山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1704号 上诉人：谢士静，女，1975年12月25日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：杜淑明，山东鲁蒙律师事务所律师。 被上诉人：临沭武儒猛诊所，住所地山东省临沭县金堂街19号。 法定代表人：武儒猛，所长。 委托诉讼代理人：任祥峰，临沭青云法律服务所法律工作者。 上诉人谢士静因与临沭武儒猛诊所劳动争议一案，不服山东省临沭县人民法院(2019)鲁1329民初5702号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢士静上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由武儒猛诊所负担。事实和理由：一、关于上诉人请求依法判决确认双方于2008年11月至2018年9月之间存在事实劳动关系的诉讼请求，一审法院以超过仲裁时效为由予以驳回，系适用法律错误，应当正确分配举证责任查明事实确认劳动关系。1.确认劳动关系的请求事项不适用仲裁时效。仲裁时效仅适用于债权请求权。仲裁时效是指权利人于一定期间内不行使请求劳动争议仲裁机构保护其民事权利的请求权，就丧失该请求权的法律制度。仲裁时效来源于诉讼时效，也可以发生中止、中断、延长。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条的规定，诉讼时效仅适用于债权请求权，同理，仲裁时效也应仅适用于债权请求权。确认劳动关系纠纷系对事实状态的确认，该事实状态为一时间段，不适用一年仲裁时效的限制。本案上诉人主张自2008年11月至2018年9月与被上诉人存在事实劳动关系，不适用仲裁时效限制。一审法院以超过仲裁时效为由驳回上诉人关于确认劳动关系的诉讼请求显然属于适用法律错误。2.关于上诉人的入职时间及离职时间即工作年限的问题，一审法院分配举证责任适用法律错误。上诉人在一审中提供了①护士执业证书，载明了首次登记时间2008年12月31日，执业地点临沭武家康复诊所；变更注册日期2013年4月16日，变更事项临沭高熙玲诊所；变更注册日期2016年5月31日，变更事项临沭武儒猛诊所：变更注册日期2018年8月13日，变更事项临沭县精神病医院。②工作证，③门诊日志处方，④关于聘任谢士静同志为护士专业技术职务任职资格的通知，并加盖了被上诉人处的印章。根据山东省卫生健康委员会《山东省护士执业注册管理规定》(鲁卫医字(2019)6号)关于首次登记，变更登记的规定及附件护士变更注册申请审核表，都要求变更登记前和变更登记后的职业机构签章确认，另外，原卫生部对于处方的保存及销毁备案有严格规定，国家食品药品监督管理局《医疗机构药品监督管理办法(试行)》(国食药监安(2011)442号)对于药品采购及使用也严格规定并接受职能部门监督检查，如被上诉人不能提供证据证实，应当认定上诉人处方的真实性。在一审法院查明临沭高熙玲诊所与临沭武儒猛诊所只是同一医疗职业机构变更的情况下，以上证据相互印证可以证实上诉人与被上诉人自2008年起至2018年8月13日期间存在劳动关系。一审法院以无法证明“关于聘任谢士静同志为护士专业技术职务任职资格的通知”加盖的公章系武儒猛按照上诉人的实际工作年限加盖为由不予采信是对举证责任的分配错误，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，用人单位应当对于劳动者入职时间和离职时间承担举证责任，而且《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”从以上规定可以看出，建立职工名册，为劳动者办理招工登记备案手续均系用人单位的法定义务，用人单位也有能力承担举证责任。所以，被上诉人作为用人单位举证不能，应当承担不利后果。二、一审法院判决上诉人关于经济补偿金、带薪年休假工资、加班工资等请求项目超过仲裁时效既是认定事实错误也是适用法律错误。