山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终1549号上诉人（原审被告）：季宪平，男，1957年8月28日出生，汉族，住嘉祥县。被上诉人（原审原告）：张雷，男，1971年7月2日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：张新运，山东舜鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鸿顺建工集团有限公司，住所地济宁市济安桥北路西侧，统一社会信用代码9137081116593483X8。法定代表人：段余顺，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐晓，山东阅兴律师事务所律师。上诉人季宪平因与被上诉人张雷、山东鸿顺建工集团有限公司(以下简称鸿顺公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初8183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。季宪平上诉请求：撤销一审判决，改判支付张雷工程款720000元，减少250000元，自张雷起诉之日起支付利息，鸿顺公司对上述欠款承担连带还款责任。事实与理由：一、一审判决支付张雷工程款970000元属认定事实错误。1、张雷主张的工程款与事实不符，根据双方签订的外墙保温合同，外墙保温每平方米79元包含抹灰，不存在另行计算的问题；2、张雷主张的8号楼和9号楼外墙涂料面积与实际面积严重不符，季宪平对此在一审提出鉴定申请，但一审未通知季宪平缴费，在季宪平不知情的情况下退回鉴定，责任不在季宪平；3、2013年9月18号鸿顺公司第一分公司会计以支票形式付给张雷的20000元应从欠张雷工程款中扣减；4、张雷实际收到工程款1634000元，而不是一审认定的1604000元。二、鸿顺公司应对欠款承担连带还款责任。张雷主张的涉案工程系鸿顺公司非法转包给季宪平，季宪平又非法分包给张雷，上述签订的转包和分包合同依法均应认定为无效，作为非法转包人鸿顺公司理应对工程欠款承担责任，一审判决鸿顺公司不承担还款责任违背法律规定。三、一审判决自2017年8月30日起计息没有事实和法律依据。综上所述，鉴于一审判决严重违背事实，侵害了季宪平的利益，请二审法院查清事实，依法改判。张雷答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果公正，请求二审人民法院依法驳回季宪平的上诉请求，维持原判。一、季宪平欠付张雷工程款97万元事实清楚。第一，季宪平和张雷经过对账，在2017年8月30日向张雷出具了《泉兴小区8#9#楼工程量结算清单》，该《结算清单》对所包含的项目、数量、单价、价款等列具的非常清楚。季宪平在《结算清单》上签字前，又专门对负一层岩棉保温差价提出扣减，从该《结算清单》可以看出，最终双方确定的工程价款总计2574052元中即是扣除了季宪平提出扣减金额后的数额，双方已经对最终总工程款核实完毕。第二，在2019年4月17日第二次庭审中，张雷完全可以不同意季宪平提出对该《结算清单》中第一项、第四项的工程量面积进行鉴定的申请，但张雷为了尊重客观事实，同意了鉴定申请。一审法院根据季宪平的申请依法选定了鉴定机构，经鉴定机构多次催款季宪平拒不按照要求交纳鉴定费用，鉴定委托被鉴定机构退回，责任全在季宪平，其应当自行承担不利后果。另外，根据季宪平除申请第一项、第四项的工程量面积的鉴定，其他的不进行鉴定，能够证实其事实上对《结算清单》上其他内容包括单价等均是认可的。第三，季宪平称2013年9月18日鸿顺公司第一分公司会计以支票形式付给张雷2万元，没有任何事实依据，其也没有提供出证据证实。第四，根据一审中张雷提供的收款银行流水明细来看，所收到的工程款均是通过银行转账方式向张雷支付，即使是2000元、3000元小额的工程款支付也是通过银行转账支付。对2013年8月31日的12万元工程款的支付情况张雷已经作出了相应说明，一审法院最终认定张雷收到了该12万元工程款，张雷为了减少诉累，节约司法资源，没有单纯针对该金额提起上诉。张雷合计收到工程款160.4万元，一审法院认定正确。二、根据合同的相对性原则，张雷有权要求季宪平承担支付剩余工程款的义务。三、在季宪平向张雷出具《结算清单》前，整个8#、9#号楼工程均已竣工并交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条、第十八条规定，季宪平应当自其向张雷出具《结算清单》之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。