山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1904号上诉人（原审原告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。法定代表人：徐杨，董事长。委托诉讼代理人：金元龙，江苏日出律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东华城金冠置业有限公司，住所地山东省济宁市兴隆桥街。法定代表人：许崇俊，执行董事。委托诉讼代理人：林传亮，山东公明政和律师事务所律师。上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司与被上诉人山东华城金冠置业有限公司因侵权责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2019）鲁0832民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。江苏弘盛建设工程集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或者由二审法院查明事实以后径行改判支持上诉人的诉讼请求:判决被上诉人赔偿上诉人2013年8月在施工现场存放的工程材料、物资、半成品价款4595508.12元，赔偿未返还的租赁物材料及租金损失480万元及利息;2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由:一、一审法院遗漏审理上诉人请求判决被上诉人赔偿未返还的租赁物材料款及租金损失480万元及利息的诉讼请求。上诉人的诉讼请求有三项，分别为:1、判令被上诉人折价赔偿上诉人2013年8月在施工现场存放的工程材料、物资、半成品的价款4595508.12元及利息(自2013年9月11日起至实际支付之日按照同期银行利率的1.3倍计算);2、赔偿未返还的租赁物材料及租金损失480万元及利息(自2017年9月6日至实际支付之日按照同期银行利率的1.3倍计算);3、判决被上诉人承担本案诉讼费用。一审法院受理时是按照该三项诉讼请求立案的(见一审判决第二页第4-10行)。但是一审判决无论是经审理查明的事实部分，还是本院认为部分均未对上诉人第二项诉讼请求进行审查(见一审判决第16页倒数第三行开始到第18页20行)。由此可见，一审法院遗漏审理上诉人该项诉讼请求，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第152条第2款的规定，属于重大程序违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第4款规定发回重审。二、一审法院认定事实错误。1、一审判决认为:“上诉人未能提供有效证据证明在撤离涉案工地后与被上诉人进行财产交接;也未提供证据证明上诉人对涉案财产委托被上诉人进行保管;还未提供相关证据证明上诉人撤离工地时存放现场的工程材料、半成品等物资被被上诉人占有和使用”是事实认定错误。第一，本案是侵权纠纷，是上诉人被被上诉人强制驱赶出工地现场，致上诉人失去对原工地上面存放的工程材料、半成品等物资控制权，被被上诉人占有及其后使用。上诉人为此提供了大量的证据证明上诉人被强制赶出工地的证据以证明被被上诉人赶出工地的事实，一审法院却以违约纠纷的审理要求来要求上诉人举证，显然是审理方向错误。第二、上诉人所举证据4、6可以证明上诉人是在施工过程中，因被上诉人未办理1-2#、4-6#及地下车库的《施工许可证》而被梁山县建筑市场稽查大队责令停止对上述房屋的施工，日常生活经验即可知道:上诉人当时在工地现场是有工程材料、半成品等物资的。第三，上诉人所举证据5、14可以证明:在被梁山县建筑市场稽查大队责令停止对上述房屋的施工后，上诉人通过函件、向相关部门反映等方式要求被上诉人办理行政许可以继续施工，但被上诉人却未采取补救措施，违反了《中华人民共和国合同法》第107条之规定，致使合同未能进行履行，从被上诉人所举证据4——被上诉人与济宁正泰建筑工程有限公司的《建设工程施工合同》可以看出:被上诉人恶意违约。