吉林省吉林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉02刑终95号原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某1，男，1990年12月7日出生，吉林省吉林市人，初中文化，无职业，户籍地吉林省吉林市，公民身份号码×××。辩护人王某1，吉林圣诺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郎某，男，1993年6月20日出生，吉林省吉林市人，初中文化，无职业，户籍地吉林省吉林市，公民身份号码×××。原审被告人于某，男，1994年4月5日出生，吉林省吉林市人，小学文化，无职业，户籍地吉林省吉林市，公民身份号码×××。原审被告人李某2，男，1993年12月16日出生，吉林省洮南市人，初中文化，无职业，户籍地吉林省吉林市，公民身份号码×××。吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控原审被告人李某1、于某、郎某、李某2犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月17日作出（2018）吉0202刑初687号刑事判决。宣判后，原审被告人李某1、于某、郎某、李某2不服，向本院提出上诉。本院于2019年7月29日作出（2019）吉02刑终152号刑事裁定，将此案发回重审。该院于2019年12月30日作出（2019）吉0202刑初525号刑事判决。宣判后，原审被告人李某1、于某、郎某不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李某1、于某、郎某，听取吉林省吉林市人民检察院意见及辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在二审期间，上诉人于某向本院申请撤回上诉，本院另行作出裁定准予其撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定：被告人李某1在张某1（微信名：“冰城”，另案处理）和微信名“佛爷”、“尝尽人生酸甜苦辣”、“文欣”（均真实身份不详）等人处通过微信转账的方式购买甲基苯丙胺（冰毒），并于2018年6月至8月间，将其吸食后剩余的甲基苯丙胺通过微信商谈及转账的方式卖与被告人于某、郎某及岳某、贾某等9人。李某1将甲基苯丙胺藏匿在包括昌邑区在内的吉林市各地，随后通过微信录小视频和照片截图标注藏毒地点把位置发送给买家。李某1贩卖甲基苯丙胺共计32次，累计贩卖24.2克，得赃款人民币1万余元，被其挥霍。破案后，公安机关在李某1住处查获并扣押毒品疑似物125.2克，其中含有甲基苯丙胺成分的9克，李某1贩卖毒品共计克33.2克。2018年6月至8月间，被告人于某将其从李某1处购买的甲基苯丙胺，通过微信转账方式贩卖给杜某、李某3、李某4等3人（均被行政拘留），并将甲基苯丙胺藏匿地点、位置通过微信发送给买家或与买家当面交易。于某共贩卖甲基苯丙胺10次，累计贩卖4.1克，得赃款人民币1000余元，被其挥霍。破案后，公安机关在于某住处查获并扣押甲基苯丙胺0.1克。2018年7月至8月间，被告人郎某将其从李某1处购买的甲基苯丙胺通过微信转账方式贩卖，直接将李某1对其发送的藏毒位置转发给被告人李某2，或亲自将甲基苯丙胺藏匿后用微信将位置和图片发给李某2。郎某共贩卖甲基苯丙胺8次，累计贩卖3克，得赃款人民币500余元，被其挥霍。2018年7月至8月间，被告人李某2将其在郎某及其他上线贩毒人员处购买的甲基苯丙胺用微信转账的方式贩卖给张某2和孙龙（均被行政拘留），并将郎某在微信上对其发送的藏毒位置转发给二人。李某2共贩卖甲基苯丙胺10次，累计贩卖3.25克，得赃款人民币1000余元，被其挥霍。被告人郎某因吸食毒品被公安机关抓获，在被审查过程中主动交代贩卖毒品的犯罪事实；曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。且系毒品再犯。上述事实，有经原审庭审举证、质证的破案及抓捕经过，搜查证、扣押决定书及扣押清单，检查证、检查笔录及证据保全清单，通话记录、微信转账记录及微信聊天记录，情况说明，毒品疑似物当场称重说明，吉林市公安局毒品复称入库回执单，现场检测报告单，行政处罚决定书、刑事判决书及释放证明，证人张某1、岳某、贾某、曹某、王某2、张某3、张某2等人证言，被告人李某1、于某、郎某、李某2供述，吉林市公安司法鉴定中心理化检验报告，辨认笔录等相关证据予以证明，足资认定。原审法院认为，被告人李某1贩卖甲基苯丙胺达三十克以上；被告人于某、郎某、李某2明知是毒品而多次贩卖，情节严重；其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。关于公诉机关指控李某1贩卖甲基苯丙胺五十克以上的事实认定不当。经查，公安机关从李某1住处扣押的毒品疑似物为125.2克，送检鉴定时疑似物现场称重为165.39克，多出40.19克，经鉴定含甲基苯丙胺成分是一号样本重39.83克，与扣押时重量相差19.82克。