浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终719号 上诉人（原审原告）：台州市民卡营运管理中心有限公司，住所地：台州市椒江区商务中心3幢1501、1601室。 法定代表人：郑华苹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴宇亭，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵青航，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司台州椒江支行，住所地：台州市椒江区解放南路156号。 负责人：冯银辉，该行行长。 委托诉讼代理人：邱静，该行员工。 委托诉讼代理人：周智敏，浙江海贸律师事务所律师。 上诉人台州市民卡营运管理中心有限公司（以下简称“市民卡公司”）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司台州椒江支行（以下简称“农行台州椒江支行”）合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院(2018)浙1002民初9105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 市民卡公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付合作协议款613.258549万元或发回重审。二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：有新的证据表明上诉人已经履行了主要合同义务，原判认定事实不清、适用法律错误，依法应当纠正。一、本案的基本事实是上诉人与被上诉人合作开展台州市社会保障市民卡项目，上诉人履行了《合作协议书》约定的义务，被上诉人未按约全额付款。2011年12月27日，上诉人与被上诉人签订《合作协议书》，约定双方就台州市社会保障市民卡（以下简称“市民卡”）项目建设及业务发展建立长期战略合作伙伴关系。根据《合作协议书》第八条，项目建设费用为应用系统软件及硬件包干费用3400万元，按参与合作银行家数均摊包干费用。其中，被上诉人需承担680万元。根据《合作协议书》第九条，上诉人运营维护费用为1000万元，分3年向所有参与合作银行收取，第一年340万元、第二年330万元、第三年330万元，以市民卡累计发卡量与被上诉人的客户占有率计算实际出资额。根据《合作协议书》第十一条，上诉人负责市民卡的发行渠道建设及包装、配送等相关工作，被上诉人需支付渠道建设及包装、配送等相关费用，每张30元。《合作协议书》签订后，上诉人根据《关于印发台州市民卡椒江试点工作方案的通知》（椒政办发[2010]178号），按照《合作协议书》的约定完成了市民卡系统的软硬件建设，实现了各类社保业务（其中医保先搞）、公积金、水费、电费、燃气费、公共自行车、公交车、加油站、交通罚款扣分、道路和桥梁通行费、医疗健康档案和挂号结算、图书馆借书、行政事业单位工资、有线电视、电话、收费停车、个税、个体工商户、民政低保等功能。同时，上诉人一直在履行市民卡项目的运营维护工作，也按约进行了市民卡的包装、配送。2016年6月2日，台州市人民政府办公室发布台政办函[2016]31号文件，文件要求，审计部门牵头组织对台州市三区社会保障卡项目涉及的资产、资金及历年运营情况等进行审计，可用资产按需统一移交到台州市社会保障市民卡运营服务有限公司（以下简称“市民卡服务公司”）。2016年9月，市民卡服务公司以1552.533万元按原值方式接收市民卡公司主要可用资产。在上诉人将主要资产移交到市民卡服务公司之前，上诉人已按约完成了项目的应用系统软硬件建设工作，被上诉人应当支付680万元的项目建设费用。截止2016年5月，上诉人依约配送了发卡行为被上诉人的有效市民卡46979张，被上诉人应当支付140.937万元包装、配送费用。截止2013年底，被上诉人的客户占有率为24.92%，被上诉人应当支付249.269549万元的运营维护费用。