贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终2778号上诉人（原审原告）：胥启鹏，男，1972年8月25日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：杨治波，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟培云，贵州北斗星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭玲，女，1980年5月24日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：韩祖华，男，1977年1月9日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：谭玲，基本情况同上。上诉人胥启鹏因与被上诉人谭玲、韩祖华民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初9565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胥启鹏上诉请求：1.撤销原判，改判由二被上诉人共同偿还上诉人借款本金1007000元并支付相应利息（该利息计算标准为月利率2%，计算基数为1007000元，计算时间自2014年4月1日起至二被上诉人将借款清偿之日止）。2.本案一审和二审的诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决错误认定双方利息标准。上诉人在2013年7月29日所提供的借款，虽无书面约定利息标准，但结合上诉人实际提供借款19.2万元，谭玲出具20万元收条（砍头息）；同时二被上诉人自2013年9月起，一直按照51500元/月的标准支付利息7个月,减去其他借款中约定的月息,足以说明对该笔借款上诉人与被上诉人通过口头方式约定了4.5分的月息。二、一审判决干涉当事人处分权的行使，一审过程中，二被上诉人并未诉请要求上诉人返还超出年利率36%部分的利息，而一审判决直接抵扣，违反民事诉讼“不告不理”的基本司法原则；二被上诉人自2014年4月起至本案起诉之日，已欠付利息100余万元，故对于超出部分利息，应优先抵充利息，一审判决抵扣的顺序错误，导致借款本金认定错误。本案利息应按照月息2分的标准自2014年4月1日起计付至实际清偿之日止（扣除超出部分利息170712元）。三、一审法院认定案件焦点有遗漏，导致错误判决。无论是借贷关系或是投资关系，一审法院应将二被上诉人应该承担的责任也列为案件焦点。一审法院遗漏债务清偿主体，理由是：1、一审查明谭玲借用了韩祖华的银行卡。二被上诉人在与上诉人借贷往来期间系恋爱同居关系，并育有一子，韩祖华应当对其与谭玲非法同居期间的借款本息承担连带清偿责任。另在上述期间，谭玲已对外负债50余万元且已被他人诉至云岩区人民法院，被上诉人在明知谭玲负债已被起诉的情况下，将自己名下的银行卡出借给谭玲使用，是帮助谭玲逃避债务清偿的过错行为，致使上诉人出借的借款本息无法收回。2、借款合同系实践合同，根据法律和司法解释的相关规定，以银行转账方式支付借款的，自资金到达借款人账户时，借款合同生效。本案中二被上诉人作为共同借款人，扮演不同的借款角色，共同使用借款。3、根据中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条、《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。出借单位和借用人为共同诉讼人。被上诉人谭玲、韩祖华共同辩称：三份收条所涉款项均为投资款，收条是用于投资可得到分红。对于借条上书写的20万元借款，谭玲并未像投资款一样承诺分红，只是口头答应给一些感谢费。本人不服一审判决大部分投资款变成借款偿还，但由于上诉人方相约面谈又未赴约，反复拖延时间，导致本人错过最后上诉时间。一审作出裁定书冻结韩祖华财产是在2019年10月16日，但法院通知谭玲签收的时间为2020年1月13日，既然一审未判令韩祖华承担责任，为什么还要对其财产进行冻结。法律规定被上诉人可追回高于法律利率的利息，认定的本金应为砍头息后的实际金额。原告为达目的污蔑损坏军人名誉，谭玲于2005年与现役军官贾勇结婚，军婚内生育一子，后离婚，有出生证和离婚证均可证明。谭玲仅认可借款20万元，实际借款本金为192000元，还需除掉已向原告支付的高于法定利率的款项。二审所产生费用谭玲不应承担。原告诋毁军人及军属名誉，应该书面道歉。谭玲并未逃避履行之前的生效法律文书确定的给付义务。原告胥启鹏向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同向原告清偿借款120万元，并以120万元为基数，按年利率24%承担2014年4月起至本息清偿完毕之日止的借款利息（计算至2019年8月利息为1536000元）；2、判令案件受理费、保全费等诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年1月4日，原告通过两张工商银行卡向被告韩祖华分别转款50000元、60000元、40000元。