山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9938号 上诉人（原审原告）**芳，女，1966年7月8日出生，回族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：徐婧，山东国杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）赵敬文，男，1950年2月25日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:诸葛绪国,临沂兰山嘉信法律服务所法律工作者。 上诉人**芳因与被上诉人赵敬文生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初7543号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人**芳及其委托诉讼代理人徐婧、被上诉人赵敬文委托诉讼代理人诸葛绪国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **芳上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1302民初7543号民事判决书，并依法改判，支持上诉人**芳一审提出的各项诉讼请求；2.判令被上诉人赵敬文承担本案因诉讼产生的所有费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，通过现有证据完全可以证明赵敬文故意对**芳实施侵权行为的事实，故应依法改判支持**芳的诉讼请求。（一）根据医生查体情况可客观的反映出赵敬文殴打**芳致其倒地的侵权事实。经过医生查体后形成的住院病案材料属于第三方（即山东医专附属医院）制作形成客观证据，相较证人证言这种言辞主观证据而言，更能客观的反映事实的真相。在多份证言有冲突时，更应以此客观证据作为认定依据。通过该病例记载，并结合相关证据，可得知赵敬文对**芳故意实施了侵权行为，由此产生了损害后果，且赵敬文的侵权行为和**芳的损害后果之间具有因果关系。首先，排除**芳在救护车上及医院内受伤的情况，应认定伤势系在赵敬文单位形成，系**芳与赵敬文争执的地点。根据《入院记录》第1页第9-10行，“现病史”中明确记载，**芳是“拨打120送我院急诊科”，说明**芳系从赵敬文单位直接到医院接受的诊断，在无证据证明是在120急救车和医院内受伤的情况下，可以排除**芳在赵敬文单位之外受伤的情况。由此可知，**芳的受伤地点是在赵敬文单位院内与被告人发生争执的地点。其次，从病历客观记载内容来看，**芳受伤系他人击打前胸致**芳倒地形成，结合与被告人的争执和其他证据，**芳的伤势与被告人直接相关。根据《入院记录》第1页第10-11行，“现病史”中明确记载“急诊科医师经询问病史及查体后以“全身多处软组织外伤”为诊断收入院”。“全身多处软组织外伤”为医师经过查体后真实客观的记录的**芳伤势。《入院记录》第2页第6-8行明确记载**芳的真实情况为“颈部压痛，压颈实验可疑”、“臂丛牵引试验阳性”、“胸廓挤压症可疑”、“腰部活动受限”、“骨盆分离试验阳性”、“左髋部压痛”、“双手部感觉减退”，这些客观记录可直接反映出**芳的颈部、手臂、胸部、腰部、骨盆、左髋部、双手部等身体部位都有受伤。通过多处受伤部位可推知，**芳的多处伤势应是被他人打到颈胸部，受殴打外力冲击被强行推倒后，向左后方倾斜倒地所致。此客观记录可排除**芳自伤情况，因为如果**芳是自伤，则受伤部位最多是因倒地而形成的腰胯部受伤和手臂、双手等上肢部位因倒地支撑而形成伤势，不可能在颈部、胸部有伤情。结合**芳在赵敬文单位与赵敬文之间发生纠纷的事实，可知**芳的损害后果正是赵敬文的故意侵权行为所致。另，证人王某的证言第2页第5-6行记载“赵敬文从办公楼上下来，把**芳打了，用拳头捅了我妹妹下巴以下的地方，我妹妹**芳就倒了”。