北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1972号上诉人（原审被告）：北京乡居楼餐饮有限公司，住所地北京市昌平区小汤山镇南官庄村南。法定代表人：杨秀清，经理。委托诉讼代理人：杨德山，男，该公司经理。委托诉讼代理人：张春月，北京张春月律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于海丽，女，1991年5月4日出生，住河北省张家口市赤城县。委托诉讼代理人：王佳，北京奉公律师事务所律师。上诉人北京乡居楼餐饮有限公司（以下简称乡居楼公司）因与被上诉人于海丽劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初20111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。乡居楼公司之委托诉讼代理人杨德山、张春月，于海丽之委托诉讼代理人王佳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。乡居楼公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回于海丽一审的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1．乡居楼公司以旷工解除劳动合同符合法律规定与合同约定，一审法院认定违法解除有误。乡居楼公司拆除腾退经营地点系配合政府拆违，不是企业的过错造成的，且停业不代表企业解散，只是要求全体职工搬至樱桃园继续上班、准备重新开业，对此有多次会议记录和影像资料为证；双方《劳动合同》明确约定，职工同意根据企业经营需要调整工作岗位、变更工作地点，据此职工必须遵守临时在樱桃园工作的安排。而本案中，职工采取极端方式拒绝工作、抗拒拆除腾退，违反《劳动合同》和企业规章制度，依据合同第三条、第四条以及《员工学习手册》第二章的内容，乡居楼公司享有劳动合同解除权，职工主张违法解除劳动合同赔偿金依法应当予以驳回。2．乡居楼公司一审提交的工资表缺少部分职工的签字，是因为公司留存的是经理签字版本，但全部职工曾在劳动仲裁中到庭，承认收到工资表中的工资，职工诉讼代理人的陈述不足以否认工资表的真实性。3．工资表中有部分职工的亲笔签名，一审法院未予查明。二审中新找到的工资条有部分职工签字，与一审提交的工资表完全相符，能够证明工资表真实性、合法性。工资表中加班天数、加班费给付是仲裁采信的基础，说明一审法院计算与工资相关的数额均以工资表上的平均工资为基础，一审法院采信了乡居楼公司提交的工资表中的工资数额，而对工资表真实性不认可是自相矛盾。于海丽辩称，同意一审判决，不同意乡居楼公司的上诉请求和理由。1．乡居楼公司被拆迁是客观事实，原合同无法继续履行后，双方应当就工资标准、工作地点、工作岗位达成一致，用人单位才能主张劳动者旷工解除。2．乡居楼公司未就仲裁起诉，劳动者认可仲裁查明的工资数额，导致一审法院认定仲裁查明的平均工资的数额，与工资表真实性的认定并不矛盾。3．法律规定用人单位应提供最近两年的工资表、考勤，乡居楼公司没有提供考勤，其提交的工资表上无劳动者签字，所以一审法院对真实性未予采信正确。于海丽向一审法院起诉请求：乡居楼公司支付2007年3月1日至2019年3月18日违法解除劳动合同赔偿金107500元。一审法院认定事实：乡居楼公司原为北京乡居楼酒家（以下简称乡居楼酒家），于2018年6月29日变更为现名称。2007年3月1日，于海丽入职乡居楼酒家，从事收银员组长工作。2018年6月10日，乡居楼公司（甲方）与于海丽（乙方）签订《劳动合同》，约定：无固定期限自2018年2月9日起；每月15日发放工资，乙方岗位工资不低于国家或地区政府规定的最低工资标准；乙方违反企业制度纪律，甲方有权依据制度、纪律的有关条款给予处理处罚，直至解除本合同；连续旷工三天或一年内累计旷工五天，甲方将立即解除本合同，不需提前通知，也无任何经济补偿。2019年2月24日，乡居楼公司在网站发布《停业通告》，内容为“根据政府通知洼里乡居楼项目整体拆除。现决定：游乐园区于2019年2月25日（星期一）关闭停业。餐饮于2月26日关闭停业。对关注、支持、帮助洼里乡居楼的客户和朋友深表歉意！并希望大家通过各种方式关注洼里乡居楼的后续安排”。