上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1270号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海群媛实业有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：邵玉明，执行董事。委托诉讼代理人：王庆宪。委托诉讼代理人：孙礼。上诉人(原审被告、反诉原告)：山鹰(上海)企业管理咨询有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：连巧灵，执行董事。委托诉讼代理人：曾庆仁，上海森岳律师事务所律师。上诉人上海群媛实业有限公司(以下简称群媛公司)因与上诉人山鹰(上海)企业管理咨询有限公司(以下简称山鹰公司)其他合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初4143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人群媛公司的委托诉讼代理人王庆宪、孙礼，上诉人山鹰公司的委托诉讼代理人曾庆仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。群媛公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第五项,将案件发回重审或依法改判支持群媛公司要求山鹰公司支付2019年2月至3月的服务外包费833,332元，以及支付兼具群媛公司前期投入对价和违约金双重性质的款项250万元的一审诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由山鹰公司承担。事实与理由：一、一审认定群媛公司根本违约存在错误。群媛公司不存在组织员工盗窃食材的情形,山鹰公司对于销售和搬运食材的情况是明知的,群媛公司向案外人上海东达餐饮有限公司(以下简称东达公司)销售食材半成品系涉案合同约定的经营行为，且山鹰公司亦向东达公司开具了五张发票，故群媛公司上述行为系正常的经营行为。二、一审认定群媛公司未及时配合盘点并拒绝为山鹰公司员工提供用餐服务与事实不符。餐厅停业系山鹰公司突然通知要求群媛公司停业所致，且停业时间正值当日12：00-13：30双方约定的用餐时段。群媛公司面临该突发事件,为了解原委而暂停服务属正常反应。更何况，群媛公司随即恢复了午餐供应,所以不存在拒绝为山鹰公司员工提供用餐服务的情形。三、山鹰公司单方面中止履行《餐厅外包服务托管协议》(以下简称《托管协议》)是导致合同解除的根本原因,且由于山鹰公司对涉案餐厅的装修导致餐厅交付存在瑕疵，故系山鹰公司的过错造成《托管协议》的解除。在群媛公司不存在违约行为,餐厅经营亏损不明确的情况下,山鹰公司无权解除合同,其单方面中止履行属于根本违约。山鹰公司辩称，不同意群媛公司的上诉请求。理由如下：一、一审认定群媛公司存在根本违约行为正确。群媛公司在上诉状中已经自认其存在将山鹰公司购买用于餐厅经营的食材擅自搬运至他处,以及其未经山鹰公司同意,自行停止提供员工用餐服务等违约行为。群媛公司的自认和一审认定其构成根本性违约的事实相一致。二、山鹰公司不知晓群媛公司销售食材的行为。群媛公司以山鹰公司向案外人东达公司开具了发票为由,认为山鹰公司对销售食材系明知,与事实不符。由于涉案餐厅税控盘被群媛公司控制,其可以独立进行开票,而山鹰公司对此并不清楚,也从未认可。根据《托管协议》约定，群媛公司负责涉案餐厅的经营，其经营范围并不包括食材销售,仅是提供餐饮服务。群媛公司将其擅自搬运食材至他处的根本违约行为解释为经营行为,既不符合常理,也不符合《托管协议》的约定。三、群媛公司擅自停止供餐服务构成违约。根据《托管协议》约定，群媛公司负责根据山鹰公司的要求为山鹰公司提供所需的各项服务、服从山鹰公司的管理、保证山鹰公司人员的用餐。山鹰公司通知群媛公司于2019年1月28日13点至2月3日对餐厅物资进行盘点,在此期间暂停营业,并安排相关人员配合。该通知仅要求群媛公司配合进行物资盘点,并没有要求群媛公司在1月28日下午13点之前停止供餐,因此群媛公司自行停止供餐的行为显属违约。四、山鹰公司要求群媛公司暂停营业、中止《托管协议》的行为,属于正常的管理行为,不属于群媛公司所称的违约行为。《托管协议》约定，山鹰公司按合同规定监督群媛公司营业管理、履行合同,并做好协调工作。履约过程中，在群媛公司存在将山鹰公司采购用于餐厅经营的食材运至他处、挪作他用,不配合进行餐厅物资盘点,拒绝为山鹰公司员工提供用餐服务等违约行为的情况下,山鹰公司要求群媛公司暂停营业、中止《托管协议》的行为系行使对群媛公司监督管理的权利，属于正常的管理行为。五、山鹰公司的装修行为并未影响涉案餐厅的正常经营，山鹰公司已经履行了交付义务，不存在任何瑕疵。群媛公司要求山鹰公司支付250万元公关协调费，以及2019年2月至3月的服务外包费无事实和法律依据。请求二审法院驳回群媛公司的上诉请求。山鹰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第六项;2.改判群媛公司退还山鹰公司管理费及利润541,359.16元;3.