甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘30民终80号 上诉人（原审被告、反诉原告）:甘肃力发酒店管理有限公司。住所：卓尼县。 法定代表人：侯达辉，系公司总经理。 委托诉讼代理人:姚健,甘肃达而成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:迭部生源房地产开发有限责任公司。住所：迭部县兴迭西街235号。 法定代表人：张碧清，系公司董事长。 委托诉讼代理人:刘川，甘肃昊正律师事务所律师。 原审被告：周钰林，男，1984年12月2日出生，汉族，住四川省仪陇县,系甘肃力发酒店管理有限公司股东。 委托诉讼代理人:姚健,甘肃达而成律师事务所律师。 上诉人甘肃力发酒店管理有限公司（以下简称力发酒店）因与被上诉人迭部生源房地产开发有限责任公司（以下简称生源房产公司）、原审被告周钰林房屋租赁合同纠纷一案，卓尼县人民法院于2019年4月16日作出（2018）甘3022民初328号民事判决，生源房产公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月28日作出（2019）甘30民终123号民事裁定，将本案发回重审。卓尼县人民法院另行组成合议庭审理后，作出（2019）甘3022民初769号民事判决，力发酒店不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人力发酒店委托诉讼代理人姚健，被上诉人生源房产公司委托诉讼代理人刘川，原审被告周钰林委托诉讼代理人姚健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 力发酒店上诉请求:1、请求二审法院撤销卓尼县人民法院(2019)甘3022民初769号民事判决书并依法改判;2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一审法院部分事实认定不清，严重损害上诉人利益。第一、一审法院在本院认为部分认定，租金计算的起止日期应为(2014年9月18日至2019年4月16日)，且按照天/元计算了该期间的租金，该事实认定不清。首先，租金计算的起止时间认定不清。2014年9月18日原审被告周钰林与被上诉人迭部生源房地产开发有限责任公司签订了《房屋租赁合同》，合同第2.1条约定:“该房屋租赁期限自2014年9月18日(即签约当日)起至2024年9月18日止，实际租金从2014年月日开始计算”。本案中，上诉人承租的用于经营宾馆的房屋全部为毛胚房，租赁合同签订后，上诉人不可能马上用于经营，故双方在签订租赁合同时遵循商业交易习惯预留了装修期限，但该期限并未以文字的形式固定，装修期限内免租是商业房产租赁的一般交易习惯，上诉人要将承租的房屋装修用于经营宾馆，装修期限应至少需要半年时间，故租金的起算时间应自2015年3月18日开始起算。在被上诉人交付的房屋不合格，导致多处漏水，致使被上诉人将上诉人及原审被告诉至法院后，因上诉人无力支付租金，上诉人于2018年8月10日向一审法院提交了愿意于2018年8月15日起解除双方签订的《房屋租赁合同》且将房屋返还被上诉人的《申请》，且上诉人按照《申请》内容将被上诉人的房屋返还，故本案租金截止计算时间应为2018年8月15日。其次，租金计算方式错误。双方在《房屋租赁合同》第4条明确约定，“该房屋的整体租金为90万元/年”既然双方约定的租金是按照年计算的，就应该按照双方约定按照元/年计算，而不是擅自按照元/天计算，否则违反当事人意思自治原则。第二，对于上诉人提出的请求被上诉人返还承租房屋内装修、装饰设施、留存物品的反诉请求，上诉人已向原审法院提交了物品的具体名称、数量、规格等清单，但原审法院以未提交具体清单为由不予处理。原审法院已认定租赁房屋存在漏水、渗水、致使该租赁房屋墙面发霉，部分墙皮脱落、墙纸因泛碱、潮涨而鼓胀、剥离的现象。且原审中，上诉人已向法院提交房屋漏水鉴定的申请，原审法院同意上诉人的申请，且指定由甘肃东方司法鉴定所对所承租的房屋漏水原因进行鉴定，经甘肃东方司法鉴定所鉴定，房屋漏水原因系房屋质量不合格造成。