湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2216号上诉人（原审原告）：武汉嘉铠汽车销售服务有限公司，住所地武汉市江岸区二七路154号第2栋1层。法定代表人：李军红，该公司总经理。委托诉讼代理人：余军，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杭，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊顺，男，汉族，1981年11月1日出生，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：张子靖，湖北瑞竹律师事务所律师。上诉人武汉嘉铠汽车销售服务有限公司（以下简称嘉铠汽车公司）因与被上诉人熊顺劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初12009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人嘉铠汽车公司的上诉请求1.请求撤销一审判决，发回重审或直接改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人劳动合同关系是从2019年4月1日建立，被上诉人之前工作年限不应算入在上诉人公司工作时间。上诉人与武汉世纪沪通汽车销售服务有限公司（以下简称“世纪沪通公司”）各自是独立法人，只是其资产由上诉人托管，世纪沪通公司还是合法、独立的用人单位。被上诉人的工资及社保还是由世纪沪通公司发放，2019年4月1日前与上诉人不存在任何劳动关系。因此，被上诉人在世纪沪通公司工作年限不应计算至在上诉人公司工作时间；2.被上诉人因违反公司规定，损害公司利益才被开除，上诉人不存在违法解除劳动合同情形。被上诉人因违反公司规定，侵占公司财产，严重损害公司利益，符合劳动者存在过错用人单位可以解除劳动合同情形，上诉人不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人因自身过错开除而离职，不属于非因本人意愿中断就业情形，不能领取失业金，且被上诉人已经有工作。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题解释（四）》第五条规定错误，本案被上诉人与上诉人存在劳动关系的时间不能连续计算，不应当支付经济补偿金或补偿金。熊顺答辩认为，原审判决正确，请求维持原判。嘉铠汽车公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉铠汽车公司不予支付熊顺违法解除劳动合同赔偿金134,646.40元；2、判令嘉铠汽车公司不予协助熊顺办理失业金领取手续；3、本案诉讼费用由熊顺承担。一审法院认定事实：2012年7月28日，熊顺入职武汉世纪沪通汽车销售服务有限公司，岗位为售后服务总监，双方签订了为期三年的书面劳动合同。合同届满，双方续签至2019年7月27日。2018年，武汉世纪沪通汽车销售服务有限公司因经营问题被李军红实际控制管理，李军红在武汉世纪沪通汽车销售服务有限公司原有经营场地和经营设备的基础上于2018年11月1日注册成立了武汉嘉铠汽车销售服务有限公司开始对外经营。2019年1月15日，武汉嘉铠汽车销售服务有限公司出具《关于熊顺同志任命的通知》，任命熊顺为本公司分管营销的副总经理并继续兼任售后总监。2019年3月31日，武汉世纪沪通汽车销售服务有限公司出具《离职证明》，称公司熊顺同志因个人原因于2019年3月31日申请离职，并已正式办理离职手续，与公司解除劳动关系，以后一切相关事宜均与公司无关。2019年4月1日，熊顺被安排与武汉嘉铠汽车销售服务有限公司签订书面劳动合同，双方约定合同期间为2019年4月1日至2024年3月31日。熊顺的工作地点和工作内容均未发生变化。武汉嘉铠汽车销售服务有限公司自2019年4月开始为熊顺缴纳各项社会保险，熊顺此前的社会保险缴纳单位及工资发放主体均为武汉世纪沪通汽车销售服务有限公司。2019年5月7日，武汉嘉铠汽车销售服务有限公司下达《关于熊顺同志的职务任免通知》，称为适应新形势下公司经营发展需要，经公司管理层会议决议，免去熊顺同志营销副总经理职务和售后部服务总监职务。熊顺自此离职。熊顺离职前月均工资数额为11,566元。2019年5月29日，熊顺向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员申请劳动争议仲裁，要求：1.确认武汉嘉铠汽车销售服务有限公司与其于2012年7月28日至2019年5月7日期间存在劳动关系；2.武汉嘉铠汽车销售服务有限公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金161,924元；3.双方劳动关系于2019年5月7日解除；4、武汉嘉铠汽车销售服务有限公司向其支付未签书面劳动合同二倍工资差额52,127.14元；5.武汉嘉铠汽车销售服务有限公司协助其办理失业金领取手续。