山西省高级人民法院   民 事判决书     （2020）晋民终141号     上诉人（原审被告）：北京凯林集团，住所地北京市朝阳区来广营乡新生村（村委会北侧）。   法定代表人：王某1，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：王某2，山西金贝律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：祁某，住所地山西省晋中市祁县昭馀镇丰泽村人民公园门口左侧。   法定代表人：郭某1，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘某1，山西刘某1律师事务所律师。   上诉人北京凯林集团因与被上诉人祁某技术合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2019）晋07民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人北京凯林集团委托诉讼代理人王某2，被上诉人祁某委托诉讼代理人刘某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   北京凯林集团上诉请求：1.请求撤销一审判决或依法改判上诉人不支付被上诉人经济损失891698.61元；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决书认定基本事实错误，导致过错归责时出现责任认定错误。上诉人依照其与被上诉人签订的《菌草种植合同》约定，完全履行了所有责任和义务，履行义务并无不当。依据《菌草种植合同》的约定，北京凯林集团仅负责提供种植方案和种植技术，具体的种植工作及管理工作是由被上诉人方具体负责。上诉人在整个种植过程中，种植技术是毋庸置疑的，因为2016年的试种植效果足以说明此点，在提供种植技术及管理技术方面更是无可挑剔，上诉人从种植的准备阶段到菌草收割阶段一直派专员负责跟进项目，从前期业务培训到每日田间技术指导及管理指导都面面俱到，在一审庭审中上诉人所提供的证据《菌草栽培日志》及证人刘某2、张某的证言均足以证实，另外，被上诉人证人郭某2证言中均可以印证。在整个过程中，上诉人履行职责并无不当，因此上诉人对于被上诉人所称的菌草不承担任何过错责任。综合分析2017年菌草减产的原因，上诉人认为，天气严重干旱、不可抗力是主要原因；原告方在具体种植过程中的管理工作、应对干早的设施配套等方面存在严重问题也是一个原因；但北京凯林集团显然没有过错。1.对比2016年和2017年两次的种植实践，我们可以看到以下几个共同点：①合作的双方当事人是相同的，都是上诉人与被上诉人双方；②合作的地点是相同的，都在被上诉人当地；③种植的产品是相同的，都是巨菌草；④提供的技术是相同的。唯一的不同点只有一个：2017年自然气候条件发生了变化，天气干旱。如此对比之下，天气干旱是导致减产的主要原因非常明晰。而依据《菌草种植合同》第七条第3点的约定：“不可抗力的原因，双方免责”。2.结合上诉人在庭审中提供的《菌草栽培日志》也可以看出，被上诉人一方在人员管理、应对干旱的设施配套等方面存在严重过错，也是导致菌草减产的另一个主要原因。现部分摘录如下：5月6日《日志启用表》显示：“原定每天浇地80亩左右，由于井水不足，每天最多浇地40亩，…原计划不能按时完成”、5月6日《日志》显示：“浇地也要加快，浇地太慢了”、5月9日《日志》显示：“整根苗未能浇水，要安排专人负责”，5月14日《日志》显示：“通过这段时间的操作，问题很多，最主要的是一些人不懂种地，还不服从管理，这样会出问题的，请向领导汇报”、5月20日《日志》显示：“以前说的问题，还是没人听”、5月21日《日志》显示：“问题说了也白说，对方比你还有理”、5月25日《日志》显示：“播种人员要注意，还是不听指挥，不按技术要求操作”、5月26日《日志》显示：“没人对播种质量负责，说半天没用…小董（上诉人同被上诉人对接负责人）也无奈”。