广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11038号上诉人（原审原告）：广东省电子技术研究所，住所地广州市天河区中山大道西61-65号。法定代表人：杨成胡。委托诉讼代理人：邱伟谷，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雪文，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐某某委托诉讼代理人：陶坤玲，广东威法律师事务所律师。上诉人广东省电子技术研究所（以下简称电子技术研究所）因与被上诉人徐某某劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初14967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。电子技术研究所上诉请求：1.撤销一审判决，改判电子技术研究所无需向徐某某支付赔偿金547872.66元；2.本案一审、二审案件受理费由徐某某承担。上诉的主要事实和理由：一审法院认定电子技术研究所违法终止劳动合同，无事实和法律依据。一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。双方签署劳动合同时，因为徐某某拥有制造发卡机单方面的知识，电子技术研究所便以高级工程师名义聘请徐某某。但经过近十年的发展，目前电子技术研究所的客户高速公路公司目前开始全面实施ETC系统，徐某某研发制造的发卡系统已经没有市场，且目前徐某某研发制造的发卡机技术已经远不成熟，发卡机在适用过程中经常出现问题，导致电子技术研究所的客户广深沿江高速公路有限公司、福建省高速公路有限责任公司多次书面发函要求电子技术研究所进行整改，造成了不可估量的损失。同时徐某某也无法与时俱进，开发出新的系统，徐某某的能力已经不能满足工作需要。双方签署劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，故电子技术研究所在合同期限届满后不再续签劳动合同，符合法律规定，无需支付赔偿金。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。徐某某在任职期间，不遵守规章制度及相关劳动法规，经常旷工。经电子技术研究所统计，徐某某在2018年共旷工30.5天，严重违反了电子技术研究所的规章制度及相关法律规定，故电子技术研究所不存在违法终止劳动合同的行为，无需支付赔偿金。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了电子技术研究所的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，并予以改判，支持电子技术研究所的上诉请求。徐某某二审答辩称，电子技术研究所终止与徐某某的劳动合同不存在签订合同的客观情况发生重大变化的情况。电子技术研究所没有证据证明徐某某不胜任工作以及存在旷工的违纪行为。徐某某在电子技术研究所工作满十年以上，且连续多次订立了固定期限劳动合同。徐某某在最后一期劳动合同期限届满前明确要求订立无固定期限劳动合同。电子研究所单方终止劳动合同，不符合法律规定，应当向徐某某支付赔偿金。电子技术研究所向一审法院起诉请求：1.电子技术研究所无需向徐某某支付赔偿金547872.66元；2.由徐某某承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：徐某某于2019年1月10日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求电子技术研究所支付违法终止劳动合同的赔偿金621000元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月29日作出穗劳人仲案[2019]957号《仲裁裁决书》，裁决：电子技术研究所一次性支付徐某某违法终止劳动合同的赔偿金547872.66元。徐某某于2005年10月10日入职电子技术研究所，工作岗位为机械高级工程师。双方签订有五次固定期限的劳动合同，最后两期劳动合同期限分别为2013年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2018年12月31日。徐某某最后工作日为2018年12月31日。电子技术研究所每月月底（有时延迟至下月初）通过银行转账支付徐某某当个自然月工资，并通过电子邮箱向徐某某发送电子工资清单。2018年1月至12月期间，徐某某每月应发工资总计项目数额依次为：1月13054.71元（其中上月绩效工资数额为2848.71元，属于2017年12月的绩效工资）、2月15148.54元、3月14779.33元、4月15431.77元、5月15503.41元、6月14944.78元、7月15103.66元、8月15251.39元、9月15377.72元、10月14997.85元、11月15035.66元、12月15653.83元，合计180282.7元。同时，2018年6月至12月期间，电子技术研究所每月向徐某某发放住房补贴2532元，并于2018年8月31日发放2018年1月至5月的住房补贴12660元，于2018年11月23日发放2018年1月至5月的住房补贴7618元。另外，2019年1月31日，电子技术研究所通过电子邮件向徐某某发送2018年度绩效工资工资条，工资明细为：年度绩效28063元、代扣税841.89元、实际发放27221.11元。2019年1月28日，徐某某的银行账户收到一笔27221.11元的款项，该款项的对方户名为广*所，交易描述为工资。双方对以下事实存在争议：一、关于离职前十二个月平均工资。电子技术研究所主张徐某某离职前十二个月平均工资应根据其制作的2018年度工资表计算，但不应包括2017年度绩效、午餐费、交通费，最终核算的数额为14957.55元。为此，电子技术研究所向一审法院提供了2018年度工资表予以证明。经质证，徐某某对工资表的真实性不予确认，该工资表没有其签名。徐某某主张根据2018年1月至12月期间每月应发工资合计、住房补贴发放情况以及年度绩效工资核算，其离职前十二个月平均工资为20528.98元。