宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终118号   上诉人（原审原告）：宁夏石元建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市惠农区。   法定代表人：张治剑，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王阳，石嘴山市惠农区北街法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：宁夏博宇红星特钢集团有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山工业园区。   法定代表人：陈鸿章，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘红星，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：李耀强，宁夏众和众律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：石嘴山市巨星物资贸易有限责任公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市惠农区。   法定代表人：何宁，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李耀强，宁夏众和众律师事务所律师。   委托诉讼代理人：沙洪超，宁夏众和众律师事务所律师。   上诉人宁夏石元建筑工程有限公司（以下简称石元公司）因与被上诉人宁夏博宇红星特钢集团有限公司（以下简称博宇公司）、石嘴山市巨星物资贸易有限责任公司（以下简称巨星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2019）宁02民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石元公司的委托诉讼代理人王阳，被上诉人博宇公司的委托诉讼代理人李耀强，被上诉人巨星公司的委托诉讼代理人李耀强、沙洪超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   石元公司上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2019）宁02民初124号民事判决；2.改判博宇公司、巨星公司连带支付石元公司为其承建的“宁夏博宇特钢集团有限公司100万吨／年优质钢改造工程”炼钢主厂房钢结构安装部分措施费、规费、企业管理费、利润、税金及劳保基金计六项工程款13863744.07元；3.案件受理费、保全费由博宇公司、巨星公司负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。石元公司对一审判决认定的“针对（20l6）宁02民初92号民事判决确定的内容，双方工程合同纠纷一案彻底结案”没有异议，但对以此来确定2009年6月5日石元公司与博宇公司、巨星公司签订的建设工程施工合同涉及的纠纷彻底结案存有异议，该合同纠纷没有约定彻底结案的证据。二、一审法院证据采信错误。本案涉及的主厂房钢结构安装工程部分，在合同没有解除的前提下，发包方巨星公司将工程肢解发包给宁夏远望轻钢建材有限公司和内蒙古蒙西建设集团有限公司钢结构分公司加工制作，柳某某个人负责钢结构安装，这三家均无钢结构制作安装资质，巨星公司出面向石元公司借用钢结构施工资质。石元公司负责钢结构工程的施工组织、施工设计、施工安全、施工计划等具体工作，虽不能提供其已实际履行了钢结构工程部分的全部合同内容，但石元公司起诉时并未主张钢结构部分全额工程款，仅就已实际履行的部分工程价款主张权利符合事实。三、一审认定时效抗辩成立错误。博宇公司2019年1月31日前才履行完毕土建工程部分的案件执行款，足以证明石元公司就建设工程施工合同的时效数次中断，钢结构为建设工程施工合同的组成部分，一审法院以时效抗辩理由成立为由不予支持，明显错误。四、石元公司在二审中提交钢结构部分施工资料及施工日志，足以推翻原判决。五、巨星公司既是合同发包方，又是钢结构工程施工的承包方，主体关系违法。案涉工程已实际投入使用十年，博宇公司、巨星公司至今不与石元公司结算，巨星公司在获得钢结构工程款权益后，否认石元公司作为工程承包方的主体资格，损害了石元公司的民事权益。   博宇公司、巨星公司共同辩称，一、石元公司主张钢结构工程价款已超过诉讼时效。二、虽然博宇公司、巨星公司与石元公司签订了施工合同，但石元公司只施工了土建工程，未对钢结构工程进行施工。