新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新02刑终53号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。 上诉人（原审被告人）牟粮川，男，1983年12月22日出生四川省成都市温江区，汉族，高中文化程度，系成都原洪源贸易有限公司董事长，住四川省成都市温江区。2019年3月25日被抓获归案，4月5日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人万明杰，四川朝辉律师事务所律师。 辩护人尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈虎彬，男，1992年1月13日出生于四川省资中市，汉族，专科文化程度，原系成都原洪源贸易有限公司经理、克拉玛依德信源健康咨询中心店经营者，住四川省成都市青白江区。2019年4月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人崔秀华，新疆远潮律师事务所律师。 原审被告人王某1，男，1995年1月12日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，专科文化程度，原系成都原洪源贸易有限公司克拉玛依市场主管，住乌鲁木齐市。2019年5月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。2020年1月6日被继续取保候审。 原审被告人吴某，男，1991年9月26日出生于甘肃省敦煌市，汉族，大学文化程度，原系新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区德信源健康咨询中心一店店长，暂住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2019年11月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。2020年1月6日被继续取保候审。 原审被告人张某1，女，1972年4月1日出生于新疆维吾尔自治区阿勒泰地区布尔津县，汉族，专科文化程度，原系新疆维吾尔自治区北屯市乐颐天健康咨询服务中心店长，住新疆维吾尔自治区北屯市。2019年11月25日因涉嫌非法吸收公众存款罪被取保候审。2020年1月6日被继续取保候审。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人牟粮川犯集资诈骗罪、被告人陈虎彬、王某1、吴某、张某1犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年4月7日作出（2020）新0203刑初15号刑事判决。被告人牟粮川、陈虎彬不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）牟粮川、陈虎彬，原审被告人王某1、吴某、张某1，听取二上诉人辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：2013年3月27日，成都市原洪源贸易有限公司（以下简称原洪源公司）成立，法定代表人牟粮川，注册资本50万元，营业范围：批发兼零售：预包装食品、散装食品，经营第一类、第二类无须许可的医疗器械，销售工艺美术、日用百货，服装、鞋帽、电子产片、家用电器、化妆品。2016年，克拉玛依区德信缘健康咨询中心一店（即天池北店）、二店（即南苑店）、三店（即家佳乐店）、克拉玛依区乐颐天健康咨询中心（即八一店）、北屯市乐颐天健康咨询中心先后注册成立，法定代表人分别为陈虎彬、王某1以及陈某1，经营范围均系营养健康咨询服务、食品、医疗器械、纺织品及针织品、服装、鞋帽、其他日用品零售，保健按摩服务，会议及展览服务。 2016年，被告人牟粮川邀请被告人陈虎彬入股原洪源公司，任命陈虎彬为总经理，另一名股东王某2（另案处理）为公司出纳，在未取得政府有关部门融资行政许可的情况下，在四川等地试行开展“原洪源·养老云平台”积分返利项目，向社会公众进行非法集资。