辽宁省营口市中级人民法院 民事判决书 （2020）辽08民终1962号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司，住所地辽宁省营口市站前区东风路2号。 负责人：隋金萍，总经理。 委托诉讼代理人：张祎，女，1991年3月10日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省盘锦市双台子区建设街道新风社区新风小区7号楼2单元203室。 被上诉人（原审原告）：魏淑清，女，1942年4月9日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区大庆东里7号3-2-35。 委托诉讼代理人：魏凤霞，女，1961年6月18日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区兴建里020-01号。 委托诉讼代理人：周百花，辽宁瀛桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：营口市中心医院，住所地辽宁省营口市西市区金牛山大街西13号。 法定代表人：何淳，院长。 委托诉讼代理人：唐剑峰，辽宁睿智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂明辉，男，1978年12月30日出生，汉族，医院员工，住辽宁省营口市站前区春光东里7号4-5-59。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司因与被上诉人魏淑清、营口市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2018）辽0803民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司上诉请求：请求二审法院依法撤销（2018)辽0803民初1918号判决，将本案发回重审或改判上诉人不承担给付给魏淑清193295.63元及不承担给付营口市中心医院33893.51元。事实和理由：一审认定事实不清，程序违法，适用法律错误。一、一审判决上诉人给付被告营口市中心医院是判决被告向被告人支付，程序错误。且该笔费用是被上诉人魏淑清治疗原发病的费用，因此不是治疗医疗过错产生的医疗费用,该笔费用不应由营口市中心医疗或保险公司承担。二、一审在被上诉人魏淑清没有申请过错鉴定，但上诉人申请过错鉴定的情况下，没有支持上诉人的鉴定申请，直接按100%的比例判决上诉人承担赔偿责任是错误的。1.大连理工大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不应采纳。法院委托鉴定的事项是对于病志是否篡改或伪造进行鉴定。而该鉴定中心在“关于魏淑清病例的情况说明”回复函中称“司法鉴定意见已收中从未对是否存在‘医疗篡改或伪造病历’进行鉴定，也未表述过该意见”。因此鉴定中心没有依照法院委托的事项进行鉴定，其鉴定结论不应采纳。2.一审采纳违法的鉴定结论，推定营口市中心医疗存在过错是错误的。医务人员有过错与违反法律、行政法规、规章以及诊疗规范的规定毕竟不是等同的概念。例如，遇有抢救危急患者等特殊情况，医务人员可能釆取不太合规范的行为，但如果证明在当时情况下该行为是合理的，就可以认定医疗机构没有过错。因此应有过错鉴定结论来证明在病志书写方面医疗存在过错。三、上诉人在一审时申请了过错程序鉴定，而一审法院支没有支持，违法了《民事诉讼法》第七十六条的规定，剥夺了上诉人的正当权利，因此一审判决错误。综上所述，请求二审法院依法撤销（2018)辽0803民初1918号判决，将本案发回重审，或改判上诉人不承担给付给魏淑清193295.63元及不承担给付营口市中心医院33893.51元。 魏淑清辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。二、答辩人不存在原发病治疗费用，原审上诉人更没有对该笔所谓原发病费用提出鉴定及具体数额，存在举证不能。原审上诉人在庭审过程中提出答辩人存在原发病，原发病费用应由答辩人自行承担，但是，原审上诉人没有对答辩人存在“原发病”、原发病治疗具体费用进行举证，庭审中上诉人也没有明确“原发病”费用具体情况，存在举证不能，应当承担举证不能的后果。三、答辩人在原审中曾申请医疗过错鉴定，因移送鉴定依据医疗档案材料真实性无法确定，鉴定机构回复无法鉴定。