广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12000号上诉人（原审原告）：广州要玩娱乐网络技术股份有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西路89号A栋14层南18-23号。法定代表人：周浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖纯丽，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：龙某上诉人广州要玩娱乐网络技术股份有限公司（以下简称要玩公司）因与被上诉人龙某劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2019)粤0106民初21654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。要玩公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判要玩公司无需向龙某支付违法解除劳动关系赔偿金81666.65元；3.改判要玩公司无需向龙某支付工资13027.59元；4.判决龙某向要玩公司支付因公证支出的合理费用7200元；5.本案诉讼费用由龙某承担。上诉的主要事实和理由：要玩公司认为一审法院在认定双方解除劳动关系的合法性、工资等问题上存在错误。1.一审法院在认定龙某是否旷工时，虽确认龙某持续几日未到公司提供劳动，但认为公司未尽管理责任，且无法证明是因龙某个人原因故意不上班，因此，认为不构成旷工。一审法院忽略了以下事实：龙某在职期间多次挑唆同事关系，不服从管理，甚至向CEO发送邮件指责他人，在此背景下，龙某的无理与蛮横导致公司已经无法以对一个普通人的看法去看待及对待龙某。龙某确实连续几日发邮件声称无法进入公司，但在龙某发邮件期间公司通过监控及打卡记录发现龙某完全能够并已实际进入了公司且完成了打卡，龙某称无法进入公司，与事实不符。要玩公司已经提供证据证明龙某未提供劳动，结合龙某在仲裁时提供的视频，亦可看出其多次可以进入公司而不进入，足以证明龙某不上班是故意的，一审法院却认为不足以证明是因龙某个人原因故意不上班，明显加大了要玩公司的责任。2.对于龙某多次频繁离开办公座位，甚至离开办公座位时间过长的事实，一审法院却认为具有合理性。龙某的工作是UI设计师，日常工作应当是在办公座位上完成。关于需不需要离开办公座位与其他同事对接工作这一问题，要玩公司在与龙某的往来邮件中已经与龙某明确表示，策划文档是规范的合乎标准的，需求提得很清楚，不需要与其他同事对接工作。而龙某在邮件中亦说明了由于公司对其监控其不敢擅自离开办公座位去与项目组对接工作，也就是说龙某并未离开办公座位与其他同事对接工作，但其离开办公座位的事实又是客观存在的，显然其离开办公座位所做的事情与工作无关，其离开办公座位的时间远超出正常的上洗手间、喝水的正常需要，不符合常理，龙某在工作期间频繁地、长时间地离开办公座位明显触犯了《工作时间管理制度》第8.1条“工作时间擅自离岗视为旷工”的规定。3.一审法院认为无证据证明网络不实文章的编写及发布行为为龙某或龙某伙同他人实施。微博调查回函显示微博用户“丹尼斯_王”注册身份为龙某女朋友王丹，而涉案微博“一碗卤蛋呀”“丹尼斯_王”相册女性身份一致，且涉案微博有与龙某合照，结合涉案微博发布的声称发布者为龙某女朋友王丹的声明，可得出“一碗卤蛋呀”微博也应当为龙某或其女朋友王丹所有的结论，另外不同平台的用户名“一碗卤蛋呀”“一碗卤蛋”基本一致也可得出相关发布主体应当为同一身份。龙某在仲裁时确认发布的文章指的就是本案纠纷，结合发布的内容包含要玩公司与龙某的往来邮件，拍摄位置对着龙某办公座位可知，龙某为发布文章的行为至少提供了相关内容上的支持。而且龙某在仲裁时也承认就本案纠纷向包括女朋友王丹在内的多个亲朋好友告知，要玩公司认为其就本案纠纷的扩散行为已经构成了团体性的行为，相关内容的发布、扩散均与其有直接的关系。4.关于龙某2019年3月工资的问题。在双方均已确认龙某在2019年3月11日下午至2019年3月15日期间未提供劳动的情况下，仲裁委及一审法院均要求要玩公司以最低工资标准向龙某支付该期间工资，于法无据。另外，要玩公司与龙某通过制度的方式约定每日工作时间为8小时，而龙某在2019年3月18日至2019年3月29日期间频繁地、长时间地离开办公座位，因此，该期间龙某未提供劳动不应当计算工资报酬，一审法院对于工资的计算方法明显存在错误。