河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2936号 上诉人（原审被告）：山东达驰电气有限公司，住所地山东省菏泽市成武县东郊工业园区。统一社会信用代码91371700720758629B。 法定代表人：包龙卿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘月雷，山东文亭扶正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：保定市天利特种线材制造有限责任公司，住所地河北省保定市北市区腾飞路993号。统一社会信用代码9113060670067038XL。 法定代表人：夏洪涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许淑霞，河北明光律师事务所律师。 上诉人山东达驰电气有限公司（以下简称达驰公司）因与被上诉人保定市天利特种线材制造有限责任公司（以下简称天利公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初5945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人达驰公司的委托诉讼代理人刘月雷，被上诉人天利公司的委托诉讼代理人许淑霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 达驰公司上诉请求：1.改判一审判决主文第二项，改判上诉人按照LPR为4.25%乘以130%（全国银行间同业拆借中心市场报价率的130%）自2019年10月9日按照欠款金额3669345.03元为基数，计算至付清之日；即上诉人不服的金额为434634元（按上述标准计算从2019年10月9日至2020年5月26日上诉之日）；2.上诉费及一审案件对应逾期付款利息的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决不采纳上诉人提出约定违约金过高的抗辩有违法律规定，请求予以调减。根据合同法第一百一十三条、第一百一十四条的规定，被上诉人的实际损失即为上诉人占用资金期间的利息损失。即使按照合同法司法解释（二）第二十九条的规定，被上诉人的实际损失也不会超过全国银行间同业拆借中心公布的利率的130%。根据合同法司法解释（二）第二十七条的规定，应当调减。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》（三）关于借款合同，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。即应按照不超过其损失的30%调减。经查，2019年8月LPR为4.25%。2.一审判决未予以调减的裁判思维与最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作纪要》（法2019254号）的精神相矛盾。根据该纪要50条违约金过高标准及举证责任认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，应当兼顾合同履行情况、当事人过错及预期利益等因素。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。 天利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。答辩人与被答辩人签订电磁线供货框架协议第7条明确约定，供方保证按时交货，需方保证按时付款，任意一方违约，违约方每延期一日，向守约方按日以合同总金额千分之一支付违约金，被答辩人以一审判决认定违约金过高未调减为由提起上诉，无事实及法律依据。首先，主张违约金过高的违约方应当就违约金是否过高承担举证责任，一审庭审中被答辩人未就违约金过高一事提供相关证据。其次，在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时应充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理的进行衡量。确认是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益，被答辩人的逾期付款，造成了答辩人原材料（铜价波动）的价格损失、银行贷款利息罚息损失、资金短缺生产效率放缓造成的员工工资经营支出损失以及导致与加工方和供货方合同违约损失及其他经营的利益损失。被答辩人主张的按照年利率4.25%乘以130%，计算调减违约金，无法弥补答辩人的实际损失。一审法院依据最高法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定第26条第一款，据此认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金，未超过年利率的24%可以不认定为过高，应按照年利率24%予以保护，于法有据，应予以支持。最高院（2017）最高法民申3354号判例，中晟东泰（南宁）纳米机、林卫东建设工程施工合同纠纷案，该判例认定了逾期付款违约金按照年利率24%予以支持。故请求驳回上诉，维持原判。 天利公司向一审法院起诉请求：1.达驰公司给付拖欠的货款3669345.03元；2.达驰公司支付逾期违约金（自2019年10月9日起至实际履行完毕之日止，每逾期一天以3669345.03元为基数的1‰计算违约金）；3.诉讼费用由达驰公司负担。 一审法院认定事实：双方分别于2016年12月31日、2018年12月31日，签订了两份《电磁线供货框架协议》，两份协议除第九条协议期限不同外，其他条款内容基本一致。