浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1391号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江昌宇建设有限公司（原金华市昌宇建筑工程有限公司），住所地浙江省金华市金东区政和街33号金源大厦3幢705室、706室。统一社会信用代码：91330703747708592E。法定代表人：俞建新，总经理。委托诉讼代理人：林明，浙江思大律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕红斐，浙江婺源律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江中一商品砼制造有限公司，住所地浙江省兰溪市上华街道马鞍徐村蒋村。统一社会信用代码：91330781757087267F。法定代表人：朱永芳，董事长。委托诉讼代理人：徐欣，浙江九联律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘燕均，浙江九联律师事务所律师。上诉人浙江昌宇建设有限公司（原金华市昌宇建筑工程有限公司，以下简称昌宇公司）因与被上诉人浙江中一商品砼制造有限公司（以下简称中一公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初3110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌宇公司上诉请求：撤销一审判决，驳回中一公司本诉的不合理诉请，改判支持昌宇公司的反诉请求。事实和理由：一、关于反诉部分。（一）一审判决证据认定错误。（1）昌宇公司证据4监督抄告单原件在金华市住房及城乡建设局，应由一审法院依职权调取，而不能以无原件为由对真实性不予认定。（2）昌宇公司证据12是双方主要工作人员的通话录音，中一公司主要工作人员自认系自身预拌混凝土质量问题，应当作为认定事实的主要证据。（3）工程监理的养护证明，主要证明昌宇公司正常养护，质量问题非养护导致，一审判决却认定该证据不能证明浇捣没问题。养护与浇捣是两个问题，且工程监理独立于业主与施工方，系专业监理单位，足以证明相关事实。（二）一审判决认为结构混凝土质量问题，可能是预拌混凝土自身质量问题，也可能是施工中对预拌混凝土的浇捣、养护不当造成。昌宇公司已提供充分的证据及建筑规范、原理，足以证明浇捣、养护没有问题。一审法院无视充分的证据及建筑规范、原理，对此只以依据不足不认定，明显错误。1、证明昌宇公司浇捣正常，结构混凝土质量问题非昌宇公司浇捣不当引起的证据及理由如下：（1）建设局作为主管部门直接通报中一公司而非昌宇公司，是因为依据建筑规范回弹与抽芯检测足以确认系预拌混凝土质量问题而非浇捣与养护问题，才在混凝土回弹不合格且在抽芯检测确认芯样正常后，直接通报中一公司，国有投资项目中不许使用中一公司产品。建设局做出上述通报系由建设局的相关专家按建筑学建筑规范、原理得出。（2）回弹检测方法可确认非结构混凝土质量问题非浇捣不当造成。依据浙江省住房和城乡建设厅2016年10月1日发布的《回弹法测泵送混凝土抗压强度技术规范》4.1条测区表面应为混凝土原浆面，并应清洁、平整，不应有疏松层、浮浆、油垢、涂层以及蜂窝、麻面。也就是说回弹的区域系浇捣无问题的地方，浇捣不正常的地方不得回弹检测，回弹法检测不合格可排除浇捣不当。（3）抽芯检测确认芯样正常，可100%排除浇捣不当问题。如浇捣不当芯样不会正常。这是建筑学常识。2、证明昌宇公司养护正常，结构混凝土质量问题非养护不当造成。（1）监理部门作为工程监理方，独立于业主与施工方，系专业监理单位，其证明昌宇公司按规范养护，足以说明养护正常。（2）从数据看，不可能是养护问题。涉案系一个楼面60立方，共5车混凝土，每车12立方。回弹检测五分之一左右的点回弹不合格，且最低点只有1.7，高点3.0。