广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终444号 上诉人（原审原告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司，住所：广西防城港市港口区仙人湾小区二区18栋西，统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐忠涛，该公司法务。 委托诉讼代理人：万烽，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：高燕团，男，1965年3月12日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称：腾飞龙公司）因与被上诉人高燕团商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾飞龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持腾飞龙公司一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当，依法应当予以改判。１．一审法院仅凭第七笔房款的顺序履行抗辩权便认定高燕团享有整个债务的履行抗辩权，认为腾飞龙公司交付房屋的义务在先，高燕团支付完毕购房款的义务在后，系认定事实错误。根据双方签订的《商品房买卖合同》附件五第三款约定，高燕团应于2014年9月30日前支付第六笔房款4万元，2015年1月30日前支付第七笔购房款5万元，该付款义务应属于高燕团的先履行义务，高燕团至今未履行付清房款义务，实属违约。退一步讲，即使高燕团第七笔款项支付时间晚于交房日期，高燕团未支付第七笔房款不构成违约，但是高燕团享有顺序履行抗辩权的也仅为第七笔房款，第六笔款项仍是高燕团的先履行义务，高燕团经腾飞龙公司催告后至今仍未支付第六笔款项，构成违约。2．一审法院认定腾飞龙公司没有单方解除合同的权利系适用法律错误。2018年11月22日，防城港市中级人民法院判决双方继续履行《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》的履行进入一个新的状态，但高燕团一直未履行生效判决所确定的义务，已严重违约。根据《商品房买卖合同》约定，高燕团的第六笔房款为先履行义务，2019年3月13日，腾飞龙公司向高燕团送达催款通知要求高燕团限期履行支付剩余购房款的义务，高燕团对此置之未理，至今仍未履行其支付剩余购房款的义务。根据《合同法》94条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，在通知书送达后三个月内高燕团仍未履行付清剩佘购房款的义务，腾飞龙公司即享有法定解除权，腾飞龙公司依法请求解除双方签订的商品房买卖合同符合法律规定，应予支持。 高燕团辩称，腾飞龙公司原拖欠其工资等其他款项39万多元未付，至今仍拖欠24万元左右，导致其不能及时支付第6、第7笔房款共9万元。此外，腾飞龙公司完全可以用该款进行抵扣房款。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 腾飞龙公司向一审法院起诉请求：1．判令解除腾飞龙公司与高燕团之间签订的《商品房买卖合同》；2．判令高燕团配合腾飞龙公司办理腾飞广场6-1-1707室商品房撤销备案登记手续；3．判令高燕团按照合同约定向腾飞龙公司支付违约金69,402.9元；4．本案诉讼费由高燕团承担，如产生公告费由高燕团负担。 一审法院认定事实：2013年1月31日，腾飞龙公司与高燕团签订了一份《商品房买卖合同》（已备案）。该合同约定高燕团向腾飞龙公司购买位于防城港市港口区，建筑面积为70.57平方米，总价款为305,014元。涉案合同附件五关于付款方式及期限约定了买受人同意选择分期付款的方式，具体为：1．2013年1月18日支付总房款的18%55,014元。2．2013年5月30日前支付总房款的13%40,000元。3．2013年9月30日前支付总房款的13%40,000元。4．2014年1月30日前支付总房款的13%40,000元。5．2014年5月30日前支付总房款的13%40,000元。6．2014年9月30日前支付总房款的13%40,000元。7．2015年1月30日前支付总房款的16%50,000元。第七条第（2）项约定，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的……。