山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁11行终67号 上诉人（原审被告）日照市东港区秦楼街道办事处，住所地日照市东港区秦楼街道办事处驻地，统一社会信用代码11371102004227712A。 法定代表人王文强，主任。 行政机关出庭负责人吴忠勇，副主任。 委托代理人丁志刚，山东宝元律师事务所律师。 上诉人（原审原告）王海宁，男，1990年1月2日出生，汉族，居民，住山东省。 委托代理人逯见涛，山东居高律师事务所律师。 原审第三人日照市东港区秦楼街道前官庄村民委员会，住所地日照市聊城路中段，统一社会信用代码54371102ME0509828F。 法定代表人秦玉宽，村主任。 委托代理人刘强，山东宝元律师事务所律师。 上诉人日照市东港区秦楼街道办事处（以下简称秦楼街道办事处）、王海宁因与原审第三人日照市东港区秦楼街道前官庄村民委员会（以下简称前官庄村委会）行政强制及行政赔偿一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102行初99号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审认定，王海宁与其父亲王洪军均系日照市东港区秦楼街道前（以下简称前）村民。王洪军约在1995-1996年期间在该村建设房屋一处用于家庭居住。2005年（时王海宁15岁）王洪军又在该村建设房屋一处（即涉案房屋），2012年王洪军将该房屋赠予王海宁结婚居住。2016年，前列入东港区城中村改造范围。2016年12月28日，根据日照市东港区综合行政执法局的协助调查函，日照市规划局作出复函，内容为“经调查，来函中提及的东港区秦楼街道前秦玉淑、秦洪果等15户村民在聊城路××、××以南、××路××、市委党校以西区域内建设的房屋，我局未办理相关规划许可手续”。王海宁证据5亦证明涉案房屋无规划许可以及准建手续。2018年7月22日，秦楼街道城建办（秦楼街道办事处下设部门）及前委会针对涉案房屋向王洪军发出限期拆除通知书，内容为“因前安置区建设需要，急需拆除安置区内所有房屋，你处房屋已严重影响安置区建设，限3天内自行腾空拆除，逾期不拆除，村安置区建设推进工作组将组织有关力量强制拆除”，落款处加盖秦楼街道城建办及前委会印章。 2018年7月27日，涉案房屋被强制拆除。秦楼街道办事处工作人员、前委会工作人员出现在拆除现场。王海宁提供拆房现场的视频、照片等证据，主张秦楼街道办事处拆除了涉案房屋，秦楼街道办事处否认参与强拆，认为拆除现场中出现的工作人员系帮助维持秩序。前委会自认系其组织人员拆除了涉案房屋。 诉讼中，前委会称对涉案房屋拆除时，由评估公司进行现场评估，对涉案房屋按临时设施作价9万余元。王海宁认为没有接到通知参与评估，对评估方式及作价依据均不知情，不认可对涉案房屋的评估价格。秦楼街道办事处同意根据前委会村民自治意见按违章建设对该房屋给予49754元补偿。 原审认为，第一、本案属于行政诉讼受案范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”该条第二款还列举了不属于人民法院行政诉讼的受案范围的十种行为。从本案王海宁诉讼请求看，其认为系秦楼街道办事处强制拆除其涉案房屋，要求确认该行政行为违法并要求赔偿，符合上述法条规定的人民法院行政诉讼受案范围。 第二、王海宁具备本案的行政诉讼主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织……”本案中，涉案房屋虽未办理相关产权证书，但该房屋系王海宁父母建设，王海宁之父证实自2012年赠予王海宁结婚居住使用，符合农村生活习俗，故应认定王海宁与涉案房屋被强制拆除行为存在利害关系，主体适格，有权提起本案行政诉讼。 第三、秦楼街道办事处是涉案房屋的拆除主体。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，原告提起诉讼应当有明确的被告、具体的诉讼请求和事实根据。