贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终840号上诉人（原审被告）：上海巴安水务股份有限公司，住所地：上海市青浦区章练塘路666号，统一社会信用代码：91310000631393648E。法定代表人：张春霖，系该公司董事长。委托诉讼代理人：胡红珍，女，1983年10月5日生，汉族，住广东省深圳市福田区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：科飞环保有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区新华路70号（贵州省环境科学研究设计院），统一社会信用代码：915201007705722679。法定代表人：陆红兴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：姚靖喆，男，1967年12月10日生，汉族，住贵州省贵阳市小河区，系该公司员工。上诉人上海巴安水务股份有限公司因与被上诉人科飞环保有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初4516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海巴安水务股份有限公司上诉请求：1、撤销原判，将本案依法发回重审，受理上诉人的反诉后合并审理；或查清事实后，依法判令被上诉人向上诉人支付违约金136万元，与合同剩余未付款项抵销后，被上诉人无须向上诉人支付任何款项。事实及理由：一、一审法院认定事实错误、证据不足。l、一审法院对于双方是否改变合同约定的付款时间、条件及操作形式的认定没有任何事实依据，认定事实错误。一审法院认定：“被告于2015年8月25日向原告支付货款2540160元，2015年10月19日支付1539840元，原告向被告出具了相应的增值税发票，被告每次付款的金额与合同约定的不一致，总金额与合同约定的前两期付款金额一致。”（第6页）“从双方之间对于前期支付货款的合同履行情况来看，未严格按照合同约定，原告出具增值税发票给被告的时间亦是在被告付款之后，可视为双方协商一致，改变了合同中约定的付款时间、条件及具体操作形式，现原告亦未将剩余款项的增值税发票出具给被告，未持有约定的付款所需材料，故在改变了付款条件的情况下，不能确定应支付尾款的时间”（第7页）。属于认定事实错误。被上诉人在一审中，一直强调双方以实际履行改变了合同约定，完全没有任何事实依据，上诉人一直严格按照合同约定支付款项，一审法院却对此视而不见。根据双方《设备供货合同》第5.3.2条约定：“供方按交货顺序在规定的时间内提供合同内容要求设备（部组件）的组织发运计划、装箱清单，并将金额为合同设备价格60%的财务收据需方验明无误后一个月内，支付该批设备价格60%发货款。”第5.3.3条约定：“供方在合同最后一批交货时，应提供金额为合同设备价格的100%增值税专用发票”。由此可见，上诉人根据被上诉人拟发货情况分批次进行发货款的支付，且支付发货款不需要被上诉人提供发票，上诉人付款行为与合同约定一致，不存在任何行为改变付款时间、条件及具体操作形式。一审法院罔顾事实，径行依据被上诉人没有任何事实依据的口述认定前述事实，属于认定事实错误。2、一审法院对于被上诉人交货的时间及是否逾期交货未予认定，在被上诉逾期交货事实明显的情况下，错误认定其“按合同约定履行了供货义务”。一审法院认定：“原告已按照合同约定履行了供货义务，被告应当支付对应的价款”（第6页）、“结合被告于2016年11月30日发给原告的邮件，能看出至少在2016年11月30日前原告已供货完毕”（第7页）。上诉人已向一审法院提供书面质证意见，对被上诉人2016年11月的邮件提出异议、不予认可，在没有任何上诉人确认的供货到货证据材料证明的前提下，且上诉人已然指出被上诉人逾期供货，一审法院却认定被上诉人“按合同约定履行了供货义务”，属于证据不足的情况下认定事实错误。根据合同第4.2及6.1条，潜水污水泵1台、回流污泥泵交货时间为2015年9月15日前，潜水污水泵、剩余污泥泵、立式离心泵、移动式潜污泵等交货时间为2015年9月20日前，其他设备最晚不得超过预付款之日起3个月，预付款于2015年7月28日支付，则其他设备交货期为2015年10月28日前。结合一审法院认定时间，被上诉人在2016年11月30日前已供货完毕，以及被上诉人提供发票的时间（2016年1月6日），被上近人到货时间肯定在2016年1月之后，则其明显存在逾期交货，并非“按合同约定履行了供货义务”而一审法院虽将“最后一批货物是什么时候供货完毕的”以及“原告方在合同履行过程中是否有违约情形”作为本案争议的焦点问题，但却对被上诉人逾期交货的违约行为视为不见，作出了错误的认定。