河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1476号 上诉人（原审原告）：李保柱，男，1955年3月8日出生，汉族，住微水镇福泉。 委托诉讼代理人：李兴国，河北世纪方舟（井陉）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：高会军，男，1975年3月2日出生，汉族，住井陉县。 委托诉讼代理人：刘二勇，河北元朔律师事务所律师。 上诉人李保柱因与上诉人高会军农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2018）冀0121民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李保柱上诉请求：不服河北省井陉县人民法院（2018）冀0121民初1568号民事判决，提出上诉事实与理由如下：一审判决按88%支付上诉人施工费用没有事实和法律依据。本案上级法院已经以裁定方式明确了发还审理意见，上诉人已经为被上诉人完成了三层封顶，按照合同约定被上诉人应付工程款100%。 高会军上诉请求：1、一审法院认定建筑面积为457.04平方米没有事实依据，测量建筑面积为370平方米；2、一审法院对未完成工作的价款和质量问题应当向双方当事人释明进行鉴定进而查明基本事实，一审法院作为非专业机关，自己酌情按照88%扣减部分价款无法律依据；3、一审判决适用法律错误，本案建筑面积超过300平米，三层以上应当适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一、二）的规定。 李保柱向一审法院起诉请求：请求判令被告给付原告工程款141180元及评估费4000元。 一审法院认定事实：原告李保柱与被告高会军于2016年7月21日签订了《住宅工程协议》，约定“甲乙双方遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，就该工程施工事项达成一致意见，签订本协议。具体条款如下：一、工程概况：1.工程名称：住宅楼；2.工程地址：井陉县；3.结构类型：砖混（加半框架）；4.建筑面积为457.04平方米，最后建筑面积据实计算。二、工程造价：1.每平方米480元，共计219379元（包工）（地基深度、宽、层高、坡屋顶屋脊高等规格均为空白）。三、工程内容：1.外墙前墙贴瓷砖，其余部分为水泥砂浆抹面；2.室内墙面和地面均为毛面；3.空白；4.采暖为地暖；5.室内设置白炽灯；6.室内给排水系统只设管道不安装器具和生活器具；7.弱电系统只设管道，不穿线；8.未包括的项目：屋顶防水和屋顶栏杆。四、付款方式：1.进场预付工程款的30%；2.基础完工付15%；3.一层封顶再付工程款项的20%，二层封顶再付工程款项的25%，三层封顶再付工程款项的10%。五、施工进度，现场管理：1.甲方（指高会军）责任：①乙方（指李保柱）进场之日起，甲方负责解决施工中遇到的各种问题，为乙方提供便利条件；②如遇到问题造成停工，一切损失由甲方负责；③在工程施工中遇到变更和增减项目进行审核签字作为工程结算依据。2.乙方责任：①搞好施工生产组织管理工作，做到文明施工，安全施工，现场清洁；②搞好每步工程质量；③服从甲方监督管理，严格禁止发生打架斗殴，扰乱居民现象；④乙方负责一切安全事故，造成人员伤亡事故，甲方不承担任何责任。六、争议解决办法：双方协商解决有关争议，如果协商不成，可向当地人民法院提起诉讼。七、其他：1.本协议未尽事宜，甲乙双方协商解决，本协议具有同等法律效力；2.本协议一式两份，甲乙双方各持一份，至双方签订之日起生效”的《住宅工程协议》。原告称，协议签订后，原告组织人员进场施工。到2016年7月，原告承建被告的住宅楼三层主体完工，但未按照《住宅工程协议》的约定全部完工。因秋收，原告施工工人放假。此前，被告陆续向原告支付了部分工程款。