湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终213号上诉人（原审原告）：刘和清，男，1969年10月2日出生，汉族，住武汉市江岸区，诉讼代表人：梁冰，男，1969年12月28日出生，汉族，住武汉市黄陂区横店街后湖大道40号，现住武汉市江汉区，被上诉人（原审被告）：武汉市出租汽车暨汽车租赁协会。住所地：武汉市江岸区黄孝河路95号德盛大厦B座1701室。法定代表人：王立新，该协会会长。委托诉讼代理人：吴鹏飞、卢青霞，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉国兴实业有限公司。住所地：武汉市武昌区和平大道666号。法定代表人：黄建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：林敏春，男，该公司员工。上诉人刘和清因与被上诉人武汉市出租汽车暨汽车租赁协会（以下简称出租汽车协会）、武汉国兴实业有限公司（以下简称国兴公司）侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初7330号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭于2020年5月11日，在本院依法公开开庭审理了本案，上诉人刘和清及诉讼代表人梁冰以及被上诉人出租汽车协会、国兴公司的委托诉讼代理人吴鹏飞、林敏春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘和清的上诉请求：1、撤销原判，并支持原审诉讼请求。2、本案诉讼费由出租汽车协会、国兴公司承担。其上诉的理由为：一、原审认定事实不清，上诉人与第二被上诉人并非合同关系。上诉人在2011年出购车辆，登记挂靠在原雅鹏出租车公司名下，2013年第二被上诉人收购雅鹏并在市客管处相关领导见证下由第二被上诉人、雅鹏出租车公司及上诉人签订三方协议第二被上诉人承诺上诉人购车事实，并沿用原雅鹏公司买断挂靠合同。因此原审认定上诉人交管理费的基础上，又认定上诉人与第二被上诉人是承包关系。上诉人依据:相关税收条例营运车辆提供交通运输服务取得的全部价款和价外费用，按照征收率3%计算缴纳增值税，同时，月销售额不超过3万元(按季纳税9万）的，至2020年12月31日，可享受小微企业暂免征收增加值优惠政策。以此上诉人的诉请是：第一被上诉人指引第二被上诉人向上诉人收取营业税，两被上诉人合意致上诉人受损。二、原审法院认定事实不清。上诉人主张的是两被上诉人合意致上诉人财产受损。本案中，第一被上诉人监制了上诉人与第二被上诉人签订的格式合同示范文本并发布了上诉人向第二被上诉人交纳的承包费项目标准，表面上并未对上诉人构成财产侵权，但实际上已经准备对上诉人实施侵权行为垫下基础。第二被上诉人使用第一被上诉人监制的合同与上诉人签订合同，并执行了第一被上诉人发布的项目标准向上诉人实施了收取承包费。因此两被上诉人在主观意识上分别对上诉人实施的行为构成共同性，致使上诉人受损的结果构成同一性。并两被上诉人行为与致上诉人损害结果具有因果关联性。因此原审以合同效力未被否定，第二被上诉人按照合同约定向上诉人收取承包费来判定此案明显对上诉人的诉讼请求存在偏差，上诉人在原审的诉讼请求是：两被上诉人分别对上诉人实施的行为造成合意致使上诉人财产受损，而产生的侵权责任之诉，并非请求法院认定上诉人与第二被上诉人签订的合同是否具有合法性效力的诉讼。三、原审适用法律条款错误。原审法院判定此案以《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：行为人因过错侵害他人民事权利。应当承担侵权责任。并以过错责任原则一是行为人实施了某一行为；二是行为人行为时有过错；三是受害人的民事权益受到损害；四是行为人的行为与受害人的损害有因果关系。本案中：第一被上诉人监制了上诉人与第二被上诉人签订的格式合同示范文本并以《武租协〔2009〉10》号中的收费项目标准指引第二被告向上诉人实施收取行为。其已经构成行为人对上诉人实施了行为，第二被上诉人作为经营主体本应承担自身应缴税款，第一被上诉人将营业税纳入承包费中，第二被上诉人为规避应缴税额而错误的对上诉人实施收取营业税(增值税）此行为两被上诉人已构成错误。原审中，两被上诉人以承包费中不包括营业税及附加作以答辩，上诉人当即强调向第二被上诉人交纳承包费中如扣除营业税，让其计算结果与交纳金额能否一致时，为何未见两被上诉人计算出与上诉人证据中第二被上诉人出具的票据相符数据。两被上诉人以承包费是按照第二被上诉人与上诉人以合同约定答辩更是证明第一被上诉人发布《武租协〔2009〉10》号文行为具有过错。第二被上诉人的经营范围是根据《中华人民共和国行政许可法》而获得具有公共交通出行的特种行业应按照《中华人民共和国行政许可法》第六十七条：取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务。