浙江省缙云县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1122民初608号 原告：张进宝，男，1957年8月22日出生,身份号码 332526195708223317，汉族，住浙江省缙云县 陈坑下处11-1号。 原告：周伯兴，男，1948年2月22日出生,身份号码 332526194802223714，汉族，住浙江省缙云县 村东路99-2号。 被告：杜志进，男，1962年10月11日出生,身份号码 332526196210113318，汉族，住浙江省缙云县 北路370号。 第三人：汪伟军，男，1970年10月5日出生,身份号码 332526197010052519，汉族，住浙江省缙云县 中心街73号。 原告张进宝、周伯兴与被告杜志进、第三人汪伟军建设 工程合同纠纷一案，本院于2020年3月12日立案受理后， 依法由审判员吕劲强适用简易程序独任审判，因工作原因， 审判员 吕劲强变更为审判员李少青。本院于2020年3月24 日公开开庭进行了审理。原告张进宝、周伯兴及被告杜志进 到庭参加诉讼。本院依职权追加汪伟军为本案第三人，于 2020年4月2日公开开庭进行了审理，原告张进宝、周伯兴 及被告杜志进到庭参加诉讼，第三人汪伟军经本院传票传唤 拒不到庭参加诉讼。原告张进保申请撤诉，本院已另行制作 （2020）浙1122民初608号民事裁定书，裁定准许撤诉。 2020年4月16日，原告周伯兴申请对领付款凭证中证明人、 2领款人后的“张进保”、“周伯兴”笔迹进行鉴定。本院依 法委托浙江千麦司法鉴定中心鉴定。原告周伯兴未在本院指 定期间内预交鉴定费用，视为放弃鉴定申请。本案现已审理 终结。 原告张进宝、周伯兴向本院提出诉讼请求：被告向原告 支付拖欠劳务报酬74675元，并从起诉之日起至款还清日止 按月利率0.5％计付逾期利息。事实与理由：2008年3月期 间，被告以包清工的方式将姓汪村坑石塘水库大坝加固工程 （以下简称坑石塘工程）承包给俩原告及工友施工。俩原告 完成图纸内的里坝、外坝、八字墙以及图纸外增加的砌石磡 工程，未做溢洪道。合同约定图纸内价格128000元加上图 纸外价格2000元，工程造价共计130000元。坑石塘工程于 2008年12月底完工。工程竣工验收后，水利局已下拨工程 款。俩原告向被告催讨施工劳务费，被告要原告找汪伟军结 算。原告找到汪伟军算账要钱，领取了56325元。扣除领取 款项，被告尚欠原告74675元。第二次庭审中，原告主张实 际领取工程款44325元，被告用坝底加高费用抵扣12000元 工程款，原告不认可，该笔款项应当是被告承担。考虑到诉 讼已经进行，原告不要求变更诉讼请求。 被告杜志进对原告张进宝、周伯兴主张的签订协议书、 俩原告完成里坝、未做溢洪道以及工程竣工验收等事实认 可，否认其他事实及原告的诉讼请求。理由如下：1.2008年 汪伟军从缙云县水电公司转包坑石塘工程，请被告帮忙管 理。在被告管理期间，俩原告要求分包部分工程，被告与俩 原告签订合同。因被告有其他生意要做，被告跟俩原告说， 工程施工领款直接跟汪伟军联系，工程跟被告没有关系。当 时俩原告都同意。2.2019年12月壶镇派出所告知被告，俩 原告认为被告没有给原告工程款。被告只在工地施工二十几 天，过了十几年，对施工的情况根本记不起来。被告联系金 3雪磊，金雪磊找到了俩原告的领款凭条，说钱都给俩原告了， 俩原告还有部分工程没有完成，另外叫人做了。3.俩原告未 做外坝绿化、水泥、网格，被告不清楚八字墙、砌石磡工程 施工情况。4.被告按照通常水库工程造价推算，外坝绿化、 水泥、网格工程大概48000元、溢洪道大概12399元、大坝 底未做大概12000元。从领付款凭证看，俩原告已领取工程 款98700元。原告多拿了工程款，应该返还。 第三人汪伟军未作陈述。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当 事人进行了证据交换和质证。 原告张进宝、周伯兴为证明其主张，向本院提交了以下 二组证据：1.《缙云县坑石水库保安工程施工协议》复印件 一份，待证原、被告关于缙云县坑石水库保安工程签订了协 议并约定具体承包事项等事实。2.情况说明原件一份，待证 俩原告被迫签字才能领款的事实。被告杜志进质证认为，对 证据1,协议书内容没有意见，协议书是原、被告签订的，但 是协议书原件已经在支付工程款时收回，被告不欠原告工程 款；原告现在仅有在张进宝处的复印件，不能提供原件，其 要求支付工程款的请求，不能得到支持。对证据2，没有意 见，说明原告认可签字领款的事实。 被告杜志进为反驳原告张进宝、周伯兴的主张，提供以 下一组证据：领付款凭证原件四张，待证俩原告领取工程款 情况。 第三人汪伟军未提供证据。 本院依原告张进宝、周伯兴申请调取了缙云县水利局出 具的《关于印发缙云县坑石水库保安工程竣工验收鉴定书的 通知》（缙水利[2013]148号）、《缙云县坑石水库保安工 程施工合同》各一份，待证缙云县坑石水库保安工程验收情 况。原、被告无异议。 4本院依职权向金雪磊（身份号码：3325261968××××××××） 制作询问笔录一份，待证有关原、被告及第三人汪伟军涉及 缙云县坑石水库保安工程承包的具体情况、事件发展等事 实。原告张进宝、周伯兴质证认为，不认同金雪磊的陈述， 金雪磊只来过工地一、两次，他和被告是很好的朋友，有串 通的嫌疑。2018年农历12月20日，上午俩原告及工友去杜 志进家里要钱，晚上到汪伟军会所要钱，在会所的时候金雪 磊在场。去派出所时候金雪磊说，有钱垫进坑石塘工程。被 告杜志进无异议。 本院依职权向原告张进宝、周伯兴制作询问笔录，待证 已付工程款以及张进保放弃实体权利坚持撤诉的事实。原告 张进保、周伯兴对两份笔录均无异议。被告杜志进质证认为， 被告没有抵扣潜明工人的工资。提交法院的领付款凭证是一 张一张的，去复印的时候是一起的，复印出来是黑色的。被 告和俩原告签完协议后就没有接触了，都是汪伟军和俩原告 接触。工程上的事情让俩原告直接跟汪伟军联系，后来就没 联系过被告。这些事情被告不是很清楚。领付款凭证是金雪 磊给被告的。