辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终763号 上诉人（原审原告）：营口市铁军建筑安装工程劳务有限公司，住所地辽宁省。 法定代表人：李国军，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩伟，营口市西市区正大法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：丹东港城置业有限公司，所住地辽宁省丹东市。 法定代表人：冯绍志，该公司经理。 原审被告：辽宁港城建筑工程有限公司，住所地营口市。 法定代表人：冯绍志，该公司经理。 上诉人营口市铁军建筑安装工程劳务有限公司因与被上诉人丹东港城置业有限公司（以下简称港城置业公司）、原审被告辽宁港城建筑工程有限公司（以下简称港城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服振安区人民法院（2019）辽0604民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口铁军的委托诉讼代理人韩伟，被上诉人港城置业及原审被告港城建筑的法定代表人冯绍志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 营口市铁军建筑安装工程劳务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人除工程造价以外，按评估结论给付上诉人临时设施费121826.42元、施工机械架具租赁费885750.80元及进厂木方脚手架模板费用925250.00元或发回重审。事实与理由：由于被上诉人港城置业公司开发手续不全，导致上诉人承建的工程被迫停工。工程造价及相关费用以外的其他三项费用均属于上诉人的成本支出，是整体工程造价不可分割的一部分，上诉人已就此部分向评估部门举证，一审也组织各方当事人和评估部门到场确认。被上诉人及原审被告对施工资料拒绝质证，应由其承担不利的诉讼后果。故一审以送交鉴定的该部分施工资料未经质证为由，对工程总造价中上述三项费用不予支持错误。另外，上诉人已经撤回了可得利益损失120万的诉讼请求，一审应将该部分诉讼费用返还上诉人。 港城置业公司辩称：一审认定事实及适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。1、上诉人主张被上诉人应付其临时设施费、施工机械架具租赁费及进厂木方脚手架模板费用没有依据。上诉人是清包劳务工程，所有材料由被上诉人提供，这三部分设备都是未启动的工程项目所需要的，与上诉人无关。2、上诉人既不是桩基础工程承包人，也不是实际施工人，早在上诉人进场之前的2015年末，丹东市双泰基础工程有限公司已经完成了该桩基础工程，上诉人完成的只是桩基础工程上面垫层的人工劳务，该事实已经一审组织各方当事人及评估单位现场确认。 营口市铁军建筑安装工程劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告港城建筑公司及港城置业公司之间的建设工程施工合同无效；2、两被告给付原告1、2、5、6号楼已完工程劳务价款3168922元；3、被告港城置业公司返还保证金60万元。 一审法院认定的事实：丹东国际奇石城项目前期系由案外人丹东华墺置业有限公司开发建设，原告作为施工单位参与了工程的施工，并向丹东华墺置业有限公司交纳了100万保证金。2016年8月9日，丹东华澳置业有限公司与被告港城置业公司等签订了一份《丹东国际奇石城项目交接协议书》，丹东华澳置业有限公司将该项目整体转让给被告港城置业公司，经原告同意后约定将100万元保证金中的60万元转由被告港城置业公司负担。被告港城置业公司接手涉案工程后，原告继续施工涉案工程。被告港城置业公司与被告港城建筑公司就涉案工程签订了一份“建设工程施工框架协议”，约定被告港城建筑公司为涉案工程的施工单位。原告与两被告均未签订建设工程施工合同。因被告港城置业公司未取得涉案工程规划许可等审批手续，2017年11月14日，丹东市城乡规划局振安分局对涉案工程项目下达了责令停止建设通知书，并作出罚款决定，此时，原告已经施工了1、2、5、6号楼的基础部分，工程停工至今。被告港城置业公司至今未取得涉案工程规划许可等审批手续。诉讼过程中，原告提出申请，要求对原告施工的1、2、5、6号楼工程造价等进行评估鉴定，本院依法委托辽宁长城工程造价咨询有限公司，鉴定结论为：已完工程造价及相关费用914979.93元；临时设施费121826.42元；施工机械、架具租赁费885750.8元；进厂木方、脚手板、模板费用925250元。 一审法院认为：关于涉案建设工程施工合同主体问题，原告与两被告均未签订书面的建设工程施工合同，涉案工程的前期开发单位是丹东华墺置业有限公司，原告已经与丹东华墺置业有限公司建立了建设工程施工合同关系。被告港城置业公司从丹东华墺置业有限公司接手涉案工程后，原告并未退出涉案工程，而是作为承包人继续承包涉案工程。另外，原告在前期施工中向丹东华墺置业有限公司交纳100万元保证金中的60万元，经各方同意由被告港城置业公司承担，可见原告系与被告港城置业公司建立了建设工程施工合同关系。因作为工程开发建设单位的被告港城置业公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，双方建立的建设工程施工合同违反法律规定强制性规定，应为无效合同，故对原告请求确认的原告与被告港城置业公司之间建设工程合同无效的请求，应予支持。因原告与被告港城建筑公司并未建立建设工程施工合同关系，故对原告主张的确认原告与被告港城建筑工程公司建设工程施工合同无效的请求不予支持。 