浙江省金华市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙07民终183号上诉人（原审原告）：汪健，女，1973年7月15日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：王昌贵，男，1969年7月22日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，系上诉人丈夫。被上诉人（原审被告）：金华鼎久网络科技有限公司，住浙江省金华市八一北街737号世贸大饭店东塔26楼，统一社会信用代码：91330702MA28E3DH63。法定代表人：李江，执行董事。被上诉人（原审被告）：李江，男，1968年6月26日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。委托诉讼代理人：陈平远，浙江泽鉴律师事务所律师。上诉人汪健因与被上诉人金华鼎久网络科技有限公司（以下简称金华鼎久公司）、李江合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初7891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪健上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持汪健的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，法律关系判断错误。1、汪健与金华鼎久公司之间存在的合同纠纷，并非简单的咨询指导服务，而是投资保本的合同关系。汪健系根据金华鼎久公司的宣传和承诺，在保障资金安全的前提下，与金华鼎久公司签订协议。本案所涉的投资平台、开户入金流程、交易操盘团队、利润回款账户等均由金华鼎久公司提供，并不存在与汪健实际关联的第三方，金华鼎久公司也未对汪健进行过任何的操盘咨询，与正常的居间合同无关。金华鼎久公司提供了从保本投资宣传、咨询协议签订、开户入金指导、实际交易操盘、回款账户指定等一揽子的服务，明显为本案合同所涉的相对方。本案所涉的平台选择、开户入金、实际操盘、利润回款等事宜亦均由金华鼎久公司控制。2、金华鼎久公司的实际控制人李江多次表示保障资金安全，为此，汪健在一审中也提供了王昌贵的微信聊天记录予以佐证。同时，根据金华鼎久公司的宣传册、咨询协议以及公司负责人的事实陈述，均明确对客户投入的资金是保障安全的。根据上述事实及理由，本案所涉的合同应为投资保本型合同关系纠纷，金华鼎久公司理应保障汪健的资金安全。现汪健的资金无法取回，金华鼎久公司应当承担赔偿责任。3、李江系金华鼎久公司股东及法定代表人，其与金华鼎久公司之间存在财务混同等情形。在一审中，汪健提供了利润回款接收人的银行流水、金华鼎久公司负责人的事实陈述、杭州承昌金服信息科技有限公司（以下简称杭州承昌公司）关于结算收款账号变更通知函等证据，足以对李江以股东身份与金华鼎久公司财务发生混同之事实产生合理怀疑，但合议庭既没有向李江示明就没有滥用法人人格独立予以举证，也没有依职权就回款最终流向予以调查，导致该查明的事实没有查明。为此，一审法院作出的李江不构成法人人格混同事实认定，显属不当。二、一审程序严重违法。为查明本案事实，汪健二次向一审法院提出申请，要求查明本案所涉资金走向情况，即：汪健转应媛、应媛转郑美群、郑美群转李江回款的事实，上述转款记录由银行保存，系汪健客观无法取得的证据，汪健的申请符合法律规定。但一审法院对此未予任何回应，致使本案的事实无法进一步查清，程序严重违法。三、一审法院对案件性质判断错误，导致一审审查案件事实的侧重点存在偏差，仅对双方所签订的咨询服务协议进行相关的认定。但根据最新的法〔2019〕254号全国法院商事审判工作会议纪要第72条至78条的相关规定，本案属于金融消费者权益保护纠纷，应当侧重审查卖方机构是否已经履行了适当性义务等相关事实。综上，一审事实认定错误，法律关系认定不当，程序严重违法，请求二审法院查清事实，依法改判支持汪健的全部诉讼请求或发回原审法院重审。李江二审辩称，原审法院查明事实清楚，程序合法，适用法律正确，应依法驳回汪健的上诉，维持原判。具体如下：一、关于事实方面：1.汪健系自行在ＦＦＳ平台与第三方发生交易，李江不存在返还或赔偿的法律和事实依据。根据已查明的事实及现有证据，汪健与李江之间没有直接的资金款项往来，汪健的所有款项均由其自行支付至案外人“迅付信息科技有限公司客户备付金”的账户。