广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1490号 上诉人（原审原告）：桂林市粤宝汽车销售服务公司，地所地：广西壮族自治区灵川县灵川镇。 法定代表人：范旋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：诸葛灵，广西同盛吉成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司桂林中心支公司，地所地：广西壮族自治区桂林市七星区。 负责人：高威，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋习兵，华安财产保险股份有限公司广西分公司律师。 委托诉讼代理人：黄涛，广西昊旺律师事务所律师。 上诉人桂林市粤宝汽车销售服务公司（以下简称：粤宝公司）、上诉人华安财产保险股份有限公司桂林中心支公司（以下简称：华安财保）委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 粤宝公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项、第三项，改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案诉讼费、鉴定费等各项费用由华安财保承担。事实与理由：一审判决认定本案部分事实错误，适用法律不当，判决错误。1、华安财保尚欠上诉人保险代理手续费419643.03元，一审判决被上诉人应支付294056.78元不全面。根据民诉法解释第91条之规定，上诉人就主张代理手续费欠付法律关系存在的基本事实己经承担了举证证明责任。华安财保对辩称部分保单不是上诉人代理，此时举证责任应当发生倒置，但一审法院举证责任分配错误，导致错判。2、一审判决未支持上诉人的违约金及律师费损失不当。2011年3月16日《保险兼业代理合同》第六条（二）约定的损失计算标准，即按逾期支付手续费的金额每日承担0.3%的违约金赔偿上诉人，该代理合同期满后，双方仍继续履行原合同，并未实际终止合同。华安财保违反诚实信用原则借故拒不支付代理费，实际给上诉人造成经济损失，应当支付违约金。华安财保恶意拖欠上诉人的代理手续费，上诉人多次催收未果，不得己起诉，产生律师费损失。上诉人向华安财保快递发送《律师催告函》，已经明确说明，华安财保拒不履行义务，上诉人因此发生的诉讼费、律师费等损失由华安财保承担。故因华安财保故意拖欠上诉人的代理费引发本次诉讼，应当承担上诉人的律师费损失。 华安财保答辩称：答辩意见和上诉意见一致，以上诉意见为准。 华安财保上诉请求:一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案全部诉讼费、鉴定费等均由粤宝公司承担。事实与理由:上诉人与粤宝公司不存在事实合同关系，一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决上诉人重复支付费用，判决明显错误。一、上诉人与粤宝公司代理合同早已终止，之后未续签也未继续履行《保险兼业代理合同》，双方不存在事实合同关系，上诉人应当承担举证不能的责任，一审法院判决解除合同和支付代理费无事实及法律依据。(一）粤宝公司没有证据证明双方存在“代理”保险业务的事实。双方签署的《兼业代理合同》有效期至2012年3月15日到期，原合同约定“合同有效期为一年”，在合同到期后并未续签《兼业代理合同》，且合同也没有约定可自动续签，该代理合同早已终止，上诉人也没有授权粤宝公司继续代理或推销保险业务。(二）结合粤宝公司证据及其庭审阐述确认，粤宝公司并没有履行任何符合监管部门规定及代理合同约定关于代理人的义务,一审法院认定存在代理事实错误。二、诉争保单为上诉人的个人代理业务，上诉人已将诉争保单的代理费支付绐对应个人代理人，假设粤宝公司一审自述成立，粤宝公司应该是向其联系的对应人员主张代理费，或核查其工作人员有无贪污侵占。一审法院判决上诉人再次重复支付费用明显错误。三、一审法院直接以原代理合同约定的比例判决赔偿的依据不足，违反《合同法》第5条公平原则和第8条、第60条关于全面履行合同义务的原则，明显加重上诉人责任而减轻粤宝公司义务。四、一审法院认定粤宝公司全部诉求未过诉讼时效属于事实不清，适用法律错误。 粤宝公司答辩称，华安财保的上诉请求是没有事实和法律依据的，具体的答辩意见和粤宝公司上诉意见一致。 粤宝公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方于2011年3月16日签订的《保险兼业代理合同》；2、判令被告立即支付原告保险代理手续费419643.03元，承担未按时支付保险手续费违约金（滞纳金）763628.22元（违约金以当期应付未付款项为基数，按日0.3%标准，计算明细见附表。