江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终298号上诉人（原审原告）：**圣，男，1977年3月24日生,汉族，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：俞竞鹃，江苏朗宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京西西科技有限公司，住所地江苏省南京市溧水经济开发区柘宁东路368号。法定代表人：周长树，南京西西科技有限公司总经理。委托诉讼代理人：范子娟，江苏蔚蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：王焕宇，江苏蔚蓝律师事务所实习律师。上诉人**圣因与被上诉人南京西西科技有限公司（以下简称西西公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初3530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人**圣上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判支持其一审全部诉讼请求。2.保全费用1278元由西西公司承担。事实和理由：一审法院事实认定和法律适用均错误。1.一审已查明，其与西西公司于2018年10月16日补签一份《劳动合同书》，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。2.其在一审中提交的证据能够充分证明，其提供的劳动是西西公司业务的组成部分，**圣从事的是西西公司安排的有报酬承诺的劳动，完全符合劳动关系的认定。3.其在一审中提交的证据证明，西西公司董事长周长树于2017年4月25日曾承诺向其发放工资，后西西公司于2018年10月16日与其补签《劳动合同书》以确认劳动报酬，且西西公司在一审庭审中也认可需要给付其15万元左右。劳动合同约定的工资报酬，是双方充分沟通下合法、平等、自愿、协商一致的意思表示。据此，双方形成了合法有效的劳动关系，西西公司应当依据劳动合同履行给付劳动报酬的义务。被上诉人西西公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。理由：**圣与西西公司之间并不存在劳动关系。1.根据《民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。一审中**圣提交了一份劳动合同书，但该劳动合同签订的目的并非缔结劳动关系。因**圣帮西西公司介绍业务，产生了一定的费用，故双方签订了一份所谓的劳动合同书，以发工资的形式发放该笔费用。近三年**圣仅为公司介绍一笔业务，其从该笔业务款中提成，也可看出除此之外西西公司并未向其支付任何一笔所谓工资的费用。在长达30个月的时间里，西西公司未发任何薪水、未为其缴纳社会保险费，**圣仍然愿意在公司任职，显然不符合常理。而在一审中**圣也承认该劳动合同的签订时间系倒签，并非2017年2月25日，而是2018年10月16日，故综合来看，该劳动合同为双方虚假的意思表示，并不产生建立劳动关系的效力。2.劳动关系的本质在于劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下，提供有报酬的劳动。首先，**圣并不在西西公司提供劳动，西西公司也不向其支付报酬，仅仅在**圣为公司成功介绍业务后，从货款中给其转1/3的提成。其次，**圣长期居住在北京，由北京智胜远景科技有限公司为其缴纳社会保险费，其很少来南京，并不接受西西公司的管理、指挥与监督，也不存在西西公司对其进行考核和考勤，双方间并无任何劳动关系的特征，其提供的证据并不能证明双方存在劳动关系。3.因**圣为西西公司介绍业务，西西公司曾答应对其介绍业务的差旅费等成本予以报销，但因**圣提供了一些诸如KTV发票的票据，西西公司无法使用，遂与其签订案涉劳动合同，将部分费用变相支付给**圣，**圣所述一审庭审中提及的大约15万左右的费用，就是该笔费用，但并非**圣的工资，因为双方并未建立劳动关系。关于保全费用，如果维持原判，应当由**圣承担。**圣向一审法院起诉请求：依法判决西西公司支付其2017年2月23日至2019年7月3日工资共计141667元；解除双方的劳动关系，西西公司支付经济补偿10000元。一审法院认定事实：2018年10月16日，西西公司作为甲方与作为乙方的**圣补签了一份《劳动合同书》。双方约定：合同为固定期限的劳动合同，期限自2017年2月23日起至2019年8月23日止；乙方同意在销售岗位工作，按时、按质、按量完成该岗位所承担的各项内容，同时应完成公司或上级交待的其它任务；甲乙双方确认工作地点暂为北京，乙方同意根据岗位及甲方的经营需要接受到外地出差的安排；甲乙双方协商确定，工资标准按每月税后5000元执行；乙方为公司高级管理人员，实行不定时工作制度。此外，双方还对其他相关事项进行了约定。之后，西西公司从未向**圣支付过工资，也未为**圣缴纳社会保险费。2019年7月11日，**圣向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求西西公司支付工资及经济补偿。当日，该仲裁委决定不予受理并作出宁溧劳人仲不字〔2019〕第111号《不予受理通知书》。**圣不服，遂于2019年7月11日提起诉讼。**圣系北京智胜远景科技有限公司的股东及法定代表人，并由该公司为其建立社会保险关系、缴纳社会保险费。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，综合双方提交的证据及当事人陈述来看，**圣与西西公司之间不符合劳动关系的法律特征。