上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3776号上诉人(原审原告)：宋时雨，男，1989年12月17日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：张琬荻，上海天衍禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林倩，上海天衍禾律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海斯干网络科技有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：王整，董事长。委托诉讼代理人：于浩冉，上海福一律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡廷，上海福一律师事务所律师。上诉人宋时雨与被上诉人上海斯干网络科技有限公司(以下简称“斯干公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初6170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋时雨上诉请求：要求撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉请。事实和理由：被上诉人违法解除劳动合同是事实，上诉人亦未能获得应得的提成款，因此被上诉人理应支付相应费用。故一审判决无事实法律依据，应予纠正。斯干公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求及事实理由，同意一审判决。宋时雨向一审法院起诉请求：1、判令斯干公司支付宋时雨2018年7月劳动报酬人民币265,200元(以下币种均为人民币)；2、判令斯干公司支付违法解除劳动合同赔偿金106,980元。一审法院认定事实：宋时雨于2016年6月17日进入斯干公司工作，双方签订过一份期限自2016年6月17日起至2018年6月17日止的书面劳动合同，其中约定宋时雨每月工资15,000元。2017年12月22日，双方又签订了一份期限自同日起至2019年12月21日止的书面劳动合同，约定宋时雨在游戏部门担任副总裁一职，每月工资3,900元；该合同中还载明“乙方(宋时雨)在职期间和离职后2年内，不得在与公司业务有竞争关系的其他公司投资、兼职，不得从事与甲方(上海斯干网络科技有限公司)业务有竞争关系的活动……乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：3.2严重违反甲方规章制度的；3.4同时与其他单位建立劳动关系，对完成甲方工作任务造成严重影响，或者甲方要求乙方不能与其他用人单位建立劳动关系，乙方拒不改正的……”。同时，劳动合同的附件《不竞争协议》又约定“二、不竞争劳动者特此向公司保证并承诺，在劳动合同期间，以及劳动合同解除之后的2年内(根据具体情况适用)，劳动者以及其关联人决不进行如下活动：1、直接或间接的聘用、向其咨询、或为其提供服务、拥有、管理、运作、加入、控制或参加公司竞争者的所有权、管理、运作或控制、或以任何形式与公司竞争者有关联；2、直接或间接地，非为公司利益，或代表第三方，或与第三方共同，亦或以其他任何身份从事、参与、经营，与公司经营业务相同或近似的商业活动……三、引诱员工离职劳动者同意在因故离开公司之日起2年内，不论有无理由，不论是否为劳动者或任何其它人或组织的利益，劳动者均不直接或间接引诱、征求、劝说、雇用或鼓励任何公司的其他员工离职，或带走此种员工，或试图引诱、征求、劝说、雇用、鼓励或带走公司的其他员工”。2018年7月22日，宋时雨向斯干公司发送辞职邮件，以其个人发展理念与公司战略规划偏差较大，希望调整职业规划重新追寻自己的事业目标等为由，向斯干公司正式请辞。同年7月27日，斯干公司向宋时雨出具《开除通知书》载明“宋时雨：斯干公司与你于2017年12月22日签订为期2年的劳动合同，现因你严重违反《劳动合同》、《员工手册》、《不竞争协议》项下义务，多次恶意诋毁公司及公司高管，违反职业道德，争夺产品渠道，鼓动员工离职，意图离职后经营与公司相同的游戏产品，基于以上恶劣行为，公司根据《劳动合同》第6章3.2条之规定与你解除劳动合同……4、请你于2018年7月27日下班前办理完各项工作交接……”。