浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终878号 上诉人（原审原告）：吴雪霞，女，1976年1月30日出生，汉族，住仙居县。 被上诉人（原审被告）：张雷发，男，1970年6月6日出生，汉族，住仙居县。 上诉人吴雪霞因与被上诉人张雷发合伙协议纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2020）浙1024民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴雪霞上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人承担办家教亏损费用32074元（亏损费用66009元按1：1比例分担，扣减被上诉人购物支出931元），并支付利息（从2016年6月30日起按年利率12%计算至付清之日止）；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、合伙筹备及家教创立。2015年，被上诉人资金短缺，向上诉人借钱，因被上诉人曾借款未偿还，上诉人不愿意再出借，就提议和被上诉人一起创办家教中心。2015年12月26日，上诉人与被上诉人达成共识并签订办家教中心的合作协议一份。基于被上诉人资金困难，双方口头约定上诉人先垫资，若有盈利，先返还上诉人垫资款，若有亏损，则双方平均分摊。协议签订后，上诉人和被上诉人就创办家教的投资和收益作了预算。过年后，2016年2月14日，被上诉人邀请朋友**一起策划，当时**的朋友麻香妹也在场，当日晚餐180元的消费纳入创办家教班的开支，这是第一笔经被上诉人同意纳入家教班的开支。2月15日，上诉人与被上诉人将约300平方米的场地租下，并一起将家教班命名为“提优培训营”，当日下午，上诉人和被上诉人到银光广告公司做了招牌、户外电线柱广告、门口及楼梯指示广告、招生展架及招生宣传卡，这些图片都是被上诉人一手策划的。2月16日，上诉人与被上诉人到仙居县中人才市场招聘工作人员，招聘到王慧娟、王月珍、张露、郑建新等人。二、资金投入及被上诉人参与情况。2月17日，被上诉人从朋友那里运来旧桌椅30套，并叫朋友帮忙油漆，后来送了200元香烟答谢，该200元计入家教班支出。2月18日，被上诉人出面购买7张学生双人床，1套床上用品，运来煤气灶、锅等全套厨房用品。2月19日，经上诉人和被上诉人商定，添置了电视机、办公电话、接无线，订学生床上用品被芯和被套。2月20日，被上诉人负责订更衣柜2只、文件柜2只。2月21日，交房租26000元，烧饭阿姨王慧娟开始上班，是否留王慧娟上班是经被上诉人一起考核的。2月22日，家教班招了三个学生，生源均是被上诉人提供，同日，张露、郑建新开始上班。当日被上诉人觉得形势严峻，要求接下来家教班由其全面管理，上诉人表示同意。其后，陆续添置防盗窗、白板、开水壶、矮柜、电线、吃饭桌、油烟机、儿童迷彩帽、教官迷彩服、盆栽、活动用品、排风扇、排气扇、公章等。被上诉人均有参与。3月5日，第一期军训活动开展，被上诉人表示家教班不好招生，以后做军训、游泳，假期可以综合辅导学习，因此，确定以招收军训和游泳活动的学员为盈利手段，可见，被上诉人是以合伙经理人的身份在指导家教班的经营方向。3月5日活动后，被上诉人觉得靠军训赚钱比较困难，曾对上诉人提出“我退出，给你打工”，上诉人表示反对，并提议叫吕伟青一起做，3月6日，以分股为条件，吕伟青加入。吕伟青加入后，成立学员家长微信群，申请公众号，3月8日开始，吕伟青成为了领导核心。在吕伟青提议下，购置作训服并开展军训、卖报等活动，期间购买了煤气瓶、洗菜槽、卖报马甲、办公桌椅、花卉等，被上诉人均有参与。三、合伙后期及家教班欠款情况。4月10日，上诉人对军训及卖报活动提出质疑，并要求被上诉人和吕伟青结账，但是吕伟青予以回避。4月11日，被上诉人开始策划真人ＰＳ活动，但因经费及人员原因搁置。4月10日后，内部管理人员不合，张露、郑建新提出辞职，至4月13日，员工全部辞退。被上诉人及吕伟青为了逃避结账，很少待在训练营，只有上诉人坚守，开始账目结算，负责3位学生的日常管理。4月15日，上诉人遇到潘海峰，经过他的指点，被上诉人及吕伟青似乎又看到了希望，恳请潘海峰带领大家走出困境，但是潘海峰婉言拒绝。4月18日，上诉人父亲到家教班，被上诉人答应分担亏损。4月28日，家教班关闭。2016年4月底，上诉人公布亏损情况，当时统计亏损74322元，上诉人在提优工作群里公布了账务分担表，要求被上诉人先承担银光广告和王月珍、张慧娟的工资，吕伟青承担红辰广告和郑建新的工资。此外，上诉人将该亏损情况黏贴在家教班四楼门口处。2016年5月，上诉人委托被上诉人出租场地，并将钥匙交给被上诉人。但是被上诉人根本没有心思出租房屋，反而拿走了家教班的学员信息，做自己暑假游泳培训的广告。现在二审上诉人提出的亏损与一审存在差额，是因为上诉人在计算租金、购买物品、吃饭支出等方便作了退让。2016年6月底，上诉人与被上诉人、吕伟青对账，还有郑建新、张慧娟、吴俊杰在场，被上诉人与吴俊杰起了争执。后，上诉人约被上诉人的朋友解决结算问题，但被上诉人一直不肯承担责任。无奈，上诉人自己先行付清了一些欠款。四、其他补充。被上诉人在一审时否认上诉人提交的所有账单内容，事实上，被上诉人在由被上诉人经手的发票上基本上作了“雷付”的标志。被上诉人曾在笔记本中作过4点总结，其中第三点是“形势没有明朗，还要共同努力”，明显是合伙人的口气，其对家教班全程参与，尽心尽力，努力想赚钱是不争的事实。