江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3998号上诉人（原审原告）：徐州源洋商贸发展有限公司，住所地徐州市泉山区南郊七里沟果品公司冷库院内。法定代表人：陈振康，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁雪晴，该公司职员。委托诉讼代理人：厉建军，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：闫绍进，男，1973年5月7日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：张丙升，徐州市鼓楼区丰财法律服务所法律工作者。上诉人徐州源洋商贸发展有限公司（以下简称源洋公司）因与被上诉人闫绍进租赁合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2018）0311民初6599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人源洋公司上诉请求：请求撤销（2018）苏0311民初6599号民事判决，依法改判支持源洋公司的诉讼请求。事实和理由：一、根据2018年1月1日双方签订为期一年的房屋租赁合同第九条第10项：不得关门、停业。连续关门、停业20天或一年内累计关门、停业30天，甲方有权解除合同，并不退还保证金，对此上诉人己提交证据证明。2018年2月13日上诉人付给被上诉人扶持费20万元整现金，被上诉人仅仅经营8个月，实际经营天数只有119天，实际到货量792吨，从2018年9月22日到12月31日无任何到货记录，特别是在经营期内数次连续多天关门停业，更严重的是2018年9月份仅经营了4天，10月份未经营一天。根本完不成年交易量5000吨指标，被上诉人故意违约。二、根据该合同书的第九条第11项：被上诉人不得在徐州农副产品中心批发市场以外的徐州地区（含县自己经营或和他人合伙经营，与本合同相同或相似的经营项目，否则向甲方承担总金额30%的违约金。根据2018年2月11双方签订的合同书，第三条乙方承诺：1、本人及其近亲属不得在徐州市区及所属县区，以自己的名义或与他人合营，经营与在徐州农副产品中心批发市场内相同的业务。2、在徐州农副产品中心批发市场内年交易量不低于5000吨，以甲方到货登记系统数据为准。被上诉人又再次无视双方的约定，于2018年9月19日到徐州天一农产品批发市场经营。3、闫绍进承担偿还扶持款及违约金的合同依据。根据2018年2月11日双方签订的合同书，第三条乙方承诺：1、本人及其近亲属不得在徐州市区及所属县区，以自己的名义或与他人合营，经营与在徐州农副产品中心批发市场内相同的业务。2、在徐州农副产品中心批发市场内交易量不低于5000吨，以甲方到货登记系统数据为准。闫绍进2018年2月11日-2018年9月30日到货明细及实际经营天数均未达到合同约定的标准，且到第三方徐州天一农产品批发市场经营，构成严重违约，应承担返还扶持款20万元并给付违约金10万元。被上诉人闫绍进答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回源洋公司的上诉，维持原判。源洋公司向一审法院起诉请求判令闫绍进：1、给付源洋公司违约金24696元（82320元x30%);2、退还源洋公司扶持款20万元并给付违约金10万元（20万元x50%)。事实与理由：2018年1月1日，双方签订合同书，约定闫绍进租赁徐州农副产品中心批发市场院内水产31号摊位经营淡水鱼，租期1年，年租金82320元，同时还约定闫绍进连续关门、停业20天或累计关门、停业30天，源洋公司有权解除合同，闫绍进不得在徐州农副产品中心批发市场以外的徐州地区，自己经营或和他人合伙经营与本合同约定相同或相似的业务，否则应向源洋公司承担总金额30%的违约金。