陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终294号 上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团第三工程有限公司，住所地：西安市高新区。 法定代表人：胡义重，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柳宇洲，该公司员工。 委托诉讼代理人：冯宁波，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：环宇项目管理有限公司（原陕西环宇建设工程项目管理有限公司），住所地：西安市碑林区。 法定代表人：白杨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘涛，陕西磐宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马春冲，陕西磐宇律师事务所律师。 上诉人中国葛洲坝集团第三工程有限公司（以下简称葛洲坝三公司）因与被上诉人环宇项目管理有限公司（以下简称环宇公司）合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初3637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人葛洲坝三公司的委托诉讼代理人柳宇洲、冯宁波，被上诉人环宇公司的委托诉讼代理人刘涛、马春冲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 葛洲坝三公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：1、2017年4月26日，上诉人与被上诉人签订《造价咨询合同》，该合同约定了酬金计取方式，最终造价咨询服务费的确定应以临潼区审计局最终审核的预算金额为基数，按照中标固定费率计取咨询服务费。在合同履行过程中，因国家政策调整等客观原因，涉案项目由PPP模式转为传统承发包模式，临潼区审计局对涉案项目预算金额的审核职能被项目业主方取代。上诉人提交了项目业主委托第三方鉴定机构所作出的工程造价结论，被上诉人所咨询服务范围的工程造价已由预估5亿元核定为1.27亿元，被上诉人对此也不持异议。据此，被上诉人的咨询费计取金额为：合同内1.27亿×0.085%=10.795万元；合同外：5万元，合计15.795万元。上诉人已支付被上诉人咨询费19.28万元，超额支付3.485万元。2、一审法院认定事实错误。根据《造价咨询合同》约定可知，若需要对方开展工作，提交咨询内容，必须先发出工作通知单，一审法院混淆了合同外工作与工作通知单外工作。3、一审法院适用法律错误。审计局审计的目的在于明确工程项目最终预算金额，因该工程项目由PPP模式变更为普通承发包模式，审核项目最终预算金额的职能已变更为项目业主。故审计环节不存在，而是事实变更为项目业主的审计。根据合同约定，对造价咨询费上诉人已超付。4、被上诉人存在多次违约行为。现XX大道XX段（东段）工程并未竣工结算，被上诉人仍在合同约定服务期限内，其不仅拒绝配合上诉人进行审计单位对接，也多次拒绝配合上诉人核对合同范围内道路预算的要求；提交的成果文件，根据合同约定应当是一式四份，至今只提交了一式一份；未提供合同约定的负责人业绩资料和团队人员社保证明材料以及被上诉人纳税人资格认定文件。根据合同约定，应承担违约责任。 环宇公司辩称,1、被答辩人在上诉人状中自认了本案重要事实，应当承担支付义务。被答辩人自认涉案项目由PPP项目转为发包模式及被答辩人委托答辩人咨询服务工程造价为5亿元。并非临潼区审计局对项目预算金额的审核变为甲方西安市临潼区秦汉大道建设有限公司取代。而是项目从之前的PPP模式变为传统施工模式，导致临潼区审计局就无需对项目施工预算费用进行审计。答辩人根据《造价咨询合同》和工作通知单完成被答辩人委托的咨询造价成果，并将成果文件移交给被答辩人，被答辩人应当支付咨询费，在临潼区审计局的审核条件客观无法成就的情况下，被答辩人仍然以“审计最终审核的预算金额为基数”计算咨询费，既与其自认的事实相互矛盾，也以其行为表示不愿意履行支付咨询费的义务。2、一审判决认定事实正确。一审判决并未论述合同外工作是否必须要由被答辩人发工作通知单，而且这一问题对本案并无实质性影响。3、一审判决适用法律正确。涉案项目由PPP模式转为发包模式，临潼区审计局不再对预算文件进行审核，因此审计环节根本就不存在。