辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1792号上诉人(原审被告）：高源，男，1967年4月9日出生，汉族，住营口市西市区。委托诉讼代理人：赵世敏，系辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨大庆，男，1969年4月22日出生，汉族，住营口市站前区。上诉人高源因与被上诉人杨大庆确认合同效力纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高源上诉请求：一、请求二审改判上诉人与被上诉人杨大庆签订的协议不成立。原审判决协议成立是错判。二、要求二审改判上诉人与被上诉人杨大庆、张红履行西市区人民法院（2019）辽0803民初1777号民事调解书。三、此案涉诉一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、请求二审改判上诉人与被上诉人杨大庆签订的协议是不成立的，原审判决协议成立是错判。1、原案判决遗漏张红当事人。原案判决书本院认为：。双方当事人于协议书上签字，双方意思表示一致，合同成立。2019年7月12日双方协议上签字的是高源上诉人与杨大庆被上诉人，而协议上第一条：现原告高源同意杨大庆、张红一次性给付6万元，二被告以4台格林希尔钢琴。抵顶本案被告杨大庆、张红应付原告高源的钱款。第二条：双方钢琴交付后，原告。交付给二被告。第三条：如果二被告未按一条履行。从以上协议中三条来看，均系两个被告，但协议上则不是两被告签字，只有杨大庆签字，被告张红没有签字。张红没有委托杨大庆代理签订协议手续。显然协议当事人被告人两人，仅一人杨大庆在协议上签名，没有张红签字是不成立的。而原案判决双方当事人签字，双方意思表示一致，合同成立。双方当事人应该是被告杨大庆，被告张红与原告高源，原审判决中遗漏当事人张红，张红没有在协议上签名，不是双方当事人意思表示一致。因此原审判决失实，判决合同成立是错判。2、被上诉人杨大庆与张红至今未履行协议，协议无效，原审判决合同成立，证据不足。协议当中第一条。二被告以4台格林希尔钢琴厂钢琴123两台、125两台，钢琴详见微信照片抵顶本案被告杨大庆、张红应付原告高源的钱款。第二条：双方钢琴告。可见二被告即两位被上诉人，始终未将4台钢琴详细微信照片发给上诉人，至今也未看到4台钢琴什么样；至今更一台钢琴未收到，合同书及票据等未交付二被上诉人。原审开庭审判长问被上诉人杨大庆，你什么时候能给高源上诉人钢琴，杨大庆回答法庭，现在没有钢琴，什么时候有琴就给。由此看是被上诉人违约在先，未实际履行协议，既不给微信照片，4台钢琴未收到，又分文不付给上诉人。这样协议是无效的。被上诉人违反协议约定，原审判决合同成立，证据不足，错判。二、要求二审改判上诉人与被上诉人杨大庆、张红履行西市区人民法院（2019）辽0803民初1777号民事调解书。由于被上诉人杨大庆、张红至今未履行协议，上诉人也不能无期限的等待，况且协议中第三条约定：如果二被告未按第一条履行，原告可以申请执行本案调解书中的内容。被上诉人说他找过上诉人给琴不要，反悔要钱，无证据佐证。被上诉人既不给琴，又不给钱，上诉人不能无期限的等待。所以上诉人按照协议中约定，只好于2019年10月到西市区人民法院要求强制执行西市区人民法院2019辽0803民初1777号民事调解书。但由于被上诉人起诉，西市区人民法院2019年10月13日终止上诉人申请强制执行，是没有法律依据，事实根据的。上诉人要求二审改判上诉人与被上诉人杨大庆、张红履行生效的西市区人民法院（2019）辽0803民初1777号民事调解书。三、此案涉诉的一审、二审诉讼费由被上诉人杨大庆、张红承担。综上，原审判决合同成立系错判。望二审支持上诉人诉请，根据事实，依据法律改判上诉人与被上诉人杨大庆、张红履行西市区人民法院生效的（2019）辽0803民初1777号民事调解书。此案诉讼费用由被上诉人杨大庆、张红承担。被上诉人杨大庆辩称，一、上诉人提及原案遗漏张红当事人的问题。1、易轩信息技术有限公司与高源签订的合同，虽说法人是张红，我与张红是夫妻关系，但我是实际控制人，张红不参与公司经营活动。另当时我们的女儿只有6岁，家中无人照顾，所以，张红签署了授权委托书(已提交法院)。委托我参加诉讼，代为参与庭审，代收法律文书，代为调解，代为辩论。而且，原协议是在法庭调解下，征得上诉人同意，并在法庭监督下签订的而不是我们私下的约定，只有我个人的签名，原告也并没有提出异议，所以是原被告真实意思表述。