被上诉人对证据5真实性提出异议是不能成立的:上诉人的《履约催告函》第四页已经说明:上诉人本是通过邮递方式向被上诉人提出，但被上诉人拒收,一审法院却以被上诉人质证其提出未收到而否定真实性;但上诉人在该证据中所附张贴照片可以证明上诉人已经采取公告方式向被上诉人送达，完全达到已经收到被上诉人的证明目的，法庭应当予以采信。被上诉人质证称如果遇到阻扰可以报警，却又无视上诉人证据10、11报警笔录，称上诉人并没有报警处理，是典型的睁着眼说瞎话，一审法院逐一否定上诉人所提供的证据，不把上诉人证据联系起来确认予以证明的事实，是错误的。第四，上诉人所举证据7证明工地的日常管理权及保安人员的聘用按照约定是上诉人负责，但证据9-2013年7月4日被上诉人与梁山县保安公司的《合同书》证明:被上诉人在该工地正常施工期间，即在为单方面违约做准备。通过联系看上诉人证据9、10、14可以证明:被上诉人在做好这些准备以后，即开始实施侵权行为--雇佣社会人员殴打上诉人工地工作人员、以暴力手段驱逐上诉人工地员工、采取对工地断电等方式使上诉人工作人员无法在工地生活，上诉人为此向派出所及建筑主管部门等单位求助，但因为地方保护主义的原因，未能得到这些部门的响应。对于被上诉人以上述寻衅滋事方式侵犯上诉人合法权益的情况，上诉人日前已经向公安机关提出控告。第五、上诉人所举证据10、11、14、16已经证明上诉人被被上诉人的侵权行为强制赶出工地，致上诉人失去对于工地存放的工程材料、半成品等物资的控制权;上诉人所举证据13-《公证书》已经证明上诉人撤出工程工地时工地存放的工程材料、半成品等物资的现状，上诉人根据《公证书》及所附公证处拍摄的光盘整理的《材料清单》证明了这些物资的品种、数量等情况，上诉人提供的购买上述物资的凭证证明了物资的价格。这些证据已经证明了上诉人诉请第一项请求的真实性。一审法院以被上诉人质证认为:巩振汝未向被上诉人单位汇报否认证据10的真实性是不能成立的，因为巩振汝是被上诉人的员工，且在工地工作，根据《中华人民共和国民法通则》对43条规定:企业法人对他的法定代表人及其他工作人员的经营活动，承担民事责任。巩振汝的侵权行为所产生的民事责任，理应由被上诉人单位承担。一审法院以被上诉人质证认为证据11中没有出警记录、无法证明实施侵权行为的人员是被上诉人安排否定上诉人证据的真实性是错误的。上诉人在遇到侵权行为以后向职能部门反映是客观的，职能部门未正确履行其职责并不能否定上诉人所反映情况的真实性。上诉人已经向相关部门反映情况，实施侵权的这些人员如果不是被上诉人安排，理应由被上诉人举证证明。证据14可以证明上诉人在被强制赶出工地以后，向被上诉人即建筑主管部门反映了存放在工地的工程材料、半成品等物资的情况。对于收到上诉人告知内容，被上诉人通过函及庭审中的自认可以证明收到该材料，被上诉人在2013年9月2日收到上述材料以后，到原案庭审前的600多天的期间一直未对品种、数量、价值提出异议可以认定已经接受了对于上述物资的看管责任。第六、上诉人所举证据10、12、14、15完全可以证明在上诉人被赶出工地以后，被上诉人应该对工地存放物资承担看管责任。根据《中华人民共和国民法通则》第43条规定，对于巩振汝及李姓工作人员的行为应当由被上诉人单位承担责任，不能因他们没有向被上诉人单位汇报而免除被上诉人向上诉人承担民事责任。被上诉人就证据12称盛新国不是其工地负责人，但未否认盛新国是其工作人员，其已经对一审法院工作人员及上诉人宣布等原案诉讼结束前承担看管责任;证据15也是被上诉人向前案法院工作人员承诺对于物资承担看管责任;证据14是上诉人在失去对于物资控制权以后，通过邮递方式告知看管责任在被上诉人。一审法院采取逐一审核证据，只要被上诉人提出异议就否定上诉人证据的效力是错误的，应当把这些证据现场锁链来确认上述证据的三性并采纳。2、上诉人在原案诉讼后已经补充提供了证据13中的采购物资的原始凭证及证据16这一原审的视频资料证据，达到了上诉人补强原始诉讼时证明力不足的证明效力，一审法院以被上诉人质证提出异议否定上诉人的证据，是错误的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。山东华城金冠置业有限公司答辩称，一、针对上诉人关于“一审法院遗漏审理上诉人请求判决答辩人赔偿未返还的租赁物材料款及租金损失480万元及利息”的上诉理由问题，答辩人认为，一审法院并没有遗漏，已经进行了审理，上诉人的该部分上诉理由不能成立。