从以上《日志》反映的问题看，结合《合同》中的被上诉人职责义务，显然问题都发生在被上诉人身上。上诉人认为，被上诉人应当向法庭提供其与1000亩地相适应的操作人员、管理人员基本情况，提供其与1000亩地浇灌相适应的水井、提水设施及灌溉情况的证据等，证明其在人员配置、管理、设施设备配套且能达到1000亩地浇灌要求，这是被上诉人的举证责任范围，而在庭审中，被上诉人一方并未向法庭提交该部分证据，显然被上诉人作为一审原告应当承担举证不能的责任。综上，上诉人认为本案中菌草减产主要原因为自然条件影响即不可抗力，依照合同约定，双方均可免责，其次存在被上诉人一方作为种植菌草主要责任人，不按照上诉人要求提供种植机械、灌溉设施，所用人员不服从技术人员管理，其对菌草种植过程有不可推卸的主要责任，依照过错责任原则，被上诉人一方应当承担全责，上诉人在履行合同中并未产生任何过失，因此不需要承担任何责任。恳请法院认查明事实，依法撤销一审判决或者依法查明事实改判上诉人不承担被上诉人经济损失891698.61元。   祁某辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当充分尊重并予以维持。上诉人的上诉意见明显不能成立，应当驳回其上诉。理由如下：（一）北京凯林集团毫无技术可言，毫无履行技术服务合同的能力、毫无大面积种植的技术支撑、根本不具有按照约定履行合同义务的能力，几乎是一场骗局的行为，导致了当年的种植失败，几乎绝收。具体来说：首先，北京凯林集团号称的“具有大规模菌草种植基地”的说法，子虚鸟有。后经证实，北京凯林集团就是一个“菌苗”倒卖的二道贩子，其从南方菌苗厂购置菌苗后，以虚假的技术增殖种苗价格，高价贩卖给种植户，然后以“看天吃饭”的说辞对丰产或绝收作解释。正如上诉人在上诉状中陈述：“减产是天气干旱、不可抗力为主要原因”，欺骗本质如出一辙。其次，履行合同的过程中，哪里能够体现北京凯林集团的“技术”、“价值”和有用性呢？根本看不到。能看到的只有“自言自语”式的《栽培日志》。该日志的虚假性显而易见，就是为了给减产、绝收甩锅所用。1.日志不是联络沟通函，为什么需要对方人员签字确认？本来没有我方人员签字的栏目，硬生生的在每一页下面签上了一个名字。有违常理，必有原因。“董巨强”的签名在一审时，已经尤其本人出庭证明不是真实意思表示。在面对减产绝收已经无可挽回的情形下，对方所谓技术员不是想着共克时艰，而是想着如何弥补将要被揭穿的骗局，骗取签字后草草离开再不回来田间地头进行技术支持。2.仔细阅读5月6日至29日之间的日志，没有技术和技术指导；3.日志应由谁保管的问题。上诉人工作人员刘海滨称，该日志一直由我方人员保管并记录。但原件为何又在上诉人处？4.日志虚假性的最大一点体现在首页的《启用表》，启用表记载：“5月6日开始1000亩的项目”，但是按照双方事前商量，本次种植为1500亩，修正为1000亩是在5月6日之后很后的时间，为何启用表上不是1500亩项目开始，而是1000亩项目呢？完全证明了该日志是事后处于某种目的而故意创造出来的。诸如此类的漏洞、错误举不胜举。再次，出苗情况不好后，北京公司提出了现场育苗的方案，这不是成熟技术指导下的补救措施，而是拿答辩人开的玩笑和搞的实验。北京凯林集团根本就没有测算育苗投入和产出以及效果的科学模型和可行性经验，在无法获得更多贩卖种苗情况下胡乱提出的方案。事实也证明，北京公司也认可了育苗是完全失败的。单从我方配合育苗这一工作上来看，要人给人、要钱出钱，出于对北京公司拥有成熟技术的完全信任，何谈不配合，不听从？第四，50亩试种，跟1000亩实际种植的技术服务和指导，不简单只是量的增加，而是质的改变。