山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1979号 上诉人（原审被告）：淄博山铝老年公寓。住所地淄博市张店区。统一社会信用代码:52370300MJE11511XE。 法定代表人：王洪新，总经理。 委托诉讼代理人：李绍伟，山东汇东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王明华，女，1950年5月8日出生，汉族，无业,现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：贾爱花，女，汉族，淄博商厦职工,现住淄博市张店区。系被上诉人王明华之女。 委托诉讼代理人:于冰,山东正义阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王萍，女，1969年10月18日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。 上诉人淄博山铝老年公寓因与被上诉人王明华、王萍生命权纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初5198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人淄博山铝老年公寓的法定代表人王洪新及其委托诉讼代理人李绍伟,被上诉人王明华的委托诉讼代理人贾爱花、于冰，被上诉人王萍到庭参加调查。本案现已审理终结。 淄博山铝老年公寓上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，依法改判上诉人不承担赔偿责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人王明华承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人王萍非聘用关系，被上诉人王萍非上诉人单位聘用员工。被上诉人王萍系为上诉人提供劳务的钟点工，其为上诉人提供的劳务范围仅是为不能自主进餐的老年进行喂饭，其本身没有看护责任。事发当时被上诉人已经履行完劳务，其推送被上诉人是无偿帮助被上诉人而非履行劳务职责。一审法院在没有证据情况下认定被上诉人为上诉人单位聘用人员、其推送被上诉人的无偿帮助被上诉人的行为系履行工作职责，导致该部分事实认定错误。2.关于被上诉人伤情发展因果关系及参与度认定问题。被上诉人受伤前有严重类风湿、骨质疏松等身体疾病。其受伤后由于类风湿导致肢体变形、骨质疏松的原因导致无法进行钢板固定外科手术，按照医嘱应当卧床静养。由于被上诉人未按照医嘱要求卧床静养导致骨折处断端移位，淄博市中心医院在治疗被上诉人骨折时未考虑被上诉人严重类风湿及骨质疏松的实际情况，采取复位钳夹持两端后将骨折予以复位，外固定架予以固定的手术方法进行手术，术后由于被上诉人骨质疏松导致骨头崩裂破碎，无法再进行接骨治疗。为此，中心医院再次进行二次手术，为上诉人进行了截肢手术。被上诉人王明华的截肢与其自身疾病，未按照医嘱静养，诊疗单位医疗差错均有因果关系。上述事实有上诉人单位员工证言及淄博市中心医院病历、手术记录可以证实。一审法院对被上诉人受伤及截肢之间的因果关系没有查清，对治疗过程中是否存在医疗差错未予查明，仅依据淄博市齐都司法鉴定所司法鉴定意见书关于伤病与伤残参与度的鉴定认定被上诉人王明华伤病关系参与度为75%导致该部分事实认定错误。关于齐都司法鉴定所司法鉴定意见书，该鉴定在鉴定时未考虑诊疗单位诊疗过程中是否存在医疗差错，被上诉人截肢与诊疗过程有无因果关系，仅从伤病与截肢方面考虑认定，该报告不能真实客观反映伤残参与度情况，鉴定意见不够客观公正。3.上诉人与被上诉人王明华系养老服务合同关系，上诉人在履行合同过程中已履行了安全保障义务。无论上诉人是否履行了安全保障义务，是否应当承担责任，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定，上诉人应当承担的也应是相应的补充责任而不是全部责任。一审法院认定上诉人承担全部责任，事实认定错误。4.一审判决认定医疗费用时，对被上诉人在淄博市中心医院住院期间为何进行两次手术，是否存在医疗过错未进行调查，两次手术支出诊疗费用未予以区分，对如何承担未进行划分，认定上诉人应当承担不符合法律规定，该部分事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位工作人员执行工作任务造成他人损害的由用人单位承担侵权责任。