北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4035号上诉人（原审被告）：刘健，男，1973年5月23日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：安峰，北京威诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京志同达劳务服务有限公司，住所地北京市西城区平原里1号楼底商。法定代表人：董志强，总经理。委托诉讼代理人：宋立新，男，该公司职员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：华能新能源股份有限公司，住所地北京市海淀区复兴路甲23号10、11层。法定代表人：林刚，董事长。委托诉讼代理人：田开强，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪雷，北京安杰律师事务所律师。上诉人刘健因与被上诉人北京志同达劳务服务有限公司（以下简称志同达公司）、华能新能源股份有限公司（以下简称华能新能源公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初9202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘健上诉请求：撤销一审判决，依法改判志同达公司向刘健支付违法解除劳动合同赔偿金50168.56元，改判华能新能源公司就赔偿金承担连带责任。事实和理由：原审查明事实不清，适用法律错误。1.用工单位华能新能源公司存在用工主体瑕疵。刘健没有和华能新能源公司签订过劳动合同，也不存在实际用工劳动关系。刘健与志同达公司签订的劳动合同约定刘健被派遣到华能华热工贸公司，根据合同相对性，刘健不应受华能新能源公司的制度约束。刘健与志同达公司多次签订劳动合同，均未告知刘健实际用工单位，存在过错。2.华能新能源公司所制定的三份管理细则程序违法，未经职工代表大会审议通过。3.志同达公司作为派遣机构，在接到华能新能源公司的退回通知书后未经核实就解除了与刘健的劳动合同，没有尽到派遣单位的义务，应承担相应的法律责任。志同达公司辩称，同意一审判决，不同意刘健的上诉理由和要求。华能新能源公司辩称，同意一审判决，不同意刘健的上诉理由和要求。志同达公司向一审法院起诉请求：不支付刘健违法解除劳动合同赔偿金50168.56元。华能新能源公司向一审法院反诉请求：不同意连带向刘健支付违法解除劳动合同的赔偿金50168.56元。一审法院认定事实：2015年5月14日刘健与志同达公司签订《劳动合同书》，约定志同达公司派遣刘健工作的用工单位名称为华能工贸公司，担任司机岗位工作。后双方续订劳动合同至2019年5月31日。刘健实际工作至2018年4月23日，当日华能新能源公司作出《劝退通知书》，以刘健多次出现迟到、工作时间不在岗位、不遵守纪律等不良行为，并于3月9日、3月30日、4月19日无故旷工半天，严重违反了公司规章制度，并造成恶劣影响为由，对刘健予以劝退。志同达公司于当日作出《解除劳动合同通知书》，以刘健在派遣单位工作中多次出现迟到、旷工、工作时间不在岗、不遵守纪律、甚至饮酒上班的现象，严重违反用工单位规章制度被退回为由，依据劳动合同法、劳动合同的相关规定和用工单位的处理决定，与其解除劳动合同。华能新能源公司就将刘健退回志同达公司的依据提交以下证据：1．《劳动合同书》，《劳动合同书》第二十二条6.（2）规定，乙方（刘健）严重违反或累计两次过失，违反甲方（志同达公司）及用工单位的劳动安全规程、劳动纪律、服务管理规范等规章制度，被用工单位退回的，甲方依据劳动合同法第三十九条的相关规定，可以解除劳动合同。志同达公司对该证据认可。刘健对该证据的真实性认可，证明目的不认可。2．2017年8月28日起施行的《管理细则》、2018年3月26日起施行的《管理细则》，其中2017年8月28日起施行的《管理细则》第六章司勤人员行为规范中第三十二条劳动纪律规定：（一）司勤人员应自觉遵守公司各项规章制度，服从管理和派遣，按时出车，文明服务，确保工作任务的完成。（1）着装要整洁，保持车辆整洁，维护公司形象。（2）因病因事请假，必须提前向车管人员请假，不得无故旷工。（3）不得无故不服从调度安排。（4）严禁违反交通规则。（5）严禁酒后出车、带病出车。（6）严禁私自使用公司公务用车。（7）严禁虚报车辆相关费用。（8）汽车故障需修理，司勤人员应提前报告车管人员，不得在派车时才提出，如因此影响工作则按无故不出车处理。（9）司勤人员管理的车辆原则上不交给其他人驾驶。司勤人员违反劳动纪律的情况，车管人员应在安全学习时向全体人员通报。（二）司勤人员应按时到岗（早上8：30-11：30，下午13：30-17：00），在休息时间，遇有紧急公务，车管人员必须及时调度车辆，司机人员必须听从安排及时出车，对电话通知出车不允许不接电话和关机。必须时时保持通讯畅通。（三）每次出车前后，均应在所驾驶车辆的台账上详细记录车辆使用情况，包括但不限于：日期、时间、出车事由、出车路线、出车前后里程数、本次出车所产生的过路、停车等费用、加油记录等相关信息，并签字确认。