江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣04民终886号上诉人（原审被告）：开六杰，男，1968年12月3日出生，汉族，安徽省桐城市人，住安徽省安庆市桐城市。委托诉讼代理人：程鹏，北京中银（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李治华，男，1966年4月9日出生，汉族，江西省武宁县人，住武宁县。原审被告：武宁旭升实业有限公司，统一社会信用代码：913604235892433387，住所地：武宁县船滩镇政府院内。法定代表人：夏向阳，该公司董事。委托诉讼代理人：徐黎明，江西惟微律师事务所律师。上诉人开六杰因与被上诉人李治华、原审被告武宁旭升实业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人开六杰及其委托诉讼代理人程鹏，被上诉人李治华、原审被告武宁旭升实业有限公司的委托诉讼代理人徐黎明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。开六杰的上诉请求：一、撤销一审判决,依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、认定涉案涵洞工程全部由被上诉人施工,认定被上诉人施工的总工程款为32万元,认定事实错误,适用法律错误。被上诉人李治华在一审庭审中陈述“与上诉人口头协议21万元包干价分包涵洞的部分工程施工”,而其又以上诉人与原审被告之间的《旭升工业园涵洞结算单》为证据,主张其施工部分的工程款总额为32万元。被上诉人李治华的当庭陈述与其举证明显前后矛盾。一审法院完全忽视自认规则及《旭升工业园涵洞结算单》形成的客观事实,在被上诉人没有提交证据足以推翻其自认的情形下,认定被上诉人李治华施工部分的工程款为32万元,认定事实错误。《旭升工业园涵洞结算单》是上诉人与原审被告双方基于《建设工程施工合同》的约定而形成的,原审被告没有与被上诉人进行结算的合同义务。一审法院认定该结算是上诉人与原审被告共同对被上诉人的结算,明显不符合常理,没有事实根据,认定事实错误。二、认定被上诉人李治华在上诉人处领取的工程款为75030元,认定事实错误被上诉人李治华在一审庭审期间,对上诉人开六杰提交的第二组证据的质证意见为“无异议”。该组证据为被上诉人李治华向上诉人开六杰出具的五张收条,总计收款金额为87530元。被上诉人领取的87530元均应在工程款中予以抵扣,一审认定其中的一笔12500元搅拌机款与本案无关,认定被上诉人李治华在上诉人开六杰处只领取75030元,认定事实错误。三、认定被上诉人李治华的起诉未过诉讼时效,认定事实错误,适用法律错误。被上诉人在一审开庭后向法院提交短信记录作为证据。被上诉人保存于手机中的短信记录,不属于《民事诉讼法》规定的新的证据。一审法院对该证据予以采信,明显不当。即使采信该短信记录,在没有其他证据佐证的情况下。仅以被上诉人编写并发送的短信内容,来推定被上诉人每年都在向上诉人催要工程款,该认定没有事实和法律依据,明显错误。被上诉人最后一次在上诉人处领款的时间为2013年4月11日,依据《民法通则》关于诉讼时效的规定,应认定被上诉人的起诉已过诉讼时效。李治华答辩称：当初是说21万元，后来涵洞工程增加了工程量，所以最后是以涵洞工程结算单为准，这个结算单是三方（我、开六杰、旭升公司）在旭升公司办公室里面签的。武宁旭升实业有限公司陈述：在没有查清我们与开六杰是否还有未付款的情况下，判决我们承担付款责任缺乏法律依据。李治华向一审法院起诉请求：1、判令两被告支付原告工程款216412元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年1月8日，被告开六杰与被告武宁旭升实业有限公司签订书面的《建设工程施工合同》，被告武宁旭升实业有限公司将武宁县旭升大理石工业园区内的厂房及基础、桥梁、涵洞等工程发包给被告开六杰，合同约定，开工日期为2013年1月，竣工日期为按分项工程工期确定，合同价款为经发包方及监理方认可的实际发生的工程量结算，并付给开六杰实际工程量清单金额的8%作为乙方工程利润等内容。后被告开六杰将其中的涵洞工程分包给了原告李治华。施工过程中，被告武宁旭升实业有限公司提供了价值38263.75元的钢筋、4774元的水泥，庭审中原告同意该两笔款项在其应得的工程款中扣除。施工期间，原告从被告开六杰处领取工程款75030元，原告代被告开六杰做广告牌花费850元，被告开六杰同意将该笔款项支付给原告。工程完工后，两被告共同出具旭升工业园涵洞结算单，该结算单中记载：此涵洞工程金额定为320000元，未扣钢筋款，钢筋暂按13.5T扣除，实际按图实际用量计算；工程量属实（被告开六杰签字的时间为2015年2月12日，被告武宁旭升实业有限公司代理人翁学星签字的时间为2015年2月14日）。后原告于2015年2月从被告武宁旭升实业有限公司领取工程款10000元，2018年2月13日又从被告武宁旭升实业有限公司领取工程款30000元。余款被告一直未付。另查明：根据原告提供的短信内容可知：2018年1月24日，原告给被告开六杰打过电话，被告开六杰未接听，后短信回复“陪领导吃饭，下午打给你”；2018年2月10日，原告给被告开六杰发送短信，内容为：“老开，你也不是个人，几年了过年就不接电话钱也不跟我算，你就是这样混的吗”。两被告至今对工程款一直未结算。一审法院认为：被告武宁旭升实业有限公司将其武宁县旭升大理石工业园区内的厂房及基础、桥梁、涵洞等工程发包给被告开六杰，被告开六杰又将涵洞工程分包给原告李治华，依法应认定两被告之间形成了建设工程施工合同法律关系，原告与被告开六杰之间形成了建设工程分包合同法律关系，但因原告李治华系以个人名义进行承包、没有建筑施工企业资质，根据相关法律规定，原告李治华与被告开六杰之间签订的合同为无效合同。