新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终176号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司巴音郭楞蒙古自治州分行，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市萨依巴格路。 负责人：王臻，该行行长。 委托诉讼代理人：孙建平，新疆阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯念仁，新疆资本律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：巴州博斌房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市塔指东路东侧健坤苑小区一层21号房。 法定代表人：苗慧敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：苗峰，男，该公司经济顾问。 上诉人中国建设银行股份有限公司巴音郭楞蒙古自治州分行（以下简称建行巴州分行）因与上诉人巴州博斌房地产开发有限责任公司（以下简称博斌房产公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，原由建行巴州分行向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院起诉，该院于2018年2月14日作出（2017）新28民初57号民事判决。博斌房产公司不服，向本院提出上诉。本院于2018年6月12日作出（2018）新民终174号民事裁定，撤销原判，将本案发回巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院重审。该院重审后于2019年12月13日依法作出（2018）新28民初70号民事判决。建行巴州分行、博斌房产公司均不服，向本院提出上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建行巴州分行委托诉讼代理人孙建平，上诉人博斌房产公司委托诉讼代理人苗峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建行巴州分行向本院提出上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判博斌房产公司向建行巴州分行交付60套（面积为5750平方米）健坤苑小区的住宅，如不能交付，则赔偿建行巴州分行60套（面积为5750平方米）健坤苑小区住宅价款19366000元（此价格为2017年12月12日的评估价，现市场价为24150000元），一审判决支持了10239088元，一审判决未支持的9126912元的房屋价款请二审予以改判支持；2．博斌房产公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.依据2015年10月30日建行巴州分行与博斌房产公司签订的《建行石油基地六十户住宅安置协议》第四、五条的约定，表明双方履行合同义务是有先后顺序的，即建行巴州分行先提供其自有的15.6亩土地供博斌房产公司开发房地产，博斌房产公司开发建设完成后向建行巴州分行交付60套新房。交付60套新房后，60户外迁户从石油基地搬离至博斌房产公司开发建设的健坤苑小区60套新房。此时，博斌房产公司才享有向中石油塔里木油田分公司主张搬迁补偿款的权利。搬迁补偿款的支付主体不是建行巴州分行，而是中石油塔里木油田公司。实际上，博斌房产公司根本没有给建行巴州分行留有60套房，也没有任何方式明确表示不愿意接受60套以土地置换的房屋，作为履行交付60套房屋义务的博斌房产公司没有权利将建行巴州分行以土地置换的60套住房网签备案给他人，博斌房产公司拒不向建行巴州分行交付60套房的行为已构成违约。一审判决将2015年9月11日博斌房产公司登报的通知作为证据引用，认定建行巴州分行未按协议约定，向博斌房产公司提供60户外迁户名单、电话等属于违约行为，明显错误。双方签订《建行石油基地六十户住宅安置协议》的时间是2015年10月31日，登报时间早于签订协议时间，博斌房产公司登报通知是针对建行职工团购房的通知，与《建行石油基地六十户住宅安置协议》的内容无关。