广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10918号上诉人（原审原告）:肖元生，男，1972年1月7日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：关欣，广东明境律师事务所律师。上诉人（原审被告）:广州红海人力资源集团股份有限公司，住所地广州市越秀区万福路137号三楼。法定代表人：蒋宏穗，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭静，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广州市茂名石化宾馆有限公司，住所地广州市荔湾区站前路101、103号。法定代表人：冯武，该公司总经理。委托诉讼代理人：王瑛，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈艺琪，女，该公司员工。上诉人肖元生、广州红海人力资源集团股份有限公司（以下称红海公司）因与被上诉人广州市茂名石化宾馆有限公司（以下称茂名石化公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初31149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：肖元生于2012年5月1日入职红海公司，案外人林锦华于2008年2月18日入职红海公司，红海公司将肖元生、林锦华安排至茂名石化公司负责安保工作，肖元生、林锦华于2018年12月1日待岗，2019年4月9日红海公司向肖元生、林锦华发出解除劳动通知书。2019年5月5日，肖元生、林锦华作为申请人，以红海公司、茂名石化公司作为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求与肖元生在本案中以及林锦华在另案中提出的诉讼请求一致。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月20日作出穗越劳人仲案[2019]4221-4222号仲裁裁决书，裁决结果为：一、本裁决生效之日起三日内，两被申请人一次性共同支付林锦华2019年2月1日至2月17日的工资1062.07元；支付肖元生2019年2月1日至4月9日的工资4875.86元；二、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人林锦华终止劳动合同经济补偿金46726.68元；三、驳回两申请人的其他仲裁请求。肖元生与红海公司不服该《仲裁裁决书》，遂提起本案诉讼。原审另查明，肖元生与红海公司签订的劳动合同到期日为2020年2月29日。肖元生的工资是本月发放上月工资，自2018年12月份后肖元生共收到两笔工资，分别为2019年1月发放的3563.45元及2019年3月发放的1719.66元。红海公司陈述其解除与肖元生劳动合同关系的理由是2019年3月18日书面通知肖元生回来上岗，但肖元生收到通知后没有按照要求到岗，其是按照旷工处理，故在2019年4月9日发出解除劳动合同通知书。肖元生确认在2019年3月21日收到回岗通知，但其认为红海公司、茂名石化公司拖欠其工资所以没有回去上班。原审庭审中，肖元生向原审法院提交了以下证据：1.劳动仲裁裁决书，证明肖元生曾申请劳动仲裁，且不服仲裁裁决，是本案适格原告。2.解除劳动合同通知，证明红海公司、茂名石化公司违法解除劳动关系。3.劳动合同，证明肖元生、红海公司、茂名石化公司之间存在劳动关系。4.劳保明细，证明肖元生的社保信息。5.银行明细，证明肖元生工资情况。6.工作表（复印件），证明肖元生加班情况。红海公司对肖元生出示的上述证据发表质证意见：证据1-5予以确认，证据6真实性不认可，是肖元生在石化处考勤的记录，应当由石化公司进行核对。茂名石化公司对肖元生出示的上述证据发表质证意见：证据1-5无异议，对证据6的真实性不认可，其中A、C、V是表示早班、中班、夜班，但该考勤表是无法作为工资发放的依据，我方施行的是综合计时制，我方已经给肖元生发放工资至2018年11月30日。肖元生原审诉讼请求：1.判令红海公司、茂名石化公司向肖元生支付工资共计18661元（2018年12月4076元、2019年1月4076元、2月2357元、3月4076元、4月4076元）。2.判令红海公司、茂名石化公司向肖元生支付超过法定标准工作时间的加班费共计68813元（从2013年1月开始计算至2018年11月）。3.判令红海公司、茂名石化公司向肖元生支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额146732元（从2016年3月开始计至2019年4月止）。4.判令红海公司、茂名石化公司向肖元生支付经济补偿金29834元（从2012年5月开始一直计算至2019年4月）。原审法院认为：肖元生在2018年12月1日开始待岗，其待岗期间的工资不应按照其在岗时的工资计算，应按照广州市最低工资标准（2100元/月）计算工资报酬。