北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民再30号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：史超，男，1984年9月20日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：杨海龙，北京市康达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘波，北京市康达（苏州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘琦，男，1983年5月8日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：刘丰华，北京市信格律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔靖龙，北京市信格律师事务所实习律师。再审申请人史超因与被申请人刘琦委托合同纠纷一案，不服本院（2018）京02民终8216号民事判决,向北京市高级人民法院申请再审，北京市高级人民法院于2019年12月31日作出（2019）京民申3030号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人史超之委托诉讼代理人杨海龙、刘波，被申请人刘琦及其委托诉讼代理人刘丰华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史超申请再审称，在二审审理时，我提交了证明刘琦所述炒股亏损期间股市处于大幅上涨情况的证据，二审法院未对该新证据组织质证，进行认证，未对该证据证明的事实进行审理，系漏审，依法应予纠正。一审、二审法院均未查明所谓“炒股损失”是否真实存在，刘琦也未提供任何证据证明发生炒股损失；一审、二审判决均在未查明的情况下直接认定为判决依据的“事实”，系严重的事实认定错误。我从未就炒股本金及收益与刘琦进行过所谓的结算或确认，根据现有证据和判决书论证内容，也难以得出我已经就炒股本金及收益进行确认的结论。一审判决根据双方的部分聊天记录断章取义，认定双方就炒股本金及收益已经清算结束系认定事实错误，二审法院不仅没有纠正该错误认定，反而延续和强化该错误且并未作出合理论证。本案与双方之间的民间借贷案件无重合、交叉，二审判决针对（2017）沪0107民初2162号案件中我与刘琦陈述的论证与推断存在逻辑错误，以此认定我无权主张炒股本金及收益没有法律依据，系认定事实错误。二审判决以上海市普陀区人民法院没有全部支持刘琦在民间借贷案件中诉讼请求为由，认定我本案的诉讼请求不应得到支持，毫无法律依据。综上，刘琦没有任何证据证明炒股产生亏损的情况下，没有与我就炒股本金及收益进行过任何形式的清偿或结算，侵吞我的炒股本金及收益拒不返还。一审、二审判决认定事实不清，适用法律错误且存在漏审，依法应当予以撤销。请求:1.依法撤销（2018）京02民终8216号民事判决及（2018）京0106民初8777号民事判决;2.依法改判支持我的全部诉讼请求;3.全部诉讼费由刘琦承担。刘琦辩称：原审事实认定清楚，适用法律正确，同意原审判决，不同意史超再审请求及意见，双方之间的委托炒股已经履行完毕。史超向北京市丰台区人民法院起诉请求：1.判令刘琦立即支付合同款本金以及收益共计66.6万元；2.诉讼费由刘琦承担。事实和理由：我于2014年10月至2015年2月陆续向刘琦转账合计108万元委托其炒股，委托炒股期间，刘琦承诺盈利合计15.15万元，并支付我股票盈利6.55万元，归还部分本金计50万元，剩余66.6万元本金及盈利未归还，故诉至法院。北京市丰台区人民法院经审理查明：2014年10月9日至2015年6月19日期间，史超向刘琦转账108万元，双方口头约定：史超委托刘琦代其炒股，刘琦陆续通过微信向史超报告炒股收益，并通过银行转账向史超返还炒股本金并支付收益共计61.05万元。现双方对炒股损失是否应由刘琦支付给史超存在争议，故史超诉至法院。北京市丰台区人民法院一审认为：史超将108万元交给刘琦委托其代为炒股，双方之间成立委托合同关系。本案中，双方委托事项是委托炒股，即委托投资理财，其盈亏应由史超承受。刘琦以微信形式向史超告知盈利比率及金额的行为应认定为其向史超报告委托事务处理情况的行为，而非承诺收益的行为。根据我国《合同法》的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。刘琦主张已经在双方对炒股事项结束后向史超转交了剩余投资本金及收益，史超亦予以确认，故双方委托合同已经履行完毕。史超对此不予认可，但根据史超一方提交的证据显示，在双方民间借贷案件中，史超当庭陈述称双方对股票曾对过账，根据刘琦提供的聊天记录，双方曾对股票投资本金和收益进行过确认。