合同约定的计算涉案项目的造价咨询费用的条件根本无法成就，一审结合涉案项目实际情况及答辩人完成造价咨询工作成果情况依法判决，不论适用合同约定、还是适用法律规定均有法有据。4、答辩人不存在违约一节。答辩人根据合同及工作通知单内容，已经完成了工程标的造价咨询工作，并将所有成果文件交予被答辩人，即使成果文件数量没有严格按照合同履行，但已经实际履行合同义务，被答辩人应当按照约定支付咨询费。 环宇公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付咨询费320283元及延迟支付利息46433.92元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年，被告欲承包西安市XX大道XX段(东段)工程（K0+350-K5+456段）施工工程，随与原告就工程造价咨询事宜协商一致，于2017年4月26日签订《西安市XX大道XX段（东段）工程造价咨询合同》(合同编号:QHDD-ZJZX-01)。约定：被告委托原告就西安市XX大道XX段(东段)工程项目施工图预算、工程变更、索赔、签证提供造价咨询业务及其它服务事项。服务期限暂定2016年12月1日开始实施，具体时间以甲方发出的工作通知为准，至该工程项目竣工结算完为止。工程造价约10亿，酬金暂计762500元，以临潼区审计局最终审核的预算金额为基数，按照最终中标固定费率计取咨询服务费。酬金及计取方式详见附录A。附录A记录：服务范围中施工图预算，暂定的收费基数为8.5亿，施工费标准为0.085%，酬金为72.25万元。服务范围中工程变更、索赔、签证，暂定的收费基数为5000万，施工费标准为0.08%，酬金为40000元。被告委托代表为刘俊，代表被告行驶合同项下应有的对咨询人的管理权，原告方项目负责人为李某某，负责往来文件签字、结算办理和成果交付等，刘俊、李某某还负责接收合同相关的通知、指示、要求、决定等。有关支付酬金的约定，施工图预算编制酬金的支付：第一次支付时间:发出工作通知后14日内，支付比例20％;第二次时间:出具施工图预算书后30日内，支付比例30％;第三次支付时间:预算书通过政府审查后30日内，支付比例40％;第四次支付时间:竣工结算完成后30日内，支付比例10％;支付金额以被告工作通知任务量估算金额的80％作为收费基数，乘以合同附件A中列明收费标准(0.085％、0.08％)计算酬金后，结合支付比例进行结算。最终以临潼区审计局最终审核的预算金额为基数，按照中标固定费率计取咨询服务费。变更索赔酬金支付：原告提供技术服务与指导的变更索赔，在被告向建设单位获得变更索赔款后，被告按照合同约定的费率，以建设单位审核的金额为基数，计取中期变更索赔服务费用，最终以临潼区审计局最终审核的预算金额为基数，计取变更索赔服务费用。变更索赔、签证服务费用按照季某某支付。中级支付额度为70%，待临潼审计局审计后，按照合同约定的计取方式核算，多退少补。合同项目分阶段实施，被告提前5日向原告发出工作通知，原告接到工作通知后5日内提交工作方案，明确成果编制依据、方法和提交时间等内容。工作方案经被告审核通过后，原告应认真按照方案内容组织开展造价咨询服务工作。如被告对原告工作成果不满意，经协商不能达成一致意见的，被告有权委托第三方机构对成果进行审核。原告应提交的成果文件为工作方案、实施图预算书、变更索赔预算书、季某某工作报告，份数均为4份。被告违约，2000元每次，办理结算时支付。被告逾期付款利息计算支付方式，逾期六个月之内的不支付利息，逾期六个月之上的，以应付未付金额和同期存款利率为基数计算利息。原告违约，10000元每次，办理结算时计算扣留。原告赔偿金10000元每次，办理结算时计算扣留。付款约定，原告应在约定的每次付款日期15日前，向被告提交支付申请书，并按照被告审核金额开具增值税专用发票。2016年11月14日，原、被告专门就合同外的，西安市XX大道XX段（东段）工程项目-穿越西康铁路、陇海铁路工程《施工图预算》费用进行了谈判，形成谈判会议纪要。该会议纪要记录：根据《西安市XX大道XX段（东段）工程造价咨询合同》内容，施工图预算审核无单独报价，双方拟重新确定。……。施工图预算金额4.1亿元，咨询合同预算编制收费标准为0.085%，下浮85%后为0.013%，计算施工图预算审核费用为53300元，对此，经双方最终协商，确定本次施工图预算审核费用为50000元整。