山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终170号 原公诉机关新绛县人民检察院。 上诉人（原审被告人）**平，男，1969年1月11日出生，汉族，高中文化，山西省新绛县村民，住本村。2019年3月27日，因涉嫌犯盗窃罪被新绛县公安局取保候审，同年5月30日经新绛县人民检察院批准被新绛县公安局执行逮捕，2020年5月29日被取保候审。 辩护人李林其，山西绛通律师事务所律师。 新绛县人民法院审理新绛县人民检察院指控原审被告人**平犯盗窃罪一案，于2020年1月15日作出（2019）晋0825刑初117号刑事判决。原审被告人**平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院指派检察员师国宏、谢帅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）**平及其辩护人李林其到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2014年5月12日，陈某1以被告人**平阻挡其在自己承包的土地上耕地为由，向新绛县人民法院提起诉讼，要求**平停止阻挡、排除妨害、赔偿损失。新绛县人民法院以（2014）新阳民初字第047号民事判决书判决：“被告**平将所占原告陈某1位于柏壁村北门外曼介咀的二十亩承包土地腾空归还原告陈某1耕种，限本判决生效后十日内履行完毕；驳回原告的其它诉讼请求。”**平不服该判决向运城市中级人民法院提起上诉，2014年12月10日，运城市中级人民法院（2014）运中民终字第1415号民事判决书判决：“驳回上诉，维持原判。”2015年3月13日，陈某1向新绛县人民法院申请强制执行，随后**平将陈某1承包地上的所有财物腾空并交付陈某1耕种，该案执行完毕。**平不服运城市中级人民法院做出的（2014）运中民终字第1415号民事判决书，向运城市中级人民法院提起再审，2015年12月3日，运城市中级人民法院裁定驳回**平的再审申请。 新绛县柏壁村委会以2008年6月20日与陈太来签订的《柏壁村荒沟荒坡治理合同》无效为由，将陈太来、陈来子起诉至新绛县人民法院，2014年11月22日，新绛县人民法院以（2014）新阳民初字第70号民事判决书判决：“原告新绛县万安镇柏壁村村民委员会与被告陈太来于2008年6月20日签订的《柏壁村荒沟荒坡治理合同》为无效合同”；陈太来不服向运城市中级人民法院提起上诉，中级人民法院将该案发回重审；2015年8月3日，新绛县人民法院以（2015）新民初字第1号民事判决书判决：“一、原告新绛县万安镇柏壁村村民委员会与被告陈太来于2008年6月20日签订的《柏壁村荒沟荒坡治理合同》为无效合同；二、驳回原告新绛县万安镇柏壁村村民委员会对被告陈某4的诉讼请求。”陈太来不服向运城市中级人民法院提起上诉，2016年1月8日，运城市中级人民法院以（2015）运中民终字第1914号判决书判决：“一、维持新绛县人民法院（2015）新民初字第1号民事判决第二项，即：驳回原告新绛县万安镇柏壁村村民委员会对被告陈某4的诉讼请求；撤销第一项，即：原告新绛县万安镇柏壁村村民委员会与被告陈太来于2008年6月20日签订的《柏壁村荒沟荒坡治理合同》为无效合同；二、驳回上诉人新绛县万安镇柏壁村村民委员会对上诉人陈某3的诉讼请求。”柏壁村村民委员会不服向山西省人民法院提起了再审，山西省人民法院以（2016）晋民审357号裁定书驳回了新绛县万安镇柏壁村村民委员会的再审申请。 