新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终137号 上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳前海盛世轩金投资企业（有限合伙），住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。 执行事务合伙人：深圳市盛世景投资有限公司，住所地广东省深圳市南山区深圳湾创业投资大厦1606-07。 委托诉讼代理人：张建春，北京海润天睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡政生，北京海润天睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆天山畜牧生物工程股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市高新区光明南路1号。 法定代表人：彭勃，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何利锋，国浩律师（杭州）事务所律师。 委托诉讼代理人：盛红凤，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 上诉人深圳前海盛世轩金投资企业（有限合伙）（以下简称前海公司）因与被上诉人新疆天山畜牧生物工程股份有限公司（天山生物公司）股权转让纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月4日开庭进行了审理。上诉人前海公司的委托诉讼代理人张建春与胡政生，被上诉人天山生物公司的委托诉讼代理人何利锋与盛红凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 前海公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持前海公司一审本诉请求；3.驳回天山生物公司的反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定的基本事实不清，一审法院认定的事实和采纳的证据不满足第三人欺诈的条件。一审法院依据《银行询证函》上加盖的银行章与样本不是同一枚印章及《关于天山生物公司拟进行股权收购事宜所涉及的大象广告公司股东全部权益价值评估报告》（以下简称《评估报告》）的货币资金与《母公司资产负债表》的货币资金金额不符两项事实推定大象广告股份有限公司（以下简称大象广告公司）单方面虚增银行存款108834000元错误。根据《中国注册会计师审计准则第1312号--函证（2010修订）》《会计准则》《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》的规定，受天山生物公司委托的大华会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称大华会计师事务所）、国浩律师事务所对本次重组负有全面核查的义务，但其未尽职责、未尽勤勉审慎义务，对银行存款的真实性、对大象广告公司2017年4月20日与武汉地铁运营有限公司（以下简称武汉地铁运营公司）之间工作联系函这个重要文件的真实性及其他重要合同未核查。一审法院仅判断《银行询证函》上第三页加盖的厦门国际银行股份有限公司泉州分行（以下简称厦门国际银行泉州分行）业务办讫章真伪，而未对《银行询证函》来源过程进行调查，未查清该函如何提供及谁提供给大华会计师事务所，直接推定大象广告公司单方面存在虚增银行存款108834000元事实。《银行询证函》应由厦门国际银行泉州分行直接邮寄回复给大华会计师事务所，大象广告公司在邮寄过程中无法参与，更不可能刻制假章。天山生物公司应当对该事项承担主要法律责任。按照证监会重组业务规则，就重大合同应进行查验核实，但本案四大中介机构未进行核实，此责任不应由大象广告公司的小股东即承担。即使大象广告公司在《武汉地铁运营公司工作联系函》上造假，欺骗了天山生物公司，天山生物公司委托的专业中介机构没有尽到勤勉审慎的义务，其法律后果也应由天山生物公司承担。关于财务报表存在虚构应收账款及担保、负债的问题，天山生物公司委托的专业机构未按照业务规则进行认真查验核实，未尽到勤勉审慎的义务，前海公司无责任。根据一审法院依职权从昌吉回族自治州公安局（以下简称昌吉州公安局）调取的刑事案件中的证据，天山生物公司购买大象广告公司资产过程中，陈德宏和李刚还有私下协议存放在银行的保险柜中，没有如实披露；天山生物公司购买大象广告公司资产的实质是天山生物公司卖壳给大象广告公司；天山生物公司购买大象广告公司资产过程中所有的文件都由天山生物公司聘请的专业机构主导制作，大象广告公司给予配合。一审漏查上述事实。刑事证据的三性有待确定，不能直接采纳。一审法院忽略了《新疆天山畜牧生物工程股份有限公司与陈德宏等关于大象广告股份有限公司之发行股份及支付现金购买资产协议》（以下简称《购买资产协议》）10.3条的完整内容，按照该条的约定，即使陈德宏有违反声明、承诺和保证的行为，前海公司无需承担责任。《关于本次交易所提供的信息真实、准确、完整的声明与承诺函》签署页日期空白，经查，该份承诺签于2017年7月31日左右，已经被2017年9月7日签订的《购买资产协议》的有关内容取代。依据《购买资产协议》5.2条，即使陈德宏违反协议，实施了欺诈行为，也是由陈德宏单方承担责任，而一审法院漏查该约定。二、一审法院在适用法律和程序上存在错误。本案不适用《中华人民共和国民法总则》关于第三人欺诈的规定。天山生物公司行使撤销权已经超过一年法定期间。前海公司要求对一审法院从昌吉公安调取的刑事部分的证据开庭质证，一审法院仅要求提供书面质证意见，程序有瑕疵。一审法院在众多证据材料中，有选择性的采用，有失公平。陈德宏系《购买资产协议》最重要的合同当事人，不是《中华人民共和国民法总则》第一百四十九条规定的“第三人”，否则应追加陈德宏作为本案第三人。综上，应支持前海公司的上诉请求。 天山生物公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。天山生物公司在本次重大资产重组过程中已尽到审慎合理的注意义务，但天山生物公司委托中介机构尽职调查事项，并不免除转让方提供真实、完整资料的合同义务。正是由于欺诈方提供虚假的用于审计、评估的资料、隐瞒标的公司真实情况，导致中介机构做出了错误的结论，从而使天山生物公司作出了错误的判断。中介机构是否核查出问题以及是否勤勉尽责，均不能成为实施欺诈行为的免责事由，也并不能排除天山生物公司行使撤销权。一审判决认定大象广告公司及其法定代表人陈德宏存在虚增银行存款之欺诈事项，证据充分。