山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1124号上诉人（原审被告）：汶上县汶上镇世纪童话幼儿园，住所地：汶上县妇幼保健院南十字路口西(哈弗摇篮)。负责人：潘跃勇，董事长。委托诉讼代理人：李美兰，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱某，男，2014年3月18日出生，汉族，居民，住汶上县。法定代理人:田蕾（系朱某之母），女，1983年11月14日出生，汉族，居民，住汶上县。上诉人汶上县汶上镇世纪童话幼儿园因教育机构责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2019）鲁0830民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汶上县汶上镇世纪童话幼儿园上诉请求：1、撤销一审判决;2、改判汶上县汶上镇世纪童话幼儿园赔偿朱某1602元(2670*60%),不承担残疾赔偿金、鉴定费计80398元或发回重审；3、一、二审费用依法负担。事实与理由:一、通过朱某提交的监控视频足以看出,本案人身损害是无法预见的突发事件,汶上县汶上镇世纪童话幼儿园并不存在管理、安全保护方面的过错。事故发生后,校方也积极采取了救治措施，故应适当减轻汶上县汶上镇世纪童话幼儿园赔偿责任。二、朱某自行委托的济宁祥城司法鉴定所鉴定意见书以及济宁金盾司法鉴定所终止鉴定函不能作为朱某构成十级伤残的有效证据。首先,济宁祥城司法鉴定所鉴定意见书系朱某单方委托,程序违法。其次,该鉴定结论所依据的内容明显与其提交的原始病案内容不一致。该鉴定结论所依据的是山东大学齐鲁医院2018年8月24日的x线报告,但该报告中仅有左挠骨头鹰嘴骨折内固定术后的记载,并没有累及骨骺的记载,而该鉴定报告的第5条的分析说明中却载明骨折并累及骨骺从而构成伤残,显然没有医学依据。再次,济宁金盾司法鉴定所终止鉴定函不能作为汶上县汶上镇世纪童话幼儿园丧失请求权的有效依据。首先,一审中汶上县汶上镇世纪童话幼儿园从未接到过一审法院或鉴定机构对鉴定费缴纳时间、地点及具体支付方式的任何形式的通知。其次,一审中汶上县汶上镇世纪童话幼儿园申请鉴定目的是朱某是否构成伤残。一审法院在没有有效证据证明汶上县汶上镇世纪童话幼儿园拒绝缴纳鉴定费用的情况下,应当问询鉴定机构具体情况并令其出具终止鉴定的事实依据,而不应过于相信第三方一纸之言来否定汶上县汶上镇世纪童话幼儿园权利。故一审中汶上县汶上镇世纪童话幼儿园申请鉴定的目的并未完成,一审径行采纳单方委托鉴定结论,显然错误。三、社会医疗保险事关公共利益,侵权人和被侵权人都不能从中获取额外的利益。对朱某医疗保险实际报销的9273.98元的医疗费用,属朱某取得的双重赔偿,一审违反了“任何人不能从侵害行为中获利”的原则;另外原审法院没通知社会医疗保险机构参加诉讼和本案的诉讼情况,影响到基本医疗保险基金的利益,依据最高人民法院一庭意见,本案也应发重审。朱某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回汶上县汶上镇世纪童话幼儿园的上诉请求，维持一审法院判决。朱某向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告伤残赔偿金、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费等共计90000余元（暂定）；2、诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿原告各项损失95128元。一审法院查明：1、原告提交U盘一个，主张2018年8月24日上午11时39分，原告在幼儿园吃过午饭后，在与其他幼儿一起玩耍时从单杠上掉下，并导致原告受伤。其中的视频证明原告受伤时间、地点、过程，视频显示2018年8月24日11时37分至11时39分20秒期间，幼儿玩耍时没有工作人员在场，有一位老师是坐在蹦蹦床上，并未照看孩子。该视频的来源是被告提供给原告的监控视频。经质证，被告对视频的真实性无异议，但从视频显示幼儿在饭后进行正常的游戏活动，并且监管老师也在现场，原告当时受伤属于突发的意外事件，对于被告已经尽到了管理职责，但是对于突发的意外事件也是防不胜防，应当适当的减轻校方的民事责任。