广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终48号 上诉人(原审原告、并案被告)：黄正英，男，1964年11月15日出生，壮族，住广西平果县。 委托诉讼代理人：李劲，广西中名（平果）律师事务所律师。 上诉人(原审被告、并案原告)：广西金建华爆破工程有限公司平果分公司，住所地广西平果县马头镇二环路浪琴嘉苑三区A栋19号。统一社会信用代码：9145102369761428XD。 负责人：陆剑山，公司经理。 委托诉讼代理人：范纪文，男，1966年10月24日出生，汉族，住广西百色市右江区，该公司职工。 委托诉讼代理人：黄保成，广西济文律师事务所律师。 上诉人黄正英因与上诉人广西金建华爆破工程有限公司平果分公司（以下简称金建华爆破平果分公司）劳动争议一案，不服平果县人民法院（2019）桂1023民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2020年4月7日召集双方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。上诉人黄正英的委托诉讼代理人李劲，被上诉人金建华爆破平果分公司的委托诉讼代理人范纪文、黄保成到庭参加法庭调查。本案在审理过程中，经审批扣除审限一个月。本案现已审理终结。 黄正英上诉请求并答辩称：一、请求撤销一审判决第二、三、四、六、七项，并依法改判；二、判令金建华爆破平果分公司支付黄正英2017年12月1日至2018年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额33000元（3000元/月×11个月）；三、判令金建华爆破平果分公司支付黄正英违法解除劳动合同赔偿金9000元（3000元/月×1.5个月×2倍）；四、判令金建华爆破平果分公司支付黄正英未休年休假工资差额2068.96元（3000元÷21.75天÷8小时/天×12小时/天×5天×200%=2068.96元）；五、判令金建华爆破平果分公司支付黄正英被克扣的工资4067元（2018年5月至2018年10月每月克扣黄正英工资400元，2018年11月份工伤医疗期间克扣黄正英工资1267元以及2018年12月克扣黄正英工资400元）；六、判令金建华爆破平果分公司支付黄正英2017年11月1日至2018年12月31日期间的加班工资61339.92元（具体计算详见附件）。事实和理由：一、关于黄正英每月工资问题：一审判决认定黄正英基本工资即正常工作时间工资为1300元/月，与客观事实不符，属认定事实错误。黄正英正常工作时间工资应认定为3000元/月，具体理由如下：1.黄正英提供的电话录音证实了建立劳动关系时双方约定了工资是每月3000元，且黄正英2017年11月至2018年4月每月实发工资也是3000元。2.金建华爆破平果分公司主张黄正英工资构成由基本工资1300元/月+加班工资，但未提供证据佐证。3.《工资支付条例》第六条第三款及《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，向劳动者提供工资清单是用人单位的法定义务。《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十二条、第十四条规定，用人单位应向劳动者提供工资清单，并至少保存两年备查。一审判决认定黄正英基本工资应适用平果县最低工资标准1300元/月，没有事实与法律依据。4.金建华爆破平果分公司与黄正英建立劳动关系时口头约定了月工资3000元，该约定是双方协商一致、意思自治的结果，具有法律拘束力。5.金建华爆破平果分公司与黄正英约定正常工作时间工资每月3000元与其从事职业的劳动强度和危险程度相适应。桂公通【2019】106号文件证明2018年度广西区服务业就业人员年平均工资为58594元（月平均工资为4883元），黄正英正常工作时间工资3000元/月低于广西区同行业就业人员平均工资水平，金建华爆破平果分公司主张黄正英基本工资为1300元/月，不符合常理、常识、常情。黄正英从事的是炸药、雷管等民用爆炸物品的保卫工作，名义上是保安，实际工作内容不仅是保安工作，而且还从事炸药搬运、设备设施维护及日常打杂工作，对炸药与雷管进行装货、点货、卸货、清库等，劳动强度大，危险程度高，《巡更记录表》与《值班记录表》等证据证实了金建华爆破平果分公司还安排黄正英从事不属于保安工作的其他工作内容，且工作场所及工作内容涉危涉爆，与爆炸物打交道，属于须经公安机关特许的高度危险行业，并不是一般的、纯粹的保安。二、一审法院以《关于调整岗位工资标准的通知》（金建华爆破【2017】13号）作为认定黄正英工资构成是基本工资每月1300元+加班工资，缺乏事实与法律依据，该文件不能证实黄正英的工资标准及工资构成，因为该证据没有证明力，且与本案争议事实没有关联性，金建华爆破平果分公司亦没有证据证实该文件已公示或送达黄正英。三、关于未休年休假工资差额问题：黄正英认可一审判决已支付的正常工资应予以扣除，但黄正英正常工作时间工资是每月3000元，不是每月1300元，故未休年休假工资差额为：3000元÷21.75天÷8小时/天×12小时/天×5天×200%=2068.96元。