河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1598号上诉人（原审被告）：王德财，男，汉族，1967年9月4日出生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：白敬喜，信阳市平桥区平西街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：仝保军，男，汉族，1967年11月2日出生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：左海强、吴超，河南法正律师事务所律师。上诉人王德财因与被上诉人仝保军劳务合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初9202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王德财的委托诉讼代理人白敬喜、被上诉人仝保军及其委托诉讼代理人吴超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王德财上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）上诉人与被上诉人之间不存在雇佣法律关系。上诉人是经刘立申介绍认识工地老板常永刚，工作性质是到该工地打桩，由于上诉人的桩机数量不够，限期内完不成工期，后上诉人又介绍被上诉人及张红军、张红春、张某1、张某2、王德远等老乡，共计11台桩机给常永刚干活。上诉人是介绍被上诉人给常永刚干活，不是雇佣其干活，上诉人与被上诉人不是雇佣关系。并且上诉人也没有从这个工程中盈利，上诉人与被上诉人仝保军之间不存在雇佣法律关系，因此，一审法院认定上诉人与被上诉人系雇佣关系，缺乏事实和法律依据。1.雇佣关系一个明显的特征是雇佣双方存在管理与被管理的从属性。本案中，上诉人与被上诉人根本不存在管理与被管理的关系，工地的现场管理是由常永刚认定的段朝阳和张新杰二人来统一管理我们11台桩机，段朝阳和张新杰二人的工资由常永刚支付。2.上诉人与被上诉人之间不存在控制与被控制的关系。被上诉人自己带着桩机，自己带着工人，按照每米5.2元的价格计算工程款，介绍人刘立申对包括上诉人和被上诉人在内每米提取0.2元作为介绍费。本案被上诉人有相当大的自主劳动的权利，不存在隶属于上诉人从事劳动的情况。显然本案上诉人和被上诉人与常永刚是加工承揽合同，不是雇佣合同法律关系。3.雇佣合同中的雇佣者有提供劳动工具和必要劳动条件的法定义务，本案是加工承揽法律关系。本案涉及的事实是，由于上诉人的桩机数量不够，限期完不成工期，后上诉人又介绍给了被上诉人仝保军及张红军、张红春、张某1、张某2、王德远等共计11台桩机来工地干活。上诉人并没有提供任何劳动工具，也没有给被上诉人指派任何工作，每人负责自己的桩机，负责自己的安全，吃喝拉撒，工地一概不管。每年包括上诉人在内11台桩机主一起向常永刚要钱，一审认定上诉人是雇主，缺乏事实和法律依据。（二）一审认定侯中红系上诉人雇请的工地现场管理员，与事实不符，侯中红代表11台桩机，在施工进度现场放桩、工程图纸核对以及每台桩机打多少米进行一个合理的分配平衡，侯中红是给11台桩机帮忙，对工程量多少与段朝阳和张新杰二人对接、核对，侯中红并不是上诉人雇佣的。一审认定侯中红系上诉人雇佣显然错误。（三）一审认定关于补桩的事实与实际情况严重不符，实际情况是因为工程质量部分不合格，后期要进行部分返工重做，其中返工的部分不计工程款。经常永刚与上诉人、被上诉人还有11个桩机的老板协商，都一致同意，返工补桩施工不计工程款，所以被上诉人所要求的工程款195050元与实际情况严重不符，常永刚实际欠被上诉人工程款不足10万元。一审认定上诉人承担劳务费195050元，与事实不服。（四）一审中河北邯大高速十标段软基地处理工程，事实上并非上诉人承包的工程，上诉人与被上诉人一样均是给常永刚打桩，性质是加工承揽合同。二、上诉人、被上诉人与常永刚之间存在加工承揽法律关系，上诉人与被上诉人之间不存在任何法律关系。上诉人给常永刚打桩，上诉人介绍被上诉人及其他老乡11台桩机到工地打桩，常永刚也是同意的。基于《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。所以，上诉人、被上诉人与常永刚之间存在加工承揽法律关系。故，上诉人与被上诉人之间不存在任何法律关系。三、一审中原告起诉的被告主体不适格。上诉人和被上诉人都是给常永刚打桩，上诉人未从中盈利，只是和被上诉人一块给常永刚做活。被上诉人应当起诉常永刚。常永刚才是案件适格被告，上诉人不是本案的适格被告。四、一审诉讼程序违法。（一）一审上诉人没有收到开庭传票，其判决书是一审法院通过手机信息通知上诉人，这时上诉人才知道被上诉人起诉上诉人，因此一审程序违法。（二）一审出庭证人张某1、张某2也是11台桩机之一，他们也在该工地打桩，二人各一台桩机，证言内容不属实，与事实不符。其中张某1是被上诉人的妹夫。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，处理不当，请依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。仝保军辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回其全部上诉请求。