河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1399号上诉人（原审原告、反诉被告）：许继电气股份有限公司，住所地河南省许昌市许继大道1298号。法定代表人：张旭升，该公司董事长。委托诉讼代理人：阚丽丽，河南黑岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚静，河南黑岩律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：汝阳三吉利新能源有限公司，住所地河南省汝阳县蔡店乡山上村。法定代表人：黄胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：范大鹏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：徐江灿，河南睿策律师事务所律师。上诉人许继电气股份有限公司（以下简称许继公司）、上诉人汝阳三吉利新能源有限公司（以下简称三吉利公司），因双方建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省汝阳县人民法院（2019）豫0326民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许继公司的委托诉讼代理人阚丽丽、张亚静，上诉人三吉利公司的委托诉讼代理人范大鹏、徐江灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许继公司上诉请求：改判支持许继公司在一审主张的工程款违约金1832544.8元以及增补工程款的利息578139.1元（利息自2015年12月26日起暂计算至2019年8月19日，2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清欠款之日止），共计2410683.9元。事实和理由：一、2015年10月15日，许继公司与三吉利公司签订《三吉利公司一期15MW、二期15MW分布式地面光伏电站项目110KV集成式升压站采购合同》，该合同的履行过程中，三吉利公司未按约付款，一审判决对此事实已经予以认定，却以许继公司有部分工程量未做为由而不支持许继公司的主张，于法无据。许继公司认可有部分尾工未做的事实，但未做的原因是三吉利公司未按照合同约定时间付款，许继公司基于三吉利公司先期违约的行为进行合理的抗辩。后三吉利公司在未经许继公司许可的情形下，私自与第三方达成协议，并将未做部分工程交予第三方施工，致使许继公司客观履行不能。未做部分工程所对应的工程款已经从总工程款中扣除，故三吉利公司基于其违约的事实应承担相应的违约责任，支付违约金。且该工程未经竣工验收，三吉利公司擅自于2015年12月25日并网发电投入使用，许继公司主张的违约金应当得到支持。二、关于增补工程款的利息，因三吉利公司一直不予付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，许继公司有权主张该部分的利息，该主张具有事实和法律依据，应当得到支持。三吉利公司辩称：一、许继公司截止现在未完成交付义务，依《集成式升压站采购合同》4.1.2约定，三吉利公司没有付款义务。合同约定了898万余元“到货款”的支付条件，是许继公司在规定的时间内将全部设备运到交货地点并安装完毕。依据《集成式升压站采购合同》附件1《设备供货一览表》可以明确看到，如户外照明系统、升压站基础等目前仍然没有交付。二、三吉利公司多次发函要求许继公司交付施工资料并推进结算工作，而许继公司不信守交付施工资料的承诺，导致结算至今未完成。三、许继公司要求增加工程价款没有合同依据，自然于法无据。故许继公司的诉讼请求及上诉请求均没有合同依据，请求驳回许继公司上诉及其诉讼请求。三吉利公司上诉请求：1．改判原判第一项为向许继公司支付工程款4813582.5元；2．撤销原判第二项；3．撤销原判第四项，改判许继公司赔偿三吉利公司电费损失1806179元。事实和理由：一、一审判决第八页载明，许继公司举证该《工程地质勘查报告》第3部分场区基本地质条件中，设计机构将场区的岩性判断为“北部多为粉质黏土，而南部多为碎石”，而升压站在北部，整个场区北部的地质条件为岩石，因此许继公司提供的地勘资料与实际情况严重不符，造成工程量增加。