广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终611号原公诉机关广东省广州市海珠区人民检察院。上诉人(原审被告人)叶小克，女，1980年12月8日出生，汉族，广东省吴川市人，文化程度大学本科，户籍地址广东省广州市海珠区。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。辩护人余雅琳、钟伯兴，广东执正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）骆俊斌，男，1985年4月15日出生，汉族，广东省韶关市人，文化程度大学专科，户籍地址广东省韶关市曲江区。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人李相伦，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴浩淳，男，1988年11月21日出生，汉族，广东省揭西县人，文化程度大学专科，户籍地址广东省揭西县。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。辩护人廖伟明，广东国知律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李立洋，男，1993年10月21日出生，汉族，广西壮族自治区南丹县人，文化程度中专，户籍地址广西壮族自治区南丹县。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人蔡方华，广东纵橫天正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴灿成，男，1993年11月22日出生，汉族，广东省佛山市人，文化程度大专，户籍地址广东省佛山市南海区。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。辩护人张文婕、王树婷，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓道通，男，1994年10月22日出生，汉族，广东省乐昌市人，文化程度中专，户籍地址广东省乐昌市。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人杜丽燕，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张文婷，女，1996年4月13日出生，汉族，广东省平远县人，文化程度中专，户籍地址广东省平远县。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人黄凯欢，广东定海针律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭俊强，男，1985年1月27日出生，汉族，湖南省宁乡县人，文化程度中专，户籍地址湖南省宁乡县。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人郑莉，广东红棉律师事务所律师。原审被告人刘荣，男，1990年1月28日出生，汉族，湖南省南县人，文化程度大学本科，户籍地址湖南省南县。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。原审被告人初红江，曾用名初金浍，男，1975年2月15日出生，汉族，山东省莱阳市人，文化程度大学专科，户籍地址山东省莱阳市。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。原审被告人肖鸿佳，男，1996年1月15日出生，汉族，广东省汕头市人，文化程度初中，户籍地址广东省汕头市濠江区。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。原审被告人吴隆宇，男，1986年2月19日出生，汉族，浙江省宁波市人，文化程度大学本科，户籍地址广东省广州市荔湾区。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。于2020年5月31日被广州市海珠区人民法院取保候审。原审被告人龙殿权，男，1983年6月11日出生，侗族，湖南省新晃侗族自治县人，文化程度大学本科，户籍地址湖南省新晃侗族自治县。因本案于2018年6月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。于2020年1月10日被广州市海珠区人民法院取保候审。原审被告人詹小娜，女，1983年4月5日出生，汉族，广东省饶平县人，文化程度初中，户籍地址广东省广州市黄埔区。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被取保候审。于2019年12月30日被广州市海珠区人民法院取保候审。原审被告人彭杰淳，女，1997年2月6日出生，汉族，广东省潮安县人，文化程度大专，户籍地址广东省潮州市潮安区。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被取保候审。于2019年12月30日被广州市海珠区人民法院取保候审。原审被告人许秋媚，女，1996年7月23日出生，汉族，广东省电白县人，文化程度中专，户籍地址广东省电白县。