山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁16刑终107号原公诉机关邹平市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵立国，男，汉族，1952年8月30日出生于山东省邹平市，大专文化，山东千峪山生态旅游开发有限公司总经理，住邹平市。2013年12月10日因犯伪造国家机关公文、印章罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年10月23日被逮捕，同年10月31日被邹平市公安局取保候审。2019年10月29日被邹平市人民法院决定取保候审。辩护人王伟，山东齐州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王成，男，汉族，1962年4月8日出生于山东省邹平市，初中文化，居民，住邹平市。2005年12月6日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年11月29日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现羁押于邹平市看守所。辩护人商艳丽，山东年轮律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马云鹏，男，汉族，1991年6月26日出生于山东省邹平市，中专文化，居民，住邹平市。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年2月15日被逮捕。现羁押于邹平市看守所。辩护人明金星，山东年轮律师事务所律师。邹平市人民法院审理邹平市人民检察院指控原审被告人赵立国、王成、马云鹏犯非法采矿罪一案，于二〇二〇年三月十二日作出（2019）鲁1626刑初345号刑事判决。原审被告人赵立国、王成、马云鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，听取各辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，自2016年7月以来，被告人赵立国在其采石许可证被注销的情况下，违反矿产资源法的规定，租赁挖掘机、油锤等设备，在邹平市西董街道办事处尚庄村南千峪顶山非法开采玄武岩矿石，并将开采的矿石拉至其经营的邹某县登基石材有限公司，由被告人王成负责加工后，再进行销售。自2016年9月份至2018年8月份，共计非法开采、加工玄武岩矿石约325359.2吨，价值约8725015元。具体非法开采玄武岩矿石情况如下：2016年度开采约112804.9吨，每吨价格20元；2017年度开采约134012.2吨，每吨价格26元；2018年度开采约78542.1吨，每吨价格38元。2018年7月份，被告人赵立国、马云鹏为出售玄武岩矿石牟利，在赵立国办理的采石许可证被注销，未重新办理采矿许可证的情况下，违反矿产资源法的规定，共谋由马云鹏在赵立国承包的邹平市西董街道办事处尚庄村南千峪顶山，非法开采玄武岩矿石，马云鹏出售后按开采的吨数支付给赵立国费用。之后，马云鹏将开采的矿石卖出。自2018年7月至8月，马云鹏将上述非法开采的玄武岩矿石卖给马某6（另案处理）共计17217.28吨，价值654230元。综上，被告人赵立国参与非法开采的玄武岩矿石共计约342576.48吨，价值9379245元；被告人王成参与非法开采的玄武岩矿石共计约325359.2吨，价值约8725015元；被告人马云鹏参与非法开采的玄武岩矿石共计约17217.28吨，价值654230元。邹平市公安局工作人员于2018年11月28日在西董街道办事处南洞村将被告人王成抓获，于2019年2月15日在黄山街道办事处阳光花园小区附近一饭店内将被告人马云鹏抓获。2018年10月23日，淄博市公安局周村区分局青年派出所民警在淄博市周村区将被告人赵立国抓获。原审认定上述事实的证据有：证人王某1、张某1、王某2、刘某1、付某、景某、马某1、孙某1、张某2、孙某2、耿某、朱某、马某2、马某3、马某4用、由军业、高某、邵某、魏某、王某3、刘某2、张某3、由滨业、刘某3、冯某、张某4、蒋某、刘某4、马某6的证言；勘验、检查、辨认笔录；鉴定意见；过磅单、产成品出库单、笔记本等书证；受案登记表、案件来源、破案经过、抓获笔录等书证；被告人赵立国、王成、马云鹏的供述和辩解等。原审法院认为，被告人赵立国、王成、马云鹏违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。被告人赵立国、王成有故意犯罪的前科，酌定从重处罚。