山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1023号上诉人（原审互为原被告）：威海市昌鸿房地产开发有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区毕家疃村。法定代表人:毕伟忠，总经理。委托诉讼代理人：于兆燕，山东康桥（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗桂梅，山东康桥（威海）律师事务所律师。上诉人（原审互为原被告）：陶美秀，女，1971年4月9日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：杨凯，山东齐鲁(威海)律师事务所律师。上诉人威海市昌鸿房地产开发有限公司(以下简称“昌鸿房地产公司”)与上诉人陶美秀因劳动争议一案，均不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2019)鲁1091民初2232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。昌鸿房地产公司上诉请求：撤销原判，改判昌鸿房地产公司不予支付经济补偿金及社会保险费。事实和理由：一、一审判令昌鸿房地产公司支付经济补偿有误。1.陶美秀在一审期间要求支付的是赔偿金，基于“不告不理”原则，一审法院不应对经济补偿金进行裁判；2.昌鸿房地产公司并未主动与陶美秀解除劳动合同，陶美秀在申请仲裁时双方劳动关系并未解除，其未以拖欠工资或不缴纳社会保险为由要求解除劳动合同，故昌鸿房地产公司无需支付经济补偿金；3.威海高技术产业开发区毕家疃经济股份合作社（以下简称“毕家疃合作社”）是威海市昌鸿物业服务有限公司（以下简称“昌鸿物业公司”）和昌鸿房地产公司的主管部门，有权对两公司人员进行调岗，且调岗并未降低陶美秀的工资收入，亦未增加其上班成本。陶美秀无故旷工且主动要求解除劳动合同，属于主动辞职，昌鸿房地产公司无需支付经济补偿金。二、陶美秀自2019年1月才将社保手续转入昌鸿房地产公司，之前一直由其他单位缴纳，导致昌鸿房地产公司无法为陶美秀缴纳社保，且陶美秀并无证据证实因社保问题造成相关损失，故陶美秀应当承担相应责任。另，缴纳社保费用属于双方之间形成的债权债务关系，不属于劳动争议案件受理范围。陶美秀主张的社保费用中超过诉讼时效的部分不应支持。陶美秀辩称，1.陶美秀一直是以灵活就业人员缴纳社会保险费用，而非由其他单位缴纳，昌鸿房地产公司在仲裁、一审、二审阶段屡次反言，做出前后矛盾的陈述，混淆法庭调查，应当予以惩戒。2.2019年6月10日，昌鸿房地产公司的法定代表人向陶美秀送达《通知》，明确做出与陶美秀解除劳动关系的意思表示，该解除行为系违法解除。且昌鸿房地产公司在仲裁庭审中亦自认双方于这一天解除劳动关系，因此，双方解除劳动关系的时间应认定为2019年6月10日。3.昌鸿房地产公司虽然是毕家疃合作社的下属公司，但分别是两个独立的法人，应独立承担责任。而且，毕家疃合作社是否有权参与下属公司的人事管理，与本案中昌鸿房地产公司与陶美秀之间解除劳动关系时间和原因的认定没有实质影响。4.昌鸿房地产公司一审期间并未提出时效抗辩，二审提出的不应支持。而且，昌鸿房地产公司未给陶美秀缴纳社保的违法行为是持续、连续发生的，应当视为整体，请求权应从违法行为消失之日起计算时效，即从2019年1月1日昌鸿房地产公司为陶美秀缴纳社保之日起算，陶美秀2019年6月份便提起劳动仲裁，并未超过时效。陶美秀上诉请求：撤销一审判决，改判支持陶美秀一审全部诉讼请求。事实与理由：1.昌鸿房地产公司与昌鸿物业公司具有独立法人资格，具有独立的用工主体资格。2019年6月10日，昌鸿房地产公司向陶美秀送达《通知》，欲将其调动到昌鸿物业公司，该行为本身即是单方解除劳动关系的行为，属于违法解除，应当支付赔偿金。昌鸿房地产公司在仲裁庭审中亦自认双方劳动关系于2019年6月10日解除。另外，毕家疃合作社虽然是昌鸿房地产公司的出资人，但也只是参与市场经济的一个主体，其无权直接干涉昌鸿房地产公司的正常经营及人事调配。