山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1801号上诉人(原审原告):李建立，男，1979年6月19日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：吴学英，北京市京大（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石秀健，北京市京大（济南）律师事务所律师。被上诉人(原审被告):山东美高美生物科技有限公司，住所地：博兴县乔庄镇乔庄工业园。法定代表人:高树峰，执行董事。委托诉讼代理人：童华，男，该公司股东。委托诉讼代理人：李继业，山东滨渤律师事务所律师。被上诉人(原审被告):王建华，男，1986年5月30日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：焦阳，天津创捷律师事务所律师。上诉人李建立与被上诉人山东美高美生物科技有限公司（以下简称美高美生物科技公司）、王建华建设工程施工合同纠纷一案，不服博兴县人民法院(2019)鲁1625民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李建立上诉请求：1.撤销博兴县人民法院(2019)鲁1625民初2588号民事判决，依法发回重审或改判；2.本案一切诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律错误，且程序违法。上诉人一审中提交的已开工工程量、施工图预(结)算书以及证人证言，证实了上诉人为实际施工人，涉案工程已经完工的事实。被上诉人提交的涉案合同，对工程价款进行了明确约定。涉案工程由上诉人整体施工，涉案合同完全应作为定案依据，并据此予以确定工程价款。在一审庭审中，上诉人提出了工程量鉴定申请，一审法院没有予以处理，以上诉人主张的施工价款证据不足为由，驳回上诉人的起诉，属程序违法。美高美生物科技公司辩称，1.美高美生物科技公司与上诉人之间并不存在直接的合同关系，根据合同相对性上诉人无权向美高美生物科技公司主张涉案工程的工程款；2.李建立根据一审王建华陈述双方之间系合伙关系，涉案工程的人工费、材料费也由王建华支付，因此李建立并非涉案工程的实际施工人，其无权突破合同相对性向美高美生物科技公司主张权利；3.即便假设李建立为涉案工程的实际施工人，那么其没有证据证实其按照合同约定全部履行了合同义务且工程验收合格，实际情况是涉案工程只施工了一部分，且存在严重质量问题，因此，上诉人无权向美高美生物科技公司主张工程款。综上请二审法院维持一审判决。王建华辩称，李建立非实际施工人，实际施工人是指无效合同的承包人如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，四川高院认为实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或者个人。在诉争工程中李建立是与王建华合伙共同施工，两人的具体分工是王建华出资，李建立联系工人，一审法院查明王建华通过上诉人支付工人工资、材料款等，上述事实说明王建华也参与了诉争工程，对工程款享有权益，因此李建立并不是涉案工程的实际施工人，其无权以实际施工人的身份主张该工程的全部工程款。李建立向一审法院起诉请求：1.依法判令王建华支付原告拖欠的工程款683319.76元，并支付自拖欠之日实际清偿之日的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；被告山东美高美生物科技有限公司在拖欠王建华工程款范围内承担连带清偿责任；2.本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、原告李建立提交：1.美高美生物科技公司涉案工程给排水供暖已开工程统计表一份，拟证实涉案工程系原告施工的事实；2.施工图预结算书一份，拟证实涉案工程工程造价为763319.76元的事实。为此，被告美高美生物科技公司对证据一真实性无异议，但认为该证据仅能证实涉案工程已开工的部分工程量，这些工程也没有按照施工完成且存在质量问题，该统计表第一项所统计的管沟因使用的砂浆不合格，导致已施工完成的管沟全部被返工，这四个检查井、污水井和五个阀门检查井均未施工完毕，化粪池原告方只是购买了玻璃钢的化粪池体，化粪池的挖坑及具体的施工都是美高美生物科技公司组织其他人员施工，该证据中施工队李建立这六个字的签署是原告自行手写，其他的管材都没有按照约定施工完毕，因此该份证据并不能证实原告是以自己的名义在被告处实际施工的事实；对证据二真实性、合法性、关联性均有异议，从程序上讲该份证据系原告单方结算，被告对此不予认可，从内容上讲，因涉案工程均未施工完毕且存在严重质量问题，该结算书与事实严重不符，依法不能作为本案的证据使用。