1.根据上诉人提供的护士执业证，上诉人变更登记职业机构为临沭县精神卫生中心的时间是2018年8月13日，根据《山东省护士执业注册管理规定》（鲁卫医字（2019）6号）的规定，该事项需要上诉人原职业机构即被上诉人签章确认，所以，应当认定上诉人与被上诉人确认的劳动关系终止时间为2018年8月13日。而根据一审法院查明的事实，2019年8月6日，上诉人曾向临沭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，上诉人的劳动仲裁请求事项并未超过一年仲裁时效。退一步讲，上诉人所提交的与临沭县人力资源和社会保障局工作人员凌在奎、临沭县劳动人事争议终裁委员会工作人员王艳丽的录音内容为上诉人在2018年12月份去相关职能部门主张过权利，且有证人吴某的证人证言予以证实。一审法院将上述录音认定为证人证言并且以上述二人未出庭作证为由不予采信该证据显然是认定事实错误和适用法律错误。临沭县人力资源和社会保障局工作人员凌在奎、临沭县劳动人事争议终裁委员会工作人员王艳丽的行为属于职务行为，代表的是其工作单位的意思表示，所以应当认定为国家机关公文性质，在劳动者无法取得严格符合法律规定外在形式的国家机关公文时，法院应当依职权前往临沭县人力资源和社会保障局及沭县劳动人事争议仲裁委员会核实录音中信息，保护劳动者权益。一审法院认为上诉人前往人社部门仅是咨询而不是寻求权利救济无事实和法律依据。上诉人前往临沭县人力资源和社会保障局工作人员、临沭县劳动人事争议仲裁委员会工作人员的目的本身带有寻求权利救济的目的，内容也与权利救济相关，这与传统意义上向专业人士咨询专业知识显然不同。且根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十九条规定，劳动仲裁可以口头申请。所以，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定，上诉人的行为构成仲裁时效中断的情形。从一审法院查明的事实可以看出，临沭武家康复诊所、临沭高熙玲诊所、临沭武儒猛诊所均是武儒猛经营，经营地点为同一地点，且在临沭武家康复诊所同时，临沭高熙玲诊所取得执业许可登记，后临沭高熙玲诊所变更为临沭武儒猛诊所，所以上诉人的情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条所规定的，劳动者非本人原因从原单位安排到新单位工作，工作年限应当合并计算，被上诉人存在未为上诉人缴纳社会保险等《劳动合同法》第三十八条的情形，上诉人以此为由主张经济补偿金应当予以支持。上诉人主张的带薪年休假工资及加班费，根据被上诉人和上诉人的行业特点，可以认定存在加班及未休年休假的情形，应当支持上诉人的请求项目。综上所述，一审法院决认定事实不当，适用法律错误。 临沭武儒猛诊所答辩称，一、上诉人提起本案起诉属于重复诉讼，违反了一事不再理原则。二、上诉人的仲裁请求已超过仲裁时效，2018年6月30日上诉人离开被上诉人诊所，于2018年7月到临沭县精神卫生中心工作。 谢士静向一审法院起诉请求：1.请求依法判决确认谢士静与临沭武儒猛诊所于2008年11月至2018年9月之间存在事实劳动关系；2.请求依法判决谢士静与临沭武儒猛诊所于2018年9月30日解除劳动关系；3.请求依法判决临沭武儒猛诊所支付给谢士静经济补偿金33000元；4.请求依法判决临沭武儒猛诊所支付给谢士静未安排带薪年休假而应当支付的工资及法定休息日、节假日加班工资共计138808元；5.请求诉讼费用由临沭武儒猛诊所承担。 一审法院认定事实：临沭武家康复诊所成立于2006年2月20日，法定代表人武儒猛，注册地址为郑山镇金堂街，于2012年12月12日批准注销；2012年12月13日临沭高熙玲诊所注册成立，法定代表人高熙玲，注册地址临沭县金堂街19号；2016年4月21日，临沭高熙玲诊所变更登记为临沭武儒猛诊所，法定代表人变更为武儒猛，注册地址未变更。谢士静在临沭武儒猛诊所工作期间，临沭武儒猛诊所未与其签订劳动合同，未给其缴纳社会保险，亦未安排其享受带薪年休假待遇。