下巴以下位置正是颈胸部，完全和客观查体病例反映的伤情相互印证吻合。综上可知，通过该住院病案中的客观伤势记录，以及相互印证的证人证言，完全可以还原出赵敬文对**芳殴打侵权的事实经过，一审法院无视客观证据还原出的事实真相，直接驳回诉讼请求明显不当。（二）原一审法院调取的行政判决书已确认行政行为违法，不能直接否定赵敬文殴打**芳的事实。未能追究赵敬文的行政责任，但并不影响根据有关证据认定赵敬文应该承担的民事责任。1、原一审法院调取的行政判决书已经认定公安机关的程序违法。公安机关的程序违法，不仅是办理案件的期限超出规定，更为重要的是由于公安机关未及时调取相关监控，才造成在赵敬文单位掌控下的监控资料所记录的事实在公安办案的过程中未能及时确认，为赵敬文的违法行为逃避追究提供了便利。2、公安机关的违法行为造成事实不清，未能追究赵敬文的行政责任，但并不影响根据有关事实认定赵敬文应该承担的民事责任。正是因为公安机关的违法行为才造成事实不清。由于公安机关的不作为，未及时在第一时间给作为受害人的**芳及相关证人做笔录和固定证据，也没有第一时间到赵敬文单位调取录像，才形成公安机关难以直接认定赵敬文的行政责任。但是，由于行政责任的认定标准高于民事责任的认定标准，两份行政判决书只能作为对赵敬文未能认定行政责任的依据，不能简单认定赵敬文不存在民事责任，更不能直接作为否定侵权行为存在的依据。本案通过**芳提供的各项证据相互印证，尤其是病历记载的客观依据，完全可以形成民事责任证据链，证明赵敬文对**芳的侵权事实。（三）庭审中调查的是否有监控并未落实，属认定事实错误。在一审2019年7月9日法庭审理过程中，曾调查问询到“那个地方有没有监控？”，但赵敬文表示“不清楚，庭后核实”（见庭审笔录第9页第7行），一审在未调查落实清楚事发地是否有监控，尤其是该证据明显在赵敬文控制下的情况下，直接驳回**芳的诉讼请求，明显属于认定事实不清。从诉讼证据的角度上来讲，赵敬文一方刻意隐瞒有关证据，可以直接推定对方应该承担责任。二、一审法院违反法定程序，未依**芳的申请进行司法鉴定。本案属于侵权纠纷，在**芳起诉时已明确护理费等各项费用待鉴定后明确，且一审庭审时**芳已提交鉴定申请。按照正常程序，该案应启动司法鉴定程序，待鉴定结论出来后另行开庭质证，但一审法院无视**芳提交的鉴定申请，未进行司法鉴定的情况下径直判决驳回**芳的诉讼请求明显违反法定程序，亦不利于查清案件事实。三、一审判决适用法律错误。一审法院在诉讼过程中，由于错误认定了事实，也错误地使用了相关证据，同时存在程序上的明显错误，基于上述错误而错误的适用法律，依法应予纠正。综上所述，根据“证据优势原则”，民事诉讼的证明标准只需达到高度盖然性即可，本案**芳一审提供的证据完全优于对方证据，可以证明被侵权的客观事实。根据法律依据，同时结合正常的逻辑思维和生活经验，完全可以得出公正的判决结果。但一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，故依法应予改判。 赵敬文委托诉讼代理人答辩称，本案的焦点是2016年8月25号被上诉人是否有殴打上诉人的行为，上诉人没有证据证明被上诉人实施了侵权行为的事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 **芳向一审法院起诉请求：1.判令被告承担因侵犯原告身体权、健康权所产生的医药费11,302.01元；2.护理费、误工费、营养费、交通费等费用待鉴定后明确；3.判令被告承担本案因诉讼产生的所有费用。 一审法院认定事实：**芳原系临沂市怡然燃料有限公司员工，1992年7月份被该公司除名。赵敬文原系临沂市怡然燃料有限公司董事长。2016年8月25日8时左右，原告因档案丢失问题到临沂市怡然燃料有限公司协商解决办法。原告在临沂市怡然燃料有限公司办公楼下与公司其他人员发生争执，后原告报警。公安机关出警后，查明无治安案件发生，公安人员对相关人员进行了劝退。