河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1135号上诉人（原审原告）：杜学良，男，1976年6月2日出生，汉族，住武陟县。委托诉讼代理人：杜海兴，系杜学良父亲。委托诉讼代理人：王莎莎，河南星歌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省人民胜利渠管理局渠首分局，住所地：河南省武陟县渠首闸。法定代表人：璩社群，局长。委托诉讼代理人：李长来，副局长。委托诉讼代理人：陈勇，河南日诚律师事务所律师。上诉人杜学良因与被上诉人河南省人民胜利渠管理局渠首分局土地承包经营权纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初4744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜学良上诉请求：一、依法撤销（2019）豫0823民初4744号民事判决书，并改判支持上诉人一审诉讼请求；二、关于排污河塌岸，损失我二亩多承包田，18年承包经营损失费伍万元；三、恢复塌凹面积；四、砍我三百余棵树苗，依据法规，成本费3倍赔偿6000元；五、由于非法征地25年土地承包经营损失费柒万元；六、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院不允许上诉人证人出庭作证，对上诉人举证的书面证言真实性不予认定属于程序错误；渠首分局挖排污河征地时，在没有县土地局或政府部门的介入监督下，私自与村里个别干部签订的协议是无效的，其非法付款也是无效的，渠首分局属于非法征地。由于渠首分局的过错导致上诉人没有得到补偿款并造成25年没有经营的损失，渠首分局应当予以赔偿。被上诉人河南省人民胜利渠管理局渠首分局辩称：一、一审法院先后四次开庭审理，上诉人杜学良均未申请证人出庭作证。因上诉人杜学良仅提供书面证言，一审法院依法否定书面证言的证据效力，并对现场进行勘查，不存在任何程序错误和违法之处。二、排污渠1995年开挖和2002年扩挖均是在履行相关审批手续、进行相应补偿的基础上进行，由此形成的排污渠理应依法予以保护。案涉排污渠所在地是黄河两岸堤防之间的滩地，其土地归属国家所有，并非村集体所有土地，渠首分局对土地的征用并不涉及土地性质的改变，仅是基于小庄村集体对该土地的长期使用而对其土地使用的收益和青苗等地上附着物进行补偿。三、排污渠开挖是在1995年、扩挖是在2002年，最终形成于2002年。上诉人的土地承包经营权证形成于2017年。按土地承包经营权证及其示意图显示，上诉人的承包地与排污渠既不相邻更不交集。渠首分局认为，上诉人提出的上诉请求和上诉理由不能成立，请求维持原判。杜学良向一审法院起诉请求：1、赔偿原告由于排污河塌岸，损失的二亩多承包田20年的赔偿款50000元；2、判令被告恢复塌凹面积；3、判令被告赔偿原告树苗损失6000元；4、诉讼费由被告承担。杜学良在第二次庭审中增加诉讼请求，要求判令渠首分局非法征用土地，致使原告损失二亩四分土地，被告应赔偿损失70000元。一审法院认定事实：原告杜学良系武陟县詹店镇村民，2019年9月24日，原告向本院提起侵权诉讼，称1995年被告渠首分局在詹店镇开挖排污河。后又二次扩宽，扩挖后水流冲空西岸下脚，河岸上挖出来的土大批下塌阻塞河流。使水流冲向东岸原告承包的土地，导致原告的土地下塌二亩多变为河道。后原告多次反映并写请示材料，让被告赔偿原告的损失并还原土地。但被告渠首分局并未解决。2019年3月13日，被告组织人员将原告经营耕种的树苗薅砍掉，侵害了原告的合法权益，原告的地已经确权，望法院依法保护原告的承包经营权不受侵害。被告称1995年被告在原沁河河道基础上拓宽、扩挖形成涉案排污渠，排污渠由河岸、河口、东岸、西岸四部分组成，1995年被告在原河道口宽9米的基础上，两边各拓宽4米，拓宽后河道共17米。2002年又再次拓宽13．4米，拓宽后河宽30．4米。两次拓宽、扩挖河道以及河岸所占用的土地被告均与小庄村村委会签订占地协议，并按协议约定向小庄村村委会支付了全部的土地赔偿款；原告所诉的排污河塌岸损失其2亩多承包地，并非事实且无证据加以证明，应不予支持；原告请求涉及的300余棵树苗种植在被告所属的河道和渠堤里面，导致河道排水不畅，危及河道安全，被告将该300棵树苗清除是履行管理职责，原告不应要求赔偿。原告作为小庄村村民，其承包经营的土地有八宗，案涉的土地面积为11．27亩，武陟县人民政府于2017年为原告颁发了土地承包经营权证书（证号：豫（2017）武陟县农村土地承包经营权第034143号），该幅土地地块代码：4108231012100。四至：东邻路；南邻村集体；西邻村集体；北邻杜纪中。另查明，被告的排污河为由北向南走向，分别于1995年、2002年两次扩宽改造，河道由1995年的9米宽拓宽至2002年改造后的30．