河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)豫12民终877号上诉人（原审被告）：丁卫东，男，汉族，1971年6月12日生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：贾嫚玉，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李声波，男，汉族，1973年9月28日生，住陕西省旬阳县。被上诉人（原审原告）：张航，男，汉族，1984年3月14日生，住陕西省西安市长安区。被上诉人（原审原告）：阮长根，男，汉族，1974年12月13日生，住湖北省郧西县。被上诉人（原审被告）：丁昊，男，汉族，1985年6月2日生，住河南省鹿邑县。原审被告：灵宝市龙东矿业有限公司，住所地灵宝市尹庄镇思坪村。法定代表人：丁卫东，该公司经理。上诉人丁卫东因与被上诉人李声波、张航、阮长根、丁昊及原审被告灵宝市龙东矿业有限公司（以下简称“龙东矿业公司”）合伙协议纠纷一案，不服河南省灵宝市人民法院（2019）豫1282民初4113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人丁卫东及其委托诉讼代理人贾嫚玉，被上诉人李声波、张航，原审被告龙东矿业公司法定代表人丁卫东到庭参加诉讼。被上诉人阮长跟、丁昊经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丁卫东上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不应对该款项承担连带责任，一审法院对此事实认定有误。上诉人是原审被告龙东矿业公司唯一股东，但上诉人与公司财产并不混同，涉案协议签订的主体是龙东矿业公司，责任应由公司承担，上诉人的签字行为属于法定代表人职务行为，上诉人不承担连带责任。二、一审法院对免除被上诉人丁昊担保责任的事实认定有误，应查明事实予以改判。原审原告在6个月保证期间确实向被上诉人丁昊主张过权利，因索要款项双方还发生过争执，有过报警，有出警记录为证。故被上诉人丁昊的担保期限未过，不应免除担保责任。被上诉人李声波、张航答辩称：我们去拉萨签订协议时接洽人是丁卫东，第一笔款项50万元也是直接给付了丁卫东。所以丁卫东应承担连带清偿责任。李声波、张航、阮长根向一审法院起诉请求：1、判令三原审被告支付合伙资金177.5万元及滞纳金608233.33元(滞纳金自2016年11月12日起按照月息2分暂计算至2018年4月10日，此后利息仍按此计算),共计2383233.33元；2、判令本案诉讼费用全部由三原审被告承担。一审法院经审理查明：2015年12月22日，李声波、张航、阮长根（乙方）与龙东矿业公司（甲方）签订了一份西藏加查县冷达乡热当村采沙场开发协议书，双方约定项目名称：西藏山南地区加查县冷达乡热当村（范围内）；项目内容：加工、销售沙石料、尾矿回收。合作开发方式：甲方占60%股份，乙方占40%股份。乙方负责沙场内围的全部投入资金，甲方负责外围的关系。同日，双方又签订了一份补充协议，约定：经乙方的要求在加工、洗沙的过程中发现可回收金属物品，乙方可以回收利用，所有的产品按合同约定就地当日分成，甲方占60%，乙方占40%的比例分成。协议签订后，李声波、张航、阮长根就投资购买设备进行生产，因未办理采砂许可被当地政府多次阻拦，后在合作过程中，双方也因生产经营发生分歧，三原审原告退出沙场。2016年10月31日，李声波、张航通过网络向詹立银出具一份委托书，内容为：因路途遥远，委托人无法于2016年10月31日与热当砂石厂负责人丁卫东签订《热当砂石厂退厂协议书》，现委托受委托人詹立银签订《热当砂石厂退厂协议书》，本人对该协议内容无异议，特此委托。同日，詹立银(乙方)与丁卫东（甲方）、丁昊签订了一份《热当砂石厂退厂协议书》，约定：甲乙双方对账，甲方同意乙方退出热当砂石厂经营并确认支付乙方人民币2775000元；甲方承诺按如下方式偿还：1、甲方承诺于2016年11月1日前偿还第一笔资金人民币700000元，于2016年11月11日前偿还第二笔资金1000000元，于2016年11月30日前偿还乙方1075000元，若甲方未在约定期限足额还款，滞纳金按照每笔资金每日4000元计算。丁昊作为担保人，自愿在欠款范围内承担连带偿还责任，亦在退厂协议书中签字。2016年11月2日詹立银又与丁卫东签订了一份补充协议，内容为：乙方投资的227.5万元在双方合伙期间无法收回，甲方投资也无法收回。现对《热当砂石厂退伙协议》作如下补充：1、乙方退伙后，该砂石厂交付甲方单方营，如果该砂石厂能够继续启动，且有利润，甲方仍然按照《热当砂石厂退厂协议》执行。