浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终130号上诉人（原审被告）：广东中城建设集团有限公司。住所地：广东省茂名市茂南区迎宾路179号大院。统一社会信用代码：91440900194926791A。法定代表人：姚富明。委托诉讼代理人：宁健，江苏有方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴市中联混凝土有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区凤桥镇新民村王道宅海盐塘东侧1幢-1。统一社会信用代码：913304027539757853。法定代表人：董中军,董事长。委托诉讼代理人：陈建青,浙江南湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊杰,浙江南湖律师事务所律师。上诉人广东中城建设集团有限公司（以下简称中城公司）因与被上诉人嘉兴市中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初5376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，因本案案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。中城公司上诉请求：撤销一审判决并改判双方继续履行签订于2016年11月23日的采购合同。事实和理由：案涉工程项目系因政府规划原因导致的停工，因此，中城公司并非故意不要求中联公司供应水泥。上述工程项目建设周期长，在建设过程中很容易因为各种无法预见的原因被迫停工，但不能因此随意解除合同。因为建筑行业的地域特性，如准许中联公司解除合同，则在项目施工期内中城公司很难再找到新的供货商，况且案涉采购合同约定的供货期是涵盖了整个工程的建设的，故一审判决准许中联公司解除合同，既缺乏事实依据亦无法律依据。另外，在本案出现纠纷后，中城公司、中联公司及其关联公司嘉兴市路久贸易有限公司三方曾达成了协议，各方均自愿继续履行原合同；案涉采购合同约定了现开票再付款，中联公司未开票则中城公司未付款不属于拖欠货款。现中城公司对本案中联公司主张的欠款并无异议，继续履行合同并不会给中联公司带来任何不公平的后果，相反，继续履行该合同反而有利于双方订立合同目的的实现。最后，一审法院没考虑到解除合同将不利于政府建设项目的推进，会产生负面的社会效果。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。中联公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。中联公司向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《北大青鸟时尚产业园项目商品混凝土采购合同》，合同编号为GDZC-BDON-CN-SH2016001；二、中城公司立即支付中联公司混凝土款4003358.68元，并支付违约金400335.68元、逾期付款利息1108418元（按逾期付款金额的每日万分之五暂计算至2019年7月19日，要求计算至清偿之日止），实现债权的律师费232000元，上述款项合计5744112.548元；三、本案诉讼费用由中城公司承担。一审庭审中，中联公司变更第二项诉讼请求并增加第四项诉讼请求分别为：二、中城公司立即支付中联公司混凝土款4003358.68元、逾期付款利息1108418元（按逾期付款金额的每日万分之五暂计算至2019年7月19日，要求计算至清偿之日止），实现债权的律师费232000元，上述款项合计5343776.68元；四、中城公司支付中联公司违约金1000000元。