上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2160号上诉人(原审原告)：张林莉，女，1975年12月30日出生，汉族，住上海市。被上诉人(原审被告)：越海液体货物包装(上海)有限公司，住所地上海市。法定代表人：徐建兴，总经理。委托诉讼代理人：洪桂彬，上海市汇业律师事务所律师。上诉人张林莉与被上诉人越海液体货物包装(上海)有限公司(以下简称“越海公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初22474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张林莉上诉请求，请求撤销原判，依法改判如其诉请。事实和理由：一、一审法院对本案部分事实认定有误。本案争议的焦点在于越海公司是否依据正常管理制度对张林莉进行降岗降薪。一审法院忽略了越海公司在实施《员工手册》时应当履行的工作步骤要求。具体表现为：1、未对张林莉实施绩效改进计划。只有绩效改进计划实施后张林莉仍未通过考核,方可认定张林莉“不胜任工作”,进而越海公司才可对张林莉执行降岗降薪。然而事实上,越海公司从未对张林莉实施绩效改进计划,惩罚性地扣减张林莉的工资,张林莉被迫解除劳动合同。越海公司理应支付经济补偿金。2、张林莉的2018年绩效考核,同样存在未按照规章制度执行的情形，根据越海公司制定的《员工手册》及人事多次下发的邮件可知越海公司从未按照上述规定对张林莉进行面谈,更未给张林莉提供反馈的机会,其单方面作出的所谓“绩效评估”严重违反其自行制定的规章制度。其称无面谈和需员工确认的程序是故意欺骗法庭。因此,一审法院仅确认员工手册及规章制度,忽略了对员工手册及规章制度的程序要求,导致判决结果对张林莉严重不公,恳请二审法院予以纠正。二、一审法院适用法律存在不当。本案中,张林莉是工龄十九年、签订无固定期限劳动合同的公司高级管理人员,越海公司单方面对张林莉降岗降薪,根据相关法律规定属于对劳动合同的重大变更,但越海公司在并未与张林莉履行正常程序的前提下，径行变更劳动合同，有损张林莉之利益,一审法院对此认定越海公司有权依据其规章制度作出变更,将越海公司的规章制度凌驾于位阶更高的法律规定之上,显属不当。三、越海公司将张林莉无法左右的其他因素，比如销售成本的增加，一并归责于张林莉,是对张林莉的故意刁难和恶意损害。公司的效益取决于公司全部人员的共同努力,越海公司将公司整体的亏损责任认定为张林莉有“不可推卸的责任”,属对张林莉的恶意伤害，一审无视张林莉上述详细解释及举证不妥。四、张林莉在越海公司工作十九年，总经理岗位任职超过十年,在2019年2月尚未调岗调薪前,越海公司就剥夺张林莉对其原团队的管理权,隔离张林莉参与团队薪资讨论，并调离张林莉曾管理的团队成员。先将张林莉安排为业务发展经理,后又变本加厉将张林莉打压到客户经理(实际为销售员)。结合越海公司的种种表现,其主观恶意心态明显,理应支付张林莉经济补偿金及被迫离职应当享受的十三薪权益。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求依法予以改判。越海公司辩称，一、关于2019年4月6月工资差额。首先,张林莉自述2019年4月8日实际调整为客户经理职位,不再担任原职位。张林莉主张按照原岗位工资标准补发工资缺乏事实依据,也有违同工同酬原则(尽管越海公司出于自愿补足工资)。其次,越海公司于2019年4月8日对张林莉进行调岗降薪,系因张林莉2018年业绩不达标,张林莉自行提供相关邮件可以证明：1、张林莉知晓评估结果为“落后于绩效预期”,该结果与越海公司提供的考核结果能够相互印证;2、张林莉认可业绩不佳、未完成业绩属实。张林莉相应邮件记载,“在这里,我必须解释业绩不佳是如何造成的”，“糟糕的业绩是由公司造成,而不是我个人”。张林莉相应邮件记载，“我于4月4日、4月8日书面向公司表达不同意公司评估结果‘不胜任’及调岗调薪,也解释了毛利未完成及所谓个人领导力不足的原因”。