陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕02民终97号 上诉人（原审被告）:铜川恒源房地产开发有限公司,住所地铜川市新区华阳小区铁诺南路临街商业用房56号。 法定代表人：杜保庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡新升，陕西秦人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高俊斌，陕西高理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜联社，男，1968年8月10日生,汉族，住咸阳市渭城区。 委托诉讼代理人：万淑侠，陕西司扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿美玲，陕西融昭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:杜永飞,男,1974年11月27日生,汉族,住铜川市印台区。 上诉人铜川恒源房地产开发有限公司（以下简称恒源公司）因与被上诉人杜联社、杜永飞民间借贷纠纷一案，铜川市印台区人民法院于2018年7月18日作出（2017）陕0203民初577号民事判决，恒源公司在法定期限内提起上诉，本院于2018年11月14日作出（2018）陕02民终406号民事裁定，以原判认定主要事实不清、证据不足，发回重审。铜川市印台区人民法院于2019年12月20日作出(2018)陕0203民初874号民事判决，恒源公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒源公司的委托诉讼代理人蔡新升、高俊斌，被上诉人杜联社及其委托诉讼代理人万淑侠、耿美玲，被上诉人杜永飞到庭参加诉讼。后恒源公司提供了新的证据并申请调取新的证据，2020年6月19日第二次开庭审理，上诉人恒源公司的委托诉讼代理人蔡新升、高俊斌，被上诉人杜联社的委托诉讼代理人万淑侠、耿美玲，被上诉人杜永飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒源公司上诉请求:1、撤销铜川市印台区人民法院（2018）陕0203民初874号民事判决，改判或发回重审，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1一审法院认定事实不清，证据不足。①重审期间一审法院没有按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实。尤其是交付方式和款项流向，原告所举证据不能证明借给杜永飞在庭审中原告和杜永飞双方认可的金额，原告提供的银行卡交易明细清单以及妻子罗伞伞向杜永飞转账业务凭证等证据证明只有复印件，没有原件，且与借据中的对账数额相差甚远，根本不能证明两被上诉人之间债权债务发生的真实性。杜永飞也没有证据证明借款用于什么地方。从案件的审理经过和现有证据显示，不能证明原告按照约定履行了给付义务。②债权凭证本身记载的内容与原告陈述事实不一致。从借据的内容来看，上诉人是对今借到的款项进行担保，如果借据中记载的内容没有发生，担保行为自然也就不生效，担保人无需承担任何担保责任。从庭审调查情况看，借据出具后，未发生借贷关系，与清算无关。③杜永涛没有成立杜永飞清算小组，从原一审到二审到本次重审，崔拉团、王同印、陈建强作为证人从没有出庭接受询问，所述内容多次描述不一致，不能证明清算过程的真实性。2、适用法律错误。两被上诉人作为债权人和债务人恶意串通，对借贷发生的过程和真实性没有任何争议，共同矛头指向作为担保人的上诉人具有诉讼合谋性，这种欺诈行为，根据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，保证人不承担责任。且根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，本案担保行为无效。3、一审程序违法。①原告变更诉讼请求，撤回对利息、违约金等的请求，被告并不知情，剥夺了上诉人对原告变更诉讼请求的答辩权。②鉴定程序违法。上诉人提出的鉴定申请中最重要的一项是印章成印时间鉴定，在提交检材时，上诉人要求做破损鉴定，原告不同意，故合议庭未准予。因上诉人的公章在2016年4月6日发生被抢夺事件，不做成印时间鉴定显然对证据的真实内容无法体现。4、本案涉嫌违法犯罪。债权人债务人虚增借贷金额，欺骗担保人进行担保，欺诈担保人的犯意明显，属于变相的套路贷行为，应按扫黑除恶专项行动有关规定移送公安机关查处。 