山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1897号 上诉人（原审被告）：刘宪明，男，1984年7月26日出生，汉族，现住山东省德州市德城区。 委托诉讼代理人：赵明亮，山东福泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩玉玺，山东福泽律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：史宝林，男，1976年4月27日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：高杉杉，淄博开发光华法律服务所法律工作者。 上诉人刘宪明因与被上诉人史宝林民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘宪明上诉请求：1、撤销(2020)鲁0303民初57号民事判决，依法予以改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在原审法院认定的借贷关系。1、上诉人与被上诉人之间实际是合伙经营关系，双方共同投资，由被上诉人利用其人脉关系承揽消防通风设备的生产和安装业务，具体采购、安装及售后等事项由上诉人负责。被上诉人通过其母亲账户向上诉人的转账实际是被上诉人投入的购买设备、支付人工费的款项。双方之间也是按照具体工程全部回款后，双方根据各自投入的资金数额以及工作量具体分配所得利润。2、被上诉人提交的证据无法证实上诉人与被上诉人之间存在借贷关系。被上诉人提起民间借贷诉讼，仅仅依据的是其母亲的中国银行对账单并无其他证据予以佐证，就要求被上诉人承担还款责任；在原审庭审中，上诉人提交了其与被上诉人之间的微信转账记录、与被上诉人父亲的银行转账流水，并且在庭审过程中，被上诉人也明确承认其代收了涉及济南金盾消防工程有限公司淄博工程分公司的5万元工程款等的事实。以上事实及证据均能证实上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，被上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，在原审中被上诉人未提交其他证据予以证明，因此，被上诉人应当承担不利的举证责任。3、被上诉人主张的借贷事实明显违背借贷规则和交易习惯。根据被上诉人的起诉内容来看，在2012年12月至2014年2月期间，被上诉人母亲曾11次向上诉人转账(转账金额高达412400元)，再结合被上诉人在一审庭审中的陈述，足以看出被上诉人认可的是在2012年12月至2014年2月期间所发生的全部借款，均是在上次款项未还款的情况下又出借的，并且多达11次出借，这明显是违背交易习惯和借贷规则。自被上诉人母亲的最后一次转账到今天也有6年的时间了，被上诉人或其母亲从未向上诉人主张过任何借贷还款，也足以证实被上诉人的起诉是无任何事实依据的。二、原审法院适用法律错误，应依法予以撤销。上诉人与被上诉人之间不存在所谓“借贷关系”，由此，上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷纠纷，因此，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条以及《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条等的法律规定作出(2020)鲁0303民初57号民事判决书，适用法律错误，致使判决结果错误，应依法予以撤销。综上所述，上诉人与被上诉人之间不存在任何借贷关系，一审法院认定的事实以及适用法律均是错误的，请求二审法院，依法查清案件事实，撤销原审判决，依法改判，作出公正判决。 史宝林未提交书面答辩意见。 史宝林向一审法院起诉请求：1.判令刘宪明返还借款366400元；2.本案诉讼费由刘宪明负担。 一审法院认定事实：史宝林与刘宪明是朋友关系。2012年12月28日至2014年2月11日，史宝林通过其母亲刘辉敏的账户先后分11次向刘宪明账户转账合计412400元。后刘宪明分别于2013年11月13日、2014年2月10日、2014年4月14日、2014年4月22日通过史宝林之父史殿生的账户向史宝林还款50000元、20000元、30000元、50000元，于2014年4月3日、2014年12月27日、2015年1月9日、2015年1月19日、2015年5月15日、2018年2月23日向史宝林账户还款50000元、1000元、2000元、7000元、2000元、5600元，于2016年2月7日、2017年1月27日、2017年6月28日通过微信向史宝林还款2000元、3000元、500元。