河南省平顶山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫04刑终139号抗诉机关河南省汝州市人民检察院。上诉人（原审被告人）汪彬，男，汉族，1971年3月25日出生，高中文化，中共党员，户籍地河南省禹州市，住河南省汝州市，案发前系禹州市鸠山镇陈窑村党支部书记、汝州市第八届政协委员。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2018年5月14日被汝州市森林公安局刑事拘留，同年5月22日被汝州市森林公安局取保候审。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年9月26日被汝州市公安局刑事拘留，同年11月2日被汝州市公安局逮捕。2020年1月16日被汝州市人民法院决定取保候审。辩护人侯晓阳，河南首航律师事务所律师。河南省汝州市人民法院审理河南省汝州市人民检察院指控原审人汪彬犯非法采矿罪一案，于2020年1月16日作出（2019）豫0482刑初558号刑事判决。宣判后，在法定期限内，河南省汝州市人民检察院提起抗诉，原审被告人汪彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省平顶山市人民检察院指派检察员邓保阳、安文雯出庭履行职务，原审被告人汪彬及其辩护人侯晓阳到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、被告人汪彬于2004年底注册成立汝州市鸿顺石料场，该石料厂为个人独资企业，经营范围为石灰岩开采销售，地址位于汝州市大峪镇大峪村，采矿证于2012年2月25日到期。1．在鸿顺石料场办理新采矿证期间，2013年3月22日，大峪镇人民政府给汝州市国土资源局出具鸿顺石料场项目建设情况说明，认为鸿顺石料场占地面积30亩为集体荒坡地，符合大峪镇城市土地发展规划。2.2013年12月30日，汝州市政府发布《汝州市林地保护利用规划2010—2020》，将鸿顺石料场部分占地规划为林地。3.2018年2月1日经汝州市林业局勘验，鸿顺石料场占地面积是64.43亩，其中占用的45.055亩土地依照汝州市人民政府于2013年12月30日发布《汝州市林地保护利用规划》被规划为林地，其余19.35亩为其他用地。二、2012年2月25日，汝州市鸿顺石料场采矿许可证到期，因汝州市政府进行矿产资源整合，将汝州市鸿顺石料场及其附近的汝州市诚达矿业有限公司采石场、香江佛光实业有限公司分水岭采石场进行资源整合，三家约定整合后统一以汝州市鸿顺石料场名义办理新的采矿许可证，各自开采各自的区域。2013年7月，登汝高速汝州市大峪段开始修建，在新的采矿许可证尚未办理出来的情况下，汪彬指使孙某1等人在原鸿顺石料场东侧采区无证采挖石料，并经过粉碎加工后出售给登汝高速第四项目部。被告人汪彬自2013年7月3日至2013年12月20日的采挖石灰岩价值228361.38元。自2014年初开始，汪彬雇佣车辆将项目部路基二队修建过程中挖出的部分弃石拉到鸿顺石料场进行加工后再出售给登汝高速第四项目部。自2014年至2016年，登汝高速共向汝州市鸿顺石料场有限公司支付沙石料款18773683.78元，其中石料款10043310.51元。1.2012年3月6日，汝州市地矿局给汝州市鸿顺石料场出具《汝州市地矿局划定矿区范围批复》，要求鸿顺石料场于2013年3月16日前持采矿登记申请资料办理采矿登记手续。并连续三次将批注预留期临时延续至2016年3月。2．由于被告人汪彬办理新采矿证的速度较慢，2014年周某与汪彬协商，汪彬将鸿顺石料场的手续转移给高某。2014年12月，汪彬与高某签订《汝州市鸿顺石料场资产转让协议书》，以10万元价格将鸿顺石料场的企业资产转让给高某，并办理法人变更手续。3．高某与汪彬签订资产转让合同后，周某负责将手续办完。2017年8月10日，汝州市鸿顺石料场的采矿许可证办完，有效期至2027年8月10日。4.2017年9月12日，经周某介绍，高某与韩某签订《汝州市鸿顺石料场资产转让协议书》，协议记载以10万元价格转让给韩某，并办理法人变更手续。5．从2013年12月开始，汝登高速项目部路基二队修建高速挖出一些弃石方，由于鸿顺石料场没有料源，怕影响及时供货，项目部材料部长李某向汪彬提供路基二队的弃石方的信息，2014年初鸿顺石料场将一些弃石方拉走，加工后又卖给高速路项目部。从项目部拉走的弃石方数量无法查清。