湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘07民终458号 上诉人（原审原告）：云平，男，1971年5月25日出生，土家族，居民，住湖南省石门县。 委托诉讼代理人：陈言军，湖南合策律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南宏泰建设开发有限公司，住湖南省安乡县深柳镇子龙庵社区子龙路子龙四期3栋。 法定代表人：贺正中，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱权贵，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：戴红杰，湖南信义律师事务所律师。 上诉人云平因与上诉人湖南宏泰建设开发有限公司（以下简称宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2019）湘0721民初1520号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 云平上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由：1、一审判决以宏泰公司的内部会议纪要为依据认定云平支付1.5%的管理费没有事实及法律依据，该内部会议纪要没有云平的签名，也没有告知云平，对于云平不具有约束力；2、一审判决以“如有纠纷顺延”的约定为由认定宏泰公司返还3000000元保证金之日起计算利息属于认定事实错误，该约定是指云平与其他人发生纠纷，而云平提交的证据显示另案与云平没有关系，不属于“如有纠纷顺延”的情形；3、一审判决对3000000元以外的工程欠款按照年利率6%支付利息属于认定事实及适用法律错误，双方签订的《结算及支付协议书》已经约定延期支付利息，一审判决进行调整没有依据。 针对云平的上诉，宏泰公司辩称，1、关于管理费，管理费虽然没有签订书面合同，但依照宏泰公司惯例和规定，都是要向宏泰公司缴纳百分之三的管理费，没有超出行业规定的标准；2、在一审中有事实证明因涉及到云平施工范围内与常德市顺强市容管理有限公司（以下简称顺强公司）确有纠纷，有相应判决书的证实，因纠纷产生的后果宏泰公司确已支付；3、一审判决的利率标准适用法律正确。请求驳回云平的上诉请求。 宏泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判云平承担涉案建设工程施工合同税金2180248.91元；2.云平按3%缴纳管理费；3.宏泰公司代云平支付的生效判决所确定的工程款、执行费、诉讼费、工程质量维修费、个人所得税等共计402590.59元应抵扣云平的工程款。事实与理由：1、建设工程的纳税标准及应缴税额是法定的，宏泰公司已经按照税务机关的要求申报1153761.19元税金，该税金应当由云平承担；2、一审判决既然认定云平应承担管理费，但1.5%的管理费过低，应按3%收取；3、顺强公司与云平、宏泰公司建设工程施工合同纠纷案已经终审判决，该判决所涉款项未在云平与宏泰公司结算内容之中，应在本案中一并抵扣。 针对宏泰公司的上诉，云平辩称，1、宏泰公司要求云平承担税金没有事实和法律依据，云平和宏泰公司在工程结算时就已经对工程款、税金费用等进行了结算，在宏泰公司没有撤销或者确定该合同无效的情况下，应当按照该协议履行，该协议对云平所承担工程部分的税金已经有了明确约定。2、云平是项目的承包人，纳税主体应当是宏泰公司，如果要云平承担税金，应当有双方合同约定，云平的个人所得税应当是由税务机关主张，而不是宏泰公司进行主张，更何况一审时宏泰公司抗辩时没有提出该理由，在二审中应当不予受理；3、云平不应当承担管理费，管理费是指双方之间合同约定而提供的费用，但双方在工程结算完毕后均没有涉及到管理费，宏泰公司主张管理费没有事实依据，一审判决以宏泰公司会议纪要来确定云平尚欠管理费明显不符合法律规定，该份证据并没有云平的签名或者事后的追认，不能作为交纳管理费的依据；4、关于与顺强公司之间的判决，该费用不应当由云平承担，该案一、二审均判决由宏泰公司承担相应款项。宏泰公司在一审时没有提出相关抗辩理由，在二审上诉提出应当不予支持；5、劳务费与云平没有关系，个人所得税是行政行为，由税务机关主张，与工程款无关。 