河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民申834号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：刘丹丹，女，1979年12月3日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：徐敏，女，1978年4月8日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：郑颖，男，1975年7月23日出生，汉族，住址同上，系徐敏丈夫。委托诉讼代理人：方正，河南卉林律师事务所律师。再审申请人刘丹丹因与被申请人徐敏返还财产纠纷一案，不服本院（2018）豫03民终2203号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。刘丹丹申请再审称：根据民事诉讼法第二百条第一项、第六项的规定提出再审申请。事实与理由：1、有新的证据，足以推翻原判决、裁定。二审后申请人发现新证据，足以推翻原判决。2014年6月9日洛阳百诺房地产经纪有限公司的承诺函、崔燕华的声明、借款人付息、还款计划书以及崔燕华的他项权证证明信息。根据该证据，并结合被申请人在一审提交的投资理财表，可以证明：申请人委托其丈夫将被申请人的二十万元与崔燕华的四十万一起出借给郜虎，并办理不动产抵押。这与投资理财表2014年6月10日，投资20万，以他人名义办理他项权证相一致。这也与被申请人在二审庭审陈述：“原来说的是谁出资多，谁来做名义上的出借人，也就是他项权证的权利人”一致。因此，该证据具有客观性和可采性。根据上述证据，该20万元符合被申请人陈述的投资理财方式，现在该20万元并未收回，但是该损失不应该由申请人承担。如果法院或者被申请人认为该证据不能证明该20万元是属于被申请人的投资款，那么就是强人所难。因为这是被申请人选择的投资理财方式特有的风险，应当由被申请人承担。被申请人使用的是隐名委托的方式投资，而且对于申请人还有其他人的投资款一起投资的事实，被申请人也是明知的，况且货币作为无记名财产，本就难以区分。因此，被申请人采用这种投资方式，造成了申请人的举证困难。在申请人系无偿委托的情况下，不应由申请人来承担该不利后果。并且，虽然证据上显示的名字是刘鹏，但由于刘鹏系申请人丈夫，且有房产抵押，因此申请人只是有转委托，已经控制了风险，况且在该种投资理财方式中，这种转委托所增加的风险很小。综上所述，根据该新证据，申请人返还的财产至少应减少20万，足以推翻原审判决；2、原审判决适用法律错误，应予纠正。第一、本案案由应为委托理财合同纠纷，而非返还财产纠纷，原审法院认定案由错误。本案一审和二审法院均认定本案的案由为返还财产纠纷，但是寻遍最高人民法院民事案件案由规定却仅有被撤销死亡宣告人请求返还财产纠纷，没有返还财产纠纷这一民事案由。并且，根据本案现有证据以及当事人陈述，本案更确切的案由应为委托理财合同纠纷中民间委托理财合同纠纷。无论是一审还是二审法院均以返还财产纠纷这一不存在的案由进行审理，这是本案适用法律错误的源头。并且被申请人在自己的起诉状中也明确了双方是委托关系。第二、本案涉案合同为无偿委托合同，原审法院忽略这一性质。根据被申请人的民事起诉状以及一审和二审法院查明的事实，申请人受托为被申请人理财是没有任何收益，因此，本案涉案合同为无偿委托合同。既为无偿委托合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”，被申请人在此次理财过程中的损失，申请人只有在故意或者重大过失的情况下才承担赔偿责任。本案中申请人一心为被申请人利益着想，不存在重大过错。第三、原审法院判决申请人返还金额计算错误，应根据被申请人转账给申请人金额扣除申请人转账给被申请人及其指定的账户的金额计算。根据现有证据，申请人受托为被申请人理财，但是根据被申请人陈述，由于申请人未将款项投资至有房地产抵押的项目造成被申请人的损失，因此诉请法院判令申请人返还本金及利息。但是，根据被申请人在二审期间的庭审陈述，其诉请的136万是从委托开始至2015年累积形成的。