二、一审法院第二、三次庭审程序违法。本案经发回重审后另行组成合议庭进行了开庭审理。庭审程序结束后，审判长多次组织双方进行调解。但因博斌房产公司拒不交付60套房造成调解工作无法进行下去。2018年12月25日，博斌房产公司突然向一审法院提交《评估鉴定申请》，博斌房产公司提交的评估申请是在举证期限届满后提出的，其无权在庭审程序结束后提出评估申请，一审法院同意博斌房产公司的评估申请并委托评估均属程序不合法。一审法院于2019年9月16日、10月9日分别进行了第二次、第三次开庭，这两次开庭均违法。三、巴州睿晟价格评估事务所有限责任公司（以下简称巴州睿晟价格评估事务所）于2019年7月3日作出的巴睿晟价评字（2019）第012号《涉案物品价格评估报告书》的内容，违背案件事实且违背客观公正的基本原则。1.60户外迁户的房屋坐落在塔里木石油基地，至今没有办理土地使用权证和房产证，属于不能上市交易、不能办理产权过户的房屋。但一审法院对这些房屋委托进行现有价值评估，这一委托评估的内容错误。2．评估机构违背委托评估事项进行评估，法院委托进行现有价值评估，而评估机构结论书中却是市场价格。3．案涉两栋住宅楼竣工时间是1992年，但评估机构认定是2000年，违背事实进行评估。4．该评估机构无价格评估资质，评估人员资格不合法。5.2017年第一次一审时评估的价格与2019年12月此次一审判决作出时，健坤苑小区的房价每平方米的单价由3368元已经上涨至4500元，但一审法院仍以两年前评估机构作出的市场评估价款19366000元作为认定事实依据，有失客观公正。 博斌房产公司辩称，不认可建行巴州分行上诉请求，坚持一审中我方答辩意见。 博斌房产公司向本院提出上诉请求：1．撤销一审判决第一项，维持第二项，改判博斌房产公司向建行巴州分行支付住房价款6341806.8元；（不服一审判决金额3897281.2元）；2．因诉讼发生的各项费用判由建行巴州分行承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。依据博斌房产公司与建行巴州分行签订的《合作协议》、《建行石油基地六十户住宅安置协议》，足以证明双方系委托开发改造法律关系。建行巴州分行一方面否认《合作协议》的效力，一方面按照基于《合作协议》签订的《建行石油基地六十户住宅安置协议》提起诉讼主张权利，显然相互矛盾。签订协议后，建行巴州分行怠于履行《合作协议》、《建行石油基地六十户住宅安置协议》合同义务，至今未向博斌房产公司无偿交付置换土地和支付任何购房款、安置补偿款以及过渡安置费，亦未按协议履行“职工团购”义务，以自己的行为表明不履行主要债务，导致博斌房产公司的合同权利处于几难实现的危险状态。博斌房产公司依法理应享有抗辩权，即有权不向建行巴州分行交付石油基地60户安置房或支付相应价款。结合案情，博斌房产公司对本案处理提出以下两个解决方案：方案一：改判驳回建行巴州分行的诉讼请求。待石油基地60户外迁户实际发生各项外迁补偿款确定后再行处理。方案二：可依据人民法院委托评估机构对60户外迁户现有房产和安置标的房产的市值评估意见，按外迁房面积和安置标的房面积1：1的安置比例，确定补差数额，由博斌房产公司向建行巴州分行予以补差。补差数额为6341806.8元。 建行巴州分行辩称，博斌房产公司上诉理由及请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立。第一次一审判决后，本案经自治区高级人民法院裁定认定：一审法院以合资、合作开发房地产合同纠纷案的定性，违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，故一审法院定性错误，确定本案为土地使用权转让合同纠纷案。自治区高级人民法院既然已对本案的案由确定为土地使用权转让合同纠纷案，博斌房产公司现仍以本案系委托合作开发法律关系的理由进行阐述，不应当支持。博斌房产公司均是以2012年9月26日的《合作协议》为依据而论述。由于《合作协议》的委托开发性质及内容已被双方签署的《会议纪要》所变更及取代，《合作协议》中所涉及的开发项目中住宅部分除安置拆迁户，解决石油基地60户外，剩余住宅全部由建行巴州分行职工团购及由建行巴州分行支付购房款等约定，也已废止。建行巴州分行无须再履行已终止或者解除的合同义务。关于建行巴州分行已向原审被告博斌公司提供了用于置换60套房屋的15.6亩土地由博斌房产公司进行商业开发问题，已是不争的事实。