广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终859号原公诉机关广州市从化区人民检察院。上诉人（原审被告人）祝纯，女，1987年12月30日出生于湖南省南县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地为湖南省益阳市南县，现住湖南省长沙市雨花区。2018年1月15日因犯盗窃罪被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑六个月，2018年2月16日刑满释放。因本案于2019年3月7日被羁押，同年4月4日被逮捕。现被押于广州市从化区看守所。指定辩护人高焰民，广东经国律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周万标，男，1977年9月23日出生于浙江省宁海县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地为浙江省宁波市宁海县，现住湖南省长沙市雨花区。2007年8月15日因犯盗窃罪被浙江省宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑十年，2014年1月10日刑满释放。因本案于2019年3月7日被羁押，同年4月4日被逮捕。现被押于广州市从化区看守所。指定辩护人温新旺，广东瑞辉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈亮，男，1986年11月18日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地为湖南省衡阳市衡阳县。因本案于2019年2月28日被羁押，同年4月4日被逮捕。现被押于广州市从化区看守所。辩护人陆文鸿，广东安扬律师事务所律师。广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控祝纯、周万标犯信用卡诈骗罪、盗用身份证件罪、被告人陈亮犯信用卡诈骗罪一案，于2020年2月25日作出（2019）粤0117刑初920号刑事判决。宣判后，被告人祝纯、周万标和陈亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审核证据、讯问被告人、听取辩护律师的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：一、2018年12月至2019年3月期间，被告人祝纯、周万标以非法占有为目的，分工合作，由周万标制作银行卡读卡器和微型摄像头，由祝纯雇佣和伙同被告人陈亮或同案人陶某2（另案处理），先后在广东省广州市从化区、湖南省宁乡市和怀化市等地的银行柜员机上非法安装，窃取被害人的信用卡信息后，再通过手提电脑传输给周万标，由祝纯和周万标伪造信用卡，最终导致多名被害人的信用卡被盗刷合计人民币558427.74元。其中：1.2018年12月6日至18日，被告人祝纯和陈亮在广州市从化区江埔街七星路口的建设银行柜员机上安装银行卡读卡器和微型摄像头，窃取被害人银行卡信息，导致被害人陈某1的信用卡被盗刷215876.72元、石某1的信用卡被盗刷24944.65元、龚某1的信用卡被盗刷9840.52元、萧某1的信用卡被盗刷22578.98元、黎某1的信用卡被盗刷13994.96元、吴某1的信用卡被盗刷23443.69元、欧某1的信用卡被盗刷13547.74元、赵某1的信用卡被盗刷64817.66元、黄某2的信用卡被盗刷12044.35元、潘某1的信用卡被盗刷51165.21元、刘某1的信用卡被盗刷15625.26元、陶某1的信用卡被盗刷24864元、黄某1的信用卡被盗刷25268元、陈某2的信用卡被盗刷40416元。2.2019年2月28日，被告人陈亮在湖南省华都丽景小区的农业银行柜员机上安装银行卡读卡器和微型摄像头。当日20时许，当陈亮在回收上述设备时被当场抓获，缴获银行卡读卡器、微型摄像头和手提电脑等作案工具一批。3.2019年3月6日0时许，被告人祝纯伙同同案人陶某2在湖南省怀化市农业银行柜员机上安装银行卡读卡器，因柜员机发生故障而未能得逞。二、2018年12月，被告人祝纯、周万标盗用蔡某云的身份证件租住广州市白云区太和镇夏良社区高桥西路南三巷9号303房，于2019年2月17日盗用张某1的身份证租住湖南省长沙市雨花区长沙欧亚达商业中心1栋1单元1203房，在上述租住的房屋内从事制作克隆设备、提取被害人信用卡信息和伪造信用卡等犯罪行为。破案后，公安机关在被告人祝纯、周万标身上和上述租住的房屋及酒店内缴获他人身份证九张，他人信用卡和空白、作废信用卡共六十六张，微型摄像头、读卡器、入卡器、拉卡器、银行卡窃取器、U盘、硬盘、内存卡、手提电脑等用于窃取、传输信用卡信息以及伪造信用卡的设备一批。