公安人员走后，原告并未离开现场。后被告出现在现场，原告与被告发生争吵。在此过程中，原告倒地。后原告被送到医院住院治疗，其伤情被诊断为全身多处软组织损伤、脑外伤反应综合征。 原告主张被告将其打伤，向法庭提交以下证据：1、金雀山派出所于2016年8月25日出具的《受案登记表》一份，证明2016年8月25日，在临沂市兰山区燃料公司内，原告**芳被被告赵敬文殴打。2、2016年12月21日公安机关对证人王某询问笔录一份。其在公安机关陈述：“那天时间我记不清楚了，我听说在燃料公司有事，我和我一个院里的人一块去看热闹。我看到我的好姐妹**芳被一群人围着，一会儿你们出警的人就去了。当时没有打架，一会儿你们就走了。接着赵敬文从办公楼上下来，把**芳打了，用拳头捅了我妹妹下巴以下的地方，我妹妹**芳就倒了。接着燃料公司的李某和一个开车的把赵敬文架到办公楼上了。一会儿120来了，刚开始看门的杜鹃说没有打架，不让120进去，最后120进去把**芳拉走了。”王某称其当天在西面靠近办公室的地方，公安机关对现场人员录像时，其在一边躲着，有意不让公安机关录着。3、2018年4月22日律师对王某调查笔录一份，证据2、3证明被告对原告实施了侵权行为，主观上存在过错，有损害事实的存在，被告的侵权行为与原告的损害后果之间具有因果关系，被告应对原告的损失进行赔偿。4、**芳于2016年8月25日用手机录制赵敬文打人视频一段，通过录像可知被告方人数众多，原告势单力薄，在此种情况下，原告正是因被被告的殴打才倒地受伤的。5、**芳与证人李某的通话录音一段，该录音是原告**芳与当场一位证人李某的对话，李某属于被告方的工作人员，与被告关系较近，原告在录音中屡次强调被被告打伤的事实，证人均未否认，其中2分15秒和5分12秒证人均对原告表述的被告侵权行为进行认可，说明证人目睹了被告侵权的全过程，只是碍于与被告的关系及其他顾虑，才在公安的调查笔录中以“没看到”搪塞。假如伤情是原告自己为之，证人肯定会在录音中直接提出来，又或其真的没看到侵权过程，也肯定会在录音中表述没看到的情况，但录音中证人并未有相关表述，故通过此录音，可以得知存在被告故意对原告实施侵权行为的事实。6、山东省临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初5731号民事判决书一份，证明原告在2016年8月25日前往被告处系主张其合法权益。7、住院病案一份，此住院病案为第三方（即山东医专附属医院）制作形成的客观证据，相较证人证明这种言辞主观证据而言，更能客观的反映事实的真相。在多份证言有冲突时，更应以此客观证据作为认定依据。通过该病例记载，并结合相关证据，可得知被告对原告故意实施了侵权行为。原告产生了损害后果，且被告的侵权行为和原告的损害后果之间具有因果关系。首先，根据《入院记录》第1页第9-10行，“现病史”中明确记载，原告是“打120送我院急诊科”，说明原告从被告单位直接到医院接受的诊断，期间未去过其他地方，故可以排除原告在被告单位之外受伤的情况。另根据常识可知，120急救车为救治车辆，原告更不可能在急救车上遭受殴打。由此可知，不存在因第三方侵权或其他原因受伤的可能性，原告的受伤地点是在被告单位院内。结合报警记录等相关证据可知，原被告之间有发生纠纷，在无法证明原告自伤的情况下，伤势定是被告所为。其次，根据《入院记录》第1页第10-11行，“现病史”中明确记载，“急诊科医师经询问病史及查体后以“全身多处软组织外伤”为诊断收入院”，“全身多处软组织外伤”为医师经过查体后真实客观的记录的原告伤势。《入院记录》第2页第6-8行明确记载原告的真实情况为“颈部压痛，压颈实验可疑”“臂丛牵拉试验阳性”、“胸廓挤压症可疑”、“腰部活动受限”、“骨盆分离试验阳性”、“左髋部压痛”、“双手部感觉减退”这些客观记录可直接反映出原告的颈部、手臂、胸部、腰部、骨盆、左髋部、双手部等身体部位都有受伤。