新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）新23刑终110号 原公诉机关新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院。上诉人（原审被告人）祝小明，男，1978年11月10日出生，汉族，户籍地新疆鄯善县，住新疆维吾尔自治区鄯善县。2019年8月7日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局刑事拘留，同年8月27日被依法逮捕，现羁押于新疆维吾尔自治区奇台县看守所。辩护人马德清，新疆同创律师事务所律师。辩护人马浩然，新疆同创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘金珠，女，1990年5月27日出生，汉族，户籍地黑龙江省哈尔滨市，捕前住新疆维吾尔自治区奇台县。2019年3月16日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕，现羁押于新疆维吾尔自治区奇台县看守所。辩护人王建勇，新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄文艺，男，1976年8月18日出生，汉族，户籍地黑龙江省哈尔滨市，住新疆维吾尔自治区哈密市。2019年8月7日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局刑事拘留，同年8月27被依法逮捕，现羁押于新疆维吾尔自治区奇台县看守所。指定辩护人马若闪，新疆航迪律师事务所律师。原审被告人温东生，男，1977年12月5日出生，汉族，户籍地内蒙古自治区扎兰屯市，捕前住新疆维吾尔自治区奇台县。2019年3月16日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕，现羁押于新疆维吾尔自治区奇台县看守所。原审被告人祝士江，男，1973年9月10日出生，汉族，户籍地黑龙江省哈尔滨市巴彦县，捕前住新疆维吾尔自治区奇台县。2019年3月16日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕，2020年5月15日被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院取保候审。新疆维吾尔自治区奇台县人民法院审理新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院指控原审被告人祝小明、潘金珠、温东生、黄文艺、祝士江犯开设赌场罪一案，于2020年4月28日作出（2020）新2325刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人祝小明、潘金珠、黄文艺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，1、被告人祝小明、祝士江在大公鸡动漫城开设赌场的事实：2012年5月9日，被告人祝小明在××县出资成立大公鸡动漫城，设置赌博机组织赌博活动，雇佣被告人祝士江和蒋某等人进行经营管理。截止2016年2月停止营业，动漫城所有游戏机营业收入1662.49万元，其中赌博机收入180万元。2018年，祝小明组织人员将动漫城游戏机销毁。结合证人证言及被告人供述，认定该动漫城赌博机有54台。2、被告人祝小明在2012红阳动漫城开设赌场的事实：2012年至2017年，被告人祝小明在鄯善县棉麻公司路口门面房开设2012红阳动漫城，设置赌博机组织赌博活动，期间先后雇佣张某1、田某等人进行经营管理。2018年，祝小明组织人员将赌博机销毁。经鉴定，该动漫城赌博机有52台。3、被告人祝小明、黄文艺在鄯善县欢乐嘉年华动漫城开设赌场的事实：2015年至2018年，被告人祝小明在鄯善县滨沙商场五楼开设欢乐嘉年华动漫城，设置赌博机组织赌博活动，并雇佣被告人黄文艺等人进行经营管理。2018年，祝小明组织人员将动漫城游戏机销毁。经鉴定，该动漫城赌博机有58台。4、被告人祝小明、祝士江、潘金珠在小公鸡动漫城开设赌场的事实：2016年6月至2017年期间，被告人祝小明在××县开设小公鸡动漫城，设置赌博机组织赌博活动，并雇佣被告人祝士江、潘金珠先后进行经营管理。2018年，祝小明组织人员将赌博机销毁。经鉴定，该动漫城赌博机有72台。5、被告人祝小明在欢乐时光动漫城开设赌场事实：2016年至2017年，被告人祝小明在××县门面房开设欢乐时光动漫城，设置赌博机组织赌博活动，并雇佣王某进行经营管理。2018年，祝小明组织人员将动漫城赌博机销毁。经鉴定，该动漫城赌博机有44台。6、被告人祝小明在大玩家动漫城开设赌场的事实：2016年至2018年，被告人祝小明在××县面开设大玩家动漫城，设置赌博机组织赌博活动，并雇佣张某1经营管理。