四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终302号 上诉人（原审原告）：杜文明，男，生于1958年2月2日，汉族，住重庆市璧山区。 委托诉讼代理人：曾德志，四川展正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华蓥市荣华锻压机械厂（普通合伙），住所地四川省华蓥市溪口镇（原长城厂内）。 代表人：谢荣雨，执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：罗兵，四川明致律师事务所律师。 上诉人杜文明因与被上诉人华蓥市荣华锻压机械厂(以下简称“荣华厂”)劳动争议一案，不服四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，因双方未主张新事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜文明上诉请求：1.撤销四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1848号民事判决，改判支持杜文明一审诉讼请求；2.二审诉讼费由荣华厂承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审中杜文明已提交证据证明2010年3月至2019年3月，杜文明在荣华厂上班。2010年3月至2016年2月，提交的是书面劳动合同证明，2016年3月至2019年3月，提交的是工友证言。一审法院对工友证言曲解，认定2016年3月至2017年4月杜文明与荣华厂不存在劳动关系，不但是认证错误，而且也明显不符合一般人的日常生活经验。杜文明此时未到法定退休年龄，为机电维修岗位，中断一年时间劳动何为？因工资发放为现金，工资表、考勤表均在荣华厂手中，荣华厂却拒不提供；在与其他工友的劳动争议案件中也只提供部分，荣华厂这种不遵守民事诉讼法的行为，一审法院视而不见，荣华厂应应承不举证的责任。2.杜文明在荣华厂连续工作9年之久，荣华厂却不依法对杜文明参加社会保险，致使杜文明达到法定退休年龄后不能获得养老金，造成杜文明经济损失，荣华厂依法应予赔偿。 荣华厂辩称，杜文明在2017年5月与荣华厂再次建立劳动关系后，到2018年2月，杜文明已达法定退休年龄，荣华厂要求杜文明签订劳务合同，杜文明拒签，此后应为劳务关系。2019年2月杜文明无故旷工一个月，荣华厂依法解除与杜文明的劳务关系；2019年3月杜文明主动辞职，荣华厂同意。对此，荣华厂依法均不应向杜文明支付经济补偿。 杜文明向一审法院起诉请求：1.判决荣华厂支付杜文明经济补偿金45,000元；2.判决荣华厂赔偿杜文明因未为杜文明购买从2010年至2019年的社会保险而给杜文明造成的经济损失144,000元；3.本案诉讼费由荣华厂承担。 一审法院认定事实：双方无争议事实有，2010年3月1日，双方签定有书面劳动合同，约定劳动期限为2010年3月1日至2016年2月28日，岗位机修，月工作时间28天，日工作时间8小时，月工资4,000元（含炊食、各种保险）。双方按合同进行了履行；合同履行中，荣华厂未为杜文明办理和缴付社会保险。2019年6月14日，杜文明向华蓥市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委员会于2019年6月17日以申请人超过退休年龄为由作出华劳人仲不（2019）13号不予受理通知。 双方争议事实：1.杜文明在书面劳动合同期满（即2016年2月28日）后是否连续在荣华厂上班的事实的认定。杜文明为证明其在合同期满后在荣华厂上班申请了证人刘某某、黄某某出庭作证。证人刘某某于2017年6月至2018年6月在荣华厂上班，是荣华厂的工作人员，其所作的证言具有一定的客观性。荣华厂辩称刘某某与本案具有利害关系的意见，不予采信。证人刘某某于2017年6月至2018年6月在荣华厂上班，其出庭作证证实杜文明从2017年6月至2018年6月在荣华厂从事修理机器和拧螺丝等零件工作的证言，予以采信。其证实杜文明从2016年3月至2017年5月在荣华厂上班的事实，不予采信。证人黄某某于2017年5月至2017年12月、2018年1月至10月、2018年12月、2019年3月至4月在荣华厂上班，是荣华厂的工作人员，其所作的证言具有一定的客观性，荣华厂辩称黄某某与本案具有利害关系的意见，不予采信。证人黄某某出庭作证证实杜文明从2017年5月至2019年2月在荣华厂从事修理机器和拧螺丝等零件工作的证言，予以采信。其证实杜文明从2016年3月至2017年4月在荣华厂上班的证言，不予采信。综上，一审法院认定杜文明从2017年5月至2019年2月在荣华厂从事修理机器和拧螺丝等零件工作。杜文明向该院提交的证据不能证明其在劳动合同期满后即2016年3月至2017年4月在荣华厂工作，杜文明诉称其从2016年3月至2017年4月在荣华厂工作的事实，不予认定。2.杜文明月工资是否为5000元的事实认定。杜文明向该院提交工资条证明其月工资为5000元。荣华厂的质证意见是工资条的真实性、合法性、关联性均有异议。杜文明向该院提交的工资条系打印件，该工资条没有杜文明工资的月份，未加盖荣华厂的公章。杜文明向该院提交的工资条不能证明其月平均工资为5000元，杜文明诉称其月平均工资为5000元的事实，不予认定。杜文明与荣华厂均认可杜文明从2010年3月至2016年2月的月工资为4000元。荣华厂辩称2016年之后杜文明的工资是不固定的，但没有提交证据予以证实。杜文明重新到荣华厂上班，双方沿用以前固定工资即每月工资4000元的盖然性较大，据此认定杜文明从2017年5月至2019年2月每月为4000元。 一审法院认为，杜文明从2010年3月至2016年2月在荣华厂工作，荣华厂没有提交其将劳务发包给杜文明的证据，荣华厂辩称其从2010年3月至2016年2月与杜文明系劳务关系的意见，不予支持。