辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽行终678号上诉人（一审原告）：瓦房店市松厦房地产开发有限责任公司，所在地址瓦房店市松树镇向阳委1组。法定代表人：徐峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王飞，辽宁展恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐鹏林，辽宁展恒律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：瓦房店市人民政府，所在地址辽宁省瓦房店市世纪广场1号。法定代表人：周振雷，市政府市长。委托诉讼代理人：郭博，市政府办公室政务公开科科长。委托诉讼代理人：曲仁民，北京市盈科(大连)律师事务所律师。瓦房店市松厦房地产开发有限责任公司(以下简称“松厦公司”)因诉瓦房店市人民政府(以下简称“瓦市政府”)政府信息公开答复一案，不服大连市中级人民法院（2019）辽02行初162号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，并于2020年5月22日组织各方当事人进行了询问，松厦公司法定代表人徐峰、委托诉讼代理人王飞，瓦市政府副市长郭兆平和委托诉讼代理人郭博、曲仁民参加了询问，本案现已审理终结。瓦市政府于2019年5月28日对松厦公司作出瓦政办依申请〔2019〕63号政府信息不存在告知书，主要内容为：“本机关于2019年5月13日收到你通过信件提出‘瓦房店市武装部家属楼国有土地及地上物收储资产评估报告’的信息公开申请。经查，你申请获取的政府信息不存在。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第三十六条第四项规定，特此告知。”该告知书同时告知了松厦公司申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限。一审判决认定如下事实：2019年5月13日，松厦公司通过信件向瓦市政府提交政府信息公开申请，其所需信息内容描述为,瓦房店市武装部家属楼国有土地及地上物收储资产评估报告。瓦市政府收到该申请后，于2019年5月16日向瓦房店市土地储备中心（以下简称瓦市土储中心）作出《关于上报依申请公开所需材料的函》，要求瓦市土储中心提供?瓦房店市武装部家属楼国有土地及地上物收储资产评估报告。2019年5月22日，瓦市土储中心作出《关于依申请公开的复函》，称瓦房店市武装部家属楼地块，瓦市土储中心未参与进行土地收储。无土地收储资产评估报告。其后，瓦市政府以2011年1月至2013年1月为时间条件，以“武装部”为关键词，在该政府信息存档计算机的检索系统中进行检索，未检索到松厦公司所要求公开的政府信息。2019年5月28日，瓦市政府对松厦公司作出瓦政办依申请〔2019〕63号政府信息不存在告知书。松厦公司不服，向一审法院提起本案诉讼。在本案庭审中，松厦公司自述，案涉政府信息的形成时间应当是在2014年。在本院2019年8月1日庭审结束后，瓦市政府以2013年1月1日至2019年7月31日为时间条件，以“武装部”为关键词，在该政府信息存档计算机的检索系统中再次进行检索，仍未检索到松厦公司所要求公开的政府信息。另查明，2014年4月28日，瓦房店市人民政府办公室印发《关于研究武装部后院土地收储有关问题的会议纪要》，其中载明：“2014年4月1日，副市长马利民在市政府310会议室主持召开会议，专题研究武装部后院土地收储有关问题。…会议议定如下意见：一、按照土地由市政府收储的基本原则，由共济街道提出收储意见上报市政府，由土储中心给予指导，共济街道组织实施。…六、在依法和保证稳定的前提下，力争4月份把问题解决完。”2019年8月6日，瓦房店市人民政府共济街道办事处出具《关于武装部家属楼动迁情况的说明》，称：“由于被动迁户与开发商二者之间存在着履约纠纷，且双方一直未达成一致意见，因此，瓦房店市人民政府及共济街道办事处从未对该地块（指‘属楼所在地块’）进行土地收储和办理相关手续。”再查明，在瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初3894号、3895号、4523号民事案件中，瓦市政府自述，其在2014年对案涉瓦房店市武装部后院的土地进行收储。