本案中，王海宁提起本案诉讼要求确认秦楼街道办事处拆除涉案房屋的行为违法，应对其诉讼请求所依据的事实承担基本的举证责任，但在行为人未对拆除行为予以证据保全的情况下，王海宁对拆除行为的实施主体和过程的举证处于不利且较为被动的局面，故要求王海宁承担全部举证责任有违公平公正原则。根据王海宁提交的加盖秦楼街道办事处所属城建办印章及前委会印章的限期拆除通知书、视频等证据，能够证实秦楼街道办事处针对涉案房屋向王海宁父亲发出限期拆除通知书，限3日内自行腾空拆除房屋，逾期不拆除，村安置区建设推进工作组将组织有关力量强制拆除，此后第五天，涉案房屋即被强制拆除，而秦楼街道办事处工作人员出现在拆迁现场，故应认定王海宁已经履行了初步举证责任。秦楼街道办事处及前委会虽辩解涉案房屋系前委会拆除，但未提交充分有效证据证实，故原审法院对其辩解意见不予采纳，应确认秦楼街道办事处秦楼街道办系涉案房屋拆除主体。 第四、秦楼街道办事处拆除涉案房屋的行为程序违法。涉案房屋虽未依法办理相关建设审批手续，未取得房屋所有权证，但根据《中华人民共和国行政强制法》强制执行程序的一般规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告行政相对人履行，行政相对人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，行政相对人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物需要强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期行政相对人自行拆除。行政相对人在法定期限内不复议、不诉讼、不履行的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，秦楼街道办事处针对涉案房屋，在未告知王海宁有权进行陈述和申辩、未作出强制执行决定并予以公告的情况下，径行强制拆除王海宁的房屋，违反了法定程序，故对王海宁请求确认秦楼街道办事处强制拆除涉案房屋行政行为违法的主张，原审法院予以支持。 第五、关于王海宁主张的行政赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，公民、法人和其他组织取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家工作人员行使职权行为的侵害为基本前提。本案中，秦楼街道办事处拆除王海宁涉案房屋虽违反法定程序，但王海宁提交的证据不能证明该房屋系合法建设，故秦楼街道办事处对涉案房屋的拆除不会产生国家赔偿。鉴于王海宁涉案房屋建成已达10年以上，在拆除前一直用于居住生活，且秦楼街道办事处同意根据前委会村民自治意见按违章建设对该房屋给予49754元补偿，该行为不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，原审法院予以确认。王海宁主张按前房屋拆迁补偿安置方案中合法房屋标准进行赔偿的请求于法无据，原审法院不予支持。 据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，原审判决：一、确认秦楼街道办事处于2018年7月27日强制拆除王海宁坐落于前房屋的行为违法；二、秦楼街道办事处于判决生效之日起15日内补偿王海宁涉案房屋损失49754元；三、驳回王海宁的其他诉讼请求。案件受理费50元，由秦楼街道办事处负担。 上诉人秦楼街道办事处上诉称：1.上诉人不是本案的适格被告，本案依法不属于人民法院受理行政案件范围。前委会根据城中村改造有关文件、前民自治通过的《前房屋拆迁补偿安置方案》等，拆除涉案房屋系村集体民事行为，被上诉人涉案房屋的拆除主体系前委会。2.根据日照市东港区人民政府《关于进一步加快城中村改造工作的实施意见》(东政发[2016]7号)文件及附件《全区城中村改造片区布局规划一览表》要求，不能由上诉人承担本案的行政责任，因原审法院对本案城中村改造相关政策文件理解的差异，导致本案一审判决事项与上述事实、政策和法律规定不符，请二审法院撤销原审判决，依法纠正、驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉人王海宁答辩称：一审判决关于强拆主体认定事实清楚，证据采纳正确，依法应予维持。