新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书                                                                                   （2020）新23民终854号 上诉人(原审原告)：樊国庆，男，汉族，1962年10月2日出生，现住河南省荥阳市委托诉讼代理人：王子涵，新疆赛天律师事务所律师。上诉人(原审被告)：闫焕成，男，汉族，1960年6月27日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：蒋玉红，新疆新蓝天律师事务所律师。原审被告：艾肯·阿不力孜，男，维吾尔族，1982年8月24日出生，住新疆维吾尔自治区喀什地区莎车县。原审被告：色依提马木提·阿吾提，男，维吾尔族，1980年4月5日出生，住新疆维吾尔自治区喀什地区莎车县。原审被告：巴州冠亚汽车销售有限公司。法定代表人：杨殿鑫。住所地：新疆维吾尔自治区库尔勒市天山区314国道北侧华凌市场西侧。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司巴音郭楞中心支公司。统一社会信用代码：91652800748695041C。法定代表人：张国宝。住所地：新疆维吾尔自治区库尔勒市铁克其乡喀拉苏路38号京龙美湖小区6栋。委托诉讼代理人：杨晓薇，系该公司员工。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司克孜勒苏柯尔克孜自治州分公司。统一社会信用代码：91653000929893338L。法定代表人：李强、该公司总经理。住所地：克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市天山西路10号院。委托诉讼代理人：陈旭、该公司昌吉分公司员工。上诉人樊国庆与上诉人闫焕成、原审被告艾肯·阿不力孜、色依提马木提·阿吾提、巴州冠亚汽车销售有限公司、中国平安财产保险股份有限公司巴音郭楞中心支公司、中国人民财产保险股份有限公司克孜勒苏柯尔克孜自治州分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭于2020年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人樊国庆的委托诉讼代理人王子涵，上诉人闫焕成及其委托诉讼代理人蒋玉红,原审被告中国平安财产保险股份有限公司巴音郭楞中心支公司委托诉讼代理人杨晓薇、中国人民财产保险股份有限公司克孜勒苏柯尔克孜自治州分公司委托诉讼代理人陈旭到庭参加诉讼，原审被告艾肯·阿不力孜、色依提马木提·阿吾提、巴州冠亚汽车销售有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。樊国庆上诉请求：1、撤销一审判决，二审改判上诉人樊国庆承担20%责任的判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担；事实和理由：一、一审法院认为上诉人樊国庆作为雇主，在发生事故时，坐在该车上，作为管理人对驾驶员的有违安全的行为应承担安全保障义务属于认定事实不清，适用法律错误；二、一审法院认为雇员在雇佣活动中，致雇主损害是一般侵权，适用一般缱绻责任的规则原则的认定正确，但是又认定上诉人樊国庆承担20%的责任属于认定事实不清，适用法律错误。本案是一般的机动车交通事故责任纠纷，上诉人樊国庆作为乘车人，在事故发生时，其以没有任何方式干扰被上诉人闫焕成驾驶车辆，且交警出具的交通事故认定书认定上诉人樊国庆无责，被上诉人承担主要责任，上诉人樊国庆在此事故中，无过错的被侵权人，被上诉人闫焕成是过错的侵权人，过错方应当承担相应的责任，因此上诉人樊国庆不应承担连带责任，因此请求二审改判为上诉人不承担赔偿责任。上诉人闫焕成上诉请求：1、撤销一审判决的第五项，改判为上诉人承担被上诉人损失88007.6元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担；事实和理由：一、原审被告遗漏当事人，一审中，上诉人申请追加×××车辆的登记车主及实际车主为本案的共同被告，原审未追加，属于程序违法。