庭审中，建行巴州分行提交的其合法取得的土地使用证（复印件）及土地已通过转让方式转让给博斌房产公司，博斌房产公司已在转让的土地上进行开发建设并已完成了商业开发建设的相关证据，上述证据已证实了建行巴州分行已履行了向博斌房产公司提供15.6亩土地的全部合同义务。博斌房产公司上诉所称的建行巴州分行至今未提供置换的土地，纯属故意规避事实。本案中，双方签订的《建行石油基地六十户安置补偿协议》，其核心内容是建行巴州分行通过以合法取得的位于库尔勒市塔指东路南侧成功房地产开发公司东建行120户职工家属院闲置净地（约15.6亩）作为置换条件，置换博斌房产公司开发建设的健坤苑小区60套房屋，以解决实现建行石油基地60户居民外迁安置具体事宜，而非是以石油基地60户外迁户的房屋进行置换。至于《建行石油基地六十户住宅安置协议》中约定的补偿款，与建行巴州分行主张的以土地置换的60套房屋没有法律上的必然关联性。协议中所涉及的补偿条款，仅是建行巴州分行考虑博斌房产公司开发建设解决改善建行职工住房及置换60户住房的付出（即建行巴州分行取得博斌房产公司开发建设的健坤苑小区的60套新房这一付出，建行巴州分行居住在中石油塔指石油基地的60户居民外迁至健坤苑的新房），而作为补偿的前置条件，建行巴州分行仅是在博斌房产公司完全履行合同义务完成博斌房产公司的付出、取得置换的60套新房后，自愿将自己对建行石油基地60户住房原投入的建设可能实现的成本权益，委托博斌房产公司与中石油塔里木油田分公司进行洽谈、沟通交流、协商签订补偿合同。现博斌房产公司不完成上述合同约定的付出即未履行付出及交付60套健坤苑小区新房的义务，违背诚实信用原则违约将建行巴州分行应得到的60套健坤苑小区的房屋全部恶意对外予以销售，已无房可履行，造成双方合同约定的给建行巴州分行交付60套房屋的合同目的无法实现，也就是说，由于博斌房产公司的根本违约行为，已导致不能交付60套房屋，塔指石油基地的60户不能外迁，协议约定的博斌房产公司取得委托、协商补偿款的附条件权利已消失，博斌房产公司因不能履行交付60套房屋，已完全丧失获得补偿款权利。 重审后，建行巴州分行向一审法院起诉请求：1．依法判令博斌房产公司向建行巴州分行无偿提供土地置换的60套住房或支付所置换的60套住房的价款（房屋价值19366000元）；2．本案的诉讼费用由博斌房产公司承担。事实和理由：2015年10月，建行巴州分行与博斌房产公司经协商，约定建行巴州分行以土地置换方式，由博斌房产公司无偿向建行巴州分行提供在其开发建设的××路住房60套。时隔两年多来，建行巴州分行曾多次要求博斌房产公司提供60套住房，但博斌房产公司均以种种理由未提供。近期建行巴州分行经了解，博斌房产公司已经通过网签，将建行巴州分行以土地置换的60套住房，网签给了第三方。博斌房产公司的行为已构成了违约，为严肃合同，维护建行巴州分行的合法权益。现建行巴州分行提起诉讼，恳请依法支持建行巴州分行的诉讼请求。 博斌房产公司辩称，一、双方系房地产委托开发改造法律关系，建行巴州分行的诉讼主张没有事实和法律依据。理由为：1.2012年10月6日，建行巴州分行就对其位于库尔勒市塔指东路120户家属院占地的土地全权委托博斌房产公司进行开发改造事宜，与博斌房产公司签订《合作协议》，以合同约定的方式明确了双方委托开发改造法律关系。2．依据上述协议第二条有关拆迁补偿费、过渡安置费由博斌房产公司暂时垫付；第三条有关项目中住宅用于安置拆迁户、解决石油基地60户、其余建行巴州分行全部团购；以及房款由建行巴州分行按工程进度支付之约定，足以证明建行巴州分行、博斌房产公司双方系委托开发改造法律关系。3．依据《民法通则》第六十三条第二款规定，建行巴州分行作为委托人，应对博斌房产公司的受托行为承担民事责任。同时，依据《合同法》第四百零四条、第四百零五条之规定，博斌房产公司受托开发改造的房产，其财产权利归属于委托人建行巴州分行所有；博斌房产公司向建行巴州分行交付开发改造的房产，建行巴州分行作为委托人应向作为受托人的博斌房产公司支付报酬。二、建行巴州分行一系列违约行为，导致双方签订的《建行石油基地六十户住房安置协议》已实际无法履行。无法安置石油基地六十户外迁户的责任应由违约方即建行巴州分行自行承担。因为：1．建行巴州分行至今未按协议约定无偿向博斌房产公司提供置换土地。博斌房产公司受托开发改造使用的宗地，系博斌房产公司代理建行巴州分行依据现行法律规定通过招拍挂的方式有偿取得，建行巴州分行至今并未因此向国土资源部门支付任何土地出让（转让）价款。