辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终3750、3753号 上诉人（原审原告、并案被告）：江苏江中集团大连建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西南路931号4层1号。 法定代表人：沈飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋丽萍，辽宁青松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚光洪，辽宁青松律师事务所律师。 上诉人（原审被告、并案原告）：刘增粹，男，1982年3月4日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：王瑶，辽宁昭明律师事务所律师。 上诉人江苏江中集团大连建设工程有限公司（以下简称“江中集团大连公司”）因与上诉人刘增粹劳动争议纠纷一案，均不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初748、836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 江中集团大连公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘增粹的全部诉讼请求，依法判决我公司对刘增粹不承担任何责任和费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，因而作出错误判决，故应依法撤销并予以改判。一、刘增粹的劳动关系在其单位。2019年3月29日至2019年8月18日，刘增粹在我公司工作属实。但是，《社会保险缴费证明》、《建造师注册证书》、《书面劳动合同备案证明》等一系列证据证明刘增粹在我公司工作期间，其劳动关系在其他单位是事实。二、双方没有建立双重劳动关系。我公司与刘增粹之间不但没有而且不可能建立双重劳动关系。刘增粹不是一般的普通劳动者，而是凭二级建造师证注册从业的建筑工程项目经理。其与从业单位之间，不但是要受劳动法调整，而且还要同时受建筑法调整。根据一审已经查明且双方无异议的本案事实，无论劳动法，还是建筑法，都明令禁止本案双方建立双重劳动关系。因此本案双方不存在劳动关系，一审认定为劳动关系显属错误。三、本案双方是劳务合同关系。刘增粹到我公司求职时，我公司要求与其签订劳动合同，为其缴纳社保费，并要求其将社保关系和建造师注册关系转移到我公司，但遭其拒绝。刘增粹害怕离开建造师证注册单位到我处工作的行为被发现，被查处，恳求我公司不签订劳动合同，不缴社会保险，只建立劳务关系，而且书面劳务合同也不同意签订。我公司考虑到是通过朋友介绍，为不驳朋友面子，又对双方没有任何损害，于是同意了刘增粹的恳求。双方口头约定为劳务关系。在双方约定月工资13000元分文不少之外，我公司将每月依法应缴纳的社保费用另行支付给刘增粹的事实，足以证明上述事实的真实性。同时证明，我公司没有任何理由不交社会保险、不签劳动合同。四、应依法驳回刘增粹的全部诉讼请求。刘增粹的全部诉讼请求都是基于劳动法规定提出的。因本案双方不存在劳动关系，本案也不是劳动争议。双方的权利与义务不适用劳动法调整。 刘增粹辩称，不同意江中集团大连公司的上诉请求。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》有关规定，本案刘增粹在江中集团大连公司处工作，其提供的劳动是江中集团大连公司业务组成部分，并接受江中集团大连公司劳动管理，江中集团大连公司按月给刘增粹支付工资，双方构成劳动关系而不是劳务关系，《社会保险缴费证明》、《建造师注册证书》、《书面劳动合同备案证明》均不是构成劳动关系的必要条件。 刘增粹上诉请求：一、撤销一审判决第四项，依法改判支持刘增粹的全部诉讼请求或发回重审。二、判令江中集团大连公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、江中集团大连公司应支付延时加班费。江中集团大连公司发布的《打卡制度及流程手册》规定，钉钉软件进行在线打卡，自即日起试运行，拟定于2019年5月1日正式运行，公司出勤时间为8：00至晚5：00，出勤时间为每天八小时。刘增粹根据公司规定每天上下班在钉钉软件完成打卡，刘增粹提供的钉钉打卡考勤记录截图，能够证明刘增粹的工作时间，刘增粹工作期间延时加班时长共计273.36小时。