广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4161号上诉人（原审原告）：黄敏。委托诉讼代理人：赵一帆，广东秉铨律师事务所律师。委托诉讼代理人：马潮新，广东秉铨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑棉财。委托诉讼代理人：柴深远，广东五邑律师事务所律师。原审第三人：江门市恒烨投资发展有限公司，住所地广东省江门市蓬江区北环路联合渭水里77号。法定代表人：罗坤建。上诉人黄敏因与被上诉人郑棉财、原审第三人江门市恒烨投资发展有限公司（以下简称恒烨公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黄敏及其委托诉讼代理人赵一帆，被上诉人郑棉财委托诉讼代理人柴深远到庭参加诉讼。原审第三人恒烨公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄敏上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法判令郑棉财支付207万元给黄敏；3.由郑棉财和恒烨公司承担黄敏因本案诉讼而支出的律师代理费100920元和担保保险费6210元；4.由郑棉财承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决仅根据郑棉财提供的《场地平整工程承包合同》《蓬江区华裕工程部预算书》《蓬江区华裕工程部结算书》《工程竣工验收书》《委托书》复印件就认定案涉款项是恒烨公司通过其向蓬江区华裕工程部支付的工程款，明显违反法律、法规和司法解释的规定，属于违法采纳证据。上述材料均是郑棉财为了本案的诉讼而捏造的虚假证据。罗润新是恒烨公司和蓬江区华裕工程部的实际控制人，郑棉财是恒烨公司股东兼原法定代表人，罗润才又是罗润新亲胞弟和蓬江区华裕工程部的负责人，故罗润新、罗润才、郑棉财、恒烨公司、蓬江区华裕工程部串通捏造了上述证据。为了逃避被鉴定出证据的生成时间，郑棉财故意不提供相关证据原件。（二）黄敏提供的“恒烨公司银行账户流水记录”充分证明恒烨公司以“借往来款”方式于2018年1月24日转账207万元到郑棉财账户，借往来款就足以证明恒烨公司向郑棉财借出款项207万元，不需要再举证证明恒烨公司与郑棉财间的债权债务关系。恒烨公司向郑棉财借出款项207万元，其对黄敏又负有债务，并经法院执行，恒烨公司未偿还对黄敏的债务，又未向郑棉财追讨借款，对于该笔借款应当认定为业已到期，否则就是对黄敏权益的损害。（三）2018年1月24日恒烨公司向郑棉财支付了207万元，证明是借往来款，转账记录证明了郑棉财与恒烨公司形成了民间借贷关系，到本案发生止恒烨公司没有能力偿还债务，又没有向郑棉财提起诉讼，可认定恒烨公司怠于行使债权。通过转账记录显示是借往来款是没有借款期限，可认定恒烨公司可随时行使债权。一审判决认定债务是否到期的举证责任由黄敏承担是没有法律依据的。郑棉财辩称，（一）一审判决查明事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，请求二审法院维持一审判决。（二）黄敏的主张也没有任何事实和法律依据，郑棉财向恒烨公司借支款项是用于代恒烨公司支付工程款，不存在郑棉财以个人名义借款207万元的事实。郑棉财曾在2016年3月3日代表恒烨公司与案外人蓬江区华裕工程部签订《场地平整工程承包合同》约定蓬江区华裕工程部为恒烨公司实施“新江沙汽车城地块平整工程”，合同款为人民币223万元(不含税)。工程验收后，约定由郑棉财向蓬江区华裕工程部指定的账户支付工程款。故郑棉财在2018年1月24日才通过“借往来款”的名义在恒烨公司的账户上支出了工程款207万元，并向蓬江区华裕工程部指定的账户支付了工程款207万元。所以，不存在黄敏所称郑棉财向恒烨公司借款207万元至今尚未归还给恒烨公司的事实。郑棉财无需向恒烨公司归还任何款项，更不应当向黄敏承担任何还款责任。（三）黄敏主张郑棉财和恒烨公司承担律师代理费100920元及担保保险费6210元于理不合、于法无据。