山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终709号上诉人（原审被告）：威海市天河金属制品厂，住所地威海市环翠区羊亭镇羊亭村。法定代表人：孙飞，总经理。委托诉讼代理人：张鹏，山东健华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王一杰，男，1958年12月28日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：王琳（王一杰之女），住威海市。上诉人威海市天河金属制品厂（以下简称天河厂）因与被上诉人王一杰劳动争议一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初6625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天河厂上诉请求：撤销一审判决第一至三项，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定以天河厂通知王一杰以后不用上班视为解除劳动关系是错误的，双方从未达成解除劳动合同合意。王一杰在起诉状中称2019年5月天河厂解除劳动关系，一审中也认可双方此时解除劳动关系，说明双方此前未就此达成一致意见。如果按一审观点，王一杰在一审庭审中的陈述亦是天河厂告知其2018年年底以后不用再到单位上班，双方解除劳动关系的时间应认定为2018年年底。一审法院对于解除劳动关系的时间认定错误，致使错误地支持了王一杰主张的一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金。2.一审法院对王一杰月工资标准认定错误。天河厂发放工资均以现金形式发放，考勤表是原始依据，王一杰对工资的金额记录从未提出异议,其2017年7、8、9月日工资140元，10、11、12月及2018年1月日工资为150元，春节后日工资为160元，一审法院不应以王一杰的最高月工资4800元作为平均工资。二、一审法院适用法律错误。王一杰在一审过程中未主张停工留薪期待遇，一审法院违反不告不理原则，将天河厂支付的43500元作为停工留薪期待遇，严重违反法律规定。事实上，因王一杰年届退休年龄，双方就赔偿项目存在严重分岐，天河厂要求王一杰对于工伤待遇问题通过司法途径解决，为避免双方矛盾激化，在等待王一杰提起仲裁或诉讼过程中天河厂才按照发放工资的频率持续为王一杰发放款项，该款项并非停工留薪期工资，即使认定是停工留薪期工资，按《山东省工伤职工停薪期管理办法》，也应只支付3个月的停工留薪期工资，天河厂要求对此予以结算。王一杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王一杰向一审法院起诉请求：天河厂向王一杰支付一次性伤残补助金33600元、一次性工伤医疗补助金20765元、一次性伤残就业补助金41530元、经济补偿金52800元。一审法院认定事实：2008年6月，王一杰到天河厂工作，双方建立劳动关系，天河厂未给王一杰参加社会保险。2018年7月5日，王一杰在工作中被掉落的铁棒砸伤胸部，住院治疗二十多天，后回家休养。休养期间，天河厂告知王一杰以后不用再上班。2018年10月26日，王一杰申请劳动仲裁，要求确认自2008年6月起与天河厂存在劳动关系。劳动人事争议仲裁委员会受理后，王一杰与天河厂在仲裁庭外进行协商，于11月1日达成协议：天河厂一次性付给王一杰劳动补偿金40000元，天河厂即时履行了协议，故王一杰撤回仲裁申请。2018年12月18日，王一杰所在区社会保险行政部门认定王一杰系因工负伤。2019年7月12日，王一杰被确认劳动能力障碍程度为拾级。王一杰受伤前月工资5000元，受伤当月，天河厂向王一杰发放工资5000元，此后每月发放3500元，共发放43500元。2019年10月15日，王一杰又申请劳动仲裁，要求天河厂支付一次性伤残补助金33600元、一次性工伤医疗补助金20765元、一次性伤残就业补助金41530元、经济补偿金52800元，劳动仲裁以王一杰超过法定退休年龄，主体不适格为由不予受理，王一杰不服于法定期间提起本案之诉。一审法院认为，王一杰于2008年6月到天河厂工作，双方之间依法建立了劳动关系。王一杰在工作中受伤，被认定为工伤，劳动能力障碍程度为拾级，依法应享有工伤待遇。因天河厂未为王一杰参加工伤保险，故王一杰享有的工伤待遇应由天河厂承担。本案双方争议的焦点在于：一、王一杰作为工伤职工，应享受哪几项伤残待遇以及伤残待遇数额。二、天河厂是否已经支付了相应的伤残待遇。对于第一个焦点问题。王一杰依法享有一次性伤残补助金，天河厂对此无异议。对于一次性伤残补助金的数额，根据王一杰受伤前12个月的月平均工资数额及伤残等级，其主张的一次伤残补助金数额未超出法律规定，予以支持。对于王一杰是否享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》规定工伤职工在劳动合同终止或解除时有获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的权利，这两项伤残待遇的具体标准由各省、自治区、直辖市人民政府规定。《山东省贯彻实施办法》（以下简称“《实施办法》”）对此作了详尽的规定：工伤职工被鉴定为十级伤残的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额分别为劳动合同解除或终止时4个月和8个月的统筹地区上年度职工月平均工资。工伤职工与用人单位解除或终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少一年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按全额10%支付；达到法定退休年龄的或按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。