文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6183号上诉人（原审原告）：彭蕗录，女，1981年11月11日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：杨才芳，广东普罗米修（宝安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周昵，广东盟凯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘辉，男，1981年5月16日出生，汉族，住四川省井研县。被上诉人（原审被告）：甘家丽，女，1980年7月8日出生，汉族，住广西壮族自治区岑溪市。刘辉与甘家丽共同委托诉讼代理人：封华清，北京市盈科（广州）律师事务所律师。刘辉与甘家丽共同委托诉讼代理人：沈士杰，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。上诉人彭蕗录、刘辉与被上诉人甘家丽民间借贷纠纷一案，上诉人彭蕗录、刘辉均不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭蕗录上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判刘辉向彭蕗录偿还借款本金280000元及利息（以280000元为本金，自2017年1月2日起按年利率6％计付至本息清偿之日止）；2.依法撤销一审判决第二项，改判甘家丽对上述债务承担连带清偿责任；3.刘辉、甘家丽承担本案一审、二审诉讼费、保全费。事实与理由：一、一审认定刘辉已还款199024.88元的事实错误。1.刘辉于2015年7月7日转给彭蕗录的50000元、11月17日64680元合计114680元，根据刘辉提交的微信聊天记录可知这两笔款项都是彭蕗录股票账户的钱，只是让刘辉代为转到彭蕗录的银行账户，且刘辉对上述两笔款项皆自认系“股票盈利分红”，并非是刘辉的还款。2.刘辉所提交的9笔支付宝转账记录金额合计84344.88元，彭蕗录已提交证据证明其中五笔金额共计48773元系彭蕗录刷刘辉所属POS机的回款，并非刘辉的还款。3.刘辉所提交的9笔支付宝转账记录中其中一笔3571.88元系彭蕗录火锅店美团收款费用，并非刘辉的还款。4.通过彭蕗录与刘辉的微信聊天记录可看出，彭蕗录一直催促刘辉向其还款280000元，刘辉未曾予以否认，并且一直在配合还款而积极找中介卖房、出具征信记录等，可知该笔还款金额足够达到需要通过卖房才能还清，而刘辉除了卖房已没有其他途径可以偿还借款的事实。又结合刘辉、甘家丽的微信聊天记录，对上述借款、未能还款的事实予以进一步印证。二、甘家丽应对涉案债务承担连带清偿责任。涉案债务发生在刘辉、甘家丽夫妻关系存续期间，且通过彭蕗录提交的微信聊天记录可证实甘家丽对涉案债务是知情的。综上，一审判决认定事实部分错误，请二审法院查明事实后依法改判，支持彭蕗录的诉讼请求。刘辉对彭蕗录的上诉答辩称，第一，一审判决第九页记载的起诉理由非常清楚的展示了双方之间是基于投资股票所产生的经济往来。事后通过结算签订了涉案的借款合同，才产生借款事实。根据刘辉二审提交的鉴定意见书，足以推翻该份所谓结算的《借款协议书》是不具有效力的，且彭蕗录没有提供任何的其他证据，对于借款协议的效力进行补充，因此没有证据证明双方的借贷合意。第二，由于彭蕗录确认双方之间有炒股合作关系，那么双方的资金往来，彭蕗录也不能证明哪一笔款项属于借款，哪一笔款项属于炒股的资金往来，也没有办法确认借款金额有支付给刘辉，因此刘辉主张彭蕗录的一审诉讼请求及二审的上诉请求均不能成立，依法应当驳回其一审、二审的全部诉讼请求。甘家丽对彭蕗录的上诉答辩称，同意刘辉的意见，同意一审法院对于夫妻共同债务的论述以及判决。刘辉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回彭蕗录一审诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由彭蕗录承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，刘辉与彭蕗录之间系基于投资关系产生的资金往来款，双方之间并无形成借款合意。首先，彭蕗录一审提交的《借款协议书》中刘辉的签名系彭蕗录伪造的，刘辉从未与彭蕗录签订过《借款协议书》；其次，截止2015年7月1日彭蕗录向刘辉支付款项为1196289元，刘辉向彭蕗录支付款项为797988元，差额为398301元，如若双方协议将差额转化为借款的是真实的，那么《借款协议书》上的金额应当是398301元，现《借款协议书》上载明的280000元与实际差额相距甚大；再次，刘辉在聊天记录中明确提出“你说的这个金额也不正确”，故双方此前并未就往来款差额结算清楚。事实上，刘辉聊天记录中的“还款”系与彭蕗录结束婚外恋后承诺给予彭蕗录的补偿款，而依据民间用语习惯在使用“还款”等词语时并不区分款项的性质。此外，在双方经济往来如此频繁的情况下，法院应当详细查明款项用途，在作出借款认定之前区分清楚每一笔款项的性质。对于无法查明性质的款项，彭蕗录更应提供有效证据证明双方之间存在借款合意，以达到排除系经济往来款的可能。现《借款协议书》仍处真伪不明，彭蕗录又无法另外提供有效证据证明双方曾约定将未能返还的资金转化为借款的情况下，不能认定双方之间存在借款合意。故为维护刘辉的合法权益，特提起上诉，望查明事实，判如所请。