广东省广州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）粤01刑终130号原附带民事公益诉讼起诉人广州市荔湾区人民检察院。上诉单位（原审附带民事公益诉讼被告）广州市荔湾区民誉堂药房，住所地广州市荔湾区陆居路40号之一、之二房，执行事务合伙人肖某。委托代理人刘佳妮、潘春花，广东广厚律师事务所律师。原审附带民事公益诉讼被告朱某，男，1978年4月9日出生，汉族，陕西省西安市人，文化程度初中，户籍地址陕西省西安市临潼区交口镇权中村周寨组58号。因本案于2018年6月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月30日被取保候审。原审附带民事公益诉讼被告张某敦，男，1979年6月21日出生，汉族，陕西省西安市人，文化程度初中，户籍地址陕西省西安市临潼区交口镇高铁村中高组6号。因本案于2018年5月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人朱某、张某敦犯销售有毒、有害食品罪以及提起附带民事公益诉讼起诉被告朱某、张某敦、广州市荔湾区民誉堂药房侵害消费者合法权益一案，于2019年12月16日作出（2019）粤0103刑初600号刑事附带民事判决。其中，刑事部分的判决已经发生法律效力。原审附带民事公益诉讼被告广州市荔湾区民誉堂药房对附带民事部分的判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原附带民事公益诉讼起诉人广州市荔湾区人民检察院指派检察员孔春燕、广东省广州市人民检察院指派检察员郑和平出庭履行职务。上诉单位广州市荔湾区民誉堂药房及其委托代理人刘佳妮，原审附带民事公益诉讼被告朱某、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年10月至2017年2月期间，被告人暨附带民事公益诉讼被告朱某、张某明知“参鹿八宝丸”和“福鹿金某溶恩胶囊”两种保健食品质量有问题，仍贩卖销售牟利。朱某通过互联网购买上述保健食品，由张某敦送到附带民事公益诉讼被告广州市荔湾区民誉堂药房代销。期间，朱某向张某提供“参鹿八宝丸”和“福鹿金某溶恩胶囊”两种保健食品的虚假材料，由张某敦提供给广州市荔湾区民誉堂药房。2017年2月9日，广州市食品药品监督管理局食品监管执法分局在广州市荔湾区民誉堂药房查扣了“参鹿八宝丸”150盒和“福鹿金某溶恩胶囊”190盒。经广东省质量监督食品检验站检验，“参鹿八宝丸”中“西地那非”含量为13.2克每千克，“他达拉非”含量为0.513克每千克，“福鹿金某溶恩胶囊”中“西地那非”含量为28.8克每千克，属于《刑法》第一百四十四条中掺入有毒、有害非食品原料的食品。经统计，2016年10月至2017年1月期间，广州市荔湾区民誉堂药房扣除销售总金额的8%的代销费以及每月500元的商品上架费后，将货款共计人民币125580.6元通过银行转账给张某。因此，朱某、张某敦、广州市荔湾区民誉堂药房销售有毒、有害保健食品的金额共计人民币138674.57元。另查明，2019年2月14日，附带民事公益诉讼起诉人广州市荔湾区人民检察院在《检察日报》进行公告，督促有权提起诉讼的机关或者有关组织提起民事公益诉讼，但至今无任何有权机关或者社会组织提起诉讼。原判认定上述事实所采信的证据有涉案食品福鹿金某、参鹿八宝丸照片，广州市食品药品监督管理局食品监管执法分局出具的移送案件线索材料、关于移送案件的函、涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、现场检查笔录、扣押物品清单，广州市公安局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、涉案物品移送清单、“沈阳中天生物工程有限公司”调查情况说明，广州市荔湾区民誉堂药房提供的营业执照、食品经营许可证、情况说明，沈阳中天生物工程有限公司的企业机读档案登记材料，西安市食品药品监督管理局出具的关于协查“福鹿金某（溶恩胶囊）”情况的复函、西咸新区妙磨中药科研有限公司出具的情况说明，海口市食品药品监督稽查支队出具的关于协查“参鹿八宝丸”情况的复函、海南正康药业有限公司出具的证明，海南正康药业有限公司提供的印章启用申报书、保健食品