四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终447号 上诉人（原审原告）：陕西祥隆建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市未央区凤凰城一路19号，统一社会信用代码：916100007941089360。 法定代表人：王晓云，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：汪辉言，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：喜德县交通运输局。住所地：喜德县环城北路31号，统一社会信用代码11513432009098358W。 法定代表人：的日你布，局长。 委托诉讼代理人（一般代理）：米英烈，男，该局工作人员。 委托诉讼代理人（一般代理）：赵明鸿，四川航光律师事务所律师。 上诉人陕西祥隆建设工程有限公司因与被上诉人喜德县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省喜德县人民法院（2019)川3432民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陕西祥隆建设工程有限公司上诉请求：1.撤销喜德县人民法院（2019）川3432民初279号民事判决，改判按陕西祥隆建设工程有限公司、喜德县交通运输局的结算价支付工程欠款;2.判令喜德县交通运输局支付陕西祥隆建设工程有限公司延期支付工程款损失赔偿违约金470000.00元;3.本案一审、二审的诉讼费及保全费由喜德县交通运输局承担。事实与理由：一、原判决认定以《结算审核报告》作为本案结算依据，合同内无此条款约定，判决违反法律强制规定。根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》的强制性规定，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定以审核结论作为结算依据时，必须具备法律规定的唯一强制条件，合同内是否明确约定以审核结论作为结算的依据。本案中陕西祥隆建设工程有限公司、喜德县交通运输局签订的施工合同并没有明确约定以审核结论作为结算依据。一审判决明显违反法律强制规定，认为陕西祥隆建设工程有限公司在《结算审核报告》中签字盖章确认审核报告具有以审核审定价为结算依据的意思表示，应当以审核报告作为结算依据缺乏法律规定。上诉人在《结算审核报告》中签字盖章确认建设单位喜德县交通局送审计单位的审计报告的确认，是承建单位陕西祥隆建设工程有限公司应尽的合同义务，并不代表陕西祥隆建设工程有限公司承认以审核报告作为结算依据。本案陕西祥隆建设工程有限公司、喜德县交通运输局的结算早己完成，结算价为6151402.25元，人民法院依法只能按此结算价判令喜德县交通运输局应欠陕西祥隆建设工程有限公司工程款。二、一审判决不支持延期损失赔偿违约金，违反合同约定。根据合同约定，喜德县交通运输局不按照合同约定的时间支付工程款，己构成延期违约，其违约时间早己超过损失赔偿金10%的限额，陕西祥隆建设工程有限公司主张按合同价款的10%限额违约金符合合同约定。综上所述:一审判决违背合同双方当事人的约定，违反法律的强制规定，错误的认定合同约定条款，请求二审人民法院对一审的错误判决予以纠正改判。 喜德县交通运输局辩称，一、一审法院作出一审判决依据的事实客观真实，上诉人主张以《结算书》的竣工结算价作为结算依据，没有法律依据。本案系建设工程施工合同，上诉人陕西祥隆建设工程有限公司与我局于2009年7月24日签订《喜德县米市至热××依达乡至温泉桥至则约通乡公路项目Ｃ合同（米热路洛哈-热柯段）施工合同书》，是双方真实意思表示，没有违反法律规定，该合同真实有效。虽然在该合同中没有约定以财政投资的审计结论作为结算依据，但这是建设工程施工结算的通行做法，且在2018年11月5日，上诉人出具委托书委托本公司员工王惠参与涉案工程的结箅审计事宜，在冕宁县审计局委托成都恒沣建设项目管理有限公司出具的《结算审核报告》中，王惠签署了同意审计的结论意见并加盖了公司印章，这是双方对工程款结算依据的真实意思表示，因该审核报告是施工合同的重要组成部分，因此，工程价款和结算依据均应当以第三方成都恒沣建设项目管理有限公司出具的《结算审核报告》为准。