北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终675号上诉人（原审原告）：河北文旅科技有限公司，住所地河北省保定市高碑店市光华大街西侧安泰路南侧。法定代表人：徐岗，执行董事。委托诉讼代理人：刘成民，北京融开律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵贵茂，北京融开律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京途牛天下信息技术有限公司，住所地北京市大兴区天华大街5号院3号楼3层307。法定代表人：周晓东，运营总监。委托诉讼代理人：王爱利，女，该公司职员。上诉人河北文旅科技有限公司（简称河北文旅公司）与被上诉人北京途牛天下信息技术有限公司（简称途牛天下公司）特许经营合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）于2019年12月25日作出的（2019）京0102民初19859号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。2020年6月4日上诉人河北文旅公司委托诉讼代理人刘成民、赵贵茂到庭参加谈话。本案现已审理终结。上诉人河北文旅公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法裁定发回重审，或查清事实后改判支持上诉人请求；二、被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院法律适用不当，导致对本案事实认定错误。一审法院认定合同性质错误，双方签订的《代理合同》应属技术转让合同。一审法院认定上诉人与被上诉人之间属于特许经营合同，则应在遵循《中华人民共和国合同法》（简称合同法）的前提下结合《商业特许经营管理条例》和《商业特许经营信息披露管理办法》的相关规定认定本案。被上诉人故意隐瞒经营的重大事实，属于严重的欺诈行为，上诉人有权解除合同。1.双方签约前，被上诉人从未向上诉人披露其现有直营店的数量、地址，不符合“两店一年”的要求，未履行缔约前信息披露义务。2.被上诉人宣传及承诺的业务指导及培训等根本不存在，也未向上诉人披露其对上诉人的经营活动进行指导的内容和方式、技术支持的具体内容以及业务培训的具体内容，被上诉人也不具备提供上述服务的能力。3.被上诉人未履行任何备案手续。二、一审法院片面认定案件事实，驳回上诉人的诉请严重错误。被上诉人对上诉人的《小泥人授权书》为独家授权，被上诉人又对他人其他地区的《小泥人授权书》独家授权，构成根本违约，根据合同法第九十七条的规定，上诉人有权解除合同并要求被上诉人返还代理服务费、赔偿损失。4.上诉人的诉讼请求合理合法，应予以支持。被上诉人与上诉人签订合同后，也确实履行了一定的合同义务，似乎属于正常的经营行为，但被上诉人在并不具备国家法律所规定的开展特许经营条件的情况下，以虚假宣传的方式吸引上诉人加盟，骗取加盟费，属欺诈行为。故上诉人上诉至本院。被上诉人途牛天下公司未向本院提交答辩意见。上诉人河北文旅公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被上诉人向上诉人返还代理服务费50000元；二、请求判令被上诉人向上诉人支付损害赔偿金80000元；三、请求判令被上诉人承担诉讼费用。一审法院经审理查明：一、涉案合同签订相关事实查证情况2018年7月5日，上诉人、被上诉人签订《代理合同》。上诉人为合同乙方，被上诉人为合同甲方。主要合同内容为：甲方自主研发“小泥人”系统计算机软件（具体包含电子票系统，vr全景展示系统，微信营销系统，智慧景区系统等），以自有技术、知识为市场客户提供软件技术服务和推广服务，具体包括但不限于产品vr/720全展示，微信运营，微信小程序制作，电子票分销，智慧景区建设，产品信息发布，文案撰写，代收代付相关款项等；鉴于甲方拥有先进的技术、良好的信誉以及诚信度…乙方对于小泥人已有充分的了解并且认可产品的性质以及前景，双方协商一致达成如下协议：一、合作范围和方式：1、甲方授权乙方为保定地区的渠道商，成为甲方在该区域的合作伙伴，并在授权地区开展小泥人系统的本地市场开拓以及销售业务，本地首家客户可以选择保定作为保护区域，合作期限内如保护区域有地区独家代理进入客户开发不受限制。