山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终2161号 上诉人（原审原告，另案被告）:韩斌，男，1986年3月10日出生，汉族，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：刘化群，莒南县城区法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告，另案原告）:莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司，住所地莒南经济开发区华海路北侧。 法定代表人：郑敏，执行董事。 委托诉讼代理人：卢友徐，山东拓成律师事务所律师。 上诉人韩斌因与被上诉人莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司（以下简称国泰公司）劳动争议一案，不服山东省莒南县人民法院(2019)鲁1327民初4951号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韩斌上诉请求：1.发回重审或改判被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金24000元、带薪年休假工资14099元、防暑降温费3880元、保险金及损失10500元、法定节假日工资35308.8元；2.判决双方解除劳动关系；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定，上诉人的工作时间为12年，应享受年休假10天。2017年和2018年春节假期，国务院通知对春节前后各两周的休息日挪休，一审法院认定被上诉人假造的春节挪休视为带薪年休假，属于认定事实错误。法定节假日加班应支付加班工资。二、时效不超。对带薪年休假，防暑降温事项，上诉人在离开单位后十日内提起了仲裁，带薪年休假，防暑降温费没有时效期间规定，属连续侵权。另，被上诉人一审时未提及时效。三、曲解法律。被上诉人非法收取上诉人“保证金”，违反了《劳动合同法》第八十四条二款规定，应当承担赔偿责任。劳部发(1994)256号也明确规定应承担赔偿责任。一审法院应使行同审同判的原则，同一法院对同一案件却使行了同案不同判的判决结果，违反了最高法院《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》法发(2019)23号的规定。应支付上诉人“保证金”本金及利息。 国泰公司答辩服判。 韩斌向一审法院起诉请求：1.判决韩斌与国泰公司解除劳动关系；2.判决国泰公司支付韩斌解除劳动关系经济补偿金24000元、带薪年休假工资报酬14099元、防暑降温费3880元、保证金及损失10500元、法定节假日工资报酬35308.8元；3.本案诉讼费由国泰公司承担。 国泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判决国泰公司无需支付韩斌解除劳动关系经济补偿金20095元2.判决国泰公司无需支付韩斌未休带薪年休假工资报酬6009元。 一审法院认定事实：韩斌于2008年参加工作。2013年10月8日韩斌到国泰公司处从事机动车驾驶员培训工作。国泰公司收取韩斌保证金5000元。2019年6月25日韩斌不再到国泰公司处上班。韩斌于2015年1月开始以个人名义向社会保险经办机构缴纳基本养老保险费，国泰公司依据缴费票据予以报销。国泰公司未发放给韩斌2014年至2019年6月期间的防暑降温费。另查明，韩斌2018年6月至2019年5月期间的月平均工资为3349.17元，2017年月平均工资为3671.67元，2018年月平均工资为3740.75元，2019年1月至5月期间月平均工资为2394元。 2019年7月2日韩斌以国泰公司未给办理社会保险登记，未缴纳社会保险费及不支付加班费等为由向莒南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年8月15日作出裁决：一、韩斌与国泰公司自2019年7月2日解除劳动关系。二、国泰公司支付给韩斌解除劳动关系经济补偿20095元。三、国泰公司支付给韩斌2018年7月、8月、9月及2019年6月防暑降温费800元。四、国泰公司支付给韩斌2017年至2019年7月未休带薪年休假工资6009元。五、国泰公司返还韩斌保证金5000元。六、驳回韩斌的其他仲裁请求。国泰公司、韩斌均不服该裁决，分别于法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为,本案争议焦点为国泰公司是否应向韩斌支付解除劳动关系经济补偿金、防暑降温费、未休带薪年休假工资报酬、保证金及经济损失、法定节假日工资报酬。 关于应否支付解除劳动关系经济补偿金。根据《劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”的规定，为职工缴纳社会保险是国泰公司的法定义务。国泰公司虽为韩斌报销了基本养老保险费，但未按照法定期限及法定险种为韩斌办理社会保险登记，缴纳其他社会保险费。