吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1242号上诉人（原审被告）：蛟河市特殊教育学校，住所地吉林省蛟河市。法定代表人：丁秀梅，校长。委托诉讼代理人：邹鸿博，男，该校后勤主任。委托诉讼代理人：王凤来，吉林圣力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于平，男，1958年5月18日出生，汉族，农民，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：王凤章，蛟河市乌林乡法律服务所法律工作者。上诉人蛟河市特殊教育学校（以下简称特教学校）因与被上诉人于平劳动合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2020）吉0281民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。特教学校上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回于平的诉讼请求；二、诉讼费由于平承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）认定特教学校单方通知于平离开学校属违法解除劳动合同是认定事实错误。特教学校不是2019年9月20日通知于平离开学校，而是在8月27日以书面《告知书》的形式通知于平的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30天以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。于平已患脑萎缩、脑梗、三级高血压病，多次住院，符合前述法律规定，特教学校不属于违法解除与于平之间的劳动合同。（二）特教学校送达给于平的《告知书》，一审判决未予采信，对《告知书》的内容未予评判。于平于2019年8月27日在该《告知书》上签字捺印，并且注明“本人已阅”，特教学校确已提前一个月通知于平。特教学校的工作人员曾多次与于平协商离校事宜，但于平以各种理由不予接受。2019年9月20日的《通知书》是再一次提醒于平离校，目的是让于平做好离职准备。于平2019年9月26日离校时，自称其房子已收拾完毕，学校还送其卷柜、办公桌等生活用品。劳动报酬支付到2019年9月27日。（三）一审判决认定于平的工作年限为12年与事实不符。（四）一审判决否定吉林省乐信人力资源开发有限公司舒兰分公司为于平发放工资期间与于平建立劳动关系的事实没有依据。二、一审判决适用法律错误。特教学校的行为不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的六种情形，不存在用人单位不得解除劳动合同的情形，更不适用第八十七条的规定。三、于平于2018年3月、5月、9月因脑梗、脑萎缩、高血压三次住院，发病时不能独立行走，手脚麻木、言语不清，每次住院时，特教学校均另行派人接替其工作，对学校工作产生较大影响。鉴于于平身患脑梗等多种疾病，不适合原岗位工作，学校决定终止与于平之间的劳动合同。于平于2018年5月已年满60周岁，学校多次提出与其终止劳动合同，于平始终不同意。特教学校从照顾弱者、兼顾社会利益公平的角度出发，在认定特教学校未违法解除劳动合同的前提下，可以一次性给予于平适当的经济补偿。于平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。于平向一审法院起诉请求：一、特教学校给付违法解除劳动合同经济赔偿金58,136元；二、特教学校承担诉讼费。一审法院认定事实：2002年8月，于平受聘到特教学校从事更夫及勤杂工工作，其间双方每年签订用工协议（最后一份用工协议签订于2018年3月1日，期限一年），2019年9月20日，特教学校书面通知于平“于本月27日必须离开特教学校，学校从27日对你停薪，不提供食宿及办公场所”，后于平离开学校，即解除了双方的劳动关系。2018年5月23日，特教学校与吉林省乐信人力资源开发有限公司舒兰分公司签订劳务派遣协议书，该份协议对派遣期限、人数等均没有明确约定，该协议双方履行至当年年末，其间以吉林省乐信人力资源开发有限公司舒兰分公司为于平开支至当年年末（银行交易明细体现自2018年9月起至2018年12月止，开支六个月），后由特教学校继续为于平开支至2019年9月。一审法院认为，于平自2002年受聘于特教学校工作，双方签订了用工协议，双方之间存在劳动关系。特教学校于2019年9月单方通知于平离开学校，即解除与于平的劳动关系违法，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条的规定，特教学校应支付于平解除劳动合同前十二个月平均工资的二倍，根据于平的工资明细，其解除劳动合同前十二个月平均工资为1661元，其经济补偿标准应为39864元（1661元×12个月×2）。关于特教学校辩称，双方自2018年5月终止了劳动关系，于平的劳动关系为吉林省乐信人力资源开发有限公司舒兰分公司，对此于平予以否认，认为对此不知情。虽然特教学校与吉林省乐信人力资源开发有限公司舒兰分公司签订了劳务派遣协议，且其间由吉林省乐信人力资源开发有限公司舒兰分公司为于平开支（自2018年9月起至2018年12月止，开支六个月），但其并没有解除与于平的用工协议，亦没有提供于平与吉林省乐信人力资源开发有限公司舒兰分公司之间的用工协议，且自2019年始又是由特教学校继续为于平开支，故对于特教学校的辩解不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条的规定作出判决。一审法院判决：一、特教学校于判决生效后立即给付于平经济补偿金39,864元。二、驳回于平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由特教学校负担。本院二审期间，特教学校围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。特教学校提交如下证据：证据一、于平住院病历（2份），证明：于平两次住院时间为2018年5月7日及2018年9月12日，分别诊断为脑梗死、脑萎缩、高血压三级极高危险组、高尿酸血症，可以证明于平多次患病，不能正常工作。证据二、向于平送达《告知书》时拍摄的照片2张，证明：《告知书》已经向于平本人送达。于平质证称，对证据一的真实性无异议，对证明问题有异议，正常人到50周岁以上或多或少都有脑梗死症状，于平为了享受医保报销待遇，到医院挂床治疗，注射预防脑梗死的针剂。于平直到2018年9月27日仍在工作，不存在多次患病、身体不适于工作的情况。对证据二证明问题有异议，不能证明向于平送达的是《告知书》，也不能证明于平在《告知书》上签名并捺印，而且照片中人物面部显示不清晰，不能确定是否为于平本人。本院经审查认为，因于平对特教学校提交的证据一的真实性无异议，予以采信。特教学校提交的证据二不能证明待证事实，不予采信。于平二审中未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：于平于2018年5月7日至2018年5月21日在蛟河市中医院住院治疗，诊断为：脑梗死、脑萎缩、高血压病3级（极高危险组）、高尿酸血症。于平于2018年9月12日至2018年9月25日在蛟河市中医院住院治疗，诊断为：中风、中经络风痰阻络、脑梗死、脑萎缩、高血压病3级（极高危险组）、高尿酸血症。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”特教学校主张已提前三十日通知于平解除劳动合同，需以符合前述法律规定为前提，特教学校无证据证明于平患病医疗期满后不能胜任原工作的事实，特教学校认为于平不能从事或者胜任原工作时，没有为于平培训、调岗，即解除劳动合同，无法律依据，故一审判决认定特教学校违法解除与于平之间的劳动关系并无不当，本院予以维持。吉林省乐信人力资源开发有限公司舒兰分公司为于平发放工资期间，于平工作岗位及工作内容没有变化，其与于平未签订劳动合同，亦没有建立劳动关系的合意，且时间短暂，不能认定吉林省乐信人力资源开发有限公司舒兰分公司为于平发放工资期间已与于平建立劳动关系，故特教学校关于其解除与于平之间的劳动关系属于合法解除及于平与吉林省乐信人力资源开发有限公司舒兰分公司存在劳动关系的上诉主张，本院不予支持。综上所述，特教学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蛟河市特殊教育学校负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 关 晶审判员 刘 静二〇二〇年六月二十四日书记员 李玉娇