山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1119号 上诉人（原审原告）：李青，女，1974年11月5日出生，汉族，山东省肥城市。 委托诉讼代理人：杜煜，广东解治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东岳海之尊置业有限公司，住所地泰安市岱岳区天平办事处河东村。 法定代表人：赵建，经理。 委托诉讼代理人：李长龙，男，1989年6月19日出生，汉族，住山东省新泰市，系山东岳海之尊置业有限公司员工。 上诉人李青因与被上诉人山东岳海之尊置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初5728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李青上诉请求：1.依法撤销泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初5728号民事判决；2.依法判决：（1）解除上诉人李青与被上诉人山东岳海之尊置业有限公司之间的《商品房买卖合同》；（2）依法判令被上诉人山东岳海之尊置业有限公司返还上诉人李青购房款人民币壹拾贰万贰仟肆佰柒拾柒元（￥：122477元），并判令被上诉人山东岳海之尊置业有限公司赔偿上诉人损失人民币计叁拾陆万柒仟肆佰叁拾壹元（￥：367431元）。3.依法追加被上诉人山东岳海之尊置业有限公司股东刘海涛、陈乐乐作为共同被告参加诉讼承担责任；4.上诉费和一审诉讼费、保全费用由被告承担。事实和理由：一审判决认定事实与庭审事实不符。一审庭审已经查清了整个案件事实，但一审判决认定事实与案审事实不符，一审判决没有如实作出认定，隐瞒了庭审事实。李青与山东岳海之尊置业有限公司《商品房买卖合同》纠纷一案，庭审中，向法庭提交了九份证据。并当庭通过手机对被告尚在网络上公开宣传的网络视频进行了质证。山东岳海之尊置业有限公司对原告提交的证据的真实性均予以认可。李青的证据，不仅证明了山东岳海之尊置业有限公司收取了李青的购房款，缔结了商品房买卖关系，而且还证明了山东岳海之尊置业有限公司隐瞒事实（以合同备案为由收回上述合同，并未进行备案），欺诈销售（称世界知名品牌店，餐饮于2013年年底前入驻），履约不能（2014年底建设陷入困境，已经不能履约）的事实。山东岳海之尊置业有限公司对李青提交证据的证明目的不予认可，但没有提供任何证据支持其反驳主张。本案一审主审法官就经手处理了大量山东岳海之尊置业有限公司涉案房产销售纠纷的调解，对山东岳海之尊置业有限公司不能履约的事实是清楚的。山东岳海之尊置业有限公司销售给李青的房产，现在处于烂尾状态，在泰安市范围内也是众所周知的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（二）五）项，山东岳海之尊置业有限公司不能履约的事实，在泰安已经成为不争的事实，无须其他证据证明。但一审判决书仅认定李青购买山东岳海之尊置业有限公司房产事实存在，而对山东岳海之尊置业有限公司隐瞒事实，欺诈宣传，履行约定不能事实未在判决书中作出认定。一审判决不符合最高人民法院关于判决书制作的要求。选择性的认定案件事实，及选择性的作出本院认为，都是别损司法公正和法治尊严的，这是法官个人权利对司法权利的侵害，对当事人权益的欺凌。也是玩弄审判技巧的典型表现。商品房纠纷，是合同纠纷中一比较复杂的一类，对于当事人的主张，提交的证据，开庭中的观点，司法实践与判决要求都是要如实的予以记载披露。而本案一审判决，以三言代两语认定事实；以概括列举证据代替详细表述当事人证据类型及证明目的。实质原因就通过判决形式掩盖山东岳海之尊置业有限公司没有提交任何证据的事实，为强加给李青举证责任，承担不利后果进行心计。一个复杂的案件，根据法律规定，如果出现当事人就案件事实认定不一致，主张出现较大差异之际，应该是由简易程序转普通程序，这才是对案件的负责，对司法的尊崇。但本案在庭审中，就双方对合同解除还是履行存在根本冲突的情况下，一审庭审仍然以简易程序结案，亦不符合诉讼法的规定。对此，请二审依法纠正。二一审判决违反法律规定分配举证规则，与司法审判不符。一审判决判令李青承担举证不能的不利责任，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定。