江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终690号上诉人（原审被告）：刘云，男，1967年4月3日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：张栋，江苏江民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江阴市君兴电机有限公司，住所地江阴市云亭街道工业集中区那巷路28号。法定代表人：严理华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：祝梅红、郑茹文，远闻（江阴）律师事务所律师。上诉人刘云因与被上诉人江阴市君兴电机有限公司（以下简称君兴公司）委托合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2018）苏0281民初17052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘云上诉请求：1.依法一审民事判决，驳回君兴公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由君兴公司承担。事实和理由：1.刘云于2015年8月5日签署的《合作协议》，不是与君兴公司签订的协议，而是与江阴市海之羽服饰有限公司（以下简称海之羽公司）签订的，该《合作协议》经刘云签字后交给了海之羽公司，当时协议上没有加盖公章，而是事后由君兴公司加盖了公章。2015年12月18日刘云签署的承诺书也是出具给海之羽公司的，与刘云合作的单位是海之羽公司，而不是君兴公司。2.2015年12月30日渣打银行向江阴农村商业银行股份有限公司（下称江阴农商行）发送信用证单据不符点通知，不是ＮＥＸＳＴ公司指定渣打银行（香港）有限公司（以下简称渣打银行）发送的，作为外贸业务中的重要单证—信用证（号码378××××9354-Ｓ），刘云在一审中一再要求君兴公司提供，但君兴公司一直未出具。号码为378××××9354-Ｓ信用证的开证人、收货人、通知方均不是ＮＥＸＳＴ公司。该信用证与ＮＥＸＳＴ公司没有任何关系。3.在本案所涉业务中，刘云只负责外贸业务的介绍、衔接，瑜伽裤的款式、价格、结算方式等具体条款均由严海军负责与外方协商并签订合同，货物的装箱单、报关单等不是由刘云负责填写及申报。刘云在该业务中不存在过错，不应承担赔偿责任。4、刘云是海之羽公司的业务员，刘云履行的是职务行为，一审法院认定刘云与君兴公司之间存在有偿的委托合同关系是错误的。君兴公司辩称，1.刘云与君兴公司之间不存在雇佣关系，双方签订的是合作协议，签订的主体是刘云与君兴公司，由于君兴公司第一次开展外贸业务，而刘云具有从事外贸业务的经验，所以双方签订了合作协议，由刘云负责联系外贸业务中的相关工作。双方约定，如刘云完成君兴公司委托的所有事项，并完成收款任务后，可以取得业务利润的20%，而君兴公司出口的瑜伽裤，委托加工方均是由刘云负责联系。2015年12月18日，刘云签署了承诺书，保证收回外方货款，因此，与刘云合作的单位是君兴公司。2.江阴农商银行发送信用证单据不符点的通知，是外方公司拒付货款的重要依据，该信用证与本案有直接的关系。3.刘云在涉及本案的外贸业务中存在过错，没有尽到审慎和勤勉的义务，在联系外商发货、付款即信用证项下的单据的提交、审核等环节存在重大过失。因此，应当承担赔偿责任。综上，一审判决公平公正，请求驳回刘云的上诉请求。君兴公司向一审法院起诉请求：1.判令刘云对君兴公司无法收回的1555346.06元货款损失承担还款责任；2.判令本案诉讼费用由刘云承担。一审法院认定事实：刘云为君兴公司承接外贸生意并负责相应外贸事务，双方于2015年8月5日签订《合作协议》，约定：刘云承接的业务在货款收齐的前提下所产生的利润的20%归刘云所有。签订合作协议后，君兴公司委托刘云通过邮件与NEXST公司签订瑜伽裤买卖合同，并负责联系发货、提单、信用证项下单据提交、审核、收款等，经刘云与NEXST公司通过邮件往来洽谈，约定由君兴公司向NEXST公司供应瑜伽裤，每条金额4.3美元，NEXST公司通过信用证支付上述货款。后NEXST公司通过其开征银行开出了二张金额均为166977.6美元的信用证，君兴公司的代理行江阴农商行通知君兴公司，江阴农商行核对密押无误后将信用证交付君兴公司。2015年10月君兴公司以海之羽公司名义与文豪公司签订《产品购销合同》。文豪公司合计为海之羽公司加工了58248条瑜伽裤，每条加工费10元。2015年12月18日，海之羽公司支付货款582480元后，文豪公司按其要求将瑜伽裤装箱发货。