贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4277号上诉人（原审原告）：刘德明，男，1977年2月2日出生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：吴永阁，贵州阁福律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杨科，贵州黔都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州能立洋房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区黄河路66号。法定代表人：苏华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王孝益，贵州贵君律师事务所律师。上诉人刘德明因与被上诉人贵州能立洋房地产开发有限公司（以下简称能立洋房开公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2018)黔0111民初5744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘德明上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误和程序违法，违背了《中华人民共和国民法总则》第193条的规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”。二、2017年6月至2018年7月期间，上诉人多次提出解除合同并要求退房，对此有录音等视听资料为据，二审将提供相关证据，据此证明上诉人解除权的行使是在1年内行使的，上诉人诉讼时效应从被上诉人在2018年7月明确告知该防火墙不能拆除之时计算。三、依据《文件检验司法鉴定意见书》的鉴定结论，不能认定上诉人签字验收了涉案房屋，被上诉人也没有充足的证据证明其履行了“通知收房”的义务。四、案涉房屋由被上诉人存放物品，更能证明被上诉人在实际控制和使用案涉房屋，并未交付，二审将提供照片证据。五、案涉房屋的屋顶漏水，且同一层邻居的下水管道流出污水，这将严重影响被上诉人收房后的使用，这是上诉人提出解除合同的原因之一。六、案涉房屋的实际面积少于合同约定面积的3%，这也是上诉人提出解除合同的又一原因之一。七、在购房时，案涉房屋旁边没有防火墙，被上诉人也没有告知上诉人今后在案涉房屋旁边修建防火墙，对此有多个证人在二审中将出庭作证。被上诉人答辩认为，上诉人的上诉请求和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。刘德明向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《商品房买卖合同》；2.判令被告归还已付购房款1651688元；3.判令被告支付原告已付购房款10%的违约金165168.80元；4.判令被告给付原告已付银行贷款利息53961.67元，并支付本金747200.77元从2018年10月1日至付清该款之日止的利息及提前还款违约金（以银行的计算为标准）；5.请求被告返还维修基金16517元；6.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2017年3月1日，原告刘德明作为买受人，被告能立洋房开公司作为出卖人，共同签订了《商品房买卖合同》一份，约定原告向被告购买位于贵阳市花溪区商铺，总价格为1651688元，原告以贷款方式付款，首期房款831688元，余款820000元以银行按揭支付。合同第三条载明：“……该商品房合同约定建筑面积52.58平方米，出卖人委托该商品房面积的房产测绘机构是贵阳华盛数码测绘有限公司……”第十一条载明：“（一）出卖人应当在2017年3月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1.该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件；4.经房产管理部门批准的商品住房交付使用备案证书；……”第十二条载明：“本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件。（一）城市基础设施：1.上水、下水：交付时达到使用条件；2.供电：交付时达到使用条件；3.供暖／达到／；4.燃气／达到／；5.电话通信：交付时线路敷设到户；6.有线电视：交付时线路敷设到户；7.宽带网络：交付时线路敷设到户；以上第5、6、7项需要买受人自行办理开通使用手续。如果在约定期限内未达到交付使用条件，双方同意按照下列第（3）种方式处理：……（3）在交房后90天内由出卖人督促、协调相关部门以达交付条件，90天后每日按所购房屋总款万分之一向买受人支付违约金，直到达到交付条件为止。