6．本案在侦查阶段，汝州市公安局委托汝州市价格认定中心对2012年1月至2015年12月及2016年1月至2017年12月石灰岩毛料及成品石子销售价格进行鉴定，汝州市价格认定中心出具价格认定书，认定2012年1月至2015年12月及2016年1月至2017年12月石灰岩毛料价格分别为10.83元/吨、15元/吨，5—10㎜碎石价格分别为12.83元/吨、23.5元/吨，10—20㎜碎石价格分别为15.66元/吨、33元/吨；10—30㎜碎石分别为14元/吨、27.66元/吨。该价格认定书作出后，汝州市公安局认为分段进行价格认定不便于全案价值认定，要求对2012年1月至2017年12月石灰岩毛料及石子市场价格进行认定。汝州市价格认定中心将2012年1月至2015年12月的价格乘以六分之四，加上2016年1月至2017年12月的价格乘以六分之二，得出2012年1月至2017年12月石灰岩毛料价格是12.22元/吨，5—10㎜碎石价格是16.39元/吨，10—20㎜碎石价格是21.44元/吨，10—30㎜碎石价格是18.55元/吨。7.2013年7月至12月，鸿顺石料场向登汝高速四分部供应石料平均销售价格分别是：5—10㎜碎石价格30.76元/吨，10—20㎜碎石价格30.64元/吨，10—30㎜碎石价格30元/吨，石粉价格33元/吨。8.2013年7月3日至11月30日鸿顺石料场向登汝高速供应石料16784.55吨，其中石粉459.05吨、5—10㎜碎石4798.87吨、10—20㎜碎石8079.39吨、10—30㎜碎石3447.24吨；2013年7月3至12月20日，鸿顺石料场共向登汝高速供应石料21086吨，其中石粉459.05吨、5—10㎜碎石5946.3吨、10—20㎜碎石10646.82吨、10—30㎜碎石4033.8吨。9.2016年1月18日，汝州市地矿局工作人员在巡查中发现汝州市鸿顺石料场孙某1等人在大峪镇大峪村北岭无证非法开采水泥灰岩，遂对其作出行政处罚，责令停止生产，并处以3万元罚款。该无证开采地点与本案公诉机关指控地点不同，本案地点在大峪镇大峪村外沟村。10．大峪镇政府证明，被告人汪彬在经营鸿顺石料场期间曾义务种树24000余棵、组织员工参与大红寨灭火、投资26万余元建立公厕、在荒山造林中提供机械、人力参与植树、投资60余万元在侯饭线修建景观亭等公益行为。原判认定上述事实，有被告人户籍证明及无前科证明，汝州市鸿顺石料场营业执照、采矿证、矿产整合协议书、汝州市发改委文件、汝州市地矿局文件、汪彬办理采矿证支出费用票据，鸿顺石料场占用林地现场勘验报告、《河南省汝州市林地保护利用规划》（2010—2020），地材采购合同、登汝高速第四项目部结算单，汝州市鸿顺石料场资产转让协议书，汝州市地矿局行政处罚卷宗，汝州市价格认定中心出具的汝价认字（2019）121号价格认定书卷宗，大峪镇人民政府证明，汝州市地矿局给汝州市鸿顺石料场出具的《汝州市地矿局划定矿区范围批复》；证人孙某1、白某、孙某2、贾某、李某、周某、高某、韩某证言；被告人汪彬的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人汪彬违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自开采石灰岩，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。关于被告人及其辩护人所提“供应石料来源是有证期间开采的存料和从高速路项目部拉回的弃石方、2013年12月份供应的石料不应当计算在内”的辩解辩护意见，经查，证人孙某1负责场内管理及场外协调，2016年1月，因采挖石灰岩曾以自己的名义代替汪彬接受行政处罚3万元；证人白某系被告人汪彬的侄女，同时担任鸿顺石料场的会计；孙某1和白某作为汪彬的主要助手，对鸿顺石料场的情况应当非常了解，其二人的证言能够相互印证，鸿顺石料场是从2014年开始从登汝高速施工现场拉回弃石方，之前供应的石料是从后山采挖的。故对该辩解辩护意见不予支持。根据登汝高速四分部2014年1月的物资采购结算汇总表，公诉机关对被告人汪彬经营的鸿顺石料场共向登汝高速供应石料21086吨的指控，予以支持。关于公诉机关指控2013年7月至2013年12月，汪彬指使孙某1等人非法开采并向高速供应三种规格的石灰岩石子及石粉（按照21.44元/吨计算）价值410397.19元。