湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终90号原公诉机关咸丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄长成，男，1975年4月14日出生于湖北省咸丰县，土家族，大专文化，中共党员，咸丰县清坪镇中寨坝村村民委员会原主任，户籍地咸丰县，住咸丰县高乐山镇河畔家园。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月23日被抓获，10月24日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。上诉人（原审被告人）颜伟，男，1976年4月6日出生于湖北省咸丰县，土家族，初中文化程度，咸丰县清坪镇中寨坝村村民委员会原副主任，住咸丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月23日被抓获，10月24日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。上诉人（原审被告人）洪江，男，1975年12月26日出生于湖北省咸丰县，汉族，大学本科文化，教师，户籍地咸丰县，住咸丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月29日到案，10月30日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于咸丰县看守所。上诉人（原审被告人）乐正芳，女，1969年2月4日出生于湖北省咸丰县，土家族，大专文化，中共党员，咸丰县第一高级中学原党委委员、校长助理，户籍地咸丰县，住咸丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月29日被咸丰县公安局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于重庆市黔江区看守所。辩护人陈文状，湖北施州律师事务所律师。原审被告人张勇，曾用名张岩君，男，1994年9月3日出生于湖北省鹤峰县，土家族，大专文化，湖北省珩业土地评估勘测规划有限公司原职工，户籍地鹤峰县，住咸丰县高乐山镇楚蜀大道3巷。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月26日被咸丰县公安局刑事拘留，同年12月1日被逮捕，羁押于咸丰县看守所。2020年5月25日被取保候审。咸丰县人民法院审理咸丰县人民检察院指控原审被告人黄长成、颜伟、洪江、乐正芳、张勇犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）鄂2826刑初136号刑事判决。一审宣判后，原审被告人黄长成、颜伟、洪江、乐正芳不服，在法定期限内，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人黄长成、颜伟、洪江、乐正芳，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，2016年9月21日，被告人黄长成、颜伟、洪江、乐正芳与冯某1（另案处理）共同出资在咸丰县成立了“咸丰县竤森源生态农业专业合作社”（以下简称竤森源合作社），法定代表人为冯某1，颜伟负责生产及日常事务管理，该合作社主要业务为在该村种植九叶青花椒。竤森源合作社成立后，以每亩200元的价格流转了部分村民的210余亩土地，并种植了九叶青花椒。同时，合作社还为其他部分村民无偿提供了九叶青花椒苗供其种植，约为100余亩。2016年11月5日，咸丰县人民政府出台了《咸丰县农业产业扶贫基地建设“以奖代补”实施办法（试行）》文件，将整合的部分财政资金用于农业产业扶贫基地建设。该文件对奖补对象、奖补条件、奖补标准、奖补程序等方面均作出了详细规定。其中奖补条件为：1.发展的产业扶贫基地达到面积500亩以上；2.带动的建档立卡贫困户占产业基地涉及农户数的30%以上；3.与村级集体经济组织建立利益联结机制，实行政府奖补入股，市场主体分红提供帮扶；4.在产业未产生经济效益前，市场主体对村集体按约定实行预分红后进行奖补，待产业有经济效益时，企业收购产品和兑现对村集体及农户的利益联结后进行奖补。经济林木奖补标准之一为：进行标准化种植和管理，成活率达到85%以上的，每亩补助500元。该文件出台后，冯某1与黄长成、颜伟、洪江、乐正芳对文件内容均知晓，且黄长成等人还参加了政府组织的培训会议。2016年底至2018年4月，黄长成、颜伟、洪江、乐正芳与冯某1为骗取“以奖代补”资金，在明知竤森源合作社自行种植的花椒面积未达到申报标准500亩的前提下，将合作社仅免费提供花椒种苗种植的农户面积纳入“以奖代补”政策的申报范围，并且也明知农户种植的花椒成活率未达到申报标准中规定的85%以上而予以申报。冯某1安排黄长成、颜伟、洪江具体负责申报工作。