浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终3182号 上诉人（原审被告）上海安贞暖通设备工程有限公司，统一社会信用代码91310120751879992E，住所地上海市奉贤区金汇镇金钱公路555号4幢106室，实际经营地上海市静安区止园路621号一号楼2楼。 法定代表人高纪女，董事长。 委托代理人陈发燕、裘斌，浙江光梁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）上海寅睿暖通机电设备安装有限公司，统一社会信用代码91310113057662881N，住所地上海市宝山区殷高西路700号102、103室。 法定代表人赵刚，执行董事。 委托代理人鲍小敏，上海信兰律师事务所律师。 上诉人上海安贞暖通设备工程有限公司（以下简称安贞公司）因与被上诉人上海寅睿暖通机电设备安装有限公司（以下简称寅睿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初6810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人安贞公司的委托代理人陈发燕，被上诉人寅睿公司的委托代理人魏小敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2014年12月23日，安贞公司（甲方）与寅睿公司（乙方）就富阳养老院空调新风工程签订编号为20141105《中央空调工程销售安装合同书》一份，约定，一、设备型号及价格注：本报价按现有图纸报价，详细数据参见附件（空调报价单），合同价：1948000元。二、付款方式：施工款按进度支付（地下室、一至五层加屋顶共计七个层面）1、合同签订，首付款（10%），计人民币190000元；2、每完成一个层面隐蔽工程施工，支付单层施工款进度（10%），计人民币190000元，七个层面全部施工完毕累计结算至1520000元；3、安装调试完毕，验收合格支付至（95%），计人民币330000元；4、验收合格后二年后一个月内支付5%，计人民币98000元。五、……；2、本合同项下全部工程的质量保修期为二年，工程竣工验收合格之日起计算。六、合同变更、违约及其他：3、如甲方未按合同的规定期限足额支付合同款、进度款、合同尾款、除承担银行同期贷款利息外，应承担每天合同款5‰的违约金，乙方可选择停工或拆除已安装的设备，用以补偿上述欠款、利息和违约金。合同对其他权利义务作了约定。合同所附报价单显示税金为3.41%。2016年6月，沙耀东在25份工程变更及现场签证单会签栏处签署“工作量确认”字样。在一份编号为ＫＴ-020工程变更及现场签证单会签栏处签“合同数量待财务备查，工作确认”字样，在编号为ＫＴ-028工程变更及现场签证单会签栏处签“事实”字样。上述工程变更及现场签证单载明的价款合计426481.4元，减去未施工的58000元，合计368481.4元。2016年6月，沙耀东在隐蔽工程验收单验收意见栏内签署“隐蔽管道已完成，除1／2／4／ＢＦ面板外的安装工程完成，3／5楼系统已开启，效果及意见有待征求业主监理反馈。同年9月22日，沙耀东、杨超在“富阳养老院空调新风工程竣工验收单”共同签名，确认：富阳养老院空调已于2016年9月22日完成全部楼面的调试工作，此文证明工程安装合格，所有设备已安装完成并调试开通，合格。工程项目地址：浙江省杭州市，验收日期：2016年9月22日。项目保质期：两年。质保期至2018年9月22日。自2014年11月20日到2017年4月12日，安贞公司支付寅睿公司工程款1420000元。另查明，2014年11月27日，雍柏荟公司与安贞公司签订雍柏荟项目空调、通风及地暖工程供应及施工合同，约定，雍柏公司将雍柏荟项目空调、通风及地暖工程包给安贞公司施工。第一条3、合同范围：雍柏荟项目空调、通风及地暖工程的材料采购、加工、制作、供货、运输、二次设计、安装施工、检测调试、验收合格及维护、保修等设计图纸范围内涉及的全部内容。第三条……；4、1.1本合同项下全部工程的质量保修期为二年，整体工程全部竣工验收合格之日起计算。合同第四条2.12款约定，安贞公司不得将本合同项下工程转包其他单位，一经发现，雍柏公司有权解除合同。本案审理中，安贞公司认可沙耀东系案涉工程项目经理。寅睿公司于2019年8月诉至原审法院，请求判令：1、安贞公司支付工程欠款874779.40元；2、自2016年9月23日起，安贞公司按银行同期贷款利率支付资金占用利息至款项付清日；3、自2016年9月23日起，安贞公司按年24%支付逾期付款违约金至款项付清日；4、承担受理费及保全费。