江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终999号上诉人（原审被告）：南京华阳建筑劳务有限公司，住所地江苏省南京市高淳区古柏镇韩村集镇22号。法定代表人：魏朝阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹蕙，南京市高淳区。被上诉人（原审原告）：李争平，男，1966年10月15日生，汉族，住四川省通江县。委托诉讼代理人：刘霞，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣盛建设工程有限公司南京分公司，住所地江苏省南京化学工业园区方水路90-103。负责人：耿建春。委托诉讼代理人：陆宝成，上海市建纬（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董思旗，上海市建纬（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京荣钰置业有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区东吉大道1号。法定代表人：刘金山，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹义怀，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：端木婷婷，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人南京华阳建筑劳务有限公司（以下简称华阳公司）因与被上诉人李争平、荣盛建设工程有限公司南京分公司（以下简称荣盛南京分公司）、南京荣钰置业有限公司（以下简称荣钰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华阳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回李争平一审诉讼请求，或判决荣盛南京分公司、荣钰公司承担法律责任；2.由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审程序违法。1.荣盛南京分公司不是独立的企业法人，其没有诉讼主体资格，没有承担承担法律责任的能力，一审法院对该诉讼主体没有审查，审判程序违法。2.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定和江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条的规定，一审法院应当追加荣盛建设工程有限公司(以下简称荣盛公司)为本案的被告参加诉讼，一审未追加导致程序违法。二、一审认定不清、错误。1.上诉人没有与荣盛南京分公司签订《施工协议》，一审判决认定荣盛南京分公司与上诉人签订了荣盛隽峰项目中的9号、10号、15号及16号楼及部分地下车库的《施工协议》没有事实根据。2.李争平不具有劳务承包施工的资质。李争平与上诉人签订的劳务分包合同应无效。3.一审认定“李争平提交的结算单据对华阳公司具有约束力”错误。李争平提交的“南京江宁荣盛2016G62地块李争平钢筋班组人工工资”证据上的“陈甫政”的签名与《工程劳务分包合同》上“陈甫政”的签名不相同，一审法院对此认定有误。陈甫政既不是上诉人的法定代表人，也不是上诉人授权的公司管理人员，非职务行为。其只系上诉人聘用的劳务人员，未得上诉人的授权和指定，个人行为不能代表上诉人。即使“南京江宁荣盛2016G62地块李争平钢筋班组人工工资”上陈甫政签名真实，对上诉人也没有约束力。上述工资单系打印件，李争平自行制作，上面记载的工程量超出实际施工量，亦超出了《工程劳务分包合同》上的工程量，计价单价亦超出了合同的约定。退一步，陈甫政签字行为损害上诉人公司利益，应属违法无效。一审法院以上诉人支付了工程款给李争平为依据，认定上诉人认可“南京江宁荣盛2016G62地块李争平钢筋班组人工工资”结算单是没有事实依据的。上诉人向发包方提出调整工程单价，工程发包方至今还没有同意上诉人的要求，一审法院以此为由推定“南京江宁荣盛2016G62地块李争平钢筋班组人工工资”上超出合同约定的单价是上诉人愿意增加的毫无事实依据。4.李争平作为实际施工人向发包人要求支付工程款，一审法院应当追加荣盛公司为本案的被告参加诉讼，并应当判决其在欠付的工程款范围内承担连带责任；一审法院对发包人是否还欠付工程价款的事实并没有审理认定并作出判决不符合法律规定的。综上，请求支持上诉人的上诉请求。李争平辩称：1.