广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11895号上诉人（原审原告）：广州市汇创装饰工程有限公司，住所地广州市海珠区新港东路1022号4008房。法定代表人：石娟林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李靖尧，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄敏筠，女，1995年9月11日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：王洁，广东太平洋联合律师事务所律师。上诉人广州市汇创装饰工程有限公司（以下简称汇创公司）因与被上诉人黄敏筠劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汇创公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，汇创公司无须支付黄敏筠2017年7月17日至2019年2月18日期间休息日加班费25103.45元；2.撤销一审判决第五项，汇创公司支付黄敏筠二倍工资差额21207元；3.撤销一审判决第七项，汇创公司无须支付黄敏筠解除劳动关系的经济补偿金14870元;4.本案的诉讼费用由黄敏筠承担。上诉的主要事实和理由：一、一审判决汇创公司支付黄敏筠休息日加班费，存在事实认定及法律适用的错误。1.汇创公司工时制度符合法律规定，汇创公司并不存在延长黄敏筠正常工作时间的情形。加班，应是指用人单位安排劳动者超出其正常工作时间工作。一审法院已认定黄敏筠每日工作时间为6.5小时，平均每周工作时间为39小时。根据《劳动法》第三十六条、第三十八条，汇创公司已依法保证黄敏筠每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时，且每周至少休息一日。2.我国现行法律并未规定劳动者周六工作，用人单位须支付加班费。在实际工作过程中，黄敏筠已以其实际行为认可了汇创公司周六工作的工时制度，亦未曾在每月领取工资报酬时对工资组成及支付周六加班费提出异议。3.一审法院在未充分考量黄敏筠平均每周工作时间及行业工作特性的客观事实，片面以工作日、休息日区分正常工作时间，进而判决汇创公司支付加班费，明显有失公平，加重用人单位的用工负担。根据《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》第四条，对于工作时间灵活或间断性、具有提成性工资性质的特殊行业岗位，人民法院应当充分考虑上述岗位的工作性质和当地劳动力价格水平，且尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例，从严掌握劳动者主张在正常工作时间以外的加班费。黄敏筠所在行业存在两大特性，其一，考勤制度极其宽松；其二，多劳多得提成制度。根据黄敏筠提供的考勤记录及工资流水可知，黄敏筠作为设计师，虽存在多次未参与考勤的情况，但汇创公司未扣减黄敏筠的工资报酬。另外，黄敏筠可通过多劳多得的提成制度体现其工作价值，一审判决汇创公司支付加班费，显然不尊重行业特性及岗位工资支付的行规惯例。如若严格按照标准工时制度，则黄敏筠每周工作日平均工作时长仅为32.5小时，而汇创公司已按时足额支付黄敏筠工资报酬，如仍需向黄敏筠支付周六加班费，明显有失公平。综上，一审法院不应认定黄敏筠于周六工作为加班，汇创公司无须向黄敏筠支付周六加班费。二、一审判决汇创公司支付黄敏筠解除劳动关系的经济补偿金，存在事实认定及法律适用的错误。汇创公司并未主动解除与黄敏筠的劳动关系，而是黄敏筠因为自身原因主动向汇创公司提起离职。根据上述理由可知，汇创公司不存在未足额支付劳动报酬的情形，因黄敏筠自行辞职，汇创公司不应支付经济补偿金。三、一审判决汇创公司支付黄敏筠未签订书面劳动合同工资23800.02元，存在事实认定及法律适用的错误。根据《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》第21条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资，具体计算方式为：对于双固定用工模式的，满一个月的双倍工资差额，可按照每月固定薪酬计算；不足一个月的，可按月固定工资数额+月固定工作天数×未签订书面劳动合同天数中的实际工作天数计算。