安徽省蚌埠市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖03刑终248号 原公诉机关安徽省蚌埠市龙子湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐鸿祥，男，1968年8月11日出生，汉族，中专文化，个体经营者，住蚌埠市经开区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月28日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年8月2日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人张林，安徽淮河律师事务所律师。 辩护人周诚，安徽淮河律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）徐奇峰，男，1987年7月24日出生，汉族，中专文化，无职业，住蚌埠市禹会区。因犯抢劫罪，于2004年10月被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千元，于2009年12月30日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月28日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年8月2日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人徐越峰，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师，蚌埠市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）刘军，男，1973年7月30日出生，汉族。文盲，无职业，户籍所在地蚌埠市龙子湖区，住蚌埠市蚌山区。2011年8月19日因扰乱交警队办公秩序，被蚌埠市公安局龙子湖分局行政拘留七日;2018年3月12日因殴打他人，被蚌埠市公安局交通分局罚款两百元;因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月28日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年8月2日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。 辩护人韩增举，安徽全路律师事务所律师，蚌埠市法律援助中心指派。 辩护人邹涛，安徽全路律师事务所律师，蚌埠市法律援助中心指派。 原审被告人张跃，男，1980年9月10日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地安徽省固镇县，住蚌埠市龙子湖区。2012年7月16日因殴打他人，被蚌埠市公安局蚌山分局行政拘留十日，并处罚款五百元。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年6月28日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，2019年8月2日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市看守所。 蚌埠市龙子湖区人民法院审理蚌埠市龙子湖区人民检察院指控原审被告人徐鸿祥犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、诈骗罪、虚假诉讼罪，原审被告人徐奇峰、刘军犯寻衅滋事罪，原审被告人张跃犯非法拘禁罪一案，于2020年5月14日作出（2020）皖0302刑初339号刑事判决。原审被告人徐鸿祥、徐奇峰、刘军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审法院查明：被告人徐鸿祥在蚌埠市从事对外放贷业务。2016年以来徐鸿祥纠集被告人徐奇峰、刘军、张跃，对于未能按时还款者，通过殴打、威胁、辱骂、恐吓、贴身跟随等“软暴力”手段向债务人及其亲友索债，并实施寻衅滋事、非法拘禁、诈骗、虚假诉讼等多起犯罪行为和违法行为，逐步形成以被告人徐鸿祥为纠集者、徐奇峰、刘军为重要成员，张跃等人为成员的恶势力犯罪集团，欺压百姓，严重损害他人的正常生活和工作秩序，破坏社会秩序，造成较为恶劣的社会影响。具体事实如下： 一、犯罪事实 2012年3月至2015年11月，俞某2、俞某1多次从被告人徐鸿祥处借款共110万余元，并陆续进行偿还。后因俞某2、俞某1无力还款，被告人徐鸿祥遂安排被告人徐奇峰、刘军、张跃采用各种非法手段向俞某2、俞某1及其亲友等人索要债务。 (一)寻衅滋事事实 1、被害人卢某1系俞某2前夫，被告人徐鸿祥明知俞某2与被害人卢某1已经离婚，仍于2016年6月至7月期间，指使并安排被告人徐奇峰、及患有疾病的残疾人被告人刘军多次在被害人卢某1工作时间到其单位禹会区国税局，采用言语威胁、污染办公环境、躺在地上装病、跳楼等滋扰方式，向卢某1索要债务，严重影响卢某1的正常工作；2、2016年6月至2016年7月期间，被告人徐鸿祥带被告人徐奇峰指认被害人卢某1及其父母位于蚌埠市禹会区张公山北村的家庭住址后，被告人刘军、徐奇峰或受徐鸿祥安排或得到被告人徐鸿祥的默许，多次到卢某1及其父母位于蚌埠市禹会区张公山北村的家中，采取用胶水堵塞门锁、泼粪、持高音喇叭喊话等方式进行索债，严重影响卢某1和卢某1家人及周边群众的正常生活秩序；3、2016年6月，被告人刘军受被告人徐鸿祥安排，查找卢某1的行踪。当月30日，被告人刘军得知卢某1可能在蚌埠医学院第一附属医院出现，遂将情况告知被告人徐鸿祥。被告人徐鸿祥、徐奇峰随即至该医院，发现卢某1后，被告人徐奇峰持棍对欲逃跑离开的卢某1进行殴打，造成卢某1胳膊流血。之后，被告人徐鸿祥、徐奇峰等人又将卢某1带至蚌埠市淮河大坝，继续威胁卢某1，要求卢某1变卖房产偿还欠款。后经蚌埠市延安派出所调解，徐鸿祥赔偿卢某1人民币426元。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实： 1、蚌埠市延安派出所接处警情况说明及收条，证实2016年6月30日12时接卢某1报警称在蚌医附院内被打,民警出警后，经了解卢某1因债务纠纷被殴打，后经民警调解双方达成和解协议，徐鸿祥赔偿卢某1医药费经济损失人民币426元 2、接处警登记表，证实（1）蚌埠市青年派出所于2016年7月13日接到魏某1报警电话，称有人在老二中对面国税局办公室闹事，当日出警后了解刘军与国税局工作人员卢某1因债务发生纠纷，告知协商解决；（2）2019年6月28日，蚌埠青年派出所接到报警电话，民警经了解，报警人刘军称其于2012年将48万元借给徐鸿祥。后徐鸿祥将钱借给俞某2，为了要回欠款向公安机关求助，民警告知依法办理；（3）蚌埠市张公山派出所于2016年6月18日接到卢某2的报警电话，称有人在张公山北门口对面小区137号3栋4单元103室与徐鸿祥发生纠纷，已告知到法院起诉；（4）蚌埠市张公山派出所于2016年7月17日接到卢某2的报警电话，称有人在张公山北村137号3栋4单元103室称其儿媳妇以前借的高利贷被人讨债、家里被人泼粪。 3、警情详情，证实蚌埠市张公山派出所于2016年7月20日接报警电话，称有人在张公山北村137号3栋4单元楼下电子喇叭扰民，出警后已将现场将讨债人劝走。 4、刑事判决书及补充卷宗离监犯综合信息表，证实徐奇峰于2004年10月因犯抢劫罪被安徽省蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千元；徐奇峰于2009年12月30日刑满释放。 5、行政处罚决定书，证实刘军因扰乱交警队正常办公秩序于2011年8月19日被蚌埠市龙子湖分局行政拘留七日；刘军因殴打他人，于2018年3月12日被蚌埠市公安局交通分局罚款两百元；张跃因殴打他人，于2012年7月16日被蚌埠市公安局蚌山分局行政拘留十日、罚款五百元。 6、刘军的病历及残级证，证实被告人刘军系残疾，且患有疾病。 7、证人卢某2的证言，证实俞某2是其儿子卢某1前妻。其是在得知俞某2和卢某1离婚时才知道的俞某2欠钱之事的。俞某2和卢某1离婚以后大概2016年5月，有个叫徐鸿祥的人带了几个似打手的人到其家来要钱，其告知徐鸿祥说俞某2欠的钱，让徐鸿祥找俞某2还钱，并告诉徐鸿祥卢某1和俞某2离婚了。但是徐鸿祥讲这是卢某1和俞某2夫妻共同债务，其就让徐鸿祥去法院，因徐鸿祥一伙不愿离开，其便报警了，警察也告诉徐鸿祥去法院解决债务问题，后来这些人就离开了。因卢某1的房子就在其楼上同一个单元2楼4号，当天晚上，其发现卢某1房子门锁锁眼被胶水堵上，这次是徐鸿祥第一次带人上门要钱，之后徐鸿祥没有再来过，但是他找其他人来过。另外，其得知徐鸿祥还带人到其儿子卢某1的单位以要卢某1还钱为名，带着其侄子和一个自称有精神残疾的人在卢某1单位还要跳楼，在派出所处理没有结果。没几天徐鸿祥的侄子又带着残疾人到其家来闹事要钱，并在其家单元门口一边敲不锈钢盆一边喊“卢某1欠账不还是个无赖”这样类似的话一直搞到天黑才走。之后其二人又带着高音喇叭来的，用高音喇叭对其家单元门放的是录音，内容还是“卢某1欠账不还是个无赖”这样类似的话，徐鸿祥安排的人在其家门口闹了有三四天，还在门口烧了纸钱、泼粪，泼粪都是在夜里泼的，两次其都报警了。后来其听看车棚老太太讲好像有徐鸿祥侄子干的。两次泼粪之后，其二人没有再来。其还听儿子说还被徐鸿祥侄子打伤后，经派出所处理，徐鸿祥赔偿400元左右医药费。被打当天，卢某1还被徐鸿祥带到医院旁边的坝子上，强迫儿子卢某1把绿地广场房子过户给徐鸿祥。 8、证人王某1的证言，证实其是卢某2所住小区看车棚人员，张公山北村整栋楼都知道，2016年5月左右，放高利贷的人到卢某2家讨债，刚开始在卢家门口敲铝合金盆，嘴里喊着卢某1欠钱不还，后来换成高音喇叭，再后来在他家门口烧纸、泼粪。这样的讨债持续10来天，烧纸、泼粪后，卢家人说报警了。要债的基本都是二三个人，身上都有纹身，有一个固定的大约40岁左右，身高1.8米。每天七八点钟来，下午五六点走，他们吃饭带盒饭来，刚开始坐车棚门口，后来其烦了，就不让他们来了，他们就到卢家门口了。都是夜里烧纸泼粪，具体多少人干的不清楚。 