浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初19109号 原告：浙江兆山混凝土有限公司，住所地诸暨市浣东街道李村一村。 法定代表人：詹天云。 委托诉讼代理人：吴成涛，浙江振邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李建康，诸暨市暨阳法律服务所法律工作者。 被告：诸暨市越都置业有限公司，住所地诸暨市暨阳街道西施大街1号。 法定代表人：叶恒。 委托诉讼代理人：傅先祥，浙江奇墨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈炜，浙江奇墨律师事务所律师。 第三人：凯翔集团有限公司，住所地诸暨市草塔镇天元路228号。 法定代表人：陈建明。 原告浙江兆山混凝土有限公司（以下简称兆山公司）与被告诸暨市越都置业有限公司（以下简称越都公司）、第三人凯翔集团有限公司（以下简称凯翔公司）债权人代位权纠纷一案,本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年3月30日公开开庭进行了审理。原告兆山公司的委托诉讼代理人李建康、吴成涛，被告越都公司的委托诉讼代理人傅先祥到庭参加诉讼；第三人凯翔公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兆山公司向本院提出诉讼请求：判令被告在欠付第三人的工程质保金范围内向原告代偿欠款314万元及逾期付款利息1009005元。事实与理由：原告与第三人之间存在债务关系，依据生效的诸暨市人民法院（2014）绍诸商初字第1911号民事调解书之约定，本案第三人应付原告混凝土货款378万元。该款应在2014年9月底前付清。因第三人只是付了部分货款，尚欠原告本金人民币314万元及逾期支付的利息1009005元（计算至2019年11月17日止）。为此，原告申请强制执行，诸暨市人民法院也已进入执行程序，但未能实际执行到款项。现原告多方查询得知，2009年第三人承接了被告的名称为“诸暨市旧城改造北门商住楼8号、9号地块”建设工程，其中9号地块1至9号住宅楼于2011年4月竣工验收并交付被告，依据被告与第三人所签订的建设工程施工合同，9号地块1至9号住宅的实际工程量为1.3亿元，又按照被告与第三人之间的约定该工程的质保金为实际工程量的5%，质保期最长为8年，故被告应在2019年4月底前向第三人支付质保金约650万元，但被告尚未付清该款项。对于该笔债权第三人既不向法院起诉或申请仲裁，又不积极主张自己的权利，客观上己对原告造成很大损害。据此原告为维护自己的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第73条及合同法解释的有关规定，特提起代位诉讼，恳求法院判令被告在查明的其所欠第三人的工程质保金的债务范围内代为向原告清偿第三人所欠原告的上述债务。 被告越都公司答辩称：1.原告与第三人的债务已经诸暨市人民法院判决确定，并处于执行阶段，因此被答辩人不可以就同一债务向被告提出诉讼，违反了一事不再理原则，将损害其他债权人的利益。2.即使原告的代位权请求有法律依据，但答辩人与第三人的债权债务没有确认，第三人还有48万元多的其他维修费用需要承担，第三人还应当开具1282838元的发票，在发票未开具之前，答辩人有权拒付该笔款项。 原告为证明自己的主张提供以下证据，被告质证意见如下： 1.（2014）绍诸商初字第1911号民事调解书、申请执行书、裁定书，证明原告与第三人之间的债务已经诸暨市人民法院调解生效，并已进入执行程序，而第三人未完全履行的事实。被告无异议。 2.建设工程施工合同一份、竣工验收备案表八份、质保金估算单二份，以证明第三人与被告之间存在建设工程施工合同，被告应当支付第三人质保金，大约650万元。被告对证据的真实性无异议，但认为合同价为98152838元；目前只剩2%部分。 3.执行异议书一份，以证明被告已经向法院就上述案件提出了执行异议，致执行局无法向被告直接执行。被告无异议。 被告针对自己的主张提出以下证据，原告质证如下： 1.工程造价审定单，以证明工程总价为98152838元。原告无异议。 2.维修通知单、扣款通知书、EMS邮寄凭证，以证明被告发现质量问题，已通知第三人，但第三人未来修理，被告组织第三方进行了维修，维修费用大约是483377.56元，该款项应扣除。