山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1880号 上诉人（原审被告）：刘玉杰，男，1966年7月24日出生，汉族，无业，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：张军委，山东正大至诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东齐信招标有限公司，住所地淄博高新区鲁泰大道51号高分子材料创新园A座13-15层。 法定代表人：郭培勋，董事长。 委托诉讼代理人：许春萌，男，1977年8月17日出生，汉族，山东齐信招标有限公司职工，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：孙治国，山东利公律师事务所律师。 上诉人刘玉杰因与被上诉人山东齐信招标有限公司(以下简称齐信公司)劳动争议一案，不服淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘玉杰及其委托诉讼代理人张军委，被上诉人齐信公司的委托诉讼代理人许春萌、孙治国参加互联网调查。本案现已审理终结。 刘玉杰上诉请求：1.撤销原判,改判支持上诉人一审的诉讼请求或者发回重审;2.本案一切诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人在2008年6月11日签订劳动合同建立劳动关系后,双方并未解除过劳动合同，双方的劳动合同一直在续签，双方的劳动关系一直在存续，一审法院认定2011年3月起上诉人与被上诉人实为“空挂资质”关系没有法律依据和事实依据。1.被上诉人在仲裁及一审开庭中为了逃避责任而进行了虚假陈述，上诉人与被上诉人的劳动合同并非合同到期没有续签，而是一直存续的，签订劳动合同的期限分别为自2008年6月11日至2012年12月31日(第一次合同)，2013年1月1日至2017年12月31日(续签合同)、2018年1月1日至2022年12月31日(最后一次签订合同)，上诉人通过到政府部门投诉查询到了该劳动合同的详细信息。对此，被上诉人为查明事实应当提供其在淄博市劳动保险处和山东省建设厅注册中心备案的关于上诉人的劳动合同原件。而被上诉人不仅隐瞒该法律事实，而且审理过程中为了逃避责任进行了虚假陈述，被上诉人的违法行为应当受到法律的制裁。2.劳动合同的建立、履行、解除需要用人单位与职工共同意思表示，《中华人民共和国劳动合同法》对劳动合同的解除形式也有明确的法律规定。本案而言上诉人与被上诉人并未解除过劳动合同，双方的劳动合同一直是续签的，而且双方通过协议书的方式对劳动合同的具体履行方式进行了变更，双方也履行了权利义务，一审法院认定双方的劳动合同于2012年12月31日到期而终止的事实错误。3.一审法院仅仅依据2019年6月上诉人单方通过微信向被上诉人的职工发送的电子版的离职清算意见即认定被上诉人向上诉人发放的工资为挂证费，进而认定2011年3月起上诉人与被上诉人实为“空挂资质”关系，没有法律和事实依据。首先上诉人与被上诉人不可能同时存在两种法律关系，在2011年3月上诉人与被上诉人的劳动合同并未解除，双方仍为劳动关系，而不是空挂资质的法律关系；其次根据法律规定工资不仅仅包括劳动报酬，还包括职工的各种补贴、津贴等。事实是，因为被上诉人原因，上诉人回家待岗，故此被上诉人只发放基本补贴工资，上诉人与被上诉人的关系实质上就属于半停薪留职状态，劳动关系一直存续，并没有解除。二、上诉人与被上诉人劳动合同一直存续的情况下，被上诉人应当按照约定支付工资、缴纳社会保险费用，在被上诉人存在拖欠工资、未足额缴纳社会保险费用、未安排劳动条件的情况下，上诉人提出解除劳动合同被上诉人应当支付经济补偿金。带薪年休假工资应当属于劳动报酬，时效应当适用劳动报酬的特殊时效，双方的劳动合同一直存续，因此该请求未超过仲裁时效。而且，据上诉人了解的情况自2011年3月后被上诉人在向税务局申报职工工资部分时均包含上诉人，对此上诉人也查询被上诉人的税务报表而进行拍照取得相应证据，根据法律规定工资发放的举证责任在于用人单位，因此被上诉人应当提供2015年至2018年向税务局申报的职工工资以查明该事实，如被上诉人拒不提供，申请人也请求二审法院责令被上诉人提供2016年、2017年、2018年报送淄博市税务局的劳动工资发放明细表，以证明被上诉人是否给上诉人发放工资、发放了多少工资。三、上诉人主张要求被上诉人按照双方的约定补缴社会保险，因被上诉人少交社保而造成的养老金损失存在事实依据和法律依据。上诉人在一审庭审中提交的证据可以证明被上诉人缴纳的社会保险的缴费基数低于2012年4月26日双方达成书面协议约定的基数。