河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终595号上诉人（一审被告）：唐友刚，男，1965年9月20日出生，汉族，住址河南省固始县。上诉人（一审被告）：李保权，男，1958年3月3日出生，汉族，住址河南省固始县。上诉人（一审被告）：张传启，男，1968年3月6日出生，汉族，住址河南省固始县秀水街道办事处岳桥社区六桥居民组，公民身份号码413026196803060657。上诉人唐友刚、李保权、张传启的共同委托诉讼代理人：吴玉峰，固始县金诚法律服务所法律服务工作者。被上诉人（一审原告）：吴传有，男，1974年4月27日出生，汉族，住址河南省固始县。委托诉讼代理人：董华强，河南蓼阳律师事务所律师。上诉人唐友刚、李保权、张传启因与被上诉人吴传有提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初8036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐友刚、李保权、张传启以及上诉人的共同委托诉讼代理人吴玉峰，被上诉人吴传有及其委托诉讼代理人董华强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人唐友刚、李保权、张传启上诉请求:一、要求撤销原审判决，依法改判三位上诉人对被上诉人的赔偿损失293304元为199426.84元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人吴传有承担。事实和理由：2016年6月28日7时许，唐友刚找吴传有在其房场临时干活，因其不懂建筑技术，没有建筑资质证件，在干活时，不慎摔伤致残。但是一审法院在认定事实中将被上诉人吴传有的误工费按建筑行业工资标准53163元/年计算，无事实和法律依据，因其一没有任何建筑类资质证书，二没有建筑公司资质证明，应按城镇标准31874.19元/年计算，其二者相差为71386.2元，事实上三位上诉人从事的是与被上诉人同样的工作，也不是大建筑商，都是干活的，如果采用如此高的标准，对三位上诉人是不公平的；其次一审法院在认定被上诉人母亲扶养费时遗漏了其五个女儿的扶养责任，应由六人扶养，其二者相差为17490.96元；其三在交通费的认定上，应以税票收据和实际治疗次数及里程为准，最多只能酌定1000元，二者相差6000元，上述三项计算多出94877.16元。为此，三位上诉人要求二审依法查明事实，正确适用法律，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人吴传有答辩称，1、2016年6月28日7时许，答辩人吴传有在被答辩人的建筑工地干活，在支五楼的模板时，突然四楼墙体倒塌，答辩人从四楼上掉下来摔伤。答辩人受伤后经郑州大学第一附属医院诊断，左股骨下段粉碎性骨折，左侧胫腓骨近端骨折，腰椎骨折脱位，阴囊挫伤，左小腿广泛张力性水泡，行“左侧胫骨、左股骨等内固定术”，现已出院休息治疗，答辩人腰椎骨折脱位，目前已支付高昂医疗费用，家庭因此返贫，多次找三位被告讨要，不予支付。答辩人依法诉讼处理。2、被答辩人上诉称答辩人的误工费按建筑行业工资标准无事实和法律依据，是错误的。答辩人是在被答辩人的房屋建筑工地支模板时，因四楼墙体倒塌摔伤，这一客观事实证明答辩人适用建筑行业的务工标准。3、被答辩人在上诉状中陈述，对被上诉人母亲赡养时遗漏了赡养人，与事实不符。社区村委会证明答辩人是其母亲张会英唯一赡养人，不存在还有其他赡养人。被答辩人陈述虚假。4、答辩人治疗的交通费支出，远远超出诉请的7000元，一审酌定5000元是自由裁量的最大裁量，事实完全可以支持7000元。5、答辩人从一个自食其力、养活母亲、妻子、儿子上小学、女儿上大学的劳动力，现在成为家庭的包袱，家庭因此返贫。损失远远不止判决的损失。综上，答辩人认为一审判决事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，要求二审依法驳回被答辩人的上诉请求。被上诉人吴传有向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告连带赔偿原告各项损失541945元。