上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2186号上诉人(原审被告)：上海奕祥信息技术开发有限公司,住所地上海市嘉定区。法定代表人：汪晓涛,该公司总经理。上诉人(原审被告)：汪晓涛,男,1981年7月20日出生,汉族,住址上海市静安区。被上诉人(原审原告)：上海浩博鸿丰投资控股有限公司,住所地上海市普陀区。法定代表人：袁锦,该公司董事长。委托诉讼代理人：邬辛伟,上海市成武律师事务所律师。委托诉讼代理人：**良,上海市成武律师事务所律师。上诉人上海奕祥信息技术开发有限公司(以下简称“奕祥公司”)、上诉人汪晓涛因与被上诉人上海浩博鸿丰投资控股有限公司(以下简称“浩博鸿丰公司”)联营合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初13461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人奕祥公司法定代表人暨上诉人汪晓涛、被上诉人浩博鸿丰公司委托诉讼代理人邬辛伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奕祥公司及汪晓涛共同上诉请求：撤销一审法院判决,发回重审或改判驳回浩博鸿丰公司全部一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决事实不清。1.关于人民币(以下币种均为人民币)325万元合同款,奕祥公司及汪晓涛已全部用于演出费用。其中,奕祥公司及汪晓涛在一审中已提供了与杭州捷品文化艺术策划有限公司、北京盛大世纪文化传媒有限公司、上海志秦文化传播有限公司的演出合同。杭州捷品文化艺术策划有限公司的演出合同是签约时付劳务费用的50%,因一审时奕祥公司及汪晓涛提供了相关的转账凭证，法院遂认可奕祥公司及汪晓涛支付了117.5万元演出费。而与北京盛大世纪文化传媒有限公司的合同是180万元,签约时预付50%即90万,签约演员是杨幂、潘玮柏。与上海志秦文化传播有限公司的合同是70万元,签订合同时支付30%。在娱乐圈签订合同时即支付部分费用属于行规,如果不预先支付部分费用,明星不可能事先录制VCR。普陀区市场监督管理局行政处罚决定书中已明确,除了杭州捷品文化艺术策划有限公司的演员录制了VCR,北京盛大世纪文化传媒有限公司的演员杨幂、潘玮柏也录制了VCR。签合同时支付定金是行规,更何况合同签约的演员已经为项目录制了VCR。试想,如果奕祥公司及汪晓涛没有按照合同支付北京盛大世纪文化传媒有限公司费用,北京盛大世纪文化传媒有限公司绝不可能安排杨幂、潘玮柏录制VCR。2.关于门票印刷费6.1万元,浩博鸿丰公司自行与案外人签订《加工合同》并对外销售门票,已经被相关部门认定销售门票属于违法行为,因此该费用应当与行政罚款一样,由浩博鸿丰公司自行承担。3.冰雕制作费10万元以及圣诞树70万元,系浩博鸿丰公司对外签订的承揽合同,因浩博鸿丰公司的违约行为造成的损失应当由浩博鸿丰公司自行承担。特别指出两点,一是奕祥公司及汪晓涛与浩博鸿丰公司就圣诞树单独签订了《订购意向书》,奕祥公司及汪晓涛在圣诞树这个合同里属于承揽乙方,不属于双方《合作合同》的范畴,其性质与冰雕制作合同的另一方是一样的。二是冰雕制作合同浩博鸿丰公司支付的10万元预付款一审法院全部认定了损失,而圣诞树《订购意向书》浩博鸿丰公司支付的70万元没有全部认定损失,只认定了264,530元,同一类合同不一致的认定标准是有失公允的,一审法院对于奕祥公司及汪晓涛在圣诞树制作过程中订购的零部件以及所花费的人工完全予以了忽视。