三、石元公司一审起诉主张工程款31594276.96元，二审变更为主张措施费、规费、企业管理费、利润、税金和劳保基金六项共计13863744.07元，该部分属于建设工程的间接费用，而构成工程价款的主要费用是人工费、材料费、机械费，从石元公司一审到二审诉讼请求的变更可看出石元公司未施工钢结构工程，石元公司主张间接费用的实际目的是欲向巨星公司主张部分管理费。四、一审中经鉴定有争议的钢结构工程价款为7900余万元，石元公司两审中均未主张该7900余万元工程价款，可见未对钢结构进行施工。综上，请求驳回石元公司的上诉请求。   石元公司向一审法院起诉请求：1.依法判令博宇公司、巨星公司连带支付石元公司为其承建的“宁夏博宇特钢集团有限公司100万吨／年优质钢改造工程”炼钢主厂房钢结构安装部分工程款：31594276.96元[工程（结）算价157971384.78元×20%]。2.案件受理费由博宇公司、巨星公司负担。   一审法院认定事实：2009年6月5日，石元公司与博宇公司、巨星公司签订了建设工程施工合同，由石元公司承建“宁夏博宇特钢集团100万吨／年优质钢改造工程，”工程内容为：炼钢主厂房及附属工程项目土建、水电工程，承包范围为施工图中一切工作内容，合同价款暂定40000000元，合同就上述工程的结算、取费、工期等内容进行了约定。石元公司完成合同约定的土建工程。2011年1月30日，石元公司就其施工的土建工程编制《施工图土建（结）算书》。2012年2月6日，博宇公司就石元公司编制的《施工图土建（结）算书》进行了结算审核。2012年5月4日，石元公司出具的《增补工程结算费用报告》，就石元公司承建的博宇公司主厂房土建工程（一期）要求增补费用337550元。2012年5月17日，就石元公司的土建工程（一期）增补费用博宇公司法定代表人哈金贵在《施工图土建（结）算书》和《增补工程结算费用报告》上签署“石元建筑工程有限公司炼钢项目工程决算同意挂账”意见，审定土建工程部分决算价款为24198346.24元。后石元公司将博宇公司、巨星公司诉至一审法院，要求博宇公司、巨星公司给付土建工程款。一审法院于2016年10月31日作出（2016）宁02民初92号民事判决。针对该判决确定的内容，博宇公司与石元公司于2019年1月29日达成执行和解协议，协议中约定：博宇公司在2019年1月31日之前一次性支付石元公司400000元，石元公司同意放弃剩余375225.16元款项的追索，双方工程合同纠纷一案彻底结案，石元公司不能再向博宇公司主张任何民事权利。协议于2019年1月31日前已履行完毕。现石元公司以其还对2009年6月5日签订的建设工程施工合同中涉及博宇公司主厂房钢结构安装工程部分进行施工，要求博宇公司、巨星公司给付钢结构安装工程部分工程款的20%，诉至法院。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。石元公司诉称其对建设工程施工合同中涉及博宇公司主厂房钢结构安装工程部分进行了施工，并出示了建设工程施工合同。博宇公司、巨星公司主张石元公司只施工了建设工程施工合同中的土建部分，并未对钢结构部分进行施工。石元公司提交的瑞衡工程咨询有限公司出具的《宁夏博宇特钢集团有限公司主厂房有争议部分（钢结构安装）工程造价鉴定意见书》，博宇公司、巨星公司对工程造价不提异议，但认为该证据反映的是钢结构安装工程部分的工程造价，不能证明石元公司对钢结构安装工程进行了施工，且双方亦未对石元公司所称的施工工程量进行过确认。石元公司所提供的证据只能证实其对涉案工程土建部分进行了施工，没有提供涉案工程厂房钢结构工程的施工日志有悖施工常理。本案双方争议的工程是博宇公司主厂房钢结构工程，结合石元公司起诉的工程价款标的来看，虽然石元公司所提交的证据证明其与博宇公司、巨星公司存在合同关系，但提交的相关证据不能证实其已实际履行了全部合同内容。石元公司对内蒙古蒙西建设集团有限公司钢结构分公司及宁夏远望轻钢建材有限公司对涉案工程钢结构进行加工的事实认可，但认为其是涉案工程的总承包方，工程总造价的80%作为加工费用，由巨星公司分包给钢结构工程的施工人享有，石元公司作为承包方和合同确定的项目施工单位，应当得到工程总价20%的价款，但石元公司没有提供相应证据证实该主张。双方当事人均称涉案工程2009年签署合同，2010年交工，2012年双方就土建进行了结算，后对增补费用部分补充结算。2016年石元公司就土建部分提起诉讼，博宇公司与石元公司于2019年1月29日达成执行和解协议，协议中约定石元公司同意放弃剩余375225.16元款项的追索，双方工程合同纠纷一案彻底结案，石元公司不能再向博宇公司主张任何民事权利。石元公司在结算及诉讼中未提及钢结构的工程款，也没有提供证据证实其与博宇公司、巨星公司就钢结构部分达成结算协议，并且约定双方工程合同纠纷一案彻底结案，石元公司在合同签订十年后，依据合同提起诉讼，博宇公司、巨星公司依据民法总则提出时效抗辩的理由成立。综上，石元公司诉请20%的工程价款因无事实根据和法律依据，该院不予支持。一审法院判决：驳回石元公司的诉讼请求。