新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终253号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：丁蕾，女，1976年12月6日出生，汉族，中石油新疆油田公司培训中心员工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：李彦军（丁蕾丈夫），住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：新疆常盛房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区 法定代表人：常战军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨智茗，新疆方天律师事务所律师。 上诉人丁蕾因与被上诉人新疆常盛房地产开发有限公司（以下简称常盛公司）商品房预约合同纠纷一案，丁蕾、常盛公司不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初39号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月8日立案，依法组成合议庭，2020年6月1日开庭审理，上诉人丁蕾及其委托诉讼代理人李彦军、常盛公司委托诉讼代理人杨斌、杨智茗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人丁蕾上诉请求：一、依法撤销克拉玛依区人民法院作出的（2020）新0203民初39号判决，改判常盛公司向丁蕾支付违约金96000元，利息197400元，合计293400元（利息计算时间从2012年12月26日至2019年12月26日），二、判令常盛公司付清从2019年12月27日至付清欠款之日期间的利息。事实和理由：一、常盛公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，存在缔约过失责任。2012年12月26日签订《设计委托书》时，常盛公司若如实披露告知上诉人丁蕾所购房屋未办妥规划、预售等审批手续，交房时间更是在2015年11月9日及以后的不确定时间（实际竣工时间是2017年11月30日），上诉人就不会与常盛公司签订该《设计委托书》。依据《中华人民共和国合同法》第403条及第42条第二项、第三项的规定：“当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任：……（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”故依照该规定，常盛公司应当向上诉人赔偿损失293400元，并判令常盛公司付清从2019年12月27日至付清欠款之日期间的利息。二、常盛公司在原审中的反诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。常盛公司在原审的反诉请求中主张要求上诉人向其支付违约金260412.95元，且常盛公司在原审中并没有提供相应有效的证据，原审法院认为于法无据，不予认定，应当予以驳回。但是，在常盛公司没有变更反诉请求的情况下，原审法院代替常盛公司变更了诉讼请求，做出了对上诉人不利的判决，由上诉人承担了96000元的违约金，该判决超出了常盛公司的反诉请求范围，违反了法律规定。综上所述，一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实真相，依法做出公正判决。 常盛公司辩称，请求二审法院依法驳回上诉人丁蕾的上诉请求。对上诉人丁蕾所称的故意隐瞒与订立合同有关事实的行为不存在，双方在一审期间同时认为本合同是商品房的预约合同，预约合同不是预售合同或者买卖合同，所以在双方签订预约合同的时候，常盛公司没有取得预售的审批手续，双方是明知的，对于今后何时确定签订双方的预售合同，有明确的节点时间，并不是约定不明，所以双方对签订合同的内容是真实自愿的，不存在隐瞒行为。