鸿顺公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，且一审判决后张雷没有提起上诉。就涉案工程，鸿顺公司与季宪平之间的施工合同纠纷一案已有生效判决，已将此案工程款项包含在季宪平工程款项中。张雷向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告鸿顺公司,季宪平共同向原告支付工程款940052元；2、判令被告鸿顺公司,季宪平共同支付欠付工程款利息50000元（暂计算至2018年8月31日），其余利息自2018年9月1日起计算至债务实际清偿之日止（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。诉讼中，原告补充银行转账明细证明其实际收到的工程款项仅为1536000元，而不是1634000元，故主张被告尚欠其工程款1038052元。一审法院查明事实：2013年7月19日，原告张雷（分包方、乙方）与被告季宪平（发包方、甲方）订立《泉兴家园小区----楼外墙保温施工合同》，约定：一、承包方式：外墙保温包工包料包机械包检测，外窗安装后外墙范围的二次施工。承包范围：泉兴家园小区8#9#楼的外墙保温做法的所有内容（不包括腻子、底涂、乳胶漆）。……四、工期：计划工期开工起45天，否则每逾期一天罚款合同结算金额的0.2%。五、造价、付款方式：1、工程造价：柒拾玖元/平方米，工程量面积按实际抹灰面积通算。2、根据施工合同分阶段付款，根据本工程与建设单位签订的《建设工程施工合同》规定的付款方式付款：完工付至工程款的70%（包括税金及公司管理费），单位工程竣工验收付款至工程结算的95%（包括税金及公司管理费）。其余尾款（扣除维修中甲方垫付费用）在工程竣工验收一年后的14日内付清。原告张雷在承包人（乙方）处签名按手印，被告季宪平在发包人（甲方）处签名按手印。工程完工后，2017年8月30日，被告季宪平对原告施工的工程量进行确认，并形成《泉兴小区8#9#楼工程量结算清单》，被告季宪平在该结算清单上签名，该结算清单载明：1、外墙保温8#楼9432.3m2，单价79元/m2，合计745151.7元；9#楼9432.3m2，单价79元/m2，合计745151.7元；2、外墙不含保温抹灰8#楼935.73m2，单价30元/m2，合计28071.9元；9#楼935.73m2，单价30元/m2，合计28071.9元；3、外墙踢打维修8#楼10000m2，单价1.2元/m2，合计12000.00元；9#楼10000m2，单价1.2元/m2，合计12000.00元；4、外墙刷漆8#楼10000m2，单价38.5元/m2，合计385000.00元；9#楼10000m2，单价38.5元/m2，合计385000.00元；5、百叶窗护栏合计256000.00元；工程款总计2596440.00元，减去负一层岩棉保温差价22388.00元，2596440.00-22388.00元=2574052.00元。被告季宪平在结算清单的最后两行书写下“工程量认可计算贰佰伍拾柒万肆仟元正季宪平2017年8、30”的内容。诉讼中被告季宪平对结算清单中第1项8#、9#的外墙保温面积、第4项外墙刷漆的工程量书面申请鉴定，本院委托山东上和土地房地产评估测绘有限公司进行鉴定，但鉴定中，季宪平未支付测绘费用；2019年11月14日，山东上和土地房地产评估测绘有限公司向本院出具《致委托方函》，载明：贵院于2019年4月30日委托我公司对张雷与季宪平一案中涉案资产、房产进行测绘。我公司于2019年5月20日对涉案房产进行了实地查勘、测量，于2019年5月28日已经出具评估和测绘报告。经过多次催款，申请人未支付测绘费用，由于此案已超出30个工作日，为不影响正常工作程序，我公司向贵院申请退回委托。由于我公司所有工作均已完成，申请人季宪平于2019年5月20日缴纳的2000元现场查勘费，我公司不予退回。一审法院认为，本案争议的焦点问题一是被告季宪平欠付原告张雷人工费的具体数额及是否承担责任的问题；二是被告鸿顺公司及季宪平是否对原告承担共同还款责任。关于第一个焦点问题，原告提交了其与被告季宪平订立的外墙保温合同、季宪平向其出具的结算清单、回款流水影印件及银行汇款凭证等证据材料予以证明。原告张雷与被告季宪平均系无建筑资质和劳务资质的自然人，双方就泉兴家园8楼、9楼外墙保温等装修工程订立的施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告已按合同约定完成施工，且工程已交付使用。