瓦房店市人民法院在上述案件所作出的民事判决书中亦认定，2014年，瓦市政府作出决定，将上述地块收储。又查明，2019年5月24日，瓦房店市自然资源局作出瓦自然资公开〔2019〕12号政府信息公开告知书。据其附件《关于对武装部家属楼国有土地拟房地产开发的规划设计条件》记载，瓦房店市城乡规划建设局于2011年9月5日同意瓦市土储中心将武装部家属楼国有土地作为房地产开发经营性用地。2019年5月24日，瓦房店市自然资源局还作出了瓦自然资公开〔2019〕14号政府信息公开告知书，向松厦公司公开了瓦房店市武装部家属楼项目用地的招拍挂图纸，该图纸载明的建设单位为瓦市土储中心。一审判决认为：《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定，“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”第十七条规定，“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”第二十一条规定，“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：……(三)依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；……”《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条规定，“有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：(一)不属于政府信息、政府信息不存在、依法属于不予公开范围或者依法不属于被告公开的；……”根据上述规定可知，松厦公司所要求公开的案涉信息只能是瓦市政府制作或者保存的政府信息。本案中，松厦公司所要求公开的“瓦房店市武装部家属楼国有土地及地上物收储资产评估报告”，松厦公司陈述是瓦房店市人民政府共济街道办事处委托辽宁新华资产评估有限公司作出的评估报告，故不属于被告瓦市政府依法制作的信息。被告瓦市政府作为案涉信息的非制作机关，在收到原告松厦公司的申请后，向负责瓦房店市土地储备工作的瓦市土储中心发函，要求该中心提交案涉信息，并在政府内部的计算系统内进行相应检索，已经尽到了合理的查找、检索义务，其据此作出案涉政府信息不存在告知书，符合前述规定。政府信息公开诉讼与传统行政诉讼不同，其关注和解决的始终是政府信息事实上能否公开这一实质问题。对于行政机关而言，其只能提供已经存在的其制作或者保存的政府信息。这种?存在是指?客观存在，而非推定存在。本案中，松厦公司为主张案涉信息存在而提交的相应证据，均旨在?推定瓦市政府制作或者保存了案涉信息，无法证明案涉信息客观存在于瓦市政府处，故对于松厦公司要求瓦市政府公开案涉信息的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项之规定，判决如下：驳回瓦房店市松厦房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由瓦房店市松厦房地产开发有限责任公司负担(已交纳)。松厦公司的上诉请求是：一、依法撤销一审判决，裁定发回重审或改判支持松厦公司的诉讼请求；二、由瓦市政府承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决事实认定不清，证据采信和法律适用错误，二审法院应撤销原审判决，发回重审或改判支持原告的诉讼请求。一、瓦市政府对松厦公司申请公开的政府信息具有公开的义务，一审判决法律适用错误。一审判决查明在（2018)辽0281民初5746号、5747号、5748号民事案件中，瓦市政府向一审法院提交了案涉地块的部分资产评估报告，即使该资产评估报告系共济街道委托评估机构出具，也不能回避瓦市政府委托共济街道实施的客观事实，而瓦市政府提交了部分资产评估报告的行为，也说明松厦公司申请公开的政府信息是客观存在的，且被瓦市政府持有并保存。一审法院认定松厦公司申请公开的政府信息非“客观存在”是错误的。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第(四）项及第六十条第（一）项之规定，瓦市政府在一审庭审结束后提交的《关于武装部家属楼动迁情况的说明》和电脑精确、模糊检索过程记录图片系超出举证期限提供的证据材料，并且系由瓦市政府及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集，依法不应作为定案证据使用，一审法院采信错误。