号称具有5000人规模的北京凯林集团对掌控1000亩的种植是没有任何经验和技术可言的，北京凯林集团的盲目自大也是导致种植失败的重要因素。第五，答辩人是种植合作社，社员及参加劳动的人都是靠地里的产出生活的人，都是常年在地里干农活的农民，绝没有糟蹋、祸害、不认真对待作物的可能。恰恰是北京公司的所谓技术员缺少了这种对农事的最起码的感情，才会出现自言自语式的日志，才会出现北京公司这种虚假的技术公司虚假的技术服务。（二）正因为看中北京凯林集团的技术支撑，答辩人才同意在市价三、四百元／吨的行情中，以七百元／每吨的价格与北京凯林集团合作，但结局却几乎和自己买自己种差不多，或者更差，实难叫人接受。现在答辩人已经通过市场调查得知，任何一家从南方种植基地出售种苗都带着常规处理的药剂和方法，与北京公司的一模一样，这就是常规处理办法，毫无技术含量、毫无可增殖的技术可言。（三）虽然一审判定答辩人自身承担40％责任过重，但鉴于答辩人合作社员利益已经在种植当因几乎绝收严重受创，又为避免常年诉讼导致损失扩大，故而没有选择提起上诉，希望二审法院依法查明事实，尽早判令北京凯林集团承担应有责任，维护各方合法利益，维护法律权威。综上，正因为上诉人未尽技术指导义务导致答辩人利益损害，一审法院判决其承担责任正确，请予以维持。   原告祁某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告凯林集团赔偿原告经济损失共计人民币4390715.7元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告众邦合作社是农民专业合作社，成立于2016年5月4日，业务范围包括组织成员种植农作物、成立动物饲养场。被告凯林集团属于集体所有制企业，成立于1995年10月16日，经营范围包括科技产品的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务、经济信息咨询服务等。经2016年试种后，原告众邦合作社（乙方）与被告凯林集团（甲方）于2017年3月29日签订了《菌草种植合同》，合同约定：“一、甲方权利义务。1.甲方根据乙方的气候条件、土壤况状，制定相应的种植和管理方案；2.甲方提供种植技术、管理技术；3.甲方提供种苗、并负责种苗种植前的浸泡处理技术；4.甲方有偿提供种植机械和浸泡药剂。二、乙方权利义务。1.乙方负责土地的整理、旋耕、施肥和灭草；2.乙方负责人工费用，并积极配合甲方工作，合理调配人员；3.种苗运至乙方作业场地后，乙方负责卸苗和按要求保管；4.乙方必须按甲方的方案和技术要求作业和进行田间管理。三、技术标准和要求：1.密度：3500—4000株/亩（成活）；2.种植时间，以当地地温连续五天大于等于12℃为准。3.产量因各地气候条件和土壤条件不一，产量不等，北方一般收获2－3茬，每茬4吨以上。四、收费标准。1.每亩种植费700元（含种植、技术、药剂和运输费用）；2.甲方派技术人员驻场为乙方进行技术指导，不再收取其它费用，但因驻场所产生的车船和吃住费用由乙方承担。五、种植面积和价款。甲方同意在乙方山西祁县种植菌草1500亩，总价款105万（壹佰零伍万元）。六、付款方式。本合同签订后，乙方付给甲方总价款的20%，正式播种前，乙方付给甲方总价款的60%，剩余款项，待第一茬收割完毕后乙方一次性付清。七、违约责任。1.合同签订后，任何一方都无权单方终止本合同，确需变更时，必须争得对方同意，双方进行协商，达成补充协议，否则给对方造成损失的，由违约方双倍赔偿；2.乙方不按甲方的方案要求和技术要求，或不听从安排和劝阻，造成损失的与甲方无关；3.不可抗力的原因，致使本合同无法履行时，双方免责。八、其他约定……”。同日，原、被告签订了《关于晋中地区种植菌草技术的保密要约》。2019年5月初，由被告北京凯林集团提供种苗，原告祁某开始在祁县武乡村进行菌草种植，实际种植1000亩。