2014年8月4日，陈太来向垣曲县人民法院提起行政诉讼，要求撤销万安镇人民政府于2013年12月11日给陈某1发放的《农村土地使用权证》，2016年5月30日，垣曲县人民法院以（2014）垣行初字第9号行政判决书判决：“撤销新绛县万安镇政府2013年12月1日向第三人陈某1颁发的编号为140825W2013069的《新绛县农村土地使用权证书》。”新绛县万安镇政府、陈某1不服运城市中级人民法院提起上诉，运城市中级人民法院以（2016）晋08行终字第89号行政判决书判决：“驳回上诉，维持原判”。 2017年5月30日，被告人**平将陈某1在新绛县万安镇柏壁村曼介嘴崖下陈某1种植的小麦收割后变卖。该地块的23.36亩土地均由陈某1承包经营，其中，9.79亩土地属于新绛县横桥乡西尉村集体所有，13.57亩土地属于新绛县万安镇柏壁村集体所有。经鉴定，该23.36亩土地所种小麦价值16118元。 认定上述事实的证据有： 1、户籍证明、无犯罪记录证明及到案经过，证实**平具有完全刑事责任能力，之前无犯罪记录，其于2019年3月27日被传唤到案。 2、农村土地承包经营权证及承包地块示意图，发包方：横桥乡西尉村村民委员会第四村民小组，承包方：陈某1，合同代码：140825200212040268J，承包期限：1999年7月2日至2029年7月1日，承包地块总数6块，承包地确权总面积19.63亩，第6块地地块代码1408252002120401348，南临万安镇，证实**平收割的小麦耕地系陈某1承包。 3、2019年3月14日山西省第六地质工程勘察院《地块面积测量报告》，证实对陈某1和**平争议地块的面积测量，地块面积为15573.49平方米，合23.36亩。 4、2019年3月22日新绛县农村经济管理中心关于陈某1与**平争议地块土地归属的说明，证实，山西省第六地质工程勘察院《地块面积测量报告书》中的地块在我县农地确权数据库中显示为横桥乡西尉村承包地，该地块由西尉村村民陈某1承包经营（已颁发农村土地承包经营权证书）和万安镇柏壁村非承包地各一块。裁切形成的两个地块的面积为万安镇柏壁村面积为8994.61平方米（合13.49亩）、横桥乡西尉村面积为6529.46平方米（合9.79亩）。 5、2013年11月29日沙场土地承包补充合同，甲方：柏壁村村民委员会（曾四龙）乙方：横桥乡西尉村陈某1 一、甲方在2005年1月公开投标，乙方投得北门外沙场一块，开采承包期10年：2005年1月10日至2015年1月10日；二、甲方在2008年1月公开投标，乙方投得“反上”沙场一块，开采承包期10年：2008年1月至2018年1月；三、2009年10月10日，甲方就“反上“沙场签订一份平某整地合同，承包取沙占压的荒沟荒坡土地，承包期为30年：2009年10月至2039年10月。综上三份合同，双方达成协议：一、第一份合同北门外取沙后，沙地平整出30亩土地，其中10亩土地归原土地所有者，另20亩土地承包给乙方，承包期24年：2015年1月10日至2039年1月10日。二、第二份合同依据第三份合同的第一款，取沙所占压土地，经丈量180亩，承包期30年：2009年10月至2039年10月。 6、运城市中级人民法院（2015）运中民申字第55号民事裁定书：驳回**平的再审申请。经审查，被申请人陈某1承包诉争土地的行为经过村委会的允许，并且在新绛县万安镇人民政府进行了备案登记。申请人**平现在所提交的证据无法推翻原判决认定的基本事实，故该申请理由不能成立；关于原判决认定的基本事实缺乏证据证明的申请理由，在一审审理过程中，被申请人陈某1向人民法院提交了沙场承包合同公证书、补充协议、平田整地合同及柏壁村委会会议记录和村委会证明，以及柏壁村委会的收据。原审法院据此认定陈某1的承包合同行为合法，**平的行为构成侵权并无不当，该申请理由证据不足，不能成立。 