河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫04刑终156号原公诉机关河南省宝丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）李丙耀，曾用名李炳耀，男，汉族，1945年10月25日出生，高中文化，1990年7月任宝丰县计划委员会主任，1994年6月至1996年1月兼任宝丰县兴华绝缘材料开发公司董事长，2000年11月退居二线，2005年12月退休，户籍地河南省宝丰县，住宝丰县。因涉嫌犯贪污罪于2019年5月17日被宝丰县监察委员会立案调查，同日经宝丰县人民检察院决定被刑事拘留，2019年5月27日被逮捕。辩护人程宁，河南博颂律师事务所律师。河南省宝丰县人民法院审理河南省宝丰县人民检察院指控原审被告人李丙耀犯贪污罪一案，于2020年2月28日作出（2019）豫0421刑初341号刑事判决。宣判后，原审被告人李丙耀不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省平顶山市人民检察院指派检察员曹玺平、魏祺明出庭履行职务，原审被告人李丙耀及其辩护人程宁到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，1994年1月，宝丰县计划委员会决定成立兴华开发公司，并以宝丰县计划委员会的名义申请征用陈营村38.21亩土地作为公司用地，1994年4月办理了I195号国有土地使用证（土地性质为国有划拨），使用权人为兴华开发公司，李丙耀任宝丰县计划委员会主任兼任公司董事长。1996年1月17日，宝丰县计划委员会研究决定注销兴华开发公司，明确该公司的人员及全套设施由宝丰县计划委员会负责处理。1998年10月6日该公司因未年检被工商部门吊销营业执照。1996年1月30日，时任宝丰县计划委员会主任的李丙耀与其他八人共同出资50万元成立兴华有限公司，李丙耀兼任公司董事长。公司在工商登记时，宝丰县计划委员会出具同意兴华有限公司占有、使用兴华开发公司土地的证明，后兴华有限公司一直占有、使用兴华开发公司的土地及厂房等设施。1996年6月，兴华有限公司向宝丰县商酒务煤炭中转站借款三笔共50万元，被告人李丙耀明知兴华有限公司不拥有所占土地的所有权，仍出具“如发生意外，本公司应以房地产作抵押”的证明。该借款到期后，兴华有限公司无力还款引起诉讼。2000年4月，平顶山市中级人民法院裁定将兴华有限公司所占用兴华开发公司土地中价值520900元的12.6亩抵偿给宝丰县商酒务煤炭中转站用于偿还债务，并于2000年4月21日办理了土地过户手续。1998年12月，被告人李丙耀将另外八名股东股份收购，成为兴华有限公司唯一股东，并承继了该公司的全部债权债务。2000年7月19日兴华有限公司被宝丰县工商局吊销营业执照。2007年5月，被告人李丙耀与河南开启置业有限公司签订协议，将兴华有限公司所占用开发公司土地中的16.63亩及地面附属物以400万元价格卖给河南开启置业有限公司用于房地产开发，李丙耀将上述土地价值250万元个人侵吞。另查明，兴华开发公司于1995年12月20日在河南宝丰农村商业银行股份有限公司贷款15万元，后李丙耀陆续代为偿还该笔贷款的利息75882元。原判认定上述事实，有证实李丙耀任职及本案的立案等情况的证据：立案审查（调查）决定书、身份职务证明、履历资料、户籍证明、前科证明等；证实本案涉案土地性质属国有划拨的证据：宝丰县土地管理局文件、土地证和征地文件及相关资料等，证人张某1、余某1证言等；证实兴华开发公司成立、注销、评估等情况的证据：兴华开发公司企业档案、公司章程等，评估报告，兴华开发公司注销决定，关于对兴华开发公司部分资产的评估报告，宝丰县兴华绝缘材料开发公司资产负债表及无形资产投资收据单，行政处罚决定书，证人柴某、余某2证言等；证实兴华有限公司的成立、吊销及所占用开发公司土地等情况的证据：兴华有限公司企业档案、业务委托书、企业注册资本审验证明书、公司设立材料及成员、股东转让出资协议、宝丰县发展和改革委员会证明、公司变更登记申请材料、营业执照、行政处罚决定书等，宝丰县发展和改革委员会、县计委、县自然资源局、县市场监督管理局、平顶山源丰土地估价测绘有限公司情况说明，证人周某证言等；证实兴华有限公司与商酒务中转站债务纠纷判决、执行、土地抵账、过户及剩余土地归属兴华开发公司等情况的证据：兴华有限公司与商酒务煤炭中转站债务纠纷调解案卷、执行卷材料，兴华开发公司（I195）号土地使用证宗地图及该地块情况说明等；证实李丙耀将兴华有限公司使用兴华开发公司的土地16.63亩及附属物以400万元价格卖给河南开启置业公司用于房地产开发，其中附属物价值150万元的证据：协议书，土地使用证，河南开启置业有限公司有关材料及收条，行政处罚决定书，证人张某2、呼振央、许某证言；宝丰县财政局非税管理股证明、银行查询资料、宝丰县周庄镇陈营村财务资料、查询金融财产通知书及回执，王华果、姚银、赵花、谢凤霞等人上访登记表、反映材料、揭发信等材料，证人任某、张某3证言，被告人李丙耀供述与辩解等证据证实。