新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1749号   上诉人（原审原告）：韩军，男，1978年4月14日出生，回族，无固定工作，住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：吴颖，上海科凡律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马梅梅，女，1982年1月14日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）：王海燕，女，1973年2月27日出生，汉族，无固定工作，住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：李守卫，乌鲁木齐市米东区万通法律服务所法律工作者。   上诉人韩军因与被上诉人王海燕民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩军委托诉讼代理人吴颖与马梅梅，被上诉人王海燕委托诉讼代理人李守卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案现已审理终结。   韩军上诉请求：1、请求撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初674号判决书第二项、第三项、第四项，依法改判或发回重审；2．判令王海燕承担一审、二审诉讼费用和送达费用。事实和理由：首先一审判决认定韩军与韩金财是共同债务人是错误的，本案实际借款人是韩金财，韩军并未使用该笔借款，现韩金财已去世，本案应当在韩金财遗产范围内进行清偿，韩军不应当承担还款责任；其次一审法院中判定《借款合同》无效，又判决不支持韩军不予执行基于《借款合同》的（2016）米证字第6507号债权文书公证书中的借款本金是相互矛盾；最后，本案中实际借款金额是2,940,000元，一审认定实际借款金额为3,500,000元是错误的，560,000元系预扣的利息不应当算入借款本金。   王海燕辩称，韩军的上诉请求没有事实和法律依据，我方向韩金财和韩军分两次借款共计3,500,000元，有借款合同及收条，以及银行转账记录，并经过公证，韩金财与韩军也签字确认，该笔借款用于了韩金财和韩军共同购买房产，韩军应当认定为共同借款人。   韩军向一审法院起诉请求：1、请求判令不予执行（2016）米证字第6507号债权文书公证书；2、请求确认王海燕与韩金财、韩军2016年5月9日签订的借款合同无效；3、要求王海燕向韩军返还已支付的借款1,483,500元；4、要求王海燕承担占用上述款项的2018年5月17日至2019年7月17日利息407,030元（按本金1,483,500元、月2%计）；5、本案诉讼费用、邮寄送达费由王海燕承担。   一审法院认定事实：2013年9月12日，就位于××区土地面积1968.93平方米、砖混结构804.5平方米住宅，米东区土地征收与补偿管理办公室分别与韩军及案外人韩军父亲韩金财、韩军姊妹韩玲签订了征收补偿合同。   2014年12月17日，王海燕丈夫**（甲方，出借人）与韩军（乙方、借款人）、韩军之父韩金财（乙方、借款人，已于2017年1月去世）签订《借款合同》，主要内容为：乙方为资金周转的需要向甲方借款，双方协议借款金额60万元，借款期限2个月，自甲方向乙方实际提供借款之日起算；甲方向乙方实际提供借款的同时，乙方向甲方出具《借条》；如乙方一次性偿还借款，则乙方在偿还借款的同时收回《借条》，如乙方不能一次性偿还借款，则乙方在向甲方偿还借款或者按照合同的约定支付利息或逾期利息时，由甲方在《借条》上作出备注说明，《借条》仍由甲方保管；本合同履行过程中，《借条》可作为合同履行情况的直接证据，双方约定借款利息以银行同期贷款利率的四倍计算；如乙方不能按时足额归还借款本息，应以借款本金余额为准（如分文未还，则以全部借款金额为准），须按银行同期贷款利率的四倍计算承担逾期利息；因本借款产生的公证费及甲方为实现债权所产生的所有费用（包括但不限于公证费、执行、诉讼、交通、差旅、律师等费用）均由乙方承担；本合同各方共同确认：根据有关法律规定已经对强制执行公证的含义、内容、程序、效力等完全明确了解；本合同各方自本合同签订之日起自愿向公证机构申请公证并申请赋予其强制执行效力；乙方如不能按期归还借款，则甲方无需经过诉讼程序即可申请乌鲁木齐市米东公证处出具执行证书，由人民法院直接予以强制执行，执行标的为：借款本金、利息、逾期利息，公证和执行、律师等为实现债权所支出的所有相关费用均由乙方承担；关于公证机构出具执行证书时对债务的核实：在债务人出具的借条中已经约定了履行义务的记载方式，公证机构无需另行核实债务，可以直接根据《借条》直观判断债务人是否还清而签发执行证书；本合同一式三份，自出借方实际提供借款时生效。