河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终54号原公诉机关卢氏县人民检察院。上诉人（原审被告人）张安州，男，1971年9月4日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省三门峡市陕州区。2007年1月18日因犯信用卡诈骗罪被三门峡市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年7月27日被卢氏县公安局刑事拘留，8月31日被逮捕。2019年12月26日被卢氏县人民法院取保候审。辩护人周鹏举，河南康研律师事务所律师。辩护人阴高松，河南长浩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）司永林，男，1961年11月6日出生，汉族，大专文化，农民，住河南省郑州市郑开大道与雁鸣路交叉口有色地质家园Ｂ区。户籍所在地郑州市金水区。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年7月27日被卢氏县公安局刑事拘留，8月31日被逮捕。2019年12月26日被卢氏县人民法院取保候审。辩护人张磊，河南帅法律师事务所律师。辩护人苗杰，河南帅法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈立华，男，1969年5月17日出生，汉族，小学文化，农民，住福建省福清市。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年8月16日被卢氏县公安局刑事拘留，8月31日被卢氏县公安局取保候审，2019年4月22日被卢氏县人民法院取保候审。经卢氏县人民法院决定于2019年12月9日被逮捕。辩护人范铁军，河南宇萃律师事务所律师。原审被告人李海超，男，1968年12月2日出生，汉族，小学肄业，农民，住河南省卢氏县，户籍所在地郑州市。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年7月26日被卢氏县公安局取保候审，7月30日被刑事拘留，9月4日被逮捕。2019年12月26日被卢氏县人民法院取保候审。原审被告人张正平，曾用名张冲泽，男，1972年12月8日出生，汉族，高中文化，农民，住河南省灵宝市北区，户籍所在地河南省灵宝市。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年7月25日被卢氏县公安局刑事拘留，8月23日被卢氏县公安局取保候审。2019年4月22日被卢氏县人民法院取保候审。原审被告人杨智慧，男，1978年10月1日出生，汉族，高中文化，农民，住浙江省衢州市龙游县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年8月16日被卢氏县公安局刑事拘留，8月31日被卢氏县公安局取保候审，2019年4月22日被卢氏县人民法院取保候审。卢氏县人民法院审理卢氏县人民检察院指控原审被告人李海超、张正平、张安州、司永林、陈立华、杨智慧犯非法采矿罪一案，于2019年12月25日作出（2019）豫1224刑初106号刑事判决。原审被告人张安州、司永林、陈立华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：（一）2016年12月27日，被告人张正平与黄河水利委员会故县水利枢纽管理局（以下简称故县管理局）签订“故县水库上游河道疏浚治理协议”，承包范围：洛河卢氏河段北岸涧底村水井西50米处分界点至涧底村小庙分界点、南岸骨垛村骨垛沟第一、第二两个钢塔分界点之间的河道范围，承包期限：2017年1月1日至2020年12月31日。协议约定承包期内，疏浚河道所得砂石归承包方所有，承包方每年按每个清淤点5万元向故县管理局支付管理费用，每个清淤点并向故县管理局交纳30万元安全保证金。故县管理局负责制定库区上游河道疏浚治理总体方案。2017年3月，被告人张正平在未取得河道采砂许可证的情况下，将其承包的河段北岸范围承包给浙江省台州市居民周某2（另案处理）开采河砂，约定承包价格每年55万元，至案发，周某2共计向张正平支付承包费67万元。周某2在未办理河道采砂许可证的情况下，在卢氏县范里镇留村非法采砂，2017年3月至2018年6月周某2以卢氏县范里鸿鑫沙场的名义将自己开采的河砂92535方、毛料2010方、碎石210方销售给三门峡第八建筑安装工程有限公司搅拌站等企业或个人，金额合计3742050元。