辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1038号上诉人（原审被告）：刘东平，男，汉族，1955年7月20日生，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：刘兆才，辽宁杜泽律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：鞍山红拖热力有限公司，住所地鞍山市立山区双山路集贤街。法定代表人：王志刚，总经理。委托诉讼代理人：朱丙兴，辽宁云祥律师事务所律师。原审被告：岫岩满族自治县鑫凯镁业有限公司，住所地岫岩满族自治县黄花甸镇清河村。法定代表人：李国营，董事长。原审被告：刘军，男，汉族，1968年1月13日出生，住岫岩满族自治县。上诉人刘东平因与被上诉人鞍山红拖热力有限公司（以下简称红拖公司），原审被告岫岩满族自治县鑫凯镁业有限公司（以下简称鑫凯公司）、原审被告刘军买卖合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初3619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘东平上诉请求：1请求驳回红拖公司对刘东平的诉讼请求。2、由红拖公司承担诉讼费用。事实与理由：1、本案适用法律错误，应予改判。刘东平的保证期间己过，不应再承担担保责任。《装载机买卖协议》约定，购机款从2018年1月开始，每月支付5万元，连续六个月付清。即本合同主债务履行期间届满之日是2018年6月份。保证责任期间是2018年12月份之前。而红拖公司的起诉时间是在2019年3月13日，刘东平的保证期间己过。不应再承担担保责任。2、红拖公司并没有刘东平应当返还6万元的债权凭证。原审认定“刘军给付刘东平11万元，但刘东平仅将其中的5万元支付原告，剩余6万元至今未付”的事实错误。实际上是刘军用一台车顶帐11万元给红托公司，刘东平将5万元给了王志刚。剩余6万元，王志刚给付给刘东平，作为销售两台二手装载机的报酬，每台3万。一台卖给本案鑫凯公司，另一台卖给沈阳宏盛达煤炭销售有限公司。当时三方《补充协议》可印证上述事实。否则红拖公司在未确认刘东平同意给付6万元的情况下，为何认可已经收到20万元。3、红拖公司至今尚拖欠刘东平差旅费，修车费用共计68000元。刘东平在对两台设备的售后服务过程中，去铁法送车2次，提车1次，三包维修6次，了解情况4次；每次差旅费800元；去沈阳送车1次，提车1次，质量问题处理3次，每次差旅费300元；去岫岩送车1次，了解情况5次，维修5次；每次差旅费400元；以上总差旅费用16000元。鑫凯公司修车费用22000元，宏盛达公司修车费用30000元。而且，红托公司欠鑫凯公司65000元发票未开，欠宏盛达公司350000元发票未开。综上，刘东平既无担保责任，与红拖公司亦没有买卖合同关系。红拖公司也没有刘东平出具的债权凭证，判决刘东平返还6万元，没有法律依据，请依法改判。二审询问中，刘东平增加上诉理由红拖公司是雇佣刘东平提供居间服务，销售两台装载机。每台报酬是3万元，并负责售后三包服务，报酬共计6万元。已经在第一笔购车款中给付了刘东平。双方虽然没有书面的居间服务协议，但已及时履行。红拖公司与鑫凯公司签订补充协议时，是在并未得到刘东平同意返还6万元的债权凭证的前提下即同意鑫凯公司再付24万即可。而且红拖公司从2017年10月8日收到5万元购机款，到2018年4月19日签订补充协议，直到起诉前都没有向刘东平要这6万元钱。说明红拖公司在签订补充协议时是认可已经收到鑫凯公司11万元购机款的事实。刘东平与红拖公司非亲非故为红拖公司销售装载机，并提供多次的长达一年之久的售后三包服务。获取报酬具有合理性和高度的可能性。而且法律也不能要求公民在收的每一笔钱都需要有书面的合同。所以红拖公司要求返还这6万元钱没有证据，也没有法律依据。红拖公司辩称，刘东平上诉的事实不成立。王志刚作为红拖公司法定代表人没有商谈过居间或者报酬问题。刘东平主张的报酬完全是虚构事实。刘东平也没有向法庭提供其应当收取报酬的任何凭证、书面证据。此外，在第一次一审过程中刘东平就自愿承担6万元还款责任，在庭审过程中完全认可详见一审庭审笔录。刘军辩称：我个人与案件没有关系。我是鑫凯公司的实际负责人，我承包了这个公司，对于鑫凯公司我觉得应该把发票补齐，发票的名头应该是一致的。而且车在售后维修时我方发现车不是原厂的，我们在另案中已经起诉要求返还购车款了，一审判决鑫凯公司败诉，鑫凯公司上诉了。