四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终164号 上诉人（原审被告）：夏全兴，男，1973年3月出生，汉族，居民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：代金，四川泰仁（凉山）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：机依说能，男，1966年5月出生，彝族，村民，住四川省越西县。 被上诉人（原审原告）：刘元刚，男，1971年3月出生，汉族，居民，住四川省甘洛县。 被上诉人（原审原告）：吉肯拉者，男，1984年1月出生，彝族，住四川省越西县。 被上诉人（原审原告）：巴觉瓦吉，男，1968年4月出生，彝族，居民，住四川省越西县。 被上诉人（原审被告）：海来伍合，男，1990年10月出生，彝族，居民，住四川省越西县。 上诉人夏全兴与被上诉人机依说能、刘元刚、吉肯拉者、巴觉瓦吉、海来伍合合伙协议纠纷一案，不服四川省越西县人民法院(2019)川3434民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 夏全兴上诉请求：1.请依法撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或本案发回重审；2.本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。上诉人的一审诉求第一项判令被告支付承包费1614897元，但判决结果是夏全兴分别支付被上诉人，被上诉人并未变更诉求，判决结果应为上诉人支付被上诉人承包费共计多少元，而非上诉人支付被上诉人各多少元。被上诉人主张的费用是2018年10月至2019年6月，但原判认定上诉人支付自2018年4月30日至2019年6月30日至的租赁费，违背不告不理原则。本案案由为合伙协议纠纷，但是在审理过程中却是上诉人支付承包费，案由与审理过程、结果不符，导致审判结果不公正。二、上诉人承包越西县五彩冰粉ktv因手续不齐全，于2019年4月9日被政府部门查封，即使要计算承包费也只能计算至2019年4月。三、被上诉人出去享有权利外，还应支付房屋租金的义务。根据《合伙投资协议书》第六条的规定，各方应每月向乙方支付租金45000元。本案中，乙方既是合伙人，也是承包人，在此情况下，应先扣除应付给乙方的租金，方才是各方分配资金。自上诉人经营期间，任何各方均未付过租金给上诉人。 被上诉人机依说能、刘元刚、吉肯拉者、巴觉瓦吉、海来伍合共同辩称：从2018年10月起算是错误的，我们合同和承诺时间是从2018年4月到2019年6月，并不是代理人说的2018年10月。Ktv查封这个事一审中已经对上诉方极大的便利，我们承包的不仅是ktv，总共有6万多平米的房产，就算停了ktv这点，也不应该由我们负责，因为根据文昌酒店和上诉人签订的合同不可抗力造成的损失由文昌酒店赔偿，而不是我们几个股东。上诉人与被上诉人共同经营每月支付45000元，但是现在上诉人又承包回去了，根据承诺书和协议书，这45000元由他自己支付。 机依说能、刘元刚、吉肯拉者、巴觉瓦吉、海来伍合向一审法院起诉请求：1、判令被告支付承包费1614897元（截止2019年6月30日）；2、判令被告用其对越西县文昌大酒店管理有限责任公司（以下简称越西县文昌大酒店）的债权支付租赁费和承担违约责任；3、判令被告承担一切诉讼费用。 一审法院认定的事实：原告机依说能、刘元刚、吉肯拉者、巴觉瓦吉、海来伍合与被告夏全兴于2017年11月合伙投资经营越西县文昌大酒店A、C幢酒店、茶楼、KTV、餐饮，并于2018年3月20日签订《合伙投资协议书》，甲方为刘元刚，乙方为夏全兴，丙方为吉肯拉者，丁方为海来伍合，戊方为巴觉瓦吉，己方为机依说能，该协议书第二条载明:“共同投资人的投资额和方式：共同出资人的出资额为人民币5000000元（伍佰万元整），其中甲方（刘元刚）出资1500000元（壹佰伍拾万元整），占出资总额的30%股份；乙方（夏全兴）出资350000元（叁拾伍万元整），占出资总额的7%股份；丙方（吉肯拉者）出资1000000元（壹佰万元整），占出资额的20%股份；丁方（海来伍合）出资500000（伍拾万元整），占出资额的10%股份；戊方（巴觉瓦吉）出资1000000元（壹佰万元整）占出资额的20%股份，己方（机依说能）出资650000元（陆拾伍万元整），占出资额的13%股份；今后若因经营需要增加出资，各方按照实际出资比例增加投入资金并按照实际投入的享有持股比例。”，协议书签订后，原、被告按照协议书履行了出资义务。