河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1335号 上诉人（原审原告）：涿州市新华模具加工厂，住所地河北省涿州市城西北街34号。 法定代表人：柳勤，男，1949年8月24日出生，汉族，住河北省涿州市双塔区。 委托诉讼代理人：霍小燕，女，1979年1月6日出生，系上诉人职工。 委托诉讼代理人：杜金花，河北鹿保勇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：保定市信达建筑工程有限公司，住所地河北省保定市满城区环城北路东段7区36号。 法定代表人：王福贵，董事长。 委托诉讼代理人：崔超，河北满星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李英发，男，1965年3月1日出生，汉族，住河北省高碑店市。 委托诉讼代理人：叶松涛，河北辰方律师事务所律师。 上诉人涿州市新华模具加工厂（以下简称新华模具厂）因与被上诉人保定市信达建筑工程有限公司（以下简称信达公司）、李英发建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新华模具厂的委托诉讼代理人霍小燕、杜金花，被上诉人信达公司的委托诉讼代理人崔超，被上诉人李英发的委托诉讼代理人叶松涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新华模具厂上诉请求：1.撤销一审法院做出的（2019）冀0681民初3038号民事判决书，依法发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2018年7月我公司起诉信达公司、保定信达建筑工程有限公司高碑店分公司（以下简称信达高碑店分公司）和李英发建筑工程合同纠纷一案，发还重审后由涿州市人民法院双塔法庭审理，定于2019年8月22日开庭。我公司法定代表人柳勤身患疾病，于2019年8月14日在涿州市医院住院治疗。由于法定代表人柳勤不能开庭，别人去他又不相信，所以我公司出具了延期开庭申请书。上述申请加盖了公司公章，由法定代表人柳勤签字并注明了联系电话。我公司员工霍小燕携带申请、柳勤的住院通知单、身份证复印件、新华模具厂营业执照复印件去双塔法庭递交给庭长马静。上诉人原以为等待开庭的时间，但2020年1月8日我公司接到一审法院按撤诉处理的裁定，理由为我公司“无正当理由拒不到庭”。一审法院法官认为霍小燕没有委托手续且无法联系到上诉人，但上诉人认为申请书上有我公司的公章及电话号码。一审法官称按撤诉处理经过了主管院长的同意。上诉人认为，一审法院的行为属于故意违反法律规定，枉法裁判。 信达公司辩称，坚持一审答辩意见。 李英发答辩称：上诉人的法定代表人在原一、二审时均未到庭，而是委托了代理人参加诉讼。其法定代表人并非必须到庭的当事人，住院治疗也不是影响正常开庭的理由。霍小燕作为代理人，参加过本案诉讼，其对出具委托书是熟知的。霍小燕在开庭当天提交延期申请且拒绝法官对其制作笔录，其提交和申请延期开庭的程序违反民事诉讼法规定，一审按照撤诉处理是正确的。本案虽然是发回重审案件，但第一次一审的举证、质证、认证并非必然无效。重审仍然以第一次的举证、质证、认证作为认定事实的基础。本案并非对本诉的诉讼请求和证据不再审理，而是审理后不再作出判决，作出按撤诉处理的民事裁定。作为发回重审案件，本次判决对二审法院发回重审时提出的需要查清的案件事实，又进行了审理和确认。上诉人对于第二次一审判决又提出上诉，二审法院应驳回其提出的一审缺席判决的程序方面的上诉理由，并结合两次一审判决涉及的相关证据和事实作出二审裁判。被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。 新华模具厂向一审法院起诉请求：1.判处被告向原告支付106.9551万元（其中包括：工程质量维修费、被告承包工程中漏项的费用及违约责任、工期延误逾期交工的违约金）；2.判处被告给付1#楼的全部施工资料；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判处被告向原告支付604733元（其中包括：工程质量维修费、被告承包工程中漏项的费用及违约责任、工期延误逾期交工的违约金）；原告放弃主张第二项诉讼请求。李英发向一审法院提出反诉请求：1.请求法院判令反诉被告新华模具厂支付工程款12573273元；2.