广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10450、10451号上诉人[原审（2019）粤0113民初2724号案被告、（2019）粤0113民初2844号案原告]：广东骏和通信设备连锁销售有限公司，住所地:番禺区市桥街西城路三街20、22号首层、夹层、二层、24号二层。法定代表人：罗灿辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙英，广东正平天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：包懿庆，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人[原审（2019）粤0113民初2724号案原告、（2019）粤0113民初2844号案被告]：张超权，男，1983年7月2日出生，汉族，住云浮市郁南县。委托诉讼代理人：岳倩文，广东品睿律师事务所律师。上诉人广东骏和通信设备连锁销售有限公司（以下简称骏和公司）因与被上诉人张超权劳动争议两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2724、2844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本两案，现已审理终结。骏和公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、五项；2、判决骏和公司无需支付解除劳动关系补偿金295848元；3、判决骏和公司无需支付2017年及2018年期间未休年休假工资38846.78元；4、本案诉讼费由张超权承担。事实与理由：骏和公司从未强行作出调岗决定，逼迫张超权前往新岗位；骏和公司作为通信零售企业，电商领域是公司发展布局中重要一环，张超权长期在公司任职并担任区域经理，熟悉公司产品、具有丰富的销售经验。因此公司拟将张超权调任新增设的新电商业务部门任职，担任管理人员。公司于2018年10月14日召开的与张超权协商调岗事宜的会议上，张超权表示对新部门的业务不熟悉，不愿意离开现有岗位，不接受调岗并当即离开会议室拒绝继续沟通。经公司与张超权多次沟通无果后，公司于10月18日安排张超权前往总部进行19日至22日、24日至31日的业务技能培训。张超权在实际参加培训不到四天的时间内同时向公司书面寄送了“被迫辞职通知书”。张超权于11月1日起未再返岗上班，因张超权未办理任何工作交接手续，公司于11月5日向张超权发出催促返岗通知书，明确表示前期的调岗因协商不成已经终止，通知张超权尽快返岗上班。公司在与张超权未协商一致的情况下从未强行做出调岗决定，也未逼迫张超权前往新岗位工作。张超权并未举证公司通过书面通知、邮件对张超权做出调岗决定的证据。公司暂时取消张超权的钉钉考勤打卡权限，仅仅是因为公司安排张超权在总部培训期间应通过指纹打卡而非钉钉系统考勤打卡，一审判决据此认定骏和公司取消张超权的相关工作权限，对张超权的工作岗位进行调整属于事实认定错误。张超权答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。一审法院认定的事实：双方有争议的事项为第五、九至十二项，其他事项双方无争议。劳动者的入职时间：2007年3月26日。劳动者的工作岗位：销售区域经理。工作地点：广东省佛山市。签订劳动合同情况：双方于2015年9月签订最后一期劳动合同，合同期限自2015年9月1日起至2019年12月31日止。工资标准及发放形式：张超权主张其每月工资标准为岗位工资+绩效工资（即底薪）9000元，另有月度销售提成+半年提成+各种补贴（住房补贴、工龄奖），提成每月浮动，根据每月的业绩计算：（总收入-总成本）×每月系数，会分成月度发放和半年发放。张超权还主张骏和公司每月还支付其住宿补贴800元以及主推机补贴等，该费用也属于工资固定组成部分。张超权表示其每月通过电子邮件核对工资明细，财务部还会通过微信与其进行核对，如其有异议可向公司提出。经确认后，公司通过银行转账形式发放工资。为此张超权提供中信银行业务凭证/客户回单、中国建设银行个人活期明细信息及工资表等证据以证明其主张。诉讼中，张超权称骏和公司要求其提供亲属的银行账户用于发放工资，其部分工资是通过其妻子陈淑玲、岳母巫灶凤的银行账户收取，并提供陈淑玲、巫灶凤的《说明》及身份证复印件予以证明。骏和公司对于上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。但对于陈淑玲、巫灶凤的《说明》及身份证复印件则不予确认。骏和公司主张按照双方签订的劳动合同约定，张超权的基本工资为1900元/月+加班工资+奖金-社保费用、个人所得税。另计发提成。每月15日通过银行转账方式发放工资、每月25日通过银行转账方式发放提成，2017年12月起，劳动者通过电子邮件、微信形式对工资进行确认。庭审中，骏和公司提供张超权2017年1月至2018年10月期间的工资条，其中2017年1月至2017年11月的工资单有张超权的签名。对此张超权认为该工资条仅显示劳动者的部分工资情况，与其提供的银行流水部分金额相符，其还有其他的银行卡由公司发放工资，且工资条的基本工资、加班工资、奖金等与实际情况相违背，对其证据三性不予确认。