广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1119号 上诉人（一审原告）：广西玉林市大立建筑劳务有限公司，住所地玉林市玉州区美东职工住宅小区第二幢12单元2-12号房。统一社会信用代码：914509003274034424。 法定代表人：陈秀武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈洁，广西崇宏律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：袁国平，男，1984年10月17日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。 委托诉讼代理人：郭敏华，广西科豪律师事务所律师。 上诉人广西玉林市大立建筑劳务有限公司（下称大立公司）因与被上诉人袁国平劳动争议一案，不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初3653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人大立公司：1、请求撤销原审判决，依法改判大立公司无须一次性支付一次性工伤医疗补助金46980元给袁国平；2、请求撤销原审判决，依法改判大立公司无须一次性支付一次性伤残就业补助金36540元给袁国平；3、请求撤销原审判决，依法改判大立公司无须一次性支付一次性伤残补助金36540元给袁国平；4、请求撤销原审判决，依法改判大立公司无须一次性支付一次性支付停工留薪期工资8400元给袁国平；5、一、二审诉讼费用由袁国平承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人并不存在劳动关系，依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，存在劳动关系才享受相应的工伤保险补助；2、被上诉人系由余小兵招聘并为其工作的，工资亦是由余小兵支付，故相应的工伤保险补助赔偿亦应由余小兵支付；3、工伤保险责任的承担与工伤保险责任承担的范围并非同一概念。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。首先、上诉人与被上诉人并未建立劳动关系，且有生效判决认定；其次、虽然上诉人将工程分包给不具备用工主体的余小兵存在过错，但不能因此而由上诉人全部承担工伤保险责任；第三、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金支付的前提是双方存在劳动关系且解除劳动关系。这两项补助不应包括在工伤保险责任承担的范围内即上诉人承担工伤保险责任也仅限于一次性伤残补助金。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人袁国平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无理，应驳回上诉，维持原判。 上诉人大立公司向一审法院提出的诉讼请求：1、请求法院判决大立公司无须一次性支付一次性工伤医疗补助金46980元给袁国平；2、请求法院判决大立公司无须一次性支付一次性伤残就业补助金36540元给袁国平；3、请求法院判决大立公司无须一次性支付一次性伤残补助金36540元给袁国平；4、请求法院判决大立公司无须一次性支付一次性支付停工留薪期工资8400元给袁国平；5、本案诉讼费用由袁国平承担。 一审法院认定事实：大立公司承包玉林市金色维也纳小区项目的劳务后，与**超签订《钢筋工程承包劳务合同》，将玉林市金色维也纳小区项目工地的1、2、7、8#楼及附属地下室钢筋工程的劳务发包给**超。**超将其承包的部分钢筋工程的劳务发包给余小兵。**超和余小兵两人均是未取得营业执照的自然人。2017年6月18日，袁国平由余小兵招聘进入玉林市金色维也纳小区项目工地，从事余小兵承包的钢筋加工与制作劳务工作。袁国平的每日工资为240元，待工程结束后由余小兵一次性结算支付。2017年6月22日袁国平在玉林市金色维也纳小区项目工地进行钢筋加工时被机器压断小指，之后被送往玉林市第三人民医院住院治疗至2017年7月27日出院，共住院治疗35天。之后，袁国平向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与大立公司之间存在劳动关系。2017年11月28日玉林市劳动人事争议仲裁委员会作出玉劳人仲字【2017】第131号仲裁裁决，确认袁国平与大立公司自2017年6月18日起至7月27日止存在劳动关系。大立公司不服裁决，向该院提起诉讼。该院于2018年2月8日作出（2018）桂0902民初215号民事判决，判决确认袁国平与大立公司之间不存在劳动关系，该判决已生效。2018年6月25日玉林市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定通知书》，认定袁国平在2017年6月22日中午受到的事故伤害为工伤。2018年11月26日玉林市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定袁国平的伤残等级为十级。袁国平出院后未再到大立公司承包劳务的玉林市金色维也纳小区项目工地工作。