彭蕗录对刘辉的上诉答辩称，一审判决关于认定彭蕗录与刘辉存在民间借贷关系的事实认定清楚，应予以支持。首先，彭蕗录履行了出借的支付义务，从银行流水的客观证据可知，截至2015年7月1日前，刘辉确已收悉彭蕗录转入的1201289元。双方经结算，将刘辉无法说明去处从而无法返还的280000元的资金转化为借款。其次，双方签订了《借款协议书》，结合双方的微信聊天记录，可以证明双方达成了借贷的合意，故符合民间借贷关系的构成。再次，刘辉未能提供任何证据证明还款是与彭蕗录结束婚外恋承诺给的补偿款，应承担举证不能的法律后果。关于《借款协议书》的真伪，刘辉在一审时已申请过笔迹鉴定，后未能按鉴定机构要求提交2015年前后的签名笔迹作为样本。刘辉遂于2019年8月22日撤回本次笔迹鉴定申请，彭蕗录亦予以同意。即便二审再次提交的鉴定意见书，也因程序不合法，其提供的鉴定材料未经质证，不能作为鉴定的根据，故无法证明其证明目的，应不予采纳。关于夫妻共同债务，涉案借款发生在刘辉和甘家丽的婚姻存续期间，刘辉和甘家丽并未在婚姻存续期间约定所得的财产归各自所有，并且甘家丽对涉案借款是知情的，涉案借款金额未超出家庭日常生活需要，属于一般家事代理的范围之内，故涉案借款应按夫妻共同债务处理，甘家丽应承担连带赔偿责任。甘家丽对刘辉的上诉答辩称，同意刘辉的上诉请求。彭蕗录向一审法院起诉请求：1.刘辉、甘家丽向彭蕗录连带偿还借款280000元；2.刘辉、甘家丽向彭蕗录连带支付利息，利息以本金280000元为基数，按年利率6%自2017年1月2日起计算至全部本息清偿完毕之日，暂计至2019年1月31日共759天为35420元；3.刘辉、甘家丽承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：刘辉、甘家丽为夫妻关系，于2007年1月30日登记结婚。刘辉在2015年至2018年10月期间与彭蕗录有婚外恋关系。彭蕗录在2015年期间曾提供资金让刘辉投资股票。一、关于彭蕗录与刘辉有无形成借贷合意的问题。彭蕗录提交的《借款协议书》，内容为：“甲方：彭蕗录（身份证号：）。乙方：刘辉（身份证号：）。根据甲乙双方共同商议，结果如下：2015年7月1日，甲方借给乙方人民币280000（贰拾捌万元整）。借款期限为18个月。因此，到2017年1月1日，乙方需还甲方人民币280000（贰拾捌万元整）。此协议为双方共识，敬遵协议！”，协议下方“乙方（签字）”处有“刘辉”的签名，落款日期为2015年7月1日。刘辉否认《借款协议书》中“刘辉”的签名为其本人所签，并申请笔迹鉴定。彭蕗录及甘家丽均确认需要对《借款协议书》中“刘辉”的签名进行笔迹鉴定。故一审法院对刘辉的鉴定申请予以准许，于2019年5月17日委托广东天正司法鉴定中心对《借款协议书》上“乙方（签字）”处的“刘辉”的签名是否为刘辉所签进行笔迹鉴定。广东天正司法鉴定中心于2019年6月10日以现有鉴定技术局限不能完成委托事项为由对一审法院的委托作退案、退鉴定费处理。一审法院于2019年6月27日委托广东恒鑫司法鉴定所进行上述笔迹鉴定。广东恒鑫司法鉴定所于2019年7月26日向一审法院出具情况说明函，要求补充提供刘辉本人2015年前的平时自然签名样本原件，数量五份以上，以备筛选；于2019年8月1日向一审法院出具情况说明函（二），表示如果无法补充2015年前后的签名笔迹样本，鉴定意见可能为倾向性意见。由于刘辉对彭蕗录提交的日期为2015年8月25日的《服务合同》、日期为2015年8月31日的《中国电信股份有限公司广州分公司业务施工单》、日期为2015年9月9日的《外卖服务合同》上“刘辉”的签名均不认可为其本人所签，不同意作为鉴定比对的样本，但刘辉除提交了2012年2月7日的《治安责任书》上的签名作为样本外，未能按鉴定机构要求提交2015年前后的签名笔迹作为样本。彭蕗录、刘辉、甘家丽均认为如鉴定意见可能为倾向性意见，则本次鉴定没有意义。刘辉遂于2019年8月22日撤回本次笔迹鉴定申请，彭蕗录亦予以同意，故一审法院于当日依法终止委托广东恒鑫司鉴鉴定所进行本次笔迹鉴定。彭蕗录与刘辉的微信聊天记录显示：1.彭蕗录于2018年7月25日上午7：58向刘辉发信息称：“辉哥！借你的28万只能给你半年时间，2019年1月底还清给我。希望你能理解……”。2.彭蕗录于2018年11月29日上午10：08向刘辉发信息称：“辉哥！你还是想办法把花都房子尽快便宜卖了。现在我也急需用钱，2019年1月31日一定把钱还我。我借钱给你已经3年多了，我也是够朋友，希望你能理解……”。3.彭蕗录于2018年12月6日下午11：56向刘辉发信息称：“你有空也可以看看还有没有其他赚钱的门路……等你花都房子卖了，你有钱也可以自己投资做。”刘辉于同日下午11：57回复：“卖不出，我叫中介降低了15万，还是没人来看。”彭蕗录于2018年12月7日凌晨0：43向刘辉发信息称：“房子卖了你才有钱还我，才有钱还你欠银行的钱，才有钱重新创业东山再起！现在的行情只能便宜卖，按你目前的情况也必须便宜卖才行”。4.彭蕗录于2018年12月13日上午9：06向刘辉发信息称：“辉哥！你实在不愿意便宜卖房子，那就把房子拿去银行抵押贷款还我。2019年1月31日前必须把钱还我……”。刘辉于同日上午9：11回复：“我在银行贷不到款，之前花都供楼的银行跑了好几次，平安银行找熟人都贷不到。房子、营业执照都试过贷不到。房子有人诚心买便宜几十万都可以！只是没人买”，于同日上午9：12回复：“我现在微信支付宝百度所有的贷款额度都用完了，我也着急把房子卖了”。之后双方继续沟通如何贷款及卖房事宜。5.