一审判决认定该事实并非仅依据《银行询证函》，还依据了《母公司资产负债表》《流动资产清查评估汇总表》，该两份文件等均系大象广告公司工作人员包括法定代表人、主管会计工作负责人、会计机构负责人填写并提供，即大象广告公司与其法定代表人陈德宏虚增该银行账户金额108834000元的事实，证据充分。大象广告公司及陈德宏不仅伪造了《武汉地铁运营公司工作联系函》，还伪造了《补充协议书》，并且在明知其要求终止《武汉轨道交通2号线一期工程站内媒体广告设置使用权经营合同》（以下简称《广告设置使用权经营合同》）未被武汉地铁方同意情形下，于2017年4月28日在新三板公司指定信息披露网站全国中小企业股份转让系统上公开在其2016年度报告中虚假披露《广告设置使用权经营合同》已经武汉地铁方同意终止，行径恶劣，迷惑了天山生物公司及相关中介机构。根据前海公司的上诉状，其对大象广告公司、陈德宏实施虚构应收账款、隐瞒担保及负债之欺诈事项无异议，案涉证据也充分证明了该两项欺诈事实的存在。对于一审法院从昌吉州公安局调取证据及采纳事项，前海公司认为刑事证据的三性有待确认，但其质证意见为对证据的真实性认可，且现行法律并没有规定尚处于刑事侦查阶段的证据不能在相关联的民事案件中适用。天山生物公司提交的刑事侦查阶段获取的证据以及法院依职权调查取证的证据，均不是孤证，能形成完整的证据链，一审法院对该证据的采信不存在违法证据使用规则问题，该证据也能证明大象广告公司及陈德宏存在欺诈行为。一审判决不存在选择性引用合同问题。《购买资产协议》第10.3条款不能免除前海公司对案涉欺诈事项承担责任，前海公司对第10.3条的理解错误。《购买资产协议》中第五条是对陈德宏的特别约定，而第十条是全体转让方共同的声明、承诺和保证，是指若陈德宏违反特别约定，则其他转让方可以不对陈德宏违反其特别约定事项承担责任，而对于转让方在第十条中作出的共同承诺，各转让方的义务一致，不能免除前海公司的责任。前海公司不仅对目标公司的情况进行了承诺，还对目标公司子公司的情况进行了一系列承诺。根据一审查明的情况，目标公司及其子公司存在众多财务造假事项，因此即使一审法院认定案涉欺诈系第三人欺诈，这也并不影响前海公司已经实质违反第十条承诺。本案欺诈主体为大象广告公司及陈德宏与相关人员，前海公司作为大象广告公司的股东，依法对大象广告公司的各项情况享有知情权，且其又向天山生物公司出具了《关于本次交易所提供的信息真实、准确、完整的声明与承诺函》，前海公司应当知道第三人存在欺诈行为，前海公司以10.3条主张免责，不应予以支持。前海公司以武汉泰德鑫创业投资中信（有限合伙）的签字页签字日期证明其《关于本次交易所提供的信息真实、准确、完整的声明与承诺函》签署日期，于法无据。前海公司在一审法庭庭审笔录第29页自认“这与事后签订的承诺书有矛盾之处…”，天山生物公司对该份《关于本次交易所提供的信息真实、准确、完整的声明与承诺函》公告日期为2017年9月8日，前海公司从未对该公告提出过异议。前海公司主张的该《关于本次交易所提供的信息真实、准确、完整的声明与承诺函》已被《购买资产协议》有关内容所取代无事实依据。前海公司以《购买资产协议》第5.2条陈德宏作出违约赔偿等承诺主张其应于免责，该主张无法律依据。《购买资产协议》中对陈德宏作出特别约定，并未因此免除其他转让方应当承担的合同义务。且违约赔偿承诺与相关方是否存在欺诈行为无关。二、一审判决适用法律正确、程序合法。一审判决根据查明的事实认定大象广告公司及陈德宏与相关人员实施案涉欺诈行为，认定案涉欺诈行为属于第三人欺诈，适用法律正确。天山生物公司行使撤销权未超过法定除斥期间。一审法院要求双方对其依职权调取证据进行书面质证，并不存在程序瑕疵。一审法院采用的证据均能形成完整的证据链，也充分听取了前海公司关于其不是欺诈主体等的抗辩意见。天山生物公司反诉请求仅针对前海公司与天山生物公司之间的转让约定，并不涉及《购买资产协议》项下的其他转让方，故本案一审并不存在需要追加第三人之情形。恳请二审法庭依法查明事实，驳回前海公司的全部上诉请求。 前海公司向一审法院起诉请求：1.天山生物公司履行《购买资产协议》向前海公司支付股权转让款34144615.38元及逾期支付的利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2019年2月22日计算至实际付款之日）；2．天山生物公司赔偿因违约给深圳前海公司造成的律师费损失318000元；3．天山生物公司承担保全申请费用5000元及担保费52143.92元。 天山生物公司向一审法院反诉请求：撤销天山生物公司与前海公司之间的股权转让行为暨撤销双方于2017年9月7日就前海公司向天山生物公司以34144615.38元现金转让大象广告公司1.3846％股权所签署的《购买资产协议》。 一审法院认定事实：2017年9月7日，天山生物公司（系上市股份有限公司，合同甲方）与陈德宏、深圳前海盛世轩金投资企业（有限合伙）等共计36名大象广告公司（非上市公众公司）股东（合同乙方）签订《购买资产协议》，约定主要内容：1．根据深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司（以下简称鹏信资产评估公司）以2017年6月30日为基准日出具的评估报告，大象股份100％股权的评估值为2470600000元。本次交易标的资产96.21％股权的评估值为2377040300元，交易各方同意以该评估值为基础，确定标的资产的最终交易总价为2372614500元。甲方以发行股份及支付现金的方式购买36名转让方所持有的大象广告公司96.21％的股份（简称标的资产），其中发行股份数量为115624607股，每股价格为15.53元，支付比例合计为75.68％，总计1795650400元；现金支付比例合计为24.32％，总计5767964100元。其中，天山生物公司需向前海公司支付现金对价34144615.38元购买其持有的大象广告公司1.3846％股权。2.本协议经各方签署后成立；本次发行股份及支付现金购买资产事项一经甲方董事会、股东大会批准并经中国证监会核准后，本协议即应生效。3．若本次交易募集配套资金未被中国证监会核准或募集配套资金发行失败的，则甲方将自行筹集资金支付本次收购的现金对价，具体支付安排如下：（1）若本次募集配套资金方案被取消或未获得中国证监会核准通过或在批文有效期内未能成功发行，则在标的资产交割完成日或批文到期日（以孰晚为准）后30个工作日内，甲方向除乙方一之外的其他转让方支付完毕协议第3.1条约定的现金对价（无息）。……10.