湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂08民终525号上诉人（原审原告）：杨雷，男，1970年10月17日出生，汉族，住钟祥市。委托诉讼代理人：钱林，湖北喜祥致运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴定柱，男，1968年2月15日出生，汉族，住钟祥市。委托诉讼代理人：向德富，湖北祥鑫律师事务所律师。上诉人杨雷因与被上诉人吴定柱保证合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院作出的（2019）鄂0881民初3114号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人杨雷及其委托诉讼代理人钱林，被上诉人吴定柱及其委托诉讼代理人向德富到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。杨雷上诉请求：1、撤销一审判决；2、吴定柱偿还杨雷借款本金100万元及利息（以30万元为基数，自2015年5月26日起按年息24%计算至清偿之日）；3、二审诉讼费用由吴定柱承担。事实与理由：一、2015年7月6日，荆门市乾聚隆投资咨询有限公司钟祥分公司（以下简称乾聚隆公司钟祥分公司）被注销，吴定柱于2016年向杨雷出具借条，是吴定柱的个人行为，不是职务行为，应当是债的加入或债的担保；二、借条是吴定柱个人出具，不是荆门市乾聚隆投资咨询有限公司（以下简称乾聚隆公司）或其分公司，也没有第三人委托，不仅能证明杨雷进行过催收，还能证明吴定柱应当偿还借款；三、乾聚隆公司已将其与杨雷之间的债务转移至乾聚隆钟祥分公司，该分公司吸纳的资金收益分配由吴定柱享有。吴定柱在一审辩称陈述，“钟祥分公司成立后，荆门公司不再接受以个人名义提供的借款”。因此，杨雷与乾聚隆公司不存在债权债务关系；四、从录音内容看，吴定柱为杨雷提供担保是其真实意思表示。杨雷辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审经审理认定杨雷与吴定柱不具有民间借贷关系，杨雷出具借条也不构成债的加入。二、吴定柱没有债务加入的意思表示，杨雷上诉理由与事实不符，上诉请求不成立。杨雷于2014年3月25日、2014年4月15日、2014年10月22日分别放贷30万元、30万元、40万元共100万元至乾聚隆公司。2015年7月，乾聚隆公司法定代表人邱维民携款潜逃后，杨雷索款无望，遂以借条出借日期即将超过诉讼时效为由，请求吴定柱帮忙更换条据。因吴定柱是乾聚隆公司钟祥分公司原负责人、乾聚隆公司股东、与杨雷为多年好友及放贷合作伙伴关系，出于帮忙做好事的心态帮杨雷更换了借条，为避免误会在借条上特别备注了更换借条的原因。吴定柱既没有债务加入的意思表示，也没有承诺还款或实际还款。三、乾聚隆公司不具备金融业务资格，与杨雷的融资行为，违反了我国金融管理强制性规定，双方之间的借款合同为无效合同，自始无效。杨雷向一审法院起诉请求：一、判令吴定柱偿还杨雷借款本金100万元及支付逾期利息28.8万元（以30万元为基数，按年利率24%计算，从2015年5月26日到2019年5月25日）；二、判令吴定柱承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实：乾聚隆公司于2014年3月13日办理工商注册登记，登记股东为邱维民、张海、刘祥艺、刘晓桂，刘晓桂同时担任乾聚隆公司出纳。