天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终8096号上诉人（原审被告）：杭飞，男，1978年9月15日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：陈卫民，天津维钧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司天津分行，住所地天津市和平区建设路43、45号、烟台道14、16、18号。负责人：李稳狮，行长。委托诉讼代理人:张龙，天津旗帜律师事务所律师。委托诉讼代理人:廉融，天津旗帜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田来玖，男，1977年9月9日出生，汉族，住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告）：李丹，女，1982年4月17日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：田来玖（李丹之夫），住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告）：天津久德源商贸有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽文化街27号。法定代表人：田来玖，总经理。上诉人杭飞因与被上诉人中国民生银行股份有限公司天津分行（以下简称民生银行天津分行）、田来玖、李丹及天津久德源商贸有限公司（以下简称久德源公司）金融借款合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初7416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杭飞上诉请求：1．撤销天津市和平区人民法院（2019）津0101民初7416号民事判决，依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。《借款合同》中约定了甲方(借款人)办妥借款手续、担保手续作为贷款发放和支付的前提条件,且《借款合同》34条约定甲方及担保人按乙方(银行)的要求订立担保合同及办理担保合同约定的手续之前,乙方并无义务发放贷款。但被上诉人没有按《担保合同》第12条约定,在办理抵押登记手续后发放贷款(贷款在《借款合同》与《担保合同》签订的7日内已发放完毕),应视为债权人放弃物的担保,保证人应在债权人放弃权利的范围内免除保证责任,故应驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审法院适用法律错误。被上诉人未履行合同义务,违规发放贷款,被上诉人的行为加重了保证人的责任,保证人只应对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。依据《担保法》第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、第一百二十三条及《物权法》第一百七十六条等相关规定,上诉人应在物的担保以外承担保证责任。被上诉人民生银行天津分行辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、依据《担保法》第十八条规定及《担保合同》第二条、第十八条之约定，上诉人作为连带保证人应当对全部贷款承担连带保证责任。二、民生银行天津分行并不存在放弃物的担保的情形。签订担保合同后未能办理抵押登记的责任在田来玖，我方多次联系田来玖要求办理抵押登记，但其未予配合，所以才导致登记迟迟未能办理。而且签订担保合同时抵押房产上已设有抵押权，是否继续顺位办理抵押登记不会影响担保人的担保责任。即使办理了抵押登记也因抵押房产上已经有了第一顺位的抵押权，当时房产的评估价值已经不足以满足第一顺位的抵押权，也就是说我们是否办理抵押登记都不会影响担保人也就是上诉人的权利。被上诉人田来玖、李丹及久德源公司辩称，同意上诉人请求，钱应由田来玖偿还。本案主借人是久德源公司及田来玖，李丹是连带借款方，续贷后民生银行天津分行找到田来玖让随便找一人签字就行，当时田来玖对担保人义务及承担责任不了解，签订合同时上诉人只在最后一页签字，其他合同页均没有看也没有签字，民生银行天津分行没有告知上诉人不能偿还担保款项相关的责任，且上诉人没有在担保合同每页签字，只在最后一页签字。田来玖房屋当时评估价值是55万元，这个房子当时在建设银行有抵押32万元，但市值为65万元，从2016年签订买卖协议至2017年5月22日过户，期间并未接到民生银行抵押催促电话，在该房卖后一年民生银行天津分行才联系我。民生银行天津分行向一审法院起诉请求：1.判令田来玖、李丹、久德源公司共同偿还民生银行天津分行借款本金648000元，利息37243.61元、罚息18950.61元，共计704194.22元(截至2019年9月9日)以及自2019年9月10至实际给付之日止的罚息、复利；2.判令杭飞为上述借款承担连带保证责任；3.判令本案诉讼费由杭飞、田来玖、李丹、久德源公司承担。一审法院经审理查明，2016年7月22日，民生银行天津分行（贷款人、乙方）与田来玖、李丹、久德源公司（借款人、甲方）签订《借款合同》，民生银行天津分行向其提供借款810000元，期限36个月，自2016年7月22日至2019年7月22日，借款用途为借新还旧，年利率为10.00017%，为固定利率。乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至甲方清偿本息为止。对甲方不能按时支付的利息（包括逾期罚息），按逾期利率按月在本合同约定的还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算。本合同逾期利率为在本合同的贷款利率基础上加收50%确定，本合同罚息利率为在本合同的贷款利率基础上加收50%确定。贷款的发放为自主支付，即乙方将贷款资金直接划付至甲方账户，并由甲方自主划付给符合合同约定用途的甲方交易对象。还款方式为按月结息，不规则还本，每半年归还40500元本金。贷款发放及还款账户账号为62×××24。为保证本合同项下的借款能得到清偿，甲方向乙方提供保证人杭飞与乙方签订的担保合同担保。