广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11029号上诉人（原审被告）：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路2457号。法定代表人：白小虎，职务：董事长。委托诉讼代理人：何立诚，广东江盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏俊富，男，1971年8月30日出生，汉族，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：廖聪志，广东静美律师事务所律师，受广州市法律援助处指派。上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称上海宝冶公司）因与被上诉人夏俊富劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上海宝冶公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；2.撤销一审判决第二项工伤康复期工资；3.撤销一审判决第三项伙食补助费；4.撤销一审判决第四项；5.夏俊富承担本案诉讼费。事实与理由：一、社会保险基金已经核准夏俊富的工伤待遇，一审判令上海宝冶公司支付已由社会保险基金承担的工伤待遇项目，于法无据。就夏俊富因工受伤一事，上海宝冶公司已经为其申报施工项目工伤保险。2019年4月，广州市天河区社会保险基金管理中心核准其工伤待遇。根据《工伤保险条例》的相关规定，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、工伤康复期工资、伙食补助费的工伤待遇项目由社会保险基金承担。一审在上海宝冶公司已主动提交《伤残待遇核定表》的情况下，判令上述项目由上海宝冶公司承担，于法不合。二、夏俊富未签劳动合同双倍工资、经济补偿金的诉讼请求未经劳动仲裁前置，且与工伤待遇不属同一法律关系，一审之认定，程序不当且法律适用错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条，未签劳动合同双倍工资、经济补偿金属于劳动争议，且与工伤待遇不属同一法律关系，前者受《工伤保险条例》处理，后者属《劳动合同法》调整范围，故此二项按法律规定应经劳动仲裁部门作出处理后，方能向人民法院提起诉讼。一审应告知其提起劳动仲裁并驳回该二项请求。此外，夏俊富2018年8月1日（其诉称2018年7月20日）入职，2018年8月31日受伤入院治疗。其受伤后，即表示要求享受包括一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金在内的全部工伤待遇，且再无回公司上班。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金系劳动者工伤后向用人单位提出解除劳动合同方能享有。因此，夏俊富实已无继续履行劳动合同的意愿，而是要求解除劳动合同从而享有上述工伤待遇。故其劳动关系已不能实际履行，也导致双方难以就实际履行劳动关系签订劳动合同。依据《劳动合同法实施条例》第五条，劳动者不愿签订书面劳动合同的，用人单位应通知其终止劳动关系，并无需承担经济补偿金。但《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。因此，在其康复期间，上海宝冶公司处于既无法签订劳动合同，又不能解除劳动关系的境地，双方的劳动关系处于一个特殊阶段。在此期间，夏俊富无法向公司提供正常劳动，其能否为公司提供劳动以及可提供何种程度、何种岗位的劳动均无法确定，双方在其停工留薪期间无法明确各自的劳动权利与义务。在此情况下，上海宝冶公司事实上也无法与他订立劳动合同，因此，应视为公司存在未订立劳动合同的免责事由，无须向夏俊富支付未订立劳动合同的双倍工资。另外，根据《劳动合同法》第八十二条，双倍工资是指劳动者正常工作的对价。如果因事假、病假、停工留薪等并没有能正常工作，就不应该享受双倍工资的待遇。用人单位应支付的停工留薪期及康复期工资，属于工伤待遇，不是劳动报酬，不属于《劳动合同法》第八十二条规定之范围。至于经济补偿金，上海宝冶公司已经购买案涉施工项目工伤保险，且夏俊富系主张因工伤而解除劳动合同，与经济补偿金存在竞合，不应再支持其经济补偿金的诉求。且夏俊富自受伤入院后未回公司上班，同理其停工留薪与康复期间，应视为公司的免责事由，上述期间不应计算在内。一审中，上海宝冶公司主张其入职未满一个月即受伤，不同意支付未签订劳动合同双倍工资，即便认为其系2018年7月20日入职，也只有11天（2018年8月21日至2018年8月31日）。一审判决支付7个月双倍工资，即包括了停工留薪期及康复期在内，未能理解上海宝冶公司之抗辩理由，亦系法律适用错误。且一审作出判决亦应当审查诉讼请求是否经劳动仲裁前置，故其程序亦不当。