新疆生产建设兵团第九师中级人民法院     民事判决书     （2020）兵09民终17号   上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，统一社会信用代码913606811601131007，住所地江西省贵溪市建设路436号。   法定代表人：林铁生，董事长。   委托诉讼代理人：蒲伟，中国第四冶金建设有限责任公司新疆分公司负责人。   委托诉讼代理人：杨泉，中国第四冶金建设有限责任公司新疆分公司员工。   被上诉人（原审原告）：黄万林，男，1963年7月12日出生，住安徽省巢湖市无为县。   委托诉讼代理人：滕光明，新疆新额律师事务所律师。   上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）因与被上诉人黄万林建设施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院作出的（2019）兵0901民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四冶公司委托诉讼代理人蒲伟、杨泉，被上诉人黄万林及其委托诉讼代理人滕光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   四冶公司上诉请求：1、依法撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2019）兵0901民初82号民事判决第一项，即上诉人不承担支付被上诉人工程款6819489.4元；2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院程序违法。涉案《工程造价鉴定意见书》未组织当事人进行质证，因此，原审法院认定证据程序违法。二、上诉人对原审法院依据的《工程造价鉴定意见书》不认可。（1）原审法院认定当事人签订的《建筑工程劳务分包合同》无效，那么造价鉴定就不应当依据该合同的内容做出造价鉴定。（2）《工程造价鉴定意见书》只针对未完工程量进行鉴定，而未对整体工程量进行鉴定，该鉴定意见书对同一工程使用两种计算标准，显然该鉴定违反了工程造价鉴定的规范要求，应属无效证据。三、被上诉人工程款扣费事实存在错误。（1）原审法院将被上诉人未完工程量与被上诉人未做工程量相混淆。（2）上诉人已在涉案工程中给被上诉人的班组购买了保险，但原审法院没有在工程款中扣除。（3）按照合同约定应扣减被上诉人钢材、其他材料卸车费，原审法院未结合双方合同约定确定该费用的承担。（4）涉案工程量回填机械费应由被上诉人承担，原审法院未采纳也未作出认定。（5）因被上诉人施工造成基坑漏水，由上诉人支付的该劳务费，应从工程款中扣减，但原审法院未采纳也未作出认定。（6）被上诉人与案外人签订的租赁合同，上诉人以担保人的身份署名，该租赁合同的费用也应提前从支付被上诉人的工程款中扣除。（7）涉案工程税金，合同约定合同单价是含税的，原审法院却认定被上诉人不承担税金。（8）被上诉人因迟入现场，现场临时设施是由其他班组完成的事实，原审法院未采纳 ；（9）诉讼费及鉴定费应由被上诉人承担。（10）上诉人实际支付被上诉人工程款总数认定错误；（11）被上诉人与案外人凯威公司针对涉案工程质量缺陷处理费30000元，应从支付被上诉人的工程款中扣除。   黄万林辩称：一审法院查明事实清楚，证据确实充分，驳回上诉请求。   黄万林向一审法院起诉请求：1.判令第四冶金公司给付工程款8,073,377.21元（以鉴定价格为准，其中包括保证金1，000,000元、钢管和扣件租金120,000元（120天×1000元×4个月）、塔吊租金272,040元（120天×2267元×4个月）、误工费180,000元（50元×120天×30人）；2.利息242,201.31元（8,073,377.21元×0.005元×6个月，2018年6月6日至12月5日）；3.案件受理费由第四冶金公司承担。庭审中，黄万林申请增加标的额为10,626，283.3元，其中钢管租赁费增加为150,455元，误工费增加为360,000元，违约利息损失增加为1,543,989.34元（从2016年12月15日至2019年10月15日，月利率0.005‰，共计34个月）。