江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1620号上诉人（原审被告）：新沂市花仙谷家庭农场，住所地新沂市棋盘镇白草村。经营者：鲍斌，男，1971年12月1日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：马敬港，男，1972年11月9日出生，汉族，该农场总经理，住新沂市。被上诉人（原审原告）：新沂市乔锋门窗经营部，住所地新沂市北沟街道塔山村三组。经营者：乔小锋，男，1983年11月6日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：徐西周，江苏沭新律师事务所律师。原审被告：鲍绪龙，男，1966年9月28日出生，汉族，住新沂市。上诉人新沂市花仙谷家庭农场（以下简称新沂花仙谷）因与被上诉人新沂市乔锋门窗经营部（以下简称乔锋门窗部）、原审被告鲍绪龙承揽合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初6472号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人新沂花仙谷的委托诉讼代理人马敬港、被上诉人乔锋门窗部的委托诉讼代理人徐西周、原审被告鲍绪龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新沂花仙谷上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.涉案工程面积没有728.92平方米。乔锋门窗部提供的自己制作的费用明细与事实严重不符，新沂市花仙谷的9盒门包括门、门柱、横梁和半圆造型，经新沂市棋盘镇人民政府委托的第三方评估机构的评估：面积仅有252平方米，原值50400元，与乔锋门窗部主张的728.92平方米相差甚远，而且合同之外增加的大门上边的横梁及半圆弧等附属装饰部分应该按照附属栅栏100元/平方价格计算，乔锋门窗部却按照与大门同等价格230元/平方结算，导致该合同无法继续履行。也即乔锋门窗部自己制作的该计算结果一定与事实不符，一定存在虚假计算的行为。2.乔锋门窗部自己制作的费用明细(一张纸)，不能作为本案的定案依据，该费用明细为乔锋门窗部自己制作，虽有新沂花仙谷工作人员签名，但工作人员对该明细中记录的工程面积等均不清楚(相关面积并未经过上诉人的测量与确认，乔锋门窗部也未对涉案工程的面积进行测量)，对涉案工程的面积问题，除了新沂市棋盘镇人民政府委托的第三方评估机构进行的测定面积252平方米外，没有任何其他直接证据，因此，该第三方评估机构进行的测定面积是最直接的证明涉案工程面积的证据，应作为本案审理的最重要的依据。3.乔锋门窗部通过微信向新沂花仙谷主张工程款，与新沂花仙谷认可工程量之间没有关系，一审法院以乔锋门窗部主张工程款时新沂花仙谷未提出异议为由就认为认可工程量及工程款属于事实认定错误。4.新沂花仙谷已经支付了117950.1元的工程款，该款项与双方签订的涉案合同的金额基本吻合。二、责任承担的主体错误。涉案的工程款中包含了“宿迁花仙谷家庭农场”的工程款，即使存在应支付工程款的情形，也应由“宿迁花仙谷家庭农场”和新沂市花仙谷分别承担责任，而不应将宿迁花仙谷家庭农场应承担的责任判由新沂市花仙谷承担，一审判决所有全款均由新沂市花仙谷承担错误。三、一审裁判新沂花仙谷按年利率6%支付利息错误。