黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终346号上诉人(原审原告)：郑洪国，男，汉族，1967年10月20日出生，无职业，住黑龙江省肇州县。上诉人(原审原告)：郑武，男，满族，1969年12月13日出生，无职业，住黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人：苏德山，男，汉族，1954年10月28日出生，肇州县审计局退休职工，住黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人:宋保国,黑龙江俊秀律师事务所律师.被上诉人(原审被告)：肇源县住房和城市建设局，住所地黑龙江省肇源县肇源镇松花江大街。法定代表人：付晨阳，该局局长。委托诉讼代理人：李卫国,男,汉族,1976年9月28日出生,系该局副主任,住肇源县委托诉讼代理人：杨志,黑龙江杨志律师事务所律师。原审第三人：黑龙江省鑫源物业有限公司，住所地黑龙江省肇源县肇源镇食品厂东200米。法定代表人：张永生，该公司经理。委托诉讼代理人：王杰，女，汉族，1957年12月30日出生，该公司员工，住黑龙江省肇源县。上诉人郑洪国、郑武因与被上诉人肇源县住房和城乡建设局（以下简称住建局）、原审第三人黑龙江省鑫源物业有限公司(以下简称鑫源物业）债权人代位权纠纷一案，不服肇源县人民法院（2019）黑0622民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑洪国、郑武共同委托诉讼代理人苏德山、宋保国，被上诉人住建局的委托诉讼代理人李卫国、杨志到庭参加诉讼，原审第三人鑫源物业经本庭合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑洪国、郑武上诉请求：一、撤销一审判决；二、查明事实后，支持上诉人的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据一审上诉人陈述，上诉人认可拖欠入网改造费的事实，承认应当交付，其抗辩理由是用其锅炉房及附属设施使用费抵顶入网改造，但被上诉人没有证据支持其理由，应承担举证不能的后果，且拖欠入网费的数额至少在115965元（2577平方米*45元/平方米）范围内是明确具体的。原审第三人并没有通过诉讼方式主张自己的权利，严重损害上诉人利益。但一审法院对此事实认定不清，认定被上诉人与第三人之间的债权债务事实不清，证据不足，无法确定第三人对被上诉人享有具有金钱给付内容的到期债权，属于认定事实错误。同时补充被上诉人应当交纳并网改造费的建筑面积为7778平方米（其中办公楼的建筑面积2665平方米、招待所的建筑面积为306平方米、住宅楼的建筑面积为4807平方米），应当交纳的并网改造费为350,010.00元（7778平方米乘以每平方米45元）。二、一审程序违法，严重剥夺上诉人的诉讼权利。肇源县人民法院依法调取的建设工程规划许可证未经开庭质证，并且未在判决中论述。三、申请大庆市中级人民法院到肇源县档案局、被上诉人处调取被上诉人建家属楼的审批手续来进一步确认被上诉人的住宅楼的开发建设主体。住建局辩称，一、上诉人称一审人民法院没有接受上诉人的申请调取相关证据属于程序违法这一点我方不认可，因为无论是证据规则还是民诉法及司法解释，对举证期限均作出明确规定，无论是书证、证人证言或者其他形式的证据都因该在举证期限届满前向法庭提供，举证期限最迟不能迟于人民法院确定的开庭审理前，上诉人上诉称一审开庭审理后又向法庭提出申请显然是不符合法律规定的，且其所申请的调取证据并非是当事人因客观原因不能取得的，根本就不在申请人民法院调证的范围，在补充上诉意见中又要求中院到有关部门调取相关证据，显然是对民诉法司法解释及证据规则的无视，刻意增加人民法院的工作量，且上诉