山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终27号原公诉机关山东省济宁市任城区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡昌政，男，1991年9月6日出生于济宁市，汉族，中专文化，无业,户籍所在地济宁市高新区，住济宁市高新区。2014年9月10日因犯诈骗罪被济宁市任城区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金六千元。因吸毒于2019年4月16日被济宁市公安局市中区分局决定行政拘留五日。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月15日被济宁市公安局市中区分局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。辩护人徐飞，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。济宁市任城区人民法院审理济宁市任城区人民检察院指控被告人胡昌政犯诈骗罪一案，于二O一九年十一月二十日作出（2019）鲁0881刑初1147号刑事判决。原审被告人胡昌政不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。由于不能抗拒的原因，本院于二O二O年二月十日决定中止审理，于二O二O年六月十七日决定恢复审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2018年1月22日，被告人胡昌政与被害人刘某（女，37岁）在饭店吃饭时邂逅，互添加为微信好友，时常通过微信聊天，后二人在宾馆发生了性关系。2018年9月至11月间，胡昌政多次以需要钱救命、租赁房屋、投资做生意等为由向刘某借款，并诱使刘某通过“微粒贷”、“信用卡贷款”、“蚂蚁借呗”等方式进行贷款、用银行信用卡套现等方式筹款借给其使用，共计向刘某借款43万余元，至今未还，并致使刘某需归还因逾期产生的银行利息6万余元。二、2018年1月份，被告人胡昌政在健身房健身时，主动与被害人耿某（女，53岁）搭讪，互添加为微信好友，之后二人经常在微信上聊天，发展为朋友关系。自2018年2月份以来，胡昌政以承包工程、开设公司、投资做生意等急需用钱为由，多次向耿某借款共计17万余元，至今未还。另外，胡昌政还诱使耿某办理了农业银行信用卡、平安银行信用卡，并将耿某原有的数家银行的信用卡一起借出后套现、消费，致使耿某需归还上述银行信用卡的应还款额共计100373元。三、2018年12月初，被告人胡昌政在被害人王某（女，24岁）工作的服装店内购买衣服时，添加王某为微信好友，后二人发展成为情侣关系并同居。自2018年12月中旬至2019年3月，胡昌政以投资食堂、出差竞标、给朋友转钱等急需用钱为由，诱使王某通过“微粒贷”、“招联金融”、“安逸花”、“蚂蚁借呗”等网络软件进行贷款，并使用王某的数张银行信用卡进行套现共计24万余元，而后，胡昌政通过微信、支付宝转账的方式将上述款项转到其微信、支付宝账户，供自己使用，至今未还。被告人胡昌政向被害人刘某、耿某、王某借得的上述款项共计94万余元，均被其用于归还之前的高息借款、赌博、吸食毒品及其他个人消费支出等。2019年4月16日，济宁市公安局市中区分局办案人员将被告人胡昌政电话传唤至南辛庄派出所进行了讯问。被告人归案后向公安机关揭发他人犯罪，已经查证属实。原审判决认定上述事实的证据：1.书证（1）受案登记表证实：2018年12月9日，刘某至济宁市公安局市中区分局南辛庄派出所报案称被骗43万余元。（2）到案经过证实：2019年3月13日，济宁市公安局市中区分局南辛庄派出所电话通知涉嫌诈骗的嫌疑人胡昌政到所接受调查，因当时该案证据不足，胡昌政于3月14日下午5时许左右离开南辛庄派出所。2019年4月15日再次电话通知胡昌政到所接受讯问，胡昌政于当日下午14时许到南辛庄派出所。（3）户籍信息证实：被告人胡昌政作案时达到完全刑事责任年龄。