浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1705号 上诉人（原审被告）：占新祥，男，1973年9月27日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：徐凯、高浩，浙江同舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢造辉，男，1964年8月2日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区。 委托诉讼代理人：韩培荣，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。 原审被告：王学刚，男，1978年8月22日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。 原审被告：王雪飞，女，1977年12月16日，汉族，住辽宁省葫芦岛市建昌县。 上诉人占新祥因与被上诉人谢造辉、原审被告王学刚、王雪飞清算责任纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初8434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 占新祥上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉请或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人向安柯生物技术有限公司（以下简称安柯公司）转账的款项系借款有误。被上诉人起诉时持有转账凭证，而转账凭证中备注栏记载的是“往来款”，说明该笔款项系当时被上诉人与安柯公司之间的往来款项，而非借款。2.一审法院认定上诉人在清算过程中存在重大失误有误。本案中被上诉人谢造辉向安柯公司转账备注是“往来款”，也未明确款项的性质是借款，谢造辉也不能提交双方存在债权债务关系的证明，作为清算人的上诉人而言，无法确认其已知债权人的身份。一审法院将被上诉人认定为已知债权人进而要求清算人尽到书面通知义务，上诉人未在清算中将其认定为已知债权人，不应据此认定上诉人存在重大失误。上诉人穷尽一切手段均无法与被上诉人取得联系，后采用公告的方式进行告知，不存在重大失误。即使存在一定的过失，但对被上诉人的权利无实质性的影响，不能认定上诉人需要承担相应责任。3.安柯公司自2014年被房东清退后即进入了“僵尸状态”，成为无财产、无场地，无人员的“三无公司”，安柯公司显然不存在任何资产。一审法院认定安柯公司在清算时仍有财产有误。 谢造辉辩称：1.关于涉案的80万元款项，应是安柯公司的欠款，而非我方的投资款。如是投资款，应按法律规定，办理增资手续或有相关财务凭证作为证据，但在一审中，上诉人未予举证。对涉案欠款，我方曾向法定代表人占新祥及股东王雪飞进行过催讨；2.清算过程中，上诉人出现重大过错，其以无法通知为由，骗取公司的注销登记，具有明显过错，理应承担赔偿责任；3.清算报告的内容真实性有待于证实。从该报告显示，截止清算日，安柯公司尚有122万元净资产，并非存在资不抵债情形，也不存在其他债务，但该公司又不经营，严重侵害我方的权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 谢造辉向一审法院提起诉讼，请求判令：被告占新祥、王学刚、王雪飞对安柯公司（已注销）向原告的80万借款及利息（利息自2019年1月29日起计算至实际还款日，利率按银行同类贷款利率的四倍）承担连带清偿责任。审理中，谢造辉变更诉讼请求为：被告占新祥、王学刚、王雪飞对安柯公司（已注销）向原告的80万借款及利息（利息自2019年1月29日起计算至实际还款日，利率按银行同类贷款利率计算）承担连带清偿责任。 一审法院认定的事实：安柯公司于2010年4月12日成立，注册资本150万元，公司股东为王学刚（股权比例60％，出资90万元）、谢造辉（股权比例18％，出资27万元）、占新祥（股权比例18％，出资27万元）、王雪飞（股权比例4％，出资6万元）。《宁波安柯生物技术有限公司章程》第六条规定：股东应当在公司成立前，一次性足额缴付认缴的出资额。第十四条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第二十七条规定：公司有下列情况之一的应予解散：2.股东会或者股东大会决议解散；第二十八条规定：公司解散时，应依《公司法》的规定成立清算组对公司进行清算。清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机构确定，并报送公司登记机关，申请公司注销登记，公告公司终止。公司全体股东均于2010年4月8日履行了出资义务。公司成立后，占新祥任安柯公司的法定代表人。 2011年5月26日至2011年10月10日，原告分7次将款项打入安柯公司账户，共计80万元，转账汇款单笔对账单备注栏载明为往来款。被告占新祥对安柯公司收到原告的80万元款项无异议，但称安柯公司主营研发生物制剂，资金投入大，公司股东占新祥、谢造辉均向公司投入了许多资金，这些资金都是股东为公司经营需要而连续投入的款项，公司从未与原告达成过借贷的合意，故案涉的80万元并非公司向原告的借款，原告提供的80万元转款汇单也载明了案涉的款项为往来款。