本案一审本、反诉诉讼费和二审诉讼费由群媛公司负担。事实和理由：一、一审判决存在认定事实错误及遗漏问题。山鹰公司并未确认群媛公司已经完成了涉案餐厅一楼平台花坛铲除、屋顶花园及三楼露台绿化施工,而一审法院认定山鹰公司对上述项目作出确认与事实不符。上述项目实际由第三方上海精文绿化艺术发展股份有限公司完成,而非群媛公司完成。二、遗漏《托管协议》中约定的应由群媛公司协调完成的事项中还有“拆除玻璃幕墙、搬离南面移动厕所”等内容。事实是移动厕所仍未搬离,而玻璃幕墙拆除系由案外人上海杨浦建筑装饰工程有限公司施工完成,而非群媛公司完成。三、一审适用法律错误。《托管协议》中约定的山鹰公司因其他原因终止合同或将房屋移作他用，则山鹰公司同意一次性补偿群媛公司250万元的条款违背公序良俗,应认定为无效条款。另外，山鹰公司作为守约方,没有义务和责任对违约方群媛公司进行补偿。且群媛公司亦无证据证明其因《托管协议》的解除,而产生相应的损失。因此一审法院判令山鹰公司补偿群媛公司80万元没有法律和事实依据。四、群媛公司没有按照《托管协议》约定支出相应的管理费用,未履行管理职责,且存在诸多违约行为,故群媛公司应向山鹰公司退还管理费及利润合计541,359.16元。群媛公司辩称，不同意山鹰公司的上诉请求，理由如下：一、山鹰公司单方中止履行《托管协议》、强行关闭餐厅的行为,足以构成根本违约,其违约行为与《托管协议》解除具有直接的因果关系。二、《托管协议》约定的250万元公关协调费，其性质为山鹰公司支付群媛公司前期服务报酬,以及山鹰公司承诺的由于其单方终止履行《托管协议》应承担的违约责任，具有法律约束力。鉴于群媛公司已经完成了为涉案餐厅的开设代办各类证照，并且就涉案餐厅的消防、环保、环卫等审批与政府部门协调，还为山鹰公司取得一楼700平方米户外平台独家使用权，以增加餐厅使用面积,并完成了为铲除原有一楼平台花坛、包玻璃幕墙、建造屋顶花园、露台绿化等改造项目，与有关单位协调以准许山鹰公司进行施工的工作。山鹰公司理应为群媛公司完成上述工作所作出的巨大投入,以及上述工作成果给山鹰公司带来的巨额经济利益支付相应的对价。因此，《托管协议》约定了山鹰公司应当向群媛公司支付250万元前期公关协调费，该约定系双方在公平合理基础上的真实意思表示,不违背法律禁止性规定,应当认定为有效。由于一审法院对违约方认定错误,故酌定山鹰公司支付80万元，此认定既不符合《托管协议》约定,也无法律依据，群媛公司不予认同。三、山鹰公司所主张的相关改造工程系由案外人完成系虚构事实，群媛公司亦不予认同。四、群媛公司已经履行了《托管协议》约定的义务，不同意向山鹰公司退还管理费及利润。群媛公司一审诉讼请求：1.自2019年3月26日解除双方签订的《托管协议》《餐厅外包服务托管协议备忘录》(以下简称《备忘录》)《餐厅外包服务托管协议补充协议》(以下简称《补充协议》)；2.山鹰公司支付群媛公司2019年2月、3月的服务外包费833,332元；3.山鹰公司一次性补偿群媛公司前期公关协调费2,500,000元。山鹰公司一审反诉请求：1.自2019年3月26日解除双方签订的《托管协议》《备忘录》《补充协议》；2.群媛公司支付山鹰公司餐饮消费欠款295,920元；3.群媛公司返还山鹰公司餐具厨杂购买款203,543.66元；4.群媛公司支付山鹰公司对外赔偿款2,552元；5.群媛公司退还山鹰公司管理费及利润541,359.16元；6.群媛公司归还山鹰公司食品经营许可证原件(正副本)、发票专用章，及2019年1月已开发票47张。一审法院认定事实：2017年11月，群媛公司(乙方)与山鹰公司(甲方)签订《托管协议》，约定：甲方将杨浦区滨江国际广场6号楼一层及三层部分区域作为餐饮的服务管理外包给乙方；内部员工用餐时间暂定周一至周五午餐12：00-13：30和晚餐17：00-18：30；内部员工的餐标根据甲方要求，对外经营部分餐标由乙方自行定价，甲方有权指导和修正对外经营部分的餐标定价；合同期限五年，自2017年11月18日至2022年11月17日止；甲方每年固定支付给乙方服务外包费用，已包含26名员工工资、福利等等，但不包含加班因临时增派人手所需工资费用；甲方一月一付，先支付后享受服务，于每月5日前向乙方支付416,666元，甲方逾期付款，乙方可停止提供服务，且需承担乙方的损失；甲方对乙方设定经营收入指标(经营收入指标考核开始时间以餐厅实际开业日起算)，第一和第二年每年经营收入3,000,000元，第三年开始，在第一年基础上每年递增10%的经营收入指标；乙方对外的经营收入在对应的年度内完成指标，乙方有权提取经营收入10%，如乙方对应的考核年度内未完成经营收入指标，则甲方有权在下个年度支付给乙方的第一次款项开始，扣除乙方上一对应年度外包费中利润615,439.89元，若扣款的数额不足抵消相应费用，则顺延在下次扣款；如合同对应的年度内，对外经营的营业收入额低于2,000,000元，甲方有权提出终止本合同；甲方提供餐厅经营用房和全套厨房设备，负责水、电、暖通及燃料；甲方自行负责米面、蔬菜、肉、调味品、饮料酒水及用具等原材料的采购供应；甲方按合同规定监督乙方营业管理、履行合同，并做好协调工作；甲方有权对乙方的饭菜品种供应、营养搭配、服务水平及卫生状况进行监督，并有权要求乙方及时整改