刘辉于2019年1月6日凌晨3：31向彭蕗录发信息称：“这段时间蒋伟应该给你说了很多我的事吧……他应该有叫你追我还债要不然就怎么怎么样吧？好像是为你好，但他另一边又叫甘家丽打死不要签名卖房子，让我没钱还你和银行！我也算是现在才看透了他这个人！”6.彭蕗录于2019年1月24日下午5：04向刘辉发信息称：“以后不要来我店里了，不太方便。马上要过年了，借给你的28万什么时候还我？都没钱过年。”刘辉于同日下午8：56发信息称：“为什么忽然变得如此冷漠无情？……我从来没有想过不还你钱，只是你知道的，我现在也没有钱，我回来又找了几家中介想快点把房子卖了还欠你的钱和欠银行的。然后你说这个金额也不正确，上次我们一起算过的。但是卖房子还需要一点时间，中介都说年前是淡季，时间上可否再宽容一下？房子一脱手就马上还你！”二、彭蕗录与刘辉的资金往来情况：1.彭蕗录向刘辉支付款项的记录：            序号              时间              付款人              收款人              金额（元）              付款方式                  1              2015.02.09              彭蕗录              刘辉              8290              银行转账                  2              2015.02.10              彭蕗录              刘辉              1              支付宝                  3              2015.02.13              彭蕗录              刘辉              4999              支付宝                  4              2015.02.27              彭蕗录              刘辉              10000              银行转账                  5              2015.02.14              彭荣富              刘辉              85000              银行转账                  6              2015.03.02              彭蕗录              刘辉              10000              银行转账                  7              2015.03.03              彭蕗录              刘辉              33000              银行转账                  8              2015.03.08              钟文华              刘辉              80000              银行转账                  9              2015.03.21              彭蕗录              刘辉              5000              支付宝                  10              2015.03.21              彭蕗录              刘辉              4999              支付宝                  11              2015.03.25              彭蕗录              刘辉              120000              柜台存款                  12              2015.04.07              彭蕗录              刘辉              5000              支付宝                  13              2015.04.07              彭蕗录              刘辉              5000              支付宝                  14              2015.04.08              钟文华              刘辉              100000              银行转账                  15              2015.04.09              钟文华              刘辉              500000              银行转账                  16              2015.04.11              彭蕗录              刘辉              5000              支付宝                  17              2015.04.11              彭蕗录              