但在庭审中，因被上诉人对上述鉴定结果有异议，故而法院申请上述鉴定人出庭作证，但鉴定人无故未出庭，法院仅在开庭过程中告知上诉人已申请鉴定人出庭，但鉴定人未到庭，庭审结束就以上诉人再无证据证明漏水、渗水原因为由对上诉人提起的反诉请求不予支持。本案中的鉴定机构是原审法院指定的，在庭审过程中经原审法院申请，鉴定人未出庭，在鉴定人未出庭的情况下，法院应另行指定鉴定机构，而不应直接以上诉人再无提供相关证据为由，对上诉人的请求不予处理，待上诉人证据充足后另行起诉，这不仅侵害了上诉人的合法权益，且并未达到定分止争的法律效果。一审法院因事实认定不清，故适用法律错误。一审法院在审理本案过程中，在未查清相关事实的情况下，就适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》等相关法律作出了对上诉人不公正的判决。综上所述，一审法院就本案的部分事实并未查清的情况下，错误的适用法律，草率的作出了对上诉人不公正的判决，在本案中对上诉人遭受的巨大损失，以未提供相关证据为由让其另行起诉，这务必给上诉人造成诉累，且还浪费司法资源，故恳请上级人民法院在查清事实的基础上，正确适用法律，撤销一审判决，做出对上诉人公正的判决，以维护公平正义。 被上诉人生源房产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于房屋漏水的案件，要对漏水原因进行鉴定，本案上诉人在一审中没有申请鉴定，上诉人在一审中依据的鉴定意见书，从形式到内容均不合法，根据法律规定作为技术鉴定的鉴定机构，必须具有CMA认证标准，特别是房屋鉴定,上诉人在漏水之后从未要求通知被上诉人维修，长达数年的漏水中其代为维修，扩大损失，相关损失应当由上诉人自行承担，双方租赁合同中没有约定免租期，本案不应当以没有约定的免租期来认定免租期，上诉人诉求中要求返还的物品清单，该清单是上诉人单方面制作的，没有任何购买凭证、缴款凭证等，该清单没有取得双方的认可，不应当作为本案的依据，故请求法院驳回上诉人的所有上诉请求。 周钰林述称，一审法院判决其不承担责任，对一审判决没有异议。 生源房产公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令解除双方《房屋租赁合同》;2、依法判令被告周钰林、甘肃力发酒店管理有限责任公司支付2014年9月18日至2019年5月12日，共1693天的房屋租金2374514.75元:3、依法判令被告周钰林、甘肃力发酒店管理有限责任公司因不按约支付房租，根据《房屋租赁合同》第五条第一款约定，其已支付的租赁保证金10万元不再予以退还，并由其额外承担违约金42万元；4、依法判令被告周钰林，甘肃力发酒店管理有限责任公司赔偿原告屋顶被破坏的防水层24915.5元；5、依法判令被告周钰林、甘肃力发酒店管理有限责任公司向原告给付原告用于恢复、清理豪门夜宴歌厅经营部分房屋顶、地的劳务、运输等费用36000元;6、依法判令被告周钰林、甘肃力发酒店管理有限责任公司承担恢复原状、清理刹牛匠老火锅店、觉乃梅朵茶餐厅经营部分房屋顶、地的责任；7、依法判令被告周钰林、甘肃力发酒店管理有限责任公司按合同约定将房屋内装修、装饰设施、留存物品无偿交归原告所有并不予折价;8、依法判令被告周钰林、甘肃力发酒店管理有限责任公司承担本案全部诉讼费用。 力发酒店向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告经营损失590625元;2、判令反诉被告补偿反诉原告的装修损失322475.88元;3、判令反诉被告返还反诉原告承租房屋内的物品及设施设备等;4、反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月18日，生源房产公司与周钰林（力发酒店的设立股东）签订了《房屋租赁合同》，生源房产公司将柳林家园宾馆整体建筑及三号楼1-2层租赁给周钰林，租赁期自2014年9月18日至2024年9月18日，租金前五年为每年90万元，合同约定租赁房屋仅作为宾馆客房使用。合同签订后，正在设立当中的力发酒店投入资金将租赁房屋的2-7楼装修成宾馆客房，将地下室及1楼出租他人用于KTV和火锅店，三号楼1-2层（柳林家园门口）出租他人经营餐饮。