江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终386号上诉人（原审原告）：徐志华，男，1971年9月6日生，汉族，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：严洪波，江西鑫淼犇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：欧阳爱生，男，1967年11月26日生，汉族，住分宜县。委托诉讼代理人：黄勇，江西鑫淼犇律师事务所律师。原审第三人：唐电建设有限公司，住所地：江苏省溧阳市昆仑街道金港路118号8幢。法定代表人：史锋，该公司执行董事兼总经理。上诉人徐志华因与上诉人欧阳爱生、原审第三人唐电建设有限公司(以下简称唐电公司)承揽合同纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2020）赣0521民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐志华及其委托诉讼代理人严洪波，上诉人欧阳爱生的委托诉讼代理人黄勇到庭参加诉讼。原审第三人唐电公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐志华上诉请求：1、该判欧阳爱生在一审判决支付46.35万元基础上还应再支付徐志华22.5万元；2、一、二审诉讼费由欧阳爱生承担。事实和理由：一、徐志华与欧阳爱生在2018年6月30日结算时未对双方有争议的20万元进行处理。二、廖庆榆的借款5万元，系合伙借款，该借款欧阳爱生应承担2.5万元。欧阳爱生辩称，徐志华的上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。欧阳爱生上诉请求：1、撤销一审判决，驳回徐志华一审诉请；2、一、二审诉讼费由徐志华承担。事实和理由：一审认定事实错误。2018年6月30日结算单，是在合伙项目完工后，双方进行的合伙账目清算，其中就载明了要付的设备、瓷瓶、导线等款项，同时，该工程项目是唐电公司发包给欧阳爱生的，唐电公司尚有354万元工程款没有支付，徐志华对此是明知的。双方的合伙存在应收款即唐电公司拖欠的工程款没有实现，一审在合伙债权没有实现的情况下，要求欧阳爱生支付合伙财产，违背了合伙共负盈亏、共担风险原则。徐志华辩称，欧阳爱生尚有354万元工程款未结算，这和双方内部合伙是没有关系的。徐志华没有参与唐电公司第一手承包。唐电公司未到庭亦未提交陈述意见。徐志华向一审法院起诉请求：1.判令欧阳爱生支付徐志华剩余工程款1482730元；2.本案诉讼费、保全费由欧阳爱生承担。一审法院认定事实：2015年徐志华、欧阳爱生合伙承包了萍乡莲花光伏发电升压站和高压外线工程。2015年5月6日，案外人钟博向徐志华妻子谢丹丹转账20万元。2015年8月1日徐志华与案外人何晓波签订升压站电气安装工程分包协议，约定合同总价为84万元。2015年8月5日河北玖鑫电气设备有限公司与新余志华特钢有限公司签订购销合同，订购合伙工程所需价值37.05万元设备材料。2015年9月1日，大连北方避雷器有限公司与徐志华签订定作合同，订购了13800元合伙工程所需设备材料。2015年9月6日南京斯坦尔康科技有限公司与新余志华特钢有限公司签订购销合同，订购合伙工程所需价值47万元设备材料。2015年10月27日，徐志华通过案外人廖庆榆向欧阳爱生转账50000元。2016年欧阳爱生手写了一份付款明细。施工完成并经验收合格后，欧阳爱生支付了徐志华大部分工程款。2018年6月30日，经徐志华、欧阳爱生结算，结算单上载明徐志华应进外线工程款46.35万元，约定由欧阳爱生支付案外人邹工29万元。一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。本案的争议焦点为：1.徐志华增加诉请是否符合程序；2.徐志华、欧阳爱生的合伙财产是否清算完毕，徐志华的各项主张是否具有事实及法律依据。关于徐志华增加诉请是否符合程序的问题。