广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1339号 上诉人（原审原告）：江仕新，男，1970年8月5日出生，住贺州市八步区。 上诉人（原审原告）：覃国恩，男，1963年2月15日出生，住容县。 上述两上诉人委托诉讼代理人：陆剑枝，广西千剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地南宁市青秀区新竹路29号，统一社会信用代码91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：甘泉，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司南宁巨丰分公司，住所地南宁市西乡塘安吉大道17号7栋，统一社会信用代码91450107561564711W。 主要负责人：梁照，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：刘成卫，男，1963年1月1日出生，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：苏燕梅，刘成卫雇请的容县隆源学府项目工程工作人员。 被上诉人（原审被告）：广西容县恒胜房地产开发有限责任公司，住所地容县容州镇厢南大道，统一社会信用代码91450921599846167J。 法定代表人：庞家栋。 上诉人江仕新、覃国恩和上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）因与被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司南宁巨丰分公司（以下简称二建巨丰分公司）、刘成卫、广西容县恒胜房地产开发有限责任公司（以下简称恒胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服容县人民法院（2018）桂0921民初1466号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 江仕新、覃国恩上诉请求：1.撤销容县人民法院（2018)桂0921民初1466号民事判决第二、三项；2.判决二建公司连带支付工程款2193307.23元给上诉人，并自2018年8月3日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；3.判决恒胜公司对上述第二款确定的债务在其欠付二建公司工程款范围内承担连带清偿责任。事实和理由：一、容县人民法院在判决书第27页中间部分认定1235000元属于江仕新与刘成卫之间的关系，与被上诉人二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司无关，这是严重的错误。 根据案情证据可知，被上诉人二建公司与刘成卫有直接的利益关系。二建公司根据刘成卫的指示，将1235000元工程款转入江仕新的宏亮灯饰店，这是他们两者的共同一致意思表示，对该款的性质以及归谁使用，也是二建公司与刘成卫决定，由不得江仕新去决定，因为二建公司从来不认可与江仕新的关系，江仕新也高攀不起与二建公司的关系。所以，二建公司转入江仕新的宏亮灯饰店的款项，不能一概而论为支付江仕新工程款，这只能算是二建支付刘成卫的工程款。正因为如此，所以，刘成卫利用宏亮灯饰店进行走账，把这些钱取出来之后，支付涉案工程的其他工程款。江仕新的宏亮灯饰店只是被刘成卫和二建公司利用的工具，实际并没有得到1235000元使用。所以，一审法院把1235000元工程款认定为二建公司支付江仕新工程款是错误的。二、容县人民法院在判决书第26页不认可覃国恩是本案的原告，这是错误的。整个工程，覃国恩不但参与施工，而且也投入了大量的 资金购买材料用于工程建设，是实际的权利人之一，并且也有江仕新的书面确认，尽管覃国恩没有在合同上签名，但法院应从客观事实出发，确认覃国恩具有本案的原告主体资格。请二审法院依据客观事实重新认定这一事实，作出公正判决。 二建公司辩称，其公司已将1235000元转到江仕新经营的宏亮灯饰店，江仕新主张该款是走账，那是其与刘成卫私下串通的行为，其公司并不知情。 刘成卫辩称，该款是分几次转到宏亮灯饰店的，后来又转给其，其和项目经理一起将款发给工人。 二建巨丰分公司、恒胜公司未作答辩。 