广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6666号上诉人（原审被告）：广东粤华房地产开发有限公司，住所地广州市荔湾区龙津东路819号9楼9015房。法定代表人：熊文强，职务：总经理。委托诉讼代理人：许小明，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东一发兴集建设有限公司，住所地广州市天河区棠下涌东路400号之二首层自编11号铺2-7楼214房。法定代表人：吴启文，职务：总经理。委托诉讼代理人：庄志东，广东威戈律师事务所律师。上诉人广东粤华房地产开发有限公司（以下简称粤华公司）因与被上诉人广东一发兴集建设有限公司（以下简称一发公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人粤华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并驳回一发公司一审全部诉讼请求；2.由一发公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.一发公司并未对荔湾区光复中路351—367号综合楼项目续建工程实际施工。①荔湾区光复中路351—367号综合楼项目的所有土建是由开平市第六建筑工程公司、广州市白云住建建设公司、广东省明诚建筑工程有限公司承建，涉案项目的土建在一发公司签署合同前即2005年左右就已封顶完成，一发公司不可能也没有进行土建。根据一发公司提交的2013年《综合楼项目续建工程施工合同》第一条“工程概况”可知，一发公司承建的荔湾区光复中路351—367号综合楼项目(以下简称“涉案项目”)的工程内容为：“土建、室内隔墙及装修、室内消防、水电安装、给排水、照明、电气等工程”，但是一发公司并没有对以上工程内容中的“土建”实际施工。而根据粤华公司提交的广州市中级人民法院(2003)穗中法审监民再字第29号《民事调解书》(见证据1)可知：开平市第六建筑工程公司将涉案项目的土建建至二层楼面，广州市白云住建建设公司将涉案项目的土建建至七层柱、八层楼面安好钢筋末捣砼；根据粤华公司提交的广东省明诚建筑工程有限公司有关涉案工程的2004年《建设工程施工合同》、《光复中路351—367商住综合楼工程补充条款》、《工程结算书》可知，广东省明诚建筑工程有限公司将涉案项目的土建建至封项。涉案项目早在2005年左右就己封顶，涉案项目在一发公司所提交的施工合同签署时间即2013年时已不存在土建事项。因此，涉案项目在一发公司2013年签署合同时不需要进行土建，一发公司不可能、没必要也根本没有进行土建。②一发公司也没有对涉案项目的“室内隔墙及装修、室内消防、水电安装、给排水、照明、电气等工程”施工。根据粤华公司提交的南方公证处证据保全(2018)粤广南方第035264号《公证书》可知，南方公证处公证人员在2018年6月26日前往涉案场地对房屋内部现状及周边环境的现状进行了拍照且拍摄了视频录像，共拍摄照片490张，以对涉案项目办理保全证据工作。根据《公证书》内容可知，截止到2018年6月26日，涉案工程仅仅是开平市第六建筑工程公司、广州市白云住建建设公司、广东省明诚建筑工程有限公司完工的土建主体工程，涉案工程的室内隔墙及装修、室内消防、水电安装、给排水、照明、电气等工程并没有任何实际施工。因此，一发公司并没有对涉案项目的“室内隔墙及装修、室内消防、水电安装、给排水、照明、电气等工程”施工，截止目前以上内容仍未施工。③一发公司与粤华公司签署合同以来，一发公司并未向主管部门办理过任何施工许可证，因此，在此情况下一发公司不可能施工。综上，涉案项目的“土建”早己由其他施工单位施工，而“室内隔墙及装修、室内消防、水电安装、给排水、照明、电气等工程”截止目前并未实际施工；且一发公司除了仅提供合同之外，并未提供其他任何实际施工、验收、结算的材料证实一发公司有实际施工，因此，一发公司并未对“涉案项目”的“土建、室内隔墙及装修、室内消防、水电安装、给排水、照明、电气等工程”实际施工。