上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1860号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海百乐金宴餐饮管理有限公司，住所地上海市闵行区七莘路1507号地上五层05-001、002、010号。法定代表人：邱志睿，执行董事。委托诉讼代理人：陈俊杰，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任文建，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海艾披士建筑设计工程有限公司，住所地上海市静安区新闸路1098弄1号305室。法定代表人：**，执行董事。委托诉讼代理人：杨桢晖，男，上海艾披士建筑设计工程有限公司工作人员。委托诉讼代理人：李新林，上海致格律师事务所律师。上诉人上海百乐金宴餐饮管理有限公司（以下简称百乐公司）因与被上诉人上海艾披士建筑设计工程有限公司（以下简称艾披士公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初31359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人百乐公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判上诉人仅需向被上诉人支付工程款667,398元（人民币，下同），支持上诉人要求被上诉人支付上诉人因拆除无用电线路而产生的损失32,800元的反诉请求。事实和理由：一审认定的增加工程量项目中，大厅满堂脚手架、材料检测费用、空气检测费用及鱼池增加临时围挡费用共计113,875元不应由上诉人承担。根据双方签订的《建筑装饰施工合同》中第6条关于工程价款及结算费用的约定，双方采用固定价格结算，为总价包干，上述四项费用的产生在工程总量特定的情况下，并无工程总量的增减，不应对上述四项费用另行支付。合同已经明确约定了配合脚手架费用，在未经涉及变更的情况下，上诉人在施工过程中一直对此项费用提出异议，不应承担。关于材料检测费用、空气检测费用承担的义务不应采纳鉴定单位的意见，该两项费用判决由上诉人承担没有合同或法律依据。况且该两项费用是上海市特有的费用，而上诉人是广州投资人，对于以上费用难以知晓，而被上诉人作为在上海专门从事装修业务的公司，该费用属于完成工程必将产生的费用，故应由被上诉人承担。关于鱼池增加临时围挡费用，其根本原因是被上诉人施工进度延后造成的，被上诉人没有合理安排工程进度，不得已采用补救措施，故该费用不应由上诉人承担。关于拆除无用电线路费用产生的损失，是由于被上诉人坐地起价，要求修改天花造型价格，并以此为由迟迟不予开工，导致上诉人已经完成的隐蔽控制线路全部作废，不得已聘请专业公司对已经安装的无用电线路进行拆除，属于合理损失，应由被上诉人承担。被上诉人艾披士公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。关于满堂脚手架，被上诉人已经通过邮件将该笔费用报给上诉人，上诉人当时并未提出异议，工程投入使用后数月上诉人才提出异议。脚手架费用是实际发生的，实际金额远低于合同约定标准，上诉人理应承担。两笔检测费用按照惯例是由发包方承担的，故也应由上诉人承担。鱼池增加临时围挡费用是在施工阶段发生的，不是在维修阶段，该费用的产生是因为上诉人要开业但鱼池还有未完成工作，故上诉人要求被上诉人搭建围挡便于消防验收，故该费用也应由上诉人承担。拆除无用电线路费用的损失，上诉人在施工阶段从未向被上诉人主张过，该笔费用没有发生过。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。艾披士公司向一审法院起诉请求：1.判令百乐公司支付工程款1,278,330.44元（包含280万元内百乐公司欠付的工程款28万元及增加工程款998,330.44元）；2.