山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1262号上诉人（原审被告）：济南威诺企塑料模具有限公司，住所地济南市章丘区龙山街道范家村北。法定代表人：梅爱凤，董事兼总经理。委托诉讼代理人：孟祥恒，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：山东誉扬塑业有限公司，住所地枣庄市薛城区沙沟镇驻地。法定代表人：张茂玲，总经理。委托诉讼代理人：杨其超，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王东，山东薛国律师事务所律师。上诉人济南威诺企塑料模具有限公司（以下简称威诺企公司）因与被上诉人山东誉扬塑业有限公司（以下简称誉扬公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初2878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威诺企公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉求；2.一审、二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院对上诉人提交的《设备购置合同》复印件的认定属适用法律错误。上诉人提交的合同复印件不是上诉人质证的被上诉人提交的《设备购置合同》的复印件，被上诉人提交的合同原件是起诉依据的合同，上诉人直到开庭才见到。复印件是2016年8月8日侯家朋拿着一份《设备购置合同》的原件到上诉人办公室找到孟祥恒，想借上诉人的公章和账户签订合同，孟祥恒当场拒绝并退回的合同的复印件，是一份不成立的、不合法的《设备购置合同》复印件，上诉人并不持有该复印件，是上诉人开庭前逼侯家朋讨要的，提交不等于持有。上诉人提供合同复印件是为了质证被上诉人提交的合同是被上诉人与侯家朋、申凤溪恶意串通后签订的无效合同，不是用来证实对侯家朋授权；2.一审法院以“收到预付款后，未向原告提出过任何异议”为由认定合同有效，实属错误。上诉人不知道被上诉人与侯家朋、申凤溪以公司的名义签订合同，不知何人因何事转款，没有转款人的任何信息，无法提出异议。被上诉人应该主动联系，尤其是知道合同不能履行后更应该主动联系，但仍然未联系。上诉人收钱后，保管等待一年多，已经尽到了应尽的责任，上诉人没有任何过错；3.被上诉人首先违反《设备购置合同》7.2条，拖期支付第二个10万元，应当承担相应的违约责任；4.一审法院认定被上诉人提交的《设备购置合同》是2016年8月8日在上诉人所在地签订的没有依据。在第二次庭审中被上诉人明确表明“这个合同是在被告处协商，签订地是薛城”；5.一审法院适用法律错误。一审法院在被上诉人没有证据证明已经取得上诉人对侯家朋合法授权的情况下，违反《中华人民共和国民法通则》第六十五条和《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条的规定，作出错误认定。也不符合最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条的精神。二、一审判决程序违法。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，一审判决对被上诉人三名委托代理人出庭，未予以制止，并全部列入判决书中，违反法律规定，程序违法；2.被上诉人违法增加诉讼请求。被上诉人的诉讼请求为“请求判令返还设备款20万元及约定的违约金”，违法增加“解除原、被告签订的《设备购置合同》”的诉讼请求并判决解除合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款和《最高人民法院关于适用解释》第232条规定，诉讼请求的增加或变更应当在法庭辩论结束前提出。被上诉人既未在举证期限届满前提出，也没在法庭辩论结束前提出，并且一审法院也没有重新指定举证期限，剥夺了上诉人的抗辩权；3.被上诉人提交的《设备购置合同》是无效合同，不存在合同解除权。假设合同有效，被上诉人的合同解除权也已经消灭。根据合同法第九十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，被上诉人自合同签订后一个月就知道合同不能履行，至开庭已经三年有余，被上诉人没有通知上诉人解除合同，合同解除权已经消灭；4.法院违法受理被上诉人的合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，被上诉人合同解除权已经消灭，而且也没有通知上诉人解除合同，当然也就没有异议存在，就没有法院受理的依据；5.一审法院违反“不告不理”的原则，判决结果超出被上诉人诉讼请求范围。纵观一审庭审笔录，从未见到被上诉人主张“按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算”的新增加的诉讼请求，双方合同中并未约定该条款，其主张无依据，程序违法。三、被上诉人与侯家朋、申凤溪违法签订的《设备购置合同》自始无效。理由：1.