北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终304号上诉人（一审被告）:北京老莫餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区八里庄北里118号楼1层1042。法定代表人：张帅，执行董事。委托诉讼代理人：肖坚，北京市中瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭灏萍，女，1974年2月16日出生，汉族，北京老莫餐饮管理有限公司员工，住湖南省长沙市天心区。被上诉人（一审原告）：北京展览馆集团有限公司,住所地北京市西城区西直门外大街135号(德胜园区)。法定代表人：丛日芳，总经理。委托诉讼代理人：郭子龙，北京市国宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁金基，北京市国宏律师事务所律师。一审被告：北京图书大厦有限责任公司，住所地北京市西城区西长安街17号。法定代表人：徐洪生，董事长。委托诉讼代理人：刘天一，男，1982年9月29日出生，汉族，北京图书大厦有限责任公司员工，住北京市朝阳区。上诉人北京老莫餐饮管理有限公司（以下简称老莫餐饮公司）因与被上诉人北京展览馆集团有限公司（以下简称北京展览馆公司）及一审被告北京图书大厦有限责任公司（以下简称北京图书大厦公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0102民初11840号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年3月26日受理后，依法组成合议庭，并于2020年4月24日组织各方当事人进行询问。上诉人老莫餐饮公司的法定代表人张帅、委托诉讼代理人肖坚、彭灏萍，被上诉人北京展览馆公司的委托诉讼代理人郭子龙、翁金基到庭参加询问，一审被告北京图书大厦公司经本院合法传唤，未到庭参加询问，本案现已审理终结。上诉人老莫餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院将“老莫”注册商标等同于“莫斯科餐厅”夸大知名度，认定“老莫”及“老莫餐厅”注册商标具有较高的显著性及知名度没有事实根据。2.一审法院未考虑上诉人与被上诉人曾经长达5年的合作关系，认定上诉人存在主观恶意、侵权时间较长且地域较广等与事实不符。3.一审法院全额支持被上诉人维权费用中250000律师代理费不合理，酌定的800000赔偿数额缺乏事实及证据支持。4.“老莫”及“老莫餐厅”注册商标未实际商业使用，应当按照相关规定处理。5.被上诉人“老莫”注册商标在第30类商品或服务中不享有注册商标专用权及跨类保护，上诉人的行为不构成侵权。被上诉人北京展览馆公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审被告北京图书大厦公司未发表意见。被上诉人向一审法院起诉请求：1.判令上诉人立即停止在其企业名称中使用“老莫”字号的不正当竞争行为，并限期向工商行政管理机关申请变更其企业名称，且变更后的企业名称中不得使用“老莫”字样；2、判令上诉人立即停止包括但不限于在其微信公众号的广告、宣传、推广及销售活动中突出使用“老莫”字样的商标侵权行为；3、判令上诉人及一审被告北京图书大厦公司立即停止包括但不限于其在柜台展牌、产品价签、微信公众号中及其产品包装上任何使用“莫斯科面包坊”文字标识的不正当竞争行为；4、判令上诉人与一审被告北京图书大厦公司立即停止生产销售使用“老莫”字号企业名称及“莫斯科面包坊”文字标识的涉案侵权产品；5、判令上诉人与一审被告北京图书大厦公司赔偿被上诉人经济损失人民币2000000元及合理费用人民币300000元；6、判令上诉人与一审被告北京图书大厦公司在《北京晚报》上就其商标侵权及不正当竞争行为公开发表声明，以消除影响（具体方式由法院判定）；7、判令上诉人与一审被告北京图书大厦公司承担一审全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、被上诉人成立于1989年12月8日，原名称为北京展览馆，2017年12月21日更名为北京展览馆有限公司，2018年2月26日更名为北京展览馆集团有限公司，其经营范围包括承办展览展示、会议服务、仓储服务等，由分支机构经营的项目有中餐、西餐、裱花蛋糕、生产中西式糕点、销售定型包装食品等。被上诉人的分支机构包括北京展览馆集团有限公司莫斯科餐厅（以下简称莫斯科餐厅），北京展览馆集团有限公司莫斯科面包坊、北京展览馆集团有限公司莫斯科第二面包坊（以下合称莫斯科面包坊）等。