北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1587号上诉人（一审被告）：夏胜琴，女，1979年11月27日出生，汉族，住湖北省竹溪县。委托诉讼代理人：魏贝贝，河北霍振林律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：胡芝容，董事长。委托诉讼代理人：朱博，北京中勤（天津）律师事务所律师。上诉人夏胜琴与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（简称富侨公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0106民初21541号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。夏胜琴的委托诉讼代理人魏贝贝，富侨公司的委托诉讼代理人朱博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏胜琴上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判驳回富侨公司的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审诉讼中被告主体不适格，本案被告应当为北京庆园菁怡美容中心，夏胜琴仅为该店员工，并非适格被告。二、“华夏富侨养生会所”与本案权利商标区别明显，不会造成消费者混淆，不构成商标侵权。三、一审法院判赔赔偿数额及合理支出费用过高。富侨公司答辩称：不同意上诉人的全部诉讼请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。富侨公司向一审法院起诉请求：1.判令夏胜琴停止使用第1967348号“富侨及图”、第3959241号“富侨”商标，拆除店内带有与上述商标相同或近似标识的店招、门头及店内装潢，并停止在提供服务或对外宣传时使用上述商标及“富侨”字样；2.判令夏胜琴赔偿富侨公司经济损失94000元、合理开支6000元（包括公证费1000元、律师费5000元）；3.判令夏胜琴承担本案诉讼费用。事实与理由：一、富侨公司是第1967348号“富侨及图”商标、第3959241号“富侨”商标的权利人。富侨公司一直从事足疗保健行业，以“富侨”为核心构建自己的商标体系。富侨相关标识是富侨公司自行设计的商业标识，具有较高的独创性与商业价值。经过富侨公司多年的生产经营，服务规模不断扩大，已经成为足疗保健领域的第一品牌。“富侨”相关标识已经具有非常高的知名度，并且与富侨公司紧密相关。二、“富侨”相关标识具有非常高的独创性与知名度。富侨公司具有丰富的足疗保健服务经营经验，在该领域是全国知名品牌。“富侨”等相关标识，经过富侨公司20多年来的投入与经营，已经成为了富侨公司的核心无形资产，具有非常高的知名度与市场号召力，与富侨公司建立了紧密的对应关系。三、夏胜琴未经许可在相同服务领域使用富侨公司商标。富侨公司市场工作人员经过调查发现，夏胜琴未经富侨公司合法授权，在其经营的足疗保健店大量使用与富侨公司上述注册商标相同、近似的字样和标识。随后富侨公司对夏胜琴的侵权行为进行了消费公证，工作人员进入店内了解情况、查看、拍照，经查夏胜琴的经营行为持续多年，门头、店招及店内装潢等均突出了“富侨”等相关标识，侵权行为非常明显。鉴于，富侨公司在足浴行业的知名度，夏胜琴擅自使用“富侨”等相关标识，使相关公众误认为其提供的服务系由富侨公司提供，并以此获得了高额的收益。夏胜琴的侵权行为具有非常高的主观恶性，非法占用了富侨公司的经营资源，严重损害了富侨公司在当地市场的利益，违背了诚实信用原则。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换与质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：第1967348号“富侨及图”商标，于2002年11月7日核准注册，核定在第42类按摩；保健；公共保健浴室；公共卫生浴；美容院等服务上，注册有效期限至2012年11月6日，注册人为重庆富侨保健服务有限公司。2012年8月27日，经商标局核准，该商标转让给富侨公司。2012年9月7日，该商标经商标局核准续展注册，有效期自2012年11月7日至2022年11月6日。第3959241号“富侨”商标，于2006年12月7日核准注册，核定在第44类按摩；保健；公共卫生浴；美容院等服务上，注册有效期限至2016年12月6日，注册人为重庆富侨保健服务有限公司。2012年8月27日，经商标局核准，该商标转让给富侨公司。其后，该商标经商标局核准续展注册，续展有效期自2016年12月7日至2026年12月6日。2014年9月4日，国家工商总局商标局认定富侨公司使用在第42类按摩、保健服务上的“富侨及图”注册商标为驰名商标。2017年12月5日，厦门市思明区公证处公证人员及厦门市光法法律咨询服务有限公司的委托代理人来到北京市丰台区横七条16号院标有“华夏富侨养生会所”的场所，经公证人员现场查看该场所挂有名称为“北京庆园菁怡美容中心”的证照；随后公证处工作人员对上述场所的标识及周边环境进行拍照，取得照片四张。第一张照片为门牌号为“横七条16号院1”的建筑；第二张照片为门头为“华夏富侨养生会所”的商户外景；第三张照片为门头为“华夏富侨养生会所”的商户近景；第四张照片为背景墙上使用“华夏富侨”字样的前台，背景墙上另显示“会员卡火爆进行中银卡1800元8折金卡3800元7折白金卡8800元6.5折钻石卡16800元6折至尊卡26800元5折”。