山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终3059号 上诉人（原审原告）：段青霞，女，1983年8月23日出生，汉族，夏县八一街1号居民。 委托诉讼代理人：魏朝辉，山西众志诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司山西运城销售分公司，住所地：运城市盐湖区国粮街与槐东路交叉口东北角海铁大厦七层。 负责人：刘志明，总经理。 委托诉讼代理人：王军杰，山西旭辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄学芬，山西君宜律师事务所律师。 原审第三人：赵茹，女，1988年4月25日出生，汉族，夏县禹王乡西秦村居民。 上诉人段青霞因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司山西运城销售分公司（以下简称中石油运城分公司）、原审第三人赵茹买卖合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 段青霞上诉请求：1、撤销运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初1987号民事判决书；2、改判被上诉人为上诉人加油卡充值127000元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人与赵茹相互串通，骗取上诉人127000元用于填补加油站经营的亏损；被上诉人提供虚假信息，误导上诉人，从而让上诉人在公安机关说了一些不符合事实，但对被上诉人有利的话。1、被上诉人提供加油站的8月份银行POS机记录、8月份加油卡交易明细列表，能够发现：除了8月1日当天的POS机交易记录与加油卡交易明细能够相互印证外，其他的在POS机发生的多数交易并没有在当天完成加油卡充值。比如8月2日，POS机交易3笔，分别是1500元、500元、5000元，但加油卡交易记录显示并没有为加油卡充值，直到8月3日才对加油卡充值。8月14日，POS机交易共计4笔6350元，但加油卡交易记录却显示当天为加油卡充值17笔，共计103350元。由于被上诉人存在刷卡与充值不相一致情形，截止8月31日16：53分之前，刷卡数额少于充值数额，也就是在此之前存在加油站收入少于充值的数额，加油站账面出现了严重的亏空。从16：53分之后，加油站的POS机共刷卡6笔，金额共计16.5万元，其中有上诉人的三笔刷卡共计12.7万元，而这16.5万元并没有相应的充值记录，这些款项进入被上诉人银行账户后，达到了刷卡与充值相互平衡的目的。也就是说上诉人的款项进入加油站账户后，填补了加油站前期的亏空。2、上诉人刷卡后，要求加油站立即给予充值，但工作人员赵茹以找不到加油卡为由，并没有给上诉人充值，但答应第二天给予充值。由于上诉人的加油卡长期放置在加油站，上诉人相信了赵茹的话，但是第二天加油站并没有给上诉人充值。上诉人多次向加油站进行主张。加油站工作人员包括赵茹在内，以各种理由推拖，编造虚假信息，欺骗上诉人。在此期间，加油站答应先给上诉人充值5000元，剩余的慢慢解决，上诉人信以为真。直到本案诉讼，在被上诉人提供的证据中才发现，9月份所充值的5000元，是丁鹏充值的，并不是加油站给上诉人充值的，上诉人这才将诉讼请求的12.2万元变更为12.7万元，但这足以说明被上诉人的欺骗手段高明。3、上诉人在多次交涉无果，被上诉人告知工作人员赵茹已经找不到，被上诉人建议上诉人向公安机关报案。从9月1日至上诉人报案之前，上诉人听信了被上诉人工作人员的多种解释和理由，被上诉人对上诉人进行了误导。因此在公安人员询问上诉人时，上诉人按照被上诉人的误导向公安人员陈述了事发经过，而被上诉人将询问过程悄悄录音，从而形成了对被上诉人有利，对上诉人不利的证据。4、本案原一审时，被上诉人刻意将上诉人报警时间写为9月8日，仍然在误导法院。报案时，加油站负责人丁丽龙说“现在是证明不了钱冲到哪几个油卡了。”原一审时当庭陈述“钱款虽然进了答辩人的账户，但是同时也按照流程被充进了某个油卡”。也就是说被上诉人将上诉人的钱充进了某个或某几个人的油卡。被上诉人申请追加赵茹为第三人的理由为：该刷卡款项是段青霞将自己与丁鹏的信用卡借给加油站员工赵茹个人使用，赵茹盗用加油站的POS机刷卡后，返还给段青霞57000元，给其充值5000元，剩余款项65000元未归还。原一审时，被上诉人又称，他们在我站充值后，并没有当面立即将钱充值到加油卡，但加油站的账面现在是平的。