浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终205号上诉人（原审原告、反诉被告）：义乌市金沐恒钿进出口有限公司，住所地浙江省义乌市稠城街道义驾山二街7号，统一社会信用代码：91330782MA29MYUJ8P。法定代表人：王麒，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：祝敏、韩鹏，浙江六律律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江黄岩凌马塑料机械有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区西工业园区经四路，统一社会信用代码：913310031482053361。法定代表人：张建良。被上诉人（原审被告）：张建良，男，1962年6月18日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈允周、周恬恬，浙江泽大律师事务所律师。上诉人义乌市金沐恒钿进出口有限公司（以下简称金沐恒钿公司）因与被上诉人浙江黄岩凌马塑料机械有限公司（以下简称凌马机械公司）、张建良定作合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初23674号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金沐恒钿公司上诉请求：1、撤销原判第一、二、三项，改判支持金沐恒钿公司一审的诉讼请求。2、由凌马机械公司、张建良承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判错误认定了贝希特的身份。(一）事实上，贝希特不是金沐恒钿公司招聘的人员，无法全权代表金沐恒钿公司，其仅是一名收取了凌马机械公司回扣佣金的中间人，俗称“掮客”，是整合供方与需方资源的中间方。贝希特只是在金沐恒钿公司与凌马机械公司之间传达消息，且根据凌马机械公司一审提交的该公司员工许加伟与贝希特的微信聊天记录来看，凌马机械公司也知道贝希特是中间人，无法代表金沐恒钿公司。根据一审查明的凌马机械公司收取定金的事实，该公司已给贝希特回扣，从金钱利益上，贝希特自然不能代表金沐恒钿公司。(二）如果贝希特被认定为金沐恒钿公司所招聘的人员，凌马机械公司与相关业务人员涉嫌构成对非国家工作人员行贿罪。凌马公司明知自己无能力生产订单项下的合格设备，通过支付回扣的方式向贝希特行贿，获取订单利益，并与贝希特合谋，虚假抬高合同价格，损害金沐恒钿公司利益。从凌马机械公司一审提交的微信聊天记录可以看出，该公司的工作人员多次表示，第一份合同谈好的价格为192万多元，但为给贝希特回扣，该公司与贝希特合谋，将合同价格虚增30万元。应当移送公安机关处理。(三）如果贝希特被认定为金沐恒钿公司所招聘的人员，案涉合同并非是合法有效的合同，而是无效合同。如前所述，凌马机械公司与贝希特恶意串通，合谋抬高合同价款，试图通过以合法的合同形式，来掩盖凌马机械公司向贝希特行贿，贝希特吃回扣的违法目的。一审判决合同于2018年5月1日解除，错误且自相矛盾。二、原判缺乏日常经验与法律逻辑，错误认定合同履行过程中的违约方。(一）案涉三份合同项下的标的物情况不同，价格不同，权利义务不同，不能用最早签订的合同的履行情况来评价后签订两份合同的履行情况。一审利用对第一份合同的错误评价，直接适用到第二份、第三份合同中，造成一错再错的局面。凌马机械公司是否享有法定解除权，暂按不表，但其所要解除的合同均指第一份合同，在第二、三份合同尚未制作完成的情况下，其怎会要求金沐恒钿公司提货并主张根本违约。(二）案涉第一份合同的履行过程中，违约方为凌马机械公司，原判认为金沐恒钿公司根本违约系认定错误。1、第一份编号为20171104号《成套设备定制合同》于2017年11月7日签订，对交货时间、产量、模具加热件德国产地、变形度等均作了约定。对于以上合同约定的核心条款，凌马机械公司均发生违约，包括产量不足、生产出的瓶子变形以及鉴定报告中有关硬度不足的鉴定结论。凌马机械公司业务人员亦在微信聊天中承认设备存在不合格的情形、产能难以达到合同要求，并承诺努力修改技术参数。