上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2550号上诉人(原审原告)：唐庆强，男，1983年12月29日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：李昊文，上海耶林律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海飞鹰实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：鲁小燕。上诉人唐庆强因与被上诉人上海飞鹰实业有限公司(以下简称“飞鹰公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初19573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。唐庆强上诉请求：撤销一审判决，改判确认其与飞鹰公司之间自2017年5月1日至2019年7月5日之间的劳动关系，并改判飞鹰公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)41,344.58元。事实和理由：电话录音能够表明飞鹰公司辞退唐庆强，没有任何一句话能够表明唐庆强在“同意”的前提下与飞鹰公司解除了劳动关系。唐庆强提供了2019年7月4日上班打卡的记录，飞鹰公司确认当天不让唐庆强上班，应当认定双方之间的劳动关系持续到2019年7月5日。据此，请求二审法院依法改判。飞鹰公司未发表答辩意见。唐庆强向一审法院起诉请求：1、要求依法确认唐庆强与飞鹰公司之间自2017年5月1日至2019年7月5日期间存在劳动关系；2、要求判令飞鹰公司支付唐庆强违法解除劳动合同赔偿金41,344.58元。一审法院认定事实：唐庆强2017年5月1日进入飞鹰公司，担任木工工作，双方未签订劳动合同，也未签订用工协议，工作地点在上海市青浦区嘉松中路XXX弄XXX号内，唐庆强正常提供劳动至2019年7月2日。2019年7月4日晚上飞鹰公司的班长王飞通知唐庆强，让唐庆强到飞鹰公司结算工资，让唐庆强以后不用再来工作。2019年7月5日唐庆强打电话给飞鹰公司贾厂长，通话部分内容为：“唐庆强：辞退我，你也不跟我讲一下，昨天王飞打你电话你也不接”、“贾：什么讲，我跟王飞讲过了”、……“贾：他们现在没事了嘛，你也知道，这一个月你看，刚才基本上都没事，我还要裁呢”、“唐庆强：哦，那具体吧，你给我们打个招呼，你也不打招呼，我们昨天早上又蒙头，我以为放假了，放假他一开始跟我说放假放一天，我放一天就放一天歇一天嘛，再说第二天再去，又跟我们说，对吧”、……、“唐庆强：嗯，那辞掉就辞掉呗，那以后再说吧，好吧”、“贾：嗯嗯嗯”。一审法院另查明：唐庆强工资通过银行转账由王兰英的个人账户向唐庆强发放，唐庆强每天八小时，工作时间内按每天220元计算工资，工作不到4小时的按半天工资结算，超过8小时外的加班时间，按每小时36.5元或37元结算加班工资，若需加班会当天临时通知，通常加班至晚上20点。唐庆强上一天班则有一天的工资，休息期间无工资，月初或者月中会集中结算一次，飞鹰公司不为唐庆强缴纳五险一金。唐庆强工作期间的工资已经结算完毕。一审法院再查明：唐庆强于2019年7月22日申请仲裁，要求确认唐庆强与飞鹰公司2017年5月1日至2019年7月5日期间存在劳动关系、要求飞鹰公司支付唐庆强违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁庭审中，飞鹰公司认可唐庆强请求的时间段内双方存在劳动关系。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决确认2018年7月1日至2019年7月2日期间唐庆强、飞鹰公司存在劳动关系，对唐庆强的其他请求事项不予支持。唐庆强不服该裁决故诉诸一审法院。一审审理中，唐庆强主张：飞鹰公司的厂长让唐庆强去飞鹰公司工作，2019年7月3日飞鹰公司通知唐庆强休息一天，唐庆强于7月4日至飞鹰公司打卡，但飞鹰公司又通知唐庆强休息一天，7月5日早上唐庆强打电话给飞鹰公司贾厂长确认被辞退的事宜。