河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1787号 上诉人（原审原告）：河北裕鑫房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市长安区平安北大街136号。 法定代表人：关宝巨，执行董事。 委托诉讼代理人：张培军，河北精伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢鹏，保定市竞秀区富昌法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：广西太平洋建设有限公司，住所地广西省南宁市研祥智谷C10栋-102号房。 法定代表人：翟健，总经理。 委托诉讼代理人：李於晖，山西晋正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新区四平路2288号创新广场B座。 法定代表人：邹兆杰，总经理。 委托诉讼代理人：李於晖，山西晋正律师事务所律师。 上诉人河北裕鑫房地产开发有限公司（以下简称河北裕鑫公司）、广西太平洋建设有限公司（以下简称广西太平洋公司）因与被上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北裕鑫公司上诉请求：改判被上诉人给付工程款2819998元及利息（利息自2014年6月1日起至执行完毕日止，按年利率24%计算），不服一审判决数额为921562元。事实和理由：一、原审判决将涿州市重点工程指挥部扣除被上诉人的56万元款项，计算入被上诉人已经支付给上诉人的工程款，没有事实依据。涿州市重点工程指挥部的收据存根，只能证明扣除了被上诉人的56万元工程款，因该指挥部没有提供发放工人工资的明细及证据，不能证明该款用于支付给了上诉人雇佣的工人工资，故不应计入上诉人已收工程款数额。二、原审判决判令上诉人向被上诉人支付管理费，不符合法律规定。被上诉人将工程进行分包，违反了其与发包方订立的合同约定和法律规定，约定管理费的合同条款不应具有法律效力。并且，上诉人完成全部施工所获利润不足20万元，所获利润不足以支付管理费。原审判决虽然判令减半支付管理费，但数额仍达361562元，超过了上诉人所获利润，对上诉人不公平。三、上诉人和被上诉人约定了逾期支付工程款的违约责任，每日按工程款的2%支付违约金。被上诉人没有提出违约金过高进行调整的要求，即使进行调整，上诉人认为也不应低于民间借贷受法律保护的标准，即年利率24%。因被上诉人不按约定支付工程款，导致上诉人使用民间借贷支付工人工资和偿还工程欠款，所受损失巨大。综上，请求二审法院判决支持上诉请求。 太平洋公司、广西太平洋公司针对河北裕鑫公司的上诉答辩如下：针对第一上诉理由我方认为该56万元应该计入裕鑫公司已收款数额，根据我方向一审法院提交的证据，该56万元是由松林店镇重点工程指挥部直接代付给关宝巨的公司，一笔33万，一笔23万元，有广西太平洋公司向松林店镇重点工程指挥部出具的收据，收据上表明的是指挥部代关宝巨的公司，应该是属于河北裕鑫公司收取的工程款。对第二个上诉理由，我方认为按照双方签订的协议约定的是8%管理费，一审法院已经由8%变为4%，河北裕鑫公司也不予认可，与我方上诉是针锋相对的。关于上诉理由第三点，我方认为不应该支持，一审法院按照人民银行利率判决我们支付所谓的利息，我们认为没有依据，裕鑫公司在一审起诉状中要求的是600万元本金和违约金，并非利息。 广西太平洋公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款211559.96元，而非一审判决的1898436元；同时改判上诉人依法不支付被上诉人利息；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人应该支付给被上诉人的工程款为211559.96元，而非一审判决认定的1898436元。这其中168万元的差额有如下两个方面：1.上诉人已付被上诉人款项认定的差额。上诉人一审提供证据显示上诉人分20次支付河北裕鑫公司7095640.60元，而非一审判决认定的6779063元，二者相差的316577.6元，也属于上诉人实际支付给被上诉人的款项。2.被上诉人施工量项额以及管理费比例认定上的差额。根据涿州市财政投资评审中心2019年1月21日出具的证明及相关附表《松林店镇工业区松高路（东段）排水工程》工程量总金额为10887467.74元。上诉人与河北裕鑫公司协议约定的施工内容为评审表中的第六、十五、十七项之和，为7875825.23元。上述金额加上措施项目费、规费、税金，总计工程费单项汇总金额为8703624.11元。