山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终1369号 上诉人(原审被告)：胡彦飞，男，1969年2月16日出生，汉族，居民，身份证登记住所日照市东港区海曲东路35号，现住日照市东港区。 委托诉讼代理人：魏绪富，日照东港时代法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：卢立波，男，1976年12月23日出生，汉族，居民，身份证登记住所日照市岚山区中楼镇下曹村156号，现住日照市东港区。 委托诉讼代理人：李海波，山东世纪星律师事务所律师。 原审被告：张守亮，男，1966年3月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 原审被告：魏娟，女，1968年11月30日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 原审被告：魏霞，女，1970年4月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人胡彦飞因与被上诉人卢立波、原审被告张守亮、魏娟、魏霞民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5523号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 胡彦飞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判缺乏事实依据，适用法律不当。1.上诉人已将自己借款的20万元偿还完毕，有的是通过微信和支付宝转账，有的是给付的现金，借条没有撤回；自2018年胡彦飞所偿还的借款都是替张守亮偿还，一审对此未认定错误。2.卢立波出借时已将20万元的借款实际支付了18万元，加上偿还的款项40余万元，连同现在所要的利息，超过了年利息的36%，实属出借高利贷。卢立波向外发放高利贷众所周知，一审对此未审查认定错误。3.庭审过程中张守亮主张其借被上诉人卢立波的20万元已于2018年11月1日偿还了3万元，而一审法院认定偿还的利息错误。4.一审判决上诉人承担卢立波2018年的诉讼中的律师费于法无据，被上诉人未提供票据证明本案支付律师费5000元，该律师费属另案费用，被上诉人应另行主张。 被上诉人卢立波辩称，张守亮借款与上诉人借款是不同两笔借款，上诉人借款未还清，不存在替张守亮还款问题。上诉人向被上诉人借款除20万元约定利息外，还存在其他周转借款没有约定利息，上诉人转给被上诉人的约39万元是偿还无息周转款的。一审对上诉人借、还款未作实体处理，符合不告不理原则。被上诉人为本案实付律师费5000元。原判正确，请求维持。 各原审被告未答辩。 卢立波向一审法院起诉请求：判令张守亮、魏娟、胡彦飞、魏霞偿还借款20万元及利息，并承担案件诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等费用。诉讼过程中，卢立波撤回了要求对方承担案件保全费、保全担保费的诉讼请求。 本案第一次庭审时卢立波提交如下证据:借款合同一份，证明2017年11月16日张守亮与魏娟向卢立波借款20万元，月利率3%，借款期限为两个月，从2017年11月16日至2018年1月16日，胡彦飞、魏霞为上述借款提供连带责任保证，保证期间为两年。建设银行流水一份，证明2017年11月16日卢立波向张守亮转账10万元、17日转账10万元，共计20万元。委托代理合同一份，证明卢立波发生代理费5000元。张守亮、魏娟、胡彦飞、魏霞质证称：借款合同属实，但该合同中相关填写的数据均系卢立波方书写，当时未约定相关利息，合同体现的利息明显过高，具有高利贷性质。对中国建设银行的打款明细真实性没有异议。对证据三委托代理合同不认可，且卢立波方未提供正规票据予以佐证。 第一次庭审时张守亮、魏娟、胡彦飞、魏霞提供如下证据：向卢立波还款的明细一份，其余证据是向卢立波还款的银行明细，以证明2017年12月9日还款20000元+18500元、2018年2月8日35000元、3月5日20000元、3月10日15000元、4月10日50000元、4月18日20000元、11月1日30000元（张守亮付），其他为胡彦飞付，共计向卢立波还款208500元。卢立波质证称：根据银行流水，对于张守亮支付3万元属实，系支付的利息，对于胡彦飞支付给卢立波的相关款项，首先该借款到期日为2018年1月16日，不可能在2017年12月9日开始还款，担保人胡彦飞、魏霞自身也向卢立波借款20万元，胡彦飞所还卢立波款项是归还了另外一笔借款。 第一次庭审后，卢立波提供与胡彦飞20万借款合同一份，以及双方往来明细及转账记录一宗。