一审关于许继公司增补工程量相关资料由三吉利公司签字确认的认定错误。三吉利公司一审中提供的与许继公司来往电子邮件证实其明确回绝了许继公司申请增补300万余元工程款的要求。《采购合同》3.2条是片面的。3.3条明确约定“该合同价款中包含，设备现场指定位置交货价及伴随服务等所有合同内容，以及卖方承担本合同项下所有义务和责任的全部对价，本合同未约定的其他任何费用均由双方协商解决”，许继公司所谓的增补工程量属《采购合同》内容没有争议，因此该部分工程量对应的价款包括在固定总价中。一审未认定许继公司目前未交付的升压站主控室、值班室、卫生间、设备间、车位及照明系统等工程，尽管许继公司也自认，但是一审却没有扣除相应费用。一审没有认定许继公司未履行交付施工资料的事实，许继公司承认没有交付《采购合同》及其《技术协议》中施工资料，而三吉利公司在一审已经提供了需要交付的资料清单。一审认定三吉利公司更换操作系统、采购实时调度系统、采购PMU设备不属于合同约定工程量范围错误，在《技术协议》第一章第1.5条供货清单及第八章主要设备清单中有明确约定。二、原判适用法律错误且违法。许继公司辩称：一、一审判决第一项认定事实清楚，应予以维持。三吉利公司应向许继公司支付6108482.5元工程款，事实清楚。双方合同约定总价12829425元，其中设备费用12329425元、施工费用50万元，三吉利公司已付6282942.5元，剩余6546482.5元未支付。许继公司已自认未履行尾工、调试、注油三项属合同约定义务，且未能证明此三项对应的工程款数额，故一审判决支持三吉利公司就上述三项对应的工程款数额共43.8万元，且该数额应从剩余未支付工程款中扣除。二、一审法院已经审理查明案涉工程的工程量增加的事实，认可的增补工程款并无不当，应予以维持。增加的工程量早在施工中也已经得到双方的认可。2015年12月23日，许继公司职工陈旭波与三吉利公司授权代表师敬波就增加工程量签订5张工程量清单，该清单合法有效，足以证明双方均认可工程量增加的事实。后许继公司将相关增补材料交于三吉利公司总经理李辉，其对增补材料及增补费用3289554元接受并未提出异议，该行为足以证明三吉利公司对增补工程量以及价款予以认可。关于地勘报告问题，许继公司曾将涉案工程升压站土建安装部分承包给华中国电电力集团有限公司（以下简称华中国电公司），并将业主提供的地勘资料提供给华中国电公司进行施工，随后由于业主方三吉利公司提供的地勘资料有误造成工程量增加，后华中国电公司就此部分费用起诉了许继公司，最终由汝阳县人民法院作出生效判决（2019）豫0326民初451号民事判决，该判决对地勘资料与实际地质情况不符这一基本事实予以认定。三吉利公司上诉称曾向许继公司钱永刚发出电子邮件对增补费用不认可，该电子邮件并非原件，其客观性、真实性、关联性无法认定。2017年2月22日李辉即签字确认了增补费用，该电子邮件发出时间为2018年1月3日，其既未在合理时间内提出异议，所表述数额也不准确，故该证据缺乏相应的证明力。三、三吉利公司要求许继公司赔偿电费损失于法于约无据，其主张案涉工程实际投入时间比约定时间延迟16天，故其主张16天的发电量损失1806179元。该部分一审法院认定事实清楚，由于三吉利公司提供地勘资料有误，导致工程量增加，造成了交付时间延迟的后果，由此产生的损失应由三吉利公司自行承担。许继公司向一审法院起诉请求：1．判令三吉利公司支付拖欠工程款6546482.5元、违约金2079347.5元、利息为935766.2元（违约金暂计算至2019年3月20日，以后按合同约定计算至全部款项偿还完毕之日止；利息暂计算至2019年3月20日，以后按同期央行贷款利率计算至全部款项偿还完毕之日止）；2．判令三吉利公司支付增补工程款项3289554元、利息512165.3元（利息自2015年12月26日起暂计算至2019年3月20日，以后按同期央行贷款利率计算至全部款项偿还完毕之日止）。三吉利公司向一审法院反诉请求：1．判令许继公司继续履行合同，完成全部设备安装调试工作及验收工作，并交付包括但不限于技术资料及说明书、图纸、验收文件等全部工程资料；2．