上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3518号上诉人(原审被告)：熊振宏，男，1963年5月26日出生，汉族，住址北京市。委托诉讼代理人：郑英华，北京君嘉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：南通乔景天助医疗产业投资中心(有限合伙)，住所地南通市。执行事务合伙人：南通天助乔景投资管理有限公司(委派代表：陆俊萍)。委托诉讼代理人：高轲云，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：金磊，江苏三法律师事务所律师。原审第三人：爱科凯能科技(北京)股份有限公司，住所地北京市。法定代表人：熊振宏，总经理。委托诉讼代理人：李俊峰。委托诉讼代理人：郑英华，北京君嘉律师事务所律师。上诉人熊振宏因与被上诉人南通乔景天助医疗产业投资中心(有限合伙)及第三人爱科凯能科技(北京)股份有限公司股票回购合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初21405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人熊振宏上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉请。事实和理由：“补充协议(二)”约定的回购条件尚未成就，一审法院据以认定回购条件成就的《审计报告》，不应作为认定事实的依据。该《审计报告》系“有保留意见”类别的审计报告，且该审计报告未明确其“保留意见”对审计结论的影响。鉴定人未全面实施中国注册会计师审计准则所规定的所有审计程序，有失客观公正，根据鉴定单位的员工出庭所作证言，其委派的审计人员于2019年8月26日至8月30日到第三人单位进行现场审计期间，私下邀请被上诉人的人员陪同审计，该行为违反了独立性原则及其所作独立性的声明;另据鉴定单位的员工出庭所作证言，审计人员审计营业收入(含主营业务收入)过程中应向目标公司的客户发函询证收入金额。但鉴定人却无故不予发函询证，并未“独立、客观、公正地查账，实施中国注册会计师审计准则所规定的所有相关的审计程序”。一审法院拒绝上诉人熊振宏先生申请专家证人出庭质证《审计报告》的行为，严重违反法定程序，侵害了上诉人的合法权益。鉴于上诉人不存在违约行为，被上诉人向上诉人主张20万元律师费用的诉讼请求不应支持。被上诉人南通乔景天助医疗产业投资中心(有限合伙)辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。第三人披露的2016年财务数据与实际情况有较大差异，上诉人应该承担回购义务，审计报告出具了意见，并且鉴定人员出庭表示对调减是无保留意见，调减差额300万元以上，因此回购条件已经成就。一审审理中被上诉人提供的相关证据包括录音、公证书等，均能证明第三人的财务数据与实际不符。关于上诉人申请专家出庭的问题，人民法院有权决定专家是否出庭。一审法院认定的事实正确无误，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。第三人爱科凯能科技(北京)股份有限公司述称，与上诉人的意见一致。被上诉人南通乔景天助医疗产业投资中心(有限合伙)向一审法院起诉请求：一、判令上诉人回购被上诉人持有的爱科凯能科技(北京)股份有限公司123.2万股股份；二、判令上诉人支付股份回购款人民币800.8万元(以下币种均指人民币)和利息(以800.8万元为基数，自2017年7月7日起至实际支付日止，按照12%年化利率计算)；三、判令上诉人承担律师代理费20万元。一审法院认定事实：2017年6月9日，被上诉人(以下简称乙方)与第三人(以下简称甲方)、上诉人(以下简称丙方)签订“股票认购协议”，主要内容为：第一条认购数量、认购价格和认购款项支付1、认购股票类型：无限售期的人民币普通股。2、认购数量：乙方同意认购爱科凯能本次发行的股票123.2万股；甲方同意乙方作为本次发行特定对象之一，向乙方发行股票123.2万股。3、认购价格：每股价格为6.5元。4、认购款总金额：乙方同意认购股票的金额总计800.8万元。股票认购款的汇款手续费由乙方承担，不可以在认购款总金额内扣除。5、认购方式：全部以现金方式认购。6、支付方式：银行转账或存入公司指定账户。7、支付期限：本协议生效后，乙方按爱科凯能在全国中小企业股份转让系统网站(http：//www.neeq.com.cn)上披露的关于本次发行的《股票发行认购公告》规定的认购期限内缴款认购；未在认购期限内缴纳全部股票认购款的，视为放弃认购。同日，被上诉人(以下简称投资人或投资方)、上诉人(以下简称实际控制人)和第三人(以下简称目标公司或公司)第二次签订“股票认购协议之补充协议”，主要内容为：8.