浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终15号上诉人（原审被告）：王训朝，男，1974年9月10日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。被上诉人（原审原告）：商德云，女，1936年6月15日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。被上诉人（原审原告）：商顺建，男，1963年6月23日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。被上诉人（原审原告）：吴家会，男，1983年1月3日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：倪一鸣，金华市婺城区曙光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：曹根寿，男，1956年5月9日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。被上诉人（原审被告）：曹兰兵，男，1981年3月28日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：倪瑛，浙江泽铭律师事务所律师。上诉人王训朝因与被上诉人商德云、商顺建、吴家会、曹根寿、曹兰兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初9082号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王训朝上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对王训朝的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定死者商根建受雇王训朝，王训朝从曹根寿处承揽了涉案房屋外立面贴墙砖工程属认定事实错误。事实上，王训朝和商根建同时受雇于曹根寿，为曹根寿提供劳务。一、一审法院认定王训朝从曹根寿处承揽涉案房屋外立面贴墙砖工程，存在错误。1、根据虞雪君一审期间的陈述，曹根寿找到王训朝、商根建商量贴墙砖事宜时，约定泥水师傅340元一天，小工150元一天，不包饭，据此可明确双方是雇佣并非承揽关系。2、涉案房屋外立面贴墙砖工程只有一天的工作量，从生活经验判断，雇佣的可能性要大于承揽。按照约定俗成，雇佣一般不签协议，而承包要签协议，且承包费用除了正常的工资之外还包含利润，这也是雇佣与承揽最大的区别。3、一审法院以王训朝事后没有向曹根寿索要劳动报酬不符合常理为由，凭推测认定王训朝为涉案贴墙砖工程的承揽人，显失严谨。事故发生后，曹根寿要求王训朝承认双方为承揽关系才愿意付钱，王训朝不愿意，双方因此发生过争吵。二、一审法院认定商根建受雇于王训朝，存在错误。1、根据现有证据可以证明，王训朝和商根建一贯的工作模式都是同时受雇于房主，为房主提供劳务，工资也是自行向房主结算，商根建并非受雇于王训朝。2、虞雪君、李某1、李某2的证人证言，可以证实商根建和王训朝同为泥水师傅，在同村其他房主处都是“点工”的方式，即按日计算报酬且报酬相同，自行向房主结算，王训朝和商根建同时受雇于房主。3、一审法院因为王训朝的配偶虞雪君和大舅子虞德福也参与贴墙砖作业，且虞雪君还负责伙食供应，就认定王训朝是承揽人并雇佣了商根建，该认定明显错误。虞雪君和虞德福都是小工，工作没有技术含量，王训朝和商根建才是泥水师傅。因为事先说好不包饭日工资高于包饭，故不能因为不包饭就认定承揽。商根建和王训朝只是一起搭伙吃饭而已，商根建按每餐20元的标准支付伙食费。请求二审法院查明事实，依法改判驳回对王训朝的全部诉讼请求。被上诉人商德云、商顺建、吴家会共同答辩称：一、商根建受雇于王训朝有证据佐证。曹根寿在婺城区琅琊派出所询问笔录中的陈述可以证明其将工程发包给王训朝和商根建。王训朝在一审开庭期间，已经自认商根建住在其家里，王训朝的妻子虞雪君负责烧饭。上述事实，可以证明商根建受雇于王训朝。二、关于虞雪君的证人证言，虞雪君系王训朝的妻子，双方有利害关系，其证言存在虚假。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人曹根寿、曹兰兵共同答辩称：同意商德云、商顺建、吴家会关于商根建受雇于王训朝的答辩意见，不同意王训朝关于其与商根建同时受雇于曹根寿的主张。理由如下：一、根据一审查明的事实，王训朝是长期从事泥水工劳务作业的包工头，曹根寿所在的村有好几户贴砖作业也都由王训朝负责承建和施工。曹根寿家的房屋外墙面同样承包给王训朝具体负责施工。事故发生后，公安机关向曹根寿所做的询问笔录可以证明上述事实。二、曹根寿不认识商根建，只知道王训朝是从事泥水工劳务作业的包工头，于是找到王训朝，并口头约定按照外墙的面积进行结算费用，具体的标准参照市场行情。施工过程中，王训朝找什么人施工、找多少人施工等都由王训朝自行安排和负责，曹根寿不干涉也无需干涉。因此，并不能以施工工作量及工作时间来确定双方是雇佣还是承揽合同关系。