针对辩护人当庭提供的证据及控辩意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，原判认为：辩护人当庭提供的起诉书、传票、判决书，拟证明公司贷款情况。经查，辩护人提供的该组证据均系复印件，除其中1起开发公司贷款15万元与公诉机关提供的证据相印证外，其他均无法证实内容的真实性，且是兴华有限公司、李丙耀等人的个人贷款，与公诉机关指控的犯罪事实没有关联性，不予采纳。辩护人当庭提供的李长连证言，拟证明李丙耀卖地后归还了李长连90万元。经查，辩护人未提供李长连的有效身份证明，证明人也未到庭说明情况，无法证实证明内容的真实性，且其是否还款与公诉机关指控的犯罪事实没有关联性，不予采纳。辩护人当庭提供的黄庚须证言，拟证明李丙耀为归还银行借款卖掉自家商铺。经查，辩护人未提供黄庚须的有效身份证明，且证明人也未到庭说明情况，无法证实证明内容的真实性且与公诉机关指控的犯罪事实没有关联性，不予采纳。辩护人当庭提供的还款手续，拟证明2007年李丙耀卖地款用于偿还贷款情况。经查，该还款手续系复印件，来源不清，真实性无法确认，且与公诉机关指控的犯罪事实没有关联性，不予采纳。辩护人当庭提供的监委起诉意见书、教材等，拟证明李丙耀不是受国家机关委托管理国有财产的人员。原审法院认为该起诉意见书及教材等不属于刑诉法规定的证据种类。辩护人当庭申请调取兴华公司在河南宝丰农村商业银行股份有限公司贷款资料，经核实，除纪委监委之前已查询附卷的公司贷款明细外，没有其他贷款资料。关于被告人李丙耀辩称“自己不构成贪污罪”及辩护人提出“李丙耀不构成贪污罪；即使构成犯罪，因没有委托和接受委托的意思表示，也不应被追究刑事责任”的意见，经查，一、关于本案涉案土地的性质：本案所涉的38.21亩土地系由宝丰县计划委员会划拨而来，在1996年1月17日兴华开发公司注销后，公司人员及全套设施由县计委负责处理，此时，兴华开发公司所拥有的国有划拨土地自然应由其上级主管部门宝丰县计划委员会拥有、管理和使用，土地性质应属于国有财产。二、关于被告人李丙耀的主体身份：1996年1月30日，李丙耀在与其他八人共出资50万元成立兴华有限公司时，县计划委员会出具同意兴华有限公司占有、使用开发公司土地的证明，且有限公司也一直占有、使用开发公司的国有划拨土地，其实质上是宝丰县计划委员会将38.21亩拥有土地使用权的土地委托给兴华有限公司管理、使用，被告人李丙耀作为兴华有限公司董事长，当然对其公司所使用的土地负有管理义务。因此，李丙耀属于受国家机关委托管理国有财产的人员。三、关于李丙耀在管理国有财产的过程中，是否利用了管理国有财产的职务便利侵吞国有财产：宝丰县商酒务煤炭中转站因兴华有限公司借款到期无力归还引起诉讼，双方调解结案。2000年4月，经平顶山市中级人民法院裁定，兴华有限公司将公司占用开发公司价值520900元的12.6亩土地抵偿给中转站用于抵偿有限公司债务。被告人李丙耀明知上述土地是兴华开发公司名下的划拨土地，不提出任何异议，任由12.6亩土地抵偿了自己个人公司债务。2007年5月，被告人李丙耀在兴华有限公司已注销的情况下，未将有限公司管理、使用的原开发公司的土地上交宝丰县计划委员会，而是将兴华有限公司占用开发公司土地中价值250万元的16.63亩土地及地面附属物150万元共400万元卖给河南开启置业用于房地产开发，李丙耀将土地价值250万元个人侵吞。综上，被告人李丙耀作为兴华有限公司董事长，受宝丰县计划委员会委托管理属国有的划拨土地38.21亩，但其却利用公司董事长的职务便利，将占有、使用的国有土地中的部分土地转让给他人用于抵偿个人公司所欠债务或将部分土地变卖后侵吞钱款，数额巨大，应当以贪污罪追究其刑事责任。