青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终134号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川鸿业建设集团有限公司。住所地：四川省成都市青羊区同诚路8号。 法定代表人：李玉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李晶，青海正坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川鸿业建设集团有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市城中区山陕台1号。 负责人：郑荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李晶，青海正坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋。 法定代表人：夏建国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦涛，青海君剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李荣堂，青海君剑律师事务所律师。 上诉人四川鸿业建设集团有限公司（以下简称鸿业公司）、四川鸿业建设集团有限公司青海分公司（以下简称鸿业分公司）因与被上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称新疆兵团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人鸿业公司、鸿业分公司的委托诉讼代理人李晶，被上诉人新疆兵团公司的委托诉讼代理人秦涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿业公司及其分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法撤销该判决第一项，变更第二项，改判新疆兵团公司除支付鸿业公司及其分公司质量不合格造成的损失200万元外，按鉴定结果支付质量不合格部分的返工维修费用；2.依法判决新疆兵团公司支付因工程未完工及质量不合格造成鸿业公司及其分公司不得不委托第三方施工而增加的费用，以及至今无法向业主方交验工程，收不到工程款的损失；3.本案一、二审诉讼费由新疆兵团公司承担。经本院庭前和庭审中向鸿业公司及其分公司释明，其认可第1项上诉请求中“按鉴定结果支付质量不合格部分的返工维修费用”、第2项上诉请求“依法判决新疆兵团公司支付因工程未完工及质量不合格造成鸿业公司及其分公司不得不委托第三方施工而增加的费用，以及至今无法向业主方交验工程，收不到工程款的损失”超出其一审反诉请求范围，属于二审提出的新诉讼请求，经征求新疆兵团公司意见，其不同意本院对该诉讼请求进行审理和调解，故本院二审审理范围中不包含该两项诉讼请求。事实和理由：1.一审判决程序违法。（1）对鸿业公司及其分公司申请司法鉴定的处理程序违法。在2019年4月11日一审质证中，鸿业公司及其分公司向法庭提出鉴定申请，且在一审庭审中多次强调申请鉴定，在庭审中对“约200万元”也予以明确，要求以鉴定结果的金额为准；2019年5月10日、2020年1月21日均提交书面鉴定申请；2020年3月18日，一审法院告知开始启动鉴定程序，要求鸿业公司及其分公司提交设计图、施工图等资料原件；之后鸿业公司及其分公司准备好图纸原件还没来得及递交，一审法院就于2020年3月20日作出一审判决。鸿业公司及其分公司认为无论一审法院是否同意进行鉴定，均应告知，显然存在程序违法的问题。因一审法院未进行案涉工程质量及返工、维修费用的鉴定，故无法按鉴定结果认定案涉工程质量不合格部分的返工维修费用，剥夺了鸿业公司及其分公司的合法权益。（2）申请法院调取证据却未予调取。2019年4月11日，鸿业公司及其分公司向法院提交调取证据申请书，请求法院向海西州公益性项目统筹建设管理办公室调取案涉项目向各施工单位的付款明细，以证明新疆兵团公司未完成工程施工，有部分工程量由其他施工队完成，且该款项由业主单位直接支付，但法院未调取也未说明。2019年4月11日、10月31日，再次提交调取证据申请书，但一审法院均未调取。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。（3）本案涉及两个合同，施工内容、结算金额、质量要求等内容均不相同，且鸿业公司及其分公司与新疆兵团公司未对两个合同进行统一结算，一审法院在同一案件审理两个不同的民事诉争行为，违反我国民事诉讼法“一案一诉”的基本原则。（4）一审法院未组织双方当事人对在案的两组七份证据进行质证，在判决书中对这些在案附卷的证据亦未做任何评判。