广西壮族自治区百色市田阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1021民初679号 原告：田阳县田润商贸有限公司，住所：广西壮族自治区百色市田阳区田州镇平坡村那瑾村，统一社会信用代码：91451021MA5L4NHG9D。 法定代表人：甘海岛，该公司经理。 委托诉讼代理人：何湾，广西通阳律师事务所律师。 被告：兰荣吉，男，1976年8月14日出生，壮族，住广西壮族自治区百色市右江区。 委托诉讼代理人：麦志波，广西凌盛（凌云）律师事务所律师。 被告：广西展鸿建设集团有限公司，住所：广西壮族自治区柳州市柳江区拉堡镇柳邕路4号国税小区30号，统一社会信用代码：91450000775998929P。 法定代表人：韦鸿飞，该公司执行董事。 原告田阳县田润商贸有限公司与被告兰荣吉、广西展鸿建设集团有限公司建设施工分包合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告田阳县田润商贸有限公司的委托诉讼代理人何湾，被告兰荣吉的委托诉讼代理人麦志波到庭参加诉讼,被告广西展鸿建设集团有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令两被告共同向原告支付工程款655395元；二、判令两被告共同向原告支付违约金（违约金的计算方式：以655395元为基数，以5%/月计算，从2018年8月18日起至被告实际支付全部工程款之日止）；三、本案的诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2017年12月17日，原告与被告兰荣吉签订《沥青路面施工合同》，约定原告为被告兰荣吉承建的敢壮山道路、机场路铺设沥青路面,面积约20000平方米。合同约定了相应的价款及付款时间等。原告按合同约定为被告兰荣吉施工结束，双方并于2018年7月11日进行了工程结算，工程款为755395元，同时，被告兰荣吉承诺于结算后的一个月内付清工程款，否则按照总工程款5%/月标准向原告支付违约金。然而时至今日，被告兰荣吉只支付10万元给原告，余款至今未。原告认为，被告兰荣吉违反合同约定，依法应当支付原告的工程款和违约金，而被告广西展鸿建设集团有限公司违法转包涉案工程给被告兰荣吉，依法应当与被告兰荣吉承担共同付款责任。综上，特提起诉讼，请依法判决。 被告兰荣吉辩称，一、被告兰荣吉与被告广西展鸿建设集团有限公司是挂靠关系，本案合同约定的工程是被告兰荣吉私下转包给原告，被告广西展鸿建设集团有限公司是不知情的，本案的付款责任由被告兰荣吉个人承担。二、对原告的第一项诉请的数额没有异议。对原告关于违约金的主张，转包是不符合法律规定的，违约金条款是无效条款，被告兰荣吉应当只支付拖欠工程款至今的银行同期利息。如果法庭认为违约金的约定是合法的，违约金的约定过高，请求法庭予以调整。 被告广西展鸿建设集团有限公司辩称，一、原告作为商贸公司，并无建设工程施工资质。故本案案由宜定为买卖合同纠纷更为适宜。如原告坚持本案属建设工程施工合同纠纷，则本案诉争合同为无效合同，合同无效不存在追究违约责任的问题。二、本案诉争合同是由原告与涉案工程项目的实际施工人兰荣吉签订的。根据司法解释，实际施工人是独立的法律主体，无须依附于总承包人而存在，故被告广西展鸿建设集团有限公司不是本案合同的相对人。三、被告广西展鸿建设集团有限公司既然不是合同的签约人，即非合同的当事人，那么按照合同相对性原则和相关司法解释，被告广西展鸿建设集团有限公司依法不应当是本案的适格被告。四、法律法规（含司法解释）突破合同相对性原则的，仅见于最高人民法院审理建设工程施工合同的两部司法解释；根据司法解释的主要起草人冯小光先生的解释，原告依法无权起诉被告广西展鸿建设集团有限公司。五、肆意突破合同相对性原则可以说“细思极恐”，因为自己的命运可能莫名其妙的被别人主导着、掌控着。六、被告广西展鸿建设集团有限公司之前也经历过类似的案件，但不管是柳州市中级人民法院、平果县人民法院，还是百色市中级人民法院，都坚守合同相对性原则，判决被告广西展鸿建设集团有限公司在案件中不承担责任。七、同案被告兰荣吉告诉被告广西展鸿建设集团有限公司，其从原告处提走的沥青并不仅仅用于涉案项目，还用在其他项目上，故此也请法庭对此问题予以查实。八、畸高的违约金应予调整。 原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、《沥青路面施工合同》，证明原、被告的权利义务；2、《工程结算单》，证明被告欠工程款755395元及需要承担违约金的事实；3、《质量检验评定报告》，证明原告施工合格事实，该公路施工承包人是广西展鸿建设集团有限公司；4、《企业信用信息》，证明被告的基本情况。被告兰荣吉、广西展鸿建设集团有限公司没有提交证据。 本院组织当事人对双方提交的证据进行了证据交换和质证。被告兰荣吉对原告提交的证据1的真实性、关联性没有异议，对其合法性有异议，认为原告不具备施工资质，被告兰荣吉违法转包；对证据2的真实性没有异议，对合法性有异议，认为合同是无效的，关于违约金的约定也是无效的；对证据3、4没有异议。