河南省汝南县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1727民初3985号原告：驻马店市安装工程有限公司，住所地：驻马店市雪松路16号。统一社会信用代码：91411700175860686U。法定代表人：许晋豫，该公司董事长。委托诉讼代理人：柴毅，该公司经理。委托诉讼代理人：张文峰，该公司员工。被告：河南省豫园锅炉机电有限公司。住所地：汝南县南关产业集聚区。统一社会信用代码：91411700770861173H。法定代表人：李村丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵新奇，河南安澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：董子琪，河南济世雨律师事务所律师。原告驻马店市安装工程有限公司（以下简称安装公司）与被告河南省豫园锅炉机电有限公司（以下简称豫园锅炉）承揽合同纠纷一案，本院于2018年05月24日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院于2019年05月08日作出（2018）豫1727民初2421号民事判决：一、解除原、被告于2015年07月10日签订的锅炉安装合同；二、被告河南省豫园锅炉机电有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告工程款182653.43元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4750元，原告负担797元，被告负担3953元；鉴定费10000元，原、被告各负担5000元。被告对该判决不服，提出上诉。驻马店市中级人民法院于2019年07月12日作出（2019）豫17民终2306号民事裁定：一、撤销汝南县人民法院（2018）豫1727民初2421号民事判决；二、本案发回汝南县人民法院重审。本院于2019年08月05日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张文峰、被告委托诉讼代理人董子琪、赵新奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安装公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的安装合同；2、判令被告支付原告工程款230000元。事实与理由：2015年07月10日，原、被告签订安装合同，约定：由原告承揽被告位于唐山市芦台经济开发区的YYG75-3.82-M锅炉及配套系统安装工程，合同价款总金额为1900000元，由原告垫资施工，被告按节点付款。合同签订后，原告随即派员进行施工，并按照合同约定已经将锅炉钢构安装完成并验收合格，被告应按20%的工程进度付合同总价款的20%，计380000元工程款。后由于被告的原因该工程一直无法进行施工。被告于2015年09月向原告支付工程款100000元、2016年02月向原告支付工程款50000元。之后，原告一直找被告追要剩余的230000元工程款，但被告一直以种种理由推脱，至今未付。被告豫园锅炉辩称，一、原告起诉内容不属实，诉称“原告按照合同约定已经将锅炉钢构安装完成并验收合格”不属实,该钢构至今未安装完成,原审判决书及驻马店市正泰工程管理有限公司鉴定意见书均证实至今尚有部分钢构未安装,没有对整个钢构进行无损检测,更不存在验收合格。按照安装合同约定“锅炉钢构安装完工验收合格,甲方确认收到乙方验收合格确认单和20%进度款收据后付合同总额的20%,其金额380000元”,驻马店市安装工程公司未完成钢构安装施工,未进行钢构验收,甲方也没有收到乙方验收合格确认单和20%进度款收据,安装进度并未达到第一节点付款的要求。二、第一节点付款20%计380000元为进度款而非工程款:依照安装合同约定:“锅炉钢构安装完工验收合格,甲方确认收到乙方验收合格确认单和20%进度款收据后付合同总额的20%,其金额380000元”;明确38万元进度款需要验收合格,含有验收合格费用,即包合钢构无损检测费和验收费,安装合同第二项工程范围:“辅材由乙方提供,乙方负责购买所有安装消耗材料及无损检测”;表明第一节点结束前,乙方需进行钢构的无损检测以便验收合格,同时需购买第二节点安装工程所用辅材和消耗材料、以及衔接启动第二节点安装工程的预付资金,同时,根据安装工程实际,钢构安装完成验收合格后,驻马店市安装工程公司需提供付款手续,经豫园锅炉审查合格并支付进度款这个过程需要几天时间,这个期间驻马店市安装工程公司是不会让安装工人停工等待,而是继续开展第二节点工程施工,也就是说在支付380000元进度款时,安装工程已经在进行第二节点的施工,施工之前需购买的辅材,施工器械(租赁的吊车等)均已就位,工人工资等费用应已支付,上述费用均包含在38万元进度款中。