浙江省丽水市莲都区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1102民初1235号 原告：鲍志锋，男，汉族，1979年10月30日出生，住浙江省庆元县，现住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：李光耀、黄琳，浙江晟耀律师事务所律师。 被告：陈文辉，男，汉族，1973年11月3日出生，住浙江省台州市路桥区。 原告鲍志锋诉被告陈文辉合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案受理。依法适用简易程序于2020年4月22日公开开庭进行了审理，原告鲍志锋的委托诉讼代理人黄琳、被告陈文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲍志锋诉称：被告因股票投资交易需要资金及股票账户，向原告提出借取款项和股票账户的请求，并给出确保本金安全、支付固定回报的承诺。为此，原、被告于2016年12月5日、2017年2月14日、2017年12月11日签订《合作协议》，被告分别借款1200万元、1800万元、200万元，并借得账户广发证券周建斌170500013803、方正证券周济民61347850、财富证券应荣华610100002435。原、被告双方在《合作协议》中约定：合作期间，股票投资盈利和交易风险(包括交易税费)均由被告享有和承担，被告需按固定利率(其中1800万元按月利率1.3%，另外两笔按月利率1.2%)按月向原告支付综合费用；被告应确保原告资金安全，非因原告原因导致资金亏损的，原告有权追偿；发生纠纷的由丽水仲裁委员会管辖裁决，违约方应承担对方实现债权费用。签约后，原告于2016年12月5日、2017年2月14日、2017年4月4日、2017年12月11日分别交付借款1200万元、1000万元、800万元、200万元。被告收到款项后陆续支付254.4万元综合费用。此后，被告购买的股票出现连续亏损，平仓后，共计造成本金亏损13229154元。经原告多次催讨，被告认可债务，但未履行还款义务。2018年9月22日，原、被告签订《补充协议》将管辖条款变更为由有管辖权人民法院管辖裁决。原告认为，原告与被告之间系配资合同法律关系，根据现行法律规定，因被告没有股票配资资质且不可能获得资质，其从事配资业务显属非法活动，由此签订的配资合同系无效合同。被告称长期从事股票投资，具有充足投资经验和操盘能力，以保本、相对高的固定回报等承诺，诱使原告提供巨额资金，显属案涉无效合同的主要过错方。案涉合同无效，被告依法应当向原告归还全部本金，并赔偿原告资金占用损失。为此，请求判令：一、原告鲍志锋与被告陈文辉分别于2016年12月5日、2017年2月14日、2017年12月11日订立的三份《合作协议》无效；二、被告陈文辉归还原告鲍志锋本金1068.5154万元并支付资金占用损失（在2019年8月20日前按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。 被告陈文辉辩称：首先，原、被告签订的《合作协议》合同为非法场外股票配资合同。原告是一个在台州小有名气的无证券业务经营资质的专业配资人，法律明令禁止未经国务院证券监督管理机构批准的任何单位和个人从事经营证券业务。原告脱离国家的证券机构监管，直接冲击了证券市场的资金运用方式和风险防控机制，对被告个人利益、社会利益和国家利益造成了损害，原告存在明知违反国家规定而故意为之的情形，属于违规经营证券活动。其次，案涉协议是经我们双方协商后签订的，协议约定当资产市值达到平仓线后，如被告不在规定时间内追加足额保证金的，原告有权强行平仓卖出股票以保证偿还借款本息；协议还约定如超出合作期的原告有权撤出全部资金。在案涉款项均已经超出合作期限时，原告未自行或者指定第三者对股票账户进行及时监管、风险控制以及强制平仓，存在重大过错，造成原、被告双方资金损失的直接原因是原告未控制市场风险、未采取强行平仓措施。三、商事主体不能仅享有权利而不承担风险。原告已按照协议约定享有1.3%/月的固定收益，也应承担市场风险。协议约定原告享有强行平仓的权利，且为保证该权利实现，约定了一系列的保障和预警措施，由于原告的不作为造成的损失要被告来承担，明显不符合公平原则。本次合作在2017年12月31日已到期，原告并未提出和被告展期续签，原告也没有按照合同约定进行强行平仓，从而造成被告巨大的资金损失，要求原告返还被告协议到期日时本人尚余的资金。 经审理查明：被告系股市股民，因股票投资交易需要资金及股票账户，原告愿提供资金和股票账户，经双方协商于2016年12月5日签订以原告为甲方，以被告为乙方的《合作协议》一份，约定双方的合作期间为2017年1月15日至2017年12月31日止，原告提供的股票账户为周建斌在广发证券的170500013803号账户；合作期间，账户盈利全部归属于乙方所有，乙方承担全部交易风险（包括买卖股票亏损、停牌或摘牌风险）。甲方不承担合作开始后的交易风险，合作开始后的甲方股票账户造成的资金亏损由乙方承担。