山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终875号 上诉人（原审原告）：陈雷，男，1981年1月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：张延武，山东公孚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐锡波，男，1970年8月15日出生，汉族，居民，住五莲县。 委托诉讼代理人：张雷，山东辰静（日照）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洁，山东辰静（日照）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杨波涛，男，1976年7月16日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人陈雷因与被上诉人徐锡波、杨波涛执行异议之诉一案，不服日照市东港区人民法院(2018)鲁1102民初9286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈雷上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈雷的一审诉讼请求，准许对日照市东港区北京路住宅小区C区C06号楼1单元602室房产进行执行；一、二审诉讼费用由徐锡波承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律不当。徐锡波对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益，应判决对涉案房产予以执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条的规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查该权利的合法性与真实性，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。上述四个条件应当同时具备，才能排除执行。在本案中，徐锡波所提出的执行异议并不符合上述情形。1.徐锡波与杨波涛签订房屋买卖协议时杨波涛尚未与日照市兴业房地产开发有限公司（以下简称兴业房产）签订商品房预售合同并付清房款，徐锡波就先交付房款121万给杨波涛，该交易方式显然违背常理。根据一审当中徐、杨二人的陈述，房屋买卖协议与商品房预售合同虽然签订的时间都是2016年11月22日，但签订顺序是先签订了房屋买卖协议，杨波涛再与兴业房产签订了商品房预售合同。而在签订合同时，杨波涛仅支付了房款236469元。在此种情况下，徐锡波在无任何履约保证的情况下，与杨波涛签订房屋买卖协议并先支付了购房款121万元(剩余10万元2017年11月27日支付)，而不是变更商品房预售合同的买受人，完全不符合一般人防范风险的基本意识，严重违背交易常理。且徐锡波2016年11月23、24、25日期间向杨波涛转账的81万元、15万元、25万元与杨波涛向兴业房产交付房款的时间及金额也完全体现不出对应关系，不符合交易习惯，不排除系以二人其他资金往来充作本案房款的可能。2.(2018)鲁1102民初1832号民事判决存在严重的程序瑕疵，不足以作为认定徐锡波与杨波涛签订的《房屋买卖协议》合法有效的依据，该案件的审理遗漏了与案件审理结果有利害关系的第三人陈雷，侵害了第三人的合法权益，未能查明房屋交易的有关事实，错误地认定《房屋买卖协议》合法有效，应当予以撤销。3.涉案房屋在2017年9月15日法院查封前并未转移占有，不能将杨波涛2017年11月26日交付钥匙给徐锡波认定为转移占有，这种认定毫无依据。徐锡波一审时关于房屋交付及装修的陈述不实，现有新证据证明涉案房屋至今未装修，一审法院认定的事实缺乏证据支持。4.涉案房屋查封时徐锡波尚未支付全部购房款，其剩余房款10万元应依规定提交法院执行部门或向杨波涛主张解除合同，而不是继续将房款交给杨波涛。徐锡波与杨波涛之间的《房屋买卖协议》约定购房款131万元，其中10万元购房款支付时间是2017年11月27日，当时该涉案房屋已经被查封，人民法院也向房管局送达了查封裁定和协助执行通知书，该查封行为具有公示效力。在此情况下，《房屋买卖协议》客观上已不具备履行条件，徐锡波应当向杨波涛主张解除合同，或者依规定向法院执行部门交付剩余房款，而不是继续将房款交给杨波涛，其行为客观上损害了申请执行人陈雷的利益，对于《房屋买卖协议》无法继续履行其自身具有过错，提出的执行异议主张不应得到支持。二、被上诉人徐锡波和杨波涛恶意串通、虚假陈述、阻碍执行，严重侵害了上诉人的合法权益，应依法承担相应的法律责任。据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。在本案中，陈雷对杨波涛享有合法债权，并且在2017年9月12日申请诉前财产保全，要求查封杨波涛名下的涉案房产，法院也于2017年9月14日作出了相应的查封保全裁定，杨波涛应当遵守关于人民法院查封财产的相应规定，不得擅自就已查封财产作出转移等行为有碍执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条：被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。综上所述，徐锡波及杨波涛之间的交易行为不合法，且未在人民法院查封前实际转移占有，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定(一)、(二)项，徐锡波对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院认定事实不清、适用法律错误，应当予以纠正。 