江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3047号上诉人（原审被告）：伏国林，男，1965年8月10日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：伏苗（系伏国林女儿），女，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：王国清，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：端木传柱，男，1955年10月30日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：龙西靓，江苏宁诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江宁，男，1946年6月10日出生，汉族，住南京市江宁区。上诉人伏国林因与被上诉人端木传柱、江宁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初11190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人伏国林及其委托诉讼代理人伏苗、王国清，被上诉人端木传柱的委托诉讼代理人龙西靓、被上诉人江宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伏国林上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判伏国林不承担赔偿责任；2．一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定伏国林与端木传柱之间形成劳务关系错误。（1）伏国林与端木传柱共同为江宁维修厨房是接受了江宁妻子的邀请，伏国林安排端木传柱到江宁家维修厨房只是一种告知行为。事实上自2018年以后，端木传柱跟着伏国林在不同的业主家干活均是以点工的方式进行，伏国林只是告知端木传柱到指定地点提供劳务，双方之间并非雇佣关系。伏国林与端木传柱到江宁家维修厨房，对于房屋如何维修以及维修的具体内容都是接受江宁的安排，江宁也始终对维修现场进行监督管理，端木传柱并非受伏国林的指示，一审认定端木传柱是根据伏国林的安排为江宁维修房屋错误；（2）端木传柱维修房屋的报酬虽然由伏国林交付，但并不能说明维修报酬是由伏国林直接放发。一审中，端木传柱、江宁均认可伏国林、端木传柱的工资都是按大工每天250元进行结算，除此以外，江宁并没有向伏国林支付任何额外的收益或报酬，且在农村工资到年底结算是一种普遍现象，故伏国林将报酬交付给端木传柱的行为只是代江宁的转交行为；（3）伏国林提供必要的工具不是认定双方构成劳务关系的依据。农村房屋维修一般具有突发性或临时性的特点，房主不可能具备所有必要的生产工具，作为劳务关系中的提供劳务方虽然只提供简单的劳动力，但在需要生产工具时，一般都是自备，端木传柱也自备有生产工具。由于伏国林原来承包过工程，有全套的生产工具，所以在房主无法提供生产工具的情况下，伏国林免费提供闲置的脚手架等生产工具是为房主提供方便，但不能以此作为认定伏国林与端木传柱具有劳务关系的依据。综上，伏国林与端木传柱一样，为江宁提供劳务，江宁按每天250元的标准向伏国林和端木传柱支付报酬，伏国林除了获得和端木传柱同样的报酬外，并无任何额外的收益，故伏国林不是端木传柱提供劳务的获益者，也不是端木传柱提供劳务的接受者，伏国林与端木传柱之间不构成个人劳务关系。2.一审判决对伏国林、端木传柱与江宁之间的法律关系认定错误。（1）伏国林并没有承包江宁家的厨房维修工程。伏国林与江宁之间从未有关于承包内容的约定，江宁也未提供任何与伏国林之间具有承包关系的证据，江宁与伏国林之间协商的只是维修人员的点工报酬计算标准,并没有与江宁商谈房屋维修的总价和完成维修的时间。江宁在结算时，也只是按照大、小工标准和实际工作天数结算维修报酬，故伏国林与江宁之间不存在承揽关系；（2）伏国林、端木传柱与江宁之间构成了个人劳务关系。江宁并没有明确只要求伏国林一人完成维修工作。