一审法院认定事实：2016年11月24日，中联公司（供货方、乙方）与中城公司（订货方、甲方）签订《北大青鸟时尚产业园项目商品混凝土采购合同》一份，约定：甲方向乙方订购混凝土；工程名称北大青鸟时尚产业园工程，建筑面积约90000平方；价格：按供货当月各标号预拌混凝土嘉兴市建筑材料信息价相关价格下浮23.5%，其中0.5%作为本合同乙方配合、服务考评费用，若乙方在合同履约期间配合、服务能达到甲方综合考评要求，则价格下浮比例按23%计取，否则价格下浮比例按23.5%执行，且同时应履行本合同的相关责任及义务；甲方须提前24小时以书面、短信、微信的形式告知乙方每批次所需数量、强度等级及其他信息，以便乙方调度安排；自乙方供货起至完成供货20000立方米后，甲方支付至已供货款总额的30%；乙方完成20000后，甲方每月按乙方当月实际供货款总额的80%支付；乙方在完成本工程全部供货（函二次结构、地平及其他零用量）后十个月内，甲方支付至全部供货总额95%，余款在本工程竣工验收后三个月内付清；甲乙双方每月5日前对账确认乙方上月供货方量及货款，清对完方量及货款后，月底按合同要求支付相关款项；支付上述任意款项前，乙方应向甲方提供相应金额合规合法认证合格的增值税专用发票，否则承包人有权拒绝支付工程款，且不失为违约，分包人不得因此延迟或拒不履行合同义务；如甲方迟延付款，乙方有权暂停供货，直到甲方按本合同约定付清全部货款，由此造成的的损失由甲方负责，同时甲方应每日按应付款总额的千分之一点五向乙方支付利息，直至付清为止；因甲方未按时提供有关施工资料和计划造成供应迟延，由甲方承担责任等等，落款订货方、供货方处分别加盖有中城公司公章和中联公司合同专用章，并签有双方委托代理人姓名。2017年8月30日，双方签订《补充协议》一份，约定：原合同第一条中第6条“1）价格：按供货当月各标号预拌混凝土嘉兴市建筑材料信息价相关价格下浮23.5%”现变更为下浮18.5%；原合同第六条“（2）（3）中20000立方”现变更为25000立方，本条中其他条款不变；因材料价格波动，所有调价函有效期3个月，到期后恢复到原合同价；外加剂HEA8%，增加6元/立方；HEA12%,增加10元/立方；该补充协议执行时间为2017年8月5日起等等。2017年11月17日，中联公司向中城公司发出《通知》一份，称因原材料紧缺导致混凝土生产不能正常进行，购买原材料需大量流动资金的调配，要求中城公司按照合同约定的付款方式执行，并与中城公司协商混凝土价格自2017年11月1日起在原约定的计算价格基础上另加30元/方结算，同时要求中城公司在接到该通知五个工作日内给予答复，逾期不回复，将暂缓供货。中城公司经办人在该通知上签字并加盖中城公司公章。2017年12月1日，中联公司又向中城公司发出《通知》一份，称因市场上原材料紧缺导致混凝土生产不能正常进行，购买原材料需大量流动资金的调配，要求中城公司按照合同约定的付款方式执行；并与中城公司商量混凝土价格自2017年12月1日起至2018年2月15日调整为按嘉兴市当月建材信息价下浮7.5%结算，要求中城公司在接到该通知五个工作日内给予答复，逾期不回复，中联公司将暂缓供货。中城公司经办人在该通知上签字并加盖中城公司公章。2018年4月6日，中联公司向中城公司发出《通知函》一份，称经双方协商同意，自2018年2月15日开始商品混凝土价格计算按双方2017年11月17日签署的调价通知单为准，具体为：按嘉兴市当月建材信息价下浮18.5%再另加30元（其中0.5为配合费）。中城公司经办人于2018年4月10日在该通知书上签字并加盖中城公司公章，且注明“同意按相关约定”字样。2018年9月11日，中联公司通过顺丰快递（单号：049270278523）向中城公司发出《催款函》1份，载明：自2017年7月至2018年7月，中联公司向中城公司累计供应混凝土28468.37方，价款总计12977212.85元，截至2018年8月25日中城公司已付款项为4140000元，尚欠中联公司8837212.85元。但因中城公司自2018年7月份以来未要求中联公司供货，且中联公司了解到中城公司将不再承担该项目的建设，故发送该函至中城公司，要求中城公司在收到函件后三日内与中联公司联系，确定支付款项的时间及方式；如中城公司收到函件后三日内未与中联公司确定付款时间及方式，即视为认可中联公司的结算金额等等。中城公司于2018年9月14日签收该函件。2018年11月18日，中联公司通过EMS（单号：1057915717322）向中城公司发出《合同解除通知函》一份，再次向中城公司催讨所欠混凝土款项8837212.85元，并明确告知因中城公司自2018年8月以来连续四个月未通知中联公司供货，亦未支付款项，中城公司的行为已表明其将不再履行合同义务，故决定解除双方之前签订的《北大青鸟时尚产业园项目商品混凝土采购合同》。