杜联社辩称,不同意上诉人上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，不存在上诉人所谓的程序违法的问题，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、杜联社在一审法院庭审过程中提交了借款人杜永飞及上诉人共同出具的借据一份及借据还款担保书，在借据上清楚的写明了借款的具体金额、利息、违约金、用途，同时提交了借条、银行汇款收据、承兑汇票，证明已经履行了支付借款的义务，借条上的金额与付款凭证的金额及借据上的金额完全一致。为了证明支付能力，还提交了银行交易明细单、银行业务凭证。基于上诉人的申请，人民法院委托鉴定机构对借据上的印章进行鉴定，鉴定结论不但证实借据中上诉人加盖的印章是真实的，且借据上的内容是先打印文字后加盖的印章；2、向法院递交的借据约定了利息及违约金，被上诉人有权主张，也有权放弃该主张；3、关于上诉人所称公章脱离监管的问题，在几次庭审中已经查明，上诉人认为程序违法的理由不能成立；4、上诉人称本案“涉嫌虚假诉讼”“变相套路贷”等，从本案立案至今，上诉人未提供任何证据也没有任何部门以此为由对本案以刑事犯罪进行立案侦查，因此这只是上诉人推卸依法应当承担的责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。 杜永飞辩称：我跟杜永涛是兄弟关系，上诉人所称的清算是我哥安排的让我给这个项目清算，项目是杜永涛的，我们是家族企业，所以没有授权直接带我过去做这个项目，借贷的过程中我哥都是知道的。对于一审判决认定的事实都认可，上诉人说的很多都是为了推脱担保责任。 杜联社向一审法院起诉请求：1、判令被告杜永飞归还原告借款2100000元，截止2019年10月20日的利息882000元，违约金131040元；并以月息1.2%计算利息，以利息的20%计算违约金，计算至本金全部还清为止；2、判令恒源公司对上述借款及利息等费用承担连带担保责任；3、本案诉讼费及其他费用由被告承担。 一审判决认定事实:2016年5月，被告恒源公司原法定代表人杜永涛叫崔拉团、王同印二人与陈建强、被告杜永飞组成杜永飞借款清算小组，在铜川市新区龙凤佳城B座6单元201室对杜永飞为西乡学府花园工程借款进行清算，清算小组对各债权人提供的现金支付、银行转账及承兑汇票等借据票据逐一进行核实，经杜永飞及各债权人共同确认后，向原告等人出具借据一份，载明“今借到杨云鹏、杜联社现金（人民币）肆佰叁拾万元整（小写¥4300000.00），用于汉中西乡学府花园工地周转，借款期限24月（2016年11月8日至2018年11月7日），利息按照月息1.2%计算，逾期还款加收借款利息20%违约金。该笔借款由恒源公司提供连带责任保证。保证范围为上述款项、利息、违约金。保证人并承诺对于债权人因债务人逾期还款实现债务而支付的差旅费、诉讼费、律师费等合理费用承担连带保证责任。第一次还款时间2017年6月以前还贰佰万元整。第二次还款时间2018年11月7日前还清余款。借款人处杜永飞签字，担保单位或个人处被告恒源公司盖章，落款时间为2016年11月8日”。 本案在审理过程中，2019年1月22日，被告恒源公司申请对公司“印章”真伪、印章文印加盖的时间（怀疑时间2016年4月份，而非2016年11月8日）、印章和文档内容的时间先后顺序进行鉴定。因被告恒源公司的鉴定申请第二项印章文印加盖的时间，需做破损鉴定，经与原、被告谈话并告知该情况，原告不同意做破损鉴定，被告恒源公司仍申请对第二项进行鉴定。经一审合议庭合议，认为原告提供的借据原件属于本案关键性的证据，原告有权决定不做破损鉴定，故合议庭决议仅对被告恒源公司申请的对公司“印章”真伪、印章和文档内容的时间先后顺序进行鉴定。后经铜川市中级人民法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2019年8月30日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第2088号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.落款日期为“2016年11月8日”的《借据》上的“铜川恒源房地产开发有限公司”印文与供检的同名样本印文是同一枚印章所盖。2.上述《借据》上的“铜川恒源房地产开发有限公司”印文与同部位打印字迹形成的时间先后顺序是先打印字迹后加盖印文；不能确定该《借据》上印文与书写字迹、打印字迹与书写字迹形成的先后顺序。 