湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终470号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司，住所地荆州区荆东路4号，统一社会信用代码91421000878984757J。负责人：周英强，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚明超，湖北博智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙梦洁，女，1988年4月4日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区，委托诉讼代理人：魏开华，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：康夏秋，男，1989年7月5日出生，汉族，住湖北省沙洋县，上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司（以下简称人民财保荆州市分公司）因与被上诉人孙梦洁、康夏秋机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民财保荆州市分公司的委托诉讼代理人姚明超，被上诉人孙梦洁及委托诉讼代理人魏开华到庭参加诉讼。被上诉人康夏秋经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民××荆州市分公司上诉请求：1、请求二审法院判决上诉人少赔偿被上诉人孙梦洁31139.15元；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定孙梦洁误工费损失48000元没有依据。首先，孙梦洁在庭审中陈述其在2018已从威斯卡特工业（中国）有限公司离职，2019年3月开始在荆门市工作，一审法院认定孙梦洁在威斯卡特工业（中国）有限公司工作错误。其次，本案交通事故时间为2019年3月19日，地点为湖北省荆门市，被上诉人提交的工作地点、居住地点及误工证明与其当庭陈述的事实不符。第三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工损失应按照事故发生前半年的平均工资，计算至定残前一日，一审法院未依照法律规定处理，多认定误工损失43124.4元。2、一审法院认定护理费12788.4元没有事实依据。护理费的计算应根据护理人员的收入情况来认定，孙梦洁在庭审中陈述，在事故发生后由其母亲护理，孙梦洁的母亲系农村户籍，从事农业生产，护理费计算应按照农、林、牧、渔标准计算。3、根据保险合同约定，保险公司不承担鉴定费。孙梦洁辩称，孙梦洁2018年10月份离职，并未办理离职手续，孙梦洁与威斯特工业有限公司存在劳动关系，威斯特工业有限公司出具证明，证明孙梦洁在本单位工作的工资收入和居住情况合理合法。一审法院支持护理费合情合理合法。鉴定费是必要合理支出的费用，除保险合同另有约定外，应由保险人承担。上诉人的上诉请求无理无据，请求人民法院依法予以驳回。康夏秋未答辩。孙梦洁向一审法院起诉请求：判令康夏秋、人民××荆州市分公司赔偿各项经济损失共计159661.57元；本案诉讼费由康夏秋、人民××荆州市分公司承担。一审法院认定事实：2019年3月19日21时22分许，孙梦洁持C1驾驶证驾驶轻便二轮摩托车，沿荆门市掇刀区高新路由东向西行驶，当行至湖北天腾重型机械股份有限公司门前路段时，与康夏秋停放在道路北侧的鄂Ｈ×××××号小型客车相撞，造成孙梦洁受伤及两车受损的交通事故。事故发生后，孙梦洁在荆门市第一人民医院住院治疗32日，支付医疗费72815.73元，门诊费1418.44元。2019年3月20日，荆门市公安局交通警察支队掇刀大队作出第420804420190000567号道路交通事故认定书，依法认定：孙梦洁承担此起事故的主要责任，康夏秋承担此起事故的次要责任。2019年6月29日，荆门今宋法医司法鉴定所出具的鄂荆门今宋鉴（2019）临鉴字第457号司法鉴定意见书，鉴定意见为：孙梦洁伤残程度为十级，后期治疗费22000元，误工期300日，护理期120日，营养期90日。孙梦洁支付鉴定费2280元。另查，鄂Ｈ×××××号小型客车在人民××荆州市分公司投保了机动车交通事故责任强制险和不计免赔限额为500000元第三者责任险，事故发生在保险期内。2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入（年）34455元，居民服务、修理和其他服务业（年）38897元。一审法院认为，双方当事人对公安交警部门所作的交通事故认定未提出异议，公安交警部门对此事故所作的责任认定，予以采纳。结合事故双方当事人在交通事故中的违法行为及过错程度，确定康夏秋承担此起事故的次要责任，即：30%，孙梦洁承担此起事故的主要责任，即：70%。此事故造成孙梦洁受伤，康夏秋应依法承担赔偿责任。因鄂Ｈ×××××号小型客车在人民××荆州市分公司投保了机动车交通事故责任强制险和不计免赔限额为500000元第三者责任险，故人民××荆州市分公司理应在机动车交通事故强制保险和不计免赔限额为500000元第三者责任险范围内对孙梦洁直接承担赔偿责任。