2、合作方式：独家代理合作，在其地域和期限内，甲方不得发展其他代理商，甲方也不得再开发新的商户，即使其他区域签约独家区域内的客户，甲方有义务把客户直接划拨给独家代理商，收益所得归独家区域代理所有。二、代理加盟期限和任务：1、合作期限为1年，即自2018年7月5日起至2019年7月4日，乙方向甲方支付代理服务费及任务为5万元，本费用作为乙方必须完成的基本任务，若约定时间甲方收益达到基本任务，本费用作为奖励一次性返完给乙方；若约定时间甲方收益达不到基本任务，本费用作为甲方为乙方约定期间的技术服务费。三、服务合作方式和利润分成模式：1、小程序服务：小程序是属于商家自己的无需下载的APP，小程序多种套餐价格，分别为：基础版880元／年；黄金版3800元/年；铂金版9800元/年：钻石版12800元／年：分站负责市场开拓，总部技术人员负责具体制作。2、VR/720全景展示服务，甲方提供给乙方VR系统后台账户和密码，乙方自行采购设备并提供VR全景拍摄，制作，合成，发布等；乙方直接进行收费，市场指导价1500元／场景，就此产生的收益全部归乙方。3、微信基础搭建服务，乙方负责市场开拓，甲方负责微信基础建设和微信代运营；基础搭建市场指导价格3800元／年，微信代运营费用6800元／年，9800元／年，12800元／年三种套餐。4、智慧景区和智慧餐饮服务：可以采取前期免费，后期按照效果服务，根据效果生成模式，乙方负责市场开拓和客户维护，甲方负责具体运营和分销服务：适用客户：景区，温泉，商务会馆，滑雪场，游乐园，嬉水乐园，餐饮等；具体包含如下三种服务：①电子票分销服务：分销到OTA/020/B2C/微商／银行商城／综合电商等第三方平台，电子票分销利润计算公式=差价（分销价--底价）×实际消费数量；②微信运营服务；具体包含微信平台的搭建服务和微信运营服务，微信利润计算公式=差价（微信销售价--底价）×实际消费数量；③小程序建设服务：具体包含小程序功能的开发和基础搭建，小程序利润计算公式=差价（小程序销售价-底价×实际消费数量：如上①②③服务方式都以票券的形式销售给消费者，以系统后台验证统计为参考，甲方代乙方客户收取电子票销售款项，基于甲方为乙方客户提供所述之服务，乙方客户应向甲方和乙方支付服务费。乙方客户同意并确认，甲方可于代收款项中直接扣除上述服务费后，将代收净额按照分成比例转付给乙方；④硬件销售服务：甲方有闸机、自助取票机、二维码验票机、微信打印机、小票机、WIFI等硬件，服务费按照公司公示标准进行。乙方客户直接支付乙方或者甲方代收款项。硬件闸机的利润计算公式=销售价格—底价。如上1、3、4服务，产生利润分成比例：甲方30%，乙方70%，系统自动分账，乙方可以自助提款，提款后1-3个工作日自动到账。5、定制开发服务：甲方有小程序、微信、系统定制开发服务，定制开发服务分成五五分成。四、甲方责任及义务:1、甲方负责技术支持和功能开发：甲方向乙方提供物料、培训、市场开拓、会议营销，团队、建设、代理商大会，技术方案等支持，帮助乙方迅速掌握产品功能和销售技巧。2、甲方有权制定渠道政策并适时修改有关优惠政策、管理措施等，该政策与乙方被通知到时生效并自动成为本协议的有效附件和组成部分；3、甲方保证小泥人系统的稳定性，如遇双方合作提前终止或其他因素导致乙方不能继续为直接客户提供相关服务,甲方在收到乙方交付相关服务款项后向直接客户履行服务范围内的相关承诺，但超出甲方承诺服务范围之外的其他业务承诺由乙方与直接客户自行协商解决。4、负责向乙方提供渠道帐号和初始密码。乙方自行承担密码的修改和保密工作，凭密码所进行的业务操作均视为乙方和客户自己的操作，乙方就此承担全部责任；5、甲方有权在乙方代理期间，对其发展的客户的资质证明及资料进行审查。如甲方在审查中发现客户缺乏、伪造相应的资质或者网站包含违反法律法规、违反社会公共道德准则或侵犯甲方、第三人合法权益的内容时，甲方有权拒绝为其提供网络服务，并做出相应处理。6、甲方有权针对乙方的违约行为，根据甲方支持或奖励政策或对乙方采取相应措施，包括但不限于甲方取消支持或奖励政策的一部分或全部、取消授权等。