以上条款已经对第二被上诉人该怎么收费作以明确，并不是按照由第一被上诉人这样的民间团体发布的承包费标准向上诉人收取的。原审在判决书中载明：第一被上诉人发布的承包费是经办公会核算后，并报市客管处审定的。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款中说明：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。然而在原审庭审中上诉人一再表明：第一被上诉人组织本市各出租车经营企业达成行业协会，其会员全部来自于像第二被上诉人的经营企业法人代表，其协商出来的承包费只能体现各经营业利益最大化，并且整个庭审中两被上诉人并未向法庭出示由武汉市客运出租汽车管理处签署的审定意见。基于以上事实，上诉人虽与第二被上诉人签订了合同本应按照合同约定履行合同义务。但是双方签订的合焉属于第一被上诉人基于为第二被上诉人提供服务及保障第二被上诉人相关权益而制定的格式合同示范文本，并且第一被上诉人不知道以何种法律关系制定跟其毫无关联的上诉人必须按其制定的承包费标准向第二被上诉人交纳。综上所述：第一被上诉人行为构成《中华人民共和国民通意见》第一百四十八条：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任”。并且两被上诉人合意行为符合《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，因此上诉人恳请武汉市中级人民法院采用《中华人民共和国侵权责任法》第十一条：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任及第十二条：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任之规定审理此案。被上诉人出租汽车协会、国兴公司答辩则要求维持原判。2019年5月，刘和清向一审法院提起诉讼，请求判令：1、出租汽车协会和国兴公司共同返还刘和清2013年1月至2016年5月造成的侵权责任赔偿10,217元；2、本案诉讼费由出租汽车协会和国兴公司共同承担。一审法院查明：刘和清与国兴公司签订合同，建立承包经营合同关系。刘和清认为其向国兴公司交纳的费用中包含了其不应承担的税（费），故诉至法院。刘和清在本案一审审理中提交了国兴公司收款收据，上载“今收到刘和清人民币（大写）壹仟贰佰肆拾元整（小写）：￥1240.00系付：5月份规管费”、“交款单位刘和清（XR011）人民币大写壹仟贰佰柒拾元正￥1270收款事由3月份规管费（管理费800元、税费388元、路桥费42元、座套费40元）”。一审法院另查明，国兴公司系出租汽车协会会员单位。2009年7月31日，出租汽车协会向各会员单位下发《关于调整我市客运出租汽车企业承包经营收费项目标准的通知》（武租协[2009]10号），文件内容载《武汉市出租汽车暨汽车租赁协会关于规范客运出租汽车企业经营性的自律意见》（武租协[2006]1号）规定，企业承包经营的收费项目及标准，如遇国家和省、市政策调整，应作相应调整，并及时向司机公示，切实做到公开透明，公平合理，接受监督。2006年以来，我市出租汽车的税（费）、车价等已相继发生调整变化，据此，企业承包经营收费项目标准应作相应调整。经协会会长办公会核算，并报市客管处审定，现将调整后的具体收费项目、标准及测算方法公布如下：一、税（费）是指按照国家、省、市有关规定应缴纳的各项税（费），包括营业税及附加、车船使用税、个人所得税、路桥费、车辆各项检测费用（车辆安全检查费、车辆技术等级检测费、计价器检定费、拓印费、灭火器）。2006年的标准是每月815元/车，现调整为每月489.6元/车，具体为（一）营业税及附加：249.2元/月·辆；（二）车船使用税：35元/月·辆；（三）个人所得税：130元/月·辆；（四）车辆路桥通行费：41.7元/月·辆；（五）车辆各项检测费用：33.7元/月·辆，含机动车辆安全检测费、车辆技术等级检测费、计价器检定费、拓印费、灭火器。二、经营权有偿出让金是指企业依法取得经营权后，按年度向市政府交纳的有偿使用费用。现标准为每月533元/车。三、车辆保险费是指企业作为投保人，按照国家有关法律法规，为本企业所属车辆办理的保险所需要的费用。根据车辆保险的险种、赔付标准和现行保险费率，计入承包费的保险费为每月650元/车。四、车辆折旧是指实项资产（合同项下的车辆及设备）在其预计使用年限中分配的金额。目前车辆的销售价格为71800元，购置附加税6136元，计价器1549元，机动车证照费330元（含机动车注册等级检测费225元、照相费20元、临时牌照费65元、道路运输证工本费10元、拓印费10元），新车运输费60元，喇叭控制开关15元，总计79890元，按五年计60个月平均分摊折旧，为每月1331.5元。……五、社会保险费是指企业按照国家劳动保障法律法规的规定与司机签订劳动合同，参加社会保险，按时缴纳的养老、医疗、失业、工伤、生育保险费。