江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民再1号上诉人（原审原告）：周冬桂，女，汉族，1929年11月16日出生，住景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：江文华，江西三人行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张小玲，男，汉族，1955年10月6日出生，住景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：余彩霞，江西泰方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪定亨，男，汉族，1960年12月8日出生，住景德镇市。被上诉人（原审被告）：喻耀庭，男，汉族，1949年8月9日出生，住景德镇市。上诉人周冬桂因与被上诉人张小玲、洪定亨、喻耀庭建设工程施工合同纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周冬桂委托诉讼代理人江文华、被上诉人张小玲及其委托诉讼代理人余彩霞、被上诉人洪定亨、喻耀庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周冬桂上诉请求：一、撤销景德镇市昌江区人民法院2019年11月25日作出的（2019）赣0202民再1号民事判决或者发回重审。二、维持景德镇市昌江区人民法院（2005）昌民二初字第48号民事调解书。三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案以违法的检察建议为依据启动对民事调解书进行再审程序违法，本案的民事调解书不符合再审的法定条件。二、本案的调解书不符合当事人申请再审、案外人申请再审、人民法院主动进行再审的法定条件。三、法院在被上诉人不能举证排除孙国良属于合法取得工程款这一债权的情况下，撤销双方达成的调解协议是不公平的。孙国良取得工程款这一债权有很多合法方式，可以委托他人从事工程施工，也可以与他人合伙完成工程施工，或者在真正的施工人处享有股份，还可以是他人的债权转让，也可以是笑林公司或其股东欠孙国良的债务等通过工程款抵债。四、被上诉人否认调解协议应提供充分的证据，其持有证据无正当理由拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，应视为证据的内容不利于持有人，推定孙国良享有工程款这一债权。五、本案的证人证言均是与被上诉人具有利害关系的证人出具，有关书证也是他们出具的，不能采信。六、本案有关挡土墙工程的施工人的证词自相矛盾，撤销调解书必须证据充分，能够证实调解书确有错误。一审法院在被上诉人有挡土墙施工合同、工程结算和付款凭证拒不提供，不能证实调解书确有错误的情况下撤销调解书，显然是错误的。七、按照张小玲、杨荣所言，本案的工程款属于赠与给孙国良的赠与款，双方存在真实的债权债务关系。八、上诉人不申请对孙国良的笔迹进行鉴定有以下正当理由：（一）举证责任分配不公，法院应根据公平原则确定由被上诉人承担证明孙国良签名真实的责任和鉴定责任；（二）孙国良已经死亡，无法提供鉴定样本尤其是案后样本，即使鉴定也不具有准确性；（三）孙国良已死亡，原告质证存在困难，即使是孙国良签名，也不能排除内容是签名后添加的。一审法院据此认为“原审原告周冬桂未提交申请对孙国良的笔迹进行鉴定且未提供相关证据证明说明上的签字非孙国良所签，故对于该三份证明上孙国良的签字予以确认”，是错误的。总之，原审判决在没有充分证据，不能排除孙国良属于合法取得工程款这一债权的情况下即认定原审调解书系虚假诉讼，依法不能成立。被上诉人张小玲辩称，一、孙国良虚假诉讼行为不仅严重侵害了他人的合法权益，更损害了国家司法公信力和司法权威。检察机关对虚假诉讼发出检察建议符合法定程序。二、孙国良在虚假诉讼行为前，就已经承认了其证据是伪造的。（一）孙国良分别于2001年5月6日、2003年10月7日、2004年8月6日亲笔书写了《说明》三份，说明笑林大酒店的挡土墙及屋顶花架工程欠条和预算全都是假的。