广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4275号上诉人（原审被告）：谭浩泉。委托诉讼代理人：陈霞，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖舒韵，上海锦天城（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州市莱纳装饰工程有限公司。法定代表人：谢焯雄。委托诉讼代理人：龙劲韬，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦理艳，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审第三人：广州亮豹涂料科技有限公司。法定代表人：丁贤勇，总经理。上诉人谭浩泉因与被上诉人广州市莱纳装饰工程有限公司（以下简称莱纳公司）、原审第三人广州亮豹涂料科技有限公司（以下简称亮豹公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初9602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭浩泉及其委托诉讼代理人陈霞、廖舒韵，被上诉人莱纳公司委托诉讼代理人龙劲韬、麦理艳，原审第三人亮豹公司法定代表人丁贤勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭浩泉上诉请求：1.撤销一审判决；2改判驳回莱纳公司的诉讼请求；3.案件受理费由莱纳公司负担。事实与理由：一审判决认定《居间费承诺函》未实际履行错误，与客观事实相悖。一审期间亮豹公司对谭浩泉提供的《居间费承诺函》及《买卖合同》进行质证时，明确表达其对《居间费承诺函》的真实性、合法性予以认可，且认同其是在谭浩泉提供居间服务情况下与买卖合同的甲方即中铁一局集团建筑安装工程有限公司（以下简称“中铁一局”）签订上述合同。谭浩泉作为《居间费承诺函》的居间服务提供方，实际促成亮豹公司与中铁一局签订了砂浆买卖合同，《居间费承诺函》已实际履行。而且根据谭浩泉一审提交的《居间费承诺函》《买卖合同》及在上诉程序中新提交的《环氧砂浆买卖合同》（合同编号GSDC-WZ-001）可知，谭浩泉促成中铁一局向亮豹公司采购聚合物砂浆总金额大约为人民币1400000元左右，按《居间费承诺函》所述亮豹公司应当按合同总金额的20%支付谭浩泉居间费即大约280000元左右。谭浩泉履行了《居间费承诺函》中约定的居间服务，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，取得相应居间报酬合法有据。（二）一审判决认定亮豹公司支付给谭浩泉的165000元为亮豹公司根据涉案《工程合同》支付费用错误。亮豹公司向谭浩泉支付了2017年12月27日签订，金额为858000元的买卖合同相应的佣金165000元，谭浩泉是基于已履行了双方约定的居间义务而取得该部分款项。银行转账凭证能够真实地反映亮豹公司转款性质，根据谭浩泉在一审中提交的亮豹公司汇款给莱纳公司的中国建设银行单位客户专用回单及莱纳公司提交的《银行转款回单》可知，亮豹公司向谭浩泉账户汇入的165000元均标明为“佣金”或“业务费”，而向莱纳公司账户汇入的70000元则标明为“往来款”。可见亮豹公司在向谭浩泉及莱纳公司汇款时是明确区分该笔汇款是基于谭浩泉提供的哪项居间服务法律关系。（三）一审判决认定谭浩泉与亮豹公司不存在70000元借款关系错误。莱纳公司一审提交的《银行转账回单》证明70000元借款转账用途。因此，一审判决在谭浩泉提交的证据已充分证明该70000元为借款关系的情况下，仍以亮豹公司未主张为借款为由否定谭浩泉抗辩理由明显错误。（四）一审判决认定谭浩泉需向莱纳公司支付按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算的资金占用费错误。基于前述的理由和事实，谭浩泉没有侵占公司财产，所以不存在支付侵占公司财产相应资金占用费的问题。此外，莱纳公司起诉程序不合法，依法应驳回其起诉。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院予以改判。莱纳公司辩称，（一）莱纳公司与亮豹公司签订《工程合同》真实、合法、有效，谭浩泉未经莱纳公司同意擅自收取合同款并拒不归还，损害公司利益。首先，谭浩泉、莱纳公司与亮豹公司均确认《工程合同》的真实性。该合同属于综合性合同，莱纳公司除提供居间服务以外，并以亮豹公司名义代为提供其他辅助服务（包括材料供应、劳务分包、结算、催款等）。