浙江省金华市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终1083号之二 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐浙华，男，1979年7月7日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，家住金华市金东区。2014年10月28日因犯妨害作证罪被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑一年三个月。2018年1月9日因本案被金华市公安局婺城分局监视居住，同年4月8日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人郭妙玲，浙江联浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张英勇，曾用名张伟进，男，1981年12月20日出生于浙江省金华市，汉族，小学文化，家住金华市金东区。2000年8月因寻衅滋事被金华市公安局金东分局治安拘留十五日。2018年1月8日因本案被金华市公安局婺城分局取保候审，同年4月8日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人郑凯，金华市法律援助中心指派的浙江丰畅律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人陈某，男，1976年2月26日出生于浙江省诸暨市，汉族，家住浙江省金华市婺城区，系本案被害人。 浙江省金华市婺城区人民法院审理婺城区人民检察院指控被告人徐浙华犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，被告人张英勇犯寻衅滋事罪暨附带民事诉讼原告人陈某提起附带民事诉讼一案，于2019年10月10日作出（2019）浙0702刑初726号刑事附带民事判决。被告人徐浙华、张英勇不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，并询问了附带民事诉讼原告人陈某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人徐浙华、张英勇及徐某1（另案处理）经常纠集在一起，以徐浙华为主要纠集者，为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织。该团伙多次实施寻衅滋事、故意伤害他人等犯罪行为，是恶势力犯罪团伙。 1.2017年11月13日，被告人徐浙华因之前与陈某（已判决）有纠纷，遂伙同被告人张英勇及徐某1等人来到金华市宾虹东路的东风投资店内，徐某1将陈某拖到店外，徐浙华打了陈某头上几拳，造成陈某头部受伤。 2.同日，被告人徐浙华与陈某约好当天在金华市区满堂红酒店商谈解决之前打架的事情。徐浙华伙同被告人张英勇及徐某1、方某能等人，陈某伙同张旭红、黄某、张璠（已判决）、孙某、金某等人，双方分别前往酒店。陈某一方事先准备好砍刀、棍子，徐某1、张英勇则事先准备好匕首。双方谈崩后，徐浙华、徐某1、张英勇与陈某、黄某、孙某、金某、张璠发生打架。打架过程中，徐某1用匕首将陈某的左大腿捅伤，右手腕、左手无名指划伤，张璠用匕首将方某能的右大腿捅伤。 当日，被害人陈某前往金华市中心医院就诊，次日开始住院治疗，至12月29日出院，共花医疗费人民币47625.95元；后于12月29日前往金华市文荣医院住院治疗，至2018年3月15日出院，共花医疗费人民币39473.88元；后又陆续在金华市人民医院、上海复旦大学附属华山医院门诊治疗，共花医疗费人民币978元。综上，陈某住院121日，门诊2次，共花费医疗费人民币88077.83元。 经鉴定，被害人陈某被人致伤致左大腿、左臀部开放性损伤，经手术治疗，现肌电图示坐骨神经损伤表现，左下肢跛行，左小腿萎缩明显，左踝背屈、跖屈、内外翻不能，左足背屈、跖屈不能，左小腿下段感觉减退，其损伤构成重伤二级。其伤残等级为七级残疾。误工期为301日，护理期150日，营养期150日。被害人陈某共花费鉴定费人民币2600元。 3.2016年至2017年期间，被告人徐浙华以高息借钱给被害人吴某，后吴某未能如期归还钱款。徐浙华便伙同被告人张英勇及徐某1等人以长时间跟随、长时间多次敲打被害人家某、在门口蹲守、更换被害人家的门锁等手段，向吴某逼讨债务。 2018年1月9日，被告人徐浙华、张英勇到公安机关投案，如实供述部分事实，后被分别采取监视居住和取保候审。同年4月8日，公安机关发现被告人徐浙华、张英勇还有其他寻衅滋事行为，遂将二人传唤归案。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告人徐浙华犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月；二、被告人张英勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；三、附带民事诉讼原告人陈某的医疗费88077.83元、住院伙食补助费3630元、营养费5400元、伤残赔偿金509673.6元、误工费34672.19元、护理费22500元、交通费2420元、鉴定费2600元，共计人民币668973.62元。被告人徐浙华与同案犯徐某1承担连带赔偿责任，被告人张英勇与同案犯连带承担其中的30%，计人民币200692.086元；四、驳回附带民事诉讼原告人陈某的其他诉讼请求。 被告人徐浙华上诉提出：1.其主动投案并如实供述，构成自首；2.第1起事实起因系陈某先打其，后来其去找陈某打回两拳，属故意伤害，且未及轻伤，并非寻衅滋事；3.第2起事实系陈某邀其前往案发地，陈某事先召集人员并携带刀棍，有错在先；4.其事先没有叫徐某1携带刀具，案发时也没有主动伤人，徐某1见被害人陈某用刀砍杀其，出于防卫才用匕首刺伤陈某，该结果并非其积极追求的结果，属共犯过限。综上，原判认定事实不清，部分事实定性不当，量刑过重，请求二审法院依法改判。 其辩护人提出：1.徐浙华主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，但原判未认定徐浙华具有自首情节；2.被害人陈某主动邀约徐浙华前往满堂红酒店，同时陈某召集人员携带砍刀、木棍到现场，案发时徐浙华先被陈某持刀砍杀后，徐某1才用匕首捅伤陈某，系正当防卫。