河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7511号上诉人(原审被告)：孟庆文，男，汉族，1967年4月10日出生，住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：李家刚，河南申鼎成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈春雷，河南申鼎成律师事务所实习律师。上诉人（原审被告)：常建，男，汉族，1980年9月29日出生，住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘长栓，河南长建律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴承家，河南长建律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：史志岭，男，汉族，1984年2月6日出生，住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：黄贝贝，河南国银律师事务所律师。上诉人孟庆文、常建因与被上诉人史志岭合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法独任审理了本案。上诉人孟庆文的委托诉讼代理人李家刚、陈春雷，上诉人常建的委托诉讼代理人刘长栓、吴承家，被上诉人史志岭的委托诉讼代理人黄贝贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟庆文上诉请求：一、请求二审人民法院查清事实,依法改判,判决驳回原审原告诉讼请求,或撤销原判发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由史志岭、常建承担。事实与理由：一、原审程序违法,孟庆文的一审代理人依法向一审法院申请调取与该案基本事实相关的关键证据和依法申请律师调查令,而原审法院均不予理睬。在本案中,常建挂靠的公司与恒大绿洲三期、四期项目部签订的合同、常建与史志岭签订的工程转包合同、常建挂靠的公司与恒大绿洲项目之间因该工程款的银行流水,常建与史志岭之间因该工程款的银行流水。上述四组证据,均由史志岭和常建持有,而该四组证据为认定本案事实的关键证据,足以证明孟庆文与史志岭不存在工程欠款关系。孟庆文申请人民法院调取和申请律师调查令,人民法院均置之不理。在庭审期间,孟庆文代理人要求史志岭和常建出示证据,均拒绝出示,一审人民法院也未要求证据持有人出示,才导致了错误的判决。二、本案从实体上讲,属于事实不清,证据不足。第一,史志岭仅出示了一份证明条,而证明条的来源是史志岭和常建多次在孟庆文的茶馆中多次算账,账目均对不住,最终于2015年1月16日双方同意写个证明,双方要求孟庆文在证明条上签字,做个证明人,孟庆文因为认识他们,有亲戚关系,未加思考即在证明条上签字。而签字处前面是空白的,后来持条人在签名前加上了“经手人”三个字,所以该证明条不能作为该工程的结算依据更不能作为该案的定案依据，该工程孟庆文并未参与。第二,该“证明”条记载的事实是“已付钱数,未付钱数,什么时间付钱等内容”,该“证明”条并无法认定双方权利义务关系主体是谁。且该条被任意修改、添加,已失去证据效力。第三,该“证明”条的后半部分系伪造的,存在虚假诉讼重大嫌疑。史志岭辩称，一、一审程序符合法律规定,不存在违法情形。1、史志岭未见到孟庆文向一审法院提出调查取证的相关书面申请,不能确认有申请的提出,不能由此认为一审程序违法;即使孟庆文提出过相关申请,因该申请所涉证据最多能证明常建与恒大绿洲的关系,不能证明本案中与史志岭存在合同关系的主体是谁,与待证事实无关,没有调查收集的必要。2、孟庆文称常建与恒大绿洲签订涉案工程合同,常建与史志岭存在涉案工程的转包合同等没有证据证明,不符合客观事实,事实是就涉案工程,与史志岭存在合同关系的主体是孟庆文、常建二人,且合同形式不是书面而是事实合同。孟庆文称常建与史志岭签订工程转包合同完全属于其个人的主观臆断,根本不符合客观事实。3、孟庆文逻辑错误。常建与恒大绿洲、与史志岭的两份合同,常建挂靠公司与恒大绿洲之间的工程款银行流水,孟庆文无证据证明该事实存在；且即使存在,其结合常建与史志岭间的银行流水也不能排除孟庆文与常建一起从某公司承包该工程,再转包给史志岭的可能,故孟庆文主观臆断,逻辑错误,该上诉理由不能成立。第四,孟庆文不尊重客观事实,孟庆文一审中并未要求史志岭出示某种证据,且自己的主张依法应由自己举证,其举证不能应承担不利后果,与史志岭无关。二、一审判决事实清楚,证据事实充分。1、“证明”是史志岭与孟庆文、常建就涉案工程进行结算后出具的,孟庆文与常建利用史志岭不具有法律常识,分别以“经手人”、“证明人”的身份在“证明”上签字,综合孟庆文、常建二人的付款记录、通话录音对欠款、付款事实的认可及屡次付款等证据综合证明该“证明”性质即为欠条,孟庆文与常建就是欠款人。2、“经手人”是常建在“证明”出具时所写,而非史志岭事后添加,该证据未经修改,具有证据效力。3、史志岭出具的即向法院提交的“证明”系原件,且原件至今仍在法院案卷里,原件并未有任何伪造,不存在虚假诉讼。孟庆文在一审中已明确认可其真实性。常建辩称，孟庆文承包涉案工程后将工程转包给史志岭，常建并未承包涉案工程。常建上诉请求：一、一审判决认定事实错误,请求二审法院撤销原审民事判决,依法驳回史志岭的起诉或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由史志岭承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误,常建并非涉案工程施工合同主体，本案没有证据证明常建与史志岭之间存在建设工程施工合同关系。涉案工程为“恒大绿洲项目三、四期土方工程”,常建没有土方施工相关资质,没有承接涉案土方工程。