……”第十三条载明：“逾期交付责任。除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：……（2）逾期超过90日（该日期应当与本条第1（1）项中的日期相同），买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起60日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的10%向买受人支付违约金。……”第十四条载明：“交接手续。（一）该商品房达到第十一条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的15日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行验收交接时,出卖人应当出示满足第十一条及第十二条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第十一条及第十二条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十三条处理。（二）查验房屋。1、买受人应在收到书面通知后15日内，办理该商品房的交接手续。2、出卖人承诺买受人在办理交接手续前有权对所购买的该商品房进行查验，而且不以缴纳相关税费或者签署物业管理文件作为买受人合验该商品房的前提条件。……（三）查验该商品房后,买受人对出卖人所交付的商品房无异议、双方应当签署商品房交接单。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：详见附件十二补充协议。……”附件十二补充协议第3.4条载明：“出卖人和买受人一致理解并同意《商品房买卖合同》第十一条中约定的该‘该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件’指经建设、勘察、设计、施工、监理单位对房屋工程通过验收，并非指取得工程竣工验收备案登记表的条件，且买受人认同出卖人仅须在办理产权手续时，应提供商品房面积实测技术报告书，而在房屋交付时无须提供该商品房面积实测技术报告书。如遇该商品房有未妥善之处或存在属工程保修范围的质量问题，买受人有权要求修补，由出卖人按实情负责修补，保修或给予合理解决，买受人不得借此拒绝收房”第3.5条载明：“买受人购买出卖人商品房为现房的，在《商品房买卖合同》生效或买受人付清房款的同时，则视为该商品房交付信息已送达买受人，出卖人无须另行通知。买受人须在签订《商品房买卖合同》前对该房屋的现状进行实地查看，双方以该房屋的现状进行交付，买受人不得以该房屋现状与《商品房买卖合同》及附件约定的交付标准不一致为由拒绝接房或向出卖人提出索赔、退房及其他要求。”第13.1载明：“本合同被解除的，买受人应在本合同解除之日起5日内配合出卖人到房屋管理部门办理撤销、注销该房屋的合同登记备案和产权转移登记的先关手续并返还房屋……”原被告在《商品房买卖合同》及补充协议上签字捺印或签章予以确认。签订上述合同后，原告除支付了购房款1651688元以外，还向被告支付了16517元的维修资金。2017年3月17日，原告所购房屋办理了商品房预售合同备案登记，该商品房预售合同备案登记中注明的竣工时间为2016年7月13日。原告认为被告一直未通知收房，逾期时间已超过90日，故在2018年8月21日以书面形式向被告发出《退房通知》一份，内容载明因被告一直未通知原告收房，严重违反合同约定，原告向被告提出退房通知，要求被告按合同约定配合原告办理退房事宜及承担违约责任等。被告确认收到该《退房通知》。原告认为被告向其销售的案涉房屋为期房，并陈述北大资源地下室及整体裙房综合体（案涉房屋包含在内）取得《贵阳市房屋建筑面积测绘报告》的实际时间是2018年10月11日，并非测绘报告上所载时间2016年12月22日。原告同时陈述上述项目取得消防验收合格证明的时间为2017年4月11日，完成房屋初始登记手续的时间是2018年12月14日。综合上述陈述，原告认为在双方签订《商品房买卖合同》（2017年3月1日）时，案涉房屋未取得《贵阳市房屋建筑面积测绘报告》、未取得消防验收合格证明，不符合合同第十一条第（二）款房屋交付条件的约定，且未完成房屋初始登记手续，不符合现房销售条件，所售房屋为期房。原告为证明上述陈述，提交了如下证据：1、建设工程消防验收公告网页打印件。载明北大资源缤纷广场A1、A2、C1栋、一期地下室及B-1、D栋整体商业裙房综合体（第四次验收）办结时间为2017年4月11日，文书编号为筑公消验字[2017]第0175号。2、《关于北大资源缤纷广场项目一期各楼栋办理商品房转移登记的通知》。