注册批件、证明、2016年生产销售保健食品产品批号表，西咸新区妙磨中药科研有限公司（原西安南**物有限公司）提供的公司登记基本情况、营业执照、食品卫生许可证、授权书、证明，广州市荔湾区民誉堂药房提供的张某向其出示的西安南**物工程有限公司的相关材料（营业执照、食品卫生许可证、国产保健食品批准证书、商标注册申请受理通知书、成品检验报告、保健食品广告审查表）、海南正康药业有限公司的相关材料（营业执照、食品卫生许可证、保健食品生产许可证、药品GMP证书、国产保健食品批准证书、商标注册申请受理通知书、成品检验报告）、沈阳中天生物工程有限公司的相关材料（营业执照、保健食品经营许可证、食品生产许可证、药品GMP证书）、进货单据、增值税普通发票、法人授权书、身份证复印件，朱某、张某、房某1的中国农业银行账户交易明细清单，陕西省西安市碑林区税务局核查结果、情况说明，广东省质量监督食品检验站出具的检验报告，广州市食品药品监督管理局食品监管执法分局出具的关于“福鹿金某溶恩胶囊”等两款产品认定意见的函，证人刘某1、古某1、陈某、房某1的证言及辨认笔录，证人肖某、苏某1、冯某、杨某1的证言，被告人朱某、张某的供述及辨认笔录、户籍材料等。原判认为，被告人朱某、张某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，依法应予以惩处。被告人朱某、张某归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现等，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人朱某、张某适用缓刑。被告朱某、张某敦、广州市荔湾区民誉堂药房销售的保健食品中含有法律法规禁止添加的西地那非、他达拉非等物质，其行为侵害了众多不特定消费者的合法权益和社会公共利益，附带民事公益诉讼起诉人广州市荔湾区人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼，要求对被告朱某、张某敦、广州市荔湾区民誉堂药房处以惩罚性赔偿金并赔礼道歉的请求有理，予以支持。根据前述查明的事实，朱某、张某敦、广州市荔湾区民誉堂药房销售有毒、有害食品的金额共计人民币138674.57元，被告朱某、张某敦、广州市荔湾区民誉堂药房依法需承担价款十倍的惩罚性赔偿金，即人民币1386745.70元。由于惩罚性赔偿金需上缴国库，案涉的民事惩罚性赔偿金发生转化，事实上与行政罚款、刑事罚金类似，应参照行政罚款与刑事罚金竞合时相同的处理原则裁断，即各被告人被判处的罚金在民事惩罚性赔偿金中抵扣。综合本案案情，认定被告人朱某、张某需缴纳的罚金均为人民币280000元，被告朱某、张某敦、广州市荔湾区民誉堂药房实际需支付民事惩罚性赔偿金人民币826745.7元。故依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第三十七条之一第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款，《中华人民共和国食品安全法》第一百三十五条第二款、第一百四十八条第二款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告人朱某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十八万元。二、被告人张某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十八万元。三、缴获的涉案保健食品（详见扣押清单），予以没收。四、被告朱某、张某敦、广州市荔湾区民誉堂药房自本判决发生法律效力之日起十日内向该院支付惩罚性赔偿金人民币826745.7元。五、被告朱某、张某敦、广州市荔湾区民誉堂药房自本判决发生法律效力之日起三十日内，在广州日报、南方日报或者全国公开发行的报纸上刊登经该院认可的赔礼道歉声明。六、禁止被告人朱某、张某从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员。宣判后，原审附带民事公益诉讼被告广州市荔湾区民誉堂药房上诉提出：1、广州市荔湾区民誉堂药房是在不知情的情况下代销有毒、有害食品，主观上没有过错，与朱某、张某连带承担剩余的惩罚性赔偿金826745.7元明显不公平、不合理。