北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终3179号上诉人(原审被告、反诉原告)：吉贝克信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：刘世平，总经理委托诉讼代理人：全威，女，吉贝克信息技术（北京）有限公司法务经理。委托诉讼代理人：马霄，北京市中银律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：北京国信领航人力资源服务有限公司，住所地北京市朝阳区工体东路20号20层1单元2202。法定代表人：徐苏安，总经理委托诉讼代理人：吴文国，北京市法立律师事务所律师。委托诉讼代理人：王利，北京市法立律师事务所律师。上诉人吉贝克信息技术（北京）有限公司（以下简称吉贝克公司）因与被上诉人北京国信领航人力资源服务有限公司（以下简称国信领航公司）服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初23797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，因无新事实、新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吉贝克公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院认定2018年10月1日、2019年1月1日、2019年4月1日为我公司最后付款日错误，以上述日期计算违约金起算日亦不正确。我公司与国信领航公司在协议中对付款时间有约定，一审法院仅以“开具发票只是附随义务”而否定双方约定的付款安排于法无据。本案中，国信领航公司不符合行使不安抗辩权的法定条件，且其单方撤场的行为属于“终止履行”合同，而不是一审法院认定的“中止履行”合同。2.一审法院判决国信领航公司不构成违约不正确。国信领航公司在履行合同的过程存在瑕疵，该公司员工不服管理和该公司将派驻员工撤场的行为属于违约，一审法院判决国信领航公司不构成违约错误。3.一审法院以24%的年利率动态计算违约金没有法律依据。国信领航公司辩称，同意一审法院判决，不同意吉贝克公司的上诉请求和理由。国信领航公司向一审法院起诉请求：判令吉贝克公司向我公司支付拖欠的服务费766591.77元，并按年利率24%标准向我公司赔偿服务费225790.01元自2018年10月1日起至付清之日止的违约金；按年利率24%标准向我公司赔偿服务费341191.27元自2019年1月1日起至付清之日止的违约金；按年利率24%标准向我公司赔偿服务费199610.49元自2019年4月1日起至付清之日止的违约金；诉讼费用由吉贝克公司负担。吉贝克公司向一审法院的反诉请求：判令解除我公司与国信领航公司2017年11月27日签订的涉案协议，本案反讼费由国信领航公司承担。一审法院认定事实：2017年11月27日，吉贝克公司（委托方，甲方）与国信领航公司（受托方，乙方）签订涉案协议，有关约定如下：一、项目内容：乙方为甲方提供文字审核等相关业务（以下简称“业务服务”）。具体工作内容依照甲方指示确定。合作期限为2017年12月1日至2019年11月30日。二、执行方式：以本合同书中具体规定为准：2、乙方应充分了解甲方市场调研人员的用人需求，乙方项目工作人员应符合甲方要求（包括业务素质、遵纪守法等各方面的要求，如：遵守员工手册所列条款等。甲方有权拒绝不符合项目要求的工作人员参加甲方项目，下同）。六、项目总费用以及付款方式和付款时间：1、就乙方提供的业务外包服务，甲方应按实际服务费向乙方支付。服务费计算方式如下：乙方项目人员入职之日起，员工各项待遇由甲方拟定并通知乙方发放，乙方项目人员至甲方上岗之日起，甲方应向乙方支付相应项目费用，服务费用结算为：8000元/人/月，如乙方项目工作人员因故，未能足月参与甲方业务的，将按乙方项目人员当月实际出勤天数计算费用，费用标准按照368元/天核算。3、乙方应向甲方开具增值税3%专用发票，除本条所约定金额外，甲方无须再向乙方支付其他任何费用。4、付款方式：乙方每月15日（节假日提前至节假日开始前的最后一个工作日）对上个月的工作进行考核验收，乙方提供当月项目入职人员明细给甲方授权人，经甲方核实并书面确认后，甲方在收到付款通知、正式的3%增值税专用发票后于每月20日前将双方书面确认的上月项目费用支付给乙方，如有异议，应提前向乙方提出。