浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1848号上诉人（原审被告）：宏电建设集团股份有限公司，住所地浙江省金华市金东区康济北街878号1#厂房，统一社会信用代码：91330703785662599G。法定代表人：王丽，董事长。委托诉讼代理人：陈旭斌，浙江创欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵旭红，该公司项目负责人。被上诉人（原审原告）：金华市粮食收储有限公司，住所地浙江省金华市迪耳路210号，统一社会信用代码91330700704534078H。法定代表人：邵小平，董事长。委托诉讼代理人：朱建辉，浙江一剑律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：滕继飞，副总经理。上诉人宏电建设集团股份有限公司（以下简称宏电建设公司）因与被上诉人金华市粮食收储有限公司（以下简称金华粮储公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初13440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏电建设公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回金华粮储公司的诉讼请求；2.由金华粮储公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院没有严格遵照建设工程施工合同有关工期反索赔规定判案。本案中，金华粮储公司提起的工期索赔又叫反索赔。根据九部委《标准施工招标文件》和建筑行业全国性的《建设工程施工合同》（示范文本）可知，金华粮储公司就工期逾期违约金的索赔，应在其知道工期超35天后的28天内，由其驻工地代表或监理人向宏电建设公司提交索赔意向通知书，说明发生索赔事件的理由并附必要的记录和证明材料，逾期未发出工期索赔意向通知书，丧失索赔权利。而金华粮储公司的驻工地代表或监理人没有发出索赔意向通知书。二、金华粮储公司在本案诉争部分审定价107494元作出，且已付完工程款后，即不能再提工期反索赔。审定价107494元，是双方最后结算的价格，是按照合同约定就工程量和增加工程量的最后支付依据，审定价作出即代表合同中的所有争议（如工期等)结束。如有工期反索赔或其他反索赔，则应在审定价结果出来前理清。三、金华粮储公司没有明确开工时间。根据建设工程有关规定，金华粮储公司作为发包方，没有通过其代表或驻工地监理人向宏电建设公司下达明确的开工时间。根据双方签订的施工承包合同书第十条第二项违约的处理：“发包人不能及时给出必要指令、确认、批准不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，工期相应顺延。”四、本案工期是否延误，举证责任应由金华粮储公司承担。金华粮储公司是国有企业，有驻工地代表和监理人，其职责是对整个工程进行监理和详细记录，如工程款何时发放、工期是否延误、质量问题整改、提出反索赔意见和提交记录等，从而才可证明宏电建设公司工期延误。五、一审法院适用法律不当，本案应适用《建筑法》及九部委制定的《标准施工招标文件》及住建部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同》（示范文本）。综上，请求二审法院支持宏电建设公司的上诉请求。金华粮储公司辩称，双方签订的合同并未对工期延误的索赔作出约定，宏电建设公司以建设工程施工合同的示范文本来主张索赔约定，没有事实依据。双方并未对延误工期的责任进行过协商处理，也未达成一致意见，宏电建设公司认为应当在审定价格出来前索赔以及工程款支付后不能主张工期索赔，均无依据。本案的开工时间，系按宏电建设公司一审庭审的自认确认开工时间，完全正确。对于可能顺延的工期，一审法院已经酌定顺延，宏电建设公司实际违约逾期时间，符合客观实际。一审法院对于约定的违约金标准进行酌减，最终确定的违约金，符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金华粮储公司向一审法院起诉请求：1.判令宏电建设公司支付金华粮储公司逾期竣工违约金98000元。2.由宏电建设公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。双方有争议的事实：一、工期是否延期。承包合同书约定工期要求35日历天。以宏电建设公司自认的开工时间即2017年10月6日起算施工时间。以金华粮储公司主张的验收之日2018年1月31日为完工日。综上，工程实际施工日为115天。二、关于工期延误的原因。宏电建设公司施工存在工程量增减情况：1.增加集水器1套；2.增加配电柜不锈钢保护箱1只；3.泵房实际高度为1.68米。双方均认可第1、2项系增加工程量，故酌定合理的顺延时间为30天。对于第3项，宏电建设公司自认对于工期没有影响。一审法院认为，双方签订的工程施工承包合同合法有效。宏电建设公司未按约定工期完成施工，扣除可合理顺延的工期，实际违约逾期50天。根据合同约定，工期延误按每天1000元计算违约金，考虑到涉案工程审定价才107494元，金华粮储公司在施工过程中对于工期管理不到位，且未证明逾期给其造成的经济损失，合同约定的违约金相对较高，酌情调整为500元/天。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、由宏电建设集团股份有限公司支付金华市粮食收储有限公司工期延误违约金25000元。款于判决生效后三日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回金华市粮食收储有限公司的其余诉讼请求。案件受理费1125元，由金华市粮食收储有限公司自负838元，由宏电建设集团股份有限公司负担287元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，关于开工时间，金华粮储公司作为发包人未发布开工令亦无明确的开工指示，故一审法院以宏电建设公司的自认认定实际开工时间为2017年10月6日并无不当。关于完工时间，宏电建设公司认为应按建筑消防设施检测报告的出具时间确定完工时间，金华粮储公司则主张按双方工程验收记录的时间予以认定。根据宏电建设公司承包施工的范围及上述检测报告载明的内容，该检测并非是对宏电建设公司全部施工工程内容的检测，宏电建设公司在一审也自认该检测内容仅是承包施工内容的一部分，且宏电建设公司无证据证明何时通知金华粮储公司进行所有工程内容的竣工验收，故一审法院未采纳宏电建设公司的意见，而以双方工程验收记录时间即2018年1月31日认定完工时间亦无不当。关于工期延误的原因及责任。根据上述开工时间和完工时间计算，涉案工程实际施工工期为115天。因存在工程量增加情况，根据双方确认的增项内容、增项对工期有无影响情况、有影响的增项工期时间等，一审法院酌定顺延工期30天尚属合理。据此，宏电建设公司工期逾期50天，应承担延误工期的违约责任。一审法院已根据实际情况对双方约定的违约金进行调整，据此计算认定的违约金，裁量并无明显失当。至于宏电建设公司提及的《标准施工招标文件》、《建设工程施工合同》（示范文本），并非涉案工程项下的招标文件，亦非双方当事人协商一致确定的合同内容，对双方不具有强制约束力。双方一致确认结算及支付工程款时，并未对工期延误的责任一并结算处理，故不能认定金华粮储公司已丧失向宏电建设公司主张工期延误责任的权利。综上所述，宏电建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由宏电建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 杜月婷审 判 员 周楚臣二〇二〇年六月八日代书记员 钟李钰-7-