原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的中国建设银行股份有限公司广州从化支行出具的委托书及受托人宋某斌的证言，中国建设银行股份有限公司广州从化支行提供的《安装了克隆设备时间》及《被安装克隆设备客户交易信息》，民事裁定书及和解协议，居住房屋租赁合同，广州市白云区太和镇夏良村民委员会提供的租客信息，户籍材料、前科材料，到案经过、抓获经过，宁乡市公安局玉潭派出所受案登记表、立案决定书，搜查笔录、现场提取笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，十五张建设银行查询结果，电子数据、视频资料，证人周某1、徐某1、张某、黄某3的证言，被害人陈某2、石某1、赵某1、黎某1、黄某1、刘某1、龚某1、潘某1、萧某1、陈某1、吴某1、欧某1、黄某2和陶某1的陈述及其相关中国建设银行账户交易明细清单和电话短信信息，同案人陶某2的供述与辩解，被告人祝纯、周万标和陈亮的供述与辩解。原审法院认为，被告人祝纯、周万标、陈亮无视国家法律，窃取他人信用卡信息用于伪造信用卡并使用，进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人祝纯、周万标盗用他人身份证件，情节严重，其行为均已构成盗用身份证件罪。依法应对被告人祝纯、周万标数罪并罚。被告人祝纯、周万标曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈亮在本案共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；其归案后如实供述犯罪罪行，依法可以从轻处罚。扣押的涉案工具和物品依法予以没收。被告人因本案违法所得的财物，应当予以退赔，其中对于中国建设银行股份有限公司广州从化支行已先行垫付的部分，由被告人向中国建设银行股份有限公司广州从化支行退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二百八十条之一、第六十九条、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人周万标犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元；犯盗用身份证件罪，判处拘役六个月，并处罚金3000元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金103000元。二、被告人陈亮犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金50000元。三、责令三名被告人向中国建设银行股份有限公司广州从化支行退赔505249.87元，向龚某1退赔657.89元，向欧某1退赔1354.77元，向潘某1退赔51165.21元。四、扣押涉案微型摄像头七个、读卡器二个、读卡器散件十件、银行卡读卡器取出钩一个、入卡器二个、MSRX6拉卡器一个、银行卡窃取器六个、金属插片四个、U盘五个、硬盘一个、SD卡一个、笔记本电脑五部、手机六部、摄像装置带白色充电器一个、电线一扎、鸭舌帽三顶、卫某一件、POS机一台、监控器二台、交通银行卡三张、中信银行卡一张、招商银行卡三张、平安银行卡一张、农业银行卡七张、建设银行卡十五张、工商银行卡四张、中国银行卡三十一张、浙江农信社银行卡一张、身份证九张依法予以没收，由广州市公安局从化区分局执行。宣判后，原审被告人祝纯不服一审判决，上诉认为：1.周万标只给了其设备硬件，读取软件只有周万标一人有，退款金额和罚金应当周万标一人承担。2.其并未告诉陈亮设备用来做什么，安装设备操作是周万标微信视频通过设备模型教导的。3.其与周万标不是男女朋友关系，而且在长沙租房时，签合同时只有其和房东，实际只有周万标一人在住。4.机器也有可能被其他人安装设备，只是数额和陈亮去的那几天相吻合，证据不充分。其辩护人认为：1.没有充分、确实的证据证明上诉人祝纯有伪造信用卡并使用、窃取信用卡里金钱的行为。不能把周万标、陈亮推卸责任的言辞作为加重对上诉人祝纯罪行的证据。2.本案发生的重要原因在于取款设备安全上存在漏洞，疏于安全防范。3.上诉人祝纯在本案中系从犯，在共同犯罪过程中起次要作用，归案后能如实供述，自愿认罪认罚，综上，请求法院对祝纯从轻、减轻处罚。原审被告人周万标不服一审判决，上诉认为：1.其没有卖银行卡读卡器给祝纯。2.公安机关没有证据证实报案人的银行卡信息是否被全部窃取以及信息在哪里。4.原审认定的事实与实际事实不符，混淆视听，对其“有罪推定”。5.其没有技术能力来伪造信用卡和盗用他人身份证件，也没有指使他人进行诈骗活动，没有违法所得。6.其没有盗用他人身份证。其辩护人认为：1.上诉人在整个信用卡诈骗活动中未实施或授意他人实施盗刷信用卡卡内金额等行为，因而上诉人的行为宜认定为从犯。2.