湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终710号上诉人(原审原告)：陈营兵，男，1982年12月19日出生，汉族，福建省屏南县人，务工，户籍所在地福建省屏南县，被上诉人(原审被告)：湖北麻城华洋石业（集团）有限公司，住所地：湖北省麻城市中部麻城石材产业园区SN17（白果辖区），统一社会信用代码：91421181579887957L。法定代表人：叶青，系该公司经理。上诉人陈营兵因与被上诉人湖北麻城华洋石业（集团）有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初4314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈营兵上诉请求：一、请求法院撤销(2019)鄂1181民初4314号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉请或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用以及其他费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，责任划分不当，上诉人与被上诉人系劳务关系，被上诉人作为劳务分包方和受益方，作为雇主对本案的发生应当承担主要赔偿责任，一审判决上诉人承担50%责任不当。2、一审法院认定上诉人的各项损失赔偿数额明显不当，应当予以改判。一审法院在上诉人的各项赔偿中直接扣除由被上诉人垫付的医疗费用属事实查明不清、程序违法，上诉人主张的赔偿费用均扣除了被上诉人垫付的费用，一审法院不应在判决中扣除被上诉人垫付的医疗费用。3、一审法院判决认定上诉人的精神损害赔偿过低，应当予以改判。精神损害抚慰金数额应坚持公平合理原则，上诉人因本次事故造成十级伤残，根据法律规定，一审法院判定上诉人的精神损害抚慰金为1500元数额过低，应当予以改判。湖北麻城华洋石业（集团）有限公司未答辩。陈营兵向一审法院起诉请求：1、请求判令湖北麻城华洋石业（集团）有限公司支付住院伙食补助费1550元、营养费6000元、护理费6394.2元、误工费17064元、交通费2000元、残疾赔偿金68910元、精神损害抚慰金6000元、后续治疗费19600元、鉴定费2000元，共计129518.2元；2、由湖北麻城华洋石业（集团）有限公司承担本案诉讼费用和其他费用等。一审法院查明的事实：2015年4月10日，陈营兵与湖北麻城华洋石业（集团）有限公司签订《矿山锯石承包协议》一份，协议主要约定：“湖北麻城华洋石业（集团）有限公司为甲方，陈营兵为乙方，甲方将位麻城市××山村村锯石生产线发包给乙方，单价统一结算为10元/米，每层结算一次承包费，压一层作为保证金，乙方须严格遵照甲方的质量和操作要求，甲方向乙方提供生产所需的机械设备，乙方负责平时水电维修、机台的养护与维修及换配件，乙方按锯机自行雇请雇工工作，承包期间，乙方及其雇佣人员应严格按照操作规程进行生产，如造成已方或他人的人身财产损失，由乙方自行负责处理”。协议签订后，陈营兵遂同另外5人在湖北麻城华洋石业（集团）有限公司公司B、C矿区从事锯石工作。2015年8月2日14时许，陈营兵与张积铁、陈营市三人在B矿区为矿山切机更换切割锯片，因吊葫芦吊起的锯片被大风吹晃动撞击旁边较高的地面发生脱落致使陈营兵右腿部被砸受伤，事故发生后陈营兵被送至华中科技大学同济医学院附属协和医院住院31天，出院时被诊断为右小腿外伤、右胫腓骨骨折、右小腿皮肤挫裂伤，出院医嘱为1、预防感染，保持伤口干燥；2、注意休息，加强营养；3、在医师指导下对患肢功能进行康复训练，避免过度用力；4、根据复查情况，后期取出固定物；5、定期门诊复查，不适随诊。湖北麻城华洋石业（集团）有限公司为陈营兵垫付了该院的医疗费88120.9元。2015年9月31日，陈营兵向湖北天佑法医司法鉴定所申请对伤残程度、后续治疗费、误工费损失日、护理时间进行鉴定，2015年11月4日，该所出具鉴定意见：被鉴定人陈营兵2015年8月2日人体意外主要损伤为：右胫腓骨骨折。构成X伤残。从受伤日起，误工损失120日，伤后护理60日。后续治疗费共计19600元。陈营兵为此用去鉴定费1560元。在此期间，陈营兵用去了一定的交通费。2016年7月25日，陈营兵向麻城市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认湖北麻城华洋石业（集团）有限公司与陈营兵之间存在事实劳动关系，麻城市劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月27日作出裁决，认定湖北麻城华洋石业（集团）有限公司与陈营兵之间自2015年3月起至今存在事实劳动关系，湖北麻城华洋石业（集团）有限公司不服该裁决，于2016年10月17日向麻城市人民法院起诉要求判令陈营兵和湖北麻城华洋石业（集团）有限公司不存在事实劳动关系，本院于2017年4月12日作出（2016）鄂1181民初2057号民事判决书，判决确认陈营兵和湖北麻城华洋石业（集团）有限公司之间不存在事实劳动关系，陈营兵不服该判决，于2017年8月25日向黄冈市中级人民法院提起上诉，黄冈市中级人民法院于2018年3月6日作出（2017）鄂11民终1630号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查明，陈营兵于2012年1月12日在湖北仙桃市××镇镇购买商品房一套，于2016年3月1日至2019年12月10日在武汉富洋时代建筑工程有限公司务工。