河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终457号上诉人（原审被告）：鹤壁市山城区建国商贸行，住所地鹤壁市山城区西鹿楼村。经营者：孔建国，该商贸行负责人。委托诉讼代理人：祝海英，女，1971年6月19日出生，汉族，该商贸行会计，住鹤壁市山城区。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：王香莲，鹤壁市淇滨区黎阳街道法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：岳玉秋，男，1983年7月27日出生，汉族，住鹤壁市山城区。上诉人鹤壁市山城区建国商贸行（以下简称建国商贸行）因与被上诉人岳玉秋劳动争议一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2020）豫0603民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。建国商贸行上诉请求：撤销一审判决，改判建国商贸行不支付岳玉秋法定节假日加班工资1680元、公休日加班工资4110元、带薪年休假工资2855.94元、经济补偿14816.25元。事实与理由：一、建国商贸行与岳玉秋系劳务关系，并非劳动关系。双方的合作模式为，岳玉秋以赊销的方式从建国商贸行处提取白酒，再以自己的名义销售白酒，以自己的名义与客户结算，结算后岳玉秋再与建国商贸行结算，建国商贸行根据岳玉秋赊销的数量按照提成支付报酬。建国商贸行未要求岳玉秋每月的上班天数，与岳玉秋之间无管理制度约束，无销售数量（如销售考核等）约定，无上班时间限制，无竞业限制。岳玉秋在赊销建国商贸行贝州春白酒的同时还销售其他酒厂的金武贝白酒。如果认定岳玉秋与建国商贸行是劳动关系，那么岳玉秋与金武贝酒的代理商也形成劳动关系，一个人不能同时与两个单位形成劳动关系，只能是劳务关系。二、原审计算各项赔偿数额错误。原审计算的法定节假日加班1680元，公休日加班工资4110元，带薪年休假工资2855.94元，经济补偿14816.25元不应给付。1.所有的法定节假日建国商贸行都放假，有工资表为证，不应再给付法定节假日加班工资1680元。2.公休日加班工资4110元不应给付。所有假日都休息，没有加班不应支付。3.《职工带薪年休假条例》规定，职工请事假累计20天以上，且单位按照规定不扣工资的，不享受当年年休假。岳玉秋2018年、2019年都没有连续上班12个月以上，且累计休息20天以上，不应享受带薪年休假工资。4.岳玉秋在赊销建国商贸行贝州春白酒的同时还销售其他酒厂的金武贝白酒。岳玉秋属于与第三方建立劳动关系，不应给付经济补偿金。岳玉秋辩称：岳玉秋上班要打卡考勤，劳动工具是建国商贸行提供的，建国商贸行也给岳玉秋开工资，所以岳玉秋与建国商贸行是劳动关系。公休日没有调休，平常有事可以不上班，不存在所谓调休的问题。岳玉秋所理解的加班是周六周日上班，每天下午打卡之后加班一个小时左右，汇总销售记录。岳玉秋没有听说过带薪年休假，也没有销售过建国商贸行所说的金武贝酒，没有和其他单位建立过劳动关系。岳玉秋向一审法院起诉请求：1.判令建国商贸行赔偿未为岳玉秋缴纳的职工基本养老保险金（具体数额以社保部门计算标准为准）、职工基本医疗保险金（具体数额以社保部门计算标准为准）；2.判令建国商贸行支付2015年9月23日至2019年12月5日期间的工资差额154000元；3.判令建国商贸行支付2015年9月23日至2019年12月5日期间的法定节假日工资34928元、公休日工资65792元；4.判令建国商贸行支付2015年9月23日至2019年12月5日期间的年休假工资2980元；5.判令建国商贸行支付经济补偿金42500元。一审法院认定事实：建国商贸行成立于2015年9月23日，组织形式为个体工商户，经营者为孔建国。岳玉秋自建国商贸行成立即在该单位工作，并使用建国商贸行提供的车辆、在建国商贸行划定的区域范围内向建国商贸行的客户运送、销售贝州春酒。岳玉秋在工作期间，建国商贸行按月向其发放工资。根据建国商贸行提交的，岳玉秋认可的2018年、2019年工资表显示，岳玉秋的工资由基本工资+提成+综合奖三个部分组成，且该三部分分别以出勤天数、销售业绩、考勤（打卡）及工作完成情况为计算依据。2018年年度内10个月（2018年2-3月、4月、5月、6月、7月、8月、10月、11月、12月）岳玉秋的工资总额为35775.60元；2019年年度内10个月（2019年2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月）岳玉秋的工资总额为32925元。岳玉秋在为建国商贸行送货、催收货款及为客户兑取奖品的过程中，存在双休日、法定节假日工作的情形。2019年12月5日，岳玉秋因工资及社保问题离开建国商贸行，未再向其提供劳动。2020年1月22日，岳玉秋以建国商贸行为被申请人向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，主张：1.被申请人赔偿未为申请人缴纳的职工基本养老保险金（具体数额以社保部门计算标准为准）、职工基本医疗保险金（具体数额以社保部门计算标准为准）；2.被申请人向申请人支付2015年9月23日至2019年12月5日期间的工资差额；3.