新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终507号 上诉人（原审原告）：李爱凤，女，1972年8月12日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。 委托诉讼代理人：张国强，新疆鸿疆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：塔城市瑞祥物业服务有限公司，住所地塔城市天元路北基新城小区14号楼3单元102室。 法定代表人：潘中华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘同艳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马长栿，新疆立业律师事务所律师。 上诉人李爱凤、上诉人塔城市瑞祥物业服务有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服塔城市人民法院（2019）新4201民初1504号民事判决，向本院提出上诉。本院2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人李爱凤及其委托诉讼代理人张国强，上诉人塔城市瑞祥物业服务有限公司（以下简称瑞祥物业公司）的委托诉讼代理人刘同艳、马长栿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李爱凤上诉请求：一审认定事实不清，致使一审判决错误。一审法院不支持上诉人的误工费、护理费、营养费、后续治理费于法无据，上诉人主张的依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，上诉人因本次事故致右眼球虹膜裂伤、右眼外伤性瞳孔散大、低视力损害，伤残等级拾级的严重后果，后续治疗是无法避免的，而且上诉人现在还要定期去医院复查治疗。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 瑞祥物业公司辩称，请求依法驳回上诉人李爱凤的诉讼请求。一、上诉人瑞祥物业公司与上诉人李爱凤之间存在劳动关系，上诉人李爱凤是2018年8月10日入职我公司，2018年12月9日，因为我们公司的保洁范围缩减，离开了工作岗位，因此在本案中，双方之间是劳动关系，应当按照劳动法的相关规定去处理本案的纠纷；二、本案的基础性事实是劳动关系，应当有前置程序，就是劳动仲裁，而本案一审原告二审上诉人并没有走前置程序，不符合法律规定，请求依法予以驳回。 瑞祥物业公司上诉请求：一、原审对发生事故时双方之间是否存在雇佣关系未查清，被上诉人李爱凤受伤的小区没有雇佣被上诉人李爱凤，也没有给其安排工作，双方之间没有建立雇佣关系；二、鉴定书中虽然阐述被上诉人右眼的伤残程度与该事故有直接的因果关系，但没有排除被上诉人有先天性眼疾的病史，被上诉人受伤后的治疗，从塔城到乌鲁木齐医学院等处均由上诉人排车接送，不可能产生那么多的交通费，司法鉴定费判决由上诉人一人承担不当。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 李爱凤辩称，上诉人瑞祥物业公司在对我方的答辩中陈述其为劳动关系，认为应劳动仲裁前置，上诉人瑞祥物业公司对其与上诉人李爱凤之间到底是劳动关系还是劳务关系自己都不清楚，所以说一审判决将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷是正确的；新疆科正司法鉴定所做的法医临床学鉴定是经上诉人瑞祥物业公司同意后去做的，可以作为定案依据，并不是被上诉人上诉状中所称的，不能作为定案依据。上诉人李爱凤向法庭已经提交了瑞祥物业公司给保险公司出具的说明，以及被上诉人的经理刘同艳给上诉人李爱凤发的短信，要求其做司法鉴定，并用司法鉴定的结论作为对双方赔偿依据。综上，上诉人瑞祥物业公司的上诉不能成立，恳请二审人民法院依法驳回上诉人瑞祥物业公司 的上诉，支持上诉人李爱凤的上诉请求。 李爱凤向一审起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告①医疗费451.21元，②误工费35280元（168天×210元／天＝35280元），③护理费9450元（45天×210元／天＝9450元），④交通费3933元，⑤住宿费466元，⑥营养费10800元（90天×120元／天＝10800元），⑦精神抚慰金10000元，⑧伤残赔偿金65528元（32764元×20年×0.1元＝65528元），⑨后续治疗费30000元，⑩鉴定费2580元，共计168468.21元。 一审审理认定，2018年8月原告在被告瑞祥物业公司担任保洁员，负责左岸阳光和启丰家园小区5个单元的室内保洁工作，同年11月、12月被告瑞祥物业公司分别撤出两个小区的物业服务，12月25日，原告李爱凤在被告管理的电力小区上班期间被屋面掉下来冰渣子溅起的冰崩伤右眼，被告立即派车送原告到塔城地区人民医院就诊，协助去新疆医科大学第一附属医院、空军乌鲁木齐医院治疗并垫付3000元。被告瑞祥物业公司给原告购买了团体人身保险，事后协助原告办理保险理赔，原告获得伤残赔偿2万元，门诊治疗费1788元；二、经新疆科正司法鉴定所对李爱凤伤残进行鉴定，鉴定意见为:1、李爱凤本次事故致右眼球虹膜裂伤、右眼外伤性瞳孔散大、低视力损害。伤残属拾级（X级）；2、李爱凤伤后误工期限需90日，护理期限需45日，营养期限需90日，鉴定费2580元；三、原告李爱凤是塔城市非农户籍。1、原告花去医疗费451.21元（扣除保险公司理赔1788.3元）、住宿费466元、交通费3933元、鉴定费2580元；2、原告要求赔偿残疾赔偿金32764元×20年×0.1＝65528元及精神抚慰金10000元，共计80628.21元。一审审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告受伤花去医疗费451.21元、住宿费466元、鉴定费2580元应予支持。