二建公司上诉请求：一、撤销（2018)桂0921民初1466号民事判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判；二、本案一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以广西同泽工程项目管理股份有限公司（以下简称同泽公司）于2019年10月10曰出具的《隆源学府1、2、3、5、6号楼的水电安装工程量及工程造价鉴定报告征询意见稿》（以下简称《鉴定报告征询意见稿》）确定工程价款并作为定案的依据，是完全错误的。1.同泽公司的鉴定人员不具备相应鉴定资格。我国的建筑工程领域造价工程师的任职专业分为土建专业和安装专业两个专业,根据上诉人在全国建筑市场监管公共服务平台网站查询结果，显示同泽公司的鉴定人员陆某造价工程师（证书编号：建[造]01450000056)所注册的专业为土建专业，而涉案的分部工程为水电安装工程。即仅注册有土建专业的造价工程师陆某并不具备涉案水电安装工程的鉴定资格。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应该准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；（二）。”的规定，该《鉴定报告征询意见稿》不能作为本案定案依据，应由具备相关鉴定资格的鉴定机构或者鉴定人员进行重新鉴定。2.—审法院根据《关于“对江仕新负责承建的隆源学府1、2、3、5、6号楼的水电安装工程的工程量及工程造价”需补充的资料的函（一）》在一审中指定各方提供鉴定材料，上诉人严格按照要求针对上述函件所列疑问逐条解答并形成书面意见回复一审法院。对于函件中要求提供的竣工图纸，因该涉案工程未进行竣工验收，尚无竣工图纸，故上诉人无法提供，并非一审法院所述的不提供鉴定材料。而被上诉人提供的CAD电气系统图，系未经设计单位、审图单位盖章确认的电子设计稿，且CAD电子图可任意修改后保存，不能真实反映工程的最终状态。在上诉人及恒胜公司均提出异议并提交书面质证意见，认为被上诉人提供的CAD电气系统图不能作为鉴定依据使用的情况下，一审法院完全无视上诉人的异议，直接将该材料移交鉴定机构同泽公司，违反了鉴定材料合法原则，故同泽公司出具的《鉴定报告征询意见稿》不得作为确定工程价款的依据。3.同泽公司依据被上诉人提供的“竣工图纸与对应的CAD图纸”进行工程量计算，所得的隆源学府1#、2#、3#、5#、6#楼及地下室水电安装工程图测总建筑面积为71040.53㎡,而同泽公司所依据的该电气施工CAD图上显示的总建筑面积为68689.08㎡。经上诉人根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013)对同一份CAD电子图中隆源学府1#、2#、3#、5#、6#楼及地下室水电安装工程进行测算时，所得总建筑面积约为68531.21㎡,比同泽公司鉴定结论中的总建筑面积少了约2500㎡。因经上诉人测算的总建筑面积与同泽公司得出的总建筑面积存在较大出入，上诉人曾向一审法院提出了书面异议并要求与同泽公司就总建筑面积进行核对的合理诉求。但一审法院径自采信同泽公司的《鉴定报告征询意见稿》结论并进行下判，而该《鉴定报告征询意见稿》鉴定依据错误、鉴定结论不科学。二、一审法院认为《水电工程安装合同》中没有明确约定包括“低压柜到商铺的商业用电分项工程”范围，故认定550000元不属于原告施工范围，不应予以扣除。是完全错误的。从被上诉人提供的《水电工程安装合同》第三条“工程承包范围”第（3)点“从专变、发电柜低压屏至用电设备的所有线路安装”可知，该《水电工程安装合同》已明确约定工程范围包含了“低压柜到商铺的商业用电分项工程”工程内容。另外，根据《水电工程安装合同》第七条合同价款中约定每平米80元包干，退一步说，即使图纸中不包含该部分内容，但《水电工程安装合同》中约定80元/㎡包干价包括了“低压柜到商铺的商业用电分项工程”工程内容的价款。故低压配电安装工程原属于被上诉人承包的水电安装工程部分，而被上诉人未进行该部分的施工，应从工程价款中扣除550000元。综上所述，一审判决认定事实错误，所依据的鉴定人同泽公司出具的《鉴定报告征询意见稿》鉴定结论不客观、不科学、不合法，且鉴定人员不具备相应鉴定资格、鉴定程序存在严重瑕疵，系无效鉴定。鉴于此，请求二审法院查明事实后依法改判或发回重审。 江仕新、覃国恩辩称，二建公司的上诉理由不成立，鉴定结论是科学有效的，可以作为定案依据。 刘成卫辩称，江仕新、覃国恩共同做工是事实，工程量由法院确定。 二建巨丰分公司、恒胜公司未作答辩。 江仕新、覃国恩向一审法院起诉请求：1.