安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1633号上诉人（原审被告）：孙爱燕，男，汉族，1988年6月24日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：胡雪芬，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋志慧，安徽纬纶律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：卜万绪，男，汉族，1947年6月6日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：张伟，安徽耕天律师事务所律师。原审被告：芜湖亚夏出租汽车有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区弋江北路亚夏汽车城，统一社会信用代码9134020771990449XY。法定代表人：邬小龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈清波，安徽春蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪涛，安徽春蓝律师事务所律师。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京中路6号，统一社会信用代码91340200849497861N。负责人：陶银，该分公司经理。上诉人孙爱燕因与被上诉人卜万绪、原审被告芜湖亚夏出租汽车有限公司（以下简称亚夏公司）、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称人民财保芜湖公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙爱燕上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判孙爱燕无需承担38544元的护理费；2．本案一、二审诉讼费由卜万绪承担。事实和理由：第一，一审法院依据已失效的鉴定书认定卜万绪仍属于大部分护理依赖，事实认定错误。2015年安徽皖医司法鉴定中心出具的鉴定意见书距今已达五年，无法证明卜万绪现今仍大部分依赖护理，该鉴定意见与待证事实之间不具有关联性，不能作为认定案件事实的依据。除前述鉴定意见书外，卜万绪未能提供其他证据证明其需继续护理，应当承担举证不能的法律后果。第二，退一步说，假设卜万绪因案涉交通事故确需后续护理，一审判定的一年护理费计算标准过高，且判定孙爱燕承担比例亦过高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，结合芜湖市镜湖区人民法院作出的（2015）镜民一初字第01685号民事判决书，“护理费标准参照本省上一年度居民服务业平均工资计算”。安徽省上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资为45070元，故孙爱燕认为本案中护理费应当按照每天123.48元予以计算。同时，卜万绪已经年满72周岁，结合卜万绪在一审中提供的《芜湖市第一人民医院出院小结》载明的“卜万绪身体状况尚可、精神状况良好，生命体征稳定”可知，卜万绪身体恢复良好。由此可见，卜万绪不再需要继续护理，如确需护理，也系因年龄增长身体发生衰竭的自然规律，与案涉交通事故无必然联系，一审判定孙爱燕承担80%的责任，比例过高。卜万绪辩称，原来的司法鉴定意见书仍然有效，卜万绪目前仍卧床且需要护理，一审结合有效的鉴定意见书及客观实际情况判令孙爱燕支付护理费，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。亚夏公司述称，同意孙爱燕的上诉意见。第一，卜万绪起诉依据的是五年前的鉴定意见书，在五年期届满之后，卜万绪是否存在继续护理的必要以及护理依赖的程度，应当进行再次鉴定。第二，卜万绪在一审中并未提供其有继续护理必要的相应证据，且卜万绪本人也没有参加庭审，因此法庭以及双方当事人对于卜万绪的身体状况并不清楚。根据民诉法证据规定，卜万绪在护理期满后再次主张护理费应进行护理依赖的鉴定，以便确定是否需要继续护理以及护理依赖程度，且在前案镜湖区人民法院的判决书中也明确表述，护理期满之后如未好转有继续护理之必要，方可再次主张护理费用。人民财保芜湖公司未作陈述。卜万绪向一审法院起诉请求：1．孙爱燕、亚夏公司赔付卜万绪316665.97元【医疗费5173.97元、住院伙食补助费420元、营养费420元、住院期间护理费2100元、交通费200元、大部分护理依赖308352元（132元/天×365天/年×8年×80%）】；2．人民财保芜湖公司承担相应的保险赔偿责任。一审法院认定事实：2014年7月25日05时00分，孙爱燕驾驶皖Ｂ×××××号小型轿车沿北京西路自西向东行驶，至北京西路与黄山中路交口门前时，与沿黄山中路由西向东卜万绪驾驶的皖Ｂ×××××号电动自行车发生碰撞，造成卜万绪受伤、两车受损。事发当日，卜万绪被送至芜湖市第二人民医院就诊，2015年4月3日出院。出院诊断：颅脑损伤（多发脑挫裂伤伴脑内血肿、蛛网膜下腔出血、头皮裂伤）、右侧肢体偏瘫、轻度认知障碍、混合性失语、糖尿病。卜万绪因本起事故所受伤情经安徽皖医司法鉴定中心鉴定，伤残等级一个三级和一个十级；护理依赖程度为大部分护理依赖。2014年9月29日，卜万绪以孙爱燕、亚夏公司为被告就先期产生的医疗费向该院提起民事诉讼。2015年7月7日，卜万绪再次以孙爱燕、亚夏公司、人民财保芜湖公司、王成发和李孟业为共同被告诉至该院，诉请要求：被告赔偿原告各项损失999289.78元（医疗费129415.11元、营养费12060元、住院伙食补助费7560元、护理费48240元、误工费17040元、鉴定费1900元、残疾赔偿金261554.67元、长期依赖护理费455520元、精神损害抚慰金61000元、交通费3000元、车辆损失2000元）；人民财保芜湖公司承担相应的保险赔偿责任。