异议解决后，乙方应重新向甲方出具付款通知、正式发票，甲方收到后依上述程序支付费用。八、调整、变更和解除：1、按本合同所规定的方式为依据执行，在执行过程中可以有调整，但需双方协商一致，并书面确认。九、违约责任及争议解决方式：1、任何一方擅自变更或违反本合同约定，应当承担由此给对方造成的直接经济损失及相应的责任。2、甲方未按本合同约定结清费用而迟延付款的，逾期的，从逾期之日起每日按应付未付款3‰的比例支付违约金。5、乙方未按本协议提供服务或提供服务瑕疵的，甲方有权解除本合同并要求乙方承担违约责任及直接损失赔偿。7、因执行本合同发生的和本合同有关的一切争议，双方应首先友好协商解决。如果经协商不成，则任何一方有权提请甲方所在地人民法院通过诉讼解决。十、附件：本合同未尽事宜，双方可另行协商签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。2018年3月7日，国信领航公司员工翟增志通过电子邮件向吉贝克公司员工杨智泉反馈其公司派驻吉贝克公司的金交所项目在职员工的访谈意见，包括考勤、项目、数据三方面，称员工反馈考勤过严且违反相关规定，工作内容变更频繁影响员工工作情绪，以及数据审核时间存在延迟。2018年5月16日，吉贝克公司（委托方，甲方）与国信领航公司（受托方，乙方）签订《北京金融资产交易所有限公司数据采集项目文字数据录入项目岗位外包服务合同变更协议》（以下简称变更协议），有关约定如下：第一条双方确定，《合同》第六条（项目总费用以及付款方式和付款时间）第4款：“付款方式：乙方每月15日（节假日提前至节假日开始前的最后一个工作日）对上个月的工作进行考核验收，乙方提供当月项目入职人员明细给甲方授权人，经甲方核实并书面确认后，甲方在收到付款通知、正式的3%增值税专用发票后于每月20日前将双方书面确认的上月项目费用支付给乙方，如有异议，应提前向乙方提出。异议解决后，乙方应重新向甲方出具付款通知、正式发票，甲方收到后依上述程序支付费用。”修改为“1.甲方应每三个月向乙方支付一次服务费。2.乙方每月15日（节假日提前至节假日开始前的最后一个工作日）对上个月的工作进行考核验收，乙方提供上个周期项目结算明细给甲方授权人，双方书面确认后进行结算；确认结算金额后，累计至付款月份第一周，由乙方开具正式的3%增值税专用发票；收到发票后十工作日内向乙方支付上三个月的经双方核定的服务费。如对结算金额有异议，应在开票前向乙方提出。3.甲方应于2018年5月20日前将2018年度第一季度款项结清（2018年1-3月所属费用），第二季度（2018年4-6月所属费用）费用于2018年7月份结清，第三季度（2018年7-9月所属费用）费用于2018年10月份结清，以此类推。4.经“本协议”是对《合同》的修改和补充。除“本协议”修改和补充的内容外，《合同》的其他条款继续有效。除“本协议”的约定外，双方在《合同》项下的权利义务不变。”2018年9月25日至2019年1月23日，国信领航公司依约向吉贝克公司出具了2018年8月至11月的服务费发票，国信领航公司向吉贝克公司提供业务服务。2018年11月19日，翟增志通过微信向吉贝克公司员工刘世水催促吉贝克公司要求其尽快支付服务费，已有员工对上次延迟发放工资事情有很大意见；并称目前已出票金额555451.06元。刘世水称会尽快打款。2018年11月22日，刘世水通过微信向翟增志发送付款图片，翟增志称只有十五万，一共五十多万。刘世水回复称系按照发票付的，下月把剩的一季度款项争取解决。2018年12月24日，翟增志通过电子邮件向刘世水发送情况通报，称依据变更协议，吉贝克公司应于2018年10月结清的第三季度款项及未结清的第二季度总共金额为510139.83元，请吉贝克公司于2018年12月27日前将以上款项结清，否则将采取相关措施。同日，刘世水回复邮件称二季度已经结清，三季度正在走流程，并附上六月份打款凭证，显示金额为145792元。2019年1月28日，翟增志向刘世水发送微信称在场员工情绪不稳定，希望尽快支付服务费以发放员工工资。刘世水回复称其会尽快催公司支付。2019年1月31日，翟增志通过微信向刘世水催款，刘世水称年前有点困难，其也在催。