四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川刑终120号 原公诉机关四川省乐山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周云君，绰号“川猪”，男，1984年9月11日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，户籍所在地峨眉山市。2018年6月12日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于乐山市看守所。 指定辩护人王欢，四川汇韬律师事务所律师。 指定辩护人熊晨，四川汇韬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）乔洪，男，1985年11月4日出生于四川省乐山市，汉族，小学文化，户籍所在地乐山市市中区。2006年6月23日，因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年六个月，2010年4月30日刑满释放。2018年5月19日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于乐山市看守所。 辩护人郭洪中，四川正心律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）骆建平，绰号“陶娃儿”，男，1979年11月6日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地峨眉山市。2018年7月23日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于乐山市看守所。 指定辩护人陈希容，四川法创律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐凌燕，女，1991年12月27日出生于四川省乐山市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地乐山市市中区。2018年5月19日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于乐山市看守所。 指定辩护人余明全，四川法创律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢茂华，绰号“谢老四”，男，1971年7月11日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地峨眉山市。2014年3月25日，因犯强奸罪被判处有期徒刑四年，2017年3月6日刑满释放。2018年7月20日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于乐山市看守所。 指定辩护人张鸿译，四川汇韬律师事务所律师。 指定辩护人蒲虎，四川汇韬律师事务所律师。 四川省乐山市中级人民法院审理四川省乐山市人民检察院指控原审被告人乔洪、周云君、谢孝光、徐凌燕、骆建平、谢茂华犯制造毒品罪一案，于2019年10月18日作出（2019）川11刑初12号刑事判决。一审期间，被告人谢孝光因病去世，乐山市中级人民法院以（2019）川11刑初12号刑事裁定，对被告人谢孝光终止审理。一审宣判后，原审被告人乔洪、周云君、徐凌燕、骆建平、谢茂华不服，提出上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭决定不开庭审理本案。经合议庭评议并作出决定。本案现已审理终结。 四川省乐山市中级人民法院判决认定: 一、2017年12月，被告人乔洪拟制造毒品甲基苯丙胺，出资3.8万元人民币（以下币种同）由被告人谢茂华联系被告人周云君在成都购买了2000克麻黄素，雇请制造甲基苯丙胺的技师“飞娃儿”（绰号，在逃）在乔洪位于乐山市市中区租住房内制造甲基苯丙胺，但未能制造成功。乔洪、谢茂华认为周云君联系的麻黄素质量有问题，遂联系周云君退货，后谢茂华将剩余的麻黄素拿到成都退给周云君，但未取得退款。 2018年1月，乔洪找周云君退钱无果，得知周云君等人在峨眉山市被告人骆建平家中存放有制毒工具和粗制毒品，遂到骆建平家中将周云君等人存放的制毒工具和粗制毒品搬走，存放在其乐山市市中区老家中。2018年5月，乔洪联系被告人谢孝光让其帮忙制造毒品甲基苯丙胺，谢孝光同意。