原判认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律问题的解释＞》第十三条规定“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定”。本案中，该期间鸿顺石料场供应给登汝高速项目部的销赃数额是645269.7元，远远高于鉴定的市场价格，故矿产品价值应根据矿产品的价格和数量进行认定。关于矿产品的含义，根据《国务院关于＜矿产资源补偿费征收管理规定＞》第三条规定“矿产品，是指矿产资源经过开采或者采选后，脱离自然赋存状态的产品”。故本案应当以石灰岩毛料的价格和数量认定矿产品的价值。同时，经查，汝州市价格认定中心依据汝州市公安局的协助请求，第一次出具2012年1月至2015年12月、2016年1月至2017年12月两个不同区间的价格认定报告，而后根据汝州市公安局的要求，将第一份认定报告根据鉴定区间占总年份的比值进行加权计算，得出2012年1月至2017年12月的价格。公诉机关变更起诉后指控的时间段为2013年7月至12月，该时间段在2012年1月至2015年12月区间，故以该时间段的价格作为本案矿产品价格认定的依据，更为客观。公诉机关指控的被告人汪彬的犯罪数额计算有误。综上，原判将被告人汪彬在2013年7月3日至2013年12月20日的采挖石灰岩价值确定为：21086吨×10.83元/吨＝228361.38元。被告人汪彬在经营鸿顺石料场期间积极参与植树造林等公益事业，可酌定从轻处罚。被告人汪彬因犯非法采矿罪所得的一切财物，应当予以追缴。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第三条、第十三条之规定，判决：一、被告人汪彬犯非法采矿罪，判处罚金100000元。二、被告人汪彬犯非法采矿罪的违法所得228361.38元予以追缴，上缴国库。原审被告人汪斌上诉及其辩护人辩称：一审判决认定事实不清楚、证据不足，不能认定被告人有罪；抗诉意见无事实和法律依据，不应支持。建议撤销一审判决，改判汪彬无罪。1．涉案矿产品价格应当按照汝价认字（2019）121号《价格认定结论书》确定的石灰岩毛料每吨10.83元计算。2．汪彬从中交一公局七公司路基二队拉弃方前向该公司供应石料的数量应以2013年12月1日前的石料供应量16784.55吨为准。3．一、二审已经质证的辩方证人证言和证据，能够明确证明汪彬2013年12月1日前向登汝高速供应石料的数量中有相当一部分是从中交一公局七公司路基三队拉回的弃料加工而成。4．即便假定2013年12月1日前的供应量16784.55吨全部是非法开采量，按照汝价认字（2019）121号《价格认定结论书》确定的石灰岩毛料每吨10.83元的价，共计价值181776.68元，达不到我省非法采矿罪20万元的立案标准。汝州市人民检察院的抗诉意见是，原判认定事实、适用法律确有错误，理由：（一）原判认定事实错误。原判以其当庭出示的2012-2015年石灰岩毛料市场平均销售价每吨10.83元计算被告人非法采矿的犯罪数额，属于认定事实错误，应当以《价格认证证书》中2012-2015年每种规格石子的不同销售价计算犯罪数额。（二）被告人汪斌没有从轻、减轻处罚情节，原判对其单处罚金10万元属于适用法律不当。出庭检察员认为，汝州市人民检察院抗诉意见成立，应予支持。经二审审理查明：2013年7月，登汝高速汝州市大峪段开始修建，在新的采矿许可证尚未办理出来的情况下，上诉人（原审被告人）汪彬指使孙某1等人在原鸿顺石料场东侧采区无证采挖石料，并经过粉碎加工后出售给登汝高速第四项目部（以下简称项目部）。汪彬自2013年7月3日至2013年11月30日的采挖石灰岩价值241325.61元。自2013年12月初开始，汪彬雇佣车辆将项目部路基二队修建过程中挖出的部分弃石拉到鸿顺石料场，进行加工后再出售给登汝高速第四项目部。2013年7月3日至11月30日鸿顺石料场向登汝高速供应石料16784.55吨，其中石粉459.05吨、5—10㎜碎石4798.87吨、10—20㎜碎石8079.39吨、10—30㎜碎石3447.24吨；按照汝价认字（2019）121号《价格认定结论书》中2012-2015年石灰岩毛料价格为10.83元/吨，5—10㎜碎石价格为12.83元/吨，10—20㎜碎石价格为15.66元/吨；10—30㎜碎石为14元/吨。共计241325.61元。其他事实与原判认定的一致。一、二审认定事实的证据均经庭审举证、质证，查证属实，予以确认。