河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7347号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司，住所地河南省周口市中州路69号。负责人：姚勇，该分公司总经理。委托诉讼代理人：周国森，河南春秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵广林，男，1954年7月2日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：陈道欢，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华立，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田新敬，女，1988年3月3日出生，汉族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：吕彦磊，男，1990年3月29日出生，汉族，住河南省中牟县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司（以下简称人保财险周口分公司）因与被上诉人赵广林、吕彦磊、田新敬机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初2421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任审理了本案。上诉人人保财险周口分公司的委托诉讼代理人周国森，被上诉人赵广林的委托诉讼代理人陈道欢，被上诉人吕彦磊到庭参加诉讼。被上诉人田新敬经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险周口分公司上诉请求：1.请求改判人保财险周口分公司减少赔偿37725.53元；2.本案诉讼费用由赵广林、吕彦磊、田新敬承担。事实和理由：一审法院判决误工费损失错误，不符合法律规定。首先，根据河南省高院(2018)372号文通知，关于误工费的认定条件:“2.事故发生时受害人未成年或者已经达到法定退体年龄的，一般不计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外(存在长期固定收入，劳务合同、返聘协议、银行流水)”，故本案中，赵广林事发时已经65岁，超过法定退体年龄，在没有固定收入证明的前提下，判决误工费损失明显错误，应当驳回该项诉请。相反，一审法院让人保财险周口分公司举证证明赵广林没有误工损失适用法律错误，适用举证责任分配原则错误。其次，根据《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》9.1脊柱骨折:9.1.2手术治疗:误工120-180日，护理60-90日，营养60-90日。根据赵广林治疗情况，伤情一般，即使赵广林提供固定收入、银行流水等合法证据，但主张将近一年误工期，明显与三期鉴定标准相悖，故一审法院认定误工期近一年的事实不存在，认定存在固定收入减少的事实依据不存在，纯属假想推定，不需要证据，适用法律错误。另外，就营养期、护理期需根据最后一次医嘱内容，在三期鉴定范围内合理确定，鉴定意见为“建议”营养期、护理期为多少天，并非必然确定天数，故需要综合考虑，合理确定营养期、护理期，因前期诉讼已经赔偿了赵广林90天营养和护理，故再次主张最后一次出院后护理和营养应当酌减或不予支持。综上所述，一审法院认定误工费损失证据缺失，适用法律错误。请求二审依法改判，维护司法公正。赵广林辩称，一审法院认定事实和适用法律正确。1.一审庭审时，赵广林提交了村委会出具的在家务农证明，证明赵广林在事故发生前一直还在从事劳动，一审法院予以支持误工费完全正确。国家也没有规定农民的法定退休年龄，农民一直都是依靠土地生活，一直从事劳动。2.针对人保财险周口分公司所说一审第一次庭审时赵广林主张的护理期为90天，均是赵广林住院期间的护理期。第二次起诉时，赵广林进行了伤残鉴定，构成十级伤残，在计算误工费时计算到了定残日前一天，因此，赵广林的误工天数合理有据。3.鉴定报告认定了新的护理期营养期，赵广林的主张合法有据。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释及省高法（2018）372号文，能够提供相应的证据证明存在劳动的，其误工费应当得到支持。一审庭审时，赵广林提供了村委会证明，证明赵广林具有劳动能力。当时人保财险周口分公司及吕彦磊均表示了认同。综上，一审法院判决正确，请求二审法院驳回人保财险周口分公司上诉请求。吕彦磊辩称，对一审判决没有意见，请求法院依法裁判。田新敬未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。赵广林向一审法院起诉请求：判令人保财险周口分公司、吕彦磊、田新敬赔偿赵广林自2019年9月2日至同年9月11日在河南省人民医院住院治疗及赵广林因构成残疾所产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费用共计119737.745元。