北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京01行终331号上诉人（一审原告）田军伟，男，1985年5月2日出生，汉族，户籍所在地山东省青岛市市南区。被上诉人（一审被告）北京市海淀区市场监督管理局，住所地北京市海淀区倒座庙九号。法定代表人刘春梅，局长。委托代理人谭军徽，北京市海淀区市场监督管理局工作人员。委托代理人李璇，北京达晓律师事务所律师。一审第三人北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。法定代表人梁志祥，经理。委托代理人杨晓晋，北京市海铭律师事务所律师。委托代理人秦丽华，北京市海铭律师事务所律师。上诉人田军伟诉被上诉人北京市海淀区市场监督管理局行政行为案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108行初926号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人田军伟，被上诉人北京市海淀区市场监督管理局（以下简称海淀区市监局）的委托代理人谭军徽、李璇，一审第三人北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度网讯公司）的委托代理人秦丽华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）经审理查明：2016年8月15日，田军伟向海淀区市监局举报投诉百度糯米网为河豚鱼销售提供便利条件。后海淀区市监局作出《投诉举报不予立案告知书》。田军伟不服，向原北京市食品药品监督管理局（以下简称原北京市食药局）申请复议。2017年6月15日，原北京市食药局作出京食药监复决字〔2017〕097号行政复议决定书（以下简称97号复议决定），决定撤销海淀区市监局作出的上述不予立案告知书，责令海淀区市监局对田军伟的投诉举报重新处理。2017年6月19日，海淀区市监局收到97号复议决定，并于2017年6月28日作出立案决定。海淀区市监局分别于2017年6月30日、2018年4月23日向原大连市食品药品监督管理局（以下简称原大连食药局）发送协查函，请求协查被举报产品供货商大连天正实业有限公司的相关情况。2018年5月14日大连市食品稽查支队向海淀区市监局出具复函。为调查涉案商铺情况，海淀区市监局分别于2017年12月11日、2018年4月23日向原北京市朝阳区食品药品监督管理局（以下简称原朝阳区食药局）及原北京市东城区食品药品监督管理局（以下简称原东城区食药局）发送协查函，并分别于2017年12月19日、2018年5月4日收到回函。2018年1月24日，海淀区市监局对百度网讯公司进行询问，并制作询问笔录。百度网讯公司向海淀区市监局提交了营业执照、授权委托手续、整体自查报告、涉案店铺的营业执照及餐饮服务许可证、供货商的营业执照及餐饮服务许可证、网上经营记录、商标注册证、供货企业多项证书认证、检验报告、制作河豚鱼人员资质以及国家关于河豚鱼加工养殖的规范性文件等材料。由于投诉情况复杂，海淀区市监局经批准对投诉举报办理期限进行了延期，分别于2018年7月24日、2018年9月4日、2018年10月22日、2018年12月3日、2019年1月15日延长投诉举报办理期限各30个工作日。同时由于案件当事人的特殊情况，在规定时限内无法作出行政处罚决定，海淀区市监局经批准延长行政处罚案件办理期限，分别于2018年8月2日延期30个工作日、于2018年9月13日延期90个工作日。经合议，海淀区市监局认为百度网讯公司不存在违法行为，违法事实不成立，于2019年1月25日经审批作出撤案决定。2019年2月1日，海淀区市监局作出投诉举报办结告知书（以下简称被诉告知书），并向田军伟邮寄送达。被诉告知书的主要内容为：海淀区市监局收到田军伟的举报信，田军伟投诉百度糯米网为河豚鱼销售提供便利条件的举报，海淀区市监局在法定期限立案调查，现已办结，答复如下：经海淀区市监局调查，百度网讯公司为北京豚缘居餐厅（河豚先生三里屯店）、北京福鼓餐厅（河豚先生崇文门店）等两家餐饮公司在百度糯米平台上展示服务内容以及相关服务信息，未有证据证明百度糯米网存在田军伟举报的违法行为，海淀区市监局已作撤案处理，无法为田军伟申请举报奖励。田军伟不服被诉告知书，向一审法院提起行政诉讼。一审庭审中，百度网讯公司陈述河豚先生团购活动系依据该公司与大连天正河鲀餐饮有限公司北京朝阳分店签署的网络服务合同而开展。2019年12月27日，一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第六条第二款、《食品药品行政处罚程序规定》第七条第一款、《关于北京市区（县）食品药品监督管理局、区（县）食品药品稽查大队、街道（乡镇）食品药品监督管理所等机构编制事项的函》的规定，海淀区市场监管局具有对投诉举报案件进行处理的法定职责。