新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）新23刑终99号 原公诉机关新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨兵，男，1969年1月27日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区奇台县，捕前住新疆奇台县。2018年4月因赌博被新疆维吾尔自治区奇台县公安局行政拘留十五日。2019年3月26日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局取保候审，同年4月30日被新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院取保候审，同年10月15日被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院取保候审,2020年5月21日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区奇台县看守所。辩护人杜江奇，新疆疆奇律师事务所律师。原审被告人桑保瑞，男，1961年7月1日出生，汉族，户籍地新疆奇台县，住新疆奇台县。2018年4月14日因赌博被新疆维吾尔自治区奇台县公安局行政拘留十五日。2019年3月26日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局取保候审，同年4月30日被新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院取保候审，同年10月15日被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院取保候审。原审被告人安娟，女，1964年6月6日出生，汉族，户籍地新疆奇台县，住新疆奇台县。2019年3月26日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局取保候审，同年4月30日被新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院取保候审，同年10月15日被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院取保候审。原审被告人包万军，男，1961年12月22日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区奇台县，住新疆维吾尔自治区奇台县。2019年3月28日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局取保候审，同年4月30日被新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院取保候审，同年10月14日被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院取保候审。新疆维吾尔自治区奇台县人民法院审理奇台县人民检察院指控原审被告人杨兵、桑保瑞、安娟、包万军犯开设赌场罪一案，于2020年4月27日作出(2019)新2325刑初246号刑事判决。宣判后，原审被告人杨兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定，1、2013年至2014年10月期间,被告人杨兵、孟海(另案处理)等人先后在奇台县忘忧公寓度假村、奇台县万源酒店、奇台县瑞鑫公司员工宿舍内开设赌博场所,提供赌具、纠集多人以“炸金花”、“推二八杠”方式赌博,其间杨兵通过打水渔利。杨兵与孟海等人开设赌场80余次,共计获利300余万元。2、2011年至2014年10月期间,被告人安娟先后将自己经营的位于奇台县的瑞林度假村和忘忧公寓度假村提供给白振南(另案处理)、王多忠(另案处理)、孟海(另案处理)等人开设赌博场所,共计200余次,被告人安娟通过提供伙食及打扫卫生每场收取500元至1000元不等场地费。3、2014年4月至2014年10月期间,被告人桑保瑞将自己经营的位于奇台县的瑞星公司和万源酒店先后提供给白振南、孟海(另案处理)、杨兵等人开设赌博场所,共计60余次。4、2014年秋天,被告人包万军将自己位于奇台县食品牧场蒙古野驴繁育基地提供给白振南、王多忠(另案处理)等人开设赌博场所,共计10次左右。被告人杨兵、安娟、桑保瑞、包万军系传唤到案,其中被告人杨兵、桑保瑞在归案后能够如实供述主要的犯罪事实。另查明被告人杨兵、桑保瑞等人聚集在一起赌博，后来孟海等人来到赌博场地进行放折子、打水。被告人杨兵后来也参与了部分场合的打水渔利。被告人安娟明知白振南、王多忠、孟海等人聚集在其经营的度假村等地赌博开设赌场，而不予制止，其目的是收取伙食费、服务费等。被告人包万军参与赌博，并且有几次白振南、王多忠组织人员去被告人包万军位于奇台县食品牧场蒙古野驴繁育基地开设赌场，被告人包万军不在场，白振南、王多忠离开时将场地使用费放在桌子上。根据上述事实，原审法院认为原审被告人杨兵、安娟、桑保瑞、包万军的行为符合开设赌场罪的诸构成要件，构成开设赌场罪。