青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青民终218号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青海省信用担保集团有限责任公司。住所：青海省西宁市城西区昆仑路19号。 法定代表人：左玉玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：祁岩，青海致琨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔荣，青海致琨律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈立宏，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：胥忠霞，青海同光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡立新，北京若木律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海全丰祥矿产品销售有限责任公司。住所：青海省西宁经济技术开发区中小企业创业园。 法定代表人：杨斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胥忠霞，青海同光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：拉毛措，1989年11月27日出生，住青海省西宁市。 被上诉人（原审被告）：张玉荣，住江苏省涟水县。 被上诉人（原审被告）：丰云，住青海省西宁市。 上诉人青海省信用担保集团有限责任公司（以下简称信用担保公司）与上诉人陈立宏、被上诉人青海全丰祥矿产品销售有限责任公司（以下简称全丰祥公司）、被上诉人拉毛措、被上诉人张玉荣、被上诉人丰云追偿权纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信用担保公司委托诉讼代理人崔荣、上诉人陈立宏及被上诉人全丰祥公司委托诉讼代理人胥忠霞到庭参加诉讼。被上诉人拉毛措、张玉荣经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，被上诉人丰云经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 信用担保公司上诉请求：依法撤销青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初401号民事判决第三项，依法改判支持信用担保公司第五项诉讼请求，即“判令信用担保公司有权申请拍卖《商品房预售合同》（YS0196374、YS0198101）项下标的物，即坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7/103-9室的商业用房，用于偿还全丰祥公司第一、二三、四项诉讼请求确定的债务”并由陈立宏承担本案的上诉费。理由为：原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，虽然《商品房预售合同》系信用担保公司与兴安房地产公司签订，但实际是陈立宏为担保全丰祥公司的债务而使本应由陈立宏与兴安房地产公司签订预售合同并办理备案登记的房屋改由信用担保公司与兴安房地产公司签订。此种情形符合上述规定。综上，一审判决适用法律错误，请求支持信用担保公司的上诉请求。 陈立宏答辩称，第一，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定“本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其担保人。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。”故该规定不适用于本案。被答辩人以此请求主债务人全丰祥公司承担违约金且要求各担保人承担连带责任的上诉请求于法无据,应予驳回。第二，本案中，西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室商业用房的所有权并非属于陈立宏,房屋买卖合同亦非存在于答辩人与被答辩人之间,被答辩人“让与担保”之观点不成立；第三，因西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室商业用房的所有权并非属于陈立宏,故陈立宏在无权处分的情况下所出具的《承诺函》依法无效。 陈立宏上诉请求：请求依法撤销青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初401号民事判决第一项；依法改判驳回信用担保公司第二项诉讼请求。理由为：第一，信用担保公司如发生代偿时,其损失包括两个方面,一是以代偿款为基数按比例收取的担保费,二是以代偿款为基数产生的存款利息损失。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，委托保证合同第6.2条“对于甲方(信用担保公司)在履行保证合同项下义务所支付的全部款项,乙方(全丰祥公司)应自甲方代偿之日起按每日万分之【六点六】向甲方支付利息,直到乙方付清上述全部款项为止”的约定违反了上述规定，应属无效。一审判决第一项依法应当撤销。第二，已交纳的履约保证金630000元应当在损失中扣除,一审法院违背当事人双方合意而未扣除,请求二审法院依法纠正。 信用担保公司答辩称，信用担保公司所主张的利息在合同中有明确约定，且不违反法律规定，应予支持；关于履约保证金630000元，全丰祥公司未缴纳，陈立宏应该负举证责任。 