江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终3069号上诉人（原审被告）：南京同曦房地产开发有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区胜太路。法定代表人：陈广川，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨涛，该公司法务。被上诉人（原审原告）：南京林业大学科技发展总公司，住所地南京市龙蟠路南京林业大学内。法定代表人：张磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴海艳，江苏同帆律师事务所律师。上诉人南京同曦房地产开发有限公司（以下简称同曦公司）因与被上诉人南京林业大学科技发展总公司（以下简称南林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初17866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同曦公司上诉请求：1、撤销原审第一项判决，发回重审或依法改判；2、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对部分事实认定不清。具体为：1、同曦大厦室外工程（二期）中广场石材铺贴有两部分不是被上诉人施工。在被上诉人撤场后，仍有面积分别为91.8平方米及205.8平方米的部分未进行石材铺贴。该部分工程量对应的工程款应从原审判决认定的工程造价中扣除。2、同曦大厦西北角150平方米的石材铺贴并非被上诉人施工。在上诉人将同曦大厦室外工程（二期）发包给被上诉人之前，该150平米石材铺贴已存在，且铺贴的石材颜色及分布持续到现在未有变化。该部分工程量对应的工程款应从被原审判决认定的工程造价中扣除。南林公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立。具体理由：1、第一部分，上诉人所提供的两份证据，不能证明该部分工程不是被上诉人铺设，上诉人提供的证据与被上诉人提供的证据矛盾，而且和上诉人自己提供的证据也是相互矛盾的。上诉人所称被上诉人撤场没有任何证据，如果被上诉人真的撤场，上诉人再找其他人施工前应当通知被上诉人或者与被上诉人联系，对被上诉人的施工情况进行确认。2、第二部分，关于同曦大厦西北角150平米石材，上诉人认为非被上诉人铺设毫无根据，也不合常理。南林公司向一审法院起诉请求：1、判令同曦公司支付工程款851836元；2、判令同曦公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：南林公司具有城市园林绿化企业二级资质证书。2014年7月，同曦公司（甲方）与南林公司（乙方）就同曦大厦室外二期工程签订施工合同，合同约定：工程内容及承包范围为甲方指定部位室外广场景观、绿化、雨污管网及其他零星工程（具体范围详见图纸）；承包方式为包工包料；合同工期2014年7月5日起共计30（日历）天（具体开工以甲方通知为准）；暂定总价为1070237.77元（含配合费），最终结算价下浮一个点；景观工程、绿化工程、室外雨污管网系统施工项目工程为固定综合单价，该综合单价包含人工费、材料费、机械费、管理费、利润、措施费、各项税费、规费、总包配合费（最终为总价的2%）、验收等一切可能发生的费用，最终按实结算；安装工程固定费率，按实结算，施工取费表详见附件《同曦大厦景观工程安装费率取费表》；施工用水、用电费由乙方自行承担；石材及井盖需经甲方核价才能作为最终结算的依据；施工用水电费及总包单位配合费由乙方自行与总包单位结算，竣工结算时提供证明；雨污管网施工完工付合同暂定价的30%，工程全部完工（完成图纸和施工组织设计等全部工程内容且符合甲方要求）付至合同暂定价的70%，工程完工经甲方验收合格且审计完成后付至审计结算价的95%，余款5%作为保修金于保修期满后一个月内无息付清，保修期两年，自完工验收合格之日起算。一审审理中，双方一致认可：同曦公司就涉案工程已付款270000元；工程总价下浮一个点；南林公司就涉案工程尚未开具发票，现同意开具增值税普通发票；涉案工程未经竣工验收，同曦公司已投入使用，投入使用时间双方均不能明确。