江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9917号上诉人（原审原告）：刘晓军,男,1978年11月9日出生,汉族，住安徽省阜南县。被上诉人（原审被告）：南京鼓楼医院集团高新医院,住所地江苏省南京市高新技术开发区宁六路69号。法定代表人：顾建云，该医院院长。委托诉讼代理人：吴建中，男，该医院副院长。委托诉讼代理人：陈骅，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人刘晓军因与被上诉人南京鼓楼医院集团高新医院(以下简称高新医院)医疗损害责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初4777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘晓军、被上诉人高新医院的委托诉讼代理人陈骅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘晓军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持刘晓军一审全部诉讼请求；2.鉴定费以及一二审诉讼费用由高新医院承担。事实和理由：一、一审法院查明的就医过程无事实和证据支持。不实部分主要表现为两处：1.一审判决认定2016年8月18日16时20分高新医院的医务人员开始对刘晓军进行清创、左拇指骨折复位克氏针内固定，试行再植，血管神经肌腱关节韧带探查修复等工作，与事实不符。当日下午15:49刘晓军被送到高新医院处就医。当时刘晓军第一句话就问“你们医院现在能接手指头吗”，首次接诊医生做了肯定回答。但刘晓军被推进手术室后的3个多小时里，没有主治医生来做接指手术，仅有其他医务人员在手术室里给刘晓军做了一下清洗，挂了吊水然后用纱布裹着左手大拇指，陪刘晓军聊天，并称只有朱寿明院长能接手指头，只能等朱寿明做手术。即使按高新医院所称刘晓军于15:50入院，朱寿明接到电话后从南京市江宁区的南京永平显微外科医院开车直到高新医院，也因当时正值下班高峰不可能及时赶到医院。一审法院没有查明朱寿明当天赶到高新医院的时间，且没有对朱寿明同一天同时在两个相距近百十里的医院上班，以及遇到急救病人不能及时赶到的行为有无过错进行认定。2.一审法院认定高新医院提交的手术记录单中记载医生两次建议放弃再植，患者及家属要求选择再植，与事实不符。该记载内容均系高新医院单方表述，刘晓军并未确认。事实上，当时医生跟刘晓军称有20%-30%成功率，还曾建议刘晓军也可以从脚上的大拇指移植，但当时刘晓军没有同意。如果院方当时告知刘晓军大拇指受损严重，属于再植禁忌症，刘晓军不可能不听从医生的建议。刘晓军当时的伤情属于中华医学会《临床诊疗指南创伤学分册》2007第1版规定的禁忌症，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项的规定，应推定医疗机构有过错。二、关于鉴定意见，一审法院仅凭法官个人非专业性观点否定江苏省三名骨科专家共识意见，于法无据。案涉司法鉴定意见书系一审法院委托，双方当事人全程参与鉴定，鉴定前组织双方对送检材料进行质证，鉴定机构亦组织江苏省著名的三名骨科专家在双方当事人均参与的前提下组织了听证会，相关鉴定程序合法，鉴定机构及相关人员资质合格，鉴定意见明确。一审法院在没有其他任何相反证据的情况下，对该证据不予采信于法无据。综上，一审法院认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法改判。