中华人民共和国   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1462号   上诉人（原审被告）：张万旗，男，1970年7月8日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：宋涛，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司，住所地：吉尔吉斯共和国比什凯尔莫斯科大街56号。   法定代表人：钱进，该公司董事长。   委托诉讼代理人：朱亚，上海建纬（合肥）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：施黄林，上海建纬（合肥）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：青岛市水利工程建设开发总公司，住所地：山东省青岛市崂山区银川东路9号崂山湾大厦1203号。   法定代表人：臧永强，该公司总经理。   委托诉讼代理人：巩芳豪，山东文康律师事务所律师。   原审第三人：新疆凯迪矿业投资股份有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市金银路金融大厦16层。   法定代表人：张强，该公司董事长。   委托诉讼代理人：冉斌，天阳（北京）律师事务所律师。   上诉人张万旗因与被上诉人吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司（以下简称吉尔吉斯凯迪公司）、被上诉人青岛市水利工程建设开发总公司（以下简称水利公司）、原审第三人新疆凯迪矿业投资股份有限公司（以下简称凯迪投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初5979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审被告）张万旗，被上诉人（原审原告）吉尔吉斯凯迪公司的委托诉讼代理人施黄林，被上诉人（原审被告）水利公司的委托诉讼代理人巩芳豪，原审第三人凯迪投公司的委托诉讼代理人冉斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张万旗上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人吉尔吉斯凯迪公司的起诉或将本案发回重审。事实和理由：本案为涉外案件，吉尔吉斯凯迪公司在本案中并未提供完整的主体资格证明文件，未达到受理条件。本案中没有吉尔吉斯凯迪公司法定代表人钱进拥有代表权利的完整证明文件，原审判决以钱进签署的授权委托书作为认定相关诉讼代理人具备代理资格，明显错误。本案所涉及的债务发生于吉尔吉斯凯迪公司分别与青岛水利工程建设开发总公司第二项目部、阿尔西·西尔维斯有限公司、新疆忠泰建筑有限公司、皮尔曼有限责任公司签订的相关合同项下，张万旗仅是加入到本案所涉的债务清偿当中，应追加阿尔西·西尔维斯有限公司、新疆忠泰建筑有限公司、皮尔曼有限责任公司为本案共同被告，原审法院未予追加，违反法定程序。原审判决认定张万旗不构成债务加入，于法无据，直接认定本案债务为张万旗个人债务加重了张万旗的债务责任。   吉尔吉斯凯迪公司辩称，我方在一审期间向法院提交了我方的营业执照、公司章程、委托书、法定代表人身份证明、授权委托书等经翻译、公证、认证过的相关证明文件，文件都经吉尔吉斯外交部领事局认证和中华人民共和国驻吉尔吉斯斯坦使馆认证，我方已严格按照相关法律进行了相关主体资格证明。我方提交的经认证的《吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司代表人身份证明》中明确载明，钱进系我方法定代表人，有权进行诉讼等事宜。钱进委托律师，我方也予以认可。我方法定代表人钱进在一审审理过程中，在一审法官面前签署授权委托书，并出示了身份证明，根据法律规定，钱进有权代表公司参加诉讼并授权律师代理本案。张万旗是本案涉案工程的实际施工人，我方的案款实际支付给张万旗，张万旗在《协议书》中承诺其有能力偿付该笔债务且不会逃避债务，并承诺以青岛水利工程建设开发总公司第二项目部、阿尔西·西尔维斯有限公司、新疆忠泰建筑有限公司、皮尔曼有限责任公司名义签订的合同项下的权利义务均由其自己承担。我方放弃对其他主体的起诉是对自身权利的处理，故追加上述三公司无事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。   