其余当事人对孙梦洁主张的医疗费、护理费无异议，予以确认。关于残疾赔偿金的计算问题，孙梦洁虽系农业家庭户口，但其实际居住、工作、消费地均在城镇，因此，可按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。关于误工费的计算问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的年平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。孙梦洁举证证明其在威斯卡特工业（中国）有限公司工作，月工资收入4800元，予以采纳。孙梦洁依据鉴定意见书主张误工期300日，并无不妥，予以采纳。关于人民××荆州市分公司抗辩医疗费中应扣减10%的非医保用药的问题，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，《机动车综合商业保险条款》采用的是格式合同，该条款第二十六条第一款第六项属于免除保险人部分责任的条款。人民××荆州市分公司以该条款约定主张免赔非医保用药，应当对该免责条款是否尽到提示或者明确说明义务负举证责任。而人民××荆州市分公司未提交对该免责条款已尽到提示或者明确说明的证据，故不予采纳。关于人民××荆州市分公司提出不负担鉴定费的抗辩意见，依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”，故该抗辩意见不能成立，不予采纳。关于营养费，孙梦洁因交通事故受伤住院治疗，经法医鉴定确需加强营养，孙梦洁主张该费用并无不妥，故予以采纳。关于轮椅费、膝关节固定支具，孙梦洁受伤的部位是腿关节骨折，行动不便，购置辅助器具属合理支出，故予以支持。关于交通费，鉴于当事人在荆门住院治疗时确需支出一定的交通费，故酌情予以支持400元。关于精神损害抚慰金，此事故造成孙梦洁受伤，确给孙梦洁精神上带来了一定损害，结合双方应负的责任比例及本地实际生活水平等因素，酌情以3000元为宜。综上所述，孙梦洁各项经济损失为235898.57元，其中：医疗费74234.17元、后期治疗费22000元、误工费48000元、护理费12788.40元、住院伙食补助费960元、营养费2700元、伤残赔偿金68910元、辅助器具费626元、交通费400元、鉴定费2280元、精神抚慰金3000元。以上损失由人民××荆州市分公司在为鄂Ｈ×××××号小型客车承保的机动车交通事故强制保险限额内赔付孙梦洁120000元，超出交强险赔付范围的损失为115898.57元，由康夏秋按责赔偿赔付。该款由人民××荆州市分公司在为鄂Ｈ×××××号小型客车承保的限额为500000元第三者责任险限额内赔付孙梦洁34769.58元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司赔偿孙梦洁各项经济损失共计154769.58元，于判决生效后十五日内履行；二、驳回孙梦洁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取650元，由孙梦洁负担455元，康夏秋负担195元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1、一审法院认定的被上诉人孙梦洁的误工费、护理费是否正确；2、鉴定费是否应当由上诉人人民××荆州市分公司承担。本院认为，关于孙梦洁的误工费问题。一审中，孙梦洁提交了交通银行银行卡交易明细查询表，2017年8月15日至2008年10月25日期间发放工资情况，15个月共计发放73128.92元，平均每月4875.26元。一审法院参照孙梦洁受伤前的工资收入状况，确定每月按4800元计算，符合实际。另外，孙梦洁在受伤前与威斯卡特工有限公司签订的劳动合同书和该公司出具证明，证实孙梦洁月平均工资为4800元、银行交易明细等证据相互印证。上诉人认为威斯卡特工有限公司出具的证明属于虚假证明，但未提供反驳证据加以证实，本院不予支持。关于孙梦洁误工天数问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本条规定的是“可以计算至定残日前一天”，不是“必须计算至定残日前一天”，荆门今宋法医司法鉴定所，结合孙梦洁伤情，对孙梦洁的误工、护理期限等进行了鉴定，该鉴定机构是第三方评估机构，更具有公正性和专业的权威性，并依据人身损害误工、护理期评定标准，评定孙梦洁误工期300天。同理，护理期鉴定为120天。一审法院参照居民服务行业标准，确定孙梦洁护理费用。综上，一审法院采信鉴定意见确定孙梦洁误工期及护理期计算损失并无不当。关于鉴定费问题。本次事故造成孙梦洁伤残，孙梦洁支出的鉴定费用属于查明本案事实的必要的、合理的费用，由保险公司承担，符合《中华人民共和国保险法》第六十六条规定的情形，一审判决由人民××荆州市分公司承担鉴定费并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张克新审判员  姜 勇审判员  邓中华二〇二〇年六月二十四日法官助理潘庆云书记员赵桂秦