高新医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、在本案鉴定意见未被一审法院采信的情况下，刘晓军没有提供其他证据证明其主张，刘晓军应当承担举证不能的责任。刘晓军被送至高新医院就诊时伤情严重，医方一边立即进行手术准备工作，一边联系朱寿明主任医师前来支援。朱寿明上手术台时，第一轮清创刚刚完成，其指导助理医师完成剩余清创工作后，立即开始在显微镜下操作，包括朱寿明在内的医护人员，分工明确、衔接流畅，不存在延误手术的情形。本案中刘晓军称行断指再植手术指征欠充分，并以此为由认为断指再植手术导致其手指最终被截的后果，两者之间因果关系不成立。一审中，鉴定人出庭作证表明，即使不行断指再植术，亦应当行清创缝合术（常说的截指手术）。此外，医院和接诊医生均具有行断指再植手术的资质，并明确告知刘晓军手术系高风险低成功率，在面对患者及家属一再坚持要求的情形下，医方行断指再植术。高新医院行该手术系尊重患者的自主权，亦是秉持救死扶伤职业道德，为患者保全手指做的努力，更是依据法律法规必须履行的义务。医院不能以避险为由放弃手术，高新医院的诊疗行为不存在过错，鉴定机构的鉴定意见没有依据。二、案涉鉴定意见存在前后矛盾和依据不足的情形，即使不具备医学知识的人，根据常识通过简单的逻辑推理亦能发现其错误之处。尤其鉴定人出庭作证的情况下，作证内容更反映了鉴定机构在价值观和方法上的重大偏差，一审法院对鉴定意见不予采信正确。综上所述，请求驳回刘晓军的上诉请求。刘晓军向一审法院起诉请求：1.判令高新医院退还医疗费用16942.06元，并赔偿125179元，合计142121元，即16942.06元+(329890.06元-16942.06元)×40%=142121元；2.高新医院因延误行为向刘晓军公开致歉；3.本案诉讼费用由高新医院承担。一审法院认定事实：2016年8月18日13时50分，刘晓军驾驶车牌号为苏Ａ×××××的小型客车，在八中路段处发生交通事故，事故造成刘晓军受伤，15时50分，刘晓军被送至高新医院处就医，经查：刘晓军左腕部及左拇指车祸致伤后疼痛、流血伴活动受限两小时，经诊断为左尺桡骨骨折、左拇指末节毁损性完全离断伤。左手第I掌骨骨折。2016年8月18日16时20分，高新医院的医务人员开始对刘晓军进行清创、左拇指骨折复位克氏针内固定，试行再植，血管神经肌腱关节韧带探查修复，左尺桡骨骨折及第I掌骨手法复位石膏托外固定术。手术记录单记录手术时间为6小时，手术护理记录单记录手术结束时间23:00。术前，高新医院向刘晓军家属进行书面手术风险告知：患者左拇指末节指体完全离断毁损，血管神经抽出，根据目前情况有两种处理方法：1.拇指试行再植（由于指体挫伤严重再植成活率低不足百分之十）；2.清创，左拇指残端修复，皮瓣修复左拇指创面术（保住手指长度至指间关节）；患者及家属考虑后要求行清创、左拇指骨折复位克氏针内固定，试行再植，血管神经肌腱关节韧带探查修复，左尺桡骨骨折及第I掌骨手法复位石膏托外固定术。同时告知了手术可能出现的不良情况：包括本案中刘晓军出现的再植指体及皮肤软组织坏死的可能，费用将相应增加等。高新医院提交的手术记录单中记载：医生两次建议放弃再植，患者及家属要求选择再植。术后第四天刘晓军拇指末节发黑坏死，故于2016年8月22日高新医院对刘晓军行左拇指坏死指体解除，截骨残端修复术。刘晓军于2016年8月28日出院。一审中，刘晓军提出鉴定申请，申请对高新医院的医疗行为是否存在过错、若存在过错，与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定，同时申请对于刘晓军伤情的伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定。