上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4275号上诉人(原审被告、反诉原告)：上海徽工置业有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：吴永国，执行董事。委托诉讼代理人：孙新，上海明伦律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：许高树，男，1974年12月8日出生，汉族，户籍所在地安徽省。原审第三人：上海昌晁餐饮管理有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：钱鹏飞，经理。上诉人上海徽工置业有限公司(以下简称徽工公司)因与被上诉人许高树、原审第三人上海昌晁餐饮管理有限公司(以下简称昌晁公司)企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初30944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法由法官一人独任审理。本案现已审理终结。徽工公司上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，改判双方签订的《联营经营合同》于2019年8月31日解除，并改判支持徽工公司一审反诉请求第一项，即判令许高树支付徽工公司房屋使用费108,000元。事实和理由：一审判决认为徽工公司和昌晁公司存在混同，进而以昌晁公司同意解除合同为由判令双方合同自2019年2月28日解除错误。徽工公司和昌晁公司各自独立经营，并无混同的事实。昌晁公司工作人员与许高树微信聊天记录中既无解除合同的意思表示，也无权代表徽工公司解除与许高树的合同。故一审判决双方协议解除合同错误。故请求二审判如所请。许高树辩称，徽工公司和昌晁公司存在混同。对于其提交的《申请书》，徽工公司负责人王建冰、钱鹏飞、李阳都是知道和同意的。钱鹏飞在微信聊天记录中也要求其尽快清场。故不同意徽工公司的上诉请求，请求二审驳回上诉，维持原判。昌晁公司未发表述称意见。许高树向一审法院起诉请求：1.判令2018年4月23日许高树与徽工公司签订的《联合经营合同》于2019年1月14日解除；2.判令徽工公司返还许高树押金54,000元、进场费11万元、食品安全保证金5万元。徽工公司向一审法院反诉请求：1.判令许高树支付徽工公司2019年3月1日至2019年8月31日(按每月1.8万元计)的房屋使用费108,000元；2.判令许高树支付徽工公司2019年3月1日至2019年8月31日(按每月3,000元计)的管理费18,000元；3.判令许高树支付徽工公司违约金54,000元。一审法院认定事实：2018年4月23日，许高树与徽工公司签订《联合经营合同》一份，约定徽工公司将坐落于本市虹口区大连路XXX号爱美食广场2F-03室房屋提供给许高树使用，许高树在支付房屋使用费后使用该房屋进行商业经营。房屋面积为16.1平方米，经营期限为两年，自2018年7月1日起至2020年6月30日止，双方共同确认开业日为2018年7月1日等。系争合同第五条约定房屋使用费为每月1.8万元，支付方式为付三押三，每三个月支付一次，均为先付后用，许高树应于每个支付月的25日前向徽工公司交付下期房屋使用费(如当期25日为节假日的，则于之前最近的工作日支付)。第六条约定许高树应向徽工公司支付房屋使用保证金5.4万元。如许高树违反合同约定，徽工公司有权以保证金抵付许高树应付款项，或作为徽工公司因此遭受损失之赔偿。许高树还应支付物业管理费每月3,000元，付三押三，许高树应于每个支付月的25日向徽工公司支付房屋使用费时一并支付物业费。第七条约定徽工公司负责提供经营所需营业执照和食品经营许可证，许高树需支付食品安全保证金5万元。如许高树违反管理规定等产生罚款、违约金、赔偿金，则徽工公司有权以保证金抵付许高树应付款项等。同年4月24日，许高树支付徽工公司21.8万元，包括进场费11万元、房屋使用保证金5.4万元、三个月的使用费5.4万元。许高树经营期间，发生装修工人上门讨要工资、堵门的情况。2018年9月20日许高树又支付5.9万元，包括食品安全保证金5万元和2018年9月至11月的管理费9,000元，其中5万元由昌晁公司加盖公章开具了收据，两笔款项所涉的收据均载有李阳的签字。2018年11月24日，许高树支付昌晁公司4.1万元，包括两个月的房屋使用费及两个月的管理费，其中管理费徽工公司给予1,000元的折扣，且经协商徽工公司免除许高树一个月的房屋使用费和管理费，故许高树实际支付房屋使用费和管理费至2019年2月。