4.诉讼时效。浩博鸿丰公司是在2014年12月20日向奕祥公司及汪晓涛发出《活动取消公告》,此时损失已经实际发生。之后的行政处罚是浩博鸿丰公司的行为造成的,与奕祥公司及汪晓涛无关联,法院也没有认定行政处罚是共同的损失。二、一审判决适用法律错误。1.本案应当根据双方的履约情况、过错程度以及损失等因素综合考量。一审法院错误适用《合作合同》第三条第2款第5项的约定,认定奕祥公司及汪晓涛应当承担130万元损失。然仔细研读该条款,其中规定“当项目收入本身无法覆盖甲方投入时,由乙方垫付(损失低于130万元时足额认缴,损失高于130万元时,全额认缴)”。从签约双方的本意理解,适用该条款的前提是双方均没有违约,在项目正常经营产生了亏损才应当按照这一条款执行,而现实的情况是浩博鸿丰公司存在违法行为导致项目根本没有运作,没有运作也就不存在“项目收入”这一说法,也就不存在适用这一条款的前提。如果完全因为浩博鸿丰公司的违约行为却适用该条款让奕祥公司及汪晓涛承担大部分或全部损失,这是绝对有违公平的。行政处罚以及二中院(2019)沪02民再13号判决书已经明确是浩博鸿丰公司的原因导致合同无法继续履行,浩博鸿丰公司存在过错责任,奕祥公司及汪晓涛不存在过错,应当由浩博鸿丰公司根据其过错责任承担全部损失。2.判令汪晓涛承担连带责任亦属于适用法律错误。合同第七条违约责任规定“甲乙双方在执行本合同过程中,任何一方发生违约行为,则违约方按本合同约定相应条款及相应法律法规处理,且双方法定代表人承担无限连带责任”。该条款明确规定了法定代表人承担无限连带责任的前提是己方存在违约行为。在浩博鸿丰公司存在违约而奕祥公司不存在违约的情况下,不应当由汪晓涛为违约方承担连带责任。浩博鸿丰公司辩称，不同意奕祥公司及汪晓涛的上诉请求以及理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故浩博鸿丰公司认可一审法院的判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体事实与理由：针对第一部分所谓事实不清的观点，浩博鸿丰公司认为该观点不能成立。1.奕祥公司及汪晓涛称关于325万元合同款已经全部用于演出费用，这是虚假的说辞。一审查明奕祥公司及汪晓涛向案外人支付的演出费用是1,175,000元，青浦法院的案件中判决没收的定金、赔偿费用、案件受理费是264,530元，以上合计为1,439,530元。其余所谓的支出，因奕祥公司及汪晓涛没有证据支持，也无法认定。至于其称签合同时支付定金是行规，无法律依据。法律规定定金不得超过合同20%，但是奕祥公司及汪晓涛诉称的三份演出合同分别是50%、50%和30%。2、关于上诉状提及门票、冰雕制作费、圣诞树等费用，均系合作合同所涵盖的项目，不能单列开来认为部分项目是由浩博鸿丰公司单独与他方签订的。3.关于诉讼时效，因浩博鸿丰公司起算诉讼时效是以是市场监督管理局给予的处罚造成本公司权利受到侵害的最后一个时间点。而项目当初被叫停并不意味着后续如果经过努力，没有其他方法改变的。因此在这个时间点上没有超过诉讼时效。关于第二部分适用法律错误的说法也是没有法律依据的。奕祥公司及汪晓涛称其没有违约行为不应当承担责任，这个说法是荒诞的。事实是，双方合作合同本质确实属于联营的范畴。浩博鸿丰公司负责筹资和出资，否则即构成违约。而奕祥公司及汪晓涛负责合同的全部组织实施，其中首先要求奕祥公司及汪晓涛在合同签订后的15个工作日内完成项目的报批、规划审批等项目所需要的所有批件批文。奕祥公司及汪晓涛第一步工作即没有落实，先是长风公园场地落空，后改到长风生态区，最后还是不能落实，以至于去报审批项目的地点都没有，结果导致合同被取消。