1、一审判决书第四页，一审法院根据上诉人的起诉以及我方的答辩，归纳了本案共计三个焦点问题需要进行调查，其中第二个焦点问题就是“上诉人在施工现场未返还的租赁物的规格、型号、数量，是否给上诉人造成租金损失，上诉人要求答辩人赔偿的数额及依据问题”。由此可见，对于上诉人主张的该项请求，一审法院在归纳焦点时已经进行了归纳，并依据焦点问题进行了证据的出示和质证。2、一审判决书第十三页，一审法院对于上诉人所提交的证据17已经进行了认定，经过法院认定，上诉人据以主张第一项诉讼请求的该部分证据，因不符合法律规定，人民法院不予采信，因而该部分事实无法作为人民法院认定的事实，所以一审法院没有支持该部分诉讼请求，上诉人所提供的证据17，主要是上诉人与案外人之间的裁判文书，从上诉人提供的判决书来看，判决书中所认定的事实和发生纠纷的单据都是2013年10月25日的明细以及2013年10月26日至2014年11月25日的单据，而本案根据山东省高院以及最高人民法院已经查明和认定的事实，双方之间的合同早在2013年8月24日就不再履行了，那么上诉人提供的2013年10月份之后的单据与本案根本没有任何关系，所以一审法院对原告的证据不予采信完全是正确。4、上诉人所依据的法条是错误的。上诉人依据的是民事诉讼法第170条第4款即“原判决遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的”。而在本案中，根本不存在遗漏当事人或者违法缺席判决的问题。结合上述四点，答辩人认为，上诉人提出的第一项上诉理由不能成立，一审法院不仅将该问题作为焦点问题进行了法庭调查，同时充分让双方举证质证，法院又依法对证据进行了认定，因而，上诉人的该部分上诉请求不能成立，依法应予以驳回。二、针对上诉人关于“一审法院认定事实错误”的上诉理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚、正确，上诉人该部分上诉理由不能成立，理由如下：1、本案的案由没有任何问题，一审法院是按照侵权责任纠纷进行的立案并进行的审理。至于举证责任的分配问题，按照我国有关侵权的相关规定和法理，上诉人按照侵权来主张权利，应当就“行为的违法性、损害事实的存在、因果关系以及行为人主观上有过错”这四个方面进行举证，一审法院并没有加重上诉人的举证责任，相反是上诉人没有完成举证责任，理应承担举证不能的法律后果。2、上诉人没有和答辩人就涉案工地办理交接手续，既然没有办理交接手续，答辩人也就没有对其进行看管的义务。对于这一问题，山东省高级人民法院和最高人民法院都已经予以认定，而在本案中，上诉人所提供的所有的证据中，都没有双方办理涉案工地交接的证据，在省院和最高法院已经认定双方之间没有办理涉案工地交接且上诉人在本案中又没有提供新的证据证明的情况下，一审法院对该部分的认定与山东省高院和最高院认定保持一致，不属于认定事实错误。3、对于上诉人以证据14来证明已经和答辩人办理了交接的问题，答辩人认为该证据是上诉人单方面制作的，与上诉人实际送达给答辩人的材料并不一致。首先，上诉人的证据14即“《关于限期盘结工程量及移交工地的通知回复（二）内附现场资料清单一、二》”并没有依法送达给答辩人，答辩人收到的是《关于限期盘点工程量的通知的回复》，提请注意，答辩人收到的是《回复》而非《回复二》；其次，答辩人在一审中已经把我们收到的《回复》原件提交给了法庭，在该原件中有上诉人的公司的印章，但在该《回复》原件中并没有现场资料清单一和二，而上诉人自己制作的《回复二》却增加了现场资料清单一和二；再者，《金冠壹号公馆甲方工作联系单签收表》，这份证据是上诉人证据14中的其中一个证据，上诉人自己提交的该份证据更能说明，答辩人当初收到的就是《回复》，而非《回复二》，最后，答辩人不认可存在上述物资，更不认可上诉人已经将上诉物资交接给了答辩人。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。