河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2059号上诉人（原审原告）：王尚发，男，汉族，1955年9月18日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：**，女，汉族，1979年4月13日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：吕晨曦，河南卫宪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘莉，女，汉族，1981年12月1日出生，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：郭睿，河南联盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陶高产，男，汉族，1979年4月27日出生，住址同上。委托诉讼代理人：郭睿，河南联盟律师事务所律师。上诉人王尚发诉刘莉、陶高产健康权纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6548号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行××审理。上诉人王尚发的委托诉讼代理人**、吕晨曦，上诉人刘莉、陶高产的共同委托诉讼代理人郭睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王尚发上诉请求：一、依法改判各被上诉人连带赔偿上诉人损失合计202,689.11元：二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原一审法院认定事实不清，证据不足且适用法律上存在错误：一、一审判决对赔偿责任的承担比例认定错误。一审法院认定上诉人承担70%事故责任，明显认定错误。在本次事故中，上诉人与被上诉人都存在过错，但事故发生的主要原因为被上诉人违反相关法律规定．违反电动三轮车限行规定，违章停车，停车不熄火。致使上诉人误触上车辆油门后，车辆急速启动，把上诉人带翻，造成××本次事故。综合事故情况，一审法院判决上诉人承担70%的责任比例过高，上诉人认为根据客观事实情况，上诉人应承担50%责任。二、一审判决中关于误工费不予赔偿的判决错误，关于残疾赔偿金判决数额错误。1．一审中上诉人提供××误工时间和误工状况的相应证明，能充分证明上诉人的误工费，由于上诉人工作属于短期临时工，工资较低，单位为现金支付工资，上诉人无法提供银行流水。而一审法院以此为依据，不予支持误工费，明显错误。2．—审中，上诉人要求残疾赔偿金为190,615.5元，而一审判决为153,904.37元，明显计算错误。赔偿年限计算为15年与事实不符。综上所述，一审法院在判决本案的过程中，对于赔偿比例的确定及误工费、残疾赔偿金等赔偿项目及数额的计算出现明显错误和适用法律错误，结果显失公正，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。刘莉、陶高产上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6548号判决书，依法驳回被上诉人的一审诉求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误，上诉人在本案中没有任何过错，被上诉人受伤系其自己的故意行为造成，与上诉人没有任何因果关系，上诉人不应承担赔偿责任。从一审时上诉人及被上诉人提供的案发时的视频可以看出，本案中上诉人的三轮车一直处于停止状态，被上诉人王尚发逆向行走，当其经过上诉人的三轮车时，其看到上诉人三轮车仪表盘灯亮着，钥匙未拔，然后被上诉人未经上诉人的许可故意触碰上诉人三轮车的车把，又故意左右大幅度的转动三轮车的车头，最后竟然故意去拧动三轮车的电门转把，这才导致××其被挂翻。被上诉人作为一名完全行为能力且日常生活经验非常丰富的成年人，其应对自己故意行为造成的后果负责。如果被上诉人没有以上故意的行为其也就不会受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”的规定，被上诉人应当对自己故意行为造成的后果承担全部责任。二、从被上诉人的病历中可以看出，被上诉人下肢曾经骨折过，从案发视频可以看出，事发当时被上诉人右手拄拐，右腿行走不便，不能排除被上诉人跌倒前右股骨颈已经骨折的情况。三、退一步说，即便上诉人在本案中有一定的责任，一审法院认定上诉人承担的事故责任比例及赔偿费用也过髙。1、一审法院认定上诉人承担30%的赔偿责任明显过高。