吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终340号上诉人（原审被告）：孙守营，男，1959年12月21日出生，汉族，无职业，住长春市南关区。上诉人（原审被告）：刘士凯，男，1961年8月9日出生，汉族，无职业，住长春市南关区。被上诉人（原审原告）：陶士法，男，1976年8月11日出生，汉族，双阳区市政公司员工，住长春市双阳区。上诉人孙守营、刘士凯因与被上诉人陶士法追偿权纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙守营、刘士凯上诉请求：1.撤销原判决，驳回陶士法的诉讼请求；2、判令陶士法承担一、二审诉讼费用。事实和理由：孙守营、刘士凯对一审依据2015年人身损害赔偿标准确定对死者王占文的赔偿数额的认定没有异议，但对一审判决认定孙守营、刘士凯与孙志东形成雇佣关系，机械依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判令孙守营、刘士凯及承担责任的认定错误，理由如下：首先，一审判决对孙守营、刘士凯与孙志东之间的法律关系认定错误。生效的（2017）吉0112刑初346号刑事判决书是生效的判决文书，在该判决文书已经明确认定陶士法与孙志东之间是雇佣与被雇佣关系，在一审判决未被撤销和改变的情况下，同一法院却做出与原生效判决完全相反的认定，完全是认定事实和适用法律错误。通过刑事判决庭审调查和一审庭查调查已经查明，孙守营、刘士凯与陶士法之间系工程机械租赁法律关系，而司机孙志东系工程机械租赁关系的一个组成部分，随工程机械一起交由陶士法控制、指挥与使用，为陶士法提供劳务。虽然孙志东的工资包括在工程租赁费用之中，但该支付形式并不能否定实际工资支付方为陶士法承担的事实，在司机实际受陶士法实际控制、指挥、使用的情况下，理应认定其与陶士法形成了雇佣关系，而不是与孙守营、刘士凯之间形成雇佣关系。孙志东与孙守营、刘士凯之间不存在人身依附性，已经脱离了孙守营、刘士凯的控制、管理，双方之间不再是雇佣关系，而是与陶士法形成了新的雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，理应判定由陶士法也就是接受劳务方陶士法承担责任，事实认定错误导致法律适用亦错误。其次，一审判决的责任比例划分错误。本案工程机械为推土机，不能上路行驶，只能通过板车运送到施工现场。但该工程机械并非《特种设备目录》中列明的需要驾驶证的工程机械，并不需要驾驶证。目前也没有相关部门发放驾驶证，因此，司机孙志东没有驾驶证并非是本次事故发生的原因，司机孙志东实际受陶士法管理、指挥，而陶士法不顾现场施工安全、未设置安全施工标识、标志，违规指挥是导致本次事故发生的根本原因。一审按5:5责任比例划分责任错误。再次，刑事判决已经判决孙志东重大安全生产责任事故罪，陶士法虽然免责刑事责任，但免于刑事责任的前提条件是确认有罪。即生效法律文书已经确认孙志东和陶士法在本次侵权责任中有重大过失，但一审判决在责任划分上却判令没有责任的车主承担责任，与理与法不公平。在一审中，陶士法已经放弃了对孙志东的追索权。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释》第九条规定，存在重大过失的孙志东应该最终承担赔偿责任，在陶士法放弃对孙志东的追偿前提下，判令孙守营、刘士凯承担赔偿责任，也与理与法不公。陶士法辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，维持一审判决。应由孙守营、刘士凯赔偿损失及案件受理费。陶士法向一审法院起诉请求：1、判令孙守营、刘士凯立即支付陶士法代赔偿款750,000元；2、本案诉讼费用由孙守营、刘士凯承担。一审法院认定事实：2016年9月22日，长春市天赋市政工程有限责任公司与长春市双阳区住房和城乡建设局签订合同，由长春市天赋市政工程有限责任公司承担长春市双阳区老旧小区改造项目（一标段）项目建设，陶士法负责该工程现场施工。2017年7月7日中午，陶士法与推土机车主孙守营联系，约定孙守营提供推土机为陶士法的工程施工。次日上午6：30分许，孙守营、刘士凯雇佣的司机孙志东驾驶推土机作业施工时，因为观察不够，操作不当将陶士法雇佣的正在清理下水井的王占文碾压致死。