判令许继公司支付违约金261581元（计算至2019年3月31日，之后按约定标准计算至判决确定付款日）；3．判令许继公司赔偿损失1806179元；4．判令许继公司支付另行采购价款1732900元及其利息257328元（计算至2019年3月31日）；5．确认以上款项冲抵三吉利公司应向许继公司支付的相应价款。一审法院认定事实：2015年10月15日，许继公司（卖方）与三吉利公司（买方）签订合同编号为YXN-2015-RY-SB-011的《采购合同》。合同第3.1条约定：合同总价为12829425元，其中设备费用12329425元、施工费用50万元。第3.2条约定：本次采购采用固定总价方式，中标价格即为实际采购价格，中标价格不因原材料的上涨或下跌等因素进行调价。第4.1.1条约定：合同生效，卖方提交金额为合同总价10%的不可撤销的银行出具的履约保函和金额为合同总价10%的财务收据，买方审核无误后1个月内，支付给卖方合同总价的10%即1282942.5元作为预付款。第4.1.2条约定：卖方按交货顺序在规定的时间内将全部设备运到交货地点并安装完成，全部设备经买方确认无误后，卖方提供合同总价100%的发票，经买方审核无误后1个月内，支付给卖方合同总价的70%即8980597.5元作为到货款。第4.1.3条约定：全部设备安装调试完成并经检验合格后，卖方提交验收证书及合同总价10%的财务收据，买方支付给卖方合同总价的10%即1282942.5元作为验收款。第4.1.4条约定：剩余合同总价的10%作为设备质保金，质保期满一年后，买方在1个月内支付给卖方合同总价的10%，买方支付前卖方需提交合同总价10%的财务收据。第5.1条约定：质保期1年或完成全部设备的安装调试工作后18个月，以先到为准；第6.1条约定：2015年12月10日前，完成设备安装并调试完成。第6.2条约定：交货地点为河南省洛阳市汝阳县蔡店乡山上村项目施工现场。第8条约定：技术资料必须按照交付时间进度表交付。一旦发现由于卖方原因使得技术资料缺少或损坏，卖方应在接到通知7天内将补充资料交给买方，而卖方不应向买方索取额外费用。第9条约定：卖方负责设备运输及安装调试，在规定交货时间内完成全部设备的安装调试工作。第12条约定：卖方应在发货之前对设备进行有关质量、规格、性能、数量和重量的全面检验，并出具设备符合合同规定的质量证书。该证书将作为提交付款单据的一部分。第15.1条约定：买方应在货到现场7天内组织对设备进行初验。初验前2天通知卖方检验日期，卖方派代表参加，如卖方不派代表参加以买方初验结果为准。第15.2条约定：在初验期间，买方代表发现卖方提供的设备出现的任何损坏、缺陷、短少或不符合合同中规定质量标准和规范时，双方应作详细记录并签字。如果是卖方的责任，这份记录将作为买方要求卖方更换、修理或增供的依据，其费用由卖方承担。第15.3条约定：初验发现的问题，卖方应在最短的时间内完成设备的修理、更换或增供工作，由此产生的一切费用及延误工期的责任均由卖方承担。如卖方未派代表参加又不能积极按初验结果处理，买方有权另行采购，其费用由卖方承担，买方可在合同款中扣除。第16条约定：卖方负责设备的全部安装及调试工作。第18.4条约定：若因买方的原因导致，买方延迟付款超过15个工作日，卖方有权向买方收取未支付金额每天0.03%的违约金。合同签订后，许继公司进场施工，后由于三吉利公司提供的地勘资料与实际施工地质情况不符，导致工程量增加，工期延误。2015年12月23日，许继公司职工陈旭波与三吉利公司授权代表师敬波就增加部分工程量签订《山体破碎、渣土运转及接地极打孔机械工程量清单》、《置换土方工程量清单》、《钢筋及商砼工程量清单》、《泵车及水电工程量清单》、《护坡工程量清单》。后许继公司将增补工程量所涉及的《关于汝阳三吉利光伏升压站项目增加工程量的说明》、《汝阳三吉利光伏升压站项目增补费用汇总表》、《工程造价结算书》、《工程地质勘察报告》等涉及工程量增加的相关材料提交给三吉利公司总经理李辉，李辉对上述材料签字确认。该工程未进行竣工验收，于2015年12月25日并网发电，投入使用。2015年11月4日，许继公司收到三吉利公司预付款1282942.5元，2016年1月26日，许继公司收到三吉利公司到货款500万元。许继公司自认主合同约定的尾工、调试及变压器注油项目未做，共计19140元，但称尾工等未作的原因系未按时收到三吉利公司的工程价款造成。