河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2397号上诉人（原审被告）：河南省荣军医院，住所地新乡市荣校路78号。法定代表人：齐英，院长。委托诉讼代理人：郭德战、任海涛，河南师大方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慧，女，单位员工。被上诉人（原审原告）：胡国顺，男，1953年11月3日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：杜胜强，新乡市卫辉市铭理法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王泽云，女，1957年7月21日出生，汉族，住新乡市。系胡国顺妻子。原审被告：卫辉市孙杏村镇汲城三村第一卫生室，住所地卫辉市汲城三村。法定代表人：何兰明。上诉人河南省荣军医院因与被上诉人胡国顺、原审被告卫辉市孙杏村镇汲城三村第一卫生室医疗损害责任纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南省荣军医院的委托诉讼代理人郭德战、刘慧，被上诉人胡国顺及其委托诉讼代理人杜胜强、王泽云到庭参加诉讼，原审被告卫辉市孙杏村镇汲城三村第一卫生室经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省荣军医院上诉请求：1、依法撤销卫辉市人民法院作出的（2019）豫0781民初1295号民事判决书，改判免除上诉人对被上诉人多承担的147,353.1元的赔偿责任或者发回重审；2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定被上诉人损失错误，被上诉人治疗原发性疾病花费的医疗费用49,008.66元不应当予以支持，该部分费用应有被上诉人自身承担。根据《医疗事故处理条例》第五十条的规定，按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。本案中，被上诉人于2017年8月7日因腰部疼痛到上诉人处住院治疗，××为被上诉人原发疾病，在此期间（住院15天）花费49,008.66元，后于2019年2月12日发现腰椎术后内固定物断裂，经法院委托鉴定，鉴定结论虽认为上诉人存在过错，但该部分费用并非因上诉人的过错，导致的损害后果所造成被上诉人的另需治疗的费用。一审法院认定上诉人应承担被上诉人治疗原发疾病所花费的医疗费用实属错误。2、原审法院未扣除被上诉人在新乡医学院第一附属医院住院期间花费的医疗费中医保报销部分错误。本案中，被上诉人因治疗腰部疾病在新乡医学院第一附属医院住院花费95,287.99元，根据被上诉人一审中提交的该部分医疗费的医疗费票据显示，在该部分医疗费用中，被上诉人已经经过医保报销的费用为共计75,352.65元，被上诉人实际花费医疗费199,534元，对于该部分损失应当按照被上诉人实际花费的医疗费数额计算。一审法院判决被上诉人医保报销部分费用由上诉人承担并予以赔偿，则促使被上诉人获得额外的费用并使其获利，原审法院虽认为被上诉人不应当因此获利，应由被上诉人返还新乡市城乡居民社会保险，但是此举并不能促使其返还，反而会增加当事人的诉累。3、被上诉人早已达到法定退休年龄，并且一审中并未提供有效证据证明其误工损失减少的证据，因此被上诉人误工费不应当予以支持。被上诉人虽提交了部分证据证明其从事医疗行业，但是也仅仅是对其身份的证明，并未提交相应的因本次事故导致其误工减少收入的证据，退一步讲，即便支持其误工损失，也不应当按照上一年度卫生行业年平均工资计算，被上诉人并未提交相应的误工减少的证据，应按照上一年度居民服务业标准计算。4、一审法院计算被上诉人损失项目中护理费计算不当，不应按照两人护理计算，同时在出院后的护理费计算中，也并未计算相应的护理依赖程度。一审法院根据新乡医学院第一附属医院的出院医嘱上载明的住院期间留陪护至少一人并不能客观反映被上诉人在住院期间的真实陪护人数，然而，在被上诉人一审中提交的病例医嘱单上显示为留陪护1人，与出院医嘱上的表述是完全自相矛盾的，因此，被上诉人在住院期间的护理费用计算应当按照一人计算，同时在被上诉人出院后的护理费用计算中也并未计算护理依赖程度，对于本次事故被上诉人的伤情并未构成伤残，因此出院后的护理计算，应当为部分护理依赖。5、上诉人虽存在一定的过错，但是对于本次事故并未给被上诉人造成伤残，因此，一审法院认定上诉人承担80%的赔偿责任并不合理，上诉人认为赔偿比例为70%更为合理。同时，精神抚慰金也不应当予以支持。胡国顺辩称，1、一审法院判令上诉人支付相关医疗费49,008.66元符合法律规定，因上诉人在诊疗过程中存在过错应当承担退还医疗费义务。2、医疗保险是胡国顺通过支付相关保险费获得的一项医疗保险保障，应当享受该保险报销保障的，上诉人不应当以此为由来减轻其赔偿责任，因此要求按胡国顺实际花费医疗费19,935.34元进行赔付不符合法律规定不应给予支持。3、胡国顺系新乡市凤泉区潞王坟乡李士屯村卫生室负责人，已向法院提交了卫生室医疗机构许可证和医师执业证，通过以上证据证实该卫生室到2022年12月19日执业期限到期，通过以上证据可以证实胡国顺仍在执业期间没有退休，同时胡国顺按法律规定已经提供出院证、诊断证明、病历、司法鉴定意见书，可以证实胡国顺误工费应当依法得到支持。