新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终545号 上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆赛力盟电机有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园C区聚业路111号。法定代表人：邓周能，该公司董事长。委托诉讼代理人：马小梅，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高宏伟，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆安力电力开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县文化路100号。法定代表人：张文斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩烈伙，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛强，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人重庆赛力盟电机有限责任公司（以下简称赛力盟公司）因与被上诉人新疆安力电力开发有限公司（以下简称安力公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2018）新2324民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月6日公开开庭进行了审理，上诉人赛力盟公司的委托诉讼代理人高宏伟、被上诉人安力公司的委托诉讼代理人韩烈伙、盛强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赛力盟公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回安力公司的一审诉讼请求，支持赛力盟公司的一审反诉请求，或将本案发回重审。事实与理由：一、一审认定基本事实错误。（一）一审认定未完成调试、试运行、初步验收等程序的2号机组质量不合格，不符合《采购合同》第2.14条约定和鉴定人出庭作证证明的事实。根据合同约定，设备到达现场需要进行安装、调试、试运行、验收试验等多个环节。其中第2.14.3条、第2.14.4条约定，设备安装调试完毕后，需要进行初步验收试验即连续试运行72小时，未发现异常，再连续稳定运行30天后，供需双方在7天内签署初步验收证书。初步验收试验不合格，且责任在供方，应根据具体情况确定第二次验收日期。若第二次仍达不到合同规定，需方有权按照合同特殊条款进行处理。无论第一次初步验收失败或者第二次初步验收试验失败，上诉人还可以继续进行调试，但需方被上诉人有权按照合同特殊条款进行处理。本案2号机组经按照、调试后，进行第一次72小时试运行，由于2号机组没有外循环装置，机组推力瓦温度超过合同约定限值导致72小时试运行失败。被上诉人不配合不允许上诉人的工作人员进场继续调试，导致上诉人无法组织2号机组重新调试，至今未再次进行72小时试运行验收试验。一审判决在2号机组未按照《采购合同》约定进行重新调试和再次验收试验的情况下，认定2号机组存在质量问题与事实不符。（二）（2017）新昌证字第7805号《公证书》，不能证明2号机组有产品质量瑕疵，结合其他证据可以证明被上诉人有意制造产品质量纠纷。《公证书》不能证明2号机组瓦温超出合同约定限值的原因和责任。（三）案涉质量《鉴定报告》不具有真实性、合法性、关联性，不能作为认定案涉机组有质量瑕疵的证据。1．鉴定机构和鉴定人不具有鉴定资格和鉴定能力。2．《鉴定报告》超出鉴真公司的鉴定业务范围。3．质量《鉴定报告》所谓的“设计缺陷”是合同文本表述争议或履行争议而非设计缺陷，鉴定结论错误。4.3号机组丰水期不能满负荷发电，系尾水水位高及推力瓦研磨不合规范导致，而尾水水位高系土建设计或施工方的责任，推力瓦研磨不合规范系安装问题，均非产品质量问题或设计缺陷。5．一审判决认定2号机组质量不合格，与在案证据能够证明的事实前后矛盾。2号机组瓦温高通过增加外循环系统和重新调试可以解决。隔油槽凹凸等问题已处理合格。一审法院认定上诉人未在案涉机组上预留辅助循环的接口与事实不符。（四）一审判决认定72小时试运行失败后上诉人并未采取确实的行动以解决问题，导致本案变成笔墨官司与事实不符。根据《合同法》第六十六、六十七条规定，由于被上诉人不同意、不配合导致上诉人无法履行义务，未对2号机组进行重新调试，属于行使同时履行或者先履行抗辩权的合法行为。（五）达飞合信公司的价格评估结论书不具有真实性、合法性、关联性，不能作为认定被上诉人遭受损失的依据。1．乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司的评估结论书的计算方式违反科学方法，且没有充分证据证明评估结论书有效的前提和假设条件满足。2．评估结论书无法计算发电的枯水期的发电损失，与事实不服。3．评估结论书未考虑涉案电站设计容量、国家电网公司发电调度计划对发电收入的影响，以所谓的理想状态下的可能发电量计算被上诉人的损失，与事实不符。4．评估结论书并未扣除被上诉人应缴的税金。5．评估结论书评估的损失范围超出《采购合同》第2.16.1条约定的索赔范围。二、一审判决适用法律错误；（一）一审判决的损失赔偿额不符合《采购合同》第2.16.1条的约定，适用法律错误。（二）一审判决对2号机组的合同全部予以解除，适用法律错误。根据《合同法》第一百六十五条规定，本案中，2号机组出现瓦温高问题的设备为水轮机而非发动机，上诉人于被上诉人对此均无异议。