广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11929号上诉人（原审原告）：广州盛年优学信息科技有限公司。法定代表人：黄吉海，该公司总经理。委托诉讼代理人：余剑华，该公司员工。委托诉讼代理人：杨小玲，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陈芃颖。委托诉讼代理人：邹浩兵，北京市天铎（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：万强，北京市天铎（广州）律师事务所律师。上诉人广州盛年优学信息科技有限公司（以下简称盛年公司）因与被上诉人陈芃颖劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。盛年公司一审诉讼请求：一、盛年公司无需向陈芃颖支付2018年7月16日至9月30日期间工资差额即10月1日至5日期间工资19410.11元；二、盛年公司无需向陈芃颖支付2018年8月16日至10月5日期间未签订劳动合同的额外一倍工资34022.99元；三、盛年公司无需向陈芃颖支付违法解除劳动关系的赔偿金20000元；四、本案诉讼费用由陈芃颖承担。一审法院认定事实：陈芃颖曾于2018年7月16日至2018年10月5日期间在盛年公司处工作。盛年公司主张双方系合伙关系，陈芃颖主要从事运营推广。陈芃颖则主张双方系劳动关系，任职运营总监。另，双方未签订劳动合同及其他书面协议。盛年公司分别于2018年8月10日、9月13日、10月12日以“代发工资”名义向陈芃颖账户汇入款项9982.2元、12380元、12825.39元。陈芃颖持有盛年公司于2018年10月6日向其发出的《解除劳动关系通知书》，主要内容包括：依据相关规定，盛年公司依法解除此前与陈芃颖订立的劳动关系（试用期限：2018年7月16日至2018年10月15日），解除理由为公司业务变化，劳动合同于2018年10月5日解除，薪资结算至2018年10月5日，需要办理相关工作交接手续。另查，陈芃颖作为申请人于2018年11月19日以盛年公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：一、被申请人支付2018年7月16日至10月5日期间克扣的工资19410.11元；二、被申请人支付2018年7月16日至9月30日期间休息日加班工资18390.8元；三、被申请人支付2018年8月16日至10月5日期间未签订劳动合同的额外一倍工资34022.99元；四、被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金20000元；五、被申请人补缴2018年7月至10月期间社会保险费。经审理，该委员会于2019年3月6日作出穗越劳人仲案〔2018〕2060号《仲裁裁决书》，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年7月16日至9月30日期间工资差额及10月1日至5日期间工资19410.11元；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年8月16日至10月5日期间未签订劳动合同的额外一倍工资34022.99元；三、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金20000元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。诉讼中，盛年公司为证明其主张，在本案提交以下证据：1.盛年公司商事登记信息；2.微信记录；3.合伙企业合伙协议；4.合伙企业商事登记信息；5.经营报表；6.《裁决书》；7.工资表。陈芃颖对上述证据的质证意见为：对证据1，真实性、合法性无异议，关联性有异议，盛年公司是新设立的公司，其是否能扩张的事实与本案无关，本案是劳动争议，工商登记的信息也无法证明盛年公司处于扩张的事实；对证据2，真实性、合法性无异议，关联性有异议，陈芃颖认为每月2万元属于工资，及聊天记录提及的底薪，而非盛年公司说的生活费，陈芃颖提交的证据3，显示盛年公司向陈芃颖支付的是工资，同时在陈芃颖证据2，盛年公司也认为双方之间存在劳动关系，盛年公司证明事项中，约定陈芃颖是合伙人的身份来分享收益的认定，不符合事实，即使陈芃颖是合伙人，也不影响陈芃颖依据劳动关系主张工资及赔偿金；对证据3，真实性、合法性、关联性有异议，陈芃颖不是当事人，无法核实真实性及合法性，对于关联性，盛年公司的股东没有要求陈芃颖签订任何合伙协议，该协议与本案无关；对证据4，陈芃颖不是合伙企业的当事人，真实性合法性无法确认，对关联性有异议，本案是劳动争议，该证据与本案无关；对证据5，没有经过审计，真实性、合法性无法核实，关联性有异议，即使分红减少，但本案是劳动争议，与股东事项无关；对证据6，无异议；对证据7，真实性、合法性、关联性有异议，工资表没签字，也没有考勤记录予以证明天数，事实上，陈芃颖工作日全部出勤且周六、日还存在经常加班的情况，陈芃颖在仲裁中也提出了加班费的请求，对于相关性，单位提出应发工资的标准与实际不符，陈芃颖月基本工资是2万元，陈芃颖与盛年公司的聊天记录，证据5，证人证言，都有证据证明。