湖北省荆门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂08刑终34号抗诉机关（原公诉机关）荆门市东宝区人民检察院。原审被告人周华平，男，1985年10月13日出生于湖北省沙洋县，汉族，大专文化，原系荆门市华普科技有限责任公司法定代表人，住荆门市东宝区。2017年6月26日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。辩护人易昆，湖北兴联律师事务所律师。原审被告人陈宇，男，1991年9月1日出生于荆门市，汉族，中专文化，原系荆门市华普科技有限责任公司业务经理，住荆门市掇刀区。2017年6月26日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。原审被告人邵洋洋，男，1991年3月8日出生于荆门市，汉族，中专文化，原系荆门市华普科技有限责任公司员工，住荆门市东宝区。2017年6月26日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。原审被告人陈早，男，1991年5月22日出生于荆门市，汉族，中专文化，原系荆门市华普科技有限责任公司员工，住荆门市掇刀区。2017年6月26日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。荆门市东宝区人民法院审理荆门市东宝区人民检察院指控原审被告人周华平、陈宇、邵洋洋、陈早犯诈骗罪一案，于2018年12月4日作出（2018）鄂0802刑初270号刑事判决，原审被告人周华平、陈宇、邵洋洋、陈早不服判决，提出上诉，本院于2019年4月9日作出（2019）鄂08刑终28号刑事裁定，撤销原判，发回荆门市东宝区人民法院重审。荆门市东宝区人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2019年10月18日作出（2019）鄂0802刑初114号刑事判决。荆门市东宝区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭开庭审理。荆门市人民检察院指派检察员杨路出庭履行职务，原审被告人周华平及其辩护人易昆、陈宇、邵洋洋、陈早到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。荆门市东宝区人民法院判决认定，2009年7月，被告人周华平租用荆门市金凯大厦12楼1207室，在荆门市工商局注册“荆门市华某科技有限责任公司”（以下简称华某公司），经营范围为“软硬件开发、设计、制作、发布、代理霓虹灯、路牌、印刷品、礼品、灯箱、布展、招牌、橱窗、条幅、电子牌广告、礼仪庆典服务”等业务。2016年9月，周华平开始通过安排话务员给他人打电话推荐购买股票、股指的方式从事非法经营活动，聘请被告人陈宇为公司经理，协助其管理公司事务。2017年3月，周华平聘请被告人邵洋洋为公司主管，招聘陈早、张某、吴某、陈某、王某1、段某、杜某、李某1、刘某等人为公司话务员，由邵洋洋、陈早协助陈宇分组带领上述话务员，从事以打电话的方式向他人推荐股票、股指行为。2016年11月，周华平将在网络上购买的用于实施非法经营行为的手机以及他人电话号码分发给公司话务员，陈宇负责制作股指话术单分发给话务员，并对话务员进行电话沟通培训，邵洋洋根据周华平的安排，负责管理王某1、吴某、段某、杜某等话务员向他人拨打电话号码推荐股票、股指，陈早根据周华平、陈宇的安排，负责管理张某、陈某、李某1、刘某等话务员向他人拨打电话推荐股票、股指。周华平、陈宇、邵洋洋、陈早在均不具备推荐股票、股指资质的情况下，安排话务员向他人打电话称自己为“万通证券”的工作人员，以向他人推荐股票、股指的方式，将有购买股票意向的他人个人信息交给邵洋洋和陈早，邵洋洋、陈早再用昵称为“指导老师”的微信与他人互加好友，骗取他人的信任，推荐他们购买陈宇在QQ群、微信群内搜索的股票，若他人购买股票获利，邵洋洋、陈早则要求他人将40%的盈利转入周华平指定的账户上。2017年3月1日至2017年6月26日，华某公司非法获利260565元。另查明，2017年6月26日被告人陈宇被公安机关抓获后，民警让其电话联系被告人周华平，被告人周华平接到通知后赶到现场配合公安机关调查。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、案件揭发及办理经过、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明案件办理经过及四被告人的归案情况。2、被告人周华平、陈宇、邵洋洋、陈早的户籍证明，证明四被告人的身份情况。3、被害人蔡某转入24000元资金的账户流水、楚云微商城截屏图，证明2017年4月19日至20日蔡某在湖北楚云微商品交易有限公司交易平台上充值共计人民币24000余元。4、荆门市华某科技有限责任公司企业基本信息、VMS虚拟服务器租用合同、网络信息安全承诺书，证明华某公司的企业基本信息及其向武汉天楚通信有限公司租用VMS虚拟服务器的情况。