在此期间，被告北京凯林集团也依据合同约定派出技术人员到现场对原告现场作业人员进行培训和现场指导，并提供了一些种植机械。但双方在合作过程中，因浇地迟延造成外地运来的苗种不能及时播种导致失水严重，原告使用的旋耕机与被告提供的播种机不匹配、土地地势局部不平整等因素导致播种的土地不能达到随播随种的效果、播种的苗种也深浅不一，管理不到位导致未播完的苗种未重新浸泡、露苗未进行人工填埋等主观客观问题，致使出苗情况不太理想，虽双方后期采取补栽、间播等措施补救，但原告最终收割的两茬菌草均未达到被告承诺的产量，遂形成本案诉讼。   另查明，2016年11月18日，山西清辉农牧开发有限公司（甲方）与祁某（乙方）签订《巨菌草买卖合同》，合同约定：“一、乙方向甲方提供粉碎后的新鲜巨菌草，价款按350元/t(含运费）。二、供货数量、时间及地点。1.供货数量：乙方提供给甲方巨菌草总产量大约19500t，供货时间：乙方分三次提供给甲方巨菌草，具体时间：第一次大约6月20日左右，第二次大约8月10日左右，第三次大约10月20日左右……四、货款结算及货款的支付：1.在合同签订之日15日内甲方预付乙方10%的货款即68.25万元……五、违约责任。1.乙方不能交货或甲方中途退货的，均须按照该订单货款金额的20%向对方支付违约金……”。原告祁某收割第一次菌草的时间是2017年7月24日至2017年8月11日，总产量为1664.9吨，平均亩产1.66吨。购货方山西清辉农牧开发有限公司、售货方众邦合作社、见证方北京凯林集团三方代表均签字确认。第二次菌草收割时间是2017年10月28日至2017年11月4日，总产量为1462.472吨，平均亩产1.46吨。购货方清徐县金牧源种植有限公司、售货方祁某两方的代表签字确认。2017年11月26日，北京凯林集团项目部作出文件一《二〇一七年凯林菌草种植合作区域工作开展年终汇总情况说明》中山西祁县的产量情况与原告祁某的产量确认单相一致，文件二《晋中地区1000亩菌草种植成本和收益分析》中，预估产草收入8吨/亩×1000亩×360元/吨=288万。   还查明，原告祁某目前主张的经济损失包括：1.一茬减产损失：（4000-1664.9）吨×305元/吨=712205.5元；2.二茬减产损失：（4000-1462.427）吨×305元/吨=1547897.6元；3.三茬损失1547897.6元（同二茬）；4.给第三方（山西清辉农牧开发有限公司）造成的损失1664.9吨×350元/吨=582715元，以上共计4390715.7元。   一审法院认为，原告祁某与被告北京凯林集团签订的《菌草种植合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应严格按照协议约定履行各自的合同义务。在合同履行过程中，因双方前期沟通不到位，播种期间配合不当，导致在浇地、旋耕、播种等方面均存在问题，出苗情况不理想，产量明显低于约定，给原告祁某造成逾期利益损失是客观事实。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国技术合同法》第十七条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求赔偿损失，现原告祁某向被告北京凯林集团主张违约损失，应受法律保护。关于损失数额问题，原告第一、二茬实际减产8000-1664.9-1462.427=4872.67吨，收入依据与第三方签订的买卖合同主张售价350-运费45=305元/吨。因原告主张的收入低于被告在其2017年11月26日制作的成本分析中确认的360元/吨。故损失总额应确认为4872.67吨×305元/吨=1486164.35元。另，原告认为被告单方终止合同，应对第二茬和第三茬损失进行二倍赔偿。