吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1136号上诉人（原审原告）：刘某1，男，1973年7月25日出生，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：刘某2，吉林领商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司吉林省吉林市销售分公司。负责人：李某，经理。委托诉讼代理人：杨某，男。委托诉讼代理人：陈某，吉林雪柳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司吉林省吉林市销售分公司蛟河经营处银泉加油站。负责人：李某，经理。委托诉讼代理人：杨某，男。委托诉讼代理人：陈某，吉林雪柳律师事务所律师。上诉人刘某1因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司吉林省吉林市销售分公司（以下简称中石油吉林市销售分公司）、中国石油天然气股份有限公司吉林省吉林市销售分公司蛟河经营处银泉加油站（以下简称中石油蛟河银泉加油站）租赁合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2020）吉0281民初32号民事判决，向本院提起上诉，本院依法公开开庭进行了审理。上诉人刘某1及其委托诉讼代理人刘某2，被上诉人中石油吉林市销售分公司、中石油蛟河银泉加油站共同的委托诉讼代理人杨某、陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘某1的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1．一审判决认定中石油吉林市销售分公司具有刘某1未能提供发票而拒付租金的先履行抗辩权错误。租赁合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付租金义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是租赁合同的主要义务，后者并非租赁合同的主要义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩权。所谓主要义务，一般是根据合同性质而决定的直接影响到合同的成立及当事人订约目的的义务。而在租赁合同中的主要义务就是出租方将租赁物交付承租人使用，承租人支付租金。合同中主要义务的特点在于，主要义务与合同的成立或当事人缔约的目的紧密相连，对主要义务的不履行将会导致订立合同目的无法实现。而本案是否提供发票，不会产生承租人无法使用租赁物进行收益这一合同目的效果。而开具发票的义务显然不属于租赁合同中的主要义务。除非当事人明确约定，一方不开具发票，另一方有权拒绝支付租金，而本案合同并无此约定。案涉《加油站资产租赁合同》的出租主体是蛟河市银泉加油站，签订合同当时，双方并没有注销加油站的意思，因蛟河市银泉加油站的主体予以保留，所以可以开具发票。后因承租人的要求，在租赁期间注销蛟河市银泉加油站。承租人明知蛟河市银泉加油站注销后，刘某1将无法提供租赁的发票，事实上刘某1也无法提供蛟河市银泉加油站的发票，只是提供了其他单位的发票，但这是不合法的。承租人不能强求刘某1继续非法的提供发票，人民法院也不应支持这一不合法的主张。2．一审法院以“经咨询”的方式认定可以通过重新签订合同方式开具发票，违反法定程序。人民法院依职权或依申请调取证据，应当符合民事诉讼法司法解释第94条、第96条的规定。而且调取的证据应当在法庭上出示，并经当事人进行质证，否则，根据民事诉讼法司法解释第103条的规定，该证据不能作为认定案件事实的根据。而一审法院所谓的“经咨询”而取得的证据，一是证据的取得不合法，二是该证据并未进行当庭质证，违反民事诉讼法司法解释第94条、第96条、第103条规定，不能作为认定案件事实的根据。重新签订合同，属于合同的变更或更新，这是当事人意思自治的范畴，人民法院不能强行予以干预。3．