江苏省启东市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0681民初8178号 原告：陈飞，男，1962年10月29日生，住启东市。 委托诉讼代理人：徐海忠，上海富勤律师事务所律师。 被告：启东中信科技有限公司，住所地启东市经济开发区凯旋路1号。 诉讼代表人：汤国华，启东中信科技有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：蔡宏达，江苏濠阳律师事务所律师。 原告陈飞与被告启东中信科技有限公司别除权纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐海忠，被告的委托诉讼代理人蔡宏达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：依法确认原告对被告的760万债权为抵押优先债权。本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年8月7日，原告因与南通锦安置业有限公司、江苏中信建设集团有限公司民间借贷纠纷一案向启东市人民法院提起诉讼，法院判决江苏中信建设集团有限公司对南通锦安置业有限公司的658万元借款及利息承担连带清偿责任。在该案诉讼过程中，原告申请财产保全，要求冻结江苏中信建设集团有限公司银行存款760万元。启东市人民法院作出裁定，冻结了该公司在启东农商银行、建行启东支行的银行账户。2014年11月25日，江苏中信建设集团有限公司向法院申请解除银行账户的冻结措施，由被告向法院出具“担保书”，自愿以其启东市汇龙镇瑞章村的国有土地使用权及在建工程为江苏中信建设集团有限公司担保。启东市人民法院在未征得原告同意的情况下解除了对江苏中信建设集团有限公司银行存款冻结措施，同时作出民事裁定，查封了被告的土地使用权及在建工程。在该案执行中，法院启动对案涉国有土地使用权及地上在建工程的拍卖程序，但流拍。2019年5月27日，启东市人民法院依法受理被告破产。原告向被告破产管理人申报债权，经2019年8月30日第一次债权人会议确认原告的债权为760万元，债权性质为普通债权。原告就债权性质提出书面异议。被告破产管理人答复称原告对被告的债权从债权性质上属于担保债权，并不满足抵押权的构成要件，即使是抵押也未办理登记，抵押不生效，原告的债权为普通债权。原告认为，根据法律规定，担保分为保证、抵押、质押和留置。启东市人民法院的民事裁定书明确了被告以国有土地使用权及在建工程为江苏中信建设集团有限公司解除保全提供担保，可以确定被告提供的担保是物的担保，担保物的性质是不动产（国有土地使用权及在建工程)，所以该担保显然是抵押担保而非保证担保或其他形式担保。由于该抵押担保具有特殊性，并非是经平等民事主体协商，而是被告直接向法院提起担保申请，故双方不可能共同到登记部门办理抵押登记，而是由法院作出裁定并采取了查封措施。法院的法律文书及执行措施已经具有了抵押权登记及抵押权设立的法律效力，应当优于一般的抵押登记。因此，原告对被告的启东市汇龙镇瑞章村的国有土地使用权及在建工程享有抵押权，原告的760万元债权为抵押优先债权。 被告辩称，以土地和建设工程设立的解封担保本质上是属于抵押权。抵押权的成立和生效是两个概念，抵押的生效应当符合《物权法》的相关规定。《物权法》第一百八十七条规定，以土地使用权、在建工程进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。被告设立的解封担保未办理登记并未生效，原告主张债权属于优先债权并不成立，请求驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合当事人的举证、质证和法庭陈述，本院确认以下事实： 2014年8月7日，本院受理了原告与被告南通锦安置业有限公司、南通仁泰建筑安装工程有限公司、启东市宏锦置业有限公司、江苏中信建设集团有限公司（后更名为江苏中欣建设集团有限公司）民间借贷一案，案号为（2014）启商初字第00934号。审理中，原告申请财产保全，本院于2014年11月17日作出（2014）启商初字第00934-2号民事裁定，冻结江苏中信建设集团有限公司银行存款760万元。同年11月19日，本院冻结江苏中信建设集团有限公司在启东农商银行文峰建筑支行和建行启东支行的银行账户。同年11月24日，江苏中信建设集团有限公司向本院提出书面申请要求解除对其银行账户的保全措施。被告于2014年11月24日向本院出具《担保书》，内容为“我公司自愿用启东市汇龙镇瑞章村的国有土地使用权国有土地使用证号启国用（2013）第0316号及该块土地在建工程14431.4平方米为江苏中信建设集团有限公司提供担保，请求贵院解除该公司账户冻结措施”。2014年11月26日，本院作出（2014）启商初字第00934-3号民事裁定，解除对江苏中信建设集团有限公司银行存款760万元的冻结，并于同日作出（2014）启商初字第00934-4号民事裁定，查封被告名下的国有土地使用权【启国用（2013）第0316号】及该块土地上14431.4平方米的在建工程（查封价值760万元）。同日，本院向启东市国土资源局送达了协助执行通知书及裁定书，查封了被告的启国用（2013）第0316号国有土地使用权。2014年12月2日，本院向启东市房屋产权交易所送达了协助执行通知书及裁定书，查封了被告的启国用（2013）第0316号土地上的14431.4平方米的在建工程（查封价值760万元）。 2015年4月22日，本院作出（2014）启商初字第00934号民事判决，陈飞不服提起上诉，南通市中级人民法院作出裁定发回重审。本院于2016年6月13日作出（2015）启商重初字第00004号民事判决，判决南通锦安置业有限公司归还原告借款658万元及该款自2012年6月29日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息，江苏中欣建设集团有限公司、南通仁泰建筑安装工程有限公司、启东市宏锦置业有限公司对南通锦安置业有限公司的上述债务承担连带清偿责任。