在申报资料制作过程中，黄长成、颜伟二人虚增种植面积，虚报种植范围，制作不实管护、施肥台账，在与贫困户签订利益分红协议上，黄长成、颜伟、洪江三人共同编造98份利益分红协议。事后由黄长成将上述虚假资料提交给咸丰县人民政府相关职能部门申报种苗（籽）补助和管护费补助。申报通过后，第三方验收机构“湖北珩业土地评估勘测规划有限公司”对竤森源合作社申报的项目进行实地验收时，冯某1等人向验收人员张勇给予红包人民币3000元，并提供饮食、娱乐服务，请求张勇虚增种植面积、种植范围，瞒报花椒成活率。验收完毕后，张勇出具了虚假的“合格”《验收报告》，验收合格面积共计542.39亩。2018年4月28日，咸丰县农业局向合作社兑现“以奖代补”资金379673元。2018年5月5日，冯某1、黄长成、颜伟、洪江、乐正芳在咸丰县城钟家餐馆就合作社前期账目清算后，将“以奖代补”资金中的303000元平分，另7万余元留于合作社账户。2018年12月，咸丰县公安局聘请武汉金甲中城勘测设计有限公司对合作社《验收报告》中的67个种植花椒地块（含：合作社免费提供种苗种植花椒的农户面积）进行了花椒现状面积测量。经测量，67个地块中现有花椒种植面积为337.38亩。其中《验收报告》中编号为11、19、20、22、24、32、34、36、37、41、47、59、65、67号地块未发现种植有花椒。根据《验收报告》所示的面积，上述14个地块（11、19、20、22、24、32、34、36、37、41、47、59、65、67）面积共计为29.61亩。另查明，2018年4月3日，竤森源合作社以预分红的方式向咸丰县集体经济股份合作社转账人民币50000元。2018年10月23日，咸丰县公安局对本案立案侦查后，洪江于2018年10月27日向竤森源合作社账户转入人民币303000元。咸丰县公安局已冻结竤森源合作社在咸丰县农村商业银行股份有限公司账户资金332792.97元；2019年10月18日，冯某1与乐正芳的家属将五人所差款项46885元缴纳至咸丰县人民法院。2019年12月17日，被告人张勇的家属代其退缴违法所得人民币3000元。再查明，2018年10月26日，张勇经电话通知到案，10月29日，洪江、乐正芳经电话通知到案。原判认定上述事实的证据有：（一）书证。1.咸丰县纪委关于冯某1、黄长成、颜伟等人涉嫌犯罪问题的移送函、调查情况报告、受案登记表、立案决定书。2.到案经过。3.户籍证明、人口信息查询结果。4.咸丰县扶贫开发办公室文件[2018]17号《关于下达2016年秋-2017年春季农业产业扶贫基地建设“以奖代补”资金项目计划的通知》、咸丰县农业局文件[2018]8号《县农业局关于请求拨付2016年秋-2017年春季农业产业扶贫基地建设“以奖代补”项目资金的请示》及附件。5.咸丰县竤森源生态农业专业合作社工商注册资料、营业执照复印件、注册变更资料。6.清坪镇党政综合办公室会议签到表、会议记录。7.招标采购农业产业扶贫基地建设第三方核查验收机构项目中标通知书、湖北珩业土地评估勘测规划有限公司咸丰县分公司合同书。8.银行账户交易流水。9.验收资料目录，咸丰县2016年秋-2017年春季农业产业扶贫基地验收报告，《咸丰县农业产业扶贫基地建设“以奖代补”实施办法（试行）》咸政办发[2016]49号文件，《咸丰县农业产业扶贫基地建设“以奖代补”林业部分备案及抽查补充方案》，花椒基地产业扶贫基地验收合格面积明细表，花椒基地产业基地管护、施肥情况台账，清坪镇2016-2017年春季农业产业扶贫基地建设初验收合格通知书，清坪镇初验收村级公示资料和照片，苗木标签，苗木质量合格证，植物检疫证书，清坪镇人民政府的证明，中寨坝村九叶青花椒种植培育基地建设方案，咸丰县清坪镇中寨坝九叶青种植培育基地建设“以奖代补”项目扶贫对象利益分红协议、中寨坝村九叶青花椒种植培养基地建设村集体经济利益链接协议、农村信用社进账单。10.咸丰县2017年度农业产业基地建设“以奖代补”项目九叶青花椒基地资料汇编。11.竤森源专业合作社《2017年4月15日前专业合作社开支情况》及开支记录。12.咸丰县清坪镇2017产业扶贫“以奖代补”项目林业部分抽查报告。13.情况说明。（二）证人证言。证人舒某1、冯某2、颜某1、颜某2、蒲某1、蒲某2、李某1、蒲某3、颜某3、游某、杨某1、蒲某4、李某2、蒲某5、蒲某6、张某1、谢某1、冯某3、宋某、杨某2、蒲某7、黄某1、覃某、朱某1、陈某、沈某、吉某、曾某1、冯某4、张某2、黄某2、李某3、李某4、罗某1、张某3、朱某2、乾某、罗某2、曹某、曾某2、向某、罗某3、刘某1、刘某2、冯某1的证言。（三）鉴定意见：咸丰县竤森源生态农业专业合作社花椒基地面积核实实测测量报告。（四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录、平面示意图、现场照片。（五）被告人黄长成、颜伟、洪江、张勇、乐正芳的供述。