转让方向甲方声明、保证及承诺如下（转让方于本协议签署日或之前已向甲方披露的与下述声明、保证和承诺不一致的事项除外）：转让方及时向甲方提供的资料真实、准确、完整，不存在虚假记载及重大遗漏的情形，亦未向甲方隐瞒任何一经披露便会影响本协议签署或履行的信息；目标公司及其子公司的财务报表真实及公允地反映了目标公司及其子公司于财务报表所对应时点的资产、负债（包括或有事项、未确定数额负债或有争议负债）及目标公司及其子公司截止财务报表所对应财务期间的盈利或亏损；甲方、乙方分别保证，如上述声明、承诺和保证如实质上不真实或有重大遗漏而令对方受到损失，作出该等声明、承诺和保证的一方应向对方作出充分的赔偿，但因甲方或乙方于本协议签署日前已向对方披露的与上述声明、保证和承诺不一致的事项引发的损失除外等内容。另外，前海公司在《关于本次交易所提供的信息真实、准确、完整的声明与承诺函》承诺对所签订资产协议所提供或者披露的信息真实、准确、完整，承担个别及连带责任内容签署页盖章确认。天山生物公司于2017年9月7日召开第三届董事会2017年第十次临时会议决议审议通过《关于公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金方案的议案》等方案。2017年9月25日召开2017年第三次临时股东大会，审议通过《关于签署附条件生效的〈天山生物公司与陈德宏等关于大象广告公司之发行股份及支付现金购买资产协议〉及〈天山生物公司与陈德宏至盈利补偿协议〉的议案》等方案。天山生物公司予以公告。2017年11月13日，天山生物公司在巨潮资讯网发布《天山生物公司关于〈中国证监会行政许可项目审查一次反馈意见通知书〉之反馈意见回复公告》。2018年1月22日，中国证券监督管理委员会出具《关于核准天山生物公司向陈德宏等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》（证监许可［2018］179号）。天山生物公司于2018年4月28日在巨潮资讯网发布《天山生物公司关于发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金之标的资产过户完成的公告》。通过两次交割过户，天山生物公司持有大象广告公司96.2131％的股权。于2018年5月19日在巨潮资讯网发布《天山生物公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金实施情况报告书暨新增股份上市公告书》。于2018年5月19日在巨潮资讯网发布《天山生物公司2018年半年度报告》。于2018年12月25日在巨潮资讯网发布《天山生物公司关于深圳证券交易所问询函回复的公告》，对问询的诉讼事项及账户冻结等事项回复内容进行公告。于2019年1月23日在巨潮资讯网发布《天山生物公司关于发行股份购买资产并募集配套资金批文到期的公告》，部分内容为：“由于重组标的公司原实际控制人陈德宏涉嫌合同诈骗，且涉嫌在过渡期内挪用资金和违规担保行为，违反重组协议相关约定，该事项具有重大不确定性，公司未在核准文件有效期内实施发行股票募集配套资金事宜。遵照上述中国证监会的核准文件，批复到期自动失效。”于2019年5月28日出具《关于对深圳证券交易所〈关于对天山生物公司的年报问询函〉的复函》。财通证券股份有限公司（以下简称财通公司）、鹏信资产评估公司、大华会计师事务所分别作为天山生物公司委托的独立财务顾问、评估机构、审计机构。鹏信资产评估公司接受天山生物公司委托对2017年6月30日大象广告公司股东全部权益的市场价值进行了评估，并于2017年9月7日出具了《评估报告》《资产评估报告明细表》《资产评估说明》。摘要如下：一、评估目的：天山生物公司拟进行股权收购，为此，天山生物公司委托本公司对大象广告公司股东全部权益的市场价值进行评估，为上述经济行为提供价值参考依据。二、评估对象：大象广告公司的股东全部权益。与评估对象相对应的评估范围为大象广告公司申报的全部资产以及相关负债，包括流动资产和非流动资产等资产及相应负债。大象广告公司申报评估的账面资产总额1720096600元（合并会计报表口径，下同）、账面负债总额386063000元、账面净资产总额1334033600元。三、评估基准日：2017年6月30日。四、价值类型：市场价值。五、评估方法：本次评估采用资产基础法和收益法对大象广告公司的股东全部权益进行评估，并对两种方法的评估结果综合分析后确定评估值。六、评估结论：1．采用资产基础法评估的大象广告公司股东全部权益于评估基准日的评估值为：1355100100元人民币。2．采用收益法评估的大象广告公司股东全部权益于评估基准日的评估值为：2470600000元人民币。经综合分析，本次评估以收益法的评估结果作为本评估报告之评估结论，即：大象广告公司股东全部权益于评估基准日2017年6月30日的价值类型为：2470600000元人民币。报告中收益法应用概要中被评估企业经营业务简析载明：“武汉2号线站内媒体广告经营权终止日为2019年5月10日。据此，经营权费变更为6年320780000元”。特别事项说明中重大合同、重大诉讼事项中载明：“‘大象股份’与杭州杭港地铁有限公司之间的广告经营权纠纷等。除另有说明外，本次评估未发现被评估企业存在其他重大诉讼事项。本次评估未考虑上述事项可能对评估值的影响”。《被评估企业承诺函》加盖大象广告公司印章及陈德宏签名。另外，被评估企业主营业务为户外广告媒体资源运营，截至评估基准日两年又一期的简明财务状况载明：“合并会计报表载明：2015年12月31日、2016年12月31日、2017年6月30日的净利润分别为74058200元、110251600元、10979400元”。《评估报告明细表》中《货币资金-银行存款清查评估明细表》载明，2017年6月30日厦门国际银行泉州分行账号为×××账面价值显示为55453407.51元和58215197.14元，合计113668604.75元。被评估单位：浙江合源大象广告有限公司（以下简称浙江大象公司）《应收账款清查评估明细表》中载明，宁波梅山保税港区（以下简称保税港区）管理委员会、保税港区财政局、保税港区投资合作局的广告发布费账面价值及评估价值5100000元、5110000元、5500000元，合计15710000元。被评估单位西安合源大象地铁广告文化有限公司（以下简称西安大象公司）《应收账款清查评估明细表》载明：保税港区财政局、保税港区管理委员会广告发布费账面价值和评估价值均为1098000元、3000000元，合计4098000元。大华会计师事务所审计了大象广告公司财务报表，于2017年9月6日出具《审计报告》（大华审字［2017］007804号），审计意见：大象广告公司的财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了大象广告公司2017年6月30日、2016年12月31日、2015年12月31日的合并及母公司财务状况以及2017年1-6月、2016年度、2015年度的合并及母公司经营成果和现金流量。