吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1068号上诉人（原审被告）：唐某，男，1988年10月30日出生，住天津市河北区。委托诉讼代理人：金某，吉林松花江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：屈某，女，1991年2月6日出生，住河南省邓州市。被上诉人（原审被告）：吉林省松花湖国际度假区开发有限公司。法定代表人：丁某，董事长。委托诉讼代理人：段某，吉林功承律师事务所律师。上诉人唐某因与被上诉人屈某、吉林省松花湖国际度假区开发有限公司（以下简称松花湖度假公司）侵权责任纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2019）吉0211民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。唐某上诉请求：一、撤销一审判决，改判屈某自行承担47，442.87元损失或由松花湖度假公司承担全部赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费及相关费用由屈某、松花湖度假公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）即使认定本案为承揽法律关系，松花湖度假公司作为定作人，对定作、指示或者选任存在过失，应当承担相应的赔偿责任。本案没有形成加工承揽法律关系，而是形成了雇佣关系，松花湖度假公司是雇主。所以，本案法律关系无论是加工承揽还是雇佣，松花湖度假公司都应是赔偿义务人。（二）如果唐某是雇主，也应是第三人侵权，屈某损害后果的赔偿义务人也是松花湖度假公司。（三）屈某被松花湖度假公司的缆车撞伤，不是在缆车正常运行期间，而是在缆车非正常运行的调试期间，一审法院未认定，致使本案关键事实认定不清。事故发生后，唐某对屈某进行了照顾，垫付了医疗费用32,445.83元，救护车费、护理费、看护床费用合计1,805元，生活用品、餐饮、交通费合计1,064.10元，共计垫付费用35,314.93元。正因唐某积极救治，使屈某伤情好转，身体很快得到了恢复。一审法院对于唐某的行为未给予积极的评价。从基础法律关系看，无论是雇佣，还是加工承揽，本案的赔偿义务人皆应是松花湖度假公司。二、本案的案由应为违反安全保障义务责任纠纷，赔偿义务人也是松花湖度假公司。三、如果按一审法院判决主文论述逻辑，屈某未主动避让缆车且忽视观察，对于损害的发生有重大过失，应免除松花湖度假公司的赔偿责任，那么屈某应当自行承担损害后果。四、唐某如果是承揽人，那么松花湖度假公司作为定作人，其在定作、指示和选任方面都是存在过失的，并且屈某是被非正常运行（调试）的缆车撞伤，屈某的人身损害后果与松花湖度假公司的行为存在明显的事实上的因果关系，松花湖度假公司才是本案适格的赔偿义务主体。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款的规定，应由松花湖度假公司承担侵权责任。一审法院错误认定本案事实，必然导致不能正确适用法律。松花湖度假公司辩称，屈某与唐某是雇佣关系，松花湖度假公司与唐某是合同关系，所以屈某所受伤害的经济损失应当由唐某及唐某所属公司来承担，主张工伤赔偿责任。松花湖度假公司在缆车调试运行前已经通知包括唐某等现场工作人员注意劳动安全，松花湖度假公司没有过错。松花湖度假公司与唐某不是共同侵权，不应承担连带赔偿责任。屈某无答辩意见。屈某向一审法院起诉请求：一、松花湖度假公司、唐某连带支付屈某医疗费30,662.53元；二、松花湖度假公司、唐某连带支付屈某残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、美容费（该五项皆依鉴定结果而定）、交通费和住宿费5,000元；三、松花湖度假公司、唐某连带支付屈某精神损害赔偿金10万元；四、诉讼费、鉴定费等诉讼费用由松花湖度假公司、唐某共同承担。一审法院认定事实：2018年10月29日，唐某通过他人介绍，承揽了松花湖度假公司青山滑雪场墙体绘画工程，并与松花湖度假公司工作人员王爱丽进行协商。2018年10月31日，屈某通过他人介绍与唐某微信沟通去青山滑雪场绘画，并随时等候唐某通知。2018年11月2日，唐某、屈某到达青山滑雪场。11月3日，唐某、屈某及袁旭东开始青山滑雪场墙体绘画施工。施工期间唐某、屈某及袁旭东乘坐缆车到达墙体绘画地点，因青山滑雪场缆车工作时间为早8点至晚5点，唐某与王爱丽沟通缆车运行时间至晚8：30分左右。2018年11月6日下午，在墙体绘画间隙，屈某去取工具过程中被松花湖度假公司的缆车撞倒，事故发生后，屈某被唐某和王爱丽送到吉林市中心医院，诊断为头部损伤、颅骨骨折、颅底骨折、右眼挫伤、右眼眶骨折、右侧上领骨骨折、胸部损伤、腹部损伤、右侧锁骨骨折、前额部创伤。在医院住院治疗28天，二级护理28天。屈某花费医疗费30,662.53元，唐某垫付屈某医疗费32,005.83元。急救中心车费175元及交通费由唐某垫付，唐某与松花湖度假公司已垫付屈某6日的护理费。屈某经司法鉴定不构成伤残，后续治疗费用3,200元，误工日期自伤后120天，护理期限45天，营养期限60天。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”唐某通过他人承揽了松花湖公司青山滑雪场墙体绘画工程，其与松花湖度假公司洽谈墙体绘画的具体工作内容、价格、签订合同以及结算，故此，唐某应为青山滑雪场墙体绘画工程的承包人。屈某通过他人介绍与唐某相识，其具体绘制墙画，每日报酬为600元，唐某与袁旭东按比例分配利润，故此，屈某应为雇员而非合作人员。