新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终330号 上诉人(原审原告)：刘艳，女，1973年7月12日出生，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：李春友，男，汉族，鄯善县为民法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：新疆忠泰工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区中央大道68号。 法定代表人：张忠言，系公司总经理委托诉讼代理人：柳凯，新疆百丰恒瑞（鄯善）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柳凯，新疆百丰恒瑞（鄯善）律师事务所律师。 被上诉人(原审第三人)：杜光学，男，1956年4月17日出生，汉族，住四川省通江县，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人刘艳因与被上诉人新疆忠泰工程有限责任公司（以下简称忠泰公司）、被上诉人杜光学劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2019）新2122民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘艳及其委托诉讼代理人李春友，被上诉人忠泰公司的委托诉讼代理人柳凯，被上诉人杜光学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘艳上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认上诉人丈夫潘平与第一被上诉人之间存在劳动关系，并承担工伤责任。事实和理由：一、一审法院违反“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则，认定事实不清。1.第二被上诉人是与第一被上诉人签订的《内部施工承包协议书》，而不是与许国红签订的《内部施工承包协议书》，从该协议书的形式来看，协议书的甲方清楚地书写的是第一被上诉人名称，乙方书写的是何兴社、杜光学，合同的签约方甲方处加盖有第一被上诉人公章；该合同的甲方签字盖章处，签字是许国红，加盖的公章是第一被上诉人公章。乙方签字的是何兴社、杜光学。该协议书第三条，明确地规定了对乙方的管理及制度，管理人员、技术力量的要求等内容，从协议书的名称和内容都反映出这是一份第一被告上诉人与第二被告人之间的一份内部承包协议书。第二被上诉人是第一被上诉人的该工程施工的负责人，对外代表的是第一被上诉人的是履行职务行为。一审法院罔顾上述事实，无中生有地认定该工程是“忠泰公司哈密分公司又将工程转包给无用工主体资格的许国红”2.在一审庭审中，第二被上诉人向法庭提交的加盖了第一被上诉人公章的潘平工作和职务证明，已充分地证明了潘平是第二被上诉人招录的第一被上诉人同意并认可的施工现场管理人员这一事实。二、一审法院违反了法律规定，枉法裁判：在一审庭审过程中，第二被上诉人清楚地向法院陈述了《内部施工承包协议书》的签订过程，招用潘平的时间，潘平在施工过程中从事的是技术和工人工资的协调的管理工作及潘平发病抢救至死亡的过程，并向一审法院当庭提交了第一被上诉人发放的加盖有公章的包括潘平在内的，施工现场具体负责人的具体职务的书面证明。依据《劳动合同法》及劳社部【2005】12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，潘平与第一被上诉人之间存在劳动关系，证据充分，完全符合上述法律规定。 新疆忠泰工程有限责任公司辩称，上诉人的所有上诉请求没有法律依据。1.我公司从来未与鄯善县施工有限公司签订协议，该合同从何而来到目前为止没有看到过原件。2.我公司与上诉人的丈夫不存在任何劳动关系，根据2015年全国民事审判会议纪要62条规定，上诉人的丈夫与我公司不存在任何劳务关系，我公司从未与鄯善物流公司存在劳务关系。3.上诉人的丈夫是因病死亡的，而不是劳动中死亡的，上诉人丈夫按照生病时间来算，根本不是工作中死亡，而是在休息时生病，所以上诉人的上诉不能成立，原审适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉人诉求，维持原判。 杜光学述称，我认为上诉人的上诉请求成立。 刘艳向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原告的丈夫潘平与被告之间存在劳动关系；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年8月4日，忠泰公司哈密分公司与新疆盛鑫世纪物流有限公司签订《工程合同》，由忠泰公司哈密分公司承建位于鄯善县石材工业园的新疆盛鑫世纪物流园工程。忠泰公司哈密分公司又将工程转包给无用工主体资格的许国红，2017年8月9日，许国红与何兴社、杜光学签订《内部施工承包协议书》，将忠泰公司哈密分公司承建的新疆盛鑫世纪物流园工程商业楼、员工宿舍楼1-10号楼配套用房1，2，3，4号厂房承包给何兴社、杜光学进行施工，杜光学是该园区工程项目合同的实际施工人。