贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终335号上诉人（原审被告、反诉原告）:贵州丽伦食品有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇石竹村。法定代表人：梁万鲸，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李敏，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈祥平，男，1966年2月13日出生，布依族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：***，贵州省贵阳市云岩区头桥法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：申修梅，贵州省贵阳市云岩区头桥法律服务所法律服务工作者。上诉人贵州丽伦食品有限公司因与被上诉人陈祥平劳动争议纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州丽伦食品有限公司上诉请求：1、依法撤销贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初1971号民事判决的第一项、第三项；2、依法将贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初1971号民事判决的第一项依法改判为“驳回陈祥平的诉讼请求”；3、依法将贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初1971号民事判决的第三项改判为“判令陈祥平立即返还贵州丽伦食品有限公司现金198700元”；4、本案一审、二审诉讼费用由陈祥平承担。事实和理由：一、一审法院判决贵州丽伦食品有限公司向陈祥平支付经济补偿金系适用法律错误，请二审法院依法审查后改判驳回陈祥平的诉请。1、陈祥平于2012年5月进入贵州丽伦食品有限公司工作，从2013年1月至2015年3月，贵州丽伦食品有限公司均持续为其缴纳及代扣社保费用，但自2015年4月开始，贵州丽伦食品有限公司应陈祥平要求，将公司应缴纳和代扣的社保费用折成工资发放给陈祥平，陈祥平领取2015年4月工资并签字确认工资表时已经确定的知道上述事实。2、依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，陈祥平诉请经济补偿的请求应在2015年4月至2016年4月之前提起，但陈祥平至2019年8月15日才提起该项诉请，显然已过仲裁时效，因此劳动仲裁委予以驳回该项诉请。3、一审法院认为上述诉请的请求时效应从2019年7月11日双方解除劳动关系之日起计算，认为上述经济补偿诉请尚在仲裁时效内，支持了陈祥平的经济补偿请求，但贵州丽伦食品有限公司认为一审法院的认定于法无据，系适用法律错误，请求二审法院依法审查后驳回陈祥平经济补偿的诉请。4、假设仲裁时效仍存续，一审法院对经济补偿金的计算亦错误，一审法院以5500元每月的工资基数计算经济补偿金是错误的，应扣除贵州丽伦食品有限公司支付给陈祥平应缴纳和代扣的社保费用1700元，以3800元为基数计算。二、一审法院判决驳回贵州丽伦食品有限公司反诉陈祥平返还不当得利的诉请，系事实认定何适用法律错误，请二审法院依法审查后改判，支持贵州丽伦食品有限公司的诉请。（一）请求二审法院依法改判陈祥平向贵州丽伦食品有限公司返还社保费用86700元。1、自2015年4月初，陈祥平无故不来上班，后贵州丽伦食品有限公司负责人多次上门劝回，陈祥平提出条件：首先，陈祥平声称已经交了农村合作医疗，不需要另行缴纳社保费，即使要交社保费，也会自行缴纳，不希望贵州丽伦食品有限公司为其缴纳和代扣；其次，要求贵州丽伦食品有限公司将本应缴纳的社保费用折现打入每月工资，如不满足上述条件，则不回来上班，后贵州丽伦食品有限公司向陈祥平支付应缴纳和代扣社保费用86700元。2、上述事实有《修文县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》、樊英证词予以证明，一审法院对仲裁委的庭审笔录予以采信，却因证人未出庭而不认可其证言，一审法院系自相矛盾，认定事实错误。