五、乙方责任及义务：1、乙方应在签订时交付本合同约定的款项，如未按约定交付合同款，甲方有权终止本协议。2、乙方负责本地市场开拓并向客户提供售后服务；并有义务维护小泥人的声誉和形象、贯彻小泥人的发展战略和服务宗旨；乙方以自己的名义与客户签约并独立承担合同责任，因此对于乙方与其客户之间的纠纷、争议、侵权、违约责任等，均由乙方与客户自行解决，3、乙方不能跨区进行销售和违反甲方相关规定，应严格遵守甲方传达的各项政策：4、乙方承诺在履行本协议期间及在本协议期满后不对甲方所有或将要拥有的商业、企业名称、域名、技术等进行贬低或者其它任何损害，也不对甲方网页或者网站进行任何贬低、抄袭、歪曲、破坏或其它损害。如图乙方违法上述规定给甲方造成的任何损失，乙方应承担所有的法律责任并赔偿给甲方或其他第三方造成的损失。5、在授权期内，乙方不得代理与甲方相同或相似、相竞争的产品或服务。乙方违反此规定的，甲方有权随时解除合同，取消乙方的代理权限，并要求乙方承担违约责任。6、乙方每发展一个智慧景区客户都需要为该客户申请一个独立的验票账号，并上传合同和客资质，为客户生成账户和初始密码后，应以有效形式告知客户，并提示客户自行承担密码的保密工作、及对凭该密码的操作均视为客户的操作或客户授权乙方的操作：因景区客户验证需要，需要提供小型验票机的，甲方给予机器成本价，乙方自行购买。7、乙方有义务完成相应的销售业绩，具体业绩指标由乙方根据自己实际情况来定，乙方在每个月5日之前把本月自定业绩以电子邮件：1932692757@qq.com发至甲方提供的电子邮箱971476624@qq.com，如果乙方持续三个月不能完成约定的业务量；甲方有权酌情降低乙方的授权级别并调整价格折扣。8、乙方不得使用虚假、侵犯他人合法权益或违反法律强制性规定的信息，导致甲方受到相应部门罚款处罚的，由乙方承担甲方相关损失。六、合同终止、违约和续约：1、终止：合作期限届满而双方决定不再续约：任何一方宣布破产或进入清算或解散；如不可抗力持续30日以上，可以要求终止本协议；本协议终止并不影响未完成之结算或任何一方之付款义务；终止后乙方对前述终端商家享有的权利和应履行的义务皆自动转移给甲方；2、违约：任何一方违反本协议所规定的义务，违约方在收到守约方要求停止违约通知之日，应立即停止其违约行为。如继续进行违约行为，守约方有权终止本协议并要求违约方赔偿其遭受的损失，赔偿金额不超过本协议合同款的三倍。3、续约：在合作期限到期前二个月内，任何一方可在合作期限到期前二个月内，向另一方书面提议延长，可签订续约协议：合同期内续约乙方享有优先续约权，代理费增幅不超过30%。八、争议之解决：对于因本协议的解释及执行而产生之争议，应首先由双方通过友好协商（或）经由中立之第三方调解来解决；如争议未能于前述方式解决，请起诉至甲方注册地法院。九、其他：本协议构成双方之间完整协议，取代先前关于本协议所涉及业务的所有讨论、协商及协议；本协议条款均为标准条款，不得任意更改，亦不得增减条款或增加补充说明文字；本合同一经签署，加盟费支付后，立即生效；本协议一式二份，甲、乙双方各一份。2018年8月3日，途牛天下公司向各加盟商公开发出《小程序优惠政策》，向新、老分站制订优惠政策如下：一、优惠时间：2018年8月1日至2018年11月18日；二、提供5大业态的解决方案PPT和电子海报；三、给予每个分站免费试用模板20个名额；四、给予每个分站小程序现有模板底价按照500元20个名额；五、市场开拓支持（具体含会议支持，资料支持，智能机器人主持，SEM推广支持）；六、进行五大业态的分站市场开拓人员的系统培训（知识培训、技能培训、后台操作培训、合同培训、问题答疑），培训分为远程培训和现场培训，率先在分部总群里对站长进行培训，分站有具体需要再对各分站具体培训。本政策即日起生效，如上优惠名额政策只针对小程序模板，有总部负责培训，分站自己操作。写明了被上诉人方培训事宜联系人及电话。在本案诉讼中，上诉人、被上诉人对《小程序优惠政策》第四条“给予每个分站小程序现有模板底价按照500元20个名额”的表述有歧义，一审法院认为，从合同的公平原则出发，对该条款表述的真实意思应结合《代理合同》第三条第1款“小程序服务：小程序是属于商家自己的无需下载的APP，小程序多种套餐价格，分别为：基础版880元／年；黄金版3800元/年；铂金版9800元/年：钻石版12800元／年：分站负责市场开拓，总部技术人员负责具体制作”的约定进行合理界定，即被上诉人向各代理商发出的《小程序优惠政策》第四条的真实意思表示应以“给予每个分站现有“小泥人”小程序模板的应用底价按照每个500元，给予每个分站20个名额”来理解。