北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1575号上诉人（原审被告）：北京萱毅建材商店,经营场所北京市房山区拱辰街道纸房村466号长昊祥建材市场B区5号。经营者：李少培，男，1980年7月13日出生，汉族，住河北省石家庄市正定县。被上诉人（原审原告）：佛山东方大红鹰陶瓷科技有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇陶博大道23号华夏中央广场B座1103单元（住所申报）。法定代表人：林龙鹏，总经理。委托诉讼代理人：尹慧斌，北京中细软律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁，北京中细软律师事务所律师。上诉人北京萱毅建材商店（简称萱毅商店）因与被上诉人佛山东方大红鹰陶瓷科技有限公司（简称大红鹰公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0106民初3717号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2020年5月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年6月12日，上诉人萱毅商店经营者李少培，被上诉人大红鹰公司的委托诉讼代理人尹慧斌、王宁到庭接受了询问。本案现已审理终结。萱毅商店上诉请求：1、请求法院依法撤销房山区人民法院（2019）京0106民初3717号民事判决书第二项、第三项，改判驳回被上诉人第二、三项诉讼请求，或发还本案重审；2、上诉费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人未能提供充分证据证明合法来源并明确具体提供者，缺乏事实及法律依据。上诉人在一审诉讼中提交的商标注册证书、佛山市国豪陶瓷有限公司执照复印件、佛山市普通陶瓷有限公司执照复印件、李庆锋身份证复印件、授权委托书、产品检验合格证书、购销合同、出货单、银行转账凭证、李庆锋名片以及显示生产厂家为“佛山市莆东陶瓷有限公司”、“广东佛山冠军传奇陶瓷有限公司”、“佛山市国豪陶瓷有限公司”的包装箱等证据，依据证据高度盖然性的认定标准足以认定被控侵权产品系上诉人通过合法途径取得，并能够说明提供者为李庆锋及其实际控制的佛山市国豪陶瓷有限公司、广东佛山冠军传奇陶瓷有限公司、佛山市莆东陶瓷有限公司三公司，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，不承担赔偿责任。二、一审法院认定被上诉人所有的涉案商标存在经许可而使用的情况，属于认定事实错误。被上诉人在一审期间提交的销售发票等证据中显示的商标并非涉案商标，在其无法提供涉案商标在三年内（从被上诉人提起本案诉讼之日起向前推三年）存在使用的相关证据的前提下，应当承担举证不能的法律责任。大红鹰公司辩称：不同意上诉人的请求。一审判决事实清楚，证据确实、充分适用法律正确。请求驳回上诉人诉讼请求。大红鹰公司向一审法院起诉请求1.判令萱毅商店立即停止销售侵害大红鹰公司第11576977号商标的商品；2.判令萱毅商店承担大红鹰公司经济损失及合理维权开支即律师费共计50万元；3.判令萱毅商店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月14日，经核准，葛在良在第19类瓷砖、砖、波形瓦、水磨石、玻璃马赛克、非金属砖瓦、非金属地板砖、石棉水泥瓦、建筑用嵌砖、建筑用非金属墙砖商品上注册第11576977号“大红鹰”商标（以下简称涉案商标），有效期至2024年5月13日。2016年6月24日，商标转让申请收文结束。