根据相关法律规定，被上诉人按照较低标准缴纳社会保险，无法补交，将会直接减少上诉人退休后的养老金，进而给上诉人造成损失，上诉人根据法律规定要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 齐信公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 刘玉杰向一审法院起诉请求：1.判决齐信公司支付刘玉杰2015年12月至2019年4月的工资共计73800元；2.判决齐信公司支付刘玉杰经济补偿金22000元；3.判决齐信公司支付刘玉杰2008年至2011年年休假工资34941元；4.判决齐信公司依法为刘玉杰出具解除终止劳动合同证明书，限期为刘玉杰办理档案和社会保险转移手续；5.由齐信公司承担诉讼费用。庭审中，刘玉杰申请增加诉讼请求：判令齐信公司补交应交而少交的社会保险，并赔偿由此给刘玉杰造成的经济损失145800元。 一审法院认定事实：2008年6月11日，刘玉杰与齐信公司签订书面劳动合同一份，约定合同期限自2008年6月11日至2012年12月31日。2011年3月起，刘玉杰未再向齐信公司提供过劳动。2012年4月26日,齐信公司与刘玉杰等三人对社保缴费基数及以工资形式发放挂证费用签订了《协议书》，约定自2012年4月1日起，刘玉杰等三人的社会保险的缴费基数按照山东省上年度在岗职工的月平均工资标准的100%计算，且每年随着山东省上年度在岗职工的月平均工资标准的上调作相应的调整；社会保险缴纳后，刘玉杰的每月实际发放的工资自2012年4月份起按照不低于1600元/月的标准打入个人工资账户。后齐信公司向刘玉杰支付了部分挂证费。2019年6月20日，刘玉杰向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.齐信公司支付刘玉杰2015年12月至2019年4月的工资共计73800元；2.齐信公司支付刘玉杰经济补偿金22000元；3.齐信公司支付刘玉杰2008年至2011年年休假工资34941元；4.齐信公司依法为刘玉杰出具解除终止劳动合同证明书，限期为刘玉杰办理档案和社会保险转移手续。2019年7月31日，该委作出淄劳人仲案字〔2019〕第255号仲裁裁决书，裁决：一、齐信公司为刘玉杰出具解除终止劳动合同证明书，办理档案和社会保险转移手续；二、驳回刘玉杰的其他仲裁请求。刘玉杰不服该裁决，遂诉至法院，提出了上述诉称中的诉讼请求。 一审法院认为，2011年3月起，双方实为“空挂资质”关系，刘玉杰未再向齐信公司提供过劳动，故刘玉杰请求齐信公司支付2015年12月至2019年4月的工资共计73800元和经济补偿金22000元，无事实及法律依据，依法不予支持。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的相关规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。结合本案，双方的劳动合同已于2012年12月31日因期满而终止，刘玉杰最迟应于2013年12月31日前主张权利，现其于五年后主张2008年至2011年年休假工资34941元已超过仲裁及诉讼时效，故对齐信公司主张刘玉杰请求2008年至2011年带薪年休假工资的仲裁请求已超过诉讼时效的主张，依法予以支持。根据相关法律规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，故对刘玉杰请求齐信公司出具解除终止劳动合同证明书并限期为刘玉杰办理档案和社会保险转移手续的诉讼请求，依法予以支持。刘玉杰提出的要求判令齐信公司补交应交而少交的社会保险并赔偿由此给刘玉杰造成的经济损失145800元的诉讼请求未经过仲裁前置，且与诉争的劳动争议不具有不可分性，故依法不予合并审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他相关法律规定，判决：一、被告山东齐信招标有限公司于判决生效之日起十五日内向原告刘玉杰出具解除或终止劳动合同证明书并为原告刘玉杰办理档案和社会保险关系转移手续；二、驳回原告刘玉杰的其他诉讼请求。本诉案件受理费5元，由原告刘玉杰负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一，2013年-2017年劳动合同续订书一份、2008年-2012年劳动合同2份、2018年1月1日-2022年12月31日的劳动合同一份。证明2008年6月11日双方签订劳动合同，劳动合同期限为2008年6月11日至2012年12月31日，双方续订劳动合同从2013年1月1日续订,至2017年12月31日，双方再次签订劳动合同是2018年1月1日至2022年12月31日，一审法院认定双方劳动合同到2012年12月31日到期终止与事实不符，双方劳动合同一直存续。