山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1041号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东博泰建设集团有限公司，住所地淄博市张店区人民西路19号。统一社会信用代码:91370303768748948P。 法定代表人：荆树波，经理。 委托诉讼代理人：赵淑祥，男，1962年3月24日出生，汉族，山东博泰建设集团有限公司员工，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：姜振纲，山东建仑律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东迪泽仪表科技有限公司，住所地淄博高新区中润大道129号。统一社会信用代码:9137030356900708X1。 法定代表人：冯娜，经理。 委托诉讼代理人：李亮，山东长城长律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯娜，女，1974年10月27日出生，汉族，山东迪泽仪表科技有限公司法定代表人，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李亮，山东长城长律师事务所律师。 上诉人山东博泰建设集团有限公司、上诉人山东迪泽仪表科技有限公司与被上诉人冯娜建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰公司）的委托诉讼代理人赵淑祥、姜振纲，上诉人山东迪泽仪表科技有限公司（以下简称迪泽公司）的法定代表人冯娜及委托诉讼代理人李亮，被上诉人冯娜及其委托诉讼代理人李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博泰公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第一、三、五、六项，并依法改判被上诉人迪泽公司向上诉人支付工程款1279389元（以实际鉴定为准），冯娜对上述债务承担连带清偿责任；二、由二被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、关于未施工的卫生间价款的扣除问题。1、原审判决认定未施工的卫生间的工程造价为258773.79元缺乏依据。该未施工部分的工程结算值系由被上诉人自行委托山东阳光正大建设项目管理有限公司单方出具，未经上诉人确认。2、原审判决以被上诉人单方出具的结算值作为扣除工程价款的依据严重损害了上诉人的利益，并明显违背了公平原则。双方签订的合同价格（290万元）并不是按照工程造价部门发布的定额价来确定的，但是被上诉人对卫生间的工程结算却是按照定额价确定的(见被上诉人的结算书内容)，而在工程领域通常来说合同价要远远低于适用定额计价的结算值，如果对于卫生间价款的扣除是按照定额计价方式计算，而不是按照合同文件约定的（或者上诉人的报价文件中对该部分标明的价格）计价方式计算的，将无疑会造成上诉人按照合同完成施工所计取的价款与因未施工而扣除的价款之间存在巨大差额，也就是说因被上诉人取消工程所扣除的价款要远高于上诉人完成该部分施工所获得的工程价款，势必造成发包人取消施工的工程越多，反而受益越多，承包人受到的损失越大的后果。3、原审判决将卫生间的造价认定为258773.79元明显不符合常理。从建筑面积所占比例来看，2个卫生间的总面积为105平方米，占整个工程面积的比例为2%(105/5397)，作为附属工程的车间卫生间造价却占了整个项目投资的近9%（258773.79元/290万元），每平方米的造价竟然高达2500元，明显不符合常理。4、对于涉案卫生间的工程造价的确认方式：对于未施工部分价款扣减的正确方式应当是“平进平出”的原则进行，即扣除的价款应当与该部分工程进入合同总价的数额一致，具体到本案可按照如下方式确定：（1）首先应该根据双方在签订合同之前上诉人向被上诉人提供的报价参考(见上诉人一审所提交的报价说明的附件，该附件即为合同价290万元的依据)来确认涉案卫生间的工程造价，根据该报价文件及双方约定的合同价款可确认涉案卫生间的造价为34440.38元。卫生间报价19568.40×2个×88%(下浮12%)=34440.38元。（2）在不能以上述方式予以确认的情况下，可按照工程单位平方米的平均造价予以确定，每平方米造价：2900000元÷5397平方米=537.33元/平方米，涉案卫生间造价：537.33元/平方米×105平方米=56419.65元。（3）按照卫生间工程量占合同约定全部工程量的比例予以确定涉案卫生间的工程造价。上述第一种方式系按照上诉人与被上诉人实际确认的方式；第二种方式最为简洁、便利，完全符合公平原则；第三种方式虽然更加接近于公平，但由于需要对全部工程项目的工程量及卫生间的工程量进行统计后，再按照定额分别计算出各自造价后，方可计算出所占比例，采用该方式所需的鉴定费用成本与卫生间的造价几乎接近，因此，该方式缺乏经济性，且所花费的时间成本较大。