河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4097号上诉人（原审被告）：徐亚州。委托诉讼代理人：李磊，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：豆红印，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘东超。委托诉讼代理人：韩会婷，河南瀛豫律师事务所律师。原审第三人：王照强。原审第三人：李君。上诉人徐亚州因与被上诉人刘东超，原审第三人王照强、李君执行异议之诉纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初10786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐亚州上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回刘东超的一审诉讼请求。上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中刘东超提交的证据仅有房屋买卖合同及现金收据及部分银行流水。根据当前的支付习惯，涉及大额款项的支付需有相应银行转账凭证或取款凭证，而刘东超未提供充分证据证明已经实际支付全部款项，上诉人有理由怀疑系王照强恶意串通转移财产。即便刘东超满足异议复议规定第28条规定的前两个条件，但其未能满足后两个条件。理由如下：涉案房屋总价110万元，而刘东超仅支付了40万元，且该40万元中20万元仅有收据，没有银行转账凭证，也没有现金取款凭证，无法证明该20万元已实际支付。刘东超亦未将剩余房款交付执行。刘东超购买涉案房屋时，王照强尚未取得涉案房屋的不动产登记证书，至今王照强也未取得不动产登记证书，刘东超在签订房屋买卖合同时就可以预见到王照强向其办理房屋过户手续存在障碍。涉案房屋尚有按揭款未偿还完毕，在抵押权被涤除之前无法办理过户登记。刘东超与王照强约定合同期满两年后解除银行抵押，办理过户。刘东超应当预见到办理过户登记过程中存在的法律风险。刘东超对未办理过户登记存在过错。综上，刘东超对案涉房产不享有足以排除执行的权益。刘东超辩称：1、2018年2月26日，其通过中介与王照强签订合法有效的房屋买卖合同，支付了相应的中介佣金以及其他相关款项。一审中提交的证据能够证明刘东超的主张。执行法院张贴封条的时间是2019年9月30日。2、房屋买卖合同签订的当日就交付了房屋，在2018年3月28日经物业同意开始装修，三个月后入住，并办理了相关物业、水费、电费等相关过户手续。在案涉房屋被查封前已经实际合法占有房屋，居住时间已经长达一年半左右。3、刘东超已依据房屋买卖合同的约定支付40万元首付款，并从2018年2月开始依约向王照强按揭款账户偿还月供。4、案涉房屋所在小区，在双方签订房屋买卖合同时并未开始办理房产证，截至目前仍有大部分业主因银行贷款或其他客观原因暂时无法办理。在案涉房屋被查封前，相关产权证书并未颁发给王照强。不能办理过户手续的原因不在刘东超。综上，一审判决正确，应予维持。王照强陈述，其与刘东超之间的房屋买卖是真实的。刘东超向一审院起诉请求：停止对原告购买的位于房产的执行，并立即解除对该房产的查封。一审法院认定事实：该院在审理徐亚州与王照强、李君民间借贷纠纷一案中，曾依徐亚州申请，该院于2019年1月29日作出（2019）豫0122财保79号民事裁定，实际执行过程中对王照强名下位于房屋进行查封。2019年6月4日该院依法作出（2019）豫0122民初2313号民事判决，判决王照强、李君偿还徐亚州借款323,198元并支付自2018年4月23日起至实际给付之日止的利息，按年利率6%计算。在该案执行过程中，刘东超向该院提出书面异议，该院于2019年12月3日下发（2019）豫0122执异156号执行裁定书，裁定驳回刘东超的异议请求；刘东超遂向该院提起执行异议之诉。2018年2月26日，原告刘东超（乙方，买方）与第三人王照强（甲方，卖方）、案外人昊睿公司（丙方，居间方）签订《房屋买卖合同》一份，约定原告购买王照强位号房屋，房屋建筑面积132.3㎡，总价款为110万元，房屋首付款40万元整。双方另约定，由于甲方贷款未结清，乙方想满两年过户，甲方约定过户前至银行解押，故此产生的银行贷款利息约定如下：甲方承担2019年3月11日前产生的利息，乙方承担2019年3月12日（包含2019年3月12日）之后产生的利息。合同签订后当天，原告向王照强支付了部分首付款20万元，又于2018年3月10日以银行转账的方式向被告支付剩余首付款20万元，自2018年3月至2019年10月，原告每月均向王照强名下的银行账户转账支付相应款项，用于偿还房贷。