广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10999号上诉人（原审原告）：高政伟，男，1979年2月28日出生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：陈进学，广东律成定邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州仕邦人力资源有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路183-187号2101-2116单元。法定代表人：张华，董事长。委托诉讼代理人：温桂敏，系该公司员工。上诉人（原审被告）：广船国际有限公司，住所地广东省广州市南沙区龙穴街启航路18号。法定代表人：陈忠前，董事长。委托诉讼代理人：李嘉轩，广东经国师事务所律师。委托诉讼代理人：江凯欣，广东经国师事务所实习人员。上诉人高政伟与上诉人广州仕邦人力资源有限公司（以下简称仕邦公司）、广船国际有限公司（以下简称广船公司）因侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高政伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判仕邦公司、广船公司向高政伟支付残疾赔偿金499628.17元、被抚养人生活费共计990412.5元（其中，妻子薛蔚虹生活费404250元，儿子高睿霖生活费282975元，女儿高颖湘生活费303187.5元）、精神损害抚慰金100000元、后续治疗费1399080元、营养费240000元、鉴定费3000元和3276元、检查费715元；2.本案诉讼费由仕邦公司、广船公司承担。事实和理由：一、关于残疾赔偿金计算基数问题。本案重审第一次开庭时间为2019年4月9日，高政伟确定诉讼请求计算残疾赔偿金时是根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中的城镇居民人均可支配收入40975元/年来计算，广东省高级人民法院于2019年7月31日公布了《广东省2019年度人身损害赔偿标准》，本案一审法庭辩论终结的时间是2019年12月11日，因此，高政伟现主张按《广东省2019年度人身损害赔偿标准》中的城镇居民人均可支配收入42066元/年来计算残疾赔偿金。二、关于高政伟妻子薛蔚虹劳动能力问题。高政伟己提供证据证明高政伟妻子薛蔚虹为残疾人且存在精神障碍，一审判决书称高政伟没有提供证据证明薛蔚虹无劳动能力且无生活来源属于认定错误。三、关于高政伟儿子高睿霖和女儿高颖湘抚养年限。高政伟2014年9月29日被广州市职业病防治院确诊为尘肺病，此时开始高政伟的抚养能力即受影响。高政伟儿子高睿霖出生于2010年10月15日，2014年9月29日不满4周岁，至18周岁还需抚养14年；高政伟女儿高颖湘出生于2011年9月30日，2014年9月29曰刚满3周岁，至18周岁还需抚养15年。一审判决书以2010年10月15日至2019年10月29日及2011年9月30曰至2019年10月29日分别计算抚养高睿霖的年限为108个月、抚养高颖湘的年限为120个月，明显不当。高睿霖和高颖湘的母亲薛蔚虹没有抚养能力，只是由高政伟一人抚养。四、关于精神损害抚慰金数额。高政伟被中山大学法医鉴定中心鉴定为四级伤残，精神遭受重大创伤，一审判决支持精神损害抚慰金7万元数额偏低，我方主张精神损害抚慰金为10万元。五、后续治疗费支付年限。一审判决对后续治疗费年限只支持了10年，高政伟1979年出生，2014年9月29日确诊尘肺病时才35岁，至本案一审判决作出时刚满40岁，尘肺病需长期服药治疗，按人正常的寿命，高政伟主张40年的后续治疗费有理有据。六、高政伟患尘肺病对人体伤害很大，需长期服药治疗并加强营养，一审判决只支持3500元营养费明显过低。仕邦公司上诉请求：1.仕邦公司无需赔偿高政伟残疾赔偿金（含被抚养人生活费）676372.92元、精神抚慰金30000元、营养费3500元、后续治疗费349770元、鉴定费及检查费6991元；2.本案诉讼费由高政伟承担。事实和理由：一、从本案事实可明确，仕邦公司及广船公司已履行告知和防护义务，仕邦公司在工作过程，履行了职业病危害告知培训义务，提供了合格的防护用品，并对高政伟进行了职业健康体检。而高政伟在与仕邦公司建立劳动合同关系前，已在其他单位从事了13年多的电焊工工作，长期接触电焊粉尘；尘肺职业病是因为长期接触粉尘才有可能形成的，不可能短期形成。高政伟被派遣至广船公司处提供劳动仅两年五个月，故高政伟尘肺病职业病的形成与其在广船公司处提供劳务工作并不存在直接的因果关系。根据《侵权责任法》第六条、《民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的相关规定，仕邦公司及广船公司对于高政伟患尘肺病不存在过错，故无需承担侵权责任。二、本案为发回重审案，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损司法解释》）第三十五条第二款规定“上年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故本案应以原一审[案号：（2016)粤0115民初1295号]法院2016年3月29日受理的诉讼请求及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》确认的基数进行重审。三、一审法院以“当事人诉求无法通过另诉解决”准许高政伟变更诉讼请求无事实依据，高政伟变更后的事项仅为赔偿基数的变更，是原诉赔偿金额的增加，并不属于法定“当事人诉求无法通过另诉解决”的事由。四、退一步来说，本案司法鉴定应依照《人体损害程度鉴定标准》进行鉴定，而不是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定；本案为人身侵权责任纠纷，根据《最高人民法院关于执行〈人体损伤程度鉴定标准〉有关问题的通知》“二、致人损伤的行为发生在2014年1月1日之后，需要进行损伤程度鉴定的，适用《损伤标准》”，故本案应重新鉴定。中山大学法医鉴定中心作出的中大法鉴中心（2019）临鉴字第L67146号《司法鉴定意见》是依据高政伟2018年6月13日至2018年8月1日在广东省职业病防治院住院病历及2019年9月17日健康检查基本信息表为鉴定依据；而高政伟于2014年9月29日被诊断为尘肺一期，2014年12月30日被认定为工伤，2015年2月27日被鉴定为丧失劳动能力程度为七级，停工留薪期为2014年9月29日至10月28日；故中山大学法医鉴定中心应以高政伟2014年9月29日至10月28住院病历及至2015年2月27日期间的健康检查基本信息表为鉴定依据。五、尘肺病作为一种呼吸道疾病，因长期吸入粉尘才导致，而高政伟2013年5月30日已被调岗为护卫员，在工作中已远离粉尘场所，且加重尘肺病的原因，除工作外还受生活和住宿环境及时间的影响，不能把非因工作原因加重高政伟尘肺病病情的其他原因及责任归咎于单位。故不能以高政伟2018年及2019年的身体情况当作2014年的身体情况作为本案的鉴定依据，中山大学法医鉴定中心据此作出的高政伟符合四级伤残的《司法鉴定意见》与本案事实不符且显失公平。六、假设本案需以劳动能力伤残程度作为赔偿依据，则广州市劳动能力鉴定委员会于2015年2月27日作出的《劳动能力鉴定结论》已明确高政伟劳动能力伤残程度为七级，且高政伟已依法获得工伤的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金等相关费用；基于本案事实，广州市劳动能力鉴定委员会的伤残结论更符合高政伟的身体情况。七、仕邦公司在庭审过程中，因对高政伟自行委托未经最高人民法院司法鉴定机构备案的民间鉴定机构（广东法源临床司法鉴定所）鉴定结论有异议并申请对后续医疗费的鉴定结论重新鉴定，而一审法院驳回了仕邦公司的申请，后又以未经最高人民法院司法鉴定机构备案的民间鉴定机构结论判决仕邦公司需承担后续医疗费349770元及营养费3500无事实及法律依据。