经摇号确定鉴定机构后，一审法院委托南京康宁司法鉴定中心对上述委托鉴定事项进行鉴定。2019年4月22日，南京康宁司法鉴定中心出具康宁司鉴中心[2019]医鉴字第11号司法鉴定意见书，认为：（一）医方的诊疗行为的过错：根据中华医学会《临床诊疗指南创伤学分册》2007第1版：断指再植的适应症：1.断离的手指比较完整；2.断指再植的时限一般为6-10小时……3.伤者全身情况可以适应断指再植手术者；4.拇指在发挥手术功能中最为重要，在再植时应优先予以考虑；5.其余四个手指中，食指和中指功能较为重要……禁忌症：1.患有全身性疾病、体质差……2.离手指伴有多发性骨折或严重软组织损伤者；3.手指血管床完整性破坏程度严重，即使接通血管，因软组织广泛渗血，血栓形成，再植手指仍难存活；4.断指缺血过分超过再植实现……；5.单纯的环指或小指的断裂，而根据高新医院所做的2016年8月18日手术记录，被鉴定人刘晓军的左拇指自甲根部斜形完全断裂，末节指骨粉碎性骨折，离断远端指体挫伤严重。术中显微镜下探查见：左拇指桡侧固有动脉神经及指腹静脉断裂且动脉神经抽出，血管挫伤严重，尺侧固有动脉管壁挫伤严重，栓塞。故考虑被鉴定人左拇指毁损伤，血管损伤严重，医方此时行断指再植术指征不充分；另根据听证会双方陈某，以及手术记录记载手术时间，主刀医生确从别处赶至手术室，手术时间长达6小时，不能排除医方存在延误治疗的情况。（二）被鉴定人刘晓军的损害后果：被鉴定人刘晓军因左拇指毁损性完全离断伤先行断指再植术，术后发生坏死后再行截指术治疗；被鉴定人刘晓军目前左拇指末节缺如。（三）诊疗行为的过错和损害后果之间的因果关系以及医疗过错的参与程度：评价该医疗过错与损害后果的因果关系及参与度应考虑的因素包括：1.被鉴定人刘晓军本身左拇指毁损伤较重，再植成功率较低；2.断指再植的手术时限对再植成功率影响至关重要；3.患者的主观意愿。综合考量上述因素，分析院方的医疗过错与被鉴定人刘晓军的损害后果存在一定的因果关系，该过错对被鉴定人刘晓军的损害后果的参与程度以轻微因素为宜。刘晓军为本次鉴定花费鉴定费10000元。2019年5月21日，南京康宁司法鉴定中心出具康宁司鉴中心[2019]临鉴字第533号司法鉴定意见书，作出如下鉴定意见：被鉴定人刘晓军左拇指末节指骨缺失致双手十指缺失10%以上构成九级伤残；被鉴定人刘晓军的误工期限共计以90日为宜，护理期限共计以60日为宜，营养期限共计以60日为宜。刘晓军为本次鉴定花费鉴定费3019元。因高新医院对[2019]医鉴字第11号司法鉴定意见有异议，并申请鉴定人出庭作证，一审法院依法通知鉴定人出庭，鉴定人王某出庭作证的内容如下：1.本次鉴定中三名骨科专家的共识意见为医方不应该实施断指再植术，医生的该行为违反了避险义务，如医方的陈某书中所述医方判断断指再植手术90%不能成功的话，应选择放弃手术，医方未放弃手术导致的后果为：第一当事人多做了一次手术，而且这次手术的费用直接高于直接清创缝合术，第二当事人延长了病程，第三当事人增加了后期并发症的风险，而在缺乏手术指征的情况下实施手术的行为是否有过错不取决与手术是否成功，我们判断过错是根据相应的诊疗规范。依据多名专家的共识意见以及当事人曾经于其他医院的就诊经过，该病例应该直接行清创缝合术；2.中华医学会的诊疗指南中称断指再植时限为6-10小时，该6-10小时指一般的时限，具体还要根据伤者的伤情来考虑，一个整齐切断的手指和一个挫裂严重手指时限是明显不同的，根据第七、第八版的《外科学》断指再植时限一般以外伤6-8小时为限，早期冷藏或寒冷季节可以适当延长，本案发生于8月18日当事人手指损伤严重，医方在10小时完成这个手术明显延长了该时限，下午1点的事故手术完成时间是晚上11点。