在事故发生时，陈营兵没有开采切割矿石所需资质。一审法院认为，雇佣关系是指受雇人提供劳务，并在劳动中受雇佣人的指挥、控制和支配，雇佣人支付劳动报酬的法律关系；承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。二者的本质区别在于合同标的不同，承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果,而雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动。一般来说,在雇佣关系中,双方地位具有从属性,一方对另一方有监督权,提供劳务本身,劳动报酬有相对固定标准,不具有直接等价性。本案中，从《矿山锯石承包协议》的内容和约定的权利义务关系来看，双方对工作内容和质量要求进行了具体约定，且是根据工作成果结算承包费，而不是根据工作时间结算费用，双方关注的焦点是报酬和劳动成果,即陈营兵完成承包任务后,湖北麻城华洋石业（集团）有限公司支付报酬,陈营兵提供的不是劳务本身,而是劳动成果,劳动本身只是实现劳动成果的手段,且陈营兵在施工过程中,何时进行工作,如何进行工作,均由陈营兵自由支配,不受湖北麻城华洋石业（集团）有限公司的指挥,双方不存在人身依属关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定,陈营兵与湖北麻城华洋石业（集团）有限公司之间虽然没有订立承揽合同,但是存在事实上的承揽行为,符合承揽合同的法律特征,二人之间系承揽合同关系。陈营兵称双方之间系雇佣关系,并无事实和法律依据。因双方不成立劳务合同关系,故本案案由不应定为提供劳务者受害责任纠纷,陈营兵在承揽工程过程中造成自身受到伤害,故本案案由应定为生命权、身体权、健康权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定,在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第四款：“从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。”,本案涉及的是石材开采,湖北麻城华洋石业（集团）有限公司明知陈营兵不具有切割石材资质而将锯石生产线工程发包给陈营兵承揽，未尽到审慎义务,存在选任过失，且湖北麻城华洋石业（集团）有限公司作为事发矿区的所有者和经营者,对该项石材开采作业负有一定的组织和管理职责,对作业人员负有一定安全管理和提供防护措施的义务。案涉石材切割设备由湖北麻城华洋石业（集团）有限公司提供,湖北麻城华洋石业（集团）有限公司应保证提供设备的安全性,亦应对操作该设备的作业人员尽到必要的现场安全监督指导义务,而湖北麻城华洋石业（集团）有限公司并未履行上述义务，有重大过失，故湖北麻城华洋石业（集团）有限公司对陈营兵的损失应承担相应赔偿责任。陈营兵明知自己无相应的石材开采资质而承包湖北麻城华洋石业（集团）有限公司的锯石生产线加工石材,且在施工工程中,未按操作规程施工,不注意安全生产,以致自己身体受到伤害,有重大过失,应承担相应的责任。结合双方的过错程度，为平衡双方利益,应认定湖北麻城华洋石业（集团）有限公司应对陈营兵受到的损害应当承担50%赔偿责任，陈营兵陈营兵自身应承担50%责任。湖北麻城华洋石业（集团）有限公司主张依据《矿山锯石承包协议》第三条“承包期间，乙方及其雇佣人员应严格按照操作规程进行生产，如造成已方或他人的人身财产损失，概由乙方自行负责处理”，湖北麻城华洋石业（集团）有限公司不应承担赔偿责任的辩解意见，违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条规定，属于免除其责任，加重陈营兵责任、排除陈营兵主要权利的条款，双方的权利和义务没有遵循合同法的公平原则确定，故该条款无效，对湖北麻城华洋石业（集团）有限公司的辩解意见不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定,发包人、分包人或分包业务的雇主承担连带责任的前提是损害发生属于“安全生产事故”，而本案陈营兵提交的证据并不能证明本案应为“安全生产事故”。“安全生产事故”，必须是政府相关职能部门有权予以认定，故陈营兵称本案属“安全生产事故”，湖北麻城华洋石业（集团）有限公司应承担全部赔偿责任的意见，不予支持。