在祝纯安排完成的窃取信用卡信息的行为中，上诉人也只是协助祝纯完成其安排的部分事务，亦认定为从犯。综上，建议对周万标改判为从犯，并依法从轻或减轻处罚。原审被告人陈亮不服一审判决，上诉认为：其不知道祝纯安排其窃取信息是直接克隆银行卡进行盗刷，其没有从盗刷的金额中分钱，不应该承担退赔55万元的责任。其辩护人认为：1.上诉人陈亮没有诈骗的故意，也没有伪造信用卡窃取他人财物，其行为应当构成妨害信用卡管理罪。2.陈亮归案后如实供述犯罪罪行，认罪态度较好，在本案共同犯罪中起次要作用，应该认定为从犯。综上，希望对陈亮从轻、减轻处罚。经审理查明，原审判决认定本案事实的证据已在判决书中列举，所列证据均在原庭审庭审时当庭出示并质证，认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉人祝纯、周万标和陈亮的上诉理由及其辩护人的意见，本院综合评判如下：（2）本案犯罪事实清楚，证据确实充分。从主观上看，三名上诉人在侦查机关的供述可以相互印证，三人主观上均明知窃取他人信用卡信息是用于盗刷被害人信用卡中的钱财，同时，侦查机关之前的讯问均是合法进行，未发现刑讯逼供、指供、诱供等非法取证情形，故上诉人的翻供不影响三位共同犯罪的构成，可以认定上诉人均有非法占有的主观故意。从客观上看，根据视频监控、辨认笔录以及搜查笔录等证据，证实了周万标向祝纯提供了读卡器、摄像头等窃取设备，祝纯多次雇请陈亮在ATM机上安装窃取设备，并向陈亮提供了笔记本用于传送窃取到的信用卡信息，证据确实、充分，可以认定三名上诉人的行为构成共同犯罪的客观事实。从犯罪结果上看，现有监控视频证实14名被害人在ATM机上取款的时间段内，上诉人陈亮在该机上安装了窃取设备。上诉人祝纯、陈亮签认的银行出具的证明材料也证实上述事实窃取设备系由祝纯指使陈亮进行安装。此外，根据侦查机关依法对收缴硬盘的电子数据检查结果证实，其中有二十多条银行卡信息，与银行建设银行提供的《安装克隆设备时间》附表信息用户信息一致。综上，对于上述观点和证据进行重叠和筛选后所得出的犯罪结果，足以形成高度闭合且排除合理化怀疑的证据链条，足以证明上诉人已经实际掌握和控制了被害人的银行卡信息，对所取得信用卡信息进行使用和处理，是导致该14名被害人经济损失的犯罪结果的直接原因，也是犯罪金额上的直接体现。犯罪行为与犯罪结果具有唯一性，所以三名上诉人构成信用卡诈骗罪，三名上诉人和辩护人的意见不予采纳。（2）关于上诉人祝纯和周万标主从犯的认定。经查明，现有上诉人供述以及公安机关在租赁房间的搜查笔录、现场提取笔录、扣押决定书、扣押笔录和扣押清单证实，在本案中，由周万标制作并提供读卡器、摄像头等盗取物品给祝纯，然后由祝纯物色方便得手的银行柜员机安装设备以及安排下家某、陈亮安装和上传盗取信息至周万标处，三名上诉人对上述犯罪链条并无异议。周万标提供的设备是犯罪的必要物品，祝纯物色盗取机器以及安排人员获取信息的行为是犯罪的必要手段，所以二者在信用卡诈骗罪中所实施的行为具有主导地位，故两名上诉人的行为应认定为主犯。本院对于两名辩护人认定上诉人构成从犯的辩护意见不予采纳。三、关于上诉人祝纯、周万标提出的不构成盗用身份证件罪的上诉理由。结合上诉人在侦查阶段的供述、证人证言，证实祝纯于在租用广州市白云区一出租屋以及在湖南省长沙市雨花区时都使用他人身份证件，同时据证人证实，祝纯使用张某的身份证办理租赁手续时，周万标与祝纯一起，可见双方对此都是知情的，且公安机关在此处查获了大量的信用卡、他人的身份证件、用于窃取银行卡信息的设备及伪造银行卡的设备，用其租住的房间来从事犯罪行为，情节严重，可以认定两人具有共同犯罪故意，应当共同承担对应的刑事责任。综合上述情节，上诉人及其辩护人的意见与查明事实不符，本院不予采纳。四、关于三名上诉人的量刑。本案案涉盗刷金额558427.74元，属于犯罪数额特别巨大的情节，法定量刑幅度为十年以上有期徒刑。上诉人祝纯、周万标在信用卡诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人陈亮在共同犯罪中起次要或者辅助作用，属于从犯，应当减轻处罚，其归案后如实供述犯罪罪行，应当减轻处罚；祝纯和周万标构成盗用他人身份证件，事实充分，情节严重，两人的行为均构成了盗用身份证件罪，依法应对上诉人祝纯、周万标数罪并罚。上诉人祝纯、周万标曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。综合上述情节，原审法院判决在法定幅度以内，量刑并无不当。三名上诉人及其辩护人对量刑的意见本院不予采纳。本院认为，上诉人祝纯、周万标和陈亮以非法占有为目的，其行为共同构成信用卡诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的意见经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓刚审判员  庞美娟审判员  陈小丹二〇二〇年六月二十九日书记员  李依桐