上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2917号上诉人（一审被告）：北京翡翠教育科技集团有限公司，住所地北京市海淀区怡秀园甲1号8层801。法定代表人：李振舟，总经理。委托诉讼代理人：黄东，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：张德志，该公司员工。被上诉人（一审原告）：上海联升创业投资有限公司，住所地上海市徐汇区太原路160号3号楼。法定代表人：华仁长，董事长。委托诉讼代理人：滕军，上海海一律师事务所律师。上诉人北京翡翠教育科技集团有限公司（以下简称翡翠公司）为与被上诉人上海联升创业投资有限公司（以下简称联升公司）股权转让纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初21063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人翡翠公司上诉请求：撤销原判，改判驳回联升公司一审全部诉讼请求。上诉主要事实和理由：一审判决举证责任分配错误，导致事实认定错误。被上诉人提交的《股权收购协议》《补充协议》及《承诺函》落款处未经各方签字、盖章，不发生法律效力。前述协议的签订本身违反法律的强制性规定，应属无效合同。被上诉人提交的《兼并协议》为复印件，无法与原件进行核对，不能单独作为定案依据。一审法院根据被上诉人自己律师出具的证人证言即作出推断，不考虑上诉人合理的解释及说明，偏袒一方当事人利益，有违司法公正，且证人证言超出了举证期限。协议中，被上诉人方的代表人姜某、上诉人方的李某均未能提供证人证言以证明案件事实，据此一审判决证据不足。一审法院列当事人主体有误，没有追加协议当事方鲁某、庄某为必要诉讼参与人参加诉讼。被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应维持原判。一审中，联升公司提出如下诉讼请求：1.判令翡翠公司向联升公司支付股权转让价款39,600,000元及违约金5,821,200元（违约金自2018年4月26日起算，暂计至2018年9月20日）；2.判令翡翠公司承担联升公司的律师费318,000元；3.判令翡翠公司承担联升公司为财产保全支出的费用73,318.80元。起诉的事实和理由：2016年9月19日，联升公司、翡翠公司及案外人庄某、张某3、邱某与上海XX投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称XX合伙企业）共同签订了《庄某、张某3、邱某、北京翡翠教育科技有限公司与上海联升创业投资有限公司及上海XX投资管理合伙企业（有限合伙）关于上海B有限公司之兼并协议》（以下简称“兼并协议”），约定在上市公司Z公司（以下简称Z公司）实质启动对翡翠公司的收购时，翡翠公司与联升公司签订股权收购协议，以现金支付的方式受让联升公司届时所持有上海B有限公司（以下简称B公司）的所有股权。2017年9月15日，联升公司与翡翠公司共同签订了《庄某、鲁某北京翡翠教育科技集团有限公司与上海联升创业投资有限公司关于上海B有限公司之股权收购协议》（以下简称“股权收购协议”），约定：（1）翡翠公司以4,950万元（含税）的价格受让联升公司持有的B公司的所有股权，其中3,960万元自Z公司与翡翠公司的并购交割完成后（即翡翠公司的工商变更之日）起10个工作日内完成支付，剩余款项自联升公司与翡翠公司完成B公司的工商变更登记手续后10个工作日内完成支付；（2）如翡翠公司自工商变更之日起20个工作日内仍未支付股权转让款的，翡翠公司每日应向联升公司支付应付未付款项的0.1%作为逾期履行违约金。2017年9月15日，联升公司与翡翠公司、鲁某共同签订了《鲁某北京翡翠教育科技集团有限公司与上海联升创业投资有限公司关于上海B有限公司之股权收购协议之补充协议》（以下简称“股权收购协议之补充协议”），对股权收购协议进行了补充，约定股权转让款由4,950万元调整为5,700万元，其中4,950万元的支付与股权收购协议一致，剩余750万元由鲁某分期支付，2017年9月29日前支付300万元，并在工商变更之日起10个工作日内支付剩余450万元等。同日，联升公司与鲁某、庄某共同签订了《庄某、鲁某与上海联升创业投资有限公司关于上海B有限公司之股权收购承诺函》（以下简称“承诺函”），鲁某、庄某向联升公司承诺如翡翠公司未能根据股权收购协议的约定向联升公司支付股权转让款，则自工商变更之日起20个工作日内，鲁某、庄某应当向联升公司支付翡翠公司应当支付的全部股权转让款共计4,950万元，如鲁某、庄某迟延支付的，应当每日向联升公司支付股权转让款的0.1%作为违约金。2018年3月27日，Z公司与翡翠公司的并购交易交割完成，工商信息也完成变更，但翡翠公司并未向联升公司支付股权转让款。联升公司经多次催讨未果。