2018年8月3日，卢氏县公安局将卢氏县范里镇鸿鑫沙场现场存放的砂石毛料登记保存，经卢氏县远鸿测绘工程有限公司测算，现场查获的砂石毛料共计7049方，经卢氏县价格认定中心认定价格为85433.88元。周某2非法开采的河砂价值总计3827483.88元。该沙场涉案砂石毛料经河南正信万宝隆拍卖有限公司拍卖，被三门峡第八建筑安装公司搅拌站以197400元应价成交。2017年7月17日，被告人张正平在未取得河道采砂许可证的情况下，将其承包的河段南岸范围承包给被告人李海超和福建省福州市居民陈某2用于开采河砂，陈某2向张正平支付承包费共计82万元。在未办理河道采砂许可证的情况下，被告人李海超伙同陈某2在卢氏县范里镇骨垛村非法采砂。案发后，卢氏县公安局当场查获被告人李海超，陈某2非法开采的砂石，经卢氏县远鸿测绘工程有限公司测算，现场查获成品砂1030方。经卢氏县价格认定中心认定价格为54765.10元。该沙场成品砂经河南正信万宝隆拍卖有限公司拍卖，被马利明以99578元（按比例折算价）应价成交。2018年8月23日，被告人张正平向卢氏县公安局退缴50万元。2019年1月14日，周某2向卢氏县公安局退缴10万元。2019年12月4日，被告人张正平向卢氏县人民法院退缴违法所得40万元。（二）2014年1月2日，故县管理局向被告人司永林发放了“河南省河道采砂许可证”，将洛河故县水库卢氏库区河道水位534.8m以下河段，北岸卢氏县江渠村和东营村为分界线至入库口、南岸东寨村和苗村行政村分界线沿河以东350米至入库口之间河段范围承包给司永林开采河砂，采砂许可证开采时间为2014年1月1日至2016年12月31日。2016年1月1日，被告人司永林与被告人张安州、靳某1（张安州妹妹，另案处理）签订转让协议，将自己承包的河段范围以及厂房、设备，以300万元的价格转让给张安州、靳某1，双方约定先付200万元，待司永林协助续签采砂许可证之后支付剩余100万元。后被告人张安州陆续雇佣李某、钟桂田、彭某等人组建采砂船，组织挖掘机、装载机等设备在河道内开采砂石。2016年12月27日，被告人司永林与故县管理局签订“故县水库上游河道疏浚治理协议”，约定河道疏浚治理时间为4年，自2017年1月1日至2020年12月31日，原河段范围未变，协议约定承包期内，疏浚河道所得砂石归司永林所有。承包方每年按每个清淤点5万元向故县管理局支付管理费用，每个清淤点并向故县管理局交纳30万元安全保证金。故县管理局负责制定库区上游河道疏浚治理总体方案。2017年1月18日，被告人司永林在明知未重新办理河道采砂许可证的情况下，与靳某1续签转让协议，将其承包的沙场继续交由靳某1、张安州等人经营，协议中确定转让费300万元已全额付清。被告人张安州在明知未办理河道采砂许可证的情况下，继续在河段范围采砂。2017年5月28日，被告人张安州与被告人李海超签订沙场承包协议，约定以57万元价格将位于卢氏县东明镇江渠村的沙场及设备承包给被告人李海超。后经陈某2介绍，被告人杨智慧决定投资李海超承包的沙场，2017年6月2日，被告人李海超、杨智慧和陈某2三人签订合伙协议，约定收益分成比例，其中被告人杨智慧作为投资方，向被告人张安州支付转让费57万元，收益分配占50%；被告人李海超未出资，负责沙场外围经营协调，收益分配占40%；陈某2作为沙场整体规划方，收益分配占10%。后被告人李海超、杨智慧在未办理采砂许可证的情况下，开始非法采砂。2018年8月13日，卢氏县公安局将卢氏县东明镇江渠沙场现场存放的成品碎石、成品砂进行登记保存，经卢氏县远鸿测绘工程有限公司测算，现场查获成品碎石共计9038.7方、成品砂共计1112.6方，经卢氏县价格认定中心认定价格为259092.98元。该涉案物品经河南正信万宝隆拍卖有限公司拍卖，成品碎石9038.7方，被三门峡第八建筑安装工程有限公司搅拌站以510000元应价成交，成品砂1112.6方，被李磊以130000元应价成交，共计640000元。2017年7月12日，经被告人李海超介绍，被告人张安州与被告人陈立华签订沙场承包协议，约定以120万元价格将其位于卢氏县范里镇东寨村的沙场承包给陈立华。同日，被告人陈立华、李海超，林蓉、张瑜四人签订合伙协议，约定收益分成比例，其中被告人陈立华占23.33%，被告人李海超占33.33%，张瑜占33.33%，林蓉占10%。被告人张安州后收到承包费60万元，平整土地费用40万元，复耕保证金10万元，被告人李海超未出资，负责外围经营协调。