另查明，被告恒源公司成立于2001年12月19日，法定代表人为杜永涛，2014年10月31日公司法定代表人由杜永涛变更为杜保庆，杜保庆系杜永涛之子。 2016年4月14日，被告恒源公司向西部投资集团（汉中）有限公司、西乡学府花园房地产开发有限公司发协议一份，内容为：“西部投资集团（汉中）有限公司、西乡学府花园房地产开发有限公司：为更好促进双方合作项目汉中西乡学府花园的工程建设及销售工作，在平等互利的基础上，现双方达成以下协议：《投资合作协议》中约定的1、3、5、6号楼及14号楼经双方友好协商，现已退回贵公司。则与其相对应的保证金1000000元应予退回铜川恒源房地产开发公司。” 再查明，2016年4月6日，赵养田妻女抢夺被告恒源公司公章，被告恒源公司报警，报警处警结果为：赵媛媛（6101131981********）和其母亲找杜永飞（男，42岁）要账，并将公章抢走，告知双方不属公安机关管辖，将公章要回交给恒源公司。2018年7月11日，赵养田起诉杜永飞、恒源公司至法院，一审法院作出（2018）陕0203民初546号民事裁定书，裁定：本案中止审理。后赵养田申请撤诉，一审法院于2018年12月20日作出（2018）陕0203民初546号之一民事裁定书，裁定：准许原告赵养田撤诉。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告之间是否存在借贷关系；2、被告恒源公司是否承担担保责任。 第一个焦点：合法的民间借贷，要求借、贷双方必须就借贷达成合意并基于借贷的合意支付约定的款项。本案中，原告与被告杜永飞之间有借贷的合意，被告杜永飞给原告书写借据，原告按照约定通过转账、现金等形式履行了给付义务，并且由清算组对双方债权债务的给付进行了核算，并予以确认，双方借贷关系是双方真实意思表示，不违反法律规定。被告恒源公司辩称，原告主张的借款本金非真实的观点，原告已提供其部分转账交易流水，证明其实际给付了借款，故对被告恒源公司该辩称不予采信。依法认定借贷关系成立。原告按约定向被告杜永飞出借借款2100000元，被告杜永飞应承担按期偿还借款并支付利息的义务。 审理过程中原告撤回对利息、违约金等的请求，系原告对自己权利的处分，不违反法律规定，依法予以准许。故对原告请求被告杜永飞偿还借款2100000元的诉讼请求，依法予以支持。 第二个焦点：在杜永飞借杨云鹏、杜联社的借据中，担保单位或个人处加盖有被告恒源公司的印章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，按照法律规定签字或盖章具有同等的法律效力，只要有签字或者盖章之一即可成立合同，被告恒源公司辩称，其未在该借据及还款担保书上和借据上盖章，其怀疑系在公章被抢夺时加盖，其不承担责任的观点，经审理查明被告恒源公司称公章被抢，脱离被告恒源公司的监管是在2016年4月份，清算系2016年5月份才开始，清算后清算组才出具债权凭证，时间上不存在重合。被告恒源公司坚持对章子成印时间进行鉴定，一审与重审中均与鉴定机构谈话，其明确表示，章子成印时间只能做破损鉴定，同时表明，章子成印时间不可能是固定时间，鉴定的意见只可能提供一个时间区间，一审原告同意做破损鉴定，被告恒源公司最终撤回鉴定，重审中被告恒源公司要求做破损鉴定，原告不同意做破损鉴定，综合本案的实际情况，被告恒源公司提出的疑问，怀疑章子4月加盖，原告与抢公章的赵养田妻女并不相识，且清算后数据的形成时间均是在被告恒源公司已掌管公章的时候，加之原告不同意做破损鉴定，故合议庭未准予进行第二项破损鉴定。经过鉴定，公章系真实的公章，亦是先有文字再加盖的印章，被告恒源公司无法合理解释借据上印章、印文的存在，故对原告要求被告恒源公司承担担保责任的请求依法予以支持。借据中明确约定保证责任为承担连带担保责任，故对原告请求被告恒源公司承担连带担保责任的请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、被告杜永飞于本判决生效之日起30日内偿还原告杜联社借款本金2100000元。二、被告铜川恒源房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费31704元，退还原告杜联社8104元，剩余23600元，由被告杜永飞、铜川恒源房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人对一审认定的恒源公司法定代表人变更及恒源公司与西部投资集团（汉中）有限公司、西乡学府花园房地产开发有限公司相关项目合作等事实无异议，本院予以确认。 