安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终120号 上诉人（原审被告）：凡玲玲，女，1995年5月3日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：董豪，安徽龙方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侯强，男，1992年8月16日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：赵梅，安徽谷水律师事务所律师。 上诉人凡玲玲因与被上诉人侯强同居关系纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（×××）皖1621民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，两次开庭进行了审理。第一次开庭，当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。第二次开庭，上诉人凡玲玲、被上诉人侯强及其委托诉讼代理人赵梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 凡玲玲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由侯强承担。事实和理由：一、一审判决非婚生女侯某3由侯强抚养不符合法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，两周岁以内的子女，一般随母方生活。非婚生女侯某3于××××年××月××日出生，到目前为止才刚满周岁，从有利于子女成长的角度出发，随母亲生活更为适宜。另外，女孩子的生活成长由母亲照顾更为便利、细致。一审法院在其母亲不具有不适宜抚养孩子的情形下，将女儿判给男方，有违法律原则及规定。二、一审法院判决返还彩礼的基数有误。一审法院查明，侯强给付被告方彩礼款共计22万元。但一审中凡玲玲举证，（1）微信、支付宝转账记录，证明凡玲玲通过电子转账给侯强26726元;（2）家庭开支清单、手机付款凭证22张及清单明细，证明共同生活期间，凡玲玲用于家庭生活开支花费23411元;（3）凡玲玲银行卡交易明细单，证明2018年5月15日，凡玲玲取款35000元用于偿还侯强农商银行贷款。上述款项用于同居期间的共同生活，应当在返还的彩礼款中予以扣除后，再确定彩礼返还的基数。但一审法院以无法达到证明目的为由未予认定错误。三、一审法院确定的返还比例较高。凡玲玲一审主张双方同居生活时间是从2017年11月开始的，同居数月后才办理结婚仪式，该主张应当是符合客观情况的。凡玲玲与侯强虽在××××年××月××日举办婚礼，但从孩子出生的时间看，女方怀孕的时间应当是在2018年初，后奉子成婚。那么，根据该事实判定，双方实际同居生活的时间已经一年多的时间，且女方在同居期间孕育一女。根据我国相关法律规定及司法精神来看，双方同居时间已逾两年，且女方也生育了子女，本不应再返还彩礼，即使判决返还彩礼也应当在30%以内酌定，一审法院判决按照40%返还彩礼，其返还比例过高，请二审法院予以纠正。综上，一审法院认定事实有误，适用法律不当，请二审法院予以纠正。 侯强辩称，一、非婚生女自出生不满一个月就由男方独自抚养，女方在双方未解除同居关系且具有扶抚养子女条件的情形下，丢下孩子不尽抚养义务，该情形符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题若干意见》第二条规定的两岁以内子女抚养随母亲生活的例外情况。二、侯强认为一审法院认定彩礼返还数额正确。凡玲玲所举各种转账以及费用系同居生活期间共同生活支出，凡玲玲仅仅举证了其支出，并未举证双方共同生活期间的收入。侯强经营的理发店营业额均由凡玲玲收取，仅凭其支出不能证明双方在同居期间为家庭付出的费用，且不能证明这些费用的来源系彩礼22万元。一审认定彩礼返还的比例考虑到两者同居期间共同生活的损耗，这些损耗已经存在于已经被扣掉的百分比里。凡玲玲以结婚期间共同支出要求结算，理由不符合法律原意。三、一审判决返还比例正确。凡玲玲与侯强在××××年××月××日按照民俗举行婚礼，正式确立同居关系。虽然孩子是在××××年××月××日出生，但这一事实仅能证明双方在举行仪式前双方发生关系，并不能其证明同居关系确立的时间，同居关系起算点应当从举行婚礼仪式的时间计算。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。 侯强向一审法院起诉请求：1.判令原、被告解除同居关系；2.判令被告返还原告彩礼款23.8万元及黄金镶钻项链一条；3.