湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终296号上诉人（原审被告）：五峰立达建设工程有限责任公司，住所地五峰土家族自治县渔洋关镇曹家坪村（五峰茶城7号楼）。法定代表人：张先赐，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：廖芸芸，湖北民基（点军）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚绪欣，湖北民基（点军）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北省全威建设集团有限公司宜昌分公司，住所地宜昌高新区港城路6号。主要负责人：代胜荣，该分公司总经理。委托诉讼代理人：熊哲峰，湖北前锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：习海锋，该分公司工作人员。上诉人五峰立达建设工程有限责任公司（以下简称“立达公司”）与被上诉人湖北省全威建设集团有限公司宜昌分公司（以下简称全威宜昌分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市点军区人民法院（2019）鄂0504民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人立达公司的委托诉讼代理人廖芸芸、尚绪欣，被上诉人全威宜昌分公司的委托诉讼代理人熊哲峰、习海锋参加诉讼。本案现已审理终结。立达公司上诉请求：撤销宜昌市点军区人民法院（2019)鄂0504民初637号民事判决，改判核减并驳回被上诉人请求给付的保温材料价款195000元及对应利息的诉讼请求，改判核减并驳回被上诉人请求给付的非保温窗边线条价款21177元及对应利息的诉讼请求(两项合计价款216177元及对应利息），或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决对于上诉人与被上诉人双方合同约定价款不包含主材价款的合同解释不符合合同文本约定和正常商业交易习惯。本案双方签订的《保温工程施工合同》第二条明确约定材料（保温板粘贴添加剂、铆钉、网格布、角铁托架等）并未约定主材在此材料范围之内。3、没有任何一份施工合同，在没有明确约定甲方供材范围的前提下，应由甲方再行单独承担材料价款。二、一审判决未经评估鉴定直接核定工程单价的事实认定没有法律和事实根据。一审判决在没有任何合同约定依据和评估鉴定依据的前提下，直接依审判职权随意主观认定非保温窗边线条单价为30元/米，并进而计算出该项价格为705.9米X30元/米（=21177元）。这一事实认定没有任何法律和事实根据。全威宜昌分公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。全威宜昌分公司向一审法院起诉请求：依法判令立达公司支付工程材料及劳务费共计364741.9元，并以364741.9元为基数，按年利率24%标准支付自2018年12月29日起至付清之日止的逾期付款利息。一审法院认定事实：一、关于双方签订施工合同的具体内容。2018年9月1日，立达公司（作为发包方、甲方）与全威宜昌分公司（作为承包方、乙方）签订一份《保温工程施工合同》，将宜昌万寿老年颐养中心的外墙保温工程分包给全威宜昌分公司，合同约定承包方式为：乙方按作业范围内施工的要求提供专业分包人工、材料（保温板粘贴添加剂、铆钉、网格布、角铁托架等）、中小型机械（含搅拌机等）、包工期、质量、文明施工等方式并负责相应的管理，乙方协助甲方落实吊篮；约定施工价格及支付方式为：乙方以30元/㎡的单价承包，施工总面积以甲乙双方共同确认的实际验收面积为准，工程竣工验收合格支付总工程价款的90%，余额部分满半年且墙面不产生裂缝等质量问题一次性付清；约定工期为：自2018年9月14日开工，至2018年10月13日完工，总工期30天（若遇进场时间推后则完工期顺延），乙方如不能按期完工，每推迟一天罚款2000元。二、关于工期。合同签订后，全威宜昌分公司于2018年9月14日进场施工。