安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终533号 上诉人（原审被告）：汪开南，男，1962年7月25日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：李爱华，安徽江南律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：汪开荣，女，1966年7月29日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：胡雪芬，安徽维纶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丹燕，国浩（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：褚昌权，男，1970年9月21日出生，汉族，住安徽省马鞍山市当涂县。 委托诉讼代理人：徐晓梅，安徽姑城律师事务所律师。 原审第三人：高云，女，1964年10月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 原审第三人:汪文龙，男，1988年8月24日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 上述两位第三人的共同委托诉讼代理人：李爱华，安徽江南律师事务所律师。 上诉人汪开南、汪开荣因与被上诉人褚昌权、原审第三人高云、汪文龙确认合同无效纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初3352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪开南上诉请求：改判驳回褚昌权的诉讼请求。事实与理由：1.一审认定恶意串通属事实错误。认定恶意串通应当以合同签订前或者合同签订时的行为和主观心态及背景情况的“原因”来推定恶意串通签订合同的结果。一审违反该推理的基本规则，以合同签订后履行中的所谓行为及主观心态，作为“原因”来推定先前签订合同时的主观心态的“结果”，完全是先果后因。本案中，其与第三人在合同签订前及签订中，并不知道所谓诉讼，没有法定的保全义务，且亲属之间先前和当时的借贷，均不违反公序良俗。履行中的变化是合同自由的体现，符合常识和常见情况，不违法，更不是异常情况的表现，双方间之前有过借贷，也是交易习惯。2.一审判决的认定违反了民间借贷的法律规定，褚昌权的债权已经超额得到清偿，其与汪开南已无利害关系，失去了权利基础，无权主张合同无效。本案中，褚昌权的债权本金为1000万元，截止到2018年6月7日，其实现本息合计已达1269.7万元，债权已经因执行清偿归于消灭，依法无权主张撤销权。 褚昌权辩称，1.一审判决认定汪开南有恶意串通行为，依据事实证据充分，依据法律条款正确，无逻辑推理错误。2.汪开南认为其债权本息1240万元已经得到清偿并无依据。 汪开荣辩称，对汪开南上诉的事实与理由认可，汪开南三人与其借款合同是合法债权债务，不存在恶意串通。褚昌权的债权已经超额得到清偿，并非适格主体，其无权主张案涉合同无效。 高云、汪文龙辩称，对汪开南的上诉事实与理由认可，一审判决侵害高云、汪文龙的合法权益，其二人与褚昌权没有利益冲突，有权对自己合法拥有的财产进行处置进行抵押，一审不加分析和区分一概认定合同无效违反了法律，与事实不符，和债务的事实不符。 汪开荣上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回褚昌权的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由褚昌权负担。事实与理由：一审在褚昌权自认的情况下，违反禁止反言原则并机械适用自然人借款生效条款，作出有失偏颇的结论性裁判。1.褚昌权起诉时依据的事实和理由就是刘先红、何启珍欠其400余万元。经庭审询问，褚昌权的代理人明确陈述：1000万元-52万元（刘先红、何启珍支付）-600万元（法院执行）=436.1465万元（本金）。根据自认及处分原则，褚昌权的主张不应得到支持。2.褚昌权的代理人认可查封安徽凯鸿置业投资有限公司380万平方米的门面房，价值约500余万元，还不包括查封债务人刘先红、何启珍的财产。只要续封，褚昌权的权利就得到满足和保障。