新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终188号 上诉人（原审原告）：王辉，男，1979年5月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人（原审原告）：蒲春成，男，1976年9月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈永吉，新疆伯仲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兰国友，男，1968年7月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：李春山，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京久安建设投资集团有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：陈春生，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：戴永康，男，1974年9月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告）：新疆博义永康建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：戴永康，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：精河县碧水源水务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。法定代表人：哈成云，该公司董事长。四被上诉人共同委托诉讼代理人：李春山，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人王辉、蒲春成因与上诉人兰国友、被上诉人北京久安建设投资集团有限公司（以下简称北京久安公司）、戴永康、新疆博义永康建筑工程有限公司（以下简称博义永康公司）、精河县碧水源水务有限公司（以下简称碧水源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2019）新2722民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人王辉、蒲春成的共同委托诉讼代理人陈永吉、上诉人兰国友的委托诉讼代理人李春山、被上诉人北京久安公司、戴永康、博义永康公司、碧水源公司的共同委托诉讼代理人李春山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王辉、蒲春成上诉请求：撤销（2019）新2722民初636号民事判决，依法改判支持王辉、蒲春成全部诉讼请求或将本案发回重审；事实及理由：一、一审法院允许存在利益冲突的兰国友、北京久安公司、戴永康、博义永康公司及碧水源公司共同委托同一个律师代理本案违反法律程序。根据《司法部关于一个律师可否为同一案件两个以上被告人辩护等问题的批复》（司发函[1991]052号）“在同一案件中，几个被告人在案件中所处的地位和所起的作用不同，他们之间的利害关系既有相互一致的方面，又有相互冲突的一面，同一案件中，一个律师同时为几个被告人进行辩护，就可能使辩护人处于自相矛盾的境地，难以同时维护几个被告人的合法权益。因此，一个律师不能同时为同一案件中的两个或两个以上的被告人担任辩护人”的立法本意以及法院审理民事案件中对于“在民事诉讼中，律师能否同时担任多个原告或多个被告的代理人”的法律渊源的解释，如果被代理人之间存在利益冲突的，法院应不准许同一人作为其共同的诉讼代理人。而本案一审被告有五位，且五位被告在本案中是否承担责任、如何承担责任等明显存在利益冲突问题，但该五位一审被告却共同委托了同一个律师代理本案，明显违背了民事诉讼法的程序规定，侵害了被代理人的利益，王辉、蒲春成认为一审法院允许同一个律师代理存在利益冲突的五方当事人的共同代理人属于适用法律错误；二、兰国友、戴永康与北京久安公司之间形成表见代理。