吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1336号上诉人（原审被告）：吉林大学第二医院，住所地吉林省长春市南关区自强街18号。法定代表人：张学文，院长。委托诉讼代理人：郑桂英，该医院医师。委托诉讼代理人：巨珍妮，吉林中昱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛明，女，1980年6月15日生，汉族，住吉林省长春市宽城区柳影街道扶余路委257组。上诉人吉林大学第二医院与被上诉人盛明医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院(2018)吉0102民初3594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人吉林大学第二医院的委托诉讼代理人郑桂英、巨珍妮，被上诉人盛明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林大学第二医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、二审案件受理费及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审查明的事实及鉴定意见与被上诉人病情及实际诊疗事实严重不符，有违科学,于法无据。女性一般子宫大小仅为成人拳头大小(约8*5*3厘米)，而一审及鉴定意见均已查明上诉人术前、术中检查详尽,术中明确将小的0.8至1厘米的肌瘤一并切除的情况下,仍认定上诉人术中遗漏同子宫一样拳头大小的8*6.2厘米肌瘤，与事实严重不符。1.被上诉人术前术后均做了详尽的检查，其中术前超声检查结果为:子宫前位，17.0x12.5x10.8cm,宫腔线清，内膜0.3cm，宫壁回声欠均匀，子宫前后壁见2-3个低回声结节，最大者位于后壁近峡部略外突14.7x11.0cm。2.术中所见与术前最近超声检查相符（2017年9月12日术后首次病程记录):子宫形态不规则，大小约17x10x10cm,子宫左后壁及右侧宫底及子宫前壁见多个质硬结节，最大者位于左后壁阔韧带，大小约15x10x13cm。右侧附件见一个直径约1cm泡状附件。且根据术中所见，将较小的0.8至1的肌瘤一并切除，根本不存在遗留8cm肿瘤的可能性。3.术后吉林大学第二医院病理诊断报告单(病理号:651062,2017年9月19日):大体描写:水泡状物一个，直径0.8cm,全肌条组织一堆，直径16cm。且病理检测描述（第三方非术者）与术中所见及超声检查肌瘤大小相符。根本不存在漏切直径8cm大肌瘤事实。4.两次手术子宫肌瘤完全生长于不同部位，认定初次手术残留无事实依据。初次手术子宫肌瘤生长部位主要为左侧阔韧带，而二次手术子宫肌瘤明确诊断为宫颈肌瘤，因此诊断初次手术残留根本不成立。5.二次手术距离第一次手术间隔了18个月，该患又是交界性子宫肌瘤:镜下所见及病理诊断:（子宫）富于细胞性平滑肌瘤（右侧）泡状附件免疫组化染色结果:CD10（-)、H-Calesmon（+）、Desmin(+)、SMI(+)、Ki67(阳性率5%)。病理类型具有易复发、生长快特点，但二次手术仅切除单个宫颈肌瘤，间接证明初次手术切除多发肌瘤彻底。若根据病理特点,预防肌瘤复发的最好方式是切除子宫，但鉴于该患尚未生育，故初次手术保留子宫也是基于保留生育功能的人性化选择，且术前完全取得患者本人及家属的知情同意签字。6.初次手术切除阔韧带巨大肌瘤尚保留输卵管完整,而二次手术切除宫颈部位肌瘤未能保留输卵管，丢失输卵管更与初次手术无任何因果关系。7.子宫肌瘤诊断的金标准仍然是术后的病理检查诊断,并非超声诊断(可做参考),而超声检查的异常回声解读非子宫肌瘤所特有。本案判决将初次手术成果完全抹杀，颠倒病理检查(最具价值依据）与客观手术直视下的直接依据，否定初次手术成功保留子宫及输卵管的医疗价值以及成功延长子宫寿命一年半的实际生育功能保护。