江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3956号上诉人（原审原告）：苏州三森木结构房屋建设有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区胥口镇惠安路8号。法定代表人：徐培生，该公司总经理。委托诉讼代理人：高洪峰，江苏维世德（昆山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州七彩阳光农业发展有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区民和苑1-2-103、203。法定代表人：赵曙东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙景习，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵曙东，男，1970年10月26日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：孙景习，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵薇，女，1974年4月8日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：孙景习，江苏金华星律师事务所律师。上诉人苏州三森木结构房屋建设有限公司（以下简称三森公司）、上诉人徐州七彩阳光农业发展有限公司（以下简称七彩阳光公司）因与被上诉人赵曙东、赵薇建设工程合同纠纷一案，均不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初3410号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三森公司的委托诉讼代理人高洪峰，上诉人七彩阳光公司、被上诉人赵曙东、赵薇的共同委托诉讼代理人孙景习，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人三森公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人赵曙东、赵薇在未出资本息范围内与七彩阳光公司承担连带责任；2、责令被上诉人赵曙东立即提供190万现金担保，供支付上诉人；3、本案上诉费由七彩阳光公司、赵曙东、赵薇承担。事实和理由：一、判决被上诉人赵曙东、赵薇在未出资本息范围内对七彩阳光公司不能清偿部分承担补充赔偿责任是正确的。公司法司法解释(三)第十三条第二款分号前的部分：公司债权人请求来未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应子支持。七彩阳光公司的章程规定，赵曙东在2025年3月7日前出资300万，赵薇在2025年3月6日出资200万。一审庭审中，七彩阳光公司、赵曙东、赵薇没有提举任何证据证明二股东至今进行过任何的货币或实物出资。也就是说到一审判决之日，被上诉人赵曙东、赵薇均未对七彩阳光公司出资。二、判决被上诉人赵曙东、赵薇与七彩阳光公司承担连带责任也是符合事实与法理的。《公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案一审起诉后，七彩阳光公司账户上没有一分钱，而赵曙东个人银行卡账户上却多达190多万元。上诉人在一审立案后，曾申请一审法院查询七彩阳光公司、赵曙东、赵薇账户信息，结果是七彩阳光公司账户上没有资金，赵曙东账户上却有巨额资金。一审法院拒绝提供相关信息，也没有责令赵曙东说明资金来源。上诉人在一审中曾要求赵曙东提供资金流水，以证明其是否滥用公司法人独立地位逃避债务，损害债权人利益。说白了就是是否出现财务与公司混同的问题，而赵曙东拒绝提供。在施工合同履行过程中，被上诉人严重违反付款进度付款，从另外的角度看，也说明了七彩阳光公司的财务已经转到赵曙东卡上进行交易了。三、一审诉状中的请求是要求赵曙东、赵薇在出资不足范围内承担连带责任，而仅从出资不足看，法条是补充赔偿责任，一审庭审中没有释明，上诉人在此明确为要求承担连带责任。从赵曙东与七彩阳光公司人格、财务混同的角度看，上诉人主张连带责任也是有道理的。所以，判决赵曙东、赵薇与七彩阳光公司承担连带责任符合法理。四、一审解除对赵曙东银行卡190余万元的冻结，将保全标的物变更为案外人的房产是错误的，应当予以纠正，赵曙东必须立即向上诉人提供190万现金担保。