江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终308号 原公诉机关上犹县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李志强，男，1991年8月23日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，个体经营者，家住上犹县。因殴打他人于2013年4月13日被行政罚款500元，因犯故意伤害罪于2014年1月16日被上犹县人民法院判处有期徒刑一年缓刑二年，因寻衅滋事于2016年11月7日被罚款200元；因本案于2014年3月18日被行政处罚拘留15日并处罚款1000元，于2019年7月6日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于上犹县看守所。 辩护人刘国旺，江西南芳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张洪生，男，1970年10月31日出生于江西省上犹县，汉族，小学文化，个体经营者，家住上犹县。因吸食毒品于2011年9月7日被行政拘留15日；因本案于2014年4月25日被行政拘留五日，并处罚款人民币500元；于2019年7月6日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现押于上犹县看守所。 上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人张洪生、李志强犯寻衅滋事罪一案，于2019年11月13日作出（2019）赣0724刑初150号刑事判决。原审被告人张洪生、李志强均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2014年3月13日22时许，被告人张洪生，李志强及陈文聪、吴雪松（另案处理）等人在上犹县东山镇丽景湾商务酒店二楼ＫＴＶ999包厢喝酒、唱歌，被害人刘某、吴某1等人在666包厢。被告人张洪生看见其弟弟张某1，张某1即邀张洪生到自己所在的666包厢敬酒，在敬酒期间，被告人张洪生与被害人刘某发生口角，进而互相拉扯，张洪生打了刘某一个巴掌后离开。刘某将张洪生推出包厢，在走廊二人再次发生拉扯，被李志强、陈文聪、吴雪松等人发现，遂在走廊上与张洪生一起对刘某拳打脚踢。刘某逃回666包厢，陈文聪见状下楼从车辆的后备箱内取出二把砍刀，中途被郭某抢下一把，后陈文聪持一把砍刀冲进666包厢朝刘某砍去，将刘某砍伤，尹某前欲阻止陈文聪继续砍人，手指被陈文聪的砍刀划伤。被害人吴某1从666包厢出来，在走廊上碰到张洪生便上前打招呼，又遭到李志强、陈文聪等人的拳打脚踢，被害人吴某1挣脱逃出ＫＴＶ。被害人傅某在丽景湾商务酒店乘电梯上至2楼，出电梯后遇见其认识的吴雪松，便与吴雪松打了声招呼，又遭到吴雪松等人的殴打。 经鉴定，刘某、吴某1、傅某的伤势程度评定为轻微伤。 案发后，被告人张洪生、李志强、陈文聪赔偿了刘某、吴某1、傅某财产损失，并取得三被害人的谅解。2019年7月6日，被告人张洪生、李志强分别被公安机关电话传唤到案。 另查明，被告人李志强曾因犯故意伤害罪于2014年1月16日被上犹县人民法院判处有期徒刑一年缓刑二年，缓刑考验期自2014年2月4日至2016年2月3日，实际被羁押2个月19天，因本案被行政拘留15日。 原审判决认定上述事实，有受案登记表，立案决定书，证人郭某、肖某、陈某、张某2、钟某1、朱某1、朱某2、张某1、胡某、徐某、张某3、李某、张某4、吴某2、吴某3、钟某2、张某5、尹某前的证言，被害人刘某、吴某1、傅某的陈述，同案人陈文聪、吴雪松的供述，被告人的基本情况，辨认笔录及被辨认照片，鉴定意见，鉴定机构资格资质证书，病历，赔偿协议书，收条，谅解书，证据保全清单，收缴物品清单，移交物品清单，物证照片，情况说明，行政处罚决定书，缴款凭证，刑事判决书，裁定书，执行通知书存根，常住人口信息，二被告人的归案情况说明，二被告人的供述、上犹县人民法院庭审笔录等证据证实。 关于张洪生是否动手殴打他人。原审法院经查，陈文聪的供述，张洪生等人对一名男子拳打脚踢；郭某证实，当时张洪生等人围着刘某、吴某1殴打；尹某前证实，看见张洪生等人在殴打一名男子；吴雪松供述，看见张洪生与一男子推搡拉扯；肖某证实，看见一名男子打了另一名男子一耳光；陈某证实，看见刘某的头、手指、背上都在流血；张某1证实，当时一名男子打了刘某头部一下；刘某陈述，张洪生他们和一名男子发生了拉扯，其将张洪生他们推出包厢，之后被他们一伙人砍伤；吴某1陈述，先是一名男子打了其下巴一拳，后一名男子踢了其一脚，其倒地；傅某陈述，几名男子用拳脚对其殴打，抓着其头往墙上撞；李志强供述，当时张洪生用手掐住刘某的脖子，将刘某顶在墙上，之后，张洪生等人上去殴打刘某；张洪生在案发后第一时间向公安机关供述，在和刘某拉扯过程中，其用手打了刘某一巴掌，之后对刘某进行了拳打脚踢；张洪生在之后的供述，双方发生了肢体冲突，其没有动手，其与刘某发生了口角，相互推扯了几下，其没有打架，就产生了拉扯、推拉；上述证据能相互印证，共同证明双方发生冲突期间，张洪生动手殴打了被害人。