天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1322号上诉人（原审原告、被告）：王树朋，男，1982年8月10日出生，汉族，康大物流有限公司司机，户籍地山东省夏津县，住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告、原告）：天津秋霖劳务服务有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽贻正嘉合9-4-602。法定代表人：刘胜娟，总经理。委托诉讼代理人：陈宏宝，男，天津秋霖劳务服务有限公司经理。原审第三人：上海中远海运工程物流有限公司天津分公司，住所地天津市滨海新区塘沽塘汉路10号。负责人：隋井军，书记。委托诉讼代理人：张少峰，天津政联律师事务所律师。上诉人王树朋因与被上诉人天津秋霖劳务服务有限公司（以下简称秋霖劳务）、原审第三人上海中远海运工程物流有限公司天津分公司（以下简称中远天津分公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初29385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月23日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王树朋上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：劳动者的工资应当以劳动者上一年度平均工资金额为准，一审计算工资基数有误。秋霖劳务辩称,认可一审判决。中远天津分公司，认可一审判决。王树朋向一审法院提出诉讼请求：1．确认王树朋与秋霖劳务自2013年4月1日至2019年3月31日存在劳动关系；2．秋霖劳务返还王树朋2013年4月1日签订的劳动合同、2015年4月1日签订的劳动合同以及2017年5月1日签订的劳动合同；3．秋霖劳务支付王树朋违法解除劳动合同的经济赔偿金94,705.2元；4．秋霖劳务支付王树朋2018年-2019年的冬季采暖补贴520元；5．秋霖劳务支付王树朋2017年5天、2018年5天未休年假的年假工资7,257.10元；6．秋霖劳务为王树朋提供职业健康监护档案复印件，并在复印件上加盖公章。秋霖劳务向一审法院提出诉讼请求：1．请求法院判令秋霖劳务不向王树朋支付经济赔偿金42,195.96元及2017年5天和2018年5天的未休年假工资3,233.41元；2．本案诉讼费用由王树朋承担。一审法院认定事实：王树朋2013年4月1日入职秋霖劳务，双方签订了2013年4月1日起至2015年3月31日止的书面劳动合同，到期后先后续订了2015年4月1日起至2017年3月31日及2017年4月1日至2019年3月31日的劳动合同。秋霖劳务将王树朋派遣至中远天津分公司工作，王树朋岗位为司机，秋霖劳务向王树朋发放工资，中远天津分公司通过员工牛晓敏账户向王树朋发放出差费用。秋霖劳务为王树朋缴纳社会保险。2019年3月11日，中远天津分公司向秋霖劳务作出《解除／终止劳动关系通知书》，内容为“你公司派遣到我公司的王树朋（身份证：3714271982××××××××），其与你公司的劳动合同从2017年4月1日起至2019年3月31日止，根据我公司和生产经营情况，2019年4月1日将依法解除与该同志的劳务派遣关系。”并将该通知内容告知了王树朋。王树朋与秋霖劳务签订的固定期限劳动合同于2019年3月31日到期终止。秋霖劳务不同意与王树朋续订无固定期限劳动合同。2019年4月秋霖劳务向王树朋出具《解除劳动合同证明书》，内容包含“本单位与王树朋先生（身份证号码或者其他有效身份证件号码：3714271982××××××××）签订的固定期限劳动合同，由于合同到期原因于2019年3月31日解除……”秋霖劳务未向王树朋发放2018年至2019年采暖费，2017年、2018年未安排王树朋休带薪年假，亦未发放年假工资。王树朋与秋霖劳务均认可秋霖劳务向王树朋发放的离职前十二个月平均工资为3516.33元。王树朋向天津滨海高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年6月28日作出津滨劳人仲裁字［2019］第60373号裁决书，裁决：1．被申请人与申请人在2013年4月1日至2019年3月31日期间存在劳动关系；2．被申请人自本裁决书生效之日起十日内支付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金42195.96元；3、被申请人自本裁决书生效之日起十日内支付申请人2017年5天、2018年5天的未休年假工资3233.41元；4、驳回申请人第三项、第六项部分仲裁请求及第二项、第四项、第五项、第七项、第八项全部仲裁请求。王树朋与秋霖劳务均对仲裁裁决不服，故起诉。2019年7月9日王树朋在中国医学科学院放射医学研究所进行了体检，该所出具意见为“可脱离放射工作”。另查，中远天津分公司原名称为上海中远物流重大件运输有限公司天津分公司，于2017年更为现名称。诉讼过程中，王树朋申请追加中远天津分公司为第三人，因中远天津分公司为实际用工单位，为查清本案事实，一审法院依法追加中远天津分公司为第三人。