2017年6月，刘宪明还委托史宝林向济南金盾消防工程有限责任公司淄博工程分公司（以下简称“金盾淄博公司”）要账，由史宝林收取了对方支付的50000元。以上刘宪明累计返还273100元，剩余139300元未还。此外刘宪明还主张通过张鹏账户向史宝林还款20000元、史宝林也从其他建设工地领取了刘宪明的工程款，但史宝林不予认可，刘宪明也未提供证据显示相关款项已由史宝林收取，对其该项主张不予认定。史宝林亦主张刘宪明的上述还款中除55500元外都是返还此前其出借给刘宪明的承兑汇票250000元，但其未提供该承兑汇票存根及证明兑换时间的证据，所提供的涉及承兑汇票的短信内容发生在2019年，鉴于双方没有约定还款先后顺序，则刘宪明所还款项应当依次清偿在先债务，上述还款应被计为针对史宝林在本案中诉讼请求的还款，关于承兑汇票及双方之间其他债权债务事宜，双方可自行协商或另行起诉。史宝林因在向金盾淄博公司要账过程中采取的方式违法，于2017年7月23日被刑事拘留，后被起诉，于2017年11月30日被以寻衅滋事罪判处有期徒刑七个月。在该案侦查过程中，刘宪明向公安机关作证称：2013年其与金盾淄博公司谈了张店区君临天下项目工程，因自己手里钱不够，就找史宝林借款，口头许诺过如果挣了钱，就分给史宝林一部分利润，具体多少没有说，其和史宝林有很多资金往来，具体哪一笔借了多少钱或者还了多少钱一时也说不上来，单就本金而言，应该都已经给了他了，但其觉得剩下的这笔钱，还应该给史宝林一部分，这次要账时其给史宝林写了委托书，委托他跟进君临天下工程，意思就是剩下的工程包括资金等都由史宝林全权负责，后金盾公司支付了50000元，其中46000元是其收到后转给史宝林的。在本案三次开庭审理过程中，刘宪明到庭参加了第二次庭审，亲口确认史宝林只介绍工程项目，双方不存在合作关系，也不需要刘宪明承担业务提成费用。 一审法院认为，本案争议的焦点是原告史宝林与被告刘宪明在本案中的民事法律关系。刘宪明在公安机关调查询问过程中亲口承认向史宝林借款的事实，在本案开庭审理过程中，又当庭认可收到史宝林通过母亲账户转账的资金412400元，且明确陈述史宝林只介绍工程项目，双方不存在合作关系，也不需要刘宪明承担业务提成费用，双方之间存在民间借贷法律关系的事实清楚，证据充分，足以认定。合法的借贷关系受法律保护。当事人应当按照约定履行民事义务，承担民事责任。刘宪明向史宝林借款，后者履行了付款义务，刘宪明依约负有返还责任。双方未约定还款期限，史宝林可以随时主张刘宪明在合理期限内返还，但刘宪明针对本案所涉款项迄今尚欠139300元，对史宝林的诉讼请求超出部分不予支持。综上所述，史宝林的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告刘宪明于判决生效之日起十五日内向原告史宝林返还借款139300元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6796元减半收取计3398元，保全费2352元，由原告史宝林负担2990.50元，由被告刘宪明负担2759.50元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中的争议焦点问题是刘宪明与史宝林是否就涉案款项存在借贷关系。刘宪明主张其与史宝林系合伙经营关系，对此，刘宪明应提交证据予以证实其与史宝林就涉案款项的经济往来系基于合伙经营关系，但刘宪明未提交合伙协议或是其他能够证实双方系合伙关系的有效证据予以证实，其在本案中未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定双方系借贷关系并无不当。关于刘宪明主张史宝林代收济南金盾消防工程有限公司淄博工程分公司的5万元工程款的证据问题，经核查，在史宝林向金盾公司淄博公司要账引发的寻衅滋事一案侦查中，刘宪明已认可其向史宝林借款的事实，基于刘宪明的自认双方存在借款关系，故本院就刘宪明仅以史宝林收取上述5万元为由主张双方系合作经营关系，不予支持。关于刘宪明主张涉案款项的违反借贷规则和交易习惯的问题，刘宪明未提交证据证实其与史宝林之间形成某种长期经济往来的交易习惯，亦未提交证据证实其与史宝林之间存在约定还款时间及方式等行为惯例，其仅以史宝林长期未向其主张偿还借款等为由认定违背借款规则及交易习惯主张双方非借贷关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院依据查明的事实，按照双方借贷关系，适用相应的法律规定判令刘宪明返还史宝林借款139300元，并无不当。 综上所述，上诉人刘宪明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3086元，由上诉人刘宪明负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 杨继生 审判员 徐连宏 二〇二〇年六月二十二日 书记员 杨 柳