其中，莫斯科餐厅于1954年1月1日成立，莫斯科面包坊于2007年1月22日成立，均为有限责任公司分公司（法人独资）。二、被上诉人享有以下注册商标专用权：注册号为1683610的中文文字注册商标的专用权，注册有效期限为2001年12月14日至2021年12月13日，核定服务项目为第42类：餐馆，餐厅。注册号为8988596的线条五角星+英文LAOMORESTAURANT+中文文字老莫餐厅组合的注册商标专用权，注册有效期限为2012年6月28日至2022年6月27日，核定服务项目为第43类：咖啡馆；饭店；酒吧等。注册号为11396505、11396497的英文MOSCOWRESTAURANT+中文文字莫斯科餐厅组合商标的注册商标专用权，注册有效期限为2014年1月28日至2024年1月27日，核定使用商品类别包括了第30类：咖啡、茶、面包、方便米饭、米、面条、以谷物为主的零食小吃等；第43类：咖啡馆、饭店、酒吧等。三、2003年第5期《食尚》杂志刊登了《罗美胜-北京莫斯科餐厅》一文、2003年第5期《中国旅游通讯》杂志刊登了《莫斯科餐厅：走向百年辉煌》一文、2003年7月《风范》杂志刊登了《莫斯科西餐厅》一文、2003年10月《中国食品与市场》杂志刊登了《“老莫”随笔》一文、2004年第6期《好家广告》杂志刊登了《莫斯科餐厅》一文、2005年4月《伙伴》杂志刊登了《北京的莫斯科餐厅》一文、2005年第6期《北京高速直达广告》杂志刊登了《寻梦俄罗斯-莫斯科餐厅》的广告、2005年第9期《中国食品》杂志刊登了《时尚的起航灯-京城西餐点说》一文、2006年第9期《城市》杂志刊登《莫斯科餐厅：风雨飘扬的美食暗号》一文。微信公众号“皇城根胡同串子”发表了《记忆中的老莫》一文、微信公众号“四九城”发表了《北京“老莫”梦开始的地方》一文、微信公众号“老北京城”发表了《北老莫、南新桥，老北京人的西餐从这里开始的》一文、微信公众号“俄罗斯学刊”发表了《张建华：北京“老莫餐厅”：公共空间的苏联形象与中苏关系变迁的影像》一文。北京电视台曾播出节目《记忆》、浙江卫视电视台曾播出节目《北京.明星推荐美食—莫斯科餐厅》、内蒙古电视台曾播出节目《在北京遇上西餐二-老莫西餐厅》。纪录片《大国外交》、《西游中国》、电视剧《血色浪漫》、《与青春有关的日子》、电影《阳光灿烂的日子》中均提及“老莫”。通过百度百科搜索引擎搜索“莫斯科餐厅”、“老莫西餐厅”关键词的结果，均显示成立于1954年，位于西直门外135号北京展览馆西侧的俄式西餐厅。莫斯科餐厅自1954年成立以来，主营俄式西餐、面点，被相关社会公众爱称为“老莫”，被各大电视台、杂志、微信公众号等媒体刊登报道，享有较高的知名度、美誉度和影响力。四、2006年9月3日，莫斯科餐厅荣获北京烹饪协会颁发的《北京2006“全聚德杯”烹饪大赛西餐团体金奖》；大众点评网将莫斯科餐厅评选为2007年最受欢迎20佳餐馆之一；2010年1月，莫斯科餐厅在大众点评网举办的2009食尚盛典中荣获《2009年度最受欢迎餐厅TOP50》认证；2009年-2011年间，莫斯科餐厅连续三年荣获北京烹饪协会颁发的北京餐饮门店100强的荣誉称号；2011年1月，莫斯科餐厅在大众点评网举办的2010食尚盛典中荣获《2010年度最受欢迎餐厅TOP50》认证。莫斯科餐厅还被北京西餐业协会评为北京外国风味餐饮业名店，被北京市旅游事业管理局认证为旅游定点餐馆；2011年12月，莫斯科餐厅在2011北京国际美食盛典中荣获北京市商务委员会颁发的《特色餐饮名店》荣誉称号；2012年3月，莫斯科餐厅被北京市西城区商务委员会、北京市西城区饮食行业协会评为2011年度优秀餐饮企业；2016年6月，莫斯科餐厅被中国饭店协会评为2016十佳西餐名店；2017年4月，莫斯科餐厅荣获北京烹饪协会及北京商报社联合颁发的《2016年度北京餐饮门店100强》证书；2017年4月，莫斯科餐厅荣获北京烹饪协会、北京商报社联合颁发的《2016年度北京餐饮十大品牌（正餐类）》证书；2017年5月，莫斯科餐厅荣获北京烹饪协会颁发的《2016年度北京餐饮十大品牌（中西正餐类）》证书；2017年7月12日，莫斯科餐厅在“[味道中国]第一届餐饮行业互联网大会暨第九届中国餐厨行业品牌盛会”中荣获中国餐饮至尊品牌奖；2017年9月，莫斯科餐厅荣获中国烹饪协会颁发的《2017年度中国国际美食最具影响力品牌》荣誉证书；2017年，莫斯科餐厅被中国烹饪协会评为中国国际美食最具影响力品牌-西餐；2018年5月，莫斯科餐厅荣获北京烹饪协会、北京商报社联合颁发的《北京餐饮十大国际美食品牌》荣誉证书；2018年5月，莫斯科餐厅荣获北京烹饪协会、北京商报社联合颁发的《2017年度北京餐饮门店100强》荣誉证书；2019年，莫斯科餐厅被北京老字号协会认证为《北京老字号》。