上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2175号上诉人(一审本诉被告，住所地上海市崇明区。法定代表人：张兰申，执行董事。委托诉讼代理人：王燕，上海瀛泰律师事务所律师。被上诉人(一审本诉原告，住所地上海市嘉定区。法定代表人：沈斌，经理。委托诉讼代理人：朱建平，上海市君悦律师事务所律师。上诉人上海电利文化传播有限公司(以下简称电利公司)因与被上诉人上海优动广告传播有限公司(以下简称优动公司)广告合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2019)沪0151民初6316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。电利公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案诉讼费由优动公司承担。事实和理由：一、一审法院认定系争合同解除的理由与事实不符，广告画面的面积调整是因上海市绿化和市容管理局批准通过的方案小于《广告代理发布合同》的约定，优动公司未按约定提供广告发布内容，导致广告发布阵地空置，且未支付第三期广告费，该行为构成根本违约，电利公司同意解除合同；二、一审法院认定电利公司应返还优动公司广告费560,548元(本文所涉币种均为人民币)，该认定与事实不符。优动公司一直怠于提供上画的广告内容，造成广告阵地的空置，一审判决加重了守约方的责任和负担，未能公正处理广告空置给电利公司造成的损失，也未让根本违约的优动公司履行应有的义务；三、一审法院不支持电利公司反诉提出的诉讼请求，使得应于履行义务的优动公司逃避了履行职责，未能体现公平公正原则。优动公司辩称，优动公司不支付第三笔款项是因为优动公司与第三人签订了相关合同，第三人要求优动公司提供相应的产证、委托书、广告适用场地等相关证明，电利公司答应尽快向优动公司提供场地证明，但却一直没有提供。优动公司始终坚持，只要电利公司能够提供相应证明文件，证明电利公司已取得相关使用权场地证明，优动公司仍然同意继续履行合同义务。根据《徐汇区户外广告设施设置阵地实施方案》，系争广告尺寸不超过50平方米，而双方在前签订的合同约定广告面积应为372.65平方米，两者相差太过悬殊，导致优动公司无法实现合同目的，故优动公司有权解除《广告代理发布合同》，并要求电利公司返还已支付的广告费用。优动公司向一审法院起诉请求：1、判令解除优动公司、电利公司于2018年11月28日签署的《广告代理发布合同》；2、电利公司返还优动公司已支付的广告费60万元；3、电利公司支付优动公司自2018年11月29日至判决生效之日止，以60万元为基数，按日0.3%计算的违约金。一审审理中，优动公司自愿撤回第3项诉讼请求，并变更第2项诉讼请求为要求电利公司返还优动公司广告费560,548元。同时，电利公司向一审法院提出反诉，诉讼请求为：1、判令解除优动公司、电利公司签订的《广告代理发布合同》；2、优动公司支付电利公司广告费60万元。3、优动公司支付电利公司违约金9万元。一审法院经审理认定事实如下：2018年11月28日，优动公司作为甲方与电利公司作为乙方签订《广告代理发布合同》一份，约定甲方欲有偿委托乙方在广告发布阵地上发布广告。第1.0条“广告效果与要求”约定，广告媒体的形式：墙面喷绘+外照明广告牌。广告发布地址及位置：上海市中山南二路XXX号冠霖大楼19幢西侧墙面。广告画面净尺寸：广告牌共壹面，南侧面高25.70米，宽14.50米，总面积372.65平方米。广告内容：甲方所代理客户宣传稿。广告发布期间：2018年12月15日起至2021年12月14日止，为期36个月。第2.0条“价格与付款”约定，就乙方提供符合上述1.0条要求的广告服务，甲方将每年向乙方支付120万元广告费用，三年合计360万元。按如下期限支付：(1)合同签订后10日内，甲方向乙方支付定金24万元；(2)广告发布后第三个自然月内，即2019年3月15日前支付36万元；(3)广告发布后第六个自然月内，即2019年6月15日前支付60万元；(4)第二年、第三年支付形式及每期支付金额同首年。