广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7312号上诉人（原审被告）：广州市新启翔传媒有限公司，住所地广东省广州市黄埔区茅岗村坑田大街32号鱼珠智谷E-PARK创意园A01。法定代表人：梁宏波。委托诉讼代理人：吴俊杰，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州迈禾电子商务有限公司，住所地广东省广州市白云区鹤泰一横路16号201房。法定代表人：丘梅青，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨登波，该公司员工。上诉人广州市新启翔传媒有限公司(以下简称新启翔公司)因与被上诉人广州迈禾电子商务有限公司（以下简称迈禾公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王会峰独任审理本案。上诉人新启翔公司委托诉讼代理人吴俊杰，被上诉人迈禾公司法定代表人丘梅青、委托诉讼代理人杨登波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新启翔公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审；3.案件受理费由迈禾公司负担。事实与理由：（一）一审法院审理程序错误，新启翔公司从未收到传票或应诉通知等法律文件，一审法院亦未公告通知，一审法院未尽通知义务，严重损害了新启翔公司的合法权益。（二）一审法院认定事实错误。涉案合同总金额为49800元，迈禾公司支付一半(即24900元)。新启翔公司已实际履行大部分合同义务（新启翔公司为迈禾公司做了三场直播），即使要退款，退款金额也应为24900元减去三场直播的服务费。迈禾公司辩称，不同意新启翔公司的上诉请求和理由，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。迈禾公司向一审法院起诉请求：1.判令新启翔公司向迈禾公司双倍返还定金19920元，并支付利息损失（自起诉之日起计算至新启翔公司清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令新启翔公司向迈禾公司返还预付款14940元（24900元-9960元），并支付利息损失（自起诉之日起计算至新启翔公司清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.诉讼费用由新启翔公司承担。一审法院经审理查明：2018年3月6日，迈禾公司（甲方）与新启翔公司（乙方）签订了《企业网红直播服务合同》，约定甲乙双方合作模式为直播代运营，服务年费为49800元，产品代销佣金是根据甲方产品的不同利润率，乙方每销售一件产品，收取20%的佣金，每月底结算一次。乙方未按合同约定为甲方提供相关服务，应当向甲方退还已缴纳的相关款项。合同最后手写备注：①合作期间，天猫店铺每周2次专场直播。②合作期间，保底100场混场直播。③合作签约支付50%费用，剩余50%费用半年内支付完成。当天，迈禾公司向新启翔公司支付了50%的服务费24900元，新启翔公司向迈禾公司出具收据，收据记载：今天收到迈禾公司《直播中国》网红电商直播服务费50%定金￥24900。一审庭审中，迈禾公司称新启翔公司仅提供了3场混播，没有提供专场直播，根据市场价格，混播1场100-200元。一审法院认为：迈禾公司与新启翔传媒公司签订的《企业网红直播服务合同》是当事人真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。虽然《企业网红直播服务合同》中未约定定金，但新启翔公司向迈禾公司出具的收据明确表示收到迈禾公司交付的24900元为定金，即新启翔公司明确该款项的性质为定金，其应接受定金罚则的约束。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，新启翔传媒公司未按合同约定在服务期间内完成要求的专场直播和混场直播，违约情形明显，新启翔公司应当就其违约行为承担相应的违约责任，故一审法院对迈禾公司双倍返还定金及返还已付服务费的主张予以支持。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。虽然迈禾公司向新启翔公司实际支付的定金为24900元，但涉案合同总标的为49800元，故涉案合同约定的定金总额过高，现迈禾公司要求按合同总标的百分之二十计算定金为9960元符合法律规定，一审法院应当予以认可，此部分应当按照定金罚则予以双倍返还，即新启翔公司就定金罚则应当合共返还19920元给迈禾公司。迈禾公司已付定金中超出9960元的部分应为预付服务费，此预付服务费也应当予以返还。根据迈禾公司陈述及合同约定，新启翔公司提供了3场混播，一审法院酌定每场混播的服务费为150元，即新启翔公司提供了450元的服务，因此，扣除该部分应付的服务费后，新启翔公司尚欠迈禾公司预付服务费14490元，故在新启翔公司双倍返还定金19920元的基础上，新启翔公司还应当返还已付服务费14490元给迈禾公司。关于迈禾公司主张的定金及预付款的利息损失，因为本案已经适用定金罚则对新启翔公司进行处罚，再要求新启翔公司支付相应的利息损失处罚过高，故对利息部分一审法院不予支持。新启翔公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新启翔公司在一审判决生效之日起十日内向迈禾公司双倍返还定金共计19920元；二、新启翔公司在一审判决生效之日起十日内向迈禾公司返还服务费14490元；三、驳回迈禾公司的其余诉讼请求。案件受理费336元，由迈禾公司负担4.33元，新启翔公司负担331.67元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，新启翔公司提交以下证据：迈禾电子商务&直播微信群截图（该微信聊天记录为新启翔公司与迈禾公司之间为履行本案合同所建的微信工作群，共13页），拟证明迈禾公司在签订合同中故意耽误工作进度，从而导致工作开展不顺利。经质证，迈禾公司的意见为：确认该微信聊天记录真实性，但不能证明是迈禾公司故意耽误工作进度。