江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终854号上诉人（原审被告）：福州庞天电气设备有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道金桔路78号香江红海园三期12号楼1层02店面。法定代表人：庞宇龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王新颖，福建博亘律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷孔熙，福建博亘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扬州市辉霞粉末涂装设备厂，住所地江苏省扬州市江都区小纪镇竹墩村。投资人：柏光辉，该厂厂长。委托诉讼代理人：夏开华，扬州市江都区新纪法律服务所法律工作者。上诉人福州庞天电气设备有限公司（以下简称庞天公司）因与被上诉人扬州市辉霞粉末涂装设备厂（以下简称辉霞厂）买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初7371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庞天公司上诉请求：1.、撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由辉霞厂承担。事实与理由：一、庞天公司提供了福建南方司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明辉霞厂原审提供的对账单是虚假的，辉霞厂涉嫌伪造公章或虚假诉讼，依法应将本案移送公安机关予以刑事立案。二、一审判决严重违反法定程序，影响本案实体公正。1.采纳未到庭、未核实身份案外人庞雄锐通话内容为证据。一审法院要求庞天公司一审代理律师给庞雄锐拨打电话，由法院进行询问，并将部分询问内容记录在庭审笔录中作为判案的依据。庞雄锐本人并不在场，其无法确认庭审笔录中记载其叙述部分是否符合事实，是否为其真实意思表示，一审法院在判决中引用该段电话内容作为判案依据违反法定程序。一审法院主动将庞雄锐认定为证人，并在其未出庭作证情况下，采纳其证言，程序违法，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，应发回重审。2.一审采纳未经质证的证据作为判案依据，属于严重程序违法。辉霞厂提交了扬州市强祥涂装设备厂（投资人袁传祥，以下简称强祥厂）与庞天公司签订的承揽合同一份，袁传祥农行卡及交易明细单，上述证据庭审后提交，该组证据未经质证。三、一审判决事实认定错误。1.一审中，辉霞厂所提供的各项证据中仅有2019年7月16日的对账单与庞天公司有关联。庭审已经查明对账单上庞天公司的印章与庞天公司提供的银行印鉴上载明的真实印章不同。辉霞厂未提供证据证明对帐单上的公章系庞雄锐所加盖，该对帐单不能证明庞天公司欠辉霞厂货款，应由辉霞厂承担举证不能的法律后果。辉霞厂提供的对账单上落款时间为2019年7月16日，且辉霞厂一审庭审中承认该对账单系其7月15日就己经找朋友写好了。辉霞厂16日与“福州庞雄锐”微信聊天记录显示，柏光辉说：“我们把帐对一下”，恰恰说明此对账单不具有真实性。2.辉霞厂一审期间提供的扬州市国华运输有限公司货物运单，其中部分运单单号基本为连号运单，且运单上所载明的时间先后也存在矛盾，有悖常理。运单上没有运输单位公章，没有提货人签字，也没有辉霞厂作为发货方的签字印章，该项证据不应予以采纳。四、一审法院依照《合同法》第四十九条表见代理条款做出判决，系适用法律错误。