内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）内07刑终50号原公诉机关内蒙古自治区满洲里市人民检察院。上诉人（原审被告人）牛某，男，出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。辩护人尚志颖，内蒙古律野律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某，男，出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。2018年11月13日被满洲里市人民检察院取保候审，2019年1月29日被逮捕。现羁押于满洲里市看守所。辩护人王进生，内蒙古博园律师事务所律师。内蒙古自治区满洲里市人民法院审理内蒙古自治区满洲里市人民检察院指控原审被告人牛某、刘某犯玩忽职守罪一案，于2019年12月25日作出（2019）内0781刑初142号刑事判决。原审被告人牛某、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员青春出庭履行职务。上诉人牛某及其辩护人尚志颖、上诉人刘某及其辩护人王进生等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年海拉尔区人民政府负责雪花啤酒厂征迁工作，在哈克村征地360.77亩建啤酒厂新厂区。在征地过程中，被告人牛某、刘某受海拉尔区政府委托，协助征迁工作，严重不负责任将由王某1（另案处理）承包看护管理，权属属于哈克村土地以王某1个人所有进行申报，将海拉尔区政府征迁补偿款支付给王某1个人，造成国家征迁补偿款损失146.6835万元。上述事实，有下列证据证实：1.呼伦贝尔市监察委员会指定办理通知书证实，2018年5月31日呼伦贝尔市监察委员会依法指定本案由满洲里市监察委员会进行审（调）查办理。2.立案决定书证实，2018年9月14日满洲里市监察委员会对牛某、刘某涉嫌玩忽职守问题进行立案调查。3.关于牛某、刘某人大代表身份、刘某政协委员的说明证实，海拉尔区哈克镇人大出具说明证实被告人牛某、刘某是海拉尔区哈克镇第五届人大代表。海拉尔区政协出具说明证实被告人刘某是海拉尔区十五届政协委员。4.接受牛某辞去人大代表职务的决议及公告证实，海拉尔区哈克镇第五届人民代表大会第三次会议于2018年10月31日接受牛某、刘某辞去海拉尔区哈克镇第五届人民代表大会代表职务的请求。5.户籍证明证实，被告人牛某出生于1958年4月4日，被告人刘某出生于1966年1月23日，案发时二被告人均系成年人。6.刘某、牛某任职情况资料证实，2012年7月牛某当选哈克镇哈克村村党支部书记，刘某当选村主任。7.国有土地使用权供地方案例会审批会签单、国有土地使用权招拍挂出让供地方案审批表证实，宗地位置在海拉尔区哈克镇哈克博物馆西南侧、301国道北侧，供地面积170000平方米，使用年期为5年，系挂牌出让。8.呼伦贝尔市国土资源局挂牌出让国有土地使用权成交确认书证实，2013年7月15日成交确认，出让人系呼伦贝尔市国土资源局，中标人系华润雪花啤酒（海拉尔）有限公司，权属单位为海拉尔区人民政府，坐落在哈克村。9.呼伦贝尔市国土资源局海拉尔分局说明证实，根据中共满洲里市纪委监察委提出确认华润雪花啤酒（海拉尔）有限公司迁址新建项目厂区占地、三条围厂道路、两条出入口及厂区与301公路之间用地地类要求。现依据监察部门提供的坐标（80坐标），经在海拉尔2013年度土地利用现状变更调查成果落图显示，厂区占地、三条围厂路、两条出入口路及厂区与301公路之间用地所占地类为林地和草地。10.呼伦贝尔市海拉尔区经济和信息化局关于华润雪花啤酒（海拉尔）有限公司迁址新建项目征地补偿费的申请证实，华润雪花啤酒（海拉尔）有限公司迁址新建项目实际用地为360.77亩，及用地的具体情况。11.呼伦贝尔市海拉尔区人民政府关于同意为华润雪花啤酒迁址新建项目征占用林地出具产权证明的批复证实，经区政府研究同意为华润雪花啤酒（海拉尔）有限公司迁址新建项目征占用的哈克镇集体林地17公顷办理产权证明。12.哈克村出具的哈克镇哈克村华润雪花啤酒厂占地情况证实，具体占地的类别为退耕还林地140.32亩、防沙治沙林地101.81亩、耕地118.64亩、另外有村民的坟墓至少有7-8个，深水井一眼。13.关于华润雪花啤酒（海拉尔）有限公司迁址新建项目永久占用林地的请示证实，华润雪花啤酒（海拉尔）有限公司新址建设地点××区内。工程项目建设永久征占用林地总面积17公顷。