广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终885号 上诉人（一审被告）：北海瑞华房地产开发有限公司,住所地广西北海市四川路258号宏瑞大厦1408号，统一社会信用代码：91450500788433994E。 法定代表人：黄家瑞，执行董事。 委托诉讼代理人：黄仕梅，广西海城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西海城律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：董瑞月，女，1944年10月2日出生，汉族，住上海市普陀区。 委托诉讼代理人：苏振豪，广西熙棣律师事务所律师。 上诉人北海瑞华房地产开发有限公司（简称瑞华公司）因与被上诉人董瑞月商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2019）桂0503民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。瑞华公司的委托诉讼代理人黄仕梅、董瑞月的委托诉讼代理人苏振豪到庭参加询问。本案现已审理完毕。 瑞华公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项中关于违约金的判项，改判驳回董瑞月对瑞华公司关于违约金的诉讼请求。事实和理由：董瑞月与瑞华公司并未订立用“宏瑞新城”小区2期7幢2703号房（简称2期2703号房）换购1期的1-2-1504号房（简称1期1504号房）的协议，一审作出解除换房协议的判项以及判令瑞华公司承担违约金是错误的。1期1504号已被案外人孙少堂通过银行按揭购买，但因其断供导致银行划扣瑞华公司的担保金，双方已就该房向北海仲裁委申请仲裁裁决。而瑞华公司与董瑞月并未成立正式的换房合同，瑞华公司所出具的《情况说明》从法律上来说是要约邀请，双方签订的《委托协议》也没有约定违约责任。 董瑞月辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，瑞华公司的上诉没有事实和法律依据，应依法予以驳回。董瑞月看了开发商提供的1期样板间，样板间的户型、面积和1期1504号房是同一房型，告知要购买同户型、面积的2期房屋，并已全额支付了购房款552000元，但是开发商提供的2期2703号房面积比样板间小，董瑞月表示不接受，开发商又提供待收回案外人孙少堂的1期1504号房后转卖给董瑞月的方案，才有了开发商出具的《情况说明》，后来董瑞月委托开发商出卖1期1504号房，就又签订了《委托协议》，但开发商并未将1期1504号房交付给董瑞月，也就无法履行后来的《委托协议》。 董瑞月向一审法院起诉请求：一、依法解除董瑞月与瑞华公司之间由“宏瑞新城”2期7栋2703号房换购“宏瑞新城”1期2栋1504号房的协议；二、依法判决瑞华公司返还购房款552000元及违约金96255.90元（利息计算以购房款552000元为基数，按年贷款利率4.9%的三倍计算，自2018.2.1暂计2019.4.10日，以后另计）。 一审法院查明事实：2018年1月10日，董瑞月有意购买瑞华公司开发的位于北海市四川路309号“宏瑞新城”小区的2期7幢2703号房（建筑面积：78.24平方米），并分别于2018年1月10日、1月19日向瑞华公司支付购房款共计552000元。后因董瑞月所购该房屋建筑面积小于位于该小区1期的样板间房屋，董瑞月不同意购买。后来，瑞华公司告知董瑞月同小区的1期1-2-1504号房与董瑞月之前所看的样板间房屋建筑面积一样，但该房屋已出售给案外人孙少堂，因孙少堂没有钱还贷款，双方正在协商解除合同，建议董瑞月购买该房屋，但需等待瑞华公司与案外人孙少堂解除合同后，才能另与董瑞月办理该房屋的购房手续，董瑞月表示同意。于是，瑞华公司向董瑞月出具了《情况说明》一份，主要内容为：瑞华公司有“宏瑞新城”1期1-2-1504号已出售房屋（建筑面积：87.19平方米），原业主已违约，瑞华公司欲撤销其《商品房买卖合同》等相关备案手续，收回该套房屋；董瑞月同意将原购买的2期7幢2703号房换成1期1-2-1504号房，双方经过协商同意该方案。就此事双方约定如下：1.双方约定，1期1-2-1504号房屋销售总价为伍拾柒万元整（¥：570000.00元），余款人民币壹万捌仟元整（¥：18000.00元）待可办理相关手续时一次性付清；2.待瑞华公司解除完1期1-2-1504号房屋与原业主的买卖合同后，董瑞月优先购买该套房，董瑞月所交2期7幢2703号房购房款转为该套房购房款。