河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)豫01行终260号上诉人（原审原告）：成永，男，1971年1月12日出生，汉族，住郑州市金水区。委托代理人：张宇虹，女，1976年8月2日出生，汉族。委托代理人：高承才，北京市中创（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市金水区城市综合执法局，住所地郑州市金水区群办路6号。法定代表人：王延军，局长。委托代理人：徐继竟，该局工作人员。委托代理人：曹广要，河南亚太人律师事务所律师。上诉人成永因与被上诉人郑州市金水区城市综合执法局限期拆除决定一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人成永的委托代理人张宇虹、高承才,被上诉人郑州市金水区城市综合执法局的委托代理人徐继竟、曹广要到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成永上诉请求：1、依法撤销一审行政判决；2、依法撤销郑州市金水区城市综合执法局限期拆除决定书（金综执法限拆字[2019]第8号）；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实。上诉人系郑州市金水区柳林村村民，2007年1月（9月建成）上诉人在其宅基地上建设楼房（主体面积）1344.77平方米，总面积1472.37平方米。2016年，郑州市金水区政府在没有立项、规划的情况下对柳林村进行城中村拆迁改造，上诉人的房屋在拆迁改造范围内。因金水区政府的派出机构金水区柳林村拆迁指挥部（以下简称指挥部）未履行拆迁改造的法定程序，上诉人未与其签订拆迁补偿安置协议。在指挥部对上诉人的房屋强拆不能的情况下，2019年10月，被上诉人郑州市金水区城市综合执法局以上诉人的房屋系违法建筑为由，向上诉人下达了限期拆除决定书。2007年9月上诉人房屋建成入住。况且，上诉人房屋系《中华人民共和国城乡规划法》实施前建造，被上诉人在未履行违法认定和依法调查的情况作出的行政处罚决定书于法无据，应当依法撤销。原审判决混淆是非，适用法律明显错误，应当依法撤销。二、原审判决认定事实不清。上诉人提供的证据《金水区城中村暂住人口登记簿》、《住房须知》已经充分证明上诉人的房屋于2007年10月已有租户登记入住，2007年11月政府机关颁发的《住房须知》已装订在上诉人的房屋内，以上证据已充分证明上诉人的房屋于2007年10月前已建成入住。庭审中被上诉人的证人都没有出庭作证，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第（八）项，出庭证人的证言优于未出庭作证的证人证言。上诉人的证人在庭审中的证言进一步证明了上诉人房屋于2008年之前建成的事实。被上诉人提供的证据《郑州市金水区城市综合执法局案件立案审批表》同意立案时间是2019年7月4日、《郑州市金水区城市综合执法局案件调查终结报告》的时间也是2019年7月4日、《郑州市金水区城市综合执法局行政处罚告知审批表》对当事人作出限期拆除的处罚意见仍是2019年7月4日。被上诉人提供的以上证据已充分证明了被上诉人违法行政的事实，原审法院竟对被上诉人如此违法行为视而不见。三、原审判决适用法律明显错误。2007年，上诉人在金水区柳林村原有宅基地上建房，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市规定”。而《河南省实施办法》于2010年12月1日开始实施。即便是上诉人于2010年12月1日前在其宅基地上建房未取得规划许可证也不属于违章建设。况且，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定对未取得许可证的违章建筑的认定和处罚决定权是县级以上地方人民政府的城乡规划主管部门而不是郑州市金水区城市综合执法局。所以原审法院适用法律明显错误。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定城乡控制性详细规划是申请建设工程规划许可证的前提条件，被上诉人没有上诉人建房时城乡规划部门制定的控制性详细规划，上诉人在建房时也就无法申请规划许可证。被上诉人在一审中提供了柳林村城中村改造2019年1月31日批复的控制性详细规划进一步证明了上诉人于2007年建房时，当时的城乡规划部门就没有制定控制性详细规划。先有控制性详细规划才能据此申请建设工程规划许可证。上诉人的房屋于2007年建成在先，2019年1月31日批复的控制性详细规划在后，原审法院本末倒置竟然得出2007年的建设不同于2019年的规划，因无法采取改正措施，所以决定限期拆除违法建筑程序合法的认定。郑州市金水区城市综合执法局辩称，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、答辩人具有相应的职权，是适格的执法主体。根据《中华人民共和国行政处罚法》第16条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。2018年12月1日号实施的郑州市城市管理综合执法办法（郑州市人民政府第228号令）第13条规定，市内五区城市综合执法部门行使下列事项的行使行政处罚权及相关行政强制措施。第二项，市区国有土地既有建筑物，既有建筑区和集体土地上违反城乡规划法律法规、规章的。故被上诉人是适格的执法主体。