贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔01刑终52号原公诉机关(抗诉机关)贵州省贵阳市花溪区人民检察院。原审被告人曾开宇，男，1972年3月21日出生，汉族，贵阳市南明区人，初中文化，无业，户籍住址贵州省贵阳市南明区，因涉嫌诈骗罪，于2018年11月9日被贵阳市公安局南明分局刑事拘留，2018年12月13日经贵阳市南明区人民检察院批准逮捕，2019年5月24日由贵阳市公安局南明分局取保候审。因涉嫌犯行贿罪，2019年8月2日经贵阳市花溪区人民检察院取保候审。2019年12月23日经本院决定逮捕，2019年12月24日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕，现羁押于贵阳市花溪区看守所。贵州省贵阳市花溪区人民检察院以花检职检刑诉[2019]6号起诉书指控被告人曾开宇犯行贿罪向贵阳市花溪区人民法院提起公诉，该院于2019年12月25日作出（2019）黔0111刑初713号刑事判决。宣判后，原审被告人曾开宇不服，提出上诉。本院于2020年1月8日受理后依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭审理，贵阳市人民检察院指派检察员石光敏出庭支持抗诉，原审被告人曾开宇出庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论，现已审理终结。原判认定，贵阳市龙洞堡农畜场为事业单位，2001年贵阳市编办《关于贵阳市龙洞堡农畜场机构编制等事项的批复》中载明贵阳市龙洞堡农畜场为贵阳市民政局所属副县级事业单位，2018年3月，贵阳市南明区事业单位登记管理局为农畜场办理事业单位登记，载明举办单位为贵州双龙航空港经济区社会事业发展局，经费来源为全额财政补助。杨顺龙于1980年至今在贵阳市龙洞堡农畜场工作，2011年起担任农畜场生产科长，其工作职责包含主持生产科全面工作，计划、安排、实施本部门工作，承办上级领导交办的其他临时工作任务等，在农畜场搬迁、拆迁工作中，生产科职责为配合项目实施单位对拆迁户进行摸底调查和摸底测量，提供第一手资料，生产科现场负责人对第一手资料进行签字认可并对真实性负责，在代办公司入场后负责现场指认，对代办公司所做数据进行签字认可并对真实性负责。2016年1月，贵州双龙航空港置业有限公司与农畜场下发贵州双龙航空港经济区农畜场项目搬迁补偿实施方案，其中规定超出承包合同、租赁协议或相关许可范围，擅自在农畜场国有土地上修建的房屋、承包合同或租赁协议期限届满，根据合同协议约定地面附着物归属农畜场的房屋均不予补偿；并规定了相应的安置标准及搬迁费、临时安置费标准、室外室内设施补偿费、装修装饰标准等。上述拆迁程序为：首先由测量公司对现场房屋进行测量，然后将测量数据报送征收代办公司，代办公司与农畜场工作人员现场进行复核后报审计公司进行审计以固化测量数据，此后由双龙置业有限公司与搬迁户签订搬迁补偿协议，补偿协议经农畜场审查后报审计公司对补偿协议内容进行审计后放款。2003年，被告人曾开宇欲在农畜场边界土地上修建房屋做养殖，遂请托杨顺龙帮忙，杨顺龙找到龙洞堡农畜场二分场场长赵兴峰为被告人曾开宇说情，经赵兴峰同意后曾开宇在该土地上陆续修建629.74平方米的房屋，其中71.12平方米为砖混结构，558.62平方米为砖木结构，但并未与农畜场签订联建合同，也未取得相应的建房审批手续。