四被告人经公安机关电话传唤到案，到案后能够如实供述基本的犯罪事实，且三被告人桑保瑞、安娟、包万军如实供述犯罪主要事实，自愿认罪认罚，可以认定为坦白，符合可以从轻处罚的情节。被告人杨兵在开庭审理中否认其参与开设赌场行为的基本事实，并在庭审中的供述与其在公安机关的供述和马成清、王某1、孟海、王多忠、王承东等证人证言不一致，故不予认定其有自首和认罪认罚的情节。遂判决：一、被告人杨兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元；二、被告人安娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元；三、被告人桑保瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币80000元；四、被告人包万军犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元；五、追缴被告人杨兵非法所得200000元，被告人安娟收取场地费非法所得100000元，被告人桑保瑞非法所得30000元，被告人包万军非法所得10000元，依法予以没收，上缴国库。上诉人杨兵上诉称，一审判决未认定其属从犯与客观事实不符，在本案中其只是跟随桑保瑞参与赌博，由于经常输钱，桑保瑞便不让其上场赌博，而让其从事一些服务性工作，其不是开设赌场的组织者和领导者，也不是主犯。其具有自首和认罪认罚的情节，但一审判决以其在庭审中的供述与在公安机关的供述和证人证言不一致为由不予认定属认定错误，其在一审中对所参与开设赌场的基本事实都认可，只是对法律适用提出了意见，其陈述的事实都是在认罪认罚的基础上的如实陈述。本案中其跟随桑保瑞参与赌博，但最后对其他三名被告人判处缓刑，唯独对其宣告实刑，原判量刑不均衡，故申请对其宣告缓刑。其辩护人除上诉意见外还认为，杨兵在共同犯罪中起次要或辅助作用，具有自首情节，案发后主动交代犯罪事实，一审后主动缴纳罚金，建议二审法院依法从轻处罚，对其判处缓刑。经审理查明，原判认定上诉人杨兵、原审被告人桑保瑞、安娟、包万军犯开设赌场罪的事实正确。且有经原审庭审举证质证，查证属实的受案登记表，到案情况说明，行政处罚决定书，常口信息，证人齐某、王某2（尕鬼）马成清、张某、白某、陶某、王某1、马某1、何某、顾某、李某1、叶某、谢某、王某3、赵某、石某、丁某、李某2、蔡某、李某3、马某2、祁某、安某、陆某（绰号“连长”）、马某1、鲁某的证言，另案处理的开设赌博场所参与人员白振南、王多忠、侯国新、李超、盛超、孟海、王承东、马磊、行文阳、香兵先的供述和辩解，杨兵、桑保瑞、安娟、包万军的供述和辩解，桑保瑞的病历，拍摄的感谢信、锦旗等证据证实，本院予以确认。另查明，一审后，杨兵已缴纳80000元罚金。本院认为，上诉人杨兵以营利为目的，参与他人开设赌博场所，多次组织多人进行赌博，并实施了打水渔利的行为；原审被告人桑保瑞、安娟、包万军明知他人在其经营场所中开设赌博场所，没有阻止，杨兵、桑保瑞、包万军并参与了部分场合的赌博，四人的行为均构成开设赌场罪。原判定性正确。在案证据证实，上诉人杨兵在与孟海（另案处理）的共同犯罪中，系从犯，可从轻处罚；其被侦查机关电话传唤到案后能够如实供述自己及同案犯的主要罪行，且自愿认罪认罚，其在一审阶段对其行为性质的辩解不影响自首的成立，应认定为自首。一审宣判后，杨兵全额缴纳罚金，结合其一、二审期间的认罪悔罪表现和上述量刑情节，本院决定对杨兵适用缓刑。杨兵及其辩护人请求二审法院适用缓刑的诉辩意见成立，本院予以支持。原判对原审被告人桑保瑞、安娟、包万军的犯罪事实、情节及在共同犯罪中的地位、作用的认定正确，量刑适当，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2019）新2325刑初246号刑事判决第一项对被告人杨兵的定罪部分和罚金刑部分、第二项、第三项、第四项、第五项，即“被告人杨兵犯开设赌场罪”、“并处罚金人民币80000元”、“被告人安娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元”、“被告人桑保瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币80000元”、“被告人包万军犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元”、“追缴被告人杨兵非法所得200000元，被告人安娟收取场地费非法所得100000元，被告人桑保瑞非法所得30000元，被告人包万军非法所得10000元，依法予以没收，上缴国库”；二、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2019）新2325刑初246号刑事判决对被告人杨兵量刑的主刑部分，即“判处有期徒刑三年”；三、上诉人杨兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金80000元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长李平审判员吴洁文审判员刘艳蓉二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 九 日（法 官 助 理   张 旭书  记  员   马文洁