根据我国《中华人民共和国合同法》第六十一条:合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。故一审法院以《结算审核报告》的审核审定价作为双方的结算依据合理合法。二、一审法院对上诉人要求支付工程款利息的请求不予支持，是因为双方2009年7月24日签订的《喜德县米市至热××依达乡至温泉桥至则约通乡公路项目Ｃ合同（米热路洛哈-热柯段）施工合同书》中明确载明“未付款额的利率不计利息”的表述。因该通乡公路工程系财政拔款修建，付款受制于财政政策等多种因素，从工程的项目竣工到组织验收、工程审计需要一段过程，并且答辩人已陆续按施工进度多次支（垫）付上诉人工程4895725.00元，已达合同审核全额总价的86%，仅剩工程总价的极少部分的尾款暂时末付也是受制于各种因素，答辩人作为工程的招标单位，但不是工程的受益者，故上诉人要求支付尾款利息的说法也不能成立。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人陕西祥隆建设工程有限公司的上诉请求，维持原判。 陕西祥隆建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令喜德县交通运输局支付陕西祥隆建设工程有限公司工程款1300000.00元，并从2018年11月7日起按中国人民银行同期贷款利息计息支付至付清为止；2.本案的诉讼费用由喜德县交通运输局承担。陕西祥隆建设工程有限公司在一审庭审时向增加变更诉讼请求如下:1.判令喜德县交通运输局支付陕西祥隆建设工程有限公司工程款2075400.00元，并从2012年12月30日起按中国人民银行同期贷款利息计息支付至付清为止；2.判令喜德县交通运输局退还履约保证金440000.00元；3.判令喜德县交通运输局支付延期损失赔偿金违约金470000.00元；4.本案的诉讼费用、保全费由喜德县交通运输局承担。 一审法院认定事实：2009年7月24日，陕西祥隆建设工程有限公司、喜德县交通运输局签订《喜德县米市至热××依达乡至温泉桥至则约通乡××××合同段（米热路洛哈—热柯段）的施工合同书》，涉案工程的建设单位为喜德县交通运输局、监理单位为四川省城市建设工程监理有限公司，承包单位为陕西祥隆建设工程有限公司。施工合同书中的施工合同协议书载明：1.第Ｃ合同段由Ｋ0＋000至Ｋ9＋14.623（洛哈至热柯段），长约9.148ｋｍ，技术标准四级公路路基、路面、涵洞以及其他构造物工程等；2.下列文件应视为构成作为阅读和理解本协议书的组成部分，即：（1）本合同协议书及附件（含谈判中的澄清文件），……（7）合同书目录……；3.上述文件将互相补证，若由不明确或不一致之处，以上列次序在先为准；4.……，本合同总价为4697180.00元，……；6.业主保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款，……。施工合同书中的合同书附录载明“履约担保金额中标价的10%；拖期损失赔偿5000.00元／天；拖期损失赔偿限额合同总价的5%；未付款额的利率不计利率；支付时间中期支付证书开出后21天，最后支付证书开出后42天”。《履约保证金发票》载明陕西祥隆建设工程有限公司缴纳了涉案工程的履约保证金440000.00元。《结算书》中的工程结算汇总表载明：喜德县米市至热××依达乡至温泉桥至则约通乡公路项目××合同段，承包单位陕西祥隆建设工程有限公司，监理单位四川省城市建设工程监理有限公司，截止日期2017年4月25日，合同金额4697180.00元，工程结算部分的工程总费用金额为6115402.25元，承包单位陕西祥隆建设工程有限公司签字盖章，监理单位四川省城市建设工程监理有限公司签字盖章，业主代表胡俊签字，业主负责人彭建华签字。《结算审核报告》中载明：成都恒沣建设项目管理有限公司受冕宁县审计局的委托，按照双方签订的《建设工程咨询合同》的约定事项，对喜德县米市至热××依达乡至温泉桥至则约通乡公路项目（Ｃ合同段）竣工结算进行审核，喜德县米市至热××依达乡至温泉桥至则约通乡公路项目××合同××全长9.147623ｋｍ，四级公路，工程由陕西祥隆建设工程有限公司承建，中标价4697180.00元，合同工期12个月，工程于2009年9月开工，2011年12月完工，竣工结算价（取整）6115402.00元；审核结论为喜德县米市至热××依达乡至温泉桥至则约通乡公路项目（Ｃ合同段）送审金额（取整）6115402.00元，审定金额取整5697582.00元，审减金额417820.00元，审减率6.83%。