2、上诉人说至今也没有看到钢琴什么样也没有给微信照片当时法庭征得我们双方以钢琴抵付后，我带着高源去到钢琴厂看得琴，当时只有两台125型，123型正在生产中，上诉人也看到实际情况，并且自己拍了照片，他个人也表示123型生产出来后一起拉走，我说可以，但要在八月底前提走。钢琴属大件商品，厂里因占地库存的问题不会长期保存，上诉人也承诺说可以，然后我们回到法庭并在工作人员监督下签订的这份协议。所以，上诉人的陈述是不实的，过后几天上诉人给我电话说找人看了钢琴照片询问了市场价格觉得不划算，提出不要琴，并不是针对何时去提货跟我交涉，而且从始至终我也没有说不给他琴的意思。3、上次庭审，审判长也确实问过我什么时候能给琴，因为当时正值春节前。2019年2月16日厂里已经放假不生产，我也的确不知何时能生产出来，所以在法庭上不能承诺给付期限，也属正常，因为钢琴厂毕竟不是我的。另外上诉人说我违约，是谁违约在先只有上诉人心里最清楚，希望法庭给我个公断。二、上诉人诉我未履行协议，不给琴也不给钱。1、我认为上诉人在虚构事实，是上诉人后悔不要琴，才没有履约，所以我认为是上诉人违约在先。2、如果说我拿不出上诉人给琴不要反悔要钱的证据，那么也请上诉人拿出我不给你琴的证据，我们没有义务送货上门，你既然不要琴也没有给我地址，即使我想送也是送货无门。3、在上诉人违约前提下，申请了法院执行。由此，执行法官在被上诉人欺骗的情况下，查封了张红名下两套价值200余万元的房产及我们的银行卡，给我们带来了精神及名誉的损害我方会保留追究其法律责任的权利。被上诉人杨大庆向一审法院起诉请求：1、请求依法确认双方的和解协议有效；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年7月12日，辽宁省营口市西市区人民法院出具(2019)辽0803民初1777号民事调解书一份，原被告双方在法院主持调解下，自愿达成如下协议，内容为“一、被告杨大庆、张红于2019年7月31日前一次性给付原告高源6万元；二、双方解除原告高源与易轩(营口)信息技术有限公司之间于2018年6月5日所签订的协议，贷款由原告高源偿还，其他无争议，再无其他债权债务。”另查，双方在法院调解后另行达成协议，内容如下：“一、现原告高源同意被告杨大庆、张红一次性给付6万元，二被告以4台格林希尔钢琴厂的钢琴(123两台、125两台，钢琴详见微信照片)抵顶原案被告杨大庆、张红应付原告高源的钱款；二、双方钢琴交付后，原告将原案的双方签订的合同书、收据等交付给二被告；三、如果二被告未按第一条履行，原告可以申请执行原案调解书中的内容；四、如果双方按第一条履行完毕，双方无其他争议。”再查，辽宁省营口市西市区人民法院于2019年10月13日向被告高源出具(2019)辽0803执1025号提供被执行人财产状况通知书。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，双方在法院调解后另行达成协议，双方当事人于协议书上签字，双方意思表示一致，合同成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，判决：原告杨大庆与被告高源签订的协议成立。案件受理费100元，由被告高源负担。（原告已预交）二审中，上诉人提供了一份营口市西市区人民法院（2019）辽0803执1025号执行裁定书，证明此案调解后，由于被上诉人没有给钱也没有给钢琴，申请执行，查封了被上诉人的房子，被上诉人要房子，所以给送了6万元。证明被上诉人有执行能力。被上诉人提供了一份张红给出具的授权委托书，证明张红在(2019)辽0803民初1777号民事调解书中一案中给我授权了，这个协议是上诉人已经认可了，所以我们才签订的协议。二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，本案上诉主要争议为，案涉合同是否有效。对于该问题，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，上诉人与被上诉人在《协议》上签字时，合同已经成立。上诉人并未举证证明《协议》具有无效情形，该协议应推定为有效。对于上诉人提出的没有张红签字问题。因在(2019)辽0803民初1777号民事诉讼中，张红已经授权被上诉人杨大庆处分权利，并且，张红本人向本院作出认可，涉案《协议》对其具有约束力，所以上诉人主张漏列张红为当事人不成立。对于上诉人主张履行(2019)辽0803民初1777号民事判决问题，不在本案的审理范围之内。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人高源负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年六月二十八日法官助理那晓梅书记员翟健含