秋收后，原告找到被告要求给付拖欠的部分工程款并协商未完工工程如何施工，未果。因被告不付款，设备租赁费需一直支付，无法再继续施工为由，故于2017年6月份将施工设备撤走。按照《住宅工程协议》的约定未完工部分为：（1）外墙前墙未贴瓷砖，贴瓷砖按市场价25元／平方米，前墙117平方米，合工程款2925元。（2）地暧管道已铺设、试压完毕，没有打垫层，铺设地暧管当时的价格是2元／平方米，现在的价格是3元／平方米；打垫层当时是3元／平方米，现在是5元／平方米，打垫层一共300多平米，具体多少记不清了。屋顶防水和扣瓦都不属于合同约定的内容，瓦是原告和被告买回来的，建筑图纸里也未设计扣瓦，当时原告和被告说原告给其将瓦铺了还便宜，而且工人设备都在，忘了合同里如何约定了，诉状中就扣了铺瓦款，铺瓦110平方米，35元／平方米，计工程款3850元。建筑面积457.04平米是按原告设计的图纸计算出来的，设计的图纸现在不全了。现要求被告支付建楼工程款219379元-已付的工程款111920元-前墙贴瓷砖款2925元＝104534元。对此，被告称，《住宅工程协议》是双方签订的，但合同的未履行情况为：外墙前墙没有贴瓷砖；楼顶没有找平；地暖管路水泥没有覆盖；房顶没有铺瓦；边瓦施工未做；门厅瓦、砌砖未做；卫生间和厨房未贴瓷砖；外水管、内水管、外地下水干了一部分，没有干完；地暖管道铺了一部分，剩余一部分没有铺，也没有打垫层，导致地暖管下的反光层和泡沫全部损坏，又找人重新进行了铺设。合同中虽未约定贴卫生间和厨房的瓷砖，但是原告口头答应的。合同中虽未约定房顶铺瓦，但这就是原告应该干的活，工程约定就是毛坯房，被告不可能干完活后再找人设架上去干活铺瓦，原告的诉状中有扣瓦的事项，在一、二审中都没有提扣瓦的事，看到二审裁定中有扣瓦事宜不清，现在说忘了，不能成立。另外，原告施工的主体工程存在如下质量问题：二层房顶有下拱现象，并且有裂缝；三层房顶多处有钢筋裸露的现象，并且漏水；三层里墙有墙皮脱落；二层主梁变形；门庭横梁变形。合同约定的施工面积与实际情况不符。由于承重梁和房顶等部位存在质量问题需要修复，修复后是否合格未知，如果合格，工程验收合格后应扣减修复费用，如果不能修复，发包方有权拒绝支付工程款，因原告不能取得施工资质，应收缴原告取得的非法所得。并提供了如下证据：1、高会军与吕栋梁于2017年7月1日签订的“甲、乙双方本着平等自愿、公平诚信的原则签订本施工合同如下：一、承包方式：清包工。二、施工内容;本合同所涉及施工内容包括甲方（指高会军）新建住宅楼楼顶盖琉璃瓦，其中包括楼顶水泥找平、砌边瓦、门庭瓦等。三、工程造价：双方约定，本次施工总造价为30400元，具体造价如下：1.楼顶找平每平米60元，共130平米。2.铺瓦每平米70元，共130平米。3.边瓦施工（包括砌砖）每米150元，共30米。4.门庭瓦施工6000元（包括砌砖）。5.设备租赁费用3000元。四、付款方式：双方约定，乙方（指吕栋梁）进场后甲方向乙方预付3000元，施工完毕待验收合格由甲方向乙方支付剩余价款。五、本合同未尽事宜，由双方协商解决”的施工合同。2、高会军与张志芳于2017年8月6日签订的“甲、乙双方本着平等自愿、公平诚信的原则签订本施工合同如下：一、承包方式：清包工。二、施工内容;本合同所涉及施工内容包括甲方（指高会军）新建住宅楼的前墙瓷砖铺贴，地暖管路水泥覆盖及前期主体施工的遗留问题，包括预制梁、柱的凿平，主体墙体的施工缺陷等。三、工程造价：双方约定，本次施工总造价为50500元，具体造价如下：1.铺贴前墙瓷砖6500元。2.地暖管路水泥覆盖19000元。3.前期主体施工的遗留问题25000元。四、付款方式：双方约定，乙方（指张志芳）进场后甲方向乙方预付6000元，施工完毕待验收合格由甲方向乙方支付剩余价款。五、本合同未尽事宜，由双方协商解决”的施工合同。3、高会军与郝进慧于2017年7月30日签订的“甲、乙双方本着平等自愿、公平诚信的原则签订本施工合同如下：一、承包方式：清包工。