被告王建华对原告提供的证据一真实性无异议，认为该份证据系经第一被告公司工作人员刘某统计，且从第一行240厚红砖砌管道沟这一行的备注可以看出其统计的样本为未完，说明该工程已经进行了施工；对证据二系原告单方制作，相关工程量及工程价格应以各方共同结算的金额为主；二、被告美高美生物科技公司提交：1.合同书一份，拟证实被告美高美生物科技公司将涉案工程依法发包给了第二被告王建华，涉案工程与原告无关；2.打款记录三份，拟证实被告美高美生物科技公司已经向第二被告拨款22万元；3.照片两张，拟证实涉案工程在施工过程中管沟和检查井等存在严重质量问题；4.返修协议两份，拟证实因涉案工程在施工过程中存在严重质量问题和未完工的问题，美高美生物科技公司又将返修和后续工程承包他人施工；5.照片五张，拟证实美高美生物科技公司对后续工程施工和维修的现场照片。为此，原告李建立对证据一，认为因其没有参与，对真实性不发表意见，对证明内容有异议，结合第一被告提交的合同书，证实第一被告将涉案工程承包给第二被告王建华施工，在其系从王建华手中整体转包，我方主体适格；对证据二，认为其不知情，不发表质证意见；对证据三，认为并不能证实与本案关联性，与本案无关；对证据四，认为系第一被告单方制作，与客观事实严重不符，原告系2019年4月底撤离，第一被告出具的两份协议形成时间为2019年4月10日，与客观事实严重不符；对证据五，认为并不能证实与本案的关联性，不能作为证据使用。被告王建华对证据一，合同真实性无异议，王建华系滨州市铭创工程有限公司法定代表人，铭创公司具有相关的施工资质，王建华系代表铭创公司与第一被告签订该份合同。证人证实原告在美高美生物科技公司施工的过程。证人刘某证实已开工工程量。原告给被告王建华出具的收到条四份，2019年3月17日收到现金25000元（生产车间电路人工费），15万元（外网工程款）；6月11日收到5万元（化粪池）；原告对4份收条均无异议。上述事实有原告提交已开工工程量记录表，被告提交的《建设工程施工合同》、当事人陈述在案为证，足以认定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。2018年12月24日，美高美生物科技公司与王建华签订厂区电网、基础土建工程合同，工程造价586000元，并约定付款方式，工程保修期限。该工程由被告王建华承揽，原告李建立组织施工。原告已开工工程量，单方预算、计算、工程量、计算欠施工款向两被告主张施工欠款。原告不是合同的相对方，未提供证据证实与被告王建华之间是否存在转包关系等相关证据。被告王建华提供的证据中四份付款证据均有原告签字，原告对此无异议，从付款证据均注明付款用途，现金5万元（化粪池）、15万元（外网工程款）、10000元（车间强电安装人工费）、25000元（生产车间电路人工费），该证据证实被告王建华支付给原告发放工人工资、支付材料款，该证据足以证实被告王建华是该合同承包人，原告提供的证据能够证实其在美高美生物科技公司施工，且两被告均认可。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告作为其所主张建设工程合同的承揽施工人，有义务向法庭证实其所完成工作成果情况，原告仅提供已开工工程量，单方预算书一份，且被告亦未对原告主张的已完成工程量等内容予以确认。故一审法院对原告主张的施工价款证据不足依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回原告李建立的诉讼请求。案件受理费5317元（已减半收取），由原告李建立负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为1.上诉人李建立是否有权向被上诉人美高美生物科技公司及王建华主张涉案工程款，工程款的具体数额如何确定；2.一审法院是否存在程序违法。关于争议焦点1，本案中，李建立主张其与王建华系合同转包关系，但其未提供证据证明与王建华定立转包合同，也未提供证据证明其承接工程的工程量及具体施工量。李建立在一审中提交的开工工程量及单方预算书无法证明其主张，李建立应当承担举证不能的不利后果。涉案施工合同系美高美生物科技公司与王建华签订，李建立并不是上述合同的签订人，根据合同相对性原则，李建立无权向美高美生物科技公司主张涉案工程款。关于工程款具体数额的计算问题，李建立并未提供双方验收或结算的相关证据，鉴于工程量无法确定且没有双方最终结算的相关证据，一审法院判决驳回李建立起诉并无不当。关于争议焦点2，李建立在一审中提交的工程量并非已经完成的工程量，且被上诉人并不认可。因此，一审法院在上诉人无证据证明其施工的具体工程量的情况下，未接受上诉人的鉴定申请不属于程序违法情形。李建立的该项主张，本院亦不予支持。综上所述，李建立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5317元，由上诉人李建立负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  邵佳宁审判员  吴 琦二〇二〇年六月十五日法官助理高玉静书记员张霞