二、上诉人认为雇主与雇员之间存在特定的法律关系，雇员受雇执行职务过程中，其行为受到雇主意志的支配与约束，雇员所实施的行为，实际上等于雇主自己所实施的行为。三、是雇主的雇请行为与雇员造成损害结果的行为之间存在特定的联系，损害结果虽然是雇员的不当行为造成的，但也与雇主对雇员选人不当，怠于管理，疏于监督等行为存在重要联系，是损害事实的发生的本质原因。三、雇主和雇员之间有特定的利益关系。因此本案中雇主应承担责任。上诉人是驾驶车辆，应当正当操作，上诉人由于按被上诉人的安排进行驾驶，发生事故时，疲劳驾驶，未尽适当的注意义务，未保持安全车速，造成雇主被上诉人受伤，上诉人存在过失，应承担责任。从划分责任比例来看，不属于共同错误，被上诉人在通关系中处于主导地位，应承担主要责任，上诉人作为雇员处于从属地位，雇主承担主要责任，上诉人承担次要责任，因此请求二审改判为支持上诉人的上诉请求。原审被告中国平安财产保险股份有限公司巴音郭楞中心支公司辩称，不同意二上诉人的上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告中国人民财产保险股份有限公司克孜勒苏柯尔克孜自治州分公司辩称，不同意二上诉人的上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。樊国庆向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告赔偿原告各项损失696074.58元（其中包含：医疗费322458.62元、误工费42405.48元、护理费70805.48元住院伙食补助费11280元、伤残赔偿金204600元、鉴定费1400元、精神抚慰金5000元、后续治疗费18000元、营养费3175元、交通费1500元、施救费2800元、维修费12650元）；二、本案诉讼费及送达费由被告承担。一审法院认定事实：原告樊国庆户籍所在地为河南省荥阳市××村。×××号东风牌重型半挂车登记车主系木垒哈萨克自治县宏运汽车运输有限公司，实际车主系王谈，×××号挂车的登记车主系乌鲁木齐洪运长安物流有限公司，实际车主为原告樊国庆的妻子茹志红，肇事司机系被告闫焕成。×××号东风牌重型普通半挂车登记车主系被告巴州冠亚汽车销售有限公司，×××车登记车主系阿图什市宏达运输服务有限责任公司，×××号（×××）车辆实际车主系被告色依提马木提·阿吾提，肇事司机系被告艾肯·阿不力孜。×××号车在被告中国平安财产保险股份有限公司巴音郭楞中心支公司投保交强险和责任限额为100万元的第三者责任险。×××号车在被告中国人民财产保险股份有限公司克孜勒苏柯尔克孜自治州分公司投保责任限额为50万元的第三者责任险。2017年3月21日22时10分，被告闫焕成驾驶×××号（×××）号东风牌重型车辆运输半挂车沿连霍高速公路由西向东行驶至G30线3657公里+857米处时，因违反操作规范，与由被告艾肯·阿不力孜驾驶的尾部反光标识不合格的×××号（×××）号东风牌重型普通半挂车发生碰撞，造成×××号（×××）号东风重型车辆运输半挂车乘车人原告樊国庆受伤，两车及货物不等程度受损的伤人道路交通事故。原告受伤后，于2017年3月22日至2017年5月15日在新疆医科大学第一附属医院住院治疗54天，出院医嘱：转昌吉分院行骨搬移手术，病程中如有特殊可转回本部继续治疗，住院期间陪护两人。2017年5月15日至2017年5月31日在新疆医科大学第一附属医院昌吉分院住院治疗16天，出院医嘱：1、继续对症治疗；2、门诊按时换药，术后14天根据切口愈合情况拆线；3、加强患肢功能锻炼，加强患肢关节屈伸活动练习；4、加强营养；5、如不适请随诊。2017年6月1日至2017年6月12日在新疆医科大学第一附属医院昌吉分院住院治疗11天，出院医嘱：1、建议转本部继续治疗，住院期间陪护一人；2、定期复查；3、加强患肢功能锻炼，加强患肢关节屈伸活动锻炼；4、加强饮食营养；5、如不适请随诊。2017年6月19日至2017年6月23日在新疆医科大学第一附属医院住院治疗4天，出院医嘱：1、注意休息，每2-3天换药1次只伤口愈合；2、加强营养，全休三个月，住院及全休期间需陪护两人；3、患肢禁止负重，定期复查，视复查结果决定负重；4、术后一个半月、3个月、半年及一年后来我院复查；5、待骨折愈合后取出外固定装置，定期复查我科随访。