如果系养护问题，同一楼面，同一养护数据不应差距如此之大。另外，3.0的混凝土养护不当也到不了1.7。依据上述两点，排除浇捣及养护原因即可判断系中一公司预拌混凝土质量问题。二、关于本诉部分。基于第一条的原因，中一公司的预拌混凝土存在质量问题，昌宇公司暂不付款系行使履行抗辩权。中一公司的违约金诉请不能得到支持。另外，质量问题的预拌混凝土款项不能支付。综上，请二审法院撤销一审判决，并依法改判。二审庭审中昌宇公司补充：原审认定事实不清、证据不足。1、当混凝土构件质量不合格可能存在的诸多因素影响的情况下，原审仅凭中一公司单方制作的混凝土出厂合格证，就认定案涉混凝土质量合格，显然缺乏足够证据，且昌宇公司现有证据已可证明中一公司制作的混凝土出厂合格证存在明显违背规范和常理之处。2、鉴于案涉合同约定的执行标准即《预拌混凝土》，要求混凝土企业每100盘至少取样留存一次（一组试块）的规定，结合案涉存在质量问题混凝土的供应时间、频率，中一公司至少应提供当日5车混凝土所对应的全部试块报告。3、一审中昌宇公司提交了形成于昌宇公司案涉工程人员与中一公司负责产品质量人员之间的录音资料，该录音的真实与否是本案的关键。但原审在中一公司对录音真实性有异议的情况下，既未要求昌宇公司出示原始载体，也未要求中一公司申请鉴定，更未在法院证据认证时对该录音证据的真实性与否做出评定，违反最高院民诉法司法解释、证据规则等相关规定。中一公司答辩称，一、昌宇公司主张履行抗辩权没有事实和法律依据。昌宇公司拖欠货款事实清楚，中一公司主张的相应货款及利息损失符合法律规定。在2018年11月7日检测出现问题后，昌宇公司继续要求中一公司供货至2019年1月，而且在2018年11月12日还向中一公司支付货款，将2018年10月前的货款结清。昌宇公司以通过支付货款自认的方式认可了2018年9月的货物没有问题，现在再来主张上述履行抗辩权没有依据。二、涉案中一公司提供的预拌混凝土质量合格，涉案结构混凝土强度是否合格与中一公司提供的预拌混凝土没有因果关系，中一公司不应承担责任。1、预拌混凝土与结构混凝土是两个不同的概念。中一公司只对预拌混凝土运送至施工现场时的质量负责，并不对昌宇公司收到预拌后的质量问题负责。昌宇公司应严格按照施工工艺流程进行浇筑、振捣、抹压、养护等，其中任何一个环节出现问题，均可影响结构混凝土的质量达不到设计要求。2、根据预拌混凝土GB/T14902-2012的规定及合同约定，预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担，交货检验的取样和试验工作应由需方承担。中一公司在一审中已经提供了出厂检验的相关试验报告，相反昌宇公司至今未提供交货检验的相应试验证明。况且上述试验证明在昌宇公司及相应的质检部门均有存档，其故意不提供，应承担举证不能的后果。根据工程施工惯例，一旦预拌混凝土检测不合格，那么质检部门会立即通知涉案工地停止使用预拌混凝土。3、涉案昌宇公司提供的相关检测报告没有原件，该证据并非昌宇公司因客观原因不能调取。退一步讲，就算有原件，也只是证明结构混凝土的质量问题，并非是预拌混凝土的质量问题。况且检测报告并未说明是预拌混凝土的质量问题造成的。4、在检测出质量问题后，昌宇公司仍要求中一公司供货并支付货款，说明昌宇公司是认可中一公司的货物质量，否则不会在出现结构混凝土质量问题时，仍要求中一公司供货并支付货款。现昌宇公司主张质量问题不符合常理及交易习惯。三、昌宇公司主张中一公司赔偿损失没有事实和法律依据。中一公司只是供货方，无权参与昌宇公司的施工过程，更不能控制其施工过程。上述第二点已说明涉案质量问题与中一公司没有因果关系。昌宇公司认为基于建设施工合同关系而向其承担责任，这与中一公司之间没有关联性，且该损失并未实际发生和赔付。造成工程延误等损失的原因有昌宇公司与金华市老街口食品有限公司是否完全履行合同等多种原因。根据上述论述，中一公司提供的预拌混凝土质量没有问题，其造成的损失及损失的扩大，都是昌宇公司自身原因导致。