厦门市思明区公证处针对上述过程出具（2017）厦思证内字第9266号公证书，证明上述行为及过程属实，公证书所附照片四张与实际情况相符。庭审中，富侨公司于2019年9月9日以夏胜琴系店铺实际经营者为由将其追加为本案被告，于2019年10月17日明确表示撤回对北京庆园菁怡美容中心的起诉。夏胜琴认可自2017年8月起承租涉案店铺的房屋，开始经营足疗按摩养生会所，亦认可在其经营期间使用过“华夏富侨养生会所”的店招，但主张“华夏富侨养生会所”的名字是其个人自行命名的。夏胜琴表示并不认识北京庆园菁怡美容中心的经营者，北京庆园菁怡美容中心的营业执照是租赁房屋时就挂在房屋里的，同时房屋也不是从北京庆园菁怡美容中心的经营者处租赁的。夏胜琴当庭提交两张涉案店铺的照片打印件，一张照片内容是门头为“百悦养生堂”的商户，一张为背景墙使用“华夏”字样的前台，欲据此证明其经营的店铺已经变更店招和拆除店内带有“富侨”字样的装潢。富侨公司对该证据的真实性、关联性及证明目的均不认可，但该公司于2019年12月10日向一审法院书面确认，涉案店铺实际经营地门头和店内前台背景墙处均已更改店招，未在使用“富侨”及其相关字样。为证明涉案商标知名度，富侨公司提交了多份公证书予以证明。2001年至2018年间，富侨公司及涉案商标曾荣获重庆市品牌学会、重庆市星级品牌评价活动组委会颁发的“五星品牌”星级品牌评价证书、“经商务部备案跨省市特许经营企业……品牌：富侨”、“中国足疗连锁机构最具影响力品牌”、“中国亚健康产业（足疗保健）消费者满意最具竞争力第一品牌”等荣誉，并多次被重庆市工商行政管理局认定“富侨及图”商标为重庆市著名商标，有效期至2013年12月16日。另查，2016年1月7日，重庆富侨保健服务有限公司与游天军签订连锁加盟合同书及商标使用许可合同，约定游天军自愿加盟重庆富侨保健体系，重庆富侨保健服务有限公司许可游天军使用“富侨及图”商标；2014年3月13日，重庆富侨保健服务有限公司与王振东签订连锁加盟合同书及商标使用许可合同，约定王振东自愿加盟重庆富侨保健体系，重庆富侨保健服务有限公司许可王振东使用“富侨及图”商标。上述二份合同的许可期限均为5年，商标使用费200000元，营业面积1200平方米。本案中，富侨公司主张1000元的公证费，提交了金额为23200元的公证费发票复印件，称该发票为多个公证的总费用。以上事实，有商标注册证、核准商标转让证明、续展证明、认驰批复、荣誉证书、公证书及当事人陈述在案作证。一审法院认为：关于本案法律适用，因富侨公司以夏胜琴构成侵害商标权为由提起诉讼，本案应适用《中华人民共和国商标法》。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）于2019年4月23日进行了修订，自2019年11月1日起施行。就该法的溯及力问题，法律没有明确规定。依照法的溯及力的理论，除另有规定外，法不具有溯及力，应以行为发生的时间为准，确定适用的法律。《中华人民共和国立法法》第九十三条即体现了上述理论，规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。故关于商标法的适用，亦应遵循上述理论及法律规定，除另有规定外，法律修改后人民法院受理的案件，涉及该法修改前发生的行为的，适用修改前商标法的规定，涉及该法修改前发生，持续到该法修改施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。本案中涉案被诉侵权行为发生于商标法修改前，现无证据证明在商标法修改前被诉侵权行为已经停止。故，依据法律的溯及力的基本理论及立法法相关规定，一审法院确定本案适用修改施行后的商标法（2019年11月1日施行）。富侨公司受让取得了第1967348号“富侨及图”商标、第3959241号“富侨”商标，享有上述注册商标的专用权且商标均在有效期内，富侨公司有权提起本案诉讼。《商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，夏胜琴在其经营的店铺门头处使用“华夏富侨养生会所”字样，在店内前台背景墙处使用“华夏富侨”字样，字体较大且位置明显，均起到显著的识别效果，足以使得消费者用以识别该服务来源，故夏胜琴对“华夏富侨”的使用属于商标意义上的使用行为。“富侨”并非汉语的固定词汇，没有固定含义；“华夏”是汉语固定词汇，意为中国的古称，现在用于指代中国；“养生会所”是通用名称，用于指代提供足疗、按摩、针灸等服务的经营场所。因此，无论是“华夏富侨养生会所”还是“华夏富侨”，其能够提供识别作用的部分均在于具有独创性的“富侨”二字。夏胜琴使用的“华夏富侨”标识，完全涵盖第3959241号“富侨”商标，与第1967348号“富侨及图”商标中的汉字部分完全相同，分别构成相同和近似商标。庭审中，夏胜琴自认其经营的店铺主要提供的服务是足疗和按摩，与涉案权利商标核定使用范围构成同一类服务。夏胜琴在其经营的店铺门头及店内前台背景墙上使用“富侨”字样的行为，侵犯富侨公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于富侨公司的第一项诉讼请求，因其已经确认夏胜琴停止了被控侵权行为，故一审法院对该项诉讼请求不再予以处理。