从视频中可以看出，被上诉人逆向行走，左右来回大幅度的转动车头，并用手转动电动车电门转把，才导致上诉人的三轮车启动，被上诉人才因其自己的行为受伤。本案并不是交通事故，一审法院按照交通事故的主次责任认定上诉人承担30%的责任比例明显错误。本案中即便上诉人有一定的责任，也是极小的一部分责任，一审法院认定上诉人承担30%的责任明显过高，且显失公平。2、一审法院认定被上诉人出院后的护理依赖程度过高。根据被上诉人的病历，被上诉人在本次事故发生之前，就已经患有脑梗塞、××、××，并多次住院治疗。被上诉人因脑梗塞造成言语不流利，双下肢行走不利，并拄拐行走，平时日常生活需要有人护理。被上诉人曾经也因外伤导致其多发肋骨骨折，下肢骨折。被上诉人平时都需要人护理，其受××也占××很大的因素。新乡医学院司法鉴定中心对护理依赖程度虽然没有鉴定，但根据八级伤残的司法判例并结合被上诉人的自身疾病，护理依赖应为部分护理，一审法院认定完全的护理依赖程度明显过高。3、一审法院认定上诉人承担精神损害抚慰金过高。一审法院按照上诉人承担全部责任的情况下判决上诉人承担15,000元的精神损害抚慰金是完全错误的。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节。”和第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”的规定。一审法院并没有根据被上诉人的过错程度对精神损害赔偿责任予以减轻。4、被上诉人出院后购买的与其受伤治疗无关的药物不应予以支持。被上诉人出院后在2019年3月16日购买的《舒筋健腰丸》，系治疗腰部的药物。2019年7月16日购买的《硫酸氢氯吡格雷片》和《阿托伐他汀钙片》，系治疗心肌梗死和××的药物。2019年11月26日购买的《腰痛宁胶囊》，系治疗腰部的药物。2019年12月26日购买的《阿司匹林肠溶片》，系治疗心肌梗死的药物。以上药物共计3,738.18元。这些药物跟被上诉人腿部受伤的治疗根本没有任何关系，该费用不应予以支持。综上，上诉人系外地来新乡打工的农民，每月收入微薄，上诉人的三轮车在路边一直是停止的状态，如果被上诉人不逆向行走，不故意触碰他人的车辆、不故意左右大幅度的转动他人车辆的车头，不故意拧动他人车辆的电门转把，其也就不会受伤。一审法院判决上诉人承担30%的责任，并赔偿九万多元，上诉人内心实在是无法接受，也根本没有能力负担。希望二审法院本着公平公正的原则查明本案事实，依法支持上诉人的上诉请求。刘莉、陶高产辩称：一、刘莉、陶高产在本案中没有任何过错，不应承担赔偿责任。本案中上诉人王尚发逆向行走，未经答辩人的许可故意触碰上诉人三轮车的车把，又故意左右大幅度的转动三轮车的车头，最后故意去拧动三轮车的电门转把，这才导致其被刮翻。上诉人在上诉状中说的所谓的违章停车，停车不熄火根本不能导致上诉人受伤，而是其自己的故意行为，其应对自己的故意行为承担后果。二、上诉人根本不具有劳动能力，误工费不应支持。事发时王尚发已经63周岁，从本案视频和上诉人的病历来看，上诉人在本次事故发生之前，就已经患有脑梗塞、××、××，并多次住院治疗。因脑梗塞造成言语不流利，双下肢行走不利，并拄拐行走，平时日常生活需要有人护理。王尚发根本就不具有劳动能力。上诉人一审提交的误工证明没有负责人和证明出具人签字，盖章也没有防伪编码。该误工证明完全是虚假和伪造的，上诉人的误工费不应予以支持。三、上诉人要求的残疾赔偿金计算标准没有任何依据，其要求的15年赔偿年限系对其自己权利的放弃。1、上诉人一审时要求残疾赔偿金的计算标准是42,359元／年×15年×30％=190,615.5元．2019年河南省城镇居民人均可支配收入为34,200.97元，上诉人要求的42,359元的标准没有任何依据。2、上诉人在一审时要求的残疾赔偿金计算年限为15年，系对其个人权利放弃，但上诉人在上诉状中却又说15年的赔偿年限与事实不符，明显的自相矛盾。综上，本案中上诉人并不是单纯的不小心触碰答辩人的三轮车，导致其被挂翻，而是其逆向行走，未经答辩人的许可故意触碰三轮车的车把，故意左右大幅度的转动三轮车的车头，故意拧动三轮车的电门转把，才导致其被刮翻。是其自己多种故意行为所导致的后果，与答辩人没有任何因果关系，答辩人没有任何过错，不应承担任何赔偿责任。王尚发辩称：一审认定事实清楚，陶高产和刘莉的上诉属于主观猜测，没有任何证据证明，说王尚发是故意与事实不符，没有证据支持，由于他们电动车违反××相应的交通法规的限行规定，违章停车，停车不熄火，造成王尚发受伤的事故，故刘莉、陶高产应当承担大部分的责任，至于刘莉、陶高产说不能排除王尚发在跌倒前就有股固定已经骨折的情况，纯属猜测，与事实不符；一审认定刘莉、陶高产承担30%的责任明显过轻，我方认为，他们至少承担50%的责任。