本案审理过程中，联升公司变更其上述第1项诉讼请求为：判令翡翠公司支付股权转让款39,600,000元及违约金8,830,800元（违约金自2018年4月26日起算，暂计至2018年12月5日，实际要求以39,600,000元为基数，按照每日千分之一计算至实际支付之日），其余诉请不变。后联升公司又提交关于诉请的说明，自愿将第1项诉讼请求中的违约金计算标准调整为按年化24%计算，另确认其第3项诉讼请求中主张的财产保全费用损失金额存在笔误，实为73,318元。一审中，翡翠公司辩称，联升公司的诉请没有事实及法律依据。联升公司所依据的“股权收购协议”及“股权收购协议之补充协议”未经各方签署，没有法律效力。即便能证实协议的签署，由于联升公司是国有企业，其股权转让没有履行国有资产转让的相关程序，联升公司主张的收购协议等因违反强制性法律规定应为无效。故要求驳回联升公司的诉讼请求。一审中，联升公司申请证人张某1、薛某、张某2、黄某出庭作证。证人张某1称：其自2013年起至出庭作证之日担任B公司董事长，联升公司与翡翠公司均系B公司股东，双方争议协议及谈判内容涉及的目标公司即为B公司，张某1对收购具体内容并不清楚。联升公司与翡翠公司最终签署股权转让协议时通知张某1到场，协议签好之后就提到了协议保管的问题，联升公司与翡翠公司曾提议将相关收购材料放在B公司，但张某1认为与B公司无关故没有同意。后联升公司、翡翠公司委托B公司找银行保险箱进行保管，张某1找了B公司的财务薛某，薛某先联系了交通银行，但已下班无法办理，且第二天为周六，交通银行不上班，后找了招商银行，但也是因为到下班时间，当天无法办理，但招商银行第二天是上班的，所以在第二天早上一起去办理了保险箱事宜。张某1是应双方要求一同前往的，联升公司方去的是工作人员姜某，翡翠公司方去的是李某，存储前姜某和李某在附近咖啡厅商议相关事宜，但商议内容张某1不清楚，他们在咖啡厅整理了文件，张某1没有看见文件内容，文件较多。证人薛某称：其自2017年1月起至出庭作证之日担任B公司财务总监，其未参与联升公司与翡翠公司间关于收购的谈判，只是帮助联系银行开立保管箱，听说要保管的是股权转让协议，先找的交行，但因周六不营业又找到招商银行。存储当日薛某也一同前往了，同去的还有李某和姜某。存储前李某和姜某在咖啡厅整理材料，但因为坐得很远不知晓文件内容。保险箱是以李某的名义开具的，李某保管钥匙系主要保管人，他们约定一人管理钥匙一人管理密码。听张某1说过联升公司与翡翠公司间有股权转让协议，但具体内容和转让价格不知晓。在咖啡厅看到李某和姜某在盖章，但文件内容不知晓。证人张某2称：其系上海市XX律师事务所律师，联升公司、B公司均是上海市XX律师事务所的客户，自2015年末2016年初开始张某2为联升公司提供法律服务，并全程参与涉案项目，最初从联升公司将其与翡翠公司间的股权收购事宜意向协议也就是“兼并协议”交由张某2进行修改开始，自2017年9月起为联升公司做正式的收购协议。2017年9月15日下午就股权收购协议进行洽谈，翡翠公司那边来签署现场的是李某，地点在联升公司太原路的一个办公室，会议时间比较长，讨论结束后天都黑了，银行也关门了，会议上讨论的是三份协议，即股权收购协议、股权收购协议补充协议和庄某及鲁某的承诺函，当时对于股权收购协议没有做修改，主要修改的是补充协议和承诺函，且作为律师来讲如果有修改会进行标记。根据电脑存储文件来看，当时股权收购协议也没有修改过；经阅看对比，联升公司在本案中所提交的“股权收购协议”“股权收购协议之补充协议”及“承诺函”与当天定稿的协议在转让价款、支付方式及违约责任等主要条款是一致的；两份协议和承诺函在洽谈现场进行了打印，是姜某在楼上办公室的电脑上打印后拿下来的，具体是台式电脑还是笔记本电脑不清楚；当天下午在其他问题讨论好之后，为了已经讨论确定好的三个文件的存储问题，张某2现场起草了一份文件存储协议，但因当天银行已关门未存储成功，为此在当天晚上对该存储协议进行了修改；对于该协议上庄某、鲁某的签字听说是李某带了二人的预签签字页过来的，但没有见过，上面的内容不清楚；当天联升公司与翡翠公司对于股权收购协议、补充协议及承诺函没有签章，因为李某当天携带翡翠公司公章前来并要求盖章后直接存放银行，这也是签订文件存储协议的目的，由于当时银行已关门下班，所以谈好第二天再去。关于姜某最终打印的定稿文件来源，经现场翻看与姜某的微信，张某2系于2017年9月15日11点-13点左右发给姜某用于下午会议讨论的。2017年9月15日下午参与会议讨论的有联升公司的姜某、翡翠公司的李某和B公司的张某1，其他在场人记不清楚了。证人张某2于2019年9月19日当庭向法庭演示其电脑中存储的股权收购协议、补充协议及承诺函的属性，显示：股权收购协议的文件创建时间为2018年4月3日15点39分31秒、修改时间为2017年9月15日13点38分39秒、本次访问时间为2019年9月19日13点57分53秒，补充协议的文件创建时间为2018年4月3日15点39分52秒、修改时间为2017年9月15日11点55分25秒、本次访问时间为2019年9月19日13点58分0秒，承诺函的文件创建时间为2018年4月3日15点39分52秒、修改时间为2017年9月15日12点48分26秒、本次访问时间为2019年9月19日13点57分53秒。