安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终379号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省善水文化传媒有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区霍里山大道北段698号马鞍山软件园2栋1501室。 法定代表人：陈昕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘鹏，安徽元恺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张勇，安徽元恺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：马鞍山东誉城有限公司，住所地安徽省当涂县姑孰镇东誉城中央湖景区11栋。 法定代表人：梁镇东，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：梁树华，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨明君，安徽天禾律师事务所律师。 上诉人安徽省善水文化传媒有限公司（以下简称善水公司）因与被上诉人马鞍山东誉城有限公司（以下简称东誉城公司）广告合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2019）皖0521民初3163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 善水公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，东誉城公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.吴昌龙出具工作量签认单是依据职务行为做出的书证,不属证人证言,不需要其他证据相互印证。善水公司直到吴昌龙出具签认单之后才知道其与东誉城公司解除劳动关系,所以又根据事实情况出具了一份证人证言加以辅助。善水公司二审提供的新证据,包括出租车广告发布的照片、赠送部分的照片,结合一审提交的证据9、证据10、证据11等间接证据及之前吴昌龙的证人证言,各证据之间能够相互印证,足以证明在2016年4月20日开始至2016年6月20日之间善水公司发布了约3000辆出租车广告的发布以及在2016年4月20日至7月底之间完成赠送广告的基本事实。2.一审举证责任分配错误。合同约定“一方(善水公司)应当于每月付款前提供当月广告车辆相应照片,以此作为结算依据”，并未约定要求善水公司提供广告一直张贴在出租车或者场地上的证据,在善水公司已经提供张贴1500张广告的证明后,东誉城公司如果对于广告张贴的持续性持有异议,应当举证证明。一审法院该举证责任分配给善水公司，显属错误，且与广告发布行业中的惯例不符,依照惯例,在出租车上张贴时只会给部分酬劳,一个月后必须在车上看到完整的广告才会支付剩余部分酬劳,且出租车一般都不会恶意损毁张贴的广告,如果的确存在,应当由东誉城公司举证。对于赠送部分广告的发布,善水公司严格按照东誉城公司对广告设计的要求制作广告并张贴,拍摄的广告张贴的照片能够反映善水公司已经进行了赠送部分广告的发布,至于广告发布的持续时间,如果东誉城公司不能提出相反的证据证明,则应当认为善水公司达到了相应的持续时长。综上，一审判决认定事实不清，证据适用错误，二审应改判或发回重审。 东誉城公司辩称，原判认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。一、东誉城公司负责案涉合同签订及履行过程的是倪鑫荣，而非吴昌龙。吴昌龙已在2017年9月22日离职，《联系单》和《证言》的出具时间都是2019年6月26日，善水公司陈述在《联系单》出具后才知道吴昌龙离职，又要求其出具的证言的说法是不能成立的。《联系单》是在吴昌龙离职后出具的，不是吴昌龙的职务行为，对东誉城公司不具有任何法律效力。且在一审庭审中，吴昌龙的陈述和其出具的材料不符，吴昌龙也陈述大量广告在刚张贴就被撕毁的事实，足以证明善水公司未履行合同“须确保广告发布的连续性”的义务。二、除吴昌龙在离职两年后出具的《联系单》，善水公司无其他证据证明与东誉城公司曾在合同履行期间内进行过工作量确认并得到东誉城公司的认可。善水公司在二审中提供的证据也不能和吴昌龙的证言相印证，善水公司的上诉主张无事实和法律依据。三、合同第二条第5款约定：乙方（善水公司）在广告发布期间须保证广告发布的连续性，显然发布广告和连续发布是合同明确界定的不同概念，即便按照善水公司所称的行业惯例，也没有惯例是广告只发布一天或者不约定广告发布的时长。善水公司在上诉中刻意规避此条约定，称“合同只约定善水公司应当于每月付款前提供当月广告车辆相应照片，并未约定要求提供广告一直张贴在出租车或者场地上的证据”。确保广告发布本就是善水公司的合同义务，并不是一审法院强加给的举证责任，且善水公司也没有证据证明在合同履行过程中，每月向东誉城公司提供了当月广告车辆的相应照片。