上诉人丁蕾所称合同为无效合同的情形，与其在一审期间主张的预约合同的主张是相互矛盾的，对其上诉所主张的《合同法》第403条及42条与案件事实所适用的法律是相违背的。双方在订立《设计委托书》时，开发商为常盛公司对方是清楚明知的，所以对其所主张的法律依据与事实不符。由于上诉人丁蕾未履行预约合同所约定的签约正式的义务，导致本合同无法履行，所以应当由上诉人丁蕾承担相应的违约责任，常盛公司无任何缔约过错责任，所以对其主张的诉讼请求第一项请求法庭予以驳回。对于上诉人丁蕾所主张的第二项事实部分，常盛公司在原审当中主张的违约金26万余元，均提供了明确的事实依据和法律依据。上诉人称原审法院代替常盛公司变更诉讼请求与事实不符，常盛公司在一审当中明确阐明了我们主张的26万余元的违约金的计算方法，是缴纳的设计费的30%，但是常盛公司的实际损失远远超过双方约定的数额，常盛公司只主张将违约金增加至26万余元。 上诉人常盛公司上诉称，请求撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初39号《民事判决书》第二、四项判决内容，改判第二项为“常盛公司向丁蕾返还设计委托费139587.05元”。事实与理由：一、一审判决认定上诉人承担违约的次要过错方责任，承担违约责任的20%，其理由明显错误。1．一审判决查明，被上诉人是在上诉人售房部内与克拉玛依市康佳建筑安装有限公司签订的《设计委托书》，被上诉人夫妇作为成熟的成年人，多年任职建筑安装公司员工和油田公司新疆培训中心员工的职业特长，比一般老百姓更具有购房的生活经验，即“购买商品房需向房产开发商购买”，被上诉人自认在上诉人售房部签订的《设计委托书》，对预约订购的商品房的开发商是上诉人应当清楚明知。而且，《设计委托书》第三条第4项约定，该项目取得预售许可证之后，被上诉人根据建设开发方（即上诉人）通知期限，与开发方（上诉人）签订商品房买卖合同，上诉人与康佳公司在告知被上诉人“委托代理”关系后，被上诉人才与委托代理人康佳公司签订《设计委托书》，否则，被上诉人也不会在上诉人的售楼部与没有房产开发资质的建筑公司签订商品房预约合同。因此，一审判决认定“未事先向丁蕾明示上诉人与康佳公司之间存在委托合同法律关系及签订《设计委托书》的名义主体系康佳公司”，理由不当。2．《设计委托书》第三条第4项明确约定签订商品房买卖合同的具体时间为“该项目取得预售许可证”的时间，因此，一审判决认为《设计委托书》对被上诉人与开发方（上诉人）签订正式合同没有明确约定具体时间，认定事实错误。另外，预约合同为当事人约定在将来一定期限内订立正式合同的合同，商品房预约合同可以约定“该项目取得预售许可证之后”的合理期间签订《商品房买卖合同》，不违背法律法规的强制性规定，也符合预约合同的特点，被上诉人在签约时也是明知认可。一审判决以预约合同没有明确具体的正式签约合同时间为由，认定上诉人对合同未履行负有一定责任，是对商品房预约合同和预售合同适用条件概念不清。二、上诉人主张被上诉人按照实际损失260412.95元，承担预约合同违约金责任，有事实依据。按照《设计委托合同》约定，被上诉人应当在上诉人于2015年11月9日依法取得《商品房预售许可证》后，履行签订《商品房买卖合同》并交付137万余元购房款的义务，因其恶意违约，上诉人丧失了在同一时间与第三人签订商品房预约合同的机会，造成销售利润损失。同时，上诉人已按照预约合同的约定建造完成了被上诉人订购的房屋，巨额建设资金被长期占用至今，理应赔偿资金占用期间的利息损失。另外，被上诉人预定房屋已于2017年11月30日前经过竣工验收备案符合交付条件，上诉人至今垫付该房屋物业费。根据《合同法》第一百一十四第二款和《最高人民法院关于适用＜合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条、二十八条、二十九条之规定，上诉人以实际损失为依据，主张调整违约赔偿金为260412.95元，有事实和法律依据。一审判决认为上诉损失非预约合同未履行造成的损失，认定事实错误。 丁蕾针对常盛公司上诉辩称，本案应当驳回对方反诉，撤销原判决，并判令常盛公司返还丁蕾本金400000元，利息197400元，以及付清2019年12月27日至付清欠款之日期间的利息。