新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终579号 上诉人（原审被告）：王海忠，男，1966年12月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。委托诉讼代理人：王星（王海忠之子），住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：马彦春，新疆星河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王成年，男，1969年8月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。被上诉人（原审原告）：呼图壁县中源涂料经营部，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县乌伊西路呼河管理处16号门面房。经营者：李凡明，男，1975年3月7日出生，汉族，新疆三洋水利工程有限公司员工，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。委托诉讼代理人：刘仕映，男，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县，由新疆三洋水利工程有限公司推荐。上诉人王海忠、王成年因与被上诉人呼图壁县中源涂料经销部劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2018）新2325民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人王海忠的委托诉讼代理人王星、马彦春，上诉人王成年，被上诉人呼图壁县中源涂料经销部的经营者李凡明及其委托诉讼代理人刘仕映到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王海忠、王成年上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，委托鉴定机构出具的被上诉人负责施工项目价值认定明细表有误。1．明细表第三项载明“圣水世纪宴会厅地下室天棚粉刷黑色乳胶漆材料及人工费”错误。上诉人与被上诉人在2016年6月20日签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定：“地上部分单价为18元，地下室单价为13元。”其中，地下室粉刷工程单价13元/㎡是按照施工图纸要求刮石膏、刮腻子、刷白色乳胶漆的工艺约定的价格。2016年7月10日，发包方签发工程联系单，将地下室顶板原图纸刮石膏、腻子粉、刷白色乳胶漆变更为喷涂黑色涂料，发包方与上诉人亦按变更后的工程量进行结算。鉴定机构依据变更工程量前的合同价款计算喷黑色涂料的材料费及人工费不准确。2．明细表第四项、第六项不属于上诉人分包给被上诉人的工程范围。被上诉人提交的工程量确认单和上诉人与发包方、总包方确认单中均没有喷涂橘黄色真石漆项目，且喷涂橘黄色真石漆属于二次装修工程范围，并不属于承包方的承包范围。现被上诉人主张上述工程系上诉人分包给被上诉人的工程量，应由被上诉人承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。一审法院在未查明被上诉人申请鉴定的范围是否属于上诉人分包给被上诉人的工程范围的情况下，直接根据被上诉人申请书中表述的工程范围委托鉴定机构鉴定，程序上存在瑕疵，且上诉人一审时对鉴定报告中鉴定喷涂真石漆项目提出异议，鉴定机构答复系委托鉴定事项中申请的价格鉴定项目。所以，该鉴定结论与客观事实不符。3．明细表第十六项“维修水世界馆天井四周一层至四层偏离轴线立柱”产生工程款不应由上诉人承担。一审庭审中证人张自辉证实，维修水世界天井四周一层至四层系木工班组施工失误造成的，此项费用由木工班组老板张自辉自行负担，且张自辉就此已向被上诉人支付20000元，被上诉人对此不持异议。