另查明，该房屋于2018年2月26日交付给刘东超，刘东超现已装修入住。一审法院认为，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的。本案中，原告提供的证据能够证明，其与王照强在徐亚州就民间借贷纠纷提起诉讼前，已对涉案房产签订合法有效的房屋买卖合同，并与签订合同当天交付房屋，原告依约向王照强支付了首付款40万元和月供。双方签订房屋买卖合同时，虽然涉案房屋未办理过户登记，但双方的交易行为发生在法院将该房屋查封之前，原告已经实际占有并使用该房屋。原告的诉讼请求，有证据证明，于法有据，该院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：停止对原告刘东超购买的位号房屋的执行，解除对该房屋的查封措施。案件受理费14700元，由被告徐亚州负担。本院经审理查明：1、案涉房产目前登记在郑州港荣实业有限公司名下。2、2016年5月24日王照强办理了案涉房产的预售商品房买卖预告登记。2016年6月3日，中国工商银行股份有限公司办理了预售商品房抵押权预告登记，抵押金额67.80万元。3、2019年2月1日，一审法院依据（2019）豫0122财保79号裁定书查封了案涉房产。4、2016年5月26日，王照强作为借款人及抵押人，中国工商银行股份有限公司郑州商都路支行作为贷款人，开发商作为保证人签订《个人购房借款/担保合同》一份，约定王照强因购买案涉房产向中国工商银行股份有限公司郑州商都路支行申请贷款，金额为67.8万元，以案涉房产提供抵押。还款方式为等额本息，还款账，贷款账号。2018年2月27日刘东超开始代王照强偿还按揭款。其他事实与原审法院认定的事实基本一致。本院认为：《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，刘东超与王照强虽然在法院查封之前已经签订了房屋买卖合同，但在案涉房产存在抵押的情况下，双方在既未征得抵押权人同意又未涤除抵押权的情况下直接签订买卖合同，转让案涉房产，不符合上述法律规定。在双方签订买卖合同至案涉房产被查封将近一年的时间内，刘东超亦未及时、妥善解决房屋上的权利负担，抵押权至今未涤除。从双方的合同约定看，刘东超在签订房屋买卖合同时就已明确知晓案涉房产存在大额银行按揭款未清偿、王照强将收取的40万元首付款用于生意经营而非偿还按揭款、王照强尚未取得房屋产权证等相关情况，刘东超应当预见到交易中存在的风险。其在明知的情况下未及时、妥善处理房产的权利负担。甚至为了避税，对办理过户采取消极拖延的态度，约定待王照强房产证下发，房屋契税满两年后的前一个月清偿银行按揭、办理过户手续。因此，刘东超对不能办理过户手续具有过错。《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉理解与适用》一书中，对于不动产买受人对他人权利障碍的忽略以及消极不行使登记权利等，认定为系可以归责于买受人的原因未办理过户的情形。《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南?（二）》二、8（4）条款亦规定，案外人知道或者应当知道案涉房屋存在抵押等权利限制，案涉房屋无法办理过户登记的，原则上应认定系案外人自身原因未办理过户登记手续。另，刘东超尚有大部分房款未付，房屋交易过程并未完成。本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的可以排除执行的条件。刘东超对案涉房产不享有足以排除执行的权利。刘东超请求排除执行，本院不予支持。刘东超代王照强偿还的按揭款可从房屋的拍卖款中优先支付，该优先顺位是指优先于本案金钱债权，但其不能优先于银行的抵押权。根据刘东超的举证及本院向贷款银行核实的情况，本院对刘东超代偿的按揭款数额认定为78,165.54元。因王照强尾号为3848的按揭款还款账号在执行过程中被查封等原因，导致刘东超在2019年8月、9月、10月等个别月份转入该账户的款项未被贷款银行扣划，未被实际扣划的款项不能认定为代偿的按揭款。至于该部分款项应如何处理，不是执行异议之诉案件的审查范围，故在本案中不予处理。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初10786号民事判决；二、继续执行郑州港荣实业有限公司名下房屋；三、驳回刘东超的诉讼请求。一审案件受理费7,348元，由刘东超负担；二审案件受理费7,348元，由徐亚州负担。本判决为终审判决。审判长  鲁金焕审判员  钟晓奇审判员  徐国庆二〇二〇年六月三十日书记员  张 陆