湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘10刑终117号 原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘潭平（绰号“兔子”，化名刘平），男，1969年9月7日出生，湖南省桂阳县人，汉族，小学文化程度，无业，住湖南省桂阳县;因犯盗窃罪于1986年5月24日被湖南省桂阳县人民法院判处有期徒刑三年；在服刑期间，又因犯脱逃罪，于1987年6月18日被湖南省桂阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，与前罪合并执行有期徒刑三年三个月；在服刑期间又犯脱逃罪、盗窃罪，于1988年12月17日被湖南省桂阳县人民法院数罪并罚判处有期徒刑十三年，与前罪合并执行有期徒刑十四年；因犯盗窃罪，于2003年8月3日被湖南省桂阳县人民法院判处有期徒刑五年六个月;因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月2日被湖南省桂阳县公安局刑事拘留，同年4月16日被逮捕;现羁押于桂阳县看守所。 湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人刘潭平犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月二十五日作出（2019）湘1021刑初367号刑事判决。原审被告人刘潭平不服，提出上诉。湖南省桂阳县人民法院于2020年1月15日将该案移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭于2020年6月29日公开开庭审理了本案，湖南省郴州市人民检察院指派检察员刘艳出庭支持公诉，上诉人刘潭平到庭参加诉讼。在二审审理过程中，本院于2020年2月25日通知郴州市人民检察院阅卷一个月；因不能抗拒的原因本院于2020年4月2日决定中止审理本案；因不能抗拒的原因消除本院于2020年6月24日决定恢复审理本案。本案现已审理终结。 原判认定： 一、2018年9月20日，被告人刘潭平在桂阳县被害人王某1的南杂店，虚构自己能找到熟人低价购买香烟为由，骗取王某1购烟款35000元；后被告人刘潭平又以购烟款不够为由，骗取王某115000元。 二、2018年9月26日，被告人刘潭平在桂阳县城“大碗厨”饭店，化名刘平虚构自己在郴州市北湖区塔水机场有树木可出售的事实，骗取被害人唐某购树押金10000元。 另查明，2018年10月份的一天，刘潭平与徐某乘坐出租车时，被王某1拦下，后刘潭平害怕王某1报案，便退还了人民币3000元给王某1。2019年4月2日14时许，被告人刘潭平被抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：接报案登记表，户籍证明，抓获经过，收条，北湖机场树木购买合同，刑事判决书，情况说明，被害人唐某、王某1的陈述，证人杨某、何某1、王某2、徐某、骆某、周某等人的证言，提取笔录，被告人刘潭平的供述等。 一审法院认为，被告人刘潭平以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币60000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。刘潭平到案后未如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度差，且有犯罪前科，酌情对刘潭平从重处罚。据此，判决：“一、被告人刘潭平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；二、对被告人刘潭平的违法所得依法继续追缴，返还给被害人”。 上诉人刘潭平提出：原审法院认定刘潭平骗取王某1购烟款的事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销原判并予以改判。 郴州市人民检察院的二审出庭意见：原判认定上诉人刘潭平两次诈骗被害人王某1购烟款35000元、15000元的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。 经审理查明： 一、2018年9月20日，上诉人刘潭平在被害人王某1位于桂阳县杂店，虚构自己能找到熟人低价购买香烟，骗取王某1购烟款35000元。