5月14日，乔洪将谢孝光接至乐山。次日，乔洪和谢孝光到乔洪杨湾乡老家将制毒工具和粗制毒品搬到一个山坡上，由谢孝光指导在粗制毒品中加入盐酸等物。因缺少甲苯、玻璃烧杯等制毒工具和辅料，乔洪让被告人徐凌燕帮助购买。徐凌燕明知乔洪等人制造毒品，仍在拼多多Ａｐｐ上帮助乔洪购买了以上物品。5月15日晚，乔洪、谢孝光将粗制毒品、制毒工具搬回乔洪位于乐山市市中区的租住房内，继续在房内制造毒品甲基苯丙胺。 2018年5月18日，公安民警在乐山市市中区房间内将乔洪、徐凌燕抓获。经搜查，当场从房间内查获疑似甲基苯丙胺共计578.11克，经鉴定，其中163.36克检出甲基苯丙胺成分，含量最高为76.74%，最低为1.01%；在房间榻榻米床下储物格内查获疑似含甲基苯丙胺成分的液体三份，共计21800克，经鉴定，均检出麻黄素和甲基苯丙胺成分，其中净重9500克的液体中，麻黄素含量75.06%，甲基苯丙胺含量1.695%，净重1150克的液体中，麻黄素含量73.2%，甲基苯丙胺含量1.554%，净重11150克液体中，麻黄素含量56.95%，甲基苯丙胺含量1.435%；从房间飘窗窗台上查获用烧杯盛装的疑似含甲基苯丙胺成分的液体五杯，经鉴定，未检出甲基苯丙胺成分，其中四杯检出麻黄碱成分，含量为0.11%至2.18%不等；另查获丙酮、草酸、电磁炉等制毒辅料和制毒工具。 上述事实，有证明案件来源的受案登记表、立案决定书；有对制毒现场进行搜查、勘验的笔录及照片；有对制毒现场物品进行扣押的清单；有对制毒现场疑似毒品进行称量、取样的笔录；有对疑似毒品进行鉴定，疑似毒品中含有甲基苯丙胺成分的理化检验报告书；有乔洪、徐凌燕尿液检验呈阳性的吸毒现场检测报告书；有乔洪购买制毒原料的银行卡交易明细；有乔洪对搬运制毒工具和制毒原料地点的指认笔录；有对乔洪、徐凌燕手机进行检查的电子数据；有公安机关对办案过程中相关问题的情况说明；有证人古某、肖某、帅某、卢某、乔某等关于乔洪等人制毒犯罪活动的证言；有乔洪、徐凌燕、谢孝光、周云君、谢茂华、骆建平关于制毒过程与其他证据相互印证的供述、相互辨认笔录及相关视频等证据证实，足以认定。 二、2017年10月，被告人周云君与“胖子”（绰号，在逃）等人共同制造毒品甲基苯丙胺，周云君承诺支付被告人骆建平租金5000元，租用骆建平位于峨眉山市，雇请“飞娃儿”在该房屋内制造毒品甲基苯丙胺。骆建平为“飞娃儿”提供饮食起居。因“飞娃儿”未能制造出甲基苯丙胺晶体，周云君等人要求“飞娃儿”必须在一天内制造出甲基苯丙胺晶体。“飞娃儿”因无法完成，离开了骆建平家。周云君将制毒工具以及“飞娃儿”制造的粗制毒品存放于骆建平家中。 2018年6月初，朱某（另案处理）邀约周云君共同制造毒品甲基苯丙胺。由朱某出资4万余元，周云君联系，二人于2018年6月6日乘车至成都购买制毒原料麻黄素和甲苯、丙酮、瓷桶等制毒工具和制毒材料后返回峨眉山市。次日，朱某、周云君将麻黄素“放烟子”制成“冰毒油”后，继续在朱某位于峨眉山市的家中制造毒品，期间，邓某到朱某家中负责打扫卫生。 2018年6月8日凌晨，公安民警在峨眉山市的烧杯盛装的疑似含有甲基苯丙胺成分的液体141.53克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为19.52%；查获用2000ｍｌ蜀牛牌烧杯盛装的疑似含有甲基苯丙胺成分的液体257.54克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为5.01%；查获用5000ｍｌ蜀牛牌烧杯盛装的疑似含有甲基苯丙胺成分的液体2647.95克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为7.09%。 上述事实，有证明案件来源的受案登记表、立案决定书；有对制毒现场进行搜查、勘验的笔录及照片；有现场痕迹提取、物证登记表；有对制毒现场物品进行扣押的清单；有对制毒现场疑似毒品进行称量、取样的笔录；有对疑似毒品进行鉴定，疑似毒品中含有甲基苯丙胺成分的理化检验报告书；有现场提取手印系邓某右手拇指的鉴定意见；有朱某购买制毒原料的银行卡交易明细；有对朱某、周云君、邓某手机进行检查的电子数据；有公安机关对办案过程中相关问题的情况说明；有证人朱某、邓某、费某、胡某、吴某、刘某等关于周云君、朱某等人制毒犯罪活动的证言及辨认笔录；有被告人谢孝光与周云君相互印证的供述及视听资料等证据证实，被告人周云君亦供认不讳，足以认定。 