安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终600号 上诉人（原审被告）：余常和，男，1969年3月7日出生，汉族，驾驶员，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：许庆仁，安徽华睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏雪，安徽华睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:余某，男，2014年7月17日出生，汉族，住安徽省广德市。 法定代理人：但成玉（系余某母亲），公司员工，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：付明友，安徽兴才律师事务所律师。 上诉人余常和因与被上诉人余某排除妨害纠纷一案，不服广德市人民法院（2019）皖1822民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余常和上诉请求：撤销原判，改判驳回余某的一审诉请。事实和理由：1.其常年在外务工,案涉房屋常年空置,其无任何妨碍行为，亦未妨碍余某对案涉房屋的占有。妨碍行为必须是一种现实的妨害,而非将来发生的危险,一审判决超出了余某的诉讼请求和现行法律规定;2.一审法院确认将案涉房屋为余某所有，事实认定错误。本案系排除妨碍纠纷,不是分家析产纠纷,亦非继承纠纷,故案涉房屋的权属不应直接在本案中确定为余某所有。 余某辩称，1.虽案涉房屋常年闲置，但房屋钥匙在余常和处，但成玉与余常和通话录音可确认妨碍占有的事实。2.本案虽然非分家析产纠纷、继承纠纷，但案件审理应当先行查明房屋的性质系出借或自有。根据日常生活法则，余常网生前在案涉房屋居住多年，足可确认该房屋在余常和、余常网及二人母亲分家析产时，余常网分得该两间两层房屋，且余常网与但成玉居住其中，故一审判决房屋归余某所有并排除余常和的占有妨碍，并无不当。3.余常和在二审提出余常网留有口头遗嘱，但该事实余常和未在一审中主张，显然有悖诚实信用原则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 余某向一审法院起诉请求：判令余常和对余某位于广德市邱村镇吉山村的自建2间2层楼房及钢结构房屋约400平方米排除占有，不得阻挠余某对该房屋的占有。 一审法院认定事实：余某的父亲余常网与余常和系兄弟关系，该兄弟两人未成年时均与父母共同生活。该两人成年后，家庭成员共同在间两层的房屋，其中包括余常网居住的两间两层的房屋。此外，余常网还建造有钢结构房屋。2012年10月余常网与但成玉结婚，婚后生育一子余某。2015年3月余常网与但成玉协议离婚，离婚协议中约定位于邱村镇吉山村自建房约400平方米房产权归余常网和余某共有，余某随但成玉生活。2019年余常网因病去世后，余常和以余常网居住的两间两层房屋为其所建造，并以余常网因治疗疾病向其借款未还为由，致余某无法占用该房屋，目前房屋空置。现余某诉至法院，要求判如所请。另查明，赵爱花系余常和、余常网的母亲，余常和在赵爱花土地宗地南侧相邻处有一块宅基地。 一审法院认为，所有权人对自己的不动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。本案中，对案涉两间两层房屋，结合余常和陈述其建房时的年龄、余常网房屋居住使用情况以及余常和与但成玉电话通话内容，可以确定包括案涉两间两层房屋在内的房屋是由余常和、余常网等家庭成员共同建造，且余常网在该两间两层房屋中结婚，离婚后又居住使用直至其因病去世，已使用多年应归其所有。同时，该房屋使用情况也符合“分家析产”的表现形式，故余常和主张该两间两层房屋所有权，缺乏事实依据。余常和辩称案涉两间两层房屋由其建造，没有提供证据证明。余常和称案涉房屋系建造在其宅基地上，即便如此，由于土地使用权和房屋所有权两权分离，余常网对案涉房屋所有权的享有不能因此受到影响。余某继受取得该房屋后，余常和无权阻止其对房屋的占有，如余常网因病欠其债务，则属于另一法律关系，余常和可另案起诉。