上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3722号上诉人（原审原告）：董琴，女，1961年5月4日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：刘尽，系董琴儿子。委托诉讼代理人：李明辉，上海铸达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泮伙根，男，1951年12月14日出生，汉族，住浙江省安吉县。委托诉讼代理人：曾喆强，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜俊彬，男，1961年12月1日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：杜海涛，系杜俊彬儿子。委托诉讼代理人：李勋，上海明伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郎溪县瑞宇装饰有限公司，住所地安徽省宣城市郎溪县建平镇小商品市场D1栋117号。法定代表人：陈家波，总经理。委托诉讼代理人：郑书婷，江苏平凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴富春，江苏平凌律师事务所律师。原审被告：重庆绿泰园林装饰工程有限公司，住所地重庆市南岸区南坪镇白鹤路108号附8号。法定代表人：潘志刚，总经理。委托诉讼代理人：宋安成，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇锋，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人董琴、泮伙根因与被上诉人杜俊彬、郎溪县瑞宇装饰有限公司（以下简称瑞宇公司）、原审被告重庆绿泰园林装饰工程有限公司（以下称绿泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（以下称一审法院）（2018）沪0115民初56959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人董琴上诉请求：撤销原审判决，改判杜俊彬和泮伙根共同承担赔偿责任，瑞宇公司和绿泰公司承担连带赔偿责任，董琴在本案中不承担任何责任。事实和理由：杜俊彬、泮伙根与董琴之间形成直接的劳动雇佣关系，应当对董琴承担直接的赔偿责任；绿泰公司在本案发包过程中未尽到审慎审查义务，瑞宇公司在分包过程中分包给没有资质和安全生产条件的杜俊彬与泮伙根从事保洁工作，存在过错，应当承担连带赔偿责任；董琴受伤系雇主安排和条件受限所致，不应由其承担65%过错责任。泮伙根答辩称：其受杜俊彬雇佣，依照杜俊彬的指示召集人员进行涉案保洁工作，其与董琴仅为工友关系，不应当对董琴的人身损害承担赔偿责任；绿泰公司与瑞宇公司的违法分包行为导致董琴受伤，应当承担相应责任；关于董琴承担的过错责任份额，同意一审判决。杜俊彬答辩称：董琴的上诉理由不成立，董琴根据泮伙根安排和指示进行保洁工作，工钱与泮伙根结算，故董琴与泮伙根直接构成雇佣关系，与杜俊彬不构成雇佣关系，杜俊彬无需承担赔偿责任；关于董琴要求瑞宇公司和绿泰公司承担连带赔偿责任的上诉请求，请求法院依法判决；董琴作为完全民事行为能力人，具有长期从事保洁劳务的经验，知道或应当知道其自身行为的危险性，故对事故的发生存在过错，应当减轻泮伙根的赔偿责任。瑞宇公司答辩称：不同意董琴的上诉请求，瑞宇公司不存在选任过错，不需要承担连带责任；一审法院判令董琴自行承担主要责任，并无不当，故请求驳回上诉，维持原判。绿泰公司答辩称：不同意董琴的上诉请求，绿泰公司将事发区域的劳务分包给具有资质的瑞宇公司，并无不当，董琴在提供劳务过程中自身存在过错，承担相应的责任，一审判决并无不当，故请求驳回上诉，维持原判。