河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1700号上诉人（原审原告）：张瑞光，男，汉族，1972年11月8日出生，住河南省民权县。委托诉讼代理人：刘国平，河南良承律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南中昊人力资源服务有限公司，住所地洛阳市西工区体育场内体彩中心四楼。法定代表人：丁剑南，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蒋川，李岩豪，河南焦点律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南中融航电科技有限公司，住所地河南省新乡市新长北线1号。法定代表人：董执权，公司董事长。委托诉讼代理人：张琳莉、孟长莉，河南银基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鄂州市广安建筑工程有限公司，住所地湖北省鄂州市文星大道61号。法定代表人：赵珍明，公司董事长。委托诉讼代理人：石婉婉，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贺鹏，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张会强，男，汉族，1973年7月2日出生，住河南省宜阳县。被上诉人（原审被告）：周红波，男，汉族，1970年11月25日出生，住洛阳市西工区。上诉人张瑞光、河南中昊人力资源服务有限公司（河南中昊公司）与被上诉人河南中融航电科技有限公司（以下简称河南中融公司）、鄂州市广安建筑工程有限公司（以下简称鄂州广安公司）、张会强、周红波建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初4889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张瑞光及委托诉讼代理人刘国平，上诉人河南中昊公司委托诉讼代理人蒋川、李岩豪与被上诉人河南中融公司委托诉讼代理人孟长莉，被上诉人鄂州广安公司委托诉讼代理人石婉婉到庭参加诉讼，被上诉人张会强、周红波经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张瑞光上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决第二项，改判鄂州广安公司承担支付责任；2、请求二审法院改判河南中融航公司在欠付工程价款范围内承担支付责任；3、本案诉讼费由河南中融航公司等承担。上诉理由：一、河南中融公司是工程的发包人，应在欠付工程价款范围内承担支付责任。欠付工程款的数额发包人负有举证责任，张瑞光作为实际施工人无法提交证据，原审举证责任分配错误。河南中融公司与鄂州广安公司均未提交工程进度材料、进度结算凭证等，仅凭其口头陈述认定已支付全部工程款明显不当，张瑞光了解到已完工程量的工程款发包人尚未付清。案涉工程总价款4200万，发包人仅支付了1400万，河南中融公司不能证明1400万为已完工程量的全部工程款情况下，应承担举证不能后果。二、鄂州广安公司是工程的施工单位，对工程施工全过程具有监管责任，其对河南中昊公司违法分包等行为具有监管不当行为，导致拖欠农民工工资等恶劣事件产生应当承担责任，并且鄂州广安公司就工程款尚未与河南中昊公司进行结算，为避免诉累，鄂州广安公司应当承担责任。综上，案涉工程拖欠上诉人的工程款，河南中融公司、鄂州广安公司均应承担责任，原审判决错误，请求二审公正判决。河南中融公司答辩称：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的宗旨是，既不损害发包人合法权益、又能尽最大限度地保护实际施工人的合法权益。所以，此类案件中，仍应该以“谁主张谁举证”为原则，而不能以张瑞光作为实际施工人无法提交证据为由，使举证责任倒置。二、由于该工程中途停工，最终结算已经不具备按照合同约定的金额进行结算的条件，河南中融公司已就该工程完工的工程量与鄂州市广安建筑工程有限公司进行了工程结算，而且已经将结算款支付完毕，张瑞光在没有证据证明河南中融公司欠付工程款的情况下，河南中融公司不应承担支付义务。