逾期另计），赔偿原告的律师费损失48498元。以上共计1231769.25元；3、本案诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：原告系宝马品牌汽车在桂林地区的经销商。2011年3月16日，原告与被告签订《保险兼业代理合同》一份，约定：乙方（原告）根据合同的约定，接受甲方委托，在从事自身业务的同时，在甲方（被告）授权范围内为甲方代办保险业务，甲方按合同规定向乙方支付代理手续费；甲方授权乙方代理销售“交强险、商业险”，合同有效期限为一年；代理手续费按实收保费（实收保费是指由甲方财务确认到账的签单保费）乘以代理手续费比例计算，以人民币支付；乙方不得自行在保费收缴专用账户中扣收手续费；各险种代理手续费比例为“交强险”手续费为4%，“商业险”手续费为15%；对于乙方代理的交强险、商业险，甲方确认收到全额保费后方可出具保单；乙方应按本合同约定同甲方结算保险费，逾期解付保险费的，乙方应按照逾期解付保险费的金额每日承担0.3%的违约金，逾期30日，甲方有权解除本合同；甲方应按本合同规定按期向乙方支付代理手续费，逾期支付手续费的，甲方应按逾期支付手续费的金额每日承担0.3%的违约金，逾期达30日，乙方有权解除本合同。合同签订后，原、被告双方按照合同的约定履行了各自的义务。合同期限届满后，原、被告双方未续订合同，但原告在新车销售或部分已销售的车辆续保过程中，仍向车主推销被告的保险业务。2016年5月16日，原告与中国平安财产保险股份有限公司桂林中心支公司合作。原告认为，自2014年以后，被告未向原告支付代理手续费，系违约行为，应承担违约责任，故诉至法院，提出前述诉讼请求。 经原告申请，该院依法对外委托中众益（广西）会计师事务所有限公司对被告是否欠付原告保险代理费进行鉴定，该公司于2019年12月19日作出众益审[2018]10912号鉴定报告补充报告，该报告载明：根据委托方补充提供的资料中有保险单原件为计算依据的保费金额为1564326.67元。其中：2014年华安保险公司新车出保商业险金额为555979.38元，交强险4750元；2015年华安保险公司新车出保商业险金额为639520.19元，交强险1000元；2016年华安保险公司新车出保商业险金额363077.10元。以上保险费若参照已到期的华安保险公司与粤宝公司于2011年3月16日签订的《保险兼业代理合同》中的代理手续费率计算的商业险代理手续费为233786.50元，交强险代理手续费为230元。根据委托方补充提供的资料中有保险单复印件为计算依据的保费金额为518098.76元。其中：2014年华安保险公司新车出保商业险金额为6886.38元；2015年华安保险公司新车出保商业险金额为433686.83元；2016年华安保险公司新车出保商业险金额77525.55元。以上保险费若参照已到期的华安保险公司与粤宝公司于2011年3月16日签订的《保险兼业代理合同》中的代理手续费率计算的商业险代理手续费为77714.81元。 经核实，众益审[2018]10912号鉴定报告补充报告中根据有保险单复印件为计算依据的数据中只有保险单复印件，没有销售合同原件的保费金额为117830.18元，以上保险费参照原、被告于2011年3月16日签订的《保险兼业代理合同》中的代理手续费率计算的商业险代理手续费为17674.52元。 2017年3月6日，原告向被告邮寄发出了律师催告函，要求被告支付逾期的代理手续费、滞纳金等费用，被告于2017年3月10日签收了该邮件。原告亦通过微信方式向被告对被告拖欠的代理手续费进行了催收。 一审法院认为，原告与被告签订的《保险兼业代理合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。原、被告之间的合同有效期为一年时间，代理合同应于2012年3月16日到期。但是双方的代理合同到期后，原告一直在向车主推销被告的保险业务，被告也予以接受，原告提交的保险单原件、销售合同原件和结算单原件形成了完整的证据链，因此，双方一直在实际履行《保险兼业代理合同》，原、被告之间的事实合同关系成立，被告应当向原告支付相应的保险代理费用。被告认为原告诉请的部分款项已过诉讼时效，但是原告在向该院起诉前通过微信、邮件方式对被告进行了催收，因此，原告向法院提起诉讼的诉讼时效未过，故对于被告认为本案已过诉讼时效的辩解，该院不予采信。众益审[2018]10912号鉴定报告补充报告显示，根据保险单原件为计算依据的保费金额为1564326.67元，参照《保险兼业代理合同》中的代理手续费率计算的商业险代理手续费为233786.50元，交强险代理手续费为230元。该部分代理手续费的计算依据均为原件，被告应当予以支付。上述鉴定报告补充报告还显示，根据保险单复印件为计算依据的保费金额为518098.76元，参照《保险兼业代理合同》中的代理手续费率计算的商业险代理手续费为77714.81元。