2011年3月14日至2011年8月22日，被告占新祥分6次将731800元款项打入安柯公司账户：2011年3月14日打入131800元，大额支付系统专用凭证附言载明为投资款；2011年4月13日分别打入100000元、100000元，该200000元款项在现金存款凭条中款项来源一栏载明为借款；2011年4月15日分别打入150000元、150000元，该300000元款项在现金存款凭条中款项来源一栏载明为借款；2011年8月22日打入100000元，大额支付系统专用凭证附言载明为借款。 2019年2月17日，占新祥作为召集人、主持人，安柯公司召开股东会，占新祥、王学刚、王雪飞出席股东会，并作出股东会决议，决定解散安柯公司，成立清算组，清算组成员由占新祥组成，占新祥担任清算组负责人。代表82%表决权的股东占新祥、王学刚、王雪飞在股东会决议上签字，同意该股东会决议。召开股东会前，2018年5月29日、8月23日，占新祥与谢造辉通过微信联系，但内容未涉及公司解散、清算、债权债务处理等事项。占新祥于2019年1月29日晚上、2月16日下午与谢造辉通过电话联系未果。 2019年2月，安柯公司作出《宁波安柯生物技术有限公司清算报告》，该报告载明，根据公司股东会决议，安柯公司于2019年2月20日成立清算组，清算组成员为占新祥、王学刚、王雪飞，占新祥为清算组负责人。清算组于2019年2月20日在《国家企业信息系统》上刊登了清算公告。该报告载明资产及负债清理情况：2019年3月20日为清算基准日，截止清算基准日，公司共有资产1207398.36元，负债16319.90元，净资产1221657.91元。资产清理情况：（清算开始日的货币资金为48786.50元；应收账款余额为6585元；预付账款余额为159409.71元；其他应收款余额为601311.64元；存货余额为391305.51元；清算开始日的固定资产净值为30579.45元；）其中应收账款、其他应收款全部记录坏账准备；预付账款计入其他应收款并计提坏账准备；存货以无票形式低价出售收入1万元，固定资产变现收入5000元。债务偿还情况：（清算开始日的应付款余额为16319.90元）至此本公司的债务已经全部清偿完毕，若有未清偿的债务由股东按《公司法》及相关法律法规的规定承担责任。清算后公司尚有剩余财产-13853.30元，经股东协商同意，按股东实际出资比例进行分配。清算期至2019年3月20日结束。《宁波安柯生物技术有限公司清算报告》未列明公司债权人的债权情况。安柯生公司股东占新祥、王学刚、王雪飞在《宁波安柯生物技术有限公司清算报告》上签名。2019年2月27日，谢造辉、占新祥、王学刚、王雪飞作出《全体投资人承诺书》，承诺：已将债权债务清算完结，清算工作已全面完结。本企业全体投资人对上述承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。《全体投资人承诺书》上的签名：占新祥、王学刚、王雪飞为其本人所签，谢造辉非本人所签，为他人代签，没有证据证明他人代签经过谢造辉的授权、委托、同意或事后追认。2019年3月20日，安柯公司申请公司注销。《公司注销登记申请书》载明，公司债权债务已清理完毕。申请书上有安柯公司盖章，公司法定代表人占新祥签名。同日，宁波市市场监督管理局作出《准予注销通知书》，对安柯公司准予注销登记。安柯公司在清算解散过程中，未向已知债权人进行书面通知，也未依公司章程规定召开股东会评议清算报告。 另查明：原告谢造辉在中国执行信息公开网上曾被列入失信被执行人（自然人）名单。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉的80万元款项的性质是否为借款；2.被告占新祥、王学刚、王雪飞作为清算组成员，在清算过程中是否存在过错；3.如案涉80万元款项为借款，清算组成员在清算过程中存在过错，原告谢造辉具有公司股东与公司债权人的双重身份，能否以公司债权人的身份主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任。 关于案涉80万元款项的性质。原告谢造辉作为安柯公司股东，已依公司章程的规定于2010年4月8日向安柯公司履行了一次性足额缴付认缴的出资额的出资义务。原告在足额履行出资义务后，又向公司汇入了80万元款项，在没有相反证据证明的情况下，该80万元款项为借款，原告谢造辉与安柯公司存在债权债务关系。被告占新祥称，原告谢造辉向公司汇入的80万元款项，系股东为维持公司运行、经营需要所作的新的投资行为。对此，被告占新祥未向法院提供如书面协议、股东会决议等证据予以证明，故难以采信。 关于被告占新祥、王学刚、王雪飞是否存在过错的问题。安柯公司成立清算组，被告占新祥、王学刚、王雪飞为清算组成员，对公司自行进行了清算。安柯公司在解散时未通知谢造辉参加股东会讨论解散公司事项，公司解散过程中未通知谢造辉参加清算组。依法律规定，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，原告谢造辉为安柯公司的已知债权人，但清算组未按法律规定向其履行通知义务。被告占新祥仅以微信、电话的方式通知，且没有证据证明通知的内容涉及到公司解散、清算、债权债务处理等事项，其通知的方式和内容均不符合公司法关于书面通知的规定。