山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终778号上诉人（原审被告）：兴县晋绥大酒店有限公司。法定代表人：张×。委托诉讼代理人：高×1，山西宗耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高×2，山西省兴县人，现住兴县。委托诉讼代理人：丁×，山西弘韬（阳曲）律师事务所律师。上诉人兴县晋绥大酒店有限公司因与被上诉人高×2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省兴县人民法院（2019）晋1123民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。兴县晋绥大酒店有限公司上诉请求：1.撤销山西省兴县人民法院（2019）晋1123民初1063号民事判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审被上诉人申请法院委托司法鉴定机构对其受伤的手进行鉴定，在选定鉴定机构时，一审并未告知上诉人与被上诉人协商共同确定具备资格的鉴定人，而是在上诉人不知情的情况下径行指定山西儒林司法鉴定所予以鉴定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第二款规定，程序违法。2.一审认定上诉人与被上诉人系雇佣关系、判决上诉人承担赔偿责任的法律依据为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，但该司法解释生效时间为2004年5月1日。2010年7月1日生效的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定对同一情形作了新的规定。同时，最高人民法院出版社出版的《侵权责任法理解与适用》对《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条作了详细的适用解释，明确规定本条已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定的内容，在今后的审判实践中如遇到此类问题，应依据本条规定处理。一审适用法律错误，判决上诉人承担赔偿责任错误。3.即使上诉人需承担部分责任，一审对被上诉人的损失计算存在错误。①误工费，被上诉人与上诉人之间属于劳务关系，具有临时性，双方之间可随时解除，每日劳务费80元不具有劳动关系的收入的稳定性与可预见性，一审以事故发生之日至评残前一天共计215天乘以每日80元计算被上诉人误工费，不具有合理性。②护理费，被上诉人虽实际住院101天，但其受伤部位为左手而不是右手，对其日常生活影响不大，即使需要护理也是偶然，不可能需要101天，故一审以被上诉人住院101天乘以每日128元计算护理费不合理。③被扶养人生活费，被上诉人父亲出生日期为1946年10月11日，扶养年限应计算6年7个月，而非7年。被上诉人的父母夫妻之间有相互扶养义务，二被扶养人的扶养义务人应为4人，而非3人。④交通费，被上诉人只有四支班车票据，远远不足1000元，无任何证据证明其交通费达1000元。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。二审公开询问时，上诉人兴县晋绥大酒店有限公司对其事实和理由部分补充称，被上诉人在上诉人处当时是应聘为传菜员，并非后厨面点工作岗位，其擅自进入酒店厨房，将压面机启动，随后将左手直接放在压面机中造成伤害，被上诉人对其损伤存在重大过错，也不能排除系其故意造成，上诉人不应承担责任。高×2辩称，1.一审审理中，上诉人委托了两名律师且均为特别代理，完全可以代表上诉人的真实意思表示，上诉人的代理律师一审明确陈述被上诉人是在后厨从事面点工作。2.关于一审选定鉴定机构的问题，高×2在一审提交的鉴定申请中，明确提出请求法院指定鉴定机构，不同意与上诉人协商选定鉴定机构，一审法院委托鉴定机构并未违反法定程序。3.一审不存在适用法律错误的问题。①上诉人认可其与被上诉人系雇佣关系，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条并无不当。②上诉人无证据证明被上诉人存在故意或者重大过错，但一审依然判决被上诉人自担20%的责任，被上诉人为了尽快了结此案未提起上诉。3.关于一审认定的误工费、护理费、被扶养人生活费和交通费。①误工费，误工时间系计算至定残前一日，符合法律规定，每日工资80元是双方均认可的。②护理费，护理期限为住院期间101天，计算标准为山西省2018年度居民服务业标准。③被扶养人生活费，法律未规定受害人父母中的一方需要分担受害人应承担的扶养义务，事故发生在2019年，被上诉人的父亲出生于1946年，一审计算7年符合法律规定。④交通费，虽然被上诉人仅提供了两支大巴票据，但被上诉人住院期间因治疗、复查、鉴定等产生的实际交通费远高于一审酌情认定的1000元。综上，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。高×2向一审法院起诉请求：1.医疗费2291.2元、误工费19200元、护理费15564元、住院伙食补助费10100元、营养费4500元、伤残赔偿金124140元、鉴定费1500元、被扶养人生活费11006元、交通费1000元、后续治疗费10000元，合计199301.2元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月15日，原告高×2受雇于被告兴县晋绥大酒店有限公司在其厨房从事面食工作。