辽宁省大连市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽02行再5号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：大连市甘井子区西北路东驰汽车装饰商行，住所地大连市甘井子区西北路518号。经营者：马敬。委托诉讼代理人：周军，辽宁东亚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连市甘井子区机场街道办事处，住所地大连市甘井子区迎客路6-C号。法定代表人：韩双，该办事处主任。委托诉讼代理人：王世军，该办事处工作人员。委托诉讼代理人：刘甲明，辽宁仕鹏律师事务所律师。再审申请人大连市甘井子区西北路东驰汽车装饰商行（以下简称东驰商行）与被申请人大连市甘井子区机场街道办事处（以下简称机场街道办事处）确认拆除行为违法一案，不服本院（2017）辽02行终231号行政裁定，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年7月30日作出（2018）辽行申174号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人东驰商行的经营者马敬及其委托诉讼代理人周军，被申请人机场街道办事处的委托诉讼代理人王世军、刘甲明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东驰商行申请再审称，1.撤销大连市中级人民法院（2017）辽02行终231号行政裁定和大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204行初101号行政裁定；2.确认机场街道办事处对案涉房屋的拆除行为违法。事实和理由：1.原审法院查明的事实足以认定被申请人为本案适格被告。被申请人系政府派出机构，具有独立行使职权的主体资格，其以区政府名义发布了拆除工作的通知，但原审中未有区政府、93176部队出具的任何手续，故证明被申请人系由区政府、93176部队委托或者指派、配合拆除工作，被申请人自行发布通知的行为已证明其系拆除行为的主体。被申请人与姜永敏签订补偿协议，双方协议拆迁范围包含再审申请人承租的房屋，足以证明被申请人负责案涉房屋拆迁补偿工作，具备案涉拆迁补偿工作职责，也是拆迁工作取得成果的受益人，应为本案适格被告。原审调取的大连市公安局甘井子分局对参与案涉房屋拆除工作的相关人员笔录，均能证明案涉房屋拆除工作由被申请人负责安排，被申请人应为本案适格被告。2.原审法院查明的事实足以认定被申请人拆除行为违法。被申请人没有强制拆除职权，却委托拆迁公司实施拆除行为，属于违法行为。被申请人既未取得房屋拆迁许可，也不是拆迁工作管理部门，更未按照规定履行拆迁程序，其自行以政府名义进行违法拆迁行为。被申请人与姜永敏签订拆迁补偿协议，置再审申请人作为案涉房屋承租人的利益于不顾，置法律于不顾，自行组织强制拆迁，明显违法。故请求撤销一、二审裁定，确认被申请人对案涉房屋的拆除行为违法。机场街道办事处辩称，不同意再审申请人的再审请求。1.被申请人并不是拆除决定的作出主体，也不是拆除行为的实施主体，被申请人不是本案适格被告。根据“谁主张谁举证”的原则，再审申请人在一、二审中并未提出相关证据证明相关拆除行为的作出主体，应当承担举证不能的后果。当时拆除现场有陈兴波、刘建民、李俊超以及经营者马敬及其妻子。而对于现场是否存在其他人员仅有陈兴波及刘建民在询问笔录中作出的陈述，且多次陈述并不一致，仅有部分陈述说“当时有街道派的拆迁队”。故二审判决在这一事实认定上认为当时拆除现场有“经营者马敬、案涉房屋出租人大连闽中投资有限公司、被申请人委派的拆除公司、各自的工作人员”，这一事实部分认定属于认定错误。再审申请人在另案中已经对拆除行为自认是大连闽中投资有限公司进行的，且已经生效判决确认。在本案中又主张是被申请人进行的，属于前后矛盾，违反了禁止反言的原则。2.再审申请人所诉的行政行为，据其陈述发生于2013年2月1日，再审申请人的起诉期限为2016年11月25日，已过诉讼时效，法院应当依法驳回其起诉。3.再审申请人所述的拆除行为系房东姜永敏委派相关人员作出的个人行为。东驰商行向一审法院起诉请求：1.