二、施工内容;本合同所涉及施工内容包括甲方（指高会军）新建住宅楼的水、电、暖施工，其中供排水按甲方要求安装完毕；强电按甲方要求安装，保证插座、开关、照明安装完毕，弱电系统只设管路，不负责穿线。采暖使用地暖设备，按甲方要求安装。三、工程造价：双方约定，本次施工总造价为27670元，具体造价如下：1.供排水2670元。2.强、弱电总计6000元。3.地暖安装19000元。四、付款方式：双方约定，乙方（指郝进慧）进场后甲方向乙方预付4000元，施工完毕待验收合格由甲方向乙方支付剩余价款。五、本合同未尽事宜，由双方协商解决”的施工合同。4、现场照片。5、吕栋梁于2017年8月2日出具的收到高会军工程款30400元的收条。6、张志芳于2017年9月8日出具的收到高会军工程款50500元的收条。对此，原告称，对被告提供的与他人签订的施工合同、收条不认可，其只负责室内的排水工程，室内的排水系统均已接通，但不负责室外的排水工程，也不属于合同范围内的工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，建设工程未经验收，发包方擅自使用的承包方在合理期间内对工程结构基础工程质量承担责任，其他责任由发包方承担，被告一直没有反诉，不应作为本案审理的内容，何况本案作为发还重审案件，并且被告已经超过了举证期限；另外合同约定如果遇到问题造成停工，一切损失由甲方负责，停工的原因是被告不及时支付工程款，故工程还没有全部完工，也没有验收，这个责任应当由被告承担。被告称，停工是原告擅自停工，不支付工程款是由于工程质量出现问题，停工的主要问题是原告拖欠他所雇佣的工人的工资，过完麦收后工人都没有回来，且现在房屋现状除了被告提交的原告未完成的工程，并且委托他人施工外，停工时间一年以上，被告不能将年迈的父母寄居在他人家中，在进行简单的通水通电后，简单的暂时居住进去，不属最高院的擅自使用精神，至今工程未进行任何竣工验收。对于合同中的“封顶”，原告认为主体封顶是打完现浇算封顶，被告则认为扣上瓦算封顶。被告称原告预留的一楼进出、水口留在了地面，不合适，必须要埋到地面下，为此其重新开凿进行了安装。原告则称在盖房时预留进、出水口和实际安装位置左右偏差可能有出入，但安装过程中管路已经安装好了，不存在合适不合适的问题。被告称电源从主盒开始没有干，线路有一部分没有接通。原告则称电路已全部接线，只是因当时工人放假，没有安装开关和灯，电路按设计要求是一个屋四个插座，在施工过程中被告变更好多，是被告直接和电工谈的，并答应给补偿，却至今没给。被告还称，2016年秋，原告部分工人撤走只剩下电工一人，因天气冷，原告不能把已铺好的地暖管及时打垫层，致使地暖的地膜和反光纸部分损坏，被告后来找人把地膜和反光纸重新更换后打了垫层。原告则称当时工人准备放假回家收秋，地暖管已经铺好准备打垫层，但被告给不了原告工程款不能给工人发工资，工人不愿意干，后被告找到电工让电工给其打垫层，电工电话告知原告，原告告诉电工让被告找原告，结果被告没有找原告，垫层一直没有打。为此，原告提交了证人王某的当庭证言。该证人证实，原告是其老板，其通过原告认识了被告。2016年7月1日,其去神堂寨村高会军家干活,高会家的电路、自来水水路、地暖、暖气、上下水道都是其安装的，到8月底地暖铺完,后又断断续续的去修修补补,大概干到了9月底，活干完了,其就撒走了。该证人证实墙里、房顶的线管（暗管）都是其预埋的,线路是其穿的，线盒多数也是其安的；水路包括自来水管暗伏、下水管接通出墙，室外的出口是在地下预埋的,当时室外还没有修好,其只负责把管道出墙预埋好,离地面大概有半米深；各房间的地暖管道铺设完后,打压做了实验。对证人证言，原告称没有意见，被告称没有说的。原告还称，应被告的要求，原告雇佣河南的工人给被告建了车库、围墙、影壁墙，施工设备是原告提供的，工人就是盖住宅楼的工人，是郭某领的工人干的活，郭某在二审开庭时出庭证实了干活情况（郭某在中院开庭当庭出庭作证，证实车库和围墙、影壁墙都是原告安排郭某等人施工的，设备是原告的，被告给过2000元，其他钱都是被告欠原告的钱，没有给，提供二审笔录），围墙、影壁墙的工程款是4000元，给了2000元；盖车库时没有说价格，原告是按低于市场价的350元／平方米计算的工程款14350元，要求被告给付该工程款。