文书内容云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终628号上诉人（原审被告）：陆良爨星音乐量贩，经营场所陆良县中枢街道爨乡路26号。经营者：岳霞。委托诉讼代理人：皇石坤，云南翱峰律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般诉讼代理。委托诉讼代理人：姚庞，北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般诉讼代理。上诉人陆良爨星音乐量贩（以下简称爨星音乐量贩）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的证据和理由，合议庭不开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人皇石坤、被上诉人的委托诉讼代理人李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爨星音乐量贩上诉请求：将案件发回重审或在查清事实的基础上依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人一审提交的证据，一审法院不予以采纳是错误的。虽然是上诉人单方证据，但能够客观反映上诉人试营业六天的经营状况。一、一审法院对下列事实认定错误：（一）认定“被告于2018年9月13日取得营业执照可以从事卡拉OK经营”，是没有事实和法律依据的。营业执照是陆良县市场监督管理局颁发，但卡拉OK属许可经营项目，营业执照中经营范围处明确记载“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。”《娱乐场所管理条例》第二条规定，本条例所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。第九条规定，娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请，予以批准的，颁发娱乐经营许可证，并根据国务院文化主管部门的规定核定娱乐场所容纳的消费者数量；不予批准的，应当书面通知申请人并说明理由。第四十一条规定，违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔。以上规定说明卡拉OK必须经文化主管部门许可，方可经营。没有取得娱乐经营许可证，是不能从事该项经营的。而一审法院无视以上规定，主观认为只要取得营业执照，便可从事经营，是没有法律依据的。事实上，上诉人不可能冒着被取缔的风险，违法经营。（二）一审法院认为上诉人没有提交证据证实上诉人仅试营业六天，相关许可证也不能证明上诉人实际经营情况，进而认定上诉人持续经营、持续侵权至被上诉人起诉之日，是一审法院主观臆断，是对举证责任的错误分配。上诉人主动承认在取得营业执照后试营业了六天，且提供了相应的流水凭证，在没有取得《娱乐经营许可证》《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》《食品经营许可证》和《卫生经营许可证》，不能正常营业，否则，轻则罚款停业整顿，重则取缔。面对如此严重的后果，上诉人不可能在无证的情况下持续经营，而一审法院却还要求上诉人提供其他证据证实没有继续经营。上诉人认为，被上诉人对上诉人持续经营、持续侵权负有举证责任。（三）在收到起诉状后上诉人已经将涉案歌曲删除，不能认定上诉人没有删除。（四）律师费1000元被上诉人没有提交任何证据予以证实，原审法院予以支持是错误的。二、一审法院未考虑侵权行为持续仅仅6天时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，而判决上诉人赔偿经济损失16000元是错误的。综上，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人音集协答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1.在音集协到涉案场所取证时，上诉人确实在使用涉案歌曲，至于是合法使用还是违法使用，这不是本案争议的事实。2.上诉人拥有37间包房，一审按照涉案歌曲400元每首的标准判赔合法合理。音集协向一审法院起诉请求：1.判令爨星音乐量贩停止侵权，并删除涉案作品，由爨星音乐量贩赔偿音集协经济损失20000元；2.由爨星音乐量贩赔偿音集协为维权支出的各项合理费用共计1484.5元（包括公证费437.5元，取证消费33元，律师代理费1000元，差旅费14元），两项合计21484.5元；3.由爨星音乐量贩承担本案全部诉讼费用。事实和理由：音集协系经国家版权局正式批准成立、民政部注册登记的我国唯一音像集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。经权利人授权，音集协依法取得对涉案40首音乐电视作品（详见起诉状后附清单）进行集体管理的权利，依据我国《著作权法》及《著作权集体管理条例》之规定，音集协有权以自己的名义集中行使权利人的相关著作权利，包括有权以自己的名义对侵权人提起诉讼。2018年10月20，音集协发现爨星音乐量贩未经许可，在其经营的KTV场所中使用了上述作品，为公众提供放映经营活动，其行为侵犯了该音乐电视作品权利人的放映权，经公证机关调查取证，确认了侵权事实。为维护权利人的合法权益，特向法院提起诉讼，并有如上所请。爨星音乐量贩一审答辩称，其仅仅试营业六天，后来直到取得各种经营许可证后才正式营业，因此没有违法所得，不应当赔偿。一审法院认定以下事实：音集协系经民政部批准成立的社团法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与本会宗旨一致的相关业务活动。2017年7月1日，台湾索尼音乐娱乐股份有限公司与索尼音乐娱乐（上海）有限公司签订《授权证明书》，授权人台湾索尼音乐娱乐股份有限公司将其拥有或经合法授权取得著作权的涉案的40首音像节目（详见附录：侵权作品清单）的复制权和放映权以专有的方式授予索尼音乐娱乐（上海）有限公司在卡拉OK经营领域（仅包括卡拉OK经营者、卡拉OK视频点歌设备供应商）独家行使，被授权人有权以自己名义或委托经授权人事前同意之第三方对涉嫌侵犯音像节目复制权、放映权的主体进行维权。授权期限为2017年7月1日至2020年6月30日。