第三十四条惩罚：（一）违反本细则第六章第三十条、三十一条关于出车规范、车辆停放有关规定的，处以50元/次罚款；月累计3次及以上，扣除本月全部安全奖；月累计5次及以上，扣除安全奖外，另处以500元罚款。由于违反有关规定所导致的一切损失和后果，由司勤人员自行承担。（二）违反本细则第六章第三十二条第（一）点有关纪律的，处以200元/次罚款。月累计3次及以上，处以1000元罚款，退回劳务派遣公司。（三）违反本细则第六章第三十二条第（二）点有关考勤纪律的，迟到、早退视情节轻重处以50元/次惩罚。款项用于奖励其他代工的司勤人员。不接听电话或无故关机的，扣除本月通讯补贴。（四）未按照本细则第六章第三十二条第（三）点有关要求严格记录驾驶车辆台账的，不予发放相应补贴。（五）司勤人员所管理的车辆因保养维修不到位，导致频繁出现故障，视情节轻重，处以200-1000元罚款。2018年3月26日起施行的《管理细则》较2017年8月28日版本规定增加了解除劳动关系，退回劳务派遣公司的条款，其中包括未请假缺勤超过半小时视为旷工；未按照要求严格记录驾驶车辆，或车辆台账与调度台账不符的，视情节扣除岗位绩效200-1000元，考核后未见成效，没有改进的；未按要求完成出车任务的或遭到投诉的等。志同达公司对该证据认可。刘健对该证据的真实性认可，证明目的不认可。3．2018年3月、4月司勤人员签到表，签到表记载2018年3月8日迟到50分钟，3月9日8：30-11：30旷工、30日8：30-11：30旷工、4月13日迟到（后被划掉）、4月19日8：30至11：30旷工。志同达公司对该证据认可。刘健对该证据的真实性认可，证明目的不认可，称3月9日孩子生病、30日发生交通事故、4月19日直接去接人，均非旷工。4月13日迟到并非其划掉。4．2018年3月、4月司机补贴明细，其中刘健3月备注部分记载“旷工两次，未按要求停放车辆两次，依照司勤人员管理细则扣除岗位工资600”；4月备注记载“车辆由（有）污渍，根据相关细则规定扣除当月洗车费并于4.23日离职”。志同达公司对该证据认可。刘健对该证据中备注部分不认可，其余部分认可。5．《通知》，作出时间为2018年4月8日，内容为根据《管理细则》，刘健分别于3月9日无故旷工半天、3月30日无故旷工半天、3月26日、28日未将车辆按规定停放在指定停车场，以上行为违反了《管理细则》中的相关规定。要求刘健对上述行为进行说明，并作出深刻检查。于4月11日前将检查（经本人签字后）交予经理部马瑞京处。若逾期不能按时上交，将按照《管理细则》中有关规定退回派遣公司，并解除劳动合同。志同达公司对该证据认可。刘健对该证据的真实性认可，证明目的不认可。6．《检查》为2018年4月9日由刘健手书，其解释3月9日上午因孩子生病着急去医院未能及时请假造成旷工半天；3月30日早上上班路上发生交通事故，在处理事故中未能及时请假造成旷工半天；3月26日出车返回等待任务，后因出车任务取消未能及时将车辆放置地下车库，停置在本部院内停车场。3月28日因出车任务取消，未能及时放置地下车库，停置本部院内停车场。其表示“根据以上所事自己未能按照公司规定执行，对自己散漫我深刻的意识到自己的不足。我对于之前的工作不够严谨的态度做出自我批评，并且深刻的要求自己认真学习，在今后工作中一定要严格按照公司规定来严格要求自己。”志同达公司对该证据认可。刘健对该证据的真实性认可，证明目的不认可。7．谈话记录，形成于2018年4月20日，谈话人为华能新能源公司的王志勇及马瑞京，被谈话人为刘健。谈话人问：“4月19日上午，为何不在公司，是否请假，几点到达公司？”刘健答：“没请假。电话没打通，后来电话没电了就没再打。中午12：30到达公司。”问：“前一天状态喝酒超过一斤。”答：“不止一斤，6个人均喝多了。问：“周二查车，车辆不清洁，有污渍。”答：“8580干净，8897浮灰，去集团回来没再开。”问：“上周五值班没在岗。”答：“出去吃饭了。”志同达公司对该证据认可。刘健对该证据的真实性认可，证明目的不认可。一审诉讼中，各方均认可刘健劳动合同解除前12个月平均工资为6271元。关于劳动关系，在仲裁过程中，刘健、志同达公司、华能新能源公司均认可刘健的实际用工单位为华能新能源公司。刘健提交加盖华能新能源公司公章的工作证、北京市社会保险个人缴费信息对账单。工作证显示发证时间为2014年5月1日；社保对账单显示2014年1月至2015年5月，刘健的社保由和嘉乐公司缴纳，2015年6月起由志同达公司缴纳。志同达公司对工作证和社保记录的真实性均不确认，华能新能源公司对工作证及社保对账单的真实性认可。仲裁委认定刘健的实际用工单位为华能新能源公司，确认刘健自2014年5月1日起在华能新能源公司工作。本案诉前，刘健向仲裁委申请仲裁，请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金62100元；2.支付2018年1月1日至2018年3月31日期间因出车垫付的停车费、过桥费、交通费合计890元。2019年1月17日，仲裁委作出京西劳人仲字[2018]第3078号裁决书，裁决：1.