根据合同第11.7条，上诉人有权扣除因被上诉人逾期交货的违约金。3、被上诉人未履行合同约定提供技术服务及技术资料的义务，设备也不符合合同约定的功率，明显存在违约，一审法院对此焦点问题未进行任何认定，属于认定事实不清。一审判决认定：“对被告提交的关于履行合同义务的催告函、关于扣款及索赔的告知函、邮寄凭证，被告向原告索要技术资料的邮件，能证明被告主张原告未按合同履行技术义务，但原告未予回应的事实，予以确认”（第4页），“2015年6月5日，原、被告双方签订《技术协议》，合同中设备清单处将低速推流搅拌器的功率为4kW，变更为低速推流搅拌器功率2.5kW”（第6页），“且被告已经开箱，在三个月后即2017年5月19日被告单方认为原告未履行合同约定的相应技术义务，又未提交相应印证资料，本院不予采信”（第7页），“被告主张原告提供的设备不符合合同要求，无法达到协议约定的性能标准，但提交的证据并不能证明原告提供的设备不符合合同约定”（第7页）。存在前后矛盾，与庭审中记录的事实不符。提供技术服务及技术资料是属于被上诉人一项重要的合同义务，且相关费用也包含在合同总价内，根据合同第8条技术服务和联络条款，被上诉人负有提供技术服务及技术资料的义务，另根据《技术协议》第5.2条约定“所有图纸，技术参数等必须单独送至上海巴安水务股份有限公司，不得随机发送”。庭审中，被上诉人也认可收到上诉人于2017年5月发出的催告函，但未作出任何回应，法院对上诉人提交的催告函及索要技术资料的邮件的证据均予以确认。经上诉人催告，被上诉人拒不履行相关义务，已然构成违约，一审法院却认定系上诉人单方认定，不能采信，属于前后矛盾。根据证据规则，上诉人已举证证明被上诉人未能履行合同义务，反而上诉人未能提供证据证明其已提供技术服务及技术资料，则应当承担举证不能的不利后果。一审法院对于被上诉人是否提供技术服务及技术资料未予查明，即对于其是否存在该项违约行为未予认定。根据合同第11.8、11.9条，被上诉人如未能依约提供技术服务或技术资料，均应当承担相应的违约责任。庭审中，被上诉人认可上诉人证据4中的邮件，认可所供应的设备与合同约定的功率不符，但认为“虽然业主方招标时要求的功率较高，但我与被告签订的合同中要求的功率已经达到合同要求的流速”。一审法院认为是《技术协议》修改了原合同中的功率，但根据实际情况却并非如此，技术协议内容拟定的时间是在2015年6月，被上诉人称功率为2.3kW的低速推流搅拌器能满足技术协议要求，技术协议明确约定：“对于搅拌器系列，两单表中功率值仅为参考，但不得大于量单功率，实际供货设备必须满足池底平均流速0.3m/s的要求”，但最终签署合同的时间是在2015年7月7日，由此可能，上诉人仍希望按照业主招标要求，选择合同功率为4kW的低速推流搅拌器。被上诉人提供的设备功率不符，且无法满足技术性能要求，上诉人经催告无果后，不得不聘请第三方进行整改。一审判决对被上诉人自认提供设备功率不符合合同及业主招标要求、上诉人多次要求整改的事实视而不见，属于认定事实不清。根据合同第11.6条，上诉人有权扣除被上诉人因技术性能达不到规定的性能保证门槛值的违约金。二、一审法院对于上诉人提出的反诉未依法定程序予以受理。上诉人于2019年11月28日收到本案材料及开庭传票，距离开庭时间仅有半月，但被上诉人确有违约事实且给上诉人造成较大经济损失，上诉人遂于开庭前（12月12日）向法院邮寄民事反诉状，12月16日开庭时，一审法院称暂未拿到反诉状，后上诉人又于当庭提交了民事反诉状，但法官以需要尽快结案，不予合并审理为由，要求上诉人拿回当庭提交的反诉状，另案起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”。上诉人提出的反诉与本案有密切联系，且被一审法院认定为本案争议焦点问题，但却拒不合并审理，不利于查清案件事实，一审法院违法了法定程序。综上所述，一审法院认定事实错误、证据不足、违反法定程序，被上诉人未完全履行合同义务，存在违约行为，应当承担违约责任，上诉人反诉请求应当得到支持。上诉人现依法向贵院提出上诉，恳请贵院认真查明事实，依法发回重审或给予改判纠正。被上诉人科飞环保有限公司辩称，一、科飞环保有限公司已按照上海巴安水务股份有限公司的要求及合同约定履行了供货义务，上海巴安水务公司应当支付货款。