同时根据上诉意见可以明确涉案片区是由政府城中村改造计划进行的搬迁拆除，而不是实施城乡规划管理进行拆除。上诉人秦楼街道办事处在实施过程中，以拆违拆迁的名义拆除涉案房屋，明显是为了实现征收拆迁工作，同时王海宁的房屋建成时间是2002年年底，当时由村镇统一规划并且在涉案片区的房屋通水、通路、供电，是由村镇认可的建设项目，在本次征收拆迁范围内，应当按照正常征收拆迁进行拆除。关于行政赔偿部分，王海宁的房屋是根据村居规划统一建设，原审第三人在王海宁建设完成后，统一供水、供电，并铺设道路，该片区所有住户都统一配备了相应的生活设施。涉案房屋当时的建设是符合村规划的，是因为征收拆迁引起的强制拆除，而不是行政机关为了查处违章建筑而履行的行政管理职责，因此对王海宁的损失应当按照本次征收拆迁所确定的标准进行赔偿或补偿。一审判决认定的数额仅是原审第三人单方评估，其价格不足以弥补王海宁的损失，王海宁主张按照安置补偿标准进行安置补偿符合法律规定。 上诉人王海宁上诉称：一审判决事实认定错误，法律适用错误：一、一审法院事实认定错误，本案涉案房屋是上诉人合法拥有，非违章建筑。对于是否属于违章建筑也应依法由县级以上城乡规划部门按照法定程序予以认定，而不是由其他无职权的部门认定。二、一审法院已经认定秦楼街道办事处拆除涉案房屋的行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第七条的相关规定，不存在一审法院认定的不会产生国家赔偿的问题，更不存在一审法院认定“鉴于原告涉案房屋建成已达10年以上，在拆除前一直用于居住生活，且被告同意根据第三人村民自治意见按违建对该房屋给予49754原补偿”。本案是秦楼街道办事处实施的违法强拆行为，上诉人王海宁拥有合法房屋该村也存在拆迁房屋安置方案，要求按照合法的标准进行赔偿完全符合事实和法律规定。综上所述，秦楼街道办事处行为违法，一审法院适用法律错误，认定事实不清，请求撤销原审判决第二项内容，并依法按照上诉人王海宁的诉讼请求支持赔偿数额，一、二审诉讼费用由秦楼街道办事处承担。 上诉人秦楼街道办事处答辩称：王海宁主张涉案房屋是其合法拥有，但是没有提供任何证据。并且涉案房屋是王海宁的父亲王洪军在2000年建成，当时王海宁系未成年人，没有建设房屋的能力。王海宁主张结婚后其父母赠与涉案房屋，但因涉案房屋系违章建筑，该赠与行为无效。王海宁的父亲王洪军曾于2018年以秦楼街道办事处为被告，以前委会为第三人提起与本案相同诉求的（2018）鲁1102行初91号行政赔偿诉讼，后于2018年9月5日撤诉。进一步证实涉案房屋并非王海宁合法拥有，又因涉案房屋不具有合法物权，法律保护的是合法权益，考虑到王洪军对涉案房屋的建设材料成本等，原审第三人委托天诚评估公司进行了评估，作价49754元，故王海宁主张按照合法房屋的拆迁补偿方案补偿的请求依法不成立。 原审第三人前委会述称，王海宁的上诉请求没有事实和法律依据。涉案房屋没有审批和准建手续，王海宁也没有任何证据证明该房屋是合法建设，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，只有在合法权益受到损害的情况下，才能要求赔偿。因此对涉案房屋的拆除不存在赔偿问题，根据村民自治意见，可以按照违章建设对该房屋给予49754元补偿。其他意见同秦楼街道办事处意见，对秦楼街道办事处的上诉无异议。 原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中原审第三人提交补偿明细表一份，证明涉案房屋作为违章建设所适用的补偿标准和价格。经二审质证，上诉人秦楼街道办事处对该证据未提出异议；上诉人王海宁对该证据真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，对该证据所记载的房屋结构及面积以及其它附属设施的数量和标准没有异议，但是对其评估所依据的价格有异议。