所以一审法院应将此部分工程款从欠付工程款中扣除。呼图壁县中源涂料经营部辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。呼图壁县中源涂料经销部向一审法院起诉请求：被告共同支付原告工程款574666元，违约金367786.24元（574666元×20‰×32个月）。一审法院认定事实：2016年6月20日呼图壁县中源涂料经销部与王海忠、王成年签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定王海忠、王成年将其承建的“奇台县圣水世纪广场水世界生态餐厅综合商业楼”的粉刷工程分包给呼图壁县中源涂料经销部施工，约定分包工期：2016年6月20日至2016年11月30日；劳务报酬：地下室单价13元／㎡，地上部分单价18元／㎡；劳务报酬支付时间：2016年11月30日支付95％。违约责任：工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日1‰的违约金。合同签订后，呼图壁县中源涂料经销部即开始施工，并于2016年年底完工，王海忠、王成年先后给呼图壁县中源涂料经销部支付部分劳务工程款。现呼图壁县中源涂料经销部认为王海忠、王成年未付清工程款而向一审法院提起诉讼。一审诉讼中双方当事人对工程量有争议，呼图壁县中源涂料经销部申请一审法院委托鉴定机构对诉争工程量价值进行评估鉴定。经一审法院委托新疆新锦华价格评估事务所进行评估后，该鉴定所作出新锦价评字（2019）第012号评估报告，评估结论：呼图壁县中源涂料经销部的李凡明负责施工的奇台县圣水世纪广场水世界生态餐厅综合商业楼建筑广场施工项目的工程量价值为：948231元。王海忠、王成年对评估结果不服提出异议，主要异议如下：“一、对评估项目中的第三项提出的异议，在开庭审理中，王海忠向法庭提供证据，证明虽然合同中约定地下室部分单价为13元/㎡，但宴会厅地下室原料的施工要求是刮腻子刷涂料，但是在具体施工变更为直接将地下室天棚粉刷成黑色。新锦华评估事务所仍然按照每平方米13元/㎡的价格计算工程价款明显违背客观事实。二、对评估项目中的第四、六项提出异议。王海忠分包给李凡明的工程中不包括喷涂真石漆部分。鉴定机构将不属于王海忠分包范围内的工程项目计入该总工程量和工程价款中侵害王海忠利益。三、对评估项目中的第十五项提出异议。处理水世界一层至四层切除墙角钢丝网，应当是包含在粉刷喷涂料中，不能单独再计算工程量和工程价款。四、对评估项目总的第十六项提出异议。维修水世界天井四周一层至四层偏离轴线立柱，是由于木工班组的过错造成的，事后也是木工班组找李凡明协商修理立柱并非王海忠。以及立柱维修后木工班组已将维修费用支付给了李凡明。综上，异议人认为，超出合同之外的工程量及工程价款不应当由异议承担，对异议人提出异议部分的工程量及工程价款应当从总的工程价款中扣除。”该评估事务所对上述异议做出如下回复内容：“一、评估报告价格认定明细表第三项，圣水世纪宴会厅地下室天棚粉刷黑色乳胶漆包工包料单价13元/㎡的异议，因为13元/㎡包工包料的单价是原、被告双方协议约定的价格。依据国家相关法律、法规的规定，在合同中，约定价格的应遵照合同约定价格；合同中未约定的，应根据相关行业规范、标准，结合市场行情，按照生产价格确定标的物的价格，在正常情况下，2016年墙面、天棚粉刷乳胶漆的单包工价格为15元/㎡。二、评估报告价格认定明细表第四项、水世界馆天井四周一层至四层墙、柱和梁面喷真石漆及第六项维修水世界馆四层底部圈梁侧面抹水泥砂浆喷真石漆的异议：第四项和第六项，是委托鉴定事项中申请的价格鉴定项目。三、评估报告价格认定明细表第十五项，水世界馆一层至四层切除墙角处钢丝网等工程项目的异议：因为，墙面装饰粉刷乳胶漆的施工工序中，不包含切除钢丝网等事项，除非合同中另行约定。墙面挂、切钢丝网抹水泥砂浆，属抹灰施工范畴。四、评估报告价格认定明细表第十六项，维修水世界馆天井四周一层至四层偏离轴线立柱项目的异议：第十六项，是委托鉴定事项中申请的价格鉴定项目。”