吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1293号上诉人（原审被告）：德惠福阳医院，住所地吉林省德惠市米沙子镇102线北。法定代表人：王茹丰，该医院院长。委托诉讼代理人：于浩，男，该医院骨科副主任。被上诉人（原审原告）：梁金鹏，男，2001年8月18日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人：李宝艳（系梁金鹏母亲），住吉林省长春市宽城区。上诉人德惠福阳医院因与被上诉人梁金鹏医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2018）吉0183民初4237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德惠福阳医院上诉请求：一、撤销吉林省德惠市人民法院（2018）吉0183民初4237号民事判决，依法改判。应按德惠福阳医院在本案中有“一定因果关系及次要作用”这一鉴定来划分在本案医疗费用、住院伙食补助、护理费、营养费、梁金鹏律师代理费、鉴定费等责任并分担。二、一、二审诉讼费由梁金鹏承担。事实和理由：一、德惠福阳医院对吉林同信司法鉴定所鉴定有异议，而德惠福阳医院与梁金鹏、吉林大学第二医院三方均对吉林佳昌司法鉴定中心鉴定无异议。一审法院采信有争议的吉林同信司法鉴定所的鉴定而没有全面采信吉林佳昌司法鉴定中心的鉴定错误。二、一审法院采信吉林同信司法鉴定所鉴定认定德惠福阳医院对梁金鹏医疗过错为对等责任的鉴定结论没有法律依据。吉林同信司法鉴定所的鉴定明显依据不足，不应采信。三、一审法院采取了“选择性、随意性”方式，采信吉林佳昌司法鉴定中心的鉴定结论造成了本案评判标准不统一，也违反了公平、公正的法律规定。一审法院认可吉林佳昌司法鉴定中心的鉴定，但对鉴定结论却采取了选择性、随意性的采信。“在被鉴定人梁金鹏产生186352.99元医疗费用的不利后果中，德惠福阳医院过错起次要作用”这一鉴定结论未被采信，造成本案事实不清，证据采信标准混乱，评判标准不一。四、吉林佳昌司法鉴定中心鉴定认定梁金鹏骨髓炎、摔伤后钢板折断主要系自身疾病因素及摔伤造成的，德惠福阳医院在此过错起次要作用，这一点符合本案实际情况，德惠福阳医院表示赞同，本案医疗费用、住院伙食补助、护理费、营养费、梁金鹏律师代理费、鉴定费等均按德惠福阳医院过错起次要作用的情况来分担。五、根据梁金鹏监护人及吉林大学第二医院提供的梁金鹏在吉林大学第二医院就诊的资料看，梁金鹏没有门诊就诊检查的任何记录，只有直接住院记录。吉林大学第二医院这样做违反了医疗就诊的规定，属违规操作，不排除熟人收梁金鹏住院的可能，也不排除违法治疗的可能。吉林大学第二医院违规操作，从而影响到梁金鹏在吉林大学第二医院形成所谓“骨髓炎”的诊断。梁金鹏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。德惠福阳医院上诉请求不成立。梁金鹏向一审法院起诉请求：一、判令德惠福阳医院支付医疗费92844.07元（185688.14元×50％）、住院伙食补助费2,150.00元（100.00元／天×43天×50％）、交通费1,000.00元、律师代理费10000.00元、鉴定费8,300.00元、护理费51,143.80元（140.12元／天×730天×50％）、营养费36500.00元（100.00元／天×730天×50％），共计201937.87元；二、判令德惠福阳医院承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月24日，梁金鹏摔伤致右大腿肿痛、活动受限，到德惠福阳医院就诊，诊断为“右股骨干粉碎性骨折”。2017年12月25日，德惠福阳医院为梁金鹏行“右股骨干骨折切开复位内固定术”，在梁金鹏右腿骨折部位植入“12孔股骨直型锁定钢板”。梁金鹏在德惠福阳医院住院治疗7天，于2017年12月31日出院。2018年7月21日，梁金鹏因“右股骨干骨折术后6个月，右大腿肿胀4天”，到吉林大学第二医院就诊，诊断为“右股骨干骨髓炎、右股骨干骨折术后钢板折断”。2018年7月27日，吉林大学第二医院为梁金鹏行“右股骨干内固定物取出术、病损切除、抗生素骨水泥占位、外固定架固定术”。梁金鹏在吉林大学第二医院住院治疗20天，于2018年8月10日出院，出院医嘱为：1．全休叁个月，术后6周回我院继续对症治疗；2．定期复查右股骨X线片，分别术后1、3、6、12个月；3．适当行右下肢关节功能练习；4．避免右下肢负重，复查决定外固定架拆除时间；5．病情变化随诊。2018年9月25日至10月18日，梁金鹏根据医嘱到吉林大学第二医院住院治疗23天。梁金鹏在吉林大学第二医院检查、治疗期间，共支出医疗费用185887.23元。2018年10月16日，梁金鹏向一审法院递交《鉴定申请书》，要求对“德惠福阳医院在梁金鹏的治疗过程中是否存在过错、过错与梁金鹏的损害后果是否存在因果关系、过错参与程度、护理期限、营养期限”进行司法鉴定。经一审法院委托，吉林同信司法鉴定所于2018年10月31日作出吉同司鉴所［2018］法临鉴字第128号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．德惠福阳医院在对梁金鹏治疗过程中存在过错；2．德惠福阳医院的医疗过错与梁金鹏的损害后果存在因果关系；3．德惠福阳医院的医疗过错参与度以对等责任为宜；4．