（4）办案说明、协助查询财产通知书、胡昌政微信昵称为“Struggle”的微信支付账单明细、胡昌政农业银行账单明细证实：胡昌政2018年1月1日至2019年3月31日微信转账情况及其尾号62367的农业银行账户下财产情况。（5）济宁市任城区人民法院（2014）任刑初字第510号刑事判决书证实被告人胡昌政的前科情况。（6）情况说明证实：耿某被骗的事实系在2019年4月份通过胡昌政的微信发现，后对耿某进行询问，之后耿某多次和办案民警联系询问案件进度、是否能够追回被骗款项等问题。（7）济宁市公安局市中区分局情况说明证实：2019年4月16日被告人检举他人犯罪，并在其带领下抓获嫌疑人，该犯罪已查证属实且已移送检察机关审查起诉。（8）济宁市公安局市中区分局行政处罚决定书证实：因胡昌政吸毒，该局于2019年4月16日决定对其处以行政拘留五日。2.证人证言（1）证人李某1的证言证实：从2017年左右，胡昌政以做生意、交房租等为由多次向其借钱共计23万余元，2018年11月份左右，胡昌政给其出具一张欠款30万元的借条，多出部分算作利息，胡昌政也千儿八百的陆续归还过几次钱，证实被告人在与被害人相识前便有高额欠款的情况。（2）证人李某2的证言证实：2015年至2018年间，胡昌政多次以急需用钱为由找其借钱，目前尚有13万元未归还。胡昌政很会挥霍，在很多地方都有会员卡，花钱大手大脚，还经常给女的送礼物。听李某1说胡昌政借了好几个女的不少钱，都是被他骗的。3.被害人的陈述及提供的相关证据（1）被害人刘某的陈述及其提供的相关证据证实：其于2018年7月份在一次吃饭时结识胡昌政，而后添加了微信，后发展成不正当的婚外恋人关系并发生性关系。从2018年9月11日至12月3日，胡昌政以救命急用钱、做生意需要周转资金、购买挖掘机挣钱后归还之前的借款等为由，先后多次用刘某的身份信息从“微利贷”上贷款、刷取刘某的银行卡透支、借取现金等方式向其索要钱款，虽期间归还了一小部分，最终骗取刘某共计43万余元。贷款、透支款到期后，胡昌政以各种理由拖延，至今未能归还上述款项。被害人刘某提供的其与胡昌政的微信聊天记录、刘某银行卡交易明细等可印证刘某陈述的其与胡昌政的交往情况及与胡昌政之间的资金往来情况。（2）被害人耿某的陈述及其提供的相关证据证实：2018年1月份前后，耿某在菲特健身的时候遇到胡昌政，后通过加微信聊天熟识。2018年2月、3月、9月，胡昌政以干工程、开公司、需要救命钱等为由，多次向耿某借款共计20余万元，2019年过年前后胡昌政共归还其1.4万元。胡昌政还通过其工商银行、建设银行、农业银行、平安银行的信用卡刷卡套现、消费共计100373元。2018年11月3日，胡昌政给其出具了一张20万元的总欠条，至今未还。耿某提供的信用卡交易明细、借条可印证耿某陈述的被告人利用其信用卡刷卡套现、消费的情况。（3）被害人王某的陈述及其提供的相关证据证实：2018年12月4日，胡昌政到王某工作的服装店买衣服时二人相识，之后发展成为恋人关系，12月底同居，至2019年3月份，胡昌政以投资、投项目、给朋友转钱、急需用钱等为由，通过用王某的银行卡透支、使用王某的身份信息贷款等方式，共计骗取王某33万余元，通过王某核算其与胡昌政之间的转账记录，其通过微信和支付宝一共给胡昌政转账243818.48元，胡昌政使用微信和支付宝一共向王某转账7468元，差额共计236350.48元至今未归还。王某提供的与胡昌政微信聊天记录、转账情况截图可印证王某陈述的其与胡昌政的交往情况及与胡昌政之间的资金往来情况。4.被告人的供述与辩解被告人胡昌政供述：胡昌政对其与刘某、耿某、王某认识、交往的过程及其多次以急需用钱、干工程、做生意等理由向三被害人借款，或利用三被害人的信用卡套现的方式共计借款100余万元的过程均能够供认,并供述上述款项均被其用于了归还之前的高息借款、赌博、消费等，目前无能力偿还。但其辩解是向被害人借钱，没有诈骗他人的故意，表示以后可以挣钱归还上述欠款等。被告人胡昌政对王某通过支付宝向其转款7000元、55400元、58000元、72235元；刘某通过支付宝向其转款44000元、40000万的转账记录截图均签字予以确认。