双方合作合同的内容具有典型的次序履行的特征，即奕祥公司及汪晓涛应当首先落实场地报主管部门审批和规划审批，只有这些义务落实了才能开展后续的演出装饰等等一系列的事宜。而奕祥公司及汪晓涛在场地审批没有实现的情况下，就签了三份合同，然后付出了相应的款项。以至于造成浩博鸿丰公司直接损失就接近1200万。所以奕祥公司及汪晓涛称不存在过错，这个说法是不能成立的。根据合同约定和本案事实，浩博鸿丰公司提出的汪晓涛应当对奕祥公司的付款义务承担无限连带责任的请求是合情合理的，也于法有据。浩博鸿丰公司向一审法院起诉请求：1.判令奕祥公司赔偿损失5,114,945元；2.判令汪晓涛对奕祥公司的赔偿责任承担无限连带责任。一审法院认定事实：2014年11月3日,浩博鸿丰公司(甲方)与奕祥公司(乙方)签订《合作合同》1份。该合同约定：双方于2014年12月24日至2015年1月3日,在上海市普陀区枣阳路XXX号长风公园内共同举办“浩博鸿丰圣诞嘉年华”项目：项目建设内容为长风公园内建设1个亚洲最大圣诞树(37米),1个中心舞台(800平方米),1个cosplay巡游舞台,1个童话城堡舞台,1个游艺区,沿途设立国际化美食购物街,共8场晚会，共11场童话剧；项目总投资预计2,500万元(上限),投资期限为2014年11月3日至2015年1月15日,一期工程投入1,000万元、二期工程投入600万元、三期工程投入900万元；项目产出规模为项目资金回收期自项目签订时期起,至合作终止时间,收入内容包括但不限于票务收入,商家赞助费用,摊位出租费用,商铺消费提成,游艺项目收入,长风自有项目分成等；甲方的权利和义务为甲方为项目独资方,享有该活动的冠名权、品牌活动推广权及部分收益权,双方设立独立的公共账户,甲方负责资金账户的管理、审批及报表制作,甲方在保证项目各期计划款项按期支付的前提下,有权随时提取前期投入款项,其余盈余款项必须于项目结束日统一清算；甲方并为该项目设立专门协调小组,提供办理项目建设实施过程中一切手续的相应文件等；乙方的权利和义务为乙方于本合同签订时应提供项目计划书、实施方案、预算表及团队配备情况证明等基础材料,并于合同签订之日起15个工作日内完成项目的报批、规划审批等项目所需的批文手续等,乙方为此项目成立专门的工作协调小组,负责落实所有相关预定事项(完善项目策划书,监管设计、宣传、制作、执行、招商等一切和项目有关的工作),并于第一期出资价值130万元的房产证作为项目安全垫付抵押给甲方,当项目收入本身无法覆盖甲方投入时,由乙方垫付(损失低于130万元时足额认缴,损失高于130万元时,全额认缴)；原则上,乙方应于一期款项交付之日后10日内启动项目,第二期款投入前拿到相关签约合同(含公共类、租赁类、明星签订类、票务销售类等),如在约定日期延期5个工作日内仍未完成,甲方有权无条件收回款项及抵押金,并终止合同等；利润分配方式为净利润=总收入-总经营成本,净利润≤4,000万元时,甲方占比7成,乙方占比3成,净利润>4,000万元时,甲方占比6成,乙方占比4成；违约责任为任何一方发生违约行为,则违约方按本合同相应条款及法律法规处理,且双方法定代表人承担无限连带责任,甲方在约定日期未解决项目进度的约定款项造成项目损失的,由甲方承担因延迟支付造成的损失,乙方在约定日期内未按约完成办理项目相关审批部门手续,并获取文件,给项目造成损失的,由乙方承担全部因未办理或延迟办理造成的损失等。在《合作合同》尾部落款处,浩博鸿丰公司加盖了公章并由经办人周贵银签字,奕祥公司加盖公章并由法定代表人汪晓涛签字。