山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1361号 上诉人（原审被告）：高唐花朝园旅游开发有限公司，住所地：山东省高唐县鱼丘湖街道滨湖南路赛石滨湖花街二楼。 法定代表人：郭柏峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：童军，山东普新（高唐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:于锡荣，女，1981年4月15出生，汉族，自由职业，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：沈庆夺，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王庆磊，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。 原审被告：高唐赛石置业有限公司，住所地：山东省高唐县鱼邱湖街道滨湖南路赛石滨湖花街二楼。 法定代表人：郭柏峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李德功，男，1987年2月21日出生，汉族，该公司工作人员，住山东省高唐县。 上诉人高唐花朝园旅游开发有限公司（简称花朝园公司）因与被上诉人于锡荣、原审被告高唐赛石置业有限公司（简称赛石公司）合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初2874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 花朝园公司上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判按同期银行活期存款利率给付利息。事实及理由如下： 原审法院认定“原告要求赔偿没有取得优先认购权造成的损失于法有据。违约责任约定按同期银行活期存款利率支付利息，过分低于造成的损失，原告要求增加损失金额本院予以支持”。原审判决这一认定完全错误。上诉人与被上诉人2016年4月3日签订招商协议。协议约定，被上诉人向上诉人缴纳招商保证金10万元，被上诉人有优先认购权。这份招商协议，因当时高唐赛石置业有限公司开发建设的楼盘尚不具备销售条件，上诉人受高唐赛石置业有限公司委托进行前期招商的协议，是上诉人与被上诉人签订的一份意向认购协议。因此，上诉人与被上诉人在协议第6条明确约定“由甲方(上诉人)原因造成乙方(被上诉人)无法获得优先认购权的，甲方在7个工作日内退还招商保证金，并按同期银行活期存款利率计算利息”。协议第7条约定赛?石滨湖花街具体开售事宜及时间安排，有甲方工作人员提前电话通知并以书面通知送达为准。高唐赛石置业有限公司具备销售条件后，上诉人及时将被上诉人拟购买房屋的事宜告知赛石公司，并电话通知被上诉人，赛石公司楼盘即将具备销售条件，通知被上诉人准备接通知选购房屋。赛石公司2019年8月13日向被上诉人用邮政快递方式邮寄选房通书，被上诉人8月15日接通之后，没有按通知约定的时间8月16日前来选购房屋，导致其失去优先认购权。原审开庭时，赛石公司向法院提交了中国邮政速递物流股份有限公司聊城市分公司出具的邮件查询单，证明被上诉人2019年8月15日收到了选房通知，被上诉人庭审时也完全承认收到了上述通知。原审法院置上述事实不顾，认定上诉人违约，并判定按年利率24%赔偿被上诉人损失，属认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人在协议书中明确约定，因甲方原因造成乙方无法获得优先认购权，按同期银行活期存款利率计付利息。这是上诉人与被上诉人达成的约定，是双方达成的契约，对双方均有约束力。原审判决不按双方的约定执行，判决上诉人按年利率24%赔偿被上诉人损失。认定事实，适用法律完全错误。为此，特提起上诉。 