被上诉人水利公司答辩称，我公司未承揽过案涉工程，未就此工程签订过施工合同、补充协议。合同中的公章并非我公司公章，其中委托代表人“张斌”也不是我公司员工，我公司未给上诉人任何授权，补充协议中法定代表人签字系伪造。《协议书》是一审原告与上诉人签订，我公司并非合同当事方，我公司并非该协议的签订主体，没有付款义务，工程系张万旗等承揽，与我公司无关，故张万旗认为我公司为共同债务人无事实和法律依据。上诉人称其构成“债务加入”的主张与事实相悖。债务加入是第三人加入，与原债务人一起承担债务，而本案中，均是上诉人张万旗以个人名义进行，即上诉人就是原债务人。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。   凯迪投资公司述称，我公司认可一审法院的判决。   张万旗向一审法院起诉请求：1．判令被告张万旗、青岛市水利工程建设开发总公司共同向原告偿还1766799.52元及利息1279162.85元（按年息24％，从2015年11月18日-2018年10月18日，实际计算至还清之日止）；2．判令被告向原告支付税款610800.02元；3．判令被告共同承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2015年11月17日，吉尔吉斯凯迪公司形成《关于确认张万旗九项遗留问题的报告》（吉凯矿函［2015］18号）。11月18日，吉尔吉斯凯迪公司（甲方）与张万旗（乙方）及第三人凯迪投资公司（见证方）签订《协议书》，约定：鉴于：一、张万旗在吉尔吉斯共和国选矿厂建设及生产经营过程中，由张万旗（以青岛水利工程建设开发总公司第二项目部、阿尔西·西尔维斯有限公司、新疆忠泰建筑有限公司、皮尔曼有限责任公司名义签订合同）负责承建部分工程及提供运输维修服务等，期间吉尔吉斯凯迪公司向张万旗支付资金。根据瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）新疆分所出具的《吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司2014年9月30日会计报表专项审计报告》（瑞华新专审字［2015］65010002号），吉尔吉斯凯迪公司的预付账款为人民币3644266.27元（本协议单位为人民币元）；二、张万旗于2014年11月25日签署《2009-2014.9.30青岛水利工程项目及运费结算汇总表（所有关于青岛水利公司的挂账全部归集至“预付账款”）》，该表确认截止2014年9月30日吉尔吉斯凯迪公司对张万旗的预付账款为3644266.27元，2012年修理费、观察井沉淀池工程款及2013年选厂验收费用三项需另行协商确认；三、2015年9月6日张万旗来文要求确认2011年吐鲁克项目前期修路费、2012年援建与基建项目柴油费、2012年青岛水利李长银代购车辆配件费、2014年巴登希尔维及戴尔公司工程款和钢材清关费、2013年甲供土膜的清关费及运费、2012年选厂车辆修理费、2013年选厂验收费、2010年援助修建乡村道路拉运的土石方费用、2013年尾矿库的沉淀池和观察井工程款（以下简称九项遗留问题）。为彻底厘清双方之间的债权债务，经双方长期多次反复对账协商，达成协议：一、吉尔吉斯凯迪公司与张万旗同意并确认九项遗留问题按照双方于2015年11月18日签署的《2014年10月1日-2015年6月30日吉国凯迪与青岛水利相关遗留问题确认汇总表》（附件）的约定处理，即九项遗留问题确认的核减金额为1877466.75元；二、吉尔吉斯凯迪公司与张万旗同意并确认截止2015年6月30日，吉尔吉斯凯迪公司对张万旗的预付账款为1766799.52元（3644266.27-1877466.75）；三、张万旗向吉尔吉斯凯迪公司及其收购方安徽天运矿业开发有限责任公司承诺：张万旗完全有能力偿付该笔债务且不会逃避该笔债务，并承诺以青岛水利工程建设开发总公司第二项目部、阿尔西·西尔维斯有限公司、新疆忠泰建筑有限公司、皮尔曼有限责任公司名义与吉尔吉斯凯迪公司签订相关合同项下的权利义务均由张万旗自身承担；四、张万旗承诺：尽快向吉尔吉斯凯迪公司补齐依据该公司的俄文账确定的金额的合规发票，或向吉尔吉斯凯迪公司支付相应税款；五、双方同意并确认本协议签订后，双方间的债权债务全部厘清，双方再无任何未结债权债务，未结清往来及其他任何异议事项，张万旗不再在任何情况下就任何事项提出任何诉求；六、张万旗同意本协议签订后，积极配合吉尔吉斯凯迪公司、见证方或吉尔吉斯凯迪公司被收购后的股东安徽天运矿业开发有限责任公司办理张万旗原受托施工项目的有关手续（包括但不限于施工手续、权利证书等）；七、本协议的签署、有效性、解释、履行、执行及争议解决，均适用中国法律并受其管辖；……九、本协议经各方签字、盖章并由新疆金融投资有限公司批准之日起生效。