贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0502民初1595号 原告：沈承高，男，汉族，1968年11月3日出生，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：顾圣国(特别授权)，贵州神兽律师事务所律师。执业证号15205201210647739。 委托诉讼代理人：王丽(一般授权)，贵州神兽律师事务所实习律师。 被告：贵州省冶金建设公司，住所地：贵州省遵义市南部新区南门关。统一社会信用代码为91520302214784576E。 法定代表人：徐金明，公司总经理。 委托诉讼代理人：王跃华（一般授权），该公司员工。 被告：李召毅，男，汉族，1973年4月27日出生，住贵州省绥阳县。 被告：贵州七星关经济开发区规划建设与管理局。住所地：贵州省毕节市七星关区碧海街道办事处。统一社会信用代码为12522401314203660E。 负责人：高斌，系该局局长。 委托诉讼代理人：晏翎（特别授权)，贵州圣谋律师事务所律师。执业证号15224201610825508。 被告：贵州兴盛建设集团有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区学院路东城印象3层2号，统一社会信用代码：91520500215471969U。 法定代表人：陈钟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：翟文丹（一般授权），系贵州威迪律师事务所律师。执业证号15205201411862167。 原告沈承高诉与被告贵州省冶金建设公司（下称：冶金公司）、李召毅、贵州七星关经济开发区规划建设与管理局（下称：七星关经开区规划局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本院审理后于2019年6月22日作出（2019）黔0502民初3769号民事判决，被告冶金公司不服提起上诉，贵州省毕节市中级人民法院于2019年11月25日作出（2019）黔05民终4943号民事裁定，以“一审认定基本事实不清”为由将此案发回重审，本院于2020年1月16日登记立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理，在审理过程中追加贵州兴盛建设集团有限公司（下称：兴盛公司）作为被告参加诉讼。本院于2020年4月29日公开开庭进行审理。原告沈承高及其委托诉讼代理人顾圣国、被告冶金公司委托诉讼代理人王跃华、被告七星关区经开区规划局委托诉讼代理人晏翎、被告兴盛公司委托诉讼代理人翟文丹到庭参加了诉讼。被告李召毅经本院传票传唤无正当理由未到庭，作缺席审理。本案现已审理终结。 原告沈承高向本院提出诉讼请求：一、判令三被告一次性支付原告合同款2330184.31元，并支付违约金466036.8元；二、本案诉讼费由被告承担。原告提出事实和理由：2013年，被告七星关经开区规划局将位于毕节市七星关区移民安置房施工工程发包给被告冶金公司施工。2013年10月19日起，被告冶金公司与原告相继签订《协议书》、《毛石砼挡土墙施工承包合同》、《毛石砼挡土墙补充协议》、《基础夯实、地坪砼浇筑承包合同》、《合同》、《土方运输合同》等合同，约定将该工程的相应工程安置点砌砖、供应并运输水泥及石沙进场、清基、毛石砼浇筑、模板制安、泄水管安装、滤水层、找平养护、沉降缝等工程承包给原告组织班组施工。合同对案涉工程的工程概况、工期、承包方式、承包范围、结算方式及款项支付等都作了明确的约定。合同签订后，原告随即组织人工进场、购进相应材料进行施工，按合同约定完成了工程，现工程已验收交付使用。经双方结算，被告应向原告支付总工程款为2330184.31元，但被告却未按合同约定付款。原告认为：原告按合同约定组织班组完成了相应的工程，被告应依合同约定支付相应的工程款。根据建设施工法律法规的规定，原告作为涉案工程的实际施工人，有权依法向上述几被告主张权利。为此，特向人民法院起诉，请求人民法院判如所诉。 原告庭前向本院提交了追加被告申请书。申请事项：请求人民法院依法追加兴盛公司作为被告参加诉讼。事实及理由：因李召毅是被告冶金公司和兴盛公司的项目经理，实际管理人，且是该工程的直接结算人，与工程及案件的处理有直接利害关系，故申请追加兴盛公司作为被告参加诉讼。 