上诉人对杜永飞借款及恒源公司担保等基本事实均有异议，本院围绕争议事实等问题进行了审理。 第一次庭审后恒源公司申请法院调取杜永飞向出借人还款的银行账户明细，并提供了两组证据：1、陕西铜川第四建筑工程有限责任公司（以下简称铜川四建）中标通知书，用以证明铜川四建是通过招投标方式中标西乡县学府花园房地产开发项目；2、支付凭证七张，用以进一步证明杜永飞是铜川四建的劳务分包方，杜永飞与铜川四建是劳务承包结算关系。 法院依申请调取了杜永飞两个银行账户往来明细。 第二次庭审中，被上诉人杜联社质证认为：对中标通知书无法确认，中标时间是2015年1月和2018年9月，无法确认其与上诉人所建设项目的关联性。支付凭证不是铜川四建的财务凭证，是铜川四建第七项目部的财务凭证，财务签字一栏是杨素琴，其是上诉人公司的财务总监。该凭证恰巧能够证明是上诉人成立项目部，有专门的银行开户和专门的财务负责人，是上诉人转给杜永飞的劳务费并不是铜川四建转给杜永飞的劳务费。该工程是上诉人在2013年开始组织施工，铜川四建中标是在开工后的两年之后。2015年杜永飞已将工程交给上诉人。杜永飞银行账户明细显示不出对方账户名称，不能证明还款。 杜永飞质证认为：对证据一、证据二真实性均认可。但铜川四建第七项目部就是恒源公司挂靠铜川四建施工的，在付款凭证上签字的杨素琴是恒源公司的财务人员。 对恒源公司二审提供的证据，本院认为虽然被上诉人对该证据提出异议，但未提供相反证据支持其主张，该组证据的真实性本院予以确认。 本院另查明，2013年4月26日杜联社向杜永飞尾号6216银行卡转款700000元，2013年4月29杜联社向杜永飞尾号6216银行卡转款300000元，2013年8月9日罗伞伞（杜联社的爱人）向杜永飞尾号0848银行卡转款500000元，2013年5月10日罗伞伞向杜永飞转账汇款200000元。杜联社共向杜永飞转款1700000元。另外，杜联社称2013年还有各两笔200000元借款是现金交付，但未提供证据。 根据一审卷中材料及二审新证据，又查明：2013年11月30日铜川四建与杜永飞签订建设工程施工劳务承包合同，承包范围为汉中市西乡县学府花园小区10、11、12、13、14、15、16、17号楼工程施工。该承包合同发包人（甲方）处有杜国庆签字，承包人为杜永飞。2015年1月7日铜川四建中标西乡学府花园二期11、12、13、15、17号楼工程施工，2015年1月8日，发包人西乡学府花园房地产开发有限公司与铜川四建签订西乡学府花园二期工程建设工程施工合同，工程名称是西乡学府花园二期11、12、13号楼工程施工。2018年9月17日铜川四建中标西乡学府花园二期14、16楼工程施工。铜川四建第七项目部分别于2014年4月25日、2015年2月13日、2015年7月17日、2015年7月17日、2015年8月4日、2015年8月14日、2015年9月11日分七次向杜永飞支付劳务费4150000元，付款凭证财务人员签字为杨素琴。杨素琴为杜永涛之妻。 本院认为：1、本案争议的事实问题：①清算的真实性、借款的真实性，即借款是否成立和借款数额的确认；②恒源公司担保的真实性和合法性；③实际用款人的确定。2、法律适用问题：债权人和债务人是否恶意串通损害担保人的合法权益。3、程序问题：原告变更诉讼请求，是否影响被告丧失了答辩权；一审中恒源公司申请对用印时间鉴定，一审法院未准许是否违反法定程序；本案是否涉嫌刑事犯罪问题。 关于“清算”的真实性、借款的真实性及借款数额确认。本案所涉“清算”并非法律意义上的公司清算，而是对杜永飞相关账务的清理。一审法院在审理中对清算组成员王同印、陈建强进行调查，二人关于恒源公司原法定代表人杜永涛安排组织清算组、清算杜永飞涉及恒源公司西乡县学府花园项目资金情况及清算的过程等陈述一致，虽然杜永涛从2014年10月31日起已不是恒源公司的法定代表人，但恒源公司系家族企业，杜永涛作为原公司法定代表人组织人员清算杜永飞涉及恒源公司业务的账务符合常理。且经鉴定机构鉴定确认，恒源公司在清算结果“现金借据及还款担保书”上加盖的印章是真实的，文字和加盖印章的顺序是先打印文字后加盖印章，据此可以认定，在2016年5月后开始清算形成的清算结果所加盖的印章与恒源公司报案所称2016年4月印章被抢夺的事实无关，可以认定清算过程是真实的。 关于本案借款的真实性，即借款是否成立及借款数额确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，第九条还规定了自然人之间借款合同的生效要件的五种情形。杜联社起诉的依据是2016年6月30日现金借据及还款保证书，并在诉讼中提供了款项交付的转账凭证。