陈芃颖为证明其抗辩意见，在本案提交以下证据：1.企业信用信息公司系统查询的盛年公司的工商信息、企业信用信息公示系统查询的盛年公司股东广州盛年合创投资咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称盛年合伙企业）的工商信息；2.盛年公司向陈芃颖送达的《解除劳动关系通知书》；3.工资流水；4.黄吉海的名片、陈芃颖与黄吉海的微信聊天记录、盛年公司微信群聊天记录；5.证人证言。盛年公司对陈芃颖上述证据的质证意见为：对证据1中的企业信用信息公司系统查询的盛年公司的工商信息，真实性、合法性、关联性确认，证明了盛年公司是新设立公司，所有的规章制度，以及人员管理，均不是很健全，所以存在大量的漏洞，但这不能证明原陈芃颖双方存在劳动关系；对证据1中的企业信用信息公示系统查询的盛年公司股东盛年合伙企业的工商信息，真实性、合法性、关联性确认，证实了盛年公司确实是有意按照微信记录中所显示的内容邀请陈芃颖成为合伙人的事实；对于证据2，公章真实性确认，对于内容不予确认，该份证据显示公司解除同陈芃颖的劳动合同的原因在于公司业务的变化，事实上公司的业务从未发生变化，且陈芃颖是处于试用期范围内，假设盛年公司要解除同陈芃颖的劳动合同，完全可以以试用期不合格为由解除同陈芃颖的劳动关系，所以盛年公司认为，该份证据是伪造的，是陈芃颖利用其作为合伙人，间接拥有、保管过公章，私下加盖的，所以盛年公司不承认同陈芃颖解除劳动关系的理由；对证据3，真实性合法性确认，关联性有异议，该证据无显示应发工资情况，仅仅是实发工资，其中有扣除个税以及其他扣款项目，所以盛年公司认为陈芃颖的工资并非是2万元，而是盛年公司的证据7所显示的14000元；对证据4，黄吉海的名片，真实性、合法性、关联性确认，对于“陈芃颖与黄吉海的微信聊天记录”真实性、合法性确认，关联性有异议，该份证据缺少了在7月7日22点56分后续的聊天记录，该聊谈记录详见盛年公司提交的证据2-3中，后续的23点00分的聊天中陈芃颖已经明确表示“选择一起创业，就有短期内薪水很低的心理预期”，同时该聊天记录记载了陈芃颖要求的待遇是15000元加10%的股份，最后，盛年公司给出的是2万元，这不符合通常情况下的聘用员工之间的劳动报酬协商。在7月9日的聊天记录中，约定的是同另一合伙人进行面聊，由此可见，陈芃颖是以合伙人的身份加入到盛年公司，对于“盛年公司微信群聊天记录”真实性合法性确认，关联性有异议，该证据并没有证明到陈芃颖工资有扣除绩效部分，如按陈芃颖主张的事实及月工资为2万元，就不会存在所谓的绩效工资一说；对证据5，证人并未出庭作证，无法核实真实性，但对于证明的内容，希望法庭加以重视，该份证据是由盛年公司人事部经理出具的，该份证据内说明陈芃颖是以员工身份加入到盛年公司，既然人事经理能够证明陈芃颖是以员工身份加入公司，该人事经理为何没有与陈芃颖签订劳动合同，发放工资清单，这有违于一名人事经理的职责，所以盛年公司认为该份证据更加证明了陈芃颖是以合伙人的名义加入盛年公司。一审法院认为：首先，盛年公司主张双方成立合伙关系，但既未提交书面合伙协议，亦未能提交其他证据证实双方存在事实合伙关系，故一审法院不予采信。现陈芃颖提供的《解除劳动关系通知书》显示系由盛年公司出具，且盛年公司曾于2018年8月10日、9月13日、10月12日以“代发工资”名义向陈芃颖汇入款项，陈芃颖主张双方建立事实劳动关系，理据较为充分，一审法院予以采信。结合双方对工作起止时间的确认，一审法院认定双方劳动关系存续期间应为2018年7月16日至2018年10月5日。关于工资问题。《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。本案中，盛年公司仅提供打印工资表一页作为证据，陈芃颖不予确认，盛年公司并未能进一步提供陈芃颖的工资支付凭证，理应承担举证不能的法律后果；而陈芃颖主张月工资为20000元，并有本案双方确认的盛年公司法定代表人与陈芃颖微信聊天记录中提出底薪20000元的意思表示相印证，故一审法院采纳陈芃颖主张的20000元的月工资标准。鉴于讼争时段盛年公司已向陈芃颖发放工资三笔即9982.2元、12380元、12825.39元，因此，盛年公司仍应向陈芃颖支付2018年7月16日至9月30日的工资差额15846.89元（计算方式：20000元÷21.75天×12天+20000元+20000元-9982.2元-12380元-12825.39元，计算结果四舍五入算小数点后两位，下同）。