2014年3月16日，邱维民、张海、刘祥艺、刘晓桂及吴定柱共同签署《荆门市乾聚隆投资咨询有限公司股东投资合作协议》，约定吴定柱为乾聚隆公司股东，出资人民币25万元，占股20%。同日，乾聚隆公司向吴定柱出具收据一份，载明收到吴定柱股本金25万元。2014年3月27日，乾聚隆公司在钟祥市设立乾聚隆公司钟祥分公司，任命吴定柱为分公司负责人。杨雷、吴定柱为朋友关系。经吴定柱介绍，杨雷向乾聚隆公司提供资金。2014年3月25日，吴定柱受杨雷委托，在杨雷在场情况下与乾聚隆公司订立《投资协议书》一份，约定甲方出资30万元，约定投资期限自2014年3月25日至2015年3月25日，乙方按月向甲方支付投资收益。吴定柱在《投资协议书》甲方处签名，乾聚隆公司在《投资协议书》乙方处加盖合同专用章。乾聚隆公司同日出具编号为NO：0359379的收据一份，内容为：“收据，收到杨雷人民币现金叁拾万元（￥300000.00），约定月收益率3%，借期一年（2014.3.25－2015.3.25），按月支付收益，到期本息一次结清。”收据上载明出纳刘晓桂并加盖乾聚隆公司合同专用章。2014年4月15日，杨雷为甲方、乾聚隆公司为乙方订立《投资协议书》一份，约定甲方出资30万元，约定投资期限自2014年4月15日至2014年7月15日，乙方按月向甲方支付投资收益。杨雷在《投资协议书》甲方处签名，吴定柱代表乾聚隆公司在《投资协议书》乙方处签名并加盖乾聚隆公司合同专用章。《投资协议书》订立当日，杨雷通过农业银行62×××79账户转款30万元至吴定柱农业银行62×××13账户，吴定柱同日通过该账户转账50万元至乾聚隆公司刘晓桂农业银行62×××78账户。2014年10月22日，杨雷分两笔转账40万元至吴定柱银行账户，其中由杨雷建设银行62×××96账户转账至吴定柱建设银行62×××82账户3.5万元，由杨雷农业银行62×××79账户转账至吴定柱农业银行62×××13账户36.5万元。吴定柱同日分三笔转账40万元至乾聚隆公司刘晓桂银行账户，其中通过邮政储蓄银行62×××77账户转账5万元至刘晓桂邮政储蓄银行62×××93账户，通过农业银行62×××13账户转账32万元至刘晓桂农业银行62×××78账户，通过建设银行62×××82账户转账3万元至刘晓桂建设银行62×××99账户。2016年3月20日，吴定柱向杨雷出具借条一份，内容为：“借条今借到杨雷现金叁拾万元整（300000.00）（此条系杨雷借款叁拾万到荆门乾聚隆投资咨询有限公司，杨雷要求我打此条更换，原收据我代收回，原收据时间是2014年3月25日）”。同日，吴定柱向杨雷出具第二份借条，内容为：“借条今借到杨雷现金叁拾万元整（300000.00）（此借条是替换原杨雷叁拾万借到荆门乾聚隆投资公司收据叁拾万，时间是2014年4月15日开出，原收据未收回，只收回协议书）”。2016年10月23日，吴定柱向杨雷出具第三份借条，内容为：“借条今借到杨雷现金肆拾万元整（此条系更换2014年10月22日借条）。”乾聚隆公司出纳刘晓桂通过其农业银行62×××78账户向杨雷62×××79农业银行账号转账32.7万元（其中于2014年7月15日转账1.8万元，2014年8月17日转账30.9万元）。一审法院认为，本案争议焦点是：一、杨雷与乾聚隆公司间法律关系；二、吴定柱向杨雷出具借条的性质；三、本案是否因涉嫌非法集资应当移交有权机关处理。一、杨雷与乾聚隆公司间法律关系的问题。吴定柱与乾聚隆公司于2014年3月25日签订《投资协议书》，但杨雷当庭认可吴定柱是代杨雷签订该协议，签订协议时杨雷在场，故吴定柱签字是基于杨雷、吴定柱间代理关系，乾聚隆公司2014年3月25日出具的收据亦载明，该款系杨雷所交，因此订立投资协议的合同主体为杨雷与乾聚隆公司，权利义务均在杨雷与乾聚隆公司间产生，与吴定柱无涉。