（5）对赵煦的询问笔录于2019年5月12日制作，但依据附卷的调取证据申请书，新疆兵团公司在2019年6月11日才提出申请，一审法院对该证据的调取存在违法性。（6）一审法院超范围判决，新疆兵团公司一审起诉状中没有判决书载明的第二项诉求“要求支付迟延交付违约金”，新疆兵团公司也未申请变更，一审法院在庭审中也未对诉讼请求是否变更进行释明，故判决鸿业公司及其分公司支付利息至实际支付之日止属于程序违法。2.一审判决事实认定错误。（1）关于新疆兵团公司对合同范围内工程是否实际完工，双方是否进行过结算的问题。因新疆兵团公司未履行完案涉两个合同施工内容就撤场，双方确定没有进行结算，但一审判决却以工程进度申报量及鸿业分公司项目技术人员的询问笔录为依据认定应付工程款，认定事实错误。赵煦不是案涉工程的项目经理，仅是技术人员，该项目负责人是郑奎，除非获得公司授权，否则不具有合同结算及付款的决策权，不能代表公司。鸿业公司及其分公司在一审庭审中对赵煦的身份一直认为是工程师，没有说过赵煦是项目负责人或项目经理，庭审笔录中的记载有误。鸿业公司及其分公司请求法院调取的证据可以证实新疆兵团公司并未完工，法院未予调取。该工程监理公司出具的监理文件也明确了新疆兵团公司未完工部分和需要返修的部分。一审判决认定新疆兵团公司2015年9月至10月完成道路修补19370㎡共计5036200元的事实错误，与在卷书证不符。双方未最终结算，应付款项并不明确，且款项中含有质保金，无法计算逾期付款利息。（2）关于工程质量是否达到合同约定标准的问题。《海西州德令哈河西新区（中心区）道路与排水一标段水稳层单项承包合同》第三条约定：“必须确保一次性合格，且必须具备优质工程质量验评要求和甲方企业标准要求”；《路面铺油工程施工分包合同》第三条约定：“由双方及政府主管部门以施工图纸、设计说明、设计变更和国家（行业）的相关标准、规范为标准共同验收。”在新疆兵团公司提交的书证中可以体现2019年4月10日该项目仍未竣工验收，与赵煦的陈述矛盾，案涉两个工程均未达到合同约定的优质工程质量验评要求。（3）关于工程保修的问题。案涉工程虽然通车，但其本身存在厚度不达标、部分路段缺失水稳层的质量问题，一审判决在没有进行鉴定的情况下，以新疆兵团公司抗辩及赵煦陈述为定案依据，对质量合格的认定缺乏有效证据。依据《路面铺油工程施工分包合同》合同第五条：“在免费保修期内，乙方应有专人负责该项目的保修工作，定期与甲方沟通达到2次/月，以书面记录材料为准”，新疆兵团公司未完工撤场后，没有履行过保修义务，不能提供定期与鸿业公司及其分公司沟通的书面记录。（4）鸿业公司及其分公司和新疆兵团公司提交的《2015年道路修补工程量计价报审明细表》出现同一版本不同日期的问题，一审法院未评判便以新疆兵团公司提交的证据作为定案依据，认定事实错误。（5）关于道路修补问题，鸿业公司及其分公司认为新疆兵团公司对道路修补本就属于合同义务，不应另行计算费用；此外，在付款凭证中有一笔5万元的道路修补费，鸿业公司及其分公司所称的合同外修补部分仅指这笔费用；一审法院依据赵煦和郑志强的陈述认定双方公司对道路修补达成口头协议，以两个自然人的行为强加给鸿业公司及其分公司，法律适用错误。综上，请求二审法院在查明事实的基础上正确适用法律，作出判决。 新疆兵团公司辩称，关于程序问题。1.为了尽快拿到案涉工程款，新疆兵团公司对鸿业公司及其分公司反诉请求的金额确认，其反诉请求已经得到支持，申请鉴定的诉讼目的也已经达到。2.一审中鸿业公司及其分公司申请法院向业主方调取的付款明细，与本案没有关联，且并非只能通过法院才能调取。3.新疆兵团公司的一审诉讼请求包含对利息的主张，这属于法定孳息，对违约金的诉讼请求一审法院未予支持。关于实体处理问题。1.案涉工程在2016年底交付使用，应以双方对账结果为准。2.案涉工程不存在任何质量问题，新疆兵团公司于2015年10月3日全部完工撤场。按照合同约定，若鸿业公司及其分公司认为案涉工程的质量有问题，经通知新疆兵团公司拒不到场的话，可以找人维修，产生的维修费用直接从工程款中扣除。但鸿业公司及其分公司没有通知，说明工程质量合格。3.双方对增加的道路修补工程事先已有约定，一审对赵煦的询问笔录体现修补工程由管网塌陷造成，供水管网本与新疆兵团公司没有任何关联。一审中鸿业公司及其分公司确认赵煦是项目负责人，且报审表中有赵煦签字和公司印章，应予认定。综上，本案事实清楚，请二审法院维持一审判决。 新疆兵团公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鸿业公司及其分公司给付拖欠工程款14345599.18元；2.要求支付延迟交付违约金；3.本案诉讼费由鸿业公司及其分公司承担。 鸿业公司及其分公司的反诉请求：1.判令新疆兵团公司支付工程质量不合格造成的损失约200万元；2.本案诉讼费由新疆兵团公司承担。 