被告冶金公司辩称，根据项目部核实，原告所起诉的有部分项目是附属工程项目，不完全是主体工程项目，因附属工程项目不是我公司承包的项目，故不应由我公司承担付款义务。李召毅同时挂靠我公司和另一家公司承包涉案工程项目，其中挂靠我公司承包的项目是主体工程项目。李召毅所盖的项目部印章有些不是我公司的印章，要求原告追加李召毅和另一家公司作为被告，以便查明案件的事实。同时，我公司与七星关经开区规划局签订的项目后经增加合同面积（无补充合同）约有6万平方米，造价约为9700万元，甲方（七星关经开区规划局）支付我我们约8400万元，还差1300万元工程款。在原告申请追加李召毅为被告参加诉讼后，我公司表示具体主体和附属工程之分由李召毅进行核对，如果该由公司承担的，冶金公司就承担。对原告主张的违约金没有合同约定更不认可，并且太高。材料费工程款也属于附属项目，不应由我方承担。 被告李召毅原审辩称，一、原告具体施工的七星关经开区店子公租房配套设施建设项目2013年扶贫生态移民附属工程的总承包单位系贵州兴盛建设集团有限公司（原贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司），被告贵州省冶金建设公司不是该项目的总承包单位或分承包单位，即被告贵州省冶金建设公司与原告之间没有任何权利义务关系，不是本案的适格主体，不应承担任何法律责任。二、依据民法通则第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定:“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第56条：“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。”而答辩人李召毅系受贵州兴盛建设集团公司的委托对七星关经开区公租房配套设施建设项目2013年扶贫生态移民附属工程进行同施工管理有关的签证、预结算等工作人员，答辩人不是七星关经开区店子公租房配套设施建设项目的承包人，系代表七星关兴盛建设集团有限公司出于工作范围或职责而实施的行为，与个人无关。因此，答辩人李召毅出具施工签证的行为系职务行为，其签字的法律后果应当由贵州兴盛建设集团有限公司承担，答辩人作为个人无须对原告承担责任。 被告七星关经开区规划局辩称，一、答辩人与原告之间不存在合同关系，原告无权向答辩人主张权利。毕节市七星关区2013年扶贫生态移民工程（下辩称案涉工程），答辩人于2013年8月13日与被告冶金公司签订《建设工程施工合同》，由其承包建设，答辩人从未与原告签订过任何合同协议。根据合同相对性原则，被答辩人无权向答辩人主张权利。二、被答辩人是否案涉工程的实际施工人，答辩人不清楚，即便是，被答辩人向答辩人主张权利也不符合法律规定，案涉工程虽已竣工，但目前仍处于验收过程当中，承包人未将竣工验收资料报质监部门备案，案涉工程是否验收合格未得到质监部门的认定。就算验收合格，在备案之前仍属于未经竣工验收合格的状态。因此，即便被答辩人无资质承揽工程，且对案涉工程实际组织施工，根据司法解释的规定，仍不满足向被答辩人主张权利的条件。三、答辩人已超额向案涉工程的承包人支付工程款，答辩人不欠付工程价款，被答辩人要求答辩人支付工程款的诉求得不到支持。根据答辩人与被告冶金公司签订的《施工合同》约定，案涉工程签约合同价为“按财政评审价下浮3.1%”，合同工程暂估价为7467.08万元，最终以实际结算金额为准。工程进度付款约定为：按中央、省补助资金的80%支付，支付完中央、省补助的资金总额后，余下的款项待工程完工验收合格后半年内逐步支付，工程进度款支付到合同总价的80%时停止支付，待竣工结算资料经审计后14日内调整支付款至审计结算金额的95%，留5%作为质保金。同时，《施工合同》还对案涉工程的保修期和质保期退还时间作了约定。根据《施工合同》的约定，案涉工程造价须经审计复核后才能确定，但因被告贵州省冶金建设公司拒绝配合，导致案涉工程的工程造价审计复核工作无法进行，故目前案涉工程的工程造价还未确定。截至今日，答辩人已向被告冶金公司支付的工程款数额为8425.3416万元，根据《施工合同》约定的暂估价7467.08万元，答辩人已超额支付工程款。即便按照跟踪审计单位出具的初步数据8600多万元作为基数计算，答辩人支付的工程款也已超过95%，远超80%。