一审法院对于欠付的租金数额、租赁物明细、加油站手续更名情况及三方到税务部门开具发票而税务部门拒绝开具等案件关键事实不予审查，属于故意遗漏案件主要事实。4．一审法院认定合同未解除错误。中石油吉林市销售分公司拒付租金，已构成根本违约，依法享有解除权的刘某1解除合同的通知到达中石油吉林市销售分公司之日起即解除。如上述所述，中石油吉林市销售分公司并不享有要求刘某1提供发票的先履行抗辩权，提供发票不是租赁合同约定的主要义务，因此，中石油吉林市销售分公司无权以未提供发票为由拒付租金。其拒不给付欠付租金的行为，已构成根本违约。根据合同法第94条、第96条的规定，合同已经解除，人民法院应当予以确认。5．关于合同的性质、效力问题。认定合同的性质，应根据合同签订背景、合同内容、主要条款、合同目的，以及所涉及的法律关系进行判断。案涉交易主要为加油站的经营权，该经营权的取得需要进行危险化学品经营许可、成品油零售经营许可等特许经营的行政许可，用于经营的地点还需符合城乡规划中的消防规划。加油站的经营权因需要经过严格的审批才能获得，并且具有地域上的排他性，因此具有产生经营收益的巨大价值，这才是案涉合同的主要标的。合同的目的就是通过租赁行使加油站经营权而获得利润。因此双方签订的《加油站资产租赁合同》及《补充协议》，在性质上属于企业经营权租赁合同。《加油站资产租赁合同》《补充协议》应为无效合同。案涉合同的主要标的为企业的经营权，该经营权是需经多项行政许可的特殊行业的经营权。《中华人民共和国行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条：违反特许经营规定的，应当认定为效力性强制规定的意见，该条款应当属于效力性强制规定。根据民法总则第153条第1款、合同法第52条第5项、合同法司法解释二第14条，应认定《加油站资产租赁合同》《补充协议》无效。国家安全生产总局《危险化学品经营许可证管理办法》第二十一条规定：“任何单位和个人不得伪造、变造经营许可证，或者出租、出借转让其取得的经营许可证，或者使用伪造、变造的经营许可证。”商务部《成品油市场管理办法》第三十条规定：“成品油经营批准证书不得伪造、涂改，不得买卖、出租、转借或者以任何其他形式转让。”案涉合同违反了部门规章，而且该规章的内容涉及市场秩序，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条：违反的规章内容涉及市场秩序等公序良俗，应当认定合同无效的意见，也应认定案涉合同无效。此外，刘某1不提供发票不是拒绝履行先合同义务，先合同义务是合同生效前的义务。一审法院让刘某1与中石油吉林市销售分公司重新签订合同违反合同自由原则，属强迫交易。刘某1提供的案例能够证明开具发票与给付租金并不是对等义务，并不适用先履行抗辩权。综上，一审判决故意遗漏案件事实、认定事实、适用法律均错误，应予撤销，依法予以改判或发回重审。中石油吉林市销售分公司辩称，1.刘某1以不给我公司开具发票为由要求解除合同，违背了诚实信用原则，其恶意违约，在合同以往履行的9年当中刘某1均为我公司开具了发票，足以证明他具有开具发票的能力，同时案涉的租赁资产均在刘某1的个人名下，其变更开具发票的形式是完全合理合法的。刘某1之所以不为我公司开具发票，原因不过是因为我公司目前的经营位置及市场行情见长，其为了谋取更大的利益，在有能力履行合同的情况下，恶意违约不履行合同，其行为不应当得到支持。2.我公司属于央属企业，要求合同的对方当事人开具发票，是基于其主要义务，作为国企没有发票是无法入账的，同时中石油吉林市销售分公司亦不存在拒付租金的问题，只要刘某1提供发票，我公司就可以立刻支付租金，以往的履行情况均可以证明。3.案涉合同已经合理合法的履行了9年，而且我公司也取得了相关行政审批许可，属于合法经营，不存在刘某1所谓的此份合同是经营权租赁合同的问题，如果是经营权租赁，那么作为经营权主体是不能发生变化的，本案事实是我公司租赁的是刘某1的资产，对相关的经营手续均为依法取得。综上，刘某1恶意违约在先，且其要求认定案涉合同为无效合同没有法律及事实依据，请求二审法院依法驳回刘某1的上诉请求。中石油蛟河银泉加油站二审答辩意见同中石油吉林市销售分公司答辩意见一致。