被告人马云鹏自愿认罪，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条，对被告人赵立国、马云鹏依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，以被告人赵立国犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金八十万元。以被告人王成犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金二十万元。以被告人马云鹏犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八万元。继续追缴被告人赵立国犯罪所得8725015元；继续追缴被告人赵立国、马云鹏共同犯罪所得654230元。宣判后，原审被告人赵立国以“其系利用原有废旧矿区开发生态旅游”为由，提出上诉。其辩护人提出的辩护意见是：一审证人未出庭作证导致案件事实不清；定罪仅仅依据主观证据；申请对碎石做鉴定，以确定碎石系多年前遗留还是新开采。原审被告人王成以“其系被赵立国雇佣，原判认定事实不清证据不足”为由提出上诉。其辩护人提出的辩护意见是王成不构成非法采矿罪，与赵立国并非系共同犯罪。原审被告人马云鹏以“其与赵立国系买卖关系，不是擅自开采，系初犯、偶犯，主观恶性小，愿意积极退赃缴纳罚金”为由，提出上诉。其辩护人的辩护意见是：马云鹏与赵立国系买卖合同关系，没有共谋非法开采的犯罪故意；马云鹏主观上受到蒙蔽，对擅自开采并不明知；部分石头系废料，量刑过重，请求对其适用缓刑。经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。关于上诉人赵立国所提“系利用原有废旧矿区开发生态旅游”的上诉理由。无相关证据证实上诉人赵立国该主张，上诉人赵立国此上诉理由，不能成立。关于上诉人王成所提“原判认定事实不清，证据不足”以及赵立国的辩护人所提“证人未出庭作证导致案件事实不清；定罪仅仅依据主观证据；申请对碎石做鉴定，以确定碎石系多年前遗留还是新开采”的辩护意见。经审理认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。赵立国在一审庭审时仅仅对证人王某3的证言提出异议，对其他证人证言均未提出异议。原审依据过磅单、产成品出库单、送货单及相关证人证言、被告人供述认定赵立国、王成、马云鹏犯非法采矿罪，事实清楚，证据确实、充分。辩护人提出对碎石做鉴定，以确定开采年限的申请，没有必要，本院不予支持。上诉人王成此上诉理由及赵立国的辩护人此辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王成所提其“系被赵立国雇佣”的上诉理由及其辩护人所提“王成不构成非法采矿罪，与赵立国并非系共同犯罪”的辩护意见；关于上诉人马云鹏的辩护人所提“马云鹏与赵立国系买卖合同关系，没有共谋非法开采的犯罪故意；马云鹏主观上受到蒙蔽，对擅自开采并不认知；部分石头系废料，量刑过重”的辩护意见。经查，本案中登基石材、凯利达山上的工作人员等相关证人证言、上诉人赵立国、王成的供述、王成签字的停止矿产违法行为通知书等书证均相互印证，证实王成负责登基石材生产管理，晚上接收从凯利达山上运送下来的新开采的毛石，进行加工生产。王成主观上对国土资源部门对凯利达石某下达停止矿产违法行为、限期关停取缔通知是明知的。王成对于赵立国非法采矿行为主观明知，其在登基石材组织接收非法开采的毛石，继而组织生产、加工成石子，且赵立国使用王成名下的银行卡收受出售毛石的款项，赵立国支付给王成报酬，王成与赵立国构成非法采矿的共同犯罪，二人非雇佣与被雇佣关系，应按非法采矿罪追究王成的刑事责任。上诉人王成此上诉理由及王成的辩护人此辩护意见、马云鹏的辩护人此辩护意见均不成立，本院不予支持。关于上诉人马云鹏所提“与赵立国系买卖关系，不是擅自开采，系初犯、偶犯，主观恶性小，愿意积极退赃缴纳罚金”的上诉理由。经审理认为，初犯、偶犯仅适用于未成年人犯罪和情节较轻的犯罪。马云鹏在一段时间内持续非法采矿，情节特别严重，并非初犯、偶犯；应依法追缴犯罪所得及其收益。罚金刑是依法对被告人适用的附加刑，是其应履行的法定义务，愿意缴纳罚金，不能成为对其从轻处罚的理由。且其一审、二审期间均未缴纳罚金。此上诉理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）赵立国、王成、马云鹏违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。赵立国、王成有故意犯罪的前科，酌定从重处罚。马云鹏当庭表示自愿认罪，酌定从轻处罚。因马云鹏犯罪情节严重，不符合适用缓刑的条件，依法不能适用缓刑。其辩护人所提“请求对其适用缓刑”的辩护意见不能成立。原审判决认定案件事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。审判长  孙德国审判员  张建彬审判员  张诗卿二〇二〇年六月四日书记员  张雪坤书记员  韩树霞