荣盛南京分公司可以作为诉讼主体参加诉讼，李争平作为最基础劳务人员，其获得工程项目情况有限，其并不知情华阳公司与其分包方签订合同是总公司还是分公司。考虑到项目本身荣盛公司在南京设有分公司，以分公司为被告，也并不影响荣盛公司对其承担责任。同时荣盛南京分公司在一审中积极应诉答辩，且一审中华阳公司、荣钰公司、荣盛南京分公司均未对荣盛南京分公司的主体资格提出异议。根据一审中荣盛南京分公司提交的证据，支付凭证是由荣盛南京分公司给华阳公司支付项目工程款。因此，荣盛南京分公司与荣盛公司均是本案中责任的承担主体，分公司财产不足以承担的，直接由总公司承担。2.李争平与华阳公司之间合同性质应属于劳动合同、用工合同，该合同部分有效，李争平其实质上是钢筋班组工人代表，与华阳公司签署劳务分包合同，该分包合同名称为工程劳务分包合同，合同编号是NGG劳务003，其内容由荣盛南京分公司一审中提交的证据，华阳公司与荣盛南京分公司签订的工程劳务分包合同，合同编号NGGF-劳务008，李争平班组属于钢筋工班组，003号劳务合同中仅有部分对乙方具有约束力、其他班组等事项乙方班组根本无法完成。因此003号劳务合同中内容只有一部分，对双方具有约束力，且该合同订立内容非常的不完善。根据相关规定，承包人应当与施工工人签订劳动合同，缴纳社会保险等等，但是华阳公司与各施工班组之间并未签订劳动合同，而是签订了劳务分包合同，约定相关的权利义务来约束双方，该003号合同性质应当属于劳动用工性质，该合同部分有效。同时根据荣钰公司与荣盛南京分公司签订内容可知，各班组工资应当属于劳工工资，应当每月按期发放等。本案双方签订了劳务分包合同，该合同因为部分有效的劳务合同，双方关系为有效的劳务关系，该合同也已经实际履行完毕，有关报酬的基数计算，依双方约定。3.荣钰公司应在其欠付的工程款与上诉人承担连带责任。一审中将荣盛南京分公司、荣钰公司列为被告，是为了查清相关事实，查明是否拖欠工程款，进而导致上诉人拖欠工资，是否存在违法分包转包的情形，而导致直接由总承包人、发包人承担全部责任。根据相关规定和本案事实，荣盛南京分公司、荣钰公司应当承担相应的责任。4.关于结算单的效力，结算单的效力问题。结算单过上诉人员工以及其项目负责人，也就是项目经理陈甫政的职务行为共同认可，结算之后，上诉人也实际支付部分工资，即上诉人通过实际履行予以认可，且也未提出异议，上诉人华阳公司就人员工资上涨是明知的，通过华阳公司打给荣钰公司的情况说明也可以看出，华阳公司就人工工资上涨是与各班组多次进行过核算一致的。综上，请求判决荣盛南京分公司、荣钰公司、华阳公司共同支付李争平全部工资及资金占用期间利息。荣盛南京分公司、荣钰公司欠付工程款内承担连带责任，荣盛南京分公司财产不足支付的，由荣盛公司承担支付责任。荣盛南京分公司辩称：一、一审判决关于荣盛南京分公司的责任问题，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院就该部分维持原判。荣钰公司作为发包人，把工程总承包给荣盛南京分公司，荣盛南京分公司把工程劳务分包给华阳公司，均是合法的承包分包关系。荣盛公司不是违法分包人，李争平不是案涉工程的实际施工人。本案中，李争平代表钢筋班组，要人工工资，李争平与华阳公司之间属于劳务合同纠纷，其无权突破合同相对性起诉荣盛南京分公司，荣盛南京分公司不应承担连带责任。二、虽然荣盛南京分公司与华阳公司签订的工程劳务分包合同，但案涉工程的施工管理、工程款支付均由荣盛南京分公司负责，荣盛南京分公司有工商营业执照，具有诉讼主体资格，一审法院不存在程序违法的问题。三、陈甫政与李争平签署的工资结算单上的结算单价、工作量与工程劳务分包合同上的单价实际工程量不符，李争平的劳务款应按照合同上的单价即实际发生的工程量计算。四、荣盛南京分公司与华阳公司的合同价款为10109439元，荣盛南京分公司目前累计付款为10309400元，已超出合同价款，荣盛南京分公司不欠付华阳公司工程款，即便李争平是案涉工程的实际施工人，荣盛南京分公司也不应承担连带付款责任。荣钰公司辩称：1.本案是李争平基于与华阳公司签订的劳务分包合同提起的诉讼。在一审中李争平的诉讼基础是劳动合同法及司法解释，也明确其与华阳公司的法律关系，是合法、有效的劳动关系，并要求华阳公司、荣盛南京分公司、荣钰公司承担连带责任，华阳公司、荣盛南京分公司、荣钰公司同为债务人。一审法院依据李争平的请求权基础及证据材料判决华阳公司承担责任，作为权利人李争平没有上诉提出异议，那么同为债务人的华阳公司对连带责任也没有权利提出上诉。2.在一审中，李争平已经明确了自己的请求权法律依据以及提起的诉讼，做作为债务人华阳公司无权改变李争平的主张依据。3.关于上诉请求中华阳公司对于自身是否应当承担责任，都要求法院予以驳回。