因本案于2018年6月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审。于2019年12月30日被广州市海珠区人民法院取保候审。广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人叶小克、刘荣、骆俊斌、吴浩淳、李立洋、吴灿成、邓道通、初红江、肖鸿佳、张文婷、彭俊强、吴隆宇、龙殿权、詹小娜、彭杰淳、许秋媚犯非法经营罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤0105刑初428号刑事判决，原审被告人叶小克、骆俊斌、吴浩淳、李立洋、吴灿成、邓道通、张文婷、彭俊强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年年底，被告人叶小克、刘荣、骆俊斌、吴浩淳及张某（另案处理）成立东莞微赚商贸有限公司，代理吉林微盘现货交易中心有限公司的期货交易，并招聘被告人李立洋、吴灿成、初红江、詹小娜等人在该公司工作。后由于吉林微盘现货交易中心有限公司被国家整顿，被告人叶小克、刘荣、骆俊斌、吴浩淳及张某（另案处理）遂于2017年6月注册成立广东微赚商贸有限公司，并在保持东莞微赚商贸有限公司原班人马的基础上招聘被告人邓道通、肖鸿佳、张文婷、许秋媚、彭杰淳等人在该公司工作。2017年6月和2018年4月，被告人叶小克、刘荣、骆俊斌和吴浩淳在未经国家有关主管部门批准或者许可取得期货交易从业资格的情况下，通过被告人龙殿权所在的惠州市创赢科技有限公司提供的技术服务，先后制作了“微赚商城”（后改名为“快乐易购”、“天天易购”）和“领袖国际”两个非法的期货交易平台。期间，被告人叶小克、刘荣、骆俊斌、吴浩淳在公司设立了招商部、直营部和后勤部，安排被告人李立洋等人在不同的部门工作。其中，被告人叶小克负责公司的全面工作，被告人刘荣、骆俊斌、吴浩淳三名股东分别担任相关部门的负责人。被告人李立洋、吴灿成均系招商部的组长，其中被告人李立洋下设业务员邹某、岳某（均另案处理），被告人吴灿成下设业务员肖鸿佳、初红江。被告人邓道通系直营部的组长，下设业务员张文婷。被告人詹小娜、彭杰淳、许秋媚在后勤部工作，担任公司客服和财物人员。在经营过程中，为扩大经营范围，赚取高额利润，广东微赚商贸有限公司对外招募被告人彭俊强、吴隆宇等人担任该公司的平台代理商，并按照其所推荐的客户的投资交易数额对代理商进行返佣。同时，被告人叶小克等人通过电话、微信等方式获取客户的信任，进而将客户拉进该公司事前建立的“玩赚易购必胜群”、“玩赚易购深圳群”等微信群里。在该微信群里，被告人叶小克等人通过每天在微信群里喊单、晒单的方式吸引客户到上述两个平台进行投资交易，从中牟利。截止到2018年6月1日，广东微赚商贸有限公司招揽李某波等多名客户到“微赚商城”和“领袖国际”平台进行投资交易，客户投资上述两个平台的金额共计人民币12205381.25元，刘荣等个人转入金额人民币6495494.97元。2018年6月1日，被告人叶小克、刘荣、骆俊斌、吴浩淳、李立洋、吴灿成、邓道通、初红江、肖鸿佳、张文婷、许秋媚、彭俊强、吴隆宇、詹小娜、彭杰淳被公安机关抓获。被告人龙殿权于同年6月11日向公安机关投案。原审判决根据原公诉机关提供的投资客户的供述及提交的相关证据，领袖国际后台、快乐易购平台后台情况、交易界面、交易规则、快乐易购的公司公告截图，广东微赚商贸有限公司宣传图，快乐易购后台登陆信息，收支查询表，天天易购系统后台截图，客户信息列表，领袖国际平台后台登陆信息，培训笔记本10本，微信聊天记录，个人微信信息，叶小克与律师商谈公司股份重新分割的微信聊天截图，刘荣被查获的手机、快乐易购和领袖国际平台信息、其在微信里的单子记录，李立洋、初红江、邓道通、肖鸿佳、彭俊强、骆俊斌被查扣的手机，吴灿成的银行卡及手机，张文婷手机及工作手机界面，许秋媚的手机及U盘，彭杰淳的手机及学生证复印件，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，银行账户明细清单，中国银行交易流水明细，惠州市创赢科技有限公司营业执照，受案登记表、立案决定书、到案经过，工商登记资料，刑事判决书、广东证监函[2019]389号《关于广东微赚商贸有限公司涉及期货业务许可问题的复函》，《现场勘验检查工作记录》及现场照片，穗公网勘【2018】3403号、3404号、3405号、3406号、3407号、3409号、3410号、3412号等《电子数据检查工作记录》及光盘，从彭俊强的电脑中提取的2018年4月快乐易购对账单（微盘）、经纪人佣金更新表、对账单、2018年4月的返佣金的数额，从叶小克电脑中提取的11月份微赚商城月业绩统计表、深圳吉交赚的后台数据及对账单、微赚集团2018年1月、3月、4月员工工资表、湖南省交易市场协会文件，从肖鸿佳电脑中提取的快乐易购2018年4月份业绩统计表、领袖国际2018年4月业绩表，从骆俊斌电脑中提取的微赚直营部待审核经纪人列表、领袖国际总后台的截图、3月份领袖提成统计表，从彭杰淳电脑中提取后台数据截图、4月份业绩表、088会员裕正投资—2018年3月上旬对账单、提现文档3份，从彭俊强电脑中提取的书证、鉴定意见、彭俊强检举情况，证人黎某、陈某、粟某、李某、杨某的证言及辨认笔录，被告人叶小克、刘荣、骆俊斌、吴浩淳、李立洋、吴灿成、邓道通、初红江、肖鸿佳、张文婷、彭俊强、吴隆宇、龙殿权、詹小娜、彭杰淳、许秋媚的供述及辨认笔录等证据作为认定上述事实的依据。