河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4099号上诉人（原审被告）：李平，男，汉族，1966年4月3日出生，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：穆素霞，河南安多律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张勤学，男，汉族，1958年12月4日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：王充沛，河南成昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李凯，男，汉族，1974年11月29日出生，住洛阳市西工区。原审被告：李丽，女，汉族，1963年2月25日出生，住洛阳市西工区。原审被告：马洁，女，汉族，1977年11月12日出生，住洛阳市涧西区。原审被告：洛阳天宏园林绿化工程有限公司。住所地：洛阳市涧西区建设路156号。法定代表人：马洁。上诉人李平因与被上诉人张勤学、李凯及原审被告李丽、马洁、洛阳天宏园林绿化工程有限公司（以下简称天宏公司）民间借贷纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李平上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回张勤学的第三项诉讼请求或发还重审。事实与理由：一、一审违反法定程序，没有对上诉人进行送达，缺席开庭，剥夺了上诉人一审应享有的诉讼权利。2020年4月9日一审开庭当日上午10点电话通知上诉人去开庭，上诉人患有××并发症，行走困难，且疫情期间一家只准出去一个人，在短时间上诉人根本无法赶去开庭。邮寄开庭传票因在疫情期间，没有邮寄到上诉人所住小区，上诉人没有收到开庭传票，一审判决以上诉人以合法传唤未到庭缺席判决是错误的。二、一审判决认定事实错误。李凯的借款跟上诉人没有任何法律关系，上诉人没有为李凯的借款提供任何形式的担保。李凯的借款是2016年的10月20日，借据上没有上诉人的任何签名，李凯单方以上诉人的房子抵押借款没有征得上诉人同意，系其单方行为，抵押不成立。张勤学一审中仅提交了抵押合同，没有提交借款合同，因为本案根本不存在借款合同。一审庭审中的抵押合同是伪造的，且除了签名其他重要内容尽是空白。上诉人一审质证笔录中关于抵押合同内容指的是曾经签过抵押合同但绝不是张勤学提交的那份空白合同，且经过仔细辨认，签名也不是上诉人所签，一审没有认真核对证据，将抵押合同和借据混为一体，做出错误判决。综上，上诉人没有为李凯提供任何担保，更没有为涉案借款提供房产抵押，请二审法院查明事实，依法作出公正判决。张勤学辩称，一审程序正确。一审判决第三页显示，上诉人在庭后发表了意见，上诉人对答辩人提供的证据是认可的，只是声称没有看清，也没有要求进行司法鉴定。另外，根据答辩人一审中提供的证据，办理抵押权登记是需要到不动产登记中心，各方当事人持本人身份证当场签名确认。张勤学向一审法院起诉请求：1.判令李凯立即偿还张勤学欠款30万元及利息（以30万元为基数，月息2分为标准，自2016年10月20日计算至实际清偿之日止，截止起诉之日为216000元）；2.判令李平、李丽、马洁、天宏公司对上述债务承担连带责任；3.判令张勤学对洛阳市××××号1幢5-501房屋折价或者拍卖、变卖抵押物所得价款享有优先受偿权（优先受偿以上述债务为限）；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月18日，李平、李丽（抵押人、甲方）与张勤学（抵押权人、乙方）签订《洛阳市房地产抵押合同》一份，约定，抵押房产的房屋所有权证号为洛房权证（2003）字第X217974号，房屋坐落于洛阳市××××号；此次抵押房地产房屋建筑面积共79.16平方米，土地使用面积共28.6平方米；双方确认价值为36万元整；本抵押合同担保的范围包括：主债权项下的本金额及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的一切费用；抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的抵押权也消灭；债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押房地产折价或者以拍卖、变卖该抵押房地产所得的价款优先受偿。2016年10月20日，张勤学通过其女儿张洛娜账户向李凯转款30万元，后李凯出具借据一张，载明：“今借张勤学现金30万元整，期限3个月，开始2个月按月息1分计息，第三个月按月息2分计息，以李平和李丽西工区王城路34号院1-5-501的房产（洛市房权证（2008）字第X217974号）作担保抵押，追加马洁自然人担保。”马洁在担保人处签字捻手印。同日，洛阳市国土资源局出具了豫（2016）洛阳市不动产证明第00143045号不动产登记证明，载明，证明权利或事项为一般抵押；权利人为张勤学，义务人为李平；房屋坐落于西工区××院××5-501；债权额为30万元；不动产登记证为洛市房权证2003字第××号。后天宏公司具《股东会决议》一份，载明，经我公司股东会研究，同意为李凯向张勤学借款30万元的个人借款业务，提供连带责任保证，并承担由此产生的法律责任。马洁、李凯在公司股东会成员处签字捻手印。庭审后李平称房地产抵押合同虽然是李平签的字，但是李丽让他签的。