河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终562号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁陵县妇幼保健院，住所地河南省宁陵县建设路中段，统一社会信用代码12411423418485113G。法定代表人：郭士江，职务：院长。委托诉讼代理人：乔传福，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾文涛，河南京港律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东尚荣工程总承包有限公司，住所地广州市白云区鹤龙街鹤龙一路629号泰新广场2楼210，统一社会信用代码914401117837945710。法定代表人：纪晓青，职务：总经理。上诉人（原审被告）：深圳市尚荣医疗股份有限公司，住所地深圳市龙岗区宝龙工业城宝龙5路2号尚荣科技工业园1号厂房2楼，统一社会信用代码91440300279534922P。法定代表人：梁桂秋，职务：总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：周玉梅、郑梦圆，广东华商律师事务所律师。原审被告：商丘市腾达建筑劳务有限公司，住所地河南省商丘市梁园区凯旋路东侧八一路北侧京九建材1楼，统一社会信用代码91411400MA40P9152K。法定代表人：张建敏，职务：总经理。委托诉讼代理人：王兵，系公司员工。委托诉讼代理人：李豪，河南京港律师事务所律师。上诉人宁陵县妇幼保健院（以下简称妇幼保健院）与上诉人广东尚荣工程总承包有限公司（以下简称广东尚荣公司）、深圳市尚荣医疗股份有限公司（以下简称深圳尚荣公司）、原审被告商丘市腾达建筑劳务有限公司（以下简称腾达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宁陵县人民法院（2019）豫1423民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。妇幼保健院法定代表人郭士江及其委托诉讼代理人乔传福、贾文涛，广东尚荣公司、深圳尚荣公司委托诉讼代理人周玉梅、郑梦圆，腾达公司委托诉讼代理人王兵、李豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。妇幼保健院向本院提出上诉请求：1、改判一审判决的第五项减少支付给广东尚荣公司工程款3568584.0625元，损失156787.25元；2、撤销一审判决第六项，改判支持妇幼保健院赔偿损失的诉讼请求；3、所有诉讼费用由广东尚荣公司、深圳尚荣公司承担。事实与理由：1、广东尚荣公司的工程款应按照转包合同约定的价款进行结算，即下浮25；一审未判决支持损失错误。2、工程质量合格是支付工程款的前提条件，妇幼保健院提交了工程质量不合格的证据，需要修复，一审法院判决上诉人支付工程款，但未扣除修复费用，错误。3、鉴定意见编制依据及编制说明没有经过法庭质证，不能作为鉴定依据，所做的鉴定意见不能作为定案依据。广东尚荣公司、深圳尚荣公司答辩称：一、一审法院判决妇幼保健院向答辩人支付工程款6774336.25元及损失156787.05元应予维持，1、答辩人不存在违反法律规定或合同约定的违法转包行为；2、即便合同无效，妇幼保健院也应向答辩人支付工程款；3、现行法律规定的“不能因违法行为获得利益”是指在合同无效的情况下，不能获得比合同履行更多利益，且对价工程款非“获得利益”。同时根据合同相对性原则，妇幼保健院无权主张工程款下浮25%进行结算。二、妇幼保健院主张答辩人承担前期占压项目资金约1亿元所产生的银行贷款利息损失及项目管理成本增加（如聘请工程技术人员及其他辅助人员的工资）损失无事实依据及法律依据。三、答辩人提交的证据足以证明所施工的工程质量合格，一审判决妇幼保健院支付工程款正确：1、妇幼保健院提交的《宁陵县方园检测有限公司检测报告》存在严重瑕疵：未附检测机构资质证书及见证人员见证资格证书，答辩人未曾委托此项鉴定，取样时答辩人未在现场，取样流程不符合见证取样和送检的规定；2、答辩人提交的证据证明工程质量合格。四、鉴定意见有事实依据和法律依据，妇幼保健院一方面主张以鉴定意见书为基础下浮25%来计算涉案工程款，而另一方却又全盘否认鉴定意见书的法律效力，其主张自相矛盾。