湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终278号上诉人（原审被告）：济源市大雄鹰饮品有限公司，住所地：轵城镇新安村。法定代表人：李小雨，经理。委托诉讼代理人：雷雅景，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李朋飞，该公司员工。被上诉人（原审原告）：千百知饮品有限公司，住所地：河南省延津县产业集聚区南区新长南线与通袁线交叉口。法定代表人：张睿，监事。委托诉讼代理人：杨郴，湖南芙蓉（深圳）律师事务所律师。原审被告：宁乡乐惠食品店，经营场所：湖南省宁乡市玉潭街道香山社区锦江路大玺门102号-104号。经营者：王栓，男，1970年1月14日出生，汉族，住湖南省宁乡县。原审被告：孟州市泰华有限公司，住所地：孟州市大定办事处水运村。法定代表人：马太星，经理。委托诉讼代理人：史荣卿，男，1963年7月24日出生，汉族，住河南省孟州市，该公司员工。委托诉讼代理人：和平，男，1956年5月22日出生，汉族，住河南省孟州市，该公司员工。原审被告：长沙市雨花区双伴食品商行，经营场所长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城6栋9号。经营者：罗孝享，男，1962年12月6日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人济源市大雄鹰饮品有限公司（以下简称大雄鹰公司）因与被上诉人千百知饮品有限公司（以下简称千百知公司）、原审被告宁乡乐惠食品店（以下简称乐惠食品店）、孟州市泰华有限公司（以下简称泰华公司）、长沙市雨花区双伴食品商行（以下简称双伴食品商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大雄鹰公司的委托诉讼代理人雷雅景、李朋飞，被上诉人千百知公司的委托诉讼代理人杨郴，原审被告泰华公司的委托诉讼代理人史荣卿、和平到庭参加诉讼，原审被告乐惠食品店、双伴食品商行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大雄鹰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被诉侵权产品的设计要点在于瓶身，而瓶身属于现有设计，瓶盖和把手属于惯常设计且是功能性设计，因此，被诉侵权产品的外观设计属于现有设计，大雄鹰公司使用该瓶型，不构成侵权。二审庭审中，大雄鹰公司增加两项上诉理由：1.被诉侵权产品来源于泰华公司，大雄鹰公司通过合法渠道取得产品，具有合法来源。2.一审判赔数额过高。千百知公司辩称，1.涉案产品与对比文件中的设计单独比较区别明显，所呈现的整体视觉效果完全不同，涉案产品的外观设计不属于现有设计。2.镰刀拐形手柄非惯常设计，亦非功能性设计。3.大雄鹰公司将涉案产品外观设计的各个特征拆开分别与多个对比文件进行比对，比对方法错误，单个特征的近似，不能得出整个设计构成近似。4.大雄鹰公司不具有合法来源。5.一审判赔数额合理。泰华公司述称，被诉侵权产品不是我们生产，大雄鹰公司的主张不实，我们同意千百知公司的意见。乐惠食品店、双伴食品商行均未向本院提交书面意见。千百知公司向一审法院起诉请求：1.判令大雄鹰公司、泰华公司、乐惠食品店、双伴食品商行立即停止侵害第ＺＬ20173007××××.7号外观设计专利权的行为。2.判令大雄鹰公司、泰华公司赔偿千百知公司经济损失28万元（包括千百知公司为制止侵权行为而支付的合理费用）。3.判令乐惠食品店、双伴食品商行赔偿千百知公司经济损失2万元（包括千百知公司为制止侵权行为而支付的合理费用）。4.判令大雄鹰公司、泰华公司、乐惠食品店、双伴食品商行承担本案全部诉讼费用。庭审中，千百知公司撤回对乐惠食品店的赔偿诉求。一审法院经审理查明：2017年3月17日，案外人雷保宽向国家知识产权局申请名称为“瓶子（千百知1）”的外观设计专利，并于2017年7月28日获得授权公告，专利权人为雷保宽，专利号为ＺＬ20173007××××.7，第2年度年费已缴纳，专利权有效。涉案专利的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为主视图。