广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7677号上诉人（原审原告）：广州穗顺辉广告器材有限公司，住所地广州市荔湾区芳村大道西123号二层B105房。法定代表人：夏桂兰。委托诉讼代理人：罗俊杰，广东信耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄靖，广东信耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段青霞，女，1977年1月24日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区。委托诉讼代理人：蔡雪峰，广东四时律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。上诉人广州穗顺辉广告器材有限公司（以下简称穗顺辉公司）因与被上诉人段青霞劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初8900号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员叶文建独任审理，现已审理终结。穗顺辉公司在原审的诉讼请求：1、判令穗顺辉公司无需向段青霞支付高温津贴941.4元。2、判令穗顺辉公司无需向段青霞支付经济补偿金11126.94元。3、判令穗顺辉公司无需向段青霞支付休息日加班费10432.98元。4、本案诉讼费用由段青霞承担。原审法院判决如下：一、确认原告广州穗顺辉广告器材有限公司与被告段青霞自2014年3月4日至2019年7月7日存在劳动关系。二、原告广州穗顺辉广告器材有限公司自一审判决发生法律效力之日起五日内，向被告段青霞支付2019年7月1日至7月7日的工资511.11元。三、原告广州穗顺辉广告器材有限公司自一审判决发生法律效力之日起五日内，向被告段青霞支付2018年7月2日至2019年6月28日期间的高温津贴750元。四、原告广州穗顺辉广告器材有限公司自一审判决发生法律效力之日起五日内，向被告段青霞支付解除劳动关系经济补偿金11126.94元。五、原告广州穗顺辉广告器材有限公司自一审判决发生法律效力之日起五日内，向被告段青霞支付2017年7月2日至2019年6月30日期间休息日加班工资10432.98元。六、驳回原告广州穗顺辉广告器材有限公司的诉讼请求。判后，穗顺辉公司不服该判决，向本院提起上诉。穗顺辉公司上诉请求：1、撤销原判；2、判令上诉人与被上诉人在2016年11月1日至2019年7月7日不存在劳动关系；3、判令上诉人无需向被上诉人支付高温津贴750元；4、判令上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金11126.94元；5、判令上诉人无需向被上诉人支付休息日加班费10432.98元；6、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人未就劳动合同是否解除、解除原因及工资结算、经济补偿等法律后果达成一致。员工通过劳动仲裁提出解除劳动关系不应视为协商一致。原审法院认定显然于法无据。二、上诉人因生产经营困难，处于生存、发展需要进行整体搬迁不同于员工岗位调动或故意为难员工，属于行使用工自主权，且上诉人已承诺不会改变工资、岗位。被上诉人不服从公司管理要求拒绝到新地点上班，并通过劳动仲裁提出解除合同，依法无权主张经济补偿金。（1）原审法院推断上诉人改变用工主体，没有事实与法律依据。“工作地点”与“用工主体”显然是两个性质完全不同的概念，仅凭上诉人2019年6月26日张贴《通知》员工到属于另一公司的新工作地点上班，不足以推断用工主体已改变。《通知》虽然没有明确告知上诉人使用的新地址已经案外人广州市某骏广告器材有限公司（以下简称某骏公司）同意，但取得场地使用权是上诉人与场地权利人之间的外部关系，上诉人对公司内部不负有告知义务。员工在上诉人催促上班后仍不到岗，就臆想劳动合同无法履行缺乏事实依据。（2）上诉人已于2019年7月1日向全部员工明确、多次说明公司是搬迁到新地址，不是解雇或结业。上诉人在原审提交的某骏公司《情况说明》，是针对劳动仲裁歪曲《通知》内容的反证，不应被认定为无效证据。（3）考虑到地点变化，上诉人在获知员工提起劳动仲裁前，已于2019年7月1日通过口头、7月5日通过短信等多次表达愿意合理补偿、希望继续协商的意思表示，后因被上诉人拒绝而协商无果。（4）新工作地点位于广州市中心的地铁口，与原工作地点约近40分钟地铁车程，在当今社会属于常态，不足以致使劳动合同无法继续履行。（5）因员工没有按照通知要求到新地点上班，上诉人2019年7月18日向其寄催促上班通知书，再次通知他们到岗上班，但也遭到拒绝。综上，上诉人公司整体搬迁是出于生存、发展需要行使用工自主权，不同于对员工的岗位调动，不属于《劳动合同法》第四十条规定的情形，无需经员工同意。上诉人已承诺不改变工资、岗位，整体搬迁在客观上也不会对员工造成明显影响。原审仅仅从《通知》内容去认定，遗漏认定上诉人2019年7月1日、7月18日作出的不改变工资、岗位的承诺以及通知员工到岗上班显然错误，进而错误将单位用工自主事项认定为劳动合同重大事实变化，导致错误裁判。