该支付行为，是汪健自行直接支付，与李江无关，其相应的损失应向ＦＦＳ平台或“迅付信息科技有限公司客户备付金”账户所有人主张。2.关于金华鼎久公司、李江的财产混同问题。首先，汪健主张杭州承昌公司与金华鼎久公司构成法人人格混同，应当诉金华鼎久公司和杭州承昌公司，而不是李江。本案中，汪健没有证据证明金华鼎久公司、李江及杭州承昌公司存在财产混同情形。其次，汪健与金华鼎久公司的合同签订时间、转账交易发生时间，均发生在吴某实际掌管着金华鼎久公司期间，从汪健二审中新提交的转账明细可见，汪健与吴某之间有大量的款项往来，汪健即使认为股东与金华鼎久公司之间存在的财产混同，也是金华鼎久公司与吴某之间的财产混同，而不是李江。此外，根据一审证人吴某陈述，金华鼎久公司的公章由其保管、案外人应媛的账号由其提供；结合本案二审众多证据来自金华鼎久公司，而该些证据均由吴某提供，可知证据中显示关联度较高的人也是吴某，故吴某是金华鼎久公司的真正负责人和管理者。同时，吴某也是金华鼎久公司两名股东之一，如果汪健认为股东财产混同的，至少也应将吴某列为被告之一，而不是选择性地仅将李江列为被告之一。二、法律分析：在明确了上述事实之后，再分析本案可见，如果要支持汪健的诉讼请求，应从以下几个方面来考虑：1.汪健能证明真实存在损失及相应的数额；2.汪健能证明损失是由金华鼎久公司造成的；3.金华鼎久公司、李江之间存在财产混同。首先，汪健列举的所有证据，仅从证明其数额角度来举证，该相应的数额以目前现有证据情况，可由法院通过审理来确认，但其最基础的是否真实存在损失却未有任何证据证明。就目前本案而言，李江并不知道汪健投入多少数额，该投入的数额是否已经属于无法挽回的既定损失。通过汪健提供的所有证据来看，不能确认汪健已经产生了无法挽回的损失。因此，汪健基于赔偿的前提基础都还没有举证证明就要求李江赔偿，于法无据。其次，汪健建立在假设其已经证明存在无法挽回的损失及数额的前提下继续分析，并不等于李江的认可。通过一审查明的事实，汪健是自行开户、自行决定投资金额、自行掌握交易账号和密码，对所有的交易行为均是其自行决定的结果，亦是与案外第三人之间直接的交易，与金华鼎久公司、李江无关。其两次庭审提交的证据，均不能证明上述损失是由金华鼎久公司、李江造成的，金华鼎久公司、李江对汪健的损失不存在任何的过错或故意行为，要求金华鼎久公司、李江赔偿于法无据。再退一步讲，就算金华鼎久公司、李江应承担相应的赔偿，则根据《咨询服务协议》第四条，金华鼎久公司也仅限在前期收取服务费的范围内对损失部分最多50%的补偿约定。鉴于公司从未收取过服务费，汪健也自证和自认金华鼎久公司未收到过包括汪健在内的任何咨询服务费，也就不存在可用于补偿的金额。因此，金华鼎久公司、李江不需要承担赔偿责任。再次，关于第三点李江是否要承担赔偿责任。李江虽然是金华鼎久公司的创始成员股东之一，但汪健签订前述服务协议的时间前后，李江均不在公司担任任何职务，也不在公司实际上班，吴某在合同上签字、公章由吴某实际掌管、财务账册由吴某制作并保管，可见金华鼎久公司是由吴某具体负责的。在汪健声称损失之后，李江作为公司股东之一，与汪健进行沟通，均属于正常的工作范围，并不能因为吴某在负责期间解决不了问题，而李江作为公司员工或股东因工作原因与汪健进行了沟通，就认为李江个人应对此承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款及最高人民法院判例的观点，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，最核心的是财产混同。从本案汪健新提交的证据及原审提交的证据中，仅可见李江作为股东将款项转给公司，未从公司中收取任何工资报酬或以其他名义非法收取款项转移财产，相应证据显然无法证明两者之间存在的财产混同。通过以上分析可见，汪健既无法证明自己存在损失，显然也不存在请求赔偿的前提。一审判决认为，汪健应向案外人先行主张权益，实际就是解决汪健是否确实存在无法挽回的损失之前提问题。在汪健不能证明损失的情况下，其他问题的争议是没有任何意义的。在汪健不能证明金华鼎久公司、李江存在故意或过失导致其损失，显然也就不存在赔偿的请求基础。此外，汪健如果认为金华鼎久公司、李江之间存在财产混同的情形，则依法负有提供初步证据证明金华鼎久公司、李江存在财产混同情形的证明责任。但现有证据仅能证明李江为股东和现法人代表，仅能证明李江作为股东，履行出资或扶持公司正常经营的义务，不能证明李江存在滥用股东权利的行为或财产混同。另外，我方认为，《咨询服务协议》落款签字并不是汪健本人签字，是在事后才知道不是汪健本人签字，因为当时汪健本人没有来，我们没有见过汪健的签字。