被鉴定人梁金鹏此次右股骨干骨髓炎、右股骨干骨折术后钢板折断的护理期评定为24个月（自2018-7-21开始）；5．被鉴定人梁金鹏的营养期评定为24个月（自2018-7-21开始）（每日费用参照住院病人伙食补助相关规定予以确定）。2018年11月20日，德惠福阳医院向一审法院递交《鉴定申请书》，要求对“吉林大学第二医院对梁金鹏右股骨干骨髓炎的诊断医疗行为有无过错、梁金鹏2017年7月17日摔倒钢板折断与福阳医院的诊疗行为有无因果关系、梁金鹏主张的医疗费（92844.07元）、住院伙食补助费（2,150.00元）、交通费（1,000.00元）三项费用的合理性”进行司法鉴定。经一审法院委托，吉林佳昌司法鉴定中心于2019年6月14日作出吉佳昌司鉴中心［2019］医鉴字第11号医疗损害鉴定司法鉴定意见书，鉴定意见为：吉大二院对被鉴定人梁金鹏骨髓炎诊断成立，不存在医疗过错；德惠福阳医院的医疗行为与被鉴定人梁金鹏相关不利后果有一定因果关系；在被鉴定人梁金鹏产生186352.99元医疗费用的不利后果中，德惠福阳医院过错起次要作用；被鉴定人梁金鹏交通费、住院伙食补助费的合理性超出我中心鉴定范畴，不予评定。一审法院认为，德惠福阳医院为梁金鹏行“右股骨干骨折切开复位内固定术”，在梁金鹏右腿骨折部位植入“12孔股骨直型锁定钢板”后，梁金鹏因“右股骨干骨折术后6个月，右大腿肿胀4天”，到吉林大学第二医院就诊，被诊断为“右股骨干骨髓炎、右股骨干骨折术后钢板折断”。吉林大学第二医院为梁金鹏行“右股骨干内固定物取出术、病损切除、抗生素骨水泥占位、外固定架固定术”，致使梁金鹏产生了一定的经济损失。在一审法院组织下，经本案双方当事人共同抽签选择确定的两家鉴定机构的鉴定人员具备相关的鉴定资格，作出的鉴定程序合法，对鉴定结论应予采纳。吉林同信司法鉴定所、吉林佳昌司法鉴定中心出具的鉴定意见中，已明确德惠福阳医院在对梁金鹏治疗过程中存在过错、德惠福阳医院的医疗行为与被鉴定人梁金鹏相关不利后果有一定因果关系。上述鉴定意见，应作为认定案件事实的依据。根据梁金鹏的两次住院治疗的天数，确定其住院伙食补助费为4,300.00元（100.00元／天×43天）。根据吉林同信司法鉴定所的鉴定意见，确定梁金鹏的护理费为84529.92元（24个月×3522.08元／月）、营养费为72000.00元（24个月×30天／月×100.00元／天）。梁金鹏发生的律师代理费10000.00元及鉴定费8,300.00元，均与德惠福阳医院的医疗过错存在因果关系，一审法院予以确认。根据吉林同信司法鉴定所出具的关于德惠福阳医院医疗过错参与度的鉴定意见（对等责任），对梁金鹏2018年7月至10月期间到吉林大学第二医院就医所发生的住院伙食补助费、护理费、营养费及本案的律师代理费、鉴定费，德惠福阳医院应承担50％的赔偿责任。根据梁金鹏在吉林大学第二医院检查、治疗期间支出的医疗费用情况（185887.23元）及吉林同信司法鉴定所出具的关于德惠福阳医院医疗过错参与度的鉴定意见，参照吉林佳昌司法鉴定中心出具的“被鉴定人梁金鹏产生186352.99元医疗费用的不利后果中，德惠福阳医院过错起次要作用”的鉴定意见，梁金鹏所主张的医疗费损失92844.07元（小于185887.23元及186352.99元的二分之一）并无不当，一审法院予以确认。由于梁金鹏未提供能够与其就医地点、时间相符合的正式交通费票据，故一审法院对梁金鹏主张的交通费损失不予认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、德惠福阳医院于本判决生效后五日内赔偿梁金鹏经济损失共计182409.03元（包括：住院伙食补助费4,300.00元、护理费84529.92元、营养费72000.00元、律师代理费10000.00元、鉴定费8,300.00元，合计179129.92元的50％及医疗费92844.07元）；二、驳回梁金鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,975.00元及邮寄送达费112.00元，由德惠福阳医院负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为德惠福阳医院对梁金鹏的医疗损害承担赔偿责任的比例及数额如何确定。首先，德惠福阳医院在梁金鹏的治疗过程中是否存在过错、过错与梁金鹏的损害后果是否存在因果关系、过错参与度问题，已经由一审法院委托吉林同信司法鉴定所作出鉴定意见。依据该鉴定意见，德惠福阳医院对梁金鹏的损害后果的医疗过错参与度为对等责任。梁金鹏上诉称吉林同信司法鉴定所鉴定意见依据不足，但并未提供证据反驳，本院不予支持。其次，一审法院委托吉林佳昌司法鉴定中心鉴定事项与委托吉林同信司法鉴定所鉴定事项不同，并非重新鉴定。吉林佳昌司法鉴定中心“在被鉴定人梁金鹏产生186352.99元医疗费用的不利后果中，德惠福阳医院过错起次要作用”的意见，并非针对德惠福阳医院医疗过错参与度的鉴定意见。故德惠福阳医院关于依据吉林佳昌司法鉴定中心鉴定意见，德惠福阳医院应当对梁金鹏的全部损害后果承担次要责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，德惠福阳医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,948元，由上诉人德惠福阳医院负担。本判决为终审判决。审判长  陈大为审判员  张 聪审判员  齐小媛二〇二〇年六月十八日书记员  邱 丹