刘辉              5000              支付宝                  18              2015.04.20              彭蕗录              刘辉              20000              银行转账                  19              2015.06.01              彭蕗录              刘辉              200000              柜台存款                  20              2015.08.28              彭蕗录              刘辉              30000              银行转账      2.刘辉向彭蕗录支付款项的记录：            序号              时间              付款人              收款人              金额（元）              方式                  1              2015.02.07              刘辉              彭蕗录              8290              微店下单                  2              2015.02.10              刘辉              彭蕗录              9900              微店下单                  3              2015.02.13              刘辉                            140000              刷信用卡代付                  4              2015.02.28              刘辉              彭蕗录              9900              微店下单                  5              2015.03.01              刘辉              彭蕗录              9900              微店下单                  6              2015.03.20              刘辉              彭蕗录              9999              微店下单                  7              2015.04.03              刘辉              彭蕗录              9999              微店下单                  8              2015.07.01              刘辉              钟文华              600000              银行转账                  9              2015.07.07              刘辉              彭蕗录              50000              银行转账                  10              2015.11.17              刘辉              彭蕗录              64680              银行转账                  11              2016.04.08              刘辉              彭蕗录              10000              支付宝                  12              2016.04.08              刘辉              彭蕗录              9910              支付宝                  13              2016.04.26              刘辉              彭蕗录              10000              支付宝                  14              2016.04.26              刘辉              彭蕗录              8863              支付宝                  15              2016.06.24              刘辉              彭蕗录              10000              支付宝                  16              2017.06.01              刘辉              彭蕗录              26000              支付宝                  17              2017.07.31              刘辉              