综上，妇幼保健院的上诉请求均无事实及法律依据，不能成立。广东尚荣公司、深圳尚荣公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决的第一、二、三、四、七项判决，并驳回妇幼保健院的全部诉讼请求；2、改判妇幼保健院另行赔偿损失3250257.46元（其中停工损失2363337.63元，利息886919.83元），并依法改判妇幼保健院支付违约金812270.52元；3、依法维持一审判决的第五、六项判决；4、一、二审全部诉讼费用（含鉴定费）由妇幼保健院承担。事实与理由：1、妇幼保健院诉请与深圳尚荣公司、广东尚荣公司签订的融资建设合同及施工合同无效，一审却做出解除融资合同的判决，超出原告诉讼请求，应撤销一审判决的第一项，改判驳回妇幼保健院的诉讼请求。2、一审认定广东尚荣公司以劳务分包的名义将主体工程外包给腾达公司，违反了法律规定及合同约定，构成根本违约，施工合同及劳务分包合同均无效系适用法律不当，施工合同合法有效，应当继续履行。3、根据合同相对性，妇幼保健院作为《劳务分包合同》之外的第三人，无权请求确认该合同无效。4、一审判决广东尚荣公司与腾达公司将塔吊、脚手架、模板、护栏、钢材等全部建设设备撤离施工现场并将该工程的全部施工资料交付妇幼保健院无事实和法律依据。5、一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审改判妇幼保健院另行赔偿损失3250257.46元（其中停工损失2363337.63元，利息886919.83元），并依法改判妇幼保健院支付违约金812270.52元。6、一审法院认定事实不清，据以作出判决的证据不足，主要表现在：一审法院仅凭回函就认定上诉人同意解除融资建设合同是错误的；一审法院认定广东尚荣公司、深圳尚荣公司违约在先，其要求妇幼保健院承担违约及停工损失的理由不成立及认定“降水支护”存在质量问题，因质量问题造成的损失可待损失数额明确后另行主张属于认定事实错误。7、妇幼保健院诉请广东尚荣、深圳尚荣赔偿延误工期损失、材料差价损失、工程质量缺陷损失、拖延撤场损失、因降水导致东楼沉降造成的损失等各项损失，一审中又撤回鉴定申请，该诉请经一审法院进行实体审理并作出判决，且因妇幼保健院未提供有效证据证明其损失，故其应当承担举证不能的不利后果。一审法院却赋予妇幼保健院另行主张的权利，违背“一事不再理”的民事审判规则，请求二审予以纠正。8、一审判决第五、六项应予以维持。9、本案鉴定费用25万元应由妇幼保健院承担。另外，将腾达公司的诉讼地位由被上诉人变更为原审被告。妇幼保健院答辩称，1、法院有权就施工合同的效力作出判断，虽然妇幼保健院诉请是确认合同无效，但也向法院提交了解除融资合同的证据，不管合同是无效还是解除，结果是一样的，即广东尚荣公司、深圳尚荣公司不能履行后续的合同。2、一审判决广东尚荣公司将涉案工程转包给腾达公司，属于违法分包认定事实正确：将涉案工程的主体工程、二次结构、消防工程等全部转包给腾达公司；材料采购、基坑挖土等是建设工程的辅助工程；劳务分包的市场价格是600元左右，但本案劳务分包价格为3000元，显然不仅仅是劳务分包，而是违法转包。3、妇幼保健院与广东尚荣公司所签订的合同无效，依法应没收当事人已经取得的违法所得。4、涉案工程使用的是财政资金，依法应当进行招投标，但涉案工程在招标前就进行了建设，违反了法律的强制性规定，依法应属于无效。5、妇幼保健院于2018年7月19日向广东尚荣公司、深圳尚荣公司发出了终止融资建设合同的函，广东尚荣公司、深圳尚荣公司于2018年8月2日向妇幼保健院回函称，我司尊重贵院的意见，说明双方已经终止了建设施工合同关系。6、腾达公司系实际施工人，项目现场的全部施工设施、塔吊、脚手架等均是腾达公司的，妇幼保健院作为业主方有权要求其撤离施工现场。7、广东尚荣公司、深圳尚荣公司要求停工损失、利息无法律依据。合同无效，其无权要求损失。另外，广东尚荣公司、深圳尚荣公司私自停工长达两年，如果追究违约责任的话，广东尚荣公司、深圳尚荣公司违约在先。8、广东尚荣公司、深圳尚荣公司既违反了先合同义务，又违反了后合同义务。在双方未签订施工合同之前，作为一家上市公司，应当先了解妇幼保健院是否具有融资建设的可行性，在没有充分了解情况的前提下，签订合同后就开始建设，对此应承担不利后果；施工后，又以对方没有融资条件，私自停工，长达近两年，既不撤场，也不积极组织复工建设，给妇幼保健院造成巨大损失，违反后合同义务，也没有采取适当措施防止损失的扩大。