9、证人朱某2证言，证实其是卢某2家的邻居，大约在2016年5、6月份，有两个人（一个30多岁、一个40多岁）到卢某2家讨债，刚开始在卢家门口敲铝合金盆，后来换成高音喇叭，当时还有人来给他们送饭送水。这两人要钱前后好多天，这期间，卢某2家被泼粪两次，还在卢某2家门口烧过纸。当时派出所民警也出警了。 10、张胜美的证言，证实其是卢某2家的邻居，曾有两个人（一个30多岁、一个40多岁）到卢某2家讨债，采用敲盆、高音喇叭骂人，还在卢某2家门口泼粪行为，扰民没法休息，持续几天记不清楚了。 11、证人林某证言，证实其是卢某1同事，大概两三年前，有个中年男子从早上上班到晚上下班到单位找卢某1要账，来过十几次，后来就不来了。还有两个年轻男的来找卢要钱，这两人来了有三四次，他们要的是否为同一笔钱不清楚。 12、证人高某1的证言，证实其是卢某1同事，2016年7、8月，基本每个工作日都有两个不明身份人员到单位找卢某1讨债，语气很凶，拉着卢某1不让离开，或者躺在地上桌上逼着还钱，其中有个人还说有病。他们还到局长办公室地上躺着，经常往会议室扔烟头，吐口水，有次警察来了。卢某1向其说起前妻欠的钱，具体金额他也不知道。 13、证人魏某1的证言，证实其是卢某1同事，2016年大概7、8月份，有1到2个人，大概有四到五次到单位找卢某1要钱，抽烟、睡办公桌，还跳楼威胁、有时躺地上吐白沫装死。后报警。其中有个50来岁的来的最多，看上去身体不健康，走路晃，说不给钱就到卢家吃住。 14、证人王某2、翟某的证言，证实其是卢某1同事，2016年五六月份一天，其在税务局单位见过两个人找卢某1要钱，在卢办公室躺在地上，当时报了警，后来还有一个男的到其办公室，拿了几张借条，一个姓徐的找卢某1还其前妻俞某2欠款。后来同事打110报警了。翟某还称大概在两三年前五六月份一天，有个人拿条子来找卢某1要钱，这个人50岁左右，自称残疾人，其看到来过两次，听其他同事讲还来过几次，听讲这个人坐在会议室，后来走了。 15、证人孙某的证言，证实其和卢某1是朋友关系，卢某1在禹会区税务局上班，因卢某1与俞某2离婚后，便带着儿子和父母住张公山那边。俞某2前几年借了一个徐鸿祥的人不少钱，2016年上半年的一天晚上，卢某1喊其到家中吃饭，卢某1跟其讲俞某2在外面借了一个徐鸿祥的人100多万高利贷，之前俞某2都没讲过，现在人家都逼上门要钱了。其记得当时卢某1好像给其看了两份借款人为俞某2的借条，借条就是那种很破的纸而且上面也没有约定利息，其当时感觉借条不正规，其就找卢某1要了徐鸿祥的电话准备问问利息的问题。电话接通后其就问徐鸿祥可能借钱，徐鸿祥讲要借多少钱，其当时好像是讲借30万元利息多少，徐鸿祥讲视情况而定，说着说着其就来气了说了一句“你也配借高利贷”，徐鸿祥一听此话就开始发火了，双方便在电话里互骂起来。其记得徐鸿祥当时还问其在哪来，其随口就讲了一句在东岗派出所门口附近，双方在互骂一会之后其就把电话挂了，过一会徐鸿祥给其打电话讲他已经到东岗派出所了，问孙某在哪，其没理徐鸿祥便把电话挂了。后来徐鸿祥不停给其打电话，其便把徐鸿祥的电话拉黑了。孙某的证言还证实，其给徐鸿祥打电话的目的一方面是同情卢某1，另外就是想通过给徐鸿祥打电话，引徐鸿祥说一些高利贷利息方面的东西好固定证据。之后，卢某1给其打电话说自己被徐鸿祥带人打了，让其赶快到卢家来。其到后，看到卢某1身上都是血，其替卢某1打电话报的警，卢某1被打这个事后来是延安派出所处理的，听卢某1讲好像徐鸿祥赔了他几百块钱。其还听卢某1讲自己还被徐鸿祥等人强迫带到蚌医附院找俞某2，具体怎么打的其不清楚，其不在现场。之后，一个自称是徐鸿祥的侄子给其打过一次电话，当时徐鸿祥的侄子冒充学生家长要约其出来，叫其不要多管闲事。因其不是班主任，跟学生接触很少，其识破了自称是徐鸿祥侄子的伎俩，从这以后，卢某1的事其就没再过问过。 16、证人范某的证言，证实前几年（具体时间我记不得了）俞某2找徐鸿祥借了20万元，当时是以其的名义借的，俞某2拿到手的是17万元，在借这笔钱之前，按照徐鸿祥要求，其与俞某2、俞某1到公证处做的房产（秀水新村6栋1单元1802号）赠与公证，公证内容是俞某1放弃继承权，将房子赠与给俞某2了，公证完后俞某2把公证书和房子拆迁安置协议交给了徐鸿祥。一年多后的一天（具体时间我记不得了），因徐鸿祥要求其、俞某2、俞某1到了徐鸿祥的房产店里，徐鸿祥要求俞某2打一张收条，内容就是收到秀水新村6栋1单元1802号购房款18万元，要求其娘三个都在上面签名，徐鸿祥当时威胁其娘仨说不签不行，不签就别想走，后来俞某2又劝其签字，最后其没办法在上面签字了。刚走没多久，徐鸿祥给俞某2打电话，让俞某2第二天带着身份证和银行卡再到他店里去。第二天俞某2去徐鸿祥店里了，她回来跟我讲徐鸿祥和一个女的开车带俞某2到一家工商银行，在工商银行徐鸿祥往俞某2银行卡里打了18万元，接着他们又换一家工商银行将刚打入俞某2银行卡里的18万元取走了，钱是被徐鸿祥带着的一个女的拿走的。秀水新村6栋1单元1802号是一套还原房子，其是房主，房屋面积为70.07平方，在俞某2被徐鸿祥要求打收到18万元购房款时房子已经还原过了，当时房子钥匙都被徐鸿祥拿走了，这套房子到现在还被徐鸿祥控制着。还有一套房子是俞某1的，龙湖春天B区15栋2单元102号120多平方，户主是俞某1，也被徐鸿祥霸占了。