关于辩护人提出“李丙耀给付李长连的钱款及李丙耀归还的贷款均应从犯罪数额中扣除”的意见，经查，除李丙耀自1996年3月至2000年7月代兴华开发公司偿还15万元贷款的利息75882元，应从其贪污犯罪数额中扣除外，其他均与公诉机关指控的犯罪事实没有必然联系，不应从犯罪数额中扣除。原判认为，被告人李丙耀作为受国家机关委托管理国有财产的人员，利用职务便利，非法侵吞国有资产价值人民币294.5018万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。根据被告人李丙耀犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，原审判决：一、被告人李丙耀犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人李丙耀违法所得人民币294.5018万元依法追缴。原审被告人李丙耀上诉称：没有证据证实其受国家机关委托管理国有财产，开发公司拥有土地使用权证，土地虽系划拨但已不属于国有财产。原判对其量刑重。其辩护人提出的辩护意见是：1．本案的土地使用权形式上属于宝丰县兴华绝缘材料开发公司，实际上属于宝丰县兴华绝缘材料有限公司，涉案土地不属于国有财产，不存在受委托或侵吞国有财产。2．李丙耀不符合贪污罪的主体要件，李丙耀不属于受委托管理国有财产的人员。3．李丙耀没有非法占有国有财产的主观故意。4．原判对李丙耀归还开发公司和有限公司借款的数额没有查清。5．即使认定李丙耀利用宝丰县计委主任的职务便利，将下属企业开发公司的土地使用权予以侵吞，但行为发生在1996年，已过法定20年的追诉时效，不应追究。建议发回重审或改判李丙耀无罪。经本院审理查明的事实与一审一致，一审认定的证据经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审期间上诉人、辩护人未向本院提供新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）李丙耀利用担任宝丰县计划经济委员主任和兼任计委所成立的宝丰县兴华绝缘材料开发公司董事长的便利，乘改制之机，将国有土地使用权转移给自己担任董事长的宝丰县兴华绝缘材料开发公司，并于1996年、2007年将国有的划拨土地38.21亩的使用权抵押、转让给他人，非法侵吞国有资产价值人民币294.5018万元，数额巨大，其行为构成贪污罪。关于李丙耀上诉称“涉案土地不属于国有财产”和辩护人提出“本案的土地使用权形式上属于宝丰县兴华绝缘材料开发公司，实际上属于宝丰县兴华绝缘材料有限公司，涉案土地不属于国有财产，不存在受委托或侵吞国有财产”的意见，经查，本案所涉的38.21亩土地系由宝丰县计划委员会划拨而来，在1996年1月17日兴华开发公司注销后，按照《中华人民共和国土地管理法》（1988年修正）第十九条规定，开发公司的土地应由土地管理部门报县级以上人民政府批准，收回土地使用权。《中华人民共和国土地管理法》（1988年修正）第十条规定“依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书”。即使国土部门没有收回开发公司的土地使用权，兴华有限公司没有办理权属变更登记，当然不拥有该土地的使用权。关于辩护人提出“李丙耀不符合贪污罪的主体要件；即使认定李丙耀利用宝丰县计委主任的职务便利，将下属企业开发公司的土地使用权予以侵吞，但行为发生在1996年，已过法定20年的追诉时效，不应追究”的意见，经查，李丙耀利用计委主任的职务便利，非法占有、使用国有土地，违法行为一直呈持续状态，2007年又非法转让土地使用权，不超过20年的追诉时效。关于辩护人提出“李丙耀归还开发公司和有限公司借款的数额没有查清”的意见，经查，根据现有证据，原判已将李丙耀归还兴华开发公司借款的利息予以扣除；李丙耀归还兴华有限公司的借款与原判认定李丙耀贪污的数额无关。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。上诉人提出“原判量刑重”的上诉理由和辩护人提出“应对本案发回重审或改判李丙耀无罪”的意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 蘅审判员 张顺强审判员 王俊奇二〇二〇年六月二十四日法官助理崔天雨书记员张梦莹附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。