四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终102号 上诉人（原审被告）：四川明瑞建设工程有限公司，住所地四川省成都市天府新区华阳街道新希望大道二段158号锦官丽城28栋2层212号、213号、215号、216号。 法定代表人：谭学明，总经理。 委托诉讼代理人：陈冬，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李玲玲，四川得邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李大华，男，1971年1月4日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：杨起，四川子修律师事务所律师。 上诉人四川明瑞建设工程有限公司（以下简称明瑞公司）与被上诉人李大华建设工程合同纠纷一案，四川省资阳市雁江区人民法院于2018年12月17日作出（2018）川2002民初5638号民事判决，李大华不服，向本院提起上诉，本院于2019年3月25日作出（2019）川20民终166号民事裁定，发回重审。四川省资阳市雁江区人民法院于2019年12月24日作出（2019）川2002民初2700号民事判决，宣判后，明瑞公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明瑞公司委托诉讼代理人陈冬、李玲玲，被上诉人李大华的委托诉讼代理人杨起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明瑞公司上诉请求：1.请求撤销四川省资阳市雁江区人民法院(2019)川2002民初2700号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。事实及理由：原审判决事实认定和法律适用都是错误的：一、原审判决采信四川省名扬建设工程管理有限公司（以下简称名扬公司）出具的名扬鉴字[2019]2348号鉴定意见书，严重违背本案客观事实。该鉴定意见书严重违反法律规定和本案客观事实，与被上诉人提供的证据相矛盾。1.根据建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017第6.2.1条的规定，鉴定人应在鉴定意见书上签字并加盖执业专用章，日期上应加盖鉴定机构的印章。该规范的附录格式页明确了必须有鉴定人、审核人、负责人。但鉴定意见书没有鉴定人和负责人，只有审核人及复核人。没有鉴定人的鉴定意见书是如何编制的？显然该鉴定意见书因缺少鉴定人而不具有法律效力。2.上诉人与发包人签订的资阳摩根时代7、8号楼总包施工合同，计价方式为按照四川省2004版建设工程工程量清单计价定额计价，且下浮5.5%。而鉴定意见书按照四川省2009版建设工程工程量清单计价定额鉴定，违反了总包合同管辖分包合同原则，违反了建筑行业相关法规规范。3.关于工程量的问题（1）鉴定意见书所鉴定的工程量是依据施工图确定的，但施工图所示工程量并不等于就是李大华所完成的工程量，因为在原一审中李大华提交的严修涛录音记录以及上诉人提供的罗彬证词均证明了李大华没有完成所分包的工程。（2）被上诉人李大华自己提供的证据四竣工结算报告，证明其分包的装饰工程总施工面积为118901.7平方米。外墙大面积使用的是外墙砖，需要刮腻子仅为零星部分，外墙腻子约为几千平方米，而鉴定意见书的鉴定意见为室内施工面积为197554.4平方米，这与李大华自认的施工面积相差78652.7平方米，这完全违背客观事实。（3）竣工结算报告中的室内施工面积为100717.3平方米，与李大华自认面积接近，而鉴定意见书中室内施工面积为197554.4平方米，相差了96837.1平方米，接近摩根时代7、8号楼建筑面积的2倍，发包人与承包人结算的工程量只有100717.3平方米，分包人的工程量怎么可能超过承包人的工程量？鉴定意见书完全违背客观事实。4.关于施工工艺问题。（1）竣工图中明确的施工工艺刮腻子1-2遍(详见竣工图建施2/16)，而鉴定意见书却将刮腻子遍数暂按三遍考虑，其依据何在？施工图都已经确定了是按1-2遍刮腻子，鉴定机构有何依据违反施工图的规定？（2）鉴定意见书第五页第二段中所述“因7号楼1单元、8号楼1单元及2单元天棚工程、独立剪力墙及独立柱均未抹灰且未使用清水模板”。