2016年11月30日，因六盘水污水厂项目验收，应上海巴安水务股份有限公司电子邮件要求，科飞环保有限公司向上海巴安水务股份有限公司出具了上海巴安水务股份有限公司预先准备好的《证明函》，内容为：“我司与上海巴安水务签订的六盘水污水项目中所提供潜水污水泵、潜水回流泵、潜水搅拌器和水下推流器等设备，按合同要求设备已到场就位，现履约正常。”，盖章并扫描给上海巴安水务股份有限公司确认后，上海巴安水务股份有限公司回复电子邮件“证明函没有问题，请邮寄至我方，谢谢！”，后，科飞环保有限公司将原件邮寄给上海巴安水务股份有限公司收悉。上述证据材料，充分证明上海巴安水务股份有限公司确认了我方（科飞环保有限公司）按合同要求设备已到场就位，履约正常。现在，上海巴安水务股份有限公司以科飞环保有限公司逾期交货、未履行合同约定提供技术资料和技术服务的义务，提出上诉，是其为了拒绝付款的无理说辞，其上诉理由不成立。二、2015年7月7日，上海巴安水务股份有限公司与科飞环保有限公司同时签署《设备供货合同》和《技术协议》。在《设备供货合同》第7页“附表1设备本体分项价格表”内序号10，约定低速推流器的功率4kW，该表下面备注“上述表格内的技术参数及型号，以技术协议为准”。在《技术协议》第1页的第2项设备清单里，序号3的低速推流器的功率约定为2.3kW，在该表下面特别注明：“★注：对于搅拌器系列，量单表中功率值仅为参考，但不得大于量单功率，实际供货设备必须满足池底平均流速0.3m/s的要求。”按照该条约定，要求科飞环保有限公司提供的低速推流器的功率不得大于2.3kW，如果科飞环保有限公司提供的设备功率是4kW，就可能构成违约。《设备供货合同》约定技术参数以《技术协议》为准，合同和技术协议并没有相互矛盾或误解之处，科飞环保有限公司实际提供的设备功率是2.3kW，符合合同和技术协议要求。上海巴安水务股份有限公司在《民事上诉状》第4页第17行“上诉人仍希望按照业主招标要求，选择合同功率为4kW的低速推流搅拌器”明显不成立。三、2019年3月份，六盘水污水处理厂项目业主单位六盘水市水务有限责任公司组织六盘水市质量监督单位、建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位和施工单位，共同对六盘水污水处理厂工程进行竣工验收，于2019年3月13日出具了《工程质量验收会议结论》，结论是工程质量合格，同意竣工验收。这进一步证明了科飞环保有限公司按合同和技术协议要求提供的设备是满足工程技术的要求，工程质量是合格的。四、上海巴安水务股份有限公司提出了科飞环保有限公司提供的设备不能满足池底平均流速0.3m/s的主张，其应当就其所提的主张向人民法院提供证据证明，在一审人民法院询问并要求提供证据时，上海巴安水务股份有限公司并未提供证据，其以单方的主观臆断所提主张明显站不住脚，没有事实及法律依据，应当承担举证不力的法律后果。综上所述，上海巴安水务股份有限公司在确认科飞环保有限公司按合同要求设备已到场就位、履约正常，工程质量通过竣工验收，结论合格，且没有证据的情况下再提出科飞环保有限公司违约（逾期交货、未提供技术服务、不提供技术资料以及设备性能不符合合同要求）的上诉理由和事实不成立。下面，就上海巴安水务股份有限公司提出的科飞环保有限公司逾期交货、未履行合同约定提供技术服务及技术资料的义务，设备也不符合同约定的功率，进行详细答辩并附相关证明材料，以此证明2016年11月30日上海巴安水务股份公司向科飞环保有限公司发送电子邮件出具的《证明函》，证明科飞环保有限公司“按合同要求设备已到场就位，履约正常”，双方是明白知道并有事实依据的。1、关于上海巴安水务股份有限公司认为科飞环保有限公司未履行合同约定提供技术资料的义务，答辩如下：根据《设备供货合同》第17页第9.3项“现场开箱检验”的第9.3.1条约定，“……当货物运到现场后，需方有权根据施工进度尽快开箱检验，检验货物的数量，规格和质量。需方应在开箱检查前14天通知供方开箱检验日期，供方应派遣检验人员参加现场检验工作，……如需方未通知供方而自行开箱或每一批设备到达现场3个月后仍不开箱，产生的后果由需方承担。”科飞环保有限公司不是设备的生产企业，是贵州代理商，设备生产企业是赛莱默（中国）有限公司，工厂在沈阳。本合同设备的技术资料，由赛莱默（中国）有限公司在沈阳工厂发货时，与设备一起装在箱内，直接从沈阳发到六盘水工地现场，有装箱单、合格证和产品安装维护使用说明书，说明书内包含安装图和电气接线图等重要技术资料。正常情况下，设备的箱子到现场后，上海巴安水务股份有限公司根据施工进度确定开箱时间后，提前通知科飞环保有限公司到场，一起开箱验货后，当场把设备移交给上海巴安水务股份有限公司的现场代表。