河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2549号上诉人（原审被告）：臧红帅，男，1993年5月11日出生，汉族，住河南省封丘县。被上诉人（原审原告）：杨连，男，1958年2月15日出生，汉族，住封丘县。委托诉讼代理人：宋连义，河南中同合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁景芹，女，1973年9月24日出生，汉族，住河南省封丘县。被上诉人（原审被告）：姜如喜，男，1977年11月6日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：季志华、黄德静，河南乾川律师事务所律师。上诉人臧红帅因与被上诉人杨连、丁景芹、姜如喜机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2020）豫0727民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人臧红帅，被上诉人杨连的委托诉讼代理人宋连义，被上诉人姜如喜及其委托诉讼代理人黄德静到庭参加诉讼。被上诉人丁景芹经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。臧红帅上诉请求：1、依法撤销河南省封丘县人民法院(2020)豫0727民初94号民事判决书，改判由被上诉人姜如喜承担赔偿责任，赔偿金额为72746.77元;2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。上诉人系被上诉人姜如喜的雇员。2018年12月31日被上诉人姜如喜指派上诉人与王贺同驾车前往李庄工地工作，本案交通事故是在被上诉人履行职务过程中发生的，同工地工人王贺、付新臣均可证明此事实，应由雇主即被上诉人姜如喜承担责任。且本案中受害人赵中启属于无证醉酒驾驶无号牌摩托车辆逆向行驶，上诉人为躲避赵中启，双方同时躲避导致涉案事故发生，上诉人的躲避属于紧急避险行为，因此不应承担事故的主要责任。一审法院在判决本案的过程中，认定事实不清，判决结果错误，故上诉人不服，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。另，一审判决数额计算错误，请二审法院改判。杨连辩称，受害人要求上诉人与姜如喜承担连带赔偿责任，上诉人是直接侵权人不能免责。交警和一审法院对事故责任划分正确，但一审判决上诉人承担60%的责任过低，应承担70%的责任。一审判决数额计算有误，除了上诉人说的错误之外还有判决书第10页的营养费、护理费计算天数少了，因为按照司法鉴定意见，营养期是90日，一审按46天计算，护理期限是120日，一审按46天计算。上诉人没有提到计算错误，杨连同意按照一审判决数额，不同意二审法院对计算错误进行审理，但既然上诉人提到了计算问题，本着有错必纠的原则，请二审依法纠正。姜如喜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，姜如喜与本案的事故发生无关系，上诉人臧红帅驾驶车辆的行为不是履行雇佣活动。该行为属于临时性、偶然性、自主性行为。姜如喜没有指派臧红帅开车，对其驾驶车辆的行为无法控制和支配，也无法预知风险，其行为超出姜如喜授权或指示范围。上诉人在工作时间私自离开工作地点，其行为的表现形式并非履行职务行为，与履行职务行为没有内在联系。也不是为了雇主利益或与雇主利益有客观联系的行为。因此，不应将本案的赔偿责任转嫁给姜如喜，应该由上诉人承担责任。请求驳回上诉，维持原判。一审计算数额确实有误，上诉人对于数额计算意见是正确的。丁景芹未到庭答辩，亦未提交书面意见。杨连向一审法院起诉请求：1、原审被告赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、伤残补助费、精神抚慰金等各项损失约300000元，扣除二保险公司承担的部分，原审被告应共同赔偿杨连各项损失106558.33元；2、诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：2018年12月31日16时55分许，臧红帅持C1型机动车驾驶证，驾驶登记车主为丁景芹的豫Ｇ×××××号小型普通客车，由东向西行驶至新乡市封丘县黄河大堤公路172公里+100处（清河集路口东侧）时，与相对方向赵中启无证醉酒驾驶的无号牌两轮摩托车相撞，造成赵中启及摩托车乘车人杨连受伤，后赵中启经抢救无效后死亡，两车不同程度损坏的道路交通事故。该事故经封丘县公安局交警大队第410727120180050177号事故认定书认定，臧红帅承担该事故的主要责任，赵中启承担事故的次要责任，杨连不承担责任。杨连受伤后被送至封丘县中医院住院治疗4天（2018年12月31日-2019年1月4日），诊断为：1、创伤性休克2、颅骨骨折3、颅内积气4、头皮血肿5、肺挫裂伤双侧液气胸6、右股骨骨折7、右胫腓骨骨折8、脑挫裂伤9、蛛网膜下腔出血10、纵膈积气、皮下积气11、肋骨骨折12、胸骨骨折13、其他外伤待排。花费医疗费18659.46元。后杨连又转至新乡市中心医院住院治疗20天（2019年1月4日-2019年1月24日），诊断为：1、颅脑损伤：脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，颅内积气，头皮血肿；2、双肺挫伤，吸入性肺炎，双侧血气胸，呼吸衰竭，肋骨骨折；3、右股骨骨折，右胫腓骨骨折，右踝骨折、腰椎骨折；4、其他损伤待查。花费医疗费162927.97元。随后杨连再次入住新乡市中心医院住院治疗22天（2019年1月24日-2019年2月15日），诊断为：1、右股骨、胫骨骨折内固定术后；2、腰椎压缩性骨折，左足舟骨骨折，右腓骨骨折；3、颅脑损伤脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，脑脊液耳漏；4、胸部外伤创伤性湿肺，吸入性肺炎，双侧血气胸，肋骨骨折、胸骨骨折。花费医疗费24226.57元。杨连2019年1月4日-2019年11月19日期间门诊共计花费2113元。2019年12月17日河南唯实司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：杨连：1、双侧多发肋骨骨折的伤残程度为九级；2、右侧颞叶脑软化灶形成的伤残程度为十级；3、右踝关节功能障碍的伤残程度为十级；4、不构成护理依赖。后续治疗费用评估为15000元左右。花费鉴定费2500元。