5、股指营销话术、股指推广话术、香港恒生指数等文件，证明华某公司员工使用的推销股票、股指的话术范本等相关资料。6、周华平、杨某1银行个人账户信息及明细，证明二人银行账户的交易情况。7、周华平购买电话单对方微信截图、微信转账图，证明周华平通过微信转账1000元购买他人电话号码。8、扣押清单（电话号码单、华某公司表格、手机、账本、钥匙、笔记本电脑、账本、活期存折、工作资料、手表、座机、手机卡、银行卡、笔记本等）、提取笔录及扣押在案的账本、记录本、银行卡、笔记本、电话、手机等物品，证明上述物品已被公安机关扣押在案。9、抓捕荆门市华某科技有限公司成员现场图，证明抓捕华某公司成员的现场情况。10、荆门市公安局掇刀分局网络安全保卫大队刻录的陈宇微信、QQ聊天记录等截图，证明荆门市公安局掇刀分局网络安全保卫大队对陈宇手机内的相关数据进行提取、固定、恢复的情况。11、荆门市公安局高新区·掇刀区分局刑事侦查大队移交的记录本12本（龚吉艳、李梦思、宦琼、董婷婷与客户联系流水账）、电话号码单14张、聊天记录38张（杨某2与“陈老师”的微信聊天记录），证明龚某、李某2、宦某、董某与客户联系的记录、杨某2与“陈老师”的微信聊天记录。杨某2系龚某客户，“陈老师”QQ号、电话号码、流水账等均与本案被告人无法关联。12、证人杨某1的证言，证明其为周华平妻子，荆门市华某科技有限公司是从2009年开始注册经营的，公司的法人一直都是周华平，公司经营范围：之前是做T牌广告、建设网站，现在做推荐股票的业务。公司里其只认识陈宇。做股票推荐业务好像是从2017年年初开始的。公司的账目都是周华平管理，其有一张尾号是1680的建行卡系周华平使用。13、证人张某的证言，证明其2017年2月开始在荆门市华某科技有限公司上班，该公司主要是做股票推荐和股指推广；股票推荐是打电话找做股票的人，找那些有意向合作的客户，由主管带客户买股票；股指推广就是给客户推荐大盘指数，其主要就是负责打电话联系客户，看客户有没有意向做这个股指，如果有意向，就把意向的客户交给主管就可以了。老板周华平说是拿的股指香港万通投资有限公司和河南柏通股指的代理，所以叫他们推广股指。其用的是电信移动电话：180××××7433。他们联系的客户是主管邵洋洋给的，都是白纸打印出来的很多手机号码，一面纸有300个号码，打完了主管邵洋洋就收上去。其按照那些号码打了电话之后，就会问对方做不做股票，了不了解股指等，如果客户有做股指的意向，其就会把这个客户交给主管负责联系，然后主管带他注册，这个客户其就不管了，就继续联系别的客户。其不懂股票股指方面的投资，其进公司的时候，主管邵洋洋会给其一张话术单，让其按照话术单上面的内容与客户交流。其底薪2200元，全勤200元，股票和股指提成是根据客户赚到钱的40﹪，总经理陈宇给他们提公司收到款项的5%。陈早是这一组的主管，话务员有其本人、刘某、李某1、陈某；另一组有：杜某、严某、吴某、王某1、王某2、段某等。14、证人吴某的证言，证明其2017年5月3日进入华某科技公司。与客户联系时，其会说：“联系您是今天盘中，我公司有只短线牛股要操作，3到5天给您6到10个点的收益，请问您这边有时间跟上操作吗？”，如果对方有意愿购买股票，其就会将公司的合作方式告知对方。公司的合作方式是指在电话中，点对点的带客户操作，向客户介绍股票代码以及精准的买卖点位，客户赚钱后4、6分成，买卖收益一票一结。公司会给他们一份香港恒生指数的简介、一份股指营销话术单，他们与客户联系时都是对照话术单说的。陈宇、邵洋洋告诉其公司是有资质做股票推荐的，说公司是正规的，营业执照等手续证件都有，但是其没有看到过公司的营业执照。香港万通投资一个股指的投资，推荐平台，平台上是富时A50上的T+O模式。陈宇告诉其华某科技有限公司是香港万通平台在荆门市代理商。其不懂股票，其主要是按照股指营销话术单上的内容与客户联系，如果对方提出的问题其不能回答，其就会告诉对方，让对方加邵洋洋的微信，让对方和主管联系。15、证人陈某的证言，证明其2017年2月份左右到华某科技公司上班。其不知道推销的股指具体是什么，但是公司给他们每个推销员都发了股指营销话术，他们推销的是富时A50股指。其首先按照公司培训发的营销话术单给客户打电话，对方如果感兴趣的话，其按照公司配发的股指营销话术一一跟对方解释，然后让对方留下微信号，反馈给公司主管，主管跟对方沟通，叫对方开户。之后怎么操作的，我就不是很清楚了。公司配给其使用的一部老人机，电话号码是17762488714。证人王某1、段某、杜某、李某1、刘某的证言印证了上述事实16、被害人蔡某的陈述，证明其于2017年4月的一天，接到一个号码为189××××9053的电话，对方问其要不要炒股赚钱，如果有盈利的话会从中抽水，并给其介绍了一个股票，其一开始盈利，但后来亏损4万多元，对方又向其介绍一个平台，让其扫描一个二维码，进入楚云微商城的平台，平台内有铜制品、蓝宝石、银饰品三种股票，其跟着操作，后来亏损15000余元。17、被告人周华平、陈宇、陈早、邵洋洋的供述，与查明的事实一致。