浙江省金华市婺城区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0702行初2号 原告（诉讼代表人）陈平，男，1965年2月14日出生，汉族，住金华市婺城区 原告（诉讼代表人）王伟东，男，1973年7月29日出生，汉族，住永康市 原告（诉讼代表人）柳岩章，男，1965年12月28日出生，汉族，住永康市 原告（诉讼代表人）徐晓艳，女，1980年7月21日出生，汉族，住武义县 原告林锦亮，男，1965年3月24日出生，汉族，住永康市 原告陈丽秋，女，1974年8月30日出生，汉族，住永康市 原告厉向锋，男，1976年9月16日出生，汉族，住东阳市 原告陈芬芳，女，1956年6月19日出生，汉族，住东阳市 原告黄庆聚，男，1965年7月26日出生，汉族，住永康市 原告马文博，男，1991年12月21日出生，汉族，住永康市 原告应嫦娟，女，1974年2月23日出生，汉族，住永康市 原告陈有东，男，1965年10月16日出生，汉族，住永康市 原告范应超，男，1990年5月3日出生，汉族，住永康市 原告陈国波，男，1978年1月13日出生，汉族，住武义县 原告陈金龙，男，1980年1月10日出生，汉族，住武义县 原告王紫薇，女，1990年9月19日出生，汉族，住永康市 原告陈荣榜，男，1961年8月31日出生，汉族，住永康市 原告林丽君，女，1961年7月4日出生，汉族，住永康市 原告钱丽萍，女，1973年5月11日出生，汉族，住永康市 原告陈子勇，男，1956年1月28日出生，汉族，住磐安县 原告陈巧玲，女，1965年5月7日出生，汉族，住永康市 原告陈虹，女，1983年4月12日出生，汉族，住磐安县 原告俞武威，男，1993年12月26日出生，汉族，住永康市 原告卢国燕，女，1960年3月8日出生，汉族，住武义县 原告吴淑群，女，1970年4月30日出生，汉族，住武义县 原告任刚勤，男，1976年11月9日出生，汉族，住磐安县 原告陈碧辉，男，1975年12月9日出生，汉族，住永康市 原告李红飘，女，1980年10月27日出生，汉族，住永康市 原告徐哲学，男，1970年11月7日出生，汉族，住永康市 原告李春凤，女，1958年3月9日出生，汉族，住永康市 原告陈法德，男，1969年5月27日出生，汉族，住武义县 原告张玲玲，女，1950年9月12日出生，汉族，住永康市 以上32原告共同委托代理人李军民、潘金泽，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被告磐安县住房和城乡建设局，住所地磐安县花月路211号。 法定代表人方秒劲，局长。 诉讼负责人周群山，副局长。 委托代理人陈永平，浙江天潮律师事务所律师。 被告金华市住房和城乡建设局，住所地住金华市丹溪路1388号财富大厦19楼。 法定代表人傅国启，局长。 委托代理人吕洪武，金华市行政复议局工作人员。 委托代理人左文辉，浙江瑞谷律师事务所律师。 原告陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人诉被告磐安县住房和城乡建设局（以下简称磐安住建局）、金华市住房和城乡建设局（以下简称金华住建局）、第三人浙江磐安万豪旅游开发有限公司（以下简称万豪公司）城建行政答复及行政复议一案，于2020年1月3日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月18日公开开庭进行了审理。原告诉讼代表人陈平、王伟东、柳岩章及其32原告共同委托代理人李军民、潘金泽，被告磐安住建局的诉讼代表人周群山、委托代理人陈永平，被告金华住建局的委托代理人吕洪武、左文辉到庭参加诉讼。第三人万豪公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告起诉称：第三人万豪公司于2011年9月2日注册成立，现登记住所为浙江××旅游度假区××号，登记机关为磐安县市场监督管理局。从2013年开始，第三人采用与购房户同时订立商品房买卖合同和磐安养生不夜城产权式酒店（或商铺）委托经营管理协议（以下简称委托经营管理协议）的方式，预售第三人开发建设的坐落于磐安县云山旅游度假区的“磐安养生不夜城”商品房。在委托经营管理协议中，第三人与购房户约定：委托经营管理期限为10年，前三年购房户不收取任何费用；第三人自行确定、调整该房经营范围及模式，也可以自行将该房转租。