故答辩人申请专家证人出庭，提出病历档案材料中多处自相矛盾之处。继而申请对病历档案电子材料是否存在篡改、伪造及档案形成时间进行鉴定，根据鉴定结果，原审依据《中华人民共和国侵权在责任法》第五十八条第一项规定推定被上诉人营口市中心医院承担全部赔偿责任并无不当。1.原审鉴定意见根据答辩人申请事项做出，符合法律规定。根据答辩人原审提交的鉴定申请书显示，答辩人申请事项有三：“1.确认2017年9月11日魏淑清于营口市中心医院诊疗的电子病历资料是否存在篡改和伪造；2.如果存在篡改和伪造，要确认（如术前讨论、检查单、病程记录、会诊记录等）涂改、伪造、删除、修改的历史记录；3.如果存在篡改和伪造，对电子病历的形成时间、修改时间予以确认。”因此，鉴定意见对病历书写形成时间鉴定并无不当，且根据鉴定结果显示，该病历果然多处书写不符合卫生部颁布的《病历书写基本规范》的规定，不及时书写病历（包括电子肠镜检查等记录），且该病历记录系统并没有归档功能，根据《医疗机构病历管理规定（2013年版）》第二条规定“……病历归档以后形成病案。”因此，没有归档的电子病历根本不可能形成所谓“病案”，那么，被上诉人营口市中心医院提交的“住院病案”根本不能作为本案证据采信。2.上诉人申请过错鉴定没有病历档案基础资料，无法启动鉴定程序。原审关于医疗过错鉴定，答辩人已提交申请并被鉴定机构函复因病历真实性有争议，无法鉴定。后续大连理工鉴定意见出具后，更证明涉案病历病案资料存在篡改、伪造可能，不能作为鉴定依据。在没有住院病案作为鉴定依据的前提下，上诉人提出过错鉴定也没有鉴定基础材料，无法启动鉴定程序，因此，不存在剥夺上诉人正当权利的问题。本案被上诉人魏淑清是一个年近80的孤寡老人，其因结肠炎导致大便不畅去被上诉人处就诊，被告医院却以所谓“结肠憩室”原发病为由，将所有责任推给老人。魏淑清侄女在医疗事故发生后，就曾多次向被上诉人医院提出封存病志等诊疗资料，其均不予理会，反而对答辩人的正当诉求想方设法百般阻挠，答辩人外侄女多次找到医院要求解决这个问题，其告知走法律途径，保险公司才可以赔偿。可是，自答辩人于2018年7月份通过法律途径诉求开始，被上诉人医院不但不承认自己的医疗过错，不配合答辩人主张权利，反而通过篡改病志资料，扭曲事实，将2017年9月11日下午17:00下肠镜导致答辩人肠穿孔的事实归结根本不存在的所谓“结肠憩室”，再伪造电子肠镜检查报告单，将一次医疗事故发生的所有责任推到一个伤痕累累、古稀老人头上，归结到“原发病”。后续答辩人为维护自身合法权益，不得不申请专家证人出庭，申请对电子病历记录形成时间进行鉴定，在此基础上，原审依据侵权责任法推定被上诉人医院承担全部赔偿责任，符合法律规定。请求二审法院对原审判决予以维持，让答辩人能尽快获得赔偿款项。答辩人因涉案事故腹部形成腹壁疝后遗症，答辩人现亟需本案赔偿款项展开后续治疗。 营口市中心医院辩称，中心医院没有篡改和伪造病志的行为，但中心医院没有上诉，请求法院维持一审判决。 魏淑清向一审法院起诉请求：请求法院判令被告赔偿原告共计306664.73元。诉讼中变更诉讼请求为请求法院判令赔偿原告伤残赔偿金37342元，医疗费21482.73元，护理费77977.48元，伙食补助费8400元，营养费13500元，其他咨询服务费及鉴定费1525元（正大），材料复印费151元，养老院费用14165元，精神损害赔偿金100000元，鉴定费（大连电子病历）24000元，鉴定费2100元（北京中衡），交通住宿费6426.8元，医药费11776.33元，复印费472元，共计319318.34元。 一审法院认定事实：2017年7月15日至2017年7月18日，魏淑清入营口市中心医院住院治疗，出院诊断：肠梗阻、结肠炎、结肠多发息肉、肝内多发低密度灶、肝囊肿、胆囊结石。出院医嘱：1.注意休息，清淡饮食，半流质饮食，忌辛辣刺激性食物，忌干硬食物；2.3个月后复查纤维结肠镜同时行结肠息肉电切治疗；3.建议完善肝脏增强CT检查；4.病情变化门诊随诊。2017年9月9日到2018年2月7日，魏淑清再次入营口市中心医院住院治疗，一级护理2天，二级护理149天，初步诊断为结肠多发息肉、结肠炎、胆囊结石、肝囊肿。2017年9月10日确定诊断为结肠多发息肉、结肠炎、胆囊结石、肝囊肿。2017年9月11日，行乙状结肠部分切除术+回肠双腔造瘘术，术前诊断泛发性腹膜炎、结肠憩室穿孔合并出血。术中诊断泛发性腹膜炎、乙状结肠憩室穿孔合并出血。2017年9月12日补充诊断为泛发性腹膜炎、乙状憩室穿孔合并出血。2017年12月15日补充诊断为上呼吸道感染。