全丰祥公司答辩意见与陈立宏一致。 信用担保公司向一审法院起诉请求：1.判令全丰祥公司支付代偿款9577823.23元；2.判令全丰祥公司支付自2017年11月2日至2018年7月30日期间代偿款的利息损失1293006.14元，并按每日万分之五计算至付清全部代偿款之日止；3.判令全丰祥公司支付违约金1285564.65元（按代偿款的20%计算，共1915564.65元，扣除全丰祥公司交存的保证金630000元）；4.判令全丰祥公司支付财产保全担保费12400元；5.判令全丰祥公司支付律师费101594元；6.判令信用担保公司有权申请拍卖《商品房预售合同》(YS0196374、YS0198101)项下标的物，即坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房，用于偿还全丰祥公司在第1、2、3、4、5项诉讼请求确定的债务；7、判令陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别对上述第1、2、3、4、5项诉讼请求承担连带清偿责任；8、本案所有诉讼费、保全费由被告承担。 陈立宏向一审法院反诉请求：请求判令信用担保公司返还坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7、103-9室。事实与理由：《中华人民共和国担保法》第4条规定“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”；第二条第二款规定“本法规定的担保方式为保证、抵押、留置和定金”；最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第2条规定“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押”。本案系履行担保合同引起的追偿权纠纷，根据以上法律规定，现由陈立宏交纳所有购房费用却由信用担保公司与开发商签订《商品房预售合同》显然不属于《担保法》规定的担保方式。故请依法判令信用担保公司将坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的不动产返还于陈立宏。 一审法院认定事实：2015年9月，全丰祥公司与青海互助农村商业银行签订了《流动资金借款合同》，借款金额9000000元，借款期限为一年。为了保障债权人的利益，全丰祥公司与信用担保公司签订了《委托保证合同》。合同约定：若全丰祥公司在主合同到期时未能履行还款义务，信用担保公司将依保证合同的约定，在约定的期间内代为清偿，并且信用担保公司在代偿完成后可行使代位求偿权要求全丰祥公司归还信用担保公司垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及为追偿而支出的全部费用。上述合同签订后，信用担保公司与青海互助农村商业银行签订了《保证合同》，就全丰祥公司的债务提供连带责任保证。为了确保担保方信用担保公司的权益，陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别与信用担保公司签订《个人无限连带责任保证函》，就全丰祥公司的上述债务向信用担保公司提供连带责任保证。此外，陈立宏以其预购的坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房提供反担保，为此信用担保公司与西宁房地产集团兴安房地产开发有限公司签订了两份《商品房预售合同》。上述合同签订后，双方共同办理了商品房预售合同备案登记，且陈立宏向信用担保公司出具《承诺函》承诺:若信用担保公司的担保责任全部解除，且全丰祥公司不存在任何违约事项，则上述合同项下的房产归陈立宏所有，否则由信用担保公司无偿获得上述房产。贷款到期后，全丰祥公司未能偿还贷款，青海互助农村商业银行向信用担保公司发出《代偿通知书》，信用担保公司于2017年11月2日代全丰祥公司偿还贷款本息9577823.23元。 另查明，被告全丰祥公司向原告信用担保公司交纳630000元履约保证金。原告信用担保公司与青海致琨律师事务所签订《委托代理协议书》，产生律师费101594元，为行使追偿权产生保全担保费12400元。 一审法院认为，信用担保公司与青海互助农村商业银行签订的《保证合同》，与全丰祥公司签订的《委托保证合同》以及分别与陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云签订的《个人无限连带责任保证函》均系当事人真实意思的表示，内容合法有效，上述合同的效力本院予以确认。因全丰祥公司未在约定期限内归还贷款本息，信用担保公司依约承担保证责任进行了代偿，依法取得了向全丰祥公司追偿的权利，信用担保公司向全丰祥公司主张偿还代偿款9577823.23元的诉求应予支持。信用担保公司以每日万分之五即年利率18%主张自2017年11月2日至2018年7月30日期间代偿款的利息损失1293006.14元，符合双方合同约定，且不违反法律规定，亦应支持。关于信用担保公司要求全丰祥公司支付1285564.65元违约金的诉求，因信用担保公司与全丰祥公司签订的《委托保证合同》中对违约金并未约定，且信用担保公司主张的利息损失及全丰祥公司交纳的630000元履约保证金足以弥补全丰祥公司未向其返还代偿款造成的损失，故对该诉求不予支持。对于信用担保公司主张的保全担保费及律师费，信用担保公司与全丰祥公司签订的《委托保证合同》对此有明确约定，本案信用担保公司主张的保全担保费及律师费已实际产生，故对此项诉求，本院予以支持。