常建从未与史志岭建立土方工程施工合同关系,并非本案适格被告。史志岭提供的主要证据《证明》不能证明原审原告为涉案建设工程施工合同的主体,常建在该《证明》上签署身份为“证明人”,常建的签署最多只能起到证明作用,而非说明常建为欠款人。常建在本案中既非涉案工程款的欠款人,又非保证人。因此,一审判决认定常建承担支付工程款责任没有事实和法律依据。二、常建受托代为支付的工程款已经向史志岭支付完毕，一审判决认定转账金额错误。本案一审中,史志岭仅出示了部分常建受托代为支付的工程款转账记录,由于史志岭一审中隐瞒事实,导致一审判决认定金额错误。2015年7月24日,常建向史志岭代为支付的工程款为600000元,史志岭已经收到,却未向法庭出示转账记录进行核减。事实上,常建代为支付涉案工程的土方工程款已经支付完毕,史志岭却利用常建代为支付的事实,凭借常建签署的《证明》中证明人身份,要求常建承担支付工程款责任是错误的。史志岭辩称，1、史志岭一审举证足以证明常建及孟庆文是与其存在合同关系的主体,一审判决认定事实正确,符合客观事实。常建、孟庆文利用史志岭不具有法律常识,在出具“证明”时,分别以“经手人”、“证明人”的身份在“证明”上签字,综合常建、孟庆文的付款记录、通话录音对欠款、付款事实的认可及常建屡次付款给史志岭并备注工程款的事实,可综合证明“证明”的性质实质为欠条,常建即欠款人,是与史志岭存在合同关系的主体。常建虽是以“证明人”身份签字,但实质并非是无关本案权利义务关系的案外人、见证人。如果是见证人,只起证明的作用,且如一审所称,与史志岭存在合同关系的主体是孟庆文,且孟庆文是唯一主体,与常建无关,但其至今未能提供相关证据证明,反而与其屡次向史志岭付款及通话录音认可欠款的事实相悖,更加证明了常建违背客观事实,虚假陈述,意图推卸责任的真实目的。至于常建是否有施工的相关资质,与本案无关,不影响本案的审理。故,一审判决认定常建为适格被告和责任主体,符合客观事实和法律规定。2、常建至今仍欠付工程款,一审判决认定转账金额正确无误。常建关于其付款系受托代为付款、2015年7月24日向史志岭付款60万元及工程款已付清的陈述,并未提供任何证据予以证明,其上诉理由不能成立。孟庆文辩称，对常建和史志岭之间的纠纷关系，我只是听说，详细情况不清楚。史志岭向一审法院起诉请求：1．请求判令被告支付工程款1127548.4元及逾期付款利息（以1127548.4元为基数，自2015年2月1日至2019年8月19日止以银行同期贷款利率为标准计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月16日，孟庆文、常建向原告出具证明，内容为：恒大绿洲三期、四期土方款共计13079548.4元，已付9201491.4元，余款3878057元未支付，剩余款项于2015年1月31日前付清。孟庆文在经手人处签字，常建在证明人处签字。该证明下方还注有：2015年1月28日付1800000元，剩余2078057元未付，经手人孟庆文、马应龙，证明人常建。截止2016年2月3日（927548）（玖拾万元）3月28日前付清。另查明，常建向马倩（史志岭之妻）账户转账共计566万元，分别为2014年1月17日转50万元，1月25日转账50万元，3月21日转130万元，4月17日转60万元，6月4日转100万元，6月24日转46万元，2015年1月28日转130万元。常建向史志岭于2014年5月30日转652000元，9月23日转90万元，2016年2月3日，向史志岭指定史文婷账户转账70万元。2019年12月16日，原告诉至原审法院。一审法院认为，债务应当清偿。依据原告史志岭提交孟庆文、常建签字确认证明、银行卡交易明细、证人证言及庭审笔录等，可以认定截止2016年2月3日二被告尚欠927548元未付，现原告要求二被告支付工程款1127548.4元，原审法院仅对其中927548元予以支持，超出部分不予支持。关于要求支付逾期付款利息的请求，原审法院按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月16日起计算至实际履行完毕之日止予以支持。孟庆文、常建辩称意见，与原审法院查明事实不符，且其均未提供相应证据予以证明，故其辩称意见，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告孟庆文、常建于判决生效之日起十日内支付原告史志岭927548元及利息（以927548元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月16日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告史志岭的其他诉讼请求。如果被告孟庆文、常建未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14948元减半收取7474元，由原告史志岭承担1325元，被告孟庆文、常建承担6149元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，2015年1月16日，孟庆文、常建向史志岭出具欠款3878057元的证明。孟庆文在经手人处签字，常建在证明人处签字。史志岭提交银行卡交易明细、证人证言可以认定截止2016年2月3日孟庆文、常建尚欠927548元未付。孟庆文在经手人处签字应当承担支付欠款的责任，已支付款项的银行转账均是常建通过其本人银行账号支付，常建也应承担还款责任。常建二审中提交的60万元的转账凭证，未超过已扣除的款项数目，本院不予支持。综上所述，孟庆文、常建的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审孟庆文预交的案件受理费14948元，由孟庆文负担；二审常建预交的案件受理费14948元，由常建负担。本判决为终审判决。审判员  陈启辉二〇二〇年六月二十九日书记员  于建飞