山东省聊城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁15刑终21号原公诉机山东省聊城市东昌府区人民检察院。上诉人（原审被告人）程兴福，男，1985年7月5日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，中专文化，农民，户籍地山东省聊城市东昌府区，住聊城市经济开发区。2019年4月26日因涉嫌犯诈骗罪被聊城市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于山东省阳谷县看守所。辩护人侯杰，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。辩护人王宜民，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程兴忠，男，1992年1月21日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，大专文化，农民，户籍地山东省聊城市东昌府区，住聊城市经济开发区。2019年4月26日因涉嫌犯诈骗罪被聊城市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于山东省高唐县看守所。辩护人郭洪军，山东国曜律师事务所律师。辩护人张振彬，山东国曜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈以峰，男，1978年7月15日出生于山东省聊城市茌平县，汉族，大专文化，农民，户籍地山东省聊城市茌平县，住聊城市东昌府区。2019年4月26日因涉嫌犯诈骗罪被聊城市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于山东省东阿县看守所。辩护人邱立勋，山东万航律师事务所律师。山东省聊城市东昌府区人民法院审理东昌府区人民检察院指控原审被告人程兴福、程兴忠、陈以峰犯诈骗罪一案，于2019年12月4日作出（2019）鲁1502刑初1069号刑事判决，于2020年6月17日作出（2019）鲁1502刑初1069号刑事裁定，原审被告人程兴福、程兴忠、陈以峰不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月4日公开开庭审理了本案。聊城市人民检察院指派检察员王彦红、检察官助理王婷出庭履行职务，上诉人程兴福及其辩护人侯杰，上诉人程兴忠及其辩护人郭洪军、张振彬,上诉人陈以峰及其辩护人邱立勋到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人程兴福、程兴忠、陈以峰三人成立山东灸一贴生物科技有限公司，程兴福以65元、100元一套的价格从广州妆药公司购进“爱与和谐”、“班敏逗”品牌化妆品，产品外包装明确标示产品功效，这两款化妆品只有润肤补水的效果，并非取得国家食品药品监督局“国妆”字号认可的具有特殊功效的祛斑类化妆品。被告人程兴福安排员工利用眼线笔在脸上画斑点，然后涂上产品再擦掉，产生能够使用该化妆品立即祛斑的效果，拍摄这种虚假视频，让员工闫某、王某3、薛某、魏某1，田某等人，利用快手、抖音进行虛假宣传，称该化妆品具有祛斑效果，并在微信上以1000余元一套的高价向全国各地销售，由被告人陈以峰负责管理员工，被告人程兴忠负责记账。在2019年3月份至4月份期间，共销售化妆品538套，共计价值50余万元。原审另查明，案件审理过程中，被告人程兴忠、陈以峰分别退回赃款20000元。原审判决认定上述事实的证据有：物证被告人所销售化妆品照片；书证受案登记表、发破案经过、抓获经过、接受证据清单、调取证据决定书、复印件制作说明、山东灸一贴生物科技有限公司营业执照、广州妆药生物科技有限公司营业执照、广州摹丽生物科技有限公司营业执照、合作协议、品牌授权书、发货记录、微信聊天记录及转账记录、手机截图、中国农业银行银行卡交易明细清单、山东省非税收入通用票据、三被告人的户籍证明；证人田某、魏某1、王某1、魏某2、高某、刁某、吴某2、王某2、杨某1、王某3、武某、闫某、邱某、陈某、郭某、李某的证言；被害人侯某、廖某、莫某、吴某1、蓝某、冯某、刘某、汪某等人的陈述；聊城市公安局网络安全保卫大队电子数据检查笔录、检材照片及录像光盘，以及被告人供述等。原审法院认为，被告人程兴福、程兴忠、陈以峰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于被告人程兴福的辩护人所提被告人的行为不构成诈骗罪的辩护意见，原审法院认为，被告人虚构只具有润肤补水效果的“爱与和谐”、“斑敏豆”化妆品具有祛斑效果的事实，拍摄虚假视频，利用快手、抖音进行虚假宣传，骗取他人的信任，进而骗取他人钱财，其行为应以诈骗罪论处；关于被告人程兴忠的辩护人所提本案事实不清的辩护意见，原审法院认为，被告人销售化妆品538套的事实，有被告人供述、转账记录、发货记录等相互印证的证据予以证实，证据确实充分，应予以认定，其为犯罪投入的成本也不应从犯罪数额中去除，二辩护人的上述辩护意见不能成立。被告人程兴福在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人程兴忠、陈以峰在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯；三被告人归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，且被告人程兴忠、陈以峰能够退回部分赃款，对被告人程兴福依法可从轻处罚，对被告人程兴忠、陈以峰依法应当减轻处罚。