因无法确认手术开始的时间，是根据手术结束的时间距离受伤时间过长判断医方存在延误治疗的情况，如果手术是及时开始的，但是手术的整个过程所需耗费的时间较长，不符合延误治疗的情形；3.与因果关系有关内容：如果医方不手术，直接行清创缝合术依然会导致截指的后果，依然构成九级伤残。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一、鉴定意见称高新医院在手术指征不充分的情况下进行手术存在过错：本案中刘晓军在高新医院处就诊时有强烈的断指再植的意愿，这既符合人之常情，也有如下证据予以证明：1.刘晓军在诉状中称自己到医院的第一句话就问：你们医院现在能接手指吗？2.高新医院提交的手术记录单中记载：医生两次建议放弃再植，患者及家属要求选择再植。3.高新医院提交的手术知情同意书上载明高新医院已告知由于指体挫伤严重再植成活率低不足百分之十，但刘晓军及家属依然选择再植。故本案中虽然刘晓军进行断指再植的手术指征不强，患者在充分知晓手术风险的情况下依然愿意行断指再植术，系刘晓军在行使其患者自主权，患者自主权是患者最重要的医疗权利之一，从现行的法律规定看，仅《中华人民共和国侵权责任法》第五十六条规定了患者自主权的例外情形，但本案与该法条规定的情形并不一致，故在医方充分履行说明告知义务，患者作出合法有效的选择情况下（即无法定的无效、瑕疵情形，例如：患者无民事行为能力、违背公序良俗、违反强制性法律法规规定、受胁迫欺诈等），医方并无义务限制患者的自主权。综上，对于医方在手术指征不充分的情况下进行手术存在过错这一鉴定意见不予采信。二、鉴定意见称高新医院延误治疗存在过错，一审法院认为，1.主刀医生朱寿明确从别处赶至手术室，但是高新医院对于朱寿明参与手术的过程作出了合理的解释，高新医院称主刀医师朱寿明虽是从院外赶回医院为刘晓军做手术，但并未延误治疗，朱寿明当天下午三点多接到电话后从江宁翠屏山直接开车至高新医院，到达医院后第一时间去手术室查看病人情况，进入手术室时其他医务人员在做清创，第一轮清创刚结束，清创要好几轮，朱寿明就在后面指导清创工作，清创完成后朱寿明才开始在显微镜下操作，故并未延误对刘晓军的治疗；2.鉴定意见书中仅根据朱寿明系从别处赶至手术室，手术时间长达6小时即推断高新医院存在延误治疗的情况，对于手术时长6小时是否合理并未明确说明，又在手术时长的合理性不明确的情况下仅根据主治医师系从江宁赶至高新医院这一事实即判断院方“延误”治疗明显依据不足；3.鉴定人出庭时称手术结束时间距离刘晓军受伤时间长达10小时（按照现有记录其计算的时长并不准确），超过相关断指再植的手术时限规范，故高新医院存在延误治疗的行为，但鉴定人并未明确说明手术时限规范是指手术开始时间距离受伤时间的时长，还是手术结束时间距离受伤时间的时长，鉴定人还称如果手术及时开始，但手术过程耗费时间较长不属于延误治疗的情形，故鉴定人作出高新医院延误治疗的判断依据亦不充分，综上，对于医方存在延误治疗的过错行为这一鉴定意见不予采信。根据上述分析，一审法院对[2019]医鉴字第11号鉴定意见书不予采信，而刘晓军除了此证据外，并未举证证明高新医院的诊疗行为存在过错，故应承担举证不能的不利后果，对刘晓军的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回刘晓军的诉讼请求。二审中，本院组织双方当事人现场模拟朱寿明从南京永平显微外科医院驾车到高新医院的用时时间。模拟实验过程如下：2019年12月18日,在刘晓军以及高新医院委托诉讼代理人陈骅共同在场的情况下，15:50经确认朱寿明在南京永平显微外科医院的情况下通知朱寿明驾车出发，朱寿明到达高新医院一楼大厅时间为16:40，到二楼手术室更换完衣服时间为16:45。