个人财产归个人所有，共同财产依法分割；4.女儿侯某3由原告抚养，被告依法支付抚养费；5.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：双方于××××年××月××日按照农村风俗举行婚礼并同居生活，至今未办理结婚登记，×××年3月分居生活。××××年××月××日生育女儿侯某3，女儿满月后随男方生活至今。另查明：举行婚礼前，侯强给付被告方彩礼款共计220000元，女方陪送嫁妆：海尔55寸电视机、三洋洗衣机各一台，景上组合家具一组，欧盟家具（沙发）一套，价值10641元的男士黄金项链1条，棉被6床。 一审法院认为，侯强与凡玲玲未办理结婚登记即同居生活，其关系不受法律保护。非婚生女侯某3××××年××月××日出生，自满月以来，一直随侯强共同生活，且侯强表示愿自费抚养，为不改变子女成长环境，其女儿随侯强生活较为妥当。原、被告同居时间短且给付彩礼导致男方家庭困难应当酌情返还，考虑双方共同生活及生育子女的情况，一审法院酌定凡玲玲按收到彩礼款220000元的40%比例返还侯强为宜。凡玲玲陪送嫁妆应属其个人财产，侯强应予返还。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、非婚生女侯某3由原告自费抚养；二、被告返还原告彩礼款88000元；三、原告返还被告陪送嫁妆海尔55寸电视机一台，三洋洗衣机一台，景上组合家具一组，欧盟家具（沙发）一套，价值10641元的男士黄金项链1条，棉被6床；上述于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费390元减半收取185元，由原、被告平均承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对凡玲玲二审新提供的证据认定如下：对凡玲玲的工作证明不予认定，该工作证明上面签名系凡玲玲所签，并非法定代表人或经办人签名。该证明也无劳动合同、工资发放记录相核对，无法证明凡玲玲的实际工资收入。对2018年4月25日至×××年12月26日微信转账记录的真实性、合法性予以认定。对×××年3月19日微信转账记录真实性、合法性予以认定，对证明目的不予认定，该证据不能证明凡玲玲微信的二维码收款系其姐、姐夫、弟弟借用其二维码收款。对侯强二审新提供的证据认定如下：对起诉状予以认定。对证人侯某1和侯某2的证言不予认定，两证人关于侯敬全将礼金交给凡玲玲时记账的人是否在场陈述不一致，且一审对此不予支持，侯强对此亦未上诉。 对当事人争议的事实，本院二审查明同一审，另查明：双方举办结婚仪式前，凡玲玲分三次通过微信转给侯强微信金剪子账户10100元（2018年4月26日2000元、4月27日一次6600元，一次1500元）。双方举办结婚仪式后，双方以侯强经营的涡阳金剪子发吧作为主要收入来源。凡玲玲又多次向侯强微信金剪子账户转款，其中转账数额大于或等于500元的共计7000元（分别为2018年5月15日3000元，7月5日1000元，×××年1月18日1000元，1月20日500元，1月23日500元，1月27日两个500元），通过支付宝向侯强支付宝账户小强转账，其中转账数额大于500元共计6900元（2018年7月27日6000元，×××年1月8日900元）。凡玲玲还在2018年12月1日通过微信向侯强Ｓｐｒｉｎｇ`随心账户转账600元。2018年1月4日至1月27日，通过扫二维码及转账的方式凡玲玲从涡阳金剪子发吧取得6024元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、非婚生女侯某3应由谁抚养；二、一审认定彩礼款返还数额是否恰当。 一、关于争议焦点一，一审考虑到非婚生女侯某3××××年××月××日出生，自满月以来，一直随侯强共同生活，且侯强表示愿自费抚养，为不改变子女成长环境，其女儿随侯强生活较为妥当。同时，侯强二审提供凡玲玲×××年2月24日的民事诉状，凡玲玲起诉主张侯某3由侯强抚养。二审庭审凡玲玲表示在保障其探望权的前提下，其同意由侯强自费抚养侯某3，结合以上情形，一审判决由侯强自行抚养侯某3并无不妥。同时，探望权系法定权利，一审对此虽未判决，但侯强对此仍负有协助凡玲玲行使探望权的义务。 二、关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 凡玲玲主张双方自2017年11月开始同居，其依据是双方之女侯某3系××××年××月××日出生。对此，本院认为，一方面，双方之女的出生日期是双方同居时间的佐证，但不能必然等同于双方的同居时间，需要结合其他证据加以认定，本案中凡玲玲并未提供其他的证据加以佐证，该理由与涡阳县天静宫街道六楼社区居民委员会的证明中双方于××××年××月××日举行结婚仪式并同居生活不一致。