所以自始至终均是凌马机械公司未能按期交货产生违约。来往沟通产品质量及产能的事项的时间跨度，包含了凌马机械公司在2018年4月1日所发的所谓的通知函。此外，根据一审庭审情况，凌马机械公司自认所有核心设备都是从他方订购，并非自己生产，所以凌马机械公司违反了合同法第253条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。未经定作人同意的，不应将主要工作交由第三人完成”。2、一审据以判断金沐恒钿公司违约的事实是错误的。对于金沐恒钿公司或中间人贝希特有没有提出产量与质量问题，原判认定的事实摇摆不定，有时认为提出异议，有时认为没有提出异议。一审未运用法律逻辑，行公平正义。对于凌马公司违约并整改的行为，一审认为是“产品完善”；而对金沐恒钿公司基于合同约定的合理合法抗辩，一审认为是“根本违约”，混淆事实与逻辑。(三）对于案涉第二、第三份合同的解除，原判事实认定及法律适用错误。凌马机械公司代理人一审时明确提出对第二、三份的解除是根据不安抗辩权的相关主张，即根据合同法第68条、第69条主张，一审却根据合同法94条、96条解除第二、第三份合同，完全错误。凌马机械公司未完成第二份、第三份合同，是不争的事实。在金沐恒钿公司已经足额支付定金的情况下，一审认为金沐恒钿公司存在根本违约，却避而不谈是何违约行为。对凌马机械公司主张的不安抗辩权，不具备权利行使的事实基础。其一，根据合同法第68条，不安抗辩权行使的基础为，对方经营状况恶化，转移资产，丧失后期履行能力的情形，对此凌马机械公司并无相应证据，仅是自身无法按期交付承揽设备的一个借口。根据合同法第68条第二款，如果没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。且凌马机械公司也没有根据合同法第69条规定，将中止履行的情况通知金沐恒钿公司。所以，第二、三份合同从不安抗辩权的错误行使上，是凌马机械公司违约。三、原判认定凌马公司的损失数额错误，其所采信的金华天证价格评估有限公司的评估意见更是错误。1、该评估鉴定程序违法。评估报告虽有两名人员签字，但实际开展评估工作的只有一人，评估也未通知双方当事人到场，剥夺了当事人的合法权利。2、评估报告的结论存在部分错误。评估价格高于合同约定价格，出庭说明情况的价格鉴定人员也承认，对于损失的估算，如果约定价格比评估价格低，则损失也会有所下降。对于所有损失数额，评估机构脱离合同、发票及其他单据，对合同项下的设备前往市场一一询价，得出设备的市场价格。然后根据一人的主观判断，直接确定损失占比率。价格鉴定人员坦言没有科学的依据和方法，亦无法确定其所询价的机器是否为凌马机械公司生产的设备，并承认其所作出的损失结论，是建立在三份合同项下的设备完全生产出来情况下的结论。结合凌马机械公司承认的第三份合同几乎没有生产，第二份合同生产了一小部分，可以得出一审有关损失评估的结论完全无法直接采用。对于第二、三份合同的所有损失，在凌马机械公司明确表示有相关单据的情况下，应由其提供原始单据。凌马机械公司却始终有所顾忌，拒不提供。3、抛开实体计算的数字，即便评估鉴定报告客观真实，其中的损失数额也无法直接引用。如凌马机械公司对第二份、第三份合同行使不安抗辩权，则其对损失部分，有减少损失的义务，不应继续对第二、三份合同进行生产；若生产了，则产生的损失属于扩大部分的损失，凌马机械公司不得就损失扩大部分要求赔偿。四、凌马机械公司不享有法定解除权。如前所述，凌马机械公司存在违约行为，其不享有法定解除权的基础。即便凌马机械公司享有法定解除权，也仅限于第一份合同。即便对于第一份合同，也因凌马机械公司没有正确行使法定解除权，而并不成立。解除权的行使需要通知，使通知的意思表示到达金沐恒钿公司。但金沐恒钿公司对凌马机械公司所谓的通知毫不知情。综上，请求二审法院支持金沐恒钿公司的上诉请求。庭审补充意见：结合凌马机械公司在一审提交的设备现状，其中一台智能设备的出厂日期是2018年7月11日，该时间远超出三份合同的交货时间。如该设备是第一份合同的设备，则应在2017年12月交货，属于凌马机械公司违约；如该设备是第二、三份合同的设备，则凌马机械公司在2018年4月1日已发函解除，或者行使不安抗辩权后又继续履行，显然矛盾。