宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院刑事裁定书（2020）宁02刑终30号原公诉机关宁夏回族自治区平罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）欧某，出生于宁夏银川市，住宁夏银川市。2010年7月21日，因吸食毒品被石嘴山市公安局大武口区分局行政拘留十五日。2019年6月14日，因涉嫌犯故意伤害罪被平罗县公安局取保候审，2020年6月14日被本院取保候审。指定辩护人李向东，石嘴山市法律援助中心律师。原审被告人张某，男，出生于黑龙江省通河县，汉族，中专文化，无业，户籍地黑龙江省哈尔滨市通河县，被捕前住宁夏银川市。2018年12月25日，因在本案中赌博被平罗县公安局行政拘留12日，罚款1900元。2019年1月4日，因涉嫌犯故意伤害罪被平罗县公安局刑事拘留，2019年1月15日，经平罗县人民检察院批准，于同日由平罗县公安局执行逮捕，2020年5月3日被平罗县人民法院取保候审。宁夏回族自治区平罗县人民法院审理平罗县人民检察院指控原审被告人张某、欧某犯故意伤害罪一案，于2020年4月16日作出（2020）宁0221刑初19号刑事判决。一审宣判后，原审被告人欧某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2018年11月9日13时许，在平罗县城关镇和平新居西门口田某某项目部门面房麻将馆内，被告人张某与吴某某、顾某、谷某某、郭某利用扑克牌“扎金花”赌博，张某输钱后以扑克牌是假的为由与刘某发生口角。当日20时许，被告人张某与被告人欧某到麻将馆内向刘某索要张某所输赌资，双方再次发生争执，张某持事先购买的菜刀将刘某面部划伤，欧某对刘某拳打脚踢，郭某怕事情闹大，凑出8000元现金给张某，取得现金后二人逃离现场。经石嘴山市公安局物证鉴定所鉴定，刘某面部裂创评定为轻伤二级。另查明，被告人张某、欧某系被抓获归案，被告人张某到案后如实供述了自己的罪行，被告人欧某到案后未能如实供述自己的罪行，其在庭审中供述了自己的犯罪事实。被告人张某、欧某已与被害人刘某达成和解协议并履行完毕，取得了被害人的谅解。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书。证明：本案系被害人刘某于2018年12月16日持伤情鉴定到平罗县公安局要求立案。2.常住人口详细信息。证明：犯罪嫌疑人张某、欧某涉嫌犯罪时年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。3.接受证据清单。证明：平罗县公安局从罗某处接受一组POS机交易记录。2018年11月9日，张某消费4000元的记录。4.病历复印件。证明：2018年11月9日刘某受伤后就诊于平罗县医院。5.办案说明。证明：因证人郭某未到案，公安机关先行对张某赌博的行为进行处罚。6.申请书。证明：犯罪嫌疑人张某于2019年书面申请要求对被害人伤情重新鉴定。审查起诉阶段讯问时张某表示放弃申请。7.行政处罚决定书复印件。证明：谷某某、吴某某、顾某、简某、张某、郭某因参与赌博被平罗县公安局分别处以行政处罚。8.现场辨认笔录及照片、情况说明。证明：经张某于2019年1月4日16时许辨认，确定其同欧某故意伤害刘某的现场位于平罗县和平新居西门口田某某项目部门面房麻将馆内。公安机关于2019年1月4日押解张某对其故意伤害的现场进行指认时，原麻将馆门头挂的田某某项目部广告牌已被拆除。9.照片辨认笔录及照片。证明：（1）经张某分别辨认，刘某就是被其持刀伤害的男子；欧某就是同张某一同到平罗县和平新居西门口田某某项目部门面房麻将馆内的“军哥”。（2）经刘某分别辨认，张某就是向其索要赌资并持刀将其伤害的男子；欧某就是将其殴打致伤的男子。（3）经罗某分别辨认，张某就是2018年11月9日13时许，到平罗县和平新居西门口田某某项目部门面房麻将馆内向刘某索要赌资操外地口音的男子；欧某就是将刘某殴打致伤的男子。（4）经石某分别辨认，欧某就是将刘某殴打致伤的男子；张某就是持刀伤害刘某的男子。（5）经闫某辨认，张某就是持刀将刘某伤害并向刘某索要赌资的男子。（6）经欧某辨认，张某系案发当天去麻将馆要钱的男子，刘某系被张某伤害的男子。10.扣押决定书、扣押清单、指认照片。