本案的实质是常盛公司无视和规避法律，虚构事实，利用优势地位，违法提前收取丁蕾并不情愿缴纳的“设计委托费”，并意图通过法律程序强行向丁蕾销售房屋的霸权行径，该行为不但因违法而无效，而且应予行政处罚。一、一审判决在事实认定、法律适用上出现根本性错误，应当予以撤销并改判。一审判决错误认定《设计委托书》有效，虽然丁蕾因专业认知和律师引导因素，一度认为该合同有效，但不影响其实际因内容虚假、实质违法而无效的客观事实。二、常盛公司虚构事实，直接导致《设计委托书》自始无效。从已查明的事实来看，涉案别墅属于统一规划，不存在“个性化设计”事实，其实质就是虚构“合法”事实，达到提前收取房款的目的，按《合同法》第五十二条，该合同无效。三、以设计委托的“合法”形式掩盖无证售房、违规提前收取购房款的非法目的，违反法律禁止性规定，属于法定无效情形。1．本案中，常盛公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下，违反法律规定进而达到非法提前收取房款的非法目的，导致了合同无效。2．丁蕾交付的400000元“设计费”并非真实意思表示，无法导致所谓的合同依法成立。四、本案的所谓委托购房合同自始未成立、事实上也不存在。1．常盛公司取得预售权后通知丁蕾签订合同的行为属于要约，此时及之前均无实际存在的购房合同。2．本人未收到通知，也未签订合同，并以自己的实际行动表示了不想购置该房屋的意愿。3．按照《设计委托书》约定，本人放弃购买房屋，开发方应将已缴纳的费用予以退还，而不是按照违约责任比例退还已付款，委托人需要承担的仅是支付违约金的责任。4.双方2012年12月签订《设计委托书》，但2017年11月30日房屋才具备竣工验收条件，拖延的时间过长，且是因为常盛公司管理混乱造成的，这违背了当初签订《委托设计合同》的初衷，常盛公司属于违约方，丁蕾不应支付违约金。5．常盛公司第二点上诉理由的违约金之说，一审从未提及，超出一审反诉请求，二审法院不应审理。五、常盛公司应承担全部过错责任，并向丁蕾返还设计费，赔偿利息损失。常盛公司违反法律规定在前，应到返还40万设计委托费，且支付利息，丁蕾并无过错，也不应承担法律责任。 丁蕾向一审法院起诉请求：1．解除双方于2012年12月26日签订的《设计委托书》；2．常盛公司向丁蕾返还设计委托费400000元，利息197400元（400000元×年利率7.05%×7年），合计597400元。常盛公司向一审法院反诉请求：1．判令丁蕾继续履行《设计委托书》；2．丁蕾向常盛公司支付占用应付购房款期间的利息损失251515.10元［976420元×年利率6%÷365天×1567天（2015年11月9日至2020年3月25日）÷365天）］；3．丁蕾向常盛公司支付自2017年11月30日至2020年3月25日期间的物业费损失8897.85元。 一审法院认定事实：2012年7月5日，常盛公司（甲方）作为建设开发人与项目施工人康佳公司（乙方）签订《协议书》，约定甲方开发建设的克拉玛依九公里居住区二期，由乙方与客户签订《设计委托书》，收取客户设计委托费等。2012年9月3日，常盛公司作为发包人与承包人康佳公司签订《建设工程施工合同》，约定康佳公司负责克拉玛依九公里生态居住区KLMY-1地块二期工程施工，合同工期自2012年9月10日至2013年10月30日。2012年12月24日，丁蕾向康佳公司转账400000元。2012年12月26日，丁蕾在常盛公司售房部与康佳公司签订《设计委托书》，约定丁蕾选定克拉玛依九公里休闲别墅区忆江南二期72#地块CN户型约215平方米别墅住宅楼一套。《设计委托书》第一．3条约定设计限额单价5500元/平方米，含地下室（与客厅对应的地下室面积不计面积）。一．4条约定围墙和小院内道路、绿化费用另行计算。二．2条约定按照双方约定收取委托费400000元。三．3条款约定委托方支付的设计委托费全额计入委托方后期购买该房屋的购房款。三．4条约定该项目取得预售许可证之后，委托方根据建设开发方通知期限，与开发方签订商品房买卖合同，委托人逾期不签订商品房买卖合同，视为委托人放弃购买该房屋，委托人承担已经支付委托设计费30%的违约金，其余返还委托人。同日，康佳公司向丁蕾出具盖有康佳公司财务专用章的收据，收据上载明的经手人尚海燕为常盛公司员工。