广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1226民初1352号 原告潘国民，男，汉族，1955年6月12日出生，住江苏省如皋市。 特别授权委托诉讼代理人万泰首，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 被告商丘市国基建筑安装有限公司，住所地河南省商丘市胜利西路215号，统一社会信用代码91411400175001208P。 法定代表人黄木云，公司董事长。 被告商丘市国基建筑安装有限公司南宁分公司，住所地南宁市兴宁区人民东路73号金朝阳综合楼3座13层3-1303号，统一社会信用代码91450102MA5KK4EY1R。 负责人苏景龙。 二被告共同特别授权委托诉讼代理人赵永龙，广西成一律师事务所律师。 被告广西毛苗瑶食品有限公司，住所地广西环江毛南族自治县思恩镇，统一社会信用代码91451200756519339E。 法定代表人屈广滨，公司执行董事。 被告屈广滨，男，汉族，1964年4月13日出生，住南宁市青秀区。 原告潘国民与被告商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基建筑安装公司）、商丘市国基建筑安装有限公司南宁分公司（以下简称国基建筑安装南宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年11月22日立案受理后，于2020年1月16日适用简易程序公开开庭进行了审理。之后，经原告潘国民及被告国基建筑安装公司的申请，依法追加广西毛苗瑶食品有限公司（以下简称食品公司）、屈广滨为被告。本院于2020年4月28日改用普通程序公开开庭进行了第二次审理。第一次开庭原告潘国民及其特别授权委托诉讼代理人万泰首，被告国基建筑安装公司、国基建筑安装南宁分公司共同特别授权委托代理人赵永龙到庭参加诉讼，第二次开庭原告潘国民及其特别授权委托诉讼代理人万泰首、被告屈广滨及食品公司到庭参加诉讼，被告国基建筑安装公司、国基建筑安装南宁分公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告潘国民向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还原告缴纳的履约保证金150万元及利息103万元（利息按照年利率24%暂计至2019年11月1日止，以后利息计至偿还全部欠款本息之日止）；二、案件受理费、保全费及保全保险费用等由被告负担。三、要求被告食品公司及屈广滨共同承担还款责任。事实与理由：2016年11月14日，食品公司与国基建筑安装公司签订《建设工程施工合同》补充协议书，约定食品公司将广西河池市环江毛苗瑶特色农产品冷链物流及相关产业项目工程（以下简称涉案工程）发包给国基建筑安装公司施工，承包方式为包工包料，承包范围包括场地平整工程、土建工程、装饰装修工程等。该补充协议书同时约定合同签订后收到食品公司发出的场地平整进场开工通知书及部分土建项目开工通知之日起的7个工作日内，国基建筑安装公司向食品公司缴纳合同履约保证金300万元。2016年12月18日，国基建筑安装南宁分公司与原告潘国民签订《内部管理承包责任书》，约定国基建筑安装南宁分公司以内部承包方式将涉案工程交由原告组织施工。该责任书同时约定，原告代国基建筑安装南宁分公司交给业主方的合同履约保证金风险由国基建筑安装南宁分公司承担。后原告于次日按照责任书中所载账户信息向国基建筑安装南宁分公司的中国农业银行南宁市东葛支行账户转账支付130万元履约保证金，并指示他人向上述账户支付20万元履约保证金，以上合计150万元。12月20日，国基建筑安装南宁分公司向原告出具收据，确认收到原告代被告国基建筑安装南宁分公司缴纳的涉案项目履约保证金共计150万元。但是被告在收到上述履约保证金后，一直未能依约将该工程交与原告进行施工，也未将履约保证金退还原告，原告多次与被告交涉均遭到无理拒绝，为此原告诉至法院。 原告潘国民向法庭提交了如下证据： 1、《建设工程施工合同》补充协议书一份，以证实食品公司与国基建筑安装公司签订协议，约定将涉案工程发包给被告国基建筑安装公司，内容含承包方式、承包范围，同时约定合同签订后，国基建筑安装公司收到食品公司发出的通知书之日起7个工作日内，缴纳合同履约保证金300万元； 《内部管理承包责任书》一份，以证实原告与被告国基建筑安装南宁分公司签订协议，被告将涉案工程整体转包给原告，工程承包内容为被告与业主方签订的建设工程施工合同的全部内容。