因被告对原告提交的视频真实性无异议，本院依法予以采信。2、原告提交住院病历2份，诊断证明2份，证明原告受伤和治疗情况。原告受伤后，在山东大学齐鲁医院住院治疗，住院两次，第一次是2018年8月24日至2018年9月2日住院9天，原告的伤情为鹰嘴骨折，桡骨头脱位，并对鹰嘴骨折做了内固定手术，2019年2月28日至3月6日，再次入住该院，对原告做了内固定取出的手术，住院6天，两次住院花费40000余元，都有被告支付。经质证，被告对原告提交的证据真实性无异议。被告认为，从该病例显示的诊断结论看，原告的伤情为鹰嘴骨折，桡骨头脱位，以及该病例中2018年8月24日X射线的报告单中并未有累及骨骺的记载，所以结合病历能够看出原告单方委托的原鉴定结论没有合法依据，这也是被告坚持重新鉴定的原因，关于两次住院的医疗费，被告提交了原告在山东大学齐鲁医院住院期间的医疗费用单据、费用清单，主张被告在原告第一次住院支出27881.78元，第二次住院支出17758元，第一次复查时支出257.34元，二次复查1098元，除此之外，被告还支出了交通费、住院伙食补助费、食宿费7649.73元，另外因该生入有医疗保险，对医疗费报销的医疗费约计10000元，在原告处，该费用应当在赔偿数额中予以扣减。对医疗费支出的票据因保险机构赔付原告，原件由保险机构收回，被告方有复印件保留。其他费用被告方有财务账目。对于被告提交的证据，原告主张医疗费和复查费属实，报销费用不清楚，且该费用是城镇医疗报销的。从汶上到济宁，济宁到济南是原告出车的，被告在的时候吃饭有被告负担，但是被告不在时由原告自己负担的，住宿费用也包括了被告的住宿，吃和住都是一起的，不能全部将费用算在原告身上。被告称原告已经入了意外险，如该保险报销一万元，这一万元也应当属于保险公司赔偿原告的，是原告与保险公司另行订立的意外保险合同。与本案不是同一法律关系。对原告提交的住院病历2份、诊断证明2份，证明原告受伤和治疗情况，经质证，被告对原告提交的证据真实性无异议，本院依法予以采信。对被告提交的原告在山东大学齐鲁医院住院期间的医疗费用单据、费用清单，主张被告在原告第一次住院支出27881.78元，第二次住院支出17758元，第一次复查时支出257.34元，二次复查1098元，经质证，原告对被告提交的证据真实性无异议，本院依法予以采信。被告主张被告还支出了交通费、住院伙食补助费、食宿费7649.73元，原告有异议，且被告也未能提交相关证据予以证实，本院依法不予认定。被告主张原告医疗费报销的医疗费约计10000元，在原告处，该费用应当在赔偿数额中予以扣减，原告有异议，后在法庭辩论阶段原告认可实际报销了9273.98元，对原告医疗保险实际报销了9273.98元的事实，本院依法予以认定。3、原告提交济宁祥诚法医司法鉴定所司法鉴定意见书一份，鉴定结论为：被鉴定人朱某左桡骨骨折构成十级伤残。被告对此不予认可。根据被告的申请，本院依法委托山东金盾司法鉴定所，对原告的伤残等级进行重新鉴定，山东金盾司法鉴定所2019年10月17日向本院出具了“现因申请人汶上县汶上镇世纪童话幼儿园（哈佛摇篮）至今未缴纳鉴定费，致使鉴定工作无法继续进行”的终止鉴定告知书。经双方质证，原告主张对真实性无异议，被申请人按照鉴定所的安排按时到达鉴定场所，申请人也按时到达且比被申请人到达的早，由于申请人未缴纳鉴定费，因此终止鉴定，申请人放弃了重新鉴定的权利，应以本案原告提交的伤残鉴定为赔偿依据。被告主张对于该终止告知书有异议，首先从人民法院开始委托至今，被告尚未接到鉴定机构或者人民法院向被告合法送达关于缴纳鉴定费用的通知，被告也没有收到缴纳的时间、方式及鉴定机构提供的缴纳账号，故该告知书没有事实根据，损害了校方的权益，基于以上，被告申请重新鉴定的目的是原告的伤残等级程度，鉴定机构在没有对人民法院委托的鉴定目的出具明确的鉴定结论之前，均应视为鉴定目的没有实现，故法院不应根据该告知书而推定原告单方委托作出的实际伤残的证据效力。因山东金盾司法鉴定所出具的终止鉴定告知书已明确载明“现因申请人汶上县汶上镇世纪童话幼儿园（哈佛摇篮）至今未缴纳鉴定费，致使鉴定工作无法继续进行”，因此，造成不能重新鉴定的责任在被告方，应视为被告自愿放弃重新鉴定的权利，被告再次申请重新鉴定，本院依法不予准许，且原告明确表示不同意被告再次申请重新鉴定，所以，对原告提交的济宁祥诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，本院依法予以采信。