在袁国平到大立公司承包劳务的玉林市金色维也纳小区项目工地工作期间，大立公司未为袁国平缴纳工作保险费，发生工伤后，大立公司未支付工作保险待遇给袁国平。袁国平为此向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决大立公司支付一次性工伤医疗补助金64800元、支付一次性伤残就业补助金50400元、支付一次性伤残补助金50400元、支付停工留薪期工资43200元。玉林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月8日作出玉劳人仲字字【2019】第74号仲裁裁决，裁决大立公司在裁决生效之日起十日内，一次性支付工伤医疗补助金46980元、一次性支付伤残就业补助金36540元、一次性支付伤残补助金36540元、一次性支付停工留薪期工资8400元给袁国平。大立公司不服裁决，向该院提起诉讼。 一审法院认为，大立公司承包玉林市金色维也纳小区项目的劳务后，将部分钢筋工程的劳务发包给余小兵，余小兵是不具备用工主体资格的自然人。袁国平于2017年6月18日由余小兵招聘进入玉林市金色维也纳小区项目工地从事余小兵承包的钢筋加工与制作劳务工作，2017年6月22日在进行钢筋加工时被机器压断小指，2018年6月25日玉林市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定通知书》认定袁国平在2017年6月22日中午受到的事故伤害为工伤。根据《劳动和社会保障部＜关于确立劳动关系有关事项的通知＞》【劳社部发（2005）112号】第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和《广西壮族自治区实施办法》第三十三条“用人单位单位实行承包经营，承包方属具备用工主体资格的生产经营单位的，其职工发生工伤，承包方为工伤保险责任用人单位；承包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，该组织或者自然人招用的劳动者发生工伤，发包方为工伤保险责任用人单位。”的规定，大立公司将玉林市金色维也纳小区项目工地部分钢筋工程的劳务发包给不具备用工主体资格的自然人余小兵，对余小兵招用的袁国平发生的工伤，大立应对此承担工伤保险责任。袁国平受伤后被送往玉林市第三人民医院住院治疗35天，出院后未向劳动能力鉴定委员会申请停工留薪期鉴定，故其停工留薪期应为自2017年6月22日起至2017年7月27日止，共计35天，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”的规定，大立公司未按原工资福利待遇支付停工留薪期工资给袁国平，袁国平受伤前每天工资为240元，故大立公司应支付停工留薪期工资8400元（240元/天×35天=8400元）给袁国平。2018年11月26日玉林市劳动能力鉴定委员作出《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定袁国平的伤残等级为十级，根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”和《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例>办法》第二十四条：“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位接照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以本人工资为计发基数：十级伤残计发9个月…（二）一次性伤残就业补助金。以本人工资为计发基数：十级伤残计发7个月……”的规定，袁国平出院后未再到大立公司承包劳务的玉林市金色维也纳小区项目工地工作，其与余小兵之间的聘用关系自2017年7月27日起终止。袁国平在大立公司承包的玉林市金色维也纳小区项目工地工作期间，大立公司未为袁国平缴纳工伤保险费，袁国平发生工伤后应由大立公司按照条例规定的工伤待遇项目支付费用，故大立公司应支付一次性伤残补助金36540元（5220元×7个月=36540元）、一次性工伤医疗补助金46980元（5220元/月×9个月=46980元）、一次性伤残就业补助金36540元（5220元/月×7个月=36540元）给袁国平。玉林市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决仲裁程序合法，裁决有事实和法律依据，依法应予维持。大立公司所诉称没有事实和法律依据，对其诉讼请求依法应予驳回。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第三款、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《劳动人事争议调解仲裁办案规则》第十三条，《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第三十三条的规定，判决：一、广西玉林市大立建筑劳务有限公司支付一次性工伤医疗补助金46980元给袁国平；二、广西玉林市大立建筑劳务有限公司支付一次性伤残就业补助金36540元给袁国平；三、广西玉林市大立建筑劳务有限公司支付一次性伤残补助金36540元给袁国平；四、广西玉林市大立建筑劳务有限公司支付停工留薪期工资8400元给袁国平。