2016年，该养殖场因双龙经济区农畜场项目被征拆，被告人曾开宇找到杨顺龙，请托杨顺龙在拆迁安置中为其提供帮助并提出在补偿款外还想获得安置房，后杨顺龙参加农畜场场长办公会并同意曾开宇修建的上述房屋按照搬迁奖励方案予以赔偿，后被告人曾开宇就上述房屋共获得补偿款1329462.7元及双龙御景新城20号楼3单元5层2号面积为119.26平米的安置房一套。案外人张某1于2001年与龙洞堡农畜场签订承包经营合同，约定张某1承包农畜场16.5亩土地发展种养殖业，承包期限至2007年12月31日，约定合同期满后，张某1将承包土地完整交还农畜场，地面经济树木和建筑物无偿交给农畜场所有，张某1遂在承包土地上修建房屋并取名为“民涧生态园”，承包到期后，张某1搬离农畜场。2016年，双龙经济区农畜场项目拆迁过程中，被告人曾开宇以其小舅子“徐某2”名义虚报农畜场内“民涧生态园”房屋的搬迁补偿材料，并请托杨顺龙为其提供帮助，杨顺龙明知该房屋系农畜场公产，仍接受曾开宇请托在“徐某2”户的《农畜场区域搬迁人房屋情况审核汇签单》上签字确认，并找到农畜场主持工作的副场长徐某1协调“徐某2”户房屋征收情况，后农畜场召开场长办公会同意徐某2户执行整场搬迁涉及外来人员搬迁补助和奖励标准，最终曾开宇通过“徐某2”户征收补偿获得补偿款614760.7元。曾开宇为感谢杨顺龙在其上述修建房屋及以获取征收补偿过程中的帮助，分四次送予杨顺龙现金人民币共计140000元。案发后，被告人曾开宇向双龙航空港经济区纪律检查工作委员会退缴违法所得钱款614700元，在本案审理过程中，被告人曾开宇向本院退缴赃款60.7元。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实：1、被告人曾开宇的户籍证明，证实被告人曾开宇的身份信息，具备完全刑事责任能力。2、到案情况说明，证实被告人曾开宇因涉嫌诈骗罪于2018年11月9日被贵阳市公安局南明分局刑事拘留，2018年12月13日经贵阳市南明区人民检察院批准逮捕，2019年5月24日由贵阳市公安局南明分局取保候审。2019年5月24日，贵阳市公安局南明分局将案件材料移送双龙纪工委。3、贵阳市龙洞堡农畜场事业单位法人证书、编办批复，证实贵阳市龙洞堡农畜场为事业单位，举办单位为贵州双龙航空港经济区社会事业发展局，经费来源为全额财政补助。4、贵阳市龙洞堡农畜场任职文件、岗位说明书、职工履历表、聘用合同书，证实杨顺龙的主体身份及工作职责。5、涉案财物报告及现金缴款单，证实被告人曾开宇退缴赃款614760.7元的事实。6、杨顺龙的供述，供认2015年至2018年农畜场拆迁期间，我的主要工作包括土地管理、拆违控违、房屋现场指认签字、在房屋情况审核汇签单上签字确认拆迁面积和性质。我在担任生产科科长期间，先后收受曾开宇人民币14万元。2016年至2017年期间，我多次收受曾开宇现金共计14万元。第一次是2016年5月份的一天曾开宇到我家楼下给了我14万现金。第二次是2016年，在龙洞堡二福口给了我1万现金。第三次是2017年初春节前，在龙洞堡二福口给了我2万元现金，第四次是2017年五六月份，在龙洞堡二福口给了我1万元现金。总共曾开宇给了我18万元，有4万元是还款，另外的14万元是送我的。2003年曾开宇找到我说想在农畜场搞养殖，但是没有土地，请我帮忙，我就带他找到二分场场长赵兴峰说情，赵兴峰同意曾开宇在农畜场边界上搞养殖，曾开宇就陆续修建了600多平方的房子，曾开宇修这些房子是没有和农畜场签订联建协议的。在曾开宇户的拆迁过程中，前期的现场确认我都参与的，后期农畜场开会讨论，我表示同意按照农畜场整体搬迁方案对曾开宇户进行拆迁，并同意安置曾开宇一套公房。