被申请人向申请人支付2015年9月23日至2019年12月5日期间的法定节假日工资、公休日工资；4.被申请人向申请人支付2015年9月23日至2019年12月5日期间的年休假工资；5.被申请人向申请人支付经济补偿金。2020年3月11日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲案字[2020]11号不予受理通知书，不予受理的理由为：超劳动人事争议仲裁范畴。本案庭审中，建国商贸行提出其提交的工资表中“综合奖”部分即系其为岳玉秋缴纳社保的款项，岳玉秋对此不予认可。一审法院亦受理了另案原告冯庆翔与本案建国商贸行之间的劳动争议纠纷案。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。一、关于建国商贸行、岳玉秋之间法律关系的性质劳动关系的成立不仅应具备法定的形式要件，还需要劳动者与用人单位之间形成付出劳动与支付报酬、接受管理和实施劳动管理的权利义务关系，即劳动关系兼具有财产关系、人身关系的双重属性。本案中，首先，建国商贸行、岳玉秋均符合法律、法规规定的主体资格，且岳玉秋提交的食品销货清单亦可以认定其以建国商贸行的名义从事“贝州春”酒的销售工作；其次，建国商贸行称案涉工资表中载明的“工资”系岳玉秋代理销售的结算证明，其虽未就该代理销售关系的存在进一步提交相应证据，但由此可以认定，双方之间存在以劳动力为对价的财产关系及经济上的依赖性；再次，根据查明的事实可知，岳玉秋通过其日常性、持续性的使用建国商贸行提供的劳动工具，在建国商贸行指定的区域内从事“贝州春”酒的销售工作，并将回收的货款交于建国商贸行并负责兑换相应奖品，且经建国商贸行对岳玉秋的考勤、打卡及工作完成情况进行评价，使岳玉秋每月所得报酬存在相应增减，加之建国商贸行辩称双方系委托代理关系的内容亦无其他证据相互印证，因此，双方之间存在劳动者对用人单位的人身隶属属性。故认定，岳玉秋与建国商贸行之间系劳动关系，且该劳动关系于2019年12月5日解除。二、关于法定节假日及双休日工资岳玉秋主张建国商贸行向其支付2015年9月23日至2019年12月5日期间的法定节假日工资及公休日工资。首先，双方的劳动关系于2019年12月解除，且岳玉秋于2020年1月向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，故确定岳玉秋主张的法定节假日、公休日加班工资的范围以2018年1月至2019年12月为限，超出部分不予审查；其次，劳动者在法定节假日、公休日是否存在加班应结合劳动者的出勤情况进行认定，但本案中从根据建国商贸行提交的且岳玉秋认可的工资表载明的“未打卡”“迟到”“全勤”可知建国商贸行应有较为完善的考勤制度及存在完整的考勤记录，但其并未向本院提供，且岳玉秋在庭审中提出的“除天气原因不能上班，正常情况下每月出勤28天算满勤”在工资表中亦无法得到体现，加之本案现有证据对每月的调休情况亦无法予以认定。综合上述情形，故结合每月自然月月历、双方当事人认可的工资表并参考案涉工资表中基本工资部分中日工资为60元／天的标准及岳玉秋陈述的出勤情况对2018年1月至2019年12月期间内的法定节假日加班工资、公休日加班工资进行核算。经核算，2018年1月至2018年12月，岳玉秋共有6个法定节假日加班（其中有2个法定节假日加班并未计入工资表所载明的出勤天数）、2018年1月至2018年12月，岳玉秋共有37.5个公休日加班。经核算，2019年1月至2019年12月，岳玉秋共有6个法定节假日加班（其中有2个法定节假日加班并未计入工资表所载明的出勤天数）、2019年1月至2019年12月，岳玉秋共有31个公休日加班。故建国商贸行应向岳玉秋支付2018年1月至2018年12月期间的法定节假日加班工资为840元（2天×60元／天×300%+4天×60元／天×200%）；建国商贸行应向岳玉秋支付2019年1月至2019年12月期间的法定节假日加班工资为840元（2天×60元／天×300%+4天×60元／天×200%），合计为1680元（840元+840元），超出部分不予支持。建国商贸行应向岳玉秋支付2018年1月至2018年12月期间的公休日加班工资为2250元（37.5天×60元／天×100%）；建国商贸行应向岳玉秋支付2019年1月至2019年12月期间的公休日加班工资为1860元（31天×60元／天×100%），合计为4110元（2250元+1860元，超出部分不予支持。三、关于带薪年休假工资岳玉秋主张建国商贸行向其支付2015年9月23日至2019年12月5日期间的年休假工资。带薪年休假制度的目的在于维护职工休息休假的权利。首先，本案中，如前所述，双方系劳动关系，故作为劳动者的岳玉秋依法拥有享受带薪年休假的权利。岳玉秋于2020年1月向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，故确定岳玉秋主张的带薪年休假工资的范围以2018年1月至2019年12月为限，超出部分不予审查；其次，根据查明的事实可知，2018年年度内10个月（2018年2月—2018年12月）工资总额为35775.60元；2019年年度内10个月（2019年2月—2019年11月）工资总额为32925元，且岳玉秋自建国商贸行成立之时即在该单位工作，本案现有证据不足以认定岳玉秋在2018年1月至2019年12月期间已享受了带薪年休假，故确定岳玉秋于2018年年度内应享受的带薪年休假天数为5天，2019年1月至2019年12月期间应享受的带薪年休假天数为4天（338天÷365天×5天=4.63）。