王辉、蒲春成与兰国友于2017年7月29日所签订的《建设工程施工合同》，系兰国友、戴永康以其为北京久安公司精河县城中水回用工程水库项目负责人名义所签订，且双方于2018年9月1日签订《精河县城中水回用工程水库项目工程量确认单》进一步进行了明确，王辉、蒲春成承包上述工程后自2017年7月29日至工程全部完工之日的施工过程中，均有北京久安公司项目工程师赵某安排王辉、蒲春成施工工作并处理工程款支付事宜，且该工程施工过程中北京久安公司从未告知王辉、蒲春成，兰国友、戴永康不是其公司人员，相反，在施工过程中，代表北京久安公司与王辉、蒲春成沟通施工的，不仅有兰国友、戴永康还有赵某等多位北京久安公司的工作人员。作为承包人王辉、蒲春成整个施工过程自始至终不清楚兰国友、北京久安公司、戴永康、博义永康公司、碧水源公司之间的关系，但根据《中华人民共和国合同法》第49条规定，王辉、蒲春成基于上述情况有理由相信兰国友、戴永康的行为就是代表北京久安公司的行为，其具有代理权，故王辉、蒲春成认为该两人即便不是北京久安该项目负责人，也己与北京久安公司形成表见代理关系，兰国友与王辉、蒲春成所签订《建设工程施工合同》以及兰国友、戴永康与王辉、蒲春成所签订《精河县城中水回用工程水库项目工程量确认单》对北京久安公司应具有法律约束力，王辉、蒲春成与北京久安公司建立了建设工程施工承包合同关系；三、博义永康公司系债的加入，北京久安公司称其与就所承包工程中的劳务部分分包给博义永康公司与事实不符。王辉、蒲春成自2017年7月29日与北京久安公司建立合同关系并进行施工，施工过程中从未见到博义永康公司的人员，均是北京久安公司人员或代理人。博义永康公司注册时间为2018年4月28日，是在王辉、蒲春成施工后才登记设立，王辉、蒲春成与施工时尚不存在的主体博义永康公司不可能建立施工合同关系。北京久安公司所称其工程发包给工程施工时尚不存在的博义永康公司没有任何事实和法律依据。博义永康公司就作为债的加入与王辉、蒲春成建立了债权债务关系，该两份协议均系为解决北京久安公司欠付王辉、蒲春成农民工工资问题，博义永康公司作为债的加入的债务人与王辉、蒲春成所签订的协议，且该协议仅涉及农民工工资及辅材，没有涉及北京久安公司应付的材料款及机械费。因此，一审法院对于设立时间晚于施工时间的博义永康公司的诉讼地位不依法认定就判决博义永康公司不承担责任认定事实错误；四、一审法院认定王辉、蒲春成与债的加入债务人博义永康公司所签订《新疆博义永康建筑工程有限公司中水库结算单》及《新疆博义永康建筑工程有限公司中水库结算单支付补充声明》为涉案工程款的结算是错误的。结合本上诉状前三项事实，王辉、蒲春成系与北京久安公司所建立的施工合同关系，且双方合同仅涉及劳务部分，材料费及机械费为王辉、蒲春成代付部分，该项费用为单独结算。但王辉、蒲春成完工后北京久安公司迟迟不与我方进行工程结算，包括劳务部分和材料费以及机械费，导致王辉、蒲春成所雇佣农民工工资迟迟无法支付，最后在政府部门介入情况下，2018年4月才设立的博义永康公司作为解决农民工工资的债务人作为债的加入与王辉、蒲春成就农民工工资及辅材达成《新疆博义永康建筑工程有限公司中水库结算单》及《新疆博义永康建筑工程有限公司中水库结算单支付补充声明》，但该两协议仅限农民工工资和辅材，未涉及其他费用。该协议并非王辉、蒲春成与北京久安公司之间的协议，至今北京久安公司未与王辉、蒲春成就包括劳务部分和材料费以及机械费在内的工程款进行结算，一审法院将加入的债务人与王辉、蒲春成间就农民工工资和辅材进行的协议认定为王辉、蒲春成与债务人北京久安公司就涉案工程款的结算系认定事实错误，适用法律不当。综上，王辉、蒲春成要求北京久安公司承担工程款支付责任，博义永康公司就其债的加入部分承担共同支付责任。兰国友辩称，王辉、蒲春成上诉所述事实与案件实际情况不符，精河县×××投资经营有限公司作为发方包将工程发包给北京久安公司，北京久安公司后又与博义永康公司合作进行工程的施工，在工程施工过程中，博义永康公司将部分工程的中水库工程转包给兰国友，兰国友再将中水库部分工程转包王辉和蒲春成，王辉和蒲春成对这一事实并没有否认。王辉、蒲春成认为兰国友履行的是职务行为，与事实不符。在一审中双方都认可2018年12月8日签订的中水库结算支付补充声明，在这一份声明中蒲春成、王辉均签字确认的事实是对剩余的结算价款均有蒲春成、王辉和兰国友结算，表述也充分地证实兰国友的真实身份是一个分包的包工头，而与蒲春成、王辉形成合同关系的是兰国友。同时在一审中向法庭提交的合同都是兰国友与蒲春成、王辉签订的，而不存在北京久安公司加盖公章或博义永康公司加盖公章的事实。王辉、蒲春成提出的所谓兰国友和戴永康是履行职务行为，实际上的合同关系相对方是北京久安公司，没有事实依据。