11月20日，第三人凯迪投资公司股东会2015年第六次临时会议提出《关于确认张万旗九项遗留问题的报告》（吉矿函［2015］18号，附件一），吉国凯迪对合作方张万旗于2014年11月提出的三项遗留问题和新增的六项，共九项遗留问题均予确认。依据我公司与安徽天运矿业开发有限责任公司签署的《股权转让协议》第二条：我公司享有或偿付未披露的吉国凯迪债权、债务、担保或其他有负债。如果张万旗的预付账款出现变化，则吉国凯迪100%股权的转让价相应变化。因此我公司要求吉国凯迪首先核查并出具初步处理意见，在吉国凯迪公司核查的基础上，我公司与吉国凯迪共同进行了核查。核查的方法为调阅相关材料、查阅财务凭证、询问当事人并出具相关说明。根据九项遗留问题的核查情况，我公司、吉国凯迪共同与张万旗进行了长达四周的连续协商谈判，期间不断在国内和吉尔吉斯补充材料。鉴于吉尔吉斯斯坦国家经营环境不佳、吉国凯迪与张万旗相关经济行为的原始资料部分欠缺且无法完全准确还原事实的实际情况，考虑到该九项遗留事项均实际发生，为尽快完成吉国凯迪股权转让工作，避免我公司可能承担的潜在风险，在我公司的见证下，吉国凯迪与张万旗九项遗留事项达成了一致意见，并于2015年11月18日签署了附新疆金融投资有限公司批准作为生效条件的《协议书》（附件二），《协议书》主要内容：一、九项遗留问题确认的核减金额为1877466.75元；二、截止吉国凯迪股权交割日即2015年6月30日，吉国凯迪对张万旗的预付账款为1766799.52元；三、本协议签订后，双方间的债权债务全部厘清，双方再无任何未结债权债务、未结清往来及其他任何异议事项，张万旗不再在任何情况下就任何事项提出任何诉求；四、张万旗承诺：尽快向吉国凯迪补齐依据俄文账确定的金额的合规发票，或支付相应税款。为稳妥推进吉国凯迪股权转让工作，董事会已同意吉国凯迪与张万旗签署的《协议书》。请各位股东审议。附件一：吉国凯迪《关于确认张万旗九项遗留问题的报告》；附件二：吉国凯迪与张万旗签署的《协议书》。新疆金融投资有限公司对该议案表示同意。2018年11月8日，吉尔吉斯凯迪公司的委托诉讼代理人朱亚给张万旗通过EMS专递寄送了律师函，内容为：张万旗先生：青岛水利工程建设开发总公司：新疆忠泰工程有限责任公司：上海建纬（合肥）律师事务所律师接受吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司及安徽天运矿业开发有限责任公司的委托，特指派本律师就张万旗及贵公司逾期还款等相关事宜出具如下律师函。2015年11月18日，凯迪公司与张万旗签订《协议书》，该协议书确认截至2015年6月30日，张万旗、青岛水利工程建设开发总公司、新疆忠泰工程有限责任公司欠凯迪公司材料及其他款项1766799.52元。张万旗向凯迪公司承诺：完全有能力偿付该笔债务，并尽快向凯迪公司补齐合规发票或向凯迪公司支付相应税款。本协议的签署、有效性及解释、履行、执行及争议解决均适用中国法律并受其管辖。上述协议签订后，张万旗及贵公司至今未向凯迪公司履行付款义务。张万旗及贵公司已严重违反合同约定，给凯迪公司造成巨大损失。有鉴于以上事实，现本律师就《协议书》所涉事项函告如下：1．请张万旗及贵公司在收到本函后3日内立即向凯迪公司履行付款义务，支付凯迪公司1766799.52元及利息损失（按年利率24％，自2015年11月18日起暂计算至2018年11月8日）；2．请张万旗及贵公司在收到本函后3日内立即向凯迪公司开具合法合规的俄文发票或向凯迪公司支付相应的税款；3．若张万旗及贵公司不能按上述期限履行相应的义务，本律师将接受委托，通过法律途径追究张万旗及贵公司的法律责任（包括但不限于赔偿损失、支付违约金、诉讼费、律师费等）。最终的投递信息显示，张万旗的邮件已妥投，青岛水利工程建设开发总公司的邮件未妥投。2019年11月12日，吉尔吉斯凯迪公司的法定代表人钱进当着主审法官的面亲笔签署了《吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司代表人身份证明》，其中写明：钱进系吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司法定代表人，其有权代表吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司参与诉讼并有权代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为调解、和解、提起反诉、撤诉、上诉和再审申请；代为提起财产保全；代为提起强制执行申请，代为领取诉讼退费和执行款；代为办理执行事宜、支付执行款项、与执行申请人和解、调解等，并参与执行活动；代为参加再审事宜；代为参加其他诉讼活动。