广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终417号 上诉人（一审原告）：王雨霏，女，1974年9月21日出生，汉族，现住广西壮族自治区北海市。 委托诉讼代理人：高聪，男，汉族，1973年4月15日出生，现住广西壮族自治区北海市，系王雨霏的丈夫。 被上诉人（一审被告）：陶莉，女，1984年2月9日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：莫翠凤，广西嘉友律师事务所律师。 上诉人王雨霏因与被上诉人陶莉合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初3820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王雨霏及其委托诉讼代理人高聪，被上诉人陶莉的委托诉讼代理人莫翠凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王雨霏的上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判没收陶莉定金10000元；三、改判陶莉支付剩余转让10000元及逾期付款违约金5857元（按日千分之一的标准，从逾期付款之日起暂计至2019年12月14日，以后的另计）；四、改判陶莉冲抵王雨霏应付物业及电话费后向王雨霏支付垫付的富贵路宿舍租金152元及逾期付款违约金1054元(按日千分之一的标准，从逾期付款之日起暂计至2019年12月14日，以后的另计）；五、改判陶莉支付20%的违约金22000元。事实与理由：一、一审法院认定的部分事实错误。（一）王雨霏不存在任何违约行为，由于陶莉未能按协议约定于4月28日履行退还押金及租金9700元的义务，其属于违约在先，王雨霏行使先履行抗辩权而没有结清相关费用，双方事后均同意以该费用冲抵应付王雨霏的房租。（二）虽然转让协议约定“乙方应于2019年7月1日前支付剩余转让款7万元（定金可抵作相应款项）”，但这是有前提条件的，即陶莉于7月1日前支付剩余转让款7万元，因陶莉于7月1日前未能按约定支付剩余转让款7万元，所以定金1万元不能抵作相应转让款。(三)转让协议第四条第六款约定“如4月相关开支无法分清楚的，可按比例分摊”，因双方于4月27日己经办理交接，开支无法分清，双方应根据使用天数分摊物业费及电话费1516元,王雨霏使用房屋27天，应分摊1364元；陶莉使用3天，应分摊费用152元。两项债务相抵后，陶莉还应支付王雨霏垫付的租金1236元(2600元-1364元)。(四)陶莉存在如下严重违约行为：1.虽然陶莉支付了70%的转让费，除第一笔转让款10000元外，其余每笔款项都故意拖延而逾期付款。2.陶莉在继续租用中安大厦、租住富贵路税局宿舍的情况下，未按协议约定付房租，甚至要求王雨霏继续支付房租，造成房东多次要求王雨霏付房租。经王雨霏多次协调，才从房东处要回本应由陶莉按约定承担退还义务的押金7100元。3.陶莉曾故意隐瞒在美容促销活动中收款60000元，没有按协议约定主动优先偿还王雨霏欠款。4.陶莉未能按协议约定及时到工商局办理开业登记手续，被工商局查处并要求尽快办理登记手续，陶莉才支付贵州路租金，王雨霏才得以从房东处拿回押金。(五)陶莉逾期付款后，王雨霏从4月28日到11月4日开庭审理前一直催陶莉还款，但陶莉以种种理由拖延付款，也多次对逾期还款时间作出单方承诺,王雨霏要求按照承诺还款，但王雨霏从未同意陶莉对付款期限作变更。(六)一审法院以“2.1万元为基数，按日千分之一的标准，从2019年7月15日起计算”的方法计算违约金错误。陶莉未按协议约定的时间支付转让款及房租，除了第一笔转让款10000元按期付款外，其佘款项均逾期支付，违约金应从每笔款项逾期之日起计算。二、根据《中华人民共和国担保法》第八十九条和《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，但陶莉并未履行完债务，所以一审法院未适用上述法律规定判决王雨霏没收陶莉的履约定金10000元，属于适用法律不当。 陶莉辩称，王雨霏的上诉请求没有事实及法律依据，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。 