江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1396号上诉人（原审第三人）：周晓燕，女，1982年7月23日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人:李凯，北京市京师(无锡)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐亚芬，女，1976年7月5日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：唐韵，江苏英特东华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐锡丰，男，1978年4月10日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：徐建荣，江苏天蝶律师事务所律师。上诉人周晓燕因与被上诉人徐亚芬、徐锡丰合伙纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初11209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周晓燕上诉请求：撤销原判，依法改判驳回徐亚芬的一审诉请。事实和理由：1.《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。可见，认定个人合伙的基本条件是有合伙协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。具体到本案中，徐亚芬和徐锡丰没有书面合伙协议，也没有经过工商行政管理部门核准登记，本案应当适用《民通意见》第50条规定来认定是否存在个人合伙关系，一审法院仅适用《民法通则》第三十条规定予以判决，属于适用法律错误。2.事实认定方面，徐亚芬和徐锡丰不能满足《民通意见》第50条规定的个人合伙的基本条件。（1）第一个要件“具备合伙的其他条件”，即合伙人共同出资、共同经营、共担风险、共享利润。本案中，徐亚芬与徐锡丰是亲姐弟关系，出庭作证的荣某是两者的母亲，当事人陈述和证人证言的证明力存在天然的瑕疵。结合本案一审起诉的时间是在徐锡丰和周晓燕离婚诉讼期间，周晓燕有理由怀疑本案涉嫌虚假诉讼，目的是为了侵占周晓燕的合法财产。（2）第二个要件“有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”。一审中，徐亚芬仅提供刘甫生、汪扬、卢正元的书面证言，但证人未出庭作证，无法确定其身份是否与徐亚芬之间存在利害关系，且书面证言均为格式文本，更重要的是证明内容并不包含徐亚芬与徐锡丰存在口头协议这一事实。被上诉人徐亚芬二审辩称：合伙协议可以是口头的，也可以是书面的，本案中徐亚芬与徐锡丰形成的是口头合伙协议，除了周晓燕以外其他当事人均予以确认，一审法院根据该口头协议认定二者之间存在合伙关系并无不当。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人徐锡丰二审辩称：1.无锡市赋康保健品经营部（以下简称赋康经营部）早在徐锡丰与周晓燕结婚前就已经成立，周晓燕也认可徐锡丰父母出资了一大笔钱，结合徐锡丰自身的情况，赋康经营部成立之时其刚刚大学毕业，不可能有那么多钱投资，一审中荣某也出庭证明了实际出资情况。2.徐亚芬一直在赋康经营部工作，虽然与徐锡丰的工作侧重点不同，但共同劳动、共同经营的事实存在，周边邻居也都知晓，这是无法编造的。请求驳回上诉，维持原判。徐亚芬向一审法院起诉请求：确认其与徐锡丰就赋康经营部存在合伙关系。事实与理由：其与徐锡丰系姐弟关系。2000年因其身患重度残疾，徐锡丰刚从学校毕业，其父母为了其与徐锡丰的生活工作考虑，由其父母出资25万元，由其出资10万元，由徐锡丰出资1万元，在2001年12月12日注册成立了个体工商户赋康经营部，徐锡丰为经营者。其因身体残疾，故收入都以现金方式存放在家中，10万元出资款亦以现金方式支付。双方约定，父母的出资作为对双方的赠与，其、徐锡丰对赋康经营部各享有50%的份额，经营利润也由双方各半享有。