广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12164号上诉人（原审被告）：李惠玲，女，1968年12月26日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：何火日、苏川山，均系广东诚挚（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张小曼，男，1978年5月25日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：王美舟，广东博敦律师事务所律师。原审被告：钟一鸣，男，1967年7月28日出生，汉族，住广州市海珠区。上诉人李惠玲因与被上诉人张小曼、原审被告钟一鸣房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初18260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李惠玲上诉请求:1.撤销一审民事判决第一、二项，发回重审及中止审理，或依法改判驳回张小曼的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用均由张小曼承担。事实和理由：一、一审法院认定钟一鸣出售涉案房屋是其与李惠玲的双方共同意思表示，是事实认定不清，二审法院应依法予以查清。首先，涉案房屋位于广州市越秀××××房，系登记在钟一鸣名下房产，但实为李惠玲与钟一鸣在离婚前的夫妻双方共有财产。由于钟一鸣擅自买卖涉案房屋给张小曼，期间并未征得李惠玲任何书面或口头同意，是房屋买卖合同双方当事人严重侵害了李惠玲的合法权益的行为，不应认为是夫妻共同意思表示。其次，《房屋买卖合同》及《存量房买卖合同》的合同相对人是钟一鸣和张小曼双方当事人，作为涉案房屋产权共有人李惠玲从不在现场和在上述两合同上签过名，事后张小曼也没有主动要求李惠玲在两合同上补签名或给予书面确认。因此，钟一鸣和张小曼双方当事人签署的《房屋买卖合同》及《存量房买卖合同》对李惠玲无法律约束力，李惠玲无需遵守合同约定。即便认定出卖房屋是为双方共同意思表示，李惠玲也从未对违约条款等内容有过认可，不应承担违约款项付款责任。再次，根据钟一鸣的陈述，在广州市房产交易中心二楼网签时，对于张小曼故意制造阴阳合同及企图偷逃国家税款行为，钟一鸣表示明确的异议，告知张小曼：李惠玲本人是涉案房屋产权共有人，且李惠玲不同意买卖涉案房屋，也不同意到网签现场签名确认，张小曼是知道李惠玲不愿意出卖房子的。最后，据以认定李惠玲同意出售涉案房屋的另案[一审案号：（2017）粤0104民初8246号，二审案号：（2018）粤01民终17814号]未通知作为涉案房屋共有人的李惠玲出庭应诉，却径自认定李惠玲同意出售涉案房屋，系剥夺李惠玲的诉讼权利，且根本未能查清案件事实。因此，一审法院要求李惠玲将房屋交付给张小曼并支付违约金，不存在事实依据和法律依据。二、据以认定本案事实的另案已经由广东省高级人民法院受理申请再审[案号：（2019）粤民申3222号]，该案若立案再审，裁定撤销原生效判决发回重审，则另案判决未发生效力；若再审后改判，则张小曼的诉请就更无事实和法律依据。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项的规定，本案应中止审理，一审法院未中止审理属于程序错误。三、如李惠玲仍需支付违约金，判决书所判的违约金上限仍然过高。在另案中，钟一鸣应承担逾期办理产权过户登记违约金418498.75元。由于买卖双方在合同中对于逾期办理房屋过户的违约责任并未进行明确的约定，故逾期办理产权过户登记的违约金与未交付房屋的违约金合计总额不超过总房款为宜。四、李惠玲与张小曼没有签订过书面买卖合同，不是买卖合同的当事人，根据合同相对性，一审判决第二项有误，没有合同依据。至于本案的性质，应当是侵权纠纷，而不是买卖合同纠纷，因为张小曼起诉的目的是要求李惠玲和钟一鸣办理涉案房屋的交付手续，鉴于李惠玲与张小曼之间没有直接的合同约定，应当先根据买卖合同确定了张小曼享有涉案房屋的权利后，再要求李惠玲和钟一鸣搬离案涉房屋。该情况与侵权纠纷更加类似，故张小曼若要求支付相应的损失，也应该参考涉案房屋所在同地段相应的租金予以赔偿。