浙江省景宁畲族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1127民初565号 原告：丽水海西建设有限公司，住所地庆元县松源镇云鹤路61号。社会统一信用代码：91331126699539893X。 法定代表人：吴传星，执行董事。 委托诉讼代理人：邓伟力、李庄子（实习）浙江博翔律师事务所律师。 被告：景宁畲族自治县青宁旅业有限公司，住所地景宁畲族自治县红星街道新华路131号。社会统一信用代码：913311276952535640。 法定代表人：杨朝阳，执行董事。 委托诉讼代理人：李欣、郑惠丹，浙江泽大（丽水）律师事务所律师。 原告丽水海西建设有限公司（以下简称海西公司）与被告景宁畲族自治县青宁旅业有限公司（以下简称青宁公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，于2020年5月26日转为普通程序进行审理，并于2020年6月1日第二次公开开庭进行了审理，原被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告海西公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付拖欠的工程款5973.5万元（具体金额按鉴定价格为准）及利息、违约金（进度款人民币1750万元利息、违约金从2016年12月26日起按月利率1.5％计算至2018年2月25日止14个月共计人民币3675000元；未付工程款人民币5973.5万元利息、违约金从2018年2月26日起按月利率1.5％计算至款项付清之日止，现暂计算到2019年2月25日为人民币10752300元）；2、依法判令被告立即赔偿原告各项损失合计为人民币5254480元（具体详见损失清单）；3、依法确认原告在工程款人民币5973.5万元范围内对其所建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费、鉴定评估费全部由被告承担。事实与理由：原告原企业名称是丽水海西建筑工程有限公司，于2018年8月8日名称变更为丽水海西建设有限公司。原、被告双方于2012年5月16日签订一份补充协议，协议约定：被告将风情度假区工程承包给原告施工，一期工程总建筑面积约为2万平方米等内容，双方又于2012年8月15日签订《景宁西汇风情度假村已建总统府底及1#公寓楼续建协议》，协议约定：已建总统府底及1号公寓楼施工图纸范围内续建项目（约5000平方米的二次结构建设）由原告施工，工期70天。工程款按实际每月完成工程量价款的80%支付工程进度款，工程完工具备验收条件后支付进度合同价款的90%，竣工验收合格支付至总价的95%，余额待工程竣工结算审核后支付总价款的97%，扣留3%质保金待保修期满后付清。设计变更及招标人变更引起造价增减的款项结算时按实结算等内容。上述一期工程，原被告双方于2012年6月20日签订一份建设工程施工合同，合同约定：景宁风情度假村工程一期由原告施工，工程内容：施工图纸范围内所有工程项目等内容。2013年8月30日，原、被告就景宁畲族自治县西汇民族风情度假村二期工程建设项目初步签订《补充协议》，双方于2013年12月25日签订正式的《协议书》，协议书约定：景宁畲族自治县西汇民族风情度假村二期工程建设项目由原告承包施工，项目包括两栋8层公寓楼、10栋联排别墅。建筑总面积为28500平方米。施工范围施工图纸内所有土建及水电、消防安装工程项目。工期280天。本工程包工包料总承包。公寓楼进度款分一层封顶、三层封顶、五层封顶、结顶四个结点付款。每付款节点按已完（建筑面积）工程量的75%支付（进度款暂按1000元平方米计算）。各单位工程主体全部验收后支付至工程量85%，竣工验收支付至已完工程量90%的进度款，竣工结算审计后支付至结算总价的97%，余款作为保修金竣工验收之日起满一年一次性付清，被告逾期付款的，从逾期之日起应支付应付款项同期贷款利率利息外，还需要支付银行同期贷款利率二倍作为违约金等内容。