2、三被告承担诉讼费。一审法院认定事实：一审对原、被告双方无异议的事实和证据予以认可。对有异议的事实和证据认定如下：1、被告认为原告的误工标准按建筑业工资标准过高且没有依据，经一审查明，原告是在从事建筑施工过程中受伤，并受被告李保权的雇佣从事支模工作，从而可以认定，原告日常应从事建筑行业工作，故一审对被告的意见不予采信。2、被告认为原告自己没有尽到个人保护的注意责任，应承担相应的责任。根据庭审查明的事实及双方陈述，原告对事故的发生存在一定过错，一审对被告的意见予以采信。3、被告对原告的鉴定报告有异议，但在开庭时未提出要求重新鉴定，庭后，虽在答辩状中提到要求重新鉴定，但未在一审给定的期限内提交书面重新鉴定申请，故一审对原告的鉴定报告予以认可。一审另查明，2019年11月5日，经安徽正源司法鉴定所［2019］临鉴字第2-1027号鉴定书鉴定：被评定人吴传有因外伤致左股骨下段粉碎性骨折伴移位，碎骨片游离。左胫骨平台、胫骨上段及左腓骨上端粉碎性骨折，导致左膝关节功能丧失达50%以上符合“分级标准”九级伤残。一审另查明，原告吴传有母亲张会英，1940年8月1日生，健在。原告吴传有没有其他兄弟姐妹。原告吴传有有儿子吴新愉，2003年8月13日生，其妻子谢运琴。一审另查明，被告唐友刚垫付81,367.98元医疗费。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原、被告之间是否存在雇佣关系；2、原、被告双方的责任怎么划分；3、三被告是否应当对原告的损失承担连带赔偿责任。从第一次判决查明的事实来看，原告系被告唐友刚雇佣的工人，有工资，原告吴传有与被告唐友刚应该是雇佣关系，被告唐友刚应当对原告的损失承担赔偿责任。被告张传启作为总承包人，应当对整个工程及工人安全负责，其无建筑资质，将工程违法分包给被告唐友刚，根据人身损害赔偿案件的司法解释规定，被告张传启与被告唐友刚应当对原告的损失承担连带赔偿责任。至于被告李保权是否承担责任，一审经查明，涉事建筑工程是被告张传启建设八层楼房，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，需要有建筑资质的相关单位施工建设，被告李保权将工程发包给无建筑资质的张传启施工，存在过错，根据相关法律规定，其应对原告的损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告李保权作为建筑房屋的发包人，将工程发包给没有相应建筑资质的被告张传启，负有选任上的过错，应当承担相应的赔偿责任（15%）被告张传启没有建筑房屋的相关建筑资质，其不但违法承建，而且又将该工程中的支模工程分包给被告唐友刚，亦存在过错，应当承担相应的赔偿责任（15%）；被告唐友刚作为支模工程的具体承包人，具体接受原告提供的劳务，在施工过程中搭好脚手架（跳）后未进行检查，未确保不留安全隐患，致使原告在工作的过程中受到伤害，其行为存在较大的过错，应当承担相应的赔偿责任（40%）。原告在提供劳务的过程中自身疏于防范，其尽管佩戴了安全带，但未能将安全带固定牢固，致使安全带没有发挥作用，也是造成本次事故的原因之一，故原告自己也应承担一定的过错责任（30%）。至于被告唐友刚垫付的医疗费怎么处理，因原告的腰椎骨还需二次手术治疗，故本次诉讼一审对于被告唐友刚垫付的费用，不再进行处理。对于原告的各项损失，一审根据法律和事实认定如下：1、医疗费61,975.88元，有票据，一审予以确认。2、住院伙食补助费，原告住院45天，金额为45×50元/天=2,250元，一审予以确认。3、护理费，原告住院45天，没有医嘱需要院外护理，金额为45,677元/年÷365×45天=5,631.41元，一审予以确认。4、误工费，原告从事建筑行业，收入不固定，根据法律规定，其误工标准按2018年河南省建筑行业工资标准计算为宜，根据法律规定，误工期限从原告受伤之日起计算至评残前一天，共计3年4个月零9天，金额为53,163元/年÷365×1224天=178,278.12元，一审予以确认。5、营养费，原告住院45天，金额为45天×20元/天=900元，一审予以确认。