四、关于黄正英2018年5月至12月每月工资差额问题：一审判决依据《劳动法》第四十七条的规定，认为金建华爆破平果分公司从2018年5月起将黄正英工资从每月3000元减少到每月2600元是企业自主确定本单位的工资分配方式与工资水平的一种权利，属适用法律错误。首先，金建华爆破平果分公司以公司经济紧张为由减少黄正英每月工资400元不是减少劳动报酬的合法事由；其次，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（一）第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。金建华爆破平果分公司以公司经济紧张、重新核定工资为由减少黄正英劳动报酬，只有陈述，没有提供证据证明其减少黄正英每月工资400元具有合法事由，应承担举证不利的法律后果。五、关于2018年11月份减少黄正英1267元工资问题：一审判决根据《关于贯彻执若干问题的意见》第59条的规定，认为黄正英2018年11月份病假工资1733元没有低于平果县最低工资标准的80%，故认定金建华爆破平果分公司减少黄正英11月份工资1267元合乎法律规定，该认定属适用法律错误。黄正英2018年10月28日是在工作时间、工作地点因工作原因受伤，属于工伤，依据《工伤保险条例》的规定，职工在工伤医疗期间，其工资福利待遇不变。在黄正英工伤医疗期间，金建华爆破平果分公司克扣其工资1267元违反了法律规定。黄正英因工伤并不适用（劳部发【1995】309号）第59条的规定，不能减少黄正英工伤医疗期间的工资待遇。六、关于黄正英加班时间的问题：一审判决认定黄正英每周加班时间为28小时错误，应为每周32小时（其中工作日加班20小时，休息日加班12小时）；一审判决认定黄正英2018年5月份休息日加班4天错误，应为8天；一审判决认定黄正英在职期间法定节假日加班15天无误。一审判决认为每周工作时间超出40小时但不足44小时不属于延长工作时间以及每周有休息一日的情形不属于休息日加班，系对法条理解错误。《劳动法》规定劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时，每周至少休息一日，但并不是每周工作44小时就不用支付加班费，只要超过40小时，对超过的部分仍然是延长工作时间，应支付加班费；每周至少休息一日，并不是仅能休息一日，而是在每周工作时间不超过40小时的情况下，最多可以安排每周工作六天，若前五日已完成40个小时工作时间，每周第六日工作应视为休息日加班。除2018年5月没有休息及2018年10月28日至11月30日医疗休养外，黄正英每28天休息4天（7人上班，每天两班，每班3人，每天有一人休息，故每人每28天休息4天），即每周休息一天，因此，黄正英每周加班时间为12小时×6天-40小时=32小时，不是一审判决认定的每周加班时间为12小时×6天-44小时=28小时；另，黄正英2018年5月全月无休，该月共有8个休息日，故黄正英该月休息日加班是8天。七、关于黄正英加班工资计算基数的问题：一审判决以1300元/月作为基数计算黄正英加班工资，没有事实与法律依据，应以黄正英实际工资3000元/月作为基数计算加班工资。综上所述，一审判决违反证据裁判原则，违反举证责任分配原则，认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。在劳动者因工受伤得不到救治，用人单位又极力否认是工伤，试图逃避责任的情况下，请求二审法院对一审判决错误的部分依法予以纠正，切实保障劳动者的合法权益，让人民群众从每一个司法案件中感受到公平正义。 金建华爆破平果分公司上诉请求并答辩称：一、依法撤销原审判决第三项、第四项、第五项、第六项，改判驳回黄正英该几项诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。2018年10月28日，黄正英在库房值班时，不坚守工作岗位，也不听从同时值班人员的劝阻，擅自到库房后背的山上砍伐树木摔伤。由于该树木并不在金建华爆破平果分公司的工地范围，也并不对金建华爆破平果分公司的管护工作造成影响，所以其上山砍树的行为属于私下脱岗的个人行为，一审认定其是在金建华爆破平果分公司的工地砍伐树枝过程中受伤是错误的。二、黄正英所受伤害属于其私自脱岗的个人行为所致，违反了劳动纪律并已不再适合在金建华爆破平果分公司工作，金建华爆破平果分公司解除与其的劳动关系在情理之中。三、由于黄正英私自离岗上山砍伐树木而受伤，在违反了劳动纪律的同时，还因伤长时间不能正常上班，严重影响了金建华爆破平果分公司的工作。金建华爆破平果分公司基于此原因通知其解除劳动关系是在情理之中的。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”对于通过协商解除劳动合同的并不受提前三十天通知的期限限制，为此，金建华爆破平果分公司在提出要与黄正英解除劳动合同的意思要求以后，黄正英立即表示同意并停止上班，完全符合协商解除劳动合同的情况，所以金建华爆破平果分公司并不存在违法与金建华爆破平果分公司解除劳动合同的情形，另外就是黄正英的月工资已经包含了各种节假日的加班和其本身职业系农民不可能存在失业的情况，所以一审判决要金建华爆破平果分公司支付黄正英违法解除劳动合同赔偿金7984.24元、带薪年休假差额896.55元、失业赔偿金8064元、休息日的加班工资717.24元和法定假日的加班工资2689.65元是没有事实和法律依据的。