杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初6404号 原告：赵促进，男，1984年2月7日出生，汉族，住甘肃省西和县。 委托诉讼代理人：张四平，浙江耕盈律师事务所律师。 被告：周传伟，男，1988年2月10日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被告：杭州双浦大院餐饮有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区双浦镇兰溪口村轮渡路17号1幢一层、二层。 法定代表人：袁金萍，总经理。 委托诉讼代理人：谢鹏程，上海华勤基信（杭州）律师事务所律师。 原告赵促进与被告周传伟、杭州双浦大院餐饮有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序进行审理。后因被告周传伟下落不明，本案依法转为普通程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵促进及其委托诉讼代理人张四平，被告杭州双浦大院餐饮有限公司的委托诉讼代理人谢鹏程到庭参加诉讼。被告周传伟经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。审理过程中，本院依法追加赵某为被告参加诉讼，再次公开开庭进行了审理。原告赵促进及其委托诉讼代理人张四平，被告杭州双浦大院餐饮有限公司的委托诉讼代理人谢鹏程到庭参加诉讼。被告周传伟经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。被告赵某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告赵促进向本院提出诉讼请求：1.被告周传伟赔偿原告医疗费28200.49元、交通费387元、误工费16200元，共计44787.49元；2.被告杭州双浦大院餐饮有限公司对被告周传伟赔偿款44787.49元承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年4月，周传伟承包了双浦镇轮渡路17号工地上的消防管道改装。周传伟雇请赵某和原告共同帮助改装这些消防管道。2018年4月4日上午，在该工程改装施工过程中，赵促进因梯子断裂摔伤。当天，周传伟等将原告送至转塘西湖二院救治，原告被诊断为额部外伤、牙列缺损、牙折断、牙震荡。2018年4月4日，被告周传伟垫付了部分医疗费。后赵促进在浙江大学医院附属第二医院进行治疗。至今除被告周传伟垫付的费用外，原告花去了医疗费28200.49元、交通费387元。原告因伤休假54天，赵促进每天的工资是300元。该工程是被告杭州双浦大院餐饮有限公司在设立筹备过程中发包给周传伟的，但周传伟并不具有消防施工的资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告认为被告杭州双浦大院餐饮有限公司作为工程的发包人，将需要消防施工资质的改造工程分包给没有资质的周传伟，周传伟又雇请了原告，施工中原告受伤。两被告应共同承担连带赔偿责任。 被告杭州双浦大院餐饮有限公司辩称，首先，我公司并非本案的适格主体。我公司成立时间为2018年6月8日，原告受伤时间为2018年4月4日，原告在被告我公司成立前已受伤，本案起诉不符合民事诉讼法关于公司设立后方可具备主体资格的规定。案号为（2019）民初2029号案件庭审中，原告与原告的证人即被告周传伟均认可2018年4月4日我公司的注册地无任何含有被告公司的名字和标识。其次，原告主张的伤情与实际情况的关联性存疑，且牙齿受伤疼痛程度是常人难以忍受的，不排除原告系事后受伤的可能性。原告受伤时间为2018年4月4日，根据我公司提交的证据，2018年4月4日原告受伤部位并非牙齿而是左前面部，该受伤部位经西湖二院的CT、DR诊断予以证明。且原告受伤时间是2018年4月4日，就诊时间为2018年5月3日，期间间隔一个月。结合原告工作是装饰装修，具备一定的危险性，经过长达一个月时间后，已无法认定原告主张的伤情与2018年4月4日受伤存在关联性。第三，我公司从未雇佣原告或被告周传伟对任何工程进行发包，该案经我公司多方了解及（2019）民初2029号案件原告主张的工作事项并非消防管道安装工程，仅为更换消防喷头。被告周传伟从当时工地承揽更换消防喷头的工作，该工作无需任何消防资质，周传伟与定作人系承揽合同法律关系，并非法律规定的承包法律关系。 被告周传伟、赵某未到庭应诉也未提交书面答辩状，视为放弃答辩的权利。 