辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终556号 上诉人(原审被告、反诉原告)：中天建设集团有限公司东北分公司，住所地沈阳市浑南区浑南三路同方大厦B座12层。 负责人：金宙进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛建云，辽宁大宸(盘锦)律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：湖北省隆兴防水材料有限责任公司（住所地湖北省公安县藕池镇新区路。 法定代表人：黄辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周春玲，辽宁君威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯明伍，盘锦市兴隆区正义法律服务所法律工作者。 原审被告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。 法定代表人：楼永良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛建云，辽宁大宸(盘锦)律师事务所律师。 上诉人中天建设集团有限公司东北分公司因与被上诉人湖北省隆兴防水材料有限责任公司、原审被告中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院(2019)辽1103民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中天建设集团有限公司东北分公司的委托诉讼代理人薛建云，被上诉人湖北省隆兴防水材料有限责任公司委托诉讼代理人周春玲、侯明伍，原审被告中天建设集团有限公司的委托诉讼代理人薛建云到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 中天建设集团有限公司东北分公司上诉请求：1、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初2156号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人原审的反诉请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未对本案工程质量及防水工程使用的防水卷材进行质量鉴定，属于程序违法。二、原审法院对本案的主要事实并未查清，属于实体错误，上诉人支付工程款并不具备给付条件。三、原审判决认定对被上诉人主张的利息予以支持无事实和法律依据。综上所述，被上诉人的违约行为给上诉人造成巨大的经济损失，远远超过的被上诉人的剩余工程款，为维护上诉人的合法权益，上诉人恳请二审法院在审理查明案於事实之后，依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人湖北省隆兴防水材料有限责任公司辩称：一、一审法院不存在程序违法的问题。二、涉案防水工程过程中，全程每个阶段均经检查检验合格且资料存档完备，有证可查。我方在涉案工程施工过程中使用的防水卷材均由上诉方选取并采纳。所以一审法院认定事实清楚。三、工程施工合同第十条的规定和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第17条之规定，对于合同未约定利息标准的上诉人应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审法院判定上诉人给付我方利息既有事实根据又有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告中天建设集团有限公司辩称：同意上诉人的上诉意见。 湖北省隆兴防水材料有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告剩余工程款人民币1，828，629元；2、二被告支付原告零星工程的人工费人民币68，665元；3、判令二被告承担逾期支付工程款的利息人民币337，556元(暂计算至2018年6月15日，最终以实际付款之日为准)，总计2，234，850元；4、判令二被告承担本案的诉讼费、保全费等全部费用。 一审法院认定事实：2012年3月1日，原告(反诉被告)湖北省隆兴防水材料有限责任公司(乙方)与被告(反诉原告)中天建设集团有限公司东北分公司盘锦美的城项目部(甲方)签订了《防水工程施工合同》，合同约定：“第一条工程内容和承包范围：工程名称，盘锦美的城一期二标段；承包范围，地下室、厨房、卫生间、屋面防水工程；1.2.1.1.地下室卫生间使用材料，盘锦大禹牌高分子聚乙烯丙纶；1.2.1.2.屋面使用材料，盘锦大禹牌SBS4mm厚改性沥青卷材；工程保修期5年。第二条工程造价及承包方式：1.2.1.1项包工包料综合单价30元/m，1.2.1.2项包工包料单价55元每平方米；承包方式，按施工图设计和设计通知单以商定单价(即包工包料单价)包干。第四条双方责任：4.2.6在交工后一年的保修期内，发现有施工质量问题，乙方负责免费返修。属设计或甲方使用造成的，其返工修理费由甲方负责。第五条工程质量检査验收：5.1施工中乙方根据甲方要求，应随时提供关于工程质量的技术资料，如材料、设备出厂合格证、试验报告等的影印件，材料代用必须经过设计院和甲方审核同意并签证；5.3凡隐蔽工程，经乙方自检后，应分批填制确切的隐蔽记录，凭表来通知甲方检查，甲方接通知后应当组织质检，经检查合格并符合设计要求，双方签字后方能进行下一个工序的施工。如果甲方接通知后24小时内仍未到现场验收，则乙方自检后确认合格，即可隐蔽，甲方代表事后应补签手续。第七条工程款支付每个月按完成工程量的单价支付70%，竣工验收后一个月付到97%(经甲方有关人员：施工员、质量员安全员、保卫科长、核算员、项目经理)验收签字。剩余3%作为保修金。第九条保修与其它：工程保修期为5年，自防水工程验收之日起计算。在保修期内由于渗漏均由乙方负责返修。如果是由于乙方施工质量，或因材料质量，或因乙方在施工期间保护不当等原因，造成的渗漏均由乙方无偿返修。