江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终296号 原公诉机关江西省南昌市新建区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓红兵，男，1992年7月25日出生，公民身证号码3601221992××××××，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地南昌市东湖区，现住南昌市新建区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月20日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人程雪梅，南昌赣联律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭桂毅，男，1991年8月14日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地南昌市新建区，现住南昌市新建区。2013年11月4日因故意毁坏公私财物被行政拘留十五日，2014年7月19日因盗窃被行政拘留十五日，2017年2月16日因吸食毒品被行政拘留三日，2017年3月31日因吸食毒品被行政拘留十五日，2019年7月11日因犯贩卖毒品罪被再审判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月21日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人夏忠艳、晏鑫鑫，江西坤豫律师事务所律师。 江西省南昌市新建区人民法院审理江西省南昌市新建区人民检察院指控原审被告人邓红兵、彭桂毅犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月25日作出（2020）赣0112刑初212号刑事判决，宣判后，原审被告人邓红兵、彭桂毅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审法院认定：从2019年10月中下旬开始，被告人邓红兵与彭桂毅合伙从事贩卖毒品的犯罪活动，由被告人邓红兵出资，被告人彭桂毅负责联系购买60毫升装的复方磷酸可待因糖浆和120毫升装的新泰洛其复方磷酸可待因口服溶液（以下简称新泰洛其），再由被告人邓红兵出面售卖，所获利润二人平分。之后，被告人邓红兵、彭桂毅先后12次向吸毒人员祝某贩卖新泰洛其，每瓶获利50至60元不等，从中牟利6000余元，被告人邓红兵将3000元分给被告人彭桂毅。具体犯罪事实如下： 1、2019年10月21日，被告人邓红兵、彭桂毅在南昌市新建区莱卡小镇附近向祝某出售新泰洛其4瓶，祝某通过微信转账的方式向被告人邓红兵支付1220元毒资。 2、2019年10月22日，被告人邓红兵、彭桂毅在南昌市新建区莱卡小镇附近向祝某出售新泰洛其4瓶，祝某通过微信转账的方式向被告人邓红兵支付1200元毒资。 3、2019年10月25日，被告人邓红兵、彭桂毅在南昌市新建区莱卡小镇附近向祝某出售新泰洛其4瓶，祝某通过微信转账的方式向被告人邓红兵支付1200元毒资。 4、2019年10月27日，被告人邓红兵、彭桂毅在南昌市新建区莱卡小镇附近向祝某出售新泰洛其3瓶，祝某通过微信转账的方式向被告人邓红兵支付900元毒资。 5、2019年10月29日，被告人邓红兵、彭桂毅在南昌市新建区莱卡小镇附近向祝某出售新泰洛其3瓶，祝某通过微信转账的方式向被告人邓红兵支付950元毒资。 6、2019年10月31日，被告人邓红兵、彭桂毅在南昌市新建区莱卡小镇附近向祝某出售新泰洛其2瓶，祝某通过微信转账的方式向被告人邓红兵支付640元毒资。 7、2019年11月1日，被告人邓红兵、彭桂毅在南昌市新建区莱卡小镇附近向祝某出售新泰洛其13瓶，祝某通过微信转账的方式向被告人邓红兵支付4000元毒资。 8、2019年11月5日，被告人邓红兵、彭桂毅在南昌市新建区莱卡小镇附近向祝某出售新泰洛其17瓶，祝某通过支付宝转账的方式向被告人邓红兵支付5250元毒资。 9、2019年11月7日，被告人邓红兵、彭桂毅在南昌市新建区莱卡小镇附近向祝某出售新泰洛其17瓶，祝某通过支付宝转账的方式向被告人邓红兵支付5250元毒资。 10、2019年11月14日，被告人邓红兵、彭桂毅在南昌市新建区莱卡小镇附近向祝某出售新泰洛其31瓶，祝某通过支付宝转账的方式向被告人邓红兵支付9300元毒资。 11、2019年11月17日，被告人邓红兵、彭桂毅在南昌市新建区莱卡小镇附近向祝某出售新泰洛其3瓶，祝某通过微信转账的方式向被告人邓红兵支付960元毒资。 12、2019年11月19日，被告人邓红兵在南昌市新建区莱卡小镇附近准备向祝某出售新泰洛其1瓶和复方磷酸可待因4瓶时被公安机关当场抓获。 另查明，被告人邓红兵于2019年11月19日被公安机关抓获归案，当场查获并扣押4瓶复方磷酸可待因糖浆和1瓶新泰洛其复方磷酸可待因口服溶液。被告人彭桂毅于2019年11月20日被公安机关抓获归案。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人祝某的证言，辨认笔录，微信聊天记录及转账记录、支付宝转账记录截图，毒品扣押决定书及清单，扣押毒品照片，南昌市公安司法鉴定中心检验报告，归案经过，被告人的常住人口信息及前科材料等证据予以认证。 