新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终125号 上诉人（原审原告、反诉被告)：黄衍培，男，1973年1月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：宋涛，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马卿，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆三联工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市塔河路145号。 法定代表人：高虎城，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨新利，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张开发，新疆世源律师事务所律师。 上诉人黄衍培因与上诉人新疆三联工程建设有限责任公司（以下简称三联公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院作出（2016）新02民初90号民事判决，三联公司不服上诉后，本院作出（2017）新民终366号民事裁定，将本案发回重审。新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院重审作出（2018）新02民初7号民事判决，黄衍培、三联公司均不服向本院提起上诉。本院于2020年4月18日立案后，依法组成合议庭于2020年6月3日开庭进行了审理。上诉人黄衍培及其委托诉讼代理人宋涛，上诉人三联公司的委托诉讼代理人杨新利、张开发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄衍培上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.判令三联公司向黄衍培支付工程款2000万元及利息200万元；3.驳回三联公司的反诉请求。事实与理由：一、黄衍培自2011年4月22日对第五净水厂建设工程-水处理间等6项工程（以下简称第五水厂工程）进行了实际施工，并与三联公司于2012年6月8日签订《三联公司内部经营承包合同》（以下简称内部承包合同），约定双方必须遵循三联公司与业主新疆石油管理局供水公司（以下简称供水公司）签订的《建设工程施工合同》，即三联公司与供水公司签订的《建设工程施工合同》全部内容由黄衍培实施。工程于2013年5月交付使用，经供水公司审核，工程价款为62819852元，应据此确定本案工程造价。二、因工程结束黄衍培已将全部工程资料交至三联公司和供水公司，三联公司在诉讼后将供水公司的工程资料借出，三联公司可以随时对原始工程资料进行修改，导致新疆新华远景工程造价咨询有限公司（以下简称新华远景公司）新华远景价鉴字（2019）第002-1号《工程造价补充鉴定意见书》（以下简称2-1号补充鉴定意见书）无法体现黄衍培实际施工的工程量和价款，至少相差1500万元。三、工程临时设施投入400余万元，工程总造价62819852元，2-1号补充鉴定意见书中黄衍培工程造价为31375161元，占总造价的49%，三联公司应承担51%的临时设施投入即204万元。四、根据内部承包合同约定，黄衍培的工作人员进行整个工程的甲供料签收。整体工程钢材的招标预算总量为1746.419吨，金额为7658008.11元。2-1号补充鉴定意见书中黄衍培施工用钢筋为1147.7542吨，金额为4781890.76元，故三联公司所用的钢筋为598.66吨，需要承担钢筋款2876117.3元。五、三联公司、供水公司均认可《关于工艺复杂费用增加的结算书》已提交给供水公司，故三联公司应向黄衍培支付因工艺复杂增加的工程款6826500元。六、三联公司二十六分公司（以下简称二十六分公司）往来明细中载明，三联公司于2012年1月19日暂扣黄衍培钢管押金233760元，现工程完工应予返还。补充上诉意见为：一、本案双方之间为挂靠法律关系，一审判决对双方之间的法律关系认定有误。其一，黄衍培与三联公司不存在人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系，不属于三联公司员工，主体方面不符合内部承包的特征。其二，双方签订的内部承包合同中明确约定，本案所涉工程由黄衍培独立核算，自负盈亏，仅需向三联公司上交3%的管理费用，黄衍培并非依靠三联公司的资金或财产施工，在经营投入方面不符合内部承包的特征。其三，黄衍培除需遵守与三联公司签订的内部承包合同外，不受制于三联公司的相关管理制度，从企业管理方面不符合内部承包特征。