安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖民再42号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：合肥鑫源建筑安装工程有限责任公司全椒分公司，住所地安徽省全椒县经济开发区。负责人：郑某，该公司经理。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽鑫源建设集团有限公司，住所地安徽省肥东县响导乡响导大街和平路287号。法定代表人：王付权，该公司总经理。上述两再审申请人的共同委托诉讼代理人：洪波，安徽华人律师事务所律师。上述两再审申请人的共同委托诉讼代理人：任莹，安徽华人律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审上诉人）:王友江，男，1964年10月21日出生，汉族，户籍地江苏省南京市六合区，经常居住地安徽省滁州市蓝溪都市。委托诉讼代理人：王冰冰（王友江之子），1986年11月18日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。被申请人（一审被告，二审被上诉人）:李德松，男，汉族，1962年5月3日出生，住安徽省来安县。一审被告：安徽嘉祥置业有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县经济开发区纬三路西段北侧。法定代表人：刘来临，该公司执行董事。再审申请人合肥鑫源建筑安装工程有限责任公司全椒分公司（以下简称鑫源全椒分公司）、安徽鑫源建设集团有限公司（以下简称鑫源公司）因与被申请人王友江、李德松及一审被告安徽嘉祥置业有限公司（以下简称嘉祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民终1731号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年2月17日作出（2019）皖民申2759号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。再审申请人鑫源全椒分公司、鑫源公司共同的委托诉讼代理人洪波、任莹，被申请人王友江的委托诉讼代理人王冰冰到庭参加诉讼，被申请人李德松、一审被告嘉祥公司经本院合法传唤均未到庭，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。鑫源全椒分公司、鑫源公司再审请求：1.撤销安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民终1731号民事判决第二项；2.维持安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初46号民事判决第一项；3.本案的诉讼费用由王友江、李德松承担。事实与理由：1.二审法院改判鑫源全椒分公司、鑫源公司承担连带清偿责任属于法律适用错误。（1）王友江与鑫源全椒分公司之间从未达成任何书面或口头的施工合同，因此，鑫源全椒分公司、鑫源公司与本案争议事项无任何关联性，不是本案的适格诉讼主体。（2）涉案工程是鑫源公司先通过投标，中标后，将二部分一标段21#、27#、33#、38#楼工程转包给李德松，而非李德松联系后以鑫源公司名义去进行招投标中标工程，双方之间签订的协议是承包合同，签订合同的时间也在鑫源公司与嘉祥公司签订合同之后。鑫源全椒分公司与李德松之间并非挂靠关系，且连带责任的承担应由法律规定或合同约定，在鑫源全椒分公司与李德松之间无合同约定的情况下，二审法院判决鑫源全椒分公司、鑫源公司承担连带责任法律适用错误。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条不是解决相关主体是否应当承担法律责任的问题，并未规定挂靠人就应当直接承担连带责任。二审以该条为由认定鑫源全椒分公司、鑫源公司有诉讼主体资格必须承担责任的推定，没有法律依据。