至于刘莉、陶高产上诉称认为护理依赖程度过高、及精神抚慰金过高没有任何法律以及证据支持，一审时，刘莉、陶高产也没有要求重新鉴定，故对于此请求不应支持，对于他们认为购买与治疗无关的药物不应当支持，他们并没有任何证据，且一审也没有申请剥离鉴定，这些药物，我们均是根据医嘱，××人的康复所购买，是合理的药物，综上，应当驳回刘莉、陶高产的请求。王尚发向一审法院起诉请求：1、刘莉、陶高产赔偿王尚发各项经济损失8,585元（后变更为405,378.23元）；2、本案诉讼费由刘莉、陶高产共同承担。一审法院认定事实：2018年9月17日12时30分许，王尚发在新乡市启明小区市场内沿道路左侧由北向南行走，路过刘莉靠左侧逆向停放在路边的电动三轮车时，触碰车把并转动车头，随即该电动车启动，向右前方移动，将王尚发撞倒在地。事后，王尚发被送往新乡市第二人民医院（以下简称“新乡二院”），经诊断为右股骨颈骨折、2型糖尿病、脑梗死，住院治疗3天，产生门诊费169.88元、住院费1,866.21元。出院后，王尚发保守治疗，产生检查费140元、医药费、医疗器械费及轮椅费35,830.85元。2019年12月25日，该院依王尚发申请，委托新乡医学院司法鉴定中心（以下简称“新医司鉴中心”）对王尚发的伤残等级、误工期、护理期、护理人数进行鉴定，王尚发支出鉴定费2,500元、鉴定检查费396.6元、担架费及车费550元。经鉴定，新医司鉴中心于2020年1月13日出具豫新乡医学院司鉴中心［2019］临鉴字第1908号司法鉴定意见书，对王尚发外伤致右股骨颈骨折不愈合评为八级伤残，误工期拟定为伤残评定前一日、护理期拟定为伤残评定前一日、护理人数拟定为壹人。2018年9月21日，新乡市公安局交通管理支队事故处理大队（以下简称“新乡交警队”）出具证明，对事故发生予以证明。一审法院认为，公民享有生命健康权。民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。行为人由于过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘莉逆向违规停放电动车、停车未熄火拔钥匙的行为与王尚发经过该电动车时擅自触碰电门并转动车头的行为，共同导致案涉事故的发生，造成王尚发受伤。因此，双方对损害的发生均具有过错。但是，刘莉逆向停放电动车、停车未熄火拔钥匙的行为，并不会必然导致电动车启动进而造成王尚发受伤，而王尚发在经过该车辆时，手握电动车电门转扭并大幅度转动车头，才导致该车启动，将王尚发撞倒在地，因此，该院认为，刘莉的行为虽然存在安全隐患，但不会主动造成王尚发受伤，其应承担30％的事故责任，而王尚发自身的行为是导致事故发生的主要因素，应承担70％的事故责任。王尚发因此次事故造成的损失有：1、医疗费及辅助器械费38,006.94元；2、护理费按照2018年河南省居民服务业平均工资45,677元计算住院期间为45,677元／年÷365天×3天×1人×100％=375.43元；出院后的护理费根据鉴定意见书，护理期计算至伤残评定前一日（2020年1月12日）共计479天，护理人数壹人，该院结合其八级伤残等级酌定为完全护理依赖程度，则出院后护理费为45,677元／年÷365天×479天×1人×100％=59,943.24元，护理费共计375.43＋59943.24=60,318.67元；3、交通费按20元／天计算住院期间及门诊次数为20元／天×6天=120元，委托鉴定当日担架及车费550元，王尚发仅主张500元，系其对自身合法权益的处置，本院予以支持，故交通费共计620元；4、住院伙食补助费按50元／天计算住院期间为50元／天×3天=150元；5、营养费按20元／天计算住院期间为20元／天×3天=60元，出院后的营养费因没有出院医嘱，也没有鉴定意见，故不予支持；6、误工费因王尚发未提交劳动合同或者连续6个月以上工资银行流水，且其在事故前因脑梗病史遗留言语不流利、双下肢行走不利的情形，对误工费不予支持；7、鉴定费2500＋396.6=2,896.6元；8、残疾赔偿金以2019年河南省城镇居民人均可支配收入34,200.97元为标准，计算年限自定残之日起以20年为基数，超过60周岁每增加一岁减少一年，王尚发定残之日超过64周岁未到65周岁，故计算年限为20-4=16年，王尚发计算为15年系其对自身合法权益的处置，予以支持，王尚发被评定为八级伤残，伤残赔偿系数为30％，故残疾赔偿金为34,200.97元／年×15年×30％=153,904.37元。以上费用共计255,956.58元，由刘莉承担30％的赔偿责任，为255956.58×30％=76,786.97元。因王尚发的伤残等级为八级，故精神损害抚慰金为15,000元，则刘莉共应赔偿91,786.97元。