凌马机械公司的设备损失金额错误。1、价格鉴定报告中的合同金额虚假且错误，经对比，价格鉴定报告中的合同金额是凌马机械公司损失预估的金额，是在虚构贝希特佣金价格之后才形成的凌马机械公司单方预估的价格。2、凌马机械公司一审明确表示第二份合同的所有辅机均没有完成，价格鉴定报告却将未完成的辅机描述为折价销售，其损失评估的范围远超过凌马机械公司实际损失范围，这些未完成的损失在20万元左右。结合第1、2点，鉴定机构违规评估已超出75万元。鉴定报告中有关没收预付款及折价销售的情况，没有实际核实。损失占比率系鉴定人员主观判断，是违规错误的。有关场地租金，起算点2018年3月1日、5月1日、6月1日没有依据，不是一审判定解除的日期，也不是实际发生履行的日期。第三份合同项下的订单没有完成，不存在大额租金损失。凌马机械公司辩称，原判认定事实和适用法律正确，本案仍涉嫌刑事犯罪，金沐恒钿公司的行为不符合正常经济活动，希望二审法院依法移送公安机关或驳回起诉。一、在一审调取的刑事讯问笔录中，徐林红称自己设立了广州麦逊进出口有限公司、义乌市镭椿进出口有限公司和金沐恒钿公司。之后找到其朋友叶呈利招聘贝文宁、贝希特等人负责采购业务，先后发生了9笔采购注塑机和吹瓶机的订单。故贝希特作为金沐恒钿公司雇佣的员工，其行为的最终承担方应为金沐恒钿公司。原审认定贝希特与凌马机械公司洽谈业务的行为属职务行为，认定责任承担主体是金沐恒钿公司正确。徐林红陈述，在采购相应订单时，没有具体用途，只是用于伊朗参展。徐林红在没有任何订单的情况下，下了高达几千万元的订单购买相关产品，且这些产品有特殊规格和用途，并非通用机器，与常理不符。2019年年底，广州麦逊进出口有限公司也在广州起诉台州市黄岩坤特模具有限公司，其诉求与本案相同，均要求解除合同、双倍返还定金，该案案情与本案基本一致。该案中，贝希特代表广州麦逊进出口有限公司与台州市黄岩坤特模具有限公司签订合同，广州麦逊进出口有限公司承认贝希特在2018年9月之前，是其公司员工，与台州市黄岩坤特模具有限公司签订合同、履行合同，由贝希特全权处理。在一审调取刑事讯问笔录中，帮助徐林红以义乌雷春茂进出口有限公司名义签订合同的贝文宁称，在签第二份合同时，就感觉事情不对，因为正常做生意情况下，发现一个厂家的产品达不到要求，就不会在该厂家下第二个订单。而金沐恒钿公司声称凌马机械公司的产品没有达到其要求，却不断地下订单。徐林红是台州人，却特地到义乌找一个外国人与台州公司签订合同，亦不符合常理。徐林红在刑事讯问笔录中称采购机器到伊朗参展的说法不成立，因为案涉设备的体积庞大，若去参展，不可能要这么多大型新设备，不仅难以运输，也难以存放。且金沐恒钿公司未能说出具体参展时间和其意图参加的展会。同时，贝希特也表示并非去伊朗参展，而是称接到埃及客户的订单采购设备。从类似相关案件的矛盾和异常行为中，凌马机械公司认为金沐恒钿公司或其实际控制人徐林红根本没有履行合同的意思表示，其意图通过签订合同，恶意制造违约，再通过虚假诉讼的方式骗取双倍定金，涉嫌刑事犯罪，希望驳回起诉或移送公安机关。在案涉交易中，凌马机械公司从合同的签订到产品的验收以及沟通提货均只与贝希特一人对接，未曾与金沐恒钿公司的其他人员联系，金沐恒钿公司亦未能举证证明除贝希特之外还有该公司的其他人员曾与凌马机械公司进行过案涉交易的磋商等事宜。现在金沐恒钿公司却称贝希特不是其招聘的人员，无权代表其，不仅与徐林红的刑事笔录前后矛盾，也与事实不符。金沐恒钿公司从未以诚信的态度与凌马机械公司交易，且在违约给凌马机械公司造成巨额损失时，毫无悔改之心，企图逃避赔偿责任。二、贝希特代表金沐恒钿公司进行验收。在验收时及验收后，均认可凌马机械公司生产产品的质量，未提出任何异议，应当视为验收合格。从微信聊天记录可以看出，经凌马机械公司多次催告后，贝希特于2018年1月10日代表金沐恒钿公司到凌马机械公司验货，所有设备测试成功。金沐恒钿公司未提出任何异议，并在微信中表示会尽快安排付款及收货。此后，凌马机械公司多次催促贝希特，尽快安排付款及收货，贝希特均表示会尽快安排，可见贝希特和金沐恒钿公司均认可凌马机械公司生产的产品，且验收合格。此后，金沐恒钿公司于2018年1月13日与凌马机械公司签订了第三份设备定制合同，并支付定金。