本案中上诉人与被上诉人王萍之间不是聘用关系。事发时被上诉人王萍并不是执行工作任务。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条判令上诉人承担责任，适用法律错误。调查中，上诉人补充上诉意见：一、一审认定案件事实的山东齐都司法鉴定所鉴定意见书关于对被上诉人王明华伤病关系与伤残参与度的鉴定意见存在重大瑕疵，结论不够客观公正，一审据此认定案件事实导致认定事实和判决错误。首先，山东齐都司法鉴定所对王明华伤病关系与伤残参与度的鉴定未对王明华摔伤前的身体状况进行全面的了解，仅是对送检材料(病例)结合对被上诉人的检验得出的结论。鉴定机构鉴定所对被上诉人伤前身体状况和肢体功能的了解仅限于病例记载和被上诉人亲属的自述。被上诉人摔伤前自身患有类风湿性关节炎(晚期)骨质疏松症等多种疾病，其肢体疾病已经构成肢体残疾，根据《残疾人分类和分级》(中华人民共和国国家标准GB/T26341-2010)第5.1分级原则规定：各类残疾按残疾程度分为四级，残疾一级、残疾二级、残疾三级和残疾四级。残疾一级为极重度，残疾二级为重度，残疾三级为中度，残疾四级为轻度。以及第5.5.3规定肢体残疾二级基本上不能独立实现日常生活活动，并具备下列状况之一：a)偏瘫或截瘫，残肢保留少许功能(不能独立行走)；b)双上臂或双前臂缺失；c)双大腿缺失；d)单全上肢和单大腿缺失；e)单全下肢和单上臂缺失；f)三肢在手指掌指关节(含)和足跗跖关节(含)以上不同部位缺失(一级中的情况除外)；按照该规定，被上诉人摔伤前其是肢体残疾二级，肢体残疾二级基本上不能独立实现日常生活活动。此次摔伤截肢评定伤残六级与其摔伤前肢体残疾二级的有无参与度关系，鉴定伤残的致残因素分析中并未涉及。同时，被上诉人2018年7月24日入住淄博市中心医院，2018年8月2日行右股骨骨折切开复位规定+骨髓炎扩创病灶清除术，2018年8月24日行右大腿中段截肢术。淄博中心医院在22天内先后为被上诉人进行了两次手术的原因以及两次手术导致被上诉人截肢关联性未进行分析，仅以外伤后47天时演变为开放性骨折并引发骨感染、化脓、骨髓炎的病情进一步发展是导致截肢的重要因素作出结论。鉴定结论中介入的医疗因素与伤残的关系及参与度未作出明确的结论。因此，该鉴定结论存在重大瑕疵，不能客观反映被上诉人肢体二级伤残、摔伤、介入手术、伤残等级之间关系及参与度。该结论不具有证据的三性，不能证明案件事实。一审法院对该证据瑕疵未进行分析，无视鉴定报告属于证据形式，应根据其他证据进行综合认定，主观认定该证据有效予以认定导致认定事实错误。二、被上诉人自身存有肢体残疾二级并在残联办理了残疾证。一审判决后上诉人到淄博市残联调取了该证据，关于肢体残疾二级，根据《残疾人分类和分级》构成肢体残疾二级条件是偏瘫或截瘫，残肢保留少许功能(不能独立行走)，基本上不能独立实现日常生活活动。一审中上诉人对《张店区养老机构入住协议》书中对被上诉人“生活半自理”，“护理二级”的情况进行了陈述，登记内容是基于被上诉人儿媳入住前的陈述。实际收住时被上诉人完全不能自理，收住是基于其儿媳是本单位员工而接受。结合本案中被上诉人从轮椅上摔伤、被上诉人残疾证可以相互印证。上述事实证明一审判决认定事实错误，错误的认定事实导致判决错误。上诉人恳请二审法院依法予以纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误导致判决错误。请求依法予以改判。 王明华辩称，一审判决认定事实清楚，根据科学、专业证据做出责任认定，适用法律正确，所以判决正确。上诉人的一审判决认定事实错误的4个上诉理由，与相关证据内容冲突，与事实不符并断章取义；其一审判决适用法律错误的上诉理由。 是基于违背相关事实和没有证据支持作出的推论，不能成立。 一、关于事实认定。1.王萍的行为系执行工作的职务行为，认定王萍是否应承担赔偿承担，应当确定王萍是职务行为还是个人行为。上诉人的上诉理由与证据内容冲突，对事实断章取义，不能成立。足以认定王萍系职务行为的证据和事实是：(1)一审庭审中，上诉人与被上诉人都承认或认可王萍是淄博山铝老年 公寓的工作人员，不同之处是王萍和淄博山铝老年公寓陈述是钟点工，而被上诉人不知道是钟点工还是聘用人员。(2)一审中被上诉人提交的证据7份《徐立勇录音》，上诉人认可。