河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1541号上诉人(原审被告)：翟哲伟，男，1974年5月22日生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南联基饲料科技有限公司，住所地：河南省郑州市金水区柳林镇新庄村。法定代表人：江冰凌，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：喻濛，河南国基律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南鑫基饲料科技有限公司，住所地：河南省原阳县韩董庄镇后杨厂村。法定代表人：江冰凌，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李红涛，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南龙昌机械制造有限公司，住所地：河南省焦作市修武县周庄镇周庄村。法定代表人：吴长明，职务：董事长。委托诉讼代理人：史国庆，河南宁城律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁金平，男，1963年10月23日生，汉族，住河南省焦作市马村区。被上诉人（原审反诉被告）：吴高明，男，1966年12月17日生，汉族，住河南省焦作市修武县。委托诉讼代理人：梁金平，男，1963年10月23日生，汉族，住河南省焦作市马村区上诉人翟哲伟、河南鑫基饲料科技有限公司（以下简称鑫基公司）、河南联基饲料科技有限公司（以下简称联基公司）因与被上诉人吴高明、河南龙昌机械制造有限公司（以下简称龙昌公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2018）豫0821民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟哲伟上诉请求：1.撤销河南省修武县人民法院(2018)豫0821民初1720号民事判决,将此案发回重审或依法改判驳回龙昌公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、评估费、鉴定费等由龙昌公司、吴高明承担。事实与理由：1.原审认定翟哲伟与鑫基公司、联基公司人格混同系认定事实和适用法律错误。翟哲伟与龙昌公司之间根本不存在事实上的借款合同关系。龙昌公司在安装过程中,其总经理吴高明与鑫基公司的总经理翟哲伟对剩余工程款项重新签订了借款协议,该借款协议系对原合同的重大变更,翟哲伟的行为系职务行为,双方根本不存在借款合同关系,也没有借款的真实意思表示,故该借款协议应属于无效协议,主合同无效、抵押条款自然无效。龙昌公司违约在先,翟哲伟个人不应承担本案任何责任。2.根据庭审中合议庭对双方诉讼请求的确认,龙昌公司当庭已经放弃对翟哲伟的诉讼请求。而原审仍判决翟哲伟承担本案责任,违反了诉讼中禁止反言的原则。3.原审判决对经法院依法委托,且双方认可的质量鉴定机构作出的鉴定结论只字不提,系枉法裁判。龙昌公司加工承揽的设备质量不符合合同约定要求，应承担相应赔偿责任。龙昌公司在施工过程中对工艺流程擅自改动,在配料混合系统中,改变配料仓配置,好多设备没有按约定使用指定品牌,钢板厚度、钢板材质均不符合约定,存在偷工减料行为,工程价款应做减价处理。实际施工与设计图纸严重不符,存在重大安全隐患。鑫基公司按照龙昌公司提供的设计图纸,做了基础工程,但实际施工中,尺寸与设计严重不符,出现桩基错位,存在严重安全隐患。以上质量问题已经过法院委托的鉴定机构的鉴定结论予以确认,且被上诉人对该鉴定结论予以当庭认可。鑫基公司、联基公司辩称，同意翟哲伟的上诉理由。鑫基公司、联基公司上诉请求：1.