上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3921号上诉人（原审原告）：上海好林建筑劳务有限公司，注册地上海市崇明区潘园公路1800号2号楼3050室（上海泰和经济发展区），实际经营地上海市闵行区江川路633弄46号101室。法定代表人：叶显好，董事长。委托诉讼代理人：邓明森，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙陈，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金年新，男，1977年4月13日出生，汉族，户籍地浙江省金华市金东区。被上诉人（原审被告）：浙江新东阳建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道歌山路16号。法定代表人：卢大根，董事长。委托诉讼代理人：袁晓薇，女，公司员工。上诉人上海好林建筑劳务有限公司（以下简称好林公司）因与被上诉人金年新、浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）民间借贷纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初23871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人好林公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，依法改判金年新赔偿上诉人律师费损失30万元；2．撤销一审判决第五项，依法改判新东阳公司对一审判决第一至四项承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审法院认为金年新的行为不能构成表见代理，上诉人认为该认定与事实相悖，致使一审法院适用法律错误。上诉人与两被上诉人在签订《借款协议》前并不相识，系因新东阳公司承建案外人广元市XX有限公司（以下简称XX公司）的建设工程，却无法支付相应农民工工资，当地政府相关部门为避免春节前出现不良影响，要求在当地投资的上诉人紧急拆借。金年新告知上诉人，新东阳公司的公章不在当地，无法进行现场盖章，但其作为新东阳公司的代理人，有权代新东阳公司签署该协议，因此各方签署《借款协议》且上诉人按约定出借款项。XX公司作为工程项目发包人，明确表示新东阳公司系其工程的承包方，金年新系新东阳公司该工程项目负责人，有权代表新东阳公司作出意思表示。另外，XX公司还出具《证明》，证明新东阳公司有1,000万元的工程欠款未结清。以上情况足够让上诉人相信金年新系有权代理。二、一审法院认为，Z公司不具有提供担保的资格，故不应承担担保责任，上诉人认为该认定事实有误，适用法律不正确。新东阳公司确认，Z公司系其内设的职能部门，上诉人在签订《借款协议》以及出借款项时，并不知晓Z公司实际上系新东阳公司内设的职能部门，上诉人始终认为Z公司与新东阳公司是同一主体，且出借款项亦是支付至新东阳公司名下的银行账户，上诉人并无任何过错，根据我国担保法的相关规定，应由新东阳公司承担连带清偿责任。三、一审法院认为，上诉人主张律师费30万元目前仅实际支付5万元，另风险律师费25万元未产生，故仅支持5万元作为损失依据，上诉人认为一审法院未能做到合理裁判，无端增加当事人讼累。上诉人提供的《聘请律师合同》明确约定，上诉人应在判决生效后3日内支付风险代理律师费25万元，该部分费用系上诉人的未来必将发生的实际损失，应予支持。被上诉人金年新未陈述答辩意见。被上诉人新东阳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。好林公司向一审法院起诉请求：1．金年新向好林公司偿还借款500万元；2．金年新向好林公司支付以借款500万元为基数，按照中国人民银行一年期贷款利率的3倍计算的逾期利息（自2019年2月3日起算，暂算至2019年6月15日为239,250元，实际计算至清偿完毕之日止）；3．金年新承担好林公司支出的基础律师费5万元，及风险律师费25万元；4．金年新承担好林公司支出的诉讼保全担保费1.06万元；5．新东阳公司对上述1、2、3项诉请承担连带保证责任。一审法院认定事实：2019年2月3日，好林公司作为甲方（出借人）、金年新作为乙方（借款人）、Z公司（以下简称Z公司）作为丙方（担保人）、案外人XX公司作为丁方（担保人）签订了《借款协议》，该协议约定：乙方作为丙方在施工现场项目负责人，亟需支付民工工资，乙方向甲方借款500万元；丙方自愿为乙方该笔借款清偿承担连带担保责任；鉴于丁方自愿为乙方该笔借款清偿承担连带担保责任并确保用该笔应付丙方工程款优先偿付甲方的出借款，丙方予以确认；乙方于2019年2月2日（以款项实际出借时间为准）向甲方借得款项500万元，款项汇入乙方指定的银行账户“户名：浙江新东阳建设集团有限公司，账号：XXXXXXXXXXX0206，招商银行金华义乌支行”，款项汇入该账户，即为乙方收到款项；乙方应于2019年5月30日前归还完毕，如果按时归还，甲方可在该期间不收取利息，如未按时归还，则乙方应当按照央行一年期贷款基准利率的三倍支付甲方利息，利息起算日期从2019年2月2日起计算，且甲方有权要求乙方立即一并归还所借所有款项本息，利息计算到乙方清偿完毕之日止；丙方与丁方为乙方的履约提供担保，丙方的担保责任仅限于广元XX酒店工程的应收款，担保范围为本金、利息及甲方实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、诉讼保全担保费、交通费等；担保期限为自协议签署之日起到乙方债务清偿日期届满后2年；甲方出借款项前，丙方应以对丁方的1,000万元应收账款到人民银行或工商部门办理应收账款质押，质押权利人为甲方，担保金额为500万本金、利息及甲方实现债权费用。