2．依据双方《合作协议》第二条约定，案涉工程拆迁户拆迁补偿、过渡安置费由博斌房产公司暂时垫付。同时，依据该协议第四条约定，主体工程完成50%，建行巴州分行应支付总房款的50%；其余房款在主体完工后一次性付清。但时至今日，案涉工程主体早已完工，但建行巴州分行既未向博斌房产公司支付垫付的拆迁户拆迁补偿和过渡安置费，更未按协议约定向博斌房产公司支付任何购房款。3．双方签订的《建行石油基地六十户住房安置协议》系双务合同。即：建行巴州分行应自行或委托博斌房产公司与塔里木油田分公司协商确定六十户外迁补偿费用，并由博斌房产公司全部取得；而博斌房产公司则为建行巴州分行在案涉房产安置其六十户外迁户。但建行巴州分行怠于履行上述外迁补偿费商定义务或者委托商定义务，致使该六十户外迁补偿费至今杳无音信、毫无着落。博斌房产公司依法当然可以行使不安抗辩权。4．在博斌房产公司以催告函等多种方式反复催促建行巴州分行履行约定义务的情况下，建行巴州分行仍然置之不理，至今未向博斌房产公司无偿置换土地和支付任何购房款、安置补偿款以及过渡安置费，已以自己的行为表明不履行主要债务。5．正是建行巴州分行的上述系列严重违约行为，导致博斌房产公司工程建设资金断链、举步维艰、困难重重，几乎陷入绝境，已无法继续垫付任何建设资金。在博斌房产公司催促无果、求贷无门、极端无奈的情况下，为尽力减少损失，博斌房产公司只得采取处置房屋回笼资金以完成后续工程的措施将预留的六十户案涉房屋予以处置。结合案情，为及时解决双方的纠纷，则可依据法院委托相关评估机构对涉案60户外迁户现有房产和安置标的的房产的市值评估意见，按外迁房面积和安置标的房产面积1：1的安置比例，确定补差数额，由博斌房产公司向建行巴州分行予以补差，具体计算方法为：石油基地60户市值：4592.85平方米＊（4320元/平方米＊0.46）＝9126912元，同面积60套安置房市值：4592.85平方米＊3368元/平方米＝15468718.8元，补差数额15468718.8元－9126912元＝6341806.8元。综上，恳请人民法院查明案情，正确适用法律，客观公正处理案件，切实维护博斌房产公司的合法权益。 一审法院认定事实：2003年建行巴州分行以出让方式取得了位于库尔勒市塔指东路南侧、成功房地产开发公司东侧的国有土地使用权并取得了国有土地使用权证，证号为：库国用（2003）字第480号，该国有土地使用权证载明的使用权面积为13949.68平方米，用途为住宅用地，2009年5月12日该国有土地使用权证注明：建行巴州分行城镇住房用地面积为3780.9平方米（即：建行巴州分行120户家属院内住宅占地面积），核减后建行巴州分行现面积为10168.78平方米。 2012年9月26日，建行巴州分行、博斌房产公司双方签订了《合作协议》，甲方（建行巴州分行）将上述13949.68平方米的土地（含建行巴州分行的120户家属院住宅占地面积）全权委托乙方（博斌房产公司）进行开发改造，乙方开发建设的该项目中住宅部分除安置拆迁户解决石油基地60户外剩余住宅全部由甲方职工团购。 2013年6月27日双方的《会议纪要》中约定该小区建设开发模式为开发商进行商业开发，不再有小区旧楼改造、单位集资该楼之说，同时约定：在小区住户全部拆迁完毕后，博斌房产公司与建行巴州分行再就该项目属建行巴州分行的土地进行协商征迁补偿事项。后博斌房产公司办理了上述土地的开发建设手续并与120户房屋所有人达成了拆迁补偿协议，博斌房产公司对上述土地进行开发建设。 2015年9月11日，博斌房产公司在巴音郭楞报刊登公告内容为“中国建设银行股份有限公司巴音郭楞蒙古自治州分行职工：库尔勒市塔指东路‘建坤苑’项目建设目前进展顺利，为了充分保障建行职工团购利益和建行石油基地60户外迁户利益，我公司现就相关事项公告如下：自本公告发布之日起15日内，请符合前述条件的建行职工持单位证明及时到我公司住房部办理购房、选房登记手续并支付房款。若逾期未办理登记手续也未支付房款者，则视为自动放弃购房权利。届时，我公司对相关房源不再予以保留并直接对外进行销售。望各位建行职工相互告知并及时办妥相关手续为宜。” 2015年10月30日，建行巴州分行、博斌房产公司双方签订《建行石油基地六十户住房安置协议》，约定：一、根据双方合作协议，乙方（博斌房产公司）同意将甲方（建行巴州分行）在塔指石油基地内六十户外迁户外迁住房，以土地置换方式，按甲方提供的建筑面积标准，无偿安置在乙方开发建设的库尔勒市××路的库尔勒市××路。