山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1633号上诉人（原审被告）：信邦建设集团有限公司，住所地：泰安市肥城市龙山路甲069号。法定代表人：王琦，总经理。委托诉讼代理人：徐东田，山东锦春律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹，山东锦春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王涛，男，1973年9月5日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：张瀚，山东正固律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西王金属科技有限公司，住所地：邹平市西王工业园。法定代表人：张健，总经理。委托诉讼代理人：孙亮，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李邦广，山东详度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓军，男，1970年10月20日出生，汉族，住泰安市泰山区。上诉人信邦建设集团有限公司（以下简称信邦建设公司）因与被上诉人王涛、邓军、西王金属科技有限公司(以下简称西王金属公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服邹平市人民法院（2019）鲁1626民初5002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人信邦建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院依据挂靠关系判令信邦建设公司承担责任没有法律依据。邓军是独立于信邦建设公司自主经营、自负盈亏的挂靠经营模式，王涛举证的《工程施工协议书》合同双方为邓军与王涛，协议中也未体现邓军是以信邦建设公司的名义签订协议书，欠条是邓军个人向王涛出具，支付款明细也证实6笔付款均由邓军支付。以上证据足以证实作为挂靠人的邓军是以其个人名义与王涛进行业务往来，并未以信邦建设公司的名义，所以相应责任应由邓军个人承担。2.邓军不构成对信邦建设公司的表见代理。邓军不是信邦建设公司的员工，不构成职务行为。邓军也不构成对信邦公司的表见代理。3.作为案件一方主要当事人的邓军并未参加一审庭审，王涛所举证据均与邓军有关，付款明细以及欠条也都是邓军出具，邓军不到庭导致涉案证据的真实性无法查明。一审法院仅依据邓军个人出具的欠条就判令信邦建设公司承担责任不公平，不排除邓军与王涛恶意串通损害信邦建设公司利益的可能性。4.一审法院颠倒举证责任，西王金属公司应在欠付工程款范围内承担责任。信邦建设公司与西王金属公司签订的两份《工程施工协议书》，工程价款合计为1281514元，截至目前，信邦建设公司收到来款共计226239.6元。西王金属公司未举证证明其已经向信邦建设公司支付工程款，仅向法庭陈述尚欠46865.12元，一审法院颠倒举证责任，认为王涛应举证证明西王金属公司欠付信邦建设公司工程款错误。被上诉人王涛辩称，1.上诉人主张不应因挂靠关系承担责任于法无据。上诉人一审代理人承认邓军为信邦建设工程的挂靠方，认可该工程由邓军以信邦的名义承揽。并且西王金属公司对此无异议。王涛有理由认为邓军即为该工程的信邦公司代表人，而且根据两份施工合同可知，涉案工程中邓军就是信邦建设公司代表人。邓军作为信邦建设公司的挂靠方，其行为应代表公司，邓军与信邦建设公司之间的自负盈亏独立核算的约定无法对抗第三人。其次，上诉人称被上诉人王涛应举证证明获得两份带有邓军签名信邦建设公司签章的合同时间为邓军与与王涛签订合同之时就已经知道并取得，且如果不是该时间取得的王涛即为恶意，该主张于法无据，王涛承接该工程时知道邓军以信邦建设公司为资质承接了西王金属公司的工程，并认为该工程的负责人就是邓军。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定王涛作为实际施工人有权向信邦建设公司讨要工程款，并不受合同相对性制约。根据合同法第60条、第263条、第287条信邦建设公司应承担其出借资质挂靠的后果。2.上诉人要求西王公司应在欠付工程款范围内承担责任一诉求，王涛认同。西王金属公司辩称，上诉人上诉要求改判的第二项、第三项是相互矛盾的。因为西王金属公司把工程承包给信邦建设公司，信邦建设公司不承担责任，西王金属公司也不应承担责任，上诉人要求西王金属公司承担责任无法律依据。王涛向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付工程款501000元及相应利息，利息暂计49098元（以501000元为基数按照年利率4.9%自2017年10月12日至2019年10月12日）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月初，被告邓军挂靠于被告信邦建设公司名下使用被告信邦建设公司的资质承接被告西王金属公司（原名山东西王特钢有限公司）煤气管道及支架安装工程，后将该工程转包给原告王涛。原告王涛承接该工程后，在2015年10月29日完成了煤气管道及支架安装工程。2016年7月23日，被告信邦建设公司、邓军与被告西王金属公司分别于2016年7月23日、2016年10月26日补签订工程施工协议书。2015年10月29日，原告王涛与被告邓军补签订工程施工协议书，2017年10月12日，被告邓军为原告王涛出具2015付款明细、欠条各一份，欠条载明：“欠条今欠到王涛2015年西王特钢煤气管工程制作安装项目余款为伍十万另壹仟元正（501000.元）欠款人：信邦建设工程有限公司邓军身份证：3709021970102045152017年10月12日。2019年11月19日，原告王涛诉来一审法院。