；甲方可根据实际需要，向乙方提出变更就餐时间，乙方应予积极配合，并须准时开餐，做到饭热菜香；乙方负责满足甲方员工优先就餐原则后可以对外经营；乙方负责餐厅的经营管理，具体包括餐厅人事、菜肴的搭配与制作，厨房、餐厅、厕所、楼梯等食堂环境的清洁；乙方负责根据甲方的要求为甲方提供所需的各项服务；乙方服从甲方的管理，并接受政府主管部门的监督和指导；乙方负责保证完成代甲方办理经营餐饮所需的相关证照及与各政府部门、企事业单位的公关协调工作(期间费用由甲方另行支付)，包括但不仅限于政府部门协调的工作有：取得餐饮营业执照、酒类销售许可证、取得食品经营许可证、协助取得消防审批通过意见、取得环境评价通过意见、办理餐厨垃圾回收申报，一楼700平方米户外平台划拨给乙方使用，一楼平台花坛铲除、包玻璃幕墙，协调屋顶花园及三楼露台绿化施工，搬离南面移动厕所；因餐厅对外经营造成甲方亏损，甲方补偿乙方二个月的在册员工工资后，终止本协议，因甲方其他原因终止合同或将房屋移作他用，则甲方同意一次性补偿乙方2,500,000元作为乙方前期公关协调费，如因乙方原因无法继续履行合同，则乙方应提前2个月向甲方提出，并承担由此对甲方造成的相关损失；合同期满乙方应按本合同的规定将外包的物品完好无损地交付给甲方，如有损坏乙方负责修复，不能修复的按折旧价赔偿(自然损耗除外)；外包期内如必须添置或更换厨房设备，由乙方提出，经甲方同意后由甲方购置，费用由甲方承担；本协议的前提是乙方完成第四条第二款第十一项全部工作，改造费用由甲方承担；附件“服务外包费用(年)统计表”载明：人员费用3,419,110.50元、管理费用683,822.10元、利润615,439.89元、税金283,102.35元，总计(年)5,001,474.84元，优惠后总计5,000,000元(含税)。2018年9月10日，群媛公司(乙方)与山鹰公司(甲方)签订《备忘录》，约定：甲、乙双方于2017年11月签订的《托管协议》，双方经协商讨论，达成以下共识：1.该协议约定的生效日期自2018年9月7日起；2.本备忘录经双方签章之日起生效，除本备忘录中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。2018年9月13日，群媛公司(乙方)与山鹰公司(甲方)签订《补充协议》，约定：甲方委托乙方对合同运营项目中所需餐具和厨杂进行打包采购，其中甲方供三楼会所、一楼包房、员工餐具等部分餐具(详见附件一)，剩余所有餐具和厨杂均由乙方采购(即三楼会所、一楼包房、员工餐具的补充、损耗、更新部分)，品质不低于附件二要求；甲方一次性给付乙方打包价款260,000元，含厨杂85,848元、餐具110,804元，含未涵盖的但需用的厨杂、餐具(500元/件以下物品)，含日常损坏补充费用20,000元/年，乙方承诺在主合同运营期内负责保存、保养、因需补充餐厅及会所所需餐具及厨杂用品(破口即不能使用)，甲方无需另行向乙方提供；除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。附件一和附件二列明了各种餐具的名称、数量、单价、金额、图片等信息。其后，群媛公司与山鹰公司签订《资料移交表》，双方确认山鹰公司向群媛公司移交：1.三楼会所、一楼包房、员工餐具等部分餐具(详见附件一)；2.其他餐具和厨杂(详见附件二)；3.厨房设备(详见附件三)；4.餐厅家具(详见附件四)；接受公司已清点以上物品的数量，已确认所有物品无任何缺陷，待《托管协议》终止后，需退还山鹰公司。附件一、附件二所列内容与《补充协议》之附件一致。2018年9月22日，群媛公司开始经营滨江6号餐厅，向山鹰公司员工提供餐饮服务，并同时对外经营餐饮业务，至2019年1月28日止。2019年1月5日，双方对截至2018年12月31日的餐厅收入进行了对账，对账结果显示：2018年9月-12月“食堂员工”累计119,480元，“群媛招待”累计47,766元。2019年1月24日，群媛公司向山鹰公司发送《公司函》，载明：“2019年1月24日，贵公司财务人员突然告知我公司，因我公司员工向贵公司举报我公司拖欠员工工资，贵公司不再按约将本期服务费用向本公司支付……望贵公司收悉本函后即将当期服务费支付给我公司，以确保合作之顺利。”2019年1月25日，群媛公司向山鹰公司发送《关于催付当期服务费的公司函》，载明：“按照《托管协议》约定，贵公司应于每月5号前向我公司支付当期服务费416,666元，鉴于2019年2月4日至10日为春节国定假期，为确保餐厅服务正常有序，我公司已向贵公司提出2月份服务费提前至1月底前支付的申请，为此，我公司特再次专门致函贵公司，望贵公司于2019年1月31日前将2月份服务费支付至我公司银行账户。”2019年1月26日，山鹰公司向群媛公司发送《函件》，载明：“你司在履行《托管协议》试营业期间，因贵司餐厅管理不善已持续造成我司亏损，为减少我司损失的扩大，请贵司于收到本函二日内配合我司对托管的餐厅物资进行盘点，并查明持续亏损、物资涉嫌被盗的原因；本月30日前向我司支付拖欠的餐饮费；另请贵司全面履行协议生效的各项义务和条件，确保餐厅具备正式营业的必备条件。”2019年1月27日，群媛公司向山鹰公司发送当月餐厅经营性收入表，显示：“食堂人员用餐”月销售30,920元，“群媛招待”月销售18,470元。