辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)辽民申6105号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：核工业南京建设集团有限公司，住所地南京市察哈尔路16号。法定代表人：陈哲，该公司董事长。委托诉讼代理人：张兴林，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄海，男，1963年6月20日出生，满族，住阜新市海州区。委托诉讼代理人：范大利，辽宁厚翔律师事务所律师。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李鑫，男，1983年6月20日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。委托诉讼代理人：闫威，辽宁方祥律师事务所律师。再审申请人核工业南京建设集团有限公司（以下简称南京公司）因与被申请人黄海、李鑫民间借贷纠纷一案，不服辽宁省阜新市中级人民法院（2019）辽09民终769号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。核工业南京建设集团有限公司申请再审称，1、请求撤销(2019)辽09民终769号民事判决，驳回被申请人对申请人的诉讼请求或者指令再审本案。2、判令一、二审诉讼费用由被申请人承担。具体理由为：（一）本案借款主体为李鑫，案涉补签的借款合同及借据均在黄海向李鑫实际借款行为之后，且案涉借款合同上加盖的项目章为李鑫伪造，其恶意捏造南京公司借款事实并将还款责任转嫁给申请人南京公司的行为已经构成了虚假诉讼。本案共涉三份借款合同，分别是黄海与李鑫签署的两份借款协议及黄思媚与李鑫签署的一份借据。民间借贷合同为非要式合同，不以借贷双方签订书面合同为生效要件，前述两份借款合同在黄海向李鑫或案外人转账之时即已生效，且借款主体均非南京公司，黄海无权要求南京公司偿还任何借款。2、黄思媚于2015年8月24日向李鑫银行转账合计99.5万元（原审黄海主张金额为100万元），但黄思媚从未与南京公司订立任何借款合同，李鑫单方出具的借据注明时间为2015年8月28日，借款合同在李鑫出具借据前即已生效，且借据上明确借款人是李鑫，并非南京公司项目部，李鑫在借款合同生效后补充出具借条且在借据下面加盖伪造的项目部公章，并不能据此认定南京公司为实际借款人或承担任何还款义务。李鑫在借款行为发生后与黄海签订借款合同、出具借据并加盖伪造的项目部公章的行为明显是为了捏造南京公司借款事实，恶意转移李鑫或案外第三人的还款义务。根据《刑法》第307条、《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》，李鑫及黄海的行为已经构成了虚假诉讼，申请人请求法院将此案件移交至公安机关立案侦查。（二）黄海与李鑫签订的两份借款合同及李鑫出具借据的行为亦不构成表见代理。1、本案不具备《合同法》规定的表见代理的构成要件。首先，如前所述黄海或黄思媚在向李鑫或案外人转账之时并未与南京公司签订任何借款合同，案涉款项转入了李鑫或案外人账户，而非南京公司账户。其次，李鑫并非南京公司工作人员，亦无南京公司委托授权手续，且黄海与李鑫签订的借款合同及李鑫自行出具的借据的签署时间均在黄海或黄思媚实际转账行为之后，因此本案并不具备足以使合同相对人相信行为人有代理权的条件。2、被申请人黄海主张李鑫的行为构成表见代理，应当承担举证责任，其不仅应当举证证明李鑫的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。但是本案中案涉合同上加盖的项目部公章系李鑫伪造，且南京公司对李鑫伪造公章借款并不知情，被申请人黄海从未与南京公司就借款事宜进行过任何沟通或催收，被申请人黄海并未尽到谨慎核查借款人身份的义务，仅凭在案涉合同上加盖伪造的项目部公章不能认定南京公司为借款主体。因此，原判自行认定李鑫的行为构成表见代理，并在李鑫实际收取借款的情形下判决免除李鑫的责任，属于适用法律错误，分配举证责任不当。3、借款合同上加盖的公章并非项目部备案公章，不具有法律效力。