河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1955号上诉人（一审原告、案外人）：吕中义，男，汉族，1965年1月13日出生。住河南省周口市川汇区。上诉人（一审原告、案外人）：张雯，女，回族，1988年9月15日出生，住河南省周口市川汇区。二上诉人共同委托诉讼代理人：贾楠，河南沐天律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）：周口市本源科技有限公司。住所地：周口市经济开发区南八路中段8号。统一社会信用代码：91411600MA3XA64415。法定代表人：李永生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：支全秋，该公司总经理助理。一审第三人（被执行人）：周口天翼农业科技有限公司。住所地：周口市周商路91号。注册号：411600100007675。法定代表人：张守成，该公司经理。委托诉讼代理人：任伟，河南三川律师事务所律师。上诉人吕中义、张雯与被上诉人周口市本源科技有限公司（以下简称本源公司）、第三人周口天翼农业科技有限公司（以下简称天翼公司）执行异议之诉纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初5731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕中义及其与上诉人张雯的共同委托诉讼代理人贾楠，被上诉人本源公司委托诉讼代理人支全秋到庭参加了诉讼，第三人天翼公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕中义、张雯上诉请求：1、撤销川汇区人民法院作出的（2019）豫1602民初5731号民事判决书，改判停止对涉及上诉人执行本息的执行措施；2、本案上诉费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、原判遗漏上诉人提出的执行异议理由，剥夺上诉人的优先分配权。首先，2010年10月23日，川汇区人民法院作出（2010）川民初字第1121号民事判决书确认了上诉人对被上诉人周口天翼农业科技有限公司享有109万元本息的债权。2011年6月21日上诉人申请执行，川汇区人民法院作出（2011）川执字第0299-1号执行裁定，并且2011年8月5日向周口市中级人民法院送达了《协议执行通知书》，中院执行法官接收并同意在另案执行抵押物拍卖款中提存执行上诉人债权。所以上诉人对本案执行拍卖款享有的权利是应当得到法律保护的。此理由上诉人在一审庭审中已经提出，并提供了全部有效的证据，原判决对此事实也予以认定，但原判并未对该权利是否可以对抗执行行为作出任何认定和评价，显然违反最高院《关于人民法院办理执行异议和执行复议案件若干问题的规定》第十五条的规定，遗漏对上诉人异议理由的审查，并且剥夺上诉人的权利。其次，被上诉人周口天翼农业科技有限公司于2010年10月29日与上诉人签订了以物抵债的《和解协议》，约定被上诉人周口天翼农业科技有限公司以其名下周商路北段东侧一楼从西数第二间商铺（作价9万元）和六楼、七楼（7套房屋、1间会议室）（作价100万元）抵偿上诉人109万元债务。尽管双方并未办理产权过户等手续，但并不影响上诉人债权受偿在先的权利。因此，无论是上诉人的申请执行的优先权，还是与被上诉人周口天翼农业科技有限公司之间的以物抵债协议均早于周口市本源科技有限公司对受让的（2014）周民出字第58、138号判决收债权的执行查封。上诉人的异议理由和执行权利应得到原审的全面审查。二、原判错误认定川汇区人民法院的协助执行行为的效力。依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。川汇区人民法院作出（2011）川执字第0299-1号执行裁定，以及向周口市中级人民法院送达的《协助执行通知书》，均属于已经生效的执行行为，已经在2011年8月5日向周口中院送达《协助执行通知书》后产生强制执行力，其执行效力直接作用于对涉案财产的首封的执行拍卖行为，其履行方式是直接分配首封的拍卖价款，是依附于首封行为对首封执行价款的法定分配权，上诉人的债权已经成为首封法院的执行标的一部分，执行上诉人的债权也就成为了首封法院的执行义务。而在后的涉案执行行为均不存在担保物权，其无论是否査封均不能超过上诉人的在前权利，因此，原判以上诉人的执行行为未实施查封为由否定上诉人的首封拍卖款优先分配权不仅没有任何法律依据，而且错误否定了首封法院接收川汇区法院《协助执行通知书》后负有的强制执行的义务。