河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1381号上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地：河南省郑州市金水区花园路66号大河锦江饭店25层2502、2503、2506号。负责人：魏诚，总经理。委托诉讼代理人：张松苗，河南克谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷濠玮，河南克谨律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：田明秀，女，1935年6月20日出生，汉族，住河南省新乡县。被上诉人（原审原告）：韩兴英，女，1963年10月16日出生，汉族，住河南省博爱县。被上诉人（原审原告）：李丽萍，女，1985年11月12日出生，汉族，住河南省博爱县。被上诉人（原审原告）：**，男，1987年7月26日出生，汉族，住河南省博爱县。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：王振中，河南金谷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武陟县宏远汽车运输有限公司，住所地：河南省武陟县詹泗路圪垱店乡岗头村村口。法定代表人：刘红艳，经理。委托诉讼代理人：王东升，焦作市武陟县法律服务所法律工作者。上诉人永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司因与被上诉人田明秀、韩兴英、李丽萍、**、武陟县宏远汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，因当事人没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司上诉请求：1、依法改判上诉人在商业三者险中不承担136618.03元；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院确定受害人李建民的死亡参与度为70%不公，结核病历等相关材料，李建民的死亡原因为噎食窒息，应确定死亡参与度为40%；二、一审法院未按照保险合同约定扣除10%的免赔率。扣减的原因是事故车辆未投保不计免赔险，未投保不计免赔险和责任免除是两回事，一审法院认定错误。综上，上诉人应当承担的各项损失为223875.26元请求二审法院改判上诉人在商业险中少承担136618.03元。田明秀、韩兴英、李丽萍、**辩称，李建民的死亡原因参与度是经一审法院委托天津市津实司法鉴定中心进行的鉴定；保险公司所主张的免赔理由是错误的。一审认定事实清楚，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。武陟县宏远汽车运输有限公司辩称，涉案车辆在投保时上诉人就没有提供保险条款，一审也不能举证投保单和保险条款送达告知书，不能说明其履行了保险法以及保监会所要求的对免责条款进行提示、告知解释说明义务，其上诉理由不能成立，请依法驳回。田明秀、韩兴英、李丽萍、**向一审法院起诉请求：1、被告武陟县宏远汽车运输有限公司赔偿原告死亡赔偿金637483.8元、丧葬费32074元、被抚养生活费25980元、鉴定费8000元，计703537.83元的80%的60%计337698.15元和精神损失费50000元，共计387698.15元。2、被告永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司在承保范围内承担赔偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。庭审中变更第一项诉讼请求：死亡赔偿金684019.4元、丧葬费32074元、被抚养生活费27464元、鉴定费8000元、精神损失费50000元，计801557.86元。其中，交强险应赔偿原告80951.26元，尚余720606.6元，由被告赔偿302654.77元，两项合计383606.03元。一审法院认定事实：2018年4月15日20时35分许，付光明驾驶豫Ｈ×××××号/挂豫Ｈ×××××号重型半挂牵引车沿冢沁线由西向东行驶至冢沁线崔庄村口处时，与同向行驶的受害人李建民驾驶的二轮电动车相撞，致李建民受伤，二轮电动车受损，发生一起伤人道路交通事故。经博爱县公安局交通警察大队事故责任认定，付光明及李建民均负事故同等责任。事故发生后，李建民被送往博爱县人民医院救治，住院治疗1天，后转入焦作市第二人民医院治疗，经诊断其伤情为“1、创伤性蛛网膜下腔出血；2、多发性大脑挫裂伤；3、颜骨骨折；4、肺气肿；5、胆囊结石；6、锁骨骨折”等。住院治疗130天，2018年8月23日出院，诊断证明载明，建议回到当地医院继续康复治疗。2018年8月27日，李建民入住博爱县第二人民医院治疗，同年11月14日在治疗过程中死亡，经焦作市医疗事故技术鉴定，本病例不属于医疗事故。