另查明，中国人民银行同期贷款基准利率为年息4.75％，即月利率3.96‰。一审法院认为，呼图壁县中源涂料经销部与王海忠、王成年自愿签订《建设工程施工劳务分包合同》后，呼图壁县中源涂料经销部已履行了水世界生态餐厅综合商业楼建筑广场施工项目的粉刷等合同义务，王海忠、王成年亦给呼图壁县中源涂料经销部支付了部分劳务费用。现双方当事人对王海忠、王成年是否仍欠呼图壁县中源涂料经销部劳务费产生纠纷，呼图壁县中源涂料经销部诉至一审法院。一审庭审查明，呼图壁县中源涂料经销部施工完毕后，双方当事人并未就工程量形成共同签字确认的书面结论，现双方对工程量争议较大，一审法院根据呼图壁县中源涂料经销部的申请委托价格评估，评估机构接受委托后，在双方当事人均到场的情况下对呼图壁县中源涂料经销部完成的工程量进行了测量并结合双方合同内容进行评估鉴定，故该评估王海忠、王成年可以客观真实地反映呼图壁县中源涂料经销部实际完成的工程量。关于焦点问题一，王海忠、王成年欠付呼图壁县中源涂料经销部工程劳务费的金额如何认定，根据评估鉴定报告结果，呼图壁县中源涂料经销部完成总工程量价值为：948231元，该金额共由16项组成，王海忠、王成年对其中的第3、4、6、15、16项不认可，对其余内容无异议。一审法院归纳争议的焦点问题：1．原告完成的工程量劳务费金额如何认定；2．被告已付工程款的金额如何认定；3．原告主张被告承担违约金367786.24元的请求能否成立。一审法院认为，根据合同相对性原则，王海忠、王成年将奇台县圣水世纪广场水世界生态餐厅综合商业楼建筑广场承包给呼图壁县中源涂料经销部，其对于呼图壁县中源涂料经销部施工过程及施工内容、工程质量即负有监督义务。即使对施工工艺发生变更，亦应是在呼图壁县中源涂料经销部与王海忠、王成年之间达成协议，现王海忠、王成年提出的喷涂真石漆部分不属于王海忠、王成年的承包范围的意见无相应证据，该抗辩理由不能成立。呼图壁县中源涂料经销部提供证据证实其实际维修了水世界馆天井四周一层至四层偏离轴线立柱材料及人工费，该部分内容应当计入呼图壁县中源涂料经销部施工工程量的范围。故一审法院对呼图壁县中源涂料经销部实际完成工程量金额认定为948231元。关于焦点问题二，王海忠、王成年已付工程款的金额如何认定，呼图壁县中源涂料经销部提供的《借条》、《领条》、《中国农业银行打款回单》、《奇台县农村信用合作社打款回单》、《领取工资表签名单》等证据欲证实已给呼图壁县中源涂料经销部支付508428元，呼图壁县中源涂料经销部认为其中150000元的借条及农村信用社100000元的客户回单重复计算，一审法院认为，呼图壁县中源涂料经销部未提供相应证据证实该100000元包含在150000元的借条中，呼图壁县中源涂料经销部应承担举证不能的不利后果，对呼图壁县中源涂料经销部的该项意见一审法院不予采纳。不能认定为其向呼图壁县中源涂料经销部支付劳务费的凭证，故对该部分内容一审法院不予支持。一审法院对王海忠、王成年已付劳务费金额认定为505000元（200000＋150000＋100000＋30000＋25000），王海忠、王成年应承担向呼图壁县中源涂料经销部支付剩余443231元（948231-505000）的民事法律责任。关于焦点问题三，呼图壁县中源涂料经销部主张王海忠、王成年承担违约金367786.24元的请求能否成立，呼图壁县中源涂料经销部主张按照每月20‰计算欠款32个月期间的违约金367786.24元。一审法院认为，呼图壁县中源涂料经销部的损失应当为未付款的利息损失，一审法院参照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍确定王海忠、王成年违约逾期付款而给向呼图壁县中源涂料经销部承担违约责任。王海忠、王成年应向呼图壁县中源涂料经销部支付违约金56138元（443231元×3.958‰×32个月）。综上，除去已付505000元，王海忠、王成年还应支付呼图壁县中源涂料经销部443231元劳务工程款，并支付原告违约金56138元。