广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11041号上诉人（原审原告）：薛某某委托诉讼代理人：符微丽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小云，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州康赢食品有限公司法定代表人：崔景茂，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄建军，广东锐锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王谆，广东锐锋律师事务所律师。上诉人薛某某因与被上诉人广州康赢食品有限公司（以下简称康赢公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。薛某某上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判康赢公司向薛某某支付经济补偿金60000元（按月平均工资10000元×6个月）；3.改判康赢公司赔偿因未给薛某某缴纳失业保险而使薛某某无法享受失业保险待遇的损失15120元（2100元×90%×8个月）；4.本案一审、二审诉讼费由康赢公司承担。上诉的主要事实和理由：一、薛某某离职的真实原因是康赢公司将薛某某单方跨省调岗故而被迫离职，并不是自动离职。1.薛某某不是康赢公司所称的自行创业提出离职。首先，康赢公司无证据证明薛某某是自行创业，口头提出离职。2018年4月19日，康赢公司用OA向薛某某发送人事调动通知，告知薛某某从2018年5月1日起，薛某某的岗位从原郑州区销售经理调整至广州办事处副经理，负责销售工作，此属于康赢公司单方无合法合理理由将薛某某跨省调岗。其次，康赢公司提供的河南胜德食品有限公司（以下简称胜德公司）企业公示信息、营业执照显示，胜德公司成立于2018年5月30日，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人及股东为薛某某，不能证明薛某某是自行创业口头提出离职。薛某某提供了其亲笔书写的被迫离职原因和注册公司原因、薛某某与注册公司工作人员聊天记录、企业名称预先核准审核表、企业名称预先核准通知书等证据证明，薛某某是在2018年5月4日被迫辞退后，因处于无业阶段还要养家、还房贷、赡养父母，在巨大的经济压力推动下，才在被迫辞退后几天内找了注册公司帮忙注册公司选择创业，而且是花了钱打点才在20多天之内迅速将公司申请下来。与康赢公司所称薛某某早在几个月前已经筹备公司成立事宜的说法完全不一致。康赢公司于2018年4月19日在OA通知2018年5月1日跨省调岗后，薛某某于2018年5月4日向康赢公司发送邮件表明了还想在郑州继续工作的意思，可以看出薛某某没有在离职前筹备公司的成立事宜。2.薛某某离职原因不是一审法院认定的自动离职。薛某某离职原因是康赢公司将薛某某单方跨省调岗故而被迫离职，薛某某提供了《人事调令通知》、《人事调令通知邮件》予以证明。薛某某入职公司后，一直在郑州工作生活，客观而言薛某某作为一家之主，是家里的主要生活来源，难以不顾家庭生活和抚养幼儿的基本义务从郑州前往广州就职，而且薛某某于2018年5月4日向康赢公司发送邮件表明了还想在郑州继续工作的意思，不同意调岗，但康赢公司回复称，根据公司人事调令薛某某从2018年5月1日起调到广州任职办事处副经理，不再在郑州任职，报表中工作的目标市场不是薛某某任职的范围。康赢公司的回复就是在强行停止薛某某原来的工作。康赢公司在当天将薛某某踢出工作群，禁止使用开展工作的OA系统，导致薛某某在客观上无法继续在原岗位工作，薛某某属于被迫离职。综上，康赢公司将薛某某单方跨省调岗，但并未就调整薛某某工作岗位的合理性、必要性进行举证，故康赢公司擅自变更薛某某的工作岗位违反了劳动合同的约定。薛某某不服从跨省调岗而被迫离职符合《劳动合同法》第三十八条第一款第一项“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同”规定的情形。根据《劳动合同法》第四十六条第一项的规定，康赢公司应向薛某某支付解除劳动关系的经济补偿。如果二审法院认为薛某某提供的证据不足以证明薛某某是因康赢公司跨省调岗而被迫离职。用人单位作为管理者，理应对劳动者的离职与否等问题进行举证，其举证证明不了，应承担举证不能的不利后果。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条的规定，双方均无法证明薛某某的离职原因，可视为康赢公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，康赢公司应向薛某某支付解除劳动关系的经济补偿。二、薛某某在2018年5月4日至2018年5月30日期间处于失业状态。