湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1177号上诉人（原审原告）：付克宁，男，1955年9月23日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：魏莹，湖北人言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司，住所地武汉市江夏区第二炼灰厂。法定代表人：李洪发，该公司董事长。委托诉讼代理人：林兴荣，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帆，湖北多能律师事务所律师。上诉人付克宁因与被上诉人湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人付克宁的上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，上诉人不是2013年7月入职。原审法院根据上诉人在一审中提供的银行流水认定上诉人的入职时间是2013年7月明显是错误的，银行流水显示被上诉人于2013年7月10口向上诉人发放了工资，根据通常公司发放工资的惯例和证人证言，公司都是这个月发放上个月工资，不可能10号就提前发放7月份整月工资；其次，上诉人与证人均是被上诉人公司员工，证人也是在2013年之前入职，并且证实了被上诉人在通过银行发放工资前都是通过现金发放工资，故，原审法院仅凭2013年7月10口的银行流水就认定上诉人2013年7月入职是错误的；二、原审适用法律错误，带薪休假的举证责任应在被上诉人，且上诉人与被上诉人之间一直是劳动关系，不是劳务关系。原审法院认为用人单位需对两年内员工休年休假的事实负举证责任，超出两年范围则举证责任移至劳动者，是明显的适用法律错误。作为用人单位，安排员工休带薪年假是其应尽的义务，上诉人从未休过带薪年假，被上诉人也没有提供任何证据证明上诉人休过年假，故上诉人要求支付工作期间未休带薪年假的工资合理合法。而原审法院认为举证责任移至劳动者实际上是让上诉人自证清白，没有做过的事情让上诉人如何证明？这无疑是加重了劳动者的举证责任。其次，上诉人从退休前至达到退休年龄后，一直在被上诉人公司工作，没有中断过，被上诉人没有与其签订过书面劳动合同，更没有为其购买过社保。从2005年入职，上诉人为被上诉人工作将近15年，连退休都是上诉人自己办理，公司从未管过。故，上诉人认为尽管其2015年9月已达到退休年龄，但之后依然与公司形成的是劳动关系，其要求的双倍工资差额、经济补偿金等均符合法律规定。综上所述，上诉人认为原审认定事实和适应法律均存在错误。湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。付克宁向一审法院起诉请求：1、确认付克宁、湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司于2005年1月—2018年11月5日期间存在劳动关系；2、湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司向付克宁支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额37499元；3、湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司向付克宁支付解除劳动合同的经济补偿金42915.88元（月平均工资3065.42元×14）；4、湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司向付克宁支付未休年休假的工资差额25368.99元（月平均工资3065.42元÷21.75×90天×200%）；5、赔偿付克宁社保缴费损失75709.39元。一审法院认定事实：付克宁系1955年9月23日出生，在湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司处担任机修工。付克宁的武汉农村商业银行交易流水明细清单显示，自2013年7月10日起，湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司按月向付克宁发放工资。2018年11月5日，付克宁向湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司邮寄《解除劳动合同通知书》，以湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司未为其缴纳社保为由提出解除劳动合同关系，之后付克宁再未到湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司工作。工作期间，付克宁、湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司双方未签订书面劳动合同，湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司未安排付克宁休过年休假，亦未支付过带薪年休假工资。付克宁离职前月平均工资为3065.42元。付克宁自行缴纳了2013年7月至2015年9月的社保费用共计24360.06元。2018年11月26日，付克宁向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁令1、确认双方于2005年1月至2018年11月5日期间存在劳动关系；2、湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额37499元;3、湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金42915.88元；4、湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司支付2018年10月26日至2018年11月4日的工资1000元；5、湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司支付未休年休假的工资差额25368.99元；6、湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司赔偿社保缴费损失75709.39元；以上合计182493.26元。该委作出昌劳人仲不字【2018】第146号不予受理通知书，以付克宁已超过法定退休年龄，主体不适格为由决定不予受理。一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，付克宁主张与湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司于2005年1月开始存在劳动关系，但是付克宁提交的银行流水明细单仅显示湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司自2013年7月10日起向付克宁发放工资，在付克宁没有提供其他确实、充分的证据证明其入职时间在2005年1月的情况下，认定付克宁、湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司双方自2013年7月起存在劳动关系。又依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据现行有效的《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》，国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，2015年9月23日，付克宁年满60周岁，达到法定退休年龄，且办理了退休手续，双方劳动合同关系法定终止，此后付克宁继续在湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司处工作，双方形成劳务关系，认定付克宁、湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司双方于2013年7月至2015年9月23日期间存在劳动关系。付克宁明确其主张的是2005年2月至2006年1月期间未签劳动合同二倍工资差额，但付克宁提交的证据未能证明其在上述期间与湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司建立了劳动关系，该项诉讼请求没有事实与法律依据，不予支持。又鉴于付克宁、湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司双方自2015年9月24日至2018年11月5日期间存在的是劳务关系，因此，基于劳动关系而存在的解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求没有法律依据，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天。又因《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，在两年内，用人单位对劳动者休假的事实负举证责任，超出两年范围的，举证责任移至劳动者。故酌情认定湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司应向付克宁支付2016年11月5日至2018年11月5日期间未休年休假工资，但因付克宁在上述期间与湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司建立的是劳务关系，而非劳动关系，上述期间的未休年休假工资系基于劳动关系所产生的待遇，不应得到支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司在2013年7月至2015年9月23日双方劳动关系存续期间,没有为付克宁缴纳社会保险费，导致付克宁自行在社保部门缴纳产生的社保损失经计算为24360.06元，应当由湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司向付克宁支付。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《工资支付暂行规定》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决确认付克宁与湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司于2013年7月至2015年9月23日期间存在劳动关系；湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司在判决生效之日起十日内向付克宁支付社会保险损失24360.06元；驳回付克宁的其他诉讼请求。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免收。本院二审期间，上诉人付克宁向本院提交了《证人出庭作证申请》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系的问题。付克宁主张与湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司于2005年1月开始存在劳动关系，但是付克宁未能对上述主张所依据的事实提供证据加以证明。付克宁提交的银行流水明细单显示湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司自2013年7月10日起向付克宁发放工资，故应认定付克宁与湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司自2013年7月起存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。付克宁于2015年9月23日达到法定退休年龄，且办理了退休手续，双方劳动合同关系法定终止。综上，付克宁与湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司于2013年7月至2015年9月23日期间存在劳动关系。关于社会保险的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司应当为付克宁缴纳2013年7月至2015年9月23日期间的社会保险费。湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司在与付克宁劳动关系存续期间未履行上述义务，导致付克宁自行在社保部门缴纳产生的社保损失经计算为24360.06元。上述损失应由湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司赔偿给付克宁。关于双倍工资差额的问题。付克宁在一审期间明确其主张的是2005年2月至2006年1月期间未签劳动合同二倍工资差额，因付克宁提交的证据未能证明其在上述期间与湖北鑫宏伟混凝土制品有限公司建立了劳动关系，故项诉讼请求没有事实与法律依据，不予支持。关于经济补偿金、年休假问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，付克宁主张的基于劳动关系而存在的解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资的诉讼请求没有法律依据，不予支持。综上，付克宁的上诉请求不能成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由付克宁负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  吴红兵审判员  胡 浩审判员  王 伟二〇二〇年六月三日书记员  赵艺嫚