彭蕗录              3571.88              支付宝                  18              2017.12.06              刘辉              彭蕗录              3000              支付宝                  19              2017.12.09              刘辉              彭蕗录              3000              支付宝      根据上述记录显示，彭蕗录在2015年2月9日至2015年8月28日期间自行或委托他人向刘辉支付的款项共计1231289元，其中在2015年7月1日之前向刘辉支付的款项为1201289元。刘辉在2015年2月7日至2017年12月9日期间向彭蕗录或彭蕗录指定的代收人支付的款项其计997012.88元，其中截止至2015年7月1日支付的款项为797988元。双方确认，彭蕗录的父亲彭荣富借用刘辉的信用卡于2015年2月13日为彭蕗录支付了购房款140000元，彭荣富于2015年2月14日向刘辉转账偿还了85000元。彭蕗录主张其于2015年3月25日向刘辉转账的120000元中，其中55000元系向刘辉偿还剩余购房款，其余65000元是其借给刘辉买房的款项。刘辉对此不认可，认为彭蕗录是通过2015年2月9日、2月27日、3月3日分别向其转账8290元、10000元、33000元方式偿还剩余购房，确认已还清。此外，彭蕗录明确，上述其向刘辉支付款项的记录中，除其在2015年6月1日支付给刘辉的200000元不记得用途及其中有60000元是给刘辉购房的借款外，其余部分均是其给刘辉代其投资股票的资金，因刘辉挪用了其购买股票的款项，双方经结算后将该部分差额转化为借款确认下来，即其所主张的借款280000元。刘辉、甘家丽则认为彭蕗录与刘辉的基础法律关系是委托炒股或合作炒股，而非借贷，刘辉收到彭蕗录的款项均应彭蕗录的要求进行炒股，亏损或盈利的后果由彭蕗录承担；彭蕗录没有提供任何关于双方之间成立借贷合意及交付款项的证明，故彭蕗录的诉请不能成立。三、甘家丽应否承责的问题。彭蕗录为证明甘家丽知悉刘辉的债务，且愿意与刘辉一同偿还，提交了微信聊天记录的照片作为证据，主张系刘辉、甘家丽的微信聊天记录。经质证，刘辉、甘家丽认为彭蕗录无法提供证据原件予以核对，真实性无法查实，且根据聊天记录所表现的意见，仅能证明彭蕗录与刘辉存在婚外不正当男女关系及合伙关系，不能看出有借贷关系。以上事实，有《借款协议书》、微信聊天记录、银行账户交易明细、取款凭条、存款凭条、信用卡对账单、结婚登记审查处理表、证明、支付宝转账记录、淘宝订单详情、商事登记信息、营业执照、店铺转让协议以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：关于彭蕗录与刘辉是否存在民间借贷关系的问题，分析如下：其一，根据所查明的彭蕗录与刘辉的资金往来情况显示，截止至2015年7月1日，彭蕗录向刘辉支付的款项为1201289元，刘辉向彭蕗录支付的款项为797988元，差额为403301元。彭蕗录主张双方于2015年7月1日经结算将刘辉未能返还的资金转化为借款，并提交了《借款协议书》及催收借款的微信聊天记录作为证据，可以形成证据链，具有较高的证明力。其二，刘辉虽对于《借款协议书》的真实性持有异议并提出了笔迹鉴定申请，但无法提交符合鉴定机构要求的样本，在鉴定机构表示鉴定意见可能为倾向性意见的情况下，彭蕗录、刘辉、甘家丽均为认为笔迹鉴定已无意义，刘辉遂撤回笔迹鉴定申请，由此产生的不利后果应由刘辉自行承担。其三，彭蕗录多次通过微信向刘辉催收借款，刘辉对借款一事均未予以否认，仅在2019年1月24日对借款金额提出异议。虽然刘辉认为未作回应也未予确认就表示是没有同意彭蕗录的单方还款请求，但该解释明显与常理不符。其四，刘辉确认收到彭蕗录投资股票的资金，但未提交股票交易的盈亏情况以证明双方就彭蕗录投资股票的资金结算情况与彭蕗录主张的不一致，应承担举证不能的不利后果。综上所述，一审法院采信彭蕗录的主张及证据，认定彭蕗录与刘辉之间存在民间借贷关系，刘辉应《借款协议书》的约定在2017年1月1日向彭蕗录还款280000元。关于刘辉尚欠彭蕗录款项数额。彭蕗录虽主张刘辉于2016年4月8日支付的10000元、9910元，于2016年4月26日支付的10000元、8863元，于2016年6月24日支付的10000元，属于其刷刘辉所属POSS机套现的金额；刘辉于2017年7月31日支付的3571.88元属于其火锅店美团网收款费用，均非刘辉的还款，但未提交充分、合理的证据证明，刘辉对彭蕗录的主张亦不认可，故一审法院对彭蕗录的主张不予采信。刘辉在2015年7月7日至2017年12月9日期间向彭蕗录支付11笔款项共计199024.88元，在无相反证据的情况下，均应视为刘辉向彭蕗录偿还的款项。经核算，截止至双方约定的还款日即2017年1月1日，刘辉向彭蕗录支付了款项163453元，尚欠彭蕗录116547元。由于刘辉未按约定向彭蕗录偿还款项，彭蕗录要求刘辉自逾期还款之日即2017年1月2日起按年利率6%支付利息至本息清偿之日止，合法合理，一审法院予以支持，但应以尚欠的本金116547元为基数计算。根据刘辉的后续还款情况进行核算（详见下表，金额单位：元），刘辉在2017年12月9日向彭蕗录还款后，仍欠付彭蕗录借款本金86775.56元，应予以偿还，并应自2017年12月10日起按年利率6%向彭蕗录支付利息至本息清偿之日止。