在上述款项到期应付前10个工作日，乙方应向甲方提供当期应付款的全额广告业增值税专用发票(应税项目为广告发布费，税率为6%)。合同第3.0条“声明与保证”约定，乙方保证广告的载体为其所有或其在广告发布期间有完全的使用权；乙方同时保证其具有广告业的从业资格，完全有能力合法提供本合同下约定的广告服务。此外，乙方保证广告正式发布时，该广告符合当地城市规划要求。第6.1条“甲方的权利与义务”约定，(1)在广告发布期内，如果发现广告现状不符合本合同第1.0条之约定，甲方有权要求乙方在指定期限内恢复原状以使之符合本合同第1.0条约定的要求；同时，甲方在广告被恢复至原定要求之前有权暂时中止支付到期应付款项。并且，在广告被恢复发布后，甲方有权要求乙方按照实际发布天数开具发票。(2)如果因政府规划的调整或由于其他非乙方原因引起的政府行为致使甲方无法继续按期使用本合同约定的广告媒体，则甲方有权要求乙方按已发布的期限和约定的发布期限的比例退还相应的广告费用。第9.0条“免责条款”约定，9.3政府规划的调整或者征用该广告位及任何其他非因乙方原因引起的政府行为导致本合同无法继续履行，双方应共同协商，按时结算，并互不追责。第10.0条“违约责任”约定，10.1除本合同约定的甲方可以推迟支付和中止付款的情形外，甲方未按时付款的应按日千分之三承担逾期付款违约金；若在收到乙方书面催款通知后10日内仍不能纠正的，乙方有权终止合同并撤除甲方广告，同时有权要求甲方按合同总金额的15%支付违约金。10.2乙方应在本合同约定的广告发布期间起算日前保证广告发布阵地适于发布广告，否则甲方有权按逾期一日计扣0.3%的广告费用作为违约金，此外广告发布期间还应相应顺延。10.4甲方自合同签订之日起一个月内，即2018年12月15日算起，由于甲方自身的原因不上画面，未支付第二笔费用，本合同自然终止，首付款不予退回。第11.0条“合同的提前终止”约定，11.1甲方有权在下列任一情形下以书面通知的方式单方面提前终止合同(1)乙方在本合同规定的广告发布起算始日后10日仍未发布广告的(甲方未按期提供相应的合法资料造成的除外)；(2)乙方提供的广告服务不符合本合同第1.0条约定的要求并且在甲方书面通知要求其纠正后的10日内仍未予以纠正的。11.2甲方和乙方均有权在下列情形下以书面通知的方式单方面提前终止合同：(1)如果发生不可抗力致使本合同无法继续履行，但要求提前终止合同的一方应提出发生不可抗力的证明和该不可抗力导致合同无法继续履行的证明；(2)如果由于政府规划的调整致使本合同无法继续履行，且乙方没能替代的不低于前述规格的类似广告媒体供甲方选择。11.4合同被提前终止后，应按照广告的实际天数与应发布的总天数的比例乘以总广告费用来计算应付的广告费用，并根据实际的费用支付情况多退还。第13.0条“不可抗力”约定，13.2政府规划的调整和其他政府非因乙方原因对广告发布所施加的限制或禁止应被视为不可抗力。上述协议签订后，优动公司分别于2018年12月4日、2019年4月4日支付给电利公司24万元、36万元。2019年3月起，优动公司法定代表人沈斌通过微信多次向电利公司负责人张之依催要阵地证明。2019年4月2日，张之依通过微信发送给张斌《房屋租赁合同》的首页与末页，该租赁合同列明的甲方为祥鑫公司，乙方为电利公司，内容为：甲方同意将涉案广告阵地出租给乙方作为广告发布阵地。租赁期限自2018年2月28日至2019年2月27日止。合同尾部甲方处加盖了祥鑫公司的公章，乙方处加盖了电利公司的合同专用章。但该租赁合同与电利公司一审庭审中提交的《房屋租赁合同》原件中记载的2017年8月1日起至2018年7月30日止的租赁期限不一致。对此，张之依表示其本想重新签订一份租赁合同，但最终以《补充协议》的形式重新确定了租赁期限。故其发送给沈斌的《房屋租赁合同》是其单方起草，未经祥鑫公司签名确认。2019年5月21日，张之依向沈斌微信发送了电利公司与电力公司签订的《广告位使用合同》。2019年6月3日起，张之依要求沈斌确认第三笔费用的开票日期，并于6月9日将第三笔费用60万元的增值税发票寄送给沈斌。2019年4月15日，优动公司向电利公司发送函件一份，表示根据两公司于2018年11月28日签订的《广告代理发布合同》约定，电利公司签约至今一直未按合同约定向优动公司出具与合同发布时间相对应时间的户外广告阵地所有权证明。