山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终826号 上诉人（原审被告）：王月华，男，1972年1月9日出生，汉族，无业，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：张萍萍，山东加仓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范怀良，男，1965年7月24日出生，汉族，东营市河口区济南军区综合训练基地职工，现住东营市河口区。 上诉人王月华因与被上诉人范怀良民间借贷纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王月华及委托诉讼代理人张萍萍、被上诉人范怀良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王月华上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由范怀良负担。事实和理由：一、一审判决认定王月华为规避其他诉讼风险而与范怀良签订的协议书并非双方当事人真实意思表示，属认定事实错误。首先，协议书签订的原因和背景是范怀良自以为王月华的财产被别的纠纷执行，并不是王月华刻意规避法律。所谓别的纠纷，是王月华与合伙人的分伙纠纷，是王月华提出的起诉，最终也是王月华胜诉，根本不存在一审判决认定的王月华需要刻意规避的法律“风险”。其次，庭审陈述以及范怀良提交的录音材料，是双方当事人数次谈判、聊天的录音片段，且王月华一直未认可范怀良所谓虚假协议的陈述。协议书是双方当事人签字确认，不可能是虚假协议，且录音中王月华已经表示范怀良对涉案房屋可以进行买卖等处置，说明王月华与范怀良已经确认以房抵账的事实。退一步讲，即便在此后的谈判以及聊天中，范怀良有将协议书退回的意思表示，也系对协议书发起变更的意思表示，只要该变更事项未取得双方当事人的一致同意，是不能成立的，否则违背了合同法关于鼓励交易的原则。一审判决第7页认定王月华与范怀良均认可签订协议书是为了防止该房屋在另案中被执行，是没有事实和法律依据的。王月华并没有认可是为了该房屋在另案中可能被执行，也不存在执行之说。涉案房屋王月华并没有缴纳水电费，只是在物业交付钥匙时，因为房主还是王月华名字，所以通知了王月华，并让王月华缴纳了部分费用。该部分费用王月华自行负担，范怀良则是纯受益方，但是并不能成为协议书虚假的理由。最后，目前对于涉案房屋价值以及交易状况、使用状况，范怀良是知情了解的。试想，若该涉案房屋增值到50万元以上，范怀良肯定会认可并要求履行该协议的。一审判决对范怀良主张的认可，违背了诚实信用和公平的原则，也助长了不良社会风气。二、涉案协议并不存在恶意损害第三人利益的情形。首先，范怀良虽然知道王月华与合伙人之间存在纠纷，但其并不了解具体事宜。王月华对合伙人提起诉讼并要求合伙人赔偿损失违约金，并不存在损害第三人利益的情形，况且王月华在涉案小区内有两套同样的房屋，根本不用采取虚假协议的方式逃避。因此，协议书的后果并不存在损害国家、集体或者第三人利益的情形。范怀良已从王月华处拿走购房合同，王月华一审中已明确说明，但一审判决对此未做出相关认定。三、一审判决采纳的利息计算方式没有事实和法律依据。首先，对于借条中没有约定利率的，民间借贷一般不支持利息。其次，即便有利率，也应按月利率1%计算。四、一审判决适用法律错误。首先，一审判决认为王月华与范怀良恶意串通，损害了第三人的利益，认定事实错误，导致适用法律错误。其次，一审判决在该案中确认协议有效与否，违背法定程序，适用法律错误。该案属民间借贷纠纷，协议书的有效与否，若当事人有异议，应单独提起确认之诉，不应在本案中一并判决确认。 范怀良辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序严密，判决结果公正。一、涉案协议书是虚假和无效的。一是王月华一审已明确承认该协议书是在损害第三方利益的前提下签订的，是刻意规避法律的行为。二是范怀良提供的电话录音中，王月华均承认协议是虚假的，并答应把协议拿到一起共同销毁，所以该协议不是双方真实意思表示。