湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终319号 上诉人（原审被告）：安化县云天阁广告有限公司，住所地安化县。 法定人表人：易春莲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘胜利，湖南理定明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谌彪，男，1987年9月22日出生，汉族，住安化县。 委托诉讼代理人：谌向辉，男，1982年11月14日出生，汉族，住安化县。系谌彪之兄。 委托诉讼代理人：陈彬军，湖南义剑（安化）律师事务所律师。 原审被告：谌登才，男，1979年6月22日出生，汉族，住安化县。 上诉人安化县云天阁广告有限公司（以下简称广告公司）因与被上诉人谌彪、原审被告谌登才侵权责任纠纷一案，不服安化县人民法院（2019）湘0923民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭通过，阅卷、询问当事人及其诉讼代理人等形式进行了审理。上诉人广告公司之委托诉讼代理人刘胜利、被上诉人谌彪之委托诉讼代理人陈彬军、谌向辉，原审被告谌登才到庭接受询问。本案现已审理终结。 广告公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谌彪对其的诉讼请求。主要事实与理由：一审判决适用法律错误。1、案涉事故的发生系谌彪从事招牌安装过程中摔倒受伤，但摔倒时仅距地面垂直高度1米左右，故不属于“高处作业”；2、根据相关规定，特种作业人员是指直接从事具体作业的从业人员，而非承揽人、雇主或其他人员。本案中，广告公司与谌登才系承揽关系，谌登才与谌彪系雇佣关系。因此，谌登才作为雇主并非必须具有《特种作业操作证》；3、本案法律后果应由谌登才与谌彪共同承担。谌彪由谌登才选任，广告公司对此并不知情。若安装招牌系特种作业，则谌彪应具有相应资质。否则，谌登才应承担相应责任。 谌彪辩称：1、广告公司与谌彪系雇佣关系，谌登才邀请谌彪安装招牌实际上受广告公司之托。因此，广告公司作为雇主应为雇员受伤遭受损害承担全部责任；2、根据相关规定，在2米以上高处作业系特种作业，操作人员应具相应资质，而广告公司雇佣其无相应资质的人员从事高处作业，故应与谌登才承担连带赔偿责任；3、一审判决适用法律正确。广告公司将招牌安装业务发包给不具相应资质的谌登才，导致谌彪受伤，故应与谌登才承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。 谌登才辩称：谌彪受伤所受损失，应由广告公司全部承担。 谌彪向一审法院起诉请求：由广告公司、谌登才赔偿其各项经济损失共计2656555元并承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：谌登才承揽了广告公司为东坪镇供销惠农服务中心的广告安装。2018年7月18日，谌登才以200元一天的工价雇请了谌彪及另外两人（均为300元一天）在安化县东坪镇黄沙坪社区安装该广告牌。在安装过程中，谌彪不慎摔伤。之后，谌彪先后六次在中南大学湘雅二医院住院治疗162天。经诊断为：脊髓损伤四肢瘫、颈椎术后、周围神经损伤。2019年2月13日，经益阳市萸江司法鉴定所鉴定：谌彪损伤构成壹级伤残；估计后期拆除内固定手的医药费用为10000元左右（或以医院实际支出为准）；自受伤之日开始至伤残评定前一日需计算误工损失；在中南大学湘雅二医院住院期间需2人护理，出院后至伤残评定前一日需1人护理；同时应给付营养费，给付营养费的期限为210日；生存期内需要1人完全护理依赖及长期一般医疗依赖；为维持生存，改善生存质量，估计每年约需维持正常生理状况、预防并发症的药物、定期医院复查、一次性无菌导尿管及护理用品的费用为26400-30000元左右（或以实际支出为准）；生存期内如出现严重并发症或危及生命时，需及时到医院就诊，其医疗费用以医院实际支出为准。 谌彪受伤后，谌登才为其支付了8万元的医疗费。 谌彪现育有一女谌某（2009年4月14日出生）。谌彪父亲谌小海（1954年11月24日出生）；母亲蒋满花（1963年6月16日出生）现均健在，且共生育了谌向辉、谌向群及谌彪三人。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为： 一、广告公司、谌登才是否应当承担责任，如何承担。公民享有生命健康权，侵害他人人身的，应当承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，广告公司将自己的广告安装发包给谌登才，谌登才雇请谌彪为其安装广告，谌彪在安装广告的过程中摔落受伤，谌登才作为雇主应当担承赔偿责任。谌登才主张其雇请谌彪等人从中没有获利，不应承担责任，但其没有提供充分有效的证据予以证实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”的规定，故对谌登才的该意见不予采信。谌彪在高处安装广告，作为一名成年人其应对该工作的危险性有充分的认识，谌彪未对自己的人身安全尽到高度的安全注意义务，对本案的发生亦存在一定的过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可减轻谌登才的责任。综合本案案情，对谌彪的责任分配如下：1.谌登才承担本案谌彪损失责任的主要责任，即80%的责任，余下20%的责任由谌彪自行承担。 另外，根据2010年5月24日国家安全监管总局令第30号附件特种作业目录“3高处作业，指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行作业”、“3.2高处安装、维护、拆除作业。指在高处从事安装、维护、拆除的作业。适用于利用专用设备进行建筑物内外装饰、清洁、装修、电力、电信等线路架设、高处管道架设，小型空调高处安装、维修，各种设备设施与户外广告设施的安装、检修、维护以及在高处从事建筑物、设备设施拆除作业”及第四条“特种作业人员应当符合下列条件：……（四）具备必要的安全技术知识与技能；（五）相应特种作业规定的其他条件的规定”的规定，广告公司将其户外广告安装工程发包给不具备进行特种作业条件的谌登才。