新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终258号 上诉人（原审原告、被申请人）：马海明，男，1966年1月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：边新俊，新疆公论律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：新疆亚欧大陆桥煤炭运销有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：刘昌林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张红兵，新疆巨孚律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：新疆润田煤炭销售有限公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市。 法定代表人：成省金，该公司董事长。 上诉人马海明与被上诉人新疆亚欧大陆桥煤炭运销有限责任公司（以下简称大陆桥公司）、原审第三人新疆润田煤炭销售有限公司（以下简称润田公司）执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐铁路运输中级法院（2019）新71民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭未开庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人马海明的上诉请求：1.撤销（2019）新71民初6号 民事判决；2.判决支持上诉人的诉讼请求即撤销（2019）新71执异5号民事裁定，不追加上诉人为被执行人。事实及理由：一审法院事实认定及适用法律错误。1.追加裁定程序违法，承办法官独自听证，且未事先告知合议庭组成。上诉人并未收到追加被执行人的申请、听证传票、追加裁定书，也没有出庭听证。2.上诉人无抽逃注册资本的行为及事实，被上诉人提交的证据均为复印件，依法不能作为判决依据。如上诉人抽逃全部注册资本，则润田公司不可能有任何经营行为。3.一审认定上诉人抽逃出资无法律依据，润田公司通过上诉人马海明银行卡使用公司资金系正常的经营行为，而非抽逃出资行为。4.一审法院无权以当事人认定的理由作为追加事由，应待相关机关对抽逃资本认定后再作出判决。5.一审适用法律错误。公司法解释三适用于审理公司设立、出资、股权确认等纠纷案件，不应适用该法认定抽逃注册资本。 大陆桥公司辩称，一审程序合法、适用法律正确。经被上诉 人前往光明路工商银行调查，马玉龙、马海明成立润田公司，注册资金1000万，在公司验资后第二天就将1000万元注册资金转入马海明账户，案件事实清楚。据此，请求依法驳回上诉人马海明的上诉请求，维持原审判决。 润田公司在二审期间未向本院提交书面答辩意见。 马海明向一审法院起诉请求：1.依法撤销乌鲁木齐铁路运输中级法院作出的（2019）新71执异5号执行裁定，判决不得追加马海明为被执行人。2.判决大陆桥公司承担一审案件受理费。 一审法院认定事实：一、大陆桥公司与润田公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2015年5月27日作出（2015）乌中民初字第2号民事判决，判决：润田公司支付大陆桥公司货款4,765,761.15元及利息293,094元（自2014年1月1日至2014年12月31日，按一年期贷款利率6.15%计算）。因润田公司未按判决履行债务，大陆桥公司向一审法院申请强制执行。一审法院于2015年6月26日立案，案号为（2015）乌中执字第45号。该案在执行过程中未执行到被执行人润田公司财产。2015年11月16日，一审法院因查明被执行人润田公司确无财产可供执行，作出（2015）乌中执字第45-1号民事裁定，裁定：终结本次执行程序；待发现被执行人财产后，申请人可向一审法院申请立案执行剩余债权。另，因未发现被执行人润田公司的财产线索，大陆桥公司未能向一审法院申请恢复执行。2017年11月30日，在一审法院主持下，大陆桥公司与润田公司、新疆托克逊县龙泉煤矿、托克逊县润田矿业有限公司达成《执行和解协议书》，各方债权债务冲抵后，润田公司尚欠付大陆桥公司应收款1,602,549.26元。二、润田公司由马玉龙、马海明出资组建，于2011年4月8日取得吐鲁番地区工商行政管理局核发的《企业名称预先核准通知书》，根据经批准的协议、章程的规定，润田公司申请登记的注册资本为人民币1000万元，由股东于2011年6月28日之前缴足。其中马玉龙应出资800万元，马海明应出资200万元。上述出资马玉龙、马海明于2011年6月28日缴存至润田公司在中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐新民路支行账号为×××的验资账户中，并由新疆宏丰有限责任会计师事务所出具了验资报告。