虽然被告未在原告第二茬产量确认单签字，但被告提供的2017年8月14日双方签字确认的《武乡村巨菌草补栽育苗用工》，可以证实第一次收割完之后，被告的技术人员仍在现场指导原告进行菌苗补栽种植工作，而且被告后期向原告提供的年终汇总情况说明、晋中地区1000亩菌草种植成本和收益分析、××县育苗补栽和间接作为成本分析也可以证实双方仍在不间断地进行沟通联络，故依据现有证据不足以认定被告北京凯林集团存在单方违约行为，原告要求二倍赔偿的诉请无法支持。关于原告主张的三茬损失，因合同约定的收获是2-3茬，故原告虽实际收割了二茬，但其期待利益并未受损，故原告主张的该部分损失不予支持。关于原告主张的向第三方赔偿的违约损失，一方面原告计算错误，另一方面原告亦未提供相应付款的凭证等证据证实该部分费用实际产生，故该院难以支持。最后，因本案损失的发生，并非被告北京凯林集团单方原因造成，被告提供的原告工作人员签字确认的《菌草栽培日志》可以证实，原告在合同履行过程中亦存在违约行为，并未严格履行合同义务。综合考虑双方过错程度，该院酌情认定被告北京凯林集团对原告损失承担60%的赔偿责任，即1486164.35×60%=891698.61元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百二十二条、第三百二十四条、第三百六十条，《中华人民共和国技术合同法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：1.被告北京凯林集团应于本判决生效后10日内赔偿原告祁某经济损失891698.61元。2.驳回原告祁某的其他诉讼请求。   二审查明的事实同一审一致。   本院认为，本案的争议焦点是，北京凯林集团在履行《菌草种植合同》过程中是否存在违约行为。   北京凯林集团上诉称，其完全履行了合同约定的责任和义务，导致2017年菌草减产的原因是天气严重干旱的不可抗力因素以及祁某的管理和应对干旱的设施配套等方面存在严重问题导致的，其在履行合同过程中没有过错。祁某称北京凯林集团并未提供有价值的技术指导，不具备真正履行合同的能力。根据《菌草种植合同》的约定，北京凯林集团的义务包括：1.根据气候条件、土壤状况，制定相应的种植和管理方案；2.提供种植技术和管理技术；3.提供种苗，并负责种苗种植前的浸泡处理技术；4.有偿提供种植机械和浸泡药剂。祁某的义务包括：1.土地的整理、旋耕、施肥和灭草；2.人工费用，并积极配合北京凯林集团工作，合理调配人员；3.种苗运至作业场地后，负责卸苗和按要求保管；4.按照北京凯林集团的方案和技术要求作业和进行田间管理。从合同的约定可以看出，在菌草种植的过程中，祁某有赖于北京凯林集团的种植技术和管理方案。根据原审在案证据，北京凯林集团虽然进行了前期的业务培训，并且派员进行日间技术指导和管理指导，但是并未达到预期的效果，在进行了一系列补救措施后，离合同约定的产量仍然相差甚远，因此，北京凯林集团对其设计的种植方案的因地制宜性和管理方案的可行性没有提供充分的证据支持。北京凯林集团提供了《菌草栽培日志》，虽然董巨强一审出庭否认签字是其真实意思表示，但是祁某也未充分举证证明其在履行合同过程中完全没有过错，因此，一审根据双方的违约行为，酌定由北京凯林集团承担百分之六十的责任，祁某承担百分之四十的责任并无不妥。关于损失的数额，原审依据合同约定的产量减去第一茬、第二茬实际产量得出减产产量，乘以收入得出损失总额；未支持祁某提出的第三茬损失、第二、第三茬损失二倍以及向第三方的违约赔偿损失请求正确，应予维持。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费41926元，由北京凯林集团负担8515元，祁某负担33411元；二审案件受理费12717元，由北京凯林集团负担2545元，祁某负担10172元。   本判决为终审判决。       审判长宋霞    审判员张烁    审判员文劼        二○二〇年六月二十四日     法官助理雷杨华    书记员王宇飞