由此可知，在计算双倍工资差额时，应以对应月份已发放工资金额为计算基数。根据上述第一点可知，汇创公司支付的月工资已包含周六的工资，一审法院不应区分工作日与休息日对应计算双倍工资差额。综上所述，一审判决存在部分错误，缺乏事实和法律依据，为维护汇创公司的合法权益，请求二审法院依法改判。黄敏筠二审答辩称，同意一审判决，不同意汇创公司的上诉请求和理由。在仲裁及一审过程中，双方均确认黄敏筠在工作期间存在休息日加班的事实。汇创公司主张支付的提成中包括了加班费在内，是其承认黄敏筠加班的事实。加班是以是否在正常工作时间外工作为依据，并非是以是否超过法定工作时间来认定。黄敏筠在工作日以外的休息日上班就是加班，汇创公司应支付加班费。汇创公司并没有告知黄敏筠采用的是一周六天工作制，也没有证据证明已告知黄敏筠该工时制度。黄敏筠没有对汇创公司发放的工资组成提出异议，并不代表黄敏筠放弃了对加班费的主张。汇创公司以黄敏筠实际工作时长低于法定工作时间为由主张已支付了加班费，属于偷换概念。工作时长是由用人单位安排的，是用人单位根据自身业务情况安排的。汇创公司安排的工作时长不足并不能据此认为已支付了加班费。仲裁及一审均认定汇创公司向黄敏筠支付未付工资及未休年休假工资，可见，汇创公司确实存在拖欠劳动报酬的情况。一审判决汇创公司支付经济补偿金是符合法律规定的。汇创公司向一审法院起诉请求：1.汇创公司不支付黄敏筠休息日加班费25103.45元；2.汇创公司不支付黄敏筠解除劳动关系的经济补偿金14870元；3.汇创公司支付黄敏筠的二倍工资差额调整为21207元；4.本案的诉讼费用由黄敏筠承担。一审法院认定事实：黄敏筠于2017年7月17日入职汇创公司工作，担任设计师，双方没有签订书面劳动合同。黄敏筠的月工资标准为3500元，另有提成。双方确认按照3500元/月计算黄敏筠2019年2月1日至2019年2月18日期间的工资为2100元（不含提成）。黄敏筠每天工作6.5小时（9时30分至18时，中午休息2个小时），黄敏筠平时考勤记录的时间不规则、不完整。黄敏筠称其工作期间需要到工地、供应商等地方外勤。外勤时，汇创公司对黄敏筠的外勤情况不作监管，一般不需要向上级汇报，而是根据工作需要自行安排，其可不按正常上班时间到达外勤地点，外勤工作完成后回汇创公司视情况打卡或不打卡。黄敏筠每周工作6天，双方确认黄敏筠在职期间周六上班78天。汇创公司主张其单位会在年底一次性发放黄敏筠提成，提成中包含加班费。黄敏筠对此不予确认，并主张汇创公司没有支付其休息日加班费。汇创公司提交经黄敏筠确认的工资发放表没有载明提成项目及加班费项目。2019年2月期间，汇创公司收到黄敏筠发出的被迫离职通知书，该通知书显示黄敏筠以汇创公司未签订书面劳动合同、未按约定按时足额支付劳动报酬为由被迫提出解除与汇创公司的劳动关系。随后，黄敏筠在汇创公司工作至2019年2月18日并离职。双方确认黄敏筠离职前12个月的月平均工资为7435元。黄敏筠表示未按约定按时足额支付劳动报酬是指汇创公司未足额支付加班费和提成。汇创公司确认尚有提成未发放给黄敏筠，原因是未到发放时间。黄敏筠2018年3月至2018年7月每月实发工资依次为5126元、3246元、3826元、5906元、4042元，该期间每月社会保险个人应缴部分为354元。双方因确认劳动关系等产生争议，黄敏筠于2019年3月19日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求汇创公司支付经济补偿金、加班费等。该仲裁委于2019年5月15日作出穗海劳人仲案字[2019]778号仲裁裁决书，裁决：确认黄敏筠与汇创公司自2017年7月17日至2019年2月18日期间存在劳动关系；等。裁决后，汇创公司不服该仲裁，在法定期限内向一审法院提起诉讼，黄敏筠没有向一审法院提起诉讼。一审法院认为，汇创公司与黄敏筠之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。汇创公司对上述仲裁裁决第一、二、五项没有提起诉讼，视为同意仲裁结果，故一审法院予以认定。关于休息日加班费。双方确认黄敏筠2017年7月17日至2019年2月18日期间的周六休息日上班天数为78天。