双方的合同终止了，不存在竣工的问题，已收到第四冶金公司给付工程款12,909,391.64元。鉴定结论已送达给第四冶金公司，也没有提出任何异议。2019年11月9日，黄万林向本院递交关于已付工程款的情况说明，数额12,909,391.64元计算有误。工程款包含蒲焕燃59,814.04元、张鹏飞27,251.12元、李梦（孟）展147,883.2元、马阿里38（914.04元、王石林110,000元、凯威公司收尾清理费30,000元，合计383,862.46元。第四冶金公司实际付款1,232,160.5元，再加上给付以上班组施工费用383,862.46元，共收到工程款12,705,222.96元。   一审法院认定事实：2014年12年30日，黄万林向朋友吴风借款，并通过其向第四冶金公司转履约保证金1000000元。2015年3月23日，第四冶金公司与凯威公司签订《建筑工程施工合同》约定，由第四冶金公司承建新疆生产建设兵团第九师温州城市广场建设项目。2015年4月10日，第四冶金公司新疆分公司（甲方）与黄万林（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》约定，将温州城市广场4＃、5＃、6＃楼工程土建项目的劳务（包工包辅料）分包给乙方完成。承包范围及内容：建筑面积约3.7万平方米（已竣工图为准）；承包方式劳务大包（570／平方米）；乙方按甲方提供的建筑施工图、图纸会审纪要、设计变更、技术洽商实行全包干方式。即：包工程质量、包安全生产、包工期、包劳务、包机械设备、包周转材料、包低值易耗品、包工程验收合格（验收费用由甲方承担）。（工程所需要的人工费＋机械费＋周转性材料、生产性辅助材料、耗材费、安全文明施工费、搭设临设人工费及围墙砌砖抹灰、钢管、铁丝、钉子和工人住宿房屋的搭设或住宿房屋租赁费）；甲方负责主材，即：钢材、商品砼、水泥、砂、石子、砖、外墙面砖；甲方负责以下分部分项工程，即：消防、通风、水电、弱电、门窗、栏行、防水、室内涂料、节能保温及电气设备安装；乙方负责搅拌机搭设、场地硬化、主体、内外抹灰、模板安装，1米以内室外散水（水沟、盖板、挖土）、.....、钢材的上下车及场内转运费等；乙方所用于本工程的塔吊机械、钢筋加工机械等进出场费、维修费、租金费、人工费、工具用具、各种租金、劳动者购买各项保险等概由乙方负责并承担费用；乙方必须据实提供材料发票（包括模板、架料、低值易耗品等各种材料发票）及劳务费提供人工工资表，除此以外乙方不承担任何管理费及税费。合同中开工日期和竣工日期均未填写。保证金如何退还也未明确约定。2015年4月15日，第四冶金公司给在中华联合财产保险塔城分公司统一购买了施工人员团体人员人身意外保险，附加意外伤害医疗保险，共计180827.1元。2015年5月12日，黄万林以第四冶金新疆分公司名义与额敏县恒发建筑设备租赁站签订了架杆、扣件租赁合同。同年6月1日，经第四冶金新疆分公司委托授权5＃、6＃楼负责人黄万林租赁事项。2018年3月28日，第四冶金公司按照工程量节点图纸对4＃、5＃、6＃楼未完成工程量让黄万林进行再次确认，黄万林对第四冶金公司出具的三份未完成工程量表格中的未完成工程量及价格逐项进行确认，对其中部分的价格及工程量黄万林未认可。2018年6月5日，由于施工进度缓慢，第四冶金公司与凯威公司签订了《建筑工程施工合同》补充协议，解除了双方于2015年3月23日签订的《建筑工程施工合同》中的关于4＃、5＃、6＃楼的施工合同，由凯威公司自行安排其他施工单位施工。2018年6月28日，第四冶金公司与凯威公司对温州城市广场4＃、5＃、6＃楼完成工程的节点交接图（附工程图纸）进行确认，且双方公司盖章。协议第三条约定：第四冶金公司于2018年6月15日前提交4＃、5＃、6＃楼已经完成工程量的所有工程资料；第四条约定：“甲乙双方同意将4＃、5＃楼及酒店....剩余工程解除合同关系。签订本协议之日起，4＃、5＃楼及酒店（6＃楼）剩余工程量乙方同意将未完成的工程量由甲方另行组织其他施工单位施工，....。”2018年7月3日，黄万林在该节点交接图上签字确认，并各自留存1份。2018年8月2日，凯威公司与黄万林就未完工的收尾事宜达成协议，由黄万林承担垃圾清理费、凿除费等30000元。