浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终301号 上诉人（一审被告）：杭州旭冠机电工程有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路1165号（杭州复贸商业城D075号）。统一社会信用代码：91330105096536669W。 法定代表人：姜胜，董事长。 委托代理人：陈丹萍，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：杭州匠欣玥墅装饰工程有限公司。住所地：浙江省杭州经济技术开发区金隅金座5幢1815室。统一社会信用代码：91330104MA27X1KC54。 法定代表人：王甜媛，董事长。 委托代理人：於丹，浙江千寻律师事务所律师。 一审被告：姜胜，男，1986年8月25日出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市玉山县。现住浙江省杭州市余杭区。 上诉人杭州旭冠机电工程有限公司（以下简称：旭冠公司）为与被上诉人杭州匠欣玥墅装饰工程有限公司（以下简称：匠欣公司）、一审被告姜胜合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初5315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2020年4月2日组织各方进行庭询调查，上诉人旭冠公司的委托代理人陈丹萍、被上诉人匠欣公司的委托代理人於丹到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人旭冠公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回匠欣公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由匠欣公司负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、双方于2019年4月11日签订《杭州旭冠机电工程有限公司与本公司签订的所有合同项目总价及付款方式》（以下简称：《核对表》），结算方式与合同履行进度事实有差别。其中2016年12月28日签订的交货地点为“绍兴山水名家郡园7-3”、金额为221591元的《买卖合同》，匠欣公司依据《核对表》认为旭冠公司未履行金额为129572.30元。但事实上，“绍兴山水名家郡园7-3”业主胡文娟出具证明，证明旭冠公司己于2019年5月28日履行完毕，其中地暖设备于2018年12月开机使用，而《核对表》中旭冠公司认为锅炉尚未安装。地暖开机需要启动锅炉，锅炉如未安装则地暖无法投入使用。旭冠公司有证据证明《核对表》计算方式及工程进度有误，一审法院对业主胡文娟出具的证明予以认可，但在判决中却以“与双方之间结算不存在关联性”为由，仍然以《核对表》为依据作出判决。旭冠公司与业主间的自行结算仅限于后期尾款10%即22159.10元，而非空调外机、锅炉等设备货款。旭冠公司对此合同项下义务己履行至《核对表》中“现场所有隐蔽工程安装完成且验收合格”部分，而非《核对表》中未施工部分。另依据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，自通知到达对方时解除。对方有异议的可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同效力。匠欣公司以双方约定解除条件成就即解除合同，旭冠公司至2019年6月收到一审法院传票前未收到任何合同解除通知，匠欣公司亦无证据证明在2019年6月前有解除合同通知送达给旭冠公司，故旭冠公司认为2019年4月20日后对于“绍兴山水名家郡园7-3”的空调外机送货安装属于买卖合同的继续履行。对于继续履行部分，匠欣公司应继续支付货款。双方的合同解除应从旭冠公司收到合同解除通知之日。一审法院认为“与双方之间结算不存在关联性”是错误的。退一步讲，即使合同在2019年4月21日后在法律意义上解除，依据《中华人民共和国合同法》九十七条，匠欣公司应该对旭冠公司己履行部分支付货款或者赔偿损失。二、对于双方签订的交货地点为“横店南江名郡169A”项目设备采购及安装工程的《买卖合同》，《核对表》认为未施工为热水和水处理，折算金额24914元，旭冠公司针对空气能热水器未发货己返还15000元货款。