该12.7万元究竟是充值给了别人加油卡还是款项被赵茹拿走了？被上诉人自己有多种说法，而这多种说法与上诉人在公安机关的说法大致相同，足以证明上诉人是受被上诉人工作人员误导，才作出错误的陈述。二、上诉人向被上诉人购买石油，意思表示真实，符合习惯以及诚实信用原则。1、被上诉人设置加油站，公布油价，大额持卡或现金向被上诉人购买石油，双方并不需要签订任何书面合同。上诉人开设石料场，需要大量购买石油。因此，双方之间存在建立买卖合同的基础和需要。上诉人主要从事沙石加工、销售，拥有数辆重型货车，因此，一次充值12.7万元符合常理。2、被上诉人工作人员赵茹在8月31日下午打电话，让上诉人充值，上诉人认为赵茹有销售石油的任务，在自己需要石油的基础上，顺便替员工完成销售任务，这完全符合习惯和常理。一审认定上诉人应赵茹的请求为他人油卡充值而垫付资金，自己并没有购买油品的意思表示。上诉人与赵茹是什么关系？为他人充值而垫付资金，那么他人是谁？上诉人根本不知道他人是谁的情况，为他人垫付12.7万元，这符合常理？符合习惯？3、客户到加油站刷卡，加油站根据刷卡数额经加油卡上充值相应的款项，这是习惯，也符合常理，更符合被上诉人的业务流程。但是被上诉人在庭审中辩称“代理人赵茹确实将被答辩人的钱款充值进某油卡，完成了在答辩人处的所有正常工作程序。”上诉人是8月31日刷卡，加油站当天并没有将该12.7万元充入上诉人的油卡，即使是充入他人加油卡，那么是什么时间充的？充入何人的加油卡，这符合被上诉人正常工作程序？这一切均符合习惯？三、一审对证据的认定存在错误，从而导致判决结果错误。1、2015年10月20日，上诉人向公安局提交了书面报案材料，并接受公安人员询问。上诉人在公安机关所说替他人刷卡、提取现金、赵茹通过ATM机分两次给他偿还57000元、9月份给加油卡充值5000元的陈述，仅是个人的主观认为，并没有提供任何证据予以证实，被上诉人也未提供相应证据对这些事实进行证实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。第七十五条：人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。一审判决在上诉人与被上诉人没有任何证据予以证实的情况下，认定赵茹归还上诉人57000元和给上诉人充值5000元以及上诉人为他人刷卡充值和提取现金的事实，属于对证据的认定错误。2、一审判决既然认定赵茹为被上诉人夏县加油站的工作人员，上诉人通过赵茹在夏县加油站POS机透支127000元，赵茹的行为就代表被上诉人，上诉人的款项进入被上诉人的账户内，上诉人就完成了付款行为，被上诉人就应当履行向上诉人加油卡充值的义务，而不能将上诉人在加油站刷卡的行为认定为上诉人与赵茹个人之间存在法律关系。基于上述事实，上诉人提起上诉，请求运城市中级人民法院依法判决。 中石油运城分公司辩称，一审判决查明事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人的上诉请求超出其诉讼请求范围，且其在上诉状中没有其对一审判决事实认定等的不服之处，仍在赘述其一审中陈述的事由，这与民诉法规定不符，应驳回其上诉请求。二、上诉人所述的答辩人与原审第三人骗取其127000元用于填补加油站的亏损，以及误导上诉人的事由无事实及法律依据。1、上诉人认为答辩人与他人串通，骗取其财物完全系其捏造。若按其所述，那本案就涉及刑事犯罪，依法应由公安部门侦查，而本案现处于诉讼中，则其应依法申请法院移交，但其却在本案一审庭审中陈述举证称，其与原审第三人之间的行为不构成犯罪，故其陈述自相矛盾，完全是对答辩人的恶意揣测。2、首先，上诉人所述的有关答辩人内部关于POS机刷卡与IC卡充值时间的连续性等问题与本案审理无实质关联，且如一审判决认定，答辩人制作的《客户告知书》及《客户办卡告知书》明确告知客户答辩人的相关油品销售规定；其次，夏县第一加油的收支情况与本案并无关联，上诉人所述的原审第三人要求其刷卡127000元是要达到刷卡与充值相互平衡的目的显然系其捏造，因上诉人与原审第三人达成一致，代他人完成刷卡义务，其刷卡行为与答辩人销售油品的经营行为无关。3、上诉人所述的其刷卡后要求加油站给予充值与事实不符，系虚假陈述，应依法对其进行处罚。据上诉人在2015年12月3日接受公安人员询问时回答“赵茹打电话给我，有个大客户充20万油卡，下班后大额钱没法操作，叫我给他帮下忙，让我先刷下卡”可证实，上诉人在加油站刷卡的原因是替他人购买油品进行代付款，而非其在上诉人状中所称的其在刷卡后要求充值，且上诉人所称的答辩人的欺骗手段完全是对答辩人的恶意诽谤。