上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终22号上诉人(原审被告)：深圳来电科技有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：韩冰，董事长。委托诉讼代理人：刘志伟，北京市隆安(深圳)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：王唯唯，男，1999年11月24日出生，汉族，户籍所在地江苏省，现住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：田双莉，北京市隆安(深圳)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海挚想科技有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：蔡光渊，执行董事。被上诉人(原审原告)：挚享科技(上海)有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：蔡光渊，执行董事兼总经理。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：居晓林，上海段和段律师事务所律师。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘少秋，上海段和段(济南)律师事务所律师。原审被告：福建亚拉拉特网络科技服务股份有限公司，住所地福建省福州市。法定代表人：翁英峰，董事长。委托诉讼代理人：金惠敏，福建大佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑枫，福建大佳律师事务所律师。上诉人深圳来电科技有限公司(以下简称来电公司)、王唯唯因与被上诉人上海挚想科技有限公司(以下简称挚想公司)、挚享科技(上海)有限公司(以下简称挚享科技公司)、原审被告福建亚拉拉特网络科技服务股份有限公司(以下简称福建亚拉拉特公司)商业诋毁、虚假宣传纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初92656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人来电公司、王唯唯上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决确认如下事实：“根据2018年7月的检测报告，该公司型号为SPB50的移动电源系合格产品”，但一审法院对该节事实相应的证据并未采纳，其前后观点矛盾，故有关该节事实的认定有误。2.一审法院认为“王唯唯发布的被诉内容是否构成不正当竞争，与被告时隔一年后从网络上查询的资料无关。”按照一审法院的逻辑，则被上诉人在涉案行为之后从网络上查询的来电公司的主体资料、被上诉人的强制性产品认证证书、艾瑞咨询发布的《中国共享充电宝行业研究报告(2018年)》等证据，也与本案没有关联性，不应采纳。二、王唯唯发布被诉微信内容的行为不是履行来电公司职务的行为。一审法院的相关认定没有综合考虑王唯唯整个微信朋友圈的内容，即认定王唯唯发布被诉微信内容的行为是履行职务行为，认定事实与适用法律严重错误。1.本案被诉内容发表于王唯唯的个人微信朋友圈上，具有个人社交属性。2.王唯唯微信朋友圈中的大量内容为其对生活琐事或感悟的记载，并非一审法院认定的存在大量营销内容。3.王唯唯的微信号并非来电公司或其法定代表人的微信号，涉案微信内容由王唯唯个人发布，来电公司并未授权王唯唯发布。并且，被诉微信内容发布时间并非法定工作时间。4.从王唯唯的任职情况来看，其在来电公司的工作岗位是“销售”，只是来电公司在全国范围内安排在上海地区的众多业务员之一。三、王唯唯转发被诉微信内容的行为不构成商业诋毁。在王唯唯不是经营者的情况下，其个人行为不能适用反不正当竞争法加以评价。此外，被诉微信内容并非诋毁内容或虚假宣传内容。1.王唯唯发布被诉微信内容的时间是2018年7月21日，在此之前，网络上已经公开发布了大量有关“怪兽充电宝”爆炸的新闻、照片及涉案截图，王唯唯个人转载的内容并非虚假信息或误导性信息。