3、依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，贵州丽伦食品有限公司与陈祥平有关社保费用的问题达成的协议，违背了行政法规的强制性规定，系无效协议，陈祥平收取贵州丽伦食品有限公司社保费用86700元于法无据，属于不当得利，应返还贵州丽伦食品有限公司。（二）请求二审法院依法改判陈祥平向贵州丽伦食品有限公司返还超过约定的工资112000元。陈祥平入职贵州丽伦食品有限公司后，工资基数为3000元，2014年2月调整为3800元，在2015年4月以后，加上社保费用1700元，工资增加为5500元，现陈祥平向贵州丽伦食品有限公司主张各自加班费等合计195275.64元，但公司生产经营淡季时陈祥平休息，而公司仍按照旺季工资发放工资，且由于陈祥平承担的是检修的工作，有需要检修时工作，不需要检修时休息，在这样的条件下，陈祥平仍主张加班费用，因此贵州丽伦食品有限公司反诉陈祥平返还其在休息时不应支付的部分工资112000元。陈祥平辩称，一、贵州丽伦食品有限公司在其上诉主张中称“其公司将应缴纳和代扣的社保费用折成工资发放给陈祥平”的说法纯属谎话，无事实和法律依据。贵州丽伦食品有限公司作为用人单位，其为员工缴纳社会保险费是《中华人民共和国社会保险法》和《中华人民共和国劳动合同法》的硬性、强制性规定，任何单位和个人都无权规避国家法律，而且贵州丽伦食品有限公司无任何证据加以证明，因此，贵州丽伦食品有限公司诉称“将应缴纳和代扣的社保费用折成工资发放给陈祥平”的说法无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回其诉请。二、贵州丽伦食品有限公司上诉主张中所称的时效问题，纯属法律上的认知问题，其理由是不能成立的。陈祥平于2019年7月11日提出辞职，主要是贵州丽伦食品有限公司未交保险和强令陈祥平冒险作业，超出陈祥平低压工种的范围，7月1日陈祥平申请仲裁程序维权，8月15日向法院提起一审诉讼，因此，本案不存在超过诉讼时效的情形，在一审判决书第9页顺数1-7行中明显记载和认定，所以一审法院判决认定事实和适用法律正确，贵州丽伦食品有限公司的上诉主张中所称的时效问题是无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回其诉请。三、贵州丽伦食品有限公司诉请陈祥平存在不当得利的说法纯属无稽之谈。在一审判决书第6页第6-7行中记载2015年4月陈祥平提出辞职是因为工资低要求涨工资，而贵州丽伦食品有限公司许以涨工资才以挽留陈祥平在该公司上班，这一事实不能改变，贵州丽伦食品有限公司所称的不当得利纯属假话。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，贵州丽伦食品有限公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回贵州丽伦食品有限公司的全部上诉请求，维护陈祥平的合法权益不受侵犯。陈祥平向一审法院起诉请求：1、贵州丽伦食品有限公司为陈祥平补交2014年4月至2019年6月的社会保险共计55个月，交纳标准按1020元/月计算，共计56100元；2、贵州丽伦食品有限公司支付2012年6月至2019年6月的超时加班费和休息日（周末）加班费共计195275.64元；3、贵州丽伦食品有限公司一次性支付解除劳动关系补偿金38500元（7年1个月）；4、本案诉讼费由贵州丽伦食品有限公司承担。贵州丽伦食品有限公司向一审法院反诉请求：1、陈祥平立即返还贵州丽伦食品有限公司现金198700元（包含社保费及不上班期间工资）；2、本案为实现权利产生的包含诉讼费等在内的费用由陈祥平承担。一审法院认定事实：2012年5月20日，陈祥平到贵州丽伦食品有限公司处上班。2013年6月30日，双方签订《贵阳市劳动合同书》，约定劳动合同期限自2013年7月1日起至2016年6月30日止，月工资2100元，工作岗位为维修部门电工。陈祥平自在贵州丽伦食品有限公司处工作起每月实际工资为3000元，2014年4月起月工资增加为3800元。2015年4月，陈祥平口头提出辞职，经贵州丽伦食品有限公司许以涨工资挽留，陈祥平继续到贵州丽伦食品有限公司处工作。