广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)桂05刑终83号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人(原审被告人)林为桂，男，1937年6月16日出生，汉族，文盲，无业，住广西合浦县。因本案于2019年11月9日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人吴文华，广西南珠律师事务所律师。 广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人林为桂犯诈骗罪，于2019年12月27日作出（2019）桂0521刑初345号刑事判决。原审被告人林为桂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员苏星才出庭履行职务,上诉人林为桂及其辩护人吴文华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2016年12月2日至2016年12月10日期间，被告人林为桂在广西合浦县廉州镇还珠东路69号其家中以帮忙疏通法院关系为吴某1的弟弟吴某2减轻刑罚为由，诈骗被害人吴某1及其母亲彭某1现金35000元。 二、被告人林为桂谎称其认识人可办理房地产过户，在骗取被害人朱某1的信任后，从2016年8月22日至2017年1月18日，在广西合浦县廉州镇平田路36号被害人朱某1家中多次收取朱某1现金合计121000元人民币，之后只将15000元交给宁某办理地产证，其余钱款占为己有（事后归还75000元）。 原判认定上述事实的证据有收款收据、房屋所有权证书、辨认笔录、刑事判决书等物证，孙某、黄某、宁某、许某、林某等证人证言，被害人吴某1、彭某1、朱某1的陈述，被告人林为桂的供述等。 原判认为，被告人林为桂以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取被害人吴某1、彭某135000元和朱某127000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。林为桂诈骗被害人吴某1、彭某1的35000元，诈骗造成被害人朱某146000元的损失，应当退赔给被害人。林为桂作案时年龄已满七十五周岁，依法可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条、第五十三条，第十七条第五款，第六十四条之规定，判决：一、被告人林为桂犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月并处罚金人民币40000元；二、责令被告人林为桂在原判发生法律效力之日起一个月内退赔给被害人吴某1、彭某1人民币35000元；三、责令被告人林为桂在原判发生法律效力之日起一个月内退赔给被害人朱某1人民币46000元。 林为桂上诉及在二审庭审中辩解称：一、认定上诉人收到并诈骗吴某1及彭某135000元没有充分的证据。吴某1、彭某1的陈述及孙某的证言在如何将钱交给上诉人的问题上明显冲突，且没有提供35000元的来源，也没有上诉人收到35000元的痕迹，单凭孙某一份证言及吴某1、彭某1的陈述不足以对上诉人定罪量刑。二、认定上诉人诈骗朱某127000元及应退赔46000元事实不清，定性错误。1.上诉人在为朱某1办证过程中，为确保资金安全，只支付宁某15000元，并由宁某垫付15000元，并出具借据。朱某1对上诉人行为不满，要解除委托代理关系并停止办证及要求退款，双方就办证已花费的27000元由谁承担的问题发生争议，这明显属于委托代理民事纠纷。2.朱某1自动找上诉人办证，上诉人接受委托后已通过关系人为朱某1办证，对朱某1没有任何瞒骗行为，主观上无犯罪的故意。3.在朱某1要求解除委托关系时，除支付办证费用及其他花费的支出外，上诉人依法退还了75000元，19000元已用办理证件，双方争议的27000元(其中15000元属向宁某出具借据的债务范畴，12000元用于其他花费)是处于协商阶段。