广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终122号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱锦球，男，1966年2月2日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：广东省佛山市顺德区。因犯盗窃罪于1983年12月4日被广东省顺德县人民法院判处死刑，缓期两年执行，后减刑，2000年3月11日刑满释放。因犯诈骗罪于2005年12月13日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑七年六个月，2011年1月2日刑满释放。因本案于2018年9月14日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人黄贵普，广西中钧律师事务所律师。 被害人浦北县北越木业有限公司，住所地：广西壮族自治区浦北县泉水镇工业区。 法定代表人覃律生，总经理。 诉讼代理人苏振豪，广西熙棣律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人朱锦球犯合同诈骗罪一案，于2020年3月6日作出（2019）桂0502刑初292号刑事判决。原审被告人朱锦球不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人朱锦球，听取了北海市人民检察院、辩护人、诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 事前，被告人朱锦球和梁某能（已起诉）商谋诈骗他人，两人商定由梁某能作为法定代表人成立伟勋木业经营部（以下简称“伟勋木业”），以购买胶合板材为幌子，通过部分履行合同的方法，诱骗被害人继续履行合同，收受被害人给付的货物后逃匿，诈骗被害人财物。 2015年4月2日，梁某能在广东省佛山市南海区注册成立伟勋木业（个人独资企业；投资金额：一万元人民币；地址：广东省佛山南海区九江镇大转弯夹板市场内F7座4-6号仓库）。伟勋木业成立后，2015年4月9日，被告人朱锦球和梁志能前往广西壮族自治区北海市海城区海宁花园6号，与浦北县北越木业有限公司（以下简称“北越木业”）的法定代表人庞某商议订货。朱锦球声称伟勋木业实力雄厚，希望与北越木业长期合作订购胶合板材，并提出货到后先付一半的货款，等下次订货再付第一次剩佘的货款的付款方式，庞某信以为真，最后双方达成交易胶合板材的口头协议。 2015年4月14日，北越木业按约定将价值170460元的胶合板材运送到广东省佛山市南海区的伟勋木业，梁某能收货并在收货确认书上签字确认。次日，被告人朱锦球按约定通过其名下广东顺德农商银行卡（账号：62×××04)，由其弟媳陈某转账一半货款85000元至庞兴远（庞某的哥哥）名下的浦北县农村信用社卡内（账号：82×××97)。 随后，被告人朱锦球继续向北越木业订货。2015年4月28日，北越木业按约定将价值209000元的胶合板材运送到广东省佛山市南海区的伟勋木业，梁某能收货并在收货确认书上签字确认。次日，梁某能将一半货款现金105000元存入庞兴远名下的浦北县农村信用社卡内（账号：82×××97)。 此时，在尚欠北越木业189460元货款的情况下，被告人朱锦球第三次向北越木业提出订货，并再三保证，待货到后将一次性付清全部的货款。2015年5月8日，北越木业信以为真，再次运送了两车货值共375850元的胶合板材到佛山市的伟勋木业，梁某能、朱锦球签收货物后却不再支付剩余货款。北越木业法定代表人庞某和业务员翁某多次电话联系朱锦球和梁某能要求支付货款，朱锦球和梁某能不接电话、关机或接电话后以各种借口推脱不支付。庞某于2015年5月底到广东省佛山市南海区九江镇大转弯夹板市场内的伟勋木业要求面谈，但发现伟勋木业大门紧闭，朱锦球和梁某能拒接电话并拒不出现。 在诈骗了北越木业价值565310元的胶合板材后，2015年6月24日，被告人朱锦球和梁某能在珠江时报上公告了伟勋木业的注销通知。随后，被害人北越木业无法联系上朱锦球和梁某能。诈骗得逞后，朱锦球和梁某能共同分赃。梁某能事后转账1万元给庞某。 为逃避法律责任，被告人朱锦球于2016年2月注销其使用的134××××2558号手机，并使用伪造的身份证（姓名：黎某）生活。2018年8月16日，公安机关在广东省佛山市高明区新城君御海城11栋2502房抓获朱锦球。公安机关在抓获朱锦球时收缴到其使用的假身份证（姓名：黎某）和一枚伪造的伟勋木业的公章。 原判认定上述事实，有抓获经过,户籍资料,提取笔录及扣押物品清单,通话清单，发货确认书，货运协议书，北越木业单价表，发票,注销公告，营业执照，朱锦球前科及累犯材料，银行流水账及转账凭证,证人翁某、叶某1、赵某、马某、黄某、陈某的证言，被害人庞某的陈述，同案人梁某能的供述,被告人朱锦球的供述，北海市价格认证中心价格认定结论书，辨认笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人朱锦球伙同同案人以非法占有为目的，通过部分履行合同的方法，诱骗被害人继续履行合同，收受被害人给付的货款后逃匿，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。在共同合同诈骗犯罪活动中，被告人朱锦球起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人朱锦球曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑之合同诈骗罪，系累犯，应当从重处罚。同案人梁某能事后曾转账1万元给庞某，诈骗的金额应扣除1万元，故认定被告人朱锦球与同案人梁某能诈骗被害人北越木业人民币555310元。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定,判决：一、被告人朱锦球犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月,并处罚金人民币十五万元；二、追缴被告人朱锦球与同案犯梁某能的违法所得共计人民币555310元退还给被害人浦北县北越木业有限公司。 上诉人朱锦球提出：1.