河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7148号上诉人（原审被告）：郑州东方汇富置业有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区玉兰街16号。法定代表人：张利军，总经理。委托诉讼代理人：樊鹏鹏，该公司员工。上诉人（原审被告）：蒋旭东，男，1963年1月15日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：田海康，河南豫和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州大喜城企业管理有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区玉兰街16号1号楼1层。法定代表人：历志刚，董事长。被上诉人（原审原告）：历太平，男，1964年9月3日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。被上诉人（原审原告）：历志刚，男，1966年4月19日出生，汉族，住河南省郑州市。被上诉人（原审原告）：白由霞，女，1966年8月22日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：高灿杰、马志伟，河南九格律师事务所律师。上诉人郑州东方汇富置业有限公司(以下简称东方汇富公司)、蒋旭东因与被上诉人郑州大喜城企业管理有限公司(以下简称大喜城公司)、历太平、历志刚、白由霞房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初28685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法适用独任审理的方式，对本案进行了审理。上诉人东方汇富公司的委托诉讼代理人樊鹏鹏，上诉人东方汇富公司、蒋旭东共同委托诉讼代理人田海康，被上诉人大喜城公司、历太平、历志刚、白由霞的共同委托诉讼代理人马志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方汇富公司、蒋旭东上诉请求，1.请求郑州市中级人民法院依法撤销（2019）豫0191民初28685号民事判决书，撤销判决第一项，改判为“被告郑州东方汇富置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑州大喜城企业管理有限公司、历太平、历志刚、白由霞剩余款项836303.44元，于华夏银行股份有限公司郑州分行收到不动产登记证书满三年时（2022年2月13日之后），退还履约保证金45000元。”或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人存在私自拆除该两部手扶电梯变卖获利的行为，导致上诉人直接损失304485.56元，上诉人东方汇富公司有权停止支付剩余款项。上诉人留取的保证金尚未到期，不应退还。上诉人在《解除合同协议书》签订后发现被上诉人私刻使用公章，该行为属于被上诉人刻意隐瞒事实，是违约行为，上诉人有权中止付款且不应承担违约金和利息。一审法院认定事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。大喜城公司、历太平、历志刚、白由霞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求无事实和法律依据。大喜城公司、历太平、历志刚、白由霞向一审法院起诉请求：1.判令被告郑州东方汇富置业有限公司立即向原告支付剩余补偿款项1140789元、银行保证金45000元及违约金41695元，剩余违约金以500000元为基数按照月利率1.5%自2019年5月1日起至被告付清之日止，以150000元为基数按照月利率1.5%自2019年8月2日起至被告付清之日止(截止目前费用共计1227484元)；2.判令被告蒋旭东对以上款项的支付承担连带责任。一审法院认定事实，2016年12月26日，原告历太平与被告东方汇富公司签订《“龙汇雅居”商场房屋租赁合同》。2017年2月6日原告历太平在商场房屋交接确认书上签字确认。2017年10月26日，原告与被告东方汇富公司、蒋旭东签订《“龙汇雅居”商场委托保底招商协议》。2017年10月26日，原告与二被告签订《“龙汇雅居”商场委托保底招商补充协议》。2018年6月8日签订的《解除合同协议书》（约定内容详见一审民事判决书）。原告提交的《解除合同协议书》落款处，原告大喜城公司在乙方处加盖印章；历志刚在乙方大喜城公司法定代表人处签字；历太平、白由霞在乙方自然人处签字；蒋旭东在丙方处签字；东方汇富公司在甲方处签章。被告提交的《解除合同协议书》落款处，原告大喜城公司在乙方处加盖印章；历太平、白由霞在乙方自然人处签字；蒋旭东在丙方处签字；东方汇富公司在甲方处签章。2018年12月13日东方汇富公司的法人张利军向大喜城公司退房款554120元；2019年3月11日东方汇富公司向大喜城公司退房款及租金805370元（其中150000元系租金，655370元系退房款）；2019年4月3日东方汇富公司向大喜城公司退了两笔房租，分别是72500元、450000元；2019年8月1日东方汇富公司向大喜城公司退房租款200000元。另查明，东方汇富公司庭审中称有45000元银行保证金因未到期，故未支付给原告。原告于2017年6月将被告东方汇富公司所述的电梯拆走，原告称拆除电梯是经过东方汇富公司同意的，但被告不予认可。2017年7月24日东方汇富公司向大喜城公司下发整改通知，责令其即日起10内对商场租赁区域内两部手扶电梯恢复原状。2018年7月26日“龙汇雅居”房屋更名申请载明：大喜城公司于2018年6月11日购买位于郑州××新区××街××号的“龙汇雅居”(龙汇国际)项目房屋，《预约书》或《定购单》门牌号为××楼17层27××，《商品房买卖合同》门牌号为××楼27××，房屋总价991070元，已交991070元，现申请变更为郑彩琴，身份证号：，所交款项也同时变更为更名人所交，大喜城公司承诺由此产生的一切经济纠纷和法律责任均由大喜城公司与更名人共同承担。