李平当时身体不好眼睛看不见，合同没有看清。房产证一直是李丽拿着，对不动产登记证明的办理情况不知情。一审法院认为，李凯向张勤学借款30万元的事实有借据、银行交易明细为证，一审法院予以确认。借款期限届满后，李凯未能及时还款属违约行为，应承担相应的违约责任。借据中约定前两个月月利率1%，第三个月月利率2%，均不违反法律规定，现张勤学诉求自2016年10月20日起以借款本金30万元为基数按月利率2%计算利息至实际清偿之日止，一审法院予以支持。李平、李丽与张勤学签订的房产抵押合同合法有效，双方已就涉诉房屋办理了抵押登记，抵押权依法设立。抵押合同中虽约定担保的范围包括主债权项下的本金额及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的一切费用，但签订抵押合同时张勤学与李凯尚未签订借款合同，抵押合同也未写明借款本息数额，故担保范围应以他项权证中登记的债权额30万元为准。在李凯未向张勤学清偿债务的情形下，张勤学有权拍卖、变卖抵押人李平名下坐落于洛阳市西工区××院××房产（房权证号：洛市房权证（2003）字第X217974号），拍卖、变卖所得价款由张勤学在30万元范围内优先受偿。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。在保证期间内，张勤学因未向保证人主张保证责任，马洁、天宏公司的保证责任消灭。对张勤学诉求马洁、天宏公司对本案债务承担连带责任的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李凯于判决生效之日起十日内偿还张勤学借款本金300000元；二、李凯于判决生效之日起十日内支付张勤学借款本金300000元的利息（自2016年10月20日起按月利率2%计算至实际清偿之日止）；三、如李凯未按期履行上述债务，则张勤学有权拍卖、变卖李平坐落于洛阳市西工区××院××房产（房权证号：洛市房权证（2003）字第X217974号），拍卖、变卖所得价款由张勤学在30万元范围内优先受偿；四、驳回张勤学的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8960元减半收取为4480元，由李凯负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明：李平二审中提交了办理涉案房产抵押登记时在洛阳市国地资源局备案的《个人借款合同》《洛阳市房地产抵押合同》。《个人借款合同》显示借款人为李平、李丽，出借人为张勤学，借款金额为30万元，借款期限自2016年10月17日至2017年1月17日，月息1%，合同落款日期为2016年10月17日。《洛阳市房地产抵押合同》显示以涉案房产为前述借款提供抵押，抵押房产价值36万元，担保的债权数额为30万元。上述两份合同中均有李平的签名。李平认为因该《个人借款合同》未实际履行，其与张勤学之间不存在借贷关系，故张勤学所持有的抵押权登记证书是无效的。张勤学二审中提交了落款日期为2016年10月18日的《个人借款合同》，显示借款人为李丽、李平，出借人为张勤学，该合同内容与前述2016年10月17日的《个人借款合同》内容基本一致，该合同第九条手写了“由李凯出具借条，李平和李丽的房产提供担保。”李平称其没有签署该合同，对第九条手写部分内容不予认可，并称若该合同是真实客观的，张勤学未在一审中提交，故不属于新证据，不能作为证据使用。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于涉案房产抵押是否合法有效问题。虽然在办理抵押登记时备案借款合同的借款人为李丽、李平，张勤学将30万元借款实际支付给了李凯，但张勤学向李凯出借的金额为30万元，与办理抵押登记时备案的借款合同所载明的借款数额相同，也与不动产登记证明中载明担保的债权数额相同。李丽与李平原系夫妻关系，李凯系李丽弟弟，其三人之间存在关联关系，李平称涉案房产证也一直由李丽拿着，抵押合同是李丽让其签名的。此外，李平、李丽与张勤学签订《个人借款合同》《洛阳市房地产抵押合同》、张勤学向李凯支付30万元借款、李凯向张勤学出具借据、办理涉案房产抵押登记，均集中发生在2016年10月17日至2016年10月20日之间，存在着密切关联。上述证据相互印证，证明了李丽、李平以涉案房产为李凯借款提供担保的事实。签订抵押合同及办理房产抵押登记，属于对财产的重大处分，李平作为完全民事行为能力人，应尽慎审的注意义务，若李平对李凯借款毫不知情，就签署相关协议，与常理不符。若李平认为基于其和张勤学之间签订的借款合同而办理的抵押登记，从2016年10月签订借款合同、办理抵押登记至张勤学提起一审诉讼时，已长达三年之久，李平既不要求张勤学履行出借义务，在长期未收到出借资金的情况下，也不要求解除抵押权登记，明显不合常理。综上所述，李平称其没有为李凯提供过任何担保，没有为涉案借款提供房产抵押的主张，本院不予采信。一审法院认定涉案房产抵押合法有效，并无不当。关于李平称一审程序不当问题。经审查，一审法院依法履行了通知义务，且庭后组织李平对张勤学提供的证据进行质证，听取了李平的意见，故一审程序并无不当。综上，李平的上诉主张，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人李平负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  李依芳审判员  王 鹏二〇二〇年六月二十八日法官助理陈兴治书记员刘润玉