为此，为了维护黄正英的合法权益，特向上级人民法院提起上诉，望依法撤销原判决，依法进行改判。 黄正英向一审法院起诉请求：一、确认原告2017年11月1日至2018年12月31日与被告存在劳动关系；二、判令被告支付原告2017年12月1日至2018年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额33000元（3000元/月×11个月）；三、判令被告支付原告2018年11月1日至2018年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额6000元（3000元/月×2个月）；四、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金9000元（3000元/月×1.5个月×2倍）；五、判令被告支付原告未休年休假工资报酬3103.45元（3000元÷21.75天÷8小时/天×12小时×5天×300%=3103.45元）；六、判令被告支付原告克扣工资4067元（2018年5月至2018年10月被告每月克扣原告工资400元，2018年11月份因工受伤医疗期间被告克扣原告工资1267元以及2018年12月克扣原告工资400元）；七、判令被告赔偿原告失业保险赔偿金8064元（1680元/月×80%×3个月×2倍）；八、判令被告支付原告2017年11月1日至2018年12月31日期间的加班工资61339.92元。 金建华爆破平果分公司向一审法院起诉请求：1.判决确认我公司不需支付未与黄正英签订无固定期限劳动合同二倍工资差额4333元；2.判决我公司不予承担违法解除劳动合同赔偿金7984.24元；3.判决我公司不予承担黄正英的加班工资人民币3406.89元；4.判决我公司不予承担黄正英失业保险金7056元；5.由黄正英承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：金建华爆破平果分公司于2009年11月13日成立。黄正英于2017年11月1日应聘到金建华爆破平果分公司从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资为3000元/月，金建华爆破平果分公司以现金方式支付给黄正英工资，2017年11月至2018年4月份为3000元/月；2018年5月份起至10月份调整为2600元/月；2018年11月份为1733元，2018年12月份为2600元。金建华爆破平果分公司没有为黄正英申办社会保险相关手续。2018年10月28日8时40分许，黄正英和同班同事农增华在金建华爆破平果分公司工地砍伐树枝的过程中因梯子折断跌落下来，身体受伤，后到平果县人民医院门诊外科二区就诊，经DR诊断为L2椎体压缩性骨折，但未住院治疗，门诊病历及诊断证明书医嘱为：1.绝对卧床休息壹个月，未得医生同意，不可下地行走；2.建议全休壹个月；3.壹周后返院复查腰椎CT；4.如有不适及时就诊。后黄正英分别于2018年11月3日、2019年1月10-11日到平果县人民医院门诊CT复查，均诊断为第2腰椎压缩性骨折，建议住院手术治疗，或绝对卧床休息壹个月后骨科复查。金建华爆破平果分公司支付给黄正英门诊治疗费1020元。黄正英于2018年12月1日回到金建华爆破平果分公司上班。2018年12月31日，金建华爆破平果分公司的负责人黄大忠以黄正英身体状况不再胜任保安工作为由，在黄正英上班时间当面口头告知其以后不要来上班了，未向黄正英出示任何凭据单方面解除了双方的劳动关系。黄正英在工作期间，金建华爆破平果分公司没有为其申办社会保险，未执行四班三倒8小时工作制，而是执行两班两倒12小时工作制。基于以上事实，黄正英为维护自身合法权益特依法提出仲裁申请书的请求。2019年4月29日平果县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲字〔2019〕第5号仲裁裁决书，双方均不服仲裁裁决，均向法院提起诉讼，请求法院支持各自的诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点是黄正英、金建华爆破平果分公司各自的各项诉讼请求是否有事实和法律依据，是否应当得到支持。 1.关于黄正英请求确认其自2017年11月1日起至2018年12月31日止与金建华爆破平果分公司存在劳动关系的问题。双方当事人对平果县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲字〔2019〕第5号仲裁裁决书确认黄正英与金建华爆破平果分公司在此期间存在劳动关系均没有异议，该院予以确认。 2.关于黄正英主张金建华爆破平果分公司支付自2017年11月1日起至2018年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额33000元的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。