2.除网络媒体发布关于诺亚方舟文化集团文件以及怪兽充电宝爆炸的新闻、照片之外，被上诉人提交的证据也可证明共享充电宝行业内也在传播诺亚方舟文化集团文件以及怪兽充电宝爆炸的事实。3.被诉微信内容涉及的诺亚方舟文化集团是真实存在的市场主体。并且，王唯唯转载的内容详细记载有文件编号、落款和签发人。该文件虽然没有盖章，但根据一般社会常理，基于这些详细信息，王唯唯在其个人微信朋友圈转载时已经尽到了合理注意义务，并没有商业诋毁或虚假宣传的主观故意。4.被上诉人经营的“怪兽充电宝”确实存在爆炸着火、起火、冒火星的事实，王唯唯转发的“怪兽”充电宝爆炸图片并非虚假信息或误导性信息。5.王唯唯发布的被诉微信文字内容，并未编造、传播虚假信息或者误导性信息，属于正常情感和言论表达，应受到法律保护。四、王唯唯转发被诉微信内容的行为并不构成虚假宣传。1.根据被诉朋友圈图中的检测结果显示，街电和来电品牌的产品在全部检测项目上不存在任何问题，并非只有来电公司产品不存在问题。在街电与来电产品市场地位平等的情况下，并不会使得受众认为来电公司的充电宝在质量方面优于其他业内竞争者的产品，被诉微信内容并不构成虚假宣传。2.被诉微信内容并非来电公司发布，落款的发布主体也并非来电公司，而是由第三方发布，来电公司并未授权任何广告主体或其他主体对来电公司的产品进行商业宣传，也并未支付任何广告宣传费用。一审法院不能仅以被诉微信内容对来电公司有利就归咎于来电公司构成虚假宣传，该认定事实的逻辑明显有误。3.针对王唯唯发布被诉微信内容的同一行为，一审法院既认定构成商业诋毁，又认定构成虚假宣传，针对同一行为进行重复评价，适用法律不当。五、言论自由作为宪法赋予公民的一项基本权利，只要不违反法律的禁止性规定，就应依法受到保护。王唯唯与“诺亚方舟文化集团”或其他第三方均属于共享充电产品的普通消费者，有关行为均是正当行使言论自由的宪法权利，以及行使消费者监督权的合法行为。被上诉人应对消费者、社会舆论的关注与监督给予一定容忍义务。六、一审法院判决来电公司赔偿人民币(以下币种相同)12万元缺乏事实及法律依据。1.被诉微信内容不构成商业诋毁或虚假宣传言论，来电公司不应当承担赔偿责任。2.王唯唯发布的被诉微信内容的散布时间、传播范围、产生后果极其有限。3.在王唯唯发布被诉微信内容之前，网络上已经充斥着大量关于“怪兽充电宝爆炸”的新闻报道，不足以认定是王唯唯发布了一条被诉微信内容导致被上诉人商誉受损，且导致经济损失及合理开支达12万元。4.被上诉人在一审程序中，两次当庭更改案由及诉讼请求，导致本案一审进行了三次庭审，其所主张的高额计时律师费是由被上诉人自身原因导致，不应当由来电公司承担。七、一审法院判决来电公司在《解放日报》上刊登声明，明显超过合理限度，且根本无法履行。被诉微信内容由王唯唯在其个人朋友圈发布，影响范围仅限于王唯唯的个人微信传播范围，即便发布声明，也应在王唯唯个人微信朋友圈发布。一审法院判决来电公司在《解放日报》上发布声明，显著超过合理限度，且《解放日报》不会刊登任何商业声明。被上诉人挚想公司、挚享科技公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分。王唯唯在微信朋友圈转发的信息不是个人行为，王唯唯与来电公司另一员工所发的信息内容均与身份相关，因此王唯唯应是职务行为。原审被告福建亚拉拉特公司述称，其与两被上诉人不属于同业竞争者，不是本案适格主体。原审被告从未对两被上诉人公司的产品出具过检测报告。此外，诺亚方舟文化集团实际上并不存在。挚想公司、挚享科技公司向一审法院起诉请求：1.判令来电公司、王唯唯、福建亚拉拉特公司立即停止不正当竞争行为；2.判令来电公司、王唯唯、福建亚拉拉特公司在《环球时报》和《解放日报》向挚想公司、挚享科技公司赔礼道歉、消除影响；3.判令来电公司、王唯唯、福建亚拉拉特公司共同向挚想公司、挚享科技公司赔偿经济损失及合理开支50万元(其中合理开支指律师费10万元)。