2.原审判决认定68.6万元工程款的基本事实缺乏证据证明。（1）原审法院在李德松本人未到庭的情况下，既未能查清该水电工料费是否实际用于案涉工程，也未查清该笔工程款的结算依据，仅凭王友江提供一张李德松的欠条认定“水电工料费68.6万元”的事实证据不足。该欠条没有鑫源全椒分公司、鑫源公司法定代表人或者负责人签字，也没有盖章，与公司无关联。李德松除承包案涉工程外，还承包其他工程，并且王友江也为其他工程提供水电施工，王友江与李德松存在亲戚关系，本案存在虚假诉讼的嫌疑。（2）根据鑫源全椒公司与李德松签订的《工程项目内部承包协议书》第五条“本工程为总价承包，即承包价款中包括完成工程所需的全部人工、材料、机械和税费，乙方（即李德松）自主经营，自负盈亏、工程造价为891.92万元”的约定，结合鑫源公司提供的李德松收款收条及承诺书，均可证实鑫源全椒分公司支付给李德松的工程款总金额已远远超出了合同约定，达到了933.8万元。并且，为配合全椒县人力资源和社会保障局解决农民工工资问题，在李德松于2016年3月20日向鑫源全椒分公司出具承诺书，承诺“今后如出现农民工工资及材料款纠纷均由李德松本人承担，与鑫源全椒分公司无关”后，鑫源全椒分公司于2016年3月24日又向全椒县人力资源和社会保障局支付了35万元农民工工资。至此，鑫源全椒分公司合计向李德松支付了968.8万元，超过合同约定金额，不存在拖欠工程款的情况。在此情况下，二审仍判决鑫源全椒分公司、鑫源公司承担连带责任，明显没有依据。王友江辩称，1.二审法院判决被挂靠人鑫源全椒分公司对挂靠人李德松欠付工程款承担连带责任，适用法律正确。2.李德松与鑫源全椒分公司是挂靠关系，鑫源全椒分公司、鑫源公司只有连带支付的义务，没有确定结算金额的权利。3.鑫源公司已自认李德松与鑫源全椒分公司是挂靠关系，李德松在本案二审庭审中也认可是挂靠关系，两份生效判决也认定是挂靠关系，鑫源全椒分公司未能提供相反证据，足以推翻其与李德松非系挂靠关系。二审庭审中李德松认可欠条属实，欠条载明了是宇业·东方红郡21#、27#、33#、38#楼承包水电工料费。4.王友江已于庭前向再审法院申请调取涉案工程的与嘉祥公司的结算报告，结算报告能够查清工程款的总额，能够查清是按实结算，而不是李德松与鑫源公司签订的内部承包协议书中所约定的固定价891万。该结算报告中关于水电部分的经济指标就是王友江的结算依据。鑫源全椒分公司关于虚假诉讼的陈述无依据，王友江与李德松并非亲戚。综上，请求驳回鑫源全椒分公司、鑫源公司的再审请求。王友江向一审法院起诉请求：1.判决李德松支付其工程款686000元、逾期付款利息175616元（以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年5月28日起暂计算至2018年11月22日，之后一直计算至付清之日止）；2.判令鑫源全椒分公司、鑫源公司承担连带清偿责任；3.判令嘉祥公司在欠付工程款范围内支付其工程款及利息损失；4.本案诉讼费用、保全费、保函费由四被告共同承担。庭审中，王友江变更诉讼请求第二项为鑫源全椒分公司、鑫源公司承担共同责任。一审法院认定事实：鑫源公司承建嘉祥公司开发的宇业·东方红郡二期二部分一标段21#、27#、33#、38#楼项目工程。2012年9月6日，鑫源全椒分公司（甲方）与李德松（乙方）签订《工程项目内部承包协议书》，约定甲方将上述工程交由乙方承包施工，建筑面积11111平方米，工程造价891.92万元；承包方式为包工包料；乙方自主经营、自负盈亏；甲方收取乙方1%工程管理费用。李德松将上述工程中的水电安装项目分包给王友江施工（包工包料）。上述工程已于2015年5月28日通过竣工验收，王友江多次向李德松主张工程款，李德松除支付数万元外，余款一直拖欠未付，直到2018年8月22日，李德松出具欠条一张，载明欠到王友江宇业·东方红郡21#、27#、33#、38#楼承包水电工料费68.6万元。一审另查明，李德松非鑫源全椒分公司、鑫源公司员工。安徽鑫源建设集团有限公司原为合肥鑫源建筑安装工程有限责任公司。