一审法院另查明，庭审过程中，原告王涛不能提供证据证明被告西王金属公司是否欠被告信邦建设公司、邓军工程款，被告西王金属公司表示其与信邦建设公司证据1中两份施工合同，西王金属公司根据审定值和已付款，实际尚欠信邦建设公司45865.12元。信邦建设公司作为被挂靠单位，应对上述欠款承担连带清偿责任。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国合同法》：“第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”被告邓军挂靠被告信邦建设公司，将被告西王金属公司煤气管道及支架安装工程分包给原告王涛施工，拖欠原告王涛工程款501000元，事实清楚，证据确实充分，被告邓军理应偿还；信邦建设公司作为被挂靠单位，应对上述欠款承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中西王金属公司表示其与信邦建设公司的两份施工合同，西王金属公司根据审定值和已付款，实际尚欠信邦建设公司45865.12元，故西王金属公司对被告邓军所欠原告王涛的工程款在45865.12元范围内承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中未约定欠付工程款的利息计算标准，原告既未提供证据证明工程实际交付的时间，也未提供证据证明提交竣工结算文件的时间，故利息应以501000元为基数自2019年11月19日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”被告邓军经本院公告传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案的正常审理，本案可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、被告邓军于本判决生效之日起五日内支付原告王涛工程款501000元及利息（利息应以501000元为基数自2019年11月19日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、信邦建设集团有限公司对本判决第一项款项付款义务在欠付原告王涛本案工程款范围内承担连带责任；三、被告西王金属科技有限公司对本判决第一项款项付款义务在45865.12元范围内承担连带清偿责任。四、驳回原告王涛的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4650.49元（已减半收取），财产保全费3520元，合计8170.49元，由被告邓军承担。二审中，被上诉人西王金属公司提交工程造价核定总表复印件一份，拟证明：西王金属公司与信邦建设公司之间约定的合同造价1281514元，实际审定为1150487元，截至目前，西王金属公司已通过银行转账和承兑方式向信邦建设公司支付工程款1104617.88元，尚欠45865.12元。经质证，上诉人信邦建设公司对审定工程造价1150487元无异议，但对西王金属公司付款金额有异议。被上诉人王涛对该证据的真实性没有异议，认为施工单位加盖了信邦建设公司的印章并写明负责人、编制人为邓军，该证据证实邓军为涉案工程的对外负责人。本院认为，上述证据为复印件，不符合法定证据形式，且该证据体现的内容仅为工程造价定值，没有体现付款情况，不能达到被上诉人西王金属公司的证明目的，本院依法不予采信。二审经审理查明：被上诉人西王金属公司未能提交证据证实其与信邦建设公司结算情况，其尚欠信邦建设公司工程款数额不确定。经核对一审证据，上诉人信邦建设公司与被上诉人西王金属公司（原名山东西王特钢有限公司）签订的两份工程施工协议书，落款时间分别为2015年7月23日、2015年10月26日，被上诉人邓军作为上诉人信邦建设公司代表签字。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人邓军与上诉人信邦建设公司系挂靠关系，邓军使用上诉人信邦建设公司的资质承接被上诉人西王金属公司煤气管道及支架安装工程，并将涉案工程转包给被上诉人王涛。上诉人信邦建设公司应当对邓军负有监督、管理职责，现邓军拖欠王涛工程款501000元，信邦建设公司作为被挂靠单位，应对该欠款承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被上诉人西王金属公司作为发包人无证据证实其与上诉人信邦建设公司结算情况，依照上述规定，西王金属公司应当在欠付上诉人信邦建设公司本案工程款范围内承担连带清偿责任。一审法院判令西王金属公司在45865.12元范围内承担连带清偿责任，证据不足，本院予以纠正。综上所述，上诉人信邦建设公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持邹平市人民法院（2019）鲁1626民初5002号民事判决第一项、第二项；二、撤销邹平市人民法院（2019）鲁1626民初5002号民事判决第四项；三、变更邹平市人民法院（2019）鲁1626民初5002号民事判决第三项为：被上诉人西王金属科技有限公司在欠付上诉人信邦建设集团有限公司本案工程款范围内对本判决第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回被上诉人王涛的一审其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4650.49元（已减半收取），财产保全费3520元，合计8170.49元，由被上诉人邓军负担。二审案件受理费9300.98元，由上诉人信邦建设集团有限公司负担8270.98元，由被上诉人西王金属科技有限公司负担1030元。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 张 雷审判员 邵佳宁二〇二〇年六月三日法官助理宋蕾蕾书记员张霞