贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终172号 上诉人（原审被告）：兴义市阳光书院，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市坪东街道办事处洒金村。 法定代表人：韦延宏，系该书院校长助理。 委托诉讼代理人：张禹，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建平，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兴义翰鼎雕塑有限公司，住所地贵州省兴义市黄草街道办事处遵义路吉利小区12栋104号。 法定代表人：王传勇，系该公司经理。 委托诉讼代理人：黄仕骄，贵州顺大律师事务所律师。 上诉人兴义市阳光书院（以下简称：阳光书院）因与被上诉人兴义翰鼎雕塑有限公司（以下简称：翰鼎雕塑公司）合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8307号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阳光书院上诉请求：撤销原判，判决阳光书院不承担付款义务或发回重审；案件诉讼费用由翰鼎雕塑公司承担。事实及理由：首先，翰鼎雕塑公司违反合同约定，给阳光书院施工案涉工程质量，包括材料、版面及龙头数量等与双方约定严重不符。翰鼎雕塑公司的违约行为导致其给阳光书院制作的文化墙无法呈现设计效果，不能将学校各部门、各学科组、各班级的文化有效展示；同时，因翰鼎雕塑公司减少了一半的版面及石雕龙头，相应的版面间隔栏雕塑与石雕龙头的原材料及制作工艺较合同约定亦减少一半。因此，相应工程价款就不应依照原合同履行。其次，除原合同及施工工程要求约定的内容外，双方补充约定了文化墙琉璃瓦以上部分的制作内容，但翰鼎雕塑公司一直未做，因此，案涉工程并未完工。综上，一审判决基于上述事实，致使判决结果未兼顾公平原则。 翰鼎雕塑公司向本院提出诉讼请求：1.判决阳光书院向翰鼎雕塑公司支付工程款85万元，并以85万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年12月30日起计算至欠款偿还完毕之日止，已欠付利息10000元；2.本案的诉讼费用由阳光书院承担。 一审法院认定事实：2018年1月15日，阳光书院校长王文佳通过微信将“阳光书院文化墙的效果图”发给翰鼎雕塑公司法定代表人王传勇。2018年1月27日，阳光书院（甲方）与翰鼎雕塑公司（乙方）签订了一份《阳光书院文化墙制作安装合同》约定：甲方委托乙方进行阳光书院文化墙制作安装，项目名称为兴义市阳光书院文化墙制作安装；材质是天然文化砖、钢筋混凝土、镀锌不锈钢、山东青石、且提供相关证明；安装地点在阳光书院校园内靠高中部一侧围墙；制作内容及要求详细见附件阳光书院文化墙施工工程要求；甲、乙双方于合同签订生效后为开工时间，工期为4个月；若未按合同约定时间完成安装，每延误一天扣除乙方合同总价的千分之一作为处罚，若遇雨雪等极端天气，甲、乙双方协商延长工期；合同总价（含税）850000元，含税费及垃圾清理费用等；合同签订后，乙方主体框架做好且材料完全进场，经甲方签收合格后，甲方支付乙方合同总价的30%给乙方作为制作加工的定金，乙方完成全部的制作安装且甲方验收合格后，甲方付给乙方合同总价的65%，质保金5%，一年后工程无质量问题且经甲方验收合格，甲方一次性付清；甲方应按本合同规定的金额和时间及时向乙方支付有关款项、及时按乙方相关制作程序进行验收，甲方应在乙方通知验收后一周内验收；2018年1月20日，阳光书院提供《阳光书院文化墙施工工程要求》作为案涉合同的附件。合同签订后，翰鼎雕塑公司根据双方签订的合同内容进行制作安装，依据阳光书院出具的《阳光书院文化墙施工工程要求》，对文化墙的玻璃瓦下部分的青石、边框、柱子、文化框的尺寸要求、龙头安装位置及个数、使用的材料进行施工。2018年8月1日，阳光书院校长王文佳向翰鼎雕塑公司提供文化墙所使用的对联（共19对）。2019年2月27日，阳光书院向翰鼎雕塑公司出具《阳光书院文化墙施工工作要求补充内容》载明：因原校方提供的《阳光书院文化墙施工工作要求》对琉璃瓦以上的部分未作具体规定，琉璃瓦以下的部分施工方已全部完工并交付校方使用，但琉璃瓦以上的部分未作任何施工作业，现经双方协商，琉璃瓦以上栏杆底部横条以下的墙体部分作为施工方的施工内容。该《阳光书院文化墙施工工作要求补充内容》仅有阳光书院的印章。2019年3月14日，翰鼎雕塑公司向阳光书院出具《付款申请》，要求阳光书院支付合同总价850000元的95%，即807500元。阳光书院收到该《付款申请》后，以翰鼎雕塑公司有扫尾工程未完工为由仅同意支付合同总价款的30%，即250000元。阳光书院至今未给付翰鼎雕塑公司案涉工程的任何工程款。 一审法院认为，案涉《阳光书院文化墙制作安装合同》系双方真实意思表示，且合同内容未违反法律行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，当属合法有效。