湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终790号上诉人（原审原告）：贺坚，女，1983年5月23日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：邓晶，湖南湘浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊伟，女，1983年10月25日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：曹钢，湖南湘原律师事务所律师。原审第三人：李文书，女，1956年8月17日出生，汉族，住湖南省湘乡市。原审第三人：郑姣，女，1982年12月8日出生，汉族，住湖南省。上诉人贺坚因与被上诉人熊伟、原审第三人李文书、郑姣公司设立纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贺坚上诉请求：1、判决撤销湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初313号民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付设立公司产生的费用中其承担50%的损失份额158632.87元，并由上诉人与被上诉人各按50%的份额共同承担对外债务；2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部的诉讼费用。事实与理由:1、上诉人与被上诉人约定公司设立过程中出资比例各占50%，按一审认定的案涉公司设立过程中“原告投资517847.18元，被告投资200581.44元，公司总投资为718428.62元”的事实，被上诉人明显违反了出资约定，但一审判决单凭被上诉人陈述，即认定“原告在双方约定的40万元之外的出资属于先行垫资，双方约定在公司正式成立经营后所得利润优先予以偿还原告”，依据不足；2、在公司设立过程中，上诉人与被上诉人因争议陷入僵局，不能及时缴纳房租，房东已单方发出租赁合同解约函，一审判决却认定“贺坚作为合伙人，在本案诉讼阶段且未经其他合伙人同意的情况下擅自解除学校租赁场地，存在较大过错”，与事实不符；3、一审判决对上诉人与被上诉人在纠纷中的过错责任及损失分担没有认定具体承担比例，请求二审法院予以明确。被上诉人熊伟辩称，1、上诉人未履行办理营业执照、办学许可等证照和教师招聘管理的职责，擅自解除经营场所的租赁合同，导致公司无法设立，上诉人应承担全部费用和债务；2、被上诉人已按约履行了出资义务和对经营场所的装修职责，在案涉公司设立过程中无任何过错，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人李文书、郑姣未作陈述。贺坚一审的诉讼请求为：一、请求人民法院判令解除原告与被告、第三人因故未能成立湘乡市璟旭培训学校有限公司所形成的合伙法律关系；二、请求人民法院判令被告向原告支付设立公司行为所产生的费用中其应承担的份额160769.235元（计算方式：原、被告两人总投资714155.89元÷2－被告投资196308.71元=160769.235元），并以该份额为计算依据自解除合伙关系之日起按银行同期贷款利率向原告承担违约赔偿责任直至实际清偿之日止；三、请求人民法院确认原告与被告就解除合伙关系后应承担的后续其他债务包括房屋租赁合同违约责任、学生培训退费、员工工资等全部合伙债务由被告承担全部过错及支付责任（全部学生培训退费、员工工资、装修设施、空调硬件等设备总计81539元；房屋租赁合同所产生的违约金和违约责任待定。）；四、判令被告承担本案的全部诉讼费。一审法院审理查明：自2018年9月开始，原告贺坚与被告熊伟共同商议拟投资设立湘乡市璟旭培训学校有限公司（湘乡阅美乐项目），拟由第三人李文书、郑姣作为名义股东、原告贺坚登记为企业股东、被告熊伟为隐名股东（实际出资人）。2018年9月19日，原、被告进行了企业名称预先核准登记；同时，原、被告为成立该公司先后签订了阅美乐加盟合同、房屋租赁合同、员工劳动合同、支付了各项相关费用，对租赁场地进行了装修。双方口头约定各出资20万元用于前期投资，待公司正式成立后再各出资5万元用于经营。后因租赁场地由350平方米增加至700平方米，导致投资额大幅增加，双方约定增加的投资额由原告先行垫资，在公司成立后以利润优先偿还。后原、被告在双方投资金额、利润分配比例、职责分配等方面发生矛盾，双方一直没有达成协议，湘乡市璟旭培训学校有限公司也未取得营业执照、没有成立。由于当时被告未与原告达成一致的合伙协议，贺坚曾提议一方退出另一方收购股权，但双方最终未能就股权收购协商一致。在股权收购协商期间，原告于2019年5月21日以微信形式向被告告知拟直接向出租方发出湘房房屋租赁合同解除函，要求解除租赁场地。熊伟在微信中明确回复“不同意解除房屋租赁合同”。2019年5月27日，原告贺坚向一审法院提起诉讼，要求解除合伙关系，由被告支付原告公司设立费用160769.235元。