2018年10月6日，全威宜昌分公司给立达公司宜昌万寿老年颐养中心项目部发送联函字（2018）1006001号《工作联系函》，载明了工期、保温板安装范围、吊篮相关事项，同时表明，不贴保温板部位的粉刷工程，全威宜昌分公司可以合并施工，并申报了粉刷工程的劳务施工价格和工期另计的申请。立达公司收到该工作联系函后，注明“工期、价格另议”。2018年10月8日，立达公司宜昌万寿老年颐养中心项目部向全威宜昌分公司发出《关于外保温施工的函》，指出全威宜昌分公司在施工工期、施工质量和施工安全方面存在的问题，并针对存在的问题，要求全威宜昌分公司收函后落实以下工作内容：1.于2018年11月5日前完成合同范围内的所有施工内容，每延误一天处罚1000元；……5.所有外墙保温及非保温粉刷、滴水线条粘贴必须完成，非合同范围内的施工内容在办理结算时据实计算。全威宜昌分公司于2018年10月9日向立达公司宜昌万寿老年颐养中心项目部发送联函字（2018）1009001号《工作联系函》，对上述《关于外保温施工的函》予以回复，表示执行前四项工作内容，对第五条中非保温板工程，按联函字（2018）1006001号工作联系函议定的价格，如不认可该报价，可另安排其他劳务工施工。立达公司收到该工作联系函后在该函上备注“非保温工程另行议价”。2018年11月26日，全威宜昌分公司完成全部保温和非保温工程。三、关于工程量。在合同履行过程中，非合同范围内的非保温粉刷、抹灰、滴水线条粘贴等工程亦交由全威宜昌分公司合并施工。2018年12月28日，经立达公司确认，全威宜昌分公司完成全部施工工程量为：保温面积5888.23㎡，线条705.9m。全威宜昌分公司当庭确认上述工程量中的线条指窗边线条，其他非保温的滴水线条、抹灰、飘板等算作附带完成，不计算工程款。四、关于吊篮租赁相关费用。全威宜昌分公司的工程代表习海锋代表立达公司与宜昌开发区中天建筑设备租赁部签订了一份《吊篮设备租赁协议书》，合同约定预计租期为2018年9月2日至2018年12月31日，约定租赁吊篮使用于宜昌万寿老年颐养中心外墙装饰工程，吊篮设备租金、进场安装费、出场拆除费、运费、移机费、检测费、搬运费、垂直运输费等费用均由立达公司承担。在施工过程中，全威宜昌分公司2018年10月6日的《工作联系函》载明从10月7日开始转移吊篮，2018年10月9日，全威宜昌分公司再次给立达公司发送编号为1009003的《工作联系函》，载明吊篮移机方式为：1.采用吊篮公司技术人员为主，我方协助转移。我方出工两人两天，技术人员两人一天和一人一天，完成4台高架吊篮（塔吊维修，人工搬运）；2.吊篮公司技术人员不动手协助150元/天，动手300元/天；3.我方人员按点工300元/天计算。4.吊篮公司要求技术人员的点工为现付工资。如果立达公司不认同则可另安排其他劳务工转移。立达公司收到该工作联系函后，注明“吊篮使用队伍自行转移”，但并未就吊篮移机费用计算方式提出异议。2018年10月9日至2018年11月24日期间，外墙保温施工中吊篮移机共用34.5个工，其中吊篮公司技术人员9.5个工，施工队伍25个工。2019年4月23日，立达公司与宜昌开发区中天建筑设备租赁部就吊篮租赁费用进行对账，对账单载明已支付租金18000元、押金18000元，共计36000元（其中由习海锋支付租金9000元、押金6000元），截止2019年4月7日，尚欠租金121430元。但上述对账未包含移机费。结合前述《保温工程施工合同》关于吊篮的约定、立达公司与宜昌开发区中天建筑设备租赁部签订的《吊篮设备租赁协议书》约定的内容及双方对账的事实，可以认定与吊篮设备有关的款项包括吊篮移机费应由立达公司支付，其中吊篮移机费用应为10350元（34.5×300元）。五、关于已付工程款。（一）对下列无争议的付款事实，依法予以确认。2018年9月23日，立达公司付款5000元；2018年10月23日，立达公司付款12000元；2018年11月30日，立达公司付款30000元；2019年2月18日，立达公司付款60000元。以上合计共付款107000元，本院予以确认。（二）对下列有争议的付款事实，认定如下：2018年10月11日，习海锋以“吊篮转移检测费、人工费、点工费（代领）”为由向立达公司申请借支10000元；2018年10月31日，习海锋以“吊篮租金9月2日到10月2日6台，9月29日到10月29日3台，合计9000元”向立达公司申请借支9000元；2018年11月9日，习海锋以“借支外墙辅材、生活费、吊篮转移移机费”为由向立达公司申请借支25000元，以上共计44000元，立达公司均支付给习海锋。