荣华厂从2010年3月至2016年2月对杜文明进行用工，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，杜文明从2010年3月至2016年2月与荣华厂建立劳动关系。双方劳动关系终止后，荣华厂没有提交其不应当向杜文明支付从2010年3月至2016年2月经济补偿金的证据，其应当向杜文明支付从2010年3月至2016年2月的经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于“……劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，杜文明应当在2017年3月1日前向劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求荣华厂向其支付2010年3月至2016年2月的经济补偿金。杜文明没有在2017年3月1日前向华蓥市劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求荣华厂向其支付2010年3月至2016年2月的经济补偿金，杜文明目前要求荣华厂向其支付2010年3月至2016年2月的经济补偿金的诉讼请求，不予支持。杜文明从2017年5月在荣华厂工作，至2018年2月2日年满60周岁，杜文明达到法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而现实生活中，许多用人单位并没有给劳动者缴纳养老保险或者缴足养老保险，劳动者在达到法定退休年龄时，不能享受基本养老保险待遇。不能享受基本养老保险待遇，但是达到法定年龄的劳动者不能完成正常强度的工作时，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位不能终止合同，束缚了用人单位的自主用人权。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条款并非是劳动者达到法定退休年龄时，用人单位与劳动者的劳动合同必须强行终止，而是赋予用人单位对没有缴纳养老保险或者缴足养老保险的劳动者达到法定退休年龄时，终止劳动合同的权利。用人单位在劳动者达到法定退休年龄时可以终止劳动合同，也可以继续履行劳动合同。本案中，荣华厂在杜文明达到法定退休年龄时继续用工至2019年2月，荣华厂没有提交其依法为杜文明缴纳养老保险，杜文明能够享受养老保险待遇的证据。荣华厂没有依法为杜文明缴纳养老保险，杜文明不能在达到法定退休年龄而享受养老保险待遇，荣华厂存在一定的过错。况且经济补偿金是对未来收入减少的一种补偿，因此，荣华厂应当向杜文明支付2017年5月至2019年2月的经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年息，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”的规定，荣华厂应当向杜文明支付两个月工资作为经济补偿金。荣华厂应当向杜文明支付8,000元（4,000元/月×2月）。杜文明未有证据证明荣华厂未为其购买社会保险给其造成经济损失144,000元，杜文明要求荣华厂向其支付经济损失144,000元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第七项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、被告华蓥市荣华锻压机械厂在本判决生效之日起七日内向原告杜文明支付8,000元；二、驳回原告杜文明的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由荣华厂负担。 本院二审期间，荣华厂提交2019年3月1日杜文明对荣华厂的辞职申请书，拟证明杜文明主动提出解除劳动合同，依法不应支付经济补偿。杜文明质证意见，真实性无异，该辞职申请书上明确载明了杜文明是年龄61岁辞职，不能达到荣华厂的证明目的。本院确认，该证据三性双方不持异议，仅是证明目的不同，作为本案认定案件事实依据，对于证明目的，在本判决认定事实和阐述理由中认证。 双方争议事实仍是原一审中争议事实。1.杜文明与荣华厂存在劳动关系期间是2010年3月至2019年3月，还是一审判决认定的2010年3月至2016年2月和2017年5月至2019年2月二个阶段。一审判决在认证刘某某、黄某某证言时，采信了四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1289号案件和（2019）川1681民初1288号案件中因荣华厂对刘某某、黄某某部分工资发放资料，而认定的刘某某在2017年6月至2018年6月之间荣华厂存在劳动关系；黄某某在2017年5月至2017年12月、2018年1月至10月、2018年12月、2019年3月至4月的时间段上与荣华厂存在劳动关系，从而部分采信刘某某、黄某某证言而认定杜文明与荣华厂在2016年3月至2017年4月不存在劳动关系。而四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1289号和（2019）川1681民初1288号民事判决，并非生效判决。因刘某某、黄某某上诉，本院作出的生效的（2019）川16民终2008号和（2019）川16民终2009号民事判决，均认定的刘某某、黄某某在2010年3月至2019年4月期间与荣华厂存在事实劳动关系。