陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终672号 上诉人（原审第三人）：中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市曲江新区。 负责人：周晖，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：杨飞，陕西琴剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宁，陕西琴剑律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：苏骊，女，汉族，1971年3月25日出生，住陕西省咸阳市渭城区朝阳二路长庆石化小区新区。 委托诉讼代理人：贠军荣，咸阳市“148”法律服务所法律工作者。 原审被告：咸阳国际旅行社有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区。 法定代表人：张勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈超，西咸新区秦汉法律服务所法律工作者。 原审被告：西安中旅国际旅行社有限责任公司，住所地。 法定代表人：胡石磊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贺焱，陕西博硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁某某，陕西博硕律师事务所实习律师。 原审被告：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市高新区。 负责人：韩宪君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹华，陕西丰瑞律师事务所律师。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称太平洋保险）因与被上诉人苏骊以及原审被告咸阳国际旅行社有限公司（以下简称咸阳国旅）、西安中旅国际旅行社有限责任公司（以下简称西安中旅）、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安保险）旅游合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初69号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人太平洋保险的委托诉讼代理人杨飞、被上诉人苏骊及其委托诉讼代理人贠军荣、原审被告咸阳国旅的委托诉讼代理人陈超、原审被告西安中旅的委托诉讼代理人贺焱和宁某某、原审被告平安保险的委托诉讼代理人曹华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 太平洋保险上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、咸阳国际已经依约履行合同义务，并未违约，更未实施侵权行为，不应承担赔偿责任；2、咸阳国旅的领队在机场组织本团游客召开行前会议，本次旅游的相关安全等注意事项做了详细说明。在旅游过程中，咸阳国旅的导游还多次告知注意安全并提示团员可能出现的安全隐患及应采取的防范措施。事发后，咸阳国旅的导游等及时将苏骊送往医院进行救治并垫付医药费，履行了救助义务，不应承担赔偿责任；3、一审查明苏骊的受伤原因是其在参加自费项目“甜甜圈”时被摩托艇碰撞受伤所致，是第三人侵权所致，与咸阳国旅无关，该项目是自费项目，并非是行程内的安排，属于苏骊在自由活动期间受伤。在苏骊受伤后，责任船公司与苏骊达成协议，由责任船公司一次性赔偿苏骊壹仟万卢比作为本次游船碰上事情的最终结果，此事就此终结，相关旅行社不再承担任何其他责任；4、苏骊作为一个完全民事行为能力人，清楚的知道自己签该份协议所表达的意思，该起事故，苏骊己选择获得侵权责任人的侵权赔偿．旅行社不再承担任何其他责任，也包括违约责任；5、误工费是因受伤减少的工资收入，一审庭审中，苏骊未提供任何证据证明其受伤期间的误工损失，应承担不利后果；6、本案是合同纠纷，法院支持苏骊的精神损害赔偿没有任何法律依据；7、咸阳国旅在上诉人处购买有《旅行社责任险》，该保险的保险标的是被保险人的责任，也就是国旅在有赔偿责任的情况下，保险公司才承担保险责任，在旅行社没有责任的情况下，上诉人也不应当承担保险责任。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销原判或查明事实后依法改判。 苏骊辩称：1、苏骊与咸阳国旅签订了《团队旅游合同》，约定苏骊参加咸阳国旅组织的旅游团完成“印度尼西亚巴厘岛嗨翻巴厘岛8天6晚”旅游项目，苏骊按照约定缴纳了相关费用，苏骊与咸阳国旅之间形成旅游服务合同法律关系，双方应当按照合同约定履行各自的义务；2、苏骊向咸阳国旅缴纳了旅游人身意外保险费，原审被告应按照购买的保险相关约定赔偿；3、苏骊参加了咸阳国旅组织的旅游项目，咸阳国旅对该项目可能危及旅游者人身安全没有尽到告知、警示的义务，也没有尽到安全保障义务，造成苏骊受伤，咸阳国旅应当承担责任；4、苏骊所参加的项目是咸阳国旅与苏骊《团队旅游合同》约定的项目，项目是在合同约定的范围内项目，苏骊严格遵守咸阳国旅旅游行程安排，在旅游行程中无未经导游或者领队许可，故意脱离团队，不听从安排的情况，因此苏骊请求赔偿损失的，依法有据；5、咸阳国旅在太平洋保险购买了《旅行社责任保险统保示范项目保险》，每次事故责任限额400万元，人身伤限额100万元，保险期限为2017年1月1同至2017年12月31日。苏骊受伤时发生在保险期内。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法维持一审判决。 咸阳国旅述称：同意上诉人的上诉理由。咸阳国旅无任何过错，不应承担赔偿责任，如法院认为咸阳国旅应该承担责任，则应由上诉人在保险责任限额内承担赔付责任。请二审查明事实，依法改判驳回原告的诉讼请求。 西安国旅述称：一审法院认定事实清楚，应予维持。 平安保险述称：一审法院认定事实清楚，应予维持。 苏骊向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费8747.14元、误工费18831元、护理费5000元、营养费1800元、住院伙食补助费1100元、交通费240元、残疾赔偿金61620元、精神抚慰金5000元、鉴定费2590元，合计104928.14元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月原告苏骊、翁建矿夫妇与好友史新华结伴前往印尼巴厘岛旅游，2017年11月8日史新华与被告咸阳国旅签订《团队出境旅游合同》，约定史新华及苏骊、翁建矿参加咸阳国旅组织的“印度尼西亚巴厘岛嗨翻巴厘岛”8天6晚旅游项目。