云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1055号上诉人（原审原告）罗香曼，女，汉族，生于1975年1月28日，重庆市璧山县人，大专文化，居民，住璧山县。委托诉讼代理人：成弢，云南滇东北律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：罗代维，云南滇东北律师事务所律师，代理权限：一般授权。被上诉人（原审被告）罗元琼，女，汉族，生于1973年4月8日，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，居民，住昭阳区。委托诉讼代理人：张宏图，云南振诚律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：蒋洲奇，云南振诚律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人罗香曼与被上诉人罗元琼排除妨害纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初2772号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行书面审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：2015年12月，罗香曼与昭通市万福实业有限责任公司达成协议，该公司将位于昭阳区共计1070.6平方米的国有土地使用权转让给罗香曼。2015年12月24日，昭通市人民政府颁发了罗香曼取得该土地使用权。罗香曼从昭通市万福实业有限责任公司转让该公司位于昭阳区房屋前，罗元琼位于昭阳区建设北街简易房屋就存在。罗香曼转让后以罗元琼在其临时搭建的建筑物起诉来本院。原审法院经审理认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。物权变动的规则是确定物权归属的基本依据，而有关物权变动公示的效力的规则，则是确定物权是否完整的基本依据。物权登记其作用主要在于公示物权变动的事实，而不是物权的确权。罗香曼在取得该转让物权之前，罗元琼的物权就已历史存在，罗香曼认为罗元琼侵权的主张，无事实依据，本院对其主张不予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条第（一）款“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，判决：驳回罗香曼的诉讼请求；案件受理费100.00元，由罗香曼承担。宣判后，罗香曼不服，向本院提起上诉。上诉请求及事实理由：1、请求二审法院依法撤销云南省昭阳区人民法院作出的（2019）云0602民初2772号民事判决书，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、被上诉人自行搭建的房屋为违法建筑，违反法律强制性规定，原审法院确认被上诉人享有该违法建筑物权属事实认定错误。被上诉人与昭通万福实业有限公司签订的《临街街铺内部认购协议书》属无效合同，双方合同纠纷是另外的法律关系，与上诉人和本案无关，不应由上诉人承担万福实业的违约后果。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。万福实业在与被上诉人签订《临街商铺认购协议书》时并未取得商品房预售许可证，双方所签订的合同应当认定无效，对于无效的后果，应当由合同双方共同承担。2、被上诉人至今未办理建房许可证或房屋产权证，也未取得相关行政许可，违反了《中华人民共和国土地管理法》的禁止性规定。根据《中华人民共和国物权法》第七条“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”及第十三条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，被上诉人不能基于私自建造这一事实行为取得物权。万福公司作为房地产开发企业其无权应允任何个人或单位在他人所有的土地上任意搭建房屋。因此，原审法院认定“原告在取得该转让物权之前，被告的物权就已历史存在”该观点违反了法律规定，是错误的。3、原审判决对证据的采信与认定的事实前后矛盾，根据不予采信的证据来认定本案事实。原审法院对于上诉人提交《土地使用权证》不予采信违反法律规定。根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条的规定，上诉人对于争议的土地经依法登记且有不动产权属证书予以证明。被上诉人提交的证据采信与得出的结论互相矛盾，既认定被上诉人提交的证据不能证明其主张，又得出其物权历史存在。4、原审认为被上诉人侵权无事实依据错误，上诉人依法享有涉案土地的使用权，被上诉人非法在涉案土地上修建房屋，严重侵害了上诉人的权利。综上，原审判决认定事实不清、证据采信不合法、程序违法、适用法律错误，请求二审依法撤销原审判决，依法改判或发回重审，责令被上诉人拆除房屋，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人罗元琼答辩如下，一、2010年昭通市万福实业公司已经将案涉的昭阳区二中左右侧临街商铺西侧一号前一层预售给了罗元琼。罗香曼与昭通万福实业公司签订合同购买涉案土地时间为2015年，未告知罗元琼，罗香曼在购买涉案土地时已经明知案涉土地上有罗元琼修建的建筑物，案涉土地已经以出售商品房的形式出售给他人，应知晓案涉土地权属不清，后果应自行承担。二、罗香曼提交的昭阳区土地宗地图，但地图四至范围不明确，不能证明案涉建筑物就在案涉土地上。罗香曼不具备土地开发资格和修建房屋的合法手续，罗元琼的建筑物基于历史原因早已形成，罗香曼不能改变土地现状，拆除罗元琼的建筑物。一审程序合法，请求二审驳回罗香曼诉求，维持一审判决。在二审中，双方当事人均未提交新证。上诉人除对原审认定的案涉被上诉人修建的建筑物的权属状态、证据的采信等事实有异议外，对其余事实无异议，对于上诉人无异议的事实，本院依法予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1、原审对案涉建筑物权属状态的认定及证据采信是否恰当的问题。2、原审驳回罗香曼的诉讼请求是否恰当。针对本案争议焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：关于焦点一，原审对案涉建筑物权属状态的认定及证据采信是否恰当的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立需经依法登记才发生效力。不动产权属证书是确认不动产物权归属的证明。本案中，被上诉人罗元琼原审提交的内部认购协议书、交款收据、具结书、房屋抵押合同书、授权委托书等证据只能证明案涉建筑物所在地的来源、地址，再结合双方当事人的陈述，上述证据仅能证明案涉建筑物系被上诉人罗元琼搭建并占有使用，而上诉人罗香曼主张被上诉人违法修建案涉建筑物及违法占有，被上诉人罗元琼亦未提供相关权属证书证明案涉建筑物的物权归属，因此，对案涉建筑物是否属违法建筑及是否应拆除，应由行政主管部门认定。原审法院在评判理由部分评述“……原告在取得该转让物权之前，被告的物权就已历史存在……”欠妥，本院依法予以纠正。上诉人的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。此外，原审法院对上诉人罗香曼提交的国有土地使用权证在认证部份未作采信，与原审认定的事实不相符，应属原审法院裁判文书的笔误，本院予以纠正。即对上诉人罗香曼提交的国有土地使用证应予以采信。上诉人罗香曼对该部份上诉理由成立，本院予以支持。关于焦点二，原审驳回罗香曼诉讼请求是否恰当的问题。根据《中华人民共和国城市规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”以及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定可知，对违法建筑的认定、拆除依法属于有关行政部门管辖，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。具体到本案中，根据原审查明的法律事实，在罗香曼获得案涉土地使用权证以前，案涉的建筑物已经存在。针对罗香曼主张案涉的建筑物属违法建筑，侵害了其对土地享有的物权，应拆除的主张。依法应当由行政主管部门作出认定并进行处理，罗香曼未提交证据证明案涉建筑物已经行政主管部门认定为违法建筑。原审据此以举证不能判决驳回罗香曼的诉讼请求正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，一审认定事实清楚，但一审判决关于案涉建筑物的物权表述不当，本院予以纠正。由于一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元，由罗香曼承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  杨稳香审判员  王正云审判员  肖荣蓉二〇二〇年六月十一日法官助理蔡国灯书记员霍晨宇