2019年5月15日，新疆优正信工程管理有限公司受本院委托作出《工程造价鉴定意见书》，确认4＃、5＃、6＃楼未完成工程量及造价，无争议项：工程造价金额19588758.87元;争议项：1.2018年现场使用点工金额14230元；2.黄万林主张6＃楼13-17层构造柱钢筋（绑扎好未安装）金额5044.35元；3.第四冶金公司主张6＃楼13-17层构造柱钢筋（未绑扎安装）金额11140.36元，以上争议项需要双方向法庭举证。另查明，黄万林不具有相应劳务施工资质条件。截止目前黄万林收到第四冶金公司给付工程款12909391.64元,该笔工程款中包含2017年由另外班组完成的劳务费：张鹏飞班组27251.12元，李梦展班组147883.2元，蒲焕燃班组59814.04元，马阿里班组38914.1元。众所周知：4＃、5＃楼已经竣工并销售，6＃楼（酒店）基本完工。   一审法院认为，结合双方当事人的起诉及答辩理由，本案的主要争议焦点为：1.案涉《建筑工程劳务分包合同》效力问题；2.第四冶金公司是否应当给黄万林支付工程款问题；3.案涉《工程造价鉴定意见书》是否存在鉴定错误问题；4.工程款数额认定问题；5.黄万林的租赁费、人工费以及利息损失认定问题；6.黄万林的履约保证金1000000元退还问题。一、关于案涉《建筑工程劳务分包合同》效力问题。第四冶金公司认为黄万林个人不具有劳务作业专业资质，存在违法分包的情形。根据《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。”第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”本案中，第四冶金公司与凯威公司签订《建筑工程施工合同》成为案涉第九师温州城市广场建设项目总承包人。从第四冶金公司新疆分公司与黄万林签订分包合同的内容判断，案涉工程由承接的工程范围为工程项目中的土建工程，系主体工程。黄万林不具备相应的施工资质，属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项、第三项规定的情形，构成违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，双方签订的《建筑工程劳务分包合同》应认定无效。由于案涉为无效合同不发生法律效力，第四冶金公司与黄万林争议是否解除合同问题，也就无实际意义，故不再赘述。二、关于第四冶金公司是否应当给黄万林支付工程款，即工程款应否在工程竣工、验收合格后给黄万林支付问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”案涉建设工程施工合同被认定无效后，鉴于承包人为工程建设投入的劳务及建筑材料已经物化到该建筑工程之中，无法适用《中华人民共和国合同法》第五十八条所规定的财产返还原则，而应适用本条所规定的折价补偿及损失赔偿原则。黄万林已完成土建的大部分工程，将其劳务及建筑材料物化到已完工程中，且凯威公司、第四冶金公司在撤场后已实际接收案涉工程，并将部分工程交付其他施工人的情况下，目前4＃、5＃楼已经竣工并销售，6＃楼也基本完工。基于上述事实，本院认定当时案涉工程未能全部完工及竣工验收不能归责于黄万林，依据充分。根据上述法律规定的折价补偿原则，以合同约定的固定总价为基础，扣除黄万林未完工程部分的价格，就是黄万林应得工程款。故对黄万林要求第四冶金公司支付欠付工程款的理由正当，符合法律规定，本院予以支持。三、关于《工程造价鉴定意见书》是否存在鉴定错误问题。第四冶金公司认为鉴定意见存在以下问题：1.按合同约定劳务单价570元／㎡包含：企业管理费、利润、规费、税金，在4＃、5＃、4＃-6＃楼地下室未完工程量造价中未提取企业利润、规费，6＃楼未计取企业管理费、利润、规费、税金。鉴定机构认为，①双方签订的《建筑工程进务分包合同》劳务大包570元／㎡中未约定管理费、利润所占比例，另10.3条“除此之外工在还承担任何管理费及税金”；②《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》中管理费、利润是建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用。