本案双方当事人自2017年11月1日起建立劳动关系，但并未依法签订书面劳动合同，应自用工之日起满一年（即2018年11月1日起）视为双方已订立无固定期限劳动合同。金建华爆破平果分公司应自用工之日起满一个月的次日即2017年12月1日起至满一年的前一日即2018年10月31日向黄正英每月支付二倍的工资。原告的工资为2017年12月至2018年4月份为3000元/月，2018年5月至10月份为2600元/月。因双方劳动关系于2018年12月31日解除，故黄正英请求的自2017年11月1日起至2018年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额为30600元（3000元/月×5个月＋2600元/月×6个月），黄正英的该项主张，超出部分，该院不予支持。 3.对于金建华爆破平果分公司是否应当向黄正英支付自2018年11月1日起至2018年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额6000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，该条款属于法律推定的规范形式，即法律拟制双方已订立无固定期限劳动合同的状态，双方之间的权利义务关系按照无固定期限劳动合同处理。双方未签订书面劳动合同，用人单位已承担通过拟制的无固定期限劳动合同的形式确定双方的权利义务，双方已经具有了实质的劳动合同状态，故不存在双倍工资差额的问题。黄正英的主张理由不充分，该院不予支持。金建华爆破平果分公司主张因已视为双方签订无固定期限劳动合同，等于已经签订了无固定劳动合同，不应支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，理由充分，该院予以支持。 4.关于金建华爆破平果分公司是否应当向黄正英支付违法解除劳动合同赔偿金9000元的问题。根据《劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，用人单位可选择提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后方可解除劳动合同，并向劳动者支付经济补偿金。本案中，2018年12月31日，金建华爆破平果分公司负责人黄大忠以黄正英身体状况不再胜任保安工作为由，在上班时间当面告知申请人以后不要来上班了，但未向黄正英出示任何凭据单方面解除劳动关系，违反《劳动合同法》第四十条可以解除劳动合同的规定，属单方违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”现黄正英请求金建华爆破平果分公司支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，该院予以支持。根据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”双方劳动关系存续期间为2017年11月1日起至2018年12月31日共一年零二个月，金建华爆破平果分公司依法应支付给黄正英的经济补偿金为1.5个月本人工资；双方解除劳动合同前十二个月黄正英的工资为2018年1月至2018年4月份为3000元/月，2018年5月至10月份为2600元/月，2018年11月份为1733元，2018年12月份为2600元，月平均工资为2661.08元/月，故金建华爆破平果分公司应支付给黄正英违法解除劳动合同赔偿金的数额为7984.24元（2661.08元/月×1.5个月×2倍=7984.24元）。黄正英的该项请求，超出部分，该院不予支持。金建华爆破平果分公司主张因黄正英自受伤后不能胜任而协商解除劳动合同的，不属于违法解除劳动合同，解除劳动合同也是原告自身的原因引起，不应支付赔偿金，理由不成立，该院不予采纳。 5.关于金建华爆破平果分公司是否应当向黄正英支付未休年休假工资报酬3103.45元的问题。根据《劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院令第514号）第二条、第三条的规定，劳动者享有带薪年休假的权利，黄正英在金建华爆破平果分公司连续工作1年以上不满10年，依法应享受带薪年休假5天。本案黄正英至2018年10月31日止在金建华爆破平果分公司连续工作满1年，截至2018年12月31日止,金建华爆破平果分公司并未安排黄正英带薪年休假，依《职工带薪年休假条例》的第三条、第五条规定向黄正英支付日工资收入300%的年休假工资报酬，但已支付正常工资的应予以扣除。双方在2017年11月1日双方口头约定月工资3000元/月，黄正英主张该工资是基本工资，若加班另行计算加班工资；金建华爆破平果分公司主张入职口头约定3000元/月，是考虑保安工作有超时加班，公司才约定较高的工资，该支付工资已包含加班工资在内。双方的工资约定属于约定不明。