民事审判总的证据原则是以“谁主张，谁举证”的原则。但该证据原则在具体的案件适用中，还有着更为细致的规范，是要区分层次，区分范围和举证的阶段的。本案中，一审法庭不向李青释明待证事实，要求李青提交《商品房买卖合同》，违反证据规则。李青在一审提出的主张，涉及两个法律事实。其一，是双方缔结了商品房买卖法律关系；其二，李青在一审中主张双方缔结的商品房买卖法律关系应当变更。针对主张双方缔结商品房买卖法律关系，李青在一审中向法庭提交山东岳海之尊置业有限公司出具的收款收据。该事实被一审判决认可。针对第二个主要法律关系变更的事实，李青在一审中提交了证据六，证明山东岳海之尊置业有限公司不能履约的事实。一审要求李青提交双方签订的商品房买卖合同，证明解除合同的条件是如何约定的。李青明确说明，合同签订后，山东岳海之尊置业有限公司称要拿去办理网签备案，就没有给付原告。原告提供收款收据，履行了举证责任。证明了山东岳海之尊置业有限公司收取购房款，就应当给付李青收款收据，购房合同。被告负有履行给付原告合同的义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，被告应当对已经将合同给付原告的事实进行举证。只有山东岳海之尊置业有限公司举证证明已经将合同交付给了李青，其次才确定进一步的举证责任。一审判决违背了前述的举证规则。即使山东岳海之尊置业有限公司不提交涉案合同，基于以下事实，一审法庭也应当并且有能力查明涉案合同事实。1一审法院处理了大量涉及山东岳海之尊置业有限公司不能履约而解除买卖合同的案件，没有对预售房产按建设许可时间完工，更不能履行交付房产承诺，没有在2014年底完成其公开宣传中的招商，入驻，开业，在泰安市已经不争的众所周知的事实。在一审庭审中，同意以本金加年利率6%的条件退还李青购房本金及利息。山东岳海之尊置业有限公司在一审庭审中，对缔结合同的事实明确承认。山东岳海之尊置业有限公司承认双方存在买卖商品房合同关系，应当提供涉案合同。这不仅是常识，更是司法实践。在一审庭审中，对解除合同的主张表示反对，但没有提供任何证据予以佐证。起诉前，李青多次前往其售楼处，其售楼处已经人去楼空。李青去其山东岳海之尊置业有限公司注册登记办公地址，该办公地址不存在山东岳海之尊置业有限公司，一审起诉状送达中，也未在注册地址找到山东岳海之尊置业有限公司。山东岳海之尊置业有限公司当前的经营现状，以及庭审中的陈述，已经表明；山东岳海之尊置业有限公司商业街项目已经无法实现，不能满足李青购房目的，合同目的已无经确定无疑的不能实现。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（二）质，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，山东岳海之尊置业有限公司认为本案不存在法律关系应当变更的事实，应当向法庭提供合同约定的解除条件证据，以案件事实进印证，支持自己的主张，但山东岳海之尊置业有限公司没有提出任何证据证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、第百零五条、第一百零八条规定。一审判决应当就李青在一审中提交的证明公开判断的理由和结果，并根据证明标准的要求作出判断。本案一审判决在认定证据和分配举证责任过程中，对已经完成举证义务的李青加重举证责任，对反驳主张应当承担举证义务的山东岳海之尊置业有限公司，在未履行举证义务的前提下，不承担任何举证责任。综上，一审判决以李青未提交合同为由，认定无法确定解除条件而判令李青承担举证不利的责任，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，也与岱岳区人民法院的审判实践不符。三一审判决适用法律不当。一审判决以李青未能提交证据，证明解除条件为由，适用《民事诉讼法》第六十四条规定驳回李青诉讼请求，明显不当。李青履行了举证责任，是法庭强加给李青不当的举证责任。一审在能认定山东岳海之尊置业有限公司违约的庭审事实基础上，不予认定，故意适用不应当适用的法律规定。应当法律予以纠正。四一审不予支持李青追加被告申请不符合法律规定。李青起诉前及起诉后对山东岳海之尊置业有限公司进行调查，发现山东岳海之尊置业有限公司建设项目停建，注册办公地址无人，公司没有注销，纠纷一直委托律师处理。