同时,患者近40岁就医时尚未完成生育使命，子宫长瘤与医疗行为无直接因果关联，患者最终失去生育功能系患者疾病具有多复发，肿瘤生长迅速的原因所致，与上诉人无关。二、被上诉人疾病具备多发性、复发性、生长迅速特征的事实（本案患者第一次术后,仅18个月又长出20.4*12.6*9.9的巨型肌瘤即可充分佐证)。由于本案案情复杂，涉及医疗行为专业性较强，上诉人申请人民法院组织专家进行专家咨询会议，以进一步明确本案事实。上诉人仍坚持申请重新鉴定上诉人对盛明现在的损害结果是否存在因果关系、过错程度、若存在过错程度则过错参与度、及造成的损害残疾等级等事项。三、综上，上诉人对盛明诊断明确，医疗行为无过错。目前盛明损害后果，系上诉人自身疾病就已经造成不可逆的必然后果。辽宁学苑司法中心鉴定中心、吉林中正司法鉴定所的40%责任及次要责任鉴定结论有违科学，与事实不符。另，一审裁判中:医疗费、残疾损害后果、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费系患者自身疾病所致;被扶养人生活费、精神损失费、交通费于法无据，且明显过高，有失公允;上诉人无任何医疗过错，司法鉴定费、律师代理费、案件受理费等费用均应由被上诉人自行承担。故被上诉人诉讼请求于法无据、与事实不符，不应支持，请二审法院明查后作出公正的裁决。盛明辩称，上诉人存在医疗过错，法院组织的鉴定合法，上诉人无视两次司法鉴定意见。答辩人认为双方是通过合理、合法的程序委托法院抽签决定的司法鉴定机构，且在庭审中鉴定人员出庭接受质询，上诉人所述鉴定意见缺乏依据的说法不成立，答辩人认为一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求维持原判，驳回上诉人的请求。盛明向一审法院起诉请求：1.判令吉林大学第二医院赔偿盛明医疗费35,322.35元（其中住院费32,862.71元、门诊费2,459.64元）、护理费19,431.60元（161.93元×120日）、误工费43,235.31元【161.93×267天（第一次住院8天+全休75天）+（第二次住院9天+175日至定残前一日2019.9.6)】、伙食补助费1,700元、营养费12,000元（每天100元×120日）、交通费2,000元、伤残赔偿金301,720元【30,172元×20年×（40%+10%）】、被扶养人生活费223,940元（22,394元×20年÷2人）、精神损害抚慰金50万元，合计1,139,349.26元；2.鉴定费、律师代理费、案件受理费由吉林大学第二医院承担。一审法院认定事实：盛明因患子宫肌瘤，于2017年9月11日到吉林大学第二医院行腹腔镜微创手术治疗，共住院8天，交付住院费15,887.62元。盛明于2017年10月23日到吉林大学第二医院处复查，超声检查报告结果提示仍存在低回声结节。盛明在吉林大学第二医院、长春市妇产医院、吉林大学中日联谊医院共计支付门诊医疗费2,459.64元。经盛明、吉林大学第二医院共同选择，本院委托辽宁学苑司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心于2019年4月12日出具的鉴定意见书，分析意见载明：盛明手术前诊断多发性子宫肌瘤可能，手术探查时确定多发子宫肌瘤，但手术肌瘤未明确记录切除多次肌瘤及切除肌瘤所在的位置。尽管盛明所患的是具有易复发特点的富于性平滑肌瘤，但考虑到盛明术后不到一年复查彩超就发现有11厘米肌瘤的现实情况，认为医方存在手术遗漏的可能。盛明长达10个月没有到医院复查，不能确定术后第一次复查时子宫内是血肿还是肌瘤，因此盛明存在一定责任。盛明的损害后果系医方过错、疾病特点以及本人复查不及时综合作用的结果。鉴定意见如下：1.吉林大学第二医院在对盛明的诊疗过程中存在过错；2.吉林大学第二医院的医疗过错与盛明损害的后果之间存在部分因果关系；3.