二、2017年11月2日，三联公司在本案原二审阶段的笔录里已明确对黄衍培提交的《建筑安装工程（预）结算表》中列明的20项内容为黄衍培完成无异议，仅对其中一项的加氯间安装工程内容存有异议，故黄衍培对已确认的20项工程内容无需举证，仅需对加氯间安装项目的实施承担举证责任。一审法院要求黄衍培就三联公司自认内容再次举证并承担举证不能的后果，系不恰当增加黄衍培的举证责任。另，在挂靠人与被挂靠单位之间就实际已完工程范围发生争议时，应首先推定该挂靠关系项下全部工程均系挂靠人完成，由被挂靠单位提供相反证据证实非由挂靠人完成的施工内容，一审法院以工程分包的思路确定由挂靠人黄衍培举证证明其施工范围，举证责任分配不公。三、一审法院委托的鉴定机构以验收单上签字班组长的归属来确定黄衍培的施工范围有误。首先，鉴定机构对本案所涉工程范围的划分作出认定属以鉴代审。其次，鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书中明确记载，本案争议工程范围的划分依据为工程验收记录中签字班组长的归属，这些班组长归属认定的证据均来源于三联公司，无黄衍培提供的证据。因黄衍培的相关施工人员的聘用文件在三联公司保存，相关报酬亦是通过三联公司账户支付，故只有三联公司能够提供相关资料说明黄衍培工作人员的范围。因此，鉴定机构以验收单上班组长的归属确定黄衍培的施工范围无合理性。四、涉案工程钢筋供应全部来源于供水公司，工程整体钢筋供应量固定，如钢筋被某一施工主体领用，可以说明对应的施工均由领用人施工，否则其他施工人无法施工。因此一审法院认定黄衍培领用钢筋1571.997吨，对应的工程应认定为黄衍培施工。鉴定与事实严重脱节。五、鉴定机构出具的鉴定意见无充分证据支撑，系推断性意见，应不予采纳。 三联公司辩称，一、涉案工程系三联公司中标并施工。黄衍培作为自然人没有签订建设工程施工合同的主体资格。二、黄衍培以二十六分公司名义与三联公司签订的内部承包合同实际为劳务承包合同，而非挂靠关系。工程施工过程中，项目管理人员、物资均由三联公司提供，涉案工程系三联公司承建，黄衍培称涉案工程系其挂靠三联公司投标取得并组织施工与事实不符。三联公司并未向黄衍培出借投标、施工资质，黄衍培的二十六分公司实际为劳务队或劳务班组性质。三、黄衍培与三联公司签订的内部承包合同为劳务承包合同，非挂靠协议，系有效合同，应据此确定工程造价。即使合同无效，根据法律规定也应按合同约定结算，黄衍培要求据实结算无法律依据。四、新华远景公司制作鉴定意见书过程中，双方当事人均在施工现场逐一核实黄衍培施工范围，新华远景鉴字（2019）第002号《工程造价鉴定意见书》（以下简称2号鉴定意见书）基本符合客观事实，应予采纳。涉案工程在实际施工中，由于黄衍培施工能力不足，三联公司将工程划分为六部分，下达给包括黄衍培在内的六家分公司共同完成。该工程的土建和前期施工由黄衍培的二十六分公司施工，故2011年工程开工后，直到2011年8月，涉案工程施工资料上显示绝大部分工作量是由二十六分公司完成，后期其他施工队陆续参与施工，并做了工作量划分。黄衍培所谓的三联公司将工程强行肢解分包给其他公司的说法与事实不符。 三联公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项、第四项，改判驳回黄衍培的诉讼请求；2.判令黄衍培向三联公司退还多收取的工程款9663700元（二审审理期间，三联公司变更该项诉讼请求为判令黄衍培向三联公司退还多收取的工程款5320000元）；3.鉴定费用330000元由黄衍培承担。事实与理由：一、一审法院不应当以据实结算的2-1号补充鉴定意见书确定工程总造价。1.根据《司法鉴定通则》对补充鉴定的规定，以不同的鉴定标准对同一个鉴定事项进行鉴定不应属于补充鉴定的范围。2.一审法院在庭审结束后，再次委托以据实结算标准进行司法鉴定违反《中华人民共和国民事诉讼法》的程序要求。如黄衍培申请启动该补充鉴定，已超出关于举证应当在法庭辩论终结之前的程序性要求。如人民法院依法委托，则未征求三联公司意见。2-1号补充鉴定意见书是法院违反委托鉴定的法律程序要求，强行指令鉴定人出具的，该鉴定未能反映出鉴定人客观公正的法律属性，该鉴定应属无效证据。2-1号补充鉴定意见书违反了鉴定有约定从约定，无约定从法定的原则。根据司法实践，一般参照合同约定计算工程价款，采取据实结算的方式计算工程造价，会造成当事人依据无效合同取得高于有效合同的利益，超出合同预期。二、对2-1号补充鉴定意见书进行质证时，鉴定人员明确表示鉴定意见存在误差，应对部分鉴定数据进行调整，但一审法院未等待数据调整结果即采用2-1号补充鉴定意见书中的数据作出判决。三、三联公司不认可黄衍培主张的工程造价61549480.27元，故黄衍培对工程造价负有举证责任，且鉴定意见证实黄衍培的主张不成立，一审判决驳回黄衍培的诉讼请求，则应由黄衍培承担鉴定费用330000元，一审法院判令三联公司承担鉴定费于法无据。