设备的技术资料由科飞环保有限公司派遣的检验人员收集带走，回公司后按照合同要求的份数，装订成册，邮寄到上海巴安水务股份有限公司的总部，完成合同第10页6.2.3条款“技术资料的邮寄”的约定“技术资料应由供方负责使用特快专递交付需方”和技术协议第8页5.2条款“提交资料”的约定“所有图纸，技术参数等必须单独邮件到上海巴安水务股份有限公司，不得随机发送”。但上海巴安水务股份有限公司不通知科飞环保有限公司而擅自开箱，就认定拿到了装箱单、合格证和产品安装维护使用说明书等技术资料，单方面改变了合同和技术协议约定的技术资料的移交方式。由于上海巴安水务股份有限公司对设备的技术资料保管不当，导致部分技术资料遗失，于2019年5月20日发电子邮件给科飞环保有限公司和其他设备供货商，请求补发技术资料，电子邮件内容为“六盘水污水厂现场消缺中发现设备资料（说明书）部分没有／或遗失，我司承诺业主方5月25日前将缺失说明书整理成册邮寄至现场，烦请贵司先电子补缺，于5月22日前发至我的邮箱，以便我司整理成册，十分感谢您的配合，收件后如有问题请尽快确认致电，如无异议抓紧处理。另，附表为六盘水全厂消缺清单，供您参考查核，您也可根据原合同内设备清单进行查核补充提资”。该电子邮件的附表有50种设备的技术资料遗失，其中只有3种设备是科飞环保有限公司提供的，而科飞环保有限公司一共提供了11种设备，说明另外8种设备的技术资料，上海巴安水务股份有限公司没有遗失。这充分说明，上海巴安水务股份有限公司擅自开箱时，已经拿到了技术资料，只是后来部分资料遗失了。科飞环保有限公司当天就把遗缺的技术资料电子版补发给上海巴安水务股份有限公司。因此，上海巴安水务股份有限公司单方面改变了合同约定的技术资料移交方式，科飞环保有限公司已经提供了技术资料，并且在上海巴安水务股份有限公司请求配合的要求下，及时把上海巴安水务股份有限公司遗失的部分技术资料补发给了上海巴安水务股份有限公司，现提出科飞环保有限公司未履行合同约定提供技术资料的义务，不成立。2016年11月30日的《证明函》，上海巴安水务股份有限公司是明白并证明了科飞环保有限公司履约正常。2、关于上海巴安水务股份有限公司认为科飞环保有限公司未履行合同约定提供技术服务的义务。2016年1月7日，上海巴安水务股份有限公司第一次电话通知科飞环保有限公司到现场解决调试时出现的问题。在此之前，从未通知科飞环保有限公司到现场开箱验货、指导安装、协助调试及解决调试问题。从2016年1月7日之后，科飞环保有限公司完全按照上海巴安水务股份有限公司要求提供了多次技术服务，上海巴安水务股份有限公司也签署了科飞环保有限公司的技术服务单，对每次的技术服务进行认可。由于上海巴安水务股份有限公司未按照合同约定通知科飞环保有限公司一起开箱验货，而是擅自开箱，安装时没有通知科飞环保有限公司指导，导致部分设备出现故障，上海巴安水务股份有限公司要求科飞环保有限公司提供有偿维修技术服务，另行签署了合同，并于2017年9月12日支付了21470元的设备维修服务费，以及2017年9月20日又支付另一设备的维修服务费46079元，共计支付67549元。科飞环保有限公司后来分2次开具了有偿维修的增值税专用发票共计67549元。综上所述，上海巴安水务股份有限公司认为科飞环保有限公司未能依约提供技术服务是不成立的。2016年11月30日的《证明函》，上海巴安水务股份有限公司已经证明了科飞环保有限公司没有违约。3、关于上海巴安水务股份有限公司上诉的科飞环保有限公司逾期交货违约。上海巴安水务股份有限公司作为六盘水污水处理厂工程安装总包商，有几十家供货商为其供货上百种设备和材料，上海巴安水务股份有限公司根据施工进度，确定各家供应商何种设备需要何时进场安装。合同第10页第6条“交货和运输”的6.1条也有约定“本合同设备的交货期及交货顺序应满足工程建设设备安装进度和顺序的要求，应保证供货的及时性和部套的完整性。……”这里明确约定，上海巴安水务股份有限公司安装到哪一步，科飞环保有限公司就要及时完整地把这一步有关的设备提供到现场，并不是按合同预先安排的交货期，也就是说，不能比安装顺序的需要提前交货，也不能晚交货，安装到哪一步交哪一批货。因此，根据合同6.1条约定，科飞环保有限公司为了满足上海巴安水务股份有限公司的工程建设设备安装进度和安装顺序的要求，经常派人到现场与上海巴安水务股份有限公司口头协商或电话商量，结合上海巴安水务股份有限公司现场实际施工组织的需要，进行了发货，共计发了101箱件到六盘水污水处理厂施工现场。