上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15297号上诉人（原审原告）：鞠秀维，女，1985年2月21日生，汉族，户籍地湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：古锐，上海市协力（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰郅（上海）新能源科技有限公司,住所地上海市闵行区江月路999号5幢一层。法定代表人：张永，总经理。委托诉讼代理人：齐丽娜，女，丰郅（上海）新能源科技有限公司工作人员。委托诉讼代理人：顾思扬，上海嘉钰律师事务所律师。上诉人鞠秀维因与被上诉人丰郅（上海）新能源科技有限公司（以下简称丰郅公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初21313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鞠秀维上诉请求撤销一审判决，改判支持其在一审中提出的诉讼请求。主要事实和理由：一、一审法院对其关键邮件回复的背景事实有所遗漏。其2018年4月11日电子邮件系对前几日被上诉人丰郅公司营销部会议内容以及电子公告的回复，并非对2018年3月23日降薪邮件的回复。即便其回复“留下”，丰郅公司并未想留用其，双方并未达成降薪留用的合意。二、其在电子邮件中仅表示愿意留下，并未接受降薪，且其之后一直通过电子邮件追讨欠薪，提交的录音也能印证。三、丰郅公司并未实行加班审批制，考勤记录作为认定工作时长的关键证据，如该公司不能提供，应承担不利后果。四、一审对其工资情况的查明与客观事实不符，且未正确核定其产假前正常工资标准。被上诉人丰郅公司不接受上诉人鞠秀维的上诉请求，请求维持原判。丰郅公司辩称：一、其公司已明确告知了调薪事宜，也明确告知员工可以自行选择留下或是离职，鞠秀维在邮件中回复“留下”且未就调薪事宜提出异议，应视为接受；二、鞠秀维之后的讨薪行为违反了诚实信用原则，不能作为定案依据；三、其公司实行加班审批制，鞠秀维未就其主张的加班事实提供申请证据。鞠秀维向一审法院起诉，请求判令丰郅公司支付其：1.2018年4月1日至同年12月30日期间工资差额45,045元；2.2019年1月2日至同年5月9日期间生育津贴差额32,700.39元；3.2017年2月1日至同年12月31日期间平时延时加班工资15,000元。一审法院认定事实：2016年6月22日，丰郅公司向鞠秀维发送电子邮件，内载：“鞠秀维：很高兴通知您，您已被公司录用，职位：‘UI/平面设计师’，在此对您加盟‘丰郅新能源’表示欢迎，并请您6/27来公司报到。……根据公司的薪酬福利政策，我们将给您提供以下薪酬福利待遇：1、试用期后税前薪资10K以上，具体是：底薪7K+绩效奖金3K+加班费，试用期为2个月；2、绩效奖金，根据工作表现逐月调整，绩效突出的会增长较快，试用期期间绩效奖金可能低于3K，根据表现；3、加班有加班费，按照底薪的1.5倍计算；4、年底有年度考核，一般是年薪的20%-30%之间，这个奖金将作为留职奖金，下个年度发放；5、社保、公积金（为您提供国家规定的五险一金）；6、工作两年以后有股权激励……”。2016年7月1日，鞠秀维、丰郅公司签订期限自2016年7月1日至2020年6月30日止的劳动合同，约定鞠秀维在合同期内担任职位为设计师；双方约定实行职务岗位绩效考核工资，鞠秀维的正式月薪根据录取通知书约定发放，实行绩效考核，年以12月结算。2017年8月10日，丰郅公司以电子邮件形式向鞠秀维发送工资单，显示鞠秀维的工资组成：岗位工资为5,610元、住房、交通津贴5,610元、绩效2,000元、饭补80元、缺勤扣款432.03元，税前工资12,867.97元。次日，鞠秀维回复电子邮件，询问：“基本工资调低，补贴调高是什么原因？”