2017年1月27日，林忠鹏受让取得该商标。2016年9月20日，林忠鹏（甲方，商标使用许可人）与大红鹰公司（乙方，商标使用被许可人）签订《商标许可合同》，约定：甲方将已申请注册中的涉案商标的全部商品许可给乙方使用；商标许可使用的期限为5年，自2016年9月20日起至2021年9月20日止；商标标识乙方自制；甲方授权乙方对侵害涉案商标的违法、违规行为进行合法维权，产生的一切法律责任及收益由甲乙双方承担及获得。2019年6月28日，林忠鹏出具《〈商标许可合同〉相关说明》，载明：林忠鹏系大红鹰公司最大的股东，就2016年9月20日林忠鹏与大红鹰公司签订的《商标许可合同》发表两点说明；2016年6月，涉案商标的原权利人葛在良同意将该商标转让给本人，双方于2016年6月向商标局递交了转让申请，并约定自递交转让申请之日起本人获得该商标的独占许可使用权，该商标于2017年1月27日被商标局核准转让成功，考虑到本人作为自然人对商标的使用能力有限，故在商标被准予核准转让成功之前，本人自愿将该商标授权给本人占股40%的大红鹰公司进行使用；大红鹰公司有权以自己的名义对侵犯涉案商标的违法、违规行为进行合法维权，产生的一切法律责任及收益由大红鹰公司承担及获得。大红鹰公司提供其委托国家建筑材料测试中心就羊脂玉金刚大理石瓷砖进行检测的检验报告，报告载明，委托单位和生产单位均为大红鹰公司，商标为大红鹰，来样日期为2017年7月24日，样品状态完好，样品数量为15片，检验结论为送检样品所检项目的检验结果符合GB/T4100-2015附录G、有釉、抛光砖的技术要求。大红鹰公司提供其瓷砖标签实物（标签上有“大红鹰??瓷砖”字样）及佛山市嘉骏兴彩印有限公司开具的发票（开票日期为2017年12月1日，货物或应税劳务、服务名称为“大红鹰标签”）。大红鹰公司提供开票日期为2018年6月1日至2018年11月13日期间的数张发票，开票日期为2018年6月1日至2018年7月24日的发票载明货物或应税劳务、服务名称为瓷砖，开票日期为2018年8月11日之后的发票载明货物或应税劳务、服务名称为大红鹰瓷砖。大红鹰公司提供国家知识产权局商标撤三字[2019]第Y021848号《关于第11576977号第19类“大红鹰”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，该《决定》载明：广东佛山盛宇美家陶瓷有限公司依据《中华人民共和国商标法》第四十九条的规定，以无正当理由连续三年不使用为由，申请撤销林忠鹏在第11576977号第19类“大红鹰”商标在“瓷砖”等全部核定使用商品上的注册。……我局经审查认为，林忠鹏提供的商标使用证据有效，广东佛山盛宇美家陶瓷有限公司申请撤销理由不能成立。……我局决定：驳回广东佛山盛宇美家陶瓷有限公司的撤销申请，第11576977号第19类“大红鹰”注册商标不予撤销。大红鹰公司提供该组证据欲证明其涉案商标已实际使用。萱毅商店认可证据的真实性，但不认可证明目的。大红鹰公司提供第三十一届、第三十二届中国（佛山）国际陶瓷及卫浴博览交易会展览服务合同及发票打印件、部分展会图片打印件、中国陶瓷网和搜陶网的网页打印件、荣誉牌匾，欲证明其通过展会等形式对涉案商标进行宣传推广，涉案商标在市场上具有一定知名度。两份展览服务合同载明参展时间为2018年4月18日至4月21日、2018年10月18日至10月21日，参展品牌/产品为大红鹰陶瓷品牌大理石砖、全抛釉、瓷砖产品；展会图片显示展馆平面图上载有“大红鹰陶瓷”信息，展位在海报、展台多处有“大红鹰??瓷砖”字样；中国陶瓷网在2018年5月31日发布有《佛山大红鹰品牌厂家提醒广大消费者请认清正品标识》的文章，搜陶网在2018年6月27日发布有《屡屡获奖！大红鹰陶瓷荣获“第六届中国陶瓷总评榜”四项大奖》；2018年1月，广东省知识产权保护协会授予大红鹰公司“大红鹰??