合同法并不要求承揽合同必须以书面形式确定，因此也不能以王训朝和曹根寿之间有没有订立书面合同判定双方法律关系的性质。综上，王训朝和商根建同时受雇于曹根寿的上诉理由，没有事实和法律依据，请求驳回王训朝的上诉。商德云、商顺建、吴家会向一审法院起诉请求：判令曹根寿、曹兰兵、王训朝赔偿医疗费201837.86元，死亡赔偿金770580元，安葬费28192.5元，精神抚慰金50000元，误工费20373.08元，护理费27450元，住院伙食补助费5490元，交通费3660元，被扶养人生活费42545元，共计1150128.4元。一审法院认定事实：2016年11月17日，死者商根建受雇于王训朝，在曹根寿所有的位于金华市婺城区的自建房处从事外立面贴墙砖劳务活动。当日14时左右，商根建从贴墙砖所使用的铁架上跌落并头部着地受伤。受伤后，商根建被送往金华市中医院救治。入院诊断为：Ⅰ.急性特重型颅脑外伤：脑疝晚期、原发性脑干损伤、脑挫裂伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、硬膜外血肿、颅底骨折、颅骨骨折、头皮血肿、头皮裂伤，Ⅱ.腰1椎体骨折。商根建于2016年11月17日至2017年5月19日在金华市中医院住院治疗，共计183天。根据出院记录显示，2017年5月19日，商根建家属商议后决定自动出院，出院后一切责任自负，包括死亡，签字为证。出院诊断为：急性特重型颅脑外伤：脑疝晚期、原发性脑干损伤、脑挫裂伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、硬膜外血肿、颅底骨折、颅骨骨折、头皮血肿、头皮裂伤，腰1椎体骨折，肺部感染、重度营养不良、低蛋白血症、褥疮、继发性癫痫。商根建于2017年5月23日死亡。商根建死亡后，其父母商望平、商德云健在，商根建无配偶子女。商望平于2017年7月30日死亡。商望平死亡后的法定继承人为商德云、商顺建、商有建、吴家会（商顺英的代位继承人）。商有建于2017年8月5日出具放弃继承声明，自愿放弃相应赔偿权利。商德云、商顺建、吴家会主张商根建治疗所产生相关医疗费用为201837.86元，曹根寿、曹兰兵、王训朝对此无异议。另查明，王训朝长期从事泥水工劳务作业，并从曹根寿处承揽了房屋外立面贴墙砖工程。死者商根建亦具有长期从事泥水工劳务作业的经验。一同参与该案贴墙砖劳务活动的另二人为王训朝的配偶虞雪君及大舅子虞德福，王训朝配偶虞雪君还负责借用曹根寿家厨房设施制作伙食供王训朝、商根建等人食用。事发前商根建在与王训朝等人共同吃饭时曾饮酒。事发时商根建未佩戴安全帽，现场也未设置其他安全措施。贴墙砖所使用的铁架为曹根寿提供，根据当事人的陈述该铁架为旧铁架。王训朝已支付商根建医疗费用20000元，曹根寿已支付商根建医疗费用24000元。曹根寿与曹兰兵为父子关系。至庭审辩论终结前，曹根寿未向王训朝支付贴墙砖款项。又查明，商望平、商德云曾作为共同原告向一审法院起诉曹兰兵和王训朝，后于2017年11月7日撤诉，该院作出（2017）浙0702民初8323号民事裁定，准予撤诉。该案审理过程中，该院以商顺建、吴家会不具有原告主体资格为由，作出（2017）浙0702民初17664号民事裁定，驳回商顺建、商德云、吴家会的起诉。后本院于2019年7月23日作出（2019）浙07民终3501号民事裁定，指定该院继续审理，该裁定书明确商顺建、商德云、吴家会具备诉讼主体资格。一审法院认为，商根建在提供劳务活动中因跌落受伤死亡，其继承人享有要求赔偿义务主体承担赔偿责任的权利。商望平、商德云作为商根建的第一顺序法定继承人享有赔偿权利，商望平死亡后，商顺建、吴家会（商顺英的代位继承人）作为第一顺序法定继承人有权作为赔偿权利人与商德云共同提起诉讼。王训朝虽抗辩其非商根建从事贴墙砖劳务活动的雇主，其自身也为曹根寿雇工。但该院认为，从日常生活经验分析，王训朝如非贴墙砖作业的承揽人，也非商根建的雇主，则其在商根建受伤或死亡后，完全有充分的时间和充足的理由向曹根寿主张索要劳务报酬，现有证据未证明其存在索取报酬的行为，不符合常理；结合商德云、商顺建、吴家会和曹根寿、曹兰兵的陈述，以及王训朝的配偶虞雪君、大舅子虞德福亦参与贴墙砖作业且其配偶虞雪君还负责伙食供应的事实，该院有理由相信王训朝为涉案贴墙砖工程的承揽人并雇佣商根建提供劳务活动。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，商根建作为提供劳务的一方，在具有长期泥水工劳务作业经验的情况下，应当知晓饮酒后攀高作业的危险性，更应当知晓在不佩戴安全帽和设置其他安全措施情况下作业的危险性。故商根建对自身跌落受损后果的发生存在过错。王训朝作为承揽人既未配置安全帽和设置其他安全措施，也未在明知商根建饮酒的情况下阻止商根建攀高作业，更未对铁架的使用尽到充分安全保障和注意义务，对涉案损害后果的发生存在过错。曹根寿作为贴墙砖作业的发包人，在明知商根建喝酒的情况下不阻止其攀高作业，也未举证证明对铁架使用尽到充分的安全提醒义务，亦对损害后果的发生存在过错。鉴于以上所述，该院综合考虑全案情况，酌定商根建自负25%的责任，王训朝承担60%的责任，曹根寿承担15%的责任。曹兰兵并非发包人，也无证据证明其对损害后果的发生存在过错，故其无需承担赔偿责任。