迈禾公司提交以下证据：2018年3月8日迈禾公司回发给新启翔公司的邮件，该邮件邮箱为412×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，该邮箱为新启翔公司工作人员邮箱，在新启翔公司提交证据中第二页也有该邮箱。经质证，新启翔公司意见为：对迈禾公司提交的证据三性均无异议，确认该邮箱为其工作人员邮箱。二审查明，2018年3月6日，新启翔公司、迈禾公司共同设立迈禾电子商务&直播微信群，该群中的“没刺滴刺猬”系迈禾公司本案委托诉讼代理人杨登波。双方主要微信聊天记录内容如下：3月9日，新启翔公司工作人员@没刺滴刺猬“杨总，请问对接资料准备好了么。”没刺滴刺猬回应：“不好意思我还没看”。3月30日，新启翔公司工作人员发送直播产品信息表的微信版至该群，并@没刺滴刺猬杨总，请看下表格，根据表格内容，提供产品信息哦。”没刺滴刺猬问：“现在填写吗？”新启翔公司工作人员回应：“可以下周反馈，另外店铺链接以及登录账号密码，方便小窗发么？用于了解贵司店铺情况的哦”……没刺滴刺猬回应：“可以”。4月10日，新启翔公司工作人员@没刺滴刺猬：“杨总，中午好，请问，之前给到的产品信息表，大概什么时候可以提供？”没刺滴刺猬回应：“在哪里呢”，新启翔公司工作人员把3月30日上述微信聊天记录的截图发送给了没刺滴刺猬，没刺滴刺猬没有回应，但邀请了“。”加入群聊。4月17日，新启翔公司工作人员@没刺滴刺猬：“杨总，下午好，请问，之前给到的产品信息表，大概什么时候可以提供？”没刺滴刺猬回应：“等下”。4月18日，新启翔公司工作人员问：“产品信息今天可以提供？”没刺滴刺猬回应：“3天可以吗”新启翔公司工作人员回应：“尽快吧，然后直播产品寄到这里：广州黄埔区鱼珠街道茅岗大院88号…。”，迈禾公司工作人员发信息：“晚点给你发产品信息”……新启翔公司工作人员答：“今天一定要给到我哦”，迈禾公司工作人员回应：“憋催呀尽快好吧正在弄”。4月19日，新启翔公司、迈禾公司就主播问题进行探讨，迈禾公司认为新启翔公司使用的主播应先跟其沟通，新启翔公司的工作人员回应：“杨总，产品信息，商家能提供的优惠支持，这些对接倒过来，我们才好根据产品匹配主播安排开播的。”迈禾公司对此回应为：“我们还有一些货还没有到主要是。”4月19日至7月7日之前，双方就如何履行合同进行交流。7月7日，新启翔公司工作人员@没刺滴刺猬：“贵店的产品已经寄给主播，麻烦把直播优惠券发给我一下这边可以安排尽快开播哦。”没刺滴刺猬对此没有回应。7月9日，新启翔公司工作人员@没刺滴刺猬：“请尽快将优惠券链接发给我哦”。没刺滴刺猬对此没有回应。8月2日，新启翔公司工作人员发送：“主播开播啦”，没刺滴刺猬回应：“现在？都不通知你们主播是不固定的吧”，新启翔公司工作人员回应：“后面还会陆续安排一些主播进行开播”。同日中午，没刺滴刺猬问：“今天早上的直播一个没卖哟”，新启翔公司工作人员回应：“第一个星期是先做预热和测试”。8月2日之后，新启翔公司、迈禾公司就直播的地点、主播的问题、专场直播的问题发生了分歧。二审庭审查明以下事实：1.关于每场直播的费用，新启翔公司称：“无法评估，我方是按照套餐核算。”2.关于合同的履行期间，新启翔公司、迈禾公司均确认为：2018年3月6日—2019年3月6日期间。3.新启翔公司主张专场直播需要十五个产品以上，而迈禾公司仅提供了三个产品。迈禾公司确认其提供了三个产品给新启翔公司直播。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：新启翔公司是否应返还迈禾公司服务费14490元及承担违约责任。关于本案争议的焦点问题，根据涉案合同约定的内容来看，系新启翔公司为迈禾公司的产品在天猫店铺每周举办2次专场直播、保底100场混场直播，时间为2018年3月6日—2019年3月6日期间。根据新启翔公司二审提交的其工作人员与迈禾公司工作人员之间的微信聊天记录来看，双方就迈禾公司何时提交产品、何时提交优惠链接、新启翔公司选定的主播是否需要迈禾公司确认、每场直播需要提供产品的件数、直播需达到的效果……未在签订的合同中予以约定，而根据双方微信聊天记录内容来看，对于争议的关键性问题最终也未能达成一致意见，且双方之前没有进行过合作，也无法通过交易惯例依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定予以推断。鉴于涉案合同约定不明双方均有责任，故本院对于迈禾公司将涉案合同未能完全履行归责于新启翔公司，不予支持。由于涉案合同的履行期限早已结束，且双方诉讼中均没有再履行合同的意思表示，故新启翔公司应将尚未直播的款项退回给迈禾公司。关于退还的数额，迈禾公司主张新启翔公司仅为其直播了3场，新启翔公司于上诉理由中予以确认，故本院对于一审法院认定新启翔公司应返还迈禾公司服务费14490元正确，本院予以维持。至于定金问题，由于双方对合同未能完全履行均有过错，因此迈禾公司要求新启翔公司双倍返还其定金缺乏依据，本院不予支持。新启翔公司应将收取迈禾公司的9960元定金原额返还。综上所述，新启翔公司上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11877号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11877号民事判决第三项；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11877号民事判决第一项：广州市新启翔传媒有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州迈禾电子商务有限公司返还定金9960元；四、驳回广州迈禾电子商务有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费336元，由上诉人广州市新启翔传媒有限公司负担235元，由被上诉人广州迈禾电子商务有限公司负担101元。二审案件受理费680元，由上诉人广州市新启翔传媒有限公司负担476元，由被上诉人广州迈禾电子商务有限公司负担204元。本判决为终审判决。审判员  王会峰二〇二〇年六月二十九日书记员  朱俊雅蔡嘉瑜王祥瑞