结合金建华爆破平果分公司提供的金建华爆破（2017）13号《关于调整岗位工资标准的通知》第二十七条的规定“鉴于仓管及保卫岗位的特殊性，各下属公司仓库保管、保卫值班人员实行月工资包干，岗位工资按11级套定，其中基础工资部分的定级不得低于当地本年度的工作标准，但最多不能超过2000元/月，其余部分为法定节日加班及超时加班的补助津贴。实行公司包干后在无额外加班费。……”根据《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发〔2018〕6号）的规定，2018年2月1日起广西平果县的最低工资标准为1300元/月；金建华爆破平果分公司主张的实行月工资包干制3000元/月，符合本案的事实，该院予以采纳。黄正英主张月工资3000元/月，若加班另行计算加班工资，理由不充分，该院不予采纳。故被告应支付给原告带薪年休假差额为1300元/月÷21.75天/月÷8小时/天×200%×12小时×5天=896.55元。金建华爆破平果分公司主张黄正英的休假补贴已包含在月工资内，于法无据，该院不予采纳。 6.关于金建华爆破平果分公司是否应当支付黄正英被克扣的工资4067元（2018年5月至2018年10月每月克扣400元，2018年11月份工伤医疗期间克扣的工资1267元以及2018年12月克扣的工资400元）的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”可见，用人单位具有决定本单位工资分配的方式和权利，但支付的工资额不得低于当地最低工资标准。《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发〔2018〕6号）的规定，2018年2月1日起广西平果县的最低工资标准为1300元/月。本案金建华爆破平果分公司自2018年5月份起将黄正英的工资调为2600元/月，不存在发放的工资低于平果县当地最低工资标准的情况，没有违反法律的工资发放规定。故黄正英主张的克扣工资400元/月理由不成立，该院不予支持。克扣黄正英2018年11月份工资1267元的问题。黄正英于2018年10月28日在金建华爆破平果分公司工地砍伐树枝的过程中因梯子折断跌落下来，被诊断为L2椎体压缩性骨折，虽未住院治疗，黄正英遵医嘱卧床休养，金建华爆破平果分公司同意。《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第59条的规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”金建华爆破平果分公司发给黄正英受伤休养期间（即2018年11月份）的工资1733元，没有低于平果县当地最低工资标准的80%。故黄正英主张金建华爆破平果分公司克扣其当月工资1267元理由不充分，该院不予支持。 7.关于金建华爆破平果分公司是否应当支付黄正英失业赔偿金8064元的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条的规定，参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。黄正英在工作期间，金建华爆破平果分公司没有为黄正英办理社会保险违反了法律规定；第四十五条规定：公司“失业人员符合下列条件的，从业保险基金中领取失业保险：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”第四十七条规定：“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。”《广西壮族自治区失业保险条例》第十八条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定:(一)累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金……”第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”根据《关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发〔2017〕80号）和《关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发〔2018〕6号）的规定，2018年1月1日起，失业保险金的发放标准为累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按我区最低工资标准一类的80%发放，而自2018年2月1日起我区最低工资标准一类为1680元/月。本案中，黄正英在金建华爆破平果分公司工作满一年，金建华爆破平果分公司没有为其申办失业保险和缴纳失业保险费，并非法解除与黄正英的劳动关系，致使黄正英失业后不能享受失业保险待遇，依法应承担损失赔偿责任，数额为8064.00元（1680元/月×80%×3个月×2倍=8064.00元）。黄正英的该项请求有事实和法律依据，该院予以支持。金建华爆破平果分公司主张黄正英因本身的原因引起不能胜任工作，解除劳动合同的责任在于黄正英，不同意赔偿失业赔偿金，理由不充分，该院不予支持。 8.关于金建华爆破平果分公司是否应当支付黄正英自2017年11月1日至2018年12月31日期间的加班工资（61339.92元）的问题。