现汇创公司主张黄敏筠年底一次性领取的提成中包含加班费，但未予以举证。根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，汇创公司应支付黄敏筠2017年7月17日至2019年2月18日期间休息日（周六）加班费25103.45元（3500元÷21.75天×78天×200%）。关于经济补偿金。如前所述，汇创公司存在未支付黄敏筠加班费的情形，汇创公司亦确认未发放黄敏筠的提成，故黄敏筠以汇创公司未足额支付劳动报酬为由解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，汇创公司应支付黄敏筠2017年7月17日至2019年2月18日期间解除劳动关系经济补偿金14870元（7435元/月×2个月）。关于二倍工资差额。黄敏筠于2017年7月17日入职汇创公司工作，双方没有签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，汇创公司应向黄敏筠每月支付自2017年8月17日至2018年7月15日两倍的工资。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，黄敏筠未能举证其就二倍工资的问题存在时效中止或中断的情形，故自2017年8月17日至2018年3月19日已超过申请仲裁的1年时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，汇创公司应加倍支付黄敏筠2018年3月20日至2018年7月15日未签订书面劳动合同的工资23800.02元[（5126元+354元）÷21.75天×9天+3500元÷21.75天×2天×200%+(3246元+354元+3500元÷21.75天×4天×200%）+（3826元+354元+3500元÷21.75天×4天×200%）+（5906元+354元+3500元÷21.15天×5天×200%)+（4042元+354元）÷21.75天×10天+3500元÷21.75天×2天×200%]。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条,《广东省工资支付条例》第二十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，于2019年12月23日作出判决：一、驳回汇创公司的全部诉讼请求；二、确认汇创公司与黄敏筠自2017年7月17日至2019年2月18日期间存在劳动关系；三、在判决生效之日起3日内，汇创公司支付黄敏筠2019年2月1日至2019年2月18日的工资2100元；四、在判决生效之日起3日内，汇创公司支付黄敏筠2017年7月17日至2019年2月18日期间休息日加班费25103.45元；五、在判决生效之日起3日内，汇创公司加倍支付黄敏筠2018年3月20日至2018年7月15日期间未签订书面劳动合同工资23800.02元；六、在判决生效之日起3日内，汇创公司支付黄敏筠2018年度的未休年休假工资1367.36元；七、在判决生效之日起3日内，汇创公司支付黄敏筠解除劳动关系的经济补偿金14870元。本案一审受理费10元，由汇创公司负担。二审中，汇创公司向本院申请对黄敏筠在仲裁期间提交的《考勤表》上的印章进行鉴定，以查明该表上汇创公司印章的真伪。此外，汇创公司提交了《管理制度》，拟证明公司实施设计人员每周六天工作制。黄敏筠对汇创公司提交的《管理制度》不予认可，公司未向其出示相关的管理制度。双方确认汇创公司每天上班时间为上午9点到下午6点，中间休息一个半小时。另外，依照汇创公司提交的黄敏筠的考勤记录显示，黄敏筠有相当多的次数未在上述时间内打卡上下班，并且有部分时间没有打卡记录。双方确认黄敏筠的提成每年年终结算支付一次。2019年1月19日，汇创公司向黄敏筠支付了2018年提成共计26494元。仲裁期间，黄敏筠对其提出解除劳动合同的原因解释为：未按约定按时足额支付劳动报酬是指汇创公司未足额支付加班费和提成。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于汇创公司应否向黄敏筠支付加班费的问题。首先，从黄敏筠的考勤记录显示，在职期间黄敏筠的上下班时间非常灵活。