2018年3月31日，原、被告结算合伙期间的利润为380000元，被告夏全兴向五原告出具《承诺书》，承诺书中第一条：“一、…1、即刘元刚投资1614000元（壹佰陆拾壹万肆仟元），每月夏全兴支付刘元刚67250元（陆万柒仟贰佰伍拾元）；2、巴觉瓦吉投资1076000元（壹佰零柒万陆仟元），每月夏全兴支付44833元（肆万肆仟捌佰叁拾叁元）；3、吉肯拉者投资1076000元（壹佰零柒万陆仟元），每月夏全兴支付44833元（肆万肆仟捌佰叁拾叁元）；4、海来伍合投资538000元（伍拾叁万捌仟元），每月夏全兴支付22416元（贰万贰仟肆佰壹拾陆元）；5、机依说能投资699400元（陆拾玖万玖仟肆佰元），每月夏全兴支付29141元（贰万玖仟壹佰肆拾壹元）；夏全兴投资376600元（叁拾柒万陆仟陆佰元），每月应分本金15691元（壹万伍仟陆佰玖拾壹元）。二、以上夏全兴承诺从2018年4月30日起实施，直到2020年5月30日结束…”五原告与被告均在承诺书上签名捺印。之后，由被告夏全兴独自承包经营越西县文昌大酒店，在承包经营期间，2018年10月夏全兴又将其承包经营的茶楼转包给巴觉瓦吉经营，巴觉瓦吉应支付夏全兴茶楼租赁费240000元，在诉讼中原告巴觉瓦吉与被告夏全兴均同意在夏全兴应支付承包费中扣除。吉肯拉者于2019年3月30日承租越西县文昌大酒店C栋一楼门市，原告吉肯拉者与夏全兴亦同意在应支付承包费中扣除门市租赁费100000元。在诉讼过程中，五原告放弃了第二项诉讼请求。 另查明，夏全兴已支付刘元刚承包费418786元，包含其在文昌酒店签单2586元；已支付吉肯拉者320467元，包含其签单48167元、门市租赁费100000元；已支付机依说能94400元，包含其签单8200元；已支付海来伍合176172元，包含其签单5902元；已支付巴觉瓦吉427600元，包含其签单8582元、茶楼租赁费240000元。原、被告双方均同意在夏全兴应支付承包费中扣除。 一审法院认为：五原告与被告签订的《合伙投资协议书》及《承诺书》，系各方当事人的真实意思表示且不违反法律和行政法规禁止性规定，合法有效，故各方当事人均应按照约定履行义务、行使权利。本案争议的焦点是机依说能是否按照《合作投资协议书》约定的投资金额履行出资义务，巴觉瓦吉、吉肯拉者是否履行全部出资义务？在本院审理查明中，五原告与被告夏全兴于2017年11月合伙投资经营文昌大酒店，双方签订了《合伙投资协议书》，并于2018年3月31日对这期间内的利润380000元进行了分配。夏全兴向五原告出具了《承诺书》，承诺每月按照投资比例支付各合伙人承包费，夏全兴亦陆续向五原告支付部分承包费。夏全兴辩称机依说能未实际履行出资义务，巴觉瓦吉与吉肯拉者未足额履行出资义务，但夏全兴在原、被告合作过程中向机依说能、刘元刚、吉肯拉者、巴觉瓦吉、海来伍合履行了给付义务，从其行为表明其对机依说能、巴觉瓦吉与吉肯拉者投资行为及投资金额予以确认。故夏全兴的辩由于法无据，一审法院不予采纳。夏全兴辩称由于政府责令五彩缤纷KTV停业属于不可抗力因素，不应承担相应责任的辩由，与一审法院审理查明的事实不符，一审法院不予采纳。夏全兴向五原告出具的《承诺书》是五原告与夏全兴的内部承包协议，夏全兴支付各合伙人承包经营期间的承包费用，属于各合伙人对自己在合伙中财产权利的处分，不违反法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第二百二十六条：“承租人应当按照约定的期限支付租金。…”之规定，夏全兴应按照其出具的承诺书履行义务，故五原告要求被告夏全兴支付至2019年6月承包费的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。原、被告双方要求以实际核算为准，一审法院召集了原、被告双方对所投资金额及收取的承包费进行核算，夏全兴认为机依说能除收取的94400元外，还有被机依说能领取夏全兴应收潮麦KTV装修款30000元，机依说能所领取承包费为124400元，但被告夏全兴未向一审法院提交证据证明该笔款项的领取，且该款项的领取属另一法律关系，故一审法院依法采信机依说能已收取承包费为94400元。夏全兴从2018年4月30日至2019年6月30日应支付机依说能承包费29141元/月×14月=407974元，扣除已支付的94400元，实际应给付313574元；刘元刚67250元/月×14月=941500元，扣除已支付的418786元，实际应给付522714元；吉肯拉者44833元/月×14月=627662元，扣除已支付320467元，实际应给付307195元；海来伍合22416元/月×14月=313824元，扣除已支付的176172元，应实际给付137652元；巴觉瓦吉44833元/月×12月=627662元，扣除已支付427600元，应实际给付200062元。