中华人民共和国天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1693号上诉人（原审原告、被告）：华夏线路板（天津）有限公司，住所地天津市滨海新区大港经济技术开发区丰裕街67号。法定代表人：白同源，董事长。委托诉讼代理人：李明，上海建纬（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁素娟，上海建纬（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：金钟焕（ＫＩＭＪＯＮＧＨＷＡＮ），男，1966年5月30日出生，国籍：大韩民国，住辽宁省大连市沙河口区。上诉人华夏线路板（天津）有限公司(以下简称华夏公司)与上诉人金钟焕劳动争议纠纷案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初4302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华夏公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由及对金钟焕的答辩意见：劳动者出差未返回单位，长期未请假，事后未补交材料，公司解除劳动关系合法。金钟焕上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由及对华夏公司的答辩意见，华夏公司在知晓和认可其病假情况下仍以旷工为由与其解除劳动关系无事实和法律依据，是违法解除，并应赔偿一切经济损失。华夏公司向一审法院提出诉讼请求，请求：1.依法确认华夏公司解除与金钟焕的劳动合同关系系合法解除；2.判令华夏公司不予支付金钟焕违法解除劳动合同赔偿金98406元；3.判令华夏公司不予支付金钟焕2013年10月至2015年5月工资损失1090000元。金钟焕向一审法院提出诉讼请求，请求：1.判令华夏公司支付违法解除劳动合同赔偿金及代通知金366030元；2.判令华夏公司支付2013年10月1日至2015年5月31日工资1464120元；3.判令华夏公司支付2012年9月至2013年9月差旅费31531元；4.判令华夏公司支付2012年9月至2013年9月的招待费9000元；5.判令华夏公司支付2012年9月至2013年9月的签证费8000元。一审法院认定事实：金钟焕于2011年12月12日入职华夏公司，双方签订有劳动合同，期限为2012年6月1日至2015年5月31日，职级为“理事职级”，税后工资为每月54500元。华夏公司《员工手册》第五部分为考勤、请假和休假、加班规定。其中，第2章请假和休假管理第1.3条规定：“遇疾病或突发事件，来不及事先请假，应委托他人或电话请假，事后按本规定补办相关手续，否则视作旷工处理。”第3.1.2.4条规定：“公司外发生病情由本人或委托他人电话（当面）请示部门领导，当事人部门主管到人事部门代替办理《员工请假申请》，事后当事人携带就医凭证到人事部门补签。”第9部分员工行为纪律管理规定第4章违纪处分4.严重违纪第4.2条规定：“连续旷工三天（含）以上者或一个月内累计迟到、早退达到9次以上的；”5.公司对违纪行为作出相应的处分措施第5.4条规定：“解除劳动关系：一次严重违纪或12个月内2次以上较严重违纪或3次以上一般违纪的，或经济损失达到5000元以上的，公司有权解除劳动合同，同时给予不超过月工资额20%的罚款处罚（旷工处罚方法除外）。”2013年8月28日，金钟焕赴韩国出差，出差期限为2013年8月28日至2013年9月2日。2013年9月3日，金钟焕未从韩国返回。2013年9月23日，华夏公司作出董事会决议，以违反公司规章制度，决议对金钟焕给予辞退处理。2013年9月28日，华夏公司作出并向金钟焕发出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：“金钟焕先生：……由于你自2013年8月28日去韩国出差，理应9月3日回公司上班。但你在没有任何通报以及书面申请的情况下至今（2013年9月27日）未到公司上班，已连续旷工3天以上。该行为已属于本公司规定的严重违纪行为，严重违反了公司规章制度，现根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定和华夏公司《员工手册》第9部分第4章4.2条款以及5.4条款的规定，本公司决定自2013年9月27日起，解除与你的劳动合同。”对此，金钟焕认可于2013年9月29日收到了该通知书。因解除劳动合同，双方产生纠纷。金钟焕于2014年3月14日向天津市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求华夏公司：1.恢复金钟焕原工作，继续履行合同；2.支付2011年12月12日至2013年9月27日平时加班费235506.25元；3.支付2012年9月至2013年9月差旅费31531元；4.支付2012年9月至2013年9月招待费9000元；5.支付2012年9月至2013年9月签证费8000元。仲裁庭审中，金钟焕放弃第二项仲裁请求，变更第一项仲裁请求，要求支付违法解除劳动合同赔偿金及一个月代通知金共计366030元，并增加仲裁请求，要求支付2013年10月1日至2015年5月31日期间的工资1464120元。