综上所述，一审法院审理程序错误、查明事实错误，请求二审支持李惠玲的上诉请求。被上诉人张小曼二审辩称：一、在本案一审时张小曼先以物权保护纠纷提起诉讼，钟一鸣对此提出异议，认为应该是房屋买卖合同纠纷，故张小曼才以房屋买卖合同纠纷为案由变更了诉求。现在李惠玲又对案由提出异议，有违诉讼诚信原则。二、李惠玲与钟一鸣就涉案房屋的买卖存在共同的意思表示。其一，根据另案二审判决书的记载，李惠玲在该案二审中提交申诉书，称其本人在2016年12月中旬就知悉钟一鸣出售房屋，而张小曼与钟一鸣签订涉案房屋买卖三方协议的时间为2016年12月17日，也就是说在2016年12月24日双方签订存量房买卖合同时，李惠玲已经知道涉案房屋已经在出售。根据另案二审中钟一鸣和张小曼的陈述，在查看涉案房屋时，是李惠玲带张小曼看房，还与张小曼砍价，但是钟一鸣在另案二审中的陈述是李惠玲同意卖房，但是不同意卖给张小曼，因为张小曼给的价格低。因此，李惠玲对涉案房屋的出售是知情的，张小曼是善意第三人。其二，退一步说，即使李惠玲没有与钟一鸣共同出售涉案房屋的意思表示，但张小曼有足够的理由认为钟一鸣的行为构成了表见代理，该法律后果应由李惠玲承担。其三，张小曼在2017年4月12日提起另案诉讼，钟一鸣在2017年4月17日就将涉案房屋抵押给典当行，贷款230万元，然后钟一鸣和李惠玲在2018年7月30日离婚。在上述长达一年多的时间里，钟一鸣从来没有在另案一审中陈述过李惠玲不同意出售涉案房屋，李惠玲怎么可能不知道该诉讼的存在。从另案的一审到二审中，张小曼将260万元存入法院的代管款账户中，该笔款项李惠玲说拿去给家人治病，这就说明这笔款项已用于家庭的共同生活开支，因此交付涉案房屋应属于夫妻共同的义务。涉案房屋在产权上属于共同共有，出售房屋所得的房款是属于夫妻共同财产，按照物权法的规定，交付涉案房屋及支付逾期交房违约金应属于连带义务。另案二审判决出来后，李惠玲及其儿子又搬回涉案房屋居住，可以证明钟一鸣与李惠玲是假离婚。三、李惠玲称张小曼在进行网签时制造阴阳合同，这不是事实；其要求中止审理缺乏依据；一审判决支持的逾期交房违约金标准已经很低，而且不可能达到李惠玲所说的上限。原审被告钟一鸣二审未到庭，但提交书面陈述意见称：一、钟一鸣同意李惠玲的上诉请求，对李惠玲陈述的事实与理由没有异议。如钟一鸣仍需支付逾期交房违约金，一审判决所判违约金上限仍然过高，钟一鸣承担的逾期过户违约金与逾期交房违约金之和应不超过总房款。二、钟一鸣坚持一审答辩意见。首先，本案买卖合同实际上是张小曼违约在先，是张小曼原因导致涉案房屋买卖合同难以履行，涉案房屋不属于李惠玲所有，张小曼要求钟一鸣交付房屋无事实依据。其次，钟一鸣针对另案生效判决申请再审，广东省高级人民法院以（2019）粤民申3222号进行立案，本案应中止审理。本案据以判决的基础事实是另案生效民事判决书认定的事实，故本案应以（2019）粤民申3222号案是否审结为依据。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项的规定，本案依法应中止审理。因本案纠纷，张小曼于2019年4月26日诉至一审法院，请求判令：1.钟一鸣立即向张小曼交付广州市越秀××××房；2.钟一鸣向张小曼支付从2019年3月28日起至实际交付房屋之日止的逾期交房违约金（每日按总房款2680000元的千分之一计算）；3.钟一鸣向张小曼支付从2019年4月26日起至实际迁出户口之日止的逾期迁户违约金（每日按总房款2680000元的千分之一计算）；4.李惠玲对上述三项诉讼请求承担连带责任。一审法院经审理查明：广州市越秀××××房原为登记于张小曼名下的房产。