刘某1向一审法院起诉请求：1．解除蛟河市银泉加油站与中石油吉林市销售分公司于2010年6月13日签订的加油站资产租赁合同、于2011年4月18日签订的补充协议；2．中石油吉林市销售分公司、中石油蛟河银泉加油站将加油站全部资产返还给刘某1；3．中石油吉林市销售分公司、中石油蛟河银泉加油站将《吉林市公安消防支队建筑工程消防验收意见书》《营业执照》《危险化学品经营许可证》《成品油零售经营批准证书》等相关行政部门许可变更到刘某1指定名下，变更的相关费用由中石油吉林市销售分公司承担；4．中石油吉林市销售分公司、中石油蛟河银泉加油站支付租金32.5万元，并按照约定租金标准支付到将加油站的全部资产交还给刘某1以及将相关许可变更到刘某1指定名下为止；5．中石油吉林市销售分公司、中石油蛟河银泉加油站赔偿刘某1损失6,971.92元，损失赔偿到将加油站的全部资产交还给刘某1以及将相关许可变更到刘某1指定名下为止；6．本案全部诉讼费用由中石油吉林市销售分公司、中石油蛟河银泉加油站承担。一审法院认定事实：蛟河市银泉加油站系个人投资企业，投资人为刘某1，2011年12月02日注销。2010年6月13日，蛟河市银泉加油站与中石油吉林市销售分公司签订了加油站资产租赁合同，约定：“蛟河市银泉加油站将吉林省吉林市××站租赁给中石油吉林市销售分公司经营。租赁期限为十二年，自2010年7月1日至2022年6月30日。年租金为65万元／年，其中房屋租金为5万元／年，设备设施60万元／年，出租方给承租方提供合法发票，承租方将加油站资产年租赁款于每年7月1日前一次性支付给出租方。”2011年4月18日，蛟河市银泉加油站与中石油吉林市销售分公司签订补充协议，约定：“协议期限自2011年4月8日起至2022年6月30日止。蛟河市银泉加油站同意将加油站的《吉林市公安消防支队建筑工程消防验收意见书》《个人独资营业执照》《危险化学品经营许可证》《成品油零售经营批准证书》在乙方租赁期间变更为乙方名下。租赁期满后，如乙方终止承租，乙方在租赁期限终止前负责将本协议所变更的证照变更回蛟河市银泉加油站的名下，变更费用由乙方承担，如因乙方变更不及时影响甲方的正常经营，给甲方造成的损失由乙方负责赔偿，赔偿金为每天人民币叁仟元整。”《加油站资产租赁合同》及《补充协议》签订后，双方均按合同及协议履行合同义务。2010年、2011年、2012年，发票是以蛟河市银泉加油站名义开具的。2013年至2018年发票都是以蛟河市文洪设备租赁部名义开具。2019年度，因税务政策变化，不允许代开发票。因刘某1不能提供发票，中石油吉林市销售分公司到期后拒付租金。2019年11月11日，刘某1为中石油吉林市销售分公司出具情况说明，说明：因按乙方要求将蛟河市银泉加油站注销，因税务部门的相关规定，甲方无法为乙方提供发票，建议乙方将中国石油天然气股份有限公司吉林省吉林市销售分公司蛟河经营处银泉加油站变更为蛟河市银泉加油站，请贵公司接到该说明后五日之内以书面形式予以回复。2019年11月11日，中石油吉林市销售分公司工作人员刘绍雨在签收人处签名。2019年11月12日，中石油吉林市销售分公司人员在该说明上签字确认收到并留有电话号码139XXXXXXXX。2019年11月20日，刘某1再次为中石油吉林市销售分公司出具《关于终止中国石油天然气股份有限公司吉林省吉林市销售分公司与蛟河市银泉加油站资产租赁合同》的说明，说明：“由于按照乙方要求将蛟河市银泉加油站营业执照注销，开具租赁费发票期初是在税务部门代开，现在，根据国家税务部门的规定，如果合同的一方为另一方提供发票，必须要双方都在税务部门注册登记，用签署合同的企业税务登记信息为其开具发票，现在该企业已不存在，没有主体，甲方无法为乙方提供发票，同时乙方也无法付给甲方租赁费，该合同也就无法继续履行，只能将双方签订的加油站租赁合同终止。合同终止后，按照补充协议的约定，乙方要配合甲方将现有的加油站证照恢复到甲方名下，也就是蛟河市银泉加油站。”在该说明的签收人处无人签字。2019年11月25日，中石油吉林市销售分公司为刘某1出具律师函，致函如下：“一、您提出的终止履行合同的理由依法不能成立。