其、徐锡丰及父母四人均在赋康经营部中工作，由徐锡丰负责对外经营，其负责药材的切片、磨粉、归类整理、送货并出借款项给经营部用于资金周转。目前赋康经营部尚结欠其45万元未归还。徐锡丰一审辩称：其于1998年毕业后在其舅舅开的药店打工，徐亚芬当时在动漫公司工作，身体有残疾，于是父母提议开一家保健品店，一家人一起做，这样既能解决其就业问题，又能给姐弟俩保障。因为经营参茸保健品需要前期投资金额较大且没有店面，当时其作为一个刚毕业的大学生并没有积蓄，所以出资情况确实如徐亚芬所述。保健品店在1999年就已经开张，但因检查不严，故未办理工商执照。2001年工商部门来检查要求办理工商执照，且其作为待业青年当时可以享受3年免税的政策，故由其办理了赋康经营部的个体户工商登记，并由其作为经营者，但实际上经营部的出资并不是其一个人出资的，其也不可能有这么多钱来开店，故其认为赋康经营部确实是其及徐亚芬合伙经营，只不过分工不同，徐亚芬主要负责后勤、店内事务，其负责对外洽谈。周晓燕一审述称：其于2003年底、2004年初与徐锡丰相识，于2005年登记结婚，其不清楚赋康经营部成立时的出资情况，只知道是2001年注册成立的，在谈恋爱时徐锡丰曾提及父母出了一笔钱，但具体金额记不清了。其认为徐亚芬、徐锡丰没有合伙协议，也没有无利害关系的两名证人予以证明，徐亚芬也未举证证明出资情况，且其与徐锡丰已就离婚事宜诉至梁溪法院，对共同财产及本案所涉的赋康经营部存在争议，故不能仅以徐锡丰的认可和徐亚芬、徐锡丰的陈述作为依据认定双方有合伙关系。其认为徐亚芬、徐锡丰不存在合伙关系。一审法院认定事实如下：徐如虎、荣某系夫妻关系，育有一女徐亚芬、一子徐锡丰。2001年12月12日，赋康经营部成立，资金数额2万元，经营者为徐锡丰，经济性质个体工商户。2004年9月27日，徐亚芬被评定为听力一级残疾。2005年1月18日，徐锡丰与周晓燕登记结婚。上述事实有户籍证明、工商登记资料、残疾评定表、结婚证及当事人陈述等证据在卷佐证。徐亚芬为证明其主张，提供证据如下：1.2019年10月7日其与徐锡丰的谈话录音一份及相应的文字整理资料一份，徐锡丰称“钱大部分是我爸妈出的，出了有25万元，我姐姐也出了10万元”，“爸妈开店时给我们姐弟两个人的，说好是一人一半”，“一家人我爸妈，我姐，我都是在店里做的”，“谁要用多少，就从店里直接拿的，我妈都做好账的，在拿钱的总账上我和姐姐保证差不多就好了，不是每次一半一半分的”等内容，证明其与徐锡丰系合伙经营赋康经营部。2.荣某书写的便条若干，分别载明2010年补徐锡丰结婚5万，买新房200万，商铺广益哥伦布31.5万，徐亚芬结婚3万等内容，徐亚芬2012年买房子85万等内容，2015年锡丰锡梅花园310万，欧风街45万，唐巷9号270万等内容。上述便条系荣某记载的利润分配情况，因为本应由其及徐锡丰各半分配，但实际上徐锡丰获得多，其获得少，故荣某做了记载，以免今后其获得多的时候徐锡丰提异议。3.荣某书写的便条若干，分别载明另有原来25万，2015年4月6万等内容，2018年1月3日10万元等内容，2018年借亚芬10万，3月10日借20万亚芬，5月25日借亚芬5万等内容，借亚芬2019年5月29日5万等内容，15年9月30日5万芬，15年9月29日5万锡丰，15年9月18日12万锡丰，15年11月14日5万芬等内容。15年的记载内容证明徐锡丰在经营过程中向其借款，截止15年4月欠其31万，但已经还清，18年至今的借款45万元，尚未归还，上述便条证明其参与了赋康经营部的日常经营并提供了资金便利。4.赋康经营部的邻居刘甫生、汪杨及同行卢正元出具的证明，载明位于新吴区亭子桥中心小学附近的赋康参茸行已在此附近开店约有十余年了，该店一直是徐如虎、荣某一家四口共同经营的，四人均长期在店铺经营管理等内容。经质证，徐锡丰称，对上述证据均无异议，但其与徐亚芬的分配情况不能以上述便条为准，其购买的房屋虽有贷款，但该贷款亦由赋康经营部的资金归还，故作为其分配金额并无不当。周晓燕称，1.徐亚芬、徐锡丰在2019年10月6日通过微信通知其到场，但没有说明原因，其反复追问也没有答案，且其与徐锡丰正在离婚，故未到场，其对录音内容真实性不予认可；2.