江苏省如皋市人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0682刑初31号公诉机关如皋市人民检察院。被告人从辉辉，男，1988年12月6日出生，务工人员，户籍所在地河南省潢川县，暂住如皋市。被告人从辉辉因涉嫌犯盗窃罪，于2019年5月23日被如皋市公安局刑事拘留，同年6月28日，经如皋市人民检察院不批准逮捕，同日由如皋市公安局变更为取保候审。经本院决定，于2020年6月28日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。辩护人颜永宏，江苏奔月律师事务所律师。被告人杨鑫，男，1989年9月21日出生，务工人员，户籍所在地贵州省三穗县，暂住如皋市。被告人杨鑫因涉嫌犯盗窃罪，于2019年5月23日被如皋市公安局刑事拘留，同年6月28日，经如皋市人民检察院不批准逮捕，同日由如皋市公安局变更为取保候审。经本院决定，于2020年6月28日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。辩护人张兰，江苏奔月律师事务所律师。被告人王忠建，男，1966年8月31日出生，个体，户籍所在地江苏省如皋市，住如皋市。被告人王忠建因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年5月23日被如皋市公安局刑事拘留，同年6月22日变更为取保候审。辩护人刘海涛、石笃，如皋市法律援助中心指派律师。如皋市人民检察院以皋检四部刑诉[2019]185号起诉书指控被告人从辉辉、杨鑫犯盗窃罪、被告人王忠建犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年1月6日向本院提起公诉。本案因不可抗力原因于2020年2月12日中止审理，于2020年5月8日恢复审理。本案适用普通程序，依法组成合议庭，于2020年5月15日、6月3日两次公开开庭进行了审理。如皋市人民检察院指派检察官石小磊出庭支持公诉，被告人从辉辉及其辩护人颜永宏，被告人杨鑫及其辩护人张兰，被告人王忠建及其指定辩护人刘海涛、石笃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，被告人从辉辉、杨鑫伙同郑鼎鹏（另案处理）于2018年12月14日至2019年5月21日间，经事先预谋，在如皋市城北街道柴湾居委会二十二组中铁三局集团广东建设工程有限公司如皋制梁场钢筋加工车间、废料池内，通过汽车、电动三轮车搬运的方式，实施盗窃作案63起，窃得钢筋（国标GB/T）36.1吨，价值人民币78933元，其中被告人从辉辉参与全部作案，被告人杨鑫参与作案54起，窃得钢筋29.8吨，价值人民币66316.2元。被告人王忠建明知上述钢筋系犯罪所得，仍在如皋市城北街道其经营的如皋市忠信废品回收经营部内予以全部收购。案发后，被告人杨鑫、王忠建如实供述其罪行；承认指控的犯罪事实，自愿认罪，同意量刑建议，签署具结书。被告人从辉辉主动退还人民币75000元给被害单位；被告人王忠建主动退出违法所得人民币7585.6元。公诉机关认为，被告人从辉辉、杨鑫以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，且数额巨大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人王忠建明知是犯罪所得的赃物，而予以收购，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人从辉辉、杨鑫伙同他人共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人从辉辉、杨鑫在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人杨鑫、王忠建均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人杨鑫、王忠建均承认指控的犯罪事实，自愿认罪，均可以从宽处理。