辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1130号上诉人（原审被告）：王兴卫，男，1965年11月13日生，汉族，住内蒙古赤峰市林西县。委托诉讼代理人：李志玲，林西县林西镇第二法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：顾德新，男，1970年4月30日生，汉族，住内蒙古赤峰市林西县。委托诉讼代理人：李志玲，林西县林西镇第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：铁岭先进饲料有限公司，住所地铁岭经济开发区官台工业园区。法定代表人：徐挺敏，该公司经理。委托诉讼代理人：徐继龙，该公司员工。上诉人王兴卫、顾德新因与被上诉人铁岭先进饲料有限公司（以下简称饲料公司）买卖合同纠纷一案，原经铁岭市银州区人民法院作出（2018）辽1202民初5326号民事判决，王兴卫不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2019）辽12民终891号民事裁定，发回铁岭市银州区人民法院重审。铁岭市银州区人民法院作出（2019）辽1202民初8438号民事判决，王兴卫、顾德新不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，通过互联网进行了远程开庭审理。上诉人王兴卫、顾德新的委托诉讼代理人李志玲，被上诉人铁岭先进饲料有限公司的委托诉讼代理人徐继龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人王兴卫、顾德新上诉请求：1、请求依法撤销铁岭市银川区人民法院（2019)辽1202民初8438号民事判决书；2、请求依法改判。3、一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《饲料销售合同》并未生效、也未实际履行。上诉人虽与被上诉人于2017年7月24日签订了《饲料销售合同》，但自签订本协议后，被上诉人根本没有实际履行该合同。同时该合同第九条明确约定：“生效条件，本协议自甲、乙方的法定代表人签字并加盖公章后生效”，该合同的落款处甲方仅有被上诉人的盖章，法定代表人一直未予签字。因合同关于生效条款有明确的约定，至今仍未生效，没有生效的合同根本无法履行，因为无法履行也就根本不存在上诉人欠被上诉人货款的情形。被上诉人向法院提交的所谓的“销货票、计重单、承运协议书”均没有上诉人的签字，同时上诉人也没有收到单据中记载的货物。一审法院认定上诉人欠被上诉人货款，无其事实依据和法律依据。二、《铁岭先进饲料有限公司对账单》清晰明确的记载是余额并非欠款。一审法院认为：“被上诉人财务用ERP系统记载，余额为被告欠款，如原告欠款，应在金额前加一”这样的解释合理于法无据。三、关于上诉人是否向被上诉人预付过货款，此事在一审庭审过程中并没有审查。被上诉人在对账单中记载的上诉人的余额情况，充分证实了上诉人给付过货款。一审认为因为上诉人没有给付过被上诉人货款就认定上诉人欠被上诉人货款，这样的推理依据何在？四、本案是发回重审案件，根据法律规定应该重新组成合议庭进行审理，合议庭成员不但包括审判长、审判员、人民陪审员，也包括书记员。而被撤销的（2018)辽1202民初5326号案件的书记员是王丹，本案（2019)辽1202民初8438号号案件的书记员仍然是王丹。一审法院的审理本案过程中，程序严重违法。四、因上诉人与被上诉人于2017年7月24日签订了《饲料销售合同》，该合同没有实际履行，也没有生效，担保人不应该承担任何责任，且已过担保期限。被上诉人铁岭先进饲料有限公司辩称：原判正确，请求维持。原告铁岭先进饲料有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付货款381120元及自2017年9月1日起的违约金(按每月3%计算)及利息(按每年20%计算)；2、判令被告承担案件诉讼费、差旅费2000元；3、判令被告顾德新承担担保责任。一审法院认定事实：2017年7月24日，被告王兴卫与原告饲料公司签订《饲料销售合同》，约定“2017年7月24日至2018年7月23日，为期12个月，共计合作量1200吨，每月最低合作量100吨。协议期间，甲方(饲料公司)向乙方(王兴卫)提供50万元的等价饲料，甲方于7、8、9三个月向乙方提供等价货物后，乙方需要在10月份出货前向甲方支付合作第7月份的货款，以此类推。如果合作期间内乙方未达到规定的销售量，甲方将按实际量给予乙方资金周转并且乙方须将超出部分一次性归还甲方。在约定还款期内，乙方出现未按还款约定情况发生，乙方应依照本协议在第一车出库日核算全部欠款及利息，返还全部欠款及利息，并依照本协议向甲方承担违约责任。甲方向乙方提供等价饲料款结束后，乙方提前3天将本次所订货物的全部价款汇至甲方指定银行账户，货款到达甲方账户5日内将本次订购货物出厂。交货地点为饲料公司，承运车辆由乙方安排，运费及途运风险由乙方承担。发生争议，双方书面通知解除本协议，并且在通知书到达对方之日起7日内(通知方式包括电话、短信，电子邮件或快递等，且发出视为送达)乙方应当返还甲方全部欠款及利息，如延期乙方应向甲方按每月支付欠款总额的3%的违约金并支付欠款20%/年利息。