2018年1月，莫斯科餐厅被北京市西城区旅游行业协会、北京市西城区文化产业协会及北京市西城区饮食行业协会联合评为2017年度北京市西城区旅游服务优质供应商。莫斯科餐厅被北京市旅游局认证为北京旅游定点单位、荣获北京市旅游行业协会、北京烹饪协会联合颁发的《吃在北京——旅游特色餐厅》证书、被北京市旅游局评为五星级旅游餐馆。五、莫斯科餐厅、莫斯科面包坊在日常经营中，一直将“老莫”、“莫斯科”字样作为其主要品牌标识使用，一直将“老莫”字样作为突出显著标识广泛使用在各类宣传道旗及广告牌中，在“乐享北展”微信公众号中发表多篇关于“老莫”及“莫斯科面包坊”的宣传推广文章。六、北京佳意铭创文化传播有限公司（以下简称佳意铭创公司）成立于2004年10月15日，法定代表人为彭灏萍。上诉人成立于2017年4月26日，原法定代表人为彭灏萍。2015年，被上诉人与佳意铭创公司签订《莫斯科餐厅外延产品开发销售委托经营合同》，委托佳意铭创公司经营拓展北展莫斯科餐厅外延产品开发和销售事宜。七、2018年11月28日,佳意铭创公司取得注册号为28304282的“俄莫”注册商标专用权，注册有效期限为2018年11月28日至2028年11月27日，核定使用商品（国际分类：30）：面包；糕点；以谷物为主的零食小吃；以米为主的零食小吃；咖啡；茶；糖；主要由米制成的冻干食品；谷类制品；面条。2019年2月7日，佳意铭创公司取得注册号为29699591的“面包师（图）”的注册商标专用权，注册有效期限为2019年2月7日至2029年2月6日，核定使用服务（国际分类：35）：广告；特许经营的商业管理；市场营销；为零售目的在通讯媒体上展示商品；进出口代理；通过网站提供商业信息；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人事管理咨询；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务。2018年11月28日，佳意铭创公司与上诉人签订《商标使用许可授权书》，确认上诉人有权使用佳意铭创公司持有的“俄莫”商标，许可期限自2018年11月28日至2028年11月27日，权利类别为排他许可。2019年2月7日，佳意铭创公司与上诉人签订《商标使用许可授权书》，确认上诉人有权使用佳意铭创公司持有的“面包师（图）”商标，许可期限自2019年2月7日至2029年2月6日，权利类别为排他许可。八、2017年11月1日，上诉人在微信上注册认证了名为“北京莫斯科面包坊”的微信公众号，在其微信公众号上有“北京莫斯科面包坊”“品味老莫、品味纯正、60年经典俄式面包”“老莫餐饮”“老莫故事”“老莫历程”“老莫粉丝”“老莫味道”“老莫专柜”等字样，微信文章中有“顾客说1954年老莫开业，在那个年代，不知道奶油为何物的年代”“老莫餐饮纯正俄式面包的味道一直是老北京人津津乐道的”等宣传，产品有“1954原味列巴”“1954大儿童”“1954传统栗子蛋糕”等。上诉人在其微信公众号“北京莫斯科面包坊”的线上商城销售面包产品，其外包装袋及礼品袋上印有“北京莫斯科面包坊”“北京老莫餐饮管理有限公司出品”“俄莫大面包创始于1812年，是俄罗斯传统手工面包的代表，1954年正式进入中国并创立莫斯科面包坊，秉承俄罗斯战斗民族的执拗本性，恪守纯天然配方，纯手工出品，六十年来从未改变”等字样。九、大众点评网搜索“俄莫莫斯科面包坊”，显示商品由上诉人生产，包装袋上有“俄莫大面包创始于1812年，是俄罗斯传统手工面包的代表，1954年正式进入中国并创立莫斯科面包坊，秉承俄罗斯战斗民族的执拗本性，恪守纯天然配方，纯手工出品，六十年来从未改变……”字样。十、2018年6月27日，一审被告北京图书大厦公司与上诉人签订《商品购销协议》，约定一审被告北京图书大厦公司在其零售书店内销售上诉人的面包蛋糕类商品，销售方式为购销，合同期限自2018年7月1日至2019年7月1日。销售柜台所悬挂的店面招牌、所摆放的产品价签牌中使用了“莫斯科面包坊”及“1954原味列巴”等字样，面包产品包装袋上印有“莫斯科面包坊”、“北京老莫餐饮管理有限公司出品”及“1954”等字样。上诉人亦在金源购物中心、亮马桥京城大厦中信书店销售其产品。十一、被上诉人为维权支付了律师代理费250000元、公证费20650元、购买商品及邮政费用支出732元。