虽然恒源公司对杜联社提供的借条及转账凭证认为是复印件而不予认可，但杜联社关于原件在清算时已提交清算组的辩解与清算组成员的相关陈述一致。根据有效证据可以认定本案所涉借款实际交付的款项应为1700000元，杜联社主张的2100000元中其他借款无款项交付的证据，本院不予确认。上诉人关于债权人与债务人杜永飞恶意串通损害其合法权益的理由没有事实依据。 关于担保的真实性及合法性。如前述，现金借据及还款担保书上恒源公司加盖的印章真实，但根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，没有证据证明2016年11月8日恒源公司在现金借据及还款担保书上盖章是经过恒源公司董事会或者股东会、股东大会决议同意的，且恒源公司法定代表人已由杜永涛变更为杜保庆，杜永涛无权代表恒源公司作出担保的意思表示，故恒源公司的担保不符合公司法上述规定，保证担保无效，依法不应承担担保责任。 关于实际用款人的确定。从一审的起诉和答辩来看杜永飞称所借款项用于恒源公司与其他开发主体合作开发的西乡县学府花园住宅工程资金周转，该笔借款的实际用款人应为恒源公司，杜永飞只是受委托处理恒源公司相关事务的代理人。虽然，恒源公司提供了铜川四建与杜永飞签订的建设工程施工劳务承包合同及铜川四建第七项目部向杜永飞支付劳务费的凭证，但劳务承包合同显示杜国庆以发包人铜川四建名义签字，劳务费支付凭证上财务主管人员签字一栏是杨素琴。根据恒源公司是杜永涛投资设立的家族企业、杜国庆是杜永涛的二儿子、杨素琴是杜永涛的妻子且均参与了该项目的施工以及恒源公司在清算形成的借据上加盖印章等事实来看，杜永飞关于恒源公司既是该项目的开发商又借用铜川四建名义实施该项目的实际施工、杜永飞负责施工劳务的辩解成立。恒源公司认为本案借款与其无关的理由不能成立。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”的规定，根据经审理认定的上述事实，恒源公司作为案涉借款的实际用款人应该承担还款责任。恒源公司对杜永飞的授权是概括授权，杜永飞在借款时并没有明确告知他的授权范围，债权人对杜永飞的授权范围也是不明知的，根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条“委托书授权不明，被代理人应该向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任”的规定，杜永飞对本案借款承担连带责任。 关于恒源公司提出的程序问题。恒源公司提出原审原告变更诉讼请求的问题，本案原告在一审庭审后表示放弃其对利息、违约金等的诉讼请求，被告恒源公司在庭审中对相关诉讼请求已行使了答辩权，原审原告减少诉讼请求并未损害上诉人利益。关于鉴定问题，根据鉴定结论，现金借据及还款担保书上加盖的印章是真实的，印文是先打字迹后加盖印文，足以说明加盖印章的时间是2016年6月以后，与恒源公司所怀疑的2016年4月份印章被抢时间不相符，是否进行恒源公司所主张的破损鉴定并不影响相关事实的认定。上诉人虽称本案涉嫌刑事犯罪，但并未提供相关人员构成犯罪的初步证据或公安机关刑事立案的证据。上诉人称一审违反法定程序的理由不能成立。 综上所述，恒源公司关于借款数额认定及担保无效的上诉理由成立，一审相应事实认定及适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民法通则》第六十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，判决如下： 一、撤销铜川市印台区人民法院（2018）陕0203民初874号民事判决； 二、铜川恒源房地产开发有限公司在本判决生效之日起30日内偿还杜联社借款1700000元； 三、杜永飞对上述借款承担连带责任。 四、驳回杜联社其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31704元，退还原告杜联社8104元，剩余23600元，由杜联社负担4484元，铜川恒源房地产开发有限公司、杜永飞共同负担19116元；二审案件受理费23600元，由杜联社负担4484元，铜川恒源房地产开发有限公司、杜永飞共同负担19116元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周少英 审 判 员 贺晓华 审 判 员 吴 娜 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 海 鹰 书 记 员 朱雪莹