瑞华公司再另行通知董瑞月办理该套房购房相关手续；3.瑞华公司承诺于2018年10月31日前处置好原1期1-2-1504号房手续，并给董瑞月办理相关购房手续。瑞华公司未能撤销原1期1-2-1504号房商品房买卖合同，董瑞月有权放弃购买该套房。瑞华公司须将伍拾伍万贰仟元退还给董瑞月，并按银行同期贷款利息3倍补偿董瑞月损失（时间由董瑞月2月1日签订补充协议起付完全款到瑞华公司退还之日计算）。2018年11月4日，董瑞月与瑞华公司签订《委托协议》一份，约定：董瑞月委托瑞华公司代为销售购买的位于北海市四川路309号宏瑞新城一幢二单元1504号房屋，建筑面积87.19平方米；委托时间为2018年11月5日-2019年1月10日；董瑞月净收价680000元，在销售期内，销售总价超过净收总价的余额全部归瑞华公司；要求购买方一次性付款，如购买方需贷款，则董瑞月要求净收总价增加到690000元。 之后，瑞华公司向北海市仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除瑞华公司与孙少堂签订于2015年11月27日签订的合同编号为YS00011513号商品房买卖合同；2.裁决孙少堂协助瑞华公司办理上述房屋的撤销备案手续；3.裁决孙少堂支付瑞华公司已代还的银行按揭贷款本金及利息、罚息64898.44元（暂计至2018年9月，最后按银行扣划数额为准），并从瑞华公司代还的每笔贷款本息之日起，每日按代还金额的5%支付违约金给瑞华公司；4.裁决孙少堂向瑞华公司支付违约金101140.4元（违约金按合同总价款505702元的20%计算）；5.本案的仲裁费用由孙少堂承担。2018年11月16日，北海市仲裁委员会作出北仲裁字【2018】第291号《裁决书》，裁决：一、解除瑞华公司与孙少堂签订于2015年11月27日签订的合同编号为YS00011513号商品房买卖合同；二、孙少堂协助瑞华公司办理位于北海市四川路以东、新世纪大道以南宏瑞新城1幢2单元1504号房屋的撤销备案手续；三、孙少堂支付瑞华公司已代其偿还的银行按揭贷款本金及利息、罚息45246.75元；四、孙少堂向支付瑞华公司违约金人民币101140.4元（违约金按合同总价款505702元的20%计算）；五、驳回瑞华公司的其他仲裁请求。2019年3月13日，董瑞月向北海市国土资源局查询，1期2栋1504号房仍处于抵押状态。董瑞月认为瑞华公司的行为已经构成违约，董瑞月依约有权放弃购买该房屋，并要求退还购房款552000元和银行同期贷款利息3倍补偿。 一审法院认为，董瑞月原有意购买瑞华公司开发的位于北海市四川路309号“宏瑞新城”小区的2期7幢2703号房（建筑面积：78.24平方米），并向瑞华公司支付全部购房款共计552000元。后经双方协商达成换购协议，由董瑞月原购买的2期7幢2703号房换购为1幢2单元1504号房屋（建筑面积87.19平方米）。该协议是双方的真实意思表示，不违反法律和法规的强制性规定，合法有效。但瑞华公司为董瑞月换购的房屋已于2015年出售给案外人孙少堂，孙少堂在贷款时已抵押给银行。经瑞华公司与董瑞月协商，同意待瑞华公司与案外人孙少堂解除《商品房买卖合同》后办理购房手续。瑞华公司承诺于2018年10月31日前处置好原1期1-2-1504号房手续，并给董瑞月办理相关购房手续。但直至2018年11月16日才通过仲裁裁决解除瑞华公司与案外人孙少堂签订的《商品房买卖合同》，且截至2019年3月13日止，董瑞月换购的1幢2单元1504号房屋仍处于抵押状态，无法为董瑞月办理相关购房手续。根据协议约定，瑞华公司未能撤销原1期1-2-1504号房商品房买卖合同，董瑞月有权放弃购买该套房，瑞华公司须将购房款552000元退还给董瑞月，并按银行同期贷款利息3倍补偿董瑞月损失。虽然瑞华公司与案外人孙少堂之间的《商品房买卖合同》已由北海市仲裁委员会仲裁裁决解除，但涉案房屋1幢2单元1504号房仍未解除抵押，根据协议约定，董瑞月有权放弃购买该房屋，瑞华公司须将购房款552000元退还董瑞月，并按银行同期贷款利率3倍补偿董瑞月损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”和第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，董瑞月的各项诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR),中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，违约金以552000元为基数，自2018年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率3倍计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的3倍计算至付清之日止。