为此刘云向君兴公司出具承诺书一份，内容为：我司于2015年10月16日与文豪公司签订瑜伽裤委托加工合同，实际生产数量为58248件，单价10元每件，合计582480元。2015年12月18日，我公司以网银方式将全部加工费用汇至文豪公司。若付款后文豪公司未能按合同要求，按时将该批货物保质、保量送至海之羽公司指定地点，导致外商验收不合格、拒收货物、拒绝付款等，由此造成的一切经济损失均由刘云本人承担。2015年12月25日，刘云将文豪公司加工的58248条瑜伽裤及浙江东阳市东亚实业有限公司生产19368条瑜伽裤，合计77616条瑜伽裤，通过海运从上海外港海关办理出口运抵美国。并开具二张发票、二张装箱单，分别为数量38832件、单价4.3美元/件、总金额166977.6美元；数量38784件、单价4.3美元/件、总金额166771.2美元。对应的装箱单分别为809箱、毛重9523千克、体积30.93立方米；808箱、毛重9724千克、体积31.05立方米。君兴公司根据刘云要求出具信用证项下所需单据由刘云将单据送交江阴农商行议付。2015年12月30日，NEXST公司指定付款银行渣打银行向江阴农商行对二张金额166977.6美元的信用证发送单据不符点通知，其中一张信用证的不符点为：1、延迟交单；2、未按信用证46B-5的规定提交船证；3、检验证书上的数量和金额和发票不相符；4、检验证书中的卸货港未遵照信用证的规定；5、检验证书上遗漏信用证46B-4条款规定的证明；6、提单遗漏指示47B-7条款内容；7、检验证书上的签字式样与信用证开证行的留底不一致。另一张信用证的不符点为：1、未按信用证46B-5的规定提交船证；2、检验证书上的数量和金额和信用证及发票不相符；3、检验证书中的卸货港未遵照信用证的规定；并遗漏信用证46B-4条款规定的证明；4、提单遗漏指示47B-7条款内容。渣打银行并对二张信用证均拒绝议付。该信用证项下的提单、发票、装箱单等单据于2016年2月5日由刘云从江阴农商行领回。因渣打银行拒付时，本案货物已经通过海运发货，但还未交付给NEXST公司。经刘云与NEXST公司通过微信协商NEXST公司要求通过电放提取货物并先支付一部分货款，余款分期支付，并通过微信向君兴公司保证瑜伽裤款5万美元初七上班到账，另外5万美元初十三到账。刘云将该微信转发君兴公司严海军，为减少损失，君兴公司同意通过电放放货给NEXST公司。2016年5月4日，严海军代表君兴公司与NEXST公司签订瑜伽裤付款协议，约定：君兴公司于2015年12月25日向NEXST公司出运的瑜伽裤77616条，金额33748.8美元，至协议签订前NEXST公司已付款给君兴公司83000美元，剩余货款250748.5美元君兴公司同意作出巨大让步：一、在签订协议后一周内付清全部余款则同意按1美元/条降价77616美元结算；二、在签订协议后15天内付清全部余款则同意减价60000美元结算。如以上二点不能执行，则君兴公司有权要求退货处理，NEXST公司拒不退货则全部货款除由NEXST公司负责外，由梁总（victorleung）私人财产担保。后NEXST公司向君兴公司支付27998美元，余款222750.5美元NEXST公司一直未付款。为收回该货款君兴公司在美国加利福尼亚州洛杉矶县高等法院对NEXST公司提起诉讼。该法院于2018年4月2日判决支持君兴公司的诉讼请求，由NEXST公司支付君兴公司货款、利息、费用合计266399.93美元。NEXST公司董事victorleung于2018年3月30日以公司已知债务和负债已在其资产允许的范围内实际支付或支付为由向加利福尼亚州州务卿申请NEXST公司解散，该州务卿于2018年8月4日签署NEXST公司解散证明书。但实际上NEXST公司并未支付上述判决中的相应款项。本案审理中，君兴公司、刘云一致确认案涉瑜伽裤货款的损失为223790.8美元。以上事实由合作协议、产品购销合同、委托书、承诺书、发票、装箱单、检验证书、报关单、提单、信用证不符点通知、银行与客户交接物品登记簿、三栏明细账、收费通知单、信用证通知单、外汇业务贷记通知、外汇业务收费明细、微信聊天记录及当事人陈述等在卷予以佐证。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，君兴公司作为委托人的主要义务是：应接受受托人刘云在委托权限内所为民事法律行为的后果，并承担全部法律责任，应依合同向刘云支付完成委托任务的报酬即在货款收齐的前提下所产生利润的20%；承担造成受委托人财产损失的赔偿责任。刘云作为受托人的主要义务是：应依君兴公司指示亲自处理委托事项，报告完成任务情况并提供证明文件；应依合同将处理委托事务所得的一切收益及时交付给君兴公司；应向君兴公司赔偿因本身过错造成的财产损失。