广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1036号 上诉人（一审被告）：罗丽，女，1979年5月22日出生，壮族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：刘俊华，广西欣和律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西金路投资建设有限公司，住所地广西贵港市江北西路石羊塘马胖岭东小区239号。 法定代表人：林贵荣，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：黄毅，广西知君律师事务所律师。 上诉人罗丽因与被上诉人广西金路投资建设有限公司确认合同无效纠纷一案，不服凌云县人民法院（2017）桂1027民初819号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月12日通知当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论。上诉人的委托诉讼代理人刘俊华，被上诉人的委托诉讼代理人黄毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗丽上诉请求：1、撤销凌云县人民法院（2017）桂1027民初819号民事判决；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案工程造价鉴定存在重大缺陷，应当予以重新鉴定或补充鉴定进行纠正。上诉人已经将涉案工程建设到地面三层，但现场统计工程量存在多处遗漏，且鉴定机构并未将案件工程的招标文件作为价格参考，导致上诉人实际已经施工部分的造价明显偏低，应当予以重新鉴定和补充鉴定进行纠正。2、上诉人与被上诉人之间属于挂靠关系，被上诉人不是本案工程的实际施工单位，被上诉人无权向上诉人主张返还工程款。涉案项目的全部前期工程联系均由上诉人进行，相关的招标投标工作也是上诉人完成，从双方签订的《合作协议》的相关约定及法律特征足以证明上诉人是实际施工人，并非承包方。 广西金路投资建设有限公司辩称，1、上诉人没有建设工程施工资质，其与被上诉人签订的合同，名为合作协议，实为建设工程施工合同。该合同无效，上诉人因该合同取得的财产应当予以返还。上诉人已凝结到涉案工程的财产，被上诉人无法原物返还，只能折价返还。2、一审法院直接在应返还的工程款中减去上诉人所做工程量的价值确有不当之处，实际上是鼓励实际施工人违法去签订无效合同参与建设工程施工。一审法院这样的做法让上诉人获得了比履行无效合同更多的利益，任何人均不应因违法而获益。一审法院适用法律确有不当，实体判决有不妥之处，但纠纷双方的利益并未严重失衡，恳请二审法院维持原审判决。 广西金路投资建设有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法确认原被告双方于2017年4月11日签订的合作协议无效；2、请求人民法院依法判令被告罗丽返还因合同取得的原告财产793000元；3、本案诉讼费用被告罗丽承担。 一审法院认定事实：2016年11月8日凌云县教育局对凌云县加尤初级中学教学楼工程进行招标，招标代理机构为广西新宇建设项目管理有限公司，招标文件250元/套，投标保证金25000元，投标截止2016年12月2日。2016年12月9日，原告金路公司收到中标通知书，2016年12月19日，原告金路公司与业主凌云县教育局签订了凌云县加尤初级中学教学楼工程施工合同，成为该工程的承建方。2017年4月11日，原告金路公司与被告罗丽签订签订了《合作协议》，《合作协议》第一条约定“乙方按照‘依法经营、确保上交、独立核算、自负盈亏、照章纳税、盈利自主分配的原则’及‘保质量、保安全、保进度、保文明施工、保企业信誉’的要求全面履行甲方于2016年12月19日与凌云县教育局签订的凌云县加尤镇初级中学教学楼施工合同，全面负责在施工过程中的一切生产经营事务，承担经济、民事等一切法律责任。”；第二条管理费约定“。乙方按照工程结算总造价的1.5%上交管理费给甲方。”。《合作协议》签订后，原告金路公司先后于2017年4月13日、4月25日支付工程款共计793000元给被告罗丽。2017年6月，被告罗丽因不能及时发放工人工资导致停工。2017年10月，原告金路公司起诉解除双方的《合作协议》。 另查明，凌云县加尤镇初级中学教学楼已交付凌云县教育局使用。双方对被告罗丽完成的工程范围没有异议，即罗丽完成的建筑工程包含：1、完成基础土方工程及钢筋混凝土工程；2、完成一层地面硬化；3、完成地上三层框架柱、二层有梁板、三层有梁板、一层楼梯、二层楼梯的钢筋混凝土工程及模板工程；4、完成第四层有梁板模板的安装。安装工程包含：1、户外进线的预埋管、二层有梁板暗埋的电气配管、三层有梁板暗埋的电气配管、防雷工程的接地母线等。有争议的工程部分为：1、完成第四层楼板模板安装，但楼板模板放置久已开裂、腐烂需拆除清理；2、外架已搭设到第四层，但无脚手板；3、完成第三层楼板模板未拆除；4、清理现场变质水泥25吨；5、清理原有井架、砂浆搅拌机。 2017年11月22日，被告罗丽申请对凌云县加尤镇初级中学教学楼工程已完成工程造价进行鉴定。2019年4月6日，一审法院委托广西方中工程造价咨询有限公司对罗丽已完成工程量的工程造价进行鉴定。2019年9月26日，广西方中工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书。经鉴定，凌云县加尤镇初级中学教学楼工程罗丽完成部分鉴定造价金额为500798.55元，争议部分鉴定造价金额为12972.11元。双方当事人均对本次造价报告书没有异议。