该判决发生法律效力后，原告申请执行，并要求对被告的案涉国有土地使用权及在建工程进行拍卖、变卖。2017年5月5日，本院作出（2017）苏0681执1029号执行裁定，对被告位于启东市汇龙镇瑞章村的案涉国有土地使用权及该地块上在建工程进行拍卖、变卖。后二轮拍卖均因无人报名而流拍。在执行过程中，本院于2019年5月27日裁定受理启东中信科技有限公司破产清算一案，同年6月4日作出决定指定南通新天会计师事务所有限公司担任管理人。原告向被告管理人申报债权17701400元，2019年8月30日的第一次债权人会议确认原告债权760万元，为第三顺序债权。原告对确认的债权金额无异议，但认为债权性质为抵押债权，遂于2019年9月16日向被告管理人提出书面异议。同年10月15日，被告管理人作出《债权异议答复》，称经研究讨论确认你方申报的债权性质为普通债权，该债权性质上属于担保债权，但并不满足抵押权的构成要件，且即使构成抵押权，也未办理登记，抵押没有生效，更不能对抗第三人。原告遂提起本案诉讼。 本案争议焦点是：原告对被告在江苏中信建设集团有限公司与原告民间借贷一案中为解除对江苏中信建设集团有限公司的财产保全提供担保的案涉国有土地使用权及该土地上14431.4平方米在建工程是否享有担保物权。 本院认为，根据破产法的规定，债务人破产宣告后，因破产宣告以前的原因而发生的请求权应当依照破产程序的规定接受清偿。破产清算中，对有财产担保的债权人即别除权人可以由特定担保物获得清偿，对该特定财产享有优先受偿权。本案中，原告已向被告管理人申报债权，并主张对案涉国有土地使用权及该土地上14431.4平方米在建工程享有抵押权，而被告则认为抵押未办理登记，尚未生效。根据原告的诉讼请求及本案的争议焦点，本案案由应为别除权纠纷。原告对被告的案涉国有土地使用权及该土地上14431.4平方米在建工程不享有担保物权。 首先，原告对案外人江苏中信建设集团有限公司的债权系普通债权，原、被告之间的权利义务系被告在原告与江苏中信建设集团有限公司民间借贷纠纷一案诉讼中为解除江苏中信建设集团有限公司银行账户的冻结，自愿以其国有土地使用权及该土地上14431.4平方米在建工程提供担保，在经法院准许后而形成。根据民事诉讼理论，财产保全是为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物采取限制当事人处分的强制措施。其立法目的之一是在程序上通过控制债务人的责任财产，使其避免流失并确定执行法院的处置权，进而为判决顺利执行提供保障，与债权人能否就保全财产享有优先受偿权无必然联系。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全，可见财产保全担保应当是财产保全的一种替代措施，其功能和目的也是为了保障将来判决的执行。财产保全担保是发生在民事诉讼活动中并经法院审查的诉讼行为，与实体法中经民事法律行为产生的民事担保有着本质的区别。民事担保尤其是设立抵押、质押，其目的在于保障债权人的债务清偿顺序，保障债权人在债务清偿中获得优先受偿权，而财产保全中的担保是法院根据法律规定所采取的财产保全措施的一部分，法院要求被申请人解除保全时提供担保是为了防止被申请人转移财产，逃避其最终可能承担的义务，是为了保障财产保全得以实现，仅具程序法属性，并不产生实体法上的法律效果。本案中，被告以其国有土地使用权及该土地上14431.4平方米在建工程为案外人解除保全提供的担保并不产生担保物权的法律后果。 其次，享有优先受偿权须由法律明确规定，与是否财产保全无直接关联。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条规定：人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。该条文规定了财产保全与抵押权等竞合时的处理原则，进一步说明申请财产保全并不会在执行程序中取得优先受偿的效果。反向可推出，如果财产保全对申请人创设了优先受偿权，那么在执行程序中将会存在多个优先受偿权，则优先受偿权失去了存在的价值。本案中，法院准许变更了财产保全标的物，虽查封了案涉国有土地使用权及该土地上14431.4平方米在建工程并经相关部门登记，但该查封登记不是物权法和担保法规定的抵押登记，不产生物权法意义上的抵押担保的物权效力。因此，在被告进入破产程序后，原告对被告债权的性质未发生改变，未取得别除权人地位，对被告的案涉国有土地使用权及该土地上14431.4平方米在建工程不享有优先受偿权。 第三，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条的规定，设定立抵押权，应当签订书面抵押合同，以正在建造的建筑物或建设用地使用权等财产抵押的，还应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于人民法院执行担保若干问题的规定》第七条规定“被执行人或者他人提供财产担保，可以依照物权法、担保法规定办理登记等担保物权公示手续；已经办理公示手续的，申请执行人可以依法主张优先受偿权。”本案中，被告未办理将案涉国有土地使用权及该土地上14431.4平方米在建工程抵押给原告的登记手续，原告无权主张优先受偿权。 综上，原告要求确认其对被告的760万元债权系有抵押权的优先债权，无事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国破产法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条、《最高人民法院关于人民法院执行担保若干问题的规定》第七条之规定，判决如下： 驳回原告陈飞的诉讼请求。 本案受理费65000元(原告已预交)，由原告陈飞负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费65000元（户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审 判 长  蔡中中 审 判 员  袁 辉 人民陪审员  朱伯平 二〇二〇年六月八日 书 记 员  范明靓