本案本诉与反诉的诉讼费用均由反诉被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2015年8月16日签订《涿州市新华模具厂新华公寓住宅楼施工合同》，该合同约定：该工程发包方为原告新华模具厂，承包方为李英发；总建筑面积约1800㎡，承包价格1690元/㎡（自交公司税金）；工期要求：自按垫层起2015年9月20日至2016年12月21日。该份合同保证金为100万元。被告李英发分别于2015年8月17日、2015年10月22日、2015年10月29日分三次向原告交纳保证金100万元，原告于2016年10月12日、2016年12月14日分两次退还原告保证金100万元，至此保证金原告已向被告李英发退清。2017年2月20日原被告双方签订《西柳新华城住宅小区1#楼附属协议》将本案涉诉工程的工期时间变更为：截止至2017年6月30日，在2017年7月15日前竣工验收完毕。2017年3月20日，原被告双方经协商签订《西柳新华城1#变更协议》约定总增加面积380㎡，增加部分造价50万元，竣工日期同附属协议竣工日期为准。 以上事实有原告提交的2016年12月4日的《工程量确认单》、《变更委托》、1号楼变更协议、原被告于2017年2月20日签订的附属协议、2016年3月20日的《工作联系单》及《通知》、《建设工程施工劳务分包协议》、庭审笔录、《1#楼遗留问题》、《一号楼工程结算清单》、劳动保障监察调查询问笔录、劳动局对李振湖的笔录、1号楼处罚明细及原告的陈述记录在卷。 一审法院认为，新华模具厂与李英发在原一审中均认可本案涉诉工程款总额为29509357元。新华模具厂已经支付给李英发的工程款总额为18554666元。该数额包括以下四项：1、主体工程款12359037元。包括：2017年1月19日被告（反诉原告）李英发签字确认的《西柳新华公寓1#楼账目清单》11项共计11146886元；2017年1月20日中国国农业银行转账1212151元（该单据亦有李英发的签字确认）。2、二次结构工程款5600000元。包括：2017年3月10日《借条》20万元；2017年3月24日《借条》10万元；2017年4月1日《借条》20万元；2017年4月13日《借条》20万元；2017年5月6日《借条》70万元；2017年5月16日《借条》30万元；2017年5月23日《借条》50万元；2017年5月28日《借条》20万元；2017年6月2日《借条》50万元；2017年6月17日《借条》60万元；2017年6月30日《收条》20万元；2017年4月28日《借条》50万元；2017年6月10日《借条》50万元；2017年7月3日《收条》80万元（该收条金额为180万元，该案一审庭审中，经双方确认，李英发实际收款是80万元）；2017年8月7日《收条》10万元。3、2015年12月31日支付给涿州市建筑安装工程公司混凝土搅拌站的商砼款300495元。4、由陈发坤签字认可的款项共计295134元。包括：撞坏通道修理费及垃圾清运费35000元；2017年10月18日转账给杨甫的25万元（中国农业银行转账回执）；2017年5月8日支付给涿州市长虹五金交电经销处的材料款10134元。新华模具厂尚欠李英发工程款10954691元未付事实清楚，证据充足。李英发要求新华模具厂支付剩余工程款的诉讼请求应予支持。反诉原告主张的其余1618582元，因其提交的证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十八条、第五十一条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、反诉被告涿州市新华模具加工厂自本判决生效之日起十日内向反诉原告李英发支付剩余工程款10954691元。二、驳回反诉原告的其他诉讼请求。反诉案件受理费48620元，由反诉原告李英发负担6320元，反诉被告涿州市新华模具加工厂负担42300元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。由于信达高碑店分公司已经注销，诉讼主体资格已不存在，本院不再将其列为被上诉人。 本院认为，本案第一次一审判决作出后，上诉人就该判决提出上诉，本院经审理后认为部分事实未能查清，故发回重审。一审法院在本院发回重审后，应另行组成合议庭就未能查清的案件事实予以查明，并在此基础上，就双方实体权利义务作出裁判。一审法院在上诉人提出延期审理后未就相关情况进行核实，径行按照撤回起诉处理，不利于查明案件事实，厘清双方实体权利义务关系，故本院在查明事实的基础上围绕双方请求作出认定。 关于李振湖签字的认定问题。被上诉人李英发虽未向李振湖出具明确的授权委托书，但在李英发认可的多笔收款及代扣款的借条、收条等证据中，李振湖系作为代收人、项目负责人身份签字确认。根据上述情况，本院认为李振湖在案涉工程的建设施工过程中，作为李英发代理人的身份，应予确认。 