全威宜昌分公司对上述付款事实无异议，但认为该付款属与吊篮设备有关的费用，本应由立达公司负担，并提交宜昌开发区中天建筑设备租赁部出具的5份收据共计30900元，以证明上述由习海锋借支的44000元系与吊篮租赁相关的费用，不应视为立达公司支付的工程款。立达公司对该5份收据的真实性无异议，但认为仅2018年9月29日的收据9150元与本案吊篮款有关，其他收据不能证明与本案具有关联性。一审法院认为2018年9月29日的收据9150元和2018年10月29日收据9000元均能和前述与吊篮租赁公司的对账及习海锋的借支单相对应，可以认定系本案外墙保温工程与吊篮租赁相关的费用；另三张的收据与本案工程签证单和工程完工时间不一致，不能证明与本案具有关联性，对该三张收据的证明效力，不予认可。综上，可以认定习海锋借支44000元不仅用于吊篮租赁、搬运和移机等事项，还用于外墙辅材、生活费等，上述44000元付款中，其中28500元（9150元+9000元+10350元）应属由立达公司负担的与吊篮租赁有关的押金、租金、搬运费和移机费等，不应计算为本案已付工程款，另外的15500元应视为支付的案涉工程款。2019年1月31日，王金龙（宜昌万寿老年颐养中心建设项目内墙涂料施工人员）向立达公司申请领款30000元，立达公司同意支付并于2019年2月2日向全威宜昌分公司转账30000元。在诉讼过程中，立达公司认可其中20000元系支付全威宜昌分公司外墙保温工程款。全威宜昌分公司认为该款系王金龙领取的内墙涂料款，与外墙保温工程款无关。因全威宜昌分公司已于2019年2月2日实际收到30000元，立达公司认可其中20000元为外墙保温工程款，与王金龙的申请和领款单一致，对该20000元已付工程款予以确认。2019年1月31日，林长清申请领生活费14760元转陈杰（厨师），立达公司同意并于2019年2月18日向陈杰转账14760元，同时查明该笔款项系劳务人员在食堂用餐的生活费。全威宜昌分公司对该笔付款不予认可，一审法院认为劳务人员生活费应由全威宜昌分公司负担，结合该笔款项的支付过程，应认定该笔款项属立达公司支付的工程款。综上，应认定立达公司共支付工程款157260元（107000元+15500元+20000元+14760元）。六、其他方面的事实。1.案涉保温工程中使用的保温板系由全威宜昌分公司向湖北凯利丰绿色建材开发有限公司购买，全部保温板销售金额为195000元，全威宜昌分公司尚未向湖北凯利丰绿色建材开发有限公司支付该笔保温板费用。2.全威宜昌分公司与林长清签订一份《劳务合同补充协议书》，由林长清组织人员负责非保温墙面、窗边线条的抹灰工程，劳务费约定为：窗边线条单价30元/m，上下飘板80个，保温部分以外的抹灰按实际抹灰面积计费28元/㎡。3.2018年10月4日，因全威宜昌分公司施工人员未按操作规程施工，立达公司通知全威宜昌分公司对此进行处罚1000元。4.案涉工程已交付使用，但至今仍未组织验收。一审法院认为，立达公司将其承包的宜昌万寿颐养中心建设项目中的外墙保温工程分包给具有作业资质的全威宜昌分公司施工，双方签订的《保温工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同全面履行义务。全威宜昌分公司完成了合同内施工义务，并同时对合同外部分非保温工程进行了施工，立达公司应支付其相应的工程款。双方对全部工程量无异议，但对非保温工程的窗边线条单价有异议，因全威宜昌分公司与林长清签订的《劳务合同补充协议书》约定的窗边线条单价为30元/m，一审法院以此确定非保温窗边线条单价为30元/m，全威宜昌分公司认为非保温工程单价为50元/m，立达公司认为非保温工程单价为10元/m，依据均不充分，难以支持。故案涉工程全部工程款应为197824元（5888.23㎡×30元/㎡+705.9m×30元/m）。案涉工程应在约定的期间完成全部施工，但在施工过程中，双方就工期问题有过多次协商和往来联系函，根据2018年10月8日的《关于外保温施工的函》和2018年10月9日联函字（2018）1009001号工作联系函，应视为双方对合同内工期进行了再次约定，全威宜昌分公司应在2018年11月5日完成合同内全部施工，否则每延期一天处罚1000元。