2019年1月28日，山鹰公司向群媛公司发送《函件》，载明：“我司定于1月28日下午13点至2月3日对餐厅物资进行盘点，在此期间暂停营业，请安排相关人员配合。当日中午午餐时间，群媛公司未按时为山鹰公司员工供应午餐，经山鹰公司交涉后，群媛公司始恢复供应餐食。”2019年1月29日，山鹰公司向群媛公司发送《函件》，载明：“因你司经营管理不善，造成我司托管的餐厅持续巨额亏损、为防止损失的扩大，我司已发函要求你司对托管餐厅的物资进行盘点，并对持续亏损、餐厅物资被盗的原因给予解决等，因你司拒不配合上述盘点工作且擅自对托管餐厅的照明、宣传海报等必要经营设施进行拆除和破坏，已经严重影响到餐厅正常经营，为避免损失进一步扩大，特此函告如下：1.在你司配合物资盘点并向我司结清拖欠款项之前，我司决定暂停对餐厅的托管经营活动，中止《托管协议》；2.你司应立即恢复餐厅照明等设施，否则我司将视为你司已单方终止《托管协议》。”2019年2月3日，群媛公司向山鹰公司发送《公函》，载明：“贵司发函要求我司于1月28日至2月3日配合贵司进行餐厅盘点，截止发函日业已全部完成清点统计工作并已将数据上报贵司所指定内审团队；基于双方合同约定，贵司应于每月5日前支付当期运营费，鉴于正值春节长假，基于双方长期友好合作的基础，我司特致函贵司请于接函后务必在2月3日将本期运营费支付至我司账户，以确保后期工作正常开展及避免不必要的误解及纠纷。”2019年2月12日，山鹰公司向群媛公司发送《回函》，载明：“你司近日发来的《关于要求贵公司承担违约责任的公司函》我司已收悉，因你司至今未能完成约定的全部工作，导致《托管协议》并未生效，所以你司来函无端主张违约责任显然缺乏事实和依据；我司作为餐厅业主，依法对餐厅具有自主经营管理权，在餐厅试营业期间，你司作为受托人未能向我司尽到忠诚、勤勉义务，已给我司造成巨额经济亏损，为减少经济损失的扩大，现再次向你司函告协助配合我司对餐厅账实不符的原因进行盘点对账，立即支付拖欠我司的款项，中止对餐厅的试营业托管。”2019年2月25日，案外人高秀英就其于2018年10月19日在滨江6号餐厅门口发生事故一事起诉山鹰公司身体权纠纷，该案在上海市杨浦区人民法院的主持下双方达成调解：由山鹰公司向高秀英赔偿2,527元。山鹰公司对其提出的群媛公司存在盗窃食材行为的抗辩主张，提供了监控录像、微信聊天记录、证人证言、上海公安局案(事)件接报回执单等证据加以证明。证人李利、苏童、张桂成(均为群媛公司聘请的滨江6号餐厅员工)均陈述，群媛公司确实存在组织员工数次通过车辆将大量山鹰公司购买用于餐厅经营的食材擅自搬运至位于中华新路“哪能啦”火锅店的情况。群媛公司对该些证据的真实性均未提出异议，但否认盗窃的事实。鉴于群媛公司并未对其员工搬运食材的行为作出合理解释，故一审法院对山鹰公司主张的该节事实予以确认。审理中，经双方盘点，对现存于餐厅内附件未涵盖部分餐具厨杂的数量清点一致，对于该些餐具厨杂的单价，群媛公司提供了相应发票加以证明，以群媛公司购入价格计算的现存于餐厅内附件未涵盖部分餐具厨杂的价值为56,715.58元。对于《托管协议》中约定群媛公司有义务协调完成的工作中，山鹰公司确认已完成的内容有：取得餐饮营业执照、取得食品经营许可证、取得环境评价通过意见、办理餐厨垃圾回收申报、一楼700平方米户外平台由餐厅使用、一楼平台花坛铲除、屋顶花园及三楼露台绿化施工。一审法院认为，群媛公司与山鹰公司签订的《托管协议》系双方当事人的真实意思表示，依法成立；在《托管协议》签订后，双方又先后签订了《备忘录》和《补充协议》作为《托管协议》的补充。《托管协议》约定合同生效的前提是群媛公司完成约定的全部工作，但其后双方签订的《备忘录》变更了该项约定，故《托管协议》已于《备忘录》约定的2018年9月7日生效，双方当事人均应恪守并按约履行各自的义务。审理中，双方均主张解除上述合同，但对于解除合同的依据和合同解除后的责任承担产生争议。群媛公司认为，山鹰公司无故单方中止履行合同，未按约支付服务外包费，山鹰公司对大楼进行装修对餐厅经营造成影响构成违约，鉴于山鹰公司于诉讼中提出解除，基于合同已无履行的基础，故应予以解除；山鹰公司则认为，群媛公司经营餐厅造成山鹰公司亏损，故据此行使约定解除权，且因群媛公司在履行合同过程中存在诸多违约行为，山鹰公司同时有权行使法定解除权。对此，一审法院认为，虽系争《托管协议》约定若餐厅对外经营造成亏损，山鹰公司有权终止合同，但并未约定统计时段，考虑到餐厅的实际经营时长仅为四个月零七天，且双方并未就该时间段内的经营盈亏情况产生明确的对账结果，故山鹰公司提交的证据尚不足以证明餐厅经营造成亏损，山鹰公司以此主张解除合同依据不足。从系争《托管协议》约定的双方当事人的权利义务和合同地位来看，群媛公司系利用山鹰公司场地及物资，服从山鹰公司监督管理，为山鹰公司员工提供餐饮服务，同时进行自主对外经营。群媛公司在合同履行过程中存在数次擅自将山鹰公司采购用于餐厅经营的食材运至他处、挪作他用的情况，违反了基本的合同义务；山鹰公司发现后，通知群媛公司接受管理暂停营业并对餐厅物资进行盘点，当属履行合理的管理职责，但群媛公司未及时予以配合并存在拒绝为山鹰公司员工提供用餐服务等有违受托义务之行为。