结合黄敏筠的工作岗位，可以认定汇创公司以黄敏筠完成的工作量考察为主，出勤到岗为辅。其次，黄敏筠除了每月的基本工资以外，还有年终的提成奖金，该奖金以黄敏筠完成的工作量计算。可以进一步印证，汇创公司对黄敏筠的工作主要是以量考察。虽然黄敏筠每周工作六天，但汇创公司每月向黄敏筠发放的基本工资高于按广州市最低工资标准折算的工资数额。据此，可以认定汇创公司已支付的月工资已包括周六加班费。最后，黄敏筠没有证据证明在职期间对汇创公司的工作时间及工资报酬数额提出异议。综上分析，本院认定汇创公司已支付黄敏筠工作期间的休息日加班费。一审认定有误，本院予以纠正。汇创公司上诉理由成立，本院予以采纳。本院认定汇创公司无需向黄敏筠支付2017年7月17日至2019年2月18日期间休息日加班费。关于解除劳动合同的经济补偿金的问题。黄敏筠以汇创公司未与其签订书面劳动合同、未按约定按时足额支付劳动报酬为由主张被迫解除劳动合同。对此，本院分析认为，首先，汇创公司未与黄敏筠签订书面劳动合同，并不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，劳动者可以提出解除劳动合同的情形。黄敏筠以此为由提出解除劳动合同，并要求汇创公司支付解除劳动合同的经济补偿金缺乏法律依据，本院不予支持。其次，汇创公司每月支付的工资已包括休息日加班费，故此，不存在拖欠黄敏筠加班费的情况。汇创公司在黄敏筠提出解除劳动合同前已将2018年度的提成支付给了黄敏筠。黄敏筠没有证据证明汇创公司拖欠其工作期间的提成。二审中，黄敏筠对拖欠劳动报酬解释包括未休年休假工资及2019年2月工资。至黄敏筠提出解除劳动合同时，尚未到2019年2月工资发放的时间，不存在汇创公司拖欠工资的事实。黄敏筠的该理由显然不成立。年休假经用人单位同意可以跨年享受。黄敏筠没有证据证明汇创公司拒绝其休年休假。即便汇创公司未依法向黄敏筠支付未休年休假工资，也不足以成为黄敏筠提出解除劳动合同，要求汇创公司支付经济补偿金的理由。综上，黄敏筠主张汇创公司拖欠劳动报酬的理由不成立。黄敏筠以汇创公司拖欠劳动报酬解除劳动合同，并要求汇创公司支付经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予采纳。一审认定事实有误，本院予以纠正。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。汇创公司无需再支付加班费给黄敏筠，故未签订书面劳动合同的二倍工资差额不包括该部分。一审将加班费计算在内，本院予以纠正。经审查，汇创公司主张的二倍工资差额21207元多于黄敏筠应得的二倍工资差额，本院予以照准。汇创公司对一审认定的双方劳动关系存续时间、2019年2月工资、2018年度的未休年休假工资等未提出上诉，本院予以维持。本院对黄敏筠主张的加班费不予支持，故汇创公司申请对黄敏筠在仲裁期间提交的《考勤表》上的印章进行鉴定，本院不予准许。综上所述，一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。汇创公司上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11559号民事判决第二、三、六项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11559号民事判决第一、四、七项；三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11559号民事判决第五项为：自本判决书送达之日起三日内，广州市汇创装饰工程有限公司向黄敏筠支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21207元；四、广州市汇创装饰工程有限公司无需向黄敏筠支付2017年7月17日至2019年2月18日期间休息日加班费25103.45元；五、广州市汇创装饰工程有限公司无需向黄敏筠支付解除劳动合同的经济补偿金14870元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由黄敏筠负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年六月二十九日书记员  郭桂芳郭文蕾