河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1561号上诉人（原审原告）：冯大亮,男,1960年7月23日出生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：丁中亚，河南振蓼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：固始县教育体育局，住所地河南省固始县蓼城大道南段。法定代表人:李泽光，该局局长。委托诉讼代理人：王金波，河南蓼阳律师事务所律师。原审被告：固始县柳树店乡第一初级中学，住所地河南省固始县柳树店乡街道。法定代表人:万承祥，该校校长。委托诉讼代理人：丁杰，该校总务处主任。原审被告：固始县柳树店乡人民政府，住所地河南省固始县柳树店乡街道。法定代表人:李文宏，该乡乡长。委托诉讼代理人：程军，该乡政法委员。上诉人冯大亮与上诉人固始县教育体育局(以下简称“固始教体局”)、原审被告固始县柳树店乡第一初级中学（以下简称“柳树一中”）、固始县柳树店乡人民政府（以下简称“柳树乡镇府”）合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯大亮及其委托诉讼代理人丁中亚，被上诉人固始教体局的委托诉讼代理人王金波、原审被告柳树一中的委托诉讼代理人程军、原审被告柳树乡政府的委托诉讼代理人丁杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人冯大亮上诉请求：请求依法改判固始教体局支付违约金815476元，由被上诉人承担本案的上诉费用及实际费用支出。事实与理由：冯大亮与柳树一中签订的合同有效，上诉人已经履行了合同约定的投资义务，柳树一中应当按约支付违约金，因柳树一中人财物由固始教体局统管，所以固始教体局应当对柳树一中的债务承担清偿责任。上诉人固始教体局的答辩意见同上诉意见。上诉人固始教体局上诉请求：依法撤销原审判决，重新判决，二审上诉费由冯大亮承担。事实与理由：1、固始教体局不是合同相对方，柳树一中作为独立的法人可以独自承担民事责任，一审判决固始教体局承担违约责任有误。2、柳树一中与冯大亮签订的《柳树一中学生宿舍楼投资及承建合同》是一份建筑工程施工合同，不是投资合同，是冯大亮垫支建设学生宿舍楼，由柳树一中分期支付工程款的建设工程合同。一审法院认为是投资合同，对合同性质认定错误。3、涉案合同违反招投标法的规定，具有《中华人民共和国合同法》第52条规定之情形，应属无效合同，不存在违约责任。本案冯大亮垫付工程款100万元，结算了222万元，已经获得巨大利益，不存在损失，一审法院按照30%的比例判决违约金没有依据。4、柳树一中没有履行合同义务是因为2010年国家政策发生变化导致，属不可抗力。2013年，县、乡政府已经与冯大亮共同对债务进行了清理、核实、锁定、化解，不存在争议，冯大亮9年后要求支付违约金没有理由，也超过了诉讼时效。上诉人冯大亮辩称，固始教体局是赔偿主体，冯大亮全额出资，柳树一中与冯大亮签订的合同是投资合同，冯大亮在20年前投资100多万，直到2019年11月份本金才收回，损失巨大，固始教体局并未要求一审调整违约金比例，一审法院应当根据约定判决违约金，本案没有超过诉讼时效。原审被告柳树一中述称，同意固始教体局的上诉意见。原审被告柳树乡政府述称，同意固始教体局的上诉意见。冯大亮向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付违约金111万元;2、由被告承担本案诉讼费及实际支出费用。一审法院认定事实：一、2001年8月30日,原告冯大亮为乙方被告柳树一中为甲方签订了《柳树一中学生宿舍楼投资及承建合同》,该合同载明“根据县委、县政府、县教委关于学校后勤服务社会化的文件精神，结合柳树一中目前近2000名学生、87名教师，只有二十四班教学楼一幢、办公楼（正在施工中）的情况，甲方向社会公开引入投资，首先建学生宿舍楼一幢，通过多方考察、多方联系，目前和乙方达成共识，由乙方全额投资严格按图纸设计建一幢14间四层，56间的学生宿舍楼一幢。”，合同对质量监理单位、验收部门、付款方式、违约责任等均作出了明确约定。合同第二条约定：“楼房建成经教委技术部门验收合格后，即交给甲方有偿使用。从2002年开始计算第一个五年，甲方每年付给乙方贰拾万元整；第二个五年每年甲方付给乙方壹拾捌万元整；第十一年付款壹拾万元整，累计甲方付款乙方贰佰万元整（付款方式：每学期开学十天内甲方付给乙方全年款项的50%，如甲方有能力可增加每年给付资金，缩短支付年限）”，第七条约定：“乙方违约，赔偿甲方人民币壹拾万元，甲方违约不按年度支付乙方款项，加赔乙方应得款的50%”。2001年9月1日，原告冯大亮和被告固始县柳树店乡柳树一中在固始县公证处办理了合同公证手续。二、2002年2月,原告冯大亮按照合同约定,全额垫资将学生宿舍楼建成，经验收合格后并由被告柳树一中使用至今。2002年5月20日,原告与被告柳树一中就该学生宿舍楼工程的工程款数额及支付方式达成一致意见,并签订了《柳树一中学生宿舍楼补充合同》。该补充合同将该学生宿舍楼工程款付款方式变更如下：从2002年开始计算第一个五年，第一个五年甲方每年付给乙方贰拾贰万元（即每学期付11万元），第二个五年每年付给乙方贰拾万元（即每学期付10万元），第十一年付余下的壹拾贰万元，其余付款方式按照原合同执行。三、柳树一中自2002年3月开始到2019年3月一共分24笔支付原告人民币222万元，其中2002年3月，支付100000元，2010年7月，支付269048元，2012年1月，支付220000元。余下款项共计1630952元未按照合同约定的金额和时间偿还。一审法院认为，一、依法成立的合同，对合同当事人均有约束力。