刘成卫支付工程款2772977.6元，并以此为基数，自2016年3月20日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；2.二建公司对上述工程款和超期款承担连带清偿责任；3.恒胜公司对上述第一款确定的债务在其欠付二建公司工程款范围内承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：二建公司于1996年8月21日登记成立，具有建筑施工企业资质。二建巨丰分公司于2010年8月9日登记成立，系二建公司的分支机构，凭总公司资质联系业务。案外人缘居公司于2001年9月29日登记成立，具有混凝土作业分包劳务分包、脚手架搭设作业分包、钢筋作业分包、抹灰作业分包、砌砖作业分包、模板作业分包等壹级资质。2013年9月28日，恒胜公司与二建公司签订一份《合同协议书》，约定：1.二建公司承包其位于容县隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下室及商业铺面工程；2.承包范围为隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下室及商业铺面工程土建与安装工程、小区室外道路工程、绿化工程、外排水、外电高压部分等。3.合同总价135446711.06元，合同价格形式为固定单价合同。恒胜公司、二建公司、二建巨丰分公司分别作为发包人、承包人、承包方概括性全权委托代理人签名盖章确认。2013年10月8日，二建公司（甲方）与缘居公司（乙方）签订了一份《工程施工劳务合同》约定二建公司将承包的案涉工程劳务分包给有劳务分包资质的缘居公司。同日，缘居公司与二建公司签订了一份《项目施工协作协议》，约定因双方签订的《建设工程劳务分包合同》发生情况变化而达成如下协议：一、甲方职责：1.自行组织劳动力施工。2.劳务人员的劳务费、各项社会保险、劳保福利等由甲方与劳务人员商谈确定，由甲方负责。二、工资支付方式：1.款到乙方账户后，甲方应全权委托乙方将工资（包括其他款项）支付给居民身份证号，乙方有权依法在每笔到账款项中扣除相应印花税。2.每月甲方结算人工费并派发民工工资给用工组，交一份工资单和工人签领工资的分配单给乙方备存，乙方开具发票给甲方，税金及水利建设基金由甲方负责，并随工程款一并转入乙方账户。三、协作费支付：甲方按人工费总额的0.8%向乙方支付协作费，乙方在每笔到账款项中直接按比例扣除，或者根据建设工程合同约定的施工面积比例一次性付给乙方。四、本协议约定与《建设工程劳务分包合同》约定不一致的，以本协议约定为准。合同签订后，缘居公司并未按照以上约定实际参与劳务分包施工，案涉工程实际由二建公司违法分包给没有取得建筑施工企业资质的刘成卫和庞德才负责承建，其中刘成卫实际承建部分工程由二建巨丰分公司与刘成卫结算，缘居公司再根据二建巨丰分公司每次出具的《授权委托书》将工程款支付到二建巨丰分公司指定的人员刘成卫或其他人员账户，缘居公司则从二建巨丰分公司每次转来的工程款中扣除相应的管理费及代缴税金。早在2013年8月28日，刘成卫（甲方）与江仕新（乙方）签订了一份《水电工程安装合同》，约定：1.乙方负责隆源学府1、2、3、5、6#楼的水电0.4KV配电，给排水工程。2.工程施工范围包括：（1）从楼层一户一表后至户内用水用电地点（不含室内水电安装），每户只提供一个总水阀，配电箱、弱电箱各一只。（2）室内外排水管网预埋及安装，接至室外第一个检查井。（3）公共照明、电缆、桥架、配电柜。（4）从专变、发电机低压屏至用电设备的所有线路安装。（5）消防所有电源。（6）弱电预埋（不含穿线）。（7）不包括10KW高压设备和变压器，柴油机发电设备、供水系统，不含加压设备，住户电表箱。（8）﹣3层地面排水沟铸铁盖板不含合同内。（9）空中花园种植供水不包括在合同内。（10）本工程不包括低压设备基础，土方和混凝土及民事规划市政府部门的协调。（11）图纸截止日期从签合同即日起按本定价计算，如签订即日后所产生的变更算增加。3.工程承包方式：包工包料（不含水泥沙子）。4.第七条约定按80元/㎡包干，计算面积最终以审计面积为准，再经双方核算，按实际面积计价。5.第八条约定当主体工程竣工一个月内，甲方支付总工程款的85%；总工程款的1%作为施工质量保证金，质保期从验收合格起至1年质保期满且无质量问题，甲方一次性支付给乙方。6.因施工变更导致工程增加由双方协商，延误工期根据主合同相应顺延。7.甲方按时提供安装图纸、设计变更、设计通知、设计变更中涉及的工作内容。甲方指定现场负责。