再减去管理费、代扣规费、税金，应付被上诉人结算款项为7307200.56元。一审法院在没有赋予被上诉人举证义务的情况下，将其施工项目和金额人为扩大认定为9610910.59元，减去税金、规费、管理费为8677498.89元，与上诉人的计算相差1370298.33元。二、上诉人没有支付被上诉人工程款利息的法定和约定义务。1.双方的《工程合作协议书》及《补充协议》中没有约定利息。2.被上诉人一审诉讼请求中没有主张利息。一审中被上诉人的诉讼请求为给付违约金，该项请求并不明确，也未缴纳诉讼费，法院不应加以审理。3.利息起算时间为2014年6月1日不合理。补充协议中只是约定违约金按照每次支付的2%执行，并不是每天2%。该利率没有法律依据。 河北裕鑫公司答辩称：一、上诉人提交的证据只能证明河北裕鑫公司收到的工程款数额为5419063元，一审判决认定的数额为6779063元，差额为136万元。我公司认为这136万元不能认定为上诉人已经给付的工程款，并已经提出上诉。上诉人主张支付了20笔共计7095640.6元工程款，一审判决未予认定的数额为316577.6元。按照一审上诉人举证的顺序，该316577.6元分别是：第一笔医疗费4100元，第二笔有差额17355元，第三笔柴油款16329元，第五笔电费4453.6元，第八笔钎探费3000元，第十笔电费1810元，第十一笔柴油款12075元，第十五笔水泥款8700元，第十六笔有差额143755元，第十八笔钎探费5000元，第二十笔有差额10万元。这些费用均不是我公司施工期间、施工范围内发生，也未经过我方事前授权或事后认可，上诉人提交的票据既不具有真实性，也不具有关联性。二、对于我公司完成的工程量价款，我公司提交了工程结算书和上诉人工作人员签署的《协商承诺》，一审法院应当按照12861762元作为结算总价，然后确定上诉人拖欠的工程款数额。一审判决依据涿州市财政投资评审中心审核的数额，只将我公司工程款数额认定为9610910.59元，已经使我公司受到了巨额损失。依据我公司和上诉人签订的施工协议和补充协议，对比评审表中的项目，出去机械开槽费用可以扣除外，其余工程均为我公司完成。上诉人主张将属于我公司施工范围的工程另行发包他人完成，不符合事实，也未提交有效证据证明。三、我公司和上诉人对工程款结算时间有明确约定，上诉人未按约定时间支付已经构成违约。在《补充协议中》，双方约定违约金按违约天数计算，违约一天就应支付2%的违约金。上诉人并未请求降低违约金数额，一审判决按照贷款利率计算逾期付款利息，不能填补我公司受到的实际损失。综上，请求驳回广西太平洋公司的上诉。 河北裕鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠的工程600万元，按合同约定支付违约金；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告主张，2012年10月8日，被告和原告订立《工程合作协议书》，被告将其承包的涿州市松高路（东段）雨水方沟工程分包给原告，工程承包范围及内容为：雨水方沟（清槽、垫层、基础、砖砌、盖板预制、安装等内容），承包方式为包工包料。协议对工程款支付等内容进行了约定。施工过程中，由于被告违约，原告和被告又于2013年4月8日订立《松高路（东段）雨水方沟补充协议》，协议约定在2014年5月前被告应当结清工程款，如违约一天，违约金按每次支付的2%执行。2018年1月29日，被告给原告出具《关于松高路（东段）雨水方沟项目工程款结算事宜的协商承诺》，被告认可在2015年9月收到原告提交的预算书。被告尚应支付的工程款数额为600万元。为维护自身合法权益，诉至法院，请求判决支持原告的诉讼请求。 被告太平洋公司辩称：1、同意广西太平洋公司的答辩意见。2太平洋集团有限公司与本案原告没有合同关系，根据合同相对性原则，原告没有权利向我公司主张权利。3、太平洋集团有限公司作为广西太平洋公司的唯一法人股东，其注册资金已经实际缴纳，并非是原告称的认缴，且太平洋集团公司也不欠广西太平洋公司的分包款，因此对于广西太平洋公司的债务不承担偿还责任。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。关于追加第三人的申请，本案被告广西太平洋公司在庭前已经向法院邮寄送达了追加涿州市人民政府和松林店镇人民政府的申请，且今天也申请法院向两位第三人进行调查取证，就本案项目工程审计相关情况进行调查取证。是否同意请求法庭给予裁定。 被告广西太平洋公司辩称：1、原告所分包的雨水方沟工程经过审计为8703624.11元，扣除相关费用和已付工程款后未付金额是211559.96元。2、原告主张的违约金没有事实依据，不应支持。