王辉、蒲春成完成的实际完成的工程量，已经由王辉和蒲春成签字确认了工程结算单，在工程结算单中对工程结算量已经进行了明确的约定，而在一审中兰国友也已经提交证据证实了王辉和蒲春成收到的款项数额，实际欠款金额只有160000余元，而对方要求支付2000000余元没有事实及法律依据。北京久安公司辩称，其与王辉、蒲春成之间没有合同关系，本案所涉的中水库项目，是由北京久安公司的合作人博义永康公司转包给兰国友，兰国友又转包给王辉、蒲春成，北京久安公司作为总承包人，不存在欠付工程款的情况。王辉和蒲春成要求北京久安公司承担付款责任没有事实及法律依据。戴永康辩称，戴永康履行的是职务行为，其在本案过程中是代表博义永康公司履行的职务行为。同时在与本案的王辉、蒲春成签订中水库结算单时，是代表兰国友签订了中水库结算单，蒲春成、王辉、兰国友三方签的支付补充声明中，对数额都进行了认可。博义永康公司辩称，博义永康公司与王辉、蒲春成之间没有直接的合同关系，本案所涉的中水库工程，是由博义永康公司转包给兰国友，又由兰国友转包给王辉和蒲春成的。基于博义永康公司与王辉、蒲春成之间没有合同关系，因此要求博义永康公司承担给付义务没有事实及法律依据。蒲春成、王辉和兰国友已经达成合意，对剩余工程款，由兰国友、蒲春成、王辉三方结算。碧水源公司辩称，碧水源公司既不是本案的发包人、总承包人以及分包人，碧水源公司与本案所涉的这个中水库项目没有任何关联性，与本案也没有任何关联性，不应要求碧水源公司承担任何责任。兰国友上诉请求：撤销（2019）新2722民初636号民事判决第一项，改判兰国友向王辉、蒲春成支付工程款58601元。事实与理由：一、一审判决认定已付费用413000元错误。1、一审判决未确认的100000元加油费应扣除。本案所涉工程，王辉、蒲春成支出的主要费用就是劳务费及机械费，而机械费用中最主要的就是挖掘机、铲车、倒运车辆等机械的加油费，机械的租赁费而占机械费用的少部分。王辉、蒲春成所雇佣机械的油料一大部分都是兰国友提供的。对该加油费的支出，王辉、蒲春成也都是认可的，理应计入兰国友代付费用中，在结算价款中扣除；2、一审判决未确认的150000元机械费应扣除。根据《新疆博义永康建筑工程有限公司中水库结算单支付补充声明》，各方一致确认需扣除150000元的机械费，虽在该项费用后标注了“需提供账单”，但兰国友在一审中已经提交了该150000元机械费支付的账单，一审判决对兰国友提供的该费用支付账单未予以认可，属认定事实不清。作为各方己经确认的该150000元油料机械费用，在补充声明中已经明确约定了。同时，兰国友提供的账单也明确证实该费用己由兰国友代为支付；3、一审判决未确认的163000万元护栏费用应扣除。根据《新疆博义永康建筑工程有限公司中水库结算单支付补充声明》，各方达成一致需扣除163000元的护栏费用，且在该扣除项后面未做任何特殊标注，说明各方已达成扣减该费用的一致意见。案件审理中王辉、蒲春成否认该费用应当扣除，就应由王辉、蒲春成承担举证责任，证明该扣减项是错误的。在无新证据的情况下，应当按照该补充声明中各方认定的内容进行扣减。一审判决将该举证责任加给兰国友是错误的；二、应扣减20cm混凝结算价227550元。鉴于本案所涉工程属兰国友承包后，又转包给王辉、蒲春成的。但在最终结算时却由王辉、蒲春成直接与博义永康公司进行了结算。作为转包人的兰国友没有赚取任何差价，鉴于该情况，兰国友与王辉、蒲春成协商一致，由兰国友抽取一定费用后，结算的工程款全部归王辉、蒲春成。该管理费用的抽取方式为本案所涉工程20cm混凝的单价中每平方米扣除6元，该扣除费用给付兰国友。视为兰国友的转包费用、管理费。并由王辉、蒲春成出具了《证明》一份，证明中明确约定厚度20cm的混凝土每平方米单价中减去6元。因本案所涉工程20cm混凝土的施工面积为37925平方米，故应扣减的结算价款为227550元(计算方法:37925平方米×6元/平方米＝227550元)。王辉、蒲春成辩称，1、通过2017年王辉、蒲春成与北京久安公司所签订的建设施工合同，签订的内容以及时间，再结合博义永康公司所设立的时间，可以明显看出博义永康公司设立时间在双方建设施工合同签订后的近1年，博义永康公司、兰国友称工程施工合同是由北京久安公司先发包给了博义永康公司，博义永康公司再发包给兰国友，兰国友再分包给王辉、蒲春成明显与事实不符；2、根据王辉、蒲春成与债的加入人博义永康公司所签订的结算声明，加油费、机械费等项目明确约定以提供票据为准，至今我方未见到博义永康公司所提供的上述资料。所以一审法院对于其加油费和机械费不予认定，符合法律规定。