北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5170号上诉人（原审被告）：杜贵所，男，1964年2月7日出生，汉族，河北省高碑店市辛立庄镇内渠村农民，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：栗艳民，北京市常鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张长伟，男，1982年8月6日出生，汉族，无业，住北京市昌平区。被上诉人（原审被告）：张国立，男，1962年12月10日出生，汉族，农民，住河南省项城市。二被上诉人的委托诉讼代理人：樊玺，北京凯泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京长鹏投资管理公司，住所地北京市丰台区长辛店杜家坎南路甲17号。法定代表人：李林杰，董事长。委托诉讼代理人：韩峰，男，北京长鹏投资管理公司员工。上诉人杜贵所因与被上诉人张长伟、张国立、北京长鹏投资管理公司（以下简称长鹏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜贵所上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张长伟的一审全部诉讼请求；本案二审案件受理费由张长伟承担。上诉主要理由：我与张长伟之间并非雇佣关系。我与张国立之间形成承揽合同关系，张长伟受张国立指派完成任务，不是受我雇佣。张长伟辩称，同意一审判决，不同意杜贵所的上诉请求和理由。长鹏公司辩称，同意一审判决。张长伟向一审法院起诉请求：杜贵所、长鹏公司共同赔偿医疗费56769元、伤残赔偿金135980元、被扶养人生活费230902元、精神损害抚慰金10000元、误工费39150元、住院伙食补助费750元、护理费18000元、营养费2700元。一审法院认定事实：杜贵所与张国立系旧识，张国立、张长伟系翁婿关系。2018年6月17日，杜贵所电话联系张国立，称有维修屋顶的活儿需要干，张国立答复未在北京。后张国立联系了张纪光，张纪光与张长伟至杜贵所处，对杜贵所修建的位于长辛店镇西峰寺甲68号院的库房屋顶进行维修。维修过程中，张纪光、张长伟自该库房屋顶漏至地面受伤。因此次事件，张长伟于2018年6月19日至2018年7月4日在中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗，共计15天，支出住院费80714.98元。2018年7月3日，该医院出具出院介绍信，内容如下：“最后诊断：左踝关节骨折。需休息天数及其他建议：1、出院后每2-3天换药1次，术后2周拆线；2、术后积极功能恢复锻炼；3、全休3个月，全休期间避免左下肢负重；4、术后一个半月门诊复查，不适我科随诊。”关于医疗费，张长伟提交医疗费发票及住院病案，主张支出住院费及门诊费共计81269元。其中，2018年7月6日的票据内容为换药、无菌敷贴等；2018年7月13日的两张票据内容分别为医事服务费及换药、粘贴伤口敷料等，2018年8月6日票据对应左踝关节DR检查单，2019年6月20日的两张票据系应鉴定机构要求拍摄影像。杜贵所主张其为张长伟垫付医疗费24499.53元，张长伟认可。关于残疾赔偿金，张长伟主张其经常居住地和主要收入来源地均为北京，应当按照北京市城镇居民的标准计算，并提交居住证予以佐证。关于被扶养人生活费，张长伟提交户口簿及出生证明，主张其夫妇共育3名子女：长女张某1，2007年11月25日出生；次女张某2，2013年10月22日出生；子张某3，2017年1月3日出生。三子女年幼，均需抚养。关于误工费，张长伟主张按照误工期6个月，每月工作21.75天，每天300元计算。关于住院伙食补助费，张长伟主张按照住院15天，每天50元计算。关于护理费，张长伟主张按照护理期90天，每天200元计算。关于营养费，张长伟主张按照营养期90天，每天30元计算。关于精神损害抚慰金，张长伟主张10000元。庭审中，杜贵所申请证人余某出庭，拟证明张国立干活系包工包料。张长伟、张国立均不认可，长鹏公司认为与其无关。杜贵所提交发货单，拟证明其房顶不存在质量问题。张长伟认可真实性，不认可关联性。杜贵所提交余某与张国立签订的协议书，拟证明张国立在2016年前都是包工包料做防水。张长伟认可真实性，不认可关联性。杜贵所提交通话记录，拟证明其首先与张国立联系，张纪光、张长伟是先看了现场再施工的。张长伟承认是杜贵所先与张国立联系，张国立不在北京，派张纪光过去。杜贵所提交照片，拟证明事发后张国立到施工现场进行清理，张国立是包工包料施工，交通工具也由其提供。张长伟对照片真实性认可，证明目的不认可。张国立认为从照片上看房顶不能站人，出事了作为父亲肯定要过去看看，其他意见同张长伟意见一致。长鹏公司认为以上证据均与其无关。本案一审过程中，经张长伟申请，法院委托北京天平司法鉴定中心对张长伟残疾等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2019年10月15日出具北天司法鉴[2019]临鉴字第0430号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、被鉴定人张长伟左踝关节功能障碍伤残程度为十级。