上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2827号上诉人（原审被告）：王燕，女，1982年10月5日出生，汉族，户籍所在地江苏省淮安市洪泽区。委托诉讼代理人：陈峰，上海沪融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海翠君实业有限公司,住所地中国(上海)自由贸易试验区南泉北路528号二层N2-15室。法定代表人：连超，总经理。委托诉讼代理人：龙晓莉，高朋（上海）律师事务所律师。上诉人王燕因与被上诉人上海翠君实业有限公司（以下简称“翠君公司”）其他合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院(2019)沪0105民初19194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王燕上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人王燕于判决生效之日起十日内支付被上诉人翠君公司10,285.35元(人民币，下同)。事实和理由：原审关于发生退款的事实认定不清、适用法律错误。合同解除前双方根据每月营业额分配金额时未发生争议，但合同解除后出现了许多客户退款的新事实，导致应分配的总金额下降。合同解除后当事人可以要求恢复原状，不能再认定上诉人对原支付金额予以认可，被上诉人应将多分得款项退还。采取统一整体算法，被上诉人实际所得为153,502.7元，减去所得为差价10,285.35元。翠君公司辩称，上诉人采用“统一整体算法”的方式计算收入、分配、退费系故意混淆概念，自双方合作以来至本案庭审期间，双方对2018年6月至2018年11月的收入与分配均无异议，且上诉人算法本身项目亦不合理，无形中减少了被上诉人的收入。涉案合同虽已解除，但无法恢复原状，对于已经实际履行的部分，上诉人应当依约履行分配义务。翠君公司向一审法院起诉请求：1.判令王燕支付运营费42,392.50元；2.判令王燕偿还翠君公司代王燕向会员退款24,142.45元和代消耗会员费44,582.60元；3.判令王燕支付逾期付款违约金（以42,392.50元为基数，以中国人民银行同期同档贷款利率为标准，自2019年2月5日计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2018年6月4日，翠君公司作为乙方与王燕作为甲方就涉案店铺的合作经营事宜签订《合作协议书》约定：1.双方的出资方式：（1）甲方出资涉案店铺转让费，店内固定物资如沙发、拖鞋、更换门头等店铺运营费用。正常营业后将后续承担每月房租水电及物业费、员工宿舍费用及店铺日常运营等除去乙方负担的其他费用；（2）乙方出资涉案店铺乙方所有运营项目的操作仪器、产品及美容耗材，能够完成“XX”店项目。2.双方义务：（1）甲方为店铺负责人，有义务检查月度财务报表及经营；每月5日前结算上个自然月的营业额并发放乙方相关费用；保证店内乙方运营所需面积不低于150平方米；配合乙方运营所需的推广；（2）乙方代表为运营负责人，有义务全程参与管理工作；人事权包括店内员工配置及培训；向甲方总结月度业务报告。3.收益分配：（1）甲方应在每月营业额（税后）中拿出相应比例作为乙方团队的运营费用，用以支付乙方运营团队人员工资、产品、仪器及美容耗材等。其中，当月营业额8万元以内，则甲方应于下个月5日前支付乙方上个月营业额的50%作为运营费用；（2）上述营业额包括“XX”所有经营项目以及由XX带来的第三方合作项目；（3）上述营业额包括大众点评团购等线上渠道的收入。4.店内运营管理：（1）甲方不得直接干预乙方所有的运营管理，任何问题直接与“XX”代表沟通；（2）甲方不得直接在店内进行跟“XX”有关的项目产品运作；（3）甲方如有项目赠送、打折等行为，需与“XX”代表协商；（4）店内所有项目的销售额归甲方所有，乙方不得私下收款，一经发现将以对应订单的三倍金额罚款；（5）甲方不得私下给乙方任何职员额外薪资，一经发现将以对应员工薪资的三倍金额罚款。5.合同解除条款：（1）甲乙双方的合同为无固定期限合同；（2）若甲方提出解除合同，则乙方不承担未消耗卡所有金额；（3）如因乙方运营的原因造成店内经营状态持续亏损达3个月以上，或者年度累计亏损达5个月，甲方有权与乙方商议调整合作方式或提前解约，且不需要向乙方支付补偿，此情况下卡耗由双方共同承担。《合作协议书》签订后，王燕每月分别支付了2018年6月至2018年11月的运营费，共计177,645.15元，2018年12月、2019年1月的运营费用并未支付。2019年1月，翠君公司向王燕发送《催款函》，载明截止2018年12月31日，王燕应支付翠君公司运营费18,935.50元，经催告，王燕未能支付，要求王燕于2019年1月16日前支付。2019年1月21日，翠君公司进行了撤店，《合作协议书》项下的相关业务至此未在继续经营。