2017年8月4日至2017年8月10日在新疆医科大学第一附属医院昌吉分院住院治疗6天，出院医嘱：1、建议全休三周，患肢三月内避免剧烈运动，住院期间陪护一人；2、门诊时换药，定期复查；3、加强患肢功能锻炼，加强患肢关节屈伸活动练习；4、加强饮食营养；5、如不适请随诊。2018年11月26日至2018年11月29日在新疆医科大学第一附属医院昌吉分院住院治疗三天，出院医嘱：1、建议全休一个月，患肢避免剧烈运动；2、出院后1.3.6.12个月定期门诊拍片复诊，根据复查情况拆除支具，门诊换药；3、加强患肢功能锻炼，加强患肢关节屈伸活动练习；4、加强饮食营养；5、如不适请随诊。2019年1月8日，新疆恒正司法鉴定中心做出恒正司鉴（2018）法临鉴字第613号司法鉴定意见书，鉴定意见为，2017年3月21日被鉴定人樊国庆因交通事故致全身多处损伤，伤后经多次住院行手术治疗及恢复：1、被鉴定人樊国庆右侧开放性胫腓骨干骨折后并发慢性骨髓炎、大块死骨形成，长期不愈（一年以上）为八级伤残；被鉴定人多发性骨盆骨折术后遗留骨盆畸形愈合为十级伤残；2、被鉴定人骨盆内固定物（五处）遗留体内，后期需择期行为固定物取出术，后期治疗费共约需18000元左右。原告支出鉴定费1400元。一审法院认为，本案系机动车之间发生交通事故所引发的人身损害赔偿纠纷。本案中经交警部门出具道路交通事故认定书认定被告闫焕成在此事故承担主要责任，被告艾肯·阿不力孜在此事故承担次要责任，原告樊国庆不承担责任。原告因此次交通事故所受人身损害，应先由为被告艾肯·阿不力孜驾驶车辆承保交强险的被告中国平安财产保险股份有限公司巴音郭楞中心支公司在交强险分项限额内赔偿，不足部分按双方的过错程度分担。被告中国平安财产保险股份有限公司巴音郭楞中心支公司在交强险医疗费限额10000元内赔偿医疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额110000元内应赔偿伤残赔偿金74245元、误工费35755元；在财产损失赔偿限额内赔偿2000元。不足部分医疗费312458.62元、误工费4818元、护理费61232元、住院伙食补助费2350元、鉴定费1400元、精神抚慰金4000元、后期治疗费18000元、营养费3175元、交通费1000元、车辆维修费10650元，合计419083.62元，按照二被告过错的比例分担责任，本案中被告闫焕成承担主要责任，故应承担上述费用的70%即293358.5元，被告艾肯·阿不力孜承担次要责任，故应承担上述费用的30%即125725.12元。被告艾肯·阿不力孜驾驶的×××号车在被告中国平安财产保险股份有限公司巴音郭楞中心支公司投保保险金额为100万元的第三者责任保险。×××号车在被告中国人民财产保险股份有限公司克孜勒苏柯尔克孜自治州分公司投保保险金额为50万元的第三者责任保险，故被告艾肯·阿不力孜承担的125725.12元中的125025.12元（扣除鉴定费700元）由上述二被告按各自承担的比例承担赔偿责任，被告中国平安财产保险股份有限公司巴音郭楞中心支公司承担66.67%即83354.2元，被告中国人民财产保险股份有限公司克孜勒苏柯尔克孜自治州分公司承担33.33%即41670.92元。被告艾肯·阿不力孜承担鉴定费700元。被告巴州冠亚汽车销售有限公司、色依提马木提·阿吾提对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。×××号车挂靠人系原告樊国庆的妻子茹志红，根据相关规定，夫妻共同债权，夫妻双方均有权要求债务人清偿债务，故原告樊国庆有权要求上述被告承担财产损失。关于被告闫焕成认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，由雇主承担赔偿责任的辩解。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，被告根据此规定主张，原告作为雇主应由自己承担侵权责任。一审法院认为，原告与被告闫焕成形成劳务关系，被告闫焕成因提供劳务驾驶车辆发生交通事故造成原告受伤，雇员在雇佣活动中致雇主损害是一般侵权，应适用一般侵权责任的归责原则，如果按照被告闫焕成的主张，雇员在雇佣活动中因过错致雇主损害可以不承担赔偿责任而由雇主自行承担责任，则与我国民法规定的公平原则相违背，也与《中华人民共和国侵权责任法》规定的侵权责任原则相违背。