广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13240号上诉人（原审原告）：刘新雄，男，1980年8月11日出生，汉族，住广东省兴宁市。委托诉讼代理人：罗晓云，广东协言律师事务所律师。委托诉讼代理人：李炯，广东协言律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广东航丰物业管理有限公司（以下简称航丰物业公司），住所地广州市越秀区。法定代表人：樊树荣，总经理。委托诉讼代理人：陈辉，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：周心彤，广东南国德赛律师事务所律师。上诉人刘新雄因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初34717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘新雄在原审的诉讼请求：1.判令航丰物业公司向刘新雄支付违法解除劳动合同赔偿金76281.73元；2.本案诉讼费由航丰物业公司承担。原审经审理查明：刘新雄于2013年2月18日入职航丰物业公司，任职保安员，双方于2019年1月31日签订无固定期限劳动合同，航丰物业公司有为刘新雄缴纳社会保险，每月10日以银行转账方式发放上月工资，离职前12个月平均工资为5867.83元。2019年4月30日晚上10时左右，刘新雄在值班岗亭的桌面上把一沓共25张属于集团员工朱云购买的农夫山泉饮用天然水票放进自己的衣服口袋。5月7日，朱云致电刘新雄询问水票事情后，刘新雄当天通过微信给朱云转账水票的总值500元。5月8日刘新雄写下《经过书》，内容包括刘新雄于5月7日接到朱云电话称其放在收费亭的发票不见了，看监控得知刘新雄于4月30日翻看过，刘新雄经回忆找到口袋里的水票但发现已经洗坏，故向朱云微信转账500元并道歉。5月22日，航丰物业公司向刘新雄发出《解除劳动合同通知书》，内容包括因刘新雄在2019年4月30日上班期间侵占客户价值500元的水票，依据《员工手册》第五章2.6.4条规定，严重违反公司的规章制度，造成了严重不良影响，公司决定与刘新雄解除劳动合同。航丰物业公司的《员工手册》第五章奖惩制度关于解聘（解除劳动合同）规定如下：“有以下情形之一者，给予解聘（解除劳动合同）处理，且不给予任何经济补偿。……2.6.4故意破坏、侵占、盗窃公司或客人财物，造成经济损失者；……”。2019年6月3日，刘新雄以航丰物业公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求被申请人支付违法解除劳动关系经济赔偿金76281.73元。该委于2019年7月18日作出穗劳人仲案【2019】4622号《仲裁裁决书》，裁决驳回申请人的全部仲裁请求。刘新雄不服上述裁决于2019年8月9日向原审法院提起诉讼。刘新雄主张对取走水票一事并非故意侵占，而是无心之失，亦没有造成客人的经济损失，因为朱云非客户，且刘新雄在知道过失时立即向朱云赔偿并未造成任何损失，且解除行为没有经过工会，属于程序违法，故刘新雄没有违反航丰物业公司的规章制度，航丰物业公司的解除行为属于违法解除，应支付经济赔偿金。刘新雄为证明其主张提交以下证据：1.工作岗位照片；2.解除劳动合同通知照片，证明刘新雄对解除劳动合同通知提出异议，并注明“本人没有违反公司制度，将依法向仲裁机构、法院提起仲裁和诉讼”内容；3.谈话录音光盘及文字整理，证明航丰物业公司人事经理亦认为处理过重，刘新雄的行为不构成解雇情形；4.航丰物业公司在劳动仲裁阶段提交的《劳动争议答辩书》；5.航丰物业公司在劳动仲裁阶段提交的监控视频，证明航丰物业公司根据当晚8点的监控视频，指称是当晚的事发经过，与事实不符，实际上时间应当发生在当晚10点，航丰物业公司也提交了相关的视频为证，证明航丰物业公司在仲裁阶段污蔑了刘新雄；6.涉案农夫山泉水票复印件一份，因大部分水票已经洗坏，故选取较为完整的一张用以复印提交，证明该水票未标注价值，且整个页面显著展示“扫APP订水”、“扫微信订水”字样及二维码、订水热线及网址、桶装水图样等信息，刘新雄不知道该印刷物为有价票据，误认为是宣传材料等无用之物完全合理。