2014年4月15日，杨雷与乾聚隆公司签订《投资协议书》，吴定柱作为乾聚隆公司钟祥分公司负责人代表乾聚隆公司在《投资协议书》上签字。签订协议后杨雷将30万元款项转入吴定柱银行账户，吴定柱将该款同日转入乾聚隆公司出纳刘晓桂银行账户，同日乾聚隆公司出具收据。根据《投资协议书》及上述交付资金的流程，证明订立投资协议的合同主体为杨雷与乾聚隆公司，权利义务均在杨雷与乾聚隆公司间产生，与吴定柱无涉。吴定柱向杨雷出具的第三份金额40万元借条注明系更换2014年10月22日借条，但未注明2014年10月22日借条内容。从资金流向看，杨雷于2004年10月22日分两笔转账40万元至吴定柱银行账户，吴定柱同日分三笔转账40万元至刘晓桂账户的，该借款与前面两次借款交易习惯相同；从借款用途来看，根据杨雷起诉状及庭审中陈述，该借款与前两次借款一样。故该40万元借款主体为杨雷与乾聚隆公司，权利义务均在杨雷与乾聚隆公司间产生，与吴定柱无涉。杨雷与乾聚隆公司虽签订《投资协议书》，但该《投资协议书》及收据均表明双方约定的是固定收益，故该投资协议的性质是“名为投资、实为借贷”，杨雷与乾聚隆公司间为民间借贷关系。乾聚隆公司出纳刘晓桂在借款后分两次向杨雷转款32.7万元用于偿还债务，亦证明杨雷与乾聚隆公司间为借贷关系。二、吴定柱向杨雷出具借条的性质。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”因乾聚隆公司未按期向杨雷返还借款，杨雷向吴定柱催要，吴定柱向杨雷出具三份金额共100万元的借条以更换原乾聚隆公司出具的条据，但杨雷、吴定柱本身不具有借款合意，杨雷与吴定柱也未基于吴定柱出具的三份借条发生实际借贷行为，吴定柱亦未做出代乾聚隆公司还款的意思表示，吴定柱出具三份借条的行为均应视为其作为乾聚隆公司工作人员的职务行为，仅能够证明杨雷向债务人进行过催收，并不能证明杨雷、吴定柱之间存在民间借贷关系。三、本案是否因涉嫌非法集资应当移交有权机关处理。因本案现有证据不足尚不能证明乾聚隆公司涉嫌非法集资，不予移送。本案当事人认为乾聚隆公司涉嫌非法集资，可依法自行向有关机关提出控告。综上，一审法院认为，吴定柱在杨雷催要乾聚隆公司借款时，先后向杨雷出具总金额为100万元借据三份以更换乾聚隆公司原出具的三份条据，但吴定柱出具借条的行为系作为乾聚隆公司工作人员的职务行为，杨雷、吴定柱本身不具有借款关系，吴定柱出具借条的行为也不构成债务的加入，杨雷依据该三份借条要求吴定柱偿还借款并支付利息缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告杨雷的诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由杨雷负担。二审中，杨雷补充提交证据：（2017）鄂08刑终149号刑事判决书打印件一份，拟证明邱维民2015年10月14日被采取强制措施，所犯罪名为合同诈骗罪，乾聚隆公司以非法集资为名诈骗公众非法获取资金，并被邱维民挪用，辅助证明吴定柱负责的乾聚隆公司钟祥分公司注销的时间，该分公司注销原因也可能涉嫌非法集资。经质证，吴定柱认为，该文书缺失最后一页，不是完整的文书，即便该证据完整，也不能达到杨雷的证明目的，分公司的成立注销由总公司决定，并非吴定柱个人决定，同时乾聚隆公司钟祥分公司的存续与注销与本案不具有因果关系。经审核，杨雷提交的该刑事判决书缺失最后一页，不符合证据的形式完整性要求，且该证据内容系邱维民犯合同诈骗及挪用资金罪被判处刑罚，与本案争议的法律关系是否成立不具有关联性，对该证据不予采信。