具体应以其提供的银行流水、工资表及工资统计表的金额为准。考勤形式：张超权主张2018年1月前公司通过指纹打卡考勤，每天打卡两次，2018年2月起通过钉钉软件打卡考勤，每天打卡4次，上班打卡2次，下班打卡2次。骏和公司对此予以确认，但其表示张超权实际未按要求打卡（即没有打卡记录），公司会按照员工手册的规章制度进行处理（扣除绩效分数，绩效分数少，绩效工资也会少）。社会保险缴纳情况：2007年12月至2018年9月期间由骏和公司为张超权缴纳社会保险。劳动关系的解除时间：2018年10月31日。关于克扣工资的问题：张超权主张骏和公司因其2018年2月无效打卡9次为由克扣其2018年2月工资1000元。就此张超权提供《2018年2月手机连锁区域经理考勤结果》、工资单及银行流水等证据予以证明。张超权主张2月克扣的1000元属于提成奖金，区域经理的基本工资均高于4000元，公司是直接在每月发放的奖金中扣除了1000元。骏和公司对于《2018年2月手机连锁区域经理考勤结果》的证据三性不予确认，骏和公司主张张超权违反了公司的考勤制度，没有按照公司的制度进行考勤打卡，故公司扣除了其部分工资。骏和公司表示张超权因考勤被扣除工资期间应当是有实际工作的，但公司对于劳动者故意漏打或不打卡累计到一定程度之后，会进行处理，扣除劳动者的工资，对此张超权也是予以确认，没有提出异议，公司也有相应的管理规定，劳动者也是知晓的。对此张超权不予确认，其表示是因为考勤被扣除工资之后，才询问公司，公司才向其发送考勤结果，公司此前一直没有通知，也没有要求其签名确认。关于加班工资的问题：张超权主张其每周工作6天、休息日只能在周一至周五的时间选择，每天工作时间从9时至22时，每天工作13小时，周六日、法定节假日有时候需要加班，有时候加班到晚上12时；其工作岗位是区域经理，即使中午休息时间，也需要保持电话联系，安排工作。骏和公司未支付相应的加班费用。张超权主张2016年10月至2018年9月期间，骏和公司应支付其加班工资共计115033.62元。就其主张，张超权提供电子邮件记录、钉钉打卡记录及邮件记录、加班统计表等予以证明。骏和公司对于前述证据均不予确认，其表示钉钉邮件记录缺乏原件，但确认公司有通过钉钉的邮件系统向张超权发放工资表；加班统计表为张超权自行制作，与实际情况不符，实际加班时间公司是与员工确认之后反应在工资条中的，员工已经签名确认。骏和公司主张张超权每天工作8小时，每周工作40小时，如果超出正常的工作时间，公司会支付加班费，并已向张超权足额支付加班工资。骏和公司称每月发放的工资中已经包含了加班工资，并在工资条中予以明确注明，工资条由张超权本人签收或以邮件形式发送到其电子邮箱，张超权在领取工资之后从未以任何形式向公司提出异议，应视为其认可了发放的工资中包含了正常工作的工资及加班工资。并提供工资条予以证明。其中2017年1月至2018年10月的工资条反映，张超权每月周六日均有出勤24或32小时，其中2017年1月、4月、5月、2018年1月、4月、5月、6月、9月法定节假日出勤8小时、2018年2月、10月法定节假日出勤24小时、2017年10月法定节假日出勤32小时，各月实发工资中已包含加班工资800元至2000元不等。关于未休年休假工资的问题：张超权主张2016年之前的未休年休假待遇应持续计算，仲裁裁决适用法律错误。《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，立当自劳动关系终止之日起一年内提出。”2016年之前双方的劳动关系没有解除，未休年休假待遇系劳动报酬的一项内容，因此不受仲裁时效的限制。骏和公司没有证据证明已经支付2016年之前的未休年休假待遇，因此应予以支付。2007年至2018年期间，其应享受的未休年休假共计106天，其中2017年、2018年共18天。骏和公司确认2017年、2018年并未安排张超权休年休假，但双方已经在劳动合同中进行约定，每月发放的劳动报酬包含未休年休假工资，公司每月25日发放的上月提成及奖金，其中就已包含未休年休假工资。但诉讼中，骏和公司未能提供相应的提成及奖金发放明细予以证明。十二、关于解除劳动关系的原因：张超权主张2018年10月13日骏和公司通知其开会，10月14日告知其岗位从销售部的区域经理调整为采购部时尚买手，其拒绝接受岗位变动，但公司于2018年10月15日在其不在场的情况下，强行派员进行工作交接，10月18日钉钉平台显示其已离职，且其工作系统的工号、工作权限停止，已无法正常工作。张超权称其多次与公司进行协调，但均不受理。2018年10月18日公司通知其在公司总部进行新的岗位培训，10月19日公司安排其在公司附近的办公区域的办公室进行培训，该办公室安放4个摄像头，对其及另外多名劳动者进行监控，并发放一本书《活法》要求每位劳动者每天上午、下午各写800字的总结，该培训与工作并无任何联系。张超权认为骏和公司对其进行的调岗及培训带有明显的侮辱、惩罚性。2018年10月23日，张超权向骏和公司邮寄《被迫辞职通知书》，要求解除双方劳动关系。就其主张，张超权提供“采购项目部分工”“过渡期薪酬考核方案”“岗位技能业务培训通知”“培训签到表”的照片、微信聊天记录、《说明》《被迫辞职通知书》、光盘及EMS快递单等以证明其主张。