2015年3月23日新绛县人民法院执行通知书（2015）新执字第50号及2015年5月8日**平询问笔录：责令**平将所占陈某1位于柏壁村北门外曼介嘴的20亩承包土地腾空归还陈某2所耕种。**平在2015年5月8日的询问笔录中陈述：“我已经全部腾空，那块地里已经没有我的任何东西”。 2014年12月10日运城市中级人民法院民事判决书（2014）运中民终字第1415号：驳回上诉，维持原判。 2014年7月22日新绛县人民法院民事判决书（2014）新阳民初字第047号：1.被告**平将所占原告陈某1位于柏壁村北门外曼介嘴的20亩承包土地腾空归还原告陈某1耕种，限在本判决生效后10日内履行完毕。2.驳回原告其他诉讼请求。 2016年9月30日运城市中级人民法院行政判决书（2016）晋08行终89号：驳回上诉，维持原判。 2016年5月30日垣曲县人民法院行政判决书（2014）垣行初字第9号：撤销被告新绛县万安镇人民政府2013年12月1日向第三人陈某1颁发的编号为140825W2013069的新绛县农村土地使用权证书。 原告新绛县万安镇柏壁村村民委员会与被告陈某3、陈某4确认合同无效纠纷案，附2008年6月20日柏壁村村民委员会与陈太来《柏壁村荒沟荒坡治理合同》（甲方及法人代表：柏壁村村民委员会**平，乙方：陈某3，承包范围：东至曼介嘴崖下、西至吕母丹崖下、南至崖、北至东马村西尉村界，承包期限：三十年，自2008.6.20至2039.6.20） 2016年10月11日山西省高级人民法院民事裁定书（2016）晋民申357号：因本案解决的是合同效力性质问题，对柏壁村委会再审请求，本院不予支持，驳回新绛县万安镇柏壁村村民委员会的再审申请。 2016年1月8日运城市中级人民法院民事判决书（2015）运中民终字第1914号：维持新绛县人民法院（2015）新民初字第1号民事判决第二项，即：驳回新绛县万安镇柏壁村村民委员会对被告陈某4的诉讼请求；撤销第一项，即：原告新绛县万安镇柏壁村村民委员会与被告陈来子于2008年6月20日签订的《柏壁村荒沟荒地治理合同》为无效合同；驳回被上诉人新绛县万安镇柏壁村村民委员会对上诉人陈某3的诉讼请求。 2015年8月3日新绛县人民法院民事判决书（2015）新民初字第1号：原告新绛县万安镇柏壁村村民委员会与被告陈太来于2008年6月20日签订的《柏壁村荒沟荒地治理合同》为无效合同；驳回原告新绛县万安镇柏壁村村民委员会对被告陈某4的诉讼请求。 2014年11月22日新绛县人民法院民事判决书（2014）新阳民初字第70号：原告新绛县万安镇柏壁村村民委员会与被告陈太来于2008年6月20日签订的《柏壁村荒沟荒地治理合同》为无效合同。 2016年柏壁村种植玉米农户补贴面积及资金发放清册、2017年柏壁村种植小麦农户补贴面积及资金发放清册，证实，2016年陈某1在柏壁村种植玉米75亩，2017年陈某1在柏壁村种植小麦50亩。 2017年10月21日关于柏壁村2008年发包沟地的情况，证实，2008年柏壁村委会经研究决定，公开发包无烂沟沙底子地，仅指东西疙瘩和两个沟岔。北至东马村村界，东至西尉村村界，西至一组北沟地界，南至真假岔。面积大约180亩左右，竟标底标为2万元，年限为30年。由于没有人参加竞标，时任村委主任**平在其家中决定，标的降为1万元，将已经推出的无烂沟沙底子地给了陈某4，竞标时陈某4不在现场。随后**平在其家给陈汾生说，陈某4把发包的沟里地包了下来，并给了陈汾生1万元的承包款，让其入账。过了几天，**平又来说陈某4不包了，让陈汾生将收据上的交款人改为陈某3。时任各村干部并未见到陈来子与柏壁村委会签订的以1万元的价格承包无烂沟沙底子地的承包合同。2005年1月10日柏壁村村委会与西尉村陈某1签订的北门外沙场开采合同，2007年柏壁村村委会发包给西尉村陈某1的反上沙场承包合同以及吕牡丹发包情况均不在无烂沟沙底子地发包的范围内。