河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终75号原公诉机关义马市人民检察院。上诉人（原审被告人）吕桂富，男，1965年3月7日出生，汉族，初中毕业，住义马市户（户籍地：河南省义马市）。2003年因犯敲诈勒索罪、非法拘禁罪、诈骗罪、销售赃物罪被义马市人民法院数罪并罚，判处有期徒刑七年，并处罚金2万元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年10月25日被义马市公安局刑事拘留，同年11月30日被逮捕。辩护人卢振国，河南天保律师事务所律师。义马市人民法院审理义马市人民检察院指控原审被告人吕桂富犯合同诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）豫1281刑初155号刑事判决。原审被告人吕桂富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人吕桂富以非法占有为目的，在义马市三十里铺生态名苑项目没有办理任何土地手续、不具备施工条件且其本人没有偿还能力的情况下，伪造义马市衡达置业有限公司的印章先后与被害人姚某、李某2等多人就承建义马市三十里铺生态名苑项目15号、16号楼同一合同内容重复签订施工协议，并收取20万元至70万元不等的履约保证金：一、2014年5月14日收取姚某以河南省有色工程勘察有限公司缴纳的15号楼、16号楼桩基工程保证金20万元；二、2014年9月5日收取郑某以河南永畅建工集团名义缴纳的15号楼、16号楼履约保证金20万元；三、2014年9月14日收取李某2以河南惠浦建设发展有限公司名义缴纳的15号楼、16号楼履约保证金10万元，2014年9月18日收取李某2以以河南惠浦建设发展有限公司名义缴纳的15号楼、16号楼履约保证金40万元；四、2014年10月9日收取王某2以河南于辰建筑安装有限公司名义缴纳的15号楼、16号楼履约保证金30万元；五、2015年4月14日、2015年5月1日再次收取李某2以洛阳太兴建筑安装工程有限公司名义缴纳的各10万元，共计20万元。吕桂富收取上述共计140万元保证金后，以住户未拆迁等多种理由拒绝姚某等人进场施工，截止案发，涉案资金均未退还。另查明，2003年，被告人吕桂富因犯敲诈勒索罪、非法拘禁罪、诈骗罪、销售赃物罪被义马市人民法院数罪并罚判处有期徒刑七年，并处罚金2万元。2014年9月5日，吕桂富以义马衡达置业有限公司的名义收取郑某以河南永畅建工集团名义缴纳的15号楼、16号楼履约保证金20万元；2017年河南永畅建工集团就义马衡达置业有限公司与其签订的合同纠纷起诉了洛阳衡达置业有限公司，义马市人民法院从洛阳衡达置业有限公司划拨340038元。2015年6月，案发前被告人吕桂富在无资金偿还被害人的情况下，将三门峡金瑞房地产开发有限公司垫资承建的生态名苑项目17号楼的三套房子以书面形式抵押给被害人王某2；将生态名苑项目18号楼的三套110.78平方米的房子以书面形式抵押给被害人李某2，因该项目一直未竣工，所抵押的房产一直未实际交房。上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：户籍证明，到案经过，刑事判决书，孙某提供的“外墙保温工程合同”复印件、“义马衡达置业有限公司”工商公示信息复印件，生态名苑17号楼工程量核算单、生态名苑17号楼还款承诺书、欠条，义马衡达置业有限公司向孙某出具的2万元保证金收据，河南于辰建筑安装有限公司提供编号为2988553号收据一张，范三安提供的编号为2988559的收据一张，编号为2988552收据一张，吕桂富与三门峡金瑞房地产开发有限公司协议及挂靠合同各一份，义马市人民法院移送函及所附材料，洛阳衡达置业公司提供的合作开发协议、三十里铺与吕桂富的开发协议书、注销公告、印章管理规范、注册资金缴存单复印件及河南永畅建工集团起诉洛阳衡达置业有限公司的判决书,王某2向侦查机关提供的报案材料及义马衡达置业有限公司向其出具的收据、签订的合同等相关书证，朱遂祥提供的财务总表，义马市龙祥商贸有限公司、义马市百琴景区有限公司工商登记信息，张根成提供的三十里铺城中村改造项目批复，义马衡达置业有限公司的银行明细，豫政土（2015）114号文件及义马市国土资源局出具的证明一份，公章批准单，杨明光讯问笔录复印件及吕桂富向杨明光借款凭证及还款收据复印件，义马衡达置业有限公司与河南永畅建工有限公司签订的工程施工协议及20万元收据，三十里铺社