请求确认被告实施的对原告所述大连市甘井子区西北路东驰汽车装饰商行的野蛮拆迁的行政行为违法；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，2010年12月30日，原告经营者马敬与姜永敏委托的大连闽中投资有限公司就大连市甘井子区西北路518号一层公建达成租赁合同，约定租金每年壹拾贰万元整，租期从2011年1月26日至2024年5月18日，双方约定在出租期内不影响交租的情况下，不改变汽车美容用途可以转租。2012年10月29日，大连市甘井子迎十二运环境整治领导小组办公室和机场街道办事处联合下发通知，内容为：“大连市作为2013年第12届全运会分赛场，市政府决定对西北路整治红线内的建筑物进行拆除，拆除工作由区政府和93176部队共同实施。自通知之日起，请各业户做好搬迁工作，并于11月2日前携带营业执照、租赁协议等材料到整治办登记。”2013年1月30日，机场街道办事处与姜永敏签订协议书一份，约定：“1.被拆迁房屋情况：姜永敏的西北路518号房屋11套，加上庆利宾馆主楼门斗71.22平方米，总计1901.19平方米。2.拆迁补偿：姜永敏同意机场街道办事处支付6654165元作为对姜永敏拆迁的全部补偿费用，机场街道办事处负责妥善处理因被拆迁所涉及的其他第三方的债权债务问题，如发生纠纷，由姜永敏负责解决。3.本协议签订时，机场街道办事处支付姜永敏3354165元，姜永敏将拆迁地块按约定交付机场街道办事处时，再支付剩余补偿费330万元。4.姜永敏应保证拆迁地块的地上建筑物及附属设施不存在任何租赁等权利限制，否则因此产生的任何纠纷，均与机场街道办事处无关，由姜永敏自行解决。等”。2013年5月7日，机场街道办事处与姜永敏签订补充协议书一份，约定了“大连市西北路518号庆利宾馆门斗因与楼整体连接牢固，如拆除将影响到宾馆主楼的安全，为保证宾馆不受损坏，该楼门斗不予拆除……。”2013年2月6日，原告经营者马敬向大连市公安局甘井子分局报案称其汽车美容店于2013年2月1日被砸、财物被故意损毁。大连市公安局甘井子分局机场前派出所（以下简称“机场前派出所”）于当日对马敬制作询问笔录，问“砸公建的是什么人”，马敬答“是我房东姜永敏的手下人，我认识其中三个人陈兴波、刘建民、李俊超，他们带工人来的”；问“被砸掉拆除的位置是公建哪个部分”，马敬答“是搭建在一楼公建外侧，后接出的简易建筑，这部分是在2011年10月份我出资重新装修的”；问“被拆除的这部分建筑是何人建设的”，马敬答“全部是我自己出资建设的”；问“这建筑部分是不是政府部门需要拆迁的建筑”，马敬答“直到2013年2月4日，我到甘井子机场街道办事处核实此事，街道的工作人员才正式告诉我，西北路518号庆利宾馆楼外侧的建筑均需要拆除”；问“在这之前，政府行政执法部门是否有贴告示通知需要拆除这部分建筑”，马敬答“在2012年1月16日有行政执法局张贴的告示通知，通知单上说要庆利宾馆限期在1月21日前拆除庆利宾馆外围的建筑，但是我分别在2013年1月17日、1月28日和1月30日，到机场街道办事处就拆迁问题询问过有关负责人，询问我的汽车美容院是否属于拆迁范围，当时答复我说我的汽车美容院不属于拆迁范围”。大连市公安局甘井子分局于2013年5月8日向马敬作出受案回执，并于2013年5月24日发出立案告知书，决定立案侦查。2013年7月30日，机场前派出所对陈兴波制作询问笔录，问“2013年2月1日拆除东驰汽车美容店”的情况时，陈兴波答“是街道找的拆迁公司做的”、“我们没有去砸，我们只把地弹门南侧的卷帘门给拆了下来，在拆完后又给卷帘门装了回去”。2014年2月21日，机场前派出所对陈兴波制作询问笔录，问“西北路518号庆利宾馆东驰汽车美容被拆迁当天你在现场吗，当时去干什么”时，陈兴波答“西北路518号庆利宾馆的房产是我们老板姜永敏的，……姜永敏全权委托我负责，和政府街道协调关于拆迁的相关事宜，当天拆的是我们的房子”；问“拆迁的过程机场街道办事处是否派人去了”，陈兴波答“拆的时候我没有看到街道工作人员，只有街道委派的拆迁队”。2013年5月29日，机场前派出所对刘建民制作询问笔录，被问到“2013年2月1日拆迁有谁在场”时，刘建民答“马敬和他老婆，我和陈兴波、李俊超，再就是政府的拆迁队。”问“政府属于哪一级政府”，答“不知道”。问“公司是否通知马敬所租的庆利宾馆1楼有违章建筑”，答“公司早在拆除违章建筑的半个月左右就通知马敬了，而且政府也早在公司通知马敬前就下了公告”。2013年11月26日，大连市公安局甘井子分局以该案犯罪嫌疑人无犯罪事实作出撤销案件决定书，决定撤销此案。