山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁10刑终110号原公诉机关山东省荣成市人民检察院。上诉人（原审被告人）李凯之，男，1960年1月20日出生于山东省荣成市，汉族,初中文化，原系荣成市港西镇李家村村民委员会主任，住荣成市。2019年4月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留,同年4月24日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。辩护人刘英华，山东光威律师事务所律师。山东省荣成市人民法院审理荣成市人民检察院指控原审被告人李凯之犯诈骗罪一案，于二○二○年四月二十日作出（2019）鲁1082刑初456号刑事判决。原审被告人李凯之不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年6月22日，被告人李凯之与荣成市港西镇李家村村民委员会（下称李家村）签订协议书，将位于李某1的承包地0.6亩和路北的承包地1.44亩，合计2.04亩的承包地出租给李某10，并按协议领取了土地租金及地上附着物补偿款。2018年6月28日，被告人李凯之隐瞒已将的1.44亩承包地出租给李某10的事实，将该承包地虚报成1.5亩，再次出租给李某10，骗取土地租金人民币（以下币种均为人民币，略）1350元和地上附着物及附属设施款61300元，共计62650元。上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：1.书证（1）受案登记表证实，2018年12月23日13时许，李家村村民李某1报案称，李凯之的土地在2017年被镇政府征收后，2018年6月，李凯之又重复评估骗取政府62650元。（2）农村土地承包经营权证证实，李凯之位于有承包地0.6亩，位于有承包地1.44亩，承包期至2029年9月30日止。（3）现场踏勘表证实，2017年3月8日，经现场踏勘，李凯之土地上有无花果树90棵。（4）港西镇李某10果树补偿评估报告证实，李凯之90棵无花果树评估价值6000元。（5）协议书（之一）证实，2017年6月22日，李凯之将其2.04亩土地按900元/亩/年合计1836元的价格出租给李某10，租金每年12月20日前支付，至2029年9月止；李某10一次性补偿李凯之地上附着物及附属设施款6000元，土地所有权村委收回。（6）山东省农村信用社代收/附转账成功明细表、2017年征地款发放明细、征地明细证实，李凯之已收取补偿款7836元，0.7亩地的沙参补偿款14000元。（7）果树评估报告证实，2018年李凯之的桃树评估价值人民币15460元。（8）协议书（之二）证实，2018年6月28日，李凯之将其位于，租金每年12月20日前支付，至2029年9月止；李某10一次性补偿李凯之地上附着物及附属设施款61300元，土地所有权村委收回。（9）补偿款发放表、农村商业银行业务凭证等证实，2018年11月6日，李某10通过银行将地租1350元，果树、沙参补偿款61300元，合计62650元付给了李凯之。（10）身份证明证实，李凯之出生于1960年1月20日。（11）到案经过证实，荣成市公安局港西边防派出所民警于2018年12月26日依法将李凯之传唤到派出所接受讯问。2.证人证言（1）李某1证实，2017年李凯之位于李某10小营方塘的2块土地被征收了，其中1块0.6亩，1块1.44亩，李凯之领取了土地租金1836元，果树补偿款6000元，李凯之再也没有土地了。2018年春，李凯之在已经被征收的土地上挖坑栽树。6月份，李凯之将被征收的1.44亩土地虚报成1.5亩，重复评估征收，领取土地租金1350元，果树、沙参补偿款61300元，共计62650元。（2）毕某（原港西镇副镇长）证实，2017年、2018年港西镇政府流转土地时，规定地上有大棚的农户愿意流转土地的，对被流转土地上的大棚不予补偿。2017年李凯之和李家村村委签订了协议书，流转了2.04亩土地。根据协议，2.04亩的租金是1836元人民币，土地上附着物评估价格是6000元人民币。李凯之共获得赔偿款7836元。