2.陶美秀以“灵活就业人员”方式自行缴纳社保所支付的全部款项，均是因昌鸿房地产公司不履行用人单位为员工缴纳社保的法定义务造成的损失，应全部由昌鸿房地产公司承担，不应进行区分。根据《社会保险法》第十条第二款的规定，灵活就业人员缴纳社保的缴费方式不存在单位主体，故一审法院不应进行区分，昌鸿房地产公司应当承担全部费用。昌鸿房地产公司辩称，1.陶美秀主张昌鸿房地产公司直接向其送达《通知》要求解除劳动合同没有事实和法律依据，该《通知》系毕家疃合作社向昌鸿房地产公司发的通知，而非昌鸿房地产公司向陶美秀送达的。且陶美秀提起仲裁时主张解除劳动合同的理由系昌鸿房地产公司通知其解除劳动合同，而非其他原因，故昌鸿房地产公司不应支付经济补偿金或赔偿金。2.昌鸿房地产公司与昌鸿物业公司是两个独立法人，故陶美秀在昌鸿物业公司工作期间用人单位应当承担的社保费用不应由昌鸿房地产公司承担。另外2019年1月至6月，昌鸿房地产公司已经为陶美秀缴纳了社保，该期间社保费用中应由陶美秀承担的个人部分理应从总额中予以扣减，且陶美秀6月份只工作了10天，后20天的社保费用亦应予以扣减。昌鸿房地产公司向一审法院起诉请求：判令昌鸿房地产公司无须支付陶美秀经济补偿金。一审法院认定事实：昌鸿房地产公司与昌鸿物业公司均系威海昌鸿集团有限公司（以下简称“昌鸿集团公司”）全资成立的具有独立法人资格的子公司，昌鸿集团公司系威海高技术产业开发区昌鸿实业总公司（以下简称“昌鸿实业总公司”）全资设立的有限责任公司，昌鸿实业总公司系威海高技术产业开发区毕家疃居民委员会（以下简称“毕家疃居委会”）成立的集体所有制企业，毕家疃居委会现更名毕家疃合作社。陶美秀自2006年10月至2010年9月期间在昌鸿物业公司工作，自2010年10月开始在昌鸿房地产公司销售部门工作至2019年6月10日，毕家疃合作社书面通知昌鸿房地产公司，经合作社研究决定：对昌鸿房地产公司人员进行工作调动，将陶美秀、案外人毕红猛、毕德威调到昌鸿物业公司工作，具体工作由物业公司安排。陶美秀拒绝到昌鸿物业公司工作，遂于2019年6月17日向威海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“高区劳动争议仲裁委”）申诉，要求昌鸿房地产公司支付其工资33000元、违法解除劳动合同赔偿金84000元、社会保险费71636.4元。高区劳动争议仲裁委于2019年8月15日作出威高劳人仲案字〔2019〕第224-1号裁决书，裁决昌鸿房地产公司支付陶美秀工资30666.7元、经济补偿金45500元，协助陶美秀办理档案转移手续；于同日作出威高劳人仲案字〔2019〕第224-2号决定书，以陶美秀要求昌鸿房地产公司支付社会保险费71636.4元不属于仲裁受案范围为由，驳回陶美秀该申诉请求。昌鸿房地产公司、陶美秀均不服该裁决书、决定书，先后于2019年8月28日和2019年9月2日诉至一审法院，请求处理。一审法院依法将陶美秀于2019年9月2日后起诉的（2019）鲁1091民初2256号案件并入本案审理。双方劳动关系存续期间，未签订书面劳动合同，昌鸿房地产公司未给陶美秀参加社会保险统筹，未缴纳社会保险费，陶美秀以个人托管档案方式参加养老和医疗两项社会保险并缴纳包括单位应缴纳部分社保费，其中2006年10月至2019年6月单位应负担总额为58595.25元。双方认可陶美秀年工资42000元（含电话费补助1000元），2018年度已经支付工资30000元，尚欠付12000元，2019年度工资尚未支付。另查，陶美秀为申请劳动仲裁，从昌鸿房地产公司单位带走了钥匙领取表、回迁合同表、合同领取表等文件，双方在仲裁阶段经仲裁部门协调，于2018年8月28日进行了交接，陶美秀将其带走的文件移交给昌鸿房地产公司工作人员毕伟冬。一审法院认为，双方认可昌鸿房地产公司欠付陶美秀2018年度工资12000元和2019年6月10日前工资42000元/年÷12个月×5个月+42000元/年÷365天×10天=18650.68元，合计30650.68元，对此予以确认。