《结算审核报告》中授权委托书载明：“喜德县交通运输局，本人王小云系陕西祥隆建设工程有限公司的法定代表人，现委托本单位人员王惠为我方代理人，代表我方签署喜德县米市至热××依达乡至温泉桥至则约通乡公路项目××合同标段工程结算审计文件有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限2018年11月5日至2018年11月10日止，代理人无转委托权，附法定代表人身份证明，陕西祥隆建设工程有限公司（盖章），2018年11月15日”。《陕西祥隆建设工程有限公司付款明细表及付款凭证》载明：1.2009年9月11日付预付款440000.00元；2.2010年1月15日借支民工工资300000.00元；3.2010年1月15日借支材料款100000.00元；4.2010年2月28日付第一期计量款946000.00元；5.2010年4月19日借支沥青款550000.00元；6.2010年5月13日借支材料款150000.00元；7.2010年5月17日付第二期工程计量款1000000.00元；8.2010年9月19日代付税金253260.00元；9.2012年1月6日退还履约保证金440000.00元；10.2012年1月19日协助喜德县人民法院执行缴纳Ａ、Ｃ标段执行款969200.00元；11.2012年1月18日代付检测费64400.00元；12.2012年2月3日代付民工工资307265.00元；13.2012年2月6日，协助法院执行民工工资缴纳执行款50000.00元，以上合计5448925.00元。另查明，付款明细表中，2012年1月19日，喜德县交通运输局协助喜德人民法院执行缴纳了Ａ、Ｃ标段执行款969200.00元，其中Ａ标段系攀枝花公路建设有限公司承建，协助执行缴纳执行款113200.00元，Ｃ标段系喜德县交通运输局承建，协助执行缴纳执行款856000.00元，喜德县交通运输局认可协助执行Ｃ标的执行款856000.00元。陕西祥隆建设工程有限公司认可已退还履约保证金440000.00元，陕西祥隆建设工程有限公司认可喜德县交通运输局已支付工程款4895725.00元（5448925.00元-440000.00元-113200.00元＝4895725.00元）。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，陕西祥隆建设工程有限公司、喜德县交通运输局签订了《喜德县米市至热××依达乡至温泉桥至则约通乡公路项目Ｃ合同（米热路洛哈-热柯段）施工合同书》，合同没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，陕西祥隆建设工程有限公司、喜德县交通运输局应按合同的约定全面履行合同义务。本案中，陕西祥隆建设工程有限公司、喜德县交通运输局虽在施工合同中没有约定以财政投资的审核结论作为结算依据，但2018年11月5日，陕西祥隆建设工程有限公司出具委托书委托公司员工王惠参与涉案工程的结算审计事宜。2018年11月7日，成都恒沣建设项目管理有限公司受冕宁县审计局的委托，按照陕西祥隆建设工程有限公司、喜德县交通运输局签订的《建设工程咨询合同》的约定事项，对涉案工程的竣工结算进行审核审定，出具了《结算审核报告》，审核审定金额为5697582.00元，陕西祥隆建设工程有限公司委托的员工王惠在《结算审核报告》中签署同意审计结论意见，并加盖了陕西祥隆建设工程有限公司印章，说明陕西祥隆建设工程有限公司、喜德县交通运输局对剩余工程款的支付达成了以《结算审核报告》的审核审定价为结算依据的意思表示，该意思表示应视为施工合同书的组成部分，该意思表示不违反法律法规的强制性规定，合法有效，故应以《结算审核报告》的审核审定价作为结算依据，故陕西祥隆建设工程有限公司主张以《结算书》的竣工结算价作为支付工程款结算依据不成立，一审法院不予支持。《结算审核报告》的审核审定价为5697582.00元，扣减已付工程款4895725.00元，故喜德县交通运输局还应支付陕西祥隆建设工程有限公司工程款801857.00元。喜德县交通运输局于2012年1月6日退还了陕西祥隆建设工程有限公司履约保证金440000.00元，故对陕西祥隆建设工程有限公司要求喜德县交通运输局退还履约保证金440000.00元的理由不成立，一审法院不予支持。