辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终711号上诉人（原审原告）：陆洁，女，1981年12月20日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：尹君，辽宁百亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺市顺城区幼儿园，住所地：抚顺市顺城区临江路中段16-5号。主办人：丁霞，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：王时俊，该幼儿园副园长。委托诉讼代理人：王田，该幼儿园副书记。上诉人陆洁因与被上诉人抚顺市顺城区幼儿园(以下简称顺城幼儿园)劳动争议一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初4126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陆洁上诉请求：1、依法判令被上诉人未与上诉人签订劳动合同违法，并给付上诉人11个月的双倍工资（即从2012年9月1日至2013年8月）14850元；2、依法判令被上诉人同上诉人解除劳动合同行为违法并给付赔偿金12个月的工资17400元；3、依法判令被上诉人给付上诉人未达到社会最低工资差额7315元；4、依法判令被上诉人赔偿上诉人为给其缴纳社会养老基本保险损失金为32489.68元；5、依法判令被上诉人赔偿上诉人医疗保险待遇损失金（划入个人账户资金）为16762.2元；6、依法判令被上诉人给付上诉人失业金24300元；7、依法判令被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：上诉人在2012年8月接受被上诉人聘用，到被上诉人处工作。2018年6月30日被上诉人没有任何理由便告知上诉人不用再来上班，同上诉人解除劳动关系。按照法律规定，被上诉人应当同上诉人订立书面劳动合同，被上诉人违反《劳动合同法》不同上诉人签订劳动合同。《劳动合同法实施条例》第七条明确规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。可见，被上诉人不但没有同上诉人补订书面劳动合同，其还违法解除同上诉人形成的无固定期限劳动合同关系。被上诉人因在一年内未同上诉人签订书面劳动合同应依法支付上诉人11个月的二倍工资14850元。被上诉人因违法解除同上诉人的劳动合同，按照《劳动合同法》之规定，应当支付二倍赔偿金即17400元。被上诉人在同上诉人履行劳动关系期间，被上诉人违反《劳动法》的规定“用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。”单位为员工缴纳社保是法定义务，被上诉人未履行法定义务。故被上诉人依法支付上诉人社会养老保险损失赔偿金32489.68元和医疗保险待遇损失金（划入个人账户资金）16762.2元及失业金24300元。被上诉人在用工期间向上诉人给付的工资未达到抚顺市最低工资标准，违反劳动法的规定，被上诉人应向上诉人支付抚顺市最低工资差额部分。一审法院认定上诉人自动离职，是没有证据的错误认定。被上诉人未给上诉人缴纳各项法定保险，造成上诉人损失，应依法赔偿，一审法院未支持是错误的，二审法院应纠正。变更：2020年6月3日，上诉人申请撤销上诉请求第3项，即依法判令被上诉人给付上诉人未达到社会最低工资差额7315元。顺城幼儿园辩称，同意一审判决。上诉请求第4、5、6项关于社保、医保、失业保险已经超过了诉讼时效，不是法院受理的范围，法院对陆洁的诉讼请求应不予受理。关于第1项上诉请求，陆洁2012年9月初自愿到我单位从事保育员工作，双方没有签订书面劳动合同，只有口头约定，所以没有缴纳社会保险。工作时间及待遇与我园的工资都是同岗同酬。所以社会保险及工资待遇属于陆洁默认口头约定不签订劳动合同。陆洁表示自愿同意到我处工作，故不同意支付陆洁双倍工资。第2项上诉请求，不同意给付，是陆洁自己提前提出了离职，陆洁的孩子在我园上幼儿园，也说过孩子毕业就不在此工作。第3项上诉请求，未达到社会最低工资差额，我方同意给付。但陆洁诉讼请求金额与我们计算的金额不一致，该项诉讼请求同意按照顺城区法院判决书给付。陆洁向一审法院起诉请求：1、判令顺城幼儿园未与陆洁签订劳动合同违法，并给陆洁11个月的双倍工资(即从2012年9月1日至2013年8月)14850元；2、判令顺城幼儿园同陆洁解除劳动合同行为违法并给付赔偿金12个月的工资17400元；3、判令顺城幼儿园给付陆洁未达到社会最低工资差额7315元；4、判令顺城幼儿园赔偿陆洁未给其缴纳社会养老基本保险损失32489.68元；5、判令城幼儿园赔偿陆洁医疗保险待遇损失(划入个人帐户资金)16762.2元；6、判令顺城幼儿园赔偿陆洁失业金24300元；7、判令顺城幼儿园承担本案诉讼费。一审法院认定事实：陆洁于2012年9月至2018年6月在顺城幼儿园工作，担任保育员。陆洁在顺城幼儿园工作期间，顺城幼儿园未与陆洁签订书面劳动合同，亦未为其缴纳社会保险。抚顺市顺城区最低工资标准：2011年7月1日起为900元，2013年7月1日起1050元，2016年1月1日起1320元。自2012年9月至2015年12月陆洁工资存在低于最低工资标准的情况：2012年9月至2012年12月(4个月)陆洁工资共计2600元，2013年2月至6月(5个月)陆洁工资共计3420元，最低工资标准为每月900元，存在差额(900元*9个月)-(2600+3420)=2080元；2013年7月至2014年12月(18个月)陆洁工资共计16355元，最低工资标准为每月1050元，存在差额(1050元*18个月)-16355=2545元；2015年2月至12月(11个月)陆洁工资共计10870元，最低工资标准为每月1050元，存在差额(1050元*11个月)-10870元=680元。