浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终170号 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）方锡荣，男，1966年2月28日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，家住东阳市南市。2016年10月14日因犯危险驾驶罪被东阳市人民法院判处拘役一个月十五日，缓刑三个月，并处罚金人民币一万二千元；2018年7月10日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人李秀云，北京简明律师事务所律师。 辩护人张丽美，北京简明律师事务所律师。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人方锡荣犯诈骗罪一案，于2020年1月21日作出（2019）浙0783刑初244号刑事判决。被告人方锡荣不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员王波出庭履行职务，被告人方锡荣及其辩护人李秀云、张丽美到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1.2014年8月26日，被告人方锡荣明知无还款能力，且在甘肃新花园房地产开发有限公司未参与兰州市红古区房地产开发项目的情况下，以甘肃新花园房地产开发有限公司兰州市红古区房地产开发项目需要支付保证金为名，从张某1处骗取人民币500万元（以下均为人民币）。被告人方锡荣将该笔500万元主要用于偿还债务及支付房租等。被告人方锡荣已支付张某1借款利息90万元。 2.2014年11月25日、11月28日、2015年1月6日、1月28日，被告人方锡荣在无还款能力的情况下，以招标急需资金为名，分别向被害人谢某借款100万元、100万元、200万元、100万元，合计500万元，口头约定借期为二个月，月息为2.5分。借款到期后，被告人方锡荣以各种理由拖延，仅归还10万元。被告人方锡荣将该款主要用于缴纳社会抚养费、偿还债务、支付利息及发放职工工资等。 3.2015年6月2日，被告人方锡荣在无还款能力的情况下，以帮助肖某的湖北省京山县新市城区八一南路棚户区改造项目融资需要费用为由，从被害人肖某处骗取50万元。被告人方锡荣将该笔款项用于支付借款利息及日常生活消费。 案发后，检察机关向东阳市人民法院发函保全了被告人方锡荣、其弟方某4的执行款174.75775万元、150万元。在东阳市人民法院审理阶段，冻结了被告人方锡荣作为申请执行人在东阳市人民法院的执行款58313元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人方锡荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、暂存东阳市人民法院的款项三百三十万五千八百九十元五角，发还各被害人；不足部分，继续追缴。 被告人方锡荣上诉及其辩护人辩护提出：被告人方锡荣主观上对三起借款事实不具有非法占有目的，客观上并未虚构事实或者隐瞒真相，不构成诈骗罪。原判认定事实不清，证据不足，请求二审依法改判无罪。 金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人方锡荣犯诈骗罪的事实，有被害人张某1、肖某的陈述，证人马某1、赵某1、刘某、卢某1、吴某1、杜某1、何某、金某1、方某1、胡某1、胡某2、陆某、黄某、赵某2、杜某2、张某2、金某2、卜某、陈某1、方某2、方某3、方某4、卢某2、葛某、金某3、马某2、金某4、傅某、金某5、张某3、李某1、斯某、方某5、陈某2、陈某3、吴某2、楼某、胡某3、许某、蔡某、艾某、吕某、李某2、方某6的证言，提取笔录，辨认笔录及照片，搜查笔录，扣押清单及照片，扣押笔录，扣押决定书，接受证据清单，股权转让协议，借款协议，借条，承诺书，转账凭条等及微信聊天记录，转账记录，银行账户明细，不动产权属查询，花园集团相关任免文件，甘肃新花园房地产开发有限公司注册资料，刑事判决书，情况说明，东阳市人民检察院保全函，冻结令，抓获经过及户籍证明等证据证实，被告人方锡荣亦有供述在案，所供能与上述证据证明的内容相互印证。上述证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。 