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人在一审庭审中提交的证据，金水区城中村暂住人口登记簿，系被答辩人单方制作，无法证明其真实性。住房须知、照片无法证明其来源和制作单位，不足以成为证明房屋建设时间的依据。其出庭作证的人员为同村的亲戚、未直接相邻的村民的证言，而且这些证言之间相互矛盾，也与被答辩人在执法过程中调取的证言不一致，基层组织工作人员的陈述更具有可信度和客观性。三、案涉房屋的违法状态一直持续。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在两年内未被发现，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。违法行为有连续或者持续状态的，从行为终了之日起计算。本案涉及的是规划内处罚，违法行为是指在没有办理规划许可证即可构成违法，而不是单指建造行为构成违法。只要违法行为人没有办理规划许可，违法行为就处于持续状态。案涉房屋自建设以来没有被其他部门查处并不代表其违法行为已经合法化了，所以说被答辩人作出限期拆除决定并无不当。成永向一审法院起诉请求：请求撤销被告作出的金综执法限拆字[2019]第8号限期拆除决定书。一审法院认定事实：原告系金水区柳林村村民。2018年12月10日郑州市金水区国基路街道办事处向被告举报辖区柳林村有村民房屋疑似违法建设。2018年12月20日被告执法人员在国基路办事处工作人员见证下，对原告位于柳林村257号的已建成房屋现状进行现场勘验、拍照，建筑物为砖混结构，主体八层，顶部有楼梯间，主体南侧有三层砖混一处。主体东西长12.36米，南北长13.6米，面积1344.77平方米。楼梯间东西长6.35米，南北长8.3米，面积52.7平方米；钢混部分东西长12.36米，南北长2.02米，面积74.9平方米，总建筑面积共计1472.37平方米。被告经向柳林村村支部、村委委员、相邻村民等调查，同时向郑州市金水区住房和城乡建设局、郑州市金水区国土资源局、郑州市自然资源和规划局、郑州市金水区保障性住房管理办公室协查后，经被告行政机关负责人审批，2019年7月4日被告对原告违法建设进行立案，2019年7月5日被告作出行政决定事先告知书、行政决定听证告知书，同时下达责令改正违法行为通知书。经集体讨论2019年10月16日被告作出金综执法限拆字[2019]第8号限期拆除决定书，认定原告2008年未取得建设工程规划许可证建设，建设时土地性质为集体土地。违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，决定限期拆除未取得建设工程规划许可证的建筑物。另查明：柳林村城中村改造一期控制性详细规划于2019年1月31日批复。一审法院认为：郑州市金水区城市综合执法局作为郑州市金水辖区集中行使涉及城乡建设领域城市管理综合执法的机关，具有作出本案行政决定的职权，其根据行政程序中对柳林村基层自治组织工作人员、相邻邻居的调查及相关主管部门核查，认定原告房屋2008年建成，建设时未办理规划许可手续，原告在行政程序中放弃陈述、申辩及听证权利，未依法提供证据，其在诉讼程序中提供的证人证言其可靠性低于基层自治组织工作人员，且原告提供的暂住人口登记簿、住房须知等系单方书写制作，均不能证明原告的主张。因原告的建筑物从建设时未取得合法规划许可手续，违法行为一直处于连续状态，现所在区域已纳入柳林村城中村改造范围，且与已经批复的柳林村城中村改造控制性详细规划不符，已无法采取改正措施，被告决定限期拆除违法建筑物，证据充分，程序合法，适用法律正确。涉及原告在柳林村城中村改造中村民拆迁补偿安置问题，原告可另行处理。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决如下：驳回原告成永的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据本案一审双方当事人提交的证据及一审法院认定的事实，结合被上诉人对上诉人二审提交证据的质证意见，本院经审查认为，上诉人二审提交的证据不能实现其证明目的，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《郑州市城市管理综合执法办法》（郑州市人民政府第228号令）的相关规定，郑州市金水区城市综合执法局作为郑州市金水辖区集中行使涉及城乡建设领域城市管理综合执法的机关，具有作出本案行政决定的职权。郑州市金水区城市综合执法局根据行政程序中对柳林村基层自治组织工作人员、相邻邻居的调查及相关主管部门核查，认定成永房屋2008年建成，建设时未办理规划许可手续。另外，成永在行政程序中放弃陈述、申辩及听证权利，未依法提供证据，其在诉讼程序中提供的证人证言其可靠性低于基层自治组织工作人员，且成永提供的暂住人口登记簿、住房须知等系单方书写制作，均不能证明成永的主张。因成永的建筑物从建设时未取得合法规划许可手续，违法行为一直处于连续状态，现所在区域已纳入柳林村城中村改造范围，且与已经批复的柳林村城中村改造控制性详细规划不符，已无法采取改正措施。综上，一审法院认定郑州市金水区城市综合执法局决定限期拆除违法建筑物，证据充分，程序合法，适用法律正确。经审查，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，成永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人成永负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇二〇年六月二十九日书记员  王玉霞