侧面反映出金沐恒钿公司认可凌马机械公司生产的设备。案涉三份合同未履行的根本原因是金沐恒钿公司未及时付款和收货，属于根本性违约。且经凌马机械公司催告后仍未履行，属于在履行期限届满之前，当事人一方明确表示，或者以自己的行为表明不履行主要债务，凌马机械公司据此行使法定解除权合理合法。案涉三份合同的当事人都是金沐恒钿公司和凌马机械公司，相应的合同条款基本一致。所以虽然是三份合同，但也可看作是双方签订的三份订单，本质上实际是一份合同。金沐恒钿公司在验收合格后，为了不收货，故意提出新的要求，不断要求凌马机械公司进行更改，实际目的是为拖延收货时间。凌马机械公司多次催促，希望金沐恒钿公司依约履行支付货款及提货的义务，但金沐恒钿公司仍然拒不履行，属于根本性违约。为此，2018年4月1日，凌马机械公司向金沐恒钿公司发函明确告知，在此后一个月内完成余款支付并出货，否则视为金沐恒钿公司单方面放弃合同。收到该通知函后，金沐恒钿公司仍然无动于衷，未付款提货。其行为已表明其根本不会履行第一份合同的主要义务，自然更不可能履行第二份、第三份合同。据此，凌马机械公司与金沐恒钿公司解除合同，自然包含三份合同，不可能仅解除其中一份，而继续履行另外两份。从客观上来讲，因为履行第一份合同时金沐恒钿公司拒不付款、收货，也导致凌马机械公司无法按期生产第二份、第三份合同项下的设备和产品。每个设备的体积最大达到88立方米，凌马机械公司根本没有场地放置这些产品，所以第二份、第三份合同没有按时完成的根本原因是金沐恒钿公司未提货的违约行为。金沐恒钿公司不能因自身的违约行为指责凌马机械公司未按合同完工，更不能因此要求双倍返还定金。三、凌马机械公司因为金沐恒钿公司的违约行为遭受损失，鉴定报告客观真实地反映了凌马机械公司遭受的损失，金沐恒钿公司理应进行赔偿。金华天证价格评估有限公司的鉴定意见系鉴定人员在进行现场勘查、市场询价及分析各项证据材料后作出。凌马机械公司已尽其所能提交各项证据，协助鉴定机构作出公平、公正的鉴定结论，应当被法院采信。鉴定过程中，凌马机械公司就向一审法院提出，因凌马机械公司已对产品进行处理，没有办法恢复到原状，所以凌马机械公司只能用之后相同的产品提交给鉴定机构鉴定。故鉴定中设备的生产时间不代表凌马机械公司第一批货物的生产时间。金沐恒钿公司派贝希特来验货时，第一批货物已生产完成。关于鉴定报告，是在一审法院委托下进行并完成。鉴定人在一审庭审中也接受了双方的询问，鉴定人表达其进行鉴定的过程、相关的方案以及鉴定结论的出具后，金沐恒钿公司未在一审申请重新鉴定，应当采纳该鉴定意见。金沐恒钿公司二审提出重新鉴定，不符合法律规定。金沐恒钿公司向一审法院起诉请求：1、解除与凌马机械公司于2017年11月7日、2017年12月19日、2018年1月13日签订的《成套设备定制合同》；2、凌马机械公司双倍返还金沐恒钿公司定金人民币5116720元；3、张建良对上诉款项中的4228040元承担连带返还责任。凌马机械公司向一审法院反诉请求：1、确认双方签订的编号20171104号合同、编号20171216号合同、编号20180111号合同于2018年5月1日解除；2、金沐恒钿公司赔偿凌马机械公司经济损失1533571元。一审法院认定事实：居住于浙江省台州市黄岩区的徐林红，委托亲属、朋友于2017年6月至2018年1月期间，在广州市注册了广州麦逊进出口有限公司，在义乌市注册了义乌市金沐恒钿进出口有限公司、义乌市镭椿进出口有限公司，上述三家公司均由徐林红实际控制运行。在此期间，徐林红注册的三家公司招聘外国人贝文宁、贝希特等人负责具体的采购事务，并与本案被告等三家黄岩机械公司签订了九份定制注塑机、吹瓶机等机械、模具合同。2017年10月28日，贝希特受徐林红指派，与凌马机械公司联系并与该公司业务员互加微信，表示要向凌马机械公司定购注塑机、吹瓶机等机械、模具的意向，双方在微信中就合同涉及的主要内容进行商谈。2017年11月7日，双方签订了合同编号为20171104号的《成套设备定制合同》，合同约定：金沐恒钿公司向凌马机械公司购买388PET型全自动注塑机等设备，合计价款2221700元，质量要求注塑机吹瓶机模具相互配套，吹瓶纲产量每台每小时3000瓶。管坯模具材料加热件用德国产，型腔芯子牙齿用抚顺特钢的S136，生产出的管坯要求透明。