鉴定机构是依据什么确定标准层各层各户的天棚工程、独立剪力墙及独立柱未抹灰未使用清水模板？该房标准层各层各户已于2012年交于业主，且入住率早己达到百分之百，各业主对新房早己装修，鉴定机构没有进入各层各户现场勘验，如何断定未抹灰且未使用清水模板？另外，根据现状，仅凭肉眼根本无法判定是否抹灰以及是否使用清水模板，因为模板工程是刮腻子之前的施工工序，现在凭肉眼只能看到刮腻子之后的情况。显然，鉴定意见书确定“摩根时代小区建设工程7、8号楼所有天棚和剪力墙均未进行水泥抹灰且未使用清水模板”是毫无事实依据的。5.人工单价问题。李大华所提供的证人李玲证实腻子人工单价每平方米为2.2元，乳胶漆人工单价每平方米为5元（含刮腻子），李大华提供的其与李玲签订的摩根时代合同书的人工单价为腻子为每平方米2.2元，乳胶漆人工单价每平方米为5元（含刮腻子）。该两份证据证明的人工单价与鉴定意见书确定的人工单价每平方米6.004元出入高达约三倍。即可认为其人工利润每平方米高达3.804元，利润率为172.91%，这明显违背建筑市场行情，也与李大华在原审中陈述的建筑行业利润率一般不足l0%相悖。6.税金及夜间施工等其他费用，所有税金均由上诉人缴纳，而鉴定意见书中第五却仍然按照3.48%计取税金，这明显违反客观事实。7.夜间施工费用是夜间施工所发生夜间补助费用，夜间施工降效、夜间施工照明设备摊销及照明用电等费用，属于措施费，（措施费是指机械如施工电梯、塔吊等费用）。鉴定机构在明知措施费是上诉人的情况下还计算该费用，这明显违法。8.关于总价款的问题鉴定意见书确定的工程总造价为1581625.13元，而根据被上诉人李大华提供的上诉人与发包人的竣工结算报告，摩根时代7、8号楼的装饰工程总价款只有866888.33元，这是上诉人与发包人之间的最终结算价，被上诉人作为分包人，其分包总价不可能超过该结算价，更不可能超过结算价近一倍，鉴定意见书明显不符客观事实。二、一审判决以双方均未提供关于案涉工程的计价方法和标准的约定，从而认定鉴定机构采用2009定额计价符合法律规定，这完全是在强词夺理。上诉人与发包人签订的总包施工合同已经约定了按四川省2004年清单定额，按照建筑行业的规定，在总包合同范围的分包工程，其单价不能超过总包合同的约定。一审判决认定按照2009定额计价符合法律规定是错误的。三、鉴定意见书所确定的工程量（197554.4平方米）明显与被上诉人提交的竣工结算报告所确定的工程量（100717.3平方米）相矛盾，这么明显的问题，一审判决却视而不见，完全不尊重事实。四、一审判决认为“鉴定是在原被告双方到场，鉴定机构勘验现场后出具。被告也当庭表示不申请重新鉴定，因此本院对鉴定意见予以采信”。上诉人认为一审判决这是在断章取义、混淆视听。理由是：1.上诉人的代理人陈冬是到了现场，但在现场书面签署了不认可的意见；2.鉴定机构的现场勘验是勘验的什么？难道现场勘验了标准层各层各户的天棚工程、独立剪力墙及独立柱未抹灰未使用清水模板？现场勘验了刮腻子遍数是三遍？这些关键的问题鉴定机构并没有现场勘验。即使现场勘验也不能违反施工图、竣工结算报告等证据。3.上诉人不申请重新鉴定，并不是认可该鉴定意见书，而是认为鉴定意见书漏洞百出，违反法律规定，违反客观事实，且与被上诉人李大华自己提供的证据相矛盾，根本就不能采信，在这种情况下，并没有重新鉴定的必要。综上，一审判决对一份不具有法律效力且漏洞百出的鉴定意见书予以采信，明显认定事实错误，适用法律不当。 李大华辩称：1.对于被上诉人做了案涉工程和已经支付的工程款的金额各方没有异议。2.李大华是否做完工程的问题，我们认为做完了，根据被上诉人和上诉人的管理人员的一个录音记录第四页可以看出。因为交叉污染，还叫了李大华的工人来处理并拍照了，工程做完是没有争议的。3.说没有来结算是虚假陈述，双方结算金额不能达成一致，才引起诉讼，委托机构对造价进行鉴定确定价款。4.本案应当按照鉴定意见作为认定价款依据。工程量的确定，是四方共同到现场进行勘察，并且进行了确认。单价的确定，双方没有对单价进行约定，按照合同法的规定，应当按照政府指导价，工程施工时间是2011年，能够适用的就是2009定额清单。同时名扬公司作出初步鉴定意见后，向双方送达了征询意见函，要求双方于7日内书面向鉴定机构提出意见告知了双方逾期后果。在规定期限内，双方都没有提出异议，至少上诉人没有提出异议，视为对征求意见的认可。在鉴定机构作出意见后，一审法院复庭审理，询问上诉人是否重新鉴定。