据此，原审法院根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人程兴福有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；以诈骗罪判处被告人程兴忠有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币45000元；以诈骗罪判处被告人陈以峰有期徒刑七年，并处罚金人民币40000元；对被告人程兴福非法所得90000元、程兴忠非法所得70000元、陈以峰非法所得70000元，继续予以追缴。宣判后，原审被告人程兴福、程兴忠、陈以峰均不服，提出上诉。上诉人程兴福提出以下上诉理由：1.其主观上没有骗取他人财物的故意，客观上没有诈骗的行为，其行为不构成诈骗罪；2.即使其行为构成犯罪，也应以生产、销售伪劣产品罪对其定罪量刑；3.原审判决认定本案的销售金额未经鉴定错误；4.原审判决认定其在共同犯罪中系主犯错误；5.原审判决对其量刑过重。上诉人程兴福的辩护人除提出同程兴福的上诉理由相同的辩护意见外，还提出以下辩护意见：1.原审法院送达起诉书副本没有时间记录，不能排除没有按照规定提前十日向被告人送达起诉书副本而后补签字的合理怀疑；2.对检察员二审庭审中提交的证据取得形式有意见，且该组证据不能作为加重或参考各上诉人刑事处罚的依据。在二审庭审中，其提交了邱某与程兴福的微信聊天记录，证明涉案厂家在与程兴福对接业务时明确说明该产品具备祛斑功效以及用法和使用期的禁忌。上诉人程兴忠提出以下上诉理由：1.其没有实施诈骗他人财物的行为，其行为不构成诈骗罪；2.原审判决认定本案的销售金额未经鉴定错误；3.其参与程度不高，原审判决对其量刑过重。上诉人程兴忠的辩护人除提出同程兴忠的上诉理由相同的辩护意见外，还提出“检察员在二审庭审中提交的证据系在各被告人上诉后收集的，不能因此加重各上诉人的刑事责任”的辩护意见。上诉人陈以峰以“其主观上恶性较小，客观上参与诈骗的行为较轻，原审判决对其量刑过重”为由提出上诉。上诉人陈以峰的辩护人除提出同陈以峰的上诉理由相同的辩护意见外，还提出“检察员在二审庭审中提交的证据系公安机关在二审期间调查取得的，提取程序错误，不应作为认定案件事实的有效证据”的辩护意见。聊城市人民检察院的出庭意见为：1.检察机关和公安机关可以在二审期间对案件进行补充收集证据；2.上诉人程兴福的辩护人提交的邱某与程兴福的微信聊天记录因没有上下文，且该涉案厂家是有祛斑产品销售的，只是程兴福没有采购厂家的袪斑产品。所以即使邱某曾向程兴福发过关于祛斑产品的介绍，也不能证明是就程兴福所实际采购的产品作出的介绍；3.原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人程兴福、程兴忠、陈以峰的上诉理由不能成立。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。二审庭审中，检察员提交了证人纪某、孙某1、薛某的证言，证明三上诉人在犯罪过程中的作用，以及销售人员的销售情况；提交了公安机关从孙某2龙手机中提取的相关微信截屏记录，证明程兴福在里面发表过把他删除或者屏蔽的话语。经二审审理查明的事实与一审相同，且对一审判决认定的证据以及检察机关二审期间提交的证据，本院予以确认。关于上诉人程兴福的辩护人在二审庭审中提交的邱某与程兴福的微信聊天记录，本院认为，鉴于厂家有多款产品，该证据材料无上下文连接，无法证实邱某向程兴福推介的袪斑产品就是程兴福购买的涉案产品，对该证据本院不予采信。关于二审开庭时检察员提交的证据是否为有效证据的问题。本院认为，根据《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百一十九条的规定，人民检察院或者被告人及其辩护人在二审期间可以提交新证据。同时，《人民检察院刑事诉讼规则》在第十一章“出席法庭”的第四节“出席第二审法庭”部分，即第四百四十九条规定“检察人员在审查第一审案件案卷材料时，应当复核主要证据，可以讯问原审被告人。必要时，可以补充收集证据、重新鉴定或者补充鉴定。需要原侦查案件的公安机关补充收集证据的，可以要求其补充收集。”故检察员相应的出庭意见成立，本院予以采纳，各辩护人相应的意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人程兴福所提“其主观上没有骗取他人财物的故意，客观上没有诈骗的行为，其行为不构成诈骗罪”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，上诉人程兴福供认其知道涉案的两款产品外包装上没有写袪斑功效，但其对外销售时却说这两款产品有袪斑淡斑的功效，供认其销售的两款涉案产品没有特殊用途化妆品销售字号，只有普通化妆品销售字号。证人邱某（广州妆药生物科技有限公司业务员）证明程兴福从其公司购买了涉案的两款没有袪斑功效的化妆品，还证明上诉人程兴福曾问其公司是否有带国家特殊化妆品许可字号的袪斑产品，其把公司润根源美白袪斑礼盒照片给了他，但程兴福没有买这款产品，还是继续定购其公司的那两款润肤补水产品。证人陈某（广州妆药生物科技有限公司经理）证明“我公司的产品包括特证袪斑及保养类产品都向聊城客房介绍过，他最后选择了两款保养类产品，这两款产品主要是保湿、水润类，不含袪斑功效，我们都告知了聊城客户。”以上证据足以证实上诉人程兴福对涉案两款化妆品不具有袪斑功效是明知的。证人魏某1、王某4、魏某3、高某等人证明程兴福让他们对外宣传涉案化妆品具有袪斑功效，并拍摄虚假的宣传视频诱导、欺骗客户。