具体如下图所示：2017年10月24日，国家知识产权局出具专利权评价报告，载明：“初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。”2018年1月1日，雷保宽与千百知公司签订专利授权许可协议，以普通许可方式授权千百知公司使用涉案专利，并授权千百知公司可以自己名义对侵犯涉案专利权的行为起诉，并领取赔偿款，专利许可使用期间为2018年1月1日起至2020年12月31日止，同时约定专利许可实施费用为每年36万元，共计108万元。该专利授权许可协议于2018年2月12日在国家知识产权局进行了备案。2018年7月26日，千百知公司的委托代理人肖林与湖南省长沙市麓山公证处公证员黄某、工作人员李卓然一同前往湖南省宁乡市锦江路一家标有“乐惠超市”字样的店铺，肖林以普通消费者身份购买了标有“太子福芒果汁”（售价人民币11元）等商品，支付货款后取得电脑小票一张。公证所购商品经公证员加贴封条后连同电脑小票交由肖林收持。该店内的营业执照显示有“宁乡乐惠食品店”的字样。上述证据保全过程记载于（2018）湘长麓证民字第6836号公证书中，所附照片为证据保全过程中拍摄所得。千百知公司为此支付公证费800元。经一审法院确认封存状况完好，千百知公司当庭拆封公证封存的物品袋，显示袋内装有玻璃瓶装的饮料产品一件，瓶体正面标贴上标注有“太子福”、“芒果汁”字样，背面标贴上标注有“制造商：济源市大雄鹰饮品有限公司，地址：济源市。”字样。根据证人李某陈述：李某系双伴食品商行实际经营者之一，负责饮料的进货和销售，涉案的太子福芒果汁系由其从吴某处购进然后销售给乐惠食品店。根据证人吴某陈述：吴某系湖南中昱泰能商贸有限公司（曾用名：雨花区德湘食品商行）员工，涉案的太子福芒果汁系由其从大雄鹰公司购进然后销售给双伴食品商行李某。大雄鹰公司当庭认可其向吴某销售了被控侵权产品。具体如下图所示：2018年5月8日，大雄鹰公司（甲方、定作方）与泰华公司（乙方、承揽方）签署《承揽合同》，合同载明：“甲乙双方友好协商，就玻璃瓶采购事宜达成如下协议：1500ml广口瓶19042(只)单价1.5(元);1500ml果汁瓶1856(只)单价1.5(元)”。合同有效期自2018年5月8日至2018年5月31日。2019年5月28日，泰华公司向大雄鹰公司出具出货单，出货单载明：“1500ml广口瓶19042壹万玖仟零肆拾贰只；1500ml手柄瓶1856壹仟捌佰伍拾陆只”。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、千百知公司的主体资格是否适格；二、大雄鹰公司、泰华公司、乐惠食品店、双伴食品商行的行为是否构成侵权；三、如果侵权成立，责任应当如何承担；四、合法来源抗辩是否成立。关于焦点一：一审法院认为，涉案外观设计专利的权利状态稳定且处于保护期限内，千百知公司作为涉案专利的被许可使用人，其对涉案专利所享有的合法权益依法应受保护。专利权人在许可千百知公司实施涉案专利的同时还授权其以千百知公司名义提起诉讼并领取赔偿款。故千百知公司有以自己的名义提起诉讼的权利。关于焦点二：根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉侵权产品与千百知公司的专利产品均为瓶子，系相同产品。经当庭比对，被控侵权产品与涉案专利均为圆底瓶、瓶颈均为收腰设计、瓶颈上端有镰刀拐形半闭合手柄，一审法院确认被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利的保护范围，故被控侵权的芒果汁产品系侵害涉案专利的侵权产品。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，千百知公司明确大雄鹰公司系制造、销售行为，乐惠食品店及双伴食品商行系销售行为、泰华公司系制造行为。乐惠食品店、双伴食品商行当庭认可其实施了销售被控侵权产品的行为。一审法院结合（2018）湘长麓证民字第6836号公证书记载的公证过程及当事人的自认，依法认定乐惠食品店、双伴食品商行实施了销售被控侵权产品的行为。根据（2018）湘长麓证民字第6836号公证书及证物，大雄鹰公司系作为制作方生产被控侵权产品，被控侵权产品上的瓶贴记载有“制造商：济源市大雄鹰饮品有限公司，地址：济源市，且大雄鹰公司当庭认可其实施了销售被控侵权产品的行为。