另根据《建设工程质量管理条例》规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。本案中，案涉工程的验收工作仍在进行。严格地说，保修期还未开始起算，而且工程款未经审计复核，质保金数额也还未确定，无从谈起退还问题。四、如若被告贵州省冶金建设公司存在违约行为（如非法转包、违法分包、不及时进行竣工验收备案、不配合工程款审计局复核工作）给答辩人造成损失，答辩人将保留追究其法律责任的权利。五、关于违约金问题，原告在庭审中没有提到，也没有举证，违约金不应由规划局来承担，原告向规划局主张权利没有法律依据。综上，原告对答辩人的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 被告七星关经开区规划局辩称补充辩称，一，本案原告沈承高施工的工程是否包含被告兴盛公司承包的部分附属工程，包含多少，规划局均不清楚，相关诉讼当事人称，原告沈承高施工的工程含附属工程，应当举证证明，否则该项诉讼主张得不到法院的支持；二，规划局已经按照合同约定支付了案涉工程承包人的工程款，甚至超额支付，规划局不欠付工程款，不应当对原告承担责任，原审对此判决是正确的。 被告兴盛公司辩称，一、答辩人并非本案工程的承建单位，与被答辩人及被告李召毅之间均无任何合同关系，不负有向被答辩人支付工程款的义务。本案的事实是，被告李召毅以被告冶金公司的名义与被告七星关开区规划局（签订合同，约定由冶金公司承建涉案位于七星关区生态移民施工工程。2015年9月，因被告李召毅和冶金公司涉案涉诉案件较多，经开区向其支付的工程款进入其账户就被查封，致使为本案工程进行施工的农民工不能领取到工程款、农民工权利无法得到保障，在此情况下，为妥善处理农民工工资问题，经开区规划局找到答辩人进行协商，约定以答辩人名义承建涉案工程的附属工程，相关人员工资通过答辩人进行发放。但是合同签订后，该项目仍然是被告李召毅在实施。不管是合同签订之前还是之后，沙案工程实际施工人均是李召毅，答辩人并非本案工程的承包人。截止目前，开发区规划局共计向答辩人支付了工程款两千万元，但答辩人已按照被告李召毅提供的名单将该工程款足额支付给施工人员，其中，主体部分支付了七百万元，附属工程部分支付了一千三百万元，上述款项均是在被告经开区规划局的见证下支付。答辩人的付款义务已履行完毕，不应再承担因本案工程产生的工程款。二、即使认定答辩人系本案工程的承包人，被答辩人所主张的工程款也不应答辩人支付。答辩人与开发区规划局所签订的合同签订于2015年9月25日，而被答辩人与被告冶金公司签订相关合同的时间为2013年、2014年，产生于答辩人与开发区规划局签订合同之前，且其实际施工也是在该合同签订之前。因此，即使认定答辩人系本案工程的承包人，答辩人所主张的工程款也应由被告冶金公司承担，不应由答辩人承担。另外，被答辩人起诉的工程款中未严格区分主体和附属部分，因此，应由被答辩人和李召毅共同进行核对，若经李召毅核实，被答辩人所主张的工程款确系答辩人与开发区承规划局合同范围内工程，且经开区规划局将剩余工程款支付给答辩人，答辩人就同意代为付款。否用。答辩人就不再承担付款义务。综上，答辩人认为，答辩人不负有向被答辩人支付工程款的义务，对其要求答辩人支付工程款的主张依法不应支持。 被告李召毅未到庭应诉、未提供证据、未进行答辩，视为其放弃本次庭审举证、质证、答辩等权利。 当事人围绕诉讼请求和主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对各方无争议的:各方当事人提交的身份证、营业执照及法定代表人身份证明书；被告七星关经开区规划局提交的该局与冶金公司签订的《建设工程施工合同》及有关向冶金公司支付工程款（含代付农民工工资、借款、代付工资保证金）共8425.3416万元的付款凭证凭据，因各方当事人无争议，且该部分证据来源合法、与本案具有关联性，符合证据“三性”规定，本院予以采信。 对各方当事人有争议的证据，作如下认定：一、对原告沈承高提交的《协议书》、《毛石砼挡土墙施工承包合同》、《毛石砼挡土墙补充协议》、《基础夯实、地坪砼浇筑承包合同》、《合同》、《土方运输协议》共6份合同协议书，本院审查后认为，原告所举6份合同协议书是原告与李召毅一方所签订，李召毅原审也认可合同和结算金额为其与原告进行的结算，李召毅只是认为需分清楚主体和附属的工程具体内容和金额问题，故该6份合同客观真实、与本案具有关联性，本院予以采信其真实性并予以确认，但不能完全达到其证明目的。