青海省格尔木市人民法院民事判决书（2018）青2801民初1843号原告：格尔木XX诚装饰装潢有限公司，。法定代表人：和XX，总经理。委托诉讼代理人：马福收，青海盐成律师事务所律师。被告：青海世纪XX旅游开发有限公司，。法定代表人：刘x，总经理。委托诉讼代理人：王法明，青海彰杨律师事务所律师。第三人：格尔木xx发展有限公司，。法定代表人：高xx，总经理。原告格尔木XXX装饰装潢有限公司（以下简称精信诚装饰公司）与被告青海世纪凯歌旅游开发有限公司（以下简称世纪凯歌开发公司）、第三人格尔木XXX发展有限公司（以下简称屹天发展公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告精信诚装饰公司的委托诉讼代理人马福收，被告世纪凯歌开发公司的委托诉讼代理人王法明，第三人屹天发展公司法定代表人高斌祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告精信诚装饰公司向本院提出诉讼请求：1.解除三方签订的《XXXXX工程合同》及《补充协议》；2.判令被告立即支付工程款4237750元；3.判决被告承担拖延付款违约金每天8500元，自2018年2月8日起计算至被告付清之日止（计算至起诉之日为178.5万元）；4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第二项为判令被告立即支付工程款3722699元。事实和理由：原、被告双方于2016年7月25日达成口头协议，........，并按合同15条第2款承担每日8500元的违约金，请依法判决。被告世纪凯歌开发公司辩称，.......。第三人屹天发展公司述称对事情不清楚、不发表意见。为证实其诉讼请求，原告精信诚装饰公司提交了以下证据：........。为证实其辩解意见，被告世纪凯歌开发公司提交了以下证据：1、......。本院经审理认定事实如下：2016年7月25日原告......。经双方协商（含1500㎡新建楼）最后暂定价为850万元。被告在该报价单上加盖了合同专用章。并书写有“确认以上报价，具体以补充协议为准”字样。2016年8月1日开工，施工合同之后补签。口头协议达成后，原告遂进场施工。2017年12月8日，.....。2018年1月18日，被告董事长......2018年1月19日，被告世纪凯歌开发公司（甲方）与原告精信诚装饰公司（乙方）及第三人屹天发展公司（丙方）签订一份《xxxxx工程建设装修工程合同》，合同约定：......2018年1月31日至2018年3月1日被告向原告支付工程款共计772140元。2018年3月21日关于西大滩玉珠峰登山基地装修工程至今未能开始施工的问题，原告给被告出具了工作联系单，内容为：“我方于去年底与你方签订的施工合同双方确认在2018年1月30日前支付我公司前期已完成的工程款：贰佰万元后，在2018年3月15日进入施工现场施工，但直至今天止你方还未能按合同支付工程款，我方只能等待，因你方未能履行合同而影响施工进度未能按时完工，所有责任由贵方承担。以上原因贵方领导尽快解决以便我方订货施工”。当日，原告法定代表人和志坚以微信方式将该份工作联系单拍照发送给被告董事长刘凯。2018年10月18日原告以被告不支付工程进度款，致使工程无法施工完成为由，向本院起诉，提出如上诉讼请求。2018年11月17日，原告向本院提出申请，要求对原告施工的玉珠峰旅游服务区建设及装修工程已完成工程量进行价格鉴定。根据双方当事人的意见，本院依法委托青海保信建设工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年4月19日青海保信建设工程造价咨询有限公司出具青保工鉴字[2019]第10号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告施工的玉珠峰旅游服务区建设及装修工程已完工程量总造价为3722699.30元。为此，原告支付鉴定费45000元。本院向原、被告送达上述鉴定意见书后，被告对鉴定意见书提出异议。2019年6月15日青海保信建设工程造价咨询有限公司作出了《关于xxxx旅游服务区项目建设及装修工程的已完成工程量及工程价款司法鉴定意见书的异议答复》。2019年9月3日被告向法院提出工程质量鉴定申请，本院根据双方当事人的意见依法委托甘肃省建筑科学研究院有限公司对被告申请的事项进行司法鉴定。2020年5月15日甘肃省建筑科学研究院有限公司给本院出具了一份《关于xxxxx限公司与被告xxxxx开发有限公司、第三人格尔木屹天发展有限公司装饰装修合同纠纷一案的退案说明》，该退案说明记载：“青海省格尔木市人民法院：贵院委托的案号2018青2801民初1843号案司法鉴定委托书，我院于2019年12月1日收到，接到委托函后，我院组织技术人员查阅了该案委托内容及资料，并就鉴定范围、内容积极与申请方沟通，之后出具了检测鉴定方案。申请方在收到法院转交的方案后，又对方案鉴定范围、内容、报价提出异议，我院在调整完方鉴定方案、报价后，申请方又以天气太冷，马上过年为由推迟缴费，年后又以疫情影响、能否分期付款等理由多次推脱，在法院、我司多次催促下，仍找各种理由推迟缴费时间。