2019年3月14日，原告方诉至本院，要求赔偿各项损失，2019年5月17日，本院作出（2019）豫0822民初709号判决，对应赔偿原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费予以判决处理，即交强险医疗费限额已赔付，死亡伤残限额已赔付29048.74元，尚余80951.26元。商业险已赔付149286.27元。原告诉请的死亡赔偿金、丧葬费、精神损失费、被抚养生活费未予判处，原告方向本院申请受害人死亡原因与交通事故之间是否存在因果关系鉴定，2019年10月24日，经天津市津实司法鉴定中心鉴定，鉴定意见载明：“1、被鉴定人李建民在进食时发生食物阻塞呼吸道造成窒息死亡，与交通事故所致颅脑损伤及并发症、后遗症，以及喂食方法不当（应喂食半流质或将面食浸软后喂食）之间均存在因果关系。2、被鉴定人李建民因喂食后发生食物阻塞呼吸道造成窒息死亡的主要原因为颅脑外伤导致的并发症、后遗症所致，参与度为60%-80%。该肇事车辆豫Ｈ×××××号重型牵引车登记所有人为被告武陟县宏远汽车运输有限公司，在被告永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司处投有交强险和第三者责任商业险，保险限额为100万元。豫Ｈ×××××挂号重型自卸半挂车登记所有人为武陟县安信汽车运输有限公司，在中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司投保有第三者责任商业险，保险限额为50000元。现原告诉请被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费等费用，诉至一审法院。另查明，庭审中，被告武陟县宏远汽车运输有限公司表示，武陟县安信汽车运输有限公司的挂车，即中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司应承担的赔偿部分，其愿意承担。受害人李建民的母亲田明秀，1935年6月20日出生，共有四个儿子。2020年河南省城镇人均可支配收入为34200.97元/年、城镇居民人均消费性支出为21971.57元/年、城镇非私营单位在岗职工年平均工资为64148元/年、居民服务、和其它服务业为45667元/年，每日125元。一审法院认为，公民的人身权益受法律保护。被告武陟县宏远汽车运输有限公司的司机驾驶机动车与受害人李建民相撞，致其身体受到伤害并死亡，在该道路交通事故中负同等责任，具有一定过错，应承担相应民事赔偿责任。鉴于该肇事车辆主车在被告永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司处投保有交强险及商业三者险，挂车在中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司投保有第三者责任商业险，该事故发生在保险期间内，保险公司作为肇事车辆保险人，根据相关法律规定，应承担履行给付保险金的责任，应在该车交强险及商业险赔偿限额内先行赔付原告各项损失。原告作为受害人的家属，对于因交通事故产生的损失享有向被告主张的权利。故对原告诉讼请求中合理合法部分，予以支持。具体赔偿项目处理如下：1、死亡赔偿金684019.4元（34200.97元/年×20年）；2、丧葬费32074元（64148元/年*2）、被抚养人生活费27464.46元（21971.57元/年×5年*4）、鉴定费8000元、精神损失费30000元（酌定），合计781557.86元，由被告永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司在交强险伤残限额内赔付原告方80951.26元，尚余700606.6元，在商业险中酌定按60%赔付即420363.96元，依据鉴定报告，受害人死亡原因参与度为60%-80%，一审法院酌定按70%赔付即294254.77元，扣除挂车险应赔付14712.74元（按5%），即为279542.03元，至此，被告永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司在交强险及商业险应赔付原告360493.29元（279542.03元+80951.26元）。挂车险应赔付的14712.74元，一审法院准许由被告武陟县宏远汽车运输有限公司予以赔付。对原告部分诉讼请求与规定标准不符，以一审法院核查为准，对超过规定标准部分，不予支持。被告永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司辩称，按照保险条款合同约定，需扣减10%的事故责任免赔率（同等责任），及对司法鉴定不予认可，申请重新鉴定问题。因其提供的免责条款，未提供证据证实是否向投保人尽到明确说明及告知义务，其抗辩主张不能成立。原告申请重新鉴定，该鉴定系一审法院委托且其未能证实该鉴定报告确有瑕疵、错误或程序不合法，因此，不予准许。