广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11802号上诉人（原审原告）：杨新主，男，1965年1月20日出生，汉族，住湖南省新化县。上诉人（原审被告）：广州振昊家具有限公司（以下简称振昊家具公司），住所地广州市南沙区。法定代表人：谢振杰，总经理。委托诉讼代理人：林欢挺，广东港宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴达英，广东港宏律师事务所实习人员。上诉人杨新主、广州振昊家具有限公司因劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨新主在原审的诉讼请求：1.振昊家具公司依法支付解除劳动合同补偿金33471元；2.振昊家具公司支付解除劳动合同赔偿金66942元；3.振昊家具公司支付解除劳动合同不出书面证明赔偿责任33471元；4.诉讼费由振昊家具公司承担。原审经审理查明：杨新主于2011年2月19日入职振昊家具公司，在开料组工作；双方签订了劳动合同，最后于2016年6月18日签订了有固定期间的劳动合同，劳动合同其中约定劳动者连续旷工3天或者一个月内累计旷工5天或一年内累计旷工9天的，视为劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位有权解除劳动合同；杨新主的工资在每月15日前通过银行转账方式发放，当月发放上月工资，发放工资时有发放工资条；振昊家具公司仅缴纳杨新主2012年4月至2013年2月期间的工伤保险，此后，振昊家具公司未为杨新主缴纳社会保险；振昊家具公司于2018年12月20日起安排员工放2019年春节假期，杨新主主张于2019年2月20日回振昊家具公司上班，被振昊家具公司主任曹烈才拒绝上班，认为振昊家具公司违法解除与其劳动合同。因违法解除劳动关系赔偿金引发劳动争议，杨新主于2019年10月9日向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：“裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金46885元。”2019年11月18日，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳人仲案〔2019〕1172号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人本案的全部仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决。”杨新主不服该仲裁裁决，在2019年11月29日向原审法院提起诉讼，经诉前联调未能达成协议，原审法院于2020年1月2日予以立案受理。杨新主与振昊家具公司在仲裁阶段确认双方劳动关系并未解除。杨新主自2019年2月20日以后没有回振昊家具公司上班，振昊家具公司于2019年11月28日、同年12月5日催告杨新主上班，杨新主仍然没有回振昊家具公司上班。2019年12月18日，振昊家具公司以杨新主严重违反公司规章制度，对杨新主作出自动离职处理。双方确认杨新主截至2018年12月份前12个月的月平均工资为3606.25元。诉讼中，双方对2013年2月至2013年12月1日期间是否存在劳动关系存有争议。振昊家具公司主张杨新主在该段时间是辞职回家建房，杨新主则主张是请假，双方均不能举证证明。由于杨新主、振昊家具公司均无法证明杨新主在上述时间段离开工作岗位的原因，可视为振昊家具公司提出且经双方协商一致解除劳动关系。原审法院认为，杨新主与振昊家具公司建立劳动关系并签订了劳动合同，双方的合法权益受法律保护。杨新主主张于2019年2月20日回振昊家具公司上班，被振昊家具公司主任曹烈才拒绝上班，认为振昊家具公司违法解除与其劳动合同，并以此为由要求振昊家具公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，但是，杨新主与振昊家具公司在仲裁阶段又确认双方的劳动关系并未解除，杨新主以此为由主张振昊家具公司违法解除与其劳动合同，并要求振昊家具公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。虽然双方在仲裁时确认双方的劳动关系并未解除，但是，在仲裁裁决作出后，杨新主不服该仲裁裁决于2019年11月29日向原审法院提起了诉讼，事实理由除了仲裁时提出的理由外，还以振昊家具公司未依法缴纳社会保险等而要求振昊家具公司支付经济补偿金，且杨新主仍然没有回振昊家具公司上班，可以视为杨新主要求解除劳动合同。同时，因存在振昊家具公司未依法为杨新主缴纳社会保险的行为，符合应当支付经济补偿金的情形，因此，振昊家具公司应当按照杨新主在振昊家具公司的工作年限，向杨新主支付经济补偿金27046.88元（3606.25元/月×7.5个月）。因原审法院确认杨新主在本案提起诉讼时才提出解除劳动合同，振昊家具公司亦表示同意向其出具书面离职证明，因此，杨新主以振昊家具公司没有出具书面证明而要求赔偿的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州振昊家具有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告杨新主支付经济补偿金27046.88元；二、驳回原告杨新主的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告广州振昊家具有限公司负担。判后，杨新主、振昊家具公司均不服该判决，向本院提起上诉。杨新主上诉请求：1.振昊家具公司依法支付解除劳动合同补偿金33471元；2.振昊家具公司支付解除劳动合同赔偿金66942元；3.振昊家具公司支付不出具离职证明造成损失33471元；4.受理费由振昊家具公司承担。主要上诉理由：杨新主于2011年2月19日入职振昊家具公司，2019年2月20日开工上班时振昊家具公司不让杨新主上班，杨新主随后到劳动监察部门投诉并取得投诉回执，可证明振昊家具公司与杨新主解除劳动合同。振昊家具公司无法提供杨新主2019年2月20日以后的考勤和工资记录，无拿出杨新主旷工的依据。振昊家具公司在杨新主去劳动监察部门时没有通知杨新主上班，而在杨新主申请仲裁后才通知杨新主上班，并以旷工为由辞退杨新主。振昊家具公司不诚实守信、不遵纪守法，提供证据前言不搭后语。