撤销河南省修武县人民法院(2018)豫0821民初1720号民事判决,依法将本案发回重审或依法改判支持联基公司和鑫基公司的诉讼请求;2.判令本案一、二审诉讼费、评估费、鉴定费用由龙昌公司、吴高明承担。事实和理由：一、一审法院认定龙昌公司工期延误的时间短,不足以构成上诉人不按期支付货款的抗辩理由,属于事实认定错误。首先,一审对龙昌公司存在工期延误的违约行为予以认定。吴高明签字承诺2014年7月12日开工,工期提前10天完工,但是直到2014年7月22日龙昌公司才进场施工,离约定开工时间晚了10天。同时,合同约定工期100天,龙昌公司于2014年10月19日就应该完工离场,但是直到2014年11月25日才离场。在庭审中吴高明当庭认可其公司离场时,没有安装启动程序,等于是离场时工程没有完工。同时,根据修武县人民法院指定的鉴定机构现场调查表中记载的工期延误时间为2015年5月15日,龙昌公司的人员对此也进行了签字确认。庭审中,龙昌公司也承认没有安装启动程序,设备存在质量问题,龙昌公司的上述行为系根本违约,合同并没有约定不支付设备款,龙昌公司就有权不安装启动程序。况且上诉人一直依约按时支付设备款,相比被上诉人工期严重延误的情形,上诉人付款延误3天的行为是轻微的。基于被上诉人的违约行为,上诉人当然有理由行使不安抗辩权拒绝支付剩余货款。二、一审法院在由双方当事人随机选择并经法院委托的华碧鉴定机构作出龙昌公司安装设备存在严重质量问题的前提下,仅以龙昌公司离场时设备可以生产这一错误认定,就免除龙昌公司承担违约责任的认定,属于枉法裁判。首先,龙昌公司没有任何证据证明离场时设备可以生产。一审庭审笔录中,龙昌公司加工安装的设备存在严重质量问题和安全隐患,已经质量鉴定报告确认。庭审中,龙昌公司、吴高明均对质量鉴定报告予以认可,龙昌公司理应承担全部质量鉴定费用。上诉人有维修凭证、发送函件等充分证据证明龙昌公司离场时,设备不能生产,龙昌公司也没有依照合同约定进行组织验收、培训、调试。为避免损失扩大,经过上诉方自行维修,才在2015年5月15日勉强可以生产。因质量不合格和工期延误给上诉人造成的损失已经经过合法的、客观公正的质量鉴定评估报告予以确认。三、一审在判决说理部分对上诉人积极恢复生产的自救行为视而不见,试图免除龙昌公司因质量问题应该承担的违约责任。一审又认定上诉人没有采取适当的措施致使损失的扩大,这种前后矛盾的事实认定和说理,违反公平和公正的法治原则。四、一审判决刻意回避价格鉴定机构作出的价格鉴定结论,程序违法。一审判决对价格鉴定报告认定龙昌公司给上诉人造成的612034.06元损失只字不提,刻意回避,也没有对价格鉴定结论是否采信,进行必要的说理和解释。五、龙昌公司违法收取巨额定金,应当承担支付相应利息的责任,符合权责一致的法律原则。本案中,合同定金条款严重超出20%的法律规定,龙昌公司违法在先,责任和过错完全在龙昌公司，对其违法收取定金的行为应当承担相应责任,支付上诉人相应利息损失。六、本案中,由于龙昌公司延误工期,设备存在质量问题,不履行合同约定的培训,调试、保修等违约行为,进而引发本案诉讼。合同履行过程中,上诉人按照合同约定履行了合同义务,不存在违约行为,一审判决基于对上述事实的错误认定,进而错误地适用法律,存在法律适用错误的情形。翟哲伟辩称，同意鑫基公司、联基公司的上诉理由。被上诉人龙昌公司、吴高明针对上诉人鑫基公司、联基公司以及翟哲伟的上诉请求答辩如下：一、龙昌公司不存在工期延误的事实。1.上诉人不按期履行付款义务，违约在先，是造成工期停工的根本原因。其屡次未按照合同约定时间付款，定金交付时间超期。合同载明2014年6月1日起每月支付10万元，但至龙昌公司离场，上诉人仅支付了50万元货款。合同第七条第三项约定：“甲方（上诉人）不能按合同规定付款，工期顺延”。上诉人9月份付款延期一个月，工期也应顺延一个月。合同第七条第一项、第二项约定，龙昌公司安装需要在上诉人的土建及自行购买设备并安装好具备钢结构安装条件后，方可安装和开始计算工期。