付款按节点,但安装工程是一个整体,钢构验收的同时需做好第二节点工程准备工作,即需用第一节点进度款购买下一节点施工辅材和耗材及施工费用预付资金,起到承上启下的作用,所以,第一节点进度款包含工程款、无损检测费用、验收费用和辅材耗材及预付资金工人工资、工人生活费用、租用吊车等施工器械)等其他费用,不能简单将进度款等同于工程款,第一节点工程款是多少并不明确因验收费用、购买辅材、耗材、预付资金等其他费用没有明确金额,所以第一节点工程款不能通过扣减上述款项来确定。三、钢构安装工程量并非总工程量的20%:根据豫园锅炉公司与唐山天正实业公司签订的锅炉定作合同第七条合同总价款及结算方式:“工程主体钢构安装完付总款的10%”;相同工程进度的付款比例不同,从侧面说明驻马店市安装工程公司第一节点钢构安装工程量并不等于总工程量的20%。而且豫园锅炉公司并未等到验收合格才支付工程款,而是提前就支付了15万元费用,目的是减轻安装公司资金压力,便于及时支付工人工资及购买下节点安装辅材耗材等费用。所以第一节点工程量并不能等同于总工程量的20%。四、原鉴定事项不正确:鉴定的事项是第一节点未完成工程量及造价,目的是用380000元进度款减去未完成工程款得出应付款,事实是380000元是进度款而非工程款,而且验收费用、购买辅材耗材及预付资金等费用不能确定具体数额,事实上,第一节点的安装工程量远低于合同总工程量的20%,380000元进度款中工程款是多少并不能确定,直接用不确定的第一节点工程款减去未完工工程款得出应付款的付款计算方式是不科学的。没有确定的第一节点工程款,原鉴定事项就失去了意义,故需重新鉴定。五、应依法驳回原告的诉讼请求。我们主张驻马店市安装工程公司干多少工程，豫园锅炉付多少款,重新鉴定已安装工程量占合同总工程量的百分比,乘于安装合同总工程款可准确得出应付工程款额。这样,安装合同总工程款明确、总工程量明确、已安装工程量明确,那么应支付的工程款就是明确的。故不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以采信。对有异议的证据，本院认为：1、驻马店市正泰工程管理有限公司出具的驻正泰工程价鉴字（2019）第16号鉴定意见书给出两种鉴定意见，鉴定结论具有不确定性，本院不予采纳；2、对河南欧瑞工程咨询有限公司驻马店分公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，被告认为合同是依照双方约定的价格计算，而鉴定单位是按国家发布的定额价进行鉴定的，国家定额价格远远高于双方协议的价格，应当按照比率进行扣除，扣除后的工程款为102649元。本院认为，被告选择对原告安装的工程实际工程量进行鉴定，鉴定单位依据国家定额标准进行鉴定实际工程量并无不当，被告异议理由不成立，本院不予采纳，对该鉴定结论予以采信。根据采信的证据，本院确认如下事实：（一）2015年07月10日，原、被告签订一份安装合同，约定：由原告承揽被告位于唐山市芦台经济开发区的YYG75-3.82-M锅炉及配套系统安装工程，工程范围详见被告与业主签订的技术协议及工程内容附表，开工日期为合同签订当天，合同总工期100天，合同价款总金额为1900000元，安装达到优质工程，单项部件安装合格率达到98%，付款方式：锅炉钢构安装完工验收合格，被告确认收到原告验收合格确认单和20%进度款收据后付合同总额的20%，其金额380000元；锅炉安装完成水压试验合格，被告确认收到原告水压合格验收单和30%验收款收据后付合同总额的30%，其金额570000元；锅炉各辅助设备安装完毕被告确认，被告确认收到原告验收合格确认单和20%进度款收据后付合同总额的20%，其金额380000元；工程竣工验收合格后，被告确认收到工程竣工验收单和原告开具合同总额100%的安装发票后付合同总额的20%，其金额380000元；余下合同总价10%为工程质量保证金，其金额190000元，锅炉调试正常运行，经业主、原被告性能验收签字合格后12个月无质量问题支付等。合同签订后，原告即派员进场组织施工，2015年09月13日，锅炉钢结构吊装完成，即原告除预留第二付款节点锅炉本体吊装工程外，完成了合同约定的第一付款节点的安装工程。