关于信用担保公司要求陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云分别对信用担保公司要求全丰祥公司偿还代偿款、利息损失、保全担保费及律师费承担连带清偿责任的主张，因信用担保公司分别与陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云签订了《个人无限连带责任保证函》，故对该项诉求予以支持。关于信用担保公司要求拍卖《商品房预售合同》项下标的物，即坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房，用于偿还信用担保公司代全丰祥公司偿还的贷款本息及为实现追偿权产生的律师费、保全担保费的主张，本案中陈立宏属连带责任保证人，其于2015年8月10日向信用担保公司出具《承诺函》承诺若信用担保公司的担保责任全部解除，且全丰祥公司不存在任何违约时，则《商品房预售合同》项下的房产归陈立宏所有，否则由信用担保公司无偿获得上述房产。该约定类似于让与担保的形式，让与担保是债务人或第三人为债务人之债务而将担保标的物的财产权转移给担保权人，于债务请偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保，让与担保是以当事人依所有权转移方式达成担保信用授受目的。本案中，陈立宏并未取得该房产的所有权，也就没有对外转移所有权的前提。当事人希望通过上述信用担保公司签署购房合同的行为发生代物清偿的效果，虽然存在对标的物的担保意思，但因本案的买卖行为不是存在于保证人和担保权人之间，而存在于债权人和房屋出卖人之间，故并不能产生对抗性的优先受偿权，信用担保公司要求对该房屋拍卖、变卖后所得的价款履行担保义务的诉求不予支持。关于陈立宏反诉要求信用担保公司返还坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7、103-9室不动产的主张，因其反诉与本诉不属同一法律关系，且《商品房预售合同》涉及房产出售方西宁房地产集团兴安房地产开发有限公司的相关利益，陈立宏并非该房产的所有权人，有关该《商品房预售合同》项下的不动产，可另案起诉主张，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：1.被告青海全丰祥矿产品销售有限责任公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）青海省信用担保集团有限责任公司偿还代偿款9577823.23元，支付2017年11月2日至2018年7月30日期间的利息1293006.14元，2018年7月31日以后的利息以实际欠付代偿款为基数，按年利率18%计算至实际清偿之日止，支付保全担保费12400元，支付律师费101594元；2.被告（反诉原告）陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云对被告青海全丰祥矿产品销售有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任，被告（反诉原告）陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云承担连带清偿责任后，有权向被告青海全丰祥矿产品销售有限责任公司进行追偿；3.驳回原告（反诉被告）青海省信用担保集团有限责任公司的其他诉讼请求；4.驳回被告（反诉原告）陈立宏的反诉请求。本案案件受理费95423元，由原告（反诉被告）青海省信用担保集团有限责任公司负担9997元，被告青海全丰祥矿产品销售有限责任公司、被告（反诉原告）陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云负担85426元，保全费5000元由被告青海全丰祥矿产品销售有限责任公司、被告（反诉原告）陈立宏、拉毛措、张玉荣、丰云负担；反诉费126897.5元由被告（反诉原告）陈立宏负担。 对一审法院经审理查明的事实部分,除陈立宏对“…此外，陈立宏以其预购的坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房提供反担保”的事实认定有异议外，双方对其余事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 二审中，信用担保公司提交了《关于青海省信用担保集团有限责任公司为青海全丰祥矿产品销售有限责任公司担保及代偿的情况说明》及全丰祥公司向信用担保公司出具的申请贷款担保的报告，欲证明自2014年7月起，信用担保公司为全丰祥公司担保本金总额为7500万元，后经多次续贷，最终代偿6500万元，并列明2014年9月至2017年2月全丰祥公司作为借款人，信用担保公司作为保证人以及陈立宏向信用担保公司提供担保的14笔借款。陈立宏质证认为，对信用担保公司提交的上述证据不予认可，理由为：2014年至2015年8月13日，全丰祥公司作为借款人，信用担保公司作为保证人以及陈立宏向信用担保公司提供担保的借款共有9笔，其中一部分已经偿还，并且此后发生的借款均属新贷，并非续贷；陈立宏出具的《承诺函》也仅对该函出具之前发生的借款以其预购的坐落于西宁市城中区长江路103号3号楼103-7室、103-9室的商业用房提供反担保，对该函出具之后发生的借款并未以上述房屋提供反担保。另提出，全丰祥公司在其内部文件中也无权对不属于该公司的房屋写明是担保物。 陈立宏提交了两份贷款明细、还款证明及转账凭证，证明承诺函发出之前的全丰祥公司的9笔贷款已偿还，承诺函发出之后的6笔贷款是新的贷款，应该重新订立担保物的担保合同或者陈立宏重新发出承诺，案涉房屋不是针对本案中借款提供的反担保，所有合同义务已经履行完毕，信用担保公司质证认为，认可全丰祥公司的9笔贷款已经偿还完毕的事实，但是对于还款证明证实承诺函以及履行完毕的证明方向不予认可。 