北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4380号上诉人（原审原告）：河南火游网络科技有限公司，住所地河南省焦作市武陟县和平路中段路西（二院对门）。法定代表人：张振。委托诉讼代理人：王梦菲，河南今鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔乐乐，河南今鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京盘石信用管理有限公司，住所地北京市石景山区古城大街（特钢公司厂内）北京国际汽车贸易服务园区F区10号十层。法定代表人：章海江，总经理。委托诉讼代理人：毕思农，男，1993年10月2日出生，汉族，北京盘石信用管理有限公司员工,住内蒙古自治区赤峰市。上诉人河南火游网络科技有限公司（以下简称火游公司）因与被上诉人北京盘石信用管理有限公司（以下简称盘石公司）服务合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初20020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。火游公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判盘石公司返还预存服务费99550元及保证金5000元；2.诉讼费由盘石公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。《“诚信网站”认证项目合作协议》（以下简称认证协议）对协议到期后未消费完毕的预存服务费处理约定不明。一审法院认定协议第三部分第三条“本协议终止，乙方（火游公司）缴纳的预存服务费如未消费完毕，则视为乙方违约，乙方已缴纳的服务费用作为违约金支付给甲方”合法有效，属于基本事实认定错误。一审程序中，火游公司提交了电话录音光盘一张，电话中盘石公司明确认可认证协议中关于第八部分季度考核任务的条款对火游公司不具有约束力，即使火游公司季度消费任务未达标，火游公司该季度的任务额对应的预存服务费也不会作为违约金扣除。认证协议的期限只有一年，在合作期满时，如果双方未续签，那么协议终止，一年内火游公司未按照盘石公司要求消费完毕的预存服务费并不能作为违约金扣除。该约定虽然没有写在认证协议中，但是录音中盘石公司多次明确认可，盘石公司也是基于此从未向火游公司的邮箱发送季度消费任务，可以充分说明该条款对火游公司并未实际执行，无约束力。同时该约定与认证协议第三部分第三条互相矛盾。在此情况下，应视为双方对未消费完毕的预存服务费如何处理约定不明。根据预存服务费的性质，该费用是火游公司预存在盘石公司处的，实际的权利人仍然是火游公司，盘石公司在认证协议到期时，应当予以返还。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百二十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，即使认定认证协议第三部分第三条有效，盘石公司并未实际产生任何损失，约定的违约金过高，应予适当减少。尤其是在本案中，盘石公司从未向火游公司要求过季度任务，更没有告诉过火游公司消费任务是多少，盘石公司存在过错在先，更不应当由火游公司承担巨额违约金。即使要求火游公司支付违约金，法院也应当查明磐石公司是否有实际损失、双方过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，不应简单的判决火游公司承担全部责任。三、保证金在协议期满后应退还给火游公司，火游公司提交了支付保证金的转账凭证，火游公司主张返还保证金有事实和法律依据。本协议期满后，由于盘石公司并未指定其他的认证合作方，火游公司不知应当将仅做成的一单客户交接给谁，并不是火游公司的过错。磐石公司辩称：同意一审判决，请求二审法院予以维持。盘石公司对火游公司提交的电话录音文件不予认可。认证协议是双方磋商后签订的，应为有效协议。违约金过高并不存在，盘石公司对前期工作付出了大量的人力、技术和市场推广，盘石公司在同一个区域有两家代理商，两家各分摊一半的份额，火游公司不能正常开展工作，对盘石公司的市场占有率影响很大，对盘石公司造成的经济损失远远超过了认证协议所约定的金额。双方应该严格按照约定承担责任。根据认证协议第九条的相关约定，出现合同约定的情况，保证金不予退款。火游公司一审诉讼请求：1.请求判决盘石公司返还预存服务费10万元；2.请求判决盘石公司返还保证金5000元。一审法院认定事实：2016年8月23日，甲方盘石公司（曾用名：北京盘石信息技术有限公司）与乙方火游公司签订认证协议，约定：甲、乙双方就“诚信网站”认证项目合作事宜，经友好协商，达成一致意见，并签订如下协议以资遵守：一、“诚信网站”认证服务中心是由中国电子商务协会数字服务中心发起的，……维护“诚信网站”认证体系，并根据“诚信网站”认证规范，面向直接用户提供“诚信网站”认证服务的项目。