2018年6月30日，谢士静在离开诊所不久后便进入临沭县精神卫生中心工作，临沭县精神卫生中心自2018年7月份开始为其考勤并发放劳动报酬。 谢士静主张其自2008年11月份入职临沭县武家康复门诊工作，之前工资发放形式为现金发放，临沭武儒猛诊所辩称谢士静自2018年3月进入其诊所工作，2018年3月至6月的工资向谢士静中国银行账户发放，谢士静提供的中国银行账户明细显示，2018年3月至6月，每月工资发放数额为3300元。谢士静离职前月平均工资为3300元。 2019年8月6日，谢士静向临沭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出不予受理通知书。2019年8月14日，谢士静不服该决定向一审法院提起诉讼，后于2019年8月15日申请撤诉，一审法院作出(2019）鲁1329民初4740号裁定，准许其撤诉。2019年8月28日，谢士静再次申请仲裁，2019年9月24日，仲裁委作出沭劳人仲案字〔2019〕第536号裁决书,以超过仲裁时效为由驳回谢士静的仲裁请求。 一审法院认为，用人单位和劳动者具有法律规定的主体资格，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，其劳动是用人单位业务的组成部分，双方即形成事实劳动关系。本案中，谢士静在临沭武儒猛诊所工作期间，接受其规章制度管理，工资由其按月核发，符合劳动关系构成的要件。双方未签订书面劳动合同，形成事实劳动关系。 本案争议的焦点问题：一是谢士静仲裁申请是否超过时效的问题，二是谢士静在临沭武儒猛诊所的工作时间起止点问题。 关于焦点一，谢士静提供2018年12月20日、2019年10月12日通话录音各一份、谢士静主张2018年12月20日的通话录音系其与临沭县人力资源和社会保障局工作人员凌在奎的通话，录音中由谢士静自述其到劳动监察部门咨询问题；谢士静主张2019年10月12日的通话录音系其与仲裁委王艳丽院长的通话，对方说“18年12月份你来找我，我让你准备材料”。对该组录音证据，谢士静未申请凌在奎、王艳丽出庭作证，无法证明录音是在何时何地何种情况下与何人通话录制，对该组证据不予采信。谢士静另提供了2018年12月20日手机拍摄照片，内容为“劳动人事争议仲裁立案需要提交的材料”，该证据仅能证明2018年12月20日谢士静曾到过该仲裁委咨询该问题，包括其申请出庭作证的证人吴某，证人主张与谢士静去劳动局投诉原单位，原单位是哪个单位不知情，也不知道工作人员是否为其记录书面材料。谢士静提供的以上证据不足以认定其曾于2018年12月12日向劳动监察部门投诉、主张过权利。 关于焦点二，谢士静主张其自2008年11月份至2018年9月30日与临沭武儒猛诊所存在事实劳动关系，谢士静提供了自2009至2018年期间的自拍照及其2015年10月12日拍摄的临沭高熙玲诊所的门诊处方，发药人处签字为谢士静。另提供“关于聘任谢士静同志为护士专业技术职务任职资格的通知”三份。谢士静自认该三份通知系其2019年1月报考护师要求护士在原单位工作五年以上才能报考，其找到武儒猛出具的其自2008年12月31日至2017年12月30日在临沭武儒猛诊所任护士一职的证明并加盖公章，临沭武儒猛诊所对公章的真实性不予认可。一审法院认为对谢士静提供的照片证据，部分照片无法显示出拍摄背景，且仅凭照片也不能证明谢士静确系在其处工作，无法据此即认定双方存在劳动关系。对于加盖公章的证明，根据谢士静的自认系为报考护师考试加盖，假设公章系真实的也无法证明加盖的公章系武儒猛按照谢士静实际工作年限加盖。 综上所述，劳动关系终止时间的认定，其意义不仅在于确认劳动关系的存续期间，而且还涉及劳动关系项下的实体权利义务和利益问题。如果主观上劳动关系双方已无履行劳动关系的意愿，客观上双方也无履行劳动关系的行为，则不符合劳动关系权利义务对等的法律原则。本案中，谢士静2018年6月30日离开临沭武儒猛诊所后于2018年7月便与临沭县精神卫生中心建立劳动关系，该行为表明双方劳动关系存续的法律基础已经不复存在，故应认定双方劳动关系解除时间为2018年6月30日。