还有徐某2户拆迁的时候曾开宇给我说由他全权负责，我也给曾开宇说过房子是农畜场公产，一分都不该得，后来我也在徐某2的会签单上签字了，后来因为民涧生态园有安全隐患，农畜场通过开会重新启动拆迁，徐某2得到了60多万元的赔偿。7、证人徐某1的证言，证实农畜场的拆迁，生产科主要负责配合项目实施单位对拆迁户进行摸底调查和摸底测量，提供第一手资料，生产科的现场负责人对第一手资料签字认可并对其真实性负责。民涧生态园最开始是由一个叫张某1的人来和农畜场签订的协议，2008年张某1不和农畜场续租后那里就失控了，是那些人搬进去住的我不清楚。最开始征收代办公司摸底报上来的是曾开宇、程国建、王安平三户，我把代办公司提交的报告退回去，半年后代办公司有报了三户变成徐某2、程国建、王安平三户，杨顺龙给我汇报的时候隐瞒了徐某2户有转让的事实，并给我说这三户都是困难户，不给赔偿是不会搬迁的，我听他这样说就安排开场长办公会来研究，最终进行了赔偿。曾开宇的拆迁具体情况我不是很清楚，只知道他在农畜场的土地上建了个养殖场，拆迁的时候农畜场还组织相关人员去现场看过，并针对曾开宇的拆迁事项召开专题会议，参会人员一致同意按拆迁方案对曾开宇进行拆迁补偿。8、证人张某1的证言，证实2002年左右在农畜场承包了一块土地用来种果树，并取名叫民涧生态园。2008年至2010年左右，农畜场的人来找我说要重新规划叫我搬走，2010年我就整体搬走了。后来我回去看过，当时我修的房屋里面有人住，2014年左右有一名男子打电话给我说想买我农畜场修的房子，后来那边房屋被拆迁了，农畜场也没有通知我。我承包土地的时限是2002年至2012年。9、证人张某2的证言，证实2002年左右，张某1叫我到龙洞堡农畜场帮他招呼民涧生态园，当时住在农畜场原有的房屋内，2004年发大水该房屋倒了，就在旁边修了两栋房屋，2010年左右，民涧生态园被喊走，我就回遵义老家了。10、证人徐某2的证言，证实我没有在民涧生态园居住过，赔付的情况我也不知道。我2002年到农畜场住在农畜场沙坡地块修建的房屋中。民涧生态园是我姐夫曾开宇的，2015年的时候，曾开宇打电话给我说，民涧生态园他买了一套房子，他自己在农畜场的房子已经赔付了，如果民涧生态园也用他的名字怕有人举报，就和我商量用我的名字来占这套房子，我同意后就把我个人的资料给曾开宇了。具体的赔付金额和流程我都不知道。搬迁补偿协议上不是我的签名和手印。11、证人徐某3的证言，证实曾开宇是我丈夫，2015、2016年左右，曾开宇说在一个姓张的人手里买了一栋房屋，拆迁可以得61万多元，这些赔偿会打到我兄弟徐某2的账户上，后来拆迁款下来后，我和曾开宇、徐某2一起到银行，徐某2把61万转到我贵州银行的卡上，又把剩余的取现金出来，我把卡上的钱转到贵阳银行的卡上，贵州银行的卡注销了。曾开宇购买该房屋没有给我看过协议，我也没有在这个房子里住过，这个房子水电都没有。12、被告人曾开宇的供述，供认我是农畜场退休职工子女，和杨顺龙有一点亲戚关系，我从1994年到2008年都在农畜场水电队当临时工，2006年我找杨顺龙说想在农畜场搞一块地盘搞养殖，杨顺龙带我去找了二分场场长赵兴峰帮我说情，赵兴峰也是看在杨顺龙的面子上才同意我修建无证房屋，2006-2007年期间，我修了600平米左右的房屋用于居住并搞养殖，我修的房子没有给农畜场交过任何租金，只交水电费。2016年的时候房子面临征收赔偿，测绘公司就来测量了面积，了解房屋结构，当时杨顺龙也在场，后面我就去找杨顺龙，说代办公司准备往农畜场报，请他给我确权，同时提出除了赔偿款，再多赔偿一套房子，杨顺龙答应帮我试一下。2016年5月的一天，为了让杨顺龙帮忙，我在杨顺龙位于贵阳市家楼下，给了杨顺龙14万元现金，其中有4万元是还给他的，10万元是感谢他的。