因此这个案件我们就没有上诉。鑫凯公司未到庭，未答辩。红拖公司向一审法院起诉请求：1、刘军、刘东平、鑫凯公司共同给付尚欠货款100000元及利息（自应付款之日至实际给付之日止）；2、刘东平返还红拖公司给付鑫凯公司的修车费用21400元；3、由刘军、刘东平、鑫凯公司承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：刘军为鑫凯公司的工作人员，鑫凯公司委托其代表公司购买该装载机。红拖公司认为刘军为鑫凯公司实际经营者。2017年9月26日，红拖公司与刘军签订《装载机买卖协议》一份，协议约定：红拖公司向刘军供应L50装载机一台；价格为350000元，税费、运费、杂费由刘军承担；支付方式为：协议签订时支付价款50000元，剩余价款自2018年1月起，每月支付60000元；质保期一年，自提货之日起计算。红托公司、刘军分别以签章、签字形式对该合同进行确认，刘东平在该合同担保人处签字确认。2017年10月8日，红拖公司将涉案装载机送至鑫凯公司所在地。当日，刘军给付刘东平110000元，但刘东平仅将其中的50000元支付红拖公司，剩余60000元至今未付。另查，2018年4月19日，红拖公司（甲方）与刘军（乙方）针对涉案装载机又签订一补充协议，该协议主要载明，乙方已将转载机尾款240000元中的200000元一次性支付原甲方，前期款项由担保人刘东平代收。甲方承诺三包期内发生的费用由甲方承担，并将购车发票补齐，待甲方补齐发票并扣除三包期内的费用，乙方支付余款。补充协议签订当日，红拖公司收到转载机款200000元。涉案的该L50装载机原为山东中凯贸易公司所有，红拖公司在中凯公司处购得该设备后售予被告。因红拖公司购买该设备的价格为285000元，故其申请中凯公司为鑫凯公司开具了金额为285000元的增值税专用发票。再查，红拖公司与鑫凯公司、刘军系通过刘东平建立的买卖关系，除涉案的转载机外，红拖公司与刘东平另有其它装载机的居间关系。庭审中，红拖公司提供刘东平为其出具收到修车款的收据五份，五份收据分别出具于2017年10月3日（10000元）、2017年10月9日（3000元、6000元、5000元）、2017年11月27日（3000元）、2017年10月24日（1600元）、2017年12月6日（2800元）。又查，在其他相关联案件中，鑫凯公司申请对涉案装载机是否为翻新车辆进行鉴定，2019年9月6日辽宁新天衡资产评估有限公司出具退卷说明：因申请人购买车辆属于厂内使用车辆，且使用已接近2年，故无法对该车辆购买时是否为翻新车辆进行鉴定。该案件对鑫凯公司要求解除与红拖公司所签订合同的诉讼主张未予支持。一审法院认为：依法签订的合同受法律保护。工作人员代表公司从事民事活动，其民事责任应由公司承担。红拖公司与刘军代表的鑫凯公司签订的装载机买卖协议系协议双方真实意思表示，合法有效。红拖公司依约履行了供应装载机的义务，鑫凯公司理应支付相应对价，而刘军作为鑫凯公司的工作人员，不具备承担责任的主体资格，故对红拖公司要求刘军支付设备款的诉讼请求该院不予支持。扣除刘东平截留的60000元后，鑫凯公司实际尚欠红拖公司的装载机款40000元。故该院对红拖公司主张鑫凯公司支付设备款中的40000元的请求予以支持。但因红拖公司与鑫凯公司签订的补充协议中明确约定，红拖公司应将装载机发票补齐后，被告再行支付余款，现红拖公司目前支付了鑫凯公司285000元购车发票，尚有65000元购车发票未开具，红拖公司理应将该发票补齐交付鑫凯公司。刘东平截留了60000元设备款，该款应由刘东平给付红拖公司，故对红拖公司要求刘东平支付其余60000元设备款请求亦予以支持。关于红拖公司要求刘东平返还红拖公司给付鑫凯公司的修车费用21400元一节，该院认为，因涉案装载机确有维修事实发生，且红拖公司出具收条上明确写明了修理费、随车工具等字样，且红拖公司未提交有效证据证明维修费未发生，故该院对该诉讼请求不予支持。关于鑫凯公司抗辩“中凯企业才是装载机的所有权人，而红拖公司不是车辆的所有权人，他只是代为出售，依照法律规定，中凯公司有权作为红拖公司向答辩人主张权利，而红拖公司不具有本案诉讼的主体资格，从审理程序上说法院应驳回红拖公司的起诉”一节，该院认为，经审理认定涉案的该L50装载机原为山东中凯贸易公司所有，红拖公司在中凯公司处购得该设备后即取得了该设备的所有权，故对鑫凯公司的抗辩理由该院不予采信。