河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1558号 上诉人（原审被告）：天津华堪国际贸易有限公司，住所地天津市河东区津塘路99号，统一社会信用代码91120102786389088H。 法定代表人：柴洪浩，该公司经理。 委托诉讼代理人：张保刚，河北太平洋世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曲阳县恒通进出口贸易有限公司，住所地河北省保定市曲阳县恒州镇二中路66号，统一社会信用代码91130634MA07T4GF79。 法定代表人：赵勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：程昧勇，河北正雄律师事务所律师。 上诉人天津华堪国际贸易有限公司（以下简称华堪公司）因与被上诉人曲阳县恒通进出口贸易有限公司（以下简称恒通公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省曲阳县人民法院（2019）冀0634民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，通过互联网在线方式进行了审理。上诉人华堪公司的委托诉讼代理人张保刚、被上诉人恒通公司的委托诉讼代理人程昧勇参加诉讼。本案现已审理终结。 华堪公司上诉请求：1.请求法院依法撤销河北省曲阳县人民法院作出（2019）冀0634民初2654号民事判决书，并驳回被上诉人诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人在履行双方买卖合同过程中，不存在任何违约的情形，涉案合同所约定的违约情况不适用本案，一审判决支持被上诉人的损失没有合同及事实依据。首先，在双方签订买卖合同时，就明确涉案标的物为上诉人与外方正在洽谈磋商的钽铌矿，被上诉人对此亦是明知的，通过双方签署的会议纪要及外方报案记录可证实。通过双方在签订买卖合同时形成的会议纪要，可知：上诉人在签订合同之前，已明确告知涉案标的物为“44吨每银矿，预计1月18日到达肯尼亚蒙巴萨港口”。经协商，双方对该标的物达成先期销售协议，到港后再结合标的物的含量再次确定交易价格。此后，于次日上诉人派专人赶到乌干达联系涉案货物，有上诉人所提交的证据六与外方的买卖合同相佐证，该合同约定货物种类、质量、数量、到港时间与涉案合同基本一致。故一审判决认定：“双方未约定货物来源”是明显错误的。其次，上诉人严格按双方买卖合同履行合同义务，不存在违反合同约定的任何情况。为保证涉案合同的有效履行，双方在签订合同时，将有可能出现的违约情况在合同中予以明确，涉案合同第二条、第七条均有违约条款的约定，而上诉人均认真严格履行。特别是针对第七条不可抗力的自然灾害、海上事故等，为避免双方损失，上诉人专门为涉案货物进行投保，有上诉人与外方买卖合同“第9条约定：上诉人应按发票的110%投保。投保范围：基本险（平安险、水渍险、一切险）和附加险（一般附加险和特别附加险）。”及货物运输保险单予以佐证。故上诉人在履行涉案买卖合同时，不存在任何违约或过错的情况，对所涉方面已尽到谨慎注意义务。2.外方涉嫌刑事犯罪是上诉人不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力因素，属法定免责情况。上诉人在执行与外方合同履行过程中，尽职尽责，不存在任何过错，而外方涉嫌刑事犯罪是上诉人不能预见到的，依照《合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”的规定，不可抗力不属违约，上诉人不应为此承担任何违约责任。在出现该情况后，为避免双方损失的扩大，上诉人亦及时通知了被上诉人。3.双方在本案发生纠纷前已达成一致意见，且上诉人已将被上诉人款项退还完毕，在此期间被上诉人未提出任何异议，此事实法院应予以认定。在本案发生纠纷前，双方已达成一致意见，并由上诉人于2018年4月28日向被上诉人出具还款计划书，该还款计划是双方多次协商的结果，根据还款计划书的内容：“经双方友好协商”的表述，亦可印证此事实。