贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1224号 上诉人（原审被告）：王贵兵，男，1980年3月18日生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市。 委托诉讼代理人：**，兴义市顶效法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：赵汝桃，男，1989年6月27日生，汉族，四川省仁怀市人，住四川省仁怀市。 委托诉讼代理人：韦双全，贵州集法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：代永胜，男，1968年2月11日生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市。 被上诉人（原审被告）：贵州恒溢富通建设工程有限公司，住所地贵州省兴义市桔山大道B5路（澳城）A幢29层02、03号。 法定代表人：左继凤，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李刚，男，1970年3月17日生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市桔山街道办事处都市。系该公司总经理。 上诉人王贵兵因与被上诉人赵汝桃、代永胜、贵州恒溢富通建设工程有限公司（以下简称“恒溢富通公司”）劳务合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初5200号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王贵兵上诉请求：撤销（2019）黔2301民初5200号民事判决；改判王贵兵不承担案涉劳务费给付义务；一、二审诉讼费、保全费及公告费，由赵汝桃承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审法院认定王贵兵与代永胜承担给付责任的依据是王贵兵在（2018）黔2301民初899号案中陈述案涉文松果酒厂工程系其与代永胜挂靠恒溢富通公司共同承包，该认定内容不能成立。首先，王贵兵在本案和另案中并未做过上述陈述；其次，赵汝桃并没有任何证据证实其与王贵兵存在雇佣关系，应承担举证不能的法律后果。二、王贵兵与赵汝桃无任何法律关系，王贵兵并不知道赵汝桃的工资金额以及具体工作事务等情况。三、一审未查明赵汝桃主张的工资是否在案涉工程工地产生。四、王贵兵至今因为工程施工已支付给代永胜相应的工程款且已超额支付，代永胜还差欠王贵兵工程款项，无论是对赵汝桃还是代永胜，王贵兵均无付款义务。综上，请二审法院查明事实后依法支持王贵兵的上诉请求。 被上诉人赵汝桃二审辩称，一、文松果酒厂工程名义上虽系王贵兵挂靠恒溢富通公司，以该公司名义承包修建，但实际是王贵兵与代永胜共同承包。在施工过程中，代永胜出面雇请董兴福为该工地管理人员，并委托董兴福联系赵汝桃等人到文松果酒厂工程提供劳务，这是客观存在的事实。王贵兵以不知道赵汝桃，赵汝桃未与其形成劳务关系或雇佣关系为由，否认赵汝桃在案涉工地做工并拒绝支付劳务费，该上诉理由与客观事实不符。至于王贵兵所称代永胜尚欠其工程款，这是王贵兵与代永胜之间的内部纠纷，并不妨碍赵汝桃向其主张劳务费。二、从查明的事实来看，王贵兵与代永胜在文松果酒厂工地只有一个，赵汝桃在该工地做工，有董兴福证词，拖欠民工工资清册等证据证实，因此，赵汝桃有权向王贵兵及恒溢富通公司主张劳务费。 被上诉人恒溢富通公司二审辩称，赵汝桃要求恒溢富通公司承担连带责任，现公司依照《中华人民共和国税法》的相关规定，要求对方及时缴纳税款，凭发票到恒溢富通公司结算。同时，因赵汝桃未提交纳税材料，导致恒溢富通公司无法结算，公司保留追诉其偷税漏税的权利。 被上诉人代永胜未作答辩。 赵汝桃向一审法院起诉请求：1．判决代永胜、王贵兵共同支付赵汝桃劳务费36200元及利息（利息按月利率2%从2017年2月18日起计算到生效判决确定履行义务之日止）；2.判决恒溢富通公司承担连带责任；3.诉讼费及财产保全费由代永胜、王贵兵、恒溢富通公司承担。 一审认定事实：2016年3月5日，王贵兵挂靠并以恒溢富通公司的名义与案外人贵州义龙红星开发管理有限公司签订工程进场施工协议书一份。恒溢富通公司在承包方处加盖了其公司印章，王贵兵在承包方（乙方）的委托代理人处签字。