河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2216号上诉人（原审被告）：李斯俸，男，1983年4月7日出生，汉族,住四川省仪陇县。被上诉人（原审原告）：河南中遂劳务有限公司，住所地：新乡市人民路161号。法定代表人：樊宏泉，总经理。委托诉讼代理人：齐凯新，河南师大方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宝琦，员工。上诉人李斯俸因与被上诉人河南中遂劳务有限公司（以下简称中隧劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初2413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李斯俸上诉请求：撤销一审判决，并判决维持新乡市劳动人事争议仲裁委员会(2019)第0280号仲裁裁决书的裁决内容；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。一、根据《劳动合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，本案中，被上诉人并未充分举证证明上诉人不能胜任2017年1月1日续订的《劳动合同》，且在续订该份合同时，“工作岗位”一栏是空白的，是事后由被上诉人单方自行添写上的“物资库管员”岗位。以上诉人的情况，在病情恢复并稳定后，完全可以胜任“物资库管员”工作。根据《劳动合同法》第四十二条规定，本单位职工在因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，而被上诉人在本案中依据的就是该法第四十条“不能胜任工作”的理由通知上诉人解除劳动关系。且不论上诉人因在工作期间接触大量甲醛等有××认定的范畴，但属于因工负伤是确定无疑。因此根据上述法条的规定，在未经法定程序确认为丧失或部分丧失劳动能力之前，是不允许作为用人单位的被上诉人以不能胜任岗位工作或者调岗后仍不能胜任工作解除劳动合同,这样理解这一法律规定恰与《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第三十五条的规定一致。因此，被上诉人作为用人单位，在拟与上诉人解除劳动合同之前，应申请劳动主管部门委托鉴定机构对上诉人因工负伤导致的影响劳动能力的程度进行鉴定，随后再依据鉴定结果作出相应的符合法律规定的处理结果。也就是说，《劳动合同法》第四十二条规定的“被确认丧失或者部分丧失劳动能力”与否，应由用人单位承担举证义务，也只有由用人单位承担这一义务，才能确保用人单位从本单位利益出发主动为职工申请劳动能力鉴定等事项，这样也能起到最大程度的保护劳动者权益的效果。且上诉人鉴于自身病情于2018年10月30日向被上诉人提交了病退申请，被上诉人未予理会，却于一审庭审时作为“上诉人提出要求解除劳动关系”的抗辩理由。因此，一审错误，应予撤销，案涉仲裁裁决书认定解除劳动合同违法正确，应予维持。中隧劳务公司辩称，一、用人单位支付经济赔偿金的前提条件是违法解除，本案中，中隧劳务公司解除与李斯俸的劳动合同，依据的是《劳动合同法》第四十条，属于法定解除条件。李斯俸不属于《劳动合同法》第四十二条规定的情形。故中隧劳务公司解除与李斯俸劳动合同符合法定条件。2019年4月1日，中隧劳务公司经单位工会同意后通知李斯俸于2019年4月30日解除劳动合同，李斯俸于4月5日收到该通知，虽然存在未提前三十日通知李斯俸的程序瑕疵，但依据第四十条的“或者额外支付一个月工资”，即可以代通知金的方式补正，不影响劳动合同解除的效力，中隧劳务公司认可一审就此作出的认定，故中隧劳务公司解除与李斯俸劳动合同不存在违法性。二、李斯俸的上诉请求没有事实和法律依据。（一）李斯俸2018年10月30日病退申请，陈述十分清楚，因身体原因无法继续工作并提出解除劳动关系，这是李斯俸自认事实。（二）李斯俸在上诉状中称，其医疗期满后，没有调岗，2017年1月1日签订的第三份《劳动合同书》中工作岗位“物资库管员”是事后添上的，违背事实，没有证据支持，李斯俸在劳动仲裁和一审中，对该证据的真实性均认可。（三）中隧劳务公司与李斯俸解除劳动合同依据的是劳动合同法第四十条第（一）项“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”，这是本案基础事实。李斯俸在一审答辩时，也是针对劳动合同第四十条第（一）项作的答辩，并不涉及第（二）项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的事实。（四）李斯俸患病未进行劳动能力鉴定，双方解除劳动合同，不属于《劳动合同法》规定的违法解除情形。首先，《劳动合同法》并没有“劳动者在患病未经劳动能力鉴定，用人单位不得解除劳动合同”的规定。李斯俸称患病属于工伤，也非事实，更没有证据支持。其次，“劳动能力鉴定”仅限于享受何种待遇，而非解除的前置条件。李斯俸依据的《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）第35条，劳动能力鉴定结论不是劳动合同解除效力的规定。同时，根据《河南省劳动能力鉴定管理办法》第十二条规定，用人单位、职工或者其近亲属均可以向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请，并非用人单位单方的法定义务。本案中，李斯俸以中隧劳务公司没有为其进行劳动能力鉴定要求承担违法解除的责任，没有法律依据。李斯俸的病情是否能够鉴定为一至四级，是否能够享受退休退职待遇是劳动行政审查、审批的事项，故，李斯俸以中隧劳务公司未进行劳动能力鉴定，属于违法解除的上诉理由不应当得到支持。