北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2964号上诉人（原审被告）：陈烁，女，1981年1月9日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：程阳，北京桂润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聚优国际旅行社（北京）有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：褚冬梅，经理。委托诉讼代理人：莫春华，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人陈烁因与被上诉人聚优国际旅行社（北京）有限公司（以下简称聚优国际公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初25648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈烁上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判聚优国际公司继续履行与我的劳动合同及支付我2018年1月20日至2019年2月19日期间工资103724.14元。事实与理由：我自2016年9月1日入职，双方至今未签订书面劳动合同，双方已经形成无固定期限劳动关系。关于我有赞商城中提取的佣金，已有另案处理，不能作为聚优国际公司解除劳动合同的依据。聚优国际公司辩称，同意一审判决，不同意陈烁的上诉请求及理由。聚优国际公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令聚优国际公司无需与陈烁继续履行劳动合同；2.请求法院判令聚优国际公司无需向陈烁支付2018年1月20日至2019年2月19日工资103724.14元；3.请求法院依法判令本案诉讼费用由陈烁负担。一审法院认定事实：2018年3月21日，陈烁以聚优国际公司作为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）提起劳动争议仲裁申请，请求：确认自2016年9月1日起至2018年2月28日止与聚优国际公司存在劳动关系，聚优国际公司支付2016年10月1日至2017年8月31日未签订劳动合同二倍工资8.8万元、2018年1月至2018年2月工资1.6万元，双方签订无固定期限劳动合同。丰台仲裁委员会于2018年6月15日作出京丰劳人仲字[2018]第2143号裁决，裁决驳回陈烁的各项仲裁请求。陈烁不服该裁决，将聚优国际公司起诉至法院，法院于2018年9月25日作出（2018）京0106民初23585号判决书，该判决书认定陈烁于2016年9月10日与聚优国际公司建立劳动关系，无需坐班，月工资标准为8000元，其正常出勤至2018年1月19日，聚优国际公司自然人股东侯小凌为实际控制人。该判决书判决：陈烁自2016年9月10日至2018年1月19日与聚优国际公司存在劳动关系，聚优国际公司支付2016年10月10日至2017年8月31日未签订劳动合同二倍工资85885元、2018年1月1日至2018年1月19日工资5517.24元，聚优国际公司继续履行与陈烁的劳动合同。聚优国际公司不服该判决，上诉至北京市第二中级人民法院，该院于2018年12月21日作出（2018）京02民终12270号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2019年3月5日，陈烁再次提出仲裁，请求聚优国际公司：1.继续履职劳动合同；2.支付2018年1月20日至2019年2月19日工资10.4万元。2019年4月23日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2019]第2250号裁决书，裁决：1.聚优国际公司继续履行与陈烁的劳动合同；2.聚优国际公司支付陈烁2018年1月20日至2019年2月19日工资103724.14元；3.驳回陈烁的其他仲裁请求。陈烁不服，提起本案诉讼。陈烁主张二审判决后，聚优国际公司未安排其工作，其曾于2019年2月1日书面通知公司要求继续履行劳动合同，并提交书面申请及快递单查询信息为证。聚优国际公司不认可该证据，并称因陈烁在为公司聚优亲子项目负责人期间私自占有公司“聚优亲子”项目微信售后服务群、侵吞营销平台“有赞商城”返给商家的佣金、项目在陈烁运营期间严重亏损等原因，聚优国际公司于2019年1月9日解除与陈烁的劳动关系，并提交（2018）京长安内经证字第37992号《公证书》、有赞平台返回佣金明细表、（2019）京长安内经证字第24844号《公证书》、解除劳动合同通知书、特快专递单、短信截屏、录音录像视频等证据加以证明。陈烁认可（2018）京长安内经证字第37992号《公证书》、（2019）京长安内经证字第24844号《公证书》、解除劳动合同通知书、特快专递单、短信截屏、录音录像视频的真实性，不认可证明目的，不认可其他证据，并主张未收到该解除劳动合同通知书，认可于2019年1月14日接到电话，并于庭审过程中主张如无法继续履行，将要求聚优国际公司支付违法解除劳动合同赔偿金48000元。经查询，该快递单于2019年1月12日电联收件人拒收，2019年1月14日退回，理由是收件人拒收。