原审根据以上事实和证据，依法判决：一、被告人黄长成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币12000元；二、被告人颜伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币12000元；三、被告人洪江犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币8000元；四、被告人乐正芳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元；五、被告人张勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币5000元；六、被告人黄长成、颜伟、洪江、乐正芳违法所得人民币379673元，予以追缴，上缴国库（已退缴）；七、被告人张勇违法所得人民币3000元，予以追缴，上缴国库（已退缴）。上诉人黄长成的上诉理由：上诉人为了带领村集体更好地发展而响应县政府号召，组织资料申报扶贫资金，主观上不是为了骗取这30多万元补助，而是为了产业更好的发展，不应定性为诈骗行为；一审认定事实不清，证据不足。上诉人不存在虚构事实的犯罪情节，合作社申报面积达到500亩，不存在虚构事实的情况；涉案379673元属于“以奖代补”资金，五名股东平均分配30多万元奖励资金并非为政策禁止；评估、勘测单位检测的结果不能作为对上诉人的定罪依据，公安机关的检测结果是不客观的，不能准确反映合作社种植面积和成活率。故上诉人不构成诈骗罪，请求二审法院依法改判。上诉人颜伟的上诉理由：上诉人主观上不具有非法占有的目的；上诉人没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为；上诉人在分红协议上代签字的行为不构成伪造分红协议；第三方验收机构作出的《验收报告》不能作为对上诉人定罪量刑的依据；以奖代补资金基本上也是用于专业合作社的开支使用；即使构成诈骗罪，上诉人也具有自首、初犯、如实供述犯罪事实、积极退赃、主观恶性不大，实际也发展了产业，带动当地农业产业发展等情节。请求二审法院改判上诉人无罪或者对上诉人从轻处罚。上诉人洪江的上诉理由：分红协议是有效协议。一审认为上诉人伪造分红协议、虚构合作社已提供帮扶事实有误；鉴定意见存在重大误差，不能作为认定构成犯罪的证据；一审法院没有考虑上诉人的减轻和从轻情节，对上诉人量刑偏重。故请求二审法院对上诉人减轻处罚。上诉人乐正芳的上诉理由：一审判决认定“乐正芳应当知道合作社花椒种植面积未达到500亩的条件”是没有证据证实的。乐正芳是合作社股东之一，其履行了出资义务，但是从没有从事任何管理事务；乐正芳与黄长成、颜伟、洪江、冯某1之间没有共同的犯意；一审判决关于“以奖代补资金到位后，乐正芳又参与分赃，其行为符合诈骗罪的构成条件”的认定错误；一审判决所罗列的全部证据，不能充分证明乐正芳构成诈骗罪。总之，不能因为乐正芳是该合作社的股东之一和参与合作社的资金分配，就认定其与其他被告人成立诈骗犯的共犯。事实上，乐正芳在资金分配时，对于奖补资金是否属于违法或犯罪所得都是不清楚的和没有认知的。请求二审法院对上诉人宣告无罪。上诉人乐正芳的辩护人提出：一审对于辩护人提出的“2018年10月30日洪江的供述应予排除”辩护意见未作调查和说明，违反法定程序；本案在案全部证据都不能作为认定乐正芳构成诈骗罪的直接证据；乐正芳获得部分奖补资金的行为，也不能证明乐正芳构成诈骗罪的共犯；即使乐正芳构成犯罪，不但其系从犯，而且具有自首情节，同时退还了全部款项，一审量刑畸重。请求二审法院对上诉人改判无罪。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列证据予以确认。本案上诉人黄长成、颜伟、洪江、乐正芳及乐正芳的辩护人提出的本案各被告人不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，与其在一审中的辩护意见相同，本院同意一审判决的评判意见，并针对二审中各上诉人的上诉理由作如下补充评析。关于黄长成、颜伟上诉称本人主观上不具有非法占有的目的，不符合诈骗罪构成要件的上诉理由。经查，黄长成、颜伟等明知合作社的花椒种植面积没有达到500亩的“以奖代补”条件，共同商议申报事项，并实施虚增种植面积、虚报种植范围、伪造分红协议的行为，参与私分“以奖代补”资金，其行为符合诈骗罪的构成要件。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于黄长成、颜伟上诉称一审认定事实不清、证据不足以及颜伟、洪江上诉称一审认定伪造分红协议有误的上诉理由。经查，一审判决认定本案的事实有咸丰县扶贫办公室相关文件等书证；证舒某2强冯某2文等证言；武汉金甲中城勘测设计有限公司出具的鉴定意见；办案机关出具的现场勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；被告人黄长成、颜伟、洪江、张勇、乐正芳的供述和辩解在卷佐证。二审中，各上诉人均表示其在公安机关的供述属实。故一审认定黄长成、颜伟、洪江等为了达到享受“以奖代补”的政策的目的，在申报资料制作过程中，采取虚增种植面积、虚报种植范围、制作不实管户施肥台账、伪造利益分红协议等手段，后又冯某1强采取向验收人员张勇给红包的方式，最终获得“以奖代补”资金379673元，五人将其中的303000元予以平分的事实，证据充分。