2018年，祝小明组织人员将赌博机销毁。经鉴定，该动漫城赌博机有100台。7、被告人祝小明、潘金珠、温东生、祝士江、黄文艺在奇台县城市英雄超乐场开设赌场的事实：2017年7月至2019年3月，被告人祝小明、潘金珠、温东生、祝士江等人共同出资在奇台县天和购物中心开设空中影城和城市英雄超乐场，设置赌博机组织赌博活动，期间由黄文艺、潘金珠、祝士江先后进行管理，温东生负责游戏设备维护。经统计，2017年9月30日至2019年3月11日，超乐场、影城和水吧收入共计805.3万元，其中超乐场收入367.3万元，祝小明分成150.9万元其中违法所得13万元，潘金珠分成26.14万元其中违法所得3万元，温东生分成5.7万元其中违法所得1万元，黄文艺分成37.2万元其中违法所得5万元，祝士江分成38.29万元其中违法所得3万元。经鉴定，该动漫城赌博机有45台。被告人祝小明、黄文艺在案发后自动投案，如实供述自己的罪行；被告人潘金珠、温东生、祝士江到案后，均能如实供述自己的罪行。另查明：本案在侦查阶段公安机关已冻结被告人祝小明在鄯善县信恒投资有限责任公司、鄯善县火线网吧、鄯善县喜多多超市有限责任公司的相应股份；查封被告人祝士江在××县（房权证号鄯善房权证火车站字第XXXX号）的房产一套。在一审审理期间，被告人主动退缴违法所得共计25万元，其中祝小明13万元、潘金珠3万元、温东生1万元、黄文艺5万元、祝士江3万元。根据以上事实，原审法院认为原审被告人祝小明、潘金珠、温东生、祝士江、黄文艺以营利为目的，利用赌博机开设赌博场所，其中祝小明设置赌博机共425台，属情节严重，应以开设赌场罪追究其刑事责任。祝小明、潘金珠、温东生、祝士江、黄文艺共同故意实施开设赌场行为，系共同犯罪。五被告人当庭认罪，祝小明、黄文艺系自首，潘金珠、温东生、祝士江系坦白，可以从轻处罚。祝小明、潘金珠、温东生、黄文艺、祝士江退缴了违法所得人民币共计25万元，其中祝小明13万元、潘金珠3万元、温东生1万元、黄文艺5万元、祝士江3万元，可酌情从轻处罚，对该退缴款依法应予以没收。对祝小明剩余违法所得180万元，对祝士江剩余违法所得8万元，应予以继续追缴。公安机关依法扣押的现金合计人民币158009.4元，其中人民币58009.4元系当场查获的赌资，依法应予以没收；其中人民币10万元，系城市英雄超乐场投资人伍某等人自愿认缴的违法所得，依法予以没收。公安机关在侦查阶段已冻结祝小明在鄯善县信恒投资有限责任公司、鄯善县火线网吧、鄯善县喜多多超市有限责任公司的相应股份；查封祝士江在××县的房产一套。上述财产用于追缴违法所得和并处罚金，如有剩余部分，依法解除。对于祝小明辩称在大公鸡动漫城的违法所得为70万元，结合祝小明的供述及同案犯祝士江的供述，可以印证祝小明在大公鸡动漫城的违法所得为180万。祝小明的辩护人认为祝小明构成立功，并在自首时规劝其他犯罪嫌疑人到案，在量刑时予以考虑的辩护意见，因无相应的证据予以证实，不予采信，但祝士江检举揭发的部分线索查证属实，故可以酌定对其从轻处罚。根据祝小明的供述、其他同案犯的供述、曾在动漫城提供服务的他人以及众多参赌人员的证人证言，可以证实游戏机类型及台数的真实性。在案证据可以证实黄文艺入股并分成的事实。在案证据能够证实潘金珠、温东生、黄文艺均明知祝小明以营利为目的，利用赌博机开设赌博的场所，但仍积极参与管理工作或提供技术支持并从中分成，故不宜区分主从犯，但鉴于该三被告人在本案共同犯罪中所起作用大小及参与程度，在量刑时可酌情区别予以考虑。遂判决：一、被告人祝小明犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币6000000元；二、被告人潘金珠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币500000元；三、被告人温东生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币200000元；四、被告人黄文艺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币500000元；五、被告人祝士江犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币400000元；六、没收被告人祝小明退缴的违法所得人民币130000元、潘金珠退缴的违法所得人民币30000元、温东生退缴的违法所得人民币10000元、黄文艺退缴的违法所得人民币50000元、祝士江退缴的违法所得人民币30000元，继续追缴被告人祝小明的违法所得人民币1800000元，继续追缴被告人祝士江的违法所得人民币80000元；七、本案扣押并随案移送的人民币合计158009.4元系违法所得，依法予以没收；八、本案扣押的赌博机四十五台、自助售币机五台、哈哈转资助兑换机一台系作案工具，依法予以没收。