2019年7月4日，湖南法至律师事务所接受湘乡市湘房房地产开发有限公司（以下简称湘房公司）的委托向原告发出催缴第二笔租金的律师函。2019年7月18日，湘房公司向原告发送《商铺租赁合同解除函》。2019年7月25日，一审法院作出（2019）湘0381民初1717号民事判决书（因后原告上诉，湘潭市人民法院将本案发回重审，该判决书并未生效），判决驳回原告贺坚诉讼请求。2019年8月11日前后，被告熊伟陆续将公司内部相关设施（包括场地内桌凳、空调、监控设施、大厅内电视机、办公室电脑、沙发等）搬走。2019年8月23日，湘房公司与贺坚达成《解除商铺租赁合同协议》，双方正式解除《商铺租赁合同》，从解除合同内容看，原告贺坚无偿将场地退还给湘房公司。现双方原租赁场地已用于他人经营“不童样艺术馆”教育培训机构。根据双方在庭审中的陈述，结合原、被告提供的相关证据核实，为设立公司原告投资517847.18元，被告投资200581.44元，公司总投资为718428.62元。一审法院认为：本案原、被告共同投资设立公司，在公司筹建过程中正式成立前，双方的法律关系可以视同合伙关系。本案双方争议的焦点为：1、原、被告合伙关系是否解除；2、原、被告双方如何分担设立公司所产生的费用；3、合伙关系解除后对外债务的承担。1、双方合伙关系是否解除问题。具体到本案，原、被告双方后期因投资金额、利润分配比例等内容分歧较大且协商无果，双方继续合作基础已经较为薄弱。2019年8月23日，贺坚与湘房公司解除了房屋租赁合同，原租赁场地现已被用于他人经营“不童样艺术馆”，故原、被告已无法实现合伙目的，对原告提出解除双方合伙关系的诉讼请求本院依法予以支持。2、合伙关系解除后，双方如何分担设立公司产生的费用问题。本案中，原、被告双方前期实际是以设立公司为目的的合伙投资关系。开始两人口头约定各自出资20万元用于前期投入，公司成立后再各自出资5万元作为流动资金，至于原告后来因为场地扩大增加的出资款实际是原告与将来设立的公司达成的附条件垫资协议，即在公司依法成立经营后，用利润优先偿还原告该借款。现因公司未设立且永远不会成立，自然也不会产生利润，原告借给公司的投资款无法收回。该借款无法收回是因为原告在垫资前只看到垫资可能产生的利润而未意识到垫资的风险，由此造成的损失应由原告自己承担，而非由两名发起设立人共同承担责任。另外，贺坚作为合伙人，在本案诉讼阶段且未经其他合伙人同意的情况下擅自解除学校租赁场地，存在较大过错，对公司不能设立且出资损失巨大无权要求另一合伙人承担50%的责任。设立公司本身就存在商业风险，原、被告在设立公司之前就应有足够的风险认知意识，现公司投资无法收回，在法律没有规定且双方没有达成一致的合伙协议的情况下，原告要求被告向原告支付公司成立所产生的费用中应承担的份额160769.235元（实际是要求被告承担50%的投资损失）以及相应利息没有法律依据，本院不予支持。本案实际是公司设立过程中产生的投资费用在公司未成立时，投资款如何分担问题，而非原告主张的《合伙企业法》33条规定的利润分配、亏损分担问题，也不是《公司法》解释三第四条中规定的发起人承担公司对外债务后内部责任承担问题，故原告提出的应由被告承担一半的费用份额实际上是对法律规定的误读。除此之外，原告提出被告作为合伙人未按约定履行全部出资义务，本案中，并无双方达成合意的合伙协议，公司筹建初期双方口头约定各投资20万元，被告现实际已投资200581.44元，被告的出资款已经出资到位，原告不能以此为由认定被告作为公司发起人存在未出资到位的过错。3、关于合伙关系解除后对外债务承担问题，原告提出合伙关系解除后，应由被告对全部合伙债务承担全部过错及支付责任，原告该主张没有法律依据，原、被告未设立公司的对外债务应由双方共同承担，对原告该诉讼请求本院不予支持。第三人李文书、郑姣对争议标的无独立请求权，也与本案的处理无利害关系，两人实际并不具备诉讼主体资格。综上所述，原、被告之间为设立公司而形成事实上的合伙关系，因租赁场地被原告擅自退租以及双方最终不能达成一致有效的合伙协议，双方已无继续合作基础，故合伙关系应依法予以解除。至于原告的其他诉讼请求，因原告不能提供相应的证据，原告的诉请缺乏充分的事实和有效的法律支撑，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告贺坚与被告熊伟的合伙关系；二、驳回原告贺坚其他的诉讼请求。案件受理费3,516元，由原告贺坚负担。二审期间，上诉人向本院提交了四组证据：证据一,广东南粤银行、中国银行转账流水记录，拟证明:上诉人向被上诉人仅仅通过银行直接转账的金额累计就有3855785元,熊伟违反诚实信用原则不继续出资、否认借款行为导致合伙信任基础破裂，应当对散伙承担主要过错责任。证据二,微信截图，拟证明:被上诉人因为资金能力不足,有向上诉人借款且未还的事实。证据三,清场物品明细及价值，拟证明:被上诉人单方清场搬走的资产明细及价值共计109397元的事实。证据四,对外债务明细表，拟证明:双方合伙所形成的对外债务明细,应当由法庭在本案中划分责任比例可由双方根据另案予以分担。