浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初6535号 原告：浙江盛安达工程有限公司绍兴分公司，住所地绍兴市城南街道凤凰路87号。 负责人：杨孟飞。 委托诉讼代理人：王凯，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王培昌，男，系该公司员工。 被告：浙江黑猫神地产有限公司，住所地诸暨市陶朱街道建工路2号。 法定代表人：章林法。 委托诉讼代理人：魏家鸣，浙江墨恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏彬，浙江墨恒律师事务所律师。 原告浙江盛安达工程有限公司绍兴分公司（以下至判决主文前简称盛安达公司）与被告浙江黑猫神地产有限公司（以下至判决主文前简称黑猫神公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月18日立案后，依法适用简易程序进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序并组成合议庭进行审理。审理中，盛安达公司申请对涉案消防设施设备项目进行造价鉴定。本院准许盛安达公司的申请，并依法委托浙江卓宏建设项目管理有限公司进行鉴定。但在鉴定期间即于2020年4月29日，盛安达公司申请撤回鉴定。本院又于2020年6月19日组织双方再次公开开庭进行了审理。原告盛安达公司的委托诉讼代理人王凯、王培昌、被告黑猫神公司的委托诉讼代理人魏家鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛安达公司向本院提出诉讼请求：1.判令黑猫神公司支付工程款33万元及该款自2013年12月1日起至款付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；2.判令黑猫神公司赔偿盛安达公司因实现债权而产生的合理费用暂计2万元（包括但不限于律师费）。事实和理由：盛安达公司通过招投标的形式，中标“黑猫神·陶居苑”消防工程项目。2013年7月15日，盛安达公司与黑猫神公司签订《陶居苑幼儿园·消防工程承包合同》，约定由盛安达公司承包施工陶居苑幼儿园消防报警系统、消火栓和喷淋系统等，承包方式为包工包料，结算方式以“陶居苑二期”投标时的预算为结算依据[投标时的综合单价不变，工程量按实调整，然后按总价下浮9%（其中6%为乙方报价时的让利，3%为总包配合费）]。同时，工程暂定合同造价为85万元，工期自2012年8月15日起至2013年11月30日。合同签订后，盛安达公司按照“合同”约定，履行完毕了合同项下的全部义务，并将工程项目交付于黑猫神公司。后，涉案工程已经单位竣工验收，现已处于交付使用状态。但截至起诉之日，黑猫神公司仅支付工程款52万元，仍拖欠工程款33万元。现经多次催讨无着，故特向法院起诉，望予支持。 黑猫神公司答辩称,要求驳回原告的诉讼请求。理由如下：1、本案基础事实是在2013年7月15日，原、被告签订了《消防工程承包合同》，合同约定由原告承包被告的陶居苑幼儿园消防系统工程。后来工程在部分施工后停工，并没有复工。原、被告双方口头对工程款一次性结算，被告共计支付52万元。由于被告新厂房消防工程没有承包给原告，在2017年9月12日，被告将本案尚未完成的工程转让给浙江荣怀教育投资发展有限公司（以下简称荣怀公司）。就同一个地点，荣怀公司又与原告签订了《消防安装工程承包合同书》，并且前后两份工程的安装地点及安装项目都一样；2、原告起诉称工程已经竣工验收不属实。该工程在中间停工后未复工，后来转让给荣怀公司，该工程不存在竣工验收的事实；原告说现在幼儿园已经处于交付使用状态也不事实，原告没有将工程交付给被告，被告也没有使用过。以上事实，在被告与荣怀公司签订的《综合物业转让合同》第三条已经写清楚；3、被告付给原告的52万元工程款中多付了18万元，现保留向原告请求返还的权利；4、原告应对其诉讼请求负有举证责任。但现原告提供的证据不能证明其起诉主张的事实，不能达到证明目的。 