并附大象广告公司提供的财务报表及财务报表附注。又查明，大象广告公司的厦门国际银行账号×××的明细对账单载明于2017年6月29日发生4笔业务，其中销户转入金额分别：55895907.51元、17371732.44元、40399800元，向深圳和达商贸有限公司转账108834000元，余额4834604.75元。2019年1月8日昌吉州公安局向厦门国际银行泉州分行出具调取证据通知书，厦门国际银行泉州分行回复称未向大华会计师事务所出具过任何关于大象广告有限责任公司（账号为×××）的询证函。经昌吉州公安局委托新疆恒正司法鉴定中心对印章真实性进行鉴定，该中心于2019年1月18日出具鉴定意见为对2017年7月25日，账号为×××《银行询证函》第三页加盖的“厦门国际银行泉州分行业务办讫章（4）”与样本不是同一枚印章形成。2019年1月7日昌吉州公安局制作的询问厦门国际银行泉州分行营业部总经理助理柯旭林的笔录，主要内容：“银行询证函盖的章子业务办讫章和字体都不对，一看就是假的，我行在询证函上盖的都是业务公章”。大象广告有限公司经拍卖程序取得了武汉轨道交通2号线一期工程站内媒体广告设置使用权10年的经营权。2013年3月7日武汉地铁运营公司与大象广告有限公司签订《广告设置位使用权经营合同》一份，约定经营年度从2013年5月11日起至2023年5月10日止，共计10年，经营权费总额1480000000元。每年度经营权具体付款时间节点及金额为：2013年经营权费38000000元，支付时间：合同签订前支付；2014年经营权费41800000元，2015年经营权费45980000元，2016年经营权费55000000元，2017年经营权费65000000元，2018年经营权费75000000元，2019年经营权费126680000元，2020年经营权费144540000元，2021年经营权费188000000元，2022年经营权费700000000元，每年4月10日前支付当年经营权费。2017年3月15日，大象广告公司向武汉地铁运营公司、武汉地铁资源经营有限公司（以下简称武汉地铁资源公司）发出《关于武汉地铁二号线平面广告相关问题的商洽函》，主要内容为：“我司自2019年4月开始需支付的年度经营权费用均已过亿元人民币，从我司目前经营市场的信息数据及武汉多条地铁线已开通竞争十分激烈等因素来看，我司恐无能力支付2019年4月10日后续时间应该支付的租金及相关费用，我司将无法筹集到足够资金来运转，公司将面临严重的财务危机和倒闭的风险情况发生。我司愿意继续经营武汉地铁二号线平面广告至2019年5月10日，后续时间的合同请求终止”。2017年7月26日大象广告公司向武汉地铁资源公司发出《广告设置使用权经营合同〉问题的商洽函》载明协商合同终止的三种解决方案。2017年4月28日、2017年10月27日大象广告公司在全国中小企业股份转让系统发布的《大象股份2016年度报告》均载明：“2017年4月20日，武汉地铁回复同意于2019年5月10日终止合同”。2017年5月10日武汉地铁资源公司向大象广告公司出具《工作联系函》，载明：“关于贵司于2017年4月28日公开披露的《大象股份2016年度报告》中内容与客观事实严重不符，给我司造成重大影响，我司未于2017年4月20日回复同意于2019年5月10日终止合同，现要求立即删除不实内容”。2017年5月12日武汉地铁资源公司向大象广告公司出具《工作联系函》，载明：“我司对贵司上述建议不予认可，请贵司严格按照合同约定继续履行”。2017年8月7日武汉地铁资源公司向大象广告公司出具《工作联系函》，主要内容为：“贵司在来函中提出的三种方案均为提前终止合同项下的方案，我司对贵司提出的单方提前终止合同的协商方案不予接受”。2017年4月20日《武汉地铁运营公司工作联系函》载明：“如贵司确定于2019年5月10日终止合同，我司同意。贵司应于2019年5月10日前腾退及向我司返还约定的媒体广告位置，双方合同权利义务终止。”该函上加盖武汉地铁运营公司印章。经昌吉州公安局委托新疆恒正司法鉴定中心对该函中印章真实性鉴定，该中心出具鉴定意见：2017年4月20日《武汉地铁运营公司工作联系函》上“武汉地铁运营公司”印文与该公司提交比对的印文不是同一枚印章盖印形成。2019年1月10日，武汉地铁资源公司出具证明一份，部分内容为：“我公司从未与大象广告公司终止合同，该合同仍在履行中”。2019年1月15日《武汉地铁资源公司工作联系函》载明：“我公司及运营公司从未与大象公司协商提前终止经营合同。2017年8月7日合同项下的权利义务已转移至武汉地铁集团有限公司，由我司实际履行。”昌吉州公安局制作询问武汉地铁资源公司的总经理刘祥森、武汉地铁资源公司的总经理兼集团公司的总会计师杨邦文、武汉地铁运营公司企管部的经理金汉平、武汉地铁运营公司的副总经理张铁军、武汉地铁资源公司的广告信息员工周晨歌的笔录各一份，其中周晨歌陈述主要内容为：“2017年4月12日和7月27日收到大象广告公司终止合同的商洽函，我公司回函不接受提前终止合同。此期间，大象广告公司委托他们公司的副经理徐学银商洽，我公司不同意终止合同。我公司未出具2017年4月20日的《武汉地铁运营公司工作联系函》，2019年1月13日天山生物因地铁二号线经营权事情向我公司询问有关情况，我公司于2019年1月15日向其发送工作联系函”。昌吉州公安局询问徐学银笔录中，其陈述：“陈德宏让我做一份提前终止武汉2号线经营权合同的联系函，我找人刻了武汉地铁运营公司的假章，加盖在联系函上交给了鲁虹”。保税港区管理委员会、保税港区财政局、保税港区投资合作局于2019年3月28日分别出具情况说明，内容为：“我委（局）从未委托大象广告有限责任公司（原大象广告公司）、浙江大象公司、西安大象公司开展广告业务。从未签过合同，也从未支付广告费用”。昌吉州公安局制作询问保税港区区财政局局长孙军泽、保税港区投资合作局局长陈峰笔录各一份。武汉市洪山区九坤小额贷款有限责任公司与借款人陈德宏、借款人武汉合源大象地铁广告文化有限公司（以下简称武汉大象公司）于2016年6月6日分别签订《还款协议书》，约定陈德宏于2016年9月1日前偿还借款本金10000000元及利息，武汉大象公司于2016年9月1日前偿还借款15000000元，大象广告公司均承担连带保证责任。于2016年6月7日在湖北省武汉市楚信公证处办理公证。湖北省武汉市东西湖区人民法院于2018年8月24日出具（2018）鄂0112执2058号、2073号执行通知书。