2016年7月22日，民生银行天津分行（担保权人、丁方）与杭飞（保证人、甲方）签订《担保合同》，约定为了确保田来玖、李丹、久德源公司（以下简称主合同债务人）与丁方签订的主合同的履行，甲方自愿为主合同项下的债务提供连带保证责任；本合同项下的主债权为主合同债务人与丁方签署的借款合同项下的丁方全部债权；甲方自愿按照连带责任保证模式为主合同项下的债务提供担保。任一担保人的担保范围为本合同约定的被担保之主债权和其他应付款项，其他应付款项包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、保全费、房产抵押人安置费用等）和所有其他应付合理费用。本合同项下的保证期间为主合同约定的主合同债务人履行债务期限届满之日后两年。2016年7月28日，民生银行天津分行按照合同约定，向田来玖、李丹、久德源公司指定账户发放借款810000元，借款到期日为2019年7月22日。现田来玖、李丹、久德源公司未能承担还款责任，杭飞未能承担担保责任。一审法院认为，民生银行天津分行与田来玖、李丹、久德源公司签订的借款合同，以及民生银行天津分行与杭飞签订的担保合同，均是当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，依法确认有效。在双方签订的借款合同中已对利息及罚息的计算方式、逾期罚息是否应计收复利，作出明确约定，该项约定系基于当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属于合法有效。田来玖、李丹、久德源公司未能按照合同的约定偿清民生银行天津分行借款本息的行为，显系违约行为，故民生银行天津分行要求田来玖、李丹、久德源公司偿还借款本金、利息、罚息、复利的诉讼请求，一审法院予以支持。杭飞自愿为田来玖、李丹、久德源公司上述债务承担连带保证责任，故民生银行天津分行要求其承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院予以支持。民生银行天津分行与杭飞签订的担保合同中明确约定，担保的主债权为田来玖、李丹、久德源商贸公司与民生银行天津分行签署的借款合同项下的民生银行天津分行的全部债权，杭飞自愿按照连带责任保证模式为主合同项下的债务提供担保。杭飞关于本案主债务人做了房屋抵押，主张先处置其房产，剩余欠款同意偿还的抗辩意见，未向一审法院提交相关证据，其抗辩意见无事实及法律依据，一审法院不予采纳。依据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》规定：“当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址”。一审法院按照当事人双方在合同中约定的送达地址向李丹送达开庭传票，李丹未能实际接收。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十条第一款第（一）项的规定，以邮件回执上注明的退回之日视为送达之日。李丹既未出庭参加诉讼，亦未提交反驳民生银行天津分行主张权利的证据，视为其放弃所享有的民事抗辩权利。一审法院缺席判决：一、田来玖、李丹、天津久德源商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还中国民生银行股份有限公司天津分行借款本金648000元，利息37243.61元、罚息18950.61元，共计704194.22元(截至2019年9月9日)以及自2019年9月10至实际给付之日止的罚息、复利（按中国人民银行利率及双方订立的合同约定标准计算）；二、杭飞对田来玖、李丹、天津久德源商贸有限公司的上述债务承担连带保证责任。案件受理费5421元，由田来玖、李丹、天津久德源商贸有限公司负担，杭飞承担连带保证责任。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院另查明，2016年7月22日，田来玖与民生银行天津分行签订《担保合同》，约定田来玖以其名下房屋为诉争借款提供抵押担保，抵押财产价值为550000元，后双方未办理抵押登记。本院认为，本案的争议焦点为杭飞的保证责任应否减轻或免除。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十三条规定,同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。该规定适用的前提是同一债权上数个担保物权并存，而根据《物权法》第一百八十七条的规定，本案诉争借款的抵押权因没有办理登记并未设立，因此不存在适用本条的前提条件。《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。根据该规定，适用本条的前提条件仍为被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，而如前所述，本案抵押权并未有效设立。另外，根据本条规定，债权人应当先就债务人自己提供物的担保实现债权的前提条件是没有约定或者约定不明确，而本案中在杭飞与民生银行天津分行签订的《担保合同》第25条对如何实现债权已有明确约定，即担保人承担的担保责任不受主合同及本合同其他担保的影响，也不因之而免除或减少，丁方有权选择任一担保人优先行使主合同、本合同项下的担保权利，所有担保人均放弃对任何其他担保的优先抗辩权；丁方因任何原因放弃对主合同债务人财产享有的抵押权、变更抵押权的顺位或内容，造成丁方在上述抵押权项下的优先受偿权丧失或减少时，担保人承诺对丁方承担的担保责任也不因之而免除或减少。因此，即使抵押权有效设立，民生银行天津分行亦可依据该条款要求杭飞承担保证责任。综上所述，上诉人杭飞的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10842元，由上诉人杭飞负担。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  刘翠翠审判员  刘东行二〇二〇年六月二十三日法官助理李文杰书记员李娟附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决，裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；