江苏弘盛建设工程集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请判令被告折价赔偿原告2013年8月在施工现场存放的工程材料、物资、半成品的价款4595508.12元及利息（从2013年9月11日起至实际支付之日按照同期银行贷款利率的1.3倍计算）；2、判决被告赔偿未返回的租赁物材料款及租金损失480万元及利息（自2017年9月6日至实际支付之日按同期银行贷款利率的1.3倍计算）；3、判决被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，2011年11月6日，原告江苏弘盛公司与被告华城金冠公司签订工程施工合同补充协议，约定涉案金冠壹号公馆项目由被告华城金冠公司作为发包人发包给原告江苏弘盛公司（承包人）承建，并对双方权利义务进行了约定。在原告江苏弘盛公司施工过程中，因被告未办理施工许可证，梁山县建筑市场稽查大队于2013年7月20责令原告江苏弘盛公司停工。2013年8月23日，被告华城金冠公司向原告江苏弘盛公司发出解除合同通知，并要求原告江苏弘盛公司限接到解除合同通知之日起三日内盘结工程量及工地移交手续。后原、被告双方因涉案工程价款问题、工程履约保证金问题和损失问题以及涉案工地的工程材料、物资、半成品等价款问题向山东省高级人民法院提起诉讼，在诉讼过程中，被告华城金冠公司向山东省高级人民法院提起反诉。山东省高级人民法院在审理该案过程中，原告江苏弘盛公司向山东省高级人民法院提出对在涉案工地施工现场存放的工程材料、物资、半成品的价值申请鉴定，经山东省高级人民法院委托山东省经纬招标造价咨询有限公司进行司法鉴定。山东省经纬招标造价咨询有限公司的鉴定结论为：施工现场材料、物资、半成品造价，因原告提供的证据无法确定材料的规格、型号、数量，故无法作出鉴定结论。山东省高级人民法院于2017年1月9日作出（2013）鲁民一初字第20号民事判决书。原、被告均不服该判决，均向最高人民法院提起上诉，最高人民法院经审理于2018年8月22日作出（2017）最高法民终410号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决书均认定，原、被告双方签订的建设工程施工合同为无效合同。山东省高级人民法院在该案中认为：关于原告主张被告折价补偿2013年8月在施工现场存放的工程材料、物资、半成品的价款4595508.12元的问题，被告对此不予认可，且由于双方未办理移交清点手续，原告主张留在施工现场的材料价值资料不全，经山东省经纬招标造价咨询有限公司认为根据原告提交的证据资料，无法确定材料的规格、型号、数量，故无法作出鉴定结论。原告对其主张留在施工现场的由被告使用的材料数量、价值均未完成举证证明责任，所以原告的这一主张证据不足，山东省高级人民法院不予支持。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据本案查明的事实，原告江苏弘盛公司在诉讼过程中未向本院提供有效证据证明其公司在撤离涉案工地后与被告华城金冠公司进行了财产交接，也未提供证据证明原告江苏弘盛公司对涉案财产委托被告华城金冠公司进行保管，还未提供相关证据证明原告撤离工地时停放在施工现场的工程材料、半成品等物资被被告占有和使用，同时原告还未提供有效证据证明涉案工地施工现场存放的工程材料、物资、半成品的数量、型号及价值，在山东省高级人民法院审理原告江苏弘盛公司与被告华城金冠公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告江苏弘盛公司对在涉案工地施工现场存放的工程材料、物资、半成品的价值申请鉴定，经山东省高级人民法院委托山东省经纬招标造价咨询有限公司鉴定，其鉴定结论为无法作出鉴定结论。因此，原告江苏弘盛公司的诉讼请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下:驳回原告江苏弘盛建设工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费77568元、诉讼保全费5000元，合计82568元，由原告江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。