天津市劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月3日做出津劳人仲裁字[2017]第43号裁决书，裁决主要内容为：华夏公司主张金钟焕旷工，但金钟焕提交的录音翻译显示华夏公司系知晓金钟焕请假的事实，华夏公司主张金钟焕请假需要向总经理批准，但未提供有效的证据加以证明，且经法院确认华夏公司未能证明金钟焕在2013年9月未出勤，故本庭对华夏公司主张不予采信。华夏公司的解除行为缺乏事实依据，属违法解除，因双方劳动合同已经到期，属于履行不能，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第七十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依照本法第八十七条之规定支付赔偿金，其标准为经济补偿标准的二倍，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经计算，金钟焕离职前12个月平均工资高于天津市社会平均工资三倍。故按照天津市2014年平均工资三倍予以计算，金额为14058元。根据金钟焕的工作年限，华夏公司应支付金钟焕违法解除劳动合同的赔偿金98406元。金钟焕主张代通知金无法律依据，故本庭不予支持。对于金钟焕的第二项仲裁请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《违反〈中华人民共和国劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，造成劳动者工资损失的，按照劳动者本人应得工资收入支付劳动者。本案中，华夏公司与金钟焕违法解除劳动合同，由此给金钟焕造成的损失，结合金钟焕每月税后工资54500元工资标准，华夏公司应支付金钟焕2013年10月至2015年5月的工资损失，20个月共计1090000元，华夏公司应予以支付。对于金钟焕的第三项至第五项仲裁请求，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，不属于劳动争议受案范围，故本庭对金钟焕该三项仲裁请求不予支持。综上所述，经本庭调解，双方未能达成一致调解意见。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《违反〈中华人民共和国劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第二条、第三条等相关规定，裁决如下：一、自本裁决生效之日起10日内，华夏公司支付金钟焕违法解除劳动合同的赔偿金98406元；二、自本裁决生效之日起10日内，华夏公司支付金钟焕2013年10月至2015年5月工资损失1090000元。三、驳回金钟焕的其他仲裁请求。在本院审理过程中，金钟焕认可领取35436.95元，称该系退业金并非退职金，是对其晋升到理事级后没有加班费的补偿，和解除劳动合同的补偿金不一样。华夏公司则认为该35436.95元系退职金，属于经济补偿金。金钟焕主张案涉劳动合同系违法解除，称2013年9月3日其因身体不舒服无法从韩国返回时已向华夏公司总经理请假，后华夏公司崔钟元也和其进行联系，并向本院提交通话记录、通话录音及录音翻译译文予以佐证。华夏公司则主张案涉劳动合同系合法解除，金钟焕未履行请假手续，并提供金钟焕所提供通话录音的翻译译文予以佐证。因金钟焕与华夏公司提供的翻译译文存在不一致，经华夏公司申请，本院委托天津外国语大学翻译中心对金钟焕与崔钟元之间的两段通话录音进行翻译。译文一显示：A：是崔次长吗？B：是的。A：……我，那个，出差的最后一天有点难受，……上次我不是跟总经理通话了吗？B：然后呢？A:那时，崔次长用这个电话号码再次联系我的时候，那个，没跟总经理说过我生病了吗？B：说了啊？A:那时，总经理，我那时9月2日和总经理通话之后，崔次长不是打电话了吗？B:是的……。A:那时你打电话的时候，那个什么，我，崔次长，我说我生病了，以后有什么事给我打电话，那个，嗯，上周，那个，说飞机票的事儿的时候，没说我生病的事吗？B：我不太明白怎样说算是明确地说了，作为在中间传话的人，您那样说的话我很为难，这样那样，每个人的理解也会有差异。所以我也没法说我明确地跟理事长说了或者没说。我就是把我们的聊天信息和通话内容都报告了。……译文二显示：A:今天崔次长不放假吗？B：今天本社开会，就上班了。……A:那个电话不是总经理给你的吗？B：是的。A:……那么，他跟崔次长说什么了？你才给我打的电话？B：让我联系您一下，问问您什么时候能上班。……。另查明，天津市第二中级人民法院（2015）二中民一终字第0247号判决书查明，华夏公司的企业考勤管理实行中国员工打卡考勤，韩国籍员工除高级管理人员外实行手记考勤，金钟焕作为理事为高级管理人员，不打卡、不记录考勤。该判决认定金钟焕作为华夏公司的高级管理人员不再计入该公司的考勤管理，工作时间由合同约定的标准工时变更为弹性工作时间，并认定华夏公司不能提供证据证明金钟焕2013年9月未出勤。金钟焕向本院提交的通话记录显示，2013年9月3日上午，金钟焕给华夏公司总经理打过电话。对此，金钟焕主张因身体不适无法从韩国返回以通话形式向总经理请假。一审法院认为，本案主要争议焦点为案涉劳动合同解除是否具有合法性，以及华夏公司是否应支付金钟焕款项问题。一、案涉劳动合同解除是否具有合法性问题华夏公司《员工手册》第五部分第2章请假和休假管理第1.3条规定：“遇疾病或突发事件，来不及事先请假，应委托他人或电话请假，事后按本规定补办相关手续，否则视作旷工处理。”第3.1.2.4条规定：“公司外发生病情由本人或委托他人电话（当面）请示部门领导，当事人部门主管到人事部门代替办理《员工请假申请》，事后当事人携带就医凭证到人事部门补签。”