且发动机、水轮机系通用设备，不存在不能与其他厂家同型号水轮机配合使用的问题，在水电行业内，业主把水轮机和发电机分开在不同制造厂采购也是一种常态。被上诉人在一审庭审中未提交任何证据证明解除2号机组水轮部分的合同会导致发电机的价值“显受损害”。因此即便2号机组的水轮机质量不符合合同的约定，根据《合同法》第一百六十五条规定，仅可判决解除2号机组水轮部分的合同，而不应当判决解除2号机组的全部合同。（三）一审判决上诉人单方承担2号机组不能正常发电的全部损失错误。合同法第一百零七条规定，本案中《采购合同》第2.14条约定了各方当事人在机组安装调试、试运行和验收试验、初步验收等环节中的合同义务；《采购合同》第2.15条约定了上诉人的质量保证义务。根据上诉人与被上诉人的往来函件、出庭作证的专家、辅助人和鉴真公司鉴定人的证言，证明2号机组经安装、调试，在72小时试运行失败后，至今不能正常运行，一是被上诉人自行加装简易外循环装置后没有正确使用油罩上的外循环润滑油入口，二是72小时试运行失败后未重新调试，且安装工作是被上诉人委托案外人安装完成，因此机组设备不能正常运行，亦应当根据《采购合同》约定当事人义务，当事人履行义务及行使抗辩权的情况分清责任，并根据合同法第一百零七条、一百二十条、一百二十一条规定的过错责任原则划分责任并根据责任划分的结果确定损失赔偿的份额。（四）一审判决上诉人承担加装外循环所支出的材料费、油费、电费适用法律错误。本案中被上诉人仅采购了水轮机、发电机、自动化元件共三套，未向上诉人采购外循环装置和加装外循环所支出的材料费、油费、电费。一审判决上诉人承担加装外循环所支出的材料费、油费、电费没有法律依据。（五）一审判决上诉人承担全部损失，却对被上诉人故意扩大损失不予追究错误。（六）一审判决2号机组的合同全部解除，又判决上诉人承担迟延交付的违约金1014400元适用法律错误。本案一审判决以2号机组有足以导致合同解除的质量瑕疵为由判决2号机组的合同全部解除，那么一审依据合同法第九十七条规定，判决双方返还财产，并判决违约方赔偿损失，而不能再根据合同约定判决违约方承担迟延交付的违约责任。现一审判决2号机组的合同全部解除，上诉人赔偿损失，同时又依照合同第2.17.1条约定的迟延交付9周以上，每周罚迟交合同设备价值的3%和合同法第一百一十四条判决上诉人承担2号机组因水轮机主轴锈蚀返厂维修直至修复后交付被上诉人期间的全部违约金错误。三、一审法院驳回上诉人反诉请求错误。《采购合同》第2.5条第6款约定，在质保期满15日内支付合同总金额的10%。根据合同约定和（2015）玛二民初字第526号民事调解书证明案涉1号、3号机组以及2号机组的发电机质保期均已届满，被上诉人应当向上诉人支付质保金。四、一审法院在上诉人对鉴真公司的《鉴定报告》提出异议后对重新鉴定的申请未作出处理违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第121条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，对于当事人申请鉴定或者重新鉴定，由人民法院决定是否准许。本案在鉴真公司出具《鉴定报告》后，上诉人提出异议并重新鉴定申请，一审法院未决定是否准许重新鉴定。安力公司辩称，上诉人赛力盟公司上诉状中内容在一审已经全部审查过。1.关于72小时试运行失败后在书面会议纪要之内解决问题，不但没有解决我公司多次去函、数十次要求解决问题，但是到现在都没有解决。这期间上诉人赛力盟公司也曾经有一些反馈，提出了一些猜测性想法，我公司为了尽快发电，只能按照赛力盟公司所称去操作，不是我公司不配合。2．上诉人提到的外循环的问题，外循环在鉴定机构的鉴定结论中已经明确说过是设计缺陷，在一审法庭询问鉴定人员时，鉴定人员对此也给予了否定的答复。3．关于所谓外循环的问题，这个项目最初的工程设计院也给出了书面回复，说方案现是不可行的，因为最初设计的时候要有设计才能这样，上诉人最初的时候没有给出这样的设计蓝图，现在已无法按此方案操作了，包括本案的鉴定机构、质量鉴定机构，在鉴定结论中也说是设计缺陷，但是后来上诉人又出具了复议函，在复议函中进行了详细的描述，是不可行的。4．关于鉴定资质的问题，赛力盟公司提出复议，鉴定机构在复议行中给出了明确的回复，涉及到鉴定人员、鉴定机构资质的都给出了回复，案涉鉴定机构是具备本案的鉴定资格的。需要补充我公司在一审中没有提出的两点，第一，一审做鉴定的时各方都到现场了，到现场以后双方都进行确认对于到达现场的鉴定人员、参加鉴定的鉴定资格，各方均无异议，书面有记录。在2019年3月16日，有现场勘验记录。第二，本案有一个特殊性，因为在上诉状当中上诉人提到了一审没有提到的观点，浙江省的公告，上诉人列举的公告是2017年13号公告，本案是2018年11月委托的，案涉鉴定机构属于浙江省质量技术监督局。在本案委托鉴定之前，2017年公告在2018年委托的时候已经不适用被废止掉了。所以本案当中不存在鉴定人员资质的问题。5．上诉人提到了预留辅助外循环接口，关于这个问题一审已经查明，上诉人认为现在可以加留接口，跟赛力盟公司的陈述相互矛盾，这说明产品本身就存在设计的缺陷。一审已经进行了确认。6．关于扣除税金的问题，我公司认为上诉人主张明显不能成立。因为赔偿金是属于价外费用，是营业税的营业额和增值税的销售额，在增值税暂行条例和营业税暂行条例里面都有明确的规定。赔偿金亦是缴税的对象，所以税金不应当扣除、是必须要缴纳的。7．关于法律适用问题，我公司认为一审适用法律正确，本案认定关于损害赔偿范围的规定，应该适用一百一十三条关于损害赔偿范围的约定的规定。8．上诉人认为加装外循环的支出。加装外循环就指的是2号机组，2号机组为了要防止损失扩大。但上诉人公司提出来包括1号机组也要用此方法防止损失扩大，当时就加了材料费、油费和电费。