腾达公司对妇幼保健院、广东尚荣公司、深圳尚荣公司的上诉意见答辩称，1、不同意广东尚荣公司、深圳尚荣公司当庭将我们的诉讼地位变更为原审被告。2、我方认可广东尚荣公司、深圳尚荣公司关于工程质量、支护降水合格的陈述，将鉴定意见作为工程款结算依据我方是认可的。3、我方认可涉案劳务分包合同无效，但妇幼保健院无权要求确认该合同无效。4、腾达公司系涉案工程实际施工人，涉案工程款和损失的实际权利人。工程款应由腾达公司进行受偿。妇幼保健院向一审法院提出诉讼请求：1．请求法院依法确认妇幼保健院与深圳尚荣公司、广东尚荣公司签订的融资建设合同及施工合同为无效合同，确认广东尚荣公司与腾达公司签订的劳务分包合同为无效合同；2．请求法院依法判决被告将妇幼保健院综合业务楼建设工程的塔吊、脚手架、模板、护栏、钢材等全部建设设备撤离施工现场并交付该工程的全部施工资料；3．请求法院依法判决被告向原告赔偿延误工期损失、材料差价损失、工程质量缺陷损失、拖延撤场损失、因降水导致东楼沉降造成的损失等各项损失共计800万元（实际损失以最终鉴定结果为准）；4．诉讼费用由被告承担。广东尚荣公司向一审法院提出反诉请求：1．请求依法判令被反诉人向反诉人支付工程款合计人民币14,274,336.25元；2．请求依法判令被反诉人向反诉人支付违约金人民币812,270.52元；3．请求依法判令被反诉人向反诉人赔偿损失共计人民币3,407,044.51元。其中停工损失人民币2,520,124.68元；利息人民币886,919.83元。上述三项合计人民币18,493,651.28元；4．请求判令本案的诉讼费用均由被反诉人承担。一审查明：2016年5月6日，原告（甲方）与被告深圳尚荣公司、广东尚荣公司（乙方）签订了融资合同，约定了融资相关事项，其中合同第八条约定：“本工程总额80%建设资金由乙方负责融资筹集。甲方提供融资所需的条件及相关资料。本工程总额的20%建设资金由甲方自有资金或政府拨付筹集。”后在融资过程中因国家政策原因致使原告不具备被告要求的融资条件，原告于2018年7月19日向深圳尚荣公司、广东尚荣公司发出终止融资建设的函，深圳尚荣公司、广东尚荣公司于2018年8月2日回函表明同意解除融资建设合作协议，双方通过发函表示同意解除融资合同。2017年11月1日，原告与被告广东尚荣公司签订了施工合同，约定由广东尚荣公司承包宁陵县妇幼保健院综合业务楼及医技楼建设项目，内容为：“…二、合同工期计划开工日期：2017年11月1日工期总日历天数：720日历天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期建设的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。…第二部分通用合同条款3.5分包3.5.1分包的一般约定承包人不得将承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。…第三节专用合同条款3.5分包3.5.1分包的一般约定禁止分包的工程包括：主体结构。”施工过程中，广东尚荣公司委托宁陵县方园检测有限公司对妇幼保健院综合业务楼的混凝土构件强度进行检测，2019年1月21日宁陵县方园检测有限公司出具检测报告检测结果为：“宁陵县妇幼保健院综合业务楼，现场抽取了共计12个构件进行了现场混凝土强度检测，所抽检构件其中一层（LJL8/C-B,1/C-B；LT1-2/C-B）强度不符合图纸设计要求。”广东尚荣公司在2018年5月21日，以工程款等诸多原因不具备下道工序施工条件为由，向原告及商丘市智达建设监理有限公司发出停工报告，预计2018年8月30日恢复施工。2019年11月9日，商丘市智达建设监理有限公司出具关于宁陵县妇幼保健院业务楼及医技楼停工情况说明，内容为：“1．该工程自2018年5月20日全面停工以来（见监理日志），本监理部未接到施工方任何停工申请及上报书面停工报告。2．同时也没有接到建设单位停工指示。3．本次工程停工属施工方私自停工。”广东尚荣公司在预计恢复施工日期到达后未向原告及监理提交书面停工报告及申请。停工后，未撤场，原告为使项目继续施工，诉至法院。被告广东尚荣公司以原告存在违约行为并给其造成损失为由提出反诉，要求原告对损失进行赔偿。另查明，原告已支付工程款750万元。