但是无论适用哪一种方式计算涉案卫生间的造价也要比原审判决认定的按照定额计算方式要公平、公正。二、如上所述，原审判决对于未施工地面造价的确认也存在上述不当之处。三、对于合同外增加的工程量所涉及的价款，上诉人请求依据被上诉人的招标文件及合同约定的计价方式予以司法鉴定，并以鉴定结果计取工程价款。四、被上诉人实际付款数额与上诉人为其出具的收款收据数额不符，两者相差357339元。一审期间，上诉人只是根据为被上诉人出具的收款收据确认收到的工程款数额为1671000元，后经查实实际收到的工程款数额仅为1313661元。为此，为查明该项事实请求法院要求被上诉人向法庭提供相应的付款凭证予以佐证。五、冯娜的责任承担问题。冯娜作为迪泽公司唯一股东，应当依据《公司法》第63条之规定，向法庭提交迪泽公司全部财务资料及个人财务资料以证实其个人财产独立于公司，否则应承担举证不能的责任，对于迪泽公司的债务承担连带责任。另补充：一、关于涉案工程造价的认定问题。依据双方签订的合同通用条款14.2（1）之约定：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并且自发包人收到承包人提交的工程结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”，同时依据（法释2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第20条之规定：“当事人约定发包方收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。从博泰公司提交的证据以及一审庭审中迪泽公司发表的质证意见均能证实，迪泽公司早在2017年12月21日就收到了博泰公司提交的竣工结算文件，且在这期间并未提出异议，在这种情况下，涉案的工程造价无需再进行鉴定，即可依据双方的约定及司法解释的规定，径行直接认定涉案的工程造价为2992692.16元（已扣除未施工部分；包含增加的工程量），并以此确定应当支付的工程价款。但如果法院认为有必要对未施工部分及增加部分的工程造价进行司法鉴定，博泰公司将予以配合，对未施工部分的鉴定方式应参照《山东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》鲁高法（2011）297号以及《淄博市中级人民法院审理建设工程施工合同案件疑难问题研讨会纪要》的规定进行。二、一审判决以“原告（博泰公司）提交的图纸不能显示和证明工程面积和工程量；没有证据足以推翻被告（迪泽公司）单方面作出的审核，也未申请重新鉴定为由，从而认定未施工地面造价为77524.22元、卫生间工程造价为258773.79元”，严重违背“谁主张，谁举证”的基本民事诉讼原则。第一，对未施工部分的工程价款进行扣减是迪泽公司的主张，迪泽公司对该部分的工程量及工程造价负有举证义务，在博泰公司不认可迪泽公司单方委托他人审核结果的情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，迪泽公司负有就该部分工程造价申请司法鉴定的义务，而作为反诉的被告博泰公司对此不负有举证义务，一审判决将申请司法鉴定的义务强加于博泰公司，违背了民诉法的基本规定。第二，根据即将生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条的规定，在双方对未施工部分的工程造价不能达成一致的情况下，一审法院应当驳回迪泽公司的抗辩，或向迪泽公司就该待证事实需要司法鉴定而进行释明，而不应当在毫无事实依据的情况下做出认定。 迪泽公司、冯娜辩称，博泰公司上诉请求不成立，应当依法予以驳回。一、博泰公司主张一审对未施工的卫生间及地面工程造价扣除不合理的理由不成立。依据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第20.9条“在施工过程中增加或减少工程量在0.5%范围内不予调整，超过0.5%的变更结算执行2003版《山东省建筑、安装工程消耗定额》淄博市价目表2011年，工程类别按建筑工程三类，装饰工程三类，安装工程三类，人工工日单价57元/工日结算，材料按双方确认的市场考察单价执行，地材价格按施工期市造价指南中的单价结算，总值下浮6%。”另外，博泰公司一审提交的《1#车间结算问题确认》中对未施工的地面、卫生间也进一步明确按备案合同约定处理，因此，未施工的地面和卫生间的工程量按照定额计算有合同依据，博泰公司的上诉理由没有依据不应成立。二、涉案工程订立的合同为290万元的固定总价合同，2017年3月31日在高新区备案的《淄博市建筑工程竣工结算备案表》中载明的结算值也为290万元，并不存在博泰公司主张的增加工程量问题，同时本工程为自主发包，博泰公司主张按照招标文件进行计价也没有依据。三、关于付款问题。博泰公司一审提交的证据三支付工程款明细一份，证实收到迪泽公司9笔工程款合计1671000元，这与迪泽公司提交的9份收款收据合计1671000元相印证，足以证实博泰公司收到1671000元的事实，因此，博泰公司又以此提出上诉理由不能成立。