群媛公司的上述诸行为已足以构成根本性违约，故山鹰公司有权据此解除合同。而群媛公司主张山鹰公司存在违约行为，其举证并不足以证明其主张，故群媛公司无权行使法定解除权，亦不能对山鹰公司的解除主张形成有效抗辩。山鹰公司主张解除合同的反诉状副本于2019年3月25日当庭送达群媛公司，故应认定山鹰公司的解除通知于该日到达对方，系争《托管协议》《备忘录》《补充协议》应于该日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。对于群媛公司主张的2019年2月、3月的服务外包费，一审法院认为，鉴于系争合同系因群媛公司违约而解除，且群媛公司自2019年1月29日起即未再投入餐厅经营，故山鹰公司无需向群媛公司支付该时段的服务外包费，对群媛公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。至于群媛公司主张的公关协调费(违约金)2,500,000元，山鹰公司抗辩系争合同系因群媛公司过错而解除，且群媛公司未按约履行全部的协调义务，也不能证明其已支出2,500,000元公关协调费，2,500,000元的违约金约定过高，不同意支付。对此，一审法院认为，系争合同虽约定，山鹰公司因其他原因终止合同的情况下，山鹰公司应向群媛公司补偿2,500,000元公关协调费，但系争合同系因群媛公司违约而解除，若在群媛公司违约情形下仍适用该约定显然有违公平原则，故该项补偿约定的适用应以群媛公司已全部履行合同义务且不存在违约为前提。由于群媛公司在签订系争合同后、履行系争合同部分约定义务中有过一定投入和支出，且山鹰公司从中获益，故从公平角度出发，山鹰公司应适当给予群媛公司补偿。鉴于群媛公司并未举证证明其损失的具体数额，故一审法院结合群媛公司的履约情况、双方对服务外包费的约定，及群媛公司用工损失，酌定山鹰公司应向群媛公司支付800,000元。对于山鹰公司反诉要求群媛公司支付的餐饮消费欠款295,920元，根据山鹰公司统计，该款包含群媛公司2018年9月至2019年1月的员工用餐费用、招待费、年会用餐及外部月结客户未回收的款项。对于群媛公司的员工用餐费用，系争《托管协议》虽未约定群媛公司员工用餐由群媛公司自行负担，但由于合同附件在计算服务外包费用时已将群媛公司的人员餐旅费计入，故山鹰公司无需另行向群媛公司支付员工餐费。由于群媛公司已通过微信对2018年9月-12月群媛公司员工用餐费用119,480元、招待费用47,766元进行了确认，故应当予以支付；对于2019年1月的费用，群媛公司以发送报表的形式已认可其员工用餐费用为30,920元、招待费用18,470元，群媛公司应予支付；但对于群媛公司年会用餐及外部月结客户未回收的款项，群媛公司未予以确认，山鹰公司仅以其自行制作的应收账款统计表尚不足以证明，故一审法院不予支持。针对山鹰公司提出要求群媛公司支付餐具厨杂购买款203,543.66元的反诉主张，群媛公司认为其已按约以山鹰公司支付的餐具厨杂购买款如数购买了餐具并办理了移交手续，由山鹰公司移交给群媛公司用于餐厅经营使用，所有餐具仍留存于餐厅由山鹰公司掌控，难以确定物品原状，故不同意支付。一审法院认为，山鹰公司交付群媛公司使用的餐具厨杂分为两部分，其一为山鹰公司直接提供给群媛公司使用，即附件一所列物品；其二为群媛公司用山鹰公司向其一次性支付的260,000元采购的物品，这其中又包含两类，一类为附件二所列物品，对于该部分，《补充协议》已明确价值为196,652元(厨杂85,848元、餐具110,804元)并办理了交接，另一类为附件二未涵盖部分及日常损坏的补充。根据双方在审理中对餐厅内留存餐具进行的盘点，双方存在差异，一审法院认为，由于该些餐具厨杂自中止营业后直至涉诉至今均在山鹰公司控制之下，山鹰公司长期未予以清点，致使难以统计中止营业时剩余物品的数量，且山鹰公司亦未予证明附件一、附件二物品的缺损系群媛公司所致，故其无权就附件一、附件二所列餐具厨杂的损失向群媛公司主张赔偿。对于山鹰公司委托群媛公司自行购买餐具厨杂而向其支付的260,000元，其中196,652元群媛公司已实际购买了餐具厨杂并与山鹰公司办理了交接，用于餐厅使用(即附件二物品)，其余63,348元群媛公司虽抗辩其已超额购买了相应物品故无需返还，但由于并未与山鹰公司办理交接，亦未举证证明该些物品均系用于餐厅经营且现由山鹰公司占用，故应以双方盘点金额为准。诉讼中，双方经盘点后，对现存于餐厅内的物品数量清点一致，根据群媛公司购入价格计算的物品价值为56,715.58元，尚余6,632.42元未使用，群媛公司应予返还山鹰公司。关于山鹰公司反诉要求群媛公司支付其对案外人高秀英赔偿款2,552元一节，一审法院认为，系争《托管协议》虽约定餐厅经营期间发生安全事故的损失由群媛公司承担，但山鹰公司并未举证证明高秀英发生事故系因群媛公司过错，故其无权就赔款向群媛公司追偿。至于山鹰公司以群媛公司未履行管理职责应退还管理费及利润一节，一审法院认为，管理费及利润系双方在计算服务外包费用时所预估的项目，山鹰公司应按月向群媛公司支付双方约定数额的服务外包费，故只要群媛公司已实际履行了提供餐饮服务的义务，群媛公司即应全额支付，而不得以其中某项管理费用未实际支出或利润未实际获得而主张返还。对山鹰公司的该项反诉主张，一审法院不予支持。