根据《广东省失业保险条例》第四十二条第一款的规定，康赢公司未依法为薛某某参加失业保险,导致薛某某被迫离职以后，无法享受失业保险待遇，故康赢公司应向薛某某支付失业保险待遇的损失。综上，请求二审法院支持薛某某的上诉请求。康赢公司二审答辩称，同意一审判决，不同意薛某某的上诉请求和理由。首先，薛某某计算失业保险待遇的方法不符合相关的地方条例和法律的规定。第二，薛某某自述说明是他自己提出的离职，其主张被迫离职不符合事实，也没有法律依据来支持其经济补偿。关于调岗通知的证据，康赢公司对证据的真实性、合法性及关联性不予认可。即使调岗是事实，也不能改变其单方面提出离职的事实。其在离职时也未主张是因康赢公司改变劳动条件而提出离职。第三，薛某某主张的失业保险待遇没有事实和法律依据。薛某某自行离职不享有失业保险待遇。其离职后已自行创业，未失业，其主张的失业保险待遇不应支持。另外，薛某某在仲裁阶段是以康赢公司拒绝支付工资为由来解除劳动合同的，一审阶段又以康赢公司违法解除劳动合同为由主张违法解除劳动合同赔偿金，二审阶段又以被迫离职为由主张经济补偿金，三个不同的解除劳动合同的理由和时间都相互矛盾，足以证明薛某某是以自行创业向康赢公司提出离职。薛某某向一审法院起诉请求：1.确认薛某某与康赢公司在2012年8月1日至2018年5月4日期间存在劳动关系；2.判令康赢公司向薛某某支付解除劳动合同赔偿金120000元；3.判令康赢公司赔偿因未给薛某某缴纳失业保险而使薛某某无法享受失业保险待遇的损失15120元；4.判令康赢公司为薛某某依法补缴2012年8月1日至2018年5月31日期间的各项社会保险费用。诉讼中，薛某某撤回第四项诉讼请求。庭审中，经一审法院向薛某某释明仲裁裁决确认的劳动关系存续期间比薛某某诉请的期间更长的法律后果，薛某某明确表示其仍坚持双方的劳动关系仅要求确认至2018年5月4日。一审法院认定事实：薛某某于2012年8月1日入职康赢公司，岗位为河南省郑州区销售经理。工资构成为基本工资6550元+提成。每月以银行转账方式发放上月工资，没有工资条，工资发放无需签收。薛某某离职前十二个月的月平均工资为10000元。康赢公司未为薛某某参加社会保险。薛某某于2019年4月25日申请仲裁，请求：1.确认薛某某与康赢公司于2012年8月1日至2018年5月31日期间存在劳动关系；2.康赢公司向薛某某支付解除劳动关系赔偿金128223元；3.康赢公司向薛某某支付失业保险待遇损失13440元。2019年8月26日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案[2019]1753号仲裁裁决书，裁决：1.确认薛某某与康赢公司于2012年8月1日至2018年5月31日期间存在劳动关系；2.驳回薛某某的其他仲裁请求。双方对以下事实存在争议：一、关于离职时间、原因。薛某某主张及证据：2018年4月19日，康赢公司通过OA向薛某某发送人事调动通知，告知薛某某2018年5月1日起，薛某某的岗位从原郑州区销售经理调整至广州办事处副经理，负责销售工作。因薛某某一直在郑州工作生活，不同意变更工作地点，故不同意该岗位的调整。2018年5月4日，薛某某通过电子邮件向康赢公司发送工作报表时，康赢公司明确回复根据人事调令，自2018年5月1日起薛某某岗位已调整，郑州的市场区域已不是薛某某的任职范围。薛某某认为，康赢公司不同意薛某某在郑州上班，因此，薛某某在2018年5月4日之后就没有再返回康赢公司上班了。据此，薛某某认为，双方的劳动关系于2018年5月4日因康赢公司单方通知违法解除，并要求康赢公司向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。为此，薛某某提交了以下证据：1.2018年4月19日《人事调动通知》；2.2018年5月4日薛某某与公司的邮件往来。经质证，康赢公司对上述证据真实性均不予确认，认为证据1仅是手机截图，没有原件。证据2所涉及的邮箱由于薛某某未能提供收件人的相关信息，无法核实是否是公司的邮箱。康赢公司抗辩意见及证据：双方的劳动关系已在2018年4月30日解除，原因是薛某某因自行创业，以口头方式向其上级主管和公司的人事行政提出辞职。康赢公司口头要求薛某某返回公司办理离职手续，但薛某某没有理会。康赢公司认为薛某某是自行离职，故无需向其支付经济补偿金或赔偿金。为此，康赢公司提交了胜德公司的企业公示信息、营业执照拟予以证明，显示胜德公司成立于2018年5月30日，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人及股东为薛某某。经质证，薛某某对上述证据真实性无异议，但认为其因拒绝康赢公司的调岗安排被康赢公司单方辞退，康赢公司并无证据证明薛某某口头提出离职创业。二、关于失业保险待遇。薛某某主张及证据：康赢公司辞退薛某某后，薛某某在2018年5月5日至2018年5月30日处于失业状态。