内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2020）内03民终182号上诉人（原审原告）：张猛，男，1980年8月15日生，汉族，海勃湾区京海电厂消防班长，现住乌海市。被上诉人（原审被告）：王峰，男，1986年6月9日生，汉族，现住乌海市。委托诉讼代理人：李少军，内蒙古兴发律师事务所律师。上诉人张猛与被上诉人王峰健康权纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2019）内0302民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张猛上诉请求：撤销（2019）内0302民初1989号民事判决发回重审或改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定双方各承担50%责任有失公允，双方虽然摔跤、玩耍有过错，但在本案中上诉人受伤的过程中被上诉人过错大，应承担70%的责任；原审未按照鉴定的三期判决，不符合法律规定。护理期只计算住院期间的不合理，误工费计算误工期时间短，且未计算年终奖。对营养费不予支持，不符合客观事实，骨头愈合需要加强营养；住宿费100元和交通费2598.5元也应该由被上诉人承担。被上诉人王峰辩称，本案中伤残鉴定报告不能作为本案判决依据，上诉人主张的误工费、护理费、营养费、住宿费、交通费的请求不成立。张猛向一审法院起诉请求：判决被告给付医疗费17711.13元、伤残赔偿金71340元、伙食补助费1600元、误工费38620元、陪护费6600元、住宿费100元、鉴定费2990元、二次手术费8000元、营养费9000元、精神损失费3000元、交通费2598.5元，合计161559.63元，核减已付18000元，应赔偿143559.63元。一审法院认定事实：2018年9月6日下午，原告与被告在明日新城小区西门吃饭后，前往温馨家园南门巴拉拉KTV继续喝酒，在喝酒期间双方商定玩耍摔跤游戏，在相互摔跤过程中摔倒，原告当即感到脚疼，不能动弹，被告将原告送到人民医院拍片治疗，经诊断为左内、外踝骨折。后原告去内蒙古医药专修学院附属医院动手术治疗，2018年9月9日入院，2018年9月25日出院，住院16天。2019年6月20日，乌海市中衡司法鉴定中心出具乌中司法鉴定所【2019】临鉴字第176号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：张猛左下肢遗存内固定物取出费用为8000元、误工费90-180元、护理期为30-60日、营养期60-90日，张猛左下肢损伤系外伤外力所致。2019年8月23日，乌海市中衡司法鉴定中心出具乌中司法鉴定所【2019】临鉴字第242号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：张猛左下肢伤残程度属于伤残十级。被告先后给付原告医疗费18000元。一审法院认为，原、被告在喝酒期间商定玩耍摔跤游戏，双方在相互摔跤过程中摔倒，乌海市海勃湾分局大庆路派出所出警并经调查取证，结合派出所的询问笔录，双方具备完全民事行为能力，应当预见到酒后玩耍摔跤行为可能产生的伤害后果，原告提供证据不能证实，原告摔倒所受伤害系被告一方行为所致，原、被告对损害结果的发生，都没有主观过错，应平均分担相应民事责任。被告应依法承担原告的各项经济损失。被告对中衡司法鉴定所出具的鉴定意见书有异议，申请鉴定机构的鉴定人员出庭，经该院通知鉴定机构出庭，鉴定机构出具书面回函，被告对中衡司法鉴定所的鉴定结论申请重新鉴定，被告申请重新鉴定的理由不符合法律规定，该院对被告重新鉴定申请不予支持。原告起诉各项损失经本院核实应为：医疗费17711.13元，据医疗机构出具的门诊医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告对医疗费票据没有异议，对医药公司发票的医药费1457.8元有异议，原告未提供外购药属合理必要的相关证明，对医药公司发票的医药费1457.8元不予支持，对医疗机构门诊医药费、住院费16253.33元予以认定。伤残赔偿金71340元，根据受害人丧失劳动能力的程度或者伤残等级，以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入为标准，自定残之日起按20年，再乘以相应的残疾系数计算。故本院参照内蒙古自治区××区居民人均可支配收入35670元计算，原告伤残程度构成十级伤残，赔偿指数按10%计算，残疾赔偿金为71340元（35670元×20年×10%）。伙食补助费1600元，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告住院16天，内蒙古自治区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天100元，计算为1600元（100元/天×16天）。陪护费6600元，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本院参照内蒙古自治区上一年度服务行业日均工资129.67元计算，原告住院16日，共计2074.72元（129.67元/天×16天）。误工费38620元，根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算，根据双方提供证据，原告实际误工自2018年9月29日至2018年12月31日，年终奖金的数额不属固定收入，核减年终奖金数额后，原告月平均工资为6255元，原告受伤实际误工工资18765元。二次手术费8000元、鉴定费2990元，原告固定物取出费用、伤残等级的鉴定，为伤者主张民事权利提供医学依据，鉴定费属合理必要费用，该院予以支持。营养费9000元，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据原告提供医疗证明中，未载明原告需加强营养，对该项请求不予支持。精神损失费3000元，受到人身损害的当事人遭受精神损害请求精神损害赔偿的，可以以精神抚慰金的形式，根据对受到人身损害的当事人的加害程度、赔偿义务人的给付能力和当地生活水平酌情给付。根据乌海市中衡司法鉴定所意见，原告伤残程度构成十级伤残，赔偿指数按10%计算，故该院支持3000元。住宿费100元、交通费2598.5元，被告对住宿费有异议，该院对该主张不予支持；交通费根据原告赴外地治疗的实际情况，酌情予以保护1000元。综上，被告王峰应承担原告张猛各项损失医疗费16253.33元、伤残赔偿金71340元、住院伙食补助费1600元、护理费2074.72元、误工费18765元、二次手术费8000元、鉴定费2990元、精神损失费3000元、交通费1000元，共计125023.05元，被告王峰应承担50%即62511.53元，原告已付18000元，剩余44511.53元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”之规定，判决如下：一、被告王峰承担原告张猛各项经济损失44511.53元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告张猛其他诉讼请求。案件受理费1585.6元，由原告负担904.21元，被告负担681.39元（原告已预交，被告负担部分与上述期限给付原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据：1、住院病历一份证明二次手术误工的休息时间为3个月；2、中国银行交易流水明细清单，证明2019年上诉人发放了年终奖，年终奖9000元，税后8700元，年终奖是上诉人的固定收入，属于实际损失，2018年由于上诉人受伤未发放年终奖。3、照片4张，证明上诉人的伤情。被上诉人的质证意见为：对上诉人提供的病例和照片真实性不认可，证明目的不认可，认为银行流水不属于新证据，证明目的不认可。上诉人提供的三份证据与本案具有关联性，本院予以采信。经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于本案责任比例划分的问题。根据派出所询问笔录、以及双方的陈述，上诉人受伤是因其与王峰嬉戏打闹造成的，双方均有责任，一审认定上诉人承担50%的责任并无不当。关于误工费、护理费、营养费、住宿费及交通费认定的问题。上诉人主张二次手术3个月的误工费以及2018年终奖9000元，二次手术的3个月误工损失属于新的诉讼请求，双方不同意调解，对该请求二审不作审理，就二次手术的3个月误工损失上诉人可另行主张。上诉人提供的证据无法证明其未发放的2018年的年终奖是因本次事故造成的，故对其年终奖不予认定为误工损失。护理费、营养费、住宿费以及交通费一审认定并无不当，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对张猛的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3717.19元，由上诉人张猛负担。本判决为终审判决。审判长 田 浩审判员 韩小东审判员 钟思敏 二〇二〇年六月八日书记员 李维桐