一审案件受理费10元，减半收取5元，由广西玉林市大立建筑劳务有限公司负担。 本院二审期间，在指定的举证期限内，双方没有提供新证据。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，大立公司于2015年1月15日在玉林市工商行政管理局依法登记成立的有限责任公司（自然人独资），属私营单位。2016年广西城镇私营单位分行业（建筑业）年平均工资36814元，2017年广西城镇私营单位分行业（建筑业）年平均工资38653元。 本院认为，关于用工主体问题。根据《劳动和社会保障部＜关于确立劳动关系有关事项的通知＞》【劳社部发（2005）112号】第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和《广西壮族自治区实施办法》第三十三条“用人单位单位实行承包经营，承包方属具备用工主体资格的生产经营单位的，其职工发生工伤，承包方为工伤保险责任用人单位；承包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，该组织或者自然人招用的劳动者发生工伤，发包方为工伤保险责任用人单位。”的规定，大立公司将玉林市金色维也纳小区项目工地部分钢筋工程的劳务发包给不具备用工主体资格的自然人余小兵，对余小兵招用的袁国平发生的工伤，大立公司应对此承担工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”的规定，袁国平受伤后被送往玉林市第三人民医院住院治疗35天，出院后未向劳动能力鉴定委员会申请停工留薪期鉴定，其停工留薪期应为自2017年6月22日起至2017年7月27日止，共计35天。故，大立公司应支付停工留薪期内的工资给袁国平。一审判决大立公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资给袁国平并无不当，适用法律正确，本院予以维持。但一审判决仅依据余小兵与袁国平之间的日工资约定来计算工伤保险补助金的方法有误，本院予以纠正。大立公司上诉主张无须支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资给袁国平无事实和法律依据，本院不予支持。 关于袁国平每日、月工资的问题。本案中，袁国平于2017年6月18日由余小兵招聘进入玉林市金色维也纳小区项目工地从事余小兵承包的钢筋加工与制作劳务工作，2017年6月22日在进行钢筋加工时被机器压断小指，虽然其与余小兵约定日工资为240元，但余小兵并不是大立公司的员工，亦无权代表大立公司确定袁国平每日的工资。故，一审法院依据余小兵发放给袁国平的日工资来确定袁国平在大立公司每日的工资为240元不当，本院予以纠正。本院认为，大立公司虽承担用工主体的责任，但袁国平的日、月工资应根据2016年广西城镇私营单位分行业（建筑业）年平均工资36814元及2017年广西城镇私营单位分行业（建筑业）年平均工资38653元来确定为宜。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，月工作时间为21.75天。综上，袁国平受伤前的十二个月月平均工资应为[（36814元÷12个月）+（38653元÷12个月）]÷2＝3145元，日工资为（3145元÷21.75日＝145元）。故，大立公司应支付一次性伤残补助金22015元（3145元×7个月=22015元）、一次性工伤医疗补助金28305元（3145元/月×9个月=28305元）、一次性伤残就业补助金22015元（3145元/月×7个月=22015元）给袁国平；支付停工留薪期工资5075元（145元/天×35天=5075元）给袁国平。 综上所述，大立公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决计算存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 变更玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初3653号民事判决第一项为“广西玉林市大立建筑劳务有限公司支付一次性工伤医疗补助金28305元给袁国平”； 变更玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初3653号民事判决第二项为”广西玉林市大立建筑劳务有限公司支付一次性伤残就业补助金22015元给袁国平”； 变更玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初3653号民事判决第三项为“广西玉林市大立建筑劳务有限公司支付一次性伤残补助金22015元给袁国平”； 变更玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初3653号民事判决第四项为“广西玉林市大立建筑劳务有限公司支付停工留薪期工资5075元给袁国平”。 二审案件受理费10元（广西玉林市大立建筑劳务有限公司已预交），由上诉人广西玉林市大立建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹丽娟 审 判 员 李雪英 审 判 员 陈明学 二〇二〇年六月十三日 法官助理 黎 稳 书 记 员 李 萌