因康赢公司未为薛某某购买社保，导致薛某某未能享受失业保险待遇，故要求康赢公司赔偿其未能领取失业保险待遇的损失15120元（2100元/月×90%×8个月）。康赢公司抗辩意见及证据：薛某某创立的公司虽于2018年5月30日才领取营业执照，但创办公司前期的名称核准、验资等程序必然需要一定的时间，由此可见薛某某早在几个月前已经开始筹备公司的成立。薛某某是自愿离职自主创业，并不存在失业的问题，其要求领取失业保险待遇不应得到支持。一审法院认为，关于离职时间、原因。薛某某提交了《人事调动通知》、电子邮件证明康赢公司将薛某某工作地点及岗位作出调整，薛某某虽不同意上述岗位调动，但其可以通过与公司协商等途径合理表达意见。现无证据证明在薛某某不同意岗位调整的情况下，康赢公司强行停止薛某某原来的工作，导致薛某某客观上无法继续在原工作岗位工作，亦无证据证明康赢公司向薛某某发出了解除劳动关系的通知，在此情形下，薛某某在2018年5月4日之后就没有再返回康赢公司上班，应视为其自行离职。双方的劳动关系在2018年5月5日实际解除。因此，薛某某主张是康赢公司单方解除与其劳动关系，并要求康赢公司向其支付解除劳动合同的经济赔偿金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于失业保险待遇。基于前述认定的事实，薛某某是因自身原因自行离职，且薛某某离职后，于2018年5月30日注册成立了胜德公司，担任法定代表人，并未处于失业的状态，不符合领取失业保险待遇的条件，薛某某该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据前述分析论述，双方在2012年8月1日至2018年5月4日期间存在劳动关系，一审法院依法予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年3月23日作出判决：一、确认薛某某与康赢公司在2012年8月1日至2018年5月4日期间存在劳动关系；二、驳回薛某某的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由薛某某负担。二审中，薛某某提交了以下证据：1.出生医学证明，拟证明2018年5月4日薛某某被迫离职时，薛某某的儿子才1岁9个月，女儿才出生3个多月；2.薛某某亲笔书写的离职原因和注册公司原因，拟证明薛某某是被迫离职的，且是在被迫离职后基于巨大的生活压力才选择创业申请注册公司；3.注册公司工作人员微信×××信息；4.薛某某与注册公司工作人员聊天记录；5.转账记录；6.企业名称预先核准审核表（2018年5月15日）；7.企业名称预先核准通知书（2018年5月18日），证据3至证据7拟证明薛某某是在2018年5月4日后与注册公司工作人员联系沟通注册公司事宜，且是因为花了800元打点才在20多天之内快速注册下来。康赢公司对上述证据质证认为：证据1与本案没有关联。证据2体现了薛某某本人要离职，不能证明其是被迫离职。对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。证据3至证据7证明薛某某注册了公司，其离职原因是自己要开公司。此外，在仲裁期间，薛某某主张离职时间是2018年5月31日，其公司注册时间恰恰是在离职之前。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，薛某某向仲裁委员会提出申请，认为康赢公司以拒绝支付工资的方式于2018年5月31日解除劳动合同，要求确认双方劳动关系至该日。本院认为，关于解除劳动合同的原因。薛某某在仲裁主张因康赢公司拒绝支付工资而解除劳动合同，在一审又主张因康赢公司违法调岗而解除劳动合同，即薛某某对解除劳动合同的原因均不一致，薛某某对此未作出合理的解释。因此，本院对薛某某主张的解除理由不予采信。薛某某自2018年5月4日起未向康赢公司提供劳动。康赢公司在薛某某提起仲裁前已支付工资至2018年4月。所以，不存在康赢公司拒绝支付工资迫使薛某某离职的事实。即便康赢公司对薛某某的工作地点进行调整，但没有证据显示薛某某对该调整向康赢公司提出异议。因此，薛某某上诉称其因康赢公司调整工作地点导致被迫离职，依据不足。薛某某二审提交的证据不能证明其主张的事实，本院不予采纳。康赢公司主张的解除理由有一定的合理性，且也有薛某某注册公司的证据予以证明，本院予以采信。一审认定薛某某自行离职，本院予以确认。薛某某请求支付解除劳动合同经济补偿金缺乏依据，本院不予支持。薛某某自行离职，不符合享受失业保险待遇的情形，其请求康赢公司赔偿无法享受失业保险待遇的损失，理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。薛某某上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由薛某某负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年六月二十四日书记员  郭桂芳郭文蕾