湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2213号上诉人（原审原告）：陈光福，男，1985年10月18日出生，汉族，住武汉市江汉区。被上诉人（原审被告）：武汉国兴实业有限公司，住所地武汉市武昌区和平大道666号。法定代表人：黄建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘聪，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人陈光福因与被上诉人武汉国兴实业有限公司（以下简称国兴公司）确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈光福的上诉请求：1.请求撤销（2019）鄂0106民初891号民事判决书；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，上诉人与被上诉人签订的合同并不是双方真实意愿的表达。合同是基于行业管理部门武汉市客运出租汽车管理处在2006年发布《市客管处关于印发武汉市客运出租汽车经营合同示范文本的通知》武客管政（2006）32号文示范文本，合同分为A、B两类。上诉人签订的是A类合同，A类合同中承包费已明确上诉人向被上诉人交纳的承包费中包括社保，医保及养老保险。合同条款也说明，《补充协议》不能违反法律法规的规定，被上诉人为求利益最大化，以承包关系规避劳动关系拒不履行作为经营企业法人应尽的责任及义务。出租车是服务工具，驾驶是服务岗位，经营权是服务许可。这意味着被上诉人将无偿获取的政府公共资源——出租汽车经营权连同服务工具、工作岗位一起有偿转让给上诉人承包。这就决定了上诉人与被上诉人双方的承包合同中，劳动关系和经济关系密不可分，且劳动关系是基础。经济责任由劳动关系中的内部管理合同得到落实。合同中，被上诉人虽未对上诉人的工作时间、工作内容、工作数量、劳动报酬等进行约定，被上诉人对上诉人的营运范围、时间、工作量也未作规定，但是合同中人工填写的月承包费一栏中已对指称的范围、时间、工作量各项作了货币形式的量化处理。劳动是行为，经营是带有经济含量的劳动，驾驶是带有技术含量的劳动。只要获得工作岗位，劳动关系就同时形成。劳动合同，是劳动关系法定形式要件。劳动合同关系是指用人单位的用人方式。经营合同关系是用人单位含有经济责任的用人方式。承包经营合同关系是指用人单位就经济责任大小多少双方事先约定的用人方式。人工填写的承包费，实际就是上诉人接受被上诉人的工作指派，完成特定的工作内容，“承包”的事务虽然具有一定的独立自主权。但依然受被上诉人的管理约束是被上诉人组织架构中的一员，其所获得的“承包”收益，无非是异化的劳动报酬，1995年劳社部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见，劳部发【1995】309号文第十五条以对此行业作出相应说明：租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人一方。所以，上诉人与被上诉之间成立的事实劳动关系。劳动者的权利义务规定具有一定的强制性，经济合同中涉及劳动者的权利义务，就不能单纯的认定该合同的效力，应结合合同约定的内容，承包行为的合法性，用人单位签订合同的目的性等因素，综合认定该合同效力，从而，更好的保护劳动者。综上所述，被上诉人滥用承包，规避劳动关系，那么几乎所有的用人单位都可以采取这种规避劳动法风险的做法。一个公司完全可以对所有的员工都采取承包形式，分别进行承包，厨房可以承包、服务员可以承包，销售人员更可以承包，那么不会再有劳动者，享受不到劳动法的权利了，《劳动合同法》就是空文，立法者保护劳动者。稳定劳资关系，增进社会保障的目的全部都会落空。国兴公司答辩认为，双方之间并非形成劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈光福一审起诉请求：确认陈光福与国兴公司之间于2012年5月至2018年9月4日存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2013年9月3日，国兴公司（发包方，甲方）与陈光福（承包方，乙方）签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，约定：甲方提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的客运出租汽车、给乙方承包；乙方承包甲方车辆从事客运出租汽车营运活动；本合同有效期自2013年9月4日起至2018年9月3日止；甲方向乙方按月收取承包费。每月承包费4948元，承包费项目包括：税（费）、经营权有偿出让金、车辆折旧、车辆保险费、养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费、车费发票、耗材、座套及清洗费、企业收益。甲方拥有出租汽车经营权的使用权和车辆产权，乙方有权利根据本合同约定从事客运出租汽车营运，并享有扣除营运成本和缴纳承包费后的收益权。同日，国兴公司与陈光福就前述《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》签订一份《补充协议》，第四条第二项内容调整为，甲方向乙方按月收取的月承包费含：税费472.5元（含税金、路桥费、一次性车辆年审费、计价器年检费）、经营权有偿出让金533元、车辆折旧费1271.76元、车辆保险费650元、耗材30元、企业收益1550元、座套清洗费40元、油改气改装费200元。不含部分：养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等。依据政府有关部门文件精神所规定的收费项目及收费标准另行收取。签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》及《补充协议》后，陈光福按月向国兴公司缴纳合同约定的承包费。