而且涉案结构混凝土质量问题发生于11月7日，而昌宇公司直到2019年3月才能完成补救措施，损失的扩大都是其自身原因。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。针对昌宇公司的补充意见答辩：中一公司已经提交了相关的出厂合格证，但是昌宇公司并未提交混凝土试块的检测报告，其应承担举证不能的后果。对于第二点补充上诉理由系其断章取义，与预拌混凝土的规范不一致。对于录音中一公司已经在一审中提出过异议。中一公司向一审法院提出起诉请求：1、判令昌宇公司支付中一公司货款813479.45元及违约金（其中411717.45元的违约金自2018年12月20日起按月利息2%计算至给付之日止；397274元的违约金自2019年1月20日起按月利息2%计算至给付之日止；4488元的违约金自2019年2月20日起按月息2%计算至给付之日止）；2、判令昌宇公司支付中一公司为实现债权所花费的律师费2万元。昌宇公司向一审法院提出反诉请求：1、判令中一公司赔偿昌宇公司因商品混凝土质量问题导致建筑物加固产生的加固方案设计费，加固方案施工费，加固后墙体修复费，回弹检测费等合计213000元；2、判令中一公司赔偿昌宇公司因商品混凝土质量问题导致建筑物加固导致反诉原告机械怠工、工人误工产生的塔吊租费、升降机租费、临时用房租费、钢管、扣件租费，搅拌机租费等机械设备租费，工作人员误工损失合计350950元；3、因加固工程延误导致工程延误产生的未能取得工程奖励5万元的损失，工程违约金37500元，建设单位扣留工程款利息损失9万元，合计177500元。一审法院认定，2018年7月，中一公司与昌宇公司签订《预拌混凝土买卖合同》，合同对产品内容、等级、数量、单价、金额等进行了约定，其中合同第六条约定付款方式为：当月浇捣的商品砼款于次月20日前付清，如逾期则按每日千分之三计付滞纳金，并由买受人承担出卖人实现债权的费用（含诉讼代理费等）；合同7.2条约定交货检验：交货地点的混凝土取样试验工作由买受人承担，买受人必须指定具有相关资质的试验人员，根据有关规定取样试验，制作标养试块并编号后，由买受人负责进行标准养护，送检，费用自理。交货检验的试验结果应在试验结束后15天内提供给出卖人。检验标准：按《混凝土强度检验评定标准》（GB/T50107-2010）执行。双方约定商品混凝土强度龄期按28天/600℃为评定期。合同签订后，中一公司向昌宇公司供应混凝土，双方每月完成对账，并按合同约定付款。自2018年12月起，昌宇公司未支付相应货款。截至2019年1月31日，中一公司累计供货1675490.05元，昌宇公司已支付货款862010.6元，尚欠813479.45元（其中2018年11月供货411717.45元、2018年12供货397274元、2019年1月供货4488元）。另查明：2018年6月6日，昌宇公司承建金华市老街口食品有限公司厂房、办公楼，预拌混凝土由中一公司提供。2018年11月7日，金华市住房和城乡建设局对涉案工程现场抽查检测，金华市老街口食品有限公司办公楼工程龄期达到600℃天的2个构件（5/B轴二层柱，5-7/B轴三层梁）回弹抽测结果未能达到设计强度等级。2018年11月22日，中一公司、昌宇公司及建设单位金华市老街口食品有限公司、监理单位、设计单位召开专题会议。2019年1月24日，上述单位召开加固协调会。2019年2月26日，昌宇公司签订工程加固合同，2019年3月19日加固工程完工。一审法院认为，中一公司与昌宇公司签订的《预拌混凝土买卖合同》合法有效，受法律保护，对双方当事人均有约束力，双方均应按照合同约定享有各自权利，履行各自义务。本案的争议焦点是：中一公司所供预拌混凝土是否存在质量问题？本诉部分，中一公司已履行合同义务，昌宇公司应按约支付货款，未支付的，应承担相应的民事责任。本案系买卖合同法律关系，双方关于逾期付款按日千分之三支付滞纳金的约定过高，中一公司主动将滞纳金降为按月利率2%计算，符合法律规定，予以支持。