在该协议书中，贵州义龙红星开发管理有限公司为甲方，恒溢富通公司为乙方，约定甲方选定乙方作为先期进场的施工单位，由乙方对义龙红星产业园文松果酒厂厂房建设工程项目工程进行施工，经甲方公开招投标，若乙方中标，则按中标价签订施工合同，乙方继续施工；若乙方未中标，则由甲方组织监理单位等相关人员，要求中标单位按中标单价对已完成的合格工程量进行结算给乙方，付款的方式按第五条执行，乙方在工程量确定后3天内无条件退场，由中标单位继续施工；暂定开工时间为2016年3月5日，完工时间为5月20日；该合同同时对工程质量、付款方式、违约责任等内容进行了约定。合同签订后，王贵兵与代永胜共同对案涉工地进行施工。施工过程中，代永胜请案外人董兴福作为管理人员，并委托董兴福联系温馨、胡均、贺贤荣、董树兰、陈佳、邱友章、赵汝桃等7人到文松果酒厂工地提供劳务后未付清劳务费。后经案外人董兴福与代永胜进行结算，案外人董兴福与代永胜共同制作并签署了名称为“黔西南州义龙试验区文松果酒厂工程（公司）拖欠民工工资情况明细表”的拖欠工资清册一份，该工资清册载明了代永胜因文松果酒厂工地拖欠赵汝桃等7人的工资（实为劳务费）情况，具体为：欠温馨3870元、欠胡健（胡均的曾用名）9200元、欠贺贤荣6200元、欠董树兰15200元、欠赵汝桃36200元、欠陈佳7250元、欠邱友章23000元。后因代永胜未支付包含赵汝桃在内的前述7人在文松果酒厂提供劳务时下欠的劳务费，赵汝桃遂诉至一审法院要求按前述诉讼请求解决。另查明，恒溢富通公司未发放工资给王贵兵，也没有为王贵兵购买工伤保险等保险。代永胜请案外人董兴福管理的工地系六个，该六个工地为：贵州安远新能源汽车厂、兴义万屯金州龙泉水厂、顶效红星工业园区文松果酒厂、顶效红星工业园区蜂毒药厂、南环路雷家湾棚户区改造工程、贞丰三岔河项目工地。2017年1月13日，代永胜与案外人董兴福对董兴福经手的6个工地的工资、生活费、经手费用等收支情况进行结算，代永胜应支付数额为1806800元（其中文松果酒厂为178897元），扣减董兴福领取并支付的626500元后，该6个工地共欠付工资、生活费为1180300元，代永胜签署了6个工地收支情况清单一张，该6个工地结算表载明上述6个工地工程费用发生在2015年11月1日至2017年期间。2017年2月17日，案外人董兴福与代永胜对兴义4个工地（前述6个工地中的4个）拖欠工人工资情况进行统一结算，代永胜拖欠该4个工地的工人工资为705536元，代永胜在该兴义市4个工地结算单上签署了“欠款人：代永胜”等字样，该4个工地为：贵州安远新能源汽车厂、兴义万屯金州龙泉水厂、顶效红星工业园区文松酒厂、顶效红星工业园区蜂毒药厂。同日，案外人董兴福与代永胜单独对文松果酒厂工地欠付工资等费用情况签署了结算单一张，数额为178897元，代永胜在该结算清单上签署了“代永胜”等字样。一审在审理（2018）黔2301民初899号案的过程中，王贵兵陈述本案所涉文松果酒厂工程系其与代永胜挂靠恒溢富通公司共同承包。本案诉讼中，赵汝桃申请追加王贵兵参加诉讼，要求王贵兵与代永胜共同承担给付尚欠劳务费本息等义务。一审庭审中，赵汝桃针对其主张的保全费，提交了安龙县人民法院的民事裁定复印件一份予以佐证，该民事裁定书裁定：“案件申请费5000元，由董兴福负担”。 一审法院认为，赵汝桃已经为代永胜提供劳务，依法代永胜应按约定及时付清赵汝桃的劳务费，但其欠赵汝桃的劳务费至今未付，其行为构成违约，依法其应承担继续付清尚欠劳务费的义务，故对赵汝桃要求其给付劳务费本金36200元的诉讼请求，予以支持。对赵汝桃要求“按月利率2%从2017年2月18日起计付利息至劳务费付清之日止”的诉讼请求是否应支持的问题。因赵汝桃与代永胜对此未约定，故赵汝桃主张的利息只应支持逾期利息。因赵汝桃未举证证明该劳务费应于何时支付，导致无法确认逾期时间应从何时开始计算，故根据赵汝桃索要无果后诉至一审法院、在一审法院立案时，其应当给予了代永胜合理的准备期限且该合理准备期限应当已经届满的事实，酌情支持从一审立案之日（2019年5月14日）起按年利率6%开始计算至尚欠劳务费付清之日止。对赵汝桃的其余利息请求，不予支持。对赵汝桃主张的诉讼费，依法应属人民法院根据胜诉比例明确的范围，不作论述；对赵汝桃主张的保全费，根据赵汝桃的举证情况可知，该保全费系贵州省安龙县人民法院的生效民事裁定书明确由案外人董兴福承担的费用，不是本案审理的赵汝桃申请财产保全产生的费用，赵汝桃也未举证证实该费用应由王贵兵、代永胜、恒溢富通公司等人承担，依法应由赵汝桃承担举证不能的不利后果，不予支持。对王贵兵是否应承担责任的问题。因案涉工程系王贵兵与代永胜挂靠恒溢富通公司共同承包，故王贵兵与代永胜应系合伙关系，本案尚欠劳务费系其与代永胜合伙承建的工程产生，依法王贵兵应承担连带给付责任。故对赵汝桃要求王贵兵承担连带责任的诉讼请求，予以支持。