一审法院认为，原告与广东尚荣公司、深圳尚荣公司签订的融资合同，其内容不违反法律法规的禁止性规定，且为双方的真实意思表示，应为有效合同。原告向广东尚荣公司、深圳尚荣公司发出解除融资合同的函，二被告回函中表示同意合同解除，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，应当视为已经解除，同时依照第九十一条的规定，双方的合同权利义务终止。广东尚荣公司辩称双方应继续履行合同的理由不成立。广东尚荣公司、深圳尚荣公司认为原告不具备融资合同约定的融资条件致使无法融资，系原告违约，并提交了2012年10月31日下发的关于严格禁止县级公立医院举借新债的紧急通知，通知中禁止县级公立医院举债建设，广东尚荣公司、深圳尚荣公司作为融资建设方，对原告是否具备合同约定的融资条件应具备一定的预判能力，其在融资合同签订时未有效审核，也未在先办理融资审批获得同意后再施工，而是边开工建设边进行融资审批，存在一定过错，在施工过程中又以原告不具备融资条件、工程款不到位为由停止施工，给原告及自身均造成了损失；广东尚荣公司在与原告签订施工合同后，以劳务分包的名义将主体工程外包给腾达公司，违反了法律规定及合同的约定，已构成根本违约，故施工合同与劳务分包合同均为无效合同，反诉原告广东尚荣公司以反诉被告妇幼保健院违约为由，要求其支付违约金，不能成立，不予支持。江西求实司法鉴定中心出具的司法鉴定书能证明广东尚荣公司已完成涉案工程造价为13421160.05元，签证等其他工程未履行完相关手续部分的造价为853176.20元，该两部分工程为广东尚荣公司实际完成工程量，对该部分工程款原告应予支付，扣除原告已支付的7500000元，原告仍需支付被告广东尚荣公司工程款6774336.25元。广东尚荣公司要求原告支付损失，其中停工损失2363337.63元、临设损失156787.05元，临设损失系被告为施工所支出的必要损失，原告应予赔偿，原告赔偿临设损失后，临时设施应当归原告所有；根据原被告提交的证据，能证明被告并未按照合同约定完成工程主体结构的50%，原告已支付的工程款符合融资合同及施工合同的约定，能证明被告广东尚荣公司在停工到期后未向原告及监理公司提交停工报告，停工行为系私自停工，故对停工损失不予支持；广东尚荣公司要求原告赔偿利息损失于法无据，不予支持。因原告与被告广东尚荣公司、深圳尚荣公司签订的施工合同为无效合同，被告广东尚荣公司也已对涉案工程停止了施工，原告要求被告将宁陵县妇幼保健院综合业务楼建设工程的塔吊、脚手架、模板、护栏、钢材等全部建设设备撤离施工现场并交付该工程的全部施工材料的诉求，予以支持。原告要求被告赔偿延误工期损失、材料差价损失、工程质量缺陷损失、拖延撤场损失、因降水致东楼沉降造成的损失等各项损失，未提交有效证据证明其损失数额，在提出鉴定申请后又撤回了申请，故对其要求的损失不予支持，原告可在损失数额确定后另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，一审法院判决如下：一、原告（反诉被告）宁陵县妇幼保健院与被告（反诉原告）广东尚荣工程总承包有限公司、被告深圳市尚荣医疗股份有限公司签订的《宁陵县妇幼保健院建设项目融资建设合同》有效，予以解除；二、原告（反诉被告）宁陵县妇幼保健院与被告（反诉原告）广东尚荣工程总承包有限公司、被告深圳市尚荣医疗股份有限公司签订的《宁陵县妇幼保健院综合业务楼及医技楼建设项目建设工程施工合同》无效；三、被告（反诉原告）广东尚荣工程总承包有限公司与被告商丘市腾达建筑劳务有限公司签订的《广东尚荣工程总承包有限公司宁陵县妇幼保健院综合业务楼建设项目劳务分包合同》无效；四、被告（反诉原告）广东尚荣工程总承包有限公司与被告商丘市腾达建筑劳务有限公司于判决生效后7日内将宁陵县妇幼保健院综合业务楼建设工程的塔吊、脚手架、模板、护栏、钢材等全部建设设备撤离施工现场并将该工程的全部施工资料交付原告（反诉被告）宁陵县妇幼保健院；五、反诉被告（原告）宁陵县妇幼保健院于判决生效后7日内支付反诉原告（被告）广东尚荣工程总承包有限公司工程款6774336.25元、损失费156787.05元；六、驳回原告（反诉被告）宁陵县妇幼保健院的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告（被告）广东尚荣工程总承包有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费67800元，由原告（反诉被告）宁陵县妇幼保健院负担67700元，被告（反诉原告）广东尚荣工程总承包有限公司及被告深圳市尚荣医疗股份有限公司、商丘市腾达建筑劳务有限公司负担100元；反诉费66381元，由原告（反诉被告）宁陵县妇幼保健院负担24879元，由被告（反诉原告）广东尚荣工程总承包有限公司负担41502元。