郑棉财代恒烨公司支付工程款不能视为恒烨公司对郑棉财拥有到期债权，更不存在恒烨公司怠于行使到期债权的事实。故不存在给黄敏造成严重损害的事实。而且黄敏与郑棉财、恒烨公司不存在任何关于代理律师费和担保费的约定或法律规定。所以，黄敏主张郑棉财和恒烨公司承担律师代理费100920元及担保保险费6210元于理不合、于法无据。（四）郑棉财与恒烨公司是员工与雇主的关系，郑棉财在一审时已经举证证明该笔款项是用于代恒烨公司向案外人支付工程款，并非黄敏所称是民间借贷关系，所以黄敏所称的郑棉财欠恒烨公司到期债务的事实是不正确的。恒烨公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。黄敏向一审法院起诉请求：1.郑棉财支付207万元给黄敏；2.由郑棉财和恒烨公司承担黄敏因本案诉讼而支出的律师代理费100920元和担保保险费6210元；由郑棉财承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：恒烨公司成立于2014年3月18日，股东为伍建雄、郑棉财。2018年7月11日，恒烨公司法定代表人由郑棉财变更为罗坤建。2016年5月27日，江门仲裁委员会受理了恒烨公司与黄敏仲裁一案。2018年6月15日，江门仲裁委员会作出（2016）江仲经字第026号仲裁裁决，裁决黄敏向恒烨公司支付土地使用费227850元、平整费用372200元，以及恒烨公司向黄敏退还租赁土地保证金150000元、赔偿建筑碎石损失2628000元。案件仲裁受理费19663元、反请求受理费72364元、财产保全费2770元、鉴定费用50000元，以上费用合计144797元，由恒烨公司承担82745元，黄敏承担62052元。该仲裁裁决已于2018年6月15日发生法律效力。后黄敏向江门市中级人民法院申请强制执行款项2177950元及鉴定费、仲裁费60312元，该院于2019年1月24日作出（2018）粤07执389号之二民事裁定，查明恒烨公司有银行存款1152.33元，除已划扣的银行存款外，未发现恒烨公司有其他可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。2018年1月24日，恒烨公司向郑棉财支付了2070000元，注明为借往来款。同日，郑棉财分别向“罗*新”、“罗*才”支付了1090000元、980000元，共计2070000元。黄敏主张恒烨公司向郑棉财支付2070000元后，郑棉财至今未偿还且恒烨公司怠于追偿、不行使到期债权，故主张代位行使恒烨公司对郑棉财的债权。郑棉财则辩称上述款项是恒烨公司通过其向蓬江区华裕工程部支付的工程款，提供了《场地平整工程承包合同》、《蓬江区华裕工程部预算书》、《蓬江区华裕工程部结算书》、《工程竣工验收书》、《委托书》欲予证明。上述证据反映，2016年3月3日，郑棉财代表恒烨公司、罗润才代表蓬江区华裕工程部签订了《场地平整工程承包合同》，约定由蓬江区华裕工程部负责承包新江沙汽车城地块平整工程。同日，蓬江区华裕工程部出具《预算书》，载明工程总造价为2207682元，郑棉财在恒烨公司经办人处签字确认。2016年5月30日，郑棉财代表恒烨公司签署《工程竣工验收书》，确认工程验收合格。2016年6月5日，郑棉财再作为恒烨公司的经办人与蓬江区华裕工程部签署《结算书》，确认工程总造价为2207682元。2018年1月24日，蓬江区华裕工程部向恒烨公司出具《委托书》，称其（罗润才）因业务需要，现委托罗润新代收“新江沙汽车城地块平整工程”工程款1090000元。经质证，黄敏认为郑棉财未能提供上述证据的原件，且其中未有恒烨公司盖章确认及签署时间，故对上述证据的真实性不予确认。另外，黄敏主张涉案新江沙汽车城地块平整工程目前不属于恒烨公司承建，不可能由恒烨公司委托蓬江区华裕工程部施工，且恒烨公司的实际控制人罗润新与蓬江区华裕工程部的投资人罗润才为亲兄弟，现恒烨公司的法定代表人罗坤建为罗润新的姑婆，双方具有利害关系。