龙昌公司于2014年7月22日抵达现场安装，并不存在延期违约的事实；在安装中上诉人又增补振动筛及自动上料车等设备因素（2014年10月补充合同），工期应当继续顺延。2.上诉人认为“鉴定机构现场调查表中记载的工期延误时间为2015年5月15日，被上诉人的人员对此也进行了签字确认”是在弯曲事实。上诉人在一审中提出对设备进行鉴定，龙昌公司一直持反对意见。因为在2014年11月25日龙昌公司安装调试离场后直至2017年6月起诉，上诉人始终没有提出设备质量问题，并已超过合同对当事人约定的检验期、质量保证期及法律规定的最长两年期限的合理期间。鉴定机构鉴定时，现场调查表的时间都是根据上诉人提供的时间而写，且鉴定机构、评估机构没有调查，也没有听取龙昌公司意见，是无权认定是否工期延误的时间。工期是否延误，是一个法律事实认定，不是专业技术，不需要评估或鉴定机构去认定。二、安装设备不存在质量问题。龙昌公司在11月25日安装完毕离开时，已对所安装设备进行好了调试，并不存在问题，只是等上诉人付款验收；在安装即将结束前，翟哲伟以无钱为由，将欠设备款90万元，用自己房屋作了抵押。以此证明，设备及安装不存在质量问题；上诉人一直进行生产，也从未提过质量问题，直到龙昌公司起诉后，上诉人才提出质量问题。三、质量鉴定评估报告不具真实性、客观性和关联性，不能作为定案的根据。河南兆信资产评估有限公司不具备鉴定的资质，所以其评估报告也就不具有合法性；鉴定评估报告以上诉人使用五年后的设备去鉴定评估，已不具有鉴定条件，也无法体现交付时的质量状态；未见到评估报告中认定的哪些机器设备部件是偷工减料，该报告就错误地推定认为“工期延误”“设备贬值”导致了经营损失。根据苏州鉴定报告，共认定了11项所谓的问题。其中，属于标牌型号字母错写的有七项，如将S写成了P等，其他也都不会影响设备正常运转和功能减弱，也不会造成设备贬值，更不会造成所谓的经营损失。四、合同定金数额虽超出规定，但将其超出部分已抵顶其货款；五、翟哲伟作为被告合理合法。从签订第一份合同就是其本人签名，联基饲料有限公司就不存在。而联基科技公司早已注册经营，鑫基公司2014年9月也已注册，直到10月21日的增补合同以及借款抵押合同，都是翟哲伟签名盖印；与龙昌公司的全部设备汇款人不是鑫基和联基公司，都是翟哲伟个人账户名义汇款；翟哲伟在两公司都是大股东和实际控股人和经营者，其配偶只是名誉法人；当龙昌公司催要付款时，翟哲伟以没钱提出用自己的一套房屋作抵押，为其欠款作担保，与龙昌公司签订借款抵押合同。其后又推托不予办理房产抵押手续，也没有按约付款。龙昌公司向一审法院起诉请求：被告鑫基公司、联基公司、翟哲伟共同支付货款800000元及违约金（拖欠货款按日千分之三从2014年12月1日起至实际还款之日止）。联基公司、鑫基公司向一审法院提出反诉请求：1.判令龙昌公司按照资产评估报告书确定的因偷工减料而造成的原告设备贬值损失及延误造成的经营损失合计612034.06元；2.请求判令反诉被告龙昌公司返还多付的520000元定金的利息159600元。3.请求判令反诉被告龙昌公司因延误工期而导致的五个月的场地租赁费损失237500元、维护运营费用损失（工人工资）250000元、设备维修费用50000元、因工期延误造成的违约金按照1000元每天×150天，合计150000元。4、本案诉讼费、评估鉴定费均由龙昌公司承担。一审法院认定事实：2014年3月31日，被告翟哲伟以河南联基饲料有限公司之名与龙昌公司签订《河南龙昌饲料成套工程加工合同书》，合同约定设备总金额为2400000元。付款方式为：1.合同签订之日起2日内，河南联基饲料有限公司支付龙昌公司合同定金人民币1000000元；2.余款1400000元，从2014年6月1日起每月支付100000元，分14个月，即2015年7月31日前付清后开具发票。3.安装工期100天，调试工期10天，工程工期合计110天。