残疾赔偿金根据原告李爱凤伤残属拾级（X），按照城镇居民家庭年人均可支配收入为标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，即伤残赔偿金为65528元（32764元/年×20年×10%＝65528元），精神抚慰金，原告已构成拾级伤残酌情认定1000元。交通费用酌情认定2000元。六项合计72025.21元；原告受伤后被告积极协助就医，垫付医药费和车费等，原告李爱凤的误工、护理时间、营养费根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，本案中原告提供的证据均为几家医院门诊病历手册，病历中没有需要护理、加强营养等医嘱内容，故原告请求误工费、护理费、营养费依法不予支持。后期治疗费3万元，因其受伤门诊诊疗费仅为2239.51元，与其伤情差别太多，原告亦未提供医疗机构出具的证明，不予支持。庭审中被告方证人不能证明原告已经离开被告公司，当天没有给原告派活，被告辩称不成立不予采纳。减去保险公司已赔付原告伤残赔偿2万元。被告应当赔付原告各项损失52025.21元。原告的部分诉讼请求予以支持。判决，一、被告塔城市瑞祥物业服务有限公司于本判决生效后一次性赔偿原告李爱凤各项损失52025.21元；二、驳回原告李爱凤其他诉讼请求。本案受理费1849.85元，邮寄费200元，合计2049.85元，由原告李爱凤负担1000元，被告塔城市瑞祥物业服务有限公司负担1049.85元。 二审中，上诉人瑞祥物业公司向法庭提交了2018年8月至2018年12月瑞祥物业公司的员工考勤册一份、给上诉人李爱凤支付工资的银行流水一份，证明在本案中上诉人瑞祥物业公司与李爱凤是劳动关系关系。 上诉人李爱凤的质证意见：考勤表的真实性不确认，因为是瑞祥物业公司自己出具的。银行流水认可，是给付的劳务费。 本院对上述两份证据的认证意见，对真实性予以确认，但该组证据只能证明上诉人李爱凤在其单位从事保洁工作，不能直接证实是劳动关系。 二审查明的事实除上诉人李爱凤抬头看上方工作时被掉落下的冰渣砸伤眼睛外其余事实与原审认定一致。 本案争议的焦点：一、双方之间的法律关系如何确认？二、上诉人李爱凤的误工费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费、交通费的数额如何确定？三、上诉人瑞祥物业公司对上诉人李爱凤的各项损失应否承担赔偿责任？ 本院认为，关于争议焦点一，根据双方出示的证据以及听取双方的陈述，可以认定双方之间是雇佣关系。2019年1月12日上诉人瑞祥物业公司给保险公司为办理保险理赔出具的内容为“李爱凤-----在2018年12月25日上班期间，不小心被屋面上掉下来的冰渣子溅起来崩伤了右眼--”的《情况说明》以及二审中出示的考勤表和工资支付明细均可以证实上诉人李爱凤在该公司从事保洁工作，事故发生在2018年2月25日。2019年1月15日上诉人瑞祥物业公司仍在给李爱凤支付工资，从法官向上诉人瑞祥物业公司的代理人发问的回答中也可以认定，上诉人瑞祥物业公司并没有与上诉人李爱凤签订任何合同，也没有为其缴纳社会保险，而且工资是按照上班的天数发放，除完成自己的保洁任务后并不参与公司的其他工作，除早晨上班打卡外其余时间均不需要按点上下班，所以，二上诉人之间的法律关系应为劳务关系。 关于争议焦点二，上诉人李爱凤2018年12月25日受伤后，虽然没有住院的记录，但从其提交的门诊病历可以反映出其先后在新疆、北京等地多家医院诊断治疗，因眼部受伤疼痛难忍，再加上右眼瞳孔散大，在治疗的过程中仅凭个人是完成不了就医的各环节，是需要借助他人力量完成，所以，本院根据上诉人李爱凤受伤的部位和实际情况，对其受伤后2018年12月25日起至2019年2月11日在新疆、北京最后一家医院检查以及往来的时间产生的误工予以支持，确认为90日，误工费为90天×210/天=18900元，护理期限其主张45天予以支持，护理费45元×210元/天=9450元，住宿费446元，营养费酌定为90天×50元=4500元，伤残赔偿金为65528元（32764元/年×20年×10%＝65528元），精神抚慰金根据其受伤的部位酌情认定10000元，交通费所提交的票据有些不是直达就医地点的，汽车票也不明确去向，所以酌情认定2000元，医疗费451.21元，鉴定费2580元，上诉人李爱凤的各项损失共计113855.21元。对其主张的后续治疗费待其实际发生后另行起诉。 关于争议焦点三，上诉人李爱凤受雇于上诉人瑞祥物业公司，其在工作期间受到伤害，作为雇主的上诉人瑞祥物业公司应承担责任，作为雇员的上诉人李爱凤在工作中明知同事在高空砍冰，其未能注意自身的安全，由此造成的损伤其自身也应承担相应的责任，但上诉人瑞祥物业公司并没有对责任提出上诉，只是认为诉讼费需要分担。本院确定在本案中上诉人瑞祥物业公司应承担的数额为113855.21元。上诉人瑞祥物业公司应支付给上诉人李爱凤的赔偿款中应扣除保险公司已理赔的20000元。综上，上诉人李爱凤的上诉请求部分予以支持，上诉人瑞祥物业公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销塔城市人民法院（2019）新4201民初1504号民事判决； 二、上诉人塔城市瑞祥物业服务有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人李爱凤赔偿款93855.21元。（113855.21元。-20000元）。 一审案件受理费1849.85元，由上诉人李爱凤负担1000元，上诉人塔城市瑞祥物业服务有限公司负担1049.85元；二审案件受理费1100元，由上诉人李爱凤负担330元，上诉人塔城市瑞祥物业有限公司负担770元。 本判决为终审判决。 审 判 长 努斯拉提 审 判 员 张 忠 锋 审 判 员 茹 荷 娅 二〇二〇年六月二十六日 法官助理 潘  伟 书 记 员 杨 晓 翠