灌装果子饮料10天不变形。注塑机吹瓶机模具等成套设备生产好后24小时连续生产出合格产品。合同签订后付定金总额的20%，定金到帐后合同生效。余款在验收合格后提货前付清。未付款前，货物所有权归供方。需方收到供方样品后，派技术员到供方工厂配套验收合格后盖章。收到定金后45天交货。如供方或需方违约造成间接损失的，由违约方负责赔偿。需方在7天内书面通知供方。如延误交货，解释权归需方。双方约定合同纠纷管辖法院为原告方法院。合同签订当日，金沐恒钿公司按合同约定数额向凌马机械公司支付了定金，凌马机械公司向金沐恒钿公司出具了一份收到定金现金444340元收条。2017年12月19日，双方又签订了合同编号为20171216号的《成套设备定制合同》，合同约定：金沐恒钿公司向凌马机械公司购买388PET型全自动注塑机等设备，合计价款4448440元。质量要求5台套注塑机吹瓶机和吹瓶模具与相应管胚模配套。5付管坯模同时生产，1.25L1.5L2L每付每小明产量各不少于3000支3000支2800支，管坯每小时分别能同时吹制1.25L1.5L2L6000瓶6000瓶2800瓶。管胚模具材料和加执件用德国产。出产出的管坯要求透明、无气泡、无黑点、无白色。验货时注塑机吹瓶机模具等配套设备生产好后24小时连续生产出合格产品，管坯和瓶正品率各99%。管坯模具材料硬度以HRC代号为标准代号。合同签订后付定金总额的20%，定金到帐后合同生效，收到定金后80天交货，双方约定合同纠纷管辖法院为原告方法院，担保人为张建良。合同签订当日，金沐恒钿公司向凌马机械公司支付了合同约定数额的定金，凌马机械公司向金沐恒钿公司出具了一份收到定金现金400000元收条，凌马机械公司、张建良向金沐恒钿公司出具了一张确认书，确认已收到金沐恒钿公司现金40万元定金，余款48.97万元要求汇到张建良农业银行卡上，待48.97万元全部到帐后合同生效，以汇款日起算交货期，2017年12月22日金沐恒钿公司通过转账把48.97万元定金余款转到张建良农业银行卡上。第一份合生效后，凌马机械公司即组织生产并于2017年12月24日完成合同订单通知金沐恒钿公司验货。2018年1月10日金沐恒钿公司业务员贝希特到凌马机械公司验收。贝希特验收后未就产品质量提起异议，并且确认凌马机械公司生产的产品有很多优点。2018年1月13日双方签订了合同编号为20180111号的《成套设备定制合同》，合同约定：金沐恒钿公司向凌马机械公司购买400PET型全自动注塑机等设备，合同价款6121600元，合同签订后付定金总额的20%，定金到帐后合同生效，收到定金后90天交货，双方约定合同纠纷管辖法院为原告方法院，担保人为张建良。合同签订当日，金沐恒钿公司向凌马机械公司支付了合同约定数额的定金，凌马机械公司向金沐恒钿公司出具了一份收到定金现金600000元收条，凌马机械公司、张建良向金沐恒钿公司出具了一张确认书，确认已收到金沐恒钿公司现金60万元定金，余款624320元要求汇到张建良农业银行卡上，待624320元全部到帐后合同生效，以汇款日起算交货期，2018年1月15日金沐恒钿公司通过转账把624320元定金余款转到张建良农业银行卡上。之后，凌马机械公司催促金沐恒钿公司及时提取第一份合同的产品，并明确告知如不及时提货因没有生产场地将无法进行第二份合同的后续生产。金沐恒钿公司均在微信中以凌马机械公司生产的产品未达到合同约定产量及产品质量不过关为由拒绝提货，没有按照合同约定派技术员至凌马机械公司配套验收。因20171104号合同金沐恒钿公司一直没有向凌马机械公司收货，凌马机械公司对20171216号合同没有最后完成，金沐恒钿公司也没有按照合同约定时间向凌马机械公司收货。凌马机械公司基本没有进行20180111号合同产品的生产，金沐恒钿公司也没有在合同约定时间向凌马机械公司收货。2018年4月1日，凌马机械公司通过贝希特的微信向金沐恒钿公司送达通知函一份，载明：根据合同约定，我方已于2018年2月7日全部完成订单号为20171104合同的所有设备产品，至今客人没有任何回复及安排，延迟时间超过一个月。我方发此函告知贵司，如果客人收到此函之日起，在一周之内不能安排预付款和出货，我将收取每天5000元人民币的仓储费用，如果客人在接下来的一个月内没有完成余款支付并出货，我方将视为贵方单方面放弃合同，我方将没收预付款取消订单。