2015年4月起，陈祥平月工资增加为5500元。贵州丽伦食品有限公司自2013年1月至2015年3月为陈祥平缴纳了各项社会保险，2015年4月后未再为陈祥平缴纳各项社会保险。劳动合同约定期限届满后，陈祥平继续在贵州丽伦食品有限公司处工作。2019年7月11日，陈祥平向贵州丽伦食品有限公司提交《申请辞职报告》，《申请辞职报告》载明：“只因公司未与我签订劳动用工合同，未给我续缴纳社会养老保险。在工作中，派我去检修的设备与所学的操作证不相符，对我的生命构成危险。特向公司提出辞职”。陈祥平、贵州丽伦食品有限公司确认双方于2019年7月11日解除劳动关系。另查明，陈祥平于2019年7月1日向修文县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.贵州丽伦食品有限公司补缴2015年4月至2019年的社会保险费68400元；2.贵州丽伦食品有限公司向陈祥平支付加班费181618元；3.贵州丽伦食品有限公司向陈祥平支付未签订劳动合同二倍工资18000元；4.贵州丽伦食品有限公司向陈祥平支付解除劳动合同经济补偿金44000元。陈祥平在仲裁庭审过程中陈述，认可贵州丽伦食品有限公司工作人员到陈祥平家中谈及要求返厂上班和加工资等情况，但是未提及不缴社会保险一事。在仲裁过程中，陈祥平放弃要求贵州丽伦食品有限公司支付加班费的仲裁请求。修文县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月5日作出修劳仲案字〔2019〕81号《仲裁裁决书》，裁决：“一、申请人陈祥平于本裁决书生效之日起十五日内一次性返还被申请人贵州丽伦食品有限公司社会保险法补助现金人民币捌万陆仟柒佰元整（￥86700元）后，双方共同到社会保险经办机构办理被申请人贵州丽伦食品有限公司为申请人陈祥平补缴2015年4月至2019年7月各项社会保险手续，费用按规定的比例承担，被申请人依法承担单位应缴纳部分，申请人依法承担个人应缴纳部分。二、驳回申请人陈祥平要求被申请人贵州丽伦食品有限公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同关系经济补偿金的仲裁请求。”陈祥平对仲裁裁决不服，故诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费…”、第六十条“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细告知本人”规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险属法定义务。本案中，贵州丽伦食品有限公司自2015年4月起未为陈祥平缴纳社会保险，贵州丽伦食品有限公司辩称系陈祥平自行要求贵州丽伦食品有限公司不为其缴纳社会保险，将缴纳社会保险的1700元列入工资发放。虽然2015年4月起陈祥平每月工资上涨1700元，但双方均认可陈祥平曾因工资问题提出辞职，贵州丽伦食品有限公司开出提薪条件对陈祥平进行挽留，现贵州丽伦食品有限公司提供的证据不能证实陈祥平工资上涨系因将缴纳社保部分纳入工资范围而非贵州丽伦食品有限公司为挽留陈祥平作出的正常提薪，亦不能证实陈祥平曾要求贵州丽伦食品有限公司不为其缴纳社会保险，贵州丽伦食品有限公司应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定，陈祥平有权要求解除合同，并要求贵州丽伦食品有限公司支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，陈祥平因贵州丽伦食品有限公司未为其缴纳社会保险费用提出辞职，符合支付经济补偿金的情形，陈祥平要求贵州丽伦食品有限公司支付经济补偿金，予以支持。陈祥平于2012年5月20日至2019年7月11日在贵州丽伦食品有限公司处工作7年1个月余，离职前十二个月平均工资5500元，经济补偿金计算为5500元×7.5个月=41250元，陈祥平要求38500元，从其自愿。关于贵州丽伦食品有限公司辩称陈祥平主张的经济补偿金超仲裁时效，陈祥平于2019年7月11日因贵州丽伦食品有限公司未缴纳社会保险提出辞职，于2019年8月15日提起诉讼，未超过一年仲裁时效，故对贵州丽伦食品有限公司的该项辩解，不予采纳。