即使新沂花仙谷仍应向乔锋门窗部支付工程款，未支付的原因也系涉案工程严重不达标所致(被上诉人违反约定履行的行为有：预埋件厚度不够、门柱烤漆褪色、龟裂、脱落及生锈且与大门烤漆质量完全不一致)，在此情况下，新沂花仙谷按照要求在乔锋门窗部完全履约的情况下再行支付相关款项(工程款的支付原则也是如此，该要求也符合双方的合同约定)，新沂花仙谷不存在违约问题，一审法院裁判新沂花仙谷支付相关利息损失，既不符合一般工程款的支付前提条件要求，也不符合合同约定。乔锋门窗部辩称，一、涉案工程的面积已经双方共同测量并签字确认，涉案工程负责人鲍绪龙一直对工程的面积没有异议，新沂花仙谷在一审时明确认可除以安装的九合门外还有一合没有安装的门以及按照新沂花仙谷的指示安装的宿迁花仙谷门等。一审法院认定的面积无误，工程款是按照双方确认的面积计算得出，且我方要求新沂花仙谷支付工程款时鲍绪龙未提出异议，而是让我方到酒店马总那里拿钱，足以证实新沂花仙谷对工程款的数额也是认可的。二、涉案工程是我方与新沂花仙谷签订，理应由新沂花仙谷支付工程款。三、我方要求新沂花仙谷支付资金占有期间利息符合法律规定。一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。乔锋门窗部向一审法院起诉请求：1.判令鲍绪龙、新沂花仙谷立即给付乔锋门窗部工程款90736.64元及利息（自2018年9月14日起，按年利率6%计算至本息付清时止）；2.本案诉讼费等费用由鲍绪龙、新沂花仙谷承担。一审法院认定的事实：2018年6月8日，新沂花仙谷作为发包方（甲方）、乔锋门窗部作为承包方（乙方）签订工程承包合同一份，双方主要约定：1.乔锋门窗部以包工包料包干方式承包花仙谷铁艺制作安装工程。2.工程单价为230元/㎡，总价以实际测量平方数为准。3.预付全款的40%，工程进度50%时，再付20%，工程结束再付30%，余款验收结清。由于工程设计变更而引起的工程量增减，价格按相关定额进行增减，按实结算。4.本工程在施工中，任何一方不得任意变更设计，如确需变更时，双方协商，签订协议后方可变更。5.工程竣工后，双方组织有关人员及时验收。工程竣工验收后，甲方方可使用。未经验收而使用，则视为合格工程。6.施工时，乙方人员安全由乙方负责。7.工程大约15天左右结束。8.主体10年不损毁，焊接保2年。9.双方协商同意的有关修改建筑设施变更文件、洽商记录、会议记录以及资料图表等，也是本合同的组成部分。合同下方，鲍绪龙在甲方处签名、捺印，乔锋门窗部在乙方处盖章，乔小锋在乙方处签名。根据该合同后附的工程报价单记载，工程包括9盒门，具体位置为东面1盒门、西面2盒门、南面4盒门、北面2盒门；门柱的规格型号为4*4方管、壁厚2㎜、热镀管焊接烤漆，大门的规格型号为4*8方管、壁厚2㎜、方管加14#方钢烤漆，预埋件规格型号为10㎜钢板、14#方钢；铁艺门共176.36㎡，计40562.8元；门柱共282.64㎡，计65007.2元；预埋件36个，计14400元，工程款共计119970元。同时备注，以上报价为初步预算，具体价格以实物为准。乔锋门窗部与鲍绪龙在其上签名、盖章确认。2018年9月13日，据乔小锋与新沂花仙谷工作人员确认，新沂花仙谷的9盒门包括柱子、梁、门、半圆，总面积为687.6㎡，围栏总长54m，围栏柱子共计8根。2018年9月14日，据乔小锋与新沂花仙谷工作人员确认，宿迁花仙谷的6盒门包括门柱、门，总面积为77.148㎡。新沂花仙谷当庭表示对于梁和半圆的工程量不认可，因计算下来半圆和梁的价格就已超出门的价格，且双方对于梁和半圆的价格没有约定。乔小锋与鲍绪龙的微信聊天记录记载，双方就工程材料规格、单价、运输、安装等进行协商、确定。2018年9月3日，乔小锋将工程结算单发送给鲍绪龙，表示工程已结束，要求对方对账，鲍绪龙要求其找朱总对账。