3、本案的诉讼费用被告不应承担。 一审法院认为，（一）被告的给付责任及管理费认定。第一被告与涿州市重点工程建设指挥部（涿州市人民政府）签订的《松林店镇工业聚集区道路基础设施项目》建设工程施工合同中，明确约定工程不采用分包（第三部分5.1款），第一被告系第二被告唯一法人股东，第二被告从第一被告处承包并对外分包工程，根据公平守信原则，第一被告应对第二被告分包出的工程承担相应权利及义务，即对第二被告因本工程所欠工程款负连带给付义务。同理，原告与第二被告关于合同中管理费的约定，属结算条款，合同是否有效，不导致结算条款必然无效。在本案中，可根据结算金额及付款时间进行酌情调整。 （二）原、被告之间合同结算及采用标准。原告与第二被告涿州项目部（以下简称：涿州项目部）签订《松林店镇松高路（东段）雨水方沟工程》工程价款暂定800万元，结算约定以审计部门审核确认价款扣除相关费用为准，后双方又在原合同基础上签订补充协议，对合同约定工程承包范围及内容进行了扩大，并对工程款支付进行了详细约定。庭审中，原告提交的由被告方项目经理签字的承诺书约定，如被告方未按期到松林店镇处理，工程结算金额将按12861762元计算。被告提交其按约定时间到涿州市的证据，应视为被告完成承诺，双方工程款仍应以合同约定的发包方审计为准。该约定的工程款额的审计报告在结算时应由被告提供。在本案中，被告提供的由涿州市财政局投资中心出具审计报告并非对原告工程量的单独结算，双方对报告中工程项款发生争议，在一审法院要求被告继续举证后，被告提交的证据仍不能直接得出原告工程款的审计数额，根据证据原则，一审法院依据原、被告对审计报告及后续证据的质证情况，认定如下： 1、涿州市财政投资评审中心出具的《松林店镇工业区松高路（东段）排水工程》，审核工程量总金额为10887467.74元。 2、被告称原告的工程项额为评审表中第六、第十五、第十七项之和，共计7875825.23元，原告不予认可，该几项未能覆盖原、被告签订的合同及补充合同约定工程项，本院不予采信。 3、原告称评审表中1-3项中机械开槽是被告完成，人工费是原告完成，4-20项由原告完成。被告不认可，举证四份合同称除认可原告第六、第十五、第十七项外，均由被告方完成。针对被告举证的四组合同。第一组：被告项目部与于志鹏、李学丰签订《土方运输合同》，约定的土方运输涵盖整个松林店项目工程，审计报告中第五项“余方弃置”合价747114.88元，符合该合同约定，应认定为被告完成。被告项目部与张浩生就劳务分包签订《补充协议》不能证明审计报告中第四项“填方”由被告完成。第二组：被告提供项目部与高碑店市通顺水泥构件厂签订的《供货协议》及与张浩生签订的《工程劳务分包合同》、《补充协议》称审计报告中第七至十二项（27935.33元＋9616.8元＋77429.1元＋90122.62元＋36956.68元＋98082.6元）合款340143.13元，由被告完成，按原、被告签订的合同，上述工程款不在约定范围内，本院对被告主张予以认定。第三组：被告提供项目部与何玉华签订的《供货协议书》及张浩生签订的《补充协议》，称审计报告中第十三、第十四、第十六项由其完成，但上述工程项属原、被告合同约定项目，被告认可的由原告完成的第十五、第十七项中的材料款并未要求扣除，原告称工程所需材料，如由被告对外统一支付的款项，已计算为已付工程款的主张，本院予以采信。关于被告提供的其与张浩生的劳务协议约定不涵盖原、被告合同约定工作段，补充协议增加至，但约定为水泥管铺设、井室打洞、井筒打洞，与被告主张工程项目不符，且其提供的会议纪要却称工程段为“西路”，相互矛盾，对第三组证据证明目的不予认定。第四组：被告提供项目部与耿学军签订的供货协议不涵盖原、被告合同工作段，项目部与张浩生的补充协议约定，亦与审计报告第十八项工程项目不符，本院不予认定。 4、审计报告中第一、二、三项“挖沟槽土方”合款479318.05元（462178.05元＋8945.01元＋8194.99元）。原告自认机械施工由被告完成，自己完成人工部分，符合合同中“清槽”的约定，本院予以采信。但被告提供的审计报告中无人工清槽的费用结算，查“分部分项工程量清单综合单价分析表”中1.2项、2.2项、3.2项“人工挖沟槽土方”合款为290018.91元（281230.95元＋4871.86元＋3916.1元），认定由被告完成189299.14元。5、综上，根据证据认定规则，原、被告合同未扣除相关税费等时结算金额认定为9610910.59元（10887467.74元﹣747114.88元﹣340143.13元﹣189299.14元）。 （三）被告已给付款项。