基于该事实，李青根据《公司法》规定，依法追加山东岳海之尊置业有限公司股东作为共同被告参加诉讼于法有据，一审法庭不予追加，不符合法律规定，请二审依法追加。五一审采取保全措施不尽职，不尽责。一审中，李青依法提出保全申请，但一审法庭仅查封山东岳海之尊置业有限公司个银行账户，查封存款不到叁拾元人民币。在开庭过程中，李青提出继续查封山东岳海之尊置业有限公司其他银行账户，一审法庭不予继续采取保全措施，不尽职，不尽责。请二审依法纠正。综上事实，根据《民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，请判如所诉。 被上诉人山东岳海之尊置业有限公司辩称，被上诉人处没有合同，上诉人应提交合同证明合同存在，所缴款项不清楚是缴的全款还是定金，上诉人要求的3倍赔偿不符合消费者权益保护法，没有依据。被上诉人同意和解支付本金和违约金。 李青向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原被告签订的商品房预售合同；2、判令被告返还原告购房款122477元，赔偿原告损失367431元。3、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：被告开发建设岳海新天街旅游项目，原告购买A-13A-10号房产，被告收取原告购房款122477元。以上事实有原、被告陈述、收据等证据在案证实。 一审法院认为，原告购买被告房屋事实存在，原告无法提供买卖合同，无法证实合同具备解除的条件，被告亦不认可合同解除，原告要求解除与被告签订的房屋买卖合同返还购房款并赔偿损失，证据不充分，一审法院不予支持，原告有新证据后可另行主张权利。综上所诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李青的诉讼请求。案件受理费4325元，保全费3020元由原告承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下，双方二审中均无法提交买卖合同，双方也没有共同签署商品房买卖合同，对上诉人缴款单标注房款A-13A-10双方均无法说清具体是哪栋楼哪户，被上诉人收取了购房款122477元，但双方均无法说清是全款还是部分款项。本院查明的其他事实同一审查明的事实。 本院认为，当事人双方达成了买卖商品房意向，上诉人缴纳了部分款项，该事实经双方确认，本院予以认定。但双方没有就商品房买卖达成具体条款，对房屋坐落、面积、价款、交付期限、违约责任等均未约定，应认定双方商品房买卖合同未成立。由于被上诉人资金不到位、工程烂尾，双方未就买卖商品房进一步协商。被上诉人前期的广告宣传是正常的营销行为，上诉人没有充分证据证明被上诉人在协商过程中有恶意磋商和欺诈行为，其要求解除合同、返还购房款并赔偿三倍损失的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。但上诉人所缴款项被被上诉人长期占有使用，该款项应予返还，并参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款一项的规定支付占用期间的利息。 综上所述，上诉人李青的上诉请求部分成立，予以支持。原审判决驳回上诉人诉讼请求错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初5728号民事判决； 二、被上诉人山东岳海之尊置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人李青房款122477元，并支付以122477元为基数按年利率6%自2014年11月31日起至判决确定的还款日止的资金占用期间的利息； 三、驳回上诉人李青的其他诉讼请求。 一审案件受理费4325元，保全费3020元，由被上诉人山东岳海之尊置业有限公司负担4462元，上诉人李青负担2883元。二审案件受理费8650元，由被上诉人山东岳海之尊置业有限公司负担2883元，上诉人李青负担5767元。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年六月二十三日 书记员  袁 琳