彭蕗录诉请超出部分，依据不足，一审法院不予支持。            日   期              欠付本金              累    计欠付利息              当日还款              当日付息              当日付本              欠付本金余额              欠付利息余额                  2017.06.01              116547              2913.67              26000              2913.67              23086.33              93460.67              0                  2017.07.31              93460.67              934.61              3571.88              934.61              2637.27              90823.4              0                  2017.12.06              90823.4              1907.29              3000              1907.29              1092.71              89730.69              0                  2017.12.09              89730.69              44.87              3000              44.87              2955.13              86775.56              0      关于甘家丽需否对上述债务承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，涉案债务产生于彭蕗录与刘辉婚外恋期间，且彭蕗录提交的《借款协议书》上无甘家丽的签字，不能证明涉案债务为刘辉、甘家丽的共同意思表示；彭蕗录也未提交证据证明上述债务用于刘辉、甘家丽夫妻共同生活、共同生产经营。故彭蕗录要求甘家丽对上述债务承担连带清偿责任，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自判决生效之日起五日内，刘辉向彭蕗录偿还借款本金86775.56元及利息（以86775.56元为本金，自2017年12月10日起按年利率6%计付至本息清偿之日止）；二、驳回彭蕗录的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费6031.4元、财产保全费2097.1元，由彭蕗录负担受理费4258.4元、保全费1481.1元（已预交受理费6031.4元、保全费2097.1元），刘辉负担受理费1773元、保全费616元（应于判决生效之日起五日内向一审法院交纳）。本院二审期间，刘辉提交了广东恒鑫司法鉴定所（以下简称恒鑫鉴定所）于2020年3月3日作出的《司法鉴定意见书》，拟证明刘辉并未与彭蕗录于2015年7月1日签订《借款协议书》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭蕗录发表质证意见称，1.对该份《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均不予确认，系由刘辉单方委托进行的鉴定，彭蕗录对此毫不知情；2.该份《司法鉴定意见书》所采用的鉴定样本材料并未经过当事人质证，不得作为鉴定的依据；3.在本案一审时刘辉就已申请了笔迹鉴定，后因刘辉无法提供相应的鉴定样本材料，导致该次鉴定无法进行，刘辉于2019年8月22日撤回该次鉴定，对此彭蕗录亦予以同意；4.该份《司法鉴定意见书》涉及的检材《借款协议书》原件来源不明，该份《借款协议书》的原件仅有一份系由彭蕗录所持有的，后彭蕗录将《借款协议书》原件交给一审法院，一审法院于2020年1月14日通知彭蕗录取回《借款协议书》的原件，从2020年1月14日至《司法鉴定意见书》作出之日止《借款协议书》的原件均由彭蕗录保管，而不在恒鑫鉴定所处，故不认可恒鑫鉴定所作出的《司法鉴定意见书》。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2020年3月3日，恒鑫鉴定所作出编号为粤恒［2020］文鉴字第4号《司法鉴定意见书》，载明：委托人及送检人均为刘辉，委托鉴定事项为对落款日期为2015年7月1日的《借款协议书》“乙方（签字）”栏内“刘辉”签名笔迹与提供的样本“刘辉”签名笔迹是否同一人书写进行鉴定；受理日期为2020年1月7日；鉴定材料由委托方提供；鉴定日期为2020年1月12日至2020年3月2日；检材：落款日期为2015年7月1日的《借款协议书》原件；样本共计15份，系由刘辉提供的鉴定样本材料；鉴定意见为：送检的落款日期为2015年7月1日的《借款协议书》“乙方（签字）：”栏内“刘辉”签名笔迹与提供的样本上“刘辉”签名笔迹倾向认为不是同一人书写。另查明，在二审中，对于刘辉于2017年7月31日支付宝转账给彭蕗录的3571.88元，彭蕗录与刘辉共同确认该笔款项系美团网的收款费用。