山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终858号上诉人（原审被告）：枣庄市薛城区永福建筑工程有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区永福北路103号。法定代表人：孙宝柱，经理。委托诉讼代理人：巩学武，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王自琪，男，1982年5月18日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：李宗超，山东薛国律师事务所律师。原审被告：枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区长江东路619号。法定代表人:杨光群，董事长。委托诉讼代理人：徐大庆，男，该公司职工。委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。上诉人枣庄市薛城区永福建筑工程有限公司（以下简称永福建筑公司）因与被上诉人王自琪、原审被告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司（以下简称中兴建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。永福建筑公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.被上诉人的一审诉讼请求是请求支付其承建的“中兴建安公司与永福建筑公司枣矿城壹号院A区6号楼、10号楼、13号楼车库顶板防水工程”的工程款84万元，被上诉人证明其主张的主要证据是与上诉人签订的施工合同、两页施工内容流水记录材料及一审法院委托作出的工程款鉴定意见。关于上诉人与被上诉人施工合同问题：该合同系分包合同，施工内容明确为：“枣矿城壹号院A区6号楼、10号楼、13号楼车库顶板防水工程”，该工程上诉人至今没有与工程的“甲方”中兴建安公司结算，上诉人与被上诉人之间也没有决算，被上诉人也没有主张过决算及提交决算证据，否则，也就不会发生委托鉴定工程款的问题了。关于被上诉人提交的两页流水记录问题：首先，该两页手写的流水清单记载的施工项目是施工洗手间等室内装修内容，与枣矿城壹号院A区6号楼、10号楼、13号楼车库顶板防水工程根本无关，防水施工的项目内容是在车库顶板以上的平面屋顶上铺附防水材料，两者根本没有任何关联；其次，该部分内容仅说明施工的内容，没有经过甲方、工程监理及上诉人方的认可，不具有作为工程款决算的有效依据的效力。关于一审法院委托作出的工程款鉴定意见问题：上面已经说明两页手写的流水清单记载的施工项目是施工洗手间等室内装修内容，与枣矿城壹号院A区6号楼、10号楼、13号楼车库顶板防水工程根本无关，而山东晨旭鉴定[2019]第002号鉴定依据的就是这两页手写的流水清单，在鉴定人出庭时，鉴定人也说明发现了清单内容与委托鉴定的项目不符，要求案件当事人各方补充提交“顶板防水工程”相关的材料，但各方均未提交，就根据清单计算了工程款，理由是“清单是法庭提交的、经过各方质证了”，再发问关联性等问题，鉴定人就一直拒绝回答，一直重复：“清单是法庭提交的、经过各方质证了”。可见，鉴定意见出具部门明知鉴材与委托事项无关而作出了意见。其次，鉴定人也不能在案件当事人否认鉴材合法、有效性的前提下，说明鉴定依据的合法、有效性。故该鉴定意见不能作为本案的有效证据。2.假设像本案一审认为的具备决算工程款的条件，一审对工程款的结算项目也有违本案事实和相关的规定及社会常识。上诉人与被上诉人施工合同内容中明确约定应当适用上诉人的大合同(上诉人与中兴建安公司的分包合同)约定内容，一审判决支持扣除上诉人在大合同中约定的向中兴建安公司支付12%挂靠费的内容是正确的，但判决不支持被上诉人向上诉人支付7%挂靠费的内容是错误的，相应的税款必须由被上诉人承担。首先，上诉人作为大合同的“乙方”有依法向“甲方”开具发票的义务，被上诉人作为个人不能作为施工主体，也不能开具发票，几万元的税款必须扣除。其次，被上诉人应当支付给上诉人7%的挂靠费，参照大合同，被上诉人应当向上诉人支付12%挂靠费，上诉人当时考虑与被上诉人的熟人关系，仅要求其部分支付挂靠费，即7%挂靠费，因为上诉人要支付维持施工资质的费用，支付管理费、支付施工现场管理人员费用等各项费用，支付挂靠费的数额比例因为是熟人关系，当时是双方口头约定的，并且约定的数额低于12%的大合同约定，一审应当予以支持，但一审判决以约定不明为理由不予支持，理论上存在另案主张的可能，但实质上否认了上诉人的合理请求，因为属于口头约定内容，本案否认该约定效力，另案主张还是口头约定的事实，如何主张?但该项费用(挂靠费)不支持，严重有违建筑施工市场的常规，也严重有违公平原则。再次，大合同明确约定工程保证期是5年，保证金为工程款的5%，即使应当支付工程款，也应当扣除相应的工程保证金。