后续治疗是否必然发生，费用多少都是无法准确预估的，且该费用还可以通过医疗保险进行报销，如确实发生可根据实际情况进行主张。高政伟也并无其他可证明其需要加强营养的证据，故仕邦公司无需支付高政伟后续医疗费及营养费。综上，仕邦公司及广船公司对高政伟患职业病并无过错，故无需承担侵权责任，无需支付高政伟残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、后续治疗费、营养费、鉴定费及检查费等各项费用。广船公司上诉请求：1.改判广船公司无需向高政伟支付残疾赔偿金（含被抚养人生活费）676372.92元、精神损害抚慰金30000元、营养费3500元、后续治疗费346770元、鉴定费及检查费6991元；2.本案诉讼费由高政伟承担。事实和理由：一、高政伟在一审开庭前变更诉讼请求不符法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条之规定，“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”本案已进入重审程序，应以原审的诉讼请求和答辩为基础，高政伟在一审开庭前变更诉讼请求于法无据。二、一审判决将中山大学法医鉴定中心作出的司法鉴定意见书作为案件的定案依据，认定错误。（一）中山大学法医鉴定中心无尘肺的诊断及鉴定资质。中山大学法医鉴定中心使用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》直接对高政伟的职业病进行鉴定，违反了《职业病防治法》《职业病诊断与鉴定管理办法》《司法鉴定程序通则》的规定。涉及职业病鉴定的，应当由职业病鉴定委员会进行鉴定，根据广船公司提交的《针对中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书的异议》可知，南方医科大学司法鉴定中心的资质范围完全覆盖中山大学法医鉴定中心的资质范围，而南方医科大学鉴定中心已明确表示其不具备尘肺的诊断及鉴定资质，故而中山大学法医鉴定中心理应也不具备相应资质。因此，中山大学法医鉴定中心无职业病鉴定资质仍使用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》受理进行职业病致残等级鉴定，违反了《司法鉴定程序通则》第十五条第一款委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的规定。（二）司法鉴定意见书适用标准错误，不应作为本案定案依据。1.本案鉴定机构系按照（GB/T16180-2014)《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出司法鉴定意见，该标准属于劳动法领域适用的标准。而本案是侵权责任纠纷，不应采用劳动法领域适用的标准作为司法鉴定依据。2.最高人民法院[（2013）他8复函]中相关规定可以延伸理解为，适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行伤残程度评定的情形仅限于处理劳动关系和工伤保险，不适用于计算人身损害赔偿案件中的残疾赔偿金。最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复[（2013）他8复函]认为：“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准的规定。故根据最高院的上述复函意见，在不属于劳动法领域（即劳动关系和工伤保险）选择鉴定标准时，不能适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。3.根据广东省司法鉴定协会发布的《法医临床司法鉴定行业指引（修订版）》（粤鉴协〔2018〕31号）附件1《法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》4.1.2工作中因交通事故致伤，涉及工伤待遇赔偿的，可以按委托人要求使用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014)进行伤残程度评定。高政伟并非交通事故致伤，请求的也并非工伤保险待遇赔偿，而是职业病引起人身损害赔偿，故中山大学法医鉴定中心违反了《司法鉴定程序通则》第十五条第四款“鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的”之规定，不应使用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行伤残程度评定。4.2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》已经统一人身损害致残程度等级鉴定标准，该文件属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布司法解释性质文件，人民法院审理案件应当依法适用。另外，根据《司法部司法鉴定管理局、最高人民法院司法行政装备管理局负责人就〈人体损伤致残程度分级〉答记者问》亦提到《人体损伤致残程度分级》出台的主要背景是由于：“我国现行有效的人体损伤致残程度鉴定标准有多个，分别由劳动人事、卫生、交通、保险等部门依据职能制定，适用领域、对象和承担的社会功能不同，确定伤残等级的规则和尺度也不尽相同。实践中，同一个伤残事项由于鉴定标准不同而得出伤残等级不同的现象时有发生，有的还存在较大差距，不仅导致司法鉴定标准适用混乱，办案机关无所适从，而且也不利于保护当事人的合法权益，有的甚至会产生新的矛盾纠纷，对社会稳定和司法权威性产生负面影响”。而《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》属于原劳动和社会保障部、原卫生部颁布的部门规范性文件，从效力上看，前者显然高于后者。因此，本案应适用《人体损伤程度鉴定标准》《人体损伤致残程度分级》进行司法鉴定。而中山大学法医鉴定中心出具的《司法鉴定意见书（中大法鉴中心[2019]临鉴字第L67146号）》适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，属于适用标准错误。5.一审法院委托中山大学法医鉴定中心对高政伟的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，而未要求其适用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，导致该司法鉴定中心适用标准错误，作出错误的司法鉴定意见。该意见不应作为本案定案依据。（三）中山大学法医鉴定中心并未进行全面、客观的文证审查。根据广东省司法鉴定协会发布的《法医临床司法鉴定行业指引（修订版）》（粤鉴协〔2018)31号）附件1《法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》第3点，鉴定机构应当对医疗资料进行充分审查，但鉴定意见书未见到关键的肺功能测试报告和《动脉血氧分压检测报告单》，违反了《司法鉴定程序通则》第十五条第二款发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的规定。（四）高政伟目前肺功能中度损伤的后果，依据《人体损伤致残程度分级》，与四级伤残后果不相符，应不高于七级伤残。高政伟的损害后果并非尘肺病，而是尘肺病引起的肺组织纤维化，根据高政伟目前的症状表现，仅限于肺功能损害导致的呼吸困难（中度偏轻）。依据《人体损伤致残程度分级》6.1遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级。广船公司认为，鉴定意见书第3页认为高政伟符合肺功能中度损伤，比照《人体损伤致残程度分级》最相似等级的条款对应为5.8.3.10呼吸困难（中度），对应的FVC为40%-59%，FEV1为40%-59%，应为八级伤残。