湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘01民初97号 原告：上海亚明照明有限公司，住所地上海市嘉定区马陆镇嘉新公路1001号。 法定代表人：金新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王家岚、邱豪，上海国年律师事务所律师。 被告：长沙市芙蓉城市建设投资集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区浏阳河大道588号红橡华园1栋1701房。 法定代表人：易幸，该公司总经理。 委托诉讼代理人：瞿颖、秦亚夫，湖南金瑞律师事务所律师。 原告上海亚明照明有限公司与被告长沙市芙蓉城市建设投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王家岚、被告的委托诉讼代理人瞿颖、秦亚夫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款2950万元；2.判令被告支付逾期付款违约金1144.6万元（以2861.5万元为本金按月利率2%自2017年5月1日起算暂计至2018年12月31日）及自2019年1月1日起至判决生效后的违约金（以2950万元为本金按年利率24%计算）。在庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告支付工程款24999471.91元；2.判令被告支付逾期付款违约金9699795.1元（以24249487.75元为本金按月利率2%自2017年5月1日起算暂计至2018年12月31日）及自2019年1月1日起至判决生效后的违约金（以24999471.91元为本金按年利率24%计算）。事实与理由：双方当事人于2016年4月20日签订了一份《长沙浏阳河泛光照明工程灯光秀（试验段）项目工程意向协议书》，约定由原告承建上述工程，工程总价为2950万元，工期为30天，付款方式为《意向书》签订后12个月内付清除质保金外的97%的工程款，3%的质保金在工程竣工后2年内付清，同时还约定了逾期付款的违约责任。因2016年5月19日长沙市要举办“浏阳河文化艺术节”，涉案工程已于2016年5月16日完工。但经多次催讨，被告未支付工程款。请求判如所请。 被告辩称，工程款在鉴定报告未出具前无法确定，工程款未支付完毕并非被告原因，且违约金约定过高，不应当予以支持。请求查明事实，依法裁判。 双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述及确认的证据，本院确认以下事实： 2016年4月19日，被告向长沙市芙蓉区人民政府出具芙城建投字【2016】68号《关于支持签订浏阳河泛光照明工程灯光秀（试验段）项目工程意向协议书的请示》，并于同日向原告去函：因于2016年5月19日在长沙浏阳进行主题为“醉美浏阳河，神奇九道湾”灯光秀活动，经请示区政府作应急工程，全权委托原告实施灯光秀试验段的泛光照明工程等等。2016年4月20日，被告（作为甲方）与原告（作为乙方）、上海丽远文化传媒有限公司（作为丙方）签订了《长沙浏阳河泛光照明工程灯光秀（试验段）项目工程意向协议书》约定：为提升城市文化品位，力争将长沙市浏阳河文旅产业打造成5Ａ级景区，根据市区两级政府的安排和部署，拟在长沙浏阳进行主题为“醉美浏阳河，神奇九道湾”灯光秀活动。甲方是本项目的建设方和发包方，乙方为承包方，其中乙方负责项目实施，丙方负责后续运营、传媒。1.工程名称：长沙浏阳河灯光秀（试验段）泛光照明工程项目。2.工程承包范围：依据施工图纸及设计要求，提供该项目的设备材料及施工安装。3.合同价款：合同暂定总价2950万元，本合同采用材料单价固定方式结算，最终结算单价按芙蓉区审计部门审定预算单价的基础上下浮4%后确定，并按实际工程量据实结算。本次合同不包括设计费用。4.工期：开工日期：2016年4月19日，竣工日期：2016年5月19日，合同工期总日历天数：30天。5.付款方式：（1）本项目施工合同范围为长沙浏阳河灯光秀试验段泛光照明施工，后续工程甲方与乙方、光说故事（北京）文化创意有限公司、中照（深圳）基金管理有限公司、上海丽远文化传媒有限公司（丽业光电）等以ＰＰＰ方式进行合作。（２）甲方承诺针对长沙浏阳河灯光秀（试验段）泛光照明工程项目：①如后续工程甲乙丙三方采用ＰＰＰ合作方式，则灯光秀试验段合同金额以ＰＰＰ项目让利下浮后一次性结清。ＰＰＰ合作方式在本泛光照明工程意向协议签订日起6个月内确定；②如后续不采取ＰＰＰ合作方式，则灯光秀试验段泛光照明工程意向协议签订日起12个月内由甲方一次性结清除质保金外的全部款项。③本项目总额的3%作为质量保证金，若无质量问题及其他违约情形，从竣工验收后2年内支付给乙方。相反，存在质量问题及出现其他违约情形，甲方有权直接扣付乙方质保金。6.违约责任：（1）乙方如延误工期，每超过一天，按合同总价款的0.1%承担违约金，违约金直接从工程款中扣除。（2）乙方如出现质量问题，在甲方提出后，不能解决的，甲方可酌情向乙方索取合同总价款的1%-10%作为违约金。（3）甲方没有按本协议的付款方式付款的，逾期1日，每日按合同总价款的0.1%承担违约金。协议签订后，被告即组织施工。涉案工程于2016年12月30日经原被告、长沙市规划设计院有限责任公司、湖南长顺项目管理有限公司等单位竣工验收合格。长沙市芙蓉区城乡建设局于2016年12月30日出具《关于长沙浏阳河灯光秀一期工程质量情况的证明》：长沙浏阳河灯光秀一期工程项目因无法完善相关施工许可手续，未办理施工许可证。该工程于2016年12月30日经建设、设计、监理、施工四方责任主体单位一致同意验收合格。