民诉法司法解释第一百六十七条规定，财产保全的被保全人提供其他等值担保财产利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。本案立案后查封保全的是赵曙东银行卡账户资金190余万元，第一次庭审后，赵曙东请求解除，上诉人不同意，一审法院在赵曙东没有提供比现金更有利于执行的情况下，将保全标的物现金变更为案外人周云雷的房产，违反了该司法解释。五、本案诉讼费应当为50元。国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条案件受理费分别按照下列标准交纳：(一)财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分段累计交纳；1.不超过1万元的，每件交纳50元。第十七条规定，对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。三森公司只对一审判决没有支持被上诉人赵曙东、赵薇是否承担责任问题提出上诉，没有涉及金额。所以，应当只缴纳50元上诉费。上诉人七彩阳光公司、被上诉人赵曙东、赵薇对上诉人三森公司的上诉共同答辩称：一、三森公司的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由皆不能成立，应依法驳回其上诉请求。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》法【2019】254号，关于股东出资应否加速到期及表决权问题中规定，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：(1)公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；(2)在公司债务产生后，公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的。根据以上规定，上诉人要求赵曙东、赵薇承担责任，违反了上述规定，应当驳回，一审法院的这项判决是正确的。二、一审法院认定事实不清，按照三森公司与七彩阳光公司的合同约定，工程总价款按照实际测量的建筑面积结算，而三森公司的诉讼请求是按照合同预计的建筑面积计算工程总价款，明显违反合同约定。合同约定的工程，三森公司没有全部完成，部分工程是七彩阳光公司完成的，该部分工程款应当扣除，一审法院在该事实不清情况下，判决支持三森公司的请求是错误的。三森公司施工的第一个合同的工程至今没有交付给七彩阳光公司，一审法院认定七彩阳光公司已实际使用该工程是错误的。涉案工程质量存在大量问题，七彩阳光公司一审期间提起反诉，一审法院应该合并审理。上诉人七彩阳光公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回三森公司的诉讼请求或发回重审；2、判令三森公司承担本案一、二审案件受理费及保全费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定按照合同约定价款减去未施工部分工程款、已付工程款所得数额为上诉人应付工程款是错误的。七彩阳光公司与三森公司签订的《木屋工程框架合同》第四条建筑面积及单价约定，最终面积测算标准按实际建筑面积测量计算为准。也就是工程结算价款以实际测量的建筑面积与约定的单价相乘得出的数额为准，合同约定的面积及计算出的工程价款只是预计价款。七彩阳光公司测量的实际面积与合同约定面积不一致，相差价款应当于以核减。2、一审法院认定三森公司未完成工程价款为325520元是错误的，这个数字只是三森公司单方认可的其未完成工程价款，七彩阳光公司没有认可。七彩阳光公司举证证明的三森公司未完成工程为：进户门、铝合金门窗、地砖、墙砖、基础回填、开关电器等，与三森公司所举证的“徐州七彩阳光农业开发有限公司督公湖景区木屋工程对账表”中的未完成工程项目基本吻合，只是未完成工程价款数额双方存在较大争议。具体是哪些工程三森公司没有完成、价值多少钱，事实不清。3、一审法院认定涉案工程已实际使用是错误的。涉案工程一期及二期部分工程，三森公司把门窗分包给他人(王星)施工，由于至今拖欠王星的工程款，王星至今没有把施工木屋的钥匙交给三森公司，三森公司至今也没有交给七彩阳光公司，何谈工程已经实际使用。对于第二期、第三期合同部分木屋，由于三森公司没有施工完成，部分工程由七彩阳光公司自己施工或委托他人施工后而实际占有该工程，不能视为已经实际使用该工程。