对于山鹰公司要求群媛公司返还食品经营许可证原件(正副本)、发票专用章及47张已开发票的反诉主张，一审法院认为，因群媛公司否认其占有该些物品，且山鹰公司亦未对该些物品现由群媛公司占有加以证明，故对山鹰公司的该项反诉主张，一审法院亦难以支持。群媛公司主张其为餐厅开业典礼、餐厅促销活动、购买餐厅灯具垫付、饮料酒水等所支出的费用，应当从群媛公司的应付款项中予以抵销，一审法院认为，双方并未对该些费用由谁负担作出约定，群媛公司亦未证明山鹰公司要求群媛公司举办开业典礼、进行促销、购买灯具并垫付费用，亦未证明饮料酒水系用于餐厅经营所用，故群媛公司无权主张抵销。群媛公司另主张其员工加班工资应由山鹰公司负担，亦要求从群媛公司的应付款项中予以抵销，一审法院认为，对于加班费合同约定另行支付，但群媛公司仅就其加班费的主张提供了自行制作的统计表和考勤表，并未举证证明其向员工实际支付加班工资的数额，故对群媛公司的该项抵销主张，一审法院亦不予支持。据此，一审法院判决如下：一、群媛公司与山鹰公司签订的《托管协议》《备忘录》《补充协议》于2019年3月25日解除；二、山鹰公司应于判决生效之日起十日内支付群媛公司800,000元；三、群媛公司应于判决生效之日起十日内支付山鹰公司餐饮消费欠款216,636元；四、群媛公司应于判决生效之日起十日内返还山鹰公司餐具厨杂购买款6,632.42元；五、群媛公司的其余诉讼请求不予支持；六、山鹰公司的其余反诉请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33,467元，由群媛公司负担21,667元，由山鹰公司负担11,800元；反诉案件受理费7,349元，由山鹰公司负担4,940元，由群媛公司负担2,409元。本院经审理查明，一审中，山鹰公司并未确认《托管协议》约定的一楼700平方米户外平台由餐厅使用、一楼平台花坛铲除、屋顶花园及三楼露台绿化施工的事项系由群媛公司完成，故一审法院认定有误，本院予以纠正。二审中，山鹰公司认可群媛公司代办取得了涉案餐厅的餐饮营业执照和食品经营许可证、取得环境评价通过意见，双方共同办理了环卫申报。双方均认可未完成搬离南移动厕所工作。除以上内容外，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，群媛公司提交以下证据：1.2018年11月3日、14日、15日山鹰公司派驻餐厅员工范晟铭与群媛公司时任法定代表人徐玥琳微信聊天记录截屏和2019年11月份报价清单，证明群媛公司对外经营所涉食材系由山鹰公司指导定价,按照山鹰公司选定的供应商上海学校餐饮服务有限公司报价制定,符合《托管协议》约定，且不损害山鹰公司的利益。2.2019年1月19日、20日涉案餐厅厨师长张桂成(原群媛公司员工)与群媛公司员工孙礼的微信聊天记录截屏和半成品外卖清单三份，证明2019年1月9日、11日、18日由张桂成开具的半成品清单,销售价格分别为5,926元、514元、4,307元。3.2019年餐厅增值税普通发票开票明细，以及销售方山鹰公司、购买方东达公司的《上海增值税普通发票》五份，证明2019年1月9日、13日、21日餐厅员工搬运的是正常销售的半成品,山鹰公司为五次半成品销售开具了增值税发票，且与证据二的半成品清单一一对应。4.群媛公司制作的《一月滨江6号餐厅经营性收入表》(以下简称《经营性收入表》)，证明群媛公司于2019年1月27日向山鹰公司发送的《经营性收入表》中“餐饮零售”项下总计81,023.20元月结应收款,其中就包括向案外人东达公司销售半成品的五笔销售收入,因此山鹰公司从开票和报表两处财务信息渠道掌握了餐厅销售半成品的经营状况。针对上述证据，山鹰公司陈述质证意见如下：1.对证据一的真实性、合法性均无异议。山鹰公司认为，该份证据与本案无关联性，不认可该份证据的证明目的，称该份微信聊天记录所反映的是食材的购买情况，说明了山鹰公司通过比价确定所购买的食材，认真负责地履行了合同约定。2.对证据二的真实性、合法性均无异议。不认可群媛公司的证明目的。山鹰公司认为，该份证据是其在一审期间提交的，群媛公司故意作了截取。孙礼和张桂成之间完整的微信聊天记录反映的是群媛公司为了掩盖其盗窃、倒卖食材的事实，进而伪造了所谓的半成品清单。3．对证据三的真实性、合法性均无异议。不认可群媛公司的证明目的。山鹰公司认为，这五张发票从表面看是山鹰公司开具给东达公司的。但是由于在委托群媛公司经营期间，税控盘包括空白发票都是掌握在群媛公司手中，所以实质上是群媛公司借山鹰公司的名义，向东达公司开具的发票，发票上所记载的内容是餐饮服务费。再结合证据二的微信聊天记录，上述发票就是为了配合群媛公司单方制作的半成品清单而开具的，以达到掩盖盗窃、倒卖食材的目的。且山鹰公司从未收到上述发票金额所对应的款项，群媛公司也未举证证明东达公司支付过上述款项。4.对证据四的真实性、合法性均无异议。不认可群媛公司的证明目的。山鹰公司认为，群媛公司是在2019年1月27日向山鹰公司发送的《经营收入表》，而山鹰公司是在2019年1月26日就已经向群媛公司发函要求配合山鹰公司进行盘点等，事实上所谓的《经营收入表》是群媛公司为了在山鹰公司要求查账以后的补救行为。群媛公司将向东达公司开具的五张发票列入餐饮零售项下也进一步说明了群媛公司想隐瞒盗窃食材的事实。