本院在审理本案期间，经原告申请、本院委托，河北金盛德房地产估价有限公司对围墙、影壁墙、车库进行了评估，并作出了“在认真分析现有文件、资料的基础上，经过周密的测算，并详细考虑了影响房地产价格的各种因素，确定估价对象在价值时点2019年7月3日的市场价值为36646元”的冀金盛德【2019】（估）字第08014号《房地产估价报告》，原告以此将车库、围墙、影壁墙工程款的诉讼请求变更为36646元，并要求被告支付公估费4000元。对此，被告称，建车库、围墙、影壁墙是其自己和带队的工人郭某谈的，和原告没有关系，结算是按照150元／天计算的，6个工人，大概干了6、7天，费用是被告和郭某结算的，给了他2000元，其余款没有给，该工程一共是5000多6000元左右，工程款只包括工钱，使用的村料是被告购买的，使用的设备不知道是谁的，是郭某找的；对二审笔录没有异议。对河北金盛德房地产估价有限公司作出的房地产估价报告提出如下质证意见：一、该《房地产估价报告》不能作为本案的定案依据，原因在于，该数据不仅远高于原告在诉讼状中自认的18350元的工程造价，而且与本案证据证明的案件事实严重不符。按照原告在一审诉状、开庭、上诉请求及二审庭审中自称原被告约定的价格看“被告提出再给他建个41平米的车库，按每平米350元计为14350元，再建围墙、影壁墙工钱为4000元。他一并将款给请。原告按要求为其建了车库、围墙、影壁墙，被告只给了2000元”。工程造价鉴定，是指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。工程造价鉴定活动的启动程序不合法。工程造价鉴定活动的启动应当以当事人双方对工程造价存在争议为前提。本案中对于启动工程造价鉴定主要有以下不当行为：建设工程施工合同中对工程价款的数额有明确的约定，当事人又申请鉴定的。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中，原告自认为存在约定固定价结算工程价款，原告无权就工程价款申请鉴定，人民法院不应该允许原告的鉴定申请。二、鉴定机构及鉴定人不具有相应的资质，法院委托的鉴定机构不具备资质:1、鉴定机构资质不满足法定要求。根据建设部《工程造价咨询企业管理办法》第二、三、四条规定，在中华人民共和国境内从事工程造价咨询服务必须取得工程造价咨询企业资质。河北金盛德房地产估价有限公司不具有工程造价咨询企业资质。2、鉴定业务范围超出了鉴定机构营业范围。鉴定机构应当在其专业能力范围内接受委托，河北金盛德房地产估价有限公司不具备从事造价鉴定业务的专业能力。3、鉴定人没有造价师资格，专业不符合鉴定业务要求。鉴定人是指受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。鉴定人应当具备注册造价师资格，并且造价师专业与鉴定项目应当一致。注册造价师专业一般分为土建专业、安装专业、交通运输专业和水利工程专业。鉴定机构应当根据鉴定项目的具体情况，指派相应专业的造价师进行鉴定工作，河北金盛德房地产估价有限公司的两名工作人员田立潮和李宗启不具有注册造价工程师资格，且李宗启的工作证有效期截止有效期为2019年6月22日，属于无效证件。井陉县人民法院的委托日期为2019年7月3日，鉴定意见的作出日期为2019年8月19日。4、估价报告必须有鉴定人员的签名、盖章并加盖鉴定机构公章才具有法律效力。河北金盛德房地产估价有限公司2019年8月19日作出的冀金盛德【2019】（估）字第08014号《房地产估价报告》第4页和第10页分别两次出现田立潮和李宗启的机器打印签字，属于无鉴定人员的签字，不具有法律效力。三、鉴定机构及鉴定人存在应当回避而未回避的情形，在鉴定程序中是否保障了当事人提出回避的权利。