同日，翟增志通过电子邮件向刘世水发送情况通报称，鉴于上次催款通知下达后，与贵司对接人员电话沟通，表示在一月份会及时结清部分款项，我司并未启动起诉流程；直至今日我司也未收到贵司打来的任何款项，导致目前在场员工情绪失控，有可能带来各种后果，按贵我两司签署的协议，由贵司承担一切后果，请知悉。2019年2月1日，翟增志再次通过电子邮件敦促刘世水按照合同付清18年第三季度服务费款项。2019年2月28日，国信领航公司与其派驻吉贝克公司金交所项目员工解除劳动合同，并支付部分员工工资和社保费用。2019年3月6日，杨智泉通过电子邮件向国信领航公司员工陈浩林发送名为北金所外包人员2019年2月份费用统计的三个附件。2019年6月13日，国信领航公司向吉贝克公司出具2019年1月服务费发票。2019年8月1日法庭谈话时，经询问吉贝克公司称其公司七个月欠了国信领航公司76万，平均每月10万元左右。2019年8月15日庭前会议时，国信领航公司申请翟增志出庭作证称，其公司与吉贝克公司是合作关系，2017年12月初与吉贝克公司合作岗位外包项目，约定每月回款，从2018年2月起，就没有正常回款了，直到后来通过多次催款但是一直没有回款，2018年9月至11月通过催款才要回2018年3-5月的款项，之后一直没有回款；2019年春节前后，其与吉贝克公司对接人刘世水沟通，2019年2月28日其公司将所有人员撤出，对方欠款总共为70多万元，对其公司造成经营上的困难；在催要过程中，对方多次无理由拖延，其公司最后决定按照协议约定将所有人员撤出；在服务期间，其公司派遣外包员工也多次向其提及工资发放问题，其为保证员工的权利，一直在为员工如期足额发放工资。在2018年3月由于刘世水向其提及对方公司资金流转有问题，与其公司进行商榷希望以季度或者半年为节点支付外包款项，后其公司经内部商榷同意将付款周期调整为季度付，但是在2018年4月份应付1-3月款项，2018年7月应付4-6月款项，以及每个应付项目费用节点，均未收到吉贝克公司应付款项；在多次沟通无果的情况下，吉贝克公司只有拖延，完全摒弃商业合作的底线，以各种理由推脱，直至开庭。经询问，翟增志称其公司以电话、微信和电子邮件等方式联系吉贝克公司支付欠款，并且多次出具催款函，但吉贝克公司拒绝盖章确认；员工招聘是由其公司负责，吉贝克公司现场管理人员进行培训，并与数据审核人员一同对员工考核；员工工资按照底薪加绩效计算，底薪4000元，绩效是按照对方数据审核人员提供数据发放；2019年春节前其公司向刘世水和杨智泉表示如无法回款就撤回全部员工；刘世水在2019年3、4月份打电话说过发票不全的事情；对方口头提出过其公司员工服务质量有问题，对方在立项之初提出员工上岗数量和质量不足，经过半个月左右的各方协调，均满足对方的要求，并未对对方实际经营产生影响；其公司派驻员工在现场抽烟被开除了，现场管理是由对方负责，该员工与对方项目经理打架的起因是因为项目经理与该名员工因工作内容导致的争执升级为动手，但没到打架的地步，事后其公司第一时间将该员工带离现场，并对该员工与项目经理在拉扯过程中造成的伤痕进行取证，但考虑到双方合作关系，反复劝该员工未让其报警，在留足证据后、将该员工辞退，并结算了全部工资，维护了对方的职场秩序，并说服该员工不报复项目经理。2019年8月21日庭前会议时，国信领航公司申请其员工肖迪出庭作证称，吉贝克公司欠其公司2018年9月至2019年2月服务费；其公司需根据公司和税务的要求按月开票，邮寄给吉贝克公司，目前其公司都已邮寄，但对方没有付款；吉贝克公司未曾就发票不全提出过异议；其公司曾经有一次漏邮寄，但是已经补寄了，是2019年6月补寄1月的发票。吉贝克公司称2019年1月23日其应收到对方11多万元的发票，但是对方只提供9万元的发票，还差24857.14元的发票，其当天与翟增志沟通相关事宜。国信领航公司称2019年1月23日开具了11万多元的发票并当庭出示。吉贝克公司申请刘世水出庭作证称，国信领航公司在2019年1月23日只向其公司邮寄了9万元的发票；对方派驻员工在其公司客户现场抽烟并打了其公司的项目经理，对其项目续签产生不利影响，以至于现在项目没有续签；对方撤场没有提前通知其公司，对其公司项目产生影响；其多次向翟增志声明过发票缺失问题；经询问，刘世水称其公司支付服务费到2018年7月。