丰郅公司回复电子邮件：“现在用的是新的工资制度……具体制度请见文件……薪酬计算方法与发放流程。”2018年1月24日，丰郅公司以电子邮件形式向鞠秀维发送工资单，显示鞠秀维的工资组成：固定工资12,010元、绩效2,400元，总和14,410元。当日，丰郅公司再次向鞠秀维发送电子邮件，内载：“上一封邮件表述不严谨，许多人不清楚，特更正如下：……岗位工资6,005、住房、交通津贴6,005、绩效奖金……”。2018年3月23日，丰郅公司总经理向包括鞠秀维在内的员工发送电子邮件，内载：“各位，现实很残酷，我们优化器的销售启动起来没有那么快，公司融资也不顺，当前公司现金流情况比较严峻。如果不采取任何动作，那么公司4月份的工资都可能有困难。为了克服当前的困难，公司不得不采取一些措施，降低费用。如果这些措施影响到共创会的成员了，如果您也接受不了，选择离开，那么公司会尽量把您认购的股份回购回来（如果公司帐上还有足够的现金，从现在看这个月还没有问题，时间长了不一定）。留下的，大家一起努力奋斗，渡过难关，正好是对共创、共担的一次考验。当前定下来的第一个可能动作就是：工资只发岗位部分，补贴与绩效奖金停发（当然工资代扣以后已经低于此值的不受影响，另外销售的提成不受影响）。等公司好转以后再补给大家。当然，公司进入当前这个状态主要是我的决策错误，非常抱歉！”当日，丰郅公司总经理还向包括鞠秀维在内的员工发送电子邮件，内载：“非常感谢过去大家对我的支持，但现在的情况是确实有风险。如果有决定要退出的，请这个今明两天提出辞呈（直接写email给我与张某），下周进行交接。公司会在4月初把你认购的股份回购回来。我也方便计划整个团队的重整。”当日，丰郅公司总经理第三次向鞠秀维在内的员工发送电子邮件：“各位，刚才问律师，我email中说的‘等公司好转以后再补给大家’不能操作，所以只能到时候再调整。”2018年4月11日，鞠秀维向丰郅公司总经理发送电子邮件，内载：“张总，我留下吧，平面、ui、市场方面或许还是需要人的。”2018年5月11日，丰郅公司以电子邮件形式向鞠秀维发送工资单，显示鞠秀维的工资组成：岗位工资6,005元、住房交通津贴1,000元、绩效0、缺勤扣款172.56元，税前工资6,832.44元。鞠秀维回复：“……请问5,000元欠薪什么时候能补齐？我最近很缺钱，望给个答复。”丰郅公司回复：“秀维：3月开公司大会已经说明了目前公司资金有困难，5.10日及之后只发岗位工资，希望大家在外面找找工作机会：5月10日全部员工发岗位工资，因为你有1,000元的股权工资代扣，所以补贴了1,000元，如果没有股权工资代扣，只发岗位工资。至少需要大家坚持6个月，最后的结果可能是：1、公司还是难以支撑，大家都去找工作。2、公司有外部投资进来，会调整之后的工资，但之前的不再补。”鞠秀维回复：“你的意思我明白了，但之前的欠薪不补，这样不太合理吧？”“……我不同意‘欠薪不补’这回事，请及时补足欠薪，我可以等等，但希望不要太久，谢谢你。”之后，鞠秀维多次以电子邮件形式向丰郅公司主张工资差额。2019年1月2日至2019年5月9日期间，鞠秀维休产假。2019年1月8日，鞠秀维通过顺产方式生育。上海市社会保险事业管理中心核定鞠秀维本次生育生活津贴为18,624元,支付标准为4,363.70元。2019年4月23日，鞠秀维向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求丰郅公司支付其2018年4月1日至2018年12月30日期间的工资差额45,045元、2019年1月2日至2019年5月9日期间的生育津贴差额17,000元、2017年2月1日至2017年12月31日期间的平时延时加班工资差额15,000元。该会于2019年5月21日作出闵劳人仲（2019）办字第2591号裁决书，裁决对鞠秀维的所有仲裁请求不予支持。鞠秀维不服该裁决，遂提起诉讼。