目前，第三人向包括原告在内的众多业主预售的商品房均处于委托经营管理协议约定的委托经营期间内，且第三人已将其中的部分商品房对外出租。第三人的上述行为，涉嫌构成售后包租或者变相售后包租的违法行为，应依法予以查处。鉴于上述情况，原告于2018年2月5日委托北京炜衡（杭州）律师事务所以ＥＭＳ邮寄方式向被告磐安住建局提交律师函暨履行法定职责申请书，要求依法查处第三人涉嫌售后包租或者变相售后包租的违法行为。被告磐安住建局于2018年2月6日签收律师函暨履行法定职责申请书后，于2018年3月21日出具了答复书。在该答复书中，被告磐安住建局认为，原告申请依法查处第三人涉嫌售后包租或者变相售后包租违法行为的理由不能成立。原告认为，被申请人作出的上述答复书事实认定不清、证据不足、适用依据错误、违反法定程序，依法向被告金华住建局申请复议。被告金华住建局受理复议申请后，于2018年6月15日作出了行政复议决定，撤销被告磐安住建局于2018年3月21日作出的答复书，并责令被告磐安住建局在60日内对申请人重新依法作出答复。此后，原告于2018年7月5日以ＥＭＳ邮寄方式向被告磐安住建局提交履行法定职责申请书，再次要求依法查处第三人涉嫌售后包租或者变相售后包租的违法行为。被告磐安住建局于2018年8月7日向原告发出通知，要求原告在3日内向被告磐安住建局进一步提供第三人涉嫌售后包租或变相售后包租违法行为的证据，并推选3名代表于2018年8月13日上午8时30分到被告磐安住建局处接受调查询问。2018年8月13日，陈平、徐晓艳、柳岩章等人到被告磐安住建局处接受了调查询问，并进一步提供了第三人涉嫌售后包租或变相售后包租违法行为的证据。之后，被告磐安住建局于2018年8月15日向原告作出答复书，称：结合在案证据及规章规定，没有充分证据可以认定万豪公司存在违反《商品房销售管理办法》第十一条第二款、第四十五条第二款以售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房的违法行为；即便万豪公司存在该违法行为，也已超过行政处罚法第二十九条所规定的处罚时效。被告磐安住建局据此认为，原告要求其依法查处第三人涉嫌售后包租或者变相售后包租违法行为的理由不能成立。原告认为被告磐安住建局于2018年8月15日作出答复的行政行为事实认定不清、证据不足、适用依据错误、违反法定程序，依法应当予以撤销，并向被告金华住建局申请复议。针对原告的复议申请，被告金华住建局于2018年12月12日作出（2018）金政集复字第100号行政复议决定，但该复议决定事实认定不清、适用依据错误、违反法定程序，错误地维持了被告磐安住建局于2018年8月15日作出上述答复的行政行为综上所述，被告磐安住建局于2018年8月15日作出答复的行政行为，事实认定不清、证据不足、适用依据错误、违反法定程序；被告金华住建局于2018年12月12日作出（2018）金政集复字第100号行政复议决定的行政行为，事实认定不清，适用法律错误，且程序违法。为此，原告诉请法院判令：1.撤销被告磐安住建局于2018年8月15日作出答复书；2.撤销被告金华住建局于2018年12月12日作出（2018）金政集复字第100号行政复议决定；3.本案诉讼费由二被告共同承担。 原告向本院提交的证据有（均系复印件）：1.履行法定职责申请书1份，证明原告向被告磐安住建局申请履行法定职责的事实；2.磐安住建局于2018年8月15日作出的答复书1份，证明被告磐安住建局于2018年8月15日作出的答复的行政行为事实认定不清、证据不足、适用依据错误、违法法定程序；3.（2018）金政集复字第100号行政复议决定书1份，证明被告金华住建局于2018年12月12日作出（2018）金政集复字第100号行政复议决定的行政行为，事实认定不清、适用法律错误且程序违法；4.民事判决书2份、竣工验收备案表1份，证明涉案商品房竣工时间是在2016年5月9日；5.答辩意见书1份，证明万豪公司在民事诉讼中的答辩称竣工验收时间在2016年5月9日，最早办理登记的是在2016年6月4日；合同约定经营期满10年才交付原告管理协议，至今尚未实质交房；6.养生公馆投资回报收益表、置业单各1份，证明三年的租金抵扣房款的事实；7.磐安养生不夜城商铺租赁合同3份，证明万豪公司对外出租案涉房产的事实；8.时某与万豪公司签订的商品房买卖合同、时某与万豪公司签订的委托经营管理协议、磐安养生不夜城宣传资料、磐安养生不夜城置业单、合同价计算说明、磐安养生不夜城认购协议、磐安养生不夜城抵扣券各1份，证明万豪公司三年固定租金抵扣房价款的事实；9.