通过多处受伤部位可推知，原告的多处伤势应是被他人打到颈胸部，受殴打外力冲击被强行推到后，向左后方倾斜倒地所致，此客观记录可排除原告自伤情况，因为如果原告是自伤，则受伤部位最多是因倒地而形成的腰胯部受伤，不可能颈部、手臂、胸部、双手等上肢多处部位有伤情。在排除原告自伤以及120急救车等第三方给原告造成的伤害后，同时结合在被告单位原被告之间有纠纷的实情，可以得知原告的损害后果正是被告的故意侵权行为所致。8、医疗费票据2张，证据7-8共同证明了原告被打受伤的事实，以及因受伤支出医疗费11399.01元。9、鉴定申请一份，证明误工费、护理费、营养费等待鉴定后再明确。 被告对上述证据质证称，对证据1、真实性有异议，该受案登记表中只是记录了**芳自称2016年8月25日8时许，**芳在临沂市兰山区燃料公司内被赵敬文打一拳，而并无其他证据证实，对其证明的对象有异议。对证据2、对证人王某在派出所所做的证言真实性、关联性均有异议，证人王某的证言多处存在矛盾，其在原审中当庭出具的证言称其在燃料公司院里西面在门槛靠近保卫科的树旁，而实际是现场根据证人的表述，该位置没有树，以其在派出所作的询问笔录相矛盾，且在笔录中多次提到其与原告系好姊妹，关系非常好，不排除其与原告串通后作证，现场所有的证人大约有四五个人被传到派出所询问，均没有人看到或者证实被告殴打原告，而派出所的调查后也未认定被告有殴打原告的行为，经原告两次行政诉讼，也查明原告诉称被告殴打原告的事实不清。因此，证人王某的证言应不予采信。对证据3、有异议，针对原被告之间的纠纷，公安机关已经调查落实清楚，被告不存在殴打原告的事实，证人所作的证言应不予采信。对证据4、质证意见同原审质证意见，该录像中并没有殴打原告的事实，鉴于被告是年近70岁的老人不可能对原告实施殴打行为，在现场证人很多，并没有任何证据证实被告有殴打原告的行为。经过派出所调查也没有任何证据指向被告殴打过原告。对证据5、该录音仅是原告向李某陈述，但不能确定原告陈述的真实性，该录音与本案没有任何关联性，也非现场录音，仅仅是原告向案外人诉说，其说法真实性无法考证，其他同原审质证意见。对证据6、真实性无异议，但该判决书已被二审法院撤销，发回重审。对证据7、对原告证明的对象有异议，该病例是原告自述，且病例记载的情况与原告自述以及所提供证人王某作的证言，被告并非是武林高手，一拳致原告多处受伤，结合原告自述以及派出所调查其伤情系自诉，并无直接证据指向系被告导致。病例中所陈述的伤情与其提交的证据互相矛盾，可以断定原告系伪诈伤，且未经过法医司法鉴定。该病例不足以为证。对证据8、有异议，其未向法庭提交用药明细，不能确定原告用药系治疗外伤，且原告受伤与被告无关联，对于原告用药被告方不予认可。对证据9、对鉴定申请有异议，原告已出院时间近三年，其伤情根本无法鉴定,且其身体受到伤害的原因并非被告造成的。因此，原告的鉴定与本案没有关联性。 原审诉讼中，被告申请一审法院调取了本院(2017)鲁1302行初170号、临沂市中级人民法院(2017)鲁13行终402号行政判决书及临沂市公安局兰山分局金雀山派出所在原、被告发生纠纷后对原、被告所作的询问笔录。在(2017)鲁1302行初170号行政案件中，原告不服临沂市公安局兰山分局于2016年11月3日对被告作出的不予行政处罚决定书，要求法院撤销。在该案中，法院认定公安机关经调查取证后，未发现被告对原告有殴打行为，但公安机关办理该治安案件的期限违反了规定，确认了临沂市公安局兰山分局作出的对被告不予行政处罚决定书违法，驳回了原告的其他诉讼请求。后原告不服上述判决，上诉至临沂市中级人民法院。临沂市中级人民法院于2017年12月18日作出(2017)鲁13行终402号行政判决书，认为临沂市公安局兰山公局受理案件后，经过调查取证等法定程序，认为赵敬文殴打**芳的违法事实不清，证据不足，作出涉案《不予行政处罚决定书》的行政行为，认定事实清楚，证据确实充分。但办案期限违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定。