大象广告公司分别对借款人东莞市信佳贸易有限公司、东莞市复宇贸易有限公司、深圳和达商贸有限公司、东莞市华嘉富龙腾广告有限公司、东莞市赞盈贸易有限公司借款本金共计5000000元等承担连带责任保证；广东省东莞市第三人民法院出具（2016）粤1973执7860号执行通知书，告知陈德宏、东莞市大象实业投资有限公司、浙江大象公司应付申请执行人莫满河、邓华胜执行款14004931元；天津正道北拓咨询股份有限公司向北京市朝阳区人民法院起诉大象广告公司请求支付财务顾问费900000元。大象广告公司（证券简称：大象股份）挂牌时间为2015年10月16日，法定代表人为陈德宏，因涉嫌合同诈骗罪被昌吉州公安局刑事拘留。大象广告公司曾用名大象广告有限公司，于2018年3月30日变更名称为大象广告有限责任公司。于2015年12月15日在股转系统挂牌及公开转让，截止评估日该公司的子公司有：宁波梅山保税港区广告交易中心有限公司、东莞市合源实业投资有限公司、辽宁大象广告有限公司、浙江大象公司、武汉大象公司、上海迪睿广告有限公司、西安大象公司、成都大象地铁广告有限公司、安徽合源大象广告有限公司、杭州合源大象地铁传媒有限公司、北京众名科技发展有限公司、武汉合源大象网络有限公司、武汉蓝欣广告有限公司、无形广告（北京）有限公司、武汉德盛地铁传媒有限公司。前海公司向一审法院申请保全天山生物公司34462615.38元的财产，一审法院准许后，于2019年6月13日出具（2019）新23民初71号民事裁定书。中国人民财产保险股份有限公司出具保单保函，前海公司支出保险费52143.92元及申请费5000元。另外，前海公司支出律师费318000元。 一审法院认为，本案的争议焦点：欺诈行为是否成立？如成立，涉案协议中关于前海公司与天山生物公司股权转让的约定内容是否因欺诈而应予以撤销？一、关于合同效力。《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。《中华人民共和国证券法》第十三条规定：“上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准”以及《上市公司重大资产重组管理办法》第四十七条规定：“上市公司申请发行股份购买资产，应当提交并购重组委审核”。涉案的《购买资产协议》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，且已经中国证监会核准，符合法律及合同约定的成立、生效条件。二、本案是否存在欺诈的事实。（一）大象广告公司持有的厦门国际银行账号×××的明细对账单及贷记通知书及借记通知书显示了该账户于2017年6月29日发生四笔业务：其中销户转入金额分别：55895907.51元、17371732.44元、40399800元，向深圳和达商贸有限公司（账号×××）转账108834000元，余额4834604.75元，该账户明细对账单显示2017年6月30日未产生业务。大华会计师事务所向昌吉州公安局提供的询证函中载明截至2017年6月30日×××账户金额为113668604.75元。2019年1月8日昌吉州公安局向厦门国际银行泉州分行出具调取证据通知书，厦门国际银行泉州分行回复称未向大华会计师事务所出具过任何关于大象广告有限责任公司（账号为×××）的询证函。经昌吉州公安局委托新疆恒正司法鉴定中心对印章真实性进行鉴定，该中心于2019年1月18日出具鉴定意见为对2017年7月25日，账号为×××《银行询证函》第三页加盖的“厦门国际银行泉州分行业务办讫章（4）”与样本不是同一枚印章形成。上述账户账面金额反映在鹏信资产评估公司出具的《评估报告》明细表第二册中《货币资金-银行存款清查评估明细表》和大华会计师事务所已审计的《母公司资产负债表》中的货币资金。询证函中载明的金额、已审计的《母公司资产负债表》《评估报告》中的货币资金均与该账户实际账面金额不符，存在虚增银行存款108834000元的事实。（二）2017年4月20日《武汉地铁运营公司工作联系函》载明：“如贵司确定于2019年5月10日终止合同，我司同意。贵司应于2019年5月10日前腾退及向我司返还约定的媒体广告位置，双方合同权利义务终止。”该函上加盖武汉地铁运营公司印章。《审计报告》第十五项重要合同签订情况中载明：“2017年4月20日，武汉地铁回复同意于2019年5月10日终止合同”，并对营业成本的变动说明载明：“因约定武汉地铁2号线于2019年5月提前终止致使2015年度营业成本减少83401300元”。经昌吉州公安局委托新疆恒正司法鉴定中心对印章鉴定，该中心出具鉴定意见：2017年4月20日《武汉地铁运营公司工作联系函》上“武汉地铁运营公司”印文与该公司提交比对的印文不是同一枚印章盖印形成。2017年5月10日武汉地铁资源公司向大象广告公司发出的工作联系函，载明：“2017年4月28日贵司公开披露的《大象股份2016年度报告》表述内容‘2017年4月20日，武汉地铁回复同意2019年5月10日终止合同’与客观事实严重不符，我司未同意于2019年5月10日终止合同，要求立即删除不实内容，并予以澄清”。2017年5月12日、2017年8月7日、2019年1月15日的《工作联系函》及2019年1月10日的证明均可以反映武汉地铁经营有限公司、武汉地铁资源公司均拒绝提前终止合同。昌吉州公安局询问徐学银的笔录中，徐学银陈述：“陈德宏让我做一份提前终止武汉2号线经营权合同的联系函，我找人刻了武汉地铁运营公司的假章，加盖在联系函上交给了鲁虹”。根据以上事实，大象广告公司在武汉地铁运营公司、武汉地铁资源公司均未同意提前终止合同的情况下，在全国中小企业股份转让系统发布《广告设置位使用权经营合同》提前终止的虚假信息，导致在《评估报告》中收益法应用概要中被评估企业经营业务简析载明“武汉2号线站内媒体广告经营权终止日为2019年5月10日。据此评估经营权费变更为6年320780000元”，由于合同约定的经营权费总额1480000000元，致使营业成本虚减1159220000元，导致被评估企业的利润情况不真实。（三）因大象广告公司所有子公司均纳入合并财务报表，从《审计报告》涉及的子公司浙江大象公司的《流动资产清查评估汇总表》项下的《应收账款清查评估明细表》反映保税港区管理委员会广告发布费账面价值为5100000元、保税港区财政局广告发布费账面价值为5110000元、保税港区投资合作局广告发布费账面价值为5500000元；子公司西安大象公司《流动资产清查评估汇总表》项下的《应收账款清查评估明细表》反映保税港区管理委员会广告发布费账面价值为1098000元、保税港区财政局广告发布费账面价值为3000000元。结合2019年3月28日，保税港区管理委员会、保税港区财政局、保税港区投资合作局于分别出具情况说明及2019年4月22日昌吉州公安局制作询问保税港区财政局局长孙军泽、保税港区投资合作局局长陈峰笔录，主要内容为：“我委（局）从未委托大象广告有限责任公司（原大象广告公司）、浙江大象公司、西安大象公司开展广告业务。