证明：（1）2018年12月25日，平罗县公安局从张某处扣押“王麻子”菜刀一把。同日，张某对其伤害刘某的作案工具菜刀进行指认。（2）2018年12月28日，刘某对张某手持菜刀将刘某面部砍伤的刀具进行了指认。11.法医学人体损伤程度鉴定书（附鉴定机构、鉴定人员资质）、鉴定意见通知书。证明：经石嘴山市公安局物证鉴定所鉴定，刘某面部裂创评定为轻伤二级。鉴定意见已分别告知。12.证人罗某证言。证明：2018年11月9日20时许，罗某在平罗县城关镇和平新居西门田某某项目部的麻将馆一楼喝茶，有两名陌生男子过来进来，一个瘦个子不高，一个中等身材，一个口气很不好的向刘某要钱，刘某以自己没玩不给，另一个从皮夹子里拿出一把菜刀举起来跳到沙发上向刘某扑去，当时其吓得赶忙上二楼报警去了，他们如何打的其没看清。张某下午赌博的中途用他的信用卡让罗某用便携式POS机给他刷了4000元钱。麻将馆由简某经营，刘某就是平时去打个麻将，这次赌博也是仅每人抽了几十元的台费没有抽头渔利也没有放高利贷，这个麻将馆不用于生活。13.证人石某证言。证明：石某和闫某、郭某、刘某、罗某、王某在和平新居西门田某某项目部的麻将馆一楼坐着喝茶，进来两个男子，其中一个高个子从随身带的一个黑色皮包拿出一把菜刀，将刘某按倒在沙发上将刀架在刘某的脖子上向刘某要下午在这里赌博输了的钱，刘某不给说其没有玩，持刀男子拿着刀在刘某面前比划，另一个男子在刘某的脸上打了几拳，用脚在头部踹了两脚，要钱高个子在刘某的脸部砍了一刀。郭某怕出事给了持刀男子8000元，其中2000元系从其处借的。当天下午刘某未参与赌博，后来听在场参赌人员说拿菜刀的男子输了大概3000元左右。刘某不是这次赌博的组织者，他平时闲的时候过去打个麻将娱乐下，也没有抽头渔利，这次赌博没人组织，他们都是自己去的。14.证人闫某证言。证明：2018年11月9日20时许，闫某到平罗县城关镇和平新居西门田某某项目部门面房的麻将馆里接其对象王某，其看到石某、郭某、罗某等人在一楼坐着聊天，此时进来两个男子，一个矮个子男子进来就到刘某旁边要刘某退钱，刘某说其没有玩不给退，在要钱过程中两人说话口气都很硬，另外一个男子进来后从随身携带的黑色皮包里拿出一把菜刀朝刘某跟前扑过去，并把菜刀架在刘某的脖子上要钱，持刀男子还在刘某头部、面部打了几拳，后用菜刀将刘某的脸部划伤，同时另一个男子走到沙发前面用脚在刘某头部面部踢了几脚，乱打了几拳，郭某怕出事给了持刀男子8000元钱，其中2000元是从石某处借的。当天下午赌博的时候刘某没有参与，刘某不是这次赌博的组织者，没有抽头渔利。15.证人郭某证言。证明：2018年11月9日下午郭某介绍张某来平罗县城关镇和平新居的田某某项目部门面房扎金花，后张某输钱离去。当晚19时许，其和小顾、烂头、张某某在二楼打麻将，过了半个多小时罗某喊其下来，其和石某、闫某、刘某坐在一起聊天，正在说白天姓张男子说假扑克牌的事，这时进来两个男子，其中一个是姓张的男子，另一个个头稍高其不认识，刘某问：你来有啥事？姓张的男子口气凶凶的说：我来你又不是不知道，还问我咋了？个头稍高的那个男子对刘某说：你把逼嘴夹紧，其一看不对劲准备走呢，个头稍高的那个男子把其拦住不让走，其就坐在旁边，姓张的男子说找了多少个人找你们说话，你们也不解决，你们很牛逼吗？刘某说：爹们又没耍，也不知道咋回事，两人口气都挺硬的。当时刘某在沙发中间坐着，姓张的男子从黑色皮包里拿出一把菜刀跳到沙发上朝刘某跟前扑过去，并把菜刀的刀刃架到刘某的脖子上，刘某就侧身趴在沙发上，个头稍高的那个男子站在刘某跟前，其当时吓了一跳，给他们说：求求你们不要闹事，姓张的男子对刘某说：爹们输了九千块钱，快退钱，其怕出事呢，就问姓张的男子要多少钱？那个男子说九千块，其就从包里低头数了六千块现金，又找石某借了二千块现金，过了一分钟其把钱数完后问：只有八千块行吗？姓张的男子说：八千块也行呢，姓张男子把菜刀收起来后把钱从其手中拿走又数了一遍，然后这两个人就拿上钱离开了。刘某当天没有与张某等人参与扎金花，当天其与张某、吴某某、小谷、姓顾的男子、简某以扎金花的方式赌博了。其当天输了200多元，其他人输赢情况其不清楚。麻将馆是简某租的，刘某不是这次赌博的组织者，他平时闲的时候就过去打个麻将娱乐下，也没有抽头渔利。16.证人简某证言。