王尚发还要求陶高产承担赔偿责任，该院认为，事故发生时陶高产虽没有驾驶案涉电动三轮车，但该车系其与刘莉家庭共同经营所需，故其应对刘莉的赔偿责任承担连带责任，该院对王尚发的该诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，原审判决：一、刘莉、陶高产于本判决生效之日起十日内赔偿王尚发91,786.97元；二、驳回王尚发的其他诉讼请求。如果刘莉、陶高产未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,381元，由刘莉、陶高产承担1,800元，王尚发承担5,581元。本院二审期间，王尚发向本院提交2020年2月17日新乡市卫滨区腾飞汽车维修中心提交误工证明一份，证明王尚发实际的误工损失，是对一审证据的加强。刘莉、陶高产对该证据的真实性有异议，该证据并没有负责人及证明出具人签字，该公章也没有任何的防伪编码，不具有真实性，且该证明并不属于新证据，二审法院不应予以采纳。从案发视频看，王尚发平时走路步履蹒跚，其根本就不具备劳动能力。本院认为，王尚发提交的证据不属于二审的新证据，且不符合证据的形式要件，不予采纳。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为：关于陶高产、刘莉对王尚发的受伤有无过错，有无因果关系，应否承担赔偿责任，若承担赔偿责任，一审划分的责任比例是否适当的问题。本案中，刘莉将未拔钥匙的电动三轮车靠左侧逆向停放在路边，王尚发路过时，触碰车把并转动车头，随即该电动车启动，向右前方移动，将王尚发撞倒在地。刘莉作为电动三轮车的驾驶人，应尽可能回避自己所驾驶车辆对周围的危险，但刘莉将未拔钥匙的电动车停放在路边，加大××对周围环境的危险，也是造成本次事故的原因之一，对于该事故的发生，刘莉存在一定的过错。根据事故发生的实际情形，王尚发自身的行为是导致事故发生的主要因素，其自身应当承担主要责任，一审法院酌定王尚发承担70%，陶高产、刘莉承担30%赔偿责任并未不当，本院予以确认；关于一审法院确定的赔偿项目及数额是否正确的问题。关于误工费，王尚发事发时已经超过法定退休年龄，一般不计算误工费，王尚发主张误工费，需要举证证明其存在劳动收入且实际减少，但王尚发提交的证据并不能予以证明，故王尚发的该项主张本院不予支持。关于残疾赔偿金，一审法院按照王尚发主张的15年计算残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。关于出院后的护理依赖程度，王尚发伤情经鉴定机构评定为八级伤残，根据王尚发的伤残情况，本院认定王尚发出院后的护理依赖程度为大部分护理依赖，故出院后的护理费为47,954.59元（45,677元／年÷365天×479天×1人×80％=47,954.59元），护理费共计48,330.02元（375.43＋47954.59=48,330.02元）。关于精神抚慰金。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。依据上述规定，精神抚慰金数额的确定需要考虑多种因素，而一审法院在王尚发八级伤残的情况下，确定其精神抚慰金为15,000元，根据司法实践，一审法院并未考虑行为人的过错程度，本院根据双方的过错情况，酌定支持王尚发精神抚慰金5,000元。关于出院后的药物费用，王尚发的出院医嘱显示建议院外进一步治疗，王尚发在出院后购买药物治疗其伤情，属合情合理，故一审法院支持其出院后的药物费用并无不当，本院予以确认。综上所述，王尚发的损失为1、医疗费及辅助器械费38,006.94元；2、护理费48,330.02元；3、交通费620元；4、住院伙食补助费150元；5、营养费60元；6、鉴定费2,896.6元；7、残疾赔偿金153,904.37元。以上费用共计243,967.93元，由刘莉、陶高产承担30％的赔偿责任，为73,190.38元（243,967.93元×30％=73,190.38元）。王尚发精神损害抚慰金5,000元，则刘莉、陶高产共应赔偿78,190.38元（73,190.38元＋5,000元=78,190.38元）。原审认定事实清楚，部分数额认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6548号民事判决；二、刘莉、陶高产于本判决生效之日起十日内赔偿王尚发78,190.38元；二、驳回王尚发的其他诉讼请求。如果刘莉、陶高产未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,381元，由刘莉、陶高产承担1,800元，王尚发承担5,581元。二审案件受理费4,613元，由王尚发负担2,828元，刘莉、陶高产负担1,785元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年六月十五日书记员  姜雪云