对于未验收原因，南林公司陈述可能是经办人许勇与同曦公司之间有其他纠纷。因双方对涉案工程造价存在争议，南林公司申请对涉案工程造价进行鉴定。江苏众兴苏港资产评估有限公司接受委托进行鉴定，出具的鉴定报告载明：以竣工图工程量计算，涉案工程造价为1133168.10元；以现场勘查日工程量计算，涉案工程造价为1063158.30元。双方当事人对鉴定报告的真实性、鉴定方式均无异议，南林公司主张应按竣工图工程量确定其施工造价，理由是其已按施工图完成施工，针对其该主张，南林公司提交以下证据：证据1、竣工图1份，并主张该份竣工图是直接在施工图上加盖的竣工图章，证明其已按施工图完成全部施工。证据2、材料（构配件）设备进场使用报验单、工程竣工报验单各1份，证明竣工图中载明的监理工程师王洪波、田文才全程参与工程施工，竣工图中“王洪波”、“田文才”的签字均是本人所签；两份报验单均由监理单位的盖章和监理人员的签字，结合竣工图，可以确认涉案工程实际工程量。同曦公司对竣工图的真实性不认可，并主张图纸封面上加盖的是江苏同曦集团有限公司的印章，而图纸上加盖的建设单位印章却是南京同曦投资发展有限责任公司，该公司名称后来变更为江苏同曦集团有限公司，可见图纸与印章并非同一时间形成；即使图纸真实，也仅仅是施工图设计，施工图是其委托设计后发送给南林公司的，南林公司仅仅在施工图上加盖竣工图的印章不能证明已完成施工，竣工图印章中无其方人员签字，涉案工程约定的监理工程师王洪波实际并未履行监理工程师职责，而是由汪玉强代为履行，经其核实，竣工图中的监理人员的签字既非本人所签，亦非汪玉强代签，涉案工程监理人员其方只认汪玉强，至于田文才是否是监理人员其不清楚。对两份报验单的真实性、合法性、关联性均不认可，根据南林公司提交的证据，材料设备进场使用报验单的施工单位落款时间为2014年9月24日，而竣工报验单的施工单位落款时间为2014年7月29日，竣工日期在材料、设备进场之前，明显不符合常理。南林公司不认可同曦公司关于由汪玉强代为履行监理职责的陈述，并坚持认为竣工图中监理人员处的“王洪波”、“田文才”的签字即是王洪波、田文才本人所签。经一审法院释明，南林公司明确表示对上述人员的签字是否本人所签不申请鉴定。同曦公司主张应按现场勘察日工程量确定涉案工程造价，但其对以现场勘查日工程量计算的工程量及单价存在以下异议：1、鉴定报告固定资产、构筑物及其他辅助设施评估明细表中第9、11、12项其现场测量面积为3350平方米，鉴定机构计取面积为3981平方米；2、明细表中第10项花池周长其现场测量为140米，鉴定机构计取150米；3、明细表中第14项沥青路面现场不存在，实际为石材铺贴；4、明细表中第15项成品树池现场只有8个，鉴定机构计取15个；5、明细表中第16项、第18－20项现场未种植；6、明细表中第23项现场只有8株茶花，鉴定机构计取16株；7、根据施工合同后附清单，明细表中第9、11、12项单价均应为210元/平方米，而鉴定机构是按照230元/平方米计算的。除上述异议之外，其认为还应扣除南林公司未施工、其另行找人施工部分的造价。对于同曦公司的异议，南林公司意见如下：其认为不应当以现场勘查日的工程量为准，现场勘察日是在工程完工4年之后，涉案工程经历同曦公司自身规划、使用变更、地铁等公共交通工程影响发生的变更，上述工程量的变更均不可归责于其，亦不应由其承担责任；对于同曦公司关于工程量的异议，其认为应以鉴定报告载明的为准；9、11、12项的单价根据合同所附的工程量清单是210元/平方米，如鉴定报告确系按230元/平方米计算，其同意调整至210元/平方米。对于同曦公司的异议，鉴定人员到庭陈述：明细表中第9、11、12项的单价鉴定报告是按230元/平方米计取的；明细表中第15项、第16项、第18-20项、第23项的数量均是现场勘验时现场清点的，当时的数量即是明细表中载明的数量；第10项的花池现场勘验时是通过专业工具测量的，就是150米；第14项的沥青路面现场勘验时是有的，现在是沥青路面还是石材铺贴其不清楚；第9、11、12项的面积现场勘验时测量的就是3981平方米，但测量范围与同曦公司的测量范围也许不一致，最好通过再次现场勘验予以确认。在一审法院组织双方进行的再次勘验中，根据双方当事人一致确认的测量数据，鉴定机构计算出评估明细表第9、11、12项的面积为3174.97平方米。对于该测量结果，同曦公司予以认可；南林公司主张少计算了同曦大厦西北角的150平方米。