吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1337号上诉人（原审原告）：胡吉福，男，1974年10月20日出生，汉族，住吉林省德惠市。委托诉讼代理人：张磊，吉林省长春市宽城区奋进法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：长春市宽城区欣园街道办事处五星村民委员会，住所地吉林省长春市宽城区。法定代表人：杜一宝，书记。委托诉讼代理人：李晶，吉林开晟律师事务所律师。上诉人胡吉福因与上诉人长春市宽城区欣园街道办事处五星村民委员会（以下简称五星村委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初4861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。胡吉福上诉请求：1.撤销（2019）吉0103民初4861号民事判决，依法改判五星村委会从2017年4月27日计算到2017年8月16日的营运损失费131,040元；2.一审、二审诉讼费由五星村委会承担。事实与理由：原审法院认定事实错误。原审中，胡吉福向原审法院提供了录音证据，证明了在2017年5月31日与五星村委会法定代表人杜一宝的录音，证实了拒绝返还车辆的事实，同时也证明了从事发到录音期间，五星村委会拒绝返还车辆的事实，那么营运损失的计算应当从事发之日起计算，原审法院以录音证据的时间作为五星村委会拒绝返还车辆的起算点，是对客观事实的否定。胡吉福在事发后一直想要取回车辆，均遭五星村委会拒绝，侵权行为是一直延续的。原审法院对上述事实的认定侵害了胡吉福的合法权益，故依法诉上诉，请求依法判决。五星村委会辩称，请求驳回胡吉福上诉，支持我方上诉请求。五星村委会上诉请求：1.撤销吉林省长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初4861号民事判决，依法改判驳回胡吉福一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由胡吉福承担。事实和理由：一审判决错误的认定五星村委会“确实实施了扣留案涉车辆的行为”。1.仅凭胡吉福当庭提交的录音不能认定五星村委会“确实实施了扣留案涉车辆的行为”。（1）胡吉福当庭提交的录音不完整且为孤证没有其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条关于一方当事人提出的录音证据必须“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料”的规定，胡吉福提出的谈话录音不具备合法视听资料的要件，证明力不足，依法不应予以采信。(2)录音中杜书记只是口头表述想扣车，实际上并未采取任何扣留车辆的强制措施。所以，一审判决仅以录音认定五星村委会“确实实施了扣留案涉车辆的行为”依据严重不足。2.五星村委会从未对案涉车辆采取任何强制措施。(1)胡吉福在一审庭审中陈述其“在2017年4月27日即事故发生的第二天即向五星村委会要求返还车辆，遭到五星村委会拒绝后，向公安机关报警，但公安机关认为是民事纠纷，不予受理”，但胡吉福没有提供相关证据予以证明，所以，胡吉福的陈述没有事实基础，不足为凭。(2)案涉车辆在事故发生后到胡吉福取车时始终停留在原地，五星村委会未设置任何障碍，未派任何人看管，大门在上下班时间是敞开的，没有保安把守，任何人都可以自由出入，胡吉福可以随时取车。（3）胡吉福在经五星村委会报警后取车之前从未到现场取过车，又怎么会是五星村委会扣除车辆不让其取走。总之，五星村委会只是“口头”表示过“扣车”，但没有实际履行，一审判决以未实际履行的行为认定五星村委会“确实实施了扣留案涉车辆的行为”，是错误的。二、一审判决认定的停运损失期间及金额的依据严重不足。(1)五星村委会未采取任何扣车措施，胡吉福完全可以自行取回或通过报警等方法取回车辆，但胡吉福直到五星村委会报警之后才取回车辆，说明其本身怠于取回车辆，由此造成的损失应由其自行承担。（2）根据胡吉福做为原告起诉的机动车交通事故责任纠纷一案已生效的长春市宽城区人民法院(2018)吉0103民初1140号民事判决书和长春市中级人民法院（2018）吉01民终3915号民事判决书，胡吉福“既是司机又是实际车主”,胡吉福此次外伤误工期90天，二次手术费15,000元的认定，胡吉福在误工期90天直到二次手术恢复之前不可能驾驶车辆，自然不可能存在营运损失；（3）胡吉福在其做为原告起诉的机动车交通事故责任纠纷一案已得到误工费和停运损失费的赔偿，不应再在本案中得到营运损失的赔偿。