四、一审判决对三联公司主张的已支付或代黄衍培垫付的各种工程费用即往来款的认定金额有误，对三联公司提交的淮南市顺辉锚固有限公司克拉玛依顺辉分公司（以下简称顺辉公司）、克拉玛依区货隆不锈钢经营店（以下简称货隆经营店）、克拉玛依市维德橡塑制品有限公司（以下简称维德公司）的相关证据未予质证，应增加确认已付款。黄衍培辩称，一、一审判决以据实结算的计价原则确定涉案工程造价并无不当。本案鉴定意见多处违法，不能作为定案依据。二、鉴定费属于诉讼费用的一种，不属于二审法院的审查范围，三联公司无权就此提出上诉。 黄衍培向一审法院起诉请求：1.判令三联公司向黄衍培据实结算，并支付黄衍培工程款23754151元及相应利息（截至2017年7月10日计息5084246元），合计28838397元；2.由三联公司承担本案鉴定费。 三联公司向一审法院反诉请求：判令黄衍培向三联公司退还多收取的工程款9663700元。 一审法院认定事实：2012年6月8日，黄衍培以二十六分公司名义作为乙方，与作为甲方的三联公司签订内部承包合同，约定：黄衍培承包经营三联公司工程，按照3%计取管理费，服从三联公司安排，完成项目计划、招投标、合同签订、结算等工作。黄衍培积极协助三联公司工程款项的结算工作，在扣除营业税3.4%、个人所得税1.5%、质量保证金、管理费3%、劳保统筹2%、印花税0.03%、投标费0.3%后双方内部结算。黄衍培在三联公司的领导管理之下，对工程实行内部承包、独立核算、自负盈亏，并承担相应的民事责任。黄衍培与三联公司的内部结算必须遵循三联公司与业主单位签订的施工合同、协议文件及国家有关工程结算的相关规定的原则。合同还对其他事项进行了约定。2011年3月，黄衍培以三联公司的名义编制标书、参加投标，中标供水公司招标的第五水厂工程，并于同年4月22日与供水公司签订《建设工程施工合同》。该合同第4条承包方式及承包范围约定：4.1承包方式：包工、部分包料（钢筋、水泥、DN100及以上闸门、设备、核心工艺包和大宗材料甲供）方式，其中水处理间适用商品砼进行浇筑（C25及其以上砼）。4.2承包范围：水处理间、消能配水间、加氯间、投药间、反冲洗设备间、废水调节池；包含施工图纸中的所有建设内容、总图中的电气、仪表线路、部分给排水消防、部分热力管道土方、部分构筑物、部分总图工艺及给排水消防管道安装（其中自控仪表及安防部门由甲方指定有专业资质单位进行分包）（详见招标文件及补遗）。6.1本工程价款按6.1.1确定。6.1.1本工程为招标工程，合同价款59170000元（中标价）此价作为拨付材料、设备、工程备料款的依据，招标范围内的工程内容没有发生变化时，按中标价59170000元（招标范围内的暂定价部分按最终审定价）结算。结算时不再进行调整（招标范围内的暂定价部分按最终审定价)。因设计变更使施工内容、项目发生变化时，可按规定调整造价（合同外工程量执行投标承诺，最终审定价下浮5.383%)。合同还对开工日期（合同签订之日）、竣工日期（2012年9月30日）、工程拨款与结算及其他权利义务进行了约定。2012年5月15日，三联公司与供水公司签订《第五水厂工程变更合同》约定：因自动化控制、视频监控及周边安防部分需要由专业资质单位承揽，合同造价由59170000元调整为55170000元。其他条款仍执行原合同。三联公司认可本工程属于全部使用国有资金投资。2012年12月31日，三联公司与供水公司签订《第五水厂工程变更合同》约定：涉案工程竣工日期由2012年9月30日变更为2013年4月30日。合同签订后，三联公司任命黄衍培为二十六分公司经理，黄衍培组织人力、物力进行施工。2012年7月2日涉案工程项目部召开会议，黄衍培的代理人杨雁雁参会，项目部经理杨浩签发的该份《项目部会议纪要》载明“宣读本标段工程量划分办法，并让各分公司参与讨论其内容，若各分公司对其内容无异议，明天十二点前各分公司授权人签字确认”，纪要后附有《各分公司施工任务划分表》，其中载明包括黄衍培的二十六分公司在内的各分公司的施工项目。次日，黄衍培的代理人牛景兰在该会议纪要上签名。2012年7月10日涉案工程项目部召开会议，黄衍培的代理人牛景兰参会，项目部经理杨浩签发的该份《项目部会议纪要》载明“二十六分公司牛景兰：其他单位使用我单位的宿舍、设备等怎么结算？（按工程量、产值及进场时间做一个评定表，办公区公摊，其他的全部与各单位打单子）”。2012年7月16日黄衍培向三联公司作出《承诺书》，就涉案工程的不锈钢栏杆、外墙保温结算承诺“投标价与本分项造价差额部分由我二十六分公司负责签证结算，仍不足部分由我二十六分公司承担”。三联公司以黄衍培在施工过程中管理混乱、工期滞后为由要求黄衍培于2013年3月退出工地。随后，黄衍培退出该工地，双方没有办理交接手续。涉案工程于2013年5月20日竣工验收。