徐鸿祥说俞某1欠他的钱，没有钱还就把这套房子过户给他，最后徐鸿祥逼着俞某1在房产局把房子过户了。 17、证人俞某2的证言，证实徐鸿祥在治淮路附近的“水苑尚美”经营房产中介和向外放贷业务。其多次向徐鸿祥借款，其先后应徐鸿祥的要求在其弟俞某1名下位于龙湖春天B区15栋2单元102号一套按揭房屋通过委托合同的方式交给徐鸿祥；另其将母亲范某名下位于禹会区秀水新村6栋1单元1802号一套还原房以办理公证的形式赠与徐鸿祥。同时证实，其听前夫卢某1说徐鸿祥多次带人或到卢某1单位或到卢某1位于张公山北村家中滋事，在家门口用大喇叭喊话，往门上泼粪等方式干扰卢某1正常工作及其与家人正常生活秩序。参与人其中有一名叫刘军的是残疾人 18、证人高某2、翟某、魏某2、林某辨认笔录，证实其与卢某1系同事关系，2016年6月份左右，其几人看到被告人徐奇峰、刘军到禹会区国税局找卢某1要债时，采用言语威胁、污染办公环境、躺地上装病、跳楼等滋扰方式恶意讨债，扰乱其单位正常办公秩序。 19、证人陈某的辨认笔录，证实辨认出徐鸿祥是于2016年6月带俞某1和其母亲到其住处海亮明珠家中找俞某2的人。 20、证人董某的证言，证实其于2017年因开饭店需要，向徐鸿祥借过几次钱，其以后陆续还清了徐鸿祥的借款。后来其让徐鸿祥向“华鸿汇通”投资10万元，时徐鸿祥实际转入9.7万元，其当时提成1千元。 21、被害人卢某1的陈述及辨认笔录，证实徐鸿祥明知其与俞某2已经离婚，为向俞某2讨债，多次到其单位、其的住处及其父母的住处采取殴打、威胁、辱骂、恐吓等行为滋事，严重影响其正常生活和其正常工作。并经其辨认被告人徐奇峰、刘军是受徐鸿祥指使对其殴打，多次或对其威胁、或到其单位、或到其家影响其本人正常生活工作秩序的人。 22、被告人徐鸿祥、徐奇峰、刘军供述证实以上事实，但三被告人当庭均否认其犯罪行为性质属恶势力犯罪集团。 （二）非法拘禁事实 2016年6月中下旬，被告人徐鸿祥为索要债务指使被告人张跃等人胁迫俞某1寻找俞某2等人。被告人张跃等人白天监视着被害人俞某1寻人，晚上先后在蚌埠市龙湖春天小区、拉丝桥交通小区、同升园浴池监视俞某1过夜，对俞某1贴身跟随，长达十余天，严重限制俞某1的人身自由。在此期间，俞某1不堪其扰，将其名下位于蚌埠市龙湖春天小区的一套房屋过户给徐鸿祥，用于抵销债务。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实： 1、证人范某的证言证实，2016年6月中旬开始，徐鸿祥为霸占俞某1龙湖春天的房子，让俞某1找俞某2等人，并安排他人非法拘禁其和俞某1有十几天，这些人24小时看着其母子二人，白天让其去找俞某2等人，晚上睡觉也看着其母子二人。刚开始晚上在龙湖春天俞某1的房子里，没过几天这套房子的锁眼被徐鸿祥用胶水粘上了，后来这伙人晚上就把其和俞某1带到拉丝桥桥南东侧的一个小区里过夜，还带到过治淮路最西头的一个浴池里过夜。徐鸿祥安排的人白天一般都有1到2个人跟着其母子，让其母子二人去到处找俞某2。刚开始是步行和坐公交车，因天气炎热，后来俞某1开车满蚌埠市的转去找俞某2，徐鸿祥安排的人也坐在车上面，期间也去过俞某2的朋友家找过，其记得有一天徐鸿祥怀疑俞某2可能藏在海亮明珠小区陈某家里，便带了几个人逼着其和俞某1到海亮明珠小区陈某家里去找俞某2，到了小区之后徐鸿祥通过物业查到了陈某的具体住址，然后就上楼去敲陈某家的门说找俞某2，陈某说俞某2不在他家，徐鸿祥不相信还硬要往里冲，后来陈某报警了，民警到现场查看后跟徐鸿祥讲俞某2不在陈某家，徐鸿祥还是不相信，还嚣张的说民警跟陈某是一伙的。民警走之后徐鸿祥等人还不愿意走，又在楼下等了有半个小时左右才走，其记得当天其和俞某1是坐公交车过去的，徐鸿祥安排的一个人跟着其母子二人，徐鸿祥还有另外几个人是开了辆车过去的。其在被拘禁期间，徐鸿祥安排的人没有对其殴打。其听徐鸿祥安排的人说他们是徐鸿祥雇过来的，好像说是500元一天。其看到过徐鸿祥给过张耀（指被告人张跃）一次200元和一次100元的。期间其和俞某1报过警一次，到龙湖派出所报的警，徐鸿祥等人当时也去了，后来派出所讲是经济纠纷到法院解决，并让他们不要再跟着其母子二人，但是出了派出所之后他们又继续跟踪其母子二人。期间其和俞某1身上有手机，不敢打电话报警，因为徐鸿祥安排看守人员就在旁边，俞某1怕打电话报警会被殴打。徐鸿祥安排人24小时看着其母子二人十几天。一是为了找俞某2等人，另外就是想霸占俞某1的房子，房子最后被徐鸿祥霸占了。期间俞某2去哪了其也不知道。后来听俞某2讲，是因为徐鸿祥一直找她要给张梅担保借的钱。在其印象中张跃看管其母子的时间最长，白天晚上基本都是张跃，偶尔也会换个人过来，其记不清楚了还有哪些人看过其母女二人，最主要的就是张跃。 2、被害人俞某1的陈述证实，其与姐姐俞某2因欠徐鸿祥的钱，徐鸿祥逼着其找俞某2，期间，其与母亲被徐鸿祥安排的人员24小时看过，遭限制人身自由十几天。期间，其与母亲报过警，但出了派出所，徐鸿祥派的张跃对其与母亲还是一直跟踪，限制其母子人身自由。 3、被告人徐鸿祥、张跃对上述事实供认不讳。 （三）诈骗事实 2015年9月，被告人徐鸿祥让俞某2还款10万元，俞某2表示无钱还款。被告人徐鸿祥明知俞某2无还款能力，向被害人朱某1谎称俞某2做生意需要资金周转。