山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1414号上诉人（原审原告）：张国梁，男，1985年12月4日出生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：王爱华，山东志城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊，山东志城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东泰岱光伏科技有限公司，住所地：山东省东营市府前大街59号新孵化大厦（B楼）408室。法定代表人：张召兰，总经理。委托诉讼代表人：山东泰岱光伏科技有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：刘鹏，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州新拓自然能电力工程有限公司，住所地：山东省滨州经济技术开发区长江三路688号。法定代表人：柳栋，总经理。委托诉讼代理人：杨美玲，山东德衡（滨州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国梅，山东德衡（滨州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三河市祥天电力工程有限公司，住所地：河北省三河市燕郊开发区电厂生活区东侧、中青胶粘剂公司北侧。法定代表人：李凯，经理。委托诉讼代理人：张志奇，男，公司工作人员。原审第三人：山东新世纪市政工程股份有限公司，住所地：山东省东营市开发区府前大街52号。法定代表人：韩炳礼，董事长。上诉人张国梁因与被上诉人山东泰岱光伏科技有限公司（以下简称泰岱公司）、滨州新拓自然能电力工程有限公司（以下简称新拓公司）、三河市祥天电力工程有限公司（以下简称祥天公司）、原审第三人山东新世纪市政工程股份有限公司（以下简称新世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张国梁上诉请求：1.请求依法撤销山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初1170号民事判决书第三项，改判滨州新拓自然能电力工程有限公司、三河市祥天电力工程有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.祥天公司和新拓公司之间是合建关系，是涉案工程项目的共同发包人。（1）祥天公司和新拓公司是合建关系。一审判决书第9页倒数第7行认定，“2014年4月18日，祥天公司（甲方）与新拓公司（乙方）签订《协议书》，甲方决定对外打包整体转让“祥天自然能环岛发电储能系统”项目，由乙方购买甲方开发转让的发电项目，商定装机容量为10MW，成套价格约为1.8亿元，2014年11月12日，双方将协议书中约定的装机容量变更为9MW，成套设备价款为1.26亿元。新拓公司已将《协议书》中的1.26亿元合同价款全部付清，祥天公司为其开具了发票。”第10页倒数第三行认定，“祥天公司与新拓公司之间的《协议书》，明显是一个转让和受让的买卖合同法律关系。”以上认定错误，与事实不符。祥天公司提交的《协议书》中明确载明了付款方式为：“本协议签订后十个工作日内交付预定总造价款的10％即人民币18000000元（壹仟捌佰万元），甲方（祥天公司）为乙方（新拓公司）设计正式技术方案，乙方（新拓公司）审核认可后，甲方（祥天公司）进场前三日，乙方（新拓公司）付款20％，甲方（祥天公司）施工工期过半后乙方（新拓公司）付款30％，甲方（祥天公司）验收后支付37％，余款3％为甲方（祥天公司）质量保证金，一年后给付甲方（祥天公司）。”祥天公司提交的一百多张付款凭证、发票内容显示是购买各种机器、设备、材料等进行建设施工的款项，没有一个发票或者付款凭证能够证明是项目买卖资金，也不能证实是双方协议书中约定的整体转让价款。一审法院想当然的就把这些付款凭证认定为是新拓公司购买祥天公司项目的付款凭证明显错误。根据祥天公司提交的付款凭证、发票内容来看，该项目是由祥天公司和新拓公司合建，祥天公司和新拓公司是涉案工程项目的总发包人。（2）新拓公司是涉案工程项目的所有权人，参与涉案工程项目的建设，对上诉人的施工进行管理、监督。经一审查明，项目备案在新拓公司名下，新拓公司是涉案工程项目的所有权人,上诉人施工的涉案工程项目所带来的效益，由新拓公司享有。上诉人作为涉案工程项目的实际施工人，自2014年4月份开始进场施工，新拓公司于2014年7月1日因上诉人在施工中杂物未清净导致漏雨，给上诉人出具罚款通知单处罚上诉人500元人民币，该罚款单上盖有新拓公司公章和新拓公司财务章。2.