新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民再12号   再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵金山，男，1981年3月28日出生，汉族，住甘肃省武威市。   委托诉讼代理人：王一江，新疆嘉仁律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：张争柱，男，1973年12月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：陈芳，新疆翔瑞律师事务所律师。   再审申请人赵金山与被申请人张争柱义务帮工人受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22民终491号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年3月17日作出（2020）新民申124号民事裁定，指令本院再审本案。本院2020年5月2日立案后，依法另行组成合议庭，于2020年5月16日开庭审理了本案。再审申请人赵金山的委托诉讼代理人王一江，被申请人张争柱及其委托诉讼代理人陈芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵金山申请再审称，一、请求撤销哈密市中级人民法院（2019）新22民终491号民事判决及哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初605号民事判决；二、判令被申请人赔偿申请人全部损失182,561.49元。   事实和理由，第一，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决认定赵金山、牛红江、张争柱各承担20%、50%、30%过错责任，缺乏事实证明。本案赵金山起诉的是被帮忙人张争柱。经新疆众鑫司法鉴定所鉴定，赵金山为十级伤残，误工期180日，营养期90日，护理期90日，后续治疗费8,000元。张争柱对鉴定无异议，给赵金山造成损失182,561.49元。一审法院错误减少为85,283.53元，二审判决又在85,283.53元减去40,893.33元之后判处了30%的责任，未依法保护受害者合法权益。第二，适用法律错误。适用雇主责任是错误的。张争柱拆卸货车加高板，赵金山在帮忙时受伤，不是雇主雇员关系。原审判决认为赵金山不具备技能和经验，疏忽大意没有预见存在过错，是违背法律规定的。帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任，这是法律规定，没有区分主观故意还是疏忽大意。   张争柱辩称，本案不存在帮工与被帮工的法律关系。理由是第一，在案发时，赵金山在张争柱不知情的情况下，听从其雇主牛红江的安排，私自进行操作，当时赵金山是为了其雇主的利益，并不是为了被申请人张争柱的利益。第二，即便张争柱在一审中所提交的录音未被采纳，但其在工作场所内都贴有禁止靠近禁止私自操作的标识，也可以理解为一种拒绝帮工的形式。张争柱所从事的工作具有专业性、危险性，不是任何人都可以进行操作，也不是任何人都可以进行帮忙的。赵金山作为一个成年人，他应该对现场环境，危险程度，做一个全面的认知和分析，他在现场贴有警示告示的情况下，让自己进到一个危险的环境中，其存在一个重大的过错和过失，需要承担主要责任。另外，赵金山的本职工作是一个司机，他只需要在车进行改装后把车开回去就可以，但是在加高板拆卸过程中，他是接到了牛红江的指示，为了缩短时间去帮忙，是维护了他的雇主的牛红江的利益，在此他所谓的利益并不是为了张争柱，所以张争柱不应该承担任何的法律责任。   赵金山向哈密市伊州区人民法院起诉请求：判令张争柱赔偿赵金山损失合计共184,741.49元。分别是：1、医疗费49,405.33元；2、伙食补助费720元；3、营养费2,700元；4、误工费37,968.48元；5、护理费21,217.68元；6、伤残赔偿金61,550元；7、后续治疗费8,000元；8、交通费1,000元；9、鉴定费2180。一审法院认定事实：赵金山系牛红江雇佣的大车司机。2017年4月10日下午3时许，牛红江安排赵金山等三人驾驶二辆大货车到张争柱修理部由张争柱拆卸二辆车的加高板，下午6时许，张争柱在拆卸第二辆车的加高板时，在车厢内帮忙的赵金山被放在车厢内右侧的后门加高板突然倾倒砸到赵金山的右小腿上，经哈密市中心医院诊断赵金山的伤情为：开放性右侧胫骨粉碎性骨折、开放性右侧第五跖骨骨折、右侧腓骨骨折等11处受伤。赵金山于2017年4月10日入院，于2017年5月4日出院，住院25天，支付医疗费46,825.39元（牛红江支付），血浆2,000元（牛红江支付），住院期间陪护1人。赵金山出院后于2017年5月16日至同年11月15日期间陆续在甘肃省武威市凉州医院门诊治疗，支付治疗费1,501.04元，2018年6月5日，赵金山在哈密市中心医院检查病情，支付检查费、材料费计291元，上述医疗费合计为50,617.43元。经庭审质证，张争柱对赵金山的伤情不持异议，但认为医疗费中有9,724.1元系赵金山注射胰岛素的费用与本案伤情无关，应予扣除，赵金山对其使用胰岛素的事实认可，并同意从医疗费50,617.43元中扣除9,724.1元。