在徐鸿祥斡旋下，朱某1通过银行转账给俞某29.2万元，随后，俞某2按照徐鸿祥的要求，将该笔借款中的8.38万元转入徐鸿祥银行账户，该笔款项被徐鸿祥占有使用。2016年1月，被告人徐鸿祥让俞某1还款10万元，俞某1表示无钱还款。被告人徐鸿祥明知俞某1无还款能力，向被害人朱某1谎称俞某2、俞某1或因装修婚房需要资金周转，或因生意需要资金为由，在徐鸿祥游说之下，朱某1同意借款给俞某1。朱某1按照徐鸿祥要求将9.6万元转至徐鸿祥账户，徐鸿祥收到后未按约定将资金转给俞某1，而由自己使用。后徐鸿祥以俞某2名义还给朱某1现金5万元，以俞某1名义通过银行转账7.5万元给朱某1。2016年2月，被告人徐鸿祥通过银行账户转给朱某11.15万元，2016年8月，被告人徐鸿祥通过银行账户转给朱某11.43万元。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据予以证实： 1、证人俞某2的证言证实，徐鸿祥向朱某1谎称其因装修婚房需要借钱，在徐鸿翔祥介绍下以其的名义向朱某1借款10万元（实际转账96000元）给俞某1，其将此款又汇入徐鸿祥银行账户。 2、银行转账流水证实，朱某1转款给俞某2的银行流水以及俞某2转给徐鸿祥的银行流水。 3、被害人朱某1的陈述，证实其在徐鸿祥介绍斡旋之下，误认为俞某2确因急需用钱向其借款10万元（其实际转账俞某2银行账户9.2万元）给俞某2，之后徐鸿祥以俞某2名义还其5万元现金。2016年1月，徐鸿祥介绍其借钱给俞某1，徐鸿祥向其谎称俞某1装修婚房需要借钱，在徐鸿翔祥介绍下其借款10万元（实际转账9.6万元）给俞某1，徐鸿祥让其将借款先转入其银行账户再转入俞某1账户，其转款之后徐鸿祥有无将该笔借款转入俞某1银行账户其不清楚。之后，徐鸿祥以俞某1名义给其转账。 4、被告人徐鸿祥对上述事实认可，但否认其行为构成诈骗罪。 （四）虚假诉讼事实 2016年11月10日，冯涛从被告人徐鸿祥处借款人民币4万元，由被害人杨某为该笔借款担保，双方签订了借条和担保借款合同。后因冯涛无力偿还该笔借款，2017年7月30日，杨某向徐鸿祥偿还了该笔借款，徐鸿祥为杨某打了收条，但未将借条还给杨某。2018年4月，被告人徐鸿祥持冯涛的借条及杨某为冯涛担保的担保合同至蚌埠市蚌山区人民法院提起民事诉讼，要求杨某对担保的4万元及利息承担担保责任。蚌埠市蚌山区人民法院于2018年9月17日对该起民事案件进行缺席判决，判决徐鸿祥胜诉。杨某对其被起诉一直不知情，一直未履行判决书所确定的义务，后杨某被蚌埠市蚌山区人民法院列为失信被执行人。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据予以证实： 1、受案登记表，证实2019年10月30日杨某向公安机关报案的事实。 2、收条，证实徐鸿祥于2017年7月30日给杨某打的收条，杨某帮冯涛担保的4万元借款，已由杨某偿还给徐鸿祥。 3、转账记录，证实杨某于2017年7月30日下午分四次从其交通银行卡共取了2万元现金（每次取5000元），网上支付冯涛1万多元； 4、蚌山区法院（2018）皖0303民初2185号判决书及相关证据，证实徐鸿祥于2018年4月25日向蚌山法院提供的借条、转款凭证、借款合同等证据材料，要求杨某对其帮冯涛担保的4万元借款及利息承担连带清偿责任。2018年9月17日蚌山区法院依据徐鸿祥提供的证据材料，缺席判决徐鸿祥胜诉，判决杨某对冯涛借款的4万元本息承担连带清偿责任。 5、蚌山区法院失信名单等材料，证实因杨某未履行蚌山法院（2018）皖0303民初2185号判决，于2019年8月被列为失信人员，并要求执行履行判决确定的义务。 6、证人王某3的证言，证实其与冯涛和杨某均是蚌埠电视台的同事，冯涛1998年左右进入蚌埠电视台工作，2017年10月份辞职。冯涛和杨某关系较好，杨某替冯涛还了4万元借款。 7、被害人杨某的陈述，证实其为冯涛担保的借款4万元，已于2019年7月30日替冯涛还清了担保款，其多次找徐鸿祥要回借条，但徐鸿祥以种种理由未归还借条。直到2019年10月16日上午其在家里门上发现蚌山法院执行通知书等3份文件，其才知道徐鸿祥就其替冯涛担保借的4万元一事到法院起诉，其接着到蚌山区法院把相关卷宗调了出来，发现徐鸿祥2018年5月份到蚌山法院起诉冯涛和其偿还借款本金7.3万元及利息2万余元，这73000元包含其已经替冯涛偿还过的那笔4万元的借款，蚌山法院最后判定了徐鸿祥胜诉，判其需要对冯涛2016年11月10日向徐鸿祥借款4万元所产生的本息承担连带清偿责任。其认为徐鸿祥是恶意诉讼，另外蚌山区法院开庭审理徐鸿祥起诉的这起案件，其没有收到过任何法院的传票和电话，根本不知道这回事。 8、被告人徐鸿祥的供述，证实当时是冯涛和杨某一起到其店内还的现金，但冯涛只还了2万元，其虽打了4万元收条，但由于欠款未有还清，其没有将借条还给杨某。 二、违法事实 2015年以来，程某某先后从被告人徐鸿祥处借款。2019年1月，被告人徐鸿祥为让程某某还款，两次带其姑姑(75岁)徐某到程某某家中索要债务，双方发生冲突，徐某打了程某某一巴掌，后蚌埠市青年派出所出警进行了调解。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实： 1、接处警登记表，证实蚌埠市青年派出所于2019年1月10日、2月23日分别接报警，称有人在本市纬二小区老光荣所对面一栋一单元3楼被殴打。