2018年9月17日“龙汇雅居”房屋更名申请载明：大喜城公司于2018年6月11日购买了位于郑州××新区××街××号的“龙汇雅居”(龙汇国际)项目房屋，《预约书》或《定购单》门牌号为××楼4层13号(现门牌号为××楼403A号)，房屋总价783650元；现大喜城公司将该房屋以720980元的价格出售给李俊恒，东方汇富公司将该房屋以按720980元与新的买受人(姓名：李俊恒，身份证号：)签订正式《商品房买卖合同》并办理相关售房手续，按法律规定买受人应承担的相关税费由新买受人李俊恒承担；东方汇富公司收到李俊恒的购房款后支付给大喜城公司，因此产生的降价损失、经济纠纷和法律责任由大喜城公司承担。2018年12月13日“龙汇雅居”房屋更名申请载明：大喜城公司于2018年6月11日购买了位于郑州××新区××街××号的“龙汇雅居”(龙汇国际)项目房屋，《预约书》或《定购单》门牌号为××楼18层19××，房屋总价1234491元，大喜城公司以抵东方汇富公司应付工程款的方式向其支付了购房款，但未签订正式《商品房买卖合同》；现大喜城公司将该房屋以1117620元的价格出售给焦军艳，东方汇富公司将该房屋以按1117620元与新的买受人(姓名：焦军艳，身份证号：)签订正式《商品房买卖合同》并办理相关售房手续，按法律规定买受人应承担的相关税费由新买受人焦军艳承担；东方汇富公司收到焦军艳的购房款后支付给大喜城公司；因此产生的降价损失、经济纠纷和法律责任由大喜城公司承担。华夏银行股份有限公司郑州分行(以下简称华夏银行郑州分行)作为甲方与东方汇富公司作为乙方签订了《华夏银行股份有限公司郑州分行个人房屋抵押借款合作协议》，该协议约定了保证金、保证期间、合作期限等内容（详见一审民事判决书）。华夏银行郑州分行在该协议甲方处签章；东方汇富公司在乙方处签章。该协议签订后，2019年1月22日、2019年3月11日东方汇富公司向其在华夏银行的账户内分别缴纳35200元、63000元保证金。以上事实由《“龙汇雅居”商场房屋租赁合同》《“龙汇雅居”商场委托保底招商协议》《解除合同协议书》、客户转账业务回单、中原银行电子回单、《商品房买卖合同》、购房发票、“龙汇雅居”房屋更名申请、商场房屋交接确认书、整改通知、《华夏银行股份有限公司郑州分行个人房屋抵押借款合作协议》《个人房屋抵押借款合同》及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，本案2018年6月8日签订的《解除合同协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应受法律保护。协议生效后，双方原《“龙汇雅居”商场委托保底招商协议》已经解除，被告东方汇富公司已经实际履行了《解除合同协议书》第三条第一项中支付作价房产款项2723060元的义务；第三条第二项50万元中支付35万元的义务；第三条第三项的50万元及第四项的490789元被告均未履行。原告认为被告未完全履行第三条第一项所规定的作价款项，《解除合同协议书》第三条第一项约定房产的作价为3009211元。该院认为，第一项所涉及的二套房屋降价销售更名时，原告大喜城公司均声明“因此产生的降价损失、经济纠纷和法律责任由我公司承担”，现三套房屋均已转售，应当视为被告已经履行了《解除合同协议书》第三条第一项中有关房产的义务。但因上述所涉及的房产已变更买受人，与本案原告已无关联，且保证金账户系在被告东方汇富公司名下，新的买受人已经办理抵押登记，故被告东方汇富公司应当将上述房产的保证金45000元退还给原告。关于《解除合同协议书》第三条第二、三、四项，被告应当按照约定支付剩余款项。被告辩称款项中应当扣除原告大喜城拆除的两部电梯的费用。该院认为，电梯的拆除时间为2017年6月，原、被告签订《解除合同协议书》的时间是2018年6月，双方在签订解除协议时，对商场的状况应系明知。双方未对电梯做特别说明，应当按照协议约定，视为双方无其他纠纷和争议，故对被告该项辩称该院不予采信。被告辩称的其他内容未提交相关证据，且不影响本案裁判结果，故该院不予审查。依照双方协议约定，被告东方汇富公司应当返还原告款项1140789元及分段计算的违约金（按照月利率1.5%分段计算：以50万元为基数从2019年1月1日起计算至2019年3月11日；以35万元为基数从2019年3月12日起计算至2019年8月1日；以15万元为基数从2019年8月2日起计算至被告实际清偿之日止；以50万元为基数从2019年5月1日起计算至被告实际清偿之日止；以490789元为基数从2020年1月1日起计算至被告实际清偿之日止），故原告主张被告东方汇富公司支付剩余补偿款项1140789元及违约金41695元，剩余违约金以50万元为基数按照月利率1.5%自2019年5月1日起至被告付清之日止，以15万元为基数按照月利率1.5%自2019年8月2日起至被告付清之日止，在其应受偿范围内，该院予以支持。被告蒋旭东系连带保证责任人，尚在保证期限内，应按照合同约定对被告东方汇富公司上述债务承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告郑州东方汇富置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑州大喜城企业管理有限公司、历太平、历志刚、白由霞剩余款项1140789元、履约保证金45000元及违约金41695元（按月利率1.5%分段计算：以50万元为基数从2019年5月1日起计算至被告实际清偿之日止；以15万元为基数从2019年8月2日起计算至被告实际清偿之日止）；二、被告蒋旭东对上述款项承担连带清偿责任。经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张被上诉人私自拆除涉案两部手扶电梯造成其损失，被上诉人辩称该拆除行为上诉人是明知的。结合案件事实，电梯的拆除时间为2017年6月，在双方签订《解除合同协议书》之前一年，故应视为双方在签订解除协议时对商场电梯拆除的状况应系明知，解除协议已经考虑到上述因素，故本院对上诉人电梯费用的主张不予采纳。关于保证金，结合现有证据，新的买受人已经办理抵押登记，且保证金账户系在东方汇富公司名下，故上诉人应当将保证金退还，一审判决并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7168元，由上诉人郑州东方汇富置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李伟二〇二〇年六月二十四日书记员  高凯