湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘31刑终228号原公诉机关湖南省凤凰县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟昌文，男，1965年4月23日出生于湖南省龙山县，土家族，本科文化，原湘西自治州红十字会常务副会长，住龙山县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，2017年8月18日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现押泸溪县看守所。辩护人瞿继明，湖南金垣律师事务所律师。凤凰县人民法院审理凤凰县人民检察院指控被告人钟昌文犯贪污罪、受贿罪一案,于二0一九年八月二十六日作出（2019）湘3123刑初17号刑事判决。原审被告人钟昌文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、贪污罪。被告人钟昌文于2006年8月任龙山县副县长，分管交通、公路等系统，兼任安达公司董事长，于2012年11月至2016年2月期间任湘西州农机局副局长，在州农机局、气象局联合组建（2013-2014）驻纸厂村建整扶贫工作组任组长，主抓纸厂村扶贫工作，其主要职责包括：加强与本单位、州县市相关部门衔接协调，为驻点村争取项目资金，组织工作队员和驻点村干部群众抓好驻点村基层组织建设、基础设施建设、支柱产业建设及社会事业建设等。经对纸厂村进行情况摸底，召开有村组干部、党员代表等参与的座谈会，以及驻村工作组向帮扶单位汇报后，驻村工作组开始对纸厂村进行产业扶持及基础设施建设。期间，钟昌文邀请王青山、刘某1做纸厂村基础设施扶贫工程项目。王青山因不懂工程项目建设，起初有所顾虑，在钟昌文承诺“不会亏”、“有30%利润”后，便答应承接该项目。同时，两人达成协议，由钟昌文协调各方面的关系，王青山出跑项目的费用和垫资建设，但协调关系所需费用和工程利润分配均从工程款中出。之后，钟昌文再次就扶贫项目工程款的分配方式告知王青山“该给你的工程资金我会给你，我该留的资金我要留”。根据两人之间的协议，王青山先后向钟昌文实际持有的“用户名为王青山，账号为62×××24”建行卡汇入125万元。（一）A1合同段工程项目招投标。经龙山县农车乡人民政府（建设单位）书面请示，龙山县发展和改革局（以下简称“发改局”）于2013年5月24日批复核准了Ａ1合同段工程项目（工程项目内容：村组道路建设、防洪灌溉渠建设、特色居民改造以及烤烟房修建，工程总投资为870万元，资金来源为项目整合资金）的招投标方式。2013年6月5日，龙山县农车乡人民政府委托湖南智埔工程咨询有限公司湘西自治州分公司（以下简称“智埔分公司”）对外招标。在该工程项目进行招投标之前，钟昌文已经带王青山入场施工。在该工程项目招投标过程中，钟昌文协调安排龙山县农车乡人民政府作为业主单位，与智埔分公司经理李某1衔接招投标程序，让王青山挂靠有资质的公司参与招投标。王青山通过钟昌文打招呼就招投标事宜联系李某1，后以韶关市公路工程有限公司、核工业南方工程有限公司、通达公司的名义进行围标，并最终由通达公司中标。2013年7月15日，通达公司与龙山县农车乡人民政府签订施工合同及补充协议。2013年7月28日，通达公司将其中标的Ａ1合同段工程项目以内部承包的形式发包给王青山。受钟昌文安排，2013年9月8日，龙山县农车乡人民政府与安达公司签订协议，委托安达公司履行Ａ1合同段工程项目的管理、验收、价款审核、交通工程资金的拨付事宜。（二）山塘整治及排洪改造工程项目招投标。钟昌文协调安排安达公司作为业主单位，经安达公司（建设单位）申请，发改局于2014年4月25日批复核准了山塘整治及排洪改造工程项目（工程项目内容：产业路建设、户间道路、机耕道、村部整修、路灯建设、水渠建设、山塘维修、烤房建设、饮水工程，工程总投资为370万元，资金来源为项目整合资金）的招投标请示。2014年5月8日，安达公司委托智埔分公司对外招标。在该工程项目进行招投标之前，王青山已经对其中的产业路及烤烟房进行建设。在该工程项目招投标过程中，王青山联系李某1，让其帮忙联系几家公司进行围标，李某1将符合招标条件的远大公司、保靖县金鑫市政园林工程有限责任公司（以下简称“金鑫公司”）、吉首市金夏建筑安装有限责任公司（以下简称“金夏公司”）等单位告之王青山，并让王青山自己联系。