云平向一审法院起诉请求：1.判令宏泰公司支付工程垫付款4080871元；2.判令宏泰公司按月利率2%支付工程垫付款利息244852.26元（自2019年4月4日计算至2019年7月3日）及欠款偿还完毕之日止的利息。 一审法院认定事实：宏泰公司由安乡县城市经营投资有限公司全资设立，经营范围包含房屋建筑工程施工、房地产开发等项目。安乡县学区产业园一期（洲沚园）项目建设单位为原安乡宏泰房地产开发公司，承包单位为原湖南宏泰建设有限公司。2018年7月，原安乡宏泰房地产开发公司与原湖南宏泰建设有限公司合并为湖南宏泰建设开发有限公司即本案被告宏泰公司。2018年9月，云平与宏泰公司口头协商承包了该项目建设工程施工，双方并未签订书面承包协议，云平便组织资金、人员、材料、机械等进场施工。宏泰公司亦派出工程技术、质量、安全、财务等相关管理人员参与项目管理。同年底，工程尚未完工，双方因故协议解除承包关系。2019年1月4日，宏泰公司（甲方）与云平（乙方）分别签订《合同解除协议》及《结算及支付协议书》，其中《合同解除协议》约定：“一、甲乙双方解除洲沚园项目建设施工承包关系。二、甲乙双方对乙方实际施工的投入进行结算。乙方对外所负债务，由乙方委托甲方分别支付给各债权人。三、甲乙双方签订本协议后，双方所有债权、债务履行完毕后，双方的权利、义务关系终结，双方均不得向对方主张任何民事权利。四、本协议签订后，乙方退出施工现场。……”；《结算及支付协议书》约定：“经双方协商就洲沚园项目已完成工程量及相关材料、设备等费用双方达成一致，签订本结算及支付协议书：一、结算总金额：大写肆仟陆佰陆拾伍万元整（小写：4665.00万元）（具体明细详见双方签订《工程项目内部审核单》及《安乡县学区产业园一期（洲沚园）项目（交接文件）》）。二、付款方式及期限：……三、乙方向甲方提供已完成部分工程费相关费用票据，因前期接手部分打包金额中只提供钢材、商砼、土方部分发票，其余未提供发票部分由宏泰公司自行解决，已完成部分工程费中相关材料、机械费等费用由乙方提供专票，与甲方财务对接相应抵扣。四、经甲乙双方达成协议后，甲方决定暂留置乙方已完成工程款300万元作保证金，该款项于结算及支付协议书签订之日起三个月内按时返还给乙方，如有纠纷顺延，如逾期未返还，按2.5%利率计算月息支付给乙方。……”。《安乡县学区产业园一期（洲沚园）项目（交接文件）结算书》于2019年1月4日审核通过，其中双方签字确认的《安乡县学区产业园一期（洲沚园）已完成工程费汇总表》载明：仅土方工程量下浮15%，结算金额4665万元中包括接手前期施工队转移项目保证金500万元，结算工程造价取费包含直接费用、管理费、利润、总价措施项目费、规费、销项税额、附加税费等。云平垫付各类款项共18467243.60元，在宏泰公司分两次向云平支付14386372.62元后，宏泰公司尚欠云平4080871元。云平向宏泰公司催讨该款，但宏泰公司认为应予扣减云平应付未付的管理费及工程税金，双方就此产生争议，云平遂将宏泰公司诉至法院。另查明，2017年4月18日，原湖南宏泰建设有限公司经理办公会议纪要第七项“关于管理费的收取”中载明，“经投公司做业主的项目，房屋建筑项目管理费按3%收取……”。云平为二级建造师，受聘于湖南佳美建设工程有限公司，与宏泰公司未建立劳动关系。还查明，常德市顺强市容管理有限公司与湖南宏泰建设开发有限公司、云平建设工程施工合同纠纷一案经一审，宏泰公司不服上诉，常德市中级人民法院于2019年12月3日作出二审判决。 一审法院认为，宏泰公司将建设工程施工项目承包给云平的行为，不构成内部承包关系。施工企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。承包人系企业其内部的生产职能部门、分支机构、职工，这是内部承包合同关系的前提条件。本案中，云平与宏泰公司之间不存在劳动合同关系，双方之间内部承包合同关系不成立。实质上是云平借用宏泰公司资质，以自主核算、自负盈亏的方式承包案涉工程，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，应认定无效。