徐亚芬未能证明便条的书写人、书写时间，亦未提供证据证明出借款项情况，且载明徐锡丰购买房屋的金额中未标明尚存在贷款，故其不予认可；3.三份证明未证明赋康参茸行与赋康经营部是否同一主体，亦未证明徐如虎、荣某一家四口是指徐如虎、荣某、周晓燕和徐锡丰，还是指徐如虎、荣某、徐亚芬和徐锡丰，也未证明出具人的身份情况，故其不予认可。诉讼中，徐亚芬申请证人荣某到庭作证。荣某称，赋康经营部是1999年开的，2001年办理了工商登记，经营部成立时，其与徐如虎出资25万元左右，该出资是给经营部用于经营的；徐亚芬16岁开始就已经先后在中天公司及动画公司工作且当时尚未结婚，故工资交其保管，在经营部成立时一并拿出来约10万元，徐亚芬因动画公司的工作上晚班多，所以白天也在经营部工作，徐锡丰也出资了几万元，单凭徐锡丰的出资是不够开经营部的；因其只有徐亚芬、徐锡丰两名子女，故经营部成立时大家说好不管出资情况，利润由徐亚芬、徐锡丰一人一半，其及徐如虎只要拿点生活费就好了，因利润分配系徐亚芬、徐锡丰的事情，其没有必要告诉包括周晓燕在内的其他人；经营部由其、徐如虎、徐亚芬、徐锡丰共同经营，徐锡丰负责外出进货和送货，徐亚芬负责送货和店里切片、打粉，其及徐如虎在店里看店。经质证，徐亚芬、徐锡丰对证人证言无异议，周晓燕认为荣某所说的出资情况没有证据可以证明，陈述徐亚芬连续工作也不符合常理，不能证明徐亚芬的主张。周晓燕为证明其主张，提供证据如下：1.2019年10月6日其和徐锡丰、徐亚芬的微信聊天内容，证明徐锡丰、徐亚芬在微信聊天中始终没有说明要求其过去洽谈的事宜，其因与徐锡丰正在离婚，故未到场。2.其与徐亚芬的前夫李琪民的微信聊天记录，其询问“离婚前徐亚芬有没有说过占我们赋康保健品50%的股份”，李琪民称“没有”。证明李琪民都不知晓合伙事宜。3.2019年4月18日其与徐亚芬的微信聊天记录，徐亚芬询问“珍珠粉多少钱”“给方便门诊的”，证明徐亚芬在赋康经营部并不了解产品的价格，不存在合伙关系，更不存在共同经营。4.2019年8月28日，在梁溪法院其与徐锡丰离婚案件的质证笔录中，载明“原代：这家店是婚前由原告父母及姐姐各出15万元，原告出1万元在原告中专毕业2年设立的个体工商户”等内容，与本案中徐亚芬、徐锡丰主张的父母出资25万元，徐亚芬出资10万元不一致。5.个人最高额综合授信合同1份、个人额度借款合同1份、个人最高额抵押合同1份、共同还款承诺书1份以及购销合同2份，证明徐锡丰用夫妻共同财产金科东方水榭30-102房屋一套向银行申请抵押贷款用于赋康经营部的资金周转，其也对借款承担共同还款责任，但从未要求徐亚芬承担还款责任，故徐亚芬并非合伙人。6.提供徐锡丰与案外人的聊天记录以及银行放贷通知单，证明徐锡丰在已经向其提出离婚的情况下仍然向银行贷款200万元，其目的是为了增加共同债务，与本案的目的是相同的。经质证，徐亚芬称，1.其与徐锡丰对话录音前为本案事宜联系了徐锡丰、周晓燕，但周晓燕没有来；2.其曾向李琪民提及合伙开店事宜，但从未谈及份额，故李琪民称不知道占50%股份是正常的；3.给方便门诊的珍珠粉价格是有变化的，以前是20，现在是25，发微信问周晓燕价格是为了填写送货单；4.笔录中的出资情况是徐锡丰的代理人阐述的，现在其陈述的出资情况是徐锡丰本人阐述的，应当以本人阐述为准；5.赋康经营部有大量的资产登记于徐锡丰夫妻名下，故由徐锡丰以该部分资产进行抵押贷款合情合理，其也长期多次向经营部出借款项，经营部尚结欠其45万元的借款未能清偿，其也承担经营部的经营风险；6.徐锡丰与案外人的聊天与本案无关。徐锡丰称，1.因赋康经营部成立于其与周晓燕结识之前，故其与徐亚芬洽谈的店内的事情本与周晓燕无关，其通知她就是因为离婚期间比较敏感，免得周晓燕认为其在计划一些不正当事情，但并不是代表周晓燕对于保健品店有处分权和所有权；2.李琪民称不知道占50%的股份，并不代表此事并非事实，其亦曾告诉周晓燕此事；3.徐亚芬向周晓燕询问价格，本身就证明徐亚芬参与了经营；4.其在笔录中清楚陈述了其个人出资为1万元，笔录还载明“被：原被告谈恋爱时，原告说保健品店其父母出了10万元，姐姐是残疾人，没有出钱”等内容，可以证明周晓燕一开始就知道经营部并非其个人出资经营；5.其用经营部的收益购买了金科东方水榭的房产，故出于银行贷款的需要将该房屋作为抵押很正常；6.