由于三联公司一直未就涉案工程与黄衍培结算，黄衍培于2013年9月13日向三联公司邮寄送达《建筑安装工程（预）结算表》，载明工程总造价为61549480.27元，并由黄衍培在承包人处签字。三联公司陈述涉案工程总价款为65819852元，含合同约定总价承包项目及新增部分的工作内容。供水公司与三联公司结算的工程价款为62819852元，其在扣除质保金2598500元后，与三联公司已结算完毕。 关于黄衍培在涉案第五水厂工程实际施工内容的工程造价，一审法院委托新华远景公司进行了两次鉴定，该公司先后出具二份造价鉴定意见书：第一份是2号鉴定意见书，依据本工程黄衍培与三联公司签订的内部承包合同和三联公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》的约定确定鉴定原则，鉴定造价：28191541.45元，其中：1.按内部承包合同约定，鉴定价款27359728.28元；2.按《克建发（2012）15号》文件，人工调增了8132868.93元；3.按《新建造（2011）3号》文件，税金调增了18544.25元；4.三联公司对黄衍培签证（复印件）质疑部分金额44346.59元；5.按照内部承包合同约定，三联公司收取3%管理费的金额为845746.24元。第二份是2-1号补充鉴定意见书，依据据实结算原则鉴定造价合计31375161.55元，其中税金1055136.86元。关于三联公司向黄衍培支付工程款数额问题，一审法院组织双方根据三联公司提交的《第五水厂项目应纳入二十六分公司往来一览表》《二十六分公司往来明细（五净化）》进行对账，经过双方对往来账目有关支付凭证核对，一审法院认定三联公司向黄衍培支付工程款共计33634012.79元。 一审法院认为，本案争议焦点问题是：一、双方内部承包合同的效力问题；二、黄衍培施工的工程造价是据实结算还是依据双方之间内部承包合同和三联公司与供水公司之间《建设工程施工合同》的约定进行结算。针对第一个焦点问题。黄衍培与三联公司签订的内部承包合同因违反国家法律禁止性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释一）第一条第一项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第五项的规定，依法应认定无效。黄衍培系自然人，并不具备工程施工专业资质，其与三联公司签订施工合同，违反法律禁止性规定，该合同当然无效。本案争议的第二个焦点是内部承包合同无效后如何进行折价补偿问题。黄衍培主张应当据实结算，理由是因其与三联公司之间内部承包合同违反法律禁止性规定而无效，三联公司与供水公司之间的《建设工程施工合同》在招标时供水公司实行定额计价方法，也违反《建设工程工程量清单计价规范》【1.0.3】“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程项目施工方承包，必须采用工程量清单计价”的规定，因而也属于无效合同，加之项目工程具体施工时因工程复杂性和工艺特殊性，实际工程量已超出施工图纸范围，主张三联公司应对该部分工程调整工程价款并据实结算。三联公司主张其与供水公司签订的《建设工程施工合同》及2012年5月15日签订的《第五水厂工程变更合同》合法有效，《建设工程施工合同》约定合同中标价为59170000元，招标的工程内容没有发生变化时按该价格结算。因设计变更使施工内容、项目发生变化时，可按规定调整造价，最终审定价下浮5.383%。黄衍培参与招投标工作，对合同内容明知，并且之后在其与三联公司的内部承包合同中对此全部接受，故三联公司与黄衍培之间的工程款结算应当依据《建设工程施工合同》和内部承包合同的约定，如果抛开双方合同的约定据实结算，则黄衍培就可以从无效合同中获得比签约当时预期利益更多的收益，而三联公司与供水公司之间的结算却受制于合同约定的价格，所以据实结算对三联公司而言显失公平。建设工程司法解释一第二条、第二十六条对此均作出了明确规定。由此可见，是采纳据实结算的2-1号补充鉴定意见书还是采纳依据合同约定计价的2号鉴定意见书成为本案的主要争议点。 对此一审法院认为，三联公司与供水公司之间的《建设工程施工合同》系双方协商一致达成，依法成立；该合同约定的工程款计价方式没有违反法律的强制性规定，住建部发布的《建设工程工程量清单计价规范》属于国家标准，根据《中华人民共和国立法法》规定，其不属于法律、行政法规、地方法规，也不属于部门规章，而合同法第二十五条规定只有“违反法律、行政法规的强制性规定”的，才能认定合同无效。虽然该计价规范“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程项目施工方承包，必须采用工程量清单计价”属于强制性条文，但不属于法律、行政法规的强制性规定，故黄衍培此项主张不能成立，三联公司与供水公司之间的《建设工程施工合同》合法有效。