新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终800号   上诉人（原审被告）：新疆银鑫牧元农业发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区米羊公路旁铁路以南。   法定代表人：刘毅，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘晓炜，男，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：魏永杰，男，1976年5月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）：新疆银鑫牧元农业发展有限公司米东区银杏生态园，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区古牧地团结村西路1巷01号。   负责人：马英才，该生态园负责人。   被上诉人（原审被告）：马英才，男，1967年5月28日出生，回族，新疆银鑫牧元农业发展有限公司米东区银杏生态园经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原审被告：刘毅，男，1968年3月13日出生，回族，新疆银鑫牧元农业发展有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原审被告：关菊媚，女，1977年12月27日出生，回族，新疆银鑫牧元农业发展有限公司监事，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人新疆银鑫牧元农业发展有限公司（以下简称银鑫牧元公司）因与被上诉人魏永杰、新疆银鑫牧元农业发展有限公司米东区银杏生态园(以下简称银杏生态园)、马英才，原审被告刘毅、关菊媚渔业承包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初4925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭于2020年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人银鑫牧元公司的委托诉讼代理人刘晓炜，被上诉人魏永杰到庭参加诉讼。被上诉人银杏生态园、马英才，原审被告刘毅、关菊媚经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   银鑫牧元公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判由马英才、银杏生态园承担退还承包费和赔偿利息损失的责任，驳回魏永杰对我公司的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：我公司对退还承包费和赔偿利息的数额没有异议，但一审判决认定事实有误，不应当由我公司承担退还和赔偿责任。1.银杏生态园是马英才伪造设立手续、隐瞒其他股东，在分公司设立程序违法的基础上设立的，并且分公司设立的程序是否合法正在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院审理，一审法院认为该案与本案无关，明显认定事实有误。2.我公司与本案无关，一审法院判令我公司承担清偿责任是认定事实有误。3.徐振花收款并不代表银鑫牧元公司的意思，我公司也并未授权给徐振花。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。   魏永杰辩称，不同意银鑫牧元公司的上诉请求以及依据的事实和理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   银杏生态园、马英才未到庭，亦未提交书面答辩意见。   刘毅、关菊媚未到庭，亦未提交书面陈述意见。   魏永杰向一审法院起诉请求：1.请求依法判令银杏生态园、刘毅、关菊媚、银鑫牧元公司、马英才退还我的鱼塘承包费50,000元、利息9,000元，合计59,000元。   一审法院认定事实：2016年12月，银鑫牧元公司成立。2017年4月28日，银鑫牧元公司租赁了米东区古牧镇团结村的一块土地，约定用于打造特色农业，经营生态休闲智能温室花卉等项目。银鑫牧元公司在租赁土地上加盖了温室大棚等项目。工商登记显示2018年4月8日银杏生态园作为银鑫牧元公司的分公司成立。2018年11月13日，魏永杰与关菊媚商谈关于承包银杏生态园温室内鱼塘事宜，关菊媚将其带到银杏生态园，商谈过程中银杏生态园要求魏永杰缴纳承包费，魏永杰于2018年11月13日支付现金10,000元，银杏生态园出纳徐振花向魏永杰出具收据，内容为“今收到魏永杰交来鱼池承包费首款10,000元”。在收据下方经手人处魏永杰签字，出纳处徐振花签字，核准处有关菊媚签字。2018年11月22日魏永杰又支付60,000元现金，银杏生态园出纳徐振花向魏永杰出具收据的内容为“今收到魏永杰交来银杏生态园鱼池承包费现金60,000元”，收据下方经手人处魏永杰签字，出纳处徐振花签字，核准处关菊媚签字。魏永杰入场经营18天后，因温室被政府拆除，魏永杰无法经营，向马英才提出要求退钱，马英才于2019年4月25日向魏永杰退还20,000元,剩余款项未退还。