赛力盟公司称我公司没有做防止损失扩大的工作，但是现在做的情况下又认为我公司诉讼请求不能支持，所以上诉人主张显然是矛盾的。2号机组在做了所谓的外循环之后最后也无法达到目的，在鉴定结论中已经明确阐述了。当时鉴定人员在现场的时候上诉人赛力盟公司启动了2号机组的外循环调试，但是启动之后发现不行，在鉴定结论对此进行确认。9．上诉人认为2号机组解除合同的同时主张违约金属于适用法律错误，我公司认为该主张也是不能成立的。最高人民法院文件已表示合同解除后当事人主张违约金条款继续有效的，可以根据合同法第九十八条处理。同时在最高院关于买卖合同的司法解释当中也明确买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。因此上诉人认为不能主张违约金不能成立。10．上诉人认为2号机组只能部分解除，但是本案标的物是水轮发电机组，无论是一审判决认定的内容，还是鉴定报告的所有证据，都不能够证明2号机组符合约定，上诉人的主张不能成立。安力公司向一审法院起诉请求：1．判令原、被告于2012年6月3日签订的合同编号为TXHDZ/II-JD1号的《采购合同》中涉及的2号水轮发电机组（水轮机规格型号为HLA696-WJ-110、发电机型号为SFW-K5000-10/215010.5kv）及相应配件部分予以解除；2．判令被告返还原告已经支付的货款211.34万元；3．判令被告从原告处提回上述第一项中所涉机器设备，相关费用由被告负担；4．判令被告支付因2号水轮发电机组（水轮机HLA696-WJ-110、发电机SFW-k5000-10/215010.5kv）质量问题产生的损失5080570.40元；5．判令被告支付因1号水轮发电机组（水轮机规格、发电机型号同2号机组）质量问题产生的损失745260.18元；6．判令被告支付因3号水轮发电机组（水轮机HLA855-WJ-78、发电机SFWE-K2000-8/143010.5kv）质量问题产生的损失280503.3元；7．判令被告支付延迟交货罚金488432元，以上合计8708165.88元。赛力盟公司反诉请求：判令反诉被告向反诉原告支付质保金314660元。一审法院认定事实：2012年6月4日，原、被告签订了塔西河三级水电站工程水轮发电机组及其附属设备的《采购合同》（合同编号：TXHDZ/III-JD1），约定原告购买被告水轮机3台、发电机3台、自动化元件3套、备品备件1套、随机工具1套，其中前三项总价为498万元、技术指导协调费5万元、设备运输及保险费20万元、安装指导费3万元，共计526万元；合同签订生效后7日内支付合同总价10%；根据原告工程进度安排依据其书面通知支付合同总价20%开始生产；在厂内完成设备制造经双方出厂验收试验合格后支付总价20%为发货款，发货时间以原告书面通知为准；设备安装调试完，并经72小时试运行验收通过后或以到货时间4个月后支付合同总价10%；余款为合同总额的10%为质保金，在质保期满（质保期为设备投入运行之日起满一年或设备到货之日起不超过16个月，以先到的时间为准），15日内支付合同总金额的10%。双方还约定：每次设计联络会均需签定会议纪要，该会议纪要是合同的正式组成部分，双方必须遵守；在联络会中如对合同条款做重大修改时，须经双方授权代表签字。被告出具的质量保证书作为交货时的质量依据，但不能作为设备质量、规格等的最终依据。被告应对设备的指导安装、调试、试运行和验收试验的质量负责。对第一次初步验收试验时，如果一项或多项技术性能或保证值不能满足合同要求，双方应共同分析原因，分清责任，如责任方在被告则承担合同约定费用，在原告则承担合同约定的费用。保证期因被告方责任延长，修复、更换设备的保证期为重新投入运行后12个月。双方还对违约赔偿等其他事项进行约定，同时约定技术参数及所需附件见技术协议书。2012年7月17日双方签订技术协议书，在水轮机及其附属设备章节中对具体参数进行了明确，在辅助系统参数冷却器形式（大机）参数确定为外循环。被告负责设计制作合同约定的设备。2012年9月20日，被告收到原告付款52.6万元，2013年5月8日付款105万元、2013年11月1日付款157万元，2017年5月25日被告收到一审法院发还案款52.6万元。2014年12月6日，原告与福建五江水电建设有限公司签订塔西河三级水电站机组安装工程承包合同，安装工程范围为前述水轮发电机组，总金额为63万元，不含电气安装及电气试验，双方还对窝工等责任进行了约定。2013年11月14日，三号机组电机运抵原告所在地塔西河三级电站，同月26日三号机组水轮机到货；同年12月3日自动化元件到货，同时到货的还有1号机组自动化元件。2013年12月9日、12月13日1号电机到货，同年12月17日1号水轮机到货。2015年5月29日就未付款和未发货部分，原被告签订协议，确认截至2015年5月28日已付款314.6万元，未付款211.4万元；未发货为二台套水轮机的转轮、水轮机转轴及备品备件；约定原告付款106.2万元后，被告发送一台套水轮及的转轮、水轮机转轴、备品备件至原告指定的塔西河三级水电站，并指导安装。2015年10月28日原告向一审法院起诉要求被告发货并赔偿损失，被告要求支付设备款52.6万元再发货。双方确定已付款为420.8万元，未付款为105.2万元（含质保金52.6万元）；经一审法院主持调解达成协议，原告在2016年5月15日前付款52.6万元，被告在收款七日内履行发货一台套水轮机转轮、水轮机转轴、备品备件，质保期为货到现场之日起一年，质保期满后如双方就设备质量问题无异议，则付清质保金。在被告指导下，1号机组安装完毕并进行调试，过程中出现推力瓦温升高，无法正常工作的问题。