江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终745号 上诉人（原审被告）：南通泽能建筑新材料有限公司，住所地江苏省如皋市。 法定代表人：丛茂华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：石海燕，江苏奔月律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:黄浩元，男，1963年7月14日生，汉族，住江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：柯銮，上海其明律师事务所律师。 原审被告：夏志刚，男，1975年12月30日生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：石海燕，江苏奔月律师事务所律师。 原审被告：程建梅，女，1975年7月29日生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：石海燕，江苏奔月律师事务所律师。 上诉人南通泽能建筑新材料有限公司（以下简称泽能公司）因与被上诉人黄浩元、原审被告夏志刚、程建梅买卖合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初6350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泽能公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由黄浩元承担。事实和理由：一、黄浩元自2016年4月24日至2017年8月26日期间共计供货11次。各方在实际的交易过程中形成了一种交易习惯，如果开票，单价应按照实际交易价格加价10%左右进行结算，即送货单上所备注的单价会比实际货物的单价高出10%左右。如果仅计算货款的话，单价即不能按照送货单上备注的价格进行计算，而应按照真实的交易价格进行计算，并且适当考虑税款。一审仅按照每份送货单上所载明的金额进行计算，忽视了双方在微信聊天记录中所约定的真实交易价格，导致计算欠付货款不准确。1.2016年度的供货总吨位数为1825吨，单价280元/吨(合同约定价)，总价款1825吨×280元/吨=511000元，双方对此均无异议。本公司在2016年4月29日至2017年3月10日期间已付款数额为525000元，节余付款14000元(525000-511000=14000)为2017年度供货的款项。2.2017年4月14日、24日两次供货的款项已经结算完毕。根据黄浩元提供的微信聊天记录“2017年4月29日晚上18：21，265.28+406.8=225147-100000=125147”、“2017年4月29日晚上18：27收税金：2万元，请支付105147元，这两船你讲结清的，主要开了发票……”。此处的406.8，结合2017年4月24日的送货单，实际应为405.38。结合微信聊天记录中关于“2017.5.7晚上18：58(手写计算纸条265.28+405.38=670.66×335=224671-22万=4671)”、“2017年5月12日早上10：53转账4600元”的约定，准确的计算应为(265.28+405.38=670.66吨)×335=224671元。结合本公司2017年4月13日收款收据10万元、2017年5月1日收据12万元、2017年5月8日收据4671元的付款凭证，该两批次供货的款项已经结清。其中，本公司共计支付的款项数额为224600元，少付的71元是黄浩元的让利。而货物单价335元/吨是开票价，按照黄浩元自己的微信认可记录为本公司支付其税款2万元。该两批次的货款224600元扣除税款2万元后实际支付的货款为204600元，即单价为204600元÷670.66吨≈305元/吨。事实上，双方口头约定如果开票，单价就要按照实际价格加价10%左右进行结算，即体现在送货单上的单价会比实际货物的单价高出10%左右。该两批次货物黄浩元开具给本公司的税票在数量、单价及税款金额上均无法一一对应，但结合微信聊天记录及以上述分析可知双方就该两批次货物的款项已经结清，送货单所载明的单价是包含税款的，税款已经支付完毕，该两批次货物的单价应为305元/吨。如果仅计算货款，单价就不能按照送货单上备注的价格进行计算，而应按照双方的真实交易价格进行计算，并适当考虑税款。3.2017年6月13日送货273.35吨以及2017年8月26日供货408.49吨。该两批次货物的送货单上备注的单价均是350元/吨，但是根据双方的微信聊天记录“2017年7月7日早上8：21(发票照片，发票所载明的货物重量是2017年6月13日供货的273.35吨，但是单价为299.14529915元/吨)夏总你好!发票已开，请把余款划给我”、“2017年7月7日下午13：20石灰单价：310元/吨”、“2017年7月7日下午13：21不开票”。根据上述第2项所得出的双方的交易惯例可知，该批次的真实的交易价格为310元/吨，而非送货单上载明的350元/吨。该两批次的货款金额应为(273.35+408.49=681.84)×310=211370.4元。4.2017年3月8号送货283.5吨，送货单载明单价为290元/吨，根据双方确定的交易习惯，实际的交易价格是280元/吨(即合同约定价)，该批次的货款应为283.5吨×280元/吨=79380元。