该通知载明从2018年12月14日开始可以办理商品房转移登记。被告认为其向原告销售的案涉房屋为现房，《商品房买卖合同》签订时案涉房屋已经具备了交付条件，按照补充协议第3.5条约定，被告无需另行通知，签订合同即视为进行了实地查看，同时陈述原告在2017年8月28日在《业主房屋验收表》中签字进行了收房（认为验收是合同的附属义务）。被告为证明上述陈述，提交了如下证据：1、《贵阳市建筑工程竣工验收备案表》。该备案表载明同意备案的时间是2016年12月26日。2、《贵阳市房屋建筑面积测绘报告》。该报告载明出具时间为2016年12月22日。3、2017年8月28日《业主房屋验收表》。该表左下角处有“刘德明”字样签名。庭审中被告确认《贵阳市房屋建筑面积测绘报告》实际取得时间为2018年10月11日，但表示即便报告的出具时间是2018年10月11日，根据合同附件十二补充协议第3.4条之约定，测绘报告不是交房必备条件，且案涉房屋于2018年12月可以办理产权手续，不构成解除合同的条件。原告表示该合同系被告提供的格式合同，不合理地减轻或免除被告的责任或不合理地加重原告责任、排除原告主要权利内容。原告否认《业主房屋验收表》中“刘德明”字样签名系其所签，故提出笔迹鉴定申请。一审法院依法委托贵州警察学院司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出了贵警院司鉴[2019]文检鉴字第133号《文件检验司法鉴定意见书》，鉴定意见为：所送检验收日期为2017年8月28日《业主房屋验收表》落款部分“业主签名”一栏中“刘德明”签名字迹倾向于认定不是刘德明所书写。原告认为被告向其出售的案涉房屋系期房，在约定的交房日期时没有消防验收手续和房屋建筑面积测绘报告，被告逾期交房时间已超过90日，构成违约，现原告诉至法院，诉请如前。另查，为支付购房余款820000元，原告作为借款人与贵阳银行股份有限公司清镇支行签订《商品用房贷款借款（抵押）合同》一份，原告向该行贷款820000元。该合同约定借款期限自2017年7月6日至2027年7月6日，执行借款年利率5.88%，每月等额还本息金额为9055元；每月第1日为每期还款日；若借款人提前偿还贷款部分的利息计收周期按上一期还款约定日至提前偿还贷款日止。截止至2018年9月1日，原告已支付贷款利息53961.67元，尚欠贷款本金747200.77元。庭审中，原告确认现尚未提前偿还银行贷款，提前偿还银行贷款违约金尚未发生。庭审中被告认可在《商品房买卖合同》签订时被告尚未取得商品房现房销售证书。被告称其电话通知过原告收房，被告也进行过房屋现场验收，但被告未提交证据对以上陈述予以证实。原、被告均明确表示案涉房屋可以办理产权手续。经向原告当庭释明，若经审理达不到合同约定的解除条件，是否变更诉讼请求，原告明确表示不变更诉讼请求，坚持主张解除合同的请求。一审判决认为，依法成立的合同受法律保护，对合同当事人具有法律约束力。本案原告要求解除《商品房买卖合同》的理由是被告销售的案涉房屋系期房，在约定的交房日期时没有消防验收手续和房屋建筑面积测绘报告，被告逾期交房时间已超过90日。经审查，原被告签订《商品房买卖合同》时被告并未取得案涉房屋的商品房现房销售证，原告所购房屋应属于期房。双方约定的交房时间为2017年3月30日，案涉项目取得消防备案时间为2017年4月11日，竣工验收备案时间虽为2016年12月26日，但被告取得房屋建筑面积测绘报告的实际时间却是2018年10月11日，房屋建筑面积测绘报告是业主办理产权证、结算物业费等相关费用的依据，是双方在《商品房买卖合同》第十一条约定的必要交付条件之一，双方同时在补充协议第3.4条又约定“买受人认同出卖人仅须在办理产权手续时，应提供商品房面积实测技术报告书，而在房屋交付时无须提供该商品房面积实测技术报告书”，由于补充协议系被告提供的格式条款，第3.3条的内容与主合同的约定完全相反且没有进行特别标注，不能证明买受人对该条款进行了充分了解并同意，故补充协议的该条款系主合同第二十九条规定的不合理地减轻出卖人的责任和排除买受人权利的情形，故仍然应当以主合同第十一条为准。根据《文件检验司法鉴定意见书》的鉴定结论，不能认定被告签字验收了案涉房屋，被告也未提交证据证明其履行了“通知收房”的合同义务，根据双方合同第十三条“逾期超过90日，买受人有权退房”的约定，原告有权要求解除合同。合同约定的房屋交付时间是2017年3月30日，原告在之后的90日，即2017年6月30日即可以行使合同解除权，虽然双方在合同中并未约定合同解除权的行使时间，但依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款“对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”之规定，原告向被告发出《退房通知》要求解除合同，返还购房款的时间是2018年8月21日，其发出通知的期限已经超过了法律规定的一年时间，故原告请求解除其与被告签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求无法律依据，不予支持。