建设工程施工合同虽为无效，但建设工程经竣工验收合格的，作为分包人的原告请求支付工程价款，可以参照双方的合同约定予以支持。被告开六杰虽提出涵洞中的部分工程系其施工，但并未提供充足证据予以证实，故依法应认定涵洞工程均系由原告李治华施工完成。庭审中，两被告对工程质量并未提出异议，且已进行结算，故原告施工的涵洞工程应视为系合格工程。原告已按约完成了工程，被告开六杰亦应按约支付工程款，其未履行付款义务，已构成违约。①两被告已就涵洞工程的工程款数额在旭升工业园涵洞结算单上签字确认，该涵洞工程系由原告承包并施工完成，且结算单原件亦在原告处；②被告开六杰并未对涵洞工程进行施工，从该结算单中“工程量属实”的字样也可以看出，该结算单应当是两被告共同与原告之间就涵洞工程的结算。故，原告提交的旭升工业园涵洞结算单可以认定为系原告与被告开六杰之间就涵洞工程的最终结算。因涵洞工程是被告开六杰分包给原告，被告武宁旭升实业有限公司并无直接向原告支付工程款的义务，所以其向原告支付的工程款40000元，应当认定系代被告开六杰支付。综上，原告应得的款项为工程款320000元、代被告开六杰做广告牌的费用850元，总计320850元，扣除使用被告武宁旭升实业有限公司的钢筋38263.75元、水泥4774元、原告已领取的工程款115030元（75030元＋40000元），被告开六杰尚欠原告工程款162782.25元（320850元﹣38263.75元﹣4774元﹣115030元），故对原告的诉请，本院予以部分支持，即被告开六杰还应支付原告工程款162782.25元。庭审中，两被告均认可其之间尚未进行结算，被告武宁旭升实业有限公司尚欠被告开六杰部分工程款，根据相关法律规定，被告武宁旭升实业有限公司应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任。关于利息，因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依照法律规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日后的贷款利息基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于利息起算时间，双方结算时间为2015年2月14日，故利息应自此日开始计算。关于诉讼时效，根据原告提交的短信记录可以看出，原告应当是每年都在向被告开六杰催要工程款，这也符合客观常理，根据相关法律规定，在原告每次向被告开六杰催要工程款时均发生了诉讼时效中断，诉讼时效期间均自原告催要工程款时重新计算，故原告向本院起诉并未超过诉讼时效，对被告开六杰提出的诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告开六杰于本判决书生效后五日内支付原告李治华工程款162782.25元及利息（2015年2月14日至2019年8月19日期间以本金162782.25元为基数、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起以本金162782.25元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至款项付清时止）。二、被告武宁旭升实业有限公司在欠付被告开六杰工程价款范围内对原告承担付款责任。三、驳回原告李治华的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4546元，由原告李治华承担1127元，被告开六杰承担3419元。二审期间，上诉人申请证人雷某出庭证明一部分工程是开六杰前期施工完成后再将剩余工程转包给李治华的。被上诉人李治华质证:证人所说不属实，涵洞基础是我做的，水下部分是我做的。如果基础是开六杰做的，我就没有必要付挖机的钱。二审期间，被上诉人李治华未提交新证据。本院经审核认为，证人雷某说不清工程名称，对上诉人与被上诉人之间的合同具体情况亦不清楚，其证言不能证明开六杰转包给李治华的工程范围，不能证明开六杰完成了《旭升工业园涵洞结算单》中哪些项目。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，在一、二审中被上诉人李治华均认可当初与上诉人约定是21万元承包，但其还陈述不包括增加的工程量。结合上诉人与被上诉人在一、二审中的当庭陈述，及一审证人的证言，能够确认案涉工程实际存着增加工程量的情形。被上诉人的当庭陈述与其提供的证据《旭升工业园涵洞结算单》并不矛盾。上诉人开六杰提供的证据不足以证明涵洞中的部分工程系其施工以及《旭升工业园涵洞结算单》中哪些项目是其自行完成。一审法院根据上诉人与原审被告在《旭升工业园涵洞结算单》上签字确认及被上诉人持有该《旭升工业园涵洞结算单》原件的具体情况，且被上诉人已实际领取了部分工程款的事实，认定该结算是上诉人与原审被告共同对被上诉人的结算,符合事实，符合常理。关于12500元搅拌机款，与本案无关,一审法院认定被上诉人李治华在上诉人开六杰处只领取75030元,并无不当。关于诉讼时效，本院与一审法院观点一致。综上所述，上诉人开六杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4310元由上诉人开六杰负担。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 郑敏红审判员 刘 欣二〇二〇年六月二十三日书记员 明 珠