二、对于甲方在石油基地六十户外迁户中五十五户的新住房按照建筑面积为95平方米进行安置，另外五户外迁户的新住房按照建筑面积为105平方米进行安置（详见安置楼栋）。三、因乙方开发建设的健坤苑小区户型设计及销售情况所限，故甲方石油基地六十户外迁户的新住房面积超出约定安置面积的部分由该六十户外迁户按照乙方成本价向乙方支付房款。四、鉴于乙方对于该六十户外迁户的安置付出，故中石油塔里木油田分公司基于甲方石油基地六十户外迁户而给予该六十户外迁户和甲方的拆迁安置补偿款全部属于乙方所有，该六十户外迁户和甲方无权取得该外迁安置费用。五、甲方应当向乙方授权并由乙方全权负责与中石油塔里木油田分公司就甲方石油基地六十户外迁事宜进行接洽、沟通、交流、协商、签订补偿合同并收取中石油塔里木油田分公司所支付的全部外迁安置补偿费用，甲方应当对于乙方所做的外迁索赔工作予以大力支持和协助。六、甲方应当将该六十户外迁户名单、身份证号码、联系电话、安置面积等等信息加盖公章交与乙方列入安置计划，彻底解决甲方历史遗留的该六十户外迁安置难题。七、本协议未尽事宜另以书面文本方式进行补充确定。本协议加盖甲乙双方公章即生效。同时附有60户数量分布情况，即：一号楼27层，住宅144套，其中109平方米户型共48套（全部解决石油支行搬迁户），113.36平方米户型48套（解决石油支行搬迁户5套）；二号楼32层，住宅174套，其中111平方米型87套（解决石油支行搬迁户7套）。 2015年11月6日，经房地产管理部门核准，博斌房产公司依法取得了健坤苑小区商品房预销售许可证。建行巴州分行至今未向博斌房产公司提供六十户外迁户名单、身份证号码、联系电话、安置面积等信息，石油基地六十户外迁户也未到博斌房产公司办理选定楼房号、楼层、确定安置面积，签订相关合同，办理网签备案等手续。 2016年底至2017年初，博斌房产公司陆续将余留给石油基地六十户外迁户的安置住房，分别与他人签订房屋买卖合同，并在房产管理部门办理网签备案手续，建行巴州分行得知情况后，双方发生争议，诉至法院。 本案第一次一审期间，建行巴州分行提出申请要求对博斌房产公司开发的库尔勒市××路住宅房地产每平方米均价市场价格司法鉴定评估，一审法院委托新疆华远房地产评估有限公司进行司法鉴定评估，2017年12月12日新疆华远房地产评估有限公司作出新华远（估）字2017第1460号房地产司法鉴定评估报告评估结果为：确定估价对象在2017年11月21日满足本次估价的全部假设和限制条件下的房地产市场单价为3368元建筑平方米。 经博斌房产公司申请，一审法院委托巴州睿晟价格评估事务所对建行巴州分行位于中石油塔里木油田基地内六十户住房进行现有价值评估。2019年7月4日、9月20日，巴州睿晟价格评估事务所作出巴睿晟价评字（2019）第012号涉案物品价格评估报告书及回复函：塔指基地建设银行60套房产的市场价格为9126912元。 一审法院认为，双方争议焦点：博斌房产公司是否应当向建行巴州分行无偿提供土地置换的60套住房或支付所置换的60套住房的价款19366000元。建行巴州分行、博斌房产公司双方在自愿平等的基础上分别于2012年10月6日、2015年10月30日签订的《合作协议》、《建行石油基地六十户住房安置协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，属有效协议。双方理应依照协议约定全面履行各自义务。根据双方签订《建行石油基地六十户住房安置协议》约定内容，该协议属于双务合同，即：博斌房产公司无偿取得建行巴州分行10168.78平方米的国有土地使用权，进行房地产商业开发，同时中石油塔里木油田分公司给予六十户外迁户和建行巴州分行的拆迁安置补偿款全部属于博斌房产公司所有；博斌房产公司给建行巴州分行交付55套建筑面积为95平方米、5套建筑面积为105平方米，总共60套房屋（总面积为5750平方米）。现建行巴州分行已向博斌房产公司无偿提供10168.78平方米的国有土地使用权，博斌房产公司对涉案土地也进行了实际房地产商业开发，建行巴州分行履行了国有土地使用权无偿提供义务，而双方约定中石油塔里木油田分公司给予六十户外迁户和建行巴州分行的拆迁安置补偿款归博斌房产公司所有的履行，由于双方签订《建行石油基地六十户住房安置协议》并附有60户数量分布情况，建行巴州分行未依照协议向博斌房产公司提供六十户外迁户名单、身份证号码、联系电话、安置面积等信息，博斌房产公司在巴音郭楞报刊登公告后，石油基地六十户外迁户也未到博斌房产公司办理选定楼房号、楼层、确定安置面积，签订相关合同，办理网签备案等手续。