2016年7月17日，原被告在塔西河三级电站就1号机组推力瓦温高的问题形成会议纪要，在机组顶盖开孔加大顶盖排水能力，因现场实际情况（发电丰水期尾水水位较高），将顶盖开孔技改时间放到枯水期进行；机组增加一个外循环冷却系统、同时给推力瓦供油（为满足目前丰水期发电，需立即完成此项技改）；技改过程产生的费用由业主与发电机厂家协商。同日，原告与福建南平三联水电设备安装有限公司签订设备采购安装合同，支出20000元购买齿轮泵等外循环设备并予以安装。2016年8月，就1号机组存在问题，原告委托律师向被告发函。2016年12月13日，被告发函提出免费为原告提供一台25升稀油站，让油冷却时间更快从而降低轴瓦温度，但油循环的管路安装与材料业主自备；同时提出在水机前盖板钻泄水孔降低前腔压力从而降温的方案，但施工难度大、可靠性差，原告对前述方案未予以书面回复。原告为前述临时外循环设备正常运行支出油款54060元和电费1818.9元，2018年购买列管式油水冷却器立式热交换器支出9000元。被告在提供1号机组时漏发了螺栓等配件，经被告方现场人员**请示被告同意由原告购买，原告为此支出5393.08元、2790元。1号机组至今仍使用前述临时外循环运行。2017年5月26日，2号机组发货，同年6月3日货到塔西河三级电站。同年6月8日福建五江水电建设有限公司进场安装。在被告代表**、原告员工何建华也在场的情况下分解检查，发现2号机组水轮轴轴领、境板锈蚀严重，光洁度不够；转轮与水机轴预装后，轴头超过转轮，泄水锥上到底后与转轮存在间隙，无法锁紧；推力头没有套到位有间隙不均匀；转轮螺纹密封位和止水配合间隙太小；隔油槽凹凸不配套无法安装；水导球面承面接触面太小且不落底。2017年6月12日就上述问题三方形成会议记录。双方经多次协商，最终确定返厂维修，2017年7月25日被告提货，维修期确定为2017年7月29日至8月6日，同年8月11日返回到塔西河三级水电站，但被告维修后至2017年9月26日方将2号机组送达塔西河三级水电站。福建五江水电建设有限公司按照原告通知2017年6月8日指派5人到达现场，2017年7月12日因无法安装返回；2017年8月10日再次指派5人到达现场，至同年9月26日后才开始安装。就窝工损失原告与福建五江水电建设有限公司达成补充协议，原告共支付窝工损失和差旅费计217000元。2017年10月18日，2号机组试运行时原告方申请昌吉市公证处对试运行情况进行公证，同年11月16日出具公证书，在场人员有被告方工作人员**，记载了2号机组瓦温过高。原告为此支出公证费2500元。2号机组因推力瓦温过高，导致无法正常工作，为减损原告购买列管式油水冷却器立式热交换器支出9000元。前述1号、2号机组通过加装临时外循环装置，已经投入运行，但实际发电量因瓦温缘故降低。塔西河三级电站设计装机容量为10000千瓦。前述1号、2号机组各为5000千瓦，3号机组为2000千瓦。1号、2号机组水轮机额定流量为每秒7.896立方米，3号机组水轮机额定流量为每秒3.28立方米。水轮机主轴均采用卧式布置。水轮发电机冷却方式采用油循环冷却方式内置式油冷却器。前述三级电站发电用水的水资源费为就是否存在质量问题，经原告申请，法院委托杭州鉴真科技有限公司进行鉴定，该机构鉴定意见为：1．双方签订的《技术协议》中1号、2号机组径向推力轴承设计上存在缺陷；2．重庆赛力盟电机有限责任公司未按《技术协议》约定，1号、2号和3号水轮发电机组主轴密封采用加强型特殊密封（做到不漏水），而是采用简单的盘根密封，是1号、2号和3号水轮发电机组主轴密封运行时严重漏水的主要原因；3.1号、2号水轮发电机组推力轴承温度升高，不能正常运行的原因有：重庆赛力盟电机有限责任公司提供的1号、2号水轮发电机组水导径向推力轴承的油冷方式不能满足要求；1号、2号水轮发电机组安装后存在轴线曲折，水平度、三导轴承的同心度不满足规范要求；1号、2号水轮发电机组，推力瓦研刮和安装不符合规范；4.3号机组丰水期无法满符合运行的原因有：丰水期发电尾水位超过设计最高水位，导致3号机组技术供水排放不畅；水轮发电机组推力瓦研刮质量和受力情况，不符合规范要求。安力公司支出鉴定费18万元。因前述水轮发电机组存在问题给原告造成的损失，经原告申请，法院委托乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司进行评估，该鉴定机构出具意见为：2016年7月10日至2019年6月30日期间发电收入损失为656.9957万元。安力公司支出鉴定费10万元。安力公司申请了诉讼保全，一审法院依法冻结了赛力盟公司账户内695.238275万元。一审法院认为，原、被告双方签订的买卖合同、协议均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。涉案争议焦点为：涉案发电机组是否存在质量问题？双方就2号机组的约定能否解除？原告有无损失，如有应如何计算赔偿？关于涉案发电机组是否存在质量问题，双方在采购合同2.1.15约定，潜在缺陷指由于供方在设计、制造、运输和技术指导及技术培训上的疏忽而造成的，使设备有可能在各种运行条件下出现的问题及其引起的设备缺陷；2.15.2供方应保证合同设备的数量、质量、工艺、设计、规范、型式及技术性能，完全满足合同技术部分的要求。双方在技术协议中约定推力轴承和导轴承的最高温度不超过65摄氏度。按照上述约定赛力盟公司作为设计、制造的合同供方向需方安力公司交付了2号机组。双方对返厂维修的事实均无异议，赛力盟认为是安力公司未及时付款导致设备存放在潮湿环境内锈蚀所致，依照安力公司提供的证据，2号机组存在的问题不限于锈蚀，还存在凹凸部分尺寸不对无法安装的问题等，并且依照合同约定赛力盟公司何时发货应以安力公司通知为准，况且依双方合同约定的交货方式、交货地，双方对风险的负担未明确约定，按照《中华人民共和国合同法》第一百四十二条的规定，交付前的风险均由出卖人承担，赛力盟公司在未交货前均负有妥善存放、保管的义务。