后被告人陈立华、李海超在未办理采砂许可证情况下，开始非法采砂。2018年8月4日，卢氏县公安局将卢氏县范里镇东寨沙场现场存放的砂石毛料、成品砂、成品碎石进行登记保存，经卢氏县远鸿测绘工程有限公司测算，现场查获的砂石毛料共计23502方、成品砂共计15772.9方、成品碎石共计26248.4方。经卢氏县价格认定中心认定价格为1704103.94元。该沙场涉案砂石经河南正信万宝隆拍卖有限公司拍卖，砂石毛料23502方，被谢永忠以920000元应价成交，成品砂15772.9方，被谢永忠以2650000元应价成交，成品碎石26248.4方，被三门峡第八建筑安装工程有限公司搅拌站以1080000元应价成交，共计4650000元。被告人张安州、靳某1以卢氏县江渠雪娜矿产品有限公司的名义与蒙华铁路卢氏县境内工程项目部等单位签订砂石采购合同，将其本人雇用人员开采的河砂及承包给李海超、陈立华、杨智慧非法开采的河砂供应给工程项目部。2018年10月10日，经三门峡市福林联合会计师事务所对卢氏县江渠雪娜矿产品有限公司进行专项审计：该公司2016年自采河砂211000方，自采碎石910方，审查确认，2016年实际销售河砂67199.26方。即2016年库存河砂143800.74方，库存碎石910方。（2016年开采的河砂、碎石在采砂许可证有效期内，应从犯罪数额中扣除）2017年外购河砂152520.44方，外购碎石71942.56方，审查确认2017年实际销售河砂327440.43方，碎石60180.21方。即2017年实际自采河砂数量31119.25方。（2017年实际销售河砂减去外购河砂，减去2016年库存河砂数量，得出2017年自采河砂数量）2018年外购河砂107607.61方，外购碎石82866.39方，审查确认2018年实际销售河砂145734.5方，碎石55459.21方。即2018年实际自采河砂数量38126.89方。（2018年实际销售河砂减去外购河砂，得出2018年实际自采河砂数量）按照卢氏县价格认证中心认定的销售价格53.17元/方，该公司2017年、2018年销售河砂价值为3681817.26元。2018年10月12日，靳某1向卢氏县公安局退缴1万元。2019年12月4日，被告人张安州向卢氏县人民法院退缴违法所得100万元。2018年7月28日、7月29日，卢氏县公安局先后将上述砂场的采砂、制砂设备登记保全。后在侦查期间，因河道“清四乱”治理需要，相关设备均已被拆除。认定证据有，卢氏县公安局受案登记表、立案决定书、到案经过、羁押证明、被告人的户籍证明及无前科证明、刑事判决书，故县水库出具的2014年-2016年办理采砂许可证情况资料、程序以及情况说明，中国铁建大桥工程局集团有限公司蒙华铁路工区出具的与卢氏县江渠雪娜矿产品有限公司业务往来情况说明、供货明细表明细账等，《故县水库上游河道疏浚治理协议》，相关的转包协议、收条、转让协议、续签协议、河南省河道采砂许可证、沙场承包协议、沙场合伙协议书、中国农业银行交易明细、设备转让移交清单复印件、劳务协议、工商档案资料、扣押清单、照片、证据保全清单、登记保存清单等，拍卖委托合同、公告、拍卖终结书、付款回单、拍卖情况表等拍卖资料，卢氏县公安局情况说明、卢氏县政府非税收入缴款通知书及票据等，现场勘验笔录、现场图及照片、砂石方量及面积计算报告，卢氏县价格认证中心价格认定结论书、三门峡市福林联合会计师事务所审计报告，证人耿某、周某1、周某2、胡某、陈某1、陈某2、靳某2、靳某1、杨某、邓某、李某、彭某、冯某、陈某3证言，被告人张正平、李海超、司永林、张安州、陈立华、杨智慧供述等。原判认为，被告人李海超、张正平、张安州、司永林、陈立华、杨智慧行为均已构成非法采矿罪。依法判决：一、被告人李海超犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币40000元。二、被告人张正平犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年六个月，并处罚金人民币80000元。三、被告人张安州犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币120000元。四、被告人司永林犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币60000元。五、被告人陈立华犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。