张某2创建时间为2018年系因其于2018年期间换过电脑，前述文件是于当年从旧电脑中拷入新电脑的。证人黄某称：其系上海市XX律师事务所律师，2015年底开始接触联升公司和B公司，2016年1月正式为联升公司提供法律服务，后因联升公司引荐为B公司整体股权出售问题提供相应法律服务，其中包括联升公司与翡翠公司间的股权收购。2016年9月左右参与联升公司与翡翠公司间兼并协议的修改，当时除了兼并协议外还有一系列其他文件，但兼并协议的签署并没有参与。2017年9月之前联升公司了解到翡翠公司与上市公司之间已经有实质性推进，且能在深交所网站查询到上市公司收购翡翠教育股权的公告，根据兼并协议的约定翡翠公司应该支付股权收购款，进行股权变更转让，但翡翠公司一直没有做。当时黄某建议联升公司催促翡翠公司、庄某、鲁某签订股权收购协议，翡翠公司便启动了收购协议的商讨，并起草了股权收购协议、补充协议及承诺函，联升公司进行了修改。2017年9月15日下午在联升公司太原路的一个办公室进行现场洽谈，会议时间较长，主要讨论股权收购协议、补充协议和承诺函。三份材料稿件是张某2律师传给姜某的，讨论后对股权收购协议一些文字表述进行了修改，对主要条款如股权转让价格及付款方式没有修改。经阅看对比，联升公司在本案中所提交的“股权收购协议”“股权收购协议之补充协议”中的股权转让价款、支付方式及违约责任等主要条款及“承诺函”，与黄某电脑存储的定稿版本是一致的。签署补充协议原因在于联升公司对翡翠公司缺乏信任，翡翠公司没有按照兼并协议进行收购，为此要求翡翠公司先履行一部分，又因当时翡翠公司被上市公司收购事项在证监会审核，不适合作为付款义务主体，为此协商由鲁某个人支付。2017年9月15日下午的会议没怎么做修改，翡翠公司的李某称其已携带好翡翠公司公章及实际控制人庄某、鲁某的签字页，并现场拿出牛皮纸袋从中取出公章和签字页，因此我认为当时的会议就是进行协议签署，相关文件翡翠公司相关人员肯定已经看过，事实上也没做什么修改，关于转让价款及支付方式当天均没有做修改，只是在协议中翡翠公司“实际控制人”字样后加了“鲁某”和“庄某”。当天联升公司和翡翠公司没有在文件上加盖公章。因为李某提出因涉及上市公司信息披露问题，协议签署后不能由双方单方存储，要求签署后直接交由银行进行文件存储，但当时B公司的张某1打给财务联系银行后回复银行临近下班时间，赶过去已来不及，好像还谈到联系了不止一家银行，有的银行第二天不上班，后来选了招商银行，大家就商议后第二天存储。文件存储协议是张某2律师起草的。股权收购协议、补充协议、承诺函现场已打印，是姜某到他们二楼打印的。2017年9月15日下午会议现场有我和张律师以及联升公司的姜某、翡翠公司的李某，还有B公司的张某1，其他的记不清楚了。经一审法院组织质证,翡翠公司认为证人张某1陈述其并不知道联升公司与翡翠公司所签协议的任何细节，也没有见过最终的协议文本，其仅能证明有文件存储事实；证人张某1不能证明联升公司与翡翠公司之间文件存储的任何细节，无法证明案件事实，且其也明确联升公司与翡翠公司在合同商谈及盖章过程中存在争议，说明双方对协议内容存在分歧；另，一审法院对证人做过事前调查，违反法律程序。对薛某的证人证言认为不能证明联升公司与翡翠公司之间文件存储的任何细节，其也不知道有文件存储协议的存在，无法证明案件事实；该证人明确陈述联升公司与翡翠公司在合同商谈及盖章过程中存在争议，重新打印等事实，说明联升公司与翡翠公司之间对协议内容存在分歧。对于张某2和黄某的证人证言，翡翠公司认为证人证言的形成不符合法律规定，对于证人的传唤违反法律程序，对其作证内容不予质证；仅从两个证人身份考虑，其均是联升公司原签约收费的律师，均是联升公司本案委托诉讼代理人的同事，两位证人的身份不能等同于普通证人，其与联升公司存在利益关系，构成法律上的利害关系，案件胜负对于证人所在机构具有巨大的经济利益。联升公司对证人证言的意见为，张某1与薛某作为目标公司人员，不知晓协议内容是合理的，更能证明证人证言的真实性，2017年9月份的周六，联升公司与翡翠公司有签署协议的过程，且保存在以李某名义开设的保险箱内，且李某一直以翡翠公司员工的身份出现，两位证人所述时间及地点与联升公司所述吻合，足以证明其陈述客观真实；对于张某2和黄某，证人的身份、证人传唤程序及证人作证内容均是合法有效的，翡翠公司称本案胜负与联升公司代理人之间的利益关系不成立，联升公司代理人的收费是固定收费，与执业律师事务所无关，诉争协议的电子版本实际上联升公司和翡翠公司均有掌握，两位证人描述的事实与张某1、薛某的证人证言及相关证据是吻合的，故张某2和黄某的证人证言真实可信。另，一审法院依据联升公司申请，向招商银行股份有限公司上海川北支行（以下简称招商银行川北支行）调取了案外人李某开具保险箱时的申请材料及打开保险箱的相关视频，联升公司据此提出了联升公司方代表姜某与翡翠公司方代表李某将上述“股权收购协议”、“股权收购协议之补充协议”、“承诺函”等双方签署后的文件存放至招商银行川北支行的保险箱，该保险箱系以李某个人名义开立，保险箱号90123。