4、原告要求被告赔偿各项损失95128元。其中，伤残赔偿金39549元/年*20年*0.1=79098元，鉴定费1300元，住院伙食补助费50元*15天=750元，交通费500元，营养费50元/天*15天=750元，护理费182元*15天=2730元，原告母亲田蕾日均工资为182元，精神抚慰金10000元。提交山东祥诚司法鉴定所鉴定书一份，证实原告的伤残程度为10级，提交鉴定费票据1300元，提交原告护理人员田蕾的户口本、身份证，证实原告家庭住址及家庭成员的组成，原告住址属于汶上县，系城镇居民。被告质证认为，济宁祥诚司法鉴定所鉴定书不能作为原告伤残鉴定的标准，在第4条第5项所引用的是山东大学齐鲁医院2018年8月24日的X线报告，该报告中仅有左桡骨头鹰嘴骨折内固定术后的记载，并没累及骨骺的记载，该鉴定报告的第5条的分析说明中的依据是累及骨骺，依据不足，故被告提出重新鉴定的申请，法院应当准许，该证据依法不予采信，对残疾赔偿金、鉴定费依法不应支持，对于交通费，住院伙食补助费被告也支出了费用。该病案中没有加强营养的医嘱，对营养费不予支持，对护理费应当根据原告的户籍性质确定标准，对精神损害抚慰金，是基于伤者因伤致残而发生的费用，被告作校方不是侵权人，也不应承担侵权责任，对该抚慰金不应支持。对原告提交的山东祥诚司法鉴定所鉴定书本院上述已作出认定，对原告提交的鉴定费单据1300元，本院亦依法予以采信。对原告提交的护理人员田蕾的户口本、身份证，证据来源合法，本院依法予以采信。以上事实，由庭审笔录、事发经过的录像、住院病历、诊断证明、医疗费用票据、费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、户口本、身份证等为证，均已在卷佐证。一审法院认为：本案争议的焦点有以下四点：一、被告是否尽到了教育、管理责任；二、原告提交的济宁祥诚法医司法鉴定所司法鉴定意见书应否采信；三、原告的城镇医疗保险报销的费用是否应当在被告应承担的赔偿数额中予以扣除；四、原告的赔偿范围和标准如何确定。针对焦点一，本院认为，对原告提交的事发过程的录像，被告无异议，本院依法予以采信。根据原告提交的事发过程的视频显示，2018年8月24日11时37分，一女教师带领孩子进入活动场地后，她便坐到了蹦蹦床上，孩子们自行攀爬单杠，11时38分52秒原告从单杠上掉下，有一小朋友跑到蹦蹦床前，又返回到原告跟前，该教师从蹦蹦床上下来，11时39分20秒，该教师走到原告前，搀扶原告去治疗。从视频上看，单杠下面也没有任何保护设施。根据上述事实，本院认为，孩子在进行比较危险的单杠玩耍时，作为幼儿园的教师不但脱离了保护孩子的可控制范围，而且还坐到了蹦蹦床上，在孩子发生危险时未能及时采取救助措施，且在孩子摔下后近30秒的时间才走到原告跟前，虽然及时搀扶原告去治疗，但明显存在管理不到位的责任。且从视频上看，单杠下面也没有任何保护设施。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”所以，被告汶上县汶上镇世纪童话幼儿园依法应承担全部赔偿责任。被告汶上县汶上镇世纪童话幼儿园要求减轻赔偿责任的抗辩理由不能成立，本院依法不予支持。关于焦点二，本院认为，因山东金盾司法鉴定所出具的终止鉴定告知书已明确载明“现因申请人汶上县汶上镇世纪童话幼儿园（哈佛摇篮）至今未缴纳鉴定费，致使鉴定工作无法继续进行”，因此，造成不能重新鉴定的责任在被告方，应视为被告自愿放弃重新鉴定的权利，被告再次申请重新鉴定，本院依法不予准许，且原告明确表示不同意被告再次申请重新鉴定，所以，对原告提交的济宁祥诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，本院依法予以采信。针对焦点三，本院认为，医疗保险属于社会保险，不同于商业保险，也不是按照缴纳年限确定报销比例，是国家提供的优惠公益性的政策。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要第9条规定，“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。”