2019年1月26日，乔小锋再次将工程结算单发送给鲍绪龙，鲍绪龙提出2018年9月22日支付过2万元，乔小锋表示认可，鲍绪龙又提出新沂花仙谷总面积是687㎡，不是728㎡，乔小锋解释称在南三处还有一盒门说拉到宿迁的，结果还放在那里没有用。鲍绪龙后未表示异议，接着要求乔小锋将新沂花仙谷总面积数额、宿迁花仙谷总面积数额、已付款数额、尚欠款数额列明在一张纸上拍照发送。随后，乔小锋在一张纸上列明：“新沂花仙谷门柱大门总平方数728.92平167651.6元预埋26个×400元=10400元围栏54米×130/米=7020元小柱子60×8根=480元拆装两盒大门3000元共188551.6元宿迁花仙谷门柱大门总平方数77.148平17744.04元预埋6个×400=2400元总20144.04元共208695.64元6月8日479888月1日299808月6日19991.059月22日19991.05已付117950.1元剩90736.64元”。鲍绪龙回复称新沂面积为687㎡，乔小锋再次回复称在南三处还有一盒门未安装，鲍绪龙后未表示异议。2019年1月28日，乔小锋询问何时付款。2019年2月1日，鲍绪龙回复到酒店找“马总”，自己在宿迁，并告知“马总”电话号码。2019年2月2日，乔小锋联系鲍绪龙告知马经理的答复是没有钱，并再次主张付款，鲍绪龙未回复。此后，乔小锋多次通过微信向鲍绪龙主张付款，鲍绪龙均未予回复。乔小锋与鲍绪龙的微信聊天记录记载，双方通过微信确定柱子需要增加造型，确定围栏及小柱子的规格与单价，围栏130元/米，小柱子60元/根。2019年2月3日，乔小锋联系鲍斌称马经理的答复是没有钱，要求付款，鲍斌未予回复。另查明，1.因山水大道拓宽，致使原安装的8个预埋件无法使用，故重新加了8个预埋件，另外原安装好的两盒门向后移动了几米，安装门的挖坑填埋是新沂花仙谷工作人员负责的，具体将门焊接校正是乔锋门窗部负责的。2.经双方确认，已支付的工程款为：2018年6月8日付47988元，2018年8月1日付29980元，2018年8月6日付19991.05元，2018年9月22日付19951.05元，共计117950.1元。3.鲍绪龙、新沂花仙谷起初表示新沂花仙谷与宿迁花仙谷均系鲍斌投资经营，鲍绪龙与该两单位无关，鲍绪龙系鲍斌的哥哥，受鲍斌委托，代表鲍斌签订涉案合同。后变更陈述为鲍绪龙是新沂花仙谷的财务。4.乔锋门窗部起初表示新沂花仙谷、鲍绪龙均为涉案合同的发包人，但表示不清楚的双方的关系。后表示新沂花仙谷为涉案合同相对方，门的造型与尺寸系鲍斌指定的，鲍绪龙受鲍斌安排向乔小锋付款四次并确认工程面积。乔小锋认可鲍绪龙曾向其支付涉案工程款。庭审中，新沂花仙谷陈述，在乔锋门窗部提起本案诉讼后，测量发现预埋件厚度与约定不符，门柱在2019年出现褪色、生锈现象，才发现门柱材料与合同约定不一致。乔锋门窗部不予认可，表示双方对涉案工程已进行测量验收，并签字确认，预埋件安装后应尽快浇筑，否则会出现生锈，门柱时间长褪色属正常现象，新沂花仙谷提供的测量照片可能出现测量仪器操作误差的情况，且存在测量对象错误的情况。另外，新沂花仙谷表示因客观原因无法继续经营，面临土地将被收回的情况，并提供一份委托方为新沂市棋盘镇人民政府、评估基准日为2019年9月4日的构筑物及其附属设施评估明细表复印件，主张新沂市棋盘镇人民政府委托第三方评估机构对涉案新沂花仙谷范围的财物进行评估，其中大门指的是乔锋门窗部加工安装的9盒门，包括门、门柱、四个门的横梁和半圆，除了没有安装的第10盒门，剩下已经安装的门及其附属设施均在评估范围内。