湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终504号上诉人（原审被告）：刘康，男，1979年6月30日出生，汉族，住湖北省咸丰县，委托诉讼代理人：李孝勇、熊怡，湖北正典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田江龙，男，1988年3月4日出生，汉族，住湖北省咸丰县。上诉人刘康因与被上诉人田江龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2018）鄂2826民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2019）鄂28民终530号民事裁定，将本案发回重审。咸丰县人民法院重审后，作出（2019）鄂2826民初1440号民事判决，刘康不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘康上诉请求：1.一审判决认定上诉人向被上诉人赔付的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算为63778元没有事实和法律依据，应按照农村居民标准计算为13812元／年×20年×1O%＝27624元，一审判决认定被上诉人的误工费按照居民服务业标准计算为28557.11元没有事实和法律依据，应按照农林牧渔业标准计算为34150元／年÷365天×296天＝27694.24元，以上合计55318.24元，请求二审法院改判。2.一审判决遗漏案件当事人，请求二审法院追加后查明案件事实，依法改判。事实及理由：一、一审判决认定被上诉人的残疾赔偿金参照城镇居民标准计算错误。理由如下：按照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，农村居民在城镇经常居住、以在城镇的收入为主要生活来源的，在发生交通事故伤亡时才能参照城镇居民标准计算残疾赔偿金和死亡赔偿金。上诉人认为，要认定农村居民在城镇经常居住的证据，不外乎自购房屋、借住城镇亲戚房屋、被服务单位提供的集体宿舍、租赁房屋居住等情形。本案中，被上诉人系租住房屋，则应当向法庭提交房屋租赁合同、租金交付证明（银行流水，转账记录等）、租住地村居委会的暂住人口登记证明或者居住证，但无论是本案的第一次审理（（2018)鄂2826民初2611号）还是被中院发回重审后的本次一审判决，庭审中被上诉人均末提交能直接证明其在城镇居住的房屋租赁合同、租金支付记录等证据，被上诉人连在城镇居住的基本证据都没有举证，一审法院认定其在城镇居住的依据从何而来呢？实务中，人民法院认定该事实，必须要有能够证实受害人在建制城镇城市规划范围内连续居住一年以上的的证据，才能认定且参照标准计算，则应该对证据的把握度和审慎度相对一般证据更严格。关于被上诉人以在城镇收入为主要生活来源的证据欠缺；一审中，被上诉人未向法庭提交其服务的单位向其支付劳动报酬的相关证据，仅提供咸丰县广茂运输大队的一份证明，以及一审法院向该运输大队负责人任立建核实的调查笔录。结合前述最高院复函的精神来看，在城镇获得的收入为主要生活来源，是参照此标准赔付的要件之一。要满足该要件，则受害人必须要提供收入来源，一审查明，被上诉人的近亲属均在其户籍地农村老家生活，所谓主要生活来源必然包括与其共同生活的近亲属的生活必要开支。被上诉人无法证实其在城镇有获得承担家庭开支的稳定收入，则当然不满足该要件。更何况，本次交通事故发生时，被上诉人并非为广茂运输大队或者咸丰广茂建材销售有限责任公司搬卸水泥，而是为恩施祥裕隆商贸有限公司提供的劳务，那咸丰县广茂运输大队的证明与本案就不具有关联性。上诉人认为，认定农村居民在城镇的收入来源，应结合受害人服务单位支付报酬的财务记录、劳动合同或者雇佣合同、社会保险费缴纳记录等相关证据才能认定。以上为上诉人对一审判决认定参照城镇居民标准计算被上诉人残疾赔偿金的法律和事实依据不足的意见阐述。上诉人与被上诉人共同为供货商服务，虽然法律地位不一样（上诉人是承揽人、被上诉人是雇员），但共同在交通事故中遭受身体伤害，上诉人承担的要远甚于其他两位受害人，上诉人不回避自己的责任，但是，一审判决在认定事实和适用依据完全不充分的情况下，将山一般的债务强加于上诉人，实在是有违公平和正义。