二、请您立即为石油公司开具发票，否则不能按时支付租金的责任由您承担。三、依法您应继续履行合同，否则将承担违约赔偿责任。”庭审中，刘某1自认从未向中石油吉林市销售分公司主张以刘某1个人名义与中石油吉林市销售分公司重新签订租赁协议或补充协议。经咨询，刘某1完全可以以个人名义与中石油吉林市销售分公司就剩余租赁期限重新签订租赁协议，签订租赁协议之后到税务部门就可以为中石油吉林市销售分公司开具发票。庭审中，中石油吉林市销售分公司同意在租赁价款不变的前提下与刘某1重新签订剩余期限租赁协议，也可以签订补充协议。刘某1拒绝与中石油吉林市销售分公司在租赁价款不变的前提下与刘某1重新签订剩余期限租赁协议或者签订补充协议。一审法院认为，一、蛟河市银泉加油站与中石油吉林市销售分公司签订的《加油站资产流转合同》及《补充协议》合法有效。蛟河市银泉加油站与中石油吉林市销售分公司签订的《加油站资产流转合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违背相关法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，该《加油站资产流转合同》及《补充协议》依法成立并生效。二、蛟河市银泉加油站与中石油吉林市销售分公司签订的加油站资产租赁合同并未终止。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，通知解除合同的前提条件必须符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定。第九十三条规定的是双方当事人协商一致，可以解除合同，在刘某1为中石油吉林市销售分公司出具终止合同的说明后，中石油吉林市销售分公司为刘某1出具律师函明确不同意解除合同，故应认定双方并未协商解除。第九十四条规定的是法定解除，法定解除合同的条件是对方违约致使不能实现合同的目的。本案中，中石油吉林市销售分公司不能支付租赁费是因为刘某1不能提供发票所致，中石油吉林市销售分公司不存在违约行为，故刘某1的终止合同说明不符合第九十四条的规定。综上，虽然刘某1为中石油吉林市销售分公司出具了加油站资产租赁合同终止说明，中石油吉林市销售分公司也未向法院或仲裁机构提出确认解除合同通知的效力，但因为该说明不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，蛟河市银泉加油站与中石油吉林市销售分公司签订的加油站资产租赁合同并未终止。三、刘某1的诉请不符合法律规定，不应予以支持。依据双方签订的《加油站资产租赁合同》第三条：“出租方给承租方提供合法发票，承租方将加油站资产年租赁款于每年7月1日前一次性支付给出租方”的规定，提供发票是刘某1的先合同义务。依据合同法第六十七条规定，因刘某1不提供发票，中石油吉林市销售分公司拒付租金不属于违约行为。刘某1自认，自无法提供发票后，刘某1从未向中石油吉林市销售分公司主张以刘某1个人名义与中石油吉林市销售分公司重新签订租赁协议。而经过咨询，刘某1完全可以以个人名义与中石油吉林市销售分公司就剩余租赁期限重新签订租赁协议，签订租赁协议之后到税务部门就可以以其个人名义为中石油吉林市销售分公司开具发票。庭审中，中石油吉林市销售分公司同意在租赁价款不变的前提下与刘某1重新签订剩余期限租赁协议，也可以签订补充协议。刘某1不同意与中石油吉林市销售分公司在租赁价款不变的前提下与刘某1重新签订剩余期限租赁协议或者签订补充协议，可见是刘某1本人不想继续履行合同，而不是中石油吉林市销售分公司存在违约行为。综上，刘某1的诉请没有法律依据，一审法院不予支持。一审判决：驳回刘某1的诉讼请求。案件受理费3140元，由刘某1负担。本院二审期间，刘某1向本院提供了如下四份证据：1.人民司法案例（2015年第20期）。2.最高人民法院民事审判指导与参考（第39集）。3。中国法院网案例。4.开具发票与履行抗辩权相关案例（四则）。共同证明：开具发票不属于合同的主要义务，中石油吉林市销售分公司以不开具发票为由不支付租金理由不成立。