（4）一审法院在选定吉林省国证机动车价格评估有限公司作为本案评估机构的抽签程序及该公司的评估程序违法（在整个评估过程中未通知五星村委会），结论依据严重不足（依据胡吉福单方提供的材料，且有的材料五星村委会已在庭审时对真实性有异议）的情况下，仍然决定由该公司进行评估，违反《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十八条的规定，并且，吉林省国证机动车价格评估有限公司重新鉴定的评估结论认定的案涉日平均停运损失金额主要以其自行认定的事实及调查结果为鉴定依据，未经双方质证或庭审质证，故其评估结论依据严重不足，不应做为认定案件事实的证据，所以，一审判决以该书面回复为由采信该鉴定评估机构出具的鉴定评估结论认定案涉日平均停运损失金额明显没有事实及法律依据，损害了五星村委会的合法权益。综上所述，请求法院撤销一审判决，依法改判驳回胡吉福一审诉讼请求。胡吉福辩称，请求驳回五星村委会上诉，支持我方上诉请求。胡吉福向一审法院起诉请求：1.被告返还非法扣押原告所有的蒙B×××54号重型半挂牵引车和鲁N××36号重型集装箱半挂车；2.被告因其非法扣车行为给原告造成的损失每天1，300元（从2017年4月27日计算到实际返还车辆时为止）；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月26日5时20分，案外人吴进会驾驶吉A××58号重型特殊结构货车，沿北四环路第二车道由东向西行驶至问天物流门前处左转弯时，遇胡吉福驾驶蒙B×××54号重型半挂牵引车、牵引鲁N××36号重型集装箱半挂车沿北四环路第一车道由东向西驶来，车辆碰撞后吉A××58号重型特殊结构货车有侧翻、蒙B×××54号重型半挂牵引车牵引鲁N××36号重型集装箱半挂车与宽城区欣园街道办事处五星村民委员会大门碰撞，原告车辆被撞入被告院内，车辆损坏严重，胡吉福受伤住院。事故发生后，原告因向被告要求返还车辆未果，于2017年7月25日向一审法院起诉，要求被告返还车辆、赔偿营业损失。案件在庭审中原告主张，事故发生后，其向长春市宽城区欣园街道办事处五星村民委员会要求取回车辆被拒绝，并提交了其于2017年5月31日与村委会书记杜一宝的谈话录音，录音中杜书记表示“那你就走法律程序吧，车你是不能动，车动了我找谁去呀”“你把修门钱拿来，我就放你车”。2017年8月13日，被告给原告打电话，让原告将车辆取走。原告于2017年8月16日雇佣长春市宏业汽车救援有限公司将案涉车辆从被告院内拖走，并送往修理厂进行维修。原告为证明其营运损失，提供了其与山东佳怡运输有限公司的《货物承运合同书》、派车单、结算单及原告车辆的GPS定位信息，证明其车辆营运情况，并申请对营运损失进行鉴定。2018年12月14日，吉林国证机动车价格评估有限公司出具鉴定评估结论书，结论为原告停运期间日平均停运损失金额为1,170.00元。评估结论出具后，被告对鉴定评估结论有异议，该鉴定评估机构对于被告的质疑出具了书面回复。原告为此支付鉴定费6,552.00元。另查明，2017年5月2日，长春市公安局交通警察支队宽城区大队制发了吉公交认字（2017）第00079号道路交通事故认定书，认定此次交通事故，案外人吴进会承担全部责任，胡吉福、付玉波无责任。案涉蒙B×××54号重型半挂牵引车、鲁N××36号挂重型集装箱半挂车分别登记在包头市鼎泰物流有限责任公司和齐河路祥物流运输有限公司，该两公司分别出具挂靠证明，证明此车的实际车主为胡吉福，有权以自己的名义就本次事故向侵权方主张索赔。2108年12月28日，一审法院制发了（2017）吉0103民初第2870号民事判决书，判决一、被告长春市宽城区欣园街道办事处五星村民委员会赔偿原告胡吉福主张的蒙B×××54号重型半挂牵引车和鲁N××36号重型集装箱半挂车自2017年5月31日至2017年8月13日的营运损失共计87,750.00元；二、鉴定费6,552.00元，由被告长春市宽城区欣园街道办事处五星村民委员会承担4,500.00元，由原告胡吉福自行承担2,052.00元；三、驳回原告胡吉福其他诉讼请求。判决后，原、被告均不服，上诉至长春市中级人民法院。二审法院经审理，认为“原审判决认定事实不清”，将该案发回重审。重审后，原告提出，其于2017年8月16日将车辆取回，当庭申请撤回了要求被告返还非法扣押原告所有的蒙B×××54号重型半挂牵引车和鲁N××36号重型集装箱半挂车的诉讼请求。对于被告扣留原告车辆的时间，及计算营运损失的依据（吉林省国证机动车价格评估有限公司出具的车辆营运损失《鉴定评估结论书》），原、被告双方各执一词。原告认为：原告在2017年4月27日即事故发生的第二天即向被告要求返还车辆，遭到被告拒绝后，向公安机关报警，但公安机关认为是民事纠纷，不予受理。直到2017年8月13日，被告通知原告取车后，原告利用两天的时间找拖车和修配厂，2017年8月16日将车辆取回。在此期间的营运损失应当由被告承担。鉴定意见书认定的日营运损失1,170元无异议，应当以此计算。被告则认为：1.被告没有扣留原告的车辆，是原告怠于行使权利，放任车辆在被告处，请法院驳回原告的诉讼请求。2.