4、上诉人所称的有关答辩人给其建议报案，并对其进行误导等更是无任何根据的臆测。三、上诉人或加油站与答辩人从未订立买卖合同。上诉人称其因开设石料厂而需要大量购买石油，故存在与答辩人订立买卖合同的基础不能成立。上诉人是否有购买油品的基础需要与是否订立了买卖合同无关联。2、上诉人在上诉状所称的其认为原审第三人有销售任务便同意刷卡与事实不符，上诉人之所以刷卡是因为答应原审第三人代其他客户先付款，而非其个人为购买油品而刷卡。3、上诉人并没有与答辩人或加油站订立买卖合同的意思表示。本案中，上诉人在接到原审第三人提出的希望其代其他客户先付款的请求后同意代他人刷卡，同意原审第三人告知的等该客户来再给上诉人还钱，即上诉人在接到原审第三人希望代付款的邀约后，作出同意的承诺，故上诉人与原审第三人之间口头订立的合同成立，无论是原审第三人以其个人身份与上诉人订立合同，还是代其他客户与上诉人订立合同，均与答辩人无关；上诉人从未向答辩人或加油站作出要求购买油品的意思表示，当然也就从未与上诉人订立买卖合同，故答辩人当然没有为其充值的义务。四、上诉人的若其陈述对自己不利便反复的行为依法不能被准许。1、上诉人认为，其自认的原审第三人向其还款行为不能证实错误。上诉人在一审庭审中称，9月3日收到该加油站ATM机给我卡存款，至于是赵茹存的，还是加油站存的，其不清楚；以及开始我以为是加油站的人付的，后来派出所告诉我不是加油站付的，所以不予立案。而上诉人对不予立案的处理过程、结果是完全认可的，故根据上诉人所述，本案中通过加油站ATM机向上诉人转款的人则为原审第三人。同时，上诉人在本案中已经提交了丁鹏的证明，那若5000元是丁鹏充值，为何不告知上诉人，故答辩人认为，上诉人的陈述自相矛盾，且其作为原告的主体仍不适格。另外，无论原审第三人以何种方式向上诉人偿还款项，均与答辩人无关。所以上诉人不能在其作出自认的意思表示后，只要该自认对其产生不利后果，就认为未经证实，其行为严重违背诚实信用原则。2、本案中，原审第三人的行为系个人行为。上诉人与原审第三人达成一致的是替他人刷卡，而非与答辩人或加油站订立买卖合同，故本案所涉款项仅是其与原审第三人个人之间的行为，与答辩人无关，对此，一审判决认定的原审第三人的行为系个人行为，以及其无权代理行为并不构成法律上的表见代理完全正确。 段青霞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告履行充值义务，将原告支付的122000元，后增加诉讼请求为127000元冲入原告指定的加油卡中；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：原告段青霞在山西省夏县××夏县××赵村水师沙石加工厂，从事沙石加工、销售；道路货物运输，拥有数量重型载货车。原告长期在被告下属夏县第一加油站加油，加油卡也一直放在加油站内由加油站工作人员保管。第三人赵茹系夏县第一加油站核算员。2015年8月31日原告接到第三人赵茹电话来到加油站，用自己的工行信用卡和丁鹏的建行信用卡分别于16时53分刷卡消费42000元；17时07分刷卡消费52000元；17时08分刷卡消费33000元，共计127000元。之后，第三人赵茹归还了原告67000元(含加油卡充值金额5000元)，尚欠60000元。 同时查明，2015年10月20日，原告向夏县公安局经济犯罪侦查大队报案，夏县公安局经济犯罪侦查大队受案初查。2015年12月3日，公安人员对原告进行了询问，“问：赵茹叫你刷钱以前怎么给你说的？答：赵茹打电话给我说，有个大客户充20万油卡，下班后大额钱没法操作，客户下班后才能来，叫我过去给他们帮下忙，让我先刷下卡，客户来了把钱给我。我第二天去加油站问赵茹，你怎么没把钱给我，她说客户没过来取卡，我说你把油卡给我，她说客户三两天还来，你卡上还有钱不着急，客户来取卡最好给你变成现金，客户如果没来话，把钱充你油卡上。之后，她一拖再拖，一直到2015年9月份才给我加油卡上充5000元，9月28号赵茹打电话给我说，她先拿自己的5000元垫上给我，这5000元是转账给我的。问：后来赵茹再给你钱了吗？答：2015年9月3号和8号，不知是谁通过自动存款机给我银行卡上存了一个2万元和一个3.7万元。问：你今天说的是实话吗？答：是实话。”。2015年12月28日，夏县公安局经审查认为赵茹的行为不构成犯罪，决定不予立案。 同时还查明，被告中石油运城分公司制定的《加油站资金业务流程》中储值环节规定，客户使用银联卡储值时，加油站工作人员根据刷卡金额在卡系统内对加油卡进行储值，款项直接划转到公司唯一收入账户。