2011年6月29日，验资账户中的1000万元转入润田公司账号为×××的银行账户中，当日1000万元又从×××的银行账户转入马海明名下账号为×××的账户。另查明，润田公司与大陆桥公司、新疆托克逊县龙泉煤矿、托克逊县润田矿业有限公司达成《执行和解协议书》后，润田公司就其垫付工程款问题以大陆桥公司为被告向法院提起诉讼，新疆维吾尔自治区托克逊县人民法院裁定驳回起诉。润田公司不服提起上诉。新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，本案是关于股东是否应当追加为被执行人的执行异议之诉民事案件，应对马海龙提出的其不应当被追加为被执行人的诉讼理由予以审理。一、关于一审法院执行异议审查程序的问题。原告认为一审法院执行异议审查时未实际组成合议庭，只有一名审判员组织听证，程序违法。经查，（2019）新71执异5号执行裁定系经合议庭合议后作出，一名审判员主持公开听证并不违反相关法律规定。马海明提起本案诉讼的事实，表明其对执行异议裁定的内容知悉。且上述问题对本案的处理结果并无影响。故，对原告以审查程序错误为由主张不得追加其为被执行人的理由不予支持。二、关于马海明是否抽逃出资，是否应被追加为被执行人的问题。（2015）乌中执字第45号执行案件因被申请执行人润田公司无财产可供执行，执行程序已被终止。2017年11月30日的《执行和解协议书》对各方债权债务进行了冲抵，并约定：润田公司提出的“望布煤炭专用线投资建设款”抵销债权问题，因大陆桥公司不认可，润田公司需向法院提出诉讼，在诉讼完成后依据判决结果确定是否恢复执行。润田公司向人民法院提起了诉讼，人民法院已裁定驳回其起诉。润田公司至今未向申请执行人大陆桥公司履行执行和解协议冲抵后所欠款项，可以认定其不能清偿生效法律文书确定的债务。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”的规定，未经法定程序将出资抽回并损害公司权益的即构成抽逃出资。本案中，马海明承认其在验资次日收到润田公司向其个人账户转入的款项1000万元，其不能提供证据证明该笔款项系经法定程序转入，马海明称该笔款项系用于公司经营购买煤炭，但未提供相应证据，且马海明未举证证明该笔款项返还公司账户。润田公司的全部注册资本转入股东马海明个人账户，既无法定事由，也未履行任何法定程序，应认定为抽逃出资。股东非经法定程序将出资抽回，导致公司资本缺失，降低了公司的履约能力和偿债能力，损害了公司的权益，同时给债权人造成了公司资本充足的假象，使其无法尽到相当的注意义务和作出正确的选择，公司债权人的利益因此受到损害。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”第三十三条规定：“被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。”本案系被申请人马海明提起的执行异议之诉，认为其不应当被追加为被执行人。马海明所述诉讼理由不能证明其未抽逃出资的事实，故在润田公司不能清偿到期债务时，作为股东的马海明应当在其抽逃出资的范围内承担责任。综上，对马海明主张撤销（2019）新71执异5号执行裁定，不追加其为被执行人的诉讼请求不予支持，应予驳回。遂判决：驳回马海明的诉讼请求。 二审期间，上诉人马海明向本院提交如下证据：中国工商银行个人业务凭证2张。证明：2011年6月29日转入马海明账户的1000万元，已于同日分别转给马明堃、吴云文，用于公司买煤。经质证，被上诉人大陆桥公司对于该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为与本案无关，无法证明上诉人的主张，且该笔款项的转账用途，以及马明堃、吴云文与马海明、润田公司之间是什么关系并不清楚。原审第三人润田公司未提交书面质证意见。对该证据的真实性本院予以认可，合法性和关联性将结合本案事实及其他证据综合予以认定。 被上诉人大陆桥公司及原审第三人润田公司在二审期间未向本院提交证据。 二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 二审另查明：1.2011年6月29日15：38时，郝欣在中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐新民路支行通过柜台操作，从马海明卡号为×××的工商银行卡向吴云文转款5,000,000元。同日16：38时，赵红梅又通过同样方式从马海明卡号为×××的工商银行卡向马明堃转款5,000,000元。 2.润田公司成立于2011年7月5日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。 本院认为，本案争议焦点为：1.