区出具的生态名苑一期工程基本情况的说明及附件，银行转款回单、吕桂富以义马衡达置业有限公司名义收取河南惠浦建设发展有限公司保证金复印件，李某2提供的吕桂富以义马衡达置业名义收取洛阳太兴建筑安装工程有限公司资金收据，吕桂富与李某2签订的协议书复印件一份，吕桂富以义马衡达置业有限公司与洛阳市太兴建筑安装工程有限公司签订了建筑工程合同、洛阳太兴建筑安装工程有限公司与李某2签订的建筑工程内部承包合同、义马衡达置业有限公司与河南惠浦建设发展有限公司签订的建设工程补充合同，姚某提供的协议书、收据，吕桂富银行明细；证人赵某、吴某、宫某、安某、张某1、李某1、朱某、张某2、王某1的证言；被害人孙某、郑某、于某、李某2、姚某的陈述，被告人吕桂富的供述与辩解；辨认笔录；鉴定意见书。原判认为，被告人吕桂富在明知义马市三十里铺生态名苑项目没有施工可能性且其本人没有偿还能力的情况下，以非法占有为目的，使用伪造的印章在2014年5月至2015年5月间与四名被害人签订同一内容的施工合同，收取保证金140万元，后以各种理由拒绝归还，其行为已构成合同诈骗罪。被告人吕桂富到案后能如实供述其犯罪事实，其对案件定性的辩解不影响坦白的认定，其行为构成坦白。根据我国刑法规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，被告人吕桂富共骗取被害人140万元，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，考虑以下量刑情节：1、被告人吕桂富有坦白情节，可以从轻处罚。2、被告人吕桂富有前科，酌定从重处罚。3、被告人吕桂富在案发前，将其已主体完工的房产与部分被害人进行抵押，量刑时酌情予以从宽考虑。原判遂以合同诈骗罪，判处被告人吕桂富有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。责令被告人吕桂富退赔被害人姚某经济损失人民币20万元；退赔洛阳衡达置业有限公司经济损失人民币20万元（该20万元已由洛阳衡达置业有限公司退还被害人郑某）；退赔被害人李某2经济损失人民币70万元；退赔被害人王某2经济损失人民币30万元。上诉人吕桂富上诉提出：我开发17、18号楼时向三十里铺社区缴纳了110万元，合同约定社区负责开发手续的合法化，社区应当承担不合法停工造成的损失。我投资了1000多万元用在了工程拆迁和三通一平上，我和姚仁贤签订的合同是15、16号楼的桩基工程，其他几家是主体建筑。姚仁贤等人均没有承接大型工程的资质和实力，他们借用其他公司的资质，不让我去公司进行实地考察违约在先，给我造成了损失，我才又找下一家。我的行为不构成合同诈骗罪，构成伪造公司印章罪。其辩护人的辩护意见为：现有证据不能证明吕桂富有非法占有的目的，其不构成合同诈骗罪，应构成伪造公司印章罪；吕桂富具有坦白情节，可以从轻处罚。经审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人吕桂富及其辩护人均未提交新的证据。关于上诉人及其辩护人提出吕桂富不构成合同诈骗罪，应构成伪造公司印章罪的上诉理由及辩护意见，经查，吕桂富在明知生态名苑项目不具备施工条件且其本人没有偿还能力的情况下，使用伪造的印章，先后与四名被害人对生态名苑项目15号楼、16号楼重复签订施工合同，相继收取被害人履约保证金共计140万元，收取保证金后没有将款项用于履行合同，且从收取保证金至案发长达4年的时间，吕桂富以各种理由拒绝被害人进场施工，亦拒绝归还被害人保证金，吕桂富以上行为足以证实其具有非法占有他人财物的目的，其行为已经构成合同诈骗罪。被告人吕桂富伪造印章是其实施诈骗犯罪的行为方式，该伪造印章犯罪与诈骗犯罪属于牵连犯，应以合同诈骗罪定罪处罚，故上诉人吕桂富的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明事实及法律规定不符，不予采纳。关于辩护人提出吕桂富构成坦白，可以从轻处罚的辩护意见，一审量刑时已予以了考虑，二审不再重复考虑。本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）吕桂富的犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吕桂富的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周正茂审判员  马 艳审判员  袁晓毅二〇二〇年六月十七日书记员  孟晓姣