2018年7月30日，江门市中级人民法院受理了恒烨公司与黄敏申请撤销仲裁裁决一案，案号为（2018）粤07民特53号，该案目前尚无生效裁判文书。2018年12月20日，黄敏与广东秉铨律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所律师代理本案诉讼，约定一审代理费为100920元。黄敏表示尚未实际支付委托代理费。黄敏还主张郑棉财、恒烨公司支付本案的担保保险费6210元，提供了保单及增值税发票予以证明。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”黄敏与恒烨公司之间的债权债务关系及强制执行情况，有江门仲裁委员会（2016）江仲经字第026号仲裁裁决、江门市中级人民法院（2018）粤07执389号之二民事裁定查明的事实及裁判结果为证。现黄敏以自己的名义代位行使恒烨公司的债权的前提是，恒烨公司怠于行使其对郑棉财的到期债权。黄敏提供了恒烨公司的银行账户流水欲证实恒烨公司怠于行使其对郑棉财享有的2070000元到期债权，银行账户流水反映恒烨公司支付给郑棉财的涉案款项注明为“借往来款”，郑棉财辩称该款系其代恒烨公司向蓬江区华裕工程部支付的工程款，并提供了相关证据欲予证明。双方对于案涉的2070000元款项是否为恒烨公司向郑棉财出借的款项即是否为恒烨公司对郑棉财享有的债权存在争议。一审法院认为，恒烨公司向郑棉财付款时备注的内容系恒烨公司单方作出，郑棉财对借款事实不予确认，此外无其他证据证实恒烨公司与郑棉财之间存在借款关系，退一步而言，即便该款系恒烨公司向郑棉财出借的款项，也并无证据证实该笔债权业已到期。综上所述，本案证据不足以证明恒烨公司对郑棉财享有2070000元的到期债权，黄敏主张行使代位权的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。黄敏还主张郑棉财和恒烨公司支付因本案诉讼产生的律师费和担保保险费，一审法院亦不支持。第三人恒烨公司经一审法院公告送达开庭传票逾期未到庭应诉，依法不影响案件的审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十条的规定，于2019年12月3日判决：驳回黄敏的诉讼请求。一审案件受理费24220元、保全费5000元，均由黄敏负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，双方均没有向本院提交新的证据。二审另查明，黄敏二审主张罗润新是恒烨公司的实际控制人，罗润新、罗润才、郑棉财、恒烨公司及蓬江区华裕工程部之间相互串通，但并未对此进行举证。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案争议的焦点在于：郑棉财是否应当向黄敏支付案涉的207万元及承担本案的诉讼费、担保保险费的问题。黄敏主张郑棉财与恒烨公司之间存在借贷关系，恒烨公司怠于行使对于郑棉财的到期债权，损害了黄敏的权益，故主张对郑棉财行使代位求偿权。对此，本院分析如下：郑棉财一审提交《场地平整工程承包合同》《蓬江区华裕工程部预算书》《蓬江区华裕工程部结算书》《工程竣工验收书》《委托书》等相关证据，拟证明郑棉财是代恒烨公司支付工程款207万元，且郑棉财收到案涉款项之后即分别支付给了罗润新和罗润才，其中罗润才是蓬江区华裕工程部的负责人。虽然黄敏主张罗润新是恒烨公司的实际控制人，罗润新、罗润才、郑棉财、恒烨公司及蓬江区华裕工程部之间相互串通，但并未对此进行举证。因此，目前黄敏仅凭银行账户流水中注明的“借往来款”难以证明恒烨公司与郑棉财之间存在民间借贷关系，也不足以证明恒烨公司对郑棉财享用207万元的到期债权。因此，黄敏主张行使代位权，理据不足，本院不予支持。一审法院对于黄敏主张的207万元债权及律师费、担保保险费不予支持，并无不当，本院予以维持。综上，黄敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24220元，由黄敏负担。本判决为终审判决。审判长 李 爽审判员 陈珊彬审判员 徐 艳二〇二〇年六月二十八日书记员 廖 晞