原告为证明其主张，举证如下： 1.病历2份。证明原告在转塘西湖二院、浙江大学附属第二医院治疗和种植修复牙齿的事实。 2.西湖二院出具的诊断证明。证明原告2018年4月4日牙齿受伤的事实。 3.门诊病假证明书。证明原告2018年4月4日因摔伤而导致误工54天的事实。 4.原告受伤照片。证明原告当时牙齿及面部受伤的事实。 5.医疗费票据。证明原告因种植、修复牙齿等所花费的医疗费的事实。 6.交通票据。证明原告因种植、修复牙齿所花费的部分交通费。 7.通话录音。证明2019年3月7日，原告代理人与号码为187××××9958的手机通话，对方承认消防管道改造工程是属于被告杭州双浦大院餐饮有限公司的，并且由杭州双浦大院餐饮有限公司发包给周传伟，周传伟再雇请赵促进去干活的事实。 经质证，被告杭州双浦大院餐饮有限公司对上述证据发表如下质证意见：证据1，西湖二院的病历的三性没有异议；浙二医院病历的关联性有异议，原告受伤时间为2018年4月4日，确诊时间是2018年5月3日，期间间隔一个月，无法证明原告受伤系2018年4月4日的事故造成。证据2、3，真实性和合法性没有异议，关联性和证明对象有异议，无法证明原告受伤系2018年4月4日的事故造成，也无法反映原告为牙齿受伤，且医院建议时间并非误工期，无法推断原告误工所需时间。证据4，真实性和合法性没有异议，关联性有异议。证据5，真实性和合法性没有异议，关联性有异议，不能排除原告再次受伤的可能性。证明对象有异议，牙齿受伤花费的医疗费并非2018年4月4日的受伤造成。证据6，对原告提交有原件部分的票据的真实性和合法性没有异议，但无法证明交通票据与原告受伤存在关联性；对复印件的三性均不认可。证据7，三性均有异议，杭州双浦大院餐饮有限公司的法定代表人袁金萍系女性，而录音中通话人为男性。录音中也没有提到周传伟雇佣过赵促进。且对话内容可以证明当时案涉工程并不属于杭州双浦大院餐饮有限公司，而是属于一个洪姓人员的工地；还可以证明原告未经同意且未佩带安全设施擅自进入工地受伤。 被告杭州双浦大院餐饮有限公司为证明其主张，举证如下： 1.工商登记信息。证明杭州双浦大院餐饮有限公司成立于2018年6月8日，原告受伤发生于2018年4月4日，被告主体不适格的事实。 2.情况说明。证明被告主体不适格的事实。 3.CT诊断报告、DR诊断报告。证明原告于2018年4月4日在西湖区第二人民医院诊断，原告无部位骨折，也不存在牙齿折断等受伤情形。 经质证，原告对上述证据发表如下质证意见：证据1，真实性没有异议，证明目的有异议。被告杭州双浦大院餐饮有限公司是餐饮公司，前期要进行改造房屋装修，其成立于2018年6月8日与原告受伤时间2018年4月4日可以对应。原告提交的录音可以印证原告受伤时是被告杭州双浦大院餐饮有限公司的筹备期。根据法律规定，公司筹备期产生的法律事实及责任由成立后的公司承担，本案不存在主体不适格的问题。证据2，形式真实性没有异议，对其所载内容的真实性不认可，原告经老乡邀请一同到工地，到工地后原告本人和老乡赵某及周传伟对工程的工作事项进行确认，并对每天的工价进行确认。情况说明称原告是皮外伤，检查完后骑电动车回家不属实。原告当时有头部受伤、门牙断裂，当时原告因门牙断裂满嘴是血，嘴唇也有受伤，陪同的周传伟要求原告找个小诊所看一下牙齿就好了，原告听信周传伟的说法没有到口腔科检查。且周传伟称“承包消防喷头安装的活赚点差价”，说明其认可是案涉工程涉及消防喷头，根据法律规定，消防设施安装或改动需要资质，发包方需要找有资质的施工单位，被告杭州双浦大院餐饮有限公司找的周传伟没有资质存在过错。证据3，真实性没有异议，证明目的有异议，只是说头部里面没有受伤和骨折现象，不排除原告嘴唇和牙齿受伤。 被告周传伟经、赵某本院依法传唤未到庭应诉，也未提交证据，视为放弃质证的权利。 本院对证据审查认为，原告提交的证据1-5、证据6中的票据原件，被告对其真实性均没有异议，真实性予以认定。原告提交的证据6中的票据复印件的真实性无法确认，不予认定。原告提交的证据7，真实性予以认定。被告提交的证据1、2、3，原告对其真实性均没有异议，真实性予以认定。 根据上述本院采信的证据记载的内容，结合当事人在庭审中的陈述，本院就本案事实确认如下： 杭州双浦大院餐饮有限公司（以下简称双浦大院公司）成立于2018年6月8日，注册地址为杭州市西湖区双浦镇兰溪口村轮渡路17号。 2018年4月4日上午，原告在上述地址装修工地上进行消防管道喷头更换作业时从高处跌落受伤。受伤后，周传伟、赵某陪同其前往西湖区第二人民医院就诊，体格检查显示有“门牙断裂”，并要求“口腔科会诊”。医疗费由周传伟垫付。次日，原告因头痛前往浙江大学医学院附属第二医院急诊医学科就诊。