工程项目占用林地的各项补偿、补助费已按《内蒙古自治区关于占用、征用林地收费标准和管理使用的规定》签订了合法协议，并已兑现。14.征地公告证实，呼伦贝尔市海拉尔区人民政府2013年4月10日公告征用哈克镇哈克村用地360.77亩，用于华润雪花啤酒（海拉尔）有限公司迁址新建项目。15.土地征收协议书证实，呼伦贝尔市海拉尔区人民政府与海拉尔区哈克镇哈克村村委会签订土地征收协议书及相关内容。16.华润雪花啤酒（海拉尔）有限公司迁址新建项目征占用林地的补偿协议证实，呼伦贝尔市海拉尔区人民政府与海拉尔区哈克镇哈克村村民委员会签订的占地补偿协议及内容。17.海拉尔区哈克镇哈克村村民代表大会会议纪要证实，2012年11月30日，哈克镇哈克村组织村民代表在村委会会议室召开村民代表会议，讨论因华润雪花啤酒（海拉尔）有限公司迁址新建项目需征用村集体林地的会议纪要、补偿协议等有关文件。参会村民代表采取举手表决的方式一致通过，同意拟定的征用林地补偿标准，同时放弃听证。18.呼伦贝尔市海拉尔区人民政府与海拉尔区哈克镇哈克村签订的协议书证实，双方就华润雪花啤酒（海拉尔）有限公司迁址新建项目土地征收事宜中的征收土地位置、用途、用地面积和现状、征地补偿金额等签订协议。19.雪花啤酒厂建设项目占地补偿情况汇报证实，雪花啤酒厂2013年总计占用土地面积360.77亩，其中退耕还林地140.32亩、防沙治沙林地101.81亩、耕地118.64亩，一口机井、七个坟。按照协议书规定，耕地每亩补偿费为两万元，林地为每亩33000元，林地包括退耕还林地和防风治沙林地，机井每个一万元，坟每个一万元。全部征地补偿款为1044.309万元及支付占地款项具体情况。20.2013年6月26日哈克村村委会会议记录证实，2013年6月26日在支部召开村委会会议，确定啤酒厂补偿，王某1有防沙林，陈某1有个退耕还林，陈某1提留每亩九千元，王某1的提取一万一千元，耕地的补偿款每亩为3.3万。21.哈克镇经管站记账凭证证实，2013年6月25日，华润雪花啤酒厂占地补偿哈克村银行存款1044万元元，2013年6月5日海拉尔区财政局国库支付给海拉尔区哈克镇经营管理站人民币共计1044万元，2013年8月20日哈克村收取现金银行存款337.768万元，哈克镇经管站支付给哈克村补偿款，2013年8月20日经管站付陈某1退耕还林补偿款共计336.768万元。22.提款申请及收据证实，2013年11月12日哈克村村委会向经管站申请提款支付王某1防沙治沙林地补偿款191.6万元。2013年11月14日，经管站支付王某1防沙治沙林地雪花啤酒厂占地补偿款应付215.6万元，暂扣恢复林地款24万元，实付191.6万元。23.哈克村王某1承包防沙治沙林地恢复植被的协议证实，2013年11月14日哈克村村委会与王某1签订承包防沙治沙林地恢复植被的协议，要求在三年内恢复所承包的全部防沙、治沙林地林木植被。24.征地补偿协议证实，村委会与王某1签订征地补偿协议内容为，自愿放弃统一安置，享受征地补偿，自愿按规定将征用防沙治沙林地补偿款每亩11000元纳入村集体的积累。25.满洲里市监察委员会出具的情况说明证实，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》相关规定，华润雪花啤酒（海拉尔）有限公司征占哈克村由王某1承包的林地，王某1只应获得林木补偿费，土地补偿费应归村集体所有。王某1实际获得哈克村补偿费215.6万元，其中王某1依法应得林木补偿费为68.9165万元，哈克村向王某1多支付146.6835万元。26.证人彭某的证言证实，任经信局项目办主任，负责新建项目、工业固定资产投资的核准、备案和推进工作。华润雪花啤酒（海拉尔）有限公司新建项目中，彭某参与了呼伦贝尔市规划局前期规划工作，一起到啤酒厂新址进行了规划测量。规划完成后，主要负责跟哈克村商谈占用哈克村土地的补偿问题，具体是跟哈克村村主任刘某和村支书牛某谈的。土地类别的相应权属证书、合同等资料都是村主任刘某提供的，彭某只负责收集材料。27.证人侯某的证言证实，曾经参与雪花啤酒厂在征地过程中的沟通协调工作，参加了一些项目推进会，相关材料好像是哈克村、哈克镇在推进会议上提供的，会后没核实这些证件的真伪。28.证人翟某的证言证实，哈克镇对雪花啤酒厂征地补偿工作只负责协调、配合。29.证人张某的证言证实，大概在2012年秋冬季具体时间记不清了，王某1给我打电话说当时签订协议的时候村长不在，村里的公章没盖上，想在协议上补盖村委会的公章，我当时就同意了，说你来局里找我吧，王某1来局里补盖公章的时候可能我没在局里，他就去找杨某补盖章。30.