二、涉案合同履行相关事实查证情况在合同履行过程中，上诉人于2018年7月5日向被上诉人支付加盟费5万元。被上诉人于2018年7月5日向上诉人出具《小泥人授权书》，授予上诉人作为其河北保定地区独家代理商，负责河北保定市场的开发及维护，授权期自2018年7月5日至2019年7月4日。被上诉人向上诉人交付了自主研发的“小泥人”系统计算机软件（具体包含电子票系统，vr全景展示系统，微信营销系统，智慧景区系统等），以自有技术、知识为市场客户提供软件技术服务和推广服务，具体包括但不限于产品vr/720全展示，微信运营，微信小程序制作，电子票分销，智慧景区建设，产品信息发布，文案撰写，代收代付相关款项等，被上诉人根据上诉人经营需求，于2018年8月份指派专人上门对上诉人提供了线下业务培训指导；在合同履行中，被上诉人向上诉人提供了经营平台系统技术服务、远程技术支持。根据上诉人、被上诉人一致陈述确认，在被上诉人《小程序优惠政策》活动期间，上诉人向被上诉人支付了2000元。上诉人陈述其开展了企业人员招聘、经营推广，被上诉人人员孟某某从网上帮助上诉人进行了招聘，还指导过根据“企查查”网查找潜在客户。对此，被上诉人无异议。上诉人称，在被上诉人《小程序优惠政策》活动期间，上诉人签约了4个客户。根据被上诉人提供的《小程序优惠政策》，被上诉人应按照“500元/个，20个优惠名额”的标准执行，上诉人支付了2000元，被上诉人应当给80个优惠开发小程序的名额，但被上诉人未给上诉人足额；上诉人向被上诉人支付了2000元，但被上诉人没有提供小程序开发。被上诉人提出，收到上诉人支付的2000元属实，但上诉人未按照被上诉人公司要求提供开发需求客户的《营业执照》、企业资质、图片和相应的互联网报备手续等，故被上诉人没办法给上诉人客户制作小程序。对此，上诉人未提出相反意见。在本案审理中，上诉人明确，其指控被上诉人“虚假宣传”具体涉案行为包括“被上诉人夸大其业务能力，被上诉人自称其专门做小程序，但实际上其是卖电子票的”；被上诉人不具备特许经营行政备案资质，无法持续对上诉人进行技术指导；被上诉人与上诉人签订合同之前未向上诉人提供财务报告摘要等，被上诉人隐瞒了有关经营信息，甚至提供了虚假的信息，但在诉讼中，上诉人未提供其经营因此遭受损失或经营遭受不利影响的直接证据。在本案审理中，上诉人指控“被上诉人在河北保定地区又进行了多家授权，被上诉人违约”，上诉人主张“在涉案合同履行期间，双方的法人双方多次协商过合同的解除及退费”，但在庭审中未提供相应的证据。上诉人当庭陈述，双方都是通过电话沟通。上诉人于在起诉之前从未以书面形式向被上诉人发出要求被上诉人履行合同义务或解除合同的单方通知。上诉人认为，鉴于涉案合同已经届满，在本案中不再提出合同解除的主张。在本案审理中，上诉人称其合同履行期间发生了经营成本，包括人员招聘、房租、财务、办公用品、被上诉人技术人员的接待费，且上诉人去被上诉人住所地交涉时被人围攻造成精神损失。对上述费用主张，上诉人未提交任何证据并当庭表示，上诉人主张赔偿金80000元，但不再具体列项区分。三、与本案有关的其他事实（一）被上诉人当庭承认，被上诉人不具备两个以上的实体店。被上诉人为互联网技术企业，是轻资产类经营公司，没有实体的产品。被上诉人认为，在现实经营中，其并不需要设立实体店铺进行经营。由于上述原因，被上诉人没有在商务部获得特许经营行政备案手续。被上诉人称，其在互联网技术开发及经营中有两个关联公司，但未提供相应的证据。（二）上诉人向一审法院提起诉讼的时间为2019年4月25日。一审法院认为：一、涉案合同的性质及效力问题《商业特许经营管理条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据以上规定，可以看出特许经营一般具有如下特点：一是特许人需要拥有商标或技术等经营资源，并通过合同方式授权被特许人使用；二是被特许人在使用特许人的经营资源开展经营活动的过程中，需要按照合同约定的统一的经营模式来进行。