卜万绪二次起诉主张的损失均有生效判决进行了确认。其中对于卜万绪主张的长期依赖护理费在（2015）镜民一初字第01685号判决中支持了168084元，参照安徽省上一年度居民服务业平均工资为标准，自2014年7月25日计算至2019年12月22日。一审法院另查明：孙爱燕驾驶的肇事车辆皖Ｂ×××××号小型轿车挂靠于亚夏公司经营，在人民财保芜湖公司投保了交强险和50万元商业第三者险，未附加投保不计免赔险，事故发生在保险期限内。在（2015）镜民一初字第01685号案件中，人民财保芜湖公司就该车交强险和商业第三者责任险项下的保险限额已全部理赔完毕。一审法院再查明：卜万绪2019年11月25日因“发现双侧腹股沟可复性包块3年”入住芜湖市第一人民医院，于同年11月29日在腰硬联合麻醉下行“双侧腹股沟疝无张力修补术”，同年12月9日出院。一审法院认为，根据法律的规定，公民的身体健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事赔偿责任。孙爱燕驾驶皖Ｂ×××××号小型轿车致卜万绪受伤，经芜湖市中级人民法院判决认定承担本起事故的全部责任，其作为侵权人应当对卜万绪的各项损失承担赔偿责任。肇事车辆皖Ｂ×××××号小型轿车挂靠于亚夏公司经营，亚夏公司对孙爱燕的赔偿义务应承担连带责任。肇事车辆虽在人民财保芜湖公司投保了交强险和商业第三者责任险，但所投限额，人民财保芜湖公司已全部理赔完毕，本案中，人民财保芜湖公司不再承担理赔责任。卜万绪因本起事故造成颅脑损伤、多发性挫裂伤伴脑内血肿、蛛网膜下腔出血、头皮裂伤及右肢体偏瘫、轻度认知联碍，混合性失语。卜万绪因伤情而需护理的程度业经安徽皖医司法鉴定中心评定为大部分护理依赖，故对卜万绪主张的后续护理费，该院予以支持。参照本省上一年度居民服务业平均工资，卜万绪按照132元每天进行主张，该院予以确认。但鉴于卜万绪的年龄及伤情，对其主张的护理费年限，该院暂以1年予以计算，之后，卜万绪在提供证据证明因本起事故导致的伤情造成其生活仍依赖他人护理的，可就相关费用，另行主张权利。综上，卜万绪主张的后续护理费（2019年12月23日至2020年12月22日），该院确定为38544元（132元/天×365天×1年×80%）。卜万绪2019年11月25日因“发现双侧腹股沟可复性包块3年”入院行“双侧腹股沟疝无张力修补术”，卜万绪此次入院与事故发生相隔5年之久，且无证据证明卜万绪此次所治疗的疾病与本起事故之间具有关联性，故对卜万绪主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、住院期间的护理费和交通费，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：第一，孙爱燕于本判决生效之日起十日内赔偿卜万绪护理费（后续护理依赖）38544元；第二，亚夏公司对孙爱燕的上述赔偿义务承担连带责任；第三，驳回卜万绪对人民财保芜湖公司的诉讼请求。案件受理费减半收取3025元，由卜万绪承担2657元，孙爱燕负担368元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：卜万绪提交芜湖市第二人民医院的门诊病历、诊断证明书及CT检查报告单，证明卜万绪本人目前仍然长期卧床，需要护理。孙爱燕质证认为诊断证明书未加盖“门诊医疗专用章”，无效；CT检查报告单载明，诊断意见仅供本院医师参考，不做任何证明之用；故对卜万绪二审中所提交证据的三性均不予认可。亚夏公司同意孙爱燕的质证意见。本院认为，各方均未质疑芜湖市第二人民医院门诊病历、诊断证明书及CT检查报告单的真实性，该组证据材料在证明卜万绪颅脑损伤需继续治疗上能够相互印证，故本院在证明卜万绪颅脑损伤需继续治疗上采纳该组证据的证明力。本院二审另查明，2018年安徽省居民服务、修理和其他服务业的年平均工资为45070元（123.48元/天）。其他事实同一审查明的事实。本院认为，第一，孙爱燕上诉主张卜万绪应就其存在继续护理之必要承担举证责任，但前案生效判决已查明案涉交通事故造成卜万绪一处三级伤残和一处十级伤残，经安徽皖医司法鉴定中心法医临床鉴定书认定卜万绪的护理依赖程度为大部分护理依赖，且该鉴定书并未明确适用期限。故，卜万绪目前已无继续护理之必要的举证责任在孙爱燕一方。现孙爱燕无充分证据证明卜万绪无后续护理之必要，孙爱燕上诉要求不支付后续护理费，证据不足，本院依法不予支持。一审法院在孙爱燕未提供充分相反证据的情况下，认定卜万绪有继续护理之必要，并参照前期判决酌定卜万绪护理依赖程度仍为80%，并无明显不当，本院依法予以维持。第二，因卜万绪未证明其所聘请护理人员的劳务报酬标准，故护理费的计算标准可参照本省上一年度居民服务业平均工资标准计算。本案一审的开庭时间为2020年3月20日，安徽省上一年度居民服务业年平均工资为45070元，故，一审认定孙爱燕按132元/天的标准向卜万支付后期护理费38544元，于法无据，本院依法予以纠正。孙爱燕应向卜万绪支付2019年12月23日至2020年12月22日的护理费36056元（45070元＊80%）。综上所述，孙爱燕的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初454号民事判决；二、上诉人孙爱燕于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人卜万绪护理费36056元；三、原审被告芜湖亚夏出租汽车有限公司对上诉人孙爱燕的前述赔偿义务承担连带责任；四、驳回被上诉人卜万绪对原审被告中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3025元，由被上诉人卜万绪负担2657元，上诉人孙爱燕负担368元。二审案件受理费763.6元，由上诉人孙爱燕负担713.6元，被上诉人卜万绪负担50元。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年六月十八日法官助理丁梦宁书记员王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。