判令百乐公司支付以增加工程款998,330.44元为基数，自2018年4月21日起至实际支付之日止；以合同工程款14万元为基数，自2017年12月13日起至实际支付之日止；以质保金14万元为基数，自2018年9月13日起至实际支付之日止，均按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息；3.判令百乐公司支付按15,000元/天X2天计算的窝工损失计3万元；4.判令百乐公司支付以工程款84万元为基数，自2017年9月27日起至2018年2月6日止，按84万元X131天X（0.0435/365X0.01）同期银行贷款利率计算的逾期付款利息13,114.36元。百乐公司向一审法院提起反诉请求：1.要求艾披士公司支付15,000元/天X8天计算的逾期竣工违约金12万元；2.要求艾披士公司赔偿拆除无用的电线路的损失32,800元；3.要求艾披士公司支付鱼池受损产生的维修费及经济损失335,000元；4.判令艾披士公司支付消防整改费用89,000元及因消防验收不合格支付的罚款5,000元。一审法院认定事实：2017年6月27日，百乐公司（发包方、甲方）与艾披士公司（承包方、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定乙方总包甲方位于上海市闵行区XX路XX号XX餐厅装修工程，工期“7月3日合同完成后进场70日”，合同价款280万元。开工前5天，甲方向乙方提供经确认的施工图或作法说明，并向乙方进行现场交底。乙方参加甲方组织的施工图或作法说明的现场交底，拟定施工方案进度计划，交甲方审定。指派陈某作为乙方驻工地代表，负责合同履行。双方商定本合同价款采用固定价格，本合同生效后甲方分5次支付工程款，尾款竣工结算时一次结清。签约及开工前7天内支付840,000元定金，隐蔽工程验收后10个工作日内支付中期付款840,000元，工程验收后10个工作日内支付840,000元，移交营业后3个月内支付140,000元，竣工满一年支付质量保修金140,000元，保修期2年。工程竣工后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料15天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在30天内结清尾款。本工程甲方负责采购供应的材料、设备应为符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场。发生质量问题或规格差异，对工程造成损失，责任由甲方承担。凡由乙方采购的材料、设备如不符质量要求或规格有差异，应禁止使用。若已使用，对工程造成损失由乙方负责。由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方15,000元违约金。甲方未办理任何手续，擅自同意拆改原有建筑结构或设备管线，由此发生的损失或事故由甲方负责并承担损失。未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。目前机电工程、给排水工程、弱电工程、厨房装饰工程和防水工程及空调工程暂不包括在此报价内。双方另对其余事项作了约定。上述合同签订后，艾披士公司于2017年7月4日进场施工。据艾披士公司提供的《上海XX餐厅装修工程竣工验收单》上，施工单位和建设单位均未注明提交和接收该竣工验收单的时间。2017年12月19日，百乐公司人员叶某在验收单的“建设单位意见”中罗列了7项工程存在的问题。因施工过程中，发生部分装修部位改动、天花项目取消后重新施工等情况，艾披士公司的施工内容发生变化，导致工程量总体上有所增加。艾披士公司主张增加的工程款为998,330.44元，百乐公司不予确认。一审另查明，艾披士公司进场施工后，因《建筑装饰工程施工合同》所附图餐饮区天花造型叶片为平面图，无做法及用材说明，向供应商询价后将报价反馈百乐公司，几经协商百乐公司因造价过高最终决定放弃天花造型叶片设计，而改用简单的平面天花工艺扇灰乳胶漆饰面进行施工，结算时按原合同平面天花的单价每平方米230元结算。2017年9月6日，广州A有限公司向百乐公司就XX大厅七彩灯拆除工程报价32,800元。