上诉人泮伙根上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判杜俊彬与瑞宇公司对董琴承担连带赔偿责任。事实与理由：泮伙根与董琴并非雇佣关系，而是同为杜俊彬所雇的劳务人员；瑞宇公司存在违法分包行为，将涉案项目分包给不具备用工资格的自然人杜俊彬，应当向董琴承担连带赔偿责任。董琴答辩称：不同意泮伙根的上诉请求，泮伙根应当与杜俊彬承担共同赔偿责任，此外，涉案保洁项目由杜俊彬承接并决定价格等事宜，该保洁项目最终的费用也是由杜俊彬与瑞宇公司结算，故杜俊彬、泮伙根均与董琴形成劳动雇佣关系，应当承担共同赔偿责任。杜俊彬答辩称：不同意泮伙根的上诉请求，泮伙根与董琴非杜俊彬雇佣的劳务人员：杜俊彬与董琴亦无事实上的合同关系，也没有工作上的交叉管理；泮伙根直接与瑞宇公司对接，并非受雇于杜俊彬。请求驳回上诉，维持原判。瑞宇公司答辩称：涉案系基本的保洁工作，不需要特殊资质，瑞宇公司在选任上不存在过错，不需要承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。绿泰公司答辩称：不同意泮伙根的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。董琴向一审法院起诉请求：1、要求杜俊彬和泮伙根赔偿医疗费84,024.73元（人民币，下同）、住院伙食补助费变更为780元、营养费变更为5,160元、残疾赔偿金272,136元、精神损害抚慰金10,000元、误工费变更为28,546.65元、护理费12,075元、交通费500元、鉴定费2,600元，合计415,822.38元；2、绿泰公司和瑞宇公司对上述杜俊彬和泮伙根所负的赔偿款承担连带赔偿责任。一审法院经审理查明：2016年10月21日，绿泰公司作为发包方甲方与瑞宇公司作为承包方乙方签订《上海东原惠南A11-3地块项目非示范区室内及公共部位批量精装修三标段劳务承包合同》，约定工程范围为上海东原惠南A11-3地块项目非示范区室内及公共部位批量精装修工程（XX#楼东单元90、103、117户型室内、电梯前室、首层大堂及地下室装饰）施工劳务及乙供材料。后瑞宇公司在完成装修后，将保洁工作分包给杜俊彬。杜俊彬找来泮伙根做瑞宇公司的保洁工作。董琴系泮伙根所雇的员工张某通过其女儿蔡某找来一起做保洁的人员，劳务报酬由泮伙根支付。2017年4月25日15时许，董琴在上海市浦东新区XX镇XX路XX二期（XX小区）XX号门栋装修房（即XX#楼东单元）一楼房间内做保洁工作，后站在油漆桶上擦柜子时不慎摔倒受伤。一审法院另查明，瑞宇公司成立于2014年12月1日，营业期限为2014年12月1日至2024年11月30日，经营范围为室内外装饰装修、建筑材料销售。一审审理中，董琴自认，其与张某、蔡某是亲戚，泮伙根找蔡某干活，蔡某又找了其。其去干活，没有安全帽，没有架子。发生事故时，其在泮伙根那栋楼的底楼干活，其要擦卫生间旁边木质的衣帽柜，柜子高1.8米左右，柜子表面及内部都要擦，有三道手续，最后一道是毛巾擦，因为没有其他架子，其就用一个约30公分高、口径和高低差不多的空油漆桶，这种油漆桶其一直用的，从5、6楼擦下来一直用的，这个桶是其从楼上干活处拿下来的。当时其两只脚都站在这个油漆桶上，其个子大，右手使劲地擦柜子的一个角时，油漆桶滑掉了，当时地上没有水，地板是木质的，因为重心不稳所以摔了，摔的过程中没有人碰到其。其做了6天活，是泮伙根按照算200元一天，给了1,200元现金，劳务费已结清，是蔡某拿给其的。一审中，泮伙根称，其和瑞宇公司没有书面协议，是杜俊彬叫其做的，东单元的保洁工作中杜俊彬找人来做了18工，这个钱要结算的，后东单元其一个人做，其和老杜是邻居，一起做保洁，是同事，在东单元，其是帮老杜做的，老杜也没说给其分成，就说让其做，老杜回来后，看到隔壁楼干净，就背着其带着人去隔壁楼了，如果大家一起做东单元，活早就干完了，不会出这个事。泮伙根所做的东单元，老杜一开始找了4个人，后来是2个人，后泮伙根找了人到东单元做，老杜的人的工资老杜付，泮伙根叫的员工工资其已经不欠了。