徐锡波辩称，一审认定事实以及适用法律均正确，案涉的房屋是日照市市直三区，有很强的政策性，在徐锡波和杨波涛签订买卖合同的时间内，案涉的房屋没有任何的升值，当时杨波涛因为资金出现问题，已经不能够再购买案涉的房屋，徐锡波基于对杨波涛身份的信任，接手购买涉案房屋，所以才出现徐锡波与杨波涛签合同在先，杨波涛与开发商签合同在后。陈雷的查封仅仅是预查封，并非正式的查封，因为政府政策的原因，涉案的房屋统一到2020年才能办理产权登记。综上，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求依法驳回。 杨波涛未答辩。 陈雷向一审法院起诉请求：准许对日照市东港区北京路住宅小区C区C06号楼1单元602室、合同编号20161122306号房产进行执行。 一审法院认定事实：2017年9月12日,陈雷向一审法院提出诉前财产保全申请，要求冻结杨波涛在中国建设银行股份有限公司文登路支行62×××31账号的存款20万元及在日照银行营业部的存款20万元；查封登记在杨波涛名下位于日照市东港区合同编号为20161122306号的房产；查封杨波涛名下的鲁Ｌ×××××号车辆。保全标的额为190万元，并提供中华联合财产保险股份有限公司财产保全责任保险担保。一审法院于2017年9月14日作出（2017）鲁1102财保615-1号民事裁定和（2017）鲁1102执保625号执行裁定，将上述存款予以冻结；房产、车辆予以查封。 经调阅上述诉前财产保全案卷，一审法院于2017年9月15日直接向日照市房地产管理局送达了上述裁定及协助执行通知书，日照市房管局即时办理了预查封登记。一审法院以特快专递方式向杨波涛送达上述裁定，显示杨波涛于2017年12月20日签收。 陈雷诉被告杨波涛民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年10月10日立案。在审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，一审法院于2017年11月1日作出（2017）鲁1102民初7084号民事调解书，协议内容：“一、杨波涛共计偿还陈雷借款本金1900000元并自2017年11月2日起按月利率1.5%计算支付陈雷利息，利息于每月月底前付清，本金于2018年11月1日前付清；二、杨波涛支付陈雷自借款之日起至2017年11月1日的利息1200000元：于2017年11月30日前付款500000元，剩余700000元分10个月付清，自2017年12月起于每月月底前付款70000元；三、案件受理费21900元，减半收取10950元（已减半收取），由杨波涛负担，于2017年11月30日前付清，保全费5000元，由陈雷负担。” 另查明，徐锡波与杨波涛房屋买卖合同纠纷一案，一审法院于2018年3月6日立案，经审理于2018年6月29日作出（2018）鲁1102民初1832号民事判决书，判决徐锡波与杨波涛于2016年11月22日签订的《房屋买卖协议》有效。该判决书认定的事实如下：2016年11月22日，杨波涛与兴业房产签订《商品房买卖合同（预售）》，合同约定杨波涛购买兴业房产开发建设的位于日照市东港区北京路西、莒州路南北京路住宅区C地块C06幢01单元6层（01）602室楼房及储藏室、车位。同日，徐锡波与杨波涛签订《房屋买卖协议》，协议约定主要内容：“1.杨波涛将其所有的位于日照市新市区交汇处（市直三区）C块地C6区6号楼1单元602室、C6－125地下室仓库、C地块1259车位、1167车位转让给徐锡波；2.徐锡波需支付杨波涛房款共计131万元，于本协议签订后1－3个工作日交清121万元，另10万元于2017年12月30日前付清，房屋所有权归徐锡波所有，后续费用由徐锡波承担；3.杨波涛须协助徐锡波办理产权登记于徐锡波名下的手续，费用由徐锡波负担，杨波涛须保证此房屋及土地无权利瑕疵，未在此房屋及土地上设定其他权利，如遇政策变动，此房屋及土地受益归徐锡波所有，杨波涛应协助办理，不得提出无理要求；4.房屋交付后，杨波涛应提供手续办理更名于徐锡波名下或登记于徐锡波名下的手续。”双方在协议中还对违约责任等事项进行了约定。协议签订后，徐锡波于2016年11月23日通过建行五莲支行向杨波涛转账付款81万元，于2016年11月24日通过建行五莲支行向杨波涛转账付款15万元，于2016年11月25日通过建行五莲支行向杨波涛转账付款25万元，杨波涛于2016年12月25日向徐锡波出具收到条一张，内容为：已收到徐锡波购买市直三区C地块C6号楼1单元602室房款壹佰贰拾万元整。2017年11月26日，兴业房产将合同约定楼房钥匙交付杨波涛，杨波涛于同日将楼房钥匙交付徐锡波，徐锡波占有涉案楼房。2017年11月27日，徐锡波通过银行转账向杨波涛付款10万元，徐锡波累计向杨波涛支付购房款131万元。该判决书已发生法律效力。 又查明，杨波涛与兴业房产签订的合同编号为20061122306《新建商品房买卖合同（预售）》中约定商品房预测建筑面积共193.2平方米，单价为每平方米5191.87元，价款为1003069元；附房：C06（01）-125储藏室，预测建筑面积39.36平方米，单价为每平方米2500元，价格98400元；C1F（12）-159停车位单价100000元。以上合计总房款为1201469元。杨波涛在一审法院查封涉案房产前已向兴业房产交付该购房款，分别于2016年12月16日交付22.5万元和16496元，2017年2月21日交付50万元，2017年3月8日交付16万元，2017年4月13日交付30万元。 再查明，杨波涛未履行一审法院（2017）鲁1102民初7084号民事调解书义务，陈雷于2018年3月27日申请强制执行，一审法院于2018年7月26日作出（2018）鲁1102执1319号执行裁定，裁定终结本次执行程序。 