张守亮、魏娟、胡彦飞、魏霞质证称：从卢立波提供的证据不能说明借款人为胡彦飞，从往来上看，大部分转账是在转款人兰安丽名下，不清楚兰安丽是谁，而且转在东港区萧逸红木经销处和东港区国疆红木家具店，以上转款或者是收款均不在胡彦飞名下，即使胡彦飞收到了该借款，也能够进一步证明本案卢立波所诉在上次庭审中已经查明胡彦飞已向卢立波借款的20万元总计归还了392603元，这是双方认可的偿还数字，同时也进一步说明卢立波已多次进行高息放贷，依据最高人民法院民间借贷意见，卢立波显属高利贷，卢立波的诉求不应该得到支持，对于卢立波提供的证据明细不予认可，该明细是本案民间借贷之前的借款资金往来。胡彦飞与卢立波签订20万借款合同属实，但实际收到15万元。 第一次庭审后张守亮、魏娟、胡彦飞、魏霞提交胡彦飞在2017年11月16日借款后通过微信转账偿还给卢立波的微信记录六张，另有四份交易记录，胡彦飞和张守亮向卢立波偿还借款的明细，另有五张微信转款记录是由胡彦飞偿还的卢立波本笔借款之前的，到今天为止胡彦飞共向卢立波偿还借款487103元。卢立波质证称：对于微信转账记录不予认可，该证据均为打印件，看不出任何向卢立波还款的相关内容，既没有转款人也没有收款人，无法证明是向卢立波还款，并且从对方主张的所谓微信还款时间为2017年5月、2017年7月、2017年8月、9月等，均为本案借款之前所发生的往来，因此即使存在胡彦飞向卢立波微信转账也不可能偿还尚未发生的借款，对于所谓的自银行卡向卢立波还款39.26万元用于偿还张守亮借款的17.85万元，该证据并非银行流水，不知道该证据的来源，以及证明效力，无法证明其主张，而对上述的相关材料所涉及的数据需要核实。 对双方无异议的证据，一审予以确认。双方有异议的证据，在认定事实部分予以阐述。 根据当事人陈述及经审查认定的证据，一审法院认定事实如下：2017年11月16日，卢立波与张守亮、魏娟、胡彦飞、魏霞签订借款合同，出借人为卢立波，借款人为张守亮，共同借款人为魏娟，保证人为胡彦飞，共同保证人为魏霞，合同主要约定：借款金额为200000元；借款用途为资金周转；借款利率为月利率按照3%计算，即每月利息6000元；借款期限为两个月，自2017年11月16日到2018年1月16日止；借款利息按月计算归还，本金到期日一次性归还；如不能按月支付利息，借款立即到期，甲方可立即追偿，借款本息到期乙方不能还款，除借款利息继续计算并支付外，乙方应当按拖欠金额的每日千分之五支付违约金给出借人，追索的费用由借款人承担，包括不限于诉讼费、保全费、保全担保费、律师费、差旅费等；担保人自愿做连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金及实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、律师费、差旅费等，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。合同签订后，卢立波于2017年11月16日转账10万元到张守亮账户，于2017年11月17日转账10万元到张守亮账户。 因胡彦飞提供转账记录一宗，主张已经偿还款项，卢立波提供与胡彦飞签订的借款合同，合同签订于2017年4月8日，出借人卢立波，借款人胡彦飞、魏霞，担保人魏成英，合同主要约定：借款金额200000元，利息月3%；借款期限自2017年4月8日起至7月7日止；到期一次性还清；借款人不能按期偿还借款，出借方有权追回借款，并按合同规定10%加收逾期利息。2017年4月8日借款合同签订后，卢立波分两笔向胡彦飞账户转账20万元，胡彦飞认可借款合同真实性，但主张给付卢立波5万元，实际收款15万元。 卢立波主张曾通过POS刷卡的方式通过其妻子兰安丽向胡彦飞出借款项，胡彦飞先是主张系卢立波的消费行为，后又主张系卢立波刷卡套现，套现后会以现金方式给付卢立波。 根据双方举证情况，一审将双方款项往来列明如下： 2017年4月8日，卢立波转入胡彦飞账户30000元；2017年4月8日，卢立波转入胡彦飞账户170000元；2017年10月16日，卢立波在由胡彦飞担任法定代表人的日照市东港区萧逸红木家具经销处刷其妻子兰安丽信用卡10000元和15000元；2017年11月25日，卢立波通过微信转账胡彦飞10000元；2017年12月3日，卢立波通过银行转账30000元至胡彦飞银行账户；2017年12月17日，卢立波在由胡彦飞担任法定代表人的日照市东港区萧逸红木家具经销处刷其妻子兰安丽信用卡20700元和16000元；2018年1月17日，卢立波在由胡彦飞担任法定代表人的日照市东港区萧逸红木家具经销处刷其妻子兰安丽信用卡38000元；2018年1月23日，卢立波在由胡彦飞担任法定代表人的日照霞飞生物科技有限公司刷其妻子兰安丽信用卡37000元；2018年2月27日在由胡彦飞担任法定代表人的日照市东港区萧逸红木家具经销处刷其妻子兰安丽信用卡20000元；2018年11月21日，卢立波通过支付宝向胡彦飞转账5000元；2019年1月24日，卢立波在由胡彦飞担任法定代表人的日照市东港区萧逸红木家具经销处刷其妻子兰安丽信用卡36654元；2019年4月5日，卢立波微信转账胡彦飞10000元。