在《合作协议书》履行期间，被上诉人仅支付了456.948万元合作协议款，还剩6132585.49元尚未支付。2016年11月之后，上诉人多次向被上诉人追要合作协议款，被上诉人均拒不履行。二、有新的证据证明上诉人履行了主要合同义务，原审未作认定系认定事实不清。1.有新的证据证明上诉人履行了项目建设（即应用系统软件及硬件建设）义务。2.原审未认定上诉人履行了项目建设义务系认定事实不清。3.有新的证据证明上诉人履行了包装、配送市民卡的义务。4.有新的证据证明上诉人履行了运营维护义务。三、原审以上诉人主张继续履行合同为由不支持上诉人的诉讼请求系适用法律错误，上诉人有权要求被上诉人继续履行支付合同款项的义务。《合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《合同法》第六十二条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据前所述，上诉人已经按照《合作协议书》履行了第八条、第九条、第十一条约定的项目建设、运营维护、渠道及包装配送的义务，有权要求被上诉人支付合同款项。上诉人在一审起诉之前，曾多次与被上诉人协商，要求被上诉人按约支付合同款项，但均遭到被上诉人拒绝。因此被上诉人处于《合同法》第一百零七条规定的不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的状态，此时上诉人有权根据该条法律规定要求被上诉人继续履行合同，即支付尚未支付的合同款项。 被上诉人农行台州椒江支行辩称，一、上诉人单方于2016年11月1日全面停止履行，已不具备履行条件和不再继续履行，且存在其他违约行为。双方于2011年12月27日签订的《合作协议书》约定的合作期限为10年，而上诉人在2016年11月1日将市民卡业务单方面决定并入台州市社会保障市民卡运营服务有限公司，全面停止履行与被上诉人之间的合作关系。上诉人已将整体资产以1552.533万元的价格转移至台州市社会保障市民卡运营服务有限公司，自身不再发行市民卡。而公司转移资产未告知被上诉人，也未取得被上诉人的同意，合作协议实际无法继续履行，合作关系早在2016年11月1日终止，系上诉人未经被上诉人同意单方终止了合作关系，已不具备履行条件和不再继续履行，该行为本身已构成严重违约。此外，上诉人还存在其他一系列的违约行为：上诉人未能履行协议约定的发卡量和发卡比例承诺。预定的发卡量是65万张，而根据上诉人提供的统计数据，截止2013年12月与被上诉人对应的市民卡发卡量仅为41633张，到2016年5月发卡量也仅为46979张，没有完成预定的发卡目标和相应比例，上诉人在2013年12月之后已基本停止为被上诉人发卡，构成违约。上诉人亦未履行协议约定的发行渠道建设及包装、配送等工作义务。协议第十一条约定，乙方（上诉人）负责台州市社会保障市民卡的发行渠道建设及包装、配送等工作。但上诉人未履行该义务。协议第四大点补充约定中约定，如参与社会保障市民卡项目合作的银行少于5家，项目建设包干费另行协商。但从实际上参与合作的仅4家银行，上诉人却未告知被上诉人和征得被上诉人的同意，剥夺了被上诉人的知情权和选择退出的权利。同时，上诉人与4家以外的其他金融机构合作，为其他银行服务、收取费用等违约事实均有证据证实。综上，上诉人称其已按约履行了自己的义务，完全不符合事实，本案上诉人不仅发卡达不到要求，其他合同义务也未履行到位，且上诉人系单方终止合作关系，自2016年11月1日起没有再履行协议。二、因上诉人已终止合同的履行，无权再向被上诉人要求支付相关款项。本案是上诉人单方违反合同约定和法律规定，于2016年11月1日终止了10年期合同的履行。而在上诉人履行期间，被上诉人已按约向上诉人支付建设费用、运营维护费、包装配送费计456.948万元。上诉人主张被上诉人继续支付相关费用，则应当证明其在2016年11月1日后仍在继续履行。否则，无权向被上诉人要求继续履行支付义务。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。只有守约方才有权要求违约方继续履行，即当一方不履行合同主要义务或者履行合同义务不符合约定，守约一方可要求对方承担继续履行的责任，继续履行是法律赋予守约一方的权利和守约方的救济方式，而不是给予违约方的权利。