李某于2018年9月27日前往银行打开保险箱将存放的“股权收购协议”、“股权收购协议之补充协议”、“承诺函”取走；翡翠公司质证意见则为对一审法院调取的银行视频资料没异议，但主张李某不是翡翠公司员工，与翡翠公司没有劳动关系，其是翡翠公司子公司员工，根据工作需要临时借调至翡翠公司从事部分工作，收到一审法院要求翡翠公司通知李某开庭的传票后，翡翠公司拟向其转达法院传票，发现其已在子公司办理离职，经电话联系，联系不上；联升公司与翡翠公司是否签署文件存储协议向银行申请保险箱共管相关文件无法确认，翡翠公司确实委托过李某作为临时代办人在银行申请过保险箱存放文件；翡翠公司与联升公司为股权收购事宜进行多次谈判，但在合作条件上分歧巨大，双方曾签署过相关协议，主要内容是约定由翡翠公司方人员支付部分费用，各方再根据上市公司收购进度进行具体谈判等事宜，有关文件封存在文件袋中存放在银行保险箱中，翡翠公司未留存，因时间较长，文字复杂，没有原件核对，翡翠公司现无法确认文件的具体内容；翡翠公司不认可联升公司提交的没有各方签字盖章的相关文件草本，经核实，在一审法院向银行调取的视频中出现的应系李某本人，其从银行保险箱中取走的应为封存在文件袋中的合作文件，因封存文件的保险箱已到期，且封存的文件中有部分内容涉及到上市公司的商业秘密，有违上市公司作为公众公司信息披露的规则，故在上市公司人员强烈要求及联升公司相关人员的默许下，翡翠公司指派李某从银行保险箱中将封存的文件取出，由翡翠公司方代为保管。后翡翠公司由于公司搬家过程中保管不善，造成了协议文本的丢失。一审法院认定法律事实如下：翡翠公司原名北京翡翠教育科技有限公司，于2017年7月27日变更为现企业名称；投资人亦于2018年3月27日变更为Z公司。2016年9月19日至2017年7月26日期间，鲁某为董事长，邱某、张某3、张某1均为董事；2017年7月27日，邱某退出董事；2018年3月27日，鲁某变更为副董事长，张某3、张某1退出董事，庄某新增为董事；2018年11月1日庄某退出董事。2016年9月19日，翡翠公司实际控制人庄某、张某3、邱某（共同为甲方）、联升公司（乙方）、XX合伙企业（丙方）及翡翠公司（丁方）签订“兼并协议”，约定：鉴于乙方合法持有B公司16.50%的股权，甲方、丁方、B公司及B公司的实际控制人张某1及XX合伙企业于2016年9月19日签订《上海B有限公司股权转让协议暨XX资本管理合伙企业（有限合伙）股权转让协议、XX资产管理合伙企业（有限合伙）股权转让协议、XX（北京）科技有限公司增资协议》（以下简称“股权转让及增资协议”），就丁方从XX合伙企业处受让其持有B公司51%的股权、就XX合伙企业从甲方处间接受让其持有的丁方12.842%的股权做出了约定；第一条收购主体1.1各方同意，在符合本协议后述约定的收购前提条件下，上市公司启动收购丁方的事项后（包括但不限于上市公司为本次收购启动停牌程序），丁方承诺按本协议后述约定的条件收购乙方届时所持有的B公司的全部股权，甲方对本协议项下丁方承担的义务负有连带责任；1.2丙方向甲方和丁方承诺，B公司2016年税后净利润不少于2,500万元，2017年税后净利润不少于3,250万元，2018年税后净利润不少于4,225万元，2019年税后净利润不少于5,493万元；1.3在丁方控股收购B公司并与上市公司达成并购交易后，丙方承诺，将承担B公司协同丁方向上市公司作出的业绩承诺（即B公司2017年税后净利润不少于3,250万元，2018年税后净利润不少于4,225万元，2019年税后净利润不少于5,493万元），未完成上述利润承诺时，归属于B公司的赔偿责任包括但不限于届时赔偿予上市公司或赔偿予丁方；1.4B公司完成上述利润承诺并承担业绩补偿为丙方的责任，丙方仅按照其与丁方另行签署的协议承担业绩补偿责任；第二条丁方收购乙方持有的B公司股权2.1当上市公司启动对丁方的收购后，且甲、乙、丙、丁各方以及B公司均不存在违反“股权转让及增资协议”时，甲、乙和丁方三方达成以下交易承诺，各方认可，丙方在对B公司作出如上述1.2及1.3款的业绩承诺后（即B公司2017年税后净利润不少于3,250万元，2018年税后净利润不少于4,225万元，2019年税后净利润不少于5,493万元），B公司整体估值为43,225万元；2.2在上市公司实质启动对丁方的收购时（实质启动包括但不限于上市公司停牌或与丁方实质性接洽、上市公司与丁方签署收购意向书等形式），丁方与乙方签署股权收购协议，按照2.1款估值的9折，以现金支付方式受让乙方届时所持有B公司的所有股权；在上市公司实质启动对丁方的收购之日的10个工作日内，丁方未能与乙方签署股权收购协议的，则甲方有义务按2.2条所约定条件收购乙方持有的全部B公司股权，甲方中的各主体对以上义务的履行承担连带责任；2.4按2.2条款丁方收购乙方所持有的所有B公司股权的交割条件为上市公司与丁方的并购已获得经证监会等根据中国相关法律法规具有核准审批权力的监管机构完成审核出具核准批文，即丁方与上市公司的并购确定达成时，丁方收购乙方所持有的B公司的股权；2.5丁方按上述2.2款至2.3款的约定收购乙