湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0121民初2253号原告艾清明，女，1957年3月24日出生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人王皓生，湖南肃天律师事务所律师。委托诉讼代理人曾腾，湖南肃天律师事务所实习律师。被告张文龙，男，1999年7月17日出生,苗族，住湖南省沅陵县。被告胡素娟，女，1985年10月29日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地：湖南省长沙市雨花区城南东路291号。负责人姚惠明，总经理。委托诉讼代理人彭志华,湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人袁莎,湖南银联律师事务所律师。被告长沙县泉塘日日新汽车维修会所，住所地：湖南省长沙县泉塘街道泉星社区D区2栋6号。统一社会信用代码：92430121MA4LFW9Q2A。经营者吕勇华，男，1983年7月5日出生，苗族，住湖南省沅陵县。原告艾清明（以下简称原告）与被告张文龙、胡素娟、长沙县泉塘日日新汽车维修会所（以下简称日日新汽车会所）、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。现已审理终结。原告请求判令：1、张文龙、胡素娟、日日新汽车会所赔偿原告因本次交通事故造成的各项损失389674.83元；保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任；2、张文龙、胡素娟、日日新汽车会所承担诉讼费。被告张文龙答辩要点：1、事发时，日日新汽车会所对该车未开始维修，而是送往维修厂途中发生事故，不符合“在竞赛、测试期间，在营业性场所维修、保养、改装期间”的合同约定；2、原告住院伙食费、营养费、精神损害抚慰金、护理费标准过高；误工费无合法依据，原告已达退休年龄，故不认可该项费用；原告未提交被扶养人无其他生活来源的证据材料，且已达退休年龄，故对被扶养人生活费不认可；交通费过高，且无证据，不认可；垫付了原告7957.5元，现金支付护理费600元，无单据。被告胡素娟答辩要点：胡素娟将所有的该车放到修理厂去维修，对原告的诉求损失不应承担责任。被告保险公司答辩要点：1、保险公司只需根据被保险人应承担的赔偿责任承担相应的保险理赔责任，但被保险人胡素娟在事故中无法定赔偿责任，因此，保险公司也无保险理赔责任；2、根据交强险保险条款中保险责任的约定、商业险保险合同中保险责任的约定，本次事故不属于交强险和商业险的保险责任；3、根据《机动车综合商业保险条款》第二十四条（三）第3项“被保险车辆在竞赛、测试期间，在营业性场所维修、保养、改装期间造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿”的约定，故在修理期间发生本次事故造成损失，保险公司在商业险范围内无赔偿责任；4、原告赔偿请求及项目部分主张过高，不合理，证据不足，请核减；5、不承担诉讼费、鉴定费等费用。垫付了原告10000元。被告日日新汽车会所答辩要点：答辩意见与张文龙的答辩意见一致。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、双方当事人无争议的事实1、2019年8月24日，张文龙驾驶胡素娟所有的湘Ａ×××××小型普通轿车，与步行的原告相撞，造成原告受伤、电动车受损。交警队认定张文龙承担事故的全部责任，原告不承担事故责任。2、原告因伤住院治疗23天，用去医疗费76540.75元（含有争议的原告在长沙江氏康复医院有限公司治疗的1017元、在浏阳市骨伤科医院治疗的284.24元、在长沙市八医院治疗的38元、在湘雅医院治疗的664元，共计2003.24元）张文龙、保险公司分别垫付了原告8557.5元、10300元（含保险公司支付给胡素娟而胡素娟当庭通过微信支付给原告的300元）。3、湘Ａ×××××小型普通轿车在保险公司投保了交强险、商业三者险（限额50万元）及不计免赔特约险，事发在上述保险期限内。4、保险公司提供的保险合同载明：责任免除第二十四条在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（二）驾驶人有下列情形之一者：8、驾驶人非被保险人允许的驾驶人；（三）被保险机动车有下列情形之一者：3、在竞赛、测试期间，在营业性场所维修、保养、改装期间。5、2019年8月24日，胡素娟委托丈夫将湘Ａ×××××小型普通轿车送至日日新汽车会所进行维修，该会所的工作人员张文龙予以接待并接收了该车钥匙。因修理需要张文龙驾驶该车前往另一维修厂的公共道路上发生本次事故。张文龙系该会所（个体工商户，经营者吕勇华）雇佣，在驾车从事雇佣活动过程中发生事故。