江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终810号上诉人（原审被告）：淮安市老张集乡中心小学，住所地淮安市淮阴区老张集乡张集村。法定代表人：张柏林，该校校长。委托诉讼代理人：章月，江苏六仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：时洪生，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈中展,男,1977年9月4日出生,汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：丁承惠，淮安市淮阴区弘大法律服务所法律工作者。上诉人淮安市老张集乡中心小学（以下除判决主文外简称老张集小学）因与被上诉人陈中展建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院(2019)苏0804民初5940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人老张集小学上诉请求，撤销一审判决，改判其仅需支付工程款280043元。事实和理由：一审法院判令上诉人退还被上诉人工程质保金567433.45元及利息无依据，上诉人仅欠280043元质保金。1、双方在2016年7月12日就一审法院（2015）淮民初字第02346号民事判决达成执行和解协议，约定上诉人从工程款中暂扣审计文明施工费113490元、暂扣保修金451677.02元，合计565167.02元，其余款项已付清；2、本案应以审计价结算工程款，而非合同固定价。2018年底，上诉人与实际施工人陈中展及南京永道工程咨询有限公司签订《工程结算审定单》一份，根据该审定单，案涉工程审计价为22412214.22元。淮阴区教育局、老张集小学认可陈中展为案涉工程的实际承包人，因施工单位江苏信联建设工程有限公司破产，陈中展认可审计结果，并承诺一切责任由其本人承担，故案涉工程应以审计价结算工程款，一审法院以合同固定总价结算无事实依据；3、案涉工程合同价为22697337.92元，送审价为23565429.57元，审定价为22412214.22元，故审定价比合同价少了285123.7元，上诉人暂扣的565167.02元减去审计核减的的285123.7元为280043元，故上诉人尚欠的质保金为280043元；4、合同明确约定5%的质保金不予计息，且根据建设工程司法解释一第六条规定，当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息，不予支持，故对被上诉人诉请的利息不应予以支持。被上诉人陈中展答辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉。1、2016年7月12日的《执行和解协议》与本案无关。被上诉人申请执行（2016）苏0804执1490号案件，针对的是（2015）淮民初字第02346号民事判决，并不涉及本案的质保金；2、审计是政府行政行为，是以法律、法规等规范性文件为依据，对审计对象予以监督、检查、审核作出的评价，而非平等主体之间的民事行为，也非司法行为。被上诉人并未在合同中约定以国家审计结果作为工程价款结算依据，而是约定的合同固定价，所以上诉人所称的审计结果对案涉工程价款没有任何约束力；3、合同约定工程款年利率为8%，并约定工程款支付时间为项目交工验收合格之日起二年，质保五年，合同虽未约定质保金利息，但仅限于质保期限内。案涉工程于2013年10月5日验收合格交付使用，质保期限至2018年10月5日，上诉人逾期仍然不支付，应按约定的利率计算利息。陈中展一审起诉请求：判令老张集小学返还尚未支付的工程质保金567433.45元，及自2018年9月5日到实际支付时按年息8%计算的利息。一审法院查明事实，2013年3月6日，陈中展以江苏信联建设工程有限公司名义与老张集小学签订了建设工程施工合同（BT工程）一份，陈中展以江苏信联建设工程有限公司名义承建老张集小学异地新建工程。合同约定工程价款为固定总价22697337.92元；工程款的支付时间为项目交工验收合格之日起二年，按工程决算审计价分三期支付（工程验收合格4个月内支付总价款的40%，14个月内支付总价款的30%，24个月内按审计价付清余款）；合同还约定了工程款年利率为8%，起息日为交工验收合格之日起，预留5%的工程质量保证金除外且不予计息，验收合格后按照国家有关规定执行。合同签订后，由陈中展组织人员进行施工并按施工合同约定完成了全部施工项目，且通过了竣工验收，于2013年10月5日交付老张集小学使用。此后，双方因工程款支付发生纠纷，陈中展曾于2015年7月28日向一审法院起诉，要求老张集小学支付工程款，一审法院于2016年3月17日作出（2015）淮民初字第02346号民事判决，判决扣除质保金的50%计567433.45元，老张集小学支付其余全部工程款。质保期满后，老张集小学未按合同约定支付剩余质保金，陈中展遂于2019年9月26日以诉称的事实及请求诉至一审法院。一审法院认为：陈中展以他人名义与老张集小学签订建设工程施工合同，承建老张集小学异地新建工程，双方之间合同为无效合同，陈中展作为实际施工人，已根据施工合同约定完成了全部施工内容，并经竣工验收合格，一审法院生效判决已对工程款以及扣留保证金的数额予以确认，现质保期满，陈中展应当按照合同约定支付质保金。老张集小学主张按照审计价来确定欠付工程款数额并据此重新核算尚欠质保金数额，因双方签订的是固定总价合同，双方均未主张合同在履行过程中存在签证变更等情况，不存在合同约定的需要调整合同价格的情况，而审计部门出具的审计意见书并非双方共同委托，因此审计意见书对陈中展无法律约束力，故对其主张按照审计价确定欠付工程款数额的意见不予支持。关于陈中展主张的利息，根据合同约定，质保期内不计利息，但质保期满后被告未能按约支付，故应自逾期之日起按合同约定的利率支付利息。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：老张集小学于判决生效后三十日内退还陈中展工程质保金567433.45元及利息（按年利率8%自2018年10月6日计算至质保金实际退还之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9474元，适用简易程序减半收取4737元，由老张集小学负担。