2017年12月22日行小肠造瘘闭瘘术，术前诊断泛发性腹膜炎、乙状结肠憩室穿孔合并出血、结肠多发息肉、结肠炎、胆囊结石、肝囊肿。术中诊断为泛发性腹膜炎、乙状结肠憩室穿孔合并出血、结肠多发息肉、结肠炎、胆囊结石、肝囊肿、乙状结肠部分切除术后、回肠造瘘术后；2018年2月6日补充诊断为腹壁切口疝。2018年5月8日至2018年5月25日魏淑清入中国医科大学附属第一医院住院治疗，诊断为腹壁切口疝。2018年5月17日行腹壁疝修补术。营口市医疗纠纷人民调解委员会委托辽宁正大司法鉴定中心对魏淑清伤残评定，于2018年7月17日作出辽正（法临）鉴字[2018]568号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人魏淑清乙状结肠部分切除后，评为玖级伤残。魏淑清申请对营口市中心医院提供病历存在篡改、隐匿病程记录的情况进行鉴定。大连理工大学司法鉴定中心于2019年6月12日作出编号：GALLOPDLUT[2019]SX第16号司法鉴定意见书。委托事项：1.确认魏淑清于2017年9月9日开始于营口市中心医院诊疗的电子病历资料是否存在篡改和伪造；2.如果存在篡改和伪造，对电子病历的形成时间、修改时间予以确认。本次鉴定依据委托事项，得出以下鉴定已经按：1.倾向认为魏淑清于2017年9月9日开始于营口市中心医院诊疗的电子病历资料，存在篡改和伪造的可能。2.中心医院手术记录形成时间是2017/09/1202：42：07，保存时间是2017/09/1310：13：53，中心医院术后首次病程记录形成时间是2017/09/1202：42：34，保存时间是2017/09/1310：14：29。三份中心医院日常病程记录分别形成时间是2017/09/2608：46：58、2017/09/2914：30：10、2017/10/0208：13：57，保存时间分别为2017/10/0208：15：26、2017/10/0208：14：59、2017/10/0208：14：25。针对该司法鉴定意见书营口市中心医院提交“关于魏淑清病例的情况说明”，大连理工大学司法鉴定中心于2019年7月24日出具《“关于魏淑清病例的情况说明”回复函》，回复意见如下：营口市中心医院提交的“说明”中，完全回避了该医院电子病历系统不具有归档功能，和医生对电子病历进行超时限操作的客观事实。我中心编号为GALLOPDLUT[2019]SX第16号的鉴定意见书中，已明确指出：一、营口市中心医院在用的电子病历系统未显示归档功能，不符合《电子病历应用管理规范（试行）》中第十七条“电子病历应当设置归档状态，医疗机构应当按照病历管理相关规定，在患者门（急）诊就诊结束或出院后，适时将电子病历转为归档状态。电子病历归档后原则上不得修改，特殊情况下确需修改的，经医疗机构医务部门批准后进行修改并保留修改痕迹”的相关规定。二、“2017/9/122：452：07，由聂明辉医生创建的中心医院手续记录，保存时间为2017/9/1310：13，时间间隔31：31：46小时”属于超时限操作，不符合《病历书写基本规范》第二十二条“（十五）手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，应当在术后24小时内完成。特殊情况下由第一助手书写时，应有手术者签名。手术记录应当另页书写，内容包括一般项目（患者姓名、性别、科别、病房、床位号、住院病历号或病案号）、手术日期、术前诊断、术中诊断、手术名称、手术者及助手姓名、麻醉方法、手术经过、术中出现的情况及处理等”的相关规定。三、按时间顺序还原聂明辉医生在2017/09/1202：42：07至2017/09/1310：14：29期间对电子病历系统的操作过程，并进行分析，存在再次书写病历的可能。四、营口市中心医院提交的“说明”中提到“但电子病历资料记录内容与患者治疗过程完全相符，绝无篡改甚至伪造。”我中心出具的编号为GALLOPDLUT[2019]SX第16号的司法鉴定意见书，依据《电子病历应用管理规范（试行）》和《病历书写基本规范》，以及其他鉴定过程中所依据的技术标准和规范等，仅针对贵院的委托事项进行鉴定，司法鉴定意见书中从未对是否存在“医生篡改或者伪造病历”进行鉴定，也未表述过该意见。综上，我中心出具的编号为GALLOPDLUT[2019]SX第16号的鉴定意见书真实、合法、有效。依魏淑清申请，2019年11月26日北京中衡司法鉴定所出具中衡司法鉴定所[2019]临床鉴字第4411号司法鉴定意见书，被鉴定人魏淑清护理期为240-270日，营养期为240-270日。