卢立波于2017年11月16日转账10万元到张守亮账户，于2017年11月17日转账10万元到张守亮账户。 被告胡彦飞分别于2017年10月19日转账卢立波10000元；于2017年11月15日转账卢立波3000元；于2017年12月9日转账卢立波20000元和18500元；于2018年1月16日转账卢立波6000元；2018年1月23日转账20000元和37000元和48000元；2018年2月8日转账35000元；2018年3月5日转账20000元；2018年3月10日转账15000元；2018年3月17日转账6000元；2018年4月10日转账50000元；2018年4月18日转账20000元；2018年4月20日转账3000元；2018年6月7日转账14000元；2018年7月25日转账2000元和5103元；2018年8月17日转账10000元。另胡彦飞通过微信转账的方式分别于2017年5月10日转账8000元；2017年6月7日转账卢立波8000元；2017年7月7日转账卢立波8000元；2017年8月7日转账8000元；2017年9月8日转账8000元；2017年11月29日转账10000元；2017年12月17日转账6000元；2018年7月2日转账1500元；2018年7月21日转账1000元；2018年12月8日转账3500元和1500元。2018年11月1日，张守亮转账卢立波30000元。胡彦飞主张上述转款中的2017年12月9日转账的20000元、12月9日的18500元和2018年2月8日转账35000元、3月5日的20000元、3月10日的15000元、4月10日的50000元、4月18日的20000元系偿还的诉争借款，加上张守亮偿还的30000元，已经偿还208500元，诉争借款已经偿还完毕。 卢立波主张2017年10月16日卢立波另外通过他人信用卡在日照市东港区萧逸红木家具经销处刷款34000元，2018年1月17日通过他人信用卡在日照市东港区萧逸红木家具经销处刷卡12000元，2018年1月23日通过他人信用卡在日照市东港区萧逸红木家具经销处刷卡48000元，2018年5月4日卢立波通过兰安丽信用卡在日照市东港区国疆红木家俱店刷卡5215元，胡彦飞对上述刷卡不予认可。 另查明，卢立波曾于2018年9月18日起诉至一审法院，要求张守亮、魏娟、胡彦飞、魏霞偿还诉争借款20万及利息等，后于2018年11月1日撤回起诉。一审责令胡彦飞在规定期限内提供证据证明卢立波的刷卡系购买物品，胡彦飞未在合理期限内提供；责令胡彦飞在规定期限内提供往来账目明细，胡彦飞未在合理期限内提供。本案中，卢立波支出律师代理费5000元。 一审法院认为，合法的借贷关系应予依法保护。卢立波在日照市范围内虽有作为原告的民间借贷案件，但尚达不到职业放贷人的条件，双方之间的借贷关系应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》来处理，而无法直接认定双方之间的借贷关系无效。 诉争借款合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，卢立波与张守亮、魏娟之间的借贷关系以及胡彦飞、魏霞的担保关系均成立且合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”和第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，因胡彦飞亦欠卢立波的款项，而且发生借款的时间和到期时间均明显早于诉争张守亮的借款，故胡彦飞的还款应当优先偿还胡彦飞向卢立波的借款。卢立波多次在胡彦飞担任法定代表人的公司进行刷卡，卢立波主张系以刷卡的方式向胡彦飞出借款项，胡彦飞先是主张系消费行为后又主张存在套现行为但款项已经以现金方式支付，在胡彦飞未提供证据证明消费行为的情况下，结合卢立波在2018年1月23日刷信用卡37000元，当日胡彦飞向卢立波账户转账37000元的情况，一审认定卢立波的上述刷卡行为实际系向胡彦飞出借款项或者套取现金使用。 胡彦飞通过微信分别于2017年5月10日转账8000元；2017年6月7日转账卢立波8000元；2017年7月7日转账卢立波8000元；2017年8月7日转账8000元；2017年9月8日转账8000元；2017年11月29日转账10000元；2017年12月17日转账6000元以及通过银行分别于2017年10月19日转账卢立波10000元；于2017年11月15日转账卢立波3000元。