2015年8月，经双方在现场沟通后，上海巴安水务股份有限公司于2015年8月25日把第一批需要发运货物金额的60%发货款支付给科飞环保有限公司，收到这批货物的发货款后，科飞环保有限公司再根据实际准确的安装时间，组织该批货物的陆续发货；2015年10月，双方再次在现场确认剩余货物到货时间，上海巴安水务股份有限公司于2015年10月19日把剩余货物金额的60%发货款支付给科飞环保有限公司，科飞环保有限公司根据实际准确的时间，再次分批发货。根据合同第10页第6条“交货和运输”的6.1约定“……（交货顺序详见附件1，最晚到货日期为预付款支付之日起3个月，回流污泥泵到货时间为预付款支付之日起130天）”。预付款时间是2015年7月28日，附件1实际发货时间是2015年10月19日之前，没有超出2015年7月28日之后3个月（2015年10月28日）；最后4台回流污泥泵，经现场安装进度确认后，发货实际时间是2015年12月24日。根据合同第24页第11条“保证与索赔”的11.7约定，“除了需方原因或需方要求推迟交货之外，而供方未能按本合同规定的交货期交货时（不可抗力除外），实际交货日期按本合同6.1条和6.4条规定计算，延迟交货经业主和监理确认实际影响工程竣工情况下，需方有权向供方收取违约金。”根据这条款规定，双方在现场口头协商准确实际的到货时间。从合同2015年7月7日签订到2019年6月科飞环保有限公司发催款函，在这近3年时间里，上海巴安水务股份有限公司从未口头或书面告知科飞环保有限公司因最后4台回流污泥泵的交货时间问题需要收取违约金，也没有出具合同11.7条款约定的“延迟交货经业主和监理确认实际影响工程竣工的”书面证据。综上所述，双方按照合同约定，根据工程实际的安装进度和安装顺序的要求，现场口头商定实际发货时间，保证了供货的及时性和部套的完整性，科飞环保有限公司没有延迟交货的违约行为。2016年11月30日的《证明函》，上海巴安水务股份有限公司明确承认科飞公司“按合同要求设备已到场就位，履约正常”。4、关于上海巴安水务股份有限公司认为科飞环保有限公司提供的设备不符合合同约定的功率，设备不能满足池底平均流速0.3m/s，并指责科飞环保有限公司对2017年5月发出的催告函未做回应。2017年4月，上海巴安水务股份有限公司负责建设的六盘水污水处理厂在调试时，始终出水无法达标。污水先进入厌氧池进行混合搅拌，再进入缺氧池进行推流，最后进入生物池进行曝气处理。业主会同设计院和上海巴安水务股份有限公司查找原因，怀疑问题的可能性之一是科飞环保有限公司提供的缺氧池低速推流器功率不够，池底平均流速达不到0.3m/s，导致大量污泥沉淀。同时也怀疑其他厂家的设备问题和上海巴安水务股份有限公司的调试方法不当。科飞环保有限公司于2017年4月和5月多次到现场协助查找原因，建议调整低速推流器的推流方向。于是，上海巴安水务股份有限公司把2个缺氧池中的1个A池调整了推流器的方向，另外1个B池没有调整（维持原样）。由于上海巴安水务股份有限公司还是迟迟未能调试出水达标，项目业主单位六盘水市水务有限责任公司就接管了污水处理厂的调试工作，通过改变调试运行方法，最终不管是原摆放低速推流器位置的B缺氧池还是上海巴安水务股份有限公司调整了低速推流器方向的A缺氧池，都完成调试并出水达标。顺利通过工程质量竣工验收，并于2019年3月13日出具了《工程质量验收会议结论》，结论是工程质量合同，同意竣工验收。证明了科飞环保有限公司按《设备采购合同》和《技术协议》要求提供的设备是满足工程技术要求，工程质量是合格的。因此，科飞环保有限公司提供的设备，既符合《设备采购合同》和《技术协议》约定，也符合六盘水污水处理厂工程质量的要求。不存在科飞公司提供的设备不符合合同约定的功率。上海巴安水务股份有限公司主观臆断池底平均流速达不到0.3m/s，又无证据证明池底平均流速是多少。设备工作时，如果池底平均流速达不到0.3m/s，就会有大量污泥沉淀，出水就无法达标。现在六盘水污水处理厂出水已经达标，通过工程质量验收。上海巴安水务股份有限公司在《民事上诉状》第3页倒数第2行陈述科飞环保有限公司对2017年5月发出的催告函未作出任何回应。上海巴安水务股份有限公司在2017年5月19日发给科飞公司的《关于履行合同义务的催告函》中，指责科飞环保有限公司只是“建议调整，但并未向我司提交正式的安装位置调整文件，也拒不配合我司进行调验修复处理，已经严重影响整体项目投运。”与事实不符。科飞环保有限公司在2017年5月4日发电子邮件，告知分析的可能结果，并把建议的安装位置调整的图纸作为附件发给上海巴安水务股份有限公司；2017年5月15日和2017年5月16日，把配合上海巴安水务股份有限公司进行调验修复处理的技术资料发给上海巴安水务股份有限公司，另外，设备的布置位置是项目设计单位的责任，科飞环保有限公司只能提供建议，好比人们买的风扇把室内空气搅拌降温，风扇的摆放位置和方向，是业主或业主请的设计单位负责，风扇厂家是不会负责风扇的摆放位置和方向。