关于上诉人已经支付给被上诉人李英发的工程款数额认定问题。1.2017年4月7日4万元借条中有李振湖签字确认，应作为上诉人的已付款予以认定。2.2017年7月23日227180元工人工资汇总表虽有李振湖及陈发坤签字，但上诉人并未提供付款凭证佐证，一审法院未予认定，并无不当。3.2017年7月31日外墙保温、粉刷班组（柳志梅）1197071.25元。上诉人对该款项在一审中提供有结算申请单。第一次二审中，上诉人提供了李振湖与柳志梅签订的施工合同二份，柳志梅出具的收条一份。综合上诉人的上述证据，仅能证实被上诉人李英发将部分工程分包给柳志梅的情况以及柳志梅取得10万元款项的事实；上诉人并未提交结算申请单涉及的1197071.25元款项实际支付的凭证，故本院对其提出该款已实际支付给柳志梅且应从李英发工程款中扣除的主张，不予支持，本院认可此项可扣减10万元。4.2017年9月4日工人工资的认定。上诉人在一审中提供有柳勤的取款凭证；结合第一次二审中，上诉人提供陈发坤出具的1956661元的收条，可以确认被上诉人李英发收到上述款项的事实，本院对该事实予以确认。5.支付柳志永2018年8月30日754000元、2018年1月30日10万元工人工资的认定问题。上诉人二笔款项有柳志永出具的收条，结合第一次二审中上诉人提供的由陈发坤确认的柳志永的工人工资明细，可以确认该款由上诉人支付的事实，本院对上诉人提出应从李英发工程款中扣除的主张，予以支持。6.关于2017年2月15日张鲁丽借支5万元、2018年2月13日刘超借条10万元的认定问题。除上诉人在一审中提供的二张借条外，上诉人在第一次二审中提供了李振湖与该二人签订的合同，故本院对于上诉人提出应从李英发工程款中扣除的主张，亦予以支持。 关于应扣款项的认定问题。上诉人提交2017年8月15日验收单一份，其中有上诉人盖章及李振湖签字确认。上诉人以该证据证实其与被上诉人李英发就未完工程达成了一致意见，未完项目应扣除4431700元。上述验收单中对未完项目及金额进行了详细记载，且有李振湖签字确认，本院对其真实性予以认定。该验收单第二部分第（1）项系针对施工备案资料的扣款。李英发作为施工方，有义务向上诉人提供与施工及备案有关的资料，上诉人主张对此暂扣100万元，缺乏依据，本院对该款不予支持。综上，本院认定未完成项目的扣款为3431700元。 关于工期延误违约金。上诉人一审中提供有李振湖及陈发坤签字确认的《工期延误违约》一份，其中记载工程时间为2015年9月20日至2016年12月31日。被上诉人李英发在一审中提供了《西柳新华城1#楼变更协议》（2017年3月20日）及《西柳新华城住宅小区1#楼附属协议》（2017年2月20日），其中附属协议第八条约定“工期时间截止2017年6月30日结束，在2017年7月15日前竣工验收完毕”。通过上述两份协议可知，上诉人与李英发在2017年就工程进行过变更且就工期进行过重新约定。综合上述情况，本院认为上诉人提交的《工期延误违约》，内容不客观，本院对其主张扣除1392451元违约金的请求，不予支持。 对于其他各项工程款的认定，一审认定并无不当，本院对此予以支持。 综上，本院认为，对于上诉人是否欠付工程款，应在10954691元的基础上，扣除2017年4月7日4万元，外墙保温、粉刷班组（柳志梅）10万元，2017年9月4日工人工资1956661元，柳志永工人工资（754000元、10万元），张鲁丽工人工资5万元，刘超工人工资10万元，未完成项目3431700元。上诉人应支付李英发的剩余工程款应为4422330元。 综上所述，涿州市新华模具加工厂的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 1、撤销河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初3038号民事判决； 2、驳回上诉人涿州市新华模具加工厂的诉讼请求； 3、上诉人涿州市新华模具加工厂于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人李英发剩余工程款4422330元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14426元，由涿州市新华模具加工厂负担，反诉费48620元，由涿州市新华模具加工厂负担17101元，李英发负担31519元。二审案件受理费14426元，由涿州市新华模具加工厂负担5824元，由李英发负担8602元。 本判决为终审判决。 审判长  刘克伟 审判员  杨玉龙 审判员  康珍惠 二〇二〇年六月二十六日 书记员  李思奇