瓷砖”中国设计师优选品牌、中国陶瓷一线品牌、中国绿色瓷砖推荐品牌、佛山陶瓷创新型企业，有效期一年。萱毅商店只认可展览服务合同的真实性，认可网络搜索的网页内容与网页打印件一致，但认为网页存在篡改的可能性，对其余证据的真实性和证明目的均不认可。大红鹰公司提供原房山工商分局对萱毅商店销售商品进行工商查处的照片打印件、侵权产品库存清单打印件，欲证明萱毅商店存在侵犯大红鹰公司涉案商标专用权的行为。照片打印件显示原房山工商分局对萱毅商店经营场所进行查处并查封，库存清单打印件显示货品名称为“大红鹰”，金额共计164389.72元。萱毅商店认可该组证据的真实性，但认为从库存清单看，库存金额与大红鹰公司主张赔偿金额相距甚远。大红鹰公司提供其与北京中细软律师事务所签订的委托协议及北京中细软律师事务所出具的金额为1万元的律师代理费发票，欲证明其为本案支出律师费1万元。萱毅商店对其真实性和证明目的均认可。萱毅商店提供加盖广东佛山冠军传奇陶瓷有限公司（以下简称冠军传奇公司）印章的第16495400号商标注册证复印件和第21355173号商标白兔软件查询截图打印件、加盖佛山市国豪陶瓷有限公司（以下简称国豪公司）公章的该公司营业执照副本复印件、佛山市莆东陶瓷有限公司（以下简称莆东公司）营业执照照片打印件、李庆锋身份证照片打印件、由耿会敏、陈清泉、李涵云签字及按印的授权书、加盖冠军传奇公司印章的授权书、加盖国豪公司公章的两份产品检验合格证书复印件和两份检验报告复印件，欲证明其作为涉案商品销售者履行了合理的审查义务，核实了商品质量和品牌注册情况，主观上无侵权故意。第16495400号商标注册证复印件显示为“”商标，注册人为国豪公司，未载明核定使用的商品范围，注册日期为2016年6月14日，有效期至2026年6月13日，但经查，实际应为“”，该商标已转让与莆东公司，核定使用商品范围为砖、建筑用嵌砖、非金属地板砖、建筑用非金属砖瓦、非金属墙砖、玻璃马赛克、木材、石膏板、非金属水管、建筑玻璃；第21355173号商标白兔软件查询截图打印件显示为“”商标，注册人为国豪公司，核定商品/服务项目为木材、石膏板、建筑用嵌砖、砖、建筑用非金属砖瓦、玻璃马赛克、非金属地板砖、非金属墙砖、非金属水管、建筑玻璃，经查，该商标已转让与莆东公司，核定使用商品范围为非金属水管、建筑玻璃、木材、石膏板，专用权期限为2017年11月14日至2027年11月13日。国豪公司成立于2013年9月17日，法定代表人为郭静玉，股东为郭静玉、李敬辉，后法定代表人变更为陈金燕，经营范围为销售陶瓷制品、陶瓷原料、建筑材料；莆东公司成立于2017年11月20日，法定代表人为李庆锋，股东为李庆锋、吴斌，经营范围为销售陶瓷制品、建筑材料。由耿会敏、陈清泉、李涵云签字及按印的授权书与加盖冠军传奇公司印章的授权书内容一致，均为“兹授权李少培为我公司在北京地区代理，负责‘新世纪大红鹰’品牌系列产品的销售及售后服务。特此授权有效期从2018年1月1日至2019年12月31日二〇一八年一月一日”。产品检验合格证书显示系广东佛山国豪陶瓷有限公司送检“新世纪大红鹰”小地砖、内墙砖，检验报告显示系广东佛山国豪陶瓷有限公司委托就其生产的新世纪大红鹰商标的小地砖、内墙砖进行检测。萱毅商店提供由耿会敏、陈清泉、李涵云签字及按印的购销合同、加盖国豪公司公章的冠军传奇公司销售出货单三联（白粉黄）五张、中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单客户回执联四张、李庆锋的名片、分别标注有广东佛山国豪陶瓷有限公司、冠军传奇公司、莆东公司的涉案瓷砖外包装箱，欲证明涉案商品系其通过合法途径取得，并能够说明提供者为国豪公司、冠军传奇公司、莆东公司三家公司，上述三家公司的实际控制人都是李庆锋，其不应承担赔偿责任。