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月31日作出岸劳人仲裁字【2019】第663号《仲裁裁决书》，裁决确认武汉嘉铠汽车销售服务有限公司与熊顺于2019年4月1日至2019年5月7日存在劳动关系；武汉嘉铠汽车销售服务有限公司向熊顺支付违法解除劳动合同赔偿金134,646.40元，并配合熊顺办理失业金领取手续，驳回熊顺其他仲裁请求。一审法院认为，双方对“武汉嘉铠汽车销售服务有限公司与熊顺于2019年4月1日至2019年5月7日存在劳动关系”的裁决结果均未提起诉讼，予以确认。结合武汉世纪沪通汽车销售服务有限公司与武汉嘉铠汽车销售服务有限公司法定代表人李军红之间的托管关系以及武汉世纪沪通汽车销售服务有限公司于2019年3月31日下达《离职证明》，武汉嘉铠汽车销售服务有限公司次日与熊顺签订劳动合同的行为，认定熊顺的用人单位于2019年4月1日由武汉世纪沪通汽车销售服务有限公司变为武汉嘉铠汽车销售服务有限公司。熊顺负责的部门管理混乱及盘存漏洞等事实并无充足证据证实，熊顺涉嫌职务侵占的相关证据与武汉嘉铠汽车销售服务有限公司与熊顺之间的劳动关系并无关联性，武汉嘉铠汽车销售服务有限公司主张的解除劳动关系理由均不成立，其对此应承担举证不能的法律后果，采信熊顺主张武汉嘉铠汽车销售服务有限公司违法解除双方劳动关系的诉讼意见。熊顺于2012年7月28日入职武汉世纪沪通汽车销售服务有限公司工作，2019年4月1日，被安排与接管该公司的武汉嘉铠汽车销售服务有限公司签订劳动合同，建立劳动关系，但熊顺的工作地点和工作内容并未发生变化，武汉世纪沪通汽车销售服务有限公司未向熊顺支付经济补偿金,应当合并计算工作年限的情形。武汉嘉铠汽车销售服务有限公司应支付的赔偿金为161,924元（11,566元/月×7个月×2，2012年7月28日至2019年5月7日，超过6年6个月，不足7年）。熊顺仅主张134,646.40元，予以确认。武汉世纪沪通汽车销售服务有限公司与武汉嘉铠汽车销售服务有限公司已依法为熊顺缴纳了失业保险，武汉嘉铠汽车销售服务有限公司违法解除与熊顺的劳动关系，熊顺有权要求其协助办理失业保险申领手续，是否符合领取条件，由社会保险经办部门审核认定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决武汉嘉铠汽车销售服务有限公司与熊顺于2019年4月1日至2019年5月7日存在劳动关系；武汉嘉铠汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内向熊顺支付违法解除劳动合同赔偿金134,646.40元；武汉嘉铠汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内协助熊顺办理失业保险金申领手续，是否符合领取条件由社会保险经办部门审核认定；驳回武汉嘉铠汽车销售服务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由武汉嘉铠汽车销售服务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，一、关于熊顺工作年限的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，熊顺于2012年7月28日入职武汉世纪沪通汽车销售服务有限公司工作，2019年4月1日，被安排与接管该公司的武汉嘉铠汽车销售服务有限公司签订劳动合同，建立劳动关系，但熊顺的工作地点和工作内容并未发生变化，武汉世纪沪通汽车销售服务有限公司未向熊顺支付经济补偿金。因此，熊顺的工作年限应当合并计算，自2012年7月28日至2019年5月7日止。二、关于解除劳动合同的问题。熊顺与武汉嘉铠汽车销售服务有限公司签订的《劳动合同》中约定合同期间为2019年4月1日至2024年3月31日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。武汉嘉铠汽车销售服务有限公司主张熊顺违反公司规定，侵占公司财产，严重损害公司利益，但未能提供充足证据证实，其对此应承担举证不能的法律后果。因此，对武汉嘉铠汽车销售服务有限公司主张属于劳动者存在过错用人单位可以解除劳动合同情形的理由不予支持。故武汉嘉铠汽车销售服务有限公司于劳动合同期限内与熊顺解除劳动合同，不符合法律规定，应当向熊顺支付赔偿金。武汉嘉铠汽车销售服务有限公司应支付的赔偿金为161,924元（11,566元/月×7个月×2），因熊顺仅主张134,646.40元，故武汉嘉铠汽车销售服务有限公司只需向熊顺支付赔偿金134,646.40元。综上所述，武汉嘉铠汽车销售服务有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉嘉铠汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴红兵审判员  胡 浩审判员  王 伟二〇二〇年六月一日书记员  赵艺嫚