上诉人作为实际施工人与发包人祥天公司和新拓公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。一审判决书第10页第14行认定，“祥天公司与泰岱公司之间的《产品销售及施工合同》及补充协议，存在产品销售及工程施工两个法律关系，产品销售是主法律关系，工程施工是从属的次法律关系，该两份合同应当定性为买卖合同，河北省三河市人民法院的生效判决将其定性为承揽合同，无论是法律关系的主次，还是法院的生效判决，都不能认定祥天公司与泰岱公司之间为建设工程施工法律关系。”该认定错误。《合同法》第269条约定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”祥天公司与泰岱公司之间的《产品销售及施工合同》及补充协议，存在产品销售及工程施工两个法律关系，但是并无主次之分。发包人、承包人将涉案工程违法分包后，涉案建设工程施工部分的义务都是由实际施工人即上诉人履行的，实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。3.祥天公司和新拓公司应承担欠付工程款范围内的连带付款责任。祥天公司和新拓公司合建涉案工程项目，在上诉人的施工过程中，新拓公司出面管理涉案工程项目，对上诉人作出处罚，是本案涉案工程项目的实际发包人。一审法院审理过程中，祥天公司也认可其欠付泰岱公司工程款1000余万元。另外，山东省东营市中级人民法院于2018年9月5日裁定受理泰岱公司破产清算，上诉人作为实际施工人，不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利的实现。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”祥天公司和新拓公司应承担欠付工程款范围内的连带付款责任。泰岱公司辩称，同一审的答辩意见。新拓公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。1.本案的法律关系并非简单的建设工程施工合同法律关系。本案的法律关系不能脱离祥天公司与泰岱公司之间的关系而单独断定。祥天公司与泰岱公司于2014年3月10日签订《产品销售及施工协议书》，根据该协议书的内容可以得知涉案项目实际为加工承揽合同关系，并且三河市人民法院的（2018）冀1082民初1346号生效判决书已经将祥天公司与泰岱公司之间的法律关系定性为加工承揽合同纠纷。故原审法院在综合祥天公司与泰岱公司之间、祥天公司与答辩人新拓公司之间的法律关系后，认定泰岱公司与原审第三人新世纪公司之间是建设工程施工合同法律关系，且被答辩人是借用新世纪公司资质的实际施工人。原审法院据此认定的上述法律关系是正确的。2.被答辩人张国梁非本案适格的当事人，非涉案项目的实际施工人，其无权依据建设工程施工合同等法律规定起诉最终的发包人。首先，经过法庭查明被答辩人非实际施工人，而是与山东新世纪市政工程股份有限公司存在挂靠关系。其次，被答辩人张国梁所认为的最终发包人即三河市祥天电力工程有限公司对其与新世纪公司的挂靠关系是不知情的。再次，法律也未赋予挂靠人可以直接突破合同相对性直接起诉最终的发包人。故原审判决认定新拓公司无需向被答辩承担责任，认定事实清楚，适用法律正确。3.即使将泰岱公司与三河祥天公司之间的法律关系定性为建设工程施工合同，且将被答辩人张国梁视为最终的实际施工人的情况下，据现有的证据也并不能认定为新拓公司为最终的发包人。故被答辩人张国梁依据欠付工程款为由向新拓公司主张权利无任何事实和法律依据。新拓公司与三河市祥天电力工程有限公司之间是买卖合同法律关系，且新拓公司已经按照合同约定履行了全部的付款义务，不存在任何欠付款项的情形。故被答辩人张国梁无权主张新拓公司在欠付工程款的范围内承担给付责任。原审判决认定新拓公司不承担责任事实认定清楚，适用法律正确，应依法予以维持。祥天公司辩称，1.上诉人说备案证明是新拓公司。新拓公司是实际所有人，建设电站有属地管辖原则必须申请备案，必须以滨州当地的公司建设电站和并网；2.罚款单的问题。我们当时建设的时候，在建设过程中申请当地的供电公司进行同步指导，他们跟我们说在建设过程中要规范，对不符合要求的要进行处罚，所以我们让新拓公司进行管理；3.产品买卖合同并无主次合同之分，新拓公司和泰岱公司没有主次之分，因为祥天公司和泰岱公司之间的主合同价款是6500万元，安装是300多万元，当时我们主要是对光伏板的招标，泰岱公司中标了，当时是说安装免费，在合同上产品买卖加安装。一审法院认定是主次合同的说法是正确的，一审法院认定事实我方没有异议；其他同一审的答辩意见。原审第三人新世纪公司未作陈述意见。张国梁向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告泰岱公司支付原告工程款894500元，并支付自违约之日起至全部偿还之日期间的进度款违约利息和欠付工程款利息；2.