河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终290号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南晟业装饰设计工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区黎阳路东头。法定代表人：张少杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾辉，北京华泰（郑州）律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人（原审被告、反诉原告）：鹤壁市淇滨区园林局，住所地鹤壁市淇滨区湘江路东段。法定代表人：田清星，该局局长。委托诉讼代理人：姚强旗，河南谦荣律师务所律师。代理权限为一般代理。上诉人河南晟业装饰设计工程有限公司（以下简称晟业公司）因与上诉人鹤壁市淇滨区园林局（以下简称淇滨区园林局）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院(2018）豫0611民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晟业公司的委托诉讼代理人贾辉、上诉人淇滨区园林局的委托诉讼代理人姚强旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晟业公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项、第四项，支持晟业公司的诉请；二、本案诉讼费、鉴定费由淇滨区园林局负担。事实与理由：一、晟业公司施工的淇河栈桥工程质量是合格的。1.晟业公司施工所用材料是合格的。2.晟业公司施工程序、工艺、质量符合要求。3.晟业公司对弧形栈桥施工工程交付使用时是合格的。4.淇滨区园林局申请驻马店市天工建设工程质量检测有限公司出具的检测意见书，以及建业公司的鉴定意见均不能作为证据使用。二、涉案工程目前不具有工程质量鉴定的条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”；第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。根据上述法律规定，本案竣工日期应确定为被告擅自使用的2015年3月5日（有相关新闻报道为证），被告将弧形栈桥投入使用已将近5年的时间，风吹雨淋、喷泉冲刷、阳光暴晒、公众踩踏，木质栈桥如今已不是交付当时的模样。因此，现在再去进行工程质量鉴定，不符合客观事实，不能体现当时的工程质量情况。三、一审法院没有支持晟业公司的利息请求，明显错误。本案中淇滨区园林局违反合同约定，拖延支付工程款，依法应支付相应的利息。根据最高院审理建设工程施工合同的解释第17条规定：当事人欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国银行发布的同期同类贷款利率计算。据此，应当支持晟业公司请求淇滨区园林局支付利息的诉求。淇滨区园林局辩称，一、晟业公司施工的淇水乐园栈桥提升改造项目不符合施工合同的约定和设计工艺的要求，存在严重的质量问题，不符合交工验收的条件。二、晟业公司施工的栈桥项目园林局未接收更未擅自使用。三、栈桥工程搁置至今，工程款不能正常支付的责任完全在晟业公司。作为建设工程施工合同主体双方最主要的义务是，承包方按时按质交付工程，发包方按时支付工程款，涉案工程属于政府招标工程，项目建设款项属于政府年度内预算资金，不存在恶意拖欠工程款的问题。淇滨区园林局支付部分工程款，是因晟业公司施工的栈桥确实存在严重质量问题。综上，晟业公司的上诉理由没有事实与法律依据，请求依法驳回晟业公司上诉，支持淇滨区园林局的上诉意见。淇滨区园林局上诉请求：撤销原审判决，改判支持淇滨区园林局一审诉讼请求，驳回晟业公司一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定涉案工程已于2015年3月5日前施工完毕事实不清，证据不足。二、一审法院认定涉案工程已交付使用，判决淇滨区园林局支付晟业公司660000元工程款存在错误。三、一审法院依据豫建业[2019]建价鉴字第9号鉴定意见书，按照双方各50%分担整体修复费用，不符合招标文件和图纸的设计要求，也不具有实际可操作性。四、一审法院对于晟业公司逾期未完工（违约金329101.29元）不予支持错误。综上，依法撤销原判，改判支持淇滨区园林局的诉讼请求。晟业公司辩称，1.淇河栈桥已交付使用近五年，并且到现在仍对外开放使用。2.关于鉴定意见，淇滨区园林局提交的鉴定均是在2016年淇河栈桥使用一年后进行的鉴定，不能反映交付使用时合格的状态。3.关于晟业公司所作的承诺，相关证据证明三份承诺是在淇滨区园林局办公室电脑上打印的，如不在淇滨区园林局打印的承诺书上盖章签字，农民工工资不能支付。综上，淇滨区园林局上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求，支持晟业公司诉请。晟业公司向一审法院起诉请求：1.淇滨区园林局给付拖欠工程款660000元及逾期付款利息，利息以660000元为基数、自2015年3月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止；2.