原判还有证明各被告人均达到刑事责任年龄的户籍证明；证明各被告人到案情况的抓获经过；证明乔洪有犯罪前科、谢茂华系累犯的违法犯罪信息表；证明朱某、邓某等其他同案犯处理情况及其他办案过程中的相关情况的情况说明等证据证实本案的相关事实。 原审判决：一、被告人周云君犯制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 二、被告人乔洪犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，罚金二万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人骆建平犯制造毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四万元。四、被告人徐凌燕犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三万元。五、被告人谢茂华犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元。六、侦查机关扣押在案的各被告人用于作案的手机3部予以没收，上缴国库；查获的毒品及制毒工具予以没收。 上诉人（原审被告人）周云君上诉提出：在乔洪家中查获的21800克甲基苯丙胺液体与周云君无关，留在骆建平家中的液体已被“杨胖子”、“强娃”和周云君运到成都退给“东哥”了；周云君的制毒数量只有朱某家中查获的液体，原判量刑过重。 周云君辩护人提出：周云君没有与乔洪等人共同制造毒品的意思联络，周云君与乔洪等人构成制造毒品罪共犯的证据不足，不应对乔洪等人制造的含甲基苯丙胺成分的21800克液体承担责任；没有确切证据证明乔洪等人从桅杆村民房内搬走的液体是否是其后制造毒品的原液；周云君在桅杆村民房内确有违法行为，但不能直接判定周云君构成制造毒品罪既遂，原判定性有误。请求撤销原判发回重审。 上诉人（原审被告人）乔洪上诉提出：从骆建平家中搬运回来的冰毒液体是周云君制造的，乔洪仅是作了物理形态改变，而非制造毒品，这些液体没有制造成功，属犯罪未遂，原判定罪不当，量刑过重。 乔洪辩护人提出：乔洪将骆建平家中“当”回来的粗制毒品虽经加工，但仅制造出了麻黄碱，未制造出毒品，属制造毒品未遂；乔洪“当”的周云君的21800克粗制毒品应属于非法持有，乔洪构成非法持有毒品罪，原判定罪错误；乔洪当庭认罪，有坦白情节，原判量刑过重，请求二审法院正确定罪，从轻处罚。 上诉人（原审被告人）骆建平上诉提出：周云君放在骆建平家中的制毒原料没有制出毒品，乔洪将它们搬走后在乔洪家才制造出来的，查获的21800克甲基苯丙胺液体与骆建平无关。原判定罪量刑不当。 骆建平辩护人提出：在乔洪家中查获的21800克含毒液体是乔洪等人制造的毒品，与骆建平无关，不应计入骆建平的犯罪数量，原判认定事实有误；骆建平具有坦白情节，骆建平系初犯、偶犯，可从轻处罚；骆建平系从犯，可从轻或减轻处罚；骆建平系制造毒品未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；本案毒品含量极低，未流入社会，骆建平的犯罪行为，社会危害性小。原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）徐凌燕上诉提出：乔洪安排徐凌燕在网上购买制毒材料和工具，徐凌燕并不知道是用于制毒；在案查获的制毒半成品，徐凌燕不知道，更没有参与制造，不应承担相应罪责。原判量刑过重。 徐凌燕辩护人提出：徐凌燕被安排购买制毒材料和工具，共同犯罪中起辅助作用，主观恶性小，作用轻微，系从犯，应减轻处罚；徐凌燕系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚；本案查获毒品绝大部分是液体，含量极低，且未流入社会，未对社会造成进一步危害，危害程度小；徐凌燕网上购买的制毒原材料和工具还未到货即被挡获，未实际用于制毒，在案的21800克液体不应计入徐凌燕的制毒数量。原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人（原审被告人）谢茂华上诉提出：乔洪等人制造出来的毒品与谢茂华无关，谢茂华给乔洪买的是假麻黄素，且退给了周云君，谢茂华是犯罪中止，原判定犯罪未遂错误，量刑畸重。 谢茂华辩护人提出：谢茂华为乔洪购买了2000克麻黄素，仅用了1000克用于制造毒品，因质量问题退还周云君1000克，且未制造成功，没有物证，构成制造毒品未遂，系从犯，而徐凌燕参与共同犯罪，是犯罪既遂，犯罪数量是21800克，其犯罪作用及犯罪后果均比谢茂华重得多，量刑上却仅差六个月，谢茂华量刑过重，请求从轻处罚。 