对于刘辉于2015年7月7日银行转账50000元、2015年11月17日银行转账64680元给彭蕗录的款项，彭蕗录与刘辉共同确认上述50000元、64680元系彭蕗录之前转款给刘辉炒股，刘辉炒股将股票卖出后将款项转回给彭蕗录。对于刘辉通过支付宝分别于2016年4月8日转账10000元及9910元、2016年4月26日转账10000元及8863元、2016年6月24日转账10000元、2017年6月1日转账26000元、2017年12月6日转账3000元、2017年12月9日转账3000元给彭蕗录，彭蕗录主张其中5笔款项共计48773元系彭蕗录刷刘辉的POS机后的回款；刘辉则认为均是双方合伙开店或炒股的往来款。另外，彭蕗录在二审中提交了《调查取证申请书》《律师调查令申请书》，申请调查刘辉名下中国建设银行广州市赤岗支行的银行账户（43×××81）2016年4月至2016年6月的银行流水。本案其他事实，与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、彭蕗录与刘辉之间是否构成民间借贷关系？二、若彭蕗录与刘辉之间存在民间借贷关系，刘辉尚欠的借款金额是多少？三、刘辉的本案债务是否属于刘辉、甘家丽之间的夫妻共同债务？关于彭蕗录与刘辉之间是否构成民间借贷关系的问题。根据民事诉讼法的相关规定，一般民事诉讼实行谁主张、谁举证的原则，特殊情形下，法律予以特别规定，实行举证责任倒置的分配规则。本案中，彭蕗录主张其与刘辉之间存在民间借贷关系、刘辉尚欠借款未还，法律对此并未做出特别规定，即未规定实行举证责任倒置，故应当适用一般举证原则分配举证责任，即由彭蕗录对于自己的主张进行举证证明。彭蕗录为证明其主张，提交了双方签订的《借款协议书》、微信聊天记录以及银行转账、支付宝转款等记录，证据之间相互印证已形成证据链，故可认定彭蕗录已初步完成了举证责任。刘辉抗辩主张《借款协议书》中其本人签名不属实，并向一审法院申请进行笔迹鉴定，但由于刘辉未能按照恒鑫鉴定所的要求提交2015年前后的签名笔迹作为样本，刘辉与彭蕗录均认为如鉴定意见可能为倾向性意见的话则鉴定没有意义，刘辉于2019年8月22日撤回该次笔迹鉴定申请。在一审判决作出后，刘辉单方委托恒鑫鉴定所对《借款协议书》中其本人签名进行鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条第一款规定：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定”。第三十四条第一款规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。对于刘辉在二审中提交的恒鑫鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，首先，该鉴定机构的选定并非是双方当事人协商一致确定的，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条第一款的规定；其次，刘辉提交给恒鑫鉴定所的鉴定材料并未经过当事人的质证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的规定；最后，在一审时刘辉因未能按照恒鑫鉴定所的要求提交签名笔迹作为样本，导致该次司法鉴定未能有效推进下去，在一审判决刘辉应承担还款责任后刘辉才又补充了所谓的笔迹鉴定样本并单方委托鉴定。综上，刘辉提交的该份《司法鉴定意见书》不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于司法鉴定的相关规定，且在一审撤回鉴定申请后又单方委托的进行鉴定，缺乏合理依据，故本院不予采信。由于刘辉未能举证反驳彭蕗录主张的借贷关系不真实，一审法院认定双方之间构成民间借贷关系，并无不妥之处，本院予以维持。关于刘辉尚欠借款金额如何确定的问题。根据《借款协议书》的约定，截止至2015年7月1日彭蕗录出借给刘辉280000元，刘辉应在2017年1月1日偿还280000元给彭蕗录。对于2015年7月1日之后刘辉陆续向彭蕗录支付的款项，在彭蕗录未能提供反证的情况下，均应推定为刘辉偿还本案的借款。关于刘辉于2017年7月31日支付宝转账的3571.88元，彭蕗录与刘辉在二审中双方共同确认了系美团网的收款费用，故该笔3571.88元不属于刘辉的还款。关于刘辉于2015年7月7日至2017年12月9日通过银行转账、支付宝转账等方式陆续转账给彭蕗录的10笔款项，彭蕗录主张其中5笔款项合计48773元系刷刘辉的POS机套现的款项，但未能提供充分证据予以证实，本院对此不予采信。对于彭蕗录提交的《调查取证申请书》及《律师调查令申请书》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条第一款的规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请”，彭蕗录在二审中申请调查收集证据，已超过举证期限，本院不予采纳。彭蕗录与刘辉在二审中均确认了刘辉所支付的款项部分系彭蕗录委托刘辉代为炒股，股票卖出后所得的款项，彭蕗录在一审中已明确本案借款产生的原因系其委托刘辉代为炒股，刘辉炒股后未能足额返还款项，双方经结算后将差额转化为借款280000元，刘辉在签订《借款协议书》后陆续返还代为炒股的资金给彭蕗录，款项的性质与彭蕗录出借款项的性质一致，彭蕗录也未充分举证证明在《借款协议书》签订后另行转账投资股票的资金给刘辉，故刘辉于2015年7月7日至2017年12月9日通过银行转账、支付宝转账等陆续转账给彭蕗录的10笔款项合计195453元，均应视为刘辉向彭蕗录偿还的款项。