退一步讲，即便依据附录A，六级残疾的划分依据A6.a(组织器官大部分缺损或者明显畸形，有中度功能障碍）；七级残疾的划分依据A7.a(组织器官大部分缺损或者明显畸形，有中度（偏轻）功能障碍），高政伟目前肺功能中度损伤（FVC%:57、FEV1%：58)的后果，也不会高于七级伤残。更加需要说明的是高政伟目前的FEV1/FVC%为84.3，属于正常指标。由此可见，高政伟的伤残状况应该是比较轻微的，不可能高于七级。现鉴定意见评定高政伟为四级伤残，若对应《人体损伤致残程度分级》、高政伟的症状以及表现理应符合《人体损伤致残程度分级》5.4.3.3呼吸困难（重度）以及《人体损伤致残程度分级》附录A.4四级残疾的划分依据（即组织器官严重缺损或者畸形，有重度功能障碍；存在特殊医疗依赖或者一般医疗依赖；日常生活能力严重受限，间或需要帮助；各种活动严重受限，仅限于居住范围内的活动；社会交往困难）。然而，高政伟神志清，对答切题，能步行入室，平地行走尚可，明显未达到四级伤残。综上，因中山大学法医鉴定中心作出的《鉴定意见书》存在上述诸多问题，不能作为本案定案依据。三、一审判决判令广船公司支付高政伟残疾赔偿金（含被扶养人生活费）676372.92元错误。(一）关于残疾赔偿金。1.一审判决按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出的伤残等级计算残疾赔偿金于法无据。《人损解释》第二十五条是专指非因工导致受害人丧失劳动能力程度，评定的依据是2002年《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》，而并非《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。高政伟是因职业病引起的损害后果，属于因工引起的，故亦不应当依据丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金。《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》中并无与尘肺病相对应的丧失劳动能力程度鉴定条款，该标准“附件4.对未列出的其他伤病残丧失劳动能力程度的条目，可参照国家标准《职工工伤与职业病致残程度鉴定》（GB/T16180—1996)相应条目执行”。而《职工工伤与职业病致残程度鉴定》（GB/T16180—1996)目前已经失效。而且，《人损解释》第二十五条并无明确规定可以按照职工工伤与职业病致残标准来计算残疾赔偿金。2.高政伟提出的关于残疾赔偿金的诉讼请求系重复主张，不应予以处理。高政伟已经在工伤保险待遇中领取了一次性伤残补助金，通过（2017）粤01民终8551、8552、8553号案获得了一次性伤残补助金差额15327.91元、停工留薪期（2014年9月29日至2014年10月28日）工资6169.74元、停工留薪期（2015年9月19日至2016年3月31日）工资39571.44元，并通过（2019)粤01民再209-211号案获得了一次性伤残补助金差额9089.21元、停工留薪期工资699.17元、4484.32元。而残疾赔偿金是对劳动者因患有职业病所致伤残丧失相应劳动能力导致收入损失而给予的补偿，与工伤保险待遇项目中的一次性伤残补助金以及依法享有的治疗期停工留薪待遇、评残后的伤残待遇性质相同。因此，高政伟己获得的一次性伤残补助金、停工留薪期工资等费用，与高政伟提出的残疾赔偿金的诉讼请求项目性质相同，且相关《民事调解书》中已明确约定，高政伟收到款项后，不得再主张权利。故其提出的相关残疾赔偿金的诉讼请求系重复主张，不应予以处理。（二）关于被扶养人生活费。被扶养人生活费与工伤保险待遇项目中的一次性伤残就业补助金在项目的设置目的方面是相同的，均是对劳动者因患有职业病造成伤残后就业能力减少而给予补偿，以维持劳动者及劳动者依法应当承担扶养义务的被扶养人正常生活水平。被扶养人生活费首先要有相应扶养义务的存在，在本案中，高政伟并未提供其对有关人员有扶养义务的证明；再者，实际中还存在职业病患者在患病后获得工伤保险待遇或继续工作获得劳动收入继续对有扶养义务的人员履行责任的情形，被扶养人生活费并不是必然存在的侵权损害赔偿项目。况且，高政伟已经通过（2019）粤01民终10866号案获得一次性伤残就业补助金184972.4元，又要求被扶养人生活补助费，属于重复主张，不应再予以审理。综上，一审判决判令广船公司支付高政伟残疾赔偿金（含被扶养人生活费）676372.92元没有事实和法律依据。四、一审判决判令广船公司支付高政伟精神损害抚慰金30000元错误。一审判决系依据中山大学法医鉴定中心作出的司法鉴定意见书，认定高政伟的伤残等级为四级，从而确定精神损害抚慰金为7万元。但如前文所述，中山大学法医鉴定中心作出的司法鉴定意见书存在诸多问题，不能作为定案依据，故一审判决判令广船公司支付精神损害抚慰金30000元没有依据。况且，根据《侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。广船公司作为劳务派遣的用工单位，已按照法律规定履行了提供劳动保护条件及职业防护的义务（包括设置职业告知牌，提示注意职业危害因素及应当采取的防护措施，组织宣传、学习，组织安全生产检查等），不存在过错，不存在侵害高政伟人身权益的事实，不应承担赔付精神损害赔偿的责任。五、一审判决判令广船公司支付高政伟营养费3500元错误。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”而中山大学法医鉴定中心作出的司法鉴定意见书存在瑕疵，不能作为定案依据，且高政伟未能提出其他有关需要加强营养的证据，一审判决判令广船公司支付营养费3500元没有依据。六、一审判决判令广船公司支付髙政伟后续治疗费349770元错误。工伤保险待遇项目中的一次性工伤医疗补助金的设立本身就已经考虑了劳动者在工伤医疗期终结后后续治疗所需的治疗费用等因素，因同一损害获得重复赔偿有违民事法律的“填平损害”的一般原则，故此一次性工伤医疗补助金与后续治疗费亦具有同质性，后续治疗费不属于尚可获得赔偿的侵权损害赔偿项目。另外，后续治疗是否必然发生、费用多少都是无法准确预估的，如确实发生可以根据实际情况进行主张。高政伟在与仕邦公司终止劳动关系后，可向工伤保险基金申领一次性工伤医疗补助金，其在一审中提出的有关后续医疗费的诉讼请求，系重复主张，不应予以审理。而一审判决在高政伟的后续治疗费尚未发生的情况下，预判广船公司支付高政伟长达10年的后续医疗费，明显有失公允，也没有事实和法律依据。七、一审判决判令广船公司支付高政伟鉴定费及检查费6991元错误。根据《诉讼费交纳办法》第12条规定，“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”由此可见，鉴定费、检查费等费用由负有举证义务的一方承担，故应由高政伟承担有关鉴定费及检查费。一审判决判令广船公司承担相关鉴定费及检查费没有事实和法律依据。八、一审法院没有查明高政伟是否符合职业病晋级条件，如果符合晋级条件，高政伟应该进行工伤晋级，相关的工伤赔偿也应该由医保支付，但一审法院判决由我方支付，不符合法律规定。高政伟辩称，1.因为高政伟在入职仕邦公司的时候，并没有做入职前的职业病健康检查，这个责任在于仕邦公司和广船公司，如果当时已经做了入职前的职业病健康检查，发现高政伟已经罹患职业病了，应该拒绝其入职，没有做入岗前的职业健康检查，高政伟之前在其他公司所产生的情况应该由仕邦公司和广船公司承担。2.中山大学法医鉴定中心作为国内权威的司法鉴定中心没有专业意见的情况下，其鉴定结论不能推翻。3.因为高政伟和仕邦公司之间的劳动关系在2015年的12月份已经终止了，已经没有办法再做晋级的劳动能力鉴定。仕邦公司的答辩意见与其上诉意见一致。广船公司的答辩意见与其上诉意见一致。高政伟一审诉讼请求为：1.判令仕邦公司、广船公司支付残疾赔偿金573650元（40975元／年×20年×70%=573650元）；2.