湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终910号上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地武汉市关山路552号。法定代表人：陈文健，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨宜林，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：向红海，男，1977年1月7日出生，汉族，住武汉市洪山区向家尾后村112-3号，现住武汉市青山区，委托诉讼代理人：张登，湖北浩泽律师事务所律师。原审被告：中建三局第三建设工程有限责任公司，住所地武汉市洪山区关南园路2号。法定代表人：刘晓清,该公司总经理。委托诉讼代理人：罗希，男，该公司员工。原审第三人：武汉仁和金土建设工程有限公司（2016年前公司的名称为武汉仁和金土土石方建筑工程有限公司），住所地武汉市武昌区和平大道融侨华府4幢2单元2702室。法定代表人：沈诗波，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴涛，男，该公司员工。上诉人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）因与被上诉人向红海及原审被告中建三局第三建设工程有限责任公司（以下简称中建三局三公司）、原审第三人武汉仁和金土建设工程有限公司（以下简称仁和金土公司）高度危险活动损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。中建三局上诉请求：请求撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定中建三局需对所有权人向红海承担侵权责任错误。二、一审法院认为中建三局集团公司与仁和公司之间的赔偿协议效力不及于向红海错误。三、一审判决中程序严重违法。评估假设条件不成立；评估报告所依据的取价依据未经过举证质证。向红海辩称，中建三局认为本案是合同关系，但是我方认为是侵权法律关系，我方有权选择以哪种法律关系来起诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中建三局三公司辩称，同意上诉人的意见。仁和金土公司辩称，我公司不应承担任何责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。向红海向一审法院起诉请求：1、请求法院判决中建三局、中建三局三公司向向红海承担侵权责任，并赔偿向红海挖掘机停运期间所有损失人民币334408元；2、本案诉讼费由中建三局、中建三局三公司承担。一审法院查明，2015年4月25日，向红海与案外人熊存军签订《设备租赁合同》，约定由向红海提供挖机和工作人员在熊存军承包的东湖××××标段上施工，熊存军每月向向红海支付租金人民币38000元，其中包括向红海支付给挖机司机一年的工资55000元，且设备燃油费由熊存军承担。合同签订后，向红海按照约定到东湖××××标段进行施工。2015年4月28日，中建三局承建的东湖隧道第四标段围堰溃口决堤，大量的水涌入向红海正在施工的工地，将向红海所有正在进行施工作业的“R215-7C型”现代液压挖掘机淹没。2015年5月28日，中建三局将向红海被淹的挖机拖至湘楚公司进行维修，并委托中建三局三公司支付维修尾款。2015年6月9日，中建三局与仁和金土公司签订《协议书》，约定中建三局将三台被淹挖机送修并一次性补偿三台挖机停滞费用共10万元，还约定仁和金土公司对于现场的所有设备不得再以任何理由向中建三局索求赔偿。向红海在庭审过程中表示其不知晓该《协议书》。2015年11月10日，中建三局与仁和金土公司签订补充协议，将东湖通道项目土方抢险工程内容分包于仁和金土公司。2015年11月19日，湘楚公司完成了对挖机的维修工作，但因中建三局直至2016年1月21日才将维修尾款支付完毕，导致向红海于2016年1月21日才将其挖机提走。另查明，武汉市东湖通道建设施工工程由中建三局集团公司承建，该工程含有6公里多长的东湖隧道，位于湖底下方20-35米。2015年4月17日，中建三局与仁和金土公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将东湖通道工程三标段项目主体结构二工区冠梁以下土方开挖倒运工程分包给仁和金土公司。具体施工范围以承包方现场指定施工区域为准。具体工作内容为：土方挖、运、转、清表等。熊存军负责在仁和金土公司分包的工程工地上运送土方。东湖隧道第四标段围堰溃口决堤的事故发生后，有两台挖掘机被埋入堤坝中，包括向红海所有的挖机在内的共计三台挖机被湖水淹没。在本案审理过程中，湖北中德诚资产评估有限公司接受法院委托，对向红海名下的挖掘机自2015年4月29日至2016年1月21日的运营损失进行了评估，该公司于2019年6月3日作出《鄂中德诚资报字》[2019]第0602号资产评估报告，评估结论为：经测算，评估对象的运营损失金额为13.83万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、中建三局是否应对向红海承担侵权责任；2、中建三局与仁和金土公司签订《协议书》并实际履行后，是否可以免除其对向红海的损害赔偿责任；3,资产评估报告是否可以作为本案确定向红海财产损失的依据。关于中建三局应否承担侵权责任。法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害时因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”。本案中，中建三局作为武汉东湖通道工程的总承包单位以及该工程第三标段的发包单位，其承建的湖底隧道建设工程属于地下挖掘活动的一种，其应为《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定的经营者。