双方当事人均应诚实、信用、全面的履行合同义务。关于阳光书院应否给付翰鼎雕塑公司工程款85万元的问题。本案中，翰鼎雕塑公司按约定对阳光书院文化墙进行安装制作，根据阳光书院于2019年2月27日出具的《阳光书院文化墙施工工作要求补充内容》载明：“因原校方提供的《阳光书院文化墙施工工作要求》对琉璃瓦以上的部分未作具体规定，琉璃瓦以下的部分施工方已全部完工并交付校方使用”，可以证实翰鼎雕塑公司已经按合同约定完成了文化墙安装制作，并交付使用。至于琉璃瓦以上部分因双方未在案涉合同中进行约定，阳光书院提出要求补充内容系合同法中的新要约，翰鼎雕塑公司未在该《阳光书院文化墙施工工作要求补充内容》上签字盖章，故其并不受《阳光书院文化墙施工工作要求补充内容》的约束，所以翰鼎雕塑公司并无义务对琉璃瓦以上部分进行安装制作。阳光书院辩称，翰鼎雕塑公司未完成工程施工，其有权拒绝支付款项，但根据查明的事实，双方在之前并未对琉璃瓦以上部分进行约定，且从所发的效果图中也不能看出有该部分。阳光书院所举的证据也不能证明双方约定的工程未完工，故可以认定翰鼎雕塑公司已经对文化墙安装完工并交付使用，对于阳光书院的该辩解，不予采信。阳光书院辩称，翰鼎雕塑公司工艺粗糙影响校园美观，质量不符合要求，但其并未举证证明，而所举证据却证明案涉工程已交付使用，故对于阳光书院的该辩解，不予支持。阳光书院辩称，翰鼎雕塑公司施工延期，但双方在合同的履行过程中，从阳光书院出具的《阳光书院文化墙施工工作要求补充内容》可以看出其在完工之前并未对工期提出异议，仅仅对交付使用的文化墙中琉璃瓦以上的部分提出继续安装的内容，应视为双方对工期进行了延长，故对于阳光书院关于延误工期的辩解，不予采信。结合以上理由，阳光书院同时履行抗辩权的辩解不成立，不予支持。另，案涉合同约定质保金5%，计42500元，一年后工程无质量问题且经甲方验收合格，甲方一次性付清，翰鼎雕塑公司并未举证证明其制作完工的具体时间，仅从阳光书院于2019年2月27日出具的《阳光书院文化墙施工工作要求补充内容》可以认定此时案涉工程已完工交付使用，故对于该质保金42500元应于此时起一年后方可要求支付，故对于翰鼎雕塑公司诉请的85万元中的质保金42500元，不予支持。综上，对于翰鼎雕塑公司要求阳光书院支付工程款85万元的诉请，应支持由阳光书院向翰鼎雕塑公司支付工程款807500元，超出部分，不予支持。关于利息的问题。双方未在案涉《阳光书院文化墙制作安装合同》就逾期支付工程款的利息进行明确约定，但阳光书院未按合同约定在工程完工并验收投入使用后及时向翰鼎雕塑公司支付工程款，必然给翰鼎雕塑公司造成一定的经济损失，且翰鼎雕塑公司要求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息并不过分高于阳光书院违约给其造成的损失，故对于翰鼎雕塑公司请求按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息的诉请，予以支持。至于逾期利息的起算时间，因翰鼎雕塑公司并未举证证明其制作完工以及验收的具体时间，仅从阳光书院于2019年2月27日出具的《阳光书院文化墙施工工作要求补充内容》可以认定此时案涉工程已完工并交付使用，故逾期利息从此时（2019年2月27日）起开始计算较为适宜。所以，对于翰鼎雕塑公司关于利息的诉请，应支持由阳光书院以所欠工程款807500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2019年2月27日起向翰鼎雕塑公司计付逾期利息至工程款支付完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、兴义市阳光书院于本判决生效之日起十日内支付兴义翰鼎雕塑有限公司工程款807500元及逾期利息（以807500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款进准利率从2019年2月27日计算至工程款支付完毕之日止）；二、驳回兴义翰鼎雕塑有限公司的其余诉讼请求。案件受理费12400元，减半收取6200元，由兴义翰鼎雕塑有限公司负担257元，兴义市阳光书院负担5943元。 二审中，阳光书院提供一组照片10张，拟证明：翰鼎雕塑公司施工内容、质量均与合同约定及施工要求不符；微信交流截图4张，拟证明：双方就文化墙琉璃瓦以上部分的制作内容达成协议，应为案涉工程施工内容的组成部分。翰鼎雕塑公司质证认为阳光书院所提供证据不能达到其证明目的。本院的认证意见是：阳光书院所提供证据其内容真实存在，故其客观性予以确认，其证明目的应结合其他证据及双方陈述进行综合认定。一审法院认定事实与二审查明一致，本院对此予以确认外，同时查明，微信截图显示：2018年8月1日10时58分，王校长发送“文化墙对联多少句”；同日11时14分，接收人回复“共19个柱子”。次日，王校长发送“文化墙对联内容”。同月3日，王校长发送“兴义书院文化墙修订1”。 本院认为，对案涉《阳光书院文化墙制作安装合同》的效力问题，一审判决已作了充分阐述，该合同对双方当事人均有法律约束力，本院予以确认，并不再赘述。