四、迪泽公司2011年成立时为两人股东的有限公司，2015年9月变更为一人公司，但迪泽公司是增值税一般纳税人，有着独立的财务制度和责任财产。根据《增值税一般纳税人资格认定管理办法》第四条规定，主管税务机关办理一般纳税人资格认定的条件之一是有完整的会计账簿和财务制度，独立核算。因此博泰公司要求冯娜承担连带责任的主张不成立。五、博泰公司在2014年9月22日由山东博泰建工有限公司变更为山东博泰建设集团有限公司，而一审中博泰公司提交的《工作联系单》、《年度工程施工组织报审表》载明的时间均在2015年、2016年，加盖的却为山东博泰建工有限公司的公章，经向张店区市场监督管理局咨询，只有将旧章交回作废才能换取新章，博泰公司提交的上述证据印章均系虚假伪造，属虚假证据，同时博泰公司提交的监理工程师通知单也系伪造，请法庭查明事实，依法追究其提供虚假证据的法律责任。补充：博泰公司提出的其委托万海滨个人出具的预结算书，交付给王健视为迪泽公司对该结算书的认可，该种说法不应成立。当时竣工后，有一个对1号车间的结算确认进一步确认了按定额结算，博泰公司提交的万海滨个人出具的结算书，没有按照合同要求，也未按照1号车间结算问题确认当中的要求出具，所以审计公司当时要求博泰公司回去重新按照要求提报，但博泰公司一直没有提报。关于卫生间，博泰公司一审提交的有四张图纸，补充的是四张图纸，其他的都是经过审图中心审图的正规图纸，这四张图纸是在双方签订建设工程施工合同第75页当中，1号厂房建筑做法补充的一个详图，是签合同时提供，是对审图中心审图的1号厂房施工中的卫生间的补充，图纸包含在施工合同当中。取消卫生间是根据生产需要和设计图纸没关系。在一审当中提交的审计报告审计材料都是根据施工合同。 迪泽公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁0391民初8号民事判决书第二项、第五项、第七项判决，改判被上诉人支付上诉人违约金381000元，赔偿上诉人代付被上诉人资料员工资、多支出监理费等经济损失18000元，履约保证金不予返还被上诉人；2.本案原审本诉、反诉及上诉费用均由被上诉人承担。事实和理由：涉案工程延期的原因如下：1、合同约定工期为2014年11月28日至2015年3月3日，被上诉人现场施工人数长期人数较少，经与高新区质安站核对确认基槽验收时间是2014年12月29日，基槽钢筋抽查时间是2015年1月13日，基础验收的时间是2015年1月19日，直到2015年4月28日才进行了地脚螺栓的验收，于2015年6月25日才取得了地脚螺栓的检测报告。2、2015年5月22日，钢结构才开始进厂。被上诉人违反相关管理规定，未向监理提交钢结构施工方案的情况下，在钢结构立柱间未有墙檩的连接下上大梁，造成极大的安全隐患，监理责令整改后，施工单位仍野蛮施工，直至2015年6月3日被高新区质量安全监督站责令停工。3、被上诉人违反相关管理规定，未及时向监理提交钢结构地脚螺栓、连接螺栓及立柱大梁等的试验报告材料，下了监理通知单后仍不提交资料。钢结构的加工材料、构件、材料合格证、检验报告、构件明细表等，监理多次要求不上交。被上诉人资料提交严重滞后，严重拖延工程验收时间，造成工期延误严重。4、被上诉人不按图纸要求施工，多次降低材料使用标准，监理多次下达监理通知单仍然拒不更换并消极怠工，造成工期严重延误。5、被上诉人违反相关管理规定，未进行主体验收即进行下一步工序的施工，且拒不提交验收相关材料，被上诉人在未进行主体验收的情况下，擅自进行下一步工序的施工，导致质检部门对涉案工程不予验收。上诉人无奈，只得协调相关部门，于2017年1月13日才完成了主体的验收同时进行了竣工前的质量抽查。2017年2月23日涉案工程才勉强竣工验收。根据涉案工程合同专用条款第7.5.2条的约定：因承包人的原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算为每拖期一天，每天按照合同总价的千分之0.5向发包方支付违约金，上限为合同总额的10%，即290000元；自2015年3月4日至2015年9月19日已经延期交工200天，违约金已经达到合同金额10%的上限。根据专用合同条款13.2.5条的约定，被上诉人未能在颁发工程验收证书7天内完成工程的移交，应向发包人按合同总造价的1%支付违约金29000元；根据第三部分专用合同条款第16.2.1款的约定，被上诉人应向上诉人支付违约金62000元；赔偿包括代付的被上诉人工作人员工资、多支出的监理费等经济损失18000元，且上诉人不予退还被上诉人的履约保证金。综上，涉案工程工期的严重延误，完全是被上诉人违规违约所导致。被上诉人向上诉人支付违约金的条件已经成就，且双方在施工合同中对此约定明确，并非一审判决认定的“工程延误竣工原因复杂交叉，难以确认双方责任承担”。请二审法院查清事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 博泰公司辩称，第一，迪泽公司上诉主张的权利已经丧失，根据双方所签订的合同第42页第19.3条约定，发包人的索赔应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，要求赔付金额或延长责任期限的权利丧失。