2017年3月，牟粮川收购陈虎彬实际控制的克拉玛依区德信缘健康咨询中心一店（即天池北店）、二店（即南苑店）、三店（即家佳乐店）、克拉玛依区乐颐天健康咨询中心（即八一店）、北屯市乐颐天健康咨询中心等五家店面，口头更名为原洪源贸易有限公司，任命王某1为克拉玛依市场主管兼克拉玛依区德信源健康咨询中心一店（即天池北店）、三店（即家佳乐店）以及克拉玛依区乐颐天健康咨询中心（即八一店）店长，吴某为克拉玛依区德信源健康咨询中心二店（即南苑店）店长、张某1为北屯市乐颐天健康咨询中心店长。2018年3月16日，原洪源公司股东会决议陈虎彬不再担任公司法定代表人、经理。 自2017年3月至12月，牟粮川虚构公司实力，未经中国银行保险监督管理委员会的依法批准，通过上述五家店面在克拉玛依、北屯两地开展“原洪源·养老云平台”项目，以分红返利为诱饵，采取购买不同星级会员、赠送相应积分（即分五个星级，一星会员是1200元，获得1260的积分；二星会员4800元，获得5760积分；三星会员是9600元，获得12480积分；四星会员是19200元，获得26880积分；五星会员是38400元，获得57600积分）、免费领取保健品的方式，以原洪源公司每日营业额的15%按照星级会员的级别分红返利，提出1分兑换现金1元钱，满百分可提现，许诺集资参与人半年到一年即可拿回本金并获取利润，向社会公众385人非法集资460.513万元人民币，汇入被告人牟粮川控制账户，截至案发约320.903万元未退还。其中，陈虎彬通过“原洪源·养老云平台”积分返利项目，共向385人吸收460.513万元人民币；王某1共向297人吸收308.977万元；吴某共向90人吸收140.632万元；张某1共向86人吸收约140.496万元。 案发后，被告人牟粮川被抓获归案。被告人陈虎彬、王某1、吴某、张某主动向公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实。其中，被告人牟粮川不能说明本案赃款去向，被告人陈虎彬退缴违法所得7300元，被告人王某1退缴违法所得23000元，被告人吴某退缴违法所得41584.2元，被告人张某1退缴违法所得16200元，其他涉案人员陈某1、韩某、陈某2、魏某、梁某、初某退缴违法所得52085元。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.人口基本信息查询表证实五被告人均具有完全刑事责任能力的客观事实； 2.前科情况查询证明证实五被告人均无违法犯罪前科、网上追逃记录、吸毒记录的客观事实； 3.受案登记表、随案移送通知书、立案决定书证实：2019年3月24日，克拉玛依市公安局决定对牟粮川集资诈骗案立案侦查，北屯市“老宝贝之家”保健品集资诈骗案于2019年5月23日移送至克拉玛依市公安局并案侦查的客观事实； 4.到案经过、归案情况说明证实：被告人牟粮川系被动归案，陈虎彬、王某1、吴某、张某1系主动到案的客观事实； 5.扣押决定书及扣押清单证实牟粮川三星s8手机、陈虎彬OPPOA1手机、张某1Honor8手机各一部被依法扣押的客观事实； 6.克拉玛依区德信缘健康咨询中心一店（即天池北店）、二店（即南苑店）、三店（即家佳乐店）、克拉玛依区乐颐天健康咨询中心（即八一店）、北屯市乐颐天健康咨询中心营业执照证实涉案的五家店面的注册成立时间、法定代表人及经营范围等客观事实；成都市原洪源贸易有限公司营业执照证实该公司成立日期、法定代表人、注册资本、营业范围等客观事实；上述营业执照同时证实德信缘健康咨询中心、乐颐天健康咨询中心、原洪源公司均不具备面向社会不特定群体吸收资金的资质的客观事实； 7.原洪源公司股权变更情况及2018年3月16日股东会决议相互印证，可以证实2017年原洪源项目开展之初牟粮川任原洪源公司法定代表人。2017年11月8日至2018年3月16日，陈虎彬任原洪源公司法定代表人、经理，后于2018年3月16日退出。与被告人牟粮川供述摘要“2013年原洪源刚成立的时候代理了厦门一家保健品公司的酵素，但是没有做起来，后面几年也没有什么项目了，也一直没有营利，一直到2016年年底才开始做原洪源养老云平台，2016年底开展的原洪源项目股东陈虎彬是新加入的，员工都是新招的，公司经营地址也是现找的”相互印证，可以证实原洪源公司成立以来，主要经营活动系原洪源养老云平台项目的客观事实； 8.证人陈某1证言证实其子陈虎彬和牟粮川合伙做生意，牟粮川收购其北屯的老宝贝之家后就转给他们，营业执照没有变更。2019年12月底注销营业执照的客观事实； 9.证人陈某2、魏某、梁某、韩某（店员）证言相互印证，可以证实2017年3月，牟粮川收购了德信缘健康咨询中心，改名为原洪源贸易有限责任公司，之后推出来一个“原洪源养老平台·商城”，牟粮川的目的就是吸引老百姓来投资分红，这个商城不是真正的商城，不销售产品。