淇滨区园林局退还晟业公司交纳的履约保证金110000元；3.诉讼费等相关费用由淇滨区园林局负担。淇滨区园林局向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的安装采购项目合同；2.晟业公司支付涉案工程修复费用1193465.91元；3.晟业公司支付违约金329101.29元；4.鉴定费、诉讼费由晟业公司承担。一审法院认定事实：2015年1月20日，晟业公司与淇滨区园林局签订《鹤壁市淇水乐园会展广场弧形栈桥改造提升材料（含安装等）采购项目合同书》，淇滨区园林局为该项目的发包人，晟业公司为该项目的承包人，合同主要条款约定：“第一部分，合同协议书……四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同总价为1097004.31元，签约合同单价为839.33/㎡，14824.38/m3…2、合同价格形式：本工程为全费用综合单价报价。结算依据采用全费用综合单价，包含一切费用（按施工图施工）。具体施工面积以实际验收为主……第二部分，合同专用条款……七、合同价款与支付，1、本工程采用全费用固定单价合同，中标单价乘以双方认可的工程量构成合同价方式确定。2、竣工验收合格后支付验收工程量与综合单价计算出的工程总价的90%，验收一年后结算余款。（以中标单价，按实际验收工程量结算）……十三、特别条款……3、工程经验收合格，木材经检测合格后退还履约担保金……”。2015年1月22日，晟业公司向淇滨区园林局支付了110000元履约保证金，该工程已于2015年3月初完工。2015年3月中旬左右该弧形栈桥已实际投入使用，该弧形栈桥及所在广场属淇滨区园林局管理范围。2016年2月4日，晟业公司向淇滨区园林局出具承诺书，主要内容为：“我公司承建的淇水乐园会展广场弧形栈桥改造提升材料（含安装等）采购项目（合同号HBQBYL-2015-06），因桥面部分木材间隙变大，施工手续不全，故没有完整的竣工资料和验收手续，按照区政府工作要求，临近春节，为保证信访稳定和社会安定，区园林局预付合同价的40%，用于支付工人工资，我公司承诺：保证该款项用于支付工人工资，且承诺于4月15日前完成该项目的整改，由甲方协调其他部门协助乙方提供完善的竣工资料和验收手续，提供完整的竣工资料和验收手续后园林局15个工作日内组织人员验收，未能完成整改或未能提供合格竣工资料，视为自动解除合同，承担一切法律后果。”晟业公司至今未按承诺书进行整改。2016年2月6日，淇滨区园林局支付晟业公司工程款430000元。因晟业公司出具承诺书后未进行整改，2017年5月16日淇滨区园林局向晟业公司送达解除合同通知书，晟业公司拒签。诉讼中，淇滨区园林局申请对“淇水乐园会展广场”栈桥桥面工程质量进行司法鉴定，2019年3月9日驻马店市天工建设工程质量检测有限公司出具驻天工质检[2019]建质鉴字第9号检测鉴定意见书，鉴定结论意见为：该桥面铺装质量、木板材及金属固定件质量不符合“设计要求”和前述“验收规范”，与其变形、脱落存在因果关系。该鉴定意见送达双方后，双方均同意围绕该鉴定意见针对涉案工程质量不合格的修复费用进行鉴定。2019年12月24日，河南建业工程造价咨询有限公司作出豫建业[2019]建价鉴字第9号司法鉴定意见书，鉴定意见为：鹤壁市淇水乐园会展广场弧形栈桥工程按照国家、行业标准及招标文件、施工图纸的标准进行整改修复所需费用为264444.76元（考虑部分板材费用，鉴定修复费用中按拆除原桥面板、重新修整铺装、重新刷漆计算）。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。晟业公司与淇滨区园林局签订的《鹤壁市淇水乐园会展广场弧形栈桥改造提升材料（含安装等）采购项目合同书》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，为有效合同。关于晟业公司主张支付工程款660000元、逾期利息并退还履约保证金11万元的诉请。涉案弧形栈桥改造提升工程于2015年3月5日前施工完毕，晟业公司已履行了合同的主要义务，施工完毕后双方在质量问题上发生纠纷，但该弧形栈桥作为公众场所设施及鹤壁的景观工程，事实上已投入使用并发挥功用至今长达四年之久，若仍以工程质量问题拒付工程款显失公平；淇滨区园林局所称工程存在质量、施工手续不全等问题应属完工后产生的分歧，该质量问题并不导致淇滨区园林局支付工程款的义务消灭，且淇滨区园林局已就质量问题提起反诉，故对剩余工程款667004.31元（1097004.31元-430000元=667004.31元）淇滨区园林局仍应负有给付义务，并向晟业公司退还履约保证金110000元。晟业公司请求支付剩余工程款660000元系对自己权利的处分，不违反法律规定，予以支持。因晟业公司并未按承诺书履行整改、维修义务以致双方产生纠纷，其主张逾期利息于法无据，不予支持。关于淇滨区园林局的反诉请求：1.解除涉案合同，根据其提交的承诺书及查明事实，晟业公司未按承诺书于2015年4月15日前完成整改，视为自动解除合同，故应当认定双方合同已于2015年4月16日自动解除，淇滨区园林局诉请要求解除合同已无必要，不再判处。2.