2017年11月13日在西安咸阳国际机场出发时咸阳国旅将原告拼团到西安中旅出境，由西安中旅具体组织完成旅游。2017年11月16日原告在西安中旅组织的旅游项目甜甜圈项目时发生碰撞致原告受伤，原告被送往印尼巴厘岛国际医院治疗，诊断为右后肋骨骨折十级、右后肋骨不完全骨折九级。2017年11月20日原告回国进入咸阳市中心医院治疗，2017年11月28日出院，诊断为右第九肋骨骨折。2017年12月9日至2017年12月25日原告在陕西省水电医院住院治疗，诊断为右侧第9-12肋骨骨折、临近胸壁软组织肿胀、腰1.2右侧横突骨折、右肺下页局限性条索灶、右侧胸膜增厚。原告出院后疼痛没有减轻，在陕西省核工业215医院检查治疗，原告支付医疗费共计8747.14元。另查明，咸阳国旅在太平洋保险购买《旅行社责任保险统保示范项目保险单》，每次事故责任限额400万元，每次人身伤亡限额100万元，保险期限自2017年01月01日零时起至2017年12月31日二十四时止。原告本次受伤事故发生在保险期内。审理中，原告申请对其损伤残疾程度、护理期及营养期进行鉴定。本院委托陕西省咸阳市中级人民法院司法技术室进行鉴定，2019年8月29日陕西中金司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：（一）被鉴定人苏骊此次外伤致右侧多发性肋骨骨折（右侧9-12肋骨骨折）‘依据中国保险业协会、中国法医学会2013年06月08日联合发布的《人身保险伤残评定标准》4.4胸部损伤导致大于等于4根肋骨骨折之规定，评定为十级伤残。（二）被鉴定人苏骊此次外伤误工期限为100日，护理期限为50日，营养期限为60日。 一审法院认为：公民的健康权受法律保护。原告与咸阳国旅签订《团队出境旅游合同》，在参加咸阳国旅组织的印尼巴厘岛旅游期间发生事故致原告受伤，咸阳国旅应赔偿原告医疗费、残疾赔偿金等损失。咸阳国旅在太平洋保险购买旅行社责任保险统保示范项目保险，故应由太平洋保险在人身伤亡限额内赔偿原告医疗费8747.14元、误工费18831元、护理费5000元、营养费1800元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金61620元、精神抚慰金2000元、交通费240元、鉴定费2590元，共计101928.14元。西安中旅虽组织原告前往印尼巴厘岛旅游，但西安中旅未与原告签订旅游合同，故原告要求西安中旅及平安保险承担赔偿责任之请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款之规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司在《旅行社责任保险统保示范项目保险单》人身伤亡限额内赔偿原告医疗费8747.14元、误工费18831元、护理费5000元、营养费1800元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金61620元、精神抚慰金2000元、交通费240元、鉴定费2590元，共计101928.14元。二、驳回苏骊对西安中旅国际旅行社有限责任公司、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司诉讼请求。案件受理费2399元，由中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司承担。 二审中，双方均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”第八条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，咸阳国旅和西安中旅作为专业的旅游公司应为旅游者提供安全的旅游产品,保障旅游者在旅游行程中的人身安全,并对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题,向旅游者做出真实的说明和明确的警示,并采取合理必要的措施防止损害发生。导致苏骊发生伤害的水上甜甜圈项目是旅行社安排的包含在本次行程之内的自费项目，旅行社将包含该项目在内的所有自费项目以1800元的价格打包销售给苏骊，但在销售之前并未就自费项目的选择和注意事项向苏骊进行说明。水上甜甜圈项目是一种由快艇拉着游客在水上高速滑行的惊险、刺激的高风险项目，咸阳国旅和西安中旅未能举证证明其对该游乐项目的危险性履行了明确的告知及警示义务,亦未采取合理必要的措施防止损害发生，应对苏骊的损害结果承担民事责任。另，西安中旅由于工作失误，在为包括苏骊在内的26名旅行团成员购买旅游意外险的时候填错险种，在苏骊受伤第二天才重新为包括苏骊在内的26名旅行团成员购买了旅游意外险，导致苏骊未能获得该保险利益，亦存在过错。因咸阳国旅和西安中旅均在太平洋保险公司投保了旅行社责任险，故一审判决太平洋保险公司在保险限额内向苏骊赔付各项损失，与法有据，应予维持。苏骊在境外签署的《赔偿协议书》明确约定“如后期回国后出现的医疗费用，则由国内保险公司根据保险条款进行赔付”，显然，该赔偿协议只是对境外产生的各项损失的处理，并不包含苏骊回国后的治疗费用，且该协议是在明确保险公司进行赔付的前提下作出，不能据此判定旅行社无责任，更不能排除保险公司的赔付义务。苏骊在一审中向法庭提交了其单位出具的《收入证明》，能够反映其受伤期间的误工损失，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人提出的精神抚慰金问题，本院经审查认为，本案为旅游合同纠纷，一审判处精神抚慰金不妥，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、撤销咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初69号民事判决； 二、中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内赔偿苏骊医疗费8747.14元、误工费18831元、护理费5000元、营养费1800元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金61620元、交通费240元、鉴定费2590元，共计99928.14元； 三、驳回苏骊的其他诉讼请求。 如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2399元，由苏骊负担114元，中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司负担2285元。二审案件受理费2339元，由苏骊负担46元，中国太平洋财产保险股份有限公司陕西分公司负担2293元。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹 二〇二〇年六月二日 书记员 赵 丹 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。