俩原告直接跟汪伟军、金雪磊联系领钱。 经各方当事人确认，本院对当事人没有争议的依俩原告 申请调取的证据予以确认。该证据能够证明缙云县坑石水库 保安工程签订施工合同及竣工验收的事实。 对有争议的证据，本院作如下认证： 对原告张进宝、周伯兴提供证据，对证据1，被告对签 订协议书的事实认可，本院认为该协议书能够证明原、被告 签订坑石塘工程施工协议的事实，予以认定。对证据2，被 告无异议，能够证明原告认可在向汪伟军催讨工程款时，在 汪伟军处签字领款的事实，予以认定。 对被告杜志进提供的证据，原告张进保、周伯兴否认在 领付款凭证上签名，并否认领付款凭证的真实性。本院结合 5领付款凭证的情况分析，认为未注明时间的30000元领付款 凭证，从肉眼判断，该凭证上的字迹均是一人所写，本院无 法判断文字形成的具体情况，真实性难以确定。2009年1月 7日两份领付款凭证领款人、领款金额、用途与证明人、领 款人字迹不一致，不是同一人制作，核准人没有签字，在原 告否认签名的情况下，本院无法确定该两份领付款凭证的真 实性。2008年4月21日领付款凭证，领款金额、用途与证 明人、领款人、核准人字迹不一致，不明确制作者，领款人 一栏空白，原告否认签名真实性，对该证据真实性判断亦陷 入真伪不明的状态。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据 的若干规定》第九十二条第一款规定，私文书证的真实性， 由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。本 院向被告释明对领付款凭证上俩原告的签名进行笔迹鉴定。 被告明确放弃鉴定申请，应承担举证不能的法律后果，故本 院对领付款凭证不予认定。 对本院依职权调取的证据，向金雪磊制作的询问笔录， 结合原、被告的陈述，能够证明2018年冬天俩原告在汪伟 军会所催讨工程款并签字领款的事实，予以认定。向俩原告 制作的询问笔录，能够证明2018年4月至5月，俩原告向 汪伟军领取工程款6000元用于支付挖机款的事实，予以认 定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如 下： 缙云县壶镇镇坑石水库管理委员会对缙云县坑石水库 保安工程进行招投标，景宁畲族自治县景昌水利水电建筑有 限公司（以下简称景昌建设公司）中标。2007年11月23日， 缙云县壶镇镇坑石水库管理委员会与景昌建设公司签订《缙 云县坑石水库保安工程施工合同》。2008年3月23日，原告 张进宝、周伯兴与被告杜志进签订了《缙云县坑石水库保安 6工程施工协议》，协议约定：被告将坑石水库里坝、外坝、 溢洪道、八字墙工程承包给原告施工……二、工程期限在公 历2008年5月23日前完成；三、帷幕灌浆除外……八、承 包金额壹拾贰万捌仟元整；九、水泥、砂石料由被告负 责……。2013年11月，缙云县壶镇镇坑石水库保安工程竣 工验收。2018年，原告张进宝、周伯兴向汪伟军领取工程款。 根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的 情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳如 下：1.关于《缙云县坑石水库保安工程施工协议》效力性的 问题；2.关于被告杜志进、第三人汪伟军诉讼主体资格的问 题；3.关于工程量及工程造价的问题；4.关于俩原告已领取 工程款数额认定的问题；5.关于是否准许原告张进宝撤诉的 问题。 本院围绕上述争议焦点，作如下分析: 一、关于《缙云县坑石水库保安工程施工协议》效力性 问题。 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签 订的建设工程施工合同无效。自然人杜志进与原告张进宝、 周伯兴不是建筑法第二十六条规定的建筑施工企业，不具有 建筑施工资质，双方之间签订的《缙云县坑石水库保安工程 施工协议》，违反法律强制性规定，合同无效。 二、关于被告杜志进、第三人汪伟军诉讼主体资格的问 题。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格， 承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告 杜志进作为建设工程施工合同的相对方，是本案适格的被 告。汪伟军支付给承包人周伯兴、张进宝工程款，本案的事 实查明、认定与汪伟军存在法律上的利害关系，汪伟军应作 为本案的第三人参加诉讼。 7三、关于工程量及工程造价的问题。 《缙云县坑石水库保安工程施工协议》中约定被告杜志 进以包清工方式将坑石水库工程以固定总价的方式分包给 俩原告施工，施工过程中，工程量存在增加和减少的情况， 双方未能就变更后工程量和工程造价形成统一结算意见。根 据谁主张谁举证的原则，俩原告对工程量和工程造价的争议 承担举证责任。本院向俩原告当庭释明，原告周伯兴提出鉴 定申请后当场撤回申请，并提出不能提供其他的关于本案施 工的资料。原告张进保放弃鉴定申请，本院认为俩原告提供 的现有证据不足以证明坑石塘工程的工程量、工程造价。 四、关于俩原告已领取工程价款数额认定的问题。 被告提供的领付款凭证真实性无法确定，已领取工程价 款数额以原告自认领款金额确定。原告在民事诉状、第一次 庭审中认可领取56325元，在第二次庭审中推翻该数额，认 为已领取款项为56325元-抵扣潜明工人工资（底坝工程款） 12000元＝44325元，原告陈述前后不一致，本院以不利于 原告自认作为认定依据，即已领取工程价款数额为56325元。 五、关于是否准许原告张进宝撤诉的问题。 原告张进宝在第二次庭审结束前向本院提出书面撤诉 申请。因俩原告是《缙云县坑石水库保安工程施工协议》中 共同承包人，双方在本案中是必要共同诉讼人，本院向张进 保释明利害关系，张进保明确表示放弃实体权利，故本院另 行制作民事裁定书，对其撤诉申请，予以准许。 