鉴定机构所作出的鉴定结论程序违法，鉴定价格的依据不足，向一审法院申请重新鉴定。一审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本案原告与案外人吴进会发生交通事故，案外人吴进会驾驶的车辆将案涉车辆撞入被告院内，将被告的大门损坏，交通事故认定书认定案外人吴进会承担事故的全部责任，原告及被告等均无责任。从原告当庭提交的与被告负责人杜一宝的录音中可知，被告的确实施了扣留案涉车辆的行为，该行为没有法律依据，侵犯了原告的合法权益，对于扣留车辆期间的损失，被告应予赔偿。关于原告主张的车辆被扣留期间的营运损失，应从原告向被告主张返还车辆时开始计算至取回。原告提交的最早向被告主张返还车辆的时间为2017年5月31日的与被告负责人杜一宝的录音，被告要求原告取回车辆的时间为2017年8月13日，此75天的营运损失应由被告承担。虽然被告对吉林省国证机动车价格评估有限公司的鉴定评估结论书有异议，但对其质疑，该鉴定机构亦在原审时进行了解答，一审法院认为该鉴定评估结论中的日平均停运损失金额可以作为定案依据，被告对此作出的质疑不能影响鉴定结论的效力。而被告要求重新鉴定的理由不符合相关的法律规定，一审法院不予支持。鉴定结论为原告车辆停运期间每天营运损失金额为1,170.00元，共计75天，经计算被告的停运期间的损失为87,750.00元。原告当庭撤回了要求被告返还非法扣押原告所有的蒙B×××54号重型半挂牵引车和鲁N××36号重型集装箱半挂车的诉讼请求，该请求符合客观实际和法律规定，一审法院予以准许。综上，依据《中华人民共和国侵权物权法》第四条、第三十二条、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，一审法院判决如下：一、被告长春市宽城区欣园街道办事处五星村民委员会赔偿原告胡吉福主张的蒙B×××54号重型半挂牵引车和鲁N××36号重型集装箱半挂车自2017年5月31日至2017年8月13日的营运损失共计87,750.00元；二、鉴定费6,552.00元，由被告长春市宽城区欣园街道办事处五星村民委员会承担4,500.00元，由原告胡吉福自行承担2,052.00元；三、驳回原告胡吉福其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内给付。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，874.00元（原告已预交），由被告承担1，994.00元，由原告自行承担880.00元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，案涉车辆虽登记在公司名下，但通过挂靠证明可以证实案涉车辆的实际车主为胡吉福，胡吉福有权提起本案诉讼，案涉交通事故责任认定书认定胡吉福无责任，对于五星村委会的损失胡吉福不应承担赔偿责任。一、关于五星村委会是否实施扣押车辆的行为问题。五星村委会称并未实施扣车行为，但胡吉福提交的录音证据可以证实五星村委会负责人于2017年5月31日对胡吉福请求取走车辆予以明确拒绝，且五星村委会并未举证曾通过其他方式通知胡吉福取走车辆，案涉车辆一直停靠在五星村委会，故可以认定五星村委会实施了扣留案涉车辆的行为。二、关于一审法院确定的停运损失期间是否适当问题。胡吉福称应从2017年4月27日起算保护停运损失，对此其并未向本院举证其于上述日期向五星村委会主张过权利，对于截止时间点，五星村委会提交的录音证据能够证明五星村委会通知胡吉福取车的时间是2017年8月13日，胡吉福实际取车时间虽为2017年8月16日，但其晚于上述日期取车是因其自身原因导致，故一审确定的停运损失期间正确。三、关于本案鉴定意见应否予以采信问题。本案所涉停运损失鉴定，多家机构出具书面意见均明确表示无法出具鉴定意见，人民法院根据实际情况进行委托并无不当，一审审理过程对检材及鉴定意见已进行充分举证质证，对五星村委会的异议鉴定机构以书面形式给予明确回复，五星村委会请求重新进行鉴定的理由并不充分，一审法院不予支持并无不当。四、关于本案是否存在停运损失重复保护问题。他案生效判决虽保护了停运损失及胡吉福的误工费，但保护的依据系因交通事故造成车辆损坏的维修期间及导致胡吉福受伤而产生误工，本案的停运损失系因五星村委会违法扣留车辆所致，二者并不冲突，不存在重复保护问题。综上所述，胡吉福、长春市宽城区欣园街道办事处五星村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共2,989.00元，由胡吉福负担883.00元（已缴纳），由长春市宽城区欣园街道办事处五星村民委员会负担2,106.00元（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  曾范军审判员  高 心审判员  宫 平二〇二〇年六月二十四日书记员  常如男