辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1201号上诉人（原审被告）：刘明超，男，1976年7月27日出生，汉族，现住大石桥市。上诉人（原审被告）：刘兆坤，男，1949年8月24日出生，汉族，现住大石桥市南楼经济开发区。上诉人（原审被告）：赵丽云，女，1950年3月8日出生，汉族，现住大石桥市南楼经济开发区。被上诉人（原审原告）：张晓琳，女，1982年10月2日出生，汉族，现住营口市老边区。委托诉讼代理人：张荣彪（系张晓琳父亲），男，1956年5月23日出生，汉族，现住营口市老边区。被上诉人（原审被告）：张素芹，女，1950年8月20日出生，汉族，现住大石桥市。被上诉人（原审被告）：侯迎兰，女，1979年3月17日出生，汉族，现住大石桥市。上诉人刘明超、刘兆坤、赵丽云因民间借贷纠纷一案，不服营口市老边区人民法院(2019)辽0811民初191号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘明超、刘兆坤、赵丽云上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清、证据不足，是一错误的判决。1、一审庭审中，被上诉人提供的借据中均涉及到侯迎兰的签字，被上诉人诉讼的债务实际是与侯迎兰发生的，与上诉人刘明超之间不存在实际的联系，原审法院虽然追加侯迎兰为本案的共同被告，但并没有依法穷尽送达手段,直接给候迎兰进行公告，送达程序严重违法；上诉人对借款事实均不清楚。2、候迎兰仅在2016年的9月18日向被上诉人张晓琳借款人民币30,000.00元，借款于2016年11月18日到期，因侯迎兰到期没有归还借款，2017年1月21日向被上诉人出具40,000.00元借据，该40,000.00元系30,000.00元本金及利息相加得出的，2017年5月22日因40,000.00元借款未偿还，侯迎兰向被上诉人出具60,000.00元的借据，该60,000.00元系40,000.00元本金及利息相加得出的。因此实际借款金额加利息应为60,000.00元整；3、上述60,000.00元借款，上诉人刘明超已经通过微信的方式偿还给被上诉人委托的一名代为收账的人员，后经上诉人刘明超与该代收账人员核对，上诉人多还款3,700.00元，该3,700.00元代收账人员一直未返还给上诉人刘明超；上诉人已经到公安机关报案，公安机关已经受理；4、因上诉人刘明超末向代收账人员交纳200.00元，60,000.00元借据原件并未交给上诉人；5、上诉人赵丽云、刘兆坤并不认识被上诉人张晓琳，也并没有为刘明超借款做担保。因此，本案被上诉人所述借款原委均由侯迎兰知情，在候迎兰没有到庭的情况下违反法定送达程序，而片面支持被上诉人诉讼请求，是错误的。张晓琳辩称:一、请求二审法院依法驳回被答辩人上诉请求。二、依法维持一审(2019)辽0811民初191号判决三、案涉费用由被答辩人负担。事实与理由：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，而被答辩人上诉理由缺乏证据支持，且于事实不符，其主张与法相悖，故上诉理由不能成立。被答辩人刘明超是借款人，刘兆坤是刘明超其父（担保人)赵丽云是刘明超其母（担保人)，候迎兰是刘明超妻子。一、2016年9月18日借据显示借款人刘明超，担保人张素芹（刘明超岳母)2017年1月21日借据显示借款人刘明超，担保人张素芹，2017年5月22日借据显示借款人刘明超、候迎兰，担保人刘兆坤、赵丽云，三笔借款借款人均是刘明超，怎能说与刘明超无关联性，经了解是刘明超借完钱后给其妻子候迎兰了，这不是被告刘明超可免除其向原告还款义务的法定理由。二、候迎兰下落不明，经社区开具证明，然后公告送达，这符合法律规定。三、被答辩人对借款事实十分清楚,从签字和按印足以说明刘明超对借据已做了文检和痕检，借据上签字按印都是其本人所为，后来刘兆坤又提出鉴定，2019年8月29日老边法院通知2019年9月4日9.00分到中级法院技术处摇号，但后期刘兆坤因未交鉴定费放弃鉴定。