扣除后医疗费总额为40,893.33元。一审法院另查，2018年2月20日，赵金山委托新疆众鑫司法鉴定所对其伤残等级、误工期、营养期、护理期进行评定，再次手术取体内金属内固定物后续治疗费进行评估。赵金山交纳鉴定费2,180元。2018年8月3日，该鉴定所出具鉴定意见：“〈一〉被鉴定人赵金山的损伤，伤残等级评定为10级。〈二〉被鉴定人赵金山的损伤，误工期评定为180日，营养期评定为90日，护理期评定为90日。〈三〉被鉴定人赵金山再次手术取体内金属内固定物，后续治疗费评估需人民币捌仟元（￥8000）。”经质证，张争柱对伤残鉴定书的真实性无异议，认可原告的伤残等级为十级，但对其中的误工期、营养期、护理期、后续治疗费不认可，并辩解上述事项应当以医院的诊断证明予以计算。后经一审法院主持调解，双方均认可上述鉴定意见，并同意伙食补助费、营养费每天各按30元计算，因赵金山系甘肃农业户口，事故发生在哈密，双方均同意赵金山误工费、护理费按新疆农村居民年人均支配收入标准每天30.26元计算，并同意支付原告哈密至武威的交通费500元。一审法院再查，证人唐浩龙出庭证实，2017年4月10日下午3时，牛红江让我们三个人把车开到张争柱的修理部把加高板拆掉，第二天要去吐鲁番入户，拆到第二辆车是下午6时，牛红江打电话问情况让我们快快地弄一下，因为着急我们就去帮忙，张争柱撬不动板子，又拿着遥控器，赵金山就去帮忙拿着遥控器，结果赵金山被另外一块板子砸了。我们帮忙，张争柱没有拒绝，也没有指挥我们帮忙，经质证，赵金山认可证人陈述的事实。张争柱对证人证言不认可，并辩解赵金山私自按了遥控器触碰了车的平衡导致砸伤。证人张天杰出庭证实，自己是开修理部的，和张争柱的修理部是邻居，事发当天，自己也在修车，没有听到张争柱指挥赵金山帮忙，张争柱修理部门口一直贴有风险告知书。经质证，赵金山对证人证言不认可，认为证人的陈述不能证明张争柱拒绝了赵金山的帮忙。张争柱认可证人陈述的事实。庭审中，张争柱提供2019年3月17日张争柱妻子许爱红与赵金山的电话录音材料一份，证明事发时赵金山未经张争柱允许，私自操作提升机的遥控器致赵金山自己受伤。经质证，赵金山对该录音证据的真实性、合法性、关联性及证明的问题均不认可，并主张，赵金山并不认识张争柱的妻子，打电话的人具体是谁无法核实，录音中也有剪辑的声音，录音并没有经过赵金山的同意，赵金山帮忙张争柱没有拒绝，张争柱指挥赵金山操作遥控器往下放一放，张争柱通过录音证实自己不承担责任赵金山不认可。   一审法院判决：一、张争柱于本判决生效之日起十日内赔偿赵金山医疗费、伤残赔偿金等费用51,170.12元；二、驳回赵金山的其他诉讼请求。案件受理费3,952元（已交1,976元），减半收取1,976元，由赵金山负担1,419元，张争柱负担557元。   张争柱不服一审判决，上诉请求：撤销哈密市伊州区人民法院做出的（2019）新2201民初605号民事判决并依法改判或发回重审；事实和理由：一、一审中，赵金山在庭审结束后撤回对其雇主牛红江的起诉，将案由变更为人身损害赔偿纠纷，以张争柱作为被告是错误的，张争柱与赵金山之间并无任何法律关系。张争柱不应承担任何法律责任。二、一审法院未查清本案基本事实，认定“赵金山在车厢内被张争柱帮忙时张争柱亦未拒绝”是错误的。赵金山在张争柱不知情的情况下，未看到的情况下私自操作，是听从其雇主牛红江的安排。张争柱工作现场贴有的不准他人随意靠近和操作的警示告示，其就是明确提示不可随意靠近，更可以理解为拒绝帮工的一种形式。三、一审法院认定张争柱为侵权第三人，承担赔偿责任是错误的。在庭审中张争柱提交的录音证据完全可以证实，是因赵金山私自操作提升机的遥控器致自己受伤。四、一审法院认定的赔偿项目不合理。一审法院认定的营养费没有相关诊断证明证实，误工天数、护理天数过长，与医院出具的诊断证明中医嘱建议的天数不符，住院伙食补助费30元及鉴定费的认定也不符合相关规定。本院二审认定一审法院审理查明的事实基本属实，予以确认。本院二审认为，本案的争议焦点是，一、张争柱是否应当承担赔偿责任；二、各项损失的计算是否合理的问题。关于争议焦点一，1、根据庭审查明的事实可以认定，赵金山系受雇于案外人牛红江驾驶案涉车辆到张争柱修理部由张争柱拆卸案涉车辆的加高板，其与案外人牛红江之间形成雇佣关系。因在加高板拆卸过程中，案外人牛红江的指示赶到第二天要去车辆入户，赵金山为减缩时间而着急去帮忙，系为维护案外人牛红江的利益，该行为与赵金山履行职务存在内在的联系，亦应当认定为“从事雇佣活动”，但一审审理中，赵金山申请法律关系提供劳务者受害责任纠纷变更为人身损害赔偿责任纠纷，并撤回了对案外人（雇主）牛红江的起诉。故放弃了案外人（雇主）牛红江对赵金山所受损伤承担的赔偿责任。2、张争柱的修理部无论基于何种原因同意帮忙操作提升机的遥控器，其实际实施了帮助行为，案外人牛红江作为车辆所有权人事后向其支付维修费，故张争柱与案外人牛红江之间形成承揽合同关系。张争柱作为修理部的产权人和管理人，修理部业主张争柱在拆卸加高板情况下，应注意拆卸操作过程，且未尽到管理人的警示义务，存在一定的过错，以致造成赵金山受伤的后果，其作为承揽人对此存在过错，应承担相应的责任。