根据原审第三人陈述，是按照违章建筑的标准进行评估，不具有任何法律依据。涉案房屋从建设到2017年十几年的时间，王海宁一家一直正常管理使用，并不存在违章建筑的认定。原审第三人以违章建筑的形式进行评估，不具有任何事实和法律依据，根据本案的实际情况，对王海宁涉案房屋的损失应当参照周边房屋的价格及其他附属设施的市场价格进行评估，或者是按照本次征收拆迁安置补偿标准进行。对于原审第三人提交的上述证据的真实性，本院予以确认，对于上述证据的证明效力，本院将结合案件具体情况予以认定。 本院认定的案件事实与原审一致。 本院认为：首先，关于秦楼街道办事处是否系涉案房屋的强制拆除主体的问题。对王海宁涉案房屋的拆除系日照市东港区城中村改造建设的需要，对城中村的改造，村民会议或村民代表会议可以在《中华人民共和国村民委员会组织法》规定的权限范围内议决涉及村民利益的相关事项，村民也应遵照执行；但是，村民会议或者村民代表会议决定不得与宪法、法律、法规和国家政策相抵触，不得侵犯村民的人身权利和财产权利。申言之，在现行土地和房屋征收补偿法律法规框架内，基于“旧城改造”、“村改居”或者“新城镇建设”等实际需要，村民会议或者村民代表会议可以在符合上位法规定前提下，通过村民自治方式决定建设项目和补偿事项，并可通过签订协议等方式解决补偿安置问题；但在未经协商一致情况下村民委员会等自治组织即单方采取强制拆除等方式则涉嫌违法。《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规，对强制搬迁房屋的步骤、程序和方式有具体明确的规定，并未规定村民委员会等自治组织有权实施强制搬迁和强制拆除。另，前委会在原审期间虽承认系其自行实施强制拆除，但从原审相关证据来看，原审中，上诉人王海宁提交了限期拆除通知书、拆除现场的视频、照片等证据，能够证明秦楼街道办事处工作人员组织实施了涉案房屋的强制拆除行为。因此，结合相关法律规定和全部在案证据以及土地的最终用途等情况综合判断，对涉案房屋的强制拆除，不应当认定系前委会自主实施，而应当认定系职权主体在城中村改造项目中实施的强制拆除。被诉强制拆除行为虽然形式上表现为前委会实施，但村民委员会等自治组织仅系行政机关的行政助手和行政辅助者，原审法院认定秦楼街道办事处系涉案房屋的强制拆除主体，符合职权法定原则，具有事实和法律依据，本院予以维持。 其次，关于秦楼街道办事处拆除涉案房屋的行为程序是否合法的问题。涉案房屋虽未依法办理相关建设审批手续，未取得房屋所有权证，但无论是否属于违法建设，根据《中华人民共和国行政强制法》强制执行程序的一般规定，秦楼街道办事处针对涉案房屋，在未告知王海宁有权进行陈述和申辩、未作出强制执行决定并予以公告的情况下，径行强制拆除涉案房屋，违反法定程序。王海宁虽非涉案房屋的建设者，但系其父亲王洪军于2005年建设涉案房屋后赠予其结婚居住使用，原审认定王海宁与涉案房屋被强制拆除行为存在利害关系并无不当，本院予以确认。 最后，关于因涉案房屋被拆除，上诉人主张行政赔偿的问题。本案中，涉案房屋虽未依法办理相关建设审批手续，未取得房屋所有权证，但行政赔偿不同于行政补偿，因秦楼街道办事处拆除涉案房屋违反法定程序，本院酌情在原补偿价格49745元的基础之上上浮30%为涉案房屋的赔偿价格，即应赔偿上诉人王海宁拆除涉案房屋的损失为64668.5元，原审法院对于该项的认定有误，本院予以纠正。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持日照市东港区人民法院（2018）鲁1102行初99号行政判决第一项、第三项及诉讼费负担部分； 二、变更日照市东港区人民法院（2018）鲁1102行初99号行政判决第二项“日照市东港区秦楼街道办事处于判决生效之日起15日内补偿王海宁涉案房屋损失49754元”为“日照市东港区秦楼街道办事处于判决生效之日起15日内赔偿王海宁涉案房屋损失64668.5元； 二审案件受理费50元，由上诉人日照市东港区秦楼街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 王 田 审判员 高月玉 二〇二〇年六月十六日 法官助理王建秀 书记员李娜