依法维持了本院行政判决中的第一项，撤销了第二项，同时撤销了兰山区政府相应的行政复议决定书。 一审法院认为，原告主张2016年8月25日上午在与被告赵敬文争吵时，遭到被告殴打受伤，并提交了《受案登记表》、证人证言、录音、录像、住院病案等证据，用以证明自己的主张。被告赵敬文否认殴打原告，并申请法院调取了相关的生效法律文书及公安机关的询问笔录。公安机关经过调查，认为赵敬文殴打**芳的违法事实不清，证据不足。重审时，原告亦未提交新的有效证据证明其主张。故原告主张被告在2016年8月25日上午对其有殴打行为，并要求被告赔偿其损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告**芳的诉讼请求。案件受理费83元，由原告**芳负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 除一审法院认定事实外，本院另查明以下事实： （一）**芳所提供证人王某作证情况：1、2018年4月22日王某在接受朱文华、张进两位律师调查时陈述：“…我吃了早饭出去散步，看到很多人都往燃料公司去，我就过去看了看。我到了燃料公司办公楼下西边，看到一群人在围着**芳，里面还有警察，过了一会儿，警察就让围观的人都散了，随后110也走了。过了一会儿，我看到赵敬文从楼上出来，直奔**芳去了并用右手将**芳打倒了，然后，赵敬文就让还在围观的人散开，赵敬文就上楼了”。 2、王某2018年5月3日在一审法院开庭作证时陈述：“我在2016年8月26日早晨我上街，看到好多人朝燃料公司去，看到很多人围着**芳，过一会又看到赵敬文从办公楼上下来把**芳打倒了。…（进入染料公司时）没人管…110走了后都没有动，有多少人记不清了，…（赵敬文）用右手拳头打的，我就看到一下就倒了，打的肩部。她倒了我就走了，我没到家听到110、120的声音。我要回家找手机打120。” （二）**芳病例记载：《入院记录》主诉：被他人打伤头、颈、胸及腰部、髋部30分钟。现病史：患者缘于30分钟前被他人打伤头部、颈部、胸部及腰部，伤后患者伤处疼痛，并有头晕、恶心，未呕吐，对当时的事情不能忆起，双手部麻木不适，胸闷、气喘，无明显呼吸困难，无意识障碍，无咳嗽、咳痰，无咳血及明显呼吸困难。拨打120送我院急诊科，急诊科医师经询问病史及查体后以“全身多处软组织外伤”为诊断收入院。受伤以来，神志清，精神可，饮食正常，大小便均未见异常。既往史：平时身体健康。否认××、结核等××病史及其密切接触史。否认高血压病、冠心病及糖尿病等慢××病史。否认重大外伤、手术史、输血史。无药物、食物过敏史。预防接种史不详。…体格检查：发育正常，营养中等，神志清，精神可，被动体位，急性痛苦貌，查体合作。全身皮肤、粘膜无皮疹、黄染及出血点。浅表未触及肿大。头颅无畸形。毛发分布均匀，眼睑无浮肿，巩膜无黄染，眼球运动灵活，视野无缺损，两侧瞳孔等大等圆，直径约3.5mm，对光反射灵敏。外耳道无脓性分泌物溢出。鼻通气良好，鼻翼无煽动，口腔无异味，唇淡红，扁桃体无肿大，咽无充血，伸舌居中。颈软，颈静脉无充盈，气管居中，甲状腺不肿大。胸廓无畸形，两侧呼吸动度相等，双肺部触觉语颤音正常，无胸膜摩擦感及握雪感。双肺部叩清音，双肺呼吸音清，未闻及干湿性啰音。心前区无隆起，心尖搏动位于右侧第五肋间锁骨中线0.5cm处，无弥散，未触及细震颤、无心包膜擦感，心界正常。心率86次/分，心率齐，各瓣膜听诊区未闻及病理性杂音。腹平坦，腹壁静脉无曲张，无胃肠型及蠕动波。柔软，肝脾肋缘下未触及，全腹无压痛及反跳痛，叩鼓音，移动性浊音阴性，肠鸣音正常。…专科情况：头颅无畸形，双瞳孔等大等圆，对光反应灵敏，颈部压痛，压颈实验可疑，臂丛牵拉试验阳性，胸前区无隆起，胸廓挤压症可疑，双肺呼吸音清，未闻及干湿性罗音，腰4、5棘突压痛，腰部活动受限，骨盆分离试验阳性，左髋部压痛，双手部感觉减退，双下肢肌肌力、肌张力、末梢血运及感觉均未见明显异常。辅助检查：2016-8-25头颅CT、胸部CT三维重建位示：颅脑、胸部CT平扫及肋骨三维重建未见明显异常。