于锡荣辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回花朝园公司的上诉请求，维持原判。 一审法院判决花朝园公司按年利率24%赔偿于锡荣损失,符合《合同法》关于调整违约金的法律规定并兼顾本案综合因素。根据《合同法》第114条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。”但人民法院审理该类案件应当以实际损失为基础，兼顾合同的履约情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 结合本案事实，首先，涉案协议名为招商，实为买卖，系赛石公司委托花朝园公司以招商之名掩饰其不具有预售手续销售房屋之实，根据《关于反映“赛石滨湖花街项目”有关问题的回复》可以证实，且后经高唐县执法局对该以招商名义销售房屋一事予以处罚。签订合同时，涉案房屋均已建设完工，于锡荣并不知悉涉案房产不具有《商品房预（销）售许可证》，且销售人员王菲备注“在2016年12月31日之前交付使用”，但花朝园公司并未按约定交付房屋。可知，协议签订时即存在双方信息不对等且存在合同约定显失公平情形，对于后续合同的履行发生争议，赛石公司、花朝园公司存在较大过错；后赛石公司与花朝园公司未按合同约定价格及书面通知于锡荣选购房屋，仅单方通知不将涉案房屋卖给于锡荣，致使于锡荣不能购买涉案房屋。其次，赛石公司、花朝园公司违约的根本目的是再次高价出售涉案房产，能增加其获利100余万元。2016年4月30日签订合同时，按照约定房号为：一层暂定1-5号（面积：110m2,8800元/m2)，二层暂定5、6、7、8、9、10、29、30、31号（面积300m2，5600元/m2;买第二层赠第三层），建筑面积约523.76m2(最终房号和面积以房管局测量大队提供的预测报告为依据），后于锡荣缴纳10万元购房保证金。因2019年房屋价格上涨，涉案房屋价一层13000元/m2,二、三层各4000元/m2，赛石公司及花朝园公司利益熏心，拒绝将上述房屋出售给于锡荣，其违约行为给于锡荣造成较大利益损失。 另涉案房产均系商品楼，本身具有商品属性，于锡荣对其投资即有对后期增资的预期，而赛石公司及花朝园公司利益熏心，拒绝将上述房屋出售给于锡荣。赛石公司及花朝园公司通过违约，再行获取高利的行为，违反诚实信用原则及合同约定，为防止违约方非法获利，维护社会公平正义及综合上述合同的履约情况、赛石公司及花朝园公司的过错程度以及预期利益等综合因素，一审法院认定协议违约责任约定按同期银行活期存款利率支付利息，过分低于造成的损失，认可将违约损失从活期存款利率调整为年利率24%，并无不当。综上，原审认定“花朝园公司始终没有按约定向于锡荣发出书面通知，可以认定因花朝园公司的责任导致于锡荣没有取得优先认购权。于锡荣要求赔偿没有取得优先认购权造成的损失，于法有据”，判决花朝园公司按年利率24%赔偿于锡荣损失，符合《合同法》关于调整违约金的法律规定并兼顾了本案综合因素。 赛石公司辩称：1、被上诉人当前没有取得房屋拥有权，跟上诉人在售房屋价值没有根本的关系，被上诉人提出的赔偿没有任何依据。2、如被上诉人认为在签订合同后，给其造成了实质性损失，根据谁主张、谁举证的原则，请被上诉人出示所造成损失的依据或证明。3、缔约过失责任是建立在双方合同履行过程中“诚实信用”的原则，双方当事人所签订的合同，是双方真实意愿的表达，在签订协议当初，房屋归属景区配套用房，合同作为招商意向，承诺有优先选购权，但成交价以最终备案价为准，在签订合同之前双方已经明确。4、根据合同要求上诉人已书面、电话形式通知被上诉人提前到营销中心选购，而且被上诉人享有优先认购权益，根据快递单号显示，被上诉人已于当天委托快递超市签收，（根据我方调查，只有签收人要求快递指定放置到何地，快递员才会按要求放置，如无法与签收人取得联系，快递EMS将通知寄件人或原址退回，但被上诉人声称若干天后才收到，真假存在质疑，难道通知取件的电话要延迟数天才能接通？