浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1471号上诉人（原审被告）：浙江金立建设有限公司，住所地：浙江省东阳市平川路222号。法定代表人：赵狄，总经理。委托代理人：钱敏，系公司员工。上诉人（原审被告）：钱国潮，男，1959年2月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托代理人：蒋德华，北京盈科（金华）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江浦江永在商品混凝土有限公司，住所地：浙江省浦江县一点红大道999号。法定代表人：楼永财，执行董事。委托代理人：赵凯宏，浙江良友律师事务所律师。上诉人浙江金立建设有限公司（以下简称金立公司）、钱国潮因与被上诉人浙江浦江永在商品混凝土有限公司（以下简称永在公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初5921号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金立公司、钱国潮上诉请求：撤销原判，改判其不承担付款责任或发回重审。事实与理由：1、一审认定被上诉人向上诉人收取泵送费毫无事实依据。一审依据涉案合同中的“其他按浙江金华信息价正刊结算”推理出了“其他就是指泵送费”的结论错误。2、涉案合同第一页中，对所需商品混凝土的各种标号进行了例举的方式（见表格框内），共有10个标号的混凝土例举在内，其中有5种标号是用打√的方式标注，即按浙江金华信息价正刊含税价格下浮12%计算，其它按金华信息价正刊结算，这个“其它”，非常明确的是指没有打√的5种标号混凝土，意思是若属于未打√标号的混凝土则按金华信息价正刊含税价不下浮，两者予以区分。事实上在供货时，是使用打√的混凝土。涉案合同中并没有泵送费的约定，一审认定泵送费错误。3、被上诉人提供的供砼对账单也无泵送费一说，《浙江金立建设有限公司付款方案》（以下简称《付款方案》）里也无泵送费，包括送货小票，提价通知单，均找不出有泵送费的任何依据。4、《付款方案》第二条约定“总金额以实际对账单为准”，明显是要双方对总金额进行一次核对，从《付款方案》的采用付款比例上也可证明总金额没有明确，需要双方依照合同进行对账，但上诉人连续发函要求对账，被上诉人均不予理睬，坚持以单方面的计算金额索取货款，上诉人无奈依照合同予以计算支付了货款。5、一审存在明显有失公正的行为。被上诉人一审中并未提供计价的依据，一审不采纳上诉人关于不应包含泵送费的主张，也没有充分说明理由。6、—审认定上诉人违约错误。《付款方案》约定了违约金由双方另行协商处理，法院应当确认该约定的效力。在上诉人多次致函被上诉人要求对账以便确定总金额的情况下，被上诉人拒不对账致使总金额无法得以确认，无法确定总金额的责任完全在被上诉人一方。7、上诉人已向一审提交被上诉人向其他单位供货的供砼对账单，以证明只有双方合同上约定了泵送费的，供砼对账单中才会列出。上诉人二审的证据能够证明，被上诉人与其他单位之间的供货合同有泵送费是作了明确约定的，而涉案合同并无泵送费的约定。永在公司答辩称，1、涉案合同中的“其他按浙江金华信息价正刊结算”中的“其他”并不是被上诉人所说的未打√的混凝土，“其他”是指除混凝土本身价格之外，关于运输费、油费、泵送费等相关费用，是用信息价结算的条款。2、《付款方案》中注明的实际对账单正是双方买卖关系存续期间的15张对账单，除此之外双方没有任何关于案涉工程的对账单，也没有约定再次进行对账，双方之间货款应以双方签字确认的对账单为准。3、被上诉人未按时足额支付拖欠的货款构成违约，依照双方约定，应承担相应违约责任。被上诉人在上诉状中存在多次以偏概全、避重就轻的情形，对举证责任的分配存在误读和混淆。请求依法驳回其上诉请求。永在公司向一审法院起诉请求：1、判令被告金立公司立即支付货款人民币1251855元及违约金289327元（以后按日万分之六，从2019年9月1日起计算至实际支付之日止）；2、判令被告支付律师代理费50000元；以上1、2项合计1591182元；3、由被告钱国潮对上述债务承担连带清偿责任；4、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月18日，原告永在公司与被告金立公司签订了《商品混凝土购销合同》一份，被告钱国潮作为金立公司的代表在合同中签名。