贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终5836号上诉人（原审被告）：王荣芳，女，1988年8月25日出生，汉族，住贵州省平坝县。被上诉人（原审原告）：中铁湘建建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区人民东路38号东一时区商厦0栋508房。法定代表人：邓尚平。委托诉讼代理人：谢帅，男，该公司员工。原审第三人：李国红，男，1970年3月11日出生，汉族，住四川省仪陇县。上诉人王荣芳因与被上诉人中铁湘建建设工程集团有限公司（以下简称中铁湘建公司）、原审第三人李国红劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019)黔0115民初8624号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王荣芳上诉请求：1、撤销原判，驳回中铁湘建公司的诉讼请求；2、本案诉讼费及其他费用由中铁湘建公司承担。事实及理由：王荣芳自2018年1月5日起在中铁湘建公司设立的贵州办事处机构工作，中铁湘建公司曾四次派工作人员下来指导工作，所有员工都有目共睹，而中铁湘建公司却声称第一次派遣工作人员是下来调查办事处的存在问题，称是来通知公司拆牌的，否认办事处的设立是中铁湘建公司成立的，却不通知拆牌，也不报警处理，并未及时告知在办事处工作的员工，而中铁湘建公司派遣下来在办事处签订合同的工作人员谢清峰，中铁湘建公司在一审时否认此人是其工作人员，而王荣芳却在中铁湘建公司的保险缴纳花名册以及公司官网查询到谢清峰的信息，确认此人是中铁湘建公司的常务副总。关于成立中铁湘建工程集团第二工程有限公司的事情，因为李国红未按约定交纳300万元，故中铁湘建工程集团第二工程有限公司并未真正成立，一直以办事处的形式存在，且王荣芳从未声称自己是中铁湘建工程集团第二工程有限公司的员工，一直强调自己是办事处的员工，对于未看见办事处的营业执照、公章等问题，一是由于办事处负责人李国红等告知王荣芳等员工正在办理当中，二是看到中铁湘建公司经常下来指导工作且并未质疑办事处的存在问题，王荣芳有理由相信自己是为中铁湘建公司在贵州设立的办事处工作。对于李国红在一审发表的意见，声称工作服、胸牌等物品是从已经被中铁湘建公司开除的周亿那里借用，实际为李国红、陈印等人从总公司带回，并发给办事处的员工，这些只是李国红的片面之词，并没有任何的佐证，周亿也未作出回答，中铁湘建公司下来指导工作的企业高管均目睹李国红、陈印等穿戴工作服，目睹所有的员工佩戴胸章，也并未提出异议，王荣芳有理由坚信办事处的存在是中铁湘建公司承认允许的，李国红是在庭审中突然出现的，与中铁湘建公司委托诉讼代理人关系紧密，相互进行过交谈，李国红并未对办事处员工有过交待，中铁湘建公司称向公安机关报案说李国红涉嫌诈骗、私自刻用公章等，却不拿出报案回执作为佐证，全部由李国红自己在法庭上承认，因此有理由怀疑中铁湘建公司与李国红达成了某种协议，目的是让李国红承担王荣芳的工资保险等费用，李国红声称对于中铁湘建公司只是挂靠和合作，却没有挂靠协议。对于2018年8月5日的会议，王荣芳只是作为会议记录人员，针对的只是是否继续筹备中铁湘建工程集团第二工程有限公司，并不是办事处的存续问题，对于员工工资的讨论确有其事，但当办事处倒闭后所欠的所有工资，李国红无力支付的情况下，王荣芳只能找中铁湘建公司支付。中铁湘建公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。李国红未到庭陈述。中铁湘建公司向一审法院起诉请求：1、判决王荣芳与中铁湘建公司之间不存在劳动关系；2、判决中铁湘建公司不予承担支付王荣芳工资的义务。