磐安县人民法院（2019）浙0727民初416号民事判决书、万豪公司民事上诉状各1份，证明案涉房产的部分房价款至今尚未支付以及万豪公司自称已于2016年5月9日交房的事实；10.企业信用信息公示报告、关于杭州满溢网络科技有限公司有关情况的通报各1份，证明万豪公司实际控制人张志权涉嫌非法吸收公众存款以及案涉款项部分房产被扣押的事实；11.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《商品房销售管理办法》；12.证人时某出庭作证。 被告磐安住建局答辩称：一、原告关于第三人涉嫌售后包租或变相售后包租违法行为的主张不能成立。（一）案涉房屋万豪公司已取得了商品房预售许可，有权对外销售商品房。（二）根据《商品房销售管理办法》第四十五条，售后包租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。针对本案来说，原告和万豪公司签订了磐安养生不夜城产权式酒店（或商铺）委托经营管理协议，而非租赁协议或代为出租协议，万豪公司并不承租涉案房屋或代为出租房屋。根据协议约定的权利义务，原告将案涉商品房在约定的期限内委托万豪公司“经营”，经营范围和模式、业态由万豪公司自行确定，也可以由万豪公司自行将房屋转租，由万豪公司独立处理与该房经营有关的内外事务。其中协议第二条第2项约定了“前三年为市场培育期，业主（申请人）不收取任何费用”，第六条第1项约定了“第四年至第十年按酒店实际收益（除去各项运营成本），业主和运营管理公司按面积占比以8：2比例分成”。这些约定可以清楚说明万豪公司并未向业主承诺偿付“一定租金回报”或“保底收益”，更未“以包租期间的租金冲抵部分销售价款”。即便万豪公司已出租的房屋，也不是简单地由万豪公司转付业主租金，而是要按协议约定处理，故万豪公司的行为不符合《商品房销售管理办法》第四十五条规定的“售后包租”特征。（三）尽管有部分业主向我局提供了主张万豪公司“涉嫌售后包租或变相售后包租”的证据，但因这些证据缺乏证据的“三性”或无法证明其待证事实，故无法达到其证明目的。二、退一步说，即便万豪公司存在违法销售行为，我局也难以对其做出相应的行政处罚。《商品房销售管理办法》第四十二条第（四）项规定，房地产开发企业在销售商品房中“涉嫌售后包租或变相售后包租”的，可处以“警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款”。行政处罚法第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”。经查实，原告与万豪公司在2013年3月到2014年8月底之间分别签订商品房买卖合同及协议，到2014年8月万豪公司已停止了全部商品房销售活动。但原告直至2018年2月才以律师函的形式向我局提出履职查处申请，因此，即便万豪公司存有案涉的违法行为，也已超过了2年处罚时效。至于是否可以“责令限期改正”。我局认为也难以为之。“责令限期改正”一般是指行政机关或法律、法规授权的组织，为了制止正在发生或已经发生的违法行为及其后果，而责成违法行为人立即停止违法行为、消除违法后果或恢复原状的行政决定。首先，万豪公司的房屋销售行为在2014年8月即已全部停止，故责令“停止违法行为”已无现实意义。其次，原告和万豪公司签订的商品房买卖合同协议系双方真实意思表示，没有违反法律、法规规定，应视为合法有效。如果原告认为协议损害其利益，只能通过协商一致或司法途径救济。我局不是司法机关，无法确认协议的有效或无效，更不能强令万豪公司解除案涉的协议。因此“消除违法后果或恢复原状”的法定事由只能通过法院司法程序解决。三、被诉行政行为程序合法。原告在要求我局履行查处职责后，我局已于2018年3月21日作出了答复。2018年6月15日，在金华市住房和城乡建设局撤销我局答复书、我局再次收到原告的履职申请后，我局就本案事实再次进行了调查，并结合在案证据及规章规定，在法定期限内的2018年8月15日作出了涉案答复书并送达给原告。答复书中详述了不予查处的事实和理由，也告知了原告享有的行政复议、行政诉讼等救济权，程序合法。在原告不服我局的答复书申请复议后，金华住建局根据查明的事实和规章在法定期限内作出了案涉行政复议决定书，符合法定程序。四、原告的诉请没有诉的利益，也不具有现实法律意义。原告要求我局的查处行为并不能给其直接创造效益，相反增加了行政成本和司法成本。如果原告觉得协议损害其利益，完全可以通过司法途径救济，而无需要求我局先行查处。何况，根据合同法的规定，只有违反国家法律、法规效力性强制性规定的合同才为无效合同。