2018年6月份，李凯之又跟村委签署了一份流转协议，协议内容为1.5亩地，每年租金是1350元，地上附着物评估价格是61300元。李凯之签订征收协议的1.5亩实际是含在去年的2.04亩里，已经被流转租用过了。（3）李某2（2017年4月至2018年5月任李某10会计）证实，2017年李凯之家在小营方塘西总共有两块地，分别在的南面和北面。2017年征收时，北面的地有一亩多，种有沙参，无树木，路南的地不到一亩，种有无花果树。2018年李凯之在被征收的路北的土地上种植了桃树。2017年租地的流程是，镇上的工作人员、村委的人员和土地所有人一起去看拟被租用的土地，对土地进行评估，评估后出具土地租用协议，协议上写明土地面积、租金、地上附着物及补偿款数额，然后土地所有人看协议，如果同意就签字，签字后就开始租用。（4）李某3（李某10会计）证实，2017年李凯之的2.04亩土地被征租了，付给李凯之土地附着物补偿款6000元，2017年土地租金1836元。2018年6月，李凯之又将2.04亩土地中的1.44亩上报成1.5亩租给政府用，领取了土地租金1350元和土地附着物补偿款61300元。（5）李某4（李某10书记）证实，2018年6月，李凯之认同61000多元的评估价格后，将他的1.5亩地租给政府。（6）李某5证实，2017年镇政府征租他及李凯之等村民的土地。签订的协议书写明了评估的附着物的价值和土地的面积及租金、租期，签订协议时说的很清楚，签名就表示同意租借了。（7）李某6证实，李凯之将小营方塘处的地租给了镇上。（8）郑某同证实，2017年，他到李某10对征用土地进行现场踏勘时，李凯之土地上有无花果树，没有大棚。（9）李某7证实，出租土地的村民在相关表格上签字，表示同意补偿金额的数目，签完字后，村里就向镇上申请资金，然后村里就把钱打到个人账户。3.被告人供述李凯之供述，因政府开发项目需要租用李某10环海路以北的部分土地。2017年政府相关部门人员到现场流转土地位置做评估，其中涉及他的0.6亩和1.44亩的2块土地，共计2.04亩土地，他在看过评估报告后，同意政府租用他的2.04亩土地，便和村里签订了协议，然后将协议上报给了政府，政府按照协议给了他租金和补偿金。2018年春，他在1.44亩土地上移栽了果树。2018年5、6月份，他将这1.44亩土地按1.5亩的地亩数上报给政府进行流转征租，后政府将1.5亩土地租金和附着物赔偿金打给了他。原审法院认为，被告人李凯之以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人李凯之犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人李凯之向荣成市港西镇李家村村民委会退赔人民币62650元。宣判后，李凯之以如下理由提出上诉：1.李凯之主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗行为，且没有取得非法利益，不应构成诈骗罪。1.5亩土地不存在重复征收问题，李凯之没有骗取补偿款。（1）无法证明2017年对其2.04亩土地是一次性清点，2017年政府只勘察征收了0.7亩土地，附着物6000元只是0.7亩无花果的补偿。2.04亩土地若按照政府的补偿标准，单按照沙参一项就应当补偿4.08万元（每亩2万元）。两份协议均是民事协议，与此相对应的是承担民事责任，政府违约没有补偿1.44亩土地，李凯之享有抗辩权，有权拒绝交付1.44亩土地。（2）政府各部门、各环节工作人员没有任何错误，发放款项流程合法，李凯之收取62650元并非非法利益。（3）两次评估均是在场勘察人员确认土地亩数、果树数量、不是李凯之申报的数量，如果出现错误，也是政府工作人员造成的，不是李凯之造成，他人责任不能以李凯之承担刑事责任代过。2.本案因镇政府征收土地产生，与村民签订以租代征协议书是各村民委员会执行镇政府的指令。原审改变案发原因为李凯之与李家村村委的土地出租行为，直接影响了本案的定性。3.本案将没有受害人的案件定性为诈骗罪，李某1、李家村村委、港西镇人民政府均未向公安机关陈述损失为62650元。4.因为政府不是土地流转的主体，此两份协议无效，没有法律效力。5.本案两次征地的经办人、港西镇副镇长毕某未出庭，其证人证言不得作为定案证据，辩方证人全部出庭，其证言应予以采信。