金沐恒钿公司未就凌马机械公司发送的通知函作出任何表示。另查明，徐林红实际控制的广州麦逊进出口有限公司于2018年9月11日向广东省广州市黄埔区人民法院提起诉讼，要求判决解除与台州市黄岩坤特模具有限公司签订的二份《注塑机模具配套定作合同》，双倍返还定金并赔偿其他损失。广州市黄埔区人民法院于2018年11月29日作出（2018）粤0112民初5600号、（2018）粤0112民初5601号民事判决，均判决驳回广州麦逊进出口有限公司的全部诉讼请求。诉讼过程中，金沐恒钿公司于2018年12月19日申请对注塑机吹瓶机等定制设备是否符合《成套设备定制合同》质量要求约定标准进行鉴定，一审法院委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司进行鉴定，于2019年7月10日作出鉴定意见：1、三个合同项下设备均不成套、不完整，存在零部件、辅机及主机缺少情况。2、根据三个合同项下设备的模具材料抽检结果分析，其中型芯硬度未达到合同要求。3、根据现有资料无法证明管胚模具加热系统是德国产。金沐恒钿公司支付鉴定费148000元。2018年12月28日，凌马机械公司申请就金沐恒钿公司解除定制合同给凌马机械公司造成的损失进行鉴定，一审法院委托金华天证价格评估有限公司进行评估，于2019年10月30日作出评估意见：因合同解除案涉三份合同所遭受的经济损失为3237537元。凌马机械公司支付评估费28000元。一审法院认为，徐林红作为金沐恒钿公司的实际控制人，招聘贝希特负责采购业务，贝希特受徐林红指派与凌马机械公司洽谈业务的行为，均应认定为是职务行为。贝希特以金沐恒钿公司名义与凌马机械公司签订的三份《成套设备定制合同》，是双方当事人真实意思表示。根据双方签订的20171104号合同约定，凌马机械公司应在收到定金后的45天内交货，金沐恒钿公司于2017年11月7日支付定金，为此，凌马机械公司应于2017年12月22日验货收货，但金沐恒钿公司没有主动要求凌马机械公司交货，凌马机械公司于2017年12月24日通知金沐恒钿公司收货，但金沐恒钿公司拖至2018年1月10日才去验收，验收时未就产品的量产和质量提出异议，并在二天后的13日，双方又签订了编号为20180111号的《成套设备定制合同》。金沐恒钿公司向凌马机械公司追加定制注塑机吹瓶机的行为，足以认定其对编号为20171104号《成套设备定制合同》项下的验收产品量产和质量是认可接受的。虽然之后双方就产品完善方面有过多次沟通，但金沐恒钿公司一直没有否认凌马机械公司产品的质量并明确收货时间。为此，金沐恒钿公司已经以自己的行为表明不准备继续履行合同义务。在此情况下，凌马机械公司于2018年4月1日向金沐恒钿公司发送通知函，明确“在接下来的一个月内没有完成余款支付并出货，我方将视为贵方单方面放弃合同”应当产生法律效力。结合凌马机械公司于2018年1月11日告知金沐恒钿公司如不及时提货，凌马机械公司没有场地进行第二份合同的生产，凌马机械公司在通知函中“我方将视为贵方单方面放弃合同”应当包括20171216号、20180111号合同。为此，确认双方签订的三份《成套设备定制合同》已于2018年5月1日依法解除。导致案涉三份合同的解除，是因金沐恒钿公司未及时收货付款，其本身存在根本性违约，其要求判令凌马机械公司双倍返还定金的诉请，无事实根据和法律依据，依法不予支持。既然金沐恒钿公司要求凌马机械公司双倍返还定金的诉请不予支持，金沐恒钿公司要求张建良对其中4228040元款项承担连带返还责任的诉请，同样不予支持。因金沐恒钿公司未对定制的机械设备收货付款，导致凌马机械公司虽然采取了补救措施仍然造成损失，金沐恒钿公司应当承担赔偿责任。凌马机械公司声称实际收到的合同定金只有1704020元，其余款项在支付定金时已作为让利款未有实际交付，虽提供了部分证据但不足以证明自己的主张，不予采信，定金金额应当按照凌马机械公司、张建良出具收条确认的2558360元认定。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。