四、被答辩人称30,000.00元借款未还加利息导致产生40,000.00元借据，这种说法无依据，因为30,000.00元借据发生时间是2016年9月18日，40,000.00元借据发生时间是2017年1月21日，资金占用期间为4个月零3天，月息是3分，利息应该是：每月利息30,000.00x3分=900.00元，每天利息是900.00元30天=30元，4个月零3天利息应该是900.00元x4个月3天利息=3,690.00元，本息之和应该是33,690.00元，而不是被詧辩人说的40,000.00元。被答辩人称40,000.00元借款未还加利息导致60,000.00元借据，这也无依据，因为2017年1月21日借款40,000.00元，2017年5月22日打60,000.00元借据，约定利息5分，资金占用期间为4个月零1天，每月利息40,000.00元x5分=2,000.00元，每天利息2,000.00元÷30天=67.00元，资金占用4个月零1天利息应是4个月X2,000.00元+67.00元=8,067.00元，40,000.00元本金加利息是48,067.00元，而不是60,000.00元借据。五、被答辩人在上诉状中其它一些不实说法负有举证责任，否则要承担败诉风险。六、被答辩人刘明超在老边法院（2017)辽0811民初2536号判决书中第二页，承认了2017年1月21日借款40,000.00元，2017年5月22日借款60,000.00元事实，且被答辩人刘兆坤、赵丽云在（2017)辽0811民初2536号判决书诉讼时申请对2016年9月18日，2017年1月21日，2017年5月22日的借据签名和指纹进行司法鉴定，2018年1月22日，刘兆坤、赵丽云对其各自申请的签名和指纹放弃鉴定，在重审过程中刘兆坤在次提出对借据签名指纹鉴定（老边法院2019辽0811民初191号判决书有记载)。并已依法进行了摇号，确定了鉴定机构，在实际进行中刘兆坤无任何理由放弃了鉴定，两次申请鉴定，两次擅自放弃鉴定，被答辩人的行为，浪费了司法资源,滥用诉权，给一、二审人为的制造麻烦，视法律为儿戏，毫无事实和法律依据的二次上诉，诉词中老调重谈，重复着一次上诉诉求，不能自圆其说，更不能举出新证据证明其主张观点，目的就是拖延诉讼时间，但事实和证据是推翻不了的，到头来还是归于原点，请中级法院依证据裁判规则，依法驳回被答辩人二次上诉请求，维持老边法院（2019)辽0811民初191号民事判决。张素芹、侯迎兰未到庭亦未作答辩。张晓琳向一审法院提出诉讼请求：判令被告刘明超、侯迎兰给付欠款130,000.00元及自借款之日起至给付之日止，按月息2分计算的利息；被告张素芹、刘兆坤、赵丽云承担连带责任。一审法院认定事实：2016年9月18日，原告张晓琳与被告刘明超签订借款协议，约定被告刘明超向原告张晓琳借款30,000.00元，借款期限两个月，每月付息1,200.00元，被告刘明超以借款人身份在该借款协议上签字捺印；被告张素芹、刘兆坤以担保人身份在该借款协议上签字捺印。同日，被告刘明超向原告张晓琳出具借据，该借据载明，借款金额为30,000.00元，借款期限自2016年9月18日至2016年11月18日止，并特别约定，上述款项被告刘明超全部收到后签字按印，月息3分（含借期、逾期），一经诉讼利息从借款日算起，担保人负连带责任，期限3年（从借款出具日算起）。被告刘明超作为借款人、被告张素芹、刘兆坤作为担保人在该借据上签字捺印，并该借据上载明借款人配偶为被告侯迎兰。2017年1月21日，原告张晓琳与被告刘明超签订借款协议，约定被告刘明超向原告张晓琳借款40,000.00元，借款期限1个月，每月付息2,400.00元，被告刘明超以借款人身份在该借款协议上签字捺印；被告张素芹以担保人身份在该借款协议上签字捺印。