（一）关于工作日加班的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”黄正英主张其每天上班12个小时，每天加班4个小时，没有休息日和法定节假日，金建华爆破平果分公司应承担支付加班费的责任。金建华爆破平果分公司对黄正英每天上班时间有12个小时没有否认，但黄正英在职期间每个月都有休息，仅2018年5月份没有休息。黄正英自2017年11月1日起至2018年12月31日在职期间，除于2018年10月28日在金建华爆破平果分公司工地砍伐树枝的过程中因梯子折断跌落下来受伤在家治疗休养34天（即2018年10月28日至2018年11月30日）外，根据被告提交的从《民用爆炸物品库值班交接班记录表》统计黄正英出勤天数来看，2017年11月份至2018年12月份，黄正英在5月份没有休息，其余12个月每月均有休息。黄正英的工作岗位是库房保卫员，实行每天上班12个小时，违反了劳动法劳动者每日工作不超过八小时、平均每周工作不超过四十四小时的工时制度。该院认为，金建华爆破平果分公司实行每天12小时工作制，违反法律规定，黄正英每周加班时间为28小时（12小时×6天-44小时）。金建华爆破平果分公司应按法律规定支付工资报酬，即安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。黄正英的工作岗位是仓库保管、保卫值班人员，按照金建华爆破平果分公司的《关于调整岗位工资标准的通知》（金建华爆破〔2017〕13号）第二十七条第（一）项规定，该类工资人员实行月工资包干，岗位工资按11级套定。其中基础工资部分的定级不得低于当地本年度最低工资标准，但最多不能超过2000元/月，其余部分为法定节日加班及超时加班的补助津贴。实行包干后再无额外加班费。黄正英的基本工资没有低于平果县当地最低工资标准（2017年度为1000元，2018年度为1300元），原告工作大部分是在2018年，其月加班工资按1300元/月÷21.75天/月÷8小时/天×1.5倍×28小时/周×4周/月=1255.17元，现金建华爆破平果分公司支付黄正英工资不管是3000元/月，还是2600元/月均没有低于其基本工资与加班工资之和，故对于黄正英请求的由金建华爆破平果分公司支付其工作日加班费的问题，证据不充分，该院不予支持。金建华爆破平果分公司主张黄正英的基本工资为1300元/月，其余部分为黄正英的加班工资，如再支付黄正英的加班工资就属于重复计算，理由成立，该院予以采信。（二）关于休息日加班的问题。黄正英每月均有休息，基本没有违反劳动法第三十八条规定的每周至少休息一日的规定，金建华爆破平果分公司也对每周工作超过44小时之外的时间计付加班工资，故对黄正英有休息四天以上的月份的休息日加班费该院不予支持。但2018年5月份黄正英确实没有休息，故金建华爆破平果分公司仍应支付给黄正英该月份的休息日加班工资为1300元/月÷21.75天/月÷8小时/天×200%×12小时×4天=717.24元。（三）法定节假日加班的问题。金建华爆破平果分公司除应确保黄正英依照法律规定每周至少休息一天以外，还应依照《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第644号）和《广西壮族自治区少数民族习惯节日放假办法》（广西政府令第98号）给予黄正英全国法定假日11天、广西壮族三月三民族节日2天休息的权利。金建华爆破平果分公司没有安排原告上述法定假日休息时间，应依照《劳动法》第四十四条第（三）项、《工资支付暂行规定》第十三条第（三）项、《关于三月三节假日期间加班工资支付有关问题的通知》（桂人社发〔2014〕15号）的规定支付给黄正英日工资300%的加班工资。根据广西壮族自治区人民政府办公厅《关于庆祝自治区成立60周年放假的通知》：“2018年12月11日是广西壮族自治区成立60周年纪念日，本自治区内全体公民放假2天，即12月10日、11日放假。”此2天虽无法律规定，但为广西壮族自治区成立60周年庆典全民放假，金建华爆破平果分公司没有安排黄正英休息，亦应参照三月三假期的规定执行加班工资。故金建华爆破平果分公司还应支付给黄正英在职期间的法定假日的加班工资为2689.65元（1300元/月÷21.75天/月÷8小时/天×200%×12小时×（11+2+2）天。上述第（二）、（三）项合计3406.89元。黄正英的该项请求数额超过应得数额，对超出部分，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《广西失业保险条例》第十八条、第三十六条的规定，判决：一、原告（被告）黄正英与被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司自2017年11月1日起至2018年12月31日止存在劳动关系；二、被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司支付给原告（被告）黄正英未签订劳动合同二倍工资差额30600元；三、被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