二、对被告冶金公司、七星关经开区规划局、兴盛公司所举证的七星关经开区规划局与被告兴盛公司所签订的《建设工程施工合同》[即《合同协议书》]，对被告兴盛公司所举付款确认书，上述证据能够证明本案的相关事实，本院予以采信。 本院经审理认定如下事实：2013年8月13日，李召毅借用冶金公司资质，以七星关经开区规划局作为发包人、以冶金公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定发包人将“毕节市七星关区2013年扶贫生态移民工程”交与承包人承建，工程地点位于七星关区，工程规模为498套，建筑面积约46308.27平方米，承包范围：施工图所示、工程量清单所列及发包人要求所需的全部内容；施工范围内所属附属工程的工程量清单内容。签约合同价按财政评审价下浮3.1%，合同工程暂估价为7467.08万元。合同约定付款方式为按进度付款，工程进度款按中央、省补助资金的80%支付完后，余下的款项待工程完工验收合格后半年内逐步支付、待竣工结算资料经审计后14日内调整支付款至审计结算金额的95%，留5%作为质保金等，合同还约定了其他相关事项。2015年9月25日，李召毅借用被告兴盛公司资质，以七星关经开区规划局作为发包人、以为兴盛公司承包人，双方签订《合同协议书》，约定发包人将“毕节市七星关区2013年扶贫生态移民附属工程”交与承包人承建，工程总投资约2741万元，签约合同价为财政评审价下浮3.1%，即人民币26560290.00元（最终以实际结算金额为准）。合同还约定了其他相关事项。接此工程项目后，李召毅又将其中部分工程项目及材料供应等分包给原告沈承高，从2013年10月19日起至2014年6月22日，李召毅项目部人员代表以贵州省冶金建设公司七星关生态移民项目部（及近似名称）与原告先后签订《协议书》、《毛石砼挡土墙施工承包合同》、《毛石砼挡土墙补充协议》、《基础夯实、地坪砼浇筑承包合同》、《合同》、《土方运输协议》共6份合同协议书，订立合同等后，原告沈承高即组织人员进行施工及供应材料等，李召毅也先后多次向原告支付工程款项。2018年2月4日，经原告与李召毅进行结算，在其中1份汇总结算单据上双方确认：2013-2014年沈承高和黄彩畔共同施工的工程量及点工及材料共6642331.75元；2016年沈承高施工的工程量及材料及转运费及借条计2232291.05元；另结转梁玉刚班组欠沈承高班组款项65384.60元，上述三笔合计8940007.41元，另扣除沈承高借支675万元，沈承高应得2194622.81元［实际应为2190007.41元（8940007.41-6750000）］。同日另1份结算汇总单确认：黄彩畔2014年-2015年施工的工程量及点工及材料合计1240176.90元，扣除借支110万元，下欠140176.90元。原告沈承高提供涉及黄彩畔、李俊柱、李金祚三人授权委托书及说明，表示本案中涉及该三人的工程量及材料等因属于履行以沈承高名义与李召毅一方所签订的合同内容，其三人与沈承高之间会自行结算，李召毅对此表示认可。故该两份结算单相加后尚欠原告沈承高工程款及材料等共计2330184.31元（2190007.41元＋140176.90元）。因原告催要工程尾款未果，遂以前述诉请诉来本院，请求判如所诉。 另查明：李召毅并非被告冶金公司、兴盛公司员工，李召毅与冶金公司、兴盛公司在案涉工程中相互之间系挂靠人与被挂靠人关系。作为发包方的七星关经开区规划局与承包人冶金公司所签订涉案工程预估价为7,467.08万元，在增加了部分工程量（双方均未提交有关材料，称无书面协议）后，七星关经开区规划局截至目前共向冶金公司支付工程款项（含代付民工工资等）共8,425.3416万元。涉案工程目前未通过最终财政审计评审，未能确定最终总体工程价款。被告七星关经开区规划局支付过2000万元的工程款给兴盛公司，李召毅2017年8月2日在兴盛公司提供的《付款确认表》上签名确认兴盛公司支付工程款19994410.50元的事实，该工程款备注显示款项有附属工程款，也有主体工程款。 本院认为，本案法律关系为建设工程施工合同纠纷，应适用合同法及与建设工程相关法律法规规范等进行处理。本案中，李召毅无施工资质借用冶金公司及兴盛公司的名义与七星关经开区规划局签订的《建设工程施工合同》，因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。”