请求没有任何法律依据；二、上诉人上诉的相关事由确定住宅楼的面积是以规划许可证为准，但是被上诉人也调取相关材料能证实住宅楼的建设主体不是被上诉人而是鑫源房地产开发公司，且该竣工验收报告中也明确记载其建筑面积是3600多，与当初的规划4807是不相一致的，建设工程最终的面积确定不是以最初的面积为准，应该以竣工报告为准，且主体不是本案的被上诉人，上诉人称办公楼及西侧的厢房也归属于被上诉人，虽然办公楼是我单位承建的，但是西侧的厢房也是鑫源公司开发建设的与我单位无关，入网、并网的费用应该由开发企业缴纳不应该由我方缴纳，自2013年锅炉并网改造升级至今没有缴纳并网改造费用是因为在改造之初鑫源物业公司找到被上诉人单位经口头协商将我单位的锅炉房及附属设施借用并改造为区片的换热站，用以为包括被上诉人单位办公楼在内的其他单位和用户进行热量转换，我单位提供上述的锅炉房及设施的使用费用抵顶我单位办公楼的并网改造费用，至于上诉人在一审提供的鑫源物业及张永生为其出具的欠款清单并没有我单位的工作人员的签章予以确认，鑫源物业的行为不足以认定我方与鑫源物业期间存在债权债务关系，如果上诉人想要确认债权债务关系是具体明确的，应该本着谁主张谁举证的原则，来证实鑫源物业与我单位存在明确的债权，如果不能提供上诉人将承担举证不能的败诉风险；综上无论是上诉人在一审提供的证据还是在本次开庭的证据均不能证明我方所称的具体明确的债权债务关系，请求维持原判。鑫源物业未到庭未发表答辩意见。郑洪国、郑武向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告住建局将应给付第三人鑫源物业公司住建局办公楼和家属楼（包括西侧二楼）的入网改造费401,791.50元直接给付原告郑洪国、郑武；2.诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告郑洪国、郑武与第三人鑫源物业公司民间借贷纠纷一案，肇州县人民法院于2017年10月25日作出的（2017）黑0621民初178号民事判决书已发生法律效力，并已进入执行程序。被告住建局欠第三人上述款项至今未付，故诉请被告向原告方直接履行到期债务，望人民法院依法公正判决。一审法院认定事实：原告郑洪国、郑武与第三人鑫源物业公司、张永生、张玉华、肇源县北方蓝天热力有限公司、黑龙江瑞基企业管理股份有限公司民间借贷纠纷一案，经肇州县人民法院审理，作出的（2017）黑0621民初178号民事判决书已经发生法律效力，肇州县人民法院在执行该案过程中，向本案被告住建局下发了（2018）黑0621执1号履行到期债务通知书，并查封了住建局名下的锅炉房及锅炉等配套设施和增加的换热站等配套设施。该案尚未执行终结。另查明，2002年肇源县人民政府县长办公会议纪要，研究决定建设局建办公楼和职工住宅楼土地费用收取标准。肇源县人民政府办公室源政办发[2013]52号文件关于印发《肇源县集中供热三年行动计划》的通知，对全县集中供热进行部署，要求新建楼房或以后开发的新楼盘一律按照《肇源县人民政府2006年第十四次会议纪要》要求，入网费按每平方米45元执行。2018年11月7日鑫源物业公司法定代表人张永生提供给原告“债务明细表42家公建单位入网费”，该表载明：住建局欠入网费401,791.5元，但该金额未经政府确认存在异议。“郑洪国扣鑫源物业和张永生入网费、取暖费明细表”，载明住建局等13家单位欠鑫源物业公司入网费，鑫源物业公司及张永生同意原告行使代位权，并加盖鑫源物业公司章，张永生签字。据此，原告认为被告住建局承建办公楼和家属楼（包括西侧二楼），并欠第三人鑫源物业公司入网费，原告向被告行使代位权，要求给付入网改造费401,791.50元。被告住建局抗辩第三人使用其单位的锅炉房及附属设施作为热量转换站，不收取被告入网改造费用，被告不欠第三人入网改造费，拒绝原告诉讼请求。