四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终419号 原公诉机关成都市金牛区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈康，男，1964年10月1日出生，藏族，高中文化，无业，户籍所在地四川省甘孜藏族自治州道孚县。2018年9月6日因涉嫌犯敲诈勒索罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年9月27日经成都市金牛区人民检察院批准，同日被成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人刘煜，四川亚峰律师事务所律师。 辩护人黄俊翔，四川亚峰律师事务所律师。 原审被告人杜州平，男，1977年11月30日出生，藏族，小学文化，无业，户籍所在地四川省松潘县。2018年8月22日因涉嫌犯敲诈勒索罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年9月27日经成都市金牛区人民检察院批准，同日被成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所 成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人杜州平犯非法拘禁罪、敲诈勒索罪，原审被告人陈康犯敲诈勒索罪一案，于2019年12月10日作出（2019）川0106刑初460号刑事判决。原审被告人陈康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年2月25日，赵某与徐某就甘孜州乡城县亚金至稻城县赤土公路改建工程（以下简称“亚赤路工程”）投标事宜签订《项目投标合作协议》，双方主要约定：1.赵某、徐某共同找公司资质合作投标、共同检查资料，所产生的费用双方平均分摊；2.投标保证金由双方自行承担（按金额各自负责一半，所产生的费用自己承担）；3.甲乙双方负责将投标保证金转入双方找的公司指定的账户后方可投标；4.若以其中任何一家公司名义中的一个标或两个标，由双方谈判合理的价格由乙方全权负责工程施工任务，甲方向乙方收取一定的费用（另一半或一个）。徐某与陈康合作投标亚赤路，由陈康负责筹集投标保证金，中标后由陈康进场施工，并向徐某支付中标总价的3.5%作为居间费。陈康通过杜成焕向担保公司筹集投标保证金，并分别于2014年2月19日、4月27日向杜成焕支付投标保证金利息112万、30万，由杜成焕向担保公司支付因借款而产生的利息142万元。 2014年2月26日，亚赤路工程Ｓ2标段进行公开招标，招标人为甘孜州交通建设投资有限公司（以下简称甘孜州交建公司），工程最高限价约1.58亿元。经过评标，江西省路桥工程集团有限公司（以下简称“江西路桥公司”）为第一中标候选人，黑龙江省龙建路桥第四工程有限公司（以下简称“黑龙江龙建公司”）为第二中标候选人，河南乾坤路桥工程有限公司（以下简称“河南乾坤公司”）以134267055元为第三中标候选人。为了让河南乾坤公司投标成功，陈康、仁某某翁、白某某布以甲方的名义与乙方蒋某签订《合作协议》，约定：甲方委托乙方协助甘孜州乡城县亚金至稻城县赤土公路改建工程施工项目的招、投标的运作。现甲方的两家企业：1.核工业华南集团；2.河南乾坤公司分别入围两个标段的第三名。如果最终能够中标，不论是一个标段还是两个标段，甲方均支付合同总金额的5%的项目运作费用给予乙方。该款在甲方签订合同后当天支付3%，三日内付清余款2%。蒋某口头委托中国远东国际招标有限公司（以下简称“远东招标公司”）代理投诉亚赤路工程Ｓ2标段，约定投诉费用为300万元。2014年3月，陈康委托蒋某、徐某等人以其亲属郭某、扎某某珠名义投诉该标段第一、二名，最终河南乾坤公司中标。期间，陈康先后支付向蒋某支付240万元，其中有100万元是陈康、仁某某翁、白某某布共同出资，由仁某某翁、白某某布账户转账至蒋某账户，剩余140万元由陈康支付给蒋某辉，由蒋某辉支付给蒋某。 徐某、陈康、赵某、蔡某约定，陈康向河南乾坤支付履约保证金、差额保证金、民工保证金等保证金，并约定项目管理费的支付方式，赵某就把修建亚赤公路的施工权转让给陈康。在此期间，陈康向徐某出具《欠条》一张，载明：今欠到徐某现金470万元整。注：此款当成乡城县亚金至稻城县进行正常施工后，该居间费一次性付清或预付款中同意扣除。此后，陈康以对方提供的私人账户为由，未缴纳履约保证金、差额保证金等费用。2014年7月29日，河南乾坤公司独自进场施工，完成亚赤路Ｓ2工程。 陈康以徐某、赵某导致自己未做成工程为由，委托被告人杜州平帮其收账。2015年7月23日，陈康、杜州平、徐某、赵某在武侯的尤尼克茶坊见面，杜州平等人让赵某约见河南乾坤成都分公司的负责人蔡某。赵某按其要求与蔡某约定在玉林见面。双方见面后，赵某、徐某蔡某把河南乾坤公司负责人口头承诺付给赵某的投标成本220万元支付给陈康，蔡某不同意。双方就亚赤路Ｓ2标段的赔偿事宜未达成一致意见，遂报警。随后，警察来到玉林，将徐某、赵某、蔡某、陈康、杜州平、龙毅带到派出所进行调查。次日早上，蔡某借故离开派出所。龙某、杜州平、陈康在得知消息后，在派出所找到赵某后，再次返回玉林茶楼。随后，杜州平等人以协商赔偿事宜为由将徐某、赵某分别带至汉唐竹韵茶楼、酒店进行限制人身自由至2015年7月31日。同日，赵某、徐某出具《承诺书》，载明：本人赵某、徐某现承诺将河南乾坤路桥所中的亚赤路Ｓ2标段现有的工程量（不低于6000万元）交予陈康负责施工。如在2015年8月26日前没有将此工程交付陈康，本人赵某愿将河南乾坤路桥公司所欠的220万元抵作陈康的前期费用。再由赵某、徐某承诺向河南乾坤公司追回剩下的费用500万元。