该司法解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”云平仅完成洲沚园房地产项目建设施工部分工程，经与宏泰公司协商一致后，中途退出工程建设，其完成的施工工程质量无争议，双方当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算及支付达成了协议并给付了90%以上的款项，故可推定案涉工程质量合格，结合考虑到云平已退出工程建设而又垫付工程款的实际情况，根据上述司法解释规定的精神，云平可以向宏泰公司主张支付工程款。本案争议焦点：一、案涉建设工程施工合同税金是否应由云平承担；二、云平应否向宏泰公司缴纳管理费；三、利息如何计算。 关于焦点一，《结算及支付协议书》中载明的结算依据为《工程项目内部审核单》及《安乡县学区产业园一期（洲沚园）项目（交接文件）结算书》，《结算书》中所附结算资料上显示可见，工程造价中包含销项税额、附加税费等，云平与宏泰公司结算取费的工程造价应为含税价款，但宏泰公司未能举证证明案涉工程应税已经开具纳税发票，缴纳了经国家税务机关确认的税额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，宏泰公司应承担举证不能的不利后果。对宏泰公司主张扣减税金1153761.19元的辩称意见，不予采纳。 关于焦点二，在因违法转包、挂靠等原因导致案涉施工合同无效时，虽然双方没有签订书面合同约定管理费分配条款，但管理费为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况进行结算。宏泰公司派出工作人员对案涉工程的施工质量、财务、安全等方面进行了管理，付出了一定的人、财、物成本，属于宏泰公司的实际支出，且案涉工程造价在结算取费中包含管理费。根据公平原则，宏泰公司应当从涉案工程价款中获取一定的管理费，故对宏泰公司要求扣收项目管理费的辩称意见，予以考虑。宏泰公司内部会议纪要明确“经投公司做业主的项目，房屋建筑项目管理费按3%收取”，可以作为案涉工程管理费分配的参照标准，故酌定云平应支付宏泰公司1.5%管理费，即41650000元×1.5%=624750元。宏泰公司应当支付云平工程款4080871元，扣减云平应支付宏泰公司的管理费624750元，宏泰公司还应支付云平3456121元。 关于焦点三，《结算及支付协议书》第四条约定，“经甲乙双方达成协议后，甲方决定暂留置乙方已完成工程款300万元作保证金，该款项于结算及支付协议书签订之日起三个月内按时返还给乙方，如有纠纷顺延，如逾期未返还，按2.5%利率计算月息支付给乙方。”对该条款可理解为，宏泰公司在应付未付云平工程款中留置300万元作为保证金，对300万元保证金待双方纠纷解决后立即支付，逾期则对保证金部分按月利率2.5%支付利息。可知，双方仅对保证金在纠纷解决后逾期未还部分约定利息，对除保证金之外的剩余工程款部分未约定利息。由此，利息应分两块计算：对保证金部分，双方曾与顺强公司存在纠纷，且本案纠纷未决，属于协议约定“如有纠纷顺延”的情形，故对保证金300万元应在双方纠纷解决后，即本案判决确定宏泰公司返还云平保证金之日起算至清偿之日，云平将月利率自动调整为2%，予以支持；对除保证金之外的剩余应付工程款456121元（3456121元-3000000元）的利息，因未约定利息且案涉工程未交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应自《安乡县学区产业园一期（洲沚园）项目（交接文件）结算书》审核通过之日即2019年1月4日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率6%标准计算利息。由此计算，截至2020年1月4日，对除保证金之外剩余工程款应付利息为456121元×6%×1年=27367.26元，之后的利息应按此标准继续计算至该款偿清之日。云平主张宏泰公司支付工程款利息244852.26元，对其主张超出部分，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、湖南宏泰建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付云平工程款（保证金）3000000元，逾期按月利率2%支付利息至偿清之日止；二、湖南宏泰建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付云平工程款456121元及利息27367.26元（利息已计算至2020年1月4日，逾期按年利率6%计算至偿清之日止）；三、驳回云平的其他诉讼请求。