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告广西展鸿建设集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证的权利。 结合双方的质证意见，本院综合认证如下:原告提交的证据,材料形式合法，内容真实可信，且与原告主张的事实及请求具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。 综合全案证据及庭审笔录，本院确认案件法律事实如下:2017年12月17日，被告兰荣吉（甲方）与原告（乙方）签订了一份《沥青路面施工合同》，合同主要约定：甲方将敢壮山道路、机场路沥青路面，面积约20000平方米发包给乙方施工；工程单价：路面工程铺筑上面层为AC-13C沥青碎石，厚度为4㎝按8元/㎡/㎝计价，乳化封油层为1㎝按8元/㎡计价；付款方式：双方签订合同后，乙方所有的路面机械进场后，甲方应支付15万元机械进场费给乙方，沥青路面铺筑过程中，乙方完成的工程量后，甲方应按所完成的工程款付80%给乙方，待乙方施工全部完工后，甲方应付全部工程款的80%，剩余工程款待验收合格后，甲方须在15日内一次性付清尚欠乙方的20%工程款。如甲方违约应补偿乙方5万元违约金，乙方同样。合同签订后，原告按合同约定进场施工。2018年6月15日经验收为合格。2018年7月17日，被告兰荣吉与原告签订了一份《工程结算单》，确认工程款为755395元，并备注：本工程已竣工，已完成验收，按合同甲方应在一个月内付清尚欠乙方的工程款，逾期未能结清工程款造成的损失，由甲方承担5%/月的违约金。2018年1月15日，被告兰荣吉向原告支付工程款100000元。因被告未能支付余下工程款，原告遂向本院提起诉讼。 另查明，原告和被告兰荣吉未取得相应建筑施工资质。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案如何定性。二、涉案《沥青路面施工合同》的效力问题。三、如何确定本案的违约金。四、广西展鸿建设集团有限公司是否为本案的适格被告，应否承担支付责任。关于焦点一，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案涉案工程的建设单位是田阳县交通运输局，施工单位是被告广西展鸿建设集团有限公司。原告与被告兰荣吉签订的《沥青路面施工合同》属于建设施工分包合同，所以，本案应定性为建设施工分包合同纠纷。关于焦点二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案原告和被告兰荣吉均未取得相应建筑施工资质，对涉案工程进行分包和承包，其行为违反了法律禁止性规定。因此，原告与被告兰荣吉签订的《沥青路面施工合同》应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告施工工程经竣工验收为合格后，经与被告兰荣吉结算，确认原告完成的工程总价款为755395元，对此本院予以确认。扣减被告兰荣吉已支付工程款100000元，尚欠工程款655395元，应当由被告兰荣吉向原告支付。原告请求被告兰荣吉支付工程款655395元，本院予以支持。关于焦点三，原告与被告兰荣吉签订的《沥青路面施工合同》为无效合同，原告请求支付违约金，没有法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条的规定，在庭审中，被告同意从2018年8月18日起，按年利率7.8%计算向原告支付利息损失，本院予以照准。被告兰荣吉应向原告支付利息的计算方式为：以工程款655395元为基数，从2018年8月18日起至实际清偿工程款之日止，按年利率7.8%计算。关于焦点四，本案为建设施工分包合同纠纷，被告广西展鸿建设集团有限公司是涉案工程的施工单位，原告起诉其为本案被告，并无不当。虽然被告兰荣吉陈述其系挂靠被告广西展鸿建设集团有限公司，但没有提供证据证实，本案中本院不予确认。原告要求被告广西展鸿建设集团有限公司承担支付工程款责任，没有提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。原告该项主张，本院不予支持。被告广西展鸿建设集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自身依法享有诉权的放弃，由此产生不利于其公司的法律后果，应当自负。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告兰荣吉于本案判决生效之日起十日内支付原告田阳县田润商贸有限公司工程款655395元及利息（以工程款655395元为基数，从2018年8月18日起至实际清偿工程款之日止，按年利率7.8%计算）； 二、驳回原告田阳县田润商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10354元，减半收取计5177元（原告已预交），由被告兰荣吉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审判员  潘少勇 二〇二〇年六月二日 书记员  周楚楚