判令被告泰岱公司支付原告拆除已安装好的6号车间屋顶光伏电站拆除费113000元；3.判令被告泰岱公司支付原告窝工费417000元；4.判令被告新拓公司在欠付工程款范围内承担连带责任；5.由被告负担本案的案件受理费、保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月9日，泰岱公司（甲方）与新世纪公司（乙方）签订《工程施工合同》，约定由新世纪公司为祥天集团-海得公司10MW光伏电站项目进行施工，合同暂定总价款3300000元，完工后根据实际工程量进行结算（按0.33元/瓦计算），如果在施工过程中有增减工程项，甲乙双方经过协商确定工程量后，可以相应的增加、降低工程款。合同约定工期为4月10日至6月15日，共计65天,付款方式为，合同签订后付10%的工程款，乙方进驻工地施工，甲方于2014年6月10日前支付合同款的50%，剩余35%甲方于2014年9月5日前支付，5%质保金于2015年7月10日前支付完毕。在新世纪公司的委托代理人处有张国梁的打印签名，张国梁实际施工了涉案工程。2014年6月27日，张国梁申请工期顺延，顺延原因为甲方彩钢瓦夹具及导轨未到位、施工条件不具备、进度款项未拨付，材料未进场等原因分别于2014年4月10日顺延2天、2014年4月15日顺延5天、2014年4月20日顺延10天、2014年6月26日申请顺延至2015年1月6日开工。泰岱公司同意顺延。在两份停窝工签证单上，王永义作为建设单位项目负责人签字认可工程量属实。2015年3月10日，张国梁申请工程验收，《光伏并网系统调试验收报告》显示，1-8号车间屋顶各项设备正常运行，功能正常，测试合格。张国梁实际施工的工程量为8.5MW，工程量总价款计2805000元，泰岱公司已向新世纪公司支付工程款1910500元，上述款项新世纪公司在扣除管理费后已向张国梁支付。对于祥天公司-海得集团10MW分布式光伏发电项目，祥天公司（甲方）与泰岱公司（乙方）于2014年3月10日签订《产品销售及施工合同》，由乙方负责向甲方提供电池组件以及相关设备并负责所提供产品的施工，施工地点为滨州海得厂区，乙方应于2014年6月20日之前交付所提供的产品并完成所负责项目的施工。2015年1月4日，祥天公司与泰岱公司又签订《产品销售及施工协议书》，作为上述合同的补充协议，根据原合同的施工现场面积和施工进度，合同标的由10MW改为8.5MW，已完成5.988MW，剩余工程量2.512MW，价格1670.7312万元，乙方承诺在本协议签订后40日内完成2.512MW的工程量并完善已安装5.988MW的后续工作，并由东营天托商贸有限公司倪宝峰作为担保人。祥天公司认为泰岱公司未依约交付工程，对其造成损失，向河北省三河市人民法院提起诉讼。2019年6月5日，河北省三河市人民法院以承揽合同纠纷为案由作出（2018）冀1082民初1346号民事判决，判决泰岱公司赔偿祥天公司财产损失及评估费合计15849000元。2014年4月18日，祥天公司（甲方）与新拓公司（乙方）签订《协议书》，甲方决定对外打包整体转让“祥天自然能环岛发电储能系统”项目，由乙方购买甲方开发转让的发电项目，商定装机容量为10MW，成套价格约为1.8亿元，2014年11月12日，双方将协议书中约定的装机容量变更为9MW，成套设备价款为1.26亿元。新拓公司已将《协议书》中的1.26亿元合同价款全部付清，祥天公司为其开具了发票。一审法院认为，对于本案各方当事人之间的法律关系。泰岱公司与新世纪公司之间是单纯对光伏发电项目进行施工的建设工程施工合同法律关系，张国梁是借用新世纪公司的资质，挂靠新世纪公司对涉案工程进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应当认定为是涉案工程的实际施工人。实际施工人作为原告直接向发包人主张工程款，在被挂靠主体无异议的情况下，并不损害被挂靠主体、发包人的合法权益，司法解释亦予以认可，因新世纪公司收到工程款后直接转付给张国梁，对欠付的工程款由张国梁直接起诉也无异议，故张国梁有权作为原告提起本案诉讼，要求泰岱公司承担支付工程款的责任。但在挂靠情形下，不存在转包人和违法分包人，泰岱公司本身就是发包人，而且对于张国梁施工的上游合同，并不是单纯的建设工程施工法律关系，应当具体问题具体分析。首先，祥天公司与泰岱公司之间的《产品销售及施工合同》及补充协议，存在产品销售及工程施工两个法律关系，产品销售是主法律关系，工程施工是从属的次法律关系，该两份合同应当定性为买卖合同，河北省三河市人民法院的生效判决将其定性为承揽合同，无论是法律关系的主次，还是法院的生效判决，都不能认定祥天公司与泰岱公司之间为建设工程施工法律关系；其次，祥天公司与新拓公司之间的《协议书》，明显是一个转让和受让的买卖合同法律关系。