双方签订合同后，2014年4月2日、2014年4月4日被告方分别支付定金400000元、600000元，共计1000000元。因合同没有约定开工日期，被告翟哲伟要求吴高明在加工合同书上签字确认开工时间为2014年7月12日，提前10天完工，工期为100天。2014年7月22日，龙昌公司进场施工。2014年10月21日，被告翟哲伟以河南联基饲料有限公司与龙昌公司签订《河南龙昌饲料成套工程增补合同》，增补合同约定增补工程总价款为5万元，于2014年11月16日之前付清此款，其他事项均按原合同执行。被告方于2014年6月25日付款100000元、2014年7月27日付款100000元、2014年8月27日付款100000元、2014年10月5日付款100000元、2014年11月17日支付龙昌公司50000元。2014年12月27日付款100000元。2014年11月翟哲伟与吴高明因为支付设备款项问题签订借款抵押合同。2014年11月25日龙昌公司离场，在离场前龙昌公司以被告未按合同约定付款为由未安装设备启动程序，未组织联基公司和鑫基公司员工进行培训、验收。一审法院认为，在合同的履行过程中双方当事人均有未严格按照合同履行义务的行为。其中被告河南联基饲料科技有限公司、河南鑫基饲料科技有限公司、翟哲伟作为合同一方的当事人虽然有短期迟延付款的行为，但是不足以造成原告龙昌公司延误工期；原告龙昌公司以此为由主张不安履行抗辩权不予移交设备、培训人员的理由并不充分。原告龙昌公司虽然有短期的工程延期现象、但是截至龙昌公司离场工程延期时间不长，不足以构成被告不按期继续支付货款的抗辩理由。原告龙昌公司加工承揽的设备虽然有不符合合同约定等质量问题，但是根据鉴定意见看出原告龙昌公司离场时设备已经可以生产；因此被告主张延期经营损失一审法院不予支持。本案中，双方当事人均有轻微的履行义务不符合合同约定的行为，但都不构成履行合同的重大风险，使对方有充分的理由主张不安抗辩权。在2014年11月25日原告离场之后，双方当事人以对方轻微的履行合同瑕疵行为为由停止合同的履行，事实上属于没有采取适当的措施致使损失的扩大；双方当事人产生的损失应当各自承担。本案中，合同约定价款为2450000元，原告龙昌公司实际履行部分应得价款，应当是在合同价款2450000元的基础上扣除因设备质量相关瑕疵给被告方造成的维修等损失；剩余款项被告方应当予以支付给原告龙昌公司。被告翟哲伟在没有河南联基饲料科技有限公司盖章授权、河南鑫基饲料科技有限公司没有成立时与原告龙昌公司签订合同，结合被告翟哲伟的股东身份情况和加工货款的支付情况说明三被告存在混同。同时，被告翟哲伟与吴高明因支付货款签订借款合同也说明了翟哲伟对于原告方形成了债务加入。三被告应共同承担给付合同加工款的责任。关于鉴定费用是否过高的问题不属于本案的审理范围，根据双方履行合同的过错程度引起的鉴定情况，一审法院认为鉴定费双方应当各半承担较为合理。原、被告及反诉原、被告的其他主张证据不足、理由不充分，其主张一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告联基公司、被告鑫基公司、被告翟哲伟给付原告龙昌公司设备加工款800000元；于该判决生效之日起10日内付清。二、驳回原告龙昌公司的其他诉讼请求。三、反诉被告龙昌公司支付给反诉原告联基公司、鑫基公司设备维修费用28800元；于该判决生效之日起10日内付清。四、驳回反诉原告联基公司、鑫基公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费11800元，由被告联基公司、鑫基公司、翟哲伟承担；暂由原告垫付待执行时一并结清。反诉受理费17824元，由反诉被告龙昌公司承担1020元，由反诉原告联基公司、鑫基公司承担16804元；由反诉被告龙昌公司承部分暂由反诉原告垫付，待执行时一并结清。