湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终820号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，地址：天津自贸试验区（空港经济区）保航路1号航空产业支持中心645GG03房间。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：胡钊，公司员工。被上诉人（原审被告）：刘拔萃，男，1978年7月23日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区被上诉人（原审被告）岳阳飞鸿达销售有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区望岳路高家巷34号第五工程公司岳阳分公司院内。法定代表人：刘拔萃。上诉人创金天地投资有限公司（以下简称“创金投资公司”）因与被上诉人刘拔萃、岳阳飞鸿达汽车销售有限公司（以下简称“飞鸿达公司”）民间借贷纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6911号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人创金天地投资有限公司经本院传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。创金投资公司上诉请求：1、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6911号民事判决，发回重审或依法查明案件事实，改判支持上诉人的全部上诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认为上诉人以自己的名义向不特定的借款人发放贷款，该行为构成国务院规定的非法金融业务活动，认定合同无效不当。P2P平台是随机产生出借人并撮合出借人和借款人形成合同关系，平台收取居间服务费，被上诉人是自愿向平台方进行借款业务，每出借一笔资金，大概率会形成若干个借款人的情形，不存在向不特定人发放贷款的问题。2、一审本金数额认定有问题。上诉人向出借人合计借款108000元，轻易科技一次性收取服务费5400元，河北汇通非融资性担保有限公司对被上诉人的履约情况进行监督并一次性收取审查监督金10800元，上诉人受让了债权108000元，本案本金应认定为108000元。3、一审认定主合同无效，只要担保人承担三分之一的责任是错误的。《借款服务合同》及《借款及担保协议》均是各方当事人真实意思表示，主债权有效成立，且上诉人受让债权合法有效，依法通知了被上诉人，担保人向出借人及债权人出具了《担保函》承担连带担保责任，该担保合同依法有效，一审判决错误。创金投资公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告刘拔萃偿还垫付款本金108000元及利息4590元，并支付自2018年9月18日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的延迟履行违约金；2、被告飞鸿达公司对上述债务承担连带偿还责任；3、诉讼费用由二被告承担。事实与理由：被告刘拔萃通过轻易贷网络中介平台共向原告借款108000元，约定借款期限均为180天，利率4.25%，飞鸿达公司承诺为上述借款承担连带保证责任。借款到期后，二被告未按约定还款。一审法院认定事实如下：2016年3月7日，借款人刘拔萃与原告签订《借款服务合同》，与被告飞鸿达公司、刘拔萃签订《借款及担保协议》等，通过轻易科技有限公司创建并运营的网络服务平台“轻易贷”注册成为垫付宝和创金天地会员，注册手机号码为185××××3392，与出借人创金投资公司签订了《借款及担保协议》，该协议约定：1、借款利率为4.25%／180天，折合借款年利率约为8.62%，借款期限为180天；2、支付借款的方式由出借人将借款金额支付到借款人在垫付宝网络平台的垫付卡账户中；3、借款人未按时足额偿还出借人的借款，借款人需向出借人一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且借款人在未还清借款之前，每逾期一日按照欠款额的1‰向出借人支付迟延履行违约金。被告飞鸿达公司在担保函上盖章或签名，自愿对刘拔萃支付给垫付卡号中借款本金及借款而产生的利息、违约金及催缴欠款可能发生的其他费用承担连带保证责任。上述《借款及担保协议》未载明借款金额，原告陈述借款金额以实际到被告飞鸿达公司垫付卡账户的金额为准。同日，被告飞鸿达公司与垫富宝投资有限公司签订《垫付宝领用合约》，在轻易贷网站用手机130××××9398号手机注册为垫付宝会员。2017年2月12日，被告飞鸿达公司通过垫付宝向会员收款方丁福英支付垫付款100000元，因垫付期限届满后被告飞鸿达公司未完全清偿，被告飞鸿达公司于2017年3月17日向原告创金天地公司确认尚欠垫付宝垫付款89950.42元，向原告借款100000元用于清偿原欠款，原告于2017年3月23日向被告飞鸿达公司垫付宝支付100000元用于清偿上述欠款本金及违约金。