判令仕邦公司、广船公司支付被抚养人生活费共1035791.4元（妻子薛蔚虹生活费30198元／年×20年×70%=422772元，儿子高睿霖生活费30198元／年×14年×70%=295940.4元，女儿高颖湘生活费30198元／年×15年×70%=317079元）；3.判令仕邦公司、广船公司支付精神损害抚慰金100000元；4.判令仕邦公司、广船公司支付后续治疗费用1399080元[800元／月×40年+230.9元/天×30天×40年+3000元/年×40年+(15000元+7000元）/年×40年+45天×50元/天×40年]；5.判令仕邦公司、广船公司支付营养费240000元（500元／月×12个月×40年）；6.判令仕邦公司、广船公司支付鉴定费3000元、诉讼中的鉴定费3276元、检查费715元。一审法院查明：高政伟于2011年1月21日与仕邦公司签订劳动合同，受仕邦公司的劳务派遣，在原广州中船龙穴造船有限公司（该公司被收购后成立广船公司）当电焊工。2014年9月29日，广州市职业病防治院诊断高政伟为“电焊工尘肺壹期”。2014年12月30日，广州市天河区人力资源和社会保障局认定高政伟为工伤。2015年2月27日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定高政伟为劳动功能障碍程度为七级。2015年5月6日，社会保险基金中心向高政伟核发了一次性伤残补助金64878.71元。从2008年至2011年间，广船公司与案外人广州造船厂医院每年签订《健康体检服务委托协议》，由广船公司委托广州造船厂医院对本工、协力工（包括高政伟在内）进行年度健康体检。由广州造船厂医院向广船公司提交年度员工（含协力工）个人健康体检报告。2012年5月25日，广州造船厂医院取得广东省职业健康检查机构资质，同年5月26日，广船公司与广州造船厂医院签订《职业健康检查服务委托协议》，由广船公司委托广州造船厂医院对接触有害化学因素、粉尘、有害物理因素（噪声和高温）人员和特殊作业人员的上岗前职业健康检查、在岗期间职业健康检查及离职时职业健康检查。由广州造船厂医院向广船公司提交年度公司总体《职业健康检查评价报告书》及员工（含协力工）个人职业体检健康检查表。高政伟在入职仕邦公司时，仕邦公司向高政伟发出过《入职须知》、《造船职业危害防范措施告知书》，在广船公司工作期间，广船公司建立了相应的生产安全、职业防护等宣传、教育、劳动防护用品领取登记、健康体检、职业健康检查等制度，组织高政伟参加《船舶修造行业通用安全知识试题》测试。另查明：高政伟于2017年12月26日自行到广东法源法医临床司法鉴定所申请对其后续治疗费进行评估，该司法鉴定所于2017年12月29日作出粤法源司鉴所（2017）临鉴字第764号司法鉴定意见书，载明：“五、分析说明被鉴定人高政伟于2014年9月29日被诊断为‘尘肺壹期’，其后续治疗费用主要包括：1．每年内科常规检查、心电图、肝功能、血常规、尿规、高千伏胸部X光片和肺功能检查，上述七项费用合计不少于800.00元；2.住院费用：一期尘肺患者住院费用按每天230.9元人民币计算，每年至少住院治疗一个月；3.疗养费：建议尘肺患者给予每年不少于一个月的疗养时间，每次疗养费用以不少于3000元人民币计算；4．确诊为“尘肺”后，建议每年实施双肺灌洗一次，住院一个半月，灌洗手术费用1.5万元，灌洗期间住院、检查、及其它治疗费用不少于7000元，营养及伙食费用不少于每天50元；5.首期应当进行一次肺的大灌洗治疗，其灌洗费用建议以实际发生为准或者其他一期尘肺患者已实施大灌洗治疗费用为参考。六、鉴定意见被鉴定人高政伟诊断为‘尘肺壹期’的后续治疗费用主要包括常规检查费、住院治疗费用、疗养费和灌洗费用，具体费用详见‘分析说明’所列举的明细。”高政伟对此次鉴定支付了鉴定费用1000元。2018年10月11日，高政伟自行向广东法源法医临床司法鉴定所申请对其伤残程度进行鉴定，该司法鉴定所于2018年11月26日出具粤法源司鉴所（2018）临鉴字第703号司法鉴定意见书，内载：“六、被鉴定人高政伟电焊工尘肺壹期致肺通气功能中度减退评定为四级伤残。”高政伟为此次鉴定支付鉴定费用2000元。在本案诉讼中，仕邦公司要求依据《人体损伤致残程度分级》标准鉴定高政伟的伤残程度，一审法院审查后依法予以准许，并通过摇珠的方式选定了广东恒鑫司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年9月17日作出《退案函》，内载：“……现在：（1)由于当事人无法提供肺通气功能及呼吸困难：含第1秒钟用力呼吸容积(FEVl)比用力肺活量(FVC)的临床检查的相关客观指标；(2)本身《人体损伤致残程度分级》标准没有与尘肺相关联的鉴定标准。鉴于上述情况难以作出客观、公正的鉴定意见。因此决定退回本案……”。同时，高政伟亦申请参考(GB/T16180-2014)《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准，对其丧失劳动能力程度的等级进行司法鉴定，一审法院审查后依法予以准许，并通过摇珠的方式选定了中山大学法医鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年10月29日作出中大法鉴中心[2019]临鉴字第L67146号司法鉴定意见书，内载：“五、分析说明根据委托方提供的案情，被鉴定人于2014年9月17日诊断为电焊工尘肺壹期，后入住医院治疗，经本中心检查伤者，审阅医院病历资料，委托方提供的材料全部属实，目前病情已稳定，符合鉴定条件……根据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第5.4.2.51）条规定，被鉴定人尘肺壹期伴肺功能中度损害，符合四级伤残。六、鉴定意见高政伟尘肺壹期伴肺功能中度损害，符合四级伤残。”后广船公司对该司法鉴定意见书提出异议，一审法院发函要求中山大学法医鉴定中心予以解释说明，该司法鉴定中心于2019年12月4日作出答复函，内载：“……1.本案由南沙法院委托对高政伟的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，并未要求适用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定。2.被鉴定人高政伟的广东省职业病防治院病历（住院号15054）（住院日期2018年6月13日-2018年8月1日）及广东省职业病防治院健康检查基本信息表（体检号190917040021）的病历资料已诊断为尘肺壹期。即其尘肺壹期的诊断已由广东省职业病防治院进行了确诊。3.法医临床鉴定可适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)的鉴定标准。特此说明。……”此外，仕邦公司曾申请对高政伟的后续医疗费进行重新鉴定，经审查，鉴于仕邦公司就其要求对后续治疗费进行重新鉴定的主张没有向一审法院提供充分有效的证据予以证实，且高政伟亦不同意进行重新评估，综合考虑本案的实际情况，一审法院对仕邦公司要求对后续治疗费进行重新鉴定的请求不予准许。又查明：2016年3月3日，高政伟以广船公司为第一被申请人、仕邦公司为第二被申请人向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.裁决广船公司将高政伟退回至仕邦公司的行为违法；2.裁决广船公司与高政伟之间的工作服务协议继续有效，允许高政伟在广船公司继续工作；3.裁决高政伟与仕邦公司的劳动合同继续有效；4.裁决仕邦公司、广船公司支付高政伟2015年12月25日至2016年3月15日期间的经济损失（含工资）14796元其加付50％赔偿金7398元；5.裁决仕邦公司、广船公司支付高政伟因被违法退回到仕邦公司而产生的双倍赔偿金73980元；6.裁决仕邦公司、广船公司支付双倍医疗补助费88776元；7.裁决仕邦公司、广船公司支付一次性伤残补助金差额27803.49元，一次性伤残就业补助金差额53468.25元，一次性工伤医疗补助金差额12832.38元；8.裁决仕邦公司、广船公司支付2014年9月29日至10月28日停工留薪期间内上班的工资7129元；9.