4、一审法院认定七彩阳光公司应从2017年7月19日起支付三森公司涉案工程款利息是错误的。涉案工程第一期工程至今没有验收交付，七彩阳光公司没有实际占有，第二期工程没有竣工验收交付、部分木屋七彩阳光公司没有实际占有，第三期工程没有竣工验收交付，三森公司要求支付工程款没有事实和法律依据。在工程价款数额、未完成工程款数额等至今存在较大争议下，工程款利息更不应支持。5、一审法院认定涉案工程视为合格及没有证据证明工程质量存在问题是错误的。一审期间上诉人举证几十张涉案工程现场照片，双方当事人、代理人及法院相关工作人员现场考察。不懂工程的普通人都可以看出涉案工程存在大量质量问题，如基础部分混凝土几乎没有强度，主体墙体厚度不符合合同约定，严重开裂，渗漏，变形，脱落等。6、一审法院判决上诉人支付工程款是错误的。根据三个施工合同约定，第一个施工合同约定的竣工交付时间为2015年5月10日前，第二个施工合同约定的竣工交付时间为2015年5月17日前，第三个施工合同约定的竣工交付时间为2015年月日。三个施工合同约定的第二次付款期限为合同签订后满6个月，第三次付款期限为合同签订后满12个月。因此，七彩阳光公司存在后履行抗辩权，在三森公司没有竣工交付前七彩阳光公司有权拒绝付款。二、一审法院审理程序违法，七彩阳光公司在法庭辩论终结前提起反诉，完全符合民事诉讼法相关规定，一审法院不予合并审理是错误的。如另案起诉既给当事人带来不必要的诉累，同时也浪费司法资源。上诉人三森公司对上诉人七彩阳光公司的上诉答辩称：一、孤立的拿框架协议说事是错误的。框架协议后又分别签署了其他三份相关具体的协议，而且金额具体、明确。一审中双方对于工程总金额或总价款是一致确认的。二、一审扣未完工程量325520元完全是基于三森公司自认，其实，在对方已经将涉案房屋出售给大洞山管委会后，就不应当扣所谓的未完工程量了。七彩阳光公司在一审中虽然提出未完工程量的观点，但是，没有提举任何有效证据。即使其提出的证据是有效的，金额还没有三森公司自认的金额大。三、一审认定七彩阳光公司已经实际使用工程有事实依据。1、三森公司在一审中已经提交的照片、贾汪区督公湖桃花坞快捷宾馆及贾汪区督公湖七彩阳光快捷酒店工商资料、徐州七彩阳光木屋街区建设补充协议书，督公湖风景区管理处的证明、工程电子档图纸(一审中七彩阳光公司认可已收到)均证明，七彩阳光公司在2016年7月18日后即开始使用涉案房屋。2.一审现场勘验中，可以非常清楚地看到房屋已经装修使用的痕迹，房间里有电视机、空调机、被褥、枕头等生活必须品，电表、电线均到了每一个房间。法官助理都拍摄照片附卷。3、七彩阳光公司一审中认可涉案房屋及绿化等附属设施都已经卖给大洞山管委会，但是拒绝提供与大洞山管委会的关于涉案房屋的买卖合同。可以推定，该合同中必然有非常多的有利于三森公司的证据或陈述，对方拒绝提供，应当做有利于三森公司的推定。4、在一审立案后及审理过程中，三森公司也进行了随机走访了贾汪的出租车司机、督公湖旅游车电瓶车司机等，均表示早就开业经营了，只是后来督公湖要收门票，游客少了，又关掉的。涉案房屋出售给他人也是三森公司通过这样的方式打听到的，最后在一审法院要求查封涉案房屋时，对方被迫说出已经卖给他人的事实。四、一审认定利息应从2017年7月19日支付合情合理，没有损害七彩阳光公司的利益。交付工程日期，从三森公司前述陈述中可以确定为2016年7月18日。2016年6月25日三森公司朱向荣与赵薇签署的协议，应当作为定案依据。一审将利息计算起点时间向后推移1年，已经给予七彩阳光公司极大的照顾，七彩阳光公司再提不同意见与情理不符。五、对方实际使用并已经将涉案工程及绿化等整体卖给他人，无权提出任何的价款异议、质量异议、保修异议等一切可能的异议。七彩阳光公司一审庭审中虽然承认涉案工程及绿化等整体卖给了大洞山管委会，但拒绝提供与大洞山管委会买卖合同，应当推定七彩阳光公司就是在2016年7月底卖掉，且在出卖涉案房屋的合同中自认没有任何质量、保修等问题，无权提出任何抗辩或反诉。还应当推定，出卖涉案房屋的价款已经支付给了赵曙东个人银行卡账户。赵曙东与七彩阳光公司人格混同，应当与七彩阳光公司承担连带责任。六、一审不同意对方反诉，在程序上没有违法，没有剥夺对方权利。一审经过多次开庭，时间差不多快一年，对方突然提出反诉，属于典型的不遵守规则的无理滥诉行为，不仅是对法庭的不尊重而且也是对自己权利的不尊重。在此情况下，一审有权根据案件审理情况决定是否受理其反诉。