广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11030号上诉人（原审被告）：上海宝冶集团有限公司，住所地为上海市宝山区抚远路2457号。法定代表人：白小虎，职务：董事长。委托诉讼代理人：何立诚，广东江盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪四海，男，1962年12月5日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：廖聪志，广东静美律师事务所律师，受广州市法律援助处指派。上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称上海宝冶公司）因与被上诉人汪四海劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上海宝冶公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项二次手术费15000元；2.撤销一审判决第四项；3.本案诉讼费由汪四海承担。上诉主要理由：一、二次手术费尚未发生，一审仅凭估算认定，无事实与法律依据。汪四海主张的后续医疗费尚未实际产生，具体金额并不明确，在何时续医、治疗方案是什么、将会产生多少医疗费等事实皆不确定，汪四海的该项请求无依据。二次手术费如实际发生，发生不足或超过15000元部分，将产生不当得利或未了纠纷，一审仅凭估算认定不妥。二、汪四海未签劳动合同双倍工资、经济补偿金的诉讼请求未经劳动仲裁前置，且与工伤待遇不属同一法律关系，一审之认定，程序不当且法律适用错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条，未签劳动合同双倍工资、经济补偿金属于劳动争议，且与工伤待遇不属同一法律关系，前者受《工伤保险条例》处理，后者属《劳动合同法》调整范围。故此二项按法律规定应经劳动仲裁部门做出处理后，方能向人民法院提起诉讼。一审应告知其提起劳动仲裁并驳回该二项请求。此外，汪四海2018年8月13日（其诉称2018年7月21日）入职，2018年9月18日受伤入院治疗。其受伤后，即表示要求享受包括一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金在内的全部工伤待遇，且再无回公司上班。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金系劳动者工伤后向用人单位提出解除劳动合同方能享有。因此，汪四海实已无继续履行劳动合同的意愿，而是要求解除劳动合同从而享有上述工伤待遇。故其劳动关系已不能实际履行，也导致双方难以就实际履行劳动关系签订劳动合同。依据《劳动合同法实施条例》第五条，劳动者不愿签订书面劳动合同的，用人单位应通知其终止劳动关系，并无需承担经济补偿金。但《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。因此，在其康复期间，上海宝冶公司处于既无法签订劳动合同，又不能解除劳动关系的境地，双方的劳动关系处于一个特殊阶段。在此期间，汪四海无法向公司提供正常劳动，其能否为公司提供劳动以及可提供何种程度、何种岗位的劳动均无法确定，双方在其停工留薪期间无法明确各自的劳动权利与义务。在此情况下，上海宝冶公司事实上也无法与他订立劳动合同，因此，应视为公司存在未订立劳动合同的免责事由，无须向汪四海支付未订立劳动合同的双倍工资。另外，根据《劳动合同法》第八十二条，双倍工资是指劳动者正常工作的对价。如果因事假、病假、停工留薪等并没有能正常工作，就不应该享受双倍工资的待遇。进一步说，用人单位应支付的停工留薪期及康复期工资，属于工伤待遇，不是劳动报酬，不属于《劳动合同法》第八十二条规定之范围。至于经济补偿金，上海宝冶公司已经购买案涉项目工伤团体保险，且汪四海系主张因工伤而解除劳动合同，与经济补偿金存在竞合，不应再支持其经济补偿金的诉求。汪四海自受伤入院后未回公司上班，同理其停工留薪与康复期间，应视为公司的免责事由，上述期间不应计算在内。一审中，上海宝冶公司基于对事实的尊重及为做到案结事了，同意支付其2018年9月14日（入职满1个月）至9月18日（受伤之日）共5天未签订劳动合同双倍工资，但一审竟判决支付6个月双倍工资，即包括了停工留薪期及康复期在内，未能理解上海宝冶公司之抗辩理由，亦系法律适用错误。一审作出判决亦应当审查诉讼请求是否经劳动仲裁前置，故其程序亦不当。