天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终549号上诉人（原审被告）：张潇元，女，1989年9月9日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：刘文森，男，1978年10月20日出生，汉族，住天津市南开区。推荐单位：天津市红桥区丁字沽街道光采社区居委会。上诉人（原审原告）：天津启承房地产营销有限公司，住所地天津经济技术开发区第三大街16号2001室。法定代表人：秦秋容，总经理。委托诉讼代理人：陆亚龙，天津立人律师事务所律师。上诉人天津启承房地产营销有限公司因与上诉人张潇元劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初83241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张潇元上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天津启承房地产营销有限公司的诉讼请求。事实和理由及对天津启承房地产营销有限公司的答辩：旷工不属实，考核是编造的，坚持仲裁时的主张。天津启承房地产营销有限公司上诉请求，改判支持其诉讼请求。事实与理由及对张潇元答辩：2019年1月9日，因违反原告公司的规章制度及未考试合格，原告与被告合法解除劳动合同，无需补偿。天津启承房地产营销有限公司向一审法院起诉请求：1、要求依法确认原告系合法解除劳动合同，无需给付被告解除劳动合同赔偿金18000元；2、要求依法确认原告无需给付被告2016年至2018年防暑降温费1748.90元；3、要求依法确认原告无需支付被告2016年至2018年冬季取暖补贴795.60元；4、要求依法确认原告无需支付被告工资827元；5、要求依法确认原告无需支付被告2016年至2018年的带薪年假工资2758.60元；6、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月24日，原、被告签订劳动合同，约定被告担任置业顾问，具体工作内容为房地产销售，实行标准工时制，月工资标准3000元，每月15日以货币形式支付，合同期限自2016年6月24日至2019年6月23日止，合同并就保险及解除终止合同等事项作出约定。2018年12月27日，原、被告签署员工考核通知函，明确被告于2018年12月5日调至艾维诺森林项目任置业顾问一职，被告需要熟悉项目并考核上岗，并于2018年12月31日前达到上岗接待客户标准，并通过项目开发商的上岗考核，如未能达到上岗接待客户标准且考核未通过，被告同意与公司解除劳动合同，企业不承担任何责任。2019年1月3日，天津紫竹林官港置业有限公司艾维诺森林项目销售部对被告进行了考核，考核结果为被告不具备项目销售人员的基本素质，要求原告将被告撤离上述项目。2019年1月9日，原告向被告发出解除劳动关系通知书，以被告经艾维诺业务考核不能达到合格标准，且违反公司考勤制度，连续旷工超过3日为由，决定自2019年1月9日解除双方的劳动关系。被告于2019年1月10日收到该解除通知书。2019年1月24日，被告与原告又签署解除劳动合同协议书。协议书约定：张潇元与天津启承房地产营销有限公司于2016年6月24日签订三年期限劳动合同，现由单位提出解除劳动合同，经双方协商一致，同意解除劳动合同，特达成本协议。协议书由原告公司加盖公章，被告签名。庭审中，双方均不否认签署上述协议书。对于为何作出单方解除后又协商一致解除，原告的解释是被告同意解除劳动合同，并明确表示目前两者都坚持，但同意由法庭确定。被告则表示对于解除劳动合同双方根本没有协商一致，并表示签署上述协议是公司提出要去社保局办理退工手续使用，但被告对此没有提供证据予以证实。另查明，2018年1月，原告颁布修改版员工手册，该手册规定；员工连续旷工时间超过3天（含），按照严重违纪处理，同时解除劳动合同，且不支付任何应得工资及补偿。2018年4月18日，被告以签名方式确认同意上述员工手册。针对被告连续旷工超过3日，原告提供了打卡机考勤和手工记录考勤，显示2019年1月3日至1月31日没有被告的打卡记录，考勤表显示2019年1月4日至1月8日为旷工。为此，原告于2019年1月9日作出了解除劳动合同决定。被告不认可存在旷工，表示考勤表上没有本人签字确认，上述日期自己在岗上班，但因原告将其指纹注销，因此无法打卡。庭审中，原告明确表示公司考勤采取两种方式，一种为手工记录考勤，另一种为打卡机考勤，最终以手工记录考勤为准。为此，原告提交了2019年1月份的考勤记录，其中记录4至8日被告为旷工，该考勤表有记录人和审核人签名，但没有被告本人签字确认。证人苏某原系原告公司员工，其出庭证实原告采取上述两种考勤方式，但也明确表示考勤表须由员工本人签字确认，否则无效。另查，2016年至2018年的防暑降温费、冬季取暖补贴原告认可均未向被告支付，同时，上述期间被告也没有休带薪年假，原告也未向被告支付未休带薪年假工资。庭审中，原告强调，被告的上述主张均已超过了仲裁时效，但其认可在仲裁审理期间并未提出时效抗辩。另，原告认可被告在职期间的日工资标准为142.85元，同时认可未向被告支付2019年1月的工资。审理期间，原告同意支付被告2019年1月2日和3日的工资。