证据二，2019年被上诉人在上报的工资发放表，所谓发放给上诉人的工资，上诉人进行纳税申报的时候查到的，证明被上诉人一直从2013年至2019年一直在税务报表上给上诉人发放工资，但这些工资从2015年11月开始，被上诉人并未将工资发放至上诉人手中。 被上诉人质证称，对证据一的合法性有异议，劳动合同及续订协议上诉人手中也持有，但该组证据上诉人在仲裁和一审阶段均未提供，我方在一审时提供过劳动合同原件，与证据一中上诉人签名不一致，上诉人也承认该证据的来源系通过不正当的手段获取被上诉人的登录密码而获得，若如上诉人所称由相关主管部门提供，那该组证据应加盖相关部门的公章予以确认。另对证明内容也有异议，认定双方是否存在劳动关系，除了要看主体是否适格，是否有书面劳动合同等形式要件，还要看当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，上诉人在仲裁及一审阶段也自认自2011年3月离职后将相关资质证件交由被上诉人使用，被上诉人支付相应的报酬，上诉人自2011年至今从未在被上诉人处工作过，也没有接受过被上诉人的管理，即使相关部门有双方劳动合同的备案，也不能改变双方存在空挂资质的关系，被上诉人只是为了符合相关部门对招标行业从业资格人员数量的要求，将具有从业资格的上诉人的资质挂靠到本单位，双方之间不存在劳动关系的实质要件，自2011年至今双方之间一直是空挂资质的关系。对证据二的真实性有异议，该证据无法证明其来源，证明内容也有异议，被上诉人是按照与上诉人的约定支付其挂证费用，而并非工资。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据一，被上诉人对证据的合法性及证明力均提出异议，该证据据上诉人称系从造价工程师注册登记网站查询，在无其他证据予以佐证的情况下，无法对其真实性予以核实，对该证据的真实性本院不予采信。上诉人提交的工资发放表，被上诉人对其真实性和证明力均持有异议，因该证据没有相应出具部门的公章无法核实证据真实性，且结合其他证据被上诉人支付上诉人的费用为依照约定支付的挂证费用，故对该证据的真实性及在本案中的证明效力依法不予采信。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点是上诉人主张被上诉人应支付其工资、经济补偿金、休假工资、补交应交少交的社会保险并赔偿经济损失有无事实及法律依据。劳动关系自用工之日起建立,认定劳动关系是否存在,不仅应审查是否有书面劳动合同,还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件,是否发生实际用工，劳动者是否为用人单位提供有偿劳动并接受用人单位管理等，即当事人双方是否实际履行劳动法规定的权利义务。根据本案查证事实,刘玉杰出具《离职清算意见》载明：“根据公司的现状，本人无法在齐信上班……本人提出离职请求并拟定离职清算意见，清算遗留账务……自2011年3月起，本人和刘玉波、王芹实行弹性工作制，不再发放工资，为支持公司造价咨询升级，有关造价师资格证、招标师资格证、政府采购从业资格证和职称证、预算证留在公司，按公司制度支付资格补贴和职称补贴，公司按淄博市平均工资标准缴纳社会保险，个人负担部分从资格补贴中扣除等”，上诉人也认可2011年3月之后，其未再到被上诉人处上班的实际情况，上诉人亦未提交充分有效证据证实2011年3月之后其仍为被上诉人提供劳动并接受被上诉人的用工管理，因此，上诉人关于其与被上诉人之间劳动关系一直存续，从未解除过劳动合同，以及双方实质上属于半停薪留职状态的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定双方自2011年3月起实为“空挂资质”关系，双方劳动合同已于2012年12月31日因期满终止并无不当。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》相关规定，上诉人关于被上诉人应支付2008年至2011年带薪年休假工资的主张已超过仲裁和诉讼时效，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，上诉人提出的要求被上诉人补交应交少交的社会保险并赔偿经济损失的请求，与讼争的劳动争议并不具有不可分性，其未经仲裁前置程序径行在本案中予以主张，不应予以合并审理，原审对此认定符合法律规定，对上诉人的该项主张亦不予支持。 综上，刘玉杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘玉杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 徐连宏 审判员 杨继生 二〇二〇年六月三日 书记员 白杉杉