无论上诉人与被执行人天翼公司的以房抵债协议是否有效，均不能否定上诉人已经生效的对首封拍卖款的优先分配权。三、被上诉人周口市本源科技有限公司的执行严重侵犯上诉人的权利。如前所述，周口中院在执行（2009）豫周民初字第22号《民事调解书》（金额4,394,100元）时查封被上诉人周口天翼农业科技有限公司周房字第××、00××28、0023726、00××00、0025698、00××02号房产拍卖的剩余价款应当按照川汇区人民法院送达的《协助执行通知书》履行上诉人的债权。但川汇区法院送达的执行裁定和《协助执行通知书》至今未得到执行。而在2017年11月，被上诉人周口市本源科技有限公司以其对被上诉人周口天翼农业科技有限公司买卖纠纷债权以及受让的（2009）豫周民初字第22号《民事调解书》（2014）周民初字第58、138号判決书债权，以新的债权人身份和新的债权文书申请执行，川汇区法院作出（2017）豫1602执1581、1665号之一、二、三号裁定书查封、拍卖了涉案房产（价值14,914,999元），其应当在扣除（2009）豫周民初字第22号《民事调解书》执行款后提存上诉人执行款，履行上诉人的债权。但在未给付上诉人任何拍卖款情况下，被上诉人周口市本源科技有限公司就“以物抵债”方式取得全部执行标的，法院应提存未提存上诉人的执行款项，严重侵害了上诉人的执行权益。综上，上诉人享有足以对抗执行的权利，且上诉人执行权利优于在后的涉案执行行为，执行法院川汇区人民法院未按照“采取执行措施的先后顺序”提存上诉人执行款项，严重违法。因此，应当依法终止川汇区人民法院作出（2017）豫1602执1581、1665号之二、之三《执行裁定书》的执行，支持上诉人的相关诉讼请求。吕中义、张雯向一审法提出诉讼请求：1．依法终止周口市川汇区人民法院（2017）豫1602执1581、1665号之二、之三《执行裁定书》的执行，停止对位于周商路北段（原周口市信达装饰服务有限公司开发的综合楼）东侧一楼从西数第二间商铺和六楼、七楼7套房屋和1间会议室的执行行为，并确认该房屋归原告所有；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2005年7月份，周口市信达装饰服务有限公司（以下简称信达公司）取得了位于周口市××路北段东侧包括信达公司一楼从西数第二间商铺和六楼、七楼7套房屋和1间会议室的产权。2007年11月27日，信达公司以其公司拥有的房地产做抵押并办理他项权证（被抵押房屋的产权证号为：周房字第××、00××28、0023726、00××00、0025698、00××02，评估价13,088,000元，房屋总面积4619.76㎡，被抵押房屋包含信达公司一楼从西数第二间商铺和六楼、七楼7套房屋和1间会议室的房屋），在周口市城市信用社股份有限公司（该公司后经两次更名，分别为周口银行股份有限公司、中原银行股份有限公司周口分行，以下简称周口分行）贷款6,000,000元，借款期限两年，张守成为该笔贷款提供保证担保。因信达公司未能按约定期限及时还款付息，周口分行向周口中院提起诉讼。周口中院经审理，于2009年5月19日对该案作出（2009）周民初字第22号民事调解书，调解内容为：一、信达公司自愿从2009年6月起，每月20日前向周口分行支付借款利息150,000元，于2009年11月27日将全部利息清偿完毕（利息计算按合同利率执行），于2009年11月28日信达公司自愿将全部借款本金清偿完毕；如不按期清偿，周口分行将提前清收全部借款本息；二、周口分行对信达公司设定抵押的抵押物享有优先受偿权；三、张守成对上述款项承担连带清偿责任。后因信达公司未能主动履行上述生效调解书的内容，周口分行向周口中院提出强制执行申请。周口中院于2009年12月29日作出（2009）周执字第62号民事裁定书，查封了被执行人信达公司位于周口市××路北段东侧，周房字第××、00××28、0023726、00××00、0025698、00××02号房地产。2010年6月7日，本院依法受理原告吕中义、张雯与被告信达公司民间借贷纠纷一案。经审理，本院于2010年10月23日作出（2010）川民初字第1121号民事判决书，判令信达公司于判决书生效之日起10日内分别偿还吕中义借款本金50,000元及利息、偿还张雯借款本金1,040,000元及利息，利息计算方法，自2010年6月7日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。判决生效后，吕中义、张雯向本院提出强制执行申请。本院于2011年6月21日作出（2011）川执字第0299-1号执行裁定，裁定内容为，依法查封、划拨、提取、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人信达公司价值1,233,310元的财产。