河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3855号 上诉人（原审原告）：唐山市丰润区鑫衣汇服装商城，住所地：唐山市丰润区迎宾路6号。 经营者：李安慧，男，1992年12月14日出生，汉族，个体，住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：翟仕刚，唐山市丰润区端明法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：唐山市丰润区爱恋珠宝城西店，住所地：唐山市丰润区曹雪芹西大街5号。 经营者：林彬，男，1987年10月1日出生，汉族，个体，住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：罗彬菡，河北冀航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭伟，男，1987年2月16日出生，汉族，农民，住唐山市丰润区。 原审被告：林彬，男，1987年10月1日出生，汉族，个体，住唐山市丰润区。 原审被告：林清龙，男，1990年7月22日出生，汉族，农民，住唐山市路北区。 上诉人唐山市丰润区鑫衣汇服装商城（以下简称鑫衣汇服装商城）与上诉人唐山市丰润区爱恋珠宝城西店（以下简称爱恋珠宝）、原审被告林彬、原审被告林清龙财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫衣汇服装商城的委托诉讼代理人翟仕刚，上诉人爱恋珠宝的委托诉讼代理人罗彬菡、郭伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫衣汇服装商城向一审法院上诉请求：依法撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初3788号民事判决书，改判在原判决赔偿的基础上，判决被上诉人再赔偿上诉人场地租金损失450000元，公证费50000元；由被上诉人唐山市丰润区爱恋珠宝城西店承担诉讼费用。事实和理由：一、应由被上诉人赔偿上诉人场地损失450000元。庭审中上诉人提供证据，已经证明上诉人已经支付全年场地租金900000元。因为发生火灾，双方没能就损失额达成一致，因为诉讼，被上诉人多次对上诉人的商品损失数量不予认可。因此上诉人无法将相关商品进行处理。上诉人于2019年5月1日重新开业，实际损失为10个月，租金损失为750000元。上诉人在起诉时只提出6个月的租金损失，没有超出受损的实际金额，法院应予支持。即使不按照实际损失数额，按照鉴定报告基准日确定的9月3日，加上合理的装修开业准备时间，被上诉人也应该赔偿上诉人的相应租金损失。而原审以“因此事故的发生并未造成鑫衣汇服装商城承租权的丧失，未产生租金损失”为由对此不予支持，不符合常理。上诉人租赁场地，开办商场是以盈利为目的。在停业期间上诉人没有任何盈利，但租金不能扣减，属于直接损失。不能认为承租权没丧失，就没有租金损失。二、对于上诉人的公证费用50000元，属于为了诉讼支付的相关费用。请求二审法院判决被上诉人给付上诉人。综上，上诉人认为一审法院没有从实际情况出发，而且一审案件审判达15个月之久，造成上诉人极大诉累，因此请求二审直接改判。 爱恋珠宝答辩称，租赁房屋为了销售商品，鉴定已经把销售损失进行了鉴定，租赁利益并未丧失，所以一审认定没有错误。服装主张的租金标准明显高于同地段标准，事故后我方希望协商解决，因为服装主张额赔偿数额奇高，所以没有协商解决，扩大损失不应由我方负担。关于公证费用问题，公证法34条和公证程序规则22条明确公证费用由申请方支付，本案发生后双方完全可以通过共同现场确认来确认货值，因为对方不同意我方进入现场，自己单方委托公证的费用属于对方自行举证的费用，不应该由我方负担。鑫衣汇服装商城的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 唐山市丰润区爱恋珠宝城西店上诉请求：依法将本案发回唐山市丰润区人民法院重新审理或查明事实后依法改判；由鑫衣汇服装商城负担本案的上诉费用。