上述合同签订后,2014年11月5日,浩博鸿丰公司通过其法定代表人袁锦个人账户向汪晓涛个人账户转账325万元,备注为嘉年华合同款。2017年11月8日,浩博鸿丰公司法定代表人袁锦出具情况说明一份,证明该款项系其代浩博鸿丰公司支付浩博鸿丰公司与奕祥公司《合作合同》项下“浩博鸿丰圣诞嘉年华”活动费用的一部分。同年11月28日,浩博鸿丰公司与奕祥公司签订《圣诞树订购意向书》1份,约定由浩博鸿丰公司向奕祥公司订购40米脚底直径、高度35米圣诞树(含100个装灯挂物)1套,总金额为82万元,交货时间为2014年12月23日,付款方式为订货即支付70万元,交货时支付余款12万元等。浩博鸿丰公司于当日向奕祥公司支付70万元,但之后奕祥公司并未按约交货。2014年11月27日,奕祥公司与案外人上海虹飞模型制品厂(以下简称“虹飞厂”)签订《承揽合同》,由奕祥公司向虹飞厂定作圣诞树模型,合同总金额为313,000元,交货日期为2014年12月23日。签约后,奕祥公司向虹飞厂支付了125,000元,但奕祥公司在约定的交货时间前通知虹飞厂解除了上述合同,故虹飞厂起诉至青浦法院,要求奕祥公司赔偿损失。青浦法院作出(2015)青民二(商)初字第86号民事判决书,判决奕祥公司赔偿虹飞厂经济损失138,000元并负担案件受理费1,530元,该案已发生法律效力。一审审理中,奕祥公司确认因活动未能举办,故其并未提货。2014年11月28日,浩博鸿丰公司与案外人上海禹悦广告有限公司签订《加工合同》1份,约定由浩博鸿丰公司委托上海禹悦广告有限公司制作涉案活动的入场券、邀请券及宣传册等,合同总金额为121,613.50元。后浩博鸿丰公司于2015年3月17日向该公司支付了价款61,000元。2014年11月间,浩博鸿丰公司与案外人上海玩雪人冰雕艺术有限公司签订《冰雕展制作冷库出租服务协议》1份,约定由浩博鸿丰公司向该公司租赁用于冰雕展的冷库,合同总金额为20万元。后浩博鸿丰公司于同年12月14日向该公司支付了10万元。2014年11月5日至11月8日期间,奕祥公司为涉案活动的举办聘请明星演出而分别与案外人北京盛大世纪文化传媒有限公司、杭州捷品文化艺术策划有限公司等签订了数份《演出合同》及《演出合约书》。同年11月9日,奕祥公司通过汪晓涛个人账户向杭州捷品文化艺术策划有限公司签约代表沙璐璐支付演出费1,175,000元,沙璐璐据此出具收条1份。在上述合同履行过程中,因《合作合同》约定的活动举办地点长风公园对外不销售门票,故浩博鸿丰公司与奕祥公司经协商,同意将合同所约定的活动举办地点变更为由长风生态商务区管委会负责管理的长风生态园。之后,奕祥公司曾与长风生态园进行过协商。但在2014年12月17日,前述活动项目被普陀区有关部门通知停止举办。同年12月20日,浩博鸿丰公司对外发布公告,称“取消原定于2014年12月24日至2015年1月3日在长风生态园举办的浩博鸿丰圣诞嘉年华活动,已购票的观众可进行退票”。2015年4月7日,上海市普陀区文化市场行政执法大队作出第XXXXXXXXXX行政处罚决定书,载明：浩博鸿丰公司作为“浩博鸿丰嘉年华”活动投资方,先后支付演员演出费定金、广告投放费用、印刷门票,并委托案外人对外销售门票,该营业性演出活动未经政府部门批准,违反了《营业性演出管理条例实施细则》的规定,故对浩博鸿丰公司未经批准擅自出售演出门票的行为作出责令停止违法活动并处以罚款3万元。