博斌房产公司陆续将余留给石油基地六十户外迁户的安置住房，分别与他人签订房屋买卖合同，并在房产管理部门办理网签备案手续，导致双方签订协议约定的条件不能成就，博斌房产公司无法实际取得中石油塔里木油田分公司给予六十户外迁户和建行巴州分行的拆迁安置补偿款，建行巴州分行要求博斌房产公司完全履行交付该60套房屋的诉讼请求，有悖双方协议约定及诚实信用的原则，鉴于建行巴州分行实际履行国有土地使用权交付义务的情况，酌情确定土地使用权相对应的住房及价款。由于博斌房产公司已无法提供其开发的现有住房，建行巴州分行要求博斌房产公司无偿提供土地置换的60套住房的请求不能成立，博斌房产公司就应支付该60套住房土地使用权部分的相应价款，即：依照新疆华远房地产评估有限公司作出新华远（估）字2017第1460号房地产司法鉴定评估报告评估意见：健坤苑小区住宅用房市场单价为3368元/建筑平方米，协议约定60套住房（总面积为5750平方米）×3368元/建筑平方米=19366000元，参照巴州睿晟价格评估事务所作出巴睿晟价评字（2019）第012号涉案物品价格评估报告书及回复函：扣除塔指基地建设银行60套房产的市场价格9126912元，为10239088元，予以支持，扣除部分待中石油塔里木油田分公司给予六十户外迁户和建行巴州分行的拆迁安置补偿款归博斌房产公司所有的条件成就后，建行巴州分行可另行主张。博斌房产公司辩称用相同面积进行折抵计算的理由不成立，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院＜关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题＞的解释》第二十四条之规定，判决：一、巴州博斌房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内向中国建设银行股份有限公司巴音郭楞蒙古自治州分行支付住房价款10239088元；二、驳回中国建设银行股份有限公司巴音郭楞蒙古自治州分行其他诉讼请求。如果博斌房产公司未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费137996元、鉴定费30000元，合计167996元，由中国建设银行股份有限公司巴音郭楞蒙古自治州分行负担79174.05元；巴州博斌房地产开发有限责任公司负担88821.95元。 本院二审庭审时，建行巴州分行提供了以下两份证据：证据1．2019年12月31日，新疆华远房地产评估有限公司出具的《房地产评估报告》一份，欲证明：一审依据已失效的新华远（估）字2017第1460号房地产司法鉴定评估报告作为判决依据，属程序违法。 证据2.2020年5月26日，中建银（北京）房地产土地评估有限公司新疆分公司出具的关于《巴睿晟价评（2019）第012号涉案物品价格评估报告书》的异议书一份，欲证明：一审法院在未通知建行巴州分行到场协商评估机构的情形下，未经公开摇号由博斌房产公司自行选定不具备房地产评估资质、评估人员不具备房地产评估资格的巴州睿晟价格评估事务所出具评估报告书，且作为一审判决依据，属程序违法。 经质证，博斌房产公司对证据1和证据2的真实性、合法性、关联性及证明问题均不认可。 本院认证如下：对上述证据的真实性予以确认，对合法性、关联性、证明问题均不予确认。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。另查明，一、2018年12月15日，博斌房产公司向一审法院提交《评估鉴定申请》中载明：“······因需计算转让对价，现需根据塔里木油田院内同等住房‘单位面积市场交易现价’对巴州建行石油基地六十户外迁户进行单位面积价格评估。” 二、巴州睿晟价格评估事务所资质等级为丙级，执业范围为价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估，资质类别为专业涉诉讼类。评估人员吴卫萍、王长安系注册价格鉴证师，丁志君系高级房地产评估师。 三、一审法院审理本案时，于2019年3月8日向库尔勒市房地产管理局调查建行巴州分行位于中国石油塔里木油田基地内六十户所占土地权属情况以及该六十户住宅房屋的建造时间、建筑面积、楼层数等房屋相关资料，但因该建筑物年代久远没有调查查询到上述信息。