（二）孙国良的《欠条》和洪定亨的《承诺书》，证明了孙国良与张彩清、杨荣达成了协议，如果孙国良向法院骗取财产成功，孙国良可以获得财产的份额。三、2019年8月22日，景德镇市市政工程处出具了《说明》一份，证明笑林大酒店的土建工程是1997年12月完工，涉案的挡土墙于1997年8月前完工，没有屋顶花架工程。挡土墙工程主体由景德镇市华林建筑工程有限公司第六分公司的胡某、徐某完成，后期由洪定亨完成，与孙国良无关。四、笑林大酒店的土建工程在1997年12月底就全部完工，孙国良当时还在监狱服刑，其在原审提交的工程结算单系伪造的。五、洪定亨、张小玲的当庭陈述，及胡某出庭作证，印证了挡土墙工程的实际完工时间及工程的实际施工者，与孙国良无关。洪定亨、张小玲及上诉人的代理人在法庭的陈述，也证实双方为虚假诉讼牟利达成了交易。六、上诉人没有任何有效证据证明孙国良真实参与建筑工程。（一）上诉人二审提交的录音证据不符合新证据的规定，且该录音的谈话内容也证实了孙国良与张小玲之间有交易，通过虚假诉讼达到拿回张小玲财产的目的，而后孙国良获得利益。（二）上诉人认为孙国良可能以入股、委托他人、合伙或债权转让等形式参与笑林大酒店的工程施工，但未提交任何证据证明，且孙国良手写的三份证明，证明欠条和预算全部是假的，因此再审一审判决正确。被上诉人洪定亨辩称，挡土墙的扫尾工程是其做的，之前的事情不太清楚。被上诉人喻耀庭辩称，1998年2月份其与张小玲在一起打工。1998年7月份，其与张小玲商定成立笑林房地产开发有限公司，张小玲是大股东，其是小股东。但1998年2月以前笑林大酒店挡土墙已经建好了，2000年其离开笑林房地产有限公司，后面的事情其不太清楚。景德镇市昌江区人民法院再审一审认定事实：原审原告孙国良（已故）于2005年3月14日向该院起诉原审被告景德镇市笑林房地产开发有限公司，原审于2005年3月15日经该院调解结案，该院出具了（2005）昌民二初字第48号民事调解书，该调解书载明：“被告景德镇市笑林房地产开发有限公司所欠原告孙国良工程款583823.26元，此款由被告景德镇市笑林房地产开发有限公司在二〇〇五年三月二十一日前一次性付给原告孙国良；二、如果被告没有按上述协议履行，原告有权申请法院拍卖被告的房产清偿此款”。孙国良曾因抢劫、流氓罪被江西省景德镇市中级人民法院判处死刑，缓期两年执行，于1998年9月8日刑满释放。现原审原告孙国良已故，其母亲周冬桂系唯一的第一顺位继承人。原审被告景德镇市笑林房地产开发有限公司于1998年7月6日成立，于2018年12月6日经景德镇市市场和质量监督管理局核准办理了注销登记，清算组成员为张小玲、洪定亨、喻耀庭。原审中涉及的笑林大酒店挡土墙工程的主要施工人为案外人胡某，后期扫尾工程系原审被告洪定亨所做。景德镇市昌江区人民法院再审一审认为，本案再审的争议焦点为原审是否为虚假诉讼。原审原告周冬桂认为孙国良对涉案工程进行了施工，并非虚假施工，其向该院提交了由原审被告张小玲出具的涉案工程的工程款欠条和工程造价取费表，认为上述证据可以证明孙国良的施工事实，涉案的挡土墙工程在施工期间，虽孙国良在监狱服刑，但不能排除孙国良委托他人进行施工。而原审被告张小玲提出本案的挡土墙工程并非孙国良所施工且不存在花架工程，其认为原审证据中的欠条和工程造价取费表系虚假的。该院认为，一、原审被告张小玲向本院提交了由孙国良出具的说明，该说明中孙国良表示原审证据中的工程款欠条和预算均系虚假的；二、在涉案工程施工期间，孙国良在监狱服刑，原审原告周冬桂未提交相关证据证明孙国良在服刑期间有委托他人进行施工，亦未提交相关证据证明孙国良就涉案工程款存在债权债务转让；三、原审被告张小玲向本院申请证人胡某出庭作证予以证明挡土墙工程系胡某和洪定亨所做，胡某陈述挡土墙的工程系由其所做，对其证言该院予以了采纳；四、关于笑林大酒店的屋顶花架工程，目前无任何证据证明该工程存在。综合以上可认定原审证据中的工程款欠条和工程造价取费表为虚假证据，原审原告孙国良（已故）与原审被告张小玲虚构孙国良承建笑林大酒店挡土墙及花架的工程施工的事实，故原审系虚假诉讼。在此基础上所作出的调解书应予以撤销，并驳回原审原告周冬桂的诉讼请求。