二、甲方的权利和义务……5、应保证已获得中国电子商务协会数字服务中心的充分授权，有权履行本协议下的义务；6、甲方授权乙方代为接收直接用户的应纳服务费。三、乙方的权利和义务：1、乙方同意作为“诚信网站”认证项目的合作方，为直接用户提供“诚信网站”认证相关增值服务（服务内容以本合同约定为准）；2、乙方作为“诚信网站”认证增值服务提供合作方的期限自2016年8月23日起2017年8月22日止；3、乙方应在本协议签订后当日，一次性向甲方交纳预存服务费100000元和保证金5000元，共计105000元，逾期支付的，乙方应按照应付金额日千分之五的标准支付违约金。逾期超过30日的，甲方有权解除本协议，并有权要求乙方按应缴金额的30%向甲方支付违约金……本协议终止，乙方交纳的预存服务费如未消费完毕，则视为乙方违约，乙方已交纳的服务费用作为违约金支付给甲方。……八、考核指标……2、首季度为保护期，第二自然季度消费任务为合同预存服务费的10%……3、季度消费任务未达标，则乙方该自然季度任务额对应的预存服务费作为乙方违约的违约金扣除……九、违约责任……6、保证金退还的相关约定：（1）乙方主动提出提前终止本协议的，乙方交纳的保证金不予退还；……（3）当协议终止后，乙方未能在终止合作后10日内将其所负责的直接用户分配给甲方指定的其他认证合作方，则乙方交纳的保证金将不予退还，同时甲方保留进一步追究乙方赔偿责任的权利；（4）当协议终止后，乙方应在10日内通知其负责的所有直接用户其不再作为“诚信网站”认证相关手续办理服务合作方，并应做好通过甲方认可的公开方式公布上述变更通知等善后事宜，否则乙方交纳的保证金将不予退还，造成的损失由乙方承担；（5）出现本合同约定的视为乙方违约的情形的，保证金不予退还；（6）本条款不因协议的终止而无效。……7、合同续签乙方无严重违规行为且乙方公司没有任何信用问题，经过中国电子商务协会数字服务中心年审通过后，甲方与乙方进行续签，乙方不需要另外交取保证金。火游公司于2016年8月24日支付了50000元作为诚信认证合作款项，2016年8月26日支付了50000元作为诚信网站签约尾款、5000元作为诚信网站认证保证金，共计向盘石公司支付预存服务费100000元、保证金5000元。盘石公司已将火游公司支付预存款的等值电子数据充入火游公司在盘石公司系统内的账户之中。2016年9月27日，火游公司完成一笔订单，在预存服务费中扣款450元作为盘石公司费用。盘石公司提交系统截图，证明盘石公司为火游公司开通管理账号，并进行充值后交由火游公司使用，盘石公司已经完成案涉合同的主给付义务；盘石公司还提交火游公司的消费订单记录，证明火游公司已经消费450元；此外，盘石公司提交租赁合同、租赁费发票、电费发票，证明违约金并未显失公平，盘石公司为运行此项目，付出了巨额的物力和财力成本，若被判决败诉，会导致双方利益失衡。火游公司提交：证据1、宣传册，证明盘石公司在宣传过程中打着中国电子商务协会的名号，火游公司认为该协会具有垄断及龙头地位，才签的合同，在合同签订后才发现是盘石公司作为合同主体；证据2、民政部对电子商务协会的处罚通知图片二张，证明在2016年8月26日至2017年2月26日期间电子商务协会被民政部停止了活动，这使得火游公司在案涉合同大半年的期限内无法进行活动；证据3、盘石公司企业登记信息，证明合同签订当时，盘石公司的经营范围并不包括诚信认证，没有权限经营；证据4、录音光盘，证明合同中虽然有消费任务的约定和记录考核的标准，但记录考核并未对其公司进行实施。盘石公司在合同中设置陷阱才导致火游公司签订合同，火游公司在签署合同时要求盘石公司对合同进行修改，但被拒绝。格式合同无效，即便不构成格式合同也扰乱了市场秩序，违反了效力性、强制性规定，违反公序良俗，应属无效。盘石公司对此不予认可，主张在合同中一直以盘石公司的名义来进行认证，电子商务协会的撤销不影响盘石公司活动的开展；案涉合同是经过双方合意签订的，发现了所谓不公正条款就应该进行磋商，没有磋商就证明认可了合同风险，合同有效。另查，一审法院于2019年7月10日作出的河北财名信息科技有限公司诉盘石公司服务合同纠纷（2018）京0107民初18524号判决中查明部分：“盘石公司向一审法院提交中国电子商务协会数字服务中心出具的情况说明，载明：‘北京盘石信息技术有限公司自2010年12月28日经授权作为我中心开展全国互联网、电子商务行业信用评价工作的实施单位，协助进行行业诚信规范建设，我中心对其实施过程进行监督管理’。2016年10月10日，经工商行政机关核准，北京盘石信息技术有限公司名称变更为北京盘石信用管理有限公司。”该判决现已生效。一审法院认为，火游公司与盘石公司签订的认证协议，系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效。火游公司提出认证协议为格式合同，合同中约定了“在打印或填写过程中，乙方不得修改、增加或删除本协议中的任何条款，否则视为无效；甲方享有本协议及本协议相关附件的最终解释权”等内容，合同约定的预存服务费、保证金的条款加重了火游公司的义务，免除了盘石公司责任，应属无效条款。