甲方**、乙方韩军、韩金财均在合同落款处本人签字。当日，该合同经乌鲁木齐市米东区公证处公证并签发（2014）米证字第019431号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。   2015年3月12日，韩军及其父韩金财以签订《借款合同》并经签发（2015）米证字第002086号《具有强制执行效力的债权文书公证书》的方式约定向案外人王自勇借款130万元。   2016年5月9日，王海燕（甲方，出借人）与韩军（乙方、借款人）、韩军之父韩金财（乙方、借款人，已于2017年1月去世）签订《借款合同》，主要内容为：乙方为资金周转的需要向甲方借款，双方协议借款金额350万元，借款期限6个月，自甲方向乙方实际提供借款之日起算；甲方向乙方实际提供借款的同时，乙方向甲方出具《借条》；如乙方一次性偿还借款，则乙方在偿还借款的同时收回《借条》，如乙方不能一次性偿还借款，则乙方在向甲方偿还借款或者按照合同的约定支付利息或逾期利息时，由甲方在《借条》上作出备注说明，《借条》仍由甲方保管；本合同履行过程中，《借条》可作为合同履行情况的直接证据；借款利率：按借款总额的2%计收月息即每月利息为7万元；如乙方不能按时足额归还借款本息，应以借款本金余额为准（如分文未还，则以全部借款金额为准），按照日万分之五的比例承担逾期利息；因本借款产生的公证费及甲方为实现债权所产生的所有费用（包括但不限于公证费、执行、诉讼、交通、差旅、律师等费用）均由乙方承担；本合同各方共同确认：根据有关法律规定已经对强制执行公证的含义、内容、程序、效力等完全明确了解；本合同各方自本合同签订之日起自愿向公证机构申请公证并申请赋予其强制执行效力；乙方如不能按期归还借款，则甲方无需经过诉讼程序即可申请乌鲁木齐市米东公证处出具执行证书，由人民法院直接予以强制执行，执行标的为：借款本金、利息、逾期利息，公证和执行、律师等为实现债权所支出的所有相关费用均由乙方承担；关于公证机构出具执行证书时对债务的核实：在债务人出具的借条中已经约定了履行义务的记载方式，公证机构无需另行核实债务，可以直接根据《借条》直观判断债务人是否还清而签发执行证书；本合同一式三份，自出借方实际提供借款时生效。甲方**、乙方韩军、韩金财均在合同落款处本人签字。当日，该合同经乌鲁木齐市米东区公证处公证并签发（2016）米证字第6507号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。并于当日，韩军、韩金财出具借条一张：根据我们，韩金财、韩军于2016年5月9日与王海燕签订的〈借款合同〉，现收到王海燕支付的借款人民币350万元，我们承诺按照合同的约定偿还借款（注：本借条下方备注借款偿还情况，内容为债权人填写，如有撕毁或涂改视为债务已经还清，债务履行届满，本借条作为借款人是否还款的直接证据），上述借款到期日为2016年11月8日，备注栏（还款记录栏）：···（空白无填写内容）。   2016年5月31日，韩军、韩金财（乙方）与王海燕（甲方）签订〈以物抵债协议〉，内容为：乙方韩军将位于大破城四组的院落占地面积1000余平方米（主房四层楼、院内附房两层楼、库房300余平方米）的宅基地（东至公路、西对李龙、南至韩金贵、北至赵彦新）抵顶借款人王海燕350万元整及全部逾期利息；甲方保证该房屋产权的合法性，并全权代表全家；自协议签订之日起，宅基地使用权归于乙方所有，乙方有权再行转让他人，甲方无权干涉；甲方保证此宅没有任何债务纠纷，如有纠纷所有损失由甲方赔偿，与乙方没有任何关系。如若发生土地产权纠纷等出现，由甲方两面协调处理；本协议从双方签字之日起任何一方不得反悔违约，如有违约赔偿对方30万元损失；该房产及宅院如被国家征收，所涉及拆迁补偿、安置等款项均由乙方享有，与甲方无任何关系。