《借款协议》尾部，甲方由好林公司盖章，乙方由金年新签字捺印，丙方亦由金年新作为代表签字捺印，丁方由XX公司盖章。2019年2月3日，好林公司将500万元汇入《借款协议》指定的新东阳公司账户。新东阳公司确认收到该笔转帐款，但认为该款项系金年新向其支付的个人投资款。一审庭审中，新东阳公司确认，Z公司仅为其内部管理部门，没有法人资格。好林公司在诉讼中提供企业信用信息公示报告1份，该报告显示曾存在“XX公司XX分公司”，成立日期为2009年1月16日，核准注销日期为2016年6月27日。一审法院认为，本案的争议焦点为，新东阳公司是否应当承担保证责任？好林公司主张，金年新系新东阳公司在XX温泉旅游度假区建设项目的负责人，借款目的系为支付拖欠的民工工资，故金年新在《借款协议》丙方处的签字为表见代理行为，由此产生的后果应由被代理人新东阳公司承担；且金年新作为新东阳公司的项目负责人，有权代表公司签署相应的文书，包括签署担保文件的表见代理行为，金年新在担保人处的签名系职务行为，后果应由Z公司承担，由于Z公司不能独立承担民事责任，故责任应由新东阳公司承担。首先，关于表见代理。表见代理是指行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。故本案中好林公司应就其有理由相信金年新具有代表Z公司同意承担担保责任的代理权进行举证。但好林公司未提供任何证据证明金年新的身份，《借款协议》上亦未体现Z公司的任何意思表示。金年新的借款原因和新东阳公司对XX公司享有应收账款不足以令好林公司相信金年新有权以其签字捺印代表Z公司承诺对其个人债务进行担保，好林公司在签订合同时未尽审慎义务，将没有代理权的行为人认定为有代理权的人，金年新的行为不能构成表见代理。其次，关于Z公司能否对外承担保证责任。《借款协议》中载明的丙方（担保人）全称为新东阳公司第九建设公司，而好林公司提交的企业信用信息公示报告显示的企业名称为XX公司XX分公司。即便Z公司就是XX公司XX分公司，XX公司XX分公司也于2016年就已注销。根据担保法相关规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。作为内部职能部门的Z公司，及注销后的XX公司XX分公司均不具有担保的资格。另，关于好林公司主张的律师费30万元。一审法院认为，《借款协议》中约定的“实现债权的费用”应为好林公司实际发生的损失。好林公司提供的《聘请律师合同》第4.2条约定，好林公司获得判决金额500万元以上的，向律师事务所支付风险律师费25万元，该风险律师费在好林公司获得判决后3日内支付。故好林公司实际仅支付了律师费5万元，其余律师费尚未产生，故一审法院仅支持实际产生的律师费5万元。诉讼保全担保费1.06万元亦属于好林公司为收回借款的实际支出，一审法院予以支持。综上，好林公司主张金年新按照《借款协议》约定内容还本付息、支付律师费5万元、诉讼保全担保费1.06万元之诉请，一审法院予以支持；好林公司主张新东阳公司承担连带保证责任之诉请，无事实及法律依据，一审法院不予支持。金年新经一审法院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、金年新于判决生效之日起十日内向好林公司偿还借款本金500万元；二、金年新于判决生效之日起十日内支付好林公司以欠款本金500万元为基数自2019年2月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行一年期贷款基准利率的三倍标准计算，自2019年8月20日起至全部欠款实际清偿日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的三倍标准计算的利息；三、金年新于判决生效之日起十日内赔偿好林公司律师费损失5万元；四、金年新于判决生效之日起十日内赔偿好林公司诉讼保全担保费损失1.06万元；五、驳回好林公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计25,324.48元、财产保全费5,000元，均由金年新负担。本院二审期间，上诉人好林公司提供如下证据：1．《XX温泉旅游度假区建设项目（一期）工程承包协议》及补充协议，证明新东阳公司为XX公司的建设工程承包方；2．记账凭证及支取凭证共15组、XX公司项目产值清单，证明金年新代新东阳公司支取工程款的情况；3．承诺书，证明新东阳公司的真实意思表示是愿意为本案借款承担连带还款责任的。经质证，被上诉人新东阳公司认为：证据1仅能证明新东阳公司与XX公司存在总承包关系，与本案的民间借贷无关；证据2与本案不具有关联性，新东阳公司与金年新的劳务分包关系双方尚未结算，与本案借款无关；证据3的承诺书，上诉人曾在一审中提交，新东阳公司申请鉴定，后上诉人又撤回了该证据不予鉴定，因该证据并非原件，对其真实性不予认可。被上诉人金年新未陈述质证意见。两被上诉人在二审中均未提供证据材料。本院对上诉人的证据认证如下：证据1、2的真实性可以认定，证据内容涉及到表见代理的认定问题，与本案争议有关，予以采纳；证据3真实性无法确认，不予采纳。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：2016年12月18日，XX公司作为发包人与新东阳公司作为承包人，共同签订了《XX温泉旅游度假区建设项目（一期）工程承包协议》，约定由新东阳公司承建该建设项目，工程造价暂定2亿元。2017年1月至2019年4月期间，金年新多次在XX公司处支取工程款。