被上诉人没有审核侯家朋、申凤溪是否有合法授权，在没有上诉人合法授权的情况下，以上诉人的名义，违法代理上诉人签订《设备购置合同》，违反了《中华人民共和国民法通则》第六十五条和《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条的规定，违法代理上诉人签订的合同是无效的；2.侯家朋在遭到上诉人拒绝盖章后，伪造上诉人的合同专用章并加盖在违法签订的《设备购置合同》上，违法代理加上伪造合同专用章签订的合同自始无效；3.被上诉人与侯家朋、申凤溪“恶意串通”后以上诉人的名义签订的《设备购置合同》，实际是他们个人之间签订的。被上诉人一审辩称证明此前曾经与侯家朋经营的章丘市明水鹏发塑料模具厂发生过业务往来，款也是交给的侯家朋，被上诉人知道侯家朋不是上诉人公司的人，没有上诉人合法授权是不能以上诉人的名义签订相关合同的；4.被上诉人签订合同时就明知合同不能履行。既然被上诉人到上诉人单位考察，就能知道上诉人并不具备生产相关设备的资质，不具备合同履行能力。四、被上诉人错上加错，致使转付的20万元退给了侯家朋。如果被上诉人在2016年10月份知道合同不能履行后与上诉人联系，这个钱绝对不会退给侯家朋。合同因被上诉人与侯家朋串通而签订，钱因为被上诉人只找侯家朋不找上诉人而又退给了侯家朋，完全是被上诉人的过错造成的，此款被上诉人应当向侯家朋、申凤溪主张。补充事实和理由：上诉人提交的《设备购销合同》复印件与被上诉人提交的原件是截然不同的两份合同，有明显区别。被上诉人与侯家朋、申凤溪串通后欺骗上诉人，但上诉人没有签字盖章，是不成立的合同复印件，不能作为相信侯家朋已经得到上诉人授权的理由。被上诉人提交的合同原件是被上诉人在没有授权的情况下，与侯家朋、申凤溪签订的，与上诉人无关。被上诉人在一审中也明确表示复印件不能反映客观真实，不能作为证据使用，一审法院以该复印件认定被上诉人在签订合同时相信侯家朋取得了上诉人的授权与事实不符。誉扬公司辩称，一、一审法院认定事实和适用法律正确。1.被上诉人有足够证据相信侯家朋有代理权；2.双方签订的合同是合法有效的合同；3.被上诉人在签订合同时没有任何过失，不存在任何恶意串通行为；4.一审庭审查明的事实也足以说明上诉人应承担合同约定的责任。二、一审程序正确，上诉人关于一审法院适用法律、程序违法的观点不能成立。三、上诉人所陈述的合同无效的理由是其单方陈述，并没有其他证据证实。补充答辩：1.被上诉人一审提交的合同文本与上诉人提交的内容一致，合同的轻微变化是双方协商的结果，没有改变双方合意。被上诉人并未与侯家朋恶意串通。2.合同签订时，被上诉人两次付款的节点并不构成任何违约，只是在履行合同过程中根据情况所作的调整。誉扬公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《设备购置合同》；2.判令被告返还设备款20万元及约定的违约金（以58万元为基数，自2016年9月27日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；3.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：被告威诺企公司出具的证明载明诉讼代理人孟祥恒系被告2013年6月6日至2015年8月18日期间的法定代表人，负责公司的财务收支。孟祥恒在庭审中提交《设备购置合同》的复印件，并在质证原告提交的《设备购置合同》及相应的附件时陈述“除总价格以外，其他内容包括页数，附件都一致，合同中总价款是55万元，合同中没有页数，当时是原件，我看见过原件，当时是侯家朋拿的原件让我加盖公章，我看见了合同内容以后，我不同意加盖公章，他就把合同拿走了，公司的公章是控制在我手里，当时侯家朋说这个单位是比较大的单位，还需要开增值税发票，还需要打公户里面，说想借借我们公司的公章和账户使用，如果合同成了，代开增值税发票，款打到对公账户上，我看了合同内容后我说明显的问题是我们没有能力生产合同载明的设备，我们公司经营范围没有这个设备，附件中载明的七套模具是市场价格衡量是40多万元，单独一台设备市场价格需要60万元，两项加一起需要100万元，合同中只有55万元，我当时就说合同不能签”。2016年8月8日，原告（甲方）与被告（乙方）在被告公司所在地签订《设备购置合同》及相应的附件，合同3.3条约定2016年9月27日前交货，6.1条约定合同总价款580,000元，7.1条约定本合同生效后，甲方向乙方支付合同总价款的17.24％，取整数拾万元整即大写拾万元整，7.2条约定本合同生效之日起十天至十五天内，甲方有权到乙方设备、模具生产现场查看，如甲方确认乙方具备生产设各和模具的实力以及履行本合同的实力，则支付本合同总价款的17.24％，取整数拾万元整。7.5条载明被告的账户名称为济南威诺企塑料模具有限公司、账号15×××34，12.7条约定乙方未按约定交付设备，每延期一日，应支付合同总价款千分之五的违约金。合同尾部乙方侯家朋签字并加盖“济南威诺企塑料模具有限公司合同专用章”的印章。《山东金剑司法鉴定中心》出具的文件检验司法鉴定意见书载明2016年8月8日签订的《设备购置合同》中最后一页双方签字盖章的“济南威诺企塑料模具有限公司合同专用章”与被告提供的济南市公安局章丘区分局公章备案登记单中“济南威诺企塑料模具有限公司合同专用章”印文样本不是同一印章形成。