对于护栏材料费，该款项不属于王辉、蒲春成与北京久安公司的施工合同范围，该材料属于甲供，而且在一审判决中，兰国友也明确认可该项目不属于王辉、蒲春成应该支付的费用，所以原审判决该项费用不予支持，符合法律规定。对于兰国友所说的220000元介绍费没有事实和法律依据。北京久安公司述称，涉案工程系兰国友与蒲春成、王辉之间的关系，北京久安公司不清楚，与北京久安公司没有关系。戴永康述称，兰国友的上诉内容与案件事实相符，在2018年12月8日签订的支付补充声明中，已经列明了兰国友代为支付了100000元的加油费、150000元的机械费以及163000元的护栏费，这三项费用应当从欠付款项中予以扣除。针对227000元的介绍费，博义永康公司是在本案发生后才了解到的，之前并不清楚介绍费的存在。博义永康公司述称，同意北京久安公司的答辩意见。碧水源公司辩称，本案与碧水源公司没有任何关联性，不清楚实际情况。王辉、蒲春成向一审法院起诉请求：1、判令北京久安公司、兰国友、戴永康、博义永康公司、碧水源公司支付工程款2631720元；2、判令北京久安公司、兰国友、戴永康、博义永康公司、碧水源公司支付误工费100000元、资料费10000元。一审法院认定事实：2018年8月28日，精河县×××投资经营有限责任公司作为发包人与北京久安公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称精河县2017年城市基础设施（一期）建设项目-污水处理站，合同对工程内容进行了明确约定，开工日期2018年8月25日，竣工日期2018年11月30日，合同价71868028.46元，合同还约定了其他事项。北京久安公司签订上述合同后作为工程承包方（甲方）与博义永康公司作为施工协作方（乙方）签订《建设工程施工协作合同》，合同约定协作工程名称精河县2017年城市基础设施（一期）建设项目污水处理站工程，协作内容范围包含主材，协作方式及合同价款：包工、包料，本合同含税总金额71868028.64元，其中不含税金额65334571.49元，增值税金额6533457.15元，本合同最终结算价格以实际政府财审确认为准，合同开工日期2018年8月25日，竣工日期2018年11月30日……。2017年7月29日，兰国友作为发包人与王辉、蒲春成作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为精河县中水回用蓄水库工程，工程地点坝体土方填筑、坝体壁砼、砂浆层、土工布、填砂，工程内容坝体土方填筑、坝体壁砼、砂浆层、土工布、填砂。工程承包范围坝体夯筑土方、坝壁砂浆层、土工布砼、壁板浇筑以及后期其他图纸内容。开工日期2017年7月28日，竣工日期2017年9月30日（只限坝壁20cm砼，浇筑）。合同价款按实结算。合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付第23.2约定本合同价款采用可调价格合同价累加签证方式确定。（1）采用固定价格单价：一、夯碾坝体土方：包干价65万；二、3cm底层+3cm面层毛面摊平：人工费16元/㎡；三、土工布：15元/㎡；四、20cm砼人工费：200元/立方米（壁板及其它砼构件）；五、其它未列分项按现场协调协商定价；六、砂料填筑85元/立方米（松填）（包工包料）材料单价详后附表；如当地材料单价上浮，合同对应的分项价同时上浮，如乙方确定的材料单价过高，可由甲方自行与材料商订立合同供料，满足乙方的使用量。风险范围以外合同价款调整方法：合同各分项材料单价与后附单价表单价，相比市场价有上浮时，分项单价相应上浮。王辉、蒲春成陈述采用固定单价价格中第一项坝体土方6500000元包含机械费、油款、管理人员的工资，但不包括材料，兰国友称不清楚是否包含砂石料。王辉、蒲春成与兰国友均认可毛面摊平施工不存在机械，约定的费用包括辅材费用，土工布材料由兰国友购买，20cm砼人工费即混凝土人工构建为每立方200元，混凝土材料由兰国友购买，并认为和机械有点关系，磨光机属于辅材部分。兰国友陈述砂料填筑每立方米85元是包工包料的费用单价。王辉、蒲春成认为砂料是王辉、蒲春成购买的，由李某、刘某提供，砂料构成包括人工、机械、主材。2018年9月1日，戴永康作为甲方项目负责人、兰国友作为甲方劳务负责人与王辉、蒲春成作为乙方签订《精河县城中水回用工程水库项目工程量确认单》，内容为：“北京久安建设投资集团有限公司承建精河县城中水回用工程水库项目，2017年7月该公司工程项目负责人戴永康、兰国友（以下简称甲方）将精河县城中水回用工程水库项目承建工程分包给王辉、蒲春成（以下简称乙方），乙方承诺，在资金保证的情况下，剩余工程量在2018年9月15日之前必须完工。