被告人从辉辉对公诉机关指控事实无异议，但辩解称因为公司拖欠拨款，其才想到卖废钢筋，其不知道钢筋不可以卖，所得赃款也用于垫付伙食费和材料费，当庭表示自愿认罪认罚。被告人杨鑫对公诉机关指控事实无异议，但辩解称其不知道钢筋不能卖，其卖的钱全部给了从辉辉，当庭表示自愿认罪认罚。被告人王忠建对公诉机关指控事实、定性、量刑建议均无异议，当庭表示自愿认罪认罚。被告人从辉辉的辩护人对公诉机关指控的事实没有异议，提出如下辩护意见：1.被告人从辉辉构成职务侵占罪而非盗窃罪，理由如下：（1）被告人从辉辉是施工现场的劳务负责人，被告人从辉辉负责后勤、安全和财物，是承包劳务方的老板之一，被告人杨鑫是负责后勤的管理人员，均具有管理职权和具体职务；（2）被告人盗卖的是没有利用价值的钢筋废料，也正是利用了他们的职务身份，才能在短时间内白天共同作案60多次；（3）中铁三局对钢筋废料管理、处分较松散，也是基于对劳务承包方的信任，也证明了本案应当定职务侵占犯罪；（4）中铁三局将承包方领用的材料以及生产后的废料钢筋通过合同形式委托给了承包方进行保管，最后根据消耗进行结算，实际上放弃了对钢筋废料的控制权，而被告人利用自己负责或管理的职务便利，将中铁三局委托保管的钢筋废料擅自盗卖，系职务侵占行为；（5）盗卖废料钢筋所得的大部分赃款是由被告人个人还是劳务承包方处分，目前事实不清。2.被告人从辉辉无前科劣迹，系初犯，所窃取的是无利用价值的钢筋废料，没有对中铁三局的生产建设造成任何不利影响，且中铁三局对被告人的行为表示谅解。3.被告人从辉辉在侦查阶段能够如实交待自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，已退出全部赃款。综上，建议对被告人从辉辉适用缓刑。被告人杨鑫的辩护人提出如下辩护意见：1.根据发包合同约定，被告人从辉辉对案涉钢筋废料具有保管职责，钢筋废料是由钢筋班组看管，被告人从辉辉、杨鑫利用职务之便将其保管、经手的钢筋废料运出制梁厂倒卖的行为应属于职务侵占；2.公诉机关指控被告人杨鑫参与作案的金额认定不合理，根据被告人王忠建的供述和价格认定结论书，被告人杨鑫的涉案金额应为65518元，若按照被害单位实际处理钢筋废料的价格认定，被告人杨鑫的涉案金额应为50660元；3.被告人杨鑫在公安机关未确定其犯罪嫌疑时，在公安机关首次对其调查时就如实交代了其犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；4.被告人杨鑫系从犯，其是在被告人从辉辉的安排及要求下参与犯罪，犯罪工具由被告人从辉辉安排，盗窃的钢筋废料也是根据被告人从辉辉的指令，运送至被告人王忠建经营的废品收购站，犯罪所得交给被告人从辉辉；5.被告人杨鑫系初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害性不大；6.被告人杨鑫悔罪态度好，被告人从辉辉已全部退赃，被害单位出具谅解书；7.被告人杨鑫自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，可从宽处罚。综上，被告人杨鑫犯罪金额若认定为50660元，不构成职务侵占罪，即使按照实际犯罪所得65518元计算，根据被告人杨鑫犯罪情节，建议对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人王忠建的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、定性无异议，提出如下辩护意见：1.