故对国泰公司关于不应支付韩斌解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，不予支持。韩斌在国泰公司处工作共计五年十个月，经济补偿应按6个月工资标准计算，韩斌2018年6月至2019年5月期间月平均工资为3349.17元，国泰公司应当支付给韩斌解除劳动关系经济补偿20095元（月平均工资3349.17元×6个月）。 关于应否支付防暑降温费。韩斌在国泰公司处工作期间，国泰公司未为其发放防暑降温费，对于韩斌要求国泰公司支付2013年至2018年6月期间防暑降温费的请求，已超过一年的法定仲裁时效期间，且国泰公司在仲裁庭审中对该请求的仲裁时效提出异议，对韩斌该期间的防暑降温费不予支持。国泰公司未提交韩斌在2018年7月至2019月6日期间不在岗且未提供正常劳动的证据，故对韩斌该期间防暑降温费的请求，予以支持。根据《山东省高温天气劳动保护办法》第九条及鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条之规定，韩斌从事的是室外机动车驾驶员培训工作，故国泰公司应当支付给韩斌2018年7至9月及2019年6月期间防暑降温费800元（200元/月×4个月）。 关于应否支付未休带薪年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第五条“带薪年休假可以跨一个年度安排”的规定，及《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“申请仲裁时效期间为一年”的规定，带薪年休假仲裁时效自下一年度结束之日起开始计算一年。韩斌于2019年7月2日申请仲裁，对于韩斌要求国泰公司支付2013年11月至2016年未休带薪年休假工资的请求已超过法定仲裁时效期间，且国泰公司在仲裁答辩中对该请求时效提出异议，对韩斌该请求不予支持。对于国泰公司提交的2017年至2019年春节期间放假安排的通知，韩斌虽表示不知情，但国泰公司的春节放假安排符合传统风俗，也符合驾校行业特点，故对该证据予以采信。韩斌于2008年10月参加工作，截至2017年累计工作已满1年不满10年，2017年应休带薪年休假天数为5天。扣除已享受的法定假期外的春节假期，韩斌2017年春节享受的假期已达到其应休假天数，不应再享受当年的年休假。故对韩斌主张国泰公司支付2017年未休带薪年休假工资报酬的请求，不予支持。2018年韩斌工作已满10年不满20年，应休带薪年休假天数为10天。扣除已享受的法定假期外的春节假期，2018年韩斌仍应享受5天假期。除已经支付正常工作期间的工资外，国泰公司应当按照韩斌日工资的200%支付2018年带薪年休假工资共计1719.89元（2018年韩斌月平均工资3740.75元÷月计薪天数21.75天×年休假天数5天×200%）。2019年韩斌带薪年休假应休天数为5天（当年度在本单位已过日历天数181天÷365天×年休假天数10天）。2019年春节韩斌享受的假期已达到其应休假天数，不应再享受当年的年休假。对韩斌要求国泰公司支付2019年未休带薪年休假工资的请求，不予支持。 关于应否退还保证金。国泰公司在仲裁庭审中对韩斌提交的保证金收据真实性无异议，故对韩斌主张国泰公司退还保证金5000元的请求予以支持。韩斌主张国泰公司支付保证金损失13900元的请求，于法无据，不予支持。 关于应否支付法定节假日工资报酬。仲裁庭审中，韩斌方出庭证人张定相，对国泰公司安排其本人加班及与韩斌一起加班的事实均未能提交相关证据予以证实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，韩斌未提交有效证据证明2017年6月至2019年5月期间休息日存在加班的事实及具体加班天数，也未提交证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。对于韩斌要求国泰公司支付2017年6月至2019年5期间休息日加班工资的请求，不予支持。 一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条,《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第七条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，判决：一、韩斌与国泰公司自2019年7月2日解除劳动关系。二、国泰公司支付给韩斌解除劳动关系经济补偿金20095元。三、国泰公司支付给韩斌2018年7月、8月、9月及2019年6月防暑降温费800元。四、国泰公司支付给韩斌2018年未休带薪年休假工资1719.89元。五、国泰公司返还韩斌保证金5000元。六、驳回国泰公司的其他诉讼请求。七、驳回韩斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(2019)鲁1327民初4951号案件受理费10元，减半收取计5元，由国泰公司负担。(2019)鲁1327民初4994号案件受理费10元，减半收取计5元，由韩斌负担。 二审期间，上诉人向法庭提交如下证据：1.一审法院作出的民事判决书一份，拟证明一审法院对同类案件支持了保证金的利息返还请求；2.