云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终529号上诉人（原审原告）：景洪博誉房地产开发有限公司，住所地景洪市嘎兰中路70号（原嘎兰中路24号）。统一社会信用代码：91532801697977371F。法定代表人：费秋，总经理。委托诉讼代理人：张骞，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南景升建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市北市区万宏路裕康花园E2幢2号。统一社会信用代码：91530000738076343Q。法定代表人：李建英，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵云曙、陈泽，云南冰鉴律师事务所律师。特别授权代理。上诉人景洪博誉房地产开发有限公司（以下简称博誉公司）、云南景升建筑工程有限公司（以下简称景升公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2019）云2801民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的证据、事实、理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。博誉公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人博誉公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定延误工期仅为230天属事实认定错误,一审法院根据上诉人在（2017）云2801民初264号案件中的答辩，认定被上诉人延误工期时间为230天。本案上诉人虽在另案中作出工期延误“200多天”的表述，但被上诉人并未认可该事实，故人民法院不应当直接引用该表述予以认定本案事实，仍应对延误工期的事实进行实质审查。因（2017）云2801民初264号案件仅是对工程欠款进行审理，故上诉人在该案的答辩时未对延误工期的具体时间进行统计并举证，仅使用了“延误200多天”的虚数简要表达被上诉人工期延误的事实。该案经审理后，确认被上诉人总工期耗时752日，扣除约定工期70日，被上诉人共逾期682日。二、根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》通用条款13.1、13.2、26.3、26.4、35.1、36.2条的约定，无论是上诉人还是不可抗力的原因导致被上诉人工期延期的，被上诉人均应在约定的特定时间内，以书面方式向上诉人发出顺延申请，上诉人不予回复的，视为认可，上诉人拒绝的，被上诉人可以诉讼要求顺延。但本案中，被上诉人从未以合同约定的条件和方式向上诉人主张工期顺延，故应当认定本案不存在导致工期顺延的其他情形。三、本案被上诉人虽然认为上诉人依据合同约定主张的违约金过高，但其并未就违约金是否过高进行举证，应当承担举证不能的后果，不予调整本案违约金数额。一审法院以景升公司提出违约金过高为由进行了违约金的调整，调整的依据是按照民间借贷司法解释中最高年利率24%,2019年9月11日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条明确规定，除借款合同外的双务合同不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，一审判决在对待非借贷案件时，以民间借贷利率作为调整违约金的依据，与最高院的裁判观点直接矛盾，同时该会议纪要还明确了主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，但景升公司并没有尽到违约金过高的举证责任。被上诉人景升公司辩称，首先，景升公司在整个工程之中并未存在违约的情况，不应当承担违约责任。其次，一审判决认为景升公司未能证明存在两次入场施工的情况，但是在案证据和景升公司提交的监理会会议纪要，均能充分证明本案存在两次进场的情况，因此景升公司并未违约，亦不应承担违约责任。景升公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回博誉公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、在案证据足以证实工期未逾期。上诉人所提交的报告及监理会纪要，是在施工过程中形成的完整施工记录资料，完全还原了案件事实，足以证实施工各方均以实际行为认可了工期顺延这一事实。2013年5月31日，上诉人根据专家论证会议向被上诉人提交了《施工工期延长报告》将第一次进场施工工期调整至大概100天，被上诉人代表在报告上签字表示认可。