内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）内07刑终41号抗诉机关（原公诉机关）内蒙古自治区扎兰屯市人民检察院。上诉人（原审被告人）范二斌，男，1994年9月4日出生于山西省怀仁县，汉族，初中文化，无业，捕前住山西省怀仁县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2019年7月15日被山西省太原铁路公安局太原公安处榆次车站派出所抓获，2019年7月19日被扎兰屯市公安局刑事拘留，2019年8月20日经扎兰屯市人民检察院批准并执行逮捕。现羁押于扎兰屯市看守所。辩护人冯今贵，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。内蒙古自治区扎兰屯市人民法院审理扎兰屯市人民检察院公诉的原审被告人范二斌犯组织、领导传销活动罪一案，扎兰屯市人民法院于2019年12月25日作出（2019）内0783刑初329号刑事判决。宣判后，扎兰屯市人民检察院提出抗诉，呼伦贝尔市人民检察院支持抗诉。原审被告人范二斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员青春出庭支持公诉，原审被告人范二斌及其辩护冯今贵到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定，2017年4月末，另案被告人曹某与他人策划“喜善理财名车汇”项目。2017年5月初开始，被告人范二斌同曹某、王某等人前往山西省开展招商会、培训会，现场宣传“半价购车”“会员理财”“公司前景”等内容。同时也通过微信、“喜善理财名车汇”网站进行宣传，以高额回报鼓励会员投资，并以“直推奖”“对碰奖”“管理奖”等进行计酬，鼓励会员发展下线，并以发展会员数量、层级作为计酬、返利依据。范二斌作为山西省大同市地区的市场推广人员，负责授课。2017年5月17日至2017年7月27日期间，范二斌非法获利人民币842950元及作为12名业绩高的地区市场领导人之一获得曹某给予的人民币10万元汽车首付款奖励。经湖南铭鑫司法鉴定所鉴定，网站“商务会员平台”第一个会员账号注册时间为2017年4月13日，最后一个会员注册时间为2017年9月5日，共有会员账号数4271个，层级69层，其中范二斌下线账号2746个，下线层数为58层。上述事实，有经庭审质证的另案被告人曹某、王某的供述，证人潘某、潘某的证言，书证户籍信息、归案情况说明、银行交易流水、会员账户名单，司法鉴定意见书及被告人范二斌的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人范二斌参加的“喜善理财名车汇”系以经营活动为名，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以直接或者间接发展人员的数量作为计酬或者返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加、骗取财物的传销组织，范二斌在该传销组织中承担一个区域的管理及宣传职责，应认定为该组织的领导者，通过该传销组织扰乱经济社会秩序，参与人数众多，情节严重，其行为构成组织、领导传销活动罪。关于被告人范二斌及其辩护人提出范二斌名下的大部分会员都是从“爱洋名车汇”平移过来，指控范二斌发展下线人员2746人、发展下线58层的指控证据不足的辩解及辩护意见，经查，“喜善理财名车汇”经营模式与“爱洋名车汇”经营模式相同，其所平移的会员应合并计算。对于辩护人提出范二斌只是起到辅助作用，一直是按照公司的指示劳务，不是在传销活动中担负重要职责或未起关键作用的辩护意见，经查，范二斌跟随发起人曹某到山西召开招商会，并作为业绩高的地区市场领导人之一获得曹某给予的奖励，应认定为领导者。对于范二斌辩护人提出范二斌从事传销活动一个月左右，只发展1个下线会员冯某，犯罪情节较轻的辩护意见，经查，范二斌的行为属于情节严重，对该辩护意见不予支持。对于辩护人提出范二斌在出现问题后主动补偿其他参与人的损失，退回人民币20余万元，化解了社会矛盾的辩护意见，因提交的系书面证言，证人未到庭，无法证实真伪。对于辩护人提出范二斌的上线未到案，下线证言无法调取，其是否对传销组织的建立、扩大等起到决定、关键作用，事实不清、证据不足的辩护意见，经查，范二斌在传销组织中起的作用有发起人曹某、领导者王某的证言予以证实，对该辩护意见不予支持。对于辩护人提出范二斌有坦白情节，悔罪态度较好的辩护意见与查明的事实相符，可以从轻处罚。被告人范二斌当庭自愿认罪，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，判决被告人范二斌犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。被告人范二斌违法所得人民币九十四万二千九百五十元本院继续追缴，上缴国库。扎兰屯市人民检察院的抗诉意见是，范二斌犯组织、领导传销活动罪的事实清楚、证据确实、充分，范二斌在审查起诉阶段对公诉机关认定的犯罪事实及罪名无异议，检察机关在范二斌同意适用认罪认罚从宽制度，自愿签署认罪认罚具结书的基础上提出对范二斌判处有期徒刑五年至六年，并处罚金的量刑建议。因范二斌对裁判结果提出上诉。为维护司法公正，惩治丧失诚信，不敬畏法律行为，维护法律权威和社会诚信，提出抗诉，请依法惩处。