该确认单中确认了乙方已完成的图纸内容分项，约定合同单价暂定总价：650万元”。2018年12月4日，戴永康与王辉、蒲春成进行结算，出具《新疆博义永康建筑工程有限公司中水库结算单》，载明：“项目名称：精河县2017年城市基础设施（一期）建设项目污水处理站工程-中水库建设工程，项目结算金额5308231元，付款比例80％，已付款2200000元，本次付款2046584.8元，剩余应付款1061646.2元，申明：1、本次结算清晰，各方无异议，发包方按照此结算单进行实时结算，之前三方所签订合同（合同金额：650万元）作废；2、如以后发生工人闹事、施工队伍拖欠农民工工资等对公司和项目造成重大影响的事情，全部损失及一切责任由施工队伍负责人全权承担，剩余应付款全部扣除；3、剩余应付款部分依据双方协商实施。”蒲春成、王辉在施工队伍负责人处签字，戴永康在发包方处签字。2018年12月8日，蒲春成、王辉、兰国友签订《新疆博义永康建筑工程有限公司-中水库结算单支付补充声明》，载明：“1、试验室费用184000元；2、加油费100000元，备注以兰国友现场加油的票据为准，此金额为暂定金额；3、路沿石材料费84700元，备注以票据为准；4、水泥款20000元，备注以票据或发票为准；5、稀料材料款11700元；6、高压闭孔板25000元，备注30立方米，含运费；7、护栏材料款163000元，备注含人工；8、红砖1000元，备注砌检查井，含运费；9、聚氨酯勾缝剂88000元，备注含运费；10、机械费150000元，备注兰国友已向李某支付此款，需要提供账单；11、人工费5000元，备注兰国友已向焊钢管毛某支付；12、人工费2000元，备注兰国友已向李某1、贾某支付。总计834400元。声明：经蒲春成、王辉、兰国友三方友好协商，以上账款及金额都属于结算单范围内，人工、辅材结算单总金额5308231元，此834400元应从人工、辅材结算单总金额内扣除，从剩余20％应付款中扣除，三方认可，无异议。如以后再有争议，所有纠纷及相关法律责任与新疆博义永康建筑工程有限公司无关，具由蒲春成、王辉、兰国友承担。备注：经协商，另补蒲春成、王辉误工费100000元，资料费10000元，共计110000元，此金额加上剩余应付金额作为质保金，质保期满后支付。蒲春成、王辉、兰国友签字，戴永康作为证明人签字。”王辉、蒲春成认可已收到工程款4187680元。一审法院认为，本案第一个争议焦点是王辉、蒲春成与北京久安公司、兰国友、戴永康、博义永康公司、碧水源公司之间的合同法律关系，进而明确向王辉、蒲春成支付工程款的义务主体。根据原告提供的合同、中水库结算单支付补充声明等证据，结合兰国友提供的合同、结算单等证据，综合当事人陈述，考虑到王辉、蒲春成与兰国友进行协商，并与其签订合同等事实，证实王辉、蒲春成自兰国友处承包了诉争工程。王辉、蒲春成与博义永康公司、北京久安公司之间并无直接的诉争工程承包法律关系。合同一方当事人应基于合同的权利义务约定向合同的相对方主张合同责任，不应约束合同外第三方。故其请求博义永康公司、北京久安公司给付其欠付工程款没有事实与法律依据，不予支持。戴永康系博义永康公司的法定代表人，其履行的系职务行为，王辉、蒲春成要求戴永康承担给付工程款的请求无事实与法律依据，不予支持。本案中碧水源公司并非涉案工程的发包人，与王辉、蒲春成之间也无合同关系，王辉、蒲春成要求碧水源公司承担支付工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。本案第二个争议焦点是兰国友应向王辉、蒲春成给付工程款的数额。首先，综合双方当事人当庭陈述、《建设工程施工合同》、《精河县城中水回用工程水库项目工程量确认单》、《新疆博义永康建筑工程有限公司中水库结算单》、《新疆博义永康建筑工程有限公司中水库结算单支付补充声明》、打款凭证、收据等证据，可以认定王辉、蒲春成的工程量内容以及最终的结算数额。王辉、蒲春成与戴永康签订的《结算单》系双方真实的意思表示，工程款结算单为王辉、蒲春成与兰国友就涉案工程款作出的结算，该约定应当对双方当事人均有约束力，双方就工程结算总价款确定为5308231元及对戴永康、兰国友与王辉、蒲春成签订的工程量确认单作废事项进行了明确的约定，合法有效，应当具有双方工程结算的效力，对《结算单》确定的结算内容予以确认。