上述解除劳动合同通知书记载：“陈烁……鉴于你在做为公司项目（聚优周末亲子）负责人期间，私自占有公司‘聚优周末亲子’项目微信售后服务群，侵吞以公司资质和名义注册的‘有赞’营销平台佣金，且你所负责的项目严重亏损，证明你的工作能力不能胜任该项目负责人的职位，而公司目前无适合你的其他工作岗位，经公司研究决定如下：一、自2019年[01]月[09]日起，公司与您解除劳动合同……”，其上加盖聚优国际公司公章，日期为2019年1月9日。上述（2018）京长安内经证字第37992号《公证书》中记载，2018年1月19日，陈烁以巧克力姐姐的名义向亲子福利1群的群成员发布通知，称巧克力姐姐所有业务转移到个人公众号上继续运营。2018年2月20日，“蘑菇姐姐——亲子活动策划师”向该群发布公告，称所有亲子活动只通过微信公众号：巧克力姐姐的亲子活动日记进行发布，同时商城也移至同名微店进行运营。法院到杭州有赞科技公司查询：1.2016年10月17日至2018年7月21日期间，在有赞商城平台注册的原名为“聚优亲子”、现名为“荟聚优”的店铺经营主体是谁；2.2016年10月17日至2018年7月21日期间，有赞商城平台是否向原名为“聚优亲子”、现名为“荟聚优”的店铺分销员支付订单佣金，若是，则提供接收佣金的分销员信息及佣金明细。2019年10月16日，杭州起码科技有限公司向法院出具回函，证明杭州起码科技有限公司以及杭州有赞公司为同一实际控制人控制下的两家企业，作为适格主体向法院出具回复，商家“荟聚优”于2016年7月19日在有赞微商城创建店铺，曾用名“聚优亲子”，2017年11月24日由聚优国际公司进行认证，2018年12月24日由聚优惠国际旅行社（北京）有限公司进行认证，法定代表人为侯小凌，2019年3月26日由个人姜允实认证，2019年4月19日及2019年9月25日均由北京荟聚优文化交流中心进行认证，法定代表人为姜允实。另附账号×××（昵称“Trinity亲子活动策划师”）分销员提现记录，合计佣金自动结算金额为1918.66元。陈烁与聚优国际公司均认可上述证据。陈烁称分销佣金是个人所得，并提交微信截图，其上记载公众号为荟聚优的平台曾发布消息，加入销售员队伍，参加分销的商品可获得3%甚至更高的佣金分成；提交之前诉讼中聚优国际公司提交的证据目录，证明陈烁所得佣金获得聚优国际公司认可。聚优国际公司不认可陈烁主张，称该佣金与本案调查佣金资金性质不同。一审法院认为，当事人就其主张有责任提供证据。2018年12月21日北京市第二中级人民法院作出（2018）京02民终12270号生效判决书，要求聚优国际公司继续履行与陈烁之间的劳动合同。聚优国际公司未再要求陈烁返岗，而于2019年1月9日向陈烁下发解除劳动合同通知书，以陈烁私自占有公司‘聚优周末亲子’项目微信售后服务群，侵吞以公司资质和名义注册的‘有赞’营销平台佣金，所负责的项目严重亏损，证明其工作能力不能胜任该项目负责人的职位为由，解除与陈烁的劳动关系。陈烁虽主张未收到该邮件，但其认可于2019年1月14日接到电话，即于当日其已经知晓聚优国际公司解除劳动关系的意思表示。根据聚优国际公司提交的《公证书》可以证实，陈烁曾在该亲子福利1群中发布公告声称所有业务都转到个人公众号上继续运营，亦在该群中推销其个人微店，在本属于聚优亲子项目的潜在客户中推荐其个人运营的项目，与聚优国际公司的利益相悖，行为欠妥，故聚优国际公司以此为由解除双方劳动关系，符合法律规定，故聚优国际公司无需继续履行与陈烁的劳动合同。用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。又因，本案中，二审判决作出后，聚优国际公司未及时履行用人单位义务，要求陈烁返岗，应承担不利后果，故聚优国际公司应支付陈烁2018年1月20日至2019年1月14日工资94620.69元。一审法院判决：一、聚优国际旅行社（北京）有限公司无需与陈烁继续履行劳动合同；二、聚优国际旅行社（北京）有限公司于判决生效后七日内向陈烁支付2018年1月20日至2019年1月14日工资94620.69元；三、驳回聚优国际旅行社（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，经本院查明，本案是聚优国际公司不服丰台仲裁委员会作出的裁决书，向一审法院起诉。双方均未提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，劳动者在劳动合同履行过程中应遵循诚信原则，遵守劳动纪律和职业道德。陈烁上诉主张其从有赞商城中提取的佣金，已另案处理，不能作为聚优国际公司解除劳动合同的依据,但根据聚优国际公司一审提交的《公证书》，陈烁曾在亲子福利1群中发布公告声称所有业务都转到个人公众号上继续运营，亦在该群中推销其个人微店，其行为违反职业道德及诚信原则，侵害了聚优国际公司的利益，聚优国际公司解除双方劳动关系，符合法律规定，一审法院判决聚优国际公司无需继续履行与陈烁的劳动合同，并无不当。关于聚优国际公司应支付陈烁2018年1月20日至2019年1月14日期间的工资数额，一审法院核算正确，亦无不当。综上所述，陈烁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈烁负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  张 洁审 判 员  易晶晶二〇二〇年六月二十二日法官助理  郝晓飞书 记 员  张翰超