食品安全法第六十二条规定，网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品安全监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。该法第一百二十三条规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留:（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品；（二）生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；(三）经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营其制品；（四）经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品；(五）生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；（六）生产经营添加药品的食品。明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处十万元以上二十万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。违法使用剧毒、高毒农药的，除依照有关法律、法规规定给予处罚外，可以由公安机关依照第一款规定给予拘留。本案中，田军伟认为百度糯米网为河豚鱼销售提供便利条件，百度网讯公司实施了违反食品安全法第一百二十三条第二款规定的行为而向海淀区市监局投诉举报，要求进行查处。海淀区市监局在调查过程中，向涉案商户的供货商注册地、经营地食品药品监管部门发送协查函了解供货商的相关情况，同时百度网讯公司向海淀区市监局提交了营业执照、授权委托手续、整体自查报告、涉案店铺的营业执照及餐饮服务许可证、供货商的营业执照及餐饮服务许可证、网上经营记录、商标注册证、供货企业多项证书认证、检验报告、制作河豚鱼人员资质以及国家关于河豚鱼加工养殖的规范性文件等材料，海淀区市监局依据上述调查结果，认定百度网讯公司不存在违法行为，对该案予以撤案，并作出被诉告知书，向田军伟送达，并无不当。关于田军伟认为涉案商户销售河豚鱼制品属于经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品的违法行为的主张，一审法院认为，我国现行法律、法规、规章并未明确规定河豚鱼制品为不符合食品安全的食品。田军伟主张适用的国家食品药品监督管理总局于2015年10月15日发布食药监办食监二函〔2015〕624号《食品药品监管总局办公厅关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》（以下简称624号复函），已于2017年3月15日被国家食品药品监管总局公告2017年第31号——关于第一批规范性文件清理结果的公告宣布废止。此外，2016年9月5日，农业部和国家食品药品监督管理总局发布《关于有条件放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》，为规范养殖河鲀加工经营活动，促进河鲀鱼养殖产业持续健康发展，防控河鲀中毒事故，保障消费者食用安全，决定有条件放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营。因此，田军伟主张河豚鱼制品不符合食品安全标准的理由不能成立，不予支持。此外，海淀区市监局在处理投诉举报的过程中，履行了立案、受理、调查取证、延期、告知、送达等行政程序，符合法律规定。田军伟要求撤销被诉告知书并判令海淀区市监局重新作出处理的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，依法应予以驳回。鉴此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回田军伟的全部诉讼请求。上诉人田军伟不服一审判决，上诉至本院。其主要上诉理由为：1.被诉告知书仅告知没有证据证明百度糯米网存在举报的违法行为这一结果，没有告知相应的事实与理由，被上诉人作出被诉告知书的证据不足，被诉告知书应被撤销重作。2.被上诉人在作出被诉告知书时没有对第三人是否存在违反食品安全法第一百二十三条第一款规定的行为进行充分调查及认定，与97号复议决定确定的调查方向相悖，一审法院应当直接撤销被诉告知书并判令被上诉人重新作出处理，而不是在判决书中直接代行政机关作出处理定性。3.食品安全法要求“网络交易平台必须履行商户实名登记及审查许可证义务”与要求网络平台“不得明知商户从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件”是对网络交易平台设置的两种不同强制性义务，无法仅根据网络交易平台履行一种义务，就据此得出网络交易平台也履行了另一种义务的结论。