新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1325号   上诉人（原审被告）：新疆福宁房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）昆明路148号新捷小区1栋4层1单元401-1室。   法定代表人：蔡华楠，新疆福宁房地产开发有限公司总经理。   委托诉讼代理人：于文娟，新疆视观律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆华夏信业投资管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区翠泉路69号14栋3层1单元301室。   法定代表人：彭燕，新疆华夏信业投资管理有限公司董事长。   委托诉讼代理人：蒋纯虎，男，该公司总经理。   委托诉讼代理人：解雪萍，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人新疆福宁房地产开发有限公司（以下简称福宁房产公司）因与被上诉人新疆华夏信业投资管理有限公司（以下简称华夏信业公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人福宁房产公司的委托诉讼代理人于文娟、被上诉人华夏信业公司的委托诉讼代理人蒋纯虎、解雪萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   福宁房产公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，改判福宁房产公司不支付融资顾问费108万元、违约金324,000元。事实及理由：一、本案已过诉讼时效。本案涉及的《财务顾问协议》是于2014年1月签订的，距今已有5年时间，早已超过法律规定的诉讼时效期间。华夏信业公司提供的证人证言是有偏向性的证词，并且催要行为并没有找到我公司，一审法院以此认定华夏信业公司催要过债务，属认定事实不清。二、本院缺少必要共同诉讼人。华夏信业公司主张的顾问费，是关于案外人新疆鑫利友商贸有限公司（以下简称鑫利友公司）与乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司（以下简称合兴小贷公司）的两份借款合同，我公司并未指定鑫利友公司签订合同和收款，如果要审理这两份合同，也应当将合同当事人列入其中，一审法院在缺少必要共同诉讼人的情况下，审理与我公司无关的合同，我公司认为是程序违法。三、华夏信业公司要求我公司支付相关费用无凭无据。双方签订的协议约定，融资成功的标准是将资金打入我公司账户，两个案外人签订合同、支付款项的行为，不能构成华夏信业公司融资成功的证明。四、我方一审提交的付款凭证法院没有认可，付款凭证能够证明华夏信业公司已收到这些款项，双方并不存在稿费、演出费等劳务费用，如果不认可这些款项性质，我方保留另案诉讼的权利。五、华夏信业公司主张违约金没有依据，其没有依约提供服务，我公司不存在违约行为，不应当承担违约责任。   华夏信业公司辩称，1.双方之间存在居间合同关系，事实清楚。2.本案未过诉讼时效，我公司促成福宁房产公司融资成功后，福宁房产公司未按照协议向我公司支付融资顾问费，我公司多次向福宁房产公司项目负责人索要，诉讼时效并没有过。我公司一直在向福宁房产公司主张欠款，但是对方公司地址一直在变更。3.本案中案外人鑫利友公司的实际控制人是皱闲斌（之前福宁房产公司法定代表人），其最大股东是福宁房产公司，一审中我公司提交了证据证实，我公司促成福宁房产公司与合兴小贷公司融资成功是事实存在的，福宁房产公司应该支付顾问费。4.福宁房产公司称我公司要求其支付相关费用没有证据，事实上我公司已经根据顾问协议履行了义务，也融资成功，福宁房产公司应该支付我公司顾问费。5.一审中对方出具的付款凭证，与本案没有关系，不应该采纳。6.对方称违约金过高，我们在一审中已经调整过了。   华夏信业公司向一审法院起诉请求：判令福宁房产公司支付华夏信业公司合同编号为融资003《财务顾问协议》项下融资顾问费1,200,000元、违约金360,000元。   一审法院认定事实：2014年1月13日，华夏信业公司与福宁房产公司签订《财务顾问协议》，编号为融资003。合同约定：福宁房产公司聘请华夏信业公司为其房地产项目融资，以实际审批和放款数额为准。融资成功的标准为：以年利率24%的融资资金打入福宁房产公司提供的账户，资金提供方式为合兴小贷公司。融资顾问费按实际审批和放款数额的6%支付。融资成功后（指实际到福宁房产公司账户）后三日内，福宁房产公司将顾问费支付给华夏信业公司指定账户，若福宁房产公司不能按期足额向华夏信业公司支付，需另支付融资款10%的违约金。