故君兴公司与刘云之间存在有偿的委托合同关系。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，虽然刘云仅针对因文豪公司货物未保质、保量、按时送货至指定地点，导致外商验收不合格、拒收货物、拒绝付款而向君兴公司出具的承诺书，但即使文豪公司不存在上述情形，作为受托人的刘云在负责联系君兴公司上述外贸业务的发货、信用证项下单据提交、审核、收款等各个环节仍应当尽到勤勉、审慎义务，而且无重大过失。从渣打银行对信用证不符点陈述的理由中可以发现虽然不能全部归于刘云的原因，但刘云作为该业务的经办人在发票和装箱单数量和金额与信用证金额不符的情况下仍提交；刘云称其并不存在延迟交货但其又不提交其代表君兴公司与NEXST公司有关签约的邮件以证明合同约定的交货期限，故不能排除刘云在文豪公司该批货物上存在延迟交货的情况。上述情形可以认定刘云作为受托人在从事君兴公司委托的该外贸业务上对信用证不符点存在重大过失。如何确定刘云在君兴公司未收回货款中承担赔偿责任的金额。该院认为，应结合刘云在从事委托事务中对未收回货款的过错大小、君兴公司未收回货款的主要原因、刘云在从事委托事务中应取得的报酬、刘云对文豪公司该批货物收回外贸货款的特别承诺等因素综合考虑。因刘云是该外贸业务的经办人，在其提交信用证项下单据不符点上应承担主要过错责任；君兴公司未收回货款的原因系信用证不符点后变更付款方式而最终因NEXST公司不履行而产生，而变更付款方式系经君兴公司同意，故对该损失应由君兴公司与刘云共同承担，刘云承担的责任不超过50%；根据合作协议在货款收齐的前提下所产生利润的20%归刘云，应系刘云的报酬，对该报酬应作为刘云在本案中减轻其赔偿责任的因素予以考虑并一并处理。综上，对于案涉瑜伽裤货款损失223790.8美元，按君兴公司提起诉讼时外汇价格，该院酌定在抵销君兴公司应支付刘云报酬后，刘云还应当赔偿君兴公司货款损失60万元。对君兴公司的其他诉讼请求无事实和法律依据该院依法不支持，对刘云的抗辩意见中关于文豪公司不存在质量、数量问题的意见及在货物决定电放时刘云并没有对NEXST公司的付款义务承诺承担保证责任的抗辩符合事实，该院予以采纳，但对其认为NEXST公司拒绝付款未造成君兴公司损失其不应承担赔偿责任的抗辩不符合有关事实及有关法律规定，该院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条之规定，该院判决：一、刘云应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿君兴公司瑜伽裤货款损失60万元。二、驳回君兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18798元，保全费5000元，合计23798元（君兴公司已预交），由君兴公司负担14610元，由刘云负担9188元。二审经审理，除了信用证的开证情况以外，对一审查明的其他事实予以确认。二审中，刘云提供了如下证据：1.刘云的银行交易流水，证明刘云与海之羽公司虽然没有签订劳动合同，但是海之羽公司向刘云支付工资，刘云系海之羽公司业务员，与君兴公司不存在委托合同关系。2.君兴公司与海之羽公司的企业信息，证明严海军是两家公司的股东、总经理，是两家公司的实际控制人。君兴公司发表如下质证意见：1.证据1的真实性没有异议，但不属于新证据，也无法反映海之羽公司支付的款项是工资，证明劳动关系应当提供劳动合同、社保缴纳记录等，而且也无法证明刘云的证明目的。2.对证据2的真实性没有异议，但是海之羽公司与君兴公司是两个相互独立的法人，法定代表人不同，股东也不相同。对于刘云提供证据的认证意见，本院在裁判理由部分具体阐述。二审中，刘云申请对2015年8月5日签订的《合作协议》上加盖的君兴公司公章形成时间进行鉴定。二审补充查明，2015年11月24日，议付行渣打银行开出跟单信用证编号为378××××9354-Ｓ的信用证，开证申请人中世发展（香港）有限公司，受益人君兴公司，金额332304美元，信用证兑付方式即期付款，允许分批装运，装运港中国上海，卸货港加利福尼亚长滩港，最迟装运日2016年2月10日，交单期装船日期后的14天内提交单据，但必须在信用证有效期内，单证通过快递一次性发给渣打银行，采购订单号ＸＴ1074Ｋ,瑜伽七分裤，款式ＫＹ01Ｃ、ＹＰ002Ｃ、Ｐ002Ａ……，数量77280，单价4.3美元／件，总价332304美元。其中46Ｂ-4条款规定：由申请人签发并手工签署的装运前检验证书正本一份，其授权和签名必须与信用证开证行保存的记录相一致，并且必须证明货物已被检验，并处于良好状态，注明检验日期、数量和价值以及信用证号码。