浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终362号 上诉人（原审原告）：知而行（上海）营销咨询有限公司，住所地：上海市黄浦区建国中路29号主楼3F3102、3106室。 法定代表人：YINXIAOFENGSEAN,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱紫林，上海浦银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：香飘飘食品股份有限公司，住所地：浙江省湖州经济技术开发区创业大道888号。 法定代表人：蒋建琪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：傅建峰，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈斌楠，浙江六和（湖州）律师事务所实习律师。 上诉人知而行（上海）营销咨询有限公司（以下简称知而行公司）因与被上诉人香飘飘食品股份有限公司（以下简称香飘飘公司）网络服务合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初4958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后依法组成合议庭，并于2020年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人知而行公司的委托诉讼代理人朱紫林，被上诉人香飘飘公司的委托诉讼代理人傅建峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 知而行公司上诉请求：1.撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初4958号民事判决书第二项；2.依法改判香飘飘公司支付优惠券兑现费人民币527126元及代收代转税54290.12元,（合计金额581416.12元）。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、关于香飘飘公司应承担的优惠券兑现费人民币527126元。一审法院以“从其提交的对账单来看，仅能证明消费者已经取得了相应的优惠，不足以证明相应的款项系由原告进行垫付，其也未向本院提交证据排除该笔款项系由经销商或“口碑”平台所属的主体进行垫付之可能性”为由，认为知而行公司实际垫付527126元证据缺乏，知而行公司未进一步提供证据的原因是：1.诉讼期间，口碑网己暂停正常业务，暂无法获得法院要求的“对账单”；2.与口碑网的业务模式，始终都是“账户存款一账户扣款”的方式进行，只要消费者使用优惠券，知而行公司账户自动扣除相应优惠金额，这是常规。知而行公司已提供口碑网后台优惠券核销数据，已形成证据的高度盖然性。二、关于转付税54290.12元。转付税金额的计算，合同有明确计算方式，应当从约定。另，本案诉争的活动已经是双方第二个订单了，在第一个订单以及双方的协议中，已经明确了知而行公司的作用就是垫付款。而从第一个订单的履行的过程中，也反应出来了促销模式，所有的款项就是由知而行公司来承担的。所以说知而行公司不认可在同一个模式下的第二个订单，还需要另行举证证明款项是由知而行公司实际承担。 香飘飘公司辩称：知而行公司所主张的交易惯例并不存在。双方第一次的订单是很明确的，知而行公司实际付款并提供相关凭证，由香飘飘公司核实以后再来进行双方之间的结算。而本案知而行公司所提供的凭证无法证明实际已经和口碑网进行了结算，以及具体结算的金额。 知而行公司向原审法院诉请判令：1.判令香飘飘公司向知而行公司支付垫付的优惠券兑现费603223.53元；2.香飘飘公司向知而行公司支付代收代转税54290.12元。 