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，认证协议虽为盘石公司制订，并约定“在打印或填写过程中，乙方不得修改、增加或删除本协议中的任何条款，否则视为无效协议；甲方享有本协议及本协议相关附件的最终解释权”，但火游公司作为具有完全行为能力的商主体，对外签订书面合同从事商业活动，对于其权利、义务均应谨慎审查，并合理预知商业风险，同意认证协议的内容才盖章予以确认。因此，认证协议不符合格式合同的要件。即使火游公司最初时不了解合同内容，其在收到协议电子版后，可以加盖公章确认合同内容，合同就此成立并生效；亦可与盘石公司再行协商，更改合同内容，以达成双方合意。而火游公司选择了加盖公章，同意并接受了合同内容，合同成立并已生效，协议的签署体现了双方自由意志。火游公司接受了合同条款就应当受到合同条款的约束。合同法第四十条规定：提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。认证协议中约定的预存服务费不予退还条款并未加重火游公司的责任。根据协议约定，预存服务费无时间期限，可通过续签合同情形继续使用。该条款并未免除盘石公司责任、排除火游公司的主要权利。故该条款亦不符合合同法第四十条规定的无效情形。且火游公司亦依约完成了一笔订单，实际进行履行。现合同期限已届满，火游公司以协议为格式合同、存在欺诈及违背公序良俗情形为由主张协议无效，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。认证协议约定：协议终止，火游公司交纳的预存服务费如未消费完毕，则视为火游公司违约，火游公司已交纳的服务费用作为违约金支付给盘石公司。协议于2017年8月22日终止，依据该条款约定，火游公司无权要求盘石公司返还预存服务费，故火游公司要求盘石公司返还预存服务费的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。依据合同关于保证金退还的相关约定，火游公司主张盘石公司退还保证金，缺乏事实依据，故一审法院对火游公司的该项主张不予支持。综上所述，依照合同法第八条、第三十九条、第四十条、第四十四条、第五十二条、第六十条规定，一审法院判决：驳回火游公司的诉讼请求。本院二审审理中，各方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一审法院认定火游公司与盘石公司签订的认证协议合法有效正确，本院予以确认。根据当事人的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点如下：一、火游公司是否构成违约，其是否有权主张盘石公司退还预存服务费火游公司一审中提交电话录音光盘一张，用以证明电话中盘石公司明确认可认证协议中有关季度考核任务的条款对火游公司不具有约束力，即使火游公司季度消费任务未达标，火游公司该季度的任务额对应的预存服务费也不会作为违约金扣除。对此本院认为，盘石公司对该电话的真实性不予认可，在案证据亦无法证明通话人的身份，无法证明其能代表或代理盘石公司对外作出意思表示，而且认证协议系书面形式，对其中包含主要权利义务的重要条款，一般情况下会以书面形式而不是仅以电话方式进行变更。综上，该电话录音证据无法证明盘石公司认可认证协议中有关季度考核任务的条款对火游公司不具有约束力，火游公司季度消费任务未达标，根据认证协议的约定，其行为构成违约，其已缴纳的服务费用应作为违约金支付给盘石公司。二、认证协议约定的违约金是否过高，是否应予调低《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，火游公司主张认证协议约定的违约金过高，其应当对此承担举证责任。但其本案中并未提交证据证明盘石公司的实际损失，未证明约定的违约金过高，故其应承担举证不利的法律后果。另外，火游公司称盘石公司存在过错，缺乏证据支持，本院不予采信。考虑到认证协议的履行情况等因素，一审法院认定火游公司预存的服务费应作为违约金支付给盘石公司，并无不当，本院予以支持。火游公司关于约定的违约金过高的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、盘石公司是否应将保证金退还给火游公司根据认证协议第九条的约定，出现本合同约定的视为乙方（火游公司）违约的情形的，保证金不予退还。根据认证协议第三条的约定，本协议终止，乙方（火游公司）缴纳的预存服务费如未消费完毕，则视为乙方违约。认证协议于2017年8月22日终止，火游公司缴纳的预存服务费未消费完毕，因此视为火游公司违约，根据上述约定，其交纳的保证金不予退还。因此火游公司主张盘石公司应退还保证金的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，火游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由河南火游网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董 伟审 判 员  梁志雄审 判 员  徐 硕二〇二〇年六月二十二日法官助理  胡保峰书 记 员  张 雪