河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终797号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南博润燃气有限公司，住所地河南省濮阳市胜利路11号。法定代表人：田广平，该公司经理。委托诉讼代理人：郭建忠，河南卫都律师事务所律师。委托诉讼代理人：王素南，河南卫都律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：单亚东，男，1984年6月10日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：张玉川，河南文苑律师事务所律师。上诉人河南博润燃气有限公司（以下简称博润公司）因与被上诉人单亚东建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2019）豫0926民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博润公司委托诉讼代理人郭建忠、王素南，被上诉人单亚东委托诉讼代理人张玉川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博润公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回单亚东的一审诉讼请求；2.改判单亚东赔偿博润公司50000元损失。事实和理由：1.一审法院认定事实有误，单亚东施工项目尚未达到付款条件，博润公司并未构成违约。单亚东承包的陈庄镇前油坊村、后油坊村天然气入户项目，其施工进度并未达到吹、扫、试压标准，根据《聚乙烯燃气管道工程技术规范》7.1.1聚乙烯管道和钢骨架聚乙烯复合管道安装完毕后应依次进行管道吹扫、强度试验和严密性试验的规定，吹扫、试压需待聚乙烯官道和钢骨管道安装完毕才能进行，而本案中，单亚东并未完成，博润公司无法进行吹扫、试压，根据合同约定尚未达到付款条件。另单亚东承包该工程系自行垫资，工程进度未至付款标准与博润公司无关。根据一审庭审查明，单亚东承包的天然气入户项目两村共需安装630户，而实际安装539户，故单亚东施工项目并未完成。2.博润公司并未收到单亚东递交的验收申请报告。博润公司并未收到单亚东要求吹、扫、试压的申请，相反在单亚东无故停工后，博润公司多次催促单亚东前来公司说明情况并督促其继续施工，单亚东称没有能力继续垫资。博润公司多次要求单亚东交接施工资料，单亚东置之不理。3.单亚东在施工过程中造成村民墙体毁损、部分材料费及工人工资未支付，导致工程至今仍停滞不前，由此给博润公司造成损失，博润公司根据合同约定有权解除合同、扣除全部保证金并要求单亚东承担损失赔偿。4.一审法院判令博润公司返还单亚东履约保证金无事实及法律依据。单亚东承包的天然气入户安装项目尚未完工，就其已施工部分尚未进行合格验收，无法确认是否需要赔偿修理、返工、改建等情形。另根据合同约定质保期限为一年，质保期限尚未届满，且本案不符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条质保金返还的规定，一审判决错误。单亚东辩称，1.根据双方合同约定，单亚东在完成539户入户安装工程后，分别以口头、两次书面申请形式向博润公司申请吹、扫、试压验收，一审中单亚东提供两次通过邮政快递邮寄验收申请的回执，以及和博润公司负责人曹国庆之间的通话录音，上述证据能够证明单亚东已经履行申请验收的程序，并非博润公司所称的没有递交申请。博润公司接到单亚东申请后迟迟不验收，也不按照合同约定拨付工程款。根据双方签订的施工合同约定，博润公司在7日内不及时验收，视为工程合格。因此，博润公司称单亚东所完成的工程没有达到吹、扫、试压的条件，与事实不符，且一审中博润公司也未就该事实提供证据证明，博润公司怠于履行合同义务已构成根本违约。通过单亚东和博润公司负责人曹国庆之间的录音可以证明博润公司拒不组织验收的原因是博润公司向单亚东提供的用于安装的管道壁厚度不够，管道是由单亚东出资，由博润公司购买，并由单亚东施工安装，即使博润公司负责人曹国庆录音中所述属实，管道不合格的责任也应由博润公司承担；2.博润公司诉称的施工中造成村民墙体损害、拖欠材料款和工人工资问题，无论该事实是否存在，均与本案不是一个法律关系，与本案无关，且实际遭受损害的权利主体也并未向人民法院主张权利；3.关于履约保证金，由于博润公司在收到申请后7日内没有组织验收，单亚东所施工完成的工程应视为合格。因此，一审法院根据单亚东所提供的证据和博润公司也要求解除合同的事实，判令博润公司返还履约保证金有事实和法律依据。单亚东向一审法院起诉请求：判令博润公司支付单亚东工程款567000元，退还履约保证金20000元及支付违约金。博润公司向一审法院反诉请求：1.解除双方于2018年9月17日签订的《范县农村天然气入户项目工程施工承包合同》；2.判令单亚东赔偿博润公司损失50000元。一审法院认定事实：2018年9月17日,单亚东与博润公司签订《范县农村天然气入户项目工程施工承包合同》，合同约定：博润公司将范县陈庄镇前油坊村、后油坊村的燃气入户工程，按照每户1500元，包工、包料、包工期、包质量，以垫资施工的方式承包给单亚东；“村内低压入户（中压地埋）至用气点以上（包括调压箱在内），每户1500元，所有材料、人工费都包括在内；单亚东将总工程完成到经吹、扫、试压合格后10日内博润公司累计支付单亚东总工程款的60%……，博润公司收到单亚东书面验收申请后，应在7日内组织验收，如不能及时验收视为合格”等。合同签订后，单亚东按照约定进行施工，并将管道通至539户村民院外，完成了合同约定的低压入户，并两次致函博润公司，要求进行吹、扫、试压，但博润公司至今未进行吹、扫试压，亦未向单亚东支付任何工程款。