关于2018年10月1日至5日的工资问题，因该段时间为法定节假日及调休日，2018年10月4日、5日实际上是对2018年9月29日、30日的调休，故2018年10月1日至5日均应计算工资4597.7元（计算方式：20000元÷21.75天×5天）给陈芃颖，综上，盛年公司仍应向陈芃颖支付2018年7月16日至9月30日的工资差额及2018年10月1日至5日的工资合计20444.59元。但鉴于陈芃颖在仲裁时仅就上述时间段要求支付的金额为19410.11元，且陈芃颖未就仲裁提起诉讼并同意仲裁裁决，故属陈芃颖对自己权利的处分，一审法院予以准照，即盛年公司应向陈芃颖支付19410.11元。关于未签订劳动能合同的额外一倍工资问题。按照法律规定，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当每月支付两倍的工资。本案中，陈芃颖于2018年7月16日入职盛年公司处工作，盛年公司依法应在2018年8月15日前与陈芃颖签订书面劳动合同，但盛年公司没有履行法定义务，故盛年公司应支付陈芃颖自2018年8月16日至10月5日期间未签劳动合同的额外一倍工资35632.18元（计算方式：20000元÷21.75天×12天+20000元+4597.7元）。但鉴于陈芃颖在仲裁时仅要求支付的金额为34022.99元，且陈芃颖未就仲裁提起诉讼并同意仲裁裁决，故属盛年公司对自己权利的处分，一审法院予以准照，即盛年公司应向陈芃颖支付34022.99元。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。《解除劳动关系通知书》显示盛年公司因公司业务变化而解除双方劳动关系，但未能提供相关证据予以佐证，故以此为由解除劳动关系构成违法解除，盛年公司应支付陈芃颖违法解除劳动关系的赔偿金20000元（计算方式：20000元/月×0.5个月×200%）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2019年10月14日作出判决如下：一、判决生效之日起三日内，盛年公司一次性支付陈芃颖2018年7月16日至9月30日的工资差额及2018年10月1日至5日的工资合计19410.11元；二、判决生效之日起三日内，盛年公司一次性支付陈芃颖2018年8月16日至10月5日期间未签订劳动合同的额外一倍工资34022.99元；三、判决生效之日起三日内，盛年公司一次性支付被上诉人陈芃颖违法解除劳动关系的赔偿金20000元；四、驳回盛年公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由盛年公司负担。判后，上诉人盛年公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：l.撤销一审判决，改判盛年公司无需支付工资差额19410.1元、额外一倍工资34022.9元、违法解除劳动关系的赔偿金20000元。2.本案一审、二审的诉讼费由陈芃颖负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，未查明陈芃颖实际工资构成及发放情况。1.2018年6月底经介绍陈芃颖同盛年公司法定代表人黄吉海相识，就陈芃颖以合伙人身份加入盛年公司共同开创事业一事，双方曾多次进行协商。盛年公司提交的微信聊天记录可以证明。2018年7月7日20点41分，陈芃颖提出的是15000元/月底薪，最终黄吉海给的是20000元/月。如陈芃颖是一位单纯的劳动者，其不可能得到比自己要求还要高的工资。陈芃颖以合伙人身份加入盛年公司，双方从未就《劳动合同法》中所约定的合同条款事项进行过协商，双方谈的只有底薪、股权、事业。在此基础上陈芃颖又未能证明其是以员工身份入职并提供劳动，以及受到盛年公司管理制度的约束，所以双方之间没有建立劳动关系。2.盛年公司提交的工资表证明陈芃颖每月工资都有扣除个人所得税，一审法院以陈芃颖收到的实发工资为计算标准，判决盛年公司支付工资差额属于事实认定不清。3.如按陈芃颖所称每月都有少发工资这一事实，但陈芃颖从未向盛年公司有提及过少发工资一事，也从未向政府相关部门提出过投诉，这也有违常识。盛年公司提交的工资表中列明陈芃颖的工资为14000元/月，并按此金额核算每月工资、缴纳个税，陈芃颖从未就此提出过异议。三、陈芃颖利用职权私盖公章，编造解除劳动关系通知书，盛年公司无需承担违法解除劳动合同的法律责任。1.该通知书记载盛年公司依法解除同陈芃颖订立的劳动关系，在陈芃颖的第3项仲裁请求中有要求支付未签订书面劳动合同的诉求，既然盛年公司都未同陈芃颖签订劳动合同，故在该通知书中写明双方订立劳动关系是有违常理的。2.双方未签订书面劳动合同，该通知书又是约定试用期为三个月也缺乏依据。3.解除理由是“公司业务变化”，但盛年公司从成立至今，公司业务从未有发生变化。由此可见，该解除理由也是编造的。