裁决仕邦公司、广船公司支付2015年12月及2016年1月份医疗费1209元；10.裁决仕邦公司、广船公司支付停工期间上班的24个月工资171107.52元和25%经济补偿金42776.88元；11.裁决仕邦公司、广船公司支付洗肺费用70000元；12.裁决仕邦公司、广船公司支付2015年11月21日、28日，12月5日、12日、19日每天8小时加班工资3401.40元。该仲裁委员会审理后，于2016年6月3日作出穗南劳人仲案[2016]871号仲裁裁决书，裁决：“一、第二被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性向高政伟支付违法终止劳动关系的赔偿金54883.44元；二、2被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付一次性伤残补助金差额共27803元；三、第二被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付2015年12月15日、2016年1月8日、2016年1月22日工资共983.36元；四、第二被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付六个月医疗补助费共36588.96元；五、2被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付2015年11月21日、11月28日、12月5日、12月12日、12月19日加班工资共1666.67元；六、驳回申请人本案其他仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。”之后，高政伟、仕邦公司及广船公司均不服该仲裁裁决，分别在法定的起诉期限内向一审法院提起诉讼。一审法院审理后，于2016年12月28日作出（2016）粤0115民初2712、2713、2898号民事判决书，判决：“一、广州仕邦人力资源有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付高政伟终止劳动关系赔偿金60981.6元。二、广州仕邦人力资源有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付高政伟一次性伤残补助金差额15327.91元；广船国际有限公司对该款项承担连带清偿责任。三、广州仕邦人力资源有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付高政伟2014年9月29日至2014年10月28日停工留薪期的工资6169.74元；广船国际有限公司对该款项承担连带清偿责任。四、广州仕邦人力资源有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付高政伟2015年9月19日至2016年3月31日停工留薪期的工资39571.44元；广船国际有限公司对其中19927.55元承担连带清偿责任。五、广州仕邦人力资源有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付高政伟加班工资1622.99元；广船国际有限公司对该款项承担连带清偿责任。六、广州仕邦人力资源有限公司无需向高政伟支付六个月医疗补助费36588.96元。七、驳回高政伟的其余诉讼请求。八、驳回广船国际有限公司的其余诉讼请求。九、驳回广州仕邦人力资源有限公司的其余诉讼请求。”后高政伟及广船公司均不服该判决，遂于法定的上诉期限内向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院于2017年8月3日作出（2017）粤01民终8551、8552、8553号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。三案二审案件受理费各10元共30元，均由广船国际有限公司负担。本判决为终审判决。”之后高政伟向广东省高级人民法院提出再审申请。广东省高级人民法院审查后于2018年5月25日作出（2018）粤民申1922、1923、1924号民事裁定书，裁定：“驳回高政伟的再审申请。”2019年5月13日，广东省检察院作出粤检民（行）监[2019]44000000049-44000000051号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2019年6月25日作出(2019)粤民抗62、63、64号民事裁定，指令广州市中级人民法院再审该案。该院于2019年12月12日作出（2019）粤01民再209-211号民事调解书，内载：“……本案再审审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确认：一、仕邦公司同意向高政伟支付终止劳动关系赔偿金人民币73980元，扣除广州市中级人民法院(2017)粤01民终8551、8552、8553号民事判决已判决且仕邦公司已支付的人民币60981.6元，仕邦公司自签订本协议书之日起十五个工作日向高政伟支付人民币12998.4元。二、广船国际和仕邦公司同意向高政伟支付一次性伤残补助金差额24417.12元，扣除广州市中级人民法院(2017)粤01民终8551、8552、8553号民事判决已判决且仕邦公司和广船国际已支付的人民币15327.91元，仕邦公司和广船国际自签订本协议书之日起十五个工作日向高政伟支付9089.21元。三、广船国际和仕邦公司同意向高政伟支付停工留薪期(2014年9月29日至2014年10月28日)工资6868.91元，扣除广州市中级人民法院(2017)粤01民终8551、8552、8553号民事判决已判决且仕邦公司和广船国际已支付的人民币6169.74元，仕邦公司和广船国际自签订本协议书之日起十五个工作日向高政伟支付699.17元。四、广船国际和仕邦公司同意向高政伟支付停工留薪期(2015年9月19日至2016年3月31日)工资44055.76元，扣除广州市中级人民法院(2017)粤01民终8551、8552、8553号民事判决已判决且仕邦公司和广船国际已支付的人民币39571.44元，仕邦公司和广船国际在签订本协议书之日起十五个工作日向高政伟支付4484.32元。五、三案一、二审案件受理费共60元，因金额不大，且均已经由高政伟向法院垫付，为减轻各方讼累，一、二审诉讼费均由高政伟负担。六、即广船国际和仕邦公司自签订本协议书之日起十五个工作日应共向高政伟支付人民币27271.1元（转入个人账户：开户人高政伟，账号62×××18，开户行中国农业银行南沙支行），高政伟收到该款项后，除一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金外，不再就本系列案主张其他权利。广船国际、仕邦公司亦不再就本系列案主张权利。七、若广船国际、仕邦公司不按上述约定支付，则高政伟可依本院出具的调解书直接向法院申请执行，要求广船国际、仕邦公司一次性支付剩余全部未付款项，利息从广船国际、仕邦公司不按约定支付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。八、本协议为一次性终结处理协议，经各方当事人签字后生效，各方当事人各应以此为据，全面切实履行本协议。……”。再查明：在庭审中，高政伟确认已收到仕邦公司给付的（2017）粤01民终9825号民事判决书所判决的精神损害抚慰金4万元，并表示在本案所主张的精神损害抚慰金10万元已包含该4万元。另外，广东省高级人民法院于2018年12月21日作出的（2018）粤民再324号民事裁定书上记载：“本院再审认为，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案一、二审判决已认定仕邦公司、广船公司均存在未尽法定义务的行为，与高政伟所患职业病并构成工伤的结果具有因果关系，该行为具有过错，应对高政伟承担连带赔偿责任。