对赛力盟公司的该项意见，一审法院不予采纳。安力公司提供的双方就机组质量问题的来往函件、公证书、鉴定报告，进一步证实赛力盟公司提供的设备不符合前述约定。赛力盟公司在技术协议中明确推力轴承的冷却方式采用油循环冷却方式内置式油冷却器，在辅助系统参数中载明大机冷却器形式为外循环，依照其意见预留了辅助外循环的接口且循环系统并非设备的组成部分需要另外采购，其未向法庭提供预留接口的相应证据，如其意见成立则其设计的内循环系统不满足需求而额外加装辅助系统才会满足需求，这本身就说明其设计存在问题。赛力盟的意见在因果关系上存在逻辑矛盾。特别是2号机组加装简易外循环仍不能满足合同约定的要求，温度超出约定的范围，无法正常使用。双方在就尾水位形成设计联络会纪要后，赛力盟公司提供的3号机组设计的水位仍不能与尾水位相适应，且依照合同2.14.1的约定，赛力盟公司对指导安装等的质量也负有责任。《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。既然双方在合同中约定了质量的标准且在技术协议中明确了各项与质量相关的参数，赛力盟公司无论依约还是依法提供的涉案机组即应符合质量要求。因此，涉案机组无论是在原有设计还是安装质量上均存在不同程度的缺陷。原告关于案涉机组存在质量问题的意见成立。关于合同协议中涉及2号机组部分能否解除的问题，双方在合同中约定了终止权利义务的条款，但并不涉及因质量问题所致终止。因此，双方就此发生争议时应适用法定解除的规定。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。涉案2号机组2017年10月18日开机试运行试验即出现瓦温高的问题，双方为此历经多次沟通协调，但无证据证实曾为此采取实际行动或措施，而是仅停留于纸来书往，将要迫切需要解决的实际问题变成笔墨官司。至一审法院依照安力公司申请委托鉴定，鉴定机构现场试验时，问题仍然未得到解决。鉴定人出庭证实，1号机组与2号机组虽然相同，但按照被告建议加装外循环后是否能符合双方约定质量不能确定。赛力盟公司负有质量担保义务，在长达两年的时间里，未能解决2号机组存在的质量问题，使得涉案2号机组在调试运行一年后正常发电的合同目的难以实现。《中华人民共和国合同法》第一百六十五条规定，标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。赛力盟公司辩称出问题的仅是水轮机不是发电机，但案涉2号发电机组为一个整体，发电机与水轮机配套使用是实现合同目的的条件，水力发电中发电机不可能单独作业，并且案涉发电机能否与其他相同型号的水轮机配合使用，没有证据证明。因此，根据前述法律规定，安力公司要求解除涉案合同关于2号机组部分，符合规定和一审法院查明的事实，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，涉案2号机组部分，自合同解除之日不再履行，安力公司要求返还价款、赛力盟公司提回涉案2号机组设备的诉讼请求，符合前述规定，一审法院予以支持。庭审中，赛力盟公司对安力公司就2号机组的价款计算方式无异议，经一审法院审核，2号机组的价款为211.33万元，赛力盟公司应向安力公司返还的价款为211.33万元。安力公司已经占有并使用了2号机组，但赛力盟公司也是在取得价款后才发货至安力公司，从双方对价款的约定考虑，设备的使用费与资金占用费处于平衡状态，故可不再考虑设备使用费。涉案合同为到货合同，交货地点为三级水电站且在价款中包含了运费，因此安力公司要求赛力盟公司自行提回设备的请求，符合情理和上述规定。关于原告有无损失，应如何赔偿的问题，涉案机组虽超过核定的装机容量，但历年年度发电量并未超过核定的年度电量。本案承办人致电本县发改委和水利主管部门，也未给予明确答复，且案涉工程建成后已多年，赛力盟公司也未能提供相应证据证实超出装机容量部分未进入国家电网。涉案1号机组、3号机组早于2号机组投入运行，并签订了相应的售电协议，且根据承办人咨询国电昌吉分公司以及原告提供的核实电量的相关报告，对涉案三级电站的发电量基本不属控制范围，但就实际售电量来看，涉案机组的发电量均与合同约定不符。赛力盟提出发电量多少还应受水量、调度等因素影响，关于水量相关水利管理部门出具了水量的证明，赛力盟公司提供的环评报告中对水量因素也进行了论述，况且如果水量不能满足发电条件，三级电站也没有建设的必要。需要指出的是环评报告的目的是针对三级电站建设运行对环境的影响，并不能据此认定三台机组没有质量问题，双方争议及鉴定意见以及鉴定人、专家辅助人的出庭都说明，涉案机组的质量问题非专业机构专业人士不能确定。而调度电量是国家电网调度机构根据发电企业的实际发电能力、发电机组具体状况确定，否则即便调度部门调度更多电量发电企业也不能完成。水力发电属于绿色能源，不予控制符合当前的发展理念。安力公司要求国电分公司核实的报告已经证明，售电协议的核减是因为安力公司未能完成往年的发电量。发电量减少，势必造成安力公司收入减少，损失因而产生。赛力盟公司提出损失属于事实不应予以鉴定的问题，已在认证意见中予以回应，不再重复。《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方选择修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。赛力盟公司与安力公司签订合同协议时，已经明知涉案设备是用来生产的，对生产利润的存在应当预见到，安力公司主张的未发电量收入损失，即为前述设备质量符合要求时可获得的利益的损失。依照双方合同约定，在赛力盟公司不负责安装的情况下，负有对涉案设备指导安装的义务，其掌控了发货时间，依照之前1号、3号机组发货、到货的时间，对2号机组的到货时间、安装时间应有判断预见，因质量问题返厂维修导致安力公司多支出安装公司的窝工损失，理应承担赔偿责任。