后本院于2011年8月5日向周口中院发出《协助执行通知书》和（2011）川执字第0299-1号执行裁定，《协助执行通知书》载明协助执行的项目为：依法协助扣留、提取信达公司在你单位1,233,310元的拍卖款。时任周口中院执行法官的赵洪印在《送达回证》备注栏中签署“待拍卖后，根据实际所得价款依法解决。”周口中院在上述对周口分行申请执行信达公司（信达公司于2013年11月更名为周口市天翼农业科技有限公司，以下简称天翼公司）的案件中，于2015年三次对天翼公司用于抵押的房地产进行司法网络拍卖，后又进行变卖，均因无人竞买而流拍。经周口分行申请，周口中院于2016年8月23日作出（2009）周执字第62-10号执行裁定，终结本次执行程序。另查明，周口中院于2014年分别作出（2014）周民初字第58号民事判决书和（2014）周民初字第138号民事判决书，两份判决的原告分别是许小明、支全秋、许欢与李永生，被告均是天翼公司。由于天翼公司没有履行两份生效判决确定的义务，许小明、支全秋、许欢与李永生分别向周口中院提出强制执行申请。周口中院立案后，于2014年12月8日作出（2014）周执字第89-1号执行裁定，于2015年7月20日作出（2015）周执字第75号执行裁定。两份裁定均查封了天翼公司名下位于周口市××区周商路北侧的房屋（被查房的房屋包含有本案双方所争议的涉案房屋）。在上述两案的执行过程中，许小明、支全秋、许欢与李永生分别将生效判决确定各自的债权（许小明、支全秋、许欢的债权为：双倍定金100万元、预付款本金175万元及利息；李永生的债权数额为：605万元购房款、50万元定金、200万元违约金）转让给了本案原告本源公司。又查明，周口分行将上述对天翼公司的4,394,100元债权以100万元的转让价转让给了本源公司，双方于2018年5月16日办理了债权转让手续。以上本源公司共享有对天翼公司的债权15,694,100元（未包含175万元的利息）。后本院依法对本源公司申请对天翼公司买卖合同纠纷案件及周口中院（2014）周民初字第58号民事判决书和（2014）周民初字第138号民事判决书两案进行执行过程中，于2017年11月14日查封了位于周口市××区××路北段东侧从××商铺和××、××房屋和会议室。2018年8月1日，周口中院根据周口分行的申请，恢复执行周口分行申请执行天翼公司与张守成一案。8月2日，周口中院作出（2018）豫16执恢7号执行裁定，查明，本源公司申请执行天翼公司买卖合同纠纷一案正在本院执行，且本案抵押物在处置范围内。该院为便于执行，尽快实现申请人的债权为由，裁定（2009）周民初字第22号民事调解书由本院执行。本院对上述案件执行过程中，于2018年6月29日作出（2017）豫1602执1581、1665号之一的公告，公告载明天翼公司未履行周口中院（2014）周民初字第58号民事判决和（2014）周民初字第138号民事判决确定的义务，本院依法查封天翼公司（原信达公司）房产证证号为：周房字第××、00××28、0023726、00××00、0025698、00××02号房产，经评估，现需拍卖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条第一款规定，责令天翼公司及其利害关系人在公告之日起十五日内搬出房屋及屋内财产。到期仍不履行的，本院将依法强制执行。在对天翼公司被本院查封的六个编号房产拍卖过程中，本源公司（竞买号G9388）于2018年5月21日以最高价3,142,504元竞得周房字第××、00××00房产（面积为1501.5平方米）。本院于2019年3月29日作出（2017）豫1602执1581、1665号之二执行裁定，内容为：被执行人天翼公司位于周口市××区××路北段东侧建筑面积为1501.5平方米的综合楼（房产证号：周房字第××、00××00）所有权归买受人本源公司，该案涉财产的所有权自本裁定送达买受人本源公司时起转移。由于周房字第××、00××28、0023726、00××02号房产在依法拍卖过程中以11,772,495元的保留价流拍，申请执行人本源公司愿意以拍卖标的的保留价11,772,495元接受该财产，本院于2019年7月3日作出（2017）豫1602执1581、1665号之三执行裁定，内容为：将被执行人天翼公司位于周口市××区××路北段东侧建筑面积3675.34平方米的房产（房产证号：周房字第××、00××28、0023726、00××02）及其应分摊的土地作价11,772,495元，交付申请执行人本源公司，抵偿被执行人天翼公司应返还款项的本金及利息，以上财产所有权自本裁定送达申请执行人时起转移。