现黄万林与第四冶金公司签署的《建筑工程劳务合同》中管理费、利润不适用《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》相关解释。故未计取管理费、利润等，需双方经庭审质证确定后，依据庭审结果计取该费用。本院认为，第四冶金公司与黄万林所签《分包合同》第十条第三项约定：“乙方必须据实提供材料发票（包括模板、架料、低值易耗品等各种材料发票）及劳务费提供人工工资表，除此以外乙方不承担任何管理费及税费。”合同内容中也没有约定从总价中计取企业管理费、利润、规费、税金，甚至计取比例都没有约定）足以证明上述费用与黄万林无关。2.关于“未完工程量劳务单价计取单价太低应依据市场信息价计取”的问题。鉴定机构认为，双方签订的《建筑工程劳务分包合同》劳务大包570元／㎡中未约定完成各分项工程劳务单价，如合同约定执行约定，无合同约定执行法定。依据国家、自治区建设工程让价规范和标准、定额及各地、州、市单位估计表计入；3.关于“4＃、5＃、6＃楼未完成工程量中未计算外墙刮糙（8元／㎡）”的问题。鉴定机构认为，意见稿中已按相应定额子目计算在未完成工程量中，人材机找差后外墙刮糙6.9元／㎡。4.关于6＃楼中未完成工程量差额的问题。鉴定机构认为，二次砼结构按图纸设计要求已调整计入。本院认为，委托的鉴定机构具备相关鉴定资质，且鉴定程序合法，鉴定所采用的证据也经当事方质证，鉴定机构对当事方提出异议的合理部分已经予以修正。第四冶金公司虽然认为鉴定报告存在错误等问题，但未提供证据证明，故鉴定机构所出具《工程造价鉴定意见书》应当作为本案定案的依据；5.关于《鉴定意见书》争议项应当如何认定问题。双方对于鉴定有争议部分为：关于2018年现场使用点工；6＃楼13-17层构造柱钢筋是否绑扎和安装问题。对于上述两项问题鉴定机构回复为：需要原、被告双方向法庭举证。本院认为，案涉工程先由第四冶金公司与凯威公司完成交接之后，再交由黄万林签字确认未完成的工作内容、数量，特别是双方针对部分细小工程交接中没有做到认真仔细核实；既然黄万林已经完成了工程交付任务，第四冶金公司对案涉工程中完成状况负有举证责任，但其未提供有效证据证明，应视为黄万林主张成立。即：黄万林主张关于2018年现场使用点工的费用不存在，不应扣减，6＃楼13-17层构造柱钢筋绑扎好未安装，应扣减数额为5044.35元。四、关于工程款数额认定问题。1.黄万林已收到第四冶金公司工程款的数额。第四冶金公司认为，公司已经支付黄万林劳务费14985000元（含扣除税金），由于第四冶金公司提交的证据无法采信，因此，无法按照其主张证实具体付款数额。黄万林的诉状中明确承认第四冶金公司已支付工程款数额为12909391.64元，而后又答辩意见中承认12705222.96元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”在双方均未有效证据证明支付工程款数额的情况下，黄万林在诉状承认的数额大于其反悔之后认可的数额，但其并没有相反证据推翻，故本院以黄万林在诉状中承认的数额予以采信。2.关于第四冶金公司主张黄万林还有未施工部分交由另外施工单位进行施工，该部分工程款应予扣除问题。本院认为，第一次涉案工程由第四冶金公司与凯威公司先完成节点交接后，再交由黄万林签字确认未完成的工作内容及数量，黄万林已经完成了工程交付工作；第四冶金公司对未完成工程两及价格又让黄万林进行了第二次确认；诉讼中，本院组织了第三次确认，第四冶金公司均未提出黄万林还有其他未完成的工程量。第四冶金公司未在鉴定过程中提出，而是在第二次开庭当中提出，且证据真伪性也无法查实，其对此负有举证责任，故本院对其主张不予采纳。3.关于第四冶金公司主张黄万林应当承担临时生活区设施建设费、钢材卸车费、材料运费、木板款问题。由于第四冶金公司提供的证据无法核实具体客观事实，故本院不予采纳。4.关于第四冶金公司主张黄万林应抵扣钢管租金问题。第四冶金公司，由于黄万林未支付相应的钢管租赁费用，租赁合同系黄万林以第四冶金公司名义签订，将来该笔费用出租方则会要求第四冶金公司承担。本院认为，该费用待租赁合同当事方实际发生（结算）之后，再由双方另寻途径解决，而不应当直接抵扣工程款。5.关于第四冶金公司主张黄万林应抵扣保险金问题。