一审诉讼过程中，挚想公司、挚享科技公司撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：一、当事人基本情况挚想公司成立于2017年4月28日，挚享科技公司成立于同年6月23日，两公司系智能共享设备“怪兽充电宝”的共同经营者。挚想公司自2017年9月27日开始，向我国商标局申请注册若干“怪兽充电”“ENERGYMONSTER”等商标，申请类别包括第7类、第9类、第35类、第42类等。挚享科技公司的GSM数据终端(型号为SPBOX12)于2017年12月21日获得无线电发射设备型号核准证；该公司同型号的怪兽充电站(充电器)及型号为SPBOX15的怪兽充电站(充电器)分别于2018年1月31日和7月1日获得中国国家强制性产品认证证书。根据2018年7月的检测报告，该公司型号为SPB50的移动电源系合格产品。来电公司成立于2014年8月6日，经营共享充电宝业务。王唯唯系来电公司的员工，职位为销售，工作地点在上海市。福建亚拉拉特公司成立于2015年12月21日，经营范围包括游戏软件、计算机系统集成的设计与开发等。根据艾瑞咨询发布的《中国共享充电宝行业研究报告(2018年)》及艾媒咨询发布的《2017-2018中国共享充电宝市场研究报告》，该行业于2017年兴起，处于第一梯队的有小电、来电、怪兽充电、街电。二、被控不正当竞争行为相应事实根据挚想公司、挚享科技公司所作的多次证据保全公证：(1)王唯唯的微信朋友圈中，除了发布其个人生活信息外，还发布了与来电公司相关的内容，包括“来电科技在IP整合营销项目不断升级优化成为行业内最会玩……”“来电科技全国百城押金自动退还……”“来电新合作ip定制宝，安排一下”、来电公司的线下营销活动及其在与业内竞争对手的诉讼中胜诉的信息。(2)王唯唯于2018年7月21日在其微信朋友圈发布了一条配图信息(共5张图片)，信息的文字内容为“诺亚方舟酒吧集团对市场上各大充电宝品牌的检测，来电有足够的自信面对各种安全检测。同时，各位商家合作伙伴请思考，一个摆在店里的定时炸弹，是否有安全隐患。只有确保安全的情况下，才能进一步提升服务质量。(怪兽充电宝不灵啊)。为我们广大消费者提供最安全有保障的服务，是我们来电人最自豪的事情”。5张配图中，2张为“诺亚方舟文化集团文件”(以下简称诺亚方舟文件)，2张为“共享充电宝的检测报告汇总”(以下简称检测报告汇总)，1张为烧毁的怪兽充电宝照片。其中，诺亚方舟文件的内容显示：该集团要求“亚拉拉特公司”对街电、来电、云冲吧、怪兽共四款充电宝产品进行检测并提交检测报告，检测结果显示，怪兽在外壳上没有安全及质量认证标志，在电路板上看不到主控IC而无法确定主控IC的安全情况，在电芯外有薄锡膜包裹，用螺丝刀可以轻易刺破造成爆燃，两次检测拆解过程中都发生因电芯外壳不够坚固被刺穿锡膜后发生了爆燃；最后称“鉴于怪兽品牌充电宝存在较大使用安全隐患，经集团领导研究决定：各总部、各场所禁止与怪兽品牌的共享充电宝产商进行合作……来电和街电两种品牌的充电宝，可作为合格的合作品牌……”。该文件的落款处为“诺亚方舟文化集团签发：林子渊2018年7月12日”，但均为打印材料，无盖章或签字。配图中的检测报告汇总亦无任何署名，内容基本与诺亚方舟文件中阐述的检测结果相同，但更为详细，显示在四个品牌的充电宝中，只有来电品牌的产品在全部检测项目上均不存在问题。(3)来电公司的另一销售人员郑雷雷于2018年7月15日在其微信朋友圈发布了一条配图信息(共9张图片)，信息的文字内容及配图中的5张图片与王唯唯发布的前述朋友圈内容完全相同，还有1张为烧毁的中大型机器照片，1张为“封闭火灾现场公告”，2张为他人的朋友圈截图。2张他人的朋友圈截图中，1张系名为“街电天河林小姐”的微信发布的配图信息(文字内容为“这是诺亚方舟集团对市场上各大充电宝品牌的检测，街电有足够的自信面对各种安全检测。同时，各位商家合作伙伴请思考，一个摆在店里的定时炸弹，是否有安全隐患。只有确保安全的前提下，才能进一步提升服务质量”，配图为诺亚方舟文件及烧毁的怪兽充电宝照片)，还有1张系名为“T-小电伞妖-肖本康-XXXXXXXXXXX”的微信发布的配图信息(文字内容为“怪兽充电有点刚啊、让你有点方啊原来会爆炸啊”，配图为烧毁的怪兽充电宝照片)。