证明：2018年11月9日下午3点多，简某下班后到其经营的位于平罗县城关镇和平新居西北门处的田某某项目部的麻将馆，与吴某某、顾某、谷某某、张某几人一起“扎金花”期间其赢了1000元左右，大概玩了两个小时，期间张某在罗某处刷卡套现2000元，但是玩的过程中张某说扑克有问题，为此张某和三四个人与刘某发生争吵，双方发生辱骂，其就离开了麻将馆，后来其听罗某说张某把刘某的脸砍伤了。顾某、刘某等人是其经营麻将馆的常客，有时麻将馆的钥匙交由他们保管，麻将馆平时经营方式是收取每人几十元的台费，但当天台费其没看见，麻将馆不用于生活。17.被害人刘某陈述。证明：2018年11月9日20时许，在平罗县城关镇和平新居西门田某某项目部麻将馆内，郭某的表哥领了一个陌生男子进来，其问：你们又来干啥了？郭某表哥说：你给我退钱不？其说：你连牌都认不出，我给你退的啥钱？郭某表哥说：现在不提牌，你把我输的九千块钱给我退了。其说：我一下都没耍，凭啥要退钱，这时郭某的表哥和另一个男子向其走过来，郭某的表哥突然从黑色皮包里拿出一个菜刀猛地向其头部砍来，其当时在沙发上坐着赶紧用胳膊挡了下他的肚子没有挡住，刀刃就砍到其右侧面部，紧接着郭某的表哥站到沙发上在其身上踹了几脚，把其按倒在沙发上，那个男子在其头部、面部乱打了几拳，在打的过程中，郭某的表哥把菜刀架在其后脖子上并问：你给我退不退钱？其说：我没耍，凭啥给你退钱，谁把你领来的，你找谁要钱。其又给郭某说：你他妈逼的把人叫来抢人来了，你看给别咋处理？郭某一看他表哥把刀架在其脖子上了，害怕出事就说：我给退，我给退（指退赌资），郭某问她表哥要多少钱？郭某表哥说：把我输的九千块钱退了就行。郭某从自己包里掏出数了六千块，又从石某处借了二千块，那个男子拿上八千块现金后叫郭某的表哥赶紧走。郭某表哥一看钱到手了就把菜刀收起来两个人就开车跑了。其没有与张某一起赌博的其他人打勾手，赢钱的人也没有给其分红，其只是偶尔到简某的麻将馆打麻将，偶尔过去给简某帮忙。18.被告人张某供述和辩解。证明：2018年11月9日10时许，其在家接到朋友欧某电话让其跟欧某到平罗转转，其雇了一辆轿车和欧某从银川出发，在路上其问欧某有没有场子可以耍赌，欧某通过电话联系一个朋友说有场子可以玩扎金花，当日11时许，其到了平罗县和平新居西门田学军项目部门面房麻将馆附近和一个姓郭的女子见了一面，其问那个女的有没有场子玩扎金花，那个女的说有个场子可以玩，然后互留电话，其给她说你们开始玩的时候给其打电话，后其和欧某在附近吃饭去了。到了13时许，其刚吃完饭那个女的给其发信息让其过来玩，然后其去了麻将馆，和四五个人开始玩扎金花，期间有人输了提出换扑克牌，一共换了三四次扑克牌，姓郭的女的玩了一个多小时就不玩了，耍的过程其还找一个女子刷了四千元的信用卡，一直耍到16时许，其发现耍的几副扑克牌是假的就不耍了，其他人还在继续玩，其把假牌的事情给姓郭的女子说了，姓郭的女子拿塑料袋提了十几副牌拿走了。她给姓刘的男子打个电话让过来，其拿出一副牌问姓刘的男子说牌是假的，让他把其输的钱退了，姓刘的男子不认为牌是假的，不给其退钱，他从其手中将扑克牌拿走，其通过大武口一个朋友“宝哥”联系到平罗本地人金某，想让金某帮忙把输的钱退了。过了半个小时金某过来和姓刘的男子协商，其还把牌拿到姓刘的男子跟前说这个牌背后有字母，明显就是假牌，姓刘的男子说：你能认出来假牌，还能输钱呢，他还是不给退钱，其和姓刘的男子吵了几句就离开了，其找了个饭店请金某吃饭，吃完饭后叫着欧某帮其去找姓刘的男子要钱，其去附近超市买了一把菜刀，将菜刀在腋下夹着。到了晚上20时许，其和欧某坐着雇的车到了扎金花的麻将馆，其和姓刘的男子继续协商让他给其退钱，当时姓刘的男子在一楼沙发上坐着，说话口气不太好，其二人说话都挺冲的，欧某想要把牌拿出来，其说不用拿，其对姓刘的男子说：你就说给我退钱的事，姓刘的男子始终不给其退钱，其一气之下，就从衣服里掏出菜刀，在姓刘的男子面部挥舞了好几下，有一下就砍到姓刘的男子面部，其又在他身上踢了几脚，姓刘的男子被其按倒后侧身躺在沙发上，其一边打姓刘的男子一边问他给其退不退钱？姓刘的男子说：给退，姓郭的女的对其说：我给你退，问其退多少钱？其说退九千元，姓郭的女子给其找了八千块，其说八千也行，其从姓郭的女子手中接过八千元现金，其把菜刀随身带着叫上欧某坐上雇来的车就离开了。其赌博时随身携带了七千多元现金，在玩的过程中找麻将馆一个女的用信用卡刷了四千元现金，赌博完还剩两千多现金。参与赌博的人是谁召集或组织起来的其不知道，其是郭某介绍来的。19.被告人欧某供述和辩解。