由此可见，基本医疗保险制度系社会保险制度，是保障公民在疾病的情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。被侵权人有权获得社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。因此，被告主张原告医疗保险报销部分应当从被告赔偿数额中扣除，不符合相关法律规定，本院依法不予支持。被告抗辩的理由不能成立，本院依法不予支持。关于焦点四，本院认为，1、原告主张的伤残赔偿金39549元/年*20年*0.1=79098元，鉴定费1300元，有鉴定结论、鉴定费票据为证，本院依法予以支持。2、原告主张的住院伙食补助费50元/天*15天=750元，符合相关法律规定，本院依法予以支持。3、原告主张的交通费500元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗时发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告主张的交通费未提供相关证据予以佐证，本院酌定交通费为300元。4、原告主张的营养费750元、因没有加强营养的医嘱，本院依法不予支持。5、原告主张的精神损害抚慰金10000元，因被告不存在侵权行为，不符合相关法律规定，本院依法不予支持。6、原告主张原告母亲田蕾日均工资为182元，护理费为182元*15天=2730元，因原告并未提供任何证据证实原告母亲田蕾的工资收入为182元，所以原告的护理费应按城镇居民标准每天108元计算，即108元/天*15天=1620元。7、医疗费、复查费46995.12元，被告已垫付。综上，被告汶上县汶上镇世纪童话幼儿园应再赔偿原告各项损失79098+1300+750+300+1620=83068元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告汶上县汶上镇世纪童话幼儿园于本判决生效后十日内再赔偿原告伤残赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、交通费、护理费共计83068元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，被告汶上县汶上镇世纪童话幼儿园承担1877元，原告承担173元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任”。根据上述法律规定可知，本案中朱某作为无民事行为能力人，对事物的判断能力和自我保护能力较弱，当朱某在汶上县汶上镇世纪童话幼儿园期间的行为可能存在危险时，汶上县汶上镇世纪童话幼儿园的老师应当立即对其行为进行控制或者约束，以制止危险的发生，而汶上县汶上镇世纪童话幼儿园疏于管该方面的管理，对朱某表现出危险行为时，未能采取相应的保护措施，导致朱某受伤，汶上县汶上镇世纪童话幼儿园应承担全部赔偿责任。对于涉案鉴定报告应否认定为有效证据的问题。该鉴定报告虽为朱某单方委托作出，但是在一审中，汶上县汶上镇世纪童话幼儿园申请重新鉴定，法院依法委托鉴定机构后，汶上县汶上镇世纪童话幼儿园不按时交纳鉴定费，导致鉴定机构终止鉴定，一审法院认定视为汶上县汶上镇世纪童话幼儿园放弃权利，采信朱某提交的鉴定报告证明力，程序并不违法，该证据应作为有效证据予以认定。对于汶上县汶上镇世纪童话幼儿园上诉称朱某医疗保险报销了9273.98元医疗费，一审存在对其双方赔付的上诉意见。因基本医疗保险制度系社会保险制度，是保障公民在疾病的情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。汶上县汶上镇世纪童话幼儿园的侵权责任不因朱某获得社会保险而减轻或者免除。汶上县汶上镇世纪童话幼儿园的该上诉意见无法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1877元，由上诉人汶上县汶上镇世纪童话幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年六月三日书记员  黄 灿