本案中原告冯大亮与被告柳树一中签订的《学生宿舍楼投资建设合同》实质上是原告冯大亮与被告柳树一中协商一致后，约定由原告投资建设学生宿舍供被告柳树一中使用，原告从中获得收益的投资合同，特别是2002年5月，在学校宿舍楼建成使用后，原告冯大亮和被告柳树一中签订的《补充合同》，合同中付款时间长达十一年，进一步证实了涉案合同系投资合同，并非建设工程合同，因此被告柳树一中辩称该合同系建设工程合同，因为没有招投标合同应属无效的理由不能成立。二、原告冯大亮依约履行了义务将宿舍楼交由被告柳树一中使用至今。被告柳树一中在宿舍楼早已完工交付使用的情况下，未能完全按照协议约定的时间和方式履行付款义务，已构成违约，依法应当承担违约责任。双方约定的柳树一中违约责任是加赔原告应得工程款的50%，约定显著过高，本院依法予以调整至30%为宜。经查，被告柳树一中合计违约金额为1630952元，故而违约金为1630952元x30%=489285.6元。三、被告柳树一中人、财、物均上收，由被告固始教体局统一管理，不具有清偿债务的主体资格，固始教体局作为被告柳树一中的举办单位和主管部门，其应当对柳树一中的债务承担清偿责任。被告柳树乡政府虽然为被告柳树一中履行付款义务担保，担保期限已经届满，故不应当承担担保责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告固始县教育体育局于本判决生效之日起十五日内支付原告冯大亮违约金489285.6元；二、驳回原告冯大亮其他诉讼请求。如果未按照判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7395元，由被告固始教体局负担2995元，原告冯大亮负担4400元。二审查明，2001年8月30日,原告冯大亮为乙方被告柳树一中为甲方签订了《柳树一中学生宿舍楼投资及承建合同》，主要内容有：宿舍楼一栋建筑面积1852㎡，造价78万元，勘察、图纸设计、质量检验费3万元，240张1.1米木铺板钢架双人床6万元，封闭院墙，男、女生隔离院墙及两个大门3万元，总投资90万元。第三条：乙方负责240张铁架双人床以及水路、电路的投资建设，确保该楼水通、电通。甲方收回该楼所有权前，床铺、水、电，维修有乙方负责，人为因素除外。第四条：乙方在施工期间，若出现治安问题，由甲方处理，甲方负责与工商、税务协商免收各种税费。第五条：在施工过程中，甲方确保水通、路通、电通。第六条：在施工过程中，如有超出设计要求范围需作工程变更的，须由甲乙双方及设计人员同意后方可变更此合同。甲乙双方任何一方无权变更合同内容。第八条：施工期限：自合同生效之日起，有效工期为4个半月，特殊情况除外。2002年5月20日,原告与被告柳树一中签订《柳树一中学生宿舍楼补充合同》，主要内容如下：2001年8月31日签订《柳树一中学生宿舍楼投资及承建合同》，同年9月8日动工。破土后，发现地下结构复杂，原图纸设计的条形基础不能再用，再次设计后，经建房领导小组专题会研究，由条形基础改为整板基础，其增加的费用由县预算股给出预算再另行研究。该楼于2002年2月份交给甲方使用，但原合同外增加二项变更项目：第一,由条形基础改为整板基础的费用增加了9,5749万元；第二，原图纸设计没有考虑消防设施，后增加此项的费用为1,0949万元。以上二项变更增加10.6698万元。2002年4月3日经建房领导小组专题会议研究决定，上述款计为10万元，按原合同的220%的利率及付款方式，分别加入各学期中去。二审查明的其他的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，当事人签订的合同内容应当符合法律规定，不得有《合同法》第52条规定的情形，否则合同无效。关于本案合同的性质，经查，建设工程施工合同是发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。特征是承包方通过人材机的调配在一定时间内完成符合国家质量标准和发包人要求的建筑物，发包人按约定支付工程款。投资合同是为了明确投资方和被投资方的权利义务，就投资价格、付款、投资方的特殊权利、被投方的经营管理等各方面进行的约定。特征是投资各方按照约定投入资产，根据投资比例享有收益和分红，承担债务，分担风险。本案冯大亮与柳树一中签订的《柳树一中学生宿舍楼投资及承建合同》及《柳树一中学生宿舍楼补充合同》仅对柳树一中校舍工程量，施工内容、监理单位、验收部门、工程保修、工程款支付、违约责任及工期进行了约定，未见双方就出资比例，收益分享，风险承担进行约定。虽然本案第一份合同标题带有投资字样，冯大亮投入资金建设校舍，但合同内容不具有投资协议的特征，更符合施工合同的特征。综上，本案两份合同性质应为前期由冯大亮作为施工方垫资承建，后期由柳树一中分期支付工程款的建设工程施工合同，而非投资合同。关于本案合同的效力，经查，根据《中华人民共和国招投标法》第3条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工必须进行招投标，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程必须进行招标而未招标，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效。本案施工项目为学生宿舍，属必须进行招标的项目，冯大亮作为自然人，不具备作为建设工程承包主体的资格，涉案合同未经过招投标，由冯大亮以个人名义与柳树一中签订，违反了上述法律规定，应当认定为无效合同。关于双方当事人争议的违约金，经查，违约责任的成立以有效的合同存在为前提，上诉人冯大亮以无效合同主张违约责任没有法律依据。综上所述，上诉人冯大亮的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人固始教体局的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初87号民事判决；二、驳回冯大亮的全部诉讼请求。一审案件受理费7395元，二审案件受理费6193元，均由上诉人冯大亮负担。本判决为终审判决。审判长  简立存审判员  吴孔玉审判员  张 伟二〇二〇年六月十八日法官助理段雅娴书记员段凤娇