原审法院审理查明：2017年香飘飘公司与知而行公司签订《香飘飘支付宝口碑活动代运营合作协议》一份，约定知而行公司为香飘飘公司提供通过口碑与指定零售商（如超市、便利店等）开展两波营销活动服务，推广香飘飘产品，活动期间为2017年9月28日至2017年11月20日，知而行公司服务包括财务垫付和账户运营，香飘飘公司向知而行公司支付营销服务费，双方并约定消费者参与活动实际所需兑付款项费用（“优惠款兑现费”）由香飘飘公司承担，具体金额以支付宝用户实际支付享受的优惠金额为准，支付宝用户的实际核销信息以口碑关联公司支付宝（中国）网络技术有限公司的系统记录为准，该笔“优惠款兑现费”由知而行公司先行代垫，推广活动结束后香飘飘公司根据核对无误实际产生的款项支付给知而行公司。2017年9月12日，香飘飘公司通过邮件向知而行公司就前述协议下订单，订单载明兑现款、转付税费预计金额，及两项合计金额。知而行公司按该订单约定履行合同义务后，香飘飘公司按约支付了运营服务费、代收代转兑付款、代收代转税费。2018年2月28日，香飘飘公司通过邮件再次向知而行公司下单，订单载明项目名称为“香飘飘MECO牛乳茶新品推广项目”，并载明执行期间为2018年3月18日至2018年5月8日，发券期间为2018年3月18日至2018年4月17日，服务费10万元，转付税费按“优惠款兑现费”的9%计算，“优惠款兑现费”由知而行公司垫付后，以实际发生的兑现数据进行结算，香飘飘公司确认无误再支付知而行公司相应的垫付款、服务费、税费。双方未签订书面合同。后知而行公司分别在其所有的“知而行”系统及“口碑”平台中履行了相应的合同义务，后经双方电子邮件对账，香飘飘公司对知而行公司在“知而行”系统中垫付的优惠券兑现款76097.53元并无异议，但对知而行公司提供的“口碑”平台优惠券核销数据存在异议，香飘飘公司故仅支付了运营服务费10万元，垫付款及税费并未支付，双方遂纠纷成讼。 原审法院认为，本案的争议焦点为知而行公司是否垫付了优惠券兑现款及兑现款金额几何的问题。根据香飘飘公司2018年2月28日发送知而行公司的订单邮件载明的内容，若知而行公司已经按约为香飘飘公司垫付了相应的优惠券兑现款，则香飘飘公司理应支付知而行公司垫付款。现原香飘飘公司双方就知而行公司通过其自有的“知而行”平台产生的垫付款并无争议，故本院对知而行公司主张的该部分垫付款76097.53元依法予以支持；对知而行公司主张的通过“口碑”平台垫付的优惠券兑现款，知而行公司虽提交了自支付宝平台下载的案涉活动优惠券核销对账单，但其并未提交证据证明其已经按该对账单实际垫付了相应的款项，从其提交的对账单来看，仅能证明消费者已经取得了相应的优惠，不足以证明相应的款项系由知而行公司进行垫付，其也未提交证据排除该笔款项系由经销商或“口碑”平台所属的主体进行垫付之可能性，该证据对知而行公司所主张之事实无法形成高度盖然性，故知而行公司主张的该部分优惠券兑现款已经由其垫付之事实证据不足，原审法院不予支持。关于知而行公司主张的代收代转税费的问题，原审法院认为，根据香飘飘公司两次订单载明的运营服务费、代收代转兑付款、代收代转税费来看，代收代转税费独立于代收代转兑付款，且香飘飘公司在合计前述款项时独立相加，故原审法院认为若知而行公司已经为香飘飘公司代收代转了相应的税费，则香飘飘公司应当按照约定支付相应税费，对香飘飘公司辩称的代收代转税费包含在优惠券兑现款中之抗辩不予采信，但知而行公司并未提交证据证明其已经为香飘飘公司代收代转了相应的税费，故对知而行公司该主张亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、香飘飘公司香飘飘食品股份有限公司应支付知而行公司知而行（上海）营销咨询有限公司垫付款76097.53元，限于判决生效之日起十日内清偿；二、驳回知而行公司其他诉讼请求；如香飘飘公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10375元，减半收取5188元，由知而行公司知而行（上海）营销咨询有限公司负担4588元，香飘飘公司负担600元。 二审中，知而行公司提交口碑（上海）信息技术有限公司出具的证明一份，证明诉争的2018年3月18日-2018年5月8日期间的香飘飘牛乳茶新品的促销活动，累计实际产生优惠券净销额527126元。该金额由知而行公司实际支付，通过账户充值自动扣款的方式实现。该核销金额与知而行公司主张的香飘飘应承担的费用是一致的。 