二、上诉人辩称被上诉人不是其雇请，与事实不符。首先，被上诉人所施工的工地是由上诉人召集并由上诉人决定具体施工价格，与其他人并无直接关系。同时，被上诉人也从未与除上诉人以外的任何人进行过结算，更没有从其他人处得到过劳务费。被上诉人目前所得到的148000元的劳务费均是由上诉人支付的。其次，被上诉人在施工完毕以后，是由上诉人所雇请的人员进行的结算，对工程量进行了确认，其辩称侯中红不是其雇请，更无任何证据证明。同时上诉人上诉所称的工程量问题，上诉人认为应以结算单为准，而不是依照上诉人没有任何证据的辩解作为依据。三、原审法院程序合法，上诉人称其并未收到开庭传票与事实不符。原审法院依法向上诉人送达了开庭传票，并且又经过电话与上诉人进行了确认具体开庭时间。由于上诉人自知理亏才没有按时出庭，其本身就是对自己权利的放弃，而现在又以此为由认为原审程序错误，明显没有任何事实和法律依据。仝保军向一审法院起诉请求：一、被告立即支付劳务工资195050元并承担迟延付款的利息（从2012年元月1日起，按月息2分计息）；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月，被告王德财以其承建有河北郸大高速十标段软基地处理工程名义雇请原告仝保军到该工地从事打桩劳务。双方口头约定根桩每平米5元。原告组织施工人员施工至2011年12月完工。2011年12月28日，该工地现场施工管理员侯中红向原告出具工程量计算单一份，载明，主线和补桩：7308根×9米，A匝道：258根×11米，总借支款25000元（贰万伍仟元）。此后，除原告于施工期间借支的上述款项，被告陆续又向原告支付劳务款123000元，但余款至今未与原告结算并支付。原告多次催要未果，遂诉至一审法院。庭审中，原告向本庭申请证人张某1、张某2出庭作证，以此证实二人亦受雇于被告王德财在涉案工程处提供打桩劳务，侯中红系被告雇请的工地现场管理员，且多次向被告催要劳务款均拒绝支付的事实。一审法院认为，原告仝保军为被告王德财承包的工程提供打桩劳务，双方约定劳务款根据根桩的米数、每米5元计算，该约定为劳务约定，系双方当事人真实意思表示，双方形成劳务合同关系。被告工地现场负责人侯中红为原告出具的计某，能够证实原告及其班组人员使用机械设备为被告施工，工程量共计68610米的事实，故被告王德财应当按照约定的单价向原告支付相应的劳务报酬，即343050元（68610米×5元/米）。扣除原告自认被告已支付款148000元，被告尚未支付的劳务款195050元。因此原告要求被告偿付劳务费195050元的理由正当，一审法院予以支持。被告逾期支付劳务款，给原告造成逾期利息损失，根据相关法律规定及原告举证情况，酌定自原告起诉之日即2019年12月2日起计算。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王德财在本判决生效后十日内，支付原告仝保军劳务款195050元及逾期利息（以195050元为基数，自2019年12月2日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的清偿之日止）。二、驳回原告仝保军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4200元，由被告王德财负担。二审中，上诉人提交了一组新闻报道的复印件，拟证明案涉工程由于工程质量不合格经过返工，返工不再收费，一审认定的工程量错误。被上诉人质证称，该组新闻报道没有说明是哪个路段，无法达到上诉人的证明目的，而且该证据也不符合证据的形式要件。被上诉人提供了一份其和侯中红通话记录的文字版及一组银行转账流水单，通话记录证明侯中红承认其受上诉人雇佣；银行转账流水单证明已支付的劳务费是由上诉人支付的。上诉人质证称，通话记录的文字版不能确定真伪；银行转账凭证不能证明我和被上诉人是雇佣关系，钱是我转给他的没错，但是我是找常永刚要了钱之后转给他的。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，对于上诉人认为其与仝保军不构成雇佣关系的上诉理由，一审庭审中，被上诉人申请了证人张某1、张某2出庭作证，以此证实二人亦受雇于上诉人王德财在涉案工程处提供打桩劳务，侯中红系上诉人雇请的工地现场管理员，且多次向上诉人催要劳务款均拒绝支付的事实。上诉人收到一审法院开庭传票传唤未到庭应诉，视为对自身答辩权利的放弃，一审法院结合证人证言、计某、及上诉人向被上诉人转账的银行凭证认定上诉人和被上诉人构成劳务关系，有事实和法律依据。上诉人辩称其和被上诉人均是受雇于案外人常永刚，但是上诉人未提供相关证据证实，对该理由本院不予采信。对于上诉人认为一审工程量计算多了，工程质量不合格，返工不再重新收费的理由，上诉人提供的新闻报道不能证明是被上诉人施工的路段，不能达到上诉人的证明目的，一审根据计某认定相应工程量，有事实根据。对于一审的程序问题，一审法院通过法院专递向上诉人邮寄了开庭传票，送达回证显示传票上诉人王德财妻子张文化签收，符合送达规则，一审程序并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由上诉人王德财负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年六月十八日法官助理张徐书记员陈紫薇