2014年2月11日，大连闽中投资有限公司向大连市甘井子区人民法院起诉原告经营者马敬房屋租赁合同一案，请求解除双方租赁合同，马敬腾退房屋并支付租金损失，马敬在该案中提起反诉，请求继续履行双方房屋租赁合同，恢复承租的公建房屋原状，赔偿被损坏的物品损失及经营损失等。大连市甘井子区人民法院于2014年6月9日作出（2014）甘民初字第1513号民事判决，判决大连闽中投资有限公司与马敬继续履行房屋租赁合同，马敬支付租金12万元，大连闽中投资有限公司将堵死的3个后门恢复到维修车辆能够直通案涉公建房屋的后院公共使用场地的状态。双方均不服，提起上诉，2014年10月13日大连市中级人民法院作出（2014）大民二终字第00989号民事调解书，经调解双方自愿达成如下协议：“一、解除马敬与大连闽中投资有限公司于2010年12月30日签订的租赁大连市西北路518号1层公建房屋的合同书；二、2014年9月1日至2014年12月1日期间，马敬无偿使用大连市西北路518号1层公建房屋，且马敬代大连闽中投资有限公司对外招揽案涉房屋承租人；至2014年12月1日，马敬若未招揽到大连闽中投资有限公司认可的承租人，马敬无条件从案涉房屋中腾退；三、马敬向大连闽中投资有限公司支付2014年1月26日至2014年8月31日的租金7万元，具体付款时间如下：2014年12月1日前支付2万元，2015年1月1日前支付2万元，2015年2月1日前支付2万元，2015年3月1日前支付1万元；四、马敬、大连闽中投资有限公司放弃本案其他诉讼请求，双方之间就案涉房屋不再互负任何债权债务。”2015年原告向大连市甘井子区人民法院起诉本案被告机场街道办事处财产损害纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年12月30日作出（2015）甘民初字第8476号民事裁定，以原、被告不具备平等主体法律关系，不属于人民法院处理的民事案件范围为由，裁定驳回原告的起诉。原告不服，提起上诉。大连市中级人民法院于2016年4月20日作出（2016）辽02民终2493号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。原告仍不服，提起再审，辽宁省高级人民法院于2016年10月24日作出（2016）辽民申3053号民事裁定，驳回再审申请。遂原告于2016年11月25日提起本案行政诉讼。另查，2013年1月22日，大连市城市管理行政执法局向姜永敏发出违章通知书，主要内容为：在甘井子区××号擅自建设建筑物（砖混与彩板结构）建筑面积1830平方米的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十四条第一款的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《城乡规划法》第六十六条第（一）项、第六十八条规定，责令你于2013年1月23日携带相关材料到大连市城市管理行政执法局四分局机场大队接受处理。同日，大连市城市管理行政执法局发出通告及公告，责令姜永敏于2013年1月27日前自行将违法建筑物无偿拆除。2013年1月30日，大连市城市管理行政执法局向姜永敏发出大城执拆决字[2013]2-7-4004号强制拆除决定书，因姜永敏未自行拆除，根据《城乡规划法》第六十六条第（一）项、第六十八条规定，决定强制拆除此建筑物、构筑物和其他设施。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，作出行政行为的行政机关作被告；委托其他组织作出行政行为的，委托的行政机关作被告。本案中，被告机场街道办事处辩称并非实施强制拆除行为的主体。经过一审法院审查，大连市城市管理行政执法局于2013年1月30日对姜永敏作出了强制拆除决定，即作出行政行为的行政机关应是大连市城市管理行政执法局，虽机场街道办事处作为属地单位，对拆除过程中的相关事宜进行协调处理，但并不影响作出行政行为的行政主体认定。经释明，原告仍坚持对机场街道办事处提起诉讼。原告所诉被告不适格，应予以驳回。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第二款的规定，裁定：驳回原告大连市甘井子区西北路东驰汽车装饰商行的起诉。东驰商行上诉称，请求撤销原审裁定，确认被上诉人系适格被告，指令原审法院继续审理。