一审法院查明，2014年4月15日，新疆兵团公司与鸿业分公司签订《海西州德令哈河西新区（中心区）道路与排水一标段水稳层单项承包合同》，合同约定由新疆兵团公司承包“海西州德令哈河西新区（中心区）道路与排水一标段建设项目中经一路一段、经一路二段、经一路四段、陶斯图路和明兴路K0＋000至K0＋640号桩的水稳层施工”工程，“水稳层厚度为主街道20cm、人行道15cm，工程量以此协商路段的实际施工量为准”；工程单价及付款方式为：“水稳层单价138元/?（包括人工费18元/?、沙石料80元/?、水电费5元/?、碾压费10元/?、运输费10元/?、管理费15元/?）；根据工程进度，甲方（即鸿业分公司）分三次支付工程款。每完成2500米的工程量支付一次工程款。在甲方、业主方和相关质监部门验收合格后，甲方付给乙方（即新疆兵团公司）已完成工程量的80%，工程全部完工后10日内付至95%，扣除5%作为工程质量保证金，待工程竣工360天后，未发现质量，甲方退还乙方5%保证金。”2014年7月24日，新疆兵团公司与鸿业分公司签订《路面铺油工程施工分包合同》，鸿业分公司将“德令哈河西新区（中心区）道路与排水工程”的“路面铺油工程”以包工包料方式分包给新疆兵团公司。该合同约定“工程价款形式：固定总价包干，包干单价：1250元/?；工程总量：以实际完成工程量为准。合同暂定总价约为：812.5万元。最终结算量以甲乙双方对量为准，如果对双方核定的工程量有争议，以承包人与业主方的结算量为准”“工程付款方式：每月甲乙双方就当月完成工程量对量，在甲方（即鸿业分公司）收到业主方支付甲方的工程款后，按双方确定的当月工程量的80%支付乙方（即新疆兵团公司）工程款，预付款在第一月进度款中全额扣回，余款由业主方支付甲方工程款完结后支付乙方，甲方扣除乙方总工程款10%的保修金。保修金按国家有关规定退还乙方”“价款调整：工程发生的设计变更按实结算”。鸿业公司当庭认可赵煦、陈勇均系其单位工作人员，赵煦是其公司案涉项目的工程负责人。修补工程有部分是郑志强施工，并由陈勇核对工程量。新疆兵团公司与鸿业分公司双方均认可案涉工程已于2016年通车使用，并对已付工程款1315万元不持异议。 2014年11月13日，新疆兵团公司向鸿业分公司报送《2014年7—11月份工程款报审表》记载水泥稳定砂砾报审工程量14580?，综合单价138元，合价2012040元。沥青混凝土报审工程量13118?，综合单价1250元，合价16397500元。甲方单位审批栏中载明：“经审核沥青层工程量为11919.244?，水稳层为13733.55?，请根据合同内容核价付款”，鸿业分公司案涉工程项目负责人赵煦在甲方工程师处签名，乙方处加盖“新疆兵团水利水电工程集团有限公司海西州德令哈河西新区道路与排水建设项目二标段项目部”印章，郑志强签字；2015年7月20日，新疆兵团公司向鸿业分公司报送《2015年3—7月份工程款报审表》记载水泥稳定砂砾报审工程量2584.36?，综合单价138元，合价356641.68元，审批工程量2584.36?。沥青混凝土报审工程量698.23?，综合单价1250元，合价872787.5元，审批工程量698.23?。甲方单位审批栏中载明：“此工程量仅为进度工程量，最终以实际完成量为最终工程量”，鸿业分公司案涉工程项目负责人赵煦在甲方工程师处签名，并加盖“四川鸿业建设集团有限公司项目专用章”,乙方处加盖“新疆兵团水利水电工程集团有限公司海西州德令哈河西新区道路与排水建设项目二标段项目部资料专用章”，郑志强签字；2015年10月4日，新疆兵团公司向鸿业分公司报送《2015年9—10月3日工程进度款报审表》记载报审工程量1336.34?，综合单价1250元，合价1670425元。甲方单位审批栏中载明“此工程量内容及核价只作为进度款申报内容，最终结算以实际完成量为准”，鸿业分公司案涉工程项目负责人赵煦在甲方工程师处签名，乙方处加盖“新疆兵团水利水电工程集团有限公司海西州德令哈河西新区道路与排水建设项目二标段项目部资料专用章”，郑志强签字。则新疆兵团公司履行双方签订的《海西州德令哈河西新区（中心区）道路与排水一标段水稳层单项承包合同》及《路面铺油工程施工分包合同》实际完成工程量为：2014年7—11月水泥稳定砂砾工程量1895229.9元（13733.55×138＝1895229.9），沥青混凝土工程量14899055元（11919.244×1250＝14899055）；2015年3—7月份水泥稳定砂砾工程量356641.7元（2584.36×138＝356641.7），沥青混凝土工程量872787.5元（698.23×1250＝872787.5），2014年未计入水泥稳定砂砾工程量116810.1元（846.45×138＝116810.1），沥青混凝土工程量1498450元（1198.76×1250＝1498450）；2015年9—10月3日沥青混凝土工程量1670425元（1336.34×1250＝1670425）；上述两份合同新疆兵团完成工程量总额为：21309399.2元（1895229.9＋14899055＋356641.7＋872787.5＋116810.1＋1498450＋1670425＝21309399.2）。 