二、关于被上诉人误工费的计算，一审判决认定有误。认定受害人的误工费标准，必然涉及到其从事的职业。被上诉人未依法对自己的主张举证加以证实，法院在认定的时候就应当考虑到其举证义务和证据的证明力综合衡量。单凭被上诉人的陈述，其多年来咸丰县城从事搬运工作，是不可能得出其就是专业从事搬运工的事实的。一审法院应当就此专门询问被上诉人，是为谁在从事搬运工作？服务单位是个人还是企业？怎么计算劳动报酬的？是单纯的按天计算还是类似于劳务承揽的方式提供劳务…很多的相关事实，都被一审法院遗憾地遗漏了。同时还要结合被上诉人的主张要求其提供相应的证据加以证实，才能得出其从事某行业的结论。人民法院审理案件，是代表国家行使审判权，是对法律适用、证据采信的权威解释，内心确认的依据，绝非单纯感情上的认同，肯定得依据客观事实，结合全案、中立、客观地判断，才能不偏不倚地进行确认。三、本案虽然经过发回重审，但一直都处于遗漏当事人的程序违法中。在原来的一审判决中，提到一个叫恩施祥裕隆商贸有限公司的单位，而且认定事发当天，上诉人是接受该公司的承揽业务，将水泥运往咸丰小村乡李子溪，被上诉人和孙文亮是受该公司指派，负责水泥的上货和卸货工作，上诉人只单纯地完成运输业务。有一个很重要的细节，事发当天是在咸丰城由被上诉人和孙文亮完成上货以后，祥裕隆公司安排被上诉人和孙文亮乘坐上诉人驾驶的车辆同行，而并非上诉人主动邀约或者两受害人自行要求的。上诉人与祥裕隆公司之间成的应当是运输承揽关系，被上诉人与孙文亮与之成立的到底是劳动关系还是雇佣关系，一审判决对此未进行审查。本案中，发生雇佣关系和交通事故法律关系的竞合，不能机械地按照最高院关于人身损害赔偿司法解释的规定来处理，而是要结合侵权责任法和民法的相关规定处理。两名受害人是按照雇主的指示乘坐承揽人的车辆从事雇佣活动过程中遭受的人身损害，雇主必然要承担相应责任，受害人选择按照交通事故起诉，并不能免除雇主在雇佣活动中下达的指示或者命令造成雇员人身损害要承担的法律责任。尽管双方当事人均未申请追加雇主为当事人，但人民法院在审理中依法查明后，应当向当事人释明或者直接依职权追加雇主参加诉讼，才能使本案受害人和上诉人的权利义务得以平衡。上诉人认为，一审判决未将受害人的雇主追加为当事人参加诉讼，属于程序违法，应当由二审法院予以纠正后审理。综上，上诉人对于一审认定的前述错误事实不服，但对于其他认定部分无异议。同时认为应当将被上诉人的雇主追加为本案共同被告参加诉讼，才能作出客观公正的判决，故此提起上诉，望二审法院采纳。田江龙辩称,我从2013年外面打工回来就一直在城里打工，虽然做了一些事，但因本次事故受伤影响了我做事挣钱，我认为上诉人的上诉理由不成立。田江龙向一审法院起诉请求：1.判决刘康赔偿医疗费、复查费3650.52元、法医鉴定费3000元、残疾赔偿金63778元、被扶养人生活费20163.5元、误工费49931.59元、护理费11577.21元、住院伙食补助费4320元、交通费240元、营养费4196.88元、后期治疗费15000元、精神损失费5000元，共计180857.7元；2.判决刘康承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月29日，田江龙受供货商安排乘坐刘康装载水泥的鄂Ｑ×××××轻型自卸货车从咸丰往小村方向行驶随车卸货。当日12时20分左右，当该车行驶至利智线104KM+500M处时（小地名大河边），因未做到安全文明驾驶，致车辆与道路护墩相撞肇事，造成刘康与乘车人田江龙和孙文亮受伤、车辆及货物受损。经咸丰县公安局交通警察大队对事故认定，刘康负此次事故全部责任，孙文亮、田江龙无责任。田江龙受伤后，被送至咸丰县人民医院住院治疗，经诊断为：左髋关节后脱位、左髋臼骨折，田江龙住院治疗42天后于2017年7月10日出院，用去医疗费23205.16元（其中刘康支付20000元），田江龙于2018年3月13日支出门诊费用445.52元。田江龙于2018年3月21日委托恩施施南法医司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期以及后期治疗费用和后期治疗时间进行鉴定。