以上权利经钱进授权委托中华人民共和国律师代理，本公司也予以认可。   一审法院认为，首先，关于吉尔吉斯凯迪公司委托诉讼代理人的资格问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十五条之规定：外国人、外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证下签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼的，人民法院应予认可。本条是结合审判实践，参考2005年《第二次涉外商事海事审判工作会议纪要》的相关规定，对外方当事人在人民法院当面签署授权委托书，即可以免除办理公证、认证手续，作出的明确规定。办理公证、认证手续的意义在于，对在我国域外形成的证明材料，从程序上保证其真实性。而如果授权委托手续是在我国法院法官面前当面签署，行为本身足以保障真实性，因此，无须再机械地要求当事人办理公证、认证手续。本案中，吉尔吉斯凯迪公司的法定代表人钱进当着主审法官的面亲笔签署了《吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司代表人身份证明》，其中写明了钱进授权委托中华人民共和国律师代理，吉尔吉斯凯迪公司也予以认可。在吉尔吉斯凯迪公司提供的授权委托书中，其委托诉讼代理人提供的委托代理合同中也有钱进的签字及捺印，可以证明吉尔吉斯凯迪公司对于参与本案的委托诉讼代理人的授权委托是真实的。因此，对于张万旗提出的吉尔吉斯凯迪公司委托诉讼代理人资格问题的抗辩意见不予采信。其次，关于吉尔吉斯凯迪公司的各项诉讼请求。第一，关于本案债务的承担主体及数额。依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，张万旗所不能否认的是，与吉尔吉斯凯迪公司在2015年11月18日签订了《协议书》，其中的第一条（双方同意并确认九项遗留问题按照双方于2015年11月18日签署的《2014年10月1日-2015年6月30日吉国凯迪与青岛水利相关遗留问题确认汇总表》（附件）的约定处理，即九项遗留问题确认的核减金额为1877466.75元）；第二条（双方同意并确认截止2015年6月30日，吉尔吉斯凯迪公司对张万旗的预付账款为1766799.52元，即张万旗欠吉尔吉斯凯迪公司材料及其他款项为1766799.52元（3644266.27-1877466.75））；第三条（张万旗向吉尔吉斯凯迪公司及其收购方安徽天运矿业开发有限责任公司承诺：张万旗完全有能力偿付该笔债务且不会逃避该笔债务，并承诺以青岛水利工程建设开发总公司第二项目部、阿尔西·西尔维斯有限公司、新疆忠泰建筑有限公司、皮尔曼有限责任公司名义与吉尔吉斯凯迪公司签订相关合同项下的权利义务均由张万旗自身承担），对于吉尔吉斯凯迪公司起诉金额的产生及承担主体做了明确的约定，张万旗也明确承诺其有能力偿付该笔债务（1766799.52元）且不会逃避该笔债务，且该《协议书》随着新疆金融投资有限公司批准而生效，因此，张万旗个人理应支付吉尔吉斯凯迪公司要求的1766799.52元。水利公司在本案中不应承担责任，第三人新疆凯迪矿业投资股份有限公司作为见证人，亦不应承担责任。至于张万旗提出的应当追加青岛水利工程建设开发总公司第二项目部、阿尔西·西尔维斯有限公司、新疆忠泰建筑有限公司、皮尔曼有限责任公司为共同被告的抗辩理由，一是张万旗承诺以青岛水利工程建设开发总公司第二项目部、阿尔西·西尔维斯有限公司、新疆忠泰建筑有限公司、皮尔曼有限责任公司名义与吉尔吉斯凯迪公司签订相关合同项下的权利义务均由其自身承担，二是如果张万旗签订《协议书》的行为是债务加入，那么该《协议书》就不仅应当由吉尔吉斯凯迪公司与张万旗签订，还应当由前述公司一同签订，至少可以表明前述公司对于债务数额的认可；故对张万旗的该项抗辩理由不应予以采信。至于水利公司提出的自己没有第二项目部，也没有与吉尔吉斯凯迪公司发生合同关系，如有必要，申请印章及笔迹鉴定的意见，因在《协议书》中张万旗已经承诺由自己承担本案债务，故本案中无须再对水利公司的印章及笔迹进行鉴定。第二，关于利息。因吉尔吉斯凯迪公司与张万旗在《协议书》中并未约定还款时间，吉尔吉斯凯迪公司主张的还款时间应从给张万旗发送的《律师函》中要求的给付时间为收函后3日内（通过邮件信息查询单，张万旗系2018年11月12日收到该函件），故计算利息的时间应从2018年11月16日开始计算。