但科飞环保有限公司还是提供了建议布置，供设计院参考，告知上海巴安水务股份有限公司具体布置要以设计院的为准。上海巴安水务股份有限公司指责科飞公司“拒不配合和未作出任何回应”不成立。最后陈述关于发票问题，合同总金额680万元，合同约定是包含设备款、技术服务费、增值税等税费。科飞环保有限公司收到20%预付款和60%发货款，共计544万元，这544万元里是包含税费的，科飞环保有限公司给上海巴安水务股份有限公司开具了544万元的发票，已经履行了税法规定的纳税义务。科飞环保有限公司多次电话通知上海巴安水务股份有限公司给出剩余款项136万元的支付计划和时间，以便开具这136万元的发票提交给上海巴安水务股份有限公司办理支付款项手续。但上海巴安水务股份有限公司拒绝支付这136万元款项，也就拒绝支付设备款和税费，上海巴安水务股份有限公司不给出付款时间而拒绝付款，科飞环保有限公司就无法开具发票去办理结款手续。并不是一审判决“现原告亦未将剩余款项的增值税发票出具给被告，未持有约定的付款所需材料”。即使科飞环保有限公司提供约定的付款材料完整齐全，都收不到剩余款项。所以科飞环保有限公司才起诉上海巴安水务股份有限公司，通过法律，捍卫自己的合法权益。综合以上的答辩，上海巴安水务股份有限公司上诉和反诉科飞环保有限公司违约，没有证据支撑，理由不成立。请求查明事实，依法维持原判或判决上海巴安水务股份有限公司支付剩余款项136元及利息。科飞环保有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告支付差欠原告的货款1360000元；2、依法判决被告支付逾期付款损失165540元（以合同总价15％即102万元为基数，按照2019年银行同期贷款利率4.75％/年计算，从2016年3月30日计算至2019年8月30日，直至货款支付完毕之日止）；支付逾期付款损失34992元（以合同总价5%即34万元为基数，按照2019年银行同期贷款利率4.75%/计算，从2017年6月30日计算至2019年8月30日，直至货款支付完毕之日）；3、本案诉讼费用由被告承担。以上第1项和第2项共计1560532元。一审法院认定事实：2015年7月7日，原告作为供方与被告作为需方签订《设备供货合同》，约定供货范围详见附件技术部分，合同价格为680万元，合同生效后，供方提交金额为合同设备价格的20%的财务收据，需方审核后一周内，支付给供方合同设备价格的20%作为预付款。供方按交货顺序在规定时间内提供合同内容要求设备（部组件）的组织发运计划、装箱清单，并将金额为合同设备价格60%的财务收据需方验明无误后一个月内，支付该批设备价格60%发货款，供方按交货顺序在规定的时间内将合同要求设备（部组件）运到交货地点，并将金额为合同设备价格15%的财务收据、全部技术文件/资料的签收回执、设备/材料验收合格通知单、设备开箱检验合格通知单、质量检验合格正在等其他相应单证提供给需方。供方在合同设备最后一批交货时，还应提交金额合同设备价格的100%的增值税专用发票，需方验明无误后一个月内，支付该批设备价款/到货款。所需付款资料：1）全部技术文件、资料的签收回执；2）发票（该套设备相应合同价全额包括增值税发票）；3）设备/材料验收合格通知单；4）设备开箱检验合格通知单；5）其他需要提供的相应单证。合同设备价格15%作为安装调试款，设备安装调试完毕经需方验收合格一个月内支付或最后一批货到现场3个月内支付，以先到为准。合同设备价格的5%作为该设备的最后一笔付款，待合同设备保证期满时（合同设备质量交工验收合格之日起12个月或供方发运的最后一批交货的设备到货之日起18个月，二者以先到日期为准）。供方所供合同设备完全符合本合同规定的技术要求，没有质量问题，需方已经签发了合同设备最终验收证书后，在供方提交下列单据并经需方审核无误后一个月内，需要支付给供方该套合同设备价格的5%，供方如需赔偿，需方有权从最后一笔付款扣除。如需方未通知供方而自行开箱或每一批设备到达现场3个月后仍不开箱，产生的后果由需方承担。由于供方责任，在合同第10章规定第二次的性能验收试验后，仍不能达到本合同技术部分所规定的一项或多项保证指标时，需方有权按供方违约的性质和程度，选择供方承担违约责任，其中每台设备优于技术参数门槛值但劣于合同规定的性能保证值的性能保证违约金总额不超过设备合同价的20%。合同还约定了其他相关权利义务。2015年6月5日，原、被告双方签订《技术协议》，合同中设备清单处将原低速推流搅拌器的功率为4kW，变更为低速推流搅拌器功率2.5kW，约定实际供货设备必须满足池底平均流速0.3m/s的要求。