朱某1擅自解除委托关系，为过错方，已支出的办证费用不应当由上诉人承担,上诉人并非非法占有。请求依法撤销原审判决，改判上诉人无罪。 林为桂的辩护人提出：一、认定上诉人诈骗吴某1、彭某135000元事实不清、证据不足。没有充分证据证实上诉人收到了吴某1、彭某1的3.5万元，只有吴某1、彭某1的陈述与孙某的证言，且证词明显冲突，单凭口供不足以对上诉人定罪；二、认定上诉人诈骗朱某127000元及应退赔46000元事实不清，定性错误。首先，朱某1是自动找到上诉人办理证件的，上诉人主观上是出于帮忙办证，没有虚构事实、隐瞒真相、非法占有公私财物的犯罪的故意;其次，朱某1基于办证事实支付办证费用，并非基于错误认识，上诉人客观上实施了为朱某1办证的行为并支付了相关办证费用。之所以没有完全完成办证事宜，是因为朱某1认为上诉人办证不力中途停止办证造成，该退的款都已退，没有非法占有公私财物。请求二审法院依法撤销一审判决，宣告上诉人林为桂无罪。 北海市人民检察院出庭检察员认为:一、一审判决认定上诉人林为桂诈骗吴某1、彭某135000元的犯罪事实清楚、定罪准确，依法予以支持。被害人吴某1、彭某1的陈述、孙某的证言、辨认笔录均证实了吴某1和彭某1为了让吴某2减轻刑罚，通过孙某介绍认识上诉人林为桂。上诉人林为桂称其认识法院的法官可以为吴某2减轻刑罚至6年以下的刑期，共收了吴某1、彭某135000元“打点费”，且上诉人林为桂第二次收钱的时候法院已作出判决，并未对吴某2减轻刑罚。法官黄某的证言证实其没有收取林为桂的35000元好处费用于轻判吴某2，刑事判决书证实吴坤因犯非法持有毒品罪被合浦县人民法院判处有期徒刑九年。以上证据相互印证，证实林为桂虚构其有能力找法院的人帮被害人吴某1、彭某1的家属吴某2减刑，骗取被害人吴某1、彭某135000元的事实，其行为构成诈骗罪。上诉人林为桂辩解其没有收吴某1、彭某1的35000元与本案查明的事实不符。二、现有证据认定林为桂诈骗朱某1121000元事实不清、证据不足。朱某1的陈述及收条证实上诉人林为桂承诺帮朱某1办好合浦县廉州镇平田路36号的地产证过户给其儿子杨某1，2016年7月至2017年1月期间共收朱某1121000元办证费用且写有收条，上诉人林为桂带土地局的宁某来看过地，2017年3月份宁某告诉其办证不交钱，其发现被骗后多次追上诉人林为桂还钱，只还了75000元，还剩46000元不肯还。宁某证实上诉人林为桂作为中间人帮杨某2办理土地和房产转户，共交给其办证费用19000元，上诉人林为桂让其垫付15000元土地出让金，其共交了30000元土地出让金给办证的许某，后上诉人林为桂说没空交剩下的钱办证，其找到朱某1之后才知道上诉人林为桂已经收取了朱某1十几万办理土地及房产转户费用。许某证实宁某让其帮一个叫杨雪峰的人办理廉州镇平田路36号土地和房产过户，过户费用要90000多元，宁某给其30000元去办理，其把30000元交给办证大厅，因办证大厅多次催缴费用没有交齐，所以终止办理。上诉人林为桂辯解其收了朱某1121000元帮办理房产证过户，其给宁某46000元办证，一个月后朱某1说不办证了，其把75000元钱退还给她，其没有骗过朱某1的钱。宗地图、土地估价报告、房屋测绘报告书、收条、借据证实朱某1要办证的房地产已经按办证程序进行测量和评估。综上，可以认定上诉人林为桂收到朱某1的钱后通过宁某找许加强办证，待办证的房地产已按程序测量、评估，支付了部分办证费用，由于后续的办证费用没有支付导致证件无法办理。案发前，上诉人林为桂已退还75000元给朱某1，未退还的46000元辩解已给宁某办证。宁某称收到林为桂19000元，其还垫付15000元共交了30000元土地出让金。综上所述，现有证据无法认定上诉人林为桂主观上具有非法占有的目的，认定其行为构成诈骗罪事实不清，证据不足。建议本院查清事实后改判或发回原审人民法院重新审判。 在本院审理期间，上诉人林为桂的辩护人申请调查证人宁某、许某的身份信息及两人帮助办理涉案房地产过户的具体情况。经本院建议补充侦查，检察机关补充询问了证人宁某、许某，并调取了涉案土地《宗地图》、《土地评估报告》和《房屋测绘报告书》等证据材料。