江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1724号上诉人（原审原告）：臧秀珍，女，1971年2月16日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：王东，泗阳县新袁法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：范伟，泗阳县振兴法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：泗阳县人民医院有限公司，统一社会信用代码91321323MA1NXHEB5X，住所地江苏省泗阳县众兴镇众兴中路26号。法定代表人：唐小宇，该医院院长。委托诉讼代理人：马树标，该医院医患沟通办公室副主任。委托诉讼代理人：陶化军，江苏民卫律师事务所律师。上诉人臧秀珍因与上诉人泗阳县人民医院有限公司（以下简称泗阳县人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。臧秀珍上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持臧秀珍的一审诉讼请求，一、二审案件受理费由泗阳县人民医院负担。事实与理由：1.一审判决确定的责任比例不当。导致臧秀珍身体损伤的是泗阳县人民医院的错误诊疗行为，臧秀珍在本案中并无任何过错，不应负担责任。2.臧秀珍住院治疗期间，年幼子女无人看护，由他人看护子女产生的子女护理费，系侵权行为导致的直接损失，应予支持。针对臧秀珍的上诉，被上诉人泗阳县人民医院二审答辩称，1.泗阳县人民医院对臧秀珍的诊疗不存在过错。鉴定意见记载，泗阳县人民医院的诊疗行为与臧秀珍的身体损伤存在有一定关系，故泗阳县人民医院最多负次要责任，损伤的主要原因是臧秀珍自身损伤程度严重，且存在皮肤病，未尽到注意义务。2.关于子女护理费，没有法律依据，不应支持。泗阳县人民医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回臧秀珍的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由臧秀珍负担。事实与理由：1.臧秀珍的身体损伤系自身外伤导致，与泗阳县人民医院的诊疗行为无因果关系。一审判决依据的鉴定意见错误，该鉴定意见在分析说明部分记载泗阳县人民医院的医疗行为与损害后果有一定因果关系，但在责任划分时却认定泗阳县人民医院为主要责任，分析说明与结论意见不符。泗阳县人民医院对臧秀珍采取的手术行为，选定的手术时间、手术方式均是正确的。2.臧秀珍提起本案诉讼时，已超过诉讼时效。臧秀珍系2016年2月19日在泗阳县人民医院治疗结束，后伤口一直未愈合，故其权利受侵害之日应为治疗结束之日。臧秀珍于2019年3月7日提起本案诉讼，已超过诉讼时效。3.一审判决依据的鉴定意见适用的鉴定标准错误。医疗损害责任纠纷包括医疗事故责任纠纷和医疗人身损害责任纠纷，两者适用法律、鉴定标准、赔偿标准不同，本案作为医疗损害责任纠纷，属于人身损害赔偿案件，鉴定机构适用《医疗事故分级标准（实行）》确定伤残等级，属适用标准不当。一审法院未予支持泗阳县人民医院重新鉴定的申请有误。4.徐州市医学会超范围鉴定，不应对误工期、护理器、营养期进行鉴定。该鉴定应当以新的鉴定程序启动。5.一审法院确定误工期、营养期、护理期未扣除臧秀珍原发损伤造成的误工期、护理期、营养期。针对泗阳县人民医院的上诉，被上诉人臧秀珍二审辩称，一审判决依据的鉴定意见系合法的，泗阳县人民医院因医疗行为过错导致臧秀珍术后感染，臧秀珍无任何过错，不应承担任何责任。泗阳县人民医院的上诉主张无事实和法律依据，应予驳回。臧秀珍向一审法院起诉请求：判令泗阳县人民医院赔偿臧秀珍各类损失共计488254.78元，具体为医疗费30584.78元、护理费6850元（139.8元/天×49天）、营养费490元（10元/天×49天）、住院伙食补助费882元（18元/天×49天）、误工费102112元（51056元/年×2年）、交通费10000元、残疾赔偿金306336元（51056元/年×6年）、精神损害抚慰金15000元、住院期间子女护理费6850元（139.8元/天×49天）、鉴定费8750元。一审法院认定事实：2015年7月27日至2015年8月28日，臧秀珍因“右踝外伤后肿痛1小时”入住泗阳县人民医院，行骨折切开复位内固定术。出院诊断：右三踝骨折、右小腿癣。2016年2月14日至2016年2月19日，因“右三踝骨折术后5月切口反复流液2月取内固定”入住泗阳县人民医院，行内固定取出术。出院诊断：右三踝骨折术后伴感染、右小腿皮肤癣。2018年7月22日至2018年8月2日，臧秀珍因“右踝部肿痛不适3年余”入住上海长征医院，行“右踝关节融合术+取髂骨术”，花医疗费51151.80元,其中居民医疗保险报销20567.02元，臧秀珍个人支付30584.78元。