2018年11月28日，中城公司向中联公司发出《工作联系函》一份，以书面形式回复中联公司，称案涉北大青鸟项目根据政府相关部门信息，复工时间不迟于2019年3月1日；中城公司拖欠中联公司的560000元混凝款，承诺于2018年12月31日前付清；如果2019年3月1日后不开工，双方可协商解除合同等等。2018年12月17日，中联公司（甲方）与中城公司（丙方）、案外人（乙方）嘉兴市路久贸易有限公司（以下简称路久公司）签订《协议书》1份，约定：丙方于2018年12月31日前向甲方支付混凝土款5000000元、律师费150000元、法院诉讼费55548元，合计5205548元；其他费用均由甲方承担；甲方与丙方签订的《北大青鸟时尚产业园项目商品混凝土采购合同》、《北大青鸟时尚产业园工程干混砂浆采购合同文件》及乙方与丙方签订的《北大青鸟时尚产业园工程水泥材料采购合同文件》三方继续履行；本协议签订后，甲、乙方保证立即撤回对丙方的起诉，并向法院申请解除对丙方银行账户的查封；如丙方于2018年12月31日前未向甲方全额支付5205548元，则愿向甲方赔偿1000000元。现中联公司认为中城公司自2018年8月以来连续11个月未通知中联发生供应混凝土，也未支付款项，中城公司单方面拒绝付款和停供混凝土的行为已明确表明将不履行合同义务，故诉至法院。另查明，中联公司于2018年6月25日向中城公司开具5份增值税专用发票，票面金额分别为716019.52元、1020000元、356382.61元、956314.89元、735551.23元；于2018年12月18日向中城公司开具5份增值税专用发票，票面金额分别为1007798.78元、1015669.13元、970003.59元、1003264.25元、1003264.25元，其3余发票均未开具。中城该于2018年6月27日向中联公司支付1000000元，于2018年7月13日支付3140000元，于2018年12月18日支付4833854.17元。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。根据双方的诉辩主张，本案争议焦点在于中城公司持续长时间未要求中联公司供应混凝土并拖欠中联公司混凝土款未付的行为是否符合合同解除的法定要件。根据已查明的事实，中联公司于2018年11月18日向中城公司发送了《合同解除通知函》，要求解除与中城公司之间签订的《北大青鸟时尚产业园项目商品混凝土采购合同》，中城公司于2018年11月28日向中联公司发送了《工作联系函》，承诺如“2019年3月1日后不开工双方可协商解除合同”，但双方于2018年12月17日又达成《协议书》，约定继续履行采购合同。庭审中，中城公司自认案涉的北大青鸟时尚产业园工程因政府规划发生变动自2018年8月起停工，至今仍未复工。根据法律规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。从本案现状而言，双方之间的混凝土采购合同无法继续履行是因该案涉工程停工后迟迟未能恢复施工，中城公司对该工程也没有明确具体开工的时间表，现中联公司要求解除与中城公司之间签订的《北大青鸟时尚产业园项目商品混凝土采购合同》，于法有据，予以支持，一审法院确认该合同解除时间自中联公司起诉之日（2019年7月22日）。根据双方之间的对账金额以及中城公司支付的款项，截至2018年12月21日，中城公司尚欠中联公司混凝土款金额为4003358.68元（8837212.85元-4833854.17元=4003358.68元），现中联公司要求中城公司立即支付该笔款项，于法有据，予以支持，但根据合同约定，中联公司应先向中城公司开具相应金额的增值税专用发票（尚未开票金额为4192944.60元）。对中联公司主张的违约金，中联公司的依据是2018年12月17日所签订的《协议书》中约定：“如中城公司在2018年12月31日前未向中联公司全额支付5205548元，则愿向中联公司赔偿1000000元”，中城公司在2018年12月20日实际仅向中联公司支付了4833854.17元，并未足额按照约定支付款项，但中联公司现以此为由要求中城公司支付1000000元违约金。一审法院认为，结合中城公司的实际付款金额，中联公司主张的违约金显然过高，故对中城公司主张的违约金，一审法院按111508.149元【（5205548元-4833854.17元）×30%=11508.15元】予以支持，超出部分不予支持。