一审判决认定构成表见代理主要根据案外人庞雄锐在法院当庭电话询问过程中矛盾的陈述、案外人庞雄锐和袁传祥之间的往来以及虚假的对账单。如前所述，庞雄锐电话询问记录不得作为本案证言，庞雄锐和袁传祥之间的往来与本案无关，不能以此认定庞雄锐构成表见代理。一审法院在认定庞雄锐与辉霞厂之间的往来构成表见代理的分析，均是从虚假对帐单产生后的行为来分析，并未从庞雄锐与辉霞厂交易的过程中是否形成了表见代理进行分析。辉霞厂辩称，1.一审法院为了查明事实，要求庞天公司代理人与经办人庞雄锐通话，代理人拨通电话后，表面了身份、通话目的，将手机交由法官，对庞雄锐陈述进行记录并未违反法定程序。2.庞雄锐系本案经办人，受庞天公司授权，虽不是被告，但并非如庞天公司所述的案外人。3.案外人强祥厂印证庞雄锐是代表庞天公司的履职行为。4.对账单上的印章是庞天公司精心设计后刻制的，目的就是为了逃避债务。5.庞雄锐的行为是履职行为，代表庞天公司。辉霞厂向一审法院提出诉讼请求：1.判令庞天公司给付辉霞厂货款192980元；2.诉讼费用（含诉讼保全责任保险费590元）由庞天公司承担。一审法院认定的事实：辉霞厂与庞天公司法定代表人庞宇龙的父亲庞雄锐之间有多年粉末涂料业务往来，辉霞厂认为庞雄锐是代表庞天公司向自己购买粉末涂料，目前还欠辉霞厂粉末款192980元未付，经辉霞厂催要未果，故提起本案诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是庞雄锐向辉霞厂购买粉末涂料的行为是否代表庞天公司向辉霞厂购买粉末涂料或庞雄锐的行为是否构成表见代理？《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”就本案而言，辉霞厂、庞天公司均认可辉霞厂与庞天公司法定代表人庞宇龙之父宇雄锐之间自2013年起就发生了买卖粉末涂料的业务往来，对于庞雄锐的购买行为，辉霞厂陈述庞雄锐一直声称其是代表庞天公司向辉霞厂购买粉末涂料，而在庭审中庞天公司及庞雄锐均否认辉霞厂、庞天公司之间有买卖关系，只是认为辉霞厂与庞雄锐之间有买卖关系，对此综合分析如下：1.辉霞厂在庭审中陈述辉霞厂的投资人柏光辉于2019年7月15日找朋友代写了往来对账单后，于7月16日乘飞机来到福州后即与庞天公司法定代表人庞宇龙电话联系，因庞宇龙在外告知让其父与辉霞厂联系，随后其父庞雄锐与辉霞厂进行了电话联系，庞雄锐自述在外，约在20号见面；这一陈述，与辉霞厂提交的2019年7月16日的飞机票订单、一系列通话记录即通讯地址均在福州，有2019年7月16日11:02:37辉霞厂主叫，对方号码庞宇龙（130××××9688）、2019年7月16日13:37:56辉霞厂被叫，对方号码庞雄锐（130××××7088）、2019年7月18日17:25:39辉霞厂主叫，对方号码庞雄锐（130××××7088）、2019年7月20日9:21:30辉霞厂主叫，对方号码庞雄锐（130××××7088）等证据能相互印证，说明辉霞厂陈述是真实的。2.辉霞厂陈述庞雄锐一直向辉霞厂表示自己在庞天公司负责生产，涉案对账单上的印章是7月20日在庞天公司由庞雄锐加盖，而庭审中，庞天公司代理人通过辉霞厂得到庞雄锐的电话号码后，当庭与庞雄锐通话，虽庞雄锐在庭审作证时说自己不是代表庞天公司与辉霞厂发生买卖关系，但对于2019年7月20日其是否带柏光辉到庞天公司的回答却前后矛盾，这从庭审中的问话中可知，“审：今年7月20日柏光辉和你见面，你有没有把他带到庞天公司？庞：没有，一直在饭店谈的。”但在随后的询问中“审：你有没有带柏光辉去过庞天公司？去过几次？庞：去过，以前去过，今年7月20日也去过，具体记不清了。”