凌马机械公司已经履行了20171104号合同，并对20171216号、20180111号合同做了一些材料采购等基础性工作，因金沐恒钿公司没有收货及继续履行合同导致凌马机械公司采取补救措施后，仍然造成了经济损失，金沐恒钿公司应当承担赔偿责任。金沐恒钿公司在诉讼过程中申请对机器设备是否符合《成套设备定制合同》质量要求约定标准进行鉴定，是在以自己的行为表明不履行合同义务后且是自己作为当事人举证证明自己主张的行为，产生的鉴定费用应当由其自负。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》十九条的规定，判决:一、确认义乌市金沐恒钿进出口有限公司与浙江黄岩凌马塑料机械有限公司于2017年11月7日、2017年12月19日、2018年1月13日签订的《成套设备定制合同》已于2018年5月1日解除。二、驳回义乌市金沐恒钿进出口有限公司的一切诉讼请求。三、义乌市金沐恒钿进出口有限公司于判决生效后五日内赔偿给浙江黄岩凌马塑料机械有限公司损失3237537+28000=3265537元；抵扣掉义乌市金沐恒钿进出口有限公司已付定金2558360元后，共计707177元。四、驳回浙江黄岩凌马塑料机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23809元，诉讼保全费5000元，由义乌市金沐恒钿进出口有限公司负担。反诉案件受理费11400元，由义乌市金沐恒钿进出口有限公司负担5436元，由浙江黄岩凌马塑料机械有限公司负担5964元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，双方于2017年11月7日签订合同编号20171104的《成套设备定制合同》中附件清单载明了合同项下成套设备的型号、规格、数量、单价以及总价等内容，具体如下：1、注塑机，规格388吨PET、数量2套、单价254232元、总价508464元。2、干燥机，规格300KG、数量2台、单价16632元、总价33264元。3、粉碎机，规格300#、数量1台、单价19602元、总价19602元。4、搅拌机，规格200KG、数量1台、单价10980元、总价10980元。5、冷水机，规格20匹、数量1台、单价42750元、总价42750元。6、全自动上料机，规格50KG、数量2台、单价5400元、总价10800元。7、全自动6腔热灌装86度吹瓶机，规格最大1.5升伺服电机链条驱动、数量2套、单价299970元、总价599940元。8、高压空压机，规格5.0m3/min3.0MPascal、数量2台、单价53460元、总价106920元。9、高压储气罐，规格1.0m3/min3.0Pam、数量2台、单价7650元、总价15300元。10、螺杆低压空压机，规格4.58m3/min1.25MPascal、数量1台、单价26730元、总价26730元。11、低压储气罐，规格1.0m3/min1.25Pam、数量1台、单价5310元、总价5310元。12、过滤器，数量6台、单价540元、总价3240元。13、特冷型冷干机，数量2台、单价11700元、总价23400元。14、5匹冷水机，数量2台、单价10692元，总价21384元。15、1升6腔瓶坯模具，规格不锈钢含油温箱、数量1付、单价35640元、总价35640元。16、1.5升6腔瓶坯模具，规格不锈钢含油温箱、数量1付、单价44550元、总价44550元。17、1升36克24腔热灌装管坯模具，规格28标准口热流道自锁阀针式、数量1付、单价199584元、总价199584元。18、1.5升45克24腔热灌装管坯模具，规格28标准口热流道自锁阀针式、数量1付、单价213840元、总价213840元。本院认为，关于贝希特身份及行为性质。贝希特受金沐恒钿公司实际控制人的指派，与凌马机械公司洽谈业务的行为，应认定为代表金沐恒钿公司的职务行为。且在贝希特与凌马机械公司商谈业务后，贝希特即以金沐恒钿公司的名义与凌马机械公司签订案涉三份合同，并由金沐恒钿公司按约支付合同定金的行为来看，凌马机械公司也有理由相信贝希特能够代表金沐恒钿公司履行职务。故金沐恒钿公司提出贝希特仅是双方交易的中间人，无权代表金沐恒钿公司的意见，与事实不符，本院不予采纳。关于案涉三份合同的效力。