腾达公司一审中未提出诉讼请求，也未对一审判决提出上诉，二审中充分保障了腾达公司的诉讼权利，故将腾达公司诉讼地位变更为原审被告，并未损害其利益，本院对广东尚荣公司、深圳尚荣公司的变更申请予以准许，列腾达公司为原审被告。二审期间，妇幼保健院及广东尚荣公司、深圳尚荣公司围绕争议焦点提交了证据。本院庭审中组织了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：妇幼保健院提交的资质证书不能证明宁陵县方园检测有限公司在出具报告时具有该资质，且无未附相关检测人员的资质证书，达不到其证明目的。广东尚荣公司、深圳尚荣公司提交的证据系复印件，只能证明涉案工程初步符合监理公司的验收规范，但工程质量是否合格需要专业鉴定机构鉴定。妇幼保健院曾就工程质量缺陷损失申请鉴定，后又撤回，故妇幼保健院现无证据证明工程质量不合格，其主张以此拒付工程款，不能成立。二审查明，2016年5月6日，妇幼保健院（甲方）与深圳尚荣公司、广东尚荣公司（乙方）签订了融资建设合同，约定涉案项目范围：包括门诊、医技、住院等的整体规划设计、主体工程建设、室内外装修工程、室外配套工程，合同预算总金额约1亿元。其中合同第八条约定：“本工程总额80%建设资金由乙方负责融资筹集。甲方提供融资所需的条件及相关资料。本工程总额的20%建设资金由甲方自有资金或政府拨付筹集。”但至今，融资未果。涉案项目于2017年1月份由广东尚荣公司开始进行施工建设。广东尚荣公司与腾达公司签订《广东尚荣工程总承包有限公司宁陵县妇幼保健院综合业务楼建设项目劳务分包合同》。劳务分包合同的范围：综合业务楼地下室及主体结构工程、临时设施工程、地基处理工程、防水工程、保温工程、二次结构工程、消防工程等，合同价款为3千万元。且按照广东尚荣公司与业主中标合同及结算价（经河南省宁陵县政府相关审计部门审计并经医院方同意的最终审定价）下浮25%除甲供材料费外作为最终合同结算价。2017年10月25日，妇幼保健院发出中标通知书，涉案项目由广东尚荣公司中标。2017年11月1日，妇幼保健院与广东尚荣公司签订了施工合同，约定由广东尚荣公司承包宁陵县妇幼保健院综合业务楼及医技楼建设项目。2018年5月21日，施工方广东尚荣公司向监理单位及妇幼保健院报告，由于工程款等诸多原因不具备下道工序施工条件，拟定于2018年5月21日全面停工。妇幼保健院于2018年7月19日向深圳尚荣公司、广东尚荣公司发出终止融资建设的函，深圳尚荣公司、广东尚荣公司于2018年8月2日回函表示尊重妇幼保健院的意见，共同协商解决此事。2019年10月23日，江西求实司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，涉案工程已完工程造价13421160.05元；签证及其他工程未履行相关手续，该部分工程造价为853176.20元，损失2520124.68元（临时设施损失156787.05元，停工损失2363337.63元）。妇幼保健院已支付工程款750万元。广东尚荣公司停工至今，妇幼保健院已就涉案项目另行招标。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据当事人上诉及答辩意见，对主要争议问题，本院评述如下：一、涉案的三个合同应如何处理及广东尚荣公司与腾达公司应否将妇幼保健院综合业务楼建设工程的塔吊、脚手架、模板、护栏、钢材等全部建设设备撤离施工现场并将该工程的全部施工资料交付妇幼保健院。1、妇幼保健院与广东尚荣公司、深圳尚荣公司签订的《宁陵县妇幼保健院建设项目融资建设合同》、《宁陵县妇幼保健院综合业务楼及医技楼建设项目建设工程施工合同》的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业单位等关系社会公共利益、公众安全的项目（包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购）必须进行招标。