2016年9月，在龙洞堡二福口送了1万元给杨顺龙。2017年初在龙洞堡二福口送了2万元现金给杨顺龙。2017年6月，民涧生态园的拆迁款下来后，我在龙洞堡二福口送了1万元给杨顺龙。我送钱给杨顺龙的目的是请他在我居住过的龙洞堡农畜场房屋在拆迁过程中提供帮助。拆迁结果是赔偿我133万左右的补偿款及一套双龙御景新城119.5平方米的房屋。民涧生态园的赔偿问题，是我从一个姓张的人手上买来的，后来我又违规修建了60多平米，农畜场知道后还让我自行拆除，我就做做样子拆了几个平方。2016年征收的时候，我给代办公司的人说房屋是我的，也和代办公司签了协议，但是后面拆迁被叫停了，我就问杨顺龙是怎么回事，杨顺龙说这套房子是农畜场的公产，我买下来是不合法的，赔偿也只能赔给农畜场，但是让我不要着急，继续占着房子，看一下后面怎么处理。2017年房屋又开始征收了，我就给征收公司说房屋是徐某2的，他来不了，我代签，后来我就以徐某2的名义签了赔偿协议，最后总共得到了614700元。13、房屋搬迁补偿安置协议、交房确认单、转账凭证、银行流水、搬迁情况说明、贵阳市龙洞堡农畜场场长办公会议纪要，证实“徐某2”户征拆赔偿的情况。14、农畜场区域搬迁人房屋情况审核汇签单，证实被告人曾开宇在“徐某2”户的《农畜场区域搬迁人房屋情况审核汇签单》签字确认的事实。15、搬迁补偿方案及搬迁奖励方案，证实对于贵州双龙航空港经济区农畜场项目搬迁补偿的相关规定，其中规定超出承包合同、租赁协议或相关许可范围，擅自在农畜场国有土地上修建的房屋、承包合同或租赁协议期限届满，根据合同协议约定地面附着物归属农畜场的房屋均不予补偿；并规定了相应的安置标准及搬迁费、临时安置费标准、室外室内设施补偿费、装修装饰标准等。原判认为，贵阳龙洞堡农畜场系财政全额补助的事业单位，受贿人杨顺龙在农畜场内担任生产科科长职务，其工作职责包含拆违控违、搬迁工作的现场确认和推进、对拆迁户进行摸底调查和摸底测量资料签字认可等内容，系在事业单位中从事公务的人员，应当以国家工作人员论。被告人曾开宇为使其修建的房屋及以徐某2名义占有的农畜场公产房屋顺利获取征收补偿，请托受贿人杨顺龙在房屋修建、征收确权等方面提供帮助，并向杨顺龙行贿共计人民币140000元，被告人曾开宇的行为已触犯刑法，构成行贿罪。鉴于被告人曾开宇认罪认罚，退缴其获取的不正当利益钱款614760.7元，本院对其予以从轻处罚。对其退缴的因行贿所取得的不正当财产性利益人民币614760.7元，应当予以返还征收方单位即贵州双龙航空港置业有限公司。对于公诉机关提出的对被告人曾开宇的量刑建议，对于刑期及罚金的建议本院予以采纳，但是否对被告人适用缓刑系审判机关综合考量被告人的犯罪情节、悔罪表现、是否存在再犯风险等因素后对被告人所判刑罚的执行问题，不应作为认罪认罚内容由公诉机关与被告人签订，且本案中被告人曾开宇为非法占有征收补偿款而向杨顺龙行贿，其行贿的主观恶性大，不宜对其适用缓刑，故对于公诉机关提出的量刑建议中缓刑部分本院不予采纳。综上所述，本院结合本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度等，对被告人曾开宇判处罪责刑相一致的刑罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，作出如下判决：一、被告人曾开宇犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；二、对被告人曾开宇已退缴至贵州双龙航空港经济区纪律检查工作委员会的不正当财产性利益人民币614700元由贵州双龙航空港经济区纪律检查工作委员会代为发还被害单位贵州双龙航空港置业有限公司俱领、已退缴至本院的不正当财产性利益人民币60.7元发还被害单位贵州双龙航空港置业有限公司俱领。