浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终880号 上诉人（原审被告、反诉原告）:台州市三好网络科技有限公司，住所地浙江省仙居县安洲街道西泉路11号仙居县大学生创业园-826。 法定代表人：郑东良，系该公司经理。 委托诉讼代理人（一般授权）：齐华修，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:上海亦趣供应链管理有限公司，住所地上海市宝山区蕴川路5475号4幢部分4734室。 法定代表人：洪迦勒，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张兴，男，系被上诉人工作人员。 委托诉讼代理人：朱建平，上海市君悦律师事务所律师。 上诉人台州市三好网络科技有限公司（以下简称三好公司）因与被上诉人上海亦趣供应链管理有限公司（以下简称亦趣公司）合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2019）浙1024民初3007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，经征询双方当事人意见后以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 三好公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者裁定发回重审。事实和理由：一、从合同要约和承诺看，被上诉人没有兑现要约邀请。(一）被上诉人在涉案拍卖会上关于“迄今为止所有工作人员应发的薪酬发放完毕”的承诺系涉案合同相关的要约邀请。(二）被上诉人对要约邀请中允诺的条件与实际不一致，系欺诈行为，应当承担缔约过失责任。本案中，证明被上诉人未支付2-5月份工资的事实清楚、证据确实充分，一方面工资已发放完毕的要约邀请进一步加强坚定了上诉人竞拍的信心与决心，导致拍卖价款上升，另一方面因工资未发放完毕引发大批员工罢工、上访、大规模离职等连锁反应对商业信誉产生巨大的负面影响，导致上诉人有形和无形的巨额经济损失。被上诉人在订立合同过程中存在“提供虚假情况”、“其他违背诚实信用原则的行为”，应当承担缔约过失责任。据估算由此造成上诉人经济损失至少达55.8万元。二、从合同履行角度看，被上诉人未遵守项目总部的刚性要求。即被上诉人在项目转让过程中存在二包，应返还上诉人全部已支付的转让费用。饿了么总部关于涉案转让项目代表杨冬臣在“【转让交接】上海亦趣（标2）”钉钉群中发布的交接须知中强调：“④转让过程中出现的二包问题，在协议内明确约束，如在转让过程中出现二包问题，则由转让方全部承担二包的收购费用及二包后续处理的全部事务，承接方有权利随时解除协议，并且甲方需要随时返还承接方全部已支付转让方的收购费用。”三、从举证角度看，一审判决要求上诉人提交受让项目员工续签率证据，有违民事诉讼谁主张谁举证的基本原则精神。按照拍卖承诺要求，原有员工181人，上诉人在一审时按照153人计算，实际也只有82人续签，按照低于80%部分计至少缺少40.4人。对此，如果被上诉人有异议，应提出员工实际续签人数及证据，否则就应当认定上诉人的自认有效，一审判决要求上诉人提供相应证据，机械理解和执行了举证责任分配原则，据此对上诉人的主张不予采信也是错误的。 亦趣公司辩称，一审对员工工资是否发放完毕的认定是正确的；案涉合同签订后，被上诉人已履行转让义务，上诉人已经支付两笔转让费，故被上诉人不存在缔约过失责任；上诉人说造成损失，一审法院也要求上诉人提交证据证明其损失，但是上诉人一审没有举证，所以上诉人主张的损失没有事实依据；不论是否存在二包问题，都应当以协议为准，假设存在承包，法律后果是上诉人有权利解除合同，但是现在上诉人没有提出解除合同，所以不存在要求返还转让费的问题，况且被上诉人也不承认二包；举证角度看，谁主张谁举证，一审法院让上诉人提交转签率证据是正确的。三好公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 亦趣公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付转让费633769.4元：2、判决被告支付违约金316884元。3、保全费和诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，变更第二项诉讼请求为按照633769.4元为基数，自2019年6月27日开始按照日0.5%计算违约金至判决生效之日止；变更第三项诉讼请求为保全费5000元、律师费100000元，差旅费101771元，由被告承担。三好公司反诉请求：判令亦趣公司向三好公司支付员工流失罚金40400元、赔偿违约造成的损失558000元和违约金316884元、支付律师费50000元。 一审法院认定事实：2019年5月27日，原、被告双方签订了配送协议。2019年5月28日，三好公司支付亦趣公司第一批转让款211589.8元，2019年5月31日，三好公司与亦趣公司签订《薪资代发协议》，由三好公司代发亦趣公司147537.07元。截至目前，三好公司共支付亦趣公司473179.6元。三好公司未支付亦趣公司633769.4元转让款。2019年6月1日支付的50000元是双方就物资、人员的交接费用，不包括在转让费中。一审法院认为，原、被告对本案配送协议效力均未有异议，系双方真实意思表示，予以确认。三好公司提出亦趣公司公章系伪造，涉嫌合同诈骗，但又不主张协议无效，显然自相矛盾；公章即便与公司在其他地方盖章的不一致，但亦趣公司并不否定其与三好公司签订配送协议的事实，亦趣公司利用合同非法占有的目的亦不明确，故三好公司要求将案件移送公安机关的理由不能成立，不予采纳。