辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1256号上诉人（原审原告）：刘寿成，男，1955年2月14日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：齐有泉，辽阳市辽阳县泉衡法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：王自亮，男，1965年11月4日出生，汉族，住辽宁省建平县。委托诉讼代理人：任雪冬，辽宁襄平律师事务所律师。上诉人刘寿成因与上诉人王自亮建设工程合同纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2019）辽1011民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人刘寿成的委托诉讼代理人齐有泉，被上诉人王自亮的委托诉讼代理人任雪冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘寿成的上诉请求：一、请求依法改判王自亮给付整改工程维修款31,941.79元；二；二审案件受理费由王自亮承担。事实与理由：一审判决关于整改工程认定事实错误。刘寿成与王自亮签订《保温工程承包合同》系双方真实意思表示，通过辽阳市设计院工程建设监理有限公司出具的监理工程师通知书可以看出上述工程存在12项问题，需要整改，王自亮根本没有整改，无奈，刘寿成自己找人进行了维修，为了公正确定维修价格，刘寿成通过评估确定整改维修费为31,941.79元，该笔费用应由王自亮承担。综上所述，为了保护当事人的合法权益不受侵害，望二审法院公正、公平处理此案。王自亮对刘寿成上诉请求辩称，刘寿成上诉请求不能成立，所谓返工工程均是王自亮返工，刘寿成并没有对这些部分进行维修，按照生效判决已经确认系王自亮领着工人修复完毕才离场，所以还发生维修费与事实不符，请求驳回刘寿成的上诉请求。王自亮的上诉请求：一审判决程序违法；且认定事实和适用法律错误，请二审法院依法改判，驳回刘寿成的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决程序违法。1、刘寿成原告主体资格不适格。刘寿成在一审庭审中自认其是沈阳辰宇建设集团有限公司的项目经理，可见其是公司法人行为，而不是个人行为，应以公司名义进行诉讼，因此刘寿成起诉不适格。2、本案被上诉人应申诉，不能直接起诉。案涉事实已经太子河区人民法院（2017)辽1011民初724号民事判决书和辽阳市中级人民法院（2018)辽10民终字375号民事判决书认定。该两份生效的判决书认定的事实是：人工费总计为273，429.68元，扣除刘寿成已付工资5万元后，尚欠工资223,429.68元。之后辽阳市太子河区人民法院（2019)辽1011第9号执行决定书和辽宁省中级人民法院（2019)辽10执复35号执行裁定书均确认“上诉人从被上诉人处承包的是外墙保温工程人工费部分，工程款即是人工费”。上述事实是生效判决、裁定所确认的事实，如果被上诉人认为有错误，应依法申诉而不能直接起诉。一审置生效的判决裁定于不顾，强行判决是违法的。二、一审判决认定事实有错误。根据鉴定结论，工程款未包含工程合同约定的苯板及窗口侧面展开面积1347.22平方米。2017年4月，王自亮与刘寿成签订的保温工程承包协议第三条明确约定“窗口侧面保温展开计算”，这是毋庸质疑的客观事实，一审判决未予认定是错误的。三、一审判决适用法律有错误。1、无效合同归责王自亮一方是错误的。其一，虽然是无效合同，但是不能从工程款中追责。其二，本案刘寿成是发包方，其没有发包的资质，且明知王自亮是自然人还进行发包，如果有过错亦应由刘寿成承担。2、一审判决对窗口展开面积未予支持是错误的。鉴定结论，工程款未包含工程合同约定的苯板及窗口侧面展开面积1347.22平方米。2017年4月，上诉人与被上诉人签订的保温工程承包协议第三条明确约定“窗口侧面保温展开计算”，双方明确约定，且已实际完成，一审判决对此未予支持是错误的。刘寿成对王自亮上诉请求辩称，通过生效判决上诉人具备诉讼主体资格，可以作为原告起诉确定双方工程量及工程款；原审法院依据鉴定报告确认面积，符合事实和法律规定。