三、涉案厂房面积766.6平方米，四周均有窗户通风和挂墙、落地的大风扇散热降温，其至今十余年均未提出异议，足以证明上诉人已提供合适场地。原审法院判令上诉人支付高温津贴无事实法律依据。四、被上诉人是煮饭阿姨，但从双方实际履行行为看不存在劳动关系表象特征。原审法院将劳务关系认定为劳动关系错误。（1）上诉人实质上所有的诉讼请求均因不服仲裁委认定双方为劳动关系。原审法院认定上诉人对劳动关系的认定没有异议错误。（2）双方已通过实际行动将劳动关系变更为劳务关系，被上诉人无需再受严格的上班时间的约束。被上诉人每周一至周六中午、晚上煮饭即可，没有严格上下班时间，否则会有加班工资。出于计算劳务费的便利考虑要求其打卡，按其实际提供劳务天数计算劳务费。被上诉人迟到、早退时均没有任何处罚，也不存在加班费。段青霞提供劳务服务是煮饭，不是上诉人业务组成部分。故原审法院认定双方存在劳动关系错误。（3）即使双方存在劳动关系，上诉人与被上诉人未就劳动合同是否解除、解除原因及工资结算、经济补偿等法律后果达成一致。员工通过劳动仲裁提出解除劳动关系不应视为协商一致。原审法院认定显然于法无据。五、被上诉人与上诉人是劳务关系，其任务是提供中午和晚上餐食，没有特定上下班时间，每日工作时间不足八小时，原审法院判令支付加班费无事实和法律依据。段青霞答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。一、关于上诉人与被上诉人可视为协商一致解除劳动合同，从证据来看，上诉人要求上班的新地点之用工主体不同，工作地点跨区，工资待遇未作出相应补偿安排，并非企业自主用工范畴。根据《劳动合同法》第三十五条的规定，并无证据证明上诉人与被上诉人书面协商一致，相反从证据看，员工找上诉人协商，上诉人反而一再回避。即使如上诉人主张其搬迁，据2017年广东高院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第九条规定，企业因自身发展规划进行的搬迁，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，应协商变更劳动合同。劳动者要求解除劳动合同经济补偿金的应予支持。上诉人未采取合理的弥补措施，也应当支付解除劳动合同的经济补偿金。二、关于高温津贴，从单位提供的证据可见，生产车间是铁皮房，广州的铁皮房仅靠几把风扇是不可能达到降温效果的，而且单位也没有提供车间温度日常记录，不能证明将作业场所温度降低到33℃以下，根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，用人单位应当向被上诉人发放高温津贴。三、关于劳动关系，上诉人主张被上诉人在2016年11月前是劳动关系，2016年11月岗位变更为煮饭就不是劳动关系了，此理由于法无据。后勤人员和保安、司机都不是直接一线生产人员，但都是上诉人业务的共同组成部分。被上诉人符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，工资发放和考勤记录证实被上诉人与其他员工并无不同。同时，其他同案员工均证实被上诉人是上诉人员工。四、关于加班费，上诉人对被上诉人休息日加班的事实和加班工资金额没有异议，只是认为不是劳动关系不应当支付。上诉人认为是劳务关系显然错误，应当按劳动关系支付相应加班费。五、上诉人的上诉与事实不符，并没有证据证明上诉人组织了两次会议，从上诉人陈述来看到会人数也与事实不符。工作地点变化，事实上降低了工作待遇。增加了通勤费用，按照规定上诉人应当补偿。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，上诉人上诉称双方自2016年11月起已从车间员工变成为从事煮饭，即通过实际行为将劳动关系变更为劳务关系。然是否存在劳动关系，应从双方是否具有隶属性、管理性进行审查。上诉人未能举证证实双方终止或解除之前的劳动关系，亦未举证证实自2016年11月开始按劳务关系履行双方的权利义务，故对上诉人以岗位变化为由主张双方在岗位变化后是劳务关系，本院不予采纳。关于劳动关系解除的问题，上诉人称因生产经营困难，出于生存、发展需要整体搬迁。然从查明的事实看，上诉人并未将用工主体、工作地点、岗位、待遇等是否有变化、如何变化等具体情况明确告知被上诉人，上诉人也未提供证据证实在履行劳动合同过程发生重大事项变化时双方进行协商并达成一致意见，在此情况下上诉人要求被上诉人到新地方工作而被上诉人不同意导致双方劳动关系无法维系。作为用人单位的上诉人负有管理的职责，在履行劳动合同过程中发生重大事项变化时有能力有义务组织双方协商，然上诉人并未完全履行其应履行的义务，故可视为双方协商一致由上诉人提出解除，上诉人应支付经济补偿金。关于高温津贴的问题，上诉人并未举证证实工作场所经采取措施达到无须支付高温津贴的标准，故原审判决判令其支付高温津贴并无不当。关于休息日加班工资的问题，本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该事实的分析认定，即对上诉人的该上诉请求，不予支持。综上所述，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，上诉人广州穗顺辉广告器材有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  叶文建二〇二〇年六月十五日书记员  林梓琛林根