但一、二审判决认为高政伟请求的人身损害赔偿项目与工伤保险待遇相关项目性质相同，高政伟可以通过工伤保险获得相关待遇，驳回高政伟的人身损害赔偿请求，有失妥当。本案应查明高政伟可以获得的人身损害赔偿项目及具体数额，以及高政伟已获得的工伤保险待遇项目及具体赔偿数额，如人身损害赔偿项目与高政伟已获得的工伤保险待遇项目本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，并按照侵权责任纠纷处理原则，在审查各方当事人过错责任比例基础上对本案作出妥善处理。依熙《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终9825号民事判决及广东省广州市南沙区人民法院(2016)粤0115民初1295号民事判决；二、本案发回广东省广州市南沙区人民法院重审。”一审法院认为：广船公司、仕邦公司分别为高政伟的用工单位及用人单位，高政伟及广船公司、仕邦公司的合法权益均应受到法律法规的保护。根据高政伟与仕邦公司、广船公司在本案庭审中的陈述，并结合双方提供的证据，现对本案的争议焦点作如下分析及认定：一、关于高政伟获得工伤保险待遇后能否提起民事赔偿诉讼的争议。高政伟在与仕邦公司存在劳动关系并被派遣到广船公司工作期间被诊断患职业病，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”的规定，可知法律赋予了职业病患者在享受工伤保险待遇后，有权依照相关民事法律的规定向用人单位请求损害赔偿的权利。本案中，高政伟患有职业病，虽已获得工伤保险赔偿，但依照上述法律规定，其仍有权向作为用人单位的仕邦公司请求人身损害赔偿。据此，高政伟以侵权为由提起本案诉讼，符合民事诉讼法规定的立案条件。二、关于高政伟提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间争议。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（一）项的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年。高政伟于2014年9月29日被诊断为电焊工尘肺壹期，于2014年12月30日被认定为工伤，于2015年2月27日被鉴定为劳动功能障碍程度七级。高政伟所患职业病是一种持续状态，高政伟于2016年3月29日向一审法院递交起诉状提起诉讼，没有超过法律规定的诉讼时效期间。三、关于确认民事赔偿责任主体的争议。如前所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，高政伟有权以侵权为由提起本案诉讼，要求获得人身损害赔偿。在本案中，仕邦公司作为用人单位，将高政伟派遣到广船公司从事船舶电焊工，依照《中华人民共和国劳动法》第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条的规定，仕邦公司必须建立、健全劳动卫生制度，减少职业危害；同时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第（一）项、第（四）项的规定，广船公司应提供相应的劳动条件和劳动保护，对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。因此，仕邦公司、广船公司均应履行上述法律规定的对高政伟的劳动保护义务。根据本案查明的事实，仕邦公司仅向高政伟发出过《入职须知》、《造船职业危害防范措施告知书》。广船公司虽然也提供了其建立相应的劳动保护制度和组织高政伟参加一次《船舶修造行业通用安全知识试题》测试的证据，但从制度的执行情况看，广船公司仍缺乏能充分证明其将有关制度措施落实到包括高政伟在内的在岗职工个人身上的证据，即使是劳动防护用品领取登记也只反映了主要由班组长代领后再分发到其他职工个人的事实，缺乏对个人使用劳动防护用品的管理措施，职业健康检查制度也不够完善，即未有充分证据证明广船公司所提供的安全保护措施足以避免高政伟在工作期间遭受伤害。同时，仕邦公司、广船公司亦不能提供证据证实高政伟存在过错。据此，仕邦公司、广船公司均存在未尽法定义务的行为，该行为具有过错，与高政伟所患职业病并构成工伤的结果具有因果关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，仕邦公司、广船公司应承担连带赔偿责任。为此，高政伟以人身损害赔偿为由，要求仕邦公司、广船公司赔偿损失的请求合法有理，一审法院予以支持，但鉴于高政伟已享有工伤保险待遇，故应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。四、关于高政伟在本案中变更诉讼请求的争议。在本案中，高政伟根据鉴定的结果变更其诉讼请求，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条：“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：……（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”的规定，一审法院依法予以准许。五、按照高政伟的请求，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，一审法院确定高政伟的损失如下：1.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）676372.92元。（1）残疾赔偿金部分。根据《人损解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，结合本案查明的事实，可以确认高政伟已在城镇居住一年以上且有固定收入，现高政伟主张以《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》确定的城镇居民人均可支配收入40975元/年的标准来计算残疾赔偿金，这是高政伟对其诉权的处分，亦无违反法律法规的规定，一审法院予以确认。本案中，高政伟基于职业病主张人身损害赔偿，经中山大学法医鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心认定：“高政伟尘肺壹期伴肺功能中度损害，符合四级伤残。”经审查，中山大学法医鉴定中心为具有资质的专业鉴定机构，其组织有关专家对本起纠纷进行了鉴定，其操作程序合法，所出具的鉴定意见书论证分析充分，具有针对性、合理性，可予以采纳。据此，高政伟的残疾赔偿金为573650元（40975元/年×20年×70%），但该数额需扣减高政伟已收取的一次性伤残补助金64878.71元以及（2019）粤01民再209-211号民事调解书中确认的广船国际和仕邦公司同意向高政伟支付的一次性伤残补助金差额24417.12元，故此，该残疾赔偿金差额为484354.17元（573650元-64878.71元-24417.12元）。（2）被扶养人生活费部分。本案中，高政伟要求其配偶薛蔚虹（1989年2月27日生）的被扶养人生活费，经审查，鉴于高政伟并未提供证据证实薛蔚虹丧失劳动能力又无其他生活来源，故一审法院对其该项主张不予支持。根据《人损解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费是根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年消费性支出计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。现根据高政伟提供的证明、户口本等证据，并结合双方当事人的陈述，一审法院对高政伟主张的被扶养人高睿霖（2010年10月15日，至2019年10月29日，扶养年限为108个月）、高颖（2011年9月30日，至2019年10月29日，扶养年限为120个月）予以确认。