股份回购如果本次投资工商变更后，公司发生任何下列情形之一，则投资人有权要求实际控制人回购其持有的已认购目标公司本次发行的股票，并按下述受让价格和支付时间执行：(4)若投资人投资后发现目标公司出具的财务数据与实际情况存在较大差异(包括但不限于2016年主营业务收入或利润差额达到300万以上)，或公司或实际控制人或实际控制人违反其在投资协议项下的陈述和保证事项，且未在投资人书面通知后六十(60)天内纠正，或出现欺诈等重大诚信问题(包括向投资人提供的财务资料等相关信息存在虚假或重大遗漏情形，或公司出现账外销售等)，如会计师事务所变更，由于不同会计师认定不同造成差异的情形除外。回购受让金额按以下方式确定：按投资人的已投资款项加上按每年12%利率(单利)所计算的利息(扣除已经支付给投资人的现金红利和补偿和与投资方投资相关费用)之和确定，具体公式如下：P=M×(1+12%×T)-H其中：P为投资人出让其所持有全部公司股权对应价格，M为投资人对公司的实际投资款项，T为自投资人实际投资金额到账日至投资人执行股权回购之日的自然天数除以365，H为已经支付给投资人的现金红利和现金分红。若触发回购情况，投资人和实际控制人协商，在投资人发出回购请求后合理期限内由实际控制人履行回购责任。因上述争议产生的包括但不限于律师费用、诉讼费用、公证费用、差旅费用等由违约方承担。2017年7月7日，被上诉人支付第三人股权认购款800.8万元，并已获得第三人123.2万股股票。至今，第三人未向被上诉人支付现金红利。2017年9月25日，被上诉人(以下简称投资人或投资方)、上诉人(以下简称实际控制人)和第三人(以下简称目标公司或公司)第三次签订“补充协议(二)”，主要内容为：协议各方均同意将《补充协议(一)》中：“8股份回购/(4)”中，约定的“(4)若投资人投资后发现目标公司出具的财务数据与实际情况存在较大差异(包括但不限于2016年主营业务收入或利润差额达到300万以上)，或公司或实际控制人或实际控制人违反其在投资协议项下的陈述和保证事项，且未在投资人书面通知后六十(60)天内纠正，或出现欺诈等重大诚信问题(包括向投资人提供的财务资料等相关信息存在虚假或重大遗漏情形，或公司出现账外销售等)，如会计师事务所变更，由于不同会计师认定不同造成差异的情形除外。”修改为：“(4)若投资人投资后发现目标公司披露的财务数据与实际情况存在较大差异(包括但不限于2016年主营业务收入或利润差额达到300万以上)，或公司或实际控制人或实际控制人违反其在投资协议项下的陈述和保证事项，且未在投资人书面通知后六十(60)天内纠正，或出现欺诈等重大诚信问题(包括对外披露的财务资料等相关信息存在虚假或重大遗漏情形，或公司出现账外销售等)，如会计师事务所变更，由于不同会计师认定不同造成差异的情形除外。”第三人公布的2016年度报告记载，该公司本期营收和净利润分别为51,873,168.46元和10,565,044.69元。2018年10月8日，被上诉人(甲方)与江苏三法律师事务所(乙方)签订“委托代理合同”，主要内容为：甲方因与熊振宏回购股权纠纷一案，委托乙方律师担任一审阶段的诉讼程序的代理人。乙方接受甲方的委托，指派陈丹丹、金磊为甲方上述诉讼事项的代理人。双方协议收费，本案一审阶段的代理费用为20万元。该月12日和次月1日，被上诉人分别向该所支付律师费8万元和12万元，共计20万元。一审法院认为，第三人公司是否存在2016年度虚增主营业务收入或利润差额达300万元以上的情形？上诉人及第三人对被上诉人陈述的2016年度第三人公司存在虚增收入300余万元，未及时结转业务成本400余万等情形，直接导致第三人公司2016年虚增利润达到600余万元不予认可。被上诉人为证明该节事实成立，向一审法院申请对第三人公司公布的2016年度主营业务收入和净利润是否存在虚增进行司法审计。2019年10月11日，上海东华会计师事务所有限公司向一审法院出具东会司(2019)907号“上海东华会计师事务所有限公司对上海市黄浦区人民法院受理的(2018)沪0101民初21405号案件所涉标的物的审计报告”。审计意见为：1、爱科凯能科技(北京)股份有限公司2016年度财务报表经审计，其主营业务收入需调减的金额为4,759,351.79元；2、爱科凯能科技(北京)股份有限公司2016年度财务报表经审计，持保留意见的净利润为4,438,702.38元，审计调减2016年度净利润6,126,342.31元。上诉人及第三人在收到审计报告后提出了异议，并请求一审法院通知审计人到庭。一审法院依法通知审计人出庭。审计人当庭陈述，审计意见确认的2016年第三人公司主营业务收入调减是指在该公司公布的2016年度主营业务收入51,873,168.46元基础上调减4,759,351.79元；审计意见确认的2016年第三人公司2016年度净利润调减是指在该公司公布的2016年度净利润10,565,044.69元基础上调减6,126,342.31元。