4.在被上诉人调查阶段，第三人给被上诉人提供的履行商户实名登记材料及审查许可证材料应当保证线上资料与线下实体是一一真实对应的,而大连天正河豚餐饮有限公司北京朝阳分店餐饮许可证上许可的经营地址与百度糯米网上河豚先生三里屯店公示的经营消费地点明显不在一个位置,第三人显然未做到履行商户实名登记及审查许可证义务,据此也可以证明第三人明知。5.涉案餐品上线的时间已经超过了被上诉人提交的《卫生部河豚鱼试食试验定点单位》牌照上明确注明的试食试验合作期限,并且该牌照的主体仅限于大连天正实业有限公司,涉案商户并无资质进行河豚试食试验。第三人在一审庭审中也表示涉案餐品在其平台发布时审查过包括《卫生部河豚鱼试食试验定点单位》牌照在内的文件，可以证明第三人在发布河豚餐品信息时明知国家明令禁止经营河豚的。第三人的行为属于事实上明知商户从事前款规定的违法行为,仍为其提供生产经营场所或者其他条件的违法行为。6.一审法院关于“田军伟主张河豚鱼制品不符合食品安全标准”的表述属于曲解上诉人的主张，上诉人主张的是“涉案商户销售河豚鱼制品属于国家明令禁止经营的食品违法行为”，该问题是本案的核心及争议焦点。本案还不涉及到底是适用旧法还是新法的问题，本案的核心问题应当由行政机关先行认定，一审法院不应当在被上诉人没有作出认定的情况下即作出认定。另外，根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》关于新旧法律规范适用规则的内容，本案的实体问题应当适用624号复函。7.一审法院对上诉人提交证据的认证意见错误。上诉人向原朝阳区食药局举报同样的违法行为，同样的案件事实，原朝阳区食药局就对相关的网络交易平台进行了处罚，本案被上诉人却没有处罚第三人，一审法院应进行充分的说理。综上，请求撤销一审判决，改判支持其一审所提诉讼请求。被上诉人海淀区市监局及一审第三人百度网讯公司同意一审判决，并请求予以维持。在一审法院指定的证据交换期限内，田军伟未向一审法院提交证据。经一审法院准许，田军伟当庭提交并出示如下证据：1.举报信及举报信补充意见，证明其在举报的时候对违法问题定性及明知认定做了详细的阐述；2.其给海淀区市监局办案人员韩先生以及海淀区市监局公用信箱的电子邮件打印件，证明其早已告诉海淀区市监局，其举报中只涉及东城区河豚先生崇文门店、东城区河豚先生工人体育场路店，并不涉及朝阳区的天正河豚；3.2016年6月9日其要求第三人履行先行赔付承诺的沟通过程录像，证明其在2016年6月9日第二次向第三人发送了国家明令禁止经营河豚的文件，第三人至迟在2016年6月9日已经明确知晓国家明令禁止经营河豚食品的文件；4.2016年6月9日13点11分其在百度糯米网下单购买河豚鱼制品的录像，证明第三人在收到其发送的国家明令禁止经营河豚食品的文件后，仍然未下架河豚鱼餐品；5.2016年6月10日天正河鲀（三里屯店）_（4.3折）_天正河鲀双人套餐网页内容存证函及存证内容截图，证明第三人在接到其电话投诉的第四天，接到其上传国家明令禁止经营河豚文件后的第二天，仍然未下架河豚鱼餐品；6.2016年8月10日红叶河豚鱼料理网页内容存证函及存证内容截图，证明第三人在接到其投诉的第65天，接到其上传国家明令禁止经营河豚文件后的第62天，仍然未下架河豚鱼餐品；7.原朝阳区食药局、原北京市工商行政管理局朝阳分局对北京严肃科技有限公司的行政处罚决定书及网上信用公示信息，证明食品安全法对明知食品经营单位违法从事食品生产经营而为其提供生产经营场所便利条件的处罚不以食品经营单位是否被行政处罚为前提，也证明了海淀区市监局及第三人称涉案商户是河豚鱼试食单位是虚假的，第三人在此案中的行为也是明知食品经营单位销售的含河豚鱼原料的餐品为国家明令禁止经营，未立即停止提供网络交易平台服务，且在案件调查期间继续为食品经营单位销售含河豚鱼原料的餐品提供网络交易平台服务；8.消费订单截图，证明其在第三人平台上购买河豚团购券并消费。在法定举证期限内，海淀区市监局向一审法院提交了如下证据并当庭出示：1.97号复议决定、案件来源登记表、举报登记表及举报材料，证明案件来源情况；2.立案审批表,证明其决定对该举报予以立案；3.向原大连食药局寄送的协查函、向原朝阳区食药局寄送的协查函及回函、向原东城区食药局寄送的协查函及回函、向原大连食药局寄送的协查函及回函，4.询问调查笔录，5.第三人营业执照、第三人自查报告、信息安全风险应急预案处理机制、涉案经营店铺资质证照及网页截屏、网上经营记录、商标注册证、食材供货企业多项证书认证、检验报告、制作河豚鱼人员资质以及国家相关部门关于河豚鱼加工养殖等方面的规范性文件，6.延期审批手续（包括延长办案期限审批表、局长办公会议纪要、延长投诉举报办理期限审批表），7.案件调查终结报告、案件合议记录，以上证据证明其对举报事项进行调查，认定举报事项不成立，据此作出撤案决定，认定事实清楚、适用法律正确；8.