2016年5月31日，王海燕丈夫**（甲方，出借人）与韩军之父韩金财（乙方，借款人）、韩军（丙方，保证人）签订〈借款合同〉，约定借款金额150万元，借款期限6个月自出借方向借款方实际提供借款之日起算；为担保乙方履行合同，丙方愿意作为保证人，提供连带责任保证担保，担保范围为本合同项下乙方的所有义务及责任，丙方在本合同中明确表示无抗辩权的必须向甲方承担还款义务；当日，韩金财向**出具了金额150万元的借条一张，韩军在落款担保人中签了字。   2017年1月27日，韩军之父韩金财去世。   2016年5月9日王海燕中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐新民路支行名下账户进账180万元，余额整额3022418.17元，向韩军的父亲韩金财名下乌鲁木齐市商业银行（现乌鲁木齐市银行）古牧地中路支行账户汇款300万元；2016年5月10日上午，韩金财于2016年5月10日上午10时54分从乌鲁木齐银行古牧地中路支行其名下账户支取人民币56万元，账户余额2446578.63元；同日王海燕名下中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐新民路支行名下账户进账55万元，中午13时01分，王海燕从该账户向韩军的父亲韩金财名下乌鲁木齐市商业银行（现乌鲁木齐市银行）古牧地中路支行账户汇款50万元。   2017年5月10日，乌鲁木齐市米东区公证处为王海燕签发了（2017）米证执字第64号〈执行证书〉，内容为：申请执行人王海燕；签发依据：（2016）米证字第6507号《具有强制执行效力的债权文书公证书》和韩军、韩金财于2016年5月9日出具的〈借条〉一张；被申请执行人韩金财、韩军；执行标的：1、本金人民币350万元，逾期利息320250元（计算方法：350万元自2016年11月8日至2017年5月10日：350万元×0.05%×183天），合计3820250元；2、被申请执行人韩金财、韩军还应承担自2017年5月11日至本案执行完毕之前新产生的逾期利息，在执行时一并执行；3、本案的执行公证费11,461元由韩金财、韩军承担（本案的执行公证费已由出借方王海燕预交，在执行时一并执行）。王海燕为申请执行（2017）米证执字第64号〈执行证书〉交纳了公证费（执行）648.74元。   2017年5月25日，乌鲁木齐市米东区人民法院在（2017）新0109执1082号执行（2016）米证字第6507号《具有强制执行效力的债权文书公证书》案期间制作了受送达人韩军的执行通知书。   2017年10月30日，乌鲁木齐市米东区人民法院执行韩军案款70万元；2018年2月23日、5月17日分别执行韩军案款到位70万元、8.35万元。三项合计148.35万元。   另，王海燕丈夫**自2010年至2016年通过与不特定债务人形成借款合同制作债权强制执行公证文书的方式对外放贷，借款金额多为60-80万之间，借期多为六个月，利率月15‰-30‰%之间，多为格式合同，仅在乌鲁木齐市米东区人民法院诉讼、执行案件就近十五笔，多为借款人逾期后**向公证机构申请《执行证书》，而后**据此向法院申请强制执行。目前王海燕则仅有本案所涉一笔公证借贷债权。   一审法院认为，本案争议的焦点是：1、王海燕向韩金财汇款的实际金额是多少，是否存在预扣利息56万元情形，即王海燕于2016年5月10日入账55万元资金的来源，系源于王海燕自有资金还是王海燕于2016年5月9日汇入韩金财账户的300万元中韩金财于2016年5月10日所支取56万元；2、韩军是否与王海燕形成涉案公证借款关系的共同债务人；3、王海燕的涉案行为是否系职业借贷性质。   关于王海燕向韩金财实际提供借款金额。韩军对于2016年5月9日实际提供借款300万元无异议，本院予以确认；关于2016年5月10日王海燕向韩金财转账50万元的来源，韩军主张系源于韩金财从300万元中取出后以现金方式给付王海燕，王海燕又存入自己账户然后转账给韩金财，对此陈述王海燕不认可韩军负有举证责任，诉讼中除王海燕账户显示当日进账55万元之事实外，就韩金财取现56万元和王海燕进账55万元的关联性，韩军未提供任何韩金财向王海燕现金交付的证据；王海燕陈述55万元进账来源系其丈夫**生意资金，具备提供资金的能力，从上述本院查明**借贷行为分析，该陈述具备合理性；如按韩军所述，其父韩金财系以现金方式将56万元交付王海燕，作为完全民事行为能力人，韩金财具备转账条件却仍选择现金给付方式，其行为本身即不符常理。