根据《民事诉讼法》第四十四条规定，鉴定人同审判人员一样应当适用回避制度。鉴定机构在接受法院或仲裁委委托后，应当向当事人书面告知鉴定人员的组成，并就回避事宜做出承诺及声明，同时告知当事人申请鉴定机构和鉴定人的权利。本案中井陉县人民法院和河北金盛德房地产估价有限公司未依法告知被告鉴定人员的组成，也未征求被告是否申请回避的意见，属于程序违法。四、鉴定机构进行现场勘验的不当行为。鉴定机构在鉴定过程中根据工作需要进行现场勘验的，应当向委托人申请，由委托人组织各方参加现场勘验。鉴定机构未经委托人组织，自行进行现场勘验或仅组织当事人一方进行现场勘验，程序严重违法。五、鉴定机构选用的计价依据不合理。鉴定活动的计价依据应当由委托人确定。鉴定机构存在以下不当行为:鉴定项目合同，原告自认合同约定为建筑面积平米单价包干，价格为每平米350元，鉴定机构未按照约定进行鉴定，鉴定机构坚持按照自行决定的成本法计价的方式进行估价鉴定，违反规定。六、工程计价中取费项目不恰当。本案中存在原告没有资质的情况，工程造价由直接费、间接费、规费、税金组成，其中间接费包括企业管理费和利润。鉴定意见中对于取费问题一般存在如下不当行为:原告为没有资质的自然人，鉴定意见仍按照工程正常取费。实际施工人为自然人，企业管理费不应当计取，规费、利润因合同无效的原因不应当计取。七、正式鉴定意见书出具之前，鉴定机构没有做出鉴定意见征求意见稿向当事人征求意见。鉴定机构出具正式鉴定意见书之前，应当先向各方当事人提出征求意见稿，供当事人复核。当事人提出意见后，鉴定机构应当予以答复。需要注意的是，对于鉴定意见征求意见稿的异议应当明确，提出具体的修改意见，而不是仅提出不?认可、鉴定意见不公正等空洞的意见。本案中鉴定机构在作出结论意见前没有提出征求意见稿，违反法定程序。八、本案诉争的车库、影壁墙、院墙的建造时间为2016年，本案鉴定意见作出的施工费用确定的价值时点2019年7月3日的市场价值为36646元的鉴定意见，时间跨度3年之久。综上所述，河北金盛德房地产估价有限公司2019年8月19日作出的冀金盛德【2019】（估）字第08014号《房地产估价报告》中有关原告申请鉴定的高会军位于井陉县的住宅车库、围墙、影壁墙的施工费用确定的价值时点2019年7月3日的市场价值为36646元的鉴定意见，不能作为本案的定案依据。原告认为，原告属于民用施工，没有建筑资质，在和被告签订合同之前属于被告明知范围，被告是为了省钱，原告付出的是劳务，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于没有资质、合同无效的过错明显在于被告方，原告作为施工方受被告雇佣，负责设备和设计管理施工，给被告完成的工程已经主体三层封顶，因被告拖欠工程款项不能按合同约定及时结算，造成原告的工人无法继续施工，过错在于被告，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，被告应当偿付原告工程款。对于增加的工程量，应以评估结果作为被告支付的依据。被告提出的未完成工程量及工程质量问题等，因被告没有提出反诉，该诉讼内容不应作为法院审理范围，应当依法驳回，对原告的诉讼请求应当依法支持。被告认为，原告不属于被告的雇员，原告属于承包人和实际施工人，证人郭某是原告的雇员，工程平米数和层数均已经达到国家建筑法的相关法律法规强制监督规范范围，作为承包人必须具备相应的施工资质，否则合同无效。被告支付工程款的唯一条件是工程必须经竣工验收合格，工程不合格无论是有效合同还是无效合同，被告均有权拒绝支付相应的工程款。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第三条适用的范围是要求赔偿损失，由于原被告之间的合同系无效合同，当事人根据最高院建设工程司法解释（一）第二条的规定，可以参照合同约定确定计价标准，最高院的精神对于无效合同只是一种计算方式的选择，便于计算物化了双方在无效合同中的损失，不能因合同无效进行价格审定，使过错方取得高于无效合同的损失赔偿，故而应当驳回原告的诉讼请求。