《宗地图》为合浦县国土资源信息中心分别于2016年２月６日、2016年10月9日制作。《土地评估报告》为广西广证不动产评估有限公司于2017年１月18日作出。《房屋测绘报告书》为合浦县公诚房产测绘队于2017年１月18日作出。上述证据材料经当庭举证、质证，所证内容客观、真实，本院予以确认。 本院经审理查明： 一、2016年10月份，合浦县人民检察院以吴坤犯非法持有毒品罪向合浦县人民法院提起公诉。吴某2的母亲彭某2和大哥吴某1想通过找关系对吴某2轻判。彭某2找到孙某商量，孙某称其老乡上诉人林为桂可以帮忙。2016年12月１日，孙某带吴某1、彭某2到合浦县廉州镇还珠东路69号上诉人林为桂家中商量，上诉人林为桂答应帮忙，提出花人民币35000元疏通法院的关系,可以判处六年以下徒刑，如果办不成则其会退款。第二天中午11时许，吴某1、彭某2和孙某来到上诉人林为桂家中，当面交给上诉人林为桂人民币10000元。2016年12月10日晚上9时许，吴某1、彭某2和孙某又来到上诉人林为桂家中，当面交给上诉人林为桂人民币25000元。2016年12月13日，吴某1、彭某2收到合浦县人民法院的刑事判决书，吴某2被判处有期徒刑九年，并且判决书的落款时间为2016年12月8日。吴某1、彭某2遂以上诉人林为桂没有帮忙为由讨回已给的人民币35000元。上诉人林为桂拒不退款。2017年4月30日，吴某1向合浦县公安局风门岭派出所报案。 二、朱某1早期向他人购买合浦县廉州镇平田路6巷36号房地产，但一直没有办理过户手续。2016年8月份,朱某1与上诉人林为桂认识，并找上诉人林为桂帮忙办理房屋过户办证。从2016年8月22日至2017年1月18日期间，朱某1先后20次交给上诉人林为桂办证费用合计121000元。上诉人林为桂每次收款都向朱某1出具收款收据，注明收到办证费用。上诉人林为桂找到原合浦县国土局退休干部宁某帮忙办理，先后于2016年9月1日、2017年１月18日交款4000元、15000元给宁某，宁某出具收据注明收到以上办证费用。2017年１月18日，上诉人林为桂向宁某借款15000元办证，并向宁某出具《借据》一张。宁某收到上诉人林为桂的上述办证费用后，找到合浦县自然资源局干部许某帮忙。许某询问获知涉案房地产办理过户手续大约需要90000多元。2017年１月26日，宁某交给许某办证费用30000元，许某出具收条说明是收到办证费用。此后，广西广证不动产评估公司对涉案土地进行评估，合浦县公诚房产测绘队对涉案房屋进行测绘，合浦县国土资源信息中心出具土地使用权人为杨某1的《宗地图》。2017年3月份,宁某直接找到朱某1催交办证费用。朱某1此时知道上诉人林为桂并没有将全部款交给宁某办证，遂要求上诉人林为桂退回其所交的121000元。2017年4月25日，上诉人林为桂向朱某1出具《借据》载明“我本人借到杨怀金交来办证费用人民币12万元１千元，因其他原因未能办好证，现已归还杨怀金借款５万元，还欠7.1万元。本人保证于2017年5月5日前还清。如到期不还清，本人愿意每月赔偿损失500元”。林为桂陆续归还75000元，以余款46000元已交给宁某办证还没有退回为由而没有及时还款朱某1。2017年４月30日，朱某1向合浦县公安局风门岭派出所报案。 上述事实，有原判列举的相关证据以及二审庭审举证、质证的相关证据证实。 针对上诉人林为桂及其辩护人提出的辩解、辩护意见和北海市人民检察院出庭检察员的意见，根据本院查明的事实及证据，综合评判如下： 1、?关于上诉人林为桂诈骗吴某1、彭某135000元问题 经查，被害人吴某1、彭某2因为吴某2涉嫌非法持有毒品罪被起诉而找到孙某帮忙疏通法院关系，孙某为此向两被害人介绍其老乡即上诉人林为桂帮忙，并先后两次带两被害人到上诉人林为桂家里，当面交给上诉人林为桂“活动费”合计35000元。被害人吴某1、彭某2和证人孙某在对见面经过、交款时间、地点、金额以及催还等细节上的陈述一致，相互印证。并且，两被害人吴某1、彭某1事前并不认识上诉人林为桂，孙某跟上诉人林为桂为朋友关系，并无证据证实吴某1、彭某1、孙某三人合谋诬陷林为桂的可能。故孙某、吴某1、彭某1三人的证言可以采信。