一审判决：一、被告永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司须于本判决生效之日起十日内在交强险及商业险限额内赔付原告田明秀、韩兴英、李丽萍、**各项损失计360493.29元；二、被告武陟县宏远汽车运输有限公司须于本判决生效之日起十日内赔付原告田明秀、韩兴英、李丽萍、**各项损失计14712.74元；三、驳回原告田明秀、韩兴英、李丽萍、**的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7116元，减半收取3558元，原告田明秀、韩兴英、李丽萍、**负担1423元，被告武陟县宏远汽车运输有限公司负担2135元。二审中，永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司向本院提交如下证据：2019年6月10日武陟县宏远汽车运输有限公司出具的声明1份。证明指向为：肇事车辆未在永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司投保不计免赔险。武陟县宏远汽车运输有限公司质证称，该份声明不属于新证据，其产生于2019年6月10日，也就是在本案的被害人近亲属第一次起诉时，第一次起诉判决后因保险公司上诉，受害人近亲属与我们进行了联系，武陟县宏远汽车运输有限公司同情受害人近亲属，为尽快促使保险公司支付赔偿款，我们第一次同意放弃我方的部分权利，是为了避免不要的麻烦。同时声明中注明了保险公司延期支付的后果，该声明不是我方对不计责任免赔事实的认可，其根本目的是解决受害人家属尽快得到赔偿。该证据在一审时已经存在，但在一审并未举证，不能作为新证据，更不能作为认定应当免赔比例的证据。田明秀、韩兴英、李丽萍、**质证称，我方同意武陟县宏远汽车运输有限公司的意见。本院对永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司提供的证据予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，依法应由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额和商业第三者责任险范围内予以赔偿，不足部分由过错方承担相应责任。一、关于本案事故对李建民的死亡参与度认定问题。一审中，田明秀、韩兴英、李丽萍、**向一审法院申请受害人死亡原因与交通事故之间是否存在因果关系鉴定，天津市津实司法鉴定中心接受委托并出具鉴定意见载明，“1、被鉴定人李建民在进食时发生食物阻塞呼吸道造成窒息死亡，与交通事故所致颅脑损伤及并发症、后遗症，以及喂食方法不当（应喂食半流质或将面食浸软后喂食）之间均存在因果关系。2、被鉴定人李建民因喂食后发生食物阻塞呼吸道造成窒息死亡的主要原因为颅脑外伤导致的并发症、后遗症所致，参与度为60%-80%。”天津市津实司法鉴定中心鉴定系有资质的鉴定单位，其接受博爱县人民法院的委托，针对本案事故对李建民的死亡参与度进行认定，程序合法。永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司没有提供有效的证据证明该鉴定结论确有瑕疵、错误或程序不合法。故一审法院依据鉴定意见书，结合本案案情酌定本案事故对李建民的死亡参与度为70%，并无不当。二、关于保险公司主张的免赔理由是否成立。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款之规定，“保险公司提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔率、比例赔付或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任条款’。”故免赔率属于保险人通过合同方式与投保人约定的免责事由，不存在投保人事先知晓或推定为应当知晓的情形，保险人应就该条款向投保人尽到明确解释说明义务，使投保人明白相关概念、内容及可能产生的法律后果。仅仅加盖投保人单位公章不能证明保险人履行了提示说明义务。不计免赔率险是主险及其他设置了免赔率险种的附加险，在主险免赔率条款生效的情形下，保险人可以对未投保不计免赔率险的车辆，按照相应的免赔率免除一定的理赔责任。本案中，虽然永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司提供的保险条款中包含关于免赔率的约定，但其未提供证据证实已经向投保人尽到了明确提示说明义务，故免赔率条款不能生效。即使武陟县宏远汽车运输有限公司没有购买不计免赔率险，永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司所主张的免赔理由仍然不能成立。综上所述，永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3032元，由永安财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 鲁明审判员何云霞审判员拜建国二〇二〇年六月十日法官助理连文清书记员于俊杰