主要理由是：一、原审裁定关于大连市城市管理行政执法局对姜永敏所作行政处理的事实认定，与其关于被上诉人与姜永敏签订补偿协议的事实认定，明显矛盾，认定事实不清。二、上诉人有证据证明被上诉人是案涉强制拆除行为的实施主体。1.被上诉人与姜永敏签订补偿协议，约定由被上诉人支付拆迁补偿款。2.机场前派出所对姜永敏、被上诉人城市管理科工作人员王世军所做询问笔录均证实，案涉强制拆除行为的实施主体是被上诉人委托的大连海翔腾龙拆除有限公司。三、原审法院在一审庭审后就被上诉人提交的《强制拆除决定书》、《违章通知书》、《通告》和《公告》（均系复印件）询问上诉人的质证意见，其对上诉人的释明是错误的。此外，其仅凭上述证据的复印件就认定案涉强制拆除行为系大连市城市管理行政执法局所为，也是错误的。四、在二审开庭审理前，上诉人从大连市电视台播放的电视节目中获取了新的证据，该证据可以证明案涉强制拆除行为并非大连市城市管理行政执法局所为。机场街道办事处辩称，请求驳回上诉，维持原裁定。主要理由是：一、原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、被上诉人与姜永敏签订补偿协议，是根据大连市甘井子迎十二运环境整治领导小组办公室的指派，按照属地原则，出于安抚、维稳和加快整治的考虑，不属于征收补偿的范畴。三、《强制拆除决定书》、《违章通知书》、《通告》和《公告》均是从大连市城市管理行政执法局的原始案卷复印而来，原审法院对此已经核实，且相关事实与上诉人的经营者马敬在机场前派出所的陈述是一致的。四、被上诉人委托的大连海翔腾龙拆除有限公司只负责清理垃圾，西北路整治红线内建筑物拆除工作的执法权归属于大连市城市管理行政执法局。五、上诉人在机场前派出所所做询问笔录可以证明案涉拆除行为系姜永敏的工作人员所为，故该行为与被上诉人无关。本院二审经审理查明，针对上诉人的经营者马敬报案所称东驰商行于2013年2月1日被砸、财物被故意损毁一事，根据大连市甘井子区人民法院调取的并经庭审质证的、大连海翔腾龙拆除有限公司的工作人员罗传艳于2013年7月26日在机场前派出所处所做询问笔录显示，罗传艳称，“…陈兴波要拆东驰汽车美容上面的雨搭，马敬就不让陈兴波拆，…陈兴波就跟我说：‘过来帮忙拆，把大铲车开过来把雨搭给拆了’，我对陈兴波说：‘…我只听街道的，我凭什么听你的，街道没让我拆，我就不能拆’，我也告诉我领的工人不准拆，…当时陈兴波有点急眼了，就告诉他手下的人说：‘砸，拆’，陈兴波领来的一个染着黄色头发的一个年轻小伙，他拿着搞把把东驰汽车美容店侧面的落地大玻璃给砸碎了，陈兴波和他带来的6-7个人就从已经被砸碎的落地大玻璃处进入到东驰汽车美容店内，进到屋子后陈兴波手下的一个经理叫李俊超的经理，手里拿着一个搞把，就把东驰汽车美容店的地弹门的玻璃全都给砸碎了，然后李俊超和剩下的几个陈兴波领来的男的用撬棍把地弹门外侧的卷帘门给拆了，…”本案中，原审法院并未对被上诉人提交的《强制拆除决定书》、《违章通知书》、《通告》和《公告》等证据组织双方当事人进行庭审质证，原审裁定亦未对上述证据予以认定。故原审裁定“另查”部分即关于大连市城市管理行政执法局就甘井子区××号违法建设所做行政处理的事实认定，缺乏证据支持，本院二审不予认定。本院二审经审理查明的其他事实与原审裁定认定的“另查”部分以外的其他事实一致，本院二审予以确认。本院二审认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”据此，当事人提起行政诉讼的法定起诉条件之一是存在当事人认为的行政机关实施的侵犯其合法权益的行政行为。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”本案中，从现有证据看，2013年2月1日处于案涉拆除现场的有案涉房屋的承租人上诉人东驰商行的经营者马敬、案涉房屋的出租人大连闽中投资有限公司、被上诉人机场街道办事处委托的大连海翔腾龙拆除有限公司，以及各自的工作人员等三方人员。因此，应当根据相关证据对案涉拆除行为的实施主体予以认定，而非根据其他行政机关制作的行政文书进行事实推定。对于案涉拆除行为的实施主体，上诉人东驰商行的经营者马敬，大连闽中投资有限公司的工作人员陈兴波、刘建民，以及大连海翔腾龙拆除有限公司的工作人员罗传艳在公安机关所做陈述并不一致。而大连市公安局甘井子分局虽然以该案犯罪嫌疑人无犯罪事实作出撤销案件决定书，但是对案涉拆除行为的实施主体亦未作明确认定。