合同对商品的名称、价格的计算方式、货款的支付方式及双方的责任和义务进行了约定。其中，对混凝土单价的约定为：1、2017年12月所供砼按标号C30=395元/m为基准价，提高一个等级加15元，降低一个等级减10元结算。2、2018年1月1日起本工程混凝土单价按浙江金华信息价正刊含税价格下浮12%结算，其他按浙江金华信息价正刊结算。供砼期间，金立公司委派纪和平对其混凝土的收货、订货、核对账目进行签字；商品砼数量结算以金立公司委托签名接收人员签收的砼供货单的数量为准，每月月底前永在公司供货数量制作结算单，金立公司应在收到永在公司结算单之日起三个工作日内核对确认，并签字盖章。如金立公司未如期签署确认单，则视为认可，且按金立公司签收的砼供货单结算。付款方式：永在公司垫资200万元以后按月结算。每月30号前双方确认签字好当月数量，次月15号前支付上个月所供砼款70%。在主体验收后15日内支付所供砼款的80%，余款6个月内分3期付清，每2个月支付一次，第一期支付余款的35%，第二期支付余款的35%，第三期支付余款的30%及所供砼款全部结清。违约责任中约定：若金立公司逾期交付货款，则每逾期一天，按延期部分金额的日万分之六支付逾期违约金，并承担实现债权的一切费用（包括诉讼费、律师费等）。原告永在公司按照合同约定，自2017年12月至2019年4月向被告金立公司提供各种规格的商品混凝土共计19614.5m。2019年1月30日，原告永在公司为甲方与被告金立公司为乙方就货款支付问题达成一致，并由被告钱国潮提供担保，签订了付款方案一份。内容为：基于浙江金立建设有限公司因承建浦江县岩头中小迁建工程需要，向甲方购买混凝土，并于2017年11月18日签订了《商品混凝土购销合同》。截止2019年1月30日前，双方对混凝土的运送方量双方均无异议，现就付款方式达成以下一致协议：一、2018年春节年底前支付150万元；二、剩余欠款分三期付清，2019年3月底之前付余款的35%，2019年5月底之前付余款的35%，2019年6月底之前付余款的30%，所有余款结清。（总金额以实际对账单为准）三、违约金由双方另行协商处理。四、律师费、诉讼费共计36238元，由乙方承担。五、由钱国潮对上述债务承担连带清偿责任。六、其他双方互不追究。被告金立公司已支付货款7929178元，其中，2019年付款情况为：2月1日支付150万元、4月12日支付100万元、6月3日支付50万元、7月11日支付50万元、9月4日支付52.9178万元。另，因该案的诉讼，原告永在公司支付了律师代理费50000元。一审法院认为，原告永在公司与被告金立公司之间的买卖关系符合有关法律规定，应予确认。签订的《商品混凝土购销合同》、《付款方案》，双方均无异议。该案中，原、被告双方对混凝土的数量没有异议，双方争议的主要问题是关于混凝土的单价计算方式。关于混凝土的单价计算方式问题。1、2017年12月份混凝土的单价按照合同约定的确定价格，双方没有异议。2、2018年1月1日后的混凝土单价，按照合同约定按浙江金华信息价正刊含税价格下浮12%结算，其他按浙江金华信息价正刊结算。金华信息价正刊中的价格包括，一是不同规格商品砼（商品混凝土）本身的价格，二是不同高度下商品砼泵送费。商品混凝土如果需要泵送，会产生泵送费，因泵送高度的不同价格也不同。双方签订的合同中“其他按浙江金华信息价正刊结算”应该就是指泵送费。关于调价通知书的效力问题。按照合同约定，混凝土的价格按照金华信息价正刊结算，而金华信息价正刊上的价格因每个月原材料价格的变化而变化，即金华信息价正刊上的价格只是当月有效，相应的在一个月中如果在信息价基础上发生价格的变动其效力也只能在当月有效，因为在下一个月时应该按照新的信息价计算了。在合同约定的价格基础上，因原材料价格的变化而调价，调价当月有效，是合理的。综上，2018年1月1日后的混凝土单价的计算方式应为：金华信息价正刊含税价格中商品砼的价格和泵送费下浮12%，加上当月有效的调价通知书中的调价金额。原告提出的混凝土单价计算方式为，按照金华信息价正刊含税价格中商品砼的价格加上泵送费下浮12%得出单价，在此基础上加上调价通知书上的调价金额（上调金额以累进方式计算）。其中以累进方式计算调价金额，该院认为该项主张不够合理。被告提出混凝土单价中不应该包含泵送费，因合同中没有约定；调价通知书的效力只能当月有效。其中，认为不应该包含泵送费的主张，该院认为理由不足。