被告人王忠建到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；2.被告人王忠建认罪认罚签署了具结书，可以从宽处理；3.被告人系初犯，从轻处罚；4.被告人王忠建已退出全部犯罪所得，未对被害单位造成实际损失，可从轻处罚；5.被告人王忠建当庭表示愿意缴纳罚金。综上建议对被告人王忠建从轻处罚。经审理查明，2018年9月7日，陈某以贵州弓山建筑工程有限公司的名义与中铁三局集团广东建设工程有限公司（以下简称中铁三局）签订《新建至南通铁路站前工程YTZQ-5标段如皋梁场制梁工程建设工程施工劳务分包合同》，贵州弓山建筑工程有限公司分包钢筋制作、安装、钢筋废料运至废料区堆放整齐等。陈某是总负责人；被告人从辉辉是钢筋工程的班组长，负责管理和安排具体工作；被告人杨鑫负责材料的领取分发、部分材料的采购；郑鼎鹏负责技术和两个班组的协调等。被告人从辉辉、杨鑫伙同郑鼎鹏（另案处理）于2018年12月14日至2019年5月21日间，经事先预谋，在如皋市城北街道柴湾居委会二十二组中铁三局集团广东建设工程有限公司如皋制梁场钢筋加工车间、废料池内，通过汽车、电动三轮车暗格搬运的方式，乘隙实施盗窃作案62起，窃得加工剪剩的废钢筋头（国标GB/T）出售给被告人王忠建计35720千克左右，价值人民币78129元，其中被告人从辉辉参与全部作案，被告人杨鑫参与作案53起，窃得钢筋29420千克左右，价值人民币65518元。被告人王忠建明知上述钢筋头系犯罪所得，自2018年12月14日至2019年5月21日间，在如皋市城北街道其经营的如皋市忠信废品回收经营部内先后以每千克2.1元、2.3元、2.25元连续予以全部收购，支付价款计人民币78129元。被告人王忠建非法所得人民币7585.6元。案发后，被告人王忠建如实供述自己的罪行；被告人王忠建如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，在审查起诉阶段，有律师在场情况下签署具结书。被告人从辉辉主动退还被害单位人民币75000元；被告人王忠建主动退出违法所得人民币7585.6元，暂存于如皋市人民检察院。被害单位对被告人从辉辉、杨鑫的行为予以谅解。如皋市公安局扣押被告人从辉辉作案用电动三轮车1辆、手机1部，扣押被告人杨鑫手机1部，扣押被告人王忠建手机2部，均暂存于如皋市公安局。如皋市公安局从被告人王忠建处扣押废钢筋头1620千克，已发还被害单位。审理中，被告人从辉辉向本院预缴人民币3933元，暂存于本院。上述事实，有下列经庭审举、质证的证据予以证实，足以认定：1.书证：（1）被告人从辉辉、杨鑫、王忠建的户籍信息，证明：被告人从辉辉、杨鑫、王忠建的基本信息，均已达到完全刑事责任年龄。（2）如皋市公安局出具的发破案经过及到案经过，证明：本案的案发和各被告人归案情况。（3）如皋市公安局接收的《建设工程施工劳务分包合同》，证明：中铁三局集团广东建设工程有限公司作为工程承包人（甲方）与贵州弓山建筑工程有限公司作为劳务分包人（乙方）签订合同，约定乙方分包内容包括将废料运至废料区堆放整齐；陈某为乙方工程材料领用人；乙方领用出库的材料自行保管、堆码、遮盖，费用自行承担，保管、堆码、遮盖符合甲方要求，接受甲方监督。（4）中铁三局集团广东建设工程有限公司如皋制梁场提供的废旧物资处理结果登记表，证明：2019年1月2日、3月1日、4月20日、6月4日中铁三局处理废型钢、废钢筋的情况，废料钢筋统一出售价为1700.00元/吨。（5）如皋市公安局制作的扣押决定书，证明：如皋市公安局于2019年5月23日，扣押同案人员郑鼎鹏人民币405元、手机1部；于2019年5月23日，扣押被告人从辉辉电动三轮车1辆、手机1部；扣押王忠建钢筋头1620千克、账本7本、手机2部。