2014年12月17日力发酒店成立后，于2015年初开始经营宾馆，其他出租的房屋也陆续开始营业。后租赁房屋的地下室及1楼房屋出现排水不畅等问题，KTV和火锅店先后停止营业。宾馆因漏水、渗水，致使该层房屋墙面发霉，部分墙皮脱落、墙纸因泛碱、潮湿而鼓胀、剥离。另查明，力发酒店自承租房屋至今共支付生源房产公司租金1800000元、保证金100000元。一审法院于2019年4月16日将（2018）甘3022民初328号民事判决书送达后，生源房产公司将该租赁房屋收回。一审法院认为，周钰林作为力发酒店的设立股东以自己的名义与生源房产公司签订了房屋租赁合同，在力发酒店成立后实际享有该承租房屋的权利，并履行支付租金义务，生源房产公司对此情形也予以认可，应视为力发酒店与生源房产公司之间成立了租赁合同的法律关系，故生源房产公司将周钰林列为被告，其诉讼主体不适格，一审法院予以驳回；本案涉诉建筑物的性质为宾馆工程，双方在合同中也约定该租赁房屋仅作为宾馆客房使用（合同3.1），未经出租方书面同意，承租方改变房屋租赁用途的，出租方有权解除合同（合同11.1.4），力发酒店在租赁期限内将租赁房屋的地下室及1楼出租他人用于KTV和火锅店，三号楼1-2层出租他人经营餐饮，违反了合同的约定，且承认拖欠租金的事实，双方已不能实现合同目的，本院对生源房产公司主张解除房屋租赁合同的诉讼请求予以支持；在租赁期限内，力发酒店认为拖欠房租的原因是房屋质量存在缺陷，经双方协商后未达成一致意见，现生源房产公司通过诉讼解决纠纷，其自认于2019年4月16日将（2018）甘3022民初328号民事判决书送达后，将该租赁房屋收回，因此解除合同的时间应确定2019年4月16日为宜。双方在合同中已对租赁期限及支付方式有了明确的约定，即合同2.1约定“自2014年9月18日起至2024年9月18日止，共10年”，合同4.1约定“租金支付方式：一年一付，即签订合同时，缴纳第一年的租金，以后每年按签订合同的时间按时缴纳租金”，遵循合同的约定，租金的开始缴纳之日即合同签订之日，因此，租金计算的起至日期应为（2014年9月18日至2019年4月16日），故力发酒店应向生源房产公司给付租金2212871元[2014年9月18日至2019年4月16日共计1668天，租金为4112871元（1668天×2465.75元/天）-已支付的租金1800000元-保证金100000元]；在此次房屋租赁中，双方当事人没有做到较为妥当的协商与沟通，导致了合同解除。虽然力发酒店拖欠了租金，但租赁房屋确实存在漏水、渗水现象，结合本案实际，合同解除应视为不可归责于双方当事人的原因，因此，对生源房产公司主张的要求力发酒店支付违约金、恢复原状、赔偿屋顶被破坏的防水层损失、支付劳务费的诉讼请求应不予支持为宜；对生源房产公司要求将租赁房屋内装修、装饰设施、留存物品无偿交归其所有并不予折价的诉讼请求，因租赁房屋内装修、装饰设施、留存物品具体名称、数量、规格情况不明，对此依法不予处理。关于力发酒店提出的反诉请求，一审法院认为，生源房产公司对甘肃东方司法所出具的鉴定意见书提出书面异议，一审法院依法通知甘肃东方司法鉴定所出庭作证，但甘肃东方司法鉴定所无正当理由拒不出庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，甘肃东方司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不得作为认定事实的根据。本案中，虽然可以确定租赁房屋存在漏水、渗水，致使该租赁房屋墙面发霉，部分墙皮脱落、墙纸因泛碱、潮湿而鼓胀、剥离的现象。但是对漏水、渗水的原因力发酒店不能提供相关有效的证据加以证明，应承担举证不利的法律后果。力发酒店要求生源房产公司返还承租房屋内的物品及设施设备的诉讼请求，对此力发酒店在举证期限内未提交相关证据予以证明，对此亦应承担举证不利的法律后果，故力发酒店的反诉请求无事实依据，依法予以驳回。