合同签订后，江仕新于2013年10月开始组成施工专业队进驻工地进行施工至2016年2月。2016年3月20日，黄锡忠、冯胜、洪焕文作为现场施工管理人员在《隆源学府水电工程量结算确认单》签名确认江仕新水电班组水电安装工程总建筑面积为68879.72㎡，按合同约定80元/㎡，由二建公司支付给江仕新水电班组：68879.72㎡×80元/㎡=5510377.6元。从（2017）桂0921民初186、354、355、356、357、358、1262号民事判决书认定缘居公司提交的证据委托书及付款凭证可知，黄锡忠、冯胜、洪焕文等人系刘成卫实际聘请的人员，并由二建巨丰分公司委托缘居公司发放工人工资。2015年10月15日，江仕新出具一份《工程合作证明》，证明：案涉工程水电（土建）部分由江仕新、覃国恩共同承包此项目的水电安装工程（土建），承包范围详见与刘成卫签订的合同。2016年4月10日，江仕新出具了一份《委托书》给覃国恩，载明：案涉工程水电安装部分（土建）工程的所有相关事宜，现江仕新委托覃国恩全权处理所有相关事宜。目前，容县隆源学府工程已经全部竣工并投入实际使用。在（2017）桂0921民初186、354、355、356、357、358、1262号案的审理过程中，二建公司、二建巨丰分公司向本院提出委托鉴定申请，即对二建公司就恒胜公司开发的容县隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下室及商业铺面建筑工程中实际工程量、工程造价进行鉴定。受委托鉴定机构建标公司作出编号JB2018-鉴定-002《工程造价鉴定意见书》，其中鉴定意见为：二建公司就恒胜公司开发的容县隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下室及商业铺面建筑工程的工程造价为124046594.8元（不含建安劳保费6041358.55元、不含养老保险费54644.43元），其中：1.土建、装饰工程122607019.54元（不含建安劳保费6041358.55元），即含建安劳保费造价为128648378.09元。2.设计变更工程部分工程1439575.24元（不含养老保险费54644.43元）。以上合计130087953.33元（不含养老保险费54644.43元）。经原告申请对其负责承建的容县隆源学府1、2、3、5、6号楼水电安装工程的工程量及工程造价进行鉴定，受委托鉴定机构同泽公司于2019年9月17日出具了GXTZ-ZJ-2019第（571）号《鉴定报告征询意见稿》。2019年9月20日，原告江仕新对同泽公司的上述鉴定意见提出异议，要求鉴定机构重新核实数据及事实并作出新的鉴定意见。2019年10月10日，鉴定机构同泽公司出具新的同编号《鉴定报告征询意见稿》。鉴定意见为：根据现有鉴定资料显示，本鉴定项目的证据2《水电工程安装合同》由江仕新与刘成卫签订，涉及到工程造价的《隆源学府水电工程量结算确认单》由黄锡忠、冯胜和洪焕文签字确认，鉴定资料《一、水电班组未做部分双方对数议点》由江仕新和梁啟铜签字确认。由于现有鉴定资料中无任何资料显示施工员黄锡忠、冯胜、洪焕文和梁啟铜与被告有直接合同关系或授权关系，仅能说明原告在隆源学府项目所施工的工程量及涉及的工程造价。所以同泽公司仅依据现有资料进行造价鉴定，具体如何支付由法院进行裁决。隆源学府1、2、3、5、6号楼水电安装工程（包含证据2《水电工程安装合同》合同约定的内容）工程鉴定造价分为三部分：（一）无争议部分造价3467979.23元；（二）有争议部分①造价1582728元；（三）有争议部分②造价（无法鉴定）-640000元。无争议部分造价鉴定分别为：1.隆源学府1、2、3、5、6号楼的水电安装工程—合同部分鉴定造价4100514.40元；2.水电班组未做部分项目鉴定造价-632535.17元：即1-3#及5#楼的电表到户内电表箱的电线施工鉴定造价-109540元；6#楼电井内的强、弱电电缆电线桥架鉴定造价-9559.63元；水井、电井内照明及排水鉴定造价-12581.24元；6#楼由建设方及二建购买的材料费水电材料费鉴定造价-370854.30元；二建三分公司已直接支付的人工费鉴定造价-130000元。有争议部分造价鉴定分别为：①隆源学府1、2、3、5、6号楼的水电安装工程——合同不明确部分（地下室）鉴定造价1582728元。②隆源学府1、2、3、5、6号楼的水电安装工程——是否由水电班组完成部分项目工程造价-640000元，其中隆源学府地下室的（电梯、供水设备房）集水井排水泵排水分项部分工程造价90000元，低压柜到商铺的商业用电分项工程-550000元。