牟粮川是董事长负责原洪源养老积分项目，陈虎彬为新疆区的总经理，王某1是克拉玛依主管，管理四个店面的运营，王某2是财务，负责每天积分的计算和营业额的结算。除了组织大型宣传活动，平时到店里的人很少，买星级会员的几乎没有，没有组织宣传活动的时候，店员平时就是在店里看有顾客来做保健就服务一下，看看积分，也没有人买保健品，大家都是冲着星级会员去的。牟粮川第一次宣传的时候没有讲章程内容，是后面才把合同和红本拿过来的，把以前没有签的补签一下。顾客领完相应的产品，就把收据收回来，邮寄回成都公司了。因为店里长时间没有分红，要求返还办会员所交的费用，牟粮川就提出按照4折的价格，用来计算客户之前免费所拿产品的钱数，用来折抵办会员时所交的会员费，客户不愿意等基本事实； 10.证人黄某（开发平台技术员）证言可以证实：2016年底，成都联汇通宝科技有限公司董事长牟粮川找到其，让开发一个员工管理、销售、及分红计算方式的平台。平台开发完之后，技术团队就解散，现在公司已不存在。平台网址是：http：//ad***.*****.com。账户是a****.密码是w*******7,这是管理员权限，这个平台的服务器数据在阿里云上，服务器地址是：1**.**.***.***.**16；密码是：M*******8等客观事实； 11.原洪源养老云平台·商城报案人员情况表证实：克拉玛依店四家店面共299名集资参与人的报案情况，与部分集资参与人郑某、李某1、周某、张某2、彭某、胡某、陈某3、毛某、冯某、张某3、卢某、贾某、徐某、俞某、方某、李某2、吴某、袁某、高某、陈某4、张某4、杜某、敖某、李某3、何某、田某等26人陈述、报案材料、报案登记表及相应的接受证据材料清单、身份证复印件、章程复印件、志愿者证复印件、收据等相互印证，可以证实相关参与集资人员的基本情况，集资参与人实际投资数额、返利数额以及实际损失数额； 12.北屯店面共计86名集资参与人，其中部分集资参与人姚某、赵某、王某3、钱某、胥某、张某5等六人陈述及提供的书证章程、收据原件相互印证，可以证实相关参与集资人员的基本情况，及其实际投资数额、返利数额以及实际损失数额； 13.克拉玛依市公安局克公（网安）勘[2019]26号远程勘验笔录摘要：远程勘验对象：http://admin.yhypt.com（原洪源养老云平台，管理账号），该平台系牟粮川为开展该积分返利项目找人研发的管理平台，其中包含员工列表、会员列表、分红专区、订单列表等数据，证实该返利项目开展地区、人数及涉案总数额； 14.公安机关提供原洪源报案人员和投资金额情况说明，以及补充侦查后原洪源养老云平台·商城报案人员情况表（11.30更新版），证实克拉玛依四家店面吸收数额及返利数额； 15.北屯垦区公安局刑警大队提供情况说明、“老宝贝之家”会员名单、宣传大使证及志愿者证共95本，证实北屯店吸收入数、吸收资金数额及返利数额； 上述11至15项证据相互印证，可以证实克拉玛依四家店面、北屯店面共向385人吸收460.513万元，尚有约320.903万元未退还。 16.牟粮川、王某2、陈虎彬银行卡交易明细相互印证，可以证实2017年至2018年，牟粮川所持账户（银行卡尾号3177、0820、5276、0386、3610、7160、8160）资金流入共计696.3万元，流出495.4万元；王某2所持账户（银行卡尾号9573、2958、8150）资金流入共计475.15万元，流出287.35万元；陈虎彪彬所持账户（银行卡尾号4373、6178、7794、0938）资金流入共计577.7万元，流出269.25万元。以上账户流入资金共计1749.15万元，流出资金共计1052万元，流出资金60%以上用于支付宝、财付通和消费，其他资金去向不明的客观事实； 17.克拉玛依市公安局克公（网安）勘[2019]28号电子证物检查工作记录分别对牟粮川持有的手机三星SM-G9500进行检查，证实案发前，牟粮川分别与律师、妻子商量如何解决顾客投资利息返还和逃避刑事责任追究的情况；以及张某1手机勘验记录：张某1与王某2、牟粮川以及在工作群里聊天记录，证实在北屯案发后，牟粮川便迟迟不露面，逃避责任的客观事实； 18.被告人陈虎彬供述可以证实2016年3月，其加入牟粮川原洪源公司并入股，占公司股份40%。后牟粮川收购其在克拉玛依的公司，并将养老云平台分红返利项目引入克拉玛依店。