辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终705号 上诉人（原审被告）：丹东时尚地下百货有限公司，住所地丹东市振兴区江沿街11号。 法定代表人：张玉芳，经理。 委托诉讼代理人：李懋盛，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：窦学军，辽宁文扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毕崇林，男，1972年10月2日出生，汉族，住丹东市振安区。 委托诉讼代理人：魏勇，辽宁日成律师事务所律师。 上诉人丹东时尚地下百货有限公司因与被上诉人毕崇林建设工程合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丹东时尚地下百货有限公司的委托诉讼代理人窦学军、李懋盛，被上诉人毕崇林及其委托诉讼代理人魏勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丹东时尚地下百货有限公司上诉请求：1、依法撤销（2019）辽0603民初1219号民事判决；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人无权主张工程款。根据最高人民法院建设工程的司法解释规定，只有在施工工程已经竣工验收合格或者虽未竣工验收合格，但已经向发包方交付使用的情况下才可以主张工程款。而涉案工程至今未竣工验收合格，也未实际交付，所以被上诉人无权向上诉人主张工程款。二、被上诉人无权向上诉人主张工程款。上诉人是涉案工程的发包方，承包方是丹东市鑫永土石方工程有限公司，被上诉人只是实际施工人。按照最高人民法院关于建设工程合同的司法解释规定，发包方仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。现丹东市鑫永土石方工程有限公司并未对案涉工程量和工程款进行最终结算，所以是否欠付工程款尚不能确定，被上诉人在一审中对此并未提供证据予以证明。按照上诉人与丹东市鑫永土石方工程有限公司的合同约定，工程款支付的前提是对工程量进行确认，因此在本案工程量尚未确定的情况下，被上诉人要求给付工程款不符合合同约定。三、被上诉人未将合同约定的工程全部施工完毕，至今仍有部分工程未施工，并且已施工部分存在严重质量问题。四、一审法院程序违法，庭审法官与承办人不一致，有理由怀疑审理的公正性。 毕崇林辩称，一审判决正确，应当予以维持。 毕崇林向一审法院起诉请求：丹东时尚地下百货有限公司立即给付所欠工程款320万元及利息（从2015年11月24日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2014年10月26日，甲方（被告）：丹东时尚地下百货有限公司，项目负责人：罗山杰，乙方：丹东市鑫永土石方工程有限公司，工程承包人（原告）：毕崇林签订《给排水工程合同》，合同约定：工程名称为时尚地下给排水工程；承包内容为室内回填预埋给排水管道、地下给排水管道与室外管网并网及进出口预安装等，具体施工区段及内容根据现场情况及甲方交底为准；承包方式为包工包料；工期为20个工作日；本工程总价款为人民币567600元，……；该合同均加盖丹东时尚地下百货有限公司、丹东市鑫永土石方工程有限公司的公章；甲方项目负责人罗山杰、乙方工程承包人毕崇林均在该合同上签字。 2014年11月14日，甲方（被告）：丹东时尚地下百货有限公司，项目负责人：罗山杰，乙方：丹东市鑫永土石方工程有限公司，工程承包人（原告）：毕崇林签订《土方回填项目承包合同》，合同约定：工程名称为丹东时尚第九街；工程地点为丹东市振兴区七经街九纬路；负责土方按甲方要求的进度进场回填（约9792．38平方米）；承包方式为包工包料、包机械、包质量、包安全、包文明施工、包场外发生的一切事项处理及费用；整个项目土方回填总工期为70天，自2014年10月28日至2015年1月8日止；合同总价按9792．38平方米，计为人民币941797元，……；该合同均加盖丹东时尚地下百货有限公司、丹东市鑫永土石方工程有限公司的公章；甲方项目负责人罗山杰、乙方工程承包人毕崇林均在该合同上签字。 2015年4月7日，甲方（被告）：丹东时尚地下百货有限公司，项目负责人：罗山杰，乙方：丹东市鑫永土石方工程有限公司，工程承包人（原告）：毕崇林签订《时尚地下基础工程改造合同》，合同约定：工程名称为时尚地下基础工程改造；承包内容见附表；承包方式为包工包料；付款方式为本工程总价款为人民币3160000元，……；该合同均加盖丹东时尚地下百货有限公司、丹东市鑫永土石方工程有限公司的公章；甲方项目负责人罗山杰、乙方工程承包人毕崇林均在该合同上签字。 