一审法院判决:一、李德松于本判决生效之日起五日内给付王友江水电工料费68.6万元，并以此为基数自2015年5月29日起按年利率5.9%计付利息至实际清偿之日止；二、驳回原告王友江其他诉讼请求。案件受理费12416元，适用简易程序减半收取6208元，保全费4820元，合计11028元，由被告李德松负担。王友江不服一审判决，上诉请求：1.改判鑫源全椒分公司、鑫源公司对李德松欠付王友江的涉案工程款及利息承担连带清偿责任。2.一、二审诉讼费、保函费、保全费由李德松、鑫源全椒分公司、鑫源公司共同承担。二审法院认定事实：二审期间，王友江为支持其上诉请求提供了安徽省全椒县人民法院（2018）皖1124民初565号、567号两份民事判决书，以证明涉案工程是李德松挂靠鑫源全椒分公司所施工。二审认证认为，该两份民事判决书均为生效判决，其中所涉当事人对判决确认“李德松挂靠鑫源全椒分公司承建全椒宇业东方红郡二期工程”这一事实均未提出异议，且李德松在二审中认可其与鑫源全椒分公司、鑫源公司是挂靠关系，鑫源全椒分公司、鑫源公司亦未能提供相反证据推翻其与李德松之间非系挂靠关系。故对王友江所提供的该组证据的证明目的予以确认。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，本案二审争议焦点为鑫源公司、鑫源全椒分公司对李德松所欠王友江涉案工程款及利息应否承担连带清偿责任。由于李德松与鑫源全椒分公司签订的《工程项目内部承包协议书》明确约定涉案工程由李德松自筹资金、自行组织人员施工、自负盈亏，而鑫源全椒分公司不承担任何责任、不负责工程管理，只收取一定比例的管理费用，且李德松亦不是鑫源公司、鑫源全椒分公司内部员工，故双方之间所签订的《工程项目内部承包协议书》名为内部承包合同，实为借用资质的一种挂靠协议，且李德松与鑫源公司、鑫源全椒分公司之间系挂靠关系这一事实已经生效判决予以认定。故李德松与鑫源公司、鑫源全椒分公司之间在本案中的法律关系为挂靠关系。一审判决认定李德松与鑫源公司、鑫源全椒分公司之间系转包关系无事实和法律依据，予以纠正。而李德松以鑫源全椒分公司名义将涉案工程承建后，又将涉案工程中的水电安装工程分包给没有施工资质的自然人王友江进行实际施工，双方之间的分包合同因违反法律强制性规定，为无效合同。但因王友江按合同约定履行了自己的义务，且工程经竣工验收合格，故李德松应按合同约定支付相应的工程价款给王友江。由于李德松未能按合同约定将所有工程价款支付给王友江，李德松对所欠王友江的工程价款仍应承担给付责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。由于鑫源公司、鑫源全椒分公司明知李德松无相应施工资质，仍同意其以鑫源全椒分公司名义承包工程，存在过错。王友江要求鑫源公司、鑫源全椒分公司与李德松承担民事责任，鑫源公司、鑫源全椒分公司应作为共同诉讼人参加诉讼，并对李德松所欠王友江的工程价款承担连带清偿责任。综上所述，王友江的上诉请求部分成立。二审法院判决：一、维持一审判决第二项，即“驳回王友江其他诉讼请求”。二、变更一审判决第一项为“李德松于本判决生效之日起五日内给付王友江水电工料费68.6万元，并以此为基数自2015年5月29日起按年利率5.9%计付利息至实际清偿之日止；鑫源全椒分公司、鑫源公司对上述债务承担连带清偿责任”。一审案件受理费、保全费按一审判决执行；二审案件受理12279元，由王友江负担279元，李德松、鑫源全椒分公司、鑫源公司共同负担12000元。再审期间，鑫源全椒分公司、鑫源公司向本院提交了两组证据。证据一，中标通知书三份，以证明鑫源公司通过招投标程序，中标了宇业·东方红郡小区商住楼二期一标段、二标段、三标段。其中包括案涉工程在内，均不是李德松以鑫源公司的名义进行招投标从而中标的，因此，鑫源全椒分公司与李德松之间不是挂靠关系。证据二，协议两份，以证明王友江二审提交的安徽省全椒县人民法院（2018）皖1124民初565号、567号两份生效民事判决中判决鑫源公司承担连带责任系基于该两份协议中第二条均明确约定了鑫源公司承担连带责任，而非因挂靠承担连带责任。王友江质证称，1.