中一公司要求昌宇公司支付为实现债权所花费的律师费2万元，符合法律规定，予以支持。反诉部分，昌宇公司主张中一公司所供预拌混凝土质量不合格。中华人民共和国国家标准《预拌混凝土（GB/T14902-2012）》第1条：本标准不包括交货后的混凝土的浇筑、振捣和养护。第9.1.1条、9.1.2条、9.1.3条规定：预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确。交货检验的试验结果应在试验结束后10天通知供方。预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。本案中关于评定预拌混凝土质量是否合格，应对混凝土试块进行抗压强度试验。昌宇公司提交的证据并未能证明其已按照双方签订合同第7.2条的约定及流程以及国家规定的相关检测规则，对交货时制作并在买受方养护的试块进行检测。中一公司向昌宇公司承建涉案项目金华市老街口食品有限公司办公楼供应强度C30的预拌混凝土，根据《混凝土结构工程施工质量验收规范（GB50204-2015）》第7.4.1条强制规定，混凝土强度等级必须符合设计要求。用于检验混凝土强度的试件应在浇筑地点随机抽取，每拌制100盘且不超过100立方米时、每一楼层取样不得少于一次，每次取样应至少留置一组试件。依此强制规定，昌宇公司应提交标准养护的混凝土试件抗压强度检测报告证明中一公司提供的预拌混凝土强度不合格，但其提交的是结构实体混凝土的检测报告。关于昌宇公司提供的钻芯法检测混凝土强度报告，虽显示混凝土强度值与设计强度等级不符，但该报告是在混凝土浇筑之后对构件进行的检测。对混凝土抗压强度进行的回弹检测证明的是建筑物的质量状况，不单与混凝土的质量有关，还与施工方法、工艺及其他材料有关。本案买卖合同标的物是预拌混凝土，结构混凝土非本案买卖合同的标的物，虽然两者物质成分相同，但物理形态不同，预拌商品混凝土是一种属于“半成品”的特殊商品，预拌混凝土需介入施工措施才能形成结构混凝土，影响结构混凝土质量结果及质量特性（如强度、耐久性等）的要素可能是预拌混凝土的自身质量状况，也可能是施工措施不符合规范、施工中对预拌混凝土的振捣、养护不当所造成的，故预拌混凝土是一种半成品特殊商品，生产单位和施工单位在不同环节承担质量责任。中一公司提供的预拌混凝土按合同约定标准完成出厂检验，检验结果表明混凝土强度已达到设计强度要求。施工单位对预拌混凝土的浇筑、振捣和养护质量负责，不能以此认定中一公司预拌混凝土存在质量问题。因此，昌宇公司以提供的钻芯法检测混凝土强度报告的检测结果为依据主张中一公司提供的预拌混凝土强度达不到设计要求，依据不足，上述检测报告不能作为中一公司的混凝土抗压强度不达标的依据。昌宇公司未提供标准养护的混凝土试件抗压强度检测报告，其应承担举证不能的后果，其称中一公司提供的预拌混凝土质量不合格缺乏法律依据，不予采纳。综上所述，依照《最高法关于民事诉讼证据若干规定》第二条，在昌宇公司没有相应证据证明中一公司提供的预拌混凝土存在质量问题的情况下，关于昌宇公司的诉请于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金华市昌宇建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付浙江中一商品砼制造有限公司货款813479.45元及违约金（以411717.45元为基数，自2018年12月20日起按月利息2%计算至给付之日止；以397274元为基数，自2019年1月20日起按月利息2%计算至给付之日止；以4488元为基数，自2019年2月20日起按月息2%计算至给付之日止）；二、金华市昌宇建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付浙江中一商品砼制造有限公司为实现债权所花费的律师费2万元；三、驳回金华市昌宇建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12136元，保全费4620元，合计16756元，反诉案件受理费11214.5元，均由金华市昌宇建筑工程有限公司负担。