合同签订后，2017年7月23日，由福宁房产公司指定的鑫利友公司与合兴小贷公司签订《乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司企业借款合同》，约定合兴小贷公司向鑫利友公司借款500万元，借款期限为2014年7月23日至2015年7月23日止，为期12个月。合同签订后2014年7月23日合兴小贷公司将借款500万元汇入鑫利友公司银行账户。2014年8月22日，双方再次签订借款合同，约定鑫利友公司向合兴小贷公司借款500万元，借款期限为2014年8月至2015年8月，为期12个月。合同签订后2014年8月22日合兴小贷公司将借款300万元汇入鑫利友公司银行账户。2014年1月21日，双方再次签订借款合同，2014年1月21日至2015年1月20日期间借款1000万元，2014年1月22日合兴小贷公司向鑫利友公司银行账户汇入1000万元。针对上述借款合兴小贷公司和鑫利友公司及福宁房产公司前往公证处出具公证文书，约定福宁房产公司对鑫利友公司上述借款提供连带保证责任。后鑫利友公司未按期还款，合兴小贷公司依据上述公证文书已向法院申请强制执行公证书所涉及的内容。本案中，华夏信业公司已实际履行合同义务，福宁房产公司指定的鑫利友公司实际收到借款1800万元。另查，鑫利友公司于2011年6月注册成立，福宁房产公司占该公司80%股份。   一审法院认为，本案争议焦点之一为本案是否已过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。本案中，华夏信业公司工作人员与其朋友尹桂池去福宁房产公司处催促支付顾问费，最后一次主张时间为2018年10月，华夏信业公司向一审法院提交起诉状时间2019年2月，未超出法律规定的诉讼时效期间。故一审法院认为本案未过诉讼时效。庭审中，福宁房产公司向一审法院出具银行汇款回单三份，三份回单中记载的汇款附言分别为“稿费、演出费等劳务收入，借款，1500五厘利息三月一付”，与本案的关联性无法确认。本案中，双方签订的顾问协议系双方真实意思表示，双方应当按照协议约定履行其义务。本案中华夏信业公司按照约定已履行其义务，向福宁房产公司指定的银行账户汇入所需借款。但福宁房产公司未按照约定向华夏信业公司支付顾问费，已构成违约。据此，依据协议第4.1条约定，华夏信业公司要求福宁房产公司支付顾问费120万元的诉讼请求中，合理部分108万元（借款1800万元×0.06%），一审法院予以支持。依据协议4.2条约定，华夏信业公司要求福宁房产公司支付违约金36万元诉讼请求中，合理部分32.4万元（108万元×30%），一审法院予以支持。综上所述，一审法院遂判决：一、福宁房产公司于本案判决生效之日起十日内向华夏信业公司支付融资003《财务顾问协议》项下融资顾问费1080,000元。二、福宁房产公司于本案判决生效之日起十日内向华夏信业公司支付违约金324,000元。   二审中，双方当事人未提交新的证据。   本院经审理查明：2014年1月13日，福宁房产公司（甲方）与华夏信业公司（乙方）签订合同编号为融资003《财务顾问协议》一份，约定：甲方聘请乙方为其融资顾问，乙方向甲方提供本项目融资业务方面的专业性服务，融资金额为人民币壹仟万至贰仟万元左右，以实际审批和放款数额为准；本项目融资成功的标准是以年利率为24%的融资资金打入甲方所提供的账户，资金提供方为合兴小贷公司；在本项目融资方案实施过程中，如果资金提供者（小额贷款公司）是由乙方推荐并由乙方协助实施本项目融资成功，则乙方收取相应的费用作为融资的顾问费；此次融资费按实际审批和放款数额的6%支付；本项目融资成功（指实际到甲方指定账户）后三日内，甲方将该款项支付乙方指定银行账户，若甲方不能向乙方按期足额支付，需另向乙方支付该融资金额10%作为违约赔偿。2014年1月21日，福宁房产公司与合兴小贷公司签订《乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司企业借款合同》，约定合兴小贷公司向福宁房产公司借款1000万元，借款期限为2014年1月21日至2015年1月20日，为期12个月。2014年1月22日，合兴小贷公司将借款1000万元汇入福宁房产公司银行账户。2014年7月23日，案外人鑫利友公司与合兴小贷公司签订《乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司企业借款合同》，约定合兴小贷公司向鑫利友公司借款500万元，借款期限为2014年7月23日至2015年7月23日，为期12个月。合同签订当日，合兴小贷公司将借款500万元汇入鑫利友公司银行账户。2014年8月，案外人鑫利友公司与合兴小贷公司再次签订《乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司企业借款合同》，约定合兴小贷公司向鑫利友公司借款500万元，借款期限为2014年8月至2015年8月，为期12个月。