浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终1217号之二 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢福英，女，1982年8月21日出生于江西省上饶县，汉族，文盲，家住上饶县。2018年3月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人应岳兵，金华市法律援助中心指派的浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）温谟勇，男，1978年8月12日出生于江西省上饶县，汉族，小学文化，家住上饶县。2007年10月因犯盗窃罪被江西省上饶县人民法院判处有期徒刑二年；2011年9月22日因犯贩卖毒品罪被江西省上饶市信州区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；2012年8月28日因犯盗窃罪被江西省上饶市信州区人民法院判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币一万元，2016年5月30日刑满释放。2018年3月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人仇巧燕，金华市法律援助中心指派的浙江振进律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡海波，男，1987年8月13日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住义乌市。2010年6月17日因殴打他人被义乌市公安局行政拘留八日并处罚款人民币五百元；2012年6月19日因吸毒被义乌市公安局行政拘留十日；2014年11月25日因吸毒被义乌市公安局行政拘留十五日；2017年2月16日因殴打他人被义乌市公安局行政拘留七日并处罚款人民币三百元。2018年3月23日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人钱钞玲，金华市法律援助中心指派的浙江玄畅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄玉林，男，1987年1月29日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住义乌市。2018年3月23日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人徐朱杰，金华市法律援助中心指派的浙江创欣律师事务所律师。 原审被告人方油华，男，1967年5月8日出生于江西省上饶县，汉族，小学文化，家住上饶县。1989年4月8日因犯流氓罪、抢劫罪、盗窃罪被江西省高级人民法院数罪并罚判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。2018年3月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于义乌市看守所。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人方油华、卢福英、温谟勇、胡海波、黄玉林犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月22日作出（2019）浙0782刑初62号刑事判决。被告人卢福英、温谟勇、胡海波、黄玉林均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年2月，被告人胡海波与被告人黄玉林经事先商量，共同向他人购买冰毒后贩卖给陈某谋取暴利，后被告人胡海波与程某（另案处理）联系购买冰毒事宜，程某通过他人与被告人卢福英取得联系购买冰毒，被告人卢福英又与被告人方油华取得联系购买冰毒。2018年2月初的一天晚上，被告人黄玉林从义乌市前往江西省上饶市购买冰毒用于贩卖。被告人黄玉林至上饶高速出口处后乘坐程某与中间人驾驶的汽车至被告人卢福英、温谟勇位于上饶市信州区保养场的租房附近，被告人黄玉林将用于购买40克冰毒的14000元毒资交与中间人，后中间人将其中的12000元钱交与被告人卢福英，被告人卢福英将其中的10000元交与被告人温谟勇，让温谟勇将钱交给上家即被告人方油华。后被告人温谟勇将10000元交给被告人方油华，由被告人方油华驾车搭载被告人温谟勇并带领被告人黄玉林及程某、中间人至被告人方油华的租房内进行毒品交易，被告人方油华将一袋重量为19.84克（净重）的冰毒与一袋重量为17克的冰糖冒充冰毒交与被告人黄玉林。被告人胡海波、黄玉林在购得冰毒后将冰毒分多次出售给陈某用于吸食。 2018年3月22日，公安机关于被告人黄玉林住处查获尚未销售的冰毒2.86克，经鉴定，含甲基苯丙胺成分。 2018年3月25日，被告人方油华被公安机关抓获归案，并协助公安机关在江西省上饶市带湖路保养厂附近将被告人卢福英、温谟勇抓获。2018年3月22日，被告人胡海波、黄玉林被公安机关抓获归案。