湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终512号上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司。住所地：黄冈市黄州区东门路95号。主要负责人：钟宇，该公司经理。被上诉人(原审原告)：刘永质，男，1947年10月23日出生，汉族，湖北省麻城市人，务农，住麻城市，被上诉人(原审被告)：蒋成龙，男，1988年6月24日出生，汉族，安徽省颍上县人，司机，现住颍上县，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司（以下简称太保黄冈公司）因与被上诉人刘永质、蒋成龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初4058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。太保黄冈公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据商业保险合同条款第三十六条约定，保险人有权按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额，一审未扣除医疗费总额10%的非医保用药，不符合保险合同约定和相关法律规定，一审多判令上诉人承担医疗费1599.8元。二、一审计算刘永质的后期护理时间有误。刘永质经鉴定构成四级伤残，其在定残时已71岁，根据黄冈市中级人民法院相关指导意见，本案后期护理费最高一次性不应超过5年，一审判决9年后期护理费有误，多判令上诉人承担155588元。三、一审审理时，上诉人已提交证据证明本公司已经垫付医药费10000元，两伤者刘永质、戴从国均认可垫付款的真实性，且明确表示该垫付款由刘永质一人享有，可在赔偿款中予以扣减，一审在判决时未扣减该10000元垫付款明显有误。刘永质、蒋成龙未作答辩。刘永质向一审法院起诉请求：1、判令蒋成龙赔偿各项人身损害赔偿金共计461046.8元。2、判令太保黄冈公司在交强险限额内及商业三责险约定范围内承担保险责任。3、由蒋成龙、太保黄冈公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月23日，刘永质乘坐戴从国驾驶的悬挂牌为鄂Ｊ×××××号三轮摩托车，沿白王线由麻城市乘马岗镇江树村向乘马岗镇王福店方向行驶，11时20分许，该车行驶至乘马岗镇草庙沟水库转弯路段时与对向由蒋成龙驾驶的鄂Ｊ×××××号小型普通客车相撞，造成刘永质和戴从国两人受伤，两车受损的交通事故。此事故经麻城市交通警察大队处理认定戴从国承担此事故的主要责任，蒋成龙承担此事故的次要责任，刘永质无责任。随后，刘永质被送往麻城市人民医院住院治疗23天，用去住院医疗费13709.85元。麻城市人民医院对刘永质的出院诊断是：1、颈髓损伤；2、L1椎体压缩性骨折。2019年5月20日，刘永质方单方委托麻城市人民医院法医司法鉴定所对刘永质的伤残程度、后期医疗费、护理依赖进行鉴定。该鉴定机构认为刘永质的人体损伤构成四级伤残；后续医疗费为4000元；评定为完全护理依赖（建议评定护理人数1人），因此支出鉴定费1900元。2019年11月27日,太保黄冈公司申请对刘永质的伤残等级、护理依赖进行重新鉴定，经一审法院委托，黄冈博林法医司法鉴定所做出如下鉴定意见：1、被鉴定人刘永质颈髓损伤致四肢瘫痪伤残程度评定为四级；2、护理依赖为完全护理依赖。另查明：刘永质与另一伤者戴从国系亲戚关系，交强险中10000元医疗费全由刘永质享用，另一伤者戴从国无异议。蒋成龙于2018年4月8日在太保黄冈公司替鄂Ｊ×××××号车购买了交强险和不计免赔率、保险金额为100万元的商业三者险，保险期间均为2018年4月23日起至2019年4月22日24时止。诉前，太保黄冈公司垫付了刘永质医疗费10000元，蒋成龙垫付了刘永质费用2000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，刘永质因交通事故而造成的各项损失依法应获得赔偿。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”因此本案刘永质的损失依法由太保黄冈公司在交强险限额内先行赔付、不足部分由刘永质自行承担70%（该损失本应由戴从国承担，而因刘永质在本案中未举张，故不予处理）、蒋成龙承担30%，蒋成龙承担的30%，扣除鉴定费后由太保黄冈公司在商业三者险范围内赔付，鉴定费由刘永质自行承担70%、蒋成龙承担30%，蒋成龙诉前垫付费用扣除鉴定费后由刘永质退还。