2016年11月15日，被告向原告发出工作通知单，要求原告“对西安市XX大道XX段（东段）工程项目穿越西康铁路、陇海铁路工程《施工图预算编制》编制工作。施工图预算金额为41089.22万元。完成时间为2016年11月18日之前出具正式审核报告。2017年9月18日，被告向原告发出工作通知单，要求原告“对西安市XX大道XX段（东段）工程-K0+350-K3+721段（不含穿越西康铁路、陇海铁路工程）施工图预算编制。预计预算金额2.7亿元。完成时间为2017年10月18日提交业主方审计审核。原告依据被告工作通知书及会议纪要完成成果文件并交付被告后，于2017年9月25日，向被告交付费用支付申请审核表，申请被告支付合同外的咨询费50000元，合同内约定的第一次支付部分酬金36720元，共计86720元。被告项目部审核意见为同意。翌日，被告向其公司财务部递交“关于支付造价咨询费用的申请”，称“在秦汉大道项目实施模式发生变更的情况下，为确保在施工总承包合同签订后可以及时办理对外结算，……。现需支付一部分咨询费用（本次拟支付金额为86720元）。因造价咨询合同的签订主体为公司（中国葛洲坝集团第三工程有限公司），项目部目前账户为股份公司秦汉大道总承包项目部，无法直接向造价咨询单位支付咨询费用。……。现申请由公司代付该部分费用，具体由项目部提前将该部分费用支付至公司账户，再由公司向造价咨询单位支付”。2017年9月29日，被告转账支付原告86720元。2017年9月30日，被告与西安市临潼区秦汉大道建设有限公司签订《西安市XX大道XX段(东段)工程（K0+350-K5+456段）施工总承包合同，合同价款暂定为5亿。2017年11月10日，被告向原告发出工作通知单，要求原告“对西安市XX大道XX段（东段）工程-K3+721-K5+456段（不含穿越陇海铁路工程）施工图预算编制，预计预算金额1.5亿元。完成时间为2017年11月25日提交业主方审计审核。原告依据被告工作通知书完成成果文件并交付被告后，于2017年11月22日，向被告交付费用支付申请审核表，申请被告支付合同内约定的第一次应支付下余部分酬金20400元。项目部审核意见为同意。2017年12月6日，被告转账支付原告20400元。2017年12月6日，原告向被告交付费用支付申请审核表，申请被告支付合同内约定的第二次支付部分酬金85680元。项目部审核意见为同意支付55080元。2017年12月29日，被告转账支付原告55080元。2018年1月5日，原告向被告交付费用支付申请审核表，申请被告支付合同内约定的第二次支付部分酬金85680元。项目部审核意见为同意支付30600元。2018年1月22日，被告转账支付原告30600元。另查，西安市XX大道XX段(东段)工程（K0+350-K5+456段）工程项目原定为PPP模式，后变更为普通承包模式，且西安市临潼区秦汉大道建设有限公司于2017年12月1日将被告承包范围进行了调整，调整后被告承包到的工程预算价为13122.43万元，合同价款为12728.76万元。再查，原告于2016年11月15日将西安市临潼区秦汉大道建设有限公司400KVA配电工程预算编制文件发送被告委托代表刘俊邮箱，于2016年10月31日将西安市XX大道XX段(东段)市政工程投资估算文件发送被告委托代表刘俊邮箱。原告多次催要下余酬金，被告未予支付。原告委托律师于2018年3月27日向被告发出律师函，催促被告在2018年4月4日前付款，被告未予支付。后原告诉至本院，本院作出（2018）陕0402民初3330号之一民事裁定书，认为原告没有提供证据证明第三期、第四期付款条件成就，故驳回原告的起诉。原告搜集新证据后，于2019年5月16日再次诉至法院。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案被告欲承包西安市XX大道XX段(东段)工程（K0+350-K5+456段）施工工程，与原告就工程造价咨询事宜签订《西安市XX大道XX段（东段）工程造价咨询合同》(合同编号:QHDD-ZJZX-01)，系双方真实意思的表示，该合同合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告依约完成文件成果并交付被告，被告应依约按时支付咨询费用。关于被告辩论意见。