2018年11月30日，宋时雨向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求斯干公司支付2018年7月提成及违法解除劳动合同赔偿金。2019年1月14日，该会做出普劳人仲(2018)办字第2558-013号裁决书，裁决：对申请人(宋时雨)的请求事项不予支持。宋时雨不服，遂向法院提起诉讼，请求判如所请。一审另查明，2018年2月，斯干公司游戏部门开发的“牧羊人之心”游戏上线测试，当月斯干公司因该游戏收益731,945.56元(毛利)。2018年3月，“牧羊人之心”游戏下线调整并于次月正式上线运行，2018年4月及5月斯干公司因运营该游戏收益4,950,765.16元(毛利)，同年6月斯干公司因运营该游戏收益4,106,429.99元(毛利)。2018年3月1日，宋时雨所在游戏部门的负责人宋时雨与斯干公司法定代表人王整协商“激励方式”，宋时雨于次日向王整发送了游戏部门人员的个人激励分配方案，其中记载“1、此次奖金发放，意义不是针对此次测试，而是对过往半年来的整体发行工作的一个肯定；2、皓宇(何浩宇)由于加入稍晚，只参与了这次测试，故而份额较少，公测后会逐渐提升；3、‘其他’用于阳光普照给新加入但还未来得及给项目做出贡献的成员：吴大(吴前方)、孙凯羚、傅晶晶，一方面沾沾积极的气息，一方面激励努力工作，尽快展现成绩，参与下一次分红”，对此王整回复称“嗯，可以。我昨天晚上想了一下，这个提成方案先按这个走，但是后面我也会看利润率，如果最后扣除掉人工，推广，宣发这些成本之后利润率很低的话，提成方案再调整”，宋时雨表示“嗯可以，这个可以根据实际情况来看”。一审再查明，宋时雨曾于2012年11月21日投资设立上海影月网络科技有限公司并担任法定代表人，该公司经营范围包含计算机软件设计，网页设计，网页制作，电子商务，计算机软件销售，网络科技。2016年8月8日，宋时雨又在四川省成都市成华区洪山北路成立了成华区宋时雨商贸部，其经营范围为销售服务：电子产品、文具、计算机软件开发、教育教学信息咨询，该经营部现已注销。此外，2018年8月7日，宋时雨还与案外人点点互动(北京)科技有限公司共同投资设立了上海影之月信息科技有限公司，该公司的经营范围包含网络信息、计算机、系统集成科技专业领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，软件设计开发，网络技术开发，文化艺术交流活动策划，企业管理咨询，商务咨询，经营性互联网文化信息服务等。一审又查明，斯干公司原游戏部门的员工孙凯羚、张真、田志磊、傅晶晶于2018年7月向斯干公司提出离职后，现均已入职了上海影之月信息科技有限公司，而何浩宇、吴前方、沈嘉麒、冯脩等人则一起入职了点点互动(北京)科技有限公司。一审法院认为：公民、法人的合法权益受法律保护。工资是用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。按照工资的确定方式，工资可以分为计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等。其中，奖金是固定薪酬之外，企业为激励员工，根据企业绩效及员工表现支付的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。劳动法规定，用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方案和工资水平。因此，对于奖金的发放，首先应当按照劳动合同的约定；劳动合同中没有约定的，应当根据用人单位制定的规章制度或者薪酬制度确定；如果对于奖金既无合同约定，也无制度规定，其发放与否以及具体发放的标准、发放条件，用人单位就有相应的自主权。本案中，根据双方签订的书面劳动合同，其中仅载明了宋时雨每月的基本工资数额，并无其他工资组成的约定。而宋时雨与斯干公司法定代表人王整于2018年3月1日的微信聊天记录，可以反映双方曾就游戏部门开发的“牧羊人之心”游戏项目上线运行后的“激励方式”进行磋商，宋时雨强调“此次奖金发放，意义不是针对此次测试，而是对过往半年来的整体发行工作的一个肯定”，并且还明确“激励金”的发放范围，不仅包括已参与游戏运营的工作人员，也包括新加入但尚未来得及给项目做出贡献的成员，一方面是为了让他们沾沾积极的气息，一方面也是为了激励其努力工作；同时，宋时雨亦认同公司之后可以根据利润率对激励方案进行调整的作法。