4米。被告与小庄村委会分别于1995年、2002年签订了征地协议，但土地征用后被告与相邻的小庄村其他村民的承包地均没有确权定界。一审法院认为，合法的土地承包经营权受法律保护，本案原告有八块承包地，案涉承包地为其中一块。2017年武陟县人民政府为原告颁发了土地承包经营权证书，将每块地分别编码登记，原告的土地承包经营权依法得到确认，案涉承包地承包经营权依法受法律保护。一、被告排污河是否造成了原告承包地塌陷是否侵犯了原告的土地承包经营权。根据原告提供的承包经营权证书和承包地示意图，原告涉案土地面积为11．27亩，四至：东邻路；南邻村集体；西邻村集体；北邻杜纪中。根据原告所诉其承包地西边应为被告的排污河，双方发生了因土地使用权引发的一系列纠纷，但根据原告承包经营权证书载明的四至，原告涉案地块西邻并非被告，而是小庄村集体土地。被告的排污河在1995年、2002年拓宽改造后，其征用的土地与小庄村委并未进行确权定界。故无法认定被告是否构成侵权，无法确定因河道排污塌陷了原告所承包的土地。因此，原告诉请恢复塌凹土地并赔偿二亩多承包地损失50000元证据不足，本院不予支持。二、关于原告诉请被告应赔偿薅、砍原告三百余棵树木的损失6000元以及非法征地应赔偿的损失70000元的问题，庭审中原告未提供相关证据证明其土地被依法征用，是否应获得补偿，并证明是否给原告造成了损失，以及证明给原告造成损失的具体数额，因此原告主张的该部分损失，本院不予支持。三、关于被告反诉请求的清除费等损失以及2019年3月原告再次在渠堤、渠道栽树，请求清除、恢复渠道、渠堤原状的问题。由于被告的排污河未确定边界，原告的土地承包经营权证书确定的西边相邻不是河道，而是小庄村集体的土地。因此确定原告栽种树木是否侵占了被告排污河的土地，只有在被告河道进行确权定界之后方可解决。现反诉清除再次种植的树木并恢复渠堤、渠道原状，证据不足，本院不能支持。至于请求的损失，因未提供有效证据予以佐证，该项请求亦不予支持。一审法院判决：一、驳回原告杜学良的诉讼请求；二、驳回被告河南省人民胜利渠管理局渠首分局的反诉请求。案件受理费2820元，由原告杜学良负担；反诉费50元，由被告河南省人民胜利渠管理局渠首分局负担。本院二审期间，上诉人杜学良申请证人出庭作证。证人1：杜国旺，男，汉，1957年8月30日生，住河南省××××号院。证明：渠首分局修建的是排污渠，当时征用的土地包括杜学良的土地，我与杜学良是一个队的，我的地也在征用范围内，没有手续。征用时村民会议并没有召开会议，没有核实面积，也没有公示，没有政府人员参与，也没有得到补偿款。证人2：杜某，男，汉族，1956年11月12日生，住河南省洛阳市××路××号。证明：当时挖了这个河是排污用的。没见过分局跟小张村委会签过的两份协议。不知道他的地被用了有多少，具体数字记不清，但我知道有。村里边就征地问题没有召开会议讨论，也没有公示。也没有补偿款。政府没有人参与。给村里的钱我不清楚。我自己种的地里有树，大豆。我在洛阳上班，家在这边。1979年去的洛阳，但是每个月都会回家。排污渠是在大堤的南边。排污渠开挖征用的地里面有我的地，生产队分的，没有手续。对以上证人证言，被上诉人河南省人民胜利渠渠首分局质证称：1、两位证人所作的证词并非新证据，属于上诉人故意逾期提供的证据，依法不应予以采纳；2、两位证人当中的第一位，杜国旺与上诉人同姓，并且是同组的村民，有着直接的利害关系，其证言不具有任何可信度。第二位证人杜某从1979年就到洛阳工作，其对排污河是否在黄河大堤以内就不清楚，那么其所作的证言同样也没有任何可信度；3、两位证人对征用的土地当中有没有他们自己的土地尚且不能证明，当然就更证明不了征用的土地当中有上诉人杜学良的土地。上诉人杜学良质证称：不存在逾期提供证据的问题，书面的证人证言已经于3日之前向法庭提交过了。杜某虽然在洛阳工作，但其家属全在村里，他经常回家。杜国旺与上诉人之间不存在利害关系，双方不存在任何亲属关系。土地是生产队集体分给各户的，村委提出证明河两岸的土地以河中心为界，总体土地所有权属于两个集体，有集体存在不需要另做证明。被上诉人河南省人民胜利渠渠首分局未向本院提交新证据。证据分析与认定：以上证人证言没有其他证据予以佐证，无法形成完整的证据链条，故对其证明指向本院不予采信。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，杜学良所提交证据不足以证明其对涉案土地享有使用权并被渠首分局所征用，且渠首分局通过合法程序已向小庄村村委会支付了全部的土地赔偿款，故杜学良的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2820元，由上诉人杜学良负担。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇二〇年六月二十八日书记员  张钰冰