2015年11月9日，常盛公司取得九公里田园居住区KLMY-1地块玉绣花苑二期工程1-98#楼商品房预销售许可证。 丁蕾为证实常盛公司已经同意退还房款，提供其配偶李彦军与常志江的短信记录和证人马恩强的证人证言。短信记录显示2017年5月12日，李彦军给常志江发送短信：“常总您好！九公里别墅是忆江南二期72#地块CN户型215平方，登记人是我媳妇丁蕾。谢谢您了。”证人马恩强称李彦军给常志江打电话时，其在李彦军的办公室，听见常志江同意给李彦军退款。常盛公司对短信记录真实性认可，对证明目的不认可；因证人自称是丁蕾夫妇的朋友，对证人证言的真实性不认可。常盛公司为证实其已经通知丁蕾签订合同，提供向丁蕾发送短信的短信记录、向丁蕾邮寄的被退回的邮件。短信记录显示：2016年9月8日，常盛公司向丁蕾发送短信，通知丁蕾于2016年10月1日前与常盛公司签订《商品房买卖合同》。被退回的邮件显示：2016年9月29日，常盛公司向丁蕾在《设计委托书》中书写的地址寄送催告函，通知其2016年10月15日前签订《商品房买卖合同》，该邮件被退回。退回原因备注为：此人不接电话，逾期退回。丁蕾不认可收到短信和邮件。经审查，一审法院认为双方提供的以上证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据。关于证明力，丁蕾出示的短信记录仅能显示其配偶向常志江发送了其选定房屋的信息，不能证实常志江同意退还房款。证人与丁蕾具有利害关系，且其证言无其他证据佐证。故丁蕾出示的证据不能证实常志江同意退还房款，更不能证实常盛公司同意退还房款。常盛公司出具的证据显示其已经通过短信通知丁蕾签约，丁蕾称其未收到短信的意见与短信成功发送的事实不符，本院对于常盛公司已经通知丁蕾签约的事实予以认定。庭审中，双方均表示如认定己方违约，《设计委托书》约定的违约金过高，应予调整。一审法院认为，双方对签订《设计委托书》的事实、内容，该《设计委托书》性质为商品房预约合同，该合同合法有效没有争议，本院依法予以确认。本案的争议焦点为：一、合同未履行由谁造成，谁承担违约责任。二、合同应当解除还是继续履行。三、如合同解除，如何承担违约责任，常盛公司是否应当退还房款并支付利息。四、如合同继续履行，常盛公司要求赔偿损失的请求是否成立。关于第一个争议焦点。一审法院依据查明的事实，认定合同未履行双方均负有责任，理由如下：第一，常盛公司在与丁蕾协商订购房屋的过程中，未事先向丁蕾明示其与康佳公司之间存在委托合同法律关系及签订《设计委托书》的名义主体系康佳公司，且在收款收据上存在着康佳公司财务章和常盛公司工作人员尚海燕签名的混乱情形。而丁蕾未尽到谨慎注意义务。第二，预约合同为当事人约定在将来一定期限内订立正式合同的合同。而本案双方签订的《设计委托书》仅约定丁蕾根据建设开发方通知期限与开发方签订正式合同，并未明确约定具体时间。根据本案查明，常盛公司在预约合同签订三年后即2015年11月才取得预销售许可证。常盛公司作为格式合同的提供者，未在合同中写明签订正式合同的日期，使丁蕾在期限不明确的情况下签订预约合同，对合同未履行负有一定责任。第三，丁蕾违反预约合同的约定、以实际行为表示其不予签约，属根本违约，应承担相应的违约责任。考虑到常盛公司已按预约合同约定建造完成了诉争房屋并取得商品房预销售许可证，完成了预约合同的主要义务；丁蕾所述的购买房屋为了与老人共同居住并非本案预约合同所附的条件，一审法院综合考量分析，丁蕾为违约的主要过错方，考虑其承担违约责任的80%为宜；常盛公司为违约的次要过错方，考虑其承担违约责任的20%为宜。关于第二个争议焦点。第一，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；”本案预约合同的标的是签订本约合同的行为，不适于强制履行。第二，根据合同约定，“委托人逾期不签订商品房买卖合同，视为委托人放弃购买该房屋，委托人承担已经支付委托设计费30%的违约金，其余返还委托人。”即双方已经约定，如丁蕾逾期不履行合同，承担违约责任的方式为支付违约金。故对常盛公司要求继续履行合同的反诉请求本院依法不予支持，对丁蕾要求解除合同的诉讼请求一审法院依法予以支持。关于违约责任承担。