三是王月华主张录音材料均是片段没有事实和科学依据，前述录音均完整真实，没有经过任何剪辑和技术处理。四是关于录音中王月华表示“范怀良对涉案房屋可以卖掉”的说法，说明王月华对房子有处置权，可以卖掉房子归还借款。如果房子已经抵顶了借款，王月华就无权处置房子，更谈不上把房子卖掉再把钱给范怀良了。因此，其以房抵账的说法不成立。五是王月华上诉关于“范怀良有将协议书退回的意思表示是属于对协议书发起变更的意思表示”是歪曲事实的。电话录音中范怀良将协议书退回的真实意思是：退回来共同销毁，更进一步说明协议书是虚假的或无效的。六是王月华主张其并未缴纳涉案房屋水电费是错误的。事实上，其不仅缴纳了水电费，还进行了装修并准备入住，与其房子已抵顶借款的主张相矛盾。七是王月华主张范怀良已经从其处拿走购房合同纯属污蔑。从2018年9月20日协议签订至今，范怀良没有收到任何有关涉案房屋的重要资料：如购房合同、钥匙、发票等。如果协议是真实的，应该写明抵顶房屋的价格、应附相对数额的借条、变更房屋手续的时间、交接房屋钥匙等重要条款。但这些条款协议中只字未提。如果协议为真，范怀良不可能只拿走原购房合同而不去到物业变更购房合同、交接房屋钥匙，显然违反常理和逻辑。事实上，至今范怀良也不清楚涉案房屋具体位置。王月华之所以在时隔一年半以后再提这个虚假协议，是为了达到赖账目的。八是王月华关于“其对合伙人提起诉讼，并要求合伙人赔偿损失违约金，并不存在损害第三方利益的情形”的说法违背事实。协议签订在前，其合伙诉讼在后，因此签订协议是王月华为防止与合伙人打官司败诉而采取的预见性行为。事实上，王月华与合伙人不只存在谁违约的问题，还存在其他经济纠纷，合伙人要求王月华赔偿损失，其为了防止房屋被合伙人在另案中执行，才与范怀良签订的假协议书，一审中双方均已认可签订协议的上述背景。二、一审判决采纳的计息方式正确。一审庭审和电话录音中，王月华已明确表示按月息1%计算，因此一审判决认定正确。 范怀良向一审法院起诉请求：1.判决王月华偿还借款本息492104元（截止到2019年12月30日）及利息（自2020年1月1日起以492104元为基数按年利率12%支付利息至实际履行之日止）；2.诉讼费、保全费由王月华负担。 一审法院认定事实：2016年1月28日，王月华向范怀良借款并出具借条一份，载明：“今借到现金114400元整，拾壹万肆仟肆佰元正。”范怀良于2016年1月28日转账50000元，交付现金20000元，于2016年1月29日向王月华转账30000元。2016年8月3日，王月华向范怀良出具借条一份，载明：“今借到范怀良现金壹拾壹万贰仟元整，一年期。”范怀良当日向王月华账户存入100086.33元。2016年8月10日，王月华向范怀良出具借条一份，载明：“今借到现金壹拾壹万贰仟元。”后该借条中补充记载“款已通过何明星转账还清拾万元正，收回欠条。”2017年9月15日，王月华向范怀良出具借条一份，载明：“今借到现金贰拾万元正（￥200000元），2018年5月10日前还清。”范怀良于2017年9月11日向王月华转账100000元，于2017年9月15日向王月华转账100000元。借款发生后，王月华同意该笔借款也按月息1分的利息。 另查明，王月华为规避在另案诉讼中的风险，与范怀良签订《协议书》一份，约定王月华将位于济南军区综合训练基地二团营区西侧，即孤岛镇滨孤路S310以南、神仙沟西侧，建设项目为“戎城紫宸”的房屋转让给范怀良。王月华同意将其欠范怀良的借款顶替购房款。后王月华在与范怀良的录音中，多次同意范怀良将购房《协议书》退回。 一审中，王月华提交部分证据证明其偿还情况。关于尚欠的借款本息数额，范怀良和王月华均认可王月华尚欠范怀良的款项为：范怀良转给王月华的款项数额总数623000元+起诉的400000元+涉诉3笔借款从借款日到起诉日的利息+25000元的利息（另外借款的利息），所得的总数减去王月华转账给范怀良的款项总额668445元所得的金额。具体计算公式为:623000元+400000元+100000元×1%×47个月零9天（2016年1月28日至2020年1月6日）+100000元×1.2%×41个月零3天（2016年8月3日至2020年1月6日）+200000元×1%×27个月零22天（2017年9月15日至2020年1月6日）+25000元-668445元，以上所得数额高于范怀良诉求的数额。 