一审法院另查明，2018年7月17日，网易新闻、一点资讯网、百度百家号、新浪网及新浪微博上有多个网友发布相同内容的帖子，标题为“诺亚方舟文化集团发布文件怪兽充电电芯存安全隐患勒令全面清退”，内容称“近日，共享充电宝行业的朋友圈出奇一致的传出一份关于怪兽充电宝存在安全隐患需予以全部清理的消息，更指出此前怪兽就曾因为质量安全问题，险些烧掉一家酒店商户”等，文章中有前述诺亚方舟文件作为配图。三、其他事实挚想公司、挚享科技公司委托律师提起本案诉讼，约定采取计时收费的方式收取法律服务费，收费标准为每小时1,600元，律师事务所在每月结束后一周内向其发送账单，挚想公司、挚享科技公司在收到账单后一周内付款。挚想公司、挚享科技公司分别于2019年4月25日和5月9日支付律师费43,352.21元和5万元。根据国家企业信用信息公示系统的查询结果，以“亚拉拉特”作为企业字号的公司除福建亚拉拉特公司外，还有成立于2012年3月的成都亚拉拉特网络科技有限公司(以下简称成都亚拉拉特公司)。成都亚拉拉特公司于2019年6月30日被吊销营业执照，系统里载明的理由为“公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上”。一审法院认为，被控不正当竞争行为的实施时间为2018年7月，虽在一审审理中已停止，但并无证据证明在2019年4月23日前停止，故本案应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019年4月23日起施行)(以下简称反不正当竞争法)。根据双方的诉、辩称意见，本案的争议焦点在于：(1)福建亚拉拉特公司是否实施了被诉行为；(2)王唯唯发布被诉内容的行为是否职务行为；(3)被诉内容是否构成对挚想公司、挚享科技公司的商业诋毁及虚假宣传；(4)若被控不正当竞争行为成立，相应责任主体应如何承担民事责任。关于福建亚拉拉特公司是否实施了被诉行为。挚想公司、挚享科技公司以被诉内容中提到诺亚方舟集团领导要求“亚拉拉特公司”进行检测，而使用“亚拉拉特”这一企业字号的另一个公司成都亚拉拉特公司已被吊销营业执照为由，认为被诉内容中的“亚拉拉特公司”指的是福建亚拉拉特公司。一审法院认为，被诉文件中无任何主体签字或盖章，在福建亚拉拉特公司予以否认，挚想公司、挚享科技公司又无法提交其他证据的情况下，难以仅根据被诉文件中出现“亚拉拉特公司”即认定福建亚拉拉特公司实施了被诉行为。虽然案外人成都亚拉拉特公司被吊销营业执照，但其被吊销营业执照的时间晚于被控内容的发布时间，且该事实亦非认定福建亚拉拉特公司实施了被诉行为的理由。因此，对挚想公司、挚享科技公司针对福建亚拉拉特公司的主张不予支持。关于王唯唯发布被诉内容的行为是否职务行为。来电公司及王唯唯认为，王唯唯的微信朋友圈具有明显的个人社交性质，故王唯唯发布被诉内容不是职务行为。一审法院认为，微信朋友圈是微信中的一个社交功能，用户可以通过朋友圈发布文字、图片等内容或转发网页链接。在朋友圈发布主体未设置限制的情况下，其微信好友可以阅看其全部朋友圈信息，陌生人可查看最近十条朋友圈信息。可见，虽名为“朋友圈”，但其受众并非仅限于具有较强私人性质的“朋友”，而是包括添加了好友的特定多数人甚至不特定的陌生人。经过数年的发展，微信朋友圈已成为信息传播的重要渠道，相当多的经营者将微信朋友圈作为发布宣传推广内容的营销场所。可见，从内容方面来看，微信朋友圈也并非仅限于特定主体间个人生活的社交分享，已经具备市场推广、信息传播等功能。在此情况下，不能仅因被诉内容的发布场所为微信朋友圈而认为其仅具有个人社交属性。根据《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，王唯唯发布被诉朋友圈的行为是否职务行为，取决于其是否为执行工作任务而发布该内容，可结合王唯唯微信朋友圈的性质、被诉朋友圈的具体内容等综合认定。首先，从王唯唯的整个微信朋友圈看，除了发布与个人生活相关的内容外，还有大量关于来电公司及其共享充电宝的营销内容。可见，其朋友圈的相关受众除了与其存在私交的朋友外，还包括来电公司的客户或潜在客户。王唯唯作为来电公司的销售人员，其发布上述内容，系为了履行作为销售人员的职责及来电公司的利益。因此，王唯唯的微信朋友圈并不是纯粹的个人生活分享空间，其同时也是为来电公司进行市场营销的场所。