以上差额共计2080+2545+680=5305元。其余每月工资均不低于最低工资标准。陆洁解除劳动关系前12个月平均工资为1398元。陆洁于2019年5月5日向顺城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，抚顺市劳动仲裁委于2019年9月3日作出抚劳人仲字[2019]444号裁决书，裁决：一、被申请人应在本裁决书生效之日起15日内为申请人支付解除劳动关系经济补偿金8700元；二、被申请人在本裁决书生效之日起15日内为申请人支付2012年9月12日至2015年12月31日期间差额工资12960元；三、申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。现陆洁不服仲裁裁决，诉至法院，提出诉讼请求如前。一审法院认为：陆洁在顺城幼儿园工作期间未签订书面劳动合同，但成立事实劳动关系，双方均应按照《劳动法》以及《劳动合同法》等相关法律规定行使权利并履行义务。关于陆洁要求顺城幼儿园支付未签订书面劳动合同的双倍工资一节，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。陆洁2012年9月在顺城幼儿园工作，应当自知道或应当知道权利受侵害起(即2013年9月)一年内申请仲裁，其于2019年5月5日申请劳动仲裁，已经超过仲裁时效，故对此项诉讼请求不予支持。关于陆洁要求顺城幼儿园支付违法解除劳动关系赔偿金17400元一节，陆洁诉称顺城幼儿园违法解除劳动关系，顺城幼儿园辩称陆洁系主动辞职并非顺城幼儿园辞退，现陆洁提供的证据无法证明顺城幼儿园存在违法解除劳动关系的情形，故对陆洁要求支付赔偿金的诉讼请求一审法院不予支持。现双方已解除劳动关系，按照《劳动合同法》第四十七条的规定，陆洁工作五年零十个月，应按六个月工资的标准支付经济补偿金，陆洁解除劳动关系前12个月的平均工资为1398元，故经济补偿金计算为1398元*6个月=8388元。关于陆洁要求支付未达到社会最低工资差额一节，一审法院予以支持，即5305元。关于陆洁要求赔偿养老保险、医疗保险损失以及失业金一节，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案陆洁于2012年9月至2018年6月在顺城幼儿园工作，工作期间顺城幼儿园未给陆洁缴纳社会保险，陆洁对此知情。陆洁于2019年5月5日向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，抚顺市仲裁委以超过仲裁时效为由不予受理，现陆洁诉至法院，未提供证据证明存在仲裁时效中止、中断的情形，对其诉讼请求一审法院不予支持。综上，根据《劳动合同法》第七条、第四十七条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、抚顺市顺城区幼儿园在判决生效后十日内支付陆洁解除劳动关系经济补偿金8388元；二、抚顺市顺城区幼儿园在判决生效后十日内支付陆洁2012年9月1日至2015年12月31日的差额工资5305元；三、驳回陆洁的其他诉讼请求。案件受理费10元，由抚顺市顺城区幼儿园负担。二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实给予确认。本院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案，陆洁于2012年9月应聘至顺城幼儿园，从事保育员工作，双方虽未签订书面劳动合同，但成立事实劳动关系。陆洁自认在上岗前与顺城幼儿园口头约定：顺城幼儿园在陆洁工作满一个月后与其签订劳动合同，并在签订劳动合同后为陆洁缴纳保险。根据双方约定和《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，顺城幼儿园应当于2012年9月30日前与陆洁订立书面劳动合同并向社会保险经办机构为陆洁申请办理社会保险登记，顺城幼儿园未按此履行，故陆洁自2012年9月30日起即知晓其权利受到侵害，但直至2019年5月5日才向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效。顺城幼儿园以仲裁时效抗辩，陆洁未提供证据证明存在时效中止、中断的法定事由，一审法院对陆洁要求顺城幼儿园支付未签订书面劳动合同的双倍工资，赔偿养老保险、医疗保险损失以及失业金的诉讼请求不予支持，符合法律规定，本院予以维持。经本院核算、询问，陆洁认可一审法院判决顺城幼儿园支付的未达到社会最低工资差额5305元，并自愿撤回该项上诉请求。陆洁变更上诉请求系其对自身权利的处分，本院予以准许。关于陆洁要求顺城幼儿园支付违法解除劳动关系赔偿金17400元一节，陆洁主张因政策原因，为规避给非在编人员缴纳社会保险，顺城幼儿园违法解除双方之间的劳动关系。陆洁对此未提供证据佐证，且顺城幼儿园其他非在编人员仍在原岗位工作并未解除劳动关系，故陆洁该主张不成立，其要求顺城幼儿园支付违法解除劳动关系赔偿金17400元的上诉请求，本院无法支持。综上，陆洁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆洁负担。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 郭 爽审判员 张 秦二〇二〇年六月八日书记员 任慧娆