由于刘增粹已经离职，钉钉软件不能使用，但刘增粹已经完成初步举证责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，考勤记录由用人单位承担举证责任，现江中集团大连公司只提供了每天的出勤记录，并未提供每天的工作时长，江中集团大连公司应承担举证不能的不利后果，支付刘增粹工作期间延时加班费30635.17元。二、江中集团大连公司属于违法辞退刘增粹，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。刘增粹当庭提交了《员工离职（调动）工作交接表》、《员工离职申请表》、与江中集团大连公司领导王海蛟和人事刘琳的微信聊天记录，充分证明了江中集团大连公司属于被迫离职，江中集团大连公司违法解除劳动关系，应根据《劳动合同法》第八十七条规定，按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。江中集团大连公司否认违法解除劳动合同，认为属于刘增粹主动离职，但未提供相应的证据予以证明。即使劳动合同解除原因处于真伪不明状态，根据公平原则和诚实信用原则，江中集团大连公司作为用人单位，其对法律的执行力以及举证能力均应高于劳动者，因此江中集团大连公司应当对解除劳动合同的原因承担举证证明责任。现江中集团大连公司未能完成举证证明责任，应当承担不利后果，故江中集团大连公司依法应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，原判认定事实错误，法律适用错误，恳请二审法院依法予以纠正。 江中集团大连公司辩称，同我公司上诉状意见基本一致。补充意见，根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十七条规定，刘增粹要到我公司工作时必须提供与原单位终止劳动合同的证明及其他能够证明与任何用人单位不存在任何关系的凭证才具备与我公司签订劳动合同的资格，但是刘增粹不具备上述法定条件，因此不具备与我公司签订劳动合同建立劳动关系的主体资格。《劳动合同法》第九十一条规定，与原单位没有解除或终止劳动合同的劳动者不准与其他单位签订劳动合同，建立劳动关系。《注册建造师管理规定》第二十六条规定，注册建造师不准在两个单位从事工作。我公司有充分的证据证明刘增粹与原单位保持着劳动关系，没有解除和终止与原来单位的劳动合同，不具备与我公司签订劳动合同建立劳动关系的法定主体资格。 江中集团大连公司向一审法院起诉请求：请求判决原告不向被告支付未签劳动合同双倍工资46770.12元及其他任何费用。 刘增粹向一审法院起诉请求：1.判令被告支付2019年4月30日至2019年8月19日期间未签订劳动合同双倍工资差额47710元（13000元/月×3.67月）（4月30日至8月19日为3.67月）；2.支付法定节假日加班费10758.62元（13000/21.75×3×6天），法定休息日加班费28689.66元（13000/21.75×2×24天）、延时加班费30635.17元（13000/21.75/8×1.5×273.36），以上合计70083.45元；3.支付2019年年终奖金30355元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金13000元（13000元/2×2倍）。以上合计161148.45元。 一审法院认定事实：被告于2019年3月29日到原告处从事项目经理，负责大连市东港C07地块精装修工程，月工资13000元，原告每月分两次向被告及其妻子李玉丽银行账户转账支付，双方未签订劳动合同，被告于2019年8月19日离职。期间，原告在工资13000元之外以现金另行向被告支付了应该交纳的社会保险费用。 关于被告离职原因，被告认为系原告辞退，原告予以否认，被告未提供证据证明原告以书面形式或其负责人以口头形式辞退原告；原告认为被告系自行离职，是原告在听到有些对被告工作期间的反映后，找被告谈话让其注意一些，被告自己就走了不干了，也没有提书面申请。 庭审中，原告提供了被告的建造师证注册证明，第一页证明二级建造师注册证书持有人是被告，聘用单位是沈阳市苏家屯房产建筑安装工程公司，签发日期是2014年6月20日，证书编号为01199373，注册编号辽221121446700；第二页变更注册记录，于2017年4月11日变更注册企业为大连九龙建设工程有限公司，注册编号辽221121446700；第三页延续注册记录，注册有效期至2020年10月29日；第四页是注册的基本信息，注册人是被告，所在单位是九龙公司，注册号01199373，有效期至2020年10月29日。 