3、赵金山作为完全民事行为能力人，明知自身不具备此技能和经验，在未采取任何安全防护措施的情况下，操作提升机的遥控器，因为疏忽大意没有预见，以致发生右小腿致伤的后果，其自身对损害的发生存在过错，故其本人应承担相应的责任。经综合考量各方的过错程度，裁量对赵金山所受损害由赵金山、牛红江、张争柱应各承担20％、50％、30％的责任，但牛红江已向赵金山给付了受伤后住院期间的医疗费及相应的补偿。赵金山放弃了案外人牛红江对自己所受损伤承担的赔偿责任。因此，赵金山与张争柱按责任比例承担剩余的损失。关于争议焦点二，一审主持调解过程，张争柱认可新疆众鑫司法鉴定所对赵金山的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行的评定，并同意了伙食补助费、营养费每天各按30元及误工费、护理费每天按30.26元计算。因此，一审法院根据赵金山的受伤程度及双方的认可，计算各项损失并无不当。一审在审理查明中认定了赵金山的医疗费46,825.39元及血浆2,000元全部由案外人牛红江已支付，但计算总费用中未扣除。张争柱的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定的部分事实清楚，一审判令张争柱承担60%责任的划分比例不当及总费用中未扣除已赔付的医疗费是不当的，应予以纠正。二审判决：一、维持哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初605号民事判决书第二项即驳回赵金山的其他诉讼请求。二、撤销哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初605号民事判决书第一项即被告张争柱于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵金山医疗费、伤残赔偿金等费用51,170.12元。三、上诉人张争柱于本判决书生效之日起十日内赔偿被上诉人赵金山伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、交通费、鉴定费等费用44,390.2元（85,283.53元-40,893.33元=44,390.2元）的30%，即13,317.06元。一审案件受理费3,952元，减半收取1,976元，由上诉人张争柱负担592.8元，被上诉人赵金山负担1,383.2元。二审案件受理费262元，由上诉人张争柱负担78.6元，由赵金山负担183.4元。   再审中双方当事人没有提供新证据，本院再审查明的事实与原审一致。   本院再审认为，本案争议焦点为，一、本案的案由定性问题；二、赵金山的行为是否构成帮工法律关系；三、本案中侵权责任比例如何划分；四、赵金山的损失金额如何确定。一、根据最高人民法院《民事案件案由规定》，原审确定的人身损害赔偿纠纷案件的案由已不再适用，本案双方当事人对于本案是否属于义务帮工存在争议，故本案案由应确定为义务帮工人受害责任纠纷。二、根据庭审查明的情况和原审双方当事人提交的证据，赵金山为了赶时间而实施义务帮工行为，实际受帮助人是张争柱，张争柱提出其不是帮助受益人的理由本院不予采信，再审认定赵金山实际施行了帮工行为并因此受到了损伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。被帮工人张争柱提供的证据不足以证明其曾明确拒绝赵金山帮工，应当承担赔偿责任。三、赵金山在没有经过专业培训、不具备修理经验的情况下，主动帮助张争柱修理车辆，在操作电葫芦过程中不当导致车辆失衡，加高板滑落伤及自身，应承担相应的过错责任，原一审按照四六比例确定赵金山与张争柱的损害责任符合事实，再审予以确认；四、原一审根据调解过程中当事人协商的损失计算标准作为判决依据，违反了法律及司法解释的规定，应予纠正。张争柱提出不应采用鉴定意见确定的误工期、营养期及护理期天数的抗辩意见，不符合法律及司法解释的相关规定，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和《新疆统计年鉴》所公布的新疆维吾尔自治区2018年度城镇居民人均收入等统计指标数据，计算得出的赵金山各项损失金额合计超过了原一审计算的金额。因赵金山在原一审判决作出后服判，未提起上诉是对自身权利的行使，故再审对原一审判决结果予以维持。   综上所述，赵金山再审申请理由部分成立，原审判决认定事实清楚，但案由及适用法律错误，再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2019）新22民终491号民事判决。   二、维持新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初605号民事判决。   一审案件受理费3,952元，减半收取1,976元，由赵金山负担1,419元，张争柱负担557元；二审案件受理费262元，由张争柱负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   邓 丰   审  判  员   郝慧文   审  判  员   马 睿   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 二 日   书  记  员   田 静