那么如果驳回李争平的诉讼请求，要求法院判决荣盛南京分公司、荣钰公司承担连带责任的基础也就不存在。4.关于要求诉请荣盛南京分公司、荣钰公司承担责任的第一个前提是李争平与华阳公司签订的劳务合同的性质是否有效的问题。关于合同是否有效，应结合合同法、建筑法及司法解释综合判断。劳务分包系建筑工程领域的合法分包形式之一，该劳务分包合同系李争平、华阳公司的真实意思表示，并未违反法律行政法规强制性规定，应成立生效。那么本案是否适用建筑工程司法解释26条，突破合同相对性要求，要求荣盛南京分公司、荣钰公司承担责任，应结合本案李争平是否是具有实际施工人的身份，以及本案是否存在违法分包、非法转包借用资质等情形，第三才是审查发包人荣钰公司，总包荣盛南京分公司是否存在欠付款的情形，实际情况上，荣钰公司也不存在欠付款的情形。综上，上诉人华阳公司诉请要求荣钰公司承担责任没有事实与法律依据。关于一审程序问题，权利人李争平有权列举被告，且荣盛南京分公司系注册领取营业执照，有权作为诉讼当事人。综上，请求法院驳回华阳公司的上诉请求。李争平向一审法院起诉请求：1、判令华阳公司支付欠付的工资697620元及逾期付款期间资金占用损失（以697620元为基数，自2019年1月26日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至实际付清之日止）；2、荣盛南京分公司对华阳公司的上述债务承担连带清偿责任；3、荣钰公司在其欠付工程款的范围内对华阳公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：李争平（乙方）与华阳公司（甲方）于2017年7月13日签订《工程劳务分包合同》一份，约定：甲方华阳公司将案涉的荣盛隽峰项目中5号、9号、10号、15号、16号楼及A区车库的钢筋加工、制作、安装等工作内容交由乙方李争平（钢筋班组）完成，形式为清包人工费（含部分工机具、辅材）；合同按照综合单价确定总价款，单价为38元/平方米（地下室以上），地下室为600元吨；乙方应将其劳动人员登记造册，提交甲方备案一份，工资支付、保险交纳是乙方的义务；乙方自行安排施工人员，满足施工进度要求；乙方应于工程竣工（工程质量达到合同约定的质量等级）后30日内向甲方递交完整的结算资料，甲方在收到结算资料后进行审核、确定；甲方在结算手续完成后3个月内累计支付到乙方总工程款的85%，6个月内付至95%，剩余工程款在质保期满后进行支付；乙方所承包工程保修期依据国家有关规定为1年，保修期自竣工验收合格之日起计算。双方在该合同中还声明本合同双方为劳务分包合同关系，甲方与乙方人员不存在劳动合同关系，在任何情况下本合同均不转化为劳动合同。乙方及其人员只为甲方提供劳务，对符合合同约定的劳务成果享有报酬请求权，乙方及其人员不接受甲方的内部管理，乙方及其人员独立完成合同内容，享有权益，承担风险。案外人陈甫政在上述合同中发包方华阳公司的代表人处签名。合同签订后，李争平按约组织工人完成合同约定的钢筋工程。2019年1月26日，李争平与陈甫政就工程完成量进行了结算，并签订了李争平钢筋班组人工工资确认单。载明“地下室吨位1115吨*650元=724750元，地上面积37735平方*42元=1584870元，点工160个工*230元=36800元，地下室二次结构20000元，合计2366420元。扣款为15号楼基础筏板72吨*400元=28800元，扣除借支的款项960000元后剩余1377620元未支付”。上述确认单签订后，华阳公司又向李争平付款680000元。一审另查明，荣钰公司（甲方）与荣盛南京分公司（乙方）于2017年3月签订施工合同一份，约定甲方将荣盛隽峰1-18号楼及地下车库土建及安装工程发包给乙方施工。荣盛南京分公司（甲方）又与华阳公司（乙方）就上述工程的9号、10号、15号及16号楼及部分地下车库的施工签订了《施工协议》，约定：甲方将案涉工程混凝土空心墙分项及部分叠合板的施工分包给乙方施工，分包形式为清包人工费（含部分机具、辅材）。合同签订后，荣盛南京分公司已向华阳公司支付工程款9479400元，但该工程目前尚未完成竣工验收。2018年9月12日及2019年1月11日华阳公司均向荣盛南京分公司、荣钰公司发函请示，由于人工工资大幅上涨、管理费用增加等原因，请求在原合同约定的基础上提高单价。一审审理中，华阳公司认可陈甫政系其公司在案涉工程现场的管理人员，但称陈甫政并非华阳公司的员工，其不具有代华阳公司进行结算的权限。李争平诉称其在本案中起诉荣盛南京分公司及荣钰公司要求承担付款责任是基于劳动合同法司法解释的相关规定。一审法院认为，李争平与华阳公司签订的关于案涉工程的劳务分包合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。