一审不予受理其反诉，但是同时给了对方另行起诉的权利,没有剥奇对方的诉权。实际上,即使对方另行起诉也是不会得到支持。对方已经将涉案房屋连同绿化一起卖给了大洞山风景区管委会,还拒绝提供买卖合同。说明对方在该合同中一定有文字表述说涉案房屋多么的好,而现在被三森公司起诉索要工程款,又说涉案房屋多么的不好,以达到不付或少付工程款的目的。这样做,不仅前后自相矛盾，也属于典型的违反诚实信用的表现,不仅不应当得到支持，还应当受到惩罚。被上诉人赵曙东、赵薇对上诉人七彩阳光公司的上诉辩称，同意其上诉意见。三森公司向一审法院起诉请求：1.判令七彩阳光公司支付剩余工程款355.3983万元及利息42.648万元（暂定以355.3983万元为基数，以年利率6%，从2016年7月19日起计算至2018年7月18日，并请求延长计算到履行完毕之日止）；2.赵曙东、赵薇在出资不到位范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由七彩阳光公司、赵曙东、赵薇承担。一审诉讼过程中，三森公司增加诉讼请求：对涉案木结构房屋折价或拍卖后的价款优先受偿。对有争议的证据和事实，一审法院认定：三森公司提供《协议》，主要内容是：经双方友好协商，对七彩阳光公司结欠三森公司工程款一事达成如下协议：一、三森公司承诺于2016年7月18日将本项目（督公湖木屋项目）扫尾工作全部结束，并出书面验收资料，双方确认；二、双方验收结束后该项目交付七彩阳光公司；三、余下工程款按照双方签订的条例执行，即：验收交付后半年付总工程款的30%，余总工程款的50%一年后付清；四、所有项目的电子档图纸在6月30日前交七彩阳光公司。落款：七彩阳光公司赵薇，三森公司朱向荣签字，6月25日。用以证明涉案工程扫尾工作在2016年7月18日前已经结束，七彩阳光公司应当在2017年1月18日付总工程款的30%，余款在2017年7月18日前付清。七彩阳光公司、赵曙东、赵薇对该协议的真实性有异议，认为协议上“赵薇”不是赵薇本人的签字，系三森公司单方制作，不能证明其主张。三森公司又提供其委托诉讼代理人与赵薇的通话记录和通话录音，用以证明其提供的《协议》是真实的，七彩阳光公司、赵曙东、赵薇认为录音是三森公司委托诉讼代理人设定了某些对其有利的东西，不能作为定案依据，相反录音中赵薇多次提到涉案工程未完工，要求返工，如果三森公司认为其提供的《协议》是真实的，可以申请司法鉴定。2019年1月28日，三森公司申请对该份协议结尾处赵薇的签名是否其本人亲自签署的笔迹进行鉴定，2019年2月25日，三森公司申请撤回笔迹鉴定申请。故对该组证据的真实性，一审法院不予认定。一审法院认定事实：2015年4月20日，三森公司（承包人、乙方）与七彩阳光公司（发包人、甲方）签订《木屋工程框架合同》，合同约定：第一条位置及名称：1、地理位置：徐州市贾汪区督公湖景区，2、甲方：七彩阳光农业发展有限公司，3、乙方：苏州三森木结构房屋建设有限公司。第二条工程范围1、乙方提供本项目工程的全套建筑及结构施工图一套，2、乙方负责本项目工程的安装、基础（不含室内外配套设施等），3、七个地块施工内容：①广场商业街约165平米，②临湖小卖部2间约32平米，③沙滩两侧配套设施约200平米，④2栋别墅样板房约250平米，⑤综合大楼一栋约2200平米，⑥CS区茶餐厅（含5间小客房）约500平米，⑦漂流区烧烤房约120平米。第三条双方协商义务1、甲方配合乙方完成基础建设，并提供临时水电到施工现场和员工临时住宿，2、乙方免费赠送甲方5间标准房床及电视柜。第四条建筑面积及单价1、本项目前期七个地块建筑面积约为3500平方米、7.5公分重型建筑单价为2800元／平方米，10公分重型建筑单价为3200元／平方米（50平米以下建筑用7.5公分墙体，50平米以上建筑用10公分墙体），2、最终面积测算标准按实际建筑面积测量计算为准。3、本合同定价为不含开票的最终价格。第五条付款方式1、第一次付款：施工合同签订生效后，甲方在3天内向乙方支付工程总款的20%，2、第二次付款：施工合同满六个月甲方向乙方支付工程总款的30%，第三次付款：施工合同满一年后，甲方向乙方支付剩余工程款的50%。第六条特别约定甲乙双方约定本项目除以上工程外的其他木结构工程均由乙方承建。2015年4月29日，三森公司（承包人、乙方）与七彩阳光公司（发包人、甲方）签订《木屋工程施工合同》，合同第一条第4项工程名称：徐州七彩阳光农业开发有限公司督公湖景区第一期木屋工程。第二条工期和进场：1、乙方确保在2015年4月24日前开始建造，在2015年5月10日前竣工交付。