最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知第三条第6点指出“当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件案由。”从该通知规定可以看出，并没有法律规定增加变更诉请后不能变更法律关系的，从减少当事人的诉累及避免浪费司法资源的原则出发，也不宜驳回徐志华起诉，让其重新提起诉讼，故对欧阳爱生辩称徐志华增加诉请后对最初的法律关系也进行了变更，法律关系的变更不是诉请的变更，不应当在案件中调整的辩论意见，法院不予采信。徐志华增加诉请不影响本案的审理。关于徐志华、欧阳爱生的合伙财产是否清算完毕及徐志华的各项主张是否具有事实及法律依据的问题。1.关于徐志华主张的39万元诉请部分，徐志华、欧阳爱生在结算单上的内部约定由欧阳爱生支付邹工29万元，徐志华述称与何晓波分包合同协议的工程合同总价为84万元，而结算单载明的74万元系计算错误，故向欧阳爱生主张支付39万元。法院认为，徐志华并未代欧阳爱生支付该款项，也并非该款项的债权人，不管应支付给案外人邹工的款项是29万元还是39万元，徐志华均无权向欧阳爱生主张。故对徐志华要求欧阳爱生支付39万元的该部分诉请，法院不予支持。2.关于徐志华主张要求欧阳爱生支付20万元的诉请部分，该款系案外人钟博转账支付给徐志华妻子的账户上，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人质询。”，欧阳爱生认为证人应当出庭作证，对案外人钟博的证言不予认可。法院认为，钟博未出庭作证，该证言不能作为本案事实认定的依据，即使其证言具备真实性，但徐志华并没有充足证据证实该笔转账就当然的导致欧阳爱生应支付给徐志华20万元，仅仅依据银行流水，且接收账款人亦不是徐志华本人，并不足以证实该款与本案的关联性。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，对徐志华要求欧阳爱生支付20万元的该部分诉请，法院不予支持。3.关于徐志华主张要求欧阳爱生承担2.5万元的还款责任的诉请部分。据查明的事实可知，虽然转账明细具有真实性，但徐志华、欧阳爱生合伙期间必然会发生各种账目往来，欧阳爱生辩称该款系徐志华的投入，已经用在工程上付了工资。法院认为，虽然转账明细具有真实性，但徐志华、欧阳爱生合伙期间必然会发生各种账目往来，徐志华、欧阳爱生都需要货币投入，仅凭转账明细不足以证明该款是合伙债务还是徐志华的合伙投入，故对徐志华要求欧阳爱生支付2.5万元的债务的该部分诉请，法院不予支持。4.关于徐志华主张欧阳爱生应承担40.423万元亏损的诉请部分。根据本案查明的事实可知，2015年8月5日河北玖鑫电气设备有限公司与新余志华特钢有限公司签订购销合同，订购合伙工程所需价值37.05万元设备材料。2015年9月6日南京斯坦尔康科技有限公司与新余志华特钢有限公司签订购销合同，订购合伙工程所需价值47万元设备材料。上述款项的债权人应为新余志华特钢有限公司，即使上述款项系徐志华、欧阳爱生合伙产生的债务，而徐志华仅是新余志华特钢有限公司法定代表人，根据法律规定，主张权利人也应为新余志华特钢有限公司，而非徐志华。关于徐志华手写的萍乡间隔费用明细中的其他费用，法院认为，上述明细均系徐志华自己手写，除13800元购买避雷针有定做合同，其他费用均没有证据证实，且徐志华自己陈述案外人钟博代付了120万元，其代付的款项所含名目不清，从现有证据法院亦无法查证，故对徐志华要求欧阳爱生承担40.423万元亏损的诉请，法院亦不能支持。徐志华、欧阳爱生于2018年6月30日对合伙财产进行了清算，徐志华主张的各项费用均系发生在上述结算日期之前，欧阳爱生对上述款项的另行计算均不予认可，徐志华、欧阳爱生双方均系具有完全民事行为能力人，其应当对自身的权利有足够的认知，徐志华签字认可了与欧阳爱生的合伙结算应进款，虽然徐志华主张应另行结算，但合伙期间账目往来众多，且徐志华主张的上述费用的账目往来均发生在结算前近三年前，在欧阳爱生并不认可徐志华主张另行计算的前提下，法院不宜否定双方结算的法律效力。欧阳爱生辩称在对外工程款尚未全部结算完毕前，其不应向徐志华支付合伙期间的结算分配款。