尤其在自己已全面终止履行情况下，无权要求相对方继续履行。被上诉人就项目建设费用、运营维护费、包装配送三项费用已支付456.948万元，现就支付情况分别说明如下：1.关于680万元项目建设费用问题。《合作协议书》第八条约定被上诉人需承担市民卡项目建设费用680万元，但协议中没有约定支付时间方式，履行过程中上诉人也未向被上诉人催告付款。因此，被上诉人不可能存在逾期付款违约。协议书第四部分补充约定还载明：如参与台州市社会保障市民卡项目合作的银行少于５家，项目建设包干费另行协商。但从实际履行情况来看，与上诉人公司合作的银行已少于５家，上诉人却未与被上诉人协商和征得被上诉人同意，不应直接要求被上诉人承担680万元。上诉人发生的项目建设费用基本上均已由各家合作银行直接支付给供应商，上诉人没有垫资的情况，可以进行审计，同时，上诉人也仅履行了５年不到的时间，还有５年多未履行。2.关于运营维护费问题。《合作协议书》第九条约定：营运维护费1000万元，分3年向所有参与合作银行收取，第一年340万元、第二年330万元、第三年330万元，以台州市社会保障市民卡的累计发卡量与被上诉人的客户占有率计算出实际出资额。但上诉人并未提供证据证明为被上诉人的发卡量和参与合作银行的累计发卡量，无法计算出被上诉人应承担的金额。与项目建设费一样，运营维护费也是由各家合作银行直接支付给供应商，上诉人没有垫资的情况，可以进行审计。同时，上诉人也仅履行了５年不到时间，还有５年多未履行。因此被上诉人不存在履行营运维护费付款义务上的违约行为。3.关于包装、配送等相关费用。《合作协议书》第十一条约定的渠道建设及包装、配送等相关费用每张30元，上诉人按46979张计应付金额为140.937万元。上诉人也没有证据证明履行了该项义务，实际是被上诉人自行完成的；同时，被上诉人对发卡量不予认可，上诉人并未举证证明；且因协议书没有约定支付时间，被上诉人不构成逾期付款的违约。最后，需要说明的是，三项费用支付问题上，每次付款都是由上诉人自己或者由第三方向被上诉人开具票据后再由被上诉人支付，而上诉人除了要求被上诉人支付456.948万元外，没有再发付款通知和开具票据，本案不存在上诉人发出付款通知或开票后被上诉人拒不支付的情形。因此，被上诉人不存在付款问题上的违约。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。 市民卡公司向一审法院起诉请求：判决农行台州椒江支行立即支付合作协议款613.258549万元。 一审法院认定事实：2011年4月15日，市民卡公司与中国农业银行股份有限公司台州分行签订一份《合作框架协议书》。该协议书明确市民卡的性质和定位为，市民卡是由政府授权发放、集合接触式、非接触式和磁条卡于一身，具有信息记录、身份识别、电子凭证、信息查询和电子支付等基本功能，同时搭载金融功能，可广泛应用于社会保障为代表的支付应用、以电子钱包为代表的电子支付应用、以城市交通为代表的公用事业等方面。2011年12月27日，农行台州椒江支行作为甲方与市民卡公司作为乙方签订一份《合作协议书》，约定双方就台州市社会保障市民卡项目建设及业务发展建立长期战略合作伙伴关系；甲方为台州市社会保障市民卡业务提供优质服务，保证银行账户可与对应的台州市社会保障市民卡账户之间资金转账，柜台需具备台州市社会保障市民卡系统的柜面服务功能如发放、挂失、解挂、补换卡申请、注销、充值及修改密码以及金融账户激活等一站式服务；台州市社会保障市民卡项目建设费用为应用系统软件及硬件包干费用3400万元，按参与合作银行家数均摊包干费用，甲方需承担台州市社会保障市民卡项目建设费用680万元，所购软件及设备使用权归乙方所有，折旧后残值归乙方所有；乙方营运维护费1000万元，分3年向所有参与合作银行收取，第一年340万元，第二年330万元，第三年330万元，以台州市社会保障市民卡累计发卡量与甲方的客户占有率计算实际出资额；收缴的社保基金需按发卡比例存入相应的代理银行，持卡人充入台州市社会保障市民卡的备付金，乙方将根据持卡人绑定相关银行的汇总金额分别存入与对应银行；甲方负责台州市社会保障市民卡的制作并承担台州市社会保障市民卡卡片及制作工本费用，乙方负责台州市社会保障市民卡的发行渠道建设及包装、配送等相关工作，甲方需向乙方支付渠道建设及包装、配送等相关费用，每张30元；如参与台州市社会保障市民卡项目合作的银行少于５家，项目建设包干费用另行协商；合作期限十年。