全威宜昌分公司虽又根据双方约定对合同外非保温工程合并施工，但其没有提供证据证明在约定的期限内，即于2018年11月5日前申请工期顺延，现于2018年11月26日完工，应认定为延期施工21天，按约定应支付21000元违约金，可在工程款中予以扣减。同时，虽全威宜昌分公司应保证安全施工，但立达公司在通知罚款1000元时，双方并没有相应合同约定，故立达公司要求在工程款中扣减对全威宜昌分公司施工人员的罚款1000元，依据不足，不予支持。关于保温板材料费195000元应由谁负担的问题。双方在合同中约定材料由全威宜昌分公司提供，并对材料以列举的方式进行了概括，根据列举材料的性质，合同约定的材料应为辅材，不包含主材料即保温板材。合同没有约定主材料的提供方，但全威宜昌分公司提供了主材料并进行了施工，应当认为双方形成了事实上的合同关系，立达公司应当对此支付对价。立达公司认为保温板材系供货方免费赠送的意见，认为全威宜昌分公司扩大材料使用量和抬高材料总额的意见，均没有依据，不予采纳；至于全威宜昌分公司是否支付材料购买款，是其与材料供应方的合同关系，不影响立达公司责任的承担。故立达公司应向全威宜昌分公司支付该笔材料款。综上，立达公司应自工程验收合格并半年质保期后向全威宜昌分公司支付工程款19564元（197824元－157260元－21000元）和材料款195000元，共计214564元，现立达公司逾期未付，应支付逾期付款利息，全威宜昌分公司主张逾期利息过高，依法予以调整，从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、五峰立达建设工程有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付湖北省全威建设集团有限公司宜昌分公司工程款和材料款共计214564元，并自2019年8月7日起至全部付清之日止按中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期付款利息。二、驳回湖北省全威建设集团有限公司宜昌分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3733元，由湖北省全威建设集团有限公司宜昌分公司负担1784元，由五峰立达建设工程有限责任公司负担1948元。二审中，当事人未提交新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，1、立达公司与全威宜昌分公司在2018年9月1日签订的《保温工程施工合同》中约定全威宜昌分公司以30元/㎡的单价承包涉案外墙保温工程，对材料的提供以列举的方式进行了概括约定，包括保温板粘贴添加剂、铆钉、网格布、角铁托架等，根据该合同约定的内容及列举材料的性质，合同约定的材料应为辅材，不包含主材料即保温板材。双方合同虽没有约定保温主材料的提供方，但全威宜昌分公司提供了主材料并进行了施工，应当认为双方形成了事实上的合同关系，立达公司应当对此支付对价。立达公司认为保温主材应计算在30元/㎡的承包价范围内，但合同承包价列举的材料并不包含保温主材，保温主材价格亦明显高于辅材价格，且全威宜昌分公司提交了湖北凯利丰绿色建材开发有限公司向全威宜昌分公司供应保温主材的出库及对账单据，立达公司的诉称与既有事实和常理不符，依法不能成立。一审法院判决立达公司应支付保温板材料费195000元合理。2、立达公司对施工的非保温窗边线条单价有异议，但该工程委托给林长清施工，全威宜昌分公司与林长清签订的《劳务合同补充协议书》约定的窗边线条单价为30元/m，立达公司对该单价有异议但未提供相应证据支持其抗辩主张，一审法院确定非保温窗边线条单价为30元/m符合法律规定。3、立达公司称全威宜昌分公司完成的外墙保温工程施工质量不合格，但涉案主体工程已经交付使用，立达公司亦未在本案中就外墙保温质量问题一并提起反诉，本案中立达公司应按照合同约定支付相应欠款。综上所述，上诉人立达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4543元，由五峰立达建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张士勇审判员  唐兆勇审判员  王瑞菊二〇二〇年六月二十八日法官助理张宽红书记员彭先悦