对一标段的中标通知书真实性没有异议，但仅凭一份中标通知书，不足以推翻上述两份生效判决对李德松系挂靠进行了认定的事实，鑫源全椒分公司法定代表人郑某在该两案庭审中，当庭自认李德松挂靠全椒分公司。对二、三标段中标通知书的真实性请法院核实。2.对两份协议的真实性认可，但认为上述两份判决认定承担连带责任的基础是挂靠事实，即使没有该两份协议书也不影响其承担连带责任。本院认证认为，1.该三份中标通知书，不能达到足以推翻上述两份生效判决对李德松挂靠鑫源全椒分公司承建案涉工程的事实认定，故对鑫源全椒分公司否定其与李德松之间存在挂靠关系的主张不予采信。2.两份协议与本案再审待证事实无关,不予采纳。王友江向本院提交了三组证据。证据一，滁州市中级人民法院、安徽省高级人民法院、最高人民法院关于被挂靠的施工单位对挂靠人欠付的工程款承担连带责任的判决书和裁定书统计表及17份判决、裁定书。以证明连带责任不需要法律明文规定，17份裁判就是判例，将民诉法解释第54条解释为挂靠承担连带责任法律规定。证据二，安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初3520号之一的民事裁定书。以证明鑫源公司、鑫源全椒分公司已经启动了追偿程序，但被认定是恶意诉讼。证据三，2012年8月26日签订的涉案工程承包协议（从嘉祥公司复印）。以证明鑫源公司与嘉祥公司就涉案工程以该承包协议书为准，该协议明确约定计价依据是按实结算，该协议的签订时间在正本合同之前，在李德松与鑫源公司签订的内部承包协议之前，由此可以认定李德松在涉案工程签订合同之前已经介入该工程招标。正是基于这种挂靠关系，李德松一直未到嘉祥公司对工程结算进行确认，导致涉案工程一直未进行结算。鑫源公司、鑫源全椒分公司质证称，1.证据一，17份裁判文书与本案无关联性。该17份裁判文书与本案的当事人及事实情况均不同，其最终的裁判结果不能作为本案的依据。2.证据二，民事裁定书，鑫源公司已经上诉，且没有最终的生效文书，同时与本案也没有关联性。3.证据三，协议双方是嘉祥公司与鑫源公司，合同的主体并没有李德松，因此该份协议恰恰证明了鑫源公司与李德松之间不是挂靠关系，而且该协议的时间也是在中标通知书之后。本院认证认为，王友江提交的证据一、证据二，与本案再审待证事实无关,不予采纳。证据三，2012年8月26日鑫源公司与嘉祥公司签订的涉案工程承包协议中，李德松作为鑫源公司的“法人委托人”签字，可以认定李德松在涉案工程签订合同之前已经介入涉案工程的协议签订活动。再审期间，王友江以嘉祥公司已支付给鑫源全椒分公司涉案工程款的具体数额、决算办理情况以及内部协议约定的结算方式能够直接证明鑫源全椒分公司欠付工程款的具体数额等案件事实为由，申请本院调取嘉祥公司支付给鑫源全椒分公司的宇业·东方红郡21#、27#、33#、38#共四栋楼的工程款支付记录、决算报告和嘉祥公司与鑫源全椒分公司就涉案工程签订的《宇业·东方红郡小区二期二部分21#、27#、33#、38#住宅楼工程承包协议》等材料。本院认为，本案中，对于李德松个人将案涉工程中的水电安装工程分包给王友江施工这一事实，各方均无异议。一审判决由李德松个人承担拖欠王友江686000元水电工料费的责任后，李德松并未提出上诉。二审中，王友江、李德松共同主张李德松与鑫源全椒分公司系挂靠关系，李德松并未提出鑫源全椒分公司、鑫源公司存在欠付其工程款的主张。故王友江申请调查的事实，与本案再审待证事实无关联。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，对王友江的该项申请，本院不予准许。本院再审查明，李德松系挂靠鑫源全椒分公司承建案涉工程，案涉工程于2014年5月28日通过竣工验收。2018年8月22日李德松向王友江出具涉案欠条，该欠条落款处注明“欠条人：李德松”，在欠条人落款处的上面一行李德松写有“合肥鑫源建安公司东方红郡项目部”字样，但无任何单位盖章。结合王友江在一审诉称“李德松将上述项目工程中的水电安装分包给王友江施工（包工包料）。涉案工程已于2015年5月28日通过竣工验收，王友江多次向李德松主张工程款，但李德松一直拖欠，直到2018年8月22日，李德松向王友江出具686000元工程款的欠条一张。”