三是被特许人需要按照合同约定向特许人交纳特许费用。需要指出的是，特许经营合同性质的认定应当以双方当事人约定的合同内容为主要依据，合同名称及合同中有关“本合同不属于特许经营合同”等类似约定一般不影响对特许经营合同性质的认定。上诉人、被上诉人于2018年7月5日签订的《代理合同》内容符合特许经营合同的基本特征，一审法院确认双方签订的涉案合同属于特许经营合同。涉案合同系双方当事人的真实意思表示，涉案合同不存在违反法律规定，侵害国家、集体或者他人的合法权益，免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利等法律禁止的内容，故一审法院认为经双方协商一致签订的涉案合同合法有效，对双方具有约束力。二、被上诉人未进行特许经营资质行政备案对涉案合同的履行是否存在实质性不利影响的问题一审法院认为，根据《商业特许经营管理条例》的有关规定，商业特许经营是指拥有知识产权等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业从事特许经营的经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。本案中，上诉人主张被上诉人不具备两店一年的要求和未在商务部进行特许经营资质备案，被上诉人未按照我国商业特许经营管理条例第二十二条相关规定以书面形式披露经营信息，存在欺诈、虚假宣传行为。一审法院认为，特许经营合同属于民事合同的一种，体现的是平等民事主体之间的权利义务关系。当事人双方权利、义务具体约定应以双方订立的合同内容为依据。依法成立的特许经营合同具有约束力，合同双方应当依约履行各自的合同义务。除非存在合同明确约定的或者法定的解除事由，否则任何一方不能随意解除合同。由于《商业特许经营管理条例》规定的“两店一年”和备案规定不是效力性强制规范，被上诉人不具备“两店一年”的条件以及未进行特许经营资质行政备案不必然对合同效力、合同履行产生实质性不利影响。通常对于特许经营合同而言，如果特许人在订立合同过程中存在隐瞒、虚构关键经营信息，对被特许人产生了重大误导，或者存在经营模式不成熟，足以导致合同目的不能实现等情形，被特许人可以请求撤销或者依法解除该特许经营合同。相反，如果特许人实际拥有一定的经营资源，被特许人也实际使用了上述资源，被特许人在没有充足的证据证明特许人存在欺诈、重大误解、显示公平等情形下，对于被特许人要求解除合同的诉讼请求，法院一般不予支持。结合本案案情，对于本案被上诉人“两店一年”及特许经营资质行政备案问题，一方面，上诉人未举证证明被上诉人对其是否具备“两店一年”及特许经营资质行政备案信息有虚假陈述；另一方面，就上诉人被特许经营的业务而言，其主要使用被上诉人研发的“小泥人”系统计算机软件（具体包含电子票系统，vr全景展示系统，微信营销系统，智慧景区系统等）及被上诉人提供的网络技术服务进行特定区域经营，为市场客户提供软件技术服务和推广服务，具体包括但不限于产品vr/720全展示，微信运营，微信小程序制作，电子票分销，智慧景区建设，产品信息发布，文案撰写，代收代付相关款项等。因此，被上诉人欠缺“两店一年”的条件及未进行特许经营资质行政备案并不必然导致上诉人不能实现合同根本目的。特许经营属于典型的商业经营活动，被特许人在参与其中时，其应当具备的前期市场调研、商业经营能力以及风险预见与承受能力并不因特许人负有的义务而相应降低。涉案合同是否能够签订，不仅取决于被上诉人的单方宣传。根据本案目前查明的事实，涉案《代理合同》内容写明，上诉人对于“小泥人”已有充分的了解并且认可产品的性质以及前景，结合涉案合同的具体履行情况以及履行期限等内容进行综合考量，被上诉人未以书面形式披露经营信息未足以导致影响上诉人签约意思表示，也未影响上诉人对涉案特许经营资源的使用。三、上诉人要求被上诉人向其返还代理服务费、支付损害赔偿金是否有事实及法律依据的问题当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于上诉人主张“被上诉人不具备特许经营行政备案资质，无法持续对上诉人进行技术指导”，未见上诉人提供被上诉人拒绝履行该项义务的相应证据。