公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入等费用。对陈营兵在本次事故中诉请的各项损失，认定如下：一、残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。残疾赔偿金系根据因伤致残的受害人全部或部分丧失劳动能力的情况，计算其未来的收入损失，其性质是对受害人收入损失的赔偿。本案陈营兵虽是农业户籍，但其现居住仙桃市××镇镇，本次事故发生前亦外出务工承包工程获取收入，其收入并非单纯仅来源于务农，其实际年收入已超出农村居民人均纯收入标准，故为使受害人的合理损失得以弥补，本案残疾赔偿金的标准宜按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，经湖北天佑法医司法鉴定所鉴定，陈营兵的伤残等级为十级，按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均纯收入标准为34455元/年，残疾赔偿金应为68910元（34455元/年×20年×10%），对陈营兵的该项诉请，予以支持。二、误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中陈营兵在事故发生前承包矿山工作，应按采矿业在岗职工人均年平均工资收入标准计算误工费，因陈营兵出院时，医生并未建议其伤后休息的时间期限，其误工时间不能据此确定，但陈营兵经鉴定机构已定残十级，其持续误工的时间为，即其受伤（2015年8月2日）至定残（2015年11月4日）前一日共计误工费时间为95天，参照2019年度的湖北省道路交通事故损害赔偿标准中采矿业在岗职工人均年平均工资收入51899元/年的标准计算，陈营兵误工费应为13507.96元（51899元÷365天×95天），对陈营兵该项诉请过高部分不予认定。三、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员无收入或者受害人聘请护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止，受害人是否恢复生活自理能力，应参照医疗机构的诊断意见和鉴定机构的鉴定意见综合认定。本案中，陈营兵住院31天，出院后经湖北天佑法医司法鉴定所鉴定，伤后护理期为60日，故其护理期酌定60天，参照2019年度的湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入标准38897元的标准计算护理费，陈营兵护理费应为6394.03元（38897元÷365天×60天），对陈营兵诉请的不实部分不予支持。四、住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员出差的伙食补助标准予以确定，陈营兵诉请的住院伙食补助费1550元符合相关规定，予以认定。五、营养费，根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，分为住院期间的营养费和出院后的营养费两部分。住院期间的营养费根据住院的天数，按30元/天的标准计算；出院后的营养费结合受害人的伤残情况、年龄、身体状况等，酌情确定营养费的金额，一般不超过500元。两部分营养费总额一般不超过2000元，根据医疗机构的意见，住院期间的营养费应为930元（30元/天×31天），出院后的营养费，结合陈营兵的实际情况，本院确定出院后营养费为400元，故营养费总额为1330元，对陈营兵诉请的过高部分不予支持。六、后期治疗费，有陈营兵就诊的华中科技大学同济医学院附属协和医院出院医嘱及湖北天佑法医司法鉴定所出具的法医司法鉴定意见书予以佐证，故对陈营兵诉请的后期治疗费19600元予以认定。七、鉴定费，陈营兵因此次事故所支出的司法鉴定费用1560元有相关证据佐证，故对陈营兵诉请不实部分不予支持。八、精神损害抚慰金，根据侵权人的责任大小、侵权行为所造成的的后果、受诉法院所在地的平均生活水平等因素综合确定。该精神损害抚慰金的赔偿数额确定为1500元，该项不再纳入受害人总损失并按过错比例划分。九、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，结合陈营兵因伤情治疗须就医等会发生费用的客观需要，酌情支持800元。综上所述，陈营兵诉请的损失共计确115151.99元，除去陈营兵已承担过错的精神抚慰金1500元外，湖北麻城华洋石业（集团）有限公司对剩余的113651.99元承担50%，加上陈营兵精神抚慰金1500元的损失，湖北麻城华洋石业（集团）有限公司应承担58326元，湖北麻城华洋石业（集团）有限公司为陈营兵垫付了医疗费88120.9元,为减少当事人诉累，该垫付费用在本案中一并处理，陈营兵自身应承担50%医疗费,即44060.45元，故湖北麻城华洋石业（集团）有限公司还应向陈营兵支付14265.55元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第三十九条、第四十条、第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国矿产资源法》第三条第四款、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、湖北麻城华洋石业（集团）有限公司于本判决书生效之日起十日内向陈营兵支付14265.55元。