可见庞雄锐在关键问题上避重就轻，实际是回避自己与庞天公司的关系，且庞雄锐一直强调自己是自由职业，但也承认有时间会帮儿子看顾公司；庞雄锐的自相矛盾的说法反而证明了辉霞厂陈述的真实性，7月20日庞雄锐是将柏光辉带到过庞天公司处，辉霞厂有理由相信庞雄锐是代表庞天公司与辉霞厂进行业务往来。3.在涉案对账单上之后，辉霞厂有与庞氏父子催要款项的微信、短信聊天记录，从中可知，辉霞厂向庞氏父子催款，虽未要到款，但庞氏父子均同意付款，只是要辉霞厂再等他们安排而已，可见欠货款是事实；至于对账单上印章，虽与庞天公司的信鉴印章不一样，但对于对账单上印章是谁加盖的问题，庞雄锐认为是辉霞厂私自刻制后加盖，但这一说法不合常理，辉霞厂如果已伪造了庞天公司公章，就无需多此一举还再购买机票飞到福州与庞氏父子商谈对账事宜，且还伪造一个明显不符合正常形式的印章。综合辉霞厂到福州后，庞宇龙不在当地，庞雄锐代其接待辉霞厂并带柏光辉到庞天公司的情况，对账单上的印章由庞雄锐加盖的可能性明显高于辉霞厂私刻后加盖的可能性；至于庞雄锐说自己2019年7月16日不在福州，而盖章的对账单上时间是2019年7月16日的问题，因对账单由辉霞厂事前准备好，辉霞厂7月16日到福州后与庞氏父子未能见面，在7月20日见面后加盖印章符合常理，且不修改对账单上的日期亦不影响对账的数额，对账是截止至2019年2月3日，故对账单上的7月16日不一定就是加盖印章的日期。4.庭审中，与庞雄锐有一段询问内容即“审：今年7月份，柏光辉有没有去找过你？庞：他7月16日微信找我聊过，但是当时我在外地出差。后来我20几号与他在福州碰过面。他以前给我介绍过生意，是一个姓袁的人卖机器给我，我欠这个姓袁的钱。审：柏光辉找你谈了什么？庞：因为这个生意是柏光辉介绍的，姓袁的要柏光辉来帮他调解这个事情。机器的问题后来没有谈好。”从这段内容中可知，庞雄锐认为柏光辉于7月20日与他商谈的事情是因柏光辉曾介绍一姓袁的人卖机器给庞雄锐，因其欠姓袁的货款，柏光辉来帮姓袁的来协调。对此，辉霞厂提交了2018年10月11日强祥备厂与庞天公司签订的承揽合同一份，袁传祥农行卡及该卡2018年10月1日至2019年2月23日的交易明细清单（其中有庞雄锐转给袁传祥的7笔款项）一份，上述证据虽在庭审后提交，是因庭审中庞雄锐提出了自己的上述辩解，辉霞厂虽口头作了反驳，但提交上述证据是为了进一步印证自己的主张，故这些证据不属于庞天公司在补充意见中所说的超过举证期限所提交的证据，且这些证据能影响判决结果，应采用；因庞雄锐陈述过柏光辉介绍过一姓袁的卖过机器给他，而袁传祥就是经柏光辉介绍认识的庞雄锐，最终袁传祥投资的扬州市强祥涂装设备厂是与庞天公司签订的合同，但却是庞雄锐个人向袁传祥的账户中汇入了大部分的货款；这些证据恰好亦佐证庞雄锐是代表庞天公司的事实。综上所述，庞雄锐的行为是代表庞天公司所为，其法律后果应由庞天公司承担。庞天公司向辉霞厂购货，其买卖关系合法有效，依法应予保护。对于辉霞厂要求庞天公司给付货款192980元的诉讼请求，予以确认并支持。对于辉霞厂要求庞天公司承担本案诉讼保全责任保险费590元的诉求，一审法院认为，申请人为财产保全申请提供担保是其法定义务，财产保全申请人既可以自己的财产提供担保，也可以他人的财产提供担保，还可向保险公司投保财产保全责任险。本案中，辉霞厂、庞天公司双方并未对诉讼财产保全责任保险费抑或实现债权费用作出约定。