其中《被迫辞职通知书》载明“因公司存在以下第一、二、三、五项违法行为，本人张超权，将上班至2018年10月31日，期间完成工作交接有关事宜，现通知公司解除劳动合同……（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费……（五）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同……”骏和公司对于上述证据中的培训通知、签到表以及被迫辞职通知书及快递单的予以确认，认为从通知中可以看出，公司对于张超权的业务培训有明确的培训内容以及考核要求，但被迫辞职通知书中所提到的被迫辞职原因均不是事实。对微信截图以及光盘记录的内容三性均不予认可，认为没有提供原始载体。骏和公司表示根据双方的劳动合同，其有权根据经营情况对员工的岗位进行调整，关于调整后的薪酬待遇需要双方进行协商而制定，并未降低其待遇，属于合法有效的调岗，而公司只是对劳动者提出意向，在劳动者拒绝的情况下，公司没有坚持调岗。公司要求张超权办理工作交接，是因为公司安排其在10月19日至11月2日期间前往公司总部进行业务培训而进行工作交接，并非离职前工作交接。十三、申请仲裁情况：张超权等9人就本案纠纷向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，其中张超权请求：1.确认其与骏和公司之间的劳动关系于2018年10月31日解除；2.骏和公司支付克扣工资1000元；3.骏和公司支付拖欠的2016年10月至2018年9月期间的加班工资115033.62元；4.骏和公司支付2008年至2018年期间应休未休年休假工资131586.2元；5.骏和公司支付经济补偿331044元。十四、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案字[2018]第7696-7704号仲裁裁决，其中：确认张超权与骏和公司劳动关系自2018年10月31日起解除；骏和公司支付张超权2017年1月1日至2018年10月31日未休年休假工资35044.21元、解除劳动关系经济补偿金269015.88元，并驳回张超权的其余仲裁请求。张超权与骏和公司因不服裁决，诉至一审法院。十五、诉讼请求：张超权向一审法院提出诉讼请求[（2019）粤0113民初2724号案]：1.判决骏和公司向张超权支付克扣的工资人民币1000元；2.判决骏和公司向张超权支付拖欠的加班费115033.62元；3.判决骏和公司向张超权支付应休未休年休假待遇人民币131586.2元；4.判决骏和公司向张超权支付经济补偿金人民币331044元；5.本案的所有诉讼费由骏和公司承担。骏和公司向一审法院提出诉讼请求[（2019）粤0113民初2844号案]：1.判决骏和公司无需支付解除劳动关系经济补偿269015.88元；2.判决骏和公司无须支付张超权2017年1月1日至2018年10月31日未休年休假工资35044.21元；3.本案诉讼费由张超权承担。十六、其他需要说明的问题：1.2019年2月27日，一审法院依据张超权等9人的财产保全申请，作出（2019）粤0113民初2721-2729号民事裁定书，查封骏和公司名下价值3518963元的财产，并已实际执行。张超权已缴纳财产保全费3413.32元。2.广州地区2017年度职工月平均工资为8218元。一审法院认为：张超权及骏和公司均未就仲裁裁决认定双方劳动关系于2018年10月31日解除的仲裁裁决项提出异议或主张，视为其服裁，本院予以确认。关于克扣工资的问题。张超权主张骏和公司以考勤无效打卡为由，直接在奖金内克扣2月工资1000元，依据其提供的《2018年2月手机连锁区域经理考勤结果》显示曾于当月扣减了绩效5分，但张超权未能提供相应的绩效奖金计算方式，该表也没有其签名确认，且在职期间也没有向公司提出异议，表明其对发放工资数额以及工资标准的认可，而根据张超权提供的银行流水显示，2018年2月其实际获得的奖金提成，也高于其2月工资单中所载明的实际提成奖金数额，不足以证明张超权关于骏和公司扣除其2018年2月工资1000元的主张，故本院对张超权主张骏和公司克扣2月工资1000元的诉求不予支持。关于加班工资的问题。张超权虽主张骏和公司未足额支付加班工资，但根据骏和公司提交的经张超权签名确认的2017年1月至11月的工资条显示，其中列明每月考勤包括正常出勤、周六日出勤、法定节假日等出勤时间，且工资构成包括基本工资（1900元或2100元）+加班工资+奖金及其他+其他福利等。经核算，骏和公司已经足额向张超权支付加班工资。庭审中，张超权亦确认骏和公司每月会通过电子邮件及微信形式与其核算工资明细，而张超权在领取工资后也并未对出勤时间、加班工资等项目提出异议，可见其亦认可所发放的工资总额已包括了正常工作时间的工资及加班时间的加班工资。综上，本院对于张超权关于加班工资的诉请不予支持。关于离职前12个月平均工资。本案中，骏和公司所提供的工资表仅有2017年1月至11月部分有张超权本人签名确认，张超权表示公司向其本人及其亲属等多个账户发放工资。庭审中，骏和公司也确认每月分两次向劳动者发放工资及提成，但未能提供相应的台账证明张超权每月的收入情况。