庭审中上海宝冶公司补充认为，上海宝冶公司是作为汪四海的工伤待遇单位，与其没有实际上的劳动关系，汪四海实际上是跟随包工头工作的。汪四海答辩称，一审判决正确，请求二审依法驳回上海宝冶公司的请求。汪四海向一审法院起诉请求：1.上海宝冶公司向汪四海支付一次性伤残补助金86400元、一次性工伤医疗补助金19200元、一次性伤残就业补助金768000元；2.上海宝冶公司向汪四海支付停工留薪期工资29120元、工伤康复期工资13440元；3.上海宝冶公司向汪四海支付住院期间护理费900元、住院期间伙食补助费420元；4.二期拆除内固定、拆钉手术费用15000元及误工费用28800元；5.上海宝冶公司支付汪四海住院期间及伤残鉴定等来往交通费5000元；6.解除双方劳动关系，上海宝冶公司支付经济补偿金9600元；7.上海宝冶公司支付未签劳动合同双倍工资差额67200元。一审法院认定的案件事实：汪四海系上海宝冶公司职工，担任架子工，工资按小时计酬，每小时40元，未签订劳动合同，亦未缴纳工伤保险。2018年9月18日，汪四海在上海宝冶公司工地施工作业中，被砸伤左手，于2018年9月25日至2018年10月1日在广州市白云区人民医院住院治疗，出院医嘱载明二期行左手拇指内固定取出术，住院费用约1.5万元。广州市天河区人力资源和社会保障局认定汪四海为工伤。广州市劳动能力鉴定委员会鉴定汪四海为劳动功能障碍九级，生活自理障碍程度未达级，且属于工伤康复对象。2019年5月10日，汪四海以上海宝冶公司未让其享受工伤待遇以及工伤期间工资为由，通知上海宝冶公司解除劳动关系。汪四海遂于2019年5月8日诉至一审法院。汪四海提供的8月、9月考勤记录显示起始日期为2018年8月13日，每小时工资为40元，每天工作时间为8小时，从8月13日至9月18日每日均工作。一审法院认为：关于双方争议的工资基数问题，人力资源和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，日工资折算时，月计薪天数为21.75天。汪四海主张以每月30天的标准计算月工资，一审法院不予支持，即其月工资标准应为6960元（40元/小时×8小时/天×21.75天）。上海宝冶公司应向汪四海支付一次性伤残补助金62640元（6960元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金13920元（6960元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金55680元（6960元/月×8个月）；2018年9月18日至2018年12月17日停工留薪期工资20880元（6960元/月×3个月）；2018年12月26日至2019年2月5日期间工伤康复期工资13440元（6960元/月÷21.75天×42天）；2018年9月25日至2018年10月1日住院期间护理费900元、伙食补助费420元；二次手术费15000元；未签劳动合同双倍工资48720元（6960元/月×7个月）；经济补偿金6960元。关于上海宝冶公司辩称汪四海主张离职就不享受经济补偿金的意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并获得经济补偿。因本案上海宝冶公司未为汪四海购买社会保险，劳动者因此离职，有权获得经济补偿，故上海宝冶公司的上述辩解意见，一审法院不予采纳。关于二次手术误工费，因汪四海未提供证据证实其二次手术的误工情况，故可待实际发生后再另案主张。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、人力资源和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条、《广东省工伤保险条例（2019修正）》第二十五条、第三十二条、第五十五条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起五日内，上海宝冶集团有限公司向汪四海支付一次性伤残补助金62640元、一次性工伤医疗补助金13920元、一次性伤残就业补助金55680元；二、自本判决生效之日起五日内，上海宝冶集团有限公司向汪四海支付停工留薪期2018年9月18日至2018年12月17日的工资20880元、工伤康复期2018年12月26日至2019年2月5日的工资13440元；三、自本判决生效之日起五日内，上海宝冶集团有限公司向汪四海支付二次手术费15000元以及2018年9月25日至2018年10月1日住院期间护理费900元、伙食补助费420元；四、自本判决生效之日起五日内，上海宝冶集团有限公司向汪四海支付未签劳动合同双倍工资48720元以及经济补偿金6960元；五、驳回汪四海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海宝冶集团有限公司负担。