《商品房销售管理办法》系部门规章，不具有确认合同无效的效力。因此，即便我局认定万豪公司实施了“包租或变相包租”行为，法院也不可能据此认定协议无效。因此，32位原告的查处申请不具有正当性，也不可能产生对其有利的法律后果。等而言之，其提起的行政诉讼也不具有诉的利益。综上，被告请求依法驳回原告起诉。 被告磐安住建局向本院提交的证据及依据有（均系复印件）：1.履行法定职责申请书（2018年6月28日）、行政复议决定（2018）金政集复字第12号、答复书（2018年8月15日）及邮寄单各1份，证明针对原告的履职申请，我局在法定期限内作出了答复；2.商品房预售许可证1份，证明万豪公司有权销售涉案商品房；3.万豪公司关于托管协议的情况说明1份、调查询问通知1份、调查询问笔录6份（马飞进2份，四位业主各1份）、业主提交的现场照片、案涉房屋广告1组、租赁合同1份、原告和万豪公司签订的商品房买卖合同、磐安养生不夜城产权式酒店（或商铺）委托经营管理协议，证明我局依法开展调查取证工作；原告需按购房合同约定支付购房款，不存在用租金或固定收益抵购房款；根据协议第六条第一项之约定，万豪公司未向原告承诺“偿付一定租金回报”或保底收益，更未承诺“以包租期间的租金冲抵部分销售价款”，不存在“售后包租或变相售后包租”行为，即便存在也已过处罚时效；4.《行政处罚法》第二十九条、建设部令第88号《商品房销售管理办法》第十一条第二款、第四十二条。 被告金华住建局答辩称：一、我局依法审查并受理原告提出的行政复议申请并在法定期限内作出行政复议决定，程序合法。我局于2018年10月11日收到本案行政复议申请材料，32位申请人要求请求撤销磐安住建局于2018年8月15日作出的答复书。经补正，我局依法受理。并于2018年12月12日作出行政复议决定，于12月14日邮寄送达双方当事人，我局依法履行了复议机关的法定职责，程序合法。二、我局做出的行政复议决定事实清楚、证据充分，适用法律正确，维持案涉行政行为并无不当。结合双方当事人提交的证据及此前本案原告向我局以相同事由申请复议及向法院诉讼的情况，我局查明事实如下：案外人万豪旅游公司在取得涉案商品房的预售证后对外销售房地产。32位原告作为行政复议申请人在2013年3月至2014年8月期间，陆续与万豪旅游公司签订商品房买卖合同及磐安养生不夜城产权式酒店委托经营管理协议。2018年2月5日原告以“北京炜衡（杭州）律师事务所律师函（暨履行法定职责申请书）”的形式向磐安住建局提起履职申请，要求查处万豪旅游公司涉嫌售后包租或变相售后包租的违法行为。2018年3月21日，磐安住建局作出答复书认为查处万豪旅游公司涉嫌售后包租或变相售后包租违法行为的理由不能成立。原告不服该答复，曾向我局提起行政复议。我局认为磐安住建局作出上述答复书的行为事实不清，遂于2018年6月15日作出复议决定，撤销该答复书并责令磐安住建局重新答复。2018年7月5日，原告向磐安住建局递交履行法定职责申请书，要求查处万豪旅游公司涉嫌售后包租或变相售后包租的违法行为。磐安住建局调查后于同年8月15日向原告出具一份新的答复书，以给予处罚的证据不充分及即便存在违法行为也已经超过处罚时效为由不予处罚。原告不服，向我局提起行政复议。我局认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定除外”，本案中，原告与万豪旅游公司签订商品房买卖合同及委托经营管理协议的时间为2013年3月至2014年8月期间，即使以原告提交律师函暨履行法定职责申请书的日期为截止时间，距签订时间也已超过两年。《商品房销售管理办法》的制定是为了规范商品房销售行为，第四十二条规定的处罚情形也是针对销售行为的，如果原告认为万豪旅游公司存在售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房行为，那么该销售行为的发生时间也已超过处罚时效，行政机关依法也不得给予行政处罚。因此磐安住建局于2018年8月15日作出答复书的行为并无不当，我局维持磐安住建局的答复行为，实体处理并无不当。综上所述，我局作出的行政复议决定行为程序合法，认定事实清楚，适用依据正确，维持案涉行政行为并无不当。被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告金华住建局向本院提交的证据材料有：1.行政复议申请材料1份，证明原告向被告金华住建局提出复议申请的事实；2.