同日，音集协与索尼音乐娱乐（上海）有限公司签订《授权证明书》，内容均包括：第一，权利人将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（仅限卡拉OK营业场所）信托音集协管理；第二，音集协有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。授权期限为2017年7月1日至2020年6月30日。2018年10月20日十九时四十分，经音集协申请，云南省曲靖市珠江源公证处指派公证员来到位于云南省曲靖市陆良县“爨星量贩”ＫＴＶ三楼6686包房进行证据保全，通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中305首歌曲的影像画面，其中包含了涉案的40首作品（具体作品清单详见附录），并取得刷卡消费单据一张，金额为266元（音集协在本案中主张33元）。云南省曲靖市珠江源公证处就保全过程出具公证书，音集协为此共支付了公证保全费3500元（在本案中主张437.5元）。上述被公证保全的涉案作品与音集协经授权管理的作品相同。一审法院认为，涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护。根据《著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，台湾索尼音乐娱乐股份有限公司是涉案40首音乐电视作品的制片者，享有著作权。其与索尼音乐娱乐（上海）有限公司签订《授权证明书》，将其拥有或经合法授权取得著作权的音像节目复制权和放映权等著作财产权以专有的方式授予索尼音乐娱乐（上海）有限公司管理，该公司又与音集协签订《授权证明书》，将涉案音像节目复制权和放映权等著作财产权以专有的方式授予音集协，音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据《授权证明书》，有权管理涉案音乐电视作品并以自己的名义对侵权行为提出诉讼主张，是涉案侵权作品适格的诉讼主体。爨星音乐量贩未经许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，侵害了涉案作品放映权，应承担相应的责任。对于爨星音乐量贩抗辩称其仅试营业六天，在未取得娱乐许可证之前并未经营，涉案歌曲已删除，也没有违法所得，不应赔偿的主张，一审法院认为，本案系著作权侵权纠纷，爨星音乐量贩于2018年9月13日取得营业执照可以从事卡拉OK经营，从音集协提交的公证保全书载明的内容可以证明，爨星音乐量贩在其经营场所通过放映设备公开再现涉案作品，其提交的相关娱乐、卫生、食品等许可证不能证明其仅试营业六天，相关许可证也不能证明场所实际经营情况，也无证据证明涉案作品已删除，故对其抗辩观点，不予支持。对于音集协要求赔偿经济损失及为制止侵权而支出的合理费用的诉讼请求，由于音集协未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据《著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定爨星音乐量贩赔偿经济损失16000元及维权的合理费用1484.5元，包括公证费437.5元（3500元÷8个）、取证消费33元（266元÷8个）、律师费1000元及差旅费14元，其中律师费因音集协未提交发票证明实际发生金额，但鉴于律师确实进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故对合理部分酌情予以支持。同样，音集协虽提交了差旅费发票，但由于其在同一时间、相近地点对大量案件进行取证，故难以在每一个具体案件中确定具体的交通费支出金额，而交通费的产生又是必然的，故对合理部分酌情予以支持。综上，一审法院认为，音集协的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陆良爨星音乐量贩于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案40首（详见附录：侵权作品清单）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、陆良爨星音乐量贩于判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会所经济损失人民币16000元；三、陆良爨星音乐量贩于判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会所维权的合理费用人民币1484.5元。案件受理费337元，由陆良爨星音乐量贩负担。本院二审期间，双方均没有新的证据提交。对于一审认定的事实，有相应的证据证实，本院予以确认。此外，本院补充认定以下事实：一、爨星音乐量贩拥有28间包房，自成立至今，未向音集协交纳过版权使用费。音集协公布的该地区的版权使用费为5元/天/包房。二、2020年1月27日（正月初三），因为受新冠肺炎疫情影响，爨星音乐量贩根据政府要求暂停营业至今。三、音集协本次对爨星音乐量贩起诉主张的侵权赔偿时间段为2018年9月13日（营业执照注册日）至2019年5月20日（起诉日）。四、2018年10月20日，音集协到爨星音乐量贩6686号包房进行证据保全，一共保全到该营业场所点歌系统中的305首音乐电视作品，分作8个案件起诉，二审字号分别是（2020）云民终586、587、596、626、627、628、629、630号。音集协一审诉请的306首音乐电视作品中，序号175作品（曲名《学着》，演唱者蜜雪薇琪，ISRC国际编码TWA140400494）并未保全，二审中音集协放弃对该首音乐电视作品相应诉请。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、爨星音乐量贩在2018年9月13日（营业执照注册日）至2019年5月20日（起诉日）期间是否侵权；二、一审判赔金额是否合法合理。关于爨星音乐量贩在2018年9月13日至2019年5月20日期间是否侵权的问题，爨星音乐量贩一审中提交其营业执照、公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证、娱乐经营许可证、卫生许可证、食品经营许可证，欲证明其虽然于2018年9月13日取得了营业执照，但直到2019年6月13日才取得公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证、7月9日才取得娱乐经营许可证、7月23日才取得食品经营许可证，所以能够正常营业的时间是在2019年7月9日之后，之前并未营业，只在音集协公证保全的时间前后曾经试营业了6天。