2016年12月17日，张小曼（乙方）与钟一鸣（甲方）、广州市德才房地产代理有限公司（中介方）签订《房屋买卖合同》，其中约定：甲乙双方经中介方提供独家的中介服务就买卖上述805房的物业达成一致协议，房屋建筑面积59平方米，成交价2680000元；该物业不带户口，移交时间为甲方收齐首期楼款当天，交易税费由买方承担；甲方逾期交付该物业的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，从逾期之日起，应按日向乙方支付本合同约定成交价千分之一的违约金；甲乙双方须按规定委托中介方通过广州市存量房网上交易系统签订《存量房买卖合同》，该合同与本合同具同等效力，不一致时以本合同为准，三方未尽事宜可通过补充协议予以补充约定；乙方应于签订本合同时支付20万元作为定金，楼价余款甲乙双方同意按按揭付款的方式支付，乙方应在签署本合同后10天内签署银行按揭文件并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用，甲方应协助乙方办理按揭手续，包括但不限于签订有关文件/合同等；首期楼价款（含定金）共计80万元，于甲乙双方在银行出具同意贷款通知书或相关意向回复后五个工作日内到税务部门完税及到房地产交易中心交易递件过户并取得受理回执当天付清；188万元于交易过户完成并办妥他项权利登记后由贷款银行直接拨入甲方银行账号作为楼价余款等；合同备注：甲方承诺不占用学位，该房屋的户口卖方承诺收齐楼款7个工作日内迁出，房屋内家电（主要是指空调机）归原业主甲方所有等。合同签订当日，张小曼向钟一鸣支付了定金200000元。2016年12月24日，张小曼（乙方）与钟一鸣（甲方）签订了《存量房买卖合同》并办理网签手续，其中约定：甲方向乙方出售位于越秀××××房，建筑面积58.31平方米；甲方收齐房款7日内户口全部迁出，不占用学位；该房地产按整套出售并计价，总金额为230万元；签订本合同时，乙方向甲方支付20万元作为购房定金（首次支付房款时自动转为房款的一部分），并按照按揭方式付款；乙方应在过户当天向甲方支付70万元首期款，剩余房款160万元由乙方在2016年12月28日前，甲乙双方自行申请办理银行按揭手续，按照按揭方式付款，按揭的方式为商业贷款，甲乙双方应当及时提供办理按揭手续所需的资料；甲乙双方应当于2017年2月15日前向房地产登记机构申请办理产权转移登记等。在该合同尾部载有如下手写内容：买卖双方本次交易成交价为人民币268万元（合同号：9106236），以合同号9106236号成交金额为准，穗存量房合字××号仅供房屋过户、交税、银行审批之用，网签价格为人民币2300000元，差额部分380000元在过户当天由卖方支付给卖方,张小曼、钟一鸣双方及见证人邓某在上述内容下方签名。2017年4月17日，钟一鸣（甲方）与广东省金金典当行有限责任公司（乙方，以下简称金金典当行）签订《房产抵押典当贷款合同》，其中约定：甲方有偿使用乙方提供的典当当金（下称“贷款本金”），并自愿用登记在其名下依法所拥有的不动产作为抵押担保，甲方承诺按本合同约定偿还贷款本金并准时向乙方支付综合费和利息；抵押物的详细状况：不动产权证编号0150223270，地址为广州市越秀××××房，建筑面积58.31平方米；经乙方对甲方提供抵押物的现场勘察，双方协商一致确认：抵押物现值作价2800000元，乙方向甲方发放贷款本金最高额不超过280万元；双方同意，贷款本金可以一期或多期发放，发放贷款本金不超过2300000元等。2017年4月24日，房管部门将金金典当行登记为涉案房屋的抵押权人。2017年4月12日，张小曼向一审法院起诉钟一鸣、金金典当行房屋买卖合同纠纷一案，要求在张小曼代钟一鸣偿还金金典当行贷款本息后三天内，由钟一鸣及金金典当行协助张小曼办理涉案房屋的涂销抵押及产权转移过户手续等。一审法院于2018年7月30日作出（2017）粤0104民初8246号民事判决书，该案审理期间，张小曼于2018年6月6日将260万元存入一审法院代管账户；判决：一、自张小曼向广东省金金典当行有限责任公司偿还钟一鸣的贷款2300000元及相关综合费、律师费、滞纳金等费用之日起十日内，钟一鸣及广东省金金典当行有限责任公司应共同向房管部门申请办理广州市越秀××××房的涂销抵押登记手续。自该涂销抵押登记手续办妥之日起五日内，钟一鸣应协助张小曼到房管部门办理将广州市越秀××××房的不动产权过户登记至张小曼名下的手续。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，钟一鸣应向张小曼支付自2017年1月20日起至本判决发生法律效力之日止的逾期办理产权过户登记的违约金（以2680000元为基数，按每日千分之一计算）。自本判决发生法律效力之次日起的违约金，钟一鸣应按上述标准逐月向张小曼支付至实际办理广州市越秀××××房不动产权过户登记手续之日止等。