吉林大学第二医院过错参与度系数建议为40%为宜；4.盛明第一次手术后可设1人护理60日，营养补偿60日；5.盛明后续治疗费用可按实际发生额结合本案参与度给付；6.盛明后续治疗住院期限为3个月，设1人护理60日，营养补偿60日，误工期为术后90日。盛明因月经量增多1年、加重4个月于2019年3月4日入住吉林大学中日联谊医院住院治疗，诊断为：宫颈富于细胞型平滑肌、盆腔炎性疾病后遗症、继发性贫血（轻度），于2019年3月6日在全麻下行子宫次全切除术、双侧输卵管切除术、盆腔黏连松解术，共住院9天，支付医疗费16,975.05元。盛明出院后，吉林大学第二医院与盛明均申请司法鉴定，经盛明、吉林大学第二医院共同选择，本院委托吉林中正司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年8月7日出具吉中正司鉴所【2019】医鉴字第27号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.吉林大学第二医院的医疗过错行为与盛明子宫次全切除、双侧输卵管切除之间存在因果关系；2.医疗过错参与度为次要原因。同日，该鉴定所出具吉中正司鉴所【2019】临鉴字第565号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人盛明盆部损害后果构成七级伤残。2019年9月6日吉林中正司法鉴定所出具补充鉴定意见如下：被鉴定人盛明左侧输卵管切除构成九级伤残，右侧输卵管切除构成九级伤残。长春市宽城区柳影街道新兴路社区出具证明：盛忠和是我社区居民，肢体二级残疾，其女儿盛威与父母共同生活。盛威肢体一级残疾，无生活来源，一直由盛忠和及妻子刘彩霞和小女儿盛明抚养、照顾。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中辽宁学苑司法鉴定中心及吉林中正司法鉴定所是经原、被告双方共同选择并由法院进行委托的鉴定机构，其出具鉴定意见依据充分，鉴定程序合法，可以作为认定案件事实和划分责任的依据。盛明对辽宁学苑司法鉴定中心鉴定意见即第三项吉林大学第二医院过错参与度系数建议为40%参与度有异议，鉴定机构出具书面说明，对盛明的问题进行了解答，根据解答意见，未见鉴定结论依据不充分。吉林大学第二医院对吉林中正司法鉴定所的鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人对吉林大学第二医院的疑问进行了解答，亦未见鉴定结论依据不充分，对吉林大学第二医院要求重新鉴定的申请，本院不予支持。结合鉴定意见及本案的具体情况，酌定吉林大学第二医院对盛明第一次手术及子宫次全切除、双侧输卵管切除的损害后果承担40%的赔偿责任为宜。盛明损失的合理范围本院认定如下：1.医疗费35,322.35元。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。盛明支付住院医疗费32,862.71元，门诊医疗费2,459.64元，其主张医疗费35,322.35元，符合法律规定，应予支持；2.残疾赔偿金289,651.20元（30,172元/年×20年×48%）。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。因盛明盆部损害后果构成七级伤残、左侧输卵管切除构成九级伤残、右侧输卵管切除构成九级伤残，伤残系数本院酌定按48%计算为宜；3.被扶养人生活费177,360.48元。虽然盛威不是盛明的直接抚养义务人，因其父亲盛忠和无生活能力，其妹妹盛明一直扶养，故其主张姐姐盛威抚养费应予支持。截至定残日，盛明父亲盛忠和67周岁，应计算13年为69,869.28元（22,394元/年*13年*48%/2人）。其姐姐41周岁，按20年计算为107,491.20元（22,394元/年*20年*48%/2人）；因被扶养人不再单独计项，被扶养人生活费并入残疾赔偿金后，残疾赔偿金为467,011.68元；4.