晟业公司虽施工完毕，但存在质量问题未予整改系客观事实，晟业公司对工程质量问题负有责任，诉讼中经双方同意委托河南建业工程造价咨询有限公司作出鉴定意见，鹤壁市淇水乐园会展广场弧形栈桥工程按照国家、行业标准及招标文件、施工图纸的标准进行整改修复所需费用为264444.76元（考虑部分板材费用，鉴定修复费用中按拆除原桥面板、重新修整铺装、重新刷漆计算），同时考虑涉案弧形栈桥已在露天及喷泉环境下使用四年之久，鉴定时的现状与2015年完成施工时的状况必然存在差异等事实及淇滨区园林局作为栈桥所在广场区域的管理人对涉案栈桥已实际使用是明知的，且该栈桥作为景观工程发挥作用效益众所周知，若由晟业公司独自承担修复费用显失公平，根据豫建业[2019]建价鉴字第9号鉴定意见认定的修复费用，同时结合案件实际情况，双方应分担鉴定所需修复费用，故晟业公司应向淇滨区园林局支付整改修复费用132222.38元（264444.76元×50%），淇滨区园林局该项主张超出部分，不予支持。3.淇滨区园林局以晟业公司逾期完工为由要求晟业公司支付违约金329101.29元，因合同履行过程中晟业公司出具承诺变更工期，淇滨区园林局予以认可，视为双方对工期协商变更，晟业公司已按承诺工期完工，淇滨区园林局要求晟业公司支付违约金329101.29元的请求不予支持。4.诉讼中委托河南省水利基本建设工程质量检测中心站、河南建业工程造价咨询有限公司进行鉴定产生的鉴定费共计31000元及本案诉讼费用，应根据胜败诉等案件具体情况决定由当事人各自负担，河南省水利基本建设工程质量检测中心站的鉴定费系淇滨区园林局单方申请鉴定支出费用，不予支持。一审法院判决：一、淇滨区园林局支付晟业公司工程款660000元；二、淇滨区园林局退还晟业公司履约保证金110000元；三、晟业公司支付淇滨区园林局整改修复费用132222.38元；四、驳回晟业公司的其他诉讼请求；五、驳回淇滨区园林局的其他反诉请求。以上一、二、三判项金钱履行义务相互抵充后，由淇滨区园林局支付晟业公司637777.62元，于判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13600元，由晟业公司负担2914元，淇滨区园林局负担10686元；反诉案件受理费9252元，由晟业公司负担803元，淇滨区园林局负担8449元；鉴定费31000元，由晟业公司负担15500元，淇滨区园林局负担15500元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人晟业公司所提出的涉案工程目前不具有工程质量鉴定的条件，其施工的淇河弧形栈桥工程质量是合格的上诉理由。本案中，对于涉案工程的质量问题，驻马店市天工建设工程质量检测有限公司，已经作出驻天工质检【2019】建质鉴字第九号检测鉴定意见：“该桥面铺装质量、木板材及金属固件质量不符合设计要求及前述验收规范，与其变形、脱落存在因果关系”。该鉴定系淇滨区园林局申请，人民法院委托有资质的鉴定单位所作出的鉴定意见，鉴定程序合法、内容客观真实，晟业公司称其所施工的涉案工程质量合格，但其并未提交充分有效的证据足以推翻该检测鉴定意见。虽然该工程已投入使用多年，但检测鉴定意见已充分考虑时间因素对工程质量的影响，故上诉人晟业公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人晟业公司所提出的淇滨区园林局应当支付其工程款利息的上诉理由。本案中，晟业公司未按其向淇滨区园林局出具的承诺书履行整改、维修义务致双方产生纠纷，后淇滨区园林局未按时支付工程款。上诉人晟业公司现请求淇滨区园林局支付工程款利息缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人淇滨区园林局所提出的一审法院认定涉案工程已于2015年3月5日前施工完毕事实不清，判决淇滨区园林局支付晟业公司660000元工程款存在错误的上诉理由。本案中，晟业公司提交了多份新闻报道等证据，能够证明涉案工程在2015年3月5日后已经向公众开放，并实际投入使用，淇滨区园林局负有向晟业公司支付相应工程款的义务，一审法院判决淇滨区园林局晟业公司支付工程款660000元并无不当。上诉人淇滨区园林局的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人淇滨区园林局所提出的一审判决双方各分担50%的整体修复费用，不符合招标文件和图纸的设计要求，也不具有实际可操作性，对于晟业公司逾期未完工的违约金不予支持错误的上诉理由。本案中，晟业公司对涉案工程质量问题负有责任，但涉案工程已使用四年之久，鉴定时的现状与完成施工时的状况必然会存在差异，故一审法院判决双方对修复费用予以分担并无不当。本案合同履行过程中晟业公司出具承诺变更工期，淇滨区园林局予以认可，视为双方对施工工期协商变更，晟业公司已按工期完工，淇滨区园林局要求晟业公司支付违约金无事实和法律依据。淇滨区园林局的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人晟业公司、上诉人淇滨区园林局的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27027元，由河南晟业装饰设计工程有限公司负担2944元，由鹤壁市淇滨区园林局负担24083元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年六月十二日书记员  王 琦