2017年3月，以高额返利分红的模式，吸引200余人投资养老云平台300万元左右，其亦以个人和他人的名义购买5个五星级会员，未拿回全部本金。期间，牟粮川给其分红50万元。2018年年初其离开公司。公司的营业额实际上就是顾客的投资款，即加入会员的款项，产品主要是加入会员送的。其没有管理资金的权限。原洪源公司的收入不入公司基本户，都打到了牟粮川控制使用的牟粮川及其个人账户。王某2在养老云星级会员积分的项目中负责出纳工作，所有的资金进账出账都是由王某2核实，后面牟粮川找人研发了系统，由系统自行计算。王某2主要负责财务方面，其与牟粮川的银行卡都在王某2手中，包括网银、U盾。所有店面收取的投资款都是打给王某2指定的银行卡，其没有管资金的权利。顾客大部分是冲着成为会员，能够积分兑换现金去的，其买了五个38400元的产品，目的是为了赚钱。每日给顾客返还的积分是按照店面当天的营业额的百分之十五计算的。牟粮川在每个店面讲解养老云平台星级会员积分兑换现金的模式，提出了“少花钱、不花钱、赚点钱”的口号。吴某和陈某2带顾客去成都旅游当时参观的熊基地和城都蓉药集团不是牟粮川的。其主动投案自首后，对自己参与原洪源养老云平台项目并分得红利50万元，吸收顾客投资的事实全部认可。于2018年初离开公司，期间王某2参与了牟粮川的集资活动。顾客之所以参与积分返现项目中，大多数是为了利益，不是单纯购买保健品； 19.被告人王某1供述可以证实其在原洪源店面中，负责管理克拉玛依四个店面，参与原洪源养老云平台项目，吸收顾客投资的事实，每月领取固定工资5000到6000元。原洪源公司每日分红15％的营业额是可人为调控的；王某2对店里的经营活动十分了解，并且能够随意更改积分的系数; 20.被告人吴某供述可以证实2017年3月份，牟粮川收购了德信缘健康咨询中心变更为原洪源贸易有限责任公司以后给大家推出来的一个商城，牟粮川目的就是吸引老百姓来投资分红。牟粮川是董事长，负责公司整体工作；陈虎彬是总经理；王某1是克拉玛依主管，管理四个店面的运营管理；王某2是财务，负责每天积分的计算和营业额的结算。原洪源公司开始积分返现项目，牟粮川和陈虎彬在第一次宣传时没有合同，只给顾客开了收据，然后将信息录入到了养老云会员平台，合同后面才到。一次性消费中的“消费”没有人详细的解释过，只有顾客交了1200、4800、9600、19200、38400才能成为会员，成为会员以后，才能赠予相应积分，拿保健品。关于合同有效期十年的问题，牟粮川、陈虎彬从来都没有提过10年的事情，大家也是仔细看合同以后才发现的，有顾客问过，曾向王某1反映，王某1也解释不清。2017年南苑店顾客的资金全部以现金的方式交给其或是王某1，有的时候直接交给王某2通过微信或者钉钉群指定的银行卡卡号。牟粮川每天都会通过系统返还积分，让顾客看到，通过组团去成都参观熊基地、药厂，展现公司实力，让顾客相信他。顾客是先交钱然后签合同。大部分顾客没有看过合同就签字，只有小部分看过合同，也提过疑问。该供述与其提供的客户投资清单相互印证，可以证实天池北店、南苑店、家佳乐店会员信息汇总表、以及实际交款消费金额领取产品明细的客观事实。 21.被告人张某1供述可以证实2016年9月，其去应聘的时候法定代表人是陈某1，营业执照上写的是“乐颐天健康咨询”，店门上挂的是“老宝贝之家”，2017年3月实际经营者变为牟粮川后，在北屯店宣传了两天，主要是做消费分红，成为会员，免费吃保健品，每日分积分，顾客冲着利润去的，2018年每日积分兑换越来越少，牟粮川说是因为没有营业额。北屯店除了开展星级会员，没有单纯卖保健品。牟粮川大概收取了130万左右，一共办理了120个会员左右。该供述与张某1提供的老宝贝之家会员名单相互印证，可以证实北屯店会员信息汇总表、以及实际交款消费金额领取产品明细的客观事实。 22.被告人牟粮川供述和辩解可以证实：2016年年底到2017年初的时候，其与陈虎彬合伙花了40万，收购了克拉玛依“老宝贝”四个店面，主要是针对老年人的消费，向老年人宣传是“大部分人少花钱，少部分人可能不花钱，极少部分人可能赚点钱”。开发了原洪源养老云平台·商城，为老年人推销购买保健品，当消费达到一定金额就可以成为公司的星级会员。星级会员可以享受积分返利，不同等级的星级会员可以享受不同的积分返利。总共分为五个星级，一星会员是1200元，获得1260的积分；二星会员4800元，获得5760积分；三星会员是9600元，获得12480积分；四星会员是19200元，获得26880积分；五星会员是38400元，获得57600积分。