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，故广告公司依法应与谌登才对谌彪的损害承担连带赔偿责任。对广告公司主张其不是本案适格主体的意见不予采信，对谌彪主张广告公司、谌登才赔偿其经济损失的诉讼请求，依法予以支持。 二、关于损害赔偿的具体金额。根据当事人的诉辩意见及湖南省关于人身损害赔偿标准的规定，确定谌彪的各项损失如下：医药费358279.69元、后续治疗费250000元、误工费25102元、护理费551043元、营养费8652元、住院伙食补助费19600元、残疾赔偿金281860元、交通、住宿、伙食费6000元、精神损害赔偿金50000元、鉴定费3000元、被扶养人生活费188083元，以上损失合计1741620元。对于上述损害赔偿金额，谌登才应承担80%的赔偿责任1393296（1741620元×80%）元，谌登才为谌彪支付了8万元的医疗费，应当抵扣。对于谌彪2027年1月1日以后的后续治疗费、后续护理费可再行主张。其后续住院伙食补助费、后续治疗车费、住宿费亦可等实际损失发生后另行主张。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谌登才在判决生效后十日内赔偿谌彪医疗费、误工费等经济损失共计1313296（1741620元×80%-80000元）元，广告公司承担连带责任；二、驳回谌彪的其他诉讼请求。案件受理费11844元，由谌登才负担5922元，广告公司负担5922元。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 二审经审理查明，一审判决认定案件基本事实清楚，二审予以确认。 本院认为，根据当事人在二审中的诉辩主张，本案的争执焦点为：1、广告公司、谌登才、谌彪三方法律关系的确定；2、广告公司在本案中应否担责？如需担责，应承担何种性质及多大的民事责任。现评析如下： 一、关于当事人之间法律关系的确定问题。本院认为，广告公司与谌登才、谌彪等均构成承揽关系，谌登才与谌彪不构成雇佣关系，而系一般侵权关系。主要理由：承揽是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作成果并交付工作成果，另一方接受该工作成果并给付一定报酬的合同。而雇佣是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为另一方提供劳务，接受劳务一方给付报酬而达成的协议。承揽与雇佣之间的主要区别是：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期还是一次性给付劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间、定期给付劳动报酬、所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应认定为承揽。本案中，广告公司将业主招牌设计制成后，需安装或固定在业主房屋墙壁上，遂与谌登才达成协议。双方约定，招牌安装需四个工，每个工300元，报酬共计1200元。安装所需工具及设备由谌登才自备，所需安装人员亦由其自行组织安排。安装完毕由业主与广告公司验收合格后再由广告公司与谌登才结清劳动报酬。谌登才接受该业务后，即组织了谌彪等四人负责安装该招牌，劳动报酬每人300元，由谌登才负责发放。之后，谌彪在安装该招牌过程中，因梯子打滑致使摔伤。谌登才、谌彪等四人作为共同承揽人完成广告公司的招牌安装事务，广告公司支付相应报酬，谌登才在本案中仅是起着组织联系作用。在共同完成定作事务中，均具有相互照顾完全的义务。因此，根据上述阐释，广告公司与谌登才等四人构成承揽关系，谌登才与谌彪等三人构成一般侵权关系。一审法院认定谌登才与谌彪构成雇佣关系不当，二审予以纠正。 二、关于本案责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，广告公司在选任承揽人谌登才时，未对其是否具备相关资质及安全生产条件进行审验，亦对其组织的其他安装人员置于放任状态，故广告公司在选任承揽人时存在过失，依法应对谌彪的身体损害承担相应赔偿责任。因广告公司存在选任过失，谌登才等未尽到同事间安全照顾义务，谌彪亦对自身安全存在疏忽，故各方对谌彪的损害构成共同过失均应承担责任。 各方当事人对谌彪受伤所产生损失1741620元均未提出异议，本院予以认可。因谌登才未上诉，故对一审判决确认的由谌登才与谌彪按80%、20%分担责任不作调整，即谌登才负责赔偿1393296元（已支付80000元）。又，根据广告公司在本案中的过失，本院酌定其在谌登才应赔偿额内承担25%的责任即348324（1393296元×25%）元。 综上所述，广告公司的上诉请求部分成立，二审予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省安化县人民法院（2019）湘0923民初2260号民事判决； 二、由谌登才赔偿谌彪各项损失1393296元（已支付80000元），安化县云天阁广告有限公司在348324元内与谌登才承担连带赔偿责任； 三、驳回谌彪的其他诉讼请求。 上述给付内容，限在本判决生效后十日内付清。如未按本判决所指定的期间内履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11844元，由谌彪负担5633元，由谌登才负担4658元，由安化县云天阁广告有限公司负担1553元。二审案件受理11844元，由谌登才负担8883元，由安化县云天阁广告有限公司负担2961元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 柯 审判员 陈运泉 审判员 蒋远军 二〇二〇年六月一日 书记员 高洁颖