江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4350号上诉人（原审原告）：鹿守敏，男，汉族，1976年5月25日出生，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：赵珍，江苏立志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛啤酒（徐州）彭城有限公司，住所地江苏省徐州经济开发区杨山路28号。法定代表人：张正迎，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力（徐州）律师事务所律师。上诉人鹿守敏与上诉人青岛啤酒（徐州）彭城有限公司（以下简称青岛啤酒公司）因劳动争议纠纷一案，均不服徐州经济技术开发区人民法院(2017)苏0391民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鹿守敏上诉称：依法撤销原判，改判支持鹿守敏的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、关于工作年限问题。鹿守敏于2001年5月1日在青岛啤酒公司工作，且有青岛啤酒公司员工简历及相关的信息查询系统为证，足以证明鹿守敏的工作年限是16.5年而非15.5年。2、关于解除劳动合同前12个月平均工资问题。双方在2017年5月23日解除了劳动关系，且解除劳动关系的事由是青岛啤酒公司未支付加班费及未足额支付工资。鹿守敏在2017年4月不仅全勤且加班两天，而青岛啤酒公司在2017年5月份发放4月份工资时未足额支付，仅支付了1920元，因此一审法院在计算解除劳动合同前12个月平均工资时应从按照2016年4月份的应发工资，到2017年3月份应发工资来计算，不应以未足额支付工资的月份来进行计算。因此，鹿守敏解除劳动合同前12个月的平均应发工资为6437.5元。3、关于2017年4、5月份拖欠工资问题，一审法院错误计算。4、关于休息日加班费问题。根据鹿守敏提交的考勤表、工资单、交通银行交易清单等，证明鹿守敏2016年2月至2017年4月每月平均休息日加班两天，且未安排补休。青岛啤酒公司支付的加班费仅是法定节假日的加班工资，不包括休息日加班，在鹿守敏工作期间，青岛啤酒公司并未有因其工作岗位原因安排鹿守敏值班的规定。二、一审法院适用法律错误。1、关于经济补偿金。一审法院按照鹿守敏解除劳动合同前12个月的平均实发工资计算，系适用法律错误。关于加班费问题，因鹿守敏为劳动者，不可能自2001年5月1日至2017年5月份的考勤表来证明一直存在加班的事实。青岛啤酒公司应当提供不少于两年的考勤表，如不能提供应承担不利的法律后果。关于未休年休假工资问题，属于人民法院的受案范围。青岛啤酒公司辩称：一、关于鹿守敏2017年4、5月份的工资问题，青岛啤酒公司已足额支付了2017年5月份工资。关于鹿守敏2017年4月份工资问题，因鹿守敏未就其在微信上发送的信息即旷工的行为进行详细的具体说明，所以青岛啤酒公司其中的效益奖金暂未发放，并非不同意支付，故青岛啤酒公司不存在恶意拖欠工资的情形。关于加班费问题，鹿守敏关于支付2001年5月1日至2017年4月份的休息日加班工资的请求，无事实和法律依据。同时，2016年5月份之前的部分已经超过一年的诉讼时效。在实体上，青岛啤酒公司不应支付鹿守敏解除劳动合同的经济补偿金。青岛啤酒公司不存在未足额支付鹿守敏工资的行为，鹿守敏以此为由解除双方的劳动合同，故青岛啤酒公司不应支付其经济补偿金。4、关于鹿守敏的工作年限及入职问题，青岛啤酒公司在一审庭审中已经提供了双方在2002年2月签订的书面劳动合同，该证据可以表明鹿守敏进入青岛啤酒公司工作的时间是2002年2月。5、根据江苏省高级人民法院的相关规定，应休未休年休假的工资报酬不属于人民法院的受案范围。青岛啤酒公司上诉称：请求撤销原判第一项，改判驳回鹿守敏的诉讼请求，本案的诉讼费用有鹿守敏负担。事实和理由：关于鹿守敏2017年4月、5月的工资问题，青岛啤酒公司已足额支付2017年5月份工资。