对恒溢富通公司是否应承担连带责任的问题。恒溢富通公司让王贵兵挂靠其承包工程，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的强制性规定，参照《劳动和社会保障部关于印发〈建筑领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具有资质的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，恒溢富通公司应对代永胜欠付赵汝桃等人的工资承担连带责任。故对赵汝桃的该项诉讼请求，予以支持。对王贵兵与恒溢富通公司提出的“不应承担责任，……”等辩解，与事实和法律规定相悖，不予支持。综上，一审判决：一、由代永胜与王贵兵于判决生效之日起十日内给付赵汝桃劳务费36200元及利息（利息以36200元为基数按年利率6%从2019年5月14日起计算至劳务费付清之日止）；二、由贵州恒溢富通建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回赵汝桃的其余诉讼请求。诉讼费1305元（其中案件受理费705元，公告费600元），赵汝桃负担205元，由代永胜负担1100元。 二审中，王贵兵向本院提交下列证据：《代永胜2016年红星金建达药厂混凝土对账单》《代永胜2016年红星蜂毒药厂混凝土对账单》《红星厂房投资清单》以及银行流水清单各一份，拟证明：王贵兵已将工程款结算给代永胜，在本案中王贵兵不承担付款义务。赵汝桃质证称，该组证据即使是真实的，王贵兵仍需承担挂靠恒溢富通公司承包案涉工程的事实，王贵兵仍对欠付劳务费承担责任。代永胜质证称，对该组证据的真实性不认可，代永胜与王贵兵系合伙关系，案涉项目未做过结算；对于银行流水，代永胜收到了310万元，但是不足以支付劳务费和材料费。恒溢富通公司质证称，该组证据与恒溢富通公司无关，王贵兵应当承担支付义务。本院的认证意见是：王贵兵是否将工程款结算给代永胜，并不影响赵汝桃向其主张劳务费，对该组证据，本院不予采纳。 一审查明的案件事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。同时，王贵兵在本院二审中陈述：其与代永胜系合伙关系，两人挂靠并以恒溢富通公司的名义共同承包案涉红星产业园区文松果酒厂厂房工程施工。 本院认为，综合当事人诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：王贵兵是否应当支付赵汝桃在案涉工程产生的劳务费。 经查，王贵兵在本院二审中认可其与代永胜系合伙关系，两人挂靠并以恒溢富通公司的名义共同承包案涉红星产业园区文松果酒厂厂房工程施工。王贵兵所提“一审法院认定文松果酒厂工程系其与代永胜挂靠恒溢富通公司共同承包认定内容不能成立”的上诉理由不能成立，不予采纳。赵汝桃受雇为案涉红星产业园区文松果酒厂厂房工程提供劳务的事实，有案外人董兴福与代永胜共同制作并签署了名称为“黔西南州义龙试验区文松果酒厂工程（公司）拖欠民工工资情况明细表”印证，作为合伙人之一的代永胜对赵汝桃在案涉工地提供劳务的事实以及劳务费的数额均予以认可，并有代永胜签字、捺印的《拖欠民工工资情况明细表》在卷佐证。代永胜的该行为属执行合伙事务，赵汝桃已实际与王贵兵、代永胜之间形成合法的劳务关系。王贵兵所提“王贵兵与赵汝桃无任何法律关系，一审未查明赵汝桃主张的工资是否在案涉工程工地产生”的上诉理由不能成立，不予采纳。本案尚欠劳务费系王贵兵与代永胜合伙承建的工程产生，应属合伙债务，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。因此，一审判决代永胜、王贵兵对拖欠赵汝桃劳务费应当承担连带给付责任，并无不当，本院予以确认。至于王贵兵所提“其已将案涉工程相应的工程款支付给代永胜，王贵兵对赵汝桃无支付劳务费的义务”上诉理由，王贵兵是否将案涉工程款支付给代永胜，并不影响赵汝桃向王贵兵主张劳务费，不能据此成为王贵兵拒绝承担支付案涉劳务费责任的正当理由。因此，对王贵兵的该项上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，上诉人王贵兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费705元，由上诉人王贵兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 简坤 审 判 员 付君 审 判 员 石鑫 二〇二〇年六月十九日 法官助理 吕娜 书 记 员 唐尹