广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终7008号上诉人（原审被告）：广东粤华房地产开发有限公司，住所地:广州市荔湾区龙津东路819号9楼9015房。法定代表人：熊文强，经理。委托诉讼代理人：许小明，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵志成，男，1968年1月14日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：邓世杰，广东法盛律师事务所律师。上诉人广东粤华房地产开发有限公司（以下简称粤华公司）因与被上诉人赵志成商品房预约合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。粤华公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.本案全部诉讼费用由赵志成承担。事实和理由：一、一审认定案由错误。2010年5月以来，粤华公司因资金周转向赵志成先后借款500万元，其中赵志成通过其自身账户向粤华公司转账400万元，通过肇庆市凯银置业有限公司向粤华公司转账100万元。虽然双方签署了《商品房认购协议》及《补充协议》，但并未实际履行，后双方一致确认该500万元的性质为借款而非购房款。虽然粤华公司在2010年6月17日出具的《收据》中显示为“购房款”，但在粤华公司向赵志成归还150万元借款之后，赵志成于2011年8月5日向粤华公司出具了亲笔书写并签名的《收据》，其中写明“今收到粤华房地产开发有限公司还借款”，即双方均确认款项性质为借款而非购房款，本案应为借款纠纷而非商品房预约合同纠纷。二、粤华公司与赵志成签署的《商品房认购协议》及《补充协议》为无效协议，且双方并未依照该协议实际履行。本案《商品房认购协议》中已包含商品房买卖合同主要内容，且粤华公司依约收取了协议中约定的购房款，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，《商品房认购协议》实则为商品房买卖合同。而粤华公司至今没有取得商品房预售许可证明，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，双方签署的《商品房认购协议》及《补充协议》应当认定为无效。双方在签署《商品房认购协议》及《补充协议》后，并未依约履行，而是一致将前述协议约定的购房关系变更为借款关系。三、赵志成无权要求粤华公司赔偿任何损失，一审法院判决粤华公司向赵志成赔偿损失属于认定事实和适用法律错误。如前所述，由于《商品房认购协议》及《补充协议》因违反法律规定而归于无效、且双方早已将购房关系变更为借款关系，故赵志成按照无效的《商品房认购协议》及《补充协议》向粤华公司主张违约责任没有任何事实和法律依据。而由于粤华公司与赵志成在借款关系中并未就借款事项约定借款利息，故赵志成也无权要求粤华公司支付利息。四、本案的借款时间早已超过诉讼时效。被上诉人赵志成二审答辩称：不同意粤华公司全部上诉请求，粤华公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。事实和理由如下：一、双方之间为商品房预约合同纠纷，而非借款纠纷。1.赵志成与粤华公司签订的《商品房认购协议》、《商品房认购补充协议》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2.本案事实是由于粤华公司至今未取得涉案房屋的商品房预售许可证，导致无法签订正式的商品房购买合同，以致上述协议的目的无法实现，粤华公司系违约一方。3.双方并没有达成将500万的购房款转换为借款的协议。4.赵志成于2011年8月5日向粤华公司出具150万的《收据》中存在笔误。该收据仅能认定粤华公司曾付过150万元，并不能以此认定双方就原认购协议变更为借款。二、赵志成与粤华公司签订的《商品房认购协议》、《商品房认购补充协议》是商品房买卖协议前的预约协议，并非商品房买卖合同，合法有效，是由于粤华公司单方面的违约导致合同目的无法实现。1.粤华公司的项目至今未能取得商品房预售许可证，不能履行认购协议的义务。且粤华公司现因负债严重涉案标的工程项目无法竣工验收合格，并因欠款被众多人查封。2.根据2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，双方签订的预约协议条款中并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故本案并不适用该条款。