方所持有的B公司股权的具体可实现操纵模式，需考虑到通常一般的上市公司重大资产收购的合规操作流程，由双方协商合规方式，选择下列方式之一进行交易:2.5.1丁方与乙方签署的股权转让协议，约定附条件生效条款，收购协议中所附的生效条件为上市公司与丁方的并购已获得经证监会等根据中国相关法律法规具有核准审批权力的监管机构完成审核出具核准批文，或，2.5.2丁方与乙方签署股权转让协议后立即进行交割，但丁方支付予乙方的股权交割款项，通过产权交易所后划转至丁方与乙方共管的指定账户中，在上市公司与丁方的并购获得经证监会等根据中国相关法律法规具有核准审批权力的监管机构完成审核出具核准批文后，解除共管安排；第三条赔偿3.1除非本协议另有明确约定，每一方（赔偿方）同意，对于其他方（受偿方）承担、承受、发生或遭受或被主张的直接或间接地源于赔偿方违反其在本协议项下做出的任何承诺或约定【但已被另一方豁免的除外（如有）】或直接或间接与之相关的任何损害、索赔、损失、费用、诉讼、起诉、处罚、税费以及合理的费用和支出（包括合理的律师费、其他中介费），赔偿方应向受偿方进行赔偿、提供保护并使受偿方免受损害，若上市公司与丁方的并购未获得证监会或证监会并购重组委审核通过，乙方在此期间所支出的各项损失由甲方承担，在乙方无过错的情况下，如丁方未按照本协议约定的条件收购乙方持有的B公司的股权，且甲方亦未按照本协议约定的条件收购乙方持有的B公司的股权的，在上市公司实质启动对丁方的收购之日的10个工作日后，每逾期一日签署股权转让协议的，甲方需向乙方按照收购价款的千分之一向乙方支付逾期违约金，各甲方对此承担无限连带责任；等等。根据B公司估值43,225万元按9折计算后，16.50%的股权所对应的收购价款为64,189,125元。鲁某、庄某、翡翠公司（共同为甲方）与联升公司（乙方）于2017年9月15日签订《文件存储协议》，约定：鉴于本协议双方于2017年9月15日签署了标的文件，为确定标的文件约定事项在正式实施前不被其他第三方知悉，双方拟对标的文件进行共管，特签署本协议；双方同意将上述标的文件全部委托招商银行川北支行进行存储，由甲乙双方对存储的密钥进行共管；自文件存储之日至双方同意取出或本协议第（三）条约定的事项出现之日（第三条标的文件存储期间，若任何一方拒不履行标的文件约定事项且拒不同意取出标的文件作为履行依据，则任何一方可向上海市徐汇区法院申请证据保全，主张取出标的文件），未经本协议双方一致同意，任何一方不得擅自取出标的文件等。2017年9月16日，李某与招商银行川北支行签订《招商银行上海分行保管箱租约》，租用招商银行川北支行C规格第90123号保管箱一个，租用期限为1年，自2017年9月16日至2018年9月15日。同日10:07:49，李某在招商银行川北支行《保管箱授权维护确认回单》客户签名处签字，该确认回单记载：租箱客户为李某、业务类型为新增授权、被授权人为姜某、新授权内容为钥匙挂失申请权，授权时间自2017年9月16日起。李某于2018年9月27日从招商银行川北支行上述保管箱中取出一个牛皮文件袋并带走。联升公司于2018年9月21日向一审法院提交诉状，同时提交《证据保全申请书》一份，要求对保存在招商银行川北支行的90123号保管箱中的“股权收购协议”（一式四份）、“股权收购协议之补充协议”（一式三份）、“承诺函”（一式四份）等文件及银行保管箱视频监控记录、保管箱使用记录、保管箱钥匙挂失记录等信息采取查封、复制等证据保全措施。一审法院于2018年9月26日受理本案后，即对联升公司该项申请进行审查，审查过程中被告知李某已将前述保管箱中的文件取走。一审法院遂又根据联升公司的申请向招商银行川北支行调取了前述保管箱的存放、提取材料及视频监控记录等。根据北京市海淀区社会保险基金管理中心于2019年5月9日出具的《北京市社会保险个人权益记录公务查询结果表》中单位变动记录一栏，李某在2016年7月1日至2017年1月1日的就职单位为北京C有限公司，2017年2月1日至2017年6月1日的就职单位为XX（北京）科技股份有限公司，2017年7月1日又转入北京C有限公司，后无其他变动记录。北京C有限公司系翡翠公司全资子公司。一审法院在2019年4月29日组织联升公司、翡翠公司进行证据交换过程中，要求翡翠公司核实李某与翡翠公司间是否存在劳动合同关系，并告知将在下次庭审时传唤李某到庭。翡翠公司于2019年5月6日仅向一审法院回复李某与其不存在劳动合同关系，对李某系其全资子公司北京C有限公司员工的事实并未提及。一审法院在收到联升公司自北京市海淀区社会保险基金管理中心调取的上述关于李某就职信息的材料后，即于2019年6月4日向翡翠公司送达要求其通知李某于2019年6月14日到庭参加诉讼的传票。翡翠公司于2019年6月13日又向一审法院书面回复关于李某是其子公司员工、根据工作需要临时借调为翡翠公司进行部分工作、接到法院要求翡翠公司通知李某开庭的传票后发现其已办理离职且联系不上等内容。