（6）如皋市公安局自被告人杨鑫、王忠建处扣押的账本记录情况，证明：2019年4月29日至5月22日，被告人杨鑫记录部分出售钢筋收入、开支的情况；被告人王忠建的账本记录收购赃物的情况。（7）中铁三局广东建设工程有限公司如皋制梁场出具的收据、谅解书，证明：2019年6月24日，被告人从辉辉退还赃款人民币75000元给中铁三局。中铁三局对被告人从辉辉、杨鑫的行为予以谅解。（8）如皋市人民检察院制作的扣押决定书、江苏省非税收入一般缴款书，证明：被告人王忠建退出违法所得人民币7585.6元，暂存于如皋市人民检察院；审理中，被告人从辉辉向本院预缴人民币3933元。2.证人证言：（1）同案犯郑鼎鹏的供述，证明：其是贵州一个建筑公司的技术负责人，其公司和中铁三局签订有用工协议，公司负责钢筋的制作加工，其是如皋制梁厂施工总负责人，从辉辉负责后勤、安全和财物，实际上他是这块的老板。钢筋是中铁三局提供，我们的工作是将钢筋拉出，加工好后就进行绑扎，料头放到废料池里。2018年12月底，其当时跟从辉辉在制梁厂工地上转悠，从辉辉说工地上钢筋废料比较多，让其一起从工地偷钢筋废料出去卖，卖的钱作为我们工程队的生活开支。其同意了，过了一个星期我们开始偷钢筋去卖，卖给位于柴湾大桥东侧路口向北100米左右河东一个废品收购站。大部分是从辉辉去卖的，其只去过1、2次。偷的是放在钢筋存放点或钢筋加工车间的钢筋，钢筋废料长度在70、80公分以下。2018年12月，其和从辉辉偷了十次左右，每次基本是中午、下班吃饭的时候去偷，偷的钢筋装在从辉辉的面包车上，开始是两个人去卖，后来是从辉辉一人去卖，一共偷了四吨左右，卖了一万多元。2019年3月初从辉辉来上班后，其发现杨鑫、从辉辉去制梁厂工地上偷废钢筋，其那段时间比较忙没有参与。是吃饭时候听从辉辉问杨鑫三轮车上有没有装钢筋，其就知道他们用三轮车偷钢筋。其在2019年4月23日至5月8日，其和从辉辉、杨鑫一起偷了2、3次；5月13日至5月21日，其和从辉辉、杨鑫一起偷了14、15次。（2）证人陈某的证言：证明：其挂靠贵州弓山建筑工程有限公司，承包中铁三局如皋制梁场的钢筋工程，合同中规定做钢筋剩下的材料要放到废料仓，我们无权处理。钢筋是中铁三局所有，废钢筋没出车间由其负责保管，送废料仓就不由其保管。梁场正常由中铁三局安排人巡逻、负责安全生产、财产安全。其告诉过手下的人，废料要送废料仓，他们都知道要送，不能私自处理。废料仓的废料都是中铁三局制梁场的人喊外面的收废旧的人来处理，中铁三局的人会把这些数据告诉其，因为最后会跟其算损耗，超过合同规定的损耗，其是要赔钱的。其是总负责人，从辉辉是钢筋工程班组长，主要是管理工人、安排具体工作；郑鼎鹏负责技术和两个班组协调；杨鑫负责我们自己的材料和从中铁三局领料的分发、部分材料的采购。其不可能安排他们去卖废钢筋，因为损耗算在其头上，且合同里约定要送废料区，也不允许自己卖。（3）证人冀某的证言，证明：其是中铁三局的巡查人员，厂内的财产不能随便拉到其他地方，外来人员也不让在厂区内逗留，如有安全隐患要提前上报。加工产生的钢废料只能拉到指定的废钢存放区，不能拉到其他地方，厂区就一个废料存放点。有车子进车间，开始的时候抽查车内有没有违规的物品拉出车间，后来看到车内没有违规的物品一般不问，除非发现车内有可疑的物品才会检查。（4）证人刘某甲的证言，证明：我们巡查厂内的财产不能拉到厂区外面，加工产生的钢废料只能拉到指定的废钢存放区，不能拉到其他地方。外来人员也不让在厂区内，巡查的过程中发现有安全隐患提前上报。厂区就一个废料存放点。（5）证人贺某的证言，证明：其是中铁三局如皋制梁场项目部物资管理部的部长。我们负责制梁场内所有物资、原材料的采购、进出库管理。从辉辉仅有权签领绑钢筋的一些小零部件，只能由陈某签领钢筋。