遂判决：一、被告王海忠、王成年于判决生效之日起二十日内支付原告呼图壁县中源涂料经销部劳务工程款443231元，并承担违约金56138元；二、驳回原告呼图壁县中源涂料经销部的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人王海忠围绕上诉请求提交如下证据：1．《建设工程施工合同》、《责任状》各一份。拟证实奇台县金满城房地产开发有限公司将案涉工程发包给新疆双鑫聚汇建设工程有限公司奇台分公司，王星系该项目负责人，上诉人王海忠、王成年系现场负责人。经质证，上诉人王成年对该证据的真实性认可。被上诉人对该证据的真实性认可，但称上诉人王海忠、王成年并非新疆双鑫聚汇建设工程有限公司奇台分公司的员工。本院对该证据的真实性予以确认。2.（2020）新2323民初428号庭审笔录（2020年4月24日）一份。拟证实因业主将施工图纸中顶棚施工工艺由白色乳胶漆变更为喷涂黑色涂料，工序减少，故根据合同约定工程款亦应减少。经质证，上诉人王成年对该证据的真实性认可。被上诉人对该证据的真实性认可，但称因双方在签订合同前约定顶棚施工工艺为喷涂黑色涂料，故合同所约定的价格系综合价格且市场价格远高于双方的约定。本院对该证据的真实性予以确认。3．工程结算书一份。拟证实被上诉人所主张的真石漆项目不在业主发包给上诉人的施工范围内且上诉人亦未将该项目分包与被上诉人。经质证，上诉人王成年对该证据的真实性认可。被上诉人对证据的真实性不予认可，并称该结算书系上诉人王海忠单方制作，发包人亦未盖章确认。因该证据系上诉人单方制作，故本院对其真实性不予确认。4．证人张自辉出庭陈述，张自辉分包了奇台县圣水世纪广场水世界馆综合楼工程中支模板工劳务部分。因水世界天井四周1-4层的立柱质量瑕疵，故王成年让被上诉人进行维修，双方约定由证人按照每天出工人员的标准向李凡明支付维修费用。证人和李凡明约定维修费用40000元，证人于2018年通过银行转账的方式向其支付20000元劳务费。上诉人对证人证言真实性认可。被上诉人对证人证言中被上诉人为证人提供劳务，证人给付20000元不认可，对其他证人证言认可。本院对由证人向被上诉人支付维修水世界馆天井四周一层至四层偏离轴线立柱的费用的证言真实性予以确认。上诉人王成年未向本院提交新证据。被上诉人向本院提交如下证据：资格证书一份。拟证实上诉人以王登云不具备相应资质故于2016年9月1日解除其技术负责人的陈述错误，王登云具备资质，故王登云于2017年1月19日签字确认被上诉人施工工程量清单应被采纳。经质证，上诉人王海忠对该证据的真实性不予认可，并称王登云无二级建造师证，故无法担任技术总负责人职务。上诉人王成年对该证据的真实性不予认可。本院对该证据的真实性予以确认。鉴定人员出庭接受质询，主要内容为：新锦价评字（2019）第12号《奇台县圣水世纪广场水世界馆综合楼室内装修等工程量价值评估报告》中第三项的“圣水世纪宴会厅地下室天棚粉刷黑色乳胶漆材料及人工费”，该项施工工艺为对天棚进行清理、修补后喷涂两遍黑色乳胶漆，市场价格大概在15元/平方米。经质证，上诉人王海忠、王成年对鉴定人的意见不予认可。被上诉人对鉴定人的意见认可。本院对鉴定人意见的真实性予以确认。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。另查，证人张自辉认可由其向被上诉人支付维修水世界馆天井四周一层至四层偏离轴线立柱的费用。本院认为，本案争议焦点：1．上诉人欠付工程款数额应当如何认定；2．被上诉人主张的违约金有无事实及法律依据。焦点一，上诉人与被上诉人对《奇台县圣水实际广场水世界馆综合楼室内装修等工程量价值评估报告》（新锦价评字（2019）第12号）中第一、二、五、七至十五项的鉴定意见均无异议，本院对双方无争议的工程造价489547元（127776元＋6597元+47041元+288743元+1036元+88元+231元+209元+2640元+950元+3211元+11025元）予以确认。