辉霞厂为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买诉讼财产保全责任保险，并支付保险费用，该费用不属于违约后所必然发生的损失，故辉霞厂要求庞天公司承担诉讼财产保全责任保险费的请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、庞天公司于判决生效之日起十日内给付辉霞厂货款192980元；二、驳回辉霞厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2080元，保全费1506元，合计3586元，由庞天公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。辉霞厂提供其公司内部2013-2019年的记账凭证复印件，用以证明庞天公司欠付的金额为192980元。庞天公司质证认为，对复印件真实性不予认可，如辉霞厂提交原件，要求进行墨迹形成时间鉴定。本院认证如下：该份记账凭证系复印件，真实性无法确认，且即便与原件一致，该份证据为辉霞厂单方制作，未经庞天公司确认，故对该份证据不予采信。庭审中，庞天公司要求法庭责令辉霞厂提供上述证据原件并进而申请对其进行墨迹鉴定的主张因与本案审理结果无关，本院不予准许。二审审理过程中，庞天公司申请对案涉对账单上庞天公司的印章真实性进行司法鉴定，并提供庞天公司在银行留存的印鉴样本以及其单方委托福建南方司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书。经本院比对，银行留存的庞天公司印鉴样本与对账单上印章外观不一致，上述鉴定意见书亦作出两处印章并非出自同一印章的结论，无再行启动司法鉴定之必要。原审法院查明的基本事实无误，本院予以确认。二审另查明，1.柏光辉与庞宇龙之间的短信往来情况：（时间：2019年8月13日）柏光辉：“庞总，都5点半了钱到了吗”庞宇龙：“我在这里等”柏光辉：“今天一定有么”庞宇龙：“我也想一定有，我在这里等了三天。我比你还急”（时间：2019年8月16日）柏光辉：“今天星期五了你讲就这个星期的”庞宇龙：“好”。柏光辉：“大概什么时候能转过束”2.柏光辉与庞雄锐之间的微信往来情况：（时间：2019年7月20日）柏光辉：“庞总我已经到你厂里了”（时间：2019年7月29日）柏光辉：“庞总今天29号了，下午能否帮我转一下”（时间：2019年7月31日）柏光辉：“你答应月底的今天三十一号了”庞雄锐：“还没到，一到就转给你，我也急”（时间：2019年8月5日）柏光辉：“庞老板怎么还没转”庞雄锐：“还没到，用什么转，人转过来，急死人”（时间：2019年8月6日）柏光辉：“你讲的最迟6号”庞雄锐：“别人总有忙时，不要几分钟打个电话，知道了，你打我儿子电话吧，他在安排”二审审理过程中，本院向庞天公司寄送开庭传票，传票中明确要求庞天公司法定代表人庞宇龙到庭、亦要求经办人庞雄锐到庭，后两人均未到庭亦未提前告知本院。庭审中，庞天公司对于两人均未到庭的解释为：庞宇龙因需前往项目现场不能到庭；庞雄锐并非本案当事人，且年事已高、正值疫情，故未到庭。本案二审的争议焦点为：一、本案应否移送公安处理；二、若本案应继续审理，1.庞天公司认为一审法院存在严重程序违法有无事实和法律依据？2.天公司是否欠付辉霞厂货款？若欠付，金额如何确定？对于争议焦点一，本院认为，审理中并未发现辉霞厂存有涉嫌刑事犯罪应将本案移送公安之法定情形，本案应当继续审理。首先，辉霞厂与庞天公司之间就案涉买卖合同欠付货款产生的争议客观存在，系民事案件受理范畴。其次，案涉对账单上的印章与庞天公司在银行留存的印鉴存在差异，庞天公司据此主张辉霞厂伪造其印章、对账单，但其未能进一步提供证据证明存在辉霞厂伪造庞天公司印章的事实。且，能否依据该对账单确定庞天公司具有付款义务，本即为本案民事诉讼应予审查的内容。再次，庞天公司在二审审理过程中陈述其已向公安机关报案，但至本案结案前，其仍未能向本院提交公安机关立案材料。对于争议焦点二，本院认为，原审程序合法，庞天公司是案涉买卖合同相对方，辉霞厂有权根据对账单载明的金额向其主张剩余货款。