上海铁路运输法院刑 事 判 决 书（2020）沪7101刑初82号公诉机关上海铁路运输检察院。被告人张某某，男，1975年12月20日出生，汉族，住上海市闵行区。辩护人谢向英，上海博和律师事务所律师。被告人吴某某，男，1973年1月2日出生，汉族，户籍地湖北省仙桃市，住湖北省武汉市。辩护人宋晨，上海博和律师事务所律师。上海铁路运输检察院以沪铁检三部刑诉〔2020〕40号起诉书指控被告人张某某、吴某某犯非法经营罪，于2020年4月23日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海铁路运输检察院指派检察员李某某出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人谢向英、被告人吴某某及其辩护人宋晨到庭参加了诉讼。现已审理终结。上海铁路运输检察院指控，被告人张某某因其父罹患XXX疾病理知识、接触国外成品药及抗癌原料药，并逐渐掌握了制作原料药胶囊的方法和技术。自2016年起，被告人张某某通过QQ及其冒用“郭武军”身份办理的手机号、银行卡、绑定的微信、支付宝向他人销售国外成品药、原料药粉及自制的原料药胶囊并收款。买家下单后，其以快递或者当面送货的方式将药品交付。自2017年底起，被告人张某某先后向被告人吴某某传授销售、制作上述药品的方法，被告人吴某某利用QQ及被告人张某某提供的冒用“张龙乾”身份办理的手机号、银行卡、绑定的微信、支付宝用于药品销售和收款。2018年起，两名被告人在组建的QQ合作群中发送各自接到的订单，相互配合、帮助彼此实施非法经营药品行为。在整个合作过程中，两人各自接单、分别收款、获利自得，进货均由被告人张某某负责。另外，在两人合作期间，被告人张某某也存在单独实施非法经营药品的行为。2019年3月26日，公安机关先后在上海市和湖北省武汉市将两被告人抓获，同时在被告人吴某某身上及其暂停地查获赃证物药品等。经上海市闵行区市场监督管理局认定，涉案的“Osicent80”等四种成品药、包装印有“3922”字样胶囊等七种自制原料药胶囊、印有“AZD9291(甲磺酸盐)”字样包装袋等四种原料药粉，均系药品。经统计，被告人张某某、吴某某共同已销售药品的数额为人民币(以下币种均为人民币)40余万元，共同待销售药品的数额为90余万元，被告人张某某单独已销售药品的数额为60余万元。被告人张某某、吴某某到案后均如实供述了犯罪事实。为支持指控，公诉机关提供了相关证据并认定，被告人张某某、吴某某为谋取非法利益，单独或者共同违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，被告人张某某的非法经营数额为190余万元，被告人吴某某的非法经营数额为130余万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人张某某系主犯。被告人吴某某系从犯，应当减轻处罚。被告人张某某、吴某某如实供述自己的罪行，可以依法从轻处罚。被告人张某某、吴某某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。建议判处被告人张某某有期徒刑六年，并处罚金；建议判处被告人吴某某有期徒刑四年，并处罚金。被告人张某某、吴某某及其他们的辩护人对起诉书指控的事实、证据、罪名及量刑建议均无异议。被告人张某某、吴某某自愿认罪认罚且签字具结。经审理查明的事实、证据与起诉书指控内容一致。上述事实，被告人张某某、吴某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人何某、徐某证言和《辨认笔录》、证人潘某某、蒋某某、王某某证言，公安机关出具的《受案登记表》《立案决定书》“到案经过”“抓获经过”“情况说明”《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《调取证据通知书》《调取证据清单》《协助查询财产通知书》“涉案药品及制药工具的刑事摄影件”“情况说明”《检验报告》，公安机关制作的“QQ”“微信号”信息截图“聊天记录”“转账记录”的刑事摄影件，上海市食品药品检验所出具的《检验结果告知函》、上海上外翻译总公司出具的“药品说明书翻译件”、上海市闵行区市场监督管理局出具的《关于商请认定吴某某等人所售药品是否为假药的复函》《关于吴某某等人所售药品认定意见的复函》，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《会计鉴定意见书》、户名为“郭武军”的交通银行银行卡、户名为“张龙乾”的平安银行银行卡的开户信息及交易明细、公安机关调取的账户名称为“郭武军”“张龙乾”的支付宝交易记录、账户明细等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人张某某、吴某某共同或单独违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，其中被告人张某某、吴某某共同已销售药品的数额为40余万元，共同待销售药品的数额为90余万元，被告人张某某单独已销售药品的数额为60余万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；公诉机关的指控成立，本院予以确认。被告人张某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人吴某某在共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人张某某、吴某某归案后能如实供述，且对认罪认罚可能导致的法律后果有明确的认知，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚，公诉机关的量刑建议适当，本院予以确认。辩护人以两被告人认罪认罚等为由的从轻辩护意见，可以酌情采纳。综合本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2025年3月25日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。)二、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2023年3月25日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。)三、违法所得予以收缴，查获的赃物以及供犯罪所用的本人财物，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王战资审 判 员  曹 霞人民陪审员  解济民二〇二〇年六月二十二日书 记 员  杨 阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪处罚。……实施前两款行为，非法经营数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在50万元以上的，或者违法所得数额在25万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。……