行政复议申请材料补正通知书、行政答复通知书、参加行政复议通知书、磐安住建局答复材料及相关法律文书送达材料各1份，证明被告金华住建局依法受理了原告的复议申请并进行了审理；3.（2018）金政集复字第100号行政复议决定书及送达材料各1份，证明被告金华住建局依法作出行政复议决定书并向当事人送达；4.法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第28条，《行政处罚法》第29条。 第三人万豪公司提交答辩状称：我公司不存在违反《商品房销售管理办法》第十一条第二款、第四十五条第二款以售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房的违法行为。32位原告主张我公司违规销售的事实不能成立。我公司和32位原告签订商品房买卖合同及磐安养生不夜城产权式酒店（或商铺）委托经营管理协议时间系在2013年3月至2014年8月期间，且在2014年8月以后，我公司除了部分房产被税务机关强制拍卖外，均没有销售过任何房产。32位原告在2018年2月以律师函的形式向磐安住建局提出履行职责申请，即使我公司存在32位原告所主张的违法行为，根据行政处罚法第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定除外”规定，也已超出两年时效，不得再给予处罚。综上，两被告作出的答复书及行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确。 第三人万豪公司向本院提交证据材料有（均系复印件）：磐安县房地产管理处证明1份及附件磐安养生不夜城项目整体销售情况自行销售清单1份、税务强制执行拍卖清单1份、原磐安县地方税务局税收强制执行决定书2份、拍卖成交书2份，证明我公司在2014年8月份以后除了被税务机关强制拍卖过房产外就再没有销售过商品房，原告要求磐安住建局对我公司进行行政处罚已过二年时效的事实。 在审理过程中，本院依法组织双方当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： 1.对被告磐安住建局证据1，被告金华住建局、第三人、原告无异议。本院确认被告磐安住建局证据1的证明力。 2.对被告磐安住建局证据2，被告金华住建局、第三人无异议。原告提出：与本案无关，无关联性。经查：上述证据能证明第三人取得商品房预售许可的事实。本院确认被告磐安住建局证据2的证明力。 3.对被告磐安住建局证据3、4，被告金华住建局、第三人无异议。原告提出：不能达到被告的证明目的，反而证明了万豪公司存在原告反映的违法行为，被告磐安住建局没有开展充分调查，存在事实不清的事实，万豪公司向原告发送的投资回报分析写明了精装修酒店的收益情况，恰恰可以证明当时万豪公司向原告推销涉案商品房的时候是明确说明以三年的租金抵扣房价款，但是被告磐安住建局对此证据视而不见，仅凭万豪公司一面之词不相信32位原告的陈述，否认三年的租金抵扣房价款的事实。被告磐安住建局以万豪公司未向原告承诺“偿付一定租金回报”或保底收益，更未承诺“以包租期间的租金冲抵部分销售价款”为由，认定不存在“售后包租或变相售后包租”行为理由不成立。原告认为售后包租或者变相售后包租的租金可以采用浮动方式，即使不构成售后包租也会变成变相的售后包租。上述证据证明不了万豪公司的违法行为已过处罚时效，万豪公司的违法行为从向原告推销房产开始到订立商品房销售合同，到最后涉案商品房竣工验收通过，直至向原告交付才能算是完成销售行为，两年的时效应当从交房之日开始起算，涉案商品房竣工时间是在2016年5月9日，原告第一次向被告磐安住建局申请查处的时间是在2018年2月，是没有超过2年的行政处罚的追究时效的。经查：上述证据能证明被告调查过程中对第三人及原告提交证据进行审核的事实。本院确认被告磐安住建局证据3、4的真实性。 4.对被告磐安住建局证据5，被告金华住建局、第三人无异议。原告提出：适用法律不完整，原告认为应该适用行政处罚法第29条第2款，被告的调查范围应该不仅限于32位原告的请求，应该就万豪公司在整个销售期内是否存在违法行为进行调查。经查：系法律依据。本院确认被告磐安住建局证据5的真实性。 5.对被告金华住建局证据1、4，被告磐安住建局、第三人、原告无异议。本院确认被告金华住建局证据1、4的证明力。 6.对被告金华住建局证据2，被告磐安住建局、第三人无异议。