屈某同时向雇主唐某及第三人松花湖度假公司请求承担赔偿责任，屈某在取工具路程中被松花湖度假公司的缆车撞倒，屈某在绘画期间每天乘坐缆车且缆车行车线路固定，其在取工具路程中，未主动避让缆车且忽视观察，对于损害的发生有重大过失，应免除松花湖度假公司的赔偿责任。屈某在从事雇佣活动中遭受人身损害，唐某作为雇主应当承担赔偿责任。唐某在屈某住院期间垫付医疗费32,005.83元，屈某住院实际花费医疗费30,662.53元，剩余款项1,343.30元屈某应当予以返还。屈某住院治疗28天，住院伙食补助费应为28天×100元／天＝2,800元，护理期限45天，唐某及松花湖公司已垫付6天的护理费用，屈某的护理费实际应为39天×161.93元／天＝6,315.27元，误工日期自伤后120天，误工费应为120天×242.73元／天＝29,127.60元，营养期限60天，营养费应为60天×100元／天＝6,000元，经司法鉴定，屈某后续治疗费用3,200元，予以支持。屈某主张的住宿及交通费用5,912元，屈某就医交通费用，唐某已经垫付，住宿费用于法无据，不予支持。屈某主张精神损害赔偿金10万元，因侵权未造成严重后果且屈某仍需后续治疗，故此，此项请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决。一审法院判决：一、唐某于判决生效之日起5日内赔偿屈某住院伙食补助费应为2,800元（28天×100元／天）、护理费6,315.27元（39天×161.93元／天）、误工费29,127.60元（120天×242.73元／天）、营养费6,000元（60天×100元／天）、后续治疗费用3,200元，合计47,442.87元（唐某已垫付的医疗费1,343.30元从上述款项中扣除）；二、驳回屈某的其他诉讼请求。如果唐某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,012元、鉴定费3,100元，合计6,112元，由唐某负担4,086元，由屈某负担2,026元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，一审法院认定事实清楚，法律关系定性准确，但案由确定不妥，适用法律不当，应予改判。一审法院依据查明的事实，认定松花湖度假公司与唐某之间成立承揽法律关系，唐某与屈某之间成立雇佣法律关系正确；本院对此予以确认。一审诉讼期间，屈某已当庭明确：唐某作为雇主，松花湖度假公司作为直接侵权人，均应当承担侵权责任，本案案由应为人身损害侵权责任纠纷；一审法院确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷不妥，本院调整为侵权责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》施行在后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行在前，依照新法优于旧法的原则及法律与司法解释之间的效力位阶，该法第三十五条已将该司法解释第十一条确定的提供劳务者受害责任纠纷归责原则由无过错责任原则调整为过错责任原则，故一审法院适用法律不当，本院予以调整。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，致伤屈某的缆车处于调试期间，对此松花湖度假公司予以认可，其虽陈述称曾告知现场人员进行缆车调试，但并未采取其他安全措施，故松花湖度假公司在设备调试期间未尽到妥善的安全管理与警示义务，导致屈某受伤，应承担相应的赔偿责任，本院酌定松花湖度假公司对屈某所受损害承担40%赔偿责任。唐某作为屈某雇主，未对屈某进行安全警示教育，未采取相应的安全防护措施，本院酌定唐某对屈某所受损害承担40%赔偿责任。屈某作为完全民事行为能力人，未主动避让缆车且忽视观察，对于损害的发生亦存在过错，但考虑到受害人屈某自身所受伤害，应由其自负20%责任。本案审理期间，当事人对一审法院确定的赔偿项目、标准及数额均无异议，故本院对屈某各项损失数额明确如下：医疗费30,662.53元，住院伙食补助费2,800元（28天×100元／天）、护理费6,315.27元（39天×161.93元／天）、误工费29,127.60元（120天×242.73元／天）、营养费6,000元（60天×100元／天）、后续治疗费用3,200元，合计78,105.4元。具体赔偿项目支持原因及标准，不再赘述。综上所述，唐某的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市丰满区人民法院（2019）吉0211民初1140号民事判决；二、唐某应赔偿屈某各项费用31,242.16元（78,105.4元×40%），扣除唐某已垫付的医疗费32,005.83元，屈某应于本判决生效之日起十日内返还唐某763.67元；三、吉林省松花湖国际度假区开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿屈某各项费用31,242.16元（78,105.4元×40%）；四、驳回屈某的其他诉讼请求。一审案件受理费3,012元、鉴定费3,100元，合计6,112元，由唐某负担2,445元，由吉林省松花湖国际度假区开发有限公司负担2,445元，由屈某负担1,222元。二审案件受理费986元，由唐某负担394元，由吉林省松花湖国际度假区开发有限公司负担394元，由屈某负担198元。本判决为终审判决。审判长 郝 奇审判员 孙 伟审判员 于福超二〇二〇年六月三十日书记员 徐俊茹