元。被告未支付原告报酬的行为确给造成损失应当赔偿，但“情况说明”中未确认付款时间，应当以原告第一次主张之日即起诉之日开始计算资金占用损失，即被告应从2019年5月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准赔偿原告损失。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告廖勇于二十日内向原告李鑫、李湘益、陈荣兴支付石料加工费1853186.35元及资金占用费（资金占用费以1853186.35元为基数，自2019年5月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至全部金额清偿完毕之日止）；二、驳回原告李鑫、李湘益、陈荣兴的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12787元，由原告李鑫、李湘益、陈荣兴负担2690元，被告廖勇负担10097元。二审中，上诉人廖勇提交贵州高速公路实业有限公司六枝料场资产评估结算表及贵州省六枝特区新窑乡联合村玄武岩料场结算单，拟证明各被上诉人在料场占有的吨位份额多少，本案被上诉人仅占料场三分之一的份额，但是一审法院将所有份额全部计算到被上诉人的头上，李鑫、李湘益、陈荣兴质证称，对贵州省六枝特区新窑乡联合村玄武岩料场结算单三性均不认可，该证据为上诉人单方制作。被上诉人2015计算出向上诉人供料11985.16吨，系根据被上诉人持有的第三人员工签字后的发货确认清单得出，该证据并不能达到上诉人的证明目的。贵州高速公路实业有限公司六枝料场资产评估结算表是复印件真实性不认可。对该证据的证明目的也不认可，经与当事人核实，该评估并未经被上诉人同意，且该结算表显示评估于2017-10-13日，被上诉人于2015后便未进行加工，在此期间第三人从料场拉走过被上诉人加工的部分石料。并且在该结算表出具后，上诉人于2019-3-15向被上诉人出具情况说明，说明尚欠被上诉人41000吨款项未付。高速公路公司质证称，高速公路公司与上诉人之间已经结算完毕我方认为上诉人提交的证据与本案无关。对上诉人二审提交的证据，本院认定如下：贵州省六枝特区新窑乡联合村玄武岩料场结算单上只有上诉人的签字手印，无结算向对方的签章，且无证据证明确属上诉人与其相对人的结算，故不能认定该结算单上载明的数据确系经结算达成合意后的确认数额。贵州高速公路实业有限公司六枝料场资产评估结算表上盖有原审第三人的法人章及法定代表人签字，应认定其真实性，但结算表未载明统计现场存料的期限，且作出日期为2019年1月28日，在上诉人2019年3月5日出具《情况说明》之前，不能认定上诉人自己作出的《情况说明》不实。故，对上诉人二审提交的证据，本院均不予采信。二审审理中，上诉人提出要求原审第三人提交会议纪要以证明上诉人主张的应在支付款项中扣除税款的主张，并称在原审第三人结算表中有记载，经查，虽然原审第三人《六枝料场劳务加工结算表》备注中有“以开发票为准”内容，但并未载明先开发票后付款，也未载明税费应在支付款项中扣除，故对上诉人的要求，本院不予准许。经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，对上诉人二审请求本院惩罚被上诉人盗卖其玄武岩尾矿给案外人并获利的请求，经本院调解不成，上诉人应依法另行主张权利。上诉人主张其在一审中提交了证据证实其向被上诉人支付了104万元，但经查上诉人在一审中对被上诉人所持共收到上诉人及原审第三人支付的款项8390335.65元的自认予以认可，且上诉人并未提交有效证据证实其向被上诉人支付的款项超出了双方均不持异议的8390335.65元，故对上诉人所持相应上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人于2019年3月5日出具《情况说明》，上诉人在二审中提交的证据不能推翻该《情况说明》中上诉人欠付41000吨数量石料的认可，且该《情况说明》约定如吨位不准，以过磅为主，而上诉人未举证证实其在出具《情况说明》后又要求被上诉人就欠付款石料数量进行过磅确认，故只能认定上诉人并未对其出具的《情况说明》主张不实，一审法院以《情况说明》作为判定上诉人承担责任的依据并无不当。对于上诉人主张应在支付款中扣除税费，上诉人未举证双方有此约定，同时也未举证被上诉人同意以先扣除税费作为上诉人支付款项的条件，故上诉人所持相应上诉理由，本院不予采纳。据此，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21479元，由廖勇负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年六月二日书记员 罗 艳