综上，要玩公司认为双方是合法解除劳动关系，要玩公司无需支付违法解除劳动关系赔偿金，在工资的计算标准上应当扣除龙某未提供劳动的部分，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持要玩公司的上诉请求。龙某二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要玩公司上诉理由不成立。要玩公司解除劳动合同的理由与事实不符，解除不合法。龙某在2019年3月11日至3月15日均到公司，却因门禁受限，无法进入公司内部，同时，企业微信、邮箱也被注销，办公电脑被没收，与公司沟通未果的情况下无奈回家办公。在此期间龙某一直催促公司解决问题，但公司却充耳不闻。龙某无法进入公司正常办公是由于公司的原因。公司在龙某工位后面安装摄像头监控龙某的日常工作，已明显违反法律规定，侵犯了龙某的人身权。公司指龙某不在工位上的绝大部分时间为中午休息时间。龙某没有故意散布不实言论损害公司名誉，也没有做出任何侵犯公司名誉、知识产权的行为。要玩公司向一审法院起诉请求：1.双方之间劳动关系于2019年4月1日合法解除；2.要玩公司无需向龙某支付违法解除劳动关系赔偿金81666.65元；3.要玩公司无需向龙某支付工资13027.59元；4.龙某向要玩公司支付因公证支出的合理费用7200元；5.本案诉讼费由龙某承担。一审法院认定事实：龙某于2016年12月9日入职要玩公司，任研发中心游戏UI设计师一职，双方签订有书面劳动合同，劳动合同期限为2016年12月9日至2019年12月8日；正常工作时间系周一至周五上班，每天的上班时间为早上9时30分至中午12时，下午13时30分至晚上19时；龙某离职前每月工资系16600元，要玩公司以银行转账形式向龙某支付上月工资，工资支付至2019年2月；2019年4月1日，要玩公司通过电子邮件形式向龙某发出解除劳动合同通知书，双方劳动关系于当天解除。关于解除劳动关系时间的问题。双方均确认双方劳动关系于2019年4月1日解除，故一审法院对要玩公司要求确认其与龙某的劳动关系解除时间为2019年4月1日的请求，依法予以支持。关于劳动关系解除的合法性问题。要玩公司主张自2019年3月11日起，龙某就以无法进入公司为由以邮件方式通知要玩公司无法提供劳动，经调查发现，龙某2019年3月11日、3月12日早上均有打卡，龙某邮件描述与事实不符，故要玩公司未回复；2019年3月15日，由于龙某旷工多日，要玩公司向龙某发送邮件通知龙某对其旷工行为进行解释；2019年3月18日龙某回到要玩公司继续提供劳动，但在工作期间态度极不端正，经视频监控显示，龙某频繁离开工位，2019年3月18日至2019年3月28日期间每天工作时间内至少有2个小时不在工位，经多次沟通，龙某未见有所改善；龙某及其女友单独或者共同在多个平台发布损害要玩公司的言论，损害了要玩公司的声誉，侵害了要玩公司的名誉权及著作权，故要玩公司于2019年4月1日通知龙某解除与其的劳动关系。要玩公司就其主张提供了工作时间管理制度及签阅表、邮件截图、员工行为守则、监控统计表、公证书、著作权登记证书、解除劳动合同通知书等证据予以证明。龙某表示其2019年3月11日上午有上班；2019年3月11日早上9时左右，其到要玩公司门口进行刷卡，但刷卡不成功无法进入，后跟随其他同事进入要玩公司；2019年3月12日至2019年3月15日期间，龙某每天早上9时左右到要玩公司，在公司门口刷卡不成功后离开，龙某系因要玩公司的原因无法进入公司上班；要玩公司在龙某工位后安装监控设备，擅自对其进行监控，本身已经违反了法律的规定，且要玩公司以龙某合理休整和午休属违纪行为而解除劳动合同与事实不符；另微博陈述的系事实，并无夸大、不实之处，要玩公司也未任何证据证明其商誉受到损失，更未提供证据证明龙某侵害了要玩公司什么作品的著作权。要玩公司《工作时间管理制度》第8.1条规定，未经工作室负责人批准的休假、当天在职时间不超过4小时、工作时间擅自离岗或拒绝工作、不服从工作安排、未于规定时间内到岗，提供虚假证明骗取休假的，视为旷工；第8.4条规定，旷工给予书面警告，员工连续旷工2天或一个自然年累计旷工超过5天，属于严重违纪，公司与其解除劳动合同并不支付任何经济补偿金、赔偿金。龙某知悉上述制度。要玩公司向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认双方的劳动关系解除时间为2019年4月1日，要玩公司解除劳动关系行为合法；2.龙某支付要玩公司提交的公证书所产生的公证费用7200元。龙某向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.