志同达公司支付刘健违法解除劳动合同的赔偿金50168.56元；2.华能新能源公司对第1项裁决承担连带赔偿责任；3.驳回刘健其他仲裁请求。志同达公司及华能新能源公司均不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。志同达公司与刘健签订的劳动合同中虽显示刘健被派遣工作的用工单位为华能工贸公司，但自2014年5月1日，其与志同达公司签订劳动合同前即在华能新能源公司工作，接受华能新能源公司的管理，故刘健的实际用工单位为华能新能源公司，应由华能新能源公司承担劳务派遣中用工单位的相应义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》规定，被派遣劳动者有法律规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。但因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，华能新能源公司以刘健严重违反规章制度为由将刘健退回，为此志同达公司与刘健解除劳动合同。故应由志同达公司及华能新能源公司就解除的合法性承担举证责任。华能新能源公司就对刘健的退工行为提交了司勤人员签到表、《通知》、《检查》、谈话记录可以证明刘健确实存在旷工、脱岗、未按规定停放车辆等情形，且在2018年4月写《检查》后其作为司勤人员仍然因饮酒旷工，其任职司机，应属情节严重。刘健称其均非旷工，未提交相关证据，故法院对其所述不予采信。华能新能源公司就其退工行为的制度依据提交了《管理细则》，《管理细则》上均有刘健本人签字，且遵守劳动纪律，按时上下班，定点停放车辆等是司勤人员的基本工作要求，刘健在华能新能源公司工作多年，对华能新能源公司对司勤人员的工作规范是明知的。现其违反《管理细则》的相关规定，华能新能源公司有权按照《细则》规定，对其进行处罚。故华能新能源公司将其退回志同达公司，志同达公司与刘健解除劳动关系，不属于违法解除，无需支付刘健违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，判决：一、北京志同达劳务服务有限公司无需支付刘健违法解除劳动合同的赔偿金50168.56元；二、华能新能源股份有限公司无需连带支付刘健违法解除劳动合同的赔偿金50168.56元。本院经审理查明的事实与一审无异。本院认为，本案争议焦点为刘健的实际用工单位及志同达公司与刘健解除劳动关系是否属于违法解除。关于刘健的实际用工单位，本院认为，综合《华能新能源公司工作证》、有刘健签字确认的华能新能源公司《本部机动车辆及司勤人员管理细则》、2018年4月18日华能新能源公司出具的《退回劳务派遣通知书》等证据，可以认定刘健与志同达公司签订劳动合同前即作为劳务派遣员工在华能新能源公司从事司机岗位工作，与志同达公司签订劳动合同后，刘健仍然在华能新能源公司担任司机，刘健需要从事华能新能源公司安排的劳动，并接受该公司考勤等日常管理，故刘健的实际用工单位为华能新能源公司，华能新能源公司应当承担本案劳务派遣关系中用工单位的相应义务。关于志同达公司与刘健解除劳动关系是否属于违法解除，华能新能源公司主张因刘健存在《退回劳务派遣通知书》中的行为将其退回志同达公司，并提交2018年4月9日《检查》、2018年4月20日谈话记录、华能新能源公司《管理细则》等证据，欲证明其将刘健退回志同达公司是合法的，志同达公司与刘健之间不存在违法解除劳动合同的情形。对此，本院认为，根据刘健与志同达公司签订的《劳动合同书》第二十二条规定：“甲乙双方约定本合同增加以下内容：……6、乙方有下列情况之一被用工单位退回的，甲方依据劳动合同法第三十九条的相关规定，可以解除乙方的劳动合同：……（2）严重违反或累计两次过失，违反甲方及用工单位的劳动安全规程、劳动纪律、服务管理规范等规章制度的”,刘健应当遵守用工单位及与其岗位职责相匹配的劳动纪律、劳动安全规程等。根据2018年4月20日谈话记录显示，刘健曾于2018年4月19日旷工半天，原因是前一天喝酒超过一斤。刘健的工作岗位为司机，其应明知作为职业司机，前一天的大量饮酒会严重增加其第二天工作的职业风险，导致出现交通事故的概率大幅增加，故刘健的饮酒行为已严重违反了其作为司机的基本岗位职责，违反了基本的职业准则。且结合刘健于2018年4月9日书写的《检查》中涉及3月9日、3月30日的无故旷工行为及未按规定停放车辆等行为，华能新能源公司综合刘健的工作表现将其退回志同达公司，志同达公司与刘健解除劳动关系，不属于违法解除，一审法院判决志同达公司、华能新能源公司无需支付刘健违法解除劳动合同赔偿金并无不当。综上所述，刘健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘健负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 饶林生审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二〇年六月二十四日法官助理 祁哲洋书 记 员 于明洁