而且，根据被申请人提供的证据，在2013年4月8日，申请人收到被申请人155万元，至2015年1月30日，被申请人一共给申请人转账253.7万元，即自2013年4月8日至2015年1月30日，被申请人一共给申请人转账98.7万元，根据人民法院查明的事实，申请人处尚有被申请人本金136万，因此，该136万元中有2013年4月8日之前的转账部分。根据被申请人的陈述和提供的证据（包括录音中的136万元），申请人可以得出以下结论：申请人与被申请人之间只有一次委托，且在委托期间，申请人一直支付理财收益。现原审法院认定申请人存在违约行为，那么，申请人应该赔偿被申请人的损失。由于申请人一直在给被申请人支付理财的收益，也就是说被申请人也一直从申请人的违约行为中获取利益。被申请人不能既享有违约行为带来的利益，又要求申请人承担违约行为的法律后果，如果这样，对申请人来说是极度不公平的。这也严重违背了民法总则第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合力确定各方的权利和义务。”因此，人民法院应当合理调整申请人与被申请人之间的权利义务关系。况且，根据我国的现行法律，违约造成的损失应为直接的实际损失，而不是预期利益损失。因此，被申请人损失的计算方法不应该按照被申请人诉请的本金136万加上2015年1月30日转账的147750元即1507750元，而应当是根据被申请人转账给申请人金额扣除申请人转账给被申请人及其指定的账户的金额计算。只有根据双方转账金额之差来计算被申请人的损失才是符合法律规定，也才是更符合公平正义的计算方式。综上所述，原审法院在案由确定、合同性质以及损失计算方法方面存在错误，属于法律适用错误，造成判决失当，应予以改判。再次，被申请人实际上是借申请人之名理财，被申请人对于借名人选任、指示和监督负有重要的责任，因此现在投资失败也有被申请人的责任，被申请人应承担一定的后果，不能让申请人一个人承担所有的后果。被申请人将款项转给申请人，让申请人负责投资，以申请人的名义出借，而且根据被申请人在二审庭审中的陈述，申请人出借款项也并不完全是申请人的名义出借，而是几个人一起出借，谁在该次出借的款项中占的比例大就以谁的名义出借。被申请人对此也是明知的。那么，在这样的投资方式中，实际投资人需要选择绝对信任的人，也需要加强对此人的监督和指导，否则，投资的风险会非常大。作为一个财务主管，被申请人对此应是十分清楚的。但是，在本案中，被申请人却称只在刚开始有过核实，之后就没有对投资项目过问，也没有审查过，这不合常理。但如果这是事实的话，那也说明被申请人对投资理财持有的放任态度，对投资理财缺乏有效的监督和管理，对投资失败也存在不可推卸的责任，理应承担不利的后果。最后，被申请人从事的是职业放贷，违反法律规定，委托合同应属无效，申请人应返还被申请人的投资款，被申请人也应当返还申请人投资的收益。根据现有证据，被申请人多次将款项交给申请人，委托申请人向外放款，因此，被申请人是借用申请人的名义进行职业放贷。根据最高人民法院（2017）最高法民终647号判决书的裁判观点：“出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订之民间借贷合同因违反强制性规定而无效。”被申请人多次放贷的行为就属于未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。因此，被申请人委托申请人从事非法金融业务活动，委托事项违法法律规定，该合同属于无效合同，申请人应返还被申请人的投资款，被申请人也应当返还申请人投资的收益。综上所述，本案中，被申请人不仅委托申请人办理理财业务，而且是借用申请人的名义进行理财。被申请人收取了理财的收益，但却不承担理财的风险，也就是说，被申请人只享有权利和收益，不承担任何风险，而申请人没有任何利益，却要承担全部风险，明显是不公平的。另外，本案存在新证据足以推翻原审判决，且原审判决适用法律错误，应当予以再审，望法院予以准许。徐敏提交意见称：一、申请人提交的证据并不是法律意义上的“新证据”，该证据更没有足以推翻原审判决的证明效力，此种情形不符合再审条件，恳请法院对该证据进行严格界定，防止申请人滥诉、缠诉。