民警出警到现场后了解到程某某和徐鸿祥之间因债务发生纠纷，告知徐鸿祥到法院起诉解决。 2、证人徐某的证言，证实其是徐鸿祥的姑姑，徐鸿祥以其年龄大，身体不好，让其与徐鸿祥一起到债务人家要账 3、被告人徐鸿祥对上述事实供认不讳。 一审法院认为，自2016年以来被告人徐鸿祥纠集被告人徐奇峰、刘军、张跃，对于未能按时还款者，通过实施持凶器殴打他人、威胁、辱骂、恐吓、贴身跟随等“软暴力”手段向债务人及其亲友索债，实施多起寻衅滋事，非法拘禁等违法犯罪行为，逐步形成以被告人徐鸿祥为首要分子，以徐奇峰、刘军为重要成员，以张跃等人为成员的恶势力犯罪集团，四被告人行为分别构成寻衅滋事罪、非法拘禁罪、诈骗罪、虚假诉讼罪。被告人徐鸿祥伙同被告人徐奇峰、刘军、张跃持凶器随意殴打他人、多次辱骂、恐吓、威胁他人，情节恶劣;被告人徐鸿祥伙同被告人张跃非法限制他人人身自由;被告人徐鸿祥虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，共计人民币2.9万元，数额较大；被告人徐鸿祥以捏造的事实提起民事诉讼，妨害了司法秩序、严重损害了他人的合法权益。被告人徐鸿祥的行为分别构成寻衅滋事罪、非法拘禁罪、诈骗罪、虚假诉讼罪；被告人徐奇峰、刘军的行为构成寻衅滋事罪；被告人张跃的行为构成非法拘禁罪。四被告人系犯罪集团，被告人徐鸿祥系首要分子，被告人徐奇峰、刘军系重要成员，被告人张跃系成员。被告人徐洪祥、徐奇峰、刘军虽均系主犯，但被告人徐鸿祥系首要分子，应按照犯罪集团所犯的全部罪行予以处罚，被告人徐奇峰、被告人刘军应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人张跃系从犯，依法对被告人张跃从轻处罚。四被告人中除张跃认罪态度较好外，其余三被告人均避重就轻，被告人徐鸿祥、刘军均不构成坦白，被告人徐奇峰亦不构成自首。对于被告人辩解及其辩护人提出四被告人犯罪行为均不属恶势力犯罪集团的意见，不予以采纳，对于被告人徐鸿祥的辩护提出徐鸿祥犯罪情节较轻，社会危险性不大，请求法院对徐鸿祥减轻处罚的辩护意见，因被告人徐鸿祥系犯罪集团首要分子，身犯数罪，主观恶性较大，不属犯罪情节轻微，且不符合缓刑适用条件，故对该辩护意见，不予采纳。对被告人徐鸿祥辩解其没有安排指使被告人徐奇峰、刘军到被害人家中及其单位滋事的辩解，与查证的事实不符，不予采信。对于被告人徐奇峰辩解其实施的违法行为已经被公安机关处理，不应按犯罪处理及因证人与被害人或系同事或系邻居，其证言不能采信的辩解，与法不符，不予采信。对于被告人刘军辩解其系自首，于法无据，亦不予采信。被告人徐鸿祥身犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人徐鸿祥系寻衅滋事的纠集者，纠集被告人徐奇峰、刘军实施多起寻衅滋事犯罪，应判处五年以上有期徒刑，并处罚金，公诉机关对于被告人徐鸿祥指控所适用法律不当，予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一、二项，第二百九十三第二款、第二百三十八条第一、三款、第二百六十六条、第三百零七条之一，第六十七条第三款、第六十九条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于办理理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（四）项、第三条第（五项）之规定，判决如下：一、被告人徐鸿祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五千元，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年，犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金一万元，犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金四千元，合并有期徒刑十一年，并处罚金一万九千元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金一万九千元；二、被告人徐奇峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；三、被告人刘军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年四个月；四、被告人张跃犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月；五、对被告人徐鸿祥违法所得人民币2.9万元，予以追缴，返还被害人朱某1。 宣判后，徐鸿祥上诉称：1、对原判认定的寻衅滋事及恶势力犯罪有异议：本案上诉人只针对同一被害人“卢某1”即本案的实际债务关系人，并不是原判所认定的针对三个不同的受害人，因此不构成三起独立的寻衅滋事犯罪，只能认定为因同一债务纠纷原因引发的针对同一受害者人的一起违法犯罪行为，更不应认定为恶势力犯罪，只是普通犯罪行为。