处理废旧钢筋流程：我们看废料池里面的钢筋堆积的差不多了觉得可以处理，会和车间负责人打个招呼，也会跟从辉辉说一声，打招呼是怕废料池里面可能有没用的好钢筋，还有让他们知道我们处理废料的情况。我们处理废钢筋不需要经过他们允许。收购废料是我们专门合作的单位，出库时需要过磅。2019年年后活多了，天天有工人加班，加工车间就不怎么锁门，钥匙由杜廷勇保管。（6）证人刘某乙的证言，证明：其系广东建设集团有限公司如皋制梁厂分管生产的副厂长，合同中写明钢筋班组不允许私自处理废钢筋，其在日常管理、开会时也多次强调过这项纪律。开会时一般强调生产的安全和质量，从辉辉也在场，他肯定知道他无权私自处理废料钢筋。其也交代过门卫，将废料钢筋运出必须要有出门条，一经发现有私运的情况，会有处罚措施。3.被害单位的陈述：被害单位中铁三局广东建设工程有限公司如皋制梁厂厂长高峰的陈述，证明：其是中铁三局如皋制梁厂厂长，钢筋进厂先检验，再交施工工人。有专门负责看管场地上的钢筋的人员，还有巡查人员负责全场的安全以及物资的存放、保管。钢筋废料由我们场给公司打报告，公司同意后再卖给有资质处理废钢的单位。从辉辉他们负责钢筋下料、绑扎吊装，只有一个钢筋班组。废料由钢筋班组统一运送放到专门的废料区，积累多了有工人来清理。钢筋消耗超过一定的量，由陈某赔偿。4.被告人供述和辩解：（1）被告人从辉辉的有罪供述和辩解，证明：2007年其跟着陈某到中铁三局干活，2018年下半年到如皋干活。陈某承包中铁三局钢筋劳务，其实际有25%的股份，负责现场安全质量、文明生产、发放工人工资和生活费和采购辅料。跟中铁三局签订合同中约定：陈某带工人来制作钢筋，钢筋原材料由中铁三局提供，我们只负责加工。有专门的钢筋加工车间，钢筋运到我们车间都要过磅，我们会签字确认接收。项目部规定不允许随便让人进来，如果有人来拿钢筋，需要物资部的人跟其协商，陈某倒没有跟其特别交代过，只是说让其把损耗降到最低。我们把钢筋加工完了之后就给中铁三局，剩余的钢筋废料由我们放到专门的废料堆，废料出去也要经过物资部。我们不负责废料堆保管，只负责把这些废料送到废料堆，中铁三局在那儿有监控。2019年过年之前，厂里没有结账给我们发工资，因为资金紧张，其就想着去偷点钢筋卖，弄点生活费。其是和郑鼎鹏两人偷的，其用面包车装了去卖给柴湾一个废品收购站老板王忠建，至少卖了十次，共计1万多元。2、3月份，一开始其让杨鑫去偷钢筋卖，具体偷了多少记不清了，4月份其让郑鼎鹏、杨鑫去偷钢筋，5月份三个人偷，杨鑫去卖，前后一共卖了7万多元。三个人卖钢筋的钱都是由其保管，其跟杨鑫、郑鼎鹏一起玩的时候都是其花的钱，其平时也会分一些生活费给他们，平时工作要用钱的时候其也会垫一部分，垫付的钱陈某会报销。年前偷钢筋是用的面包车，年后是用改装过的三轮车，斗下面原来是放电瓶的地方空出来放钢筋。偷钢筋一般选在中午吃饭时或者下午下班后。我们每次都把钢筋藏在电动三轮车下面运出去卖，其也怕这个事情，还问王忠建会不会有事被抓，他说没事。杨鑫第一次去卖钢筋是在今年年后2月下旬，其在之前几天就跟杨鑫说去卖钢筋赚生活费，让他注意安全，不要被人看到，让其把卖的钱交给其，到时候再给他们生活费。之后1、2天的中午，其喊郑鼎鹏、杨鑫一起去偷钢筋，用电动三轮车到钢筋棚里去拉切好的废钢筋，其让郑鼎鹏和杨鑫把废钢筋装到车斗下面，其到钢筋棚外望风。装好后，其就让杨鑫开电动车，其开面包车带路去王忠建的废品收购站。其和王忠建之前就认识，其就说以后让杨鑫来卖，其就先走了。杨鑫回去把卖钢筋的钱给其，有700、800元，其就知道偷了600斤左右。开始是其和郑鼎鹏或其一人去卖，后来是杨鑫一人去卖，卖的钱一般都放其身上，杨鑫卖的钱，去掉他买菜、加氧气罐的钱，剩下的钱都会拿给其。（2）被告人杨鑫的有罪供述和辩解，证明：其是2018年国庆后到如皋来，陈某让从辉辉安排其工作，从辉辉是带班领导。2018年其开货车，今年年后，从辉辉让其做后勤工作，顺便卖钢筋。