但褚昌权在2018年8月查封到期后，以不方便变现擅自不申请续冻，造成执行不能，其主观存在过错，应对自身过错承担责任。3.根据谁主张、谁举证的原则，褚昌权应该提供汪开荣与汪开南恶意串通的证据。 褚昌权辩称，1.其并未自认债务只有400余万元，也未放弃债权，不存在自认、处分实体权利后反悔的事实，不存在违背禁止反言原则。2.汪开荣认为其放弃抵押并无依据。3.汪开荣与汪开南恶意串通事实清楚，证据确凿。汪开荣认为其是职业放贷人，并无依据，不在本案受理范围。其与刘先红、何启珍等执行案件中，刘先红、何启珍未偿还任何款项。请求驳回汪开荣的上诉。 高云、汪文龙辩称，对汪开荣的上诉事实与理由认可。 褚昌权向一审法院提出诉讼请求:1.确认汪开南于2015年9月8日与汪开荣签订的《借款合同》、《抵押合同》为无效合同，并予以撤销；2.由汪开南支付其律师代理费损失10000元；3.案件诉讼费由汪开南负担。 一审法院认定事实：2015年8月27日，褚昌权就与刘先红、何启珍、安徽凯鸿置业投资有限公司、汪开南民间借贷纠纷一案向当涂县人民法院申请财产保全，当涂县人民法院于2015年8月28日作出（2015）当民保字第00023号民事裁定书，裁定：冻结被申请人刘先红、何启珍、安徽凯鸿置业投资有限公司、汪开南银行存款1075.5万元或查封、冻结、扣押其他等值财产。当涂县人民法院于2015年10月10日查封了汪开南位于马鞍山市花山区房屋，查封期限三年。2015年9月21日，褚昌权就与刘先红、何启珍、安徽凯鸿置业投资有限公司、汪开南民间借贷纠纷一案向当涂县人民法院起诉，当涂县人民法院经调解，双方达成如下协议：一、刘先红、何启珍于2015年11月15日前归还褚昌权借款本金1000万元，利息83.333万元，合计1083.333万元；二、刘先红、何启珍如未按约还款，以逾期未还借款本金为基数，按月利率2%计付利息，直至还清为止；三、安徽凯鸿置业投资有限公司、汪开南对上述借款本息承担连带清偿责任。案件受理费86270元，调解结案减半收取43135元，保全费5000元，由刘先红、何启珍、汪开南、安徽凯鸿置业投资有限公司负担。因刘先红、何启珍、安徽凯鸿置业投资有限公司、汪开南到期未履行上述民事调解书确定的义务，褚昌权于2016年1月向当涂县人民法院申请执行。执行中，安徽省六安市金安区人民法院于2017年10月25日向当涂县人民法院发出通知，因该院对申请人安徽华野工程建设有限公司申请执行安徽凯鸿置业投资有限公司拖欠工程款一案移送破产审查，通知中止对被执行人安徽凯鸿置业投资有限公司的执行。后当涂县人民法院出具《刘先红借款（凯鸿担保）本息情况》一份，载明“截至2018年6月7日尚欠利息2210046元”。另查明，2015年9月8日，汪开荣与汪开南、高云、汪文龙签订一份《借款合同》，约定：高云向汪开荣借款300万元，期限24个月（自2015年9月8日至2017年9月8日），月利率1.7%，按季付息；汪开荣应于本合同的从合同（抵押合同）项下抵押登记办理完毕之日起三日内，以银行转账的方式向高云实际提供借款，借款金额以实际放款金额为准；抵押合同由双方另行签署，是本合同的组成部分。同日，汪开荣（甲方）与高云、汪开南、汪文龙（乙方）签订《抵押合同》一份，约定：乙方以其坐落于金家庄区东方明珠世纪花园一村38-103房屋为双方签订的《借款合同》项下的借款300万元借款提供抵押担保。同日，高云、汪开南、汪文龙与汪开荣到不动产登记部门办理抵押登记，被担保主债权数额为300万元。东方明珠世纪花园一村38-103房屋为汪开南、高云、汪文龙共同共有，其中汪开南、高云共同共有99%，汪文龙占1%份额。2015年6月8日，汪开南出具借条确认向汪开荣借款150万元。2015年9月10日，汪开南向汪开荣出具结算承诺书，确认欠汪开荣借款本息合计157万元作为借款本金，从2015年9月9日起按月利率1.7%计算利息。2015年10月2日，汪开南又向汪开荣出具收条确认收到现金30万元。2016年12月31日，汪开荣与汪开南签订《还款协议》，双方确认汪开南截止协议签订之日止共欠汪开荣借款本金187万元，截止2016年12月31日欠利息496000元。 一审法院认为，褚昌权起诉请求确认汪开南于2015年9月8日与第三人汪开荣签订的《借款合同》、《抵押合同》无效，故本案为确认合同无效纠纷。褚昌权提供的证据材料能够证实截至2018年6月7日其尚有2210046元债权未得到实现，故其系案涉借款合同、抵押合同的直接利害关系人，有权提起诉讼。