六、车费发票及耗材是指……七、座套制作及清洗更换费是指……八、天然气设备折旧及收益是指原以汽油或柴油为燃料的出租汽车，由企业出资改装增加以压缩天然气为燃料的设备所需的费用在其预计使用年限中分配的金额，及改装后节约成本增加的部分收益。目前的标准为每月200元/车。此项费用自车辆改装后的次月起开始收取。九、企业收益是指……十、受聘驾驶员管理服务费是指……以上承包费中税（费）、车辆保险费、社会保险费等项目，遇国家、省、市政策调整，协会将另行通知作出相应调整。本案一审审理中，经一审法院释明，刘和清选择侵权之诉。一审法院认为：刘和清与国兴公司就经营出租车建立合同关系。合同履行中，刘和清与国兴公司因出租车经营相关事宜产生纠纷并引起诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”的规定，经一审法院释明，刘和清明确主张侵权之诉，故一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定予以审查、评判。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”在过错责任原则制度下，只有同时满足以下条件，行为人才应承担侵权责任：一是行为人实施了某一行为。二是行为人行为时有过错。三是受害人的民事权益受到损害。四是行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。本案中，出租汽车协会系依法登记的非营利法人，其在出租汽车的税（费）、车价等收费政策发生变化后，经协会会长办公会核算，并报市客管处审定，对企业承包经营收费项目标准作出调整。出租汽车协会的行为未违反法律、行政法规明确规定的义务，同时也未违反合理的注意义务。因此，出租汽车协会在本案中不具有过错。国兴公司与刘和清之间系合同关系，国兴公司按照双方的合同约定收取费用，同样不具有过错。出租汽车协会、国兴公司在本案中不构成侵权行为，刘和清的诉讼请求，缺乏事实根据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回刘和清的诉讼请求。案件受理费55元，由刘和清负担。二审诉讼中，刘和清向本院提交下列证据。证据一、《武汉市客运出租汽车行业调研报告》，拟证明行业协会的章程范围及职责范围与行业管理机关职责范围撰写的非常清楚。证据二、武交【2006】83号文，拟证明行业协会发布的10号文是经行政机关授权的行为。证据三、武汉市财政局【2018】1159号与【2019】716号信息公开告知书，拟证明行业协会违反价格法规定，未以企业真实成本作为核算标准。证据四、《武地税发【2011】141号》、《武客管政【2003】47号》、《武租协【2006】1号》，拟证明个税调整，2006年行业协会发文不收副班管理费，企业管理费不高于1,000元。证据五、客管处回执，拟证明被上诉人的合同是一直履行到2019年，2013年的合同没有到客管处备案，是虚假的合同。经质证，出租汽车协会、国兴公司表示：对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，报告是我们2006年出台政策的依据。对财政局文件，与协会无关，与本案无关。对2006年1号文真实性不持异议，确定在2006年协会没有副班收费，后面一个人承包变成了双班承包，调整了企业收费。对个税文件真实性无异议，证明目的有异议，与协会无关。对于【2003】47号文真实性有异议，打印件，对证明目的也有异议，行业协会制定意见是有政策依据的，即使文件是真实的，也和制定意见没有矛盾。客管处的回执真实性无异议，但是与协会和本案无关。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，刘和清经法院释明，其仍坚持原诉讼请求，主张国兴公司多收取的各项费用侵害其相关的合法权益，出租汽车协会、国兴公司应承担侵权赔偿责任。但是，出租汽车协会、国兴公司与刘和清之间所发生的行为或纠纷，均有刘和清与国兴公司签订的承包经营合同作为依据。故刘和清提起侵权之诉，不符合我国侵权责任法规范的形式要件和实质要件。其次，刘和清与国兴公司签订的承包经营合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定且已实际履行，应认定为合法、有效。双方当事人应严格按照合同的约定履行各自的义务。刘和清认为该合同约定的内容，有损其相关的合法权益，则属于另一法律关系，不属于本案审理的范围。再次，刘和清二审中提交的相关证据，不能证明本案的性质属于侵权责任纠纷，同时也不能作为其不履行承包经营合同或变更承包经营合同的依据，故本院不予认可。因此，刘和清的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55元，由刘和清负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 杨 玲审判员 王丹红二〇二〇年六月二十九日书记员 龚 燕