唐庆强工作时间为早8点至下午17点，有活就干，基本天天都去上班，如果没有活，飞鹰公司会提前一天告知唐庆强休息，飞鹰公司对唐庆强进行纸卡考勤，唐庆强不去上班的时间就没有工资，唐庆强认为这种做法不合法。飞鹰公司提供的考勤卡上的未出勤时间是飞鹰公司通知唐庆强休息。2018年8月14日发的500元系奖金，仅发过这一笔奖金。飞鹰公司主张：唐庆强系朋友介绍来飞鹰公司工作的，因飞鹰公司没有活了，故在2019年7月4日晚上让飞鹰公司班长王飞通知唐庆强结算工资，后面不用再来工作。唐庆强工作时间为早8点至12点，下午13点至17点，中间吃饭一小时，一般让唐庆强这种临时工来干活就是因为需要加班，有活干就通知唐庆强过来，没有活则飞鹰公司会提前一天通知唐庆强不用过来，唐庆强不来就没有工钱，没有其他惩处措施，唐庆强在别处也接活干。考勤机放置在飞鹰公司大门口，2019年7月4日系唐庆强自行前往飞鹰公司大门口打卡的。飞鹰公司为证明其主张提供如下证据：工卡一组，证明唐庆强的工作时间、工资结算方式，飞鹰公司不对唐庆强进行考勤，唐庆强可以随时上下班，时间不确定。打卡记录上的打印部分为唐庆强的上下班时间，打卡记录上记载的计算公式系唐庆强、飞鹰公司结算工资时，飞鹰公司会计算的记录，其中有按照220元/天×出勤天数及超过8小时外的加班时间总计×口头约定的加班时间单价(36.5元或37元)。打卡记录上的手写文字部分可能是唐庆强自己书写，飞鹰公司不认可。唐庆强对该证据真实性无异议，唐庆强每个月都是按时出勤的，没有出勤的时间都是飞鹰公司通知唐庆强休息的时间，2019年7月3日和4日是飞鹰公司通知唐庆强休息，4日当天唐庆强实际去了飞鹰公司，但是工卡上将出勤记录划掉了。2018年8月之前超过8小时的加班工资按每小时37元计算，2018年9月份开始降到每小时36.5元。一审法院认为：关于劳动关系，根据在案证据，双方对于唐庆强进入飞鹰公司工作的时间及最后提供劳动至2019年7月2日均无异议，飞鹰公司按月向唐庆强发放工资，且对唐庆强进行考勤管理，已符合建立劳动关系的基本要素，且飞鹰公司在仲裁中亦自认双方存在劳动关系，故一审法院确认自2017年5月1日至2019年7月2日期间唐庆强与飞鹰公司存在劳动关系。关于赔偿金，根据唐庆强提供的录音显示，双方对解除劳动关系事宜已经基本达成一致意见，唐庆强亦未提供其他证据证明飞鹰公司系违法解除，故对于唐庆强要求飞鹰公司支付违法解除劳动合同的赔偿金无相应依据，一审法院不予支持。一审法院据此判决：一、确认2017年5月1日至2019年7月2日期间唐庆强与飞鹰公司存在劳动关系；二、对唐庆强的其他诉讼请求不予支持。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方当事人对于一审法院认定唐庆强与飞鹰公司于2017年5月1日至2019年7月2日期间存在劳动关系不持异议，本院予以确认。唐庆强认为其在2019年7月3日至7月5日间仍与飞鹰公司之间存在劳动关系，但唐庆强在仲裁审理中确认正常工作到7月2日，之后再未到飞鹰公司上班，故一审法院未认定唐庆强与飞鹰公司之间于2019年7月3日至7月5日之间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。唐庆强与飞鹰公司之间的劳动关系并无书面协议，双方均确认劳动关系的解除系口头通知，故解除事由应根据双方提供的证据综合判断。从唐庆强提供的电话录音可见，双方对于解除劳动关系达成一致，而赔偿金的给付须以用人单位存在故意或过失为前提，因此唐庆强要求飞鹰公司支付违法解除赔偿金的诉请缺乏依据，一审法院予以驳回并无不当，本院予以维持。至于解除劳动关系后的经济补偿金一节，唐庆强可另案主张。综上所述，上诉人唐庆强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人唐庆强负担。本判决为终审判决。法官助理范庆韵审判长 陈 樱审判员 姜 婷审判员 武之歌二〇二〇年六月十六日书记员 范庆韵附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……