对于该现场实测过程，刘晓军质证认为，对现场模拟实验的真实性没有异议，结合现场模拟实验、朱寿明询问笔录以及一审庭审笔录内容，足以证明高新医院主张的2016年8月18日下午16:20左右朱寿明赶到高新医院不真实，恰能佐证刘晓军主张的朱寿明18:00-19:00赶到手术室的合理性及真实性。高新医院对模拟实验予以认可。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审中，朱寿明陈某，其当时驾车到的高新医院，到达时同事陆陆续续开始下班，因为院里下班时间为五点钟，当时应该是五点多钟。另查明，一审庭审中,高新医院陈某：“认可车祸发生时间2016年8月18日下午13：50，刘晓军到我处就医时间是2016年8月18日下午15:50，刘晓军两个小时之后到我医院就诊，原因如其所述是因为滁州市的医院因其病症太重而拒绝接诊，侧面反映出了其受伤程度之高，此外，刘晓军到高新医院处就诊，已经隔了两个小时，耽误了宝贵的就诊时间。首诊医生是英翔，是在2016年8月18日下午16:10将刘晓军送入手术室，进行准备工作后，于2016年8月18日16:20就开始进行手术。期间，英翔联系了朱寿明，因刘晓军病情较重，请求朱寿明前来会诊，朱寿明此前确实去了江宁的医院，但是下午16:00许，朱寿明已经从江宁的医院返回到我院。朱寿明跟英翔说，他准备好之后就去手术，于是，英翔先对刘晓军进行清创、麻醉约四十分钟左右，也就是在2016年8月18日17:00左右朱寿明就加入到了手术之中，整台手术持续时间长达六个小时……”。上述事实，有病案资料、鉴定意见书、鉴定费发票、现场模拟实验笔录以及当事人陈某等证据证实。二审中，本案的争议焦点为：高新医院对刘晓军的诊疗行为是否存在过错，应否承担侵权赔偿责任。本院认为，因医疗机构的医疗行为而构成侵权，医疗机构承担民事责任的构成要件为：患者受到损害；患者的损害是由医疗行为引起的或两者之间存在因果关系；医疗机构在实施医疗行为时主观上存在过错；医疗行为具有违法性。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，可以提出医疗损害鉴定。鉴定意见是有关专家对于专门性的事实问题所作出的分析、判断意见。医疗损害鉴定意见中关于“医疗过错”的评价意见属于事实因果关系的范畴，既不完全等同于作为侵权责任构成要件的“因果关系”，也不等同于民事责任。本案中，刘晓军因交通事故造成其手指受伤，后其前往高新医院就医,高新医院为其行断指再植手术，但手术并未成功，据此刘晓军认为高新医院存在相应医疗过错。一审法院根据刘晓军的申请依法委托南京康宁司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见认为医方此时行断指再植术指征不充分且不能排除医方存在延误治疗的情况，院方的医疗过错与刘晓军的损害后果存在一定的因果关系。对此，本院作如下分析认定：一、关于医方在断指再植术指征不充分的情况下实施手术是否存在过错的问题。本院认为，从医院选择对刘晓军行断指再植术的整个过程及原因来看，首先，刘晓军被送往高新医院后，第一时间就表达出强烈的断指再植意愿，在医院告知其手术医生在其他地方，医生赶来需要一定时间的情况下，刘晓军并未选择转诊至其他医院或选择其他治疗方案。其次，高新医院向刘晓军家属进行书面手术风险告知，具体包括刘晓军伤情、处理方法以及手术可能出现的不良情况等内容，并明确提到由于指体挫伤严重再植成活率低不足百分之十，但刘晓军及家属在知晓手术风险的情况下仍然签字选择再植。