陶士法在现场未设立安全员，也未树立安全指示标识或警戒线。2017年7月16日，陶士法以雇主身份与王占文近亲属刘玉凤、**达成和解协议，由其赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金共计750,000元，并于当日支付，刘玉凤、**对陶士法的行为予以谅解。王占文的户口类别系农业户口，一审法院以重大责任事故罪判处孙志东有期徒刑六个月；判处陶士法免予刑事处罚。2017年长春市双阳区老旧散小区改造项目（一标段）长春恒通市政建设有限公司于2017年8月4日中标，同年8月10日长春市双阳区住房和城乡建设局与长春恒通市政建设有限公司签订协议书，2017年8月11日长春恒通市政建设有限公司与长春市双阳区市政建设工程公司签订工程服务合同，长春市双阳区市政建设工程公司将工程中的弘一南街承包给陶士法。一审法院认为，一、应认定孙志东是孙守营与刘士凯的雇员。该认定有刑事侦查中孙守营陈述“施工方一个姓陶的与我联系说要修路，我俩讲好的八个小时两千块钱，我就让我雇的司机孙志东去了”、刘士凯陈述“我的合伙人给我打了一个电话，说我们推土机出事了，然后我俩就开车来双阳了，我们雇的司机我就知道叫小东子。司机不是我出面雇的，--”、孙志东的供述“是孙守营雇的我，一个月给我六千块钱，雇我两年多了，今年我是从2017年4月15日开始给他干活的。”予以证实，故应认定孙志东是孙守营与刘士凯的雇员。孙守营与刘士凯庭审中陈述孙志东是陶士法的雇员，其以孙志东在工作中“在原告控制、指挥、左右下工作，如何工作及什么时间工作、怎样推土均由原告决定，”为依据，因陶士法是负责该工程现场施工的人员，具体施工人员理应服从指挥，孙守营与刘士凯据此辩解，没有充分依据，不予支持。孙守营与刘士凯庭审中提出陶士法与孙守营、刘士凯“双方并非承揽关系，双方是工程机械租赁关系，”因孙守营与刘士凯未提供工程机械租赁合同或协议，且有孙志东陈述“是孙守营雇的我，一个月给我六千块钱”体现的孙志东的报酬支付人不是陶士法的事实证实，故对孙守营、刘士凯该辩解不予采纳。孙守营与刘士凯提出“生效的刑事判决已经确认原告及孙志东才是最终的责任人”的意见，虽然在一审法院（2017）吉0112刑初346号刑事判决中认定孙志东受雇于陶士法，但从刑事庭审中刘士凯、孙守营证言、孙志东、陶士法供述，结合本案庭审中陶士法、孙守营及刘士凯的陈述，结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，对其该意见不予采纳。二、王占文的近亲属依照法律规定应当获得赔偿的数额为302,302.40元。按赔偿的日期并结合王占文的户籍性质，应当适用2015年度吉林省农村居民人均纯收入为11,326.17元的标准计算死亡赔偿金即226,523.40元（11,326.17元／年×20年）；丧葬费亦应按25,779元标准计算；结合当时的实际情况，精神抚慰金以保护50,000元为宜，以上费用合计302,302.40元。三、陶士法与孙守营、刘士凯双方对王占文的近亲属应当获得赔偿的302,302.40元应各自承担50％赔偿责任。本案在导致王占文死亡的后果上，陶士法作为施工现场的指挥未采取设立安全员、设立警示标志等安全措施，对造成王占文死亡的后果存在过错，孙志东驾驶推土机施工时观察不够、操作不当，对造成王占文死亡的后果亦存在过错，任何一方尽到足够的安全义务都不会发生该损害后果，二人分别实施侵权行为造成了同一损害后果，该损害后果的发生难以确定双方责任的大小，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，对上述302,302.40元，确定陶士法承担50％即151,151.20元；另外50％即151,151.20元，因孙志东是在为孙守营、刘士凯提供劳务过程中致人损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应责任。”的规定，孙守营、刘士凯作为接受孙志东劳务一方，应当承担赔偿责任，向陶士法返还该垫付款。陶士法支付的302,302.40元之外的数额，是陶士法与死者王占文近亲属单方达成的协议，其向孙守营、刘士凯追偿，不予支持。