为确保甲方股票账户的资金安全、控制风险，乙方按照（1:4）比例缴纳风险保证金，本股票账户甲方的原始资金为1200万元，信用账户融资1200万元，乙方缴纳风险保证金600万元。如乙方交易发生亏损且亏损额不超过乙方缴纳的风险保证金的，甲方原始资金的亏损额从依法的保证金中填补；如亏损超过风险保证金的，乙方应于亏损发生当日内向股票账户内补足，如逾期则甲方有权向乙方追偿；关于费用的约定是乙方应在每月15日前向甲方支付当月的综合费用，每月综合费用按甲方的原始资金的1.2%（144000元）计算；在合作期间，乙方需注重交易风险控制，乙方必须保持账户资产在平仓线以上，否则甲方有权作平仓处理。乙方亏损额达到风险保证金40%，即账户资产为人民币2760万元时警示补仓，平仓线为乙方亏损额达到风险保证金的50%，即账户资产为2700万元，甲方有权作平仓处理并解除合同，协议还就其他相关事项进行了约定，签署协议后，原告于同日向周建斌的股票资金账户汇款1200万元。2017年2月14日原、被告又签订《合作协议》一份，约定双方的合作期间为2017年1月15日至2017年12月31日止，原告提供的股票账户为周济民在方正证券的61347850号账户；合作期间，账户盈利全部归属于乙方所有，乙方承担全部交易风险（包括买卖股票亏损、停牌或摘牌风险）。甲方不承担合作开始后的交易风险，合作开始后的甲方股票账户造成的资金亏损由乙方承担。为确保甲方股票账户的资金安全、控制风险，乙方按照（1:4）比例缴纳风险保证金，本股票账户甲方的原始资金为1800万元，乙方缴纳风险保证金450万元。如乙方交易发生亏损且亏损额不超过乙方缴纳的风险保证金的，甲方原始资金的亏损额从依法的保证金中填补；如亏损超过风险保证金的，乙方应于亏损发生当日内向股票账户内补足，如逾期则甲方有权向乙方追偿；关于费用的约定是乙方应在每月15日前向甲方支付当月的综合费用，每月综合费用按甲方的原始资金的1.3%（234000元）计算；在合作期间，乙方需注重交易风险控制，乙方必须保持账户资产在平仓线以上，否则甲方有权作平仓处理。乙方亏损额达到风险保证金40%，即账户资产为人民币2070万元时警示补仓，平仓线为乙方亏损额达到风险保证金的50%，即账户资产为2025万元，甲方有权作平仓处理并解除合同，协议还就其他相关事项进行了约定。签署协议后，原告于同日向周济民股票资金账户汇款1000万元，于同年4月14日汇款800万元。2017年12月11日双方再次签订《合作协议》，约定双方的合作期间为2017年12月11日至2018年3月10日止，原告提供的股票账户为应荣华在财富证券的610100002435号账户；合作期间，账户盈利全部归属于乙方所有，乙方承担全部交易风险（包括买卖股票亏损、停牌或摘牌风险）。甲方不承担合作开始后的交易风险，合作开始后的甲方股票账户造成的资金亏损由乙方承担。为确保甲方股票账户的资金安全、控制风险，乙方按照（1:4）比列缴纳风险保证金，本股票账户甲方的原始资金为200万元，乙方缴纳风险保证金50万元。如乙方交易发生亏损且亏损额不超过乙方缴纳的风险保证金的，甲方原始资金的亏损额从依法的保证金中填补；如亏损超过风险保证金的，乙方应于亏损发生当日内向股票账户内补足，如逾期则甲方有权向乙方追偿；关于费用的约定是乙方应在每月15日前向甲方支付当月的综合费用，每月综合费用按甲方的原始资金的1.2%（24000元）计算；在合作期间，乙方需注重交易风险控制，乙方必须保持账户资产在平仓线以上，否则甲方有权作平仓处理。乙方亏损额达到风险保证金40%，即账户资产为人民币230万元时警示补仓，平仓线为乙方亏损额达到风险保证金的50%，即账户资产为225万元，甲方有权作平仓处理并解除合同，协议还就其他相关事项进行了约定。协议签订后，原告于当日向应荣华的股票账户汇款200万元。签署协议后，上述股票账户由被告操作进行股票交易，在此过程中，原告于2017年9月26日，从周济民股票账户中收回资金900万元，在2018年1月22日从应荣华股票账户收回资金90万元。由于被告所购买的ST尤夫002427股票在2018年1月17日跌停后被停牌，2018年3月23日复牌后一直连续跌停未能交易，该股票于2018年5月8日打开后平仓。被告购买的ST富控600634股票于2017年11月15日停牌，2018年3月12日复牌后连续下跌无法交易，同月16日交易打开后被平仓。在原告平仓后，原告在2018年3月19日从周建斌股票账户收回资金100万元，在同年5月9日收回资金200.3195万元；原告在2018年3月19日从周济民股票账户收回资金340万元，在同年5月9日收回资金113.2774万元；原告在2018年5月9日从应荣华股票账户收回资金33.4877万元。 另查明，在合作期间，原告已按2016年12月6日协议约定收取综合费用129.6万元，按2017年2月14日的协议收取综合费用124.8万元，按2017年12月11日的协议收取综合费用10万元。 被告借用的原告提供的周建斌在广发证券的170500013803号股票账户中原告的直接损失为：原告出借本金1200万元，扣除于2018年3月19日收回的100万元，再扣除2018年5月9日收回的200.3195万元，再扣除被告支付的“综合费用”129.6万元，实际损失本金770.0805万元。 