综上，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原 告对自己的主张未能提供充分证据证明，应承担举证不能的 后果，故对俩原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华 人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》 第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第 8一条第一项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款、第九十条、第九十一条、《最高人民法 院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条第一款之规 定，判决如下： 驳回原告周伯兴的诉讼请求。 案件受理费1667元，减半收取833.50元，由原告周伯 兴负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本 院递交上诉状，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审判员李少青 二Ｏ二Ｏ年六月二十四日 法官助理廖愉山 代书记员麻继方 9附件一：裁判文书适用法律条文依据 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证 书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以 任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以 任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照， 以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同 法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义 的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的， 人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包 人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对 实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人 民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反 驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有 规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实 主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的 承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基 本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应 当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证 明责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第九十二条私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事 实的当事人承担举证责任。 私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真 实。 私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院 应当综合案件的具体情况判断其证明力。 附件二：不履行裁判法律后果告知书 一、发生法律效力裁判文书，当事人必须履行。人民法院执行通 知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报 告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措 施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。 二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，人民法院将会 同公安、工商、银行、证券、组织人事、房管、民航、铁路等部门启 动的执行联合信用惩戒机制，具体包括：限制从事特定行业或项目； 限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录为公务人员； 限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制授予文 明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头 动车组列车、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店食宿 旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；扣押车辆等措 施。 三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、 冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的， 将分别依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、三百一十四条、 二百七十七条等规定追究其刑事责任。