广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12292号上诉人（原审被告）：南雄市彤置富水泥建材投资有限公司，住所地广东省南雄市珠玑镇梅岭。法定代表人：古约华，董事。委托诉讼代理人：黄行素，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡碧莹，广东广和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州白云电器设备股份有限公司，住所地广东省广州市白云区神山镇大岭南路18号。法定代表人：胡德兆，董事长。委托诉讼代理人：张柳兰，该公司员工。委托诉讼代理人：张志军，该公司员工。上诉人南雄市彤置富水泥建材投资有限公司（以下简称彤置富公司）因与被上诉人广州白云电器设备股份有限公司（以下简称白云电器公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王会峰独任审理本案。上诉人彤置富公司委托诉讼代理人黄行素、胡碧莹，被上诉人白云电器公司委托诉讼代理人张柳兰、张志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彤置富公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或查清事实后，依法驳回白云电器公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由白云电器公司负担。事实与理由:彤置富公司与白云电器公司签订的《供货合同》第六条约定：“本合同设备在图纸确认及10%预付款到卖方账后2个月交货完”，彤置富公司于2014年5月4日已支付10%预付款，白云电器公司理应按约定在2个月内，即2014年7月3日前交货完毕。白云电器公司直至2016年12月31日才交付货物，属于逾期交货。彤置富公司支付50%提货款的时间与白云电器公司是否逾期交货无关，并且彤置富公司支付50%提货款的时间为2016年10月13,白云电器公司交货时同样已超过2个月，有79天之久，这也可佐证白云电器公司存在逾期交货的事实。白云电器公司称彤置富公司因工程停工主动要求迟延发货，应举证证明，一审法院直接推定白云电器公司主张更符合客观事实属于认定事实错误。根据《供货合同》第十四条：“设备每迟交货一周，支付逾期交货设备总价千分之五的迟交货违约金”约定，经扣减、抵销后，彤置富公司已无需向白云电器公司支付剩余货款（2014年7月4日至2016年12月31日，共计911天，1180000*0.5%*(912/7)=767842.85元）。综上，彤置富公司认为，一审判决认定事实错误、适用法律不当，损害了彤置富公司的合法权益，请求二审法院依法驳回白云电器公司的全部诉讼请求。白云电器公司辩称，（一）涉案的“2×5000t/d熟料水泥生产线A线总降压站10KV高压柜”设备，因彤置富公司项目实际情况、现场不具备收货条件等原因导致白云电器公司不能在收到预付款后投料生产，经过2年多的时间，在现场满足条件后白云电器公司才能投料生产。1.2013年11月双方就A线总降压站10KV高压柜签订供货合同，于2014年5月4日才支付预付款，根据白云电器公司一审提交的第一组证据，供货合同第3页合同第六条交货时间约定“本合同设备在图纸确认及10%预付款到卖方账后2个月交货，如买方因工程进度原因要求推迟1个月以内交货，卖方不得收取额外费用，如买方要求提前交货，应提前1个月书面通知卖方”，白云电器公司应在当年7月4日前交货，最迟不应超过8月4日。但白云电器公司迟迟不能送货，自合同签订以来时隔3年才将设备送至现场，可见这一现象是不正常的。其一，白云电器公司是高低压成套开关设备研发商，高压开关柜型号KYN28A-12是白云电器公司经营范围产品，生产经营状况良好，正常生产一批设备周期为30日至40日。可见12台面的高压柜在当时是完全可以按期生产，白云电器公司显然不可能在生产力富足的情况下故意拖延两年多不生产、不交付，且还面临赔偿高额违约金，这与常理不符。其二，自送货期满后即2014年8月4日起，直至2016年10月13日，期间彤置富公司未向白云电器公司发出任何书面通知要求送货。白云电器公司是在收到货款及获知该项目已完成90%的土建满足收货条件才能开始投料生产，故白云电器公司于2016年11月18日开始投料并生产。2.项目情况：2008年，南雄市引进彤置富水泥建材项目总投资8.6亿元，在原厂址范围内建设一条5000t/d熟料新型干法水泥生产线和配套建设9MW纯低温热发电系统项目厂区占地900亩。于2010年5月15日至2013年3月进行土方石的爆破，彤置富公司在2013年上半年完成土方石爆破，水泥生产线尚未开始施工建设还在进行场地开挖、填坑、平整阶段。2013年10月6日发布《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见国发》〔2013〕41号就钢铁、水泥、电解铝、平板玻璃、船舶等行业产能严重过剩矛盾进行化解指导，水泥（熟料）行业产能严重过剩行业新建、改建和扩建项目建设，须制定产能置换方案，实施等量或减量置换，实施减量置换。