被告人张洪生的辩护人辩称张洪生没有殴打他人的意见，不予支持。 原审判决认为，被告人张洪生、李志强伙同他人在公共场所随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，其行为均已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应以寻衅滋事罪追究刑事责任，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人张洪生的辩护人辩称本案已作行政案件处理，不能升格为刑事案件。由于公安机关对本案开始立为行政案件，之后转为刑事案件，是对案件定性认识把握的一个过程，法律没有规定立为行政案件后不能转为刑事案件，辩护人就此提出的辩护意见，不予支持；被告人李志强的辩护人提出李志强是从犯，因本案系共同犯罪，被告人李志强与同案人的作用难以区分，不宜区分主、从犯，该辩护意见，不予支持。 被告人李志强曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。 被告人李志强被电话通知到案，归案后能如实供述所犯罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人张洪生被电话通知到案后开始能如实供述所犯罪行，在之后的供述中对其动手殴打他人的事实未如实供述，不能认定为自首；二被告人均有劣迹，李志强还有前科，均应酌情从重处罚；二被告人能认罪认罚，积极赔偿三被害人经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情对二被告人从轻处罚。二被告人的辩护人就此提出的上述辩护意见符合法律规定，予以支持。公诉人建议对被告人张洪生判处有期徒刑一年至一年六个月，李志强判处有期徒刑一年至一年六个月，与故意伤害罪数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月至二年四个月，符合法律规定，予以支持。被告人李志强的辩护人建议对李志强判处缓刑，不符合法律规定，不予支持。 综上，原审法院根据二被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（四）项、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款之规定，作出判决如下：一、被告人李志强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月，之前犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年；二、被告人张洪生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。 上诉人李志强及其辩护人提出，李志强是自首、已取得被害人的谅解，应认定李志强在本案中系从犯。原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 上诉人张洪生上诉提出，请求二审法院依法认定其是自首，结合其有取得被害人谅解、认罪认罚等从轻情节，予以从轻处罚。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。 本院认为，上诉人张洪生、李志强伙同他人在公共场所随意殴打他人，致三人轻微伤，造成公共场所秩序严重混乱，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人张洪生、李志强均有劣迹，李志强有前科，可酌情从重处罚；二上诉人积极赔偿三被害人经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚；均在一审阶段认罪认罚，可以从宽处理。上诉人李志强被电话通知到案，归案后能如实供述其犯罪主要事实，是自首，可以从轻处罚。上诉人李志强曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。上诉人张洪生在归案后否认其动手殴打他人的事实，不能认定自首。关于上诉人李志强及其辩护人提出李志强系从犯的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人李志强、张洪生的供述、同案人陈文聪的供述以及证人郭某、吴某3、吴某2、张某2等人的证言，证明上诉人李志强对被害人积极实施了殴打行为，对其不宜认定为从犯。上诉人李志强及其辩护人的该点上诉理由、辩护意见，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张洪生和上诉人李志强及其辩护人请求二审法院从轻处罚的上诉理由、辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张慧珍 审 判 员  徐 操 审 判 员  肖福林 二〇二〇年六月二十二日 法官助理蔡启霞 代理书记员  赖玉平