经核实，该77714.81元代理手续中部分有对应的销售合同和结算单原件，有对应的销售合同和结算单原件的车辆应是从原告公司所购买，故对于只有保险单复印件，但有销售合同和结算单原件所对应的保费金额，该院予以采信。经计算，保险单、销售合同和结算单均为复印件或者只有一种复印件的保费金额为117830.18元，参照《保险兼业代理合同》中的代理手续费率计算的商业险代理手续费为17674.52元，该17674.52元代理手续费因证据不足，该院不予支持。因此，被告应向原告支付的代理手续费应为294056.78元（233786.50元＋230元＋77714.81元-17674.52元=294056.78元）。原、被告在《保险兼业代理合同》到期后未续签合同，双方未对违约金另行约定，故对原告要求被告支付违约金763628.22元的诉请，该院不予支持。原、被告亦未在合同中约定律师费的承担，故对于原告要求被告赔偿律师费的诉请，该院不予支持。原、被告在合同中约定了逾期30日未支付代理手续费的，原告方有权解除合同。事实上，因被告长期拖欠代理手续费，双方自2016年后已不再实际履行《保险兼业代理合同》，故对于原告要求与被告解除双方于2011年3月16日签订的《保险兼业代理合同》的诉请，该院予以支持。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、解除原告桂林市粤宝汽车销售服务有限公司与被告华安财产保险股份有限公司桂林中心支公司于2011年3月16日签订的《保险兼业代理合同》；二、被告华安财产保险股份有限公司桂林中心支公司支付原告桂林市粤宝汽车销售服务有限公司保险代理手续费294056.78元；三、驳回原告桂林市粤宝汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。本案收取案件受理费15886元（原告已预付），鉴定费50000元（原告已预付），合计65886元，由原告桂林市粤宝汽车销售服务有限公司负担50158元，被告华安财产保险股份有限公司桂林中心支公司负担15728元。 二审中，当事人没有提交新证据，一审法院查明的事实有相应的证据证实，所查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，根据诉辩双方意见，归纳本案二审争议焦点为：一、双方《保险兼业代理合同》是否继续履行；二、华安财保应给付粤宝公司保险代理手续费数额及是否给付违约金及律师费。 争议焦点一：粤宝公司与华安财保签订的《保险兼业代理合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。粤宝公司、华安财保之间的合同有效期为一年时间，代理合同应于2012年3月16日到期。但是双方的代理合同到期后，粤宝公司一直在向车主推销华安财保的保险业务，华安财保向粤宝公司不定期结算并支付代理费，有粤宝公司向华安财保开具的发票所证实，直至2016年12月份。粤宝公司提交的保险单原件、汽车销售合同原件和结算单原件形成了完整的证据链，因此，双方一直在实际履行《保险兼业代理合同》，双方之间的事实合同关系成立，华安财保应当向粤宝公司支付相应的保险代理费用。 华安财保以诉争保单为上诉人的个人代理业务，华安财保已将诉争保单的代理费支付绐对应个人代理人，及认为粤宝公司诉请的部分款项已过诉讼时效，本院认为，即使诉争保单为上诉人华安财保的个人代理业务，粤宝公司有理由相信这些个人行为代表了华安财保公司行为，此外，粤宝公司在向一审法院起诉前通过微信、邮件方式对华安财保进行了催收，本案未过诉讼时效。因此对华安财保上诉理由，本院不予采信。 争议焦点二：根据前文所述，双方之间《保险兼业代理合同》的事实合同关系成立。华安财保应当向粤宝公司支付相应的保险代理费用。一审判决根据中众益（广西）会计师事务所有限公司出具的众益审[2018]10912号鉴定报告补充报告，计算出华安财保应向粤宝公司支付的代理手续费应为294056.78元，是正确的，本院予以维持。上诉人粤宝公司以双方于2011年3月16日签订的《保险兼业代理合同》第六条（二）约定的损失计算标准，即按逾期支付手续费的金额每日承担0.3%的违约金赔偿，本院认为，在该《保险兼业代理合同》到期后双方未续签合同，未对违约金及律师费的承担另行约定，故对粤宝公司要求支付违约金763628.22元及赔偿律师费的诉请，一审法院不予支持是正确的。 综上所述，粤宝公司、华安财保的上诉请求均不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15886元，由粤宝公司负担5886元（粤宝公司已预交15886元，本院予以退回10000元），华安财保负担10000元（华安财保已预交15886元，本院予以退回5886元）。 本判决为终审判决。 审判长 程 锦 审判员 阳志辉 审判员 李 柳 二〇二〇年六月十六日 书记员 周 红