李争平完成了合同约定的施工内容，并与华阳公司就工程总价款进行了结算确认，华阳公司按约应支付全部工程款。按双方合同约定，华阳公司应于结算后3个月内支付到85%的工程款，即2009077元（（2366420元-28800元）*85%）；结算后6个月内支付到95%的工程款，即2220739元（（2366420元-28800元）*95%），现华阳公司仅支付1640000元，尚欠580739元未支付，华阳公司应付此次纠纷的违约责任。李争平有权要求华阳公司支付欠付的工程款580739元并自逾期付款之日起要求华阳公司支付逾期付款期间资金占用损失。该损失李争平主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算，不违反法律规定，一审法院予以确认。但由于案涉工程目前尚未完成竣工验收，故尚有5%的工程款作为质量保证金，支付条件尚未成就。故对李争平要求华阳公司支付欠付工程款697620元并自2019年1月26日起支付逾期付款期间资金占用损失的诉讼请求，一审法院部分予以支持。华阳公司辩称李争平提交的结算单中签字人员陈甫政不能代表华阳公司进行结算。但陈甫政代表华阳公司与李争平签订了案涉劳务分包合同，同时华阳公司亦认可陈甫政系案涉工程现场管理人员，在陈甫政签订结算单后，华阳公司向李争平支付了工程款680000元。李争平有理由相信陈甫政系代表华阳公司签订了结算单，且认为华阳公司后续的付款行为系华阳公司对该结算单的认可。华阳公司未提交证据证明其已事先向李争平明确告知了陈甫政并无结算权限，也没有证据证明李争平明知陈甫政无权代理，故李争平提交的结算单据对华阳公司具有约束力。华阳公司的此辩称意见，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。华阳公司还辩称李争平与陈甫政签订的结算单中单价过高，与合同不符。但在签订结算单后，华阳公司未向李争平提出异议。且华阳公司在与李争平结算前既已向荣盛南京分公司、荣钰公司提出过因人工工资上涨，要求提高合同约定的单价。故对华阳公司的该辩称意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。华阳公司辩称案涉工程尚未完成竣工验收，因此不具备向李争平支付工程款的条件。但案涉工程的竣工验收并非由李争平掌控，双方在合同中亦明确约定了付款的前提为结算完成。现双方已进行了结算，支付95%工程款的条件已成就，华阳公司的该辩称意见缺乏事实依据，一审法院不予采信。李争平诉称要求荣盛南京分公司和荣钰公司亦承担付款责任的依据为劳动合同法相关规定，但李争平与华阳公司、荣盛南京分公司及荣钰公司间均不存在劳动合同关系。李争平依据其与华阳公司签订的劳务分包合同及结算单据仅能向华阳公司主张相应的工程款。故对李争平要求荣盛南京分公司承担连带清偿责任，要求荣钰公司在未付工程款范围内承担补充清偿责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、南京华阳建筑劳务有限公司于判决发生法律效力之日起10日向李争平支付工程款580739元及逾期付款期间资金占用损失（其中以369077元为基数的，自2019年4月26日起，以211662元为基数的，自2019年7月26日起，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，计算至实际付清之日止）；二、驳回李争平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10776元，减半收取5388元，由李争平负担544元，由华阳公司4844元。二审中，上诉人华阳公司提供证据：误工补偿执行单、华阳劳务增加部分清单、工程签证及编号008的施工协议。证明荣盛南京分公司还欠付华阳公司工程款，荣盛南京分公司应在未足额支付华阳公司工程款的范围内承担责任。荣盛南京分公司质证称，对误工补偿执行单真实性没有异议，对华阳公司增加部分清单真实性有异议，据合同约定签证均应由荣盛南京分公司现场项目经理等签字才有效。张涛无权在费用清单上签字。对施工协议真实性认可，对工程签证单不认可。工程单的签字不符合合同约定，且荣盛南京分公司与华阳公司之间的工程还没有结算。被上诉人李争平质证称，上述证据涉及到华阳公司与荣盛南京分公司之间的工程量结算及合同约定，请法庭查明。被上诉人荣钰公司质证称，对误工补偿执行单真实性无法确认。对华阳劳务增加部分清单真实性不予认可。对施工协议的真实性无法确认。荣盛南京分公司提交证据：2020年1月21日至23日荣盛南京分公司给付华阳公司工程款支付明细及收条、承诺书、工资表等凭证。