由于双方在《借款协议书》中并未约定利息，故刘辉在还款日2017年1月1日之前支付的163453元均为偿还借款本金，截止至还款日刘辉尚欠借款本金116547元（280000-163453）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”彭蕗录主张刘辉从2017年1月2日起按照年利率6%的标准支付利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，本院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案中，刘辉偿还的款项抵充借款利息之后，其余款项发生抵充借款本金的法律效果。截止至2017年12月9日，刘辉尚欠借款本金90312.15元未还，故刘辉应向彭蕗录偿还借款本金90312.15元，并从2017年12月10日起按照年利率6%的标准支付借款利息给彭蕗录。由于彭蕗录、刘辉在二审中确认3571.88元并非偿还本案借款，导致一审计算刘辉实际已还款金额有误，本院予以纠正。            日期              欠本金（元）              欠利息（元）              还款（元）              抵充利息（元）              抵充本金（元）              欠本金余额（元）                  2017.6.1              116547              2017.1.2至2017.6.1共151天2892.92              26000              2892.92              23107.08              93439.92                  2017.12.6              93439.92              2017.6.2至2017.12.6共184天2826.24              3000              2826.24              173.76              93266.16                  2017.12.9              93266.16              2017.12.7至2017.12.9共3天45.99              3000              45.99              2954.01              90312.15      关于刘辉的本案债务是否是甘家丽、刘辉的夫妻共同债务的问题。夫妻共同债务是指夫妻双方因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定扶养义务所负的债务，包括夫妻在婚姻关系存续期间为解决共同生活所需的衣食住行医等活动以及履行法定义务和共同生产、经营过程中所负的债务。通常夫妻共同债务的判断标准为：一是夫妻有无共同举债的合意；二是夫妻是否分享了债务所带来的利益。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，彭蕗录与刘辉之间往来款项超过百万，刘辉在《借款协议书》中确认借款280000元，该金额已超出家庭日常生活所需的标准。根据上述司法解释的规定，应由债权人即彭蕗录负责举证证明本案债务用于夫妻共同生活、共同生产经营，或者刘辉、甘家丽夫妻双方向彭蕗录借款的共同意思表示。甘家丽并无在《借款协议书》上签名确认，彭蕗录并无证据证明刘辉向彭蕗录借款是刘辉与甘家丽夫妻共同意思表示，彭蕗录并无证据证明已将款项汇至甘家丽的银行账户，彭蕗录亦无证据证明刘辉将涉案借款用于刘辉、甘家丽夫妻的家庭共同生活开支或夫妻共同生产经营，更无证据证明甘家丽已获得借款带来的收益。综上，彭蕗录主张本案债务属于刘辉、甘家丽的夫妻共同债务，缺乏事实依据及法律根据，本院不予支持。一审法院认定本案债务系刘辉的个人债务，并无不妥之处，本院予以维持。综上所述，上诉人彭蕗录的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人刘辉的上诉请求不成立，本院予以驳回；由于刘辉在二审中对部分还款的性质作出新的陈述，导致一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初484号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初484号民事判决第一项为：刘辉于本判决发生法律效力之日起十日内向彭蕗录偿还借款本金90312.15元及利息（以90312.15元为本金，从2017年12月10日按年利率6%计至本息清偿之日止）；三、驳回彭蕗录的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6031.40元、财产保全费2097.10元，合计8128.50元，由彭蕗录负担5506.70元，由刘辉负担2621.80元。二审案件受理费6133元，由彭蕗录负担4087.80元，由刘辉负担2045.20元。本判决为终审判决。审判长  李璐思审判员  吴 湛审判员  许雪芳二〇二〇年六月二十九日书记员  魏雨璇蔡琪敏