福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终559号 原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄杰，男，1990年9月4日出生，公民身份号码352XXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，无业，住福建省霞浦县。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年7月15日被闽侯县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 辩护人王新颖、李祖华，福建博亘律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄威华，男，1989年11月13日出生，公民身份号码350XXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，无业，住福建省闽侯县。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年7月17日被闽侯县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 上诉人（原审被告人）叶周华，男，1984年11月18日出生，公民身份号码350XXXXXXXXX，汉族，大专文化，无业，住福建省政和县。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年6月28日被闽侯县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 原审被告人林伟，男，1985年4月23日出生，公民身份号码350XXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月15日被闽侯县公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。 福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控原审被告人林伟、黄杰、黄威华、叶周华犯非法经营罪一案，于2020年3月12日作出（2019）闽0121刑初656号刑事判决，原审被告人黄杰、黄威华、叶周华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉材料，讯问上诉人及审阅辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年3月起，被告人林伟、黄杰、黄威华三人合股招聘被告人叶周华为管理员，高某某、林某、张某某、肖某某、阮某某、林某1、冯某1、余某、姚某某、叶某某、程某某等人为业务人员，林某2为公司财务，在没有相关证券从业资质情况下，从事股票业务。 2019年3月，被告人林伟、黄杰、黄威华三人与某某策略公司的人合作从事配资炒股业务，由业务员拨打电话诱使客户下载某某APP，进行配资炒股,配资炒股产生的手续费由被告人林伟三人一方与某某公司按比例分成。 2019年5月20日开始，被告人林伟不再代理某某策略平台，花钱雇请吉某某注册成立“某1策略”公司，并找人设计专门的某1APP平台进行推广，让业务员以虚拟的高倍配资、谎称专业的老师指导操盘赢面达到百分之七八十、制作虚假的盈利截图等方式诱使被害人在未连入真实股票市场的某1APP交易软件上进行股票买卖，客户存入平台上的金额均进入三人申请的某1公司的对公账户，并未流入真实的股票市场。在该平台上的股票买卖是虚拟的，实际上是由被告人林伟、黄杰、黄威华利用其租用的私人股票帐户在真正的证券股票市场与客户进行同步操作，并从中赚取客户手续费。其中被告人叶周华负责股票分析并交给业务员推荐给客户购买，另外，某1APP平台通过设置80%的平仓线，即股民配资后的股金一旦下跌到本金的80%，剩余的全部本金即被强制平仓后转入被告人林伟、黄杰、黄威华三人申请设立的公司的对公账户。期间四人为获取更高利润，让被告人叶周华扮演专业老师的身份诱导被害人抛售盈利股、购买下跌概率大的股等反向操作增加客户亏损概率。该团伙员工前后吸收王某1等20多名炒股人员到某某、某1虚假的炒股平台上进行配资炒股，通过统计公司的银行账户流水、支付宝账户、业绩表等入金记录查明，三人共计吸引客户资金存入（入金）人民币611193元，客户提回资金（出金）人民币340084.27元。 2019年6月29日，黄威华家属退还吕某1、张某1、李某1（徐某1）等三人资金22270元。 被告人叶周华于2019年6月27日被闽侯县公安局抓获归案，被告人林伟于2019年7月14日被闽侯县公安局抓获归案，被告人黄杰于2019年7月15日向闽侯县公安局投案，被告人黄威华于2019年7月17日向闽侯县公安局投案。 经查，被告人林伟、黄杰、黄威华在代理某某策略股票配资平台业务及经营“某1策略”公司时，被告人林伟负责员工业务培训；被告人黄杰负责员工的工资发放、公司日常营运开销、财务管理；被告人黄威华负责炒股平台的资金进出管理、员工招聘等。被告人林伟、黄杰、黄威华在公司中的股份占比一样。 另查明，案发后，被告人黄威华通过其个人帐户将属于公司的资金退还给孙某1、盛某1、黄某1、徐某2等四人，共计人民币55918.87元。 原判认定上述事实，被告人林伟、黄杰、黄威华、叶周华在一审庭审中无异议，且有中国建设银行客户流水、中国工商银行客户历史明细、某某策略网络公司支付宝3-6月账户流水、某某、某1平台出入金情况汇总表、资金往来流水、转账记录、通话记录、电话号码单、话术培训资料、某1公司的营业执照；证人叶某某、程某某、姚某某等人的证言；搜查笔录及搜查照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品、文件清单、指认照片、扣押照片、现场勘验检查工作记录；提取笔录、手机微信截图、手机账单截图、手机微信照片；户籍及前科材料、抓获、破案经过等证据所证实。 原判认为，被告人林伟、黄杰、黄威华、叶周华四人违反国家规定，未经国家证券部门批准非法经营证券业务，扰乱社会秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律准确，量刑建议适当，本院予以支持。被告人黄杰、黄威华主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人林伟、叶周华到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法予以从轻处罚。被告人林伟到案后主动规劝同案犯黄杰、黄威华投案自首，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，可认定有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人林伟、黄杰、黄威华案发后主动退还部分款项，依法酌定从轻处罚。被告人叶周华在共同犯罪中作用较林伟、黄杰、黄威华轻，依法酌定从轻处罚。被告人林伟、黄杰、黄威华、叶周华自愿认罪认罚并签订具结书，依法予以从宽处理。综合考虑被告人林伟、黄杰、黄威华、叶周华的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人黄杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币2万元。(罚金已缴清)二、被告人黄威华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币2万元。(罚金已缴清)三、被告人林伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币1.8万元。(罚金已缴清)四、被告人叶周华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币1.5万元。(罚金已缴清)五、扣押在案的56部手机、21部电脑、9本笔记本、1个U盾、2个U盘、42张A4纸等作案工具，由扣押机关闽侯县公安局依法处理。 上诉人黄杰及其辩护人的诉辩理由是：上诉人黄杰在整个犯罪活动中系负责员工的工资发放、公司运营开销、财务管理的工作，并不知晓股票如何能运营收益的方法。因不懂法律而走上犯罪道路。黄杰系初犯，投案后认罪态度良好，积极弥补被害人损失，一审对黄杰量刑偏重，请求对黄杰适用缓刑。 上诉人黄威华上诉称：原判认定部分事实不清，请求二审法院以其犯罪的违法所得认定犯罪金额。其具有自首情节且系初犯，主观恶性不大，原判量刑不当，请求对其减轻处罚。 上诉人叶周华上诉称：其系受聘为公司员工，到案后积极配合公安机关侦破案件，如实供述罪行，其诚心认罪悔罪，尚未对社会造成重大危害，请求给其改过自新机会，对其适用缓刑，并归还其私有手机一部。 经审理查明，原判认定上诉人黄杰、黄威华、叶周华及原审被告人林伟犯非法经营罪事实的证据系由侦查机关依法收集，经一审庭审质证，证据来源合法，证据之间能够相互印证，本院予以采信为定案证据。上诉人及其辩护人二审期间未提交新证据。原判认定本案的犯罪事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄杰、黄威华、叶周华和原审被告人林伟违反国家规定，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。对于各上诉人及其黄杰辩护人提出量刑偏重请求对其适用缓刑的诉辩理由，经查，原判量刑时已充分考虑各上诉人的犯罪事实、情节以及各上诉人认罪悔罪等量刑情节，已对上诉人及其原审被告人从轻处罚。二审期间上诉人请求从轻处罚并适用缓刑的理由不成立，不予采纳。对于上诉人提出的其他上诉理由于法无据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林某芳 审判员  戴永忠 审判员  李平盛 二〇二〇年六月九日 书记员  王 卉 附： 本案适用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；