6、原告母亲徐元珍，1936年1月12日出生。原告另有5个兄弟姐妹。7、原、被告确认：张文龙承担15%即9981.11元【（法院认定的医疗费-10000元）*15%】非医保用药费用。日日新汽车会所（经营者吕勇华）对此数据无异议。二、双方当事人有争议的事实（一）原告损失的认定。原告认为其主张的各项损失合理合法，应予支持;被告认为原告主张的损失过高，应予核减。有争议的鉴定意见为：原告伤情一处构成八级伤残，一处构成十级伤残，后续治疗费12000元，护理期为1人护理90日，营养期90日，误工期270日。保险公司认为，1、该鉴定系原告单方委托进行，鉴定程序严重违法；2、根据原告病历资料，其左肱骨远端粉碎性骨折，左肘关节活动度稍受限，结合鉴定时功能体查照片，左肘关节功能丧失程度应不足75%，原鉴定机构依据《人体操作致残程度分级》第5.8.6.8条规定评定伤者构成一处八级伤残不合理。原鉴定机构阅片等有问题，“阅片”中陈述的检材与原告提交的检材不符，原告没有提交8月29日的CT；3、原鉴定机构依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定评定原告误工期270天依据不足。故对原告伤残等级、误工期申请重新鉴定。原告、张文龙、胡素娟、日日新汽车会所均不同意重新鉴定。原告认为，1、原鉴定机构及鉴定人具备资质，依据病历材料结合鉴定标准作出鉴定意见。原告有权利向具备资质的鉴定机构申请鉴定，该鉴定程序合法，依据充分。保险公司未提出任何相反证据反驳，不符合法定的重新鉴定规定，请驳回重鉴申请；2、8月29日的CT在2020年4月7日补充给鉴定机构；鉴定具有相应鉴定标准及测量数据；相关规定中5.8.6.8条规定“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失75%以上”，结合鉴定报告第3页体格检查和第6页的具体测量数据，原告该伤残符合八级伤残标准；5.10.3.7条规定：“肋骨骨折6根以上，或肋骨部分缺失二根以上，肋骨骨折4根以上并后移二处畸癒合”，原告2019年8月30日胸部CT及其在长沙市八医院的影像检查报告单有显示，肋骨骨折大于6根小于12根，符合十级伤残鉴定标准；3、误工期符合实际情况，原告至今没有工作。本院认为，1、原告单方委托鉴定不当然属于程序违法的情形，不能仅因单方委托鉴定而启动重新鉴定；2、原鉴定机构对原告进行了检验、检查：左肘关节伸-40度，屈曲75度，右肘关节伸0度，屈曲140度。进行了阅片：左肱骨远端粉碎性骨折，左肱尺关节半脱位；左肱骨及肘关节损伤复位并内固定术后，关节畸形。分析说明：经计算，左肘关节功能丧失达75%以上，根据评定标准评定为八级伤残；3、保险公司除口头抗辩外，未提供其他的充分证据予以证明，该抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。保险公司未提供充分的证据佐证其重新鉴定的抗辩，不能视为“具有明确依据且提供证据反驳原鉴定结论”。根据最高人民法院《新民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，保险公司未提供证据证明原鉴定机构或者人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，故保险公司所提重新鉴定申请依据不足，理由不能成立，本院对该申请不予准许。根据长沙目前的医疗服务收费情况和物价上涨因素，后续治疗费12000元（适当康复、对症治疗，适时行左肱骨、鹰嘴内固定取出）并非畸高；根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，原告主张后续治疗费12000元符合法律规定；保险公司对误工期提出异议，根据司法解释之规定，本院对误工期另依法认定。原告的损失应作如下认定：1、医疗费，原告提供了76540.75元医疗费发票，保险公司对其中原告在四个医院的门诊费用2003.24元不认可，但未提供相反的证据予以反驳；原告陈述【过年前，原告疼痛去医院门诊复查，并开具药物。先到浏阳市骨伤科医院挂江教授门诊，排不上号，于是到长沙江氏康复医院有限公司做理疗。故长沙产生浏阳市骨伤科医院284.24元、江氏康复医院有限公司1017元（两张发票日期为同一天）；在长沙市八医院做门诊检查，在湘雅医院产生664元系做CT检查。所有费用均系交通事故产生，系常规诊断，并非原告过错，不应免除侵权人责任】。