案涉合同中第十四条第五项约定由黄万林自己为劳动者购买各项保险，第四冶金公司未经黄万林同意，自愿为其购买保险；黄万林不同意抵付，第四冶金公司也未反诉，故应当另寻途径解决。6.关于第四冶金公司主张折抵黄万林与凯威公司签订收尾协议，需向建设方（凯威公司）支付垃圾清理费、凿除费30000元问题。基于合同相对性，应当由凯威公司向黄万林主张，第四冶金公司不能代为主张；该合同并非案涉合同，需另寻途径解决，故本院对此主张不予采纳。7.关于第四冶金公司主张黄万林必须及时提供材料发票，并要求抵扣税金问题。虽然双方约定黄万林向第四冶金公司提供部分材料发票，则相关的税金及费用在工程款中扣除。但是，一方面，第四冶金公司未提交的证明税金数额的相关证据，未经相关税务部门的审核认定；另一方面，第四冶金公司也未提出反诉。故其可另寻途径解决，此种处理符合建设工程施工合同纠纷中的发票纠纷处理实际，本院予以确认。综上，本院去除以上因素后，工程款的计算方法是：根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此，本院采用按双方约定的合同总价，扣减黄万林收到的工程款，再扣减黄万林未完成工程量的价值。即：《工程造价鉴定意见书》中无争议4＃、5＃、6＃楼工程造价数额为19588758.87元，减去已支付工程款12909391.64元，扣减有争议项中5044.35元，合计6674322.88元。五、关于黄万林主张的租赁费、人工费及利息损失问题。1.黄万林要求第四冶金公司赔偿造成租赁及人工损失。①案涉合同因双方违法分包致使合同无效，均有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”因此，本案需要结合无效的原因、各自的过错及责任比例具体情况分析。鉴于黄万林未提供有效证据证明因为造成停工各自的过错及责任比例，本院无法根据模糊的法律事实作出具体责任划分的判断；②因为黄万林没有充分的证据证明每次停工的具体原因和期限，导致损失也无法认定，对此黄万林应自行承担不利后果，故本院该项损失不予支持。2.关于利息损失问题。由于双方签订的合同无效，并协商终止了施工合同。黄万林对工程于2018年6月5日已经完成实际交付，但双方没有约定给付工程款的时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；”因此，第四冶金公司支付工程款时间应从建设工程实际交付之日，故计算利息应从2018年6月5日的次日起计算，即：2018年6月6日起算至其主张之日2018年12月5日，以未付工程款6674322.88元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算（年利率4.35%），合计145166.52元。六、关于黄万林主张的退还履约保证金1000000元问题。第四冶金认为该保证金系质量保证金，待工程竣工验收后支付总价的90%，验收合格后支付97%，剩余3%作为保修金。本院认为，由于涉案合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；”从合同内容、时间以及吴风证言可以证实该笔保证金为履约保证金，而且黄万林撤场后凯威公司已经接收全部工程并将部分工程出售或完工。就此而言，第四冶金公司也没有提出案涉工程任何质量问题，而拒绝返还保证金的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条规定，判决如下：一、中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效后三日内给付黄万林工程款6674322.88元及利息145166.52，合计6819489.4元；二、中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效后三日内返还黄万林保证金1000000元；三、驳回黄万林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85558元，鉴定费60000元，由黄万林负担38447元，中国第四冶金建设有限责任公司负担107111元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无争议的事实：2020年5月18日，付款证明、情况说明、人员工资发放表5份（起诉后上诉人给付黄万林劳务费1134385元）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供如下证据：1、2018年1月9日，付款申请表一份、工资发放表一份、点工扣款单一份（春节前垃圾清理费4400元）。