被上诉人取件当天是谁通知她去取件，她又怎么知道快递就在快递超市？），即使不考虑签收日期，上诉人也仍然为被上诉人保留了合同中所选房屋，被上诉人也应该在签收之日到上诉人营销中心办理房屋认购手续，或者办理意向金退还手续，但自通知起至开盘再至第一次开庭，被上诉人仍然未提出需要上诉人配合选购房屋和退还意向金的意愿，故意拖延，导致按合同中所涉及的房屋不能销售。被上诉人一味地要求上诉人给予赔偿，利欲熏心。顾名思义，双方既然建立在诚实信用的基础上，涉案房屋不能销售期间，给上诉人造成损失是否由被上诉人承担，被上诉人是否也存在缔约过失责任，双方签订的合同不是购房合同，也没约定销售价格，被上诉人一厢情愿认为的价格不具说服力，也没有实质的证据证明我公司曾经公布被上诉人声称的价格，希望法院在合同双方平等的基础上给予重新审视。 于锡荣向一审法院起诉请求：1.依法判决被告签订正式购房协议并交付房屋或者赔偿约定房屋溢价款42万元；2.案件受理费由被告承担。诉讼过程中，于锡荣将诉讼请求变更为：1.依法解除2016年4月30日于锡荣与被告签订的协议；2.对协议第六条约定的同期银行活期存款利率调整为年利率24%，判令花朝园公司返还10万元的招商保证金，并以10万元为基数，从2016年4月30日起实际付清之日止的利息；3.赛石公司对上述第二项与花朝园公司承担连带责任；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人无异议的事实法院予以确认。于锡荣与花朝园公司同意解除合同，对导致合同解除的相关证据分析认定如下：被告赛石公司提交选房通知书、邮件交寄单、查询单，拟证明于锡荣2019年8月13日收到选房通知，没有按时到指定地点选购房屋，丧失优先选购权。经质证，原告对邮递查询单载明2019年8月13日18时3分收到邮寄的选房通知书不认可，要求被告提交客户签名的邮件送达回执。被告始终没有提交该证据，赛石公司提交的证据不能证明原告2019年8月13日收到选房通知书。赛石公司主张于锡荣丧失优先认购权不成立。 结合法院认证，对认定事实综述如下：原告于锡荣得知赛石公司在设立售楼处对投资开发的房地产进行促销宣传。经与赛石公司的工作人员王菲、庄会会商谈，于锡荣有意购买赛石公司开发的赛石?滨湖花街的房产。经过协商，2016年6月30日，于锡荣与花朝园公司签订协议，甲方（花朝园公司）、乙方（于锡荣），协议约定:1.乙方知悉赛石公司与花朝园公司签订的委托招商协议，并同意该协议的相关内容。2.乙方自愿向甲方缴纳招商保证金拾万元;乙方严格遵守甲方对花朝园及滨湖花街的管理，并依法从事经营活动。3.乙方可凭本协议、本人身份证和缴纳招商保证金的收据，享受“赛石?滨湖花街”物业的优先认购权，房号为:一层暂定1-5号、二层暂定5、6、7、8、9、10、29、30、31号，建筑总面积约523.76m2(最终房号和面积以房管局测量大队提供的预测报告为依据)。4.乙方有权享受“赛石?滨湖花街”开盘销售时的优惠政策。5.招商保证金在乙方认购“赛石?滨湖花街”物业时，由乙方指定付款给“赛石?滨湖花街”物业的销售方。6.由甲方原因造成乙方无法获得优先认购权的，甲方在7个工作日内退还招商保证金，并按同期银行活期存款利率计算利息。7.“赛石?滨湖花街”具体开售事宜及时间安排由甲方工作人员提前电话通知，并以书面通知送达为准。8.乙方须准确提供本协议中的信息，由于乙方提供信息有误导致不能及时得到通知而丧失优先认购权的，责任由乙方承担。9.本协议一式两份，甲乙双方各执壹份。10.本协议最终解释权归花朝园公司所有。11.备注2016.12.31日之前交付使用。协议签订后，于锡荣向花朝园公司缴纳10万元招商保证金。由于原告等客户选购的房屋迟迟没有签订买卖合同，原告和杨士山、逯秀霞、杜杰等客户向高唐县保障性住房服务中心提出对赛石?滨湖花街售房问题的书面诉求，该单位向原告等人作出书面回复，赛石公司通过花朝园公司以招商保证金的形式，向购房者每户收取10万元招商保证金并签订协议，涉嫌违规销售。