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人方油华有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人卢福英有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人温谟勇有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人胡海波有期徒刑九年，并处罚金人民处二万元；判处被告人黄玉林有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币二万元。 被告人卢福英上诉提出：上家贩卖的40克冰毒有部分是假的，实际只有十几克，一审量刑过重，请求二审法院依法改判。 其辩护人辩护提出：对被告人卢福英贩卖毒品的数量有异议。理由为，本案中只有被告人方油华、黄玉林对毒品数量有直观的认识。根据方油华归案后多次供述看，均承认交给黄玉林18克冰毒、17克冰糖，一审庭审中，方油华表示18克冰毒在称量时有掺入冰糖，且系含包装袋的重量，故掺入的冰糖及包装袋重量应予扣除。根据公安机关称重，包装袋为3.16克，故实际贩卖冰毒的数量不足14.84克。黄玉林虽供述方油华称了40克冰毒给他，但他未再称重，无法确定毒品的实际重量。综上，本案从有利于被告人的原则出发，毒品数量应以14.84克进行认定，并结合罪责刑相适应原则，对被告人卢福英从轻处罚。 被告人温谟勇上诉提出：其没有获利，也没有经手毒品，女朋友卢福英给其1万元钱，其只是数了一下，当场就转交给了方油华。其和方油华本来就认识，其去方油华家只是吸毒，没有参与本次毒品交易。综上，其在共同犯罪中所起的作用较小、情节较轻，原判量刑过重，请求二审法院从轻改判。 其辩护人辩护提出：1、对一审认定被告人温谟勇贩卖毒品数量为19.84克有异议，应当以14.84克定罪处罚。因为从被告人方油华的多次笔录中体现，出售给被告人黄玉林的23克冰毒中除了袋子和勺子的重量为3.16克需要扣减，他还掺入了5克白糖，亦应当扣减。2、被告人温谟勇在整个犯罪活动中只是转交了一下毒资及带路，对交易过程中上家的选择、下家的联系及买卖数量、交易价格、交易时间的确定等均未参与，仅起了辅助作用，应当以从犯论处，对其从轻或减轻处罚。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。 被告人胡海波上诉提出：被告人方油华承认只卖给被告人黄玉林18克冰毒，扣除袋子、勺子的重量，实际重量为14.84克。即便购买的是19.84克冰毒，其中也有冰糖，因为陈某有时会打电话来说是假的，这并不是纯度问题，应将后面加进去的5克冰糖剔除，实际真正买到的冰毒亦是14.84克。且其中一部分由其自吸掉，应予剔除。记账本中所记录的数据包含了其自吸部分，金额约17500元，按1000元0.6克计算，剩下才是卖给陈某的冰毒数量。综上，原判认定事实不清、证据不足，且量刑过重，请求二审法院依法改判或发回重审。 其辩护人辩护提出：1、被告人胡海波系吸毒者，胡海波和被告人黄玉林均有供述到胡海波吸食了涉案的部分毒品，且从胡海波房间内查扣的贩毒记账本看，应该记录了包含自吸部分，因为胡海波称其与黄玉林之间存在债务纠纷，自吸部分及对应金额也记录其中，而证人陈某讲到其基本都是1000元、2000元购买，故记录本中5000元、1500元等记录系胡海波本人吸食部分，该部分不应计入其贩卖毒品数量。2、本案中，以胡海波、黄玉林实际获利金额推算贩卖毒品数量相对客观。胡海波供述黄玉林给了其10000多元，黄玉林一审庭审中供述共给了胡波波一万二、三千元，按1000元0.6克贩卖价格计算，12000元毒资对应冰毒数量为7.2克，加上公安机关从黄玉林处查扣的2.86克冰毒，被告人胡海波实际贩卖毒品数量为10.06克。3、被告人胡海波只贩卖给陈某一人，贩卖对象单一，毒品扩散范围较小，社会危害相对较小。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 被告人黄玉林上诉提出：冰毒买来是19.84克，胡海波说实际卖给陈某是12000元钱，按1000元0.6克计算，为7.2克，因为有部分冰毒被胡海波吸掉了。另外，其系从犯。请求二审法院查清事实，依法改判。 其辩护人辩护提出：1、本案根据被告人方油华检察院阶段的供述看，一审认定的毒品克数中还有掺假凑入的冰糖，应予扣除，一审以纯度问题回避不妥。2、在被告人黄玉林和被告人胡海波的共同犯罪中，由胡海波主观上引导黄玉林，上下游卖家、买家均是胡海波提供，购买毒品的资金和路上开销亦由胡海波提供，事实上黄玉林受胡海波指使，充当次要角色，属于辅助行为，作用较小，应当认定为从犯。3、被告人黄玉林系初犯，自己并不吸毒，归案后能如实供述案件事实，有坦白情节。综上，请求二审法院对被告人黄玉林从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人方油华、卢福英、温谟勇、胡海波、黄玉林贩卖毒品的犯罪事实，有经一审庭审质证的证人程某、陈某的证言，人员辨认笔录及照片，搜查笔录，扣押清单，称量笔录，理化检验报告，笔记本复印件，情况说明，行政处罚决定书，前科刑事判决书，到案、抓获经过，身份证明，被告人方油华、卢福英、温谟勇、胡海波、黄玉林的供述及本院二审期间调取的被告人温谟勇的前科材料等证据证实。