之后，由于被告原因导致工期逾期，双方签订补充协议书、（工期）补充协议书、丽水市《景宁县西汇民族风情度假村二期工程》（工期）延期补充协议书。2013年4月5日，原被告双方签订协议书一份，协议约定被告将景宁县西汇民族风情度假村“饮水工程、排洪渠工程、污水处理工程”工程交给原告施工等内容。2015年10月31日，原被告双方签订补充协议书一份，协议约定被告将景宁县西汇民族风情度假村二期室内所有水电、消防安装工程施工，一期、二期室外配套工程施工（套房内消防喷淋取消，绿化暂不包括在内）工程承包给原告施工，承包范围：施工图纸房屋内所有项目等内容。上述协议签订后，原告按约履行合同义务,案涉工程现已全部完工交付给被告，被告并办理房屋产权证书。上述工程，被告仅支付工程款人民币4000万元，剩余工程款人民币5973.5万元（具体金额按鉴定价格为准）至今未支付。按照合同约定，被告应支付逾期付款的利息和违约金。按照合同约定上述过程是在2015年2月26日完工，由于被告原因上述工程一直拖延至2017年12月26日才完工。导致工期逾期20个月，导致原告各项损失合计人民币5254480元。综上所述，被告逾期支付工程款已构成根本违约，长期拖欠工程款金额巨大，造成原告巨大的经济损失。因此，原告特向本院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告青宁公司辩称，第一、本案被告青宁公司已经支付了大量的工程款，答辩人向法庭举的证据当中，答辩人整理了已经支付工程款的相关数据，在那份支付的明细账当中可以体现出来。答辩人已经支付了大量的工程款，甚至存在超付工程款的情况。本案工程，因原告至今未完成全部的施工义务，也没有提交任何竣工验收的资料，导致案涉工程至今都未能完成竣工验收，给答辩人造成了巨大的损失。关于工程款的支付数额，经过答辩人核实之后，如果存在这个超付的情况，答辩人保留向原告要求返还的权利。同时，对于因原告的原因，造成案涉工程逾期完工，导致答辩人所造成的损失，答辩人同样保留向原告主张的权利。第二，答辩人认为，本案原告的诉请没有事实和法律依据。首先，本案原告诉请支付工程款的条件并未成就。本案工程至今未完成竣工验收，根据建设工程施工合同解释的相关规定。对于尚未竣工的建设工程，必须达到质量合格，才能主张工程款。本案原告并未提供能够证明案涉工程质量合格的相关证据。相反，从现场看，可以很明显的看到案涉工程存在质量严重不合格。原告应当对工程存在质量的缺陷，履行修复的义务。并且在修复之后，待案涉工程验收合格之后，再根据相关的合同约定来主张工程款。答辩人认为，原告现在主张支付工程款的条件不成就的，所以原告亦不能就工程款的拍卖折价所得款项享受优先受偿权。在案涉工程未经竣工验收，也未确认质量合格的情况下，法院应驳回原告的诉讼请求。第三，关于原告诉请主张利息、违约金及其它相关损失的诉讼请求。答辩人认为，也没有事实和法律依据。第四，原告所主张案涉工程款以鉴定结伦为依据。答辩人认为，本案的鉴定报告所确认的金额是不客观的，不能作为本案工程款确定金额的依据。因为本案鉴定的基础材料并未经双方的质证，答辩人对鉴定所涉及的基础材料不知情，也没有进行过质证。所以，答辩人对鉴定结论是不予认可。同时，从该份鉴定报告当中。答辩人看到，鉴定报告存在多处与施工现场严重不符的情况。故，该份鉴定的数据真实性是不可确认的。综上，恳请法庭依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：原告原企业名称是丽水海西建筑工程有限公司，于2018年8月8日名称变更为丽水海西建设有限公司。2012年5月16日，原、被告签订一份《补充协议》，协议约定：被告将风情度假区工程承包给原告施工，一期工程总建筑面积约为2万平方米等内容。