河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1568号上诉人（原审被告）：谢小建，男，1979年10月8日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：李存龙，焦作市体化示范区律源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：***，男，1962年5月8日出生，汉族，住河南省武陟县。原审被告：李同星，男，1986年8月29日出生，汉族，住河南省武陟县。上诉人谢小建因与被上诉人***、原审被告李同星农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。谢小建上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回***的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定***所建房屋面积1270平方米事实不清、证据不足；原审法院认定涉案工程已经完工不是事实，证言能够证明工程未竣工；双方均未对工程量进行确认，原审认定涉案工程价款241300元，属于认定事实不清、证据不足。另外，本案案由应属建设工程合同纠纷而非农村建房合同纠纷;涉案房屋面积依据《建筑工程建筑面积计算规范》计算应为一层428.9平方米、二层431.42平方米、三层308.74平方米、四层40.81平方米，合计1209.87平方米；双方事前约定价格190元/平方米，系大支现浇价格，而***实际施工为小支现浇，应按170元/平方米结算，从而工程价款应为205677.9元（1209.87平方米×170元/平方米），谢小建仅欠付13727.9元，***起诉主张3万元没有事实和法律依据；工程未完工，还有约3平方米的过门石未铺粘、一层储物间约2平方米地板砖未铺粘、一层大门上房顶部约4平方米没有粉刷，依法应当扣除工程价款；涉案房屋存在多处质量问题包括浇铸大梁出现偏差、二层圈梁尺寸偏差较大、一层西山墙柱空心、漏水严重等，对方不予修复，应当依法扣除工程价款和质量保证金、赔偿经济损失；***建造质量发生问题，违约在先，谢小建有权不支付足额工程款；因质量问题严重且***拒不维修，谢小建无奈另找他人花费7605元进行维修，该费用应当由***负担。***辩称，原审认定的建筑面积并无错误，面积计算应当以图纸计算为准；工程已经全部干完，不存在未完工情形；房屋建造期间的小毛病现场已经修复，不存在质量问题，而且建造活动系在谢小建的监管下进行的，每道程序有人验收；卫生间防水和房屋的全部防水工程不在施工范围内，双方约定价格是190元/平方米而非170元/平方米；钢筋制作、地板砖铺粘均不在合同范围内，但实际上进行了施工价值在8000元左右并未进行计算。原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。李同星述称，对谢小建的上诉不发表意见。***向一审法院起诉请求：1、要求两被告支付原告工程款30000元，并支付利息（按年利率6％计算，从起诉之日计算至被告实际清偿之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月份，经人介绍，***承建谢小建的住宅楼工程，该楼四层，面积约1270平方米，双方口头约定，包工不包料，每平方米工价190元。***从当年10月份施工，2018年年底完工。在施工过程中，谢小建共支付192250元，工程款未支付完毕，双方产生纠纷。一审法院认为，本案为农村建房施工合同工程款纠纷。根据查明的事实，***将谢小建的住宅楼工程施工完毕，应得工程款为241300元，谢小建已支付192250元，工程款未支付完毕，余款也应当支付。经***主张，仍不支付，构成违约。***要求支付工程款30000元，谢小建应当支付。各方当事人所称的涉及银行卡存、取款等情节，不影响本案事实的认定。李同星不是本案合同的当事方，不承担支付工程价款的责任。***要求的工程款利息，因双方未约定支付时间，不予支持。谢小建辩称工程未完工，但未提交证据，不予采纳。庭审中谢小建称支付的一笔20000元的价款，***没有打条。***对此予以否认，对谢小建所称的该事实不予认定。诉讼过程中，谢小建称房屋质量有问题申请质量鉴定并提起反诉，已告知其可持证据后另行主张，本案不予一并处理。一审法院判决：一、被告谢小建于本判决生效后十日内支付原告***30000元；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取计275元，由谢小建负担。本院二审期间，当事人提交了其他证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢小建提交三组证据，一是照片及视频光盘，内容显示为案涉房屋状况，以证明工程未完工；二是照片及视频，内容亦显示为案涉房屋状况，以证明工程存在严重的质量问题和安全隐患；三是案外人书写的证明一份，内容为案外人证明谢小建二楼房顶和四楼防水面积150平方米、单价50.7元/平方米（双层）、共计7605元的事实，以证明案涉房屋每层均漏水，因***不维修而由谢小建另行找人维修，花费7605元的事实。