故仅凭现有证据，无法证明案涉拆除行为系由被上诉人机场街道办事处委托的大连海翔腾龙拆除有限公司所实施，也即无法证明案涉拆除行为系被上诉人机场街道办事处实施的行政行为。综上，上诉人东驰商行的原审起诉不符合法定起诉条件，依法应予驳回。原审裁定虽理由不当，但结果正确，本院二审予以维持。本院二审裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院再审查明的事实与本院二审认定的事实一致。本院再审认为，结合再审申请人与被申请人的诉辩主张，本案的争议焦点为机场街道办事处是否实施了案涉房屋的强制拆除行为。案涉被拆除的房屋系经营者马敬的承租房，在房屋被拆除后，马敬曾向大连市公安局甘井子分局报案称案涉房屋被砸、财务被损毁。机场前派出所对曾在拆除现场的陈兴波、刘建民、罗传艳、王世军制作询问笔录。其中机场前派出所问陈兴波“你和谁一起在现场？”陈兴波答“我和李俊超、刘建民还有我们两个工人，在就街道找的拆迁公司的人”。问“那天是谁通知你们去现场的”，答“1月30号那天我和街道西北路拆迁小组成员王丽通过电话，我记不得是我给她打的还是她给我打的了，电话的内容就双方定好第二天我们到西北路××东驰汽车美容，街道派拆迁公司的人去拆迁”。问“2月1号那天的拆迁是由谁拆的”，答“都是街道找的拆迁公司去做的”。机场前派出所问刘建民“把当时的经过讲一下”，陈建民答“那天早上8点左右，我和陈兴波、李俊超来到西北路庆利宾馆，由于西北路要改造，政府派出拆迁队要对我公司位于西北路518号庆利宾馆一楼公建的违章建筑进行拆除，我们去现场也是为了拆迁队别把我公司的房子给拆错了，因为拆的房子是我们公司的，我当时就在旁边站着，什么也没有做，拆除违章建筑的事情都是由政府的拆迁队进行的，等房子拆完了我们就离开了”。机场前派出所问罗传艳“你是干什么工作的”，罗传艳答“海翔腾龙拆除有限公司的员工”。问“你在公司负责什么工作”，答“负责拆除所有现场的工作”。问“大连市甘井子西北路上是否有你公司的拆除工作”，答“2012年12月份，我们公司与大连市甘井子机场街道签了一份关于西北路环境改造的”。问“大连市甘井子区西北路518号东驰汽车美容你是否知道”，答“知道，当时现场拆除的工作是我负责的”。问“是谁叫你去的西北路518号拆除的”，答“2013年1月31日，是大连市甘井子机场街道的张德勇主任给我打电话，我和张主任去大连市甘井子区西北路518号去看的现场，当天雪比较大，所以决定第二天再进行拆除，第二天也是张主任给我打电话让我去的”。机场前派出所问王世军“你是干什么工作的”，王世军答“是大连市甘井子机场前街道城市管理科的工作人员”。问“拆东驰汽车美容的时候你在现场吗”，答“拆的时候分了好几天，我一开始拆东驰汽车美容楼的零散建筑的开始我在场，后来我都不在场了”。问“拆迁队是谁委派的”，答“机场街道与一个拆迁公司（海翔腾龙）签有协议，在西北路改建过程，有一些拆迁项目由这个拆迁公司负责。海翔腾龙的负责人姓罗”。本院认为，通过上述询问笔录可以看出，虽然上述四人在机场前派出所所做询问笔录中有部分具体陈述不完全一致，但四人关于被申请人委托拆迁公司实施拆除行为的陈述是一致的。上述陈述与被申请人下发的关于对西北路整治红线内的建筑物进行拆除工作的通知及被申请人与姜永敏签订的协议书相互印证，形成证据链条，可以证明案涉房屋的拆除工作是由被申请人参与实施的。被申请人虽予否认，但并无充分的反驳证据予以推翻，应承担举证不能的不利后果。综上，再审申请人的再审请求具有事实及法律依据，本院予以支持，原审裁定驳回再审申请人的起诉不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条、第一百零九条第一款之规定，裁定如下：一、撤销本院（2017）辽02行终231号行政裁定和大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204行初101号行政裁定；二、指令大连市沙河口区人民法院对本案进行审理。审判长 祝 贺审判员 张真洪审判员 赵述云二〇二〇年六月二十八日书记员 浦丽娜附：相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。第一百一十九条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。