每天会拿出店营业额的15％按照星级会员的等级发放给顾客，1分相当于1元钱，当积分满100分的时候，可以兑换现金。2016年，牟粮川和陈虎彬确认了合伙人的关系，牟粮川占股60%，陈虎彬40%，主要经营各种类型的保健品和日用品。2018年由于陈虎彬退出，其占股40%，王某2占股60%。克拉玛依四个店面的资金由各店长将钱收齐后，转入陈虎彬的账户，所有的资金由牟粮川统一支配（网银密码在牟粮川手里）,都用于店面开销。资金没有用公司的基本户，钱全部进其与陈虎彬个人账户。银行卡在其保险柜内，网银在其手里，门店的房租和活动费有陈虎彬负责签字，其他的全由其统一支配，具体操作由其和王某2（前妻）。养老云平台星级会员送积分的项目是其和陈虎彬共同商量，最终由其决定实施，最先在四川成都各店面实施，2017年3月，其收购了陈虎彬在克拉玛依的四个店面，然后就在克拉玛依开始这个项目。其找人研发养老云平台，养老云平台系统会每日自行计算积分，平台上有常用的商品，会员信息，会员信息是员工在录入，最高权限在其手里。2017年在克拉玛依的四个店面营业额100多万元，没有单纯购物的营业额，全都是星级会员的营业额。2018年就没有再做星级会员销售，有单纯购物消费，三个店面的营业额在10万左右。其不认为自己的行为触犯法律，只是一种营销模式。2017年公司分过红，陈虎彬大概50万元，其70万元。其名下有两个公司，一个是原洪源公司、还有一个是成都亿晟通网络科技公司。其于2017年的时候投资了一个候鸟世界通的旅游公司，投资了3个月左右就亏损了，损失了70万元左右。2017年11月，其带顾客去成都旅游参观了一些公司，其中制药厂是给原洪源公司供应产品的，熊基地也是别人的，这两个与其没有关系。没有用过原洪源公司的基本账户，基本账户只是用来验资的，后面就没有用过，陈虎彬管理业务的时候，各门店的资金是打到其农业银行卡和建设银行卡内，其接管业务的时候，就让资金打到了陈虎彬的银行卡内，但是不论打到谁的银行卡内，网银密码和银行卡都在其手里。2017年年底陈虎彬离开时，其把卡还给了他。其微信号是×××，微信昵称：牟粮川；微信号中显示的“刘律师”是成都的一个律师；王某2是其前妻。其现在没有钱解决顾客未兑付资金，将克拉玛依和北屯店的资金都用到门店运营积分兑换，收取的资金也有用于个人消费的，没有统计过用了多少。克拉玛依和北屯店都是在2017年年初的时候开始开展养老云积分返现项目的，北屯店还有80多万积分没有兑换。克拉玛依还有200多会员没有兑付，不知道具体金额。 上述证据可以相互印证，足以认定。 原审法院认为，被告人牟粮川以非法占有为目的，违反国家金融管理制度，未经中国银行保险监督管理委员会的依法批准，以高额回报为诱饵，虚构集资款用途，面向社会不特定公众吸收385名被害人集资款人民币共计460.513万元，其中320.903万元案发前未退还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产；被告人陈虎彬、王某1、吴某、张某1在被告人牟粮川的雇佣安排下参与非法集资，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，其中分别陈虎彬非法吸收460.513万元，王某1非法吸收308.977万元，吴某非法吸收140.632万元，张某1非法吸收约140.496万元，均属数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。鉴于被告人陈虎彬、王某1、吴某、张某1主动投案后即如实供述全部犯罪事实，均具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；被告人陈虎彬、王某1、吴某、张某1均系初犯，能认罪认罚，其中陈虎彬部分退赔违法所得，吴某、张某1全部退赔违法所得，可酌情从轻处罚。同时考虑到被告人牟粮川非法集资数额巨大，对本地经济秩序、社会稳定造成不良影响，可酌情从重处罚。