诉讼中，上诉人向一审法院出具北展莫斯科餐厅面包坊的照片、维塔斯注册商标信息、被上诉人面包包装袋、大众点评网搜索截屏、“老莫”百度搜索截图、“俄莫”百度搜索截图、“莫斯科面包的春天”网页打印件、商标注册证、微信公众号截屏、网上企业信息截屏、谈话录音等证据，用以证明被上诉人没有主张上诉人侵权的权利基础及事实，上诉人销售的“俄莫”面包不存在侵权及引起公众混淆的事实，上诉人经营自有品牌“俄莫”面包，没有任何侵害他人权利的主观恶意，在被上诉人提出异议后，上诉人已更改销售过程中被上诉人认为侵权的“老莫”二字，并申请公司名称变更但未通过审核。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十九条规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构为民事诉讼法规定的其他组织。本案中，莫斯科餐厅、莫斯科面包坊均为被上诉人的分支机构，能够以自己的名义提起诉讼。“莫斯科面包坊”文字标识为被上诉人分支机构的企业名称，其相关权利应由分支机构主张,因此一审法院对被上诉人要求判令上诉人与一审被告北京图书大厦公司针对“莫斯科面包坊”文字标识侵权的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”被上诉人享有中文文字、线条五角星+英文LAOMORESTAURANT+中文文字老莫餐厅组合的注册商标专用权，“老莫”二字为其主要识别部分，具有区分商品及服务来源的属性。上诉人在其注册的“北京莫斯科面包坊”微信公众号上有“品味老莫”“老莫故事”“老莫历程”“老莫粉丝”“老莫味道”“老莫专柜”等字样和宣传，属于对“老莫”二字的突出使用，具有识别商品来源的的作用，已构成商标性使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标民事适用解释》）第十一条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。“老莫”被多家电视台、杂志、微信公众号报道、刊登和描写，在多部电视节目、纪录片、电影、电视剧中提及，具有较高的显著性和知名度，虽然被上诉人享有的“老莫”中文文字注册商标核定服务项目为第42类：餐馆、餐厅，而上诉人主营俄式面包、糕点等，但上诉人对“老莫”二字的商标性使用行为，容易使相关公众误认为二者之间存在特定联系，造成混淆，属于商品与服务类似。《商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《商标民事适用解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。因此，上诉人将与被上诉人“老莫”注册商标相同的文字在宣传上突出使用，容易使相关公众产生误认，构成商标侵权。一审法院对被上诉人要求上诉人立即停止包括但不限于其在微信公众号的广告、宣传、推广及销售活动中突出使用“老莫”字样的商标侵权行为的诉讼请求，予以支持。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十条指出“……企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。”《商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。”《反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”《反不正当竞争法》第十八条第二款规定“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。”在后注册的企业明知在先注册商标存在，违反诚实信用原则，为攀附该注册商标的商誉而将与其相同的文字用作自己得字号使用，且该行为使相关公众产生误认，足以产生市场混淆的，则在后注册企业非突出使用字号的行为构成不正当竞争。被上诉人所持“老莫”中文文字注册商标自2001年12月14日核准注册至上诉人2017年4月26日成立，已逾十六年之久。“老莫”在中国餐饮行业中早已具备了极高的知名度、美誉度及影响力。彭灏萍为佳意铭创公司的法定代表人，该公司曾与被上诉人签订《莫斯科餐厅外延产品开发销售委托经营合同》，被上诉人委托佳意铭创公司的经营拓展北展莫斯科餐厅外延产品开发和销售事宜，彭灏萍完全知晓“老莫”商标的知名度、美誉度和影响力，其将“老莫”作为上诉人企业字号注册并使用，存在攀附“老莫”商标品牌知名度的明显恶意，客观上已使相关公众误认为上诉人与被上诉人存在某种特定的联系，扰乱了正常的市场经济秩序，构成了不正当竞争行为。