原审判决认为，被告人周华平、陈宇、邵洋洋、陈早未经国家有关部门批准非法经营证券业务,扰乱市场秩序,情节严重,四被告人的行为已构成非法经营罪。被告人周华平经公安机关通知后主动到案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；被告人邵洋洋、陈宇、陈早归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚；被告人周华平、陈宇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人邵洋洋、陈早在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人邵洋洋、陈早可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决认定：一、被告人周华平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币80000元；二、被告人陈宇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币70000元；三、被告人邵洋洋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币60000元；四、被告人陈早犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元；五、对违法所得260565元予以追缴，对作案工具予以没收。荆门市东宝区人民检察院抗诉提出，周华平、陈宇、邵洋洋、陈早以非法占有为目的，采取虚构身份、虚假宣传股票信息等方式，向不特定多数股民拨打电话，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，原判以非法经营罪对四人定罪处罚，属适用法律错误，导致量刑不当。荆门市人民检察院发表二审出庭意见，周华平、陈宇、邵洋洋、陈早的行为符合诈骗罪（未遂）的构成要件，原判以非法经营罪对四人定罪处罚，属适用法律错误，导致量刑不当。原审被告人周华平、陈宇、邵洋洋、陈早均服从一审判决。周华平及其辩护人辩护提出，客户是自愿支配分成部分给该公司继续合作，客户有利润后公司才有分成，不存在错误认知，没有想过将客户钱财非法据为己有，一审以非法经营罪对四被告人定罪处罚正确。经二审审理查明，原审被告人周华平、陈宇、邵洋洋、陈早非法经营的事实和证据与一审相同。原审判决认定事实所采信的证据经一审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。针对抗诉机关的抗诉意见以及四原审被告人及其辩护人的辩护意见，综合全案事实和证据，依据相关法律规定，本院综合评判如下：抗诉机关抗诉称四原审被告人的行为构成诈骗犯罪。经查，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。结合被害人相关陈述及从事电话荐股的话务员张某、吴某、陈某等证人证言及四原审被告人的供述，上述证据相互印证，足以证明四原审被告人安排话务员拨打不特定人员的电话，仅提示相关股票信息，客户是否操作股票账户并不受四被告人及其公司员工的控制，且客户在获利后转款给被告人所在公司全凭客户个人意愿，客户是自愿支付已盈利的分成，不存在陷入错误认知而被骗交付财物；且无充足证据证明四原审被告人主观上具有将客户钱财非法据为己有的目的。因此，四原审被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件。抗诉机关的该项抗诉意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人周华平、陈宇、邵洋洋、陈早未经国家有关部门批准非法经营证券业务,扰乱市场秩序,情节严重,四原审被告人的行为已构成非法经营罪。周华平经公安机关通知后主动到案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；邵洋洋、陈宇、陈早归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚；周华平、陈宇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，邵洋洋、陈早在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对邵洋洋、陈早应当从轻处罚。原审法院综合考量四原审被告人具有的法定及相关酌定量刑情节，根据其犯罪的性质、情节、社会危害程度及其人身危险性等因素，对四原审被告人在法定刑幅度内判处相应的刑罚，并无不当。抗诉机关及荆门市人民检察院提出的“原判量刑畸轻”的抗诉意见和出庭意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周加友审判员  水 双审判员  袁达成二〇二〇年六月二十三日法官助理伍华清法官助理李纯书记员曹川