航丰物业公司对上述证据质证如下：对证据1、2的真实性、合法性予以确认，证据3为私人之间的谈话，不能代表航丰物业公司意见；对证据4、5的真实性、合法性确认，确实是航丰物业公司在仲裁阶段提交的，由于仲裁提交时比较仓促，因此只提交了其中一段，本案中航丰物业公司已经提交了完整的三段视频，确认事发的时间应当是9点多至10点多，从8点开始水票已经放在桌面上了，也是属于整个时间的开始过程；对证据6的三性确认，对其证明内容有异议，该水票清晰显示“19L农夫山泉饮用天然水”，“净含量19L（壹桶）”，“请于2019年12月31日前使用，盖章有效”，明显有别于所谓的印刷宣传材料，刘新雄作为一个正常的民事主体不可能连最基本的宣传材料与水票都区分不了，且若像刘新雄所述为了保持桌面整洁，其为没有价值的宣传材料的话，正常应当是丢弃到垃圾桶而不是放进自己口袋里并带回家。航丰物业公司认为其规章制度的制定符合相关规定，与刘新雄解除劳动关系亦知会工会，程序合法，刘新雄工作期间存在故意侵占客户财产的行为，严重违反了公司的规章制度，公司有权依法解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形，并提交以下证据证明：1.《关于〈解除劳动合同通知工会函〉的复函》；2.监控视频；3.员工手册的制定程序文件、职工监事选举证明文件，证明员工手册中的规章制度制定符合规定；4.刘新雄签名的《员工承诺书》，证明刘新雄知悉并学习员工手册。刘新雄对上述证据1不确认，认为该证据为航丰物业公司在仲裁开庭当天补充提交，刘新雄从未见过，也没有工会人员向刘新雄了解过情况，明显是事后制作的，程序不合法；对证据2的真实性合法性无异议，关联性有异议，这三段视频刚好印证了刘新雄在经过书中的陈述是属实的，同时证明航丰物业公司在仲裁阶段关于刘新雄是在有同事保安领班李祥云在场的情况下，偷偷将25张农夫山泉水票放入自己口袋的指控是诬陷，证明航丰物业公司为了将其违法解除劳动合同合法化不惜歪曲事实，张冠李戴，若不是刘新雄在仲裁当庭指出其提交的监控视频与其所陈述的事实人物相反，航丰物业公司在一审中恐怕不会主动提交新的两段视频；对证据3不确认，刘新雄从未见过相关文件，且员工手册的制定没有经过职工大会或者职工代表大会审议通过，制定程序不合法；对证据4真实性合法性确认，但航丰物业公司没有给予充分的时间让刘新雄阅读就要求其签名。原审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中航丰物业公司已对《员工手册》的制定符合法定程序提供充分证据，刘新雄对此不予确认但未提交相反的证据予以反驳，故原审法院采信航丰物业公司的主张，认定航丰物业公司的《员工手册》制定程序合法，相关规章制度对刘新雄具有约束作用。因此，本案的争议焦点为航丰物业公司的解除行为是否属于违法解除，即刘新雄在上班期间把值班岗亭内不属于其拥有的农夫山泉水票放入口袋的行为是否构成侵占客人财物造成经济损失的违反公司规章制度行为。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”。首先，关于刘新雄的主观故意问题，刘新雄的工作岗位为停车场出入岗亭的保安员，岗亭既为工作地方亦为公共地方，刘新雄明知水票非其所有，不管其是否知道水票的来源、所属何人、价值及用途，其放进自己口袋的行为就是认为水票属于有用之物并据为己有，否则就会选择丢弃，其事后亦无上交水票，进一步推定其据为己有的动机；其次，刘新雄认为事件没有造成他人经济损失，但该行为当时已经造成他人损失，其事后采取赔偿措施属于事后的一种补救行为；最后，刘新雄认为水票所有者并非客人，而是集团员工，航丰物业公司认为凡是进入物业服务区内的人身财产都是属于航丰物业公司的服务对象的抗辩意见有理，原审法院予以采纳。综上，刘新雄的行为构成违反规章制度的行为，航丰物业公司解除与之解除劳动关系属于合法解除，原审法院依法驳回刘新雄的诉讼请求。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告刘新雄的全部诉讼请求。本案受理费10元，由原告刘新雄负担。判后，刘新雄不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令航丰物业公司向刘新雄支付违法解除劳动合同赔偿金76281.73元；3.