一审法院认为，单亚东与博润公司签订的《范县农村天然气入户项目工程施工承包合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方均应遵循诚实信用原则严格履行合同义务。本案中，单亚东在实际完成539户村民低压入户通气工程后，博润公司应当按照合同约定进行验收，且单亚东两次致函博润公司要求验收，但博润公司至今未进行验收，博润公司的行为构成违约，依法应当承担违约责任。因双方均同意解除双方签订的《范县农村天然气入户项目工程施工承包合同》，一审法院予以准许。对单亚东请求的工程款，应按照合同约定，结合实际完成的工程入户户数计算，即单亚东请求的工程款应为1500元×60%×539户=485100元；单亚东交付的履约保证金20000元，应由博润公司予以退还；单亚东请求的违约金，因其未提出明确数额，视为请求不明，不予支持。博润公司要求单亚东支付违约金50000元的反诉请求，因未提供证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百六十九条规定，一审判决：一、解除单亚东与博润公司签订的《范县农村天然气入户项目工程施工承包合同》；二、博润公司于判决生效之日起十日内支付单亚东工程款485100元，返还单亚东交付的履约保证金20000元；三、驳回单亚东的其他诉讼请求；四、驳回博润公司的其他反诉请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9670元，单亚东负担1349元，博润公司负担8321元；反诉案件受理费1050元，由博润公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。博润公司提交：照片11张，证明：单亚东所完成的工程并未达到吹、扫、试压验收标准。单亚东质证意见为：上述证据不属于新证据。照片不显示拍摄时间，没有参照物，不能确定所拍摄的地点、时间及与本案的关系。从单亚东申请验收到今天，已经一年多时间，单亚东所完成的工程早已交付给博润公司，在此期间涉案工程是否遭受到他人损坏及博润公司是否存在保管不善的情形，不能证明单亚东所完成的工程没有达到吹、扫、试压的条件，从照片中也不能看出未达到吹、扫、试压的条件。本院认证意见为：单亚东对该证据的真实性及关联性均有异议，且仅通过照片内容不能达到博润公司的证明目的，本院不予采信。本院经审理对一审查明的案件事实予以确认。另查明，双方签订的《范县农村天然气入户项目工程施工承包合同》第三条约定：单亚东按照博润公司的要求每村缴纳履约保证金10000元。交付保证金后随时进场，交付保证金7日内不进场施工，视为放弃施工，博润公司不退还保证金；工程完工验收合格后履约保证金退还给单亚东。再查明，双方约定由单亚东负责安装的天然气入户工程为630户。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、单亚东主张的工程款是否达到付款条件；二、博润公司主张的50000元损失应否予以支持；三、单亚东交付的履约保证金应否予以返还。关于第一个争议焦点。双方当事人对签订的《范县农村天然气入户项目工程施工承包合同》、单亚东按照合同约定已完成539户的燃气管道安装工程的事实均无异议，本院予以确认。对单亚东所施工内容是否达到付款条件，双方存在争议，本院认为，根据双方合同约定及诉辩意见，单亚东将总工程完成到经吹、扫、试压合格后10日内，博润公司支付单亚东总工程款的60%，而吹、扫、试压验收工序需由单亚东向博润公司提出书面申请，博润公司在收到单亚东书面验收申请后7日内未组织验收的视为合格。本案中，单亚东完成539户管道安装工程后，两次书面致函博润公司要求验收，但博润公司至今未组织验收，故单亚东所完成的工程应视为合格，且博润公司提供的证据也不足以证明是由于单亚东的原因导致天然气入户安装项目未完工，因此，博润公司应按照合同约定支付单亚东已完成的539户管道安装工程60%的工程款。一审判决支持单亚东已完工程60%的工程款符合合同约定及法律规定，本院予以维持。关于第二个争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，博润公司主张因单亚东施工不当及拖延施工给其造成经济损失，单亚东对此不予认可，博润公司应承担举证责任。博润公司未提供相关证据证明其主张，故博润公司应承担举证不能的后果，其该项主张本院不予支持。关于第三个争议焦点。根据双方合同约定，履约保证金的设置目的是为了确保单亚东按时进场施工，并按质按量完成施工内容，经验收合格后履约金予以退还。据此约定，该保证金具有保证工程竣工验收合格的性质。在二审审理期间，双方均认可由单亚东负责安装的户数为630户，单亚东仅完成539户的管道安装工程，即单亚东并未按照约定完成全部的工程量。对于未完成的原因，双方各执一词，鉴于涉案工程尚未竣工验收，单亚东要求博润公司退还履约保证金的条件尚未成就，对单亚东该项主张应不予支持。一审认定错误，本院予以纠正。综上所述，博润公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省范县人民法院（2019）豫0926民初1844号民事判决第一项、第四项；二、撤销河南省范县人民法院（2019）豫0926民初1844号民事判决第二项、第三项；三、河南博润燃气有限公司于本判决生效之日起十日内支付单亚东工程款485100元；四、驳回单亚东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9670元，由河南博润燃气有限公司负担8200元，单亚东负担1470元；一审反诉案件受理费1050元，由河南博润燃气有限公司负担。二审案件受理费9351元，由河南博润燃气有限公司负担9051元，由单亚东负担300元。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二〇年六月十日书记员  李 艳