事实与理由：一、一审判决在未查明全案事实的情况下直接采信存疑的评估报告存在错误。（一）鉴定意见中商品售价合计金额缺乏证据支持，一审直接采信鉴定意见存在错误。唐山天华鉴定出具的（2018）第106号鉴定报告计算商品烟熏损失、商品受损后一次性销售损失为商品售价合计，该数值为被上诉人单方提供，上诉人对该数值计算基础的数量始终持有异议，即使双方抽查盘点数量但货物权属仍存在争议。对于上诉人提出的鉴定意见异议，鉴定机构自身认可存疑。一审法院却在未解决存疑情况下直接将鉴定意见作为定案证据使用存在错误。1、被上诉人未提交充分的权属证据前，双方抽查盘点数量不能作为定案证据。评估报告中明确“产权问题由委托方及被评估单位负责并承担相应的责任”。火灾事故发生在2018年7月7日晚，上诉人与被上诉人双方到现场抽查的时间已经是2018年12月7日（双方共同抽查的数额仅能证明事发五个月之后的情况，不能证明案发时的情况），由于评估对象均是易移动的物品，被上诉人始终没有提交完整采购合同、打款凭证、进货入库单、采购发票、纳税凭证、销售凭证来证明商品来源的真实性，也不能证明鉴定意见认定的商品数量就是事故发生当时数量，被上诉人单方提交的数据不能作为计算损失数额的基础。2、被上诉人未提交充分的权属证据前，公证数量不能作为定案数量。被上诉人在事故发生后单方委托唐山市润新公证处对所有受损物品进行清点，润新公证处于2018年7月8日16时10分至2018年7月10日14时才完成全部商品清点工作，经公证清点数额为72261件。上诉人认为公证机构清点完成时间距离事发时间已经过去整整三天，公证机构也仅是对截至2018年7月10日的现场货品数量进行公证，被上诉人没有提交商品来源真实及公证期间商场处理封闭状态不会存在人为变动的证据，公证数据本身并不能等同于火灾事故发生当时商场内货品的原始状态。3、公证认定数量与鉴定机构抽查确定数量存在差异。形成时间离火灾事故更近的公证数额为72261件与鉴定机构确定的商品总数量78441件之间存在高达6180件的差距，这种差距本身就证明被上诉人未完成关于损失现场货品数额举证责任。鉴定机构依据现场抽查数额认定数额，没有证据支持，从鉴定机构关于上诉人鉴定意见异议书的回复看，鉴定机构也认为“抽查表与火灾后经过公证的表格数量之差，等待认定”本身就说明以被上诉人单方提供距离事发后数月、没有证据佐证的数量表不能作为定案证据使用。4、按照谁主张谁举证的原则，被上诉人应对其主张提交充分证据证实。但被上诉人始终无法就公证或鉴定机构盘点数量的权属提供充分证据，被上诉人并没有完成举证责任，一审判决却仅以商品盘点记录表（即数量）签字就否认被上诉人对于权属的证明责任存在错误。一审以上诉人“没有提供有效证据证明货品数量与实际不符”进行举证责任分配，忽视了举证责任和举证能力问题。一审采信存疑的鉴定意见导致对本案认定关键事实的证据不足，建议应发回重审或查明事实后依法改判。（二）对评估报告将2018年9月3日作为评估基准日有异议。按侵权责任法第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案火灾发生时间为2018年7月7日晚9时许，鉴定机构却以2018年9月3日作为评估基准日没有事实和法律依据。另外，事故发生后上诉人一直在积极协商处理本案，被上诉人故意拖延，致协商赔偿事宜置后，上诉人曾在2018年7月26日致函要求协商，对由于被上诉人拖延导致的过季商品损失不应由上诉人承担。（三）按75%计取过季商品销售率不合理。评估报告按75%计取过季商品销售率没有充分有效的证据支持。鉴定意见对于资产损失计算一项中明确“目前服装等商品弥漫性烟熏尚无确定损失鉴定的标准”，另外评估报告称对过季商品经过市场调查，确立了过季商品市场模型，并在此基础上按75%计取过季商品销售率，但评估报告中并未详述市场调查的数据来源及证据支持，上诉人对评估机构调查过季商品销售率中比较的经营主体是否与被上诉人在规模、业态、产品、经营范围、市场定位等方面基本一致质疑，鉴定机构按75%确立过季商品销售率过高且没有证据支持，不应采信。（四）对鉴定意见按40%计取过季商品损失率有异议。