张林莉相应邮件记载，“十分理解公司对于业绩的重视程度然而未完成业绩目标并非完全由于个人原因”。至于张林莉主张的若干业绩不达标的原因,均无证明力。最后，越海公司对张林莉的调岗降薪有相应的合同和制度依据,符合《劳动合同》1.3条、《员工手册》8.1条约定,张林莉主张相关条款无效缺乏事实和法律依据。而且越海公司安排的客户经理职位,其工作内容与销售相关,不具有惩罚侮辱性质,薪资调整幅度仅为15%,尚在合理范畴之内。张林莉主张调岗降薪必须协商一致,与劳动合同约定不符,也违反常理。二、关于解除劳动合同的经济补偿金。双方确认离职时间为2019年6月30日,但张林莉主张离职原因为《劳动合同法》第38条,但张林莉举证的2019年6月6日的邮件无此记载,该邮件载明，“故本人现向公司提出解除劳动合同及以下请求请公司于2019年6月17日工作时间结束前给予我本人上述事项的书面答复。月5日为本人最后工作日”。该内容符合“员工辞职”或者“由员工发起的协商解除”的认定标准,张林莉对于不胜任认定以及调岗调薪不满进而要求离职,并等待公司答复,越海公司则回复同意辞职,双方最终实际履行合同至2019年6月30日。故,张林莉要求支付经济补偿金无事实依据。退一步而言,即使认定张林莉依照劳动合同法第38条解除,因越海公司调岗调薪有相应的事实依据,张林莉的离职理由也不成立。再退一步而言,即使出于司法自由裁量因素认定公司调岗降薪依据不十分充分,越海公司也无恶意拖欠劳动报酬的性质,亦不应支付经济补偿金。三、关于十三薪，由于双方劳动合同明确约定了十三薪的发放条件为发放时仍在册的员工,张林莉2019年4月自行离职,不符合发放条件,其相应主张缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。张林莉向一审法院提出诉讼请求，要求越海公司支付：1、2019年4月1日至2019年6月30日期间工资差额人民币(以下币种均为人民币)19,003.20元；2、2019年十三薪22,832.50元；3、解除劳动合同经济补偿金281,952元。一审法院经审理认定事实如下：2013年12月25日，张林莉、越海公司签订期限自2013年9月21日起的无固定期限《劳动合同》，约定越海公司聘任张林莉担任总经理；张林莉同意服从越海公司合理的工作安排，如张林莉无正当理由拒绝接受越海公司安排的工作，经越海公司劝告仍未服从的，视为严重违纪，越海公司有权解除与张林莉的劳动合同；张林莉正常工作期间的月工资为税前35,640元;越海公司可根据经营需要、张林莉的工作能力及表现合理安排或调动张林莉的工作内容或岗位，越海公司执行岗变薪变原则，张林莉的岗位调整后薪酬随之调整；越海公司将在每年的12月至次年1月期间发给张林莉第13个月工资，数额与约定的工资相同。上述第十三薪系对张林莉未来工作的期许，故仅以发放时仍在册的员工为前提。2018年3月1日起，张林莉由总经理岗位调整为业务发展经理。越海公司对张林莉2018年的绩效评估报告显示：张林莉2018实际未实现目标业绩；缺乏领导能力(一半销售团队成员已辞职、团队管理工作的关键绩效指标远远低于可接受水平、未将报价完全输入系统……)。张林莉评级为：落后于绩效预期，需要进一步提高绩效，未能达到关键预期目标。可能完成了部分工作，但其他工作存在疏漏，完成了某些工作，但仍未达到预期结果。2019年4月，越海公司通知张林莉：因张林莉不胜任现在业务发展经理的工作岗位及2018年绩效评估的结果，决定调整张林莉的职位和薪资，自2019年4月8日起月工资标准调整为38,815元、职位调整为客户经理；张林莉之前团队不再向张林莉汇报；鉴于职位变更，请张林莉移交公章、业务章、营业执照等相关公司章证。后张林莉多次发邮件给越海公司，表示不同意越海公司调岗调薪的决定。