对此力发酒店可在充实证据后另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九条、第九十四条、第九十六条、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百一十七条、第二百二十六条、第二百二十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第十一条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、依法解除迭部生源房地产开发有限责任公司与甘肃力发酒店管理有限公司之间的房屋租赁合同关系（2019年4月16日即为合同解除日）；二、甘肃力发酒店管理有限公司于判决生效之日起十五日内一次性向迭部生源房地产开发有限责任公司支付房屋租赁费2212871元；三、驳回双方的其他诉讼请求。本案诉讼费29643元，由生源房产公司负担5140元、力发酒店管理有限公司负担24503元；反诉费13142.68元，由力发酒店负担。 本院二审期间，被上诉人生源房产公司围绕上诉请求依法提交了两组证据。 第一组证据：力发酒店设备、设施移交单。证明上诉人交还力发酒店的实际时间是2019年5月12日。力发酒店质证认为，移交单真实性认可，所有设备都留于被上诉人了，也印证了一审法院没有认定我们的返还清单是错误的。本院认为，力发酒店与周钰林对移交单真实性均予以认可，对该证据予以认定； 第二组证据：电梯保养合同、宁剑虹、方瑞珍、方瑞明、冯桂花证明、甘肃银行交易明细、工资明细清单、职工花名册、记账凭证。证明甘南瑞洮酒店管理有限责任公司于2019年5月13日接手继续经营，员工工资2019年5月12日之后由甘南瑞洮酒店管理有限责任公司发放。力发酒店质证认为，对于该组证据因未提供证据原件，无法核实，对三性有异议。周钰林质证意见与力发酒店的质证意见一致。本院认为，该组证据因未提交证据原件，且力发酒店与周钰林对证据三性提出异议，故对该组证据不予认定。 本案二审开庭时，力发酒店当庭提交申请对力发酒店内的酒店用品及装修设备价值进行评估。本院认为，力发酒店在交还生源房产公司后，生源房产公司在经营一段时间后又承包给他人，酒店名称已更换，酒店已非原貌。且力发酒店在酒店交还前及一审期间均没有提出评估申请，二审申请评估也已过举证期限。故力发酒店的评估申请，本院不予准许。 二审查明的事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：1、租金计算的起止日期问题；2、房屋漏水是否系房屋质量问题。 关于租金计算的起止日期问题。力发酒店认为双方在签订租赁合同时遵循商业交易习惯预留了装修期限，但该期限并未以文字的形式固定，故租金的起算时间应自2015年3月18日开始计算。本院认为，涉案合同明确约定房屋租期自2014年9月18日起至2024年9月18日止。对此，力发酒店未提供相关证据加以证明。其上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于房屋漏水是否系房屋质量问题。力发酒店认为房屋漏水原因系房屋质量不合格造成的。本院认为，力发酒店在一审时向法院提交房屋漏水鉴定的申请，一审法院指定由甘肃东方司法鉴定所对所承租的房屋漏水原因进行鉴定，经甘肃东方司法鉴定所鉴定，房屋漏水原因系房屋质量不合格造成。生源房产公司对鉴定结果提出异议，一审法院依法通知鉴定人出庭作证，但甘肃东方司法鉴定所无正当理由拒不出庭作证。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，认定甘肃东方司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不得作为认定事实的根据并无不当。二审中，力发酒店也未提交房屋漏水系房屋质量不合格造成的相关证据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人力发酒店的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42785.68元，由甘肃力发酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭丽华 审判员  松 果 审判员  赵 斌 二〇二〇年六月十六日 书记员  赵亚蒙