综上，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 被告人张英勇上诉提出：其没有和徐浙华等人经常纠集在一起，2017年11月13日是徐浙华叫其过去站人头，打架时其没有动手过，也没有得到任何好处，陈某的伤是徐某1造成的，其对原判民事判赔部分有异议，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 其辩护人提出：1.第1起事实中，被告人张英勇事先不知道去干什么，且未参与殴打被害人陈某，所起作用极小；2.根据相关司法解释规定，不宜支持残疾赔偿金，且被害人陈某与徐浙华一方系相互伤害，陈某对自己伤残的结果也应负责，即使要赔偿，也不应由徐浙华一方全额赔偿。综上，请求二审法院依法改判。 附带民事诉讼原告人陈某对民事判赔部分无异议，提出其不知道张旭红等人携带了工具，张英勇与徐浙华等人是一伙的，当天也持刀参与过打架，应对其经济损失承担赔偿责任。 经审理查明，原判认定被告人徐浙华犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，被告人张英勇犯寻衅滋事罪，及二被告人给被害人陈某造成经济损失的事实，有证人徐某1、黄某、孙某、金某、张某、徐某2、方某能的证言，被害人吴某、陈某的陈述，监控录像截图，接受证据清单，城西派出所处警材料，刑事判决书，另案处理登记表，辨认笔录，现场勘查笔录及照片，搜查笔录及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，执法记录仪摄录视频，接受证据清单，病历，手术记录单，出院记录，报告单，伤势照片，人口信息，自首证明及归案经过等证据证实，被告人徐浙华、张英勇亦有供述在卷。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，足以认定。本院审查后予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于第1起事实，被告人徐浙华因几天前与被害人陈某的偶发矛盾，伙同被告人张英勇、徐某1等人上门随意殴打陈某，致陈某头部受伤，其行为已属寻衅滋事，被告人徐浙华所提该行为不属于寻衅滋事的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于被告人张英勇的辩护人提出第1起事实中，张英勇事先不知道去干什么，且未参与殴打陈某，所起作用极小的辩护意见，经查，根据徐浙华的供述，2017年11月13日下午，徐浙华打电话召集张英勇、徐某1等人时，已告知他们其几天前被陈某打了，要去找陈某打回来。被告人张英勇亦供述其知道徐浙华当天叫其过去为了几天前被陈某殴打的事找陈某，其还拦过对方的张旭红，两人相互推了几下。从上述徐浙华和张英勇的供述可知，张英勇系明知徐浙华叫其一起去找陈某的目的，虽张英勇并未直接动手殴打陈某，但仍积极参与其中，不影响对其寻衅滋事行为性质的认定。综上，被告人徐浙华、张英勇及张英勇的辩护人所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于被告人徐浙华、张英勇及其二人的辩护人所提第2起事实中被害人陈某存在过错，当天徐浙华并未叫徐某1携带刀具，张英勇、徐浙华二人未直接致陈某重伤，且徐某1捅伤陈某系正当防卫的相关意见，经查，徐浙华与陈某之前曾有打架冲突，陈某在当天下午被徐浙华殴打之后约徐浙华在满堂红酒店解决纠纷，徐浙华随后召集被告人张英勇、徐某1等人一同前往酒店，无论从徐浙华与陈某之前纠纷的性质还是徐浙华当天召集人员一同前往酒店的行为，足见其对将要发生的冲突在主观上已有预见，且案发当时双方互相挑衅，致使矛盾迅速激化，发生斗殴，双方互有加害的故意，都存在一定的人身危险性和社会危害性，徐某1在此过程中持刀捅伤陈某的行为缺乏正当的防卫目的，不属于正当防卫。被告人徐浙华虽事先未让徐某1携带刀具，也非陈某伤势的直接加害人，但作为纠集者，理应对共同犯罪范围内的所有后果承担责任，而被告人张英勇虽非陈某伤势的直接加害人，但其持械积极参与其中，应承担相应的寻衅滋事责任及民事赔偿责任。关于被害人过错，该起事实系被告人、被害人双方为逞勇斗狠而引发，双方行为都具有明显的违法性，且都因此受到了刑事处罚，不存在被害方单方面过错的问题。综上，被告人徐浙华、张英勇及二人的辩护人所提相关意见均不能成立，本院不予采纳。 3.关于被告人徐浙华及其辩护人所提徐浙华构成自首的意见。经查，被告人徐浙华虽主动向公安机关投案，但未如实供述对被害人吴某多次实施寻衅滋事这一主要犯罪事实，依法不构成自首，故徐浙华及其辩护人所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人徐浙华、张英勇伙同他人多次实施寻衅滋事行为，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，其中，被告人徐浙华在第2起寻衅滋事过程中致一人重伤，其行为还构成故意伤害罪。本案系共同犯罪。被告人徐浙华、张英勇与徐某1经常纠集在一起，多次实施寻衅滋事、故意伤害等犯罪活动，为非作恶，扰乱社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪团伙。被告人徐浙华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人徐浙华在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人徐浙华、张英勇具有坦白情节，均可从轻处罚。被告人徐浙华、张英勇给附带民事诉讼原告人陈某造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费等经济损失，依法应在责任范围内予以赔偿。被告人张英勇的辩护人所提不宜支持残疾赔偿金的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，根据被告人徐浙华、张英勇的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等，结合二被告人的法定从重、从轻处罚情节，原判所作量刑适当，民事判赔恰当。被告人徐浙华、张英勇及二人的辩护人所提原判量刑过重以及不服民事判赔部分的相关意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）徐浙华、张英勇的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 范继军 二〇二〇年六月十五日 代书记员 戈婷婷