贝希特以金沐恒钿公司与凌马机械公司签订的三份合同，意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。关于合同履行的违约方及违约后果。双方签订的合同生效后，凌马机械公司即安排生产，于2017年12月24日完成第一份合同项下的成套定制设备，并通知金沐恒钿公司验收交货。经凌马机械公司多次通知，贝希特才代表金沐恒钿公司验收货物，验收时也未就产品的材料、量产及质量提出异议,且随后金沐恒钿公司又向凌马机械公司定制，形成第三份合同，印证金沐恒钿公司对凌马机械公司产品质量的认可。根据双方微信聊天记录，双方曾就产品的完善进行多次沟通，凌马机械公司亦配合金沐恒钿公司的要求对产品进行调试，积极履行合同义务。而金沐恒钿公司却一直未按合同约定派技术人员至凌马机械公司进行配套验收，亦未明确付款、收货时间，在凌马机械公司发函催告后，仍怠于履行合同义务，构成根本违约。同时，因合同项下的成套定制设备体积较大，金沐恒钿公司未按合同约定验收、提货，导致凌马机械公司没有场地进行后续合同产品的生产，凌马机械公司亦将此情况告知金沐恒钿公司，而从金沐恒钿公司从未主动要求凌马机械公司交付后二份合同产品的行为反映出其知晓并认可该情况。故在金沐恒钿公司未按约履行第一份合同主要义务的情况下，凌马机械公司就后二份合同可行使不安抗辩权，一审法院认定凌马机械公司在通知函“我方将视为贵方单方面放弃合同”中的“合同”包括后二份合同，并无不当。因此，凌马机械公司解除合同的通知发生法律效力，案涉三份合同依法解除。合同解除的原因在于金沐恒钿公司的违约行为，其无权主张凌马机械公司双倍返还定金，亦无权要求张建良对部分款项承担连带责任。因凌马机械公司已履行第一份合同的全部义务，对后二份合同亦进行部分履行，在金沐恒钿公司没有继续履行付款、提货义务情况下，可就相应损失主张赔偿。关于凌马机械公司的损失。一审法院已委托评估机构对凌马机械公司遭受的损失进行价格评估，并采纳该评估意见，金沐恒钿公司对该评估意见有异议，在二审申请重新鉴定。鉴于金沐恒钿公司在一审中对损失价格未申请重新鉴定，而凌马机械公司为减少自身损失已处理大部分设备，故金沐恒钿公司在二审申请重新鉴定，本院不予准许。考虑到评估意见中部分设备的价格高于双方合同约定的价格，则该部分设备价格可参照双方合同约定的价格定损。本院综合双方合同约定的设备价格、三份合同生产的不同进度、凌马机械公司为减损采取的补救措施、凌马机械公司对损失的举证情况及其在公安询问笔录中报称的损失状况、一审价格评估确认的折损率、租金及部分设备价格意见等因素，酌定扣除三份合同的已付定金后，金沐恒钿公司尚应赔偿给凌马机械公司经济损失340000元。金沐恒钿公司在一审中申请鉴定产生的鉴定费148000元，由其自行负担；凌马机械公司一审中申请价格评估产生的评估费28000元，则在诉讼费用负担部分予以明确。综上所述，金沐恒钿公司的上诉请求，有理部分，予以支持；无理部分，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初23674号民事判决第一项、第二项及本诉案件受理费、诉讼保全费负担部分；二、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初23674号民事判决第三项、第四项及反诉诉讼费用负担部分；三、义乌市金沐恒钿进出口有限公司于本判决生效后五日内赔偿给浙江黄岩凌马塑料机械有限公司损失340000元；四、驳回浙江黄岩凌马塑料机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审反诉案件受理费11400元，由义乌市金沐恒钿进出口有限公司负担2000元，由浙江黄岩凌马塑料机械有限公司负担9400元；评估费28000元，由义乌市金沐恒钿进出口有限公司负担25000元，由浙江黄岩凌马塑料机械有限公司负担3000元。二审案件受理费52567元，由义乌市金沐恒钿进出口有限公司负担49252元，由浙江黄岩凌马塑料机械有限公司负担3315元。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 杜月婷审 判 员 周楚臣二〇二〇年六月八日代书记员 周璟学-26--25-