对此一审法院不予采信。本院认为，爨星音乐量贩2018年9月13日取得营业执照，2018年9月13日处于经营状态，并且自认从2019年7月9日之后直至2020年1月27日（正月初三）也处于正常经营状态，按照高度盖然性规则，可以认定其经营状态系从2018年9月13日（营业执照注册日）一直持续到2019年5月20日（起诉日）；要推翻对这一事实的认定，举证责任在上诉人一方，一审中其所提交的上述证据都是一些间接证据，证明力明显不够，不足以推翻根据高度盖然性规则认定的事实，一审法院不予采信其主张，并无不妥。上诉人对于该事实提出的上诉主张，本院不予支持。使用他人音乐电视作品从事歌厅经营，应当依法交纳版权使用费；使用他人音乐电视作品从事经营活动而又拒绝交纳合理版权使用费的行为，即为侵权行为，侵权人应当依法承担相应的赔偿责任。关于一审判赔金额是否合法合理的问题，根据《著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失予以赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。本案在案证据无法确定被上诉人的实际损失和上诉人的违法所得，但可以大致计算出特定时间段内应当交纳的版权使用费金额。从保护知识产权、激励创新的角度出发，承担赔偿责任的金额应当高于依照合同应当交纳的版权使用费的金额，高出部分在本案中主要体现为除交纳版权使用费之外还应当承担音集协合理的维权开支。从这一思路出发，应综合考虑涉案作品的数量、侵权时间及上诉人经营规模、过错和当地的消费水平等因素酌情确定赔偿金额。关于侵权时间，音集协主张从2018年9月13日（营业执照注册日）计算至2019年5月20日（起诉日），大约为250天；关于交纳版权使用费的标准，音集协已向社会公布，目前在县级城市地区执行的标准原则上为5元/天/包房，以该标准计算，该时间段内爨星音乐量贩28间包房应当交纳的版权使用费为35000元。音集协将保全获取的305首侵权音乐电视作品分作8个案件起诉，以每首作品500元计，向一审法院请求保护，一审法院判决赔偿损失和维权的合理开支，8案合计134276元，该主张的金额和判决赔偿的金额都过高，高出的部分本院不予支持；本院将应当交纳的版权使用费35000元平均到8个案件中，每案应当支持的赔偿金额为4375元。关于音集协合理维权开支的计算，音集协主张本案的各项合理开支为1484.5元，含公证费437.5元，取证消费33元，律师代理费1000元，差旅费14元，该主张有事实依据和法律依据，本院予以支持。一审法院判决爨星音乐量贩赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计17484.5元，虽然在判决书的说理部分表述系综合考虑涉案作品的知名度、数量、侵权时间及爨星音乐量贩的经营规模、过错和当地的消费水平等因素酌情确定，但在认定事实部分对此并无详细认定，属于认定事实不完整，而经营规模、侵权行为时间等等因素恰恰是法院酌情确定赔偿金额的重要依据，因此，一审忽略了经营规模、侵权行为时间等案件事实，上诉人对赔偿金额提出上诉有一定道理，二审在查清事实基础上对一审判决过高的赔偿金额予以纠正。综上所述，爨星音乐量贩的部分上诉请求有事实依据和法律依据，对相应部分应予支持。一审判决认定部分事实不清，本院查清后依法予以改判。依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1609号民事判决第一项，即：陆良爨星音乐量贩于本判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案40首（详见附录：侵权作品清单）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；第三项，即：陆良爨星音乐量贩于本判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会所维权的合理费用人民币1484.5元；二、变更云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1609号民事判决第二项为：陆良爨星音乐量贩于本判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失人民币4375元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费337元，由中国音像著作权集体管理协会负担200元，由陆良爨星音乐量贩负担137元；二审案件受理费337元，由中国音像著作权集体管理协会负担200元，由陆良爨星音乐量贩负担137元。本判决为终审判决。审判长  杜跃林审判员  冉 莹审判员  刘小华二〇二〇年六月十日法官助理孙渊宇书记员张晶附件：侵权曲目清单            序号              曲名              演唱者              ISRC国际编码                  201              缺氧              裘海正              TWB029900592                  202              BUTTERFLY              裘海正              TWB029600301                  203              爱是惩罚              裘海正              TWB029800401                  204              纹心              裘海正              TWB029600903                  205              CAN YOU FEEL MY WORLD              王力宏              TWA480404901                  206              EVERYTHING              王力宏              TWA480821904                  207              