陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终977号 上诉人（原审原告）：宝鸡格力粤新装饰工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市岐山县。 法定代表人:张宝学，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈正平，男，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：陕西广汇建筑有限公司，住所地陕西省宝鸡市金台区。 法定代表人:董广利，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨永永，男，该公司职工。 上诉人宝鸡格力粤新装饰工程有限公司因与被上诉人陕西广汇建筑有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省长武县人民法院（2019）陕0428民初628号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宝鸡格力粤新装饰工程有限公司的法定代表人张宝学及其委托诉讼代理人陈正平、被上诉人陕西广汇建筑有限公司的委托诉讼代理人杨永永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宝鸡格力粤新装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付94945.73元人民币的下余工程款；2、判令被上诉人承担鉴定费20000元；3、判令被上诉人承担本案的所有诉讼费及涉及诉讼的其它费用2000元（乘车费、住宿费、差旅费）。事实与理由：1、原审判决认定事实不清。原审判决认定上诉人不具有塑钢窗施工资质，依此认定《合同》无效错误。双方签订《合同》时，对施工资质进行了严格审查。上诉人的《营业执照》注明上诉人的经营范围有塑钢门窗加工，上诉人也有陕西省质量技术监督局颁发的《全国工业产品生产许可证》，原审法院没有要求上诉人提交此证；2、上诉人完成了纱窗安装，被上诉人已经验收使用。本案所涉的《合同》对材料、辅材的约定十分详细，按照《陕西省建筑工程综合概预算定额(1999)》第五章“金属构件制作及门窗安装”的“工程量计算规则”的要求，压条、锁紧器、铰链、滑轮、胶条、毛条、钢衬等材料是塑钢窗的辅材，纱窗不是塑钢窗的辅材。双方《合同》约定的235元为“暂定价格”，意味着被上诉人是随时准备进行合同变更和增加工作量的，双方的结算价格应该按照实际的工作及变更情况来确定。被上诉人不承认结算价格为265元，也不承认结算表中的工程量。上诉人依据法律规定提出了用司法鉴定确认价格与工程量的请求。陕西信远工程造价咨询有限公司出具的《宝鸡格力粤新装饰工程有限公司与陕西广汇建筑有限公司装饰装修合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》和《宝鸡格力粤新装饰工程有限公司与陕西广汇建筑有限公司装饰装修合同纠纷一案异议答复》确认了一个事实，即“依据施工当期的塑钢窗市场价格水平，235元／平方米的单价基本上都不包含纱窗”，该鉴定结论能够证明制作纱窗属于增加工程量。原审判决一边认可《鉴定意见书》和《异议答复》的效力，一边又认为上诉人“未能提供签证单等书面文件或者其他能够证明制作纱窗属于增加工程量的证据”，自相矛盾；2、原审判决适用法律不当。原审判决在适用的《中华人民共和国合同法》第一百五十二条第（五）项不存在且与本案没有关系。原审判决适用的《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条是关于施工资质的规定，原审法院没有要求上诉人提供相关资料就认定上诉人不具有施工资质，适用法律错误。原审判决对《鉴定意见书》和《异议答复》的结论2没有认定，是片面的、错误的理解法律和适用法律。 陕西广汇建筑有限公司辩称：纱窗应该含在235元/㎡的价格之内，不应再计算，一审判决正确，应予维持。 宝鸡格力粤新装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠原告工程款94945.73元；2、被告承担鉴定费20000元；3、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2013年11月3日原告宝鸡格力粤新装饰工程有限公司与被告陕西广汇建筑有限公司签订“长武县九安花都2#、3#、4#商住楼塑钢窗工程”制作安装分包《合同》。《合同》约定：…“四、价格：价格暂定为235元/㎡（不含税及配合费）包工包料，包验收合格，包运输安装，并提供完整的资料。五、结算方式：每栋楼的窗框到场后，甲方一周内付每栋楼造价的30%工程款给乙方，外框全部安装完后甲方给付乙方10%，窗扇及固定窗玻璃全部安装完后甲方付40%。工程验收合格后甲方一周内付17%，余3%作为质保金。一年后无质量问题一次性全部付清。”该工程于2015年5月完工并交付使用，双方因工程范围和工程量未能结算。至2015年5月30日被告陕西广汇建筑有限公司共支付原告宝鸡格力粤新装饰工程有限公司工程款809999元。2019年9月20日陕西信远工程造价咨询有限公司作出编号：陕信[2019]造鉴字23号《宝鸡格力粤新装饰工程有限公司与陕西广汇建筑有限公司装饰装修合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》。2019年11月22日陕西信远工程造价咨询有限公司作出陕信[2019]造鉴字23号异01号《宝鸡格力粤新装饰工程有限公司与陕西广汇建筑有限公司装饰装修合同纠纷一案异议答复》。宝鸡格力粤新装饰工程有限公司施工完成的“九安花都2#、3#、4#楼塑钢窗”工程量价款：捌拾万零陆仟玖佰肆拾壹元零玖分（￥806941.09元）。长武县九安花都2#、3#、4#楼现已竣工验收合格，住户亦已经居住。