原判以另案（南京公司市政工程分公司与河南东方防腐公司承包案）来认定案涉公章在其他案件得到确认，但该案合同并未加盖项目部公章，且该案已经被二审法院发回重审，在发回重审阶段，阜新市新邱区法院已经同意南京公司追加案涉合同的实际签署人李鑫及陈怀龙为被告的申请，原审判决以被告不全的未生效判决作为认定事实依据不妥。另外，项目部是为参与项目工程管理而设立的临时性组织，只能从事与工程相关的组织工程施工及监理等工作，本身不具有对外商事活动的主体资格，不应作为借款合同的主体。申请人南京公司不是涉案借款合同的借款主体，合同约定的借款主体是李鑫，借款也是支付到李鑫或案外人的个人银行卡，原审原告诉讼请求也要求李鑫承担还款责任，但原判未判决李鑫还款，只判决申请人承担还款责任属于认定事实不清，适用法律不当。（三）案涉借款并未用于申请人的项目，原判举证责任分配失当。本项目的施工都是严格按进度由甲方拨款，工程进度款均按时到位，2013年至2016年期间，南京公司向李鑫累计付款总额高达96,859,587.47元，无需李鑫另外借款。此外，案涉工程因业主辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司的要求于2014年至2017年停工，而案涉借款发生时间为2013年10月8日至2016年5月27日之间，李鑫在案涉项目停工期间大量借款并称用于支付工程款明显有悖常理。另外，款项是否用于案涉项目，因借款打到李鑫个人银行卡，对于李鑫是否将借款用于案涉项目，应由李鑫或者黄海举证证明。原判让申请人证明借款未用于项目，即让申请人证明未发生的事实，违背证据认定规则。因借款是否用于案涉项目，关系到最终还款责任的承担，原判未查明此节事实，属于认定事实不清。（四）本案的争议焦点应当为黄海是否善意的相信李鑫有权代理核工业公司进行。根据核工业公司提供的证据及相关材料，可以证明黄海从未向核工业公司在借款前进行核对协商，因此不应认为是善意的第三人。关于其所列的公章真实性问题，已经在与河南东方防腐集团的发回重审的一审案件诉讼并未最终认定此公章是真实，因此也不能作为认定。关于黄海主张的核工业公司向其偿还5万元借款，核工业南京公司从未向黄海支付过或偿还过。黄海在一审及二审中提交的视频及录音并非完整的内容，只是部分截取了文字，其不能证明核工业任何人认可李鑫有权借款，即使在截取的文字当中，核工业的总经理王海涛也明确说明与黄海没有任何资金往来，可参阅相关卷宗材料。核工业南京公司与李海与黄海见面的时间为2018年10月15日，此时距借款实际行为发生即借款合同的签订，已达数年之久，核工业公司才首次知道李鑫有对外进行民间借贷的行为，且明确拒绝了黄海要求偿还借款的情形，明确说明了核工业南京公司从未委托李鑫对外进行民间借贷或者与黄海的不应当认定为表见代理。综上，原审判决在借款主体、借款实际履行的数额等基本事实认定不清，在举证责任分配、表见代理的认定等法律适用方面存在明显错误，损害了申请人的合法利益，请求再审法院依法改判或者指令再审本案。李鑫辩称，（一）答辩人作为申请人在大唐阜新公司工程项目（仅限双方《协议书》的内容）的代表和负责人，其为该项目融资的行为应由申请人负责。申请人分别于2013年4月6日、4月27日、11月19日与辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司（以下简称大唐阜新公司）签订了《污水系统生物增浓氧化池建筑安装工程施工合同》、《生化事故水池建筑安装工程II标段施工合同》及《补充协议（一）》，上述三个合同金额总计129381656元，由大唐阜新公司按工程进度支付给申请人工程款；申请人承揽此工程之时对发包人承诺垫资并在阜新工商银行开设专用账户，同时办理了应收账款抵押贷款类银行保理业务，但其后并未实际履行垫资、融资义务。同一年，申请人将上述三个合同所涉及的工程全部转包给答辩人实际施工，并协议约定收到的工程进度款在扣除管理费之后及时向答辩人支付以确保工程顺利施工。合同同时约定，乙方所有人员必须佩带和穿着有甲方统一徽标的安全帽和服装，乙方人员及设备在任何场合均应以申请人施工项目部的名义出现。而在答辩人的实际施工过程中，申请人一直未按照约定及时向答辩人支付工程进度款，导致答辩人多次为该工程筹措资金，进而产生了案涉的三笔借款。