理由为：一、对于案涉对账单上印章的真实性，双方存在分歧，柏光辉主张系由庞雄锐带其至庞天公司后加盖，庞天公司认为系柏光辉自行伪造加盖。本院对辉霞厂提供的证据进行审查结合相关事实，确信对账单上的印章系由庞雄锐加盖这一待证事实的存在具有高度可能性，依法应当认定辉霞厂陈述的该事实存在。1.柏光辉的电话记录、微信往来、机票信息足以证明其在2019年7月20日曾前往庞天公司所在地福建省福州市主张货款，结合后续7月29日、31日发给庞雄锐的微信内容，亦能够证明在柏光辉前往福州后，双方至少对欠付货款的事实以及货款的给付达成了一致意见。2.一审法院要求庞天公司代理人当庭拨打庞雄锐手机，向其询问相关事实，并对通话事实进行客观记录，无违反法定程序之处，一审法院将该记录作为认定事实的参考，亦无不当。庞雄锐在电话中关于7月20日有无带柏光辉前往庞天公司、有无见过案涉对账单、有无参与庞天公司经营等重要事实陈述前后矛盾，有故意否定对账过程、撇清庞天公司责任之嫌。如在柏光辉询问“你盖章之后还用你的手机拍照，情况是否属实？”时，庞雄锐挂断电话，再次拨通后陈述“根本没有看到过对账单”，但其在先前陈述中的表述则是“对账单是7月16日，我7月16日不在福州，怎么可能盖章”。法庭进一步询问如何知道案涉对账单日期7月16日，且记得7月20日与柏光辉见面，庞雄锐回答系庞宇龙将对账单给他查看。3.本院二审开庭前向双方邮寄送达开庭传票，要求庞天公司法定代表人庞宇龙、经办人庞雄锐及辉霞厂厂长柏光辉到庭参加诉讼，但庞宇龙、庞雄锐均未能到庭应诉且均无合理理由，亦有故意阻碍本院就相关事实向公司法定代表人及具体事项经办人进行调查之嫌。二、辉霞厂有理由相信庞雄锐的行为系代表庞天公司，庞天公司应承担案涉买卖合同的付款义务。1.庞天公司法定代表人为庞宇龙，庞雄锐系庞宇龙父亲。讼争买卖关系持续多年系滚动往来，亦有庞宇龙向辉霞厂给付货款之事实，辉霞厂厂长柏光辉在通过微信、短信向庞宇龙父子主张欠款时，父子两人均未否认存在欠款的事实，且有过“你打我儿子电话吧，他在安排”的陈述，因此辉霞厂在往来中将庞天公司、公司法定代表人庞宇龙及其父亲庞雄锐视为同一交易主体，符合一般逻辑。2.辉霞厂介绍案外人袁传祥给庞雄锐后，袁传祥投资的强祥厂与庞天公司签订书面合同，庞雄锐个人向袁传祥的账户汇款，该交易过程亦能印证辉霞厂有理由相信庞雄锐有权代表其儿子作为法定代表人的庞天公司对外洽谈业务。3.辉霞厂据以主张欠付货款的对账单上加盖有庞天公司的印章，如前所述，从证据规则判断该印章应为庞雄锐在庞天公司内加盖，无论所盖印章是否为庞天公司留存的印鉴，都不影响外观上使辉霞厂相信该对账单系庞天公司的意思表示。综合以上三点，辉霞厂主张庞天公司承担给付义务应予支持。4.至于庞天公司上诉提及的与强祥厂相关的证据未经质证程序违法之主张，经查阅一审卷宗，一审法院已在庭后将上述证据交由庞天公司发表补充意见，故对庞天公司的该项上诉理由，本院不予支持。另，辉霞厂一审中提供了若干货物运单，因该运单仅有打印内容、无当事人签章，故一审法院并未将上述运单作为定案依据，现庞天公司对运单的真实性提出的异议，亦不影响本案裁判结果。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人庞天公司上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4160元，由上诉人福州庞天电气设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘莉莉审 判 员 韩 凯审 判 员 袁海兰二〇二〇年六月二十九日法官助理 沈佩仪书 记 员 沙凌燕