王辉、蒲春成主张该结算单仅仅是人工和辅材的结算，还应该对机械及主材进行结算，一审庭审中王辉、蒲春成对于与兰国友签订的《建设工程施工合同》中工程是否包含机械及主材的陈述，王辉、蒲春成并未提供足以推翻该《结算单》的证据，故王辉、蒲春成主张应按照工程总价6500000元对工程结算，无事实与法律依据，不予支持。王辉、蒲春成与兰国友对于《中水库结算单支付补充声明》中的款项逐一进行陈述，因该补充声明中备注加油费100000元、机械费150000元需要提供票据或账单，兰国友未提供，故其主张从工程款中扣减的抗辩，不予支持。关于护栏材料款163000元，王辉、蒲春成、兰国友均认可该护栏并非由王辉、蒲春成建设，兰国友陈述已将该款计算至结算单中，未提供证据证实，故其主张从工程款中扣减的辩称，不予支持。其他费用系王辉、蒲春成与兰国友协商应从结算总金额中扣除，予以确认，王辉、蒲春成主张试验室费用及其它由兰国友支付的材料款不应扣除，未提供证据证实，不予支持。兰国友已付工程款4187680元，扣除《中水库结算单支付补充声明》中的421400元（834400元－100000元－150000元－163000元），兰国友应当给付王辉、蒲春成工程款699151元（5308231元－4187680元－421400元）。兰国友同意向王辉、蒲春成给付误工费100000元、资料费10000元，予以确认。兰国友抗辩应从总工程款中扣除介绍费227550元，综合本案案情及庭审中王辉、蒲春成及兰国友陈述兰国友的身份，其主张介绍费227550元，于法无据，不予采信。因王辉、蒲春成、兰国友已就工程款结算完毕，对于王辉、蒲春成申请对工程造价及机械费用、砂石料费用进行鉴定，不予准许。兰国友辩称王辉、蒲春成未提供发票，故不应支付剩余工程款，因王辉、蒲春成给付发票的义务不属于主给付义务，且兰国友未提供证据证明其已交纳了税款，故对该抗辩，不予采信。根据王辉、蒲春成与兰国友签订的《建设工程施工合同》中约定具体质量保修内容为工程完工后，完工各单项三个月内达到保修期，不按工程竣工保修，且王辉、蒲春成与兰国友已进行工程款结算，故关于兰国友辩称质保期未届满，不应付款，不予采信。一审判决：一、被告兰国友于判决发生法律效力后十日内向原告王辉、蒲春成给付工程款699151元；二、被告兰国友于判决发生法律效力后十日内向原告王辉、蒲春成给付误工费100000元、资料费10000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。王辉、蒲春成提交证据：证据一、2份《工作联系单》以及王辉与北京久安公司项目经理赵某微信聊天记录。拟证实涉案工程质量以及工人工资发放进度等问题均是王辉、蒲春成与北京久安公司的项目经理赵某直接沟通，包括催促工人工资的发放的事宜，足以证实王辉、蒲春成系与北京久安公司建立的建设施工合同关系。经质证，兰国友对2份工作联系单的真实性认可，但对该证据的关联性和合法性不予认可。在与建设单位精河县安阜投资经营有限公司进行合作时，博义永康公司、兰国友及王辉、蒲春成均以北京久安公司的名义在进行活动，工作联系单的内容不能够证实王辉、蒲春成与北京久安公司直接形成合同关系。兰国友对微信记录的真实性、合法性及关联性均不认可。王辉、蒲春成向北京久安公司索要转包费和人工工资，很多时候都是以兰国友或者博义永康公司的名义进行，这个内容即使是真实的也不能证实王辉、蒲春成直接与北京久安公司形成合同关系。北京久安公司、戴永康、博义永康公司的质证意见与兰国友的质证意见一致。碧水源公司称与其公司没有任何关联性；证据二、博义永康公司的企业工商登记信息。拟证实博义永康公司设立时间为2018年4月28日，结合工程施工合同签订时间2017年7月29日，兰国友所称的北京久安公司将涉案工程发包给博义永康公司，博义永康公司再发包给兰国友，兰国友又分包给王辉、蒲春成没有事实依据。经质证，兰国友对该份证据的真实性认可，但是博义永康公司的股东和法人在2017年就已经与北京久安公司谈妥，由戴永康设立公司与博义永康公司合作进行项目的建设。同时2017年戴永康也与兰国友，以已经成立的博义永康公司的名义将中水库项目分包给兰国友。公司在筹备阶段从事的行为其权利、义务仍应由公司承担。北京久安公司、戴永康、博义永康公司的质证意见与兰国友的质证意见一致。碧水源公司称该证据与其公司没有任何关联性；证据三、王辉、蒲春成与兰国友的微信聊天记录。拟证实王辉、蒲春成就项目问题是与甲方的项目负劳务负责人的兰国友以及该项目的经理赵某同时进行沟通，王辉、蒲春成认为兰国友是北京久安公司的兰总。