出院诊断：右踝骨性关节炎。本案审理过程中，臧秀珍就本次医疗损害申请司法鉴定，徐州市医学会于2019年11月19日作出徐州医损鉴〔2019〕057号医疗损害鉴定书。分析说明：围手术期患者右小腿真菌感染未得到有效控制，医方为患者行右三踝骨折切开复位内固定术，手术时机选择不当，存在过错。医方原始骨折复位不理想，未达到关节内骨折的复位治疗标准。患者术前术后右小腿仍见较多皮疹，说明医方在患者手术区域真菌感染未得到有效控制即实施手术，增加了患者术后感染的风险，与患者术后感染有因果关系。踝关节面比髋、膝关节面小，但其承受的体重却大于髋、膝关节，而踝关节接近地面，作用于踝关节的承重应力无法得到缓冲，因此对于踝关节骨折的治疗较其他部位要求更高，骨折后如果关节面稍有不平或者关节间隙稍有增宽，均可发生创伤性关节炎。该患者为严重的踝关节骨折即三踝骨折，根据现有病历资料，结合现场阅片，专家组分析医方右三踝骨折手术未达到关节内骨折的复位治疗标准，与患者术后出现创伤性骨关节炎有一定的因果关系。三踝骨折术后出现创伤性骨关节炎与骨折复位不良、原始损伤较重、骨折复位后再移位等因素均有一定因果关系，该患者为右三踝骨折，原始损伤较重，与术后患者出现创伤性骨关节炎亦有一定的因果关系。专家意见：患者臧秀珍目前右踝功能状况与医方的过错医疗行为有一定的因果关系，其原因力大小为主要因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者目前构成八级伤残。泗阳县人民医院认为上述医疗损害鉴定书不客观、不公正，提出异议，申请重新鉴定。异议理由是：臧秀珍自身伤情为右三踝粉碎性骨折、右小腿皮癣，即使常规愈合，也会产生伤残九级的损害后果。臧秀珍最终出现的创伤性关节炎，右踝关节功能障碍都是其原发损伤所致后果，让医方对其损害后果承担主要责任，违背常理，显失公平。本次伤残等级鉴定应统一适用《人体损伤致残程度分级》标准，而不是医疗过错鉴定参照《医疗事故分级标准（试行）》来主观认定一个伤残等级。分析说明认定存在一定因果关系，但鉴定意见却认定为主要责任，分析说明与鉴定意见不相符，违背常理。被鉴定人臧秀珍有皮疹多年，曾去全国多家三级医院就诊，用药膏数种均无明显效果，自述在冬天天气变冷后就会好转。骨折内固定手术不可能迟延半年手术。对于一些骨科临床合并“皮癣”的病人，只要皮肤无明显破溃感染现象均可以行“骨折切开复位内固定术”或“人工关节置换术”。被鉴定人臧秀珍三踝骨折，骨折端移位，有明确手术指征，这在术前疑难病例讨论、上级医师查房及医患沟通中均有明确记录，手术因皮癣感染风险大，选用克氏针简单固定符合治疗原则，术后复查X线片骨折对位对线好，后因切口反复感染，克氏针松动及过早去除内固定导致骨折有所移位亦是在情理之中。医方对手术时机、手术方式选择是正确的。针对泗阳县人民医院提出的异议，徐州市医学会于2020年1月3日出具书面答复意见，其主要内容是：患者右三踝骨折原始损伤较重，术后易并发创伤性关节炎，医方选择开放手术治疗，按照临床治疗原则应达到骨折的解剖复位。而医方手术并未达到上述结果，故对患者的创伤性关节炎结果应负主要责任。在最高人民法院明确《人体损伤致残程度分级》的适用范围前，医疗损害鉴定案件涉及伤残等级评定的，仍参照适用《医疗事故分级标准（试行）》。患者皮肤真菌性感染，目前的医疗技术可以通过较短的时间予以控制，而医方在真菌感染未控制，且皮疹较明显的情况下，实施开放手术治疗，是导致术后感染的主要原因，违反手术治疗原则。臧秀珍申请对误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定，徐州市医学会于2020年1月3日作出补充鉴定：患者臧秀珍右三踝骨折，术后并发感染、创伤性关节炎，其误工期间建议24个月为宜，营养期限、护理期限与住院时间相当。臧秀珍因鉴定支付鉴定费8750元。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，当事人主要争议焦点是：1.本案是否超过诉讼时效；2.泗阳县人民医院对鉴定提出的异议是否成立；3.臧秀珍的损失如何确定；4.如何确定泗阳县人民医院的赔偿责任。一、本案是否超过诉讼时效。泗阳县人民医院认为，本案臧秀珍于2015年在泗阳县人民医院处就诊，现在起诉已经超过诉讼时效。臧秀珍认为，臧秀珍从泗阳县人民医院出院后一直在治疗，直至2018年7月到上海住院，才知道因为泗阳县人民医院的原因导致本次医疗事故，所以本案未超过诉讼时效。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案臧秀珍作为患者不知道在手术后出现感染及创伤性关节炎与医疗行为有关，符合普通人的认知，其在上海长征医院就诊后才知道权利受到侵害的事实，诉讼时效期间最早从2018年7月22日开始计算，到2019年3月7日，诉讼时效期间未届满，故本案未超过诉讼时效。