广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6010号上诉人（原审原告）：刘善华，男，1964年9月8日出生，汉族，身份证住址：广东省兴宁市。上诉人（原审原告）：陈亚荣，女，1969年12月10日出生，汉族，身份证住址：广东省电白县。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：付文、沈大乐，均为广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司。住所地：广东省广州市天河区体育东路160号14（南区）、15、16、17、27、28楼。负责人；石合群，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓小成，广东法盛律师事务所律师。原审被告：邱敏，女，1974年11月6日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人刘善华、陈亚荣因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司及原审被告邱敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初9831号民事判决，向本院提起上诉。本院依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员王汇文独任审理。原审被告邱敏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原审法院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘善华、陈亚荣23973.3元；二、驳回刘善华、陈亚荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费655元，由刘善华、陈亚荣负担400元，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担255元。上诉人刘善华、陈亚荣不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原审判决书第一、第二项，改判中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称保险公司）赔偿刘善华、陈亚荣42936.96元；二、本案原审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决关于两上诉人的月平均收入计算错误。上诉人档口在2019年1月和2月期间因寒假实际营业17天，计算月平均收入时不应将2019年1月、2且统计在内。最高人民法院《人身损害赔偿司法解释全文》第二十条规定：“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”。刘善华、陈亚荣是属于“有固定收入者”，误工损失应按最能真实反映误工期间实际减少收入的方式进行计算。经向广东工业大学了解以及根据广东工业大学网站信息显示，2018年和2019年度，广东工业大学寒假时间为2019年1月14日至2019年2月24日共42天，即上诉人档口在2019年的1月、2月仅营业17天。如果计算月平均收入时将该两月统计在内，将无法客观准确地反映在此次事故中减少的收入，对其也是不公平的。只有通过统计能够全月份营业的收入计算其月平均收入，才能真实反映其误工期间实际减少收入。根据档口结算表2018年9月至12月以及2019年3月和4月金额计算其月平均收入为35788元[(23299.4元+31451.02元+40652.28元+42473.55元+44419.01元+32433.22元)÷6]。退一步，即使将2019年1月和2月纳入统计，也应当按照实际营业天数计算，即2019年1月和2月全月营业收入应为62476.25元[3847.96元+4153.67元)÷17×59]，算出其月平均收入为34650.59元。由此可看出，上述两种计算方式得出的月平均收入基本一致。二、原审判决片面认定管理费13829.5元为经营成本错误。刘善华、陈亚荣因此次事故在2019年5月有23天不能营业，档口营业额不足70000元造成的管理费损失13829.5元应属于误工损失。根据刘善华、陈亚荣与广州市恒安饮食管理有限公司签订的《项目责任书》及档口结算表，档口的结算方式为：净利润收入=档口营业额–档口营业额×25％–食材费–分摊费用(含分摊的管理费、清洁费)，每月考核指标为70000元，营业额不足70000元的按70000元扣除管理费。