六、被告人杨智慧犯非法采矿罪，免予刑事处罚。七、本案中非法开采的矿产品应予以没收，上缴国库，其中由侦查机关现场查获的成品砂石、成品碎石、碎石毛料等，拍卖所得价款5586978元，由本院上缴国库。非法采矿犯罪的违法所得应当依法追缴。被告人张正平违法所得1490000元，其中500000元由卢氏县公安局上缴国库，向本院缴纳的400000元由本院上缴国库，其余部分590000元继续追缴，上缴国库。被告人张安州违法所得4851817.26元，其中10000元由卢氏县公安局上缴国库，向本院缴纳的1000000元由本院上缴国库，其余部分3841817.26元继续追缴，上缴国库。原审被告人张安州上诉称，原判主刑、附加刑及追缴赃款过重，请求依法改判。理由是：1.自己在河道管理机关和地方政府的管理下作业，不构成非法采砂。2.一审法院认定自己的采砂量不准确。3.认定违法所得数额不准确，依据不合法。辩护人辩护意见：1.张安州行为系依据水利管理部门的《河道疏浚治理协议》，在地方政府严格管理下实施，不应认定为刑事犯罪。2.张安州没有非法采矿的主观故意，不属于刑法意义上的无证开采，未侵犯国家对矿产资源和矿业生产的管理制度，不符合非法采矿罪构成要件，不构成非法采矿罪。3.张安州已申请办理采砂许可证延续登记手续，故县水利枢纽管理局未予书面答复，张安州不应承担故县水利枢纽管理局因行政行为存在瑕疵而产生的不利后果。4.认定张安州非法采砂数量和价值有误。2017年自采河砂最多39800方，而非原判认定的67199.26方。5.张安州从李海超处收取的57万元、从陈立华处收取的60万元是转让设备款，原判认定为违法所得错误。6.判决张安州销售价值3681817.26元属于违法所得予以追缴错误，其中包含每立方米自采河砂需向工人支付24元的劳务成本以及因此缴纳的矿产品结算预备金、增值税、资源税等税费。二审中提供卢氏县人民法院（2019）豫1224民初726号民事判决书一份，用以证明提供挖沙劳务的钟桂田起诉卢氏县江渠雪娜矿产品有限公司，要求该公司支付下欠劳务费67702元，卢氏县人民法院判决卢氏县江渠雪娜矿产品有限公司在判决生效后支付钟桂田劳务费67702元。原审被告人司永林上诉称，自己无罪，请求改判。理由是：1.自己2016年前拥有合法的采砂许可证，之后将承包的河段范围及厂房、设备转让，之后自己没有从事过采矿行为，自己没有非法采矿的客观行为。2.自己不知道张安州没能办理出采砂证，对其实际经营一概不知，不存在放任张安州等非法采砂的故意，自己没有非法采矿的主观故意。3.自己转让时在采砂证有效期内，没有义务对张安州之后的行为承担责任，且故县水利枢纽管理局与行政相对人签订的协议是代表国家签订的行政许可行为，卢氏县人民政府下设的财税部门又收取了税费，自己的行为不构成犯罪。辩护人辩护意见，认定张安州构成非法采矿罪没有事实依据，应改判无罪。理由：1.原判认定事实错误，司永林转让的是设备及厂房等，而非河段承包权，没有司永林“明知”未重新办理河道采砂许可证的证据，没有司永林放任张安州采砂的相关证据。2.《河道疏浚治理协议》及水利、国土、交通、环保等政府部门的行为已经形成事实上的行政采砂许可。3.即使不予认定上述行政许可，亦不能反推认定司永林具有帮助张安州非法采矿的主观故意，司永林签订《河道疏浚治理协议》与张安州非法采矿的行为之间没有因果关系。4.即使有罪，司永林犯罪情节显著轻微，免予刑事处罚更能体现罪刑相适应原则。原审被告人陈立华上诉称，自己被骗，原判量刑重。辩护人辩护意见，陈立华犯罪情节较轻，所起作用较小，社会危害性不大，且受他人蒙骗，个人经济损失巨大，认罪悔罪，愿意主动缴纳罚金。建议适用缓刑。经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。原审被告人张安州及其辩护人关于行为系依据水利管理部门的《河道疏浚治理协议》，在地方政府严格管理下实施、没有非法采矿的主观故意，未侵犯国家对矿产资源和矿业生产的管理制度，不构成非法采矿罪、张安州已申请办理采砂许可证延续登记手续，故县水利枢纽管理局未予书面答复，张安州不应承担故县水利枢纽管理局因行政行为存在瑕疵而产生的不利后果的上诉理由和辩护意见、原审被告人司永林及其辩护人关于《河道疏浚治理协议》及水利、国土、交通、环保等政府部门的行为已经形成事实上的行政采砂许可的上诉理由和辩护意见，经查，首先，根据我国《刑法》第343条规定，非法采矿罪侵犯的客体是国家对矿产资源的管理制度，没有取得采矿许可证而擅自采矿，达到情节严重既构成本罪。