总之，群媛公司二审期间补充提交的一系列证据，均说明其盗窃食材的行为是有预谋和安排的。二审中，山鹰公司提交证据材料如下：1.浙江山鹰纸业有限公司和上海静文绿化艺术发展股份有限公司于2018年的8月13日签订的《施工合同》，以及四份中国银行国内支付业务付款回单，证明群媛公司与山鹰公司签订的《托管协议》约定的屋顶花园及三楼露台绿化施工等工作系由上海静文绿化艺术发展股份有限公司完成。同时协调以及办理相关手续的事项也是由上海静文绿化艺术发展股份有限公司完成。浙江山鹰纸业有限公司向上海静文绿化艺术发展股份有限公司支付了部分工程款。2.浙江山鹰纸业有限公司和上海杨浦建筑装饰工程有限公司签订的《施工合同》，以及三份中国银行国内支付业务付款回单，证明系由上海杨浦建筑装饰工程有限公司完成的滨江国际广场6号楼折叠门安装以及玻璃幕墙的拆除施工工作。浙江山鹰纸业有限公司已经支付了大部分的工程款。3.2019年1月份山鹰公司在平安银行和农业银行对公账户项下的交易明细，证明上述账户均未收到东达公司支付的任何款项。针对山鹰公司的上述证据群媛公司陈述质证意见如下：1.对证据一的真实性予以认可。不认可山鹰公司的证明目的。群媛公司认为，浙江山鹰纸业有限公司与本案的山鹰公司不是同一主体，《施工合同》是案外人浙江山鹰纸业有限公司对外进行发包，所约定的协调事项与本案无关。《托管协议》约定群媛公司对协议约定的项目仅负有与有关部门和企业协调的义务，群媛公司已经按约完成。2.对证据二的真实性没有异议。不认可山鹰公司的证明目的，质证意见同证据一的质证意见。3.对证据三的真实性没有异议。不认可山鹰公司的证明目的。群媛公司认为，山鹰公司没有收到东达公司应当支付的五笔款项，只能说明山鹰公司怠于履行债权人权利。另外，税控盘的主机系由山鹰公司的财务掌控，餐厅有一个开发票的副机，任何一个开票信息都是同步传输到主机，所以山鹰公司对向东达公司开具发票是明知的。二审另查明：1.东达公司住所地为上海市静安区中华新路XXX号XXX幢一层XXX室、X幢二层-XX室，法定代表人徐月琳。“哪能啦”火锅店位于中华新路XXX号，系由东达公司开设的门店。2.群媛公司原法定代表人徐月琳，2019年8月13日变更为邵玉明。3.浙江山鹰纸业有限公司和山鹰公司的法人股东均系山鹰国际控股股份公司。4.张桂成于2019年6月3日在一审庭审中作为证人陈述称：群媛公司把涉案餐厅食材调拨至中华新路XXX号的“哪能啦”火锅店。群媛公司的副总经理孙礼指示员工把火锅店开单需要的食材从涉案餐厅搬运过去，一共运了五次，张桂成都参与了。张桂成与孙礼的聊天记录，内容就是孙礼发出的上述指令。当时张桂成询问过孙礼这样做会不会有问题，孙礼称可以做成半成品销售，出了问题老板会搞定。双方聊天记录就是讨论搬运食材的事情，其中张桂成所称“怕他们看到”中的“他们”是指山鹰公司，就是擅自搬运食材出去怕被山鹰公司看到。5.一审中山鹰公司提交了2019年1月2日至1月19日张桂成(阿贵)与孙礼(梨骑士)的微信聊天记录，该记录包括以下内容：阿贵说：“这个中华店，王会云问我，那里没有菜用了，想让陈玉莲帮忙解决，她没办法。”孙礼答：“徐总怎么在问，今天早上没人收菜？是哪(那)个保安没来吧？”阿贵说：“是把菜运到中华店？”孙礼答：“现在还没解决？”阿贵说：“没有，怕他们看到。”孙礼答：“这是卖出去的，山鹰收钱的，又不是白送的”阿贵说：“都怕说不清楚。”孙礼答：“外卖、半成品、上门服务，说法多得是。有开票出去，有收入，不怕说不清的。”阿贵说：“关键眼睛多，范也问。”孙礼答：“老板既然说这么做，她肯定有办法搞定的。”阿贵说：“我安排晚上八点半以后送吧!”孙礼答：“嗯”。阿贵说：“这样明细，再付(附)发票可以吗？”孙礼答：“不行的，我们要把它们配成一个一个半成品，最后总价凑成跟发票金额一样。”阿贵说：“做成半成品销售，明细要不要付(附)上去。”孙礼答：“先不要付(附)吧，付(附)了明细，数量要怎么写？”一、二审中，群媛公司均未提交证据证明其为代办证照及开展相关协调工作所支付的合理费用的金额。二审中，山鹰公司表示自愿补偿群媛公司40万元。另外，群媛公司称向东达公司出售半成品仅发生在2019年1月，之前未向东达公司或其他主体出售过半成品。本院多次主持双方进行调解，由于双方各执己见，未达成一致意见。根据一、二审查明的事实，结合双方当事人的诉辩称，本院归纳本案争议焦点如下：一、导致《托管协议》解除的原因及违约方；二、《托管协议》中关于公关协调费的约定条款是否系无效条款，山鹰公司是否应当向群媛公司支付250万元或80万元；三、群媛公司是否应当向山鹰公司返还经营期间的利润和管理费，以及山鹰公司是否应当向群媛公司支付2019年1月至2月的服务外包费。关于争议焦点一。群媛公司认为其不存在一审法院认定的违约行为，系山鹰公司装修涉案餐厅导致交付的标的物存在瑕疵，以及其单方中止《托管协议》、关闭涉案餐厅的行为导致合同解除。对此本院分析如下：首先，根据《托管协议》约定由山鹰公司负责食材的采购，《托管协议》并未对群媛公司可以对外销售食材或半成品作出明确约定，而群媛公司所称的对外销售半成品的行为仅发生在2019年1月，销售对象东达公司的法定代表人徐月琳与群媛公司法定代表人相同。