一审法院对被上诉人要求上诉人立即停止在其企业名称中使用“老莫”字号的不正当竞争行为，并限期向工商行政管理机关申请变更企业名称，且变更后的企业名称中不得使用“老莫”字样的诉讼请求，予以支持。同时对被上诉人要求上诉人立即停止生产销售使用“老莫”字号企业名称文字标识侵权产品的诉讼请求予以支持。《商标法》第五十七条第（三）项规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。首先，一审被告北京图书大厦公司与上诉人签订《商品购销协议》，销售上诉人的面包蛋糕类商品，其销售的商品具有合法来源。其次，一审被告北京图书大厦公司的主营项目并非食品销售，并不必然知道其销售的商品为侵犯注册商标专用权的商品。因此，一审被告北京图书大厦公司实施了销售侵犯注册商标专用权的商品，应当停止销售使用“老莫”字号企业名称文字标识的侵权产品，但不应承担赔偿责任。故一审法院对被上诉人要求上诉人停止销售使用“老莫”字号企业名称文字标识的侵权产品的诉讼请求予以支持，对于被上诉人要求一审被告北京图书大厦公司承担赔偿责任及消除影响的诉讼请求，不予支持。关于赔偿数额问题。首先，被上诉人“老莫”品牌标识具有较高的显著性和知名度，为相关公众所熟知。其次，上诉人的商标侵权行为及不正当竞争行为攀附被上诉人“老莫”品牌商誉，客观上抢夺了被上诉人商品或服务的市场份额，对其利益造成了减损。第三、上诉人在明知“老莫”品牌知名度的情况下实施商标侵权及不正当竞争行为具有明显的恶意。第四、上诉人成立于2017年4月，于2017年11月注册“北京莫斯科面包坊”微信公众号突出使用“老莫”字样，且其不仅在微信公众号上销售侵权商品，而且在北京图书大厦、金源购物中心、亮马桥京城大厦中信书店销售侵权商品，侵权时间较长、地域较广。鉴于被上诉人未提交证据证明其因侵权所受实际损失或者上诉人的侵权所得，一审法院将综合考虑上诉人的侵权行为的性质、主观过错程度、侵权情节、涉案商标知名度等因素酌情确定赔偿数额，对于被上诉人要求上诉人赔偿经济损失的诉讼请求中合理部分予以支持。被上诉人为维权支付了律师代理费、公证费及其他调查取证的费用，对于合理支出，一审法院予以酌情支持。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《商标民事适用解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……上诉人的商标侵权及不正当竞争行为，使相关公众造成混淆和误认，损害了被上诉人的合法权益，故一审法院对被上诉人要求上诉人消除影响的诉讼请求，予以支持。一审法院依据《民事诉讼法》第四十八条、第一百一十九条第（一）项，《民事诉讼法解释》第五十二条第（五）项，《商标法》第五十七条第（三）项、第（七）项、第五十八条、第六十三条、第六十四条第二款，《商标民事适用解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，《反不正当竞争法》第二条、第六条第（四）项、第十七条、第十八条第二款，《侵权责任法》第十五条之规定。判决“一、判决生效后七日内，上诉人停止包括但不限于在其微信公众号的广告、宣传、推广及销售活动中突出使用“老莫”字样的商标侵权行为；二、上诉人立即停止在其企业名称中使用“老莫”字号的不正当竞争行为，并于判决生效之日起十五日内向有关工商行政管理机关变更其企业名称，变更后的企业名称中不得含有“老莫”字样；三、判决生效后七日内，上诉人与一审被告北京图书大厦有限责任公司停止生产销售使用“老莫”字号企业名称文字标识的侵权产品；四、判决生效后七日内，上诉人赔偿被上诉人经济损失800000元及合理支出271382元；五、判决生效后三十日内，上诉人在《北京晚报》上刊登声明，就本案商标侵权及不正当竞争行为为被上诉人消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依被上诉人申请，在相关媒体公布判决书主要内容，费用由上诉人负担）；六、驳回被上诉人的其他诉讼请求。”在本案审理期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，并有当事人在一审提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，结合上诉人的上诉请求与理由，本案争议焦点问题，一是上诉人的行为是否构成侵犯商标专用权及不正当竞争，二是一审法院确定的侵权赔偿数额及合理支出部分是否适当。第一，关于上诉人的行为是否构成侵犯商标专用权及不正当竞争。首先，关于商标侵权的问题。《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。