再结合涉案合同并无出现本案此种情况的相关约定，依照《合同法》第六十--条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，双方只能通过协商处理，而该还款计划就是双方当时协商的结果。另该还款计划在履行过程中，对还款计划的还款日期进行了调整，上诉人为了尽快退还被上诉人的款项，多方筹措，在刑事追偿至今未到位的情况下，及时将被上诉人的款项予以全部退还完毕。再者，在履行涉案合同过程中，上诉人不存在任何违约行为，被上诉人对此是明知的，故在还款计划中并未涉及违约或补偿的相关约定，故一审判决对该事实未予以认真审理并查明，属事实不清，请求二审法院对该客观事实予以查明并认定。4.一审判决依月利率2%的标准支持被上诉人所主张的损失，没有任何事实及法律依据。（1）一审法院据以认定月利率2%的损失标准的证据有可能涉嫌伪造。一审法院以被上诉人与翟锐红、杨青花、杨士明三人的借款协议认定借款有效并按月利率2%支持被上诉人的损失是明显错误的。首先，要说明的是该三份借款协议并未在举证期限内送达上诉人，而是在一审庭审时才出示的，且该三人与被上诉人履行合同过程中的代理人有利害关系。其次，在庭审中，经向三名出借人当庭询问，其不能有效说明款项来源，协议份数表述不一，对所陈述的经过存在诸多矛盾之处等情况。最后，本案所谓损失并未实际发生，翟锐红、杨青花、杨士明三人出庭均称，被上诉人没有支付任何利息，即被上诉人所谓的损失均未实际产生。结合以上情况，上诉人完全有理由怀疑三份借款协议有可能涉嫌伪造，请二审法院予以查明。（2）涉案合同的实际相对方应为杨士章，而所谓出借款项的人均是杨士章的直系亲属，依法不能认定借款成立。涉案合同的实际相对方是杨士章，在上诉人提交的证据会议纪要第2页杨士章提出建议和观点中可证实，杨士章表述：由于河北省环保要求比较严格，目前工厂停工，无法使用工厂名义进行签订合同，还望能够理解，所以只能用目前的贸易公司签订合同。基本事实与其表述基本一致，事实上杨士章名下确实有一工厂，目前处理歇业停工状态。使用被上诉人名义签订合同，仅是借用其公司名义的行为，实际合同相对方应为杨士章，而所谓出借款项的三人均是杨士章的直系亲属，上诉人了解得知：杨士明是杨士章之弟，杨青花是杨士章女儿，翟锐红是杨士章妻子。故一审判决所认定的借款实际根本不能成立，贵院应予以纠正。（3）被上诉人公司工商档案显示：其注册资金高达一千万，是否出资到位，涉案合同完全依借款履行，明显不符合正常逻辑。被上诉人公司注册资金一千万元，注册时间为2016年6月28日，上诉人认为，如果被上诉人注册资金到位的情况下，履行本案合同不应依赖于借款。但被上诉人本案诉讼时，均称完全依赖于借款来履行本案合同，明显不符合正常的逻辑。5.因乌干达向上诉人供货的公司涉嫌刑事犯罪，已由乌干达当地公安机关立案，根据“先刑后民”的原则，本案应依法裁定驳回起诉。本案货物为涉刑事案件的货物，本案支出的货款为涉刑事案件应追缴而未追回的赃款，依照《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”的规定，因乌干达向上诉人供货的公司涉嫌刑事犯罪，故依法应裁定驳回被上诉人的起诉。 恒通公司辩称，一审判决正确，请求二审法院予以维持。 恒通公司向一审法院起诉请求：1.解除恒通公司与华堪公司2018年1月17日签订的《原料供销合同书》；2.华堪公司赔偿恒通公司损失费1011866元。 一审法院认定事实：2018年1月17日，恒通公司与华堪公司签订了原料供销合同书，约定恒通公司购买华堪公司的钽铌矿44000公斤，总计货款金额12806640元（以实际数量为准）。恒通公司给付订金100000元和预付款8400000元共计8500000元，华堪公司以向国外购买的货物不是钽铌矿而是锰矿被海关查扣为由，未向恒通公司交货。华堪公司并于2018年4月20日至2019年9月4日分多次退还了恒通公司所付款项，因华堪公司未给付损失费，恒通公司提起诉讼。审理过程中，华堪公司以国外刑事立案为由，申请中止审理。 一审法院认为，国外是否立刑事案，外方是否构成诈骗，由于双方合同中未约定购买刑事案件涉及的货物，该刑事案件与本案无关，故对华堪公司申请中止审理本案不予准许。恒通公司与华堪公司签订钽铌矿买卖合同，是双方真实意思表示，合同应为有效。恒通公司按约定履行了预付货款义务，华堪公司应按约定交货。由于华堪公司不能交货并将货款退回，现恒通公司请求解除合同应予支持。