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王树朋主张确认与秋霖劳务自2013年4月1日至2019年3月31日期间存在劳动关系，秋霖劳务认可，本院依法予以确认。王树朋主张秋霖劳务返还双方分别于2013年4月1日、2015年4月1日、2017年5月1日签订的劳动合同，秋霖劳务不予认可；依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位对已经解除或者终止劳动合同的文本，至少保存二年备案。王树朋在本案审理过程中提交了双方2017年4月1日签订的劳动合同，秋霖劳务亦无异议，双方2013年、2015年签订的两份劳动合同已超过用人单位必须保存的时间，故王树朋该项诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。王树朋主张秋霖劳务支付违法解除劳动合同赔偿金94,705.2元，秋霖劳务主张不予支付；依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，王树朋已与秋霖劳务签订了三次固定期限劳动合同，秋霖劳务未举证证实王树朋存在上述法律规定的不应签订无固定期限劳动合同的情形，双方已符合签订无固定期限劳动合同的条件；秋霖劳务虽提供了录音证据，但录音内容仅显示其与王树朋就争议的解决进行沟通，不能明确体现王树朋拒绝与秋霖劳务续订劳动合同，且秋霖劳务也已明确表示不同意与王树朋签订无固定期限劳动合同，故秋霖劳务拒绝与王树朋签订无固定期限劳动合同，属于违法终止劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。及第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。王树朋离职前十二个月平均工资为3,516.33元，故秋霖劳务应支付赔偿金3,516.33元/月×6个月×2倍=42,195.96元；王树朋主张中远公司发放的差费属于工资，应计入赔偿金的计算基数，结合王树朋银行交易明细显示的汇款内容及中远天津分公司的差费明细、项目作业差费管理办法，均显示中远公司发放的差费为出差食宿、交通、差费补贴的报销，差费的发放时间、金额均不固定，故从发放形式及款项性质分析，中远公司发放的差费应为出差食宿费用的报销及出差工作的福利性补助，不应属于工资项目，故对王树朋该项诉讼请求过高主张部分不予支持。王树朋主张秋霖劳务支付2018年至2019年采暖费520元，根据《关于做好调整我市居民供热价格工作的通知》（津政办发［2008］156号）之规定，“将现行采暖补贴标准由每名职工每年420元调整到520元。”秋霖劳务未发放2018年至2019年采暖补贴，故应予支付王树朋采暖补贴520元。王树朋主张秋霖劳务支付2017年、2018年未休带薪年假工资7,257.10元，秋霖劳务主张不予支付；依照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。秋霖劳务未安排王树朋休2017年、2018年带薪年假，未发放年假工资，且自认在劳动仲裁阶段未提出时效抗辩，故应依法支付王树朋年假工资3,516.33元/月÷21.75天×5天×2×200%=3,233.41元，王树朋过高主张部分不予支持；秋霖劳务主张王树朋岗位实行不定时工作制，不享受带薪年休假，未提供证据证实，不予采信。王树朋主张秋霖劳务提供职业健康监护档案复印件，并加盖公章，该项诉讼请求不属于劳动争议案件受理范围，不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第四十七条、第五十条第三款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款之规定，一审判决：一、确认原告（被告）王树朋与被告（原告）天津秋霖劳务服务有限公司自2013年4月1日至2019年3月31日期间存在劳动关系；二、被告（原告）天津秋霖劳务服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告（被告）王树朋赔偿金42,195.96元；三、被告（原告）天津秋霖劳务服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告（被告）王树朋2017年及2018年未休带薪年假工资3,233.41元；四、被告（原告）天津秋霖劳务服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告（被告）王树朋2018年度采暖补贴520元；五、驳回双方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案二审争议焦点为劳动者计算经济赔偿金的基数如何计算，对此，一审法院根据现有证据，综合分析劳动者银行交易明细，对照中远天津分公司的差费明细、项目作业差费等管理办法，未将劳动者主张的部分纳入工资项目，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，王树朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王树朋负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年六月二十八日书记员 朱欣宇