2、乙方确保施工人员在2015年4月23日前到场，主体材料于2015年4月24日运至施工现场。第三条建筑面积及单价：1、本第一期项目为（1）：八幢单层木屋，墙体厚度为73毫米，建筑单价为：2800.00元／平方米（大写：贰仟捌佰圆），八幢木屋建筑总面积为355.11平方米，八幢木屋建筑总价为994308.00元（大写：玖拾玖万肆仟叁佰零捌圆整）。（2）走廊乱石过道建筑面积为89.85平方米，建筑单价为：130.00元／平方米，走廊乱石过道建筑总价为：11680.00元（大写:壹万壹仟陆佰捌拾圆整）。2、本第一期项目建造总价为1005988.00元（大写：壹佰万伍仟玖佰捌拾捌圆整）。3、最终面积测算标准按实际建筑面积测量计算为准。4、本合同定价为不含开票的最终价格。第四条付款方式：1、第一次付款：在本合同签订生效后，甲方在3天内向乙方支付本工程总款的20%；即201198.00元（大写：贰拾万壹仟壹佰玖拾捌圆整）。2、第二次付款：以乙方将主体材料拉到现场算起（即2015年4月24日算起），满六个月（即2015年10月23日）甲方向乙方支付本工程总款的30%；即301796.00元（大写：叁拾万壹仟柒佰玖拾陆圆整）。3、第三次付款：以乙方将主体材料拉倒现场算起（即2015年4月24日算起），满十二个月（即2016年4月23日）甲方向乙方支付本工程全部余款，即502994.00元（大写：伍拾万贰仟玖佰玖拾肆圆整）。第五条甲乙双方的权利和义务：1、甲方负责提供施工所需的临时电力系统。2、甲方需保证乙方进场施工时道路运输条件的完善（即施工材料及机械能够顺利到达现场）。3、乙方提供本项目工程的建筑及结构施工图1套。4、乙方负责本项目工程的建造和简装（不含灯具等店铺内的配套设施）。5、乙方应对本工程有关的施工方法、施工技术、施工安全负责任。6、乙方应加强施工现场管理，采取安全防范措施，如因自身管理原因在施工中出现人员伤害或其他事故而产生的任何责任和费用，由乙方负责。另注：双方协商同意，每平方米减100元，即按2700元／㎡计算，合计减35511元，合计为970477元（玖拾柒万零肆佰柒拾柒元整）。2015年5月7日，三森公司（承包人、乙方）与七彩阳光公司（发包人、甲方）签订《木屋工程施工合同》（第二期），合同第一条第4项工程名称：徐州七彩阳光农业开发有限公司督公湖景区第二期木屋工程。第二条工期和进场：1、乙方确保在2015年5月7日前开始建造，在2015年5月17日前竣工交付。2、乙方确保施工人员在2015年5月6日前到场，主体材料于2015年5月7日运至施工现场。第三条建筑面积及单价：1、本第二期项目为（1）：三幢单层木屋（木平台旁二幢，儿童乐园旁一幢），墙体厚度为47毫米，建筑单价为：2100元／平方米（大写：贰仟壹佰圆），三幢单层木屋建筑面积：35.0平方米，三幢单层木屋建筑总价为：73500.00元（大写柒万叁仟伍佰圆整）。（2）二幢单层木屋（沙滩）建筑面积为93.00平方米，墙体厚度为47毫米，其中弧形屋顶建筑面积为60.72平米，单价为：2100.00元∕平方米（大写：贰仟壹佰圆整），斜屋顶建筑面积为：31.89平米，2100.00元∕平方米（大写：贰仟壹佰圆整），二幢单层木屋（沙滩）建筑面积为191292.00元（大写：壹拾玖万壹仟贰佰玖拾贰圆整）。（3）儿童乐园旁扇形茶厅建筑面积为178.00平方米，建筑单价为：3200.00元∕平方米（大写：叁仟贰佰元整），扇形茶厅建筑总价为：569600.00元（大写：伍拾陆万玖仟陆佰圆整）。2.本第二期项目总价为:834392.00元（大写：捌拾叁万肆仟叁佰玖拾贰圆整）。3.本合同定价为不含开票的最终价格。第四条付款方式1.第一次付款：在合同签订生效后，甲方在3天内向乙方支付本工程总款的20%；即166878.00元（大写：壹拾陆万陆仟捌佰柒拾捌圆整）。第二次付款：以乙方将主体材料拉到现场算起（即2015年5月7日算起），满六个月（即2015年11月6日）甲方向乙方支付本工程总款的30%：即250318.00元（大写：贰拾伍万零叁佰壹拾捌圆整）。3.第三次付款：以乙方将主体材料拉到现场算起（即2015年5月7日算起），满十二个月（即2016年5月6日）甲方向乙方支付本工程全部余款，即417196.00元（大写：肆拾壹万柒仟壹佰玖拾陆圆整）。第五条甲乙双方的权利和义务1，甲方负责提供施工所需的临时电力系统。2.甲方需保证乙方进场施工时道路运输条件的完善（即施工材料及机械能够顺利到达现场）。3.乙方提供本项目工程的建筑及结构施工图1套。4.