另第三人还应当开具1282838元的相关发票。原告认为上述证据不足以证明维修的款项应扣除。 因第三人经本院传票传唤未到庭，视为放弃质证权，本院对原、被告无异议的证据予以确认。对被告提供的原告有异议证据2，将在确认第三人享有的债权中予以阐述。 经审理查明：2014年7月22日，经本院主持调解，原告兆山公司与第三人凯翔公司达成调解协议，第三人凯翔公司应支付原告兆山公司货款350万元，款定于2014年9月底前付清，若逾期，则加付人民币28万元。因第三人未按约履行，原告申请强制执行。执行过程中，双方又达成和解协议，之后第三人仍未按和解协议履行，原告申请恢复执行。在执行中得知第三人在被告处有到期债权，2018年9月3日，本院执行部门向被告发送了（2017）浙0681执11009号之二执行裁定书、协助执行通知书，冻结了凯翔集团在被告处享有的债权。2019年10月28日，本院向被告发出通知，要求被告将对凯翔集团的到期债务支付至法院账户。越都公司提出异议后，未再执行。之后，因第三人怠于主张权利，原告遂提起本案诉讼。 另查明：2009年5月18日，第三人凯翔公司承包了越都公司诸暨市旧城改造9号地块工程，其中专用条款第26条及质量保修条款约定“竣工验收合格后付至工程竣工结算价的95%，留5%作为工程保修金，满2年后无质量问题十五日返还工程保修金60%，满八年后无质量问题十五日内返还剩余40%；保修金不计利息；发包人在支付款项前，承包人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付”。工程于2011年1月28日通过竣工验收，工程总价为98152838元。本案所涉的是剩余的2%保修金。 本案的争议焦点为工程竣工验收后，第三人应承担的维修费金额。第三人提供扣款通知及EMS邮寄单，证明由于第三人接到被告通知后，未及时修缮，由被告自行委托第三方修缮产生的费用483377.56元，应从保修金中扣除。原告认为按被告提供的上述依据，产生的费用非仅仅是9号地块工程。本院经审查认为，保修是建筑工程施工人需尽的义务，虽被告提供的维修单中确包含有8号地块的修理费，但8号地块也系第三人施工，在被告与第三人之间，相互的债务可以抵销。故对被告提出抵扣的费用，本院予以认定。按被告与第三人之间合同的约定及工程总价，第三人凯翔公司在被告处有质保金1963056.76元,扣除被告已支出的保修费483377.56元,尚应支付1479679.20元。 本院认为，合同法规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案第三人凯翔公司在被告越都公司的保修金自2011年1月28日通过竣工验收，至2019年1月27日已达八年，已可收取，但第三人并未主动要求被告支付，已构成怠于行使权利，现原告代位要求被告支付，符合法律规定，本院予以支持。经核算第三人凯翔公司在越都公司有债权1479679.20元，该款被告应支付给凯翔公司的债权人；同时按被告与第三人的约定，收款人应开具1282838元正规税务发票给被告。因第三人与被告签订的合同约定，质保金不计利息，原告要求被告支付质保金的利息，理由不足，本院不予支持。第三人凯翔公司经本院传票传唤未到庭，不影响本案的处理。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十九条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下： 一、被告诸暨市越都置业有限公司应将退还给第三人凯翔集团有限公司的质保金1479679.20元，支付给原告浙江兆山混凝土有限公司，同时原告浙江兆山混凝土有限公司应开具1282838元价款的正规税务发票给被告诸暨市越都置业有限公司；款限本判决生效之日起十五日内付清； 二、驳回原告浙江兆山混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40640元，由原告浙江兆山混凝土有限公司负担22640元，被告诸暨市越都置业有限公司负担18000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  许诸德 人民陪审员  蒋培南 人民陪审员  陈建荣 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  楼 榕