被上诉人质证时认为，证据一,证据二均不是新的证据,对其证明目的不予认可。证据三和证据四系上诉人制作,对清场物品明细及价值、债务情况有异议。本院认为，证据一和证据二上诉人在一审提交的证据中已涵盖，不属二审新的证据。证据三和证据四属上诉人单方制作，且被上诉人不予认可，达不到其证明目的，不予采信。本院经二审审理查明，自2018年9月开始，贺坚与熊伟协商拟投资设立湘乡市璟旭培训学校有限公司（湘乡阅美乐项目），拟由第三人李文书、郑姣作为名义股东、贺坚登记为企业股东、熊伟为隐名股东（实际出资人）。2018年9月19日，双方进行了企业名称预先核准登记；同时，双方为成立该公司先后签订了阅美乐加盟合同、房屋租赁合同、员工劳动合同、支付了各项相关费用，对租赁场地进行了装修。现双方总投资为718428.62元公司，贺坚投资517847.18元，熊伟投资200581.44元。后双方在投资金额、利润分配比例、职责分配等方面发生矛盾，一直没有达成协议，湘乡市璟旭培训学校有限公司也未取得营业执照、没有成立。2019年5月21日，贺坚以微信形式向熊伟告知拟直接向出租方发出湘房房屋租赁合同解除函，要求解除租赁场地。熊伟在微信中明确回复“不同意解除房屋租赁合同”。2019年5月27日，贺坚向一审法院提起诉讼，要求解除合伙关系，由熊伟支付贺坚公司设立费用160769.235元。2019年7月4日，湖南法至律师事务所接受出租人湘房公司的委托向贺坚发出催缴第二笔租金的律师函。2019年7月18日，湘房公司向贺坚发送《商铺租赁合同解除函》。2019年7月25日，一审法院作出（2019）湘0381民初1717号民事判决书，判决驳回贺坚诉讼请求。贺坚不服上诉，本院裁定撤销该判决，发回重审。2019年8月11日前后，熊伟陆续将公司内部相关设施（包括场地内桌凳、空调、监控设施、大厅内电视机、办公室电脑、沙发等）搬走。2019年8月23日，湘房公司与贺坚达成《解除商铺租赁合同协议》，双方正式解除《商铺租赁合同》。现双方原租赁场地已用于他人经营“不童样艺术馆”教育培训机构。案涉公司未成立后，贺坚和熊伟对案涉公司设立过程中所产生的费用、债务及有关财产至今未进行清算。本院认为，本案系上诉人贺坚与被上诉人熊伟因投资设立湘乡市璟旭培训学校有限公司未成立，相互间权利和义务争议而产生的纠纷，虽然一审法院确定本案案由为公司设立纠纷正确，但对本案又按合伙关系处理有误，应予纠正，故贺坚要求解除与熊伟合伙关系的诉讼请求，与本案查明的事实不符，本院不予支持。根据查明的事实结合贺坚一审提出的诉讼请求和二审提出的上诉请求，本案的焦点问题实质是案涉公司未成立时，贺坚和熊伟对设立公司行为产生的费用和债务的承担。虽然贺坚和熊伟在对案涉公司名称、经营范围和股东构成等事项达成一致，但对出资金额和比例及期限、利润和亏损的分配及承担、各自职责、议事规则、公司未成立时的责任承担及结算、出现纠纷后如何解决等重要条款未作约定，尚未形成完整的公司设立协议，在此情况下，贺坚和熊伟即实施公司设立行为，是导致案涉公司未成立及纠纷形成的根本原因，均有过错，应承担相应责任，综合考量贺坚在公司设立过程中出资较多；熊伟在公司设立过程中付出较多的劳务；在案涉房屋租金因双方出现争议未按约定缴纳情况下，贺坚未与熊伟协商一致，即解除案涉房屋租赁合同，而该合同的解除后，案涉公司设立已不可能等本案实际情况，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条第三款“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”的规定，对于案涉公司设立的所产生的费用和债务，本院酌情确认由贺坚承担60%，熊伟承担40%，故对上诉人请求被上诉人承担设立公司产生的费用和债务中40%部分，本院予以支持。贺坚和熊伟因案涉公司设立行为总投资为718428.62元，其中贺坚投资517847.18元，熊伟投资200581.44元，故被上诉人应向上诉人支付86790元（718428.62元×40%-200581.44元）。综上，上诉人贺坚的上诉请求部分成立，一审判决认定部分事实及适用法律有误，应予改判，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初313号民事判决；二、由熊伟于本判决生效之日起十日内支付贺坚86790元；三、由贺坚对湘乡市璟旭培训学校有限公司设立过程中产生的债务承担60%的责任；由熊伟对湘乡市璟旭培训学校有限公司设立过程中产生的债务承担40%的责任；四、驳回贺坚其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3516元，由贺坚负担2110元，由熊伟负担1406元。二审案件受理费3516元，由贺坚负担2110元，由熊伟负担1406元。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇二〇年六月五日法官助理钟贻云书记员唐灏附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……