2017年8月10日起，第三人杜光学招用原告的丈夫潘平在园区工程项目工地上担任现场施工负责人。2017年10月20日下午3时左右，潘平突发疾病，2017年10月21日凌晨1时50分左右，潘平经鄯善县人民医院抢救无效后死亡。2018年3月30日，鄯善县劳动人事争议仲裁委员会开庭审理了原告刘艳与被告忠泰公司、忠泰工程哈密分公司、杜光学因劳动关系问题发生的劳动争议，鄯善县劳动人事争议仲裁委员会审理后于2018年4月10日做出鄯劳人仲案字（2018）016号仲裁裁决书，裁决原告刘艳的丈夫潘平与被告忠泰公司、案外人忠泰公司哈密分公司不存在劳动关系，和第三人杜光学存在实际雇佣关系。原告刘艳不服该裁决，在法定期限内向一审法院起诉。另查明忠泰哈密分公司工商登记为企业法人，具有用工主体资格。 一审法院认为，本案的争议焦点是原告的丈夫是否与被告忠泰公司存在事实劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。建立劳动关系，首先需要用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，这是劳动关系成立的主观要件。其次，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征。事实劳动关系的成立，除欠缺合法有效的书面劳动合同这一形式要件之外，同时应当符合劳动关系的上述特征。本案案涉新疆盛鑫世纪物流园工程系忠泰公司哈密分公司承建，忠泰哈密分公司是独立的企业法人，具有用工主体资格，忠泰哈密分公司承建的物流公司建设工程项目又经过多次转包，原告的丈夫潘平并未与被告忠泰公司就工作安排、工资发放、社会保险费用的缴纳等事宜进行协商，故原告的丈夫潘平与忠泰公司之间不具有建立劳动关系的合意。结合最高人民法院2015年4月公布的《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条的内容：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。故原告请求确认与被告忠泰公司之间存在事实劳动关系一审法院不予支持。至于原告的丈夫在建设工地上突发疾病死亡的责任承担问题，原告刘艳可根据人身损害赔偿的相关法律规定请求赔偿。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决驳回原告刘艳的诉讼请求，即原告的丈夫潘平与被告新疆忠泰工程有限责任公司无事实劳动关系。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、对忠泰公司有异议的“2017年8月4日，忠泰公司哈密分公司与新疆盛鑫世纪物流有限公司签订《工程合同》”的事实，因在鄯善县劳动人事争议仲裁委员会鄯劳人仲字[2018]016号案件仲裁的过程中，忠泰公司哈密分公司认可其与新疆盛鑫世纪物流园工程之间的承包合同，故本院对这一事实予以确认。二、对上诉人刘艳有异议的“忠泰公司哈密分公司又将工程转包给无用工主体资格的许国红”的事实。《内部施工承包协议书》亦在鄯劳人仲字[2018]016号案件仲裁的过程中经忠泰公司哈密分公司确认了其真实性。虽然《内部施工承包协议书》中，有许国红的签字，但是从该协议的内容看，甲方为忠泰公司，乙方是何兴社、杜光学，合同的签约方甲方处加盖公章，且协议书的名称和内容都反映出这是一份忠泰哈密分公司将工程分包给实际施工人的合同。从二审开庭开看，杜光学未能证明其与忠泰哈密分公司之间存在雇佣关系，故对其身份认定为实际施工人符合实际情况。三、工作证的证明力问题。杜光学一审提供的工作证用于证明潘平系新疆忠泰工程有限责任公司哈密分公司施工技术人员，由于该证据虽然有潘平的照片，但是工作证中的姓名却是贾发军，内容自相矛盾，故对其证明力不予认可。 除上述事实外，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，认定事实劳动关系必须采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。从全案来看，在庭审中刘艳提供的证据不足以证明其丈夫与忠泰公司之间存在事实劳动关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，上诉人刘艳应当承担举证不能的不利后果。且依据本案确认的事实，即发包人新疆盛鑫世纪物流有限公司将建设工程发包给承包人忠泰公司哈密分公司，承包人又分包给实际施工人何兴社、杜光学施工，实际施工人招用劳动者潘平为其提供劳动。根据2015年全国民事审判工作会议纪要第六十二条之规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。 综上所述，刘艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由刘艳负担。 本判决为终审判决。 审判长 张      斌 审判员 赵      伟 审判员 高      乐 二〇二〇年六月九日 书记员 地里胡玛·马尔旦