FOREVER LOVE              王力宏              TWA480473905                  208              KISS GOODBYE              王力宏              TWA480532904                  209              不完整的旋律              王力宏              TWA480714909                  210              不必问别人              王力宏              TWA480128908                  211              不要害怕              王力宏              TWA480022904                  212              两个人不等于我们              王力宏              TWA480337901                  213              你不在              王力宏              TWA480348901                  214              你和我              王力宏              TWA480348903                  215              信任              王力宏              TWA489820906                  216              公转自转              王力宏              TWA489820901                  217              哥儿们              王力宏              TWA480532908                  218              唯一              王力宏              TWA480404911                  219              大城小爱              王力宏              TWA480532906                  220              安全感              王力宏              TWA480128903                  221              心中的日月              王力宏              TWA480473903                  222              心跳              王力宏              TWA480821902                  223              我们的歌              王力宏              TWA480714905                  224              戒不了你              王力宏              TWA480128904                  225              打开爱              王力宏              TWA489919906                  226              星期六的深夜              王力宏              TWA480714913                  227              春雨里洗过的太阳              王力宏              TWA480821903                  228              流泪手心              王力宏              TWA489919903                  229              爱你等于爱自己              王力宏              TWA489820903                  230              爱无所不在              王力宏              TWA480328912                  231              爱错              王力宏              TWA480473910                  232              过来              王力宏              TWA480473909                  233              摇滚怎么了              王力宏              TWA480814901                  234              让开              王力宏              TWA480532909                  235              COCKNEY GIRL              王力宏              TWA480714908                  236              JULIA              王力宏              TWA489919904                  237              LAST NIGHT              王力宏              TWA480211903                  238              WHY               王力宏              TWA480211901                  239              YA BIRTHDAY              王力宏              TWA480348904                  240              第一个清晨              王力宏              TWA480532907