结合一审期间，证人李利、苏童、张桂成(均为群媛公司聘请的滨江6号餐厅员工)的陈述，群媛公司确实存在组织员工数次通过车辆将大量山鹰公司购买用于餐厅经营的食材擅自搬运至东达公司开办的“哪能啦”火锅店的情况，且群媛公司员工孙礼与张桂成完整的聊天记录内容亦反映了群媛公司存在隐瞒山鹰公司擅自搬运食材，并为此制作清单、开具发票的行为，故应当认定群媛公司存在擅自搬运、挪用山鹰公司采购的食材的行为。至于山鹰公司向群媛公司开具的五张发票，系在群媛公司控制税控盘、经营涉案餐厅期间以山鹰公司名义开具的，因此仅凭上述五张发票无法得出山鹰公司明知并同意群媛公司向东达公司销售食材的结论。其次，根据一审法院查明的事实，群媛公司存在未及时配合对餐厅物资进行盘点以及拒绝为山鹰公司员工提供用餐服务的违约行为，故本院对群媛公司认为其不存在违约行为的主张不予采信。最后，群媛公司未提交证据证明由于山鹰公司装修涉案餐厅导致其无法正常经营并产生损失，故本院对群媛公司认为山鹰公司交付的标的物存在瑕疵的主张亦不予支持。综上，本院认定由于群媛公司违约导致《托管协议》的解除，山鹰公司作为守约方中止履行《托管协议》，并行使解除权符合法律规定。关于争议焦点二。本院认为，首先，《托管协议》违约责任中约定山鹰公司因其他原因终止合同或将房屋移作他用，则同意一次性补偿群媛公司250万元作为其前期公关协调费。该约定内容系指因山鹰公司违约所应承担的违约责任，250万元系违约金，故山鹰公司以合同约定的公关协调费违反公序良俗为由，主张该条款无效，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。同样，如前所述，由于违约方系群媛公司，因此群媛公司亦无权以此条约定为由要求山鹰公司向其支付250万元违约金。其次，《托管协议》约定山鹰公司应另行支付群媛公司负责完成代山鹰公司办理经营餐厅所需的相关证照及完成协调工作的费用，双方均认可群媛公司为山鹰公司代办取得了餐饮营业执照、食品经营许可证等证照。就办理上述证照所需支付的费用，群媛公司未提交证据予以证明，仅表示山鹰公司作为获利方应当向其支付250万元公关协调费。对此本院认为，《托管协议》约定250万元系如山鹰违约应当向群媛公司支付的违约金，而群媛公司为山鹰公司代办证照以及完成相关协调工作，系群媛公司应当依约履行的合同义务，这也是山鹰公司选择与群媛公司签订《托管协议》的原因所在。需要指出的是，《托管协议》对于群媛公司全部或部分履行合同义务后，山鹰公司应当支付的款项金额并未作出明确的约定，且群媛公司亦未提交充分证据证明其已经完成了全部合同义务，故本院对群媛公司要求山鹰公司支付250万元公关协调费的主张难以支持。本案系群媛公司违约导致《托管协议》的解除，因此群媛公司应当自行承担由此造成的损失，本院认为，一审法院依据公平原则酌定山鹰公司应向群媛公司支付800,000元缺乏事实和法律依据，本院不予认同。二审中，山鹰公司自愿补偿群媛公司40万元，系对自己权利的处分，与法不悖，本院予以准许。关于争议焦点三。本院认为，《托管协议》附件所约定的服务外包费中包含利润和管理费，费用的支付方式是按月支付，山鹰公司已经向群媛公司支付四个月的服务外包费，期间并未对附件所列明的群媛公司的管理项目提出异议，也未要求返还利润，《托管协议》亦未约定如果群媛公司违约则应当返还管理费和利润，加之群媛公司也已经向山鹰公司提供了餐饮服务，故本院对山鹰公司要求群媛公司返还2019年1月至2月利润和管理费的主张不予支持。另外，根据一审法院查明的事实双方于2019年1月29日结束涉案餐厅的经营，且群媛公司系违约方，故群媛公司无权要求山鹰公司支付2019年2月至3月的服务外包费。综上，上诉人群媛公司的上诉请求不能成立，上诉人山鹰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初4143号民事判决第二项、第五项；二、维持上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初4143号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项；三、准许上诉人山鹰(上海)企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人上海群媛实业有限公司一次性支付补偿款40万元；四、驳回上诉人上海群媛实业有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费33,467元由上诉人上海群媛实业有限公司负担25,434.92元，由上诉人山鹰(上海)企业管理咨询有限公司负担8,032.08元；一审反诉案件受理费减半收取7,095.19元，由上诉人上海群媛实业有限公司负担1,489.99元，上诉人山鹰(上海)企业管理咨询有限公司负担5,605.20元。二审案件受理费43,638.89元，由上诉人上海群媛实业有限公司负担32,094.58元，由上诉人山鹰(上海)企业管理咨询有限公司负担11,844.31元。本判决为终审判决。法官助理贾妍彦审判长 张 新审判员 陈晓宇审判员 陈显微二〇二〇年六月二日书记员 董晓燕附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。