乙方负责本项目工程的建造和简装（不含灯具等店铺内的配套设施）。5。乙方应对本工程有关的施工方法、施工技术、施工安全负责任。6.乙方应加强施工现场管理，采取安全防范措施，如因自身管理原因在施工中出现人员伤害或其他事故而产生的任何责任和费用，由乙方负责。2015年6月27日，三森公司（承包人、乙方）与七彩阳光公司（发包人、甲方）签订《木屋工程施工合同》（第三期），合同第一条第四项工程名称：徐州七彩阳光农业开发有限公司督公湖景区第三期木屋工程。第二条工期和进场：1、乙方确保在2015年6月28日前开始建造，在2015年月日前竣工交付。2、乙方确保施工人员在2015年月日前到场，主体材料于2015年月日运至施工现场。第三条建筑面积及单价：本第三期木屋工程的位置为儿童游乐场和沙滩旁：1.双层木别墅二幢（其中一幢位于沙滩边）和接待中心一幢，墙体厚度为10公分，建筑单价为：3200.00元∕平方米（大写：叁仟贰佰圆），建筑面积：575平方米，建筑总价为：1840000.00元（大写：壹佰捌拾肆万圆整）。2.双层木别墅露天平台，建筑单价为：1500.00元∕平方米（大写：壹仟伍佰圆），建筑面积：74.6平方米。露天平台建筑总价为：111900.00元（大写：壹拾壹万壹仟玖佰圆整）。3.客房木屋九幢（三幢雅居、三幢森林小屋、三幢趣屋），墙体厚度为7.5公分，建筑面积为：199.50平方米，建筑单价为：2600.00元／平方米（大写：贰仟陆佰圆）。建筑总价为：518700.00元（大写：伍拾壹万捌仟柒佰圆整）。4.客房木屋露天平台，建筑单价为：1300.00元／平方米（大写：壹仟叁佰圆），建筑面积：75.78平方米，露天平台建筑总价为：98514.00元（大写：玖万捌仟伍佰壹拾肆圆整）。5.本第三期木屋工程的建造总价为：256914.00元（大写：贰佰伍拾陆万玖仟壹佰壹拾肆圆整）。6.本合同定价为不含开票的最终价格。第四条付款方式1.第一次付款：在合同签订生效后，甲方在3天内向乙方支付本工程总款的20%；即513822.00元（大写：伍拾壹万叁仟捌佰贰拾贰圆整）。第二次付款：以乙方将主体材料拉到现场算起（即2015年月日算起），满六个月（即2016年月日）甲方向乙方支付本工程总款的30%：即770734.00元（大写：柒拾柒万零柒佰叁拾肆圆整）。3.第三次付款：以乙方将主体材料拉到现场算起（即2015年月日算起），满十二个月（即2016年月日）甲方向乙方支付本工程全部余款，即1284558.00元（大写：壹佰贰拾捌万肆仟伍佰伍拾捌圆整）。第五条甲乙双方的权利和义务1，甲方负责提供施工所需的临时电力系统。2.甲方需保证乙方进场施工时道路运输条件的完善（即施工材料及机械能够顺利到达现场）。3.乙方提供本项目工程的建筑及结构施工图1套。4.乙方负责本项目工程的建造和简装（不含灯具等店铺内的配套设施）。5.乙方应对本工程有关的施工方法、施工技术、施工安全负责任。6.乙方应加强施工现场管理，采取安全防范措施，如因自身管理原因在施工中出现人员伤害或其他事故而产生的任何责任和费用，由乙方负责。另注：双方协商同意按定价2509114元（贰佰伍拾万另玖仟壹佰壹拾肆元整）。以上合同总价款为4313983元（第一期970477元+第二期834392元+第三期2509114元）合同签订后，三森公司进行了施工，完成了大部分工程，还有小部分工程没有完工。一审庭审中，三森公司认可在合同范围内，有部分小工程是七彩阳光公司找人做的，该部分工程双方当事人口头协商达成一致意见为325520元。双方当事人对于已付款76万元没有异议，余款3553983元（4313983元－760000元），尚欠3228463元。一审法院认为：三森公司与七彩阳光公司之间签订的《木屋工程框架合同》、《木屋工程施工合同》、《木屋工程施工合同》（第二期）、《木屋工程施工合同》（第三期），系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，合同双方当事人均应依约履行各自义务。鉴于涉案房屋已经实际使用，三森公司已经基本上完工，扣除未完工部分，七彩阳光公司应该支付三森公司相应的工程款。关于工程量完工的举证责任，首先，三森公司作为施工人应该对于完成工程量承担举证责任，鉴于七彩阳光公司亦在庭审中陈述其曾将相关的工程发包给第三方，那么就第三方发包的情况应该进行相关的举证责任。综合该案的情况，经询问双方当事人并到现场进行实际勘验，对于未完工、已完工部分双方仍存在一定的争议，根据现有证据及查明情况，可以确认三森公司已完成合同的价款为4313983元，减去已付款760000元，减去未完工325520元，七彩阳光公司尚欠三森公司工程款3228463元，七彩阳光公司应该支付给三森公司。