对中联公司主张的逾期付款利息，一审法院认为，根据双方签订的《北大青鸟时尚产业园项目商品混凝土采购合同》及2017年8月30日签订的《补充协议》：“自乙方供货起至完成供货25000立方米后，甲方支付至已供货款总额的30%；乙方完成25000后，甲方每月按乙方当月实际供货款总额的80%支付……付上述任意款项前，乙方应向甲方提供相应金额合规合法认证合格的增值税专用发票”，经一审法院核算，截至2018年5月，中联公司向中城公司实际供应混凝土方量已达25192.71方，对应价款金额为11357018.42元，此时中联公司应向中城公司开具相应的增值税专用发票，继而要求中城公司付款，但中联公司实际于2018年6月25日才向中城公司开具5份增值税专用发票，累计开票金额为3784268.25元，中城公司于2018年6月28日支付中联公司1000000元，于2018年7月13日支付中联公司3140000元，中城公司此时支付的款项已超过中联公司已供货款总额的30%（11357018.42元×30%=3407105.526元）；其后，中联公司又于2018年6月向中城公司供应混凝土605.69方，对应价款285046.72元；于2018年7月向中城公司供应混凝土2669.97元，对应价款1335147.71元，之后未在向中城公司供货，但亦未于当月向中城公司开具发票；至2018年12月18日，中联公司才向中城公司开具5份增值税专用发票，开票金额合计5000000元，中城公司于当日向中联公司支付4833854.17元，此时中联公司累计向中城公司开票金额为8784268.25元，中城公司累计向中联公司支付款项金额为8973854.17元，依照“先开票后付款”的约定，中城公司此时已超额向中联公司支付了款项，综上，对中联公司要求中城公司逾期付款利息的诉请，不予支持。至于中联公司主张的为实现债权支出的律师代理费，因双方在合同中并未作出约定，故对中联公司的该项诉请，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认中联公司与中城公司于2016年11月24日签订的《北大青鸟时尚产业园项目商品混凝土采购合同》自2019年7月22日起予以解除；二、中联公司于判决生效之日起三日内向中城公司就未开票金额开具相应的增值税专用发票（开票金额为4192944.60元），中城公司在收到以上足额增值税专用发票后七日内向中联公司支付混凝土款4003358.68元；三、中城公司于判决生效之日起十日内支付中联公司违约金11508.15元；四、驳回中联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取31151元、财产保全申请费5000元，合计36151元，由中联公司负担14630元，中城公司负担21521元，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，当事人均未提供新的证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，双方对于一审认定的中城公司欠付中联公司货款的事实，并无异议；本案二审的主要争议焦点为中联公司主张解除案涉采购合同能否成立。对此，本院认为，案涉采购合同未约定有效期限，现双方在履约过程中，中城公司未按约向中联公司支付货款，且经催告后仍未履行，虽双方后续达成过有关还款的协议，但中城公司并未按约履行自己的还款义务，中联公司遂向一审法院起诉。据此，中城公司迟延履行自身的付款义务，系案涉合同的违约一方，其迟延履行行为符合我国合同法第九十四条第（三）、（四）项规定的合同守约方可援引解除合同的事由。至于，中城公司主张的中联公司应先开票的义务并非中联公司的主合同义务，其虽可要求中联公司开票，但不能构成其拒绝付款的主要抗辩。现中城公司不履行自己的支付货款义务，却仍主张案涉采购合同继续履行，于法无据，不予支持。一审法院应中联公司主张，确认案涉采购合同解除，并无不当。综上所述，中城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62302元，由上诉人广东中城建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  褚 翔审判员  王 浩二〇二〇年六月四日法官助理谢蔚然书记员吴跇帆