录音中，作为上诉人主持工作的徐立勇经理与被上诉人亲属交流事情经过等话题，都是基于上诉人造成这次事故基础上怎么解决问题的谈话，从没有说王萍推送被上诉人与上诉人没有关系，或不是上诉人管理，甚至没有否认过王萍推送被上诉人是根据上诉人的指挥，多位工作人员集体推送多位老人回公寓时发生了事故，一直在上诉人管理人员视线内。徐立勇在录音中从没说过不是上诉人管理、指挥王萍的言语甚至意思。(3)一审庭审时，王萍从未陈述其推送上诉人是自行其是，是与上诉人无关的行为。(4)作为上诉人工作人员的王萍，按照领导指挥与其他人推送上诉人回公寓，是一个正常工作。反倒是上诉人越辩解，其理由越不符合常识。(5)上诉人始终没有提出任何能证明王萍不是执行工作任务的证据，只是不停的说。2.上诉人质疑伤情参与度鉴定及其结论，是试图用非专业判断否定专业意见，且没有证据支持。上诉状中上诉人用没有医学科学支撑的生活常识进行了一个非专业的判断，试图否定伤情参与度专业鉴定及结论，本身就不具备可行性，并且其理由不符合事实。上诉人如果质疑伤情参与度鉴定及其结论，按法律规定，应当依法提出重新鉴定申请或补充鉴定，通过法定程序以专业鉴定意见确定其质疑是否成立。一审庭审质证鉴定意见时，上诉人表示认可鉴定，其直到判决也不提出重新鉴定。现在上诉状中提出的质疑是没有证据或科学依据支持的质疑，根本无法成立。3.上诉人与被上诉人建立养老服务合同关系，上诉人保障被上诉人的人身安全是合同义务，是题中应有之义。现在因为上诉人的严重过错导致被上诉人摔伤后截肢，上诉人却称“上诉人在履行合同过程中已履行了安全保障义务”，要是把人摔伤后导致截肢这么严重的伤情还是履行了安全保障义务，那把被上诉人摔伤到何种程度才算是没履行安全保障义务?上诉人继而要求“无论上诉人是否履行了安全保障义务，是否应当承担责任，……上诉人应当承担的也是补充责任而不是全部责任”上诉人这样说也是不顾现实的。对上诉人摔伤被上诉人导致截肢，被上诉人一定程度上予以理解，毕竟不是故意的，也与老年人身体状况有关，但双方应当以合情合理的态度解决问题，一味的想强加于人是无法解决问题的，本来上诉人只要承担医疗费、陪护费，被上诉人没有其他要求，这从截肢后继续住在上诉人处养老可看得出被上诉人态度。被上诉人于2019年3月份再次住院，出院时遭到公寓拒绝继续入住，对于摔伤事故也不予解决，无视被上诉人身体健康与生命安全，出口伤人，想蛮横处置，上诉人这种不讲理的态度导致产生本次诉讼，如果上诉人不改正这种思维，认识到错误，以后还有可能产生类似问题。4.上诉人质疑淄博市中心医院为何进行两次手术、指责一审法院不调查医院是否存在医疗过错、医疗费用不合理的上诉理由，既违背事实，也违反法律程序。上诉人的该理由属于专业问题，不属于法院可以依职权认定的事实问题，其依法应当一审时向法院申请进行专业鉴定解决。一审时，上诉人不按法定程序提出申请鉴定，不依法在一审时解决问题，现在却要求二审法院查清，违反法律程序规定。二、关于上诉人的一审判决其承担责任是适用法律错误的理由，是建立在其上诉理由与相关证据内容冲突，与事实不符并断章取义的基础上推导出的结论，完全不能成立。综上，一审判决从事实认定、证据审查、责任认定、适用法律等，都合法、适当，一审判决正确。上诉人的上诉理由严重缺乏事实根据，没由证据支持，并违反诉讼程序规定，故不能成立，依法应驳回上诉，维持原判。调查中，针对上诉人的补充理由，被上诉人辩称：上诉人的补充上诉理由系用没有医学支撑的生活常识进行的非专业判断，不具备权威性，根据司法鉴定的司法解释，上诉人一审时如果质疑伤情参与度鉴定及其结论，应当在一审时依法提出重新鉴定申请或者补充鉴定，通过法定程序以专业鉴定意见确定其质疑是否成立，一审质证时，上诉表示认可鉴定，一直到一审判决也未提出重新鉴定或补充鉴定的申请，从诉讼程序上，上诉人在没有法律规定的理由的情况下提出鉴定等违反了司法程序的规定。 王萍辩称，对上诉人的上诉没有意见，没有异议。 王明华向一审法院起诉请求：1.判令被告共同赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（待鉴定后确定）、残疾辅助器具费、后续治疗费、营养费等10000元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：判令被告共同赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后续治疗费、营养费等278196.08元，两被告负连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年3月22日，原告与被告淄博山铝老年公寓签订《张店区养老机构入住协议书》，协议书第六条第六项约定，被告淄博山铝养老院应加强管理，完善服务设施，及时消除各种安全隐患，为原告王明华提供安全、良好的养老环境。