辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1820号上诉人（原审被告，并案原告）：赵日武，男，1968年9月22日出生，汉族，无业，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：关宇泽，辽宁思韬律师事务所律师。上诉人（原审原告，并案被告）：营口海港装卸有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区港区内。法定代表人：李凤英，该公司经理。委托诉讼代理人：张爽，女，1990年6月11日出生，汉族，公司员工，现住鲅鱼圈区。上诉人赵日武因与上诉人营口海港装卸有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人赵日武的委托诉讼代理人关宇泽，上诉人营口海港装卸有限公司的委托诉讼代理人张爽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人赵日武上诉请求：1、请求依法撤销（2020）辽0804民初794号、（2020）辽0804民初795号民事判决书第一项改判被上诉人向上诉人支付停工留薪期工资20,961.22元；2、撤销第二项，改判被上诉人向上诉人支付护理费18,050.34元；3、撤销第三项，改判被上诉人向上诉人支付一次性伤残就业补助金52,216.44元；4、撤销第四项，改判被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金39,162.33元，伙食补助费6,250元。5、依法改判被上诉人向上诉人支付交通费1,000元、辅助器具费3,094元；6、一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。一、一审法院认定上诉人受伤前12个月的月平均工资为4,128.12元，认定错误，上诉人受伤前12月平均工资应当为4,351.37元，由于一审法院对于上诉人的月平均工资计算错误，致使被上诉人支付上诉人的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金均计算错误。首先，上诉人受被上诉人指派在营口港股六公司从事的装卸工作，是计件发放工资，工作时间是上一天班，休息两天。每月工资出入很大且不固定，应当根据被上诉人受伤前12个月工资平均计算上诉人的月平均工资。其次，上诉人工伤发生的时间是在2018年5月30日23时，上诉人已经完成了当月的全部计件任务，5月31日上诉人为休息时间，且被上诉人也将2018年5月份上诉人的全部工资全部发放给了上诉人，足以说明被上诉人对该事实是认可的，原仲裁庭审中，被上诉人对此也是承认的。再次，根据工伤相关法律规定工伤的月平均工资是指工伤发生前12个月的平均工资，而非工伤发生前上一个平均工资，因此上诉人的月平均工资应该是将从2017年6月到2018年5月的工资总额相加除以12月为4,351.37元，原审法院认为是工伤前的上一个月往前推12个月无法律依据。二、一审法院护理费计算错误，护理费应当按照2018年的标准计算，而非2017年。依据相关法律规定，在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责安排护理。未安排护理的，由用人单位支付护理费。护理费的标准，可以参照国家相关规定执行，或者由用人单位与工伤职工及其近亲属参照当地雇用护工的日平均劳动报酬商定。上诉人是在2018年5月30日发生工伤，应当按照2018年居民服务业年收入为52,707元确定护理费，原审法院按照受伤上一年度2017年确定护理费标准没有法律依据。三、一审法院伙食补助费计算错误。《工伤保险条例》第三十条：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定，而营口地区的伙食补助费均按照每日50元计算，原审法院应当依照《工伤保险条例》第三十条的规定执行营口地区的伙食补助费标准。四、交通费、辅助器具费在工伤赔偿范围内，上诉人的工伤申请是由被上诉人递交的，上诉人按照被上诉人的要求提供材料，但是被上诉人并未要求上诉人提供交通费、辅助器具的相关票据，最终未经过劳动能力鉴定委员会确认，该责任不在上诉人而是被上诉人，被上诉人应当承担由此产生的法律后果，赔偿上诉人的该项损失。综上所述，请求二审法院能够查清事实，严格按照法律规定确定上诉人与被上诉人之间的权利义务关系，维护上诉人的合法权益。营口海港装卸有限公司辩称，同上诉状意见，交通费及辅助器具费不在工伤赔付的范畴不应该支持。上诉人营口海港装卸有限公司上诉请求：1、撤销（2020）辽0804民初794号、（2020）辽0804民初795号民事判决书中第二项、第四项，并依法改判。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：（2020）辽0804民初794号、（2020）辽0804民初795号民事判决书适用法律错误。一、根据《工伤保险条例》第三十条第三款的规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准有统筹地区人民政府规定。”判决书裁决中第二项、第四项计算标准错误应为11494.25和1,875元，因2018年5月2日由营口市人力资源与社会保障局下发文件《关于调整工伤职工有关待遇的通知》中明确规定伙食费标准为15元每天。护理费为92元每天。而（2020）辽0804民初794号、（2020）辽0804民初795号民事判决书是按照居民服务业标准计算，故不应支持。