从辉辉买了一辆电动三轮车，并将后面货箱进行改装，将放电瓶的地方空出来，方便放钢筋，防止被中铁三局的人查到。从辉辉让其每天拉一些钢筋到王忠建的废品收购站去卖。其是从今年2月份开始偷钢筋去卖，一开始是和从辉辉两个人偷，到4月份郑鼎鹏跟我们一起偷。我们把钢筋拉到王忠建那里，王忠建过磅后通过微信转账或者扫二维码付款，钢筋的价格从每公斤2.1元到2.4元不等。王忠建知道这些钢筋是偷的，因为我们每次都是把钢筋藏在暗格下面去卖，且钢筋上有铁路标志。其每次卖完钢筋后，把钱通过微信转给从辉辉，前后卖了七万多元，从辉辉把卖钢筋的钱用在吃饭和平时花销上。王忠建给其的第一笔是现金，后来都通过微信转账给其。2019年过年以后，当时钢筋组里没有煮饭的，其一开始在那边煮饭，从辉辉让其去车间里偷点钢筋去卖，他还让杜廷勇带其去把钢筋弄到电动三轮车上，弄好后他带其去王忠建处，记得当时钢筋卖了至少700元，其估计至少300多千克，当时杜廷勇还跟其说其工资低，就报600多元，留100元自己用，但其回去后还是把700多元都给了从辉辉。（3）被告人王忠建的供述和辩解，证明：2019年1月1日左右，有人开始在其店里卖钢筋，一开始是微信号叫从辉的人送来的，当时其卖2.1元/千克，其问他钢筋是从哪来的，他说是高铁上面用了剩下的材料。过了一天，从辉把钢筋送来，从那个时候开始从辉就卖给其废钢筋。2019年2月底，从辉带了另一男孩来熟悉一下，和从辉应当是上下级关系，这个男孩要求每次都微信转账，有时候从辉还会打电话来问卖了几趟多少钱，这个男孩有时候1天来2、3趟，有时候4、5天来1趟，没有规律，前后送了至少30趟。其都是通过微信转账方式付款，转给叫“从辉”和“死不了就努力生活”的人。其问他们钢筋头从哪里来的，他们说是工地上用剩的边角料，其知道他们是利用工作之便捞的老板的。一开始从辉辉是用汽车运过来，后来那个男孩来的时候是用电动三轮车运过来，车厢下面做了个格子，钢筋就放在格子里面。5.鉴定意见：如皋市价格认定中心出具的价格认定结论书，证明：价格认定标的于相应价格认定基准日的如皋地区市场零售价格为人民币78933元。计算标准2018年12月14日至2019年4月8日,单价2.1元/公斤；2019年5月1日至5月14日,单价2.3元/公斤；2019年5月15日至5月21日,单价2.25元/公斤。6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：（1）如皋市公安局制作的辨认笔录，证明：被告人从辉辉对盗窃、销赃地点的辨认，其在废料区实施盗窃；被告人杨鑫对盗窃、销赃地点的辨认，其在大、小车间实施盗窃。（2）如皋市公安局制作的搜查笔录，证明：对被告人从辉辉、杨鑫的住处进行搜查，扣押杨鑫账本1本，手机1部。侦查人员对被告人王忠建的住宅进行了搜查，扣押废钢筋1620千克。（3）现场勘验检查工作记录，证明：案发现场的情况。7.电子证据、视听资料：（1）如皋市公安局提取同案犯郑鼎鹏手机中的转账流水，证明：2019年2月15日至5月15日期间，被告人从辉辉分5次转账给郑鼎鹏共计人民币11825元。2018年12月11日、12月15日，郑鼎鹏分别转账给从辉辉900元、200元。（2）如皋市公安局提取被告人从辉辉手机中的转账流水，证明：2019年3月4日至4月22日期间，被告人从辉辉分11次转账给杨鑫共计人民币8236元；2019年2月5日至5月5日期间，从辉辉分5次转账给郑鼎鹏共计人民币11825元，2018年12月15日收取郑鼎鹏转账人民币200元。（3）如皋市公安局提取被告人杨鑫手机中的转账流水和账本记录，证明：2019年2月27日至5月21日期间，杨鑫分26次转账给从辉辉共计人民币54241元；杨鑫自2019年3月4日开始卖废钢筋的收款记录。