请按照合同约定及时提供上述证明材料，因未及时提供或延误提供造成的一切损失由电利公司承担。另查明，坐落于上海市徐汇区中山南二路XXX号房屋登记的权利人为交通修配厂。根据电利公司提供的证据显示：1、祥鑫公司作为甲方与电利公司作为乙方签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方同意将涉案广告位出租给乙方作为广告发布阵地，租赁期限为2017年8月1日至2018年7月30日止。双方于2018年8月8日又签订《补充协议》一份，约定双方同意将原《租赁合同》的起止日期由“2017年8月1日至2018年7月31日”变更为“2018年2月28日至2019年2月27日”。因甲方经营机制调整，乙方同意将《租赁合同》的甲方由“祥鑫公司”变更为“运通机械总厂”。《补充协议》尾部甲方处加盖了祥鑫公司的印章，乙方处加盖了电利公司的印章。2、电利公司提供《情况证明》一份，内容为：电力公司获得我公司所有的位于上海市中山南二路XXX号冠霖大厦西面广告位在2019年3月1日至2022年4月30日期间的管理使用权。该《情况说明》落款处加盖了运通机械总厂的印章，落款日期为2019年7月30日。3、2019年，电力公司与电利公司签订《广告位使用合同》一份，约定电力公司同意将涉案广告阵地按承租现状(14.5米×25.7米)提供给电利公司用于广告发布使用。使用期限自2019年5月1日起至2019年12月15日止。4、电利公司提供《情况说明》一份，内容为：电力公司同意电利公司在2019年3月1日至2019年5月1日期间免费使用位于上海市徐汇区中山南二路XXX号冠霖大楼西侧墙面广告位。该《情况说明》落款处加盖了电力公司的印章，落款日期为2019年3月1日。又查明，运通机械总厂是交通修配厂的全资股东，并持有祥鑫公司90%的股权。2019年7月29日，运通机械总厂名称变更为上海运通工程机械有限公司。一审审理中，电利公司表示祥鑫公司作为运通机械总厂的子公司与电利公司签订租赁合同，将涉案广告阵地出租给电利公司。运通机械总厂作为交通修配厂的全资股东有权代表交通修配厂将广告阵地租赁给电力公司，电力公司租赁后又转租给电利公司，因此，电利公司获得了广告阵地使用权。再查明，2018年12月27日，上海市绿化和市容管理局作出《同意的批复》一份，该方案规定坐落于中山南二路XXX号建筑西侧的广告位尺寸为：H≦10m,L≦5m,并备注广告设施的顶部不高于6层和30m。该方案于2018年12月27日起实施。2019年12月3日，一审法院至上海市徐汇区灯光广告管理所作了调查，其负责人表示涉案广告位属该所管理，《实施方案》系上海市绿化和市容管理局发文后，由徐汇区灯光广告管理所实施，根据实施方案，涉案广告位可以上画的尺寸为高小于等于10米，宽小于等于5米，备注栏内注明广告设施顶部不高于6层和30m，是分区控制要求，如果上画尺寸超过规定的“高小于等于10米，宽小于等于5米”的尺寸，一律不予审批。图片上标注的虚线区域的面积为高10米、宽5米，广告上画只能在标注的虚线区域内。一审审理中，优动公司表示《实施方案》通过之前涉案广告位可以上画的尺寸符合合同约定。另，双方确认优动公司至今未在涉案广告位上发布广告，并一致同意《广告代理发布合同》于2019年7月25日起解除。以上事实，由优动公司提供的《广告代理发布合同》、贷记凭证、《房屋租赁合同》、微信聊天记录、公函及快递单、《户外广告发布意向协议》、银行业务回单、《徐汇区户外广告设施设置阵地实施方案》、交通修配厂及上海运通工程机械有限公司企业公示报告、名片、上海市徐汇区灯光广告管理所出具的情况说明，电利公司提供的房地产权证及快递单、交通修配厂企业公示报告、《补充协议》、祥鑫公司企业公示报告、《广告位使用合同》、照片、银行交易明细、上海增值税专用发票、微信聊天记录、情况证明、银行客户专用回单、《租赁合同》、情况说明、《关于同意交通修配厂与运通机械总厂合并的批复》，一审法院作的调查笔录等证据，以及双方的陈述予以证实。一审法院认为，优动公司、电利公司均要求解除《广告代理发布合同》，并一致同意于2019年7月25日起解除，于法不悖，一审法院予以确认。