辩护人以上述相同理由提出辩护意见，同时提出本案在李某1报案、公安机关立案之前即对毕某进行了询问，案件来源不明。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人李凯之以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于李凯之及其辩护人所提“主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗行为，且没有取得非法利益，不应构成诈骗罪。1.5亩土地不存在重复征收问题，李凯之没有骗取补偿款”的上诉理由和辩护意见。经查，李凯之于2017年6月22日与李某10签订协议将2.04亩土地（1.44亩+0.6亩）出租，租金按每年每亩900元计算，地上附着物及附属设施按照中介机构评估价值一次性支付，土地所有权村委收回。2017年，李凯之领取了2.04亩土地租金1836元，地上附着物无花果树补偿6000元，共计7836元。2017年12月19日，李凯之领取了0.7亩沙参补偿款14000元。2018年春天，李凯之将已出租的1.44亩土地移栽桃树，并于2018年6月28日与李某10签订协议出租土地1.5亩，同年取得土地租金1350元、地上附着物桃树、沙参补偿61300元，共计62650元。以上事实有协议书、征地补偿款发放明细及港西李某10沙参补偿表、证人证言等证据予以证实。本院认为，李某10与李凯之2017年签订的2.04亩土地协议，租金及地上附着物种类及补偿金额已经双方签字盖章确认，李凯之亦领取了相关款项，且李凯之2017年在取得上述款项之后又实际领取了0.7亩沙参款14000元。因此，协议书已经履行，土地已经出租给李某10，现上诉人主张其中1.44亩土地所种植沙参未予补偿，合同未履行，不合常理、没有事实依据。退一步讲，即使协议履行过程中存在争议，也应采取合法方式予以解决。李凯之在已获得租金及补偿款的情况下，采取移栽树木、虚报面积等虚构事实、隐瞒真相的方式重复出租土地，取得相关款项，其主观上具有非法占有目的，客观上实施了诈骗行为，符合诈骗罪的构成要件。至于其他人员是否存在工作失误，并不妨碍对李凯之犯罪构成的认定，李凯之及其辩护人所提的上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于李凯之及其辩护人所提“政府不是土地流转的主体，此两份协议无效，没有法律效力”的上诉理由和辩护意见。经查，李凯之及其辩护人一方面认为协议是民事协议，李凯之享有抗辩权，有权拒绝交付1.44亩土地，另一方面又认为两份协议因主体违反相关规定而无效，前后矛盾。且经查，本案协议是李家村村委与李凯之签订的土地经营权流转协议，并非与政府签订，李凯之及其辩护人的上诉理由和辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。关于本案受害人以及案件来源问题。经查，本案两份协议书均为李某10与李凯之签订，李凯之采取虚构事实、隐瞒真相的方法将土地重复出租，骗取李某10土地租金及地上附着物及附属设施款62650元，已构成诈骗罪，其犯罪行为侵害了国家、集体的财产所有权。李凯之及其辩护人认为本案不存在被害人的上诉理由及辩护意见于法无据。关于本案来源问题，公安机关已于2019年12月4日出具办案说明对相关情况予以说明。李凯之及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于李凯之及其辩护人所提“本案两次征地的经办人、港西镇副镇长毕某未出庭，其证人证言不得作为定案证据，辩方证人全部出庭，其证言应予以采信”的上诉理由和辩护意见。经查，毕某不属于无正当理由不出庭作证的情形，且其证言与其他经庭审举证、质证并确认的书证、证人证言以及李凯之的供述相互印证，应当予以采信。证人李某8、李某9、鞠某的证言与其他在案证据不符，原审法院不予采信，并无不当。李凯之及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张丽娟审判员  方 波审判员  王华胜二〇二〇年六月三十日法官助理冷雪书记员邓玲瑶