被上诉人商场销售商品属于大众低端消费产品，对于这类产品存在刚性成本支撑，不存在基于潮流引领或品牌价值产生的较高的附加值，也就是说其售价较接近成本价，即使过季销售也不可能存在较大的折扣，否则将低于成本价不符合市场销售规律，也就是说被上诉人销售的商品不存在较高的商品损失率，评估机构将过季商品损失率确定为40%过高，一审直接采信鉴定意见存在不当。二、一审认定林清龙职务行为存在错误，本案应由林清龙承担主要赔偿责任。本案系“多因一果”侵权类型，按侵权责任法的规定本案应由各责任人按过错程度及各自行为对损害后果的原因力大小来划分各自责任的份额，由各行为人按照自己的份额承担相应赔偿责任。上诉人提交的视频资料可以证明起火原因系林清龙误将点着的蝇香，放置到储存蝇香的纸箱并放置到库房导致，林清龙应对个人行为产生的损害后果承担主要赔偿责任。《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。按该条规定用人单位为员工行为承担法律责任的前提是执行工作任务。通过上诉人申请证人李某1、李某2出庭作证陈述的内容结合原审被告林清龙陈述的内容可知：本案发生时城西店已经打烊，林清龙的行为不是完成工作任务，其行为没有店里领导向其授意，林清龙购买蝇香、点蝇香到收纳蝇香一系列的行为都是个人行为。一审判决以林清龙系上诉人员工，林清龙行为地点系工作场所就认定林清龙系职务行为违反了“执行工作任务”这一关键要件，一审判令上诉人系责任主体存在错误。三、一审判决由上诉人负担鉴定费两万元缺乏法律依据。鉴定费实行谁主张、谁负担原则，由申请人负担鉴定费用。现行有效的诉讼费用交纳办法适用2006年国务院出台的《诉讼费用交纳办法》和2009年国家发展改革委员会和司法部出台的《司法鉴定收费管理办法》，按诉讼费用交纳办法第十二条和二十九条之规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘察等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或单位，人民法院不得代收代付。另按司法鉴定收费管理办法第十五条规定，在诉讼活动中，当事人申请并经人民法院批准直接委托司法鉴定机构进行鉴定的，所需鉴定费用应当由当事人直接支付给司法鉴定机构，人民法院不得代收代付。按上述规定，被上诉人主张对其损失进行鉴定，并以鉴定意见作为支持其诉请的证据，相应的鉴定费用应由主张一方负担。《交纳办法》的规定使用的词是负担，并不是预缴。在法律概念上负担是承担、承受，预交仅是预先交纳，不考虑最终负担问题，二次用词不一样，应遵守诉讼费用交纳办法和司法鉴定收费管理办法的规定，鉴定费用由被上诉人负担。一审判令上诉人负担缺乏法律依据应予纠正。综上，上诉人认为，天华鉴定机构出具的鉴定意见不应作为定案证据直接采信，一审认定林清龙不承担赔偿责任仅由上诉人承担赔偿责任存在错误，一审认定由上诉人负担鉴定费用存在错误。按照《民事诉讼法》第一百七十条之规定，请二审法院将本案发回丰润区人民法院重新审理或查明事实后依法改判。 鑫衣汇服装商城辩称：1.鉴定书经法院委托作出，数量经爱恋珠宝提出，法庭组织双方核对，与实际数量相符，根据该鉴定意见可以定案。2.林清龙作为雇员，点燃蚊香是职务行为，根据侵权责任法的规定，由雇主承担责任。3.鉴定费作为必要的与诉讼相关的费用，应由爱恋珠宝承担。 鑫衣汇服装商城向一审法院起诉请求：1、要求判令爱恋珠宝赔偿鑫衣汇服装商城商品烟熏损失260118元；商品一次性变现损失234107元；商品过季损失403288元；货架打磨费用23413元；顶棚粉刷费用48120元；保洁费用18600元；2、停业房租费用450000元；3、停业工人工资36000元；4、公证费50000元；5、鉴定费用20000元；6、诉讼费用13528元，保全费5000元。并由林彬、林清龙承担连带责任。 一审法院认定事实：鑫衣汇服装商城与爱恋珠宝相邻。2018年7月7日晚九时许，爱恋珠宝店内发生火灾，因为火灾产生的烟雾蔓延至鑫衣汇服装商城服装城内，造成鑫衣汇服装商城经营的服装、鞋帽等商品被熏坏，商场装修被熏。