2018年4月6日，原告前往浙江大学医学院附属第二医院综合牙科就诊，检查结果为“22颈部折断，叩＋，21松Ｉ＋，叩＋，11松Ｉ，叩＋，31，41叩＋，上下唇肿大”，诊断为“牙折断，牙震荡”，处理“口腔ＣＴ全景摄影，ＹＭ1003-口腔常规检查，建议待唇部消肿后，22根管治疗”。2018年4月24日，原告在中国人民武警医院进行口腔常规检查。后原告于2018年5月3日、5月10日、8月13日、9月4日、11月20日、12月25日在浙江大学医学院附属第二医院继续治疗，期间行22根管治疗，拔除11.21，拔除3月后行11.21种植修复，22行冠修复。 2019年3月4日，原告以双浦大院公司为被告向本院提起提供劳务者受害责任纠纷一案，案号为（2019）民初2029号。周传伟在该案中出具情况说明一份，载明：“本人周传伟（身份证号：4113811988××××××××）在2018年4月1日在轮渡路17号的工地上承包了消防管道喷头安装的活。在我承包了消防管道喷头安装的活之后，我为了赚个差价，准备将我承包的活转包出去。后来我听朋友说赵某在桔子酒店是专门做这个的，我就找到了赵某，赵某说要在桔子酒店做工程，只能上午11点之后到这个工地上来干活。2018年4月4日，赵某带了一个人过来，然后我就跟赵某正在准备谈消防管道喷头安装转包的价格，还不到20分钟，赵某带来的人未经过同意，未佩戴安全设备的情况下，擅自进入工地的施工现场，并且就摔伤了。摔伤后，赵某找我，让我帮忙一起送到卫生院，我就帮忙送过去了。当时在卫生院检查的时候，医生说只是皮外伤，其他是没有任何问题的。检查完了后，他自己就骑电动车回家了。2018年5月份的时候，受伤的人到工地上来闹事，工地就报警了，派出所让我过去跟受伤的人调解，我才知道受伤的人叫赵促进。当时没有调解成功，派出所让他走法律途径。上面就是事情的经过，我已经将消防管道喷头安装转包给了赵某，赵促进是赵某找来的，受伤的事情跟我和双浦大院没有任何关系，应该是让赵某去负责。”该案审理过程中，原告申请证人赵某出庭作证，双浦大院公司申请周传伟作为证人出庭作证。赵某陈述称：案涉工程是我叫原告过去的。我在云栖小镇的桔子酒店做事，我的同学认识一个老乡，这老乡和我说袁老板要做消防管道改造。后来袁老板联系我（其电话号码为187××××9958），并把我接到双浦大院公司，他说最好有三四个人一起第二天就来做。我就叫了原告和一个亲戚来做。工钱是和袁老板谈的，按点工280-300元一天。我们在2018年4月4日六点半左右到工地，袁老板和我说要把喷管从上面改到下面。我和原告自行分工，由我负责拉丝，原告去卸管。我和原告做这个工作已经七、八年了，一般情况卸喷头需要用力，用梯子是不行的。我提出卸喷淋管需要一个活动架，袁老板说这里的梯子先用一下再说。后来袁老板的司机来叫我，说赵促进摔下来了。我过去后看见梯子断裂了，赵促进的额头、嘴巴都是血。袁老板给了司机4000元，司机和我送赵促进去医院的。当时医院说牙齿断了，这里医院小没法检查，让我们去大医院检查。当天的医疗费是袁老板的司机支付的，缴费单司机拿去了。去施工时没有看到双浦大院的牌子，但当时袁老板和我说是装修这个饭店的。我不清楚袁老板具体姓名，周传伟是袁老板的司机。我与原告讲工钱是280-300一天，本案事故发生后就没有干活了，工钱也没有支付过。当天现场没有提供安全帽，我们便没有佩戴。周传伟陈述称：我不是双浦大院公司老板的司机，与双浦大院公司或其股东也不存在利益关系。4月1日，我承包了现在双浦大院饭店的工程。经朋友洪工介绍，我把消防管道的活转包给赵某。当时工地就十几个喷头，是按200元一个的标准包过来的。当天赵红根过来后大约20分钟，赵红根的朋友就摔下来了。我和赵某还没有谈好价格，合同也没有签。后来我带他到转塘医院看了，当时医生说就是皮外伤，看好后就走了。当时的医疗费三、四千元由我支付，系为赵某垫付。大约过了一个月原告来找我说牙齿有问题，我们去派出所调解未成。后来消防管道工程是我自己做的，洪工已按200元一个喷头的标准将款项支付给我。施工时我不认识双浦大院公司的法定代表人袁金萍，施工时也没有联系或见到过。 2019年12月10日，本院向赵某进行调查，并制作调查笔录一份。赵某陈述：我与赵促进系老乡，是同一个村的。经老乡介绍，袁老板叫我们到事发工地干活。事发前一天我去看了一下，袁老板让我叫两三个人来对消防喷淋下喷进行改造。事发当天，我们6点40到工地，袁老板来带了掏丝机，价格在现场谈。我提出来要有铁的脚手架，他说这里工具都是他的，先将就用一下木扶梯，下午再买。事发时我在另一个房间掏丝，周传伟来叫我，我把机器关了后过去看到赵促进摔倒在地上，木梯竖的一条腿断了。后来周传伟和袁老板打电话，由周传伟和我将赵促进送医。