从收到委托到现在已半年多过去，严重影响了法院办案进程，在法院确定最终缴费日期后仍未缴费，致使司法鉴定无法开展，现做退案处理”。以上事实有《xxx登山基地装修工程报价单》、《信访调解协议》、《xxx旅游服务区工程建设装修工程合同》、《xxx旅游服务区施工补充协议》、工作联系单、接处警登记表、司法鉴定意见书以及双方当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告及第三人签订了《玉xx旅游服务区工程建设装修工程合同》，约定由原告承包玉珠峰旅游服务区A、B、C三栋房屋的装修工程，总造价460万元；第三人承包新建两层综合楼的土建及简单装修工程，总造价390万元。原、被告及第三人签订的《xxx旅游服务区施工补充协议》，约定了工程的补充内容、验收标准及违约责任。上述二份合同系三方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的规定，故合法有效。被告称上述二份合同是在原告的逼迫下签订的，但其所交证据不足以证实其该项辩解意见，故本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。合同履行过程中，原告以工作联系单和彩信聊天方式催告被告在合理期限内尽快支付前期工程进度款，但被告仅在2018年1月31日至2018年3月1日期间向原告支付工程款共计772140元，余款至今未付。在原告催告后，被告仍然延期付款的行为，符合上述法律中第（三）项的规定，故对原告要求解除三方签订的《xxxx旅游服务区工程建设装修工程合同》及《xxx旅游服务区施工补充协议》的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。合同签订后，原告按约履行了部分施工义务，虽未完全竣工，但并非原告主观故意而为，而是由于被告未按约定支付前期工程进度款所致。现原告对已完工的工程主张债权，符合法律规定，本院予以支持。关于原告实际施工量的造价问题，因为工程尚未竣工验收，双方并未进行结算。经鉴定机构鉴定，原告在xxx旅游服务区建设及装修工程已完工程量总造价为3722699.30元。被告虽对鉴定意见书提出异议，并提出了重新鉴定申请，但因被告始终未交纳鉴定费，导致鉴定机构作出了退案决定。故对被告称原告已施工完成的工程存在质量问题的辩解意见，因其未提交相关证据予以证实，本院不予采信。因此，被告应当按照鉴定意见书确定的工程造价3722699.30元向原告支付工程价款，但被告已经支付的772140元应予核减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。关于原告要求被告按每天8500元支付自2018年2月8日至起诉之日10月18日的违约金178.5万元以及计算至被告付清之日的违约金的诉求。原、被告在合同中约定了违约金的计算方式为8500000元×0.001=8500元/天计算。庭审中，被告以违约金约定过高为由，要求予以核减。因原、被告及第三人签订的《xxxx旅游服务区工程建设装修工程合同》中，原告施工部分的总造价为4600000元，但工程未完工，后经鉴定工程造价为3722699.30元，且被告已支付的772140元，故原告主张的自2018年2月8日至起诉之日10月18日的违约金应为（3722699.30元-772140元）×0.001×252天=743540.94元。自2018年10月19日至款项付清之日的违约金也应依此办理。原告按照合同总造价8500000元（其中包含第三人施工部分的造价）计算违约金不符合法律规定，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告格尔木精信诚装饰装潢有限公司与被告青海世纪凯歌旅游开发有限公司及第三人格尔木屹天发展有限公司签订的《xxxx旅游服务区工程建设装修工程合同》及《xxx旅游服务区施工补充协议》；二、被告xxxxx公司于本判决生效之日起十五日内向原告xxxxx有限公司支付剩余的工程款2950559.30元；三、被告xxxxx公司于本判决生效之日起十五日内向原告xxxxxx有限公司支付自2018年2月8日起至2018年10月18日止的违约金743540.94元以及自2018年10月19日至款项付清之日的违约金；四、被告xxxxxx有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告xxxxxx有限公司支付鉴定费45000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53959元，由被告青海世纪凯歌旅游开发有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审 判 长 仲 继 红人民陪审员 汪 世 勋人民陪审员 刘  祥 二〇二〇年六月二十八日书 记 员 尕藏卓玛