在对账环节中规定，加油站当日储值和消费报表数据由系统自动生成。银行款项于第二日中午银行点款后出据收款单，报表数据与银行收款单金额一致确认结清账目。据此，第三人赵茹离职前所交接账目已结清。针对通过银联卡储值记录与加油卡充值记录不一致的情况，被告中石油运城分公司制作了《客户告知书》和《客户办卡告知书》，明确告知：加油站油品销售实行“现款现货”或使用加油卡消费的交易方式，禁止加油站员工以个人名义代收客户预付现金和其他有价证券；请不要将银行卡加油卡交加油站员工代管和代刷；加油站员工无权以加油站名义对外出具承诺、保证、收据、借条、债务担保及证明等书面文件。同一客户当日累计使用银行卡刷卡充值，刷卡金额超过30000元的，必须通过网银转账办理。 一审法院认为，民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则，确定意思表示的含义。本案中，原告将款项刷入被告中石油运城分公司账户属实，但并非用于购买柴油。根据原告在公安机关的陈述，其是接到第三人赵茹的请求到加油站为他人油卡充值而垫付资金，并没有购买油品的意思表示。且原告第二天就向第三人赵茹追要款项，结合原告在公安机关的亲笔证词，可以看出第三人赵茹已向原告还款67000元。综上，原告与被告中石油运城分公司之间并没有买卖油品的意思表示，双方之间不存在买卖法律关系。审理中，原告辩称其在公安机关的陈述未经查证属实，不能作为证据使用。本院审查认为，根据禁止反言规则，原告在公安机关对不利于自己的事实或证据进行承认后，不得随意撤销，故对原告的辩解，本院不予采信。关于被告中石油运城分公司对第三人赵茹的行为是否应当承担责任问题。根据庭审查明的事实，第三人赵茹是为他人油卡充值而要求原告刷卡垫付资金，并明确表示“客户来取卡给你变成现金，客户如果没来话，把钱充你油卡上”，且被告中石油运城分公司严格规定禁止加油站员工以个人名义代收客户预付现金和其他有价证券，并向客户予以告知，第三人的行为显属其个人行为。同时，原告对其在加油站刷卡为他人垫付资金是明知的，因原告存在过错，故第三人的无权代理行为并不构成法律上的表见代理，被告中石油运城分公司不应对第三人的行为承担民事责任。综上所述，原告与被告中石油运城分公司之间不存在买卖法律关系，且第三人赵茹的行为不构成法律上的表见代理，系个人行为，应由第三人赵茹承担相应的民事责任。对原告要求被告履行充值义务的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第二条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告段青霞的诉讼请求。案件受理费2740元，由原告段青霞承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人争议的焦点为：被上诉人是否应承担给上诉人加油卡充值的义务。 原审查明，上诉人将款项刷入被上诉人中石油运城分公司账户属实，后经原审第三人赵茹之手及其他人之手归还了共计67000元（含给上诉人油卡中充值的5000元）。赵茹时任被上诉人加油站的核算员，其请求上诉人代为大客户刷卡的行为是职务行为，被上诉人为此获取了利益，产生的后果依法应由被上诉人承担。虽然被上诉人制作的《客户告知书》及《客户办卡告知书》中规定：加油站油品销售实行“现款现货”或使用加油卡消费的交易方式，禁止加油站员工以个人名义代收客户预付现金和其他有价证券；请不要将银行卡加油卡交加油站员工代管和代刷；加油站员工无权以加油站名义对外出具承诺、保证、收据、借条、债务担保及证明等书面文件。但赵茹并非以个人名义收取客户预付现金和其他有价证券，且赵茹作为加油站工作人员，上诉人有理由相信赵茹有权行使该行为,赵茹的行为应为职务行为。原审认定赵茹的行为属个人行为不符合本案事实，认定错误。剩余60000元应由被上诉人承担归还责任。 综上，上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初1987号民事判决； 二、被上诉人中国石油天然气股份有限公司山西运城销售分公司在本判决生效后五日内将60000元冲入上诉人指定的加油卡中。 一、二审案件受理费共计5580元，由上诉人段青霞负担2636.22元，由被上诉人中国石油天然气股份有限公司山西运城销售分公司负担2943.78元。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王玉林 审判员  胡 玮 二〇二〇年六月四日 书记员  李 聪