山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2240号 上诉人（原审原告）：刘汝水，男，1979年7月21日出生，汉族，现住山东省高青县。 被上诉人（原审被告）：淄博德鑫建材有限公司。住所地山东省高青县高城镇东张村北1000米。 法定代表人：乔立玉，经理。 被上诉人（原审被告）：乔立玉，男，1967年7月28日出生，汉族，现住山东省高青县。 上诉人刘汝水因与被上诉人淄博德鑫建材有限公司、乔立玉劳务合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘汝水上诉请求：1、依法撤销高青县人民法院2020年4月10日作出的(2020)鲁0322民初157号民事判决书，依法改判或发回重审。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审中，我方提供的证人证明、微信截图、打款记录、提某、通话录音等证据，形成完整证据链条，完全可以证实被告拖欠我方工资及提成共计169482元的事实。特别是我方提供的侯某、李某出具的证明，该两证人系当时我方去被上诉人德鑫建材处上班的直接介绍人、见证人，其证言完全可以证实上诉人在被上诉人处上班及相应销售提成标准的事实，虽然两人开庭时确因去外地出差的不可抗原因没有到庭，但其证明完全可以证实我方主张。故原审法院不予认定我方在被上诉人处上班及被上诉人拖欠我方工资、提成169482元系事实认定错误。二、原审认定事实错误导致适用法律错误。 刘汝水向一审法院起诉请求：依法判决被告支付拖欠原告的工资和业绩提成169482元。 一审法院认定事实：原告为证实自己的主张，提供以下证据： 一、原告主张其与被告德鑫公司存在劳动关系，庭审中，原告陈述：“2018年7月10日晚上，在乔立玉厂区招待所，由乔立玉、侯某、李某等在场，当时我提出月工资12000元，乔立玉说8000元加提成，李某和侯某说年薪12万元，乔立玉不同意，最后以8000元一个月在此上班。在此期间，乔立玉多次说板材供不应求，每方提成哪怕是30元，一年100万元不成问题，所以我接受了8000元的月工资……”。被告对原告的该部分陈述提出异议，主张不属实。二、原告提供一号证据：侯某、李某出具的证明一份，内容为：“今证明刘汝水……由李某、侯某介绍于2018年7月13日在德鑫建材销售部任职上班，工资为每月8000元加提成。提成为每立方米360元为出厂价至零售价格的差额”。侯某、李某在证明上签字。被告对该证据提出异议，主张该证明不符合证据要件，不能作认定事实的依据，证明内容不属实，不予认可。三、原告提交二号证据：微信朋友圈的截图一份16张，拟证实原告每天都去被告公司上班，微信朋友圈上有上班地址注明。被告对该证据提出异议，主张：对第1张乔立玉的微信截图，没有原始载体，对真实性有异议，也与本案无关联性；第2张注明联系人也与本案无关，相册部分内容不能证实原告在被告公司上班，虽有显示地址，但该地址在微信中可以自行选定，不能因该位置就确定原告在此上班，且在该相册中可以看出，原告发的图片不仅有保温材料还有沙浆等广告，因此原告据此证实在被告公司上班，证据不足，实际也不存在，该证据也与本案无关联性；最后两页德鑫公司的招聘广告与本案无关联性。四、原告提交三号证据：打款记录一份。被告对该证据提出异议，主张：转款属实，原告按每幢楼1万元向我要钱，我陆陆续续给他转了13万元，他说给项目经理，至于他转给谁，我不清楚。五、原告提交四号证据：提某一份。拟证实其在碧桂园工地销售板材提成情况，其中450方提成为72000元（进价360元／立方、售价520元／立方，提成为差价160元／立方）、320方提成为32000（进价360元／立方，售价为460元／立方，提成为差价100元／立方）、260方提成为39000元（进价360元／立方，售价为510元／立方，提成为差价150元／立方）。 被告对该证据提出异议，主张：碧桂园的货不是原告卖的，该业务是乔立玉的，双方也没有订立合同。乔立玉是让原告去要钱，原告自己的业务才有差价提成。该部分证据不能证实其真实性，也不能证实原告的差价业务提成的主张。六、提交五号证据：原告与乔立玉的通话录音两份、与客户周立玉通话记录一份。拟证实其与乔立玉商量高青碧桂园板材的价格及手续问题。被告对该证据提出如下异议，并陈述：1、与乔立玉的通话录音属实。经侯某介绍原告到我公司做业务员，原告当时说没有工资凭本事吃饭，跑营销的，他不在公司上班。他的关系签订合同后，按每立方10块钱给他提成。原告没有给我销售一块板子，2018年11月13日碧桂园工地是我的关系订下来的合同。原告说他和碧桂园项目经理是老乡，我领原告去的碧桂园，让原告给我帮忙要账，工地完成后给他提成。这个工地12000立方左右，在原告插手期间，原告以他老乡的名义，向我每幢楼要1万元的好处费，共计13万元……；2、录音证据不符合证据要件，也不能证实原告的主张。 一审法院认为，当事人对于自己的主张，应提供证据予以证实。1、关于原告主张的工资问题。原告主张其月工资8000元，被告不予认可。原告为证实自己的主张，提供微信朋友圈（显示地址是被告公司）、证人李某、侯某的书面证人证言。无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的证据。原告提供的证据不足以证实其月工资8000元的主张，原告的该部分诉讼请求证据不足，不予支持。2、关于原告主张的提成问题。原告主张被告应分别按160元／立方、150元／立方、100元／立方的标准向其支付提出，被告不予认可，并主张只有原告自己联系的业务，被告才按照10元／立方的标准支付提成。庭审中原告提供的证据不足以证实碧桂园工地系原告自己联系的业务，也不能证实原告所主张的销售提成标准。因此原告主张被告支付其销售提成的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告刘汝水的诉讼请求。案件受理费1845元，由原告刘汝水负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供微信聊天记录、银行流水证明提成真实存在，被上诉人经质证对证据真实性予以认可，但认为与本案无关，流水中转账是上诉人借我的钱。上诉人申请三名证人出庭作证，上诉人对证人证言没有异议，被上诉人对证人证言真实性及证明内容均不予认可。针对当事人二审提交的证据，本院认定如下：上诉人提交的微信聊天记录及银行流水，被上诉人对真实性无异议，本院对两份证据的真实性予以确认，但通过该两份证据无法证实提成情况，故对两份证据对本案的证明效力，本院不予采信。因三名证人与上诉人均系朋友关系，其证人证言不具有客观性，且通过三名证人的陈述三人仅能证明上诉人与被上诉人对工资与提成进行商量的过程，但对最终双方如何确定，证人证言不具有证明力，故，对三名证人的证人证言，本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张被上诉人欠其工资及提成169482元，对此上诉人应提供证据予以证实。但上诉人提供的现有证据不足以证实双方对上诉人的工资及提成进行明确约定且为上诉人主张的数额。其次，上诉人主张其应当提成的碧桂园工地项目，因其提供的证据提某为拍照后的打印件，上诉人无法提供该证据的原件，对提某的真实性无法确定，通过上述证据也无法证实该项目是由上诉人联系。故，上诉人主张的其应当提成的数额，证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3690元，由上诉人刘汝水负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 胡晓梅 审判员 郭 鹏 二〇二〇年六月二十九日 书记员 刘 瑜