2013年元月5日，被告谭玲向原告出具收条一份，主要载明“今收到胥启鹏200000元整用于投资，月息4%，如需取回需提前三个月通知”。2013年2月3日，原告通过两张工商银行卡向被告韩祖华转款77500元、200000元。2013年2月4日，被告谭玲向原告出具收条一份，主要载明“今收到胥启鹏300000元整，月息4%，如需取回，提前三个月通知”。2013年5月2日，原告通过两张工商银行卡向被告韩祖华转款360000元、27500元。2013年5月4日，被告谭玲向原告出具收条一份，主要载明“今收到胥启鹏500000元用于投资，月息4.5%，如需收回必提前三月通知”。2013年7月29日，被告谭玲向原告出具借条一份，主要载明“今借到胥启鹏200000元整，三个月归还”。同日，原告通过工商银行向被告韩祖华转款192000元。另查，2013年4月7日、6月5日、7月5日、8月4日、9月5日、6日、10月11日、12日、12月2日、5日，被告韩祖华分别向原告转款20000元、42500元、42500元、42500元、42500元、9000元、42500元、9000元、50000元、1000元、500元、50000元、1500元，合计353500元。2014年1月5日、1月7日、2月7日、3月5日、11日，被告韩祖华分别向原告转款42500元、9000元、42500元、9000元、49000元、2500元，合计154500元。庭审中，被告谭玲提交合作合同及收条13份，拟证实原、被告双方是共同投资关系，交给案外人王佳打理，王佳将分红给我们，原、被告之间并非借贷关系。原告对合同真实性存异，即使合同真实，但合同无本案原告签字，仅是被告与王佳合作关系，与原告无关，同时，该合同体现的内容比较模糊，未列明投资项目，合同亦不符合常理。庭审中，被告谭玲陈述，在联通公司上班；与被告韩祖华之前是恋爱关系，现在没有关系；没有与原告签订投资协议，我们是口头约定的，投资什么我不是很清楚，钱是放在投资公司里；王佳一直在外面做生意，其没有接触过原告，原告也不认识王佳；第四笔款项没有约定利息，实际也是投资款；因为我需要来回取钱给王佳，后来我的身份证掉了，使用就借用了他的卡，之后也一直用他的卡，没有换了。一审法院认为，本案争议焦点为原告与被告谭玲是借款关系？或投资关系？本案中，从被告谭玲向原告出具的三份收条中内容均为“今收到原告胥启鹏**元，用于投资，月息**，如需取回需提前三个月通知”，该收条中内容约定有月息，亦有取回的约定，载明的“投资”系被告谭玲用于投资或是原告用于投资约定不明，故原告与被告谭玲之间实际系民间借贷关系。故对于被告谭玲辩称双方系投资关系的辩称，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律的保护”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本案中，被告谭玲从原告处分四次借款，原告实际交付款项150000元、277500元、387500元、192000元，故对于借款本金，一审法院依法认定为1007000元。对于尚未归还的借款本金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，本案中，原告与被告谭玲的第一笔至第三笔借款约定了月利率4%、4.5%的利息，第四笔借款未约定利息，被告谭玲按照双方的约定通过被告韩祖华的账户向原告多次付息，按照前述法律规定，对于被告谭玲支付超出年利率36%的部分，应予以抵扣本金，为避免诉累，一审法院一并予以处理，截止2014年3月11日，被告谭玲已支付利息为508000元。按照年利率36%，分别自2013年1月4日、2月3日、5月2日至2014年3月11日，被告应支付的利息分别为150000元×3%/月×14个月8天=64200元、277500元×3%/月×13个月9天=110722.5元、387500元×3%/月×10个月10天=120125元，利息合计295047.5元，被告谭玲支付超出该金额的部分212952.5元（508000元-295047.5元）应予以抵扣本金，故被告谭玲尚欠的借款本金为794047.5元（1007000元-212952.5元），对于原告主张未超出该金额的部分，一审法院予以支持。对于原告主张自2014年4月起至本息付清支付止的利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效......”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本案中，原告与被告谭玲在第一笔至第三笔借款中约定了月息4%、4.5%，第四笔192000元的借款未约定利息，四笔借款均未约定逾期利息，故对于原告主张自2014年4月起计算利息，一审法院从其自愿，予以支持，被告应支付的利息计算方式分别为602047.5元×2%/月×计算时间、192000元×6%/年×计算时间，该计算时间分别自2014年4月1日、2019年8月9日起（起诉之日）至被告谭玲将借款本金清偿之日止。