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告签订的《合作协议》是否属于转包合同；二、原告要求被告返还已支付的工程款及利息是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一，一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中的《合作协议》，甲方为金路公司，乙方为自然人罗丽，协议第一条约定“乙方。全面履行甲方于2016年12月19日与凌云县教育局签订的凌云县加尤镇初级中学教学楼工程施工合同，全面负责在施工过程中的一切生产经营事务，承担经济、民事等一切法律责任。”。金路公司在本案工程经过招投标与业主签订施工合同后，作为工程承办方将工程交由给没有资质的自然人罗丽全权负责，该份《合作协议》实为转包协议。被告罗丽认为合作协议为挂靠。一审法院认为，挂靠指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。被告提交的收据、转给王世科的银行凭证、检验报告、整改通知书意在证明被告从招投标开始到施工都参与本案工程，但是收据、检验报告的委托单位签字盖章都是金路公司，转账给王世科的银行凭证与本案无关，被告的主张证据不足以证明双方的关系为挂靠，应不予采信。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包的行为无效，该份协议违反了合同法第五十二条第五项的规定，故原告金路公司与被告罗丽签订的《合作协议》无效。 关于争议焦点二，本案《合作协议》无效，依据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原被告双方应承担因协议无效产生的责任。原告金路公司已支付工程款793000元给被告罗丽，经过鉴定罗丽完成工程造价总计513770.66元。原告多支付工程款279229.34元，被告罗丽应当返还。原告请求支付返还款项的利息，没有法律依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定，判决：一、确认原告广西金路投资建设有限公司与被告罗丽于2017年4月11日签订的《合作协议》无效。二、被告罗丽应于本判决生效后十日内返还工程款279229.34元给原告广西金路投资建设有限公司。三、驳回原告广西金路投资建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11790元，由原告广西金路投资建设有限公司负担7663.5元，被告罗丽负担4126.5元和司法鉴定费用12716元。 本院二审期间，上诉人和被上诉人均未向法庭提交任何新证据。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、上诉人与被上诉人签订的《合作协议》是转包合同关系还是挂靠合同关系；2、涉案工程量的工程造价鉴定能否作为本案的定案依据。 关于本案第一个争议焦点上诉人与被上诉人签订《合作协议》是转包合同关系还是挂靠合同关系的问题。上诉人与被上诉人签订《合作协议》约定由上诉人全面履行被上诉人于2016年12月19日与凌云县教育局签订《凌云县加尤镇初级中学教学楼工程施工合同》，全面负责在施工过程中的一切生产经营事务，承担经济、民事等一切法律责任，由上诉人独立核算、自负盈亏、照章纳税、盈利自主分配。从上诉人与被上诉人签订《合作协议》约定的以上内容来看，符合转包合同的形式要件；从上诉人与被上诉人签订《合作协议》的签订时间来看，该合同签订时间是2017年4月11日，而被上诉人与凌云县教育局签订《凌云县加尤镇初级中学教学楼工程施工合同》的签订时间是2016年12月19日，《合作协议》在《凌云县加尤镇初级中学教学楼工程施工合同》之后签订。根据《合作协议》约定的内容和签订时间，该《合作协议》应属于名为合作实为转包合同关系。上诉人主张《合作协议》为挂靠合同关系，但未能提供充分证据证实其参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，故对其提出上诉人与被上诉人签订《合作协议》是挂靠合同关系的意见，本院不予采纳。 关于本案第二个争议焦点涉案工程量的工程造价鉴定能否作为本案的定案依据的问题。本案在一审审理过程中，上诉人申请对涉案的凌云县加尤镇初级中学教学楼由其负责施工完成的工程造价进行鉴定。一审法院通过摇珠方式确定由广西方中工程造价咨询有限公司对本案涉案工程进行鉴定并出具工程造价咨询报告书，一审法院组织双方对该报告书进行质证。被上诉人认可工程造价咨询报告书，对其三性没有异议，上诉人对工程造价咨询报告书亦没有异议，但认为在此基础上尚有遗漏。广西方中工程造价咨询有限公司依法接受法院的委托，按照法定程序对本案涉案工程量的工程造价进行鉴定并出具工程造价咨询报告书，双方对该鉴定都没有异议，依法应当作为本案的定案依据。上诉人认为工程造价鉴定中尚有遗漏，但在一审期间没有书面提出遗漏的项目，更没有提供相关证据和书面申请进行补充鉴定，故对上诉人上诉提出本案工程造价鉴定存在重大缺陷应当予以重新鉴定或补充鉴定的意见，本院不予采纳。被上诉人认为一审法院对实体判决有不妥之处，但纠纷双方的利益并未严重失衡。被上诉人对工程造价鉴定并未提出异议，对一审法院的判决亦未提出上诉，视为接受一审法院的判决，故被上诉人提出维持原判的意见，本院予以采纳。 综上所述，上诉人上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4126.5元，由上诉人罗丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦日教 审 判 员 凌文楼 审 判 员 玉 江 二〇二〇年六月十二日 法官助理 田必堂 书 记 员 梁 妮