2019年6月6日，张林莉再次发邮件给越海公司写明：2000年5月15日起在越海工作，自2018年3月1日起担任业务发展经理，2019年4月3日，公司单方面作出调岗降薪决定，此劳动合同的变更未与本人协商一致并签订书面合同，本人多次向公司书面提出异议，但双方未能协商一致且公司未能举证本人不能胜任工作。在前述情形下，公司于2019年4月、5月未向本人支付足额劳动报酬，现本人向公司提出解除劳动合同，并要求公司支付劳动报酬未足额支付部分、十三薪对应部分、经济补偿金等。之后，越海公司回复张林莉，由于张林莉主动离职，没有离职补偿金……另查明，越海公司《员工手册》载明：因员工的工作能力不能达到公司要求，公司安排员工调岗，只要公司调岗措施不具有惩罚侮辱性质，员工有义务配合，岗位作下调薪酬也随之调整。2016年12月12日，张林莉在员工手册签收确认书上签名。2019年7月1日，张林莉向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求越海公司支付：1、2019年4月1日至2019年6月30日期间工资差额20,550元；2、2019年十三薪22,832.50元；3、解除劳动合同经济补偿金563,904元。该委于2019年8月16日作出虹劳人仲(2019)办字第1066号裁决：对张林莉的请求事项均不予支持。张林莉不服，起诉来院。一审审理中，张林莉表示，2018年之前，越海公司对员工作出绩效评估前都会有直线经理和员工进行面谈，评估结果亦需要得到员工的确认。而越海公司向张林莉出具2018年绩效评估报告前，未与张林莉进行面谈，落后于绩效预期的评估结果也未得到张林莉确认，越海公司在此情况下对张林莉调岗调薪，不符合法律规定。越海公司表示，对员工进行年度绩效评估越海公司并无面谈和需员工确认的程序要求，实际上越海公司与张林莉在工作中多次进行过沟通，每年的评估结果越海公司是向张林莉告知而非征得张林莉确认。对于2018年的绩效评估结果张林莉确实多次提出异议，但并不影响越海公司据此对张林莉作出的调岗安排。越海公司经考虑，现同意支付张林莉2019年4月1日至2019年6月30日期间的工资差额19,003.20元。一审法院认为，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由，并由用人单位支付经济补偿金。本案中，根据双方所签劳动合同及张林莉签字认可员工手册，均有越海公司根据员工工作能力进行调岗调薪的约定和制度规章，前述内容不违反法律规定。越海公司根据张林莉2018年绩效评估落后于预期的结果，对张林莉进行岗位调动并随之调薪，张林莉为此多次提出异议并申请仲裁。可以认定双方确因调岗调薪一事产生争议，但根据现有事实一审法院难以认定越海公司对张林莉作出的调岗调薪决定存在主观恶意，故张林莉要求越海公司支付解除劳动合同经济补偿金之请求，于法无据，难以支持。张林莉、越海公司合同中明确约定十三薪的发放时间为每年的12月至次年1月期间，发放对象为发放时仍在册的员工。张林莉于2019年4月自行辞职，要求越海公司支付2019年十三薪,无事实和法律依据，不予支持。越海公司同意支付张林莉2019年4月至6月的工资差额，于法不悖，予以照准。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，一审法院判决如下：一、越海液体货物包装(上海)有限公司于本判决生效之日起10日内，支付张林莉2019年4月1日至2019年6月30日期间工资差额19,003.20元；二、张林莉要求越海液体货物包装(上海)有限公司支付解除劳动合同经济补偿金281,952元的诉讼请求，不予支持；三、张林莉要求越海液体货物包装(上海)有限公司支付2019年十三薪22,832.50元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、减半收取5元，由张林莉负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院另查，一审期间，张林莉提供证据3-3，此为其向上级Pat发送邮件，载明“根据集团要求，并过去几年的时间，年度评估应基于面对面或视频/音频谈话或讨论，进行一对一的谈话。