涉及大门的评估结果为，大门总数量为252㎡，原值50400元，并以此主张乔锋门窗部虚报大门面积。乔锋门窗部对该复印件真实性不予认可，并表示评估范围仅为部分大门，且与本案无关联。新沂花仙谷在答辩期内向本院提交反诉状，将新沂花仙谷列为反诉人，将乔锋门窗部列为被反诉人，要求乔锋门窗部更换预埋件、门柱。一审法院认为，本案争议焦点一在于涉案合同的发包方是谁。根据涉案合同列明的主体、合同约定的工程内容、新沂花仙谷的经营者的记载、鲍绪龙与新沂花仙谷及鲍斌的关系、涉案合同的变更及履行情况，一审法院认为涉案合同的发包方是新沂花仙谷，鲍绪龙系受新沂花仙谷的委托与乔锋门窗部签订涉案合同。本案争议焦点二在于涉案工程款数额如何认定。根据审理查明的事实，涉案工程在2018年9月3日已结束，结合双方合同约定，2018年9月13日及次日由乔小锋与新沂花仙谷工作人员共同签字确认的工程量清单应视为对涉案工程的验收。此后，乔小锋与鲍绪龙通过微信对涉案工程款进行对账，对账结束后，乔小锋主张付款，新沂花仙谷不予回复，且未提出工程质量问题。综上，乔锋门窗部作为承包方按照新沂花仙谷的要求完成涉案铁艺制作安装工程，交付工作成果，新沂花仙谷应向乔锋门窗经营部按照双方对账结果支付工程款90736.64元。关于乔锋门窗经营部主张的利息，因新沂花仙谷未按约支付工程款，结合乔小锋与鲍绪龙就该案工程的对账及约定付款情况，本院酌定新沂花仙谷自2019年2月1日起，按年利率6%支付利息至实际给付之日止。对于新沂花仙谷提起的反诉，因提起反诉的条件之一是反诉当事人与本诉当事人须一致，新沂花仙谷提起的反诉并未将本诉鲍绪龙列为反诉当事人，本诉与反诉诉讼主体存在差异，故一审法院对该反诉不予一并处理，新沂花仙谷可另案提起诉讼，故新沂花仙谷在反诉中提起的鉴定申请，不予准许，可在另讼中一并主张。遂判决：一、新沂市花仙谷家庭农场于判决生效后十日内向新沂市乔锋门窗经营部支付工程款90736.64元及利息（以90736.64元本金为基数，自2019年2月1日起，按年利率6%计算至实际给付之日止）；二、驳回新沂市乔锋门窗经营部的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人所签订的涉案工程承包合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，双方当事人均应按照合同约定履行义务。本案中，双方签订协议后，乔锋门窗部依约就约定的铁艺制作进行了安装，新沂花仙谷的工作人员经确认也对工程工作量进行了签字确认，一审法院据此并结合涉案合同所约定的工程单价，乔小锋与鲍绪龙通过微信对涉案工程对账交流情况及新沂花仙谷未按约支付工程款的实际情况，按照对账结果判决新沂花仙谷支付工程款及利息，符合本案实际情况及上述法律规定。新沂花仙谷对工程面积提出异议及附属栅栏应区别按照100元每平方进行计算的主张，没有证据予以证实，且与合同约定的单价及其工作人员签字认可工作量的事实相悖，故本院对其该项上诉主张，不予支持。关于新沂花仙谷主张涉案工程包含宿迁花仙谷工程款其不应予以承担的问题，因涉案工程系新沂花仙谷所签订，乔锋门窗部亦是按照涉案合同进行的施工，故本院对上诉人该项上诉主张，亦不予支持。综上所述，新沂市花仙谷家庭农场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2170元，由上诉人新沂市花仙谷家庭农场负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  王素芳二〇二〇年六月二十四日书记员  李 雯