被告于2015年09月25日、2016年02月03日，两次共向原告支付工程款150000元。在原告完成第一付款节点安装工程后，由于不可归责于当事人的原因，导致该工程终止。（二）本案原审审理过程中，原告申请：1、对合同约定的第一付款节点剩余工程量是否为下一付款节点工程施工作业所作出的必要准备进行鉴定；2、对合同约定的第一付款节点未完成工程量及造价进行评估鉴定。本院依法委托驻马店市正泰工程管理有限公司对上述申请事项进行评估鉴定。2019年4月9日，该公司出具驻正泰工程价鉴字（2019）第16号鉴定意见书，结论为：1、根据现场情况和锅炉钢架吊装的顺序和原则，第一付款节点和第二付款节点工作存在交叉，第二节点的部分工作不实施，第一节点的工作就无法完成。从施工图纸上看，如果锅炉钢结构按图全部安装完毕会造成锅炉本体无法吊装就位；2、本鉴定根据委托单位提出的鉴定目的和要求，依据现有的送鉴材料及现场勘察记录确定鉴定的内容和相应工程量；因为鉴定资料中没有提供经审批的锅炉安装施工方案，并且，原合同中约定的锅炉钢构安装完工是指锅炉钢结构安装完工还是指锅炉钢构架安装完工表述不清；本次造价鉴定以合同签订所在地现行定额计价标准及相关配套文件与规范计算，得出：（1）锅炉钢构架安装未完成部分按定额计价办法核算的工程造价为27901.94元；（2）锅炉钢结构包括锅炉钢构架与锅炉金属结构，锅炉钢结构未完成部分按定额计价办法核算的工程造价为47346.57元。原告支付鉴定费10000元。（三）本案重审过程中，被告申请对YYG75-3.82M锅炉及配套系统安装工程已完工部分的工程造价进行鉴定。受本院委托，2020年05月15日，河南欧瑞工程咨询有限公司驻马店分公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，结论是：工程造价合计为258869.93元。（注：因为工程没有施工完成，仅施工部分钢结构工程。投标报价一览表与安装合同的“工程安装内容附表”内容不完全一致，无法判断优惠比例。所以，本鉴定结果没有考虑优惠比例。安装合同总金额为190万元，投标文件中投标报价为480万元。）。被告支付鉴定费20000元。本院认为，本案系承揽合同纠纷。原、被告所订立的锅炉安装工程承揽合同是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。原告按合同约定完成了相应的安装工程施工作业，被告未按照约定支付相应的报酬，其行为构成违约。原告请求其支付拖欠的报酬符合《中华人民共和国合同法》第一百六十三条的规定，本院予以支持。经被告申请鉴定，原告实际完工工程量已确定，即258869.93元，扣除被告已支付的报酬150000元，下余108869.93元未付。自2015年09月原告完成第一付款节点的安装工程后，因不可归责于当事人的原因，致本案合同项下的锅炉安装工程无法继续施工。因此，原告请求解除双方签订的安装合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项的规定，本院予以支持。因原告申请鉴定出具的鉴定报告未被采信，其支付的鉴定费由其自行承担。被告申请鉴定出具的鉴定报告，对本案涉及的专门性问题进行了分析、判断，对本案处理起到了重要作用，被依法采信，故对被告支付的鉴定费20000元，应由原、被告双方分担。原告请求超出部分不符合法律规定，本院不予支持。被告抗辩理由与本院查明的事实不相符，本院不予采纳。综上，根据上述理由及法律规定，另依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、解除原告驻马店市安装工程有限公司与被告河南省豫园锅炉机电有限公司于2015年07月10日签订的锅炉安装合同；二、被告河南省豫园锅炉机电有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告驻马店市安装工程有限公司报酬108869.93元。三、驳回原告驻马店市安装工程有限公司的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，原告负担2273元，被告负担2477元；原告支付的鉴定费10000元，由原告负担；被告支付的鉴定费20000元，由原告负担10000元，由被告负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  田红卫审 判 员  彭 乐人民陪审员  张彦林二〇二〇年六月十一日书 记 员  乔华丽