2019年2月24日，钱鹏飞通过微信询问许高树把店铺弄干净、东西是否都拉走。此后双方未就款项结算达成一致，故许高树诉至一审法院，要求判如所请。一审另查明，就进场费的性质，徽工公司确认与(2019)沪0109民初17468、22328号案件中昌晁公司的述称一致，即收取进场费是因为场地属于新装修，且徽工公司提供营业执照、食品安全卫生许可证、场地及餐具清洗、卫生保洁、消毒、开票等服务。2019年5月16日，许高树曾向一审法院起诉徽工公司，调解字号为(2019)沪0109诉前调3909号，2019年7月11日正式立案后，许高树向一审法院申请撤回起诉，同年7月30日一审法院裁定准许。2019年8月5日，许高树又起诉至一审法院，调解字号为(2019)沪0109诉前调6318号，2019年12月31日本案正式立案。一审再查明，徽工公司成立于2016年7月13日，时任股东为王建冰及案外人朱某某，其中王建冰担任法定代表人。2017年3月31日，公司监事由朱某某变更为案外人牛某某，股东也变更为王建冰一人。2019年11月29日，吴永国登记为徽工公司唯一股东及法定代表人。昌晁公司成立于2018年6月20日，时任股东为王建冰和牛某某，其中牛某某担任法定代表人。2019年5月23日，股东变更为王建冰和钱鹏飞，法定代表人变更为钱鹏飞。(2019)沪0109民初17468案件中，该案被告即本案第三人昌晁公司称，大连路XXX号商场的经营主体是昌晁公司，徽工公司当时承包了商场的装修项目，在昌晁公司注册设立之前，由徽工公司负责对外招商。王建冰系昌晁公司股东之一，也是徽工公司的法定代表人，李阳系昌晁公司员工。许高树与徽工公司均确认经营期间使用了昌晁公司的证照。许高树为证明其主张提供许高树手写的《申请书》一份，内容为许高树经营的店铺因生意不好于2019年1月10日停止营业，从今天起和商场解除合同，希望退还食品安全保证金5万元和房屋使用保证金5.4万元、2月房租、管理费2.1万元。落款日期为2019年1月14日。用以证明2019年1月14日许高树即向徽工公司、昌晁公司提出解除合同的请求，昌晁公司也表示了同意，故以1月14日作为系争合同解除的时间。徽工公司对该证据真实性不予认可，称其未曾收到过该书面申请，且钱鹏飞仅能代表昌晁公司，无权对系争合同是否解除作出意思表示。对于许高树离场的时间，一审庭审中徽工公司称为2019年3月2日，许高树表示差不多是这个时间，大概在2019年2月底左右。一审法院认为，本案争议焦点为：1.系争合同解除的时间及原因；2.合同解除后，相关费用如何结算。首先，系争合同依法成立有效，双方均应恪守合同义务。许高树主张徽工公司未能取得经营资质，无法履行系争合同，该说法与客观事实不符。许高树自2018年9月开始经营以来，徽工公司提供了昌晁公司的证照，系争合同已经实际履行。因此，一审法院对许高树关于徽工公司违约的说法不予认可。虽许高树提供了一份落款日期为2019年1月14日的《申请书》，用以佐证当日系争合同已经解除，但该《申请书》并未载明徽工公司已经收到或同意其内容，故许高树关于系争合同于2019年1月14日解除的说法，依据不足，一审法院不予采纳。从系争合同实际履行来看，双方均确认2019年2月底3月初，许高树已经从店铺撤出，合同实际已不再履行。结合许高树提供的其与钱鹏飞的微信聊天记录来看，2019年2月底许高树已被告知需要尽快清场。综上，一审法院认定系争合同经双方协商一致，于2019年2月28日解除。徽工公司辩称钱鹏飞只能代表昌晁公司，不能代表徽工公司解除系争合同，对此一审法院难以认可。徽工公司与昌晁公司系先后设立，股东身份存在重合，在系争合同履行过程中，徽工公司提供的证照也均为昌晁公司所有，昌晁公司还多次向许高树开具收据、收取房屋使用费、管理费等款项，在(2019)沪0109民初17468案件中，昌晁公司也明确在其设立之前，均由徽工公司负责对外招商、订约。由此可见，本案系争合同履行过程中，徽工公司与昌晁公司对许高树来说存在混同，故对徽工公司的前述抗辩，一审法院不予采纳。徽工公司以其给予许高树费用优惠，但许高树未能持续经营为由，主张系争合同解除时间为2019年8月31日，该说法缺乏证据佐证，一审法院不予认可。其次，合同解除后，对许高树支付的食品安全保证金5万元及房屋使用保证金5.4万元，徽工公司应予返还。根据前述查明事实，合同解除前的房屋使用费及管理费，许高树均已支付完毕，徽工公司辩称房屋使用保证金不予返还，缺乏合同依据。对于进场费11万元，该费用之性质与许高树的实际经营相关，故应依据许高树实际经营的期限确定相应金额，同时在经营期间，确有影响正常经营的讨债行为，徽工公司的履约显然存在瑕疵。