巴州睿晟价格评估事务所于2019年9月20日向一审法院出具的回复函中载明：“我事务所会同中院，共同到有关部门对该房产的信息进行了查询，由于该标的物建设年代久远均未查到，最后，通过入户调查，了解到该楼房于2000年建设，建筑面积分别为65平方米和95平方米。根据法院目前提供的房屋竣工日期及部分房产信息：房产竣工时间为1992年6月30日，小户面积为74.87平方米，大户型无资料，仍然按调查数据95平方米计算。根据以上资料，对巴睿晟价评字（2019）第012号评估结果更正为9126912.00元。” 本院认为，一、关于双方当事人之间法律关系的认定问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，2015年10月30日，双方签订《建行石油基地六十户住房安置协议》约定了：“博斌房产公司同意将建行巴州分行在塔指石油基地内六十户外迁户住房，以土地置换方式，按建行巴州分行提供的建筑面积标准，无偿安置在博斌房产公司开发建设的库尔勒市××路的库尔勒市××路。对于建行巴州分行石油基地六十户外迁户中五十五户的新住房按照建筑面积为95平方米进行安置，另外五户外迁户的新住房按照建筑面积为105平方米进行安置，鉴于博斌房产公司对于该六十户外迁户的安置付出，故中石油塔里木油田分公司基于建行巴州分行石油基地六十户外迁而给予该六十户外迁户和建行巴州分行的外迁安置补偿款全部归属于博斌房产公司所有，该六十户外迁户和建行巴州分行无权取得该外迁安置补偿费用。”依据上述内容，建行巴州分行与博斌房产公司未约定共享利润，共担风险，不符合上述司法解释第十四条规定有关合作开发房地产合同的构成要件，符合第二十四条规定的土地使用权转让合同的构成要件，本案诉讼标的应为建设用地使用权转让合同纠纷。博斌房产公司上诉主张本案为委托开发改造法律关系与事实不符，本院不予支持。 二、关于博斌房产公司是否应向建行巴州分行无偿提供60套住房或支付所置换的60套住房价款19366000元事实及法律依据的问题。 依据建行巴州分行与博斌房产公司签订《建行石油基地六十户住房安置协议》的约定，表明建行巴州分行转让土地的同时，还需将其享有的石油基地六十户外迁户的安置补偿款的权利一并转让给博斌房产公司，即博斌房产公司承诺的为建行巴州分行60户外迁户提供一定面积的外迁住房的对价不仅针对案涉土地，还包括中石油塔里木油田分公司基于建行巴州分行石油基地六十户外迁而给予的拆迁安置补偿款。在该协议中第五、六条还约定了：“甲方（建行巴州分行）应当向乙方（博斌房产公司）授权并由乙方（博斌房产公司）全权负责与中石油塔里木油田分公司就甲方（建行巴州分行）石油基地六十户外迁事宜进行接洽、沟通、交流、协商、签订补偿合同并收取中石油塔里木油田分公司所支付的全部外迁安置补偿费用，甲方（建行巴州分行）应当对于乙方（博斌房产公司）所做的外迁索赔工作予以大力支持和协助。甲方（建行巴州分行）应当将该六十户外迁户名单、身份证号码、联系电话、安置面积等等信息加盖公章交与乙方（博斌房产公司）列入安置计划，彻底解决甲方（建行巴州分行）历史遗留的该六十户外迁安置难题。”的内容，上述约定仅能反映就石油基地60户外迁户迁出的事宜双方各负的合同义务，并不能反映履行合同义务时具有先后顺序，故建行巴州分行上诉主张双方履行合同义务有先后顺序，即建行巴州分行先提供其自有的15.6亩土地供博斌房产公司开发房地产，博斌房产公司开发建设完成后向建行巴州分行交付60套新房。交付60套新房后，60户外迁户从石油基地搬离至博斌房产公司开发建设的健坤苑小区60套新房，该项理由与合同约定内容不符，本院不予支持。因建行巴州分行未能举证证明其已将60户外迁户名单、身份证号码、联系电话、安置面积等情况交由博斌房产公司，亦未举证证明其已授权博斌房产公司与中石油塔里木油田分公司就石油基地六十户外迁事宜进行过协商，故建行巴州分行并未完全履行《建行石油基地六十户住房安置协议》的合同义务。经审查，博斌房产公司陆续将余留给建行巴州分行60户外迁户的安置住房与他人签订了房屋买卖合同，并在房产管理部门办理网签备案手续，博斌房产公司既然已无法提供其开发的健坤苑小区内60套住房，根据上述协议内容，博斌房产公司应当向建行巴州分行支付该60套房屋相应的价款。由于中石油塔里木油田分公司给予60户外迁户和建行巴州分行拆迁安置补偿款归博斌房产公司所有的条件并未成就，故原判扣除该60户外迁户房产的市场价格并认定待条件成就后，建行巴州分行可另行主张正确，本院予以维持。