北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京03刑终385号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）时长河，男，1976年10月2日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地黑龙江省巴彦县。曾因扰乱公共场所秩序于2006年8月23日被北京市公安局朝阳分局行政拘留五日；曾因扰乱公共场所秩序于2006年10月1日被北京市公安局朝阳分局行政拘留七日；曾因扰乱公共场所秩序于2007年4月9日被北京市公安局朝阳分局行政拘留十日；曾因扰乱公共场所秩序于2009年5月14日被北京市公安局朝阳分局行政拘留五日；曾因扰乱公共场所秩序于2010年1月7日被北京市公安局朝阳分局行政拘留五日；曾因扰乱公共场所秩序于2011年6月18日被北京市公安局朝阳分局行政拘留五日；曾因扰乱公共场所秩序于2018年5月9日被北京市公安局朝阳分局行政拘留五日；曾因扰乱公共场所秩序于2018年5月23日被北京市公安局朝阳分局行政拘留七日；曾因犯抢劫罪于2014年11月24日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑四年，罚金人民币八千元，于2017年5月26日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。指定辩护人霍金朋，北京市常鸿律师事务所律师。指定辩护人张新文，北京市法律援助中心公职律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人时长河犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月11日作出(2020)京0105刑初2556号刑事判决。原审被告人时长河对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人时长河及听取指定辩护人之辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院经审理查明：2019年3月21日21时许，被告人时长河在北京市朝阳区×旁，以人民币1万元的价格向袁某（女，32岁，辽宁省人）出售淡黄色粉末3包，后经鉴定系海洛因，净重28．2克。后被告人时长河被民警抓获归案，上述毒品经鉴定后收缴，同时扣押被告人时长河“华为”牌手机1部，现扣押在案。北京市朝阳区人民法院认定上述事实所依据的证据有：1．证人袁某证言证明：①2019年3月19日我通过一个朋友认识了一个叫“长河”的男子，通过微信聊天，我知道他手里有毒品要卖，我想举报该人。3月20日14时许，对方通过微信告诉我他手里有30个冰，我想看看他是否真的有毒品并约他出来，我将对方约至北京市朝阳区×路边，对方掏出一袋白色晶体颗粒，他让我回去试试，我通过微信转给他1万元，他收了钱就跑了。我怀疑他给我的是假的，我通过微信质问对方，对方说东西不是他的，他也不知道是真是假，我今天向公安机关举报他，想以退钱为由约他出来，可是他一直没有答应跟我见面。对方电话是176××××5570，微信昵称“长河”，黑龙江人。我们预定的是冰毒，他自称手里还有海洛因，约定的是1万元人民币30克，实际给我的只有10克，我感觉是假的，今天我出来的匆忙，冰毒我放在家里忘记带过来了。②我得知微信里叫“长河”的人手里还有海洛因，我在20日14时许从他手里买了1万元的冰毒，拿到手后对方很快就跑了，我想把他骗出来抓了，所以我说要退钱，对方说手里还有“热的”，让我帮着出，我说没人要，而且我发现冰毒不够他说的那么多，后来他说用海洛因抵账，我就想配合民警抓获该人。3月21日21时许，我在民警的监督下与该男子通过微信进行联系，约定以500元1克的价格卖给我60克海洛因抵账，并说足够抵上次冰毒的钱，我和对方约定在东三环×交易。我等了对方大概20分钟，对方说要改变交易地点，让我去朝阳区×等他。于是在民警的陪伴下我又到了×等他。我大约等了二十分钟，他通过微信告诉我他把毒品放在餐厅西侧路边，用一个黑色塑料袋包着，今天他不打算见面。我根据他说的找到了一个破损的黑色塑料袋，里面有三个独立的自封袋，每袋都有浅黄色粉末状的物品。我还想约对方出来，可是他再三推脱不出来见我。我跟民警说了情况，民警让我先把毒品上交。实际上拿到的毒品大概有28克，因为他上次欠我的，所以这次东西他没有跟我要钱。