3.根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同，粤华公司应承担违约及赔偿责任。4.最高法院民一庭发表在《民事审判指导与参考》2016年第3辑(总第67期)中《商品房买卖预约合同与本约合同的区分》一文认为，在审理商品房买卖合同纠纷中，区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定，关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如果存在这类情形，一般应认定为预约合同。本案中签订预约协议时，正因为粤华公司未取得商品房预售许可证，因此才签订预约协议，以便将来签订正式的商品房买卖合同。因此，本案双方签订的协议应定性为预约协议。二、赵志成有权按照商品房预约协议要求粤华公司承担违约及赔偿责任。1.双方签订的预约协议合法有效，赵志成有权依据上述《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定及合同约定要求粤华公司承担违约及赔偿责任。2.涉案预售物业现已停工，粤华公司更涉及其它债务纠纷导致预售物业被查封，商品房预售许可证何时能取得更是遥遥无期。粤华公司自知存在重大违约责任，有意通过借款或合同无效为由刻意逃避违约和赔偿责任，法院应判定粤华公司承担违约及赔偿责任，维护社会良好秩序。3.退一步说，即使涉案协议性质是商品房买卖合同，应属无效，由于粤华公司对造成涉案协议无效存在主要过错，故其仍应赔偿造成赵志成的损失。4.再退一步说，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，即使法院认定涉案款项为借款，粤华公司无故占用多年，亦应给付占用利息。三、本案不存在关于超过诉讼时效的问题。即便赵志成与粤华公司的商品房预约协议变更为借款协议，赵志成与粤华公司并未约定具体还款日期，且赵志成针对粤华公司长期无法办理房产销售许可证、无法签订正式购房协议的行为，一直有积极联系沟通要求履行预约协议。本案诉讼时效应从赵志成起诉时起算。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院驳回粤华公司全部上诉请求，维护赵志成的合法权益。2019年5月7日，赵志成向一审法院起诉请求判令：1.解除赵志成与粤华公司于2010年5月29日签订的《商品房认购协议》及《商品房认购补充协议》；2.粤华公司退还赵志成已支付的购房款500万元；3.粤华公司赔偿赵志成损失10730000元（按年利率24%计算，自2010年6月17日起暂计至2019年4月10日止为10730000元，2019年4月11日起至赵志成实际退还清己支付购房款之日止按年利率24%计付）；4.粤华公司承担本案全部诉讼费、保全费。一审法院经审理查明：2010年5月29日，粤华公司（甲方，开发商）与赵志成（乙方）、李石宗（丙方）签订《商品房认购协议》约定：乙方向甲方认购广州市光复中路351-367号第二栋4-8楼东南及西南座向单位共10套的物业（以下称：该物业及案涉房屋），该物业的建筑面积为800平方米，该物业的用途为住宅。该物业的总价为人民币500万元整；在签署本协议之日起10日内，乙方需将全部购房款向甲方支付；甲方应在取得商品房预售许可证之日起的三日内，通知乙方签署商品房买卖合同；对甲方依本协议的约定承担的全部义务和违约责任，均由丙方提供连带责任保证，保证期间为5年；对甲乙双方可能对本协议进行的任何变更，丙方均表示认可；如甲方不能在乙方支付全部购房款后四个月内取得商品房预售许可证，或在取得商品房预售许可证后没有按照本协议的约定通知并与乙方签署商品房买卖合同，或没有按照约定办理商品房预售鉴证手续，或将乙方认购的房屋转售给其他方等，均视为甲方违约，甲方除需要向乙方全额退还己支付购房款外，尚需向乙方支付人民币150万元损失赔偿款（该损失是双方在订立本合同时预见到的因违反合同可能对乙方造成的损失）。乙方自知道甲方违约之日其即有权要求甲方承担全部违约责任；等等。2010年5月30日，粤华公司（甲方，开发商）与赵志成（乙方）签订《商品房认购补充协议》约定：商品房买卖协议的解除：1.仅在签署正式的商品房买卖协议6个月内，双方均有权单方面解除该协议。2.如甲方自签订商品房买卖协议日起6个月内单方面解除该协议，除需要向乙方全额返还购房款人民币500万元外，还需要向乙方赔偿人民币150万元的损失。(该损失是双方在订立本合同时预见到的因违反合同可能对乙方造成的损失)。