同时，被告季宪平向原告出具了结算清单，对原告施工的工程内容、面积、单价及工程款总额进行了确认；被告季宪平辩称结算清单系在原告强迫下所签，但原告未提交相关证据予以证明且亦未到公安机关报案也没有对结算清单提起撤销之诉；诉讼中，季宪平对结算清单的第1项、第4项工程量申请鉴定但不缴纳测绘费用被鉴定机构退回，综上，对季宪平的辩称意见不予采信，对有季宪平签名确认的结算清单中原告施工的工程款确认为2574000元。关于原告已经收取的款项，2013年8月31日，张雷在承诺其班组不出现上访事件的同日亦出具了收到8#9#楼人工费壹拾贰万元整￥120000元整。故确认2013年8月31日张雷收到120000元，并不是其主张的仅有银行转账52000元。对于张雷其他的收款数额均以银行转账记录进行确认，故确认张雷收到工程款的具体数额累计为1604000元（其主张银行转账1536000元+68000元），季宪平辩称其和原告对账目没核对但未提交证据予以证明，对季宪平的意见不予采信，综上，一审法院确认被告尚欠原告张雷工程款为970000元（结算清单中的数额2574000元-已收到的1604000元）。综上，原告和被告季宪平有书面的合同且季宪平亦向原告出具了工程款结算单，被告季宪平欠付原告工程款事实清楚，证据扎实，原告请求季宪平对其欠款承担还款责任依法予以支持。对于原告请求的利息因没有约定，确认被告支付利息以季宪平向其出具结算清单的2017年8月30日为起算点按银行同期同类贷款利率标准计算。关于原告请求鸿顺公司承担共同还款责任的第二个焦点问题，原告和鸿顺公司之间没有直接的合同关系，案涉工程是鸿顺公司转包给季宪平，季宪平又转包给了原告，且季宪平在（2018）鲁0883民初971号向被告鸿顺公司主张工程款时已将原告的工程款一并主张，故原告请求被告鸿顺公司承担共同还款责任依据不足，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告季宪平于判决生效后十日内向原告张雷支付工程款970000元；二、被告季宪平于判决生效后十日内向原告张雷支付利息（以970000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算自2017年8月30日起至款项付清之日止）；三、驳回原告张雷其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6850元，财产保全费5000元，由被告季宪平负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、季宪平欠付张雷工程款的数额如何认定；2、一审判决自2017年8月30日起计算利息有无依据；3、鸿顺公司在本案中是否承担付款责任。关于焦点1，季宪平主张其在工程结算清单上签字系受到胁迫后出具的，未提供证据证明，亦未提起撤销之诉，本院不予采信。季宪平已在结算清单上签字确认，其应当按照结算清单确定的工程量支付张雷相应工程款。季宪平一审中申请对相关工程量进行鉴定，但未按照鉴定机构的要求缴纳相关费用，鉴定委托被鉴定机构退回，季宪平二审中对鉴定程序提出异议，不予支持。季宪平上诉主张在2018年9月18日鸿顺公司以支票形式支付张雷2万元，张雷不予认可，季宪平未提供证据证明该主张，本院不予支持。二审中季宪平提交的张雷出具的收条虽然载明收到工程款1634000元，但同时亦明确注明了收到款项以转款流水为准，而除银行转账和一张12万元的收条外，鸿顺公司、季宪平不能提供证明张雷还收到过其他工程款的证据，故季宪平主张张雷收到1634000元，与事实不符，不予支持。关于焦点2，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。根据查明的事实，涉案工程在季宪平出具结算单前即已交付使用，一审以季宪平出具结算清单的时间即2017年8月30日为起算点计算利息，并未损害季宪平的利益，季宪平主张应从起诉之日计算利息，不予支持。关于焦点3，张雷与季宪平存在施工合同关系，季宪平应当承担付款义务。一审未判决鸿顺公司承担付款责任，张雷并未提起上诉，季宪平上诉请求鸿顺公司承担连带责任，本院不予支持。综上所述，上诉人季宪平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人季宪平负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年六月三日书记员  金广洋