庭审中上海宝冶公司补充认为，上海宝冶公司是作为夏俊富的工伤待遇单位，与其没有实际上的劳动关系，夏俊富实际上是跟随包工头工作的。夏俊富答辩称，一审判决正确，请求二审依法驳回上海宝冶公司的请求。夏俊富向一审法院起诉请求：1.上海宝冶公司向夏俊富支付一次性伤残补助金94500元、一次性工伤医疗补助金21000元、一次性伤残就业补助金84000元；2.上海宝冶公司向夏俊富支付停工留薪期工资45500元、工伤康复期工资16800元；3.上海宝冶公司向夏俊富支付住院期间护理费6750元、住院期间伙食补助费3150元；4.二期拆除内固定、拆钉手术费用20000元及误工费用31500元；5.上海宝冶公司支付夏俊富住院期间及伤残鉴定等来往交通费5000元；6.解除双方劳动关系，上海宝冶公司支付经济补偿金10500元；7.上海宝冶公司支付未签劳动合同双倍工资差额73500元。一审法院认定的案件事实：夏俊富系上海宝冶公司职工，担任水泥工，工资按小时计酬，每小时35元，未签订劳动合同，亦未缴纳工伤保险。2018年8月31日，夏俊富在上海宝冶公司工地施工作业中，被砸伤左手，于2018年8月31日至2018年10月15日在中山大学附属第三医院住院治疗，出院医嘱载明拆钉手术费用约1-2万元。广州市天河区人力资源和社会保障局认定夏俊富为工伤。广州市劳动能力鉴定委员会鉴定夏俊富为劳动功能障碍九级，生活自理障碍程度未达级，且属于工伤康复对象。2019年5月10日，夏俊富以上海宝冶公司未让其享受工伤待遇以及工伤期间工资为由，通知上海宝冶公司解除劳动关系。夏俊富遂于2019年5月8日诉至一审法院。夏俊富提供的2018年8月考勤登记表显示自2018年8月1日至8月31日期间，其中3天无考勤记录。一审法院认为：关于双方争议的工资基数问题，人力资源和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，日工资折算时，月计薪天数为21.75天。夏俊富主张以每月30天的标准计算月工资，一审法院不予支持，即其月工资标准应为6090元（35元/小时×8小时/天×21.75天）。上海宝冶公司应向夏俊富支付一次性伤残补助金54810元（6090元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金12180元（6090元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金48720元（6090元/月×8个月）；2018年8月31日至2019年1月8日停工留薪期工资26880元（6090元/月×4个月+6090元/月÷21.75天×9天）；2018年12月26日至2019年2月25日工伤康复期工资12180元（6090元/月×2个月）；2018年8月31日至2018年10月15日住院期间护理费6750元、伙食补助费3150元；未签劳动合同双倍工资42630元（6090元/月×7个月）；经济补偿金6090元。关于上海宝冶公司辩称夏俊富主张离职就不享受经济补偿金的意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并获得经济补偿。因本案上海宝冶公司未为夏俊富购买社会保险，劳动者因此离职，有权获得经济补偿，故上海宝冶公司的上述辩解意见，一审法院不予采纳。关于二次手术费及误工费，因医嘱所载二次手术费用不明确不具体，且未明确二次手术的误工情况，故上述费用可待实际发生后再另案主张。关于夏俊富主张的交通费，因其未进行城市间转院治疗，故主张该费用，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《广东省工伤保险条例（2019修正）》第二十五条、第三十二条、第五十五条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起五日内，上海宝冶集团有限公司向夏俊富支付一次性伤残补助金54810元、一次性工伤医疗补助金12180元、一次性伤残就业补助金48720元；二、自本判决生效之日起五日内，上海宝冶集团有限公司向夏俊富支付停工留薪期2018年8月31日至2019年1月8日工资26880元、工伤康复期2018年12月26日至2019年2月25日工资12180元；三、自本判决生效之日起五日内，上海宝冶集团有限公司向夏俊富支付2018年8月31日至2018年10月15日护理费6750元、伙食补助费3150元；四、自本判决生效之日起五日内，上海宝冶集团有限公司向夏俊富支付未签劳动合同双倍工资42630元以及经济补偿金6090元；五、驳回夏俊富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海宝冶集团有限公司负担。上海宝冶公司二审提交以下证据：证据1，夏俊富《仲裁申请书》，拟证明夏俊富于劳动争议仲裁阶段并未提出未签订劳动合同二倍工资差额和经济补偿金的请求；证据2，穗劳人仲案（2019）1715号《仲裁裁决书》，拟证明广州市劳动人事争议仲裁委员会对本案的审理情况；证据3，考勤登记表，拟证明夏俊富于2018年8月1日入职；证据4，《伤残待遇核定表》，拟证明2019年4月，广州市天河区社会保险基金管理中心对夏俊富核准发放一次性伤残补助金73962元。