上诉人在一、二审提交的证据都是真实的，上诉人陈述的事实与账单内容是完全一致的。被上诉人在一审说只是帮忙，但其事事参与，却不求回报，明显不符合常理。一审法院未查清事实，作出“一人出资，独自经营管理”的判决明显错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 张雷发辩称，上诉人陈述的事情经过有些是上诉人自己编出来的。上诉人与被上诉人曾经交往过两年，但上诉人在2015年上半年的时候改嫁他人，其后被上诉人与上诉人没有联系。过了半年多，上诉人因为要办家教，与家里产生矛盾。2015年下半年，上诉人联系被上诉人，希望被上诉人帮忙办家教，被上诉人表示这样做会造成上诉人的家庭矛盾，但上诉人表示不想与其老公过日子了。一开始，被上诉人确实有合作意向，但后来上诉人的老公来闹，这个事情发生以后，被上诉人不可能再与上诉人进行合作。后来，上诉人自己找房东谈，租了场地，也再次找到被上诉人，要被上诉人帮助。被上诉人出于以前的情谊，没有拒绝。家教班办不下去的时候，被上诉人曾表示把先期投入的东西折价给被上诉人也可以，上诉人不同意，并表示自己投资自己说了算。被上诉人帮上诉人处理家教班事务的时候，根据家教班实际需要，帮上诉人进行规划，只是基于以前交往的关系。账单记载的是上诉人个人做的，如果被上诉人与上诉人合作的话，应该有公共账目，不可能用上诉人个人账目。另，办家教班，应进行注册，但一直没有注册，因为被上诉人没有参与合伙。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴雪霞向一审法院起诉请求：1.判令被告共同承担办家教亏损费用74322元，按1：1比例分担应为37161元，并支付从2016年6月30日起按年利率12%计算至付清之日止；2.被告承担本案诉讼费。庭审中，原告将请求变更为：判令被告共同承担办家教亏损费用66009元，按1：1比例分担应为33005元，扣除被告购物支出931元，其应承担32074元，并支付从2016年6月30日起按年利率12%计算至付清之日止。 一审法院认定，2015年12月26日，以原告为甲方、被告为乙方签订了一份《合作协议》，内容为“本着共同合作意向，创办家教托管中心，甲乙双方共同承担一切义务与责任，五五分成比例”。之后，原告一人出资在本县城区西泉路39号创办了提优训练营（未经登记），并于2016年2月14日开始营业，因经营亏损于同年4月底停止了训练营业务。原告将训练营留下的资产搬走。 一审法院认为，原、被告之间虽签有《合作协议》，但该《合作协议》仅是双方合作意向。之后，原告创办的提优训练营仅由其一人出资，独自经营管理。原告以提优训练营系其与被告合伙创办为由请求被告共同承担创办提优训练的亏损，因证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告吴雪霞的诉讼请求。案件受理费1210元，减半收取605元，由原告吴雪霞负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 吴雪霞向本院提交以下证据：1.证明、快乐家教收支预算、走访家教记录、真人CS装备价格记录预算各一份，拟证明被上诉人参与合伙，且合伙以被上诉人主导的军训游戏为主要经营模式；2.借记卡账户历史明细清单一份，拟证明合伙总支出76000元左右；3.照片若干份，拟证明上诉人与被上诉人合伙是有一定思想基础的，且被上诉人实际参与合伙；4.上诉人与**、张慧娟、郑建新的通话录音各一份，拟证明被上诉人与上诉人一起合伙以及被上诉人参与领导经营的事实。被上诉人质证认为，证据1中的证明是上诉人事后向房东要求出具的证明，上面的字是上诉人自己写的，并不是房东写的，故对该证明的三性均有异议；快乐家教收支预算是上诉人根据家里办理家教的收支情况作出的预算；对走访家教记录，被上诉人并不知情，如果是合伙的话，应该一起去走访，不可能上诉人一个人走访；真人CS装备价格记录预算是一份草稿书，上部分水笔的内容，是被上诉人写的，其他不是被上诉人写的。证据2是上诉人个人账目，如果是合伙，被上诉人有知情权，但被上诉人对于上诉人所花费的数额均不知道。证据3不能证明被上诉人参与合伙。证据4的录音，上诉人一直在套话。经质证，本院认为，上诉人提交的4组证据均不能证明被上诉人参与合伙。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系，被上诉人应否分担32074元的损失。从上诉人提供的证据及庭审陈述情况看，虽然被上诉人没有实际出资，但被上诉人在创办提优训练营的过程中是有所参与的。但无论被上诉人是否系实际合伙人，从目前上诉人提供的证据情况看，确定实际损失的依据并不充分。首先，上诉人虽然提供了支出明细表、收入和支出汇总表等证据证明实际支出情况，但该情况所附单据均是上诉人一人管理记录，在被上诉人不予认可的情况下，真实性难以判断。其次，上诉人虽称与被上诉人对过账，但是并未有被上诉人签字确认的证据。因此，综合考虑举证情况，上诉人主张由被上诉人分担损失的依据不足，一审法院未予支持并无不当。 综上所述，上诉人吴雪霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1210元，由上诉人吴雪霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 吴 谦 审 判 员 陈文敏 二〇二〇年六月十二日 代书记员 严 凌