泗阳县人民医院关于诉讼时效的抗辩不能成立。二、泗阳县人民医院对鉴定提出的异议是否成立。针对泗阳县人民医院提出的异议，鉴定机构已经作出了书面答复，泗阳县人民医院未再提出新的意见，一审法院分析如下。第一，泗阳县人民医院认为创伤性关节炎、右踝关节功能障碍都是原发损伤所致后果，鉴定专家认定损害后果没有考虑患者自身伤情。鉴定机构在分析说明中，明确指出创伤性骨关节炎与骨折复位不良、原始损伤较重、骨折复位后再移位等因素有一定的因果关系，如果没有考虑患者自身伤情，则损害后果的原因力大小院方为完全因素。第二，泗阳县人民医院认为鉴定适用标准错误。卫生部《医疗事故分级标准（试行）》施行于2002年9月1日，《人体损伤致残程度分级》由最高人民法院等部门联合公布于2016年4月18日，施行于2017年1月1日。最高人民法院在《人体损伤致残程度分级》施行后并未明确医疗损害鉴定案件涉及伤残评定的，是否适用《人体损伤致残程度分级》。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2017年12月13日公布，自2017年12月14日起施行，最高人民法院同样未对上述问题予以明确。故本案适用《医疗事故分级标准（试行）》予以鉴定，适用标准并无不当。第三，泗阳县人民医院认为分析说明认定存在一定因果关系，但鉴定意见却认定为主要责任。分析说明未指出院方为主要因素，但专家意见明确院方过错与损害后果有因果关系，原因力大小为主要因素，不存在矛盾之处。第四，泗阳县人民医院认为因患者切口反复感染，克氏针松动及过早去除内固定导致骨折有所移位符合情理。泗阳县人民医院明知手术因皮癣感染的风险大，在感染未得到有效控制的情况下即实施手术，手术时机选择不当，明显存在过错。综上，泗阳县人民医院提出的异议不能成立，申请重新鉴定不符合有关法律规定，不予准许。三、臧秀珍的损失确定。1.医疗费30584.78元，已经扣除居民医疗保险报销部分费用，予以支持。2.护理费1537.8元，每天139.8元，计算11天。因臧秀珍在泗阳县人民医院处两次住院均系治疗右三踝骨折，住院期间的相关费用不应计算在本案损失范围内，故臧秀珍主张该期间的费用，不予支持。臧秀珍在上海长征医院因右踝骨性关节炎住院11天，住院期间的相关费用依法予以支持。3.营养费110元，每天10元，计算11天。4.住院伙食补助费198元，每天18元，计算11天。5.误工费102112元，每年51056元，计算24个月。6.交通费1000元，臧秀珍主张10000元，根据臧秀珍在上海就医的实际情况，酌情支持1000元。7.残疾赔偿金306336元，每年51056元，计算20年，伤残赔偿系数为0.3。8.精神损害抚慰金15000元。臧秀珍主张住院期间子女护理费6850元，无法律依据，不予支持。以上损失合计456878.58元（30584.78+1537.8+110+198+102112+1000+306336+15000）。四、如何确定泗阳县人民医院的赔偿责任。泗阳县人民医院因医疗行为不当造成臧秀珍身体伤害，应当承担赔偿责任。因该医疗事故的发生与臧秀珍原始损伤较重有因果关系，故应当减轻泗阳县人民医院的赔偿责任。根据鉴定意见，确定泗阳县人民医院对臧秀珍的损失承担70%的赔偿责任，即319815.01元（456878.58×0.7）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、泗阳县人民医院于判决生效后十日内赔偿臧秀珍医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计319815.01元；二、驳回臧秀珍的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2234元，鉴定费8750元，合计10984元，由臧秀珍负235元，泗阳县人民医院负担10749元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.臧秀珍主张赔偿的请求权是否已经超过诉讼时效；2.一审判决所依据的鉴定意见是否合理；3.本案双方的责任比例应当如何确定；4.一审判决确定的误工、护理、营养期限是否合理，赔偿金额是否适当；5.臧秀珍主张的子女护理费是否应当支持。对于争议焦点1。本院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。当事人因侵权行为主张赔偿的诉讼时效起算点，不应仅依据损害事实的存在确定，还应考虑权利人是否应当知道侵权行为发生及明确的侵权人。臧秀珍作为受损害一方，其在因自身原因受伤后，长期接受治疗，虽然长期存在未治愈的症状，但作为普通人，其无法确定是否存在侵权行为，更无法确定侵权人。