证人杨某2等人还证明程兴福让员工销售的具有“袪斑功效”的涉案化妆品被很多客户投诉无效，并要求退货退款。上述证据足以证明上诉人程兴福在其主观上具有诈骗他人财物的故意，在客观上实施了骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。故上诉人程兴福的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人程兴福所提“即使其行为构成犯罪，也应以生产、销售伪劣产品罪对其定罪量刑”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，上诉人程兴福等人销售的涉案化妆品本身并不存在质量问题，其行为不符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。故上诉人程兴福的该项上诉理由及其辩护人的相应辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人程兴忠所提“其没有实施诈骗他人财物的行为，其行为不构成诈骗罪”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，上诉人程兴福供述“是我们三个一起商量”确定的卖这两个产品，上诉人程兴忠供述其三人“没有具体谁当家，一起商量”。上诉人陈以峰供述、证人纪某等人的证言均能证明上诉人程兴忠对拍摄虚假视频宣传是知情的，且上诉人程兴忠也明知“员工对外说两款产品有祛斑的功效”。以上证据足以证实上诉人程兴忠在主观上具有通过销售“袪斑”化妆品骗取他人财物的故意。上诉人程兴福供述“销售人员把客户地址和联系方式报给程兴忠，程兴忠再把信息报给我”。其还供述“程兴忠负责财务和与员工的资金对接”，以及销售情况是由“程兴忠记账在他电脑上”“其和程兴忠、陈以峰平分收益”等内容。上诉人程兴忠也供认其实施上述行为，且其供述亦能与证人魏某3、高某、薛某等人的证言相印证。上述证据足以证明上诉人程兴忠在客观上参与实施了诈骗他人财物的行为。故上诉人程兴忠的该项上诉理由及其辩护相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人程兴福、程兴忠所提“原审判决认定本案的销售金额未经鉴定错误”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。审理认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”本案中，上诉人程兴福供述其销售金额为“60、70万元”，上诉人程兴忠供述“销售总额五、六十万元”。从在案证据“发货记录”来看，程兴福向邱某提供的受害人收货信息高达538条；再从程兴福名下农业银行卡账户的交易明细看，该账户收取物流公司转款高达53万余元。综上，原审判决综合全案证据，认定本案的销售金额为50余万元并无不当。故上诉人程兴福、程兴忠的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人程兴福所提“原审判决认定其在共同犯罪中系主犯错误”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，上诉人程兴福、程兴忠、陈以峰均供述系由程兴福联系找的涉案化妆品，并由其向厂家业务员“阿炫”提供客户信息发货和向厂家支付货款。上诉人程兴福供述其让员工拍摄虚假视频对外宣传涉案化妆品具有袪斑功效，证人王某4、魏某3、薛某、张某等人证明是系由程兴福组织其拍摄虚假视频对外宣传的，并且证人吴某2、王某2等人证明在每天开会时程兴福教员工如何销售。另外，上诉人程兴福的供述、证人纪某等人的证言也证明上诉人程兴福负责涉案化妆品的售后事宜。证人杜迠义等人证明“程兴福是总负责”。综合全案证据，上诉人程兴福在共同犯罪中起主要作用，原审判决认定其为主犯并无不当。故上诉人程兴福的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈以峰所提“其主观恶性较小，客观上参与诈骗的行为较轻，原审判决对其量刑过重”的上诉理由，以及上诉人程兴福、程兴忠相应的上诉理由及各辩护人相应的辩护意见。经查，原审判决根据上诉人陈以峰、程兴福、程兴忠在共同犯罪中的作用，以及其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其三人所作的刑罚均符合罪责刑相适应的原则，并无不当。故上诉人陈以峰、程兴福、程兴忠的该项上诉理由及各辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人程兴福的辩护人所提“原审法院送达起诉书副本没有时间记录，不能排除没有按照规定提前十日向被告人送达起诉书副本而后补签字的合理怀疑”的辩护意见。经查，原审法院开庭审理本案时，合议庭曾明确向三被告人讯问“于开庭十日前，是否收到聊城市东昌府区人民检察院起诉书副本”，三人均表示“收到了”，且已记录在案。故辩护人的该项辩护意见与事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人程兴福、程兴忠、陈以峰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。聊城市人民检察院相应的出庭意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王永前审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇二〇年六月二十八日法官助理王相敬书记员茹博