要玩公司支付龙某违法解除劳动关系赔偿金83000元；2.要玩公司支付龙某2019年3月1日至2019年3月31日期间的工资16600元；3.要玩公司支付龙某2016年12月9日至2019年3月30日期间每周周六的休息日加班费160405元；4.要玩公司向龙某出具解除劳动关系证明。该委于2019年5月29日作出劳动仲裁裁决：1.确认要玩公司与龙某的劳动关系于2019年4月1日解除；2.要玩公司一次性支付龙某违法解除劳动关系赔偿金81666.65元；3.要玩公司一次性支付龙某2019年3月1日至2019年3月31日期间的工资13027.59元；4.要玩公司向龙某出具解除劳动关系证明；5.驳回要玩公司的其他仲裁请求；6.驳回龙某的其他仲裁请求。一审法院认为，关于解除劳动关系的问题。用人单位对其选择单方作出解除劳动关系的理由负有举证责任。首先，要玩公司作为用人单位，对作为其员工的龙某负有用工管理的责任，在龙某未正常上班且通过电子邮件方式反映其无法进入办公场所等无法正常办公的情况下，要玩公司应及时了解有关原因并努力解决问题，但要玩公司对此并未举证证明其有采取相应的妥善处理措施；要玩公司的规章制度已经对旷工等行为做出详细规定，但其在明知龙某持续几天未能正常办公的情况下，未及时催告龙某上班，而仅是事后让龙某对其行为做出解释，要玩公司的该处理方式不符合用人单位对员工旷工处理的通常做法。同时，要玩公司亦未举证是因龙某个人原因故意不上班，故要玩公司认为龙某在上述期间构成旷工的主张缺乏依据，一审法院不予认可。其次，经查看要玩公司提供的监控视频可见，龙某在2019年3月19日至29日上班期间，确实存在多次离开办公位置，且有时离开办公位置过长的情况，而龙某则表示其是去休息、喝水、走动、上洗手间、到其他楼层与其他同事沟通工作事宜等，具有一定合理性；双方均确认要玩公司对于员工的休息时间不存在特别规定，在存在上述合理可能性的情况下，要玩公司并未充分举证龙某是因故意擅自离岗而离开办公位置，故要玩公司以龙某上班时间不在办公位置即认为龙某属于擅自离岗，未于规定时间内到岗的违章行为，理据不足，一审法院不予认可。最后，要玩公司并未提供充分证据证明其主张的所谓网络不实文章是由龙某个人编写、发布，亦未证实龙某有策划、参与或伙同其他人员共同编写、发布上述文章的行为，故要玩公司主张依据公司《员工行为守则》中关于员工挑动是非，策划、实施、参与有害公司利益或声誉的团体活动，损害公司声誉或领导威信，情节严重造成公司损失，公司有权与员工解除劳动合同的规定，解除与龙某的劳动关系，缺乏充分依据，一审法院亦不予认可。综上所述，要玩公司提出解除与龙某劳动关系的理由不能成立或缺乏依据，要玩公司构成违法解除，应支付龙某违法解除劳动关系赔偿金。因要玩公司在本案中未举证证明龙某工资支付情况，要玩公司依法应承担不利后果，故一审法院采纳龙某关于工资标准的主张（即入职时每月工资为15000元，2018年6月起每月工资调整为16600元），认定其离职前12个月的月平均工资数额为16333.33元[（15000元/月×2个月＋16600元/月×10个月）÷12个月]。结合龙某在要玩公司的工作年限，要玩公司应向龙某支付违法解除劳动关系赔偿金81666.65元（16333.33元/月×2.5个月×2倍）。关于支付工资的问题。如前所述，因要玩公司未举证证明龙某2019年3月11日下午至3月15日期间是因个人故意行为而未上班，且要玩公司对龙某上述期间非正常办公状态负有管理不善的责任，故关于要玩公司主张龙某在上述期间未提供劳动而不予支付工资的主张，一审法院不予采纳。另一方面，龙某也未举证证明其由于要玩公司故意取消其刷卡权限导致其无法正常办公，从生活常理来看，即便门禁刷卡未成功，龙某亦可通过跟随他人进入或求助于他人开门等其他方式进入办公场所，故在龙某未能证实是因要玩公司单方过错而造成自己无法办公的情况下，一审法院认为龙某对上述期间未能正常办公亦负有一定责任。据此，根据公平合理原则，一审法院酌情认定要玩公司应按广州市最低工资标准向龙某支付2019年3月11日下午至3月15日期间的工资。至于2019年3月18日至2019年3月29日期间的工资问题，因要玩公司并未提供充分证据证明龙某该期间不在办公位置上的时间属于离岗，故要玩公司主张按龙某该期间在办公位置上的时间来核算工资，理据不足，一审法院不予采纳。根据监控视频显示，龙某于2019年3月19日10时07分坐在办公位置上，其主张以龙某当天打卡时间10时14分为由认定龙某的迟到时间，亦为不妥；且要玩公司在本案中未举证证明公司与员工之间存在迟到扣罚工资的约定，故要玩公司主张因龙某当天迟到而扣除其当天一个小时出勤的工资，亦缺乏依据。