一审法院认定事实：2019年5月7日7时28分许，田新敬驾驶车牌号为豫Ａ×××××号小型轿车沿河南省郑州市增福街由南向北行驶至平安大道（原祭城路）与增福街交叉口时，与沿平安大道（原祭城路）由东向西吕彦磊驾驶的车牌号为豫Ａ×××××号小型普通客车（内乘赵广林）发生交通事故，事故造成赵广林受伤。经中牟县公安局交通巡逻警察大队认定，田新敬负该起事故主要责任，吕彦磊负该起事故次要责任，赵广林无责任。经查，田新敬为其涉案豫Ａ×××××号小型轿车在人保财险周口分公司处参投有机动车交强险及保险金额为100万元的商业三者险（含不计免赔险），本案交通事故发生在保险期间内。本案交通事故发生时田新敬及吕彦磊均具有机动车驾驶资质，准驾车型均为C1。本案交通事故发生后，赵广林先后被送往阜外华中心血管病医院及河南省人民医院住院治疗。赵广林曾于2019年10月16日就其自2019年5月7日至2019年6月3日在阜外华中心血管病医院及自2019年6月4日至2019年8月6日在河南省人民医院住院治疗期间所产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费诉至该院。后经该院主持调解，赵广林与田新敬、吕彦磊、人保财险周口分公司达成如下协议：人保财险周口分公司于2019年11月18日前机动车交强险及机动车商业三者险限额内赔偿赵广林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费共计138500元；二、除吕彦磊已赔偿赵广林医疗费2100元外，吕彦磊再行赔偿赵广林医疗费、住院伙食补助费、营养费共计50000元。该院出具（2019）豫0122民初9086号民事调解书予以确认。2019年9月2日，赵广林再次入住河南省人民医院住院治疗，于同年9月11日出院，共计住院9天，产生住院医疗费8303.11元。该院出院诊断为：脊髓损伤四肢不全瘫；双下肢深静脉血栓形成；胸2椎体骨折；颈椎减压内固定术后；主动脉壁间血肿等。本案诉讼中，依赵广林申请，该院依法委托河南省直第三人民医院司法鉴定中心对赵广林伤残等级、出院后的护理期及营养期进行鉴定。2020年4月14日，该鉴定中心出具编号为豫省直三院司鉴中心［2020］临鉴字第090号鉴定意见书，该意见书载明：被鉴定人赵广林颈椎椎管减压术后评为十级伤残；被鉴定人赵广林2019年9月11日出院后60日内建议一人护理并加强营养促进损伤恢复。赵广林支付鉴定费1600元及鉴定检查费1366.3元，共计2966.3元。一审法院认为，本案中，田新敬驾驶车牌号为豫Ａ×××××号小型轿车与吕彦磊驾驶的车牌号为豫Ａ×××××号小型普通客车（赵广林赵广林搭乘该车）发生交通事故，事故造成赵广林受伤并致残。该事故经交警部门认定，田新敬负该起事故主要责任，吕彦磊负该起事故次要责任，赵广林无责任，故对于赵广林因此次交通事故而产生的医疗费等合理损失，田新敬和吕彦磊均应予赔偿。因本案交通事故发生时田新敬在人保财险周口分公司参投有机动车交强险及保险金额为100万元的商业三者险（含不计免赔险），本案交通事故发生在保险期间内，故赵广林合理损失应首先在交强险各分项限额内予以承担，交强险不足部分，由人保财险周口分公司在商业三者险限额内按比例赔偿。关于承担赔偿比例问题，结合本案交通事故成因及交警部门事故认定等因素，该院酌定赵广林合理损失中超出交强险部分由人保财险周口分公司在商业三者险限额内承担70％，吕彦磊承担30％。对于人保财险周口分公司仅同意赔偿赵广林自2019年9月2日至2019年9月11日在河南省人民医院住院期间的营养费和护理费的辩解意见，经查，涉案河南省直第三人民医院司法鉴定中心出具的豫省直三院司鉴中心［2020］临鉴字第090号鉴定意见书，系该院依法委托该所对赵广林伤残等级、出院后的护理期及营养期予以鉴定，程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资质，人保财险周口分公司亦未提出充分有效证据证明该鉴定意见无效，故对该公司该项意见不予采纳。关于人保财险周口分公司辩称不应赔偿赵广林误工费的意见，但该公司未向该院提供充分有效证据证明赵广林确无误工损失，故对于该公司该项意见，该院不予采纳；对于该公司另辩称不同意承担鉴定费用的意见，因其未能提供充分有效证据证明其已就该免责事项尽到提示及明确说明义务，故该院亦不予采纳。赵广林因本次事故在本案合理损失，该院结合赵广林诉请、本案有效证据及具体案情综合认定为：医疗费8303.11元（即赵广林自2019年9月2日至2019年9月11日在河南省人民医院产生的医疗费）、住院伙食补助费450元（住院9天，即9×50元／天）、营养费1380元［住院9天，出院后营养期参照鉴定意见酌定60天，即（9＋60）天×20元／天］、误工费41522.22元［赵广林按41522.22元主张，不违反法律的强制性规定，该院予以准许］、护理费8634.66元［赵广林按8634.66元主张，不违反法律的强制性规定，该院予以准许］、残疾赔偿金51301.46元（即34200.97元／年×15年×0.1）。鉴定检查费2966.3元（即1600元＋627.5元＋738.8元）。