2017年2月至2017年3月期间，鞠秀维的工资由岗位工资7,000元及住房、交通补贴3,000元组成，另有金额不等的奖金；2017年4月至2017年6月期间，鞠秀维的工资由岗位工资7,000元及住房、交通补贴4,000元组成，另有金额不等的奖金；2017年7月至2017年12月期间，鞠秀维的工资由岗位工资5,610元及住房、交通补贴5,610元组成，另有金额不等的绩效及奖金。此外，2017年10月，丰郅公司发放鞠秀维加班费257.93元；2017年12月，丰郅公司发放鞠秀维加班费1,579.83元；2017年5月，丰郅公司支付鞠秀维饭补60元；2017年6月饭补为“2”；2017年7月至9月、12月期间，丰郅公司合计支付鞠秀维饭补340元。2018年1月至2018年3月期间，鞠秀维的工资由岗位工资6,005元及住房、交通补贴6,005元组成，另有金额不等的绩效及奖金，丰郅公司每月扣除鞠秀维股权代扣薪资1,000元。2018年4月至2018年12月期间，鞠秀维的工资由岗位工资6,005元及住房、交通补贴1,000元组成。2019年1月及2019年2月，丰郅公司各支付鞠秀维实发工资3,716.60元，2019年1月至4月期间，丰郅公司每月为鞠秀维代扣代缴社会保险费及公积金共计2,288.40元。一审中，鞠秀维称，关于工资差额，其主张的实际是2018年4月至2018年12月期间住房、交通补贴的差额，鞠秀维认为该期间的住房、交通补贴应按照2018年1月至2018年3月发放的6,005元计算，但实际丰郅公司按照1,000元予以发放，故存在差额。关于加班工资，鞠秀维认为，2017年2月至2017年12月期间，鞠秀维每周有三天存在下班后加班两小时的情况，平均每个月平时延时加班24小时。平时延时加班有根据领导安排加班的情况，也有根据工作需要自行加班的情况。为此，鞠秀维提供了电子邮件，并申请证人葛某出庭作证。电子邮件显示，丰郅公司法定代表人于2016年9月26日向包括鞠秀维在内的所有员工发送电子邮件称：“各位，根据我们的过去情况，现在调整工作时间如下：1、还是8:30上班，5:30下班，但每天的工作时间改成7.5个小时……4、晚上有加班的，5:30-6:30是晚餐和休息时间……5、晚上加班时间是：6:30-8:30，没有特殊情况不要延长加班时间……”；丰郅公司法定代表人于2017年2月20日向包括鞠秀维在内的所有员工发送电子邮件称：“各位，取消加班费，并不意味着不加班，而是做到真正的加班，弹性的加班，不然绩效是出不来的。项目比较忙时，肯定要加班，甚至加的更多。但如果没有具体工作要做时，就不需要加班了”；丰郅公司法定代表人于2017年3月30日向包括鞠秀维在内的所有员工发送电子邮件称：“各位，全公司现在到光伏展之前，都处于冲刺阶段。所以清明节需要辛苦大家了。除行政财务部门，其他部门一律按照如下时间安排：4/2休息，4/3和4/4如常加班（并且研发的可能还需要晚上加班）……”；丰郅公司HR张某于2017年5月11日向包括鞠秀维在内的所有员工发送电子邮件称：“……工作日打卡记录晚于20：30，非工作日加班4小时以上。提供每天20元餐补”；丰郅公司法定代表人于2017年7月10日向包括鞠秀维在内的所有员工发送电子邮件，其中载明了部门的平均加班时间；鞠秀维直属上级韩某于2017年8月18日发送电子邮件给张某称：“张某，鞠秀维最近几周加班都很多，今天属临时情况，不要按迟到或请假处理，晚来的这点时间这几天还会有比较多加班会补上的”；丰郅公司法定代表人于2017年12月4日向韩某等人发送电子邮件称：“……从现在开始直到公司的优化器前三万只完成安装，AE、FAE、销售团队进入紧急状态，取消双休，即周六日如果不上班就要请假”；张某2017年12月8日向韩某等人发送电子邮件称：“周末大家加油……加班情况还请闫某和韩某根据日报等帮忙记录，大家如有特殊情况需要请假，还请邮件说明……”；韩某回复张某：“……秀维……也做好冲刺准备……”。