2、广州市荔湾区民誉堂药房履行了其应尽的进货查验等注意义务，对于朱某、张某敦提供虚假材料导致广州市荔湾区民誉堂药房同意帮其代销涉案产品，广州市荔湾区民誉堂药房是被其二人蒙骗了，也是被害人之一，并且由于受欺骗代销有毒、有害食品的行为造成了在名誉上受到很大损失。3、原审法院判令广州市荔湾区民誉堂药房与朱某、张某承担价款十倍的惩罚性赔偿金136745.7元过高，应综合裁量广州市荔湾区民誉堂药房与朱某、张某的侵权行为造成的实际损失以及能够承担惩罚性赔偿金的经济能力，适当降低惩罚性赔偿金的数额。由于朱某、张某已被判刑，原审法院判令广州市荔湾区民誉堂药房与朱某、张某共同承担剩余的惩罚性赔偿金826745.7元的不利后果必然最终由广州市荔湾区民誉堂药房全部承担，导致广州市荔湾区民誉堂药房承担的惩罚性赔偿金数额比朱某、张某还要高，这对于广州市荔湾区民誉堂药房来说极为不公平、不合理。4、广州市荔湾区民誉堂药房与朱某、张某承担的侵权责任方式是按份责任，是间接结合的侵权行为，不适用《侵权责任法》明确规定承担连带责任的情形。原审法院未将该侵权行为及赔偿责任加以区分而笼统判令广州市荔湾区民誉堂药房与朱某、张某共同承担连带赔偿责任是错误的，应以按份责任及公平原则分配广州市荔湾区民誉堂药房与朱某、张某之间相应的侵权赔偿责任。根据《侵权责任法》第十二条的规定，应将剩余的赔偿金826745.7元按平均比例分担更为公平合理。综上，请求依法撤销一审判决第四项，改判朱某、张某敦、广州市荔湾区民誉堂药房各支付惩罚性赔偿金275581.9元。上诉单位广州市荔湾区民誉堂药房的委托代理人的意见与广州市荔湾区民誉堂药房的上诉理由一致，并提出广州市荔湾区民誉堂药房已缴纳本案行政罚款133880元，应在民事惩罚性赔偿金中抵扣。原审附带民事公益诉讼被告朱某、张某对一审判决均无异议，但均表示没有能力支付惩罚性赔偿金。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审判决所列证据均经原审庭审公开举证、质证，查证来源合法、内容真实，且能相互印证，本院予以确认。上诉单位广州市荔湾区民誉堂药房的委托代理人在二审期间提交了广州市食品药品监督管理局作出的（穗）食药监食罚[2017]070022号行政处罚决定书，广州市天河区人民法院出具的执行通知书、执行结案通知书、法院案款收据，拟证明广州市荔湾区民誉堂药房已缴纳本案行政罚款133880元，应在民事惩罚性赔偿金中抵扣。经核实，广州市食品药品监督管理局对广州市荔湾区民誉堂药房作出的罚款为132000元，多出的1880元为法院执行费。对于上诉单位广州市荔湾区民誉堂药房及其委托代理人提出的上诉理由及意见，本院综合评判如下：1、关于上诉单位广州市荔湾区民誉堂药房所应承担的赔偿责任及份额。经查，在案证据可以证实上诉单位广州市荔湾区民誉堂药房对其代销的涉案保健食品没有建立并执行严格、认真的进货检查验收制度，未尽到安全保障义务，致使其代销的涉案保健食品因含有法律法规禁止添加的物质而侵害众多不特定消费者的合法权益，依法应当承担相应的侵权责任，对此一审判决已进行充分论证并判令广州市荔湾区民誉堂药房与朱某、张某共同承担价款十倍的惩罚性赔偿金，具有事实和法律依据，本院予以认同，不再赘述。但对于广州市荔湾区民誉堂药房应当承担的赔偿责任份额，根据在案证据可以证实朱某、张某敦确有提供虚假的资质材料欺骗广州市荔湾区民誉堂药房，现有证据不足以认定广州市荔湾区民誉堂药房与朱某、张某具有销售有毒、有害食品的共同故意，广州市荔湾区民誉堂药房只是帮朱某、张某代销涉案的保健食品，从中赚取销售总金额8%的代销费以及每月500元的商品上架费，主要获利归属于朱某、张某，故应当认定朱某、张某是本案主要的侵权责任人，广州市荔湾区民誉堂药房是次要的侵权责任人，并根据双方过错大小确定各自所应承担的赔偿责任。一审判决广州市荔湾区民誉堂药房对扣除朱某、张某需缴纳的罚金后剩余的826745.7元惩罚性赔偿金与朱某、张某承担连带责任，而没有区分广州市荔湾区民誉堂药房与朱某、张某所应承担的赔偿责任份额，会导致实际责任承担上的不公平、不合理，故本院依法予以调整。考虑到广州市荔湾区民誉堂药房在本案中的过错程度，根据公平责任原则，本院确定广州市荔湾区民誉堂药房承担30%的赔偿责任，并在该30%的赔偿责任范围内与朱某、张某承担连带责任。