庭审中，原告提供了被告的社会保险缴费证明，自2018年8月至2019年4月在大连九龙公司，公司的社保号是25480006；2019年5月至2019年8月在大连盛博公司，公司的社保号是19463042；2019年9月至2019年10月在亿达公司，公司社保号31600358。 一审法院根据原告的申请调取的被告的用工备案终止/解除情况为：2016年7月22日至2019年5月9日在大连九龙建设工程有限公司，2019年5月16日至2019年9月12日在大连盛博水处理设备有限公司，2019年9月12日至2019年10月在亿达装饰工程（大连）有限公司。 关于被告的出勤情况，被告提供了考勤记录截图，拟证明刘增粹从实行打卡制度起，节假日加班6天，法定休息日加班24天，工作日加班273.36小时。原告认为该证据非原件，与本案不具有关联性，不能证明本案的事实。原告提供了2019年3月至6月纸质考勤记录，每月都有被告签字，并提供了2019年7月之后的电子考勤记录。根据原告提供的考勤记录，被告周六、周日出勤为2019年4月13日、14日、20日、21日、27日、28日共6天，2019年5月5日、11日、12日、18日、19日、25日、26日共7天，2019年6月1日、2日、8日、9日、15日、16日、22日、23日、28日、29日共10天，2019年7月6日、13日、20日、27日共4天，2019年8月未打卡，以上共27天。另外，2019年5月1日出勤，6月7日端午节出勤。 2019年10月15日，被告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求支付2019年4月30日至2019年8月19日期间未签订劳动合同双倍工资差额47710元（13000元/月×3.67月）（4月30日至8月19日为3.67月）；2.支付2019年5月1日至2019年6月9日法定节假日加班费10758.62元（13000/21.75×3×6天），2019年4月13日至2019年8月4日法定休息日加班费28689.66元（13000/21.75×2×24天）、2019年4月11日至2019年8月15日延时加班费30635.17元（13000/21.75/8×1.5×273.36，以上合计70083.45元；3.支付2019年年终奖金30355元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金13000元（13000元/2×2倍）。 2019年11月26日，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字（2019）第1352号仲裁裁决书，裁决：原告支付被告2019年4月30日至2019年8月19日间未签订劳动合同的双倍工资46770.12元，驳回被告的其他仲裁请求。 一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未签订书面合同但同时具备下列情形的劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度，适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告在原告处工作，其提供的劳动是原告业务的组成部分，并接受其劳动管理，原告按月给被告支付工资，被告与原告构成劳动关系，而非劳务关系。至于用工备案登记和社保缴费登记均不是认定劳动关系存在的必要要件。 关于被告要求原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求，依据《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，因双方确认未签订书面劳动合同，原告应当向被告支付2019年4月30日至2019年8月19日未签订劳动合同的双倍工资差额47710元（3.67个月×13000元/月）。 关于被告要求支付2019年5月1日至2019年6月9日法定节假日加班费10758.62元的请求，因2019年5月1日和6月7日为法定节假日，原告给付的工资已包含一倍补偿，根据原告提供的考勤记录，原告应给付2390.80元（2天×13000元÷21.75×2）。 关于被告要求支付2019年4月13日至2019年8月4日休息日加班费28689.66元的请求，根据原告提供的考勤记录，被告休息日加班27天，原告应给付32275.86元（13000÷21.75×2×27天）。 关于被告要求支付2019年4月11日至2019年8月15日延时加班费30635.17元的请求，因被告未提供打卡原始记录，在原告提供的考勤记录中未记录被告有延时加班的情形，故对被告的该项请求，因证据不足，一审法院不予支持。 