宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终323号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁殿烽，男，1969年7月27日出生，汉族，无固定职业，住陕西省靖边县。委托诉讼代理人：李红鹏，宁夏综义律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：乔伟，男，1967年9月23日出生，汉族，无固定职业，住宁夏回族自治区石嘴山市。上诉人宁殿烽因与被上诉人乔伟追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院(2019)宁0202民初4324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人宁殿烽及其委托诉讼代理人李红鹏，被上诉人乔伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宁殿烽上诉请求：1.撤销原判，改判支持宁殿烽的原审诉讼请求并驳回乔伟原审反诉请求或发回重审；2.本案诉讼费由乔伟承担。事实与理由：1.乔伟主张的案外人张某某到期债权2150000元，并不是乔伟个人对案外人张某某的到期债权。(2013)石大民初字第2069号民事判决，依据乔伟提交的证据认定乔伟对案外人张某某享有2150000元到期债权，但宁殿烽提交了足以推翻上述事实的证据，即2012年1月17日借给案外人张某某的两张票号分别为207XXXX、2074XXXX，金额共计1700000元的银行承兑汇票，是2012年1月份，神华宁煤集团某某厂支付给宁殿烽与乔伟合伙经营的宁夏某某工贸有限公司（以下简称某某公司）的煤款，由公司法定代表人乔伟领取并签字。因此，乔伟出借给案外人张某某的2张金额1700000元银行承兑汇票系某某公司的财产，乔伟无权私自以个人名义处分公司财产。宁殿烽向一审法院提交案外人张某某的视频，证实了给张某某出借款项2000000元，借款资金来源于宁殿烽与乔伟合伙经营的某某公司，应当视为某某公司的出借行为。另外150000元是宁殿烽个人出借给张某某的款项，经宁殿烽与乔伟协商由张某某一并给乔伟出具了借条；2.宁殿烽和乔伟合伙开办的某某公司系合伙企业，合伙经营积累的财产应当归合伙人共有。向王某某转借的5000000元合伙出资款，也是用于某某公司经营煤炭生意周转资金，某某公司用上述款项购买了50000吨原煤，加工后一部分出售给了神华宁煤集团某某厂，剩余部分存放在某某公司租赁的煤场内。2013年8月26日，陕西省靖边县法院在王某某诉宁殿烽、乔伟民间借贷纠纷一案中，执行的宁殿烽、乔伟共同所有的煤炭就是某某公司存放在煤场的上述尚未出售的煤，宁殿烽、乔伟共同默认系双方共同所有；3.乔伟作为某某公司的法定代表人，不得利用职务之便侵占公司财产，将公司利益占为己有。如果乔伟认为神华宁煤集团某某厂支付给某某公司的煤款1700000元的银行承兑汇票系其个人财产，又无法举证证实是合法取得的情况下，乔伟涉嫌职务侵占，应当依法返还侵占某某公司的财产。乔伟未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。宁殿烽向一审法院起诉请求：1.判令乔伟偿还宁殿烽借款本金500000元，利息180000元，合计680000元；2.诉讼费由乔伟承担。乔伟向一审法院反诉请求：1.判令宁殿烽偿还乔伟借款本息395000元；2.本诉、反诉诉讼费用由宁殿烽承担。一审法院认定事实：2011年4月，案外人王某某出资5000000元与乔伟、宁殿烽合伙经营此煤炭生意。后因其他原因王某某终止与乔伟、宁殿烽的合伙关系，乔伟、宁殿烽当时并未退还王某某原出资款5000000元。后经三方协商，王某某同意以民间借贷方式将5000000元借给宁殿烽与乔伟，约定月利率为24‰，每三个月清息一次。宁殿烽于2012年4月7日向王某某清偿利息360000元，于2012年5月7日偿还王某某借款本金1000000元。之后，因乔伟、宁殿烽未偿还王某某剩余借款本金及利息，王某某遂将乔伟、宁殿烽起诉至陕西省靖边县人民法院。经调解，陕西省靖边县人民法院出具了（2012）靖民初字第01877号民事调解书确定：由宁殿烽、乔伟于2012年11月15日前偿还王某某借款本金4000000元及利息（从2012年4月7日起至2012年5月7日止以本金5000000元计息；从2012年5月7日起至执行之日止以本金4000000元计息。利率以约定月利率24‰计算）。2013年9月14日，乔伟、宁殿烽用共同所有的煤炭向王某某抵债2834200元。2014年1月15日，陕西省靖边县人民法院执行乔伟对案外人张某某享有的到期债权1550000元用于清偿乔伟与宁殿烽共同欠付王某某的借款本息。2014年1月24日，陕西省靖边县人民法院执行乔伟对案外人张某某享有的到期债权600000元清偿乔伟与宁殿烽共同欠付王某某的借款本息。一审法院认为，宁殿烽、乔伟欠付案外人王某某的借款本息系二人的共同债务，二人对上述借款依法承担连带责任，在双方未明确约定责任份额的情况下，应平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中宁殿烽、乔伟对清偿王某某借款本息的事实中，双方对宁殿烽偿还王某某本息1360000元及宁殿烽、乔伟二人共同用共有的煤炭向王某某抵债2834200元的事实均无异议。