关于解除理由，优动公司表示其一直要求电利公司提供广告阵地的使用权证明及审批材料，但电利公司没有提供，构成违约。合同约定的广告位面积与审批通过的广告位面积相差太大，致使优动公司合同目的无法实现，优动公司有权行使法定解除权，并根据合同第6.1条第二款的约定，要求电利公司退还已支付的未能按约定尺寸发布期间的费用。电利公司则表示优动公司未按约支付第三期广告费，构成违约，电利公司有权行使法定及约定解除权，并由电动公司支付已到期的第三期费用60万元以及合同约定的违约金。对此，一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。优动公司、电利公司签订的《广告代理发布合同》约定电利公司向优动公司提供的广告画面净尺寸为高25.70米，宽14.50米，总面积372.65平方米。而上海市绿化和市容管理局审批通过的实施方案规定涉案广告阵地的上画尺寸为高小于等于10米，宽小于等于5米，即总面积不超过50平方米。因此，审批通过的涉案广告阵地上画尺寸确实远远小于《广告代理发布合同》约定的尺寸，致优动公司的合同目的无法实现。优动公司明确实施方案发布之前涉案广告位可以上画的尺寸为《广告代理发布合同》约定的面积，因此涉案广告阵地上画面积发生变化是因政府规划调整引起。根据合同第6.1条第(2)款约定：“如果因政府规划的调整或由于其他非乙方原因引起的政府行为致使甲方无法继续按期使用本合同约定的广告媒体，则甲方有权要求乙方按已发布的期限和约定的发布期限的比例退还相应的广告费用。”实施方案于2019年12月27日开始实施，因此，优动公司自2019年12月27日开始无法按合同约定的尺寸在涉案广告位上发布广告，电利公司应退还优动公司2019年12月27日以后的广告费用。同时，电利公司要求优动公司支付第三期广告费60万元及违约金9万元的诉讼请求也不予支持。电利公司表示广告实际发布的尺寸不按《实施方案》规定的标准确定，因相关主管部门明确表示超过规定的尺寸不予批准上画，故对电利公司的该项意见，一审法院不予采纳。合同约定一年的租赁费120万元，从2018年12月15日至2019年12月14日为租赁期限的第一年共365天。自2018年12月15日至2018年12月26日《实施方案》开始实施之前日共12天，电利公司应收取租赁费39,452元【1,200,000元÷365天×12天=39,452元】，优动公司实际支付了600,000元，故电利公司应退还优动公司560,548元。据此，一审法院判决：一、确认优动公司与电利公司于2018年11月28日签订的《广告代理发布合同》，于2019年7月25日起解除；二、电利公司于判决生效之日起十日内返还优动公司广告费560,548元；三、对电利公司的诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计4,900元、财产保全费5,000元，合计9,900元，由优动公司承担197元，电利公司承担9,703元。反诉案件受理费减半收取计5,350元,由电利公司承担。本院经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是违约责任的认定。优动公司与电利公司所签《广告代理发布合同》明确约定了广告阵地上画尺寸，电利公司作为广告阵地的提供方未能按约提供符合要求的广告阵地，亦无证据证明系优动公司的过错导致主管部门对系争广告阵地上画尺寸进行调整，且一审法院向相关主管部门调查的结果亦未显示该调整与优动公司有关，故并无证据证明优动公司存在根本性违约的行为。据此，一审法院在双方同意解除合同的情况下，判决电利公司退还其已收取的《实施方案》实施之后的租赁费并驳回电利公司的诉请并无不当，本院予以认同。综上，电利公司的上诉意见并无事实和法律依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,405.48元，由上诉人上海电利文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理张献之审判长  陈晓宇审判员  高增军二〇二〇年六月二日书记员  张献之附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；