江苏省盱眙县人民法院执 行 裁 定 书（2020）苏0830执异108号异议人（被执行人）：江苏圣地亚置业发展有限公司，统一社会信用代码91320830692105443M，住所地盱眙县。法定代表人：郭克辉，该公司执行董事。申请执行人：中国银行股份有限公司盱眙支行，统一社会信用代码913208301399879628，住所地盱眙县。法定代表人：刘绪奎，该支行行长。被执行人：胡福星，男，1984年10月8日出生，汉族，住盱眙县。被执行人：张菊青，男，1962年4月10日出生，汉族，住盱眙县。本院在执行中国银行股份有限公司盱眙支行申请执行胡福星、张菊青、江苏圣地亚置业发展有限公司金融借款合同纠纷一案过程中，异议人江苏圣地亚置业发展有限公司向本院提出书面异议，本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。经审查查明，2019年6月26日，本院对中国银行股份有限公司盱眙支行诉胡福星、张菊青、江苏圣地亚置业发展有限公司金融借款合同纠纷一案作出（2019）苏0830民初1849号民事判决：一、被告胡福星于本判决生效后偿还原告中国银行股份有限公司盱眙支行贷款本金共计59143.42元及利息、罚息（利息、罚息暂计算至2019年3月20日为5374.81元，自2019年3月21日起以未偿还本金为基数按照合同约定计算利息、罚息至实际清偿之日止)；二、被告张菊青、江苏圣地亚置业发展有限公司对本判决第一项被告胡福星的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。根据中国银行股份有限公司盱眙支行的申请，本院于2020年4月2日立案强制执行，案号为（2020）苏0830执640号。在本案执行过程中，本院于2020年4月9日作出（2020）苏0830执640号之一执行裁定：冻结被执行人在中国农业银行股份有限公司盱眙县支行的账户10×××95存款282074.46元，冻结期限为一年。2019年4月24日，本院作出（2020）苏0830执640号执行裁定：划拨被执行人江苏圣地亚置业发展有限公司银行账号10×××95里存款66102.73元至盱眙县人民法院账户。江苏圣地亚置业发展有限公司提出异议称，1、请求贵院依法拍卖被执行人胡福星借款抵押物盱眙县穆店镇盱张路111号圣地亚▪上海花园2-1-402室房屋,所得拍卖款优先清偿申请执行人中国银行股份有限公司盱眙支行贷款本息;2、请求贵院依法对异议人江苏圣地亚置业发展有限公司银行存款人民币66102.73元暂不划拨给中国银行股份有限公司盱眙支行。事实与理由：中国银行股份有限公司盱眙支行申请执行胡福星、张菊青、江苏圣地亚置业发展有限公司金融借款合同纠纷一案，贵院在尚未依法拍卖本案购房抵押物的情况下，直接扣划异议人银行存款人民币66102.73元，违反法律规定，特向贵院提出异议如下：一、根据二级法院查明的事实，中国银行股份有限公司盱眙支行贷款给胡福星人民币110000.00元，既有张菊青、江苏圣地亚置业发展有限公司提供担保，又有借款人胡福星提供的房屋抵押担保。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。因此，贵院在扣划已被冻结的江苏圣地亚置业发展有限公司银行存款66102.73元前，依法应当先对本案借款抵押物盱眙县穆店镇盱张路111号圣地亚▪上海花园2-1-402室房屋先行拍卖，拍卖款优先清偿申请执行人中国银行股份有限公司盱眙支行贷款本息；二、申请执行人中国银行股份有限公司盱眙支行向贵院提起诉讼的主要证据《个人一手住房贷款合同》（以下简称贷款合同）是银行格式合同，是中国银行股份有限公司盱眙支行、胡福星、江苏圣地亚置业发展有限公司三方签订的。一、二审法院也是依据《贷款合同》的内容作出判决的。因此，《贷款合同》依法有效，三方均应该受《贷款合同》约束。根据《贷款合同》第十八条约定“借款人胡福星以本合同项下贷款所购房屋”（下称“抵押物”）向贷款人中国银行股份有限公司盱眙支行提供抵押担保。所购房屋为期房的，借款人应在本合同签署后15日内与贷款人到有关登记部门办理预告登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后90日内办理正式抵押登记”。《借款合同》签订的时间是2011年9月28日，因此，胡福星与中国银行股份有限公司盱眙支行应当在2011年10月13日前共同至房屋登记部门办理预告抵押登记，而办理预告抵押登记是不需要房屋所有权证书的；再者《贷款合同》也没有约定江苏圣地亚置业发展有限公司的通知或监督业务。而根据二级法院查明的事实，胡福星与中国银行股份有限公司盱眙支行均未按约定时间至登记部门办理预告登记或正式登记。该事实足以证明，胡福星与中国银行股份有限公司盱眙支行同时构成违约。中国银行股份有限公司盱眙支行在《贷款合同》、《房地产抵押合同》签订后故意未按约定时间办理抵押登记，并在本案原审起诉后又主动放弃第三条诉讼请求的要求，依法应当视为其放弃全部担保物权。因此，江苏圣地亚置业有限公司依法应在中国银行盱眙支行放弃权利的范围内免除保证责任。三、根据《贷款合同》附件通用条款第11款约定，在担保责任发生后，借款人不履行到期债务或者发生本合同约定的实现抵押权的情形，贷款人可以与借款人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先清偿本合同项下债务。协议不成的，贷款人有权依法请求人民法院拍卖、变卖该抵押物。借款人同意接受人民法院的强制执行，无条件自找住房或接受其他方式安置。综上，本案执行时，无论是根据相关法律规定，还是根据中国银行股份有限公司盱眙支行与胡福星、江苏圣地亚置业发展有限公司签订的《贷款合同》约定，依法均应当先行拍卖借款抵押物。如果中国银行股份有限公司盱眙支行主动放弃或怠于行使担保物权，则江苏圣地亚置业发展有限公司应当在其放弃权利的范围内免除担保责任。因此，贵院在尚未依法拍卖本案购房抵押物的情况下，直接扣划江苏圣地亚置业发展有限公司银行存款66102.73元用于清偿中国银行股份有限公司盱眙支行贷款本息，于法无据，依法应当予以纠正。据此，根据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》相关规定，特向贵院提出执行异议，请求贵院根据本案事实，支持异议人的申请。本院认为，异议人对本院执行被执行人的顺序提出异议,根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第三项规定，属执行行为异议，本案执行依据是本院（2019）苏0830民初1849号民事判决书，该生效判决判令债务人胡福星承担金钱给付责任外，并未承担物的担保责任，债权人请求对被执行人提供预抵押物优先受偿权并未得到支持。因此异议人要求先执行债务人财产，实质是对生效判决不服,应通过审判监督程序解决,而不是提出执行异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，裁定如下：驳回江苏圣地亚置业发展有限公司的异议申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向本院递交申请复议书,并按对方当事人的人数提出副本,向江苏省淮安市中级人民法院申请复议。审判长  贾晓红审判员  徐 静审判员  周立新二〇二〇年六月二十八日书记员  万 芳附法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项裁定适用于下列范围：（十一）其他需要裁定解决的事项。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。执行异议申请材料不齐备的，人民法院应当一次性告知异议人在三日内补足，逾期未补足的，不予受理。异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院审查后认为符合受理条件的，应当裁定撤销原裁定，指令执行法院立案或者对执行异议进行审查。