2、2017年6月11日，清运垃圾费1500元收条一张。3、2017年8月8日，清运垃圾费3900元。4、2017年11月25日，付款申请表及收条共6份（垃圾清理费14750元）。5、2018年12月25日，付款申请表及说明一份（5号楼柱子回弹实验费用9000元及酒店11楼拆模处理费8000元，合计：17000元）。6、2018年7月20日，黄万林劳务大包组分摊费用14070元。7、2018年1月23日，记账凭证及木工板购销合同3份（支付天宝瑞通商贸公司128400元）。8、2017年6月15日，支付毛纪明银行电子回单及工资发放表共4份（毛纪明班组工资136000元）。9、2017年6月17日，支付陈丰年银行电子回单、付款申请表及工资发放表共5份（陈丰年班组工资140000元）。10、2017年6月15日，支付郑小兵银行电子回单及工资发放表共5份（郑小兵班组工资190000元）。11、2017年6月15日，黄万林签名领条一份（四冶公司支付774000元劳务费）。12、中国农业银行客户付款入账通知单一份（四冶公司支付黄万林工人蒲发全受伤赔偿款58500元）。证据1有黄万林本人签名，该笔款项可以证实上诉人已发放给了黄万林。本院予以确认。证据2至4均是反映涉案工程清理费用的，证据材料上均无黄万林签名，上诉人也无其他证据支持其主张，本院不予确认。证据5至7同样也没有黄万林的签名其也不认可。本院不予确认。证据8至11不能证实三笔发放的劳务费不包含在证据11中，即774000元中。对证据8至10只能反映上诉人将劳务费支付给了黄万林的其他三个班组，但没有黄万林出具的收条，黄万林认为该三笔费用是一起结算在证据11中的，通过四组证据的书写的时间仅相差2天，上诉人又无其他证据证实。本院对以上三组证据不予确认。对证据11当事人均无异议，本院予以确认。证据12同理没有黄万林的签名，也无其他证据证实。本院不予确认。   一审中对直接给付黄万林班组费为383862.46元计算有误，应为413862.4元。其他与一审法院认定事实一致，本院予以确认。   本院认为：本案案由应为建设工程分包合同纠纷。建设工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。劳务作业分包是指施工总承包企业、专业承包企业将所承包建设工程中的建筑劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。劳务分包的内容或者标的为建设工程中的劳务作业部分而不含建筑材料主材采购、工程质量及技术管理等。根据当事人签订的涉案《建筑工程劳务分包合同》第五条施工承包内容可以认定该合同应为劳务分包合同。因该合同的劳务承包人没有相关施工资质条件，涉案《建筑工程劳务分包合同》为无效合同。本案争议的焦点是：1、被上诉人迟进现场及临时设施由其他班组完成，该费用应由谁支付；2、上诉人主张扣减被上诉人钢材及其他材料卸车费是否正确；3、上诉人主张涉案工程施工中基坑漏水是由被上诉人班组造成的有无证据支持；4、上诉人主张涉案工程回填机械费应由被上诉人承担是否正确；5、上诉人是否给被上诉人班组购买了人身保险；6、被上诉人与案外人签订的租赁合同，上诉人以担保人的身份署名，该租赁合同的费用上诉人要求在劳务费中提前扣减是否正确；7、涉案工程税金应由谁承担；8、上诉人已支付被上诉人涉案劳务费是多少；9、涉案《工程造价鉴定意见书》是否应予采信。   争点1、2、3、4分析：上诉人针对以上四个主张在一审及二审中没有相应证据予以支持，虽然均有其他班组完成的工程量及价格证明。但经庭审调查，涉案工程发放劳务费用的习惯是先由黄万林出具付款申请，经批准后上诉人给黄万林支付或直接支付给黄万林的其他班组，然后由黄万林统一给上诉人出具收条。