本案中，从通话记录、通话录音及天津外国语大学翻译译文，并结合当事人陈述来看，2013年9月3日上午，金钟焕给华夏公司总经理打了电话（对此，金钟焕主张因身体不适无法从韩国返回以通话形式向总经理请假），后华夏公司的崔钟元接受总经理安排与金钟焕通话联系，询问金钟焕何时能上班。此时，华夏公司总经理让崔钟元询问金钟焕何时能上班，而并未让崔钟元询问金钟焕为什么不能上班，该反映出总经理知道金钟焕不能上班及不能上班的原因，那么，如果金钟焕向总经理打电话告知了不能上班及不能上班的原因，而不向总经理请假，该有悖常理，金钟焕所主张的以通话形式告知总经理其身体不适无法从韩国返回并请假具有合理性，华夏公司对此也未提交反驳证据，故对金钟焕的该主张应予以认定。且，在崔钟元与金钟焕通话联系时，金钟焕向崔钟元陈述了其身体不适情况，后通话联系飞机票事宜时，金钟焕也将其身体状况向崔钟元言明，并委托崔钟元告知总经理，崔钟元对于和金钟焕之间的通话情况均向总经理予以了报告。故案涉解除劳动合同通知书中确认“没有任何通报以及书面申请的情况下至今（2013年9月27日）未到公司上班”的认定事实不符合实际情况，本院不予确认。至于华夏公司是否批准金钟焕请假及批准假期的时间，应由华夏公司向本院提供相应证据。华夏公司知悉金钟焕的电话联系方式，未提交证据证明曾指定时间要求金钟焕上班，故应视为华夏公司对金钟焕请假事实的认可。另外，从《员工手册》“遇疾病或突发事件，来不及事先请假，应委托他人或电话请假，事后按本规定补办相关手续，否则视作旷工处理。”“公司外发生病情由本人或委托他人电话（当面）请示部门领导，当事人部门主管到人事部门代替办理《员工请假申请》，事后当事人携带就医凭证到人事部门补签。”的规定看，请假人在事后可以补办、补签相关手续，否则视为旷工。而，本案中，华夏公司在金钟焕尚未从韩国返回，尚未事后补办、补签相关手续情况下，即认定金钟焕旷工并予以辞退，向金钟焕发出解除劳动合同通知，该不符合《员工手册》的规定，故华夏公司的解除行为缺乏依据，属违法解除。二、华夏公司是否应支付金钟焕款项问题本案中，华夏公司与金钟焕解除劳动合同属违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，以及《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，华夏公司应支付金钟焕赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。……”结合金钟焕每月税后工资为54500元，华夏公司于2013年9月28日发出《解除劳动合同通知书》，金钟焕于次日收到该通知书，案涉劳动合同解除时间在2013年9月。金钟焕月税后工资54500元工资标准高于天津市上年度2012年职工月平均工资3872的三倍，故按照天津市2012年职工月平均工资3872元三倍予以计算，金额为11616元。根据金钟焕的工作年限，华夏公司应支付金钟焕赔偿金为46464元。因案涉劳动合同属违法解除，金钟焕要求华夏公司支付代通知金无法律依据，不予支持。本案中，金钟焕已提出要求华夏公司支付赔偿金的诉讼请求，本院按照46464元予以支持。此外，金钟焕要求华夏公司支付工资损失，该无法律依据，不予支持。对于华夏公司要求不予支付金钟焕2013年10月至2015年5月工资损失1090000元的诉讼请求，予以支持。对于金钟焕第三、四、五项，即要求华夏公司支付其差旅费、招待费、签证费的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，不属于劳动争议受案范围，故对金钟焕上述诉讼请求不予审理。此外，对于金钟焕所领取的35436.95元退职金，华夏公司并未向本院举证说明该款项适用于本案解除劳动关系的情况，不能证明与《中华人民共和国劳动合同法》上的经济补偿金属同一性质，在此不予抵扣。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、原告（被告）华夏线路板（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（原告）金钟焕违法解除劳动合同的赔偿金46464元；二、原告（被告）华夏线路板（天津）有限公司不予支付被告（原告）金钟焕2013年10月至2015年5月工资损失1090000元；三、驳回原告（被告）华夏线路板（天津）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）金钟焕的其他诉讼请求。如果原告（被告）华夏线路板（天津）有限公司未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案中,一审法院结合本案实际情况特别是对双方通话过程分析的基础上，认定华夏公司未给与金钟焕尚事后补办、补签相关手续机会的情况下，即作出处理，不符合公司规章制度，属于违法解除。基于此，依据工资标准及工作年限计算经济赔偿金数额，符合法律规定。金钟焕上诉提出的其他损失要求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，华夏公司、金钟焕的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由华夏线路板（天津）有限公司负担10元，金钟焕负担10元。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年六月二十九日书记员 朱欣宇