双方在合同2.16中约定了安力公司在质保期内提出索赔的处理，包括拒收、降价、更换、修复，以及因质量缺陷而向赛力盟公司提出的索赔，但就质量缺陷的索赔没有明确约定计算方式或数额。在水量条件满足、售电协议中也予以载明或因设备原因导致安力公司不能完成往年电量而消减的电量的，未发电量就是案涉设备因质量问题造成的损失。按照经济原则，水力发电企业的停机检修一般都会选择在无水发电期间，赛力盟公司也无证据证明安力公司在水量满足发电条件时存在停机检修情况。涉案2号机组，安力公司既主张了迟延发货的罚金，又主张了发电收入损失，却未向一审法院提供该迟延发货的罚金仍不能弥补其损失的证据，二者存在重复主张的情形。依照双方认可的2号机组首次到货时间和返厂维修后的再次到货时间，2号机组在2017年9月26日之后安装，10月18日才开机试运行，期间不具备发电生产的客观条件，也就无所谓生产利润。鉴定机构确定的未发电量应予以核减该部分。一审法院审核确定后的未发电量损失为513.534万元，但该损失中包含了安力公司认可的水资源费以及机器设备的维修费、材料费和人力成本，对此安力公司提供了相关的成本会计资料，但赛力盟公司质证时不予认可，认为需要审计。安力公司作为依法成立的企业，其财务数据在没有相反证据的情况下，应当认定为符合财务规定。乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司因赛力盟公司不认可该财务数据故未对成本进行核算。一审法院认为，在没有其他相反证据的情况下，依照该财务数据，剔除二级电站和三级电站混合的部分，考虑涉案企业生产的情况，在每一生产年度中部分生产成本属于固定不变的，如设备折旧、人员管理费用等，此外的材料费、维修费、油费属于可变成本，案涉机组按照安力公司的财务账目，在完整的会计年度内2017年、2018年中前述材料费、维修费、油费差异较大，一审法院审核认为因处理的是合同完全履行条件下的生产利润问题，成本的核算也以较完整的财务数据审核为依据，故以项目完整的2017年度材料费、透平油款、水资源费、维修费作为可变成本的依据，酌定每月应支出前述费用为12119元。前述鉴定期间共计35个月23天，应扣除的费用为433355元。故一审法院支持的损失为前述可变成本，即以2017年全年累计中的累计《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人应防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。因此对于安力公司为减少损失加装外循环所支出的材料费、油费、电费，均应由赛力盟公司承担。2号机组安装费原告未提供实际支付的票据，公证费并非必须支出的费用，故一审法院不予支持。安力公司关于罚金的主张符合双方合同约定。一审法院予以支持。安力公司要求赛力盟公司在一个月内修复3号机组问题的诉讼请求，至庭审结束也未明确系何种问题，该诉讼请求不明确不具体，不仅赛力盟公司无法答辩，一审法院也难以评判，故一审法院不予支持。赛力盟公司要求安力公司支付质保金的请求，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。根据上述规定和一审法院查明的事实，赛力盟公司要求支付保证金的诉讼请求，不符合前述规定。遂判决：一、原告新疆安力电力开发有限公司与被告重庆赛力盟电机有限责任公司2012年6月3日签订的《采购合同》中涉及的2号水轮发电机组（水轮机型号为HLA696-WJ-110、发电机型号为SFW-K5000-10/215010.5kv）及相应配件部分于本判决生效之日解除；二、被告重庆赛力盟电机有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告新疆安力电力开发有限公司返还2号机组设备部件价款共计211.33万元；三、被告重庆赛力盟电机有限责任公司于本判决生效之日起六十日内从原告新疆安力电力开发有限公司塔西河三级水电站处提回2号机组设备及其部件；四、被告重庆赛力盟电机有限责任公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告新疆安力电力开发有限公司各项损失费用共计502.1045万元；五、被告重庆赛力盟电机有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告新疆安力电力开发有限公司支付迟延履行的罚金101.44万元，减去质保金52.6万元，还需支付48.84万元；六、保全费0.5万元由被告重庆赛力盟电机有限责任公司承担，限本判决生效后三十日内向原告付清；七、鉴定费28万元由被告重庆赛力盟电机有限责任公司承担，限本判决生效后三十日内向原告付清；八、驳回原告新疆安力电力开发有限公司的其他诉讼请求；九、驳回被告（反诉原告）重庆赛力盟电机有限责任公司的反诉请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明事实予以确认。另查明，安力公司于2015年10月28日向玛纳斯县法院提起诉讼，请求赛力盟公司履行发货义务，并要求支付未按期发货导致发电损失2030400元及迟延发货违约金315600元。庭审中，赛力盟公司与安力公司签订的水轮发电机组及其附属设备采购合同、协议书及未履行完发货义务的事实无异议。赛力盟公司提出同意向安力公司履行发货义务，但要求安力公司付清剩余设备款526000元，不包含质保金。对于质保金问题，待质保期满后如无质量问题安力公司需向赛力盟公司付清。安力公司同意该意见。经查明双方认可签订的采购合同总价5260000元，安力公司已向赛力盟公司支付了设备款4208000元，尚欠1052000元（包含质保金526000元）设备款未付。