我认为是袁老板叫我们去干活的，周传伟是现场负责人。对于袁老板的具体身份，以及其与周传伟的关系，我不清楚。 2020年3月26日，本院向双浦大院公司的法定代表人袁金萍进行调查，并制作调查笔录一份。袁金萍陈述称：案涉双浦大院饭店经营场所的房屋系租赁取得。饭店开业前我们对房屋进行了装修，并把包括消防工程改动相关工程承包给周传伟做。收到（2019）民初2029号案件的起诉材料后我们才知道赵促进受伤的事。据悉，赵促进是在从事周传伟承包工程范围内的活时受伤的。187××××9958的号码不属于我公司的相关人员，具体是谁的我不清楚。工程完工后，我公司已将工程款支付给周传伟。 本院认为，原告2018年4月4日受伤后首先前往西湖区第二人民医院治疗，门诊病历明确记载原告“门牙断裂”，并要求“口腔科会诊”；2018年4月6日浙江大学医学院附属第二医院综合牙科的门诊病历亦载明原告“22颈部折断”，可以认定原告牙齿受伤系2018年4月4日高坠受伤导致，对该节事实本院予以确认。本案争议焦点在于：一、原告系受何人雇佣。二、造成原告受伤责任划分和损害赔偿问题。具体分析如下： 一、原告系受何人雇佣。各方对周传伟向双浦大院公司承包案涉消防管道改造工程的事实没有异议，但周传伟在（2019）民初2029号案件中称其将该工程转包给赵某，故其并非赵促进的雇主；原告则认为其与赵某均受雇于周传。对此，本院认为，事发当日原告被指派的工作是拆卸消防管喷头，属于周传伟向双浦大院公司承包工程范围。周传伟未能举证证明其将该工程转包给案外人赵某，故原告受雇于周传伟具有高度盖然性，应认定原告与周传伟形成劳务关系，周传伟为接受劳务一方。 二、造成原告受伤责任划分和损害赔偿问题。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告受伤是在提供劳务过程中发生且与劳务活动存在关联，各方应根据过错承担相应责任。根据现有证据，原告主张的损害赔偿，本院确认如下：1.医疗费。原告自行支付的医疗费根据有效票据计为28200.69元。周传伟垫付部分医疗费，周传伟陈述为三、四千元，原告和双浦大院公司对此没有异议，因各方均未提交证据证明周传伟垫付医疗费的确切金额，本院按3500元计。2.交通费。本院根据原告就诊地点、时间、次数等，酌情确定其交通费为350元。3.误工费。原告提供的浙江大学医学院附属第二医院出具的诊断证明书所载的建休时间存在重叠，故本院根据原告伤情结合诊断记录确定其误工期限为50天。原告未举证其收入情况，本院参照上一年度浙江省全社会在岗职工平均工资72078元计算，误工费为9874元（72078元÷365天×50天=9874元）。 关于责任的划分，首先，关于原告坠落的原因，赵某称是木梯“竖的一条腿”断了造成；原告则称是木梯“横档”断裂所致，双方陈述不一致，不能证明其系因木梯断裂坠落。原告具有完全民事行为能力，且在事故发生前已从事该行业十几年，其明知在登高作业时需使用铁制活动架却未使用，也未采取必要的安全防护措施，应认定原告对自身安全未尽到合理注意义务，其对自己的受伤具有重大过错，应承担主要责任。其次，周传伟作为案涉工程的承揽人，未对施工人员进行必要的安全培训、提供必要的安全设施，具有一定过错，应承担相应责任。第三，杭州双浦大院餐饮有限公司与原告并无直接合同关系，其不是劳务关系的相对方。且没有证据证明案涉消防管道喷头更换的工作需要相应资质，原告要求杭州双浦大院餐饮有限公司对案涉损害赔偿承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。综上，根据本案案情本院酌定由原告自负70%的民事责任，周传伟承担30%的民事责任。上述损失共计41924.69元，被告周传伟承担30%的责任为12577.41元，扣除其已支付的3500元，尚应支付9077.41元。被告周传伟、赵某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四之规定，判决如下： 一、周传伟于判决生效之日起十日内赔偿赵促进损失共计9077.41元。 二、驳回赵促进的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费920元，由赵促进负担734元，周传伟负担186元。 原告赵促进于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告周传伟于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  徐 菁 人民陪审员  汪云彪 人民陪审员  翁荣水 二〇二〇年六月二十四日 书 记 员  陈佳佳