2019年1月23日，翠君公司向王燕发送《律师函》，载明截止2019年1月22日，王燕应向翠君公司支付运营费42,392.50元（其中2018年12月18,935.50元、2019年1月23,457元）。后王燕向一审法院提起诉讼，以涉案店铺经营累计6个月亏损，连续4个月亏损为由，主张确认《合作协议书》解除。翠君公司亦抗辩其于2019年1月21日撤店后，《合作协议书》即已解除。一审法院审理后，以双方实际均认可《合作协议书》于2019年1月22日解除为由，对双方于诉讼中协议解除《合作协议书》作出了判决确认[（2019）沪0105民初7408号民事判决]。现该判决已发生法律效力。本案审理过程中，翠君公司表示：2018年12月涉案店铺经营售卡收入28,289元、手工费7,600元、退款3,028元，上述常规业绩总计32,861元，王燕应按50%的比例支付翠君公司16,430.50元；2018年12月的合作业绩3,340元，王燕应按75%的比例支付翠君公司2,505元；2018年12月王燕共应向翠君公司支付18,935.50元。2019年1月涉案店铺经营售卡收入37,074元、手工费3,840元、上述常规业绩总计40,914元，王燕应按50%比例支付翠君公司20,457元；2019年1月合作业绩4,000元，王燕应按75%的比例支付翠君公司3,000元；2019年1月王燕共应向翠君公司支付23,457元。此外，因《合作协议书》解除，翠君公司代涉案店铺消耗卡内余额共计44,582.80元，并向涉案店铺客户退还卡内余额共计24,142.45元。翠君公司同时明确：翠君公司主张王燕偿还代退款及代消耗卡内余额系基于《合作协议书》合同解除条款有关“若王燕提出解除合同，则翠君公司不承担未消耗卡所有金额”的约定；所谓代涉案店铺消耗卡内余额，系指客户在王燕处办卡后仍可能持卡在翠君公司处消费的余额；《合作协议书》并无逾期付款违约金的约定，翠君公司相关诉请实际系要求王燕赔偿利息损失；涉案店铺实际由翠君公司工作人员在经营，在王燕支付款项前双方均会对账。王燕表示：2018年12月与2019年1月涉案店铺总经营额分别为32,861元及37,074元，该两月不存在翠君公司所称的合作业绩，也不存在支付75%比例的合作业绩的约定。王燕对翠君公司统计退卡金额予以认可，但对翠君公司主张的所谓代消耗卡内余额不予认可。王燕之所以不支付2018年12月及2019年1月的运营费系对账目有疑问，且涉案店铺客户实际存在大额预付款的情况，按照充卡金额计算运营费对王燕风险过大，王燕希望按照卡内金额实际消费支付运营费，但翠君公司并不同意。涉案店铺确实系翠君公司工作人员实际经营，但翠君公司派员不足，提供的设备也不符合《合作协议书》约定。2018年6月至11月期间，王燕支付费用前从未对账，均是根据翠君公司的指示进行付款。一审法院认为,（2019）沪0105民初7408号生效民事判决虽已判决确认双方之间的《合作协议书》于2019年1月22日解除，然《合作协议书》系典型的继续性合同，已履行之部分往往无法恢复原状或不宜恢复原状，故其解除不具有溯及效力。根据查明的事实及双方当事人的陈述意见，双方实际对2018年12月及2019年1月22日前《合作协议书》仍在履行并无异议，从《合作协议书》的内容来看，翠君公司已履行的义务在合同解除后难以恢复原状，故翠君公司起诉要求王燕支付相应的运营费，应理解为要求王燕赔偿因无法恢复原状而产生的相当于运营费金额的损失。对于运营费的金额，双方主要争议在于作为运营费计算基数的营业收入的计算，即王燕拒绝支付，系认为不应按照充卡金额计算运营费，且翠君公司统计之账目存在问题。一审法院认为，首先，根据《合作协议书》的约定，用以计算王燕应付运营费的基数为上个月的营业额，根据通常理解及美容业的交易习惯，客户充卡金额理应计入营业额。如王燕确实认为此种交易模式风险较大，则应在双方磋商过程中提出，并在《合作协议书》中特别约定，现王燕已实际按此标准支付了2018年6月至11月的运营费，却自2018年12月开始对计费的基数提出异议，并以此作为拒付的理由，难言诚信。其次，关于2018年12月至2019年1月的营业额，双方当事人仍有分歧，主要争议在于2018年12月的费用中，是否包含了3,340元的合作费，以及2019年1月的费用中是否包含了3,840元的手工费及4,000元的合作费。一审法院注意到，《合作协议书》有关收益分配条款存有第三方合作项目的约定，但合同之约定本身无法证明相应营收在2018年12月及2019年1月确实存在，翠君公司亦未能对营收的存在充分举证，应当承担举证不能的不利后果。同时，翠君公司作为涉案店铺相关业务的实际营运方，应有义务在作为合作方的王燕对相关营收金额提出异议时，提供充分的材料供王燕核对，翠君公司声称履行了对账程序，却未能就此提供任何证据。据此，一审法院以王燕确认的金额对涉案店铺于2018年12月至2019年1月的营业金额予以认定，即涉案店铺于2018年12月的营业额为32,861元，2019年1月的营业额为37,074元。最后，关于王燕对仍欠运营费的计算意见，王燕根据其个人统计的相关营业额及已支付的运营费计算得出的仍欠付的营运费用，实际系认为2018年6月至11月存在超付，而将超出部分在2018年12月及2019年1月的运营费中予以了抵扣。