综上，河南中融公司已经履行了自己作为发包人的义务，张瑞光所主张的劳务费与河南中融公司无直接关系，河南中融公司不应承担支付义务。鄂州广安公司答辩称：一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鄂州广安公司是中融航电无源雷达及军民融合示范基地项目的总承包方，将该工程中厂区房建施工劳务部分分包给具备劳务分包用工资质的河南中昊公司（详见该公司的企业信用信息公示系统打印件），属于合法分包，不存在任何违法行为。二、张瑞光上诉请求及一审诉讼请求无事实及法律依据，一审法院处理适当。鄂州广安公司在与河南中昊公司签订的劳务分包合同第二十六条第一款约定“本合同内容不得分包及转包，同时，分包人不存在借用其他单位名称（资质）或挂靠行为等违规行为。分包人在中途要求变更单位名称的，视为挂靠行为，承包人可以单方面无条件解除合同，并且分包人需承担合同暂估含税总价的20%-30%的违约金。”所以，鄂州广安公司在签订合同和合同履行过程中明确禁止转包和分包的行为，更不允许有违法分包的行为，故在本案中不存在任何过错。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决正确；张瑞光的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，恳请法院在查明事实的基础上，驳回上诉，维持原判。河南中昊公司答辩称：我公司认为张瑞光上诉并未涉及我公司是否应当承担相关民事责任，因此对其上诉我公司不进行实质性答辩。河南中昊公司上诉请求：请求二审法院依法改判一审民事判决第一项判决结果，改判驳回张瑞光对河南中昊公司的诉讼请求。事实和理由：本案一审存在认定事实错误，法律关系认定错误，适用法律错误等情形，致使本案一审作出对河南中昊公司的错误判决。一、查明事实错误。1一审查明，2018年3月11日周红波、张会强、贾宝玉以河南中昊公司名义与张瑞光签订《主体劳务合同》，此时，河南中昊公司与周红波、河南中昊公司与鄂州广安公司均未建立合同关系，一审中张瑞光也未出示任何周红波、张会强、贾宝玉获得河南中昊公司授权与之签约的证据，一审据此在“本院认为”中认定，河南中昊公司又将部分劳务转包给张瑞光，属于认定事实错误。况且，一审“本院认为”中出现了极为矛盾的表述，一方面认为“鄂州广安公司将案涉工程的劳务分包给河南中昊公司，河南中昊公司又将部分劳务转包给张瑞光，故本案应为建设工程施工合同纠纷”，一方面又认为“河南中昊公司作为涉案工程的劳务分包方，又由周红波、张会强将案涉工程部分劳务转包给张瑞光进行实际施工”，一审在究竟是河南中昊公司将案涉工程转包给张瑞光，还是周红波将案涉工程转包给张瑞光出现了矛盾的认识观点。2河南中昊公司一审出示证据证明，周红波以河南中昊公司名义与广安公司签订《劳务分包协议》、周红波与河南中昊公司签订《项目承包责任协议书》均为2018年3月30日，既晚于周红波、张会强、贾宝玉与张瑞光签订合同时间，同时，河南中昊公司也从未授权周红波有签订分包协议的权利；再同时，河南中昊公司也未参与后期劳务管理，不存在事实上默认周红波、张会强、贾宝玉与张瑞光建立合同关系的事实。一审忽略了周红波与河南中昊公司签订的合同内容，同样属于查明事实错误。二、一审对于本案法律关系认定错误。本案并非建设工程施工合同关系，不存在借用资质、违法分包以及建设工程施工合同法律关系中的“转包”关系，而是劳务合同关系。周红波、张会强、贾宝玉与张瑞光签订的劳务合同是有效合同，河南中昊公司与周红波签订的合同是借用企业名义而非借用企业资质的合同，鄂州广安公司与河南中昊公司之间签订的合同是劳务分包合同，而非专业分包合同，一审对于上述诸份合同性质定性均存在错误，因此认定本案为建筑工程施工合同纠纷，属于认定法律关系错误，对于合同效力认定也存在错误。首先，河南中昊公司与鄂州广安公司之间签订的是以劳务分包为内容的合同，这份合同与专业分包不同，不需要资质作为承揽业务前提，仅需要以企业名义而非个人签订。周红波以河南中昊公司名义与鄂州广安公司签订合同是借用了企业名义，《合同法》、《建筑法》以及最高院司法解释中关于建设工程施工合同特定类型的无效情形有五种：转包、违法分包、借用资质、无资质或超越资质等级、违法招标，2019年1月3日住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中规定情形，无一条规定涉及劳务分包企业。第二，劳务分包企业资质已经逐步退出住建部审查范围。