我提醒过你在春节后的2月下旬来实施评估，但在接下来的几周里。我们没有进行正式的评估谈话或讨论，即便你本人于2019年3月20日至29日期间在中国停留。我既没有与你当面交谈，也没有收到经理评估完成的通知”。越海公司对于该份证据表示无异议。二审期间，双方均提供《员工手册》，经核对，相关条款一致。《员工手册》中P5.1绩效考核类型，公司有权对员工的工作表现进行绩效评估。人力资源部将于每年年底组织年度绩效考评，并统一在集团的SUCCESSFACTOR系统上完成……考核的方法，每年的年底，请先就你本年度的工作进行自我评价。你的直线经理就本年度目标和任务与你做一次会谈与评估，同时制定第二年的目标和任务。系统会根据评估结果给出相应的分值。P5.2绩效评估的依据……员工在开展绩效面谈时或者、收到绩效改进要求时，有权在3个工作日内对绩效评估结果提出异议，逾期未提出异议的，视为认可绩效评估结论。员工绩效评估不达标的，将被视为不胜任工作，此时公司有权安排培训或调整岗位，……P10有关术语的定义，“不胜任工作”指员工在工作能力、工作态度、绩效表现、合作能力或团队精神等任何一个方面不能满足岗位要求，或者公司经过绩效考核评估、绩效改进计划仍未能达到公司要求者。本院认为，用人单位出于经营状况需要、个人的工作能力等因素依法行使管理权，对员工的岗位进行合理的调整并无不可，然，因调岗调薪涉及劳动合同内容的变更，与劳动者切身利益相关，故而该权利的行使应当受到一定的限制，用人单位不得滥用经营自主权侵害劳动者合法权益。因此，用人单位因上述原因确需变更劳动合同的应证明其调岗调薪的合理性。2019年4月，越海公司以张林莉不胜任岗位及绩效评估的结果为由，调整张林莉职位和薪资。然而根据《员工手册》之规定，越海公司的绩效评估，需符合一定的流程，其中P5.1考核的方法，记载为1、员工自评，2、员工直线经理就本年度目标和任务与员工做一次会谈与评估，3、制定第二年的目标和任务，4、系统会根据评估结果给出相应的分值。对于张林莉2018年的绩效评估报告，且不论其结果如何，未见越海公司履行其《员工手册》中的程序要求，基于此程序瑕疵而进一步对张林莉作调岗调薪缺乏合理性。张林莉以此要求越海公司支付劳动报酬，理应获得支持，一审判决亦予补足。相关法律规定，劳动者不能胜任工作，经培训或调整岗位仍不能胜任的，用人单位可以提前三十天通知其解除合同并支付经济补偿金，此条规定实际是用人单位在劳动者能力缺失的情况下可行使解除权的法律基础，但并未赋予劳动者可得单方解除并获得补偿金的权利。张林莉亦在解除时援引了劳动合同法中对于用人单位应当支付经济补偿金的情形的规定，只有符合法定情形时，用人单位才承担相应支付义务。用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬的，可以作为劳动者解除合同的依据，但对因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除合同的依据，且当工资项目发生变更、工资数额减少时劳动者应当及时提出异议。如前文所述，越海公司的调岗调薪确有程序瑕疵，所引发的工资差额，张林莉亦通过诉讼维护了自身权益，然其经济补偿金之主张，需满足法定条件方能获取，一审法院鉴于根据本案现有证据及查明之事实，尚难以认定越海公司此间存有主观恶意，故对张林莉经济补偿金之诉请不予支持，正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。张林莉的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人张林莉负担。本判决为终审判决。法官助理张曦审判长 黄 皓审判员 陈 樱审判员 姜 婷二〇二〇年六月二日书记员 朱贝晰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……