二审中，昌宇公司向本院提交以下证据：1、营业执照、工商信息共5页，证明在二审审理期间昌宇公司名称已发生变更。2、情况说明、检测报告各一份共8页，3、混凝土出厂合格证一份2页，证据2、3补强证明昌宇公司一审提交的证据真实性，同时进一步证明混凝土存在质量问题且引发行政机关监督。中一公司质证认为，对证据1没有异议，证据2已经在一审中提供过，相关的质证意见以一审为准。其次，预拌混凝土的质量问题并非与结构混凝土的检测报告一致，两者是不同种类，中间经过多道程序，而且一审提交的证据证明昌宇公司的施工工艺存在问题，不符合建筑行业规范，未达到相应的养护期。证据3中一公司一审中已提供，双方经过质证。对证据2、3真实性无异议，关联性有异议，不具有昌宇公司所主张的证明力。本院认为，证据1可证明原“金华市昌宇建筑工程有限公司”于2020年4月24日名称变更为“浙江昌宇建设有限公司”，予以认定。证据2、3的真实性中一公司无异议，但证据2仅能证明浇筑后的结构混凝土质量情况，证据3合格证中显示的预拌混凝土浇筑部位、运送时间均与涉案争议的预拌混凝土不同，故证据2、3不能达到待证目的，本院不予认定。中一公司未向本院提交证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，2020年4月24日，“金华市昌宇建筑工程有限公司”名称变更为“浙江昌宇建设有限公司”。本院认为，本案二审主要争议焦点为中一公司提供的涉案预拌混凝土是否存在质量问题。经查，中一公司与昌宇公司于2018年7月签订的《预拌混凝土买卖合同》第七条第7.2项“交货检验”中约定，交货地点的混凝土取样试验工作由昌宇公司承担，昌宇公司必须指定具有相关资质的试验人员，根据有关规定取样试验，制作标养试块并编号后，负责进行标准养护，送检，费用自理。而国家标准《预拌混凝土（GB/T14902-2012）》中明确，预拌混凝土是指在搅拌站（楼）生产的、通过运输设备送至使用地点的、交货时为拌合物的混凝土。预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验，质量验收应以交货检验结果作为依据。交货检验的取样和试验工作应由需方承担。故本案中中一公司应按合同约定标准完成预拌混凝土的出厂检验，昌宇公司亦应依约在中一公司交货时取样并制作标养试块进行检验，以确定预拌混凝土是否符合约定的质量要求。考虑预拌混凝土与结构混凝土虽物质成分相同，但物理形态不同。而包括预拌混凝土的质量状况、不规范的施工措施、施工中对预拌混凝土的振捣及养护不当等因素均可能影响结构混凝土的质量，故仅凭昌宇公司提供的结构实体混凝土检测报告、通话录音等证据来认定中一公司的预拌混凝土存在质量问题依据不充分。评定预拌混凝土质量是否合格，通常应对混凝土试块进行抗压强度试验，且合乎规范的试块取样、制作和养护，是影响试块抗压试验结论的重要因素。二审庭审中，昌宇公司自认交货时未依约取样并制作标养试块，故因其不能提供交货时制取的标养试块检测报告，致使无法查清涉案预拌混凝土是否存在质量问题之事实，依法应承担举证不能的不利后果。一审法院未采纳昌宇公司关于涉案预拌混凝土质量不合格之意见，于法有据。另，基于前述分析，昌宇公司以中一公司的预拌混凝土存在质量问题为由行使履行抗辩权，拒付拖欠货款等，亦无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人昌宇公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12135元，由上诉人浙江昌宇建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄良飞审 判 员 宋文茹审 判 员 盛 伟二〇二〇年六月十五日代书记员 吕倩茜