现公安机关虽然出具说明，称为抓捕其他案犯，在称重前随机从中抽取部分毒品用于办案，并在送检前归还,故产生误差。但根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部的关于《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，其中对于扣押、提取、称量等程序均有明确规定。公安机关在办理该案过程中，违反上述规定，在没有称重的情况下就随机抽取毒品，致使一号检材样本存在不确定性，本着有利于被告的原则，应该将一号样本中确认的毒品数量从李某1贩卖毒品数量扣除。关于十一号、十二号样本因相关扣押手续不完备，所以亦应将该两个样本的毒品数量从李某1贩卖毒品数量扣除。故李某1贩卖毒品应认定为在其住处扣押的毒品疑似物经鉴定含甲基苯丙胺成分的9克，加其已贩卖的24.2克，共计33.2克。关于李某1的辩护人提出其明知假毒品而冒充毒品贩卖，应以诈骗定罪处罚的观点不成立。经查，被告人只是将毒品加入其他物质稀释后贩卖，其填入其他成分，只是为了充量，根据相关法律规定，被告人将毒品稀释后贩卖，不论其中有多少其他成分，只要含有毒品，就应当以毒品犯罪认定。关于被告人郎某及其辩护人提出被告人贩卖毒品应为五次，其余均为代购行为的辩解不成立。根据法律规定，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖，无论是否获利，都应以相关毒品犯罪共犯论处。李某1协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，应认定为立功，对其可以从轻处罚。被告人郎某主动交代贩卖毒品的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；其曾因贩卖毒品被判处有期徒刑一年六个月，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。于某、李某2到案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪悔罪，故可以对其从轻处罚。于某主动返赃，并提供财产刑担保，故可酌情对其从轻处罚。各辩护人的合理辩护意见，在量刑时一并予以考虑。综上，根据本案事实、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第二十五条，第六十五条第一款，第六十七条，第六十八条，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人李某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人于某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人郎某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。四、被告人李某2犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。五、依法没收被告人李某2违法所得人民币一万元，上缴国库；依法没收被告人于某违法所得人民币一千元，上缴国库；依法没收被告人郎某违法所得人民币五百元，上缴国库；依法没收被告人李某2违法所得人民币一千元，上缴国库。六、扣押在案的玻璃溜冰壶1个、烧杯1个、中石油加油卡1个、红豆电信卡卡托1个、烧锅9个、小卷锡纸2个、塑料溜冰壶5个、烧锅9个、广发银行借记卡1个、平安银行信用卡1个、联通卡卡托1个、塑料管5个、大卷锡纸1个、塑料溜冰壶（大）1个、溜冰壶1个、电子秤2个、冰壶1个、建设银行卡1个、盒装锡纸3个、烧杯1个、中国邮政卡1个，予以没收，上缴国库。上诉人李某1及其辩护人提出公安机关从李某1处查封扣押毒品的程序违法，故对所取得的9克毒品应当予以排除，不能作为定案依据；原审量刑过重。上诉人郎某提出原审量刑重。吉林省吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。本院认为，上诉人李某1贩卖甲基苯丙胺三十克以上；上诉人郎某及原审被告人于某、李某2明知是毒品而多次贩卖，情节严重；上述人员行为均已构成贩卖毒品罪。关于上诉人李某1及其辩护人所提公安机关查封扣押毒品程序违法的意见，经查，原审就此问题已作出充分详细论述，并本着有利被告人的原则对查获的相关毒品予以扣除，本院认为观点正确，故不再赘述，对其此项上诉意见不予支持。关于上诉人李某1、郎某所提原审量刑重的意见，经查，原审在综合考虑被告人所具有的相关立功、自首、累犯等法定从轻、从重处罚等量刑情节基础上对其二人判处相应刑罚并无不当，故本院对此项上诉意见不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法,应予维持。吉林省吉林市人民检察院意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 迪审判员 陈 刚审判员 梁建中二〇二〇年六月二十四日书记员 徐金蕊