一审法院认为，债权人代位权是指当债务人怠于行使其到期债权，对债权人利益造成损害时，债权人有权以自己名义行使债务人对第三人享有的债权以保障自身的权利。本案中，原告郑洪国、郑武对第三人鑫源物业公司债权经法院判决确定并发生法律效力。关于被告单位是否欠第三人供热入网费问题，原告提供的“债务明细表42家公建单位入网费”，无任何欠款单位盖章，该明细表如何形成，欠款金额如何计算，无相应证据佐证。且该表明确载明“住建局欠款401,791.5元未经确认存在异议”。而“郑洪国扣鑫源物业和张永生入网费、取暖费明细表”系第三人单方制作的证据，未经欠款单位确认，被告与第三人之间的债权债务事实不清，证据不足，无法确定第三人对被告单位享有具有金钱给付内容的到期债权。故原告向被告提起的代位权诉讼不成立，依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告郑洪国、郑武的诉讼请求。案件受理费7,327元，由原告郑洪国、郑武负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交证据一、肇源县住房和城乡建设局的国有资产登记表。欲证明（1）、资产编号为FW2012000001，财产名称为办公楼，建筑面积、取暖面积均为2665平方米。（2）、资产编号为FW2012000002，财产名称为招待所（就是建设局后院内西侧的二楼），建筑面积、取暖面积均为306平方米平方米。（3）、在登记表中就连被上诉人的一把椅子都没有遗漏，可见登记的非常全面，但是锅炉房及其附属设施在国有资产登记表中没有记载，进一步证实被上诉人在一审中主张的内容是虚假陈述，即锅炉房及其附属设施根本不是被上诉人的，被上诉人无权对其做出任何处分。被上诉人质证称，该证据系复印件，我方无法核实真实性，没有证据的来源和出处，我方认为上诉人采取的是推断和排除的方式从主观角度来臆断的，办公楼建设在先住宅楼建设在后，作为办公楼的供热设施锅炉房和设备如果不存在的情况下，办公楼如何进行办公，用自己的生活知识和阅历就足以认定的事实。办公楼的附属设施锅炉房是客观真实的，不能因为上诉人调取的所谓证据表格中没有罗列上述资产，上述资产就不存在。且根据房产登记的相关规定锅炉房是不进行产权登记的。第三人鑫源物业未到庭未发表质证意见。本院对该证据的真实性和证明问题将结合案件情况及其他证据综合认定。证据二、出示肇源县建设局城市建设规划所核发的建设工程规划许可证，编号为（2005）14号，发证时间为2005年9月31日，该份证据是被上诉人在（2019）黑0622民初1479号案件中出示的，证实被上诉人住宅楼是2005年开工，规划面积为4807平方米。证据三、肇源县人民法院开庭审理（2019）黑0622民初4188号案件后调取的建设工程规划许可证（发证机关为肇源县建设环境保护局城市规划，盖章却盖的是审批专用章，时间为2007年7月15日）、规划设计条件通知书等三页材料。以上两份证据对于同一个住宅楼的建设规划许可证核发时间不同，一个是2005年，一个是2007年；建设单位不同，一个是肇州县鑫源城市建设房地产开发公司（以下简称鑫源公司），一个是肇源县第二建筑公司（二建公司），那么这两个规划许可证到底哪个是真的？是否都是假的？但从肇源县法院调取的建设单位为二建公司，建筑项目名称为食堂、招待所、活动室、车库及附图及附件名称图看，无论建设单位是鑫源公司还是二建公司，他们均为施工方，而被上诉人才是真正意义开发建设单位，因为招待所是施工方为被上诉人建设，根本不是为他们自己建设，否则，招待所不可能登记在被上诉人的名下。另外，规划设计条件通知书用地范围内应设置的公共建筑或附属设施一栏中明确标注锅炉房一个，由此可见锅炉房是住宅楼的附属设施，根本不是被上诉人的财产。