结合2018年9月1日王辉、蒲春成与北京久安公司的工程负责人戴永康、兰国友签订的工程量确认单，足以证明王辉、蒲春成是与北京久安公司建立合同关系。戴永康、兰国友的行为是履行的职务行为。在整个施工过程中，北京久安公司的项目经理赵某也从来没有否认过，王辉、蒲春成有理由相信对方即使不是北京久安公司的工作人员。也是与北京久安公司形成的表见代理关系。经质证，兰国友对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，微信截屏中的甲方兰总，只是王辉、蒲春成自行标注的一个名称，并不能够代表兰国友就是北京久安公司的工作人员。北京久安公司、戴永康、博义永康公司的质证意见与兰国友的质证意见一致。碧水源公司称与其公司没有任何关联性。兰国友提交4份《证明》。拟证实兰国友为中水库项目提供现场加油的油料款的金额共计100000元。结合一审兰国友、蒲春成和王辉签字确认欠付李某1工资的欠条，以及双方于2018年12月8日签订的支付补充声明中第二项约定，兰国友确实提供了现场加油，共计100000元整，该笔款项应当予以扣除。经质证，王辉、蒲春成对该份证据的真实性及关联性不予认可，王辉、蒲春成与博义永康公司签订的补充声明中明确约定，是以兰国友现场加油的票据为准，该份证据无法确认兰国友实际支付加油费。北京久安公司、戴永康、博义永康公司认为该份证据系兰国友与王辉、蒲春成之间的关系，与我方无关。碧水源公司称与其公司没有任何关联性。本院对上述证据认定如下：兰国友、北京久安公司、戴永康、博义永康公司对王辉、蒲春成提供的2份《工作联系单》的真实性认可，本院对2份《工作联系单》的真实性予以确认，但王辉、蒲春成提供的2份《工作联系单》及其与赵某的微信记录均无法证实王辉、蒲春成与北京久安公司之间形成建设工程施工合同关系，本院对2份《工作联系单》及王辉、蒲春成与赵某的微信记录不予采信；兰国友、北京久安公司、戴永康、博义永康公司对王辉、蒲春成提供的博义永康公司的企业工商登记信息真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据无法证实其主张，本院对该证据证明的问题不予采信；王辉、蒲春成未提供证据证实兰国友系北京久安公司的工作人员，兰国友的行为系履行职务行为，本院对王辉、蒲春成提供其与兰国友的微信聊天记录不予采信。王辉、蒲春成与兰国友在《中水库结算单支付补充声明》明确约定加油费以票据为准，兰国友提供的4份《证明》不符合双方的约定，对兰国友提供的4份《证明》不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案案由应当确认为建设工程分包合同纠纷，一审认定案由有误，本院予以纠正。本案的争议焦点为：一、王辉、蒲春成与北京久安公司是否成立合同关系；二、王辉、蒲春成要求博义永康公司对债的加入部分承担相应付款责任的诉讼请求有无事实及法律依据；三、涉案工程款应当如何认定。关于第一个争议焦点，王辉、蒲春成作为个人无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，其签订的建设工程施工合同应认定为无效。一审未审查合同效力问题，本院予以纠正。王辉、蒲春成与兰国友2017年7月29日签订的《建设工程施工合同》中，并无兰国友身份的表述，一审庭审中王辉、蒲春成认可该合同系其二人与兰国友签订。2018年9月1日，王辉、蒲春成与兰国友、戴永康签订的《精河县城中水回用工程水库项目工程量确认单》首部虽表述“北京久安公司承建精河县城中水回用工程水库项目，戴永康、兰国友为该公司甲方项目负责人，但该确认单上并无北京久安公司盖章，王辉、蒲春成亦未提供其他证据证实兰国友、戴永康系北京久安公司的工作人员或北京久安公司授权兰国友、戴永康代表其公司签订合同。王辉、蒲春成上诉主张兰国友、戴永康与北京久安公司之间构成表见代理、兰国友与戴永康系履行职务行为的依据不足，其要求北京久安公司承担合同责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。王辉、蒲春成二审庭审结束后提交调取证明北京久安公司资质及其工作人员身份的申请，因该证据与本案各方当事人争议的事实无关联性亦不符合举证期限的规定，本院不予准许。关于争议焦点二，一审庭审中戴永康认可其履行职务行为，代表博义永康公司于2018年9月1日与王辉、蒲春成签订《精河县城中水回用工程水库项目工程量确认单》，于2018年12月4日与蒲春成就涉案工程进行结算，并出具《新疆博义永康建筑工程有限公司中水库结算单》。