鉴定人员陈述该150平方米在施工图范围内，第二次现场勘验时未计入是因为同曦公司主张该150平方米并非是南林公司施工。同曦公司主张该150平方米属于市政工程，并提交百度地图截屏打印件1份，证明该150平方米在2014年4月时既已存在，不可能是南林公司施工。南林公司对该证据的真实性不认可，并主张鉴定机构第二次测量的3174.97平方米加上少计算的150平方米，共计3324.97平方米，与同曦公司自行测量的面积3350平方米基本一致，故其认为评估明细表中9、11、12三项的面积3324.97平方米相对准确。对于第14项的沥青路面，鉴定机构陈述根据施工图，该处应为石材铺装。南林公司主张其已按施工图完成施工，施工的是石材铺装，证据即是竣工图。同曦公司主张该处的沥青路面属于市政工程，是其委托施工的，且施工时间在南林公司施工之前。并提交以下证据：同曦大厦室外工程（一期）施工合同、工程决算书、竣工图、付款明细表各1份，付款凭证3份，证明该处的沥青路面由南京海裕路桥工程有限公司（以下简称海裕公司）施工，且在2013年5月1日前已施工完毕。南林公司认为上述证据的真实性无法确认，亦与本案没有关联性，并主张涉案工程的施工合同、施工图纸均能证明其已进行施工，如同曦公司已在2013年将该部分工程委托海裕公司施工，那该部分工程不应再出现在涉案工程施工图纸中。对于同曦公司主张的南林公司未完工、其另行找人施工的部分，同曦公司提交工程联系单、签证单各2份，证明石材铺贴部分南林公司有两部分未施工，面积分别为91.80平方米、205.80平方米，共计297.60平方米，其另行找南京涵能装饰工程有限公司（以下简称涵能公司）施工，并陈述该部分工程是以签证的形式并入涵能公司承包的其公司的其他工程中一并结算，具体工程款金额不能明确，有无支付不清楚。南林公司对工程联系单、签证单的真实性、合法性、关联性均不予认可，并主张涉案工程均由其独立完成，竣工图已予以证明，其在施工过程中同曦公司亦未通知其不再施工；工程联系单系单方制作，其中载明的计价方式不符合常理，同曦公司亦未提交款项支付凭证。一审法院认为，涉案工程虽未经竣工验收，但同曦公司已投入使用，现南林公司主张相应的工程款，具有事实及法律依据。对于涉案工程已完工价款，南林公司已申请鉴定，双方当事人对鉴定报告的真实性和鉴定方式均无异议，对鉴定报告一审法院予以采信。南林公司主张应按竣工图工程量认定其施工价款，虽提交竣工图和报验单，但根据其陈述，竣工图是直接在施工图上加盖的竣工图章，竣工图中并无同曦公司方签章，对于监理人员处的签字，同曦公司辩称既非王洪波、田文才签字，亦非实际履行监理工程师职责的汪玉强代签，南林公司坚持认为是王洪波、田文才所签，但经一审法院释明，又明确表示对“王洪波”、“田文才”的签字是否是他们本人所签不申请鉴定，故竣工图不能证明南林公司已按施工图完成全部施工。竣工报验单同曦公司不予认可，即使属实，竣工报验单亦仅能证明已完工工程符合约定，不能证明南林公司已按施工图完成全部施工，且南林公司亦陈述双方就涉案工程未办理竣工验收手续。对南林公司主张应按竣工图工程量认定其施工价款的主张一审法院不予采纳。南林公司未提交其他证据证明其实际完工工程量，现同曦公司同意按照现场勘验的工程量认定南林公司施工价款，关于同曦公司对鉴定报告内容的异议，其中评估明细表第9、11、12项的单价，南林公司同意调整为210元/平方米，一审法院予以认定；其中第9、11、12项的面积，根据再次现场勘验的结果为3174.97平方米，鉴定机构认可其中150平方米因同曦公司方主张非南林公司方施工而未计入，对于该150平方米，同曦公司方主张是市政工程，并非其发包范围，但该陈述与其委托设计的施工图不符，亦与其陈述的自行测量的施工面积不符，对同曦公司的该主张一审法院不予采纳，该三项的面积应按3324.97平方米计算，故第9、11、12项的造价应调整为698243.70元；其中第14项的沥青路面，根据施工图是石材铺贴，南林公司主张竣工图证明其已按施工图完成石材铺贴，依据不足，对同曦公司关于该项费用不应计入南林公司施工造价的主张一审法院予以认定；第10项、第15项、第16项、第18-20项、第23项鉴定机构已确认是根据第一次现场勘验时现场状况经过测量和清点得出的数据，且数据属实，对同曦公司关于评估明细表第10项、第15项、第16项、第18-20项、第23项的异议一审法院不予认定。