二审查明的事实、证据与一审一致，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）周云君、乔洪、骆建平、徐凌燕为追求非法利益，违反国家对毒品的管制规定，非法制造毒品的行为已构成制造毒品罪，其中，周云君制造含甲基苯丙胺成分的液体24847.02克，乔洪、骆建平、徐凌燕制造含甲基苯丙胺成分的液体21800克，数量巨大，均应依法予以惩处。上诉人（原审被告人）谢茂华伙同乔洪、周云君制造甲基苯丙胺（未遂），应当以制造毒品罪追究其刑事责任，但可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人（原审被告人）乔洪非法持有甲基苯丙胺163.36克的行为还构成非法持有毒品罪，应依法予以惩处。乔洪犯数罪，依法应当数罪并罚；周云君、乔洪分别在制造毒品的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，谢茂华、骆建平、徐凌燕分别在其参与的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；谢茂华被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。周云君、乔洪、骆建平、谢茂华归案后如实供述其犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。根据各上诉人的犯罪事实和情节，决定对乔洪、周云君从轻处罚，对骆建平、谢茂华、徐凌燕减轻处罚。 周云君及其辩护人、骆建平及其辩护人提出，存放于骆建平家中的麻黄素液体因麻黄素质量问题已经退给成都的卖家“东哥”，骆建平家中仅剩酒精、丙酮、甲苯等化工辅助材料，没有确切证据证明乔洪等人从桅杆村民房内搬走的液体是否是其后制造毒品的原液，在乔洪住所查获的21800克粗制液态毒品与周云君、骆建平无关；乔洪及其辩护人提出，在乔洪住所查获的21800克粗制液态毒品是从骆建平家中搬回的，系周云君所制毒品，不应计入乔洪制造毒品数量。经查，乔洪用谢茂华从周云君处买回的麻黄素中的1000克制造毒品未获成功，退还了另1000克麻黄素给周云君，但周云君未退返货款。乔洪索要麻黄素退款不成，遂找到骆建平处将周云君存放于此处的粗制液态毒品及制毒工具和化工原料，搬到乔洪位于乐山市市中区老家，这一事实有乔洪的姐姐予以证实。搬运前，乔洪对搬运物品进行了拍照，该照片由公安人员从乔洪的手机中截图并经庭审质证。乔洪为了继续制造毒品聘请技师谢孝光共同制造，谢孝光对这些液体又进行了化学加工。谢孝光供述证实用于制毒的液体是乔洪从老家搬回来的。因此，本案查获的21800克粗制毒品的源头具有唯一性，也有关联证据证实，这些毒品由周云君和乔洪等人先后进行加工熬制，这些毒品数量应分别计入除谢茂华外的共同犯罪人的犯罪数量。上诉人乔洪、周云君、骆建平的相关上诉理由，不能成立，相关辩护人的辩护意见，不予采纳。 乔洪上诉还提出，查获的液体没有制成毒品，属犯罪未遂，原判定罪不当，量刑过重。其辩护人提出，乔洪仅制造出了麻黄碱，未制造出毒品，属制造毒品未遂；在案查获的21800克粗制毒品应属于非法持有，原判定罪错误；乔洪当庭认罪，有坦白情节，原判量刑过重，请求二审法院正确定罪，从轻处罚。经查，查获在案的粗制毒品经检验已经含有甲基苯丙胺成分，虽然含量较低，但制毒的主要过程已经完成，仅需继续提炼、提纯，属犯罪既遂，原判认定其为犯罪既遂并无不当。在案证据证实乔洪等人将搬运回来的粗制毒液又进行了化学加工，是制造行为，不是持有状态，原判对查获的21800克毒品认定为制造毒品犯罪定性正确。乔洪有坦白情节，一审已予认定并已从轻处罚，原判量刑适当。因此，乔洪的上诉理由，不能成立，辩护人的辩护意见，不予采纳，其从轻处罚的请求，本院不予支持。 周云君上诉还提出，原判量刑过重。其辩护人提出，周云君没有与乔洪等人共同制造毒品的意思联络，周云君与乔洪等人构成制造毒品罪共犯的证据不足；周云君在桅杆村民房内确有违法行为，但不能直接判定周云君构成制造毒品罪既遂，原判定性有误。请求撤销原判发回重审。骆建平的辩护人提出，骆建平系制毒未遂。经查，本案查获的21800克毒品是周云君等人与乔洪等人先后的制造毒品犯罪而得出的同一犯罪后果，仅是犯罪阶段不同。周云君与乔洪针对在案的21800克毒品，虽无共同制造的意思联络，但他们在各自的犯罪阶段均起主要作用，均系主犯，均应对21800克毒品的犯罪后果承担刑事责任，原判将21800克毒品分别计入周云君、乔洪的犯罪数量并无不当。