而无效，李召毅接手涉案工程后又将其中部分工程项目及材料供应等分包给沈承高，鉴于沈承高与李召毅所订立的施工合同等已经完工并交付使用，且经双方对工程数量款项等进行了结算，故本案中再讨论沈承高与李召毅所订立合同效力已无实际意义，对原告沈承高请求参照合同约定条款给付剩余工程款项依法应予以支持。 本案中各方当事人争议的焦点是：一、原告沈承高与李召毅所订立的涉案合同及工程结算应否区分为与冶金公司承包主体工程及与兴盛公司承包的附属工程？二、原告能否向发包人、挂靠人和被挂靠人主张权利？三、原告沈承高主张的违约金能否得到支持？ 关于原告与李召毅订立的涉案合同及工程结算应否区分为与不同单位主张权利问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，李召毅借用冶金公司资质与七星关经开区规划局签订《建设工程施工合同》承建“毕节市七星关区2013年扶贫生态移民工程”项目时间为2013年8月13日，原告与李召毅一方订立合同的时间为2013年10月19日起至2014年6月22日之间，且该6份案涉合同李召毅是以贵州省冶金建设公司七星关生态移民项目部（及近似名称）与原告所签订，订立合同后原告方即组织人员进行施工及供应材料等，李召毅也先后多次向原告支付工程款项。而根据七星关经开区规划局和冶金公司及兴盛公司提供的《建设工程施工合同》[即《合同协议书》]，时间为2015年9月25日，工程负责人也是李召毅，合同虽然约定工程内容为“附属工程”，但支付工程款包括主体工程即附属工程款项。而冶金公司与七星关区规划局签订的《建设工程施工合同》中“承包范围”也包括“施工范围内所属附属工程的工程量清单内容”并未明确不包括附属工程，虽然原告有理由相信案涉工程属于李召毅所借用冶金公司、兴盛公司所分包的工程内容，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告应举证证明涉案工程款主体部分、附属部分为多少以及冶金公司、兴盛公司分别所欠的金额，原告举证不能证明上述事实，经庭审双方也不能明确已付工程款为主体部分还是附属部分，故对被告冶金公司、兴盛公司要求区分主体与附属工程的主张予以采纳，本案工程款应由被告李召毅自行承担赔偿责任。 关于原告能否向发包人、挂靠人和被挂靠人主张权利问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，本案中李召毅挂靠冶金公司、兴盛公司与七星关经开区签订案涉建设工程施工合同、李召毅又将涉案工程分包给原告，原告按合同约定完成了工程，现工程已交付使用并经双方结算，但原告举证不能证明冶金公司、兴盛公司分别所欠工程款的项目及金额，故原告要求被告冶金公司、兴盛公司承担赔偿责任无事实依据，本院不予支持。就原告要求建设工程发包人即七星关经开区规划局共同支付工程尾款的主张，首先根据前述规定，发包人七星关经开区规划局只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。其次，涉案工程目前未通过最终财政审计评审，未能确定最终总体工程价款，且根据七星关经开区规划局与冶金公司、兴盛公司签订的《建设工程施工合同》付款方式约定，七星关经开区规划局已经按进度支付工程进度款，故原告要求发包人七星关经开区规划局在欠付工程款范围内支付工程尾款的主张因目前条件未能成就不能得到支持，对原告该项诉讼请求依法应予以驳回。 关于原告沈承高主张的违约金应否支持问题。本案中原告与被告先后订立的6份合同，其中部分合同未约定付款时间，6份合同及结算单均未约定逾期付款的违约责任，原告也未举证证明因被告违约所产生的损失，故对原告主张被告按未付工程款的20%承担违约责任因双方无约定和法律依据，本院对原告该项主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告李召毅于本判决生效之日起三十日内向原告沈承高支付工程尾款2,330,184.31元。 二、驳回原告沈承高的其他诉讼请求。 案件受理费人民币14,160.00元，由被告李召毅负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  许粼波 人民陪审员  谢忠红 人民陪审员  成文娟 二〇二〇年六月二日 书 记 员  王 贵