广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂05民终756号 上诉人（一审被告）：苏仕萍，男，1968年11月20日，汉族，住广西合浦县。 委托诉讼代理人：周林东，合浦县康顺法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：化州昌茂木业有限公司，住所地广东省化州市官桥镇六堆村委会新村村。统一社会信用代码：914409826665395477。 法定代表人：曾红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶翠儿，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李颖琪，广东广信君达（东莞）律师事务所实习人员。 上诉人苏仕萍因与被上诉人化州昌茂木业有限公司（简称昌茂公司）不当得利纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初3810号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人苏仕萍的上诉请求：一、撤销一审判决；二、发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审单方采信被上诉人提交的证据是错误的。案涉《支付短款计划》不具有合法性，而审计报告因其片面性，均不能采信。相反，上诉人提交的证据证实上诉人没有从被上诉人处获得不当得利。二、一审法院对举证责任的分配错误。上诉人在《支付短款计划》上声明，上诉人正在核对银行流水账，其中五笔共计275759.65元无票据入账，但这仅是其中一部分，上诉人最后汇总得出的《收支汇总情况表》显示上诉人没有占有被上诉人账款。被上诉人以审计报告及上诉人出具的《支付短款计划》主张权利，一审却由上诉人承担举证责任不当，根据谁主张谁举证的原则，应该由被上诉人对上述证据合法性、真实性、关联性及其主张的事实完成举证责任。三、一审认定事实有误。上诉人至今并未辞职，目前处于病假期间，被上诉人亦未作出辞退上诉人的决定。 被上诉人昌茂公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，《支付短款计划》是上诉人在自愿的情况下出具的，上诉人没有提供证据证明被上诉人存在欺诈和胁迫的行为，且从其书写的《支付短款计划》的语气中可以看出上诉人抱着抱歉的心理书写，从而证明上诉人确认存在从被上诉人处获得了不当得利。 昌茂公司向一审法院起诉请求：被告向原告返还款项974229.46元及利息41905.4元（利息以974229.46元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年10月2日暂计至2019年8月23日为人民币41905.4元）。 一审法院认定事实：2010年，原告聘用被告做会计，2014年转做出纳。被告在原告处任职期间，原告利用被告银行帐户与客户进行经济往来。2018年2月份，原告怀疑被告挪用资金，便要求被告辞职。被告辞职后，原告于2019年4月24日向化州市公安局控告被告苏仕萍挪用资金，化州市公安局经审查后认为被告苏仕萍没有犯罪事实，便于2019年8月13日作出茂公化不立字（2019）00016号《不予立案通知书》，并告知了原告。2018年7月，原告委托茂名市诚信会计师事务所对被告苏仕萍在原告处2017年1月1日至2018年3月31日止的现金收支情况进行审计。2018年7月23日，茂名市诚信会计师事务所作出茂诚会所审字（2018）第199号审计报告，审计结果：经审计，自2017年1月1日至2018年3月31日止，贵公司的会计账记录公司出纳员苏仕萍的现金收、支、结余数为：现金收入累计金额为55，692，325.00元，现金流出累计为53，629，645.92元，现金结余数为3，950，068.70元。该审计报告的重要事项说明：1、因出纳员苏仕萍与历任会计的单据交接手续全无，因此无法确认双方是否存在漏单的情况，故上述审计结果是基于贵公司提供的送审资料为完整的情况而出具的结论。2、在进入审计前，贵公司的财务总监已经核查过出纳与会计的账务情况，经与相应的应收应付对冲后，出纳苏仕萍应结余现金金额为1，652，877.20元，我所介入审计后，出纳苏仕萍交回单据及现金合计578，647.74元。2018年9月1日，被告向原告出具《支付短款计划》一份，载明“化州市会计师事务所依据我公司会计票据对账结论，算出短款约107万元（此款有待确认，我核查［没有查完毕］银行流水，发现5笔款共275759.65元，我已经付给客户但是会计无票据入账，这待会计师事务所确认），我现在经济困难，身患重病，又无有什么经济来源，只能分期支付短款，9月底付10万元、10月付10万元、12月底付10万、春节处理房子之后付40万元。日后发现若会计师事务所查出的以上数据有错误应允许改正，当本公司撤回对我的报案时本计划生效。给各位老细带来困扰我深表歉意。感谢一直来对我的信任和支持，我感激不尽，再次表示万分的感谢。祝各位老细：身体健康，生活愉快。”被告苏仕萍在“付款人”处签名捺手印，落款日期2018年9月1日。被告苏仕萍向原告出具《支付短款计划》后两次支付了共计10万元给原告，余下款项至今分文未支付给原告。