山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终520号 上诉人（原审被告）：李勇，男，1971年11月6日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：聂伟，山东信望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地：肥城市祥山大街216号。 法定代表人：李云岱，职务董事长。 委托诉讼代理人：孙子棪，男，1988年10月20日出生，汉族，住肥城市，该公司职工。 委托诉讼代理人：赵衍辰，男，1965年1月8日出生，汉族，住肥城市，该公司职工。 原审原告：孟超，男，1977年7月22日出生，汉族，住肥城市。 上诉人李勇因与被上诉人兴润建设集团有限公司、原审原告孟超劳务合同纠纷一案，不服肥城市人民法院(2019)鲁0983民初3761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人李勇的委托诉讼代理人聂伟，被上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）的委托诉讼代理人孙子棪、赵衍辰，原审原告孟超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李勇上诉请求：请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.上诉人在大唐金坛项目中的行为系职务行为，事实清楚、证据确实充分。中国能源江苏电建三公司与被上诉人签订的《劳务分承包合同》第6条第2项明确载明上诉人是现场负责人，上诉人在项目建设中的行为均代表被上诉人，系职务行为。济南市历下区人民法院(2018)鲁0102民初5300号民事判决书是生效的法律文书，该判决对于上诉人在大唐金坛项目中的行为为职务行为已予认定。2.一审判决认定被上诉人将劳务工程转包给上诉人无事实根据。一审判决认定被上诉人将劳务工程转包给上诉人的唯一依据是上诉人于2018年1月11日出具的承诺书，这份承诺书是作为现场负责人的上诉人为被上诉人出具的，不能对抗善意第三人，更不能作为认定被上诉人向上诉人转包劳务工程的依据。3.一审判决现认定上诉人与被上诉人是挂靠关系，又认定二者之间为承包关系，是对法律关系的混淆，挂靠和承包是两个不同的法律关系，事实上，上诉人与被上诉人的法律关系既不是挂靠也不是承包，只是代理关系，在项目施工中，上诉人的行为均代表被上诉人，是职务行为。二、一审判决适用法律错误。由于上诉人与被上诉人之间的法律关系非承包关系，所以，一审判决适用《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》第十二条的规定让上诉人承担支付工资款，属于适用法律错误。 兴润公司辩称，一、对于李勇和答辩人之间系挂靠关系，一审法院认定事实清楚。李勇与答辩人之间没有劳动合同关系，李勇仅是就涉案工程借用了答辩人的资质，工程的实际投入及工人的雇佣、工地管理、工人工资支付均是由李勇个人承担。原审原告孟超也认可系受李勇雇佣，李勇按照年度给孟超支付工资，工资均由李勇进行发放，且李勇自认与答辩人之间系挂靠关系，所以，一审法院对李勇与答辩人之间的法律关系认定正确。二、李勇挂靠期间的孟超的工资已经全部结清，其日工资为350元，一审法院应予以认定。根据答辩人一审提交的证据代付工资审批单可以证实孟超已领取工资105000元，其日工资为350元，各方对工资领取的事实均无异议，孟超收到了该款项，一审法院仅依据孟超没有签字认定答辩人主张孟超日工资为350元，明显属认定事实错误。孟超主张的工资数额明显与其认可的日工资数额不符。三、一审法院判令答辩人承担责任没有事实和法律依据。根据李勇提供的证据、答辩人提供的证据及一审法院查明的事实，涉案工程未施工完毕。2018年1月18日全部工人已经撤离场地，后续不会再存在工人工资问题，李勇与答辩人之间的挂靠关系也已终止。而李勇出具的工资结算单系2018年2月22日至2018年7月5日的工资。孟超也明确陈述其是受李勇雇佣，李勇按照年度给其开工资，其并没有提供证据证实2018年2月22日至2018年7月5日期间的工作与涉案工程有关，且该工资单没有答辩人公司或工作人员的签字确认，所以一审法院判令答辩人承担责任没有事实和法律依据。 孟超辩称，我对一审判决无异议。 孟超向一审法院起诉请求：1.判令被告李勇、兴润公司支付原告工资46000元及利息（利息自2019年6月1日起按年利率6%计算至付清为止）。2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2017年，江苏电力三公司与被告兴润公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定由被告兴润公司分包江苏大唐国际金坛2X400MW级燃机热电联产工程主体建安工程劳务，兴润公司委派汪新河为项目经理，被告李勇为现场负责人。原告孟超受被告李勇雇佣在工地从事预决算工作，双方约定月工资为14000元，2019年4月30日，双方经结算被告李勇欠原告孟超工资46000元，被告李勇向原告出具工资结算单一份，该欠款至今未付。涉案工程因故未施工完毕，被告李勇于2018年1月11日向被告兴润公司出具承诺书一份，第4条承诺“在现有已完成工程中所产生的质量、安全、拖欠农民工工资、债务及履行合同所产生的违约责任等事宜所产生的法律责任，由我本人承担，与兴润建设集团有限公司无关”。另查明，被告李勇与被告兴润公司之间系挂靠关系，被告李勇系涉案工程的实际施工人，其利用被告兴润公司的资质进行施工。 一审法院认为，原告孟超受雇于被告李勇从事涉案工程的预决算工作，且拖欠工资46000元未付，事实清楚，证据确实充分，双方之间的劳务关系成立，原告要求被告李勇给付工资46000元的诉讼请求，依法予以支持。原告要求自2019年6月1日起按年利率6%支付利息的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持，利息可自起诉之日起按同期银行贷款利率计算给付。《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。被告兴润公司将劳务工程转包给不具备施工资质的被告李勇，违反了法律的强制性规定，应对上述债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、被告李勇自本判决生效之日起十日内，给付原告孟超工资款46000元；二、被告李勇自本判决生效之日起十日内，支付原告孟超利息（以46000元为基数，自2019年7月2日起至实际履行之日止按同期银行贷款利率计算给付）；三、被告兴润建设集团有限公司对上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告孟超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费475元，由被告李勇、被告兴润建设集团有限公司共同负担。 本院二审期间，上诉人提交常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初418号判决书、肥城市人民法院（2019）鲁0983民初3653号民事判决书、泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终3523号民事判决书，对上述证据的真实性，本院予以认定，但上述证据不能证实上诉人的行为系职务行为。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，上诉人在一审中陈述其与被上诉人系挂靠关系，上诉人借用被上诉人的资质，上诉人交管理费。并且，原审原告孟超也明确表示系受雇于上诉人，上诉人为其发工资。根据上述事实，可确认原审原告孟超系为上诉人提供劳务，上诉人出具工资结算单的行为不是职务行为。上诉人应向原审原告孟超支付欠付的工资并赔偿利息损失。上诉人的上诉理由不能成立。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费950元，由李勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年六月二十三日 书记员  苏 倩