对于原告主张被告韩祖华偿还借款的诉请，本案中，被告韩祖华并未作为借款人向原告出具借条或其他债权凭证，故对于原告的该诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告谭玲于本判决生效之日起十日内偿还原告胥启鹏借款本金602047.5元并支付相应利息（该利息计算的标准为月利率2%，计算基数为602047.5元，计算时间自2014年4月1日起至被告将借款清偿之日止）；二、被告谭玲于本判决生效之日起十日内偿还原告胥启鹏借款本金192000元并支付逾期利息（该利息计算的标准为年利率6%，计算基数为192000元，计算时间自2019年8月9日起至被告将借款清偿之日止）；三、驳回原告胥启鹏其余诉讼请求。案件受理费28688元，减半收取14344元，保全费5000元，合计19344元，由被告谭玲负担（该款原告已预交，被告在履行本判决时一并给付原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人谭玲、韩祖华提交谭玲与贾勇的离婚证，子女出生证明，拟证明谭玲的儿子系与贾勇所生，并非韩祖华。上诉人胥启鹏质证认为，对证据的真实性无异议，但是与本案无关。离婚证登记时间是2007年8月份，在诉讼过程中，谭玲也认可与韩祖华系恋爱关系，该组证据不属于新证据。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：其一，韩祖华在本案中应否承担还款责任；其二，一审判决认定的借款本息是否有误。对于第一个争议焦点，从本案中谭玲出具的三张收条、一张借条的内容来看，收条上承诺的系“固定回报，不担风险”的债务关系，不符合投资具有风险性的本质特征，四张字据形成的民事法律关系均应被认定为借贷关系而非投资合伙行为，上诉人对债务人实际收到的款项享有还本付息的债权请求权。虽然本案中上诉人出借款项系打入韩祖华的银行卡中，所归还的借款本息也是从韩祖华的银行卡中转回给胥启鹏，谭玲与韩祖华述称该银行卡系韩祖华借给谭玲使用，但除此之外，上诉人主张韩祖华与谭玲系共同借款人，却并未提交证据证实其与韩祖华达成过借款合意，也未证明谭玲与韩祖华存在同居关系财产混同的情况或共同使用过本案借款。因此韩祖华的上述行为虽违反了金融管理法规，应当受到相关行政处罚，但就本案情况而言，并不足以使韩祖华承担共同偿还借款的民事责任。对于第二个争议焦点，上诉人主张对于第四笔192000元的借款，上诉人与谭玲通过口头方式约定了4.5分的月息，其证明方式仅是从谭玲支付多笔借款利息的金额和标准加以推断，谭玲则对此予以否认，应视为没有足够证据证明上述借款明确约定了利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持……”之规定,本院认定上述借款无须支付利息。由于谭玲在一审中主张上诉人交付的前三笔借款为投资款，从根本上否认应归还上诉人借款本息，二审中谭玲明确主张超过法定利率部分应当抵扣借款本金。因此根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，一审将截止2014年3月11日谭玲支付的超过年利率36%部分的利息212952.5元抵扣借款本金并无不当，由于在截止日后续部分利息尚未产生，因此不存在上诉人主张的应当优先抵扣自2014年4月1日起的利息的情形。对于一审利息抵扣本金的具体计算方法各方均未表示异议，本院加以沿用。本案中的前三笔借款合计为150000+277500+387500=815000元，并未约定还款期限，而第四笔借款192000元约定了“三个月归还”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务……”之规定，在2014年3月11日，上述212952.5元利息应优先抵扣第四笔借款本金，抵扣后该笔借款已无剩余，余下的212952.5-192000=20952.5元利息再用于抵扣前三笔借款的本金，因此前三笔借款的本金还剩下815000-20952.5=794047.5元，对上述本金应按上诉人的主张自2014年4月1日起按照月利率2%计算利息。一审对于借款本息计算存在错误，本院对该部分予以改判。上诉人上诉请求诉讼保全保险费由二被上诉人承担超出一审诉请且没有提出相关法律依据，本院不予支持。综上所述，胥启鹏的上诉请求部分成立，对该部分应予支持；依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初9565号民事判决第二项、第三项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初9565号民事判决第一项为：谭玲于本判决生效之日起十日内偿还胥启鹏借款本金794047.5元并支付相应利息（该利息计算的标准为月利率2%，计算基数为794047.5元，计算时间自2014年4月1日起至谭玲将借款清偿之日止）；三、驳回胥启鹏其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28688元，减半收取14344元，保全费5000元，合计19344元，由谭玲负担12834元，由胥启鹏负担6510元；二审案件受理费13863元，由谭玲负担1490元，由胥启鹏负担12373元。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二〇年六月二十二日法官助理陶海峰书记员冷冬莉