孙守营、刘士凯提出“雇主承担的是补充责任，实际承担责任人应该是故意和重大过失造成事故的侵权人即本次事故应由陶士法及孙志东承担责任，在陶士法放弃对孙志东追索权利的情况下，应视为陶士法放弃了所有补充责任追索权，陶士法的诉求应予以驳回。”的意见，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、孙守营、刘士凯于判决生效后十日内共同向陶士法给付垫付赔偿款151,151.20元；二、驳回陶士法的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,300元，由陶士法负担7,977元，由孙守营、刘士凯共同负担3,323元，于判决生效后十日内给付陶士法。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的相关事实本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”本案中，在导致王占文死亡的后果上，陶士法作为施工现场的指挥未采取设立安全员、设立警示标志等安全措施，对造成王占文死亡的后果存在过错，孙志东驾驶推土机施工时观察不够、操作不当，对造成王占文死亡的后果亦存在过错。其不属于各侵权人的主观过错大小及原因力比例无法查明，难以确定责任大小的情形，一审法院适用难以确定责任大小，平均承担责任属于适用法律错误，应按照上述各侵权人的行为过错及原因力比例承担民事责任，结合本案案情，陶士法和孙志东各承担50%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”陶士法作为王占文的雇主向雇佣关系以外的第三人主张权利是基于承担雇主责任后行使代位清偿的追偿权。该追偿数额应为孙志东所应承担的赔偿数额即151,151.20元。因雇员孙志东在从事雇佣活动中致他人损害，其雇主应承担无过错的连带责任。故陶士法可向孙志东的雇主主张该追偿权，要求其承担赔偿责任。本案中，孙守营与刘士凯系肇事推土机的共有人，但在（2017）吉刑初346号刑事判决书中，孙志东供述其受孙守营雇佣，由孙守营支付工资，且受孙守营雇佣已达二年之久。而孙守营证言也证实是其派雇员孙志东到陶士法处工作，刘士凯的证言也印证了是孙守营出面雇佣孙志东。通过该三人的证言能够确定是孙守营出面雇佣孙志东并向其支付工资，应认定孙守营是孙志东的雇主，刘士凯仅作为推土机共有人知晓推土机雇佣的司机为孙志东。应由孙守营作为孙志东的雇主承担赔偿责任。一审法院认定孙守营、刘士凯均为孙志东雇主属于认定事实错误，本院予以纠正。关于孙守营、刘士凯与陶士法之间的法律关系。本案中，孙守营并非单纯的将推土机交付给陶士法使用，而是将推土机交给其雇佣的司机孙志东驾驶。换言之，孙守营是利用自己的机械、技术力量、劳力为陶士法提供服务，推土机是在孙守营雇佣的司机孙志东的控制之下，陶士法只有通过司机孙志东才能使用该推土机，陶士法并不能也没有直接使用该推土机，因而孙守营实际上是按照陶士法要求来工作并交付工作成果。换言之，孙守营交付给陶士法的不是推土机，而是司机孙志东驾驶推土机作业之后形成的工作成果，这显然具备了承揽法律关系的特征，是典型的承揽合同，孙守营、刘士凯主张与陶士法形成的是工程机械租赁合同的上诉理由，本院不予支持。综上，一审法院认定刘士凯为孙志东雇主错误，适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条中“…难以确定责任大小的，平均承担责任。”错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初1988号民事判决第二项；二、变更长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初1988号民事判决第一项为孙守营于本判决生效后十日内向陶士法给付垫付赔偿款151,151.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,300元，由陶士法负担7,977元，孙守营负担3,323元。二审案件受理费3,323元，由孙守营负担。本判决为终审判决。审判长  陈大为审判员  齐小媛审判员  张 聪二〇二〇年六月二十八日书记员  常如男