戴永康在二审庭审中辩称其在《新疆博义永康建筑工程有限公司中水库结算单》签字系代表兰国友结算，并非履行职务行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，对戴永康该项辩称不予采信。根据《精河县城中水回用工程水库项目工程量确认单》的内容，并结合博义永康公司出具结算单的行为，应认定博义永康公司、兰国友与王辉、蒲春成达成合意，对2017年7月29日王辉、蒲春成与兰国友签订的《建设工程施工合同》工程量进行确认，合同的相对方变更为博义永康公司、兰国友与王辉、蒲春成。2018年12月8日，王辉、蒲春成与兰国友签订《中水库结算单支付补充声明》，约定：“如以后再有争议，所有纠纷及相关法律责任与博义永康公司无关，俱由王辉、蒲春成、兰国友承担”，戴永康作为证明人在该声明下方签字。王辉、蒲春成在该声明中的意思表述清晰、明确，应视为各方当事人对工程款支付义务的约定。现王辉、蒲春成要求博义永康公司承担支付工程款的责任，不符合各方的约定，对王辉、蒲春成的该项上诉请求本院不予支持。王辉、蒲春成向一审法院起诉要求兰国友、戴永康承担支付工程款的责任，一审已对其该项诉讼请求作出判定。王辉、蒲春成二审中认为兰国友、戴永康系履行职务行为，要求北京久安公司承担支付工程款责任，不要求兰国友、戴永康承担支付工程款责任系对一审起诉请求的变更，不符合法律规定，本院不予准许，且兰国友亦对其承担责任予以认可，一审认定由兰国友承担支付工程款的责任正确，本院予以维持。关于争议焦点三，2018年12月4日，王辉、蒲春成作为实际施工人与博义永康公司就涉案工程款进行结算，三方签署《新疆博义永康建筑工程有限公司中水库结算单》载明涉案项目结算金额为5308231元，剩余应付款为1061646.2元。王辉、蒲春成虽提出该结算中未包含主材、机械费，但其未提供相应证据证实，其应当承担举证不能的法律后果。王辉、蒲春成二审庭审结束后提出的调取证据申请未说明所调取的证据与本案的关联性，亦不符合举证期限的规定，本院不予准许。一审认定《新疆博义永康建筑工程有限公司中水库结算单》《新疆博义永康建筑工程有限公司中水库结算单支付补充声明》系各方结算形成正确，本院亦予以确认。兰国友认可由工程总价款5308231元中扣除已付款4187680元后再扣减《新疆博义永康建筑工程有限公司中水库结算单支付补充声明》中约定的款项计算未付工程款，其上诉主张补充声明中注明的加油费100000元、机械费150000元、护栏材料款163000元及介绍费227550元应予以扣除。但兰国友未按照补充声明约定提供加油的票据。虽然兰国友提供2018年12月6日的对账单证实应扣减机械费150000元，但2018年12月8日王辉、蒲春成与兰国友签订《中水库结算单支付补充声明》对机械费150000元明确约定需要提供账单，但兰国友未提供账单。双方均认可涉案工程的护栏并非王辉、蒲春成施工，且二审庭审中兰国友称护栏款已由甲方直接支付给护栏供应商。一审认定上述三项不予扣除正确，本院予以维持。兰国友主张从应支付工程款中扣除介绍费227550元，因该款项并不是对王辉、蒲春成诉争工程款的抗辩事由，兰国友在一审未对该款项提出反诉，对其该项辩称不予审理，兰国友可另案主张。故，兰国友关于扣除款项的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定兰国友应支付剩余工程款为699151元正确，本院予以维持。根据本案认定的事实，北京久安公司、兰国友、戴永康、博义永康公司、碧水源公司五方当事人之间并无明显利益冲突，五方当事人委托同一诉讼代理人也并未违反法律禁止性规定，且一审庭审中王辉、蒲春成对五方当事人委托同一诉讼代理人无异议，各方当事人的意见已在庭审程序中充分表达并确定。故王辉、蒲春成主张五方当事人共同委托同一诉讼代理人程序违法的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，王辉、蒲春成、兰国友的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确。经本院审判委员会会议讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22097.01元，由上诉人王辉、蒲春成负担11891.51元，由上诉人兰国友负担10205.5元。本判决为终审判决。   审判长 骆玲审判员 杜娟审判员 赵鑫 二〇二〇年六月三十日 法 官助 理 朱娟娟书记员 李庆