2019年2月28日，乡居楼公司的总经理杨德山与劳动者、小汤山派出所民警在昌平区小汤山镇政府协商劳动合同解除一事，杨德山陈述2019年2月工资正常发放，2019年3月工资因岗位调整待定，肯定不低于北京市最低工资标准。后双方发生言语争执，协商未果。2019年3月18日，乡居楼公司向于海丽发出解除劳动合同通知，内容为“因你累计旷工已超过5天，已严重违反公司规章制度和劳动纪律，并给公司造成重大经济损失，根据你与公司签订的劳动合同第三条、第四条相关内容，依据员工手册的有关规定，基于你严重违反单位规章制度，公司决定与你解除劳动（务）关系，请你在3月20日前到公司办理交接等相关手续并领取剩余工资。公司自3月起将停止为你缴纳社会保险，并保留追究你赔偿公司经济损失的权力。”于海丽于2019年4月19日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1．确认双方自2007年3月1日至2019年3月18日期间存在劳动关系；2．支付2019年2月工资4300元；3．支付2019年3月1日至3月5日工资989元；3．支付解除劳动合同赔偿金107500元。该委于2019年7月2日作出京昌劳人仲字〔2019〕第3075号裁决书，认定于海丽2018年月实发平均工资为4022元，裁决：一、于海丽自2007年3月1日至2019年3月18日期间与北京乡居楼餐饮有限公司存在劳动关系；二、北京乡居楼餐饮有限公司自本裁决书生效之日起十日内，支付于海丽2019年2月1日至3月5日期间工资4218．34元；三、驳回于海丽其他申请请求。于海丽对该裁决第3项不服，诉至法院。庭审过程中，于海丽表示认可上述仲裁委认定的月平均工资。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。于海丽对仲裁裁决的第1、2项无异议，乡居楼公司虽有异议，但未在法定期限内提起诉讼，故对第1、2项裁决，法院予以确认。于海丽要求支付违法解除劳动合同赔偿金，乡居楼公司陈述因于海丽存在旷工行为，且给公司造成经济损失，系合法解除。法院认为，依据双方提交的证据和陈述，乡居楼公司在接到整体拆除通知后，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，双方就新的岗位和工资情况协商未果情形下，乡居楼公司以于海丽旷工为由提出解除劳动合同系违法解除，应支付于海丽违法解除劳动合同赔偿金4022元/月×12．5月×2=100550元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于海丽自2007年3月1日至2019年3月18日期间与北京乡居楼餐饮有限公司存在劳动关系；二、北京乡居楼餐饮有限公司自本判决书生效之日起10日内，支付于海丽2019年2月1日至3月5日期间工资4218．34元；三、北京乡居楼餐饮有限公司自本判决书生效之日起10日内,支付于海丽违法解除劳动合同赔偿金100550元；四、驳回于海丽的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于海丽未提交新的证据。乡居楼公司提交如下证据：证据1、2018年5月、6月、7月、8月签字的工资条，工资表说明、工资表中签字人员名单，证明劳动者在2018年5月至2018年8月期间领取工资时签字，工资条、工资表与乡居楼公司向一审法院提交的2018年5-8月工资表中的工资金额、工资构成完全一致，仲裁委依据该工资表进行裁决，一审法院采信工资表月工资金额而否认工资表的真实性，相互矛盾；证据2、录像光盘和录像及文字证据资料说明，其中录像转文字8-11为二审新证据，证明乡居楼公司对拆除前的搬运工作进行了安排部署，职工违反劳动法、公司制度，拒绝工作、阻碍政府拆除，符合用人单位解除劳动合同条件，乡居楼公司不存在过错；证据3、乡居楼经营服务团队、精品研发团队微信群人员照片、《告全体员工书》及《3月7日会议内容》，证明劳动者对会议通知、工作安排、会议内容是知情的，乡居楼公司申明企业不是解散系配合政府拆迁，并强调了规章制度和劳动纪律。于海丽质证意见为：证据1工资条上并无于海丽签字，不认可真实性，且与本案无关；证据2录像及文字说明，属于逾期证据，录像转文字8、9、10、11为新证据，其余均在一审提交过，不属于新证据，对上述四段新录像转文字证据的真实性、合法性和关联性均不认可，系乡居楼公司负责人杨德山的单方陈述；证据3微信群照片、《告全体员工书》及《3月7日会议内容》，属于逾期证据，微信群人员无本案劳动者，真实性无法核实，关联性不认可，证明目的不认可。