（二）申请人的违约行为导致案涉借款产生高额利息，该利息应由申请人承担。从答辩人举证的《施工任务完成情况月报表》可以看出案涉工程项目的施工进度：1、2013年9月答辩人作为实际施工人完成产值大于6300万元；而申请人在本案中提供的《核工业南京公司向李鑫付款明细（2013-2016）》显示，截至2013年9月申请人仅对答辩人付款2154万元。2、2014年8月答辩人作为实际施工人完成产值大于10991万元；而此时申请人累积支付进度款仅有3947万元。3、申请人在本案中自认其仅向答辩人给付工程进度款96859587.47元（其中还包含其向无法证实关联性的第三方错误付款，尚未被答辩人确认），而阜新大唐公司已经向申请人支付工程进度款114867701.33元，申请人一直存在拖欠答辩人工程款的事实。至今为止，申请人仍然在拖欠工程款，在答辩人诉申请人支付工程进度款一案中，申请人提供的案涉项目专用账户流水凭证中有两张申请人向徐大堡转款的记账凭证，可以证明申请人将案涉工程项目专用账户中的回收款共计495万转借到申请人在徐大堡的核电项目，申请人甚至已经挪用应付给答辩人的工程款用作其他项目资金；其一直拖欠支付工程款导致答辩人代为融资的本金产生高额利息是毋庸置疑的事实。综上，申请人存在双重违约情节，其一，申请人违背对发包方的垫资承诺致使答辩人为了完成工程进度代为融资、垫资；其二，申请人违反其与答辩人的约定欠付工程进度款，导致答辩人代其融资到的本金不断产生利息；答辩人接受申请人将融资金额的本金计入工程结算款中，但是由于申请人违约行为导致的利息及其他损失与答辩人无关，应由申请人承担责任。（三）由黄思媚转账的100万元，其实际出借人为黄海。本案二审中，黄思媚出庭证实其名下的100万元是其父黄海为帮助其完成揽储任务存在其名下，后又按照父亲黄海的要求汇给了借款人。该笔借款的实质，仍是答辩人作为项目负责人为项目进行融资，应由申请人对其行为负责。（四）答辩人所用公章真实合法。答辩人的项目部系南京公司在建设大唐阜新公司工程的临时机构，不具有独立的法人资格，答辩人的项目部是以南京公司的名义对外从事经营活动，黄海也是因为答辩人负责的项目部承建大唐的工程才向答辩人借款，由此产生的法律后果理应由南京公司承担。因答辩人系南京公司大唐项目部负责人，在答辩人代表南京公司组织项目施工期间的各项生产经营活动中均使用该公章，在其他诉讼中申请人南京公司对加盖此公章的其他欠款事实已经认可，答辩人的代理行为真实有效。（五）申请人对于案涉债务已经进行了确认。2018年10月，申请人经由其关联方金昕劳务公司向案涉贷款的出借人黄海支付了5万元借款利息，是对该债权债务关系的确认并且已经实际部分履行了还款义务。（六）关于核工业南京公司是否拖欠施工工程款已向新邱法院另案进行诉讼，另案中的相关证据也足以说明南京核工业也仍欠付李鑫工程款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，申请人之再审请求无事实及法律依据，请法院予以驳回。黄海辩称，李鑫向答辩人的行为构成表见代理，理由是在借款中出借方通常会考察债务人的还款能力。本案因申请人具有一定的还款能力故此黄海将款项借给核工业南京集团公司（以下简称南京公司），对于自然人出借700万以上大额资金会相当慎重，如南京在阜新没有大工程，黄海是不会作为自然人出借该借款。申请人所说的虚假公章，涉嫌虚假诉讼等问题。我国法律规定救济途径，最主要的是报案，而不是建议人民法院作出司法移交，而申请人自知道或应当知道之日起已经一年以上，而申请人迟迟不履行这个行为，说明申请人也不敢确定这个章，是不是他们南京用过章，是不是构成虚假诉讼，我同意李鑫的代理人观点，这个章不是在一个地方用过，而且得到了大唐的履行南京公司对这个章所签署的合同进行认可，事实胜于雄辩，行为可以判断主张。2018年的10月15日，南京公司直接给债权人黄海给付了5万元欠款。还款打到黄海账户银行账户。第二，黄海在10月15日与南京公司协商这个问题视频证据我们已经在一审二审都提交了。关于黄思媚借款。在二审黄思媚出庭作证，由于他们是特殊主体关系，那么这个钱由黄海作为出借主体，符合客观实际生活规律，请求人民法院给予支持。