故依法应认定大雄鹰公司实施了制造、销售被控侵权产品的行为。大雄鹰公司主张其销售的被控侵权产品来源于泰华公司，但其提供的证据不足以证明被控侵权产品来源于泰华公司，也不能证明被控侵权产品系泰华公司生产，故一审法院对大雄鹰公司该项抗辩主张不予支持。同理，一审法院对于千百知公司主张泰华公司承担停止侵权、赔偿损失的诉讼请求不予支持。关于焦点三：根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。因此，千百知公司主张大雄鹰公司、乐惠食品店、双伴食品商行停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额的确定，一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，千百知公司因侵权所遭受的具体损失和大雄鹰公司侵权获利均难以确定，千百知公司提交的专利授权许可协议中虽约定有专利许可使用费，但缺乏相应付款凭证佐证，一审法院无法确认千百知公司是否依约向专利权人实际支付了该许可使用费，因而专利授权许可协议中约定的专利许可使用费不能作为确定本案侵权赔偿数额的参照，本案符合法定赔偿的适用条件。一审法院综合考虑涉案专利类型、大雄鹰公司的侵权性质（大雄鹰公司系制造、销售行为）、主观恶意、情节以及千百知公司因公证取证、委托律师代理诉讼所产生的相应维权开支等因素，酌情确定由大雄鹰公司赔偿千百知公司经济损失人民币250000元。关于焦点四：关于合法来源问题，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，乐惠食品店、双伴食品商行提交了证据证明被控侵权玻璃瓶具有合法来源，其抗辩理由成立，且千百知公司当庭撤回了对乐惠食品店的赔偿诉求，故乐惠食品店、双伴食品商行无需承担赔偿责任。大雄鹰公司主张被控侵权产品系从泰华公司购进并提交了《承揽合同》、《出库单》，但泰华公司辩称，该《承揽合同》双方并未实际履行，且提供了该《出库单》的存根联，证明大雄鹰公司提供的《出库单》改写了出库时间，实际出库时间应为2019年5月28日，因此大雄鹰公司提交的现有证据不足以证明所涉产品来源于泰华公司，亦不能证明具有合法来源，应承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决如下：一、大雄鹰公司立即停止制造、销售侵犯第ＺＬ20173007××××.7“瓶子（千百知1）”外观设计专利权的涉案产品；二、乐惠食品店、双伴食品商行立即停止销售侵犯第ＺＬ20173007××××.7“瓶子（千百知1）”外观设计专利权的涉案产品；三、大雄鹰公司于本判决生效之日起十日内赔偿千百知公司经济损失人民币250000元（含合理维权开支）；四、驳回千百知公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由千百知公司负担800元，大雄鹰公司负担5000元。二审中，大雄鹰公司和千百知公司依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：千百知公司提交的四份无效宣告请求审查决定书具有真实性、合法性，但与本案没有关联，不予采信。大雄鹰公司提交的五份专利权（授权）公告文本，符合真实性、合法性要求，与本案有关联，予以采信，至于能否达到证明目的，本院在说理部分一并回应。大雄鹰公司提交的三份公证书中公开的玻璃瓶无法确定来源和公开时间，不符合现有设计抗辩证据的形式要求，不予采信。大雄鹰公司提交的微信聊天记录、银行转账记录、出库单、两份企业信用信息公示报告等证据，无法确认双方交易的商品为本案被诉侵权产品，不能达到证明目的。对一审法院认定的事实，本院经审查，依法予以确认。另查明，二审庭审中，泰华公司提交了其生产的玻璃瓶样品，该玻璃瓶的瓶颈与瓶肚相接处有三条波浪形条纹，瓶身的下方有一圈约2cm高的凹凸点。李朋飞当庭认可其在泰华公司购买的1500ml半把玻璃瓶系泰华公司庭审中提交的样品。本院认为，根据原卷材料、庭审情况，以及当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：（一）被诉侵权设计是否属于现有设计。