补充：一审法院调取的建设工程规划许可证形成的时间是2007年7月15日，按照2019黑0622民初1479号审理案件的卷宗，被上诉人举证想证实的相关主张，住宅楼在2005年就已经开始建设，2006年施工完毕，该规划许可证是在住宅楼建完后补知道通过什么手段核发的，故关于锅炉房的登记应该是准确的，按照生活常识假设被上诉人的办公楼建设在先，原有的锅炉根本无法带动住宅楼和办公楼的供暖，故在建设住宅楼时候必须新建一个更大的锅炉房，即重新购置一个更大的锅炉，但是无论如何都属于新建住宅楼的一个附属设施其所有权与被上诉人无关。对以上两项证据被上诉人质证称，如果是我们提供的对真实性无异议，但是并不能证明上诉人想要证明的问题，建设工程许可证只是先期对工程的规划，具体的面积应该以竣工证明为主，该规划许可中建设项目明确说明建设单位不是我方单位，建设的项目共四项不包括锅炉房，关于规划设计条件通知书中记载锅炉房一个并不是建设工程项目一栏已经明确标准有食堂、招待所、活动室和车库，锅炉房在建办公楼时候就已经建成，住宅楼是在办公楼投入使用后的四年才建设的，即建设住宅楼时候该锅炉房已经投入使用，不存在2005年时候又建锅炉房。鑫源物业未到庭未发表质证意见。本院对该证据的真实性予以认定，对证明问题将结合案件情况及其他证据综合认定。证据四、出示工程建设项目报建表（是被上诉人单位的工作人员王威娜提供给上诉人的），从该表看审批单位一栏中没有加盖公章，即该项目没有获得批准。另外，从该表的发表方式看是包工包料，即所谓的建设单位仅是施工方而已。最后，需要说明的是，2020年3月25日，上诉人的代理人亲自到肇源县档案局查询被上诉人住宅楼的审批情况，工作人员口头告知没有正式批文，但是拒绝给代理人出具相关的卷中材料，只有法院依法调取该局才能予以配合，根据以上证据之间的矛盾，而且被上诉人又不能自圆其说，住宅楼是否有合法的批准手续及真正的开发建设主体到底是谁对本案至关重要，上诉人因客观原因无法调取以上证据，而一审法院调取的证据又很片面，故请贵院依法到肇源县档案局、肇源县住房和城乡建设局依法调取被上诉人的住宅楼合法的批准手续以进一步确认住宅楼的开发单位，如果住宅楼确系违法建筑，被上诉人的住宅楼究竟是谁开发建设的，被上诉人有义务予以说明。被上诉人质证称，对证据的真实性无异议，和我们主张是一致的，建设单位是鑫源开发公司，建筑面积是3600平，施工单位是二建公司，竣工时间是2006年10月1日。鑫源物业未到庭未发表质证意见。本院对该证据的真实性予以认定，对证明问题将结合案件情况及其他证据综合认定。证据五、现在第三人供暖的换热站是自建的，仅在原先的锅炉房走了几趟管线，锅炉房95%以上的空间或位置第三人根本没有使用。且锅炉房和相应的设施也不是被上诉人的。被上诉人质证称，换热站是自建的与客观事实不符合，换热站的主体是被上诉人单位的锅炉房及附属设施，如果没有被上诉人的锅炉房和附属设施，根本无法完成换热转换，其他的一些附属设施因无法进入锅炉房鑫源公司在仅挨着锅炉房的位置搭建一些临时设施，但主要的功能都在锅炉房内部完成，如果按照上诉人所述只用锅炉房的5%的资源，其他位置没有使用就视为没有使用该锅炉房及附属设施，这是与常理相悖的。主要发挥作用的是被上诉人单位的锅炉房和附属设施，且搭建的临时设施的土地也是我单位的土地使用权范围内。鑫源物业未到庭未发表质证意见。本院对该证据的真实性和证明问题将结合案件情况及其他证据综合认定。被上诉人提交证据一、建设工程施工合同、建筑工程规划许可证、竣工工程备案证。欲证明住宅楼及西侧的厢房楼承建的主体是鑫源公司，施工单位是二建公司，建筑面积是3600平，竣工时间是2006年10月1日。