同时，松厦公司认为，根据瓦市政府庭审提交的证据显示，瓦市政府在作出案涉政府信息公开答复时，仅对2012年1月1日至2013年1月1日之间的信息进行检索，也仅向瓦房店市土地储备中心征询意见，这与其在收储会议纪要中安排的收储时间和组织实施单位显然不符，不能证明瓦市政府尽到检索和告知义务。一审开庭结束后，根据松厦公司的庭审意见，瓦市政府自行检索，补充提交了2013年至诉讼期间的检索材料，以佐证松厦公司申请的政府信息不存在，但瓦市政府的前述行为并不影响对其前期答复行为的违法性确认。一审法院错误评判瓦市政府庭后提交材料的行为，未释明松厦公司是否将“行为撤销”之诉变更为“行为违法”之诉，径直作出判决，显系错误。综上所述，原审判决事实认定不清，证据采信和法律适用错误，二审法院应依法予以纠正。请二审法院在充分查明案件事实的基础上，支持松厦公司的上诉请求。瓦市政府答辩称：一、瓦市土储中心是松厦公司申请公开信息内容的法定制作、获取和保存部门。1、《土地储备管理办法》（国土资发[2007]）277号）第2条第2款规定：“土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担。”第3条规定：“土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。”（与《土地储备管理办法》（国土资规[2017]17号）第1条第2款及第3款规定同旨）。第13条规定：“根据土地储备计划收购国有土地使用权的，土地储备机构应与土地使用权人签订土地使用权收购合同。收购土地的补偿标准，由土地储备机构与土地使用权人根据土地评估结果协商，经国土资源管理、财政部门或地方法规规定的机构批准确认。完成收购程序后的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。”《大连市土地储备实施办法》（大政办发[2011]7号，瓦房店市参照本办法执行）第6条第1款规定“土地储备机构应当会同市国土资源、财政等部门，根据本市国民经济和社会发展计划、土地利用总体规划、城市总体规划、近期城市建设规划和土地市场供需状况，提出年度土地储备（供应）计划，报市土地储备委员会批准后，通过新闻媒体向社会公布。”第7条规定：“土地储备机构应当会同市政府有关部门根据年度土地储备（供应）计划，编制土地储备项目实施方案，报市土地储备委员会批准后实施。”《土地储备管理办法》（国土资规[2017]17号）第3条第10款规定：储备土地入库前，土地储备机构应向不动产登记机构申请办理登记手续。储备土地登记的使用权类型统一确定为“其他（政府储备）”。2、根据以上相关规定，土地储备机构是具体实施土地储备工作的法定机构，包括提出土地储备计划，编制土地储备项目实施方案、制定并实施补偿方案、签署补偿合同、办理储备土地登记手续、对储备土地进行前期开发管理等具体工作。土地储备的具体实施程序可以概括如下：①编制完成土储计划（需政府批准）；②土地储备机构根据土储计划编制土地储备项目实施方案（包括评估定价及签署补偿协议等）；③实施补偿、动迁安置（可委托实施）；④办理储备土地登记手续；⑤储备土地前期开发管理。3、瓦市土储中心系瓦房店市行政辖区内负责土地储备工作的事业单位，为瓦房店市法定土地储备机构，而且为唯一机构。松厦公司所申请公开信息内容为：①瓦房店市武装部家属楼国有土地收储实施方案；②瓦房店市武装部家属楼国有土地收储决定（市政府对收储实施方案的批准意见）；③瓦房店市武装部家属楼国有土地及地上物收储补偿协议；④瓦房店市武装部家属楼国有土地及地上物收储资产评估报告。上述松厦公司申请公开信息涉及的内容，全部应为瓦市土储中心的法定职责，瓦市土储中心是法定的制作、获取和保存单位（其中②瓦房店市武装部家属楼国有土地收储决定（市政府对收储实施方案的批准意见），如果该信息存在，瓦市土储中心应为该信息的保存单位。）二、瓦市政府已经充分履行检索、告知的法定义务。1、瓦房店市政府政务公开科是瓦房店市政府进行政府信息公开的专门内设机构，政务公开科在受理信息公开申请后，通常根据操作规程及所掌握的信息确定该政府信息的制作、获取或保存单位，如果能够明确政府信息的制作、获取或保存单位，政务公开科通常会通过函件、电子邮件及电话等方式向该单位进行检索、询问或根据规定告知申请人向特定机关申请信息公开。