2016年5月10日，新疆兵团公司向鸿业分公司报送《2015年9—10月3日道路修补工程进度款报审表》记载报审工程量19737.29㎡，综合单价260元，合价5131695.4元，审批工程量19370㎡。甲方单位审批栏中载明“经核实，2015年度修补路面工程量由于圆弧处计算多算，总共核减366.67㎡，最终核定为19370㎡，按此进行结算”，鸿业分公司工作人员陈勇在甲方工程师处签名，乙方郑志强签字。 经新疆兵团公司申请，一审法院依法向案涉工程项目负责人赵煦制作询问笔录内容为：“我自2014年7月至2016年3月期间任鸿业分公司技术总工、项目经理；新疆兵团公司主要实施了水稳工程，油面工程，道路、油面、水稳层的修补工程，施工期间是2014年4月至2015年11月，这些工程全部施工完毕，2016年底已经投入使用；修补工程未签订书面合同，修补工程价款是双方协商一致，因为当时的隐蔽工程，管沟跑水导致路面塌陷，我作为项目负责人与青海分公司代表陈刚与承包方负责人郑志强三人协商由新疆兵团公司进行修补工程，当时约定修补工程单价为260元／㎡，这个单价包括水稳层、路基管沟回填土的换填、路面、路基等在内的单价；当时因为隐蔽工程中供水管道跑水，导致所有隐蔽工程50％—60％都塌陷，所以为了赶工期与新疆兵团公司负责人郑志强协商，由其对塌陷工程进行维修；问：新疆兵团公司施工完毕后，你们公司有没有向新疆兵团公司因质量问题发函要求对施工工程进行维修？答：项目部未发函、监理也没有发函、承包方鸿业分公司也未发函，因为工程质量是合格的；我作为该工程项目经理当时负责对工程量签字确认、核减等，并且在工程报审表中都签字确认了，本案中上述三份工程款报审表中的内容、签字、盖章均属实，上述三份工程报审表是施工方报送的当期工程量，经过审核由我签字确认。‘最终以实际完成工程量结算’是指等全部工程完工后，每期的工程量总和，按合同约定支付总的工程价款的意思，并不是当期工程量未确定，需要重新核定的意思，要是当期工程量不一致的话，我也不会签字确认，肯定会核减。”向鸿业公司及其分公司委托诉讼代理人制作质证笔录内容为：“问：你看一下这份营业执照，新疆兵团公司认为在双方工程进度款报审表中出现的‘青海强兴机械工程有限公司’系笔误，因为该工程施工时青海强兴还没有成立，因该公司法人为郑志强，故工作人员在打印封皮时出现笔误。答：不予认可，无法证实是郑志强干的活，我们只与新疆兵团公司有合同关系，与青海强兴及郑志强个人不存在合同关系。问：当时你公司与青海强兴机械工程有限公司有无业务往来，是否签订过合同。答：没有业务往来，也没签订过合同。” 还查明，德令哈河西新区道路与排水一标段工程款由鸿业公司中标，中标价为62175428.49元，发包方海西州公益性项目统筹建设管理办公室已向其支付62087847.10元，余款87581.39元未付。2015年，鸿业公司向发包方海西州公益性项目统筹建设管理办公室出具《保证函》，承诺“……后续余款由双方复核的工程量为准，为了保证工程能够顺利完成，郑志强施工队后续工程款待甲方转款到我公司之日起，现请甲方担保并监督，我方第一时间按照施工合同、实际工程量支付工程款给郑志强，如果我方收到甲方拨款未按时支付与郑志强，我方愿承担相应的法律责任……”。鸿业分公司是鸿业公司设立的分公司，领取营业执照，但不具有法人资格。郑志强为新疆兵团公司承揽的案涉工程的项目负责人。 本诉方面： 一审法院认为，新疆兵团公司与鸿业分公司2014年4月15日签订的《海西州德令哈河西新区（中心区）道路与排水一标段水稳层单项承包合同》及2014年7月24日签订的《路面铺油工程施工分包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定，履行各自的义务。赵煦作为鸿业分公司案涉项目负责人在新疆兵团公司报送的《2014年7—11月份工程款报审表》《2015年3—7月份工程款报审表》《2015年9—10月3日工程进度款报审表》中均签字核定了当期已完工程量，鸿业分公司对赵煦的签字及盖章行为不持异议，认为最终应以实际完成工程量结算，而不是赵煦核定的工程量进行结算的意见。经查，从双方签订的合同内容以及上述三份报审表的内容来看，系新疆兵团公司按照合同约定报审已完工程量，由项目负责人赵煦最终签字核定当期已完工程量后，支付工程款，赵煦亦认可该事实，并陈述最终结算时以每期核定的工程量总和为全部完成量，予以结算，且鸿业分公司亦未提供证据证实上述三份报审表中所核定已完工程量并非新疆兵团公司实际完成工程量，应当承担举证不能的法律后果。