在长期经受病痛后，直至2018年7月22日前往上海长征医院接受治疗后，才知道其手术后的感染及创伤性关节炎与泗阳县人民医院的医疗行为有关。在明晰存在侵权行为和侵权人身份后，臧秀珍作为权利人才知道权利受到损害的事实，并知道义务人，故诉讼时效应从该时点计算。臧秀珍提起本案诉讼时，其请求权并未超出诉讼时效。对于争议焦点2。当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。根据该规定，当事人申请重新鉴定，应当提出初步的证据证明鉴定意见在程序上或实体上存在瑕疵。本案中，泗阳县人民医院主张一审判决所依据的徐州市医学会的鉴定意见不合理，存在适用标准不当问题，应重新鉴定。本院认为，关于在医疗损害鉴定案件涉及伤残评定的，应适用《医疗事故分级标准（试行）》还是《人体损伤致残程度分级》，并无明确意见。《医疗事故分级标准（试行）》实行在前，《人体损伤致残程度分级》实施在后，是否应以在后标准修改在前标准的适用，最高人民法院并未明确。徐州市医学会适用《医疗事故分级标准（试行）》进行鉴定，并无不当。对于争议焦点3。本院认为，下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：（一）实施诊疗行为有无过错；（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；（五）患者损伤残疾程度；（六）患者的护理期、休息期、营养期。本案中，臧秀珍因术后会感染及创伤性关节炎申请对诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，诊疗过错对损害后果所占比例进行鉴定，根据鉴定机构出具的意见，臧秀珍的损害后果与泗阳县人民医院的过错医疗行为具有一定关系，其原因力大小为主要因素。泗阳县人民医院主张，鉴定机构在分析说明中载明，泗阳县人民医院的行为与损害后果之间存在“一定关系”，故最多只能为次要责任。本院认为，鉴定意见中的分析性表述并不能作为最终的责任划分，存在一定关系的表述仅仅可以表明因果关系是否存在，并未明确因果关系的比例，最终的结论性意见中表述“原因力大小为主要因素”才应作为划分责任的依据。泗阳县人民医院认为其在诊疗过程中不存在过错，与鉴定意见不一致，且并无证据证明，本院对此不予采信。一审判决根据鉴定机构出具的结论性意见，确定泗阳县人民医院负担70%赔偿责任，并无不当。臧秀珍认为，其在本案中不存在过错，泗阳县人民医院应负担100%赔偿责任。根据鉴定意见记载，臧秀珍的损害后果与其自身损伤存在关联，故其亦应自负部分责任。对于争议焦点4。本院认为，《江苏省高级人民法院关于规范委托鉴定工作的意见》规定，人民法院决定补充鉴定或要求鉴定机构对鉴定意见进行补充的，应当由原鉴定机构进行。重新鉴定应当另行选择鉴定机构。本案中，臧秀珍在进行医疗损害鉴定后，向一审法院申请对误工、护理、营养期进行鉴定，该鉴定不属于重新鉴定，仅属于对原鉴定意见内容的补充，一审法院对此要求原鉴定机构徐州市医学会对此进行补充鉴定，符合鉴定程序规范要求。泗阳县人民医院主张应当对启动新的鉴定程序对误工、护理、营养期进行鉴定，无法律依据。根据徐州市医学会出具的补充意见，臧秀珍“术后并发感染、创伤性关节炎，其误工期限建议24个月为宜，营养期限、护理期限与住院时间相当。”该鉴定意见已经明确载明该期限系“术后”感染、创伤性关节炎产生的误工、护理、营养期限，与原发损伤并无关系。泗阳县人民医院主张扣除原发损伤产生的误工、护理、营养期限，无事实依据。对于争议焦点5。本院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。侵权赔偿项目中，并无子女护理费项目，臧秀珍主张该赔偿，无法律依据，不应予以支持。根据在人身损害赔偿案件中统一赔偿标准的试点精神，江苏省高级人民法院发布《开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》对残疾赔偿金、被扶养人生活费计算标准予以调整。二审诉讼中，经本院释明，双方当事人均不同意变更赔偿计算标准，要求按照一审判决标准确定赔偿，属于对其实体权利和诉讼权利的处分，本院予以准许。故本案赔偿仍然按照双方当事人均认可的一审判决计算标准确定。综上所述，上诉人臧秀珍、泗阳县人民医院的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4233元，由上诉人臧秀珍负担2234元，上诉人泗阳县人民医院有限公司负担1999元。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇二〇年六月十六日法官助理 王桂禄书 记 员 李 洁附录相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。