原判据此认为，被告人叶小克、刘荣、骆俊斌、吴浩淳、李立洋、吴灿成、邓道通、初红江、肖鸿佳、张文婷、彭俊强、吴隆宇、龙殿权、詹小娜、彭杰淳、许秋媚无视国家法律，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。叶小克、刘荣、骆俊斌、吴浩淳在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李立洋、吴灿成、邓道通、初红江、肖鸿佳、张文婷、彭俊强、吴隆宇、龙殿权、詹小娜、彭杰淳、许秋媚在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；龙殿权有自首情节，可对其从轻处罚。叶小克、刘荣、骆俊斌、吴浩淳、李立洋、吴灿成、邓道通、初红江、肖鸿佳、张文婷、彭俊强、吴隆宇、詹小娜、彭杰淳、许秋媚犯罪后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。叶小克、刘荣、骆俊斌、吴浩淳、李立洋、吴灿成、邓道通、初红江、肖鸿佳、张文婷、彭俊强、吴隆宇、龙殿权、詹小娜、彭杰淳、许秋媚当庭自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。结合被告人詹小娜、彭杰淳、许秋媚的犯罪情节、悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，依法可对其适用缓刑。根据本案十六名被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第三项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人叶小克犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人刘荣犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人骆俊斌犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。四、被告人吴浩淳犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。五、被告人李立洋犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。六、被告人吴灿成犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。七、被告人邓道通犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。八、被告人初红江犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四万元。九、被告人肖鸿佳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四万元。十、被告人张文婷犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。十一、被告人彭俊强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。十二、被告人吴隆宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。十三、被告人龙殿权犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。十四、被告人詹小娜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。十五、被告人彭杰淳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。十六、被告人许秋媚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。十七、扣押被告人叶小克手机2台、笔记本11本、银行卡18张、提电脑1台、电脑主机2台；被告人刘荣手机2台、网络银行U盾7个、银行卡3张；被告人骆俊斌手机1台、手提电脑1台；被告人吴浩淳手机1台、平板电脑1台、手提电脑1台；被告人李立洋手机1台；被告人初红江手机3台、笔记本2本；被告人邓道通手机2台、电脑主机1台、笔记本1本；被告人吴灿成手机1台、银行卡4张；被告人肖鸿佳手机3台、电脑主机1台；被告人张文婷手机3台、笔记本1本；被告人彭俊强手机3台、手提电脑1台；被告人吴隆宇手机2台、电脑主机2台、移动硬盘1个、公司印章5个、公司文件夹4个、笔记本2个；被告人龙殿权手机2台；被告人彭杰淳手机2台；被告人詹小娜手机1部、笔记本1本、公司文件袋1袋，均予以没收。上诉人叶小克及其辩护人提出：1、本案应认定为单位犯罪；2、原判未查清广东微赚公司非法经营数额及违法所得，认定本案属于情节特别严重有误；3、叶小克归案后如实供述并认罪认罚，原判量刑过重、罚金过高，请求二审依法改判。