2.关于一审时对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，粤华公司己按照一审法院要求提交所有材料，而导致鉴定公司无法进行鉴定的责任在于一发公司；恳请二审法院依法指定评估、鉴定机构将鉴定事项即“一发公司在荔湾区光复中路351-367号综合楼项目续建工程2015年7月18日的工程量及工程造价进行评估、鉴定”变更为“一发公司是否有实际施工并完成综合楼项目续建工程土建、室内隔墙及装修、室内消防、水电安装、给排水、照明、电气等工程进行评估、鉴定”。①粤华公司之前己按《司法案件评估资料清单》要求提供了所有能提供的资料。粤华公司已向法院提交《工程量及工程造价鉴定申请书》和《司法案件评估资料清单》，在提交的《司法案件评估资料清单》中己包含如下资料：（1）粤华公司与一发公司《综合楼项目续建工程施工合同》；（2）广州市中级人民法院(2003)穗中法审监民再字第29号《民事调解书》、广东省明诚建筑工程有限公司有关涉案工程的2004年《建设工程施工合同》、《工程结算书》（3）《(2017)粤01民终23795号民事判决书》（4）(2018)粤广南方第035264号《公证书》(图片490张)（5）广州科固建设工程有限公司有关涉案工程的《特种加固工程施工合同》、《工程支付申请表》（6）广州市瑞华永发建设工程有限公司有关涉案工程的《续建工程施工合同》、《建筑工程汇总表》、《建筑工程结算清单》（7）《司法案件评估资料清单》编号4《(2018)粤广南方第035264号《公证书》中的彩色图片490张、电子版的公证视频《光盘》。②根据粤华公司与一发公司签署的《综合楼项目续建工程施工合同》可知，一发公司并未对涉案项目的“土建、室内隔墙及装修、室内消防、水电安装、给排水、照明、电气等工程”实际施工，也即被粤华公司从未实际进行过任何施工。由于一发公司与粤华公司之间只有施工的意向但并未实际施工，故双方除了签署《综合楼项目续建工程施工合同》之外，有关施工合同有关的文件(包括：合同的报价书(预算书)、计价软件版和纸质版资料、工程量清单、综合单价，CAD电子版及纸质版的施工图纸，结算文件)目前并未找到。这里需要特别强调的是，本案中由于一发公司也同意对涉案工程进行评估，且一发公司认为其己全部施工完毕，那么以上文件若真实存在，根据施工惯例以上文件应该是由一发公司在实际施工前后予以制作的，故依法依行规依实际情况应由一发公司据实提交。因此，为了查明本案事实，一审中粤华公司己恳请一审法院要求一发公司予以提交并经各方确认后以便进行评估，但是，一审法院却没有要求一发公司提交。③由于在粤华公司多次补充提交资料后评估公司仍未进行评估，故在一审时粤华公司恳请一审法院依法指定评估、鉴定机构对“一发公司在荔湾区光复中路351-367号综合楼项目续建工程2015年7月18日的工程量及工程造价进行评估、鉴定”变更为“一发公司是否有实际施工并完成综合楼项目续建工程土建、室内隔墙及装修、室内消防、水电安装、给排水、照明、电气等工程进行评估、鉴定”。但是，一审法院对粤华公司的变更申请并未予以批准，为了查明案件事实，恳请二审法院对涉案项目的鉴定事项进行变更。3.由于一发公司并未对涉案工程实际施工，故一发公司并未因此实际产生任何垫资费用，粤华公司无需向一发公司支付垫资工程款或偿还垫资借款。根据一发公司提交的2013年《综合楼项目续建工程施工合同》可知，涉案工程价款为478万元，一发公司垫资承建。但由于一发公司并未按照施工合同的要求对工程内容即“土建、室内隔墙及装修、室内消防、水电安装、给排水、照明、电气等工程”进行施工，故一发公司并未实际进行垫资，粤华公司无需向一发公司支付任何垫资费用。而正是由于垫资费用并未实际产生，一发公司垫资款视为借款则无任何事实和法律依据。而且，根据一发公司提交的《在建工程抵押借款合同》可知，该借款合同的签署时间为2013年12月3日，借款期限为2013年11月18日至2014年7月18日，借款金额为478万元。