现韩军仅以资金数额相近进而拟证明两笔款项的关联性，其尚未完成足以令一般理性公众接受的举证责任，加之韩金财本人已去世，该主张也系韩军单方主张，韩军未能出示任何能够反映韩金财本人陈述或披露该事实的证据，此情况下，韩军应承担举证不足的不利法律后果，本院确认王海燕实际提供借款为350万元，韩军主张实际借款与公证内容不符不能成立。   关于韩军是否共同债务人的问题。韩军抗辩借贷公证内容与实际借款事实不符，其本人并未实际收到借款。就此本院认为，合同是双方当事人合意的结果，《借款合同》和借条中韩军与其父韩金财共同签字，真实性韩军无异议，合同中并未约定借款提供的方式，王海燕实际提供借款后，韩军从韩金财账户数次代理支取或转账，上述事实表明，韩军不仅是直接与王海燕形成借款合意的直接合同订立人，也明知王海燕已履行借款提供义务，并以其父代理人身份对收取王海燕的借款实施了处分行为，因此无论从借款合同的订立还是履行，韩军均系明知并实际参与，即使韩军确未实际使用该借款，根据合同相对性，实际接收人和使用人与借款人的不一致也不影响借款人主体的成立，其明显系共同债务人身份，本院予以确认。   关于王海燕是否职业放贷人的问题。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，带着社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：···（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定案涉《借款合同》无效。金融业务活动系国家特许经营业务，王海燕是否实施了上述不具备从事放贷业务许可的违法放贷行为，案涉《借款合同》是否无效，鉴于王海燕以自己名义所涉借贷行为仅此案涉一笔，其该行为是否系职业放贷性质，取决于其丈夫**上述借贷行为是否具备职业放贷性质，以及如**系职业放贷，是否当然及于王海燕。对此一审法院分析如下：   首先，**贷款对象主体众多，于2010年至2016年间通过分别向不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性、借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。根据《银行业监督管理法》第19条、《合同法》第52条、合同法司法解释（一）第10条的规定，**的上述借贷行为构成职业放贷。   第二，本案中，关于2016年5月10日出借资金的来源，王海燕自己陈述系**生意资金，王海燕与**系夫妻关系，王海燕并未举证证明其与**财产采取夫妻分别制，则原则上夫妻财产共有，对于**上述出借行为，作为关联当事人，不排除王海燕的共同债权人身份；案涉借贷发生前后，**均与涉案韩军及其父亲韩金财发生过借贷关系，自2014年和2016三年间借款合同书写的借贷金额先后为60万元、350万元、150万元，且无论合同金额是否实际提供，均已足以认定涉案借贷的关联职业放贷性质。相应地，案涉借贷合同关系无效。   关于欠款情况，上已述及，案涉借款总额350万元，双方约定借期内利率和逾期利息，因案涉借贷合同无效，放贷高利部分依法不予保护，自王海燕实际支付借款之日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，由韩军向王海燕支付资金占用期间的利息。出具（2016）米证字第6507号债权文书公证书时，韩军尚欠王海燕本金350万元及从实际支付借款之日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算的利息和自2019年8月20日至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，此部分公证执行文书内容合法有效，王海燕要求不予执行该部分的诉请，本院不予支持。对于超出银行同期贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息，人民法院不予保护，韩军方就此部分的不予执行请求本院予以支持。