两份协议中约定，由天利公司向达驰公司供应纸包线、组合导线、自粘换位导线、网包自粘换位导线、纸保软铜绞线、半硬等电磁线。其中，第一条、约定供货价格以铜基础价：长江有色金属网现货平均价以及加工费价格；第二条、付款方式为货到票到三个月内付全款；第七条、违约责任：供方保证按时交货，需方保证按时付款，任一方违约后，违约方每延期一日向守约方按日以合同总金额1‰支付违约金；第八条、解决合同纠纷的方式：协商解决，协商不成的，向守约方所在地人民法院提起诉讼；同时约定，本协议为框架协议，日常订单需方以订货单形式传真至供方，经双方确认签字或盖章后生效。协议期限分别为2017年1月1日至2017年12月31日、2019年1月1日至2019年12月31日，协议到期后，若双方对协议无异议，则自动顺延至下一个日历年。协议签订后，天利公司按约定分批次给达驰公司供货，双方按协议约定连续发生业务往来。达驰公司未能及时按合同约定“货到票到三个月内付全款”，达驰公司于2019年10月22日在天利公司发出的企业对账函上，加盖了公司公章，确认截止至2019年10月18日，未付天利公司货款3669345.03元，上述欠款均已开具增值税发票。庭审中达驰公司只承认尚拖欠货1908908.4元。按以合同总金额1‰支付违约金计算，截止至2020年4月10日达驰公司应付违约金为916447.77元，天利公司自愿放弃了2019年10月9日之前的违约金241288.28元。后经天利公司多次催要货款未果，故天利公司诉至法院，诉讼请求同诉称中内容。 一审法院认为，双方签订的两份《电磁线供货框架协议》，对供货价格、付款方式、生产及验收标准、对产品提出异议的时间和方法、交货方式、违约责任、解决纠纷的方式、协议期限、其他约定等内容，均作了明确约定，双方权利义务明确，应系双方真实意思表示，内容合法形式有效，故双方形成的买卖合同关系应受法律保护。根据天利公司提交的订货合同、发货单、增税发票、企业对账函等证据，能形成一个完整的证据链，证实达驰公司截止到2019年10月18日尚拖欠天利公司货款3669345.03元。达驰公司未按合同约定期限及时给付天利公司货款构成违约，故应按承担违约责任。关于违约金的计算标准问题，双方签订的《电磁线供货框架协议》第七条，明确约定供方保证按时交货，需方保证按时付款，任一方违约后，违约方每延期一日向守约方按日以合同总金额1‰支付违约金。达驰公司认为双方约定的违约金显然过高，认为应当按照天利公司实际损失予以调减，按达驰公司占用资金期间的贷款利息损失，应按全国银行间同业拆借中心公布2019年9月20日贷款市场报价利率年利率4.20％计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失,包括依约履行的可得利益。达驰公司主张损失应按年利率4.20％计算来计算，但是，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于该利率。故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，甚至可以说该基准利率未必是在各种情形下最合理的标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”。天利公司并非从事贷款业务的金融机构，按双方约定按日1‰支计算违约金为年利率36%，超出年利率24%部分损失不应保护。天利公司已自愿放弃了2019年10月9日之前的违约金241288.28元，故达驰公司拖欠天利公司3669345.03元货款产生的逾期付款违约金，应按年利率24%予以保护。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：“一、被告山东达驰电气有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告保定市天利特种线材制造有限责任公司拖欠货款3669345.03元；二、被告山东达驰电气有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告保定市天利特种线材制造有限责任公司3669345.03元货款逾期付款的违约金（自2019年10月9日起至实际履行完毕之日止，以货款3669345.03元为基数，按年利率24%计算）。被告如果未在本判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取18077元、保全费5000元，共计23077元由被告山东达驰电气有限公司负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为，认定约定的违约金是否过高，一般应当以合同法第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，应当兼顾合同履行情况、当事人过错及预期利益等因素。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。一审法院综合上述情况已对双方当事人约定的违约金进行了调整，上诉人仍主张违约金过高应当承担举证责任，因上诉人未提交证据证明其主张，故本院对其主张不予支持。 综上所述，达驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7819元，由上诉人山东达驰电气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王红哲 审判员  翟乐光 审判员  郭 潇 二〇二〇年六月二十八日 法官助理李冰洁 书记员王宣