上诉人祝小明上诉称，一审认定事实有误，其在羁押期间向吐鲁番市纪检委提供了相应线索，应认定立功，且在自首时规劝其他同案犯到案，一审不予认定错误。因赌博机已不存在，所谓鉴定数量所依据的方式方法无依据。认定大公鸡动漫城违法所得180万元无依据。一审在其存在自首、规劝同案犯到案、认罪、认罚、积极退赃等情节下对其量刑畸重，罚金数量畸高，请求二审法院对其适用缓刑。其辩护人除以上意见外还认为，一审对425台赌博机和193万元非法所得的认定没有做到事实清楚、证据确实充分。对于涉案赌博机的认定，公安机关“应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告”。而本案公安机关并未出具《检验报告》，而是《认定书》，且该认定书内容不全且鉴定人员身份存疑，在缺少《检验报告》的环节下，仅凭证人和被告人供述无法精确确定涉案机器是赌博机还是游戏机，以及赌博机的台数。对193万元违法所得的认定，侦查机关并未对大公鸡动漫城的违法所得对祝小明和祝士江进行讯问，违法所得180万是在奇台县检察院讯问时所述，具有侦查权的只有公安机关，审查起诉阶段检察院收集的对被告人的供述不能作为定案依据。且一审庭审中祝小明称180万元收入中有120万元系股指收入。故一审认定大公鸡动漫城的违法所得180万元没有证据基础。且本案罚金畸高，请求二审法院予以减少。祝小明身患疾病，又系民营企业家，在奇台文化产业有大量投资，请求二审法院对其减轻处罚，适用缓刑。上诉人潘金珠上诉称，起诉书指控的7起开设赌场犯罪中，其仅参与实施了第7起，且为从犯；其到案后能如实供述自己罪行，认罪态度好，应从轻处罚，请求二审法院对其适用缓刑。其辩护人意见相同。上诉人黄文艺上诉称，其认罪认罚，且有自首情节，愿意积极退赔，一审量刑过重，罚金偏高，请求二审法院依法改判。其辩护人除以上意见外还认为，黄文艺到案后如实供述，并签署《认罪认罚具结书》，积极退赃50000元，且在共同犯罪中起次要辅助作用，又系初犯偶犯，请求二审对其减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人祝小明、潘金珠、黄文艺、原审被告人温东生、祝士江犯诈骗罪的事实正确。且有经原审庭审举证、质证，查证属实的个体工商户档案，情况说明，鄯善县红阳动漫城工商注册资料，鄯善县工业园区小公鸡动漫城工商注册资料，鄯善县大玩家动漫城档案资料、内部照片，奇台县空中影城、城市英雄超乐场工商营业执照、注册资料、经营许可证，中国银行客户信息资料、银行交易明细，祝士江在鄯善县邮政储蓄银行尾号6905账户、中国银行尾号2622、615账户流水清单，潘金珠、黄文艺等人的银行账户流水清单，张某1建行账户流水清单，奇台县玺瑞珠宝店进出货清单，祝小明等人的银行账户流水清单，案发后超乐场股东伍某等退回获利款共10万元，祝士江房产证复印件、查封决定书，吐哈公安局（2013）第27号行政处罚决定书，现金缴款单，证人张某等人的辨认笔录，祝小明、潘金珠、温东生、祝士江、黄文艺的供述与辩解，现场勘验笔录、现场图一份、现场照片，现场辨认笔录，吐鲁番市公安局吐公治（分析）字〔2019〕6号、8号、9号、10号、11号游戏机认定分析意见书、鉴定意见通知书，昌吉州文广局关于对奇台县城市英雄超乐场游戏游艺设备的鉴定意见，昌吉州公安局（2019）第01号具有赌博功能的电子游戏设备认定书、鉴定意见通知书，鄯善县公安局2019040072号、奇台县公安局2019060046号现场勘验笔录、照片，扣押的游戏机双人神秘小鸟1组10台、海洋之星2号2组12台、决战万圣夜4组8台、淘气鲨1组3台、钓鱼小达人1组6台、大捕鱼时代1组6台、自助售币机5台、哈哈转自助兑换机1台，POS机1台、华为平板电脑2台、电脑主机箱、硬盘录像机、笔记本及现金记账日记本、手机，扣押的人民币330元、银行卡5张、电脑主机2台、账本、U盘、收款收据、粘贴票据、凭证、营业执照等，扣押的U盘3个、员工收支表、盈加用户手册、工资单、POS机小票3捆、笔记本1本、营业票据1本、会员卡、标价牌、钥匙，扣押的现金6.290707万元（5.80094万元+0.489767万元）、其他纸币10张、戒指12枚、手镯17个、项链2条、账单1包、营业执照1包、串珠项链13个、串珠21袋、手把件5个，串珠项链石头2个、吊坠9个和内存卡、硬盘等，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、清单和发还清单，受案登记表、抓获经过，鄯善县工商登记注册资料，不动产信息查询，事业单位人员信息表、档案资料，户籍信息，吐哈纪委监委出具的说明等证据在卷佐证，足以认定。本院予以确认。另查明，二审中，上诉人祝小明的辩护人提供吐鲁番市高昌区监察委员会出具的《关于祝小明检举揭发情况的说明》证实，祝小明在监委对其讯问过程中，积极配合揭发他人涉嫌职务违法犯罪行为，经查证揭发情况属实，且为追回赃款提供相应帮助。