盛安达公司围绕其诉讼请求向本院提供下列证据： 《陶居苑幼儿园·消防工程承包合同》1份（于2013年7月15日签订），以证明原告承建陶居苑幼儿园消防报警系统等相关设施设备。经质证，黑猫神公司对证据的真实性无异议，但提出以下意见：1.该合同部分施工后停止了履行。停止后一直没有复工，未继续履行；2.原告施工的工程量已经双方口头结算，由被告支付给原告52万元款项已全部结清；3.合同约定竣工验收合格后按暂定价付款20%。因为停工了，工程没有验收。4.在付款过程中，虽然付了52万元，但实际工程量不到52万元，现多付了18万元。 《律师函》及快递单各1份，以证明原、被告之间债权债务金额、被告的付款情况以及原告主张剩余款项的事实。经质证，被告认为收到《律师函》是事实，但原告并未完成合同约定的工程量。 施工图纸1组，以证明原告按合同约定施工，并履行完毕合同项下义务的事实。经质证，被告对证据的真实性无异议。 黑猫神公司向本院提供下列证据： 四、《陶居苑幼儿园·消防工程承包合同》1份（同原告提供的证据一），以证明原、被告虽签订了合同，但在经部分施工后没有再履行，故不存在验收和交付使用的事实。经质证，原告对证据的真实性没有异议，并认为这恰说明被告对合同价款及原告诉讼主张的认可。 五、《综合物业转让合同》1份，以证明以下事实：1.在2017年9月12日，被告将涉案陶居苑幼儿园的土地及地上建筑物一并转让给荣怀公司。在合同第三条明确写明“乙方已经充分知晓所转让的综合物业存在尚未全部完工及尚未建筑验收的现状……。”，说明原告停工后没有复工，更没有验收；2.合同第一条也明确记载“尚未全部完工的物业（具体现状以土地使用证、施工图及在签订本合同时的现场照片为准）”，现根据当时拍摄的一组照片可以反映被告转让时的现状。经质证，原告认为该合同系被告与案外人签订，其真实性由法院审核。如果真实，也存有以下异议：1.因被告转让上述不动产，原告方有理由认为被告已经实际投入并使用了涉案不动产，从侧面能够反映出当时原告已经将涉案不动产项目交付给被告的事实情况。同时，该份合同中并未写明原告主张的消防工程设施尚未完工的情况。综上，被告提交的该份合同恰好能够印证原告的诉请及相关事实；2.针对照片，第1张照片仅仅反映出的是土建项目工程的情况，从该土建项目工程外部来看，已经具备使用的基础条件。同时，第2张至第8张照片，由于仅仅是部分截取的照片，故无法确定涉案工程的现场实际情况。假设是现场拍摄的，仅仅截取了部分场景，并不能反映整个工程的状况。 六、《消防安装工程承包合同书》1份（于2018年12月20日由浙江盛安达工程有限公司与荣怀公司签订），以证明下列事实：1、该合同系由案外人与原告签订。合同签订的经办人王培昌即为本案的委托诉讼代理人；2、该份合同的工程地点与涉案工程地点一致。如果已经安装完工验收，则不可能重新安装；3、该合同与涉案合同的主要内容一样。也就是原告少安装了部分，对没有安装的项目又签订了合同。经质证，原告认为当时后续由荣怀公司与原告的母公司签订合同，该合同项下所施工的行为与分公司与被告签订的合同之间不存在相应的关联。从合同主体来看，是不同的主体，且原告已按第一份合同进行了工程安装。被告企图用该合同掩盖原、被告签订的合同，纯粹是为了逃避债务。 现经本院审查，上述证据材料应具有证据资格，证明效力综合全案予以分析。 经审理，本院认定本案事实如下： 2013年7月15日，以黑猫神公司为甲方与以盛安达公司为乙方签订《陶居苑幼儿园·消防工程承包合同》一份。合同主要内容为：一、工程概况：工程名称为陶居苑幼儿园，地点在诸暨市，工程内容为陶居苑幼儿园消防报警系统、消火栓和喷淋系统等；二、承包范围和方式：承包范围为本工程施工图纸所包括的消防报警系统、消火栓和喷淋系统管线敷设和设备安装及调试，并约定由乙方负责办理全部消防系统的检测、验收等有关手续并最终通过验收；承包方式为本工程由乙方以包工包料的形式承包施工，以陶居苑二期乙方投标时的预算为结算依据，投标时的综合单价不变，工程量按实调整，然后按总价下浮9%（其中6%为乙方报价时的让利，3%为总包配合费）；三、合同价款：一、合同价款：1、本工程暂定合同造价（包括3%总包配合费）为人民币850000元；二、合同价款遇下列情况之一可予调整1、甲方认可的设计变更和修改；2、经甲方签证而增加的工程量；3、材料品牌与报价时不同。