关于4月份工资，因鹿守敏未就其在微信上发送的信息即旷工行为进行详细具体说明，上诉人对其中的效益奖金暂未发放，而非不支付，因此青岛啤酒公司并不存在恶意拖欠鹿守敏工资的情形。关于解除劳动合同经济补偿金的问题，因青岛啤酒公司并不存在劳动合同法第38条规定的情形，鹿守敏依据该法条解除双方的劳动合同并不成立，因此青岛啤酒公司不应当向鹿守敏支付解除劳动合同的经济补偿金。鹿守敏辩称：1、在2017年5月22日，鹿守敏向青岛啤酒公司邮寄了解除劳动合同通知书，解除事由为青岛啤酒公司未足额支付鹿守敏工资。2017年4月鹿守敏全勤上班且存在加班两天的情形，青岛啤酒未按时足额发放其4月份的工资，存在拖欠工资的情形。2017年5月份的工资青岛啤酒也未按时足额进行支付。通过鹿守敏提供的考勤表，可以证明青岛啤酒在2016年2月到2017年4月期间安排鹿守敏在每月两天的休息日加班，且并未安排调休，也未支付加班费，更不存在青岛啤酒公司所说的支付值班补贴的事情。2、鹿守敏主张的加班费并未超过仲裁时效。因为在双方劳动关系存续期间，不予计算时效，从2017年5月22日到鹿守敏提起仲裁，并未超过一年的仲裁时效。3、根据江苏省工资支付条例第十七条，若用人单位不能提供两年的考勤表，应承担不利的法律后果。4、鹿守敏的入职时间是鹿守敏根据单位的门户网址查询到的，入职时间是2001年5月1日。5、2019年省高院的47号指导文件，首先该指导意见仅仅是一个劳动争议的指导，并非法律法规。其次，其实行时间是2009年，在新的法律法规有冲突时应适用新法。《江苏省工资支付条例》明确了年休假用人单位不能安排休息的，应当视为劳动者提供了正常的劳动并支付其工资，可见年休假的加班工资属于工资的一种，属于人民法院的受案范围，且年休假的加班工资标准应当按照300%进行计算。鹿守敏向一审法院起诉请求：青岛啤酒公司向鹿守敏支付：1、经济补偿金106218.75元；2、2017年4月、5月工资6885.5元；3、2001年5月1日至2016年4月的休息日加班工资115610元；4、年休假的加班工资3552元；5、晚婚晚育假加班工资6436.8元，合计238703.05元。一审法院查明，从2002年2月19日开始，鹿守敏与青岛啤酒公司相继签订劳动合同书6份，2010年1月签订最后一次劳动合同时约定劳动期限为2015年6月1日至2025年5月31日。2017年5月8日，青岛啤酒公司将鹿守敏的岗位从酿造部部长助理调整为包装部操作工。2017年5月9日，鹿守敏未上班。2017年5月16日，青岛啤酒公司向鹿守敏发出《限期返岗通知书》，通知鹿守敏限期返岗。2017年5月19日至2017年5月22日鹿守敏返岗回青岛啤酒公司处工作，2017年5月22日，鹿守敏代理人向青岛啤酒公司邮寄律师函一份，称青岛啤酒公司未足额支付工资，与青岛啤酒公司解除劳动关系，要求青岛啤酒公司足额支付工资及支付经济补偿金，同日，鹿守敏向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书。2017年5月30日，该委以未能提供相关证据为由，对鹿守敏的仲裁申请作出不予受理的决定。2017年6月22日，青岛啤酒公司再次向鹿守敏邮寄《限期返岗通知书》，但被鹿守敏拒收，鹿守敏此后亦未到青岛啤酒公司工作。一审法院另查明，依据鹿守敏提供的银行明细，鹿守敏解除劳动合同前12月平均实发工资为4629.8元〔（886.1元+5509.97元+2286.73元+4384.42元+5741.48元+3860.65元+5244.92元+5279.34元+4694.34元+6716.11元+5668.44元+5285.66元）/12月〕。一审法院认为，鹿守敏诉称青岛啤酒公司未足额支付其工资的问题是本案的争议焦点。一、其中关于加班费部分，鹿守敏的工作岗位系部长助理，根据青岛啤酒公司规定，该岗位有按照工作安排履行值班的义务，由青岛啤酒公司发放值班补贴或安排调休，青岛啤酒公司于2017年1月已发放全年份值班补贴，鹿守敏以未足额支付加班费为由，与青岛啤酒公司解除劳动关系于法无据，一审法院不予支持；二、关于未足额支付工资问题。