因此南雄彤置富水泥项目叫停。2015年4月17日，在全国产能置换指标供需平台发布，南雄水泥厂项目技改申报的成功并着手开工建设。同时生产线投入建设资金4.35亿元，完成窑尾框架、立磨基础生料均化库、熟料输送地沟等9个子项工程的施工2016年11月18日公布，完成土建项目的90%。综上，设备的迟延交付的原因不在白云电器公司，是白云电器公司项目实际施工情况、现场不具备收货条件导致的，且期间彤置富公司亦未向白云电器公司发出任何有关生产及交付通知，故白云电器公司对此项目的生产只能终止，在获知彤置富公司现场具备收货条件开始下单生产2个月内完成送货，即自2016年11月18日起，在2017年1月18日前完成交付，故白云电器公司不应当承担违约责任。（二）彤置富公司应当向白云电器公司支付逾期付款违约金23600元，为逾期付款总额5%。1.申请已知质量保质期已届满且拖欠货款：白云电器公司于2016年12月25日根据项目施工进度完成设备交付，按照合同第八条第二款质量保证期：本合同设备质保期为运行之日起12个月或交货后的18个月的一个星期内，以先到日期为准。合同第十三条约定：质保金为合同总价10%，合同设备安全运行满12个月后，10日之内向卖方支付。被上诉于2017年10月16日对设备进行调试，故于2018年10月16日质保期届满10日后（2018年10月27日）支付质保金。2.彤置富公司应当承担逾期付款违约金为逾期付款缴金额5%及违约金计算方式：根据合同第十四条2.2项的约定：“每迟付一周应支付相应逾期付款额5‰的逾期付款违约金。同时交货期顺延，但逾期付款违约金最高不超过逾期付款额的5%”，彤置富公司应按照上合同约定向白云电器公司支付逾期付款违约金。白云电器公司认为调试款自20117年10月27日起算，质保金自2018年10月17日起算，暂计算至2019年10月21日。违约金计算方式为：逾期违约金=逾期周数×逾期付款金额×5‰逾期违约金白云电器公司向一审法院起诉请求：1.彤置富公司支付白云电器公司货款472000元；2.彤置富公司按合同约定向白云电器公司支付逾期付款违约金23600元；3.彤置富公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：2013年11月15日，白云电器公司、彤置富公司就“南雄市彤置富水泥建材投资有限公司2×5000t/d熟料水泥生产线A线总降压站10kV高压柜”签订了编号为NT2013-JSB-031的《供货合同》，约定彤置富公司向白云电器公司购买总降压站10kV高压柜12面，总价人民币1180000元；交货时间约定为在图纸确认及10%预付款到白云电器公司账后2个月交货完，如彤置富公司因工程进度原因要求推迟4个月以内交货，白云电器公司不得收取额外费用，如彤置富公司要求提前交货，应提前1个月书面通知白云电器公司；白云电器公司在交货前1周内将交货清单一式2份，用书面方式通知彤置富公司；质量保证期约定为设备运行之日起12个月或交货后的18个月后的一星期内，以先到日期为准；付款方式约定为：1.预付款为设备总价10%（即118000元），彤置富公司收到中国中材国际工程股份有限公司天津分公司技术确认书面通知后向白云电器公司支付。2.提货款为合同总价50%（即590000元），设备制造完成发货前经彤置富公司确认后，10日内向白云电器公司支付。3.调试款为合同总价30%（即354000元），合同设备安装调试安全受电后，10日内向白云电器公司支付，同时白云电器公司向彤置富公司提供合同总价17%全额增值税发票。4.质保金为合同总价10%（即118000元），合同设备安全运行满12个月后，10日之内向白云电器公司支付；白云电器公司的逾期交货违约责任约定为，设备每迟交货一周，支付逾期交货设备总价5‰的迟交货违约金，逾期交货达二个月时，彤置富公司有权终止合同，白云电器公司应退回彤置富公司已支付的全部货款，并向彤置富公司偿付设备总价5%的违约金，彤置富公司若未按合同规定付款提货，视为彤置富公司违约，违约条款适用于买卖双方；彤置富公司的逾期付款违约责任约定为，每迟付一周支付相应逾期付款额5‰的逾期付款违约金，同时交货期顺延，但逾期付款违约金最高不超过逾期付款额的5%；双方联系人约定为，白云电器公司：陈欢华，彤置富公司：许小峰。合同签订后，彤置富公司于2014年5月4日向白云电器公司支付货款118000元，于2016年10月13日向白云电器公司支付货款590000元。白云电器公司于2016年12月30日出具送货单向彤置富公司交付涉案货物，彤置富公司于次日盖章签收。白云电器公司于2017年1月20日开具了购买方为彤置富公司、价税合计1180000元的增值税专用发票。2017年10月16日，白云电器公司的工作人员对涉案货物进行了现场调试。以上事实，有《供货合同》、送货单、增值税发票、银行凭证、客户服务记录单和当事人陈述等证据证实。一审法院认为：彤置富公司向白云电器公司购买涉案机器设备，双方成立买卖合同关系。白云电器公司、彤置富公司签订的编号为NT2013-JSB-031的《供货合同》合法有效，双方应依约履行各自合同义务。