对此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项和第二款“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……；前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，因刘某某、黄某某在2010年3月至2019年4月在荣华厂上班，其一审中出庭证明杜文明在2010年3月至2019年2月在荣华厂上班的事实本院予以采信。而荣华厂本案二审中并没有提供反证推翻本院（2019）川16民终2008号和（2019）川16民终2009号民事判决对刘某某、黄某某与荣华厂劳动关系存续期间的认定事实。至此，本院认定，杜文明与荣华厂在2010年3月至2019年2月期间与荣华厂存在劳动关系。2.杜文明的工资标准。书面劳动合同反映，杜文明的工资是月工资4000元，杜文明主张后期是月工资5000元，杜文明一审提供的工资条，即无时间，也无制表人、领款人签名或捺印，更无荣华厂签印或荣华厂相关工作人员签名或捺印，在证据形式上完全不具有客观性和合法性，一审判决不予采信符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”规定的认证方法。虽然刘某某、黄某某证实工资是现金发放，杜文明二审根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，强调荣华厂的举证责任，但荣华厂一审抗辩的是双方是劳务关系，二审仍抗辩2018年2月后是劳务关系，那么后期到何时间段杜文明的工资是每月5000元，是杜文明主张事实，应由杜文明举证。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”的规定，一审判决依据双方书面劳动合同认定杜文明工资标准为每月4000元，本院予以确认。 荣华厂抗辩主张杜文明2019年2月杜文明无故旷工一个月，荣华厂据此解除双方劳务关系，没有提供证据，本院不予确认。 本院认为，证据反映的事实是，2010年3月至2019年2月杜文明与荣华厂存在劳动关系。荣华厂二审中抗辩2018年2月，杜文明达到法定退休年龄，此后应为劳务关系。但事实上，荣华厂与杜文明建立劳动关系后，并未按照《中华人民共和国社会保险法》的规定为杜文明办理社会保险和缴付社会保险的保险费，故在2018年2月，杜文明在达到法定退休年龄并未依法享受基本养老待遇。一审判决对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定和国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定理解适用正确，且法律也不禁止用人单位与达到法定退休尚有劳动能力的劳动者自愿建立除相关社会保险内容外的劳动关系。故荣华厂主张在2018年2月后与杜文明是劳务关系不能成立。 证据反映的事实是，在2010年3月至2016年2月期间，双方签有书面劳动合同，此后没有书面劳动合同，而杜文明继续在荣华厂上班至2019年2月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”和第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”的规定，杜文明在2016年4月与荣华厂已建立无固定期限的劳动合同。现有证据反映的事实是，特别是二审荣华厂提交的杜文明辞职申请书，提出解除劳动合同的是杜文明，除杜文明主张的已达法定退休年龄的解除劳动合同的原因外，还存在荣华厂未为杜文明办理和缴付社会保险的事实。虽然双方约定工资包括各种保险，但该约定明显违反《中华人民共和国社会保险法》对用人单位的法定义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二、三项“下列劳动合同无效或者部分无效：……(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”的规定，该约定内容是无效的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”和第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，荣华厂应支付杜文明解除劳动合同的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，荣华厂应支付杜文明经济补偿为38,000元（4,000元/月×9.5个月）。 关于杜文明主张未办理社会保险的经济损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，杜文明需提交社会保险经办机构不能补办和在2010年3月至2019年2月期间其未能办理社会保险具体损失存在的证据，但杜文明未举证。对杜文明请求荣华厂赔偿因未为其缴纳社会保险费而造成的经济损失，本院不予支持。 综上所述，杜文明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销四川省华蓥市人民法院（2019）川1681民初1848号民事判决； 二、华蓥市荣华锻压机械厂在本判决生效之日起十日内向杜文明支付经济补偿38,000元； 二、驳回杜文明的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由华蓥市荣华锻压机械厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 文 审 判 员  黄 平 审 判 员  成 琪 二〇二〇年六月一日 法官助理  彭 曦 书 记 员  王诗雨 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； …… 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。