吉贝克公司申请其员工范维出庭作证称，2017年12月国信领航公司派驻员工在其公司项目处抽烟，对其公司产生不良影响；2018年夏对方派驻员工不服从项目管理与其公司项目经理动手；对方对接人在项目临近时与其通话表示全体员工要走，但未提出正式通知，后提前撤场。吉贝克公司申请其公司员工于金辉出庭作证称，2018年12月份的服务费发票其只收到国信领航公司出具的9万元发票，且缺少发票联，只有抵扣联，其收到后将发票不全的问题第一时间反馈给刘世水；经询问，其称其公司自2018年8月后未支付服务费，对方向其提供了2018年8月后的服务费发票；其于2019年3月发现发票不全。翟增志出庭称刘世水和其联系过少开发票事宜，要求补充发票金额为109370.77元，补的是2018年10月发票。一审法院认为，国信领航公司与吉贝克公司签订的涉案协议和变更协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均具有约束力，双方均应严格遵守履行。吉贝克公司辩称国信领航公司未按要求出具发票，不符合涉案协议约定的付款条件，法院认为，国信领航公司虽存在晚开发票的情形，但只是部分服务费的发票晚开，且是在吉贝克公司已拖欠数月服务费情况下行使不安抗辩权的行为，而开具发票的义务只是国信领航公司的合同附随义务而并非主要义务，附随义务的迟延履行并未直接影响到合同目的的实现，无法与吉贝克公司支付服务费义务构成对等给付，故法院对吉贝克公司的该项抗辩不予采纳。吉贝克公司辩称国信领航公司提供的服务不符合项目要求，派驻员工在其客户工作现场厕所抽烟导致其被罚款，且派驻员工与其项目经理打架而严重影响其经营，法院认为，吉贝克公司对派驻员工的上述问题导致其被罚款或经营受到严重影响举证不充分，且国信领航公司对涉事员工进行了相应处理，故派驻员工的上述问题并不影响涉案协议的继续履行。吉贝克公司辩称国信领航公司无正当理由拒不提供服务，提前撤场，给其造成严重后果，造成客户工作停滞，其因此被追究违约责任，不同意支付服务费。法院认为，国信领航公司在吉贝克公司长期拖欠服务费，多次催款无果，导致其无法正常支付派驻员工工资情况下，已提前告知吉贝克公司继续拖欠服务费可能撤场的相关后果，故其在吉贝克公司仍拖欠服务费的情况下提前撤场，中止履行的行为系行使不安抗辩权，并未违反法律规定或合同约定，吉贝克公司亦未举证证明其被追究违约责任，故法院对其不同意支付服务费的抗辩不予采纳。合同履行期间，吉贝克公司长期拖欠国信领航公司服务费，其行为构成根本违约，应继续支付拖欠服务费并承担相应违约责任。国信领航公司请求判令吉贝克公司向其支付拖欠的服务费766591.77元，具有事实和法律依据，法院予以支持。关于国信领航公司主张的违约金标准，涉案协议第九条第2款约定逾期付款违约金计算标准为日千分之三，吉贝克公司认为该标准过高，国信领航公司将该标准降低年利率24%，法院以国信领航公司的实际损失为基础，兼顾涉案协议的履行情况、吉贝克公司的过错程度以及国信领航公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定国信领航公司主张的标准合理并予以采纳。国信领航公司主张的分段计算违约金开始日期具有事实和法律依据，法院予以采纳。吉贝克公司反诉请求解除涉案协议，根据本案查明事实，虽然吉贝克公司没有合同解除权，但考虑到国信领航公司已提前撤场，合同至今未继续履行，从合同性质来看不适于强制履行，故法院判令解除涉案协议。考虑到涉案协议解除系因吉贝克公司违约所致，故反诉案件受理费宜由该公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、吉贝克信息技术（北京）有限公司于判决生效后七日内向北京国信领航人力资源服务有限公司支付服务费766591.77元，并按年利率24%标准向北京国信领航人力资源服务有限公司赔偿服务费225790.01元自2018年10月1日起至付清之日止的违约金；按年利率24%标准向北京国信领航人力资源服务有限公司赔偿服务费341191.27元自2019年1月1日起至付清之日止的违约金；按年利率24%标准向北京国信领航人力资源服务有限公司赔偿服务费199610.49元自2019年4月1日起至付清之日止的违约金；二、解除北京国信领航人力资源服务有限公司与吉贝克信息技术（北京）有限公司于2017年11月27日签订的《服务外包协议（岗位外包）》。