因马英才一直持有银鑫牧元公司的公章和营业执照副本，在刘毅要求下，2019年4月27日马英才将公章和营业执照副本交给刘毅。一审法院认为，魏永杰与银杏生态园之间虽有签订承包合同的意思表示，但双方实际并未签订书面合同，双方也未达成最终的共同意思表示，因此双方的合同并未成立。魏永杰虽实际进入鱼塘进行营业，但魏永杰陈述自己只是在晚上试营业开了18天，银杏生态园、刘毅、关菊媚、银鑫牧元公司、马英才也未提出异议，因此银杏生态园并不能保证魏永杰的正常使用鱼塘的权利，而魏永杰也未按自己持有的空白合同向银杏生态园交付足额的承包费，故双方合同至魏永杰离开承包鱼塘时一直未成立。因双方合同未成立，银杏生态园收取魏永杰的承包费没有法律根据，魏永杰要求银杏生态园退还已收取的款项应予支持。对于魏永杰主张的利息损失，因魏永杰支付的承包费实际是为了保证其与银杏生态园将来签订合同，而银杏生态园已于2019年4月25日退还魏永杰20,000元，表明银杏生态园已不准备与魏永杰订立承包合同，故以此时间开始计算利息损失，以同期银行贷款报价年利率4.15%计算至魏永杰主张利息截止时间2019年7月，魏永杰利息损失为518.75（5万元×4.15%÷12个月×3个月）。对于银杏生态园、刘毅、关菊媚、银鑫牧元公司、马英才的责任承担问题。因魏永杰实际将款项交付给了银杏生态园的出纳徐振花，且银杏生态园、刘毅、关菊媚、银鑫牧元公司、马英才也均认可当时银杏生态园负责鱼塘的管理，银杏生态园的负责人马英才也认可银杏生态园收取魏永杰的款项并退还魏永杰部分款项，故银杏生态园作为未成立的合同的相对方应返还魏永杰款项。银杏生态园作为银鑫牧元公司的分公司不具有法人资格，银鑫牧元公司应对分公司的债务承担责任。对于银杏生态园是否合法成立，各当事人之间虽有异议，但工商登记具有对外公示作用，魏永杰对工商登记的合理信赖有法律依据，即便银杏生态园的成立不合法，也应由银鑫牧元公司对责任人提出赔偿，而魏永杰交入银杏生态园的款项如何使用，是银杏生态园内部管理问题，故银杏生态园是否合法成立及款项如何使用不影响银鑫牧元公司承担责任。魏永杰要求银鑫牧元公司股东刘毅、马英才、关菊媚承担责任，因魏永杰与刘毅、马英才、关菊媚之间没有直接的法律关系，而银鑫牧元公司仍处存续期间，银鑫牧元公司作为法人独立承担民事责任，其股东不应承担公司责任。马英才、银杏生态园经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃自己在一审中当庭进行答辩、举证、质证、辩论等权利。判决：一、银鑫牧元公司于判决生效后十日内向魏永杰退还承包费50,000元；二、银鑫牧元公司于判决生效后十日内向魏永杰赔偿利息损失518.75元（50,000元×4.15%÷12个月×3个月）；三、驳回魏永杰要求银杏生态园、刘毅、关菊媚、马英才承担责任的诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为银鑫牧元公司是否应在本案中向魏永杰承担退还承包费、赔偿利息损失的责任。对此，本院认为，根据一、二审庭审中各方当事人的陈述以及出示的证据，魏永杰自认其系与银杏生态园协商承包鱼塘事宜，银杏生态园的负责人马英才也认可涉案鱼塘系由银杏生态园经营管理，同时认可魏永杰交纳承包费并由银杏生态园的出纳徐振花向魏永杰出具承包费收据的事实。上述事实足以证实，与魏永杰商议鱼塘承包事宜并收取承包费的相对方应为银杏生态园，而非马英才个人。现因银杏生态园与魏永杰之间未签订书面合同，双方也未向法庭举证证明就涉案鱼塘的承包事宜达成一致意见，故一审法院认定魏永杰与银杏生态园之间的承包合同未成立，银杏生态园应当退还其承包费并无不当。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”银杏生态园作为银鑫牧元公司的分公司，其不具有法人资格，应由银鑫牧元公司承担银杏生态园的民事责任。二审中，银鑫牧元公司上诉认为银杏生态园是马英才违法设立的分公司，退还承包费和赔偿利息损失的责任不应由其承担。对此，本院认为，银杏生态园系经工商登记部门核准登记设立的分公司，工商登记具有对外公示的效力，现银鑫牧元公司上诉认为银杏生态园是马英才违法设立的，则应由银鑫牧元公司承担相应的举证证明责任。但一、二审庭审中，银鑫牧元公司向法庭出示的证据均不足以证实其上诉主张，故对银鑫牧元公司的上诉请求，本院不予支持。   二审庭审中，银鑫牧元公司以其分公司银杏生态园设立问题的行政诉讼正在审理为由，申请对本案中止审理，但本案并非必须以上述案件的审理结果为依据，即使存在违法设立分公司的事实，银鑫牧元公司也可向相关责任人追究责任。且本案也无其他应当中止审理的情形，故对银鑫牧元公司的该项申请，本院不予准许。   综上所述，银鑫牧元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1,062.97元（银鑫牧元公司已预交），由银鑫牧元公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   谭建艳   审  判  员   庞 艳   审  判  员   高 茜   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 三 日   书  记  员   刘 杨