另查明，原告宝鸡格力粤新装饰工程有限公司经营范围室内外装饰装璜设计、施工；水电设备安装；铝合金加工；五金、建筑材料、装饰材料批发零售；塑钢门窗加工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百五十二条第（五）项：有下列情形之一的，合同无效：…违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案中，原告格力公司的《营业执照》载明：经营范围室内外装饰装璜设计、施工；水电设备安装；铝合金加工；五金、建筑材料、装饰材料批发零售；塑钢门窗加工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。而原告未提供依法取得建筑施工企业资质，与被告签订的制作安装窗户分包《合同》，属违反国家法律、法规的强制性规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。根据双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：一、广汇公司与格力公司之间签订的制作安装窗户《合同》是建设工程施工分包合同还是装饰装修合同，即本案的案由是建设工程施工分包合同还是装饰装修合同纠纷；二、纱窗制作安装是否属于增加的工程量。一、关于广汇公司与格力公司之间签订的制作安装窗户《合同》是建设施工分包合同还是装饰装修合同的问题。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。房屋建筑及其附属设施的美饰装璜等活动为装饰装修。本案中，从格力公司与广汇公司提供的长武县九安花都2#、3#、4#商住楼建设施工设计图和现场的勘查，陕信[2019]造鉴字23号《宝鸡格力粤新装饰工程有限公司与陕西广汇建筑有限公司装饰装修合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》、陕信[2019]造鉴字23号异01号《异议答复》中载明的“…专业：土建工程”，均证明窗户制作安装是建筑建造楼房活动，故广汇公司与格力公司之间签订的制作安装窗户《合同》，属于建设工程施工分包合同。二、关于纱窗是否属于增加工程量的问题。本院认为，依照建设工程一般常规理解，必备的设施必须建造。本案中，安装纱窗的钢槽从施工设计、备料、制作均存在；依照居住房屋普通生活设施标准的设置来看，制作纱窗也是必备的建造配备；《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原告未能提供签证单等书面文件或者其他能够证明制作纱窗属于增加工程量的证据，亦承认《合同》中无有约定纱窗属于增加的工作量，故对原告要求被告支付制作纱窗工程款的诉请，不予以支持。宝鸡格力粤新装饰工程有限公司施工完成的“九安花都2#、3#、4#楼塑钢窗”工程量价款：捌拾万零陆仟玖佰肆拾壹元零玖分（￥806941.09元），陕西广汇建筑有限公司已支付宝鸡格力粤新装饰工程有限公司工程款809999元。综上所述，本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、宝鸡格力粤新装饰工程有限公司与陕西广汇建筑有限公司签订的塑钢窗制作安装《合同》无效；二、驳回宝鸡格力粤新装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1135.5元（原告已交纳），由原告宝鸡格力粤新装饰工程有限公司负担。鉴定费20000元（原告已交纳），原告负担10000元，被告负担10000元。 二审中，双方均未提交新证据。 经二审审理查明：一审中，宝鸡格力粤新装饰工程有限公司申请对工程总价款进行鉴定，陕西信远工程造价咨询有限公司出具最终鉴定意见为：1、宝鸡格力粤新装饰工程有限公司施工完成的九安花都2#、3#、4#楼塑钢窗工程量价款为801836.45元；2、宝鸡格力粤新装饰工程有限公司施工完成的纱窗工程量价款为105114.64元（含税金3466.21元）。其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，双方争议的焦点是上诉人宝鸡格力粤新装饰工程有限公司施工完成的纱窗工程量是属于合同内工程量范畴还是合同外新增的工程量范畴。本院经审查认为，上诉人宝鸡格力粤新装饰工程有限公司施工完成的纱窗工程量应属于合同外新增的工程量范畴，理由如下：首先，双方合同约定的工程范围为“2#、3#、4#商住楼塑钢门窗”，未注明包含纱窗；其次，二审中，因双方对鉴定意见理解产生分歧，法庭要求鉴定人员出庭接受质询，经法庭询问，鉴定人员明确答复，从某某（即被上诉人陕西广汇建筑有限公司）提供的施工图纸来看，亦未包含纱窗的施工内容；最后，双方合同约定，工程验收合格后一周内甲方付至工程款的97%，余3%作为质保金，一年后无质量问题一次性付清。双方共同确认涉案工程2015年5月完工，截止2015年5月30日，被上诉人共计向上诉人支付工程款809999元。如纱窗含在双方合同约定的235元/㎡价款之内，被上诉人不但未扣除3%的质保金，而且付款已超过工程总价款的100%，显然亦不符合常理。 在双方未约定纱窗计价标准的情况下，陕西信远工程造价咨询有限公司依据施工当时的定额认定上诉人施工完成的纱窗工程量价款为105114.64元（含税金3466.21元），真实有效，本院予以采信。因双方合同约定的工程款为不含税，故3466.21元税金应予扣除。综上，本院最终认定被上诉人下欠上诉人的工程款数额为93485.88元（801836.45元＋105114.64元-3466.21元-809999元）。 按照建设部《建筑业企业资质等级标准》的规定，塑钢门窗施工需要金属门窗工程专业承包企业资质。本案上诉人未向法庭提交其具备该项资质的证明，故一审判决认定双方签订的施工合同无效正确，应予维持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、撤销陕西省长武县人民法院（2019）陕0428民初628号民事判决； 二、陕西广汇建筑有限公司于本判决生效后十日内向宝鸡格力粤新装饰工程有限公司支付剩余工程款93485.88元； 三、驳回宝鸡格力粤新装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1135.5元，鉴定费20000元，由陕西广汇建筑有限公司负担。二审案件受理费2616元，由陕西广汇建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹 二〇二〇年六月八日 书记员 赵 丹 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1