（一）法律意义上的“新证据”有着严格的界定标准，并非当事人在一审和二审程序中未提交的证据都是“新证据”。1、关于哪些证据属于“新证据”，法律对此有诸多规定。比如民诉解释第388条第一款规定：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立，（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的”。关于如何认定“新证据”的问题，《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第十条规定：“人民法院对于‘新的证据’，应当依照证据规定第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者证据规定第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。”2、具体到本案中，申请人所提交的证据并非“新证据”。首先，根据申请人的陈述，该证据的时间是2014年6月9日，而且是因为“申请人委托其丈夫将被申请人的20万元与崔燕华的40万元一起出借给郜虎，并办理不动产抵押”所形成的，由此可见，申请人及其丈夫对该证据的存在不仅是知情和了解的，而且对该证据的形成进行了全程的参与。该证据并不是申请人所谓的“新发现”的证据；其次，在一审和二审诉讼过程中，申请人并没有在举证期限之内提交该证据；最后，申请人在一审和二审诉讼过程中，并未表达过因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的实际困难，也没有向人民法院申请延期举证或者申请人民法院调取证据。3、被申请人认为，申请人在人民法院指定的举证期限内未向人民法院提交上述证据，且不存在举证期限延长或重新指定的情形，其在再审程序中提交的证据属于失权证据，申请人应当依法承担逾期举证的法律后果。如果不分情节、不分时间而任由当事人随意举证，那么诉讼法有关举证时限以及证据失权等规则将沦为一纸空文，也势必变相鼓励当事人怠于履行举证义务，严重冲击生效裁判的既判力。（二）申请人提交的证据也未能达到足以推翻原判决的证明效力。1、申请人在本次程序中陈述：“根据该证据，并结合被申请人在一审提交的投资理财表，可以证明：申请人委托其丈夫将被申请人的20万元与崔燕华的40万一起出借给郜虎，并办理不动产抵押”，对于这一套说辞，被申请人第一次才听说。实际上，关于申请人将被申请人的投资款如何处置的问题，申请人有着诸多截然不同的说辞，被申请人简单罗列如下：①：2015年3月22日电话录音中，被申请人问“你那个艺术品抵押，抵押了多少钱？”，申请人回答说：“你的房贷是40个，其他的100个左右都在里面。”②一审第二次开庭，审判长发问：“协议书中185万元与徐敏有关吗？”，申请人回答：“这钱其中有151万元是徐敏投资的款项”。③申请人在上诉状中陈述：“本案资金往来的最终去向为河南泽华文化投资有限公司”。④二审中，申请人称徐敏有67万元本金在河南泽华文化投资有限公司。2、被申请人认为，申请人关于如何使用或处置被申请人投资款的问题，其在不同的场合存在不同的说辞，而且具有反复无常性，已经严重违反了“禁反言”的民事诉讼原则。在再审程序中，申请人突然又抛出“投资款中有20万元是有抵押担保的款项”的论调，足以说明申请人不断在欺骗被申请人，其在主观上是恶意的。暂不论被申请人的款项的实际具体去向，至少可以确定的基本事实是：申请人违背了被申请人的真实意愿，没有将被申请人的投资款用于有不动产抵押担保的理财项目。这也是一审及二审判决的事实基础，只要申请人没有举证推翻该基础事实，那么申请人的证据均不应当认定为足以推翻原判决的证据。二、原审判决适用法律正确。1、对被申请人投资款的错误处分，申请人在主观上是故意的。无论其在委托期间，是否取得了收益，都应当对其实施的过错行为承担法律责任。由于对外投资会产生巨大的风险，如果对外投资存在不动产抵押担保，则会大幅度降低此种风险。正因如此，被申请人将投资款交给申请人之前，无数次叮嘱对外借款务必要求有不动产抵押担保，要求办理他项权证。