2008年村支部书记左经民、副书记冯根龙、会计陈汾生、通讯员陈东海、村委委员左某2均签字确认上述内容。 （二）证人证言 1、陈某5的询问笔录，陈某5系万安镇柏壁村治安主任兼土地员，其陈述的主要内容是：“我们村的曼介嘴地在村东北方向，有30多亩地。**平和陈某1有争议的地就是在这个地方，上次派出所询问我时，我指认的地方就是他们有争议的地。这个地是之前陈某1和我们村上任村长曾某2签的协议，**平不认了，所以这个地有争议了。有争议的土地，有柏壁村的也有西尉村的，具体有多少地是西尉村的，我不知道，但是2014年左右的时候，当时说的是把地推好以后给柏壁村里留20亩地，剩下不管有多少，都是西尉村的，推地的时候我在跟前。” 2、曾某1的询问笔录，其陈述的主要内容是：“我的土地在索念上和大小南沿沟，大小南沿沟的地现在给**平种着了。我在曼介嘴这块地旁边的南沿沟里有两块承包地，2014年我转包给**平了。今天下午指认的地是原来曼介嘴的坡下，这个地方的西面就是南沿沟，沟里就有我原来承包的两块地。曼介嘴这块地2013年西尉村挖沙的人挖了沙某的地。我村的村外“北沟”，就是村北外的沟里，所有的沟都算是北沟。我和陈某1有点纠纷，他在挖沙的时候，把土推到我承包的地里了，我向他要钱他没有给我，我爸爸和**平爸爸是同学，两家的关系比较好。” “曼介嘴下面的沟都是我承包的地，有30年了。**平和陈某1在曼介嘴有争议的土地，就是派出所之前询问我时我指认了的那个地方。他们在曼介嘴有争议的土地，就是我们柏壁村的地，没有西尉村的土地。以前推地的时候，下面的有一点是西尉村的沟，推地的时候把沟压住了，就有人说是那块地里面有西尉村的地。” 3、曾某2的询问笔录，曾四龙曾任万安镇柏壁村村长，其陈述的主要内容是：“我在2009年的时候担任副村长，2013年八、九月份代理村长一直到2014年年底，之后就再也没有在村里任职了。我们村的曼介嘴地在村东北方向有20多亩，**平和陈某1有争议的地就是在这个地方。2013年的时候，陈某1找到我说他能把曼介嘴这块地推平，并要承包这块地。后来我和村里的老书记、老村长等人去曼介嘴看了一下，把沟推平后大概能推20多亩地。然后陈某1将曼介嘴推平后，就和我们村里签了承包合同，期限是20年，承包的我村的土地亩数是20亩。后来**平找到我说这地是曾某1的，**平说这个地是曾某1流转给他的，曾某1把包地的钱交给了当时土地管理员曾小宝，当时曾小宝给曾某1开了一个收据，上面只是写着钱数，也没有写具体的土地亩数。曾某1把地流转给**平后，就把收据也给了**平。当时的土地管理员曾小宝已经去世了，村里的账上也看不出曾某1包地的钱进账。以后的事情我就不知道了。有争议的土地有柏壁村的20亩地，也有西尉村的土地。但是具体有多少我不知道。当时说的是把地推好以后给柏壁村里留20亩地，剩下不管有多少都是西尉村的。” 4、刘某1的询问笔录，刘根旺曾任横桥乡西尉村村委会主任，其陈述的主要内容是：“我是西尉村人，我在1970年到1989年担任过本村村委会主任和书记。我村和万安镇柏壁村交界的地方，我们村叫南洼，柏壁村叫曼介嘴，当时柏壁村还没有推曼介嘴时候，崖上面是万安柏壁村的地，崖下面是我们村的地，中间还有一段坡也是我们村里的。后来柏壁村推地以后，土就落到坡上了。当时我们两个村的书记就说好了，要给我们村10亩地，剩下的属于柏壁村。**平和陈某1在曼介嘴有争议的土地就是在我们村和柏壁村交界的曼介嘴那块，但是我不知道有几亩地有争议。他们在曼介嘴有争议的土地有西尉村的土地。柏壁村把答应划给我们村的10亩地连柏壁村的20亩地都承包给陈某1了。” 5、孙某的询问笔录，其陈述的主要内容是：“我丈夫叫杨克俭，家里经营一个拖拉机给人种地，2016年阴历八月十六（9月16日）我丈夫杨克俭给陈某1种了70亩麦地，有我们西尉村的地，还有柏壁村沟里的地。