根据双方当事人的诉辩意见，案涉争议焦点是汪开南与汪开荣签订的《借款合同》、《抵押合同》的效力。褚昌权提起诉讼请求确认汪开南与汪开荣签订的《借款合同》、《抵押合同》无效，其理由是汪开南和汪开荣恶意串通，将名下的东方明珠世纪花园一村38-103房屋抵押给汪开荣并办理抵押登记，损害了其合法利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定，恶意串通，损害第三人利益的，应当认定合同无效。因此，能否认定汪开南与汪开荣签订的《借款合同》、《抵押合同》无效，首先应满足的条件是汪开南与汪开荣之间构成恶意串通。汪开南、高云、汪文龙与汪开荣于2015年9月8日签订的《借款合同》约定，高云向汪开荣借款300万元，汪开荣应于本合同的从合同即《抵押合同》项下的抵押登记办理完毕之日起三日内，以银行转账方式向汪开南、高云、汪文龙实际提供借款，借款金额以实际放款金额为准。但汪开南、高云、汪文龙与汪开荣签订《借款合同》、《抵押合同》就东方明珠世纪花园一村38-103房屋办理抵押登记后，汪开荣并未以银行转账方式向高云实际提供借款。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中虽有汪开南于2015年6月9日、2015年10月2日出具的收条。但汪开南于2015年6月9日出具的收条所涉及的银行转款均发生在2015年9月8日前，且汪开南于2015年10月2日出具的收条载明均系现金，亦与双方与汪开荣签订的《借款合同》约定的付款时间和付款方式不符，因此，现有证据不能证实汪开荣已按《借款合同》约定向汪开南、高云、汪文龙提供了借款。由于汪开荣并未按照《借款合同》实际向汪开南、高云、汪文龙提供借款，该《借款合同》并未生效，故双方对案涉的金家庄区东方明珠世纪花园一村38-103房屋设定抵押，被担保主债权数额为300万元，明显系恶意串通。由于，褚昌权与刘先红、何启珍、安徽凯鸿置业投资有限公司、汪开南民间借贷纠纷一案至今尚未执行完毕，汪开南将其对东方明珠世纪花园一村38-103房屋享有的财产份额予以抵押，造成褚昌权对汪开南享有东方明珠世纪花园一村38-103房屋份额无法通过拍卖等程序实现债权，故褚昌权诉请确认汪开南与汪开荣之间签订的《借款合同》、《抵押合同》无效，符合法律规定，依法予以支持。判决：汪开南与汪开荣于2015年9月8日签订的《借款合同》、《抵押合同》无效。案件受理费50元减半收取25元，由汪开南负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本院认为，根据汪开南、汪开荣的上诉请求及褚昌权、高云、汪文龙的答辩意见，本案的争议焦点为：1.褚昌权是否有权提起本案诉讼；2.案涉《借款合同》、《抵押合同》的效力如何认定。 关于争议焦点1，褚昌权因与刘先红、何启珍、安徽凯鸿置业投资有限公司、汪开南在民间借贷纠纷一案中达成调解协议，根据该协议，汪开南承担连带清偿责任。后因刘先红、何启珍、安徽凯鸿置业投资有限公司、汪开南到期未履行清偿义务，褚昌权于2016年1月向当涂县人民法院申请执行。当涂县人民法院出具的《刘先红借款（凯鸿担保）本息情况》载明“截至2018年6月7日尚欠利息2210046元”。因褚昌权尚有债权未能实现，其作为案涉《借款合同》、《抵押合同》的直接利害关系人，有权提起本案诉讼。 关于争议焦点2，案涉《借款合同》约定：汪开荣应于本合同的从合同（抵押合同）项下抵押登记办理完毕之日起三日内，以银行转账的方式向高云实际提供借款，借款金额以实际放款金额为准。但依据现有证据，汪开荣并未在抵押登记办理完毕之日起三日内向高云提供借款。结合褚昌权提起诉讼的时间、当涂县人民法院作出财产保全裁定的时间、案涉《借款合同》、《抵押合同》签订的时间，汪开南与汪开荣作为兄妹关系，在知道或应当知道汪开南欠债的情况下，双方签订《借款合同》、《抵押合同》，并办理房产抵押备案登记，一审法院认为汪开荣和汪开南主观上存在恶意串通，客观上损害了褚昌权的可得利益，从而认定案涉《借款合同》、《抵押合同》为无效合同并无不当。 综上所述，汪开南、汪开荣的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由汪开南、汪开荣各负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  汪振兴 审判员  徐 婕 审判员  刘 畅 二〇二〇年六月十八日 法官助理葛正英 书记员马婷婷