合作协议签订后，农行台州椒江支行已支付市民卡456.948万元。2016年6月2日，台州市人民政府办公室发布台政办函[2016]31号文件，文件要求，审计部门牵头组织对台州市三区社会保障卡项目设计的资产、资金以及历年运营情况等进行审计，可用资产按需统一移交到市民卡服务公司。2016年7月1日，台州中天会计师事务所有限公司根据台州市审计局的委托，对市民卡公司截至2016年5月31日的财务状况和2011年1月1日至2016年5月31日期间的经营状况进行审计。2016年9月，市民卡服务公司以1552.533万元按原值方式接收市民卡公司主要可用资产。自2016年11月1日开始，台州市椒江区市民卡的发放等事宜不再由市民卡公司进行，均由市民卡服务公司接手。 一审法院认为，农行台州椒江支行与市民卡公司签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应为合法有效。农行台州椒江支行抗辩市民卡公司已将《合作协议书》项下的权利义务已概括转移给市民卡服务公司，其提起本案诉讼主体不适格，但在诉讼过程中，市民卡公司与市民卡服务公司均不认可上述事实，并且农行台州椒江支行也明确表示不同意市民卡公司将合同项下权利义务转让，因此，该《合作协议书》仍对市民卡公司具有约束力，其提起本案诉讼主体适格。关于市民卡公司主张的款项是否合理。该院认为，双方签订《合作协议书》的目的旨在就市民卡项目建设及业务进行合作，合同项下的权利义务均在该合作基础上设定，而市民卡公司于2016年9月将该公司主要资产盘点交由市民卡服务公司接收，并自2016年11月1日起不能再开展市民卡业务，也就是说在合同约定的合作期限届满前，市民卡业务的履行条件已不具备，《合作协议书》也实际无法再继续履行。诉讼过程中，该院向市民卡公司释明是否变更诉讼请求，但其仍坚持诉请，故市民卡公司以影响市民卡发卡工作、应用系统软硬件开发为由，即以继续履行合同为前提主张农行台州椒江支行支付项目建设费、运营维护费的诉讼请求，该院难以支持。市民卡公司因涉案合同若存有损失，可另行解决。对于农行台州椒江支行关于市民卡公司存在违约行为的抗辩以及要求调取各合作银行发放市民卡数量的数据等证据、要求审计的申请，均与本案处理不存在关联，该院不再评述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告台州市民卡营运管理中心有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人市民卡公司向本院提交了下列证据： 第一组证据，证明上诉人实现了合作协议及政府文件规定的市民卡应用和系统功能，履行了约定的项目建设（即应用系统软件及硬件建设）义务。 1.浙江方圆检测集团股份有限公司出具的检测报告；2.台州社会保障市民卡使用手册；3.上诉人银行流水；4.市民卡系统应用功能开发合作合同表及对应的合同。 第二组证据，证明上诉人实现了合作协议及政府文件规定的市民卡系统功能和硬件建设，履行了约定的项目建设（即应用系统软件及硬件建设）义务。 5.台州市民卡工程应用软件开发项目专家验收意见；6.台州市民卡系统集成（一期）项目工程竣工资料（2011年8月31日、2012年6月5日各一份）；7.软件交付验收报告；8.项目验收报告2份；9.验收报告3份；10.开发验收报告3份；11.市民卡系统硬件及系统建设合同表与其对应的合同。 第三组证据，12.市民卡系统运营维护合同表及其对应的合同，证明上诉人履行了市民卡系统的运营维护义务，保持市民卡系统正常运作直至移交。 第四组证据，证明上诉人履行了市民卡的派发义务。 13.台州市民卡营运管理中心有限公司市民卡发放补助清单；14.扣款通知书、收据、台州市民卡营运管理中心有限公司发卡补贴情况说明9套；15.市民卡卡片采购合同表及其对应合同。 同时，上诉人还申请证人徐某出庭作证，并申请对台州市社会保障市民卡项目在2016年9月之前的项目建设情况是否符合上诉人与被上诉人签署的《合作协议书》及椒政办发［2010］178号文件的要求进行计算机鉴定。 