一审法院认为，本案争议焦点有二，一是有关劳动合同的解除，首先的争议是单方解除，还是双方协商一致解除，其次，如是单方解除，解除行为是否合法，要不要支付赔偿金；二是原告无需支付带薪年假工资、防暑降温费等金钱给付事项的诉讼请求是否应当支持。关于劳动合同解除一节。从原告提供的证据看，其既向本院提供了解除劳动关系通知书，即企业单方解除，也向本院提供了解除劳动合同协议书，即双方协商一致解除。从结果上看，两份内容不同的解约书均已送达给被告，只是在时间上，协商一致的解除时间在后。由此可以表明，虽然原告认为其有权作出单方解除的决定，同时其也不排除且有意愿以协商一致的方式解除劳动合同。反观被告，虽然于2019年1月10日收到原告解除劳动关系决定，并表达了不予认同的态度，但其仍于2019年1月24日与原告签署解除劳动合同协议书。被告的上述行为表明，与原告协商一致解除劳动合同也没有违背其真实意思。虽然，被告对双方协商一致不予认可，但其理由没有证据证明，本院无法采信。应当承认的是，被告自1月10日收到原告的单方解约通知，至1月24日签署协议书，被告有充分的时间和理由，对两种可能产生不同法律后果的行为作出评估并加以选择。从事实上看，被告选择了签署协议书。因此，被告作为法律上具有完全民事行为能力人，应当对自己的行为承担相应的法律后果。故本院认定双方已经以协商一致的方式解除劳动合同。因此，被告依然强调原告应承担违法解除的法律责任，缺乏法律依据。需要指出的是，虽然仲裁与诉讼期间双方仍对单方解除是否合法进行争辩，但随着协议书的签署，双方的合同关系已依法成立，此时应视为原告已自动放弃单方解约的主张，即其不应再以被告考核不合格及连续旷工，违反规章制度为由处罚被告，而被告也无需再对原告的行为是否合法进行抗辩。原告在诉讼期间仍然坚持以单方解约的方式对被告进行处罚，不仅与事实不符，也与自己的选择不符，本院不予支持。综上，在双方已协商一致解除劳动关系的场合，不存在支付违法解除赔偿金的情形。但是，根据劳动合同法的规定，由用人单位提出并经由双方协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。审理期间，本院已就此向被告释明，被告明确表示其在仲裁期间就已提出经济补偿金的要求，原告违法解除劳动合同还应支付赔偿金，无论是经济补偿金还是赔偿金，被告均坚持主张。因此，原告应依据前述规定向被告支付经济补偿金，根据被告在原告处的工作年限及工资标准，经济补偿金的数额应认定为9000元。关于带薪年假工资、防暑降温费等金钱给付事项。审理中，原告明确表示，在被告任职期间没有向其支付防暑降温费及冬季取暖补贴，鉴于原告不支付的理由，缺乏法律依据，本院不予采纳，其应当依法向被告支付上述费用。仲裁裁决所确定的金额，被告表示接受，不违反法律规定，本院据此予以判决。被告在任职期间未休带薪年假，原告也未支付带薪年假工资，鉴于该权利系职工的法定权利，原告应按照被告的工作年限及任职期间，向被告支付未休带薪年假工资。仲裁裁决所确定的金额，被告表示接受，不违反法律规定，本院据此予以判决。关于工资争议，原告同意支付2019年1月2日、3日的工资，本院照准。从原告提供的考勤表上看，2019年1月2日、4日至8日（其中5日、6日为周六日，原告确认被告5日、6日也应上班）均标注被告为旷工，但该考勤表未经被告签字确认，本院不予采信。据此，本院认定被告实际在岗时间为2日、3日、4日、5日、6日、7日、8日共七天。仲裁裁决所确定的工资数额，被告表示接受，不违反法律规定，本院据此予以判决。鉴于原告并未在仲裁期间针对被告的主张提出时效抗辩，根据最高人民法院有关会议纪要的精神，对于原告在诉讼期间提出的时效抗辩，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，一审判决：一、确认原告天津启承房地产营销有限公司与被告张潇元自2016年6月24日至2019年1月8日存在劳动关系；二、原告天津启承房地产营销有限公司无需给付被告张潇元违法解除劳动合同赔偿金18000元；三、原告天津启承房地产营销有限公司给付被告张潇元经济补偿金9000元，该款自本判决生效之日起三日内给付；四、原告天津启承房地产营销有限公司给付被告张潇元防暑降温费1748.90元、冬季取暖补贴795.60元，合计2544.50元，该款自本判决生效之日起三日内给付；五、原告天津启承房地产营销有限公司给付被告张潇元带薪年假工资2758.60元，该款自本判决生效之日起三内给付；六、原告天津启承房地产营销有限公司给付被告张潇元工资827元，该款自本判决生效之日起三日内给付；七、驳回原告天津启承房地产营销有限公司无需向被告张潇元支付防暑降温费、冬季取暖补贴、带薪年假工资及工资的诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。关于合同解除问题，一审法院结合本案实际情况，认定双方属于协商一致解除，处理并无不当，应予维持。关于防暑降温及取暖补贴，以及未休年休假工资均属于劳动者依法应当享受，一审法院处理并无不当。综上所述，天津启承房地产营销有限公司、张潇元的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由天津启承房地产营销有限公司负担10元，张潇元负担10元。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年六月二十八日书记员 底 健