同日，被告刘明超向原告张晓琳出具借据，该借据载明，借款金额为40,000.00元，借款期限自2017年1月21日起，并特别约定，上述款项被告刘明超全部收到后签字按印，月息5分（含借期、逾期），如诉讼利息从借款日算起至借款全部还清时止，担保人负连带担保责任，期限3年（从借款出具日算起）。被告刘明超作为借款人、被告张素芹作为担保人在该借据上签字捺印，并该借据上载明借款人配偶为被告侯迎兰。2017年5月22日，原告张晓琳与被告刘明超签订借款协议，约定被告刘明超向原告张晓琳借款60,000.00元，借款期限1个月，每月付息3,600.00元，被告刘明超以借款人身份在该借款协议上签字捺印；被告刘兆坤、赵丽云以担保人身份在该借款协议上签字捺印。同日，被告刘明超、侯迎兰向原告张晓琳出具借据，该借据载明，借款金额为60,000.00元，借款期限自2017年5月22日起，并特别约定，上述款项被告刘明超、侯迎兰全部实际收到后签字按印，月息3分，担保人负连带担保责任，担保期两年。被告刘明超、侯迎兰作为借款人、被告刘兆坤、赵丽云作为担保人在该借据上签字捺印，并由被告刘明超、侯迎兰签字捺印确认以上款项已全部收到。另查，被告刘明超与被告侯迎兰为夫妻关系；被告刘兆坤与被告赵丽云为夫妻关系。在本案原一审诉讼过程中，被告刘明超、张素芹、刘兆坤、赵丽云于2017年11月22日分别申请对案涉借据及借款协议上各自的签名及指纹进行司法鉴定，被告张素芹、刘兆坤、赵丽云又于2018年1月22日撤回对案涉借据及借款协议上各自的签名及指纹进行司法鉴定的申请。营口市中级人民法院委托辽宁正大司法鉴定中心对被告刘明超申请鉴定的出具时间分别为2016年9月18日、2017年1月21日的借据及借款协议中“刘明超”签字及“刘明超”签字处的指纹进行了司法鉴定，辽宁正大司法鉴定中心分别于2018年1月30日、2018年2月25日作出辽正（痕）鉴字第[2018]004、005号痕迹检验司法鉴定意见书；辽正（文检）鉴字第[2018]004、005号文件检验司法鉴定意见书，鉴定意见为被告刘明超申请鉴定的签名系其本人所书写、指纹系其右手食指所捺印。在本次诉讼过程中，被告刘兆坤再次申请对案涉借据及借款协议中“刘兆坤”的签名及指纹进行鉴定，本院依法定程序选择并确定鉴定机构后，被告刘兆坤无正当理由未在限定期限内到鉴定机构预交鉴定费。一审法院认为，根据原告张晓琳与被告刘明超的陈述，结合案涉借款协议、借据所载内容，可以确认案涉借款为被告刘明超、侯迎兰共同向原告张晓琳所借，被告刘明超、侯迎兰应共同承担向原告张晓琳偿还借款本息的义务。原、被告在借据中明确约定2016年9月18日借款30,000.00元、2017年5月22日借款60,000.00元的借款利率为月息3分；2017年1月21日借款40,000.00元的借款利率为月息5分，原告在本案诉讼过程中明确要求由被告按月息2分计算向原告支付资金占用期间的利息，此系原告对自己权利所作处分，且因按月息2分计算的利率未超过年利率24%，本院依法予以确认并支持。被告刘明超虽提出曾通过微信转账方式偿还原告部分借款的抗辩，但被告刘明超未能提供充分证据支持其该项主张，本院对其该项抗辩主张不予采信。被告张素芹、刘兆坤、赵丽云以担保人身份分别在案涉借款协议、借据上签字捺印，明确表明其保证人身份，并约定承担连带责任，故应由被告张素芹、刘兆坤、赵丽云各自按其担保数额承担被告刘明超、侯迎兰对原告张晓琳所负债务的连带责任保证责任。在本次诉讼过程中，被告刘兆坤再次申请对案涉借据及借款协议中“刘兆坤”的签名及指纹进行鉴定，本院通过营口市中级人民法院依法定程序选择并确定鉴定机构后，被告刘兆坤无正当理由未在限定期限内到鉴定机构预交鉴定费，视其放弃鉴定申请。综上所述，原告张晓琳要求被告刘明超、侯迎兰给付欠款130,000.00元及自借款之日起至给付之日止，按月息2分计算的利息；被告张素芹、刘兆坤、赵丽云承担连带责任的诉讼请求，本院在合理范围内予以支持。