在此期间，由陈光福驾驶国兴公司提供的出租车辆进行营运，其驾驶的出租车辆车牌号为“鄂Ａ×××××”。陈光福在每月向国兴公司缴纳承包费后，自行享有承包期间扣除营运成本和交纳承包费后的收益。国兴公司除按约定向陈光福收取承包费外，不向陈光福发放任何报酬。2018年11月28日，陈光福（申请人）向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁令：1、确认陈光福与国兴公司之间是劳动关系；2、国兴公司按国家政策和收费标准对社保进行补偿；3、国兴公司按国家政策赔偿失业救济金。该仲裁委员会于2018年11月30日作出昌劳人仲不字[2018]第151号不予受理通知书，以陈光福与国兴公司之间因承包合同发生的争议不属于其受理范围为由，决定不予受理。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位未于劳动者订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者手用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”。陈光福与国兴公司签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》及《补充协议》，由陈光福承包国兴公司客运汽车从事营运活动。陈光福每月承担固定的承包费用，并享有经营自主权和经营收益权；国兴公司则承担提供具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的车辆的义务，享有按照合同约定收取承包费的权利，双方系发包与承包关系。虽然《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》中有关于承包费项目包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保险费的约定，但陈光福与国兴公司签订的《补充协议》明确修改了上述约定，确认了陈光福每月缴纳的承包费的详细构成，承包费中不包括养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险项目，即双方签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》及《补充协议》没有约定具体工作时间、工作内容、劳动报酬及相应的社会保险、福利等劳动待遇。在合同履行过程中，陈光福实际驾驶车辆进行营运活动，不受国兴公司的管理、指挥和监督，工作时间、场合由其自行支配，其劳动所得除交纳承包费外归陈光福个人所有，自负盈亏，不存在陈光福提供劳动，国兴公司支付劳动报酬的对价关系。双方在人身关系、经济关系上的属性并不明显，不符合前述劳动关系的法律特征。即使陈光福与国兴公司在人格上、组织上、经济上存在一定从属性，但该从属性是出租车行业特定所决定，国兴公司基于保障营运服务及营运管理的需要对承包其营运使用权的车辆和车辆安全及驾驶人员进行的规范管理，是保障营运服务的需要，并非是基于劳动管理目的，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性并不相同，双方并未建立劳动关系。虽然为推进出租车行业健康发展，国家倡导出租车行业承包经营模式向劳动用工模式改革，但实践中有出租车企业和驾驶员未响应国家的政策建立劳动关系，审查是否存在劳动关系依据的是劳动法律法规和双方之间存在的事实，陈光福主张根据国家相关法规、政策，双方应存在劳动关系，与客观事实不符，不予支持。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决驳回陈光福的诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，陈光福与国兴公司签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，由陈光福承包国兴公司客运出租汽车从事营运活动。陈光福每月承担固定的承包费用，并享有经营自主权和经营收益权。国兴公司则承担提供具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的车辆的义务，享有按照合同约定收取承包费的权利。双方签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》没有约定具体工作时间、工作内容、劳动报酬及相应的福利待遇等。在合同履行过程中，陈光福实际驾驶车辆进行营运活动，不受国兴公司的控制、指挥和监督，工作时间、场所由其自行支配，陈光福享有对实际营运收入扣除营运成本和交纳月营运收入定额后的收益权，双方之间并未形成劳动力的支配与被支配的关系。其劳动所得除交纳承包费外归陈光福个人所有，自负盈亏，不存在陈光福提供劳动、国兴公司支付劳动报酬的对价关系。双方在签订的《补充协议》里对建立的为承包经营关系和社保挂靠以及缴费方式进行了明确约定。陈光福主张与国兴公司在人格上、组织上、经济上存在一定从属性，该从属性是由出租车行业特点所决定，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性并不相同，故本院认为双方之间不存在劳动关系。虽然为推进出租车行业健康发展，国家倡导出租车行业承包经营模式向劳动用工模式改革，但实践中也存在出租车企业和驾驶员未建立劳动关系，且近年来国家政策法规亦允许出租汽车经营者与驾驶员签订劳动合同或经营合同。本案中，国兴公司并无与陈光福建立劳动关系的意思表示，双方之间也不符合劳动关系的构成要件，故陈光福主张其与国兴公司自2012年5月至2018年9月4日存在劳动关系的请求，本院不予支持。综上所述，陈光福的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈光福负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴红兵审判员  胡 浩审判员  王 伟二〇二〇年六月一日书记员  赵艺嫚