如现有的工程已交于陈康并签订协议后，此事与赵某、徐某无任何关联。另因本着对此事的诚意，赵某、徐某向陈康交纳了诚信金30万元。待此事情圆满处理，陈康承诺将诚信金全额退还。其后，赵某将28万诚意金打到杜州平妻子段某卡上，赵某、徐某离开汉唐竹韵茶楼。此后，赵某、徐某未支付《承诺书》中载明的费用。 2018年11月25日，被告人杜州平的亲属代为向赵某退赔了13万元，取得赵某的谅解。 原判认定上述事实并经庭审举证、质证和认证的证据有：到案经过，辨认笔录，现场辨认笔录，现场照片，赤土公路改建工程施工二标段评标报告，关于亚赤路土建招标投诉处理建议的函，关于取消亚赤路Ｓ2标段候选人资格的函，关于甘孜州乡城县亚金至稻城县赤土公路改建工程土建Ｓ2标及监理ＪＬ标中标单位的情况说明，关于甘孜州乡城县亚金至稻城县赤土公路土建施工Ｓ2标招标过程的情况说明，借条，被害人赵某、徐某的陈述，证人证言，扣押决定书，扣押笔录，被告人供述等。 原判认为，被告人杜州平以非法占有为目的，以威胁手段强行索要财物，数额巨大，构成敲诈勒索罪；杜州平以索债为目的，非法限制他人人身自由，构成非法拘禁罪。被告人陈康以非法占有为目的，以威胁手段强行索要财物，数额特别巨大，构成敲诈勒索罪。陈康、杜州平共同故意实施犯罪，系共同犯罪，本案不分主、从犯，根据各自犯罪情节和事实，分别予以处罚。陈康已经着手实施犯罪，由于意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。杜州平的家属代为向被害人赔偿损失，并取得被害人的谅解，酌定从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二百三十八条，第二十五条第一款，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人杜州平犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；被告人杜州平犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金三万元。二、被告人陈康犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。三、责令被告人杜州平退赔赵某、徐某十五万元。 宣判后，原审被告人陈康不服，提出上诉。 上诉人陈康及其辩护人提出以下上诉、辩护意见：1.陈康与徐某合作投标，按照约定支付了投标保证金利息142万元，并委托蒋某办理投诉事宜，蒋某竞标成功后，按照二人的约定，陈康应支付蒋某671万元的投诉费，但徐某却未按照约定将案涉工程交付陈康施工，致陈康损失巨大，陈康要求徐某、赵某出具赔偿其720万元损失的《承诺书》，既系追讨合法债务，也系陈康若未如期拿到涉案工程的附条件条款，陈康并无非法占有他人财物的目的，且犯罪过程中，陈康未对徐某、赵某采取过威胁、要挟手段，其行为不构成敲诈勒索罪。2.陈康的主观目的系为了获得涉案工程的施工权，事前并无敲诈勒索徐某等人的故意，事中亦未与杜州平有过敲诈勒索的犯意联络，对杜州平收取诚意金一事亦不知情，原判认定陈康与杜州平构成共同犯罪错误。请求法院查清事实，对陈康宣告无罪。 经本院审理查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈康与被害人因经济纠纷产生矛盾后，伙同原审被告人杜州平等人，采用非法扣押、拘禁他人的手段索取债务，陈康向被害人索取债务的数额，明显超过必要限度，期间，杜州平还索要被害人诚意金28万元，杜州平的行为构成非法拘禁罪、敲诈勒索罪（数额巨大），陈康的行为构成敲诈勒索罪，且数额特别巨大。杜州平一人犯二罪，依法应数罪并罚。陈康已经着手实施犯罪，由于意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；杜州平的家属代为向被害人赔偿损失，并取得被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。 关于上诉人陈康是否构成敲诈勒索罪的问题。本院经审查认为，首先，在案证据陈康的供述证实，陈康认为其前期投入涉案工程360万元左右，若正常施工完成涉案工程，至少可以赚三四百万元，基于此，陈康才伙同他人非法拘禁被害人，要求被害人徐某、赵某承诺向其归还720万元；其次，徐某、赵某的陈述、蒋某等人的证言与陈康的上述供述相互印证，证实陈康与徐某、赵某等人约定，陈康向河南乾坤公司支付保证金及项目管理费后，赵某将修建亚赤公路的施工权转让给陈康，之后，陈康以徐某等人提供的私人账户为由，未按照上述约定缴纳保证金等费用，后河南乾坤公司独自进场施工，完成亚赤路Ｓ2工程。上述证据能够形成证据锁链，足以证实，陈康因未按照约定向河南乾坤公司缴纳保证金，而未取得涉案工程的施工权，在其对涉案工程失去施工权，不可能获取工程施工利润前提下，陈康仍伙同杜州平等人采取扣押、非法拘禁等手段，向被害人索取三四百万元的施工利润，足见其非法占有他人财物的目的，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件。陈康及其辩护人所提陈康不构成敲诈勒索罪的意见，与审理查明事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人陈康对28万元诚意金是否与原审被告人杜州平等人构成共同犯罪的问题。经查，原判并未将该诚意金计入陈康的犯罪数额，亦未判令陈康对该部分钱款予以退赔。其辩护人所提陈康对该部分钱款不构成敲诈勒索罪共同犯罪的意见，原判已经予以确认。 综上，原判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 邓学财 审判员 刘 英 二〇二〇年六月十六日 书记员 彭 筱