反诉鉴定费合计132220元，由反诉被告龙昌公司承担66110元，由反诉原告联基公司、鑫基公司承担66110元；由反诉被告龙昌公司承部分暂由反诉原告垫付，待执行时一并结清。二审中，当事人均未提交新证据。经本院审理查明的案件事实与原审判决认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、翟哲伟应否承担给付设备加工款的责任；二、联基公司、龙昌公司是否存在违约行为，该如何认定。关于第一个争议焦点。《河南龙昌饲料成套工程加工合同书》中甲方“河南联基饲料有限公司”实为上诉人联基公司，而依据当事人的陈述及已查明的案件事实，可以认定联基公司与鑫基公司之间存在关联关系，故一审联基公司、鑫基公司共同承担给付剩余设备加工款的责任并无不当，且上诉人亦未对此提出异议。依据翟哲伟与吴高明签订的《借款抵押合同》，双方通过签订借款抵押合同的形式将《河南龙昌饲料成套工程加工合同书》中联基公司、鑫基公司所承担的给付金钱数额转化为翟哲伟的借款，翟哲伟与吴高明亦未明确作出《河南龙昌饲料成套工程加工合同书》不再履行的意思表示，故一审认为翟哲伟的此行为构成了债务加入，亦无不当。综上，一审认定承担给付案涉剩余设备加工款义务的主体是联基公司、鑫基公司及翟哲伟并无不当，翟哲伟的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，当事人之间争议的主要是在履行合同的过程中，各方是否存在违约行为、应否承担违约责任以及如何承担违约责任。根据案件法律事实，结合有关法律的规定，分析、评判如下：关于联基公司、鑫基公司一方的违约行为，在龙昌公司于2014年11月25日离场前，联基公司、鑫基公司一方存在短期迟延付款的行为。在龙昌公司离场后，其停止履行给付剩余加工款的义务；关于龙昌公司一方的违约行为，其在离场时未安装设备启动程序，亦未组织联基公司、鑫基公司员工进行培训、验收。另外，关于龙昌公司是否存在延误工程的情形，因合同未约定具体开工日期，在实际履行过程中，联基公司、鑫基公司要求吴高明在合同上签字确认开工日期为2014年7月12日，系双方真实意思表示，本院予以认定。以此作为开工日期截止龙昌公司离场，一审认定龙昌公司存在短期的工程延期现象，并无不当，而联基公司一方提交的证据不足以证明龙昌公司的此种轻微违约行为造成联基公司一方所主张的各项损失合计150000元，故对联基公司一方的此项诉讼请求，本院不予支持。因案涉鉴定意见是以合同签订日即2014年3月31日为开工时间而非2014年7月12日，故该鉴定意见以此作出鑫基公司设备贬值损失和延误造成的经营损失612034.06元，缺乏事实依据，一审未予采信，亦无不当。关于龙昌公司加工承揽的设备是否存在不符合合同约定的情形，依据鉴定意见，龙昌公司确实存在部分设备不符合约定的情形，但该情形是否必然造成设备贬值以及具体贬值的数额，联基公司一方并未提交相关证据予以证明，且依据鉴定意见可以看出龙昌公司离场时设备已可以生产，故一审仅支持因设备质量瑕疵给联基公司一方造成的维修损失，并无不妥。基于以上分析，联基公司、鑫基公司与龙昌公司均存在轻微的违约行为，但均不足以以此为由停止合同的履行，对此双方均存在过错。一审依据已查明的案件事实、合同的履行情况以及双方的过错程度等因素，认定联基公司、鑫基公司、翟哲伟一方应将剩余价款扣除设备维修费用后支付给龙昌公司，同时驳回双方的其他诉讼请求，并无不妥。综上，联基公司、鑫基公司及翟哲伟的上诉请求因缺乏相应的证据支持和法律依据均不能成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16804元，由河南联基饲料科技有限公司、河南鑫基饲料科技有限公司、翟哲伟承担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理刘成功二〇二〇年六月二十八日书记员 刘永俊