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条之规定，判决：一、撤销（2005）昌民二初字第48号民事调解书。二、驳回原审原告周冬桂的诉讼请求。本案诉讼费9639元，由原审原告周冬桂负担。本院二审期间，上诉人周冬桂向本院提交了周冬桂之子与洪定亨的电话录音一份。证明目的：一、张小玲与孙国良当年关系很亲密。二、张小玲当时给孙国良做过承诺，双方存在一定的债权债务关系。三、通过与法院沟通，最后孙国良与张小玲包括笑林公司以调解书的形式达成了用工程款来抵债的事实。被上诉人张小玲质证认为：一、对真实性无异议，但从录音时间看，该录音在一审阶段已经形成，应在一审提交。现在二审阶段提交，不符合法定程序，不是新证据。二、对合法性有异议。其录音时未向洪定亨说明该录音将会提交法院，侵害了洪定亨的合法权益。三、对关联性有异议。对于孙国良与张小玲关系亲密，张小玲并未否认。他们之间是做过承诺，但这个承诺是达成虚假诉讼的承诺。对于拿工程款来抵债，这在法律上就是虚假诉讼。被上诉人洪定亨质证认为：其说的都是实事求是的，张小玲与孙国良之间的事情其不清楚，挡土墙不是孙国良做的，张小玲不欠孙国良的工程款。被上诉人喻耀庭质证认为：录音基本属实，但张小玲与孙国良有什么交易，怎么承诺，其不清楚。本院认为，该录音中洪定亨表示对张小玲与孙国良的承诺内容不清楚，也未提及其它与本案有关的事实，无法证明本案待证事实，故对该证据不予采纳。被上诉人张小玲、洪定亨、喻耀庭二审均未提交新的证据。本案二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人提出的检察机关的检察建议违法，本案不符合启动再审条件的问题，因是否符合再审条件系审查监督的范畴，不属于本案的审理范围，故不应作为本案焦点问题处理。围绕当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的焦点问题为本案原审是否为虚假诉讼。孙国良在本案原审起诉时主张的主要事实为：孙国良于1997年11月开始为笑林大酒店挡土墙及顶花架施工，该工程于1998年3月中旬完工，双方于同年3月20日进行了决算，景德镇市笑林房地产开发有限公司应支付其工程款583823.26元。为证明其主张的事实，孙国良提供了工程款欠条、工程造价取费表等证据。对于孙国良在原审主张的事实和证据，本院认为，一、根据江西省景德镇监狱出具的证明，孙国良曾因犯抢劫罪、流氓罪被判处死刑，缓期二年执行，1998年9月8日才刑满释放。孙国良主张的笑林大酒店挡土墙及屋顶花架施工期间，孙国良本人正在监狱服刑。而且对于笑林大酒店的屋顶花架工程，目前无任何证据证明该工程存在。故孙国良主张其为该工程施工的事实显然与查明的事实不符。二、原审中孙国良虽然提供了工程款欠条、工程造价取费表等主要证据，但孙国良本人曾出具书面《说明》，该说明中孙国良表示原审证据中的工程款欠条和预算均系虚假的，故可认定原审中孙国良提交的上述证据材料系虚构伪造。三、二审中，上诉人提出应由被上诉人举证证明《说明》中孙国良的签名系真实的，而且孙国良可以通过委托他人从事工程施工、与他人合伙完成工程施工、在真正的施工人处享有股份或者他人的债权转让等方式取得工程款，一审法院在被上诉人不能举证排除孙国良属于合法取得工程款这一债权的情况下，撤销双方达成的调解协议是不公平的。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。上诉人如主张《说明》中孙国良的签名非其本人所签，以及孙国良系以委托他人施工等其他合法方式取得工程款，则有责任对其主张的上述事实提供证据，但其对上述主张未提供任何证据证明，故二审不予支持。综上所述，本案原审系当事人采用虚假的事实及虚构伪造的证据而提起的民事诉讼，为虚假诉讼。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9639元,由周冬桂负担。本判决为终审判决。审判长 舒 亚审判员 周淑文审判员 周宗祥二〇二〇年六月二日书记员 王君炎附：本案适用的有关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……………………………………