故，由双方的上述磋商内容分析可见，斯干公司因运营“牧羊人之心”游戏项目而向宋时雨等游戏部门工作人员发放的“激励金”明显带有奖金的性质，并非提成工资或计件工资。斯干公司之所以在向宋时雨支付高额工资的同时，还给予其奖金，根本目的正如宋时雨自己所强调的，就是要发挥员工的工作积极性和创造性，为企业创造更佳的经营业绩。然，2018年7月，宋时雨与游戏部门的其他主要工作人员却集体向斯干公司提出离职，斯干公司表示考虑到该团队成员的集体离职会对“牧羊人之心”游戏项目的运营及公司业绩造成不利影响，遂决定当月不再向游戏部门的人员发放奖金，系其自主经营的结果，并不违反法律规定，亦符合奖金制度设立的初衷，故法院应予准许。因此，宋时雨要求斯干公司支付2018年7月的工资差额265,200元，缺乏依据，法院不予支持。对宋时雨另诉请要求斯干公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，法院认为，《劳动合同法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者基于该规定行使的解除权，一般称之为预告解除权。由于预告期内劳动合同并未解除，仍然在继续履行，因此如果劳动者有法律规定的情形，用人单位也可基于法律的规定而解除劳动合同。本案中，根据查明的事实，宋时雨虽曾于2018年7月22日向斯干公司发送辞职邮件，表达了离职的意思，但斯干公司却在预告期内于2018年7月27日以宋时雨严重违反《劳动合同》、《员工手册》、《不竞争协议》项下义务，多次恶意诋毁公司及公司高管，违反职业道德，争夺产品渠道，鼓动员工离职，意图离职后经营与公司相同的游戏产品为由，依据《劳动合同》之规定向宋时雨出具了《开除通知书》，即时解除与宋时雨的劳动合同，并要求宋时雨于当日下班前办理工作交接手续，故由此可见，本案双方之间的劳动关系实际系由斯干公司行使单方解除权予以解除。因此，斯干公司庭审辩称，其作出的《开除通知书》晚于宋时雨2018年7月22日发出的辞职邮件，故《开除通知书》并未发生法律效力，缺乏法律依据，法院不予采纳。至于斯干公司解除宋时雨劳动关系的理由，根据双方签订的《劳动合同》及《不竞争协议》，已约定宋时雨在职期间和离职后2年内，不得在与公司业务有竞争关系的其他公司投资、兼职，不得从事与斯干公司业务有竞争关系的活动。然，宋时雨2016年6月17日入职斯干公司后，其却于2016年8月在四川省成都市成立了成华区宋时雨商贸部，该商贸部的经营范围与斯干公司存在明显的竞争关系，对此宋时雨并未告知斯干公司；除此之外，宋时雨还一直担任着上海影月网络科技有限公司的法定代表人一职，期间其虽曾向斯干公司表达过欲注销该公司的意思，但实际却未付诸执行，并且宋时雨也未能举证证明2016年6月17日之后其确实未再参与过上海影月网络科技有限公司的经营，故综合以上情节，现斯干公司以宋时雨违反《劳动合同》、《员工手册》、《不竞争协议》项下义务、违反职业道德为由解除双方劳动关系，符合法律规定。因此，宋时雨要求斯干公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，法院亦不予支持。判决：一、对宋时雨要求斯干公司支付2018年7月劳动报酬人民币265,200元的诉讼请求不予支持；二、对宋时雨要求斯干公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币106,980元的诉讼请求不予支持。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人依法应对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，当事人须承担不利后果。一审根据在案证据认定宋时雨与斯干公司的劳动关系解除合法有效，遂判决驳回宋时雨要求公司支付相应工资差额及赔偿金的诉请，无不妥，本院予以维持。上诉人宋时雨对此不服，坚持其一审诉请。对此，本院认为根据证据规则，上诉人未能提供充分证据证明其所主张的工资报酬符合双方劳动合同约定，亦未能提供确凿的证据推翻一审所认定的事实，故本院对其相关的诉求与主张，亦不予支持。综上所述，宋时雨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由宋时雨负担。本判决为终审判决。法官助理姜翌审判长  王冬寅审判员  郑 璐审判员  黄 亮二〇二〇年六月十日书记员  朱贝晰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……