就本案而言，在本案起诉之前，迪泽公司从未要求博泰公司对于工期违约以及其他事项承担责任，并未提出书面的明确主张。因此，根据该合同约定，迪泽公司的该项权利已经丧失，第二，造成工期拖期的责任完全是迪泽公司自行造成，主要是开工时间，开工时不具备施工条件。施工中存在着大量变更，并且由于这些变更造成返工。门窗工程也进行了变更以及承包给第三人，由于第三人施工的原因才导致了整体工程验收的拖延。在博泰公司出具的证据中，2016年2月由监理单位以及博泰公司出具的年度工程施工组织报审表，该文件明确记载到2015年10月份，钢结构主体墙板屋面工程已经全部完工，由于门窗外包，直到2016年1月份没有动工，从该文件足以看出，造成工期延误的主要责任应当是在迪泽公司。博泰公司是在2014年10月份开始进入工地，到2014年12月份基础已经完工。2015年3月份工地进入正常施工，在2014年11月份钢结构已经预定好了，准备2015年2月份正常施工，但是进入2015年3月份以后，迪泽公司擅自向博泰公司预定的厂家提出变更，厂家拒绝施工，以此耽误了一个多月，由设计公司设计以后要加成本60多万元，基础已经完工，只能说在上部增加更改。因经费原因，停了40多天以后，才正常施工。在正常施工中，甲方多次提出变更，光变更就有18项，工程在2015年10月份基本上已经完工，到了2015年11月份，由于天气寒冷不能继续施工，2015年11月份就放假了。门窗是由甲方承包，光门窗在工地施工就六个月，直到2016年12月门窗才进行的验收。对于迪泽公司所述的质量问题，涉案工程已经验收备案，工程也已经使用。 博泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告（反诉原告）迪泽公司支付拖欠的工程款1157179.17元，违约金109932元及自起诉之日至实际付清之日止的利息（以1157179.17元为基数，按银行同期同类贷款基准利率计算）；2.判令原告（反诉被告）博泰公司享有建筑工程款优先受偿权；3.判令被告冯娜对上述诉求承担无限连带责任；4.本案诉讼费、保全费等相关诉讼费用均由被告（反诉原告）迪泽公司承担。 迪泽公司向一审法院反诉请求：1.判令解除原告（反诉被告）博泰公司与被告（反诉原告）迪泽公司于2014年12月6日签订的《建设工程施工合同》；2.判令原告（反诉被告）博泰公司支付被告（反诉原告）迪泽公司违约金38.10万元；3.判令原告（反诉被告）博泰公司赔偿被告（反诉原告）迪泽公司损失22.20万元，并不应返还保证金76700元；4.诉讼费由原告（反诉被告）博泰公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月6日，原告（反诉被告）博泰公司与被告（反诉原告）迪泽公司签订《建设工程施工合同》一份，约定，由原告（反诉被告）承接被告（反诉原告）1#车间工程，承包范围为施工图纸包含的1#厂房的钢结构、土建、给排水、电气，合同价格形式为固定总价承包，合同价款为290万元，包含安全文明施工措施费、建筑企业养老保障金；开工时间为2014年11月28日，竣工时间为2015年3月3日，合同工期总日历天数96天。2017年2月23日，双方当事人会同勘察单位、设计单位、监理单位进行了竣工验收，并报相关机关备案。2017年3月31日，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）共同签署了《淄博市建筑工程竣工结算备案表》，确定工程结算值为290万元，并报相关机关备案，同时双方签署承诺书，承诺双方对报送的上述工程竣工结算备案资料及数据的真实性、完整性、准确性负责，对于因提供虚假资料及数据产生的一切责任由其双方承担。 2014年11月17日，被告（反诉原告）收取了原告（反诉被告）履约保证金76700元，工程施工过程中，被告（反诉原告）共支付了原告（反诉被告）工程款1671000元。 庭审中，被告（反诉原告）向法庭提交了《山东迪泽仪表科技有限公司1#厂房审核说明》一份，该审核说明系被告（反诉原告）委托山东阳光正大建设项目管理有限公司淄博分公司，依据迪泽公司1#号厂房图纸、设计变更、未完成项目、甲方提供的合同、付款等相关资料、建设工程施工合同及结算问题确认等资料对《1#厂房核减项目》进行了造价工程审核，共计8项，第一项为1#厂房未施工地面，造价为77524.22元，第二项为1#厂房未施工卫生间工程，造价为258773.79元，第三项为门、窗户安装，造价为179168.30元，第四项为已付砼款184905元，第五项为已付灯款31490元，第六项为代付彩钢板款246412.80元，第七项为代付玻璃丝棉款26737元，第八项为代付建筑企业养老保障金84190元。对上述审核说明真实性原告（反诉被告）无异议，但对证明内容有异议，认为系被告（反诉原告）单方委托出具，其并不知情，也未经其确认，因此不予认可。