如果没有不动产抵押担保，那么就把钱拿回来，不再投资。然而，被申请人作为完全民事行为能力人，明知投资艺术品存在巨大的风险、明知被申请人已经明确了唯一的投资方式，其表面上一再保证投资的都是有抵押担保的项目，实际上三番五次欺骗被申请人，不顾被申请人的意愿，将被申请人的钱投入其他地方，导致至今无法收回本金。因此，申请人在主观上是故意的，依法应当对被申请人的损失承担赔偿责任。2、再审申请人认为“本案涉案合同为无偿委托故不应承担责任”的观点，偷换了法律概念，错误地引用法律规定。合同法第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”本案中，被申请人要求再审申请人承担责任的主要原因是，再审申请人未经被申请人许可和授权，超越了委托权限给被申请人造成了损失。因此，只要再审申请人超越了代理权限，不论委托合同是有偿的还是无偿的，再审申请人都需要承担法律责任。本案应当适用合同法第四百零六条第二款，而不是再审申请人引用的第一款。3、原审判决认定申请人应当偿还1507750元这一数额是正确的。首先，申请人欠被申请人1507750元的事实有通话录音、转账记录、现场视频等证据相互印证，已经形成了完整的证据链。其次，及时在申请人与被申请人对账之前，申请人向被申请人支付过部分投资收益，对于该部分款项被申请人也没有返还义务。申请人一方面存在违约行为持续给被申请人造成损失，另一方面还要求被申请人退还投资收益。换言之，申请人不仅不会因为违约行为而加重惩罚，反而还因为违约行为而降低了责任承担，这明显与公平原则是相悖的。其三，申请人与被申请人之间对于借款的利息是有明确的约定的，而且被申请人也客观存在资金被占用期间的利息损失。但原审判决并没有判令申请人偿还利息，本着息事宁人的态度，被申请人没有提出上诉。因此，本案不涉及预期利益损失的情况。原审法院认定的本金数额是恰当公平的。再次，申请人认为“被申请人只享有权益不承担风险”的观点是错误的，被申请人只要对外投资，那么就要承担相应的风险，只是这种风险在投资前被申请人就设定了相应的范围，即只承担有不动产抵押的投资项目的风险，这种风险与艺术品投资风险而言相对较小，并不是被申请人完全不承担风险。然而问题的关键是，申请人不顾被申请人意愿，将风险无限扩大，给被申请人造成严重损失。最后，职业放贷人同样有严格的认定标准，被申请人对外投资不违反法律法规的禁止性规定，收取的利息也不超出法律范围。更何况，申请人引用了2017年的判例，而本案事实的发生在此之前，以当时并不存在的先例判决来苛求当事人遵循未来的法律规范，完全是毫无依据。综上所述，原审判决程序正当，认定事实清楚，适用法律正确。恳请贵院依法驳回再审申请人的再审请求，依法维持原审判决。本院经审查认为：申请人刘丹丹申请再审称被申请人徐敏于2014年6月10日投资的20万元款已办理了不动产抵押，该款未收回的损失应由被申请人徐敏承担，为证明其主张，刘丹丹提供了日期为2014年6月9日的洛阳百诺房地产经纪有限公司的承诺函、崔燕华的声明等作为新证据予以证明，徐敏对此不予认可。本院认为，首先，申请人提供的上述证据在一审庭审结束前已经存在，并非因客观原因于一审庭审结束后才发现或者无法取得，或在规定的期限内不能提供，因此并不属于法律规定的新证据范围;其次，上述证据显示的抵押权人系崔燕华，并非徐敏，故不能证实刘丹丹为徐敏所投的该20万元办理了抵押担保，并且其说法也与申请人在原审中关于徐敏的151万元投资款均投向河南泽华文化投资有限公司的陈述相悖，因此，申请人主张该20万元投资款不应返还的理由不成立。关于应返还款项的金额问题，二审判决根据申请人在与被申请人于2015年1月22日的通话录音中认可持有被申请人款项金额为136万元，加之2015年1月30日徐敏又向其转账147750元的事实，认定申请人共计持有被申请人款项1507750元，判令予以返还并无不当，刘丹丹的该项主张，证据不足，本院不予采纳。综上，刘丹丹的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回刘丹丹的再审申请。审判长 苏 娜审判员 王鑫杰审判员 时志伟二〇二〇年六月二十八日法官助理王田静书记员姚显营