该批次货物未开具发票，因此，只能按照真实交易价格进行计算。由于前述第2项已经结算完毕，该项两批次所涉及的款项不再计算；根据3和4项，本公司2017年度的货款尚应支付的金额为290750.4(211370.4+79380)元，扣减第1项中节余支付的14000元及2017年3月10日之后支付的款项，本公司尚应支付的金额为290750.4-4000-65600(详见材料款支付统计)=11150.4元。二、本公司在一审中已经提供证据证明支付的款项为1015271元，而黄浩元依据其收据所载明的“暂未收到，以收到款项为准”，从而认定本公司支付的款项数额为995271元错误。事实上，有2万元本公司当时是去如皋本地支付的现金，因本公司无其他证据可以证明，为此可以申请进行测谎。三、本案因管辖权异议移送至一审法院审理后，黄浩元恶意增加诉讼请求，导致本案诉讼费用和保全费用因此增加。而一审法院仅在支持黄浩元部分诉讼请求的情况下，却判令本公司全额承担诉讼费用和保全费于法无据。 黄浩元辩称：1.泽能公司所有的上诉理由都没有任何事实依据，送货单已经各方签字确认，欠款金额也经过各方对账，在整个合同履行过程中各方对单价并无异议。2.关于违约金，泽能公司没有按照约定付款已经构成违约，按照约定应当承担货款总额10%的违约金。一审法院对于违约金进行了调减，但却没有给出充分的依据，已经充分照顾了泽能公司。综上，泽能公司的上诉理由均不能成立，法院不应支持。 夏志刚述称：本人承包了泽能公司的相关业务，当时为了计算成本，所以送货单上载明的单价并非双方实际交易的价格，根据案涉微信聊天记录，各方确实存在送货单的价格比实际交易价格加价10%左右的情况。 程建梅述称：本人只是泽能公司生产经营过程中的一个后勤人员，没有财务资质，也没有权限对财务凭证进行审核，泽能公司陈述相应欠款已经经过签字确认并非事实。 黄浩元向一审法院起诉请求：判令泽能公司立即给付货款61185元及逾期利息损失（按银行同期同类贷款利率自起诉之日起至实际支付之日止）。后黄浩元变更诉讼请求为：1.判令泽能公司支付货款61185元及逾期利息损失，按照人民银行同期贷款利率自起诉之日起至实际给付之日止；2.泽能公司支付违约金105653.01元；3.判令夏志刚、程建梅对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费由泽能公司、夏志刚、程建梅承担。 一审法院认定事实：2016年4月起，黄浩元与泽能公司发生石灰往来。2016年5月13日，双方签订买卖协议一份，约定石灰单价为280元/吨，并约定了付款方式及期限为每船过磅计量后，付该船货款总额的80%－90%，2016年上半年剩余货款于该年度的6月30日前结清，2016年下半年至2017年春节前剩余货款于2017年春节前结清。违约责任为如果双方未能按照合同约定执行，违约方承担货款总金额的10%的违约金。合同自签订之日起生效，有效期为一年。合同尾部有黄浩元签字，夏志刚代表泽能公司签字。 协议签订后，双方继续发生往来，往来期间共送货11笔3461吨。其中，2016年期间的送货单中均仅载明吨位，单价按合同价280元/吨计算。2017年3月8日送货单载明实收数为283.5吨，每吨价290元；2017年4月14日、2017年4月24日送货单载明实收数分别为265.28吨及405.38吨，335元每吨；2017年6月13日送货单中实收数为273.35吨，350元每吨（开票）；2017年8月26日送货单中实收数为408.49吨，350元每吨（开票）。 2016年11月29日，黄浩元通过微信向夏志刚发送广德腾狮钙业有限公司出具的产品调价函照片一份，该照片显示广德腾狮钙业有限公司将自2016年10月1日起产品价格统一上调40元每吨。此后，黄浩元与夏志刚的聊天记录显示，双方曾多次协商达成新价格，且夏志刚曾通过微信转账，就案涉的部分货款按新价格向黄浩元进行了支付。 2017年10月26日，程建梅在黄浩元制作的明细分类账中签字“2017年10月26日已对核实程建梅”，该明细分类账上载明所欠货款为111185元。 往来过程中，泽能公司的收款收据载明其分批共给付黄浩元货款1015200元，黄浩元陈述其仅收到995200元。 上述往来发生在夏志刚承包经营泽能公司期间。程建梅与夏志刚系夫妻关系。 2019年7月11日，黄浩元诉至一审法院，要求判如所请。 庭审中，泽能公司先是认可其中两批货物按送货单载明的350元/吨计算，后又推翻该陈述，要求货款均按合同约定的单价280元/吨计算。 另，江苏省宜兴市人民法院将本案移送至一审法院前，依据黄浩元的诉讼保全申请，已依法对泽能公司采取诉讼保全措施，发生保全费用631元。本案移送至一审法院审理过程中，黄浩元增加诉讼保全的申请数额及被申请人，一审法院经审查，依法对泽能公司、夏志刚、程建梅采取诉讼保全措施，冻结泽能公司所有的账号尾数为3774的农业银行石庄支行账户，发生保全费用724元。 一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方协商一致，可以变更合同。一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。结合本案，黄浩元与泽能公司之间就买卖往来签订有协议，在实际履行过程中，又通过微信及送货单进行了协商变更，黄浩元共送货11笔，则泽能公司应当按照双方约定给付货款。