2018年2月11日，双方又签订合同书，约定源洋公司对闫绍进的经营进行扶持，返还闫绍进部分交易费，合计50万元，分别于2018年2月28日前给付闫绍进20万元、2019年2月28日前给付闫绍进20万元、2020年2月28日前给付闫绍进10万元，同时还约定闫绍进本人及其近亲属不得在徐州市区及所属县区，以自己的名义或与他人合营经营与在徐州农副产品中心批发市场内相同的业务，闫绍进在徐州农副产品中心批发市场内年交易量不低于5000吨，如闫绍进违约应退还已收到的扶持款并支付50%的违约金。以上合同签订后，源洋公司于2018年2月13日给付闫绍进扶持款20万元。在合同履行过程中，闫绍进违反合同约定，连续关门、停业20天和累计关门、停业30天，并到徐州天一农产品批发市场经营，且年交易量低于5000吨，实际到货量为792吨。故闫绍进应向源洋公司赔偿总金额30%的违约金即24696元及退还扶持款20万元并支付50%的违约金10万元。一审法院审理查明：2018年1月1日，源洋公司（甲方）与闫绍进（乙方）签订《合同书》一份，合同约定：“第一条：使用摊位徐州农副产品中心批发市场院内水产31号；第二条：乙方经营项目淡水鱼；第三条：摊位费每年82320元，合同生效之日乙方一次性全部支付；第四条：合同期限从2018年1月1曰起至2018年12月31日止；……第九条第10项：不得关门、停业，连续关门、停业20天或一年内累计关门、停业30天甲方有权解除合同，并不退还保证金；第九条第11项：不得在徐州农副产品中心批发市场以外的徐州地区（含县，自己经营或和他人合伙经营与本合同约定相同或相似的业务，否则应向甲方承担总金额30%的违约金……”。2018年2月11日，原源洋公司（甲方）又与闫绍进（乙方）签订《合同书》一份，合同约定：“一甲方对乙方的经营业务进行扶持，返还乙方部分交易费，共计50万元；二、上述资金分3次支付，2018年2月28日前付清20万元、2019年2月28日付清20万元、2020年2月28日前付清10万元；三、乙方承诺：1、本人及其近亲属不得在徐州市区及所属县区，以自己的名义或与他人合营经营与在徐州农副产品中心批发市场内相同的业务，2、在徐州农副产品中心批发市场内年交易量不低于5000吨，以甲方到货登记系统数据为准；3、期限三年即从2018年2月11日至2021年2月10日；四、违约责任：如乙方违反第三条约定，甲方有权要求乙方退还已经支付的第一条款项并加付同期贷款利息、支付已经支付的第一条款项50%的违约金……”。2018年2月13日，源洋公司给付闫绍进交易费返还款20万元。以上合同签订后，闫绍进进入徐州农副产品中心批发市场院内水产31号摊位经营淡水鱼。闫绍进每月支付源洋公司摊位费6860元，共支付61740元，已支付至2018年9月30日。2018年10月11日，源洋公司向闫绍进发出《告知函》，解除了与闫绍进的租赁合同，告知函内容为：“闫绍进：你租用我公司水产31号摊位，2018年1月1日双方签订了合同书，2018年2月11日又签订补充合同书。针对以上两份合同书，你不能按时缴摊位费，更违反了合同约定的第九条第10项、第11项约定，同时为谋取不正当利益夸大自己的经营实力等等。以上违约行为已经严重侵害了我公司的利益，违反双方合同约定。我公司多次联系与你协商，你均置之不理。根据合同约定，现我公司给你解除合同。并赔偿根据合同约定给我公司造成的各种损失。限告知你接到告知函后，于2018年10月13日15时止，1、赔偿我公司的各种损失约35万元左右，2、清空你在31号推位内所有个人的物品，如不按时清空你的物品，视为你自愿放弃，所造成的损失由你个人全部承担。对赔偿我公司的损失约35万元左右，双方在限期内商谈，否则我公司将坚决依法维权。”2018年10月31，源洋公司拆除了闫绍进租赁的摊位，闫绍进遂停止在徐州农副产品中心批发市场院内水产31号摊位的经营，后转至徐州天一农产品批发市场经营淡水鱼。一审法院认为，一、关于闫绍进是否存在违反涉案第一份合同第九条第11项“不得在徐州农副产品中心批发市场以外的徐州地区（含县，自己经营或和他人合伙经营与本合同约定相同或相似的业务”及涉案第二份合同第三条第1项“本人及其近亲属不得在徐州市区及所属县区，以自己的名义或与他人合营经营与在徐州农副产品中心批发市场内相同的业务”行为的问题。