同年7月20日,上海市普陀区市场监督管理局作出普市监案处字(2015)第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书,载明：浩博鸿丰公司为推广其举办的“2014浩博鸿丰圣诞嘉年华”商业性质的活动项目,于2014年11月11日,通过《广告承揽合同》的方式,将广告业务总包给上海鼎彬文化传播有限公司对外推广,并通过电视媒体、广播媒介、户外媒体等对外投放广告,但上述广告在发布时浩博鸿丰公司并未取得长风公园的场地使用权,广告中“长风生态园”也未租借给当事人举办该活动,广告中的“光复西路XXX号(近大渡河路长风公园四号门)”并不存在,故对浩博鸿丰公司违反《中华人民共和国广告法》发布虚假广告的行为处以罚款973,945元。浩博鸿丰公司分别于2015年8月10日、9月9日、10月20日缴纳了上述罚款。因当事人双方协商未果,浩博鸿丰公司于2017年4月17日向一审法院提起诉讼。一审审理中,浩博鸿丰公司、奕祥公司及汪晓涛均确认,除了各自主张的投入及损失,合作期间双方对外无共同的债权和债务,也无剩余财产。一审法院认为，浩博鸿丰公司与奕祥公司所签订的《合作合同》合法有效,双方均应按约履行各自的义务。双方约定由浩博鸿丰公司出资,双方共同经营、共享盈亏,该约定符合联营合同法律关系特征。该合同项下约定的活动项目因被政府部门通知停止举办而致使合同终止,合同终止双方均存在过错,故应各自承担相应的违约责任。浩博鸿丰公司要求奕祥公司赔偿损失的证据不充分,一审法院不予支持。本案应根据联营合同的相关法律规定及双方合同约定的盈余分配比例,清退投资。关于联营期间投入的认定。联营期间,浩博鸿丰公司出资的情况为：1.浩博鸿丰公司法定代表人向汪晓涛支付的325万元；2.浩博鸿丰公司向奕祥公司支付的圣诞树制作费70万元；3.浩博鸿丰公司向案外人支付的门票制作费61,000元；4.浩博鸿丰公司向案外人支付的冷库租赁费10万元。其中,第1项,浩博鸿丰公司、奕祥公司及汪晓涛均确认系浩博鸿丰公司向奕祥公司支付的投入款项,第2项圣诞树制作费,虽系浩博鸿丰公司基于其与奕祥公司签订《圣诞树订购意向书》而向奕祥公司支付,但因涉案活动项目而产生,故在本案中一并处理并无不当,且奕祥公司未履行该合同项下的交货义务,故应认定为浩博鸿丰公司的投入。第3、4项系因涉案活动项目而产生,故亦应认定为浩博鸿丰公司的投入。故浩博鸿丰公司共出资4,111,000元。其中,门票制作费及冷库租赁费计161,000元,应认定为因活动项目未举办而实际支出造成的损失。奕祥公司未实际出资,但在联营期间,其在收到浩博鸿丰公司投入的395万元后,共支出了下列款项：1、向案外人支付的演出费1,175,000元；2、青浦法院(2015)青民二(商)初字第86号民事判决书判决确定的没收定金125,000元、应赔偿138,000元及应负担案件受理费1,530元,计264,530元。以上共计1,439,530元,均系涉案活动项目而产生,故应认定为因活动项目未举办而实际支出造成的损失。奕祥公司主张的其余支出的演出费等费用,因证据不充分,一审法院不予采信。综上,联营期间浩博鸿丰公司共出资4,111,000元,联营期间的损失共计1,600,530元。关于联营期间的损失承担问题。《合作合同》第三条第2款第5项约定“乙方(奕祥公司)于第一期出资价值130万元的房产证作为项目安全垫付抵押给甲方(浩博鸿丰公司),当项目收入本身无法覆盖甲方投入时,由乙方垫付(损失低于130万元时足额认缴,损失高于130万元时,全额认缴)”。一审庭审中,当事人双方一致确认如发生亏损的,则按照该条款的约定进行处理。该条款的实质应当认定为联营期间奕祥公司所应承担的损失最高为130万元。本案中,根据前述认定,涉案项目所产生的损失为1,600,530元,故根据约定奕祥公司应当承担损失130万元,浩博鸿丰公司应当承担损失300,530元。