综上，对被告人王某1、吴某、张某1适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第五十五条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人牟粮川犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币15万元，剥夺政治权利二年；二、被告人陈虎彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8万元；三、被告人王某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币6万元；四、被告人吴某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元；五、被告人张某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元；六、作案工具被告人牟粮川三星s8手机、被告人陈虎彬OPPOA1手机、被告人张某1Honor8手机各一部依法予以没收；七、被告人陈虎彬违法所得7300元，被告人王某1违法所得23000元，被告人吴某违法所得41584.2元，被告人张某1违法所得16200元及其他涉案人员违法所得52085元依法予以没收。八、责令被告人牟粮川、陈虎彬共同向被害人郑某、姚某等385名集资参与人退赔赃款人民币320.903万元；被告人王某1对其中邹某等297名集资参与人退赔赃款人民币215.9466万元；被告人吴某对其中张某2等90名集资参与人退赔赃款人民币99.1906万元；被告人张某1对其中周某等86名集资参与人退赔赃款人民币98.1264万元，与被告人牟粮川、陈虎彬共同承担赔偿责任（详见本案附表）。 被告人牟粮川上诉称：1、原审认定其于2016年开始在四川等地开展非法集资活动，并虚构公司实力，虚构集资款用途，通过5家门店向社会不特定公众吸收存款，既无证人证言、也没有物证，纯属主观臆测。2、各门店与顾客之间发生的交易行为完全是根据双方签订的合同章程完成，本质是销售商品的行为。3、其在主观上没有非法占有他人钱财的故意，在客观上也未实行向社会公众集资并占为己有，所得销售收入均合理支配到公司的经营活动之中。原审法院判决其构成集资诈骗罪，既不符合客观事实，也没有法律依据。4、其与陈虎彬同为公司股东，其负责引进产品和项目，担任公司的董事长，而陈虎彬负责管理五个门店的日常经营活动，是公司的总经理，两人共同商议决定公司资金的支配和经营的支出。如果其行为构成犯罪，也应当与陈虎彬一样构成非法吸收公众存款罪。5、原审法院以其非法集资数额巨大，对本地经济秩序、社会稳定造成不良影响而酌情从重处罚无法律依据。6、三星S8手机是其合法的私有财产，原审将其手机认定为作案工具予以没收缺乏事实和法律依据。7、其愿意积极退赔客户全部未兑换积分。综上，请求本院对其作出公正的判决。 被告人牟粮川的辩护人万明杰的辩护意见是：1、原洪源公司于2013年3月成立后，销售酵素、通达康胶囊，开设了多家实体店面，成立4年多后，才在克拉玛依及北屯共5家店面开展了9个月的会员积分返利活动，此后，这几家店恢复传统销售保健品直到2019年案发。在涉案的5家店面在具体营业过程中，向客户宣称是销售原洪源公司的产品，积分返利是以原洪源公司营业额的15%来分配，店面员工及会员由原洪源公司管理。因此，克拉玛依及北屯共5家店即使没有变更工商登记，实际控制人已为原洪源公司，实施犯罪行为应当是公司行为，原审认定5家店为个人行为不当。2、牟粮川在原审中多次供述吸收的资金绝大部分用于经营，以及自己分得70万元，虽然没有详细说明资金去向，但根据陈虎彬、张某1的供述和陈某2的供述，证实了北屯店、家佳乐店、南苑店、天池北店，部分经营成本已达78.4万元，还未计算人员基本工资、提成和产品成本等必要开支，结合已查明向被害人返利了139.61万元的事实，能证实牟粮川所述基本属实，原审认定牟粮川未交代资金去向的认定与事实不符。3、原审已查明了原洪源公司全国范围内的经营收入均进入牟粮川、王某2、陈虎彬银行卡共1749.15万元，流出资金共1052万元，流出资金60%用于支付宝、财付通和消费的事实，因此在认定涉案5家店吸收公众存款时应当以吸收的资金范围来认定去向，原审法院却根据原洪源公司全国范围内的经营收入和支出认定资金去向不明，超出犯罪数额460.513万元的范围，以公司全国范围内经营收入和支出认定资金去向不明的理由不充分。4、根据克拉玛依及北屯共5家店的经营成本，结合已查清的会员返利金额，可证实牟粮川供述所称“5家店收入绝大部分用于经营活动”，原审法院认定牟粮川不能说明资金的真实流向是否用于生产经营，具有非法占为己有的主观故意错误。5、牟粮川与陈虎彬同为原洪源公司的股东，共同策划和实施涉案非法吸收公众存款的犯罪行为，也由此共同获利，对于同一个犯罪行为，陈虎彬等人均按照非法吸收公众存款罪处罚，却对牟粮川认定构成集资诈骗罪明显不公。6、牟粮川系初犯，其亲属在二审中积极退赔赃款20万元，可认定其有悔罪表现。