从未签过合同，也从未支付广告费用”。综上，可以确定财务报表中存在虚构应收账款共计19808000元的事实。（四）《审计报告》重要事项说明及《评估报告》特别事项说明中涉及担保或有负债及重大合同、重大诉讼事项等均未涉及以下事项：1．武汉市洪山区九坤小额贷款有限责任公司与借款人陈德宏、借款人武汉大象公司借款本金25000000元，大象广告公司均担连带保证责任的事项；2．大象广告公司分别对借款人东莞市信佳贸易有限公司、东莞市复宇贸易有限公司、深圳和达商贸有限公司、东莞市华嘉富龙腾广告有限公司、东莞市赞盈贸易有限公司借款本金共计5000000元等承担连带责任保证的事项；3．应付申请执行人莫满河、邓华胜执行款14004931元的事项；4．欠付天津正道北拓咨询股份有限公司剩余财务顾问费900000元的事项。以上合计金额43498295元。上述事项属于应当披露而未披露的事项，故存在隐瞒担保及负债的情形。综上，本案存在虚增银行存款108834000元、营业成本虚减1159220000元、虚构应收账款19808000元、隐瞒担保及负债43498295元的事实。三、关于本案的法律适用问题。本案中，从现有证据能反映大象广告公司及授权代表人暨实际控制人陈德宏与相关人员直接或通过他人实施上述的欺诈行为，应属于第三人欺诈，因涉案的协议签订于2017年9月7日，因当时法律对第三人实施的欺诈行为并无规定，故应适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十九条：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”之规定。据此，本案构成第三人欺诈须具备以下要件：一是第三人须有欺诈行为；二是第三人须有欺诈故意；三是行为人须因欺诈行为而陷于错误认知，并基于错误认知作出意思表示；四是行为人的意思表示违背其真实意思；五是相对人知道或者应当知道第三人的欺诈行为。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十四条规定：“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作”以及《企业财务会计报告条例》第三条规定：“企业不得编制和对外提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告。企业负责人对本企业财务会计报告的真实性、完整性负责”。大象广告公司向大华会计师事务所提供的截至2017年6月30日止及前两个年度财务报表及财务报表附注均加盖公司印章及法定代表人陈德宏签名，向鹏信资产评估公司出具的“所提供的财务会计及其他资料真实、准确、完整”等内容的《被评估企业承诺函》亦加盖印章，陈德宏作为授权代表签名。但从本案查明的事实已反映大象广告公司编制的财务会计报告不符合上述规定，对外提供虚假信息及隐瞒重要事实，未能真实反映大象广告公司财务状况。由于涉案《评估报告》的评估对象为大象广告公司的股东全部权益，与评估对象相对应的评估范围为大象广告公司申报的全部资产以及相关负债，包括流动资产和非流动资产及相应负债。上述的资产与负债数据由鹏信资产评估公司摘自大华会计师事务所审计并出具的大华审字（2017）007804号《审计报告》。涉案《购买资产协议》基本依据鹏信资产评估公司出具《评估报告》确定的股权价值数额，而该评估报告将上述的资产与负债数据作为确定股权转让款的基础依据。媒体资源经营权作为大象广告公司的核心资产，营业成本及货币资产、应收账款均在评估范围内。该评估报告载明：“当被评估企业提供的基础资料和财务资料发生变化时，评估结果一般会失效”。因大象广告公司存在虚减营业成本1159220000元、虚增银行存款108834000元及虚构应收账款19808000元的情形，故《评估报告》确定的股权价值数额已失去效力。根据《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条规定：“上市公司发行股份购买资产，应当符合下列规定：（一）充分说明并披露本次交易有利于提高上市公司资产质量、改善财务状况和增强持续盈利能力，有利于上市公司减少关联交易、避免同业竞争、增强独立性；（二）上市公司最近一年及一期财务会计报告被注册会计师出具无保留意见审计报告；被出具保留意见、否定意见或者无法表示意见的审计报告的，须经注册会计师专项核查确认，该保留意见、否定意见或者无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者将通过本次交易予以消除；（三）上市公司及其现任董事、高级管理人员不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形，但是，涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年，交易方案有助于消除该行为可能造成的不良后果，且不影响对相关行为人追究责任的除外；（四）充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续；（五）中国证监会规定的其他条件。上市公司为促进行业的整合、转型升级，在其控制权不发生变更的情况下，可以向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象发行股份购买资产。所购买资产与现有主营业务没有显著协同效应的，应当充分说明并披露本次交易后的经营发展战略和业务管理模式，以及业务转型升级可能面临的风险和应对措施”。由于评估报告中被评估企业大象广告公司截至评估基准日两年又一期的简明财务状况的合并会计报表载明：2015年12月31日、2016年12月31日、2017年6月30日的净利润分别为74058200元、110251600元、10979400元，并不能真实反映大象广告公司的财务状况，与上述规定并不相符，且上述欺诈行为足以影响天山生物公司受让股权意愿和股权转让价格，使基于股权可享有的股东收益权等财产权利受到重大实质影响，由于大象广告公司及授权代表人暨实际控制人陈德宏等欺诈行为，致使天山生物公司作出错误意思表示，在违背真实意思的情况下订立了本案所涉的2017年9月7日《购买资产协议》。另外，前海公司作为大象广告公司的股东，即便未参与经营，基于股东依法享有知情权，结合其在《关于本次交易所提供的信息真实、准确、完整的声明与承诺函》承诺对所签订资产协议所提供或者披露的信息真实、准确、完整，承担个别及连带责任的事实，其主张无需对其他转让方违反声明、承诺、保证的行为承担责任的意见，一审法院不予支持，其并不能因此免责，且属于应当知道第三人的欺诈行为的范畴，故本案已完全符合可撤销的法定要件。