案件受理费199771元，诉讼保全费5000元，由石元公司负担。   本院二审期间，石元公司向本院提交了四组证据。证据一为施工日志三册，拟证明在案涉主厂房钢结构安装工程施工中，由石元公司完成工程安装施工的具体工作。证据二为增值税专用发票四张，拟证明石元公司与博宇公司、巨星公司在本案起诉前未进行案涉工程的工程量结算，石元公司申请一审法院委托工程量鉴定，鉴定费用40万元。证据三为企业信用信息公示报告打印件二册，拟证明巨星公司已获得案涉工程的工程款权益，在2011年11月23日完成债权转股权，持有博宇公司31.23%的股份。证据四为杨某某证人证言，拟证明石元公司聘请钢结构安装设计工程师杨某某，在施工现场具体实施工程施工方案及图纸变更等事项，施工期间18个月的工资由石元公司支付。   博宇公司、巨星公司发表质证意见称，对证据一施工日志的真实性有异议，该证据全部是土建部分的施工日志，没有钢结构部分的施工日志，且该证据不属于新证据，即使是真实的，石元公司一审未提交也应承担不利后果。对证据二发票的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为虽然一审法院委托鉴定，但因石元公司未施工钢结构工程故未主张钢结构工程价款，鉴定费应由石元公司承担。对证据三企业信用信息公示报告的真实性、合法性、关联性均不认可，无法达到石元公司举证的证明目的。证人应出庭作证，故对证据四书面证言不予质证。   博宇公司、巨星公司在二审期间未提交新证据。   对石元公司提供的证据，本院认证如下：对证据一施工日志，该施工日志时间和序号不连贯，施工日志（四）中第一篇2010年3月1日明确记载“钢结构冬季施工值得表扬、达到预期进度，甲方挺满意”，但石元公司提交的日志欠缺钢结构冬季施工部分，无法证明钢结构施工具体过程，故对该证据不予采信。证据二发票为一审法院委托鉴定后鉴定机构开具，予以认定。证据三系博宇公司、巨星公司的企业公示信息，不能达到石元公司的证明目的，不予采信。证据四系书面证言，证人未出庭作证，无法核实证言真实性，不予采信。   本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。   本院认为，石元公司二审提交施工日志三册欲证明其曾施工钢结构工程，并陈述二审才提交的原因是一审时该日志由证人杨某某保管，石元公司支付完杨某某工资后，杨某某才提供该日志。但杨某某在落款时间为2018年3月的书面证言中陈述“石元公司经过一段时间陆续结清了我在特钢工程项目工地累计打工18个月的工资”，该陈述与石元公司的陈述相互矛盾。如前所述，施工日志无法证明钢结构施工过程，且在该日志最后记载的施工时间之后，博宇公司还与柳某某签订了钢结构部分项目的制作、安装合同，石元公司二审提供的其他证据亦不能证明该公司系案涉钢结构工程的施工人，故石元公司关于二审有新证据，足以推翻原判决的上诉理由不能成立。   博宇公司、巨星公司与石元公司于2009年6月5日签订的《建设工程施工合同》并未明确载明工程内容有钢结构项目，石元公司完成土建工程后，案涉工程由博宇公司于2010年12月投入使用，2012年博宇公司与石元公司就土建工程进行了结算。后三方因土建工程的工程款支付产生纠纷，石元公司于2016年将博宇公司、巨星公司诉至一审法院，该案中石元公司未主张钢结构工程款。关于为何不在前一诉讼中一并主张钢结构工程款，石元公司在本案二审庭审中陈述因为博宇公司未进行钢结构工程决算、石元公司想通过土建部分诉讼引起博宇公司对钢结构部分的重视。结合石元公司一审和二审请求的工程价款标的来看，在工程已投入使用多年的情况下，如果欠付上千万元的钢结构工程款，石元公司理应及时在土建部分诉讼中一并主张，即使工程未决算也不影响石元公司通过诉讼主张权利，石元公司的上述陈述不合常理。石元公司一审时以《工程概（预）算书》中钢结构工程造价的20%来主张钢结构安装部分工程款，该《工程概（预）算书》与博宇公司、巨星公司一审提交的《工程概（预）算书》载明的工程造价不一致，根据一审查明的事实，石元公司无法明确主张20%工程价款的合同或法律依据；石元公司二审又根据鉴定意见将措施费、规费、企业管理费、利润、税金和劳保基金六项相加主张工程款，石元公司提供的证据不足以证实博宇公司、巨星公司应当支付上述款项，原审判决以石元公司未实际履行全部合同内容驳回石元公司的诉讼请求并无不当。   关于博宇公司、巨星公司之间根据案涉工程实际施工情况就钢结构部分进行结算，虽不符合合同约定，但不违反法律规定，石元公司也无法以此理由主张案涉钢结构工程款。   综上所述，石元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费104982元，由宁夏石元建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 武靖非   审判员 张娜瑞   审判员 宋成祥     二〇二〇年六月四日   书记员 张雯雯