本案诉讼费由航丰物业公司承担。主要上诉理由：一审判决回避航丰物业公司解除合同程序违法之处，对刘新雄的行为及结果定性错误，致判决错误。一、刘新雄未依《劳动合同法》第四十三条履行事前通知工会、听取工会意见程序，解除劳动合同程序违法。航丰物业公司在向刘新雄送达解除劳动合同通知当日才向工会发函，根据该函内容，航丰物业公司应该最迟在5月30日最早在工会复函之日决定解除劳动关系，但其在5月22日已经解除了与刘新雄的劳动合同关系，可见所谓的通知工会、听取工会意见，完全是走形式，而且连形式都没有认真走，航丰物业公司解除劳动合同程序违法。二、航丰物业公司依据其员工手册第五章第2.6.4条“故意破坏、侵占、盗窃公司或客人财物，造成经济损失者”解除与刘新雄的劳动合同，但本案与该条规定并不相符，航丰物业公司据此解除劳动合同属违法解除。1、本案中，并无“（他人）经济损失”结果出现。刘新雄已经支付了500元填平水票购买费用，从结果上说，损失并未出现。2、本案中，刘新雄无“侵占”的故意。一审判决认定刘新雄存在“故意”，完全是采用推定。一审判决首先主观认为“放进自己口袋的行为就是认为水票属于有用之物并据为己有”，该认定将有用之物偷换概念为有价之物。案涉水票整个页面显著展示“扫APP订水”、“扫微信订水”字样及二维码、订水热线及网址、桶装水图样等，完全没有任何地方显示价值的信息，刘新雄以为是常见的无主的宣传材料为何就不可能？宣传材料的用处在于宣传，宣传材料为何就只有被丢弃一个去处？为何在有车辆经过时随手将宣传材料收入口袋暂时放置就成了有占有他人财物的故意？刘新雄从始至终，没有改变过陈述，如实陈述的内容，为何“动作”就可以拿来推断认定刘新雄的心理并被采纳，反倒是刘新雄对心理的陈述就不予采纳？一审判决随后再认为“其事后亦无上交水票，进一步推定其据为己有的动机”，“上交”的前提是刘新雄知道该物为他人财物，刘新雄以为水票是宣传材料，并无占有他人财物的故意和动机，在此情形下，刘新雄如何可能作出“上交”的行为来？刘新雄是因为无故意、不知情所以未上交，一审判决反其道而行之的认定刘新雄未上交是因为故意、知情，是采用“有罪推论”，违反民事诉讼的证据规则。航丰物业公司主张刘新雄存在主观故意，对此负有举证责任，但其对此毫无举证，仅凭主观臆断、推论，应当承担举证不能的不利后果。航丰物业公司正是知道自己没有证据，也正是知道负有举证责任，所以才会在仲裁阶段仅提交一段视频，然后张冠李戴，将在保安亭内的刘新雄和走入保安亭的李祥云互换，再作出刘新雄是“在有同事保安领班李祥云在场的情况下，偷偷将25张农夫山泉水票放入自己口袋”的指控内容。该歪曲事实的陈述，不就是要将刘新雄描述成一个去到他人工作位置乘人不备取走桌面物件放入自己口袋的小偷吗？不就是想证明刘新雄存在故意吗？不就是想证明刘新雄所书《经过书》内容与事实经过不符吗？航丰物业公司一审阶段新提交的两段视频，已经证实航丰物业公司仲裁阶段的所述为虚，也就证明了刘新雄的《经过书》为实。刘新雄任职保安多年，熟知也习惯在多个监控摄像头下工作，若明知该物品是他人的有价之物，又明知一举一动均会被记录，不可能在监控之下毫不掩饰地将该物放入口袋，这就是一个无心的随手一放，事件过程就如经过书所写，不存在任何主观故意。3、一审判决对于“客人”的定义属肆意扩大适用范围。航丰物业公司规章制度中明确“公司或客人财物”，而非表述为“公司或他人财物”，可见对财物的所有人是有界限的。而且刘新雄品性良好，在航丰物业公司任职保安己经多年，均不曾有过违纪记录。若刘新雄是一个品性不良之人，航丰物业公司不可能一再与其续约并最终签订无固定期限劳动合同。航丰物业公司以故意侵占客人财物为由解雇刘新雄，这是对刘新雄品性和尊严的践踏，请法院还刘新雄清白和公道。航丰物业公司答辩称：刘新雄上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。另查明，2019年5月22日，航丰物业公司作出《解除劳动合同通知书》，其中载明：“刘新雄：依据《劳动合同法》第39条第2款，严重违反用人单位的规章制度，以及公司《员工手册》第五章2.6.4条规定，因你在2019年4月30日上班期间，侵占客户价值500元的水票，严重违反公司的规章制度，造成了严重不良影响，公司决定与你解除双方于2019年01月10日签订的劳动合同。