2012年6月20日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：景宁风情度假村工程一期由原告施工，工程内容：施工图纸范围内所有工程项目等内容。2012年8月15日，原、被告签订《景宁西汇风情度假村已建总统府底及1#公寓楼续建协议》，协议约定：已建总统府底及1号公寓楼施工图纸范围内续建项目（约5000平方米的二次结构建设）由原告施工，工期70天。工程款按实际每月完成工程量价款的80%支付工程进度款，工程完工具备验收条件后支付进度合同价款的90%，竣工验收合格支付至总价的95%，余额待工程竣工结算审核后支付总价款的97%，扣留3%质保金待保修期满后付清。设计变更及招标人变更引起造价增减的款项结算时按实结算等内容。2013年8月30日，原、被告就景宁畲族自治县西汇民族风情度假村二期工程建设项目初步签订一份《补充协议》。2013年12月25日，双方签订正式的《协议书》，协议书中约定：景宁畲族自治县西汇民族风情度假村二期工程建设项目由原告承包施工，项目包括两栋8层公寓楼、10栋联排别墅。建筑总面积为28500平方米。施工范围施工图纸内所有土建及水电、消防安装工程项目。工期280天。本工程包工包料总承包。公寓楼进度款分一层封顶、三层封顶、五层封顶、结顶四个结点付款。每付款节点按已完（建筑面积）工程量的75%支付（进度款暂按1000元平方米计算）。各单位工程主体全部验收后支付至工程量85%，竣工验收支付至已完工程量90%的进度款，竣工结算审计后支付至结算总价的97%，余款作为保修金竣工验收之日起满一年一次性付清，被告逾期付款的，从逾期之日起应支付应付款项同期贷款利率利息外，还需要支付银行同期贷款利率二倍作为违约金等内容。之后，由于建设资金的原因导致工期逾期，双方签订补充协议书、（工期）补充协议书、丽水市《景宁县西汇民族风情度假村二期工程》（工期）延期补充协议书。2013年4月5日，原被告双方签订《协议书》一份，协议约定：被告将景宁县西汇民族风情度假村“饮水工程、排洪渠工程、污水处理工程”工程交给原告施工等内容。2015年10月31日，原被告双方签订《补充协议书》一份，协议约定：被告将景宁县西汇民族风情度假村二期室内所有水电、消防安装工程施工，一期、二期室外配套工程施工（套房内消防喷淋取消，绿化暂不包括在内）工程承包给原告施工，承包范围：施工图纸房屋内所有项目等内容。 上述协议签订后，原告承包施工的内容为：1、景宁县西汇民族风情度假村项目一期建筑、安装工程；接待中心新建工程，已建总统府底及1#公寓楼续建工程。2、景宁县西汇民族风情度假村项目二期建筑工程：两栋八层公寓楼，十栋联排别墅工程。3、景宁县西汇民族风情度假村项目“饮水工程、排洪渠工程、污水处理工程”。4、景宁县西汇民族风情度假村二期室内所有水电、消防安装工程施工，一期、二期室外配套工程施工（套房内消防喷淋取消，绿化暂不包括在内）。原告按约进场施工建设,案涉工程现已大部分完工，一期、二期工程中部分铝合金玻璃窗的玻璃未安装，外墙油漆部分面漆未完成。原被告经核对凭证均无异议已支付的工程款为4784.9116万元。 另查明，2015年10月8日，景宁县人民政府为了加快西汇民族风情度假村项目建设，协助投资业主解决项目融资难问题，确保该项目顺利通过验收，形成专题会议纪要，主要内容：参照西汇民族风情度假村项目一期做法，按照规划设计条件，以幢为单位给予项目二期登记“两证”（土地使用证和房屋所有权证），为确保该项目后续的推进，“两证”必须由县房管处监管保存，“两证”只用于该项目基础建设抵押借贷款。2015年12月10日，被告办理了案涉工程的房屋产权证。之后，被告向中国建设银行股份有限公司等银行贷款，并以部分案涉工程的房屋作抵押。原告未向被告提交案涉工程竣工验收报告，被告也未组织对案涉工程进行竣工验收。案涉工程未交工，被告对原告完成的工程量未核算，对工程价款也未结算。因双方之间往来款较多，也未对预付工程款进行过结算。