故该意见无事实及法律依据，一审法院不予支持。新疆兵团公司履行双方签订的《海西州德令哈河西新区（中心区）道路与排水一标段水稳层单项承包合同》及《路面铺油工程施工分包合同》实际完成工程量总额为：21309399.2元。新疆兵团公司与鸿业分公司双方均认可已支付工程款为1315万元，则上述两份合同鸿业分公司未付工程款应为：8159399.2元（21309399.2－13150000＝8159399.2）。关于鸿业分公司是否应当支付《2015年9—10月3日道路修补工程进度款报审表》中工程款的问题，鸿业分公司辩称《2015年9—10月3日道路修补工程进度款报审表》中的工程量并非新疆兵团公司施工，道路修补工程单价并非260元，部分施工也是履行保修义务的意见。经查，该报审表对报审工程量及单价均有明确记载，鸿业分公司工作人员陈勇签字确认，并核减366.67㎡的工程量，对陈勇的身份鸿业分公司不持异议，其第一次庭审中认可郑志强对道路修补工程进行了部分施工，第二次庭审中又称新疆兵团公司并未施工，系西宁定康市政工程有限公司施工，其提供的证据无法证实西宁定康市政工程有限公司修补的路段与新疆兵团公司所修补的路段是同一路段，亦无法推翻其工作人员陈勇所核定的修补工程量，结合赵煦的笔录内容可以确认《2015年9—10月3日道路修补工程进度款报审表》中的工程量系新疆兵团公司所施工，对工程单价亦有明确约定为260元／㎡，故该意见无事实及法律依据，一审法院不予支持；鸿业分公司辩称《2015年9—10月3日道路修补工程进度款报审表》封面为青海强兴机械工程有限公司，新疆兵团公司无权主张该部分工程款的意见，经查，鸿业分公司认可与青海强兴机械工程有限公司从未签订过合同，仅与新疆兵团公司存在合同关系，从新疆兵团公司提供的青海强兴机械工程有限公司营业执照可以看出，该公司成立于2015年10月19日，而《2015年9—10月3日道路修补工程进度款报审表》系2015年9月至10月3日施工完成，新疆兵团公司认为该报审表封皮为笔误的意见，一审法院予以采纳，鸿业分公司该辩解意见一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”规定，如上所述，双方形成口头合同，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。新疆兵团公司2015年9—10月3日道路修补工程完成工程量为5036200元（19370×260＝5036200），应由鸿业分公司支付。关于新疆兵团公司主张的利息是否应当支持的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程已于2016年底通车使用，鸿业分公司应支付新疆兵团公司工程款为13195599.2元（8159399.2＋5036200＝13195599.2）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，鸿业分公司应自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，应由鸿业公司承担债务清偿责任。 反诉方面： 新疆兵团公司是否应当支付鸿业公司及其分公司损失200万元的问题。鸿业公司及其分公司称因案涉工程存在质量问题，不予修复致工程无法验收，甲方不予付款，产生损失200万元的反诉请求。经查，案涉工程项目负责人赵煦的笔录中陈述所有施工工程均合格，且鸿业公司、鸿业分公司当庭认可从未向新疆兵团公司发送过工程质量存在问题的通知，鸿业公司及其分公司最后一笔付款时间为2016年5月27日，至诉讼之日长达两年之久的时间内亦未向新疆兵团公司就案涉工程存在质量问题主张权利，其为证实反诉请求申请对案涉工程质量及返工维修费用申请司法鉴定后，新疆兵团公司于2020年3月18日向一审法院递交《申请书》内容为“四川鸿业建设集团有限公司及其青海分公司提出反诉要求新疆水利水电工程集团有限公司向其支付工程质量不合格造成的损失200万元，并提出鉴定申请，现申请人由于公司资金周转十分困难，无力再与其继续诉讼，故对其反诉请求予以认可，我方施工工程质量完全合格，但由于资金周转困难，为尽快解决纠纷而予以认可，基于此恳请法庭查实后尽快裁决”，新疆兵团公司认可该反诉请求，一审法院予以确认。鸿业公司及其分公司为证实其主张申请的司法鉴定程序，无需再启动。综上所述，新疆兵团公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。