一审法院认为，公民之间合法的民间借贷关系应受法律保护。王月华向范怀良借款并出具借条，王月华收到借款后理应按约定履行还本付息的义务。王月华逾期未还款是造成此次纠纷的主要原因，应负全部责任。王月华自认的欠款数额高于范怀良诉求的数额，故范怀良诉求王月华偿还借款本金400000元及利息92104元有事实和法律依据，予以支持。王月华虽辩称其与范怀良签订了《协议书》，约定由房屋抵顶借款，但范怀良和王月华均认可签订《协议书》是为了防止该房屋在另案中被执行，王月华在与范怀良的通话中也多次同意范怀良将《协议书》送回，且王月华也自己缴纳水电费使用房屋，因此范怀良与王月华签订的《协议书》并非两人真实意思的表示，存在恶意损害第三人利益的情形，应为无效协议，王月华提出涉案借款已用房屋抵顶的抗辩主张于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款之规定判决：一、王月华于判决生效后五日内偿还范怀良借款本金400000元及截止到2019年12月30日利息92104元；二、王月华于判决生效后五日内偿还范怀良自2020年1月1日起至实际给付之日的利息（利息计算方式：第一笔以100000元为基数，按月利率1.2%；其余以300000元为基数，按月利率1%计算）；如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8681.56元，减半收取4340.78元，由王月华负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，二审争议焦点是：1.一审判决认定以房抵债协议无效是否正确；2.一审判决认定的借款利率是否正确；3.一审判决程序是否合法。 关于第一个焦点。本院认为，基于以下理由，一审判决认定以房抵债协议无效是正确的。理由一，该协议书只笼统的写明将“戎城紫宸”的房屋转让给范怀良，而对房屋所抵顶借款的数额、房屋手续的变更、房屋的交付等有关以房抵债协议的核心条款均未约定，协议书所涉及的借条也未一并附带，因此协议书欠缺以房抵债协议的实质性条款，既与常理不符，也不具备可操作性。理由二，协议书签订至今，涉案房屋仍在王月华名下，且由王月华缴纳水电费并使用，这与王月华关于已经以房抵债的主张显然矛盾。理由三，一审中范怀良提交的多次电话录音资料中，王月华对协议书是为了防止该房屋在另案中被执行的签订背景并不否认，且多次同意范怀良将协议书退回。结合涉案借条仍由范怀良持有的事实，一审判决认定协议书非当事人真实意思表示并无不当。综上，一审法院认定该协议书为无效协议正确，王月华主张涉案借款已用房屋抵顶不能成立。 关于第二个焦点。本院认为，涉案2016年1月28日的10万元借款，王月华书写借到现金114400元，其认可实际收到10万元且年利息为14400元，该事实一审庭审中王月华已自认，能够证实该笔借款存在利息约定，借款利息为月利率1.2%。涉案2016年8月3日的10万元借款，王月华书写借到现金112000元，实际收到借款10万元且年利息12000元，该事实一审庭审中王月华也已自认，可以证实该笔借款存在利息约定，借款利息为月利率1%。涉案2017年9月15日借款200000元，虽然双方当事人并未在借条中约定利息，但结合双方之间的交易习惯、微信聊天记录、电话录音及在一审对账过程中当事人的自认事实，一审判决认定该笔借款存在利息约定是正确的。王月华上诉主张不承担利息，本院不予支持。 关于第三个焦点。本院认为，以房抵债协议书的双方当事人就是涉案的双方当事人，因此协议书的有效与否，既无关案外人的利益，又直接影响涉案民间借贷相关事实的认定，因此一审判决就协议书效力做出认定并不违法。王月华上诉主张一审程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，王月华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8682元，由王月华负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 隋宪贞 审判员 许晓芳 二〇二〇年六月二十八日 法官助理袁永林 书记员倪玉佳