协议签订后，原告于2018年3月22日入住被告淄博山铝老年公寓。2018年6月7日下午，原告坐在轮椅上，被告淄博山铝老年公寓聘用人员即被告王萍推着轮椅回公寓的路上,原告从轮椅上摔倒受伤，原告先后到北大医疗淄博医院、淄博市中心医院治疗，诊断为“右股骨干骨折、头皮挫裂伤、全身多处软组织损失、类风湿性关节炎（晚期）”等，现右下肢截肢。2019年9月11日，经山东鲁中司法鉴定所鉴定，原告王明华右下肢自膝关节以上缺失为陆级伤残；受伤后至伤残鉴定前的护理期限及人数为住院69日2人护理、出院后无需护理，伤残评定后无需护理期限及人数；建议给予王明华伤残辅助器具费用1200元；王明华无需后续医疗费用。该司法鉴定意见书分析说明部分认为，王明华2018年11月14日-2018年11月27日及2019年3月19日-2019年3月30日在北大医疗淄博医院住院期间治疗的疾病，与本次损伤无因果关系。原告王明华据此主张两被告赔偿：1.医疗费59833.48元（其中包含原告王明华2018年11月14日-2018年11月27日及2019年3月19日-2019年3月30日在北大医疗淄博医院住院期间住院费及门诊费共计13010.67元）；2.护理费22320元（93天×120元／天×2人，其中包含被告淄博山铝老年公寓派员护理15天及另支付4天护工费712元）；3.伤残赔偿金217519.50元（39549元×11年×50%）；4.残疾辅助器具费1200元；5.住院伙食补助费2790元（93天×30元／天）；6.交通费1000元；7.营养费2000元；8.鉴定费3700元；9.精神损害抚慰金17833.10元。被告淄博山铝老年公寓针对原告王明华的诉求申请对原告王明华的伤病关系与伤残参与度进行鉴定，经山东齐都司法鉴定所鉴定，原告王明华的伤病关系与伤残参与度：建议伤病关系与伤残参与度为56%-95%。被告淄博山铝老年公寓为此支付鉴定费2600元。另查明，原告王明华受伤后被告淄博山铝老年公寓已向其支付赔偿款50000元。 一审法院认为，原告王明华与被告淄博山铝老年公寓签订《张店区养老机构入住协议书》，被告淄博山铝老年公寓作为养老机构应当保障老年人在院内活动时的安全,被告淄博山铝老年公寓的聘用人员即被告王萍在公寓内用轮椅推着原告王明华时摔倒受伤，被告淄博山铝老年公寓应对原告王明华受伤后造成的经济损失承担赔偿责任。关于原告主张的医疗费，山东鲁中司法鉴定所鉴定意见书分析说明部分认为，王明华2018年11月14日-2018年11月27日及2019年3月19日-2019年3月30日在北大医疗淄博医院住院期间治疗的疾病，与本次损伤无因果关系。原告主张上述期间的住院费及门诊费13010.67元，于法无据，不予支持。对于原告主张的其他医疗费，被告淄博山铝老年公寓部分有异议，但不申请医疗费审查鉴定，被告淄博山铝老年公寓对此的辩解意见不成立，不予采信。关于原告主张的护理费，山东鲁中司法鉴定所鉴定护理时间为住院69日2人护理，扣除被告淄博山铝老年公寓派员护理15日及已经支付4日的护理费，原告尚需50日的护理，即护理费12000元。关于原告主张的住院伙食补助费，住院期间应按69日计算。原告主张的营养费于法无据，不予支持。原告主张的残疾辅助器具费、交通费、鉴定费计算标准均符合法律规定，予以支持。关于原告主张的伤残赔偿金，因原告王明华患有类风湿性关节炎，经山东齐都司法鉴定所鉴定，建议原告王明华伤病关系与伤残参与度为56%-95%。酌定原告王明华伤病关系参与度为75%，确定伤残赔偿金为163139.63元。关于原告主张的精神损害抚慰金，被告认为过高，酌定5000元。综上，被告淄博山铝老年公寓应当赔偿原告医疗费、护理费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计234932.44元，扣减被告淄博山铝老年公寓已支付的赔偿款50000元，被告淄博山铝老年公寓应当赔偿原告184932.44元。被告王萍作为被告淄博山铝老年公寓的聘用人员，因执行工作任务致使原告受伤，应当由被告淄博山铝老年公寓承担赔偿责任。