钟昌文让远大公司总经理彭某1给予帮忙，彭某1答应借用远大公司的资质并授权王青山参与投标，并帮忙联系金鑫公司余某以及金夏公司游某，成功帮忙王青山借用两家公司的资质参与投标。之后，王青山以远大公司、金鑫公司、金夏公司的名义进行围标，最终由远大公司中标。2014年6月28日，远大公司与安达公司签订合同协议书。施工合同协议书签订后，由王青山负责实际组织施工。在纸厂村扶贫工程项目的实际施工过程中，安达公司未对施工进行监督、管理，实际由扶贫工作队负责。在纸厂村扶贫工程项目进度款支付过程中，王青山因不懂工程项目建设，未有工程进度款正常拨付所需相关材料。钟昌文便给龙山县财政局、安达公司、远大公司等单位打招呼，进行“过场”验收，协调付款，使其实际持有的“用户名为党某1，账号为62×××77”的银行卡入账36万元（含税）的工程款，使王青山利用陈某所做的虚假工程款拨付资料顺利取得工程进度款。另外，让未实施过纸厂村扶贫项目工程的徐某2以“山塘整治及排洪工程”的名义领取4万元（含税）工程款。在纸厂村扶贫工程项目的结算过程中，钟昌文通过相关领导找到龙山县物价局下属事业单位龙山华强清算事务有限公司为纸厂村扶贫工程项目做决算审计，由于资料不全，未审计出结果，其便让王青山找一家咨询公司，做出两人想要的审计结果。王青山先让陈某按其要求的工程量做纸厂村扶贫工程决算资料，后找到刘某2让其按照合同价为纸厂村工程项目做结算审计报告。2015年7月，刘某2在粗略查看及测量工程现场的基础上，根据王青山提供的工程决算资料以挂靠精算堂公司的形式为纸厂村扶贫工程项目做出《建设工程造价咨询报告》（以下简称“咨询报告”）。该咨询报告显示：委托单位与建设单位均为纸厂村；工程审定造价为1038.137267万元。钟昌文利用该咨询报告协调支付了纸厂村扶贫工程项目尾款130.2279万元（含税），且此尾款入账其实际持有的“用户名为王青山，账号为62×××24”建行卡。经湖南省天平司法鉴定所鉴定，纸厂村扶贫工程项目总造价为450.807931万元，与咨询报告审定的工程造价差额为587.329336万元。二、受贿罪。被告人钟昌文在担任龙山县副县长期间，利用分管交通、公路系统工作的职务便利，为彭某6谋取工程项目，两次索取资金共计40.89502万元；在任州红十字会常务副会长期间，利用主管凤凰县德榜村扶贫工作的职务便利，为王青山谋取扶贫工程项目，五次索取资金共计46.5万元；同时，还利用负责“湘西自治州武陵山医养健康中心建设项目”（以下简称“健康产业项目”）的职务便利，在与相关央企就“健康产业项目”进行意向性谈判过程中设法为党某1从相关央企谋取工程项目，二次索取资金共计85万元。具体事实如下：（一）钟昌文利用职务便利，两次向彭某6索取资金共计40.89502万元的事实。钟昌文于2006年8月至2012年11月期间任龙山县副县长，分管建设局系统、交通局系统等单位和工作。2008年下半年，钟昌文联系彭某6，问其是否愿意做公路项目工程，彭某6表示愿意，钟昌文提出想从工程项目中分点利润，彭某6同意并提出“二五分成”方案。通过钟昌文向远大公司总经理彭某1打招呼，彭某6以签订劳务协议的形式承接了远大路桥公司和永顺县公路桥梁建设有限责任公司（以下简称“永顺路桥公司”）分别中标的龙山县刹那坪至老兴公路××改造和路面工程，两个工程项目结算工程量为409.6016万元。2009年3月份，钟昌文因急用钱，让彭某6为其准备点资金，彭某6便将存有10万元资金的银行卡送予钟昌文。2010年年底，彭某6到钟昌文家里给其汇报公路工程施工情况，并告之两个项目工程利润约80万元。通过利润分配沟通后（钟昌文让彭某6多拿一点利润），彭某6应钟昌文要求利用本应分给钟昌文的工程利润为钟昌文偿还了其以钟某名义在龙山县农村信用社的贷款及利息，共计30.89502万元，剩余的工程利润归彭某6所有。（二）钟昌文利用职务便利，五次向王青山索取资金共计46.5万元的事实。钟昌文于2016年2月任州红十字会常务副会长，并任驻凤凰县禾库镇追增村、德榜村扶贫工作组组长，重点主管德榜村扶贫项目工作。在德榜村精准扶贫工程项目确定后，钟昌文联系王青山，问其是否愿意做德榜村扶贫工程项目，王青山表示愿意。在德榜村烤烟房及附属设施（第一期扶贫项目工程）以及道路与亮化（第二期扶贫项目工程）两项扶贫工程项目招投标之前，钟昌文已带王青山进场对烤烟房进行施工。