本院经审查认为，本案争议的焦点问题为黄海与南京公司之间是否存在借款合同关系，南京公司应否承担偿还借款的责任。对此应从如下几方面分析。第一，李鑫以项目部名义的对外借款行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，表见代理的构成需要满足两个条件，一是代理人有代理权的外观，二是相对人善意且无过失。首先，项目部属于施工企业针对具体工程项目而设立的临时性职能机构，其印章使用的效力范围应当仅限于与该工程有直接关联的生产经营行为。民间借贷行为本身是一种融资行为，并非设置项目部的初衷和目的所在，未经公司授权不能以项目部的名义对外借款。本案案涉借款行为属于明显超出项目部正常经营行为之外的民事行为，应当有南京公司的明确书面授权才可以认定为具备相应的权利外观。本案中，黄海称李鑫向其借款时，曾出示南京公司在阜新大唐煤制天气项目中标通知书及工程承揽合同，但未出示南京公司允许其以项目部名义对外借款的授权委托书，故不具备代理权外观。其次，本案案涉借款均系先借款后签借款合同，黄海虽主张将款项出借给大唐项目部亦即南京公司，但全部借款均未转至大唐项目部专用账号，而是按李鑫要求转至李鑫或案外人个人账户中，没有尽到谨慎审察义务，存在过失。因此，原审认定李鑫的案涉借款行为构成表见代理依据不足。第二、李鑫的案涉借款行为对南京公司是否具有法律拘束力。因李鑫不是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款所规定的南京公司的法定代表人或负责人，其以自身名义签订的借款合同对南京公司没有法律约束力。第三，南京公司在另案诉讼中对李鑫加盖项目部公章是否给予认可。再审审查程序中，南京公司提交两份阜新市中级人民法院民事裁定书，一件是南京公司作为上诉人，阜新市海州区忠信小额贷款有限公司作为被上诉人，李鑫作为原审原告的借款合同纠纷案件。阜新市中级人民法院认为，“一审判决李鑫与南京公司共同偿还借款的依据是《贷款合同》中借款人落款处李鑫及加盖的南京公司项目部印章。项目部系内设机构，不具有独立法人资格。内设机构以自己名义订立合同效力认定，应查明是否得到公司授权，根据授权情况、追认情况、履行情况等事实认定合同是否有效，一审法院对此并未查清，属认定事实不清，应予发回”。故作出（2019）辽09民终1477号民事裁定，撤销原判，发回重审。另一件是河南省东方（集团）防腐有限公司作为上诉人，南京公司作为被上诉人的建设工程施工合同纠纷案件。阜新市中级人民法院已作出（2019）辽09民终128号民事裁定，撤销阜新市新邱区人民法院（2017）辽0903民初97号民事判决，发回重审。即本案一审根据阜新市新邱区人民法院（2017）辽0903民初97号民事判决认定的南京公司承认李鑫和陈怀龙代表南京公司所签订合同效力的事实依据已经发生改变。由此，原审认定该节事实所依据的民事判决已被撤销，所涉案件正在发回重审的程序当中，尚未作出裁判结果，现不能得出南京公司在另案诉讼中对李鑫加盖项目部公章给予认可的结论。第四，案涉借款是否用在本案在建工程中。李鑫称案涉借款由黄海转至其指定的个人账户，系偿还工程材料款，但未能提供相关证据证明该款项用在案涉工程中，原审法院也未对借款用途进行调查核实，该借款是否用于案涉工程的事实不清。第五，黄海收到的5万元款项能否作为南京公司追认案涉借款的依据。被申请人在原审中提交的2018年10月15日南京金昕建筑劳务有限公司（以下简称金昕公司）向黄海转款5万元的收付款凭证及谈话视频，主张南京公司认可案涉借款，并通过金昕公司向其偿还5万元。经审查，金昕公司不是南京公司的子公司或关联公司，其向黄海转款的行为不能视为南京公司对黄海偿还借款。另，被申请人提交的视频资料为分段录制，不能完整反映谈话内容，无法证明南京公司有追认并同意偿还案涉全部借款的意思表示。因此，黄海收到的5万元款项作为南京公司追认案涉借款的依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令辽宁省阜新市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 燕       妮审判员 罗建华审判员王建柱二〇二〇年六月三日法官助理王晓曦书记员杨悦