关于被告要求支付2019年年终奖30355元的请求，因被告未提供相关证据，一审法院不予支持。 关于被告要求支付违法解除劳动合同赔偿金13000元的请求，因被告提供的证据未加盖原告公章，原告负责人也未作出辞退被告的意思表示，故不足以证明系原告辞退，且原告提供的证据证明被告旷工多日，系自行离职，故对被告的该项请求不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定，一审法院判决：一、驳回原告江苏江中集团大连建设工程有限公司的诉讼请求；二、原告江苏江中集团大连建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告刘增粹自2019年4月30日至2019年8月19日未签订劳动合同的双倍工资差额47710元；三、原告江苏江中集团大连建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告刘增粹2019年5月1日和2019年6月7日法定节假日加班费2390.80元，2019年4月13日至2019年8月4日休息日加班费32275.86元；驳回被告刘增粹的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预付），由原告负担5元。案件受理费5元（被告已预付），由原告负担5元。 本院经审理查明，一审查明相关事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：江中集团大连公司和刘增粹之间是否形成劳动关系；如成立，刘增粹主张延时加班费、违法解除劳动合同赔偿金是否应予支持。 关于江中集团大连公司和刘增粹之间是否形成劳动关系的认定。根据本案查明的事实，江中集团大连公司和刘增粹符合法律法规规定用人单位和劳动者的主体资格；刘增粹受江中集团大连公司的考勤等劳动管理，江中集团大连公司每月除向刘增粹支付工资之外，还将其依法应缴纳的社保费用直接支付给刘增粹；刘增粹作为项目经理具体负责大连市东港C07地块精装修工程，是江中集团大连公司业务的组成部分。双方虽未签订书面劳动合同，但具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系成立的认定情形。虽刘增粹2019年度的用工备案登记单位和社保缴费单位均系案外人公司，但这并非认定劳动关系建立的必要要件。江中集团大连公司主张其曾要求刘增粹将建造师注册和社会保险账户转移至江中集团大连公司，但未能提供证据证明，刘增粹对此亦不予认可，本院不予采信。江中集团大连公司自认未依法为刘增粹缴纳社会保险而是将其应承担的社保费直接支付给刘增粹个人，亦与其主张双方形成劳务关系相矛盾。故江中集团大连公司上诉主张双方是劳务关系事实依据不足，一审法院认定双方之间是劳动关系符合法律规定。 刘增粹依据劳动法的相关规定主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额于法有据，一审法院予以支持正确。关于刘增粹主张休息日加班费和法定节假日加班费，根据江中集团大连公司提供的考勤记录显示刘增粹在劳动关系存续期间确实存在休息日和法定节假日加班情形，一审法院据此计算刘增粹该两项加班费正确。 关于刘增粹主张延时加班费是否应予支持的认定。在江中集团大连公司提供的考勤记录中未记录刘增粹有延时加班的情形，刘增粹在该考勤记录上签字确认，应视为对该考勤记录客观真实性的确认。刘增粹认可江中集团大连公司出勤时间为8：00至晚5：00，出勤时间为每天八小时，其提供的钉钉打卡考勤记录截图虽体现的是刘增粹工作时长，但该记录体现的只是劳动者在工作场所所经过的时间，并不意味着其就从事了用人单位安排的工作，不能证明其存在合理加班情形，本院对其该项上诉请求不予支持。 关于刘增粹主张违法解除劳动合同赔偿金是否应予支持的认定。双方对于劳动关系的解除各执一词。江中集团大连公司提供的考勤记录显示刘增粹离职前存在旷工多日情形，而刘增粹主张是江中集团大连公司的领导要求其离职，但未能提供充分证据证明，亦未能说明其被要求离职的具体原因，其主张违法解除劳动合同赔偿金事实依据不足，本院不予支持。 综上所述，江苏江中集团大连建设工程有限公司、刘增粹的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人江苏江中集团大连建设工程有限公司负担10元，由上诉人刘增粹负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  吕风波 审判员  刘婷娜 审判员  苏 娓 二〇二〇年六月二十八日 书记员  朱彦锡