以上出示完成工程的相关费用均无黄万林的签名其对以上证据也不认可。上诉人的主张，本院不予支持。争点5分析：上诉人在本案中为施工人员购买了人身保险，保险单据真实有效。保险单据中显示有60人被保险，但上诉人没有出示被保险人员名册，无法认定该保险单中是否有黄万林班组的成员被保险，黄万林对此证据也不认可。如被保险人员名册中有黄万林的员工名单，该诉求可另行解决。争点6分析：2015年5月12日，被上诉人与案外人额敏县恒发建筑设备租赁站签订的租赁合同，上诉人作为该合同的担保人，双方当事人均无异议。庭审中黄万林认可是该合同的相对人也同意给案外人支付租赁费，因该租赁费用还未实际发生。上诉人的主张，本院不予支持。争点7分析：理由与一审认定相同，因当事人在涉案《建筑工程劳务分包合同》中已有明确约定。上诉人的主张，本院不予支持。争点8分析：2017年5月11日前支付涉案劳务费9972360.5元之后直接支付黄万林班组劳务费413862.4元以及起诉后支付1134385元。双方当事人均无异议。本院予以支持。针对起诉后上诉人称又支付了2859750元，黄万林对其中的710980元不认可。对其中的2148770元付款双方均无异议，本院予以支持。对双方当事人有争议的710980元，本院认定其中垃圾清理费4400元为已支付给黄万林的劳务费。起诉前上诉人给付劳务费合计：12539392.9元。争点9分析：上诉人认为涉案《工程造价鉴定意见书》错误，应重新鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。上诉人没有事实和证据将该《工程造价鉴定意见书》予以否定，对该主张本院不予支持。建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。一审中按当事人约定的合同总价，扣减黄万林收到的工程款，再扣减黄万林未完工程量的价值。当事人约定的计价方法是570/平方米，对未完工程，平方米固定单价法显然不能用于未完工程的造价鉴定。因为平方米固定单价一定是工程全部完工的单价。一审计算方式有误，本院予以纠正。《工程造价鉴定意见书》鉴定内容一是对涉案工程总的工程量的造价金额21048304.5元，鉴定内容二及内容三是对未完工程量的造价金额1459545.63元，总的工程量造价金额减去未完工程量造价金额应等于已完工程量造价金额，应为19588758.87元（该款双方当事人无异议）。用已完工程量造价金额与总的工程量造价金额的比值乘以合同约定的总价37000平方米×570元=21090000元。换算出已完工程合同约定价，应为19627563.09元。减去已付工程款12539392.9元、清理费4400元和争议项中的5044.35元。未付劳务费为7078725.84元。利息从2018年6月5日的次日起计算，即2018年6月6日起算至其主张之日2018年12月5日，以未付劳务费7078725.84元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（年利率4.35%）共计153962.28元。本金利息合计7232688.12元。因被上诉人对一审判决认可，故本院认定给付劳务费仍为6819489.4元。减去起诉后给付的劳务费1134385元，上诉人应给付被上诉人劳务费5685104.4元。   综上所述，上诉人中国第四冶金建设有限责任公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2019）兵0901民初82号民事判决第一项；   二、变更新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2019）兵0901民初82号民事判决第一项为中国第四冶金建设有限责任公司给付黄万林劳务费5685104.4元。   三、驳回中国第四冶金建设有限责任公司的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费59536.43元，由上诉人中国第四冶金建设有限责任公司负担。   本判决为终审判决。             审判长  杜鸿章   审判员  邹彦君   审判员  葛阳     二○二○年六月十二日     书记员  武浩杰        1