四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川34刑终66号 原公诉机关四川省越西县人民检察院。 上诉人（原审被告人）克其五尼莫，女，彝族，1976年10月12日出生，四川省越西县人，文盲，农民，住越西县中沙米村1组14号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月13日被越西县公安局刑事拘留；同年4月8日经四川省越西县人民检察院批准逮捕，次日由越西县公安局执行逮捕。现羁押于越西县看守所。 原审被告人尔主阿甲，女，彝族，1964年10月1日出生，四川省越西县人，文盲，农民，住越西县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月13日被越西县公安局刑事拘留;同年4月8日经越西县人民检察院批准逮捕，次日由越西县公安局执行逮捕。现羁押于越西县看守所。 原审被告人曲木热布，男，彝族，1970年12月3日出生，四川省越西人，小学文化，农民，住越西县。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年3月13日被越西县公安局刑事拘留;同年4月8日经越西县人民检察院批准逮捕，次日由越西县公安局执行逮捕。现羁押于越西县看守所。 四川省越西县人民法院审理四川省越西县人民检察院指控原审被告人尔主阿甲、克其五尼莫犯贩卖毒品罪，原审被告人曲木热布犯非法持有毒品罪一案，于2019年9月18日作出（2019）川3434刑初80号刑事判决。宣判后，原审被告人克其五尼莫不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅案卷材料，审查上诉人的上诉理由，提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定，2019年3月12日被告人曲木热布电话联系被告人克其五尼莫购买10克海洛因为其妻子自用，商定以2000元人民币的价格成交。后被告人由克其五尼莫电话联系被告人尔主阿甲以1700元的价格购买一坨（10克）毒品海洛因。当天15时许，被告人尔主阿甲取出自己藏匿于越西县火车站附近住所的一坨毒品海洛因，带到军供站路边交付给被告人克其五尼莫，双方约定等被告人克其五尼莫将毒品卖出后再付款。被告人克其五尼莫拿到毒品后立即电话联系曲木热布，十几分钟后，曲木热布驾驶三轮车到军供站路边找到克其五尼莫进行毒品交易并当场付款2000元，随后驾车离开，回家途中被民警抓获，民警从曲木热布三轮车驾驶室手把位置处查获一个黑色塑料袋包裹的毒品海洛因，经称重净重10.28克。同时民警在克其五尼莫出租屋中将其抓获，并在其出租屋内查获9个毒品零包，经称重共计净重3.84克。于此同时民警在尔主阿甲的住处将其抓获，在其住处内查获毒品海洛因一坨，净重6.45克。经凉山州公安局物证鉴定所鉴定，所送的编号2019220151-01至2019220151-11检材中均检出海洛因。 另查明，2019年2月至3月间，被告人尔主阿甲多次贩卖毒品给吸毒人员吉某某。2019年3月12日13时许，吉某某先通过微信转账的方式，以500元的价格向尔主阿甲微信号转账购买毒品，后尔主阿甲将毒品藏匿在易拉罐中并放置在普雄火车站往下普雄方向的铁路桥洞边后电话告知吉某某提取毒品的位置，采用人货分离的方式进行毒品交易。 原判认定上述事实有经庭审质证、认定的下列证据予以证实：受案登记表，立案决定书，物证，抓获经过，吸毒检测报告，辨认笔录，指认照片，搜查笔录，微信截图，毒品称重笔录及提取笔录，鉴定意见，手机通话记录，ＤＮＡ检测报告，银行卡查询情况，公安机关出具的情况说明，证人阿某、蒋某、吉某、沙某、海来说布的证言，被告人尔主阿甲、克其五尼莫、曲木热布的供述，视听资料等。 原判认为，被告人尔主阿甲、克其五尼莫明知是毒品而予以贩卖的行为构成贩卖毒品罪。被告人曲木热布非法持有毒品数量较大的行为构成非法持有毒品罪。本案系共同犯罪，但根据犯罪情节和三被告人在共同犯罪中所起的作用来看，本案不宜划分主、从犯。三被告人认罪态度较好，可依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决:一、被告人尔主阿甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万。二、被告人克其五尼莫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。三、被告人曲木热布犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。四、扣押在案的毒品海洛因、毒资2000人民币、被告人尔主阿甲微信交易毒资2380元及ＶＩＶＯ智能手机一部、蓝色直板手机一部、ＯＰＰＯ智能手机一部、海信智能手机一部、号牌为川Ｗ×××××三轮摩托一辆，依法予以没收。 上诉人（原审被告人）克其五尼莫上诉提出，民警从其居住的出租房内查获的9个零包毒品，不是其所有的；家中有老人须要赡养、有子女须要抚养，请求本院对其轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与原判认定一致，本院予以确定。 本院认为，上诉人（原审被告人）克其五尼莫、原审被告人尔主阿甲为牟取非法利益，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人曲木热布明知是毒品而予以持有，且数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人（原审被告人）克其五尼莫与原审被告人尔主阿甲、曲木热布之间系毒品的买方和卖方，三人之间没有共同的犯罪故意，没有分工合作、相互配合的情况，不属共同犯罪；原判认定三人系共同犯罪不当，应予以纠正。上诉人（原审被告人）克其五尼莫上诉提出，其居住的出租房内查获的9个零包毒品，不是其所有的意见。经查，民警从克其五尼莫居住的出租房内查获的9个零包毒品，认定系克其五尼莫所持有的证据不具有排他性，且克其五尼莫始终否认其持有该9个零包毒品，故，克其五尼莫提出的从其居住的出租房内查获的9个零包毒品，不是其所有的意见，本院予以采纳；但克其五尼莫贩卖10.28克海洛因给曲木热布的事实清楚，证据充分，依照刑法规定应处以7年以上有期徒刑，并处罚金；原判在量刑幅度内对其处罚并无不当。上诉人（原审被告人）克其五尼莫上诉提出，家中有老人须要赡养、有子女须要抚养，请求本院对其轻处罚的意见，于法无据，本院不予采纳。故，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长 江 黎 审判员 唐 建 审判员 伍晓英 二〇二〇年六月五日 书记员 李 燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3、民警从克其五尼莫居住的出租房内查获的9个零包毒品系谁持有的问题。克其五尼莫否认持有该毒品，又无证据证实系克其五尼莫持有，证据无排他性，也有可能是其丈夫所持有，故，不认定为克其五尼莫所有较为适当。 承办人认为，上诉人（原审被告人）克其五尼莫、原审被告人尔主阿甲为牟取非法利益，明知是海洛因而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人曲木热布明知是毒品而非法予以持有，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人（原审被告人）克其五尼莫与原审被告人尔主阿甲、曲木热布之间系毒品卖方与买方的关系，三人之间无分工合作、相互配合，无共同犯罪的故意，原判认定三人系共同犯罪不当，应予以纠正。