被告张素芹、侯迎兰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己诉讼权利的放弃，不影响本院审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百零六条、第二百零七条、第一百零七条；《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条第一款、第二十九条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘明超、侯迎兰给付原告张晓琳借款本金30,000.00元，并自2016年9月18日起至实际给付之日止，以30,000.00元为基数，按照月息2分计算向原告张晓琳支付利息；二、被告刘明超、侯迎兰给付原告张晓琳借款本金40,000.00元，并自2017年1月21日起至实际给付之日止，以40,000.00元为基数，按照月息2分计算向原告张晓琳支付利息；三、被告刘明超、侯迎兰给付原告张晓琳借款本金60,000.00元，并自2017年5月22日起至实际给付之日止，以60,000.00元为基数，按照月息2分计算向原告张晓琳支付利息；四、被告张素芹对本判决第一、二项所确定的被告刘明超、侯迎兰的给付义务承担连带清偿责任，被告张素芹承担保证责任后，有权向被告刘明超、侯迎兰追偿；五、被告刘兆坤对本判决第一、三项所确定的被告刘明超、侯迎兰的给付义务承担连带清偿责任，被告刘兆坤承担保证责任后，有权向被告刘明超、侯迎兰追偿；六、被告赵丽云对本判决第三项确定的被告刘明超、侯迎兰的给付义务承担连带清偿责任，被告赵丽云承担保证责任后，有权向被告刘明超、侯迎兰追偿；七、驳回原告张晓琳的其他诉讼请求。上述判决第一、二、三、四、五、六项所确定的款项,于本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理3,100.00元、诉讼保全费1,220.00元、公告费1,470.00元，均由被告刘明超、侯迎兰、张素芹、刘兆坤、赵丽云负担。二审期间,当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，关于对本案被上诉人侯迎兰的开庭传票送达问题,因被上诉人侯迎兰未在户籍所在地居住,各方当事人又均不提供该人现居住情况的准确信息,导致无法对其直接送达,一审法院采取公告送达符合法律规定。上诉人刘明超分别于2016年9月18日、2017年1月21日、2017年5月22日与被上诉人张晓琳签订了3份借款协议并同时出具了3份借据，该3份借款协议及借据共载明上诉人刘明超向被上诉人张晓琳借款130,000.00元，该3份借款协议及借据中或有被上诉人张素芹、刘兆坤以担保人身份签字捺印，或有被上诉人张素芹以担保人身份签字捺印,或有刘兆坤、赵丽云以担保人身份签字捺印。并特别约定，上述款项上诉人刘明超全部收到后签字按印，其中2017年5月22日的借据中特别约定上述款项上诉人刘明超、被上诉人侯迎兰全部实际收到后签字按印。故一审法院根据被上诉人张晓琳与上诉人刘明超的陈述并结合案涉借款协议、借据所载内容，确认案涉借款为上诉人刘明超、被上诉人侯迎兰共同向被上诉人张晓琳所借及由上诉人刘明超、被上诉人侯迎兰共同承担向被上诉人张晓琳偿还借款本息的义务无不当之处。上诉人刘明超提出的案涉债务实际是被上诉人张晓琳与侯迎兰之间发生的，与上诉人刘明超之间不存在实际的联系及上诉人刘明超已经通过微信的方式偿还给被上诉人委托的一名代为收账的人员多还款3,700.00元等上诉理由,因其未提供证据加以证明,不予采信。至于上诉人赵丽云、刘兆坤得出并不认识被上诉人张晓琳，也并没有为刘明超借款做担保的上诉理由，因该二上诉人均在借款协议及借据的担保人处签名，该上诉理由亦不予支持。综上，三上诉人的上诉理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费2,900.00元,由三上诉人共同承担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 宋福田审判员 徐 丹二〇二〇年六月二十九日法官助理张文生书记员李琳