上海宝冶公司二审提交以下证据：证据1，汪四海《仲裁申请书》，拟证明汪四海于劳动争议仲裁阶段并未提出未签订劳动合同二倍工资差额和经济补偿金的请求；证据2，穗劳人仲案（2019）1714号《仲裁裁决书》，拟证明广州市劳动人事争议仲裁委员会对本案的审理情况；证据3，考勤登记表，拟证明汪四海于2018年8月13日入职。庭审中，上海宝冶公司确认证据1、2均在一审已提交，汪四海就证据3质证称，认可考勤表的真实性，关联性、合法性，可证明汪四海是上海宝冶公司的员工，公司对其进行考勤管理。考勤登记表是汪四海8月、9月的考勤，不是入职登记表，实际上汪四海是在7月到上海宝冶公司工作。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年2月19日，汪四海作为申请人，以上海宝冶公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求为：1.上海宝冶公司向汪四海支付一次性伤残补助金86400元、一次性工伤医疗补助金19200元、一次性伤残就业补助金76800元；2.上海宝冶公司向汪四海支付2018年9月18日至2018年12月17日停工留薪期工资29120元、2018年1月26日至2019年2月5日工伤康复期工资13440元；3.上海宝冶公司向汪四海支付2018年9月25日至2018年10月1日住院期间护理费900元、住院期间伙食补助费420元；4.上海宝冶公司向汪四海支付二期手术费用15000元及误工费用28800元；5.上海宝冶公司向汪四海支付2018年9月25日至2018年10月1日住院期间及伤残鉴定等来往交通费5000元。该仲裁委于2019年4月24日作出穗劳人仲案〔2019〕1714号《仲裁裁决书》，裁决结果：一、本裁决书生效之日起五日内，上海宝冶公司一次性支付汪四海一次性伤残补助金62640元；二、本裁决书生效之日起五日内，上海宝冶公司一次性支付汪四海停工留薪期2018年9月18日至2018年12月17日、工伤康复期2018年12月26日至2019年2月5日工资共计30080元；三、本裁决书生效之日起五日内，上海宝冶公司一次性支付汪四海2018年9月25日至2018年10月1日住院期间护理费900元、伙食补助费420元；四、驳回汪四海的其他仲裁请求。汪四海不服该《仲裁裁决书》，于2019年5月8日向一审法院提起本案诉讼。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于二次手术费的问题。汪四海为证明其所主张的二期拆除内固定、拆钉手术费用15000元，提供了广州市白云区人民医院的出院医嘱。该出院医嘱载明汪四海需二期行左手拇指内固定取出术，住院费用约1.5万元。汪四海提供的证据证明了其所主张的手术的必要性及具体的手术费用，一审法院予以支持并判决上海宝冶公司向汪四海支付二次手术费15000元并无不当。上海宝冶公司提出汪四海主张的后续医疗费尚未实际产生，具体金额不明确等理由不成立，本院不予采纳。关于未签劳动合同双倍工资差额及经济补偿金的问题。劳动争议案件实行仲裁前置程序，由于汪四海在提起本案仲裁时并没有提出关于未签劳动合同双倍工资差额及经济补偿金的请求，且该请求与本案的工伤待遇赔偿具有可分性，故依法本案应对未签劳动合同双倍工资差额及经济补偿金不予调处，一审对此予以审理并作出判决不当，本院依法应予以纠正。就未签劳动合同双倍工资差额及经济补偿金问题，汪四海可依法另行申请仲裁。综上，上海宝冶公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16104号民事判决第一、第二、第三项，二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16104号民事判决第四、第五项；三、驳回汪四海的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由上海宝冶集团有限公司负担5元，由汪四海负担5元。二审案件受理费10元，由上海宝冶集团有限公司负担5元，由汪四海负担5元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  印 强二〇二〇年六月二十九日书记员  张 曦罗敏婷