该借款合同的签署时间、借款起止时间与一发公司2013年11月16日《综合楼项目续建工程施工合同》时间一致，由此说明工程垫资还未实际产生的情况下借款是不可能真实发生的，故粤华公司无需向一发公司支付未实际产生的478万元借款。4.除了一发公司要求粤华公司支付478万元工程款的相关工程之外，一发公司起诉的其他工程(包括351号楼首层地下的周边清理泥巴、挖排水、拆围墙、清理废物等)、一发公司支付的工资没有任何施工证据，一审法院判决粤华公司向一发公司支付工程欠款12776859.73元没有任何事实和法律依据。一发公司要求粤华公司支付478万元工程款没有事实和证据，而除了一发公司要求粤华公司支付478万元工程款的相关工程之外，一发公司起诉的其他工程(包括351号楼首层地下的周边清理泥巴、挖排水、拆围墙、清理废物等)、一发公司支付的工资更是没有任何合同、施工或其他证据，一审法院仅凭一发公司提交的一份《垫资综合楼项目续建工程欠款》上载明了粤华公司欠一发公司12776859.73元，便据此认定一发公司有对涉案项目其他事项进行施工，明显不负责任。而据了解，当时粤华公司之所以为一发公司出具《垫资综合楼项目续建工程欠款》，是因为粤华公司当时的法定代表人已患重病在弥留之际(此后不久便去世)，迫不得己被要求签署。除此之外，一发公司所立案由为建设工程合同纠纷而非民间借贷纠纷，故本案应按建设工程合同纠纷而非按照民间借贷纠纷的法律规定处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”，有关垫资款的利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，但一发公司无论是在《垫资综合楼项目续建工程欠款》之前的垫资利率，还是在《垫资综合楼项目续建工程欠款》之后主张的垫资利率均远远超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率。因此，一发公司所主张的利息更不应受法律保护。5.一发公司诉讼请求已超过诉讼时效。一发公司所提交《垫资综合楼项目续建工程欠款》出具的时间为2015年7月18日，根据我国法律规定，一发公司早已过诉讼时效。针对粤华公司上诉请求，一发公司答辩称，一发公司同意一审法院的判决，粤华公司的上诉理由没有事实根据，依法应予驳回。一发公司向一审法院起诉请求：1.判令粤华公司立即支付一发公司建筑工程欠款12776859.73元；2.判令粤华公司支付约定的欠款利息(以478万元为本金，以月利息2.5分从2015年7月19日起暂计至立案日为476万元）；3.粤华公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月16日，粤华公司（发包方，甲方）与一发公司（承包方，乙方）签订《综合楼项目续建工程施工合同》，约定：工程名称：综合楼项目续建工程；工程地点：荔湾区光复中路351-367号；工程内容：承含土建、室内隔墙及装修、室内消防、水电安装、给排水、照明、电气等工程及上述工程所需的附属临时工程项目施工；合同价款：按广州市室内装修及维修、室内水电、消防综合计算，合同金额暂定：4780000元。若施工过程中超过合同暂定金额，需由甲、乙双方协议商处理追加投资问题，协商不成造成的工期延误或其他事项，与乙方无关；工程款的支付方式：工程量按每月28日前乙方报甲方核准并确认，工程款按月支付，支付额度为当月已确认工程量的80%。若甲方原因导致支付延迟，则乙方有权按专用条款约定的利率计算和索要利息。计息时间从应支付之日起至该笔延迟款额支付之日止。若专用条款未约定利率，则按照进度款的4‰利率计算。由于甲方委托乙方垫资承建该项目，除已得到甲方确认的工程款外，自开工日期起计，甲方根据工程款的3.8%按月计算资金占用费。累计工程量、代资、利息每月付清，若当月未及时付清，则按月利息累计总数计息直到付清款项为止；专用条款约定：发包方逾期支付工程款的，每逾期一天按拖欠工程款的万分之三向承包方支付违约金，并赔偿因此给承包方造成的损失；等等。