2、关于上诉单位广州市荔湾区民誉堂药房所缴纳的行政罚款能否抵扣惩罚性赔偿金的问题。严格来说，民事惩罚性赔偿金与行政罚款、刑事罚金属于不同性质的法律关系，将刑事罚金抵扣民事惩罚性赔偿金并无明确法律依据，尚属于自由裁量的范畴，而且在涉及共同犯罪或者刑事被告人与未被追究刑事责任的其他单位或个人需共同承担侵权责任等复杂情形下，将刑事罚金抵扣民事惩罚性赔偿金的裁断方法可能会导致法律关系和执行处置上的混乱，并有可能变相降低侵权行为人所应承担的民事惩罚性赔偿责任，故此种裁断方法值得商榷，不宜作为通例。正如前述第一点分析，本案本应由朱某、张某敦与广州市荔湾区民誉堂药房共同承担价款十倍的惩罚性赔偿金，并在此赔偿总额内进一步区分朱某、张某敦与广州市荔湾区民誉堂药房所应承担的赔偿责任份额，但是由于本案一审刑事部分的判决已经发生法律效力，一审对朱某、张某判处了较重的罚金刑并在民事惩罚性赔偿金中予以抵扣，实质上作出了有利于被告朱某、张某敦以及广州市荔湾区民誉堂药房的认定，出于维护裁判的稳定性以及不另增加被告朱某、张某敦以及广州市荔湾区民誉堂药房的金钱罚负担等全案因素考虑，本院对一审判决朱某、张某敦、广州市荔湾区民誉堂药房共同承担扣除朱某、张某需缴纳的罚金后剩余的826745.7元惩罚性赔偿金不再作出调整。但考虑到广州市荔湾区民誉堂药房在本案中的过错较小、获利较少，根据公平责任原则，应在此基础上进一步区分广州市荔湾区民誉堂药房所应承担的赔偿责任份额，结合前述第一点分析，本院确定广州市荔湾区民誉堂药房承担30%的赔偿责任即248023.71元（826745.7元×30%），并在248023.71元的范围内与朱某、张某承担连带责任。同理，如上分析，鉴于朱某、张某被判处的罚金已在惩罚性赔偿金中予以抵扣，为保持裁判标准的一致性，对于广州市荔湾区民誉堂药房因同一行为被处以的行政罚款132000元也可以在惩罚性赔偿金予以抵扣。据此，计得广州市荔湾区民誉堂药房还应支付116023.71元（248023.71元-132000元）的惩罚性赔偿金。本院认为，上诉单位广州市荔湾区民誉堂药房对其代销的涉案保健食品没有建立并执行严格、认真的进货检查验收制度，未尽到安全保障义务，致使其代销的涉案保健食品因含有法律法规禁止添加的物质而侵害众多不特定消费者的合法权益，依法应当承担相应的侵权责任，原审判决广州市荔湾区民誉堂药房与朱某、张某共同承担价款十倍的惩罚性赔偿金符合法律规定，本院予以支持；惟原审判决没有充分考虑广州市荔湾区民誉堂药房在本案中的过错程度，并据此进一步区分广州市荔湾区民誉堂药房所应承担的赔偿责任份额，致使在赔偿责任分担上处理不当，本院予以纠正。对于上诉单位广州市荔湾区民誉堂药房及其委托代理人所提上诉理由及意见的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、第三百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第八条、第十二条、第十四条、第十五条之规定，判决如下：一、维持广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103刑初600号刑事附带民事判决的第五项，即被告朱某、张某敦、广州市荔湾区民誉堂药房自判决发生法律效力之日起三十日内在广州日报、南方日报或者全国公开发行的报纸上刊登经广州市荔湾区人民法院认可的赔礼道歉声明。二、撤销广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103刑初600号刑事附带民事判决的第四项，即被告朱某、张某敦、广州市荔湾区民誉堂药房自判决发生法律效力之日起十日内向广州市荔湾区人民法院支付惩罚性赔偿金人民币826745.7元。三、原审附带民事公益诉讼被告朱某、张某敦自本判决发生法律效力之日起十日内向广州市荔湾区人民法院支付惩罚性赔偿金人民币826745.7元（互负连带责任）；前述赔偿总额中的人民币248023.71元由上诉单位广州市荔湾区民誉堂药房自本判决发生法律效力之日起十日内支付，扣除已缴纳的132000元，还应支付116023.71元（在248023.71元的赔偿责任范围内与朱某、张某敦承担连带责任）。本判决为终审判决。审判长  邹世发审判员  许媛媛审判员  林丽虹二〇二〇年六月三十日书记员  胡宛珍陈小婷