该责任书同时约定，原告代被告交给业主方的合同履约保证金风险由被告承担； 客户回执单及收据共四份，以证实原告于2016年12月19日向被告国基建筑安装南宁分公司账户打入130万元履约保证金，12月20日打入国基建筑安装南宁分公司账户20万元履约保证金。12月20日，被告向原告出具收据，确认收到原告履约保证金合计150万元； 4、企业信用信息公示报告，以证实国基建筑安装南宁分公司不具有独立法人资格，不具有独立财产，应由国基建筑安装公司承担相应的还款责任及利息。 被告国基建筑安装公司及其南宁分公司第一次开庭时对本案管辖权提出异议。辩称若本案以建设工程施工合同纠纷处理，遗漏了食品公司作为当事人。原、被告签订的协议是内部员工承包还是挂靠关系，该份责任书是否有效存疑，由法院判定。保证金应由食品公司承担返还责任，被告代收并将150万元汇入食品公司账户，食品公司已退还5万元给原告，并向原告出具欠条，承诺退还保证金。原告请求的利息过高且没有事实和法律依据，利息计算不适用民间借贷案件利率的相关规定。保全费由谁承担由法院认定。被告第二次开庭未到庭参加诉讼，但提交书面答辩称坚持第一次的意见。被告国基建筑安装公司及其南宁分公司无证据向法庭提交。 被告食品公司辩称,原告的诉讼请求突破了合同的相对性原则，没有事实和法律依据，请求驳回原告对其的诉讼请求。一是食品公司与原告没有任何的合同关系，国基建筑安装公司南宁分公司违反合同和法律规定将工程转包给原告，原告也是将保证金打入国基建筑安装公司南宁分公司账户，转包关系中食品公司不是合同主体。二是国基建筑安装公司及其南宁分公司违反合同约定，已构成严重违约，其行为导致的保证金被没收的风险由该公司自行承担。另，原告请求返还利息没有事实和法律依据。 被告食品公司、屈广滨向法庭提供了如下证据： 食品公司的营业执照，以证实公司信息情况； 环江县政府第45、68期会议纪要； 土地使用权证； 环江县环境保护局文件； 广西投资项目备案证明； 以共同证实食品公司项目已经过立项、环评，但由于国基建筑安装公司没有进场施工，给其公司造成了很大影响。 被告国基建筑安装公司及南宁分公司对原告提供的证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为若以施工合同处理本案遗漏当事人；对证据2关联性有异议；对证据3关联性有异议；对证据4三性无异议。被告食品公司及屈广滨对原告提供的证据1、4三性无异议；证据2其不知情，被告分包严重违约；证据3,2016年12月20日被告转了150万给其，但是转账未有任何注明，其不认识原告。原告对被告食品公司提供的1-5份证据真实性均无异议，对关联性有异议，食品公司已经确认收到150万，被告多次发出开工通知不属实，被告的工程没有达到施工条件。经庭审举证、质证，本院认为原告潘国民提供的证据1-4，被告食品公司提供的证据1-5均来源合法，内容客观真实，与案件有关联性，可以作为定案的依据。 综合全案证据，本院认定如下事实： 2016年11月14日被告食品公司与被告国基建筑安装公司签订《建设工程施工合同》补充协议书，合同约定食品公司将广西河池市环江毛苗瑶特色农产品冷链物流及相关产业项目工程（以下简称涉案工程）发包给国基建筑安装公司施工，同时约定食品公司发出场地平整进场开工通知书及部分土建项目开工通知之日起的7个工作日内，国基建筑安装公司向食品公司缴纳合同履约保证金300万元。2016年12月18日，在食品公司不知情的情况下，国基建筑安装公司南宁分公司作为甲方与原告潘国民作为乙方签订《内部管理承包责任书》。《内部管理承包责任书》约定：甲方将承包的食品公司涉案工程整体承包给乙方实施，由乙方承诺无条件负责履约和执行甲方与该项目业主方签订的《建设工程施工合同》以及与之配套的所有补充协议、约定、承诺等所有条款内容。同时约定乙方向甲方交纳工程总价3%的管理费及5%的下浮费用、居间费用等，合同第十二条第二款还约定“乙方代甲方交给发包方的合同履约保证金风险由甲方承担。如果在乙方缴纳三百万元保证金给发包方后，乙方不能顺利进场施工，甲方必须按与发包方所签合同第十一条规定如数追回所交保证金，并承当合同所规定赔偿利息和违约金。”2016年12月19日原告潘国民向国基建筑安装南宁分公司的中国农业银行南宁市东葛支行账户汇入130万元保证金，同年12月20日又汇入20万元保证金到上述账户，当天国基建筑安装南宁分公司向原告潘国民出具收据，确认收到原告代被告向食品公司缴纳涉案工程合同履约保证金共计150万元。本案开庭审理时，食品公司承认12月20日收到国基建筑安装公司转入其公司账户150万元，但该笔转账未有任何注明。