本院认为，原告合理陈述且提供了病历及医疗发票，本院采纳并确认2003.24元，对保险公司的该抗辩不予采纳，故该项费用为76540.75元；2、后续治疗费12000元（可适当康复、对症治疗，适时行左肱骨、鹰嘴内固定取出）；3、住院伙食补助费1380元（23*60）；4、营养费，原告主张5400元，根据原告伤情和审判惯例等，本院酌情认定3000元；5、残疾赔偿金，根据湖南省长沙市中级人民法院印发《关于在全市机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见》【长中法（2019）73号】、湖南省公安厅交警总队2020年1月22日明传发电《关于转发湖南省2019年度相关统计调查数据的通知》（湘公交传发【2020】29号）（载明全年城镇居民人均可支配收入39842元、全年城镇居民人均消费支出26924元），原告应按城镇居民计算残疾赔偿金，该项费用为231183.2元（39842*17年7月*33%）；根据湖南省高级人民法院《审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引（试行）》第三十条:“被扶养人生活费，应当按照受害人身份状况，适用城镇居民或农村居民标准计算。计算被扶养人生活费或受害人其他损失，需要确定被扶养人、受害人年龄的，以道路交通事故发生时为起算点”之规定，被扶养人徐元珍按城镇居民标准计算被扶养人生活费，该项费用为7404.1元（26924*5年*33%/6）。故残疾赔偿金共计238587.3元；6、精神损害抚慰金16500元；7、护理费，经鉴定，原告护理期为1人护理90日；其由家人护理，可按2018年度湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资61227元计算，故护理费为15097元(61227÷365×90)；8、误工费，经鉴定，原告误工期270日；根据司法解释之规定，原告构成伤残并持续误工，误工时间可自受伤之日算至定残日前一日，为235天。本院确认误工期为235天；原告从事做饭服务工作，其提供所在单位出具的《证明》（载明原告月均工资2914元），其主张月均工资为2914元，低于受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2018年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资36613元（月均工资3051.08元），本院确认月均工资为2914元。故误工费为22826.33元（2914元/30×235）；9、交通费，原告主张3000元，根据原告住院时间和审判惯例等，本院酌情认定600元；10、鉴定费1900元。以上损失共计388431.38元。（二）保险公司在承保的交强险、商业三者险限额范围内是否承担赔偿责任。原告认为，1、保险公司拒赔的条款属于格式条款，明显免除了其责任，加重了被保险人的责任，无证据证明其明确告知了合同相对人，也无合同相对人的签字；2、车辆在营业性维修、保养期间，车辆的安全性没有保障及易导致车辆危险程度的增加，而增加保险公司的风险。根据庭审调查，车辆正常行驶至该会所处，只是油漆保养，该会所没有油漆资质，将该车交至维修应有合理期间，保险公司承保的风险未明显增加，不符合合同条款的目的性，故保险公司应赔偿；张文龙、胡素娟、日日新汽车会所均认为，当时该车送到日日新汽车会所，还没有进行维修，送车到另一维修厂中上路行驶出事，属于正常交通事故。故保险公司应赔偿；保险公司认为，张文龙未经胡素娟同意驾车发生本次事事故，胡素娟对本次事故不承担任何责任，保险公司也不需承担责任；该车交到日日新汽车会所则代表维修开始，不能因日日新汽车会所资质问题而认定未开始。根据保险公司与胡素娟保险合同“……责任免除第二十四条在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（二）驾驶人有下列情形之一者：……8、非被保险人允许的驾驶人。（三）被保险机动车有下列情形之一者：……3、在竞赛、测试期间，在营业性场所维修、保养、改装期间”之约定，《保险法》第六十五条、《侵权责任法》第四十九条等法律法规的规定，保险公司在承保的交强险和商业三者险限额范围内不承担赔偿责任。本院认为，1、交强险具有公益性，保险公司关于在交强险内拒赔的理由不符合法律和司法解释的规定，亦不符合交强险保险条款中保险责任的约定，对保险公司的该抗辩本院不予采纳支持；2、保险合同虽载明了“非被保险人允许的驾驶人……在竞赛、测试期间，在营业性场所维修、保养、改装期间”等情况下拒赔的约定，另保险公司以《保险法》第六十五条、《侵权责任法》第四十九条规定、提交的询问笔录等抗辩认为张文龙并非胡素娟允许的驾驶人，但上述法律并未明确规定“非被保险人允许的驾驶人”等内容；该询问笔录未载明胡素娟不允许张文龙驾驶车辆；本院当庭询问胡素娟，张文龙，两人均认可张文龙系胡素娟允许的驾驶人。保险公司未提供视听资料等充分的证据证实胡素娟不允许张文龙驾驶该车，且胡素娟等均不予认可；张文龙在驾驶该车送修的公共道路上，而并非在营业性场所发生本次事故；除保险公司外的其他当事人均认可：该车送到日日新汽车会所时没有进行维修。