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期限为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故对谢士静提出确认劳动关系及追索经济补偿金等各项请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回谢士静的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由谢士静负担。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人谢士静关于确认事实劳动关系及解除劳动关系的请求能否成立；二、上诉人谢士静要求被上诉人临沭武儒猛诊所支付经济补偿金、带薪年休假工资、加班工资的主张应否予以支持。 一、关于劳动关系的确认及解除问题： 上诉人谢士静提交的银行流水交易明细、考勤表能够证实被上诉人临沭武儒猛诊所自2018年3月通过中国银行账户向谢士静发放工资报酬，谢士静自2018年3月开始接受被上诉人考勤管理。上诉人提交的该部分证据可以初步证明其与被上诉人自2018年3月存在事实劳动关系。 关于上诉人谢士静与被上诉人2018年3月之前事实劳动关系的认定问题：上诉人提交的被上诉人出具的三份《关于谢士静同志为护士专业技术职务任职资格的通知》虽加盖有被上诉人临沭武儒猛诊所的公章，但之前的临沭武家康复诊所已经注销，之后临沭高熙玲诊所成立，二者并非同一主体，且上诉人一审庭审中认可该三份通知系其为报考护师考试而找到武儒猛出具，无法确定该通知的真实性。本院对该证据的证明力不予认定。上诉人提供的关于2015年10月12日的门诊处方签的照片，该处方签“发药”人处签字为“谢士静”，但仅凭该处方签照片无法证明上诉人该期间接受该诊所的考勤管理、领取该诊所发放的劳动报酬、与该诊所具有劳动管理的隶属关系，因此，该证据亦无法证实上诉人与被上诉人在2018年3月之前存在事实劳动关系。 因上诉人自2018年6月30日离开被上诉人处，并口头告知被上诉人，且于不久后进入临沭县精神卫生中心工作，故上诉人与被上诉人自2018年6月30日后便不再具有存续劳动关系的事实及合意，应认定双方的劳动关系自2018年6月30日解除。上诉人主张劳动关系自2018年9月30日解除，缺乏事实依据。 确认劳动关系的存在及解除，系对事实状态的确认，不适用一年仲裁时效的限制。一审法院认为上诉人要求确认劳动关系及解除劳动关系的请求超过一年仲裁时效，属于适用法律错误。 二、关于上诉人要求被上诉人支付经济补偿金、带薪年休假工资、加班工资的主张应否予以支持的问题： 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，关于经济补偿金、带薪年休假工资及加班工资的请求权，适用一年仲裁时效的规定。上诉人自2018年6月30日告知被上诉人后便离职，双方劳动关系自此解除，其关于经济补偿金、带薪年休假工资及加班工资的请求权的仲裁时效，自2018年7月1日起算，至2019年7月1日后即超过一年仲裁时效。上诉人至2019年8月6日申请仲裁，已超过仲裁时效，一审法院对其请求不予支持正确。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省临沭县人民法院(2019)鲁1329民初5702号民事判决； 二、谢士静与临沭武儒猛诊所自2018年3月至2018年6月29日存在事实劳动关系； 三、谢士静与临沭武儒猛诊所的劳动关系自2018年6月30日解除； 四、驳回谢士静的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由上诉人谢士静负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年六月二十二日 书记员 陈 君