2015年12月10日，三吉利公司与河南第一火电建设公司签订《汝阳三吉利新能源有限公司一期15MWP分布式地面光伏电站项目土建施工补充协议》，工作内容为升压站主变压器抽真空注油，合同总价3.4万元。2015年12月14日，三吉利公司与上海铱控自动化系统工程有限公司签订《汝阳三吉利新能源有限公司一期15MW、二期15MW分布式地面光伏电站项目同步向量测量装置PMU设备采购合同》，合同总价29.5万元。2015年12月29日，三吉利公司与河南第一火电建设公司签订《技术合同书》，项目名称为汝阳三吉利光伏变电站110KV二次系统调试，合同总价为10.9万元。2016年1月19日，三吉利公司与北京东方京海电子科技有限公司签订《汝阳三吉利新能源有限公司实时调度系统采购合同》，合同总价37万元。2016年3月26日，三吉利公司与河南晋科电力工程有限公司签订《汝阳三吉利光伏电站尾工施工合同》，工程名称为汝阳三吉利光伏电站尾工，合同总价为29.5万元。2017年10月23日，三吉利公司与郑州利达电气有限公司签订《汝阳三吉利新能源有限公司驼峰山光伏电站更换操作系统合同书》，项目名称为汝阳三吉利新能源有限公司驼峰山光伏电站更换操作系统及监控系统，合同总价6.6万元。三吉利公司与上述五家公司签订的另行采购合同，费用合计116.9万元。一审法院认为，许继公司与三吉利公司签订的《采购合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，真实、合法、有效，合同双方均应按合同约定享有权利和承担义务。合同签订后，许继公司以三吉利公司未按照合同约定向许继公司支付工程款，导致工程无法按合同约定完工为由，在完成大部分工作后撤场。三吉利公司将工程尾工、调试和注油工作交由第三方完成。案涉工程已于2015年12月25日投入使用至今。现许继公司要求三吉利公司支付工程款，三吉利公司辩称许继公司至今未完成合同约定义务，无权请求支付价款，并反诉要求许继公司继续履行合同，完成全部设备安装调试及验收工作。一审法院查明，案涉工程虽未经竣工验收，但已于2015年12月25日实际投入使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。建设工程实际投入使用以转移占有为前提，许继公司主张以实际投入使用日期作为竣工日期，符合法律规定一审法院予以支持。鉴于案涉工程已竣工且投入使用三年之久，虽许继公司确有部分合同义务未履行，但已无履行的必要，故对于三吉利公司辩称许继公司无权请求支付价款，并要求其继续履行合同、完成全部设备安装调试及验收工作的反诉请求，一审法院不予支持。关于三吉利公司反诉主张许继公司支付另行采购的工程价款问题。三吉利公司反诉称因许继公司未能及时履行合同义务，为防止损失扩大，其另行采购部分设备，故主张许继公司向其支付另行采购价款1732900元。尾工、调试、注油三项属合同约定的义务，许继公司自认未履行此三项义务，许继公司虽对三吉利公司委托第三方完成上述项目的合同及价款数额有异议，但未向一审法院提交证据以证明未完成项目对应的工程价款数额，故对于三吉利公司就上述未完成项目主张的工程价款数额43.8万元，一审法院予以支持。至于其他采购项目，不属于原合同约定工程量的范围。故对三吉利公司主张的其他采购费用，一审法院不予支持。关于三吉利公司应向许继公司支付的工程价款。首先，合同约定总价为12829425元，其中设备费用12329425元、施工费用50万元，并约定了付款时间节点。现合同约定的付款时间节点均已届满，三吉利公司已付6282942.5元，剩余6546482.5元未支付。许继公司应支付三吉利公司前述未完成项目价款43.8万元，从三吉利公司应向许继公司支付的工程价款中扣除。关于许继公司主张的增补工程款及利息。许继公司诉称由于三吉利公司提供的地勘资料有误，导致实际工程量增加，故要求其支付增补工程价款3289554元。对于案涉工程的工程量增加的事实，三吉利公司并无异议，但对增补工程价款有异议，其辩称双方之间签订的合同为固定总价合同，中标价格即为实际采购价格，中标价格不因原材料的上涨或下跌等因素进行调价。合同约定固定总价是指不因原材料的上涨或下跌等因素进行调价，案涉工程实际工程量增加并非因原材料的上涨或下跌等客观原因所致，而因三吉利公司提供的地勘资料有误造成。