至于审计意见对第三人公司2016年度持保留意见的净利润为4,438,702.38元的原因，审计人解释，主要是审计中出现了安装交付验收单等业务资料未作为会计凭证附件或因财务业务资料不齐全等未作审计调整的情况。经质证，被上诉人对审计报告及审计人当庭解释的真实性、关联性均无异议。上诉人及第三人对真实性无异议，但认为审计报告的内容不公允、不客观，如被减数是不确定的，得出的却是确定的数，审计人该函证的也没有函证进行确认等，侵害了上诉人及第三人的权利。一审法院认为，审计单位及审计人均具有司法审计的资质，审计程序及审计结论并无瑕疵，上诉人及第三人虽对审计过程、审计结论持有异议，但未能举证证明，故一审法院对前述审计报告及审计人出庭解释的真实性、关联性均予确认。根据审计结论，一审法院认定第三人公司存在2016年度虚增主营业务收入或利润差额达300万元以上的情形。一审法院认为，上诉人与被上诉人及第三人签订的“股票认购协议”、“股票认购协议之补充协议”、“股票认购协议之补充协议(二)”均系当事人的真实意思表示，应为合法有效。合同成立并生效后，当事人均应按约履行各自义务。被上诉人在认购第三人公司123.2万股股票后，发现第三人公司存在2016年度虚增主营业务收入或利润差额达300万元以上的情形。根据当事人签订的“股票认购协议之补充协议”、“股票认购协议之补充协议(二)”约定，触发股票回购情形，上诉人作为第三人公司实际控制人应履行股票回购责任，故对于被上诉人提出要求上诉人回购其持有的第三人公司123.2万股股份、支付股份回购款800.8万元并偿付利息损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。同时，上诉人与被上诉人产生争议后，被上诉人因提起民事诉讼支出的律师费20万元按约也应由上诉人承担，故对于被上诉人的该项诉请，一审法院一并予以支持。一审法院据此作出判决：一、熊振宏应于判决生效之日起十日内回购南通乔景天助医疗产业投资中心(有限合伙)持有的爱科凯能科技(北京)股份有限公司123.2万股股份；二、熊振宏应于判决生效之日起十日内支付南通乔景天助医疗产业投资中心(有限合伙)股份回购款人民币800.8万元；三、熊振宏应于判决生效之日起十日内支付南通乔景天助医疗产业投资中心(有限合伙)利息(以人民币800.8万元为基数，自2017年7月7日起至实际支付日止，按照12%年利率计算)；四、熊振宏应于判决生效之日起十日内支付南通乔景天助医疗产业投资中心(有限合伙)南通乔景天助医疗产业投资中心(有限合伙)律师代理费人民币20万元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币69,256元，减半收取人民币34,628元，财产保全费人民币5,000元，司法审计费人民币300,000元，共计人民币339,628元，由熊振宏负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案《审计报告》能否作为判断回购条件的依据。被上诉人派员到审计现场见证审计过程，未影响审计单位独立、客观、公正地查账，并且有利于审计人员就第三人资产的盘点情况及时与被上诉人沟通，不属于审计程序存在瑕疵的情形。本案中鉴定单位严格按照《企业会计准则》的相关准则调整第三人主营业务收入与净利润，对第三人公司2016年度持保留意见的净利润作出合理解释，因此，涉案《审计报告》可以作为判断回购条件的依据。涉案《审计报告》确认的2016年第三人公司主营业务收入调减是指在该公司公布的2016年度主营业务收入51,873,168.46元基础上调减4,759,351.79元；审计意见确认的2016年第三人公司2016年度净利润调减是指在该公司公布的2016年度净利润10,565,044.69元基础上调减6,126,342.31元。根据当事人签订的“股票认购协议之补充协议”、“股票认购协议之补充协议(二)”约定，已触发“2016年主营业务收入或利润差额达到300万以上”股票回购条件，因此，一审法院认定上诉人应向被上诉人支付股份回购款800.8万元、相应利息损失以及20万元律师律的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人熊振宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币69,256元，由上诉人熊振宏负担。本判决为终审判决。法官助理柳洋审判长  张晓菁审判员  高中伟审判员  庄龙平二〇二〇年六月十七日书记员  郑文浩附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……