原告提出：行政复议申请材料补正通知书合法性有异议，32位原告共同委托两位律师代理的情况下不需要推选达代表；行政复议法实施条例第29条明确规定，补正的事项是申请材料不全，或者表述不清楚，推选代表并非该条规定情形，被告金华住建局以补正通知的形式要求原告推选代表程序违法，也正因为此，该补正的时间不应该从行政复议审理时间中扣除，应当计入行政复议审理期限，从被告金华住建局提交的证据可以看出被告金华住建局受理原告复议申请的时间是2018年10月11日，被告金华住建局作出复议决定的时间是2018年12月12日，从受理到决定作出用时62天，违反了行政复议法规定的60日的期限，属于期限违法。被告金华住建局解释：实际上从原告自己提交的公函里面推举代表人是在10月17日，委托公函也是在10月17日，申请复议时是没有委托手续的，被告金华住建局要求其推举代表人是符合法律规定的。经查：系涉案被诉行政行为。本院确认被告金华住建局证据2的真实性。 7.对被告金华住建局证据3，被告磐安住建局、第三人无异议。原告提出：被告金华住建局在复议阶段明知被告磐安住建局在未对32位原告以外的业主购买商品房的情况下未进行补充调查，也未进行住建备案系统的查看，就认定万豪公司即便违法也已经超出处罚时限为由认定被告磐安住建局行为合法不合理。其他证据真实性均无异议。经查：系涉案被诉行政行为。本院确认被告金华住建局证据3的真实性。 8.对原告证据1，被告磐安住建局、第三人提出：对真实性无异议，充分说明我局针对原告特定的履职申请已履行了相关的法定职责。被告金华住建局无异议。经查：被告对证据真实性无异议。上述证据能证明原告向被告申请履职的事实。本院确认原告证据1的证明力。 9.对原告证据2、3，被告磐安住建局、被告金华住建局、第三人提出：对真实性无异议，证明目的有异议，答复书和被告金华住建局的复议决定书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。经查：系被诉行政行为。本院确认原告证据2、3的证明力。 10.对原告证据4，被告磐安住建局、被告金华住建局、第三人提出：对判决书真实性无异议，对原告证明目的有异议，涉案房屋何时竣工验收与本案无关，本案所指的是销售行为，竣工验收房屋交付是另外一个法律关系；对竣工验收备案表真实性无异议，但与本案无关。经查：系法院生效民事判决。上述证据能证明涉案工程竣工时间等事实。本院确认原告证据4的相应证明力。 11.对原告证据5，被告磐安住建局、第三人提出：对三性及证明目的均有异议，并且据被告磐安住建局了解房屋在2016年5月竣工验收后就交付了，交付的时候由32位原告自己委托万豪公司代收房屋的，代收房屋以后委托万豪公司进行经营，这个意思表示都是由原告和万豪公司达成的，不存在房屋要在10年后才交付的问题。被告金华住建局提出：对真实性无异议，证明目的有异议，与本案无关。经查：被告异议成立。上述证据与本案无关。本院不确认原告证据5的证明力。 12.对原告证据6，被告磐安住建局、第三人提出：对三性及证明目的均有异议，系复印件。被告金华住建局提出：对三性及证明目的均有异议，系复印件，看不出是谁制作的，来源于何处。经查：被告异议成立。本院不确认原告证据6的证明力。 13.对原告证据7，被告磐安住建局、第三人提出：对真实性无异议，证明目的有异议，万豪公司将商铺出租是基于业主的委托，所收取的租金不需要转付给业主，而是以自己的名义直接与承租人签订合同，不存在第三人代为租赁的事实。被告金华住建局提出：真实性以第三人的陈述为准，假设是真实的，证明目的有意见，第三人认为不存在租赁的事实。经查：第三人对证据真实性无异议。上述证据能证明第三人将涉案项目商铺对外经营出租的事实。本院确认原告证据7的真实性。 14.对原告证据8，两被告及第三人提出：对时某与万豪公司签订的商品房买卖合同、时某与万豪公司签订的委托经营管理协议、磐安养生不夜城认购协议的真实性无异议，对磐安养生不夜城宣传资料、磐安养生不夜城置业单、合同价计算说明、磐安养生不夜城抵扣券真实性有异议，对以上证据的证明目的有异议，以上证据不能够证明第三人用三年固定租金抵扣房款的事实，宣传资料仅仅是邀约邀请，根据第三人的陈述，宣传资料所载明的内容并没有具体的实施，跟本案的32位业主也没有关系；不夜城的抵扣券跟原告所称的租金没有关系，抵扣券仅仅是第三人的一种促销手段；合同价计算说明是由原告自行为了拼凑某个数字而计算出来的，第三人与各业主之间由于第三人存在逾期交房违约行为，他们的买卖合同的法律关系金华中院已经做出认定，是合法有效的，有关的购房的价款应当以生效的判决所确定的依据为准。