鉴于要玩公司主张扣除龙某2019年3月18日至3月29日期间工资的理由不能成立，且双方均确认该期间龙某按时按量完成工作任务，故一审法院认定要玩公司应按龙某的正常工作工资标准向其全额支付该期间的工资。综上所述，结合龙某2019年3月其余时间的出勤情况以及工资支付情况，要玩公司应向龙某支付2019年3月1日至2019年3月31日期间的工资共计13027.59元（2100元/月÷21.75天/月×4.5天+16600元/月÷21.75天/月×16.5天）。关于支付公证费的问题。要玩公司要求龙某支付其因公证支出的合理费用，不属于劳动争议纠纷审理的范围，一审法院在此不予调处。关于劳动关系解除证明的问题。因双方之间的劳动关系已解除，龙某在仲裁时要求要玩公司出具解除劳动关系证明的仲裁请求已经过劳动仲裁，且双方对该项仲裁请求均未提起诉讼，一审法院对此予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年4月29日作出判决：一、确认要玩公司与龙某的劳动关系于2019年4月1日解除；二、自判决发生法律效力之日起三日内，要玩公司一次性支付龙某违法解除劳动关系赔偿金81666.65元；三、自判决发生法律效力之日起三日内，要玩公司一次性支付龙某2019年3月1日至2019年3月31日期间的工资13027.59元；四、自判决发生法律效力之日起三日内，要玩公司向龙某出具解除劳动关系证明；五、驳回要玩公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由要玩公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。要玩公司二审中承认以下事实：1.为了监督龙某，要玩公司在2019年3月18日在其办公座位上方安装了实时监控；2.龙某在2019年3月18日至2019年3月29日期间都有按照布置的任务完成工作；3.龙某的出入门禁卡故障，无法正常使用。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，双方因为侵犯名誉权、知识产权纠纷诉讼至法院。之后，要玩公司撤回了该案的起诉。本院认为，关于要玩公司解除劳动合同是否符合法律规定的问题。首先，龙某在2019年3月12日已向公司相关部门人员反映其门禁卡无法正常使用，办公电脑被没收，企业微信及邮箱权限被取消的情况。同时，龙某提供的照片印证其所主张的办公电脑被没收的事实。要玩公司相关部门人员并未及时对其反映的情况作出处理。至要玩公司提出解除劳动合同时，龙某的门禁卡仍未能正常使用。龙某在不能正常进入办公场所，没有必要劳动工具的情况下，无法完成工作任务，不属于龙某本人的过错导致，故此，要玩公司主张龙某旷工违纪，理由不成立，本院不予采纳。其次，要玩公司主张龙某离开办公位置的时间累计超过两小时，该两小时包括了午休时间在内。要玩公司没有证据证明龙某擅自离开公司办公所场或者离开办公位置从事与工作无关的活动。而且，要玩公司也承认龙某完成了公司安排的工作任务。故此，要玩公司以龙某离开办公位置的时间累计超过两小时主张其存在违纪，依据不充分，本院不予采纳。最后，网络平台有关双方纠纷经过的文章是否为龙某发布尚未有最终的结论。要玩公司认定龙某发布损害公司声誉的言论，对其作出解除劳动合同的处理，依据不足。综上，要玩公司解除双方劳动合同的依据不足，本院不予支持。一审认定要玩公司支付龙某违法解除劳动合同赔偿金正确，本院予以维持。关于工资问题。2019年3月11日至2019年3月15日期间，要玩公司未能提供劳动条件给龙某完成工作任务，故此，该段时间应视为龙某正常出勤。要玩公司应按正常出勤工资支付给龙某。2019年3月18日至2019年3月29日期间，龙某按照要玩公司的安排完成了工作，要玩公司应向龙某支付正常工作的工资待遇。要玩公司主张龙某擅离办公座位请求无需支付工资，理由不成立，本院不予支持。龙某对一审判决没有提起上诉，本院对一审认定的工资金额予以维持。要玩公司支出的公证费属于其完成举证责任而产生的诉讼费用。要玩公司要求龙某赔偿该费用损失，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。要玩公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州要玩娱乐网络技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年六月二十四日书记员  郭桂芳郭文蕾