董琴受伤后，泮伙根给董琴200元一天，总共1,200元工资已结算完毕。东单元13,000元的保洁劳务费，泮伙根将来会和瑞宇公司结账，老杜18工的工钱，其再结算给老杜。杜俊彬称，杜俊彬叫的人去做了18个工，杜俊彬已经付清了工人的钱，这些钱如果老泮结算到了，杜俊彬还是要问老泮要的。一审中，瑞宇公司申请证人刘某1到庭作证，证人刘某1称，其和老杜（指杜俊彬）是认识的朋友，老杜给其原来的公司做过保洁，老杜说如果有活就给他打电话。其不是瑞宇公司的员工，但其和瑞宇公司的陈总（指陈某）是朋友，因陈总在抢工期，已经到保洁阶段了，让其来帮忙做收尾工作，故其给老杜打电话了。老杜过来的时候，其手里就只有东单元这栋楼，西单元是姓于的做的。老杜过来以后，其、老杜和陈总一起吃的饭，其说“价格我不和你们定，因为我是介绍人，价格你们两个谈”。谈完以后，开始是其通知老杜来，第一天他说没时间，他说他派个人是他的同事过来看看活，老泮（指泮伙根）来了看了，说他定不了价格，要让老杜定。后陈总和老杜两人敲定了价格。干活的过程就是干活了。其不认识董琴，只认识老杜，姓泮的其也不认识，是他过来看活才认识的。2017年上半年，有人在这个楼受伤的事情，其没在现场，后来是听老杜和陈总都和其说过。一审另查明，2017年4月25日，董琴被送至上海市浦东新区光明中医医院门诊治疗，当日又转至上海市浦东新区人民医院住院治疗腰椎骨折至2017年5月22日出院。2019年7月18日至2019年7月30日期间，董琴在上海市浦东新区人民医院门诊及住院治疗，取除骨折内固定装置。2017年12月27日，上海枫林司法鉴定有限公司对董琴的伤残等级及休息、营养、护理期限进行鉴定，鉴定意见为“被鉴定人董琴之L1、2椎体压缩性骨折，构成九级伤残；伤后可酌情予以休息期180天、营养期90天、护理期90天；遵医嘱择期行L1、2椎体压缩性骨折内固定拆除术，可酌情予以休息期60天、营养期30天、护理期30天”。董琴为此支付鉴定费2,600元。一审中，杜俊彬、泮伙根、绿泰公司、瑞宇公司对董琴的伤残等级和三期均有异议，要求重新鉴定。2019年10月23日，董琴的损伤经复旦大学上海医学院司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见为“1、被鉴定人董琴因外伤所致腰1、腰2椎体压缩性骨折，构成九级伤残。2、董琴伤后可予以休息180日、营养90日、护理90日”。各方对此鉴定意见均无异议。一审中，董琴自认事发后杜俊彬给了3,000元，泮伙根给了5,000元，陈某转账过5,000元，其共收到垫付款13,000元。杜俊彬坚持认为没有给过董琴垫付款，也没有去瑞宇公司要垫付款，其与瑞宇公司的劳务费还没有结算。泮伙根则认为是蔡某垫付过5,000元和1,300元的生活用品给董琴，因其还没有拿到保洁劳务费，故其没有给蔡某这些钱。瑞宇公司认为本起事件发生后,杜俊彬、泮伙根到其公司来，要求其公司先垫付给董琴，故其公司将3,000元交给杜俊彬，后又应杜俊彬要求将5,000元打到董琴儿子的帐户用于董琴治疗，故共计已替杜俊彬垫付给董琴8,000元，要求在本案中一并处理，要求董琴返还，其公司和杜俊彬的劳务费用另行结算。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。一审的主要争议焦点在于董琴及杜俊彬、泮伙根、绿泰公司、瑞宇公司互相之间的关系。第一，关于董琴和泮伙根之间的关系问题。董琴和泮伙根均陈述董琴是通过泮伙根所雇做保洁的工人张某之女蔡某的介绍到事发地一起做保洁工作，且双方均认可董琴的劳务费以200元/天、做了6天共计1,200元，泮伙根已支付给董琴，双方的劳务费用已结清。由此可见，董琴系与泮伙根之间形成劳务关系，泮伙根理应对董琴在劳务过程中的损害承担相应的过错责任。第二，关于绿泰公司与董琴之间的关系问题。