《商标民事适用解释》第九条第二款、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。《商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《商标民事适用解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，“老莫”被多家电视台、杂志、微信公众号报道、刊登和描写，在多部电视节目、纪录片、电影、电视剧中提及，具有较高的显著性和知名度，虽然被上诉人享有的“老莫”中文文字注册商标核定服务项目为第42类：餐馆、餐厅，而上诉人主营俄式面包、糕点等。但考虑到“老莫”具有的显著性和知名度以及餐馆、餐厅服务与主营的面包、糕点等商品具有较高的关联度，上诉人将“老莫”注册商标相同的文字在宣传上突出使用，容易使相关公众误认为二者之间存在特定联系，从而对商品或服务来源产生混淆误认，构成商标侵权行为。一审法院对此认定正确，本院予以维持。上诉人有关“老莫”注册商标在第30类商品或服务中不享有注册商标专用权及跨类保护、“老莫”及“老莫餐厅”注册商标不具有较高的显著性及知名度且未实际商业使用，从而不构成侵权等主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。其次，关于不正当竞争的问题。2009年最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十条指出“……企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。”《商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。”《反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”《反不正当竞争法》第十八条第二款规定“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。”在后注册的企业明知在先注册商标存在，违反诚实信用原则，为攀附该注册商标的商誉而将与其相同的文字用作自己得字号使用，且该行为使相关公众产生误认，足以产生市场混淆的，则在后注册企业非突出使用字号的行为构成不正当竞争。本案中，被上诉人所持“老莫”中文文字注册商标自2001年12月14日核准注册至上诉人2017年4月26日成立，已逾十六年之久。“老莫”在中国餐饮行业中早已具备了极高的知名度、美誉度及影响力。彭灏萍为佳意铭创公司的法定代表人，该公司曾与被上诉人签订《莫斯科餐厅外延产品开发销售委托经营合同》，被上诉人委托佳意铭创公司的经营拓展北展莫斯科餐厅外延产品开发和销售事宜，彭灏萍完全知晓“老莫”商标的知名度、美誉度和影响力，其将“老莫”作为上诉人企业字号注册并使用，存在攀附“老莫”商标品牌知名度的明显恶意，客观上已使相关公众误认为上诉人与被上诉人存在某种特定的联系，扰乱了正常的市场经济秩序，构成了不正当竞争行为。一审法院对此认定正确，本院予以维持。第二，关于一审法院确定的侵权赔偿数额及合理支出部分是否适当。《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，被上诉人未能提供证据证明其因上诉人侵权行为所受损失或上诉人的侵权获利，一审法院综合考虑上诉人侵权行为的性质、主观过错程度、侵权情节、涉案商标知名度等因素酌定800000的赔偿数额，并无明显不当，本院予以确认。上诉人有关赔偿数额过高的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。另外，关于合理支出部分。被上诉人因维权支付的律师代理费250000元、公证费20650元、购买商品及邮政费用支出732元。以上共计271382元，均有相应票据予以佐证，一审法院根据本案实际情况，对此予以全额支持亦无不当之处，本院予以确认。上诉人有关维权费用中250000律师代理费不合理的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人北京老莫餐饮管理有限公司的上诉理由和请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14443元，由上诉人北京老莫餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 向绪武审 判 员 郭振华审 判 员 张 阳二〇二〇年六月二十四日法官助理 朱 玲书 记 员 刘海璇