2018年7月8日，鑫衣汇服装商城法定代表人李安慧找到唐山市润新公证处，要求对商城损失情况进行证据保全公证。2018年7月8日15时5分，唐山市润新公证处工作人员进入到鑫衣汇服装商城商城，对损失物品进行清点及录像，于2018年7月12日作出（2018）冀唐润证经字第64号公证书。 2018年8月1日，唐山市丰润区公安消防大队出具润公消火认字【2018】第0005号火灾事故认定书，认定该火灾起火部位位于丰润区爱恋珠宝城西店一层西南角金库内，起火原因为金库内遗留火种引燃周围可燃物造成火灾。 鑫衣汇服装商城诉至法院后，被告申请对鑫衣汇服装商城商城的商品损失、停业损失、装修损失进行鉴定，一审法院委托我院选定唐山天华资产评估有限公司进行评估，该评估机构于2018年12月12日作出唐天华评报字（2018）第106号评估报告，评估结论为：商品烟熏损失260118元、商品一次性变现损失234107元、商品过季损失403288元、货架打磨喷漆费用23413元、顶棚粉刷费用48120元、保洁费用18600元，合计987646元。2019年1月7日，爱恋珠宝向一审法院提交对评估报告的异议书，认为评估机构不应以商品烟熏损失及商品受损后一次性销售损失的基础为商品售价合计，该数值为鑫衣汇服装商城单方提供，被告对该数值及基础的数量有异议，并且评估报告按75%计取过季商品销售率没有充分有效的证据支持，对按40%计取过季商品损失率有异议。2019年1月9日，唐山天华资产评估有限公司出具对唐山天华评报字【2018】第106号报告复核问题的回复，认为商品明细是鑫衣汇服装商城作为经营者提供，法院主持原被告双方讨论通过了评估机构提出的评估方案。在被告抽表、原被告共同对表盘点，评估机构人员同时监盘后，形成了商品盘点记录表，此表由鑫衣汇服装商城打印，被告代表签字，评估机构按此表进行评估。过季商品销售率和过季商品销售折扣属于商品市场模型的两个主要因素，是普遍存在于普通商业业态的。过季商品销售率与经营模式有关。制定销售政策时，是以尽量多销售为主的，除代销商品可以返厂外，商业上将过季商品销售率定为80%左右，是业内常识。 鑫衣汇服装商城提交2018年3月3日与唐山市丰润区丰百购物广场有限公司签订的《租赁协议》租赁期限为5年，自2018年5月1日起至2023年4月30日止。场地租金900000/年。并且提交保安王景军、贾长文工资表，证实在停业期间给工人开支情况。 庭审中，爱恋珠宝申请证人李某1和李某2出庭作证，证明起火原因系林清龙将点燃的蝇香放置装有蝇香的箱子中导致。 鑫衣汇服装商城另支出鉴定费20000元，公证费50000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、鑫衣汇服装商城损失的具体数额；二、承担责任的主体。对于争议焦点一，鑫衣汇服装商城为确定损失申请法院委托专门机构对火灾损坏财产进行损失鉴定，爱恋珠宝对评估结论及货品数量虽然有异议，但评估机构评估所依据的货品数量经过公证处公证、鉴定机构组织双方核点数目、双方对账确定，虽然数量均不一致，但考虑商品数量繁杂且数量巨大，每次核点数目存在一定的误差应属正常，爱恋珠宝未能提供有效证据证明货品数量与实际不符，唐山天华资产评估有限公司作为具有价格监督资格的鉴定机构，系具备运用自己的专门知识技能，对专门性问题进行价格鉴定的独立部门，一审法院依据核点的数目确定具体的数量后，鉴定机构所出具的唐山天华评报字【2018】第106号报告遵循了独立、客观、公正的原则，按照了规定的标准、程序和方法，因此，该鉴定意见所做的结论一审法院予以确认。鑫衣汇服装商城虽主张爱恋珠宝支付场地租金450000元，但因此事故的发生并未造成鑫衣汇服装商城承租权的丧失，未产生场地租金损失，故对此一审法院不予支持。鑫衣汇服装商城主张工人工资损失，因鑫衣汇服装商城没有证据证实停业期间需要雇佣工人，因此，一审法院对该部分损失不予支持。鑫衣汇服装商城主张公证费50000元，一审法院认为，该费用系鑫衣汇服装商城为了证据保全所支出的费用，不应由爱恋珠宝承担，一审法院对其该项诉请不予支持。鑫衣汇服装商城支出的鉴定费20000元，系为了确定损失支出的必要费用，一审法院予以支持。