刘善华、陈亚荣因事故受伤的时间为2019年5月6日，误工总天数23天，即其在当月有23天无法营业，导致当月营业额不足70000元(从档口结算表可以看出，正常营业的情况下是完全可以达到70000元的营业额)，从而导致其不但损失了正常的收入，而且还额外产生了不足70000元被扣的13829.5元管理费支出(名为管理费，实为公司按照营业额的利润抽成)。在极端的情况下，刘善华、陈亚荣5月份全月无法营业，营业额为0元，但却仍然要按照70000元扣除管理费，此时其误工损失为：月平均收入+多扣除的利润抽成。同理，本案其在5月份仅营业5天的情况下，误工损失应为：23天平均收入损失+多扣除的利润抽成。因此该13829.5元属于因误工实际减少的收入，应当计入误工费损失。被上诉人保险公司辩称，一、原审判决合理合法，且原审法官去了刘善华、陈亚荣所在的工作单位现场调查，所以该判决的事实、法律充分，同意原审判决。二、关于刘善华、陈亚荣上诉理由中的管理费问题，原审法院也做了明确的释明，理由是因管理费及公摊费用属于经营成本，2019年5月份尚在经营，所以该损失法院没有采信。三、根据法律的相关规定，2019年1月和2月的收入也应该计算到误工费的平均数里面。刘善华、陈亚荣的上诉理由不充分，请求二审法院驳回其上诉。原审被告邱敏经本院合法传唤未到庭，也未提交书面意见。经审查，各方对原审法院已查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，原审中，刘善华、陈亚荣提交了刘善华与广州市恒安饮食管理有限公司于2018年7月16日签订的《项目责任书》，其中责任项目内容部分约定：项目点为广州大学城广东工业大学分店铁板档，期限为2018年7月16日至2019年7月15日，公司收取基准营业额为25%；考核指标及利润分红部分约定：责任人（刘善华）围绕项目点的运营管理，该项目点每月需完成公司规定的基准营业目标70000元，如不能达成目标，则差异部分由责任人全额承担，每个月月底结算上一个月的利润。原审中，刘善华、陈亚荣还提交了由广州市恒安饮食管理有限公司盖章确认的档口结算表（2018年9月至2019年6月期间），其中显示2018年9月营业款为56313.95元，扣管理费（0.25）14524.49元，再扣除出仓领料等费用结余为23299.40元；2018年10月营业款为67961.60元，扣管理费（0.25）17667.9元，再扣除出仓领料等费用结余为31451.02元；2018年11月营业款为85637.55元，扣管理费（0.25）21965.76元，再扣除出仓领料等费用结余为40652.28元；2018年12月营业款为84576.80元，扣管理费（0.25）21752.2元，再扣除出仓领料等费用结余为42473.55元；2019年1月合计27738.60元，扣管理费（0.25）6934.65元，再扣除出仓领料等费用结余13847.96元；2019年2月营业额14929.20元，扣管理费（0.25）3732.3元，再扣除出仓领料等费用结余4153.67元；2019年3月营业额95921.7元，扣管理费（0.25）23980.43元，再扣除出仓领料等费用结余44419.01元；2019年4月营业额74154.41元，扣管理费（0.25）18538.6元，再扣除出仓领料等费用结余32433.22元；2019年5月营业额14682元，扣管理费（0.25）3670.5元，再扣除出仓领料等费用结余3600.7元；2019年6月营业额61992.84元，扣管理费（0.25）15498.21元，扣其他部分注明：5月份营业额不足70000元，按70000元收取管理费13829.50元（70000元×0.25-3670.5元），再扣除出仓领料等费用结余12317.19元。二审庭审后，刘善华、陈亚荣补充提交了广州恒安饮食管理有限公司于2020年4月28日出具的《情况说明》，该说明记载“关于2019年5月份的档口结算问题。2019年5月份，刘善华承包的档口营业额仅为14682元，没有达到最低营业额70000元，而且差额较大，按不含寒暑假月份(2018年9-12月份，2019年3-6月份)计算月平均营业额也无法达到70000元。所以刘善华档口5月份营业额不足70000元，实际则按照70000元收取管理费共17500元。关于2018年9、10月份，2019年1、2月份、6月份档口的营业额不足70000元，管理费没有按照70000元收取的问题。因为2019年1月份、2月份包含了寒假假期，档口是根本不可能达到70000元的营业额，所以我司对这该两个月没有最低70000元营业额的要求，管理费按照实际营业额的25％收取。但对于不含寒暑假的月份(2018年9-12月份，2019年3-6月份)，我司对承包档口有最低70000元营业的要求，但不要求每个月必须营业额达到70000元，只要相差不大，在承包期的最后一个月份经核算平均下来这些月份的月平均营业达到70000元即可。