王一杰认为，因天河厂未为其缴纳社保费，即使其到了60岁，也无法享受退休待遇，故《实施办法》中“达到法定退休年龄的或按规定办理了退休手续”对其毫无意义，其享受这两项伤残待遇的数额不应递减。对此一审法院认为，《实施办法》并未明确一次性工伤医疗补助金应予递减，只明确了一次性伤残就业补助金应予递减，故王一杰享受的一次性工伤医疗补助金不应递减。对于一次性伤残就业补助金是否递减的问题，王一杰于2008年和天河厂建立劳动关系，即使天河厂于此时开始为王一杰缴纳社保费，等王一杰到60岁时，因未达到社保法规定的缴费期限，王一杰仍无法享受退休待遇，故导致王一杰到60岁时不能享受退休待遇的原因不能完全归责于天河厂。天河厂在王一杰受伤后不久即通知王一杰以后不用再到单位上班，可视为双方解除劳动关系，此时王一杰尚未达到法定退休年龄，距法定退休年龄不足一年，根据《实施办法》的规定，王一杰享受的一次性伤残就业补助金应减为全额的10%。对于第二个焦点问题，天河厂认为其在王一杰受伤后已支付43500元，超过了王一杰应享受的一次性伤残补助金待遇。一审法院认为，王一杰受伤后依法还享受停工留薪期待遇，且此时王一杰的伤残等级并未确定，故天河厂支付的上述款项应理解为停工留薪期工资，不能视为一次性伤残补助金。由于王一杰的停工留新期未经确认，天河厂是否超额支付，须待王一杰的停工留薪期确定后才能确定，对此不予处理。对于王一杰主张的经济补偿金。王一杰曾与天河厂产生劳动争议，后双方经协商达成协议，天河厂一次性给付王一杰劳动补偿金40000元并已经履行，故王一杰的该项请求，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条之规定，判决：一、威海市天河金属制品厂向王一杰支付一次性伤残补助金33600元；二、威海市天河金属制品厂向王一杰支付一次性医疗补助金20765元；三、威海市天河金属制品厂向王一杰支付一次性伤残就业补助金4156元；上述三项，于判决生效十日内履行。四、驳回王一杰的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由王一杰负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，王一杰在天河厂从事电气焊工作，2017年7月5日受伤后接受治疗，后再未提供劳动，当月天河厂向其发放工资5000元，后每月向其发放3500元，直至2019年6月份。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于天河厂应支付的一次性伤残补助金的计算依据。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，可以享受一次性伤残补助金，其中十级伤残为7个月本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。关于王一杰的月缴费工资数额，天河厂虽提供了考勤表加以证实，但王一杰并不予认可，因天河厂与王一杰并未有书面合同，且双方系以现金方式结算工资，天河厂并无其他证据能够证实其向王一杰发放的工资数额，一审法院以天河厂未能完成举证而采纳王一杰的主张符合证据规则，确定一次性伤残补助金的数额并无明显不妥，本院予以维持。关于天河厂是否应当支付一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金。《实施办法》明确规定：达到法定退休年龄的或按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。王一杰虽受伤后再未到天河厂提供劳动，但天河厂仍向王一杰发放工资，发放工资的数额与王一杰受伤前工资数额大致相当，且双方在2018年10月底进行劳动仲裁时王一杰亦要求确认与天河厂存在劳动关系，双方调解结案后天河厂仍继续为王一杰发放工资，双方均未提出解除劳动合同，直至2019年6月天河厂停止向王一杰发放工资，此时王一杰不再为单位提供劳动、不再与天河厂存在人身依附关系，天河厂不再向王一杰发放工资，应认定双方劳动关系事实上已经终结。此时王一杰已年满60周岁，按照规定，天河厂不应再向其支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。天河厂关于其不应向王一杰支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉请求依据充分，本院予以支持。综上所述，天河厂的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初6625号民事判决的第一项，即威海市天河金属制品厂向王一杰支付一次性伤残补助金33600元；上述款项于判决生效后十日内付清；二、撤销山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初6625号民事判决的第二、三、四项，即威海市天河金属制品厂向王一杰支付一次性医疗补助金20765元；威海市天河金属制品厂向王一杰支付一次性伤残就业补助金4156元；驳回王一杰的其他诉讼请求。三、驳回王一杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由威海市天河金属制品厂负担2.5元,王一杰负担2.5元；二审案件受理费10元，由威海市天河金属制品厂负担5元,王一杰负担5元。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年六月十五日法官助理马文姣书记员刘金凤