在两项扶贫工程项目招投标过程中，钟昌文先联系好智埔分公司，后由王青山通过挂靠并以围标的形式中标前述两项工程项目。期间，王青山为承接德榜村扶贫工程项目，应钟昌文要求，在2016年2月至2017年4月期间，先后五次共向钟昌文送予资金46.5万元。（三）钟昌文利用职务便利，两次向党某1索取资金共计85万元的事实。钟昌文在任州红十字会副会长之后，负责推进“健康产业项目”。经州红十字会书面请示，湘西土家族苗族自治州发展和改革委员会（以下简称“州发改委”）于2016年12月21日进行批复，同意在凤凰县建设该项目。期间，相关央企负责人韦鹏等人积极接触钟昌文，就“健康产业项目”与钟昌文进行“意向性”谈判，钟昌文从中知晓相关央企中标了许多道路建设等工程项目，便产生了在“意向性”谈判过程中为党某1从相关央企联系道路工程项目的想法，钟昌文让党某1准备100万元资金以便为其联系工程项目。2016年年底的一天，党某1与钟昌文在吉首边城国际大酒店见面，并将80万元送予钟昌文，钟昌文将其中的25万元交给胡某用于结红十字会的账，10万元送给其女儿用于装修房子，15万元存于其实际持有的“用户名为党某1，账号为62×××77”的银行卡内，30万元去向无法查明。2017年3月份的某天，钟昌文以“有急事”为由，让党某1给其5万元，党某1在吉首市乾州农业银行取款5万元送予钟昌文，钟昌文将该笔钱送给其女儿用于买车。期间，钟昌文向韦鹏推荐党某1到中冶天工集团西北分公司做工程。原判认定上述事实的证据有：农政发［2013］27号文件，龙发改［2013］101号文件、［2014］48号文件，龙安建投［2014］5号文件，湘西土家族苗族自治州人民政府专题会议纪要，湘西土家族苗族自治州红十字会文件，凤凰县城乡规划管理局文件，湘西土家族苗族自治州发展和改革委员会文件，工程建设招标代理合同，中标通知书，纸厂村扶贫工程Ａ1合同段施工合同协议书，工程建设施工合同补充协议，通达公司项目工程施工内部承包合同，纸厂村山塘整治及排洪改造工程合同协议书，建筑行业统一发票，劳务合同协议书，工程数量清单，农村商业银行个人业务取款凭证，农村信用合作社借款借据、收回贷款凭证、贷款计息清单，党某2吉首边城酒店住宿凭证，财政直接支付入账通知书，中国建设银行网上银行电子回单，领款凭单，记账凭证，财政支付凭证，农村信用合作社现金支票存根，龙山县财政扶贫资金报账审批表，龙山县财政扶贫项目验收报告单，原始费用发票汇总报销单，银行卡交易流水，建设工程造价咨询报告，司法鉴定意见书，湘天造鉴（2017）第07号司法鉴定意见书的情况说明，回复函，证人刘某1、郭某、叶某、王某、谭某、彭某1、余某、游某、向某1、李某1、李某2、彭某2、聂某、邢某、徐某1、邓某、姚某1、张某、向某2、杨某、彭某3、陈某、刘某2、姚某2、田某、徐某2、彭某4、彭某5、刘某3、党某1、彭某1、肖某、李某3、李某4、李某5、钟某、彭某6、李某6、柳某、胡某、彭某7、韦某、琳灵、党某2的证言，被告人钟昌文及另案被告人王青山的供述等。原判认为：被告人钟昌文身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用其任纸厂村扶贫工作组组长的职务便利及曾经在龙山县任副县长，兼任安达公司董事长等职务影响力，实际左右了纸厂村扶贫工程项目的发包及工程款的拨付，并伙同实际施工人王青山，以虚增纸厂村扶贫工程项目工程量的手段，骗取扶贫资金587.329336万元，并将前述资金占为己有，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。钟昌文在任龙山县副县长、凤凰县德榜村扶贫工作组组长、州红十字会常务副会长期间，利用分管建设、交通等系统，主抓扶贫驻点村基础设施建设，负责武陵山医养健康中心项目的职务便利，积极为彭某6、王青山、党某1谋取工程项目，多次索取上述人员财物共计172.39502万元，数额巨大，并具有其他特别严重情节，其行为构成受贿罪。钟昌文犯贪污罪、受贿罪，应依法实行数罪并罚。在共同贪污过程中，钟昌文起决定作用，是主犯。钟昌文贪污的工程款系扶贫资金，且拒不退赃，依法从重处罚。钟昌文所收受的贿赂均系索贿，且拒不退赃，依法从重处罚。判决：一、被告人钟昌文犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币八十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五十万元，决定合并执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一百三十万元。