一审法院认定事实：2018年初，第三人李国红与案外人陈印、杨兴斌、王贵生、王成广、杨尚峰、李林、吴超八人签订股东协议书，欲合伙投资设立公司后承接工程项目。经案外人周亿介绍，李国红等八个合伙人在贵阳市观山湖区金融中心租赁办公用房以“中铁湘建建设工程有限公司”名义办公，并陆续招聘员工（其中部分员工系股东亲友，经股东介绍后入职）在该处工作，办公室门头为“中铁湘建建设工程有限公司贵州办公室”。经合伙人吴超的招聘，王荣芳于2018年1月5日入职办公。之后，中铁湘建公司得知李国红在贵阳市观山湖区以“中铁湘建建设工程有限公司”名义办公，于2018年2月派员工与李国红商议组建中铁湘建工程集团第二工程有限公司。2018年2月7日，上述办公室员工为中铁湘建公司员工黄平预订酒店住宿。2018年2月7日，李国红（乙方）代表全体合伙人与中铁湘建公司（甲方）签订《关于组建中铁湘建工程集团第二工程有限公司共同经营承包合同》，约定由李国红向中铁湘建公司支付300万元保证金（2018年2月12日支付100万元，2018年3月28日支付200万元，若乙方未将该300万元存入甲方指定账户则本协议无效），共同在湖南省长沙市登记注册设立“中铁湘建工程集团第二工程有限公司”（注册时间以登记时间为准），中铁湘建公司以无形资产出资持有20%的股权，李国红认缴出资额8,000万元持股80%。双方在该合同中约定，由甲方指派一名财务负责人和一名出纳，副总以上由集团任命，其他人员由乙方自行任命，所有人员纳入集团公司管理体系和文化建设体系。落款甲方签章处加盖了中铁湘建公司公章，委托人处有其员工谢清峰的签名。上述合同签订后，李国红并未按约将保证金汇入中铁湘建公司。期间，由李国红对中铁湘建公司派出考察及签订合同的人员进行招待，相应住宿费和餐饮费由李国红等合伙人支出。其后，经上述办公室其他合伙人联系介绍，中铁湘建公司于2018年3月30日与案外人签订《绿苑南区合同框架协议》，承接贵阳市绿苑南区建工工程项目，合同落款载明中铁湘建公司的委托代理人为谢清峰。2018年4月19日，中铁湘建公司又将上述工程转包给他人，并另行签订《绿苑南区合同框架协议》，合同载明的签订地点“贵阳市观山湖区金融中心A栋”。2018年8月18日，中铁湘建公司又与另一公司签订《战略合作协议》，合作开发、投资、建设贵州的九所实验学校的建设，合同中载明的项目筹备处为“贵州金融城A座21层2101”，该协议中落款处中铁湘建公司委托代理人有梁兵华的签名。上述合同签订后并未实际履行。2018年8月5日，李国红与案外人王贵生等另外六名合伙人召开股东会议，其中王荣芳（系李国红等合伙人招录的人员之一）也参与了该会议，根据会议纪要的记载：因中铁湘建第二工程有限公司未建立，平台未建立，财务混乱，只出不进，部分股东决定退出；建立退出机制，初步设想是绿苑、龙里、牛大棚项目除李国红、王贵生外，其他股东无论风险还是收益，按照原有股东协议书约定的股份承担风险、共享收益（李国红、王贵生只参与绿苑项目，承担绿苑的风险，共享绿苑的收益），除以上三个项目外，其他项目由跟踪人自己承担风险；法人李国红坚守中铁湘建第二工程有限公司，其他股东愿意跟随的可以跟随，不愿意跟随的可离开；由李林、王贵生、王成广成立清算小组，由财务全力配合清查债权债务，拟定退出机制（前期的债务包括收队伍的保证金、投资人投资总额、未发工资、万马费用、其他费用）；朱鹏程工资12,000元，刘天雄工资8,000元，张红星工资5,000元，杨露、朱杰、陈其林、姚人槐4人工资暂定6,000元，如绿苑小区进场后再作出补贴等。其后，朱鹏程、张红星、刘天雄工作到2018年8月底，被告知回家待命。王荣芳工作到2018年9月底得知绿苑小区项目无法进场后离开。2018年10月，陈其林等员工发现上述办公室已经人去楼空。因其自入职以来的工资均未支付，遂向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求中铁湘建公司支付拖欠的工资56,727元，该仲裁委员会作出（2019）观劳人仲裁字第251-1号裁决书，裁决中铁湘建公司向王荣芳支付拖欠工资23,310元。