赛力盟公司仍有一台套水轮机的转轮、水轮机转轴、备品备件等货物未向安力公司履行发货义务。经法院主持调解，于2016年3月4日玛纳斯县人民法院（2015）玛民二初字第526号民事调解，双方当事人自愿达成如下协议：“一、原告新疆安力电力开发有限公司于2016年5月15日前一次性向被告重庆赛力盟电机有限责任公司支付剩余设备款526000元（该款项于上述时间内交至玛纳斯县法院账户内）；二、若被告在上述期间收到原告支付的设备款526000元，应于七日内向原告履行发货义务，并派人指导安装（发货内容：一台套水轮机的转轮、水轮机转轴、备品备件等原采购合同中约定的货物），如被告收到设备款后未履行发货义务，则被告需在一个月内向原告双倍返还设备款即1052000元。三、原、被告双方约定设备质保期起算时间自被告将设备运送至原告项目现场之日起计算一年。质保期满后如双方就设备质量问题无异议，则由原告向被告于五日内一次性付清质保金526000元，如原告未按期付清质保金526000元，则需向被告另行支付违约金105200元。四、原告新疆安力电力公司开发有限公司放弃其他诉讼请求。五、原、被告双方之间就2012年6月4日签订的采购合同（合同编号：TXHDZ/III-JD1）及2015年5月29日签订的协议书中除质量问题外再无任何纠纷。”2017年6月13日安力公司向赛力盟公司发出《关于赛力盟2号机组质量问题通报告知函》：“贵公司将2号发电机组全部设备运抵我公司塔西河电站后，我公司即协调贵公司派代表和安装公司人员到场，三方就电机开展安装。2017年6月12日，我公司、安装公司和贵公司现场技术代表三方到场，在安装过程中发现2号机组出现诸多质量问题，详见《会议记录》，产品成品没有达到原技术协议确定的标准。目前三方人员已经现场确定发现质量问题，并以会议纪要和拍照、录像形式予以固定。鉴于贵公司上一组瓦温过高的问题始终未能解决，新机组是否有同样的质量问题目前不能确定。现在又出现新的质量问题，我公司郑重要求，为了减少损失，贵公司收到后24小时内就目前2号机组出现的问题出具解决方案及时解决。与此同时，贵公司就应当就目前发现的全部质量问题一并及时作出方案，以免对电站运行带来的危险以及经济损失，我公司保留对贵公司产品质量引起的全部损失及责任的追责权利。同日，针对2号机组安装阶段，对现场设备检查后，设备存在的问题形成三方会议记录。”2017年7月10日，赛力盟公司向安力公司发传真表示，“关于水机轴锈蚀问题，我公司的决定是返厂处理，如果是就地磨削，轴的尺寸和瓦的尺寸就是非标，对贵公司后期使用购买配件会失去互换性，会增加后期使用成本，建议返厂处理。”2017年10月9日安力公司向赛力盟公司函告《关于塔西河三级水电站2号机组转轮与主轴存在问题告知函》。本院认为，安力公司与赛力盟公司签订的《采购合同》、《技术协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，受法律保护。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、2号水轮发电机组设备部件是否应当解除，赛力盟公司是否应当返还2号机组设备部件货款2113300元；二、赛力盟公司是否应当向安力公司支付各项损失费5021045元以及罚金488400元、保全费5000元、鉴定费280000元；三、安力公司是否应当支付赛力盟公司质保金314660元。关于2号水轮发电机组设备及其部件是否应当解除，赛力盟公司是否应当返还2号机组设备及其部件货款2113300元。经查明，双方发生纠纷后经法院委托对质量进行了鉴定，《鉴定报告》作出鉴定意见：“2号机组径向推力轴承设计上存在缺陷”，则安力公司即便同意进行重新调试和再次验收试验，亦无法改变“设计缺陷”的问题；其次，赛力盟公司上诉称，鉴定人出庭作证证明加装外循环能够解决问题，但经查阅卷宗，鉴定人出庭作证情况与赛力盟公司陈述的事实不相符，事实上鉴定人出庭证实加装外循环后是否能够符合双方约定的质量不能确定；鉴定机构向赛力盟公司答复《复议函》中明确答复：“……并没有对1号和2号机组径向推力轴承采用外循环方式的设计，包括设备、附件、监控元件、用电负荷、冷却水量、压力、联入全厂监控和自动化系统，设备布置设计等工作任务，电站也没有设置轴承外循环设备所需的任何设备、管路和相关元件……外循环设备没有设备配套、现场安装布置及与电站监控系统、自动化系统的连接，就会影响电站机组的稳定和自动化运行的实施。”涉案项目的工程设计单位、中国水利水电第八工程局设计院所亦出具函件证实：“塔西河三级水电站现场情况和条件无法实现增加外循环方案”。赛力盟公司在庭审中仅强调加装外循环降温，但对于温度非正常升高这一本质问题未提出解决方案。对于赛力盟公司上诉主张“鉴定机构和鉴定人不具备鉴定资格和鉴定能力”的问题，一审中鉴定机构杭州鉴真科技有限公司组织双方现场进行了勘验，双方对鉴定机构专家组成员没有异议，且鉴定机构具有相应资质证书，双方在场人员签字并确认，故赛力盟公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。《采购合同》和《技术协议》约定了质量要求及合同目的。经鉴定，双方签订的《技术协议》中1号、2号、3号机组劲向推力轴承设计上存在缺陷、运行时严重漏水问题；因赛力盟公司对鉴定三台机组存在质量问题，经多次交涉处理始终未能达到质量要求，未能实现安力公司水力发电额定功率的要求，导致合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”一审判决解除双方签订的《采购合同》中涉及的2号水轮发电机组及相应配件部分并无不当。赛力盟公司以安力公司未按约支付货款导致2号水轮机组锈蚀，水轮机锈蚀不属于质量问题未能提供事实根据和法律依据，故该项上诉理由不能成立。