但在质证过程中，原告（反诉被告）对上述项目中的第三项门、窗户安装，造价为179168.30元，第五项已付灯款（LED等扣减数额）31490元，第六项代付彩钢板款246412.80元，第七项代付玻璃丝棉款26737元，第八项代付建筑企业养老保障金84190元均无异议，但认为包含在被告（反诉原告）已支付的工程款1671000元中，对第一、二、四项有异议，认为第一、二项原告（反诉被告）确未施工，但未施工地面及卫生间工程量计算过高，对第四项中混凝土供需合同书无异议，购买数量需回去核实，部分发货单签字收货人非原告（反诉被告）工作人员，该供需合同书载明混凝土需用量为600立方。针对上述第一、二项，原告（反诉被告）提交图纸一宗，欲证明1#厂房未施工地面、未施工卫生间工程工程量，上述图纸不能显示和证明工程面积和工程量；针对上述第四项，原告（反诉被告）提交混凝土发货单随货同行联，欲证明其认可被告（反诉原告）供应混凝土数量为569立方；对上述证据，被告（反诉原告）均有异议，双方对混凝土单价210元/立方无异议。 被告（反诉原告）向法庭提交工资表及收条一宗，上述工资表及收条上有原告（反诉被告）工作人员的签字，欲证明在原告（反诉被告）施工过程中，被告（反诉原告）为原告（反诉被告）代付工资123000元；提交监理费付款回单一份，欲证明因原告（反诉被告）工程延期，被告（反诉原告）多支付监理费15000元，但该付款单显示金额为12960元；提交厂房租赁合同一份，欲证明因原告（反诉被告）工程延期，被告（反诉原告）租赁厂房损失84000元；提交监理工作联系单、通知单、罚款单一宗，欲证明原告（反诉被告）在施工过程中，14次出现违规情况，被建设主管部门、监理单位警示和要求整改，根据双方合同第16.2.1款的约定，应当支付违约金62000元；对上述证据，原告（反诉被告）均有异议，认为原告（反诉被告）工作人员工资应由其发放，不应由被告（反诉原告）发放，监理费付款回单和其主张的数额不一致，费用支付时间在工程结算书签收之前，厂房租金无正式发票和支付证明，无法确定是否实际发生，监理工作联系单、通知单、罚款单均发生在工程结算书签收之前。 一审法院认为，法律保护合同当事人的合法权益，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，原告（反诉被告）博泰公司与被告（反诉原告）迪泽公司签订《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。该合同约定工程价格形式为固定总价承包，合同价款为290万元，工程竣工后，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）共同签署了《淄博市建筑工程竣工结算备案表》，确定工程结算值为290万元，并报相关机关备案，同时双方签署承诺书，承诺双方对报送的上述工程竣工结算备案资料及数据的真实性、完整性、准确性负责，对于因提供虚假资料及数据产生的一切责任由其双方承担，按照法律确定的民事活动应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺的法律原则，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，一审法院确认涉案工程结算值为290万元。 对于被告（反诉原告）收取了原告（反诉被告）履约保证金76700元，被告（反诉原告）共支付了原告（反诉被告）工程款1671000元的事实，双方当事人均无异议，予以确认。 对于在施工过程中，被告（反诉原告）承担的第三项门、窗户安装造价179168.30元，第五项已付灯款（LED等扣减数额）31490元，第六项代付彩钢板款246412.80元，第七项代付玻璃丝棉款26737元，第八项代付建筑企业养老保障金84190元均无异议，双方无异议，予以确认。 对于双方争议的其余三项，一审法院认为，对未施工地面及未施工卫生间双方无争议，但对工程量各执一词，对此，原告（反诉被告）提交的图纸不能显示和证明工程面积和工程量，被告（反诉原告）委托相关机构进行了审核，虽然系其单方委托，但原告（反诉被告）没有证据足以反驳上述审核意见，也未申请重新鉴定，一审法院确认上述审核意见证明力大于原告（反诉被告）提交的图纸，未施工地面及未施工卫生间的工程量按照审核意见为未施工地面造价为77524.22元，未施工卫生间工程造价为258773.79元。对于已付砼款184905元，双方各执一词，但双方对混凝土供需合同书及单价每方210元均无异议，该供需合同书载明混凝土需用量为600立方，一审法院确认按照供需合同书确定的600立方计算，被告（反诉原告）垫付的砼款为126000元；上述款项应当从应付工程款中扣除，综上，被告（反诉原告）还应支付原告（反诉被告）工程款198703.89元，同时被告（反诉原告）应当按照双方合同约定按照银行同期同类贷款基准利率支付原告（反诉被告）利息损失，原告（反诉被告）就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；涉案工程已竣工验收并结算，被告（反诉原告）应当返还原告（反诉被告）履约保证金76700元；原告（反诉被告）主张的违约金无事实依据，不予支持；原告（反诉被告）请求被告冯娜共同承担无限连带责任，无事实和法律依据，不予支持。 上述工程已竣工验收并结算备案，合同目的已经实现，不存在解除合同的事由，被告（反诉原告）请求解除上述《建设工程施工合同》无事实和法律依据，不予支持。