北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1565号上诉人（原审原告）：遵义市红魂立德教育服务中心，住所地贵州省遵义市汇川区上海路339号（遵义市委党校老校区总务处）。投资人：曾广鹏，总经理。委托诉讼代理人：麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路7号。法定代表人：申长雨，国家知识产权局局长。委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。上诉人遵义市红魂立德教育服务中心（简称红魂立德中心）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初2391号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人红魂立德中心的委托诉讼代理人麻莉坤到庭参加了诉讼，被上诉人国家知识产权局经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标第26437250号图形（指定颜色）商标(简称诉争商标），系红魂立德中心于2017年9月15日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第41类“动物训练；教育；培训；职业再培训；安排和组织会议；流动图书馆；书籍出版；娱乐服务；为艺术家提供模特服务；安排和组织专题研讨会”服务（统称复审服务）上。二、引证商标第5924882号图形商标（简称引证商标一）的申请日期为2007年2月25日，核定使用在第41类的“安排和组织学术讨论会；函授课程；娱乐信息；书籍出版”等服务上，商标专用期限至2020年3月27日，现商标权人为美国视博恩公司。第17941712号“Suomahua及图”商标（简称引证商标二）的申请日期为2015年9月21日，核定使用在第41类的“出借书籍的图书馆；为艺术家提供模特；游乐园；娱乐；提供娱乐设施；音乐厅；俱乐部服务（娱乐或教育）；为娱乐目的组织时装表演；培训；在线电子书籍和杂志的出版”服务上，商标专用期限至2027年1月13日，现商标权人为贵州索玛花投资有限公司。三、被诉决定：商评字[2018]第248716号《关于第26437250号“图形（指定颜色）”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年12月26日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。红魂立德中心不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在原审诉讼中，红魂立德中心提交了下列证据：1.与云南电网有限公司玉溪供电局签订的《遵义体验式学习合同》及发票；2.百度推广百度信息流推广竞价产品服务代理合同及收据；3.官网、微博、公众号宣传报道；4.手册、文化墙、商标设计资料等。上述证据用以证明诉争商标经过实际使用和宣传，在行业中形成了较高的知名度，与引证商标共存不会造成混淆和误认。在原审诉讼中，红魂立德中心认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二核定使用的服务属于同一种或类似服务。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：诉争商标指定使用的全部服务与引证商标一、二核定使用的服务属于同一种或类似服务，红魂立德中心对此亦无争议，原审法院予以确认。诉争商标与引证商标一均为图形商标，二者在构图要素、整体外观等方面相近，已构成近似商标。引证商标二由英文字母“Suomahua”及图形构成，诉争商标与引证商标二图形部分构图、设计相近，构成近似商标。诉争商标与引证商标一、二共同使用在上述服务上易造成相关公众的混淆和误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。红魂立德中心提交的在案证据尚不足以证明诉争商标经过广泛使用和宣传已经具有一定知名度，进而能够与引证商标一、二相区分。诉争商标指定颜色并不足以排除与引证商标一、二相混淆的可能性。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回红魂立德中心的诉讼请求。红魂立德中心不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.引证商标一已处于注册商标连续三年不使用撤销行政程序中，权利状态极不稳定，如果引证商标被撤销注册，则不构成诉争商标在先权利障碍，请求中止审理本案；2.引证商标二为图文组合商标，原审判决仅是对比了商标的图形部分，忽视了引证商标二的主要识读英文“Suomahua”，违反了商标整体比对和主要部分比对相结合的判断方法，具有主观性；3.诉争商标为指定颜色商标，与引证商标一、二图形部分的构成元素、表现手法和整体视觉效果完全不同，并且和引证商标二的构成要素、整体外观和显著性差异明显，不构成相同或类似服务上的近似商标；4.本案并不符合2014年商标法第三十一条的适用要件，不属于同一种或类似服务，原审判决法律适用错误；5.从相关公众注意力的角度分析，诉争商标和引证商标一、二共存不会造成混淆和误认；6.红魂立德中心通过对诉争商标多种形式的投入使用，在行业中已经形成了一定的知名度和影响力，并不会和引证商标一、二造成混淆、误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，截至二审审理终结，引证商标一、二仍为在先有效商标。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的服务具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用服务的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，红魂立德中心在原审诉讼中认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务属于同一种或类似服务，本院经审查予以确认。诉争商标和引证商标一、二在构图要素、整体设计等方面相近，诉争商标作为指定颜色商标，并不能使之区别于各引证商标，诉争商标和引证商标一、二分别构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二若共同使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力时，容易对服务来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。本案作为对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，引证商标一处于撤销行政程序，并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形规定必须中止诉讼的情形，对红魂立德中心中止审理的申请，本院不予支持。此外，商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。红魂立德中心提交的证据亦不足以证明诉争商标经宣传和使用已具有较高知名度，并能够与引证商标相区分。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。红魂立德中心的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由遵义市红魂立德教育服务中心负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  俞惠斌审 判 员  闻汉东二〇二〇年六月二十二日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