当事人在二审中均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，一、原审法院程序是否合法，二、原审法院驳回上诉人的诉讼请求是否符合法律规定。针对第一个焦点问题，经审查，江苏弘盛公司在一审中诉讼请求第二项为，判决华城金冠公司赔偿未返回的租赁物材料款及租金损失480万元及利息（自2017年9月6日至实际支付之日按同期银行贷款利率的1.3倍计算）。江苏弘盛公司在一审中提交证据16、17，证明其损失实际存在并应由华城金冠公司承担赔偿责任。在原审中，华城金冠公司对证据16、17的质证意见为，对证据16的真实性有异议，认为系其单方面制作的，没有法律效力。对证据17中判决书的真实性没有异议，但不同意江苏弘盛公司所要证明的观点。该判决书系江苏弘盛公司与案外人之间的法律关系，且没有证据证明该判决书所列明的材料由弘盛公司交接给华城金冠公司后，由华城金冠公司占有或者丢失。以上几份判决书中案外人所提供的证据单据都是2013年10月25日的明细和2013年10月26日至2014年11月25日的单据，而本案双方之间的合同2013年8月24日就不再履行，显然这一组证据所显示的时间与本案没有任何关系。同时，江苏弘盛公司在这两个案件中所提出的组件被华城金冠公司非法扣留的上诉理由，济宁市中级人民法院都未进行认定。以上举证质证过程，系一审法院对于江苏弘盛公司的该项诉讼请求进行审理。结合原审庭审笔录，上诉人称一审法院对该项诉讼请求没有进行审理，原审程序违法的主张，与查明的事实不符，本院不予支持。针对第二个焦点问题，在本案中，弘盛集团公司主张华城金冠公司折价赔偿其2013年8月在施工现场存放的工程材料、物资、半成品的价款4595508.12元及利息。弘盛集团公司就包括该项诉讼请求在内的相关价款及损失问题，曾以华城金冠公司为被告向山东省高级人民法院提起诉讼，山东省高级人民法院于2017年1月9日作出（2013）鲁民一初字第20号民事判决书。双方均不服该判决，均向最高人民法院提起上诉。弘盛集团公司在向最高人民法院的上诉请求中，其第4项上诉请求为，华城金冠公司向江苏弘盛公司赔偿施工现场工程材料、物资、半成品等的价款4595508.12元。第5项上诉请求为，华城金冠公司向江苏弘盛公司赔偿现场租赁材料设备总值1943842.5元，并支付自2013年9月6日至实际归还日止的租金，及由于华城金冠公司未归还租赁材料及未支付租金导致江苏弘盛公司扩大的经济损失，以上共计480元。最高人民法院审理认为，第一，由于双方当事人未办理移交清点手续，江苏弘盛公司主张留在施工现场的材料价值资料不全，经纬造价公司认为根据其提交的证据材料，无法作出鉴定结论。江苏弘盛公司应承担举证不能的责任。第二，一审法院认为，江苏弘盛公司可在取得充分证据后，另行主张权利。也就是说，江苏弘盛公司还有救济的途径，其应当根据谁主张谁举证的证据基本规则，完善和充实现有的证据材料。在本案中，江苏弘盛公司主张华城金冠公司折价赔偿其于2013年8月在施工现场存放的工程材料、物资、半成品的价款4595508.12元。在一审及二审中，江苏弘盛公司均未提交以上工程材料、物资、半成品清单及将以上材料交付华城金冠公司的证据。对于江苏弘盛公司主张华城金冠公司赔偿未返回的租赁物材料款及租金损失480万元及利息，本院认为，江苏弘盛公司在原审中提交的济宁市兖州区人民法院（2015）兖商初字第41、42号民事判决书、济宁市中级人民法院（2016）鲁08民终983、984号民事判决书及两案的执行和解协议，以上两个案件系案外人沈伟诉江苏弘盛公司返还租赁物及支付租赁费纠纷，在本案一审及二审中，江苏弘盛公司均没有提交证据证明以上案件中涉及的租赁物交付华城金冠公司的证据，江苏弘盛公司在原审中提交的音像资料、询问笔录等证据，不能证明其主张的留在施工现场的材料价值及租赁物由华城金冠公司接收使用。原审法院依据查明的事实，判决驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定。综上，江苏弘盛公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77568元，由上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年六月三日书记员  翟梦若