即史超认可双方对委托炒股事项已经进行结算，应认定双方就委托合同已经履行完毕。关于史超主张刘琦曾在（2017）沪0107民初2162号案件中多次承诺将炒股亏损补偿给史超的辩称意见，法院认为，在该案中刘琦的陈述均是以史超尚欠刘琦款项为前提，由此方才存在以该50万元用以折抵的基础，现双方就民间借贷关系已经于该案中处理完毕，其中未就该50万元的折抵进行确认，故该承诺丧失拘束力。综上，史超请求判令刘琦支付合同款本金及收益共计66.6万元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，北京市丰台区人民法院于2018年6月8日作出（2018）京0106民初8777号民事判决：驳回史超全部诉讼请求。史超不服原一审判决，上诉至本院，其上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持史超的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由刘琦承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、一审法院错误地将双方的争议认定为委托炒股损失是否应由刘琦支付给史超，而事实上的争议是刘琦归还史超委托炒股本金及收益的问题。（一）所谓“炒股损失”缺乏证据支撑。在一审过程中，刘琦未提供任何证据证明在接受108万元并代史超于2014年10月9日至2015年6月19日炒股期间，刘琦替史超购买的股票存在50多万元的损失。如果确实有50多万元的损失，刘琦也应提供相应的证据，如购买股票的名称、期间、每只股票的具体损失、相应的银行转账凭证等等。一审法院不能仅凭刘琦口头陈述“股票赔了”，就认定此50多万元化为乌有。（二）一审法院认定的炒股损失与刘琦的答辩意见前后矛盾。关于50多万元炒股本金及收益未归还史超的原因，刘琦在一审的答辩意见是“股票赔了”，一审法院据此认定存在炒股损失，但在上海市普陀区人民法院（2017）沪0107民初2162号案卷材料中，刘琦多次给出的说法是“该50多万元是史超因失信于刘琦，而自愿对刘琦作出的补偿”，且刘琦也未能提供任何证据证明史超作出“自愿对刘琦作出的补偿”的承诺。（三）刘琦尚未全部归还史超委托炒股本金及收益的事实证据充分。根据上海市普陀区人民法院（2017）沪0107民初2162号案卷材料（P26,P142—P153，P156,P160）、法院庭审笔录及双方微信聊天记录，在2014年10月9日至2015年6月19日期间，刘琦一直在向史超告知股票盈利的信息，从未提及过有任何炒股损失，并对尚有50多万元炒股本金及收益未归还给史超这一事实，予以多次确认。二、双方对股票投资本金及收益进行对账的事实，并不等同于史超认可双方委托炒股的事项已经结清。在刘琦向一审法院提交的20页证据材料中，有双方近80个微信聊天截屏，但仅仅在证据材料第14页和第16页左上图中有两个微信聊天截屏中部分提及了双方委托股票交易事宜，结合两个截屏来看，史超所回答的“这个没错”仅针对的是刘琦所说“八月十二打给你二十”这一事实，对刘琦所说关于双方股票的事宜并没有表示同意，且在之后的聊天记录中要求刘琦提供相关银行流水。因此，此份证据材料不能证明双方已经就委托炒股的剩余款项事宜达成一致意见。三、一审法院错误地将刘琦多次确认尚欠史超50多万元炒股本金及收益未归还这一事实行为，定性为刘琦以达成和解为目的而对史超作出的承诺。（一）刘琦从未作出“将炒股亏损补偿给史超”的所谓“承诺”。上海市普陀区人民法院（2017）沪0107民初2162号案件的所有案卷材料无法证明刘琦是以和解为目的才多次“承诺”将50多万元“补偿”给史超。“以和解为目的”这一前提案卷材料没有任何证据支撑。相反，刘琦在上述案卷材料中多次确认尚欠史超50多万元炒股本金及收益未归还这一事实。（二）一审法院审判逻辑存在错误。如果一审法院在没有任何证据的前提下，就认可了刘琦在上海市普陀区人民法院（2017）沪0107民初2162号案件中是“以和解为目的”才陈述尚欠史超50多万元炒股本金及收益未归还的答辩意见，那是否可以推断出刘琦在该案件中所有陈述都是基于“以和解为目的”而作出相关陈述，即仅仅是刘琦的单方承诺，没有任何事实证明的效力，那么就意味着上海市普陀区人民法院所作出的（2017）沪0107民初2162号民事判决仅是建立在刘琦“以和解为目的”才作出相关陈述的基础之上，而不是建立在法院认定事实的基础之上。刘琦辩称，不同意史超的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未提供新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审审理中，史超提交的短信聊天记录中显示：2014年12月2日，刘：11月本金100万，本月收益4.55%，取整45500，目前本利合计104.55万。