被告金华住建局提出：对时某与万豪公司签订的商品房买卖合同、时某与万豪公司签订的委托经营管理协议、磐安养生不夜城认购协议真实性以第三人的陈述为准，证明目的有异议，不能证明第三人抵扣房租的事实；宣传资料只是邀约，不是规定合同的条款之一。置业单及合同计算价只是一个补充称述。第三人提出：合同及协议予以认可，其他证据的真实性无法确认，有无制作无法确认，但是我公司没有发放过宣传单和抵扣券。经查：被告及第三人异议部分成立。合同及协议可以证明原告等业主向第三人购买房屋时同时签订房屋买卖合同及委托经营管理协议的事实，但置业单及合同价计算说明、抵扣券，属于对合同价款形成的磋商过程，是第三人对承诺优惠的具体实现方式，不能证明原告的待证目的。本院确认原告证据8的相应证明力。 15.对原告证据9，被告金华住建局无异议。被告磐安住建局、第三人提出：对真实性无异议，对证明目的有异议，徐晓艳购房款没有支付，是由徐晓艳本人的原因所造成的；虽然涉案房屋的交付时间是在2016年5月9日，但是交房行为不是商品房销售管理办法所称的销售行为。经查：被告磐安住建局及第三人异议成立。该证据与本案无关。本院不确认原告证据9的证明力。 16.对原告证据10，被告磐安住建局、第三人提出：对三性均有异议，这些证据与本案无关，张志权是否涉嫌非法吸收公众存款与本案没有任何关系，并且得发吸收公众存款的主体是杭州满溢网络科技有限公司。被告金华住建局提出：对真实性无异议，证明目的有意见，与本案无关。经查：被告及第三人异议成立。该证据与本案无关。本院不确认原告证据10的证明力。 17.对原告证据11，被告金华住建局无异议。被告磐安住建局、第三人提出：是规范性文件，不属于证据。经查：系规范性文件。本院确认原告证据11的真实性。 18.对原告证据12，被告磐安住建局、被告金华住建局、第三人提出：有异议，证人说单价是9500元，公司给她打了9.5折，扣除有关房租、优惠等得出合同价，实际上如果按照证人的说法，本案的合同价是无法得出的。证人与原告是有利害关系的，且与第三人是有利害关系的，第三人违约等情况有利益冲突。证人的说法充分否认了酒店置业单的真实性。经查：被告及第三人异议成立。本院不确认原告证据12的证明力。 19.对第三人证据，两被告无异议。原告提出：对关联性有异议；第三人的违法行为是成立的，不是一定要保底收益或者固定收益才构成包租，商品房销售管理办法有承租和代为出租，在承租的情况下双方约定是有可能达成固定的租金收益的，但也存在没有保底和固定收益的情况；代为出租是不可能为租户承担盈亏的，不保底不固定恰恰是代为出租行为的本质特征，双方的分成形式也不是包租，更为体现了是代租行为，租金不固定或者没有保底收益不妨碍违法的包租行为成立；违法行为现在还在持续发生，售后包租是销售和包租组成的有机整体，原告现在房子都还没有拿到，违法行为是持续发生的，侵害还是在持续发生的。即使把包租的行为放一边，仅仅看销售行为，销售行为也不是仅仅是销售当天，2014年8月仅仅是签订售房销售合同的行为，后期还有交付等程序，应当以整个过程结束才算完成所有行为。其中一位原告因为双方的纠纷房价款至今还没有付清，第三人也将其告上法庭，所以整个行为终止时间并未超过2年的时间，被告应当给第三人进行立案查处。经查：上述证据能证明第三人销售涉案商品房具体时间段的事实，该证据与本案具有关联性。本院确认第三人证据的相应证明力。 根据本院确认证明力的上述证据和双方当事人及代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下： 原告陈平等32人系第三人万豪公司开发的磐安养生不夜城项目业主。2018年6月28日，原告陈平等32人分别向被告磐安住建局寄送履行法定职责申请，认为万豪公司涉嫌售后包租或者变相售后包租的违法行为，要求予以查处。被告磐安住建局调查后，于同年8月15日向原告等32人作出答复：结合在案证据及规章规定，没有充分证据可以认定万豪公司存在违反《商品房销售管理办法》第十一条第二款、第四十五条第二款以售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房的违法行为。同时，根据《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”之规定，你们与万豪公司签订商品房买卖合同及《磐安养生不夜城产权式酒店（或商铺）委托经营管理协议》时间系在2013年3月至2014年8月期间，但你们直至2018年2月才以律师函的形式向我局提出履职申请。因此，即便万豪公司存在你们所主张的违法行为，也已超过了处罚时效。综上，你们要求我局依照《商品房销售管理办法》第四十二条对万豪公司给予查处并处罚的理由不能成立。