鸿业公司、鸿业分公司的反诉请求，新疆兵团公司予以认可，一审法院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条、一百一十二条规定，判决如下：鸿业公司在判决生效之日起十日内支付新疆兵团公司工程款13195599.2元及利息（以13195599.2元为本金自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算标准支付至实际支付之日止）；新疆兵团公司支付鸿业公司损失200万元；驳回新疆兵团公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费107874元，减半收取53937元，由鸿业公司、鸿业分公司负担50487元，由新疆兵团公司负担3450元。反诉案件受理费22800元，减半收取11400元，由新疆兵团公司负担。 二审期间，本院组织当事人当庭进行了证据交换和质证，鸿业公司及其分公司围绕其上诉请求，向本院提交以下证据： 证据1.鸿业公司及其分公司一审委托诉讼代理人祁有志与公司员工李某的微信聊天记录截图。拟证明：祁有志于2019年4月11日向一审法院提交鉴定申请，2020年3月18日接到海西蒙古族藏族自治州中级人民法院立案庭启动鉴定程序的电话，告知公司员工准备施工图纸原件及复印件，并与一审法官联系提交的事实。 证据2.2014年9月4日会议签到表、投标函附录。拟证明：案涉项目负责人是郑奎，赵煦仅是技术人员，项目经理是吴仕文，并非赵煦的事实。 证据3.工作联系单及收条。拟证明：2015年8月3日监理发现现场施工出现道路塌陷、沉降、裂缝等严重质量问题，道路塌陷约7000㎡的事实；对不属于合同修补范围的道路修补款，鸿业公司于2015年8月10日已额外支付了5万元的事实。 证据4.工作联系单及银行转账凭证。拟证明：为了让新疆兵团公司完成剩下的工程，鸿业公司于2016年5月6日向新疆兵团公司支付50万元道路铺油款，但新疆兵团公司一直未组织施工的事实。 证据5.投标总价、单项工程投标报价汇总表、单位工程投标报价汇总表、分部分项工程量清单计价表（20页）、中标通知书、新疆兵团公司合同范围内路面铺油及水稳层投标文件体现的工程量明细汇总。拟证明：1.本案涉及的项目工程中标价为62175428.49元，其中包含道路工程、桥梁工程、排水工程、照明工程四大单位工程造价；2.新疆兵团公司合同范围内水稳层车行道21961.35?，人行道水稳层5161.69?，按合同约定合计价款为3742979.58元；路面铺油合同工程量为14693?，按合同约定计价为18366250元，两个合同内容均完成的情况下工程价款为22109229.58元；3.道路修补工程的500万余元不在新疆兵团公司的中标范围。 新疆兵团公司质证认为，对上述证据的三性均不予认可，证据1的内容是微信聊天记录，与一审法院是否通知、是否立案、是否启动鉴定程序没有关联；证据2无原件；证据3在一审之前就已经形成；证据4是复印件；证据5不属于新证据。 鸿业公司及其分公司主张一审法院未组织质证的两组证据为： 证据组1：《关于德令哈河西新区道路与排水（一标段）施工进度与安全文明施工有关事宜的通知》《关于德令哈河西新区道路与排水（一标段）道路剩余工程量和施工进度的事宜》《工作联系单》《关于尽快实施剩余工程的函》及照片2页18张。拟证明：新疆兵团公司未完成路面铺油的工程施工内容，付款结算条件尚未成就的事实。 证据组2：2014年9月《监理会议纪要》、2015年7月18日《监理工程师通知单》及照片1张。拟证明：新疆兵团公司施工的工程质量存在问题，未进行整改的事实。 新疆兵团公司质证认为，该两组证据不是新证据，对证据的三性均不予认可。 本院对上述证据结合争议焦点，予以综合分析认定。 本院查明的事实与一审判决一致，本院予以确认。 根据上诉人的上诉请求及理由，结合各方当事人对一审判决认定事实的意见和相关法律规定，本院归纳本案争议焦点为：1.关于鸿业公司及其分公司主张一审法院终止司法鉴定程序违法、未予调取证据程序违法、在一案审理两个不同民事诉争等是否成立的问题；2.关于案涉工程已完工程量、应付工程价款及利息的问题；3.关于案涉工程是否存在质量问题。本院逐一进行分析论述： 一、关于鸿业公司及其分公司主张一审法院终止司法鉴定程序违法、未予调取证据程序违法、在一案审理两个不同民事诉争等是否成立的问题 （一）一审法院终止司法鉴定，程序是否违法 鸿业公司及其分公司认为，一审法院终止司法鉴定程序，且未通知即作出判决，程序违法。本院认为，一审中，鸿业公司及其分公司提出司法鉴定申请，申请对案涉工程质量及返工、维修的费用进行鉴定，一审法院同意其申请，并于2020年3月18日移交该院立案庭，通知鸿业公司及其分公司提交相关鉴定材料。同日，新疆兵团公司向一审法院提交对鸿业公司及其分公司的反诉请求予以认可的书面申请，自认承担鸿业公司及其分公司主张的损失200万元，故一审法院认为司法鉴定程序无需再启动，终止司法鉴定。一审法院虽未书面或口头通知申请人，程序上存在瑕疵，但不影响本案实体审理结果。 （二）一审法院未依鸿业公司及其分公司申请调取证据，程序是否违法 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”之规定，对当事人调取证据的申请是否予以准许，属于法院依照职权审查的范畴，法院有权根据案件审理需要决定是否调取。故一审法院未依据当事人申请调取证据，其程序并不违法。 （三）一审法院调取赵煦的证言，程序是否违法 鸿业公司及其分公司认为，一审法院调取赵煦证言在前，而新疆兵团公司申请调取赵煦证言在后，程序违法。本院认为，新疆兵团公司于2019年4月11日向一审法院提交调取证据书面申请，内容为：“申请人庭前申请被申请人指派的案涉工程项目负责人赵煦出庭作证，但其因个人原因未能出庭作证，……申请法院依职权向赵煦调取如下证据：1.……双方签署的工程量报审单中工程量的确认情况；2.道路修补工程单价是否为260/㎡元。”一审法院基于查明本案事实的需要，依据该申请于2019年5月12日对赵煦形成询问笔录，在程序上并无不当。 （四）鸿业公司及其分公司主张一审法院在一案中审理两个不同民事诉争是否成立 鸿业公司及其分公司认为，案涉工程签订两份合同，合同内容不相同，且未进行过统一结算，一审法院一案审理两个诉争，程序违法。本院认为，新疆兵团公司与鸿业分公司先后签订《海西州德令哈河西新区（中心区）道路与排水一标段水稳层单项承包合同》和《路面铺油工程施工分包合同》，两份合同的主体相同，均由同一工程项目产生，须在水稳层工程施工后，再进行道路铺油工程，由该两份合同引发的诉讼属于同一法律关系，即建设工程施工合同纠纷，故一审法院不存在鸿业公司及其分公司主张的程序违法问题。 （五）鸿业公司及其分公司主张一审法院超范围判决是否成立 鸿业公司及其分公司认为，新疆兵团公司未主张欠付工程款利息，一审对利息作出裁判，是超范围判决，程序违法。本院认为，新疆兵团公司在一审起诉状中列明的诉讼请求为：“1.依法判令被告给付拖欠工程款14345599.18元；2.本案诉讼费由被告承担。”在2019年4月11日一审第一次庭审中，新疆兵团公司向法庭陈述诉讼请求时增加一项为要求支付延迟交付违约金。在法庭审理中，对本诉归纳的争议焦点为“本诉被告是否应当支付本诉原告工程款14345599.18元并承担利息。”法庭对该争议焦点征求双方当事人意见时，双方均未提出异议，视为新疆兵团公司再次变更其诉讼请求。故一审法院并未超出诉讼请求范围裁判。 （六）鸿业公司及其分公司主张一审法院对其提交的证据未组织质证是否成立 二审庭审后，本院就该程序问题向双方当事人再次进行调查，鸿业公司及其分公司的委托诉讼代理人首次陈述该两组证据是其在一审第二次庭审后，基于司法鉴定提交的证据，后又陈述是补强的证据。新疆兵团公司的委托诉讼代理人陈述在一审第二次庭审后，一审法院以邮寄的形式向其送达了该两组证据，一并邮寄的还有司法鉴定申请书。经本院向一审法院询问核实，该两组证据是因鸿业公司及其分公司申请司法鉴定，法院要求其提交的补充证据，并邮寄给新疆兵团公司进行书面质证，但因新疆兵团公司对反诉请求的认可，法院便终止司法鉴定程序，对该两组证据未再继续组织质证。由此可见，鸿业公司及其分公司关于该两组证据是因司法鉴定而提交的首次陈述，能够与新疆兵团公司的陈述及一审法院的说明相互印证，本院予以确认。由于一审司法鉴定程序已终止，故一审法院未就该两组证据组织质证并无不当。 二审庭审中，本院对两组证据组织了质证，该证据内容主要是青海工程监理咨询有限公司向鸿业公司反映案涉工程存在的问题，但不能证明未完工程属于新疆兵团公司承包范围，亦不能证明监理公司反映的质量问题是由新疆兵团公司施工造成。 综上，鸿业公司及其分公司关于一审法院程序违法的上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院依法予以驳回。 二、关于案涉工程已完工程量、应付工程价款及利息的问题 本院认为，第一，新疆兵团公司提交《2014年7—11月份工程款报审表》《2015年3－7月份工程款报审表》《2015年9—10月3日工程进度款报审表》以证明其施工量及工程价款，三份报审表中有施工方新疆兵团公司报审工程量，有鸿业公司审批工程量数额及赵煦的签名和公司公章，鸿业公司及其分公司在一审第二次庭审中认可三份报审表中的签名和盖章，在一审第一次庭审中陈述赵煦的身份是工程师、工程负责人。鸿业公司及其分公司上诉主张新疆兵团公司未完工，但对此未提交证据予以证实，亦未提交证据证明相关工程由其他施工队施工的事实，故在案证据无法推翻前述三份报审表记载的内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”之规定，本院对前述三份报审表的效力予以认定。 第二，关于道路修补工程。根据一审法院对赵煦的询问笔录，赵煦陈述该工程系鸿业分公司与新疆兵团公司口头达成的协议，约定由新疆兵团公司对道路进行修补。鸿业公司及其分公司主张该工程实际由西宁定康市政工程有限公司施工，并提交路面塌陷维修施工协议，但无法证明该协议涉及的施工路段与新疆兵团公司施工的路段属同一路段。