白云电器公司已于2016年12月31日向彤置富公司交付涉案货物，并于2017年10月16日对涉案货物进行了现场调试，彤置富公司依约应于调试后10日内即2017年10月27日前向白云电器公司支付调试款354000元。同时，按照合同约定，彤置富公司应于设备安全运行满12个月后10日内向白云电器公司支付合同总价10%的质保金。因彤置富公司收货后至今未就涉案货物质量提出过异议，故可认定涉案机器设备不晚于调试完成之日起已处于安全运行状态，故彤置富公司依约应于调试之日起12个月后10日内即2018年10月27日前向白云电器公司支付质保金118000元。彤置富公司至今未向白云电器公司支付上述调试款和质保金合计472000元，已构成违约，应承担相应的违约责任。彤置富公司虽辩称白云电器公司迟延交货，但从彤置富公司迟至2016年10月13日才向白云电器公司支付合同总价50%的提货款，且无证据证实其在收货至今几年内曾向白云电器公司主张过迟延交货违约责任的事实来看，白云电器公司称彤置富公司系因工程项目停工主动要求白云电器公司迟延发货的主张更为符合客观事实。因此，一审法院对彤置富公司的抗辩不予采纳。截至白云电器公司起诉之日，彤置富公司逾期付款已逾一年，白云电器公司主张彤置富公司按照合同约定支付最高不超过逾期付款额的5%的违约金23600元，没有超出合同约定范围，也未高于按照银行同期同类贷款利率计算所得的占用资金损失。综上所述，白云电器公司的各项诉讼请求均合理合法，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十八条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、彤置富公司于一审判决生效之日起十日内向白云电器公司支付货款472000元；二、彤置富公司于一审判决生效之日起十日内向白云电器公司支付逾期付款违约金23600元。一审案件受理费4367元、保全费3175元，均由彤置富公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审庭审中，本院围绕彤置富公司上诉理由中关于违约金抵销问题进行了询问，双方当事人分别作以下陈述：“审：彤置富公司，根据合同约定你方需于调试后多少天内把货款支付给白云电器公司？彤置富公司：10天内。审：你方有无按约定支付货款给白云电器公司？彤置富公司：因为我方认为是应该与白云电器公司因违约产生的违约金相冲抵，因此没有将该款项支付给白云电器公司。审：彤置富公司，一审时因何原因没有提起反诉？彤置富公司：没有提起反诉，是因为我方认为答辩意见也可以作为抵销的意思表示。审：彤置富公司，你方是否与白云电器公司就其违约所产生的违约金问题进行过协商并达成一致意见？彤置富公司：有进行协商，但没有达成书面意见。审：彤置富公司，合同中有无约定没有达成意见也可以货款冲抵违约金？你方认为冲抵的依据？彤置富公司：没有合同依据。但我方认为根据最高法院关于审理买卖合同纠纷案件的解释第四十四条第（一）项规定，减少价款属于抗辩，所以我方可以行使抵销权。审：白云电器公司的意见？白云电器公司：不同意彤置富公司的意见。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方诉辩意见，本案争议的焦点问题为：彤置富公司以白云电器公司逾期供货为由，要求以违约金抵销其本案的违约金依据是否充分。关于本案争议的焦点问题，首先，合同未约定若白云电器公司逾期供货，彤置富公司可以违约金抵销其应支付给白云电器公司的违约金。其次，关于债务抵销的法律规定，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”由该规定来看，债务能够相互抵销的前提是互负到期债务，且该债务的种类、品质相同。而从白云电器公司二审的答辩意见来看，白云电器公司并不承认其违约,因此债务抵销的基础不存在。至于彤置富公司称应以《最高人民法院关于买卖合同的司法解释》第四十四条第（一）项：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩”之规定，认定其违约金可抵销其本案应支付给白云电器公司的违约金问题。彤置富公司该主张成立的前提是白云电器公司存在逾期供货及需要支付彤置富公司违约金事实成立，而彤置富公司该主张是否成立，则必须通过审理才能予以确定，而非仅提出抗辩就可以支持。彤置富公司主张的违约金符合适用该司法解释第四十四条第（二）项：“买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”之规定，而非第（一）项。彤置富公司的上诉理由不成立，故本院不予支持。综上所述，彤置富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8734元，由上诉人南雄市彤置富水泥建材投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王会峰二〇二〇年六月三十日书记员  朱俊雅蔡嘉瑜