原告等32人不服，向被告金华住建局申请行政复议。经审查，被告金华住建局作出（2018）金政集复字第100号行政复议决定，以超处罚时限为由维持磐安住建局的答复。原告不服，向本院提起诉讼。本院审理后，于2019年7月10日作出（2019）浙0702行初31号行政裁定，以32原告与涉案被诉行政行为不存在法律上的利害关系为由，驳回原告起诉。原告不服，提起上诉。金华市中级人民法院审理后，于同年12月5日作出（2019）浙0702行终656号行政裁定，撤销一审裁定，指令本院继续审理。 另查明，2012年11月30日，第三人万豪公司取得位于磐安云山旅游度假区××商业用房××＃，4＃，5＃，6＃，7＃，8＃，9＃、地下室的房屋商品房预售证（售许字2012第003号）。此后，第三人万豪公司对外预售。原告等32人分别在2013年-2014年间向原告购买了涉案项目商品房，与第三人签订商品房买卖合同，具体对商品房基本情况、房屋价款、房屋产权登记、房屋交付等内容进行了约定。同时，原告等32人在签订上述房屋买卖协议时与第三人签订磐安养生不夜城产权式酒店委托经营管理协议，约定房屋购买人同意将自己购买的房产委托第三人经营，经营管理期限为十年，其中2014年6月30日起三年内，为市场培育期，房屋购买人不向第三人收取任何费用，其后的房屋经营回报收益费用在扣除酒店实际运营成本后，业主和运营管理公司按面积8：2分成。2016年5月9日，涉案商品房竣工验收备案。其后，第三人未向业主如期交房。部分业主已向法院提起民事诉讼，主张第三人承担迟延交付房屋及办理权属证书的违约责任。现第三人已将涉案项目的部分商品房对外出租。 2018年2月5日，原告等人委托北京炜衡（杭州）律师事务所向被告磐安住建局邮寄律师函暨履行法定职责申请，要求被告查处第三人涉嫌售后包租或变相售后包租的违法行为。同年3月21日，被告磐安住建局作出答复，认为查处理由不能成立。原告不服，申请行政复议。2018年6月15日，金华市住建局作出（2018）金政集复字第12号行政复议决定，以答复书认定事实不清为由，撤销磐安住建局于2018年3月21日作出的答复书，并责令磐安住建局重新作出答复。 本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》等规定，被告磐安住建局作为县人民政府房地产行政主管部门，具有对辖区内商品房销售行为的行政管理职责，并有权在法律、法规授权范围内对商品房开发经营违法行为实施行政处罚。具体到本案，原告投诉认为第三人销售涉案商品房的行为违反《商品房销售管理办法》第十一条规定，涉嫌以售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房，要求被告予以查处。根据现有证据，第三人于2012年11月30日取得商品房预售许可，原告等32人分别与第三人于2014年8月前签署商品房买卖协议，涉案商品房项目后于2016年5月竣工。综合第三人提交的房地产销售清单明细，可以认定第三人的预售行为截至2014年8月。原告也未提交充足证据证明第三人在上述期限外仍有预售商品房的行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。因现行商品房销售监管法律法规尚未作出另行规定，原告于2018年2月首次举报已超法定处罚时效。因此，即使该预售行为构成违法，被告也无需再作出处罚。据此，被告磐安住建局调查后作出涉案答复，适用法律正确，答复内容并无不当。被告金华住建局受理原告等32人的行政复议申请后，审查认为原告未在行政复议申请书中明确指定代表人，要求补正相关材料，符合行政复议法实施条例相关规定，且补正材料所用时间不计入复议审理期限。因此，涉案行政复议决定未超法定期限。被告金华住建局作出的涉案复议决定，认定事实清楚，适用程序合法，决定内容正确。原告主张商品房预售行为应以商品房买卖协议签订至买卖协议履行完毕至综上，32原告的诉请于法无据，本院不予支持。被告及第三人的抗辩合法合理，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条等规定，判决如下： 驳回原告陈平、王伟东、柳岩章、徐晓艳等32人的诉讼请求。 本案受理费人民币50元（原告已预交），由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  王 姗 人民陪审员  周文平 人民陪审员  汪奕南 二〇二〇年六月二十四日 代书 记员  王妍芯