本案受理费41406元，财产保全费5000元，由云平负担9035元，湖南宏泰建设开发有限公司负担37371元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1、云平在二审期间提交文件签收单1份，拟证明云平已按《结算及支付协议书》的约定向宏泰公司提供了发票。因宏泰公司对该证据的真实性、合法性无异议，与本案有关联性，本院予以采信； 2、宏泰公司在二审期间提交常德天健三湘税务师事务所有限责任公司出具的《洲沚园涉税情况审计报告》1份，拟证明涉案工程应缴纳税款2180248.91元，应从云平的工程款中扣除。因该证据系宏泰公司单方面委托鉴定，云平不予认可，本院不予采信； 3、宏泰公司在二审期间提交《云平款项支付明细》1份、湖南中正工程监理有限责任公司出具的《证明》1份、记账凭证1份、银行回单1份、结算审批表1份、结算明细表1份、统计表1份、完税证明6份、工资表1份，拟证明宏泰公司代云平支付执行款366118.11元、诉讼费6964元、工程质量维修费24900元、个人所得税4608.48元等共计402590.59元应从云平工程款中扣除。因宏泰公司认为拟证明的款项应抵扣云平的工程款，但其在一审中对此款项既未提出反诉，也未抗辩请求予以抵扣，云平对宏泰公司要求在二审中予以抵扣的事实不予认可，宏泰公司可另行主张权利，故该组证据与本案无关联性，本院不予采信。 一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，云平已按《结算及支付协议书》的约定向宏泰公司提供了已完成部分工程费中相关材料、机械费等费用的增值税专用发票。 本院认为，本案争议焦点为：1、宏泰公司支付云平工程款的具体数额；2、宏泰公司支付云平利息的起算时间及利率该如何确定。 关于争议焦点一，2018年9月，云平与宏泰公司口头协商由云平承包宏泰公司发包的安乡县学区产业园一期（洲沚园）工程的施工，双方并未签订书面承包协议，云平组织资金、人员、材料、机械等进行了施工，因此宏泰公司与云平成立了事实上的建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”因云平系无建筑施工资质的自然人，因此其与宏泰公司之间的建设工程施工合同应属无效。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因云平仅完成洲沚园房地产项目建设的部分工程，该工程虽未经过竣工验收，但宏泰公司已实际接受了本案所涉工程，双方签订《结算及支付协议书》时宏泰公司并未提出云平所施工工程存在质量问题，应认定云平所施工工程质量合格，宏泰公司应按照双方签订的《结算及支付协议书》支付云平相应的工程价款。 《结算及支付协议书》第三条约定：“乙方（云平）向甲方（宏泰公司）提供已完成部分工程费相关费用票据，因前期接手部分打包金额中只提供钢材、商砼、土方部分发票，其余未提供发票部分由宏泰公司自行解决，已完成部分工程费中相关材料、机械费等费用由乙方提供专票，与甲方财务对接相应抵扣。”云平已按该条的约定向宏泰公司提供了已完成部分工程费中相关材料、机械费等费用的增值税专用发票。该《结算及支付协议书》并未约定云平应承担其所施工工程的所有税款，故宏泰公司上诉请求云平的工程款中应扣除税款1153761.19元无事实依据，本院不予支持。现无证据显示云平承包工程时与宏泰公司协商其应支付相应的管理费，且双方的《结算及支付协议书》亦未约定云平应支付管理费，宏泰公司的内部会议纪要没有云平的签字，也没有证据显示云平认可该会议纪要规定的管理费，因此云平上诉认为其不应支付管理费应予以支持。宏泰公司上诉认为管理费应当按照工程价款的3%缴纳无事实依据，本院不予支持。一审判决依据公平原则及宏泰公司的内部会议纪要认定云平应支付宏泰公司管理费624750元无事实及法律依据，本院予以纠正。