2018年10月30日李斯俸提出病退申请后，××退手续，被告知李斯俸的社保缴费年限不够，××退，李斯俸不符合享受退休退职待遇。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。李斯俸的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。中隧劳务公司向一审法院起诉请求：不予支持李斯俸主张中隧劳务公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金144000元的请求；本案诉讼费由李斯俸承担。一审法院认定事实：李斯俸与中隧劳务公司于2008年5月1日签订劳动合同，李斯俸被安排在电瓶车司机岗位工作。双方还签有劳动期限为2012年6月10日至2016年12月31日的劳动合同。中隧劳务公司为其缴纳了各项社会保险费。2015年李斯俸发现患有××，李斯俸自2016年1月28日起病休治疗，享受医疗期待遇。2017年1月1日，中隧劳务公司又与李斯俸签订了劳动期限为2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同，工作岗位为物资库管员。李斯俸因病情未能到单位工作。2019年4月1日，中隧劳务公司经单位工会同意后作出《关于解除李斯俸劳动合同的通知》，通知李斯俸中隧劳务公司将于2019年4月30日解除劳动合同。同日中隧劳务公司发出邮政快递，2019年4月5日中隧劳务公司收到快递。在解除劳动合同前12个月李斯俸的月工资为1735元。2019年8月14日李斯俸向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中隧劳务公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金144000元（2008年1月至2019年4月）。新乡市劳动人事争议仲裁委员于2019年9月27日作出仲裁裁决书，裁决：中隧劳务公司支付李斯俸解除劳动合同的经济赔偿金132000元（申请人月平均工资6000元×11个月×2）。中隧劳务公司不服仲裁，起诉至一审法院。请求判令对李斯俸劳动仲裁提出的仲裁请求，即“请求依法裁决被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金144000元”不予支持。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……”。李斯俸自2016年1月28日起病休治疗，享受医疗期待遇。根据李斯俸的工作年限，李斯俸的医疗期应为9个月。2016年10月28日医疗期满。之后双方于2017年1月1日签订了3年期劳动合同，工作岗位为物资库管员。李斯俸因病情未能到单位工作。李斯俸在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的物资库管员工作。中隧劳务公司解除劳动合同符合法律规定。但中隧劳务公司存在未提前三十日通知劳动者的程序瑕疵，用人单位可通过向劳动者额外支付1个月工资加以补正，但不影响用人单位解除劳动合同的效力。中隧劳务公司应向李斯俸额外支付1个月工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定了用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同的情形。李斯俸称中隧劳务公司未给李斯俸作劳动能力鉴定系违法解除合同，李斯俸的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的不得解除劳动合同的情形。李斯俸的主张一审不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。李斯俸在中隧劳务公司工作年限十一年，中隧劳务公司应补偿其十一个月的工资。中隧劳务公司存在未提前三十日通知劳动者的程序瑕疵，还应向李斯俸额外支付1个月工资。在解除劳动合同前12个月李斯俸的月工资为1735元，低于新乡市最低工资标准。中隧劳务公司应按新乡市最低工资标准每月1900元支付李斯俸十二个月的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十七条之规定，一审判决：河南中隧劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付李斯俸经济补偿金22800元。如果未按判决规定期限履行向李斯俸给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中隧劳务公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，现有证据不足以证明李斯俸从事岗位具有××危害，也不足以证明李斯俸所患××，故其关于因中隧劳务公司未对其进行离岗前职业健康检查而直接解除劳动合同违法的上诉理由不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……”。李斯俸自2016年1月28日起病休治疗，在享受9个月医疗期期满后，双方于2017年1月1日又签订了劳动合同，工作岗位较之前变更为物资库管员，但李斯俸因病一直未能工作，后中隧劳务公司与其解除劳动合同。一审根据上述法律规定，结合本案的实际情况，认定中隧劳务公司解除与李斯俸之间的劳动合同虽有瑕疵但并不违法，一审认定并无不当。综上所述，李斯俸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李斯俸负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二〇年六月二日书记员 张嘉显