请你于2019年05月27日前到公司综合部办理解除劳动合同手续。”同月23日，刘新雄签收了上述《解除劳动合同通知书》。航丰物业公司于2019年5月23日向工会送达了《解除劳动合同通知工会函》告知与刘新雄解除劳动关系理由。同日，工会出具了《关于〈解除劳动合同通知工会函〉的复函》。原审查明的其他事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为：刘新雄与航丰物业公司建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。一、关于解除劳动合同程序是否违法问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”刘新雄认为航丰物业公司未依《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定履行事前告知工会、听取工会意见程序，主张航丰物业公司解除劳动合同程序违法。本院分析如下：第一，虽然航丰物业公司作出的《解除劳动合同通知书》落款日期为2019年5月22日，但航丰物业公司向刘新雄送达《解除劳动合同通知书》的日期为2019年5月23日，即航丰物业公司向刘新雄作出解除劳动关系意思表示的到达时间为2019年5月23日。第二，航丰物业公司主张其于2019年5月23日将解除劳动合同理由通知了工会，工会同日已作回复，为此其提供了《解除劳动合同通知工会函》《关于〈解除劳动合同通知工会函〉的复函》予以证明。刘新雄在一审中认为《关于〈解除劳动合同通知工会函〉的复函》为航丰物业公司在仲裁开庭当天补充提交，其从未见过，也没有工会人员向刘新雄了解过情况，认为该证据明显是事后制作的，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。刘新雄以航丰物业公司未依《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定履行事前告知工会、听取工会意见程序为由，主张航丰物业公司解除劳动合同程序违法请求航丰物业公司支付赔偿金，缺乏依据，本院不予采纳。关于是否构成违法解除劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。航丰物业公司《员工手册》第五章2.6.4条规定，故意破坏、侵占、盗窃公司或客人财物，造成经济损失者，给予解聘（解除劳动合同）处理，且不给予任何经济补偿。本案中，航丰物业公司的《员工手册》制定程序合法，刘新雄知晓该《员工手册》，该《员工手册》对刘新雄具有约束力，航丰物业公司可依据《员工手册》对刘新雄进行管理。双方当事人对解除劳动关系的性质问题各执一词。航丰物业公司认为刘新雄在2019年4月30日上班期间，侵占客户价值500元的水票，严重违反公司的规章制度，造成了严重不良影响，其依据《劳动合同法》第39条第2款以及《员工手册》第五章2.6.4条规定与刘新雄解除劳动关系，属合法解除劳动关系。刘新雄则称其以为涉案水票是宣传材料，在此情形下拿取涉案水票无“侵占”的故意；其在航丰物业公司辞退前已支付500元填平水票购买费用，并无“（他人）经济损失”结果出现；航丰物业公司在规章制度中明确“公司或客人财物”，而非表述为“公司或他人财物”，因此不能对“客人”作肆意扩大适用范围。因此，刘新雄认为其行为不符合航丰物业公司解除劳动合同所依据的规章制度，航丰物业公司属违法解除劳动合同。针对上述争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，刘新雄既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘新雄要求航丰物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，不予支持。综上所述，刘新雄上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘新雄负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二〇年六月二十九日书记员  庄武衡梁安安