因该鉴定产生的鉴定费为55103.77元。另查明，被告二建公司、刘成卫通过银行于2014年1月27日、2014年6月9日、2014年8月25日、2014年12月4日、2015年1月7日、2015年1月26日、2015年2月2日、2015年2月18日、2015年4月2日、2015年4月28日、2015年5月14日、2015年9月9日、2015年12月17日分别转账102400元、200000元、200000元、25000元、20000元、300000元、20000元、40000元、40000元、50000元、50000元、100000元、200000元共13笔合计1347400元至江仕新账户，并于2016年2月6日，由覃国恩现金收取40000元。以上合计支付1387400元。被告恒胜公司于2016年1月11日、3月12日、7月6日、8月10日、9月12日、11月25日分别支付300000元、200000元、200000元、200000元、100000元、100000元共6笔合计1100000元给原告。综上，被告直接支付给江仕新、覃国恩工程款合计2487400元。2015年6月15日、9月28日、11月9日，二建公司通过银行分别转账702000元、100000元、683000元合计1485000元至江仕新所有的宏亮灯饰店的名下账户，在附言中均载明：巨丰分代付水电材料款。2015年6月9日、11月10日，刘成卫聘请的财务人员苏燕梅分别出具了二份《收据》给原告江仕新收执，载明：今收到江仕新从二建转入宏亮灯饰店属于刘成卫隆源学府项目走账进度款（注：不属于水电承包进度款）702000元、533000元。以上收据合计金额1235000元，均由苏燕梅加盖了广西建工集团第二建筑有限责任公司隆源学府项目资料专用章。此外，2017年9月8日，二建公司通过缘居公司转账支付了50000元给江仕新。另，恒胜公司在庭审中自认其已经支付二建公司案涉工程的工程款约128000000元，二建公司不予认可。另查明，原告申请对其负责承建的容县隆源学府1、2、3、5、6号楼水电安装工程的工程量及工程造价进行鉴定，并提交了如下鉴定材料：合同协议书、水电工程安装合同、收房通知书、工程量结算确认单、付款凭据、工程合作证明、委托书、购买水电材料清单、户口本、检验批准材料。该院将上述鉴定材料移交给鉴定机构同泽公司，同泽公司于2019年5月31日出具《关于“对江仕新负责承建的隆源学府1、2、3、5、6号楼的水电安装工程的工程量及工程造价”需补充的资料的函（一）》，提出其在查看该院移交的资料过程中发现所提供的资料中缺少完成鉴定所需的资料，请一定补充以下资料：竣工图纸与对应的CAD图电子版。该院依法通知原、被告提交，经通知，原告补充提交以下鉴定材料：光盘（施工图纸的CAD图）；被告恒胜公司提交以下鉴定材料：供用电安装工程施工合同、转账凭证、昌明公司开具的配电工程款发票、新建住宅项目供配电设施建设维护协议、广西容县电力有限公司出具的催款函。二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司均未提交建筑施工图纸、竣工图纸等鉴定材料。 一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、原告江仕新、覃国恩主张按同泽公司出具的《鉴定报告征询意见稿》确定的工程价款应否支持；二、被告二建公司、二建巨丰分公司应否就本案债务承担连带清偿责任；三、被告恒胜公司应否就本案债务承担连带清偿责任。 针对争议焦点一，该院认为，二建巨丰分公司将其总公司二建公司承建的案涉工程分包给刘成卫，刘成卫又将案涉工程的水电安装工程分包给江仕新，因刘成卫、江仕新均无建筑施工企业资质，二建巨丰分公司将工程分包给刘成卫和刘成卫、江仕新之间签订的《水电工程安装合同》，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《建设工程施工合同解释》第一条第一项规定，应属无效。但是江仕新已经实际施工，故被告刘成卫应支付相应的工程款。关于江仕新实际施工的工程价款问题，根据鉴定机构同泽公司出具的鉴定意见，江仕新实际施工的工程造价分为三部分，即（一）无争议部分造价3467979.23元、（二）有争议部分①造价1582728元和（三）有争议部分②造价（无法鉴定）-640000元：1.原告对（一）无争议部分造价3467979.23元无异议，被告二建公司、二建巨丰分公司辩称鉴定的面积比实际面积超出2000㎡，但其没有证据予以证实，该院对该辩称不予采纳。