华堪公司以外方诈骗并已立刑事案为由辩称不承担违约责任，因双方在合同中恒通公司未要求货物来源，且亦未约定货物来源，只是约定购买钽铌矿，故华堪公司以外方立刑事案为由不承担违约责任之主张，应不予采纳。华堪公司提交的2018年8月8日与外方的合同书，能说明华堪公司与外方存在交易。因原华堪公司双方的合同中没有约定所购买的钽铌矿就是与外方合同的标的物，所以华堪公司与外方的合同书不能说明华堪公司不存在违约。故华堪公司未按约定交货，显属违约。双方合同中未约定不能交货的违约责任，但华堪公司应按法律规定承担违约责任，恒通公司请求华堪公司赔偿占用资金期间的损失费属于实际损失，故应予支持。合同单列订金条款，约定买方支付100000元订金给卖方，如业务不成将无息退还，指的是100000元无息退还，而不是双倍返还，也不是对其他预付款的约定，现订金已经返还，故恒通公司请求损失费中订金双倍返还的100000元部分不予支持。恒通公司请求其他的损失费是向翟锐红、杨青花、杨士明、赵勇四人借款8400000元按月利率2%计算的利息损失，华堪公司不认可恒通公司向四人借款，但银行往来明细明确显示四人分别向恒通公司账户打款，并由恒通公司将全部款项付给华堪公司的记录，同时显示恒通公司收到退款后及时将退款8400000元全部打给四人的记录，可见恒通公司借款用于购买华堪公司钽铌矿属实，往来明细中注明“货款”也说明借款用于货款，同时佐证了借款协议中的监督资金流向。恒通公司法定代表人赵勇转款给恒通公司300000元，未出庭说明款是自己的，恒通公司也未提交其他证据证明款是赵勇个人的，单凭转款记录不能认定是赵勇个人款项，故该300000元不应由华堪公司按利息损失赔偿恒通公司。对其他三人出借款8100000元能够认定是恒通公司向其借款的事实。双方在合同中约定了买方不按约定日期付款应按总价额日千分之五支付违约金，对华堪公司不能交货而占用恒通公司资金的违约责任没有约定，参照卖方的违约条款，华堪公司占用恒通公司的资金亦应按此标准承担违约责任，而该约定标准明显过高，但能够说明华堪公司订立合同时预见到了较大的违约责任，华堪公司占用恒通公司的货款是恒通公司的借款，应按恒通公司实际借款月利率2%标准赔偿损失费，该标准远低于上述日千分之五的标准，且该标准未违反民间借贷的有关规定，故华堪公司应赔偿占用资金期间按月利率2%计算的借款利息损失，占用8100000元期间的利息损失经计算为823598元。综上，双方的合同应予解除，华堪公司应赔偿恒通公司损失费823598元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、解除原告曲阳恒通进出口贸易有限公司与被告天津华勘国际贸易有限公司2018年1月17日签订的《原料供销合同书》；二、被告天津华勘国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曲阳恒通进出口贸易有限公司损失费823598元；三、驳回原告曲阳恒通进出口贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费13907元，原告负担2588元，被告负担11319元。” 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，第一，华堪公司和恒通公司所签订的原料供销合同书是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定享有权利，承担义务。华堪公司一方面主张严格按买卖合同约定履行合同义务，又主张未按照约定履行合同义务系因第三人涉嫌诈骗犯罪构成不可抗力，不应承担违约责任，其关于是否履行合同义务的抗辩相互矛盾。且《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”对于在商事活动中可能遭遇到的诈骗或货物实际交付不符的风险属于商业风险，在充分尽到审慎义务后，并非不能避免。我国审判实践中，也没有权威机构将涉嫌犯罪列入不可抗力范畴。诉讼双方也未将遭遇刑事犯罪约定为参照不可抗力适用的情形。因此，对华堪公司关于其遭遇不可抗力应免除责任的主张，本院不予支持。 第二，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”本案中，华堪公司主张因遭遇诈骗，运到广州的钽铌矿石为“锰矿石”，实际已无法向恒通公司交付合同约定的钽铌矿石。