根据鉴定法第七条，除限额以下的小型工程外，所有的建筑工程均需要办理建筑许可证，建筑企业应当具备相应的资质，该诉争的建筑工程建筑面积四百多平米，层高为三层，属于限额以上的工程，根据建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见第三条规定，应当严格按照国家有关法律法规和工程建设强制性标准实施监督管理。综上，在工程未完工也未进行验收的情况下，原告主张工程款于法无据，其可以就施工过程中支付的人工费等损失，根据过错责任比例主张赔偿，该精神也是建筑工程司法解释（二）的规定。人民法院应当向原告释明，原告变更诉讼请求确认合同无效，主张赔偿损失，否则应驳回原告的诉讼请求。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所指建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。第八十三条第三款规定“抢险救灾及其临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。《中华人民共和国国家标准民用建筑设计通则》第3.1.2条第一款第一项规定“住宅建筑按层数分类：一层至三层为低层住宅”。本案中案涉建筑为民用住宅，层数为三层，因此，本案建筑房屋不属于《中华人民共和国建筑法》调整的范畴，非该法所述的建筑工程范畴，也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。建设部令第44号《建制镇规划建设管理办法》第三条第二款规定“本办法所称建制镇规划区，是指镇政府驻地的建成区和因建设及发展需要实行规划控制的区域”。本案案涉房屋不在镇政府驻地，不属于建制镇规划区范围，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建”，系对建制镇规划区内房屋的规定，不适用本案，且该意见不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条所述“法律法规”的范围。综上，本案《住宅工程协议》并不违反国家强制性规范，被告主张该协议无效的诉讼请求，理据不足，不予支持，当事人仍应按照《住宅工程协议》的约定行使权利、履行义务。被告关于楼房建筑面积的陈述，没有提供相应的证据证实，而合同约定的建筑面积是原、被告认定的，应据此确定原告的施工面积。被告与吕栋梁、张志芳、郝进慧签订的施工合同，系被告与第三方签订的施工合同，且所涉工程款（50500元+27670元+30400元=108570元）接近原建楼工程款的一半，不能作为扣除原告工程款的依据。楼房封顶是指楼房主体工程按图纸施工到最高部位，也就是主体工程施工结束，但不包括门窗、内外墙面、地面装饰等。原、被告签订的《住宅工程协议》未约定封顶方式，双方也未提供图纸说明封顶方式，但原告已对三层住宅楼顶进行了现浇是事实。在施工过程中原告与被告共同采购了房瓦，原告也曾口头答应给被告铺瓦，但未再行约定增加工程款，且原告的诉状中也要求扣除扣瓦的工程款，说明原、被告在施工过程对楼房房顶的设计进行了更改，原告不仅需要对被告的楼房第三层的楼顶进行水泥浇铸，还须进行铺瓦，以达到建设住宅的合同目的，对房顶铺瓦属于建设住宅楼内容的变更，原告未按照口头约定完成住宅楼房顶铺瓦的工程，属未完成三层封顶的情况，被告应按照合同的约定给付原告相应的工程款。原告未按照口头约定完成住宅楼房顶铺瓦的工程，也未按合同约定全面完成外墙前墙贴瓷砖、地暖管铺设等室内工程，且所完成的工程因双方发生争议未进行竣工验收，造成该结果的原因主要是被告没有按合同约定足额给付工程款项，责任不在原告，但被告确需进行房顶铺瓦、外墙前墙贴瓷砖、地暖管铺设、室内强弱电线路等工程，也需对工程中可能存在的质量问题、不合理的建设进行处理，应酌情扣减部分工程款，根据本案的实际情况，确定被告应给付原告工程款219379元×88%=193053元，被告除支付的109920元，尚应再支付给原告83133元。