还查明，徐锡波对一审法院裁定查封登记在被执行人杨波涛名下位于日照市东港区合同编号为20161122306号的房产向提出书面异议，请求中止对位于日照市东港区合同编号为20161122306号的房产的执行。一审法院于2018年10月25日立案，经审查认为查封涉案房屋之前，案外人徐锡波与被执行人杨波涛已签订了合法有效的商品房买卖合同，且案外人徐锡波已全部付清房款，并占有该房屋。案外人徐锡波提出的异议理由能够排除执行，一审法院予以支持，于2018年10月29日作出（2018）鲁1102执异217号执行裁定书，裁定中止对位于日照市东港区合同编号为20161122306号房产的执行。 一审法院以特快专递方式向陈雷送达上述执行裁定书，陈雷于2018年11月2日签收。陈雷不服该执行裁定，于2018年11月16日向一审法院提起执行异议之诉，系在法定期限内提出的诉讼。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，徐锡波应当就其对执行标的（涉案房产）享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”和第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余按照人民法院的要求交付执行；（四）非因收买人自身原因未办理过户登记”之规定，徐锡波提交的证据能够证明其与杨波涛在一审法院预查封前已签订合法有效的书面房屋买卖合同并已按照合同约定支付了价款，存在真实的房屋买卖合同关系，生效的（2018）鲁1102民初1832号民事判决书,已确认双方签订的《房屋买卖协议》有效。因涉案合同编号20161122306《新建商品房买卖合同（预售）》项下的房产已登记备案在杨波涛名下，杨波涛已向出卖人兴业房产交付了合同约定的全部购房款项，对该房产因兴业房产统一于2017年11月26日交付，在预查封前杨波涛未能将该房产交付给徐锡波，并非基于徐锡波和杨波涛的原因，也非徐锡波自身原因未办理过户登记。因此，对徐锡波抗辩其就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益的主张，一审法院予以采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条:“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，对陈雷请求准许对日照市东港区北京路住宅小区C区C06号楼1单元602室、合同编号20161122306号的房产进行执行的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条，第三百一十三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回陈雷的诉讼请求。案件受理费27600元，由陈雷负担。 二审中，陈雷提交网上打印的生效判决书5份。证明同时同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件，方可排除执行，5份判决书在法院认为部分，均对此有所论述。徐锡波质证认为，因为上述判决书属于网上打印，无法核实上述判决书的真实性；即使上述判决真实，上述判决要么存在以物抵债情形，要么当事人自身对未办理房屋过户存在过错，与本案无关联性。本院审查认为，陈雷提供的上述判决因案情与本案不同，与本案并无实质关联。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。陈雷作为申请执行人提起执行异议之诉，案外人徐锡波应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，否则，涉案房屋应当作为执行标的予以执行。涉案房屋系由杨波涛与兴业房产2016年11月22日签订商品房买卖合同（预售）购买，杨波涛又与徐锡波同日签订房屋买卖协议，将涉案房屋转让给徐锡波，后徐锡波按照合同约定向杨波涛全额支付合同价款，并于2017年11月26日兴业房产向杨波涛交付涉案房屋钥匙的当日，从杨波涛手中获得涉案房屋钥匙，实际占有涉案房屋，杨波涛与徐锡波之间的房屋买卖行为亦已为生效民事判决认定合法有效。因此，徐锡波对涉案房屋已享有合法民事权益。徐锡波对涉案房屋所享有的民事权益是否能够排除强制执行，应当首要分析涉案房屋是否具备强制执行性。尽管经陈雷申请，一审法院于2017年9月15日对涉案房屋进行了查封，但因涉案房屋仅为杨波涛因与兴业房产签订商品房预售合同将要取得的财产，查封时涉案房屋尚未进行产权登记，所有权尚不属于杨波涛，该查封属于预查封，查封的仅是杨波涛的预期权利，只有在预查封期间，涉案房屋产权登记在杨波涛名下后，预查封才转为正式查封登记，涉案房屋才能作为杨波涛的财产予以执行。涉案房屋至今并未登记在杨波涛名下，因此，涉案房屋尚不具备执行的条件。在此情况下，应当认定徐锡波对涉案房屋所享有的民事权益能够排除陈雷对该房屋的强制执行。一审法院判决驳回陈雷的诉讼请求并无不当。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用的前提应当是不动产登记在被执行人名下的情形，本案中，涉案房屋产权并未登记在被执行人杨波涛名下，故不宜适用该条款所列情形作为判断徐锡波是否具有排除执行标准的依据。一审法院虽然适用了该条款，但并未影响本案的实体处理。 综上所述，陈雷的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27600元，由上诉人陈雷负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年六月十日 书记员  刘 畅