新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民再77号 抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：董朝阳，男，1975年12月12日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：马战国，男，1980年8月10日出生，回族，农民，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。 委托诉讼代理人：马继中，新疆任远律师事务所律师。 申诉人董朝阳因与被申诉人马战国承揽合同纠纷一案，不服本院（2016）新40民终454号民事判决，向新疆维吾尔自治区人民检察院申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民（行）监【2018】65000000129号民事抗诉书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2018年9月27日作出（2018）新民抗47号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派伊犁哈萨克自治州人民检察院检察员郝淑娟、褚登栏出庭。申诉人董朝阳、被申诉人马战国及其委托诉讼代理人马继中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，马战国在一审起诉状中已经承认董朝阳先后通过银行转账、以水泥和砖顶账等方式支付了37万元，也认可2014年起诉后董朝阳又陆续支付16万元，合计53万元。从检察机关调取的2013年11月22日马战国与董朝阳劳务报酬纠纷，霍城县清水河镇司法所在调解过程中形成的录音记录表明，马战国认可收到董朝阳以现金、砖、水泥等方式顶账款37万余元，董朝阳尚欠其14万余元的事实。同时，二审庭审中，马战国对证人陈建龙提供的视听资料进行质证时，认可老房子的账58.14万元已付清。因此，董朝阳分别向马战国支付37万元、16万元和58.14万元，已付清劳务费。二审法院仍认定董朝阳欠付马战国劳务费34.9万元，认定基本事实缺乏证据证明。 董朝阳称，双方认可加工彩钢板房顶面积27，260平方米，每平方米40元，合计109.4万元，其中14，535平方米彩钢款58.14万元已由陈建龙付清。2014年马战国起诉时，自认董朝阳给付37万元（现金338，350元），马战国撤诉后，其又支付16万元。故董朝阳支付劳务费58.14万元＋37万元+16万元，共计111万元，已超付1.96万元。二审法院漏算了马战国认可的以水泥、砖和现金支付的37万元，认定事实不清。请求撤销二审判决，驳回马战国的一审诉讼请求。 马战国辩称，双方对应付款无争议。其第一次提起诉讼时自认收到37万元，撤诉后陆续收到16万元。抗诉机关所称58.14万元与37万元的付款，系一笔款两次计算，存在重合。根据法律规定，当事人对自己的主张有义务提供证据，董朝阳认为分别支付了37万元、58.14万，应当提供相应的证据，但董朝阳未能提交证据证实付款事实应承担举证不能的责任。请求驳回董朝阳的申诉，维持二审判决。 马战国向一审法院起诉请求：董朝阳给付剩余劳务费727，676.4元。一审法院认定事实：2012年，董朝阳承建了霍城县莫乎尔牧场部分安居工程，将房顶彩钢板每平米40元单包工形式承包给马战国安装，马战国共安装彩钢板房顶27，260平方米，同时还施工了一些门楼、后围板和沿口等工程。董朝阳以各种形式给马战国支付了劳务费37万元。2014年初，马战国向法院起诉，董朝阳又支付了16万元。马战国撤诉后，董朝阳拒付剩余劳务费，遂诉至法院。一审法院认为，马战国给董朝阳承包工程安装施工彩钢板房顶27，260平方米及部分门楼、后围板和沿口等工程，形成了承揽合同关系。马战国彩钢板房顶劳务费为27，260×40=109.4万元。马战国施工的门楼、后围板以及沿口的劳务费，因双方未丈量，董朝阳否认，马战国未提供证据，对该部分劳务费，该院不予支持，待双方测量后，可自行协商解决，亦可另案诉讼。董朝阳主张第一次给马战国支付劳务费55万元，第二次给马战国支付劳务费37万元，第三次给马战国支付劳务费16万元，因未提供给付劳务费的证据，马战国否认，该院不予采信。对马战国在庭审中自认董朝阳陆续以各种形式支付劳务费37万元，2014年起诉后又陆续支付16万元的事实予以认可。综上，马战国给董朝阳加工彩钢板房顶的劳务费109.4万元，董朝阳给马战国支付劳务费53万元，仍欠马战国劳务费56.4万元。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条的规定，判决：一、董朝阳于判决生效后十日内给付马战国承揽彩钢板房顶劳务费56.4万元；二、驳回马战国其他诉讼请求。案件受理费11，076元减半收取5538元，由董朝阳负担4265元，马战国负担1273元。 董朝阳不服一审判决，上诉请求：将案件发回重审，驳回马战国的诉讼请求，由马战国承担两审诉讼费。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审另查明，二审庭审中陈建龙出庭作证，证实马战国加工彩钢板房顶27，260平方米中的14，535平方米的劳务费，是经陈建龙给马战国的，整个工程是马战国干的，陈建龙只负责管理，通过陈建龙结算。