其中就有我给你们派出所指认的那块地，我丈夫去年给陈某1家种地的时候，我就是在这块地里给我丈夫送的饭。2016年中秋节前没几天，陈某1到我家说让我丈夫给他种麦，因为快过八月十五了，前面还排了几家，我就给陈某1说过了八月十五种，八月十六给他种的。当时给他家沟地种了30多亩，滩地种了40多亩。种一亩地是30元钱，陈某1应该给我家2100元钱，我让他给2000元钱算了，但是到现在还没把钱给我，当时是说今年收了麦子后给我一部分麦子、一部分钱。” 6、杨某、李某的询问笔录，二人均证实，2017年5月，杨俊会、李红枝、杜引朱三人给陈某1位于西尉村的一块麦地和柏壁村沟里的四块麦地里打药。 7、陈某3、刘某2的询问笔录，二人均证实，2017年5月底**平与陈某3收割曼介嘴地里的小麦，并称被收割小麦是**平、陈某3、刘某2三人于2016年撒种的。 8、王某的询问笔录，其陈述的主要内容是：“我的地现在曼介嘴的北边，原来在曼介嘴上。西尉村的陈某1在我们村曼介嘴西边挖沙，曼介嘴西边就是我的2亩口粮地，当时陈某1说他要挖沙，给我把地换了，1亩地换我1亩2分地，我就答应了，就这样我的地从原来的曼介嘴上西边到了曼介嘴的北边。” （三）被害人陈述 陈某1的询问笔录，2019年3月25日询问笔录，其陈述的主要内容是：“我报案的地块位于万安镇柏壁村北沟曼介嘴崖下，这块地有西尉村的地和柏壁村的土地。其中西尉村土地有10亩，柏壁村有18亩地，西尉村的10亩地是我2005年的时候与本村的翟天才互换下的责任田土地。柏壁村的18亩土地是我2005年时候从柏壁村委会手中以竞标的方式承包了10年。当时是**平任柏壁村主任。2013年的时候我从时任柏壁村代理村长曾某2手中续签了一份这块土地的承包合同，承包期到2039年并补交了3万元的承包费，并报镇经管站备案，当时我跟柏壁村签订的合同上写的就是20亩。2017年5月30日白天的时候，当时我村里有人看见一辆收割机将我种的小麦偷走了。” （四）被告人的供述与辩解 **平的讯问笔录，其供述的主要内容是：“陈某1报案说的这块土地上的小麦是我收走的，我收走经过晾晒后卖掉了，具体金额我记不清楚了，大概就是一万多块钱，卖小麦的钱我全部用于日常开支使用了。我收走的这块地上的小麦，开始我以为是我种植的，因为我在2016年种小麦季节的时候，我们一家三口以撒种的方式在这块土地上种植了小麦。之后我及家人也再没到这块地里去看过，也就是我们种上之后便不再管理了。到2017年5月我从崖上看这块地上的小麦已经成熟，我便找了辆收割机将这块地上的小麦全部收走了。紧接着陈某1到万安派出所报案了，在万安派出所调查时叫我到这块地里，这时我才发现这块地上的小麦是按垄种植的。这时我才知道我收的小麦已经不是我种植的小麦了。当时我跟陈某2生两个人开着三轮车跟着收割机收麦子的。在跟着收割机收麦子的时候我进去过这块麦子地里，当时没有发现小麦是垄种的，我就压根没有注意这地上。我当时雇佣的收割机是从路边挡下的，不知道是哪里人，也不知道司机是谁。收割小麦的这块土地没有西尉村的土地。虽然我这块土地北边紧挨着的就是西尉村的土地，但我这种的这块土地我能确定没有西尉村的土地，因为用我自己手机定位查过我种的这块土地全部属于万安镇柏壁村的。这块地北边沟里显示是横桥乡西尉村的土地。当时县国土局派人勘察测量这块地时我参加了，清楚知道这是我村地。我用的手机微信上的位置定位信息查出来的。我不认为这块地里有西尉村的。我对新绛县农村经济管理中心出具的这块土地中有西尉村的土地且西尉村土地归陈某1承包的结果有异议。我要提起对新绛县农村经济管理中心的诉讼。” “在第一次新绛法院判决这块土地归陈某1后，我便不在这块土地上种植作物了，之后一直是陈某1种植。