经对比张超权与合并审理案件中的其他劳动者提供的银行流水有定期转账的相同对手，而上述转账金额并未显示在骏和公司的工资表中。此外，张超权所提交工资表、银行交易明细、社保缴费明细、税收完税证、广州住房公积金个人缴存明细表等证据与其陈述基本能够相互印证。综上，本院对于张超权的陈述予以采纳，并结合其主张的离职前（2017年10月至2018年9月）平均工资27587元以及扣减本院未认定的2018年2月扣款1000元，本院认定其离职前平均工资为27503.67元。扣除骏和公司提供工资表中显示的加班工资后其月平均工资为26403.67元。关于解除劳动关系的原因。根据在卷证据及双方的陈述，骏和公司确实有对张超权的工作岗位进行调整，并安排张超权进行工作交接，取消了张超权的相关工作权限，张超权以此向骏和公司提出自2018年10月31日解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，骏和公司应向张超权支付解除劳动关系经济补偿。根据前引法律第四十六条、第四十七条的规定以及上文已查明的事实，张超权在解除劳动合同前12个月的平均工资高于广州市人民政府公布的本地区2017年度职工月平均工资三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应按广州地区2017年度职工月平均工资8218元的三倍为基数计算解除劳动合同经济补偿，具体计算方法及金额为：8218元×3倍×12个月＝295848元。因此骏和公司应向张超权支付解除劳动合同经济补偿295848元。关于未休年休假工资问题。张超权未能举证证明其在申请本案仲裁前曾就未休年休假工资向骏和公司提出主张，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，其关于2016年度及以前的未休年休假工资已过仲裁时效，本院不予支持。本案中，骏和公司确认未安排张超权休2017年及2018年的年休假，其虽主张相关的未休年休假工资已包含在各月发放的工资当中，但未能举证予以证明，张超权也不予确认，故本院对其抗辩意见不予采纳。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，结合张超权的在职时间，张超权2017年及2018年应享受年休假为16天（=84天÷365天×5天+281天÷365天×10天+304天÷365天×10天，折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资），故骏和公司应向张超权支付2017年及2018年未休年休假工资为：38846.78元（=16天×26403.67元/月÷21.75天×200%）。对于张超权主张超出的部分，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条等规定，判决如下：一、确认张超权与广东骏和通信设备连锁销售有限公司之间的劳动关系于2018年10月31日解除；二、广东骏和通信设备连锁销售有限公司应在判决生效后五日内向张超权支付2017年及2018年期间未休年休假工资38846.78元；三、广东骏和通信设备连锁销售有限公司应在判决生效后五日内向张超权支付解除劳动关系经济补偿295848元；四、驳回张超权的其它诉讼请求；五、驳回广东骏和通信设备连锁销售有限公司的诉讼请求。两案受理费20元、财产保全费3413.32元，由广东骏和通信设备连锁销售有限公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于未休年休假工资问题。原审时，骏和公司确认未安排张超权休2017年及2018年的年休假，其虽主张相关的未休年休假工资已包含在各月发放的工资当中，但未能举证予以证明，原审判处骏和公司向张超权支付2017年及2018年未休年休假的工资正确。关于骏和公司应否向张超权支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。根据双方的陈述，骏和公司对张超权的工作岗位进行调整，调整安排的工作不在骏和公司，且安排张超权进行工作交接，取消了张超权的相关工作权限。据此，张超权向骏和公司提出自2018年10月31日解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条的规定，骏和公司应向张超权支付解除劳动关系经济补偿。骏和公司主张无需向张超权支付解除劳动关系的经济补偿金的理据不足，本院不予采纳。原审根据双方当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上做出了原审判决，合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。骏和公司上诉的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由广东骏和通信设备连锁销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁燕梅审判员  梁淑敏审判员  李 焕二〇二〇年六月二十二日书记员  吴 桐张情