通过一审法院认定的证据确定，被上诉人在涉案合同履行过程中已向上诉人提供的相关经营资源，特别是向上诉人提供了现场技术指导、培训、远程技术支持服务；上诉人在涉案合同履行过程中在特定区域、特定特许经营模式下开展了一定的特许经营业务，实际利用了被上诉人的特许经营资源。一审法院认为，被上诉人是否具备特许经营行政备案资质，与其是否持续对包括上诉人在内的被特许人提供技术指导无必然关联。现有证据已证明存在被上诉人对上诉人经营人员进行技术指导、技术支持的事实，同时，被上诉人在后续合同履行中对上诉人是否持续进行技术指导，很大程度上还取决于上诉人依照合同向被上诉人提出相应的意愿、需求。关于上诉人指控“被上诉人在河北保定地区又进行了多家授权，被上诉人违约，且存在欺诈、虚假宣传，导致合同目的不能实现”等，因上诉人并未提供证据予以证明，故一审法院对上诉人该主张不予采信。关于上诉人主张其向被上诉人支付了2000元，被上诉人没未按照其《小程序优惠政策》兑现承诺，上诉人没有享受到优惠的问题。根据《代理合同》第三条第1款之规定，在“小程序服务”合作业务上，上诉人作为保定分站负责市场开拓，由被上诉人企业总部的技术人员负责具体小程序制作。根据《代理合同》第四条的规定，被上诉人有权制定渠道政策并适时修改有关优惠政策、管理措施等；有权在上诉人代理期间，对其发展的客户的资质证明及资料进行审查。如被上诉人在审查中发现客户缺乏、伪造相应的资质或者网站包含违反法律法规、违反社会公共道德准则或侵犯甲方、第三人合法权益的内容时，被上诉人有权拒绝为其提供网络服务，并做出相应处理。为保证“小泥人”系统的稳定性，如遇双方合作提前终止或其他因素导致上诉人不能继续为直接客户提供相关服务,被上诉人在收到上诉人交付相关服务款项后向直接客户履行服务范围内的相关承诺，但超出被上诉人承诺服务范围之外的其他业务承诺由上诉人与直接客户自行协商解决。被上诉人有权针对上诉人的违约行为，根据被上诉人支持或奖励政策或对上诉人采取相应措施，包括但不限于对上诉人取消支持或奖励政策的一部分或全部、取消授权等。被上诉人途牛天下公司向各加盟商公开发出的《小程序优惠政策》明确有优惠时间、优惠名额限制、优惠使用条件、优惠范围限制。经查，虽然上诉人申请了其代理经营区域内的小程序优惠开发名额，但由于未按照合同要求提供开发需求目标客户的企业营业执照、企业资质、图片及办理相应的手续等，故在开发条件不具备的情况下，被上诉人拒绝上诉人的小程序开发请求有合同事实依据。一审法院认为，鉴于上诉人对其支付的2000元小程序开发费未在本案中主张返还，且该项处分可能涉及案外人的合同利益，故本案不作处理，由当事人另行解决。除当事人另有约定外，被特许人是否营利不属于特许经营合同的根本目的。任何商业经营均具有一定经营风险，经营者应当对经营风险进行必要注意和防范。上诉人作为被特许人，是从事商业贸易的经营主体，在选择经营项目以及合同签订、履行过程中，应当具备经营风险评估和防范能力，对自己的经营活动，应当自负盈亏，独立对外承担民事责任。涉案合同已经实际得到上诉人、被上诉人双方部分履行，上诉人在授权区域内可以使用被上诉人的特许经营资源进行自主经营，其经营成本、经营风险应当自行承担。特许经营合同是双务、有偿合同，当事人可以在特许经营合同中直接约定特许经营费用，也可以通过货款返点、积分、盈利提成、培训费等形式约定特许经营费用。特许人、被特许人之间采取何种方式支付特许经营费由当事人通过合同协商确定约定。根据涉案合同第二条规定，被上诉人向上诉人支付代理服务费及任务为5万元，该费用额作为上诉人必须完成的基本任务，若约定时间未达到基本任务要求，该费用作为上诉人向被上诉人支付的合同履行期间约定的技术服务费。在涉案合同履行中，上诉人并未按照合同约定完成特许经营目标任务，违约在先。在上诉人未证明被上诉人在合同履行期间存在根本违约行为的情况下，一审法院无法解除双方签订的涉案合同。上诉人主张返还特许经营费、赔偿损失等均基于要求解除合同的诉求而提出，因涉案合同的签订、履行过程中亦不存在可以解除合同的约定事由和法定事由，在双方合同依法不得解除的前提下，对上诉人提出的返还特许经营费、支付损害赔偿金的全部诉讼请求，一审法院均不予支持。