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于黄长成、颜伟、洪江上诉称公安机关及第三方作出的《鉴定意见》不能作为认定事实依据的上诉意见。经查，2018年12月咸丰县公安局根据办案需要，书面聘请武汉金甲中城勘测设计有限公司对合作社《验收报告》中的67个种植花椒地块进行花椒现状面积测量，该勘测设计公司及参与鉴定的人员均具备相应资质，鉴定程序合法。在2019年1月22日给各被告人送达的由咸丰县公安局制作的《鉴定意见通知书》上已明确告知“如果对该鉴定意见有异议，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的申请”。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于乐正芳及其辩护人认为乐正芳没有参与黄长成等共同犯罪，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，1冯某1强证实，五个股东中，自己和乐正芳没有负责具体事务，但合作社需要投钱时，必须五个股东一起商量。2017年县里出台扶贫政策后，五股东在一起商量过申报资料的事。补助资金到位后，五个股东在一起商定分配方案。2.黄长成供述，各股东对合作社只租赁了200多亩土地都是明知的，对开支情况也是清楚的，五名股东还对《2017年4月15日前专业合作社开支情况》进行了签名。2017年下半年合作社收到验收合格的通知，37万元“以奖代补”资金打到合作社账户上。2018年5月份的一天，合作社五名股东在钟家餐馆吃饭，就合作社之前的开支进行了结算，股东对该笔补助款项的来路都清楚明白，并商定了分配方案。3.颜伟供述，当天在钟家餐馆吃饭算账时，黄长成、颜伟也讲过关于与农户签订的利益分红协议是造假的事情。4.洪江供述，乐正芳知道“以奖代补”的有关政策，并承认自己告诉过乐正芳申报时将散户纳入验收面积，乐正芳知道合作社流转的土地只有200多亩。5.证曾某1轮证实，乐正芳在一次商议中曾对村民没有签字表示过不满；证吉某山证实，乐正芳在一次商议中曾提出关于土地租费补助有风险不要申报。以上证人证言及书证与各被告人的供述能够互相印证，说明包括乐正芳在内的五股东对合作社投资及申报事宜进行过商议。乐正芳虽然曾经在商议过程中对有关问题提出过质疑，但并没有劝阻黄长成等人停止申报工作，且后来实际上接受了该笔“以奖代补”款项的分成。结合全案相关书证、证人证言及被告人供述，一审认定乐正芳构成共同犯罪并无不妥。二审中洪江明确表示在公安机关的供述均属实。故乐正芳的辩护人提出一审仅凭洪江2018年10月30日供述进行认定、而该供述不能作为定案依据、乐正芳不构成共同犯罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出的乐正芳量刑畸重问题，经查，乐正芳虽经电话通知到案，但未如实供述犯罪事实，其行为不符合自首的法定条件，一审依法不认定为自首，符合法律规定。一审结合本案实际，对乐正芳的量刑并无不当。辩护人关于对乐正芳量刑畸重的辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，被告人黄长成、颜伟、洪江、乐正芳冯某1强成立竤森源合作社后，在明知合作社花椒种植面积未达到《咸丰县农业产业扶贫基地建设“以奖代补”实施办法（试行）》规定的申报标准的情况下，虚增种植面积、虚报种植范围、伪造分红协议，后在被告人张勇的帮助下，骗取国家用于扶贫的“以奖代补”资金379673元，并将其中303000元予以平分，五被告人的行为均已构成诈骗罪。依照法律规定，诈骗公私财物，犯罪数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人黄长成、颜伟、洪江、乐正芳、张勇共同骗取国家扶贫资金，依法可酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人黄长成、颜伟、洪江起主要作用，系主犯，但洪江罪责相对较轻，可对其酌情从轻处罚；被告人乐正芳、张勇起次要和从属作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。鉴于黄长成、颜伟、洪江、乐正芳成立合作社是为发展农业产业，且给当地部分农户免费提供花椒种苗栽种，并发展花椒种植面积337.38亩，对当地的农业产业发展起到了一定的作用，可对黄长成、颜伟、洪江、乐正芳、张勇酌情从轻处罚。同时考虑案发后，洪江、张勇有自首情节；黄长成、颜伟如实供述主要犯罪事实可从轻处罚；黄长成、颜伟、洪江、乐正芳、张勇主动退缴了全部赃款，均可酌情从轻处罚。综上，一审对黄长成、颜伟从轻处罚，对洪江、乐正芳、张勇减轻处罚，符合法律规定。上诉人黄长成、颜伟、洪江、乐正芳的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南庆敏审判员  罗远彪审判员  杨 红二〇二〇年六月二十三日法官助理黄薇薇书记员许娜