丁蕾要求常盛公司支付利息197400元，因其自身负主要违约责任，其利息诉请无法律依据，一审法院依法不予支持。常盛公司认为违约金120000元（400000元×30%）不足以弥补其损失，要求丁蕾支付违约金260412.95元，包括应付房款的利息损失及房屋交工后的物业费。因上述费用实为本约合同未履行才可能产生的损失，而非预约合同未履行造成的损失，故常盛公司主张丁蕾支付违约金260412.95元于法无据。根据合同约定，委托人逾期不签订合同，应承担设计费30%的违约金即120000元，结合双方履约、违约情况及违约过错责任等因素综合考量，一审法院考虑可按前述违约责任过错比例予以承担，丁蕾应承担120000元违约金的80%即96000元，其余20%即24000元应由常盛公司自行承担。对常盛公司主张的违约金，支持96000元，其余部分不予支持。根据合同约定，常盛公司应当扣除违约金后退还剩余设计委托费，故常盛公司应向丁蕾退还设计委托费304000元。双方均称如认定己方违约则认为违约金过高应予调整，但均未提供证据予以证实，故本院对违约金不予调整。遂判决：一、解除2012年12月26日丁蕾与新疆常盛房地产开发有限公司签订的《设计委托书》；二、新疆常盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向丁蕾返还设计委托费304000元；三、驳回丁蕾的其他诉讼请求；四、驳回新疆常盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4887元、邮寄送达费84.80元，由丁蕾负担2486.86元、新疆常盛房地产开发有限公司负担2484.94元。反诉费2603.10元，由新疆常盛房地产开发有限公司负担1643.48元，丁蕾负担959.62元。 本院二审期间，丁蕾向本院提供新证据，1.2017年5月12日至今和常志江的短信记录打印件，证明丁蕾、李彦军夫妇和常志江一直都有联系，常志江答应退房款。2．这组证据有两份，在一审时常盛公司已提供。第二个证据是新疆常盛房地产开发有限公司在一审提供的新疆常盛房地产开发有限公司和克拉玛依康佳建筑有限公司签订的一份施工协议；第二个证据是新疆常盛房地产开发有限公司提供的到相关部门竣工验收备案认可通知书，两份证据都证明同一个问题，对方当时给我们承诺两年交房。常盛公司质证认为，1.2017年5月12日至2019年8月8日的短信记录，一审诉前就有，应不属于新证据，对真实性不予认可，不能证明常志江答应退还房款，常志江不是康佳公司和常胜公司的法定代表人，两家公司也没有给他任何退还丁蕾房款的授权，对关联性也不予认可。2．建设施工合同和预约合同没有关联性，建设施工合同是不确定的，不是签订预约合同的前提。我们口头承诺两年期限与约定和事实不符。对方所主张的我们的欺诈行为，是对方毁约找的自编的理由。我们双方的合同的约定是按照预约合同，有明确的时间节点，对方作为搞建设施工的专业人员，应当对该行为十分清楚。本院认为，从短信记录反映不出常盛公司同意退房退款的事实；另两份证据不是新证据，也不能证实双方约定的准确交房时间。 本院认为，本案双方争议的焦点是，1．双方所签订的商品房预约合同是否有效；2．常盛公司在签订的商品房预约合同时是否有欺诈行为，是否赔偿丁蕾违约金及利息293400元；3．合同未履行是哪方违约，如何承担违约责任；4．常胜公司反诉要求丁蕾承担违约损失260412.95元是否成立。 关于第一个争议焦点，即双方所签订的商品房预约合同是否有效。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该合同应当认定为商品房买卖合同。预约合同只有在具备商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已收取购房款的条件下，才能认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（房号、面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已按照约定收受房款的，可以认定此类协议已具备商品房买卖合同本约的条件，反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房销售条件时还需要重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。