宣判后，原审被告人曾开宇服判，未上诉。原公诉机关不服，提出抗诉：“1、提出对被告人适用缓刑是有法律依据的；2、被告人行贿获取614760.7元拆迁补偿具有解决雨季安全隐患和历史遗留问题的性质，不能把行贿谋取的不正当利益作为评价主观恶性的理由，其系龙场职工的子女，与受贿人具有亲戚关系，应与其他的行贿行为有所区别，且行贿金额仅14万元，案发后退缴全部违法所得，并对其进行了调查评估，符合社区矫正条件，所提量刑建议适当，原审法院应予采纳适用缓刑的量刑意见；3、原审法院未采纳量刑建议没有履行告知义务，违反程序规定”为由，提出抗诉。在本院审理期间，经贵阳市人民检察院阅卷，支持抗诉意见。在本院审理期间，抗诉机关未提交新的证据。经二审审理查明，原判认定上诉人曾开宇为非法获取拆迁补偿行贿国家工作人员140000元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判分项列举了认定事实的证据。所列证据已经一审庭审举证、质证，并查证属实，复经本院审查核实，对原判决认定的事实和证据予以确认。另查明，根据《贵州双龙航空港经济区农畜场项目房屋搬迁补偿安置协议》的约定，原审被告人曾开宇无证自建房629.74平方米，按照规定给予补助款357025元、对房屋内的装修等附属设施给予补偿金额467329.5元、临时安置费43936.8元、搬迁费5104.8元、奖励及补助款456066.6元，共计1329462.7元。另外，安置一套119.26平方米的公房（产权归属农畜场）给原审被告人居住，根据安置方案规定只应安置面积75平方米的公房，后曾开宇通过找他人帮忙后得到119.26平方的公房，超出44.26平方米部分由原审被告人曾开宇补交购置款127040元给贵阳市龙洞堡农畜场。再查明，2018年11月9日原审被告人曾开宇因涉嫌诈骗罪被贵阳市公安局南明分局刑事拘留，2018年12月13日经贵阳市南明区人民检察院批准逮捕，2019年5月24日由贵阳市公安局南明分局取保候审。2019年8月2日因涉嫌犯行贿罪，经贵阳市花溪区人民检察院取保候审。2019年12月23日经原审法院决定逮捕，2019年12月24日执行逮捕。其间，被羁押6个月16天。关于抗诉机关提出“对被告人建议适用缓刑是有法律依据”的抗诉意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第二款：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料”，根据该规定，人民检察院对是否适用缓刑问题提出量刑建议是具有法律依据的，原审判决以“是否适用缓刑不应作为认罪认罚内容由公诉机关与被告人签订”的理由不能成立，该抗诉理由有理，本院予以采纳。关于抗诉机关提出“被告人行贿获取614760.7元拆迁补偿具有解决雨季安全隐患和历史遗留问题的性质，不能把行贿谋取的不正当利益作为评价主观恶性的理由，其系龙场职工的子女，与受贿人具有亲戚关系，应与其他的行贿行为有所区别，且行贿金额仅14万元，案发后退缴全部违法所得，并对其进行了调查评估，符合社区矫正条件，所提量刑建议适当，原审法院应予采纳适用缓刑的量刑意见”的抗诉意见。经查，原审被告人曾开宇于2003年请杨顺龙帮忙后在龙洞堡农畜场的边界上修建629.74平方米的房屋作养殖场，但并未与农畜场签订联建合同，也未取得相应的建房审批手续。