绿泰公司将上海东原惠南A11-3地块项目XX#楼东单元90、103、117户型室内、电梯前室、首层大堂及地下室装饰的精装修工程发包给瑞宇公司，双方签订了劳务承包合同，而瑞宇公司的经营范围包括室内外装饰装修，具有相应的资质，故绿泰公司在将精装修项目发包给瑞宇公司的过程中不存在过失，董琴亦不是绿泰公司的雇员，故绿泰公司无需对董琴的损害承担赔偿之责。第三，关于瑞宇公司与董琴之间的关系问题。瑞宇公司承接了精装修工程，在完成装修后需要保洁的过程中，将初保洁工作发包给杜俊彬，审理中，杜俊彬表示保洁工作的内容为房屋内擦桌子、擦玻璃窗户、擦柜子、拖地等打扫卫生，现董琴未提供相应的证据证明其所从事的保洁工作中有需要特殊上岗资质的工作内容，故瑞宇公司在发包过程中不存在选任过失，无需对董琴的损害承担赔偿之责。第四，关于杜俊彬与泮伙根之间的关系问题。从庭审中杜俊彬、泮伙根、瑞宇公司及证人刘某1的陈述可见，是杜俊彬通过刘某1介绍从瑞宇公司的陈某处承揽了事故发生地所在楼即东单元的保洁工作，而杜俊彬通知泮伙根先去看需要保洁的现场情况，然后杜俊彬与瑞宇公司的陈某商谈了保洁工作每平方米的保洁价格，之后杜俊彬和泮伙根各自找工人来做东单元的保洁工作，其中杜俊彬带工人来做了18工，其余是由泮伙根带工人完成了东单元的保洁工作，保洁工作完工时，杜俊彬和泮伙根各自先行与其找的工人结算工资，但与瑞宇公司就东单元的保洁劳务费因董琴发生受伤事件而至今未结算。由此可见，杜俊彬出面与瑞宇公司商谈保洁价格，实际开始保洁工作时，在泮伙根找工人一起来做保洁时，杜俊彬未参与对泮伙根所选工人的选择，亦未参与对所找来工人工作内容的指示、安排、管理及劳务费的结算发放，杜俊彬亦未向泮伙根个人按工时发放报酬，双方也未对承接该保洁工作的报酬如何分成有约定，依现有证据，一审法院无法认定杜俊彬与泮伙根系合伙承揽了瑞宇公司发包的保洁工作，且杜俊彬也不存在选任过失，故对董琴要求由杜俊彬和泮伙根共同承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。第五，从董琴受伤的实际过程判断，董琴作为完全民事行为能力人，在社会生活中，对自身健康安全应尽到审慎注意义务，董琴在事发楼内做保洁工作，从5、6楼做保洁工作至底楼时，一直自行使用空油漆桶作为垫高物，其当时双脚站在空油漆桶上擦柜子时，右手使劲地擦柜子的一个角时，油漆桶滑掉了，身体因重心不稳而摔倒，事发时该房屋内的地板系木质地板，地面上没有水，摔的过程中亦无第三方的外力碰撞，可见，董琴自身存在重大过错，对损害后果应自负相应的责任。综上所述，董琴与泮伙根形成劳务关系，董琴在受伤过程中自身存在重大过错，泮伙根在管理方面存在过错，现根据董琴和泮伙根各自的过错程度，一审法院酌定董琴自负65%的责任，泮伙根承担35%的赔偿责任；对于董琴要求杜俊彬与泮伙根共同赔偿的诉求，一审法院不予支持；对于董琴要求绿泰公司、瑞宇公司对杜俊彬和泮伙根的赔偿承担连带赔偿之责的诉求，不予支持。董琴及杜俊彬、泮伙根、绿泰公司、瑞宇公司对重新鉴定的意见均无异议，一审法院确认重新鉴定意见作为本案的定案依据。就董琴主张的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费，凭据核算，扣除伙食费580元，一审法院确认为83,520.80元。2、住院伙食补助费，董琴主张780元，并无不当，一审法院予以确认。3、营养费，结合重新鉴定意见确定的期限90日，一审法院酌情确认为3,600元。4、残疾赔偿金，董琴主张其虽为农村户籍但要求按城镇标准计算九级伤残为272,136元，并提供其丈夫刘某2名下息县房权证、息县XX街道XX社区居民委员会的证明、房屋租赁合同，并无不当，一审法院予以确认。5、精神损害抚慰金，综合侵权后果和事故当事人过错程度等涉案因素，一审法院酌情确认为3,500元,由泮伙根全额赔偿，此项不再按比例分担。6、误工费，董琴认为其提供劳务打零工，要求按照服务业标准130.35元/天计算219天为28,546.65元，一审法院认为，董琴未提供证据证明其受伤后收入实际减少的情况，结合鉴定意见确定的期限180日，一审法院参照本市最低工资标准2,480元/月，酌情确认为14,880元。