6、交通费7,000元，一审酌定为5,000元。7、住宿费855元，有票据，一审予以确认。8、残疾赔偿金，原告构成九级伤残，属于城镇居民，赔偿标准按河南省2018年城镇居民收入计算，原告定残时45周岁，金额为31,874.19元/年×20年×20%=127,496.76元，一审予以确认；9、被扶养人生活费，原告有母亲和儿子需扶养，根据法律规定，可以按河南省2018年城镇消费性支出计算，金额为20,989.15元×2年×20%÷2＋20,989.15元×5年×20%=25,186.98元，一审予以确认。10、精神抚慰金，原告受伤，构成九级伤残，对其本人身心及其家人带来很大伤害，应当给予其一定的精神抚慰，其要求20000元，数额过高，一审酌定为10,000元。11、鉴定费1,430元，有票据，一审予以确认；以上共计419,004元（小数点后数字省略）。综上，原告的诉讼请求合理合法，一审予以支持。根据原、被告双方的责任，由被告张传启承担15%责任，计款62,851元，由被告李保权承担15%责任，计款62,851元，被告唐友刚承担40%赔偿责任，计款167,602元。三被告之间承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第九条、第十条、第十一条之规定判决：一、被告张传启赔偿原告吴传有各项损失62851元，于判决生效后十日内付清。二、被告李保权赔偿原告吴传有各项损失62851元，于判决生效后十日内付清。三、被告唐友刚赔偿原告吴传有各项损失167602元，于判决生效后十日内付清。四、三被告唐友刚、张传启、李保权之间对原告的损失293304元承担连带赔偿责任。五、驳回原告吴传有的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9220元，减半收取4610元，由三被告共同负担。二审中，上诉人提供固始县秀水街道办事处邓大庙村村民委员会出具的证明、（2017）豫1525民初3171号民事判决书，用于证明被扶养人生活费计算有误，吴传有治疗的费用有上诉人垫付的医药费未扣减。被上诉人质证称，该份村委会证明不具有真实性，形式不合法。该证明是村委会公章加盖在先，证明内容出具在后，且没有出具证明的相关负责人签字及出具的时间，该证据不能作为二审认定案件事实的新证据；另案判决书认定不予扣减垫付医药费的原因是，答辩人现在腰椎骨折脱位，该手术尚未完成，没有最终治疗终结，因此不予扣减是适当的。被上诉人提供农村居民最低生活保障待遇证复印件，用于证明因此次提供劳务受害，造成被上诉人生活不能自理，成为当地低保户。上诉人质证称，该低保证上没有时间，不知是何时发给吴传有的，该低保证与本案无关。二审审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，依照相关法律及司法解释的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案被上诉人在从事建筑施工过程中受伤，一审参照一审辩论终结时的上一年度河南省建筑行业工资标准计算被上诉人的误工费，有事实依据，应依法予以认定。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被上诉人的户口簿及街道办事处出具的证明等证据显示，被上诉人尚有丧失劳动能力又无其他生活来源的母亲，以及被上诉人应当承担扶养义务的未成年儿子需要扶养，因此一审按照一审辩论终结时的上一年度城镇居民人均消费性支出计算被扶养人生活费，并无不当。交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用。被上诉人已举证证明因此次提供劳务受伤就医支出的交通费票据，一审酌情确定交通费数额适当。综上所述，上诉人唐友刚、李保权、张传启的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9220元，由上诉人唐友刚、李保权、张传启承担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年六月十一日书记员  刘韫滔