还约定了其他合同义务。合同签订后，原告向被告提供了合同约定的货物，被告于2015年8月25日向原告支付货款2540160元，2015年10月19日支付1539840元，原告向被告出具了相应的增值税发票，被告每次付款的金额与合同约定的不一致，总金额与合同约定的前两期付款金额一致。2016年11月30日被告向原告发送邮件，内容为：“由于我司六盘水污水厂项目正在验收阶段，烦请配合出具如附件中的证明函，盖章后先扫邮件回传”。2017年5月19日，被告向原告发函，认为原告所提供的货物无法满足项目技术要求，但原告不向被告提交正式的安装位置调整文件，也拒不配合被告进行调验修复处理，已经严重影响整体项目投运，要求原告接函后，按照合同约定作出相应处理，否则要求原告承担损失赔偿。原告未作回应。现原告认为被告未支付尾款，应支付尾款及逾期付款损失，诉至法院。一审法院认为，原告与被告签订的《设备供货合同》及《技术协议》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。原、被告双方均应按照合同约定履行自己的合同义务。原告已按照合同约定履行了供货义务，被告应当支付对应的价款，现被告主张原告提供的设备不符合合同要求，无法达到协议约定的性能标准，但提交的证据并不能证明原告提供的设备不符合合同约定，且合同第9.3.1条最后一项约定：“如需方未通知供方而自行开箱或每一批设备到达现场3个月后仍不开箱，产生的后果由需方承担”，结合被告于2016年11月30日发给原告的邮件，能看出至少在2016年11月30日前原告已供货完毕，且被告已经开箱，在三个月后即2017年5月19日被告单方认为原告未履行合同约定的相应技术义务，又未提交相应印证材料，不予采信。故对原告请求被告支付货款1360000元的诉请，予以支持。对原告主张逾期付款损失165540元、34992元及直至货款支付完毕之日止的诉请，从双方之间对于前期支付货款的合同履行情况来看，未严格按照合同约定，原告出具增值税发票给被告的时间亦是在被告付款之后，可视为双方协商一致，改变了合同中约定的付款时间、条件及具体操作形式，现原告亦未将剩余款项的增值税发票出具给被告，未持有约定的付款所需材料，故在改变了付款条件的情况下，不能确定应支付尾款的时间，对该诉请，不予支持。纳税是法定义务，原告应将剩余货款对应的增值税发票出具给被告。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告上海巴安水务股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告科飞环保有限公司货款1360000元；二、驳回原告科飞环保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18844元，因适用简易程序减半收取9422元，由原告科飞环保有限公司负担902元，由被告上海巴安水务股份有限公司负担8520元。二审中，上诉人上海巴安水务股份有限公司向本院提交反诉状以及邮寄信息各一份，拟证明一审法院对上诉人提出的反诉未予受理，程序违法。被上诉人科飞环保有限公司质证认为：请二审人民法院认定。被上诉人科飞环保有限公司向本院：1、提交购销合同一份、银行付款凭证两份、发票两份、现场服务报告十份，拟证明被上诉人向上诉人已经提供了有偿技术服务和无偿技术服务。2、被上诉人对上诉人催告函的三份QQ邮件回复，拟证明上诉人指责被上诉人拒不配合工作不属实。3、申请本院向钟山区住建局调取工程质量验收会议结论、向六盘水市城建档案馆调取竣工验收会议纪要、向六盘水市水利开发投资有限责任公司调取工程质量验收会议结论各一份，拟证明被上诉人所提供设备质量合格，技术参数满足工程质量要求。上诉人上海巴安水务股份有限公司质证认为：对于第一组证据因无原件核对真实性，故不予认可，结合该组证据中记载的服务时间是2016年1月至2017年10月，该组证据如真实，说明被上诉人提供的货物确实存在相应的质量问题，且与被上诉人在一审中提供的证明函内容相违背，被上诉人认为证明函可以说明其合同履行正常、设备没有质量问题，而现在又提供现场服务单，只能说明证明函出具当时以及之后，其提供的设备并均没有正常运行。对于第二组证据的三性均不认可，该三封邮件的发送时间是2017年5月4日、5月15日、5月16日，均是在上诉人发出催告函之前，在上诉人催告之后，被上诉人并未作出任何回应。对于第三组证据的真实性无异议，住建局的工程验收表格并不能证明被上诉人所供的设备符合合同要求，该组证据针对的是项目土建工程的验收。