如上所述，瓦市土储中心是松厦公司申请的土地储备工作相关信息的唯一制作、获取、保存单位，瓦房店市政府政务公开科按照松厦公司申请中所需信息的内容描述向瓦市土储中心发函，要求瓦市土储中心提供相关信息。瓦市土储中心在2019年5月22日向瓦房店市政府政务公开科发送了《关于依申请公开的复函》，其中写明瓦房店市武装部家属楼地块，瓦市土储中心未参与进行土地收储，无土地收储相关信息。据此，瓦房店市政府政务公开科通过发函询问形式向信息的唯一制作、获取、保存单位进行确认，已经充分履行法定的检索义务。2、在充分完成以上法定检索义务后，从保护申请人利益的角度考虑，政务公开科工作人员又在政府信息存档计算机的检索系统中采用模糊检索，使用关键词“武装部”进行检索，检索结果有18个文件（文件名称见附件），但无一与松厦公司所申请公开的信息有关。依据《瓦房店市2012年度土地储备计划》，案涉地块仅在2012年度被列入土地储备计划中，因此检索的时间设定为2012年度并无不当。即使经过本系统查询，也并无相关信息显示。松厦公司申请的土地储备相关政府信息，其制作、保存单位为瓦房店市土储中心，瓦房店市政府政务公开科在完成必要检索及告知义务后，政务公开科工作人员的内部系统检索属于法定检索义务之外的服务性行为。3、瓦房店市政府政务公开科在进行了以上的检索查询及函件询问，确认松厦公司申请公开的信息不存在后，于2019年5月28日向松厦公司送达了《政府信息不存在告知书》（瓦政办依申请[2019]65号），对申请信息不存在的情况、法律依据及松厦公司的相关合法权利进行告知和说明。根据《政府信息公开条例》第2条、第13条、第33条、第36条第4款，以及《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第12条的规定，瓦房店市政府政务公开科在收到松厦公司的申请后，向相关部门发函进行查找，并对本单位存档信息进行检索，均未能查找到松厦公司申请获取的信息，且在法定期限内按要求将政府信息不存在的结果向申请人告知，充分履行法定义务，不存在程序违法或事实违法的行为。三、瓦市政府至今并未对瓦房店市武装部家属楼国有土地进行收储，松厦公司申请公开的4项与土地收储有关的政府信息为不存在信息。1、有关案涉地块是否收储的问题，虽然在松厦公司向法庭提交孟强、张述堂、李维锋三人的判决中有相关表述，因以上判决为拆迁户与松厦公司之间的民事合同纠纷，有关案涉土地是否收储的问题并非焦点问题，在所有证据中仅有《关于研究武装部后院土地收储有关问题的会议纪要》与收储事实有关，但该会议纪要为政府内部议事过程中的讨论、研究的过程性记录，未正式公布前并不具有对外法律效力，也不属于政府信息公开的范畴。从内容上看，该会议纪要内容是对收储相关问题处理的初步意见，且在第5款明确“依法按程序履行手续”。实际上，案涉地块并未进行任何土地收储程序，判决中的表述并非基于明确、客观的证据而形成，因该案为民事纠纷，政府相关工作人员并未出庭，瓦房店市政府作为该案的第三人，其代理律师在对于收储情况并不明晰的情况下，形成了判决中的不当表述。对此，瓦房店市共济街道办事处出具了《关于武装部家属楼动迁情况的说明》，对案涉地块至今仍未进行收储的情况进行了证实。瓦房店市共济街道办事处对孟强、张述堂、李维锋三人的补偿是基于上访性质所实施的（判决已予认定），由此所进行的评估是为了明确补偿的合理标准而实施的，并非土地收储程序性行为。2、瓦市政府所查询的孟强、张述堂、李维锋三案外人的房产信息显示：张述堂的房屋由于已被松厦公司拆除，张述堂本人已在2019年6月27日办理产权注销，孟强的房产登记至今未有任何变更，（判决书中注明的李维锋的身份信息有误，未能调取）。且案涉土地情况经瓦房店市不动产登记中心查询，显示为未登记状态。综上，瓦房店市武装部家属楼房屋的所有状况及土地登记没有任何变动，如瓦市政府已经对案涉地块收储，依据法定程序，必然需要对土地及房屋登记进行变更。3、案涉地块仅在2012年被瓦房店市政府列入土地储备计划中，此后并未再列入（该信息为政府公开信息，在瓦房店市人民政府官方网站即可查询），因此，案涉地块仅在2012年度有可能被进行收储。案涉地块从未被进行收储这是不争的客观事实，松厦公司申请公开的相关信息也就没有存在的可能性，恳请法庭应以客观事实为依据进行事实认定。4、2019年7月8日，瓦房店市政府在接到本案开庭传票后（2019年8月1日开庭），政务公开科工作人员又在信息储存计算机上按松厦公司申请公开的政府信息内容描述进行精确检索，检索结果均显示“搜索完毕，没有结果可显示”，即松厦公司申请公开的政府信息不存在，从而证明案涉土地从未被收储过。