对被上诉人提出的不同意上诉人诉讼请求的相关答辩意见，一审法院予以部分采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《商业特许经营管理条例》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回上诉人河北文旅公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。上述事实，有一审卷宗材料、本院询问笔录等在案佐证。本院认为：一、关于涉案合同的性质合同的性质不能仅依据合同名称确定，而是应当根据合同约定内容予以确定。根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的特许人，以合同形式将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，根据双方签订的《代理合同》约定，被上诉人拥有自主研发的“小泥人”系统，其通过与上诉人签订《代理合同》，许可上诉人在保定地区使用“小泥人”系统进行市场开拓和销售，由被上诉人负责技术支持和功能开发，并向上诉人提供物料、培训、市场开拓、会议营销、技术方案等支持，上诉人与被上诉人就所得利润进行分成。《代理合同》的内容符合特许经营合同的基本特征，双方之间属于特许经营合同法律关系。上诉人称《代理合同》在性质上属于技术转让合同，对此本院认为，该合同内容缺少被上诉人将其自主研发的相关技术转让至上诉人的合意，因此上诉人这一主张缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于被上诉人是否构成违约上诉人在上诉中主张的被上诉人违约行为主要有三：一是被上诉人不具备“两店一年”的成熟经营模式，未履行信息披露义务和合同备案手续；二是被上诉人未向其提供业务指导和技术培训；三是在被上诉人对上诉人进行独家授权的情况下，又在保定地区授权他人开展经营。对此本院分别予以论述。1.关于上诉人主张被上诉人不具备“两店一年”的成熟经营模式，未披露其直营店数量、地址，未履行特许经营备案手续。《商业特许经营管理条例》所规定的特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，应当拥有至少两个直营店，并且经营时间超过一年，应当披露信息等规定，均属于管理性规定。被上诉人不符合“两店一年”的条件，以及未披露其直营店数量、地址，未履行合同备案手续，并不当然导致上诉人对《代理合同》享有合同解除权。只有在合同履行过程中，特许人经营模式不成熟、未披露信息、未履行特许经营备案手续等行为足以导致合同目的不能实现的情况下，被特许人才依法享有合同解除权。本案中，上诉人未能提交证据证明被上诉人不具备成熟经营模式、未披露信息、未履行特许经营备案，足以导致合同目的不能实现。此外，从合同实际履行情况来看，被上诉人向上诉人交付了“小泥人”系统计算机软件，上诉人实际利用了被上诉人提供的系统，曾签约了4个客户，上诉人向法院起诉时，合作期限为一年的《代理合同》双方已经履行超过九个月，客观上亦表明合同可以实际履行，上诉人所主张的行为不足以导致合同目的不能实现。因此，对于上诉人的该项主张，本院不予支持。2.关于上诉人主张被上诉人未向其提供业务指导和技术培训。根据查明的事实，上诉人称被上诉人员工从网上帮助其进行招聘，指导其查找潜在客户，上诉人亦认可上诉人向其提供了培训、远程技术支持服务。据此可以认定被上诉人已经向上诉人提供业务指导和技术培训。上诉人称被告上诉人提供的培训不具体、没有实质内容，上诉人对此负有举证责任。其未能提交证据证明被上诉人提供的培训不符合合同约定。因此，对上诉人的该主张，本院不予支持。3.关于上诉人主张在其获得独家授权的情况下，被上诉人又在保定地区授权他人开展经营。上诉人对这一主张负有举证责任，但其未能提交任何证据予以证明，对此应当承担举证不能的法律后果。上诉人的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。河北文旅公司的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费二千九百元，由上诉人河北文旅科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 玲审 判 员  杨 潇审 判 员  王 东二〇二〇年六月十七日法官助理  赵康斌书 记 员  王 雪