对于宏泰公司上诉请求其支付云平的工程款中应扣除宏泰公司代云平支付的执行款366118.11元、诉讼费6964元、工程质量维修费24900元、个人所得税4608.48元，因其在一审中对该款项既未提出反诉，也未抗辩请求予以抵扣，而云平对宏泰公司在二审中请求抵扣该款项的事实不予认可，故本院不予审查，宏泰公司可另行主张权利。因云平垫付各类款项共18467243.60元，宏泰公司已分两次向云平支付14386372.62元，因此宏泰公司尚欠云平工程款为4080871元。 关于争议焦点二，《结算及支付协议书》第四条约定，“经甲乙双方达成协议后，甲方决定暂留置乙方已完成工程款300万元作保证金，该款项于结算及支付协议书签订之日起三个月内按时返还给乙方，如有纠纷顺延，如逾期未返还，按2.5%利率计算月息支付给乙方。”通过该条约定可知，宏泰公司欠付云平的工程款中有300万元为保证金，虽约定该保证金在协议签订之日起3个月内返还，但如有纠纷应顺延，逾期未返还按2.5%的月利率计息，而对于保证金之外的剩余工程款即1080871元（4080871元-3000000元）并未约定利息。现云平、宏泰公司与顺强公司存在工程款的纠纷，应属于该条约定的“如有纠纷顺延”的情形，但该条未约定顺延的具体时间，且云平对该利率自愿调整为月利率2%，故一审判决若宏泰公司未在本判决生效之日起十日内返还该保证金则应按月利率2%支付至清偿之日止的利息并无不当，本院予以确认。因此云平上诉认为其与他人无纠纷因而保证金的返还时间不能顺延无事实依据，本院不予支持。对于保证金之外的剩余工程款1080871元的利息，一审判决确定宏泰公司从2019年1月4日起支付该利息双方并未对此提出异议，本院予以确认。因双方签订的《结算及支付协议书》对保证金之外的剩余工程款的利息未进行约定，故云平上诉认为该工程款的利息亦应按月利率2%计算无事实及法律依据，本院不予支持。自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，而是授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此对于1080871元的利息应以此时间分段进行计算，一审判决对该利息均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算存在瑕疵，但二审中宏泰公司及云平对该利率标准确定为年利率为6%均无异议，本院予以支持。 综上所述，云平的上诉请求部分成立，宏泰公司的上诉请求不成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省安乡县人民法院（2019）湘0721民初1520号民事判决第一项，即：一、湖南宏泰建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付云平工程款（保证金）3000000元，逾期按月利率2%支付利息至偿清之日止； 二、撤销湖南省安乡县人民法院（2019）湘0721民初1520号民事判决第二、三项，即：二、湖南宏泰建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付云平工程款456121元及利息27367.26元（利息已计算至2020年1月4日，逾期按年利率6%计算至偿清之日止）；三、驳回云平的其他诉讼请求； 三、湖南宏泰建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付云平工程款1080871元及利息（以1080871元为基数，从2019年1月4日起按年利率6%计算至清偿之日止）； 四、驳回云平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审诉讼费41406元，财产保全费5000元，共计46406元，由云平负担7680元，湖南宏泰建设开发有限公司负担38726元。本案二审诉讼费24218元，由云平负担7680元，由湖南宏泰建设开发有限公司负担16538元。 本判决为终审判决。 审判长  卜玉苹 审判员  周立军 审判员  孙 晖 二〇二〇年六月二十八日 法官助理张利 书记员赵丹丹 附本案引用法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。