中石油吉林市销售分公司、中石油蛟河银泉加油站对该证据的真实性没有异议，但认为上述案例并不适用于本案，因在本案的合同当中明确约定了开具发票是刘某1的主要义务，而且约定刘某1必须先开具发票，然后中石油吉林市销售分公司再履行支付租金的义务。刘某1所举案例是在双方当事人没有明确约定何时开具发票的情况下才适用。因中石油吉林市销售分公司、中石油蛟河银泉加油站对上述证据的真实性没有异议，故本院对其真实性予以确认。中石油吉林市销售分公司、中石油蛟河银泉加油站向本院共同提供了如下三份证据：1.中石油蛟河银泉加油站营业执照。2.中石油蛟河银泉加油站危险化学品经营许可证。3.中石油蛟河银泉加油站成品油零售经营批准证书（复印件）。共同证明：中石油蛟河银泉加油站取得了合法的经营汽油、柴油的行政审批手续，不存在刘某1上诉主张的租赁其经营权问题。刘某1对上述证据的真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：一、关于《加油站资产流转合同》及《补充协议》合同性质问题。因《加油站资产流转合同》中明确约定房屋年租金5万元、设备设施年租金60万元，其中并不包含经营权部分。此外，从双方签订的《补充协议》以及双方实际履行合同情况看，中石油蛟河银泉加油站系在蛟河市银泉加油站于2011年12月2日注销后注册成立，并不存在继续以原加油站名义对外进行经营，故刘某1上诉主张本案合同系经营权转租合同并应确认合同无效，并无事实依据，本院对其该项主张不予支持。二、关于中石油吉林市销售分公司能否以刘某1不开具发票为由拒付租金行使先履行抗辩权问题。本院认为，因双方在合同中并未明确约定刘某1先开具发票，之后中石油吉林市销售分公司再履行支付租金的义务，故在双方未明确约定的情况下，应认定开具发票系履行租赁合同的附随义务，其是否履行，并不影响主合同目的的实现，即并不影响中石油蛟河银泉加油站正常占有、使用租赁物。此外，从公平角度本案仅以刘某1未按时开具发票为由拒付租金，明显对刘某1不利，有失公允，故从保障合同的稳定性，有利于合同目的实现，以及平衡双方当事人之间的利益关系角度，中石油吉林市销售分公司应承担继续履行给付租金的义务。对于刘某1拒开发票一事，中石油吉林市销售分公司应通过税务部门督促刘某1履行纳税义务或承担相应的行政责任。一审法院以刘某1未先开具发票为由认定刘某1违约不当，本院予以纠正。三、关于本案《加油站资产流转合同》及《补充协议》应否解除问题。本院认为，因《加油站资产流转合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，故应认定合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。本案刘某1起诉请求解除合同的主要理由系认为中石油吉林市销售分公司未按照双方约定给付租赁费用，其有权行使法定的单方解除权。但因双方对此并未约定，且并不符合合同法第九十四条规定的法定解除情形，故其该项主张并无法律依据，一审法院未予支持并无不当。此外，如上所述，开具发票系刘某1履行双方合同的附随义务，中石油吉林市销售分公司不能以刘某1拒开发票为由拒绝履行合同的主要给付义务即支付租金，其拒付租金明显违约。但根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第47条规定：“合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。”本案中石油吉林市销售分公司拒付租金系刘某1拒开发票所致，对此刘某1自身存在重大过错。中石油吉林市销售分公司违约程度显著轻微，如继续履行给付租金的义务，并不影响刘某1合同目的的实现，故根据诚实信用原则，结合本案实际情况，刘某1起诉请求解除双方签订的合同并无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决论理虽有所不当，但判决结果正确，故本院予以维持。综上，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6272元，由上诉人刘某1负担。本判决为终审判决。审判长  张利宏审判员  郭立坤审判员  李 昂二〇二〇年六月二十三日书记员  张佩瑶