本条适用范围为采用各类分期付款的买受人。逾期应付款指依照约定的到期应付款与该期实际已付款的差额。银行按揭方式或住房公积金贷款方式的违约责任详见附件五。合同第八条约定了出卖人应当在2014年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得《建设工程质量竣工验收意见书》并经验收合格及符合合同约定的商品房交付买受人使用；但买受人逾期付款或不及时办理按揭手续的，除双方协商同意解除或者变更合同外，出卖人可据实予以延期。第九条约定，出卖人逾期超过90日后，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并你买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金……。腾飞龙公司曾向该院提起一审诉讼请求解除该案涉案合同，但防城港市中级人民法院（2018）桂民终698号民事判决书作出终审判决，认定由于第七笔款交付时间是在约定的交房时间之后，故高燕团享有顺序履行抗辩权，判决双方继续履行合同。另查明，2019年3月15日，腾飞龙公司通过EMS快递向高燕团预留在商品房买卖合同里的通讯地址邮寄《解除合同通知书》，送达状态显示拒收退回。另查明，腾飞龙公司自认高燕团已向其交纳购房款215014元。截止到开庭时，腾飞龙公司尚未将房屋交付给高燕团使用。 一审法院认为，当事人签订的《商品房买卖合同》不存在违反法律、法规的效力性规定，属合法有效，双方均应按照合同规定的履行义务。防城港市中级人民法院（2018）桂民终698号民事判决书作出终审判决，认定由于第七笔款交付时间是在约定的交房时间之后，故高燕团享有顺序履行抗辩权。由于现今腾飞龙公司尚未将房屋交付给高燕团使用，该案中高燕团仍然享有顺序履行抗辩权，腾飞龙公司交付房屋的义务在先，高燕团交付完毕购房款的义务在后，因此在本案中腾飞龙公司依然没有单方解除合同的权利，其主张解除双方签订的商品房买卖合同，该院不予支持。而合同不能解除，腾飞龙公司的其他诉讼请求就没有构成前提条件，因此也全部不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条的规定，判决：驳回腾飞龙公司的全部诉讼请求。案件受理费3,608.13元，由腾飞龙公司负担。 本院二审期间，高燕团向法庭提供四组证据：1．顺丰速递客户存根；2．函；3．情况说明；4．案件受理通知书及执行裁定书。腾飞龙公司对以上证据无异议。本院认为，证据1、2、4双方当事人无异议，予以确认。证据3是高燕团向本院的陈述意见，属当事人陈述，本院将结合全案其他证据进行认定。 另查明，2017年6月30日，本院作出（2017）桂06民终611号民事判决，维持防城港市港口区人民法院作出的（2016）桂0602民初1549号民事判决。（2016）桂0602民初1549号民事判决书判决腾飞龙公司应当向高燕团支付工资及经济补偿金共计392,336元。2018年1月4日，防城港市港口区人民法院立案受理高燕团申请执行（2017）桂06民终611号案，该院2018年6月21日以腾飞龙公司暂无执行能力为由作出终结本次执行程序裁定。2019年7月7日，高燕团通过顺丰速递向腾飞龙公司邮寄函件，表明其愿意继续履行合同，但因腾飞龙公司拖欠其工资等其他款项39万多元未付，导致其不能及时支付第6、第7笔房款共9万元。高燕团自述腾飞龙已履行还款149,849.64元。本院于2018年11月22日作出（2018）桂06民终698号民事判决书，该判决认定高燕团尚欠腾飞龙公司房款共9万元。 本案争议焦点：高燕团是否违约，合同应否解除。 本院认为，腾飞龙公司拖欠高燕团的工资及经济补偿金高达39万多元。2018年1月4日高燕团即已向法院申请执行，但腾飞龙公司拒不履行。2018年11月22日本院作出的继续履行本案涉案商品房合同的（2018）桂06民终698号判决在高燕团申请执行之后。双方互负金钱债务，但腾飞龙公司应履行在先，且腾飞龙公司应履行债务远高于高燕团应履行的债务。另外，腾飞龙至今未交付房屋，高燕团享有先履行抗辩权。因此腾飞龙公司以高燕团未履行付款义务为由解除合同理由不成立，一审驳回其解除合同的诉讼请求及基于解除合同基础上的其他诉讼请求正确，应予维持。 综上所述，腾飞龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,216.25元（上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年六月九日 法官助理 张 欣 书 记 员 曾 建