第三，一审庭审中鄂州广安公司答辩称，其已支付256.9万元，而以上款项仅有35万元由鄂州广安公司转款至河南中昊公司处，并经河南中昊公司支付给周红波。第四，河南中昊公司与周红波签订项目承包责任协议书，在承包范围内约定：“以发包方与本公司签订劳务派遣合同内容为准。”第五，没有企业承揽业务资质限制情形下，河南中昊公司与周红波之间合同性质为借用企业名义协议。周红波、张瑞强、贾宝玉与张瑞光之间协议亦不再存在违反强制性规定的协议，是劳务合同，且是有效合同。基于上述五点理由，河南中昊公司认为一审将案件合同性质定为建设工程施工合同关系错误。本案主要争议焦点为周红波、张会强、贾宝玉与张瑞光之间的劳务合同，合同具有相对性，债务不能及于他人，因此，本案一审认为河南中昊公司应当承担责任从认定法律关系错误起，已经失去了基础。三、退一步讲，即便上诉人第一、第二观点均错误，本案即使是建设工程施工合同，一审适用法律仍然存在错误。一审法院，以本案系建设工程施工合同关系为基础法律关系，援引了合同法第六十条、最高院建工解释一第十七条、第十八条、第二十六条及《民诉法》相关规定，其中与承担责任主体相关的依据是最高院建工解释一的第二十六条，一审对于该条款中各方主体的正确含义理解有误，最高院建工解释二的第二十四条规定以及全国第八次民事审判工作会议纪要第五十条对债的突破范围，以及最高院建工解释一第二十六条如何理解和适用进行了明确说明和规定，张瑞光的前手债务人才是张瑞光的合同相对人，其他转包人及违法分包人仅应列为第三人，是为查明发包人是否存在欠款而追加的，仅为确定发包人是否应当在欠款范围内承担责任而在诉讼中存在。综上所述，河南中昊公司请求二审在查明事实的基础上，正确认定本案法律关系，正确适用法律规定，改判驳回张瑞光对河南中昊公司的诉讼请求。张瑞光答辩称：河南中昊公司的上诉请求及理由均不能成立，一审判决河南中昊公司承担责任是正确的，要求驳回河南中昊公司上诉请求。一审认定案由为建设工程施工合同纠纷是正确的，我方起诉案由也是建工合同，并非劳务合同，原审案由并无不当。首先，发包单位是河南中融公司，承包人为鄂州广安公司，鄂州广安公司将劳务分包给河南中昊公司，之后周红波、张会强以河南中昊公司名义将劳务违法分包给张瑞光，张瑞光为实际施工人；其次，张瑞光签订的主体劳务合同，合同价款不仅含工资报酬，还有设备、材料费用等费用，张瑞光组织施工、购买材料、支付工人工资等，足以说明张瑞光为实际施工人。在劳务合同签订及施工过程中，张瑞光有理由相信周红波、张会强的行为代表河南中昊公司，合同相对方是河南中昊公司，河南中昊公司应当承担责任。河南中昊公司与鄂州广安公司签订的分包协议，有河南中昊公司印章，河南中昊公司向周红波出具授权委托书，张会强、周红波分别是项目经理及副经理。鄂州广安公司提交的转账凭证、收据中，周红波等人是以河南中昊公司名义领取的工，我方有理由相信周红波等人为河南中昊公司项目负责人。综上，原审判决河南中昊公司承担责任证据确凿、事实清楚，河南中昊公司的上诉理由不成立，请求驳回河南中昊公司的上诉。河南中融公司答辩称：合同具有相对性，河南中融公司与河南中昊公司并未有直接的合同关系，且由于河南中昊公司的上诉理由均不针对河南中融公司，故对其上诉的请求及理由不做实时性及法律性的答辩。鄂州广安公司答辩称：因河南中昊公司的上诉请求未涉及我公司是否应当承担责任，答辩意见同对张瑞光的答辩意见一致。另补充，通过河南中昊公司的企业登记信息，可以看出该公司具备建筑劳务分包资质，并取得了有效的资质证书，鄂州广安公司属于合法分包。张会强、周红波未到庭未答辩。张瑞光向一审法院起诉请求：1、判令鄂州广安公司、河南中昊公司、张会强、周红波连带支付其工程劳务费802,100元及利息（2019年1月25日至2019年8月5日期间的利息为18,162.62元；利息要求以802,100元为基数，自2019年8月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；2、判令河南中融公司对上述费用在欠付工程价款范围内承担责任；3、诉讼费由鄂州广安公司等承担。一审法院认定事实：鄂州广安公司作为施工单位承包河南中融公司中融航电无源雷达及军民融合示范基地项目，并于2018年3月30日与河南中昊公司签订《中融航电无源雷达项目项目厂区房建施工劳务分包协议》，周红波作为授权委托人在合同上签字。2018年3月11日，周红波、张会强、贾宝玉以河南中昊公司名义与张瑞光签订《主体劳务合同》，河南中昊公司庭审中称周红波、张会强并非公司员工，仅借用其公司的资质签订合同。