上诉人答复是不重新鉴定。我们认为一审法院以名扬公司作出的意见书为依据认定本案工程造价是正确的。请求驳回上诉，维持原判。 李大华向一审法院起诉请求：1.判决被告给付原告劳务费60万元及利息（自2012年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年4月8日，被告与阳晨房开司签订《建设工程施工合同》承建“摩根时代”7、8号楼的建设施工。原告经人介绍于2011年6月至2012年4月组织工人对“摩根时代”7、8号楼及其地下室做墙面涂料施工（包含刮灰、刷乳胶漆和部分踢脚线）。自2011年6月至2013年6月止，原告七次从被告处领取劳务费计92万元。原被告双方未对工程量及工程造价进行结算，因原被告双方对工程量和工程造价无法达成一致，经原告申请，一审法院委托名扬公司对案涉工程进行鉴定，名扬公司于2019年12月6日出具鉴定意见书，鉴定意见为1.摩根时代小区建设工程7、8号楼标准层（室内刮腻子）工程量为99027.44㎡；工程造价为833714.14元，其中税金28037.55元；2.摩根时代小区建设工程7、8号楼地下室和商业（刮腻子）工程量23982.94㎡；工程造价201912.43元，其中税金6790.25元；3.摩根时代建设工程7、8号楼梯步间和公共部分（乳胶漆）工程量17232.86㎡；工程造价为309375.52元(含刮腻子的工程造价)，其中税金10404.2元；4.摩根时代小区建设工程7、8号楼屋顶花架（乳胶漆）为工程量2075.49㎡；工程造价40443.57元（含刮腻子的工程造价），其中税金1360.10元；5.摩根时代小区建设工程7、8号楼外墙面百叶窗和飘窗板（刮腻子）工程量为9217.19㎡；工程造价为77599.76元，其中税金2609.66元；6.摩根时代小区建设工程7/8号楼所有天棚和剪力墙均未进行水泥抹灰由申请人施工的工程量57311.16㎡；工程造价118579.91元，其中税金3987.80元。 另查明，“摩根时代”7、8号楼及地下室分别于2012年6月8日和2014年9月5日在资阳市住房和城乡规划建设局进行竣工验收备案，备案书载明：建设单位为阳晨房开司，施工单位为明瑞公司。2018年8月21日一审法院受理李大华诉被告明瑞公司劳务合同纠纷案，（2018）川2002民初4640号，因原告无正当理由拒不到庭，按撤诉处理。 一审法院认为，本案的争议焦点为鉴定意见书载明的工作量和工程价款能不能作为定案依据。 原被告均认为签订了施工合同，但均没有提供合同，且相互称合同在对方手中，视为没有书面合同。从被告承认原告施工并给付工程款92万元看，原被告之间至少有口头合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”应当认定为合同无效的规定，原告明瑞公司将工程转包或分包给没有资质的李大华，双方订立的合同应属无效，根据《解释》第二条建设施工合同虽然无效，但经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持的规定，李大华承包工程2014年9月5日前验收合格，因此，原告要求被告支付工程价款的请求，理应予以支持。 《鉴定意见书》载明的工作量和工程价款能不能作为定案依据问题。原被告双方均未提供关于案涉工程的计价方法和标准的约定的相关证据，鉴定机构采用09定额计价符合法律规定；被告认为鉴定书中涉及的工程量包含原告李大华所做不合格工程和罗彬后期补烂的工程，但被告仅仅有罗彬的证言，且罗彬在庭审中称其承包的工程部分有4万平方米，与案涉工程量差距较大，而被告没有提供与罗彬之间关于补烂工程的结算单，和相关票据予以证明。原告李大华称是做完后因运送材料将墙面弄脏的，而且只有几百元的工程量，根据民事诉讼证据规则，应当由被告承担举证不能的后果。案涉工程工作量和工程价款的鉴定系人民法院根据原告的申请依法委托，原被告对鉴定机构和鉴定人员资质、鉴定程序的合法性、送检材料的真实性均无异议。被告虽然对鉴定标准和鉴定结果有异议，但没有提供足以推翻鉴定意见的证据，因此，《鉴定意见书》应当作为定案依据。即按照《鉴定意见书》确定的原告完成工程造价1581625.13元，被告已付款92万元，被告应付款为661625.13元。原告请求被告支付60万元，属于对自己权利的处分，予以尊重。 关于欠付工程款利息问题。