故系争合同自2018年9月起履行至解除时止的进场费，一审法院酌情认定为2.5万元，徽工公司应返还8.5万元。徽工公司反诉要求许高树承担2019年3月至8月的房屋使用费、管理费，然彼时双方已就解除系争合同达成合意，且许高树已经清空场地并离场，故徽工公司的该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于违约金，系争合同中并无明确约定，徽工公司以房屋使用保证金的金额作为其损失的依据，于法无据。一审审理中徽工公司未就其损失的具体金额进行举证说明，从系争合同约定来看，经营期限为两年，许高树实际经营六个月之后即离场，由此给徽工公司造成的费用损失亦是客观存在，故一审法院参照房屋使用费的计算标准酌情确定徽工公司的损失为两个月的费用计为3.6万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定判决：一、确认许高树与徽工公司2018年4月23日签订的《联合经营合同》于2019年2月28日解除；二、徽工公司于判决生效之日起10日内返还许高树食品安全保证金50,000元、房屋使用保证金54,000元、进场费85,000元；三、许高树于判决生效之日起10日内偿付徽工公司损失36,000元；四、驳回徽工公司其他的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费4,510元(许高树已预缴)，减半收取为2,255元，由许高树负担263.43元，由徽工公司负担1,991.57元。反诉受理费1,950元(徽工公司已预缴)，由许高树负担390元，由徽工公司负担1,560元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明和认定的事实予以确认。本案二审中的争议焦点是：系争《联合经营合同》的解除原因、许高树应承担的赔偿损失责任问题。关于系争合同的解除，本院认为，双方订立《联合经营合同》时未约定一方可以提前解除合同的条件，许高树也未提供充分证据证明徽工公司存在足以导致其行使法定解除权的违约情形。故许高树在实际经营不足六个月时停止经营，单方要求解除合同并搬离经营场所的行为构成违约。对于许高树的行为，虽无直接证据表明徽工公司收到许高树的《申请书》，并明确作出同意解除合同的意思表示，但从徽工公司与昌晁公司的关联关系、系争合同签订主体和收取约定款项主体不一致、昌晁公司对外提供经营执照等客观事实，以及许高树与钱鹏飞的微信聊天记录等证据来看，可以认定徽工公司和昌晁公司均对许高树的搬离事实知情，且不仅徽工公司未对此提出异议，钱鹏飞还告知对方把店铺弄干净、询问许高树东西是否都拉走。即仅就系争合同的权利义务终止而言，双方当事人已形成共识，只是对合同解除的后果、违约方所应承担的责任问题未协商一致。因此，本院认为，一审法院对本案判决第一项的结果为许高树与徽工公司签订的《联合经营合同》于2019年2月28日解除并无不当，本院予以维持。本院认为，一审中，徽工公司第二项反诉请求判令许高树支付其108,000元房屋使用费，实际是根据其主张的合同继续履行至2019年8月31日止的事实所行使的给付价款请求权。但因徽工公司的该项主张不能成立，则其反诉诉请的108,000元不能当然予以支持。但同时，如前所述，导致系争合同解除的原因在于许高树单方终止履约的违约行为，许高树应当承担相应的违约责任，即赔偿损失。双方签订的《联合经营合同》未明确约定许高树提前解除或终止合同时的违约金数额，或损失赔偿额的计算方式。徽工公司也未就实际损失举证证明，但其在合同提前终止后产生损失又是必然的。则就损失而言，可以综合当事人的违约情形、过错程度，以公平、诚信原则作为酌情衡量和判定的依据。就本案而言，许高树单方提前解约，徽工公司至迟在2019年2月底、3月初已明知其搬离、不再经营的违约事实，作为守约方同样负有防止损失扩大，即减损的义务。因此，将徽工公司一审反诉请求相当于六个月的房屋使用费作为违约损失，要求许高树据此赔偿显然有失公允。本院认为，一审法院酌情以相当于两个月房屋使用费的金额36,000元，判令许高树承担违约赔偿损失的责任并无明显不当，可予维持。综上所述，徽工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,540元，由上诉人上海徽工置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 赵 炜二〇二〇年六月八日书记员 刘群燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……