被告借用的原告提供的股票账户为周济民在方正证券的61347850号账户中原告的直接损失为：原告出借本金1800万元，扣除于2017年9月26日收回的本金900万元，扣除同月27日收回的本金100万元，再扣除2018年3月19日收回的本金340万元，再扣除2018年5月9日收回的本金113.2774万元，最后扣除被告原已支付的“综合费用”124.8万元，实际损失221.9226万元。 被告借用的原告提供的股票账户为应荣华在财富证券的610100002435号账户中原告的直接损失为：原告出借本金200万元，扣除于2018年1月22日收回本金90万元，扣除于2018年5月9日收回的本金33.4877万元，再扣除被告已支付的“综合费用”10万元，原告实际损失本金金额为66.5123万元。 上述三项损失合计1058.5154万元。 2018年9月22日，原、被告签订《补充协议》将管辖条款约定变更为由有管辖权的人民法院管辖。 本院据以认定事实的证据有原告提供的原、被告身份证复印件、原、被告共同签订的《合作协议》、《补充协议》、银行转账情况表、尤夫股票电脑走势图、股票历史价格表、股票账户银行信息表、富控股票电脑走势图、股票历史价格表、股票账户银行信息表、周建斌、周济民和应荣华股票账户明细和交割单及银行流水、被告提供的当日股市行情材料以及当事人当庭陈述。 本院认为：最高人民法院关于涉及证券市场的“场外配资”规定：通过场外配资活动，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资方将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，并赚取利息收入。场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动。其他单位和个人的场外配资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他场外配资合同，应当认定为无效。此类配资方主要是指P2P公司或者私募类配资公司，但同时明确，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。本案中，根据借款合作协议，原告将其资金出借给被告用于炒股,并收取所谓的“综合费用”，实为借款利息，符合上述规定的自然人之间场外配资的构成要件，依法应认定为无效。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依上述规定，案涉《合作协议》属无效合同，协议中关于综合费用的约定无效，原告已收取的综合费用应予在借款本金中扣除。被告为追求高额收益，在不符合证券法有关规定的情况下，向原告借款投资于股市，表明其愿意承担更高风险的同时，亦应认定其对于合同无效具有过错。另一方面，原告为取得利息收益，明知被告陈文辉向其借款的用途，且约定了相应的平仓警戒线、强制平仓线等条款，也有一定的过错。综合考虑到被告在履行合同过程中双方的过错以及各自的损失，本院酌情确定双方在履行合同过程中被告已向原告偿付的借款本金不再支付资金占用损失，对于原告平仓时，被告未能向原告偿付的资金占用损失，自被告向原告借取时开始计算资金占用损失，具体的标准为2019年8月20日前的占用损失按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付，2019年8月20日后的占用损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告认为原告作为配资人在约定的强制平仓事由发生时，怠于行使强制平仓义务，未及时止损，造成其巨大损失，应承担合同约定的履行期限届满日后给其造成损失的赔偿责任的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国证券法（2019年修订）》第一百二十条第四款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决如下： 一、原告鲍志锋与被告陈文辉分别于2016年12月5日、2017年2月14日、2017年12月11日订立的三份《合作协议》无效； 二、被告陈文辉于本判决生效后十日内归还原告鲍志锋本金1058.5154万元并支付资金占用损失（其中770.0805万元的资金占用损失自2016年12月5日开始计算、221.9226万元的资金占用损失自2017年2月14日开始计算、66.5123万元的资金占用损失自2017年12月11日开始计算，上述三笔款项的资金占用损失在2019年8月20日前按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，在2019年8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 案件受理费99564元，减半收取49782元，由原告鲍志锋承担2000元，被告陈文辉承担47782元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员 蒋俊伶 二〇二〇年六月二十九日 代书记员 莫一帆