城建档案馆的竣工验收会议纪要只能证明工程完成竣工验收，因被上诉人拒不履行合同义务，是上诉人自行处理相应的设备质量问题，才使得最终的质量验收得以通过。对六盘水市水利开发投资有限责任公司出具的工程质量验收文件的质证意见同城建档案馆的一致。本院对证据的分析、认定：上诉人上海巴安水务股份有限公司提交的证据能够证实其提出了反诉，但达不到其证明一审程序违法的目的，本院不予采信。被上诉人科飞环保有限公司提交的第一组证据因无原件核对，无法查明真实性，本院不予采信；第二组证据能够证实被上诉人针对上诉人所提产品质量问题在2017年5月19日上诉人向被上诉人发函之前作出了回应，本院予以采信；第三组证据能够证实案涉工程通过竣工验收，本院予以采信。除一审判决认定“变更为低速推流搅拌器功率2.5kW”应纠正为“变更为低速推流搅拌器功率2.3kW”，二审认定的其余事实和一审审理认定的其余事实基本一致，对一审认定的其余事实，本院予以确认。另查明，2019年3月13日，包括设备采购及安装在内的六盘水污水处理厂工程通过竣工验收。本院认为，本案二审争议焦点是：1、一审程序是否违法；2、被上诉人是否存在违约行为。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。本案中，上诉人提交的反诉状邮寄信息显示，该邮件于2019年12月16日16：33：54签收，此时，一审庭审已经结束，其通过邮寄的方式提出反诉已经超过了法律规定的时间。上诉人主张其在一审中当庭提出反诉，但一审庭审笔录中并无任何当庭提出反诉的相关记录，故并无证据可以证明上诉人在法律规定的时间内向一审人民法院提出了反诉，上诉人主张一审程序违法的理由不成立，本院不予采信。关于争议焦点二。首先，对于被上诉人是否逾期交货的问题。本案中，双方签订的《设备供货合同》6.1约定“本合同设备的交货期及交货顺序应满足工程建设设备安装进度和顺序的要求，应保证供货的及时性和部套的完整性。（交货顺序详见附件1，最晚到货日期为预付款支付之日起3个月，回流污泥泵到货时间为预付款支付之日起130天）”，被上诉人一审提交货运单证明其交货时间，在二审中，被上诉人陈述除回流污泥泵外其余设备均在约定时间到货且所有设备到货时间均满足工程要求，上诉人认可收到被上诉人提供的设备并已安装，但否认货运单的真实性且主张被上诉人逾期交货，对于被上诉人部分设备逾期交付的行为，上诉人在设备交付过程中并未提出，在2017年5月19日《关于履行合同义务的催告函》、2018年5月7日《关于扣款及索赔的告知函》中亦未提及，2016年11月30日，上诉人向被上诉发送邮件要求被上诉人出具“设备已到场就位，现履约正常”的《证明函》，现上诉人主张被上诉人逾期交货，前后矛盾，故对于上诉人的该项主张，本院不予支持。其次，对于被上诉人是否按照合同约定提供技术资料及技术服务的问题。根据双方签订的《设备供货合同》及《技术协议》第5条的约定，被上诉人负有向上诉人提供技术资料、技术服务的义务，但双方《设备供货合同》9.3.1亦约定了上诉人应通知被上诉人到现场，由双方共同开箱检验货物。因上诉人并未提交证据证实其已经通知了被上诉人到现场开箱检验，故被上诉人无法收集随箱运输的技术资料，过错并不在被上诉人，且根据双方之后的电子邮件往来可知，被上诉人已经按照上诉人的要求，将上诉人所需的技术资料通过电子邮件发送给上诉人，同时，上诉人也未提交证据证实其存在技术服务的需要，故对上诉人主张被上诉人未提供技术资料、技术服务的主张，本院不予支持。再次，被上诉人所提供货物是否无法通过调试验收存在质量问题。双方签订的《设备供货合同》4.2附表1设备本体分项价格表序号10低速推流搅拌器，约定的规格与型号N=4kW，该表下面备注“上述表格内的技术参数及型号，以技术协议为准”，而在《技术协议》2设备清单序号3低速推流搅拌器，约定N=2.3kW，在该表下面特别注明：“★注：对于搅拌器系列，量单表中功率值仅为参考，但不得大于量单功率，实际供货设备必须满足池底平均流速0.3m/s的要求”，故被上诉人所提供2.3kW低速推流搅拌器符合双方约定的功率，而上诉人亦未提交证据证明被上诉人提供的货物无法通过调试验收，故对上诉人提出被上诉人提供设备功率不符且无法满足技术性能要求的主张，本院不予支持。综上所述，上海巴安水务股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18844元，由上诉人上海巴安水务股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  罗 敏审判员  杨 梅二〇二〇年六月十八日法官助理胡金丽书记员王颖慧