2018年10月份，刘潭平退给王某1购烟款3000元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.接报案登记表、立案决定书证实：王某1于2018年11月6日报案，湖南省桂阳县公安局于2018年11月26日立案侦查。 2.桂阳县邮政储蓄银行交易明细（客户）证实：2018年9月20日，王某1的银行卡号（62×××07）取现金35000元。 3.被害人王某1的陈述证实：他和妻子杨某在桂阳县经营一家南杂店，骆某在附近开了一家麻将馆，当时刘潭平经常到骆某开的麻将馆打麻将，也经常到他店里买烟和槟榔，这样他跟刘潭平就熟悉了，并喊刘潭平“兔子”。2018年9月13日，刘潭平到他店子里坐着聊天时称其可以帮他从烟草公司进货4件黄芙蓉王、4件精白沙、3件软白沙烟，一共是45000元。2018年9月20日中午1点多钟，刘潭平来到店里跟他说“快点给钱，我好喊烟草公司的熟人开票。”当时杨某用微信给刘潭平的微信转35000元，但没有转成功，于是刘潭平写了个账号给杨某，杨某拿着他的邮政银行卡到银行去给刘潭平转账。杨某到银行后按照刘潭平提供的账户转账不成功，他就要杨某取35000元现金回来。杨某回到店子后将35000元现金交给了刘潭平，当时何某1在场看见了给刘潭平35000元现金的过程。后来刘潭平一直没有给他烟，他就多次催讨，刘潭平都以各种理由推脱。2018年9月29日，他与唐某去郴州市塔水机场了解到机场项目部没有叫刘潭平的人，才得知被骗了。被骗后他一直联系不到刘潭平，他知道刘潭平是桂阳县仁义镇人后，就去仁义镇贴广告找刘潭平。有一天他在仁义镇政府附近贴寻人启事找刘潭平时，在路上看见刘潭平和徐某坐在一辆出租车上，他就追上车子拦住刘潭平，当时徐某就走了，他抓住刘潭平不让其走，刘潭平要他不要报案并还了他3000元，剩下的钱会慢慢还给他，他收到钱后就让刘潭平离开了。 4.被害人杨某的陈述证实：她与王某1是夫妻关系。她和王某1在桂阳县家杨某南杂店，一名外号叫“兔拐”的男子因经常到他们南杂店旁的麻将馆玩，会经常来他们南杂店买烟、槟榔，慢慢就熟悉了。“兔拐”名叫刘潭平，桂阳县仁义镇人。有次刘潭平到他们南杂店坐的时候看见有人给他们送烟来卖，刘潭平自称在烟草公司有战友，可以低价帮他们拿到烟，由于他们南杂店当时芙蓉王香烟比较缺货，他们就相信了。2018年9月20日，刘潭平到他们南杂店跟他们夫妻说“我帮你们到烟草公司搞了三件芙蓉王香烟，你们先拿钱给我去开票”，她说通过微信直接转给刘潭平，可微信转不了，她就要刘潭平写个银行卡账户给她。她到银行后，发现刘潭平写给她的银行卡根本转账不起，于是她拿着丈夫王某1的中国邮政储蓄银行卡到邮政银行取了35000元现金。回到南杂店后她将刚取的35000元现金给了刘潭平，王某1和何某1均在场看到了给钱的过程。后王某1多次找刘潭平催要香烟，刘潭平以各种理由拖延，直到现在刘潭平都没有拿烟给他们，也没有归还一分钱。 5.证人何某1的证言证实：他与王某1是朋友关系，王某1在桂阳县开了一家南杂店。2018年9月20日13时许，他从桂阳县一市场买菜经过南外街时来到王某1的南杂店坐着休息一下，看见一名中年男子提着几盒月饼给王某1，王某1也拿了两条蓝色芙蓉王送给了那名中年男子，接着王某1跟中年男子商量批发购买香烟的事情，王某1的老婆就马上去银行汇款给那名中年男子提供的账号用于购买香烟。后王某1的老婆打王某1的电话说那名中年男子提供的账号汇款不成功，王某1就叫其老婆从银行取了35000元现金。王某1的老婆取钱回来之后，他亲眼看见王某1把35000元现金给了那名中年男子作为购买香烟的费用。中年男子年龄40岁左右，身高160厘米左右。后来王某1告诉他说那名中年男子以购买香烟的名义骗了其5万元钱，并叫他来派出所作证。 6.证人骆某的证言证实：他在桂阳县开了一家麻将馆，刘潭平经常到他的麻将馆打牌。刘潭平是桂阳县仁义镇人，大约50岁，平时都是叫他“兔拐”，也有人叫刘平，工作证上也是写着刘平这个名字。2018年6月份左右，刘潭平在麻将馆称自己在郴州机场工地承包了机场的工地工程，还拿了一张其在郴州机场工作的工作证给他看，他看见工作证上的姓名是写着“刘平”，照片是刘潭平本人，刘潭平要他投一些钱进去可以赚钱，但他当时没有钱。过了一段时间，在他麻将馆旁边开南杂店的朋友王某1就对他讲刘潭平以帮其低价购买香烟的名义骗了王某150000元钱，但给钱的时候他没有在场，只是听王某1这么讲。在2018年8月份左右，刘潭平还借了他7000多元钱，现在还没有还。今年4月份，他听王某1讲刘潭平因为诈骗的事情被公安机关抓获了。 7.