另外谢小建还申请证人李某出庭作证，该李某系原审被告李同星的父亲，和上诉双方均有亲戚关系，系双方的工程介绍人，证言称当时***以只包工、大支现浇每平方米190元的价格承包谢小建的工程，***干的是小支现浇架，一、二、三楼现浇与梁一起浇灌，钢筋制作是否在约定范围他不清楚，原来未约定要铺粘地板砖，对于双方施工范围的约定他稍微知道一点，约定干哪些不干哪些他不清楚；***的工程未全部完成，存在有质量问题，对于现浇与大梁一起浇是否属于大支现浇不清楚，谢小建以该证言证明***所建造房屋未完全竣工，存在质量问题，大支和小支价格有区分，本案系小支现浇工程，应按170元计算。***对上述证据质证称，证据一室内粉刷在约定范围内、室外部分不属于施工范围，过门石对方当时不让铺粘所以没有施工；证据二施工当中大梁有点跑偏但不影响工程质量，圈梁偏差不超过2公分、不是跑偏；房屋漏水原因在于对方提供的不是防水混凝土，防水不在其施工范围；证据三与本案无关，防水不在其工程量之内。证人证言不真实，相互矛盾，谢小建的证明目的不能成立。李同星表示不发表质证意见。对谢小建提供的上述证据本院认证如下：证据一能够显示房屋整体建造未全部完成，但因涉及双方约定的施工范围问题，不能直接据此认定***未完成工程建造；对于证据二***亦认可大梁跑偏，对此可以认定房屋质量存在问题；证据三性质上系证人证言，证据形式不符合法律规定，不予认定。证人李某一方面称对双方约定的施工内容不清楚一方面又称双方对铺粘地板砖、大小支有约定，一方面称***实际进行的是小支现浇施工一方面又称不清楚***实施施工形式是否属于大支，其证言内容部分相互矛盾，对其证言不能完全采信，而应结合其他证据对全案事实予以认定。***提交两份与他人签订的施工合同，以证明如果施工出现问题甲方及时提出停工，过期提出的乙方不负责。谢小建质证认为两份合同与本案无关，而且有伪造合同的嫌疑。李同星质证认为与其无关，不发表意见。本院对***提交的证据认证如下：该两份合同系***与案外人所签订的合同，与本案双方权利义务的事实认定没有关联性，不能作为本案认定事实的有效证据采信。本院二审经审理查明的案件事实和原审认定的事实相同。本院认为，第一，关于本案案由：本案系建造在农村的四层构造的建设工程合同纠纷，原审案由定为农村建房施工合同纠纷并无错误，涉案口头施工合同无效不影响参照合同对工程款进行结算，原审确定的案由对本案事实认定和法律适用没有造成影响。第二，关于房屋质量：谢小建提交的证据证明案涉房屋确实存在有梁、圈偏差、防水层漏水等问题，但质量问题分质量不合格、质量瑕疵，根据有关法律的立法精神，工程竣工验收或者工程经竣工验收不合格但经过修复后合格的，施工人有权主张工程价款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。依据该规定之精神，显然发包人以质量问题提出的违约金、赔偿修理、返工、改建费用等诉讼主张系反诉而非抗辩，本案中谢小建未提起反诉，亦未提交客观、科学的证据证明房屋质量问题属于不能竣工验收的质量不合格问题，而且谢小建已经接收房屋并实际入住、使用。根据上述法律规定和本案事实，对于谢小建提出的因为房屋存在质量问题所以应扣减工程价款的主张本案不能支持。原审对其权利的行使途径已经予以释明。第三，关于施工范围及价款：双方未签订书面合同，对于施工范围、施工形式、施工面积和工程价款各执已见；施工活动当中工程量增减、变更属于经常发生的事实；结合双方的陈述、证人证言以及施工情况可以认定：1、房屋的内外粉刷属于***的施工范围，地板砖铺粘包括过门石铺粘系原约定的施工范围以外但由***实际承担的项目，对于屋面防水，谢小建并未供应专门的防水材料，不属于双方约定的单独工程而是屋面建造的一部分，系***应当施工而实际予以了施工的项目；2、双方约定了大支现浇价格为190元/平方米，实际施工方式存在变更而双方又没有对价格变更进行协商、认定，对于本案是否属于大支现浇施工双方存在争议，但期间对剩余工程价款预估为5万元，没有证据显示谢小建在施工当中对该工程价格提出了异议和变更要求，因此本案工程价格以双方约定的190元/平方米较为适宜，原审认定事实并无不当；3、双方约定以面积为工程量单位计算工程款，但对于面积的计算方式双方存在争议，***主张按照结构图进行计算，钢筋出到哪里其施工做到哪里，谢小建主张按照平面图进行计算。***所称的面积计算更符合实际，应予支持，即本案计价面积为1270平方米；4、本案存在着室外粉刷、过门石、储藏室地板砖铺粘等零星未完工工程，对于该部分工程价款应当从合同工程价款中扣减，但是，这些未完工工程价款数额明显较低，谢小建也未提出充分的证据和依据来证明未完工工程价款金额，同时根据***的计算，其工程价款应当为241300元（1270平方米×190元/平方米），扣除已付款192250元，实际欠付49050元，而***仅起诉主张30000元，故对于本案***未完工的零星工程价款可不予再扣减，谢小建提出的工程价款扣减主张不予支持。综上所述，谢小建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由谢小建负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年六月二十八日书记员 刘           颖