仲裁决定书一份，拟证明被上诉人不仅欠缴社保费，还拖欠上诉人工资。 经审查，本院对上述证据的认定意见为：上诉人未提交（2019）鲁1327民初4155号民事判决书的生效证明等证据，无法确认该判决为生效判决；仲裁决定书待证明的事实与本案争议焦点无关联性，在此不予审查。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院对带薪年休假工资的认定及计算是否正确；2.一审法院关于带薪年休假工资及防暑降温费适用仲裁时效的认定是否正确；3.上诉人主张的法定节假日加班工资应否支持；4.被上诉人应否返还上诉人保证金的利息损失。 一、关于带薪年休假工资的认定问题： 带薪年休假与法定节假日均系劳动者依法应享受的休息、休假的权利，二者系不同的法律概念，不能相互替代，其休息、休假的天数也不能相互抵顶。一审法院以上诉人2017年和2019年春节期间享受的假期已达到其应休假天数、2018年扣除已享受的法定假期外的春节假期剩余5天应休假天数为由，认为上诉人不应再享受2017年、2019年的带薪年休假，仅支持2018年5天带薪年休假，属于适用法律错误。 上诉人于2008年10月参加工作，至2017年其累计工作已满1年不满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，其2017年应休假天数均为5天。至2018年，上诉人累计工作已满10年不满20年，其2018年应休假天数为10天。上诉人2019年1月至6月应休假天数为5天（当年度在本单位已过日历天数181天÷365天×年休假天数10天）。上诉人2017年月平均工资3671.67元、2018年月平均工资3740.75元、2019年1月至5月期间月平均工资2394元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，被上诉人应支付上诉人2017年、2018年及2019年1月至6月带薪年休假工资6228.58元（3671.67元÷21.75×5天×200%+3740.75元÷21.75×10天×200%+2394元÷21.75×5天×200%）。 二、关于带薪年休假工资及防暑降温费的请求是否超过仲裁时效的问题： 带薪年休假工资并非提供劳动的对价，而是劳动法律、法规对于用人单位未依法为劳动者安排带薪年休假的一种惩罚性规定；防暑降温费亦并非劳动的对价，而是相关劳动者依法应享受的劳动待遇。因此，劳动者关于带薪年休假工资及防暑降温费的请求权，适用一年仲裁时效的规定，如劳动者未在法定期间内主张权利，仲裁机构或人民法院即不再予以保护。 关于仲裁时效，当事人不主张的，人民法院不应主动适用仲裁时效的规定；但本案在仲裁阶段时，国泰公司提出了仲裁时效异议，且莒南县劳动人事争议仲裁委员会以部分年度的带薪年休假工资和防暑降温费的请求权超过一年仲裁时效为由不予支持并作出裁决，因此，在仲裁机构已经审查仲裁时效的前提下，虽然被上诉人国泰公司在诉讼阶段未提出仲裁时效抗辩或主张，一审法院适用仲裁时效的规定，亦不属于主动审查的情形。 三、关于法定节假日加班工资问题： 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人主张其法定节假日加班，但并未提交相关证据证明其存在加班的事实，亦未提交证据证明被上诉人掌握着其加班的证据而拒不提供，因此，上诉人对该主张应承担举证不能的法律后果。 四、关于被上诉人应否返还上诉人保证金利息损失的问题： 被上诉人于2013年10月24日收取上诉人保证金的行为缺乏法律依据，应予返还，并支付占用该保证金期间的利息损失。一审法院未予支持该部分损失，属于适用法律错误。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省莒南县人民法院(2019)鲁1327民初4951号民事判决第一项、第二项、第三项及案件受理费负担部分； 二、撤销山东省莒南县人民法院(2019)鲁1327民初4951号民事判决第六项、第七项； 三、变更山东省莒南县人民法院(2019)鲁1327民初4951号民事判决第四项为“莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司支付韩斌2017年、2018年及2019年1月至6月带薪年休假工资6228.58元”； 四、变更山东省莒南县人民法院(2019)鲁1327民初4951号民事判决第五项为“莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司返还韩斌保证金5000元及利息（以5000元为基数，自2013年10月24日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；” 五、驳回莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回韩斌的其他诉讼请求。 上述涉及金钱给付的义务，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人韩斌负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年六月二十二日 书记员 陈 君