刘寿成向一审法院诉讼请求：确认刘寿成与王自亮间的保温工程承包合同合法有效，并确认刘寿成尚应支付王自亮的工程款数额为48,208.98元。一审法院经审理查明：案外人沈阳辰宇建设集团有限公司系辽阳市太子河区铁西街道徐往子社区（站西7-5#地块）棚户区改造项目的施工单位，刘寿成分包了该项目的6号楼施工工程。2017年4月29日，刘寿成（甲方）与王自亮（乙方）签订一份《保温工程承包合同》，合同约定乙方承包辽阳市太子河区铁西街道徐往子社区（站西7-5#地块）棚户区改造项目6#楼外墙外保温工程；承包范围为外墙外保温工程人工费承包；承包价格为按实际保温面积，每平方米19元。窗口侧面保温展开计算。条线每米6元。无保温板只刮胶泥及玻纤网部位按实际面积，每平方米9元；工程质量由乙方负责，以监理、质监站、建设单位验收合格为准。合同签订后，王自亮于2017年4月30日开始安排工人进场施工，2017年6月7日完成工作。2017年6月12日，辽阳市设计院工程建设监理有限公司出具了监理工程师通知书，对上述工程提出存在12项问题。王自亮安排工人对提出的问题进行了整改，整改后未进行复检。刘寿成再次雇佣其他人员对上述外墙外保温工程进行整改。2017年6月8日，刘寿成给付王自亮工程款50,000.00元。2018年10月10日，刘寿成代王自亮支付执行款项101,460.00元。审理中，刘寿成申请对上述外墙外保温工程的苯板面积、胶泥面积、线条米数及刘寿成后期支付的维修费用进行评估。辽阳市中级人民法院依法委托辽阳利德资产评估事务所对上述申请进行评估。2020年1月14日，辽阳利德资产评估事务所出具辽利德资评报字[2020]第010号资产评估报告书，评估意见为保温苯板施工面积为11185.66平方米（未包含苯板及窗口侧面展开面积1347.22平方米），胶泥面积为1523.47平方米，线条米数为2562米，整改工程所需费用为31941.79元。评估机构同时提出两点技术说明，关于外墙苯板面积王自亮是按照展开计算，刘寿成是指照辽宁省建筑相关工程量计算规范计算，该所依据相关法规规范，依据委托方提供的电子版图纸，计算出相关评估项目；关于整改工程所需费用，评估机构是根据刘寿成提供的《辽阳市太子河区铁西街道徐往子社区（站西7-5#地块）棚户区改造项目6#楼外墙保温维修情况说明》中各项维修工程量作为评估依据，对该说明内容是否真实有效该所未发表意见。刘寿成支付评估费10000元。审理中，刘寿成、王自亮对工程单价没有异议。上述确认事实依据有（2017）辽1011民初724号民事判决书、保温工程承包合同、监理工程师通知书、收条、银行业务凭证、（2018）辽10民终375号民事判决书、辽利德资评报字[2020]第010号资产评估报告书及鉴定费发票在卷佐证。上述证据经庭审举证、质证、认证，一审法院予以采信。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，建设工程施工合同无效。分包单位将其承包的建设工程再分包的，属于违法分包。本案中，刘寿成作为自然人，并不具备其分包工程的相应施工资质，后其又将该工程的外墙外保温工程分包给同样不具备施工资质的王自亮，故刘寿成、王自亮签订的《保温工程承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，刘寿成、王自亮对工程单价均没有异议，故根据评估工程量，施工总价款应为241,610.77元。因双方签订的《保温工程承包合同》无效，且双方对该合同无效均具有过错，故考虑过错程度及实际组织工人施工等情况，刘寿成承担90%的给付责任为宜，即结算工程款为217,449.69元。扣除刘寿成已给付王自亮工程款50,000.00元，代王自亮支付执行款项101,460.00元，刘寿成尚应支付王自亮工程款65,989.69元。关于刘寿成主张在应付工程款中扣除整改费用一节，虽然刘寿成后期另行找工人整改，但评估机构作出整改所需费用为31,941.79元的结论是根据刘寿成单方提供的说明作出，且王自亮不予认可，故一审法院对该整改费用无法采纳。因无法确定刘寿成因工程维修支付的具体整改费用金额，故对刘寿成的前述主张无法支持。关于王自亮主张生效裁判文书已经确认工程款即人工费，应当按照273,429.68元结算双方之间的工程款一节，根据生效的执行裁定书，仅是对“工程款”一词作文义解释，即确定工程款仅包含人工费，不包含其他费用，并不是确定刘寿成应支付给王自亮的工程款金额等于王自亮应支付给其雇佣工人的工资金额。