说错了，本金是102万，本利合计106.55万。史：好，拿5万给我，本金算100，多的15000是你的。2014年12月9日，刘：支取65500，目前余额100万。史：ok。2015年1月4日，刘：收到6万。史：ok。刘：12月本金100万，盈利4%，取整4万，补进6万，目前本利合计110万。2015年1月29日，刘：打过去30万。史：收到。2015年2月8日，刘：12月本金110万，盈利2%，取整2万，取走30万，目前本利合计72万。算错了，是82万。2015年3月2日，刘：2月本金72万，盈利5%，取整36000，目前，本利合计75.6万。2015年6月4日，刘：5月本金22万，本月盈利5000，目前本利合计22.5万。史：两万五转给我。2015年6月9日，刘：汇款35000，目前本金19万。史：嗯。2015年8月12日，史：20收到。史超提交的银行流水明细单、银行转账记录清单显示：2015年6月9日，刘琦向史超银行账户转入35000元；2015年6月19日，刘琦向史超银行账户转入20万元。在（2017）沪0107民初2162号案件中2017年4月27日证据交换笔录中，刘琦称：……2015年6月19日，我向史超转账20万元是退还炒股本金，截至2015年6月19日，史超给我的炒股本金共计108万元，我向他归还的炒股本金共计50万元，我向他支付的炒股收益90500元。……剩余58万元炒股本金应该扣除我向史超支付的部分炒股收益8万元，剩余50万元我认为可以抵扣史超应向我支付的利息。……2015年8月12日之后，我向史超的转账与股票无关，都是借款……2015年6月9日，我说目前本金19万，对方回答“嗯”之后，我向他转账20万元，证明双方股票已结清，其中差额50万元是史超对我的补偿。……2015年3月26日，史超说股票形势很好，但他一直没能归还我520万元，所以自愿补偿我50万元，短信中看不出结算过程，但能看出史超曾对我作出承诺补偿我50万元。2017年9月21日谈话笔录中，刘琦代理人表示史超委托刘琦炒股与本案借款无关，对炒股款项另案处理，史超代理人表示根据短信聊天记录2015年6月剩余58万元本金已经抵扣利息，两笔款项具有关联性，要求对炒股款项一并处理。在（2017）沪0107民初2162号案件中,刘琦认可尚欠史超委托炒股的钱46.95万元未还，提出双方商定该款加上2014年7月15日史超转给刘琦的3万元合计49.95万元按50万算作对于史超失信于刘琦而对刘琦的补偿，至此刘琦帮史超炒股的钱款结清。该案诉讼中，刘琦认可该50万元冲抵520万元借款2014年4月12日至2015年3月12日期间产生的利息62.4万元（按月息1%计算）。（2017）沪0107民初2162号民事判决书载明，刘琦诉讼请求为：史超、曾超共同归还借款520万元，并自2014年4月20日起至实际清偿之日止按照月利率1%支付利息。查明事实部分，2013年2月6日至2016年10月4日期间，刘琦陆续向史超转账579.9万元，支付现金5.3万元；2013年10月7日至2017年1月7日，史超陆续向刘琦转账269.6万元。2016年5月19日，史超向刘琦出具借条一张，载明“刘琦于2014年4月20日借给史超520万元，借款期限到2016年5月20日止，共25个月，利率为每月1%……全部本息于2016年5月30日前偿还……借款于2014年4月12日到账……”2014年10月9日至2015年6月19日期间，史超向刘琦转账合计108万元，双方均确认系史超委托刘琦炒股的资金，刘琦陆续向史超转账61.5万元，系刘琦向史超返还的炒股本金及支付的部分炒股利息。刘琦认为委托炒股与民间借贷系两个不同的法律关系，且双方对炒股收益分歧较大，不同意在本案中一并处理。本院认为部分，根据史超出具的借条，载明截至2014年4月12日的借款本金共计520万元，而刘琦实际向史超交付的借款数额为451.4万元，……史超否认借条中载明的金额，却无法解释该借条形成的过程，结合双方的微信聊天记录，可以看出史超肯定了刘琦陈述的计算方式，该院对刘琦提出史超曾承诺高息的主张予以采纳，但根据刘琦陈述的计算方式，利息计算标准超出了法律规定的上限，应予调整。……至于利息计算标准，在2014年4月12日前，按年利率36%计算，在此之后，按借条中约定的月利率1%计算，而2014年6月30日起的借款本金128.5万元，双方未约定借款利息。经核算，截至2017年1月7日，史超尚欠刘琦借款本金4626293.69元，借款利息22321.42元。史超提出刘琦尚欠其炒股本金及收益应予抵扣，而委托炒股与民间借贷分属不同法律关系，故本案中不作处理，双方可另行诉讼或协商解决。……该院最终判决史超、曾超归还刘琦借款本金4626293.69元并支付利息及逾期利息（以本金3341293.69元为基数，按月利率1%的标准，自2017年1月8日计算至实际清偿之日止；以本金1285000元为基数，按年利率6%的标准自2017年1月9日计算至实际清偿之日止。