黄衍培与三联公司签订的内部承包合同因违反国家法律的禁止性规定，属无效，这是不争的事实。根据合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方当事人均是明知国家强制性规定，违法转包、承包，双方对合同的无效均有过错，应当各自承担相应的责任。建设工程司法解释一第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定赋予了承包人可以请求转包人参照合同约定支付工程价款的权利，但是并未否定承包人可以享有请求转包人据实结算的权利，这两项权利承包人可以进行选择，本案黄衍培做出了要求据实结算的请求，应当予以支持。三联公司的主张系对建设工程司法解释一第二条、第二十六条的机械理解和适用，对此不予采信。综上，一审法院采信鉴定机构依据据实结算做出的2-1号补充鉴定意见书的鉴定结论：工程造价31375161.55元，其中税金：1055136.86元。由于税金属于三联公司代扣代缴，三联公司主张应当从黄衍培的工程造价中予以扣除，符合法律规定，予以支持。综上所述，黄衍培应当获得的工程款为31375161.55元，而三联公司已经向黄衍培支付工程款33634012.79元，两相折抵再扣除黄衍培应当负担的税金1055136.86元，则黄衍培的诉讼请求不能成立，应予驳回，三联公司的反诉部分成立，黄衍培应当将多收取的工程款向三联公司返还。关于黄衍培在本案申请鉴定涉案工程造价向鉴定机构缴纳的鉴定费330000元的承担问题，因本案原一审期间，三联公司怠于向一审法院提交证据，二审期间方才提交，致使该案被发回重审，三联公司对此负有主要责任，并由此产生讼累，该鉴定费应由三联公司全部负担。判决：一、三联公司向黄衍培支付鉴定费330000元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回黄衍培的其他诉讼请求；三、黄衍培向三联公司返还工程款2258851.24元，支付税金1055136.86元，合计3313988.1元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；四、驳回三联公司的其他反诉请求。一审案件受理费166800元，由黄衍培全部负担（已交纳）。反诉案件受理费67421.24元和保全费5000元，合计72421元，由三联公司负担44300.37元（已交纳），由黄衍培负担28120.87元。 二审中，黄衍培提交（2015）克民一初字第187号民事判决用以证明三联公司在该案中称黄衍培不是其公司员工，未给黄衍培缴纳社保，涉案工程是黄衍培借用三联公司资质施工。三联公司认可该证据真实性，但认为本案与上述民事判决解决问题、角度不一致，该民事判决内容不应套用到本案中，双方是否存在挂靠关系应依据查明事实进行认定。因三联公司对该证据真实性予以确认，故本院对真实性予以采信。三联公司称一审未予质证的顺辉公司、货隆经营店、维德公司的相关资料，黄衍培仅认为与涉案工程、黄衍培无关。因黄衍培对真实性未提出异议，大部分证据有黄衍培或其受托人的签字，故本院对上述有黄衍培或其受托人签字的证据真实性予以确认。 二审查明，一、黄衍培主张其施工的21项工程总造价为61549480.27元。其中“8.加药间-安装426067.48元。12.反冲洗设备间-安装585454.41元。13.废水调节池-土建74529.42元。14.废水调节池-安装144752.7元。15.消能配水间-安装241838.02元”。针对黄衍培主张的上述项目，三联公司认为其与供水公司结算造价为34453100元。其中“8.加药间-安装1489500元。12.反冲洗设备间-安装3749200元。13.废水调节池-土建1808000元。14.废水调节池-安装675200元。15.消能配水间-安装662600元”。上述三联公司与供水公司结算造价高于黄衍培报请结算造价的项目按照黄衍培结算造价计算，其他按照三联公司与供水公司结算造价计算、加氯间扣除24万元的情况下，三联公司与供水公司结算中黄衍培所述施工项目造价为：27301142.03元（其中加氯间466400元扣减24万元为226400元计入）。 二、三联公司、黄衍培均确认，三联公司与供水公司结算涉案工程总造价中临时设施费为403186元。 三、新华远景公司于2020年5月7日出具《关于黄衍培诉三联公司施工合同纠纷案补充鉴定意见书的说明》载明：依据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第5.12.1条第4款的规定，“鉴定人通过出庭作证，或自行发现有缺陷的，鉴定机构应进行补充鉴定”。在2019年10月22日本案庭审中，鉴定人发现2-1号补充鉴定意见书中存有缺陷，鉴定机构现进行补充说明如下：在土建签证（围墙及场地硬化5#）中多计算了混凝土基础：1861035.59元；本鉴定项目调整后鉴定造价应为29514125.96元，其中临时设施费合计249266.98元。