在之后的施工过程中，因客观条件出现及变化，上诉人、被上诉人和监理单位之间均通过《监理例会会议纪要》来处理施工中各类事宜，且各方均未对上诉人的施工工期问题提出异议。由于《监理例会会议记录》是在施工过程中，上诉人、被上诉人、监理单位对施工过程、进度的全面记录，反映了工程实际施工过程中的客观情况。从一系列《监理例会会议记录》中可以看出在实际施工过程由于土方挖运方、拆迁方、天气或交通管制等多方面的原因，导致上诉人工程期限被不断顺延和调整，这一系列对工程期限的变更均取得了被上诉人和监理方的一致认可。其中值得注意的是，在2013年12月25日由博誉公司工程负责人毛春惠主持的“财富中心项目工程进度专题会议”中已经就上诉人存在的工期延误情况做出认定：由于上诉人在2013年12月23日比预计工期延误一天，已由被上诉人开具罚款5000元。该纪要足以证明，如果上诉人存在工期逾期的行为，则被上诉人或监理方一定会及时给与上诉人相应处罚。然而本案中除了此次处罚之外，被上诉人与监理方就再也没有对上诉人提出过工期逾期的异议或处罚。由此可见，工程施工的客观事实已经证明上诉人并未存在工期逾期的情况。二、在案证据足以证实存在两个阶段施工的事实。首先，在双方的《建设工程施工合同》第一部分协议书第二条的工程承包范围中已经明确“二次开挖基坑支护体系”，在合同工期中明确“合同工期总日历天数70天（不含工程桩施工等待时间）”，第三部分专用条款第26条中明确“余款待二次开挖后基坑支护全部完成后一次性付清”，第47条第15款明确“二次基坑费用均包含在本合同包干价范围内”。可见，案涉工程确实存在需要二次开挖、二次支护的情况，且已在合同中明确约定。其次，在2014年1月9日的会议纪要中建设方发言第3项中明确“在基坑支护走之前要求监理督促处理好有缺陷部位，并做好基坑排水。”在2014年1月9日的会议纪要及2014年12月2日的会议纪要中，工程桩施工单位一直在进行施工。2015年3月2日，监理单位向上诉人提交第二阶段的施工图纸。以上事实足以说明本案工程并非一次性完成，需要等待工程桩完工，以及被上诉人提交第二阶段施工图纸后方可进行施工。综上所述，上诉人认为一审判决认定上诉人未能充分举证不当，上诉人所提交证据已经充分说明本案存在二次进场施工的客观事实，同时在整个施工过程中上诉人工期均得到各方认可，不存在逾期情况。因此，上诉人望贵院在查清本案事实的基础上，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人博誉公司辩称，首先，景升公司以博誉公司仅对其进行过一次处罚，作为其此后再未违约的证明，存在严重事实错误。对景升公司作出处罚的是监理方，不是博誉公司。监理方对景升公司罚款的行为，正好证明了景升公司施工过程中存在工程逾期的情形，而景升公司自愿接受该处罚，也证明了景升公司认可按照合同约定，在工程逾期时以5000元/天的标准支付逾期违约金，所以一审法院认为该违约金过高进行调整违背了双方均认可的意思表示。博誉公司之所以在景升公司工程逾期时未对其处以罚金，而是因为其逾期行为一直在持续，如果每天都对其处以逾期罚款，必然会打击其施工积极性，所以为了保障尽快完工，双方在协商过程中口头约定以其逾期的违约金冲抵工程尾款，所以博誉公司才未向其支付工程尾款。但工程完工后景升公司违背双方约定，向博誉公司提起工程欠款诉讼，博誉公司才不得不对其提起工期逾期违约金之诉，这就是双方之间两个诉讼案件的事实背景。其次，就本案是否存在二次进场的情形。景升公司以合同中提到“二次开挖”为由，主张其存在“二次进场”，与事实相悖。本案所涉工程的开挖主体并非景升公司，而是由第三方公司进行，所以无论本案是否存在“二次开挖”，都不能作为景升公司是否存在二次进场的证明。而本案既然约定了固定的工期，就说明在存在“二次开挖”情形下的工期仍然是不变的。本案所涉工程如果真如景升公司所说，需要二次进场，并根据二次进场的时间再另行确定工期，那么对工期有如此重要影响的内容，双方必然会在合同条款中予以明确，但本案双方签署的《施工合同》并没有任何关于“二次进场”的约定，甚至连这四个字都没出现过。这样一个会对工期存在重要影响的条件，却没有在合同中体现，显然不合逻辑，也与事实不符。第三，景升公司声称2015年3月2日和18日的图纸，是第二阶段的施工图纸，并想以此证明存在二次进场。但是根据另案生效裁判文书认定的事实，该图纸是对景升公司未施工部分的工艺进行变更。也就是说，这是对其本来就该完成而没完成的工程进行工艺变更而己。事实上，之所以会有该两份图纸，系因景升公司工期长期滞后，严重影响了博誉公司的整体施工进度，所以博誉公司要求景升公司就地收尾，停止后续工作，在此背景下，才有了针对景升公司“未施工部分工程”的两份收尾图纸，而这两份图纸的制作主体也是景升公司，非博誉公司。