但因甲方使用不当而造成的渗漏，所发生的费用由甲方承担并支付。自保修期开始之日起1年内，甲方把全部保修金支付给乙方，但并不免除乙方在保修期内履行工程保修责任”。吕俊在甲方被告中天建设集团有限公司东北分公司盘锦美的城项目部委托代理人处签字，乙方原告湖北省隆兴防水材料有限责任公司签字人为邓大斌。合同签订后，原告组织施工，所施工工程分别经甲方检查验收并交付。至2014年11月19日，被告承建的工程整体竣工验收备案。2014年10月19日，吕俊对原告施工的防水工程进行了结算，工程款总计4058209元，结算单上除双方相关人员签字外，均有项目经理吕俊的签字。被告于2015年2月13日支付29万元，2016年2月6日支付10万元，2018年2月15日支付5万元，截止原告起诉，被告共支付工程款2229580元，剩余工程款1828629元未支付。原告在防水施工外为被告完成部分零星工程，至2014年10月17日共发生工人费29390元亦未给付，以上未支付款项计1858019元。反诉原告在原一审中提出对地下室、卫生间、屋面使用的防水材料是否为合同约定防水材料进行鉴定；对地下室、卫生间、屋面防水工程的维修费用进行鉴定。本院委托盘锦市中级人民法院对外委托鉴定机构，鉴定机构均予以退回。后盘锦市中级人民法院允许当事人自行选择两家以上相关鉴定机构拟再进行委托，反诉原告未能提供，该院于2018年11月9日退回鉴定。本案重审中，反诉原告提出对防水工程进行质量鉴定及对防水工程使用的防水卷材进行质量鉴定，经中院委托，鉴定单位两次退回鉴定。 一审法院认为，原告湖北省隆兴防水材料有限责任公司与中天建设集团有限公司东北分公司盘锦美的城项目部签订的《防水工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性效力性规定，合法有效。因中天建设集团有限公司东北分公司认可该公司盘锦美的城项目部吕俊签字的效力，故该合同的相对方应为被告中天建设集团有限公司东北分公司，又因其是被告中天建设集团有限公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由被告中天建设集团有限公司承担。原、被告对工程总价款4058209元无争议，至原告起诉，被告共支付工程款2229580元，剩余工程款1828629元未支付。原告主张在防水施工外水另为被告完成部分零星工程发生人工费68665元，原告有效证据证明及被告认可的为29390元，对此予以认定，未支付款项合计1858019元，被告中天建设集团有限公司应予以支付。原告主张逾期支付工程款的利息，因在《防水工程施工合同》中约定了付款日期，被告未在约定的竣工验收后一个月付到97%，原告主张利息应予以支持。被告提出合同没有约定延期付款要支付利息以及应从起诉之日计算利息的观点不予采纳。依据《最定高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“如合同未约定利息标准，那么按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，应以验收结算后一个月即2014年11月19日作为起算点，以中国人民银行发布的同期同类货款利率计算。因被告中间有过付款，则应分段起算，其中2014年11月19日起以2298019元(4058209元-1789580元+29390元)为基数至2015年2月13日，自2015年2月14日起以2008019元(2298019元-290000元)为基数至2016年2月6日，自2016年2月7日起以1908019元(2008019元-100000元)至2018年2月15日，自2018年2月16日起以1858019元(1908019元-50000元)为基数至欠款全部付清之日止。被告中天建设集团有限公司东北分公司反诉原告主张未按合同约定使用施工材料以及存在施工质量问题，但未提供有效证据予以证明，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释》第十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、被告中天建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告湖北省隆兴防水材料有限责任公司防水工程款1858019元，并自2014年11月19日起以2298019元为基数至2015年2月13日、自2015年2月14日起以2008019元为基数至2016年2月6日、自2016年2月7日起以1908019元为基数至2018年2月15日、自2018年2月16日起以1858019元为基数至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24679元，減半收取12340元，原告承担247元、余款12093元及保全费5000元，由被告中天建设集团有限公司承担。反诉费13000元、由反诉原告承担。 围绕本案的争议焦点上诉人、被上诉人、原审被告均未提供新证据。 二审理查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为：上诉人与被上诉人签订《防水工程施工合同》合法有效，对双方当事人均具有约束力。因被上诉人已经按照合同约定履行了施工义务，上诉人应当依据双方签订合同约定给付防水工程款，故原审法院判决上诉人给付被上诉人防水工程款正确，本院予以支持。关于上诉人在一审的反诉问题，上诉人在原审提出反诉的鉴定申请，原审法院依法对鉴定部门进行了委托，因上诉人的委托要求不属于产品质量鉴定的范畴，鉴定被鉴定机构退回。现上诉人没有提供有效证据证明被上诉人施工存在质量问题的事实和理由成立，待依据充分后可另行主张权利。上诉人提出原审法院鉴定程序违法，经本院审查，原审法院鉴定程序并无不当之处，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13000元由上诉人中天建设集团有限公司东北分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇二〇年六月二十二日 书记员  段 渴