莱纳公司与亮豹公司所建立的合同关系符合《中华人民共和国合同法》关于合同及居间合同的有关规定，应属合法有效。其次，莱纳公司系《工程合同》的合同相对方，由谭浩泉作为签约代表代表莱纳公司签署合同，并由莱纳公司与亮豹公司加盖公章予以确认。（二）谭浩泉与亮豹公司恶意串通，伪造证据，对于谭浩泉与亮豹公司违背事实制作的证据和主张不应采纳。1.亮豹公司在证明文件中称“广州市莱纳装饰工程有限公司没有提供任何服务，该项目与莱纳公司没有任何关系”，与事实不符，不应采纳。莱纳公司全程斡旋居间，促成亮豹公司与中铁一局签署项目总包合同，谭浩泉系莱纳公司的法定代表人与莱纳公司监事张玉卿共同参与，并非亮豹公司所称的谭浩泉个人提供项目信息。亮豹公司与谭浩泉恶意串通，亮豹公司法定代表人丁贤勇出具的《居间费承诺函》属事后补签的伪证，不应采纳。（三）即使如亮豹公司所称，涉案款项系支付给谭浩泉的劳务费，该劳务费亦属谭浩泉违反忠实、竞业禁止原则下损害公司利益的收益，应归公司所有。另外，因谭浩泉损害公司利益，经股东会决议变更法定代表人为谢焯雄，以谢焯雄代表莱纳公司参与本案二审阶段，并由其确认此前监事代表莱纳公司提起诉讼的正当性及正式确认本案诉讼全部阶段均属莱纳公司的民事诉讼行为。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持原判。亮豹公司述称，亮豹公司支付给谭浩泉的款项中有部分为佣金，但由于时间较长，故现无法确定具体的佣金数额，对此由法院依照相应的证据予以裁判。莱纳公司向一审法院起诉请求：1.判决谭浩泉返还莱纳公司财产265000元；2.判决谭浩泉支付相应资金占用费，以265000元为基数，参照民间借贷年利率标准24%计算，自实际占用上述款项之日起计算至实际返还之日止；3.案件受理费由谭浩泉负担。一审法院经审理查明，莱纳公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为谭浩泉，股东为谭浩泉（执行董事兼总经理）和张玉卿（职位监事）。2017年9月19日，莱纳公司（甲方）与亮豹公司（乙方）签订《工程合同》，约定：工程名称中铁一局邓村城轨段工程承包合同；合同主要内容：就广州市交通轨道邓村车辆段环氧自流平分项工程，现甲方委托乙方，以乙方的名义对外与中铁一局邓村项目部签署上述项目总包合同，并办理相关工程结算以及向甲方回款手续；然后甲方委托乙方对该项目完成材料供应及劳务分包事项；工程价款2722804元；施工期2017年月日至2017年月日止；合同执行期间，乙方每次按照实际收到的相应工程进度款的30%结算，结算款项于乙方每次实际收到工程进度款后6个工作日内，汇入甲方指定账户；最后结算，双方需补办结算书并同意签字，作为最终结算依据，结算原则按照项目实际发生的材料、劳务，质保数据为准则；本工程预留质保金为合同工程款总额5%，甲、乙双方需各承担预留质保金总额的50%，乙方有权于工程验收完工结算甲方货款时直接扣除甲方需承担预留质保金金额，自质保期结束乙方收回预留质保金后6个工作日内将甲方预留质保金金额汇入甲方指定账户；等。谭浩泉与丁贤勇分别在甲方和乙方的签约代表栏签名。2018年6月1日，莱纳公司向亮豹公司出具《关于广州市轨道交通十四号线邓村车辆与综合基地（施工Ⅱ标）环氧自流平地面工程款项进账声明》，内容为：鉴于双方于2017年9月19日签署的“工程合同”第三条“工程款支付：合同执行期间，乙方每次按照实际收到工程进度款后6个工作日内，汇入指定账户”无双方指定账户明细，特此补充声明：我司从未通过任何方式授权任何人员用公账转账外的方式收取乙方款项；关于乙方前期己支付甲方的款项，因商务关系不明确而发生的汇款问题，乙方无条件配合甲方查账，但不承担此错误的损失；在2018年6月1日起至本工程总体结算验收完毕，双方按合同商议的款项必须转入我司对公账户，不允许我方人员以任何第三方账户、公账以外的形式接收工程款；贵司收到发包方工程款后应扣除应交的税费、管理费等本工程产生的任何费用后，再支付我司；每次工程上报进度及结算详情应知会我司现场施工员杜广强及我司大股东张玉卿，我司文字确认；等。亮豹公司于同日在该声明下方加注已签收并盖章。