最后，景升公司实际施工的工期已经由人民法院生效裁判文书予以确定，系752天，超出约定工期682天。如果景升公司主张这682天工期存在顺延情形，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定，景升公司应当举证证明在合同约定的期限内向发包人申请过工期顺延且顺延事由经查证属实符合合同约定的情形，但景升公司未提供证据证明其已在合同约定的期限内按照约定的程序提出工期顺延申请，那么就应当视为工期不予顺延。综上，博誉公司认为景升公司未能举证证明其具备符合双方合同约定或法定的工期顺延情形，应当承担违约责任。博誉公司向一审法院起诉请求：1.景升公司赔偿博誉公司总工期超期违约金341万元；2.景升公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年4月22日，博誉公司作为发包人与作为承包人的景升公司签订《建设工程施工合同》，约定景升公司为博誉公司建设施工位于景洪市的景洪财富中心基坑支护工程，景升公司根据博誉公司2013年4月15日提供的景洪财富中心项目基坑开挖范围、开挖深度及地勘资料，设计基坑支护方案（按专家评审方案通过为准），并完成基坑支护方案及二次开挖基坑支护体系所示全部工作内容（基坑支护体系、锚固体系及排水体系），本基坑土方开挖工程由博誉公司委托第三方土方专业施工单位进行施工；合同工期为日历天数70天（不含工程桩施工等待时间），发包人及监理方下达开工日期；合同总价包干金额为680万元；以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未按专用条款约定提供图纸及开工条件，发包人未按约定日期支付工程预付款、进度款导致施工不能正常进行，工程师未按合同约定提供所需指令、批准导致施工不能正常进行，设计变更和工程量增加，1周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，不可抗力，专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告，工程师收到报告后14天予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；进度工期每超1天罚款5000元，总工期每超1天罚款5000元，总工期按期，完工途中所处进度违约罚款无息退还，因不可抗力因素造成工期延误需三方签证认可，工期相应顺延，发包人原因造成工期延误，工期相应顺延；合同还约定其他权利义务。2013年5月22日，景升公司进场施工。2015年3月2日和2015年3月18日，博誉公司调整设计，将该工程售楼部位置的未施工支护部分工程改为锚杆加挂网喷锚工程。工程于2015年6月13日全部完工。博誉公司在施工过程中根据工程进度分期向景升公司支付工程款552万元。2017年2月15日，景升公司以博誉公司在景洪财富中心基坑支护工程完工后未付款为由诉至一审法院，要求博誉公司支付工程款128万元、利息22.4万余元。博誉公司辩称景升公司履行合同中延误工期200多天。2017年4月24日，一审法院作出（2017）云2801民初264号民事判决书，认为景升公司要求博誉公司支付工程款128万元符合事实和法律规定，景升公司未按约定向博誉公司提交竣工验收报告及结算资料，导致工程价款不能结算，利息诉请无事实依据，判决博誉公司支付景升公司工程款128万元，驳回景升公司其他诉讼请求。博誉公司不服判决提出上诉，2017年9月18日，西双版纳傣族自治州中级人民法院作出（2017）云28民终538号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，因双方当事人对《建设工程施工合同》合同效力未提出异议，且生效判决书已确认该合同合法有效，故就合同效力一审法院不再评判。关于工期超期违约金支付的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”的规定，景升公司于2013年5月22日进场施工至2015年6月13日工程完工，时间间隔远远超过《建设工程施工合同》约定的70天。景升公司主张存在工期延期、二次进场的情形，在博誉公司不认可景升公司主张的情况下，景升公司应就自身抗辩主张进行举证，但景升公司提交的证据并未显示2014年中旬、2015年施工情况及二次进场施工的起止时间，由此产生的举证不能的不利法律后果应由景升公司自担。其次，根据《中华人民共和国民法总则》第七条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”的规定，博誉公司诉请主张景升公司工程逾期682天，但博誉公司在（2017）云2801民初264号案件答辩中则表示景升公司履行合同延误工期200多天。