（4）如皋市公安局提取被告人王忠建手机中的转账流水截图，证明：2018年12月14日至2019年1月16日期间，王忠建收购钢筋后分9次转账给从辉辉共计人民币12611元。2019年2月27日至5月21日期间，王忠建收购钢筋后分53次转账给杨鑫合计人民币65518元。本院认为，被告人从辉辉、杨鑫以非法占有为目的，多次秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，均构成盗窃罪。被告人王忠建明知是犯罪所得的赃物，而连续予以收购，其行为已触犯刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人从辉辉、杨鑫伙同他人共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人从辉辉、杨鑫在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人王忠建能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人王忠建自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处理。公诉机关指控被告人从辉辉、杨鑫犯盗窃罪，被告人王忠建犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确，提请对被告人王忠建从轻处罚、从宽处理的理由成立，本院予以支持。被告人从辉辉退出全部赃款，酌情从轻处罚。被告人从辉辉、杨鑫得到被害单位谅解，均可酌情从轻处罚。被告人王忠建退出违法所得，酌情从轻处罚。庭审中，被告人杨鑫翻供，否认非法占有的主观故意，且未作出合理的解释，不能认定为坦白、自愿认罪认罚。辩护人基于上述量刑情节提出对相关被告人从轻处罚的量刑意见，本院予以支持。对被告人从辉辉、杨鑫的辩解及辩护人提出的其他辩护意见，本院综合评判如下：一、被告人从辉辉、杨鑫构成盗窃罪还是职务侵占罪？经查，陈某以贵州弓山建筑工程有限公司名义与中铁三局签订施工劳务分包合同，贵州弓山建筑工程有限公司分包钢筋制作、安装、钢筋废料运至废料区堆放整齐等。被告人从辉辉、杨鑫作为陈某组织的劳务人员，应当遵守合同约定，钢筋来源、加工产品去向包括加工产生废钢筋送至划定的废料池，均由中铁三局管理控制，中铁三局享有所有权。被告人所在的加工车间在中铁三局的制梁场内，中铁三局设有巡查员、门卫，对整个制梁场进行管理。被告人从辉辉、杨鑫作为加工承揽方的劳务人员，并不享有对加工原料、成品包括剩余废料的占有权、处置权，被告人从辉辉、杨鑫并不是利用职务上所具有的自我决定或者处置单位财物权利的便利，而是利用工作便利的机会，采用汽车、三轮车暗格装运的方法，多次秘密窃取中铁三局的财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，并不构成职务侵占罪，故辩护意见认为构成职务侵占罪不能成立，不予采信。二、被告人杨鑫盗窃数额计算标准是以被害单位损失还是以鉴定价格来认定？关于被告人盗窃的废钢筋的价格，如皋市价格认证中心采用如皋地区市场零售价（2018年12月14日至2019年4月8日，单价2.1元/千克；2019年5月1日至5月14日，单价2.3元/千克；2019年5月15日至5月21日，单价2.25元/千克）来鉴定涉案财物的价值，符合规定；且该鉴定价格与被告人王忠建收购时的单价相一致，因此，涉案价值计算应当与王忠建实际支付的价值一致。关于起诉书指控的被告人杨鑫第一次向被告人王忠建出售废钢筋所得，以现金结算，三被告人对此供述不一致，无其他证据予以佐证，故该笔指控金额人民币760元，不予认定为宜。被告人杨鑫供述的一笔被告人王忠建发微信红包人民币45元，未能从被告人王忠建转账记录中予以印证，故该指控金额，亦难以认定。据此认定被告人从辉辉涉全案价值为人民币78129元。