司支付给原告（被告）黄正英违法解除劳动合同赔偿金7984.24元；四、被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司支付给原告（被告）黄正英带薪年休假差额896.55元；五、被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司支付给原告（被告）黄正英失业赔偿金8064元；六、被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司支付给原告（被告）黄正英2018年5月份休息日的加班工资717.24元和在职期间的法定假日的加班工资2689.65元，共计3406.89元；七、驳回原告（被告）黄正英的其他诉讼请求；八、被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司无需支付未与黄正英签订无固定期限劳动合同二倍工资差额；九、驳回被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告（原告）广西金建华爆破工程有限公司平果分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄正英所受伤害是否为工伤。本院认为，黄正英二审提交的《平果县人力资源和社会保障局工伤认定决定书》（平人社工认字[2019]78号），证实了黄正英所受的伤害为工伤。 另查明，黄正英2017年11月份至2018年12月份，除5月份没有休息外，其余12个月每月均有休息，每28天休息时间为4天。 再查明，金建华平果分公司一审提交的《关于调整岗位工资标准的通知》（金建华爆破[2017]13号）文件第二十七条第一项：“鉴于仓管及保卫岗位的特殊性，各下属公司仓库保管、保卫值班人员实行月工资包干，岗位工资按11级套定。其中，基础工资部分的定级不得低于当地本年度最低工资标准，但最多不能超过2000元/月，其余部分为法定节日加班及超时加班的补助津贴。实行包干工资后再无额外加班费。” 本院认为，本案的争议焦点是：一、黄正英工资组成如何，是否包含法定节假日加班及超时加班工资；二、金建华爆破平果分公司是否存在克扣黄正英工资的情形；三、双方劳动关系解除前十二个月，黄正英月平均工资是多少；四、本案未签订书面劳动合同二倍工资差额应当如何计算；五、金建华爆破平果分公司是否存在违法解除黄正英劳动关系的情形，本案违法解除劳动合同经济赔偿金应当如何计算；六、金建华爆破平果分公司是否应当支付黄正英带薪年休假工资，本案带薪年休假工资应当如何计算；七、金建华爆破平果分公司是否应当支付黄正英失业赔偿金，本案失业赔偿金应当如何计算；八、金建华爆破平果分公司是否应当支付黄正英加班工资，本案加班工资应当如何计算。 关于焦点一，金建华平果分公司上诉主张，关于黄正英的工资组成部分，其中1300元为基础工资，其余为法定节假日加班及超时加班工资。本院认为，黄正英与金建华平果分公司成立劳动关系之初，双方虽未签订劳动合同，但关于黄正英每月3000元的工资约定，金建华平果分公司是根据《关于调整岗位工资标准的通知》（金建华爆破[2017]13号）第二十七条第一项的规定确定的，黄正英的月工资已包含法定节假日加班及超时加班工资符合金建华平果分公司的实际情况，故本院对金建华平果分公司该项上诉主张予以认可。 关于焦点二，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”金建华爆破平果分公司因自2018年5月份起增加一名库房保安，因此将包括黄正英在内的库房保安工资调整为2600元/月。金建华平果分公司发放的工资不存在低于平果县当地最低工资标准的情况，没有违反法律的工资发放规定，黄正英主张的克扣工资400元/月理由不成立，本院不予支持。关于黄正英2018年11月份工资的问题。本院认为，首先，黄正英于2018年10月28日发生工伤，住院治疗后居家休养至11月30日。其次，黄正英每月的基础工资为1300元，其余部分为法定节日加班及超时加班工资，黄正英因11月份在家休息，没有加班。再次，《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第59条的规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”最后，金建华爆破平果分公司发给黄正英受伤休养期间（即2018年11月份）的工资1733元，没有低于平果县当地最低工资标准的80%。因此，黄正英主张金建华爆破平果分公司克扣其当月工资1267元理由不充分，本院不予支持。综上，金建华爆破平果分公司不存在克扣黄正英工资的情形。 关于焦点三，如焦点一、焦点二所述，双方解除劳动合同前十二个月黄正英的工资为：2018年1月至2018年4月份为3000元/月，2018年5月至10月份为2600元/月，2018年11月份为1733元，2018年12月份为2600元，据此，双方解除劳动合同前十二个月黄正英的月平均工资为2661.08元。 