上诉人质证称，对建设工程施工合同的真实性、合法性均不认可，该合同第1页中工程立项批准文号，体现的是2005年第104号，本月的25日我们两位代理人到肇源县档案局查档时发现该文件仅三页内容，均被叉掉，进一步证实该项住宅楼的建设根本没有合法的审批手续，不知道真正的开发建设主体到底是谁，所以发包人是否是鑫源公司无法确认，但根据上诉人所提交的证据不管该楼是否有批件实际的施工方是二建公司，发包人应该是被上诉人，二建公司承建的全部建筑物的所有权均归被上诉人所有；对建筑工程规划许可证、竣工工程备案证的真实性、合法性不予认可，该住宅楼没有经过合法的立项审批，虽然该住宅楼已经建成，也因该属于违法建筑，且该建筑工程施工许可证核发的时间与肇源法院依法调取的工程规划许可证相互矛盾，施工许可证的时间是2005年10月1日，规划许可证的时间是2007年10月15日，一项工程不可能先有施工许可，后有规划许可，所以我方均不予认可。另外关于住宅楼实际建成的面积为4807平方米，在2019黑0622民初1479号卷宗中以及在2019黑0622民初4188号民事卷宗中均得到被上诉人开庭审理时候的认可。鑫源物业未到庭未发表质证意见。本院对该证据的真实性和证明问题将结合案件情况及其他证据综合认定。证据二、佟明山的证人证言一份。欲证明证人是鑫源物业公司的锅炉工，鑫源物业一直占用被上诉人单位的锅炉房和附属设施。上诉人质证称，对证据的真实性、合法性均不认可，根据证据规则的规定证人应该出庭作证接受各方当事人的质询，如果证人没有证据规则中规定的不出庭的法定事由，该证人证言依法不应该被采信。对于一个锅炉工而言，对用工主体说他提供的是劳务，对于锅炉房及附属设施的所有权，任何一个自然人都不能通过主张臆断，故该证人即便出庭作证也无法证实锅炉房及附属设施的所有权。鑫源物业未到庭未发表质证意见。本院对该证据的真实性和证明问题将结合案件情况及其他证据综合认定。证据三、住宅楼立项批复。欲证明开发企业是鑫源公司。上诉人质证称根据我方到肇源档案局查询，被上诉人所出具的文件根本没有实际下发，在档案局中存档的包括被上诉人所出具的两页内容，在落款处没有加盖审批机关的公章，且均被叉掉，被上诉人当庭出示的证据与在肇源档案局存档的同样的文件是否下发核准存在矛盾，请求依法调查核实对其真实性合法性予以确认。另外上诉人强调住宅楼的开发建设主体是谁，是否应该承担缴纳入网费的法定义务，法律依据是物业管理条例第14条。鑫源物业未到庭未发表质证意见。本院对该证据的真实性和证明问题将结合案件情况及其他证据综合认定。对当事人二审争议的事实，本院补充认定事实如下：经本案被上诉人向肇州县人民法院提出异议申请，肇州县人民法院作出（2018）黑0621执1号执行裁定书：“解除了登记在肇源县住房和城乡建设局名下锅炉房及锅炉等配套设施的查封。”本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人利益造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人对第三人享有的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”，本案中，上诉人郑洪国、郑武对第三人鑫源物业公司债权经法院判决确定并发生法律效力。被上诉人住建局对仍拖欠鑫源物业的入网费问题提出异议，称入网费已经通过鑫源物业在供热中使用住建局锅炉设备的租金抵顶，现已不拖欠第三人鑫源物业入网费。肇州县人民法院作出（2018）黑0621执1号执行裁定书也已经将涉案锅炉房及锅炉等配套设施解除查封，鑫源物业未提供证据证明涉案锅炉房及锅炉等配套设施属于其所有，同时鑫源物业也未提供证据证明供热中使用的都是自有设备，故鑫源物业对住建局仍享有未履行完毕的债权证据不足，不符合债权代位权的成立条件，一审法院驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定。综上所述，郑洪国、郑武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7327.0元，由上诉人郑洪国、郑武负担。本判决为终审判决。审判长  胡海陆审判员  王 宣审判员  赵 楠二〇二〇年六月十二日法官助理赵悦书记员郭瑞娜