2、对诈骗罪有异议。上诉人记忆中所欠朱某1的钱早已还清，上诉人主动还款的行为说明并没有以非法占有朱某1的财物为目的。3、原判认定虚假诉讼罪的证据不足，上诉人主观上并没有去侵占杨杨4万元的企图。 其辩护人提出：1、上诉人徐鸿祥与徐奇峰、刘军、张跃不是为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，其也不是犯罪集团的首要分子。2、上诉人徐鸿祥并未指使第一、二起寻衅滋事犯罪。3、上诉人徐鸿祥此前已经偿还朱某1共计124000元，且目前仍在陆续偿还欠款，认定其构成诈骗罪牵强。4、认定上诉人徐鸿祥构成虚假诉讼罪证据不足。5、非法拘禁仅“限制”而未“剥夺”被害人的人身自由，应受治安处罚而不应按犯罪追究。 徐奇峰上诉称：1、其投案时说的情况都是事实，但原判没有认定其是自首。2、寻衅滋事罪的证据不充分，证人证言有很多疑点且不能相互印证，有些情节是不存在的。3、对认定其为恶势力犯罪有异议，因其除徐鸿祥外与其他两个被告人都不认识，不符合恶势力犯罪的特征。4、原判量刑过重。 其辩护人提出：1、一审法院错误的认定上诉人徐奇峰属于恶势力成员，致使对其量刑过重。2、上诉人徐奇峰构成自首，且系从犯，依法应当减轻处罚。 刘军上诉称：原判量刑过重。其如实供述所犯罪行，当庭表示自愿认罪认罚，系电话传唤到案，应属自首；在寻衅滋事犯罪中没有起到重要作用，没有参与殴打受害人等过激行为且身有残疾。综上，请求二审法院从轻或减轻处罚。 其辩护人提出：1、不应当将上诉人刘军与同案犯徐鸿祥、徐奇峰实施的犯罪行为定性为恶势力犯罪集团。2、刘军系接到公安机关的电话传唤后主动到公安机关配合调查，可以认定为具有自首情节，应当从轻或减轻处罚。3、刘军无前科，系初犯，可以酌情从轻处罚；同时其有三级残疾的特殊情况，可以考虑酌情从轻处罚。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审期间各上诉人及辩护人均未提交新证据。原判据以定案的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，相互印证，本院依法予以确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，本院综合评判如下： 一、关于原判认定的三起寻衅滋事是否均独立构成犯罪。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第三条第（五）项规定，持凶器随意殴打他人的；辱骂、恐吓他人严重影响他人工作、生活的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项、第二项的“情节恶劣”，依法构成寻衅滋事罪。本案中，上诉人徐鸿祥指使并安排上诉人徐奇峰、刘军多次到被害人卢某1单位禹会区国税局，采用言语威胁、污染办公环境、躺在地上装病、跳楼等滋扰方式，向卢某1索要债务，严重影响卢某1的正常工作；刘军、徐奇峰受徐鸿祥安排或默许，多次到卢某1及其父母住处，采取用胶水堵塞门锁、泼粪、持高音喇叭喊话等方式进行索债，严重影响卢某1、卢某1家人及周边群众的正常生活；2016年6月30日，在蚌埠医学院第一附属医院徐奇峰持甩棍对欲逃跑的卢某1进行殴打，造成卢某1胳膊流血，后徐鸿祥、徐奇峰等人又将卢某1带至蚌埠市淮河大坝，继续威胁卢某1，要求卢某1变卖房产偿还欠款。三上诉人实施的原判认定的该三起寻衅滋事行为，均符合上述法律规定，故应独立构成寻衅滋事罪。徐鸿祥上诉认为只应构成一起犯罪的理由，不能成立；其辩护人称徐鸿祥没有指使第一、二起寻衅滋事犯罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳；徐奇峰上诉认为原判认定的寻衅滋事罪证据不足等理由，亦不能成立。 二、上诉人徐鸿祥、徐奇峰、刘军、原审被告人张跃是否属恶势力、恶势力犯罪集团。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第四条：恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。第七条：“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”，是指犯罪嫌疑人、被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，且包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动。本案中，徐鸿祥为向俞某2、俞某1讨债而纠集刑满释放人员徐奇峰、受过行政处罚身体有残疾又患有疾病的刘军及张跃等人对俞某2前夫被害人卢某1及其亲友等，实施多次寻衅滋事和非法拘禁违法犯罪活动。徐鸿祥、徐奇峰、刘军、张跃所实施的违法犯罪活动具有为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序的特征，造成较为恶劣的社会影响，应依法以恶势力予以惩处。关于恶势力犯罪集团，该意见第十一条规定：恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。