关于陈祥平要求贵州丽伦食品有限公司补缴2014年4月至2019年6月社会保险。劳动者与用人单位对缴费基数、缴费年限发生的争议，系征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属人民法院民事案件的受案范围，陈祥平该项诉讼请求，不予支持。关于贵州丽伦食品有限公司是否应当向陈祥平支付加班费，因陈祥平在仲裁过程中明确放弃要求贵州丽伦食品有限公司支付加班费的请求，现其再次提出加班费的诉讼请求，因加班费未经仲裁裁决，不予处理。关于陈祥平是否应当向贵州丽伦食品有限公司返还部分工资，因贵州丽伦食品有限公司提供的证据不足以证实其存在超额支付陈祥平工资，且贵州丽伦食品有限公司主张淡季不支付劳动者工资缺乏事实和法律依据，故对贵州丽伦食品有限公司的反诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告贵州丽伦食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈祥平支付解除劳动合同经济补偿金38500元；二、驳回原告陈祥平的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州丽伦食品有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10元，减半计5元，免予收取。反诉案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，贵州丽伦食品有限公司向本院提交了两组证据，并申请证人姚某出庭作证。第一组证据为：陈祥平从入职至离职期间的工资表（时间是2012年5月至2019年7月），欲证明自2015年4月开始，贵州丽伦食品有限公司将本应由该公司缴纳和代扣的员工社保折入陈祥平工资的事实，是双方合意的结果，陈祥平是明知且确认该项事实的，自入职起至2015年4月欠发的工资均列明扣除三金及社保，每年度一月还扣除了大额医保，但2015年4月之后无论是社保还是大额医保均未扣除，实发工资基数为5500元，每一份工资发放表都有陈祥平的签字及确认。第二组证据为：陈祥平社保计算依据（2015年3月）、陈祥平2015年4月至2019年6月社保计算参考（刘志喜缴纳金额）、每月陈祥平增发1700元款项说明，欲证明贵州丽伦食品有限公司提出的返还不当得利金额中，社保费用是54820.01元。经质证，对于第一组证据，陈祥平称贵州丽伦食品有限公司提供的该组证据是陈祥平的工资表显示出来的5500元是工资和岗位补助，并没有一个字是显示双方合意将社保折入其中，社会保险与岗位补贴没有任何的关系，社保是国家的强制性规定，如果将岗位补贴当做社保与事实不符，所以岗位补贴不属于社保，5500元就是陈祥平的工资，工资表没有体现出其他信息。对于第二组证据，陈祥平称贵州丽伦食品有限公司所谓的不当得利与本案无关，应另行起诉，且也没有证据证明不当得利的事实，因此陈祥平不予认可；关于增发1700元说明城镇职工方的生育保险和工伤保险是不需要劳动者个人缴纳的，其余的养老保险、医疗保险、失业保险个人扣除部分不清楚，同时说明中不清楚扣除之后的尚有7000多元从何而来，对该说明不予认可，请贵州丽伦食品有限公司将缴纳的保险单打印出来。而贵州丽伦食品有限公司申请出庭的证人姚某到庭陈述称，其于2014年入职贵州丽伦食品有限公司，在贵州丽伦食品有限公司从事行政文职岗位，之前公司一直没为其缴纳社保，现在是将应缴纳的社保包含在工资里面发放，而贵州丽伦食品有限公司是以现金的形式发放工资，领工资需要到财务处签字，姚某从财务那里知道电工陈祥平的工资5500元包含社保在内，不清楚其他员工的工资是否也包含社保在内，且公司的主要经营范围是雪糕，不论淡旺季工资都是全部发放。贵州丽伦食品有限公司申请证人姚某出庭作证，欲证明陈祥平的工资包括折现的社保，并且是其自己认可的，自2015年4月之后工资表均列明社保需扣除的部分，自此之后陈祥平就知道应该扣除的金额已经折现到工资。对于出庭证人姚某的证言，陈祥平质证称证人所述完全是被动的言辞，证人的证词是预先的交代，在公司众多人员中只知道陈祥平的工资是5500元，证人所述的内容与其所从事的本职工作不相符，因此证人的证明目的没有真实性和关某，证人所述的淡旺季工资是常年平均发，与贵州丽伦食品有限公司的上诉理由矛盾和冲突。