二、一审判决适用法律错误。被上诉人与上诉人没有进行工程实际性结算，上诉人也没有与工程甲方进行结算，山东晨旭鉴定[2019]第002号鉴定意见与本案无关联性，被上诉人没有举出上诉人欠其工程款的有效证据，应当驳回其诉讼请求，一审判决支持其诉讼请求明显违反法律规定。另外，在被上诉人没有举出其主张的施工有效证据的情况下允许其进行鉴定，违反诉讼程序规定。三是已经查明鉴定意见与本案没有关联性的情况下，仍然将鉴定意见作为裁判依据，明显违法。上诉人请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求，依法维护上诉人的合法权益、维护法律的尊严。王自琪辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，经一审庭审查明王自琪为工程实际施工人，有权要求工程款，该案的工程量、工程造价共同委托第三方作出鉴定报告，且依据上诉人当庭提供的图纸，在鉴定时法庭曾多次向上诉人要求提供鉴定材料，但上诉人均拒不提供相关材料。二、依法驳回上诉人诉讼请求，上诉人属于利用程序拖延执行时间，一审事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人上诉请求。中兴建安公司述称，本案与我公司无法律利害关系，根据合同相对性原则上诉人与被上诉人合同与我公司无关，一审判决驳回被上诉人对我方诉讼请求正确，请求二审依法维持。关于我公司与上诉人相关工程尚未审计完毕，按预审计我方已付超工程款，是另一法律关系。王自琪向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告支付原告工程款840,000元及利息；2.诉讼费及保全费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月1日，被告永福建筑公司与被告中兴建安公司下属的枣矿集团中兴建安公司地勘分公司枣矿城土建项目部签订建设工程施工专业分包合同一份，双方约定的主要内容为：分包工程名称：枣矿城A6、A10、A13号楼；分包工程地点：枣矿城院内；分包工程承包范围：二次结构及装饰、楼内防水、楼地面等。工程结算约定：按实际工程类别进行取费、税前总价综合让利12%，规费只计取安全施工费。2018年7月4日，被告永福建筑公司出具承诺书一份，该承诺书内容为：今有枣矿城壹號院6号、10号、13号楼所有班组及工人，人工费现已全部发清，不再出现工人上访，如有上访由枣庄市薛城区永福建筑工程有限公司承担一切责任。备注：1：枣矿城壹號院6号、10号、13号楼车库顶板防水工程、工程款未结算。2：永福建筑公司李文、种道赞、孙庆祥三位同志2018年4月1日以后工资尚没有结算。2018年8月9日，被告永福建筑公司出具书面证明一份，该证明内容为：1、今有枣庄市薛城区永福建筑工程有限公司证明王琦在枣矿城1号院6号楼、10号楼、13号楼室外车库顶板防水工程，在永福建筑工程有限公司与王琦达成一致的前提下由王琦自行购买材料施工。2、王琦在完成枣矿城1号院6号楼、10号楼、13号楼所有室外车库顶板防水工程至今没有收到该工程项目的工程款及工人工资。在2018年6月22号发放的工资只是枣矿城1号院6号楼、10号楼、13号楼室内的防水工程人工工资，不包含枣矿城1号院6号楼、10号楼、13号楼室外的车库顶板防水工程工程款及工人工资。3、2018年3月16日，地勘公司于总（于瑞龙）在中兴建安办公室四楼地勘公司会议室主持了一次关于枣矿城1号院工程款及工人人工工资发放会议。参加会议的人员有地勘公司的于瑞龙、单冬青、李士红、徐大庆等十人左右，永福建筑有限公司的孙总（孙宝峰）、李文、种道赞、王琦、郭磊还有张朋，沛县的施工队等多人参加，地勘公司有现场录像。2018年8月9日，被告永福建筑公司出具书面证明一份，该证明内容为：于瑞龙在会议上主动提出王琦施工的枣矿城1号院6号楼、10号楼、13号楼的所有室外车库顶板防水工程工程款及人工工资在永福建筑公司法人孙宝峰和王琦达成一致的前提下发放到王琦名下，至今于瑞龙没有按以上叙述执行，王琦也没有收到关于枣矿城1号院6号楼、10号楼、13号楼室外所有防水工程工程款及工人工资。证明人：孙宝柱、种道赞。2019年11月21日，山东晨旭建设项目管理咨询有限公司作出山东晨旭鉴定【2019】第002号鉴定意见书，鉴定结果如下：枣矿城壹号院A区地下车库顶板防水工程A6#、A10#、A13#楼中间部分造价为：1,044,409.96元，大写壹佰零肆万肆仟肆佰零玖元玖角陆分。2019年12月30日，原告王自琪向该院提交增加诉讼请求申请书等，申请由被告方承担鉴定费用10,000元。一审法院认为，根据当事人陈述及经庭审质证的证据，能够证实被告中兴建安公司下属的枣矿集团中兴建安公司地勘分公司枣矿城土建项目部将枣矿城A6、A10、A13号楼的二次结构及装饰、楼内防水、楼地面等工程分包给被告永福建筑公司进行施工。