参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》城镇居民人均消费支出28875元/年的标准计算被扶养人生活费，按照上述法律规定，经核算，该被扶养人生活费的总额为192018.75元（28875元/年÷12个月×108个月×70%+28875元/年÷12个月×12个月×70%÷2人）。被扶养人生活费应当一并计入前述残疾赔偿金中，因此，高政伟的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为676372.92元（484354.17元+192018.75元）。2.精神损害抚慰金3万元。高政伟在工作过程中患上电焊工尘肺壹期职业病，且被中山大学法医鉴定中心评定为伤残四级，确实使其遭受精神创伤和痛苦，现参考高政伟的伤残等级和本案的实际情况，一审法院确定该精神损害抚慰金为7万元，但鉴于高政伟已收取仕邦公司给付的4万元精神损害抚慰金，故仕邦公司及广船公司尚需向高政伟支付3万元精神损害抚慰金。3.营养费3500元。考虑到高政伟因患电焊工尘肺壹期职业病，且被中山大学法医鉴定中心评定为伤残四级，高政伟确有加强营养的必要，故高政伟的该项请求有理，但请求的金额过高，一审法院酌定该数额为3500元。4.后续治疗费349770元。根据广东法源法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书显示“五、分析说明被鉴定人高政伟于2014年9月29日被诊断为‘尘肺壹期’，其后续治疗费用主要包括：1.每年内科常规检查、心电图、肝功能、血常规、尿规、高千伏胸部X光片和肺功能检查，上述七项费用合计不少于800.00元；2.住院费用：一期尘肺患者住院费用按每天230.9元人民币计算，每年至少住院治疗一个月；3.疗养费：建议尘肺患者给予每年不少于一个月的疗养时间，每次疗养费用以不少于3000元人民币计算；4．确诊为“尘肺”后，建议每年实施双肺灌洗一次，住院一个半月，灌洗手术费用1.5万元，灌洗期间住院、检查、及其它治疗费用不少于7000元，营养及伙食费用不少于每天50元；5.首期应当进行一次肺的大灌洗治疗，其灌洗费用建议以实际发生为准或者其他一期尘肺患者已实施大灌洗治疗费用为参考。六、鉴定意见被鉴定人高政伟诊断为‘尘肺壹期’的后续治疗费用主要包括常规检查费、住院治疗费用、疗养费和灌洗费用，具体费用详见‘分析说明’所列举的明细。”现高政伟在本案中主张该后续治疗费，考虑到该费用是根据司法鉴定意见书证明确定必然发生的费用，故一审法院予以支持，现一审法院从公平合理，符合实际的情况出发，酌定暂按10年计算，据此，该后续治疗费用为349770元[800元／月×10年+230.9元/天×30天×10年+3000元/年×10年+(15000元+7000元）/年×10年+45天×50元/天×10年]。5.鉴定费及检查费共6991元。该费用有发票、司法鉴定意见书、答复函等佐证，亦属于高政伟因本次侵权责任纠纷的实际支出，故一审法院予以支持，经核算，该数额为（2000元+1000元+3276元+595.4元+119.6元）。如前所述，高政伟的上述损失均应由作为用人单位及用工单位的仕邦公司、广船公司承担连带赔偿责任。据此，一审法院判决如下：一、仕邦公司、广船公司应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿高政伟残疾赔偿金（含被扶养人生活费）676372.92元。二、仕邦公司、广船公司应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿高政伟精神损害抚慰金30000元。三、仕邦公司、广船公司应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿高政伟营养费3500元。四、仕邦公司、广船公司应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿高政伟后续治疗费349770元。五、仕邦公司、广船公司应于判决发生法律效力之日起五日内给付政伟鉴定费及检查费6991元。六、驳回高政伟的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33644元，由高政伟负担22952元，由仕邦公司、广船公司负担10692元。本院另查明：2019年5月28日，广州市劳动能力鉴定委员会出具编号为2019-13的《未能进行劳动能力鉴定告知书》，内容为：高政伟（居民身份证号：410325197902280016）：您提出“工伤劳动能力晋级鉴定申请”，根据广州市中级人民法院《民事判决书》[（2017）粤01民终8551、8552、8553号]查明：“高政伟与仕邦公司的劳动合同已于2015年12月25日期满，且双方当事人在原审庭审中均确认双方的劳动关系2015年12月26日起不再存在”的事实，以及根据《广东省工伤保险条例》第三十三、三十四条规定，本委无法对您提出的申请作出鉴定。高政伟一审提交的其配偶薛蔚虹的疾病诊断证明书载明，诊断：癫痫，建议：1.坚持长期服药；2.定期来院复诊、复查。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于高政伟在一审开庭前变更诉讼请求的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条：“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：……（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”一审中，高政伟根据鉴定的结果变更其诉讼请求，其变更的诉讼请求无法通过另诉解决，依照上述规定，一审对其变更诉讼请求予以准许并无不当，本院予以确认。关于仕邦公司、广船公司是否应向高政伟承担侵权责任的问题。仕邦公司、广船公司未提供证据证明高政伟在入职前已患有职业病或对其患职业病存在过错，一审根据各方的陈述、提交的证据，相关法律规定，认定仕邦公司、广船公司应对高政伟的人身损害承担全部连带赔偿责任，论述详细，依据充分，本院予以确认，不再赘述。关于晋级鉴定的问题。广州市劳动能力鉴定委员会出具的编号为2019-13的《未能进行劳动能力鉴定告知书》载明，无法对高政伟提出的工伤劳动能力晋级鉴定申请作出鉴定。广船公司关于高政伟应先做晋级鉴定，并由社保承担晋级后的赔偿责任，之后如侵权与工伤仍有差额才由用人单位承担的主张缺乏依据，本院不予采纳。关于中山大学法医鉴定中心作出的司法鉴定意见书能否采纳的问题。1.中山大学法医鉴定中心的鉴定资质。经审查，该中心是经司法行政机关审核登记的司法鉴定机构，核定的司法鉴定范围包括：法医临床鉴定、法医病理鉴定等，而本案对高政伟的丧失劳动能力等级的鉴定即属于法医临床鉴定，故该中心具备相应的鉴定资质。2.鉴定中心有无进行全面、客观的文证审查。中山大学法医鉴定中心通过检查伤者，审阅医院病历资料以及一审提供的材料，作出鉴定意见，依据充分，并不存在未进行全面、客观的文证审查的问题。3.关于高政伟丧失劳动能力程度等级。GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第5.4.2.51规定，尘肺壹期伴肺功能中度损伤或中度低氧血症为四级。中山大学法医鉴定中心根据上述鉴定标准，结合高政伟提供的病历材料等，认定高政伟尘肺壹期伴肺功能中度损伤，符合四级伤残，鉴定意见书论证详细、理据充分，本院予以采纳。4.高政伟丧失劳动能力程度等级四级伤残的鉴定结论能否作为计算残疾赔偿金及被抚养人生活费的依据。《人损解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。第二十八条第一款规定，被扶养人生活费是根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年消费性支出计算。根据上述规定，残疾赔偿金和被扶养人生活费均可按照丧失劳动能力程度进行计算，广东恒鑫司法鉴定所出具的《退案函》载明，《人体损伤致残程度分级》标准没有与尘肺相关联的鉴定标准。