2018年4月3日，恩施施南法医司法鉴定所对田江龙的鉴定意见为：田江龙伤残程度为十级；误工期296天（2017年5月29日起计算）；护理期90天（自2017年5月29日起计算）；营养期90天（自2017年5月29日起计算）；后期行手术拆除左髋臼骨折内固定费用预计需人民币15000.00元，住院时间预计30日。田江龙支付鉴定费3000.00元。另查明：1、田江龙于2014年起一直从事水泥搬运、装卸工作，本次事故发生当天田江龙搬运、装卸费用由水泥供应商承担，田江龙乘坐刘康车辆不支付费用；2、田江龙受伤前居住于咸丰县××镇××组；3、田江龙受伤后由其小孩母亲罗荣护理；4、田江龙家庭基本情况：父亲田文举，出生于1948年3月3日，在家务农；母亲李云碧，出生于1962年8月15日，在家务农；女儿田雅馨，出生于2013年3月12日，居住于咸丰县××镇××组；田雅馨母亲罗荣，在家带小孩；大姐田云华、二姐田小玲。一审法院认为，根据田江龙的诉讼主张及刘康的抗辩理由，本案的争议焦点归纳为以下两点：一、刘康在本案中是否应承担责任；二、田江龙因本案事故造成的损失。对此分析评判如下：一、关于刘康在本案中是否应承担责任的问题。田江龙是受供货商安排搭乘刘康运输水泥的车辆去目的地卸水泥，其卸货的相关费用是由水泥供应商承担，刘康未收取田江龙任何费用，应属于好意同乘。在同乘过程中，因刘康驾驶车辆，操作违反规定而发生交通事故，故刘康应对田江龙的损害承担过错责任。虽然田江龙对于交通事故的发生无过错，但好意同乘过程中发生交通事故，刘康并未收取任何费用，是一种无偿行为，且田江龙在选择免费的交通工具时，应该预知到风险的存在，故不能要求刘康承担完全的赔偿责任，田江龙也应自担部分风险，确定刘康承担70%的责任，田江龙自担30%的责任。二、关于田江龙因本案事故造成的损失问题。1、医疗费，根据采信的证据，确定为23650.68元（包含：咸丰县人民医院住院治疗费23205.16元、2018年3月13日门诊支出445.52元）；2、鉴定费3000元，有鉴定费发票和鉴定意见书证实，予以支持；3、因鉴定产生交通费，田江龙主张240元，但提交的伤后费用计算清单及庭审举证质证均表述该项费用为210元，经询问，田江龙明确为210元，根据咸丰至恩施的客运收费标准确定为210元（鉴定来回2次共4趟，长轿收费60元/人/趟，客运班车收费45元/人/趟）；4、残疾赔偿金，田江龙主张为31889元/年×20年×伤残赔偿系数0.1=63778元，田江龙受伤前虽然居住于农村，但其主要收入来源于城镇，已脱离农业生产，残疾赔偿金的赔偿标准依据系按照收入计算，田江龙未居住于城镇并不影响残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算，田江龙的伤残程度为十级，残疾赔偿金应为31889元/年×20年×10%=63778元；5、误工费，田江龙主张为55903元/年÷365天×326天（296天+30天）=49931.59元，按照其从事的搬运工作工种，参照居民服务、修理和其他服务业标准，鉴定意见确定误工期296天，比计算至定残前一天少，故采用鉴定意见计算误工费为：35214元/年÷365天×296天=28557.11元，田江龙主张后续治疗期间的误工费，不符合法律规定，且已支持残疾赔偿金，填平田江龙损失，故不予确认；6、护理费，田江龙主张120天（鉴定护理期90天+后期治疗30天），鉴定护理期限为90天，符合医院出院医嘱，予以采纳，护理费参照居民服务业标准计算为35214元/年÷365天×90天=8682.90元，田江龙主张后续治疗期间的护理费，无证据证实，不予确认；7、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，按照本地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准60元/天，田江龙住院42天，经鉴定，后期治疗需住院30天，住院时间共计72天，其住院伙食补助费为60元/天×72天=4320元；8、被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，田江龙未提供证据证实其