联升公司所提交的“股权收购协议”的文本内容主要有：本协议由各方于2017年9月15日在上海签署；转让方为联升公司，受让方为翡翠公司，受让方的实际控制人为鲁某、庄某；现上市公司已实质启动对翡翠公司100%股权的收购，转让方与受让方已具备签订股权收购协议之基础；鉴于上市公司与翡翠公司总体并购重组交易方案发生结构性变化，经双方友好协商，转让方和受让方一致同意按照本协议确定的条件和条款，由转让方将其合法持有的目标公司16.5%的股权转让予受让方或其指定受让主体；股权转让价款为4,950万元（含税），支付方式为分期付款，本协议签署完毕且生效后10个工作日内由受让方或其指定受让主体支付80%的股权转让款3,960万元至转让方指定账户，转让方在收到该笔款后3个工作日内与受让方或其指定受让主体共同到上海联合产权交易所及工商局办理标的股权的变更登记手续，受让方或其指定受让主体须配合转让方办理上述相关手续，本次股权转让办理完毕变更登记手续后10个工作日内，由受让方或其指定受让主体支付剩余20%的股权转让款990万元至转让方指定账户，受让方的实际控制人鲁某、庄某同意就上述股权转让价款的支付承担连带付款义务，就本协议约定的违约责任向转让方承担连带责任；受让方或其指定受让主体在本协议生效后10个工作日未向转让方支付股权转让款的，则转让方有权直接要求受让方的实际控制人鲁某、庄某先行向转让方支付股权转让款；在本协议生效后20个工作日内，受让方及其实际控制人仍未支付股权转让款的，则每逾期一日受让方及其实际控制人鲁某、庄某合计按应付未付价款的0.1%的标准向转让方计付逾期履行违约金；逾期达60天的，转让方有权向上海市徐汇区法院起诉要求受让方及实际控制人支付股权转让款及相应的滞纳金；本协议经双方签章后成立，当上市公司文化长城公司与翡翠公司的并购交易已经交割完成，即完成翡翠公司的工商变更之日起生效；等等。联升公司所提交的“股权收购协议之补充协议”的文本内容主要有：甲方为联升公司（转让方），乙方为翡翠公司（受让方），丙方为鲁某；联升公司于2017年9月15日与翡翠公司、鲁某、庄某签署了附条件生效的《股权转让协议》，约定翡翠公司将以4,950万元的价格收购联升公司持有的16.50%的标的股权，该协议在“上市公司XX与翡翠教育的并购交易已经交割完成，即完成翡翠教育的工商变更”之日起生效；鉴于上市公司与翡翠公司总体并购重组交易方案及交易价格发生变化，经本协议各方友好协商，本协议各方一致同意对标的股权的收购价款进行重新调整，并对标的股权的收购价款支付方式进行适当安排；转让方和受让方一致同意，将标的股权的实际转让价款调整为5,700万元（含税），其中4,950万元（含税）的股权转让款仍由翡翠公司按《股权转让协议》的约定向联升公司支付，剩余的750万元股权转让款（简称“代付转让款”）由鲁某代翡翠公司按本协议约定向联升公司支付；鲁某代翡翠公司向联升公司支付的股权转让款按约定分期支付，2.1.1本协议签署之日起十个工作日内，鲁某应将300万元的意向金支付至转让方账户或转让方指定的账户，该意向金在上市公司与翡翠公司的并购交易已经交割完成，即完成翡翠公司的工商变更时，自动转变为代付转让款，2.1.2上市公司与翡翠公司的并购交易已经交割完成，即完成翡翠公司的工商变更后十个工作日内，鲁某应将剩余450万元代付转让款支付至转让方账户或转让方指定的账户；鲁某拒不按本协议约定向联升公司支付上述代付转让款的，翡翠公司仍应向联升公司承担代付转让款部分支付义务；本协议经双方签章后成立，除本协议第2.1.1条签署生效外，其他条款自上市公司与翡翠公司的并购交易已经交割完成，即完成翡翠公司的工商变更之日起生效；等等。鲁某于2017年9月27日向联升公司付款300万元，附加信息及用途处备注为股权转让款。联升公司称该款系鲁某依据“股权收购协议之补充协议”约定代翡翠公司支付的部分股权转让款。翡翠公司则称鲁某系根据双方约定向联升公司支付了包括该回单所示300万元在内的款项共计500万元，作为双方后续谈判的诚意金。联升公司为本案诉讼与上海市XX律师事务所签订《委托协议》，约定联升公司同意支付上海市XX律师事务所固定律师费300,000元，联升公司应当在收到上海市XX律师事务所开具的增值税发票后五（5）个工作日内一次性向上海市XX律师事务所银行账户支付上述律师费及税费共计318,000元。上海市XX律师事务所于2018年9月27日向联升公司开具318,000元的律师服务费发票。另，联升公司与上海D有限公司签订《诉讼保全担保服务合同》，约定联升公司因本案纠纷向一审法院提出财产保全申请，上海D有限公司拟同意为联升公司向法院申请诉讼保全事宜以保证方式提供担保，联升公司应向上海D有限公司支付担保费73,318元。上海D有限公司于2018年10月12日向联升公司开具73,318元的诉讼财产保全责任担保发票。一审法院认为，本案系股权转让纠纷。根据联升公司与翡翠公司间的诉、辩称意见，本案主要争议焦点在于联升公司与翡翠公司间是否签订有股权收购协议，若确有签署，则该协议的文本内容是否与联升公司在本案中作为证据所提交的“股权收购协议”“股权收购协议之补充协议”的文本内容一致。根据我国民事诉讼法律相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，据此一审法院对前述争议焦点作如下分析认定。