《建行石油基地六十户住房安置协议》中明确约定博斌房产公司向建行巴州分行交付60套房屋分别是：55套房屋建筑面积为95平方米、5套房屋建筑面积为105平方米。故应以双方上述协议内容（面积、数量）计算住房价款。故博斌房产公司上诉主张以60户外迁户现住面积即55套房屋建筑面积为74.87平方米，5套房屋建筑面积为95平方米，计算住房价款无合同依据，本院不予支持。建行巴州分行上诉要求博斌房产公司交付60套房屋或支付所置换的60套住房价款19366000元亦无合同依据，本院不予支持。 三、关于一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条规定：“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”本案中，博斌房产公司一审时虽在2018年10月10日第一次开庭结束后，于2018年12月25日向一审法院提交《评估鉴定申请》，该申请属当事人对已经提供的证据申请提供反驳证据，虽在举证期限届满后提出，但并未违反上述法律规定，故建行巴州分行上诉主张博斌房产公司申请评估时间晚于其举证期限，一审法院准许其评估申请属程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 本案一审重审时，博斌房产公司申请对建行巴州分行位于中石油塔里木油田基地内60户住宅单位面积市场交易现价评估，一审法院基于该申请委托了巴州睿晟价格评估事务所进行评估。该60户住宅虽属未办理土地使用权证和房产证的房屋，但土地使用权证和房产证是权属证明，并不影响对其市场交易的现价进行评估，故一审法院委托对60户住宅进行市场价格的评估并未违反法律规定，建行巴州分行上诉主张一审法院委托评估程序违法的理由不能成立，本院不予支持。2019年9月20日评估机构出具的回复函中已对60户房屋竣工时间更正为1992年6月30日，并基于此将评估结果由10807344元更正为9126912元。故建行巴州分行上诉主张评估机构认定60户住宅楼竣工时间为2000年，属违背事实进行评估的理由与本案事实不符，本院不予支持。评估机构综合房产面积、综合比准价、成新率等因素，对60户住宅的市场交易现价作出评估，符合法院委托评估的事项，且评估机构、评估人员具备资质，评估程序合法、结果客观公正，建行巴州分行上诉称评估机构违背一审法院委托评估的事项，对评估市场价格错误、违背事实评估以及评估机构无价格评估资质、评估人员资格不合法的理由无事实及法律依据，本院不予支持。建行巴州分行虽对该评估报告书不认可，但并未提供充分有效的证据足以推翻该评估报告书的证明力，建行巴州分行上诉主张一审法院同意博斌房产公司评估申请并委托评估均属程序违法的理由不能成立，本院不予支持。一审法院于2019年9月16日、2019年10月9日进行的第二、三次开庭系为查明案件事实，组织双方当事人对评估报告进行质证的必经程序，符合法律规定，故建行巴州分行上诉主张一审法院于2019年9月16日、2019年10月9日进行的第二、三次开庭程序违法的理由不能成立，本院不予支持。另，建行巴州分行一审时诉讼请求所述支付所置换60套住房价款19366000元的依据是其提供的新疆华远房地产评估有限公司作出新华远（估）字2017第1460号房地产司法鉴定评估报告书，其主张的房屋单价就是该评估报告所作出的3368元/平方米，故一审法院予以采信并无不妥，建行巴州分行上诉主张一审法院采信新华远（估）字2017第1460号房地产司法鉴定评估报告书属程序错误的理由亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，中国建设银行股份有限公司巴音郭楞蒙古自治州分行、巴州博斌房地产开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费113666.63元，由中国建设银行股份有限公司巴音郭楞蒙古自治州分行负担75688.38元，巴州博斌房地产开发有限责任公司负担37978.25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴  昀  杞 审 判 员 孙     祎 审 判 员 热依拉·买买提 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 刘  诗  琦 书 记 员 叶  雨  薇