善水公司作为提供服务并获取报酬的一方，不能证明其按照合同的约定提供了服务，原审法院驳回其诉讼请求，并无不当。 善水公司向一审法院起诉请求：东誉城公司支付出租车广告发布费630000元，并负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年4月，东誉城公司（甲方）与（乙方）善水公司签订《出租车广告发布合同》，约定东誉城公司委托善水公司进行户外广告发布事宜，规格为不少于1700辆出租车尾窗广告位（马鞍山区1500辆，当涂地区200辆），最终以实际投放数量为准付款，单价115元/月，一年总价2346000元，自2016年4月20日至2017年4月19日，时长12个月；广告发布后7个工作日甲方支付乙方订金250000元，甲方每月30日前按当月实际投放数量支付乙方相应费用；甲方开盘时，乙方全款购买甲方两套公寓（每套55平方米以上），购买费用在本合同广告费用中抵扣，甲方家居建材市场开盘后，甲方购买乙方一套商铺（面积不少于100平方米）；乙方应于1个月内完成1700辆车辆广告安装工作，并于每月付款前提供当月广告车辆相应照片，以此作为结算依据；甲方投放的户外广告需报市容审批，投放内容以市容审批为准；乙方承担出租车广告的安装维护工作，确保发布数量符合签订标准，画面安装平整，接受甲方的验收审核；乙方应每月提供本合同涉及的广告照片凭证，并于每月付款前开具发票；乙方在广告发布期间需保证广告发布的连续性，由于市政建设、规划等政府因素，广告费按照实际发布时间计算，或按实际发布情况顺延广告发布时间。合同还对违约责任进行了约定：甲乙双方严格履行本合同的各项条款，违约方应赔偿由此给守约方造成的经济损失，由于不可抗力（自然灾害、战争等）致使本合同未履行或未完全履行的除外；本合同签订后，如甲方迟延付款或拒绝执行合同，导致本合同提前终止，乙方有权追究甲方责任，逾期支付，每日违约金为本合同签订的发布费用的5%，乙方应按合同约定购买甲方公寓与商铺，如违约，甲方有权拒绝支付所有款项，并罚收合同总价款的40%。乙方还承诺赠送一年时间的广告资源：1.高端楼宇广告机50台，价值48万元/年，2.加油站灯箱广告10台，价值30万元/年，3.东源美佳乐旁大牌1处，价值9万元/年，4.马鞍山东站旁大牌1处，价值15万元/年，5.东源美佳乐路口门头广告1处，价值5万元/年，6.市区高端广告机灯箱10处，价值9.6万元/年，7.乡镇墙体广告5处，价值10万元/年，免费赠送市值总价126.6元。合同签订后，善水公司陆续发布相关出租车尾窗广告及户外大牌广告，并于2016年5月6日向东誉城公司开具金额为250000元的增值税专用发票。一审另查明：2016年6月初，为推进文明创建工作，市运管局对车租车车容车貌进行整治，杜绝在汽车后挡风玻璃上张贴广告，并要求各出租车自行清除。 一审法院认为，东誉城公司与善水公司签订的《出租车广告发布合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。东誉城公司一方面抗辩认为本案诉讼时效已过，另一方面又认为案涉合同系善水公司单方终止履行，根据双方关于合同到期日为2017年4月19日的约定，本案至今尚未超过法律规定的3年诉讼时效期间。 善水公司主张其于2016年4月20日至2016年6月20日2个月期间内共完成3000辆车租车尾窗广告发布义务，每月1500辆。经查，按照双方合同约定，善水公司应于1个月内完成1700辆车辆广告安装工作，保证广告发布具有连续性，并于每月付款前提供当月广告车辆相应照片，以此作为结算依据。然善水公司提交的工作量签认是证人在从东誉城公司离职后、本案诉讼之前所作，同属证人证言，而该证言在没有其他证据相佐证的情况下属于孤证，不予认定。现善水公司提交的证据并不足以证明该广告发布的具体数量、持续时间及成果交付情况，应承担举证不能的法律风险。且该陈述与其提交的证人吴昌龙“第一个月达到合同要求的1700辆，第二个月1300辆左右”的证言之间也不相符。对于广告发布数量及持续时间，无法认定。善水公司主张向东誉城公司赠送了价值285000元的广告，同样未能提供广告发布数量、持续时间、成果交付情况以及具体张贴位置等方面的证据，难以支持。《出租车广告发布合同》约定善水公司购买公寓的费用在本合同广告费用中抵扣，而案涉合同未能得到全面、适当履行，东誉城公司也未支付分文广告费用。现东誉城公司提交的证据不能证明购买条件已经成就，其反诉诉请善水公司支付违约金70.38万元没有事实和法律依据，应予驳回。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回安徽省善水文化传媒有限公司的诉讼请求；二、驳回马鞍山东誉城有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费10100元，由安徽省善水文化传媒有限公司负担，反诉案件受理费5419元，由马鞍山东誉城有限公司负担。 二审中，善水公司提供如下证据，1.2016年4月22日至6月30日之间拍摄的出租车广告图片，证明善水公司按照约定履行了每月发布1500辆出租车广告的任务，善水公司按照约定发布了两个月的出租车广告。2.2016年4月至7月之间拍摄的赠送的广告的图片，证明善水公司按照约定发布了三个月的赠送广告。 