2017年9月23日左右，百乐公司上海XX餐厅已开张营业。2018年1月13日晚，XX餐厅鱼池区域内墙4块面砖从高处脱落，百乐公司当时电话告知艾披士公司面砖脱落之事。艾披士公司于2月中旬维修完毕。2月15日深夜鱼缸再次破裂，11只澳龙死亡，造成经济损失22,000元。春节期间无法售卖海鲜，造成损失30万元。3月1日，百乐公司致函艾披士公司：面砖砸至下方鱼池，造成鱼池玻璃缸破裂，龙虾和珍宝蟹死亡，造成经济损失达13,000元。2018年3月8日，广州A有限公司向百乐公司就XX大厅生活鱼缸爆裂更换工程报价19,050元。2018年8月25日，百乐公司收到上海市闵行区公安消防支队责令立即改正通知书。整改内容有：1.厨房间顶上设置办公室未配置防火门且楼板不符合防火要求存在消防设施配置不符合标准的违法行为；2.一小房间未配置喷淋喷头；3.设备间堆放可燃杂物，不符防火要求；4.常闭式防火门未保持关闭状态；5.厨房楼梯间堆放可燃杂物。2018年9月28日，因消防设施不符合标准，百乐公司被罚款5,000元。2018年9月10日，广州A有限公司向百乐公司就XX厨房楼梯工程报价89,000元。一审还查明，百乐公司于2017年6月27日支付艾披士公司工程款84万元、于2017年8月21日支付工程款84万元、于2018年2月6日支付工程款84万元，总计付款252万元。在一审审理过程中，经艾披士公司申请，一审法院委托上海正弘建设工程顾问有限公司对艾披士公司施工的增加工程量造价费用进行了审价。2019年6月，该鉴定单位出具鉴定意见：1.房屋装饰增加工程量造价为387,407元（无争议造价）。2.争议造价为140,999元。艾披士公司和百乐公司对鉴定结论均无异议。但艾披士公司认为争议造价部分应全部由百乐公司负担。百乐公司不同意承担争议造价。艾披士公司支付鉴定费30,000元。关于增加工程量造价费用争议部分具体内容：1.大厅搭设满堂脚手架造价56,888元；艾披士公司认为系为配合强电、弱点、空调、消防等安装单位的需要，需搭设满堂脚手架，其实际支付的费用为10万余元。百乐公司认为合同A.14条款约定了配合脚手架费用，不应再支付56,888元。而合同A.14条款约定“租用高空工作平台及棚架搭建以供作高天花饰面及灯具安装等工作时使用（包括一切所需安全措施）”，总金额为14,950元。一审法院认为，增量部分41,938元，应由百乐公司负担。2.材料检测费用造价33,134元；合同对该费用无约定。艾披士公司认为系应百乐公司要求对装饰材料进行送检。百乐公司认为合同为总价包干，不应另行支付。鉴定部门意见：在双方无约定的情况下，原则上材料检测费用、空气检测费用由发包方负担。一审法院采纳鉴定部门的意见，该款应由百乐公司负担。3.包房中间隔断轨道拆除工程造价8,297元；艾披士公司认为系原包房隔断设置吊轨，后因设计师提出取消改为固定隔断而发生的费用，应由百乐公司负担。百乐公司否认。鉴定部门对照图纸，指出招标图纸与竣工图对比并无调整，是否设计师需要调整，鉴定部门无法判断。一审法院认为艾披士公司作为主张权利的一方，有义务举证证明实际进行了包房中间隔断轨道拆除工程的施工。现艾披士公司未予证明，则法院难以采信该项工程已客观发生，8,297元应在争议费用中扣除。4.空气检测费用造价32,190元；合同对该费用无约定。艾披士公司认为系应百乐公司要求送检空气材料。百乐公司认为合同为总价包干。鉴定部门意见：在双方无约定的情况下，原则上材料检测费用、空气检测费用由发包方负担。一审法院采纳鉴定部门的意见，该款应由百乐公司负担。5.现场开关箱增加防火门及防火石膏板造价3,885元；艾披士公司称为配合消防验收，增加轻钢龙骨隔墙及防火门，验收后再一并拆除。百乐公司称不是很清楚。鉴定部门认为，该隔断已拆除，现场无法看到。基于上述第3条相同原因，一审法院认为3,885元应在争议费用中扣除。6.鱼池增加临时围挡造价6,604元。艾披士公司称由于鱼池后期施工，为确保饭店正常营业，需增加临时围挡。百乐公司提出系由于艾披士公司施工进度拖延造成，不同意计算。一审法院认为，该项工程已客观发生，百乐公司受益，故应由百乐公司负担。