陕西祥隆建设工程有限公司要求喜德县交通运输局支付未付工程款的利息的诉求，因陕西祥隆建设工程有限公司、喜德县交通运输局签订的《喜德县米市至热××依达乡至温泉桥至则约通乡公路项目Ｃ合同（米热路洛哈-热柯段）施工合同书》中的合同书明确载明了“未付款额的利率不计利率”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，故对该项诉求，不予支持。陕西祥隆建设工程有限公司根据《喜德县米市至热××依达乡至温泉桥至则约通乡公路项目Ｃ合同（米热路洛哈-热柯段）施工合同书》中专用条款中第34条“拖期损失赔偿限额合同价的10%”的约定，要求被告支付延期损失赔偿违约金470000.00元的诉求，但施工合同书对延期支付未付款额是否是“拖期损失赔偿”的情形并没有明确约定，故陕西祥隆建设工程有限公司要求喜德县交通运输局支付延期损失赔偿违约金470000.00元的理由不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由喜德县交通运输局在本判决生效后十五日内支付陕西祥隆建设工程有限公司剩余工程款801857.00元；二、驳回陕西祥隆建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30683.20元，由陕西祥隆建设工程有限公司负担18864.63元，由喜德县交通运输局负担11818.57元，保全费5000.00元喜德县交通运输局负担。 二审审理中，上诉人陕西祥隆建设工程有限公司无新证据提交，被上诉人喜德县交通运输局依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。 喜德县交通运输局提交的证据如下：工程量清单，中期计量一览表，喜德县交通运输局喜交通【2010】30号“关于喜德县米市至热××依达乡通乡公路改建工程Ｂ、Ｃ合同段变更申请审查的批复”、喜交通【2011】120号“关于米热路Ａ、Ｂ、Ｃ标段工程施工归零变更的批复”，工程结算审核计算表。 用以证明被审减的项目按照合同约定应以265.44元/立方米计价，中期计量也是按该价格计价，按照喜德县交通运输局喜交通【2010】30号、喜交通【2011】120号批复也应按照该价格计价，但双方结算时却按照406.92元/立方米计价。 陕西祥隆建设工程有限公司质证意见：【2010】30号、【2011】120号批复真实性不可信，对双方已确认的最终结算不产生影响；中期计量一览表是施工期间的计算统计，对双方已确认的最终结算不产生影响；审核计算表是被上诉人单方制作，无上诉人的确认，不具有法律效力；工程量清单只能证明是投标时的工程量清单，不能证明双方已确认的最终结算工程量。 本院对上述证据认证如下：上述证据系审核资料，故本院予以采信。 陕西祥隆建设工程有限公司对一审判决查明的部分事实有异议，认为一审查明原施工合同中没有约定以审核结果作为依据，对审核结论盖章对审计结论的认可是错误的，合同第34条是明确条款，不是不明条款。喜德县交通运输局对一审判决查明的事实无异议。 二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 二审审理查明，陕西祥隆建设工程有限公司于2009年6月17日中标喜德县米市至热××依达乡至温泉桥至则约通乡公路项目Ｃ合同（米热路洛哈-热柯段）工程，并于2009年7月24日签订《喜德县米市至热××依达乡至温泉桥至则约通乡公路项目Ｃ合同（米热路洛哈-热柯段）施工合同书》，合同载明：22.2.1发包人违约的情形（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的。33.拖期损失偿金：人民币5000.00元／天；34.拖期损失偿金限额：合同价格的10%。陕西祥隆建设工程有限公司、喜德县交通运输局于2012年1月15日就案涉工程进行结算，并签订《结算书》，其竣工结算价为6115402.00元。成都恒沣建设项目管理有限公司接受冕宁县审计局委托对案涉工程竣工结算进行审核，并于2018年11月7日出具结算审核报告。该报告载明：审核机构的责任是按照所接受的工程竣工结算及其相关资料，依法对工程竣工结算发表审核意见，经审核案涉工程审定金额（取整）5697582.00元，审减金额（取整）417820.00元，主要审减原因：Ｃ20混凝土排水沟、20ｃｍＣ25混凝土路面厚、现浇Ｃ20砼加固土路肩三项工程没有按喜交【2010】30变更批复计价。审理中，双方当事人对喜德县交通运输局支付陕西祥隆建设工程有限公司工程款4895725.00元、履约保证金440000.00元无异议。 