热水处理中空气能热水器即《核对表》中的“热水”，《核对表》明显未作剔除，一审法院仅以该款项支付时间早于双方结算时间而不予采信，有悖客观事实。三、一审法院认定“根据对账结果，合同总金额总计1019113元，未履行部分金额为779760.30元，匠欣公司己付款935801.70元。匠欣公司据此要求退还己付款项156041.40元，予以支持”，该事实前后矛盾。综上所述，一审判决事实认定不清，对合同解除程序适用法律错误。请求二审法院依法改判。 被上诉人匠欣公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回旭冠公司的上诉请求，维持原判。上诉人旭冠公司上诉请求中要求扣减的两笔费用，匠欣公司和旭冠公司双方在签订的协议里已经对相关金额确认处理。 一审被告姜胜二审未作答辩。 匠欣公司向一审法院起诉请求判令：一、解除匠欣公司与旭冠公司之间各项合同，具体包括2016年12月17日签订的（义乌玫瑰园8-1）合同、2016年12月28日（绍兴山水名家郡园7-3）合同、2017年3月31日签订的（东阳市横店南江名郡169A）合同、2017年7月25日签订的（义乌翠堤雅苑60幢）合同、2017年12月6日签订的（丽晶国际1-316）合同；二、旭冠公司返还匠欣公司货款共计156041.70元；三、旭冠公司返还匠欣公司定金47870.50元。四、旭冠公司支付律师费5000元。五、本案诉讼费、保全费、担保费一并由旭冠公司承担。六、姜胜对上述各项费用承担连带责任。 一审法院认定如下事实：匠欣公司与旭冠公司存在空调、地暖、除湿设备的买卖关系，双方为相关设备买卖，于2016年12月17日签订买卖合同，合同金额为317119元，交货地为义乌玫瑰园8-1。2016年12月28日，双方签订买卖合同，合同金额为221591元，交货地为绍兴山水名家郡园7-3。2017年3月31日，双方签订买卖合同，合同金额为151903元，交货地位东阳市横店南江名郡169A。2017年7月25日，双方签订买卖合同，合同金额为135201元，交货地为义乌翠堤雅苑60幢。2017年12月6日，双方签订买卖合同，合同金额为28500元，交货地为丽晶国际1-316。上述合同均约定了“合同签订后乙方（匠欣公司）向甲方（旭冠公司）支付总价款50%作为定金（或预付款）。”另双方还签订两份合同，交货地分别为丽晶国际1314、义乌星城广场，该两份合同已经履行完毕。 2019年4月11日，姜胜向匠欣公司出具承诺书，载明：绍兴山水名家郡园7-3的空调外机（型号RPQ14BY，RP2Q6AAV各一台，300毫升水箱），由我方旭冠公司于2019年4月20日送达工地现场，室内封口开关根据现场的实际情况配合调试。若4月20日将上述设备送到工地现场，则后续与匠欣公司的其他合作项目于2019年4月22日对账结算并确认后续施工方案。若4月20日上述设备未送到工地现场，则所有与匠欣公司合作的工程项目合同自2019年4月21日自动解除，无条件退还超额部分的工程款并计算利息，同时承担匠欣公司的一切损失，包括但不限于（工程款、律师费、诉讼费、保全担保费等）。 合同履行过程中，匠欣公司陆续向旭冠公司付款935801.70元，款项备注为设备款、材料款、预付款。2019年4月11日，双方进行对账。确认双方买卖共涉及7个项目，合同金额总计1019113元，未履行部分金额为779760.30元。另旭冠公司自述，绍兴山水名家郡园7-3项目空调外机等于2019年5月30日送至收货地，且该部分履行内容由旭冠公司与施工业主自行结算。 现双方因合同解除等发生争议，协商未成，故而成诉。另匠欣公司为本次诉讼支付律师费5000元，担保费800元。 一审法院认为：匠欣公司与旭冠公司所签订的一系列买卖合同，均系双方真实意思表示，内容合法，对双方均具有拘束力。合同履行过程中，双方发生争议，于2019年4月11日姜胜向匠欣公司出具承诺书，对后续合同履行及纠纷解决方式作出承诺，匠欣公司对此无异议，应视为双方就此达成一致意见。承诺书载明旭冠公司如未能在2019年4月20日将绍兴山水名家郡园7-3空调外机等送至施工现场，则双方全部合同于2019年4月21日解除。该约定即为双方对解除条件的约定。旭冠公司后未能于约定时间内将空调外机等设备送至约定地点，已经满足了解除合同的条件。故匠欣公司要求解除双方签订的五份合同，一审法院予以支持。合同解除后，未履行部分，终止履行。双方于2019年4月11日，对相关项目已付、未付、未施工等金额都进行了对账。