至于亦趣公司人员是否构成犯罪，三好公司没有提供证据佐证，即便个人涉嫌犯罪，三好公司可以直接向公安机关报案，不影响本案的继续审理。本案争议的主要焦点在于违约责任在何方，或者说如果亦趣公司与其员工之间存在工资纠纷，是否可以成为三好公司拒付亦趣公司第三期款项的理由。根据配送协议第五条有关站点人员安排及约定，站点员工根据自愿原则将劳动关系转签到三好公司，三好公司与员工签订新的劳动合同，并承担在签署《站点人员确认函》之日起出现的一切问题及风险。配送协议第六条又约定，截至考核日（本协议生效之日后第30日），转签率不到80%，亦趣公司按照每人人民币1000元标准支付违约金，作为站点员工流失的罚金，在转让费余款中扣除。转让日后站点出现的一切问题，包括但不限于物资、站点房屋、人员、配送等方面均由三好公司自行承担。由此可以看出，双方对站点员工进行了一系列约定，如果员工流失过多，转签率达不到要求，按照每人1000元罚金；员工转签后，与亦趣公司和三好公司分别成立两个不同的劳动关系，其与亦趣公司的工资纠纷与三好公司无关。如因此影响履行员工与三好公司的劳动合同，按照约定也是由三好公司承担责任，三好公司也可以根据其与员工的劳动合同管理员工，亦趣公司无法控制。因此，三好公司以员工与亦趣公司的工资纠纷影响其运营，拒付第三期转让款无据，应承担本案的违约责任。亦趣公司提供了配送协议以及《站点物资确认函》、《站点员工确认函》，以证明其履行了协议义务，亦趣公司因此可以要求三好公司支付第三期转让款，并承担逾期付款滞纳金。配送协议第三条第4点约定了日千分之五的滞纳金标准，明显过高，酌情调整到月利率1%。因考核日为协议生效之日第30日，第三期款项是在考核日后的30日内进行结算后付款，故应该在2019年7月27日后开始支付滞纳金。配送协议第十条约定，双方发生争议，提起诉讼产生的费用包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等均有违约方承担。故根据亦趣公司诉讼请求的金额确认律师费为80000元，其余亦趣公司自负；差旅费酌情2600元。三好公司提出反诉，要求亦趣公司支付员工流失罚金40400元，但未提供相应证据证明，无法支持；三好公司要求亦趣公司承担违约责任理由不能成立，其其他诉讼请求亦不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告台州市三好网络科技有限公司在判决生效之日起十五日内支付原告上海亦趣供应链管理有限公司转让款633769.4元及逾期违约金（从2019年7月27日起以633769.4元为本金，按月利率1%计算至判决履行完毕之日止）、律师费80000元、差旅费2600元；二、驳回原告上海亦趣供应链管理有限公司其他诉讼请求和反诉原告台州市三好网络科技有限公司诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13307元，由原告上海亦趣供应链管理有限公司负担2000元，被告台州市三好网络科技有限公司负担11307元。保全费5000元，由被告台州市三好网络科技有限公司负担。反诉费6476元，由反诉原告台州市三好网络科技有限公司负担。 本院二审期间，上诉人向本院申请证人魏某出庭作证，拟证明被上诉人出让的项目存在二包，应承担合同欺诈行为的责任。本院认为，因该证人魏某旁听过一审法庭审理，且与被上诉人存在经济纠纷，故本院对该证人证言不予采信。被上诉人亦趣公司向本院提交聘用律师合同、律师代理费发票和收据、住宿费发票、客运费发票复印件，拟证明二审诉讼新增加律师费、差旅费、住宿费合计40753元应由上诉人承担。本院认为，二审仅对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，被上诉人提出的请求属于增加独立的诉讼请求，上诉人不予认可，本院不作处理。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请处于合同的准备阶段，没有法律约束力。因民事主体之间尚未形成缔约关系，自不发生缔约过失问题，故上诉人以被上诉人在要约邀请中的允诺与实际不一致主张其承担缔约过失责任，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人还主张被上诉人在项目转让过程中存在二包问题，但未能提供有效证据予以证明，且上诉人虽援引饿了吗总部涉案转让项目代表杨冬臣在钉钉群发布的交接须知，但其既未将限制二包的内容写入《蜂鸟配送供应商交接协议》，也未基于二包问题主张解除合同，故其以涉案项目存在二包为由要求被上诉人返还已支付的转让费用，本院亦不予支持。双方在《蜂鸟配送供应商交接协议》第六条第三款中约定，“转签率指站点员工与乙方签署劳动合同并持续劳动关系的情况，转签率的计算方式为：转签率=留存全职员工数/站点全职员工数*100%，站点全职员工数为合同附件《站点人员确认函》中确认的全职人员数量，留存员工数为截至考核日站点员工中已与乙方正式签署完毕书面劳动合同且仍与乙方保持劳动关系的员工总数”，据此，签订《站点人员确认函》的双方当事人均应掌握站点全职员工数，而留存全职员工数仅为乙方即本案上诉人所掌握，因此，转签率是否低于80%以及员工流失人数应由上诉人举证，一审法院举证责任分配并无不当。 综上所述，三好公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10964元，由台州市三好网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 梅矫健 审 判 员 陈 茜 二〇二〇年六月十七日 法官助理陈佳丽 代书记员 王 旖 -8- -9-