公司在清算中，未依公司章程的规定召开股东会评议清算报告，未通知原告评议清算报告。《公司注销登记申请书》应由全体股东签名，谢造辉签名并非其本人所签，《公司注销登记申请书》等注销申请材料不具有真实性。股东占新祥、王学刚、王雪飞应当知道提交公司登记部门的注销申请材料不具有真实性，仍注销公司。谢造辉兼有股东和公司债权人的双重身份，占新祥、王学刚、王雪飞的行为损害了谢造辉的股东权益、债权人利益。现谢造辉以清算责任纠纷提起本诉讼，符合法律规定。股东占新祥、王学刚、王雪飞对谢造辉未参加公司解散、未实现债权而造成的损失具有过错。清算组未在清算报告中列明所有公司债权人的债权，未将案涉的原告80万元债权列入清算报告，与公司法规定不符。被告占新祥、王学刚、王雪飞未将原告的80万元款项视为公司债务，对债务遗漏具有过失。从清算报告上看，至清算基准日，公司尚有资产1207398.36元，负债16319.90元，净资产1221657.91元。虽然清算报告上载明的公司净资产不能作为公司实际剩余资产的有效证据，但被告占新祥、王学刚、王雪飞不能举证证明公司在清算时已资不抵债，没有证据证明公司清算时存在资不抵债的情形。事实上公司既未与债权人协商达成有关债务清偿方案，也未申请宣告破产，应推定公司在清算时，尚有资产可偿还案涉债务。综合考虑本案的实际情况，虽然被告占新祥、王学刚、王雪飞可能对案涉80万元款项为借款这一性质不清楚，在对公司清算时，未按法律规定向原告履行通知义务，也未将案涉的原告80万元债务列入清算报告并予以清算，被告占新祥、王学刚、王雪飞即使不存在故意，也构成重大过失，仍应承担赔偿责任。原告具有公司股东、公司债权人的双重身份，其以公司债权人的身份主张权利，其行使该权利，并未违反有关法律规定。现公司已注销，原告债权不能实现，被告占新祥、王学刚、王雪飞具有过错，构成重大失误，且该重大失误与原告未实现债权而造成的损失具有因果关系。清算组未依法律规定忠实履行清算义务，造成原告债权未获得清算、未获得清算后所分配的净资产，给原告造成了损失，应当予以赔偿。原告诉请应予以支持。原告作为公司股东，履行出资义务后又向公司汇入了80万元款项，应了解公司的经营、盈亏等情况，原告在较长时间里未主动与公司联系，公司其他股东与其失去联系，被告占新祥也提供了证据证实原告被法院列入失信人名单，导致股东之间失联，通知不能。同时，原告对公司也负有清算义务。原告兼有公司股东和公司债权人的双重身份，虽然被告占新祥、王学刚、王雪飞未依法律规定的方式进行通知，但原告毕竟不同于普通的债权人，其对通知不能也具有过错，其对自己债务未进行清算，也负有责任。股东的清算赔偿责任属于侵权责任，根据双方过错程度，被告占新祥、王学刚、王雪飞应承担80%的赔偿责任，连带赔偿原告640000元。原告关于利息的主张，没有法律依据，不予支持。被告王学刚、王雪飞未出庭应诉，依法缺席判决。 综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告占新祥、王学刚、王雪飞在判决生效之日起十日内连带赔偿原告谢造辉损失640000元。二、驳回原告谢造辉的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费11800元，由原告谢造辉负担2360元，被告占新祥、王学刚、王雪飞共同负担9440元。 在二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，谢造辉作为安柯公司的股东之一，其已按公司章程的规定于2010年4月8日向安柯公司履行了一次性足额缴付认缴的出资额的出资义务。其在足额履行出资义务后，又于2011年5月26日至2011年10月10日期间分七次将80万元款项打入安柯公司的账户，在没有相反证据证明的情况下，一审法院将该80万元款项认定为借款，并无不当。至于双方在清算过程中是否存在过错，占新祥等人应否承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条之规定：公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任，人民法院应依法予以支持。本案中，谢造辉作为安柯公司的已知债权人之一，清算组未按上述法律规定向其履行通知义务。公司在清算中，也未通知其评议清算报告。且《公司注销登记申请书》应由全体股东签名，谢造辉签名并非其本人所签，股东占新祥、王学刚、王雪飞应当知道提交公司登记部门的注销申请材料不具有真实性，仍注销公司，股东占新祥、王学刚、王雪飞对谢造辉未参加公司解散、未实现债权而造成的损失存在过错，即使不存在故意，也构成重大过失，应依法承担主要的赔偿责任。鉴于谢造辉兼有公司股东和公司债权人的双重身份的实际情况，虽然占新祥、王学刚、王雪飞未依法律规定的方式进行通知，但谢造辉毕竟不同于普通的债权人，其对通知不能也存在过错，其对自己债务未进行清算，应依法承担次要责任。故一审法院根据双方过错程度，判令占新祥、王学刚、王雪飞承担80%的赔偿责任，连带赔偿谢造辉的损失640000元，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由上诉人占新祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡惠娜 审判员  莫爱萍 审判员  王亚平 二〇二〇年六月三日 法官助理王舒蒙 书记员高佳佳