2019年4月11日之后，旭冠公司仅履行了绍兴山水名家郡园7-3空调外机等设备的交货义务，该履行部分其与业主自行结算。故该对账内容至目前仍未发生变化。根据对账结果，合同金额总计1019113元，未履行部分金额为779760.30元（应为已履行部分）。匠欣公司已付款项为935801.70元。匠欣公司据此要求退还已付款项156041.40元，一审法院予以支持。旭冠公司、姜胜主张向东阳市横店南江169A项目未施工部分款项已经返还，一审法院经审查认为，旭冠公司、姜胜举证的款项支付时间早于双方结算时间，故应以双方最后结算为准，对该项主张，一审法院不予采信。匠欣公司主张按履行情况返还定金，一审法院认为，双方合同中约定了“支付合同总价50%定金（或预付款）”，该约定并未明确将付款性质定性为定金，款项比例也不符合定金的要求，且也未在合同中明确定金罚则的适用情况。而匠欣公司在付款过程中，也均标注为预付款或设备款等，故一审法院对于匠欣公司关于已付款为定金的主张，不予采信。对于匠欣公司要求适用定金罚则，返还定金的诉请，不予支持。匠欣公司主张由旭冠公司、姜胜承担律师费及担保费，符合承诺所作约定，一审法院予以支持。姜胜作为旭冠公司法定代表人，其出具承诺书的行为应为职务行为，效力归于旭冠公司，不及于个人。故匠欣公司对于姜胜个人的主张，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年11月8日作出如下判决：一、解除匠欣公司与旭冠公司于2016年12月17日、2016年12月28日、2017年3月31日、2017年7月25日、2017年12月6日签订的买卖合同。二、旭冠公司于判决生效之日起十日内返还匠欣公司已付款项156041.40元。三、旭冠公司于判决生效之日起十日内支付匠欣公司律师费5000元及担保保全费800元。四、驳回匠欣公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取2169元，保全费1570元，合计3739元，由匠欣公司负担857元，旭冠公司负担2882元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决中第5页倒数第7行“……，未履行部分金额为779760.3元”纠正为“……，已履行部分金额为779760.3元”，并对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院另查明：旭冠公司与匠欣公司于2017年3月31日签订的《买卖合同》中记载，货物为特灵空调、曼瑞德地暖（品牌曼瑞德）、水处理设备（品牌滨特尔）、热水系统（品牌AO史密斯）各1批，其中特灵空调（87950元）、曼瑞德地暖（39039元）总价共126989元；水处理设备（4276元）和热水系统（20638元）总价共24914元。交货地点为“浙江省东阳市横店南江名郡169A”。该合同的附件三记载：1.滨特尔中央水处理设备及安装报价（产品类别：水处理）最终优惠价（不含税）4276元；2.A.O.史密斯空气能热水设备及安装报价（产品类别：热水）最终优惠价（不含税）20638元。 根据姜胜、张璐签字确认的《核对表》记载，“横店南江名郡169A项目设备采购及安装工程”项目中，已施工金额126989元，未施工金额24914元，并注明未施工范围为“热水+水处理”。 2018年8月25日，姜胜向张璐账户转账15000元，事由用途为：横店空气能货款。匠欣公司确认已收到该款项。 本院认为：本案中，旭冠公司上诉主张其已实际履行部分金额与匠欣公司已付款数额相差无几而无需退款，但其就在应退款中应扣除的款项，仅能明确122413.20元（“横店南江名郡169A”的空气能热水设备退款15000元及“绍兴山水名家郡园7-3”后续履行款项107413.20元），对其他款项抵扣具体情况自认举证不能，故本院二审中仅就该两部分争议进行审查。 一、关于“横店南江名郡169A”的空气能热水设备退款是否应当在退款中抵扣的问题。《核对表》中明确未施工金额为24914元及未施工范围为“热水+水处理”，根据该范围和金额，比对所涉《买卖合同》及其附件三中相应名称及价款的约定，可以认定《核对表》中确定未施工部分为“滨特尔中央水处理设备及安装”和“A.O.史密斯空气能热水设备及安装”的全部范围。旭冠公司已就“横店空气能货款”向匠欣公司退款15000元，双方之间所有合作项目中唯一涉及横店的仅有“横店南江名郡169A”项目，且该项目确实涉及“空气能热水设备”，可以确定旭冠公司该15000元退款系针对“横店南江名郡169A”项目中“A.O.