王雨霏向一审法院提出诉讼请求：一、判令没收陶莉定金10000元；二、判令陶莉支付垫付的富贵路宿舍租金2600元；三、判令陶莉支付剩余转让款31000元；四、判令陶莉支付20%的违约金22000元；五、判令陶莉支付逾期付款违约金3748元（违约金按日千分之一标准暂计至2019年9月3日，以后的另计）。 一审法院判决：一、被告陶莉向原告王雨霏支付拖欠转让款21000元及逾期付款违约金（违约金计算：以21000元为基数，按日千分之一的标准，从2019年7月15日起计至付清转让款之日）；二、被告陶莉向原告王雨霏付还垫付租金1084元；三、驳回原告王雨霏的其他诉讼请求。案件受理费1552元，减半收取776元，由原告王雨霏负担388元，由被告陶莉负担388元。 王雨霏向本院提交新证据如下：1.微信聊天截图，拟证明王雨霏一直催陶莉提供收费单，双方同意互相冲抵管理费、水电费、电话费等费用，王雨霏不存在违约行为。2.微信聊天截图，拟证明陶莉曾故意隐瞒在美容促销活动中收款60000元，没有按协议约定主动优先偿还王雨霏欠款。3.微信聊天截图，拟证明陶莉未能按协议约定及时到工商局办理开业登记手续。质证后，陶莉对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，该证据更进一步证明王雨霏承认与陶莉之间存在手工费问题未结算，不能达到王雨霏的证明目的；对证据2的真实性无法确认；对证据3，陶莉没有办理工商营业执照是因为王雨霏的租赁合同没有解除，所以陶莉无法在同一地点办理工商登记。本院认证如下：该三份聊天记录可证实王雨霏与陶莉在履行合同过程中协商，能否达到其证明目的需结合其他证据证实。 二审期间，陶莉对一审判决认定“且2019年5月1日之前员工工资、老师课时费、提成等的费用开支王雨霏已结清”有异议，其认为已结清的费用不包括美容师给客户服务获得的手工费，并对“王雨霏称签约当晚已移交所有客户档案资料和物品”有异议，其认为王雨霏并未制作客户清单且一审漏查明王雨霏已收取客户费用但未提供给客户的熏蒸桶及能量丹的数量。王雨霏对一审查明事实无异议。 经二审审理查明：陶莉于2019年12月14日按一审判决第一项、第二项内容向王雨霏支付21000元及1084元。其余事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方签订的《转让协议》为双方的真实意思表示，双方均应按照该协议的约定履行各自的义务。陶莉未按合同约定按时支付转让款，王雨霏未结清2019年5月1日的电话费、物业费，双方在合同履行过程中均存在违约行为，故王雨霏主张没收10000元定金，本院不予支持。合同约定转让价款为110000元，王雨霏已支付89000元，一审判决后王雨霏又支付陶莉转让款21000元，至此，陶莉已付清全部转让款，但因陶莉确实存在逾期支付剩余款项构成违约，故陶莉应支付以21000元为基数，按日千分之一的标准，自2019年7月15日计至2019年12月14日止的违约金共计3192元。陶莉已垫付4月的物业费、水电费、电话费合计1516元，该费用根据合同约定应由王雨霏负担，王雨霏垫付租金2600元，两项相抵后，陶莉应支付王雨霏垫付租金1084元，王雨霏上诉主张陶莉应依约分摊2019年4月27日至30日3天的物业费、电话费152元为二审新增的诉请，陶莉不同意与其协商，本院二审不予受理。陶莉在履行协议过程中虽存在延迟支付转让款的行为，由其与王雨霏的聊天记录可推定王雨霏对付款期限作出宽限，且陶莉在起诉前已支付大部分款项，不构成根本违约，故王雨霏主张由陶莉支付逾期付款违约金及总转让款20%的违约金理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人王雨霏的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律及判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1552元，由上诉人王雨霏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何能媛 审 判 员 文庆强 审 判 员 明 智 二〇二〇年六月五日 法官助理 李金芝 书 记 员 龚安珍