证人葛某当庭陈述：其于2017年6月26日入职丰郅公司，是该公司海外销售经理，2018年5月14日与丰郅公司解除劳动合同。证人与鞠秀维均系销售部门的，证人属海外销售，鞠秀维属市场设计。证人加班并不多，曾与鞠秀维同时加班过，但不清楚鞠秀维的具体加班情况。证人加班包括领导安排之情形以及根据工作需要自行留下加班之情形，但证人从未收到过加班工资。鞠秀维对证人证言无异议。丰郅公司对电子邮件真实性无异议；对证人当庭陈述之证人证言无异议。丰郅公司则称，2017年度的考勤记录已经被覆盖了，故丰郅公司无法提供。且加班实行审批制，仅凭考勤记录不能说明鞠秀维的加班情况。丰郅公司为此提供了员工手册及回执。回执载明鞠秀维于2016年11月21日签字确认收到员工手册，并已仔细阅读全部内容，充分了解相关权利、责任和义务。员工手册内载：“……2.5.1加班是指根据公司生产经营的需要，按照公司加班审批程序，由公司安排员工在其标准工作时间以外工作。加班应由员工的直接上级经理/主管或以上级别人员提前安排或者由员工事前提出申请，并经书面批准后执行。未提前安排批准的在标准工作时间以外工作不被视为加班……”。鞠秀维对员工手册及回执的真实性均无异议，但对合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为员工手册未经民主程序和公示，根据法律规定不应当作为审理依据，且实际上，丰郅公司处加班并无任何审批程序，加班情况应以考勤记录为准。一审法院认为：2018年3月23日，丰郅公司总经理以电子邮件的形式告知包括鞠秀维在内的员工，因经营困难，将会采取降薪措施，工资只发岗位部分，补贴与绩效奖金停发，等公司好转后再调整，无法接受的员工可以离开。鞠秀维在此之后亦向丰郅公司发送电子邮件，表示愿意留下。鞠秀维愿意留下的意思表示说明其接受了丰郅公司的调薪行为。现2018年4月至2018年12月期间，丰郅公司已按原标准足额支付了鞠秀维岗位工资，故鞠秀维上述期间的工资不存在差额。因此，鞠秀维主张丰郅公司支付其2018年4月1日至2018年12月30日期间工资差额之请求，不予支持。关于鞠秀维主张丰郅公司支付其2019年1月2日至2019年5月9日期间的生育津贴差额32,700.39元之请求，经查，根据鞠秀维产假前的工资标准，扣除鞠秀维已经领取的生育生活津贴、丰郅公司已经支付的鞠秀维2019年1月及2019年2月工资及鞠秀维产假期间的社会保险费个人负担部分，鞠秀维的生育津贴不存在差额。因此，鞠秀维主张丰郅公司支付其生育津贴差额之请求，缺乏依据，不予支持。关于鞠秀维主张丰郅公司支付其2017年2月1日至2017年12月31日期间平时延时加班工资15,000元之请求，一审法院认为，丰郅公司自愿按照工资中饭补的支付情况，支付鞠秀维相应平时延时加班工资，于法不悖，予以确认。现鞠秀维未举证证明除上述情形外，其还存在其他平时延时加班之情形，而根据规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，故鞠秀维应承担相应不利后果。因此，鞠秀维主张丰郅公司支付其上述期间平时延时加班之请求中的合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，一审法院于2019年10月22日判决：一、丰郅（上海）新能源科技有限公司于判决生效之日起十日内支付鞠秀维平时延时加班工资2,247.76元；二、驳回鞠秀维的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由丰郅（上海）新能源科技有限公司负担。二审中，上诉人鞠秀维补充提供以下证据：1.2019年1月18日的电子邮件打印件，欲以证明其是被上诉人丰郅公司共创会的成员之一（即虚拟股股东），该公司总经理张永2018年3月23日电子邮件中的“离开”系指离开共创会而非主动辞职离开公司。2.2018年4月24日的电子邮件打印件，欲以证明其不在丰郅公司确认留用的员工名单中，双方未达成半薪留用的合意。