2.原告对（二）有争议部分①造价1582728元无异议，被告二建公司、二建巨丰分公司辩称同泽公司出具的该部分工程量没有计算过程，即以另案中建标公司出具的JB2018-鉴定-002《工程造价鉴定意见书（复核稿）》为准，即是12477.6㎡。根据以上《工程造价鉴定意见书（复核稿）》显示，地下室建筑面积12477.6㎡属于建设规划面积，而同泽公司是根据原告提供的鉴定材料CAD电气系统图和对实际施工工程进行现场查看及依据相应的标准、规范、技术要求确定的工程量19784.10㎡及造价1582728元。反之，被告二建公司、二建巨丰分公司未配合法院及鉴定机构提交相关鉴定材料应承担相应法律后果。参照《建设工程施工合同解释（二）》第十四条第一款规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”由此可见，当事人有提供鉴定材料的义务。综合案情可知，各被告均有案涉工程的建筑图纸、建标公司出具的鉴定意见书等材料，但在该院指定各方提供鉴定材料期间，且之后该院根据鉴定机构出具《关于“对江仕新负责承建的隆源学府1、2、3、5、6号楼的水电安装工程的工程量及工程造价”需补充的资料的函（一）》指定各方提供补充材料期间，被告均未提交相关鉴定材料，被告应就其不提供鉴定材料承担相应不利后果。故，该院对同泽公司确定的工程量予以确认。3.原告对（三）有争议部分②造价-640000元有异议，认为该部分不属于其施工范围。对于隆源学府地下室的（电梯、供水设备房）集水井排水泵排水分项部分造价90000元，根据其与刘成卫签订《水电工程安装合同》约定，承包方式为包工包料，即应由原告包材料，原告无证据证实由被告负担，另原告称该部分材料价值不值90000元，但是其亦无证据证实，应承担相应不利后果，故，该院依法认定90000元由原告负担，即从原告总工程价款中予以扣除。对于低压柜到商铺的商业用电分项工程造价550000元，原告认为不属于合同范围，被告二建公司、二建巨丰分公司认为属于合同范围，根据原告江仕新与被告刘成卫签订的《水电工程安装合同》约定的工程范围内容可知，其没有证据证实合同明确约定了包括“低压柜到商铺的商业用电分项工程”范围。反之，根据原告提供的鉴定材料CAD图中“电气系统图”显示，以上部分不属于原告施工范围。根据证据规则，该院依法认定50000元不属于原告施工范围，不应予以扣除。4.被告恒胜公司辩称应根据施工图纸、另案中建标公司出具的JB2018-鉴定-002《工程造价鉴定意见书》等进行认定。综合案情可知，原告据鉴定机构要求依法提供了鉴定材料施工图纸的CAD图，而各被告均有案涉工程的施工图纸及以上建标公司出具的鉴定意见书，但是恒胜公司在该院指定各方提供的鉴定材料期间均未提供，应就其不提供鉴定材料承担相应不利后果，其亦没有证据证实同泽公司出具的鉴定存在不科学、不客观、不合法的情形，应就其以上辩称承担相应法律后果，该院对其辩称不予采纳。综上，该院依法对同泽公司的鉴定无争议部分造价3467979.23元和有争议部分①造价1582728元予以确定，并确认依法扣除有争议部分②造价（无法鉴定）90000元。原告江仕新实际施工的工程造价为4960707.23元（=3467979.23元+1582728元-90000元）。关于被告刘成卫实际已支付工程款的问题，根据查明事实可知，双方对被告其中支付江仕新、覃国恩工程款合计2487400元无异议，该院予以确认。另，原告主张二建公司通过银行分别转账至江仕新所有的宏亮灯饰店的702000元、100000元、683000元合计1485000元中第二笔100000元和第三笔中150000元合计250000元属于工程款外，第一笔702000元、第三笔中533000元合计1235000元属于走账，非支付工程款。从刘成卫聘请的财务人员苏燕梅出具的二份《收据》合计1235000元可知，苏燕梅在收据中自认以上款项不属于工程进度款，是走账进度款，而被告刘成卫未到庭抗辩应就其不到庭承担相应不利后果，该院依法认可以上二建公司支付到宏亮灯饰店的1235000元刘成卫未实际作为工程款支付给江仕新。至于二建公司通过缘居公司转账支付给原告江仕新的50000元，原告主张该50000元属于鉴定报告无争议部分中的“水电班组未做部分项目”中的“二建三分公司直接支付的人工费130000元”内，在总工程款中已经扣除，二建公司未提出异议，故该院认可原告的主张。关于被告二建公司辩称2017年1月现金支付30000元给原告覃国恩，且庭后提供《收据》予以证实，覃国恩认可收到30000元，该院对该30000元依法予以确认。