二、关于违法终止劳动合同赔偿金。电子技术研究所主张双方签署劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，徐某某的能力已不能满足工作需要且存在长期旷工的情况，因此决定在双方劳动合同期满后不再与徐某某续签劳动合同而依法终止劳动合同。为证明其主张，电子技术研究所提供了如下证据：1.2018年度打卡记录；2.福建省高速公路有限责任公司函笺、广东广深高速公路有限公司文件、微信聊天记录；3.仪器设备借用卡；4.规章制度。经质证，徐某某对证据1的真实性不予确认，没有徐某某的签名，电子技术研究所也没有提供原始的打卡记录；证据2没有经徐某某签名确认，机器设计是由团队实施，不能证明机器的问题是徐某某造成的，且文件的发出时间是2013年和2014年，电子技术研究所在2015年仍续签劳动合同不符合常理；证据2中微信聊天记录是徐某某对技术问题作出解释和抗辩；确认证据3的真实性，但与本案无关；对证据4的真实性、合法性、关联性不予确认，没有履行公示程序和民主制作程序。徐某某主张其在电子技术研究所连续工作满十三年并于该期间与电子技术研究所订立有过五次固定期限劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同的情形，且在最后一期劳动合同期满前向电子技术研究所明确提出要订立无固定期限劳动合同，故电子技术研究所不与其续签而终止劳动合同不符合法律规定。为证明上述主张，徐某某向一审法院提交了如下证据：1.不续订劳动合同通知书、劳动合同期满前通知书；2.签订无固定期限劳动合同申请、签收单、委托证明；3.专利执行检索系统文件；4.证书。经质证，电子技术研究所对证据1、2的真实性认可；对证据3的真实性认可；对证据4的真实性认可，关联性不认可。一审法院认为，关于离职前十二个月平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，离职前十二个月平均工资为应得工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，电子技术研究所主张徐某某的应得工资不能包括午餐费、交通费和住房补贴，缺乏依据，一审法院不予采信。由于徐某某提供的电子邮件2018年度绩效工资条和银行流水能够相互印证，足以证实2018年度绩效工资为28063元，故该笔工资应纳入离职前十二月平均工资内。双方确认2018年1月工资中包括2017年12月的绩效2848.71元，该笔绩效不应计入离职前十二个月平均工资。综上，徐某某离职前十二个月平均工资为20291.58元[（180282.7元－2848.71元＋28063元＋12660元＋7618元＋2532元/月×7个月）÷12个月]。关于违法终止劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的”，本案中，徐某某在电子技术研究所工作期间为2005年10月10日至2018年12月31日，已连续工作满十年，符合与电子技术研究所订立无固定期限劳动合同的条件。徐某某在最后一期劳动合同期满之前已明确向电子技术研究所提出签订无固定期限劳动合同，按照前述规定，电子技术研究所应与徐某某续签无固定期限劳动合同。从《不续签劳动合同通知书》可知，电子技术研究所不再续签劳动合同的理由是徐某某不能胜任高级工程师的岗位，但未有证据显示电子技术研究所对徐某某进行过培训或者调整工作岗位。综上，电子技术研究所不续签劳动合同属于违法终止劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，电子技术研究所应向徐某某支付违法终止劳动合同的赔偿金547872.66元（20291.58元/月×13.5个月×2倍）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年2月28日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，电子技术研究所向徐某某支付违法终止劳动合同赔偿金547872.66元；二、驳回电子技术研究所的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，由电子技术研究所负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，电子技术研究所向徐某某发出的《不续签劳动合同通知书》记载“由于你不胜任我所高级工程师岗位，我所与你不再续签劳动合同。”据此，本院确认电子技术研究所是以徐某某不胜任工作为由不同意续签劳动合同。电子技术研究所二审主张双方签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，以及徐某某存在严重违反用人单位规章制度的违纪行为的理由，并非电子技术研究所不续签劳动合同的事由，故本院不予审查。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”以及第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，徐某某在电子技术研究所连续工作满十年，且连续订立二次固定期限劳动合同，徐某某有权向电子技术研究所提出订立无固定期限劳动合同。电子技术研究所提供的证据不足以证明徐某某不胜任工作。而且，即便徐某某存在不胜任工作的情况，电子技术研究所也没有证据证明其为徐某某提供了在岗培训。因此，电子技术研究所以徐某某不胜任工作为由，拒绝与徐某某订立无固定期限劳动合同，理由不成立。电子技术研究所上诉理由不成立，本院不予采纳。一审认定电子技术研究所应向徐某某支付违法终止劳动合同赔偿金依据充分，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。电子技术研究所上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东省电子技术研究所负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年六月二十四日书记员  郭桂芳郭文蕾