然而，翠君公司对王燕统计的2018年6月至11月的店铺总营收金额并未认可，王燕统计之营收金额真实性存疑，且王燕当时如确对运营费存有异议，则应及时提出，而王燕事实上已根据翠君公司当时的指示进行支付，应认定王燕对相关金额予以认可。现王燕再以所谓超付金额抵扣2018年12月及2019年1月的运营费，明显缺乏依据，不予支持。据此，一审法院以王燕确认的2018年12月及2019年1月的涉案店铺营业总金额为基数，按50%的比例，对翠君公司主张王燕支付运营费34,967.50元的部分予以支持。关于翠君公司要求王燕支付所谓代消耗会员费及向会员代退款的主张，翠君公司明确系依据《合作协议书》合同解除条款关于“若王燕提出解除合同，则翠君公司不承担未消耗卡所有金额”之约定。一审法院认为，该条款为《合作协议书》合同解除条款中的一部分，合同解除条款同时包括了“双方合约为非固定期限合同”、“如因翠君公司运营原因造成店内经营状态持续亏损达3个月以上，或者年度累计亏损达5个月，王燕有权与翠君公司商议调整合作方式或提前解约，并且不需要向翠君公司支付补偿。在这种情况下卡耗由双方共同承担”的约定。故根据相关条款的体系结构，并参照未定期限的继续性合同应可任意解除之基本法理，双方于《合作协议书》合同解除条款中约定若王燕提出解除合同，则翠君公司不承担未消耗卡所有金额，系对王燕行使任意解除权的后果进行了明确。而根据（2019）沪0105民初7408号生效民事判决确认的事实，王燕向一审法院主张解除合同并非基于任意解除权，而是认为应适用上述亏损解约的约定，翠君公司于该案中则抗辩其于2019年1月21日撤店即为解除合同，而最终生效判决亦是确认双方于诉讼中达成了协议解除。据此，翠君公司依《合作协议书》合同解除条款中有关王燕行使任意解除权之约定，要求王燕支付所谓代消耗会员费及代退会员费，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于翠君公司主张的利息损失。一审法院认为，根据《合作协议书》的约定，王燕有权检查月度财务报表及经营。翠君公司亦表示王燕支付运营费前双方会对相关营业额进行对账。然而，如前所述，在王燕对2018年12月至2019年1月的账目存在疑问，并拒绝支付相关费用后，翠君公司作为涉案店铺相关业务的实际经营方，并未提供任何证据证明曾向王燕提供账目或采取其他方式与王燕进行对账。翠君公司单纯向王燕发送催告函并非与王燕进行对账的意思。直至一审法院审理过程中，双方对2018年12月至2019年1月涉案店铺的相关营收仍未有效对账并确认一致，翠君公司对此负有责任。故对于翠君公司主张的判决生效前的利息损失，一审法院不予支持。判决生效后，王燕如仍不在合理期间内履行的，则应按照法律规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、王燕于判决生效之日起十日内支付上海翠君实业有限公司34,967.50元；二、驳回上海翠君实业有限公司其余诉讼请求。案件受理费2,539.60元，因适用简易程序减半收取计1,269.80元，由上海翠君实业有限公司负担873.80元，由王燕负担396元。本院经审理查明，原审法院认定事实无误。本院认为，本案二审的争议焦点在于涉案店铺营业额的计算标准和上诉人应支付被上诉人的运营费损失金额。现上诉人提出，在合同解除前其对双方的营业额分配金额予以认可，但合同解除后因发生了退款的新事实，故应按照统一整体的算法重新计算分配金额。对此本院认为，双方所签订的《合作协议书》中，明确上诉人应按月结算营业额并向被上诉人发放相关费用；在收益分配上，上诉人亦应在每月营业额中拿出相应比例支付被上诉人团队的运营费用。根据本案查明的事实，自2018年6月至2018年11月，双方即是按此履行分配完毕，上诉人对此均无异议。从双方《合作协议书》的性质来看，原审认为系继续性合同的认定正确，故虽然合同于2019年1月22日解除，然其解除并不具有溯及效力，当事人各阶段的权利义务和债权债务具有相对的独立性。现上诉人提出所谓“统一整体算法”，既与双方的合同约定不符、与此前实际履行的标准不符，亦与上诉人已经作出确认的意思表示相悖，使得双方自合作以来依照合同约定完成的结算分配失去意义。同时，对于上诉人的计算方法及项目，被上诉人均持有异议；原审认为上诉人以此作为拒付理由有违诚信，本院亦予认同。原审对于2018年12月及2019年1月的涉案店铺营业总金额基数的确定，以及按50%的比例认定上诉人应支付的运营费数额均无不当，故对上诉人的上诉主张，本院不予支持。综上所述，王燕的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币674.19元，由上诉人王燕负担。本判决为终审判决。审判长  孙春蓉审判员  岑佳欣审判员  王韶婧二〇二〇年六月十一日书记员  曹 沁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……