浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1457号上诉人（原审原告）：李素文，女，1963年6月24日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：陈旭斌，浙江创欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何发美，（曾用名：鲁发美），女，1960年10月22日出生，汉族，住浙江省淳安县。委托诉讼代理人（特别授权）：朱勇，浙江浙联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：童江英，女，1981年4月9日出生，汉族，住浙江省桐庐县。原审第三人：张金坤，男，1959年9月28日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。上诉人李素文因与被上诉人何发美、童江英、原审第三人张金坤赠与合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初12285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李素文上诉请求：撤销原判，依法改判支持李素文的原审诉讼请求。事实与理由：2017年4月22日，何发美、童江英在李素文不知情的情况下，从张金坤处取走50万元，该款项是其与张金坤夫妻关系存续期间的共同财产。原审法院的询问笔录可知，张金坤的儿子张圣及前妻俞美秀对拆迁款没有提出自己的法律主张，该款项与其二人无关，是李素文与张金坤的共同财产。何发美违反公序良俗，在李素文与张金坤没有离婚的情况下，与张金坤同居生活，童江英明知母亲破坏他人婚姻，为了从张金坤处获取不当利益，共同接受该50万元，而原审没有判决童江英承担还款责任是适用法律错误，实体处理不当。何发美辩称，一、对原判认定50万元的事实不予认可，张金坤和何发美在一起生活多年，且张金坤在这期间一直在做生意，生意上的开销是有的，张金坤支付10万元用于共同生活是合情合理的。何发美说20万元返还张金坤，并没有说40万元全部返还，也是合理的。张金坤在一审期间不出庭，是因为心虚，一定程度上说明很可能确实拿走了20万元，根据以上证据，另外的20万元是属于张金坤赠与何发美的款项。二、李素文申请执行的案子只是终结，还可以继续申请，申请执行的标的是19万元多，和本案的利益是同一个内容，另案没有执行，李素文还可以继续执行，其利益是否受到侵害还没有确定，何发美是否属于不当得利也不能确定，所以不当得利的事实何发美是不认可的。三、张金坤在一审期间没有出庭，案件事实也没有查清，请求法院依职权通知张金坤出庭，查清事实。原判没有事实依据和法律依据，请求驳回李素文的全部诉讼请求。童江英、张金坤未到庭亦未进行答辩。李素文向一审法院起诉称：1.要求何发美、童江英立即归还借款50万元，并支付从起诉之日起的利息，利息按月息1分计算；2.何发美、童江英承担本案诉讼费用。原审法院认定：2012年2月13日，李素文与张金坤登记结婚，2016年9月，张金坤的户籍所在地金华市婺城区进行改造征迁，2017年4月22日，张金坤收到房屋征迁补偿费及货币回购安置费1084439.16元（其中含107.5㎡安置面积回购款382915元），同日，张金坤将该款项中500000元通过银行转账汇给童江英，另外580000元转账汇给儿子张圣；2017年4月24日，童江英将499999元通过银行转账汇给鲁发美，同日，鲁发美取出现金100000元，2017年4月25日，鲁发美再次取出现金300000元，2017年4月26日，鲁发美将卡中100000元转为杭州银行添金喜个人结构性存款。另查明，2017年11月15日，（2017）浙0702民初11392号民事判决书判决准许张金坤与李素文离婚。2019年1月18日，（2018）浙0702民初14396号民事判决书载明，坐落于金华市婺城区已由（2011）金婺北民初字第204号民事调解书确定，归张金坤前妻俞美秀和其儿子张圣所有，故李素文要求分割，不予支持，金华市婺城区进行改造征迁系发生在李素文、张金坤婚姻关系存续期间，拆迁利益的确也发生在婚内，张金坤作为罗店镇前庄头村村民享有的安置面积为107.5㎡，已按政策进行了回购，该107.5㎡安置面积的回购价值382915元应属夫妻共同财产，李素文可以依法分割，张金坤应支付李素文一半，据此判决张金坤于判决生效后五日内支付李素文191457.5元。2019年3月6日，李素文就（2018）浙0702民初14396号案件申请执行，执行案号为（2019）浙0702执民1588号，2019年9月25日，该案终结执行，应执行标的191457.5元，执行到金额为0元。原审法院认为：根据李素文提交的银行账户明细查询表及（2018）浙0702民初14396号民事判决书所认定的事实，案涉500000元汇款由房屋征迁补偿费用117085元及安置面积回购款382915元组成，房屋征迁补偿费用为案外人俞美秀、张圣所有，而安置面积回购款382915元为李素文与张金坤各半所有，即191457.5元。李素文诉称，张金坤所汇500000元系鲁发美、童江英共同使用，但杭州银行汇款明细载明该款项童江英于2017年4月24日已转账给鲁发美，鲁发美、童江英亦对此予以确认，且李素文未向法庭证明童江英占有案涉款项并取得相关利益的事实，故对童江英转交案涉款项的事实予以确认。