2018年7月30日，钟一鸣、李惠玲离婚。钟一鸣对该判决提起上诉，广州市中级人民法院于2018年12月7日作出（2018）粤01民终17814号民事判决书，认定：关于钟一鸣出卖涉案房屋有无征得共有人同意的问题，李惠玲的申诉状中自称“2016年12月中旬丈夫钟一鸣在我本人坚决反对到签约现场签名并没有我本人同意、签名的情况下，将钟一鸣名下我本人享有的共同财产广州市越秀××××房房产出售买房人”，由此可见，李惠玲在2016年12月中旬已经知道钟一鸣对外出售涉案房屋；从张小曼、钟一鸣的陈述来看，张小曼在签约前曾查看过涉案房屋，钟一鸣的前妻李惠玲负责接待；钟一鸣称李惠玲因为有他人出价更高所以不同意与张小曼签订房屋买卖合同，由上可知，钟一鸣关于李惠玲不知道亦不同意钟一鸣出售涉案房屋的主张缺乏可信度，张小曼有理由相信钟一鸣出售涉案房屋系李惠玲、钟一鸣夫妻双方的共同意思表示。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第二款关于“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”的规定，钟一鸣以其出售涉案房屋并未经李惠玲同意和认可为由主张不应继续履行合同，依据不足，不予支持。该民事判决书判决：一、维持广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初8246号民事判决的第一项；二、撤销广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初8246号民事判决的第三项；三、变更广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初8246号民事判决的第二项为：自本判决送达之日起十日内，钟一鸣应向张小曼支付自2017年1月20日起至本判决送达之日止的逾期办理产权过户登记的违约金（以2680000元为基数，中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计付）。自本判决送达之次日起的违约金，钟一鸣应按上述标准逐月向张小曼支付至实际办理广州市越秀××××房不动产权过户登记手续之日止；四、驳回张小曼的其他诉讼请求等。2019年3月21日，一审法院向张小曼退还308762.13元。2019年3月29日，张小曼委托诉讼代理人王美舟向钟一鸣地址白云区洲礼传一街23号白云区公安分局金沙派出所邮寄《通知以迟办证违约金抵扣未付房款的律师函》，写明：根据（2019）粤0104执18号案，钟一鸣应付逾期办理产权过户登记违约金418498.75元，还应支付迟延履行期间的债务利息，合计425675.75元，张小曼尚欠钟一鸣房款18万元未支付，故通知张小曼将以逾期办证违约金抵扣未付房款，则抵扣18万元及减去8762.13元执行款后，钟一鸣仍需支付张小曼执行款暂计236913.62元。该邮件于3月30日妥投。2019年4月4日，张小曼取得涉案房屋的不动产权证。4月15日，张小曼户口迁入涉案房屋。2019年4月15日，张小曼委托诉讼代理人王美舟向钟一鸣地址白云区洲礼传一街23号白云区公安分局金沙派出所邮寄《要求交房及迁出户口的律师函》，要求钟一鸣、李惠玲于4月22日将房屋钥匙交予张小曼，并于4月30日前迁出户口等。该邮件于4月16日妥投。一审法院认为：张小曼与钟一鸣签订的《房屋买卖合同》合法有效。合同约定涉案房屋总房款268万元，房屋移交时间为钟一鸣、李惠玲收齐楼款当天，钟一鸣、李惠玲逾期交付房屋的，应按日向乙方支付本合同约定成交价千分之一的违约金。张小曼已向钟一鸣、李惠玲支付房款250万元，其主张剩余房款18万元与生效判决确定钟一鸣、李惠玲应付的逾期办证违约金进行抵扣，为此向钟一鸣、李惠玲发出了律师函。经计算钟一鸣、李惠玲应承担的逾期办证违约金数额大于张小曼未付的剩余房款，两项债务均为房屋买卖合同法律关系中产生，属普通债务，不存在法律规定或合同性质不得抵销的情况，故张小曼提出的抵销主张自律师函到达钟一鸣即2019年3月30日生效，视为张小曼已履行全部付款义务。钟一鸣至今未将涉案房屋交付张小曼使用，已构成违约，应承担违约责任。