综上所述，原告按照法律规定为被告缴纳了工伤保险，就应当按照《工伤保险条件》中的相关规定，根据承担赔偿费用主体的要求，对被告给付各项待遇，鲅鱼圈区人民法院将由工伤保险基金承担的费用判决给原告承担，有悖法律的规定，应当依法予以重新判决。赵日武辩称，上诉人海港认为伙食费标准是15元没有依据，答辩人通过登录营口市人力资源和社会保障局官方网站，只找到2013年及2016年《关于调整工伤职工住院伙食补助等有关待遇的通知》，其中2013年伙食补助费是24.5元，2016年30.8元，因此上诉人称2018年5月2日明确规定伙食补助费是15元，没有该规定，即便有也不可能是15元，如果2016年以后没有营口市伙食补助标准的约定，就应当参照营口地区一般的伙食补助标准即50元每天计算；另外，该规定中并没提及护理费问题，而依据工伤保险条例33条（详见规定内容），因为本案发生在2018年5月30日，2018年的居民服务业收入标准是52,707元，因此应该以该基数计算日护理费，最后工伤保险最终的承担以原审判决第四项为准。赵日武一审法院起诉请求：1．依法撤销营开劳人仲字（2019）第620号裁决书；2．判令被告向原告支付一次性伤残补助金39,162.33元，一次性医疗补助金40,374元，一次性就业补助金52,216.44元，停工留薪期工资26,108.22元，住院伙食补助费6,250元，护理费18,050.34元，交通费1,000元，辅助器材费3,094元，以上共计186,255.33元；3．诉讼费及相关费用由被告承担。营口海港装卸有限公司一审法院起诉请求：1．撤销营开劳人仲字【2019】第620号裁决书，并依法改判；2．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告于2014年12月18日到原告处从事装卸工作。原告为被告缴纳了社会保险。2018年5月30日23时左右，被告在港区内64#泊位“帕德英斯”轮上装船作业时，被滚动的圆钢夹伤右腿。2018年5月31日，被告被送到营口经济技术开发区熊岳正骨医院住院治疗116天，经诊断为：右胫骨干骨折伴腓骨骨折、右小腿及右足挤压伤。2019年5月20日，被告第二次入该院住院治疗9天，经诊断为：右胫骨骨折内固定术后。被告住院期间，原告未派人护理。被告主张受伤期间购买的轮椅、拐杖等辅助器具花费3,094元，但其未按照《工伤保险条例》的规定向营口市劳动能力鉴定委员会进行确认。2018年10月23日，经营口市鲅鱼圈区人力资源和社会保障局营鲅人社工伤认（2018）223号《认定工伤决定书》认定，被告受到的事故伤害为工伤。2018年11月28日，经营口市劳动能力鉴定委员会营劳鉴字（2018）0892号初次鉴定结论书鉴定，被告的伤残等级为玖级。原告认可被告主张的停工留薪期为6个月，并支付了停工留薪期工资5,147元及为其垫付了社会保险个人应缴纳部分6,808元，被告对以上事实表示认可。另查，原告单位当月发放上月工资，被告于2018年5月30日受伤，2017年6月至2015年5月被告月平均为4,128.12元，2017年7月至2018年6月被告月平均工资为4,351.37元。再查，被告受伤上一年度（即2017年）的营口市地区的社会平均工资为4,146元。再查，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月4日作出营开劳人仲字［2019］第620号仲裁裁决书，裁决结果为：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金39162.33元。二、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金52216.44元。三、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金37314元。四、被申请人支付申请人停工留薪期工资为20961.22元。五、被申请人支付申请人护理费11494.25元。六、被申请人支付申请人伙食补助费1875元。上述六项共计人民币163023.24元，减去被申请人为申请人垫付的社会保险个人应缴纳部分6808元，被申请人营口海港装卸有限公司在本裁决书发生法律效力起10日内向申请人赵日武支付各项工伤待遇总计156215.24元。七、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，被告在工作中受伤，被营口经济技术开发区人力资源和社会保障局认定为工伤，经营口市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，原告理应按照玖级伤残享受工伤保险待遇。被告为原告交纳了工伤保险，根据法律规定，治疗工伤所需的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，由工伤保险基金支付，不足部分由用人单位补足。其余部分（停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费）由用人单位支付。原告应享受工伤保险待遇有：1.关于伙食补助费，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条第一款规定，日伙食补助费，按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算，最高不超过上年度省城镇居民日人均消费支出额的40%，因2017年辽宁省城镇居民人均生活消费支出为24996元，本院确认被告的伙食补助费每日金额为27元（24996元÷365天×40%），被告先后住院两次共计125天，故伙食补助费应为3375元（27元/天×125天）。2.