2号鉴定意见书造价中，临时设施费为164291.52元。 四、2011年11月20日工作联系函载明：由于二十六分公司租用我库房周转物资未还，需暂扣押金如下：二十六分公司233760元（钢管11688米，每米20元）。杨雁雁在该联系函上手写“钢管在五净化工地共11688米”。 五、黄衍培于2012年7月16日出具两份承诺书分别载明“由于二十六分公司承建的第五水厂工程，其中不锈钢栏杆工程价款根据投标预算中的总价与克拉玛依区吉梅铁艺工作室签订的分包合同价款（53.1万元）的差额由我二十六分公司全额承担。特此承诺！”另起一行手写为“投标价与本分项造价差额部分由我二十六分公司负责签证结算，仍不足部分由我二十六分公司承担”。第二份载明“由我二十六分公司承建的第五水厂工程，其中外墙保温工程价款根据投标预算中的总价与维德公司签订的分包合同价款（78.1万元，综合单价为142元/平方米）的差额部分由我二十六分公司全额承担。特此承诺。”另起一行手写为“投标价与本分项造价差额部分由我二十六分公司负责签证结算，仍不足部分由我二十六分公司承担”。维德公司与三联公司签订《建设工程施工专业分包合同》，工程名称为第五水厂工程外墙保温工程。于2012年11月20日形成第五水厂工程外墙保温实际完成工作量确认单，牛景兰、史志明签字确认。黄衍培、史志明于2012年7月16日、牛景兰于2012年12月10日在该项目的工程项目进度款申报表上签字向三联公司申请支付进度款，三联公司据该工程项目进度款申报表进行付款。该项目于2016年1月20日结算造价为1215522元。三联公司与顺辉公司于2012年9月签订承揽合同，黄衍培在委托代理人处签字。黄衍培于2012年10月17日、2012年12月3日在该项目的工程项目进度款申报表上签字申请三联公司支付进度款，三联公司据此付款。三联公司称：1.不锈钢栏杆工程的投标价为209230.02元，签证5721元，合计为214951.02元，结算价为565748.4元。2.外墙保温、乳胶漆工程投标价为874627.11元，结算价为1215522元。3.防静电地板、铝合金吊顶、吸音墙墙面分包价为184792.3元。经新华远景公司确认，2号鉴定意见书中不锈钢栏杆工程结算价为298761.83元，扣款298761.83元；外墙保温、乳胶漆工程结算价为1313785.65元；防静电地板、铝合金吊顶结算价为225444.2元。 六、（2015）克民一初字第187号民事判决查明中记载“三联公司在黄衍培承包第五水厂工程期间未向其发放工资、缴纳社保。” 二审中黄衍培提交重新鉴定的申请，三联公司认为不具备重新鉴定的条件。 本院认为，本案争议焦点为：一、黄衍培施工的工程造价应如何确定；二、三联公司已付工程款的具体数额应如何认定。 一、涉案工程造价如何确定的问题 （一）双方签订的内部承包合同性质及效力。黄衍培主张双方之间为挂靠关系，三联公司主张双方之间为劳务承包合同。对此本院认为，挂靠关系的情况下，挂靠者以被挂靠者的名义承揽工程后，自己组织施工队伍、机械设备，自己筹集资金，自主经营，自负盈亏。被挂靠者不参与工程施工，只收取管理费，不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。本案中，黄衍培与三联公司签订的内部承包合同中约定，黄衍培需服从三联公司安排，三联公司在黄衍培施工进展缓慢的情况下将部分工程安排他人施工，对整体工程进行实际管控，提供甲供材，就整体工程对外承担责任，故双方之间法律关系不符合挂靠关系的特征，不属于挂靠关系。劳务承包合同关系下，合同内容指向工程的施工劳务，而不是指向分部分项工程，承包人是具有相应资质的劳务企业，只能计取直接费中的人工费及相应管理费。本案中，黄衍培与三联公司签订的内部承包合同约定黄衍培承包经营三联公司工程，黄衍培需向三联公司支付管理费、承担营业税等，双方的结算遵循三联公司与业主供水公司签订的施工合同，双方之间的关系不符合劳务分包的特征，故亦非劳务分包合同。根据本案查明事实，三联公司将其承揽的部分工程项目以内部承包方式交由黄衍培实际施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十九条的相关规定，应认定黄衍培与三联公司构成违法分包，故内部承包合同无效。 （二）涉案工程范围应如何确定的问题。内部承包合同虽被确认无效，但黄衍培完成的工程经过验收为合格工程，根据建设工程司法解释一第二条规定，三联公司应向黄衍培支付相应的工程款。黄衍培称三联公司在原二审中已经自认黄衍培的施工范围，其无需就施工范围进行举证。对此本院认为，1.该笔录结合上下文全部内容，不能构成三联公司对黄衍培所称20项工程全部由其施工的自认。2.