庭审中，吉尔吉斯凯迪公司明确要求张万旗给付利息的时间是从2015年11月18日计算至2018年10月18日，经法院询问，吉尔吉斯凯迪公司坚持主张该期间的利息主张，故对于其要求张万旗支付2015年11月18日计算至2018年10月18日期间利息的主张，不予支持；但对于其要求张万旗支付2018年11月16日至判决生效之日止的利息的主张予以支持，其中2018年11月16日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至判决生效之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第三，关于税款。双方在《协议书》中约定，张万旗应尽快补齐合规发票或向凯迪公司支付相应税款，也就是说，双方对此是一个选择性的约定，同时，在本案庭审中，吉尔吉斯凯迪公司也未提供作为吉国常设机构所应交纳税款的利率，故对其要求张万旗支付税款的诉讼请求，不予支持。综上所述，原审法院判决如下：一、张万旗支付吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司款项1766799.52元；二、张万旗向吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司支付利息（利息以1766799.52元为基数，自2018年11月16日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至判决生效之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司对青岛市水利工程建设开发总公司、新疆凯迪矿业投资股份有限公司的诉讼请求。   二审中，各方当事人均没有提交新证据。   本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。   本院认为，被上诉人吉尔吉斯凯迪公司系注册于吉尔吉斯共和国的公司，本案为涉外民事案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。本案中，上诉人张万旗与被上诉人吉尔吉斯凯迪公司所签协议第七条“本协议的签署、有效性、解释、履行、执行及争议解决，均适用中国法律并受其管辖”之约定，即是双方当事人对合同适用法律做出的选择，故本案应适用中华人民共和国的法律。   上诉人张万旗上诉称被上诉人吉尔吉斯凯迪公司未提供完整的主体资格证明文件，不能仅凭其法定代表人在一审法院当面签署的授权委托书认定诉讼代理人具备代理资格，在此情况下原审法院受理本案错误的主张，因一审期间被上诉人吉尔吉斯凯迪公司提交了经翻译、公证、认证的相关委托代理手续，此证明文件已经吉尔吉斯共和国外交部领事局和中华人民共和国驻吉尔吉斯斯坦使馆认证，足以证实证明文件的真实性，亦符合法律规定。另，一审期间被上诉人吉尔吉斯凯迪公司的法定代表人在一审法院法官面前签署授权委托书时，持有经认证的被上诉人代表人身份证明及个人身份证，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第五百二十五条之规定，该授权合法有效，原审法院对被上诉人吉尔吉斯凯迪公司的法定代表人授权诉讼代理人的行为予以认定的行为并无不当，上诉人的此项上诉理由不成立，本院不予采信。关于本案应否将阿尔西·西尔维斯有限公司、新疆忠泰建筑有限公司、皮尔曼有限责任公司追加为共同被告，因上诉人张万旗在《协议书》中所表达的原合同项下的权利义务均由其自身承担的陈述，实为自愿由其个人承担相关债务的意思表示，且张万旗本就是本案案涉工程的合同履行人，而非原先与工程合同履行事宜无关的第三人。同时，从张万旗仅以个人名义签订《协议书》，而未要求其认为应当追加的公司一并签订协议、确认债务金额的情况来看，可认定张万旗系本案涉及债务的承担人。上诉人认为自己是基于债务加入而承担清偿责任，原债务人并未免责的陈述，既与其签署的《协议书》内容不符，亦与合同履行之客观情况不符。故本院对其此项上诉请求亦不支持。   综上所述，张万旗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20701.20元，由张万旗负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张新远   审  判  员   卢 敏   审  判  员   张文婧   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 八 日   书  记  员   李吉祥