上述转款非常规律，基本每月一转，每次数额基本相同，应当是偿还的借款利息或者是少部分的借款本金，而不是偿还的诉争借款。胡彦飞通过银行转账方式在2018年8月17日以前一共转账392603元至卢立波账户，通过微信转账87500元至卢立波账户，共计480103元。而卢立波在2018年8月17日前通过银行转账230000元至胡彦飞账户，通过微信转账10000元至胡彦飞，通过刷其妻子兰安丽信用卡交付胡彦飞186700元，上述共计416700元。而卢立波借给胡彦飞的200000元在胡彦飞已经应给付且已经给付利息的情况下，每月利息按6000元自2017年4月8日计算，即使只计算一年，利息也应在72000元，而胡彦飞已经偿还的480103元尚不足以还清卢立波欠款。通过以上分析，胡彦飞支付给卢立波的款项尚不足以抵顶胡彦飞本人欠卢立波款项，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条的规定，胡彦飞关于2017年12月9日转账的20000元、12月9日的18500元和2018年2月8日转账35000元、3月5日的20000元、3月10日的15000元、4月10日的50000元、4月18日的20000元系偿还的诉争借款的主张，不予采信，胡彦飞并未代张守亮偿还诉争借款。本案因胡彦飞主张自己的还款系偿还诉争借款，而涉及胡彦飞向卢立波的借款问题，故对胡彦飞向卢立波借款一事进行了形式审查，否定了胡彦飞主张的还款系偿还诉争借款的事实，不代表对卢立波和胡彦飞之间借款进行了实体处理，双方均可就卢立波和胡彦飞之间的借款另案主张权利。 张守亮、魏娟向卢立波借款200000元，未按约定偿还借款，显属违约，卢立波要求张守亮、魏娟偿还借款，予以支持。根据现有证据，张守亮仅于2018年11月1日偿还卢立波30000元，因未约定系偿还本金还是利息，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条的规定，应认定系偿还借款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，一审酌定张守亮、魏娟自2017年11月18日起按照年利率24%向卢立波支付借款利息，已经偿还的30000元从应付利息中予以扣除。根据借款合同约定，卢立波支出的律师费5000元由张守亮、魏娟承担。胡彦飞、魏霞作为诉争借款的担保人，应当对张守亮、魏娟的上述偿还义务承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十四条、第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条之规定，一审判决：一、张守亮、魏娟于判决生效之日起七日内偿还卢立波借款本金200000元及利息（以200000元为基数，自2017年11月18日起计算至实际给付之日，按照年利率24%计算，已经偿还的30000元从应付利息中予以扣除）；二、张守亮、魏娟于判决生效之日起七日内支付卢立波律师代理费5000元；三、胡彦飞、魏霞对上述第一、二项张守亮、魏娟所负向卢立波给付金钱义务承担连带清偿责任；四、驳回卢立波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由张守亮、魏娟、胡彦飞、魏霞负担。 二审中上诉人提供家具销货清单一宗、银行交易明细三份、微信聊天记录一份，以证明其还款已远超其本人借款本息、超出部分系代偿本案借款；被上诉人均不予认可。被上诉人提供律师代理费发票复印件，上诉人也不予认可。 本院查明的案件事实与一审相同。 本院认为，被上诉人本案请求上诉人承担的是保证责任。在上诉人自身还与被上诉人存在借贷纠纷的情况下，上诉人一、二审举证所证明的上诉人还款均不足以明确证明系代偿本案借款，被上诉人也不认可，一审对上诉人关于已代偿本案借款的主张不予认定正确；上诉人与被上诉人间的借贷纠纷可另案解决。本案约定利息并不违反法律规定，在双方无特别约定的情况下，原审被告张守亮的3万元还款依法应先抵充利息，上诉人主张被上诉人放高利贷及3万元还款偿还本金均不成立。对律师代理费被上诉人一审提供了代理合同，二审又提供了收费发票，收费合理，一审予以认定并无不当。综上，上诉人上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元由上诉人胡彦飞承担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  韩文卓 审判员  李晓艳 二〇二〇年六月二十九日 法官助理王彦祺 书记员陈令燕