振昊家具公司违法解除劳动合同，应承担其后果，应支付经济补偿金33471元及赔偿金66942元。振昊家具公司在解除劳动合同时没有出具书面证明，杨新主一直没有上班等待处理，造成杨新主9个月无法工作，振昊家具公司应赔偿损失33471元。仲裁裁决书提到“被申请人和申请人均确认双方劳动关系并未解除”，没有事实依据。振昊家具公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判振昊家具公司无需向杨新主支付经济补偿金27046.88元；2.本案一审、二审受理费由杨新主承担。主要上诉理由：一审法院认定振昊家具公司应向杨新主支付经济补偿金的事实有误，导致适用法律错误。1.一审判决振昊家具公司向杨新主支付经济补偿金的理由与杨新主庭审中主张的事实理由不一致。一审法院最终认定杨新主以振昊家具公司未依法为其缴纳社保而通过诉讼解除劳动关系并主张支付经济补偿金，与杨新主的庭审主张不同。2.即使杨新主曾通过起诉的方式主张被迫解除劳动关系，但杨新主从未主动向振昊家具公司主张补缴社保，更没有通知振昊家具公司因未缴社保而提出被迫解除劳动关系。双方劳动关系的解除时间是2019年12月18日，并非2019年11月29日，一审法院认定错误。3.振昊家具公司曾为杨新主缴纳了工伤保险，且杨新主曾因个人原因向振昊家具公司提交放弃购买社保申请书，承诺因未购买社保引起的责任由其自行承担，现杨新主要求振昊家具公司承担支付经济补偿金的法律责任违背了诚实信用原则。4.杨新主曾经于2013年12月2日重新入职，原审法院认定杨新主工龄为7.5年有误。杨新主对振昊家具公司的上诉答辩称：不同意振昊家具公司的上诉请求，坚持我方上诉意见。振昊家具公司对杨新主的上诉答辩称：与我方的上诉意见及一审意见一致。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，杨新主在仲裁庭审中陈述：我的入职时间是2011年2月19日，期间请了10个月的假，请假时间是2013年2月至2013年12月，从入职到现在没有离职过。双方在一审庭审中确认杨新主截至2018年12月份往前12个月的平均工资为3606.25元。振昊家具公司在二审中提供了以下证据：1.申请书，证明杨新主曾因个人原因向振昊家具公司提交放弃购买社保申请书，承诺因未购买社保引起的责任由杨新主自行承担；2.2018年部分工资签收表，证明振昊家具公司每月将社保补贴支付给杨新主。杨新主质证称：1.对证据1的“杨新主”签名的真实性予以确认，但对申请书上的内容不予确认，不确认该证据的证明作用。2.证据2中的签名是杨新主签名，但不确认该证据的证明作用。本院认为：杨新主与振昊家具公司建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于双方劳动关系解除原因问题。第一，杨新主自2019年2月20日以后没有回振昊家具公司上班，振昊家具公司作为用人单位未履行管理职责，在2019年2月20日至杨新主申请本案仲裁前长达八个月时间内未催告杨新主上班，结合杨新主申请仲裁时请求振昊家具公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金等事实，可以认定双方劳动关系于2019年2月20日已事实解除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”双方在仲裁阶段虽有劳动关系未解除的陈述，但与事实不符，本院不予确认。第二，杨新主主张2019年2月20日回振昊家具公司上班时被振昊家具公司主任曹烈才拒绝上班，振昊家具公司系违法解除劳动关系，但其未提交充分证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采纳。振昊家具公司于2019年12月18日出具《公告》，以杨新主未回公司上岗为由，对杨新主作出自动辞职处理，但振昊家具公司出具的《公告》是在双方劳动关系已事实解除后作出，不影响解除劳动关系原因的认定。双方对劳动关系解除原因各执一词，且均未提交充分证据证明各自主张，故综合双方当事人举证能力等因素,该情形可视为双方劳动关系是由振昊家具公司提出，双方协商一致解除合同，振昊家具公司应向杨新主支付解除劳动关系的经济补偿金。第三，双方在一审庭审中确认杨新主截至2018年12月份往前12个月的平均工资为3606.25元，本院予以确认。第四，关于计算解除劳动关系经济补偿金的工作年限问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，杨新主于2011年2月19日入职振昊家具公司，双方对此均无异议，本院予以确认。双方对2013年2月至2013年12月1日期间是否存在劳动关系存在争议，振昊家具公司主张杨新主在该段时间辞职，2013年12月2日再重新入职。鉴于用人单位对劳动者工作年限负有举证责任，振昊家具公司未能举证证明杨新主在上述期间辞职，应承担举证不能的法律后果，振昊家具公司主张杨新主中途离职，本院不予采纳。因杨新主在2013年2月至2013年12月1日期间未为振昊家具公司提供劳动，本院按照杨新主在振昊家具公司实际工作的时间计算其工作年限。第五，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原审法院认定振昊家具公司应向杨新主支付经济补偿金27046.88元（3606.25元/月×7.5个月），并无不当，本院予以维持。杨新主主张振昊家具公司应支付解除劳动合同补偿金33471元、振昊家具公司主张无需向杨新主支付经济补偿金27046.88元，均理由不成立，本院予以驳回。关于杨新主诉请振昊家具公司支付不出具离职证明造成损失33471元的问题。振昊家具公司虽未及时向杨新主出具解除劳动合同的书面证明，但杨新主未提交充分证据证明其因此造成的损失，应承担举证不能的法律后果。杨新主要求振昊家具公司支付不出具离职证明造成损失33471元，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，杨新主、振昊家具公司均上诉无理，本院予以驳回。原审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨新主负担5元，上诉人广州振昊家具有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年六月二十九日书记员  庄武衡梁安安