对于被告（反诉原告）主张的原告（反诉被告）延误工期逾两年的事实，根据双方提交的证据，工程延误交竣工原因复杂交叉，难以确认双方的责任承担，因此，对被告（反诉原告）主张的逾期竣工、延期移交违约金的请求，不予支持，但因逾期竣工产生的监理费双方应均担，被告（反诉原告）提交的监理费付款单显示金额为12960元，原告（反诉被告）应当支付被告（反诉原告）6480元；被告（反诉原告）主张的为原告（反诉被告）工作人员代付工资的事实，未提交付款凭证及收款人证言予以证实，不予支持，被告（反诉原告）如有新的证据证明上述事实，可另行向原告（反诉被告）主张；被告（反诉原告）主张的租赁厂房损失，无正式发票和支付证明，无法确实是否实际发生，且工程延误交竣工原因复杂交叉，难以确认双方的责任承担，因此不予支持；根据被告（反诉原告）提交的监理工作联系单、通知单、罚款单，原告（反诉被告）在施工过程中14次出现违规情况，被建设主管部门、监理单位警示和要求整改，根据双方合同的约定，一审法院经审核，确认应当支付违约金14000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一条、第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）山东迪泽仪表科技有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）山东博泰建设集团有限公司工程款198703.89元；二、被告（反诉原告）山东迪泽仪表科技有限公司于判决生效后十日内返还原告（反诉被告）山东博泰建设集团有限公司保证金76700元；三、被告（反诉原告）山东迪泽仪表科技有限公司支付原告（反诉被告）山东博泰建设集团有限公司欠款利息（以本金198703.89元为基数，自2019年1月2日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、原告（反诉被告）山东博泰建设集团有限公司就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、原告（反诉被告）山东博泰建设集团有限公司于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）山东迪泽仪表科技有限公司违约金14000元、赔偿损失6480元；六、驳回原告（反诉被告）山东博泰建设集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）山东迪泽仪表科技有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费16204元，诉讼保全费5000元，由原告（反诉被告）山东博泰建设集团有限公司负担10728元，被告（反诉原告）山东迪泽仪表科技有限公司负担10476元；反诉案件受理费5298.50元，由原告（反诉被告）山东博泰建设集团有限公司负担312元，被告（反诉原告）山东迪泽仪表科技有限公司负担4986.50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。博泰公司提交证据一，涉案工程在2014年委托山东华标招标有限公司出具的招标文件一份以及由迪泽公司向博泰公司出具的报价说明一份，证明涉案工程开始由迪泽公司发包给天一建工施工，总承包价330万元。迪泽公司认为报价太高，就交给博泰公司参照，让博泰公司进行报价，博泰公司最后下浮12%以后，按照290万元与迪泽公司签订了施工合同。在报价说明中，一个卫生间的造价是19568.40元，施工图纸共两个卫生间。提交证据二，涉案工程一层平面图，证明没有施工的卫生间应依据双方签订合同时的图纸作为扣除的依据，博泰公司同意按照报价说明载明的价格进行扣除。经质证，迪泽公司认为，证据一招标文件，未加盖其公司印章，对证据真实性有异议，招标文件与本案没有关联性，涉案工程系自主发包；对证据二图纸真实性有异议，该图纸没有加盖淄博市鲁中勘察设计审查咨询中心的审查专用章，也就是说该图纸没有经过审图中心审图，实际1号厂房卫生间的图纸，除了有平面图还有两张大样图、系统图以及做法图，在签订合同时，还有一个就卫生间详细做法的补充，在施工合同第75页对做法进行了细化。 迪泽公司提交证据一，高新区建设单位自行发包工程备案申请表，证实涉案工程系自主发包，博泰公司主张按招标文件计价没有依据；证据二，收据一宗，证实博泰公司收到工程款1671000元；证据三，博泰公司名称变更证明一份，证实2014年9月22日博泰公司的名称发生变更；证据四，监理单位山东金润建设公司出具的证明一份和总监变更备案表一份，证实在一审中博泰公司提交的相关监理通知单均系伪造，属虚假证据，不存在因为变更总监延误工期的问题；证据五，开工报告一份，证实在开工前进场满足施工要求；证据六，防火涂料工程变更说明、2014年11月26日图纸会审记录，证实在开工前防火涂料的施工已经发生变更已取消，在开工前2014年10月26日进行了图纸会审；证据七，图纸五张，证实博泰公司主张的采光板的调整、天沟溢水孔、爬梯、雨水管等项目均在图纸设计当中，不存在变更增加工程量问题；证据八，企业变更情况一份、税务事项说明书一份，证明迪泽公司原系二人公司，且公司拥有独立的财务和责任财产，根据增值税一般纳税人资格认定管理办法第四条之规定，主管税务机关办理一般纳税人资格认定的条件之一是有完整的会计账簿和财务制度独立核算，迪泽公司是一般纳税人，因此博泰公司要求冯娜承担连带责任的主张不成立。