关于往来的货款总额，黄浩元主张按送货单载明的单价进行计算，并提供了合同及微信聊天记录、送货单、明细分类账予以佐证，能证明在履行过程中就单价进行多次协商变更的事实，微信聊天记录亦显示夏志刚曾按照新价格进行过付款，故黄浩元的主张合法有据，应当予以支持。泽能公司、夏志刚、程建梅虽抗辩称单价应按原合同单价280元/吨计算，但对黄浩元提供的上述证据，未能提供证据予以反驳，且如按280元/吨计算，泽能公司已过付，亦与常理不符，故对其抗辩，不予采纳，依法认定按送货单载明的单价进行计算，结合双方一致确认总吨位数3461吨，货款总额为1056530.1元。关于已付货款,泽能公司主张其已付款1015200元，黄浩元仅认可995200元，并陈述泽能公司所举证的2017年9月21日收款收据中所记载的“暂没收到以到账为准”对应的2万元，黄浩元实际并未收到。对此，泽能公司应当提供其已向黄浩元实际交付该2万元的证据，未提供该证据，则由其承担举证不能所带来的不利法律后果。故应依法认定泽能公司实际支付货款为995200元。至此，泽能公司尚欠黄浩元货款61330.1元，现黄浩元仅主张61185元，合法有据，予以支持。 另合同中明确约定了付款期限，泽能公司未按约给付货款的违约行为给黄浩元带来了资金占用期间的利息损失。在泽能公司无其他违约行为的情况下，黄浩元既主张泽能公司给付按照人民银行同期贷款利率自起诉之日起至实际给付之日止的利息损失，又主张其按合同约定的总货款10%支付违约金105653.01元，明显不合理。该违约金的约定亦明显过高，故依法酌情认定泽能公司给付黄浩元逾期付款损失，即以61185元为基数，自2019年2月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至实际给付之日止。 黄浩元主张夏志刚和程建梅对上述货款的给付承担连带责任，并陈述因夏志刚系泽能公司承包人，其经营不当导致了本案纠纷的发生，夏志刚和程建梅是夫妻关系。该主张于法无据，不予支持。 综上，泽能公司应给付黄浩元货款61185元及逾期付款损失（以61185元为基数，自2019年2月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至实际给付之日止）。据此，一审判决：一、泽能公司于判决生效后十日内给付黄浩元货款61185元及逾期付款损失（以61185元为基数，自2019年2月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算至实际给付之日止）。二、驳回黄浩元的其他诉讼请求等。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 本案二审争议焦点为：黄浩元向泽能公司供货金额以及泽能公司向黄浩元支付的货款金额应当如何认定。 本院认为，黄浩元与泽能公司之间的买卖合同合法有效。黄浩元供货总额为1056530.1元，泽能公司支付货款995200元，黄浩元主张泽能公司继续给付剩余货款61185元及相应逾期付款利息应当支持。 首先，当事人协商一致的，可以变更合同。案涉买卖合同虽然约定石灰单价为280元每吨，但此后双方通过微信重新对价格进行了约定，黄浩元在送货单上注明了变更后的单价，泽能公司对此已进行了确认，2017年10月26日泽能公司承包人夏志刚的妻子程建梅亦在黄浩元制作的分类明细账中对欠款进行了确认。据此，一审按照送货单载明的单价计算黄浩元的供货总额为1056530.1元并无不当。泽能公司主张各方实际交易中，存在如果开票送货单上所备注的单价比实际单价高出10%左右，如仅计算货款单价应按真实交易价格进行计算，并适当考虑税款的交易习惯，但仅有其对案涉微信聊天记录的单方理解，黄浩元对此不予认可。在泽能公司无其他证据对此加以佐证的情况下，不足以推翻双方在案涉送货单上对单价的确认，故对泽能公司的该项主张本院碍难支持。 其次，关于泽能公司支付货款的金额，双方仅对一笔2万元的货款存在争议。为证明黄浩元已收到该2万元，泽能公司提供了2017年9月21日的收据，但该收据上明确载明2万元“暂没收到以到账为准”，泽能公司未能提供到账的相关证据，其称系以现金方式向黄浩元给付该2万元，与收据上到账为准的记载相悖，也无其他证据予以佐证，本院不予采纳。 最后，关于诉讼费和保全费。黄浩元主张泽能公司向其支付违约金105653.01元的诉讼请求被驳回，该部分诉讼请求所对应的案件受理费和保全费应当依法由黄浩元承担，一审将全部案件受理费和保全费由泽能公司承担存在瑕疵，但并不影响本案实体判决结果，本院对一审案件受理费和保全费的负担依法予以调整。 综上，泽能公司的上诉理由部分成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，对于案件受理费和保全费的负担本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费3637元，保全费1355元，合计4992元，由黄浩元承担3461元，由南通泽能建筑新材料有限公司承担1531元；二审案件受理费1330元，由南通泽能建筑新材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张志刚 审判员  戴志霞 审判员  陈 卓 二〇二〇年六月十五日 书记员  黄煜华