③3月21日没有抓住时长河，后来再约他就不出来了，他告诉我他手里还有大麻，今天我骗他说有人要能不能给我送，他说中午就能送，但我得联系民警抓他，我就没有让他送，约在4月10日20时许左右见面，他告诉我在朝阳区×见面，21时30分我带着警察把他抓了，当时我没有露面在车里等着警察抓他。而且今天我在家里找到第一次时长河卖给我的冰毒，大概有10克左右，我也带给民警了。2．证人李某证言证明：我是奥运村派出所民警。2019年4月10日所里接到禁毒线索，在伯豪瑞廷酒店门口有毒品交易，所里派我配合禁毒支队侦查，我们将嫌疑人时长河抓获，当场未在其身上检查到毒品，该人不承认贩毒事实。3．证人耿某证言内容同证人李某。4．起赃经过、扣押笔录、照片证明：被告人时长河被抓获后，侦查人员从其身上起获手机1部。5．起赃经过、扣押笔录、照片证明：3月21日侦查机关从袁某处起获3包浅黄色粉末；4月10日侦查机关从袁某处起获1包白色晶体。6．毒品称重笔录、取样笔录、收缴清单证明：浅黄色粉末分别净重9．94克、8．23克、10．03克，分别取样1．15克、1．43克、1．1克。7．检验报告证明：经检测扣押在案之3袋浅黄色粉末均检出海洛因。8．毒品称重笔录、取样笔录、收缴清单证明：白色晶体净重9．16克、取样1．24克。9．检验报告证明：经检测扣押在案之白色晶体均检出甲基苯丙胺。10．法大法庭科技鉴定研究所司法鉴定意见书证明：从时长河头发的毛发样品、尿液样品中检出四氢大麻酚成分，搜集之前六个月以内曾摄入苯丙胺类毒品，尿液样品中检出苯丙胺和甲基苯丙胺。11．证人袁某手机通话记录证明：3月20日13时21分、14时20分两次被叫，号码为176××××5570；3月21日23时11分主叫，号码为176××××5570。12．国家工业信息安全发展研究中心司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证明：通过调取该手机信息内容可知该手机为被告人时长河所有，手机号为176××××5570，微信昵称“长河”。13．微信聊天记录证明：主要内容为，袁某于3月20日与微信昵称“长河”购买毒品的过程。双方因为3月20日的毒品数额不够，袁某让“长河”退钱，“长河”表示再找一些补上，3月21日“长河”承诺这次的肯定是真的，还称卖了可以挣一两万元，袁某询问60克分量足否？“长河”将放置毒品的位置发送给袁某并语音告知具体地方，包装为黑袋，袁某将找到的黑袋包装物给“长河”拍照片发了过去，“长河”予以确认，以及被告人时长河被抓前双方聊天记录。14．行政处罚决定书、判决书证明被告人曾因违法犯罪被处行政处罚和判处刑罚的情况。15．户籍材料证明被告人的基本身份情况。16．到案经过证明：2019年4月10日举报人袁某将被告人时长河约至北京市朝阳区×门前，民警将被告人时长河抓获。17．被告人供述：①侦查机关供述：2019年4月10日晚上具体时间我不记得了，我在北京市朝阳区光华路×附近被抓获。我不知道公安机关为什么要抓我，我当时只是去发招嫖小卡片。我不吸毒，我不知道为什么我的尿检结果大麻和苯丙胺类毒品是阳性。我不记得3月20日在哪儿了，我没有微信，我手机中的手机号（176××××5570）不是我的，微信昵称“长河”的微信也不是我的，我没有贩卖过海洛因和冰毒。②侦查机关供述：我吸过冰毒，没有吸食过其他毒品，最后一次吸食是被抓前几个月，具体时间忘了。我被抓时身上的手机是我在4月10日晚上9点左右在国贸附近走路的时候捡的，然后就被抓了。我不认识一个叫“袁某”的辽宁女孩儿。我不知道她为什么说认识我。③当庭供述：2019年年初，我和袁某通过朋友认识的，我们有共同的爱好，我们都吸食冰毒。我们一块儿玩，也上过床。很久以前她就和我说过，有好的“东西”给她。这次是3月21日，她通过微信联系我，问我“东西”还有没有。我手里没有真的毒品，我想骗点儿钱。我说别人手里有二三十克，她说可以，我就给了她点试抽，她给了我1万元。实际上我最后给她的是冰糖。她后来微信让我退钱。被抓这次也不是毒品，是用止疼片粉末冒充的。扣押在案的手机是我的，微信昵称“长河”，电话176××××5570。因为我真的没贩毒，所以我在公安机关没有说真话。北京市朝阳区人民法院认为，被告人时长河无视国法，向他人贩卖海洛因达10克以上，其行为已触犯刑法，构成贩卖毒品罪，应予惩处。被告人时长河系累犯，依法应从重处罚，鉴于本案存在一定的“特勤引诱”，对被告人时长河酌予从轻处罚。在案物品一并处理。综上，故判决：一、被告人时长河犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币十万元。