虽《2015年9—10月3日道路修补工程进度款报审表》封面报审单位为青海强兴机械工程有限公司，但根据新疆兵团公司一审提交的青海强兴机械工程有限公司营业执照，该公司成立时间为2015年10月19日，法定代表人为郑志强，可证明该公司在报审表制作之时（2015年10月4日）尚未成立，加之郑志强系新疆兵团公司在案涉工程的负责人，故本院对新疆兵团公司主张报审表封面报审单位名称记载为笔误的意见予以采纳。鸿业公司及其分公司在一审第一次庭审中陈述该报审表记载的工程量是其员工陈虎应、陈勇核对的数量，且赵煦的证言中关于道路修补工程单价为260元/㎡与报审表的记载相一致。此外，鸿业公司及其分公司认为其一审时所称的道路修补款，仅指2015年8月10日陈勇支付新疆兵团公司的“道路与排水项目路面铺油款”5万元，但未提交证据证明该笔金额与本案争议的道路修补工程有关。由此，本院对《2015年9—10月3日道路修补工程进度款报审表》的效力予以认定。 依据上述四份报审表的内容，新疆兵团公司实际完成工程量和工程价款计算如下： 1.2014年7—11月完成工程量及价款 水泥稳定砂砾工程量为13733.55?，单价为138元/?，价款为1895229.9元（13733.55×138＝1895229.9）； 沥青混凝土工程量为11919.244?，单价为1250元/?。价款为14899055元（11919.244×1250＝14899055）。 2.2015年3—7月完成工程量及工程价款 水泥稳定砂砾工程量为2584.36?，单价为138元/?，价款为356641.7元（2584.36×138＝356641.7）； 沥青混凝土工程量为698.23?，单价为1250元/?，价款为872787.5元（698.23×1250＝872787.5）。 3.2014年未计入的工程量及工程价款 水泥稳定砂砾工程量为846.45?，单价为138元/?，价款为116810.1元（846.45×138＝116810.1）； 沥青混凝土工程量为1198.76?，单价为1250元/?，价款为1498450元（1198.76×1250＝1498450）。 4.2015年9—10月3日完成工程量及工程价款 沥青混凝土工程量为1336.34?，单价为1250元/?，价款为1670425元（1336.34×1250＝1670425）。 5.2016年5月10日道路修补工程量及工程价款 道路修补工程量为19370?，单价为260元/?，价款为5036200元（19737×260＝5036200）。 上述第1至5项完成工程价款总额为26345599.2元（1895229.9＋14899055＋356641.7＋872787.5＋116810.1＋1498450＋1670425＋5036200＝26345599.2）。现双方当事人均认可鸿业公司已支付工程款为1315万元，故未付工程款为13195599.2元（26345599.2－13150000＝13195599.2）。 第三，关于利息的问题。如本院在第一个争议焦点中所述，一审对工程款利息的认定未超出诉讼请求范围。工程款利息属于法定孳息，鸿业公司应予支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，案涉工程已于2016年底通车使用，故一审法院判决鸿业公司承担自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算标准计算至实际支付之日止的利息，并无不当，鸿业公司及其分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于案涉工程是否存在质量问题 本案中，鸿业公司及其分公司认为新疆兵团公司应履行2次/月的保修工作，但未履行，案涉工程质量存在问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽然案涉工程未经竣工验收，但已于2016年底通车使用，因此对二审期间鸿业公司及其分公司提出案涉工程质量鉴定申请，本院依法不予准许。现新疆兵团公司自认承担质量损失200万元，故为妥善解决纠纷，若鸿业公司及其分公司认为其对案涉工程返工及维修的费用超过200万元，可另案主张。 综上所述，鸿业公司及鸿业分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88974元，由四川鸿业建设集团有限公司、四川鸿业建设集团有限公司青海分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 齐卫军 审 判 员 余慧玲 审 判 员 王 伦 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 王雅婷 书 记 员 张艳芳 -1-