证人杨某的证言证实，2009年海拉尔区林业局负责区内防沙治沙的植树造林工作，和涉及植树占地的各个行政村协调用地事宜，并且代表海拉尔区政府和各个行政村签署占地补偿协议书，当时海拉尔区总共造林用地是10000亩，涉及哈克村占地是4000亩。31.证人王某1的证言证实，2009年7月份从哈克村村主任江全喜那里承包了2000亩林地，看护管理这片林地。是以合作社的名义跟江某喜签的承包合同。2013年雪花啤酒厂工程征用土地，占用了王某1承包的防沙治沙林地98亩，王某1自愿放弃统一安置，享受征地补偿。补偿标准每亩林地标准补偿额3.3万元，累计323.4万元。乙方林地在征收征用后，享受按规定的补偿额后，不再获得经营土地的补贴。自愿按规定将征用防沙治沙林地补偿款每亩1.1万元纳入村集体的积累。王某1防沙治沙林地98亩，每亩补偿3.3万元，合计补偿款为323.4万元。根据村委会与王某1的补偿协议，每亩村里提留1.1万元，提留额107.28万元，另村留存王某1后期剩余防沙治沙林维护及补种保证金24万，实际支付给王某1191.6万元。32.证人陈某2的证言证实，2009年时担任哈克村党支部委员，纪委委员，主要参与村里党务活动。2009年王某1、王某2承包哈克村委会2000亩防沙治沙林地的事陈某2不清楚，村里两委会议没有研究过这个事。33.证人吴某的证言证实，2009年担任哈克村党支部委员，主要参与村里党务活动。2009年王某1、王某宝承包哈克村委会2000亩防沙治沙林地的事吴某不清楚，村里两委会议没有研究过这个事。34.证人王某2的证言证实，2009年担任哈克村支部书记，不知道王某1、王某宝承包村委会地的事。35.证人辛某的证言证实，2009年在哈克村任村委委员，期间村里的重大事项在重大事情决策时，开过一些两委会或村民代表大会。2009年王某1、王某2承包哈克村2000亩防沙治沙林地的事情不知情。36.证人陈某1的证言证实，2012年海拉尔啤酒厂占用哈克村土地的情况我知道，当时占用我家退耕还林地了。啤酒厂征迁占用了140.32亩。占地补偿是哈克村村长刘某跟我谈的。当时给补偿标准每亩是3.3万元，村里要每亩提留9000元，我当时觉得有点高，刘某跟我说村民有点意见，我就同意了。占用土地的补偿款除了村里提留的都给我了。37.被告人牛某供述与辩解证实，2013年啤酒厂占地拆迁补偿的事情是村主任刘某经手负责，我跟着参与的，占地面积当时雪花酒厂已经形成图纸，就按图纸来的，是我跟刘某村主任跟经信局彭主任谈的，最后谈好补偿事宜由彭主任负责向政府汇报。最终我和刘某跟海拉尔经信局的彭主任确认了占地情况及补偿标准，由经信局向海拉尔区政府汇报后，同意后给的补偿。我和刘某就找王某1说啤酒厂要占咱村的地，涉及王某1承包的林地，按照林地的补偿标准给王某1补偿，村里提留一部分，其余的都给王某1。我们不是谈了一次，占地有意向的时候就问王某1占地行不行，后期标准谈好后，又和王某1商量这个标准行不行，他同意了就这么执行的。38.被告人刘某的供述与辩解证实，因为啤酒厂征用土地涉及王某1和陈某1承包的林地，在征地时候村委会问过二人的意见。后来在江全喜当村长时用的柜子里找到了王某1的林地承包合同。王某1当时同意土地被征用，说只要给补偿费就行。后来我们村委会和经信局谈好价格后跟王某1说按三万三补偿，王某1也同意，后期给了补偿钱是把补偿款打到哈克镇的经管站的账户，我们村委会写申请才能把钱打到个人账户上，我们村提留了按每亩地一万一千元提留用于村集体公共事业支出，当时跟王某1也商量了，他同意按这些提留。第一次给了王某1191.6万，扣了他24万，再补苗，2016年这扣的24万也给王某1。24万给他的流程跟191.6万是一样的。王某1在这块地上参与海拉尔区林业局防沙治沙种树工程了，我个人认为这块地属于王某1的。啤酒厂说征迁占地了，我和牛某决定给王某1土地补偿，这时候我想王某1应该跟村里有合同，我在江全喜给我的材料里找到这份合同。当时征迁时王某1到村委会同意占地，后来补偿款下来后，给王某1发放补偿款时，他到的村委会对补偿款提留问题跟村里进行了沟通，没提异议。关于王某1的土地性质及权属，我们其实都不是很清楚，就是依据王某1在上面种过树，我们就觉得应该是补偿款给他。我和牛某就是把王某1承包的土地的承包合同向区政府提交。后来召开两委会也没关于补偿依据和他们是否权属适宜进行讨论，只是讨论的是村里要提留多少钱。原审法院依据以上事实和证据认为，被告人牛某、刘某二人受国家机关委托代表国家机关行使职权，在履职过程中，严重不负责任，致使集体财产遭受重大经济损失，其行为构成玩忽职守罪。