被告人杨鑫涉案价值为人民币65518元。故对辩护人提出的涉案价值计算的辩护意见，本院予以采信。被害单位以低于市场的价格与合作单位经营交易，不是计算涉案价值的法定依据，辩护人认为应当按照此价格认定涉案价值，被告人杨鑫不构成犯罪的辩护意见，本院不予采信。三、被告人从辉辉、杨鑫是否明知废钢筋不能私自处理？经查，在被告人从辉辉、杨鑫工作的制梁场，中铁三局设有门卫、巡查员对整个梁场进行管理。在钢筋加工车间外设有专门堆放废钢筋料的废料池，加工车间除被盗窃的废料外，均集中送到废料池中。审理中，二被告人均供述在此期间看到中铁三局从废料池向外处理过废钢筋，更何况他们所在公司与中铁三局的合同中明确约定不得处理废料，被告人从辉辉、杨鑫知道且应当知道废钢筋不能私自处理。故被告人从辉辉、杨鑫辩解主观不明知钢筋不能私自处理的意见不能成立，本院不予采信。被告人从辉辉及其辩护人提出因中铁三局欠款，导致生活费紧张才去盗卖废钢筋，且出售款均用于垫付工人生活费或购买辅助材料，没有私分赃款。本院认为，欠款或生活困难均不是被告人秘密窃取他人财物的理由，赃款如何使用及是否实际私分赃款，并不影响非法占有的主观故意。四、被告人杨鑫是否构成自首？经查，该案系被害单位报警，公安机关找到被告人王忠建后，掌握了被告人从辉辉、杨鑫的犯罪事实，遂让被害单位负责人高峰直接通知二被告人去派出所。被告人杨鑫、从辉辉未向高峰主动交代犯罪事实，而是在派出所接受询问时，才如实供述了自己的犯罪事实，故二被告人并未主动投案。庭审中，被告人从辉辉、杨鑫当庭翻供，均辩解其不知道钢筋不能私自处理,否认盗窃的主观故意，故对辩护人的该点辩护意见，本院不予采信。五、被告人杨鑫是否系从犯？经查，被告人杨鑫受被告人从辉辉管理是事实，但其在实施犯罪过程中，多次具体着手实施盗窃，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故对辩护人的该点辩护意见，本院不予采信。根据本案的犯罪事实、情节及被告人从辉辉、杨鑫对犯罪的认识、悔罪表现等，不宜对二被告人适用缓刑，故对辩护人建议对二被告人适用缓刑的意见，本院不予采信。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一、二款、第二条第一款、第四条第一款第（一）项、第十四条，《最高人民法院》第一条第一款第（一）项、第二款、第四条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人从辉辉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月28日起至2023年7月21日止。罚金已缴纳人民币3933元，余款人民币46067元于本判决生效后立即缴纳。）被告人杨鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月28日起至2023年5月21日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。）被告人王忠建犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、如皋市公安局扣押被告人从辉辉作案用电动三轮车1辆，予以没收，上缴国库；扣押被告人从辉辉手机1部、被告人杨鑫手机1部、被告人王忠建手机2部，由该局依法发还（均暂存于如皋市公安局）。被告人王忠建退出的违法所得人民币7585.6元，予以没收，由如皋市人民检察院上缴国库（暂存于如皋市人民检察院）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  姜 燕人民陪审员  孙玉华人民陪审员  白玉明二〇二〇年六月二十八日书 记 员  姚婷婷书 记 员  王菊元