原告主张自2012年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，因原被告双方没有约定利息计付标准，且原告承认经被告催促没有与被告进行结算，酿成本案纠纷原被告均存在过错。本案经过鉴定才确定原被告之间的工程造价，因此，酌定从原告主张权利之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。 综上，对原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告四川明瑞建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李大华劳务费60万元及利息（利息从2018年8月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回原告李大华的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人明瑞公司二审提交的证据材料，因不能达到其证明目的，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：1.一审法院委托名扬公司鉴定以后出具的鉴定意见书是否能够采信？2.李大华主张的工程量是否全部由其完成？ 本院认为：一、关于一审法院委托名扬公司鉴定以后出具的鉴定意见书是否能够采信的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对自己的主张应提供证据证明。首先，上诉人明瑞公司认为其与发包人签订的总承包合同以及与其他分包人约定的都是按2004定额计价，不可能与被上诉人李大华约定按2009定额计价。本案中，双方当事人未订立书面合同，合同履行是在2009定额之后的2011年，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条和第六十二条规定，一审法院委托鉴定机构以2009定额进行鉴定并无不当。明瑞公司抗辩应按2004定额确定合同单价，但并未提供证据证明双方约定是按2004定额计价。其次，明瑞公司提出税金不应计算在工程价款内，现李大华未提供其已代缴税金的证据材料，故税金应在工程价款中予以扣除，应扣税金50849.56元。第三，明瑞公司提出鉴定意见书的签署因欠缺鉴定人而不应具有法律效力。对此，鉴定人出庭接受了质询并进行了说明，故该鉴定意见书的签署瑕疵并未影响鉴定意见的三性。一审法院委托名扬公司鉴定以后出具的鉴定意见书能够采信。第四，明瑞公司提出夜间施工费等问题，均未提供充分证据证明，不能获得支持。二、关于李大华主张的工程量是否全部由其完成的问题。本案中，明瑞公司对李大华主张承包了案涉工程并进行了施工无异议，现该工程已竣工验收，明瑞公司抗辩主张李大华所承包工程未完工或存在质量问题由他人代为完成或弥补，应由明瑞公司承担相应的举证责任。但明瑞公司未提供充分证据予以证明。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，明瑞公司应承担举证不能的法律后果。此外，明瑞公司称李大华向一审法院提交了工程计算清单属于自认。对此，李大华的诉状并无相应的明细，诉讼请求的金额也未低于鉴定意见，李大华对此也不认可，即使该清单系李大华提供，因李大华申请鉴定获得准许并由专业机构出具鉴定意见，也属于其提供充分证据予以了推翻。 综上所述，明瑞公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初2700号民事判决； 二、由四川明瑞建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付李大华劳务费549150.44元及利息（利息从2018年8月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 三、驳回李大华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9800元，二审案件受理费9800元，鉴定人出庭费用1000元，均由四川明瑞建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗文利 审 判 员 王 力 审 判 员 林用政 二〇二〇年六月三日 法官助理 周 群 书 记 员 孙毓灵