安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终486号 上诉人（原审被告）：沈兴玉，男，1969年7月11日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。 委托诉讼代理人：龚潇婕，安徽夏商周律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘永洲，男，1946年9月14日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。 上诉人沈兴玉因与被上诉人刘永洲合伙协议纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初3233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 沈兴玉上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由刘永洲承担。事实和理由：1.一审法院认定2011年1月沈兴玉汇款40万元至人民政府账户的行为系借款给刘永洲，是错误的。该款项是沈兴玉基于与刘永洲的合伙关系，按照当初约定的出资比例完成出资行为。同样，刘永洲后期支付的5万元是双方之间预支的合伙收益分配而非补偿，故而沈兴玉向刘永洲出具了借条而非收条。2.一审法院认定刘永洲出具的书面承诺函系给沈兴玉的劳务报酬，即认可了双方共同经营的事实存在，这样的认定和一审法院之前认为40万元系借款也是矛盾的。3.沈兴玉因无法完成增资故退出项目，本应进行合伙清算，但当时项目尚未完成无法清算，故由刘永洲向沈兴玉出具了承诺函承诺今后的收益分配，这也表明刘永洲也明知双方为合伙关系而非借贷。4.合伙关系并非必须有书面合伙协议才成立，一审以双方无书面合伙协议来认定合伙关系不存在，系适用法律错误。 刘永洲辩称，1.双方从未合伙经营过任何实体企业。在成立和县宁和旅游投资有限公司（以下简称宁和公司）之前，因双方之前有过生意往来是朋友，因此沈兴玉主动提出陪其跑这个项目，但双方不是合伙关系，2011年6月份沈兴玉退出后也就没再参与。2.刘永洲出具的承诺已经全部做到，按成本价给沈兴玉一套房子也做到了，但这与合伙经营无关。3.至于宁和公司给刘永洲的100万元，是因为公司成立之前刘永洲支付了很多前期费用，这100万元是补偿之前的支出和之后负责土地上的征迁及迁坟费用，不是获得的收益。 沈兴玉向一审法院起诉请求：判令刘永洲给付沈兴玉合伙收益30万元。 一审法院认定事实，沈兴玉与刘永洲在2010年前因生意往来相识。2010年刘永洲牵头筹建和县宁和山庄旅游开发项目，多次同沈兴玉一同到相关部门协调办理申报立项工作，沈兴玉也有意投资参与到开发项目中，2011年1月沈兴玉汇款40万元给项目所在地人民政府。后参加该项目开发的股东协商增加建设投资，沈兴玉认为投资过大表示不再参加该项目的筹建设立自愿退出，刘永洲表示同意。2011年5月20日刘永洲向沈兴玉出具书面承诺书一份，承诺在项目确定开发建设后，适当给予沈兴玉前期费用的补偿，安排给沈兴玉一套别墅用地，其条件与刘永洲及有关领导的条件同等，刘永洲并在当年的6月将沈兴玉支付给政府的40万元归还，又给付其5万元作为其前期花费的补偿，该补偿费沈兴玉以借条形式从刘永洲处领取。2011年11月3日和县宁和休闲山庄开发有限公司（公司设立后名称为宁和公司）召集第一次股东会，股东协商一致达成的决议第7条、第8条载明，公司成立前期的工作包括关系处理共需要支出100万元，此100万元交刘永洲，由其负责，以后场地内的房子及坟地拆迁公司不再付钱。宁和公司因刘永洲前期工作付出很多，同意给他4套房子，按成本价支付房款。现刘永洲已经领取该前期工作支出100万元及三套成本价房产，刘永洲自己领取一套另两套房产给予他人，剩余的一套成本价房产刘永洲表示同意按承诺书约定转让给沈兴玉，该房产刘永洲称沈兴玉已领证。后期沈兴玉与刘永洲在电话中多次谈及兑现承诺书中所载的适当费用补偿及别墅用地，但未达成相关书面协议。 