住院伙食补助费1,700元（17天×100元/天）；5.营养费12,000元（120天×100元/天）；6.护理费19,431.60元（120天×161.93元/天）；7.误工费。盛明在我院工作，误工期间单位未停发其工资。其主张从事兼职工作，因误工致其收入减少，因兼职多为临时性工作，故应严格审查证据的真实性及证明力，不能仅依据单位证明为依据，保护兼职收入误工费。盛明提交的证据不足以证实其兼职的实际收入损失，对其主张误工费，本院不予支持；8.交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合盛明实际就医的情况，酌定支持1,500元；9.精神损害抚慰金50,000元。吉林大学第二医院的医疗行为造成了盛明一处七级伤残，两处九级伤残，盛明未生育子女，生育愿望强烈，其子宫、输卵管切除，给其精神上造成了严重伤害，结合本案的具体情况，酌定支持精神损害抚慰金50,000元为宜；10．司法鉴定费15,590元。盛明两次鉴定共支付鉴定费15,590元，符合法律规定，应予支持；11.律师代理费1,5000元，符合法律规定，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，一审法院判决如下：一、吉林大学第二医院于本判决生效后三日内赔偿盛明各项损失214,786.13元[（其中医疗费35,322.35元、残疾赔偿金为467,011.68元、住院伙食补助费1,700元、营养费12,000元、护理费19,431.60元、交通费1,500元、以上共计536,965.33元，上述费用按40%计算]；二、吉林大学第二医院于本判决生效后三日内赔偿盛明律师代理费1,5000元、鉴定费15,590元、精神损害抚慰金50,000元。三、驳回盛明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,054元（诉讼期间缓交，在首次执行回款中扣除），由盛明负担9,324元，吉林大学第二医院负担5,730元。本院认定的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、辽宁学苑司法鉴定中心进行司法鉴定，分析说明盛明手术前诊断多发性子宫肌瘤可能，手术探查时确定多发子宫肌瘤，但手术肌瘤未明确记录切除多次肌瘤及切除肌瘤所在的位置。尽管盛明所患的是具有易复发特点的富于性平滑肌瘤，但考虑到盛明术后不到一年复查彩超就发现有11厘米肌瘤的现实情况，认为医方存在手术遗漏的可能。盛明长达10个月没有到医院复查，不能确定术后第一次复查时子宫内是血肿还是肌瘤，因此盛明存在一定责任。盛明的损害后果系医方过错、疾病特点以及本人复查不及时综合作用的结果。鉴定意见如下：1.吉林大学第二医院在对盛明的诊疗过程中存在过错；2.吉林大学第二医院的医疗过错与盛明损害的后果之间存在部分因果关系；3.吉林大学第二医院过错参与度系数建议为40%为宜；4.盛明第一次手术后可设1人护理60日，营养补偿60日；5.盛明后续治疗费用可按实际发生额结合本案参与度给付；6.盛明后续治疗住院期限为3个月，设1人护理60日，营养补偿60日，误工期为术后90日。诉讼过程中，盛明在吉林大学中日联谊医院再一次进行手术—子宫次全切除、双侧输卵管切除。双方均申请再次鉴定，人民法院委托吉林中正司法鉴定所进行鉴定，分析说明：被鉴定人盛明术后1个多月复查即见其子宫后壁凸向宫腔存在8.0×6.2cm低回声结节，提示仍存在子宫肌瘤，而后多次复查显示子宫肌瘤单一，位置基本固定，体积有所增大，且子宫肌瘤病理分型与第一次切除的肌瘤一致。分析认定，该医院在被鉴定人盛明腹腔镜下子宫肌瘤核除术中切除子宫肌瘤不彻底,术后子宫肌瘤残留并增大,致其再次行手术切除子宫肌瘤，并因被鉴定人盛明子宫收缩差、创面广泛渗血、出血多,行次全子宫、双侧输卵管切除术。