豫Ｇ×××××号小型普通客车在锦泰财产保险股份有限公司河南分公司投保有交强险，在中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司投保有商业三者险50万（不计免赔）。另查明，河南省城镇居民2019年人均可支配收入为34200.97元/年，人均消费性支出为21971.57元/年；二保险公司在庭前已就涉案事故的赔偿事宜与杨连达成调解，协议内容为“一、锦泰财产保险股份有限公司河南分公司在交强险限额内赔偿杨连34264.54元，自收到调解书之日起15日内履行完毕。二、中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司在商业三者险限额内赔偿杨连113115.83元，自收到调解书之日起15日内履行完毕。三、中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司自收到调解书15日内支付中原农业保险股份有限公司垫付款69278.27元。四、此后，因涉案事故杨连与锦泰财产保险股份有限公司河南分公司、中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司及第三人中原农业保险股份有限公司再无纠纷。”一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内赔偿，不足部分由有过错的一方承担赔偿责任。本案臧红帅驾驶涉案机动车造成交通事故，负事故的主要责任，致使杨连受伤，应当承担赔偿责任。杨连的具体损失有：1、伙食补助费按照50元/天的标准计算46天为50×46＝2300元；2、营养费按照20元/天的标准计算46天为20×46＝920元；3、护理费按照2020年度居民服务、修理和其他服务业平均工资45677元/年的标准计算46天为45677÷365×46＝5750元；4、误工费按照2020年度河南省农林牧渔业在岗职工年平均工年平均工资121元/天的标准计算351天为43314÷365×351＝42471元；5、交通费，虽杨连未提供充分证据予以证明，但考虑到杨连往返于封丘与新乡之间就医，实际产生了合理的费用，一审法院酌定2000元；6、残疾赔偿金，因杨连伤残鉴定时间为2019年12月17日，故计算年限计算为19年为宜，按照河南省2020年度城镇居民人均可支配收入34200.97元/年的标准计算为34200.97×19×22%＝142960元；7、精神抚慰金，因此次事故造成杨连伤残，给杨连的精神造成严重伤害，一审法院酌定精神抚慰金11000元。加上医疗费、后续治疗费杨连损失共计430328元。臧红帅负事故的主要责任，结合涉案事故发生的具体情况，其承担赔偿比例为60%为宜。杨连损失扣除锦泰财产保险股份有限公司河南分公司在交强险限额内赔偿的34264.54元，剩余426901.46元，应由中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司及其他赔偿义务人按60%的赔偿比例承担256140.87元（426901.46元×60%），因中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司已在商业三者险限额内承担183394.1元（杨连自愿放弃1000元），剩余72746.77元由臧红帅承担。丁景芹在涉案事故中无过错，不应承担赔偿责任。臧红帅虽系姜如喜的雇员，但其不能证明涉案事故是在履行职务过程中发生的，故杨连要求姜如喜承担赔偿责任依据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中国人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十七、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、臧红帅于判决生效后十日内赔偿杨连各项损失共计72746.77元。二、驳回杨连的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5752.29元，臧红帅承担3366.14元，杨连承担2386.15元，鉴定费2500元，臧红帅承担1500元，杨连承担1000元。二审中，当事人没有提供新证据。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于责任划分问题。交警部门已认定臧红帅在本案交通事故中承担主要责任，且已经交警复核，一审判决上诉人承担60%的责任并无不当，本院予以维持。关于姜如喜应否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。臧红帅受雇于姜如喜从事加工安装塑钢门窗工作，臧红帅在干完活回去路上开车发生了交通事故，即便臧红帅的驾车行为超出了雇主授权范围，但与雇佣工作有内在联系，应认定为从事雇佣活动，一审未予认定不当，本院予以纠正。姜如喜作为雇主应当承担赔偿责任。臧红帅在本案事故中承担主要责任并被判处有期徒刑，存在重大过错，应当与雇主姜如喜承担连带赔偿责任。臧红帅主张免责的上诉理由不足，本院不予支持。据此，杨连损失共计430328元，扣除锦泰财产保险股份有限公司河南分公司在交强险限额内赔偿的34264.54元，剩余396063.46元，应由中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司及其他赔偿义务人按60%的赔偿比例承担237638.08元（396063.46元×60%），因中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司已在商业三者险限额内承担183394.1元（杨连自愿放弃1000元），剩余54243.98元由姜如喜与臧红帅承担连带赔偿责任。一审计算有误，本院予以纠正。综上所述，臧红帅的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省封丘县人民法院（2020）豫0727民初94号民事判决；二、姜如喜于本判决生效后十日内赔偿杨连各项损失共计54243.98元，臧红帅承担连带赔偿责任；三、驳回杨连的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5752.29元，姜如喜、臧红帅承担5194元，杨连承担558.29元，鉴定费2500元，姜如喜、臧红帅承担1500元，杨连承担1000元。二审案件受理费1618.67元，由姜如喜、臧红帅负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年六月二十二日书记员  贺 冰