原告主张被告王萍承担赔偿责任于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第三十四条之规定，判决：一、被告淄博山铝老年公寓于判决生效之日起十日内赔偿原告王明华184932.44元：二、驳回原告王明华的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5473元，由原告王明华负担1474元,由被告淄博山铝老年公寓负担3999元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一：被上诉人王明华在摔伤前为肢体残疾二级，是从中国残联信息中心官网和淄博市残联取得的，证明被上诉人王明华于2009年6月26日经评定为肢体二级残疾，并且有残联为其出具的残疾人证。提交证据二：钟点工协议书一份及工资表十三份，证明被上诉人王萍系我单位聘请的钟点工，其工作职责为为失能老人喂餐，工作时间为每天的6:30至7:30,10:30至11:30,16:30至17:30，其每月工资为600元，工资表证明被上诉人王萍从事的是钟点工，其工资与服务员工资存在着较大的差距，该组证据证明被上诉人王萍是事故发生时不是工作职责，其是义务帮忙，与上诉人之间不存在护理服务关系，按照法律规定，应当由其本人承担法律责任。 被上诉人王明华质证称，对证据一，系复印件，对其真实性无法确认，不予认可，但被上诉人王明华系肢体残疾二级是事实。对证据二，均系上诉人的单方证据，存在造假的可能，不认可其真实性。 被上诉人王萍质证称，对两份证据均无异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的残疾人证系复印件，被上诉人对其真实性不予认可，但因被上诉人陈述王明华肢体残疾二级属实，对该证据真实性予以确认。上诉人提交的钟点工协议书和工资表，被上诉人对其真实性均不予认可，且系上诉人与被上诉人王萍之间形成的书面材料，对该组证据不予确认，但该证据印证了王萍系上诉人聘用人员的事实。 二审经审理查明，被上诉人王明华系肢体残疾二级。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点是上诉人应否对被上诉人王明华案涉经济损失承担赔偿责任、承担何种赔偿责任，以及赔偿数额的确定问题。 关于上诉人应否对被上诉人案涉经济损失承担赔偿责任以及承担何种赔偿责任的问题。本案系因王萍推送乘坐轮椅的王明华回公寓过程中，王明华自轮椅上摔倒所致人身损伤，王萍作为上诉人的聘用人员，这一事实一审庭审和二审调查举证中，上诉人均予以认可，事发时其推送入住在上诉人处的王明华回公寓，所从事的工作内容亦属于上诉人单位业务职责范围内的事项，其因执行工作任务致王明华受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，应由上诉人承担侵权责任。上诉人关于王萍非其聘用人员，不应由上诉人承担赔偿责任，以及上诉人已履行安全保障义务应承担补充而非全部责任的主张均不能成立，本院不予支持。 关于赔偿数额的问题（伤情发展因果关系和参与度认定，主要涉及伤残赔偿金和医疗费）。上诉人主张淄博市中心医院在治疗被上诉人王明华过程中存在医疗差错，王明华为肢体二级残疾，截肢与其受伤前自身残疾和疾病、未按照医嘱静养、医院的医疗差错之间均存在因果关系，即王明华受伤后医疗诊疗过程和受伤前王明华本身残疾也有可能对伤情有所参与，但是，一审中经上诉人申请对王明华伤病关系与伤残参与度进行鉴定，山东齐都司法鉴定所出具的司法局鉴定意见书已认定外伤骨折是导致致残的主要因素，建议伤病关系与伤残参与度为56%-95%，上述司法鉴定意见书一审中上诉人已作为己方证据提交质证，其并未提出异议或申请重新鉴定，且意见书系针对王明华当时的身体实际状况作出，伤残的致残因素分析中亦体现了其手足畸形，双膝关节畸形等肢体残疾状况，上诉人对所主张的医院诊疗过程存在医疗过错等亦未提交充分有效证据，原审在上述鉴定意见基础上根据案情酌定伤病关系参与度为75%并无不当，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人淄博山铝老年公寓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3999元，由上诉人淄博山铝老年公寓负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐连宏 审判员  杨继生 审判员  刘 宁 二〇二〇年六月十日 书记员  周京京