四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终943号 上诉人（原审被告）：马本君，男，汉族，1965年11月18日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：刘军，仪陇县金城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈某1，女，汉族，2014年12月2日出生，住四川省南充市顺庆区。 法定代理人：陈某2，男，汉族，1975年3月25日出生，住四川省南充市顺庆区。（系陈某1之父） 委托诉讼代理人：肖益华，南充市顺庆区桂花法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张宏军，男，汉族，1969年4月8日出生，住湖南省怀化市鹤城区。 原审被告：冯志，男，汉族，1976年2月5日出生，住湖南省怀化市鹤城区。 上诉人马本君因与被上诉人陈某1、张宏军、原审被告冯志、中国人寿财产保险股份有限公司怀化市中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初5257号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马本君向本院上诉请求：1．撤销原判，依法改判；2．本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，明显故意偏袒被上诉人。一审庭审中上诉人向法庭申请对被上诉人陈某1的伤残等级十级、续医费、营养费、护理费重新鉴定，一审法院均以在先调解阶段，上诉人未提出重新鉴定为由，当庭驳回了上诉人马本君的申请重新鉴定的申请是违法的，严重损害了上诉人的权利。上诉人认为陈某1受伤程度是不构成伤残等级。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条是错误的，因本案中发生交通事故是双方责任造成的，交警部门都认定同等责任，并非一方责任。三、本案续医费、护理费、营养费严重过高，一审法院直接采信医嘱，严重损害了上诉人的权益。 陈某1答辩称：本案一审法院在受理后依法先行调解，但上诉人拒绝调解，提出追加车主张宏军为被告，但又不提供张宏军的具体联系地址及方式，使得法院不得不公告送达，导致本案诉讼时间无故延长三个月余。在此期间，从2019年6月16日通知上诉人应诉到2019年12月开庭，上诉人从未提出要求重新鉴定，其在一审庭审中申请重新鉴定，一审法院未予支持是正确的。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，上诉人没有提出任何证据据以支持其重新鉴定的申请，只是口头上的认为，不符合法律规定，同时，本案一审中，保险公司已经按照《保险法》的相关要求，对于本案所涉及交强险范围内的12万元进行了庭外和解，现上诉人故意拖延时间，恶意诉讼，有意增加答辩人诉累，应依法驳回上诉，维持原判。 陈某1向一审法院诉讼请求：1．判令马本君、冯志、中国人寿财产保险股份有限公司怀化市中心支公司向陈某1赔偿医疗费50517.39元、后续治疗费38000元、住院伙食补助费1200元、营养费8000元、护理费66000元、伤残赔偿金66432元、精神抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费800元、扣除马本君垫付的医药费35212元后，实际赔偿109957.63元；2．保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任，精神抚慰金在交强险限额内优先支付，并相互承担连带清偿责任，由马本君承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：陈某1，女，汉族，2014年12月2日出生，城镇居民，陈某2系其父亲。湘Ｎ×××××号车登记车主为张宏军，本次交通事故发生时，该车在中国人寿财产保险股份有限公司怀化市中心支公司投保了交强险。2019年2月23日16时58分，马本君驾驶湘Ｎ0ＦＧ57号小型客车沿育英路由东向西行至育英路188号外时，与过马路的陈某1发生碰撞，致陈某1受伤，交警部门认定马本君与陈某1承担事故同等责任。陈某1伤后被送至川北医学院附属医院、南充市中医医院治疗，诊断为胫骨粉碎性骨折、右跟骨骨折、右小腿皮肤挫伤。陈某1伤后住院治疗39天，产生医药费50517.39元，马本君垫付医药费35212元。陈某1出院时，医嘱载明，陈某1术后一年左右行内固定取出术、费用约20000元，出院后6个月后返院行右小腿右胫骨前远端移皮手术，费用约18000元左右。在住院期间患儿两人护理，出院后需两人护理约6个月。2019年6月10日，经四川新华司法鉴定所鉴定，陈某1属10级伤残。