经质证，博泰公司称，证据一与本案缺乏关联性，博泰公司承认双方签订的合同是协商签订不是通过公开招标签订，从招标文件以及报价说明中的工程量清单来看，就是指的涉案工程；对证据二的真实性无异议，其中包括了甲方供材、混凝土款、玻璃丝款以及钢材款，在确定应付工程价款时，就不应该再次扣甲方供材款，迪泽公司应提供证据证明该部分款项中没有重复扣除甲供材；对证据三的真实性无异议，但变更证明不能否认博泰公司盖章的效力，有些资料在加盖博泰公司公章的同时还加盖了监理公司的公章；对证据四的真实性不确定，但该证据与本案无关，工期拖期的原因是迪泽公司存在大量变更，这个变更并不是因为监理公司造成；对证据五无异议；证据六图纸会审记录有缺页，与我方手中的图纸会审不一致，对防火涂料工程变更说明无异议；对证据七工程的变更情况在施工资料、通知单中已经说明，图纸会审记录中也有记载，施工过程中存在变更是客观事实，该图纸不能详细表述变更的数量和方位，如图纸是原来的设计图，那跟工程的实物对比有很大出入，这些出入都体现在监理工程师的变更通知当中，一审期间博泰公司也已经提交；对证据八的真实性没有异议，但该证据不能证明冯娜与迪泽公司之间财产分别独立，冯娜应当举证，其需提供全部账册。 本院经审查认为，博泰公司提交的招标文件、报价说明以及涉案工程一层平面图，迪泽公司不予认可，庭审中博泰公司亦认可案涉合同是协商签订并非通过公开招标签订，故该招标文件与本案不具有关联性，而涉案工程一层平面图并不能直接证明案涉卫生间的工程造价，故对博泰公司提交的上述证据在本案中的证明效力不予采信。对迪泽公司提交的高新区建设单位自行发包工程备案申请表、收据、博泰公司名称变更证明、开工报告、防火涂料工程变更说明、企业变更情况以及税务事项说明书的真实性予以确认；各责任主体管理人员变动情况备案表（迪泽公司提交的证据四总监变更备案表）加盖了上级主管部门的印章，图纸会审记录亦加盖了建设单位、设计单位、施工单位、监理单位的印章，对上述证据的真实性予以确认；迪泽公司提交的监理单位出具的说明属于民事诉讼法规定的单位提出的证明材料，依据民事诉讼法的规定，该证明材料应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，但该说明不符合上述规定的形式要件，博泰公司对图纸提出异议，故对上述证据在本案中的证明效力不予采信。 本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程的欠付工程款数额；二、迪泽公司诉求博泰公司支付违约金381000元、代付人员工资及监理费损失18000元有无事实及法律依据；三、案涉履约保证金迪泽公司应否返还博泰公司；四、冯娜在本案中应否承担连带责任。 关于焦点一，案涉工程的欠付工程款数额。案涉双方签订的建设工程施工合同约定案涉工程实行固定总价，合同价为290万元。工程竣工后，双方共同签署了《淄博市建筑工程竣工结算备案表》，确定工程结算值为290万元，并报相关机关备案，即双方均确认案涉工程结算值为290万元，该结算值应为博泰公司实际完成工程量的工程价款结算值。故博泰公司关于应按其提报的竣工结算文件确认工程造价2992692.16元、迪泽公司关于应在固定价款290万元的基础上扣减未施工卫生间及地面部分工程造价的主张均不能成立。依照双方备案的建筑工程竣工结算备案表，案涉工程的工程造价结算值为290万元。博泰公司对迪泽公司提交的《山东迪泽仪表科技有限公司1#厂房审核说明》核减项目汇总表中的门、窗户安装造价179168.30元，已付灯款（LED等扣减数额）31490元，代付彩钢板款246412.80元，代付玻璃丝棉款26737元，代付建筑企业养老保障金84190元，共计567998.10元予以认可，对此予以确认；已付砼款一审按供需合同书确认的用量及每方210元计算已付砼款为126000元，双方均未对此提起上诉，故已付砼款数值确认为126000元，上述款项共计693998.10元应从工程造价中予以扣减。一审中，博泰公司作为原告，庭审中明确表示迪泽公司已付工程款数额为1671000元，并在此基础上向迪泽公司主张欠付工程款，现其上诉主张该已付工程款中包含甲供材，未提供相应证据证明，对其该项主张不予采纳。综上，迪泽公司尚应支付博泰公司工程价款为535001.90元（290万元-693998.10元-1671000元）。博泰公司诉求迪泽公司支付自起诉之日（2019年1月2日）至实际付清之日的欠付工程款利息于法有据，但应以2019年8月19日为界，2019年1月2日至2019年8月19日的欠付工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止的欠付工程款利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于焦点二，迪泽公司诉求博泰公司支付违约金381000元、人员工资及监理费损失18000元有无事实及法律依据。