关于三森公司主张七彩阳光公司支付利息42.648万元（暂定以355.3983万元为基数，以年利率6%，从2016年7月19日起计算至2018年7月18日，并请求延长计算到履行完毕之日止）。一审法院认为七彩阳光公司未能及时付清工程款应当支付利息损失，鉴于三森公司主张的三份工程施工合同相应的工程款，未能明确具体付款日期，但三森公司均未能按期完工，其主张的损失可以从其自认的完工日期往后一年计算，即从2017年7月19日起计算至实际给付之日止。关于三森公司主张赵曙东、赵薇作为股东出资不到位应承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。根据七彩阳光公司章程规定，赵曙东应当在2025年3月7日出资300万元，赵薇应当在2025年3月6日出资200万元。现没有证据证明赵曙东、赵薇应履行出资义务，故一审法院对于三森公司主张赵曙东、赵薇作为股东出资不到位应承担连带责任的请求不予支持。关于七彩阳光公司提出的涉案工程质量问题。涉案工程已实际使用，七彩阳光公司并已将向相关部门进行了出售意向，所以本案的涉案木屋质量目前应当视为是合格的，但是并不免除三森公司的维修责任，对于七彩阳光公司提出的基础和主体工程结构质量问题目前没有提供相应的证据，七彩阳光公司要求鉴定，一审法院在本案中不予准许。针对七彩阳光公司提出的反诉要求：1、三森公司承担因工程质量不符合合同约定及国家质量标准导致工程需修理、返工、改建等合理损失约150万元；2、三森公司赔偿因延误工期导致七彩阳光公司的营业损失100万元。七彩阳光公司可以另案主张权利，不影响当事人的权利保障。关于三森公司主张的对木屋结构的变现款享有优先受偿权的问题。“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。三森公司的该项主张，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、徐州七彩阳光农业发展有限公司于判决生效后二十日内支付苏州三森木结构房屋建设有限公司工程款3228463元及利息（以3228463元为本金，从2017年7月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的贷款基准利率计算）；二、驳回苏州三森木结构房屋建设有限公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人三森公司、被上诉人赵曙东、赵薇均未提交新证据。上诉人七彩阳光公司提交王星微信截图（内容为三森公司出具的载明收款方为王星、付款方为三森公司的收付款方信息证明）、王星银行交易明细单一张，证明三森公司与王星存在涉案工程的分包合同关系，三森公司尚欠王星工程款36000元，王星没有将涉案第一期合同工程的22把门钥匙交给三森公司，三森公司至今没有将第一期合同工程交付给七彩阳光公司，三森公司诉请支付未交付工程的工程款没有事实和法律依据，一审认定涉案工程已经交付并实际使用是错误的。本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。本院认为，三森公司与他人是否存在分包合同关系、合同是否履行，不能必然推论三森公司与七彩阳光公司的合同履行情况，上述证据与本案不具有关联性，本院不予确认。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：一审中七彩阳光公司主张涉案工程实际建筑面积与图纸存在差距，工程款应按合同约定据实结算，差额面积对应的工程款373567元应自总工程款中扣除。二审时，三森公司向本院提交书面说明，同意自总工程款中扣除373567元。本院认为：一、关于欠付工程款数额问题。首先，对于三期工程合同约定总价款为4313983元，双方当事人均无异议。其次，关于实际完工面积与合同约定面积差额部分，一审时七彩阳光公司主张该部分差额价款为373567元，二审时三森公司予以认可，本院予以确认，该部分款项应自总工程款中扣除。最后，关于三森公司未完成工程款，因三森公司退场时，七彩阳光公司并未及时与三森公司确认其已完成工程量及未完工工程范围，且在无证据证明已通知三森公司的情况下，又自行或委托他人施工了部分工程，现针对七彩阳光公司主张的三森公司未施工而实际存在的部分，无法判定到底是三森公司施工完成，还是七彩阳光公司自行或委托他人施工完成。