同时查明，湘Ｎ×××××号车的登记车主为张宏军，该车因为张宏军向冯志借款而由张宏军将其抵押给冯志，双方未办理抵押手续，但交付了车辆行驶证和车辆。冯志与马本君系朋友关系，2018年8月份（约定的还款期限已满），冯志将该取得的抵押车借给马本君使用。冯志将湘Ｎ×××××号车借给马本君使用时，该车投保有商业险100万元，本次交通事故发生后，马本君发现张宏军已在2018年10月份左右退了商业险。庭审中，马本君及其代理人认为陈某1的续医费过高、陈某1所受的伤不能构成伤残等级，庭审中虽口头表示要重新鉴定，但其未向一审法院提交书面重新鉴定申请书。庭审中，一审法院征询陈某1父亲陈某2最后的赔偿金额是以主张的赔偿金额为准，还是以法院最后核算的赔偿金额为准时，陈某2陈述同意以法院最后核算的赔偿金额为准，各到庭被告均听清楚了陈某2的陈述。 因涉案车辆在本次交通事故发生时只有交强险，本案判决前，陈某1的法定代理人陈某2于2020年1月15日以已与中国人寿财产保险股份有限公司怀化市中心支公司就交强险限额内的费用达成协议为由，向一审法院提交书面撤诉申请，申请撤回对中国人寿财产保险股份有限公司怀化市中心支公司的起诉。 一审法院认为，陈某1因本次交通事故受伤，交警部门认定陈某1与马本君分别承担事故同等责任，到庭的各方当事人均无异议，予以认定，酌定陈某1承担40%责任，马本君承担60%责任。发生本次交通事故时，马本君驾驶的湘Ｎ0ＦＧ57号小型客车在中国人寿财产保险股份有限公司怀化市中心支公司投保了交强险，中国人寿财产保险股份有限公司怀化市中心支公司应在交强险限额内承担赔偿责任。湘Ｎ×××××号车登记车主为张宏军，该车因为张宏军向冯志借款由张宏军将其抵押给冯志，双方虽未办理抵押手续，但张宏军向冯志交付了车辆行驶证和车辆，借款期限届满后，因张宏军未偿还借款，冯志取得了该抵押车辆，该车的实际控制人和使用人系冯志，张宏军对该车已无法行使控制权和使用权，故其在本案中不应承担赔偿责任。冯志将取得的该抵押车借给马本君使用时，该车有交强险及其商业险，马本君也具有驾驶证，冯志无过错。张宏军将湘Ｎ×××××号车抵押给冯志时，湘Ｎ×××××号车投保了交强险、商业险，借款期限届满后，张宏军未偿还借款，冯志取得该抵押车，该车的商业险并不直接必然随车发生转移，张宏军在冯志取得该抵押车后退保了商业险也不违反法律禁止性规定，且依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故，属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任”的规定，保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人马本君承担赔偿责任，张宏军、冯志不承担赔偿责任。庭审后，陈某1的法定代理人自愿申请撤回对中国人寿财产保险股份有限公司怀化市中心支公司的起诉，无规避法律行为，不违反法律禁止性规定，予以准许，属交强险限额内的赔偿费用120000元，由陈某1自行与中国人寿财产保险股份有限公司怀化市中心支公司协议处理。张宏军经公告传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证和质证的权利。对陈某1主张的续医费和伤残等级的鉴定意见，庭审中，马本君及其代理人认为陈某1的续医费过高、陈某1所受的伤不能构成伤残等级，虽在庭审中并口头表示要重新鉴定，但其未向一审法院提交书面的重新鉴定申请书，视为其认可该鉴定意见书和医嘱。且本案在一审法院先调阶段，马本君并未申请重新鉴定，故认可陈某1的10级伤残护理时限及护理人数。陈某1系城镇居民，其伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。陈某1主张续医费38000元，虽无鉴定意见，但医院医嘱佐证，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前的数额为准。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费其他后续治费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，陈某1主张赔偿续医费38000元，予以认定。陈某1主张护理时限220天每天2人护理，有医院医嘱建议，且陈某1年幼、自控能力差，为确保陈某1骨折顺利愈合、一审法院认可陈某1的护理时限220天每天2人护理。马本君在本次交通事故发生后为陈某1垫付医药费35212元，予以认可。据此，陈某1主张的赔偿费用评定如下：1）陈某1因本次交通事故产生医药费50517.39元，有相应票据，予以认可；2）陈某1因本次交通事故受伤，住院39天，认可营养时限39天1160元；3）住院伙食补助费1200元予以认可；4）陈某1主张续医费38000元，虽无鉴定意见，但有医嘱证明，予以认可；5）陈某1属10级伤残，主张赔偿伤残赔偿金66432元，予以认可：6）陈某1的护理时限依据出院医嘱的建议主张护理时限220天，每天2人护理，予以认可，护理费标准酌定按每人每天100元计算为44000元；7）精神抚慰金5000元。