二、陈营兵的其他诉讼请求。如果湖北麻城华洋石业（集团）有限公司未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审查明事实属实。另根据当事人一审提交的证据本院另查明，陈营兵受伤住院期间，湖北麻城华洋石业（集团）有限公司为其垫付医疗费88120.9元。本院认为，本案中当事人争议的焦点是：1、一审判决对本案的责任划分是否不当；2、一审判决对陈营兵的损失计算是否错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；”本案中陈营兵与湖北麻城华洋石业（集团）有限公司用工关系经已生效的湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181民初2057号民事判决和黄冈市中级人民法院（2017）鄂11民终1630号民事判决认定为“陈营兵与湖北麻城华洋石业（集团）有限公司是承包关系”，从双方签订的《矿山锯石承包协议》的内容和约定的权利义务关系来看，双方对工作内容和质量要求进行了具体约定，陈营兵根据工作成果结算承包费，双方关注的焦点是报酬和劳动成果,陈营兵提供的不是劳务本身,而是劳动成果,陈营兵在施工过程中,如何进行工作,均由陈营兵自由支配,不受湖北麻城华洋石业（集团）有限公司的管理,双方不存在人身依属关系。因此，陈营兵与湖北麻城华洋石业（集团）有限公司签订的《矿山锯石承包协议》其性质是承揽合同，一审判决认定陈营兵与麻城华洋石业（集团）有限公司之间系承揽合同关系正确，陈营兵称双方之间系雇佣关系,无事实依据。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定,在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中陈营兵在加工承揽过程中自身没有尽到安全注意义务，致其在生产过程中发生事故受伤，造成本案的损失，陈营兵自己具有过错。《中华人民共和国矿产资源法》第三条第四款：“从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。”，湖北麻城华洋石业（集团）有限公司将切割石材锯石生产线发包给没有资质陈营兵承揽，选任有过失，造成本案的发生，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，应承担相应的赔偿责任。一审判决按50%同等责任划分本案的责任，对陈营兵有利，鉴于湖北麻城华洋石业（集团）有限公司就责任比例问题没有上诉，本院不予调整。陈营兵上诉中提出其与湖北麻城华洋石业（集团）有限公司是雇佣关系，一审责任划分不当的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点2，湖北麻城华洋石业（集团）有限公司在了陈营兵受伤后，为其垫付医疗费88120.9元，是本案的损失组成部分，应计入本案的总损失，一审判决将其计入本案损失是正确的。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。陈营兵受伤时间为2015年8月2日，定残时间为2015年11月4日，依照上述法律规定，误工时间为92天，参照2019年度的湖北省道路交通事故损害赔偿标准中采矿业在岗职工人均年平均工资收入51899元/年的标准计算，一审法院按95天计算陈营兵误时间对陈营兵有利，鉴于湖北麻城华洋石业（集团）有限公司没有上诉，本院不予调整，陈营兵上诉中提出应按司法鉴定确定120天计算误工费没有法律依据。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。第十一条：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案中作为承包人陈营兵，在生产过程中没有尽到安全注意义务，致本案损害的发生有一定的过错，一审根据上述法律规定，当事人过错程度、陈营兵伤残程度，认定精神损害赔偿1500元正确，陈营兵关于一审精神损害赔偿过低的上诉请求不能成立，本院不予支持，综上所述，陈营兵的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费948元，由陈营兵负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年六月十五日书记员  朱思源