购销合同显示卖方、甲方为李庆锋，买方、乙方为李少培，卖方提供产品为“新世纪大红鹰墙砖”，甲方签字处由陈清泉、耿会敏、李涵云代签，乙方签字处有李少培签字，日期为2018年1月1日。加盖国豪公司公章的冠军传奇公司销售出货单显示货品名称为“大红鹰”或“冠军传奇”。中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单客户回执联显示的汇款人为李少培，收款人为李庆锋。李庆锋名片正面上方显示“广东佛山国豪陶瓷有限公司”、正面左侧有“冠军传奇”文字及图案、“大红鹰”文字及飞翔的雄鹰的侧面像图案。标注广东佛山国豪陶瓷有限公司企业名称的瓷砖外包装箱多处有“大红鹰”文字及飞翔的雄鹰的侧面像图案，在“大红鹰”文字左侧有竖排且字体较小的“新世纪”文字；标注冠军传奇公司企业名称的瓷砖外包装箱多处有“大红鹰”及飞翔的雄鹰的侧面像图案，在“大红鹰”文字左侧有竖排且字体较小的“新世纪”文字；标注莆东公司企业名称的瓷砖外包装箱多处有“新世纪大红鹰”、“XINSHIJIDAHONGYING”及飞翔的雄鹰的侧面像图案，但是外包装箱正面的“新世纪大红鹰”文字中的“新世纪”字体颜色较浅、与背景色近似、色差不明显。上述包装上使用的“大红鹰”文字字体与涉案商标的字体不一致。萱毅商店表示，耿会敏、陈清泉、李涵云是李庆锋的工作人员，李庆锋是国豪公司、冠军传奇公司、莆东公司的实际控制人；加盖国豪公司公章的冠军传奇公司销售出货单是补打的，因为其与李庆锋存在多年合作关系，每次都是李庆锋一方以微信的形式向其发送销售出货单的照片，其收货时，根据照片点货入库，没有索要过纸质单据，此次因为被工商查处所以要求其补打了正式单据；汇款凭单与销售出货单不具有一一对应关系，因为其与李庆锋存在多年合作且合作的品牌不止是涉案品牌，还包括“冠军传奇”品牌，双方的合作形式比较灵活，有时是先付款后交货，有时是先交货后付款，所以汇款凭单无法和出货单形成对应；被工商部门查处的商品外包装箱就是本组证据中的三种外包装箱。大红鹰公司认可萱毅商店被工商部门查处的商品外包装箱就是本组证据中的三种外包装箱。萱毅商店提供原房山工商分局实施行政强制措施决定书、（场所、设施、财物）清单、询问通知书、责令改正通知书，欲证明其已经停止销售，原房山工商分局还对其作出了行政警告处分，口头进行了教育，其未提起行政复议或者行政诉讼。实施行政强制措施决定书载明“你涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品，本局根据《中华人民共和国商标法》第六十条规定，决定对有关场所、设施、财物实施查封行政强制措施。实施行政强制措施的期限自2018年8月17日至2018年9月15日。”（场所、设施、财物）清单显示大红鹰瓷砖系列共55种、98155片。责令改正通知书载明“北京萱毅建材商店（李少培）：经查，你销售的大红鹰瓷砖经佛山东方大红鹰陶瓷科技有限公司维权人员鉴定为侵权商品，上述行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，构成了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，根据该法第六十条的规定，现责令你停止销售上述侵权商品。”另，未在国家企业信用信息网上查询到广东佛山国豪陶瓷有限公司信息。