鉴于被告人刘某到案后能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十七条、第九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第八条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决被告人牛某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人刘某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年；依法追缴王某1非法所得146.6835万元。上诉人牛某的上诉理由是一审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见是1.牛某不属于国家工作人员，其行为不是行使国家权力，被告人牛某不具有玩忽职守罪的主体资格。2.被告人牛某主观上没有玩忽职守罪所要求的过失行为，客观上不存在严重不负责任的行为。3.王某1获得涉案款项并无不当。故上诉人牛某不构成玩忽职守罪。上诉人刘某的上诉理由是一审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见是1.刘某不具有玩忽职守罪的主体资格，没有严重失职行为，没有给国家和人民利益造成损失。2.一审判决认定造成征迁补偿款损失146.6835万元无证据及法律依据。3.对王某1立案调查后，已经扣押了王某1及其儿子的部分资产，应作为挽回的经济损失予以扣除，本案损失数额不够立案标准。故上诉人刘某不构成玩忽职守罪。出庭检察员的出庭意见是本案事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，经一审庭审举证、质证的证据，查明属实，本院予以确认。二审期间，上诉人牛某的辩护人提交了内蒙古自治区资金往来结算票据复印件一份，用以证实王某1已将涉案赃款全部上缴，挽回了经济损失。经庭审质证，该份证据真实有效，本院予以确认。本院认为，上诉人牛某、刘某在受国家机关委托代表国家机关行使职权，在分配征地补偿款时，严重不负责任，致使集体财产遭受重大经济损失的行为，构成玩忽职守罪。关于上诉人牛某、刘某的辩护人所提二上诉人主体身份不适格，主客观方面不符合玩忽职守罪的犯罪构成，故二上诉人不构成玩忽职守罪的辩护意见，因一审判决已做了详尽阐述，本院予以认可，在此不再赘述。关于上诉人刘某的辩护人所持扣押王某1及其儿子的部分资产，应作为挽回的经济损失，予以扣除后本案损失数额不够立案标准的辩护意见。经查，办案机关扣押王某1及其儿子的部分资产，系因王某1涉嫌贪污犯罪，而本案涉案款项是在本案一审下判后上缴的。按照《最高人民法院最高人民检察院的解释》第八条“本解释规定的经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣除，但可以作为酌定从轻处罚情节。”的规定，不应扣除办案机关在调查案件过程中扣押的资产数额，故辩护人所持相关辩护意见于法无据，不予采纳。但鉴于二审期间，辩护人提供的新证据能够证实本案涉案款项已全部上缴，可酌情对二上诉人予以从轻处罚，二上诉人所持一审判决量刑过重的上诉理由成立，予以采纳。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第九十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持满洲里市人民法院（2019）内0781刑初142号刑事判决第一项、第二项的定性部分和第三项，即被告人牛某犯玩忽职守罪；被告人刘某犯玩忽职守罪；依法追缴王某1非法所得146.6835万元。二、撤销满洲里市人民法院（2019）内0781刑初142号刑事判决第一项、第二项的量刑部分，即被告人牛某判处有期徒刑二年六个月；被告人刘某判处有期徒刑二年。三、上诉人（原审被告人）牛某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月13日起至2020年7月12日止。）四、上诉人（原审被告人）刘某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月29日起至2020年7月28日止。）本判决为终审判决。审判长 李 鹏审判员 臧旭东审判员 胡 枫二〇二〇年六月二十二日书记员 徐思宇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。第八条本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。