证人徐某的证言证实：2018年5月份的时候，她在桂阳县麻将馆结识了刘潭平，刘潭平当时谎称自己承包了郴州北湖机场项目，并给她发过一些在郴州北湖机场工地拍摄的照片（有刘潭平挂着工作牌以及工地上的照片）。随后她和刘潭平发展成了情人关系并同居在一起。2018年10月份的一天，刘潭平说去仁义镇一个朋友那吃饭，他们就一起坐出租车去仁义镇，刚到仁义镇去刘潭平老家的路上时就被骑着摩托车的王姓男子拦住了出租车，随后刘潭平下车与那名王姓男子争吵了起来，当时那名王姓男子好像是找刘潭平讨债的，她就租了一辆摩托车先走了。刘潭平回来后，身上带的5000多元钱没有了，她就问刘潭平是不是欠了别人钱，刘潭平否认。因王姓男子一直在找刘潭平，刘潭平大约在2018年10月份的时候用她的身份证办理了一张电信的手机卡，号码是133XXXXXXXX；另还办理了一张手机卡，但号码她不记得了。 8.指认照片证实：杨某与王某1均指认在桂阳县杂店给了刘潭平现金35000元。 9.辨认笔录及照片证实：王某1、杨某、何某1对12张不同男性正面免冠照片进行了辨认，均辨认出刘潭平。 10.上诉人刘潭平的供述证实：2018年9月份，他经常到桂阳县骆某开办麻将馆打牌时，也经常去麻将馆旁边的一家南杂店买烟，这样就认识了南杂店老板王某1。他未收取王某1购烟款50000元钱。 二、2018年9月26日，上诉人刘潭平在桂阳县城大碗厨饭店化名刘平，虚构自己在郴州市北湖区塔水机场有树木可出售，骗取被害人唐某购树押金10000元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.北湖机场树木购买合同证实：2018年9月26日，甲方机场桂阳项目部刘平，乙方唐某、王某2签订北湖机场树木购买合同，合同内容为甲方将机场施工范围内所有树木卖给乙方，乙方在签订合同时交押金10000元。 2.收条证实：2018年9月26日，刘平收到唐某购买北湖机场树木押金款10000元。 3.被害人唐某的陈述证实：2018年9月24日11时许，王某1通过卢某介绍他去郴州塔水机场看树买树，并叫了一辆车接他们到了机场遇见了卖树的刘平。看完山上的树后，他们返回桂阳大碗厨吃饭，吃饭的时候刘平说一立方树卖300元，不管砍伐和托运，还需要先支付30000元办理砍伐证，他与刘平商量后，双方同意先支付10000元押金给刘平。9月26日18时许，他约刘平在大碗厨吃晚饭签合同，并叫了介绍人王某1、卢某与他的两个伙计王某2、陈某一起吃饭。吃饭时他与刘平签了合同，并支付现金10000元，刘平写了一张收条给他并告诉他9月29号去砍树。9月28日，他打电话给刘平，发现电话已经打不通，9月29日刘平的电话还是打不通，然后他与王某1去郴州塔水机场项目部问才知道机场项目部没有这个人。后来他与王某1通过朋友了解到刘平真实姓名叫刘潭平，就去派出所报案了。 4.证人王某1的证言证实：2018年9月，他听骆某说刘潭平承包了北湖机场项目，需要将北湖机场内一部分树木出售。2018年9月26日，他联系卢某、唐某、刘潭平一起到他店中介绍双方相互认识。当天刘潭平喊了一辆“机场项目部”的车带着他、卢某、唐某前往北湖机场看树木，刘潭平还戴着机场项目负责人的工作证。看完树回到桂阳后，刘潭平与唐某签订购树合同，收取唐某10000元现金并出具收条，合同及收条上均署名刘平。过了两天后便联系不上刘潭平。 5.证人王某2的证言证实：他与唐某、陈某是生意上的合作伙伴。2018年9月25日9时许，唐某叫他与陈某去郴州塔水机场看树，在郴州塔水机场看完树后，觉得树很好就同意把树买下来。9月26日晚，他与唐某、陈某一起在桂阳县大碗厨与刘平吃饭，双方把合同签好并交给刘平人民币10000元用于办理砍伐证，刘平写了一张办理砍伐证的收条给他们，还说9月29日去砍树。9月28日，唐某跟他说刘平的电话打不通，于是他和唐某、王某1等人去郴州塔水机场项目部问砍树的事情，机场项目部的人告诉他们没有这个叫刘平的人，他们发现被骗后，便去打听这个叫刘平的人，才知道刘平的真实名字叫刘潭平。被骗的10000元是唐某拿现金交给刘潭平的，有收条，上面收款人是写的刘平，购买树的合同上面甲方的名字也是写了刘平。 6.证人何某2的证言证实：他与公安人员一起在唐某的指引下，看了华塘镇塔水村北湖机场大道旁的山林，其中一部分林权是他的，还有一部分林权是曹某的。他没有将那片山林卖给其他人，今年也没有人来找他买那片山林，且他与曹某的山林属于公益林，国家也不允许出卖。 7.证人曹某的证言证实：曹某与公安人员一起在唐某的指引下，看了华塘镇塔水村北湖机场大道的山林，其中一部分林权是他的，一部分是何某2的。他的那片山林没有卖给他人,且他不认识刘平。 8.