2016-08-25颈椎磁共振检查示：C3/4、C4/5、C5/6、C6/7椎间盘突出。2016-08-25骨盆、腰椎x线片：1、腰椎退变2、腰椎平片未见明显外伤性改变（结合临床，必要时MRI），骨盆骨质未见明显异常。初步诊断：1．全身多处软组织损伤；2．脑外伤反应综合征。 2016年9月20日，临沂市公安局兰山分局刑事科学技术室根据临沂市公安局兰山分局金雀山派出所的委托，对**芳损伤作出临公兰刑鉴伤字[2016]2546号鉴定书，认定**芳的损伤构不成轻微伤。 （三）在场人证言：纠纷发生后，公安机关根据**芳主张的在场人赵兰利、赵敬文驾驶员、李某、赵文启及现场录像情况，分别对相关人员进行了询问，有关证言如下： 1、赵兰利证言：25日早上我八点多钟到单位上班，姓吴的女的要上楼，保安没让上楼，姓吴的女的就在楼下院子里骂，叫着赵敬文的名字骂…后来出警来了，在外面说了好大一会，人也都散了，警察走了这女的不走，后来这女的又在楼下叫着赵敬文的名骂…我就过去对赵总说别生气了上去吧，我把赵总劝上楼刚走，我回头看到姓吴的女的躺地上了，…没有看到赵敬文与**芳有肢体接触…她很清醒，躺地上还骂人，后来她自己坐起来打的120，后来120找不到她，她还告诉120怎么走…天热穿的都不多，摔倒了都得有伤，没看到她有一点儿伤。 2、李某证言：…她在楼下骂，我们单位的人就说她，然后她报了警，你们出警人员去处理完，劝她走她不走，你们出警的走了，我们就都走了。之后他自己在楼下叫着赵敬文的名字骂，骂了一会儿，赵敬文下了楼，问你光骂人干什么？我们楼上的好多人就也都下了楼，围着**芳与她争吵，这时**芳不知道为什么就坐在地上，接着又躺倒在地上了…没看到她因为什么倒的，她自己一直用手机录着的，如果有人打她她肯定录下来了…（赵敬文）站在后排，他与**芳没有肢体接触。 3、赵文启证言：…后来110的人员就走了，**芳还没有走，我们就都散了回到了办公室，过了一会又听到**芳在楼下骂，我们就又下了楼，这时我来了一个电话…接完电话后看到赵敬文往家走，**芳侧卧在地上举着手机正在打110、120，没有看到她是怎么倒在地上的…我没有看到她身上有什么伤。 4、朱某证言：…你们出警人员去处理完，劝她走她不走，我们也都走了，你们出警的也走了，后来**芳在楼下叫着经理赵敬文的名字骂，我就下楼看看，后来赵敬文听到后也下了楼，同**芳争执起来，解释她档案的事，**芳就要抓经理，我们就都过去挡着，挡在她们之间，结果**芳不知道为什么就躺在地上了，她歪倒后我们也不敢扶她，怕她赖人，我们就都走了…我站在**芳和赵敬文之间，我面对着**芳，不知道她怎么回事就自己倒地上了…我们都隔着他（赵敬文）与**芳，他没有与**芳发生肢体接触。 （四）其他事实 纠纷时，**芳持手机进行了录像，但录像中只有争吵声音，没有其主张的赵敬文致伤**芳的画面或声音。 本院认为，双方当事人对于发生争吵并均在现场均无异议，本案争议焦点为：赵敬文应否对**芳主张的伤情及损失承担赔偿责任。 一、赵敬文是否致伤**芳。 （一）**芳举证责任：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**芳应当提供证据证明赵敬文将其致伤，其主张被赵敬文打伤的证据主要为王某证言。王某先后在公安机关询问、律师调查、一审法院庭审时进行过三次陈述。综合分析如下： 1、王某现场证人身份存疑：其一，纠纷发生时，**芳拨打110报警电话，公安机关出警并录制现场视频，现场人员中并没有王某；王某解释说在一边躲着不让他们录着；其二，**芳9月8日在公安机关陈述的现场人员中没有王某，王某在公安机关作出《不予行政处罚决定书》后的12月21日到公安机关作证说在现场，其辩述理由不符合常理。 2、王某出现在现场的时间不一致：王某在公安机关询问时陈述“看到我的好姐们**芳被一群人围着，一会儿你们出警的人就去了”，说明王某在公安机关出警之前就到了现场；而在律师调查中陈述“我到了燃料公司办公楼下西边，看到一群人在围着**芳，里面还有警察”，说明王某在公安机关出警后才到达现场。 