刘永质诉请的医疗费15997.65元、后期治疗费4000元、住院伙食补助费1150元、营养费2000元、护理费（住院）3600元、鉴定费1900元、残疾赔偿金94361元、交通费350元符合法律规定，依法予以支持；刘永质诉请的后期护理费777940元，计算年限20年有误，应按9年计算，金额为：350073元；刘永质诉请的精神抚慰金50000元过高，酌定为21000元；刘永质诉请的误工费21319元，计算误工时间有误，至定残前一日为219天，金额为：20367元。综上，刘永质的损失共计514798.65元，先由太保黄冈公司在交强险的限额内赔付110100元，超出交强险限额的404698.65元，由太保黄冈公司在商业三者险范围内承担120839.60元,鉴定费1900元由蒋成龙承担570元，扣除该鉴定费，蒋成龙诉前垫付的费用1430元由刘永质退还。遂判决：一、刘永质的各项损失514798.65元，由太保黄冈公司在交强险限额内赔偿110100元、在商业三者险范围内赔偿120839.60元；上述款项，太保黄冈公司均于判决生效后十日内一次性支付给刘永质（款汇至麻城市人民法院款物返还中心，开户行：麻城农村商业银行营业部，账号：82×××37）；二、刘永质退还蒋成龙垫付费用1430元，上述款项刘永质于判决生效后十日内一次性支付；三、驳回刘永质其他诉讼请求。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点有以下三点：一、关于是否应当在医疗费总额中扣除10%非医保用药的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。本案中，刘永质在一审中提供了医疗费发票和相关病例资料，可以证实其实际产生的医疗费用。太保黄冈公司主张应当在医疗费总额中扣除10%非医保用药，但其既未举证证实刘永质的医疗费存在不合理支出，也未举证证实在刘永质所用药品中非医保用药的具体组成和相应金额，同时，患者在医院接受治疗，如何用药系由医院根据患者的伤情决定，且部分药品在患者所接受治疗的医院并非均有医保用药可以替代，故太保黄冈公司的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。二、关于一审判决支持刘永质9年后期护理费是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。本案中，虽然刘永质构成四级伤残，且为老年人，但其主要伤情为颈髓损伤致四肢瘫痪，需要完全护理，同时根据鉴定机构的检验情况，刘永质在鉴定时神志清楚，答问切题，查体合作，且太保黄冈公司并无证据证实刘永质目前存在生命危险，故一审根据刘永质的伤情和健康状况酌定支持9年后期护理费并无不当，太保黄冈公司主张只应支持5年后期护理费依据不足，本院不予支持。三、关于一审是否已扣除太保黄冈公司垫付款10000元的问题。根据一审查明的事实，刘永质与另一伤者戴从国系亲戚关系，双方均同意太保黄冈公司垫付的10000元医疗费全由刘永质享用，戴从国并无异议，故该10000元应从本案中太保黄冈公司应承担的赔偿款中予以扣除，一审判令太保黄冈公司在交强险限额内承担110100元有误，太保黄冈公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，太保黄冈公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初4058号民事判决第二项，即“刘永质退还蒋成龙垫付费用1430元，上述款项刘永质于本判决生效后十日内一次性支付”；二、撤销湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初4058号民事判决第一项、第三项，即“一、刘永质的各项损失514798.65元，由中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司在交强险限额内赔偿110100元、在商业三者险范围内赔偿120839.60元；上述款项，中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司均于本判决生效后十日内一次性支付给刘永质（款汇至麻城市人民法院款物返还中心，开户行：麻城农村商业银行营业部，账号：82×××37）；三、驳回刘永质其他诉讼请求”；三、由中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司在交强险限额和商业三者险范围内赔偿刘永质各项损失合计220939.6元（已扣除垫付款10000元），自本判决生效之日起十日内一次性履行完毕；四、驳回刘永质的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2605元，由蒋成龙负担；二审案件受理费1455元，由刘永质负担200元，中国太平洋财产保险股份有限公司黄冈中心支公司负担1255元。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年六月十六日法官助理江乐芳书记员刘雄