山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终57号 抗诉机关（原公诉机关）淄博市张店区人民检察院。 原审被告人徐立叠，男，1965年7月26日出生于山东省淄博市张店区，汉族，文盲，务农，户籍所在地及住址均为山东省淄博市张店区。2004年6月30日因犯寻衅滋事罪被淄博市张店区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2004年11月15日被淄博市张店区人民法院撤销缓刑，执行有期徒刑六个月。2013年5月31日因殴打他人被淄博市公安局张店分局行政拘留五日并处罚款二百元，同日因殴打他人被淄博市公安局张店分局处罚款二百元。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年5月30日被刑事拘留，因涉嫌犯故意杀人罪于同年6月13日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人李杰，山东路和桥律师事务所律师。 辩护人王涵，山东路和桥律师事务所实习律师。 山东省淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人徐立叠犯故意杀人罪一案，于二○二○年一月十日作出（2019）鲁0303刑初1064号刑事判决。宣判后，公诉机关提出抗诉；原审被告人徐立叠服判不上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月29日公开开庭进行了审理。淄博市人民检察院指派检察员苏念文、检察官助理马琳琳出庭履行职务，被害人徐某1及其诉讼代理人董某、李某，原审被告人徐立叠及其辩护人李杰、王涵到庭参加诉讼。期间，淄博市人民检察院于2020年3月9日至2020年5月9日阅卷审查。现已审理终结。 原审判决认定，2019年5月20日21时30分许，被告人徐立叠与徐某1因琐事发生争执，后被告人徐立叠在淄博市张店区傅家镇大徐村琉璃瓦厂东门附近与徐某1发生厮打，被告人徐立叠持菜刀将徐某1砍伤，致徐某1头皮开放伤、右前臂开放伤伴肌腱完全断裂、背部开放伤。经鉴定，徐某1之伤情构成轻伤一级。 认定上述犯罪事实，有公诉机关提供并经当庭质证、庭后认证的受案登记表等综合证据、被害人徐某1陈述、徐某5等证人证言、鉴定文书、现场勘验检查记录、通话记录、刑事判决书等书证、视听资料、被告人的供述与辩解等证据予以证实。 原审法院认为，被告人徐立叠故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为构成故意伤害罪。被告人徐立叠归案后认罪态度较好，自愿认罪，可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条之规定，以故意伤害罪判处被告人徐立叠有期徒刑二年六个月。 宣判后，原审被告人徐立叠服判不上诉。原公诉机关以“1、一审判决认定事实错误。被告人徐立叠主动约被害人徐某1见面并携带菜刀至现场，且事发后菜刀系被徐某3等人夺下，一审判决对上述事实未予认定。被告人徐立叠认罪态度差，没有悔罪表现，一审判决认定被告人认罪态度较好，自愿认罪，系认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。被告人徐立叠持续砍击被害人头面部等要害部位可以认定被告人徐立叠对被害人死亡的结果系积极追求，被告人徐立叠主观上具有剥夺他人生命权的故意。一审判决认定罪名错误，适用法律错误。3、一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致量刑畸轻。鉴于被告人徐立叠的犯罪行为已构成故意杀人罪，认罪态度差，且有寻衅滋事的前科，一审判决对徐立叠量刑畸轻。”为由提出抗诉。 淄博市人民检察院的支持刑事抗诉意见书与抗诉意见相同部分外，另认为一审判决认定被害人徐某1右前臂开放伤伴肌腱完全断裂系认定事实错误，应为左前臂开放伤伴肌腱完全断裂。 原审被告人徐立叠在二审法庭审理过程中提出“其没有故意杀人的动机，徐某1的伤是其用菜刀挡徐某1殴打其时造成的；是徐某1先找的自己，自己带刀是第二天要用。案件发生后其家人去医院看了徐某1”的辩护意见；辩护人提出“抗诉机关抗诉错误，徐立叠没有杀人的主观故意，从伤情看也不是故意杀人，徐某1家人率先动手是导致本案发生的原因之一；一审判决认定徐立叠认罪态度较好，自愿认罪正确；本案属普通民间纠纷引发的故意伤害案件”的辩护意见。 经二审审理查明，原审被告人徐立叠与被害人徐某1两人早有宿怨。2019年5月20日20时39分许至21时33分许，两人因琐事多次手机通话并相互辱骂。通话结束后，徐立叠从家中取一把菜刀带在身上，出淄博市张店区傅家镇大徐村琉璃瓦厂小区（鸿儒家园）东门南行至阳光花园西门口处与徐某1相遇，发生争吵。两人在争吵过程中返回了鸿儒家园东门处。两人的家人加入争吵并发生厮打，在鸿儒家园东门外，原审被告人徐立叠持菜刀将被害人徐某1砍伤，致徐某1头皮开放伤、左前臂开放伤伴肌腱完全断裂、背部开放伤。厮打过程中，徐立叠所持菜刀被徐某3等人夺下，后遗失。经鉴定，徐某1之伤情构成轻伤一级。 