担保人顾德新”。合同签订后，饲料公司依约供货。2017年8月31日，经饲料公司与王兴卫对账确认，王兴卫尚欠原告货款389120元。一审法院认为，原告饲料公司与被告王兴卫签订的饲料销售合同，是双方的真实意思表示，合法有效，且双方已经实际履行该合同。饲料公司向王兴卫供货，王兴卫应给付相应货款。经双方对账，王兴卫欠原告货款389120元，根据销售政策，原告同意扣减8000元，即王兴卫尚欠饲料公司货款381120元。被告称对账单上显示为余额，不是欠款额，饲料公司解释为公司财务用ERP系统记载，余额为被告欠款，如原告欠款，应在金额前加“_”；经审查，被告亦未提供向原告预支付过货款，结合合同约定，原告的解释予以采纳。被告顾德新应依合同约定承担担保责任，双方对保证方式没有约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，按照连带责任保证承担保证责任。因被告王兴卫未按约定履行货款给付义务，构成违约，应依据合同约定承担违约责任。但原告饲料公司同时要求被告承担违约责任及利息，不予支持，调整为被告按欠款总额3%/月承担违约责任。违约责任处有手写改动，但该改动减轻了被告的违约责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第(九)项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、王兴卫于本判决发生法律效力之日起十日内给付铁岭先进饲料有限公司货款381120元及违约金(以381120元为基数，自2017年9月1日起至货款给付之日止按3%/月计算)。二、顾德新对上述债务承担连带责任保证。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回铁岭先进饲料有限公司其他诉讼请求。案件诉讼费7016元，由王兴卫负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，饲料公司与王兴卫签订的饲料销售合同，虽王兴卫否认合同第一页的签字系其签订，但未提出证据予以证明，合同虽约定甲、乙双方的法定代表人签字并加盖公章后生效，甲方法定代表人未签字，但该合同饲料公司认可，且双方已经履行，因此该合同合法有效且已生效。故上诉人提出的合同未生效的上诉理由不能成立。上诉人提出在双方对账单上的签字系其在被上诉人公司现金余额的显示而非欠款数额的确认的主张，本院认为，上诉人否认双方发生过饲料买卖的事实，并且陈述在被上诉人公司存在现金余额，系其向被上诉人公司销售人员徐继龙交付的现金，徐继龙予以否认收到过被上诉人现金，且上诉人亦未提供任何证据证明对账前向徐继龙交过款，上诉人主张合同未生效亦未发生过买卖事宜，并且合同约定也是饲料公司开始向上诉人供货后，上诉人才付款，上诉人在买卖合同未生效且无买卖事实发生的情况下，先行付款给被上诉人的主张显然不符合逻辑，亦无证据证实，故对上诉人提出对账数额系其在被上诉人处余款余额的主张不予支持。被上诉人主张该款系欠款数额的事实成立，原审判决上诉人承担还款责任并无不当。对于上诉人提出一审法院在原一审与发回重审中，书记员系同一人，程序严重违法一节，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条规定的合议庭成员包括审判员和陪审员，而并不包括书记员。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条二款规定“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”，因此另行组成合议庭人员并不包括书记员，书记员只是适用审判人员回避的规定，而在原审审理中上诉人对书记员并未提出回避申请，因此上诉人提出原审程序违法的理由无法律依据，依法不予支持。对于顾德新提出担保人不承担任何责任，且已经过担保期限理由，因其对担保方式并无明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，按照连带责任保证承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条“一款连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。二款在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，上诉人与被上诉人的饲料销售合同虽在2017年7月24日签订，但合同期限至2018年7月23日止，被上诉人于2018年8月13日提起诉讼，因此并未超过保证期限。对上诉人顾德新不承担担保责任的上诉理由不予支持。综上所述，上诉人王兴卫、顾德新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人王兴卫、顾德新预交的二审案件受理费7016元，由上诉人王兴卫、顾德新负担。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 贾春红审判员 李雪莹二〇二〇年六月二十九日法院助理郑紫书记员 于 浩