综上，该院依法认可被告刘成卫已经支付江仕新工程款2767400元（2487400元+250000元+30000元=2767400元），被告刘成卫尚欠江仕新工程款2193307.23元（4960707.23元-2767400元=2193307.23元）。故，原告请求被告刘成卫支付工程款2772977.6元，该院依法支持被告刘成卫支付工程款2193307.23元。关于利息的主张，根据《建设工程施工合同解释》第十七条、第十八条规定可知，当事人对欠付利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。利息应从应付工程款之日计付，对付款时间没有约定的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日起计。在本案中，原告没有证据证实双方已经实际结算。故，该院依法予以支持原告从起诉之日起，即从2018年8月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率基准利率计付利息损失。关于原告覃国恩主张其与江仕新是案涉工程水电安装项目的合伙人，即实际施工人之一，被告刘成卫应共同支付给江仕新、覃国恩。本院认为，虽然原告提供《工程合作证明》、《委托书》等证据证实江仕新认可覃国恩为其工程施工的合伙人，但这是覃国恩与江仕新之间的关系，其没有证据证明其已经告知各被告并经被告认可或者证明其属于《水电工程安装合同》的合同相对人，根据合同相对性原则，原告覃国恩应就其举证承担相应不利后果，故，原告覃国恩主张被告刘成卫支付以上尚欠的工程款及利息，据理不足，该院依法不予支持。 针对争议焦点二，被告二建公司、二建巨丰分公司抗辩其非合同相对人也没有授权刘成卫签订合同，不应承担连带责任。该院认为，二建公司及二建巨丰分公司与实际施工人江仕新虽然没有合同关系，但是其作为涉案工程的总承包人，将涉案工程违法分包给刘成卫，与刘成卫结算工程款，刘成卫又将部分工程违法分包给江仕新，案涉工程虽未经最终验收但已经交付实际使用，且经过法院依法委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，二建公司及二建巨丰分公司应系本案适格被告，但二建巨丰分公司作为二建公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由二建公司承担。故，该院依法支持二建公司应对欠付江仕新的工程款及利息承担连带清偿责任。关于二建公司、二建巨丰分公司应承担连带清偿责任的具体金额，原告主张其中二建公司转给宏亮灯饰店的三笔款项合计1485000元中有1235000元属于走账款，综合案情可知，江仕新自认宏亮灯饰店是其所有，且二建公司实际已经转账，并在转账中附言属于“巨丰分代付水电材料款”，应视为二建公司已经支付三笔工程款共1485000元给江仕新。虽然刘成卫聘请的财务人员苏燕梅出具了二份《收据》合计1235000元认可不属于工程进度款，是走账进度款，且加盖了“广西建工集团第二建筑有限责任公司隆源学府项目资料专用章”，但原告承认该专用章系苏燕梅所盖，也没有证据证实二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司对此知情，亦无证据证明确属于原告与被告二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司之间的往来款或走账，故，以上苏燕梅出具《收据》的1235000元应属于江仕新与刘成卫之间的关系，与被告二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司无关，应视为二建公司实际已支付工程款方式给付了以上款项1235000元给江仕新。故，二建公司不应就以上被告尚欠的工程款1235000元及其利息损失承担连带责任。综上，原告主张被告二建公司连带支付工程款2772977.6元及利息，该院依法支持被告二建公司连带支付工程款958307.23元（2193307.23元-1235000元=958307.23元）和利息给原告。 针对争议焦点三，该院认为，建标公司作出的JB2018-鉴定-002《工程造价鉴定意见书》已经（2017）桂0921民初186、354、355、356、357、358、1262号民事判决书确认，认可了二建公司总承包恒胜公司案涉工程的工程造价可以确定部分为130087953.33元。庭审中，恒胜公司自认其已经支付二建公司工程款合计约128000000元，虽未经二建公司确认，但即使按照其自认支付金额仍尚欠二建公司工程款，且超出二建公司应支付原告江仕新工程款的范围。