湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终613号上诉人（原审被告）：湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司，住所地湖南省湘西经济开发区吉凤办事处吉凤路宏大广场2栋一单元203号房。法定代表人：向大芝，执行董事。委托诉讼代理人：向超，湖南四维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘群，男，1969年3月9日出生，苗族，住湖南省泸溪县。委托诉讼代理人：周雁武，北京盈科（长沙）律师事务所律师。原审被告：永顺县老司城遗址管理处，住所地永顺县新国土资源局八楼。法定代表人：孔凡卫，永顺县老司城遗址管理处主任。委托诉讼代理人：瞿章辉，男，土家族，1975年10月8日出生，住湖南省永顺县吊井乡政府宿舍，系永顺县老司城遗址管理处法规科科长。委托诉讼代理人：刘彬，男，土家族，1982年12月1日出生，住湖南省永顺县，系永顺县老司城遗址管理处建设科工作人员。上诉人湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司（以下简称鸿大公司）与被上诉人刘群、原审被告永顺县老司城遗址管理处（以下简称司城管理处）合同纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院(2019)湘3127民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭通过询问、阅卷审理了本案。本案现已审理终结。上诉人鸿大公司的上诉请求：1、撤销永顺县人民法院(2019)湘3127民初1869号民事判决；2、依法驳回被上诉人刘群的诉讼请求；3、本案诉讼费等费用被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序错误。一审法院委托了天信工程项目管理有限公司对被上诉人己完成部分工程造价进行了评估。但是，本公司至始至终不认可该鉴定机构，不认可该鉴定报告。在鉴定前，一审法院也没有组织双方对鉴定的材料进行质证，没有明确鉴定将要适用的标准、没有明确鉴定的范围。二、一审认定事实错误。(一)一审认定被上诉人刘群完成的工程造价518471．63元是错误的。一审法院连刘群完成的是哪些工程量都没有分清，怎么可能计算出造价?同时计算造价的依据是什么?是适用的什么标准?都没有搞清楚，怎么可能计算出刘群按成的工程的造价?同时，该项目因系财政投资项目，最终的结算要依据财政评审结果为准。但是，截止到现在，该项目仍未完成财政评审，怎么可能计算的出来工程的造价?(二)判决书第12页第3段，认定的都是一审法院自己主观猜测的，没有任何的事实依据。猜测的数据居然是工程合同总价，完全是一个常识性错误。工程合同总价只是签订合同时的一个暂估价格，是完全不可能作为结算依据的。找建设工程施工工程中，会有工程的变更、减少等等情形，工程合同总价怎么可能作为结算的依据?(三)在庭审中，本公司已经提交了大量的证据证实了刘群施工的部分大量的不合格，导致了严重的损失和返工，但是，这些一审法院均不认可。(四)且因为质量问题需要大量的返工，有巨大的损失和浪费，刘群本人施工不下去，自己主动自愿辞去了本涉案项目，但是，一审法院却视而不见。(五)本公司接手后，垫付了大量的刘群之前的欠款，本公司在庭审中提交了充分的证据予以证实，但是，一审法不予采信。被上诉人刘群口头答辩称，一审判决基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一、一审程序的鉴定问题首先是一审法院依法委托了鉴定机构，鉴定机构根据法律规定的程序及证据材料对涉案工程依法鉴定，上诉人在一审中并未对鉴定报告提出异议，也未申请重新鉴定，所以一审的程序是合法的。二、首先对工程造价是根据鉴定报告作出的，该工程造价只鉴定了51800余元，仅占涉案工程合同总价210多万元的25%，事实上该工程一共为三层加基础工程，刘群实际完成了二分之一以上，房屋基础造价可以占工程的30%，刘群不仅完成了涉案的基础工程，还完成了一层的工程，而且二层也完成了部分，该工程鉴定是对上诉人方更有利的，对刘群是不太公平的，但基于上诉人是农民工，没有专业知识，没有留取合法的票据，上诉人提供了购买材料的收据，法院没有采信，被上诉人支付的人工成本远远超过该数。三、关于返工的问题，上诉人在单方解除合同不是合法的，单方提出质量问题，其没有提供经鉴定机构的鉴定依据证明被上诉人的工程不合格，而是其单方毫无根据提出质量问题。四、本案并不是被上诉人刘群施工不下去而主动辞去施工一职，而是上诉人安排人员将被上诉人赶走，而且拒绝结算，上诉人的上诉事实不存在，上诉人的上诉理由不能成立。原审被告司城管理处未提交书面答辩意见。被上诉人刘群向一审法院提出的诉讼请求：1、请求依法确认原告与被告鸿大公司之间的老司城遗址公租房（一期）工程内部承包合同无效；2、判令被告鸿大公司支付工程款113万元，并返还管理费20万元，赔偿原告鉴定费26000元，被告司城管理处负连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年10月19日，司城管理处将老司城遗址公租房（一期）工程项目进行公开招标，鸿大公司中标。同年12月15日，司城管理处与鸿大公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，合同价款为2121295.86元。同年12月22日鸿大公司作为甲方，与作为乙方的刘群签订了《内部承包合同》，将该工程全部转包给刘群。合同约定工程总标价为2121295.86元；该工程由乙方全权负责施工、组织与管理，从该工程开工到工程完工并结算，乙方进行单独核算，自负盈亏，包括所有施工人员的工资发放和材料款、该工程报建、承建所需费用；乙方根据施工合同和现场施工进度，向建设单位申请工程进度款，转到甲方指定的账户上，再由乙方到甲方公司办理领款手续后，领取工程款；乙方向甲方上交的管理费按工程总价的10%收取；该工程只能是乙方一人负责承建不得转包分包或合伙承包，一旦发现转包，甲方有权收回发包权，不予乙方结算，造成甲方损失由乙方负责，甲方保留上诉权。2016年12月21日，刘群已提前通过郑雨薇的账户给鸿大公司法定代表人向大芝的账户支付了20万元管理费。完成上述合同的签订后，刘群组织相关人员垫资进场施工。在施工过程中，刘群于2017年4月20日将公租房仿古木楼所有木工，以24万元的价格承包给李太德、张家发。同年5月3日，鸿大公司发现刘群将工程转包给他人，违反了合同的约定，通知刘群退场。