因双方签订的《商品混凝土购销合同》中结算及付款方式的约定中没有明确约定纪和平有权对单价和货款进行确认，作为附件的委托书上亦只有钱国潮的签名；纪和平在原告提供的供砼对账单上签名时均注明“方量相符”的字样；调价通知书均由钱国潮签名认可；2019年1月30日双方达成的《付款方案》中亦没有明确货款总额，而注明“总金额以实际对账单为准”；原告提供的供砼对账单中存在不合理的成分。因此，该院对原告认为应该以纪和平签字的供砼对账单为依据计算货款的主张不予支持。原告提供的供砼对账单中的出泵费部分，双方没有争议，该院予以认定。原告提供的供砼对账单中的油费部分，因合同中没有关于油费的约定，金华信息价正刊的价格中包含了15公里的运输费用。原告提供的供砼对账单中的有关2017年12月的调价部分，被告不予认可，原告也未提供证据证明。因此，原告对上述二部分的主张，理由不足。原告提供的供砼对账单中有少量的标号为C30P6、C20细石、C25细石的混凝土，但原告未提供计价的依据，该院按照金华信息价正刊含税价中标号C30、C25、C20的价格计算。依据上述计算方式，2017年12月货款为1172840元，2018年1月货款为284025元，2月货款为255782元，3月货款为235062元，4月货款为764968.5元，5月货款为550163元，6月货款为1166213元，7月货款为1141035元，8月货款为1107743元，9月货款为713747元，10月货款为682458.5元，11月货款为212424元，12月货款为24592元，2019年3月货款为6435元，4月货款为41202元。上述货款总计8358690元。至2019年1月30日，被告金立公司已支付货款390万元。其余货款4411053元（不包括2019年3月、4月的货款47637元，该部分货款按照6月底前所有余款结清的约定，应该在2019年6月底前支付）按照双方达成的《付款方案》的约定，2018年春节年底（2019年2月4日）前支付150万元；二、剩余欠款2911053元，分三期付清，2019年3月底之前付余款的35%，为1018869元，2019年5月底之前付余款的35%，为1018869元，2019年6月底之前付余款的30%，为873315元，加上2019年的货款47637元，6月底前应付货款为920952元。关于逾期付款违约金的问题，双方达成的《付款方案》中约定，违约金由双方另行协商处理。视为双方对违约责任重新进行了约定，因该约定不明，逾期付款的违约责任可自付款届满之日起按中国人民银行同类同期贷款基准利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告金立公司应付原告永在公司货款总计8358690元，金立公司总计已付7929178元，尚欠货款为429512元。金立公司2019年付款情况为：2月1日支付150万元、4月12日支付100万元、6月3日支付50万元、7月11日支付50万元、9月4日支付52.9178万元。金立公司逾期支付货款应承担相应的责任。关于原告要求被告金立公司支付律师代理费的问题，在双方签订的《混凝土购销合同》和《付款方案》中均由约定，被告应承担该项费用。根据该案的实际，该院酌定由被告金立公司负担15000元。关于被告钱国潮的责任问题，双方达成的《付款方案》第五条中约定“由钱国潮对上述债务承担连带清偿责任”。因《付款方案》中约定在2019年6月底前“所有余款结清”。因此，该院认为，被告钱国潮应对被告金立公司应支付的全部款项承担连带清偿责任。综上，原告的诉请，其合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、由被告浙江金立建设有限公司支付原告浙江浦江永在商品混凝土有限公司货款429512元及逾期付款违约金（逾期付款违约金计算方法为，在2019年8月20日前按中国人民银行同类同档贷款基准利率计算，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；计算期限及本金如下：2019年4月1日至4月12日，本金1000000元；4月1日至6月3日，本金18869元；6月1日至6月3日，本金481131元；6月1日至7月11日，本金500000元；6月1日至9月4日，本金37738元；7月1日至9月4日，本金491440元；7月1日至实际付清之日止，本金429512元）。