二审审理中，陕西祥隆建设工程有限公司认可案涉工程价款结算按投标文件的工程量清单计价，称审减项目的价格是双方认可的。 本院认为，本案当事人争议焦点如下：一、《结算审核报告》是否应作为本案案涉工程结算依据；二、陕西祥隆建设工程有限公司请求喜德县交通运输局赔偿违约金，是否应予支持。 一、关于《结算审核报告》是否应作为本案案涉工程结算依据的问题。首先，案涉工程系招投标工程，双方签订的合同系当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，双方当事人应依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”规定，全面履行合同。虽然双方当事人未在合同中约定以《结算审核报告》作为案涉工程结算依据，但审理中查明，双方当事人结算后审计部门对案涉工程竣工结算进行审核时，陕西祥隆建设工程有限公司委托王惠为陕西祥隆建设工程有限公司代理人，代表该公司签署喜德县米市至热××依达乡至温泉桥至则约通乡公路项目××合同标段工程结算审计文件有关事宜，其法律后果由该公司承担，作出审核报告后，王惠在结算审核定案意见上签署“同意审计结论”并加盖陕西祥隆建设工程有限公司公章。陕西祥隆建设工程有限公司的上述行为应视为对案涉工程价款的审核金额无异议。其次，案涉工程系招投标工程，审计部门系根据法律规定对工程竣工结算进行审核，其审核依据是案涉工程招投标文件、双方签订的合同等。对双方结算价款6115402.00元审减417820.00元是因双方结算时“Ｃ20混凝土排水沟、20ｃｍＣ25混凝土路面厚、现浇Ｃ20砼加固土路肩结算单价”未按喜交【2010】30号变更批复计价。因双方合同约定“实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的尺寸、断面计量，按工程量清单的单价和总额价计算支付金额；”工程量清单及变更批复系双方结算的依据，批复明确载明审减项目的价格应为合同价265.44元／立方米，且双方中期计量也是按照单价265.44／立方米元计价的。虽然陕西祥隆建设工程有限公司辩称审减的项目单价变更是双方认可的，但并未提交证据证明。故《结算审核报告》审减417820.00元并未超越双方当事人就工程价款结算的约定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因陕西祥隆建设工程有限公司对审核结论无异议，且审核结算审减417820.00元系因双方结算未依据约定的单价计价，故上诉称“陕西祥隆建设工程有限公司未承认以审核报告作为结算依据，双方结算价为6154402.25元”，缺乏充分合法的证据，本院不予采信，一审判决确认双方达成以《结算审核报告》的审核审定价为结算依据正确。 二、关于陕西祥隆建设工程有限公司请求喜德县交通运输局赔偿违约金，是否应予支持的问题。双方当事人签订的合同通用条款17.5.1（1）约定“工程接受证书颁发后，承包人应按专业合同条款约定的分数和期限向监理人提交竣工付款申请单，并提供相关证明材料”17.5.2.（2）约定“发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14天内，将应支付款支付给承包人，发包人不按期支付的，按第17.3.3（2）目的约定，将逾期付款违约金支付给承包人。”专用合同条款22.2.1（1）约定发包人违约情形“发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；”上述约定证明双方当事人就工程款的支付、违约等进行了约定。审理中，陕西祥隆建设工程有限公司未提交证据证明已经按照合同的上述约定履行了提交竣工付款申请等付款资料的证据，不能证明其工程款的付款时间以确定喜德县交通运输局是否构成违约，且双方合同明确约定“未付款额的利率不计利率”，故陕西祥隆建设工程有限公司请求喜德县交通局支付违约金，证据不足，本院不予支持。 综上，陕西祥隆建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30683.20元，由陕西祥隆建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 荃 审判员 陈慧玲 审判员 马 俊 二〇二〇年六月二十四日 书记员 陈雪梅 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。