本院二审认为，史超要求刘琦支付委托炒股剩余本金及收益66.6万元，根据谁主张谁举证原则，史超应当提交证据证明其主张成立。本案中，史超提交的双方短信聊天记录及其银行流水明细单显示，双方曾对股票投资本金和收益进行过确认。刘琦于2015年6月9日向史超银行账户转入35000元，于2015年6月19日向史超银行账户转入20万元，该转账行为与双方2015年6月9日聊天记录中，刘琦告知史超目前本金19万元、史超并未提出异议的情形相吻合，表明双方对委托炒股事项已经进行结算。史超主张刘琦曾在（2017）沪0107民初2162号案件中多次表明将炒股亏损补偿给史超，因该案涉及的520万元借条为史超于2016年5月19日向刘琦出具，系双方对以往借款的结算，其中并未提及刘琦尚欠其剩余炒股本金未还，在刘琦起诉史超还款之前，史超亦未主张刘琦偿还其剩余炒股本金。刘琦在该案中表示剩余炒股本金系史超对其欠款的补偿，在该案中可以抵扣史超应向其支付的利息，但该案判决并未依据史超出具借条的承诺支持刘琦的全部诉讼请求，史超依据该案中刘琦曾经作出的同意以剩余炒股本金抵扣史超应向其支付的利息的意思表示，要求刘琦偿还其委托炒股剩余本金及收益66.6万元，没有合理依据，本院不予支持。综上，史超的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。据此，本院于2018年8月30日作出（2018）京02民终8216号民事判决：驳回上诉，维持原判。围绕当事人的再审请求，本院再审认定事实如下：再审中，刘琦表示其名下只有一个股票账户，除了自己的钱、史超的钱以外，还有他人的钱款在内。刘琦提交了2014年8月1日至2019年8月31日的股票明细对账单，用以证明炒股的亏损情况。史超则表示该证据无法证明炒股亏损。史超于再审中没有提交新的证据。另，史超、刘琦均认可关于炒股没有约定保本、保收益。再审庭审中，本院要求史超针对2015年6月9日的微信聊天记录即“刘：汇款35000，目前本金19万。史：嗯”进行说明，史超表示仅代表认可收到刘琦汇款35000元。关于2015年6月9日刘琦支付的20万元，史超表示是民间借贷纠纷的款项。关于史超所主张的刘琦在民间借贷案件中认可尚欠50万元一节，刘琦表示当时是为了和解作出的让步。本案再审所查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院再审予以确认。上述事实，有双方当事人陈述、微信聊天记录、银行转账记录、（2017）沪0107民初2162号案件部分笔录、股票明细对账单等在案予以证明。本院再审认为，本案诉争的焦点为刘琦是否尚欠史超炒股本金及收益共计66.6万元？史超委托刘琦进行炒股，双方当事人均认可未约定保本、保收益，故炒股的盈利或亏损，均应由史超承担。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。史超起诉要求刘琦支付委托炒股本金及收益66.6万元，史超应对其主张承担相应的举证责任。诉讼中，史超称与刘琦没有就炒股进行清偿或结算，刘琦则不予认可。根据史超提交的微信聊天记录所载内容，可以认定双方当事人从2014年12月至2015年6月期间通过此种方式就炒股的事宜进行沟通、核算，且在（2017）沪0107民初2162号民间借贷案件中，史超承认就炒股事宜与刘琦进行过对账，故本院对史超关于未与刘琦进行炒股结算的诉讼主张，不予支持。史超主张刘琦在民间借贷案件中认可尚欠自己炒股本金50万元，刘琦则主张系自己在民间借贷案件中为调解作出的让步。2015年6月9日，刘琦给史超发微信，表示“目前本金19万元”，此时，史超没有对本金数额提出异议；再审中，史超针对此条微信记录所作的解释，依据不足，不能成立。2016年5月19日，史超为刘琦出具520万元的借条，该借条中亦未涉及炒股的问题；在刘琦起诉史超偿还借款之前，史超没有向刘琦主张过炒股的本金及收益，史超的行为存在不符合常理之处。鉴于史超与刘琦已就炒股进行了结算，故本院对史超关于刘琦在民间借贷案件中承认尚欠炒股本金50万元的诉讼主张，不予采纳。再审中，刘琦针对其所述炒股亏损的主张，向本院提交了股票明细对帐单，史超虽否认刘琦提交的证据，但并未据此提供证据予以反驳，故史超应承担举证不能的法律后果。史超要求刘琦支付本金及收益共计66.6万元的再审请求，证据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2018）京02民终8216号民事判决。一审案件受理费5230元，由史超负担（已交纳）。二审案件受理费10460元，由史超负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘 琨审判员 江慕南审判员 陈捷鹰二〇二〇年六月十八日书记员 高美玲