4、计算两人陪护是符合客观事实的，胡国顺手术后护理人员不止2人，但是医嘱记载不少于一人，客观反映出胡国顺手术后需要至少需要一人以上护理的事实，所以一审法院依据客观事实认定二人护理是符合法律规定也是符合常理的推断，应当得到支持。5、认定上诉人在本案中承担80%担过错责任符合鉴定认定的上诉人承担主要责任的结论，一审法院在合理责任范围能要求上诉人承担80%责任不违反法律规定和客观事实，应当依法支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。胡国顺向一审法院起诉请求：判令河南省荣军医院、卫辉市××××第一卫生室赔偿损害赔偿费用暂定10,000元；定残前的医疗费、误工费、护理费、定残后的医疗费、康复费、护理费残疾赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿项目，待医疗过错司法鉴定伤残等级司法鉴定结论出具后再行确定。审理中胡国顺变更诉讼请求，要求赔偿医疗费、复查费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金、鉴定费、餐饮住宿费、残疾用具费、快递费、复印费等各项损失213,064元。一审法院认定事实：2017年8月6日胡国顺到卫辉市孙杏村镇汲城村走亲戚突发腰部不适，随即到卫辉市××××第一卫生室处就诊，胡国顺当晚回家服药后腰部疼痛加剧。于2017年8月7日在河南省荣军医院住院15天（自2017年8月7日-22日），花医疗费49,008.66元，入院诊断为：腰椎间盘突出症，出院诊断为：1、腰椎管狭窄；2、腰椎侧弯畸形；3、腰椎间盘突出症；4、类风湿性关节炎；5、××。出院医嘱：1、院外注意休息，避免劳累；2、避免就坐及弯腰负重活动；3、下地活动时佩戴支具加以保护，1月后来院复查。4、如有不适，及时就诊，花医疗费49,008.66元；2019年2月12日因腰椎术后内固定物断裂，腰椎侧弯，××在新乡医学院第一附属医院住院20天（2019年2月12日-3月4日），入院诊断为：腰椎术后内固定物断裂，腰椎侧弯，××。出院诊断为：腰椎内固定物取出＋腰椎融合术后，××，双膝关节炎，××。出院医嘱：1、院外继续行切口滑沿换药，出院后2天后拆线，2、院外继续卧床休息4周，注意休息，加强营养床上适当行双下肢功能康复锻炼，3、定期复查，术后第1、2、3、6、12月到另外科病区复查腰椎X片等，4、不适随诊，住院期间留陪护至少一人。花医疗费95,287.99元，院外花费1,565元；诉讼中胡国顺到吉林大学进行对河南省荣军医院对胡国顺的医疗过程中是否存在过错，过错与后果的责任程度进行鉴定，2019年9月20日吉林大学司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见为：河南省荣军医院对胡国顺的医疗过程中存在过错，该过错与胡国顺内固定螺钉断裂损害后果存在因果关系，该过错与后果的责任程度评定为主要责任程度为宜。原告花费快递费20元，交通费2,870元，鉴定费4,300元，住宿费722元，餐饮费569元，石家庄加油费550元；原告到新乡医学院司法鉴定中心对出院后误工期、营养期、护理期进行司法鉴定，2020年2月24日新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人胡国顺出院后的误工期拟定为180日、营养费拟定为90日、护理期拟定为90日、花费鉴定费1,800元，检查费550元；新乡市凤泉区人民医院门诊收费188元。胡国顺因此产生如下损失：一、胡国顺在河南省荣军医院医疗费49,008.66元；在新乡医学院第一附属医院花医疗费95,287.99元（胡国顺要求95,287.81元，予以支持）、院外花费1,565元、误工费按上年度卫生和社会工作年收入77,481元/年计算：212元/天×20天=4,240元、护理费按照上一年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资45,677元计算：125元/天×20天×2人=5,000元、住院伙食补助费50元/天×20天=1,000元、营养费20元/天×20天=400元、交通费400元（住院天数20天×20元/天，胡国顺主张900元，其超出部分，不支持），以上共计107,892.81元；吉林大学司法鉴定中心花费快递费20元、交通费2,870元（胡国顺主张2,864元，予以支持）、鉴定费4,300元、住宿费722元、餐饮费569元（按照当地国家机关一般工作人员的出差餐饮补助每人每天不超过100元、住宿补助每人每天不超过300元的标准计算，其超出部分不予支持，住宿费应按600元，餐饮费应为400元）、石家庄加油费550元，以上共计8,734元；新乡医学院司法鉴定中心误工费按上年度卫生和社会工作年平均收入77,481元计算：212元/天×180天=38,160元、护理费125元/天×90天×1人=11,250元（胡国顺主张11,610元，其超出部分，不予以支持）、营养费20元/天×90天=1,800元、鉴定费1,800元、检查费550元，以上共计53,560元；新乡市凤泉区人民医院门诊收费188元（胡国顺主张132.50元，予以支持），以上胡国顺损失总计为219,327.97元。