侯强对侯玲玲所称的同居时间也不予认可，故不能确认双方自2017年11月开始同居，一审将双方举行结婚仪式的时间作为认定双方以夫妻名义同居的时间并无不当。至侯强一审起诉时（×××年3月19日），双方同居时间并未超过一年。 彩礼款返还数额应结合彩礼款总额、双方同居时间等因素，综合考虑。双方对一审认定的彩礼款总额220000元均未上诉，本院亦予以确认。但双方举行结婚仪式前，凡玲玲向侯强微信金剪子转账10100元，该款应从彩礼款中加以扣除。双方举行结婚仪式后，凡玲玲并无工作，双方以侯强经营的涡阳金剪子发吧作为主要收入来源（凡玲玲二审庭审称是侯强个人经营，其只是帮忙）。侯强提供的录音中表明凡玲玲收取了部分理发的营业收入（一审侯强提供的录音中，凡玲玲认可从2018年1月4日起自己仅收了（涡阳金剪子发吧）20多天的钱。而一审法院询问录音是否是凡玲玲的声音，其称不知道。一审法院再次询问凡玲玲为什么要说“你给我二十万，我可以一分钱不带来”。凡玲玲表示是接着侯强的话说的，其没有反驳）。对凡玲玲微信中多处二维码收入，凡玲玲已按本地风俗与侯强举行结婚仪式，其称自己同居期间并无工作，是其姐姐凡春燕及其弟弟用其二维码经营收款，但其所举证据不足以证明。结合以上录音内容及收入的数额、时间，以上二维码收入应认定为涡阳金剪子发吧的收入。对凡玲玲二审所称涡阳金剪子发吧的收入支出都是侯强自己的本院不予采信。 凡玲玲所举的2018年5月15日取款35000元，并称该款用于归还侯强的农商银行店集支行贷款。侯强一审提供的与凡玲玲的录音中，凡玲玲也有婚后为侯强还债的陈述。对此，侯强进行多次陈述。×××年4月10日庭审时，侯强在凡玲玲的委托诉讼代理人询问2018年5月15日凡玲玲是否取款35000元给其偿还农商银行店集支行贷款时，其先称不清楚，后又称还了35000元，但不是用凡玲玲的钱，是借其弟弟的钱归还的贷款。本院二审告知侯强提供相应的银行归还贷款的依据，以核对相应归还贷款的时间，侯强以应由凡玲玲提供为由拒绝提供相应记录，本院又告知因该还贷手续系其掌握，其能够提供并告知如拒不提供可能会承担相应不利后果，侯强仍拒绝提供。本院推定该款系凡玲玲当日取款归还了侯强的农商银行店集支行贷款。 因凡玲玲认可双方同居至×××年3月，凡玲玲在录音中也称自己年后便没有收取涡阳金剪子发吧的钱，但凡玲玲并未提供其微信×××年1月27日后至3月的相应微信纪录佐证，本院亦通过其委托诉讼代理人通知其二次开庭时予以提供，凡玲玲仅以该段时间没有二维码收款为由没有提供，根据目前的证据，本院对凡玲玲该辩称不予采信。 凡玲玲所举的支出中相应的日常开支（部分小额开支亦无法查明究竟是凡玲玲个人还是其与侯强共同开支）及其与侯强相互之间数额不大的转账，不应认定为返还或抵扣彩礼的款项。对于本院认定的较大数额的转账及相应从涡阳金剪子发吧取得的收入应作为相应彩礼返还数额的情节予以考量。 综合以上本案的具体案情及双方的同居时间及彩礼数额、双方婚后花费及收入支出情况，凡玲玲彩礼返还数额以80000元为宜。 三、关于争议焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一审对其所称的侯某3满月的礼金并未认定交于凡玲玲，侯强对此并未上诉，本院对此不予审查。 综上，凡玲玲的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八调、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持安徽省涡阳县人民法院（×××）皖1621民初2737号民事判决第一项、第四项，即：“非婚生女侯某3由侯强自费抚养”，“驳回侯强的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省涡阳县人民法院（×××）皖1621民初2737号民事判决第二项为：凡玲玲于本判决于生效之日起十日内返还侯强彩礼款80000元； 三、变更安徽省涡阳县人民法院（×××）皖1621民初2737号民事判决第三项为：侯强于本判决生效之日起十日内返还凡玲玲陪送嫁妆海尔55寸电视机一台，三洋洗衣机一台，景上组合家具一组，欧盟家具（沙发）一套，价值10641元的男士黄金项链1条，棉被6床。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费390元，减半收取185元，由侯强负担92.5元，由凡玲玲负担92.5元。二审案件受理费300元，由凡玲玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭亮 审判员  程斌 审判员  任静 二〇二〇年六月二日 书记员  张影