根据双方当事人提交的证据及庭审陈述，案涉工程存在设计变更、需明确施工做法等情形，上述事实客观上对案涉工程的工期造成影响，迪泽公司现主张工期延误系博泰公司原因所致、要求博泰公司按照合同约定支付违约金依据不足，迪泽公司也未提供证据证明博泰公司存在未按合同约定移交工程的情形，一审未予支持其关于逾期竣工以及延期移交工程违约金并无不当。鉴于此，基于逾期竣工产生的监理费一审判令双方均担符合本案实际。因博泰公司在施工过程中出现违规，被监理单位、建设主管部门警示和要求整改，一审根据合同约定确认博泰公司应支付违约金14000元并无不当。迪泽公司主张为博泰公司代付人员工资，未提供有效证据证明，博泰公司对此亦不予认可，一审未予支持迪泽公司该项主张亦无不当。 关于焦点三，案涉履约保证金迪泽公司应否返还博泰公司。双方合同中约定履约保证金于工程竣工验收合格后七日内退还，对履约保证金不予返还的情形并无特别约定，且博泰公司所施工工程已经竣工验收并结算，故迪泽公司关于履约保证金不应返还的上诉理由不能成立。 关于焦点四，冯娜在本案中应否承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，冯娜提交了税务事项通知书证明迪泽公司拥有独立的财务和责任财产，根据增值税一般纳税人登记管理办法等相关法律法规的规定，增值税一般纳税人需按照国家统一的会计制度规定设置账簿，会计核算健全，故冯娜提供的该证据可以证明迪泽公司系具有独立财产独立核算的法人单位，博泰公司虽不予认可但未提供反证，故博泰公司要求冯娜承担连带责任的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人山东博泰建设集团有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人山东迪泽仪表科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初8号民事判决第二、四、五项，即：（二）被告（反诉原告）山东迪泽仪表科技有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）山东博泰建设集团有限公司保证金76700元；（四）原告（反诉被告）山东博泰建设集团有限公司就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；（五）原告（反诉被告）山东博泰建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）山东迪泽仪表科技有限公司违约金14000元、赔偿损失6480元。 二、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019） 鲁0391民初8号民事判决第六、七项，即：（六）驳回原告（反诉被告）山东博泰建设集团有限公司的其他诉讼请求；（七）驳回被告（反诉原告）山东迪泽仪表科技有限公司的其他反诉请求。 三、变更山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初8号民事判决第一、三项为：（一）上诉人山东迪泽仪表科技有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人山东博泰建设集团有限公司工程款535001.90元；（三）上诉人山东迪泽仪表科技有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人山东博泰建设集团有限公司欠付工程款利息（以535001.90元为基数，自2019年1月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以535001.90元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 四、驳回上诉人山东博泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回上诉人山东迪泽仪表科技有限公司的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费16204元，诉讼保全费5000元，由上诉人山东博泰建设集团有限公司负担8874元，上诉人山东迪泽仪表科技有限公司负担12330元；反诉案件受理费5298.50元，由上诉人山东博泰建设集团有限公司负担312元，上诉人山东迪泽仪表科技有限公司负担4986.50元。二审案件受理费16315元，由上诉人山东博泰建设集团有限公司负担9030元、上诉人山东迪泽仪表科技有限公司负担7285元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴永成 审 判 员 侯 康 审 判 员 王 娜 二〇二〇年六月四日 法官助理 王 卉 书 记 员 苏银银