针对上诉理由及辩护意见，经查，1.组织机构代码证及相关经营材料、账户信息、借款合同、汇款凭证、证人杜某1、金某1的证言与被害人张某1的陈述，证明张某1于2013年5、6月份同被告人方锡荣等人合伙成立了甘肃新花园房地产开发有限公司，一年后因为项目久拖不决，公司解散并由方锡荣收购了股东手上的全部股份，方锡荣退还张某150%的股本金共计250万元，后在2014年8月中旬方锡荣又以项目有进展需要向政府交纳1000万元保证金为由向张某1另行借款500万元，并表示可以由方锡荣的哥哥方某6及其戈马科技（杭州）有限公司予以担保，张某1同意后双方签订了借款合同，张某1将500万元汇入方锡荣建设银行的个人账户；红古区人民政府文件、意向协议书、情况说明和证人马某1、赵某1、刘某、卢某1的证言，证明甘肃兰州红古区海石湾虎头崖城市综合体项目只是签订了意向协议书，不具有法律效力，也未实际履行，被告人方锡荣一方亦未向政府部门或该项目注入过资金；戈马科技（杭州）有限公司、杭州凯盟科技有限公司、浙江安吉策能汽车排放科技有限公司的相关注册资料及纳税情况和证人吴某1、方某6的证言，证明戈马科技（杭州）有限公司在方某6为被告人方锡荣提供担保时已处于注销状态，且担保前张某1所参观的公司并非戈马科技（杭州）有限公司而是杭州市凯盟科技有限公司；银行账户明细、相关人员账户、资金流向表与证人杜某2、卜某等人的证言相互印证，证明被告人方锡荣将从张某1处所借得的500万元用于归还所欠他人债务、支付房租等。前述证据足以证明，被告人方锡荣在未实际开发甘肃兰州红古区房地产开发项目的情况下，虚构缴纳政府保证金事由，隐瞒真相向被害人张某1骗借人民币500万元，后用于归还个人债务及支付房租，其非法占有他人财物的意图明显，依法应以诈骗论处。故被告人方锡荣及其辩护人辩护所提该笔借款不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。2.接受证据清单、借条、承诺书、微信聊天记录与证人蔡某的证言相互印证，证明2014年11月被告人方锡荣以招标交保证金的名义向谢某借款人民币500万元，除经多次催讨后所归还的10万元外，其余款项均未返还；转账凭条、银行账户明细、资金流向表，证明被告人方锡荣向谢某所借的500万元被其用于缴纳社会抚养费、偿还债务、支付利息等；另有被告人方锡荣的供述亦证明其以项目投标名义向谢某所借的500万元实际并未用于投标；前述证据相互印证，足以证明被告人方锡荣在自身负债未还的情况下，虚构招标急需资金的事由，向谢某骗借500万元用于偿还前期债务和个人消费，并在谢某多次催款的情况下仍以押金退回、中标后予以归还等虚构的事实拖延欠款，逃避还款责任，依法应以诈骗论处。故被告人方锡荣及其辩护人辩护所提该笔款项不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。3.被害人肖某的陈述、证人艾某的证言和银行账户明细，证明被告人方锡荣谎称能给被害人肖某融资，但需要融资定金费用人民币50万元，肖某将50万元以汇款方式支付给方锡荣后融资事宜便再无音讯，至今仍未返还；证人吕某、李某2的证言，证明被告人方锡荣找李某2融资并缴纳过5万元保证金，但后因方锡荣一直未提供抵押物，故双方协商退还一半保证金给方锡荣后融资项目终止；资金流向表则证明被告人方锡荣从肖某处取得的款项实际于收款当日即用于支付欠款、取现和日常消费，并无融资相关支出；前述证据相互印证，足以证明被告人方锡荣虚构融资定金数额，向肖某筹集人民币50万元，实际用于个人消费及偿还旧债，依法应以诈骗论处。故被告人方锡荣及其辩护人所提该起事实亦不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人方锡荣在巨额债务无法归还的情况下，通过编造虚假理由、提供无保证能力的担保等手段，以投资经营为幌子，骗取他人财物，随后用于归还以前所欠下债务，导致他人数额特别巨大的财产损失，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人方锡荣及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。检察员的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 支起来 审 判 员 周巧慧 审 判 员 李 晔 二〇二〇年六月二十三日 法官助理江菊敏 代书记员 吴燕华