此后，被告永福建筑公司又将涉案工程中的部分工程（枣矿城壹号院A区A6、A10、A13号楼地下车库顶板防水工程）分包给原告王自琪进行施工。因此，原告王自琪作为涉案工程施工方，其有权获得工程款。被告永福建筑公司作为发包方，其应当承担支付工程款的责任。关于原告诉请被告中兴建安公司承担支付工程款的责任没有事实和法律依据，该院不予支持。关于原告主张的工程款数额如何确定，该院认为，山东晨旭建设项目管理咨询有限公司针对涉案工程出具的山东晨旭鉴定【2019】第002号造价意见书，系原、被告共同选定鉴定机构评估产生。因此，该造价意见书应当作为有效证据使用。因此，涉案工程款数额应为1,044,409.96元，该院对此予以确定。同时，原告王自琪已收到工程款279,393元。关于原告王自琪在庭审中陈述，原告与被告永福建筑公司就涉案工程约定的管理费为60,000元，且原告已向被告永福建筑公司支付管理费20,000元，还剩余40,000元没有交纳。该院认为，原告未提供证据证明该项主张，该院对原告该项陈述不予认可。关于被告永福建筑公司在庭审中提出的抗辩意见，原告应承担费用：工程运作费60,000元、管理费5%+7%+7%、税款60,000元、质保金10%。该院认为，被告永福建筑公司主张扣除12%管理费有事实和法律依据，该院依法予以支持。关于被告永福建筑公司主张的扣除工程运作费60,000元、税款60,000元、质保金10%及管理费7%，因被告永福建筑公司未提交充分证据予以证明，该院对该项抗辩意见不予支持。被告永福建筑公司可在固定相关证据后，另案主张权利。关于原告主张的鉴定费10,000元，该院认为，原告未在本案法庭辩论终结前向该院提起该项主张。因此，该院对原告该项主张不予审理，原告可另案主张权利。关于原告主张被告中兴建安公司在未支付被告永福建筑公司工程款范围内承担支付工程款的责任，该院认为，原告及被告永福建筑公司均未在庭审中提交证据证明被告中兴建安公司未支付被告永福建筑公司的工程款数额。因此，原告该项主张没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，被告永福建筑公司拖欠原告王自琪工程款数额为639,687.76元【1,044,409.96元减去279,393元再减去（1,044,409.96元乘以12%）】。关于原告主张的利息，该院认为，根据原告提交由被告永福建筑公司出具的承诺书，该院从2018年7月4日起计算利息，至被告付清工程款之日止，以639,687.76元为计算基数，按照同期中国人民银行贷款利率的标准计算。综上所述，原告王自琪的部分诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄市薛城区永福建筑工程有限公司于本判决生效后七日内支付原告王自琪工程款639,687.76元及利息（利息计算方式为：从2018年7月4日起至工程款付清之日止，以639,687.76元为计算基数，按照同期中国人民银行贷款利率的标准计算）；二、驳回原告王自琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,200元，减半收取6,100元，由被告枣庄市薛城区永福建筑工程有限公司负担5,098元，由原告王自琪负担1,002元，于本判决生效后七日内交纳。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，一审诉讼中王自琪申请对涉案工程造价进行鉴定。经一审法院委托，当事人选定，山东晨旭建设项目管理咨询有限公司作出了涉案工程造价意见书。鉴定过程中，该鉴定机构要求补充相关鉴定资料，亦进行了现场勘验；诉讼中，鉴定人出庭接受了询问。山东晨旭建设项目管理咨询有限公司作出山东晨旭鉴定【2019】第002号鉴定意见书作为鉴定机构出具的最终的鉴定意见，应当作为认定涉案工程造价的依据。永福建筑公司虽不予认可，但无有效证据推翻。一审对该鉴定意见予以采信并无不当之处。上述鉴定意见书在“四、鉴定说明”明确载明：“3、……，税前总价让利12%”，也即执行了上诉人永福建筑公司与原审被告中兴建安公司下属的枣矿集团中兴建安公司地勘分公司枣矿城土建项目部签订的建设工程施工专业分包合同约定的税前总价综合让利12%。一审法院在采信涉案鉴定意见基础上，还支持了永福建筑公司关于扣减12%管理费的抗辩意见。上诉人永福建筑公司再主张扣减7%的管理费，无事实依据，且一审法院亦告知其就此项及税金、质保金等在固定相关证据后，可另案主张权利。上诉人永福建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人永福建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12200元，由上诉人枣庄市薛城区永福建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年六月十九日书记员 张 婕