以上本源公司获得对天翼公司债权数额总计15,694,100元，经拍卖获得财产价值总额14,914,999元。现本源公司已经实际占有涉案争议的房屋。本案在庭审过程中，原告吕中义、张雯为证明天翼公司已经将位于周商路北段东侧（原信达公司开发的综合楼）一楼从西数第二间商铺和六楼、七楼7套房屋和会议室房屋抵偿所欠吕中义、张雯的债务，提供了2010年10月29日与信达公司签订的《和解协议》，吕中义之妻李艳分别与刘建伟、周存良签订的《房屋租赁合同》。《和解协议》的主要内容为：信达公司以其名下位于周口市××路北段东侧××楼从××商铺（××9万元）和六楼、七楼房屋（七套住宅、1间会议室，作价100万元）抵偿债务，吕中义、张雯放弃判决书中的借款利息。两份《房屋租赁合同》的主要内容为，李艳于2018年将未写明处所的房屋分别租赁给刘建伟、周存良，租赁期限均为一年，房租金均为11,000元，支付方式为一次性付清。一审法院认为：本院生效判决确认原告吕中义、张雯与信达公司，即本案第三人天翼公司存在债权债务关系，该案因天翼公司未能主动履行生效判决进入执行阶段后，本院作出查封、划拨、提取、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人信达公司价值1,233,310元财产的执行裁定，并向之前因周口分行申请执行信达公司借款合同纠纷一案的执行法院—周口中院发出协助执行通知。后由于在周口分行申请下，周口中院作出终结本次执行的裁定，致使协助执行无果。之后经债权转让，本源公司获得许小明、支全秋、许欢、李永生分别对天翼公司的债权，本院在执行本源公司经转让获得对天翼公司债权案件时又对天翼公司的财产进行了查封。案件执行过程中，本源公司又获得周口分行对天翼公司的债权，且周口中院将周口分行申请执行天翼公司案件交由本院执行。本院对上述几案执行过程中，经拍卖程序将包括吕中义、张雯与天翼公司以物抵债协议涉及房屋在内的天翼公司的财产依法拍卖、交付给被告本源公司。上述事实表明包括吕中义、张雯在本案中所主张位于周商路北段（原周口市信达装饰服务有限公司开发的综合楼）东侧一楼从西数第二间商铺和六楼、七楼7套房屋和1间会议室的财产所有权，经依法执行现已全部转移至本源公司。虽然在吕中义、张雯申请执行天翼公司的案件中双方达成了以房抵债的协议，但在案件执行过程中未对涉案房屋采取查封措施，且在达成该协议之前，周口中院已经对包括上述协议涉及房屋在内天翼公司的财产依法进行了查封，本院也另行对该财产进行了查封。根据法律规定，在财产被人民法院查封期间财产所有权不得转移。因此，本案吕中义、张雯无法依据以房抵债协议办理房屋产权变更手续，尚未取得房屋所有权，即使吕中义、张雯占有涉案房屋，也不能排除人民法院对涉案房屋的执行。综上，原告吕中义、张雯请求依法终止周口市川汇区人民法院（2017）豫1602执1581、1665号之二、之三《执行裁定书》的执行，停止对位于周商路北段（原周口市信达装饰服务有限公司开发的综合楼）东侧一楼从西数第二间商铺和六楼、七楼7套房屋和1间会议室的执行行为，并确认该房屋归原告所有的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。吕中义、张雯可就因此所造成的损失，另行提出主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第二项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十六条规定，判决：驳回原告吕中义、张雯的诉讼请求。案件受理费14,610元，由原告吕中义、张雯负担。二审中，当事人均未提供新的证据，二审查明事实与一审认定的相一致。本院认为，上诉人主张本人对案涉房屋已基于以物抵偿协议取得所有权，但由于用于偿债的房产已设定抵押，且未能证明抵偿行为征得了抵押权人的同意，更未办理权属登记，其主张以物抵偿协议有效及足以对抗人民法院的执行理由不能成立，其主张的对案涉标的物享有优先受偿权只有通过执行行为才可以实现，其以主张优先权为由排除人民法院执行无法律依据，本院不予采信，原判结果适当，另外，上诉人主张的优先权的实质是对法院执行行为的异议，而非对执行标的异议，应另行通过执行监督程序处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费14,610元由二上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  李顺启审判员  谢 铭审判员  张海涛二〇二〇年六月二十三日法官助理张艳敏书记员唐荣川