一审法院认为，合伙关系的成立条件应为合伙人达成合伙协议，共同经营，共担风险。本案沈兴玉与刘永洲之间没有书面合伙协议，双方仅就筹建休闲山庄开发项目达成初步的口头合作协议，并就此开展相关活动，沈兴玉出资40万元交付人民政府也是基于此事，后该项目推进发展到增加投资阶段时，沈兴玉认为投资过大自愿退出合作项目，刘永洲将沈兴玉的出资全部归还，至此双方关系的实质应为借贷关系。刘永洲同时承诺给予沈兴玉适当费用补偿及转让一套个人从公司领取的成本价房产应属于自愿支付给沈兴玉的劳务报酬。故沈兴玉诉称与刘永洲间系合伙关系没有事实及法律依据。 刘永洲归还沈兴玉借款后就筹建项目同他人组成股东会，共同设立宁和公司，刘永洲成为该公司的设立股东，并从该公司取得前期支出费用100万元及四套成本价房屋，理应按承诺书约定向沈兴玉履行义务。现沈兴玉在本案中对刘永洲履行转让一套个人从公司领取的成本价房产的内容不作要求，对此本案不予审理。沈兴玉诉请要求刘永洲支付合伙收益30万元，刘永洲辩称承诺书载明的是适当经济补偿，已付沈兴玉5万元，故承诺的内容已经履行完毕。现沈兴玉坚持要求刘永洲应支付的30万元系合伙收益并非经济补偿，因双方合伙关系没有成立，该诉请缺乏事实依据。案经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回沈兴玉的诉讼请求。案件受理费5800元，由沈兴玉负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认证如下，李忠道、撒忠毅、李智彪三位证人没有参与沈兴玉与刘永洲之间的合作，其证言无法证实沈兴玉与刘永洲之间的法律关系，不予认定。 二审查明的事实与一审相同。 本院认为，围绕上诉请求范围，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：沈兴玉要求刘永洲支付合伙利润30万元，依据是否充分。个人合伙的特征是各自提供资金、共同经营、共享利益、共担风险。一审法院已查明，“2010年刘永洲牵头筹建和县宁和山庄旅游开发项目，多次同沈兴玉一同到相关部门协调办理申报立项工作，2011年1月沈兴玉汇款40万给项目所在地人民政府。后参加该项目开发的股东协商增加建设投资，沈兴玉认为投资过大表示不再参加该项目的筹建设立自愿退出，刘永洲表示同意”。刘永洲虽然认为沈兴玉向人民政府汇款的40万元系为其提供的借款，但并未提供任何证据证明。相反，在沈兴玉因项目后期增资压力较大退出项目时，刘永洲向沈兴玉出具的承诺载明“鉴于沈兴玉和我共同为宁和山庄项目奔跑一年多时间，并垫付了一些前期费用及垫付40万元租地预付金等因素”，可知刘永洲与沈兴玉在筹划宁和山庄项目时，是共同投资并共同经营的，符合个人合伙的特征，双方应构成合伙关系。但在之后，沈兴玉因无法完成增资，已退出合伙，刘永洲遂与他人共同投资设立宁和公司继续宁和山庄项目的立项及开发。现沈兴玉要求刘永洲给付合伙收益，应首先证明双方在合伙过程中存在收益，其认为宁和公司第一次股东会议纪要载明公司支付刘永洲的100万元即为之前其与刘永洲合伙期间获得的收益，应予分配。但该股东会议纪要确认的决议内容为“7.前期工作办到现在包括关系处理共需要支出100万元，此100万元交给刘永洲主任，此刘主任负责，以后场地内的房子拆迁、迁坟等一切公司不再付钱”。由此条款可知，宁和公司给予刘永洲的100万元，支付的是刘永洲在宁和山庄项目筹备之初支出的费用以及之后的拆迁、迁坟费用，而不是给其的经济奖励，不属于刘永洲与沈兴玉合伙期间获得的收益。沈兴玉要求分配合伙收益30万元，证据不足，本院不予支持。综上所述，沈兴玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由沈兴玉负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 婕 审判员 汪振兴 审判员 刘 畅 二〇二〇年六月十一日 法官助理葛正英 书记员纪震 附：本案适用法律相关条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。