关于经济损失的赔偿数额，虽然富侨公司提供了授权游天军、王振东使用“富侨及图”商标的连锁加盟合同书及商标许可合同，但上述二份合同的许可期限均为5年，商标使用费200000元、营业面积1200平方米，富侨公司并未提供涉案店铺的营业面积证据，故涉案商标的商标许可使用费只可作为参考。鉴于富侨公司未提供证据证明其所受到的实际损失，亦未提供证据证明夏胜琴因侵权所获得的利益，一审法院将综合考虑富侨公司商标的知名度，夏胜琴主观过错程度、经营时间、规模、销售形式等情节，酌情确定夏胜琴应承担的赔偿数额。关于合理开支，富侨公司未能提交有效证据证明，一审法院将结合确有公证事实存在和律师出庭参加诉讼等情况，依据合理性、必要性，对合理开支的数额酌情确定。综上所述，一审法院依据《商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条之规定，判决如下：一、夏胜琴于判决生效之日起十日内赔偿富侨公司经济损失55000元；二、夏胜琴于判决生效之日起十日内赔偿富侨公司合理开支3500元；三、驳回富侨公司其他诉讼请求。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院经审查予以确认。二审中，夏胜琴提交3组证据材料：1.北京庆园菁怡美容中心营业执照，用以证明该店铺为经营主体，夏胜琴非本案适格被告。2.门牌照片及涉案商标图样，用以证明涉案店铺招牌与涉案商标二者并不相似，难以造成消费者混淆。3.网页报道，用以证明富侨公司虚假宣传，涉案商标不具有较高的知名度和影响力。富侨公司对上述证据的证明目的均不予认可。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点为：一、法律适用问题；二、夏胜琴是否为本案适格被告；三、涉案行为是否侵害了富侨公司享有的注册商标专用权；四、一审法院判赔数额及合理支出费用是否适当。一、关于法律适用问题。《商标法》于2019年4月23日进行了修订，自2019年11月1日起施行。依照法的溯及力的理论，除另有规定外，法不具有溯及力，应以行为发生的时间为准，确定适用的法律。除另有规定外，法律修改后人民法院受理的案件，涉及该法修改前发生的行为的，适用修改前商标法的规定，涉及该法修改前发生，持续到该法修改施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。本案中涉案被诉侵权行为发生于商标法修改前，夏胜琴虽主张其涉案行为已于商标法修改前停止，但未提交证据予以证明，本院对此不予采信。故在无证据证明涉案行为已于商标法修改前停止的情况下，一审法院确定本案适用修改施行后的商标法并无不当，本院予以认可。二、夏胜琴是否为本案适格被告夏胜琴主张，本案被告应当为北京庆园菁怡美容中心，夏胜琴仅为该店员工，并非适格被告。对此，本院认为，一审阶段，夏胜琴自认其自2017年8月起承租涉案店铺的房屋，开始经营足疗按摩养生会所，亦认可在其经营期间使用过“华夏富侨养生会所”的店招。现无证据表明其自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的，亦无证据足以推翻其自认的事实，本院对其该项主张不予采信。故一审法院关于夏胜琴系涉案足疗按摩养生会所实际经营人的认定正确，本院予以认可。夏胜琴相关上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。三、涉案行为是否侵害了富侨公司享有的注册商标专用权根据《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，夏胜琴在其经营的店铺门头处使用“华夏富侨养生会所”字样，在店内前台背景墙处使用“华夏富侨”字样，字体较大且位置明显，足以起到使消费者识别服务来源的作用，故夏胜琴对“华夏富侨”的使用属于商标意义上的使用行为。“华夏富侨”标识完全涵盖第3959241号“富侨”商标，与第1967348号“富侨及图”商标中的汉字部分完全相同，分别构成相同和近似商标。根据已查明的事实，涉案店铺主要提供足疗和按摩服务，与涉案权利商标核定使用范围构成相同或类似服务。综合上述分析，夏胜琴在其经营的店铺门头及店内前台背景墙上使用“富侨”字样的行为，足以使相关消费者对该标识与涉案权利商标产生混淆，或认为涉案店铺经营的服务与权利商标核定使用的服务之间具有某种特定关联，故该行为已侵犯富侨公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。夏胜琴关于其使用行为不足以造成混淆的相关主张不成立，本院不予支持。四、一审法院判赔数额及合理支出费用是否适当关于赔偿数额，在案证据不足以证明富侨公司所受到的实际损失或夏胜琴因侵权所获得的利益，在此情况下，一审法院综合考虑富侨公司商标的知名度，夏胜琴主观过错程度、经营时间、规模、销售形式等情节，同时参考富侨公司提交的许可使用费情况，酌情确定赔偿数额55000元并无不当。同时，一审法院结合确有公证事实存在和律师出庭参加诉讼等情况，依据合理性、必要性原则确定合理支出3500元，数额亦属合理，本院依法予以确认。上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1263元，由夏胜琴负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  夏 旭审 判 员  李 洹审 判 员  李迎新二〇二〇年六月十二日法官助理  吴 桐书 记 员  刘 博