同时执行裁定书也说明刘寿成应给付给王自亮的工程款具体数额应通过工程决算或诉讼等方式明确。故一审法院对王自亮的前述主张不予支持。关于评估报告对保温苯板施工面积的括注内容，即“未包含苯板及窗口侧面展开面积1347.22平方米”，虽然双方签订的《保温工程承包合同》中约定“窗口侧面保温展开计算”，但该展开面积应理解为窗口侧面实际贴附的保温苯板面积，而不是外墙面已贴附的保温苯板的厚度在侧面所形成的面积，故评估机构对保温苯板面积按照辽宁省建筑相关工程量计算规范计算并无不当，一审法院予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（四）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘寿成与王自亮于2017年4月29日签订的《保温工程承包合同》无效；二、刘寿成与王自亮尚应结算的工程款65,989.69元。案件受理费100.00元，减半收取计50.00元，由刘寿成与王自亮各负担25.00元。评估费10,000.00元，由刘寿成负担4,250.00元，王自亮负担5,750.00元。本案二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院以案涉《保温工程承包合同》存在违法分包情形认定合同无效正确，本院对此予以确认。建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定，且上诉人与被上诉人对于工程款按照合同约定的单价计算均无异议。本案中，《保温工程承包合同》中约定窗口侧面保温展开计算，该约定是明确具体的，双方均未主张对于该约定进行过变更，根据诚实信用原则，工程总价款中应包含窗口侧面展开面积对应价款，依据辽利德资评报字[2020]第010号资产评估报告书，工程承包合同约定的苯板及窗口侧面展开面积为1347.22平方米，结合合同约定的单价，该部分所涉工程款为25,597.18元。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条确定工程款支付的比例属于适用法律不当，本院对此予以纠正。依据资产评估报告书中的工程量，结合双方在《保温工程承包合同》约定的单价，案涉工程款总价应为267,207.95元。关于刘寿成能否向王自亮主张整改工程所需费用31,941.79元问题。资产评估报告书中明确说明在勘察现场刘寿成未具体指出12项外墙保温整改维修具体部位及尺寸，后期依据刘寿成单方提供的《辽阳市太子河区铁西街道徐往子社区（站西7-5#地块）棚户区改造项目6#楼外墙保温维修情况说明》中各项维修工程量作为评估依据，因王自亮对情况说明有异议，故刘寿成提交的证据不足以证明维修工程量的事实，因此刘寿成要求王自亮承担该笔费用依据不足，其该项请求不予支持。关于刘寿成能否作为原告提起本案诉讼问题。刘寿成在本案中的诉讼请求为确认案涉《保温工程承包合同》有效及双方应结算工程价款数额。王自亮称双方之间的工程款数额已经生效判决所确认，故刘寿成无法提起本案诉讼。王自亮所称的生效判决是确认王自亮拖欠所雇工人工资的追索劳动报酬纠纷，该判决确认的工资数额与双方之间应结算的工程款数额不具有同一性，因此刘寿成提起本案诉讼不违反法定程序，王自亮称刘寿成不具有诉讼主体资格，本案应申诉，不能直接起诉的理由不能成立。综上所述，刘寿成的上诉请求不能成立，本院对此不予支持。王自亮的上诉请求部分成立，本院对合理的部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持辽阳市太子河区人民法院（2019）辽1011民初648号民事判决第一项；二、变更辽阳市太子河区人民法院（2019）辽1011民初648号民事判决第二项为截至2018年10月11日刘寿成与王自亮尚应结算的工程款数额为115，747.95元。一审案件受理费100.00元，减半收取计50.00元，由刘寿成与王自亮各负担25.00元。评估费10,000.00元，由刘寿成负担4,250.00元，王自亮负担5,750.00元。二审案件受理费200.00元，由刘寿成负担。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年六月二十八日书记员  栾惠然