呼伦贝尔市人民检察院的支持抗诉意见是，一审法院认定范二斌犯组织、领导传销活动的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确。原审被告人范二斌在审查起诉、一审开庭审理阶段认罪认罚后无正当理由上诉，表明原审被告人不是发自内心的尊重司法机关的裁决，而是抱有一种投机、侥幸心理，不是真诚悔罪悔过。范二斌上诉表明其不遵守认罪认罚承诺，之前司法机关对其从宽的前提和基础已不存在，导致原审法院作出的量刑不当，请予改判。上诉人范二斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，1、原审认定事实错误，上诉人范二斌不是“喜善理财名车汇”组织者、领导者，上诉人只起到辅助作用，其罪责较轻，应酌情从轻处罚。2、范二斌从事“喜善理财名车汇”传销活动一个月左右，只发展冯涛一个下线，范二斌名下的大部分“喜善理财名车汇”会员是从“爱洋名车汇”平移过来的，鉴定意见是针对“喜善理财名车汇”的主要组织者，而非一般传销人员的上诉人。3、范二斌具有坦白、认罪情节，一审虽然认定但未作出从轻处理。主动赔偿其他参与人的损失，赔偿了20余万元，悔罪态度较好，系从犯，可以免除处罚。3、范二斌的上线王某1等人未到案，下线人员证言无法调取，其是否对传销组织的建立、扩大等起到决定、关键作用，事实不清、证据不足。请求法院对上诉人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。经二审审理查明，扎兰屯市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭时出示并经质证。本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。二审期间，辩护人提交了以下证据：购车发票，范二斌银行交易明细，大同市周家店村卫生室证明，曹某与范二斌的协议书，樊某、冯某、马某、钟某证言录音光盘，证实范二斌不属于“喜善理财名车汇”的组织领导者，是一般传销人员。“喜善理财名车汇”成立时范二斌因治疗疾病未参与，范二斌也是受害者。与曹某只是合作关系，路虎车与公司经营没有关系。证人证言证实喜善理财名车会员是从爱洋名车汇平移过来的，是被动参与的。检察机关的质证意见是，“喜善理财名车汇”的发起人另案被告人曹某、王某均能够证实范二斌在“喜善理财名车汇”传销组织中，承担一个区域的管理及宣传职责，卫生所出具的证明与本案没有关联性，证人证言刻录的光盘，真实性无法查证，不予认可。经审查，另案被告人曹某、王某及范二斌的供述，在案书证能够证实范二斌作为地区市场推广人员，负责授课，并参与“喜善理财名车汇”期间，非法获利842950元，取得曹某给予的奖励。辩护人证明目的不成立。证人证言取证方式不合法，来源不明，不符合证据形成要件，不予采纳。还审查查明，原审法院于2019年12月25日对原审被告人范二斌进行宣判，同日将一审判决书送达公诉机关，公诉机关于2020年1月6日提出抗诉。本院认为，上诉人范二斌参加的“喜善理财名车汇”系以经营活动为名，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以直接或者间接发展人员的数量作为计酬或者返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加、骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为构成组织、领导传销活动罪。范二斌在该传销组织中承担一个区域的管理及宣传职责，应认定为传销组织的组织者、领导者。关于上诉人范二斌上诉理由，经查，在案证据以及范二斌在供述中逐一辨认的银行账户明细等证据能够证实，其参加“喜善理财名车汇”后，将“爱洋名车汇”的会员平移合并，对该传销组织的扩大起到了关键作用，并非法获取了巨额返利。另案被告人曹某、王某的供述亦能够证实范二斌在该传销组织中承担一个区域的管理及宣传职责，范二斌的行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中认定为传销活动的组织者、领导者的规定。范二斌及其辩护人提出范二斌不是传销组织的组织者、领导者的上诉理由和辩护意见，没有事实依据，不予采纳。“喜善理财名车汇”经营模式与“爱洋名车汇”经营模式相同，其所平移的会员应合并计算，经鉴定，范二斌下线账号2746个，下线层级58层，属于刑法第二百二十四条之一规定的情节严重，判处五年以上有期徒刑，并处罚金。王某1等人是否归案不影响对范二斌定罪处罚。范二斌及其辩护人提出的判处三年以下有期徒刑的相关上诉理由及辩护意见，没有法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零一条第一款关于“不服判决的上诉、抗诉的期限为十日，上诉、抗诉必须在法定期限内提出”的规定，公诉机关超过法定期限提出抗诉，故抗诉意见不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴春暖审判员  李 鹏审判员  胡 枫二〇二〇年六月十七日书记员  邓世龙附：本裁定所引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十条不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零一条上诉、抗诉必须在法定期限内提出。不服判决的上诉、抗诉的期限为十日；不服裁定的上诉、抗诉的期限为五日。上诉、抗诉的期限，从接到判决书、裁定书的第二日起计算。