二审认定上述事实的证据与一审判决认证的证据相同，另有二审期间出庭检察员举证的张店区公安分局刑事科学技术大队出具的“《关于张公（刑）鉴（伤）字［2019］298号鉴定意见的更正说明》一份证实：鉴定书论证部分中因打印错误，将左前臂打印成右前臂，现予以更正。该份证据经当庭出示、质证并在卷佐证。 关于淄博市张店区人民检察院抗诉及淄博市人民检察院支持抗诉称“一审判决未认定‘徐立叠携菜刀至现场，且事发后菜刀系被徐某3等人夺下’属认定事实错误”的意见，经查，根据原审被告人徐立叠供述、被害人徐某1陈述、徐某2、徐某3、徐某4等证人证言证实，徐立叠从家中找到一把菜刀并别在腰后出门，后在阳光花园西门口与徐某1见面，两人在争吵过程中又返回鸿儒家园东门处；后双方家人发生厮打，徐立叠持菜刀将徐某1砍伤，后菜刀被徐某3等人夺下，事实清楚，证据充分，原审判决未予认定，本院予以纠正。故对抗诉机关的该项抗诉意见，本院予以采纳。 关于淄博市张店区人民检察院抗诉及淄博市人民检察院支持抗诉称“被告人徐立叠认罪态度差，没有悔罪表现，一审判决认定‘被告人认罪态度较好，自愿认罪’属认定事实错误”的意见，经查，原审被告人徐立叠于归案后虽供认其持刀将徐某1砍伤，但一、二审法庭审理过程中却辩解称“用菜刀挡徐某1打其，未砍击徐某1”，该辩解与事实不符，本院不予采纳。原审被告人徐立叠对其用刀砍伤徐某1的犯罪事实不如实供认，原审认定“被告人徐立叠认罪态度较好，自愿认罪”属认定事实错误，本院予以纠正。故对抗诉机关的该项抗诉意见，本院予以采纳。辩护人提出的“一审判决认定徐立叠认罪态度较好，自愿认罪正确”的辩护意见，本院不予采纳。 关于淄博市人民检察院支持抗诉称“一审判决认定被害人徐某1右前臂开放伤伴肌腱完全断裂系认定事实错误，应为左前臂开放伤伴肌腱完全断裂”的意见，经查，本院二审期间查明关于徐某1伤情的鉴定书论证部分中因打印错误，将左前臂打印成右前臂，鉴定机关予以更正。故原审判决查明的“徐某1右前臂开放伤伴肌腱完全断裂”系认定事实错误，本院予以纠正。该项支持抗诉意见，本院予以采纳。 关于淄博市张店区人民检察院抗诉及淄博市人民检察院支持抗诉称“被告人徐立叠持续砍击被害人头面部等要害部位可以认定被告人徐立叠对被害人死亡的结果系积极追求，被告人徐立叠主观上具有剥夺他人生命权的故意。一审判决认定罪名错误，适用法律错误”的意见，经查，依据双方手机通话记录、徐某1伤情鉴定书及更正说明、现场勘验检查记录、办案说明、视听资料及照片、双方家人的证言陈述、证人徐某2、徐某3、徐某4等证人证言，被害人徐某1陈述、原审被告人徐立叠供述等证实：案发当晚，徐立叠与徐某1手机通话十余次，且互有辱骂；徐立叠携菜刀后出门与徐某1见面，并非见面后即砍击徐某1，而是在见面争吵一段期间，众人发生厮打后加入，继而发生徐立叠砍击徐某1，致徐某1头皮开放伤、左前臂开放伤伴肌腱完全断裂、背部开放伤；厮打过程中，徐立叠所持菜刀被他人夺下，后遗失；经鉴定，徐某1之伤情构成轻伤一级。以上案件发生的过程印证了本案系因双方矛盾引发，对案件的引发双方均负有一定责任；作案时间系晚上21时30分后，现场场面混乱，伤人中途被他人夺刀制止，无充分证据证实原审被告人特意选择被害人要害部位砍击和刻意选择作案时机；伤害部位虽系头、额部等要害部位，但伤情经鉴定系轻伤一级；故原审被告人徐立叠的行为特征符合故意伤害罪的犯罪构成。原审判决对原审被告人徐立叠犯罪行为定性正确，对抗诉机关的该项抗诉意见，本院不予采纳。原审被告人徐立叠称“其没有故意杀人的动机”的辩解意见及其辩护人提出的“徐立叠没有杀人的主观故意，从伤情看也不是故意杀人，本案属普通民间纠纷引发的故意伤害案件”的辩护意见成立，本院予以采纳。 关于淄博市张店区人民检察院抗诉及淄博市人民检察院支持抗诉称“一审判决对徐立叠量刑畸轻”的意见，经查，原审被告人徐立叠有前科，可酌定从重处罚；其事先携带菜刀与徐某1见面属蓄意报复伤害他人，可酌定从重处罚；原审判决认定“其归案后认罪态度较好，自愿认罪，可酌定从轻处罚”属认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。但综合考虑其犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害后果及归案后的认罪态度予以评价，根据最高人民法院量刑指导意见，原审判决判处其有期徒刑二年六个月已属从重处罚，该量刑适当。故抗诉机关的该项抗诉理由，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人徐立叠故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为构成故意伤害罪。原审被告人徐立叠有前科，可酌定从重处罚；其事先携带菜刀与徐某1见面属蓄意报复伤害他人，可酌定从重处罚。抗诉机关及支持抗诉机关针对犯罪事实所提三点抗诉意见成立，本院予以采纳。但原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，抗诉机关针对案件定性及量刑所提抗诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙广学 审 判 员 赵 磊 审 判 员 张增娇 二〇二〇年六月十八日 法官助理 宋 震 书 记 员 李金阳