马海明是否存在抽逃出资行为，应否被追加为被执行人；2.一审适用法律是否错误。 关于焦点一，根据公司资本确定、资本维持、资本不变的基本原则，公司股东应当依照法律及公司章程规定切实履行全面出资义务，并负有维持公司注册资本充实的责任。股东抽逃出资不仅会使公司资本虚置，削弱公司的经营能力和偿债能力，同时影响交易相对人的正常判断和交易安全，损害公司债权人的合法权益。《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，润田公司于2011年7月5日成立，成立时法定代表人为马玉龙，注册资本1000万，股东仅2人，其中马玉龙出资800万元，马海明出资200万元。2011年6月28日润田公司验资后，股东马玉龙、马海明未经法定程序于2011年6月29日将1000万元注册资金从验资账户转入公司账户，并于同日又将该笔款项从公司账户转入马海明个人账户，在马海明所提供证据无法有效证明该1000万元资金转出符合法定程序或有正当理由且该款项确实用于公司经营的情况下，一审法院认定其和马玉龙构成共同抽逃出资，并无不当，本院予以维持。马海明虽辩称该1000万元系公司借用其个人账户，且已按公司要求向客户指定的收款人吴云文、马明堃支付润田公司的煤炭购买款，但其仅提交了2张银行转账凭证，并未提交交易协议、收款人身份证明资料等其他能够证明该笔款项确系代为润田公司支付交易款或用于公司经营的证据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”大陆桥公司作为润田公司的债权人，在其已就润田公司股东马玉龙、马海明存在抽逃出资行为产生合理怀疑并提供证据的情况下，马海明应对其不存在抽逃出资行为负举证责任，因马海明所提交的证据无法证实转入其个人账户的1000万元注册资金确实用于了公司煤炭经营不存在抽逃出资行为，对此其应当承担举证不利的法律后果，其主张“无抽逃注册资本的行为和事实”的上诉理由不能成立，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未交纳或未足额交纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未交纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”结合一、二审查明事实，在润田公司已不具备债务清偿能力情况下，一审法院依据申请执行人大陆桥公司申请，追加抽逃出资人马海明为被执行人并要求其在抽逃出资范围内对润田公司欠付大陆桥公司的债务承担偿付责任，有事实和法律依据。马海明“关于一审法院无权以当事人认定的理由作为追加事由，应待相关机关对抽逃资本认定后再作出判决”的上诉理由于法无据，本院不予采纳。 关于马海明主张“被上诉人一审时提交的银行取款凭证、流水清单等证据均为复印件，依据法律规定不能作为判决依据”的上诉理由，本案中虽然马海明对大陆桥公司提交的银行取款凭证、清单等证据的真实性、合法性、关联性均不认可，但其在一、二审中均明确表示对润田公司1000万注册资金在验资次日转入至自己账户的事实是认可并且无异议的，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。”大陆桥公司提供的用以证明转账事实的证据虽为复印件，但鉴于能与马海明自认事实相互印证并形成完整证据锁链，一审法院依法对上述证据予以认定，并依据马海明自认事实依法裁判，并无不当。马海明该项上诉理由，不能成立，本院依法不予支持。 关于焦点二，上诉人主张“本案适用公司法解释三相关法律规定认定抽逃出资行为属法律适用错误”，因本案是申请执行人以股东马海明存在抽逃润田公司出资损害公司债务清偿能力，要求追加马海明为被执行人，被申请人马海明对法院依法作出的追加被执行人裁定不服而提起的执行异议之诉，在认定马玉龙、马海明在验资次日将1000万元注册资金转账至马海明个人账户的行为是否构成抽逃出资，一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》相关法律规定进行审理认定，并无不当。上诉人“一审法院适用法律错误”的上诉理由，不能成立，本院依法不予支持。 关于上诉人马海明主张执行听证及裁定程序严重违法，由于本案为执行异议之诉，与执行异议属于不同的法律程序，马海明该上诉理由不属于本案执行异议之诉的审查范围，故本院在此不做处理。 综上所述，上诉人马海明的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费19,200元（马海明已预交），由马海明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵亚丽 审 判 员 陆建蔚 审 判 员 兰 宁 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 刘 钰 书 记 员 安亚琪