2013年12月3日，一发公司（抵押权人，甲方）与粤华公司（抵押人，乙方）签订《在建工程抵押借款合同》约定：乙方急需一笔资金作为广州市荔湾区光复中路351-367号综合楼项目续建工程建造费用，需向甲方借款。双方经协商一致同意，在乙方以其在建工程（以下简称乙方抵押物），作为借款抵押物抵押给甲方的条件下，由甲方提供双方商定的借款额给乙方，为此，特订立本合同：借款内容：1、借款总金额4780000元。2、借款用途:本借款用于广州市荔湾区光复中路351-367号综合楼项目续建工程建造费用，不作为其他非法使用。3、借款期限：自2013年11月18日起至2014年7月18日（合同完工日止）。期限届满之日清偿；抵押物名称：广州市荔湾区光复中路351-367号综合楼项目续建工程第三层整层商业属性物业产权；等等。2014年5月22日，双方作出《综合楼项目续建工程会议纪要》（项目部纪要第002号）载明：粤华公司李总强调，自粤华公司与一发公司签订的施工合同，从2013年11月18日到2014年7月18日止，施工方必须在合同期内投资到475万元。但截至2014年5月22日，施工方已超额完成并承担了粤华公司的一切工作及费用，李总在会议上提出要求施工方施工合同日期延期到2014年12月30日止。等等。2014年7月15日，粤华公司（甲方）与一发公司（乙方）签订《补充协议》约定：双方按照综合楼项目续建工程会议纪要（项目部纪要第002号）内容，乙方按甲方要求，将施工合同日期由原来的2013年11月18日到2014年7月18日止，延期到2014年12月18日止。截至2014年5月22日，乙方已按照原施工合同约定完成投资478万元，甲方已对工程量进行了确认并对分部分项工程进行了书面验收。延期期限内，甲方确认的工程款额度及利息均按照双方原签订相关合同、协议执行，并按延期日止总额向乙方出具借据。等等。2015年5月18日，双方作出《综合楼项目续建工程会议纪要》（项目部纪要第003号）载明：粤华公司（甲方）确定项目前期拖欠一发公司（乙方）垫资工程款，并承诺于2015年7月至8月20日前全部还清。逾期未还清，乙方可根据原与甲方签订的合同、协议及其他一切文字约定执行，或由乙方在该工程四至八楼商品房中优先挑选房号，按4000元/平方米定价来偿还原有欠款；项目第二期分部工程，由甲方定位，由乙方组织施工；垫资部分担保问题，由乙方从该工程四至八楼商品房优先选定房号，甲方按4000元/平方米估值抵押给乙方，并同意抵押日起乙方可安排人入住。直到甲方办好房产证交给乙方，乙方在五天内按10000元/平方米（即14000元/平方米）补差价给甲方；等等。2015年7月18日，粤华公司向一发公司出具《垫资综合楼项目续建工程欠款》，载明：粤华公司欠一发公司人民币12776859.73元。双方约定到2015年7月18日一次还清款项，如有违约同意承担双方签订合同、补充协议约定条款的拖欠一切责任。诉讼期间，粤华公司申请对2015年7月18日《垫资综合楼项目续建工程欠款》粤华公司公章的真实性进行鉴定以及要求对广州市荔湾区光复中路351-367号综合楼项目续建的工程量及工程造价进行鉴定。经一审法院摇珠指定广东恒鑫司法鉴定所对公章的真实性进行鉴定，指定广东天栋建设管理有限公司对工程量及工程造价进行鉴定。之后，粤华公司撤回对公章真实性进行鉴定的申请。广东天栋建设管理有限公司于2019年10月18日向一审法院《复函》，表示：鉴于本案无法提供相关补充资料，根据现有的评估资料无法进行本案工程造价的鉴定。庭审中，一发公司对2015年7月18日粤华公司出具的《垫资综合楼项目续建工程欠款》中12776859.73元欠款解释为，1200多万元是除了478万元工程款，还有一部分差价（大概为700多万元）包括351号楼首层底下的周边清理泥巴、挖排水、拆围墙，2楼到9楼清理原来所有废物，我方请工人去施工，还有一部分利息（月息为3.8%，从2014年5月22日至2015年7月18日，即见会议纪要里的，从抵押合同签订的时间开始计算），还有一部分是一发公司支付的四个员工的两年工资大约438000元。