项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。《国务院关于〈必须招标的工程项目规定〉的批复》第三条规定，卫生、社会福利等项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。故本案妇幼保健院整体建设项目属于依法必须进行招标的项目。本案双方在招标投标之前已经就合同范围、涉案项目设计、价款、施工等进行实质性谈判，并签订融资建设合同，进场施工，实质是先行确定了工程设计人和工程承包人。双方招标前的上述行为，提前确定中标人，使招标流于形式，中标无效，故双方签订的《宁陵县妇幼保健院建设项目融资建设合同》、《宁陵县妇幼保健院综合业务楼及医技楼建设项目建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规而无效。2、广东尚荣公司与腾达公司签订的《广东尚荣工程总承包有限公司宁陵县妇幼保健院综合业务楼建设项目劳务分包合同》。该劳务分包合同的范围是综合业务楼地下室及主体结构工程、临时设施工程、地基处理工程、防水工程、保温工程、二次结构工程、消防工程等，合同价款为3千万元。且按照广东尚荣公司与业主中标合同及结算价（经河南省宁陵县政府相关审计部门审计并经医院方同意的最终审定价）下浮25%除甲供材料费外作为最终合同结算价。此价格包括但不限于人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、检测费、利润、各项规费、税金等全部费用。从劳务分包的范围和合同价款看，腾达公司不仅仅是劳务分包，还包括主体工程及专业工程的分包、施工，而腾达公司仅有劳务资质，无建筑资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，故劳务分包合同无效。妇幼保健院作为涉案工程的发包方，虽非合同相对人，因该合同直接涉及妇幼保健院的利益，有权申请确认该合同效力。一审对此合同的处理并无不妥。3、《宁陵县妇幼保健院建设项目融资建设合同》、《宁陵县妇幼保健院综合业务楼及医技楼建设项目建设工程施工合同》、《广东尚荣工程总承包有限公司宁陵县妇幼保健院综合业务楼建设项目劳务分包合同》均为无效合同，且妇幼保健院已就涉案项目另行招标，故广东尚荣公司与腾达公司应将宁陵县妇幼保健院综合业务楼建设工程的塔吊、脚手架、模板、护栏、钢材等全部建设设备撤离施工现场并将该工程的全部施工资料交付妇幼保健院。但这里的护栏、钢材不包括鉴定报告中统计在停工损失中的非按天计算损失的财产。二、江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书能否作为定案依据。鉴定意见书系广东尚荣公司申请，法院依法委托，广东尚荣公司、腾达公司对鉴定报告均无异议。妇幼保健院未提交证据证明该鉴定意见存在不能作为证据使用的法定情形。同时，妇幼保健院一方面主张以鉴定意见书为基础下浮25%来计算涉案工程款，而另一方却又否认鉴定意见书的法律效力，其主张自相矛盾。故对妇幼保健院该项上诉意见不予支持，鉴定意见书能够作为本案的定案依据。三、妇幼保健院对于广东尚荣公司、深圳尚荣公司应付工程款及另行支付损失、违约金与妇幼保健院上诉所主张的停工期间的银行贷款利息损失及项目管理成本增加的损失及不应支付临时设施损失的诉请应如何确定及处理。1、妇幼保健院上诉称应减少工程款3568584.0625元（即鉴定工程总价的25%）是否应予支持。如上，江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书应作为本案的定案依据，对于工程款总额以及已支付工程款数额，妇幼保健院、广东尚荣公司、深圳尚荣公司、腾达公司均无异议。妇幼保健院上诉称应按广东尚荣公司与腾达公司签订合同的转包价进行结算（即下浮25%），减少支付工程款3568584.0625元无事实和法律依据，本院不予支持。2、深圳尚荣公司、广东尚荣公司上诉主张另行支付停工损失2363337.63、利息损失886919.83元、违约金812270.52元是否应予支持。因融资建设合同及施工合同均无效，故对于广东尚荣公司、深圳尚荣公司要求按合同约定赔偿逾期支付工程款的利息损失及违约金的请求，无事实依据，本院不予支持。停工损失是因工程款不能支付（等诸多原因）而停工造成的损失。