结合合浦县人民法院刑事判决书和审判员黄某的证言，可以确认上诉人林为桂以帮助减轻刑罚为借口诈骗受害人吴某1、彭某135000元的犯罪事实。 二、关于上诉人林为桂诈骗朱某127000元问题 经查，上诉人林为桂为帮忙办理房地产过户手续，收取朱某1121000元办证费用。上诉人林为桂为此找到宁某帮忙，并预付办证费用34000元（含借款15000元），而宁某转交30000元给许某帮忙。房地产也已经按办证程序进行了测绘和评估，有关评估、测绘报告朱某1均已收执。故可认定上诉人林为桂和朱某1双方形成民事委托关系，上诉人林为桂并无虚构或隐瞒办证事实的行为。朱某1知道上诉人林为桂没有支付后续办证费用时，要求上诉人林为桂退还全部办证费用。上诉人林为桂为此出具借据承诺还款，并先后退还75000元。对于余款27000元退还问题，上诉人林为桂认为其已支付给宁某用于办证，并且前期手续已办妥，其手上并没有占有朱某1的款项，不应由其退款。双方因此发生纠纷从而引发本案。据此，可认定上诉人林为桂并没有非法占有办证款项的主观故意。原审认定上诉人林为桂具有非法占有该款的犯罪故意属于事实不清，证据不足。 本院认为，上诉人林为桂以非法占有为目的，以帮助他人疏通关系减轻刑罚为借口，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人吴某1、彭某1人民币35000元，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。上诉人林为桂及其辩护人辩称林为桂没有收到该款不构成诈骗罪的意见，本院不予采纳。林为桂作案时年龄已满七十五周岁，依法可以从轻或减轻处罚，本院依法对其减轻处罚。上诉人林为桂与朱某1约定帮忙办理房地产过户手续，收取办证费用并委托他人进行了办理，因办证不成对退还办证费用发生争议，应属于民事纠纷范畴。本案并无证据证实上诉人林为桂实施虚构事实、隐瞒真相骗取朱某1办证费用的诈骗行为，也无证据证实上诉人林为桂有非法占有27000元办证费用的主观故意，不符合诈骗罪的构成要件。故原判认定上诉人林为桂不退还27000元的行为构成诈骗罪，属于认定事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。上诉人林为桂及其辩护人和北海市人民检察院检察员关于该起指控的判决认定事实不清、证据不足的意见成立，本院均予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条，第十七条第五款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521刑初345号刑事判决第一项的定罪部分和第二项，即“一、被告人林为桂犯诈骗罪；二、责令被告人林为桂在本院判决发生法律效力之日起一个月内退赔给被害人吴某1、彭某1人民币35000元”。 二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521刑初345号刑事判决第一项的主刑、附加刑部分和第三项，即“一、判处有期徒刑一年六个月并处罚金人民币40000元；三、责令被告人林为桂在原判发生法律效力之日起一个月内退赔给被害人朱某1人民币46000元。”。 三、上诉人（原审被告人）林为桂犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月9日起至2020年11月8日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳,逾期不缴纳的，则强制缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 张均佑 审 判 员 彭 湘 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 张 骥 书 记 员 叶舒雯 附：本刑事判决书引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第十七条第五款已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。