对信用担保公司提交的《关于青海省信用担保集团有限责任公司为青海全丰祥矿产品销售有限责任公司担保及代偿的情况说明》，因双方对2014年至2015年8月13日期间，全丰祥公司作为借款人，信用担保公司作为保证人以及陈立宏向信用担保公司提供担保的9笔贷款双方无异议，本院予以采信。对9笔贷款中已偿还和未偿还部分以及是否存在续贷问题双方有分歧，其中，案涉借款青海互助农村商业银行9000000元，信用担保公司主张系续贷，但并未提交续贷的相关证据，故对该主张本院不予采信。另外，全丰祥公司向信用担保公司出具的申请贷款担保的报告与本案不具有关联性，故本院不予采信。对陈立宏提交的两份贷款明细、还款证明及转账凭证的真实性本院予以采信，但对其提出的案涉房屋不是针对本案提供的反担保，本院综合案情予以分析认定。 本院认为，本案的争议焦点为：信用担保公司要求拍卖《商品房预售合同》项下房屋用于偿还全丰祥公司所欠合同项下债务的主张能否成立；代偿款的利息应以何标准计算；全丰祥公司已缴纳的履约保证金应否在代偿款中予以扣减。具体分析如下： 关于信用担保公司要求拍卖《商品房预售合同》项下房屋用于偿还全丰祥公司所欠合同项下债务的主张能否成立的问题。 首先，案涉借款合同、委托保证合同及保证合同均签订于2015年9月，晚于《承诺函》的出具时间。从《承诺函》的内容来看，承诺内容涉及陈立宏无偿为信用担保公司代付案涉购房款及陈立宏以案涉《商品房预售合同》项下房产向信用担保公司的担保服务提供反担保，但并未明确是针对信用担保公司为全丰祥公司提供的哪一笔担保服务。在信用担保公司、全丰祥公司及陈立宏均认可，自2014年开始至2015年8月10日陈立宏出具《承诺函》，信用担保公司针对全丰祥公司多笔借款已提供过多次担保服务的情况下，《承诺函》记载的“……贵公司为全丰祥公司提供了担保服务……”内容应仅视为针对该函出具之前已发生的担保。对此，信用担保公司虽主张《承诺函》出具之后发生的借款及担保服务均属对之前借款的续借及担保服务的续保，但全丰祥公司及陈立宏对此不予认可，且信用担保公司亦未在二审指定的期限内提交相关续借及续保的证据。加之，针对2015年8月10日之后信用担保公司为全丰祥公司借款提供的担保，陈立宏再无以案涉《商品房预售合同》项下房产提供反担保的明确意思表示，故应当认定案涉《商品房预售合同》项下房产反担保范围不包含2015年8月10日之后信用担保公司为全丰祥公司借款提供的担保。 其次，当事人根据合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下是债权人请求对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的前提。本案中，案涉房屋并未办理所有权登记,不具有对抗第三人的法律效力,也不具有物权法上的优先效力。案涉房屋完成的商品房预售合同登记备案仅为保全将来发生不动产物权变动为目的，其发生时物权尚不存在，其本身亦不具有物权公示的效力。因此，信用担保公司要求拍卖《商品房预售合同》项下房屋用于偿还全丰祥公司所欠合同项下债务的主张不能成立，一审判决驳回此项诉求并无不当。 关于代偿款的利息应以何标准进行计算的问题。全丰祥公司与信用担保公司在《委托保证合同》中对全丰祥公司应当以何标准支付利息已经有明确约定，且该约定属于双方签订合同时能够预见到的损失。因此，该约定也不违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定。陈立宏关于此节的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。 关于履约保证金应否在损失中予以扣减的问题。信用担保公司与全丰祥公司签订的《委托保证合同》第3.1.2条约定“在本合同项下甲方的保证期间，若乙方违反主合同及本合同约定内容，履约保证金将不予退还，履约保证金将无条件作为乙方的部分违约金归属甲方所有，甲方有权继续追索剩余的违约金……”根据该约定及保证金性质，全丰祥公司缴纳的履约保证金630000元应予扣减。信用担保公司和全丰祥公司在《委托保证合同》中既在违约责任条款项下约定了利息，又约定了违约金，且约定的年利率为18%。双方关于利息的约定足以弥补信用担保公司的损失，不应同时支持，故履约保证金630000元应从利息中予以扣除。经扣减后，支付2017年11月2日起至2018年7月30日期间的利息663006.14元（1293006.14元-630000元）。 综上所述，信用担保公司的上诉理由不能成立，一审判决部分事实认定不清楚，应予纠正；陈立宏的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初401号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、变更青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初401号民事判决第一项为：青海全丰祥矿产品销售有限责任公司于本判决生效后十日内向青海省信用担保集团有限责任公司偿还代偿款9577823.23元，支付2017年11月2日起至2018年7月30日期间的利息663006.14元（1293006.14元—630000元），2018年7月31日以后的利息以实际欠付代偿款为基数，按年利率18%计算至实际清偿之日止，支付保全担保费12400元，支付律师费101594元。 一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费111860元，由青海省信用担保集团有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  韩 锐 审 判 员  李成花 审 判 员  杨旭东 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  易淑娇 书 记 员  严曼舒 1