香飘飘公司质证认为：该证明并不是新的证据，证据的形式也不符合证据的有效要件，根据民诉法司法解释第一百一十五条，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。本案这一份证明，并不符合法定的形式要件，对该证据真实性、合法性、关联性都有异议。 本院庭后对证明材料制作人冯嘉进行了调查核实，冯嘉对证明材料的真实性予以认可，并表示证明材料中的数据是通过后台数据拉取统计，收取的费用与知而行公司当时举办的活动能对应。 知而行公司对本院调查核实的内容没有异议，认为反映了知而行公司向口碑网调取证明的过程及香飘飘公司业务兑现经过。证明诉争促销活动优惠券的兑付是由知而行公司实际承担的。 香飘飘公司认为证明出具单位的地址在上海，而被询问人冯嘉的工作地址在杭州支付宝大楼，故对真实性和关联性有异议。被询问人冯嘉的身份不明，对证明力、证明对象及关联性有异议；证明出具单位未接受法院调查核实，法定代表人及制作人也未在证明材料上签章，不符合民诉法司法解释的规定，不能作为认定案件事实的根据。 本院对知而行公司提交的证据审查认为，虽然该证据材料未经口碑（上海）信息技术有限公司负责人及制作人签字，但本院向制作人进行了核实，制作人对出具的证明真实性无异议，并陈述了数据取得过程，结合原审知而行公司提交的公证书内容，本院对知而行公司提交的证明材料予以采信。 二审中香飘飘公司未提交新证据。 二审对一审审理查明事实予以确认，另查明，2018年3月18日至2018年5月8日期间，知而行公司在口碑网上推广香飘飘MECO牛乳茶新品，在此期间知而行公司以支付宝“账户充值-购买积分宝-账户自动扣款”方式，在该活动中实际使用了52712600个集分宝，合计人民币527126元。 本院认为，本案主要争议焦点是香飘飘公司应否向知而行公司支付垫付款及相应税费。香飘飘公司对知而行公司已经按约履行了营销活动并无异议，香飘飘公司之所以拒绝支付垫付款项是其认为知而行公司提供的数据有误，而认为数据有误的原因，在于香飘飘公司自行提取的POS数据与知而行公司提供的第三方数据存在差异。本院认为，知而行公司提供的数据是由第三方公司提供，而POS数据由香飘飘公司自行提取，香飘飘公司亦未能证明其POS数据的真实性，以其自行提供的数据与第三方数据不符为由主张第三方数据错误，依据不足。且香飘飘公司仅以数据存在差异为由对知而行公司垫付的费用全部拒绝核算、拒绝支付既有失诚信也有违公平。二审中，香飘飘公司认可双方的结算是参照《香飘飘支付宝口碑活动代运营合作协议》进行，根据该协议的约定，推广活动的费用，支付宝用户的实际核销信息以口碑关联公司支付宝（中国）网络技术有限公司的系统记录为准。知而行提交了口碑（上海）信息技术有限公司出具的证明，结合原审中知而行公司通过公证方式提交的支付宝公司系统记录的数据，足以证明知而行公司在案涉营销活动中垫付527126元款项的事实。知而行公司按约履行了义务，由此垫付的费用香飘飘公司应该按约支付。至于转付税费金额，结合香飘飘公司订单载明的计算方式，转付税费金额是以垫付费用的9%进行结算，知而行公司在案涉营销活动中共垫付603223.53元，其诉请支付54290.12元转付税费应当予以支持。 综上所述，上诉人知而行公司的上诉请求成立，应当予以支持；原审认定事实错误，但本案系知而行公司二审提交新证据导致改判，原审不存在瑕疵。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初4958号民事判决； 二、香飘飘食品股份有限公司应支付知而行（上海）营销咨询有限公司垫付的优惠券兑现费603223.53元及代收代转税费54290.12元，共计657513.65元，限于本判决生效之日起十日内支付。 如香飘飘食品股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10375元，减半收取5188元，由香飘飘食品股份有限公司负担；二审案件受理费9614元，由香飘飘食品股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年六月二十八日 书记员  樊 艳