如甲方超过自签订商品房买卖协议日起6个月后单方面解除该协议的，除需要向乙方全额返还购房款人民币500万元，及需要向乙方赔偿人民币150万元的损失外,从第7个月起甲方需向乙方赔偿人民币25万元每个月的损失；等等。2010年6月17日，赵志成向粤华公司支付了购房款500万元。2011年8月5日，粤华公司向赵志成还款（收据写为借款）150万元。粤华公司至今未取得案涉房屋的商品房预售许可证，至今未与赵志成签署正式的商品房买卖协议。一审诉讼期间，赵志成提交（2006）穗仲案字第733号《裁决书》、穗国房业务【2011】153号、（2006）穗中法执字第1792号之二《协助执行通知书》，证明粤华公司依法取得包含案涉认购物业的整体项目。粤华公司质证称，对三性确认。一审案件审理过程中，一审法院依赵志成申请，依法轮候预查封被申请人粤华公司所有的广州市光复中路351-367号686平方米的土地使用权。赵志成缴纳保全费5000元。2019年6月4日，一审法院送达起诉状副本给粤华公司。一审法院认为，赵志成与粤华公司签订《商品房认购协议》、《商品房认购补充协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。由于粤华公司至今未取得案涉房屋的商品房预售许可证，至今未与赵志成签署正式的商品房买卖协议，致使赵志成签订《商品房认购协议》、《商品房认购补充协议》的合同目的不能实现，赵志成要求解除《商品房认购协议》、《商品房认购补充协议》符合法律规定，一审法院予以支持。因一审法院于2019年6月4日送达起诉状副本给粤华公司，一审法院确定赵志成解除协议的诉求已于此时实际到达粤华公司，因此，确定双方签订的《商品房认购协议》、《商品房认购补充协议》在2019年6月4日起解除。对于购房款的返还问题。因《商品房认购协议》、《商品房认购补充协议》解除，粤华公司应将已收取的购房款返还给赵志成。由于粤华公司已于2011年8月5日向赵志成还款（收据写为借款）150万元，因赵志成、粤华公司不存在其它债权债务关系，该还款（借款）可视为对赵志成支付的500万元购房款的部分还款，故粤华公司应向赵志成返还购房款350万元。损失的赔偿问题，因粤华公司的违约应向赵志成承担损失赔偿责任。对于赔偿的标准，依《商品房认购协议》约定：“粤华公司需向赵志成支付人民币150万元损失赔偿款”，但粤华公司实际占用赵志成购房款已长达九年之久，该损失赔偿款不足以补偿赵志成的实际损失。为此，一审法院以实际损失为基础，根据公平原则予以调整，确定从2010年6月17日开始损失赔偿款参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮50%的标准计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故自2019年8月20日起，赵志成主张的损失赔偿款应参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算。对赵志成认为依《商品房认购补充协议》约定：“粤华公司需要向赵志成赔偿人民币150万元的损失外,从第7个月起甲方需向乙方赔偿人民币25万元每个月的损失”及房屋差价损失，主张按年利率24%计算损失赔偿款问题。因《商品房认购补充协议》的该约定只适用于签署正式商品房买卖协议后的合同解除，该条款不适用于《商品房认购协议》的解除。对于认为的房屋差价损失，因该损失非双方在订立合同时能预见到的因违反合同对赵志成造成的损失，因此，赵志成主张按年利率24%计算损失赔偿款，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第二款的规定，于2019年12月12日作出如下判决：一、赵志成与广东粤华房地产开发有限公司就广州市光复中路351-367号第二栋4-8楼东南及西南座向共10套物业签订的《商品房认购协议》、《商品房认购补充协议》自2019年6月4日起解除；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，广东粤华房地产开发有限公司返还购房款350万元给赵志成；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，广东粤华房地产开发有限公司赔偿赵志成的损失（分两期计算：第一期，以购房款500万元为本金，从2010年6月17日起至2011年8月4日，参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算；第