47Ｂ-7条款规定：提单上必须注明船运公司的名称、地址、传真和电话号码，并且在未出示全套提单的情况下不得交付本条款的货物。该信用证交单议付时，信用证项下的提单、发票、装箱单、检验证书等均反映发货人或受益人是君兴公司。二审中，本院就378××××9354-Ｓ信用证议付过程中的相关事宜向江阴农商行调查，江阴农商行派员答复如下：渣打银行发出的两次单据不符点通知，都是针对378××××9354-Ｓ信用证作出，这两次不符点通知是针对两次交单行为。2015年12月30日，君兴公司交单，但是因有不符点，所有退单了。2016年1月19日，君兴公司讲退回的单据重新交单。根据银行业务系统查询，两次交单对应的发票是一致的，所以两次单据不符点通知是君兴公司第一次交单后因不符点退单，又重新提交希望申请人能接受，但是对方还是发出不符点通知。信用证上出现不符点，如果受益人和申请人自行协商，申请人最终如果放弃不符点，由于378××××9354-Ｓ信用证是即期付款信用证，开证行就可以直接付款给江阴农商行。二审中，本院询问刘云：在第一次交单议付出现不符点后，刘云有无与外方公司的经办人员联系，要求外方公司放弃不符点。刘云称：发现不符点后，严海君和中间商进行了商谈，也要求刘云和外方公司商量，当时刘云和外方公司只有邮件上的往来，刘云也要求外方公司放弃不符点，但是无法提供邮件等证据。二审中，刘云称：与NEXST公司的这笔业务是刘云认识了中间商，通过刘云把这笔业务带到海之羽公司，如果这笔业务做成，应该是属于刘云承接的业务。这笔业务是有订单的，是中间商转给刘云的，内容包括瑜伽裤面料、材质、交货期等，但目前无法提供订单资料。本案争议焦点：刘云在履职过程中是否存在过错，是否应当承担赔偿责任。本院认为，刘云在履职过程中存在过错，应当承担赔偿责任，一审判决刘云赔偿损失60万元并无不当。1.2015年8月5日《合作协议》的双方应当是刘云和君兴公司。首先，从合作协议的内容看，合作协议是由刘云和君兴公司签订。其次，从与NEXST公司的业务履行看，刘云作为经办人，其应当明知合同相对方是否是君兴公司，但刘云无法提供订单资料，应当作对其不利的推定。而且在信用证议付时，是由刘云负责至江阴农商行交单，交单时提单、发票、装箱单、检验证书等均反映发货人或受益人是君兴公司，刘云完全明知该笔业务的合同相对方是君兴公司。最后，无论刘云是否是海之羽公司的业务员，也并不能以此否定刘云与君兴公司之间存在的合作关系，因此刘云二审提供的证据无法推翻其与君兴公司之间存在的合作关系。而鉴定申请本应当在一审举证期限内提出，刘云在二审中提出鉴定申请已超过举证期限，且结合上述理由，该鉴定与本案基本事实无关，没有启动鉴定程序的必要，故本院不予准许。2.刘云在履职过程中存在重大过失。刘云在负责联系君兴公司本案所涉外贸业务的发货、信用证项下单据提交、审核、收款等各个环节应当尽到勤勉、审慎义务，但从本案查明的事实看，刘云存在以下几个方面的过失：首先，刘云作为信用证交单议付的经办人，对于信用证迟延交单（交单期为装船日期后的14天内提交单据）、检验证书上的数量和金额和发票不相符、检验证书中的卸货港未遵照信用证的规定、未按信用证46B-5的规定提交船证、检验证书上遗漏信用证46B-4条款规定的证明等不符点未能尽到审查、注意、提示义务，导致信用证无法议付，存在过失。其次，在第一次交单出现不符点后，刘云再次交单，然而信用证仍然出现与第一次交单不少相同的不符点，说明刘云怠于履行审查、注意、提示义务，导致信用证无法议付，存在过失。第三，在信用证议付过程中，出现不符点后，根据刘云陈述，君兴公司也要求刘云与外方公司协商，由申请人放弃不符点，但是刘云并未提供证据证明其积极履行了相应义务，与外方公司进行协商、要求申请人放弃不符点，因此，刘云在这一环节同样存在过失。最后，在外方公司提出通过电放提取货物、余款分期支付后，虽然最终作出决定的是君兴公司，但是刘云作为经办人仅仅是将相关微信内容转发给君兴公司，而未及时提示风险，同样存在过失。3.一审判决刘云赔偿损失60万元并无不当。目前君兴公司的货款无法收回，这其中既有刘云的原因，也有君兴公司自身的原因，而且根据合作协议约定，在货款收齐的前提下所产生的利润的20%归刘云所有，在综合考虑了双方过错以及刘云收益范围等因素，一审判决酌定刘云赔偿损失60万元在合理范围之内，并无明显不当。综上，刘云的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由刘云负担。本判决为终审判决。审判长 缪 凌审判员 胡 伟审判员 钱 菲二〇二〇年六月二十四日书记员 蒋欣悦