综上,联营期间,浩博鸿丰公司共计出资4,111,000元,联营期间的损失共计1,600,530元,奕祥公司承担损失130万元,浩博鸿丰公司承担损失300,530元。同时浩博鸿丰公司、奕祥公司及汪晓涛均确认,除了各自主张的投入及损失外,对外无共同的债权和债务,也无剩余财产。故结合浩博鸿丰公司的出资及应承担的损失情况,奕祥公司应向浩博鸿丰公司返还剩余的3,810,470元。对于浩博鸿丰公司主张的行政罚款损失1,003,945元。该罚款系浩博鸿丰公司在尚未取得政府批文的前提下,因擅自对外发布广告及销售门票的违法行为,导致行政机关对其处罚,故该罚款损失应由浩博鸿丰公司自行承担。关于汪晓涛是否应承担连带清偿责任的问题。根据《合作合同》中关于“双方法定代表人承担无限连带责任”的约定,应视为双方的法定代表人作为保证人对公司的债务提供连带保证。奕祥公司法定代表人即汪晓涛对此签字确认,故按照约定汪晓涛应对奕祥公司的全部债务承担连带保证责任。且《合作合同》未约定保证期间和债务履行期间,故浩博鸿丰公司提起本次诉讼要求汪晓涛承担保证责任符合法律规定,一审法院依法予以支持。汪晓涛承担保证责任后,有权向奕祥公司追偿。关于浩博鸿丰公司向奕祥公司及汪晓涛主张权利是否超过诉讼时效期间的问题。根据法律规定,诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利被侵害时计算。双方的《合作合同》仅约定了活动举办的时间,对于结算时间等并未作出约定。但从合同的签订持续到被有关部门于2015年4月7日及7月20日进行行政处罚,浩博鸿丰公司最后于2015年10月20日缴纳了相应的罚款。此时,浩博鸿丰公司应才明确其损失的程度,故浩博鸿丰公司于2017年4月17日向一审法院提起本次诉讼,并未超过《中华人民共和国民法通则》规定的二年诉讼时效期间。据此判决：一、奕祥公司应于判决生效之日起十日内返还浩博鸿丰公司3,810,470元；二、汪晓涛对奕祥公司的上述第一项付款义务承担连带清偿责任。汪晓涛承担保证责任后,有权向奕祥公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47,604元,由浩博鸿丰公司负担12,141元,奕祥公司及汪晓涛共同负担35,463元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，因本案合同约定的活动场地未落实，浩博鸿丰公司法定代表人袁锦于2014年12月5日向案外人郭彬、萧零支付100万元用以寻求场地落实。后因未果，浩博鸿丰公司另案向案外人郭彬、萧零起诉要求返还该部分款项。本院审理过程中，2020年5月14日庭审笔录第8页载明：“审：刚才被上诉人(浩博鸿丰公司)讲最初约定要求上诉人(奕祥公司与汪晓涛)在合同签订后的15个工作日内完成项目的报审规划审批。为什么在15天之内没有办理好？上：我要去办理，但是他们已经找了人去办理了。这张合同我们签了以后，他们告诉我就不作数了。因为场地协调他们去找的另外一家公司去协调的。然后他们给了100万，上个月已经打赢了人家100万，已经返还给他们了。审：你们合同签订完后应在15日内办理审批手续。上：……我们今天(当天)晚上签完(合同)，第二天他们就去找人去协调场地了，跟我一毛钱关系都没有……”。本院认为：1.虽然奕祥公司与汪晓涛上诉坚持“现实的情况是浩博鸿丰公司存在违法行为导致项目根本没有运作”、“我们今天(当天)晚上签完(合同)，第二天他们就去找人去协调场地了”的意见。