中山大学法医鉴定中心根据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对高政伟的丧失劳动能力程度进行鉴定并无不当，本院予以确认。该中心依据上述标准，作出高政伟符合四级伤残的鉴定结论，依照上述规定，一审据此计算残疾赔偿金及被抚养人生活费并无不当，本院予以维持。关于各项损失的认定。1.残疾赔偿金。（1）《人损解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。仕邦公司主张残疾赔偿金及被抚养人生活费应按《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》中相应的标准计算，没有依据，本院不予采纳。高政伟一审时主张以《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》确定的城镇居民人均可支配收入40975元/年的标准计算残疾赔偿金，是高政伟对其自己权利的处分，无违反法律法规的规定，一审据此采纳高政伟的主张，按照上述标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。现高政伟要求按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》确定的城镇居民人均可支配收入42066元/年的标准计算残疾赔偿金，违反了禁反言的原则，本院不予支持。（2）高政伟妻子的被抚养人生活费。一审中，高政伟提交的其妻子薛蔚虹的疾病诊断证明书显示薛蔚虹患有癫痫，但患有癫痫病不等同于丧失劳动能力，高政伟并未提供证据证实薛蔚虹丧失劳动能力又无其他生活来源，故一审对高政伟的该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。（3）高睿霖、高颖湘被抚养人生活费的计算。根据《人损解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费是根据扶养人丧失劳动能力程度来计算的。高政伟虽然于2014年9月29日被诊断为“电焊工尘肺壹期”，但被诊断为“电焊工尘肺壹期”并不等同于丧失劳动能力，是否丧失劳动能力、其程度如何均需通过专业机构的鉴定才能确定，故高政伟要求从2014年9月29日起计算被抚养人生活费没有依据，本院不予支持。高政伟于2015年2月27日被鉴定为劳动功能障碍程度七级，此时，高政伟的丧失劳动能力程度才确定，故应从此时起计算高睿霖、高颖湘的被扶养人生活费，一审法院委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年10月29日作出鉴定意见书，评定高政伟为四级伤残。故2015年3月至2019年10月期间的被扶养人生活费应按七级伤残等级计算，2019年11月之后的被扶养人生活费应按四级伤残计算，一审从2019年10月29日才开始计算高睿霖、高颖湘的被扶养人生活费不当，本院予以纠正。高政伟主张其妻子没有抚养能力，但未提供证据予以证明，故对其主张，本院不予采纳。高政伟及其妻子薛蔚虹均为高睿霖、高颖湘的抚养人，故一审按照抚养人两人计算高睿霖、高颖湘的被扶养人生活费正确，本院予以维持。故此，高睿霖、高颖湘的被扶养人生活费为245918.75元（28875元/年÷12个月×56个月÷2×40%×2+28875元/年÷12个月×108个月÷2×70%+28875元/年÷12个月×120个月÷2×70%）。因此，高政伟的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为730272.92元（484354.17元+245918.75元）。2.精神损害抚慰金。高政伟在工作过程中患上电焊工尘肺壹期职业病，经鉴定为伤残四级，确实使其遭受精神创伤和痛苦，一审综合考虑高政伟的伤残等级和本案的实际情况，确定精神损害抚慰金7万元合理，本院予以确认，高政伟上诉主张精神损害抚慰金10万元，广船公司认为无需支付精神损害抚慰金，均依据不充分，本院不予支持。高政伟已收取仕邦公司给付的4万元精神损害抚慰金，故仕邦公司及广船公司尚需向高政伟支付3万元精神损害抚慰金。3.后续治疗费。根据司法鉴定意见书及高政伟病情的实际情况，后续治疗费为必然发生的费用，一审从公平合理，符合实际的情况出发，酌定暂按10年计算合理，如超过10年后仍需后续治疗费的，高政伟可另行主张，高政伟上诉要求40年的后续治疗费，依据不充分，本院不予支持。广东法源法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书虽为高政伟诉前委托所作出，但广船公司、仕邦公司均未能提供相反的证据推翻上述鉴定意见，故一审法院采纳上述鉴定意见计算高政伟的后续治疗费并无不当，本院予以维持。广船公司主张后续治疗费与工伤保险待遇中的一次性工伤医疗补助金具有同质性，故高政伟本案中主张的后续治疗费为重复主张，但广船公司未提供证据证明高政伟已获得一次性医疗补助金及其具体数额，故对广船公司的该主张，本院不予采纳。4.营养费。高政伟确有加强营养的必要，一审酌定为3500元并无明显不当，高政伟要求240000元，广船公司认为无需支付营养费，均没有依据，本院不予支持。5.鉴定费及检查费。上述费用属于高政伟因本次侵权责任纠纷实际支出的费用，一审予以支持并无不当，本院予以维持。关于高政伟提出的残疾赔偿金及被抚养人生活费是否属于重复主张的问题。高政伟在与仕邦公司存在劳动关系并被派遣到广船公司工作期间被诊断患职业病，虽已获得工伤保险赔偿，但根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，其仍有权向作为用人单位的仕邦公司请求人身损害赔偿。因此，高政伟在本案中主张的残疾赔偿金及被扶养人生活费不属于重复主张，由于人身损害中的残疾赔偿金与工伤保险待遇中的一次性伤残补助金属本质上相同的项目，故一审将高政伟应得的残疾赔偿金数额扣减高政伟已收取的一次性伤残补助金64878.71元以及（2019）粤01民再209-211号民事调解书中确认的广船国际和仕邦公司同意向高政伟支付的一次性伤残补助金差额24417.12元的处理正确，本院予以维持。工伤待遇中的停工留薪期工资与人身损害中的残疾赔偿金、一次性伤残补助金与被扶养人生活费均不属于本质上相同的项目，广船公司关于残疾赔偿金数额应扣减高政伟已获得的停工留薪期工资、高政伟在获得一次性伤残补助金后又要求被扶养人生活费属于重复主张的上诉意见，均没有依据，本院不予支持。对于各方的其他上诉意见，一审法院根据双方的诉辩，提交的证据对相关事实进行了认定，并依法作出一审判决，理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。综上所述，高政伟的部分上诉请求成立，本院予以支持；其余上诉请求不成立，本院不予支持。仕邦公司、广船公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审查明事实清楚，但部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初1202号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初1202号民事判决第六项；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初1202号民事判决第一项为：广州仕邦人力资源有限公司、广船国际有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿高政伟残疾赔偿金（含被扶养人生活费）730272.92元；四、驳回高政伟的其他诉讼请求。一审案件受理费33644元，由广州仕邦人力资源有限公司、广船国际有限公司负担15841元、由高政伟负担17803元。二审案件受理费32688元，由广州仕邦人力资源有限公司、广船国际有限公司负担14885元，由高政伟负担17803元（准予免交）。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇二〇年六月二十四日书记员  曾凡峰李书琪