根据原告提供的证据、证人证言，可以确定原告组织工人为被告修建了车库、围墙和影壁墙的事实。河北金盛德房地产估价有限公司作出的冀金盛德【2019】(估)字第08014号《房地产估价报告》，确定车库、围墙、影壁墙的施工费用的价值时点2019年7月3日的市场价值为36646元，并不是施工时2016年度的工程款，且是参照正规建筑企业的标准，不适合本案，该鉴定意见不能作为本案的定案依据，可参照原告在诉状中要求被告支付车库工程款14350元、围墙和影壁墙工程款4000元，确定被告应支付上述工程款18350元，被告除已支付的2000元外，尚应再支付给原告16350元。综上所述，被告共应支付给原告994852元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条的规定，判决如下：一、在本判决生效后十日内，被告高会军再支付给原告李保柱工程款994852元。二、驳回原告李保柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2680元，由原告李保柱负担220元，被告高会军负担2460元。评估费4000元，由原告李保柱负担2000元，被告高会军负担2000元。 经二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，李保柱与高会军于2016年7月21日签订的《住宅工程协议》是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。本案建筑房屋系农村自建住房，不属于《中华人民共和国建筑法》调整的范畴，非该法所述的建筑工程范畴，也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。双方协议约定建筑面积457.04平米，单价每平米480元，工程总造价219379元。上诉人高会军主张测量建筑面积为370平米无事实依据，本院不予支持。原审法院称“楼房封顶是指楼房主体工程按图纸施工到最高部位，也就是主体工程施工结束，但不包括门窗、内外墙面、地面装饰等。原、被告签订的《住宅工程协议》未约定封顶方式，双方也未提供图纸说明封顶方式，但原告已对三层住宅楼顶进行了现浇是事实。”原审法院就上述事实的认定已经能够证实涉案房屋达到了封顶条件，高会军应当按照协议约定支付全部价款219379元，一审法院酌定支付总价款的88%无事实和法律依据，应当予以纠正。高会军已经支付109920元，尚欠219379-109920=109459元未支付。高会军还应向李保柱支付车库工程款14350元、围墙和影壁墙工程款4000元，共计18350元，此款高会军已支付2000元，尚应再支付给16350元。以上共计109459+16350=125809元。 综上所述，上诉人高会军的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；上诉人李保柱的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省井陉县人民法院（2018）冀0121民初1568号民事判决； 二、在本判决生效之日后十日内，上诉人高会军向上诉人李保柱支付工程款125809元； 三、驳回上诉人高会军的上诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5360元，由上诉人高会军负担4800元，由上诉人李保柱负担560元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 林 审判员 李 莉 审判员 岳桂恒 二〇二〇年六月三日 书记员 郄张雨