因此，在建设工程施工法律关系中只存在泰岱公司一个发包人，再往上溯及的合同均不是建设工程施工合同，张国梁认为祥天公司与新拓公司是建设工程的共同发包人或者认为新拓公司是建设工程的实际所有权人，进而起诉要求祥天公司与新拓公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的理由不能成立。对于泰岱公司应当支付款项的具体数额。1.工程款及利息。涉案工程8.5MW的工程量，总价款为2805000元，泰岱公司已支付1910500元。合同约定的竣工日期为2014年6月15日，质保金返还日期为2015年7月10日，工程实际验收日期为2015年3月12日，合同约定的质保期为固定期限，质保金返还日期应变更为2016年4月8日，至张国梁2017年10月在原审起诉时，质保期已届满，因此对剩余的工程款894500元，泰岱公司均应支付。因本案存在工期顺延的事实，且合同中对逾期付款亦未约定违约责任，故对张国梁按进度付款计算工程款利息的诉讼请求不予支持，利息可按照中国人民银行同期贷款利率计算，自工程验收之日（2015年3月12日），以扣除5%质保金的欠付工程款754250元[894500元-（2805000元×5%）]为基数，至质保金返还日期（2016年4月8日）为42049.44元；并自2016年4月9日起，以全部欠付工程款894500元为基数，继续支付利息至实际给付之日止。2.窝工损失。本案确实存在工期顺延的情形，顺延的原因均是发包方原因，因此给施工人造成的额外的人工工资等损失应由泰岱公司赔偿。但2014年6月26日前《工期顺延申请报告》中合计顺延的工期为17天，张国梁在停窝工签证单中均按20天计算损失，且管理人员每天都有差旅费用不具有合理性，应当予以调整，对人工工资和设备租赁费按17天计算，管理人员的工资和差旅费合并按300元/天计算，经调整后2014年6月26日前的窝工损失为160800元，2014年6月26日以后的长期停工损失按签证单上的数额226000元确定，两项合计386800元。对于拆除已安装好的屋顶光伏电站的费用，前已述及，增加工程量双方未通过补充协议或其他正式方式确认的，单纯依靠签证单确定费用证据不充分，对该项费用不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、被告山东泰岱光伏科技有限公司支付原告张国梁工程款894500元及利息42049.44元并继续支付利息（以894500元为基数，自2016年4月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告山东泰岱光伏科技有限公司赔偿原告张国梁窝工损失386800元；三、驳回原告张国梁对被告滨州新拓自然能电力工程有限公司、三河市祥天电力工程有限公司的诉讼请求及张国梁的其他诉讼请求。上述第一、二项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20038元，由被告山东泰岱光伏科技有限公司负担15662元，原告张国梁负担4376元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是被上诉人祥天公司与新拓公司应否对本案工程款的给付承担责任。本案中，双方当事人对于泰岱公司与新世纪公司之间是单纯对光伏发电项目进行施工的建设工程施工合同法律关系，上诉人张国梁是借用新世纪公司的资质，挂靠新世纪公司对涉案工程进行施工的事实无异议，上诉人张国梁对于一审法院认定的2014年4月18日，祥天公司与新拓公司签订的《协议书》所产生的基础关系有异议。《协议书》中约定了祥天公司转让的标的物为“祥天自然能环岛发电储能系统”整个项目、价格以及付款方式等内容，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，故双方签订的《协议书》符合买卖合同的基本特征，即本案中祥天公司与新拓公司系买卖合同关系。因此上诉人张国梁认为祥天公司与新拓公司是合建关系或者认为新拓公司是建设工程的实际所有权人，进而起诉要求祥天公司与新拓公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的理由不能成立。关于祥天公司提交的付款凭证、发票内容显示的是购买各种机器、设备、材料等进行建设施工的款项，而未列明是涉案发电项目的问题，二审期间祥天公司与新拓公司当庭确认了2014年4月18日双方签订的《协议书》，内容是祥天公司将“祥天自然能环岛发电储能系统”项目全部转让给新拓公司，而对于祥天公司在本案提交的发票中显示的交易内容是设备，而未列明是发电项目，双方对此亦作出了合理解释。综上所述，上诉人张国梁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16710元，由上诉人张国梁负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  高国强审判员  邵佳宁二〇二〇年六月十六日法官助理李成浩书记员王哲