根据2012年7月2日的《项目部会议纪要》《各分公司施工任务划分表》以及庭审时黄衍培的陈述，其并未完成整体施工。3.根据黄衍培提交的（预）结算表，其中数项结算价低于三联公司与供水公司的结算价，可以佐证黄衍培所称由其全部施工的21项工程中包含其他人的施工。故应根据谁主张谁举证的原则，由黄衍培举证证明施工范围。综上，一审法院要求黄衍培提交资料确定其施工范围符合法律规定。黄衍培主张依据三联公司与供水公司就整体工程的结算价作为其施工部分的结算价，与本案事实相悖，本院不予采纳。因三联公司与供水公司之间的施工资料均是以三联公司名义形成，仅依据该资料无法确定实际施工主体，故新华远景公司鉴定时按照施工班组长归属划分施工范围并无不当。如黄衍培认为班组长归属划分错误，应在一审中要求逐一核实。黄衍培称已将全部资料提交给三联公司和供水公司，三联公司可以随时对原始工程资料进行修改以达到占有黄衍培工程款的目的，仅为猜测，并未提交证据证明，故其据此认为鉴定中的鉴定资料无法体现黄衍培实际施工量的上诉意见，本院不予采纳。 （三）工程结算标准应如何确定的问题。建设工程司法解释一第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同时，当事人不得因无效合同获得高于合同有效情况下所能获得的利益。二审中，黄衍培主张依据三联公司与供水公司结算造价中由黄衍培完成的施工范围确定其应得工程款，与双方内部承包合同约定一致，与2号鉴定意见书的计价依据一致。同时根据三联公司计算的黄衍培主张的21项工程全部造价，与2号鉴定意见书的数额相差不大，本院采纳依据2号鉴定意见书确定工程造价。故本院对黄衍培二审中认为不应采用2-1号补充鉴定意见书的上诉意见予以采纳，但对其二审中提出的重新鉴定的申请，因本案不符合重新鉴定条件，本院不予准许。关于黄衍培称一审鉴定意见为推断性意见而非确定性意见不应作为定案依据的问题。本院认为，鉴定结论是鉴定人经委托在诉讼中运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学判断。鉴定结论是表述判断意见而不是陈述客观事实，因此鉴定意见是推断性意见不影响人民法院对该专业意见的采信。 （四）工程总造价数额应如何确定的问题。2号鉴定意见书确定，工程总造价为28191541.45元。关于三联公司主张按照3.39%计算税金并要求黄衍培承担的上诉意见，本院不予采纳。理由是：该费用系三联公司作为施工企业应当缴纳的营业税，黄衍培作为自然人，不具备承担该税金的主体资格。关于黄衍培要求增加因工艺复杂调增工程款的问题，目前并无供水公司审核同意增加该部分费用的证据，故黄衍培可待供水公司同意增加该部分费用后再行主张。关于黄衍培主张临时设施费用的问题。因临时设施在工程造价中并不按照实际施工费用计费，而是通过固定比例取费进行确定，故黄衍培认为应以实际发生的数额要求按比例分担的意见本院不予采纳。鉴于三联公司认可由黄衍培完成临时设施的施工建设，但实际整体工程并未由黄衍培完成，且2012年7月10日的《项目部会议纪要》亦要求其他施工参与人分担临时设施费。故本院确定整体工程的临时设施费均应计入黄衍培名下，三联公司可向他人主张收回该费用。按照2号鉴定意见书确定的工程总造价计算临时设施费为164291.52元，三联公司与供水公司结算中的临时设施费为403186元，应由三联公司补齐差价238894.48元。综上，涉案工程总造价应确定为28430435.93元（28191541.45+238894.48）。 二、已付款应如何认定的问题。双方对一审确认的已付款33634012.79元均无异议。三联公司认为还应增加认定已付工程款2833458.07元，本院分析认定如下：（一）洪含丽领用油料及返工帮工合计588666.11元。1.转二十六分公司新疆油田消防支队投标费1000元。该费用与涉案工程无关，本院不予认定。2.洪含丽签收的六张油料款合计105257.11元，因黄衍培签字确认的工人考勤表中包含洪含丽，且黄衍培曾对洪含丽签字的资料予以确认，故应认定洪含丽系黄衍培的工作人员，洪含丽签收的六张油料款单据应予确认。3.返工帮工人工费用两笔394560元、材料费六笔53786元、返工费9555元。上述费用均发生在黄衍培退场后，而黄衍培退场时施工项目的分部分项验收记录均显示质量合格，黄衍培对该费用亦不予确认，故该费用不应作为已付款确认。4.罗志平案件的律师代理费20400元。因三联公司亦为该案件的当事人，无证据证明该费用应当由黄衍培承担。故不应作为已付款确认。5.保全申请费两笔合计6721元。无证据证明该费用应当由黄衍培承担，黄衍培在本案中对该费用亦不予确认，故该费用不应作为已付款确认。6.扣除法院退还的诉讼费2613元。此费用属于三联公司认为应退还黄衍培的费用，本院予以确认。（二）专业分包工程已计入黄衍培工程总造价，均由三联公司对外付款合计1189098.7元。1.