江宁知道伏国林和端木传柱和一名小工共同维修房屋，未作否认的意思表示，并且为三名维修人员提供中餐和晚餐，在结算报酬时也是按照大工工资每天250元、小工工资每天150元的标准和工作天数支付报酬，证明江宁对端木传柱和一名小工共同维修房屋的行为予以认可。即伏国林、端木传柱以及一名小工均是以做零工的方式向江宁提供劳务，由接受劳务方江宁按工时支付劳动报酬并提供伙食，故伏国林、端木传柱和一名小工与江宁之间构成个人劳务关系；3.端木传柱在事发当日中午饮酒，存在重大过错，故对其自身损害应当承担相应的责任。一审法院认为伏国林和江宁未能提交证据证实端木传柱在事故发生当日中午曾经饮酒，是对伏国林和江宁证据的苛求。伏国林和江宁无法预见端木传柱会发生伤害的后果，更不可能将每顿吃饭喝酒的场景作为证据留存下来，一审中江宁已经向法庭陈述了在维修房屋过程中，其为伏国林和端木传柱等提供劳务者提供了中餐和晚餐，提供白酒，并陪同伏国林和端木传柱一同喝酒的事实，一审法院对该证据未予采信不当。综上，由于一审法院错误地认定了伏国林与端木传柱、江宁之间的法律关系，导致适用法律错误，判决错误。端木传柱辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.端木传柱自2016年底开始一直受伏国林雇佣从事瓦工工作，工资也是由伏国林进行结算，年底一次性付清。本起事故发生前端木传柱与江宁并不认识，其是受伏国林的安排到江宁家干活，即端木传柱系受伏国林的指挥和安排进行工作，由伏国林支付劳动报酬，并且本起事故发生后，伏国林为端木传柱支付医疗费1000元，综上可以证实端木传柱与伏国林之间构成劳务关系；2.根据江宁在一审中的陈述，其是找伏国林干活，其他的大工、小工都是由伏国林安排，江宁与其他工人并不认识，且伏国林还让自己的妻子在江宁家做小工，因此江宁并无雇佣端木传柱的意思表示，伏国林与江宁之间形成承揽关系；3.根据民事证据规定第73条的规定，双方当事人就同一事实分别举出相反证据证明的，根据双方提供证据的证明力进行确认。伏国林并未能提供事发当日端木传柱中午饮酒的相应证据，一审法院依据举证责任分配的规则进行裁判并无不当。况且端木传柱受伤的原因是由于所搭建的脚手架不稳倾倒所致，端木传柱受伤的时间是在下午4、5点钟，距午饭时间已是4、5小时之后，故本起事故与饮酒无关。江宁辩称，本起事故发生前其并不认识端木传柱，案涉房屋维修所有的大工、小工均是由伏国林进行安排，工资也是由伏国林统一结算，其同意端木传柱的答辩意见，认可一审判决。端木传柱向一审法院起诉请求：判令伏国林、江宁赔偿其各项损失共计147296.75元(其中医疗费1956.75元、营养费2700元、护理费9000元、误工费45000元、残疾赔偿金80240元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2900元)。一审法院认定事实：2018年10月4日下午，端木传柱在为江宁位于南京市江宁区房屋进行维修施工时从脚手架上摔下受伤。2018年10月5日，端木传柱至南京同仁医院治疗，诊断为L1椎体压缩性骨折。伏国林向端木传柱支付了医疗费1000元。2019年5月20日，经南京金陵司法鉴定所鉴定，端木传柱第一腰椎三分之一以上压缩性骨折构成十级伤残，误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜。端木传柱支付鉴定费2900元。一审法院对端木传柱因本次事故造成的损失认定如下：1.医疗费1956.75元；2.营养费2700元（30元/天×90天）；3.护理费7200元（80元/天×90天）；4.误工费12120元（2020元/月×6个月）；5.残疾赔偿金80240元（47200元/年×17年×10%）；6.精神损害抚慰金5000元；7.交通费300元，以上合计109516.75元。一审中，关于各方争议的端木传柱受伤时是为伏国林提供劳务还是直接为江宁提供劳务的问题。端木传柱陈述：2018年10月1日，其在江宁同村另一家做事，伏国林喊其一起去江宁家中维修厨房顶梁，江宁并没有和其商谈维修的事情，其只负责干活，工资由伏国林发放，每天250元；其从2016年年底开始给伏国林干活，年底由伏国林将工资结算给其，2018年年底的时候伏国林给其八千多元的工资，含在江宁家干活的工资；事故发生时，其站在一米多高的脚手架上贴瓷砖，脚手架搭建在斜坡上，用砖块和木头垫了，因脚手架不稳倒了，其摔下来受伤；其系瓦工，干活的瓦刀、模具自己携带，脚手架等其他工具是由伏国林提供的。