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、一百六十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决：一、红拖公司于判决书发生法律效力后十日内为鑫凯公司补齐所欠的65000元的购车发票，鑫凯公司在取得购车发票后十日内支付红拖公司装载机款40000元；二、刘东平于判决书发生法律效力后十日内返还红托公司装载机款60000元；三、驳回红拖公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2728元（红拖公司预交），由红拖公司承担481元，由鑫凯公司承担899元，由刘东平承担1348元。二审期间，刘东平出具二手车买卖合同两份复印件，用以证明案涉车辆的流转过程。红拖公司质证称对该证据真实性没有异议，在另案中我方看到过该合同，情况属实。在购买该车辆的过程中，鑫凯公司已经委托刘东平到被上诉场所实地查看案涉车辆的具体状况。经查验无误后，双方才签订买卖合同。在签订合同过程中刘东平、红拖公司以及鑫凯公司都明知。合同交易对方当事人并非车辆生产厂家。鑫凯公司委托经办人刘东平到红拖公司场所实际查验案涉车辆经检验合格后，双方才签订的买卖合同，在签订合同过程中，三方均明知是二手车。从合同中可以看出我方是热力公司本身就不具有销售车辆和代销车辆的业务，肯定是二手车。我们给鑫凯公司开的发票也是山东方的发票也能证明是二手车。发票的名头不是生产厂家的名头。刘军质证合同没有意见，确实是二手车，签订买卖协议时不知道是二手车，不可能用新车的价格购买二手车，这两份合同当时我们也不知道，是起诉的时候才知道的。本院认证，该证据系复印件，虽然红拖公司对该两份合同认可，但该两份合同涉及其他案外人，在没有原件的情况下，本院无法核实真实性，且该证据是为了证明案涉车辆是二手车，此节与本案没有关联性。该证据本院不予采信。刘军、鑫凯公司没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是刘东平是否应当向红拖公司给付车款6万元即刘东平是否可以留取该6万元作为其参与出售车辆的报酬。本案中，红拖公司出售车辆给鑫凯公司，鑫凯公司通过刘东平支付购车款中的11万元，由刘东平代表红拖公司收取该11万元购车款，对此各方均无异议。刘东平称该11万元购车款是以抵顶车辆方式给付，红拖公司认为车辆不值11万元，故刘东平将车辆按照11万元作价处理，车辆实际只出售了5万元，剩余6万元作为红拖公司给刘东平的报酬予以抹账。从刘东平的该陈述可知，鑫凯公司通过刘东平向红拖公司支付货款，以车辆抵顶11万元，鑫凯公司认可已经支付11万元。红拖公司亦通过刘东平确定车辆变现后要实际要收到11万元。现刘东平出售抵顶车辆，且仅交付了5万元给红拖公司，尚余6万元未予以支付。关于刘东平提出车辆仅出售5万元一节，其没有提供证据证明车辆实际出售价格，亦与其陈述自行决定作价11万元及一审庭审中陈述红拖公司两台车发票补齐就返还6万元相矛盾，本院不予采信。关于刘东平提出该6万元作为其报酬抹账一节。没有证据证明红拖公司认可要给付其6万元的报酬。关于刘东平提出红拖公司与鑫凯公司签订补充协议时，是在并未得到刘东平同意返还6万元的债权凭证的前提下即同意鑫凯公司再付24万即可，且在起诉前一直未向刘东平主张该6万元，说明红拖公司在签订补充协议时是认可已经收到鑫凯公司11万元购机款的事实一节。该补充协议仅写明前期款项由刘东平代收，仅能证明红拖公司认可刘东平的代收行为，认可鑫凯公司向刘东平支付款项视为已经向红拖公司支付。不能证明红拖公司认可刘东平收取款项后留取6万元作为报酬。故一审法院认定刘东平需要将该6万元支付给红拖公司并无不当。该上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。关于刘东平提出保证期间已过一节。本案并非要求刘东平承担保证责任，而是就其代收的款项是否留取一定报酬发生争议，该上诉理由与本案无关，本院不予采信。关于刘东平提出红拖公司尚欠其差旅费问题，其没有提供相关证据予以证明，且其在一审中既未提起反诉亦未提出该项抗辩，本案不予一并审查。综上所述，刘东平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人刘东平负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇二〇年六月二十四日书记员 赵婷婷