蓝银根等2户房屋购买人擅自搬入装修使用房屋，被告曾以发通知形式进行过劝阻。原告曾多次向被告催讨工程款，但被告以工程未经竣工验收为由未支付，遂成诉讼。 本院认定上述案件事实并采信的证据有：《补充协议》、《建设工程施工合同》、《景宁西汇风情度假村已建总统府底及1#公寓楼续建协议》、2013年8月30日《补充协议》、《协议书》、（工期）补充协议书、丽水市《景宁县西汇民族风情度假村二期工程》（工期）延期补充协议书、2013年4月5日《协议书》、2015年10月31日《补充协议书》、双方确认的往来款项证据材料及当事人的庭审陈述。 本院认为，原被告之间签订的全部施工合同，合同主体合法，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，系当事人的真实意思表示，应认定合法有效。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为海西公司是否有权要求青宁公司支付工程价款。对此，海西公司认为，案涉工程已完工，其已履行了合同项下的施工义务，青宁公司应当支付相应款项。而青宁公司则认为，海西公司未按照约定期限完成施工，工程未经竣工验收，质量不合格，青宁公司不承担付款责任。本院经审查后认为，根据在案有效证据及当事人的相关陈述可以确认：第一，案涉的一期、二期工程中部分铝合金玻璃窗的玻璃海西公司未安装，外墙油漆部分面漆海西公司未完成，可以认定案涉工程海西公司未整体完工。第二，案涉工程未经竣工验收。原告主张案涉房屋被告已领取房屋所有权证，应认定被告已实际投入使用，视为案涉工程已竣工验收合格。本院认为，被告办理“两证”系景宁县人民政府为了加快西汇民族风情度假村项目建设，协助投资业主解决项目融资难问题，为确保该项目顺利通过验收确定的政府扶助企业的措施。“两证”只用于该项目基础建设抵押借贷款。办理房屋所有权证时案涉工程尚在建设过程中，故原告的该项主张，理由不充分，本院不予采纳。原告还主张部分房屋购买人已搬入装修使用房屋，应认定被告擅自使用案涉房屋。本院认为，根据查明的事实，案涉工程尚未整体完工，2户房屋购买人对房屋进行装修和使用，系购买人的擅自行为，现有证据并不能认定2户房屋购买人对房屋进行装修和使用系被告指示或允许的行为，且被告已进行过劝阻。原告无证据证明其已向被告一方交付了已完工的涉案工程，故原告主张被告一方已实际接受并使用涉案工程之意见不能成立，本院不予采信。第三、原告主张已向被告提交工程竣工验收报告等材料，但被告不予认可，原告未提供有效证据证明，本院不予采信。第四、原告是否向被告提交案涉工程竣工验收报告，原告主张已向被告提交案涉工程竣工验收报告，是被告未对工程组织竣工验收。而被告对该主张不认可，原告未向本院提供案涉工程竣工验收报告材料原件进行审核，也未提供竣工验收报告材料交接单等证据证明，故本院对原告的该项主张，不予采信。第五，关于本案司法鉴定意见书，原告起诉时诉称案涉工程已全部完工，与鉴定意见书和本院查明的事实不一致，案涉工程尚未整体完工。鉴定意见书对尚未完工的部分工程按百分比计算工程价款，具有不确定性，不客观，故本院不予采信。 综上，案涉工程尚未整体完工，没有进行竣工验收，工程量和工程款无法确定，原告要求立即支付全部工程款，付款条件不成就，本院不予支持。因此，原告主张的利息损失、违约金、赔偿损失及工程款优先受偿等诉讼请求，亦无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告丽水海西建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费117841元，由原告负担；保全费5000元，由原告负担；鉴定费861604元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  雷方忠 审 判 员  毛娟英 人民陪审员  严卫东 二〇二〇年六月二十四日 书 记 员  梅盟敏