2016年，该养殖场被征拆时，曾开宇又找杨顺龙在拆迁安置中为其提供帮助，在得到1329462.7元补偿款外，本应只能得到70余平方米的公房安置房，其又找杨顺龙帮忙后获得119.26平方米的公房安置房。2016年，双龙经济区农畜场项目拆迁过程中，曾开宇又请杨顺龙帮忙，以“徐某2”的名义虚报搬迁补偿材料，将他人承包期满后交给龙场的房产办理征收补偿，最终获得补偿款614760.7元。曾开宇为感谢杨顺龙在其上述修建房屋及以获取征收补偿过程中的帮助，分四次送予杨顺龙现金人民币共计140000元。上诉人曾开宇的行贿行为导致将属于农畜场的房产作为自己的房产获得614760.7元补偿款，其行贿的行为致使国家利益遭受614760.7元的重大损失。在评价犯罪行为的社会危害性时应当结合犯罪行为给社会造成的危害后果进行综合评价，而不应当把危害后果和犯罪行为割裂开来。结合上诉人曾开宇的行贿金额、行贿次数、造成的损失等，原审判决认为原公诉机关提出对曾开宇适用缓刑的建议不当而不予采纳的处理并无不妥。因此，该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关提出“原审法院未采纳量刑建议没有履行告知义务，违反程序规定”的抗诉意见。经查，原审法院承办法官在庭审之前就此与公诉机关进行过口头沟通，公诉机关在庭审中仍然坚持原来的量刑意见。根据现有法律、司法解释和规范性文件的规定，对审判机关告知公诉机关量刑建议不当的方式没有明确的规定，因此，不管是书面告知、当面告知还是通过电话等方式告知，均应当认为已经告知了公诉机关，另外，公诉机关的量刑建议从本质上来说也仅是求刑权，是建议权，而不是决定权，审判机关对其进行审查是否适当而最终决定是否采纳是具有法律依据的，也是审判机关应当依法履行的审判职责。因此，原审法院基于罪行相适应的原则，根据案件事实、危害后果等决定不采纳原公诉机关的量刑建议而改变量刑结果并不违反法律规定。因此，该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于刑期计算问题。原判决判处原审被告人曾开宇有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，有期徒刑的刑期，从2019年12月24日起至2020年12月23日止。经查，原审被告人曾开宇于2018年11月9日因本案的第二桩犯罪事实被贵阳市公安局南明分局以诈骗罪立案侦查后刑事拘留，2018年12月13日批准逮捕。2019年5月24日由贵阳市公安局南明分局取保候审。2019年8月2日因涉嫌犯行贿罪，经贵阳市花溪区人民检察院取保候审。2019年12月23日经原审法院决定逮捕，2019年12月24日执行逮捕。其间，被羁押6个月16天，应予折抵刑期。在本院审理期间，原审法院已通过裁定的方式予以纠正。本院认为，原审被告人曾开宇为了获取非法利益，增加安置房的面积，以及将本属于农畜场公产房屋在拆迁中的补偿非法占为己有，多次向他人行贿共计人民币140000元，其行为已构成行贿罪，应依法处罚。原审被告人曾开宇的行贿行为造成国家直接经济损失614760.7元，应依法处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。抗诉机关提出：“应当采纳量刑建议，对上诉人曾开宇适用缓刑”的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111刑初713号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  张祥虎审判员  周再佳审判员  付 凤二〇二〇年六月十八日法官助理戚雷书记员戴舒