陈建龙在庭审中提交了2015年8月20日其与马战国的电话录音，在双方的谈话中证实陈建龙给马战国的14，535平方米是老房子的账，马战国在录音中陈述陈建龙管的是14，535平方米的账，后面的账与陈建龙没关系，陈建龙问“前面的账算完没有”，马战国答“前面的账没有扯头”。经二审法院对陈建龙提供的视听资料进行质证，马战国认可老房子账58.14万元已结清。本院二审认为，本案的争议焦点：1、原审是否漏列第三人；2、马战国主张的劳务费有无法律依据。焦点1.董朝阳在原审庭审中辩称认可马战国给其干了彩钢板房顶27，260平方米，对此，陈建龙作为证人也证实整个工程是马战国完成的，陈建龙只是14，535平方米的管理人员，并未参与加工彩钢板房顶工程，因此，本案承揽合同的相对方是马战国与董朝阳，董朝阳上诉提出原审漏列当事人的上诉理由不成立，不予支持。焦点2.《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，马战国给董朝阳加工彩钢板房顶27，260平方米，每平方米40元，彩钢板房顶劳务费为109.4万元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”马战国在庭审中对陈建龙提供的视听资料进行质证时，认可老房子账已算完，后面的账与陈建龙没关系，老房子的账是58.14万元，故法院对马战国自认老房子账58.14万元（14，535平方米×40元）已付清的事实予以确认。董朝阳还应支付马战国加工彩钢板房顶12，725平方米（27，260平方米-14，535平方米）的劳务费50.9万元，庭审中马战国认可董朝阳于2014年起诉后又陆续支付16万元，故法院对马战国认可董朝阳支付16万元的事实予以确认。综上，马战国给董朝阳加工彩钢板房顶劳务费为109.4万元，董朝阳已支付74.14万元，尚欠马战国劳务费34.9万元。原审认定部分事实不清，适用法律不当，本院二审依法予以纠正。董朝阳部分上诉理由成立，法院予以支持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销（2015）霍民初字第1643号民事判决书；二、董朝阳于判决生效后十日内给付马战国承揽彩钢板房顶劳务费34.9万元；三、驳回马战国原审其他诉讼请求。上述金钱给付义务，自本判决生效之日起十日内付清，逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行债务期间的银行利息。一审案件受理费5538元，二审案件受理费9404元，合计14，942元，马战国负担7172元，董朝阳负担7770元。 本院再审查明的事实与二审查明事实一致。 本院认为，双方当事人对彩钢板安装面积27，260平方米，每平方米40元，总价款109.4万元及董朝阳在马战国2014年撤诉之后支付16万元的事实无争议，本案的争议焦点为：是否存在58.14万元和37万元两笔付款。经查，马战国2015年4月20日向一审法院提起诉讼时，起诉状中称：2012年其依约完成全部彩钢顶，包括老建户（即只加彩钢顶不建新房）、新建户，墙围、门楼、沿口费等。董朝阳先后通过银行转账、以水泥、砖顶账等方式支付了37万元（具体数额以董朝阳的相关收据为据）。在一审法院（2014）霍民初字第656号案件庭审笔录中，马战国对董朝阳提交的录音发表质证意见称，对已付58万元事实不认可，只认可已付现金及水泥、沙子顶账共计37万元；合议庭询问马战国，董朝阳总计支付了多少钱，录音中提到的53万元是否收取。马战国回答：现金及抵账共计37万元；53万元中只收到23万元，23万元是董朝阳分多次转账的。二审庭审中，马战国对陈建龙的证言不认可，否认陈建龙给其支付58万余元；合议庭询问马战国37万元与陈建龙支付的58万元关系时，马战国回答：他们俩都给我付过，总共付了37万。再审庭审中，合议庭询问马战国关于陈建龙所称58.14万的付款情况时，马战国陈述没有收到58.14万元，只收到37万元，其中陈建龙转账25万元，剩余部分由董朝阳水泥、砖顶账和部分转账。上述证据质证意见、法庭询问及马战国起诉状、答辩意见等书面材料中，可以证实马战国的多次陈述仅认可董朝阳以水泥、砖抵账及现金支付37万元，其中部分款项系陈建龙给付，包含在二审判决确认的58.14万元中，系一笔款计算两次，不存在马战国认可董朝阳在58.14万元外另行支付37万元的事实。再审中，检察机关、董朝阳未提供霍城县清水河镇司法所调解过程中形成的录音或录音文字记录。根据法律规定，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，故即使存在该录音，亦不能作为证据采信。本案中，马战国主张董朝阳欠付劳务费，董朝阳对劳务费总价款无异议，马战国已完成举证义务，董朝阳应当对付款承担举证责任。但从一审、二审到再审，除法院认定的58.14万元及马战国自认的16万元外，董朝阳未提交任何证据证明存在另外37万元的付款，应自行承担举证不能的法律责任。 综上所述，董朝阳主张向马战国支付另外37万元无事实依据，二审法院认定董朝阳实际付款58.14万元及16万元并无不当。董朝阳再审请求本院不予支持，检察机关抗诉意见本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下： 维持本院（2016）新40民终454号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 王   琳 审 判 员 田 金 华 审 判 员 阿 丽 拉 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 （努巴克） 书 记 员 李   璐