（二）大雄鹰公司的合法来源抗辩是否成立。（三）一审所判赔偿数额是否合理。（一）被诉侵权设计是否属于现有设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十四条规定：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。由上述规定可知，现有设计抗辩通常采用单独对比原则，即现有设计抗辩的现有设计通常应当是一份现有设计，而不能是多份现有设计的组合。本案中，大雄鹰公司并未提供一项完整的现有设计方案与被诉侵权设计进行比对，而是以五份专利权（授权）公告文本作为依据，将多个现有设计与被诉侵权设计中的多个部位分别进行比对，主张被诉侵权设计系现有设计和惯常设计的简单组合。本院认为，首先，该种比对方法违背现有设计抗辩的单独对比原则。其次，经比对，被诉侵权设计与000694278-0007号对比文件相比较：对比文件的瓶口小于被诉侵权设计的瓶口，区别明显；对比文件瓶颈与瓶肚的比例明显小于被诉侵权设计瓶颈与瓶肚的比例；对比文件的手柄拐处为90度，被诉侵权设计的手柄拐处明显大于90度。被诉侵权设计与000115076-0001号对比文件相比较：对比文件的瓶颈直径由上往下逐渐增大，而被诉侵权设计的瓶颈中间直径略小于瓶口和瓶身两端的直径；对比文件的瓶肚由上往下直径明显逐渐减小，而被诉侵权设计瓶肚整体直径几乎无变化；对比文件的手柄拐处约90度，而被诉侵权设计的手柄拐处明显大于90度，且手柄形状亦区别明显。被诉侵权设计与000115076-0002号对比文件相比较：对比文件的瓶颈为细径，从瓶口到瓶肚逐渐增大，而被诉侵权设计的瓶颈中间直径略小于瓶口和瓶身两端的直径；对比文件的瓶肚两端有突出的设计，瓶肚为等径的圆柱体。被诉侵权设计与000115076-0003号对比文件相比较：对比文件的瓶身为锥形，与被诉侵权设计的瓶身区别明显。据此，被诉侵权设计在整体视觉效果上与现有设计存在实质性差异，二者既不相同也不近似。大雄鹰公司还主张被诉侵权产品的手柄属于惯常设计和功能性设计，瓶盖属于惯常设计，并提交第CN201530389492.3号外观设计专利作为对比文件。本院认为，瓶盖和手柄的具体设计变化是多种多样的，如瓶盖的封盖方式、形状，手柄本身的造型、闭合方式等方面均有较大的设计空间，大雄鹰公司自己提交的多份对比文件中的手柄设计就均不相同，故瓶盖和手柄仍然属于玻璃瓶设计可选择和考量的设计特征。再次，即使瓶盖和手柄是玻璃瓶的惯常设计或功能型设计，但将该惯常设计与现有设计相结合，仍不能与被诉侵权设计构成相同或近似，因此，大雄鹰公司的现有设计抗辩不成立，本院不予支持。（二）大雄鹰公司的合法来源抗辩是否成立。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，大雄鹰公司主张被控侵权产品系从泰华公司购进，并提交了《承揽合同》、《出库单》、微信聊天记录、银行转账记录等证据。本院经审查认为，上述证据均未明确反映出其记载的产品即本案被诉侵权产品，且大雄鹰公司的工作人员李朋飞亦认可其在泰华公司购买的1500ml半把玻璃瓶系泰华公司庭审中提交的玻璃瓶样式，该玻璃瓶与本案被诉侵权产品明显不一致，因此，大雄鹰公司提交的现有证据不足以证明本案被诉侵权产品来源于泰华公司，其合法来源抗辩不成立，应承担赔偿责任。（三）一审所判赔偿数额是否合理。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，千百知公司因侵权所遭受的具体损失和大雄鹰公司侵权获利，及专利许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑涉案专利类型、大雄鹰公司的侵权性质（大雄鹰公司系制造、销售行为）、主观恶意、侵权情节以及千百知公司因公证取证、委托律师代理诉讼所产生的相应维权开支等因素，酌情确定由大雄鹰公司赔偿千百知公司经济损失人民币250000元并无不当，本院予以维持。综上所述，大雄鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人济源市大雄鹰饮品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇二〇年六月五日法官助理伍超颖书记员田明钰