由于受第三人欺诈而为的民事法律行为效力之规定旨在对足以导致意思表示不真实的意思表示不自由予以规制，赋予表意者以选择的一项法定的权利。即便签订了《盈利补偿协议》及双方签订的协议约定了“声明、承诺和保证如实质上不真实或有重大遗漏而令对方受到损失，作出该等声明、承诺和保证的一方应向对方作出充分的赔偿”等内容，亦或中介机构是否尽职调查，均并不排除适用撤销权这一法定权利，受欺诈方既可以选择赔偿损失，也可以选择行使撤销权。据此，一审法院对前海公司提出的应当主张损失以及本案不应适用撤销规定的意见不予采纳。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭”。本案中，天山生物公司行使的撤销权并未超过一年法定期间，故撤销权未消灭。天山生物公司的反诉请求符合法律规定，一审法院予以支持。由于其反诉请求仅针对反诉原告与反诉被告之间的转让约定内容行使撤销权，故一审法院对前海公司提出应追加其余35名股东为第三人的意见不予采纳。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”。前海公司主张的股权转让款34144615.38元及逾期利息、律师费318000元、担保费52143.92元、保全申请费5000元的诉请求，一审法院不予支持。判决：一、驳回前海公司的诉讼请求；二、撤销前海公司与天山生物公司于2017年9月7日签订的《购买资产协议》中天山生物公司以支付34144615.38元现金购买前海公司持有的大象广告公司1.3846％股权相关约定。案件受理费214113.08元，反诉案件受理费106261.54元，合计320374.62元，由前海公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。前海公司提交财通公司于2017年11月作出的《财通证券股份有限公司关于〔171994〕号之反馈意见回复》，用以证明天山生物公司在收购大象广告公司之前已清除知晓前海公司作为外部投资人，未实际参与大象广告公司的经营管理。天山生物公司对该证据真实性认可，对其关联性和证明目的不予认可，前海公司未参与大象广告公司经营管理不是其免责理由。因该证据来源于天山生物公司的公告，本院对该证据真实性认可。 本院二审查明：一、《购买资产协议》第5.2条约定，乙方一（陈德宏）承诺，在标的资产交割完成的前提下，对于因下列任一事项引致的目标公司损失，由其按照目标公司实际遭受的损失金额，对目标公司进行全额现金补偿。补偿的时间为损失确定之日起30日内：……5.2.4在本协议签署时，目标公司未向甲方（天山生物公司）披露的任何债务、或有债务、其他义务和责任，以及已向甲方披露的对乙方一的关联方提供的担保项下的责任。第10.3条约定，甲方、乙方分别保证，如上述声明、承诺和保证如实质上不真实或有重大遗漏而令对方受到损失，作出该等声明、承诺和保证的乙方应向对方作出充分的赔偿，但因甲方或乙方于本协议签署日前已向对方披露的与上述声明、保证和承诺不一致的事项引发的损失除外。为免歧义，各方确认，转让方中的任何一方无需对其他转让方违反声明、承诺和保证的行为承担责任。 二、2017年8月24日，大象广告公司向鹏信资产评估公司做出《被评估企业承诺函》载明“……为确保资产评估机构客观、公正、合理的进行资产评估，本公司承诺如下，并承担相应的法律责任：1.所提供的财务会计及其他资料真实、准确、完整，保证所提供的材料对有关重大事项揭示充分……” 三、昌吉州公安局于2019年1月18日向周晨歌制作的询问笔录主要内容除一审法院记载内容外，还包含：徐雪银当时持大象广告公司的授权委托书来武汉地铁资源公司商洽提前解除合同事宜，武汉地铁资源公司未同意。对办案人员关于大华会计师事务所工作人员是否就《广告设置位使用权经营合同》来询证过或函证过，周晨歌称没有，并称2017年的时候，大象广告公司的鲁虹带来一个人了解我们公司与大象广告公司的经营情况。对国浩律师事务所、财通公司、鹏信资产评估公司是否询证或函证过的问题，周晨歌称不清楚。 四、财通公司关于《中国证监会行政许可项目审查一次反馈意见通知书》（171994）号之反馈意见回复称，本次拟收购标的公司为一家户外广告媒体资源运营商，具有多年户外广告行业的运营经验，拥有跨区域、跨媒体的优质户外广告媒体资源，业务模式清晰，便于经营管理且经营业绩良好，既能为上市公司带来持续、稳定的收入和利润来源，也有利于支持和促进上市公司现有业务的发展，提升上市公司整体盈利能力。大象广告公司与天山生物公司签订的《大象广告公司收购报告书》载明，本次收购目的为：（一）优化公司现有业务结构，实现双主业发展格局。（二）收购优质资产，增强公司的盈利能力。（三）发挥双方在业务、管理、财务等方面的协同效应，提高上市公司的抗风险能力和可持续发展能力。 另，大象广告公司的股东上海锦麟投资中心（有限合伙）、新疆新域博远股权投资合伙企业（有限合伙）、苏召廷、新余天鹰合正投资管理合伙企业（有限合伙）、宁波梅山保税港区天鹰合信投资管理合伙企业（有限合伙）、北京汉富融达资产管理合伙企业（有限合伙）、烟台汉富满达投资中心（有限合伙）、北京天星盛世投资中心（有限合伙）、东莞市卓金企业管理咨询有限公司在二审中向本院提交参加诉讼申请书，要求作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼。 二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审程序是否违法。2.大象广告公司、陈德宏是否构成欺诈。3.前海公司是否应承担大象广告公司、陈德宏欺诈行为而产生的后果。 一、一审程序是否违法的问题 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”一审法院在天山生物公司提交部分证据的情况下，进一步查明案件事实需要，依职权调取证据不足以认定一审法院程序违法。且从刑事案件中调取的材料，已经经过依法质证，未剥夺前海公司质证及发表意见的权利，一审法院对该证据予以采纳，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定。 二、关于大象广告公司、陈德宏是否构成欺诈的问题 天山生物公司与大象广告公司三十六名股东签订的《购买资产协议》系双方在自愿基础上签订，已经过中国证监会核准，故该合同依法成立并生效。关于大象广告公司、陈德宏的行为是否构成欺诈的问题。1.关于虚增银行存款的问题。