《中华人民共和国刑法》第二十六条规定：犯罪集团是指三人以上为共同实施而组成的较为固定的犯罪组织。两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的指导意见》第十五条：恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。本案中，徐鸿祥、徐奇峰、刘军为索要债务，经常纠集在一起，共同故意实施了三起寻衅滋事犯罪活动；徐鸿祥指使张跃等共同实施了一次非法拘禁犯罪活动；徐鸿祥还实施了其他违法犯罪行为。依据已查明的事实和上述法律规定，能够认定本案已形成以徐鸿祥为首要分子，徐奇峰、刘军为重要成员，张跃等人为其他成员的恶势力犯罪集团。徐鸿祥与俞某2、俞某1之间有债务纠纷，包括徐鸿祥认为其与卢某1之间也存在债务纠纷，均可以通过民事诉讼或其他正当途径予以解决，并不能成为徐鸿祥等违法犯罪的原因。综上，徐鸿祥上诉认为本案系确属事出有因的普通犯罪行为，不是恶势力犯罪等理由、徐奇峰上诉认为本案不符合恶势力犯罪特征等相关理由，本院均不予采纳。三上诉人的辩护人相关辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。 三、关于上诉人徐鸿祥是否构成诈骗罪。经查，证人俞某2证言、被害人朱某1陈述及银行转账流水证实，徐鸿祥以非法占有为目的，虚构了俞某2、俞某1急需用钱的事实，骗取了被害人朱某1钱财，徐鸿祥的行为符合诈骗罪的构成要件，依法构成诈骗罪。徐鸿祥认为没有以非法占有被害人钱财为目的的上诉理由，不能成立。其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。 四、关于上诉人徐鸿祥是否构成虚假诉讼罪。经查，被害人杨某的陈述、证人王某3的证言及收条均证实，杨某已替冯涛向徐鸿祥偿还了所担保的4万元，且杨杨多次找徐鸿祥索要借条，但徐鸿祥以种种理由未归还。后徐鸿祥将杨杨与冯涛列为被告起诉，故意向法院隐瞒杨某已替冯涛归还担保款4万元的事实，继续向杨某追索已还清的4万。杨杨直至收到蚌埠市蚌山区法院的执行通知书，才知被徐鸿祥起诉。徐鸿祥的行为妨害了司法秩序，严重侵害了他人的合法权益，依法已构成虚假诉讼罪。徐鸿祥及其辩护人认为原判认定虚假诉讼罪证据不足等上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 五、关于徐奇峰、刘军是否构成自首。经查，徐奇峰虽是经办案民警电话通知到案，但徐奇峰到案后，并没有如实供述其主要犯罪事实，且徐奇峰作为共同犯罪中的犯罪嫌疑人，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，除如实供述自己的犯罪事实外，还应当供述所知的同案犯的共同犯罪事实，徐奇峰亦未如实供述，故徐奇峰依法不能构成自首。刘军系被抓获归案，且未如实供述，亦不能构成自首。徐奇峰、刘军的相关上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 六、关于本案的量刑。经查，原判综合考虑徐奇峰、刘军的具体量刑情节，在法定刑幅度内对其所处刑罚并无不当。徐奇峰、刘军认为原判量刑过重的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人徐鸿祥纠集上诉人徐奇峰、刘军、原审被告人张跃，对于未能按时还款者，通过实施持凶器殴打及威胁、辱骂、恐吓、贴身跟随等“软暴力”手段向债务人及其亲友索债，实施多起寻衅滋事，非法拘禁等违法犯罪行为，逐步形成以徐鸿祥为首要分子，以徐奇峰、刘军为重要成员，以张跃等人为其他成员的恶势力犯罪集团。其中，上诉人徐鸿祥纠集上诉人徐奇峰、刘军随意殴打他人，多次辱骂、恐吓、威胁他人，均属情节恶劣;伙同张跃非法限制他人人身自由;虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财人民币2.9万元，数额较大；以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序、严重损害他人的合法权益，上诉人徐鸿祥的行为分别构成寻衅滋事罪、非法拘禁罪、诈骗罪、虚假诉讼罪。上诉人徐奇峰、刘军的行为构成寻衅滋事罪。原审被告人张跃的行为构成非法拘禁罪。在恶势力犯罪集团中，上诉人徐鸿祥系首要分子，应按照犯罪集团所犯的全部罪行予以处罚；上诉人徐奇峰、刘军系重要成员，是主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人张跃系其他成员，是从犯，依法对其从轻处罚。上诉人徐鸿祥犯数罪，依法予以数罪并罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。徐鸿祥、徐奇峰、刘军的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 军 审判员 岳瑞文 审判员 林荣卫 二〇二〇年六月二十九日 法官助理邱亮亮 书记员张倩 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；