本案的争议焦点在于：1．金年新代表Z公司以担保人身份在《借款协议》上签字捺印的行为是否构成表见代理？2．在构成表见代理的情况下，新东阳公司是否应承担担保责任以及应承担何种责任？3．上诉人好林公司要求金年新支付30万元律师费的主张是否成立？关于争议焦点1，本院认为，金年新在《借款协议》上以丙方（即Z公司）代表的身份签字捺印，目前并无证据表明Z公司或新东阳公司就借款担保事项对金年新有授权，故借款协议对Z公司是否有约束力取决于金年新的行为是否构成表见代理。根据本案查明的事实，本院认为，《借款协议》首段内容对借款的发生原因进行了记载，即Z公司承建XX公司的工程，金年新系Z公司在施工现场的项目负责人，因需要支付民工工资，故向上诉人借款。XX公司作为开发商对金年新项目负责人的身份予以了确认，同时XX公司确认其尚欠Z公司工程款，这也是造成民工工资无法支付的原因。因此，从借款的用途来说，上诉人出借款项并非给金年新个人使用，而是用于Z公司承建的工程中支付民工工资，且借款约定汇入新东阳公司账户，而非金年新个人账户，在金年新以个人名义向上诉人借款的情况下，Z公司作为借款的最终受益人为该借款提供担保亦属合理。综合以上情况，可以认定上诉人在签署《借款协议》时有理由相信金年新有权代表Z公司为借款提供担保，金年新的行为构成表见代理。新东阳公司在本案中虽否认金年新系其公司员工，但对于Z公司承建XX公司温泉工程、金年新在该工程中承包劳务部分的事实予以了确认，此与金年新及XX公司在签署协议时向上诉人所作的陈述内容并无本质上差异，故新东阳公司的上述否定陈述并不足以推翻表见代理的效力，本院认定《借款协议》依法对Z公司具有法律约束力。关于争议焦点2，本院认为，新东阳公司确认Z公司系其内部职能部门，因Z公司不具有对外提供担保的资格，故上诉人与Z公司之间的担保合同应为无效。对于该无效后果，上诉人未仔细审核Z公司的担保资格，而新东阳公司作为工程承建方未尽内部管理职责，故双方均存在过错。在无证据表明上诉人明知Z公司系新东阳公司内部职能部门的情况下，新东阳公司作为法人应对上诉人不能实现的债权部分承担二分之一的赔偿责任。因上诉人一审诉请中要求新东阳公司承担担保责任的范围不包括第四项诉请，故本院对该项诉请不作处理。一审判决对此处理不当，本院予以纠正。关于争议焦点3，本院认为，上诉人签订的《聘请律师合同》中虽约定了律师费共计30万元，但目前上诉人实际已支付的律师费仅为5万元，另25万元尚未发生，本院对此难以认定，故上诉人该点上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条、第十八条第二款、第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初23871号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初23871号民事判决第五项；三、被上诉人浙江新东阳建设集团有限公司对被上诉人金年新不能履行上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初23871号民事判决第一、二、三项义务的二分之一部分承担赔偿责任；被上诉人浙江新东阳建设集团有限公司承担了全部赔偿责任后，有权向被上诉人金年新追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计人民币25,324.48元、财产保全费人民币5,000元，共计人民币30,324.48元，由原审原告上海好林建筑劳务有限公司负担人民币1,324.48元，原审被告金年新负担人民币29,000元。二审案件受理费人民币50,648.96元，由上诉人上海好林建筑劳务有限公司、被上诉人浙江新东阳建设集团有限公司各半负担人民币25,324.48元。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 顾恩廉审判员 杨 苏二〇二〇年六月九日书记员 陈 月附：相关法律条文1、《中华人民共和国担保法》第五条：……担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。2、《中华人民共和国担保法》第十条:企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。……3、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条:主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。4、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第九条:担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。5、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十八条:……债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。6、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条:人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。7、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条:……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……