二、贪污犯罪尚未退缴的违法所得人民币587.329336万元，受贿犯罪尚未退缴违法所得172.39502万元，继续予以追缴。上诉人钟昌文及其辩护人提出：一、一审认定钟昌文犯贪污罪的证据不足；二、湖南省天平司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不能作为证据使用；三、钟昌文不构成索贿；四、一审认定钟昌文收受王青山46.5万元，数额认定错误，钟昌文只收到王青山的42.5万元且其中的20万元是湘西州红十字会向王青山的借款，其收受彭某6的40.89502万元是合伙做生意的利润分配，收受党某1的85万元是向党某1借款；五、钟昌文有坦白情节。经审理查明：一审认定钟昌文犯贪污罪、受贿罪的主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人钟昌文身为国家工作人员，利用担任湘西州农机局驻龙山县农车乡纸厂村扶贫工作组组长，主管纸厂村扶贫工作的职务便利，伙同王青山以虚增纸厂村扶贫工程项目工程量的手段，贪污扶贫资金587.329336万元，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。上诉人钟昌文身为国家工作人员，利用担任龙山县副县长，分管建设、交通等系统的职务便利，索取彭某640.89502万元，为彭某6谋取利益；利用担任湘西州红十字会驻凤凰县禾库镇德榜村扶贫工作组组长，主管扶贫驻点村基础设施建设的职务便利，索取王青山46.5万元，为王青山谋取利益；利用担任湘西州红十字会常务副会长，负责武陵山医养健康中心项目的职务便利，索取党某185万元，为党某1谋取利益，共计索取他人财物172.39502万元，并具有多次索贿等特别严重情节，其行为构成受贿罪。钟昌文的犯罪所得，应当依法追缴，上缴国库。钟昌文一人犯数罪，应当数罪并罚。在贪污共同犯罪中，钟昌文起主要作用，系主犯。上诉人钟昌文及其辩护人提出“一审认定钟昌文犯贪污罪的证据不足；湖南省天平司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不能作为证据使用；钟昌文不构成索贿；一审认定钟昌文收受王青山46.5万元，数额认定错误，钟昌文只收到王青山的42.5万元且其中的20万元是湘西州红十字会向王青山的借款，其收受彭某6的40.89502万元是合伙做生意的利润分配，收受党某1的85万元是向党某1借款；钟昌文有坦白情节”。经查，钟昌文明知王青山实际完成的工程量小于合同约定的工程量，仍安排王青山找人制作虚假的建设工程造价咨询报告，以虚增工程量的方式骗取国家资金587.329336万元占为已有，其行为构成贪污罪，以上事实有钟昌文、王青山的供述，证人陈某、刘某2的证言，建设工程造价咨询报告、司法鉴定意见书证明，证据确实、充分，足以认定；湖南省天平司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》系具有法定鉴定资质的鉴定机构根据法定程序依法作出，经一审举证、质证后查证属实，应当依法作为证据使用；钟昌文在侦查机关的供述与王青山、彭某6、党某1的供述能互相印证，证明钟昌文向王青山索贿46.5万元，向彭某6索贿40.89502万元，向党某1索贿85万元的事实，现钟昌文翻供称不构成索贿，只收到王青山的42.5万元，收受彭某6的40.89502万元是合伙做生意的利润分配，收受党某1的85万元是向党某1借款，不能做出合理解释，且与本案其他证据矛盾，不予采信，钟昌文出于受贿故意向王青山索贿46.5万元后钱款的用途不影响受贿罪的成立；钟昌文虽在侦查机关如实供述了贪污、受贿的主要犯罪事实，但在一审庭审时翻供，拒不承认贪污、受贿的犯罪事实，不属如实供述自己的罪行，不是坦白。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审认定的主要事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鲁勤练审判员  张小椎审判员  杨向路二〇二〇年六月十六日书记员  傅炜翔附适用的法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。