6月10日，刘群辞去老司城遗址公租房（一期）工程项目负责人职务，6月12日退场。本案在审理过程中，该院应原告申请，委托天信工程项目管理有限公司对原告已完成部分工程造价进行了评估，结论为造价518471.63元，原告为此花费26000元鉴定费。另查明，2017年4月18日，司城管理处向鸿大公司拨付工程款63万元；同年10月17日，拨付工程款84万元。一审法院认为：1、合同效力及管理费返还问题。被告司城管理处与被告鸿大公司签订的《湖南省建设工程施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。而依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条的规定，从事建筑活动的主体应当是符合规定条件的企业、单位，且应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。本案被告鸿大公司将其承包的老司城遗址公租房（一期）工程项目全部转包给没有建设工程施工资质的原告刘群，违反了上述法律的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。因此，原告刘群与被告鸿大公司签订的《内部承包合同》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告刘群要求被告鸿大公司返还20万元管理费的诉请，该院予以支持。对被告鸿大公司提出的其与刘群签订的《内部承包合同》有效及不应当返还管理费的辩护观点，不予支持。2、工程款支付问题及鉴定费问题。因涉案工程未实际完工验收，故对原告实际完成的工程量和工程造价进行鉴定，造价为518471.63元，原告作为实际施工人，鸿大公司应当支付该部分工程款。原告为鉴定已完成工程造价支付鉴定费26000元，该次鉴定本可通过双方协商避免，而被告拒绝协商，再考虑到鉴定是为原告举证，故应由双方各承担一半为宜。3、鸿大公司垫付资金抵扣问题。原告在原审中已经认可领取了26.5万元工程款，应予抵扣。鸿大公司主张其垫付的材料款，因原告在退场时工程并未完工，鸿大公司垫付的材料款是否全部由原告使用，是否用于争议工程，鸿大公司均未举证证明，应当承担举证不能的后果，对此抵扣要求不予支持。鸿大公司为该工程垫付的税费及其他公共管理费用159394.67元，因原告已获得部分工程价款，故公平起见原告应当承担相应比例的费用。工程合同总价2121295.86元，原告获得518471.63元，约25%，故原告应承担税费及公共管理费39848.67元。4、被告司城管理处在本案的责任问题。因司城管理处与被告鸿大公司签订的《湖南省建设工程施工合同》合法有效，司城管理处享有的合同权益应受法律保护。根据合同的相对性原则，司城管理处与被告鸿大公司进行结算，且司城管理处按合同约定给鸿大公司在拨付工程款；而司城管理处与原告之间并不存在合同关系，亦不存在工程款结算关系。综上，原告要求司城管理处承担连带责任没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、原告刘群与被告湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司签订的《内部承包合同》无效；二、限被告湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起六十日内向原告刘群返还管理费200000元；三、限被告湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起六十日内向原告刘群支付工程款及鉴定费226622.96元；四、驳回原告刘群的其他诉讼请求。案件受理费16770元，由原告刘群承担10000元，由被告湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司承担6770元。诉讼保全费5000元，由原告刘群承担2500元，由被告湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司承担2500元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原判认定的案件事实依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一是刘群与鸿大公司签订的《内部承包合同》是否有效及管理费返还问题。二是刘群主张的工程款支付及鉴定费承担问题。争议焦点一，刘群与鸿大公司签订的《内部承包合同》是否有效及管理费返还问题。从事建筑活动的主体应当是符合规定条件的企业、单位，且应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。上诉人鸿大公司将其承包的老司城遗址公租房（一期）工程项目全部转包给没有建设工程施工资质的刘群，违反了法律的强制性规定。故刘群与鸿大公司签订的《内部承包合同》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故一审法院对刘群要求鸿大公司返还20万元管理费的诉请，予以支持，并无不当，本院予以确认。争议焦点二，刘群主张的工程款支付及鉴定费问题。工程款支付问题及鉴定费问题。上诉人鸿大公司认为一审法院也没有组织双方对鉴定的材料进行质证，没有明确鉴定将要适用的标准、没有明确鉴定的范围。因涉案工程未实际完工验收，故一审法院依法委托了鉴定机构，对刘群实际完成的工程量和工程造价进行鉴定。鉴定机构根据法律规定的程序及证据材料对涉案工程依法鉴定，作出鉴定结论，上诉人在一审中虽对鉴定报告提出异议，但是并未提交证据否定该鉴定的效力，也未申请重新鉴定，故一审法院采信鉴定报告并无不当。鉴定报告造价为518471.63元，刘群作为实际施工人，鸿大公司应当支付该部分工程款。刘群在原审中已经认可领取了26.5万元工程款，应予抵扣。鸿大公司提出其垫付的材料款及提出的质量、返工问题，但是鸿大公司并未举证证明，应当承担举证不能的后果。综上所述，上诉人鸿大公司的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16770元，由上诉人湘西自治州鸿大建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  曾浩恒二〇二〇年六月三十日法官助理田竺青书记员杜鹃附：适用法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……