辨认笔录及照片证实：王某1、唐某对12张不同男性正面免冠照片进行了辨认，均辨认出刘潭平。 9.上诉人刘潭平的供述证实:2018年9月份，他经常到桂阳县骆某开办麻将馆打牌时，也经常去麻将馆旁边的一家南杂店买烟，这样就认识了南杂店老板王某1。他在骆某的麻将馆编造自己在郴州机场承包工程，谎称机场内的树木要出售。有一天，他去王某1的南杂店买烟的时候，王某1介绍唐某和王某2等人到他那买树，他便带他们到机场看了树，在桂阳县大碗厨吃饭时，他收取了唐某10000元定金。后来王某1在仁义镇找到他，他就给了王某13000元并要王某1退给唐某和王某2，实际上他得到了7000元。他跟北湖机场项目部没有任何关系，他没有在北湖机场承包工程以及树木砍伐。在机场施工现场挂有的机场工作牌照片是他本人的，是为了和别人交往时吹牛用的。他真实姓名叫刘潭平，但他身边的朋友都叫他刘平，所以他找人伪造郴州机场的工作牌的时候就用了刘平这个名字。 本案综合证据有： 1.刑事判决书证实：①被告人刘潭平因犯盗窃罪于1986年5月24日被湖南省桂阳县人民法院判处有期徒刑三年，在服刑期间，又因犯脱逃罪，于1987年6月18日被湖南省桂阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，与前罪合并执行有期徒刑三年三个月；②刘潭平在服刑期间又犯脱逃罪、盗窃罪，于1988年12月17日被湖南省桂阳县人民法院数罪并罚判处有期徒刑十三年，与前罪合并执行有期徒刑十四年；③刘潭平因犯盗窃罪，于2003年8月3日被湖南省桂阳县人民法院判处有期徒刑五年六个月。 2.提取笔录证实：桂阳县公安局侦查员对王某1的手机中的通话录音及刘潭平的相关照片进行提取，提取手机短信照片4张，王某1手机录音、短信照片9张。 3.抓获经过证实：2019年4月2日，桂阳县公安局鹿峰派出所民警在桂阳县老职业中学对面麻将馆抓获刘潭平。 4.健康检查登记表证实：被告人刘潭平在进入看守所体检时，符合收押条件。 5.户籍证明证实：刘潭平的出身、住址等身份情况。 本院认为：上诉人刘潭平以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币42000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定刘潭平骗取王某1购烟款15000元的事实不清，证据不足，应不予认定，依法予以纠正。故对郴州市人民检察院二审出庭提出“原判认定上诉人刘潭平诈骗被害人王某1购烟款15000元的事实清楚，证据确实、充分，应予认定”的意见不予支持。案发前，刘潭平已归还王某1的3000元不应计算为诈骗数额，原判决未将此款从诈骗数额中扣除，依法予以纠正。关于上诉人刘潭平提出“一审法院认定刘潭平骗取王某1购烟款的事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销原判并予以改判”的上诉理由。经查，刘潭平诈骗王某1购烟款35000元的证据有被害人王某1、杨某夫妻的陈述，现场目击证人何某1的证言，王某1的邮政储蓄银行卡（62×××07）于2018年9月20日取现金35000元的交易明细佐证，以上相互印证的证据足以认定刘潭平骗取了王某135000元购烟款。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对郴州市人民检察院二审出庭提出“原判认定上诉人刘潭平诈骗被害人王某1购烟款35000元的事实清楚，证据确实、充分，应予认定”的意见予以支持。鉴于在二审期间，本院认定上诉人刘潭平骗取他人财物的部分事实及数额均已发生变化，依法予以改判。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021刑初367号刑事判决第二项； 二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021刑初367号刑事判决第一项； 三、上诉人刘潭平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（限判决书生效后十日内缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2022年4月1日止）。 本判决为终审判决。 审判长 张 波 审判员 袁 勇 审判员 刘继根 二〇二〇年六月二十九日 法官助理邓泓帅 书记员欧阳瑜珊 附相关法律条文： 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。