中铁湘建公司不服仲裁裁决，遂诉至法院提出诉请如前。另查明，第三人李国红招聘王荣芳工作期间，曾穿着过中铁湘建公司的工作服，并且为员工发放了中铁湘建公司的胸牌。王荣芳等员工于2018年10月发现上述办公室人去楼空，股东均无法联系后，在上述办公室内找到中铁湘建公司于2018年2月7日出具的两份《授权书》，其中《授权书》（中铁湘建集团字［2018］第020705号文）载明“经我集团办公室会议研究决定：授权我集团经营部副总经理、贵州分公司总经理李国红同志、经营部经理赵建军同志，赴怒江州人民政府联系洽谈项目事宜”，另一份《授权书》中铁湘建集团字［2018］第020704号文）载明“授权我公司集团副总经济师、风控部总经理黄平同志，代表集团签订贵阳市花溪区山水黔陶履行综合项目合同”。庭审中，王荣芳提交上述两份委托书，欲证明李国红继续以中铁湘建公司名义招聘员工办公，是经过中铁湘建公司的授权的。中铁湘建公司否认了上述两份委托书的真实性，李国红自认：《授权书》中中铁湘建公司的印章系其从网上PS后打印的，并未经过中铁湘建公司的授权。一审法院认为，中铁湘建公司与王荣芳双方争议的焦点系李国红等八人在贵阳市观山湖区以“中铁湘建建设工程有限公司”名义，招聘王荣芳等员工办公，是否代表中铁湘建公司，对中铁湘建公司是否具有法律约束力。本院将从以下几个方面分析认定：一、从公司设立过程来看，李国红并非中铁湘建公司的员工，经他人介绍，李国红等八个自然人合伙在贵阳市观山湖区金融中心租赁办公用房以“中铁湘建建设工程有限公司”名义办公。后李国红代表全体合伙人又与中铁湘建公司签订《关于组建中铁湘建工程集团第二工程有限公司共同经营承包合同》，欲与中铁湘建公司共同设立“中铁湘建工程集团第二工程有限公司”，按照合同约定李国红需支付300万元保证金至中铁湘建公司账户，上述合同方成立并生效，但李国红并未按约定将上述保证金支付至中铁湘建公司，李国红与中铁湘建公司签订的上述承包合同并未成立和生效，故“中铁湘建工程集团第二工程有限公司”一直未能成立，而王荣芳等员工上述情况是知情的。2018年8月5日的股东会议，也是李国红等合伙人对“中铁湘建工程集团第二工程有限公司”未能设立的后续事宜包括员工的工资待遇进行协商处理，而中铁湘建公司并未参与。李国红等招录的人员王荣芳也参与了该股东会会议，对上述情况是知悉的。二、从招录及工资待遇发放等情况来看，王荣芳均是李国红等合伙人招录来工作的，并非是受中铁湘建公司或中铁湘建公司员工的招录，且部分员工系合伙人的亲友。李国红等合伙人是以“中铁湘建建设工程有限公司”名义，而非直接以中铁湘建公司“中铁湘建建设工程集团有限公司”名义办公。王荣芳自2018年7月1日后未领取过工资，而王荣芳等已发放的工资待遇先是由李国红等合伙人通过微信等方式支付，自2018年4、5月份左右的工资也是李国红等合伙人通过黑马劳务公司的名义代发，资金来源于李国红等合伙人的出资，中铁湘建公司并未直接向王荣芳等人员发放过工资。三、李国红未按与中铁湘建公司签订的《关于组建中铁湘建工程集团第二工程有限公司共同经营承包合同》的约定汇入保证金，该合同未成立。其后，虽然李国红等合伙人继续开展业务办公，按照李国红的陈述系介绍中铁湘建公司承接工程，从中收取介绍费，且从后续绿苑南区等项目合同的签订等来看，均是中铁湘建公司直接与合同相对方签订，李国红等合伙人并未直接以中铁湘建公司名义对外签订过合同。虽然王荣芳举证了李国红持有中铁湘建公司的《授权书》，但是该授权书中中铁湘建公司的印章按照李国红陈述系其个人伪造的，其并未经过中铁湘建公司的授权。即便该《授权书》真实的，根据《授权书》的内容来看也是仅是授权李国红“赴怒江州人民政府联系洽谈项目事宜”，并未授权李国红等招录员工。