2018年6月11日，亮豹公司向莱纳公司出具《关于广州市轨道交通十四号线邓村车辆与综合基地（施工Ⅱ标）环氧自流平地面工程亮豹公司支付莱纳款项情况说明》，内容为：鉴于贵司于2018年6月1日发函的《关于广州市轨道交通十四号线邓村车辆与综合基地款项进账声明》指出“工程款支付：合同执行期间，乙方每次按照实际收到工程进度款后6个工作日内，汇入指定账户；无双方指定账户明细，特此补充声明：我司从未通过任何方式授权任何人员用公账转账外的方式收取乙方款项；关于乙方前期己支付甲方的款项，因商务关系不明确而发生的汇款问题，乙方无条件配合甲方查账，但不承担此错误的损失”；我司就上述情况，对支付贵司该项目款项澄清说明如下（附银行流水）：广州亮豹涂料科技有限公司往来明细账清单：受款单位广州市莱纳装饰工程有限公司；工程项目中铁一局集团有限公司广州市轨道交通十四号线（邓村车辆与综合基地施工Ⅱ标）；2017年9月22日，对方户名谭浩泉，汇款金额50000元，备注银行；2017年11月6日，对方户名谭浩泉，汇款金额10000元，备注银行；2017年11月21日，对方户名谭浩泉，汇款金额10000元，备注银行（丁继华代付）；2017年12月31日，对方户名谭浩泉，汇款金额10000元，备注银行；2018年1月18日，对方户名谭浩泉，汇款金额20000元，备注银行；2018年1月18日，对方户名谭浩泉，汇款金额30000元，备注银行；2018年1月18日，对方户名谭浩泉，汇款金额45000元，备注银行；2018年2月1日，对方户名广州市莱纳装饰工程，汇款金额50000元，备注银行；2018年2月12日，对方户名谭浩泉，汇款金额20000元，备注银行；2018年2月13日，对方户名广州市莱纳装饰工程，汇款金额20000元，备注银行；2018年3月21日，对方户名谭浩泉，汇款金额10000元，备注银行；2018年4月21日，对方户名谭浩泉，汇款金额50000元，备注现金；2018年5月14日，对方户名谭浩泉，汇款金额10000元，备注现金；合计335000元；我司从2017.9.22至今，共支付335000元，按照贵司法人谭浩泉要求，除2018.2.1、2018.2.13两笔共计70000元进贵司公账，其余公款转到他私人账户；特此声明及函告如上。莱纳公司提交亮豹公司盖章的向谭浩泉转账的凭证为：亮豹公司向谭浩泉转账的《中国建设银行单位客户专用回单》10张，金额合计195000元；范江蓉向谭浩泉转账的电子回单和《兴业银行网上转账受理单（非到账凭证）》各1张，金额合计30000元；丁继华向谭浩泉转账的《中国银行网上银行电子回单》1张，金额10000元。上述转账金额共235000元。2018年7月10日，广东大钧律师事务所向谭浩泉发出《律师函》，函告谭浩泉务必于收到该函件三日内将亮豹公司向谭浩泉所指定的个人账户汇入款项共265000元交还莱纳公司，并赔偿相应的资金占用费。2018年7月16日，谭浩泉出具《针对[2018]粤大均律函字2-07101号律师函的回复》，内容为：针对函中提出本人侵占公司资产人民265000元一说，本人认为与事实不相符，主要如下：1、其中部分款项(50000元)发生在工程合同没有签订之前，与函中所指侵占特定之特定工程合同及其合同价款没有任何关系，应系本人向丁贤勇先生的私人借款；2、再其中10000元我是以私人名义向丁贤勇先生借款并由丁继华先生转入，并用于解决象岭工地发生的劳务纠纷，支付给班组张建东，此事公司所有人都知晓；3、再其中10000元，本人受亮豹公司委托用于其他业务接待用，与特定工程合同没有关系，请核实；4、在特定合同开始同时，由本人推荐介绍并促成了亮豹公司与中铁一局签订了聚合物砂浆买卖合同，该合同现己执行完毕并办理结算手续，按照本人与亮豹公司的约定，在双方自愿的情况下，亮豹公司应支付本人业务居间费约280000元；等。2018年9月11日，亮豹公司出具《回复函》，内容为：来函知悉，关于贵司人员谭浩泉《针对[2018]粤大均律函字2-07101号律师函的回复》文中提及观点，与事实不符，我司支付的335000元，皆是邓村项目的工程款，其中265000元，是因为谭浩泉要求，才转至他私人账户；进账详情，和《进账说明》一致。莱纳公司因要求谭浩泉返还款项及资金占用费而提起本案诉讼。谭浩泉为证明其抗辩主张，提交了如下证据：1.丁贤勇于2017年9月27日出具的《居间费承诺函》，内容为：兹有谭浩泉帮助广州亮豹与中铁一局广州地铁十四号线邓村车辆段项目部签订聚合物砂浆找平工程；预估材料费、人工费及综合造价1500000元；如果能达成上述工程，广州亮豹承诺向谭浩泉支付实际工程额20%的居间费作为回报。2.亮豹公司与中铁一局安装公司于2017年12月27日签订的《买卖合同》，约定物资名称环氧砂浆，合计850000元；等。3.“张建东”的微信聊天记录，其中显示2017年11月22日微信转账10000元。用以证明亮豹公司于2017年11月21日汇给其10000元，其于收款翌日即支付给了张建东即象岭工地班组负责人，该借款是其为解决与本案无关的工地劳务纠纷事宜而向亮豹公司所借的款项，并非莱纳公司所称的“工程款”。