对于双方存有争议的第三、四、六、十六项，本院分析如下：第一，上诉人认为被上诉人所施工的“圣水世纪宴会厅地下室天棚粉刷黑色乳胶漆”因施工工艺减少，故鉴定机构对该项工程造价评估按照《劳务分包合同》约定的单价13元/平方米计算有误。本院经审查后认为，业主在被上诉人进场施工后下达《工程联系单》，将地下室顶板施工工艺由白色乳胶漆变更为喷涂黑色涂料。因双方签订的《劳务分包合同》系无效合同，在双方对新增工程量的工程价值不能协商一致的情况下，鉴定机构考虑双方约定粉刷工程单价低于施工当年墙面、天棚粉刷乳胶漆的单包工价格，故依据合同约定的单价对该部分工程造价进行评估并无不当，且被上诉人对该项工程造价并未提出异议。故一审法院认定圣水世纪宴会厅地下室天棚粉刷黑色乳胶漆材料及人工费共计239227元（18409.29㎡×13元/㎡）并无不当，本院予以确认。第二，上诉人认为其并未与被上诉人达成“水世界天井四周一层至四层墙、柱及梁面喷涂橘黄色乳胶漆”、“维修水世界馆四层底部圈梁侧面抹水泥砂浆喷真石漆”及“维修水世界馆天井四周一层至四层偏离轴线立柱”项目的施工合意，故其不应支付上述项目的工程款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项的规定，被上诉人作为主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基础事实承担举证证明责任。本案中，上诉人认为真石漆工程系业主发包给被上诉人，其与被上诉人之间并未就真石漆工程达成合意，且无论是被上诉人提供的2017年1月29日《证明》及2018年1与26日《圣水世纪广场粉刷工程量》，还是上诉人提交的2016年12月2日《圣水世纪广场粉刷面积工程量确认单》中，均未反映双方对真石漆项目施工的工程量进行结算。因被上诉人主张上诉人给付真石漆工程款的证据不足且涉及第三人权益，故被上诉人的该项请求可另诉解决。上诉人不予认可其与被上诉人就“维修水世界馆天井四周一层至四层偏离轴线立柱”项目达成口头协议，且证人张自辉在庭审中明确表示被上诉人施工该项目的费用由其负担。因被上诉人主张上诉人给付维修立柱工程款的证据不足且涉及第三人权益，故被上诉人的该项请求可另诉解决。综上，案涉工程造价为728774元（127776元+6597元+239227元+47041元+288743元+1036元+88元+231元+209元+2640元+950元+3211元+11025元）。核减上诉人已支付的505000元，上诉人尚欠被上诉人工程款223774元（728774元-505000元）。焦点二，案涉工程于2016年12月完工后，上诉人未按期给付工程款的行为构成违约，其应当承担相应的违约责任。鉴于被上诉人对一审计算违约金的方式无异议，故上诉人应给付被上诉人违约金28342元（223774元×3.958‰×32个月）。综上，上诉人王海忠、王成年上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2018）新2325民初2854号民事判决；二、上诉人王海忠、王成年自本判决生效之日起十日内给付上诉人呼图壁县中源涂料经营部工程款223774元，并给付违约金28342元；三、驳回被上诉人呼图壁县中源涂料经营部其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13324元（由呼图壁县中源涂料经营部预交），由上诉人王海忠、王成年承担3564元，由被上诉人呼图壁县中源涂料经营部承担9760元；二审案件受理费8791元（上诉人王海忠、王成年预交），由上诉人王海忠、王成年负担4438元，被上诉人呼图壁县中源涂料经营部负担4353元。本判决为终审判决。审  判  长   周美蓉审  判  员   胡 婧审  判  员   马少飞二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 八 日法 官 助 理   高 峰书  记  员   马丹妮