原告潘国民支付了上述履约保证金后，至起诉前被告国基建筑安装南宁分公司一直未能将涉案工程交给原告进行施工，亦未返还原告的履约保证金。 本院认为，国基建筑安装公司具有建筑工程施工承包资质，2016年11月14日其与食品公司签订《建设工程施工合同.补充协议》系双方真实意思表示，该合同内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，因此该合同合法有效。关于原告潘国民与被告国基建筑安装公司南宁分公司签订的《内部管理承包责任书》是否合法有效的问题，经查国基建筑安装公司承包得食品公司的有关涉案工程后，交由其不具备独立法人资格的下属南宁分公司执行，国基建筑安装南宁分公司在发包人食品公司不知情的情况下，私下与原告潘国民个人签订《内部管理承包责任书》，将涉案工程全部内容转包给了潘国民。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同应认定无效；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，国基建筑安装南宁分公司将涉案工程转让给潘国民，而潘国民个人并未具备建设工程施工承包资质，原告未能提供证据证实其与国基建筑安装公司或者南宁分公司存在实质的内部关系，全案证据不能证实该协议属于企业内部承包行为，且《内部管理承包责任书》签订合同的主体不符合法律的规定，应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。依照前款规定，原告潘国民已将履约保证金打入国基建筑安装公司南宁分公司账户，国基建筑安装公司南宁分公司应当返还收取潘国民的履约保证金150万元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。”国基建筑安装南宁分公司系国基建筑安装公司的分公司，其不具备独立法人资格，不具有独立财产，因此应由国基建筑安装公司及其南宁分公司共同承担还款责任。原告请求被告国基建筑安装公司及其南宁分公司返还原告缴纳的履约保证金150万元有事实和法律依据，本院予以采纳。原告并未进场施工，被告占用资金不予归还，占用期间必然产生利息损失，应当支付相应利息。但是原告主张利息103万元没有法律依据，本院予以调整，因双方没有利息的约定，故利息应从起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率为标准计算直至还清全部欠款本息之日止。原告潘国民审理期间向本院提出财产保全，并在保险公司投保作为担保，财产保全保函费3000元，原告诉请由被告承担于法有据，本院予以采纳。 关于被告屈广滨、被告食品公司是否应共同承担还款责任问题。本院认为，原告潘国民与被告国基建筑安装公司南宁分公司签订的《内部管理承包责任书》是在两被告不知情的情况下签订，且该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而本案潘国民未实际入场施工，两被告不拖欠原告任何工程价款。被告食品公司、屈广滨与原告未签订任何合同，不存在合同关系，未形成事实上的权利义务关系，根据合同相对性原则，被告食品公司、屈广滨不是本案适格主体，原告请求于法无据，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 被告商丘市国基建筑安装有限公司及被告商丘市国基建筑安装有限公司南宁分公司于本判决生效后十五日内共同返还原告潘国民履约保证金150万元及利息（利息从2019年11月22日起算至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率为标准计算）； 由被告商丘市国基建筑安装有限公司及被告商丘市国基建筑安装有限公司南宁分公司共同支付原告潘国民财产保全保函费用3000元； 三、商丘市国基建筑安装有限公司及被告商丘市国基建筑安装有限公司南宁分公司互负连带给付责任； 驳回原告潘国民的其他诉讼请求。 诉讼费用27040元，财产保全费5000元，由被告商丘市国基建筑安装有限公司及被告商丘市国基建筑安装有限公司南宁分公司共同承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。 审 判 长  蒙继秋 人民陪审员  罗海渊 人民陪审员  覃丽俏 二〇二〇年六月五日 法官 助理  李 贯 书 记 员  覃潇潇 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。