被上诉人陈芃颖服从一审判决，不同意盛年公司的上诉请求，并答辩称：一、一审法院认定事实清楚，盛年公司的上诉请求没有任何法律依据，盛年公司支付陈芃颖工资并非基于陈芃颖的要求，陈芃颖于2018年7月7日提出的工资待遇为15000元/月及10%的股权，得到了盛年公司的承诺，但是后来由于10%的股权无法调整，协商后变更工资为20000元/月，并且双方均明确约定每月底薪是不根据每月的业绩变化而变动。二、盛年公司承诺给予陈芃颖的股权是约定的一部分，盛年公司给予陈芃颖的工资待遇是不包含股权的部分，陈芃颖从未取得股权，另外，陈芃颖是否为合伙人并不影响陈芃颖的员工身份。三、陈芃颖的工资待遇包括底薪和股权激励，陈芃颖的工资是用于生活支出，如果股权激励较高会影响工资的高低。陈芃颖同意加入盛年公司，并负责公司的部分工作，公司业务和员工招聘均由陈芃颖负责，这样更有利于盛年公司的工作开展，因此盛年公司与陈芃颖之间为劳动关系，陈芃颖的月薪为20000元/月。四、解除劳动关系通知书是盛年公司的真实意思表达。五、陈芃颖是盛年公司的职工，盛年公司应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。六、陈芃颖是否为盛年公司的合伙人与本案无关。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审时，盛年公司陈述盛年合伙企业是盛年公司的股东，陈芃颖通过加入盛年合伙企业控股盛年公司，但是由于双方就合伙事宜未能达成一致，陈芃颖未成为盛年合伙企业的合伙人。再查明，二审时，陈芃颖提交了其个人所得税缴费清单，双方确认盛年公司代扣代缴的个人所得税为3182.95元。本院认为，关于盛年公司与陈芃颖之间是否存在劳动关系的问题。根据盖有盛年公司公章的《解除劳动关系通知书》，明确载明盛年公司因公司业务变化解除与陈芃颖之间的劳动关系。虽然盛年公司主张陈芃颖系利用其合伙人身份偷盖公司公章，但是妥善保管公司公章是盛年公司的义务，而且盛年公司亦未能就陈芃颖偷盖公章的事实举出具体的证据予以证明，故一审法院采纳该通知书作为证据，并无不当。另外，二审时，盛年公司亦确认由于双方就合伙事宜未能达成一致，陈芃颖未成为合伙人，故盛年公司主张陈芃颖系利用其合伙人身份偷盖公司公章亦无相应的事实依据，本院不予采纳。一审法院认定盛年公司与陈芃颖之间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于工资差额问题。根据《广东省工资支付条例》第十四条之规定，“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（一）劳动者应当缴纳的个人所得税；（二）劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金；（三）人民法院判决、裁定代扣的抚养费、赡养费、扶养费；（四）法律、法规规定或者双方约定应当代扣的其他款项。”用人单位代扣的劳动者应当缴纳的个人所得税应该属于用人单位支付给劳动者的工资部分，故在一审法院计算的已付工资基础上还应加上盛年公司代陈芃颖缴纳的个人所得税部分。一审法院在计算应付工资差额时，未减去盛年公司代陈芃颖缴纳的个人所得税部分，属于计算错误，本院予以纠正。二审时，双方确认盛年公司代扣的个人所得税为3182.95元，一审法院计算得出盛年公司应支付陈芃颖工资差额为20444.59元，故盛年公司还应该支付陈芃颖工资差额17261.64元（20444.59元-3182.95元）。关于本案的其它问题，一审法院已经作出相应的认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持，理由不再赘述。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《广东省工资支付条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13485号民事判决第二、三项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13485号民事判决第四项；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13485号民事判决第一项为：本判决生效之日起三日内，广州盛年优学信息科技有限公司一次性支付陈芃颖2018年7月16日至9月30日的工资差额及2018年10月1日至5日的工资合计17261.64元；四、驳回广州盛年优学信息科技有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州盛年优学信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  康玉衡二〇二〇年六月二十九日书记员  王威淞杨昕