二审补充查明：2015年7月6日，乾聚隆公司钟祥分公司注销。双方当事人对一审认定的事实均无异议。一审认定事实正确，二审予以确认。本院认为，二审中，本案的争议焦点为：1.杨雷与吴定柱是否成立民间借贷关系；2.吴定柱是否构成债务加入。关于杨雷与吴定柱是否成立民间借贷关系。自然人之间成立民间借贷关系需具备两个要素：一是出借人和借款人形成借贷合意，即以书面或口头等形式表现出双方就借贷事项达成一致意见；二是出借人向借款人交付款项，完成出借款项的义务。本案中，吴定柱向杨雷出具借条，该三份借条内容均载明“此条系杨雷借款叁拾万到荆门乾聚隆投资咨询有限公司，杨雷要求我打此条更换”、“此借条是替换原杨雷叁拾万借到荆门乾聚隆投资公司收据叁拾万”、“此条系更换2014年10月22日借条”的内容，据此判断，该借条的出具系来源于既往已经发生的三次共100万元的借贷事实，杨雷与吴定柱并没有在此借据项下成立新的民间借贷关系的合意。据审理查明的事实，杨雷多次与乾聚隆公司签订《投资协议书》，该协议书名为投资，实质是在杨雷与乾聚隆公司之间达成了民间借贷的合意，协议书签订后，杨雷分别于2014年3月25日、2014年4月15日、2014年10月22日，向乾聚隆公司实际共交付借款100万元，乾聚隆公司亦有向杨雷部分还款的事实。该三次借贷与吴定柱向杨雷出具的借条中所指的被更换借条的时间金额相对应，系杨雷与乾聚隆公司之间成立的民间借贷关系，并非与吴定柱个人借贷。吴定柱向杨雷出具借条后，杨雷并没有向吴定柱实际交付借款款项的事实。吴定柱与杨雷既没有形成借贷的合意，也没有实际交付借款的事实，吴定柱与杨雷之间的民间借贷关系不能成立。二、关于吴定柱是否构成债务加入债务加入是第三方介入债权债务关系，为原债务人承担部分或全部债务的法律行为。债务加入需第三方当事人对承担还款义务具有明确的意思表示。据吴定柱向杨雷出具借条所载明的内容，均明确记载该借条的出具系因对既往借据的更换，并未有为原债务人乾聚隆公司承担部分或全部债务的意思表示，不能据此认定吴定柱构成债务加入。杨雷主张，吴定柱在乾聚隆公司钟祥分公司注销后，向其出具借条，不能视为其职务行为，应为债务加入。吴定柱出具借条的时间系在乾聚隆公司钟祥分公司注销后，但其本人此前为乾聚隆公司钟祥分公司负责人，且经手杨雷向乾聚隆公司出借的三笔款项，因杨雷需要更换借条的原因向其出具借条，没有证据证明吴定柱有代替乾聚隆公司偿还杨雷债务的意思表示，不能据此推断其为债务加入。另，杨雷主张，一审提交的录音证据文字版第5页第11行、第7页第12、13行、第9页第4段第1行内容显示，吴定柱承诺对杨雷的借款承担还款责任。上述录音片段中“又是我担保滴”“你这暂子怎么样来要我认这个帐，我也没否认这个事，我也认账，但是你自己心里也心知肚明”“但是，我这暂子还是我跟你说哒，你说这100万你这暂子硬是要逼都要说我有钱我要紧你勒个钱3、5万就要先还给你”的内容，纵观录音整体，杨雷与吴定柱交谈中涉及的债务，包括与案外人黄修俊、邱维民、冯明雄及他人多笔借款，仅据吴定柱语义模糊的录音片段，尚不能证明杨雷与吴定柱成立民间借贷关系或吴定柱有债务加入的意思表示，杨雷该主张不能成立。杨雷主张其与乾聚隆公司之间的债务关系已转移至乾聚隆公司钟祥分公司没有证据证明，且该债务是否转移至乾聚隆公司钟祥分公司，并不能证明吴定柱应当承担还款责任，该主张亦不能成立。综上，杨雷的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人杨雷负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  熊 蓓二〇二〇年六月二十九日法官助理孙亚芬法官助理郭庆雪书记员陈婷婷