2019年3月29日，原告在厨房操作压面机过程中造成其左手受伤。原告受伤被送往兴县人民医院进行简单救治后，于当日被送往太原长城骨伤手外科医院住院治疗，住院诊断为：1、左第ⅡⅢⅣ掌总动脉，掌总神经断裂；2、左食指桡侧指动脉、指神经断裂；3、左食、中、环、小指指深浅屈肌腱、指伸肌腱断裂；4、左中、环、小指近节指骨、小指中节指骨骨折；5、左环指甲床撕裂；6、左手掌、手指皮肤剥脱伤。期间行清创＋左中、环、小指近节指骨及小指中节指骨骨折复位克氏针固定＋食中环小指屈伸肌腱断裂缝合＋食指桡侧指动脉、指神经及第ⅡⅢⅣ掌总动脉、掌总神经断裂吻合＋剥脱软组织反取皮植皮＋环指甲床撕裂修复术。原告于2019年7月8日出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：1、在医师指导下行功能锻炼；2、半月复查，不适随诊。原告在太原长城骨伤手外科医院共住院101天，花住院医疗费73701.4元由被告兴县晋绥大酒店有限公司支付。原告高×2于2019年7月10日外购药共支付1947.2元；2019年10月24日原告高×2在太原长城骨伤手外科医院复查共支付344元。案件审理过程中，原告高×2向原审申请对其损伤进行鉴定，原审委托山西司法儒林鉴定所于2019年10月30日作出晋儒林司鉴所（2019）临鉴字第205号鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人高×2左手功能丧失的伤残等级符合九级伤残，支鉴定费1500元。原告高×2的父亲高前儿于1946年10月11日生，母亲马拖去于1949年3月11日生，二人常年居住于××县，共生育子女三人。一审法院认为，原告高×2受雇于被告兴县晋绥大酒店有限公司从事厨房面食工作，原、被告双方形成雇佣关系。被告认为原告是给被告提供劳务，双方之间形成个人之间的劳务关系的辩解，原审不予采信。原告在操作压面机过程中造成左手受伤，经山西司法儒林鉴定所进行鉴定，原告高×2左手功能丧失的伤残等级符合九级伤残，关于该鉴定意见：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定”的规定，本案中原告不同意与被告协商确定鉴定机构，由原审委托山西司法儒林鉴定所进行鉴定，程序合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反的证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，对该鉴定意见，原审予以认定，被告申请重新鉴定，不予支持。被告晋绥大酒店有限公司认为原告的损失是其在操作机器中存在重大过失造成的，被告兴县晋绥大酒店有限公司作为雇主，在原告上岗前已经做过岗前培训，且在厨房显著位置张贴厨房设备安全操作规范，被告已经尽到了安全保障义务，原告的损失应由其自己承担。但是，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，本案被告作为原告高×2的雇主，承担的是无过错责任，岗前培训员工、提供安全的工作环境是被告的职责，而不是被告能免责的法定事由，被告晋绥大酒店有限公司应当对原告高×2左手受伤所遭受的损失承担赔偿责任。被告提供的厨房设备安全操作规范“压面机”项中第2条规定“操作时可不得戴手套或直接接触摇面机的机械转动和滚筒部位”，从被告兴县晋绥大酒店提供的厨房监控视频中可确认，原告违规戴手套操作压面机造成自己左手损伤，可适当减轻被告兴县晋绥大酒店20%的赔偿责任。根据原、被告的举证质证及原审采信的证据，对原告的损失认定如下：1.医疗费：75992.6元（太原长城骨伤手外科医院住院医疗费73701.4元；原告请求的外购药均是用以治疗受伤，且提供有正规票据，该外购药1947.2元予以支持；复查费用344元）；2.误工费：17200元（从事故发生之日至评残前一天共计215天×以原告主张的月工资2400元计算每天80元）；3.护理费：12928元，支持住院期间一人护理101天×128元（根据2018年山西省交通损害赔偿居民服务、修理和其他服务业标准46693元/年÷365天）；4.住院伙食补助费：原告主张的10100元予以支持（住院101天×100元）；5.营养费：原告提供的病历中未有加强营养的医嘱，原告请求的营养费支持住院期间101天×50元=5050元；6.伤残赔偿金：根据原告提供的居住证明及原审采信的鉴定意见，以城镇居民计算九级伤残，即31035元/年×20年×20%=124140元；7.鉴定费1500元予以支持；8.被扶养人生活费：原告父母常年居住农村，根据2018年山西省交通损害赔偿农村居民消费性支出计算9172元/年×（7年＋10年）×20%÷3=10394.9元；9.交通费：原告去太原鉴定及复查产生的交通费1000元合理，予以支持；以上共计258305.5元。被告应当赔偿原告206644.4元（258305.5元×80%）。事发后，原告住院期间的住院医疗费用73701.4元全部由被告兴县晋绥大酒店有限公司支付，所以，被告还应赔偿原告132943元（206644.4元－73701.4元）。对原告所诉后续治疗费10000元待实际治疗后再另行起诉。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决：（一）被告兴县晋绥大酒店有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告高×2医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、交通费等共计132943元。