在湖底隧道挖掘建设的过程中，其具体承建的第四标段围堰溃口决堤，导致处于相邻地下空间的向红海的挖掘机被湖水淹没后损坏，造成了向红海财产利益受损的损害结果。而地下挖掘侵权责任属于高度危险责任的一种，高度危险作业造成他人损害的，应当承担无过错责任。故，在无证据证明挖掘机损坏系向红海故意造成或向红海对其挖掘机损坏有过失的情况下，中建三局应对向红海承担财产损害赔偿责任。基于向红海主张的财产损失是在地下挖掘这种高度危险活动中造成的，中建三局作为高度危险活动的经营者应当承担相应的损害赔偿责任，本案的案由应细化为高度危险活动损害责任纠纷。关于中建三局与仁和金土公司签订的《协议书》的效力能否及于向红海。本案中，中建三局系直接与仁和金土公司签订《协议书》，目的在于对受损的挖掘机给予一定的经济补偿，在此之前，中建三局也已委托中建三局三公司支付受损挖掘机的维修费，但根据合同的相对性原则，无论签订《协议书》的双方对挖掘机的维修和补偿是否达成一致、作出何种约定，该《协议书》的效力只能约束签订协议的中建三局与仁和金土公司，而不及于向红海，且自事故发生起至本案审理期间，向红海都未曾收到来自中建三局向仁和金土公司支付的任何款项，故中建三局以此赔偿协议对抗向红海的侵权损害赔偿请求权不具有法律依据，法院不予支持。关于资产评估报告采信与否。对法院委托湖北中德诚资产评估有限公司出具的资产评估报告，中建三局认为该报告缺乏明确的计算依据，且作为其计算依据的事实系未经过双方当事人举证质证的向红海陈述，不应对其予以采信，法院认为，结合鉴定人出庭接受法庭调查与双方当事人询问的情况，作为具有相应资质的专业资产评估机构，在没有相反证据推翻其结论的情况下，湖北中德诚资产评估有限公司的评估报告具有相应的证明力，法院对该资产评估报告的结论予以采信。综上所述，作为涉案挖掘机的所有权人，向红海以侵权为由请求中建三局对其停运损失予以赔偿符合法律规定，法院予以支持；对于停运损失的期间，除受损挖掘机的维修期外，因中建三局延迟支付挖掘机维修款，导致向红海在挖掘机维修完毕后依旧不能将挖掘机取回，使得其停运损失进一步扩大，对该扩大部分的损失，亦应由中建三局予以赔偿，即挖掘机的停运期间应自2015年4月29日起计算至2016年1月21日止，根据资产评估报告，该期间的停运损失为13.83万元。对中建三局三公司所作的其并非本案适格主体的辩称，法院认为，向红海的挖掘机损坏系中建三局承建的东湖隧道第四标段围堰溃口决堤所导致，中建三局三公司只是受中建三局之托支付相应维修费用，与向红海之间没有任何法律关系，故对其辩称予以采信，对向红海请求中建三局、中建三局三公司共同承担责任的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第六十九条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中建三局集团有限公司于判决生效之日起十日内向向红海赔偿经济损失138300元；二、驳回向红海的其他诉讼请求。一审案件受理费6316元〔向红海已经缴纳3158元〕，由向红海负担3704元，由中建三局集团有限公司负担2612元。法院委托评估费10000元（向红海已预付），由中建三局集团有限公司负担。如未按判决指定的期间履行赔偿损失的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。本院认为，关于中建三局集团公司是否为侵权责任主体，根据案件查明事实及现有证据证实，中建三局集团公司既是武汉东湖通道工程的总承包单位，又是该工程第三标段的发包单位，且是第四标段的承建方，即《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的经营者，其挖掘东湖通道的行为属于地下挖掘，作为高度危险作业造成他人损害的，应当承担无过错责任。涉案挖掘机的损坏是因上诉人承建的第四标段围堰溃口决堤被湖水淹没所导致，向红海作为挖掘机的所有权人，其有权对涉案挖掘机的相关损失向经营者主张赔偿。在无证据证明挖掘机损坏系向红海故意造成或向红海对其挖掘机损坏有过失的情况下，中建三局集团公司应对向红海承担财产损害赔偿责任。另，事故发生时向红海尚未与熊存军及仁和公司签订租赁合同，双方未构成租赁法律关系，案涉挖掘机并不属于仁和金土公司占有、使用及管理。因此，向红海选择将中建三局集团公司作为诉讼对象提起侵权赔偿主张并无不妥。关于中建三局集团公司与仁和金土公司签订的赔偿协议效力能否及于向红海。为对受损的挖掘机给予一定的经济补偿，中建三局集团公司直接与仁和金土公司签订《协议书》，该协议书并没有向红海的签字，向红海不是该协议书的当事人。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依合同相对性原则，无论签订《协议书》的双方对挖掘机的维修和补偿是否达成一致、做出何种约定，以及最后是否履行支付，该《协议书》的效力只能约束签订协议的双方当事人，并不及于向红海。中建三局集团公司以此赔偿协议对抗向红海基于侵权主张的损害赔偿请求权，不具有法律依据，本院不予支持。关于一审中的鉴定意见能否被采信。经向红海的申请，一审法院委托湖北中德诚资产评估有限公司做出资产评估报告。该资产评估机构具有相应专业资质，且鉴定人一审出庭接受了法庭调查与双方当事人询问。鉴定程序合法，依据充分，结论合理。中建三局集团公司没有相反证据推翻其鉴定结论的情况下，该评估报告具有相应的证明力，应予以采信。故对中建三局的上诉理由，本院依法不予以采纳。综上所述，中建三局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6316元，由中建三局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏兰审判员  叶钧审判员  李行二〇二〇年六月十八日书记员  张璇