陈某1属10级伤残，主张精神抚慰金5000元，予以认可；8）陈某1主张赔偿鉴定费800元，有相应票据，予以认定；9）陈某1主张交通费1000元，因交通费是指伤者就医和转院产生的费用，酌定认可500元。上述费用共207609.39元，扣除交强险限额内赔偿120000元，剩余费用87609.39元，由陈某1承担35043.39元（87609.39元×40%），马本君承担52566元（87609.39元×60%），马本君已垫付35212元，品迭后，马本君应向陈某1赔偿17354元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十九条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决：一、马本君在判决书生效后十五日内向陈某1赔偿17354元；三、驳回陈某1的其他诉讼请求。本案案件受理费2500元、公告费600元、陈某1承担1240元，由马本君承担1860元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 二审中，双方当事人均未提交新证据。马本君认为陈某1的伤情不构成伤残，向本院书面申请要求对陈某1的伤残等级、续医费、护理费重新进行鉴定。本院经审查，口头告知不准许重新鉴定。 二审查明的事实与一审认定事实相一致。 合议庭认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对双方当事人的诉辩意见，本案争议的主要焦点为：事故责任的划分；陈某1是否构成十级伤残；续医费、护理费、营养费的认定等问题。 首先，对本案交通事故责任划分的问题。马本君认为，本次交通事故是双方责任造成，交警部门都认定的同等责任，因此不能使用《侵权责任法》第四十九条的规定处理。马本君的该认为，是对法律规定的错误理解。本次交通事故发生后，交警部门认定陈某1与马本君为同等责任，鉴于系行人与机动车发生交通事故，一审法院依据相关规定确认由陈某1承担40%的责任，马本君承担60%的责任，并无不当。且一审法院在计算了相关赔偿费用后，因案涉车辆未投保商业第三者责任险，扣除保险公司应当赔付的交强险120000元，剩余费用由马本君承担60%，这明显是划分了双方的责任作出的处理，故上诉人的理由没有道理，予以驳回。 其次，关于陈某1是否构成10级伤残等级的问题。陈某1因交通事故受伤，分别在川北医学院附属医院和南充市中医院住院治疗，被诊断为：胫骨粉碎性骨折、右跟骨折、右小腿皮肤挫伤。在治疗终结后，于2019年6月10日经四川新华司法鉴定所鉴定，其“右裸关节功能障碍，关节活动度降低，并经神经肌电图检查证实其右腓总神经及腓浅神经有损害，依据《人体损伤致残程度分级》附录Ｃ第Ｃ7.6条表Ｃ-9计算，其右裸关节功能丧失50%，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.1条第6项、第5.10.6条第12项之规定，被鉴定人右下肢损伤致残已达到十级伤残评定标准”。对该鉴定结论，马本君在应诉后，南充市顺庆区人民法院先行调解的阶段，以及公告送达张宏军期间，均未提出重新鉴定，后在一审庭审中提出要求重新鉴定，也未向法院提交书面的重新鉴定申请书；同时，其在二审中提交的申请书，未提供充分的证据证明原鉴定意见存在违法性，故本院认定四川新华司法鉴定所的鉴定意见具有合法性、科学性、关联性，不准许马本君重新鉴定申请，确认陈某1的伤残等级为十级伤残。 第三，关于续医费、护理费、营养费是否过高的问题。续医费，有医嘱证明陈某1出院后一年左右取内固定，费用约20000元；出院后6个月返院行右小腿右胫骨前远端移皮手术，费用约18000元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条第二款的规定，一审法院依照医疗机构的证明，确认续医费38000元，并无不当。护理费，陈某1受伤时，仅年满5周岁，健康时尚需他人照看，受伤后，更是自控能力差，一审法院遵照医嘱认定二人护理，护理时限220天，酌定按每人每天100元计算，合情合理，应予维持。营养费，一审法院按陈某1住院天数39天酌情认定1160元，每天的费用尚不足30元，马本君认为过高，没有道理，本院不予支持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，马本君的上诉理由不成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费234元由马本君负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二〇年六月九日 书记员  胡沥文