证明荣盛南京分公司不欠华阳公司工程款。华阳公司质证称，其中2020年1月22日的4万元，是代荣盛南京分公司垫付的税金，不应计算在荣盛南京分公司给付华阳公司的工程款中。对荣盛南京分公司的证明目的不予认可。李争平质证称，一审判决后给付了李争平班组10万元。荣钰公司质证称，对该组证据的三性没有异议。二审查明，一审判决后，2020年1月23日，荣盛南京分公司给付李争平班组10万元工资。华阳公司对此予以认可。李争平同意在一审判决的数额中扣除该10万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.李争平与华阳公司之间法律关系性质及荣盛南京分公司、荣钰公司是否应在欠付工程款范围内承担清偿责任；2.华阳公司主张一审遗漏必须参加诉讼的当事人是否有事实和法律依据；3.陈甫政与李争平之间结算对华阳公司是否有约束力。本院认为，关于第一项争议焦点。从合同约定及履行情况来看，李争平与华阳公司签订的合同为《工程劳务分包合同》，李争平在合同项下的主要义务是组织人员就特定工种提供合同约定的劳务，华阳公司主张其与李争平之间系转包关系、李争平是案涉工程实际施工人，缺乏事实依据，本院不予支持。李争平提起本案诉请依据的法律关系是与华阳公司之间的劳务分包关系，其并未主张自己是案涉工程的实际施工人，李争平主张的法律关系与双方之间合同约定及实际履行情况能够印证，一审法院对李争平与华阳公司之间法律关系的认定无误。李争平一审中虽主张荣盛南京分公司、荣钰公司承担补充清偿责任，但其明确其与华阳公司之间系劳务分包关系，在此情况下李争平要求荣盛南京分公司、荣钰公司承担补充清偿责任缺乏法律依据，一审法院未予支持其该项诉请并无不当。另外，李争平对于一审法院的该判决内容并未提起上诉，在此情况下荣钰公司、荣盛南京分公司即使未足额向华阳公司支付款项，也应由华阳公司自行主张相关权利。在李争平未以实际施工人名义对荣盛南京分公司、荣钰公司提出诉请，且对一审法院关于以上两公司无需承担责任的判决内容服判的情况下，华阳公司上诉要求发包人及总承包人承担补充清偿责任不应予以支持。关于第二项争议焦点。华阳公司主张一审法院未将荣盛公司列为当事人，该主张的基础实质仍是认为李争平是案涉工程的实际施工人。如前所述，本案中李争平并未基于实际施工人身份向发包人主张权利，荣盛公司在本案中并非必须参加诉讼的当事人，华阳公司以荣盛公司未参加诉讼一审程序违法的上诉理由，本院不予采信。关于第三项争议焦点。陈甫政作为华阳公司现场的生产经理，且在双方签订《工程劳务分包合同》时亦由陈甫政作为华阳公司的代表，在此情况下李争平有理由相信陈甫政有权与之进行结算，该结算行为显然系职务行为，对华阳公司具有约束力。本院对华阳公司主张陈甫政非公司法定代表人，亦无明确授权、结算有损公司利益等上诉理由，均不予采纳。华阳公司以部分单价与合同约定不符为由否认结算单效力，理由并不充分，本院不予支持。一审法院依据陈甫政与李争平的结算结果计算应付合同价款并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人华阳公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因一审判决后当事人又履行部分义务，根据实际履行情况，本院对一审法院判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省江宁经济技术开发区人民法院作出的（2019）苏0191民初215号民事判决第二项；二、变更江苏省江宁经济技术开发区人民法院作出的（2019）苏0191民初215号民事判决第一项为：南京华阳建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李争平支付480739元及逾期付款期间资金占用损失（以369077元为基数，计算2019年4月26日起至2020年1月23日利息；以211662元为基数，计算2019年7月26日起至2020年1月23日利息，其中至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以480739元为基数，自2020年1月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、驳回南京华阳建筑劳务有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8511元，由上诉人南京华阳建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇二〇年六月三十日书记员  陈晓君