2015年12月23日，许继公司、三吉利公司现场负责人签订5张工程量清单，后提交三吉利公司总经理李辉，李辉对增补材料接受并未提出异议，该行为足以证明三吉利公司已经对增补工程量以及价款予以认可。一审法院对于增补工程量以及价款予以支持。许继公司关于由三吉利公司承担增补工程价款利息的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于双方主张的违约金问题，考虑到三吉利公司虽有未按时间节点支付相应工程款的事实，但因许继公司也有“尾工、调试及变压器注油”未作的事实，许继公司未作工程虽为少量，但仍将导致双方在此问题上形成“责任承担，具体价格确定”等实质性争议，在双方对该争议未达成一致意见的前提下，单纯追究三吉利公司的违约责任不具有合理性。综合考虑，一审法院对许继公司、三吉利公司相互要求对方承担违约金和利息的请求，均不予支持。关于三吉利公司反诉主张的发电费损失问题。三吉利公司反诉称因许继公司延误工期，致使案涉工程实际投入使用的时间比约定时间延后了16天，按照2016年、2017年、2018年三年平均日发电量计算，造成发电量损失1806179元，主张许继公司赔偿上述损失。因工期延误有三吉利公司提供的地勘资料有误，导致工程量增加，且未按合同约定及时给许继公司支付工程款因素，故对三吉利公司主张发电费损失的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，判决：一、三吉利公司于判决生效后十日内向许继公司支付工程款610.84825万元；二、三吉利公司于判决生效后十日内向许继公司支付增补工程款328.9554万元；三、驳回许继公司的其他诉讼请求；四、驳回三吉利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费101980元，由许继公司承担24395元，由三吉利公司承担77585元；反诉案件受理费19632元，由许继公司承担4000元，由三吉利公司承担15632元。本院二审期间，许继公司、三吉利公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，许继公司与三吉利公司签订的采购合同合法有效，双方均应当依照合同约定全面履行自己的义务。许继公司施工的工程三吉利公司已投入使用，三吉利公司依法应支付相应工程价款。关于增补工程量及价款，许继公司提交的证据可以认定因三吉利公司提供的地勘资料与实际施工地质情况不符，导致工程量增加、工期延误。且许继公司在施工时已将增加工程量清单及增加工程量的说明提交三吉利公司，三吉利公司的工作人员师敬波、李辉签收。该增补工程量及价款是三吉利公司提交的地勘资料与实际施工地质情况不符造成，应由三吉利公司承担。三吉利公司拒绝承担相应付款义务，没有事实和法律依据，一审法院对许继公司该诉讼请求予以支持并无不当。三吉利公司认为“合同固定总价”，许继公司主张的增补工程量对应的价款包括在固定总价中，与合同约定不符，不能成立。三吉利公司未提交证据证明许继公司主张的该价款与实际不符，对其该部分上诉主张本院不予支持。关于三吉利公司主张许继公司未完成项目内容，一审法院依据许继公司自认，对三吉利公司主张的尾工、调试、注油三项费用予以扣除，三吉利公司主张的其他项目费用依据不足未予支持，一审法院处理并无不当。关于三吉利公司主张的电费损失，因其提交的地勘资料与实际不符，因此一审法院对其要求许继公司赔偿工期延误造成电费损失的主张不予支持并无不当。关于许继公司上诉主张的违约金和增补工程款利息，因双方对增补工程量及价款在施工中并未协商一致，许继公司未完成全部工程即退出，一审法院依据本案情况对许继公司该主张不予支持处理并无不当，本院予以维持。综上所述，许继公司和三吉利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费166512元，由上诉人许继电气股份有限公司负担101980元，由上诉人汝阳三吉利新能源有限公司负担64532元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  李丹杰二〇二〇年六月二十四日书记员  高会茹