史密斯空气能热水设备”的退款。《核对表》中明确该设备属于未施工范围，显然未对该退款作出相应处理。匠欣公司主张《核对表》中已就该退款作出处理但未能作出合理解释，且未能举证证明存在其他合理理由接受收款方其他性质退款。因此，尽管该退款行为发生在《核对表》签订之前，但根据在案证据和合理分析足以确定阶段性的《核对表》中对该退款未作处分，故未施工范围对应金额中应当扣除该设备的退款，并在总退款中作相应抵扣。旭冠公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。 二、关于“绍兴山水名家郡园7-3”后续履行金额能否在退款中抵扣的问题。首先，根据合同法第九十三条及九十六条的规定，合同约定解除情形下，只有在约定一方解除合同的条件时，解除权人主张解除合同需要履行通知义务。本案并非约定一方解除合同的条件而由解除权人选择是否行使解除权，而是双方就解除合同的条件协商一致并约定条件成就时合同自动解除。此情形仍属当事人协商一致解除合同的情形，当条件成就后无需履行通知义务合同即已解除。因此，旭冠公司主张后续履行属于对合同的继续履行，不能成立。其次，旭冠公司主张后续已向业主履行完毕且其仅能从业主处领取22159.10元尾款。旭冠公司提供的业主证明属于证人证言，旭冠公司未申请证人出庭接受质询，且该证人与匠欣公司就装修事宜正在诉讼过程中存在利害关系，故该证明无法作为认定案件事实的依据。依据现有证据既不能确定旭冠公司已后续向业主实际履行，也不能确定匠欣公司就旭冠公司的后续履行可以从业主处结算款项。因此旭冠公司主张原未施工部分金额中除尾款部分应从应退款中予以扣除，依据不足。最后，一审中，旭冠公司曾表示后续履行部分由其与业主自行结算。匠欣公司在一审及二审中均确认其与业主已确定所谓“旭冠公司后续履行部分”属于匠欣公司的未完工部分而不能从业主处结算款项，并明确放弃该部分款项由旭冠公司与业主结算。本案中在匠欣公司与旭冠公司内部应优先照此处理，一审法院就该项目款项根据《核对表》予以确定，处理并无不当。即便旭冠公司确已实际完成后续施工，旭冠公司仍可在本案处理基础上，根据匠欣公司是否从业主处结算到该部分款项的实际情况，向匠欣公司或向业主另行主张。综上，本院对旭冠公司该项上诉请求不予支持。 综上所述，旭冠公司部分上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院对后续结算行为是否已处分前期退款适用以后期结算为准的通常规则，但与本案特殊情况不符，本院补充查明相应事实并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初5315号民事判决第一项、第三项。 二、变更杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初5315号民事判决第二项的款项数额为141041.40元，即“杭州旭冠机电工程有限公司于判决生效之日起十日内返还杭州匠欣玥墅装饰工程有限公司已付款项141041.40元”。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、撤销杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初5315号民事判决第四项。 四、驳回杭州匠欣玥墅装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费2169元，保全申请费1570元，合计3739元，由杭州匠欣玥墅装饰工程有限公司负担867元，由杭州旭冠机电工程有限公司负担2872元。杭州旭冠机电工程有限公司于收到本判决之日起七日内向一审法院缴纳应负担的一审诉讼费用2872元；杭州匠欣玥墅装饰工程有限公司于收到本判决之日起十日内向一审法院申请退回多预交的一审诉讼费用2872元。 二审案件受理费4337元，由杭州旭冠机电工程有限公司负担3236元，由杭州匠欣玥墅装饰工程有限公司负担1101元。杭州匠欣玥墅装饰工程有限公司于收到本判决之日起七日内向本院缴纳应负担的二审案件受理费1101元；杭州旭冠机电工程有限公司于收到本判决之日起十日内向本院申请退回多预交的二审案件受理费1101元。 本判决为终审判决。 审判长  章保军 审判员  沈 斐 审判员  谢银芝 二〇二〇年六月三日 书记员  季三云