的事实及各方在庭审中的陈述和举证情况，本院认定李德松个人将案涉工程中的水电安装工程分包给王友江，案涉欠条上的水电工料费数额，是李德松与王友江在涉案工程竣工验收四年多以后两人达成的共同意思表示，且两人均未向一、二审法院提交确定该水电工料费数额的事实依据，故该欠条仅对李德松和王友江两人有效。二审判决关于李德松系挂靠鑫源全椒分公司承建案涉工程的事实，本院予以确认；一审判决关于鑫源全椒分公司将承建的案涉工程转包给李德松施工、案涉工程于2015年5月28日通过竣工验收的事实认定存在瑕疵，本院予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院再审认为，本案再审的争议焦点为：1.鑫源全椒分公司、鑫源公司应否对李德松欠付王友江的工程款承担连带清偿责任；2.二审判决认定的686000元水电工料费基本事实是否有证据证明。一、关于鑫源全椒分公司、鑫源公司应否对李德松欠付王友江的工程款承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。即必须具有充分的法律规定或明确的合同约定作为适用连带责任的前提基础。本案系因李德松以自己的名义将涉案工程中的水电安装分包给王友江施工而产生的工程款纠纷，鑫源全椒分公司、鑫源公司与王友江之间不存在直接合同关系，与李德松之间亦没有对其欠付王友江的工程款承担连带责任的合同约定。故李德松与鑫源全椒分公司之间即使存在挂靠与被挂靠关系,王友江亦不存在可以突破合同相对性而向鑫源全椒分公司、鑫源公司主张权利的事实基础和法律依据。王友江关于鑫源全椒分公司、鑫源公司应当对李德松欠付的水电工料费承担连带责任的主张不能成立。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条是关于以挂靠形式从事民事活动的诉讼主体如何确定的规定，二审依据该条改判鑫源全椒分公司、鑫源公司承担连带清偿责任,适用法律不当。二、关于二审判决认定的686000元水电工料费基本事实是否有证据证明的问题。王友江为证明686000元水电工料费基本事实，向一审法院提交两份证据。1.“证据二”李德松出具的欠条一份;2.“证据六”27#楼决算书送审稿和初定稿复印件各一份，以证明欠条结算依据。该“证据二”欠条不能作为证据来证明本身。经一审开庭质证，一审法院认证认为，因“证据六”无相关人员签字或盖章，对该证据不予确认，即一审法院对于欠条结算依据没有认定。二审中，王友江、李德松均未提交证明水电工料费数额为686000元的其他证据。二审询问中，王友江、李德松均表示对686000元水电工料费数额无异议；鑫源全椒分公司、鑫源公司表示李德松所写的欠条只能证明两人之间形成债权债务关系，不能证明鑫源公司及全椒分公司与王友江之间形成工程合同纠纷关系。故二审对李德松出具给王友江欠条上的水电工料费686000元的认定，仅依据王友江、李德松两人的陈述，并无其他证据证明，该欠条应仅对李德松和王友江两人有效。因此，二审法院在未查明该欠条载明水电工料款686000元是否属实的情况下，改判鑫源全椒分公司、鑫源公司对该欠款承担连带责任无事实依据。综上所述，鑫源全椒分公司、鑫源公司的再审请求理由成立，应予支持。二审判决适用法律不当，一审判决认定事实虽存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：一、撤销安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民终1731号民事判决；二、维持安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初46号民事判决。一审案件受理费12416元，适用简易程序减半收取6208元，保全费4820元，合计11028元，由李德松负担；二审案件受理12279元，由王友江负担。本判决为终审判决。审判长  李峰审判员  胡红审判员  章勇二〇二〇年六月十五日法官助理赵梅书记员季敏捷