2017年9月27日，因被告飞鸿达公司未在六个月还款期内清偿，被告刘拔萃向原告出具合同号为运营贷一11124借款确认书，确认欠款本金92140.93元、利息4250元、各项违约金10797.12元合计107188.05元，并在偿还本金3000元、利息4250元及违约金3480元后，原告在减免违约金7317.12元后被告尚欠89140.93元，被告刘拔萃重新借款100000元用于清偿上述借款，多余部分原告未支付实际充抵服务费用及履约保证金，未向被告支付或转账借款。2018年3月15日，被告刘拔萃再次与原告签订借款确认书，重新借款108000元用于清偿上述欠款本息。一审法院认为，被告飞鸿达公司、刘拔萃通过网络平台向原告借款抵偿其垫付宝账户欠款，有《借款及担保协议》及交易明细佐证、被告在垫付宝消费记录证实，双方借贷关系成立。被告实际收到借款，有原告提供的被告在垫付宝消费记录、借款确认书证明借款用以清偿垫付宝垫付款本息，根据本案原告于2017年3月17第一次向被告支付垫付款本金89950.42元，后原告多次重新借款但未实际支付借款，本院可以认定最初实际支付借款本金为89950.42元。创金天地公司以自己的名义向不特定的借款人发放贷款，且有的借款初期出借人为不特定投资人，该行为构成国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;……(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现……”规定的非法金融业务活动。根据最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，本院认定创金天地公司与飞鸿达公司、刘拔萃签订的《借款及担保协议》无效。借款合同无效，原、被告在借款中亦具有过错，故被告应依法取得的借款本金应予以返还并支付按年利率6%计算的资金占用费。被告飞鸿达公司后于2017年9月27日实际还款10730元，除支付约定六个月借款期间按年利率6%计算的资金占用费2699元外，其余还款8031元抵扣后返还借款本金81919元，故被告现应返还本金81919元从2017年9月18日起计算至实际还款之日止按年利率6%计算资金占用利息。借款合同无效担保合同亦无效，被告飞鸿达公司经股东会决议签署担保函是其真实意思表示，该担保函承诺担保期间为直至借款还清日止，原告基于该担保行为信赖向被告刘拔萃发放借款，故被告飞鸿达公司的借款及担保过程中具有过错，应对上述本金及资金占用利息不能清偿部分三分之一承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条,《中华人民共和国担保法》第五条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第(五)项,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘拔萃于本判决生效后十日内向原告创金天地投资有限公司返还本金81919元，并按年利率6%的标准支付以本金81919元从2017年9月18日起至实际清偿之日止的资金占用利息；二、被告岳阳飞鸿达汽车销售有限公司对上述借款本金、资金占用利息不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审理查明，除对一审认定的创金天地投资公司为出借人的事实不予认定外，对一审查明的其余事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人创金天地投资有限公司主张本案的债权是否有合法的依据。根据《中华人民共和国合同法》第八十条之规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。本案中，创金天地投资有限公司取得对刘拔萃的债权，必须以创金天地投资有限公司从轻易贷平台上的投资人王先平、张东琨处取得的债权已发生法律效力为前提。创金天地投资有限公司提供的《债权转让协议》系格式文本，王先平、张东琨、刘拔萃及创金天地投资有限公司均未在协议上签名或盖章，现有证据不能证明创金天地投资有限公司合法拥有涉案债权。且创金天地投资有限公司二审不到庭参加诉讼，债务的真实性、合法性无法查实。综上，创金天地投资有限公司的诉讼请求不能予以支持，对其上诉请求亦不予支持。据此，按照《中华人民共和国合同法》第四十条、第七十九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《最高人民法院》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6911号民事判决；二、驳回上诉人创金天地投资有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1427元，二审案件受理费969元，共计2396元，由上诉人创金天地投资有限公司承担。本判决系终审判决。审判长 焦 蔚审判员 汤洪清审判员 冯 玲二〇二〇年六月十九日书记员 杨 媛