本案中关于虚增银行存款的问题，除《银行询证函》外，审计过程中，大象广告公司还向审计单位出具了《母公司资产负债表》《流动资产清查评估汇总表》《货币资金-银行存款清查评估明细表》，《母公司资产负债表》由大象广告公司盖章，企业法定代表人、主管会计工作负责人、会计机构负责人联合签字确认，通过《流动资产清查评估汇总表》《货币资金-银行存款清查评估明细表》可以看出《母公司资产负债表》金额的构成，《银行询证函》记载的内容与该明细表中的内容相互印证，而《母公司资产负债表》等财务情况均由大象广告公司提供，故对虚增银行存款事实认定由大象广告公司、陈德宏共同所为，并无不当。即使与上述财务报表可相互印证的《银行询证函》与大象广告公司、陈德宏无关，但《母公司资产负债表》及明细均由大象广告公司提供，且经陈德宏及主管会计负责人签字确认，上述事实亦足以认定大象广告公司及陈德宏存在伪造公司财务情况、虚增银行存款的事实。2.关于营业成本虚减的问题。该问题主要针对武汉地铁运营公司与大象广告公司签订的《广告设置位使用权经营合同》是否提前解除的问题。鉴于大象广告公司于2017年4月28日、2017年10月27日在全国中小企业股份转让系统发布的年度报告中公开披露“武汉地铁回复同意于2019年5月10日终止合同”，该行为系大象广告公司主动所为，在收到武汉地铁运营公司要求立即删除不实内容工作联系函后，并无证据证明其及时进行了删除及更正。作为法定代表人的陈德宏明知该行为，却予以隐瞒，并在磋商过程中向中介机构提交武汉地铁运营公司同意解除合同的《工作联系函》，上述行为与刑事案件中的讯问笔录可以形成证据链证明大象广告公司、陈德宏欺诈事实成立。大华会计师事务所、鹏信资产评估公司因该披露行为的公信力，并在取得该虚假的武汉地铁运营公司同意解除合同的《工作联系函》后，足以对该事实形成确信。不能因大华会计师事务所等中介机构没有穷尽所有手段核实大象广告公司、陈德宏提供的大象广告公司的虚假信息，大象广告公司、陈德宏就不构成虚构事实的行为。3.关于虚构应收账款的问题。根据《审计报告》中《流动资产清查评估汇总表》项下的《应收账款清查评估明细表》反映保税港区管委会、保税港区财政局、保税港区投资合作局均存在应向大象广告公司子公司浙江大象公司、西安大象公司付款的义务，但根据上述单位于2019年3月出具的情况说明以及昌吉州公安局调查笔录显示，上述债权并不存在，双方从未有过合同关系。浙江大象公司、西安大象公司与大象广告公司合并财务报表，可以确定大象广告公司在其财务报表中主动造假。4.关于隐瞒债务的问题。依据《购买资产协议》载明的大象广告公司债务，与截止一审庭审确认的大象广告公司债务差额为43498295元，金额巨大。可以确认大象广告公司、陈德宏存在隐瞒债务的行为。根据《被评估企业承诺函》亦可以证明，所有财务资料均由大象广告公司提供，而涉案相关事实的财务资料均与实际情况不符，故可以认定大象广告公司、陈德宏存在欺诈故意与欺诈行为。 三、关于前海公司是否应承担大象广告公司、陈德宏欺诈行为而产生后果的问题 （一）天山生物公司在与大象广告公司的三十六名股东达成《购买资产协议》磋商过程中，由大象广告公司及其法定代表人陈德宏提供包括但不限于财务信息在内的可以体现公司价值的相关公司资料供审计评估，天山生物公司委托的中介机构基于上述财务资料真实作出审计结论，天山生物公司基于该结论与大象广告公司的三十六名股东签订《购买资产协议》，故签订《购买资产协议》的事实基础是基于大象广告公司及陈德宏的欺诈行为而产生，前海公司作为大象广告公司的股东直接接受陈德宏磋商的成果，可视为前海公司知道或应当知道陈德宏与天山生物公司洽谈《购买资产协议》的事实基础和具体内容，前海公司应对陈德宏在《购买资产协议》签订过程中存在的欺诈行为产生的后果承担责任，陈德宏所为的欺诈行为应视为前海公司的行为，本案构成相对人欺诈，应适用《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款及民法总则第一百四十八条的规定。一审法院认定为第三人欺诈适用法律不当，本院予以纠正。（二）关于天山生物公司是否因欺诈行为而陷于错误认知，并基于错误认知作出意思表示的问题。前海公司并无证据证明天山生物公司明知大象广告公司的真实财务情况。陈德宏为天山生物公司控股股东的负债提供担保，即使天山生物公司知晓该事实，也并不意味着其知道大象广告公司存在其他欺诈事实。根据财通公司关于《中国证监会行政许可项目审查一次反馈意见通知书》（171994）号之反馈意见回复以及《大象广告公司收购报告书》可以确认，天山生物公司收购大象广告公司股权的目的在于“收购优质资产，增强公司的盈利能力”，财通公司根据当时的资料得出大象广告公司是“经营业绩良好，能为上市公司带来持续、稳定的收入和利润来源”的一家盈利企业的结论，天山生物公司基于此认知决定与大象广告公司的股东签订《购买资产协议》，大象广告公司及陈德宏提供虚假资料使天山生物公司陷入错误认知。（三）即使陈德宏承诺或有债务由其以自有财产承担全部责任，但其作为债务人之一，其承诺并未免除其他债务人暨股权转让人所应承担的责任。（四）未参与经营并不等同与不应知道公司具体的经营状况，即使前海公司未参与公司的具体经营对公司财务情况不知情，但其在《关于本次交易所提供的信息真实、准确、完整的声明与承诺函》中签字确认，即代表其为促成交易的达成，在未核实具体信息内容的情况下向天山生物公司书面承诺公司提交的信息真实，亦属于欺诈行为。虽然《资产购买协议》第10.3约定“转让方中的任何一方无需对其他转让方违反声明、承诺和保证的行为承担责任”，但前海公司需对其签订《购买资产协议》中存在的欺诈行为和自己的其他行为承担责任。 针对二审中其他股东申请作为本案无独立请求权的第三人参加诉讼的问题。无独立请求权的第三人，是指对他人之间争议的诉讼标的没有独立的实体权利，只是参加到诉讼中，以维护自己利益的人。天山生物公司与大象广告公司的三十六名股东达成的股权转让协议，虽然在同一份合同中进行约定，但每人股权比例、支付方式均不同，故该股权转让协议标的可分。一审仅判令撤销合同中涉及前海公司与天山生物公司的股权转让内容，并不涉及其他股东权利义务，其他股东未参与本案诉讼亦不影响对本案事实的查明，本院对大象广告公司其他股东要求作为无独立请求权第三人参加诉讼的请求不予准许。 综上，一审判决认定事实准确、适用法律有误，但判决结果正确，故对前海公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费214398.8元〔深圳前海盛世轩金投资企业（有限合伙）已预交320374.62元〕，由深圳前海盛世轩金投资企业（有限合伙）负担，多交105975.82元由本院退还深圳前海盛世轩金投资企业（有限合伙）。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 斌 审 判 员  陈建红 审 判 员  王 恺 二〇二〇年六月二十九日 法官助理  宫丛慧 书 记 员  王佳丽