被告提交的付款明细称向原告付款20次，共计7095640.60元，原告认可5419063元（②357183元＋④1200000元＋⑦100000元＋?300000元＋?300000元＋?300000元＋?1356245元＋?100000元＋?82635元＋?1323000元）。被告举证及本院调取证据可继续认定第⑥项560000元、第⑨项500000元、第?项中300000元，以上共计可认定已付款额为6779063元，其余款项被告证据不足，本院不予认定。 （四）合同约定的管理费、税金、规费及违约金认定。根据庭审原、被告认可的税金标准为3.3%、规费2.65%，该两项属被告在原告工程款中代扣代缴，两项为9610910.59元×（0.033﹢0.0265）=571849.2元。原、被告合同约定的管理费为8%，但工程款给付时期较长，给原告经营带来困难，酌情按4%计算为宜，即扣除税规费后为9039061.39元×4%=361562.5元。原告未给付工程款（扣除税金、规费、和管理费后）为8677499元﹣6779063元=1898436元。原、被告双方补充协议中约定的工程款支付时间为2014年5月底结清，违约金每天按每次应支付的2%，该约定的违约金标准过高，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜，时间自2014年6月1日起计算。 综上所述，对原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持，并由被告支付相应的利息。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第二百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告广西太平洋公司于本判决书生效后十五日内给付原告工程款1898436元及利息（利息自2014年6月1日起至执行完毕日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告太平洋公司对上述款项负有连带给付责任。案件受理费53800元，由原告负担35800元，二被告负担18000元；保全费5000元，由原告负担3500元，二被告负担1500元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，关于上诉人广西太平洋公司已给付款项的认定问题。上诉人广西太平洋公司主张一审认定的已付款与实际支付的款项相差316577.6元。该部分主要由三部分构成，即广西太平洋公司支出的医疗费、柴油款、电费、钎探费、工人工资等费用，第十六次付款中支付给于洋的143755元及第二十次付款存在的10万元差额。对于上述医疗费、柴油款、电费、钎探费、工人工资等费用，上诉人广西太平洋公司虽提交了部分证据，但并无河北裕鑫公司确认，不能证实为该公司使用，一审法院对其未予认定，并无不当。第十六次付款中143755元系由于洋出具承诺书及收条，但并未得到河北裕鑫公司认可，广西太平洋公司亦无其他可以证实该款应由河北裕鑫公司支付的证据，故一审法院未予认定，亦无不妥。对于第二十项付款，结合广西太平洋公司提供及一审法院调取证据，一审法院的认定并无不当，上诉人广西太平洋公司主张存在10万元差额，理据不足，本院对此不予支持。关于上诉人河北裕鑫公司提出的第六次付款56万元的认定问题。广西太平洋公司在松林店政府调取了给付松林店镇重点工程指挥部的收据存根，河北裕鑫公司对证据的真实性予以认可，一审法院对该款项予以认定，并无不当。关于施工量的认定。涿州市财政投资评审中心就松林店镇工业区排水工程审核后出具有分部分项工程量清单与计价表。河北裕鑫公司主张除1-3项机械开槽由广西太平洋公司完成外，评审表其余内容均为河北裕鑫公司完成。广西太平洋公司对此不予认可，但其不能举证证实由河北裕鑫公司完成的具体数额。上述评审表内容较多，广西太平洋公司主张河北裕鑫公司仅完成了第六、十五、十七项，其有责任就其他项目系该公司完成或另行分包他人完成提供证据证实。综上，本院认为，一审法院对河北裕鑫公司工程量的认定，并无不当。关于管理费和违约金。双方就管理费虽有明确约定，一审法院系根据案件实际情况就管理费标准作出调整，较为合理，本院对此予以支持。一审法院审理中就违约金问题作出了认定，并酌情确定了计算标准，并未超出河北裕鑫公司一审诉讼请求，本院对此予以支持。 综上所述，河北裕鑫房地产开发有限公司、广西太平洋建设有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32998元，由上诉人河北裕鑫房地产开发有限公司负担13016元，上诉人广西太平洋建设有限公司负担19982元。 本判决为终审判决。 审判长  刘克伟 审判员  康珍惠 审判员  王明生 二〇二〇年六月二十七日 书记员  李思奇