限于判决生效后十日内付清。二、由被告浙江金立建设有限公司支付原告浙江浦江永在商品混凝土有限公司律师代理费15000元。三、被告钱国潮对以上债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9560元（已减半收取），由原告负担6760元，二被告负担2800元。二审期间，永在公司未向本院提供证据。金立公司、钱国潮向本院提供证据如下：一、永在公司供砼清单（复印件，无原件）。证明永在公司要求案外人浙江居易建设公司泵送费的计算是单独列明的，而对上诉人的供砼清单没有单独列明泵送费，故本案合同不应计算泵送费。二、浦江正刊信息价。证明浦江正刊信息价中已经包含了运费和泵送费，本案是在浦江施工，遵照浦江交易习惯，商品混凝土价格已经包含了泵送费，故不是单独列明“泵送费”的，就不再计算“泵送费”。三、增值税专用发票。证明本案商品混凝土供应商起初并不是被上诉人，而是浙江顺字混凝土有限公司，是因被上诉人让步“泵送费”等，价格优惠而半途竞争变更为由其供应。永在公司质证认为，1、对证据一，系复印件，真实性无法判断，对证明目的与关联性有异议，该证据体现的是被上诉人与案外人发生的业务关系，与本案无关，不能作为本案当事人之间商品混凝土买卖关系及交易习惯的参照。2、对证据二，真实性没有异议，关联性和证明目的有异议，按照涉案合同，混凝土单价及相关费用是按照金华正刊信息价参照进行结算的，所以该证据与本案无关。3、对证据三，真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，与本案无关，永在公司是被上诉人的混凝土供应商，不能证明涉案业务系永在公司让步泵送费而竞争所得。本院审核认为，对上诉人提供的证据一，系复印件，被上诉人对真实性不予确认，合同相对方系案外人，本院对真实性无法确认。对上诉人提供的证据二，被上诉人对真实性无异议，本院对真实性予以采信。对上诉人提供的证据三，从证据载明的内容看，尚不足以达到上诉人的证据目的，对证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点是上诉人是否需要向被上诉人支付泵送费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的《商品混凝土购销合同》对混凝土单价的约定为：“1、2017年12月所供砼按标号C30=395元/m为基准价，提高一个等级加15元，降低一个等级减10元结算。2、2018年1月1日起本工程混凝土单价按浙江金华信息价正刊含税价格下浮12%结算，其他按浙江金华信息价正刊结算。”另外还对出泵费等进行了约定，涉案合同内容并未涉及泵送费，被上诉人主张应由上诉人支付泵送费，依据不足，一审对泵送费的处理欠妥，故本院对一审核算的货款中包含的泵送费予以剔除，总货款应为8358690元-364367元＝7994323元，金立公司已付款总计7929178元，尚欠货款为65145元。因双方一直对货款总金额未予以明确，被上诉人要求上诉人按合同约定时间支付违约金依据不足，其自起诉之日起的逾期付款违约金可予以支持。综上，上诉人上诉主张合理部分，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初5921号民事判决第二项；二、撤销浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初5921号民事判决第一项、第三项及诉讼费承担部分；三、浙江金立建设有限公司于判决生效后十日内支付浙江浦江永在商品混凝土有限公司货款65145元及逾期付款违约金（自2019年10月16日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的履行之日止）；四、钱国潮对以上债务承担连带清偿责任；五、驳回浙江浦江永在商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19120元，减半收取9560元，由浙江浦江永在商品混凝土有限公司负担9078元，浙江金立建设有限公司、钱国潮负担482元。二审案件受理费5600元，由浙江金立建设有限公司、钱国潮负担964元，浙江浦江永在商品混凝土有限公司负担4636元。本判决为终审判决。审 判 长 童耐萍审 判 员 郑林军审 判 员 韦红平二〇二〇年六月二十四日法官助理黄晖代书记员 杨凯蝶