二审期间上诉人、辩护人未向本院提供新的证据。本院认为：上诉人（原审被告人）汪彬违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自开采石灰岩，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。关于汪彬上诉及其辩护人提出“汪彬从中交一公局七公司路基二队拉弃方前向该公司供应石料的数量应以2013年12月1日前的石料供应量16784.55吨为准”的意见，经查，证人孙某1和白某证实鸿顺石料场是从2014年二三月份开始从登汝高速施工现场拉回弃石方，之前供应的石料是从后山采挖的。中交一公局七公司对汝州市公安局调查回函及证人李某的证言证实鸿顺石料场是从2013年12月初开始从高速上拉弃石方，两组证据对于鸿顺石料场从高速上拉弃石方的时间存在不一致，按照有利于被告人原则，应认定鸿顺石料场是从2013年12月初开始从高速上拉弃石方，故按照2013年7月3日至2013年11月30日鸿顺石料场向高速供应的石子量计算汪斌非法开采的数量。上诉人及辩护人关于数量计算时间段的意见成立。原判认定的非法开采时间段证据不足，认定数量不当，二审予以纠正。关于检察机关抗诉提出“原判以2012-2015年石灰岩毛料市场平均销售价每吨10.83元计算被告人非法采矿的犯罪数额错误，应以《价格认证证书》中2012-2015年每种规格石子的不同销售价计算犯罪数额”的意见，经查，原判将被告人所销石料全部以毛料价格计算非法采矿的数额确有不当，《价格认证证书》中对2012-2015石灰岩毛料及各种规格的石子价格有明确确认，石灰岩毛料价格为10.83元/吨，5—10㎜碎石价格为12.83元/吨，10—20㎜碎石价格为15.66元/吨；10—30㎜碎石价格为14元/吨。故2013年7月3日至11月30日期间鸿顺石料场向登汝高速供应石料的价值能够据此确认为共计241325.61元。公诉机关的此抗诉意见成立，予以采纳。综上，上诉人（原审被告人）汪彬违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自开采石灰岩，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。汪彬非法开采矿产品价值241325.61元，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金幅度内量刑，原判对汪彬单处罚金，量刑偏轻，本院予以纠正，抗诉机关的此点意见成立。根据汪彬犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第三条、第十三条之规定，经本院审委会研究决定，判决如下：一、撤销河南省汝州市人民法院（2019）豫0482刑初558号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）汪彬犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币200000元。（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。三、上诉人（原审被告人）汪彬犯非法采矿罪的违法所得241325.61元予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 张 蘅审判员 张顺强审判员 段励萍二〇二〇年六月二十三日书记员 张梦莹附本案适用的法律条文：一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。二、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。三、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释＞》（2016年12月1日后施行）第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损害的；（五）其他情节严重的情形。实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害的；（三）其他情节特别严重的情形。第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。