原审被告人张安州明知法律有禁止无证开采河砂的规定，在未取得河道采砂许可证或采矿许可证的情况下，在河道范围内采砂，主观上有违法故意，已经侵犯国家对矿产资源和矿业生产的管理制度，行为构成非法采矿罪。其次，故县水利枢纽管理局证明，按照2015年8月水利部、国土部、交通运输部《关于进一步加强河道采砂管理工作的通知》明确要求，不再办理采砂证，原采砂证2016年到期后自动作废，不存在行政行为瑕疵。已经申请办理采砂许可证延续登记手续的理由不能成为张安州构成犯罪的阻却性事由。第三，《河道疏浚治理协议》的性质，原判认定正确，该协议及相关行政部门的行为不能代替采砂许可证、采矿许可证，未取得河道采砂许可证或采矿许可证，擅自采砂属于非法采矿行为，并不因行政监管的不规范而合法化。原审被告人张安州及其辩护人关于认定张安州非法采砂数量和价值有误，违法所得应扣除向工人支付的劳务成本以及因此缴纳的矿产品结算预备金、增值税、资源税等税费的上诉理由和辩护意见，经查，首先，中国铁建大桥工程局集团有限公司蒙华铁路工区出具的与卢氏县江渠雪娜矿产品有限公司业务往来情况说明、供货明细表明细账、审计报告等证据证明，2017年1月至2018年6月卢氏县江渠雪娜矿产品有限公司销售河砂、碎石数额共计6000余万元，最后一次合同是2018年6月21日，货款除保证金外均已全部支付。其次，2018年7月26日江渠村沙场、东寨村沙场两处现场查获砂、石、砂石毛料鉴定价格共计196万余元，实际拍卖价格529万元，数倍于鉴定价格。原判综合考虑全案，以有利于被告人原则，仅认定张安州2017年、2018年自采河砂数量69246.14方，单价以基准日出厂价格（不含税、费）53.17元每方认定，认定数量及价值368.181726万元均已是较低数额。请求扣减没有事实和法律依据。原审被告人张安州及其辩护人关于张安州从李海超处收取的57万元、从陈立华处收取的60万元是转让设备款，原判认定为违法所得错误的上诉理由和辩护意见，经查，张安州分别与李海超、陈立华签订的沙场承包协议证明，张安州将江渠村沙场、东寨村沙场分别承包给李海超、陈立华，由二人承包建厂加工砂石，与张安州、李海超、杨智慧、陈立华供述一致，足以证实该两笔款项是沙场转让费，其性质不具有合法性，属于张安州违法所得。原审被告人司永林及其辩护人关于无罪的上诉理由和辩护意见，经查，首先，2016年1月1日司永林与张安州、靳某1签订转让协议，以300万元价格将自己从故县水利枢纽管理局承包采砂的河段转让给张安州、靳某1，约定先支付200万元，余款100万元司永林将河道采砂证续签后付清，2016年12月31日采砂许可证到期，2017年1月18日司永林与靳某1续签转让协议，确定300万元转让费已全额付清。其次，司永林明知未办理采砂许可证，将其承包的沙场转让给张安州从事非法采砂活动，并于2016年12月27日与故县水利枢纽管理局签订了《河道疏浚治理协议》，使张安州以疏浚名义从事非法采砂活动，为张安州非法采矿提供帮助，构成非法采矿罪。第三，《河道疏浚治理协议》不能代替采砂许可证、采矿许可证，未取得河道采砂许可证或采矿许可证，擅自采砂属于非法采矿行为，不因行政监管的不规范而合法化，不能成为构成犯罪的阻却性事由。原审被告人张安州关于量刑重的上诉理由、原审被告人司永林辩护人建议免予刑事处罚的辩护意见、原审被告人陈立华及其辩护人关于原判量刑重，建议适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人张安州、司永林、陈立华非法采矿总价值分别为500余万元、170余万元，情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原判认定张安州如实供述、司永林自首、从犯、陈立华自首等情节，对张安州已从轻判处法定最低刑，对司永林、陈立华减轻处罚。司永林不属于犯罪情节轻微，依法不适用免予刑事处罚，陈立华经社区矫正机构的调查评估，不适用社区矫正，依法不适用缓刑。本院认为，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。原审被告人张安州、司永林、陈立华的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。提出改判的意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李立宏审判员  邓 彬审判员  杨凯民二〇二〇年六月九日书记员  樊章乐