调整后的按现场勘验工程量确认的造价应为827963.90元。双方一致认可总造价下浮一个点，下浮之后的造价为819684.26元。同曦公司辩称该价款还应扣除南林公司未完工、其另外找人施工的价款，针对其该主张，同曦公司虽提交工程联系单，但既未明确亦未举证证明相应的款项已支付，对其该抗辩意见一审法院不予采纳。双方一致认可已付款270000元，未付款应为549684.26元，对南林公司主张的该部分工程价款一审法院予以支持，其余工程价款请求依据不足，一审法院不予支持。合同虽约定付至95%的工程款时南林公司应提供全额发票，否则不予支付，现双方已一致同意由南林公司向同曦公司开具涉案工程款增值税普通发票，对同曦公司关于南林公司未开具发票、未付款不应支付的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告南京同曦房地产开发有限公司于收到原告南京林业大学科技发展总公司开具的819684.26元工程款增值税普通发票之日起10日内支付原告南京林业大学科技发展总公司工程款549684.26元；二、驳回原告南京林业大学科技发展总公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件应收案件受理费12318元，鉴定费20000元，合计32318元，由原告南京林业大学科技发展总公司负担13021元，被告南京同曦房地产开发有限公司负担19297元。本院二审期间，上诉人提交以下证据：1、南京涵能装饰工程有限公司的情况说明。证明两份签证上的工程量已经实际履行，并证明相应的工程款也已经实际支付。2、南京涵能装饰工程有限公司的收款收据3张复印件、借据1张复印件、记账凭证复印件1页以及南京涵能装饰工程有限公司经办人付华伟2018年4月24日对于款项组成的书面说明复印件。该驵证据证明了相应付款情况。3、上诉人与南京涵能装饰工程有限公司签订的儿童美术培训馆、同曦e家体验馆、一楼电梯门厅、农贸市场升级改造装修合同复印件各1份。证明4份合同是在证据2的预付款中一并支付。被上诉人质证称：1、上诉人提供的证据并非新证据，不应采纳；2、对三份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，证据1是第三方南京涵能装饰工程有限公司出具的情况说明，被上诉人无法核实，没有单位制作人负责人签字或者盖章，同时也没有其他证据相互印证，不能证明上诉人的证明目的。证据二、三与本案无关联性，与本案的施工合同并非同一工程。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。上诉人提出，同曦大厦室外工程（二期）中广场石材铺贴有两部分不是被上诉人施工。经审查，被上诉人完工后，提交了竣工图，该竣工图由监理公司签字盖章确认，竣工图中所示被上诉人施工完成的工程内容中包含了上述争议部分。上诉人称被上诉人未完成上述内容，但未提供证据证明其曾就此向被上诉人提出过异议或主张。上诉人一审中提供了工程联系单和工程签证单，以证明由案外人对东南角广场205.8平方米和91.8平方米进行施工，工程联系单的施工方为南京涵能建筑安装工程有限公司，工程签证单上的施工方为南京涵能装饰工程有限公司，工程联系单与工程签证单上的施工单位名称不一致，且工程联系单与工程签证单上未见上述两单位任何人员签字。二审中，上诉人提供的新证据，真实性均无法确认，且不能确定与本案施工内容的关联性。上诉人提出，同曦大厦西北角150平方米石材铺贴问题。经审查，上诉人出具的要求被上诉人进行施工的施工图中，包含该部分工程量，施工图的出图时间是2014年6月，而所涉地铁是2010年5月28日投入使用。因此，如果如上诉人所述该部分石材早已由地铁施工完成，不需要被上诉人施工，则其不应当将该部分施工面积包含在要求被上诉人进行施工的施工图中。上诉人仅以该部分石材与其他部分石材不一致为由，主张该部分不是被上诉人施工，证据不足。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9297元，由上诉人南京同曦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙伟审 判 员 龚震审 判 员 王路二〇二〇年六月二十九日法官助理 高婷书 记 员 戴苗