一审时七彩阳光公司提交的证据亦不能充分证明该部分工程系由其完成，故对三森公司未完成工程对应的价款，一审法院按照三森公司的自认，确定为325520元，并无不当。综上，合同约定总工程款4313983元，扣除实际施工面积与约定面积差额部分工程款373567元，扣除三森公司未完工工程款325520元，再扣除双方确认的已付工程款76万元，七彩阳光公司尚欠三森公司2854896元。二、关于是否具备付款条件问题。七彩阳光公司主张至今尚有部分工程三森公司未实际交付给七彩阳光公司，故七彩阳光公司有权拒付工程款。本院认为，三森公司主张其于2016年7月18日完工退场，七彩阳光公司主张对三森公司未完工部分，七彩阳光公司自行或委托他人进行了施工，故七彩阳光公司应当知悉三森公司退场时间，但七彩阳光公司二审中在回答法庭询问时并未明确三森公司退场时间，故可以三森公司主张的2016年7月18为其退场时间。三森公司退场后，涉案工程实际存在于工地现场，在本案诉讼前并无证据证明七彩阳光公司曾要求三森公司交付涉案工程，且在一审勘察现场及双方当事人提交的现场照片中，能够发现现场存在装修痕迹，同时结合七彩阳光公司一审中陈述的七彩阳光公司在2018年1月将涉案木屋包括绿化等设施一并出卖给了大洞山风景区管理处等事实，可以判定涉案工程已实际交付给七彩阳光公司。七彩阳光公司以工程未交付为由拒付工程款，理由不成立，本院不予支持。七彩阳光公司主张工程存在质量问题，并以此为由拒付工程款。本院认为，根据法律规定，工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由拒付工程款的，不予支持，但地基基础工程和主体结构质量问题除外。本案中，涉案工程已实际使用，七彩阳光公司亦未提交初步证据证明地基基础工程和主体结构存在质量问题，故七彩阳光公司现以工程存在质量问题为由拒付工程款，无法律依据，本院亦不予支持。综上，七彩阳光公司主张的拒付工程款理由不成立，七彩阳光公司应支付三森公司尚欠工程款。三、关于逾期付款利息问题。如上所述，三森公司2016年7月18完工退场，按照双方合同约定，第一期工程自合同签订生效满一年，付清全部工程款，第二期、第三期工程自施工主体材料拉到现场满一年，付清全部工程款。三森公司虽未按期完成施工，但七彩阳光公司应在三森公司退场后，及时与三森公司结算工程款，防止损失扩大，同时付款时间应相应顺延。一审法院确定七彩阳光公司应在三森公司完工退场一年内付清全部工程款，并无不当，并自2017年7月19日起计算逾期付款利息，认定正确。四、关于赵曙东、赵薇责任问题。一审时三森公司以赵曙东、赵薇系七彩阳光公司股东，赵曙东、赵薇应在出资不到位范围内对七彩阳光公司的欠付债务承担连带清偿责任。因七彩阳光公司章程中规定的赵曙东、赵薇出资认缴时间尚未届满，无证据证明赵曙东、赵薇现应履行出资义务，故对三森公司的该项诉请，一审法院判决不予支持，应予维持。五、关于一审程序问题。一审时，七彩阳光公司提起反诉，一审法院根据案件审理情况，释明七彩阳光公司可另行主张权利，并未损害七彩阳光公司权利，程序并无不当。综上，上诉人三森公司的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人七彩阳光公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初3410号民事判决；二、徐州七彩阳光农业发展有限公司于本判决生效后十日内支付苏州三森木结构房屋建设有限公司工程款2854896元及利息（以2854896元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年7月19日计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际清偿之日）；三、驳回苏州三森木结构房屋建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35230元，保全费5000元，合计40230元，由由三森公司负担8230元，由七彩阳光公司负担32000元；三森公司上诉二审案件受理费50元，由三森公司负担；七彩阳光公司上诉二审案件受理费32628元，由三森公司负担4628元，由七彩阳光公司负担28000元。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 谢立华审判员 徐海青二〇二〇年六月十一日书记员 彭伟涛