二期，以购房款350万元为本金，从2011年8月5日起至返还购房款本金之日止，损失计算标准分段执行，其中2011年8月5日至2019年8月19日参照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，2019年8月20日至付清购房款本金之日参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；四、驳回赵志成的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费116180元，由赵志成负担72032元，广东粤华房地产开发有限公司负担44148元；本案保全费5000元，由赵志成负担3100元，广东粤华房地产开发有限公司负担1900元（粤华公司负担的受理费、保全费，一审法院不予退回，由粤华公司迳付给赵志成）。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。经本院询问，双方当事人均确认如下事实：1.除本案纠纷外，没有其他经济往来或纠纷；2.粤华公司确认收到赵志成支付的500万元，双方为此分别向本院提交了2010年6月3日至2010年6月12日期间的收付款凭证若干复印件。二审另查明，粤华公司曾于2017年4月1日起诉请求赵志成、陈可维停止侵权，退出广州市光复中路351-367号大楼并恢复原状、支付水电费等，一审法院于2017年9月28日作出（2017）粤0103民初2714号民事判决，判令支持了粤华公司大部分诉请。判后，赵志成、陈可维、陈立彦不服上诉，其中赵志成上诉主张其与粤华公司之间存在房屋买卖事实，并未侵权。本院于2018年3月7日作出（2017）粤01民终23795号民事判决，判令驳回上诉、维持原判。经本院组织调解，双方未能达成协商一致意见。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件应当围绕当事人上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。对于一审判决第一项、第二项，即一审法院有关解除协议及返还购房款350万元的处理，双方当事人均未提出上诉，本院不作审查并予以维持。针对粤华公司的上诉请求，本案需解决的是粤华公司应否向赵志成赔偿损失问题，具体分析如下：一审法院认定涉案《商品房认购协议》、《商品房认购补充协议》合法有效，合理有据。上述协议中明确约定粤华公司在取得商品房预售许可证之日起三日内通知赵志成签署商品房买卖合同，即双方在签约时均清楚知晓粤华公司没有取得商品房预售许可证，而从现有证据及当事人陈述看，粤华公司至今仍未取得涉案项目的商品房预售许可证，现粤华公司以上述合同为商品房买卖合同，且该合同因其未取得商品预售许可证为由，上诉主张该合同无效，明显有违事实及诚信原则，且赵志成对此亦不认可，故本院不予采纳。在粤华公司未取得商品房预售许可证导致合同目的不能实现的情况下，一审法院根据赵志成的诉请，判令解除上述协议，并判令粤华公司返还剩余购房款，并无不当。关于损失赔偿问题，一审法院根据合同约定及实际情况，依法行使自由裁量权，予以酌情调整，亦属合理，本院予以维持。粤华公司以双方协议无效为由，上诉主张其无需承担违约责任，显然不能成立，本院不予支持。虽然粤华公司以赵志成于2011年8月5日出具的收据中出现“还借款”的字眼而上诉主张双方当事人均确认涉案500万元款项性质为借款，但赵志成对此并不认可，且双方当事人之间除上述认购协议及补充协议外，并未就该500万元款项形成书面借款合同，亦未有证据证明双方曾就借款利息、还款期限等事项形成一致意见，故粤华公司认为涉案500万元款项性质为借款的上诉意见，缺乏充分理据，本院不予采纳。基于上述分析，粤华公司以双方为借款关系，且未约定利息为由，上诉主张一审法院不应判令其向赵志成支付利息，缺乏事实依据，本院不予支持。至于诉讼时效问题，如前所述，本案所涉款项并非借款，而是购房款，且即使是借款，亦无约定还款期限，故粤华公司以借款时间早已超过诉讼时效为由提出的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，粤华公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30511元，由上诉人广东粤华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 卉审判员 戴俊英审判员 白小云二〇二〇年六月二十二日书记员 张冰玲李逸丹苏劲丹