本院对上述证据的认证意见为:证据1的工资条中并无于海丽的签字，于海丽对工资条的真实性不予认可，且乡居楼公司仅提供了少数员工的个别月份工资条，工资条中亦未载明时间，无法据此认定工资表内容全部真实，故本院对该证据的证明目的不予确认；从证据2的录像内容中不能看出因职工存在违反劳动法及公司制度、致使乡居楼公司解除与劳动者的劳动合同的情形，故本院对该证据的证明目的不予确认；因证据3微信群中并不涉及本案劳动者，也无证据显示微信群中发布的信息与本案劳动者之间存在关联性，故本院对该证据的证明目的不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人二审中的焦点问题为：乡居楼公司是否构成违法解除劳动合同。在本案双方的劳动合同履行期间，因政府整体拆除项目的启动，使得双方订立劳动合同时的客观情况发生变化，在此情况下，作为用人单位的乡居楼公司有义务为劳动者提供新的工作地点及工作岗位，并应积极与劳动者协商劳动合同变更的相关事宜，但乡居楼公司提交的证据不足以证明其已履行了上述义务，即与于海丽协商新的工作岗位及工资，并就变更事项达成一致意见。在双方并未就变更事项达成一致意见的情况下，乡居楼公司直接以旷工、给公司造成重大损失等为由，单方与劳动者解除劳动关系，证据及制度依据的合法性均不足，构成违法解除劳动关系，乡居楼公司关于一审法院认定违法解除有误，乡居楼公司以旷工为由解除劳动合同符合法律规定与合同约定的上诉理由不能成立，对其所持不应支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。鉴于劳动者对工资表中工资发放的金额及一审法院确定的工资标准并无异议，故本院对于一审法院认定的作为各类款项计算依据的工资标准予以确认。乡居楼公司所持其二审提交的工资条中有部分劳动者签字，与其一审提交的工资表完全相符，能够证明工资表真实性，一审法院采信了工资表中的工资数额，对工资表的真实性不予认可存在相互矛盾之处的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。本案中，于海丽出生于1991年5月4日，其于2007年3月1日入职乡居楼酒家时，尚未满十六周岁，故于海丽要求确认其与乡居楼公司自2007年3月1日起存在劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动法》第十五条关于用工年龄的规定。尽管双方当事人均未就于海丽与乡居楼公司之间劳动关系的起止时间提起上诉，但该问题属于法律强制性规定，本院依法予以更正。于海丽与乡居楼公司之间的劳动关系存续期间，应为2007年5月4日至2019年3月18日。关于乡居楼公司应当支付的违法解除劳动合同赔偿金数额，由于于海丽与乡居楼公司之间自2007年5月4日至2019年3月18日期间存在劳动关系，乡居楼公司就其违法解除行为应当支付的赔偿金数额应当为4022元/月×12月×2=96528元。综上，一审法院对于劳动关系存续时间认定有误，本院依法予以更正，并对违法解除合同经济赔偿金数额重新进行核算。乡居楼公司其他上诉理由不能成立，对其所持不支付于海丽违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初20111号民事判决第二项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初20111号民事判决第一项、第三项、第四项；三、于海丽自2007年5月4日至2019年3月18日期间与北京乡居楼餐饮有限公司存在劳动关系；四、北京乡居楼餐饮有限公司于本判决书生效之日起10日内，支付于海丽违法解除劳动合同赔偿金96528元；五、驳回于海丽的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由北京乡居楼餐饮有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  金 莙审 判 员  刘 婷审 判 员  徐 冰二〇二〇年六月二十四日法官助理  叶康喜书 记 员  姜 菲书 记 员  侯顺淼