首先，联升公司与翡翠公司及庄某、张某3、邱某、XX合伙企业等所签订的“兼并协议”，系当事人真实意思表示，具有法律约束力，各方均应恪守履行。各方在该“兼并协议”中明确了联升公司所合法持有B公司的股权比例为16.50%，且第1.1条约定“各方同意，在符合本协议后述约定的收购前提条件下，上市公司（Z公司）启动收购丁方（翡翠公司）的事项后（包括但不限于上市公司为本次收购启动停牌程序），丁方（翡翠公司）承诺按本协议后述约定的条件收购乙方（联升公司）届时所持有的B公司的全部股权，甲方（庄某、张某3、邱某）对本协议项下丁方（翡翠公司）承担的义务负有连带责任”，而根据协议后续约定，翡翠公司与联升公司签署股权收购协议的时间点以及价款标准都是确定的，协议还明确了翡翠公司不与联升公司签署股权收购协议时庄某、张某3、邱某的义务及所应承担的责任，另明确了协议各方违反本协议项下所做承诺而对其他方所应承担的赔偿责任等，综合上述的协议约定，“兼并协议”并非普通意义上的意向协议，而系约定了协议各方相对具体的权利义务、对各方具有法律约束力的协议，即在Z公司启动收购翡翠公司的事项后，联升公司和翡翠公司均负有按“兼并协议”所确定的股权收购数量及价款标准签署股权收购协议的义务，除非联升公司自愿降低收购价款或翡翠公司自愿提高收购价款，故不存在双方还需进一步对此进行另行协商或存在较大争议分歧的情况；且根据“兼并协议”约定，在Z公司实质启动对翡翠公司的收购时（实质启动包括但不限于Z公司停牌或与翡翠公司实质性接洽、Z公司与翡翠公司签署收购意向书等形式），翡翠公司即应与联升公司签署股权收购协议，而现在Z公司对翡翠公司的收购不但早已实质启动，Z公司与翡翠公司间的并购交易亦于2018年3月27日即已交割完成，且翡翠公司在对鲁某付款回单的质证意见中也确认翡翠公司与联升公司于2017年9月鲁某付款前即“达成初步一致并签署相关协议”的事实，但若如翡翠公司所称，直至联升公司起诉之日即2018年9月21日双方仍未达成股权收购协议，且翡翠公司也并未举证证明双方就股权收购相关协议的签署在上述期间仍在持续谈判之中，显然有悖常理及商业谈判惯例。其次，联升公司欲证明“股权收购协议”“股权收购协议之补充协议”及“承诺函”签署的主要证据为《文件存储协议》、保管箱开办资料及李某取走文件的视频。对于《文件存储协议》,联升公司出示了原件，该协议由翡翠公司及鲁某、庄某分别签章、签字确认，翡翠公司并未对该份协议中翡翠公司签章和鲁某、庄某签字的真实性提出异议，仅以未发现翡翠公司保存有《文件存储协议》为由表示对是否签署联升公司所提交的该份协议不能确认，故一审法院对联升公司所提交的该份《文件存储协议》予以确认并在卷佐证。根据该《文件存储协议》的约定，翡翠公司、鲁某、庄某与联升公司在2017年9月15日签署了标的文件，并将该标的文件委托招商银行川北支行进行存储，双方对存储密钥进行共管，且约定未经协议双方一致同意，任何一方不得擅自取出标的文件。经查，李某于2017年9月16日在招商银行川北支行申请了保管箱，并同时授予联升公司方的姜某钥匙挂失申请权，而翡翠公司也对其委托李某在银行申请保管箱存放文件的事实予以确认，这与《文件存储协议》的约定一致。关于存入保管箱的文件即《文件存储协议》约定的标的文件，联升公司主张系其所提供的证据中的“股权收购协议”“股权收购协议之补充协议”及鲁某、庄某所出具的“承诺函”经签署的版本，但翡翠公司不予认可，辩称系翡翠公司与联升公司所签署的主要约定由翡翠公司方人员支付部分费用、各方再根据上市公司收购进度进行具体谈判事宜的协议，并称该协议文本在李某从保管箱中取出交由翡翠公司代为保管后已丢失。对此一审法院认为，翡翠公司先称封存文件中有部分内容涉及上市公司商业秘密，根据上市公司人员的强烈要求指派李某从银行保管箱中取出，后又称该文件因保管不善丢失，既然文件涉及上市公司商业秘密还会存在保管失误，甚至在文件取出后短短时间内即已丢失，前后说法矛盾、理由牵强，难以令人信服；且参与文件签署并取走文件的李某对文件内容的证明至关重要，其直至2019年5月9日（至此本案诉讼已持续半年有余）尚在翡翠公司全资子公司就职，翡翠公司并未主动申请李某出庭作证，亦未根据一审法院要求传唤李某到庭作证，据此，联升公司与翡翠公司所签订的争议文件因涉及上市公司保密要求存储至银行保管箱，现翡翠公司违反《文件存储协议》约定，在未经联升公司同意的情况下单方取走存储文件，联升公司无法持有并提供文件原件符合常理。在联升公司已就双方签署并存储相关文件的事实进行举证证明后，翡翠公司对联升公司的主张仍存在异议的情况下，对于存储文件内容的举证责任即转由翡翠公司承担，翡翠公司应当也有能力以出示真实存储文件及由李某出庭作证等方式提供相应的反证，现翡翠公司拒不履行其该项举证义务，应承当举证不能的法律后果。再者，根据“股权收购协议”“股权收购协议之补充协议”的约定，除“股权收购协议之补充协议”第2.1.1条签署生效外，“股权收购协议”及“股权收购协议之补充协议”的其他条款均系附条件生效，这与“兼并协议”第2.5.1条关于股权收购交易方式的约定相吻合；“股权收购协议”“股权收购协议之补充协议”约定的股权收购价格5,700万元，也低于“兼并协议”原约定价格。