另提供奇台县公安局《情况说明》证实，祝小明自首后，经其规劝，该案网上追逃的人员全部到案，其在规劝马某、蒋某、黄文艺三人主动投案中有立功表现。对提交的以上两份新证据本院予以确认。本院认为，上诉人祝小明、潘金珠、黄文艺、原审被告人温东生、祝士江以营利为目的，利用赌博机开设赌场，依据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》之规定，其行为均已构成开设赌场罪。原判定性正确。祝小明、潘金珠、温东生、祝士江、黄文艺共同故意实施开设赌场行为，系共同犯罪。对于祝小明及其辩护人认为祝小明揭发他人犯罪，并在自首时规劝其他同案犯到案应构成立功的辩解及辩护意见，二审中，吐鲁番市高昌区监察委员会出具说明证实祝小明揭发他人犯罪的犯罪事实已经查证属实；祝小明到案后，积极规劝同案人员到案，可认定为“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的行为，故本院对祝小明及其辩护人该意见予以采纳，上诉人祝小明具有立功情节，在量刑时予以从轻处罚。对于祝小明辩护人提出的赌博机数量及违法所得无证据支持的辩护意见，在侦查阶段，关于大公鸡动漫城的违法所得侦查机关对祝小明和祝士江进行了讯问，两人分别供述有300万元和不到1400万元，在奇台县检察院讯问时祝士江称有180万元至220万元，一审庭审中祝小明称180万元收入中有120万元系股指收入但又未提供证据支持，且由于本案中存在祝小明等人销毁赌博机及账本等情形，一审法院根据祝小明的供述及其他同案犯的供述，并从有利于被告的原则所做出的认定并无不当，本院予以确认，对辩护人该辩护意见不予采纳。辩护人提出的检察机关对被告人的讯问笔录不能作为证据使用的意见于法无据，本院不予支持。潘金珠、黄文艺明知祝小明利用赌博机开设赌场,仍参与赌场管理并参与分成,均构成开设赌场罪。由于潘金珠、黄文艺所涉开设赌场罪已达“情节严重”情形，一审法院已考虑本案中具有的认罪认罚、退缴违法所得及潘金珠具有坦白、黄文艺构成自首等具体量刑情节，已进行了从轻处理，故对潘金珠及其辩护人要求适用缓刑、黄文艺及其辩护人要求减轻处罚的上诉请求不予支持。上诉人祝小明、潘金珠、黄文艺及其辩护人的其他上诉理由，特别是祝小明辩护人对游戏机认定分析意见不予认可的辩护意见，一审判决已进行评价，本院不再重复评价。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第一条、第二条第二款第一项、第二项、第三款、第四款、第三条第一项、第二项、第四项、第五条第一项、第六条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2020）新2325刑初1号刑事判决第一项对被告人祝小明的定罪部分、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，即“被告人祝小明犯开设赌场罪”、“被告人潘金珠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币500000元”、“被告人温东生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币200000元”、“被告人黄文艺犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币500000元”、“被告人祝士江犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币400000元”、“没收被告人祝小明退缴的违法所得人民币130000元、潘金珠退缴的违法所得人民币30000元、温东生退缴的违法所得人民币10000元、黄文艺退缴的违法所得人民币50000元、祝士江退缴的违法所得人民币30000元，继续追缴被告人祝小明的违法所得人民币1800000元，继续追缴被告人祝士江的违法所得人民币80000元”、“本案扣押并随案移送的人民币合计158009.4元系违法所得，依法予以没收”、“本案扣押的赌博机四十五台、自助售币机五台、哈哈转资助兑换机一台系作案工具，依法予以没收”；二、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2020）新2325刑初1号刑事判决对被告人祝小明量刑的主刑部分和罚金刑部分，即“判处有期徒刑四年六个月”、“并处罚金人民币6000000元”；三、上诉人祝小明犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年8月7日至2023年8月6日；罚金人民币4000000元于本判决生效之日起十日内交纳。）本判决为终审判决。审  判  长   李 平审  判  员   刘艳蓉审  判  员   吴洁文二 〇 二 〇 年 六 月 三 十 日法 官 助 理   张 旭书  记  员   马文洁