其次，从被诉内容的来源来看，王唯唯称是从一个共享充电宝从业者的微信群中获取。王唯唯作为销售人员，加入公司所在行业的从业者微信群，并将从该群内获取的业内信息加以编辑后发布到微信朋友圈，一般不大可能出于个人生活目的。再次，从被诉内容的具体表达来看，直接涉及到来电公司与挚想公司、挚享科技公司产品的对比分析，向受众表示挚想公司、挚享科技公司产品存在质量问题而来电公司产品品质优良。该内容与王唯唯的私人事务无涉，王唯唯在其中并不享有直接的个人利益，但会给来电公司带来一定的竞争利益。此外，来电公司的另一销售人员郑雷雷亦在其朋友圈发布了基本相同的内容，且郑雷雷与王唯唯均在该朋友圈信息中称“我们来电人”。综上，可以认定王唯唯发布被诉内容系代表来电公司的职务行为，应由来电公司承担相应的责任。挚想公司、挚享科技公司认为王唯唯和来电公司应承担共同侵权责任，缺乏依据，一审法院不予支持。关于被诉内容是否构成对挚想公司、挚享科技公司的商业诋毁及虚假宣传。反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。挚想公司、挚享科技公司与来电公司之间存在直接竞争关系，来电公司的员工王唯唯在其微信朋友圈发布“一个摆在店里的定时炸弹，是否有安全隐患”“怪兽充电宝不灵啊”等文字内容，以及显示怪兽充电宝四项检测结果均不合格的检测结果配图，会使受众认为挚想公司、挚享科技公司的怪兽充电宝存在质量问题及安全隐患。上述配图的文件中虽称系经检测，但均系打印材料而没有任何主体的签字或盖章，其真实性本就存疑。即便该文件中的“诺亚方舟文化集团”系来电公司所称的诺亚方舟(福建)投资管理有限公司，也难以据此认定文件中所述内容属实；即便诺亚方舟(福建)投资管理有限公司确实委托所谓的“亚拉拉特公司”进行相应检测，但并无证据证明该“亚拉拉特公司”具备相应资质及检测结果的合法性。来电公司和王唯唯称挚想公司、挚享科技公司的充电宝确实存在爆炸着火的事实，但提交的证据或系网络用户发布的关于微信朋友圈流传被诉内容的情况介绍，或系在被诉行为实施近10个月后关于挚想公司、挚享科技公司充电宝引发火灾的网络报道，并不能作为王唯唯发布被诉内容的事实依据。因此，来电公司、王唯唯并未举证证明被诉内容属实，相反，根据挚想公司、挚享科技公司提交的证据，数个型号的怪兽充电宝获得了相应产品认证，或经检测系合格产品。因此，王唯唯发布被诉内容并无事实依据。来电公司、王唯唯还称，王唯唯发布被诉内容属于消费者的意见表达行为，但根据被诉内容的表达，王唯唯并非以消费者的身份发表意见，而是为了推广来电公司产品。诚然，法律不禁止经营者对他人的产品进行评论或批评，但行为人必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损害他人的商誉。当经营者出于竞争目的对他人产品进行评价或批评时，更应善尽谨慎注意义务。王唯唯作为同业竞争者的销售人员，在缺乏证据和依据，也未经任何调查核实的情况下，发布对挚想公司、挚享科技公司产品质量进行负面评价的被诉内容，构成商业诋毁。被诉朋友圈配图中的检测结果显示，在四个品牌的充电宝产品中，只有来电品牌的产品在全部检测项目上均不存在问题，而怪兽充电宝在全部检测项目上均存在问题，同时结合“怪兽充电宝不灵啊”“提供最安全有保障的服务，是我们来电人最自豪的事情”等言论，使得受众在对挚想公司、挚享科技公司产品产生负面评价的同时，还会认为来电公司的充电宝在质量方面优于挚想公司、挚享科技公司产品及其他业内竞争者的产品。如前所述，上述内容并无任何事实依据，属于对来电公司商品质量所作的虚假及引人误解的商业宣传，构成虚假宣传。关于来电公司应承担的民事责任。来电公司就其商业诋毁及虚假宣传的不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。挚想公司、挚享科技公司撤回停止不正当竞争行为的诉讼请求，一审法院予以准许。挚想公司、挚享科技公司要求来电公司、王唯唯在两份报纸上赔礼道歉、消除影响，一审法院认为，赔礼道歉的民事责任承担方式旨在对被侵权人的精神伤害予以抚慰，通常适用于故意侵害他人人格权益的侵权行为。