四、工程付款、结算和审价。付款方式为本承包合同签订生效以后，甲方按以下方式付款：1、承包合同签订后，按暂定价付款20%；2、设备到场后，按暂定价付款20%；3、安装工程结束后，按暂定价付款30%；4、竣工验收合格后，按暂定价付款20%；5、工程结算审核完毕后付至结算造价的95%，余5%留作保修金，满两年后10天内退还（无息）。 上述合同签订后，盛安达公司进行了施工。据原告盛安达公司在庭审中的陈述，该工程其完成了工程量的95%，并还增加了一根环管350米的工程量，计价款10万元。盛安达公司表示《陶居苑幼儿园·消防工程承包合同》项下的工程量与黑猫神公司未经确认结算。盛安达公司自认收到黑猫神公司款项52万元。 2017年9月12日，以黑猫神公司为甲方与以荣怀公司为乙方签订《综合物业转让合同》。合同主要内容为：第一条、甲方自愿将其所有的教育项目，包括坐落于诸暨市陶朱街道陶朱小学以北，黑猫神陶居苑以西，面积约为5160.2652平米地上尚未全部完工的物业，及约3875.8302平米地下尚未全部完工的物业（具体现状以土地使用证、施工图及在签订本合同时的现场照片为准），以及相应面积6593平米，地号为801-170-719，土地性质为科教用地的土地使用权，一并转让给乙方（以下统称“综合物业”）；第二条、甲乙双方约定本合同第一条所述的综合物业转让价格为19000000元。……。第三条、乙方已经充分知晓所转让的综合物业存在尚未全部完工及尚未建筑验收的现状，并自愿承担按本合同约定现状转让后的综合物业及其用途所产生的各种风险……。 2018年12月20日，以荣怀公司为甲方与以浙江盛安达工程有限公司为乙方就上述幼儿园消防安装工程签订《消防安装工程承包合同书》。其中主要合同约定：一、承包内容为浙江诸暨荣怀陶朱幼儿园装饰工程中的消防安装，其中含火灾自动报警系统、自动喷淋灭火系统、消火栓系统、防排烟系统、应急照明、疏散指示系统、电气火灾监控系统、防火门监控系统等；二、合同价款为暂定总价为人民币1036762.76元。三、开工时间为2018年12月25日，竣工时间为2019年6月25日。 本院认为，原告盛安达公司与被告黑猫神公司签订的《陶居苑·消防工程承包合同》，未违反法律禁止性规定，应确认有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。后因黑猫神公司将涉案房地产整体转让给荣怀公司，该承包合同在中途被终止履行。合同终止履行的，本应根据实际完成工程量和实际支付工程款情况据实结算，但涉案双方未对实际完成的工程量进行核算和确认。而后，荣怀公司将消防工程在原来未完成部分工程的基础上将工程重新发包给浙江盛安达工程有限公司，以致消防工程有叠加。本案原告向被告行使工程款的请求权，但被告不认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，但现原告仅能提供承包合同及施工图纸，并不能继续提供其他能够证明工程量的证据，故其对此应承担举证不足的不利后果。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，故对于建设工程造价、工程质量、工期、工程修复费用等事实，负有举证责任的当事人可以向人民法院申请鉴定。本案在审理过程中，本院也注意到当事人囿于法律知识不足的情形下，已向当事人释明鉴定的必要性以及不鉴定可能要承担的法律后果，但原告方在提起鉴定申请后，又撤回了鉴定申请，故依据证据规则应由其承担举证不能的法律后果。 综上所述，根据原告盛安达公司目前提供的证据尚不能证实其主张，故应依法驳回其诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，判决如下： 驳回原告浙江盛安达工程有限公司绍兴分公司的全部诉讼请求。 案件受理费6550元，由原告浙江盛安达工程有限公司绍兴分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  陆启杰 审 判 员  许诸德 人民陪审员  蒋培南 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  王海莲