审理中，寅睿公司变更诉求为：1、安贞公司支付工程款896481.40元，自2016年9月23日起，以实际欠付进度款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息至款项付清日，自2018年10月22日起，以质保金98000元为基数，按上述标准支付资金占用利息至款项付清日；2、自2016年9月23日起，以实际欠付进度款为基数，按年24%支付逾期付款违约金至清偿日，自2018年10月22日起，以质保金98000元为基数，按年24%支付逾期付款违约金至清偿日。审理中，经原审法院释明，寅睿公司表示如法院认定合同无效，则诉求变更为：1、安贞公司支付工程款894503.6元；2、支付自2016年9月23日到2017年4月12日，按银行同期贷款利率计算的利息22936.79元，并以778778.42元为基数，支付自2017年4月13日到付清日资金占用利息，以1152725.18元为基数，支付自2018年10月23日到付清日资金占用利息（2019年8月19日前按同期人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 原审法院认为，根据当事人诉辩，本案焦点为：一、系争安装合同是否合法有效；二、寅睿公司主张的工程增量应否认定。关于焦点一，查安贞公司与雍柏荟公司签订的施工合同第一条约定，合同范围包括柏荟项目空调、通风及地暖工程的材料采购、加工、制作、供货、运输、二次设计、安装施工、检测调试、验收合格及维护、保修等设计图纸范围内涉及的全部内容。第四条第2.12款约定，安贞公司不得将本合同项下工程转包给其他单位。又查安贞公司与寅睿公司所签空调安装销售安装合同书约定的工程范围看，仅包括空调及通风工程，并不包括地暖工程。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。故安贞公司与寅睿公司所签施工合同并非上述行政法规所指的转包行为，安贞公司以该合同条款为由主张案涉施工合同无效没有法律依据，本院不予采纳。但本院同时注意到安贞公司抗辩中涉及违法分包问题。查建筑法第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包，其中第㈢项规定，施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的。由上可知，承包单位将承包工程中的部分工程进行分包的，依法必须经建设单位同意。从安贞公司与雍柏荟公司签订的施工合同看，未显示安贞公司可将承包工程中的部分工程发包给其他单位。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。寅睿公司主张案涉施工合同有效，依法自应举证证明其与安贞公司的施工合同已征得建设单位同意，鉴于寅睿公司未能就此举证证明，依法应认定系争合同违反了国家法律的强制性规定，应认定无效。经原审法院释明，寅睿公司表示如法院认定合同无效，则变更相应诉求，故原审法院对寅睿公司变更后的诉求进行审理。关于焦点二，系争工程增量应否认定的关键在于寅睿公司提交的工程变更及现场签单中，沙耀东的签名可否认定为安贞公司对该部分工程增量及价款的认可。现查明，沙耀东为安贞公司在系争工程的项目经理。对项目经理的身份认定，建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条定有明文，本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。故沙耀东作为案涉工程项目经理，实为安贞公司法定代表人在该项目的代表人，故其在工程变更及现场签证单中上的签名自当可认定为安贞公司法定代表人的行为，案涉签证单中的数量及价款应对安贞公司具有约束力，安贞公司以沙耀东仅确认数量，无权认可价款为由主张签证单对其无约束力的辩称没有事实及法律依据，原审法院不予采纳。根据上述分析，查《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。系争合同虽经认定无效，但该工程已于2016年9月22日施工完毕并验收合格，故寅睿公司依法自当有权参照合同约定要求安贞公司支付工程款。寅睿公司实际完成的工程量价款为2316481.40元，扣除该公司认可的已扣减的58000元增量款对应的税金1977.8元及安贞公司已支付的1420000元，安贞公司尚应支付的工程款为894503.6元，对寅睿公司该部分工程款诉求原审法院予以支持。至于资金占用利息。寅睿公司主张利息的事实基础为双方签订的安装合同，现该合同经认定无效，寅睿公司自当无权依据该合同约定的利息条款主张利息。至于最高法院上述司法解释规定的“参照合同约定支付工程价款”，主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金。故寅睿公司主张的利息起算日期原审法院不予采纳，但自起诉日即2019年8月12日到本判决确定的履行之日止利息本院予以支持，利率按计算期限分段执行。