综上，建国商贸行应向岳玉秋支付2018年年度的带薪年休假工资为1644.9元（35775.60元÷10个月÷21.75天×5天×200%）；建国商贸行应向岳玉秋支付2019年年度的带薪年休假工资为1211.04元（32925元÷10个月÷21.75天×4天×200%），两者合计为2855.94元（1644.9元+1211.04元），超出部分不予支持。四、关于经济补偿岳玉秋主张建国商贸行应向其支付经济补偿金42500元。首先，根据本案查明的事实可知双方存在着劳动关系，故作为用人单位的建国商贸行有义务为岳玉秋办理社保手续缴纳社保费用。庭审中，建国商贸行提出双方系代理销售关系又称其提交的工资表中“综合奖”部分即系其为岳玉秋缴纳社保的款项，上述陈述相互矛盾，且岳玉秋对此不予认可，对此亦不予认定，岳玉秋因工资及社保问题与建国商贸行发生争议后离开建国商贸行，未再向建国商贸行提供劳动，此亦符合支付经济补偿的法定情形，故岳玉秋主张建国商贸行向其支付经济补偿的请求，予以支持；其次，如前所述，岳玉秋自2015年9月23日建国商贸行成立至2019年12月5日离开，此期间内，岳玉秋均在建国商贸行工作，故计算案涉经济补偿的起止时间应为2015年9月23日至2019年12月5日，计为4.5个月。如上所述，2019年2月至2019年11月期间的工资总额为32925元，故确定计算经济补偿的月工资标准应为3292.5元（32925元÷10个月）。综上，建国商贸行应向岳玉秋支付经济补偿14816.25元（3292.5元×4.5个月），超出部分不予支持。五、关于养老保险金、医疗保险金损失及工资差额首先，本案现有证据不能认定岳玉秋存在养老保险金及医疗保险金损失，故其主张的该两项请求，不予支持；其次，经充分询问，岳玉秋明确表示其主张的工资差额是指2015年、2016年期间其与全国业务员平均工资4000元之间差额以及之后其本人工资与建国商贸行为其出具的证明中载明的8500元／月的工资差额，岳玉秋的该项请求无事实及法律依据，亦不予支持。一审法院判决：一、鹤壁市山城区建国商贸行于判决生效之日起十日内支付岳玉秋法定节假日加班工资1680元；二、鹤壁市山城区建国商贸行于判决生效之日起十日内支付岳玉秋公休日加班工资4110元；三、鹤壁市山城区建国商贸行于判决生效之日起十日内支付岳玉秋带薪年休假工资2855.94元；四、鹤壁市山城区建国商贸行于判决生效之日起十日内支付岳玉秋经济补偿14816.25元。五、驳回岳玉秋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由建国商贸行负担。二审期间，建国商贸行向本院提交了盈亏明细表，证明2018年9月份岳玉秋上了12天，2019年1月份上了14天，岳玉秋没有上完整的班。经质证，岳玉秋认为该证据系建国商贸行单方制作，其不能反映岳玉秋真实上班的天数。本院认为，上述证据不能证明建国商贸行主张，本院不予采信。本院经审理，确认一审法院认定案件事实成立。本院认为：本案当事人争议的焦点问题是双方之间是劳动关系还是劳务关系。所谓劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系；而劳务关系则是一种单纯的债的关系，是平等主体之间的合同关系。二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定；而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。本案中，岳玉秋为建国商贸行在划定的区域范围内向客户运送、销售贝州春酒，按天计算、按月发放工资报酬，工资报酬与每天的工作业绩紧密相关。尽管有打卡考勤，但双方之间没有严格的管理和奖惩约束，不存在人身隶属关系，建国商贸行对岳玉秋不具有劳动力使用上的专属性，不存在严格的管理与被管理的关系。双方之间体现出很大的自主性，是一种相对松散的法律关系。也就是说双方的权利义务都是在不违反法律的强制性规定和社会公共利益的前提下，自愿协商的结果，体现出很大的自治性，岳玉秋对时间自由支配度较大，与一般劳动关系中用人单位与劳动者之间严格的管理与被管理关系有明显的差异。岳玉秋所称的事实和理由并不能达到认定其与建国商贸行具备劳动关系的证明标准，所以，岳玉秋与建国商贸行之间应属劳务关系，岳玉秋要求的各项主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，建国商贸行的上诉主张成立。一审判决认定案件事实清楚，但适用法律不当，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2020）豫0603民初182号民事判决；二、驳回岳玉秋的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由岳玉秋负担；二审案件受理费10元，由岳玉秋负担。本判决为终审判决。审判长  甄瑛歌审判员  杨 波审判员  骆慧杰二〇二〇年六月二十九日书记员  闫 婷本案引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。