2014年8月22日，合兴小贷公司将借款300万元汇入鑫利友公司银行账户。2014年1月22日，福宁房产公司向华夏信业公司的法定代表人彭燕转账60万元，汇款用途备注为借款。2014年4月21日，福宁房产公司向华夏信业公司的法定代表人彭燕转账225,000元，汇款用途备注为利息。2014年7月24日，福宁房产公司向华夏信业公司的法定代表人彭燕汇款225,000元，汇款附言为：稿费、演出费等劳务收入。   另，一审庭审中，华夏信业公司申请证人尹桂池出庭作证，证人陈述其多次陪同华夏信业公司的总经理蒋纯虎去福宁房产公司索款，最后一次是2018年10月。   本院认为，围绕福宁房产公司的上诉意见和华夏信业公司的答辩意见，针对案件争议焦点，本院依据现有证据做如下认定：   一、本案是否已过法定诉讼时效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求……”华夏信业公司提供的证人证言可以证实，华夏信业公司的工作人员多次去找福宁房产公司索款，本案诉讼时效自华夏信业公司主张权利时中断，诉讼时效期间应当重新计算，故本案并未超过法定诉讼时效。对于证人证言的效力，虽证人尹桂池系华夏信业公司总经理蒋纯虎的朋友，但并不因此影响其证人身份，且结合案件事实及证人的表述，本院对证人证言予以采信。   二、本案是否缺少必要的诉讼参与人。本案系合同纠纷，合同的双方当事人即为华夏信业公司和福宁房产公司，均已参加本案诉讼。福宁房产公司所述的案外人合兴小贷公司、鑫利友公司，不是涉案合同相对方，故并非案件必要的诉讼参与人。   三、被上诉人主张融资顾问费有无事实及法律依据。根据华夏信业公司与福宁房产公司签订的《财务顾问协议》，明确约定了融资成功后福宁房产公司按实际审批和放款数额的6%向华夏信业公司支付融资顾问费。关于华夏信业公司实际融资成功的数额，根据合兴小贷公司与福宁房产公司于2014年1月21日签订的《乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司企业借款合同》及银行转账凭证，可以证实华夏信业公司融资成功1000万元的事实。对于合兴小贷公司与案外人鑫利友公司签订的《乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司企业借款合同》及银行转账凭证，显示鑫利友公司借款到账合计800万元，因福宁房产公司并不认可对鑫利友公司的借款系代表其公司，华夏信业公司亦未能举证经福宁房产公司指示由鑫利友公司作为签订借款主体的事实，故对于转给案外人鑫利友公司的800万元借款不应视为本案中华夏信业公司的融资款项。因此，本院认定，华夏信业公司为福宁房产公司成功融资1000万元，依照双方签订的《财务顾问协议》，福宁房产公司应向华夏信业公司支付融资顾问费60万元（1000万元×6%）。根据福宁房产公司出示的2014年1月22日，福宁房产公司向华夏信业公司的法定代表人彭燕转账60万元的银行转账凭证，可以证实福宁房产公司于融资款项到账当日即向华夏信业公司付款60万元，虽汇款用途备注为借款，但庭审中华夏信业公司和福宁房产公司均认可双方并不存在借款事实。华夏信业公司称该60万元系支付其在本案之前为福宁房产公司从案外人乌鲁木齐市华春小额贷款股份有限公司融资而产生的融资顾问费，因未能有效举证，本院不予采纳。故本院认定福宁房产公司于2014年1月22日向华夏信业公司支付的60万元系支付2014年1月21日《乌鲁木齐市合兴小额贷款股份有限公司企业借款合同》所产生的融资顾问费，福宁房产公司已经履行完毕付款义务。一审法院对该部分事实认定有误，本院予以纠正。   四、被上诉人主张的违约金有无事实及法律依据。因华夏信业公司依据2014年1月13日《财务顾问协议》主张的融资顾问费，经查福宁房产公司已支付完毕，故对华夏信业公司由此主张的违约金，无事实及法律依据，本院亦不予支持。   综上所述，福宁房产公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初456号民事判决；   二、驳回新疆华夏信业投资管理有限公司的诉讼请求。   一审案件受理费18,840元（华夏信业公司已预交），由华夏信业公司负担；二审案件受理费17,436元（福宁房产公司已预交），由华夏信业公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   武一飞   审  判  员   蒋 欣   审  判  员   黄淑梅   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 四 日   书  记  员   罗 敏