余某诉称余常和妨碍其对钢结构房屋的占有，无证据证明，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第二十九条、第三十五条、第三十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、余常和于判决生效之日起不得妨碍余某对其所有的位于安徽省广德市两间两层房屋的占有。二、驳回余某其他诉讼请求。一审案件受理费80元，由余某负担40元，余常和负担40元。 二审中，余常和围绕上诉请求补充提交了如下证据：1.证明三份，拟证明案涉位于广德市邱村镇吉山村凉亭南组37号南边三间两层楼房属于余常和所有，而北边两间两层房屋的宅基地权属于赵爱花，该房两间两层房屋系余常和与赵爱花共同建造；案涉两间两层房屋原系余常和经营的油料加工门市部，而余常网未从事该门市部经营。2.耕地承包合同书一份，拟证明案涉房屋的土地系余常和承包的耕地。3.协议书一份，拟证明北边两间两层房屋中的一间一层已被余常网出售。4.借条三张，拟证明余常网生前尚欠余常和及其女儿各12万借款，欠赵梅军1.9万元借款。余某质证称，1.证明应属证人证言，不符合证据的形式要件，对其证据三性均有异议，且不能达到其证明目的；2.协议书恰能反映案涉房屋属于余常网所有；3.耕地承包合同书、借条的真实性有异议，且与本案无关联。 余常和于二审中申请胡良山、余德富到庭作证，拟证明余常网临终前曾称其房屋由余常和变卖后偿还生前借款情况；余某在余常网临终前未尽孝道。本院依法通知胡良山、余德富到庭，该二人当庭具结并宣读保证书后作证。余某质证认为，1.余德富认为余常网欠其借款，两人存在利害关系；2.遗言并非遗嘱，不符合遗嘱的形式要件，亦非紧急情况的口头遗嘱，遗言中并未委托余常和变卖房产；3.余某仅四岁，不存在照顾余常网和未尽到孝道情况。 本院依据民事诉讼证据的审查判断规则，并结合双方当事人对质辩驳意见，认证如下：余常和补充提举的证据1、2不足以明晰案争房屋的产权，证据3、4及二证人的证言与本案审理的排除妨害纠纷不具有关联性，故对余常和补充提举的证据及二证人证言均不予采信。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。 二审另查明，双方认可余常网生前常住案争两层两间房屋内。余常和于二审中称，案争房屋系其所有，可协商借予余某使用，并确认案争房屋钥匙由其交他人保管。 本院认为，排除妨害除基于物权保护外，亦适用于对合法占有的保护。本案中，案争房屋权属的确定涉及房屋原始权属的确认、共有分割和继承诸多法律问题，虽双方当事人均主张案争房屋归自己所有，但双方于一、二审中提举的证据均不足以确认案涉房屋当前的权属，一审判决基于余常网长期居住的事实推定该房屋归余常网所有，并由余某全部继受的理据不足。案争房屋的所有权归属不影响对余某诉请排除妨碍的审查，余常网生前长期生活居住在案争房屋内，其子余某在余常网去世后要求继续占有、使用和居住该房屋符合人伦常情，亦不违反法律规定，本院予以支持。余常和上诉称其无妨碍行为，因与其在二审中陈述的事实相悖，本院对其存在妨碍余某占有案争房屋的事实予以确认。一审判决支持余某排除妨碍的诉请并无不当，在案涉房屋权属明确并形成新的法律事实前，余常和不得妨碍余某对位于广德市邱村镇吉山村的案涉两间两层房屋的占有。至于案争房屋的权属，本案不予处理，当事人可另行主张。余常和提及的关于余常网生前欠款问题，因与本案实体处理无关，二审不予理涉。综上，余常和的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第八条，《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更广德市人民法院（2019）皖1822民初2696号民事判决第一项为：上诉人余常和不得妨碍被上诉人余某对位于广德市邱村镇吉山村的案涉两间两层房屋的占有； 二、维持广德市人民法院（2019）皖1822民初2696号民事判决第二项。 一审案件受理费80元，由上诉人余常和负担40元，被上诉人余某负担40元；二审案件受理费80元，由上诉人余常和负担40元，被上诉人余某负担40元。 本判决为终审判决。 审判长  司含江 审判员  朱亚敏 审判员  汪令璋 二〇二〇年六月十八日 法官助理操尚 书记员邓晓敏 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。 《中华人民共和国物权法》 第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……