二审中，上诉人老张集小学向本院提供：1、《工程结算审定单》，证明本案工程款应按照审计价结算。2、2016年7月28日一审法院出具的收据（金额为12197158元）一张，该金额是由《执行和解协议》第一项中的12095624.51元和第二项101533.5相加所得，虽然在《执行和解协议》第三项表述“前述合计12155873.51元”，但一审法院实际扣划上诉人金额为12197158元，证明一审法院就（2015）淮民初字第02346号民事判决已执行终结，被上诉人收到款项后就（2015）淮民初字第02346号民事判决不再有其他争议，所以《执行和解协议》第一项中注明的“保修金暂扣451677.02元”是剩余的50%质保金，而不是（2015）淮民初字第02346号中已经支持的50%的质保金。如果按照被上诉人所述暂扣的451677.02元是（2015）淮民初字第02346号中已经支持的50%质保金，审计扣的113490元也理应包含在（2015）淮民初字第02346号中支持的15048332元，在不计算上诉人支付的案件受理费和执行费的情况下，基于《执行和解协议》，上诉人一共支付给被上诉人15305293.53元（12095624.51+113490+451677.02+2644502），比（2015）淮民初字第02346号判决书支持的本息15048332元要多出256961元，显然不符合常理。3、特种转账凭证2张、南京市浦口区法院执行裁定书2张，证明上诉人作为建设单位因案涉工程被南京浦口区法院强制执行的2644502元应在本案工程款中扣除。被上诉人认可证据1的真实性，但不认可上诉人的证明目的，且认为不属于新证据，其之所以在该审定单上签字只是为证明审定的真实性和合法性，因为审定需要由施工人来签名，而当时江苏信联建设工程有限公司已经破产，而陈中展是以该公司名义承包的工程，上诉人就要求陈中展签字的，如果不签字，上诉人就不会将工程款直接支付给陈中展，而会支付给江苏信联建设工程有限公司，那么陈中展就很可能拿不到全额；其中所载明的后果是如果江苏信联建设工程有限公司破产，则由陈中展承担该公司的责任。被上诉人对证据2-3的真实性认可，但不认可其证明目的。本院经审查，因双方对证据1真实性认可，且该证据与案涉工程款总额的认定相关，故作为本案证据采信。对证据2和证据3因与本案争议焦点无关，不予采信。本院确认一审法院查明事实。另查明，被上诉人就（2015）淮民初字第02346号民事判决申请法院强制执行过程中，其与上诉人于2016年7月12日达成《执行和解协议》一份，载明双方经充分协商，就前述判决执行一案达成如下和解协议：一、被执行人在协议生效后15日内支付申请人本金及利息合计12095624.51元（注：1、审计扣113490元；2、保修金暂扣451677.02元）再查明，2018年11月15日至同年11月21日期间，淮安市淮阴区教育局作为建设单位、陈中展作为施工单位、南京永道工程咨询有限公司作为咨询企业就案涉工程共同签章确认《工程结算审定单》一份，载明案涉工程审定总价金额为22412214.22元，并在备注一栏中载有“本合同为固定总价合同”。淮安市淮阴区教育局盖章处还备注“我方认可陈中展为实际承包人”。陈中展在建设单位处签字，并备注“信联公司破产，我方认可审计结果，责任由本人承担”。二审中，陈中展陈述，因江苏信联建设工程有限公司破产涉及司法程序，无人配合审计，其也担心剩余工程款汇至该公司账户，其作为实际施工人将无法全额取得剩余的工程款，故经与淮安市淮阴区教育局协商，其作为建设单位配合审计，由发包人将剩余工程款直接付给陈中展，其才签字确认了该审定单。本院认为：关于上诉人案涉应付质保金的金额。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案双方之间的建设工程施工合同虽然约定的是固定总价合同，且审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理活动，一般也并不影响发包人与承包人之间关于建设工程施工合同的履行。但在合同履行过程中，被上诉人明确在上诉人的审计意见中行文表示“认可审计结果，责任由本人承担”，说明其自愿受上诉人审计结果约束，以审计价作为双方决算的工程款，是其对双方结算方式的变更，该备注并无歧义，亦不违反法律法规的禁止性规定，对双方当事人均有效，故上诉人以其二审中提供的《工程结算审定单》主张应扣减审计价与合同固定价的差额部分，其尚欠的工程款为280043.32元【（113490+451677.02）-（22697337.92-22412214.22）】有事实依据，本院予以支持。至于被上诉人陈述其仅是为配合审计，其自愿承担的是其作为施工单位配合审计行为的程序性后果，与其备注中“认可审计结果”的内容不相符合，故对其抗辩不予采信。关于上诉人应否支付质保金的逾期付款利息。虽然双方在合同中约定质保金不予计息，但仅是针对案涉工程为BT工程，在其他进度款计息日内不予计息，而非对质保金付款期限届满后的利息的免除，故上诉人主张其不应支付质保金的逾期付款利息无法律依据，不予支持。综上所述，上诉人关于质保金金额的上诉理由和请求成立，予以支持；关于质保金的利息的上诉请求，不予支持。因上诉人二审中提供新证据，导致一审法院认定相关事实有误，予以纠正，二审案件受理费亦应由其负担。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院(2019)苏0804民初5940号民事判决；二、淮安市老张集乡中心小学于判决生效后十五日内退还陈中展工程款质量保证金280043.32元及利息（按年利率8%自2018年10月6日计算至实际付清之日）；三、驳回陈中展其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9474元，适用简易程序减半收取4737元，由淮安市老张集乡中心小学负担2300元，由陈中展负担2437元；二审案件受理费5501元，由淮安市老张集乡中心小学负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 张兆宇审 判 员 邹艳萍二〇二〇年六月十五日法官助理 黄 忠书 记 员 李 戎