另查，患者就医期间，在营口市中心医院花销医疗费36625.39元，在大连医科大学附属第一医院花销医疗费253.83元，在营口人民医院花销医疗费881.20元，在中国医科大学附属第一医院花销医疗费14869.45元，在大连大学附属新华医院花销医疗费541.80元，以上医疗费合计53171.67元，其中魏淑清欠付营口市中心医院33893.51元；外购药物费用11859.60元；护理费46356.14元[17620元+（52707元÷365天）×2人×2天+（52707元÷365天）×（270天-73天-2天）]；住院伙食补助费8400（50元/天×168天）；营养费13500（50元/天×270天）；交通费5700元；住宿费695元；伤残赔偿金为37342元（37342元/年×5年×20%）；精神损害抚慰金22000元；复印费665元；鉴定费27625元[1525元（辽宁正大司法鉴定中心）+24000元（大连理工大学司法鉴定中心）+2100元（北京中衡司法鉴定所）]。再查，营口市中心医院向中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司投保医疗责任保险，保险期间2017年2月19日零时起至2018年2月18日二十四时止。保障内容医疗责任保险金额2000000元，法律费用累计责任限额200000元，法律费用每次事故责任限额200000，累计责任限额2000000元，每人责任限额600000元，精神损害每人责任限额180000元。特别约定只承包具有医生执业资格证的医务人员，投保人应如实提供投保医务人员名单，发生医疗责任事故，如医务人员名单与本保险单所附不符，保险人不承担赔偿责任。如实际床位数或实际住院病人手术人次数高于保单中列明的床位数、住院病人手术人数，保险公司将按比例赔付。中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司出具医疗责任险法律费用审批表，同意支付本案诉讼费用。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案争议焦点是营口市中心医院在患者魏淑清诊疗过程中有无过错。2017年9月9日到2018年2月7日，魏淑清入营口市中心医院住院治疗，行乙状结肠部分切除术+回肠双腔造瘘术，术后出现腹壁切口疝。针对该诊疗过程大连理工大学司法鉴定中心出具编号为GALLOPDLUT[2019]SX第16号的司法鉴定意见书，内容客观真实，合法有效，营口市中心医院虽对该司法鉴定意见书提出异议，但大连理工大学司法鉴定中心作出的回复函对异议作出客观合理的解释，故本院予以采信。营口市中心医院在用的电子病历系统未显示归档功能，不符合《电子病历应用管理规范（试行）》的规定。由聂明辉医生创建的中心医院手续记录，超时限操作，不符合《病历书写基本规范》的规定。聂明辉医生在2017/09/1202：42：07至2017/09/1310：14：29期间对电子病历系统的操作过程，存在再次书写病历的可能。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）……故被告营口市中心医院在魏淑清诊疗过程中存在过错。关于其过错程度的确定，原告魏淑清不同意以此病历为依据进行过错程度鉴定，考虑现有营口市中心医院提供的病历存在再次书写的可能，原告魏淑清不同意以此进行鉴定的请求合理，本院准予。结合本案实际情况，认定被告营口市中心医院应对原告魏淑清的损失承担全部赔偿责任。因被告营口市中心医院向被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司投保医疗责任保险，本案发生在保险期间内，故应由中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司进行赔偿。关于赔偿项目：1.医疗费，有相关病志、收据为证，判决给付医疗费53171.67元，其中原告未支付的33893.51元应由被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司给付被告营口市中心医院，剩余19278.16元由被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司给付原告魏淑清；2.外购医药费用有相关票据佐证，考虑原告魏淑清年龄、身体状况予以支持，原告请求11776.33元，属于当事人对自我权利的处分，予以支持；3.