伏国林陈述：2017年其承包工程，喊端木传柱干活，双方之间确系雇佣关系；2018年起其不再承包工程，自己干点工，人手不够的情况下喊端木传柱，也是点工，工资有的老板当时就给了其，其就直接发给端木传柱；2018年9月28日，其与端木传柱共同为胡某,4家浇筑水泥地，江宁妻子到胡某,4家串门说要维修厨房，后其与端木传柱一同到江宁家中查看了需要维修的厨房，与江宁妻子口头确定待胡某,4家完工后按照点工的方式雇请其与端木传柱维修厨房；在胡某,4家干活时，端木传柱问其明天去哪干活，其告诉端木传柱明天到江宁家干活；2018年12月底，其给了端木传柱8000多元工资，包括杨某,4家和江宁家的工资；在江宁家干活的锹、脚手架和水泥桶是由其提供。江宁陈述：伏国林家拆迁后住在其村后面，村里人都知道伏国林是干瓦匠的，其找到伏国林让伏国林给其维修一下房屋，工资也是与伏国林谈好大工每天250元，小工每天150元，房屋修好后其将2600多元工资付给了伏国林。庭审中，伏国林申请证人胡某,4、杨某,4出庭作证。证人胡某,4陈述，2018年9、10月，端木传柱与伏国林一同在其家浇筑水泥地，工资按照点工支付，大工每天250元，小工每天150元，直接付给伏国林，其管中午饭；做完后其即付钱，伏国林把钱给端木传柱，端木传柱没要，说做完了再结账。证人杨某,4陈述，2018年上半年，端木传柱与伏国林在其家干活，工资按照点工，干一天付一天的钱，大工250元，小工150元，中午管饭，当时是找伏国林修门，看到伏国林给别人修房子才找的他，工资不记得是给的谁。伏国林质证认为两证人证言可以证实其与端木传柱都是打零工，其并未取得点工外的其他收入，与端木传柱间并非雇佣关系和劳务关系。端木传柱发表质证意见认为，两证人证言与本案不具有关联性，证人胡某,4陈述与伏国林进行结算，其不认识杨某,4也不清楚是否给杨某,4家干过活，都是伏国林通知其到哪干活，其不认识主家，工钱也是由伏国林结算，年底再付。江宁对上述两证人证言的真实性无异议。一审另查明，伏国林与江宁均未能提交证据证实端木传柱在事故发生当日中午曾经饮酒。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于端木传柱受伤时是为伏国林提供劳务还是直接为江宁提供劳务。首先，端木传柱系根据伏国林安排给江宁维修房屋。伏国林本人陈述其告知端木传柱在胡某,4家完工后前往江宁家干活，与端木传柱主张的按照伏国林安排去江宁家干活互相吻合，江宁亦陈述其找到伏国林维修房屋，并不认可其直接雇佣端木传柱，现伏国林也未能提交证据证实系江宁直接雇佣端木传柱。其次，涉案房屋维修的报酬由江宁支付给伏国林，并非由江宁直接向端木传柱支付，伏国林于年底一次性结算发放端木传柱在各家干活的工资。第三，端木传柱在江宁家干活的瓦工工具由其自带，其余工具由伏国林提供。综上，一审法院认定端木传柱按照伏国林的安排为江宁维修房屋，伏国林对端木传柱进行考勤，年底支付劳务报酬，端木传柱与伏国林间系劳务关系。端木传柱在提供劳务时受伤，伏国林应当承担相应的赔偿责任。端木传柱长期从事房屋建造工作，在工作过程中未采取安全保护措施致使自身受到伤害，也存在一定过错，根据其过错程度，一审法院酌定端木传柱承担30%的责任。江宁选任无任何资质的伏国林进行房屋维修，存在选任过失，一审法院酌定江宁承担20%的责任。关于端木传柱主张的误工费，结合其伤前收入的实际情况，一审法院按照最低工资标准确定其该项损失。端木传柱主张的其他损失超过法律规定的部分，不予支持。综上，一审法院判决：一、端木传柱伤后损失109516.75元，由伏国林赔偿54758.38元，扣除伏国林已给付的1000元，伏国林尚应支付53758.38元；由江宁赔偿21903.35元；均于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回端木传柱的其他诉讼请求。二审中，伏国林提交了录音光盘一份，内容系伏国林、伏国林女儿伏苗以端木传柱夫妻两人的之间的对话录音，以证明事发当日中午端木传柱喝酒的事实。端木传柱发表质证意见认为伏国林并未提供该录音的原始载体，录音时也未征得端木传柱的同意，另该录音内容并不完整，且形成于一审开庭之前，故该证据不合法，也不属于新证据，不能达到其证明目的。