综上，一审法院对艾披士公司增加工程量造价费用认定为501,273元。一审法院认为，艾披士公司与百乐公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应属有效的合同，双方当事人均应恪守。唯该合同履行期间，百乐公司对设计施工方案有变更，导致工程量有减少和增加，且总体上表现为工程量的增加，双方约定的固定价格、工期等客观上均相应发生变化，故双方应就变更项目的工程款给付遵循公平和诚信的原则协商处理。协商不成，应根据合同履行中双方形成的书面文件和其他证据来确认实际发生的工程量。对此，鉴定部门给出的鉴定意见程序合法、内容客观，法院对该鉴定意见结合在案证据，予以采纳。关于工程造价，应在原合同约定的工程价款280万元的基础上计入增加工程造价501,273元，扣除百乐公司已付工程款252万元，且保修期已经届满，故百乐公司应支付艾披士公司剩余工程款781,273元。关于工程竣工日期，艾披士公司主张于2017年9月13日竣工，百乐公司主张竣工日期为2017年9月18日，因《上海XX餐厅装修工程竣工验收单》上，艾披士公司作为施工单位却未注明提交验收时间，且无建设单位盖章，双方当事人关于竣工日期的主张均缺乏证据证明。鉴于百乐公司自认XX餐厅于2017年9月23日开张营业，故按照有关司法解释的规定，可以认定此时艾披士公司已向百乐公司交付了装修工程，该日依法可以认定为竣工日期，相应的保修期于2019年9月22日届满。因此，艾披士公司主张窝工损失2天，百乐公司认为艾披士公司拖延工期8天，主张迟延竣工8天的违约金，均因缺乏依据，法院均不予支持。关于逾期支付工程款的利息，因双方当事人在合同中无明确约定，艾披士公司要求按照银行同期贷款利率计算，符合有关规定，法院予以支持。利息应当从应付工程款之时开始计算，建设工程已经实际交付的，为交付之日。故法院支持剩余工程款中641,273元自2017年9月23日起至实际支付之日止，按照同期银行贷款利率计算的逾期付款利息。装修工程保修期双方约定为两年，故质量保证金应于保修期届满才能支付，因此法院支持14万元质保金自2019年9月23日起至实际支付之日止，按照同期银行贷款利率计算的逾期付款利息。艾披士公司要求按照合同约定由百乐公司支付以84万元为基数计算逾期付款利息，基于上述工程量有变更、竣工日期的认定等情况，法院不再予以支持。百乐公司反诉主张拆除无用电线路的损失32,800元，仅提供报价单一张，没有证明在施工期内该项施工须由案外人来实施的必要性，也没有证明该费用已支出，故法院对百乐公司的该项请求难以支持。关于百乐公司反诉主张鱼池受损产生的维修费和相应的经济损失335,000元，由于2018年1月13日晚鱼池区域4块墙面砖脱落的事实得到艾披士公司的确认，百乐公司主张鱼池玻璃缸破裂、澳龙和珍宝蟹死亡损失13,000元，虽是自估，但有合理性，况且百乐公司也提供了现场照片，法院予以采信并支持该赔偿请求。但是其余的损失，百乐公司称2018年2月15日深夜鱼缸再次破裂，11只澳龙死亡，造成经济损失22,000元、春节期间无法售卖海鲜，造成经营损失30万元，缺乏依据，法院对该项损失实难采信，故对百乐公司的该项反诉请求不予支持。百乐公司主张的消防整改费用和罚款，均发生在2018年8、9月，鉴于百乐公司于2017年9月23日将未经竣工验收的涉案工程投入使用，根据有关司法解释的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，现百乐公司以消防不合格为由主张权利，不予支持。故百乐公司反诉主张由艾披士公司负担消防整改费用89,000元及因消防验收不合格支付的罚款5,000元，显属无理，应予驳回。关于艾披士公司预付鉴定费30,000元，法院根据艾披士公司主张的工程款获得支持的情况酌情确定由艾披士公司负担12,000元，百乐公司负担18,000元。