本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查： 1、关于各被告人贩卖毒品的数量问题。虽然被告人方油华辩解卖给被告人黄玉林35克冰毒，其中一袋18克真冰毒，一袋17克假的是冰糖，但被告人黄玉林、卢福英、温谟勇的供述及证人程某的证言共同证实，黄玉林提出购买的是40克冰毒，并且支付了40克冰毒的钱即14000元，只是中间人和卢福英各赚了50元一克，即2000元的差价，卢福英向方油华购买的价格为250元一克，40克给了10000元钱，且冰毒经过当场称重，如若方油华没有给足，黄玉林应该提出异议，但现场人员没有讲到黄玉林有异议。黄玉林也供述其从方油华处拿到了40克冰毒（含包装袋），分两袋装，一袋17克，一袋23克，只是买回来后才发现其中一袋17克的是冰糖，故真正买到的冰毒数是23克，扣除包装袋和勺子的重量3.16克，净重为19.84克。被告人胡海波的供述亦证实，刚开始黄玉林说买了40克冰毒，其对卖冰毒进行了记账，2018年2月4日卖了2000元是1.2克，所以从剩余的冰毒数38.8克开始记账，后来黄玉林说有17克是假的。胡海波的该讲法和从其家中搜出的笔记本记录的贩毒情况能相印证。综上，足以认定被告人黄玉林从方油华处购买了40克“冰毒”，分两袋包装，其中一袋17克是冰糖，另一袋23克（含包装袋）是冰毒的事实。 被告人胡海波在公安侦查阶段曾供述其记账本中记录的是卖出去的钱和剩余冰毒的数量，并未提及记账本记录了包含自吸的数量，且从该记账本中亦无法区分哪些是自吸金额，哪些是出售金额。被告人黄玉林的供述证实，买回来的23克真冰毒（含包装袋）除了房间里剩下的被查外，全部都卖给了陈某，钱也已全部交给了胡海波，胡海波有记账过。证人陈某的证言讲到，其从胡海波的朋友黄玉林处购买冰毒每次1000元到5000元不等，有一次是买了5000元，并非只是1000元、2000元的金额。且根据规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，只是量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。从胡海波的记账本看，其共贩卖了27500元，16.6克冰毒，加上公安查扣的2.86克冰毒，得出的冰毒数量19.46克和一审认定的19.84克冰毒亦基本相符，结合黄玉林供述免费给陈某补过几次冰毒及每次贩卖称量的误差等，一审认定购买的冰毒数量为19.84克，并据此认定贩卖的数量并无不当。虽被告人黄玉林曾供述被告人方油华当时拿回两包冰毒，但23克这包开始分量不足，方油华拿出另外一包冰毒往里加了点，加到23克，另外17克是足的。一方面加进去的是否冰糖无法确定，黄玉林事后也未向方油华提出该23克的一袋有掺假，只提出17克是假的。另一方面实践中贩卖冰毒的案件极少100%的纯冰毒予以贩卖，一般都掺有其他物质，如果已经掺假进去后，一般亦无法再予分离，即变成不纯的冰毒予以贩卖，就应按该实际的贩卖数量计算。本案中，即便方油华有不是冰毒的物质掺进23克（含包装袋）冰毒里，也只是纯度问题，且胡海波、黄玉林已将该部分作为冰毒予以贩卖。法律规定毒品不论纯度高低，以查证属实的贩卖数量计算，故一审就此认定各被告人贩卖冰毒19.84克亦无不当。 综上，各被告人及其辩护人就此所提上诉意见和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 2、关于被告人温谟勇是否认定从犯的问题。在温谟勇和卢福英的共同犯罪中，虽毒品的上下家均由卢福英联系，差价2000元亦由卢福英收取，但毒资10000元系由温谟勇交给上家方油华，并由温谟勇陪同黄玉林前往方油华处进行毒品交易，所起作用较大，且温谟勇和卢福英系情人关系，居住一起，共同生活，根据其二人的供述，所赚取的利益亦是共享的，故对温谟勇不予认定从犯。被告人温谟勇及其辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3、关于被告人黄玉林是否认定从犯的问题。在黄玉林和胡海波的共同犯罪中，虽系由胡海波联系毒品上家并出资，但系由黄玉林直接参与全程毒品的购买和向下家的贩卖，且根据其二人的供述，所赚取的利益由二人平分，故依法不宜区分主从犯。被告人黄玉林及其辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人方油华、卢福英、温谟勇、胡海波、黄玉林明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人温谟勇系毒品再犯，根据二审查明的前科情况看，其还系累犯，依法应当从重处罚。被告人方油华协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人方油华、卢福英、黄玉林归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及在共同犯罪中的作用、地位等，原判所作的量刑适当。被告人卢福英、温谟勇、胡海波、黄玉林及各辩护人请求二审改判的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）卢福英、温谟勇、胡海波、黄玉林的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 金 琳 二〇二〇年六月一日 代书记员 斯蓓莲