上诉人骆俊斌及其辩护人提出：1、原判认定骆俊斌系公司股东及在共同犯罪中系主犯有误；2、原判认定涉案金额有误，且骆俊斌系直营部负责人，仅应对该部门涉案金额负责；3、本案应认定为单位犯罪；综上，原判认定事实有误，量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人吴浩淳及其辩护人提出：吴浩淳负责后勤事务，并非业务部门，原判将其认定为主犯有误，量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人李立洋及其辩护人提出：李立洋如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，且系从犯，不应对共同犯罪的总数额负责，其涉案业务金额不到80万元，原判量刑过重，请求依法改判。上诉人吴灿成及其辩护人提出：原判未充分查明吴灿成在本案中的作用、主观恶性及违法所得，对其量刑过重，请求二审对其依法改判并适用缓刑。上诉人邓道通及其辩护人提出：原判未充分考虑邓道通在共同犯罪中的作用、任职时间、非法获利等情况及认罪态度，致量刑过重、罚金过高，请求二审依法改判。上诉人张文婷及其辩护人提出：原判认定张文婷非法经营的行为属于情节特别严重缺乏事实和法律依据，未充分考虑其在共同犯罪中的作用及悔罪表现，致量刑过重，请求二审依法改判。上诉人彭俊强提出：1、原判认定本案构成非法经营罪犯罪情节特别严重缺乏法律依据；2、其有立功情节；3、原判判处没收其苹果4S手机有误，量刑过重，请求依法改判。其辩护人提出：彭俊强系从犯，自愿认罪认罚，且可能有立功表现，原判量刑过重，请求对其适用两年以下有期徒刑。经审理查明，原审判决认定上诉人叶小克、骆俊斌、吴浩淳、李立洋、吴灿成、邓道通、张文婷、彭俊强、原审被告人刘荣、初红江、肖鸿佳、吴隆宇、龙殿权、詹小娜、彭杰淳、许秋媚未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人叶小克、骆俊斌、吴浩淳、李立洋、吴灿成、邓道通、张文婷、彭俊强及辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1、关于本案是否构成单位犯罪的意见。经查，工商登记资料、原审被告人供述、交易明细清单等证实上诉人叶小克等人成立广东微赚商贸有限公司后主要用于实施未经国家批准的期货交易业务，公司主要资金款项由期货行为获得，不应认定系单位犯罪。原判已对本案不构成单位犯罪作出详细的阐述，本院予以认同。2、关于本案涉案金额及情节的认定。经查，上诉人叶小克等人证实客户在平台扫码支付后通过第三方支付通道进入中信银行再返回到其公司设立的东莞微赚互联网科技有限公司、东莞昶融公司的帐户内；司法鉴定意见书根据相关银行流水、明细清单对涉案金额依法作出鉴定；原判根据相关证据，从有利于上诉人、原审被告人的角度对非法经营的数额作出认定，并依据相关规定认定为情节特别严重，依法有据，且各上诉人在一审阶段均系认罪认罚，对犯罪数额及情节予以认同，本院予以确认。本案各上诉人、原审被告人分工合作，共同非法经营期货业务，系共同犯罪，且根据目前证据无法区分出各上诉人的具体犯罪金额，各上诉人均应共同对犯罪金额负责，并根据其在整个犯罪过程中的参与程度在量刑上予以考虑。3、关于各上诉人在本案中的地位及量刑。经查，上诉人叶小克、骆俊斌、吴浩淳均系广东微赚商贸有限公司的股东，其中叶小克系公司老板，负责公司全面工作，所占股份比例最大；骆俊斌、吴浩淳分别担任部门负责人，占有股份，负责招商、后勤等工作，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人李立洋、吴灿成、邓道通、张文婷系公司的业务员，领取固定工资的同时享有业务提成，彭俊强系微赚公司的代理商，五名上诉人在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。原判根据各上诉人在本案中的地位作用，并充分考虑各上诉人的认罪态度、入职时间、作用大小、工资收入等量刑情节，对各上诉人依法作出主、从犯的认定并作出判处，量刑适当，本院予以认同。4、关于上诉人彭俊强是否构成立功的问题。经查，截至本院二审审结前，相关部门尚未对其检举内容查证属实，依法不构成立功。综上，上诉人叶小克、骆俊斌、吴浩淳、李立洋、吴灿成、邓道通、张文婷、彭俊强及其辩护人提出的辩解和辩护意见均据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人叶小克、骆俊斌、吴浩淳、李立洋、吴灿成、邓道通、张文婷、彭俊强，原审被告人刘荣、初红江、肖鸿佳、吴隆宇、龙殿权、詹小娜、彭杰淳、许秋媚无视国家法律，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。叶小克、刘荣、骆俊斌、吴浩淳系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李立洋、吴灿成、邓道通、初红江、肖鸿佳、张文婷、彭俊强、吴隆宇、龙殿权、詹小娜、彭杰淳、许秋媚系从犯，应当减轻处罚；龙殿权有自首情节，可从轻处罚；叶小克等十五名上诉人及原审被告人犯罪后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。十六名上诉人及原审被告人认罪认罚，可酌情从轻处罚。原审被告人詹小娜、彭杰淳、许秋媚的犯罪情节、悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，依法可对其适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈小丹审判员  李晓刚审判员  庞美娟二〇二〇年六月十七日书记员  姚 琳