一审法院审理后作出判决：一、上海百乐金宴餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付上海艾披士建筑设计工程有限公司工程款781,273元；二、上海百乐金宴餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付上海艾披士建筑设计工程有限公司以641,273元计，自2017年9月23日起至实际支付之日止，按照同期银行贷款利率计算的逾期付款利息；三、上海百乐金宴餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付上海艾披士建筑设计工程有限公司以14万元计，自2019年9月23日起至实际支付之日止，按照同期银行贷款利率计算的逾期付款利息；四、上海艾披士建筑设计工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上海百乐金宴餐饮管理有限公司经济损失13,000元。五、驳回上海艾披士建筑设计工程有限公司其余诉讼请求；六、驳回上海百乐金宴餐饮管理有限公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16,304.97元、鉴定费30,000元，由上海艾披士建筑设计工程有限公司负担16,654.97元，上海百乐金宴餐饮管理有限公司负担29,650元。反诉案件受理费减半收取计4,809元，由上海艾披士建筑设计工程有限公司负担62.50元，上海百乐金宴餐饮管理有限公司负担4,746.50元。本院二审期间，上诉人向本院提交了其与案外人广州C有限公司签订的《七彩灯拆除工程施工协议》及工程报价单复印件，证明因被上诉人原因，上诉人不得已聘请案外人对无用电线路进行拆除所产生的实际损失为32,800元。被上诉人质证认为，上诉人提交的协议没有签署日期，根据报价单的落款时间不属于二审新证据，对该证据的真实性存疑，从施工结束到起诉前，上诉人从未向被上诉人主张过该笔费用，上诉人也未提交过付款凭证，被上诉人认为该笔费用没有发生。本院审核上述证据后认为，上诉人所提交的证据应形成于一审判决之前，不属于二审新证据。且上诉人仅提供了协议及报价单复印件，且未能提供相应的付款凭证，无法证明上诉人实际支出了拆除无用电线路费用，故对上述证据的证明效力，本院不予认可。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容于法不悖，合法有效，双方均应恪守。合同签订后，因上诉人对施工方案设计变更导致工程量变化，故本案双方应就发生的实际工程量进行结算，经一审委托鉴定单位对工程量进行鉴定并予以认定，双方当事人在二审中的争议系关于大厅满堂脚手架费用、材料检测费用、空气检测费用及鱼池增加临时围挡费用是否应由上诉人承担，以及上诉人主张的拆除无用电线路损失是否存在。关于大厅满堂脚手架费用，上诉人主张合同中已经约定了配合脚手架费用不应再支付，被上诉人则认为该脚手架系为配合强电、弱电、空调、消防等安装的需要，且已经获得了上诉人的认可。一审根据涉案工程实际工程量采信了被上诉人的主张，具有事实依据，本院予以支持，该笔费用应由上诉人承担。关于材料检测费用及空气检测费用，因双方未就此在合同中予以约定，一审按照行业惯例采纳了鉴定单位的意见，判令上述实际发生的费用由上诉人承担，亦无不妥，本院予以支持。关于鱼池增加临时围挡造价，该费用也已实际发生，上诉人主张该笔费用系因被上诉人拖延施工造成，缺乏证据证明，一审判令由作为实际受益方的上诉人承担该笔造价费用，于法不悖，本院同样予以支持。关于上诉人反诉主张的拆除无用电线路的损失，上诉人在本案一二审期间均未能提供充分有效的证据证明该损失的实际发生，上诉人亦未合理说明该拆除施工须由案外人实施的必要性，且上诉人也未举证证明其曾在施工过程中向被上诉人主张过该笔费用，故一审未支持上诉人的该项诉请，于法不悖，本院予以支持。综上所述，百乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,233.5元，由上诉人上海百乐金宴餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇二〇年六月一日书记员  翟宣任附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……