另，关于鲁某于2017年9月26日向联升公司支付300万元一事，翡翠公司辩称鲁某系根据翡翠公司与联升公司约定所支付的谈判诚意金，但翡翠公司并未就其所称鲁某所依据的约定进行举证证明，且鲁某在付款时就该笔款项用途所作备注即为股权转让款，从付款时间、付款金额及付款用途来看，与“股权收购协议之补充协议”第2.1.1条的约定基本吻合。至于翡翠公司关于联升公司对诉争股权转让未履行国有资产转让的相关程序进而主张股权收购协议无效的辩称意见，亦缺乏依据，一审法院不予采纳。综合以上所述，一审法院根据举证责任分配及证据优势对比规则，采信联升公司在本案中的主张，认定联升公司与翡翠公司于2017年9月16日存入招商银行川北支行的文件即系双方签署的股权收购相关协议，并采信联升公司关于协议文本内容的主张。据此，联升公司要求翡翠公司支付股权收购款39,600,000元并支付该款逾期支付违约金、赔偿联升公司为本案诉讼所支出的律师费损失等诉讼请求，具有事实及合同依据，且于法不悖，均应予以支持。对于保全担保费用，亦系联升公司为本案诉讼保全所支出的损失，其要求翡翠公司承担于法有据，亦应予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：一、翡翠公司于判决生效之日起十日内支付联升公司股权转让价款39,600,000元，并以39,600,000元为基数、按年化24%的标准支付上海联升创业投资有限公司自2018年4月26日起计算至实际支付之日的违约金；二、翡翠公司于判决生效之日起十日内赔偿联升公司律师费损失318,000元；三、翡翠公司于判决生效之日起十日内赔偿联升公司为本案财产保全支出的担保费用损失73,318元。如未按判决指定的期间履行上述判决主文第二、三项给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费241,756.59元，财产保全费5,000元，合计诉讼费246,756.59元，由翡翠公司负担。本案当事人二审期间未提交新的证据。经本院审查，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本案争议焦点：联升公司主张与翡翠公司及其关联方已经达成了股权收购协议、补充协议、承诺函，翡翠公司应据约履行，是否具备事实和法律依据，其相应诉讼请求应否予以支持？本院认为，联升公司作为积极事实发生的主张方为证明其主张事实的成立应提供证据。联升公司为此提供了含兼并协议、文件存储协议、股权收购协议、补充协议、承诺函、证人证言、保管箱证据保全文件、李某缴费记录、催款函等多组证据，证据之间能相互印证，证明其主张的事实成立，即联升公司与翡翠公司等相关人员签订了含转让价款、支付方式及期限等内容的股权收购协议、补充协议及承诺函。翡翠公司不否认李某系股权收购协议、补充协议、承诺函的签约经办人，亦不否认保险箱里存放了相关重要标的文件，但却因己方保管不善遗失了该重要标的文件，亦未就翡翠公司主张的标的文件的具体内容，如系其主张的谈判中途形成的文件内容予以澄清并举证，且不能提供有效证据否定联升公司举证证据的证明力。据此，翡翠公司仅否认联升公司的主张，且对于己方主张的不同事实未提供有效证据，亦未能提供反证否定联升公司的证据证明力，一审法院综合全案证据，依据证据规则认定联升公司提供的证据达到了高度盖然性证明标准，进而认定其主张的事实成立，且认定联升公司客观上无法提供相关协议的原件，具备事实和法律依据，本院亦予认同。同理，针对翡翠公司所主张张某2律师、黄某律师因与联升公司存在利害关系其证言不应被采纳的意见，本院认为，一审法院系综合全案证据而采纳了该证人证言证据，而非单纯依据律师证人证言此一单一证据定案，故翡翠公司的相关异议不能成立。另，翡翠公司以案涉股权转让未经国有资产转让审批程序为由，主张系争股权收购协议无效，不具备法律依据，本院不予采纳。本案中，联升公司对鲁某、庄某无诉求，案件基本事实清楚，翡翠公司如认为己方高管鲁某、庄某参与诉讼能影响案件的审理结果，应向一、二审法院提供确凿的依据，但翡翠公司未就此举证。鉴于鲁某、庄某非必要共同诉讼参与人，翡翠公司主张一审法院遗漏必要共同诉讼当事人，不具备法律依据，本院不予采纳。综上所述，翡翠公司的上诉，证据不足，本院应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以认同，理由不再赘述。据此，本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费241,756.59元，由上诉人北京翡翠教育科技集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 杨 苏审判员 顾恩廉二〇二〇年六月二日书记员 胡 骞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……