原告分别于2016年8月8日、9月13日分两次向《设备购置合同》载明的被告账号15×××34支付了100,000元，共计200,000元。一审法院认为，依据被告当庭陈述，侯家朋曾将《设备购置合同》原件拿给被告曾经的法定代表人即本案的诉讼代理人孟祥恒处且被告亦持有合同的复印件可以认定原告在签订合同之时有理由相信合同签订人侯家朋取得了公司的授权，依据最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》法（2019）254号第41条，被告以加盖的印章与公司备案的印章不一致否认合同效力的抗辩理由，一审法院不予支持。且被告账号15×××34收到原告支付的20万元预付货款后，未向原告提出过任何异议，一审法院认为原、被告于2016年8月8日签订的《设备购置合同》合法有效，原、被告均应依据合同约定履行相应的义务。被告提交银行流水主张已将20万元分八次转给了侯家朋、申凤溪，一审法院认为银行流水仅能证明被告与侯家朋、申凤溪存在账务往来，并不能证明侯家朋、申凤溪系原告支付20万元货款的受让人。依据《设备购置合同》约定，被告应于2016年9月27日前将设备运抵原告现场即山东省枣庄市高新区长白山路3309号，但至原告起诉之时逾期两年，被告未履行交付义务，原告有权解除合同，合同解除后，被告应将原告支付的20万元预付货款予以返还并承担相应的违约责任。《设备购置合同》约定如乙方未按约定交付设备，每延期一日，应支付合同总价款千分之五的违约金，原告主动调整违约金计算标准至按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对原告要求的违约金，以两笔10万元为基数，分别自款项支付次日即2016年8月9日、2019年9月14日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告山东誉扬塑业有限公司与被告济南威诺企塑料模具有限公司于2016年8月8日签订的《设备购置合同》；二、被告济南威诺企塑料模具有限公司于判决生效之日起十日内向原告山东誉扬塑业有限公司返还货款20万元并支付违约金（以10万元为基数，自2016年8月9日起至返还清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；以10万元为基数，自2016年9月14日起至返还清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,300元，申请费2,020元，鉴定费2,600元，由被告济南威诺企塑料模具有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明：本案《设备购置合同》签订地为枣庄市薛城区。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案买卖合同并未违反法律及行政法规的强制性规定，本院依法认定该合同合法有效。对于上诉人应否承担返还已付款的责任。本院认为，上诉人虽称并未对侯家朋予以授权，但被上诉人有理由相信侯家朋有代理权，具体理由为：涉案合同原件中载明了卖方为威诺企公司，且侯家朋曾将该合同拿给孟祥恒欲加盖上诉人的公章，侯家朋及其家属数年来一直居住在上诉人厂址内，侯家朋提供的汇款账户亦为上诉人账户。侯家朋带领被上诉人实际考察的地址亦为上诉人的厂址，且悬挂上诉人的厂牌。因此，侯家朋具有有权代理上诉人缔约的表象，且被上诉人善意无过失，尽到了注意义务。本案中，侯家朋对上诉人的表见代理成立，代理行为有效。上诉人收到涉案款项后，并未依约向被上诉人履行发货义务，应当承担违约责任。被上诉人要求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项的规定，本院予以支持，上诉人应当承担向被上诉人返还已付款并赔偿损失的责任。上诉人与侯家朋之间的经济纠纷，双方可另行解决。关于一审法院审理程序是否违法。被上诉人在一审第二次庭审的法庭辩论终结之前增加诉讼请求，且明确违约金的标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，并不违反法律规定。同时，上诉人引用的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条并不能适用于本案，故本案中被上诉人行使的合同解除权并未消灭，上诉人称一审法院违法受理没有依据。上诉人称被上诉人的委托诉讼代理人数量超出法律规定，但该情形并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，不符合发回重审的条件。综上所述，济南威诺企塑料模具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人济南威诺企塑料模具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年六月二十八日书记员  张 宇