关于精神损害抚慰金，该院根据当事人过错程度、侵权行为后果、吕彦磊经济能力、当地平均生活水平等因素，并结合本案事故责任划分，酌定为5000元。关于交通费，结合本案实际情况及参考其证据材料，该院酌定为180元。赵广林上述医疗费用（含住院伙食补助费及营养费）10133.11元，因人保财险周口分公司已在交强险限额内赔偿赵广林医疗费用1万元，医疗费用限额已用完，故前述10133.11元，由人保财险周口分公司在商业三者险限额内承担70％，即7093.18元，剩余3039.93元由吕彦磊承担。赵广林上述损失中的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费及鉴定检查费共计109604.64元，首先由人保财险周口分公司在机动车交强险限额内先行赔偿，因人保财险周口分公司已在交强险死亡伤残限额内赔付赵广林13050元，剩余限额为96950元，故赵广林前述损失由人保财险周口分公司在剩余限额内先行赔偿96950元，超出交强险各分项限额部分，由人保财险周口分公司在商业三者险限额内再行承担70％，即8858.25元［即（41522.22元＋8634.66元＋51301.46元＋2966.3元＋5000元＋180元－96950元）×70％］，剩余3796.39元，由吕彦磊承担。故，人保财险周口分公司应在机动车交强险及商业三者险限额内共计赔偿赵广林医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费及鉴定经查费共计112901.43元。吕彦磊共计赔偿赵广林医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费及鉴定经查费共计6836.32元。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条第一款、第一百二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款，第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司于判决生效之日起十五日内赔偿赵广林赵广林医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定经查费共计一十一万二千九百零一元四角三分；中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司可将应履行款项转入赵广林指定收款账户：户名为赵广林，账号为62×××61，开户银行：中国邮政储蓄银行股份有限公司中牟县青年路营业所；二、吕彦磊于判决生效之日起十五日内赔偿赵广林医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定经查费共计六千八百三十六元三角二分；吕彦磊可将应履行款项转入赵广林指定收款账户：户名为赵广林，账号为62×××61，开户银行：中国邮政储蓄银行股份有限公司中牟县青年路营业所。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1347元（已减半收取），由中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司负担1270元，由吕彦磊负担77元。本院二审期间，人保财险周口分公司、吕彦磊没有提交新证据；赵广林新提交二份民事判决书，用以证明相同情况在其他案件中已支持当事人的误工费。人保财险周口分公司发表质证意见称，上述两案的情况与本案不同，且中国不是判例法国家，对本案处理不具有约束力。吕彦磊质证称，其对该证据无意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于误工费问题。涉案交通事故发生时赵广林虽已65岁，但其在农村仍靠自己的劳动收入维持生活，现因本案事故造成赵广林前后三次住院和十级伤残的后果，必然会影响到其正常收入。故一审根据赵广林伤情状况，酌情按照2019年郑州市农、林、牧、渔业年收入标准，支持其误工费至定残日前一天，计误工费41522.22元，符合道路交通事故人身损害赔偿的相关规定。人保财险周口分公司上诉关于赵广林发生交通事故时已超过法定退休年龄不应支持其误工费的理由，理据不足，不能成立。关于护理费及营养费的认定问题。赵广林最后一次住院共9天，结合鉴定机构出具的赵广林出院后60天内仍需一人护理并加强营养促进损伤恢复的意见，一审法院酌定按69天计算护理费、营养费，处理并无不当。人保财险周口分公司上诉关于前期诉讼已赔偿过护理费、营养费，最后一次出院后护理和营养期应酌减或不予支持的理由，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，人保财险周口分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费743元，由中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司负担。本判决为终审判决。审判员  曾小潭二〇二〇年六月二十九日书记员  王 凯