按照河南省荣军医院承担80%的责任，河南省荣军医院应赔偿胡国顺的经济损失为219,327.97元×80%=175,462.38元，精神抚慰金根据侵权人的过错程度和侵权行为所造成的后果酌定为3,000元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案经鉴定河南省荣军医院的诊疗行为有过错，该过错与后果的责任程度评定为主要责任程度，故胡国顺要求河南省荣军医院按80%的比例对其损失承担赔偿责任符合法律规定一审法院予以支持。关于河南省荣军医院辩称在河南省荣军医院的医疗费等费用系胡国顺原生疾病引发，应由胡国顺负担，一审法院认为胡国顺在河南省荣军医院产生的医疗费是河南省荣军医院不当的诊疗行为给胡国顺造成损害后果，胡国顺不应对河南省荣军医院有过错行为承担相应费用，故该医疗费用应当由河南省荣军医院承担，但胡国顺在河南省荣军医院治疗期间的误工费、护理费、伙食补助费、交通费、复印费等是其治疗原生疾病产生的费用，河南省荣军医院主张由胡国顺自己承担，于法有据，予以支持。本案审理的是医疗损害纠纷，河南省荣军医院作为侵权人应当对胡国顺的合理损失承担赔偿责任，胡国顺为诊疗相应的病情花销的医疗费为合理损失，河南省荣军医院理应赔偿，不应因胡国顺参保了社会医疗保险而减免侵权人河南省荣军医院的赔偿责任。但胡国顺花销医疗费中已经医保报销的部分，与河南省荣军医院的赔偿范围有重合，根据损失填平原则，胡国顺不应因此获利，胡国顺已经报销的医疗费中应由河南省荣军医院承担赔偿责任的部分，已经由本次医疗损害纠纷弥补，该部分损失胡国顺应当返还新乡市城乡居民社会保险。新乡市城乡居民社会保险可另案向胡国顺主张权利。卫辉市××××第一卫生室在本案中无过错，不承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，一审法院判决：一、河南省荣军医院于判决生效后十日内赔偿胡国顺医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、餐饮住宿费、残疾用具费、快递费复印费等各项经济损失175,462.38元，精神抚慰金3,000元，共计178,462.38元；二、驳回胡国顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,496元，由胡国顺负担800元，由河南省荣军医院负担3,696元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，关于原发病医疗费用问题。《医疗事故处理条例》第五十条规定：“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”依据上述规定，胡国顺在河南省荣军医院治疗原发病医疗费用49,008.66元不应当支持，应当从总的费用中扣除。关于医疗保险报销费用问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本案中，河南省荣军医院作为侵权人，在医疗过程中存在过错，其应当对胡国顺的合理损失承担赔偿责任，不应因胡国顺参保了社会医疗保险而减免侵权人河南省荣军医院的赔偿责任，故胡国顺通过医疗保险已经报销的医疗费不应从河南省荣军医院的赔偿责任中扣除。一审认定该部分损失胡国顺应当返还新乡市城乡居民社会保险经办机构，新乡市城乡居民社会保险经办机构可另案向胡国顺主张权利并无不当。关于误工费问题。胡国顺虽然已经达到退休年龄，但其作为负责人的卫生室仍在有效的执业期间，故其误工费损失应当支持，因其从事卫生行业，一审按照上年度卫生行业平均收入标准计算误工费并无不当。关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”依据上述规定和胡国顺的病情，一审认定胡国顺住院期间的护理人数为二人不妥，应按一人计算其住院期间的护理费，住院期间的护理费为2,500元（125元/天×20天×1人）；根据胡国顺的住院情况和治疗部位，一审按全部护理依赖程度计算其出院后的护理费并无不当；故胡国顺的护理费一审法院多计算了2,500元（5000-2500），本院予以纠正。关于本案赔偿责任比例和精神抚慰金问题。河南省荣军医院对胡国顺的医疗过程中存在过错，该过错与后果的责任程度被司法鉴定机构评定为主要责任程度为宜，一审据此认定由河南省荣军医院承担80%的责任，本院予以认可。一审根据河南省荣军医院的过错程度和侵权行为所造成的后果，酌定精神抚慰金为3,000元并无不当。综上，胡国顺的经济损失为167,819.31元（219327.97-49008.66-2500），按照河南省荣军医院承担80%的责任，河南省荣军医院应赔偿胡国顺的经济损失为167,819.31元×80%=134,255.45元；加上精神抚慰金3,000元，河南省荣军医院应赔偿胡国顺以上损失共计为137,255.45元。综上所述，河南省荣军医院的上诉请求部分成立。本院依照《医疗事故处理条例》第五十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1295号民事判决；二、河南省荣军医院于本判决生效后十日内赔偿胡国顺各项损失137,255.45元；三、驳回胡国顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,496元，由胡国顺负担1,619元，由河南省荣军医院负担2,877元；二审案件受理费3,247.06元，由胡国顺负担909.18元，由河南省荣军医院负担2,337.88元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年六月二十八日书记员 王 琪