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，对其父母的被扶养人生活费本院不予确认，田雅馨系未成年人，田江龙负有法定扶养义务，田江龙定残时间为2018年4月3日，田雅馨已满五周岁，被扶养人生活费计算为：11633元/年×13年×10%÷2人=7561.45元，超出部分不予确认；9、营养费，田江龙主张为4196.88元，根据人身损害解释第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，田江龙虽然提交了营养期的鉴定意见，但出院医嘱并未载明“加强营养”，且田江龙未提交证据证实购买了营养品，不予确认；10、后期治疗费，经鉴定确定为15000元，予以确认；11、田江龙主张精神损害赔偿金5000元，虽然田江龙在本案事故中造成了伤残，但其无偿搭乘刘康车辆，自身存在过错，对该项主张不予支持。以上确认的费用共计154760.14元，刘康应承担田江龙以上损失的70%，即108332.1元，刘康已经支付的医疗费20000元，应当在刘康应承担的赔偿款中予以扣减，扣减后刘康实际还应支付88332.1元。综上，刘康因驾驶机动车操作不当，造成乘车人田江龙受伤，应当对田江龙的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后期治疗费、被扶养人生活费等予以赔偿。因田江龙系免费搭乘刘康的车辆，刘康未收取任何费用，属于好意施慧，可适当减轻责任。经确认计算，扣除刘康已经支付的20000元后，刘康还应当向田江龙支付88332.1元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、刘康于判决生效后十五日内赔偿田江龙因机动车交通事故造成的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后期治疗费、被扶养人生活费各项损失共计人民币88332.1元；二、驳回田江龙的其他诉讼请求。案件受理费3918元，由田江龙负担2000元，由刘康负担1918元。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘康对一审法院认定的残疾赔偿金、误工费的计算标准不服提出上诉，当事人对一审法院认定的其他损失项目、标准及计算数额均未提出异议，本院予以确认。被上诉人田江龙发生本案交通事故时，系从事水泥搬运、装卸工作。一审法院向咸丰广茂运输大队的任立建核实情况并制作《调查笔录》，一审审理期间，上述《证明》《调查笔录》均经举证质证，一审法院根据当事人提交的证据及查明的案件事实，认定田江龙工作、生活在城镇并无不当。而误工费、残疾赔偿金是受害人因遭受人身损失或因伤致残，导致不能正常工作或丧失劳动能力，而遭受预期财产利益损失即收入减少，因此，应以受害人田江龙发生交通事故时相对稳定的工作状况作为认定其未来收入减少的依据，即作为认定其误工费、残疾赔偿金标准的依据。因此，一审法院以城镇居民人均可支配收入计算田江龙残疾赔偿金，以居民服务、修理和其他服务业标准计算田江龙误工费并无不当，本院予以维持。刘康认为一审判决认定残疾赔偿金、误工费标准有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于刘康上诉称遗漏当事人的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，田江龙乘坐刘康驾驶的机动车时，因刘康未做到安全文明驾驶致使车辆与道路护墩相撞，发生交通事故造成田江龙受伤，根据前述司法解释的规定，田江龙可直接请求侵权人刘康承担赔偿责任，因此，刘康上诉称一审法院遗漏当事人，应追加田江龙的雇主参加本案诉讼的理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人刘康上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费353元，由上诉人刘康负担。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  陈 敏审  判  员  张特立二〇二〇年六月四日法官助理李洁书记员（兼）  李 洁