原审法院认为，被告人胡昌政以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物共计94万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人胡昌政虽系接公安机关电话通知后主动到案，但其到案后始终供述是向被害人借款，对其虚构事实、隐瞒真相对被害人实施诈骗的事实未能如实供述，其行为不构成自首，被告人及其辩护人提出的被告人有自首情节的辩解和辩护意见均不能成立，不予采纳,但被告人当庭对犯罪事实能够如实供述，对其可从轻处罚。被告人胡昌政归案后向公安机关揭发他人犯罪行为，并协助公安机关将嫌疑人抓获归案，其行为构成立功，对被告人可从轻处罚。被告人及辩护人提出的被告人有立功情节，请求对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被害人耿某对被告人胡昌政表示谅解，对其可酌情从轻处罚。关于被告人提出的其部分款项是借款及辩护人提出的被告人没有欺骗行为，应认定被告人无罪的辩护意见，经查，被告人在与三名被害人相识前已有高额债务且无固定收入，其在明知自己没有偿还能力的情况下，编造承包公司、开设公司、投资生意、借钱救命等理由向被害人索要钱款，之后并未进行任何相应投资经营，而是将款项用于了归还其高息欠款、赌博、消费等支出，期间仅在交往过程中偿还被害人小额资金或为被害人进行小额支出，且其归还的款项已从犯罪数额进行了扣除，被告人对指控的犯罪数额无异议，公诉机关指控的犯罪事实均能成立；关于辩护人提出的被害人父母有退休工资、有拆迁补偿的房屋、且曾经为被告人归还多笔大额欠款，以此证实被告人向被害人声称有还款能力的情况真实，被告人不具有欺骗行为的观点，审查认为，被告人父母的资产情况不能代表被告人有偿还欠款的能力，被告人父母曾经已为被告人归还多笔高额欠款的行为，从侧面印证了被告人本人并无任何还款能力且有高额债务的事实，使用年迈父母赖以生存的房屋及退休收入进行归还个人欠款的行为与社会公序良俗相违背，不应予以支持和鼓励，辩护人以此得出被告人有还款能力的观点不能成立，综上，辩护人提出的被告人没有欺骗行为，应认定被告人无罪的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人曾因诈骗犯罪被判处刑罚，有前科劣迹，对其应酌情从重处罚。故依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人胡昌政犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元；责令被告人胡昌政依法退赔被害人刘某经济损失43万元、退赔被害人耿某的经济损失270373元、退赔被害人王某经济损失24万元，于判决生效后十日内付清。上诉人（原审被告人）胡昌政及其辩护人提出，本案被害人未产生错误认识，亦未基于错误认识处分财产，其不构成诈骗；如认定诈骗，其主动投案，并如实供述的行为构成自首。请求二审法院依法改判。经二审审理查明的事实、证据与一审法院相同，一审法院判决认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）胡昌政以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于胡昌政及其辩护人提出其不构成诈骗的诉辩意见。经查，胡昌政在与三名被害人相识前，明知自己已欠高额债务且没有任何偿还能力的情况下，仍编造承包公司、开设公司、投资生意、借钱救命等理由向被害人索要钱款，所得款项用于归还其高息欠款、赌博、消费等支出，其主观上明显具有非法占有的目的，对其应以诈骗罪论处，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。胡昌政辩护人提出自首的辩护意见亦与查明的事实不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵健青审判员  谢 斌审判员  郭方浩二〇二〇年六月十八日书记员  谢 楠