3、王某离开现场时间不一致：王某在公安机关陈述：“**芳就倒了，接着燃料公司的李某和一个开车的把赵敬文架到办公楼上了。一会儿120来了，刚开始看门的杜鹃说没有打架，不让120进去，最后120进去把**芳拉走了”，说明王某一直看到120急救车将**芳拉走才离开现场；但在法庭作证时陈述：“她倒了我就走了，我没到家听到110、120的声音，我要回家找手机打120。”则又说明王某在120急救车到达之前就离开了纠纷现场。 鉴于王某的证言存在诸多前后陈述不一致的地方，且不能和其他证据相印证，一审法院对该证言不予采信并无不当。据此，**芳提供的证据不足以证明赵敬文将其致伤。 （二）公安机关调查的其他证人证言：公安机关对双方均认可的在场人赵兰利、赵敬文驾驶员、李某、赵文启进行了调查，起码证明两个基本事实：1、赵敬文没有与**芳存在肢体接触行为，或者证人没有看到赵敬文与**芳存在肢体接触；2、现场存在多人，并非仅赵敬文、**芳两人。且，公安机关作出《不予行政处罚决定书》的行政行为，已被生效行政判决确认为认定事实清楚，证据确实充分。 （三）能否根据“证据优势原则”认定赵敬文的侵权行为和**芳的损害后果之间具有因果关系。**芳主张根据“证据优势原则”，民事诉讼的证明标准只需达到高度盖然性即可，但本案中，**芳主张“赵敬文的侵权行为和**芳的损害后果之间具有因果关系”的前提首先应当是证明赵敬文对**芳存在侵权行为，根据对上述证据的分析，**芳提供的王某证言相对于公安机关调查的赵兰利等人证言，显然不具有优势，对**芳需要证明事实的成立达不到高度盖然性；并且，无论是**芳提供的现场视频还是公安机关视频及双方陈述，现场存在多人并非仅有**芳、赵敬文两人，证人朱某明确证明挡在**芳、赵敬文之间，没有发生肢体接触，赵兰利、李某也证明没看到打，本案不存在适用推定确定责任的前提。 综上，**芳主张赵敬文对其存在侵权行为依据不足。 二、**芳主张的伤情问题。其病例记载：《入院记录》主诉：被他人打伤头、颈、胸及腰部、髋部，伤处疼痛，并有头晕、恶心，未呕吐，对当时的事情不能忆起，双手部麻木不适，胸闷、气喘，无明显呼吸困难，无意识障碍，无咳嗽、咳痰，无咳血及明显呼吸困难。体格检查时除了急性痛苦貌，全身皮肤、粘膜无皮疹、黄染及出血点，浅表未触及肿大。辅助检查：头颅CT、胸部CT三维重建、颈椎磁共振检、骨盆、腰椎x线均未见明显异常。初步诊断：1．全身多处软组织损伤；2．脑外伤反应综合征。 对于伤情的形成，无论**芳主张的被赵敬文一拳打在胸前，还是王某陈述的用右手拳头打的肩部或下巴以下地方，都与**芳病历记载的“被打伤头、颈、胸及腰部、髋部”五个部位存有出入；且，纠纷时为夏天，衣着单薄，如果被打倒在地，极有可能会出现外伤特征，而**芳病例中检查所见全身皮肤、粘膜无皮疹、黄染及出血点，浅表未触及肿大，临沂市公安局兰山分局刑事科学技术室鉴定**芳主张的伤情构不成轻微伤。故，现有证据不能认定存在**芳主张的致害行为。 三、关于**芳主张的视频监控问题，没有证据证明赵敬文存在隐匿证据的行为，且**芳提供的视频存在关键环节中断的情况，虽然**芳主张被打倒地后无意中关闭，但视频中也没有其主张的被打到倒地这几秒的情况；关于**芳主张的鉴定，因公安机关在事发不到一个月即对其伤情进行了鉴定，结论明确，一审法院根据案情未再行委托鉴定并无不当。 综上所述，**芳上诉请求不能成立。一审判决在有直接证据可以证明赵敬文与**芳不存在肢体接触，纠纷现场存在多人而**芳亦未提供充分证据证明其主张的伤情为赵敬文所致的情况下，驳回**芳对赵敬文的诉讼请求符合法律规定。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费83元，由上诉人**芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年六月二十四日 书记员  张 宁