被上诉人农行台州椒江支行对上述证据的质证意见如下：一、上诉人提供的上述证据都不属于法律意义上的二审新证据。二、所有证据都跟本案争议焦点无关，不能证明上诉人在2016年9月份以后还能继续履行合同，还具备履行条件，上述证据只能证明2016年9月前上诉人履行合同的情况。具体意见如下：1、对检测报告的真实性、合法性、关联性均有异议，检测对象是案外人市民卡服务公司的设备，而不是上诉人的设备。检测时间是2020年的5月份，不能证明2016年前上诉人设备的情况。2、对市民卡使用手册的真实性无异议，但是手册里写的27项功能事实上上诉人并没有做到，比如说燃气费的支付、修车洗车等功能，到2016年都没有做到，2016年前也只是逐步实现了部分的功能。3、银行流水也只能证明上诉人部分功能开通了，2016年9月以后的流水就没有了，上诉人账户已经注销了。4、合作协议，其中13份在一审的时候提供过了，其他新提供的14份协议与27项功能无关。另外14份实际上可以归类到第二组证据11号证据的类别。对5到10这些证据的真实性认可，只能证明2016年前设备经过验收，包括11组证据的采购协议也一样。第11份证据的采购协议相关款项基本上都是各大银行自己付的，而不是上诉人付的。第12份证据，款项的支出是合作银行直接支付的，协议书也是在2011年到2015年期间的，只能证明2016年前的情况。证据13和14只能证明上诉人在2016年前通过各个街道派送了33万张卡，实际上都是为农商行派送的，我们三家银行加一起才三分之一。采购合同是农商行参与签订的，建行、农行、工行等都是自己采购的，市民卡公司自己采购的只有第15份证据三份合同里的二三份。我们的卡都是自己寄送给客户的，不能证明上诉人为农行履行了派送发卡义务。 对上诉人申请出庭作证的证人证言，被上诉人对其真实性、合法性以及关联性均有异议，并认为证人系上诉人原法定代表人，显然跟本案有直接利害关系，证言的可信度不高。1.证人说五家银行减少到四家不是事实，被上诉人是不知道的，直到打起来官司才知道少了一家中国银行。2.证人说所有的市民卡都是通过社保这个过程，我本人的卡就不是通过街道村居拿来的，卡的发放流程我们也了解过，农行自己向制卡公司购入空白卡，不像证人刚才说的。建行大部分员工有两张卡，社保局拿了一张卡，后来通过村居又拿了一张卡，出现了很多重复发卡的情况，我户口不在椒江区就只拿到了社保局的卡。上诉人提供的证据也可以证明证人说的不符合事实，街道是2013年10月份至16年期间为市民卡公司发送的卡。因此，证人证言不能予以采信。 本院对上诉人提交的上述证据经审查认为，上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》约定的合作期限为十年，在合作期限届满前，上诉人单方终止了合作。现上诉人提交上述证据、申请证人出庭作证并申请司法鉴定，概括起来无非是为了证明本需要花十年时间履行的合同义务，上诉人在单方终止合作前已全面履行完毕，但上述证据及证人证言均无法证明该事实，且申请鉴定仅针对2016年9月之前的履约情况，无法证明合同全面履行情况，故本院对其提交的证据、出庭作证的证人证言的证明力不予确认，对鉴定申请不予准许。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，合同当事人应当全面履行各自的合同义务。双方签订的《合作协议书》约定双方就台州市社会保障市民卡项目建设及业务发展建立长期战略合作伙伴关系，合作期限为十年。现上诉人单方终止合作，且无法证明其在单方终止合同前已全面履行了合同义务，并在自身已不具备开展市民卡业务的能力，即不具备继续履行合同的条件下，仍要求被上诉人继续履行，且主张基于合同继续履行的全部价款，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费109456元，由上诉人台州市民卡营运管理中心有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  阮丹军 审判员  王安安 审判员  胡精华 二〇二〇年六月十五日 书记员  应一娇 -14- -15-