一审法院认为，粤华公司（发包人）与一发公司（承包人）签订《综合楼项目续建工程施工合同》、《补充协议》是双方真实意思表示，合同没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。对一发公司是否已按合同要求施工问题，因粤华公司亦已在《综合楼项目续建工程会议纪要》（项目部纪要第002号）及《补充协议》中确认一发公司按合同要求施工完毕，故一审法院认可一发公司已按合同要求施工完毕。粤华公司应按2015年7月18日出具的《垫资综合楼项目续建工程欠款》所载向一发公司支付续建工程欠款12776859.73元。至于欠款利息问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案庭审中，一发公司确认粤华公司12776859.73元欠款中包含478万元工程款及利息、其他部分施工工程款及员工工资。现一发公司主张的利息实质为粤华公司逾期支付工程款的违约金，从粤华公司确认的续建工程欠款12776859.73元中实质包含对逾期支付工程款的损失赔偿。该损失赔偿足以补偿一发公司的利息损失，故一发公司主张的利息损失没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于诉讼时效问题。从2015年5月18日双方作出《综合楼项目续建工程会议纪要》（项目部纪要第003号）中可知，对拖欠的垫资工程款，粤华公司同意一发公司从该工程四至八楼商品房中按4000元/平方米估值抵押给一发公司，并同意一发公司安排人入住。因此，可视为粤华公司是同意履行还款义务的，该诉讼时效中断，一发公司的诉请没有超出法定的诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第（二）项的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，粤华公司向一发公司支付续建工程欠款12776859.73元；二、驳回一发公司其它诉讼请求。案件受理费127021元，由一发公司负担34296元，粤华公司负担92725元。本院二审查明，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案一审，一发公司向粤华公司主张工程欠款的依据是，粤华公司向一发公司出具的《垫资综合楼项目续建工程欠款》，该欠款载明，粤华公司欠一发公司人民币12776859.73元。粤华公司理应知晓向一发公司出具该欠款的法律后果，其应按作出的承诺履行其义务，一审法院据此判令粤华公司向一发公司支付工程欠款正确，本院予以确认。粤华公司主张，案涉欠款已过诉讼时效，但《垫资综合楼项目续建工程欠款》明确，双方约定到2015年7月18日一次还清，如有违约同意承担双方签订合同、补充协议约定条款的拖欠一切责任。根据项目部纪要第003号载明，逾期未还清，在该工程四至八楼商品房中优先挑选房号，按4000元每平方定价来偿还原有欠款。因双方并未对于以房抵扣欠款的时间作出约定，一发公司可以随时向粤华公司主张，现一发公司向粤华公司主张权利，并无过诉讼时效。粤华公司该主张，依据不足，本院不予支持。因双方对于案涉工程作出结算，且广东天栋建设管理有限公司于2019年10月18日向一审法院《复函》，表示：鉴于本案无法提供相关补充资料，根据现有的评估资料无法进行本案工程造价的鉴定。粤华公司二审请求对案涉工程续建工程土建、室内隔墙及装修、室内消防、水电安装、给排水、照明、电气等工程进行评估、鉴定，本院不予接纳。综上所述，粤华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98461元，由上诉人广东粤华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  林旭群审判员  丁阳开二〇二〇年六月二十八日法官助理胡涛书记员欧翘