以上事实，有大红鹰公司提供的商标注册证及核准转让证明、网页打印件、《商标许可合同》及相关说明、检验报告、标签、发票、国家知识产权局商标撤三字[2019]第Y021848号《决定》、展览服务合同、荣誉牌匾、照片打印件、库存清单打印件、委托协议，萱毅商店提供的第16495400号商标注册证复印件和第21355173号商标白兔软件查询截图打印件、国豪公司营业执照副本复印件、莆东公司营业执照照片打印件、李庆锋身份证照片打印件、授权书、产品检验合格证书复印件、检验报告复印件、购销合同、冠军传奇公司销售出货单三联（白粉黄）五张、中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单客户回执联四张、李庆锋的名片、涉案瓷砖外包装箱、实施行政强制措施决定书、（场所、设施、财物）清单、询问通知书、责令改正通知书及双方当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：涉案商标依法注册，并处于有效期内。2017年1月27日，林忠鹏受让取得涉案商标，大红鹰公司经林忠鹏授权，取得涉案商标的许可使用权以及对侵害涉案商标专用权的行为以自己的名义进行维权的权利。故大红鹰公司有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案瓷砖外包装上使用的“大红鹰”文字与涉案商标中的文字相同，仅字体存在差异，虽然涉案瓷砖外包装上的“大红鹰”文字非单独使用，均在左侧标有“新世纪”文字，但“新世纪”文字或为竖排、字体较小，或为浅色字体、与背景色色差不明显，从而导致“大红鹰”文字突出显示，与涉案商标构成近似。而且，涉案瓷砖属于涉案商标核定使用范围，容易导致混淆。故涉案瓷砖为侵害涉案商标专用权的商品。萱毅商店辩称大红鹰公司未使用涉案商标，未因侵权行为受到损失，故萱毅商店不应承担赔偿责任。大红鹰公司提供了2017年7月24日送检大红鹰商标的瓷砖的检验报告，瓷砖标签及2017年12月1日的发票，大红鹰公司开具的销售发票，展览服务合同及发票打印件、展会图片打印件、国家知识产权局商标撤三字[2019]第Y021848号《决定》等证据，能够证明其在经许可使用涉案商标后，在萱毅商店销售的涉案瓷砖被工商行政管理部门查封前，实际使用过涉案商标，故对萱毅商店该项辩称意见，法院不予认可。萱毅商店辩称其在经营场所内销售的涉案瓷砖由国豪公司、莆东公司、冠军传奇公司提供，但其只提供了与李庆锋个人的账款往来信息，购销合同卖方显示卖方为李庆锋，签字处为陈清泉、耿会敏、李涵云代签，销售出货单加盖的是国豪公司公章，萱毅商店未证明陈清泉、耿会敏、李涵云与李庆锋的关系，陈清泉、耿会敏、李涵云与国豪公司、莆东公司、冠军传奇公司之间的关系，国豪公司、莆东公司、冠军传奇公司之间的关系，也未证明李庆锋与国豪公司、冠军传奇公司的关系，故法院对此不予认可。萱毅商店辩称其尽到了合理的审查义务，法院对此不予认可。因为：一、萱毅商店提交的第16495400号商标注册证复印件上显示的商标图样与实际被核准注册的商标图样不符，且未载明核定使用商品范围，提交的第213355173号商标白兔软件查询截图打印件显示的使用商品范围与该商标实际被核准使用的商品范围不符，且在商标注册证复印件和白兔软件截图打印件上加盖的是冠军传奇公司印章，但冠军传奇公司并非这两个商标的权利人，萱毅商店并未尽到形式上的审查义务；二、由耿会敏、陈清泉、李涵云签字按印的授权书无公司印章，萱毅商店也未举证证明耿会敏、陈清泉、李涵云与国豪公司、莆东公司、冠军传奇公司之间的关系，导致不能确定该份授权书中的“我公司”具体指代哪个公司；三、萱毅商店未提供冠军传奇公司营业执照等信息材料；四、加盖国豪公司公章的产品检验合格证书和检验报告均载明送检单位、委托单位是“广东佛山国豪陶瓷有限公司”，李庆锋名片上亦显示“广东佛山国豪陶瓷有限公司”，但该公司在国家企业信用信息网上查询不到；五、尤为重要的是，第16495400号商标核定使用商品范围包括砖等商品，该商标中的显著部分为“新世纪大荭鹰”文字，而涉案瓷砖外包装均使用的是“新世纪大红鹰”文字，且“新世纪”字体较浅或较小，从而与涉案商标构成近似；第21355173号商标的核定使用商品范围不包括瓷砖商品，且涉案瓷砖外包装使用的文字对该商标的字体大小及颜色进行了肉眼可见较为明显的改变。