对于赛力盟公司认为只解除2号发电机组水轮机组成部分合同的问题。本案涉案是三台（套）水轮机组签订了一个买卖合同，这三台（套）水轮机组属于《中华人民共和国合同法》第一百五十六条规定的“出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物”，三台（套）机组相对独立，可以分别发挥效用，但同一机组情况不同。同一台（套）水轮发电机组机组的各个组成部分共同相互联动发挥作用才能发电，质量鉴定机构作出的每个鉴定结论亦均是针对整台（套）水轮发电机组，及鉴定意见：“2号机组径向推力轴承设计上存在缺陷”，所以，赛力盟公司提出2号机组进行拆分解除没有事实依据。2号水轮机组合同解除后，安力公司要求返还价款、赛力盟公司提回2号机组设备部件的诉讼请求符合法律规定。本案中，赛力盟公司未对2号机组价款2113300元提出异议，但未能提供新证据证实其主张成立。一审法院判决2号机组解除后赛力盟公司应向安力公司返还价款为2113300元并无不当，本院应予维持。关于焦点二，赛力盟公司是否应当支付安力公司各项损失费用5021045元，是否应当支付罚金488400元、保全费50000元、鉴定费280000元。本案案涉2号机组因设备质量问题，经法院委托乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司作出《发电收入损失评估结论书》，该评估结论书引用的流量依据玛纳斯县塔西河流域管理处出具的该河流量的数据，符合当时的事实情况。经评估结论书的发电收入损失结论为6569957元。赛力盟公司认为评估结论书未考虑枯水期，经双方确认2号机组是至2017年底才开机试运行，之前不具备发电条件，因此一审核减2号机组2017年发电损失1434617元，扣减后未发电量损失为5135340元（6569957元-2017年发电损失1434617元）。在此基础上，一审以项目完整的2017年度材料费、透平油款、水资源费、维修费作为可变成本的依据酌定每月费用12119元，并进而计算出整个鉴定期间的合计费用433355元，扣除后即为应予支持的发电收入损失4701985元（5135340元-433355元）并无不当。本院予以确认。再次，除发电收入损失外，安力公司另有其他损失费用合计319060元（1号机组临时外循环设备20000元、列管式油水冷却器立式热交换器费用9000元，临时外循环设备耗电损失1818.9元、耗油损失54060元，经赛力盟公司同意自行购买螺栓5393.08元、楔子板2790元；2号机组安装窝工损失217000元，2号机组列管式油水冷却器立式热交换器费用9000元）。前述发电收入损失4701985元、其他损失费用319060元，各项损失费用合计5021045元（4701985元＋319060元），均有证据证实，一审认定并无不当，本院予以确认。关于是否应当支付罚金488400元、保全费5000元、鉴定费280000元。本案中根据（2015）玛民二初字第526号民事调解书中约定，因赛力盟公司的原因导致货物安装使用延迟应当承担罚金。安力公司支付货款后七天内赛力盟公司应当发货到现场，赛力盟公司于2017年6月10日到货，但到货存在质量问题，返厂维修后再次到货时间为2017年9月10日，合同约定双方必须共同开箱验货，直至到2017年9月26日赛力盟公司派人验货，导致合同迟延15周3天。《采购合同》第2.17.1条约定，“……迟延9周以上，每周罚迟交合同设备价值的3%，不满一周的按照一周计算”；第2.17.4条约定，“……需方根据自己的方便从应支付给供方的合同款项中或从履约保证金中扣减该违约罚金”。2号机组2017年6月10日第一次到货，但因存在问题返厂维修后再次到货的时间为2017年9月10日，因合同约定双方共同开箱验货，赛力盟公司直至2017年9月26日派人验货，按照合同约定延迟时间为15周3天。根据上述约定，罚金计算方式为2号机组价款2113300元×3%×16周（合同约定不满一周按一周算）=1014384元。根据合同2.17.4约定，需方可根据自己的方便从应支付给供方的合同款项中或从约定保证金中扣减该违约罚金。罚金的金额超出质保金的金额，故酌情将属于的质保金扣除作为罚金。安力公司自愿将前述罚金1014384元扣减质保金526000元，扣减后约为488400元，前述扣减是安力公司对其自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。安力公司主张保全费和鉴定费具有事实和法律依据，一审对此予以确认，本院亦予以支持。关于焦点三，安力公司是否应当支付赛力盟公司质保金314660元。庭审中双方对1、2、3号三个台（套）机组合同总价款5260000元均无异议，根据《采购合同》质保金为合同总价的10%，即526000元，赛力盟公司反诉主张安力公司支付其中1号、3号机组的质保金为314660元。但在本诉中，安力公司主张赛力盟公司支付迟延履行的罚金时自行扣减了质保金526000元，即，安力公司自认同意支付前述质保金，只是依据合同约定直接予以扣减，鉴于全部质保金526000元已经从赛力盟公司应当承担的罚金中扣减，赛力盟公司反诉主张其中的314660元质保金不能成立，应予驳回。综上所述，重庆赛力盟电机有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21004元，由上诉人重庆赛力盟电机有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长郑洪彪审判员庄艳梅审判员孙青莲二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 八 日法 官 助 理   孟 颖书  记  员   邱文丽