保险公司除陈述外亦未提供其他的充分证据证实事故发生在维修期间。故发生本次事故均不符合“非被保险人允许的驾驶人；在竞赛、测试期间，在营业性场所维修、保养、改装期间”之合同约定；3、就该保险合同的上述免责条款，保险公司即使进行了提示，但未提供投保人胡素娟签字认可的投保单等充分证据证明其履行了明确说明义务。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第一款之规定，保险人应对其履行了明确说明义务负举证责任。本案中，保险公司未提供充分证据证明其已履行明确说明义务，依法可以认定该免责条款对投保人胡素娟、被允许的驾驶人张文龙均不产生效力。综上，保险公司应在承保交强险、商业三者险限额范围内依法承担赔偿责任。判决的理由与结果本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公司系湘Ａ×××××小型普通轿车交强险的保险人，原告的损失应由保险公司在交强险责任限额范围内分项赔偿。张文龙承担本次事故的全部责任，原告无责。交强险赔偿后的不足部分由张文龙赔偿。张文龙系日日新汽车会所的雇员，在从事雇佣活动中发生本次事故，由其雇主日日新汽车会所（经营者吕勇华）承担赔偿责任。胡素娟为该车的所有人，将该车交付修理，其与日日新汽车会所形成承揽（修理）合同关系，胡素娟作为定作人，只对工作成果进行验收，对修理过程中造成第三人损害不应负责，且原、被告均未举证证明胡素娟对具有驾驶资格的张文龙驾驶该车发生事故致害原告具有过错，故胡素娟不承担赔偿责任。原告的残疾赔偿金238587.3元、护理费15097元、误工费22826.33元、交通费600元、精神损害抚慰金16500元，合计293610.63元，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向原告赔付110000元；原告的医疗费76540.75元、住院伙食补助费1380元、营养费3000元、后续治疗费12000元，合计92920.75元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向原告赔付10000元。故保险公司在交强险责任限额内共应向原告赔偿120000元（110000元+10000元）。保险公司垫付的10300元予以折抵后在交强险内还应赔偿原告109700元。原告其余损失268431.38元(388431.38元-120000元)由日日新汽车会所赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、保险公司不承担鉴定费、承担9981.11元非医保用药费用的约定，保险公司在商业三者险责任限额50万元内向原告赔偿256550.27元（268431.38元-1900元-9981.11元），日日新汽车会所向原告赔偿11881.11元（1900元+9981.11元）。张文龙已垫付的8557.5元予以折抵后还应赔偿原告3323.61元（11881.11元-8557.5元）。张文龙就已垫付的8557.5元可与日日新汽车会所另谋合法途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于适用若干问题的通知》第四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第一款、最高人民法院《新民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，判决如下：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在本判决生效后十日内，在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿原告艾清明因本次交通事故而造成的各项损失人民币109700元；二、限被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在本判决生效后十日内，在第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告艾清明因本次交通事故而造成的各项损失人民币256550.27元；三、限被告长沙县泉塘日日新汽车维修会所在本判决生效后十日内赔偿原告艾清明因本次交通事故而造成的各项损失人民币3323.61元；四、驳回原告艾清明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1214元，减半收取607元，由原告艾清明负担17元，由被告长沙县泉塘日日新汽车维修会所负担590元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  谭立强二〇二〇年六月二十九日法官助理刘蹈书记员刘蹈（兼）