综上，一审法院认定鑫衣汇服装商城因此事故造成的合理损失为1007646元（987646元+20000元）。对于争议焦点二，依据法律规定，行为人因过错侵害他人财产造成经济损失的应当承担赔偿责任，权利人因他人实施侵权行为导致其财产损失的，有权依法获得赔偿。爱恋珠宝虽主张该事故的发生系其员工林清龙在下班时间因自己的过错造成，但由于林清龙系爱恋珠宝的雇员，其因在工作的场所点燃蚊香引发事故而造成鑫衣汇服装商城损失，应由作为雇主的爱恋珠宝对外承担赔偿责任，林清龙不对外承担民事责任；因爱恋珠宝系取得字号的个体工商户，其权利义务的承担均应以其登记的字号即爱恋珠宝的名义进行，对外不再以其经营者的名义承担。综上，爱恋珠宝系本案承担责任的主体。一审法院判决：一、唐山市丰润区爱恋珠宝城西店于该判决生效后十日内给付唐山市丰润区鑫衣汇服装商城各项损失1007646元；二、驳回唐山市丰润区鑫衣汇服装商城的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13528元，保全费人民币5000元，由唐山市丰润区爱恋珠宝城西店负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实和一审查明的事实相一致。 本院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案的争议焦点如下： （一）关于原审法院采信2018年12月12日唐天华评报字（2018）第106号评估报告的问题。 该评估报告作出以后，爱恋珠宝不服，向原审提出异议。2019年1月9日，唐山天华资产评估有限公司出具对唐山天华评报字【2018】第106号报告复核问题的回复，对爱恋珠宝提出的产品数量问题、过季商品销售率问题、过季商品销售折扣率的问题作出了解释。一审法院综合该回复内容以及双方当事人对账情况、公证处公证情况以及商品数量繁杂且数量巨大情况、爱恋珠宝提供证据情况、公证机构的专业性情况，对鉴定报告进行采纳，并无不当。爱恋珠宝虽对数量有异议，但却并未提供证据予以证实，因此，爱恋珠宝主张的原审直接采信鉴定意见存在错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 （二）爱恋珠宝主张应由林清龙承担主要赔偿责任的问题。 爱恋珠宝认为林清龙属于打烊后的个人行为。应由其承担责任。一审法院根据雇佣关系、工作场所，判决作为雇主的爱恋珠宝对外承担赔偿责任，林清龙不对外承担民事责任，并无不妥，故上诉人爱恋珠宝的上诉理由不成立，本院不予支持。 （三）关于爱恋珠宝主张的鉴定费承担问题。 爱恋珠宝主张鉴定费两万元应由鑫衣汇服装商城提供，一审法院认为该鉴定费是为了确定损失支出的必要费用，且一审法院采纳了该鉴定报告，一审法院判决由爱恋珠宝承担鉴定费两万元并无不当。故爱恋珠宝的该项上诉请求不成立，本院不予支持。 （四）关于鑫衣汇服装商城主张爱恋珠宝应赔偿租金损失45万和公证费5万元的问题。 一审法院查明，因为火灾产生的烟雾蔓延至鑫衣汇服装商城内，造成鑫衣汇服装商城经营的服装、鞋帽等商品被熏坏，商场装修被熏。一审法院在原判决中支持了鑫衣汇服装商城关于商品烟熏损失、商品一次性变现损失、商品过季损失、货架打磨喷漆费用、顶棚粉刷费用、保洁费用等费用。一审法院综合事故的损害程度和赔偿情况，作出鑫衣汇服装商城承租权并未丧失，未产生场地租金损失的认定，并无不当。一审法院认为公证费5万元系鑫衣汇服装商城为了保全证据所支出的费用，应由其承担，并无不当。故鑫衣汇服装商城主张爱恋珠宝应赔偿租金损失45万和公证费5万元的上诉理由不成立，本院不予支持。 另外，一审法院将唐山市丰润区鑫衣汇服装商城错写为唐山市丰润区鑫衣汇服装城，本院予以纠正。 综上所述，唐山市丰润区鑫衣汇服装商城、唐山市丰润区爱恋珠宝城西店的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币27738元，由唐山市丰润区鑫衣汇服装商城负担人民币13869元，由唐山市丰润区爱恋珠宝城西店负担人民币13869元。 本判决为终审判决。 审判长  贾慧贤 审判员  徐志辉 审判员  杨鹏章 二〇二〇年六月三十日 书记员  胡 琛