2015年5月15日，甲方（被告）：丹东时尚地下百货有限公司，乙方：丹东市鑫永土石方工程有限公司签订《土石方拆除项目承包合同》，合同约定：工程名称为丹东时尚第九街；工程地点为丹东市振兴区七经街九纬路；承包内容为1.负责土石方按甲方要求进场拆除(包括地面回填的混凝土层和混凝土层下的沙石层），拆除面积约为8820平方米；2.负责土石方的场内外运输，及排放；承包方式为包工包料、包机械、包质量、包安全、包文明施工、包场外发生的一切事项处理及费用；整个项目土方拆除总工期定为30天，自2015年4月15日至2015年5月15日止；付款方式为本工程总价款人民币959952元，……；该合同均加盖丹东时尚地下百货有限公司、丹东市鑫永土石方工程有限公司公章。 原告按上述四份合同约定履行其应尽义务。2015年11月24日，被告给原告出具欠据一份，载明：“人民币叁佰贰拾万元整，￥3200000元，上款系欠毕崇林工程尾款。丹东时尚地下百货有限公司，汤殿喜，孙志强。”被告在该欠据上加盖了公章，汤殿喜、孙志强系被告单位的工作人员。此款后经原告多次索要，被告至今未付。 一审法院认为，被告欠付原告工程款320万元事实清楚，有被告给原告出具的欠据为凭，该院予以认定。被告作为债务人，依法应当履行债务，其不履行债务的行为，实属违约，依法应当承担违约责任；原告要求被告支付工程款的诉讼请求，有事实根据及法律依据，该院予以支持。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告要求被告给付利息的诉讼请求有法律依据，该院予以支持。关于被告辩称涉案工程的施工人为丹东市鑫永土石方工程有限公司非本案原告，原告起诉属主体错误，应驳回原告的起诉的意见，经审查，该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，无效合同的施工主体。本案原告即为涉案工程的实际施工人，原告起诉被告具有主体资格，被告该辩解意见，该院不予采纳。关于被告提出不认可其单位给原告出具的欠据，原告施工的涉案工程应该经过被告的验收完毕后，才能给付工程款的意见，经审查，该院认为，被告给原告出具的欠据已经明确记载该款系工程尾款，被告单位的两名工作人员均签字，同时被告单位又加盖了公章，这足以说明被告单位对原告施工量已经核准及对该工程验收合格后出具的欠据，现被告没有提供证据证明上述观点，故对被告的该辩解意见，该院不予采纳。判决：被告丹东时尚地下百货有限公司于本判决生效后10日给付原告毕崇林工程款3200000元及利息（利息从2015年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）。案件受理费32400元，由被告丹东时尚地下百货有限公司负担（原告已经预交）。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点问题为：被上诉人是否有权向上诉人主张工程款及上诉人应否给付工程款320万元。 第一，关于被上诉人是否有权向上诉人主张工程款的问题。本案中，从涉案四份施工合同签订主体来看，甲方为上诉人，乙方虽载明为丹东市鑫永土石方工程有限公司，但每份合同又均载明工程承包人为毕崇林，且有毕崇林签字确认。且上诉人对被上诉人实际施工人身份亦未予以否认，而案涉工程款也是由上诉人与被上诉人直接结算。基于以上事实，可以认定被上诉人主张工程款价款的基础法律关系是其与上诉人建立的四份施工合同关系。故被上诉人向上诉人主张案涉工程的工程款并无不当。 第二，关于上诉人应否给被上诉人工程款320万元的问题。虽上诉人主张案涉工程未竣工验收也未实际交付，但上诉人为被上诉人出具的欠据，应视为被上诉人已向上诉人交付了案涉工程，且双方已对案涉工程款的结算达成了合意。根据该欠据所载，上诉人对欠付被上诉人工程尾款320万元的事实，已加盖公章予以确认。故被上诉人据此向上诉人主张工程款具有事实及法律依据，上诉人应向被上诉人支付所欠工程款320万元。 此外，从本案现有证据无法认定一审程序存在违法情形，故上诉人的该项上诉主张不能成立。 综上所述，丹东时尚地下百货有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32400元，由丹东时尚地下百货有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年六月二十八日 书记员 张东明