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，恒胜公司作为发包人，应就其欠付二建公司工程价款范围内对实际施工人承担责任，而其尚未付清二建公司工程款，故，原告主张恒胜公司承担连带清偿责任，该院依法支持恒胜公司应就二建公司应连带支付江仕新的工程款中在其欠付二建公司范围内承担连带责任。被告刘成卫经该院合法传票传唤，无正当理由不到庭，该院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告刘成卫应于本判决生效之日起十日内支付原告江仕新工程款2193307.23元和利息（计算办法：以2193307.23元为基数，从2018年8月3日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；二、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司在应支付原告江仕新工程款958307.23元和利息（计算办法：以958307.23元为基数，从2018年8月3日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）范围内承担连带清偿责任；三、被告广西容县恒胜房地产开发有限责任公司对本判决第二项确定的债务在其欠付广西建工集团第二建筑工程有限责任公司工程款范围内承担连带清偿责任；四、驳回原告江仕新、覃国恩的其他诉讼请求。本案收取案件受理费32824元、鉴定费55103.77元，合计87927.77元，由原告江仕新负担18464.83元，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担、刘成卫、广西容县恒胜房地产开发有限责任公司负担69462.94元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于江仕新、覃国恩的上诉。根据合同主体的相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，非合同关系当事人不能依据合同向合同当事人提出请求。本案中，虽然江仕新和覃国恩均认可双方合伙施工，但《水电工程安装合同》的主体是刘成卫和江仕新，有权依据该合同向刘成卫提出请求的是江仕新，覃国恩并非合同主体，不能依据该合同向刘成卫提出请求。江仕新和覃国恩之间属于另外的法律关系，应另案处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二建公司、恒胜公司对江仕新应承担的责任仅限于欠付工程款范围。二建公司已将工程款1235000元转入江仕新经营的贺州市八步区宏亮灯饰店，无论付款对象是刘成卫还是江仕新，均应认定二建公司已经履行了支付工程价款的义务，故二建公司、恒胜公司不应对该项工程款债务承担连带责任。综上，对江仕新、覃国恩的上诉主张，不予采纳； 关于二建公司的上诉。住房和城乡建设部《注册造价工程师管理办法(2016修正)》第十五条规定，“注册造价工程师执业范围包括：。（四）工程经济纠纷的鉴定。”鉴定人陆某为注册造价工程师，具有司法鉴定资格。同泽公司领取有工程造价咨询单位《甲级资质证书》，具备工程造价经济纠纷的鉴定资格。经当事人补充鉴定材料、现场勘查以及当事人反复对数后，同泽公司对本案诉争的工程量及工程造价作出鉴定结论。二建公司没有提供证据证明存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用等情形，故对本案鉴定结论的证明力，应予以认定。二建公司没有提供证据证明诉争的低压柜到商铺的商业用电分项工程属于《水电工程安装合同》的施工范围，故对其关于扣除该部分工程价款的事实主张，不予采纳。 综上所述，江仕新、覃国恩和二建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32824元，由江仕新、覃国恩负担16412元，由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担16412元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 蒋绍德 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 李 斌 书 记 员 李 萌