萱毅商店作为瓷砖类商品的专门经营者，对于商标注册情况与实际销售的瓷砖商品上的商标使用情况存在较大差异而未予足够重视。萱毅商店销售涉案瓷砖的行为，侵害了第11576977号注册商标专用权，且未提供充分证据证明合法来源并明确具体提供者，应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。对于赔偿损失的数额，鉴于大红鹰公司未举证证明其因涉案侵权行为所受损失及萱毅商店因侵权所获利益，法院将综合考虑涉案商标的知名度、涉案商标的转让、授权、使用的时间、规模，萱毅商店侵权行为的性质、主观过错程度、涉案侵权商品被查封的种类和数量等因素，对赔偿数额酌情予以确定。关于合理开支，大红鹰公司对其主张的律师费提交了委托协议及发票，且本案中确有律师出庭代为诉讼，故法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条、第六十四条规定，判决如下：一、一审判决生效之日起，北京萱毅建材商店立即停止销售侵害第11576977号注册商标专用权的涉案商品；二、一审判决生效之日起十日内，北京萱毅建材商店赔偿佛山东方大红鹰陶瓷科技有限公司经济损失6万元；三、一审判决生效之日起十日内，北京萱毅建材商店赔偿原告佛山东方大红鹰陶瓷科技有限公司律师费1万元；四、驳回佛山东方大红鹰陶瓷科技有限公司其他诉讼请求。本院查明的事实与一审查明事实一致。上述事实，有双方当事人在一审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、本院询问中提交的证据及本院询问笔录等在案佐证。本院认为：一、关于上诉人是否能够证明其销售的侵犯注册商标专用权的商品的合法来源并说明提供者本院认为：萱毅商店提供的购销合同注明卖方为李庆锋、买方为李少培，签字处为陈清泉、耿会敏、李涵云代签。李庆锋是莆东公司的法定代表人，但是萱毅公司提供的出货单名称为“广东佛山冠军传奇陶瓷有限公司销售出货单”，所盖公章为国豪公司公章。包装箱上注明供应商名称为广东佛山国豪陶瓷有限公司。经查，未在国家企业信用信息网上查询到广东佛山国豪陶瓷有限公司的信息。萱毅商店称陈清泉、耿会敏、李涵云是李庆锋的工作人员，李庆锋是国豪公司、冠军传奇公司、莆东公司的实际控制人。出货单为补打，无法与汇款凭证一一对应。但萱毅商店未对此予以证明。因此，一审法院对此认定正确，萱毅商店主张的此项上诉理由不成立。二、关于被上诉人在三年内是否实际使用涉案商标商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。2016年9月20日，大红鹰公司通过与林忠鹏签订《商标许可转让合同》，获得自2019年9月20日至2021年9月20日期间的涉案商标的使用权。大红鹰公司提交的部分2018年广东增值税普通发票注明的货物名称为大红鹰釉面砖或大红鹰瓷砖，证明在2018年大红鹰公司将涉案商标用于核定使用商品上。大红鹰公司提交的第三十一届、第三十二届中国（佛山）国际陶瓷及卫浴波兰交易会展服务合同及发票，证明在2018年大红鹰公司通过会展形式对涉诉商标进行了广告宣传。因此，一审法院对此认定正确，萱毅商店主张的此项上诉理由不成立。综上所述，萱毅商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由北京萱毅建材商店负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 想审 判 员  范米多审 判 员  刘义军二〇二〇年六月二十四日法官助理  张 文书 记 员  刘欣怡-2--1-