法院认为，徐志华、欧阳爱生双方于2018年6月30日出具的结算单可视为双方对合伙工程款的结算进行的内部约定，对双方均具有法律约束力，且结算单上并没有约定附条件或者附期限支付款项，根据我国合同法规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行，欧阳爱生以工程款尚未结算完毕为由不予支付徐志华应进款项的的抗辩理由不成立，法院对该辩论意见不予采信。综上，徐志华要求欧阳爱生支付46.35万元工程款的诉请符合事实及法律规定，法院予以支持，对超出部分的诉请，法院不予支持。第三人经法院合法传唤未到庭参加诉讼,视为其自动放弃诉讼权利，法院依法缺席判决。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、欧阳爱生于本判决生效之日起十日内支付徐志华应进工程款46.35万元；二、驳回徐志华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9072元（徐志华已预付），由欧阳爱生负担2850元，徐志华负担6222元。本院二审期间，欧阳爱生提供了江西省莲花县人民法院民事判决书一份，拟证明欧阳爱生与徐志华合伙项目的债权还没有实现。徐志华质证认为，该份判决书不属新证据，且与本案无关联。本院认为，上述证据，符合证据三性，本院予以认定。本院经审理查明，唐电公司承包建设中节能莲花县50兆瓦光伏电站项目，2015年将中节能莲花项目部分工程分包至欧阳爱生负责实施。2020年2月27日，江西省莲花县人民法院作出（2019）赣0321民初601号民事判决书，确认唐电公司尚欠欧阳爱生土建工程款、外线及对侧间隔工程款计354万元。上述款项，无证据证明唐电公司已支付给欧阳爱生。其余事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案属合伙协议纠纷。本案争议焦点为：一、欧阳爱生与徐志华在合伙期间的债权债务是否已经进行了清算？徐志华要求欧阳爱生支付68.85万元是否依法有据？二、一审判决欧阳爱生支付徐志华46.35万元工程款是否符合法律规定？关于焦点一。本院认为，徐志华主张的案外人钟博转款20万元及徐志华向廖庆榆的借款5万元为双方合伙期间未清算款项，因无欧阳爱生、徐志华双方签字认可，且徐志华无证据证实其与双方合伙存在关联性，故一审不予认定并无不当。又欧阳爱生、徐志华对双方以欧阳爱生名义合伙承包唐电公司的光伏发电升压站和高压外线工程无争议，欧阳爱生亦对双方2018年6月30日结算的徐志华应进该合伙外线工程款46.35万元予以认可，为此，本院依据查明的事实，从而认定欧阳爱生与徐志华合伙期间的债权债务已进行了清算。一审认定徐志华应进合伙外线工程款46.35万元于法有据，徐志华要求欧阳爱生支付68.85万元缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点二。本院认为，徐志华主张的应进合伙外线工程款46.35万元，是欧阳爱生与徐志华对唐电公司以欧阳爱生名义合伙承包工程中徐志华应进的份额。根据本院查明的事实，唐电公司尚欠欧阳爱生土建工程款、外线及对侧间隔工程款计354万元。在徐志华无证据证明欧阳爱生已取得双方合伙工程款情况下，双方又无约定在涉案合伙承包工程债权未实现的情况下由欧阳爱生支付给徐志华，为此，徐志华要求欧阳爱生先行垫付46.35万元工程款，是将合伙在外债权实现的风险转嫁由欧阳爱生一人承担，该意思表示违背了合伙经营的盈亏，由合伙人共享利益，共担风险的基本原则，于法无据。为此，一审判决欧阳爱生支付徐志华46.35万元工程款是适用法律错误，依法应予纠正。综上所述，欧阳爱生的上诉请求成立，予以支持。徐志华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销江西省分宜县人民法院（2020）赣0521民初132号民事判决；二、驳回徐志华的诉讼请求。一审案件受理费9072元，二审案件受理费12928元（其中：徐志华缴纳上诉费4675元；欧阳爱生缴纳上诉费8253元），合计案件受理费22000元，由徐志华负担。本判决为终审判决。审判长 张 葳审判员 赵素萍审判员 熊 剑二〇二〇年六月二十二日书记员 晏雪玲