虽然中铁湘建公司等人为中铁湘建公司员工预订动车票及酒店等，系“中铁湘建工程集团第二工程有限公司”筹备前的正常支出及后续合作的接待活动开支，并不表示中铁湘建公司认可李国红等以其公司名义开展业务活动。期间，李国红穿着过中铁湘建公司工作服以及发放胸牌等行为，按照李国红的陈述工作服系借用，胸牌系周亿提供的，并非来源于中铁湘建公司，且仅凭该证据也不能证明李国红是中铁湘建公司员工或经过中铁湘建公司的授权许可开展业务。关于王荣芳所述的中铁湘建公司贵州办事处，是王荣芳等人以何种名义继续开展业务活动的个人理解，没有证据证实经过中铁湘建公司的授权或认可。并且王荣芳等人对李国红欲与中铁湘建公司合作成立“中铁湘建工程集团第二工程有限公司”以及后续因李国红未按约支付保证金导致该公司未能成立的相关事项均知情。综上所述，王荣芳等人系李国红等合伙人招用，相应报酬也是由李国红等合伙人支出，并非中铁湘建公司招用并支付报酬，同时也不受中铁湘建公司管理。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，王荣芳等人主张与中铁湘建公司存在事实劳动关系并要求中铁湘建公司支付拖欠的工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中铁湘建建设工程集团有限公司与王荣芳不存在劳动关系；二、中铁湘建建工工程集团有限公司不应向王荣芳支付工资。案件受理费减半收取5元，由王荣芳负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。另查明，王荣芳已发放的报酬由李国红发放及贵州万马傅杨劳务工程有限公司代发，资金来源于李国红等合伙人的出资。此外，二审查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于王荣芳与中铁湘建公司是否存在劳动关系的问题。王荣芳提出中铁湘建公司经常前来中铁湘建公司贵州办事处指导工作未质疑办事处的存在，前来指导工作的企业高管均目睹李国红等穿戴工作服及所有员工佩戴胸牌未提出异议，故王荣芳有理由相信办事处的存在得到中铁湘建公司承认允许，王荣芳是为中铁湘建公司在贵州设立的办事处工作的上诉理由。因王荣芳系经合伙人吴超介绍于2018年1月5日到吴超、李国红等八个合伙人在贵阳市观山湖区金融中心租赁的办公用房处工作，王荣芳对李国红等人于2018年2月7日欲与中铁湘建公司合作成立“中铁湘建工程集团第二工程有限公司”以及后李国红未按约定将保证金支付给中铁湘建公司导致未能成立公司的相关事项均知晓，李国红等人也并非直接以“中铁湘建建设工程集团有限公司”的名义办公，即便有中铁湘建公司的高管目睹李国红等穿戴工作服及王荣芳所称“办事处”的员工佩戴胸牌未提出异议的事实存在，也不能据此认定王荣芳所称“办事处”得到中铁湘建公司许可，中铁湘建公司并未对王荣芳进行管理，亦未发放王荣芳的报酬，故原判参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（［2005］12号）第一条之规定，判决王荣芳与中铁湘建公司不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。王荣芳上诉认为与中铁湘建公司存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于中铁湘建公司是否支付王荣芳工资的问题，因双方不存在劳动关系，王荣芳要求中铁湘建公司支付工资于法无据，原判判令中铁湘建公司不应向王荣芳支付工资并无不当，本院予以维持。综上所述，王荣芳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王荣芳负担。本判决为终审判决。审判长 宋 丹审判员 朱小龙审判员 李婷婷二〇二〇年六月十七日书记员 李明静