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于是否超过时效的问题。本案中，贵州丽伦食品有限公司对陈祥平自2012年5月至2019年7月期间在该公司工作予以认可，但称陈祥平的诉请超过时效不应支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，因陈祥平于2019年7月11日提出辞职，其于2019年7月提起劳动争议仲裁申请，并于2019年8月提起诉讼，故原判不予采信贵州丽伦食品有限公司有关时效抗辩的意见并无不当，本院予以维持。关于应否支付解除劳动合同经济补偿的问题。本案中，贵州丽伦食品有限公司为陈祥平缴纳2013年1月至2015年3月期间的社会保险，但未为陈祥平缴纳2015年4月至2019年7月期间的社会保险，陈祥平于2019年7月11日以贵州丽伦食品有限公司未与其签订劳动用工合同、未给其续缴社会养老保险等理由提出辞职。二审中，贵州丽伦食品有限公司提供陈祥平入职至离职期间的工资表，并申请证人姚某出庭作证，拟证明自2015年4月开始，贵州丽伦食品有限公司将本应由该公司缴纳和代扣的员工社保折入陈祥平工资是双方合意的结果，陈祥平是明知且确认该项事实。经查，贵州丽伦食品有限公司提供的陈祥平入职至离职期间的工资表中，自2015年4月以后，陈祥平当月的工资并无缴纳社保的列项，仅从2015年4月至2019年7月的工资表，无法证明双方当事人曾约定将社保折现在工资里发放，而出庭证人姚某作为贵州丽伦食品有限公司的现任员工，其作为行政文职，仅知晓陈祥平个人的工资5500元包含社保折现在内，与常理不符，故鉴于贵州丽伦食品有限公司对于其所称的与陈祥平约定自2015年4月以后将社保折现在当月工资里发放，诉讼中并未提供直接证据证明，且陈祥平不予认可，原判不予采信贵州丽伦食品有限公司的该项主张并无不当，本院予以维持。因贵州丽伦食品有限公司自2015年4月至2019年7月期间未为陈祥平缴纳社会保险，且本案现有证据不能证明系双方当事人约定将社保折现在工资里发放，而陈祥平于2019年7月11日明确以贵州丽伦食品有限公司未给其续缴社会养老保险等理由提出辞职，故原判依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，认定贵州丽伦食品有限公司应向陈祥平支付解除劳动合同的经济补偿金并无不当，本院予以维持。至于该经济补偿金的计算金额，贵州丽伦食品有限公司上诉时提出应扣除其支付给陈祥平应缴纳和代扣的社保费用1700元为基数计算，但是本案现并无直接证据证明贵州丽伦食品有限公司每月将应缴纳和代扣的社保费用1700元折现发放给陈祥平，且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”的规定，在计算经济补偿的月工资时应以劳动者应得工资进行计算，故原判以陈祥平离职前十二个月的平均工资5500元／月为基数进行计算并无不当，本院予以维持。关于应否返还不当得利的问题。本案中，贵州丽伦食品有限公司上诉称其自2015年4月以后将社保折现在工资里发放给陈祥平，要求陈祥平返还社保费用86700元。因本案现无直接证据证明双方当事人约定将社保折现在工资里发放，而为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务，故贵州丽伦食品有限公司的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于应否返还超过约定的工资112000元的问题。因用人单位应按时足额发放劳动者工资，本案现有证据不能证明贵州丽伦食品有限公司与陈祥平曾约定发放的工资有淡、旺季之分，且贵州丽伦食品有限公司二审中申请出庭作证的证人姚某亦到庭陈述称，工资无论淡旺季，都是一样的标准发放，故贵州丽伦食品有限公司该项上诉主张不能成立，本院不予采信。综上所述，贵州丽伦食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费不收取。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年六月九日法官助理王一多书记员陈燕