7、护理费，结合鉴定意见确定的期限90日及董琴提供的二次住院期间护理费发票3,045元，一审法院酌情确认为5,595元。8、交通费，根据董琴的诊疗、鉴定等情况，董琴主张500元，并无不当，一审法院予以确认。9、鉴定费，董琴主张2,600元并提供相应发票，并无不当，一审法院予以确认。综上，一审法院认为，上述损失合计387,111.80元，由泮伙根赔偿137,764.13元（其中精神损害抚慰金3,500元全额赔偿）。对于瑞宇公司主张垫付款8,000元要求返还，董琴同意一并处理返还，现瑞宇公司无需在本案中承担赔偿之责，故董琴应返还瑞宇公司8,000元。对于董琴认可收到泮伙根垫付5,000元，但泮伙根认为其未垫付过5,000元，该5,000元是蔡某个人垫付，故该5,000元并不属于泮伙根的垫付款，董琴可与蔡某自行解决处理。判决：1、泮伙根于判决生效之日起十日内赔偿董琴137,764.13元；2、董琴于判决生效之日起十日内返还瑞宇公司8,000元；3、驳回董琴的其余诉讼请求。案件受理费7,342元、公告费560元，共计7,902元，由董琴负担4,287元，泮伙根负担3,615元；鉴定费3,150元，由泮伙根负担。一审法院查明的事实基本无误，本院依法予以确认。二审中，董琴向本院提供谈话录音一份，证明：1、瑞宇公司收到涉案保险费并私自分掉；2、泮伙根认为董琴承担比例过重，应当予以调整。经质证，泮伙根、杜俊彬、绿泰公司、瑞宇公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均提出异议：泮伙根认为该录音内容不完整，且证明内容与本案并无关联；杜俊彬认为该录音无法确认是否系泮伙根与董琴代理人本人的谈话录音，且该录音内容与本案无关；绿泰公司认为，该证据的真实性、合法性存疑，泮伙根与董琴之间探讨的内容所给出的意向结论没有法律支撑与事实依据；瑞宇公司对上述证据质证意见与绿泰公司一致。本院经审核认为，董琴提供的谈话录音，即使内容真实，但也仅是部分当事人对法律意见的讨论，并非是对待证事实的证明，故本院对此不予采纳。泮伙根、杜俊彬、绿泰公司、瑞宇公司二审未提供新的证据材料。本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于董琴及泮伙根之间的关系：根据董琴涉案工作来源、劳务报酬结算方式，可以认定董琴为泮伙根提供劳务的事实，双方之间构成劳务关系，泮伙根应当对董琴在劳务过程中受到的损害承担相应赔偿责任；关于泮伙根与杜俊彬之间的关系，根据现有的证据材料，不足以认定泮伙根与杜俊彬系合伙承揽了瑞宇公司发包的保洁工作，董琴、泮伙根要求杜俊彬对董琴承担相应的赔偿责任，缺乏事实与法律依据；关于瑞宇公司是否需要承担连带责任，董琴与泮伙根亦未能提供证据证明涉案保洁工作系需要特殊上岗资质，对于其称瑞宇公司在发包过程中存在选任过失的上诉理由，本院不予采纳；关于绿泰公司是否需要承担连带赔偿责任，绿泰公司将涉案的精装修项目发包给具有相应资质的瑞宇公司，并无不当，董琴与其之间亦不存在雇佣法律关系，要求其承担连带赔偿责任，缺乏事实与法律依据；关于董琴责任比例的认定问题，本案中，董琴使用空油漆桶作为垫高物进行清洁工作，应知具有安全隐患，对此引发的人身损害存在主要过错，一审法院酌定其自负65%的责任，泮伙根承担35%的赔偿责任，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，上诉人董琴、泮伙根的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计3,105元，由上诉人董琴负担50元，上诉人泮伙根负担3,055元。本判决为终审判决。审判长  任明艳审判员  刘 江审判员  沙茹萍二〇二〇年六月十二日书记员  齐 妍附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。