证明：2018年11月9日，经其联系，其与朋友张某从银川到平罗县一个麻将馆耍扎金花，张某到达地点和其在平罗县城闲逛，下午张某给其打电话说自己输钱并怀疑玩的扑克有假，二人商议不报案自己去要钱，后二人一起来到麻将馆向一个男子要钱，要钱过程中张某与那个男子（刘某）发生肢体冲突，具体如何打的因为其与旁边人说话其没看到，后来不知道怎么的那个男子脸上有血，其中一个女的怕出事给了张某一沓钱。在晚上要钱之前其二人下午还去要过一次。张某说他们扎金花用的牌是假的，他输了九千块，就让其和他一起去要回来。其觉得其和张某是一起来的，就跟张某去了。被告人欧某当庭承认自己扇了两下刘某的头部和肩膀。20.归案经过。证明：被告人张某、欧某系被抓获归案。21.违法犯罪前科查询记录。证明：经查询，被告人张某无违法犯罪记录，2010年7月21日，被告人欧某因吸食毒品被石嘴山市公安局大武口区分局行政拘留十五日。22.现场检测报告书、检测资质。证明：张某经吗啡、甲基安非他明检测试剂进行尿液检测，检测结果呈阴性。23.刑事和解协议书、收条、谅解书。证明：被告人张某、欧某已与被害人刘某达成和解协议并履行完毕，取得了被害人的谅解。原判认为，被告人张某、欧某共同故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人张某、欧某的罪名成立。被告人张某与被告人欧某共同故意伤害他人，系共同犯罪。在共同犯罪中被告人张某起主要作用，系主犯；被告人欧某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人张某、欧某犯罪后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人张某、欧某已与被害人达成赔偿协议并履行完毕，取得被害人的谅解，对二被告人可酌情从轻处罚；被告人张某持菜刀伤害他人，酌情从重处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；二、被告人欧某犯故意伤害罪，判处拘役五个月；三、扣押在案的作案工具“王麻子”菜刀一把予以没收。宣判后，原审被告人欧某不服，提出上诉。上诉理由是：一、原判采纳有利于被害人一方的证人证言，认定本人殴打被害人与事实不符，本人在法庭上陈述拍打被害人两下是为了博得法庭好感，违心承认；二、本人系从犯；三、原判量刑过重，请求依法改判，减轻或免除处罚。辩护人的辩护意见是：上诉人欧某在法庭上承认对被害人扇了两下，是为了向法庭表明自己的认罪态度，希望法庭能从轻处罚；本案事出有因，被害人具有一定过错；欧某认罪悔罪，积极赔偿受害人，并取得被害人谅解；人身危险性小，建议适用缓刑。二审审理期间，上诉人欧某未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致,本院依法予以确认。本院认为，上诉人欧某与原审被告人张某共同故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，二人的行为均已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。关于上诉人欧某及辩护人认为欧某没有殴打被害人的辩解及辩护意见，经查，在卷证据中证人证言、照片指认笔录、被害人陈述、被告人供述、刑事和解协议书等证据，足以证实上诉人欧某与原审被告人张某共同故意伤害他人身体的犯罪事实，故上诉人欧某及辩护人的该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人欧某及辩护人认为原判量刑过重，应对欧某判处缓刑的辩护意见，原判考虑到上诉人欧某在共同犯罪中的地位和作用、认罪悔罪、积极赔偿被害人并取得谅解等情节，原审法院在量刑时已经予以考量，上诉人欧某不符合适用缓刑的条件，不适用缓刑，原判量刑适当，故上诉人欧某及辩护人的该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴国云审判员 赵 斌审判员 蔡 璞 二〇二〇年六月十八日（法官助理 李远腾书记员 李婧婧附：本裁定适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，第二审人民法院应当依法作出判决。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。