在2016年运城市中院判决我父亲与柏壁村签订的包括这块土地的土地承包合同有效后，我才再次开始在这块土地上种植作物。运城中院给我的判决是2016年1月下的，当时这块土地上有没有种植的作物我不清楚。在2016年9、10月份的时候，根据中院判决这块土地是我的了。我便在这块土地上种植了小麦，我种植小麦的时候这块地上没有任何作物。在2015年小麦成熟的时候，我就知道这块土地会判决给我。虽然当时法院判决没有下来，所以我便预留了这七、八百新麦种用于在这块土地上种植小麦。在那个时候中院虽然没有下判决，但已经让发回新绛法院重审了。所以我觉得我的官司肯定能赢，便预留下种子了。” “我认为我不是盗窃，就是正常的收割行为，就在我村的地，我包的范围内。2017年5月30日，位于柏壁村曼介嘴崖下北沟地块种植的20多亩小麦是我收割的。” “我没有收陈某1的小麦。我有合同和法院的判决，陈某1的土地确权证违反了农村土地确权登记的规定。” （五）鉴定意见 新绛县价格认证中心价格认定结论书，证实标的23.36亩小麦的价值为16118元。 （六）勘验、指认等笔录 1、现场勘验报告，证实民警对现场勘验的事实。 2、指认笔录，证实陈某1、**平指认麦地的事实。 3、指认笔录，证实孙某指认给陈某1在“曼介嘴”种植小麦照片;杨某、李某指认给陈某1在“曼介嘴”给小麦打药照片;陈某5、曾某1、王某、左某1指认原曼介嘴崖下位置。 据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人**平以非法占有为目的，将被害人陈某1承包地上的小麦收割变卖，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人**平盗窃陈某1价值16118元的小麦款依法应当予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定判决：一、被告人**平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。二、责令被告人**平退赔被害人陈某116118元。 原审被告人**平上诉称，其与陈某1之间的矛盾属于土地承包经营权纠纷案件，属于经济纠纷的范畴,请求二审宣告无罪。其辩护人意见与其上诉理由基本一致。 出庭检察员的意见是，原判认定原审被告人**平的犯罪事实清楚，证据充分，量刑适当，二审应予维持。 经审理查明，原判认定事实清楚。认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）**平以非法占有为目的，将被害人陈某1承包地上的小麦收割变卖，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人**平盗窃陈某1价值16118元的小麦款依法应当予以退赔。关于上诉人**平上诉所提其不构成犯罪的上诉理由及辩护人辩护意见，经查，陈某1、**平曾因种植小麦的地块争议提起民事诉讼，法院判决**平将所占陈某1位于柏壁村北门外曼介咀的二十亩承包土地腾空归还陈某1耕种，2015年5月，被告人**平已将陈某1承包地交付给陈某1耕种，该案已执行完毕。**平亦供述，到2017年5月我从崖上看这块地上的小麦已经成熟，我便找了辆收割机将这块地上的小麦全部收走了。紧接着陈某1到万安派出所报案了，在万安派出所调查时叫我到这块地里，这时我才发现这块地上的小麦是按垄种植的。这时我才知道我收的小麦已经不是我种植的小麦了。上述证据能证实上诉人**平行为符合盗窃罪构成要件，对其上诉理由及辩护人辩护意见不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙雷青 审判员  张建峰 审判员  王旭生 二〇二〇年六月八日 书记员  吕 泽