根据生效的民事判决认定，钟一鸣出售涉案房屋是其与李惠玲夫妻双方的共同意思表示，上述买卖合同对于钟一鸣、李惠玲具有约束力，不因钟一鸣、李惠玲离婚而改变，故李惠玲应与钟一鸣一并承担合同责任。张小曼要求钟一鸣、李惠玲交付涉案房屋并支付逾期交房违约金合法，一审法院予以支持，买卖合同约定房屋现状为不带家私电器，钟一鸣、李惠玲应按照合同约定履行交房义务。该违约金应从2019年3月31日起计至实际交付房屋之日止，违约金标准参照生效判决确定的逾期办证违约金，以2680000元为基数，自2019年3月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计付，自2019年8月20日起至本判决发生法律效力之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计付，直至钟一鸣、李惠玲交付房屋之日止。关于逾期迁出户口的违约金，上述买卖合同约定甲方承诺不占用学位，房屋户口甲方承诺收齐楼款7个工作日内迁出。从合同内容来看张小曼是为了使用涉案房屋学位设立上述条款，钟一鸣、李惠玲理应将户口迁出涉案房屋，不得占用房屋学位。从实际履行的情况来看，钟一鸣已将户口迁出涉案房屋，李惠玲的户口尚在涉案房屋内。即便如此，张小曼已将户口迁入涉案房屋，能够正常使用房屋学位，不影响合同目的的实现。且买卖合同并未单独就卖方未迁户口一项设立违约金，在支持了张小曼主张的逾期办证违约金以及逾期交房违约金的情况下，张小曼就钟一鸣、李惠玲违约造成的损失已经能够得到弥补，故张小曼要求钟一鸣、李惠玲支付逾期迁出户口的违约金缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条规定，于2020年2月25日作出如下判决：一、钟一鸣、李惠玲在本判决发生法律效力之日起30日内，将广州市越秀××××房不带家私电器交付给张小曼；二、钟一鸣、李惠玲在本判决发生法律效力之日起10日内，向张小曼支付逾期交房违约金（以2680000元为基数，自2019年3月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计付，自2019年8月20日起至本判决发生法律效力之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计付），此后的违约金由钟一鸣、李惠玲按上述标准向张小曼支付至实际交付房屋之日止，违约金总额以不超过总房款为限；三、驳回张小曼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11086元，由张小曼负担7016元，钟一鸣、李惠玲负担4070元。经二审审理，一审法院查明的事实中除了涉案房屋原应为登记于钟一鸣名下的房产外，其他事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本院对本案评析如下：首先，根据本案查明的事实，生效民事判决书已经认定张小曼在与钟一鸣签订《房屋买卖合同》及《存量房买卖合同》时，有理由相信上述出售涉案房屋的行为为钟一鸣、李惠玲夫妻双方的共同意思表示，张小曼应为善意第三人。虽然钟一鸣、李惠玲现已离婚，但上述买卖合同应对两人均有约束力，李惠玲应与钟一鸣共同承担上述买卖合同的权利义务。李惠玲主张已就生效判决申请再审，但现有证据未能显示生效判决已被推翻，故一审法院对本案继续审理并作出实体处理程序合法，并无不当。其次，至于李惠玲主张逾期交房违约金上限过高的问题，本院认为，逾期办证违约金和逾期交房违约金是基于不同的违约行为而产生的，且从本案查明的事实来看，钟一鸣、李惠玲逾期交房的行为一直在持续，故李惠玲主张逾期办证违约金和逾期交房违约金的总额不超过总房款为限，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。由此，一审法院对张小曼要求钟一鸣、李惠玲交付涉案房屋并支付逾期交房违约金于法有据，处置得当，本院予以维持。综上所述，李惠玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4070元，由上诉人李惠玲负担。本判决为终审判决。审判长 邓 颖审判员 韩志军审判员 谭红玉二〇二〇年六月二十九日书记员 莫善友