因诉讼双方在合同中并未明确约定交货时间，交付货物的履行期间尚未届满，华堪公司自2018年4月20日起分批向恒通公司返还购买货物的资金，华堪公司已经以自己的实际行为表明不再履行合同义务，已构成预期违约。故对华堪公司关于其并未违约的主张，本院不予支持。 第三，华堪公司主张诉讼双方对合同解除事宜达成一致，并提交了华堪公司2018年4月28日出具的还款计划书。因该还款计划书为华堪公司单方出具，没有恒通公司签章，也没有提交向恒通公司送达及恒通公司表示同意的其他证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，应承担举证不能的法律后果。因此，对华堪公司关于双方已协商一致不需补偿的主张，本院不予支持。 第四，本案中，华堪公司与案外第三人签订的合同与案涉合同不属于同一买卖合同关系，案外第三人是否涉及犯罪与本案所涉买卖合同无关，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，华堪公司与案外第三人之间的纠纷应依照法律规定或者约定另行解决。华堪公司关于应驳回恒通公司起诉的主张，没有事实和法律依据，故本院不予支持。 第五，杨士章虽与案涉款出借人翟锐红、杨青花、杨士明具有亲属关系，但亲属之间的借贷关系并不被法律所禁止，且杨士章在案涉合同中系恒通公司代理人，恒通公司与翟锐红、杨青花、杨士明的银行往来明细能够证实相互之间资金往来的时间及数额，翟锐红、杨青花、杨士明三人在一审出庭作证时对出借案涉款均不持异议，一审法院认定案涉借款的真实性并无不妥。恒通公司向翟锐红、杨青花、杨士明的借款目的是向华堪公司购买钽铌矿石，其借款行为系在没有相应资金情况下为了营利而做出的商业行为，该款项所产生的利息虽系恒通公司的损失，但在双方签订案涉合同时，恒通公司既未向华堪公司明示，亦未对该借款所产生的利息进行约定，恒通公司主张华堪公司按其借款利率承担损失责任不符合公平原则。基于华堪公司未能履行合同义务的事实及其占用恒通公司案涉资金的事实和华堪公司向恒通公司退款在2019年8月20日之前的事实，依据公平原则，华堪公司应按其实际占用案涉资金的数额和期限，按照中国人民银行同期贷款基准利率向恒通公司赔付损失。 综上所述，华堪公司的上诉主张部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第九十四条、第一百二十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、维持河北省曲阳县人民法院（2019）冀0634民初2654号民事判决第一项即“解除原告曲阳恒通进出口贸易有限公司与被告天津华勘国际贸易有限公司2018年1月17日签订的《原料供销合同书》”； 二、撤销河北省曲阳县人民法院（2019）冀0634民初2654号民事判决第三项即“驳回原告曲阳恒通进出口贸易有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更河北省曲阳县人民法院（2019）冀0634民初2654号民事判决第二项即“被告天津华勘国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曲阳恒通进出口贸易有限公司损失费823,598元”为“上诉人天津华勘国际贸易有限公司按其实际占用案涉资金的数额和期限，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算于本判决生效后十五日内向被上诉人曲阳恒通进出口贸易有限公司赔付损失”； 四、驳回被上诉人曲阳恒通进出口贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费13907元，由上诉人天津华勘国际贸易有限公司负担10000元，由被上诉人曲阳恒通进出口贸易有限公司负担3907元；二审案件受理费13907元，由上诉人天津华勘国际贸易有限公司负担10000元，由被上诉人曲阳恒通进出口贸易有限公司负担3907元。 本判决为终审判决。 审判长 白 月 审判员 郑金梁 审判员 陈 宁 二〇二〇年六月二十二日 法官助理臧海月 书记员王宣