庭审中，上海宝冶公司确认证据1、2、4均在一审已提交。夏俊富就证据3质证称，认可考勤表的真实性，但从关联性上看，考勤表不是入职登记表，只能证明夏俊富8月在工地上班，不能证明夏俊富的入职时间，事实上夏俊富到公司上班的时间是7月20日。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年2月19日，夏俊富作为申请人，以上海宝冶公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求为：1.上海宝冶公司向夏俊富支付一次性伤残补助金94500元、一次性工伤医疗补助金21000元、一次性伤残就业补助金84000元；2.上海宝冶公司向夏俊富支付2018年8月31日至2019年1月8日停工留薪期工资45500元、2018年12月26日至2019年2月25日工伤康复期工资16800元；3.上海宝冶公司向夏俊富支付2018年8月31日至2018年10月15日住院期间护理费6750元、住院期间伙食补助费3150元；4.上海宝冶公司向夏俊富支付二期拆除内固定、拆钉手术费用20000元及误工费用31500元；5.上海宝冶公司向夏俊富支付2018年8月31日至2018年10月15日住院期间及伤残鉴定等来往交通费5000元。该仲裁委于2019年4月24日作出穗劳人仲案〔2019〕1715号《仲裁裁决书》，裁决：一、本裁决书生效之日起五日内，上海宝冶公司一次性支付夏俊富一次性伤残补助金54810元；二、本裁决书生效之日起五日内，上海宝冶公司一次性支付夏俊富停工留薪期2018年8月31日至2019年1月8日、工伤康复期2018年12月26日至2019年2月25日工资共计35490元；三、本裁决书生效之日起五日内，上海宝冶公司一次性支付夏俊富2018年8月31日至2018年10月15日住院期间护理费6750元、伙食补助费3150元；四、驳回夏俊富的其他仲裁请求。夏俊富不服该《仲裁裁决书》，于2019年5月8日向一审法院提起本案诉讼。二审庭审时，夏俊富表示已经收到社会保险机构向其支付一次性伤残补助金，故在本案中不再主张上海宝冶公司需向其支付一次性伤残补助金。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于一次性伤残补助金的问题，根据上海宝冶公司提供的《伤残待遇核定表》，广州市天河区社会保险基金管理中心核定夏俊富的一次性伤残补助金为73962元，对此，夏俊富表示已经收到社会保险基金管理中心核发的一次性伤残补助金，故在本案中无需上海宝冶公司向其支付一次性伤残补助金。据此，本院予以照准。关于一次性工伤医疗补助金、工伤康复期工资及伙食补助费的问题，上海宝冶公司在二审庭审时表示对一审认定的数额没有异议，但认为上述费用不应由其支付，而应由社会保险基金承担。就夏俊富的受伤，广州市天河区人力资源和社会保障局认定夏俊富为工伤，并认定上海宝冶公司为用人单位，故上海宝冶公司依法应承担工伤保险责任。现有证据证明社会保险基金管理中心仅向夏俊富支付了一次性伤残补助金，上海宝冶公司未能提供证据证明社会保险机构核定夏俊富的伤残待遇还包括一次性工伤医疗补助金、工伤康复期工资和伙食补助费，故上海宝冶公司需向夏俊富支付一次性工伤医疗补助金、工伤康复期工资及伙食补助费。关于未签劳动合同双倍工资差额及经济补偿金的问题。劳动争议案件实行仲裁前置程序，由于夏俊富并没有在仲裁时提出关于未签劳动合同双倍工资差额及经济补偿金的请求，且该请求与本案的工伤待遇赔偿具有可分性，故依法本案应对未签劳动合同双倍工资差额及经济补偿金不予调处，一审对此予以审理并作出判决不当，本院依法予以纠正。就未签劳动合同双倍工资差额及经济补偿金问题，夏俊富可依法另行申请仲裁。综上，上海宝冶公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16103号民事判决第二、第三项;二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16103号民事判决第四、第五项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16103号民事判决第一项为：自本判决生效之日起五日内，上海宝冶集团有限公司向夏俊富支付一次性工伤医疗补助金12180元、一次性伤残就业补助金48720元；四、驳回夏俊富的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上海宝冶集团有限公司负担5元，由夏俊富负担5元。二审案件受理费10元，由上海宝冶集团有限公司负担5元，由夏俊富负担5元。本判决为终审判决。审判长 梁小琳审判员杨玉芬审判员 印       强二〇二〇年六月二十九日书记员 张       曦罗敏婷