原审法院认为：被告人邓红兵、彭桂毅12次向他人贩卖含可待因成分的毒品，情节严重。被告人邓红兵归案后如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，且认罪认罚，依法从轻处罚。被告人彭桂毅积极预缴罚金，酌情从轻处罚。被告人彭桂毅曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，其在刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯与累犯，依法从重处罚。根据被告人邓红兵、彭桂毅在本案中的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第三百五十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人邓红兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二万六千元。二、被告人彭桂毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万六千元。三、对被告人邓红兵的非法所得三千元及被告人彭桂毅的非法所得三千元均予以没收，上缴国库。四、对公安机关查获的毒品予以没收并销毁。 上诉人邓红兵及其辩护人提出原判量刑过重，请求二审法院查明事实依法改判。 上诉人彭桂毅及其辩护人提出原审认定贩毒数量错误，应认定其从犯情节和其中一次贩卖毒品行为为未遂，且量刑过重，请求法院依法改判。 经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，上诉人邓红兵、彭桂毅及其辩护人未向本院提交新的证据。 针对上诉人邓红兵、彭桂毅及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据审理查明的事实、证据和相关法律规定，本院综合评判意见如下： 1.关于上诉人邓红兵及其辩护人提出其量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人邓红兵、彭桂毅12次向他人贩卖含可待因成分的毒品，情节严重。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第三百五十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，对其判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二万六千元，在法定刑三年以上七年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度内，并未量刑过重。该上诉理由和辩护意见与查明的证据、事实不符，本院不予采纳。 2、关于上诉人彭桂毅及其辩护人提出原审认定贩毒数量错误的上诉理由和辩护意见，经查，有经庭审举证、质证的上诉人邓红兵、彭桂毅与证人祝某的证言及微信聊天记录、微信及支付宝转账记录截图等证据足以证实共同贩卖102瓶新泰洛其的事实，该上诉理由和辩护意见与查明的证据、事实不符，本院不予采纳。 3、关于上诉人彭桂毅及其辩护人提出应认定其从犯情节和其中一次贩卖毒品行为为未遂，经查，两名上诉人在共同犯罪中所起的作用相当，不宜区分主从犯。两名上诉人为共同犯罪，上诉人邓红兵与吸毒人员已谈好购买毒品的数量并约定了交易地点，毒品已经进入了交易环节，应认定为既遂。该上诉理由和辩护意见与查明的证据、事实不符，本院不予采纳。 4、关于上诉人彭桂毅及其辩护人提出其量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第三百五十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，对其判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万六千万，在法定刑三年以上七年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度内，并未量刑过重。该上诉理由和辩护意见与查明的证据、事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人邓红兵、彭桂毅12次向他人贩卖含可待因成分的毒品，情节严重。上诉人邓红兵归案后如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，且认罪认罚，依法从轻处罚。上诉人彭桂毅积极预缴罚金，酌情从轻处罚。上诉人彭桂毅曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，其在刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯与累犯，依法从重处罚。原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 兵 审 判 员  李 静 审 判 员  李 成 二〇二〇年六月十九日 法官助理  徐 昊 书 记 员  熊鑫敏