5、2019年8月30日，瓦房店市政府政务公开科工作人员在信息储存计算机上对松厦公司申请公开的政府信息再次进行检索，关键词为“武装部”，时间为“2013年1月1日至2019年7月31日”，共检索出42个文件，均与松厦公司申请公开的政府信息无关，进而证明案涉土地从未被收储过。瓦房店市政府政务公开科设定各种不同的检索条件进行多次检索后，均检索不到申请内容。瓦市政府答复的“信息不存在”与现实情况相吻合，瓦市政府并非申请公开信息的制作部门，并已经通过函件询问充分完成法定检索义务，为减少行政诉讼成本、避免公共资源浪费，没必要再次被要求重新答复。四、瓦市政府已履行法定职责，松厦公司所申请公开的信息不存在。本案为政府信息公开诉讼，信息公开的法定机关只要按法定程序充分履行检索义务并告知申请人即可。依据法律规定，瓦市土储中心是松厦公司申请公开信息内容的法定制作、获取和保存部门，瓦房店市政府政务公开科按照松厦公司申请中所需信息的内容描述向瓦市土储中心发函，得到复函确认松厦公司所申请公开的政府信息不存在后，瓦市政府已经充分履行法定的检索义务。至于申请公开的信息，如果是以法律规定以外的形式或违法形式存在的，则并不在瓦房店市政府检索或告知的内容范围中。松厦公司违反证据规则，在原审庭审当天提供大量证据，欲证明案涉土地已被收储，对此，瓦房店市以政府做为反驳证据所提交的相关证据不违反证据规则，并且完全可以佐证案涉土地未被收储，不存在松厦公司所申请公开的案涉信息。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于瓦市政府履行信息公开义务的行为是否合法，是否应当判决瓦市政府继续履行信息公开义务。《中华人民共和国政府信息公开条例》第三十六条规定：“对政府信息公开申请，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（四）经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在……。”瓦市政府收到松厦公司的信息公开申请后，就松厦公司申请公开的信息向瓦市土储中心进行核实并进行了检索，已经尽其所能地履行了查找检索义务。由于松厦公司在信息公开申请中并未明确其申请公开的信息形成时间，瓦市政府经过查找发现，瓦房店市武装部家属楼国有土地仅在2012年度被列入土地储备计划中，因此瓦市政府将检索的时间设定为2012年前后并无不当。因为没有检索到松厦公司申请公开的信息，瓦市政府依法作出被诉答复符合法律规定，并无不当。松厦公司提供的证据只能证明瓦市政府曾经研究过瓦房店市武装部家属楼国有土地收储项目，有收储意向，这是不争的事实，瓦市政府亦不否认，但是有收储意向并不意味着实际进行了收储。瓦市土储中心的复函、共济街道办事处的说明和瓦市政府在本次诉讼中的陈述已经明确并未对案涉地块实施土地收储。鉴于瓦市政府对松厦公司申请公开的信息已经尽到了检索义务并未发现该信息存在，而且松厦公司提供的证据既不能证明该信息系瓦市政府制作、获取或保管，也不能证明该信息存在，因此松厦公司要求瓦市政府公开该信息的诉讼请求不能支持。在一审法院庭审过程中，松厦公司提出其申请公开的信息应该形成于2014年。此后，瓦市政府以2013年1月1日至2019年7月31日为时间条件再次进行检索，仍未检索到松厦公司所要求公开的政府信息。瓦市政府积极回应当事人诉求的行为应予肯定，但是此次检索因为是在瓦市政府作出被诉行政行为之后进行的，因此一审判决也已明确该份证据不能作为证明被诉行政行为合法性的证据；同时也应明确不能因为此次检索结果不能用于证明被诉行政行为合法就推定被诉行政行为违法。被诉行政行为的合法性本院已经论述，不再赘述。需要指出的是，《中华人民共和国政府信息公开条例》于2019年进行了修订，修订后的条例自2019年5月15日起施行。一审判决错误引用修改前的条例第十七条、第二十一条规定，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以支持。对一审判决适用法律错误之处本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由瓦房店市松厦房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  康宪雷审判员  吴晓红审判员  邢家新二〇二〇年六月二十八日法官助理李鑫书记员鞠林