基于原告的其余诉讼请求是以第一项诉讼请求为前提的，由于该项诉讼请求被驳回，故其余的诉讼请求亦不予支持。另，法院已就是否变更诉讼请求征询了原告的意见，但原告明确表示不变更诉讼请求。本案虽因解除权行使时间问题驳回了原告的诉讼请求，但原告可以依据《商品房买卖合同》约定向被告主张违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘德明的诉讼请求。案件受理费10993元（已减半收取），由原告刘德明负担。二审审理中，上诉人提交如下证据：第一组：照片十六张，宣传广告六张，电话录音四页，现场录音三份、负一楼防火墙整改诉求书一份，证明目的：合同签订后，被告擅自修建防火墙，严重影响原告收房后的正常经营，被告的行为导致不能实现购房人的合同目的。被上诉人质证认为，该施工项目是通过主管部门认可，施工项目完全按照项目整体设计施工的，即便是按照上诉人所主张改防火墙和柱子，仅仅构成侵权行为，也并非是合同约定的解除条件。上诉人提出的上述理由不在本案二审审理范围内。第二组：照片十张，房屋漏水的视频资料，证明目的：房屋存在粪水倒灌，收房后将严重影响购房者的正常经营，不能实现购房目的。第三组：照片十二张和视频资料，证明目的：房屋存在漏水导致收房后将无法进行装修，严重影响正常经营甚至无法经营，不能实现购房目的。被上诉人对上述两组证据质证认为，对证据三性均不认可，照片看不出拍摄时间，发生时被上诉人不在场，这是维修责任问题，达不到上诉人的证明目的。第四组：照片五张，拍摄时间为2017年10月28日，证明涉案房屋未交付，处于被他人占用状态，不能实现购房目的。被上诉人质证认为，对三性均不认可，达不到证明目的。第五组：证人李某证言，证明目的：被上诉人在上诉人购买商铺后擅自设立防火墙和柱子至今未拆除，严重影响上诉人使用的情况。李某当庭作证陈述：我是在北大资源买门面的业主，我们买房子时已经是现房，没什么广告，就带我们去看的现房。我们买的时候没有防火墙和柱子，我也不知道什么时候修的。我购买铺号是170，和上诉人的房子是对着的。我是2016年9、10月份买的房，2018年，房开电话通知我去交房的。现在这个房子是空起的。我家产权证都已经办理了。被上诉人对证人证言的质证意见同第一组证据的质证意见。本案查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的各方当事人应当按照合同的约定，本着诚实信用、相互协作的精神，全面适当地履行自己的义务。本案中，上诉人刘德明与被上诉人能立洋房开公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，该合同合法有效，对双方均具有法律约束力。本案的争议焦点为：上诉人在一审中提出被上诉人迟延交付房屋并请求解除合同，是否超过解除合同的除斥期间；二审中上诉人提出的房屋漏水等质量问题及修建的防火墙及柱子对房屋遮挡导致其合同目的不能实现，故请求解除合同能否得到支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”合同解除权作为一种形成权，不受诉讼时效的限制而受除斥期间的限制。除斥期间是指法律为某种权利预定的存续时间，如果权利人于此期间之内不行使该权利，期间届满该项权利便归于消灭。本条解释第二款便是对商品房合同解除权行使期限的规定，这里的“三个月”和“一年”均属除斥期间，即不变期间，不发生中断、终止及延长等情形。本案中双方商品房买卖合同约定的房屋交付时间是2017年3月30日，根据合同第十三条“逾期超过90日，买受人有权退房”的约定，上诉人在之后的90日，即2017年6月30日即可以行使合同解除权，上诉人向被上诉人发出《退房通知》要求解除合同、返还购房款的时间是2018年8月21日，其发出通知的期限已经超过了法律规定的一年时间，其以被上诉人迟延交付房屋请求解除合同已超过解除权行使的期限，一审判决驳回其诉讼请求并无不妥，本院予以维持。二审审理中上诉人提出房屋漏水等质量问题及被上诉人修建的防火墙及柱子对房屋遮挡导致其合同目的不能实现，故请求解除合同之上诉请求及理由，经查，一审中上诉人请求解除合同的理由是被上诉人迟延交付房屋，二审中上诉人新提出的理由一审中未提出，一审也未进行审理，并不属于本案二审的审理范围。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21986元，由上诉人刘德明负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年六月二十九日法官助理陈瑶书记员陈晓琦