虽然昌鸿物业公司和昌鸿房地产公司均系昌鸿集团控股的全资子公司，但该两个企业均具有独立法人资格，具有独立的用工主体资格，毕家疃合作社作为昌鸿物业公司和昌鸿房地产公司的上两级主管部门，其对下属具有独立法人资格企业员工的调动，需征得下属企业和员工的同意后，但该调动并不能当然视为解除双方间劳动关系。现因陶美秀不同意昌鸿房地产公司将其调动到其他具有独立企业法人资格的下属企业，并向劳动争议仲裁部门申诉导致双方劳动合同事实上解除，而昌鸿房地产公司在双方劳动关系存续期间，存在未与劳动者签订书面劳动合同、拖欠工资、未给劳动者参加社会保险统筹并缴纳保险费等违法情形，劳动者要求解除劳动合同的，昌鸿房地产公司作为用人单位仍应承担给付解除劳动合同经济补偿金的责任。陶美秀在昌鸿房地产公司工作12年8个月，昌鸿房地产公司应给付陶美秀解除劳动合同经济补偿金42000元/年÷12个月×13个月=45500元。昌鸿房地产公司作为用人单位，未给劳动者参加社会保险统筹并缴纳单位应负担部分社保费，陶美秀作为劳动者自行缴纳后，依法取得要求昌鸿房地产公司返还其应承担部分费用的权利，故其要求昌鸿房地产公司给付其应承担社会保险费部分的请求，予以支持。昌鸿房地产公司虽辩称陶美秀带走相关文件导致其工作开展困难故拒绝给付工资及社保费、协助办理档案转移手续，但陶美秀带走相应文件资料是为仲裁作为证据使用，系维护自身权益的一种方式，且在仲裁阶段作为证据使用完毕后已及时移交给昌鸿房地产公司单位人员，故昌鸿房地产公司该抗辩，既不符合法律规定，亦有悖事实，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十七条之规定，判决：一、威海市昌鸿房地产开发有限公司给付陶美秀2018年度欠付工资12000元和2019年6月10日前工资18650.68元，合计30650.68元；二、威海市昌鸿房地产开发有限公司给付陶美秀解除劳动合同经济补偿金45500元；三、威海市昌鸿房地产开发有限公司给付陶美秀垫付的威海市昌鸿房地产开发有限公司应承担部分社会保险费58595.25元；四、威海市昌鸿房地产开发有限公司于判决生效后十日内协助陶美秀办理劳动档案和社会保险转移手续。以上一至三项合计134745.93元，于判决生效后十日内履行。如威海市昌鸿房地产开发有限公司未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由威海市昌鸿房地产开发有限公司负担。本院二审期间，昌鸿房地产公司提交新证据如下：证据一、劳动合同一份，拟证明2019年1月1日陶美秀与昌鸿房地产公司签订了书面劳动合同，且陶美秀任职期间负责劳动合同的签订与管理，该份劳动合同书的内容是陶美秀个人书写；证据二、昌鸿房地产公司2019年6月24日的记账凭证一份及所附的社会保险基金专用票据一张，拟证明昌鸿房地产公司为陶美秀等7人缴纳了2019年6月的社会保险费9601.69元，陶美秀当月社会保险费为1371.67元（该7人均分），因陶美秀6月只工作了10天，且这10天陶美秀个人应承担的社保费用为121元，即2019年6月陶美秀个人应承担的社保费用为1035.45元。2019年1月至5月陶美秀社保缴费基数为3650元，其个人承担的每月的医保和养老保险合计比例为10%，计算五个月，则其个人应承担金额为1825元，合并计算2019年1月至6月陶美秀个人应承担的社保费为2860.45元。陶美秀对此质证称：首先，该两份证据均是发生在一审庭审以前，而非一审庭审结束后新发现的证据，不符合二审新证据的形式要件。其次，对证据一的真实性及关联性均不认可，陶美秀签订的劳动合同中甲方处没有盖章，日期也是空白，而昌鸿房地产公司提供的劳动合同甲方处有其盖章和日期，明显系昌鸿房地产公司后期制作，且该合同与本案并没有关联。证据二与本案没有关联，也无法证明陶美秀本人社保费的具体金额。本院对上述证据认定如下：因陶美秀认可证据一中的签名和手印系本人所签，且未提供其他证据证实该劳动合同系后期制作，故本院对证据一的真实性予以认定；因社保基金专用票据系由社保部门出具且与记账凭证的数额相吻合，本院对证据二的真实性予以认定。