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，源洋公司租赁给闫绍进的摊位，在2018年10月31日已被源洋公司拆除，双方的租赁合同在2018年10月31日之后已经无法履行。源洋公司现没有证据证明闫绍进在2018年10月31日之前具有上述合同条款约定的情形。关于源洋公司举证的六张照片，闫绍进对其拍摄时间持有异议，源洋公司也无证据证明拍摄时间，因此该六张照片不能证明源洋公司的主张。因此闫绍进不应承担相应的违约责任。二、关于源洋公司主张闫绍进在徐州农副产品中心批发市场内年交易量低于5000吨，应承担违约责任。该院认为，双方约定的5000吨是年交易量，现双方的租赁合同于2018年10月31日之后已经无法履行，双方的租赁合同实际履行10个月，不到一年，因此闫绍进对于年交易量低于5000吨不应承担违约责任。综上，源洋公司主张闫绍进存在违约行为，应承担违约责任，无事实依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条规定，判决：驳回徐州源洋商贸发展有限公司的诉讼请求。案件受理费6170元，财产保全费2220元，合计8390元，由徐州源洋商贸发展有限公司负担。二审期间，上诉人源洋公司向本院提供照片两张，拟证明被上诉人在第三方徐州天一农产品批发市场经营的事实，因此证明被上诉人存在违约行为。被上诉人对该两张照片的质证意见为：该组照片不能作为新证据，且该组照片上并没有明确的拍摄时间，也不能证明被上诉人在地点经营，故该组照片不能证明被上诉人在合同履行期间违反了合同相关义务。本院认为，上诉人提供的两张照片，没有载明拍摄时间，也没有其他证据证明照片上的经营场所系被上诉人在合同履行期间擅自经营，故本院对该组证据的证明效力不予确认。二审中，被上诉人没有提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：一、被上诉人闫绍进是否应向上诉人源洋公司支付违约金24696元；二、被上诉人闫绍进是否应向上诉人源洋公司返还扶持款20万元及违约金10万元。本院认为，一、源洋公司主张闫绍进在徐州农副产品中心批发市场内年交易量仅为792吨，低于合同约定的5000吨，应承担给违约金24696元违约责任。对此，本院认为，源洋公司提供的闫绍进在合同履行期间交易量仅792吨系源洋公司单方制作，闫绍进并不认可，且双方约定的5000吨是年交易量，现双方的租赁合同于2018年10月31日后因摊位被源洋公司拆除已经无法履行，双方的租赁合同实际履行10个月，不到一年，因此闫绍进对于年交易量低于5000吨不应承担违约责任，故其不应向源洋公司支付违约金24696元。二、源洋公司主张闫绍进在第三方经营与涉案合同相同或相似的业务，构成违约，应承担返还扶持款20万元并支付10万元违约金。对此，本院认为，2018年1月1日合同第九条第11项约定“不得在徐州农副产品中心批发市场以外的徐州地区（含县，自己经营或和他人合伙经营与本合同约定相同或相似的业务”，2018年2月11日合同约定第三条第1项“本人及其近亲属不得在徐州市区及所属县区，以自己的名义或与他人合营经营与在徐州农副产品中心批发市场内相同的业务”，源洋公司仅在一审提供六张照片，在二审期间提供两张照片证明闫绍进违反上述约定，证据明显不充分，且闫绍进对此并不认可，因此不能达到闫绍进违反上述约定，故闫绍进不应承担向源洋公司返还扶持款20万元及赔偿违约金10万的责任。综上，上诉人源洋公司的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8390元，由上诉人徐州源洋商贸发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二〇年六月二十二日书记员 李 璟