关于焦点四，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案双方当事人自2017年11月1日起建立劳动关系，但并未依法签订书面劳动合同，根据上述法律规定，金建华平果分公司应当支付黄正英自2017年12月1日起至至2018年10月31日止每个月的二倍工资差额30600元（3000元/月×5个月+2600元/月×6个月）。 关于焦点五，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”本案双方当事人自2017年11月1日起建立劳动关系，但并未依法签订书面劳动合同，根据上述法律规定，应自用工之日起满一年即2018年11月1日起视为双方已订立无固定期限劳动合同。金建华平果分公司上诉主张，黄正英在上班时间私自离岗上山砍伐树木受伤属其个人行为，违反了其单位的劳动纪律，且因伤长时间不能正常上班，已不再适合在其单位工作，因此其解除与黄正英的劳动关系，况且金建华平果分公司在解除与黄正英的劳动关系时，已与黄正英协商一致，故其不应当支付黄正英违法解除劳动关系经济赔偿金。本院认为，首先，根据黄正英二审提交的《平果县人力资源和社会保障局工伤认定决定书》（平人社工认字[2019]78号），证实了黄正英所受的伤为工伤；其次，金建华平果分公司无证据证实其与黄正英关于解除劳动合同已协商一致。据此，金建华平果分公司存在违法解除劳动合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条：“人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”综上，结合焦点三，金建华平果分公司应当支付黄正英违法解除劳动合同经济赔偿金7983.24元（2661.08元/月×1.5个月×2倍）。 关于焦点六，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院令第514号）第二条、第三条规定，劳动者享有带薪年休假的权利。黄正英在金建华平果分公司连续工作1年以上不满10年，依法应享受带薪年休假5天，然金建华平果分公司未安排黄正英带薪年休假，依《职工带薪年休假条例》的第三条、第五条规定，应向黄正英支付日工资收入300%的年休假工资报酬。综上，结合焦点一，金建华平果分公司应当支付黄正英带薪年休假工资896.55元（1300元/月÷21.75天/月×5天×300%）。 关于焦点七，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。”第三十六条：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”根据上述规定，以及本案的实际情况，结合《关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发〔2017〕80号）和《关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发〔2018〕6号）的规定，2018年1月1日起，失业保险金的发放标准为累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按我区最低工资标准一类的80%发放，而自2018年2月1日起我区最低工资标准一类为1680元/月。综上，金建华平果分公司应当支付黄正英的失业保险赔偿金为8064元（1680元/月×80%×3个月×2倍）。 关于焦点八，如焦点一所述，由于黄正英的月工资已包含法定节假日加班及超时加班工资，故其再请求法定节假日的加班工资及超时加班工资于法无据，本院不予支持。黄正英的正常工作为固定每28天休息4天，对应每月领取固定的工资，而其5月份没有休息，比平常每月多工作4天。综上，金建华平果分公司应支付黄正英5月份4天的额外加班工资478元（1300元/月÷21.75天/月×4天×200%）。 综上所述，黄正英的上诉请求不成立，不予支持；广西金建华爆破工程有限公司平果分公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下： 一、维持平果县人民法院（2019）桂1023民初2031号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第八项； 二、撤销平果县人民法院（2019）桂1023民初2031号民事判决第七项、第九项； 三、变更平果县人民法院（2019）桂1023民初2031号民事判决第六项为上诉人广西金建华爆破工程有限公司平果分公司支付上诉人黄正英5月份休息日加班工资478元； 四、驳回上诉人黄正英的上诉请求； 五、驳回上诉人广西金建华爆破工程有限公司平果分公司的其他上诉请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费20元，由上诉人黄正英负担10元，由上诉人广西金建华爆破工程有限公司平果分公司负担10元；二审案件受理费20元，由上诉人黄正英负担10元，由上诉人广西金建华爆破工程有限公司平果分公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  何双安 审判员  白凤艳 二〇二〇年五月六日 书记员  潘增毅