2、乙方退伙后，如果该砂石厂没有或者无法继续启动，双方按照散伙处理，甲方仅向乙方退还入股款100万元整，其余款项在元月份以前还清50-80万，以后不再支付利息和滞纳金，砂石厂的财产由甲方处理，其他互不追究，担保人的责任免除。后丁卫东于2016年11月底前向三原审原告支付了100万元，余款未付，引发诉讼。另查明，灵宝龙东矿业公司为丁卫东设立的自然人独资企业,丁卫东为该公司的法定代表人、执行董事，该公司营业执照已经被吊销，但未注销。审理中，双方均确认在合伙期间三原审原告共投资227.5万元，砂场位于雅鲁藏布江河道内，无论是原热当砂厂还是双方均没有取得采砂许可证，丁卫东主张双方签订的合伙协议名为采砂实为采金，违反法律法规的强制性规定，因而合同无效。三原审原告否认采金，丁卫东向法院申请去西藏山南地区热当村现场勘验，以证实双方实为采金。一审法院认为：根据《中华人民共和国水法》第三十九条的规定,国家实行河道采砂许可制度。根据《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条、第四十条的规定,在河道管理范围内采砂,必须报经河道主管机关批准,涉及其他部门的,由河道主管机关会同有关部门批准。在河道管理范围内采砂,必须按照批准的范围和作业方式进行,并向河道主管机关缴纳管理费。依据上述规定,未经河道主管机关许可,不得在河道管理范围内采砂。双方在均没有得到采砂许可的前提下，即签订协议合作采砂，违反法律法规的强制性规定，其签订的热当村采沙场开发协议书无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。双方签订的退厂协议，内容为由原审被告方返还所取得的原审原告的财产，符合法律规定，该协议部分有效，该协议约定丁卫东返还三原审原告277.5万元，但三原审原告实际投资为227.5万元，超出实际投资部分无效。丁卫东按照协议支付了三原审原告100万元，还应支付三原审原告127.5万元。三原审原告要求龙东矿业公司支付剩余款项177.5万元，理由正当，合理部分法院予以支持。因双方对合同无效均存在一定的过错，三原审原告要求原审被告支付滞纳金的诉讼请求，不予支持。丁卫东作为该公司的唯一股东，其未提供证据证明公司财产独立于自己的财产，其应对公司债务承担连带责任。丁昊在《热当砂石厂退厂协议书》以保证人的名义签字，并约定承担连带责任保证，因双方未约定保证期间，故债权人应自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，逾期未要求保证人承担保证责任的，保证人免责。原审原告未提交相关证据证明在双方约定的最后一笔款项到期后6个月内向保证人即丁昊主张过保证责任，故丁昊免除保证责任。《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国水法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、灵宝市龙东矿业有限公司于本判决生效后十日内支付李声波、张航、阮长根127.5万元；二、丁卫东对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回李声波、张航、阮长根要求丁昊承担责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25866元，由李声波、张航、阮长根负担12026元，由灵宝市龙东矿业有限公司、丁卫东负担13840元。二审法院查明的事实与一审一致。本院认为，关于上诉人丁卫东对涉案债务应否承担连带清偿责任的问题。各方当事人对西藏加查县热当村采砂场开发协议书、热当砂石厂退厂协议书的真实性均无异议。在开发协议书中写明是龙东矿业公司与被上诉人李声波、张航、阮长根合作开发，且庭审中，被上诉人李声波、张航说明合作期间的资金打款均是打给丁卫东本人，对此丁卫东未予否定。丁卫东也明确表示合作期间龙东矿业公司没有财务、未实际经营。故一审法院认定丁卫东没有证据证明其财产独立于龙东矿业公司财产，判令由上诉人丁卫东对涉案债务承担连带清偿责任并无不当。关于丁昊应否承担担保责任的问题。上诉人丁卫东主张被上诉人李声波、张航、阮长根及案外人詹立银均能证明向丁昊主张过涉案债务，且提交了灵宝市公安局黄河路派出所2020年6月16日的情况说明一份。经查，该情况说明明确2017年2月6日未出警的事实，不能证明是因本案纠纷李声波、张航、阮长根向丁昊主张过担保责任。故上诉人丁卫东主张丁昊应承担本案担保责任的理由不足，不予支持。综上，上诉人丁卫东的上诉请求和理由均没有充分证据证明，不能成立，上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16275元，由上诉人丁卫东负担。本判决为终审判决。审判长  李占通审判员  景志贤审判员  范俊洁二〇二〇年六月二十九日法官助理葛秋燕书记员马志光书记员**