综上，请求本院对牟粮川以非法吸收公众存款罪定性并从轻处罚。为证明其观点，辩护人向本院出示了牟粮川亲属在二审期间向本院缴纳退赔款200000元的相关凭证。 被告人牟粮川的辩护人尹秀荣的意见是：1、同意第一辩护人关于对牟粮川定性为非法吸收公众存款罪的辩护意见。2、受害人实际领取了相关产品，产品是有价值的，法院在审理时应该对已经领取的产品价值作价值认定，犯罪金额应为受害人交纳的钱款金额减去产品的价值金额来认定本案的犯罪金额。根据一审相关证据查明，未退赔赃款38.515万元，而不是320.903万元。综上，请求本院对牟粮川作出公正的判决。 被告人陈虎彬以“原审以其系公司的股东，认定其系本案的主犯错误，其应为本案的从犯，原审量刑重”为由提出上诉，请求本院对其从轻处罚，改判上诉人三年有期徒刑或适用缓刑。 被告人陈虎彬的辩护人崔秀华的意见是:1、原审认定陈虎彬与牟粮川系共同犯罪，且同为主犯与事实不符，陈虎彬在共同犯罪中居于从属地位，应为本案的从犯。2、陈虎彬系初犯、有退赃行为、具有自首情节，与同案王某1、吴某、张某1有相同的表现，陈虎彬在一审以非法吸收公众存款罪被判有期徒刑四年，是基于主犯的认定，希望二审查明事实，认定陈虎彬从犯情节，对其适用缓刑。 原审被告人王某1、吴某、张某1对原审判决认定的事实、证据及量刑均无异议。 经审理查明，原审认定上诉人牟粮川犯集资诈骗罪、上诉人陈虎彬、原审被告人王某1、吴某、张某1犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，与二审查明的事实一致。二审审理期间，上诉人牟粮川、陈虎彬、原审被告人王某1、吴某、张某1及牟粮川、陈虎彬的辩护人均未提交新证据，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 另查明，在本院二审期间，上诉人牟粮川亲属向本院缴纳退赔款200000元。 该事实由辩护人提供的相关银行凭证予以证实。 本院认为，上诉人（原审被告人）牟粮川以非法占有为目的，违反国家金融管理制度，未经中国银行保险监督管理委员会的依法批准，以高额回报为诱饵，虚构集资款用途，面向社会不特定公众吸收385名被害人集资款人民币共计460.513万元，其中320.903万元案发前未退还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产；上诉人（原审被告人）陈虎彬、原审被告人王某1、吴某、张某1在上诉人牟粮川的雇佣安排下参与非法集资，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，其中陈虎彬非法吸收460.513万元，王某1非法吸收308.977万元，吴某非法吸收140.632万元，张某1非法吸收约140.496万元，均属数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 关于上诉人牟粮川及其辩护人提出的牟粮川在主观上没有非法占有的目的，其行为应认定为非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见。经本院审查后认为，上诉人牟粮川系项目的引入者、店面的投资人、管理者、财务决策人，其对以养老云平台分红返利项目吸引客户投资的事实供认不讳，认为该项目是与陈虎彬共同商量，由陈虎彬和他先后负责克拉玛依店面的经营，认可所有资金由其本人管理。其明知克拉玛依、北屯两地店面及其所成立的公司没有取得融资行政许可资格，却通过宣传投资养老云平台，可以获得高额回报为诱饵，夸大公司和项目的规模，对外大量募集资金，且不能说明资金的真实流向是否用于生产经营活动，根据司法解释的相关规定，该行为应当认定为具有非法占有目的，符合集资诈骗罪的构成要件，上诉人牟粮川及其辩护人关于此点的上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人牟粮川第一辩护人提出的本案属于单位犯罪，原审认定5家店为个人行为不当的辩护意见。