被告向原告发出的工作通知单中注明“不含穿越西康铁路、陇海铁路工程”和双方就“穿越西康铁路、陇海铁路工程”协商的会议纪要，双方通过邮件交付工作成果内容，被告员工签署的文件移交单以及原告第一次付款申请中申请支付合同约定的第一次付款金额之外单独申请一笔50000元合同外款项等相关证据，可知被告不仅要求原告完成工作通知单内工作，还要求原告完成工作通知单外工作，且被告完成工作通知单工作成果及之外的工作，并交付了被告，虽然交付的方式及数量没有严格按照合同履行，存在瑕疵，但并未影响合同的实际履行。被告委托原告制作总价为4.2亿的施工图预算编制，原告按照4.8亿完成工作并交付成果文件，在原告交付成果文件后，该工程项目由原定的PPP模式变更为普通承包模式，审计局审计环节不复存在，故双方设定的第三次支付条件因审计环节取消而不会成就，被告在原告申请付款后，应当依约以被告通知的4.2亿为基准，按照合同约定及时予以支付。双方约定迟延支付六个月内不支付利息，被告在2017年9月27日向其公司财务产权部提交的“关于支付造价咨询费用的申请”中，书明“在秦汉大道项目实施模式发生变更的情况下，……。”可知被告此时已经知道承包模式变更，第三次支付条件不可能成，理应在原告申请后，予以支付。原告向被告发出的律师函，催促被告在2018年4月4日前付款，次日之后六个月后未予支付的，理应依约支付相应利息。原告依据被告工作通知完成相应成果文件，被告因故未能成功承包到全部工程，其支付酬金应依据其通知原告完成工作量，而不应依据其成功承包到的工程量来计算。原告认可被告承包到的工程尚未竣工结算，依据合同约定，相应的被告承包到的工程合同价款12728.76万元的第四次付款条件尚未成就，原告对应的酬金的诉讼请求，不予支持，原告可待条件成就后，另行起诉。依据《中华人民共和合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国葛洲坝集团第三工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陕西环宇建设工程项目管理有限公司咨询费184849.94元及延迟支付利息（利息以184849.94元为基数，按照银行同期存款利率，从2018年10月5日起算，以原告诉请的利息46433.92元为限）；二、驳回原告陕西环宇建设工程项目管理有限公司的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6800元，由原、被告各半承担。 二审中当事人未提供新证据。 经审理查明，二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。另查，2019年12月19日，环宇公司名称变更为“环宇项目管理有限公司”。 本院认为，上诉人葛洲坝三公司与被上诉人环宇公司于2017年4月26日签订的《西安市XX大道XX段（东段）工程造价咨询合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照约定全面履行自己的义务。合同履行过程中，由于工程项目由原定的PPP模式变更为普通承包模式，双方咨询合同约定的审计局审计环节不复存在，约定的第三次支付条件也不可能成就。上诉人认为审核项目最终预算金额的职能变更为项目业主，应以项目业主核定的1.27亿元工程造价为依据计算咨询费。经查，合同签订后，上诉人委托被上诉人制作总价为4.2亿的施工图预算编制并委托被上诉人完成合同外工作，被上诉人按照约定完成工作并交付成果文件，故原审认定支付咨询费用应依据上诉人通知被上诉人完成的工作量，而不应依据上诉人成功承包到的工程量来计算并无不当，上诉人该上诉理由不能成立。上诉人认为被上诉人存在违约行为，虽被上诉人交付工作成果的方式及数量存在瑕疵，但并未影响合同的实际履行，且上诉人也未提供有效证据证明被上诉人存在严重违约行为，故原审判决其向被上诉人支付咨询费并承担相应的利息并无不当。 综上，葛洲坝三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4769元，由上诉人中国葛洲坝集团第三工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫亚君 审判员  丁 辉 审判员  马 莹                                                           二〇二〇年六月十六日                                                              书记员   张燕宁 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1