二审中，双方均未向本院提交新证据。经审查，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本院对二审中双方争议的焦点问题评判如下：一、关于违约金的起算时间问题。根据双方当事人在合同中的约定及已查明的事实，2018年7、8、9三个月的服务费应在2018年10月支付，因双方并未明确约定服务费应在10月的哪一天支付，故只要没有到2018年11月1日，吉贝克公司在2018年10月份的任何一天支付服务费均不构成违约。因而本案中对于2018年7、8、9三个月服务费的违约金应自2018年11月1日起计算，以后的违约金亦以此类推。据此，一审法院认定的吉贝克公司承担违约金的起算时间有误，本院予以纠正。二、关于国信领航公司是否构成违约及行使不安抗辩权是否正确问题。吉贝克公司辩称国信领航公司提供的服务存在瑕疵，有员工在其客户工作现场厕所抽烟及与其项目经理打架现象。对此，本院认为，一方面，吉贝克公司未提交充分证据证明其所述问题应归责于国信领航公司并造成严重影响；另一方面，上述问题均没有影响涉案协议的继续履行，故不应认定国信领航公司存在违约行为。吉贝克公司辩称国信领航公司未按要求出具发票，不符合涉案协议约定的付款条件。对此，本院认为，在合同的履行过程中，开具发票的义务只是国信领航公司的合同附随义务而并非主要义务，附随义务的迟延履行并未直接影响到合同目的的实现，无法与吉贝克公司支付服务费义务构成对等给付，国信领航公司虽存在晚开发票的情形，但只是部分服务费的发票存在晚开情况，且直至2019年2月吉贝克公司才支付2018年8月份的服务费。国信领航公司在吉贝克公司长期拖欠服务费，多次催款无果导致其无法正常支付派驻员工工资的情况下，提前告知吉贝克公司继续拖欠服务费可能撤场的相关后果后，中止履行合同的行为系行使不安抗辩权，一审法院对此认定正确，应予维持。三、关于一审法院确定的违约金是否妥当问题。吉贝克公司认为一审法院以24%的年利率动态计算违约金没有法律依据。违约金系合同双方当事人所达成之合意，从性质上讲具有补偿性及惩罚性，当事人认为违约金过高时可以请求人民法院对违约金予以降低。本案中双方约定的违约金过高，国信领航公司已将违约金标准降低至年利率的24%。对此，本院认为结合案件综合情况，一审法院在考量各种因素的基础上，认定吉贝克公司按年利率的24%承担违约金并无不当。综上所述，吉贝克公司的上诉请求，合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初23797号民事判决第二项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初23797号民事判决第一项；三、吉贝克信息技术（北京）有限公司于本判决生效后七日内向北京国信领航人力资源服务有限公司支付服务费766591.77元，并按年利率24%标准向北京国信领航人力资源服务有限公司赔偿服务费225790.01元自2018年11月1日起至付清之日止的违约金；按年利率24%标准向北京国信领航人力资源服务有限公司赔偿服务费341191.27元自2019年2月1日起至付清之日止的违约金；按年利率24%标准向北京国信领航人力资源服务有限公司赔偿服务费199610.49元自2019年5月1日起至付清之日止的违约金；四、驳回北京国信领航人力资源服务有限公司其他诉讼请求；五、驳回吉贝克信息技术（北京）有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费4770元，由吉贝克信息技术（北京）有限公司负担。（本判决生效后七日内直接支付给北京国信领航人力资源服务有限公司）。一审本诉案件受理费15832元，由吉贝克信息技术（北京）有限公司负担（本判决生效后七日内直接支付给北京国信领航人力资源服务有限公司）。一审反诉案件受理费13000元，由吉贝克信息技术（北京）有限公司负担(已交纳)。二审案件受理费11462元，由吉贝克信息技术（北京）有限公司负担（已交纳3171元，余款于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈立新审 判 员 汤 平审 判 员 杨 磊二〇二〇年六月十九日法官助理 姜 斐书 记 员 苏 杭