依法判决：一、韩军、王海燕2016年5月9日签订的借款合同无效；二、不予执行（2016）米证字第6507号债权文书公证书自王海燕实际支付借款之日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算超出部分的利息；三、驳回韩军要求王海燕返还已支付借款1,483,500元的诉讼请求；四、驳回韩军要求王海燕承担上列第三项1,483,500元按月2%计2018年5月17日至2019年7月17日利息407030元的诉讼请求。   二审另查明，2018年11月15日，乌鲁木齐市米东区人民法院执行韩军名下房产进行拍卖所得款项822，943.20元，其中支付拍卖机构金泽拍卖16，458元、中创评估公司6，918元、宏泰建工集团（房屋未交付款项）70，043.84元、转执行费40，717.71元，实际向王海燕支付686，755.61元，2018年12月13日，乌鲁木齐市米东区人民法院执行韩金财遗产590704.8元。   结合一审法院查明事实，截至2020年6月26日，乌鲁木齐市米东区人民法院涉本案执行案件已执行案款2763010.45元。其余查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。   本院认为，1、关于本案中借款本金具体金额确定的上诉理由，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案一审中，王海燕向法院出具了2次向韩金财转账记录，共计3500000元，第一次转账金额为3000000元，第二次转账金额为500000元，现韩军称在第一次转账后，韩金财从账户中取走560000元现金后交给王海燕，才有的第二次转账500000元，本案实际打款金额应为2940000元。但韩军现无证据证实韩金财从账户取走的5600000元现金已交付给王海燕，且560000元金额较大，大额现金交付不适用日常生活经验规则，另韩军主张此560000元系预扣利息，韩军也无证据证实双方对高额利息有过约定，从一审法院查明事实可以看出，双方之间已约定借款利率为2%，没有证据证实存在高额利息及预扣利息的证据，韩军应当承担法律不利的后果，综上分析，韩军的此项上诉理由不能成立，本案借款本金系3500000元；2、关于韩军是否为本案共同借款人的上诉理由，王海燕与韩军、韩金财之间签订《借款合同》系双方当事人真实意思表示，双方对此并无争议。现韩军称以未收到马海燕借款为由，不承担还款责任，韩军作为正常的独立民事行为能力人，应当预见自己在合同上签字带来的法律后果，其在《借款合同》上借款人处的签字，就是对合同义务的认可，合同履行中，马海燕已完成履行借款的义务，而具体金额如何使用是韩金财与韩军之间内部约定，并不影响其承担对外共同还款的责任。具体韩金财与韩军之间应当如何承担还款责任，是其他民事法律关系予以调整的法律关系，与本案无关，此案不做处理；3、关于一审法院判定《借款合同》无效，又判决不支持韩军不予执行基于《借款合同》的（2016）米证字第6507号债权文书公证书中的借款本金是相互矛盾的上诉理由，一审法院认定王海燕作为职业放贷人的关联人，涉案的借款合同关系无效，借款合同无效后，依据《中华人民共和国民法总则》第157条规定民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。及《中华人民共和国合同法》第58条的规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方对于取得财产应予返还。借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期的利息损失。本案所涉借款合同因涉及职业放贷认定无效，但对于借款人返还本金及支付借款资金占用期使用费的利息损失应当予以支持，一审判决第二项系对韩军应当承担占有资金期间利息损失的判项，与借款合同无效并不矛盾，韩军此项上诉理由不予支持。   综上所述，韩军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费21814.77元，由韩军负担。   本判决为终审判决。                                      审 判  长  金波           审 判  员    李聃         审 判  员    陆洋   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 八 日   书 记 员 任鹏程