顺辉公司施工的铝扣板吊顶、吸音板墙面、抗静电地板工程款184792.3元。顺辉公司就该部分工程与三联公司签订承揽合同，该合同除加盖三联公司公章外，黄衍培同时签字，支付进度款时有黄衍培的签字确认，材料单上有黄衍培工作人员杨非橙签字确认，该工程项目在2号鉴定意见书中对铝合金吊顶、抗静电地板已按照225444.2元计入黄衍培工程总造价，故三联公司应向顺辉公司支付的工程款184792.3元应作为已付款计算。2.货隆经营店施工的不锈钢栏杆工程款565748.4元。该部分工程在2号鉴定意见书中以298761.83元计算，但已自黄衍培的工程总造价中扣减，三联公司与货隆经营店的结算价为565748.4元，该结算价未经过黄衍培的确认。根据承诺书，黄衍培承诺该分项工程合同价（53.1万元）超出投标价的工程款由其承担，故黄衍培应按照53.1万元作为已付款计算，鉴于2号鉴定意见书已经扣减298761.83元，还需再行扣减232238.17元。3.维德公司施工的外保温及乳胶漆工程款为438558元。在2号鉴定意见书中已按照1313785.65元计入黄衍培工程总造价，该部分工程量由黄衍培的工作人员牛景兰签字确认。鉴于分包合同系由维德公司与三联公司签订，三联公司已经支付大部分工程款，后续工程款仍然应由三联公司支付，根据承诺书，黄衍培承诺该分项工程结算价超出投标价的工程款由其承担，故黄衍培应按照1215522元作为已付款计算。一审法院已经确认776964元，剩余438558元应予认定。黄衍培按照其承诺承担不锈钢工程以及外墙保温、乳胶漆工程差价后，如其自供水公司处取得签证，可另行处理。（三）黄衍培应承担的税金955693.26元。上文对税金进行了分析认定，此处不再赘述。故已付款总金额为34592245.37元（33634012.79元+105257.11元-2613元+184792.3元+232238.17元+438558元）。 综上，黄衍培应向三联公司退还多收取的工程款数额为6161809.44元，二审审理期间三联公司变更诉讼请求为要求黄衍培退还多收取的工程款5320000元，该数额低于上述本院查明的应退还数额，属于当事人自愿处分自己民事权益的行为，故本院依据三联公司主张的数额予以确认。 关于领用钢材的问题。黄衍培领用钢材时均经其本人或其工作人员审核签收，如退场时有剩余钢材，应以同样的方式进行交接。黄衍培在未交接的情况下要求认定现场有剩余钢材无证据支持。黄衍培主张按照其领用钢材量估算施工量的主张亦无事实及法律依据，本院亦不予采纳。 关于黄衍培要求返还钢管押金233760元的问题。因该费用是黄衍培使用三联公司钢管未偿还暂扣的押金，黄衍培的受托人杨雁雁对此亦予以确认，黄衍培未提交其归还钢管的证据，故尚不具备返还的条件。待黄衍培提交返还钢管的证据后，可对此部分费用另行主张。 关于鉴定费用问题，因对工程造价的确定双方均负有义务配合完成，故对33万元鉴定费用应由黄衍培承担50%即165000元。 综上，黄衍培的上诉请求不能成立，三联公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2018）新02民初7号民事判决第二、四项，即：驳回黄衍培的其他诉讼请求；驳回新疆三联工程建设有限责任公司的其他反诉请求； 二、变更新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2018）新02民初7号民事判决第一项为：新疆三联工程建设有限责任公司向黄衍培支付鉴定费165000元，于本判决生效之日起十日内一次性付清； 三、变更新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2018）新02民初7号民事判决第三项为：黄衍培向新疆三联工程建设有限责任公司返还工程款5320000元，于本判决生效之日起十日内一次性付清； 四、驳回黄衍培其他诉讼请求； 五、驳回新疆三联工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费166800元（黄衍培预交），由黄衍培负担，反诉案件受理费67421.24元和保全费5000元，合计72421.24元（新疆三联工程建设有限责任公司预交），由黄衍培负担39867.89元，新疆三联工程建设有限责任公司负担32553.35元。二审案件受理费214208.8元【黄衍培预交185110.7元，新疆三联工程建设有限责任公司预交62497.98元（多预交的33399.88元由本院予以退还）】，由黄衍培负担211083.8元，由新疆三联工程建设有限责任公司负担3125元。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯卫宁 审 判 员 陈建红 审 判 员 王 恺 二〇二〇年六月三十日 法官助理 曹艳红 书 记 员 王佳丽