商德云、商顺建、吴家会主张医疗费201837.86元，其他各项损失继续按照《金华市中级人民法院2017年人身损害赔偿细化参照标准》计算：死亡赔偿金770580元（38529元×20年），安葬费28192.5元，精神抚慰金50000元，误工费20373.08元（105.56元×193天），护理费27450元（150元×183天），住院伙食补助费5490元（30元×183天），交通费3660元（20元×183天），被扶养人生活费42545元（25527元/年÷3人＝8509元×5年），共计1150128.4元，系商德云、商顺建、吴家会对自身民事权利的处分，且合法有据，予以确认。综上，商德云、商顺建、吴家会诉请中合法有据的部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第十八条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、王训朝于判决生效之日起十日内赔偿商德云、商顺建、吴家会损失670077.04元（已扣除王训朝已支付的20000元）。二、曹根寿于判决生效之日起十日内赔偿商德云、商顺建、吴家会损失148519.26元（已扣除曹根寿支付的24000元）。三、驳回商德云、商顺建、吴家会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15152元，已减半收取计7576元，由商德云、商顺建、吴家会负担1894元，王训朝负担4546元，曹根寿负担1136元。二审期间，各方当事人均未向本院提供证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点为：曹根寿、王训朝、商根建之间的法律关系及各方责任比例认定问题。关于曹根寿、王训朝、商根建之间的法律关系认定问题。首先，商德云、商顺建、吴家会主张商根建系受雇于王训朝为曹根寿户贴墙砖，工资由王训朝发放，且长期吃住在王训朝家，王训朝也承认一起施工期间吃住在其家；其次，涉案工程由商根建、王训朝及其前妻虞雪君及虞雪君的弟弟虞德福一起施工，虞雪君还负责借用曹根寿家厨房制作伙食供王训朝、商根建等食用；第三，王训朝申请的证人李某1、李某2也陈述在其户施工时，工资标准由王训朝确定，商根建系由王训朝叫来施工等事实。最后，曹根寿称不认识商根建，其在公安笔录中也陈述将贴墙砖工程发包给王训朝。综合上述事实，一审法院认定曹根寿将涉案贴墙砖工程发包给王训朝，王训朝雇佣商根建施工，并无不当。王训朝上诉主张其与商根建一起受雇于曹根寿，依据不充分，本院不予支持。关于曹根寿、王训朝、商根建的责任比例认定问题。商根建具有长期从事泥水工劳务工作的经验，理应知道安全施工的要求并采取相应安全保障措施，其在施工当天中午还饮酒，并未佩戴安全帽及采取其他安全措施，对涉案事故的发生存在较大过错。王训朝作为接受劳务一方未尽到充分安全保障和注意义务，未劝阻商根建饮酒后作业，对本案事故的发生也存在相应过错。曹根寿作为涉案房屋的房东，且商根建使用的铁架系由其提供，亦存在一定的过错。综合涉案事故发生的原因及商根建、王训朝、曹根寿的过错情况，本院酌定由商根建承担45%的责任，王训朝承担40%的责任，曹根寿承担15%的责任。一审法院对责任比例的认定不当，本院予以纠正。故商德云、商顺建、吴家会的死亡赔偿金、安葬费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项损失合计1100128.4元，精神损害抚慰金酌定37500元。王训朝应赔偿商德云、商顺建、吴家会1100128.4元*40%=440051.36元，精神损害抚慰金酌定30000元，合计470051.36元，扣除已支付的20000元，王训朝尚应支付450051.36元。曹根寿应赔偿商德云、商顺建、吴家会1100128.4元*15%=165019.26元，精神损害抚慰金酌定7500元，合计172519.26元，扣除已经支付的24000元，尚欠148519.26元。一审法院判决曹根寿还应赔偿商德云、商顺建、吴家会各项损失合计148519.26元，本院予以维持。综上，王训朝的上诉理由部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第十八条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初9082号民事判决书第二项；二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初9082号民事判决书第一、第三项及诉讼费用负担部分；三、王训朝于本判决生效之日起十日内赔偿商德云、商顺建、吴家会各项损失合计450051.36元；四、驳回商德云、商顺建、吴家会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7576元（已减半），由商德云、商顺建、吴家会负担3344元，由王训朝负担3096元，由曹根寿负担1136元。二审案件受理费10701元，由王训朝负担7289元，由商德云、商顺建、吴家会负担3412元。本判决为终审判决。审 判 长  金 桦审 判 员  杜月婷审 判 员  盛 伟二〇二〇年六月二十二日法官助理王小青代书记员  罗 婧