因此，**圣基于劳动关系向西西公司主张2017年2月23日至2019年7月3日工资141667元及经济补偿10000元，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，判决：驳回**圣的诉讼请求。二审中，**圣向本院提交北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初16940号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2019）京01民终10850号民事裁定书、周长树与**圣的聊天记录、关于西西公司股权分配比例的文档和工资表格、西西公司与陕西华海信息技术有限公司签订的产品购销合同、**圣与北京威控科技股份有限公司胡自滢的聊天记录、山东佐耀智能装备股份有限公司与西西公司签订的技术开发（委托）合同、一系列发票、银行流水等证据，以证明双方之间存在劳动关系，**圣在西西公司从事的是销售工作，**圣真实地履行了劳动合同，西西公司对欠薪事实予以认可。西西公司质证称，对两份裁判文书的真实性认可，但对关联性不予认可。该案的案由为借贷纠纷，审理的重点应为双方之间是否存在借贷事实，因双方并未提供二者之间存在劳动关系的证据，西西公司也未认可**圣是其员工，双方之间并不符合劳动关系的特征，且该案中西西公司并未委托诉讼代理人，故对该两份证据的关联性不予认可。需要补充的是，二审不是西西公司主动撤诉的，而是因为年前西西公司特别忙，无法到北京，也没有办法联系到法官，没有应诉而按撤诉处理；对周长树与**圣聊天记录的真实性认可，但关联性不予认可。该证据仅能证明**圣为西西公司介绍业务，并不能证明其是公司员工；对西西公司股权分配比例文档和工资表格的真实性不予认可，西西公司无法证实该两份证据是否已被对方修改，也无法证实该两份证据是否客观存在，文档内容是**圣自己电脑上的资料，西西公司也从未见过该表格；对产品购销合同的真实性认可，该证据在一审中双方曾进行过质证，该证据是**圣为西西公司介绍成功的唯一一笔业务，在该合同签订后，西西公司便向其转账8万余元，其中一部分是**圣介绍公司业务的分成，还有一部分是为公司垫付的货款；**圣提供的与胡自滢的聊天记录不能证明**圣聊天的对象就是北京威控科技股份有限公司的股东胡自滢。据了解，这笔业务确系**圣介绍，但最终没有执行下去，后期一直亏本，对方打了3.3万元的定金，但后期西西公司为对方提供的货物，对方一直没有提货，现在还积压在仓库；对技术开发（委托）合同的真实性认可，关联性不予认可，该合同确系**圣为西西公司介绍的一笔业务，但该合同并未履行，业务款全部已经退回，西西公司有退款记录；对发票的真实性认可，关联性不予认可，具体意见同西西公司的答辩内容。这些发票不能证明**圣是为西西公司开展业务所产生的费用；对银行流水的真实性认可，该笔费用数额是82320元，转账时间是2018年9月21日，是西西公司与陕西华海信息技术有限公司签订合同后转的，该笔费用中有5万余元属于**圣为西西公司介绍业务的分成，剩余部分是其为西西公司垫付的货款。后，**圣又提供高铁票、车辆通行费、停车费、住宿费、餐费、租车凭证等证据进一步证明其上诉主张，西西公司质证称，因这些票据系复印件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。西西公司未提交新的证据。对双方均无争议的证据，本院依法予以确认。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。以上事实，有（2019）京0107民初16940号民事判决书、（2019）京01民终10850号民事裁定书、劳动合同书、周长树与**圣的聊天记录、关于西西公司股权分配比例的文档和工资表格、西西公司与陕西华海信息技术有限公司签订的产品购销合同、**圣与北京威控科技股份有限公司胡自滢的聊天记录、山东佐耀智能装备股份有限公司与西西公司签订的技术开发（委托）合同、一系列发票、银行流水、其他补充票据及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：**圣上诉主张西西公司支付其未付工资以及经济补偿是否有依据。该争议焦点实际涉及的是双方之间是否存在事实劳动关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然**圣提交了生效法律文书、劳动合同书、微信聊天记录、产品购销合同、技术开发（委托）合同、部分发票等证据，但这些证据只能证明**圣存在为西西公司销售产品的事实，不能充分证明双方之间存在事实劳动关系。劳动关系是反映劳动者与用人单位之间以特定财产关系为内容的经济关系和特定的人身关系，劳动者对用人单位具有经济从属性、组织从属性和人身从属性。根据本案已查明的事实，西西公司系南京公司，**圣家居北京，来去自由，并未接受西西公司的监督和管理，亦从未从西西公司固定领取劳动报酬，即使领取过相关费用，也未显现工资的性质，且**圣一直由案外人公司缴纳社会保险费。由此可见，双方之间并不存在经济从属性、组织从属性和人身从属性，亦即不具备劳动关系的典型特征。虽然双方之间签有案涉劳动合同，但**圣并未提供充足的证据予以佐证。该劳动合同的内容与事实不符，明显存疑。故**圣主张其与西西公司已形成事实劳动关系，依据不足。一审法院认定双方之间不存在事实劳动关系，据此驳回**圣要求西西公司支付其工资及经济补偿金的诉讼请求，并无不当。综上所述，**圣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人**圣负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年六月二十九日书记员 王宇白