2018年11月3日，周红波、张会强与张瑞光就涉案工程进行结算，尚欠张瑞光人工费用余额为1,662,800.7元。2019年1月25日周红波、张会强与张瑞光再次对账，总计工资款为802,100元，现张瑞光以拖欠工资款802,100元为由提起诉讼。一审法院认为，本案中，河南中融公司作为案涉工程的发包方将工程承包给鄂州广安公司，鄂州广安公司将案涉工程的劳务分包给河南中昊公司，河南中昊公司又将部分劳务转包给张瑞光，故本案应为建设工程施工合同纠纷。河南中昊公司作为涉案工程的劳务分包方，又由周红波、张会强将涉案工程部分劳务转包给张瑞光进行实际施工，河南中昊公司、周红波、张会强作为违法转包人应对拖欠张瑞光的工程款802,100元承担责任。张瑞光完成劳务后，河南中昊公司、周红波、张会强应及时给付工程款，其至今未付款，侵害了张瑞光的合法权益，给张瑞光造成了一定的利息损失，对该损失河南中融公司等应予赔偿。故该利息应以802,100元为基数以最后结算日期即2019年1月25日起按年利率6%计算至实际付清之日止。张瑞光未能举证证明河南中融公司欠鄂州广安公司工程款以及所欠的工程款数额，且河南中融公司与鄂州广安公司称对已完成工程的工程款已经全部结清，故对张瑞光要求河南中融公司承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。鄂州广安公司将涉案工程的劳务发包给具有劳务用工资质的河南中昊公司，属于合法分包，故对张瑞光要求鄂州广安公司承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、河南中昊人力资源服务有限公司、周红波、张会强于本判决生效后十日内支付张瑞光工程款802,100元及利息（利息以802,100元为基数自2019年1月25日起按年利率6%计算至实际付清之日止）；二、驳回张瑞光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,003元，由河南中昊人力资源服务有限公司、周红波、张会强负担。二审中，张瑞光、河南中昊公司、河南中融公司、鄂州广安公司、张会强、周红波未提交新的证据。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于要求鄂州广安公司承担支付责任，及要求河南中融公司在欠付工程款范围内承担支付责任有无依据的问题。张瑞光上诉称一审未认定鄂州广安公司承担支付责任，及未认定河南中融公司在欠付工程款范围内承担支付责任无依据，二审应予纠正。经审查，承担支付责任方面，因鄂州广安公司将案涉工程的劳务分包给具有劳务用工资质的河南中昊公司，属于合法分包，因此要求鄂州广安公司承担支付责任的诉求于法无据。在欠付工程款范围内承担支付责任方面，因张瑞光未能举证证明河南中融公司欠鄂州广安公司工程款及所欠的数额，且河南中融公司也辩称其已对发包完成工程的工程款全部结清，所以要求河南中融公司在欠付工程款范围内承担支付责任的请求缺乏依据。张瑞光对此提出异议，但对其异议未能提交相关证据予以证明。故一审未认定鄂州广安公司承担支付责任，及未认定河南中融公司在欠付工程价款范围内承担支付责任有依据。因此张瑞光的上诉理由不足，本院不予采纳。关于河南中昊公司请求驳回张瑞光对其的诉求能否得以支持的问题。河南中昊公司上诉称一审未判决驳回张瑞光对其的诉求不妥，二审应予改判。经查证，一审中，河南中融公司将案涉工程发包给鄂州广安公司，鄂州广安公司又将其中的劳务分包给河南中昊公司，河南中昊公司作为劳务分包方，又由周红波、张会强将其中的部分劳务转包给张瑞光，而张瑞光无相应的劳务承包资质，按照《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，河南中昊公司、周红波、张会强作为违法转包人，应对拖欠张瑞光的工程款及利息承担支付责任。河南中昊公司对此持有异议，但未能提交有关证据予以证明其异议成立。故一审未判决驳回张瑞光对河南中昊公司的诉讼请求并无不当。所以河南中昊公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,642元，由张瑞光、河南中昊人力资源服务有限公司各承担11,821元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年六月五日书记员  姜雪云