撤案审批表、被诉告知书及邮寄凭证，证明其根据案件调查结果作出撤案决定，并向田军伟告知了案件办理结果。同时，海淀区市监局提交并出示食品安全法、《食品药品行政处罚程序规定》《关于北京市区（县）食品药品监督管理局、区（县）食品药品稽查大队、街道（乡镇）食品药品监督管理所等机构编制事项的函》《北京市食品药品投诉举报管理办法》《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》作为其职权依据以及法律规范依据。在一审法院指定的证据交换期限内，百度网讯公司提交如下证据并当庭出示：（2018）京03民终9053号民事判决书，证明对于本案涉案的被投诉事实，已有生效司法判决认定百度网讯公司作为涉案网络交易平台百度糯米网的所有者，已经尽到了相应的义务。对于上述证据，一审法院经审查认为，海淀区市监局提交的证据8中的被诉告知书系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；海淀区市监局提交的其他证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案被诉的行政行为具有关联性，可以证明其欲证明的事项，予以采信。田军伟提交的全部证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，但不能证明其所要证明的事项，对上述证据的证明目的，均不予采信。百度网讯公司提交的证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，但与本案被诉的行政行为不具有关联性，不予采信。上述证据全部随案卷移送本院。本院经查阅一审卷宗，上述证据已经一审法院庭审质证。经审查，本院同意一审法院对证据的上述认证意见。本院同意一审法院查明的案件事实。本院认为，食品安全法第六十二条规定，网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品安全监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。该法第一百二十三条规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留:（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品；（二）生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；(三）经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营其制品；（四）经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品；(五）生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；（六）生产经营添加药品的食品。明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处十万元以上二十万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。违法使用剧毒、高毒农药的，除依照有关法律、法规规定给予处罚外，可以由公安机关依照第一款规定给予拘留。本案中，海淀区市监局在接到田军伟举报后，分别向原大连食药局、原朝阳区食药局、原东城区食药局发出协查函，均得到回函。海淀区市监局对百度网讯公司进行询问，并制作询问笔录。海淀区市监局通过回函及所附材料，以及百度网讯公司提交的材料和国家关于河豚鱼加工养殖的规范性文件等，查明百度网讯公司依据食品安全法第六十二条第一款规定，已经依法审查了涉案两家餐饮业的营业执照和餐饮服务许可证等材料，涉案两家餐饮企业具有餐饮服务资质，从国家相关部门认可的正规渠道购进河豚鱼，操作人员也具有相应的河豚鱼加工、处理等资质，均未出现国家禁止销售的河豚鱼精巢和肝脏食材，且未有消费者因食用河豚鱼出现身体不适的相关投诉。百度网讯公司不存在明知涉案餐饮企业从事违法行为，仍为其提供网络交易平台服务的情形。据此，海淀区市监局认定百度网讯公司不存在田军伟举报的违法行为正确。海淀区市监局在处理投诉举报的过程中，履行了立案、受理、调查取证、延期、告知、送达等行政程序，符合法律规定。因此海淀区市监局作出的被诉告知书并无不当。一审法院判决驳回田军伟的全部诉讼请求正确，本院应予维持。综上，上诉人田军伟的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人田军伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 贺审 判 员  梁 菲审 判 员  王 阳二〇二〇年六月二十四日法官助理  王素南书 记 员  刘 畅