2、张长伟人身损害的误工期120-180日、护理期30-90日、营养期60-90日。经法院与鉴定机构联系，张长伟的赔偿指数为10%。鉴定费3150元由张长伟预交。一审法院认为，雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。具体到本案，根据查明事实，需要维修库房屋顶的主体为杜贵所，实际到场维修主体为张纪光、张长伟，维修场所及内容由杜贵所指定，张长伟在维修作业完成前需继续性地提供劳务，其提供的劳动亦构成杜贵所经营库房的组成部分，故双方之间的关系为雇佣关系。杜贵所主张其与张国立之间存在包工包料约定，但未向法院提供证据，其亦认可联系张国立时张国立不在北京，故法院对杜贵所该项主张不予认定。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张长伟作为完全民事行为能力人，应当知道在屋顶作业存在一定的危险性，且其在实施前曾进行现场勘查，故其自身对事故的发生存在过失。杜贵所作为雇主，亦应在张长伟作业时提供适当的安全保障措施，故杜贵所对本次事故发生亦负有一定责任。结合本案具体情况，法院确定张长伟对损害结果负有60%的责任，杜贵所负有40%的责任。关于已发生医疗费81269.26元，张长伟提交的部分票据虽无诊断证明，但根据其时间及所载内容，可以确定与本次受伤具有关联性，对该金额本院予以认定，已由杜贵所垫付的24499.53元在双方按照各自责任比例计算后相应扣除。关于残疾赔偿金，按照北京市上一年度城镇居民人均可支配收入并结合张长伟伤残等级计算20年。关于被扶养人生活费，因张长伟与其妻需均担抚养费，故应按北京市上一年度城镇居民人均年生活消费支出并结合张长伟伤残等级计算18年，一并计入残疾赔偿金。关于误工费，法院结合鉴定意见书对误工期的相关建议，酌情确定张长伟误工期150日，每日180元。关于住院伙食补助费，按照住院15天，每天100元计算。关于护理费，考虑张长伟的伤情确需护理，法院结合鉴定意见书对护理期的相关建议，酌情确定为护理期60天，每天100元。关于营养费，考虑张长伟的伤情确需增加营养，法院结合鉴定意见书对营养期的相关建议，确定为营养期60日，每日30元。关于精神损害抚慰金，法院结合张长伟伤情，酌情确定为5000元。上述损失由张长伟、杜贵所按照各自责任比例分担。张长伟关于长鹏公司承担连带赔偿责任的请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。双方其他主张及辩称，均缺乏事实与法律依据，法院均不予认定及采纳。据此，一审法院判决：一、杜贵所于判决生效之日起十日内赔偿张长伟医疗费8008.17元。二、杜贵所于判决生效之日起十日内赔偿张长伟残疾赔偿金85298.72元。三、杜贵所于判决生效之日起十日内赔偿张长伟误工费10800元。四、杜贵所于判决生效之日起十日内赔偿张长伟住院伙食补助费600元。五、杜贵所于判决生效之日起十日内赔偿张长伟护理费2400元。六、杜贵所于判决生效之日起十日内赔偿张长伟营养费720元。七、杜贵所于判决生效之日起十日内赔偿张长伟精神损害抚慰金2000元。八、驳回张长伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。各方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为张长伟受伤的责任认定。承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。杜贵所主张，其与张国立之间是承揽合同关系，张长伟受张国立指派完成任务，其与张长伟之间不是雇佣关系，因此不应承担张长伟受伤的损害赔偿责任。本案中，张长伟受张国立指派为杜贵所库房屋顶做防水，杜贵所带领张长伟现场勘查施工地点，随后张长伟开始施工。根据案情和当事人陈述看，施工期间，杜贵所与张长伟并未形成支配与服从关系，张长伟系自主独立完成工作任务。其次，张长伟施工所用的防水材料、煤气罐、喷灯等施工材料、工具均为自己携带至施工现场。最后，杜贵所与张长伟并未对劳动报酬的支付数额和支付时间进行约定，根据与张长伟一同施工的张纪光陈述，本次施工按照惯例每天300元，不按单日工，故而可认为张长伟是一次性提供工作成果。综上，本院认为，杜贵所与张长伟之间构成承揽关系。一审法院认为杜贵所与张长伟之间为雇佣关系，本院认为不妥，予以纠正。关于责任承担问题。张长伟进行施工前，杜贵所并未了解张长伟是否具有相应的施工作业资质，存在选任过失，杜贵所亦未对张长伟进行充分的施工安全警示，其亦应承担相应的责任。一审法院认定张长伟对损害结果负有60%的责任，杜贵所负有40%的责任并无不当，本院予以支持。综上所述，杜贵所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8714元，由杜贵所负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 鹏审 判 员  宋 光审 判 员  陈广辉二〇二〇年六月二十二日法官助理  李 政书 记 员  史雪原