本院认为，五原告撤回诉讼请求中的第二项，属当事人依法处分自己的诉讼权利，符合相关法律规定，一审法院依法予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百二十六条之规定，判决一、被告夏全兴于本判决生效之日起十日内支付原告机依说能承包费313574元；二、被告夏全兴于本判决生效之日起十日内支付原告刘元刚承包费522714元；三、被告夏全兴于本判决生效之日起十日内支付原告吉肯拉者承包费307195元；四、被告夏全兴于本判决生效之日起十日内支付原告巴觉瓦吉承包费200062元；五、被告夏全兴于本判决生效之日起十日内支付原告海来伍合承包费137652元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费19334元，由原告机依说能、刘元刚、吉肯拉者、巴觉瓦吉、海来伍合负担1204元，由被告夏全兴负担18130元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。 本院认为,本案当事人争议的焦点是：1.本案是否因判非所诉，违背不告不理原则，案由认定不正确而事实不清？2.承包费是否应当只计算至2019年4月？3.上诉人应支付给被上诉人的承包费是否应当先扣除被上诉人应当支付给上诉人的租金？ 关于争议焦点1.对于判非所诉问题，上诉人认为一审判决结果应为上诉人支付被上诉人承包费共计多少元，而非是由上诉人支付各被上诉人多少元。对于违背不告不理原则，上诉人认为被上诉人主张的是2018年10月至2019年6月的费用，而原判是2018年4月30日至2019年6月30日的费用。本案因当事人双方账目较为复杂，涉及一审五原告在文昌酒店消费费用的抵扣等，因此，一审法院曾对一审原被告进行询问是否同意对账目进行核对，一审原被告双方均同意以实际核算的为准。一审原告同意以实际核算的金额为准，实际是对一审诉求做了变更，对此一审被告予以认可，经本院审查，一审五原告与被告核算的金额是从2018年4月起，而且对一审五原告的账目分别进行了核对，因此，一审对一审五原告主张的费用分别核算，并从2018年4月起计算相关费用并无不当，故，上诉人关于一审判非所诉，违背不告不理原则的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点2、上诉人主张“五彩缤纷KTV”因手续不齐全，于2019年4月9日被政府部门查封，即使要计算承包费也只能计算至2019年4月。根据一审查明的事实，上诉人与被上诉人签订的《合伙投资协议书》是被上诉人与上诉人合作对上诉人所持有越西县文昌大酒店管理有限公司51%股份进行投资合作经营，双方合作投资经营越西县文昌酒店AC幢酒店、茶楼、KTV、餐饮，后上诉人与被上诉人达成协议并签订承诺书，由上诉人独自承包经营以上项目两年，由上诉人给付各被上诉人承包费。KTV只是各方合作经营的项目之一，KTV被查封并未影响酒店、茶楼、餐饮的经营，上诉人在独自承包以上项目经营期间，应当按照其承诺给付各被上诉人承包费，KTV虽然在2019年4月被查封，但其他项目在正常经营，加之上诉人与被上诉人一审对账目进行了实际核对，因此，被上诉人主张至2019年6月的费用不因KTV被查封而应只计算至2019年4月，故，上诉人关于承包费只能计算至2019年4月的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点3.上诉人应支付给被上诉人的承包费是否应当先扣除被上诉人应当支付给上诉人的租金的问题，上诉人主张各方签订的《合伙投资协议书》第六条的规定，各方应每月向上诉人支付租金45000元，应先扣除才是各方分配的资金。经本院审查《合伙投资协议书》第六条约定：“因越西县文昌大酒店管理有限公司尚欠乙方工程款4750000元人民币（肆佰柒拾伍万元整），各方同意并承诺按照乙方和越西县文昌大酒店管理有限公司的约定按期支付租金，支付方式为每个月向乙方支付营业额利润的45000元（肆万伍仟元整），直到还清4750000元（肆佰柒拾伍万元整）。”，但上诉人与被上诉人签订的承诺书第六条约定：“两年零一个月期间，文昌酒店管理有限公司所欠4435000元（肆佰肆拾叁万伍仟元整），约定每月支付的45000元（肆万伍仟元整）由夏全兴自己负责，即两年零一个月1125000元（壹佰壹拾贰万伍仟），两年后各股东接手经营就只承担夏全兴3310000元（叁佰叁拾壹万元整）。”，承诺书第六条已经明确约定在上诉人承包的两年期内，每月应当支付上诉人的租金45000元由上诉人自己负责，因此，上诉人主张应支付给被上诉人的承包费应当先扣除被上诉人应当支付给上诉人的租金的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人夏全兴的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19334元由上诉人夏全兴负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 涛 审判员 刘志涛 审判员 杨发蓉 二〇二〇年六月一日 书记员 沈晓林