故吉林大学第二医院在对被鉴定人盛明的诊疗过程存在医疗过错,该医疗过错行为与被鉴定人盛明子宫次全切除、双侧输卵管切除之间存在因果关系。被鉴定人盛明患多发子宫肌瘤需行手术治疗,术后子宫肌瘤残留未及时就医处置致瘤体增大、不易切除，且子宫肌瘤病理分型为富细胞性，肌瘤增长快，此为其自身疾病因素;吉林大学第二医院在被鉴定人盛明术中切除子宫肌瘤不彻底为医疗过错因素。二因素共同作用致被鉴定人盛明再次入院行子宫肌瘤切除、次全子宫、双侧输卵管切除术。其中被鉴定人盛明自身疾病因素为主要作用，医疗过错因素为次要作用。故吉林大学第二医院的医疗过错行为参与度为次要原因。该鉴定所于2019年8月7日出具吉中正司鉴所【2019】医鉴字第27号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.吉林大学第二医院的医疗过错行为与盛明子宫次全切除、双侧输卵管切除之间存在因果关系；2.医疗过错参与度为次要原因。以上两次司法鉴定均为人民法院委托，均对于吉林大学第二医院对盛明手术存在的过错予以分析，考虑盛明腹腔镜下子宫肌瘤核除术中切除子宫肌瘤不彻底,术后子宫肌瘤残留并增大,致其再次行手术切除子宫肌瘤，并分析医院的诊疗过错针对盛明自身疾病原因占次要因素。辽宁学苑司法鉴定中心出具鉴定说明“……专家组认为被鉴定人手术之前诊断多发子宫肌瘤可能，医方的过错在于不能充分证明切除所有这些肌瘤。被鉴定人所患的是具有易复发特点的富于性平滑肌瘤，在长达10个月的时间里被鉴定人没有到医院复查，不能确定术后第一次复查时是子宫内是血肿还是肌瘤，给医方的诊断与我中心的鉴定带来难度，目前综合分析并讨论认为被鉴定人病情原发存在，故医方承担40%左右责任……”吉林中正司法鉴定中心鉴定人出庭接受质询，完成鉴定意见的答疑工作。两次鉴定意见均将医方诊疗过错、因果关系及参与度进行详尽分析说明，上诉人无充分证据证明以上医疗过错及因果关系的司法鉴定意见依据不充分。二、吉林中正司法鉴定所出具盛明盆部损害后果构成七级伤残的鉴定意见。补充鉴定意见如下：被鉴定人盛明左侧输卵管切除构成九级伤残，右侧输卵管切除构成九级伤残。以上两处伤残鉴定依据《人体损伤致残程度分级》5.7.54及《人体损伤致残程度分级》5.9.55，分别为子宫切除大部分术后及一侧输卵管缺失或丧失功能。该鉴定意见针对盛明的损害结果，作出的伤残等级鉴定存在充分的事实及法律依据。三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，并结合司法实践中对于精神损害抚慰金数额的确定，一审法院对于精神损害抚慰金5万元数额的认定偏高，调整为1万元。另外律师代理费、鉴定费的数额应依照40%的比例进行认定。一审法院认定的其他赔偿项目及数额均适当，不予调整。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律存在不当之处。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持吉林省长春市南关区人民法院(2018)吉0102民初3594号民事判决第一、三项；二、变更吉林省长春市南关区人民法院(2018)吉0102民初3594号民事判决第二项为吉林大学第二医院于本判决生效后三日内赔偿盛明律师代理费6000.00元、鉴定费6236.00元、精神损害抚慰金10000.00元；三、驳回上诉人吉林大学第二医院的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15054元（诉讼期间缓交，在首次执行回款中扣除），由盛明负担10198.67元，吉林大学第二医院负担4855.33元。二审案件受理费5731.00元，由盛明负担1258.85元，吉林大学第二医院负担4472.15元。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 张 聪审判员 马嘉翊二〇二〇年六月二十九日书记员 宫士杰