关于护理费，被告主张按2017年居民服务业标准计算，符合法律规定，本院予以确认，故被告的护理费应为13445元（107.56元×125天）。3.一次性伤残补助金。原告九级伤残应给付九个月的本人工资，原告受伤前本人工资为4128.12元，故一次性伤残补助金的数额为37153元（4128.12元×9个月）。4.关于停工留薪期工资，被告主张6个月，未超过法律规定，本院予以认定，因原告已支付停工留薪期工资5147元，故还应支付停工留薪期工资为19621.72元（4128.12元/月×6个月-5147元）。5.关于一次性工伤医疗补助金，双方对仲裁裁决37314元没有异议，本院予以认定。6.一次性伤残就业补助金。原告未达到法定退休年龄，按照法律规定九级为12个月的本人工资，故一次性伤残就业补助金为49537.44元（4128.12元×12个月）。关于交通费用，被告一直在本地就医，不符合给付交通费的条件，本院不予支持。对于轮椅、拐杖、气垫等辅助器具费用，被告未向营口市劳动能力鉴定委员会进行确认，故对此本院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第十四条、第二十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条、第十九条、辽人社（2010）483号关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告营口海港装卸有限公司给付被告赵日武停工留薪期工资19,621.72元。二、原告营口海港装卸有限公司给付被告赵日武护理费13,445元。三、原告营口海港装卸有限公司给付被告赵日武一次性伤残就业补助金49,537.44元。上述三项共计人民币82,604.16元，扣除原告给被告垫付的社会保险个人应缴部分6,808元，工伤待遇为75,796.16元，由原告营口海港装卸有限公司于本判决生效后10日内给付被告赵日武。四、一次性伤残补助金37,153元、一次性工伤医疗补助金37,314元、伙食补助费3,375元，合计77,842元，于本判决生效后三十日内由原告营口海港装卸有限公司协助被告赵日武办理相关工伤待遇，如领取数额不足，由用人单位补足。五、驳回原告营口海港装卸有限公司的其它诉讼请求。六、驳回并案原告赵日武的诉讼请求。案件受理费20元，由原告营口海港装卸有限公司承担10元，由被告赵日武承担10元。本院二审期间，营口海港装卸有限公司提交了2018年5月2日营口市人力资源和社会保障局发布的《关于调整工伤职工住院伙食补助等有关待遇的通知》，证明从2018年5月1日起执行工伤职工伙食费日补助为15元的标准。赵日武对该证据真实性没异议，但认为该通知中并未说伙食补助费的标准为15元而是最低不得少于15元,且是按照上年度社会日平均工资的10%计算。赵日武提交了营口市人力资源和社会保障局2018年2月23日关于印发《营口市工伤职工辅助器具配置管理办法的通知》该通知第四条“具备配置资格的工伤职工，由工伤职工所在的单位持工伤认定书、劳动能力鉴定结论和由工伤职工本人填写《工伤职工配置辅助器具审核表》，到经办机构办理审核手续。初次配置辅助器具的工伤人员，应到经本人……”。因此对于职工工伤配置辅助器具的申请应当是由用人单位来承担。因用人单位怠于向经办机构提出申请，该责任应当由用人单位承担。营口海港装卸有限公司对该证据真实性无异议，但对证明观点有异议，认为该文件中第四条具备配置资格的工伤人员，由工伤职工所在单位持工伤认定书、劳动能力鉴定书结论，和由工伤职工本人填写的工伤职工配置辅助器具审核表到经办机构办理审核手续。但本案赵日武并没有向单位提供工伤职工配置辅助器具审核表，所以我公司并不知情该工伤者需要辅助器具，并且该工伤职工提供的辅助器具发票并非为社保定点机构均为个人行为，并没有按照正常的工伤职工申请辅助器具流程办理，不具有合法性。二审经审理查明的事实与一审相一致。本院认为，本案争议的焦点问题为赵日武月平均工资、住院伙食补助费、护理费计算标准及交通费、辅助器具费是否应予支持。关于赵日武月平均工资，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，赵日武于2018年5月30日受伤，原审法院认定2017年6月至2015年5月赵日武月平均工资为4,128.12元并无不当，据此停工留薪期、一次性伤残补助救助金、一次性就业补助金数额计算正确，原审法院对此部分判决并无不当。关于住院伙食补助费，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条第一款规定，日伙食补助费，按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算，最高不超过上年度省城镇居民日人均消费支出额的40%，因2017年辽宁省城镇居民人均生活消费支出为24,996元，原审法院确认赵日武的伙食补助费每日金额为27元，伙食补助费3,375元正确。关于护理费，原审法院按2017年居民服务业标准计算并无不当。关于交通费用，因赵日武一直在本地就医，不符合给付交通费的条件，原审法院不予支持并无不当。关于轮椅、拐杖、气垫等辅助器具费用，赵日武并没有向营口海港装卸有限公司提供工伤职工配置辅助器具审核表，未向营口市劳动能力鉴定委员会进行确认，原审法院不予支持亦无不当。综上所述，上诉人赵日武及上诉人营口海港装卸有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人赵日武负担10元，由上诉人营口海港装卸有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年六月二十三日法官助理朱庆圆书记员高洋