护理费，北京中衡司法鉴定所作出的司法鉴定意见书内容客观真实，依法采信。原告魏淑清住院期间雇佣73天护工花费17620元，剩余护理费按照2019年度居民服务业在岗平均工资，以护理期270天为标准予以支持，判决给付46356.14元；4.住院伙食补助费，按每天50元标准，判决给付8400元；5.营养费，按每天50天标准，以北京中衡司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的营养期270天为标准予以支持，判决给付13500元；6.交通费，酌情判决给付5700元；7.住宿费，有相关票据佐证，予以采信，判决给付695元；8.残疾赔偿金，鉴定部门作出的司法鉴定意见书结论客观，依法予以采信。结合原告的户口性质、年龄、司法鉴定意见书的结论，判决给付伤残赔偿金37342元；9.精神损害抚慰金，因本起事故给原告身心造成一定的伤害，从过错程度、侵权行为方式以及所造成的后果等因素考虑酌定判决给付22000元；10.复印费，有票据为证，原告魏淑清请求623元，属于当事人对自我权利的处分，本院准予；11.鉴定费有相关票据佐证，予以采信，判决给付27625元；12.养老院费用，虽有票据佐证，但于法无据，不予支持。原告魏淑清损失共计227189.14元，其中33893.51元应由被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司给付被告营口市中心医院，剩余193295.63元应由被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司给付原告魏淑清。综上，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司于本判决生效之日起十日内给付原告魏淑清193295.63元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司于本判决生效之日起十日内给付被告营口市中心医院33893.51元。三、驳回原告魏淑清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5947元，由被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司负担4708元，由原告魏淑清负担1239元。（原告已预交）。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人提出的一审判决其向营口市中心医院支付的费用系魏淑清治疗原发病的费用，不应由其支付的上诉理由，因上诉人未提供证据证明其主张，亦无法向法院说明魏淑清医疗费清单中哪些系治疗原发病的费用，故上诉人应承担举证不能的法律后果，上诉人该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人提出的大连理工大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不应被采纳的上诉理由，因上诉人未向法院提供证据证明该份鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的四种情形，因此上诉人该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人提出的原审法院没有准许上诉人的过错鉴定申请，直接判决其承担100%的赔偿责任的问题，根据大连理工大学司法鉴定中心出具的GALLOPDLUT[2019]SX第16号司法鉴定意见书可以证明被上诉人营口市中心医院在诊疗过程中存在过错，且结合该份司法鉴定意见书的鉴定意见可以得知营口市中心医院存在篡改、伪造病历的可能，而过错鉴定需以病历记录为基础进行过错认定，故继续以案涉病历进行过错鉴定显然违背公平原则，原审法院结合案件实际情况，认定被上诉人营口市中心医院承担全部赔偿责任并无不当，上诉人该项上诉理由本院不予支持。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件审理费4700元，由中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟宪云 审 判 员 姚 望 审 判 员 徐 丹 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 **华 书 记 员 徐鹏媛