再次，相关手术记录单中明确载明医生两次建议放弃再植，但患者及家属要求选择再植。最后，尽管刘晓军手指伤情严重，根据断指再植的适应症以及手术指征进行分析，相较行断指再植术，医方选择对刘晓军直接行清创缝合术（截指）虽然更为稳妥，可有效避免再植术失败的医疗风险，但患者在断指再植有一线可能的情形下即使手术成功率很低也积极要求行再植术符合人之常情,此种情形下，医方实施断指再植术而非直接截指系对患者自主选择权的尊重。医学本身存在风险性，在尚有一线救治可能的情况下，即使希望渺茫医方也应尽力尝试施救符合医生救死扶伤、治病救人的职业宗旨，如果嗣后因救治效果不佳而以手术指征不足，违反避险义务为由判决医方承担责任，无疑是鼓励医生遇到风险大成功率低的病案时为避免救治不能的风险而拒绝施救，此种价值导向明显与社会主义核心价值观不符。综上，鉴定意见虽认定高新医院在手术指征不充分的情况下进行断指再植手术具有过错，但不属于侵权责任法意义上的过错。另外，按照出庭鉴定人陈某，如果高新医院不对刘晓军行断指再植术，直接行清创缝合术依然会导致截指的后果，依然构成九级伤残。因此，虽然最终高新医院选择再植手术方案失败，但刘晓军截指的损害后果客观上难以避免，该损害后果系原生性损伤造成而非医方选择错误治疗方案造成或加重，故高新医院行再植术的医疗行为与刘晓军的九级伤残的损害后果之间亦不构成法律上的因果关系。关于刘晓军提出的手术记录单中记载内容与事实不符，当时医生跟刘晓军称有20%-30%成功率，如果医方当时告知刘晓军属于再植禁忌症，刘晓军不可能不听医生的建议等上诉意见，依据不足，亦有违常情，本院不予采信。二、关于医方是否存在延误治疗的问题。本院认为，首先，案涉鉴定意见认定医方存在延误治疗的依据为：根据听证会双方陈某以及手术记录记载手术时间，主刀医生确从别处赶至手术室，手术时间长达6小时，不能排除医方存在延误治疗的情况。一审中相关鉴定人出庭陈某“因无法确认手术开始的时间，是根据手术结束的时间距离受伤时间过长判断医方存在延误治疗的情况”。但鉴定意见中并未对手术时间6小时是否合理作出更进一步的说明，如果因手术难度较大等原因造成手术时长需要6小时符合医疗常规，则从手术23：00结束倒推主刀医生开始手术时间应为17时左右，在主刀医生从别处赶来需要相应时间情况下，该手术开始时间合理。同时，鉴定人员也陈某“如果手术是及时开始的，但是手术的整个过程所需耗费的时间较长，不符合延误治疗的情形”，因此，鉴定意见认定医方存在延误治疗的依据不充分。其次，刘晓军于事发当日15：50分被送至高新医院处就医，当时手术医生朱寿明在位于南京市江宁区的南京永平显微外科医院，朱寿明需要从该处赶至高新医院手术室是客观事实，双方争议的是朱寿明当日从南京永平显微外科医院赶到高新医院手术室开始手术的具体时间。二审中，本院组织双方当事人现场模拟朱寿明从南京永平显微外科医院驾车到高新医院所需时长，结果显示如果朱寿明15:50出发，其到达高新医院二楼手术室更换完衣服时间为16:45，该现场模拟结果一定程度上可以佐证医方陈某的朱寿明可以在17：00赶到高新医院开始手术，并不存在延误治疗。最后，相关记录显示16：20分高新医院的医务人员开始对刘晓军进行清创、麻醉等术前准备，医院陈某的朱寿明17：00左右参与手术应属合理。刘晓军认为朱寿明19：00左右才赶至高新医院开始手术，存在延误治疗，但对此并未提供有效证据证实，本院对该项上诉意见不予采信。综上所述，刘晓军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费810元，由上诉人刘晓军负担。本判决为终审判决。审 判 长  栗 娟审 判 员  朱 莺审 判 员  沈 廉二〇二〇年六月三十日法官助理  王世耀书 记 员  魏 璇