在不正当竞争案件中，对他人商誉造成不良影响的，一般应根据具体案情，适用消除影响的民事责任。本案中，被诉内容对挚想公司、挚享科技公司商誉造成了一定的不良影响，故一审法院判令来电公司在《解放日报》上发布消除影响的声明。关于来电公司应承担的赔偿金额，鉴于挚想公司、挚享科技公司因被侵权所受到的实际损失及来电公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑“怪兽充电宝”品牌的知名度，挚想公司、挚享科技公司与来电公司在共享充电宝行业的地位，来电公司的两个员工在朋友圈发布了被诉内容，来电公司从涉案不正当竞争行为中获得的利益，涉案不正当竞争行为的持续时间及造成的损害后果，来电公司、王唯唯的主观过错等事实酌情确定。对于挚想公司、挚享科技公司主张的律师费，一审法院结合律师工作量，挚想公司、挚享科技公司实际支付律师费的金额，挚想公司、挚享科技公司在本案审理中两次更改请求权基础的事实等酌情确定。综上，一审法院依照侵权责任法第十五条第一款第六项、第八项、第二款，反不正当竞争法第八条第一款、第十一条、第十七条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，判决：一、来电公司于判决生效之日起十日内赔偿挚想公司、挚享科技公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计12万元；二、来电公司于判决生效之日起十日内，就其涉案不正当竞争行为在《解放日报》刊登声明，消除影响(内容需经一审法院审核)；如逾期不履行，一审法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，所需费用由来电公司负担；三、驳回挚想公司、挚享科技公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,800元，由挚想公司、挚享科技公司负担3,344元，来电公司负担5,456元。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩意见，本院对二审的争议焦点评述如下：一、上诉人王唯唯发布涉案信息的行为是否为职务行为根据侵权责任法第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。两上诉人认为涉案行为并非王唯唯履行来电公司职务的行为，针对其具体的上诉理由，本院认为，王唯唯发布涉案信息是否系为执行工作任务，应综合考虑被控行为发生的场合、内容、行为受益人，以及行为是否与单位的意志相关。首先，关于被控行为发生的场合。王唯唯发布涉案信息是在其个人微信朋友圈，对于朋友圈的性质应结合个案情况作具体的分析。朋友圈是微信软件上的一个社交功能，主要功能是由用户在自己的账号上发表或分享文字、图片及音乐等内容。对于部分微信用户而言，朋友圈仅是分享个人生活、情感的空间，但随着微信用户数量的增长，以及朋友圈使用范围和用途的不断扩展，很多用户已经将朋友圈作为产品营销、业务拓展的重要途径，在实践中出现的“微商”即是例证。就本案而言，王唯唯微信朋友圈中的内容既有关于个人生活内容，也有很多关于来电公司及其共享充电宝的营销内容，结合王唯唯本人系来电公司销售人员的身份，其朋友圈并非如两上诉人所言仅限于个人私密的社交平台，而是兼具营销平台的性质。其次，关于被控行为的内容。王唯唯在微信朋友圈中所发布的信息涉及与其用人单位具有直接竞争关系的公司的产品，且直接对两公司产品进行比对，该些信息显然与其职务而非私人生活相关。再次，关于被控行为的受益人。王唯唯作为来电公司的销售人员，其发布涉案信息虽与其个人利益有关，但主要受益人是来电公司。最后，关于被控行为是否与用人单位意志相关。本案中，除了王唯唯在朋友圈中发布了涉案信息，来电公司的另一销售人员郑雷雷在其朋友圈中发布了与涉案信息基本相同的信息，且在信息中均称“我们来电人”，基于民事诉讼高度可能性的证明标准，上述人员发布信息的行为应与来电公司的意志相关。综合上述因素，本院认为王唯唯发布涉案信息的行为系为执行工作任务，由此对他人所造成的损害，应由来电公司承担相应的法律责任。