经本院审查后认为，单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体、个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，单位虽然可已构成集资诈骗罪，但牟粮川收购控制的各店面并未变更注册登记信息，仍系以王德超、陈某1等个人名义注册成立的个体工商户，故不符合刑法关于单位犯罪主体的规定，原审对本案未以单位犯罪的认定正确，上诉人牟粮川的辩护人关于此点的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈虎彬及其辩护人提出陈虎彬在共同犯罪中系从犯，且具有初犯、退赃及自首情节，请求本院对其适用缓刑的上诉理由及其辩护意见。经本院审查后认为，本案中的集资项目均由牟粮川以公司实际控制人的身份引入、决策主要运作模式，陈虎彬作为公司股东，对实施犯罪起组织、领导作用，但其对牟粮川集资诈骗的主观故意和资金使用情况均不清楚，故其应当认定为非法吸收公众存款罪，但陈虎彬在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，上诉人陈虎彬及其辩护人关于此点的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，在对上诉人陈虎彬、原审被告人王某1、吴某、张某1量刑时已充分考虑其具有的初犯、自首、退赃、自愿签署认罪认罚具结书等从轻处罚情节，量刑适当，上诉人陈虎彬及其辩护人关于原审量刑重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人牟粮川非法集资数额巨大，至案发后未予退赔，原审对其从重处罚并无不当。鉴于上诉人牟粮川亲属在二审期间退赔部分赃款，相对降低了社会危害性，因此在对上诉人牟粮川量刑时酌情考虑从轻处罚。上诉人牟粮川亲属退赔的200000元在本案移交执行后由法院执行部门按比例返还受害人。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下: 一、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203刑初15号刑事判决的第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，即“二、被告人陈虎彬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8万元；三、被告人王某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币6万元；四、被告人吴某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元；五、被告人张某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元；六、作案工具被告人牟粮川三星s8手机、被告人陈虎彬OPPOA1手机、被告人张某1Honor8手机各一部依法予以没收；七、被告人陈虎彬违法所得7300元，被告人王某1违法所得23000元，被告人吴某违法所得41584.2元，被告人张某1违法所得16200元及其他涉案人员违法所得52085元依法予以没收。八、责令被告人牟粮川、陈虎彬共同向被害人郑某、姚某等385名集资参与人退赔赃款人民币320.903万元；被告人王某1对其中邹某等297名集资参与人退赔赃款人民币215.9466万元；被告人吴某对其中张某2等90名集资参与人退赔赃款人民币99.1906万元；被告人张某1对其中周某等86名集资参与人退赔赃款人民币98.1264万元，与被告人牟粮川、陈虎彬共同承担赔偿责任”； 二、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203刑初15号刑事判决的第一项，即“一、被告人牟粮川犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币15万元，剥夺政治权利二年”； 三、上诉人（原审被告人）牟粮川犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币15万元，剥夺政治权利二年。 所判没收个人财产于判决生效之日三日内向原审法院新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院缴纳。 （刑期从判决之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月25日起至2030年3月24日止） 本判决为终审判决。 审判长 王 戈 审判员 顾秀伟 审判员 魏艳美 二〇二〇年六月十九日 书记员 孙 娟