本次交通事故系被告闫焕成的违反操作规范所导致，经交通事故认定书认定被告闫焕成承担主要责任，交通事故认定书认定樊国庆无责任。一审法院认为，樊国庆作为雇主，在事故发生时坐在该车上，作为管理人理应承担相应的安全保障义务，对于驾驶员有违安全的行为其应当进行劝告或者提示，但原告未履行该项义务，应承担相应的责任。被告闫焕成作为一名驾驶员，应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶，其违规操作是本次事故的主要原因，其称原告没有保障其休息，导致疲劳驾驶造成交通事故的辩解本院不予采纳。因此，按照公平原则和侵权责任原则，本案中的雇主和雇员双方，应按照双方各自的过错承担相应的责任。由原告樊国庆承担20%的赔偿责任即83816.7元，被告闫焕成承担50%的赔偿责任即209514.8元为宜。关于本案是否应追加肇事车辆挂靠单位及实际车主作为本案共同被告的问题。原告有选择确定被告的诉讼权利，被告申请追加共同被告，必须是必要的共同诉讼遗漏了被告，除此之外被告不能再行追加被告。新疆高院《关于印发〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见〉的通知》第12条规定：“挂靠经营的机动车发生道路交通事故造成损害，由挂靠人和被挂靠单位对超出机动车交强险责任限额之外的损害承担连带责任。”，根据该款规定可以认定挂靠人和被挂靠单位不是交通事故案件的必要共同被告，挂靠人和被挂靠单位仅承担垫付责任、补充责任。在本案中，原告明确表示不同意追加挂靠人和被挂靠单位为共同被告，坚持只诉加害人，不要求追究车主或挂靠单位的补充清偿责任，故被告闫焕成主张应追加肇事车辆挂靠单位及车主作为本案共同被告的请求不成立，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判一、被告中国平安财产保险股份有限公司巴音郭楞中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告各项损失122000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司巴音郭楞中心支公司在商业三者险内赔偿原告各项损失83354.2元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司克孜勒苏柯尔克孜自治州分公司在商业三者险内赔偿原告各项损失41670.92元；四、被告艾肯·阿不力孜赔偿原告鉴定费700元。被告色依提马木提·阿吾提、巴州冠亚汽车销售有限公司对此承担连带赔偿责任；五、被告闫焕成赔偿原告各项损失209541.8元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于本次事故赔偿责任比例的认定。本案中，经交通管理部门经分析认定，当事人闫焕成安全意识淡薄，驾驶车辆在高速公路行车道行驶，在视线收对面车辆灯光影响不能看清前方路况的情况下，仍不减速，违反了操作规范，未按法律规定安全驾驶，文明驾驶，是造成事故发生的主要原因。该认定书向上诉人闫焕成，樊国庆送达后，未提出复核申请，并在庭审中表示认可交通管理部门作出的责任认定。基于双方所实施的导致事故发生的违法行为以及双方应履行义务等方面考虑，上诉人闫换成应承担主要责任，车主樊国庆虽在认定书上认定本次事故中不承担责任，但作为雇主应承担相应的安全保障义务，综合考虑双方过错，一审法院认定由樊国庆承担20%的赔偿责任、由闫换成承担50%的赔偿责任并无不当，本院对二上诉人要求调整责任比例的主张不予支持。综上所述，上诉人闫焕成，樊国庆之上诉理由不成立，应予驳回，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4626.42元，由上诉人樊国庆负担1895.42元，由上诉人闫焕成负担2731元。本判决为终审判决。审  判  长   阿勒 木江审  判  员   吴鲁 苏旦审  判  员   伊帕尔古丽二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 七 日法 官 助 理   木耶 赛尔书  记  员   巴 丽 恒