二、关于被控行为是否构成商业诋毁反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。针对两上诉人有关被控行为不构成商业诋毁的上诉理由，本院评判如下：首先，关于王唯唯所发布的信息是否为虚假信息或误导性信息。两上诉人认为，王唯唯发布的涉案信息具有来源，且在涉案信息发布前已有媒体报道了有关被上诉人产品存在安全隐患的新闻。本院认为，从认知的角度，事实的属性可以分为经证明为真实的事实、经证明为虚假的事实以及未经证明真伪的事实。反不正当竞争法意义上的商业诋毁所涉及的传播内容，既包括在事实属性上经证明为虚假的信息，也包括未经证明真伪但能够产生误导效果的信息。本案中，王唯唯传播有关被上诉人产品存在安全隐患的内容，其所附的检测报告并无签字或盖章，也无证据显示出具检测报告的单位具备相应的资质。此外，本案中亦无其他证据显示被上诉人的产品存在安全隐患为权威的检测机构认定，或被相应的行政机关或司法机关所认定。其次，两上诉人对于被控的行为的发生是否具有主观过错。本院认为，来电公司作为充电宝行业的经营者，王唯唯作为专业的销售人员，在缺乏充分事实根据的情况下，不仅发布有关被上诉人产品存在安全隐患的信息，还进一步地将来电公司的产品与被上诉人产品进行比对，其主观上具有损害竞争对手商誉的意图。再次，被控行为是否损害被上诉人的商誉。充电宝产品属于大众消费品，被控行为在微信朋友圈中的传播使得有关商户以及消费者对被上诉人的产品产生负面评价，有损其商品信誉。综上，本院认为被控行为构成商业诋毁，对于两上诉人的相关上诉主张，本院不予支持。三、关于被控行为是否构成虚假宣传反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。通常而言，商业诋毁是直接损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，而虚假宣传则是对自己商品的质量等进行引人误解的宣传。但经营者如果在诋毁竞争对手商誉的同时，还对于自己产品质量等作虚假宣传，则该行为可同时构成商业诋毁和虚假宣传。本案中，被控行为所涉及的内容不仅包括被上诉人产品质量存在安全隐患，还有同时包括了“提供最安全有保障的服务，是我们来电人最自豪的事情”等言论，在缺乏充分依据的情况下，上述言论对两者的产品和服务进行片面比对，使得消费者产生来电公司产品质量优于被上诉人产品的误解。因此，被控行为构成虚假宣传。对于上诉人的相关上诉主张，本院不予支持。四、关于一审法院民事责任的确定是否正确(一)关于损害赔偿数额的确定本案中，被上诉人因被控行为所受到的实际损失及上诉人因被控行为所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑“怪兽充电宝”品牌的知名度、被上诉人与来电公司在共享充电宝行业的地位、来电公司的两个员工在朋友圈发布了被诉内容、来电公司从涉案不正当竞争行为中获得的利益、涉案不正当竞争行为的持续时间及造成的损害后果、主观过错等因素酌情确定赔偿数额，上述赔偿数额确定的方法并无不当，所考虑的因素已较为全面。在合理费用的确定上，也已经考虑了被上诉人律师在一审中变更诉讼请求导致多次开庭的情形。一审法院最终所确定的经济损失及合理费用赔偿数额亦属合理，本院予以维持。(二)关于消除影响民事责任的承担上诉人认为，涉案信息虽然系王唯唯个人在其微信朋友圈所发布，影响范围仅限于个人微信传播范围，即使消除影响亦应在其个人微信朋友圈发布声明。本院认为，如前所述，王唯唯发布涉案信息系职务行为，消除影响的民事责任应由来电公司承担，一审法院确定的消除影响的范围尚属合理，对于上诉人的该上诉主张，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,700元，由上诉人深圳来电科技有限公司、王唯唯负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆凤玉审 判 员 邵 勋审 判 员 范静波二〇二〇年六月二十三日法官助理 陈蕴智书 记 员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。