东誉城公司质证认为，以上证据均不是新证据，对真实性、合法性、关联性均有异议。1.第一个月的内容显示，善水公司总计拍出了出租车车尾的照片是1109辆，其中马鞍山市1060辆，当涂49辆，且没有同一车辆在不同日期的照片，恰证明了善水公司未能全面适当地履行合同义务，付款条件未成就。2.第二张光盘6月里面有出租车照片1245张，其中马鞍山市1194张，同样无同一车辆在不同日期的照片。这张光盘里面的大量图片是无法反映出张贴在哪辆车上、是否为同一辆车在不同日期所拍摄的照片。3.关于光盘内赠送部分，可以反映出善水公司赠送的广告都未按合同约定履行。 本院认证如下，善水公司提供的上述两组证据能证明善水公司在2016年4-6月完成了一点数量的广告发布任务，对其证明目的将结合本案其他证据予以综合认定。 东誉城公司在二审中未提供新的证据。 二审查明的事实与一审一致。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为东誉城公司是否应支付善水公司出租车广告发布费，应支付多少？ 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 一、善水公司与东誉城公司签订的《出租车广告发布合同》约定，东誉城公司委托善水公司进行户外广告发布事宜，规格为不少于1700辆出租车尾窗广告位（马鞍山区1500辆，当涂地区200辆），最终以实际投放数量为准付款，单价115元/月，一年总价2346000元，自2016年4月20日至2017年4月19日，时长12个月。后因市运管局推进文明创建工作，对出租车车容车貌进行整治，杜绝在汽车后挡风玻璃上张贴广告，导致案涉合同未按照约定时长履行完毕。根据合同约定，东誉城公司应在合同履行期间，以善水公司最终实际投放数量为准付款。 二、善水公司主张其于2016年4月20日至2016年6月20日2个月期间内共完成3000辆出租车尾窗广告发布义务。为证明其主张的事实，善水公司在一审中提供了吴昌龙的证人证言等证据，二审中提供了含有出租车投放广告照片的光盘，上述证据能够相互印证，可以证实自2016年4月20日起善水公司在2个月内完成了一定数量的出租车广告的投放。但根据吴昌龙的陈述及有关市运管局推进文明创建工作的报道，可以认定自2020年6月市运管局为推进文明创建工作，不允许出租车贴广告，案涉合同不得不提前终止，广告投放没有达到宣传效果的预期值。本院综合案涉合同提前终止的原因、善水公司投放的广告数量、投放时长、宣传效果的预期值等因素，酌定善水公司在签订合同后两个月内完成了其主张工作量的70%，即3000（辆）×115（元）×70%=241500元。 因合同中约定的高端楼宇广告机等部分广告的发布是善水公司承诺免费赠送的广告资源，善水公司主张东誉城公司支付赠送部分广告费的诉讼请求，本院不予支持。 东誉城公司辩称其公司负责案涉合同签订及履行过程的是倪鑫荣，吴昌龙只是公司广告部门的一般工作人员，其无权代表公司，但东誉城公司未提供证据予以证明，且在庭后称倪鑫荣已离职联系不上。本院认为，吴昌龙虽已于2017年9月15日离职，但东誉城公司认可在案涉合同签订及履行期间吴昌龙是其公司广告部的工作人员，且吴昌龙在一审中的证言能够证实其参与了案涉合同签订及履行过程，其关于善水公司出租车广告投放部分的证言具有客观真实性，能够客观的反映善水公司在合同履行期间完成了部分工作量。关于东誉城公司辩称善水公司提供的证据不能证明其按照合同的约定提供了服务，不能反映广告张贴的连续性。本院认为，案涉合同中约定投放数量不少于1700辆，最终以实际投放车辆数量为准付款，每月付款前善水公司提供当月广告车辆相应照片，以此作为结算依据，在广告发布期间须保证广告发布的连续性。在善水公司提供了广告车辆相应照片作为结算依据后，若东誉城公司对案涉广告张贴的持续性予以否认，应当提供证据予以证明。故在善水公司提供了投放广告车辆的照片，未能对持续时长予以举证的情况下，不能以举证不能否认善水公司在合同履行期间的工作量。本院对东誉城公司的上述抗辩意见均不予采纳。 综上所述，善水公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省当涂县人民法院（2019）皖0521民初3163号民事判决； 二、马鞍山东誉城有限公司于本判决生效后十日内支付安徽省善水文化传媒有限公司广告发布费241500元； 三、驳回安徽省善水文化传媒有限公司的其他诉讼、上诉请求； 四、驳回马鞍山东誉城有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费10100元，由安徽省善水文化传媒有限公司负担6230元，马鞍山东誉城有限公司负担3870元，一审反诉案件受理费5419元，由马鞍山东誉城有限公司负担；二审案件受理费10100元，由安徽省善水文化传媒有限公司负担6230元，马鞍山东誉城有限公司负担3870元。 本判决为终审判决。 审判长  雍自涛 审判员  徐 婕 审判员  张瑞菊 二〇二〇年六月三十日 法官助理葛正英 书记员纪震 附相关法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。