综上可见，汪健一审提交的证据及二审补充的所有证据，均只能更好地证明原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。金华鼎久公司二审未作答辩。汪健向一审法院起诉请求：1.请求判令金华鼎久公司赔偿汪健本金损失人民币1318461.2元及诉前保全保险费用1100元；并计付利息损失（利息损失自起诉之日起按月利率6‰计算至实际履行日止）；2.请求判令李江对汪健第一项诉请承担连带责任；3.本案诉讼费用由金华鼎久公司、李江承担。一审法院认定事实：2018年7月，汪健（甲方）与（乙方）金华鼎久公司签订《咨询服务协议》一份，约定：金华鼎久公司为汪健使用决策系统提供咨询以及指导服务并在汪健使用过程中给予专业化、合理化建议，并就汪健实操过程中的现时及潜在风险给予即时提示并提供相应操作意见；咨询方式包括但不限于通过远程视频、现场指导、邮件指导以及微信、电话解答等方式为甲方使用决策系统以及实操提供咨询以及指导，汪健已经自行在ＦＦＳ平台开设了账户，开户账号为30×××56，起始资金壹拾玖万美元；协议期限为12个月，从2018年7月25日开始至2019年7月25日止；咨询费用约定为双方同意按汪健账户实现的收益为计算基数，按实际收益的60%向乙方支付咨询服务费用。如汪健在使用系统并按金华鼎久公司给出的意见操作产生亏损的，且亏损达到20%时应平仓并停止交易，金华鼎久公司就20%以内的亏损按实际损失50%的标准从前期收取的咨询服务费用中等额返还补偿汪健的损失。汪健应以月度（非自然月）为一个结算周期向金华鼎久公司支付咨询服务费用，即以每月2日为一个结算周期的终止日（含当日），汪健应予每个结算周期结束后5个工作日向乙方结算支付咨询服务费用。金华鼎久公司应于汪健达到咨询服务费的支付时间及条件时，金华鼎久公司以电话或电子邮件通知汪健办理账户资金结算及费用支付事宜，汪健应于约定的期限内支付咨询服务费用。如汪健当期未产生收益的，则当期不用支付咨询服务费；如汪健当期产生亏损且为本条第1款约定应由金华鼎久公司从前期咨询服务费返还的，金华鼎久公司亦应于每个结算周期结束后5个工作日内向汪健返还。如本协议终止的，则双方按当日账户实际盈亏情况进行费用的确认并按照前述约定进行费用结算。协议还约定了其他权利义务内容。上述协议签订之前及之后汪健陆续投入ＦＦＳ平台资金1259806元，后因ＦＦＳ平台无法出金，汪健多次向金华鼎久公司、李江主张损失无果，故成讼。原审法院认为，根据汪健与金华鼎久公司签订的《咨询服务协议》内容分析，金华鼎久公司的合同义务是向汪健提供的是咨询及指导服务，并在使用决策系统的过程中给予专业化、合理化建议。根据现有证据表明，汪健并非将投资款项转账给金华鼎久公司进行操作，汪健系直接通过FFS平台与第三方发生交易，现汪健、金华鼎久公司均无法陈述清楚FFS平台的所有人或管理人或交易相对方信息，也无证据表明已经向FFS平台的所有人或管理人或交易相对方主张相关的权益，更无证据证明是否会产生损失及损失多少，现汪健直接要求作为咨询方的金华鼎久公司承担赔偿责任，于法无据，难以支持。汪健在向FFS平台的所有人或管理人或交易相对方主张权益仍无法挽回损失的情况下，可另行向金华鼎久公司主张权益。根据汪健提交的现有证据无法证明李江与金华鼎久公司财产存在混同，汪健诉请主张李江对金华鼎久公司的赔偿责任承担连带责任亦于法无据。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条规定，判决：驳回汪健的诉讼请求。本案受理费15930元，保全费5000元（汪健已预交，已减半收取），由汪健负担。本院经审理认为，根据双方当事人在本案一、二审中的陈述，汪健在一、二审中提供的证据材料来看，本案金华鼎久公司、李江的行为可能涉嫌经济犯罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。故本案应裁定驳回汪健的起诉，将有关材料移送公安机关处理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初7891号民事判决；二、驳回汪健的起诉。一审案件受理费15930元退还汪健；诉讼保全费5000元，由汪健负担。汪健预交的二审案件受理费15930元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱红彦审 判 员 周楚臣审 判 员 杜月婷二〇二〇年六月二日代书记员 钟李钰