根据涉案《设计委托书》的内容，有关于房屋的位置、型号、面积、单价的约定；但涉及到商品房买卖合同的主要内容，即房价全款的数额、房款交付时间、交付方式，房屋交付使用条件，办理产权登记等有关事宜均未约定。并且《设计委托书》约定了项目取得预售许可证后，需与开发方签订《商品房买卖合同》。逾期不签订，视为放弃购买房屋，需承担已支付委托设计费30%的违约金，故其性质应为预约合同。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同，双方所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。上诉人与被上诉人双方合意签订《设计委托书》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应为有效合同。 关于第二个争议焦点，常盛公司在签订的商品房预约合同时是否有欺诈行为，是否赔偿丁蕾违约金及利息293400元。丁蕾主张常盛公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，未如实披露告知上诉人丁蕾所购房屋未办妥规划、预售等审批手续。本院认为，双方签订商品房预约合同时，案涉别墅尚未开始施工，不可能取得预售许可证，对此双方都是明知的。双方订立的合同是一个意向性协议，与正式的商品房买卖合同不同，至于是否明示办妥规划，不是双方订立预约合同的前提条件。合同中没有约定交房的具体时间，不能认定常盛公司2015年11月交房即构成违约，因此，上诉人丁蕾要求对方赔偿违约金及利息的上诉讼请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。 关于第三个争议焦点，即合同未履行是哪方违约，如何承担违约责任。首先，预约合同为当事人约定在将来一定期限内订立正式合同的合同。而本案双方签订的《设计委托书》仅约定丁蕾根据建设开发方通知期限与开发方签订正式合同，并未明确约定具体时间。常盛公司在预约合同签订三年后即2015年11月才取得预销售许可证。其作为格式合同的提供者，未在合同中写明签订正式合同的日期，使丁蕾在期限不明确的情况下签订预约合同，对合同未履行负有一定责任。其次，丁蕾违反预约合同的约定、以实际行为表示其不予签约，属根本违约，应承担相应的违约责任。考虑到常盛公司已按预约合同约定建造完成了诉争房屋并取得商品房预销售许可证，完成了预约合同的主要义务；丁蕾所述购买房屋为了与老人共同居住并非本案预约合同所附的条件，丁蕾为违约的主要过错方，应承担80%的违约责任；常盛公司为违约的次要过错方，承担20%的违约责任。 关于第四个争议焦点，常胜公司反诉要求丁蕾承担违约损失260412.95元是否成立。常盛公司认为违约金120000元（400000元×30%）不足以弥补其损失，要求丁蕾支付违约金260412.95元，包括应付房款的利息损失及房屋交工后的物业费。因上述费用实为本约合同未履行才可能产生的损失，而非预约合同未履行造成的损失，故常盛公司主张丁蕾支付违约金260412.95元于法无据。根据合同约定，委托人逾期不签订合同，应承担设计费30%的违约金即120000元，结合双方履约、违约情况及违约过错责任等因素综合考量，本院可按前述违约责任过错比例予以承担，丁蕾应承担120000元违约金的80%即96000元，其余20%即24000元应由常盛公司自行承担。对常盛公司主张的违约金，本院支持96000元，其余部分不予支持。 综上，上诉人丁蕾、常盛公司的上诉理由均不能成立，上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8055.76元，由新疆常盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李德明审判员吴婷审判员莱提帕 二〇二〇年六月九日 书记员 陈            龙