辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终598号上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路45号。法定代表人：王振飞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李忠阳，系辽宁东尧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪春林，男，1961年9月27日生，汉族，无业，住调兵山市。委托诉讼代理人：申怀富，辽宁昊天律师事务所律师。原审被告：辽宁日泰建设工程有限公司，住所地调兵山市北工业园区。法定代表人：潘枫，该公司经理。委托诉讼代理人：姜东辉，系该公司员工。原审被告：阎旭，男，1973年5月6日生，汉族，住调兵山市。上诉人沈阳双兴建设集团有限公司（以下简称“双兴建设集团公司”）因与被上诉人汪春林、原审被告辽宁日泰建设工程有限公司（以下简称“日泰建设工程公司”）、原审被告阎旭建设工程施工合同纠纷一案，不服调兵山市人民法院（2019）辽1281民初2946号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭进行审理，经查阅卷宗及通过互联网远程对上诉人委托诉讼代理人李忠阳、被上诉人汪春林的委托代理人申怀富、原审被告日泰建设工程公司委托代理人姜东辉进行询问查明事实，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求撤销原判第二项或发回重审；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决突破合同相对性原则，判令上诉人承担连带责任，适用法律错误；即使判令上诉人承担连带责任，一审判决对上诉人欠付工程款范围未进行审查，系认定事实不清；2、连带责任应由法律规定或当事人约定，法律规定被挂靠人承担连带责任情形系限于因工程质量所导致的损失承担。本案系日泰建设工程公司拖欠劳务费而起，不存在当事人约定承担连带责任情形，判决上诉人承担连带责任于法无据。被上诉人辩称，上诉人将土建资质出借给日泰建设工程公司，日泰建设工程公司承揽本案争议工程，工程分包给汪春林，上诉人行为违反建筑法的强制规定，属于违法行为。上诉人应对日泰建设工程公司拖欠被上诉人汪春林的工程款承担连带责任。原审被告日泰建设工程公司述称，我公司挂靠双兴建设集团公司，双兴建设集团公司将工程款全部支付给我方，我方拖欠工程款与双兴建设集团公司无关，同意上诉人上诉请求。原审被告阎旭未提交书面意见。原告汪春林向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同偿还拖欠原告的劳务费186，031元及利息(利息从2016年11月18日起计算至付清之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)；2、诉讼费由三被告承担。一审法院认定如下事实：2016年3月30日辽宁衡驰新材料有限公司与双兴建设集团公司签订了《建设工程施工合同》约定了工程名称、承包范围、工程地点、工程金额、工程期限、付款方式、违约责任等项内容。发包方是辽宁衡驰新材料有限公司，承包方是双兴建设集团公司。合同约定：工程名称为辽宁衡驰新材料有限公司年产1.5万吨硼铁合金建设项目一标段工程。承包范围：成品库1厂房、原料库1厂房、原料库房、包装车间。工程期限为：2016年4月1日开工，2017年5月3日竣工。另查，被告日泰建设工程公司挂靠在被告双兴建设集团公司名下施工。辽宁衡驰新材料有限公司与双兴建设集团公司签订了《建设工程施工合同》后，被告日泰建设工程公司与原告汪春林签订了《建筑工程承包合同》，约定将成品库(1)及原料库(1)的土建工程以劳务分包的形式承包给汪春林施工，并约定了劳务作业范围，工程款支付方式，施工日期等。辽宁衡驰新材料有限公司出具的结算表载明：现场负责人为被告日泰建设工程公司工程部张立波，施工队负责人汪春林。原告汪春林施工的工程已竣工验收合格。一审法院认为，被告日泰建设工程公司以被告双兴建设集团公司名义承接工程后又违法分包给没有资质的实际施工人汪春林。被告日泰建设工程公司与被告双兴建设集团公司的挂靠与被挂靠的行为不符合法律规定。被告日泰建设工程公司与原告汪春林签订的《建筑工程承包合同》无效。因涉案工程已竣工验收合格，被告日泰建设工程公司应支付原告汪春林劳务费即工程款186，031元。被告双兴建设集团公司出借施工资质对被告日泰建设工程公司的违法分包的无效行为存在过错，且故应对被告日泰建设工程公司应付原告汪春林的工程款承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告辽宁日泰建设工程有限公司于本判决生效后30日内一次性给付原告汪春林工程款186，031元及利息(利息以186，031元为基数，从起诉之日2019年10月31日起至全部欠款结清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、被告沈阳双兴建设集团有限公司对被告辽宁日泰建设工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告汪春林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，010元，由被告辽宁日泰建设工程有限公司、沈阳双兴建设集团有限公司负担。本院审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案焦点为上诉人双兴公司作为被挂靠人是否应对挂靠人原审被告日泰建设工程公司欠付被上诉人的工程款承担连带责任。本案中日泰建设工程公司借用双兴建设集团公司资质，以双兴公司的名义与辽宁衡驰新材料有限公司签订建设工程施工合同，日泰建设工程公司又将工程的土建分包给没有资质的实际施工人汪春林，《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因此日泰建设工程公司与双兴建设集团公司挂靠与被挂靠的行为违反法律规定，日泰建设工程公司与原告汪春林转包行为亦不符合法律规定，双方签订的《建筑工程承包合同》无效。上诉人对日泰建设工程公司与汪春林合同无效行为亦存在过错，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，上诉人作为被挂靠人应当作为挂靠行为的民事责任主体。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”挂靠行为为法律所禁止，被挂靠人出借资质的行为存在过错，挂靠人在实际施工过程中对外产生的责任，被挂靠人应与其共同承担。被上诉人及原审被告日泰建设工程公司的转包行为系无效行为，但被上诉人实际施工工程已经交付使用，其工程价款应予给付，因上诉人对合同无效存在过错，故原审判决其与日泰建设工程公司承担连带责任并无不当。对其不承担连带责任的上诉理由不予支持。综上所述，上诉人双兴建设集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2010元，由上诉人沈阳双兴建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 贾春红审判员 李雪莹二〇二〇年六月二十四日法院助理郑紫书记员 于 浩