双方之间产生纠纷导致双方劳动关系的解除，按照一审法院认定的鹿守敏离职前平均工资数，青岛啤酒公司尚有鹿守敏的2017年4、5月份工资共计6463.77元暂未足额支付，在鹿守敏离职后，青岛啤酒公司应向鹿守敏支付该份工资，一审法院予以认定；三、关于青岛啤酒公司与鹿守敏解除劳动关系是否合法的问题。2017年5月22日，鹿守敏以青岛啤酒公司未足额支付并拖欠工资为由，向青岛啤酒公司邮寄律师函，告知解除劳动关系的事由。5月23日青岛啤酒公司收到该函，青岛啤酒公司以鹿守敏旷工为由，并与鹿守敏解除劳动关系欠妥。按照鹿守敏的平均工资，及其工作年限，青岛啤酒公司应向鹿守敏支付经济补偿金71761.9元（4629.8元×15.5年），有事实及法律依据，一审法院予以认定；四、鹿守敏诉请被告应支付其应休未休年假的报酬，该问题不属法院受理范围，一审法院不予认定。五、关于晚婚晚育假加班工资的问题，并未有相关规定未安排晚婚晚育假应支付加班工资，鹿守敏该诉请无法律依据，一审法院不予认定。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：青岛啤酒（徐州）彭城有限公司于判决生效之日起十日内一次性向鹿守敏支付其2017年4、5月份工资6463.77元、经济补偿金71761.9元，合计78225.67元；驳回鹿守敏的其他诉讼请求。二审中，鹿守敏向本院提交申请，要求撤回关于未休年休假工资的上诉请求。本院经查，该申请是鹿守敏的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，予以准许。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，2017年5月，鹿守敏向青岛啤酒公司邮寄律师函一份，称青岛啤酒公司未足额支付工资，故要求与青岛啤酒公司解除劳动关系，本案的焦点在于青岛啤酒公司是否足额支付了工资（包括加班工资）。关于青岛啤酒公司是否未足额支付工资及是否应当补发的问题。通过考勤记录来看，2017年4月在鹿守敏正常提供劳动的情况下，青岛啤酒公司确实存在未足额向其支付工资的情形，故青岛啤酒公司应当向鹿守敏支付其离职前的工资。一审法院依据鹿守敏离职前平均工资数来计算鹿守敏2017年4、5月份的工资并无不当，但应当以正常发放工资的前12个月平均工资作为标准计算。根据2016年5月至2017年4月发放的工资来看，鹿守敏离职前12个月平均实发工资扣除青岛啤酒公司已发工资，一审法院判决认定的鹿守敏2017年4、5月份欠发工资已经超出，对鹿守敏并无不利，故本院予以维持。关于青岛啤酒公司是否未足额支付加班工资及是否应当补发的问题。鹿守敏的工作岗位系部长助理，根据相关规定该岗位有按照工作安排履行值班的义务，由青岛啤酒公司发放值班补贴或安排调休，青岛啤酒公司于2017年1月已发放全年份值班补贴。同时，鹿守敏主张加班费用，应当提供存在加班事实的初步证明，在其不能提供的情况下本院对鹿守敏提出的关于支付加班工资的主张不予支持。关于青岛啤酒公司是否应当向鹿守敏支付经济补偿金及其金额如何确定的问题。由于青岛啤酒公司确实存在未足额向鹿守敏支付工资的情形，鹿守敏以此为由解除双方劳动关系，则青岛啤酒公司应当向鹿守敏支付经济补偿金，以鹿守敏正常发放工资的前十二个月平均应发工资（6437元）为标准，从双方签订合同的2002年起计算15.5个月，共计99773.5元。虽然鹿守敏主张其工作时间为2001年，但缺少充分的证据予以支持，本院不予采信。一审法院以平均实发工资为标准计算经济补偿金不当，本院予以改判。综上，鹿守敏的上诉请求部分成立，青岛啤酒公司的上诉请求不能成立，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2017)苏0391民初1540号民事判决；二、青岛啤酒（徐州）彭城有限公司于判决生效之日起十日内一次性向鹿守敏支付其2017年4、5月份工资6463.77元、经济补偿金99773.5元，合计106237.27元；三、驳回鹿守敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  胡元静审判员  孟 娟二〇二〇年六月二十八日书记员  陆滢冰