但根据上述人民法院已经查明的事实，浩博鸿丰公司因奕祥公司与汪晓涛未能在合同约定期间，即“合同签订之日起15个工作日内完成项目的报批、规划审批等项目所需的批文手续”，而于2014年12月5日向案外人郭彬、萧零支付100万元用以寻求场地落实，且浩博鸿丰公司在本案庭审时明确“寻找其他人员的目的就是为了减少我们自己的损失”(本院2020年5月14日庭审笔录第18页)。因此，本院确认奕祥公司未能按照涉案合同明确约定期间完成相应的“项目报批、规划审批等项目所需的批文手续”，则应当按照涉案合同约定“乙方(奕祥公司)在约定日期内未按约完成办理项目相关审批部门手续,并获取文件,给项目造成损失的,由乙方承担全部因未办理或延迟办理造成的损失”，即奕祥公司属于先行违约并应当承担相应的违约责任。2.关于奕祥公司及汪晓涛上诉认为已经实际先行支付的演出费等费用的问题。本院认为，一审法院以“奕祥公司主张的其余支出的演出费等费用，因证据不充分”为由而不予采信的认定是正确的，本院予以维持。奕祥公司及汪晓涛并未在上诉期间就此提供任何新的证据予以证明其该上诉意见，本院对此不予支持。3.关于浩博鸿丰公司支出的门票印刷费是否应当计入双方联营损失的问题。本院认为，门票销售在被相应部门认定为属于违法行为的基础上已经予以行政罚款处理，因此，在该行为违法性已经受到相应处罚的情况下，因该行为(履行本案联营合同)而导致的损失(并非行政罚款)应当与本案其余损失认定的标准保持一致，即应当计入本案双方联营的损失范围。4.关于冰雕制作费10万元以及圣诞树70万元的问题。本院认为，该部分费用是否应当计入双方联营损失，与上述本院认为部分第3部分理由相同，即应当与本案其余损失认定的标准保持一致计入双方联营的损失范围。至于奕祥公司及汪晓涛提及其“圣诞树《订购意向书》浩博鸿丰公司支付的70万元没有全部认定损失,只认定了264,530元”的意见，显然该数额264,530元认定的依据为生效民事判决书确认并执行后的实际损失，在人民法院已经查明实际损失的基础上，当然以该查明事实为依据作出认定处理。5.关于奕祥公司及汪晓涛上诉坚持本案诉请已经超过诉讼时效的问题。本院认为，一审法院以“从合同的签订持续到被有关部门于2015年4月7日及7月20日进行行政处罚,浩博鸿丰公司最后于2015年10月20日缴纳了相应的罚款。此时,浩博鸿丰公司应才明确其损失的程度,故浩博鸿丰公司于2017年4月17日向一审法院提起本次诉讼”为由，作出“并未超过《中华人民共和国民法通则》规定的二年诉讼时效期间”的处理意见是正确的，本院对此予以维持。奕祥公司及汪晓涛上诉坚持“浩博鸿丰公司是在2014年12月20日向奕祥公司及汪晓涛发出《活动取消公告》,此时损失已经实际发生”，主张诉讼时效起算点应为2014年12月20日的意见并无相应的法律依据，本院对此不予支持。6.关于汪晓涛是否对奕祥公司付款承担担保责任的问题。本院认为，基于上述本院认为第1点意见以及涉案合同明确约定“违约责任为任何一方发生违约行为,则违约方按本合同相应条款及法律法规处理,且双方法定代表人承担无限连带责任”，本院确认一审法院作出汪晓涛应当对奕祥公司付款承担担保责任的判决结果是正确的，本院对此应当予以维持。汪晓涛该意见的上诉并无相应的事实和法律依据，本院不予支持。综上，奕祥公司及汪晓涛的上诉理由均无相应的事实和法律依据，本院认定其上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35,463元，由上诉人上海奕祥信息技术开发有限公司与上诉人汪晓涛共同负担。本判决为终审判决。法官助理郭强审判长 李 蔚审判员 张明良审判员 王逸民二〇二〇年六月四日书记员 陆 乐附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……。