为此，原告诉至原审法院，提出上述诉讼请求。诉讼中，经一审法院向被告释明，被告虽然表示申请重新审计，但逾期未提交重新审计申请书。 一审法院认为，本案争议焦点为被告是否占有原告账款974229.46元，是否构成不当得利，应否返还原告。一审法院认为，被告苏仕萍在原告处任职期间因账务管理混乱，经原告委托茂名市诚信会计师事务所对被告苏仕萍自2017年1月1日至2018年3月31日止的现金收支情况进行审计后作出茂诚会所审字（2018）第199号审计报告，审计结果为：出纳苏仕萍应结余现金金额为1，652，877.20元，我所介入审计后，出纳苏仕萍交回单据及现金合计578，647.74元。根据该审计结果，被告苏仕萍应结余现金金额为1074229.46元，但该审计报告同时又特别说明“因出纳员苏仕萍与历任会计的单据交接手续全无，因此无法确认双方是否存在漏单的情况，故上述审计结果是基于贵公司提供的送审资料为完整的情况而出具的结论。”而被告苏仕萍向原告出具的《支付短款计划》中载明“……，算出短款约107万元（此款有待确认，我核查［没有查完毕］银行流水，发现5笔款共275759.65元，我已经付给客户但是会计无票据入账，这待会计师事务所确认）”，因此，应扣减被告不认可的账款275759.65元，被告应结余现金金额实际为798469.81元（1074229.46元-275759.65元）。被告苏仕萍在庭审中虽不认可审计结论，经原审法院向被告释明是否申请重新审计，但被告逾期至今未提交重新审计申请书，应由其承担举证不能的法律后果，故一审法院认定被告实际占有原告账款798469.81元，扣除被告已偿还的10万元，被告至今尚占有原告账款698469.81元。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”的规定，被告没有法律根据占有原告账款698469.81元，属于不当得利，应当返还给原告，故原告要求被告返还不当得利974229.46元，部分与事实不符，一审法院只支持698469.81元。因被告没有法律根据占用原告账款，应当支付按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的占用期间的利息给原告。被告辩称其是在原告胁迫下出具《支付短款计划》给原告，但未提供证据证实，一审法院不予采信。被告还辩称《支付短款计划》附生效条件，但生效条件未成就，一审法院认为，《支付短款计划》虽然约定原告撤回对被告报案时生效，但化州市公安局认为被告没有犯罪事实并作出了不予立案决定书，已不作刑事立案处理，故《支付短款计划》已生效，对被告该辩解意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：被告苏仕萍于判决发生法律效力之日起十日内返还原告化州昌茂木业有限公司不当得利698469.81元及该款利息（利息计算：以698469.81元为基数，利息从2018年10月2日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至被告苏仕萍实际履行之日止）。案件受理费13945元，减半收取6972元，由原告化州昌茂木业有限公司负担1892元，被告苏仕萍负担5080元。 二审查明：无证据证明苏仕萍已辞职，一审认定苏仕萍已辞职不当，本院予以纠正，其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人苏仕萍为被上诉人昌茂公司的出纳，被上诉人主张上诉人任职期间利用职务上的便利挪用资金974229.46元，请求返还。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十五条的规定，被上诉人主张上诉人返还的金额已达到刑事案件立案追诉标准，应由公安机关负责侦查，但被上诉人曾于2019年4月24日向化州市公安局控告上诉人挪用资金，化州市公安局审查后认为上诉人没有犯罪事实，便不予立案。因该犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位中从事一定管理性职务的人员，具有身份特定性。如上诉人实施利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，即构成犯罪，应当受刑法惩罚；如其无上述犯罪行为，则上诉人即为履行其职务行为，其经手公司资金是有合法根据，不因被上诉人公司主张上诉人犯罪未果而转化为上诉人不当得利，从而与被上诉人构成民事法律关系。一审判决由上诉人返还被上诉人698469.81元与公安机关的审查结果相悖，本案不属于民事法律关系，一审本应裁定不予受理，现因一审已经受理并作出判决，故应裁定撤销一审判决，驳回昌茂公司起诉。昌茂公司可以依法另行寻求救济途径。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初3810号民事判决； 二、驳回被上诉人化州昌茂木业有限公司的起诉。 一审案件受理费6972元，由一审法院退还化州昌茂木业有限公司；上诉人苏仕萍预交的二审案件受理费13945元由本院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 何能媛 审 判 员 文庆强 审 判 员 明 智 二〇二〇年六月十日 法官助理 李金芝 书 记 员 龚安珍