其没有到过北海市和庞某商谈订货的事宜，本案的犯罪地是在广西钦州市浦北县泉水工业区或广东省佛山市南海区九江镇大转弯夹板市场，原审法院没有管辖权，无权审理本案；2.梁某能于2015年3月28日聘请其到伟勋木业工作，其负责抓质量，其上班时伟勋木业已营业一个多月，其没有和梁某能商谋诈骗；3.其向其弟媳陈某借款85000元后借给梁某能，转该85000元给庞某用于支付货款，梁某能给其2000元的好处费，后梁某能以支付现金的方式还款给其；4.其没有实施诈骗行为，其案发期间使用的手机是工作手机，其离职前已将该手机还给梁某能，所以找不到其，其没有逃避还款，没有和梁某能分赃，梁某能是老板，应承担全部的责任。综上，原判认定的事实不清、证据不足，请求本院撤销原判，将本案移交具有管辖权的广西钦州市浦北县法院或广东省佛山市南海区法院审理，或者改判其无罪。 上诉人朱锦球的辩护人提出，朱锦球没有和梁某能商谋实施诈骗，也没有实施诈骗的行为，原判认定的事实不清、证据不足，请求本院改判朱锦球无罪。 被害人北越木业的诉讼代理人提出，原判认定的事实清楚，证据充分，量刑适当，请求本院维持原判。 北海市人民检察院认为，原判认定朱锦球犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。 在二审审理期间，上诉人朱锦球及其辩护人、被害人及其诉讼代理人和北海市人民检察院均没有提交新的证据。 二审经审理查明的犯罪事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人朱锦球实施合同诈骗犯罪的事实，本院予以确认。 关于上诉人朱锦球提出其没有到过北海市和庞某商谈订货的事宜，原审法院没有管辖权，无权审理本案的上诉意见，经查，朱锦球使用的手机号134××××2558的通话清单证实2015年4月9日16时23分至4月10日8时54分，朱锦球的通话地点均在北海，其中4月9日16时24分，朱锦球打电话给翁某，这和被害人北越木业原法定代表人庞某的陈述、证人翁某的证言证实朱锦球于2015年4月9日到北海市和庞某商谈购买板材的事宜相互印证、吻合，足以证实朱锦球曾到北海市对被害人实施诈骗犯罪。根据刑事诉讼法第二十五条的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，北海市是犯罪地，原审法院对本案具有管辖权。朱锦球提出的该项上诉意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人朱锦球及其辩护人提出朱锦球没有和梁某能商谋诈骗，也没有实施诈骗行为的上诉及辩护意见，经查，翁某的证言证实其主要和朱锦球商谈订货业务，之后都是朱锦球打电话和其联系订货，其安排发货都是和朱锦球对接，这和通话清单证实朱锦球和翁某有频繁的电话联系，梁某能在2015年5月8日前和翁某没有电话联系一致，通话清单还反映出朱锦球和运送板材的货车司机有多次的通话联系，被害方北越木业和货车司机签订的成品板货运协议书上所留的也是朱锦球的联系方式，陈某的证言和银行凭证等证据证实朱锦球向陈某借款8.5万元用于支付部分货款，扣押清单和朱锦球、梁某能的供述证实公安机关在朱锦球处扣押到虚假的伟勋木业的公章和名字是黎某、头像是朱锦球的虚假的身份证和机动车驾驶证，在逃人员登记表和抓获经过证实公安机关于2015年12月4日上网追逃朱锦球，2018年8月16日才将其抓获归案，朱锦球逃匿两年多，朱锦球归案后曾明确供述其知道广西警方要抓其，其就办理了虚假的身份证和驾驶证。综上，朱锦球辩称其只是受雇于梁某能，没有参与诈骗犯罪与其在本案中所实施的行为、所起的作用及其在案发后变换身份逃避公安机关抓捕的表现不相符，且朱锦球归案后一直避重就轻不如实供述犯罪事实，本院对其辩解不予采信。梁某能作出的其和朱锦球经商谋后结伙实施合同诈骗犯罪的供述与全案的证据相互印证、吻合，本院予以采信。故本案现有证据足以证实朱锦球和梁某能结伙对被害人北越木业实施合同诈骗犯罪，朱锦球及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见无事实依据及证据支持，本院不予采纳。 关于上诉人朱锦球及其辩护人提出原判认定的事实不清、证据不足，请求本院改判朱锦球无罪的上诉及辩护意见，经查，本案现有证据证实朱锦球和梁某能在案发前均向他人借款未能偿还，其中朱锦球借了19万元，梁某能借了8.5万元，反映出二人均没有履约能力，但二人以梁某能的名义出资1万元成立伟勋木业后，却向被害方虚构具有履行合同能力的事实，在不到一个月的时间内向被害方购买货值金额多达755310元的板材，朱锦球和梁某能为了诱骗被害方继续向其发货支付了部分货款，其中朱锦球向陈某借款8.5万元支付货款，之后朱锦球和梁某能逃避支付货款，一直没有出现和被害方面谈协商解决支付剩余货款的事宜，逃匿多年后被公安机关抓获归案。朱锦球和梁某能没有支付货款的履约能力却向被害方购买了755310元的板材，后逃匿逃避支付货款，主观上具有非法占有的故意，客观上在签订、履行合同的过程中通过虚构具有履约能力，以先支付部分货款骗取被害方的信任，诱骗被害方继续交付货物，收到货物后逃匿的方式实施诈骗犯罪，朱锦球和梁某能的行为符合合同诈骗罪的构成要件，原判认定朱锦球犯合同诈骗罪正确。朱锦球及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人朱锦球以非法占有为目的，没有实际履行能力却结伙以先部分履行合同的方法，诱骗被害人继续签订、履行合同，收受被害人给付的货物后逃匿，骗取他人数额巨大的财物，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项之规定，已构成合同诈骗罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北海市人民检察院建议本院驳回上诉，维持原判的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张均佑 审 判 员 李雪燕 审 判 员 彭 湘 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 王小梅 书 记 员 梁英莲 附：本刑事裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。