对双方存在争议的由陕西省靖边县人民法院执行乔伟对案外人张某某享有的到期债权2150000元，因该笔借款的借据均系张某某向乔伟出具，根据石嘴山市大武口区人民法院作出的（2013）石大民初字第2069号民事判决可以认定，该2150000元系案外人张某某向乔伟的借款，借款的债权人属乔伟。在经陕西省靖边县人民法院执行该2150000元用于清偿乔伟于宁殿烽共同欠付王某某的借款本息后，宁殿烽实际向王某某还款共计2777100元（1360000元+1417100元），乔伟实际向王某某还款共计3567100元（1417100元+2150000元）。乔伟向王某某偿还的款项比宁殿烽向王某某偿还的款项多出790000元。因此，对宁殿烽主张判令乔伟支付其680000元的诉讼请求，不予支持。对乔伟反诉主张宁殿烽向其支付395000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国和民法总则》第一百七十八条的规定，判决：一、驳回宁殿烽的全部本诉诉讼请求；二、宁殿烽支付乔伟395000元，于判决生效后十五日内付清。本诉案件受理费10600元，减半收取计5300元，反诉案件受理费7226元，减半收取计3613元，均由宁殿烽负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宁殿烽提交证据一、（2012）靖民初字第02411号民事调解书、执行笔录（从陕西省靖边县人民法院调取），证明乔伟与宁殿烽合伙开办的某某公司企业性质是合伙企业，主要经营煤炭；案涉所借款项是用于上述圣达公司经营煤炭资金周转；某某公司经营煤炭所得收益属于宁殿烽与乔伟共同所有。证据二、借款情况说明及张某某身份证复印件，证明案涉2150000元是以乔伟的名义借给案外人张某某的借款经过，其中150000元系宁殿烽借给张某某的款项。本院认证意见，证据一是法院生效调解书及制作的文书，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，但不能达到宁殿烽的证明目的，本院不予以采信；证据二系证人证言，证人应当出庭作证，张怀亮未出庭作证，也未向本院提交申请书说明符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定可以通过书面证言方式作证的情形，对借款情况说明不予采信，对张某某身份证复印件因无法与原件核对，不予采信。宁殿烽对一审查明事实中“2014年1月15日，陕西省靖边县人民法院执行乔伟对案外人张某某享有的到期债权1550000元用于清偿乔伟与宁殿烽共同欠付王某某的借款本息。2014年1月24日，陕西省靖边县人民法院执行乔伟对案外人张某某享有的到期债权600000元清偿乔伟与宁殿烽共同欠付王某某的借款本息。”有异议，因为乔伟对张某某的到期债权实际的债权人其中2000000元是乔伟与宁殿烽承办的某某公司的债权，是公司的收益，公司的合伙人乔伟与宁殿烽对该2000000元共同共有。另外，150000元为宁殿烽个人借给张某某的款项；对其他一审认定事实无异议。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为,合伙债务追偿权是指清偿了合伙债务的合伙人对超过自己应当承担数额的部分向其他合伙人追偿的权利。本案中，经陕西省靖边县人民法院（2012）靖民初字第01877号民事调解书确定宁殿烽、乔伟偿还王某某借款本金4000000元及利息，张某某与宁殿烽、乔伟互负连带责任。现宁殿烽向乔伟行使追偿权主张多偿还的借款本金500000元，利息180000元，但所提交证据不能证实其与乔伟欠付王某某借款本金、利息的具体数额及是否还清，且张某某是否偿还过，如还过，还了多少。宁殿烽当庭陈述与乔伟并没有约定各自应偿还的份额，截止一审起诉前欠付王某某本金、利息有没有还清，尚欠多少也不清楚。根据《中华人民共和国和民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过了自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。宁殿烽一二审所提交证据不能证实其与乔伟共欠付王某某借款本金、利息数额及自己应当承担数额是多少，所偿还合伙债务已超过了自己应当承担的数额，其具备行使追偿权的法定条件，故宁殿烽的一审诉讼请求无法律依据，本院予以驳回。综上，原判决适用法律错误，应依法予以改判。乔伟经本院依法传唤、无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论、陈述的权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区（2019）宁0202民初4324号民事判决；二、驳回原审原告宁殿烽的诉讼请求；三、驳回原审反诉原告乔伟的反诉请求。一审本诉案件受理费5300元，由上诉人宁殿烽负担；反诉案件受理费3613元，由被上诉人乔伟负担；二审案件受理费14213元，由上诉人宁殿烽负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 张 红审判员 安立莎 二〇二〇年六月二十四日书记员 曹 婷附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过了自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。