本案查获的21800克毒品经鉴定是含有甲基苯丙胺成分，表明已经制造出了甲基苯丙胺，属于犯罪既遂。由于该液态毒品是由周云君等人与乔洪等人先后制造，现有证据已不能准确区分液体中的甲基苯丙胺的产生阶段，原判认定为不同犯罪阶段的犯罪行为制造出的同一犯罪后果并无不当。因此，原判认定周云君在桅杆村民房内的犯罪行为构成制造毒品罪既遂并无不当，原判定性正确。周云君多次进行制造毒品犯罪，数量巨大，大大超出了死刑的数量标准，原判考虑到查获的物证为液态毒品，含量较低，且周云君有坦白情节，对周云君已予从轻处罚，原判量刑适当。故，周云君的上诉理由，不能成立，周云君的辩护人、骆建平的辩护人的辩护意见，不予采纳。周云君辩护人关于发回重审的请求，本院不予支持。 骆建平的辩护人还提出，骆建平具有坦白情节，骆建平系从犯，且是初犯、偶犯，可从轻处罚或减轻处罚；本案毒品含量极低，未流入社会，骆建平的犯罪行为，社会危害性小。原判量刑过重，请求从轻处罚。由于骆建平具有的从轻和减轻处罚情节原判均已认定，并适用了减轻处罚，本院不再重复评价，原判量刑适当。骆建平辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳，其从轻处罚的请求，本院不予支持。 徐凌燕上诉提出，乔洪安排徐凌燕在网上购买制毒材料和工具，徐凌燕并不知道是用于制毒；在案查获的制毒半成品，徐凌燕不知道，更没有参与制造，不应承担相应罪责。原判量刑过重。徐凌燕的辩护人提出，徐凌燕被安排购买制毒材料和工具，共同犯罪中起辅助作用，主观恶性小，作用轻微，系从犯，应减轻处罚；徐凌燕系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚；本案查获毒品绝大部分是液体，含量极低，且未流入社会，未对社会造成进一步危害，危害程度小；徐凌燕网上购买的制毒原材料和工具还未到货即被挡获，未实际用于制毒，在案的21800克液体不应计入徐凌燕的制毒数量。原判量刑过重，请求从轻处罚。经查，徐凌燕到案后供认在2018年过年后就知道乔洪在制造甲基苯丙胺，知道乔洪喊其购买工具是用来制造毒品，谢孝光也是乔洪请来制造毒品的师傅。谢孝光供述证实，谢孝光制毒时徐凌燕是看见了的。结合徐凌燕网购记录能够证实徐凌燕明知乔洪等制造毒品而帮助购买制毒工具的事实。因此，徐凌燕不明知乔洪在制造毒品而帮忙网购相关制毒物品的上诉理由不能成立，徐凌燕应承担相关罪责。同案犯谢孝光供述，网购的甲苯于5月17日就已经到了，谢孝光还将一部分甲苯和碱倒入原液桶中进行了化学加工。据此可以认定徐凌燕网购的制毒原材料已实际用于制毒，原判将在案的21800克液体计入徐凌燕的制毒数量并无不当。由于徐凌燕在本案中的从轻和减轻处罚情节原判已予认定，并适用了减轻处罚，原判量刑适当，本院不再重复评价。故，徐凌燕的上诉理由，均不能成立，徐凌燕辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。其从轻处罚的请求，本院不予支持。 谢茂华上诉提出，乔洪等人制造出来的毒品与谢茂华无关，谢茂华给乔洪买的是假麻黄素，且退给了周云君，谢茂华是犯罪中止，原判定犯罪未遂错误，量刑畸重。谢茂华辩护人提出，谢茂华构成制造毒品未遂，没有物证，而徐凌燕参与共同犯罪，是既遂犯罪，犯罪数量是21800克，其犯罪作用及犯罪后果均比谢茂华重得多，量刑上却仅差六个月，谢茂华量刑过重，请求从轻处罚。经查，谢茂华为制造毒品购买了制毒原料，即麻黄素，且已用于制造，仅因意志以外的原因未能制造成功，属犯罪未遂。徐凌燕受他人指使帮忙购买了制毒工具，且仅有一部分到货，徐凌燕的主观恶性相对谢茂华小。原判考虑到谢茂华系累犯，具有法定从重处罚情节，综合谢茂华、徐凌燕其他从轻及减轻处罚情节，对二人均量刑适当。因此，谢茂华的上诉理由，不能成立，谢茂华辩护人的辩护意见，本院不予采纳，其从轻处罚的请求，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准以制造毒品罪判处上诉人（原审被告人）周云君死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长 冯 伟 审判员 李 乐 审判员 唐小鸿 二〇二〇年六月二日 书记员 梁艺家 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 ┄┄ 第二百四十八条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。