结合的双方陈述，归纳本案二审争议焦点为：案涉工程已施工部分是否合格；案涉工程施工内容是否包括“文化墙琉璃瓦以上部分”的安装。 关于案涉工程已施工部分是否合格的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，在民事案中法院采用的是证据盖然性证明标准。而证明标准是负担证明责任的人提供证据证明其所主张法律事实所要达到的证明程度，举证责任是否完成，一方面看其前后陈述是否一致，是否符合常理，另一方面也要分析当事人所陈述的事实是否成立。本案中，双方对已安装的龙头数量及版面数量等与书面约定不相符的原因各执一词，阳光书院称系翰鼎雕塑公司偷工减料所致，而翰鼎雕塑公司称系阳光书院变更设计内容所致。首先，类似案涉工程与开工建设需经严格规划许可、施工许可、招投标等程序，工程验收需严格按照工程设计、施工图纸等程序进行的工程相比较，其对设计方案、施工内容的变更相对灵活。在施工过程中，双方临时变更设计和施工内容的可能极大，翰鼎雕塑公司的陈述符合一般习惯。其次，从双方的微信交流记录来看，以案涉工程在施工过程中，双方曾对文化墙对联的数量、文化墙修订等内容进行过协商，可见，阳光书院对翰鼎雕塑公司的施工内容也是熟知的，并对施工过程是适时掌握的，也无证据证明其对翰鼎雕塑公司的施工内容提出过异议；且根据阳光书院出具的《阳光书院文化墙施工工作要求补充内容》载明“琉璃瓦以下的部分施工方已全部完工并交付校方使用”内容，也进一步印证了阳光书院对琉璃瓦以下部分施工内容及质量予以认可。因此，阳光书院认可案涉工程琉璃瓦以下部分工程合格的盖然性明显较高。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，本案中，阳光书院已认可实际使用了案涉工程，其所提“部分质量不符合双方约定”的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于案涉工程施工内容是否包括“文化墙琉璃瓦以上部分”的安装问题。首先，在双方签订的《阳光书院文化墙制作安装合同》并未涉及本案所争议的“文化墙琉璃瓦以上部分”。其次，阳光书院出具的《阳光书院文化墙施工工作要求补充内容》虽然涉及文化墙琉璃瓦以上部分，但仅为单方制作，翰鼎雕塑公司并未签印认可，不能据此认定双方已达成协议。最后，从阳光书院提供的微信交流记录截图“还要与屠老师商量细节”、“我们处理问题常提倡‘情’‘理’‘法’，如果总是套用条款、动不动就是合同条文法规，显得冷漠而无人情味”等内容看，仅能说明双方曾经进行过协商，并不能证明双方就文化墙琉璃瓦以上部分的制作内容达成一致意见。因此，阳光书院所提“案涉工程并未完工，翰鼎雕塑公司对双方补充约定的文化墙琉璃瓦以上部分一直未做”的上诉理由不能成立，不予采纳。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，一审判决以阳光书院出具《阳光书院文化墙施工工作要求补充内容》之日，即2019年2月27日为案涉工程完工之日，并从此计算违约损失适当。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，一审判决按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2019年2月27日计算至工程款支付完毕之日止计算违约损失确有错误，应予纠正。 综上所述，阳光书院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8307号民事判决主文第二项，即：驳回兴义翰鼎雕塑有限公司的其余诉讼请求。 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8307号民事判决主文第一项，即：兴义市阳光书院于本判决生效之日起十日内支付兴义翰鼎雕塑有限公司工程款807500元及逾期利息（以807500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款进准利率从2019年2月27日计算至工程款支付完毕之日止）； 三、变更贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8307号民事判决主文第一项为：兴义市阳光书院于本判决生效之日起十日内支付兴义翰鼎雕塑有限公司工程款807500元及违约损失（违约损失以807500元为基数，自2019年2月27日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至清偿完毕之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12400元，减半收取6200元；二审案件受理费12400元；一、二审案件受理费共计18600元，由兴义翰鼎雕塑有限公司负担257元，兴义市阳光书院负担18343元。 审判长 简 坤 审判员 付 君 审判员 石 鑫 二〇二〇年六月八日 书记员 罗金义