刘善华在2018-2019年度的营业情况，经2019年7月份核算后，其2018年9-12月份，2019年3、4、6月份的平均营业额达到了70000元以上，所以即使2018年9月份、10月份，2019年6月份单月的营业额不足70000元也没有按照70000元收取管理费。”针对上述证据，保险公司表示，对真实性、合法性、关联性均不予认可，广州市恒安饮食管理有限公司将2019年5月份单独列出来按照70000元收取管理费，明显自相矛盾，是虚假陈述，目的是为了配合上诉人从保险公司得到更多的不合理的赔偿。邱敏表示2019年6月没有达到标准公司不按照70000元的25%收取管理费，5月没有达到70000元营业额标准公司却要按照70000元的25%来收取管理费，是前后矛盾的；缺乏广州市恒安饮食管理有限公司的收费制度作为证明材料。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。关于误工费的标准问题。根据刘善华和陈亚荣提交的《项目责任书》显示，其主张承包的项目为大学食堂的铁板档口，该档口每月的营业额必然要受到寒暑假假期因素的影响，因假期而无法正常经营的日期符合承包大学食堂档口的特点，故不宜将未经营的日期在误工时间中予以扣除。从档口结算表看，2019年1月和2月虽然是寒假期间，但该档口有正常营业，故应计入事故发生前每月营业收入统计范围。原审法院按照档口结算表中显示的信息，以档口实际经营月份至事故发生前一个月每月的平均收入（即自2018年9月至2019年4月期间）为标准，确定刘善华和陈亚荣在事故发生前的月收入情况符合事实和法律，本院予以维持。刘善华和陈亚荣主张按照实际营业天数计算月平均收入依据不足，本院不予采纳。关于管理费13829.5元是否计入损失范围的问题。首先，本次事故发生在2019年5月6日，原审法院根据刘善华的住院情况及医嘱认定因本次事故导致误工时间为23天，各方对此均没有提出上诉，本院予以确认。从档口结算表看，2019年3月、4月营业额已超过70000元，6月已达到60000余元，而5月的营业额仅为14000余元，在学校正常上课的情况下，当月的档口营业额与前后月份的数值有很大的差距，可见本次事故对该档口的经营活动确实产生了严重的影响。其次，按照营业额的0.25计算管理费符合《项目责任书》约定，从档口结算表及银行流水可见，双方也是依照上述约定履行的。对未达到基准营业目标70000元的月份没有按照70000元基准收取管理费的问题，广州市恒安饮食管理有限公司已出具《情况说明》，表示是该公司根据学校食堂寒暑假情况及具体经营情况作出的处理，解释合理，本院予以采纳。该公司依照《项目责任书》中的约定，扣除2019年5月管理费符合其与刘善华的约定。综上，事故发生当月刘善华和陈亚荣虽有进行营业，但因事故导致当月绝大多数时间不能正常经营，由此导致当月营业额不能达标而产生的管理费差额损失13829.5元（70000元×0.25-5月份已扣除管理费3670.5元），属于必然产生的损失范围，应计入侵权损失赔偿范围。刘善华和陈亚荣主张应将管理费13829.5元计入赔偿损失范围理据充分，本院予以支持。各方对于原审法院认定的除上诉之外的其他赔偿项目和金额均没有提出上诉，本院予以维持。刘善华、陈亚荣的各项损失包括：1.住院伙食补助费1170元；2.营养费200元；3.交通费300元；4.误工费（含管理费损失）36132.8元（22303.3元+13829.5元）。涉案车辆在保险公司购买了交强险，驾驶员邱敏承担事故全部责任，以上损失1-4项共计37802.8元未超出交强险死亡伤残赔偿限额，故应由保险公司在交强险责任限额内向刘善华、陈亚荣赔付。综上所述，原审判决认定事实清楚，但对于管理费损失的认定有误，本院予以纠正。刘善华、陈亚荣的部分上诉理成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初9831号民事判决第二项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初9831号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘善华、陈亚荣37802.8元；三、驳回刘善华、陈亚荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费655元，由刘善华、陈亚荣负担245元，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担410元。二审案件受理费274元，由刘善华、陈亚荣负担74元，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担200元.本判决为终审判决。审判员  王汇文二〇二〇年六月十八日书记员  卢燕清李霞妹