江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏06刑终13号 原公诉机关江苏省南通市崇川区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马广亮，男，1990年11月7日出生，无业，户籍地安徽省颍上县，住南通市崇川区。因犯盗窃罪，于2013年7月16日被安徽省合肥市包河区人民法院判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币五千元，2014年2月7日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年5月21日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年6月24日经南通市崇川区人民检察院批准逮捕，同日由南通市公安局崇川分局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。 指派辩护人陈兵，江苏紫琅律师事务所律师。 江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控原审被告人马广亮犯盗窃罪一案，于2019年11月29日作出（2019）苏0602刑初541号刑事判决。原审被告人马广亮不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见及检察员的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：被告人马广亮与被害人赵某于2019年3月底4月初通过玩手机游戏相识。4月23日，赵某从武汉来南通与马广亮见面，二人住宿于本市崇川区工农路桔子水晶酒店。当晚11时许，马广亮在房间内趁赵某不备，使用赵某手机从赵某微信账户中分四次转账3万元至其本人微信账户中，并将转账记录删除。 次日1时许，被告人马广亮再次在被害人赵某不知情的情况下，使用赵某手机，通过美团贷款软件（美团生活费）贷款所得12000元分两次转至其手机微信账户中。 当天早晨8时许，被告人马广亮谎称其母亲生病住院需要交费，向被害人赵某借得现金5000元后离开酒店。下午2时30分，赵某退房回武汉。途中发现银行卡中少了3万元，遂与银行客服和微信客服联系，被告知2019年4月23日晚11时许从银行卡中支出3万元，转到微信昵称为“巴顿”的账户中。赵某随即通过微信联系马广亮，质问其为什么私自转账3万元，马广亮予以否认，并将赵某微信拉入黑名单。赵某向其朋友程某求助，程某与马广亮取得联系后，马广亮称3万元系借款，并“偿还”了5000元，承诺余款15日内还清。因马广亮未能兑现承诺，赵某于2019年5月11日向公安机关报案，马广亮于5月20日被抓获归案。 2019年5月21日，被害人赵某收到美团催款信息，方知被告人马广亮以其身份贷款12000元的事实，遂于次日到公安机关补充报案。 上述事实，有公诉人举证的被告人马广亮的户籍信息、刑事判决书、释放证明书，被告人马广亮的部分供述，被害人赵某的陈述及辨认笔录，证人程某、邵某、傅某、徐某、黄某的证言，公安机关接受证据材料清单、微信支付交易明细凭证、手机截图、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、手机信息截图、调取证据清单、南通大学附属医院出院账单、协助查询财产通知书、交易明细表，汉海信息技术（上海）有限公司出具的情况说明，公安机关出具的受案登记表、到案经过证明等证据予以佐证。上述证据经庭审调查核实，均具有证明效力，足以认定。 原审法院认为：被告人马广亮以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人马广亮有盗窃前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马广亮犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人马广亮退赔被害人赵某人民币四万二千元。 上诉人马广亮提出案涉钱款并非如原判认定的其在赵某不知情的情况下，使用赵某的手机从赵某微信帐户转账及通过美团贷款后转账，而是其向赵某提出其母亲生病住院需住院费而向赵某的借款，其行为不构成盗窃罪。 辩护人的辩护人认为原判认定事实不清，证据不足。现有证据不能排除上诉人马广亮与被害人之间有借贷关系的可能。本案中，虽存在被害人银行卡中钱款转账至上诉人马广亮银行卡中的事实，但该转账是被害人本人操作还是马广亮拿被害人手机转账、即使是马广亮拿被害人手机转账，被害人当时是否知情，均存在疑问。如果被害人在非胁迫的情况下主动将案涉钱款转账到上诉人马广亮或是被害人允许马广亮用其手机转账，则马广亮不构成盗窃罪。马广亮与被害人有特殊关系，二人对案件事实陈述各执一词，而原判完全采集被害人陈述无事实依据，不能排除被害人因感情或还款纠纷，以盗窃报案欲借助警方力量迫使马广亮还款的可能。 检察员的检察意见认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑恰当。上诉人马广亮所提上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与原审查明事实相同。原审判决认定案涉事实的证据，在原审开庭时已举证、质证，均具有证明效力，本院对原审判决所列证据予以确认。 本院认为：上诉人马广亮以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人马广亮及其辩护人提出的马广亮不构成盗窃罪的意见，经查：证实上诉人马广亮盗窃的证据不仅有被害人赵某的陈述、上诉人马广亮的供述与辩解，还有被害人赵某与马广亮之间微信聊天记录、微信支付交易明细凭证等证据，上述证据来源合法，内容客观真实。本案虽无直接证据证实马广亮的盗窃行为，但以上间接证据形成完整的证据锁链，足以证实上诉人马广亮与被害人之间转账并非借贷，上诉人马广亮的辩解不能合理解释现有证据证实的内容。首先，案涉钱款通过手机从被害人账户转入马广亮账户这一事实有微信转账交易记录这一客观性的证据证实，此点上诉人马广亮亦不否认，仅辩解系被害人借给其的，但被害人赵某则指证案涉钱款系在其不知情的情况下被马广亮转账的。其次，被害人发现第一笔3万元被转账之后，第二天即通过微信质问被害人为什么拿其手机私自转账，而上诉人马广亮当即否认，并在微信朋友圈中将被害人拉黑，在被害人未报案想通过私力救济的情况下，马广亮的行为显然不符合其作为债务人处理债务的正常方式。后被害人通过证人程某与马广亮通过微信交涉，马广亮则承认向被害人借了3万元，并承诺将归还该3万元，以上事实有马广亮与被害人、程某之间的微信聊天记录在卷佐证。至于马广亮对是否存在该3万元转账、为何从否认到承认并认为该3万元为借款这一变化过程马广亮始终无法作出合理解释。再次，被害人一开始仅发现被转账3万元，并于2019年5月11日第一次报案时称被转账3万元，后因收到美团短信还款通知发现被他人通过美团贷款软件贷款1.2万元，遂于2019年5月22日再次报案称除被微信转账3万元外，还被他人通过美团贷款软件贷款1.2万元并被转款，当侦查人员问及该1.2万元是否马广亮所为时其第一反应矢口否认，旋即称其记不清了，在随后的一次提审过程中马广亮又承认存在该1.2万元的事实，但仍辩解该1.2万元为借款，从马广亮供述的变化过程看，上诉人马广亮无法解释既然案涉3万元、1.2万元均为借款，为何在被害人就1.2万元报案之前甚至在被害人报案之后仍刻意隐瞒1.2万元“借款”的事实。最后，按上诉人马广亮关于案涉钱款为借款的说法，亦不能解释为何一次借款却分三个不同的时间段，第一次3万元通过微信转账，第二次1.2万元通过美团软件贷款且时间为凌晨，第三次时间为第二天早晨，马广亮又向被害人借5000元现金的合理理由。综上，以上事实已排除了案涉钱款为上诉人马广亮与被害人赵某之间借款的可能，辩方提出的马广亮不构成盗窃罪的意见与查证事实不符，本院不予采纳。检察员提出的本案应驳回上诉，维持原判的检察意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  何忠林 审判员  顾峰峰 审判员  黄静波 二〇二〇年六月三日 书记员  王 静