博誉公司作为工程发包方，知晓工程施工的完整进度，理应比景升公司更清楚实际施工工期。博誉公司在自身陈述不一致时，应就工期延误实际天数进行举证说明，在没有其他证据佐证博誉公司诉请主张的情况下，博誉公司需对自身已作出的不一致陈述承担不利法律责任。再次，违约金的主要作用是弥补守约方的经济损失，博誉公司提交证据证明因延期交房支付延期交房违约金等费用，但结合景升公司提交的监理例会显示景升公司施工并非工程延期的唯一原因，在没有证据证实博誉公司延期交房与景升公司工期延期之间存在直接因果关系的情况下，博誉公司主张的违约金结合景升公司违约时间已超出合理范围，过分高于造成的损失。最后，基于景升公司已对违约金的数额提出异议，要求调整过高违约金。综合考虑本案实际情况，一审法院酌情对违约金数额进行调整，即支持违约金312800元（680万元×24%/年×30%÷360天×230天）。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、景升公司于判决生效之日起十日内向博誉公司支付违约金312800元；二、驳回博誉公司的其他诉讼请求。案件受理费34080元，由博誉公司负担30954元，景升公司负担3126元。博誉公司预交的案件受理费一审法院不另清退，由景升公司径付博誉公司。本院二审期间，上诉人博誉公司、景升公司均未提交新证据。上诉人博誉公司对一审法院确认的法律事实无异议。上诉人景升公司认为一审法院确认的法律事实遗漏认定景升公司提交的2013年12月25日的监理会议纪要及相应的监理会会议纪要中所写和合同中显示的二次进场施工的事实。本院认为，一审法院对于合同载明内容已作认定，建设工程施工中必然产生多份监理会议纪要，每份监理会议纪要内容都显示了工程的不同层面内容，某份特定的监理会议纪要内容剥离认定会使判断偏离整个事实基础，而对于所有监理会议纪要的内容逐一认定亦无必要，故本院对于上诉人景升公司所提异议均不予采信。本院对一审法院确认的法律事实予以确认。另查明，景升公司于2013年5月31日向博誉公司书面报告将基坑支护项目施工重新编制，施工工期大概为100天。除该份报告外，景升公司另有2份要求顺延工期的报告，但报告中未载明顺延时间。本院认为，关于景升公司是否违约、一审法院判决景升公司向博誉公司支付违约金312800元是否恰当的问题，景升公司与博誉公司签订的建设工程施工合同中约定工程承包范围包括设计与完成基坑支护方案、二次开挖基坑支护体系所示全部工作内容，合同工期为70天，景升公司主张二次开挖基坑支护工程存在二次进场及该工程合同工期未包含在合同工期70天内，按双方合同约定，合同工期70天中不包含工程桩施工等待时间，并未约定不包含二次开挖基坑支护体系所示全部工作内容，而二次开挖基坑支护体系所示全部工作内容包含在双方约定的工程承包范围内，故景升公司认为二次开挖基坑支护体系所示全部工作内容不包含在合同工期70天内，应当另外计算工期的主张不能成立。景升公司认为应当扣除一段不计入工期的时间，但景升公司所举证据不足以证实此期间不应当计入工期，其主张缺乏依据，本院不予支持。景升公司于2013年5月31日向博誉公司书面报告将基坑支护项目施工重新编制，施工工期大概为100天，另有2份要求顺延工期的报告，但报告中未载明顺延时间，亦无其他证据证实顺延工期时间。博誉公司调整设计的时间为2015年3月2日和2015年3月18日，双方对于设计变更后的合同工期如何变更未另行约定，故本院认为双方对于合同工期仅进行过一次变更约定，合同工期为100天，且景升公司认可监理公司曾因工程逾期给予处罚5000元，故本院确认景升公司逾期完工。博誉公司所主张逾期工期为完工时间与进场施工时间之差，扣除合同工期70天后得出，但合同工期不能仅以起止日期计算，对于博誉公司调整设计的时间、春节等停工时间当然应予扣除，景升公司于2013年5月22日进场施工至2015年6月13日工程完工，期间超出两年，博誉公司认为其在另案中陈述200多天为虚数简要表示，但该陈述与施工总时长差距过大，博誉公司的解释缺乏合理性。故一审法院结合博誉公司在（2017）云2801民初264号民事案件中的陈述，以230天基数计算违约金并无不当。景升公司提交的监理例会显示景升公司施工并非工程延期的唯一原因，一审法院根据案件实际情况对违约金计算标准进行调整并无不当。综上所述，博誉公司、景升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34080元，由景洪博誉房地产开发有限公司负担30954元，云南景升建筑工程有限公司负担3126元。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 蒋荣春审判员 徐艺华二〇二〇年六月十一日书记员 郭力菲