丰郅公司认为，上述证据均不属于二审期间新证据，另对关联性不予认可。该公司表示：1.2019年3月23日的电子邮件是发送给全体员工的，“离开”的意思很明显系指离开公司而非共创会；2.2018年4月24日的电子邮件所列名单系指其公司希望留用但尚未回复的人员，因鞠秀维之前已回复愿意留下，故该份名单未将其列入。关于补充证据1，经查，2018年3月23日，张永发送所涉“离开”的电子邮件之后，再向包括鞠秀维在内的员工发送电子邮件，表示“如果由决定要退出的，请这个今明两天提出辞呈”。结合两份电子邮件综合认定，“离开”应指离开丰郅公司而非共创会，故对补充证据1不予采信。关于补充证据2，勿论鞠秀维是否在丰郅公司希望留用名单中，双方劳动关系至本案仲裁阶段仍存续，故该份补充证据与本案争议并无直接关联，本院不予认定。二审中，上诉人鞠秀维补充提供证人葛某的书面证言，并申请其出庭作证。除一审证言外，葛某书面证言记载：1.其虽然没有退出（被上诉人丰郅公司），但仍被丰郅公司于2018年5月14日恶意辞退。之后其提起劳动仲裁，双方达成和解，丰郅公司支付降薪少发的工资，其放弃赔偿金请求。2.2018年4月8日，丰郅公司营销部开会，总经理表示只能留用部分员工；2018年4月10日，丰郅公司发出电子公告，仅对该月辞职同事的薪资发放一事作出安排，未提及该月及以后要降薪。丰郅公司表示，葛某一审时已出庭作证，其二审证言不属新证据，且其陈述无其他证据佐证，不宜作为定案依据。经查，葛某于一审中已出庭就加班费争议陈述证言，而二审中补充的证言所涉争点在一审中已然存在，鞠秀维本应在一审中一并向证人询问，现其二审中再次申请葛某出庭作证，本院不予准许。另查，葛某二审补充的书面证言，与丰郅公司是否与鞠秀维达成降薪合意并无直接关联，本院不予认定。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，仲裁查明事实中记载“申请人（上诉人鞠秀维）产假于2019年5月9日期满，产假期满后请病假至今，双方劳动关系目前仍存续”；双方于一审中对仲裁查明事实均表示认可。上述事实，由一审在卷仲裁裁决书、庭审笔录予以佐证。二审中，上诉人鞠秀维表示，同意二审法院根据被上诉人丰郅公司支付“饭补”情况酌定延时加班工资。本院认为，本案争议焦点为：一、双方是否于2018年4月达成“降薪留用”的合意；二、生育生活津贴是否存在差额；三、加班工资的认定。关于争议焦点一，根据查明事实，被上诉人丰郅公司于2018年3月23日在向上诉人鞠秀维等员工发送的系列电子邮件中，告知了经营困境，也明确了员工可选择“自行辞职”或“降薪留用”。在案证据难以认定丰郅公司之后曾对“降薪留用”作出撤销或者变更的意思表示，故可认定该公司留用员工附着降薪的条件。鞠秀维如对该公司上述意思表示持有异议，对两种方案均不认同，应在回复邮件中予以明确；而其在2018年4月11日电子邮件中未附着其他条件作出“我留下吧”的回复，将使丰郅公司认为其已接受降薪的条件，故而亦接受对其的留用。由此，根据诚实信用与意思自治原则，可推定双方就“降薪留用”达成合意。鞠秀维再行主张相关期间工资差额，本院难以支持。关于争议焦点二，根据鞠秀维调整后的月工资标准，结合丰郅公司已支付的2019年1月至同年4月期间工资及代付社会保险费个人负担部分，鞠秀维领取的生育生活津贴不存在差额，丰郅公司无须补足。关于争议焦点三，根据“饭补”发放情况，结合鞠秀维工资结构，经酌定，一审法院核算的加班工资并无不当，本院将予认同。综上所述，鞠秀维的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鞠秀维负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  徐焰二〇二〇年六月一日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……