江宁发表质证意见称，事发当日中午端木传柱确实喝了二两白酒。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。以上事实，有病历、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、录音光盘以及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：端木传柱与伏国林、江宁之间是何法律关系，一审对责任比例的认定是否适当。本院认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期限内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利和义务关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，伏国林上诉称，其与端木传柱不存在雇佣关系，端木传柱直接受雇于江宁，其与江宁之间也非承揽关系。首先，关于伏国林与端木传柱是否存在雇佣关系的问题。一审中，伏国林陈述“在胡某,4家干活时，端木传柱问我明天去哪干活，我告诉端木传柱明天到江宁家干活”“12月底我给了端木传柱8000多元，包含江宁家的还有杨某,4家的工资”与端木传柱陈述的“伏国林喊我一起去江宁家中做厨房顶梁维修”“我只是负责干活，工资年底一次性结算”相吻合，结合江宁关于“我找伏国林维修房屋，大、小工均是由伏国林安排，其他人我都不认识，工资也是和伏国林结算”的陈述，上述证据能够相互印证，证明端木传柱系受伏国林的指示和安排到江宁家从事劳务，由伏国林支付劳动报酬的事实。伏国林上诉主张端木传柱系由江宁直接雇佣，对此，江宁、端木传柱均不予认可。且伏国林也未能就此主张提供充分的证据加以证明。据此，一审法院据认定端木传柱与伏国林之间存在劳务关系，具有事实依据。其次，关于伏国林与江宁之间是否存在承揽关系的问题。根据一、二审查明的事实，江宁将案涉厨房维修工程交由伏国林施工，所需的工人均是由伏国林安排，具体的大工、小工的价格也是由伏国林与江宁商定，房屋维修完毕所有的工资也是由伏国林进行结算，伏国林也认可在江宁家做工时的工具大部分均是由其提供，综合以上事实足以认定伏国林与江宁之间形成承揽关系。伏国林上诉认为其与江宁之间属于雇佣关系，缺乏相应事实，本院不予采信。第三，关于端木传柱事发当日中午是否饮酒，应否承担主要责任的问题。伏国林上诉称，端木传柱在事发当日中午饮酒，自身存在重大过错，应当对其损害后果承担相应的责任，据此伏国林在二审中中提供了录音证据。根据该录音证据结合伏国林在一审中陈述“我、端木传柱、江宁都喝了酒”以及江宁关于“端木传柱喝了二两酒”的陈述相互印证，能够证明端木传柱在事发当日中午确有饮酒。一审法院对该事实未作认定不当，本院予以纠正。经查，端木传柱虽在午饭时有饮酒行为，但事发当日午饭时间约在11：30分，本起事故发生下午15：30左右。根据已经查明的事实，本起事故发生前，端木传柱和伏国林两人均站在脚手架上干活，伏国林完成工作后离开脚手架，端木传柱继续在脚手架上干活，后因脚手架重心不稳侧翻导致端木传柱摔下致伤。伏国林、端木传柱、江宁在明知下午要继续工作情况下仍在中午饮酒均有过错，一审法院根据各自过错认定端木传柱自担30%责任，基本适当。伏国林主张端木传柱午饭时饮酒，自身存在重大过错，应承担主要责任的意见不成立，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院综合本案的实际情况以及伏国林、端木传柱、江宁各自存在的过错，酌定由伏国林对端木传柱的损害后果承担50%的赔偿责任，江宁承担20%的赔偿责任，端木传柱自行承担30%的责任，并无不当。伏国林关于其不承担赔偿责任，端木传柱应当承担主要责任的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，伏国林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费447元，由伏国林负担。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  朱 莺审判员  沈 廉二〇二〇年六月二十八日书记员  魏 璇