鲁发美辩称，在收到该款项后，20万元归还张金坤，20万元张金坤赠予鲁发美，10万元作为张金坤归还欠鲁发美的款项，但其未向法庭提交相关证据予以证明，故不予采信。张金坤未经李素文同意将李素文所有的安置面积回购款191457.5元交给鲁发美，鲁发美至今未将该款项返还，张金坤亦未按照（2018）浙0702民初14396号民事判决书履行支付义务，故鲁发美应当承担归还李素文安置面积回购款191457.5元及赔偿利息损失的民事责任，双方对利息损失未做约定，酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年11月5日起计算。据此，李素文诉讼请求合理合法部分，予以支持。本案中鲁发美已支付给李素文的款项金额，应在（2018）浙0702民初14396号民事判决书中张金坤所承担的金额中予以扣减，反之亦然。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鲁发美应于判决生效之日起三日内归还李素文191457.5元及支付从2019年11月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止的利息损失。二、驳回李素文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4400元（已减半收取），由李素文负担2715元，鲁发美负担1685元。二审中，李素文提供如下证据：一、前庄头村房屋应安置人口认定表，证明张金坤一家人的安置情况；二、发票及快递查询单，证明何发美在判决书收到前两天，将房屋过户；三、2019年1月11日的证明，证明2017年4月张金坤委托其儿子张圣办事的事实；四、2019年1月24日的证明，证明张金坤有两套房子。何发美质证认为，对证据的三性无法认定，没有提供证据原件，与本案无关，不能达到李素文的证明目的。童江英、张金坤未予质证。本院认为，证据一、证据三、证据四的相关事实，已经另案生效判决所确认，本院予以认定；关于证据二，对何发美认可其房屋已经出卖的事实予以确认。何发美提供张金坤委托背债服务协议书和承诺书各一份，证明张金坤当时在做生意，共同生活期间何发美承担了部分生活费。李素文质证认为，对证据三性有异议，协议书上没有时间，是否是张金坤本人书写也无法确定。承诺书上不清楚是对谁承诺，与本案无关。童江英、张金坤未予质证。本院认为，该协议即使真实，系何发美与张金坤双方之间的约定，不得对抗第三人，不予认定。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，二审期间，鲁发美将名字更改为何发美。本院认为，根据法律规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本案中，张金坤将款项无偿给予何发美，何发美实际接收了款项，案涉50万元款项中，何发美承认其中20万元是张金坤赠与其所有，认为其中20万元已归还张金坤但无证据证明，其中10万元用于共同生活亦非合理的抗辩理由，结合何发美与张金坤存在不正当男女关系的事实，本院认定张金坤给予何发美50万元款项的行为构成赠与。本案案由宜改为赠与合同纠纷。案涉50万元从张金坤的账户转给何发美，何发美亦认为张金坤系代表自己处分该50万元。金钱是种类物，现并无证据证明该50万元中全部或部分是俞美秀、张圣委托张金坤转账给何发美，即使张金坤与李素文共同所有的安置面积回购款仅为382915元，其余117085元来源问题是张金坤与俞美秀、张圣之间的法律关系，可另行处理，并不影响张金坤赠与给何发美款项金额为50万元的认定。夫妻双方应忠诚履行夫妻义务，共同协商财产的用途。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。夫妻因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。在夫妻关系存续期间，一方擅自处分共有财产，另一方对处分行为不予追认的，该处分行为对另一方不发生法律效力。本案中，李素文对张金坤的赠与行为不予认可，张金坤的上述赠与行为对李素文没有约束力，现张金坤与李素文已经离婚，双方对夫妻共同财产没有特别约定，应认定夫妻共同财产各半所有，张金坤在本案中未主张相关权利，故李素文可向何发美主张归还其中的25万元及相应的利息损失。李素文要求何发美返还50万元，于法无据；案涉款项已通过童江英账户全部转给何发美，故李素文要求童江英承担还款责任，没有事实依据，本院均不予支持。综上所述，李素文的上诉请求，合理部分，本院予以支持，不合理部分，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初12285号民事判决；二、何发美应于本判决生效之日起三日内归还李素文250000元及支付从2019年11月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止的利息损失；三、驳回李素文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元，由李素文负担2200元，由何发美负担2200元；二审案件受理费4670元，由李素文负担3370元，由何发美负担1300元。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇二〇年六月二十三日代书记员  周璟学