依法按程序将查实的情况向综合行政执法局移交。对于反映的履行协议以及有关赔偿问题，建议向人民法院起诉……。2019年8月13日，赛石公司通过邮政快递向于锡荣邮寄选房通知书，通知内容：于锡荣女士，须于2019年8月16日到赛石?滨湖花街营销中心进行选购，如未能在当天成功选购，视为自动放弃。如继续选购，可与所有客户享受同等选购条件和优惠政策，如放弃选购，招商保证金协议自动作废，公司将为您办理退还保证金手续。于锡荣当日没有收到赛石公司的通知，收到通知已经超过选购的时间。原告接到赛石公司工作人员庄会会的电话通知，原选定房屋不再向原告出售。而花朝园公司在赛石公司对涉案楼房达到销售条件后，并未按合同约定向原告于锡荣送达书面通知，致使原告丧失对合同约定房产的认购权。原告向法院提起民事诉讼。诉讼中将原诉讼请求变更为上述诉讼请求。经调解，原、被告各执己见，没有达成协议。 一审法院认为：花朝园公司与原告签订的《协议》确定了选购楼房的房号、建筑面积，但对楼房价款约定为有权享受“赛石?滨湖花街”开盘销售时的优惠政策。该协议的性质为花朝园对委托招商项目与原告签订的预约合同，协议不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。双方于2019年12月5日同意解除协议，法院予以确认。由于原告向相关部门投诉，赛石公司向于锡荣邮寄了选房通知后，便取消了于锡荣的优先认购权。赛石?滨湖花街项目达到开售条件后，花朝园公司始终没有按合约向于锡荣发出书面通知，可以认定因花朝园公司的责任导致于锡荣没有取得优先认购权。原告要求赔偿没有取得优先认购权造成的损失，于法有据。违约责任约定按同期银行活期存款利率支付利息，过分低于造成的损失，原告要求增加损失金额，法院予以支持。为了保护诚信守约方的合法权益，防止违约方非法获利，维护社会公平正义，对于原告于锡荣要求将违约损失从活期存款利率调整为年利率24%的意见，法院予以采纳。于锡荣要求赛石公司与花朝园公司承担连带责任，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、于锡荣和高唐花朝园旅游开发有限公司在2016年4月30日签订的协议于2019年12月5日解除；二、高唐花朝园旅游开发有限公司返还于锡荣招商保证金10万元；三、高唐花朝园旅游开发有限公司以10万元为基数，自2016年6月30日起至实际给付之日止，按年利率24%赔偿原告于锡荣的损失。四、驳回于锡荣的其他诉讼请求。上述第二、三项，限判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3920元，减半收取计1960元，由高唐花朝园旅游开发有限公司负担。 本院二审查明的事实同一审认定的事实一致。 本院认为:本案所涉赛石?滨湖花街项目达到开售条件后，赛石公司称于2019年8月13日向于锡荣邮出选房通知书，通知其于2019年8月16日进行选购。但于锡荣称2019年8月16日之前其未收到该通知，致使其丧失了优先认购权。赛石公司未举出充足的证据证明于锡荣及时收到了该通知，一审认定于锡荣未收到选房通知书，并无不当。另外，作为2016年4月30日招商协议的合同主体花朝园公司，始终没有按协议约定内容向于锡荣发出书面通知，故可认定因花朝园公司的违约导致于锡荣没有取得优先认购权。于锡荣要求赔偿没有取得优先认购权而造成的损失，于法有据。因协议约定的按同期银行活期存款利率支付利息，过分低于造成的损失，于锡荣在一审时要求将违约损失调整为年利率24%，一审法院予以支持，亦符合《中华人民共和国合同法》的相关规定。 综上所述，花朝园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1825元，由上诉人高唐花朝园旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  石 鑫 审判员  孔繁奎 二〇二〇年六月十八日 法官助理李志新 书记员肖天一