双方在融资能否成功未确定、项目未进行招标的情况下就径行开工建设，直接导致了后期因建设资金问题而造成工程停工，故对于工程款未能支付、后期工程停工双方均有过错。同时，妇幼保健院于2018年7月19日向广东尚荣公司、深圳尚荣公司发出终止融资建设的函，决定解除融资建设协议。广东尚荣公司、深圳尚荣公司于2018年8月2日发出回函称尊重贵院的意见，友好协商解决此事。广东尚荣公司、深圳尚荣公司对妇幼保健院提出的终止履行融资建设协议，解除融资建设协议未提出异议，不应就扩大的损失主张权利。故对于2018年8月2日之后的停工损失，本院不予支持。鉴定意见显示停工损失为2363337.63，其中包括剩余钢筋价值691954.56元、86接线盒价值1440元、镀锌钢管DN25价值5694元、镀锌钢管DN32价值7272元，利润损失832573.02元，其他为按天计算的损失。对于财产损失（剩余钢筋价值691954.56元、86接线盒价值1440元、镀锌钢管DN25价值5694元、镀锌钢管DN32价值7272元，合计706360.56元），该部分财产对妇幼保健院仍有使用价值，该部分财产损失可由妇幼保健院全部承担，承担后，上述财产的所有权归妇幼保健院；对于利润损失832573.02元，利润损失属于履行才能获得的收益，因该部分工程未施工且融资建设合同及施工合同无效，故对于利润损失不予支持。对于按天计算的损失，从2018年5月21日计算至2018年8月2日，共计74天（实际天数为56天的按56天计算），此间的损失本院酌定双方各承担50%责任。参照鉴定意见，按天计算的损失为343625.28元，妇幼保健院应承担171812.64。综上，妇幼保健院参照鉴定意见应承担的停工损失为878173.2元（706360.56＋171812.64）。3、妇幼保健院上诉主张应由广东尚荣公司、深圳尚荣公司承担停工期间的银行贷款利息损失及项目管理成本增加的损失。因妇幼保健院主张的损失无计算依据，不明确，故对于妇幼保健院主张的损失，本院不予支持。另外，一审对临设损失的处置及理由适当，本院予以维持。四、原审判决对妇幼保健院诉请的各项损失赋予另行主张的权利是否有法律依据。妇幼保健院要求广东尚荣公司、深圳尚荣公司赔偿延误工期损失、材料差价损失、工程质量缺陷损失、拖延撤场损失、因降水致东楼沉降造成的损失等各项损失，未提交有效证据证明其损失数额，在提出鉴定申请后又撤回了申请，属于证据不足，其诉请不能得到法院的支持，不属于对该项诉请撤回起诉，一审向其交代另行主张权利不妥，应以证据不足，驳回其该项诉讼请求。广东尚荣公司、深圳尚荣公司此项上诉主张成立，本院予以支持。五、25万元的鉴定费用应否由妇幼保健院承担。广东尚荣公司申请司法鉴定，原审法院按程序委托鉴定，江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书作为本案的定案依据使用，鉴定费用属于诉讼费用的范畴，依法应在当事人之间如何分担做出处理，一审未予处理，不当。综上，妇幼保健院的上诉请求均不能成立，本院不予支持；广东尚荣公司、深圳尚荣公司的上诉请求部分成立，对该部分本院予以支持。原审认定事实部分错误，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省宁陵县人民法院（2019）豫1423民初890号民事判决的第二、三、四、五、六、七项；二、变更河南省宁陵县人民法院（2019）豫1423民初890号民事判决的第一项为宁陵县妇幼保健院与广东尚荣工程总承包有限公司、深圳市尚荣医疗股份有限公司签订的《宁陵县妇幼保健院建设项目融资建设合同》无效；三、宁陵县妇幼保健院于本判决生效后7日内支付广东尚荣工程总承包有限公司停工损失878173.2元（其中包含剩余的215.16吨钢筋，价值691954.56元；86接线盒，800个，价值1440元、镀锌钢管DN25，600米，价值5694元、镀锌钢管DN32，600米，价值7272元）。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费用按原审判决执行；二审案件诉讼费用75903元，由广东尚荣工程总承包有限公司、深圳市尚荣医疗股份有限公司负担26719元，由宁陵县妇幼保健院负担49184元；鉴定费25万元由宁陵县妇幼保健院承担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 段智明审判员 白中哲二〇二〇年六月二十九日书记员 王楠楠