2018年1月24日，原告向被告发出《企业询证函》（编号：ＡＲ-007）。2018年2月7日，被告出具《证函》：据初步审核，该项目工程造价2550万元，最终结算以区政府审计中心审定金额为准，待完善合同、完成结算审计后，将严格依照所签订的合同约定，及时足额支付该项工程款。因涉案工程未经招投标，长沙市芙蓉区审计局未出具审计结论。 在本案审理过程中，经原告申请，本院依法委托湖南长城工程咨询有限公司于2020年5月作出湘长城工字【2020】第JA-12号《长沙浏阳河灯光秀（试验段）泛光照明工程项目工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.本项工程造价确定性鉴定意见为18702299.72元。2.本项工程造价无法确定鉴定意见为4876672.19元。其中：（1）主控机房设备现场已无法核实,主控机房设备及相应弱电工程按照图纸计算金额为1046672.19元；（2）智慧互动系统、互动及软件内容图纸未明确设计，按照施工方申报工程金额计算金额为3830000元。 湖南长城工程咨询有限公司还对在对审过程中存在的三项争议进行了说明：1.按照常规计价方法无法单独计算灯具开模费用,常规灯具模具相关费用一般包含在灯具单价中。原告方提出八种灯具开模是为本项目产品重新开模，明细中所列开模总费用为1420500元。在被告方和设计方签字盖章的《长沙市浏阳河灯光秀519试验段产品开模确认单》中显示“设计采用了新的灯具，其中8类灯具需重新开模生产”，“情况属实，现场已实施”，因此可以确认施工过程中8种灯具开模事实存在，但开模确认单所附开模费用的报告及照片明细说明无被告方签字盖章确认。根据现有资料无法计算该费用，因此未计算开模费。2.被告方提出计费单价应按《工程意向协议书》约定比例下浮，原告与被告签订的《工程意向协议书》第二条“最终结算价按芙蓉区审计部门审定预算单价的基础上下浮4%确定”，因未收到芙蓉区审计部门审定预算相关资料，故暂未计算下浮。若收到芙蓉区审计部门审定预算的相关资料，将按照《工程意向协议书》的约定进行计算。3.被告方提出的图纸与现场是否相符问题，本项目的施工时间是2016年4月-5月期间，图纸与现场是否相符需当事人双方确认。本次鉴定用去鉴定费20万元。 以上事实，有双方当事人的陈述、《关于支持签订浏阳河泛光照明工程灯光秀（试验段）项目工程意向协议书的请示》、《函》、《长沙浏阳河泛光照明工程灯光秀（试验段）项目工程意向协议书》、《建设工程竣工验收备案表》、《关于长沙浏阳河灯光秀一期工程质量情况的证明》、《企业询证函》、《证函》、湘长城工字【2020】第JA-12号《长沙浏阳河灯光秀（试验段）泛光照明工程项目工程造价鉴定意见书》等证据经质证确认，足以认定。 本院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（二）项规定：全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目必须进行招标。《最高人民法院》第一条第（三）项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。涉案工程并未进行招标，违反了法律强制性规定，双方当事人签订的《长沙浏阳河泛光照明工程灯光秀（试验段）项目工程意向协议书》当属无效。《最高人民法院》第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收，原告要求被告支付工程价款，依法应予支持。根据湖南长城工程咨询有限公司湘长城工字【2020】第JA-12号《长沙浏阳河灯光秀（试验段）泛光照明工程项目工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，本院确认涉案工程的造价为18702299.72元。至于鉴定机构无法确定的工程价款，因原告无法提交充分的证据予以证实，本院不予确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方当事人对合同无效均存在过错，原告要求被告支付逾期付款违约金的实质为要求被告赔偿因合同无效而造成的损失，结合双方当事人的过错程度，本院酌定由被告按中国人民银行同期同类贷款利率标准以18702299.72元为基数自2017年5月1日起计算至清偿时止赔偿原告的损失。至于被告提出的质量问题可另行通过法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、被告长沙市芙蓉城市建设投资集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告上海亚明照明有限公司工程款18702299.72元； 二、被告长沙市芙蓉城市建设投资集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告上海亚明照明有限公司的损失（按中国人民银行同期同类贷款利率标准以18702299.72元为基数自2017年5月1日起计算至清偿时止）； 三、驳回原告上海亚明照明有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费246530元，财产保全费10000元，鉴定费20万元，共计456530元，由原告上海亚明照明有限公司负担150000元，被告长沙市芙蓉城市建设投资集团有限公司负担306530元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至湖南省高级人民法院。 审判长 刘 凯 审判员 王 勇 审判员 金新贵 二〇二〇年六月三日 书记员 何冰洁