经本院审理查明：在（2019）鲁1091民初2256号案中，陶美秀向一审法院起诉请求：昌鸿房地产公司向陶美秀支付欠付工资33000元、违法解除劳动合同赔偿金91000元、用人单位应承担的社会保险费84871.65元并协助陶美秀办理档案转移手续。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，昌鸿房地产公司和昌鸿物业公司均系昌鸿集团公司全资成立的独立法人，毕家疃合作社系二者共同母公司，公司之间属于关联公司，结合陶美秀之前亦曾由昌鸿物业公司调至昌鸿房地产公司工作的事实，可以认定昌鸿物业公司与昌鸿房地产公司之间有混同用工的情况。关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受，故陶美秀要求昌鸿房地产公司向其赔偿劳动关系项下的相关权益并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者经协商一致可以变更劳动合同约定的内容。毕家疃合作社向昌鸿房地产公司下发《通知》对陶美秀的工作进行调动，昌鸿房地产公司未与陶美秀进行协商即决定进行工作调动，陶美秀不同意劳动合同变更并提起仲裁要求昌鸿房地产公司支付其欠付工资、违法解除劳动合同赔偿金、社会保险费损失等，相当于陶美秀提出解除劳动合同，昌鸿房地产公司同意解除合同，双方在仲裁阶段将劳动合同解除的时间一致认可为2019年6月10日，双方劳动关系得以解除。纵观事情经过，符合劳动者提出后双方协商一致解除劳动合同的情形，昌鸿房地产公司并无违法解除合同情形，陶美秀要求支付赔偿金的请求于法无据，不予支持。但，陶美秀提起仲裁时一并要求昌鸿房地产公司支付其欠付的工资及社会保险费，并且经过查明，昌鸿房地产公司确实存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的行为，即使劳动合同系陶美秀提出解除的，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，昌鸿房地产公司应当向其支付解除劳动合同的经济补偿。关于经济补偿金的计算年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条的规定，劳动者在关联企业之间进行工作调动，工作年限应当合并计算。因昌鸿房地产公司与昌鸿物业公司系关联公司，陶美秀自2006年10月至2010年9月期间在昌鸿物业公司工作，自2010年10月开始在昌鸿房地产公司销售部门工作至2019年6月10日，后毕家疃合作社作又将陶美秀调回昌鸿物业公司，故陶美秀的工作年限应自2006年10月开始计算，一审法院据此计算经济补偿金的工作年限为12年8个月具有事实及法律依据，依法予以维持。关于应否返还社会保险费的问题，《中华人民共和国劳动合同法》规定，社会保险系劳动合同的必备条款，用人单位不履行缴纳社会保险费的义务，即为不履行劳动合同，由此引发的争议属于“因履行劳动合同的争议”，属于劳动争议的审理范围。本案中，在昌鸿房地产公司与陶美秀劳动关系存续期间，昌鸿房地产公司未给陶美秀缴纳社会保险费，其虽主张系因陶美秀个人原因导致公司未能履行缴纳社会保险费的义务，但未提供证据予以证实，对此本院不予采信。关于昌鸿房地产公司所提社保费用中超过仲裁时效部分不应支持的主张，因其在一审期间并未对此提出诉讼时效抗辩，二审期间提出的，本院不予支持。因此，昌鸿房地产公司应当向陶美秀返还作为用人单位所承担部分的社保费用。至于昌鸿房地产公司是否存在多为陶美秀交纳社会保险费的事实，应由昌鸿房地产公司向社会保险费征缴部门反映解决，该部分事实不属劳动争议案件审理的范围。综上所述，陶美秀、昌鸿房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由威海市昌鸿房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年六月十九日法官助理马文姣书记员刘金凤