关于原告施工工程价款问题，一审法院依法委托评估鉴定机构进行评估，已完工程造价及相关费用914979.93元；临时设施费121826.42元；施工机械、架具租赁费885750.8元；进厂木方、脚手板、模板费用925250元，但鉴定人评估鉴定的临时设施费、施工机械、架具租赁费、进厂木方、脚手板、模板费系根据原告提供的未经质证的材料作为鉴定依据，经本院组织质证，确认不能作为鉴定依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”，对鉴定人鉴定的临时设施费、施工机械、架具租赁费、进厂木方、脚手板、模板费，不予采信。对鉴定人评估鉴定的已完工程造价及相关费用914979.93元，应予确认，则原告施工工程劳务总价款应为914979.93元，对原告其余的工程价款的主张，因缺乏证据证明，故不予支持。 关于原告主张的被告港城置业公司返还保证金60万元的请求，因被告港城置业公司与丹东华墺置业有限公司签订协议约定原告交纳的保证金其中60万元，由被告港城置业承担，该约定合法有效。原告与被告港城置业公司达成的建设工程施工合同无效，被告港城置业公司应返还原告保证金60万元，故对原告该请求予以支持。关于被告港城置业公司辩解的因原告在施工过程中存在违约行为，其60万元保证金应抵顶违约金的意见，因被告港城置业公司未提供证据证明该主张，故不予支持。 一审法院判决：一、原告营口市铁军建筑安装工程劳务有限公司与被告丹东港城置业有限公司达成的关于丹东国际奇石城项目建设工程施工合同无效；二、被告丹东港城置业有限公司于本判决生效后10日内给付原告营口市铁军建筑安装工程劳务有限公司工程款914979.93元；三、被告丹东港城置业有限公司于本判决生效后10日内返还原告营口市铁军建筑安装工程劳务有限公司保证金60万元；四、驳回原告营口市铁军建筑安装工程劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费54982元，由原告营口市铁军建筑安装工程劳务有限公司负担42033元，被告丹东港城置业有限公司负担12949元；评估鉴定费50000元，由原告营口市铁军建筑安装工程劳务有限公司负担33936元，被告丹东港城置业有限公司负担16064元。有限公司的其他诉讼请求。 上诉人二审提供的新证据：1、涉案工程监理方的施工日志。证明：上诉人为分包项目提供的材料、机械设备、完工环节均是真实的，各种材料、机械设备、脚手架、模板均是不可缺少的。2、施工现场勘验笔录、施工现场影像资料及照片。证明：靳德利是被上诉人丹东奇石城项目1、2、5、6号楼现场代表及负责人。3、靳德利询问笔录。证明：工程项目的分包过程、施工过程及使用的机械材料、设备的真实性及必要性，如没有相关机械设备，涉案工程无法完成。 被上诉人的质证意见：上诉人提供的上述证据超过法庭限定的举证期限，且不属于新证据，被上诉人拒绝质证。 被上诉人港城置业公司及原审被告港城建筑公司二审未提供新证据。 根据双方当事人的举证质证情况，本院对上诉人提供的证据认证如下：鉴于上诉人所提供的证据1未能提供原件，本院对该证据的真实性不予确认。证据2中的现场勘验笔录亦未提供原件，本院对其真实性亦不确认；施工现场影像资料及照片亦不能证明上诉人所主张的鉴定结论中的建筑设施及相关费用属于其已经完成的涉案桩基础工程所必须的。证据3靳德利询问笔录因其并未到庭作证，未对询问笔录进行确认，故该询问笔录不具有证据效力。综上，本院对上诉人二审提供的新证据不予采信。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：被上诉人从丹东华墺置业有限公司承接了包括部分工程由上诉人分包的丹东国际奇石城项目工程，上诉人与被上诉人虽未签订书面建设工程施工合同，但二者间建立了事实上的建设工程施工合同关系。因被上诉人未取得涉案工程的建设工程规划许可证等规划审批手续，双方间的建设工程施工合同关系违反法律强制性规定，应认定无效。《最高人民法院》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”经一审法院委托，评估鉴定机构确认已完工程造价及相关费用914979.93元；临时设施费121826.42元；施工机械、架具租赁费885750.8元；进厂木方、脚手板、模板费用925250元。上诉人主张除上述鉴定结论中其已完成工程造价及相关费用914979.93元以外，其它三部分即临时设施费、施工机械、架具租赁费及进厂木方、脚手板、模板费用也是上诉人所完成的1、2、5、6号楼桩基础工程所必须的费用及设施，因被上诉人对上诉人该主张持有异议，故上诉人负有提供证据证明上述临时设施费、施工机械、架具租赁费及进厂木方、脚手板、模板费用中的全部或部分是上诉人实际完成的1、2、5、6号楼桩基础工程所必须的建筑设施及费用的诉讼义务。现上诉人未提供有效证据证明鉴定结论中关于临时设施费、施工机械、架具租赁费及进厂木方、脚手板、模板费用是上诉人实际完成的1、2、5、6号楼桩基础工程所必须的费用及设施，故对上诉人的上述主张不予支持。 综上所述，上诉人营口市铁军建筑安装工程劳务有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院无法支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22196元，由上诉人营口市铁军建筑安装工程劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春霞 审判员  李秀洁 审判员  关 爽 二〇二〇年六月九日 书记员  李益宁