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十七条、第二百六十三条规定，判决：一、上海安贞暖通设备工程有限公司支付上海寅睿暖通机电设备安装有限公司工程款894503.6元；二、上海安贞暖通设备工程有限公司就上述款项支付上海寅睿暖通机电设备安装有限公司自2019年8月12日到判决确定的履行之日止利息（自2019年8月12日到8月19日按同期人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日到判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。上述一、二款项，上海安贞暖通设备工程有限公司于判决生效后十日内付清。三、驳回上海寅睿暖通机电设备安装有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18300元，减半收取9150元，由上海寅睿暖通机电设备安装有限公司负担3694元，上海安贞暖通设备工程有限公司负担5456元。上海寅睿暖通机电设备安装有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。上海安贞暖通设备工程有限公司于判决生效之日起七内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，安贞公司不服，向本院提起上诉称：一审对案涉工程增量款认定不清，导致判决错误。一、沙耀东虽在签证单上签字，但其在会签栏明确注明对“工程量确认”，故一审认定沙耀东签字系对工程价款进行确认不当。项目经理对工程款和工程量等所作的签证和确认是否有效应根据民事委托代理制度确认，即项目经理实施上述行为必须要有施工单位或法定代表人授权，或是否构成表见代理，现有证据不能证明上诉人授权沙耀东可对增量工程款直接确认，沙耀东本人也清楚其对工程款不能确认，故在签证单上注明“工作量确认”，尤其在编号KT-020的签证单上特别注明“合同数量待财务备查，工作确认”，可见被上诉人知晓沙耀东在签证单上签字只是认可工作量，对金额未确认，即被上诉人知道项目经理对工程价款的确认并无代理权。二、应由第三方对工程款进行鉴定加以明确。因上诉人与业主存在建设工程施工合同纠纷，双方对有争议的增项工程进行鉴定，该部分增项工程的实际施工人为被上诉人，故上诉人提交了工程造价鉴定意见书作为本案证据，可以证明双方争议的增量工程款送鉴金额跟鉴定金额差距较大，一审认为该鉴定意见书与本案无关不当。在沙耀东对增量工程款未确认的情况下，该鉴定意见书可以佐证被上诉人上报的工程款虚高，故应由第三方对增量工程款进行造价鉴定作为结算依据。综上，上诉人安贞公司请求二审法院撤销原判，依法改判其减少支付工程款294503.6元（暂计，具体以鉴定为准），一、二审诉讼费由被上诉人寅睿公司负担。 被上诉人寅睿公司答辩称：沙耀东签证单上的签字就视为上诉人对签证单上的价款的认可，上诉人认为沙耀东无权对价款确认的说辞与其提交的证据材料自相矛盾，从上诉人上报业主的签证单及鉴定报告可以看出来，沙耀东是案涉项目的全权负责人。签证价款的计算合情合理，无鉴定必要，上诉人对签证有异议，因为签证工作量双方已经认可，故上诉人是对签证单价有异议，签证单价没有合同约定且低于市场价，合情合理。如果法院有鉴定必要，被上诉人认为在签证工作量双方认可的情况下仅对签证单价进行鉴定或评估就可以了。关于鉴定报告，被上诉人作为实际施工人从未参与过鉴定的过程，且这份鉴定报告鉴定范围并未包含被上诉人的全部签证量，鉴定结论依据的鉴定材料也有限，故该鉴定报告不能作为本案依据。关于上诉人认为被上诉人上报的工程价款虚高，被上诉人认为并非是被上诉人虚高，比较上诉人上报业主的签证单可以看出是上诉人虚报数据。综上，被上诉人寅睿公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为沙耀东在签证单中的签名可否认定为安贞公司对工程增量价款的确认。沙耀东系安贞公司在案涉工程的项目经理，故寅睿公司有理由相信沙耀东有权就案涉工程施工中的工程增量数量、价款代表安贞公司签字确认，且安贞公司和沙耀东并未明确表示工程增量的价款还需要另行确定，故安贞公司对沙耀东签证单中确认的工程增量数量无异议，仅对价款确认有异议依据不足，本院不予支持，一审以沙耀东在签证单上的签字认定为安贞公司对工程增量数量和价款的确认正确。综上，安贞公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5718元，由上海安贞暖通设备工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二〇年六月一日 书记员 万丹丹