现红海公司分别在2019年1月、3月支付肖元生3563.45元以及1719.66元，上述工资作为红海公司支付肖元生2018年12月、2019年1月份工资并不违反法律规定。此外，由于红海公司在2019年4月9日向肖元生作出解除劳动关系通知书，因此双方劳动关系于2019年4月9日解除，故红海公司应额外支付肖元生2019年2月1日至4月9日期间的工资4875.86元（计算方式为：2100元/月×2个月+2100元/月÷21.75×7天）。茂名石化公司为用工单位，应对上述工资支付承担连带责任。关于肖元生主张的加班费问题。肖元生主张从2013年至2018年11月份，其每季度的工作时间都超过了法定标准，但其提供的考勤表仅为复印件，而且该考勤表中并无公司领导签名，大量的考勤表中考勤确认栏中也大量缺少同样工作的其他员工的签名。肖元生提供的考勤表无论从形式还是内容都存在众多不合理的情况，故原审法院对其提供的考勤表不予确认。由于肖元生除了提供该考勤表外并无其他证据证明存在加班的情形，故原审法院对肖元生主张的加班费不予支持。关于肖元生主张的未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题。肖元生虽然与红海公司签订了两期固定期限劳动合同，但肖元生对与红海公司再次签订固定期限劳动合同并未提出异议，也没有提出要求签订无固定期限劳动合同，双方签订固定期限劳动合同的行为并未违法法律规定，故原审法院对肖元生主张因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额不予支持。关于劳动关系解除的问题。如前所述，红海公司实际已经支付了肖元生2018年12月、2019年1月份的工资，肖元生也仅仅一个月未收取红海公司、茂名石化公司工资，肖元生也并未向红海公司、茂名石化公司提出相关异议或申请。肖元生在2019年3月21日收到回岗通知后理应按照公司要求复岗，但肖元生却再未回红海公司、茂名石化公司处工作，其行为属于严重违反劳动纪律，红海公司据此解除与肖元生之间的劳动关系并不违法，而肖元生在红海公司作出解除劳动关系通知后，以红海公司、茂名石化公司拖欠其工资为由提起仲裁要求支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、广州红海人力资源集团股份有限公司、广州市茂名石化宾馆有限公司应于判决生效之日起五日内支付肖元生2019年2月1日至2019年4月9日期间工资4875.86元。二、驳回肖元生其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由肖元生负担。判后，上诉人肖元生、红海公司不服，均向本院提起上诉。肖元生上诉称：一、2012年5月1日，肖元生入职红海公司，签订了《劳动合同》，劳动合同每两年一签，最后一次签订劳动合同是2018年3月1日起至2020年2月29日止，社保交至2019年3月份。红海公司将肖元生安排至茂名石化公司负责保安员工作。2019年1月2日，红海公司向肖元生发出《待岗通知书》，称由于茂名石化公司与其签订的《承包合同》已到期，故从2018年12月1日起茂名石化公司将肖元生退回红海公司处，肖元生从此日开始待岗至今。待岗期间，红海公司只支付了2019年2月的部分工资1719元，没有向肖元生支付2018年12月的工资4076元，2019月1月的工资4076元、2月的工资2357元、3月的工资4076元、4月的工资4076元，合计欠薪18661元（按照2018年前11个月的平均实发工资4076元计算）。根据《劳动合同》第三条的规定，在综合计算周期内，劳动者的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间并应支付不低于工资150%的加班工资。法定的季工作日为62.5天/季，工作小时数为62.5天/季×8小时/天=500小时。从2013年开始至2018年11月，肖元生每季度的工作时间都超过了上述法定标准，超过的部分应当支付工资150%的加班费，共计68813元（以当年正常工作时间工资即平均应发工资为基数）。由于红海公司、茂名石化公司拖欠肖元生工资长达四个月，根据《劳动合同法》第38条的规定，肖元生决定自申请劳动仲裁之日起与红海公司、茂名石化公司解除劳动合同并要求红海公司支付经济补偿金（从2012年5月开始一直计算至2019年4月），按照肖元生的工作年限7年，离职前12个月的平均应发工资4262元，共计29834元。一审法院没有查清事实，判决有误。二、红海公司、茂名石化公司应当向肖元生支付加班费。茂名石化公司在劳动仲裁和一审中均承认有考勤，存在加班的情况，只是在其他季度安排了补休，根据证据规则，肖元生已经证明存在加班的事实，是否足额发放加班费或者安排补休，应当由红海公司、茂名石化公司承担举证责任，劳动仲裁及一审中，红海公司、茂名石化公司均没有提交考勤记录，刻意掩盖没有支付加班费这一事实，法院应当支持肖元生加班费的诉讼请求。三、红海公司、茂名石化公司应当向肖元生支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。