（二）驳回原告高×2的其他诉讼请求。本案受理费1497元，减半收取748.5元，由被告兴县晋绥大酒店有限公司负担400元，原告高×2负担248.5元。二审审理期间，上诉人兴县晋绥大酒店有限公司提供证据1.u盘一个（当庭播放u盘所载视频），拟证明被上诉人在事故发生时不是干活，而是直接把手放进压面机；证据2.兴县晋绥大酒店员工档案，拟证明被上诉人在上诉人处应聘的岗位为传菜员。被上诉人高×2质证意见为，对证据1不予质证，不属于新的证据，被上诉人是在兴县晋绥大酒店后厨清理压面机中的残余面粉时受的伤。证据2，该证据共4页，对第1页被上诉人的签字予以认可，对第3页、第4页中的签名不认可，员工档案与本案的调查重点没有关联性，虽然应聘档案显示被上诉人的岗位是传菜员，被上诉人从事面点工作得到了上诉人同意和认可。本院对双方当事人有争议的上述证据材料认证如下：证据1，u盘所载视频资料的真实性双方无争议，予以确认，但仅凭该视频资料不能认定被上诉人的受伤系其故意造成，故对上诉人的拟证明目的不予认定；证据2，被上诉人认可其最初在上诉人处应聘的岗位为传菜员，也认可部分签字为其本人所签，故对证据2中无争议的材料真实性予以确认，对有争议的材料因无其他证据佐证不予认定。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案属于意外事故还是被上诉人故意造成；2.一审法院委托山西儒林司法鉴定所对被上诉人进行鉴定是否违反法定程序；3.本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，还是应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定；4.一审认定的被上诉人的误工费、护理费、被扶养人生活费、交通费是否合理。关于第一个争议焦点，上诉人二审提供证据拟证明被上诉人在上诉人处应聘的岗位为传菜员，其私自进入不属于其工作地点的酒店后厨操作压面机造成自身伤害，不排除被上诉人故意造成本案事故。一审审理中，上诉人委托的特别授权代理人对被上诉人称其系在被上诉人从事面点工作时受伤未提出异议，且上诉人在上诉状中也未提及此事，上诉人在上述阶段的诉讼行为在其之后的诉讼阶段中同样具有法律效力。上诉人二审提供的员工档案虽然能够证明被上诉人在该处最初应聘的岗位为传菜员，但不足以推翻本案事故发生时被上诉人从事的是面点工作的事实。另，上诉人二审提供的视频资料以及本案现有证据，不足以认定被上诉人故意将手放进压面机造成本案事故，上诉人该项上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点，一审法庭审理中，被上诉人申请一审法院委托鉴定机构对其伤残等级等进行鉴定。根据被上诉人提交的书面申请可知，被上诉人请求人民法院指定鉴定机构，并无与上诉人协商确定鉴定机构的意思，一审在双方不能协商确定鉴定机构的情况下指定鉴定机构并不违反法定程序。关于第三个争议焦点，上诉人主张适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，但该条规定仅规范自然人之间形成的劳务关系，而本案属于用人单位与自然人之间形成的劳务关系，故本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定仍属有效规定，并未废止，一审适用该规定并无不当，二审予以确认。按照该规定，上诉人作为雇主应对作为雇员的被上诉人在从事雇佣活动中导致的自身损伤承担无过错责任，但一审判决被上诉人自担20%的损失后被上诉人未上诉，属于被上诉人对其权利的处分，不违反法律规定，故二审对一审确定的损失分担比例予以维持。关于第四个争议焦点，一审认定的被上诉人的误工费、护理费、被扶养人生活费、交通费是否合理。误工费，本案被上诉人因案涉事故导致手部受伤、持续误工，一审计算误工时间至定残前一天符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第二十条第二款规定，一审按照每日80元的标准计算误工费符合被上诉人在上诉人处的收入水平，应予维持。护理费，被上诉人在住院期间客观上确需有人护理，一审计算住院期间的护理费合情合理，一审按照山西省2018年度居民服务业标准计算护理费亦无不当，应予维持。被扶养人生活费，上诉人认为被上诉人父亲的扶养费计算有误，根据一审已查明事实，本案事故发生于2019年3月29日，被上诉人的父亲高前儿出生于1946年10月11日，一审计算7年被扶养年限符合法律规定。上诉人认为被上诉人的父母之间有相互扶养的义务，但被上诉人的父母均已年满60周岁，已属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》中的被扶养人范畴，故上诉人该上诉理由不能成立。交通费，被上诉人一审虽然提供的交通费票据不足1000元，但根据被上诉人的诊断结果、住院地点、住院时间等因素，一审酌情认定交通费1000元符合客观实际情况，应予维持。综上所述，兴县晋绥大酒店有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2959元，由上诉人兴县晋绥大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳 二〇二〇年六月九日书记员 张亚楠