其因贷款要求周晓燕签字在先，其起诉离婚在后，其并非转移财产。一审法院认为：徐亚芬、徐锡丰对存在合伙关系均无异议，周晓燕虽有异议但对赋康经营部成立时的出资情况并不知情；徐亚芬主张徐如虎、荣某在赋康经营部成立时的出资金额系对其与徐锡丰的赠与，有周晓燕陈述在恋爱时徐锡丰曾称徐如虎、荣某对赋康经营部出资及荣某到庭陈述出资用于赋康经营部，赋康经营部利润由徐亚芬、徐锡丰一人一半为证，结合徐如虎、荣某、徐亚芬和徐锡丰长期在赋康经营部工作的情况，法院对徐亚芬主张赋康经营部由其及徐锡丰合伙经营予以支持。综上，依照《民法通则》第三十条之规定，一审法院判决确认徐亚芬与徐锡丰就赋康经营部存在合伙关系。一审案件受理费80元（已减半收取），由徐锡丰负担，该款已由徐亚芬预交，徐锡丰应于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给徐亚芬。二审中，各方均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中，周晓燕称：徐亚芬大概是04、05年左右离开动画公司到赋康经营部来帮忙的，负责向固定客户送货，荣某负责整理仓库，徐如虎负责烧烧饭、打打粉，徐锡丰负责进货出货和招待客户，其负责做账；其与徐锡丰谈恋爱时，店里雇了两个员工，结婚后店里就只有徐如虎、荣某、徐亚芬、徐锡丰和其五个人，除了其以外，其他四个人的收入来源只有这家店，徐锡丰喜欢投资可能会有点收益，全家的生活开支也是来源于这家店；赋康经营部的收入都是徐锡丰拿走的，一开始是现金，最近两年通过微信、支付宝等打到徐锡丰账户上，徐锡丰有一张农行卡是和赋康经营部绑定的，但这张卡除了涉及经营部的业务外，也有个人理财、消费等往来；其认为结婚前赋康经营部是徐锡丰的，结婚后是徐锡丰和其两个人共有的，这个店开这么成功，其也是有付出的，其对赋康经营部有很重要的作用；徐亚芬根本就不知道店里一年的收益是多少，所以她也不会提出来要分割，她对店里的情况一无所知，其和徐锡丰买房从来不用通知徐亚芬，所以其一直认为这个店就是其夫妻俩的；荣某对赋康经营部的出资是作为对徐锡丰的赠与，荣某说赠与给徐锡丰和徐亚芬两个人是一审时才提出来的，又正值其与徐锡丰离婚诉讼期间，其对真实性表示怀疑。上述事实有当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。达成书面协议并非成立个人合伙的必要条件，现实中有很多个人合伙均是口头协议。《民通意见》第50条关于只有口头协议时如何认定存在个人合伙关系的规定一般适用于合伙人对合伙关系存在争议的情形，且该规定并非唯一的认定合伙关系成立的规则。本案中，徐锡丰和徐亚芬对双方在赋康经营部存在个人合伙关系的事实均无异议，二者的父母徐如虎、荣某作为赋康经营部的主要出资人亦无异议。周晓燕认为徐锡丰和徐亚芬不存合伙关系，并认为徐锡丰、徐亚芬、徐如虎、荣某之间恶意串通损害其财产权益，本院认为该主张不成立，理由如下：1.周晓燕与徐锡丰2005年登记结婚，赋康经营部早在2001年就注册成立了；2.周晓燕对徐如虎、荣某的出资予以认可，荣某在一审中也表示不管出资情况如何，赋康经营部的利润由徐亚芬、徐锡丰分配；3.事实上，徐亚芬也参与了赋康经营部的日常经营，根据周晓燕的陈述徐亚芬主要从事向固定客户送货的工作；4.虽周晓燕认为徐亚芬只是帮忙性质，但徐如虎、荣某、徐亚芬、徐锡丰均无其他工作，赋康经营部是其四人唯一的生活来源；5.根据荣某书写的便条和周晓燕的陈述，徐亚芬的购房资金也是来源于赋康经营部的收益，说明利润虽非按1:1的比例在徐锡丰和徐亚芬之间分配，但徐亚芬也分配到了部分利润；6.周晓燕对赋康经营部成立时的出资情况和约定并不清楚，其仅以本案诉讼发生在其与徐锡丰离婚诉讼期间为由怀疑徐锡丰、徐亚芬、徐如虎、荣某之间恶意串通，缺乏事实和法律依据。综上，一审法院认定徐锡丰与徐亚芬合伙经营赋康经营部并无不当，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人周晓燕负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年六月十七日书记员  窦 玥