一审法院以肖元生与红海公司、茂名石化公司从2012年5月开始连续订立二次固定期限劳动合同，但肖元生对此未提出异议为由，不支持肖元生要求红海公司、茂名石化公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，一审法院对此适用法律错误。根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，肖元生并没有向红海公司、茂名石化公司提出签订固定期限劳动合同，双方应当签订无固定期限劳动合同。否则红海公司应按照《劳动合同法》第82条的规定自应当订立无固定期限劳动合同之日起向肖元生每月支付二倍的工资差额共计146732元。四、红海公司、茂名石化公司应当向肖元生支付经济补偿金，一审事实认定错误。首先，肖元生并没有收到红海公司、茂名石化公司的通知。第二，即使肖元生收到通知，红海公司、茂名石化公司也应当足额支付肖元生工资后才安排肖元生复岗。劳动仲裁和一审判决都认定红海公司、茂名石化公司拖欠肖元生工资的事实，不管肖元生是否提出异议，红海公司、茂名石化公司拖欠工资的违法事实是存在的，其应当对劳动合同的解除承担同等的责任，因此应当就合同的解除支付经济补偿金。据此，肖元生上诉请求：1.维持原审判决第一项；2.判令红海公司、茂名石化公司向肖元生支付超过法定标准工作时间的加班费共计68813元（2013年1月计至2018年11月）。3.判令红海公司、茂名石化公司向肖元生支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额146732元（2016年3月计至2019年4月止）。4.判令红海公司、茂名石化公司向肖元生支付经济补偿金29834元（2012年5月计至2019年4月）。红海公司答辩称不同意肖元生的上诉请求，答辩意见与其上诉意见及一审的意见一致。被上诉人茂名石化公司答辩称不同意肖元生的上诉请求，不同意原审判决，与红海公司的意见一致。红海公司上诉称：不同意支付肖元生2019年2月1日至4月9日的工资4875.86元。肖元生从2019年2月开始，不服从红海公司的管理安排，以回家过年为由，拒绝红海公司的工作安排，由于其拒绝上岗，红海公司也没有义务向其支付2019年2月1日至4月9日的工资。据此，红海公司上诉请求：一、判令红海公司无需向肖元生支付2019年2月1日至4月9日的工资4875.86元；二、判令肖元生承担诉讼费用。肖元生答辩称不同意红海公司的上诉请求，答辩意见与上诉意见一致。被上诉人茂名石化公司同意红海公司的上诉请求，不同意原审判决。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院经审理认为，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本案中，肖元生主张红海公司、茂名石化公司应向其支付加班费、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金，红海公司主张其无需向肖元生支付2019年2月1日至4月9日的工资。对此本院认为，关于加班费问题，肖元生提供的考勤表仅为复印件，既无公司领导签名，亦无公司盖章确认，且考勤表中考勤确认栏中也大量缺少同样工作的其他员工的签名，肖元生也无其他证据予以佐证，肖元生应承担举证不能的法律后果，原审对其此项主张不予支持并无不当；关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题，虽然双方在此之前已签订两期固定期限劳动合同，但案涉期间，双方已签订固定期限劳动合同，肖元生并无证据证明其曾对此提出异议且双方签订固定期限劳动合同的行为亦不违反法律规定，肖元生的此项主张缺乏理据，本院不予支持；关于经济补偿金问题，肖元生确认其已收到安排上岗通知书和解除劳动合同通知书，在红海公司延后支付工资的情况下，肖元生并未有证据证明其曾向红海公司提出相关异议或提出解除劳动关系，在其收到安排上岗通知书却未回红海公司工作的情况下，红海公司据此解除其与肖元生之间的劳动关系并不违法，肖元生主张红海公司向其支付经济补偿金的主张缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持；关于2019年2月1日至4月9日的工资问题，由于红海公司于2019年4月9日解除其与肖元生之间的劳动关系，在案涉期间，肖元生仍为红海公司的员工，红海公司拒绝支付肖元生在此期间的工资于法无据，且在仲裁裁决后，红海公司未起诉，应视为其认可仲裁裁决，故本院对红海公司提出的其无需向肖元生支付2019年2月1日至4月9日工资的主张不予支持，原审法院对此项问题的分析认定并无不当，本院予以维持。本院审理期间，肖元生、红海公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对肖元生、红海公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖元生、广州红海人力资源集团股份有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二〇年六月二十九日书记员  苏洁云