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条的规定，判决：一、解除原告董瑞月与被告北海瑞华房地产开发有限公司之间由位于北海市四川路309号“宏瑞新城”小区的2期7幢2703号房换购1幢2单元1504号房的协议；二、被告北海瑞华房地产开发有限公司向原告董瑞月退还购房款552000元及违约金（违约金以552000元为基数，自2018年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率3倍计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的3倍计算至付清之日止）。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经二审审理，对一审判决认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。董瑞月与瑞华公司先达成了2期2703号房的购买意向，并由董瑞月支付了552000元。因董瑞月认为与1期样板间的户型和面积不符，提出不愿意再购买2期2703号房，瑞华公司为了保持销售收入，提出可以将案外人孙少堂购买的1期1504号房收回后置换，并于2018年2月1日出具了《情况说明》，其后，董瑞月与瑞华公司继续履行合同，并于2018年11月4日签订了《委托协议》，约定将1期1504号房进行再次销售，所得卖房款按照一定金额进行分配。从整个合同履行看，系第一次购买了小房，协议一致用待收回的大房进行二次置换，其后还存在代为转卖变现的委托售房约定，并不存在瑞华公司上诉主张的《情况说明》系向董瑞月提出的要约邀请的事实。但结合2018年11月4日的《委托协议》中约定委托卖房的时间为2018年11月5日至2019年1月10日的内容，说明双方当事人愿意继续履行换房协议的意愿至少可以往后延至2019年1月10日，但由于瑞华公司未能及时按照约定将案外人孙少堂的房屋收回，且在二审询问时陈述该房现已转卖给他人，该换房协议已经不具备继续履行可能性，应予以解除。另在2018年2月1日瑞华公司出具的《情况说明》所记载的第3点关于逾期置换房屋的违约责任，并未明确系2018年2月1日起计算，而是表述为“时间由买受人2月1日签订补充协议起付完全款到公司退款之日计算”，鉴于双方并未完善合同形成《补充协议》，一审法院认定违约金起算时间从2018年2月1日计付，加重了瑞华公司的违约责任，本院依据前述《委托协议》的约定确定后延至2019年1月11日起计付。一审法院在认定违约金的基数及计算标准、计算截止时间正确，本院予以确认。 综上，瑞华公司的上诉请求不能成立，但一审法院在认定本案瑞华公司的违约责任上存在起算日期认定不准，本院予以相应调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2019）桂0503民初761号民事判决第一项； 二、变更广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2019）桂0503民初761号民事判决第二项为：上诉人北海瑞华房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人董瑞月退还购房款552000元及违约金（违约金以552000元为基数，自2019年1月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率3倍计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的3倍计算至付清之日止）； 三、驳回被上诉人董瑞月的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10282元，减半收取5141元，由董瑞月负担514元，北海瑞华房地产开发有限公司负担4627元。二审案件受理费10282元，由董瑞月负担1028元，北海瑞华房地产开发有限公司负担9254元。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  明 智 二〇二〇年六月十五日 法官助理  余园园 书 记 员  童华健