二、扣押在案之手机一部依法予以没收。时长河的上诉理由是：原判认定的事实不清，对我量刑过重，具体为：一是原判认定的毒品数量和成分都不对，微信聊天记录和袁某的证言均能证明我之前骗过其钱款，公诉机关指控的毒品交易中，我这次给袁某的毒品是假货，那是我自己研磨的三包止疼片粉末；二是在这次给她货之前，还与她谈过毒品交易的事儿，但当时给她的是冰糖，不是冰毒，那次我通过微信收过她1万元钱，她为此事曾威胁过我，说如果不还钱就让我出事儿，她说当时的货是假的，让我退钱，我说没有钱，答应给她毒品用来抵账；三是公诉机关指控这次贩卖的毒品并不是民警起获的，而是袁某先拿到了毒品后才交给民警的，在这个过程中我给她的东西可能被调换，我认为应该提供她拿到毒品至交给民警期间的录像，现原判只凭推理和猜测就判决我有罪是不对的；四是我在本案中主要是诈骗钱财，不是贩毒，我当时就是想骗点儿钱，我根本就没有毒品等。综上，本案原判事实不清，证据不足，没有形成完整的证据链，请求查清事实，作出公正判决等。指定辩护人主要辩护意见是：原判认定时长河罪名成立的证据不足，原判定罪并未做到证据确实、充分，具体为：首先，本案上诉人时长河主观上并无“出售”毒品的故意。贩卖毒品应当包括犯罪分子主观上的出售意思，即以此获利，及客观上的交易行为，即交付毒品，而本案中的时长河系先使用假毒品骗取了袁某1万元钱，袁某为报复时长河未予报警解决此事，而是通过公安机关来诱使时长河向自己提供更多毒品以就范，时长河答应继续向袁某提供本案“毒品”的目的，就是为了弥补此前骗取袁某的1万元钱，并无向袁某提供毒品的意思。其次，袁某报案时所称3月20日曾向时长河购买冰毒的事实不成立。袁某所提该部分冰毒交易事实无证据支持，且公安机关2019年4月10日起获的该起冰毒及包装表面上均无时长河的痕迹，故无法排除该起冰毒实物与时长河无关的合理怀疑。再次，据以定罪的公安机关3月21日起获的28．2克海洛因不能作为证据使用，无法排除被“调包”的合理怀疑。公安机关起获该起28．2克海洛因时并未人赃俱获，袁某声称是按照时长河的微信指示前往赃物存在地点取得赃物后交予公安机关，但该过程并不是在公安机关全程监控和记录下完成的，且根据袁某的证言内容，其不顾自己可能受到的刑事处罚风险而予报案，可见其目的不是单纯拿回自己的1万元钱损失那样简单，不能排除其为了报复时长河而在此过程中将毒品调包而栽赃时长河的合理怀疑。最后，本案现无证据证明时长河所出售毒品之来源归属。公安机关调查并未发现时长河所出售毒品的来源，在毒品来源证据不充分的情况下，关于检测毒品被调包的合理怀疑更加充分等。综上，上诉人时长河构成贩卖毒品罪的证据不充分，请求依法从有利于被告人、实现法律效果和社会效果相统一的角度，综合考虑对时长河予以公正裁判。对于上诉人时长河所提“我这次给袁某的毒品是假货，是三包止疼片粉末”“我之所以这次给袁某假毒品，是用来抵上一次给她假货的账，她曾要求我退钱”“袁某拿到这次的假毒品再交给民警，这个过程中假毒品可能被调换成真毒品”“我在本案中只是骗人钱财，不是贩卖毒品”等理由，及指定辩护人所提原判认定时长河犯贩卖毒品罪的证据不足及“其无主观故意”“其本案之交付是为了弥补此前骗取的袁某1万元钱款”“袁某证言中3月20日与时长河的冰毒交易无证据支持”“无法排除本案28．2克海洛因被调包之可能”“公安机关未查清本案毒品来源”等辩护意见，经查，由在案袁某证言及其对时长河的举报过程、手机通话记录、公安民警证言及公安机关对毒品交易的控制情况、毒品起赃经过和扣押笔录、毒品称量及抽样鉴定情况、袁某对时长河的辨认情况、公安机关对时长河毒检情况、司法鉴定意见书、时长河到案经过及其在司法机关供述变化情况等证据材料可知，原判认定时长河将本案毒品海洛因28．2克贩卖给袁某的事实属实，时长河所提上诉理由及指定辩护人之辩护意见与在案证据不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人时长河向他人出售海洛因28．2克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。时长河曾因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。本案存在特勤情节，可在量刑时对时长河予以从轻。原审法院根据时长河犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 范爱礼审 判 员 袁 冰审 判 员 方 玉二〇二〇年六月二十二日法官助理 唐 栋书 记 员 张 倩