4.显示用途为往来款的亮豹公司向莱纳公司转账的《中国建设银行单位客户专用回单》。用以证明亮豹公司向其转账165000元和70000元与亮豹公司向莱纳公司转款的用途备注有明确的区别和区分，由此可以证实165000元是其居间佣金费，70000元款项是其向亮豹公司的个人借款，而非莱纳公司所称的“工程款”。5.显示谭浩泉借款公司159040元的《收款凭证》。用以证明在莱纳公司资金周转困难时，其将个人资金借给公司，支持公司经营事宜，何来损害公司利益之说。经质证，莱纳公司对上述证据的质证意见为：对第1项证据的真实性由法院核实，据了解，此前亮豹公司从未向其提供过任何居间费承诺函，该文件是事后补充的，并非真实出具时间，但其并未参与相关事宜，不知情，合法性、关联性不认可；对第2项证据真实性、合法性认可，关联性不认可，《买卖合同》是亮豹公司与中铁一局安装公司基于亮豹公司与其合作，由其居间签订的合同，与谭浩泉无关；对第3项证据三性不认可，该聊天记录的张建东身份不明，也不清楚是否与张建东本人进行沟通，聊天内容无法体现谭浩泉所称的证明内容；对第4项证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，这两回单所涉及的款项均是基于工程合同产生的往来款，谭浩泉此前承认亮豹公司向其支付的该70000元是工程合同款项，也证明该款项应由其所有，但未能证明谭浩泉证明内容所述的内容；第5项证据真实性需向公司核实，但不具有关联性，是莱纳公司、谭浩泉之间的借款关系，与本案无关。亮豹公司对上述证据的质证意见为：对第1项证据的真实性、合法性确认，关联性不确认，与本案无关；对第2项证据真实性合法性确认，合同当时签订时谭浩泉提供了帮助，但是合同约定的材料款没有支付，还有增加的款项，还有增加部分的合同没签订，该合同款项还没收回，增加的款项也没确定，还没支付相关的款项给谭浩泉；证据3，真实性无法判断，跟本案没关联；对第4项证据真实性确认，关联性补充说明，这款项其支付给莱纳公司账户，性质不是工程款，是对谭浩泉本人提供帮助的感谢费，莱纳公司并没有参与这项目的居间，莱纳公司不具备相应的资质，签订过程中也是谭浩泉利用其个人资源提供的帮助，只是对谭浩泉个人的感谢费用，实际上工程合同是谭浩泉挂莱纳公司名义与其签订的合同；对第5项证据的真实性、合法性确认，与本案和其没关联。在本案一审审理期间，莱纳公司、谭浩泉均确认：莱纳公司为有限责任公司，股东为谭浩泉和张玉卿，谭浩泉持股占30%，张玉卿持股70%，都是认缴资金。莱纳公司表示：涉案《工程合同》是居间合同，收款程度与工程有关联，不存在实质工程施工的问题，莱纳公司提供居间和辅助服务；涉案《工程合同》的真实支付情况以亮豹公司确定的305000元为准，亮豹公司缺乏诚实信用，应结合其提供的证据予以审查。谭浩泉表示：涉案《工程合同》不属于工程合同，是居间合同；亮豹公司支付的总金额确认305000元，支付到其个人账户为235000元。亮豹公司表示：莱纳公司、谭浩泉都没有居间资质，这只是谭浩泉提供的帮助，合同是向谭浩泉支付感谢费用的形式；其根据涉案《工程合同》支付费用，向莱纳公司支付70000元、谭浩泉支付了235000元，共支付了305000元；基于谭浩泉提交的《买卖合同》，其没有实际支付过任何款项给谭浩泉；谭浩泉提交的《居间费承诺函》没有实际履行；其是应谭浩泉要求将款项分开支付。一审法院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。莱纳公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为谭浩泉，股东为谭浩泉（职位执行董事兼总经理）和张玉卿（职位监事）。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条：监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为莱纳公司，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。莱纳公司提起本案诉讼并无不当。本案中，莱纳公司对谭浩泉在履行涉案《工程合同》过程中多次要求亮豹公司向谭浩泉指定的个人账户支付上述合同的工程款，谭浩泉至今尚未将相关款项交其财务入账，造成其巨大经济损失的主张提交了上述《工程合同》、亮豹公司向莱纳公司出具的《关于广州市轨道交通十四号线邓村车辆与综合基地（施工Ⅱ标）环氧自流平地面工程亮豹公司支付莱纳款项情况说明》、亮豹公司盖章的向谭浩泉转账的凭证、亮豹公司出具的《回复函》加以证明。亮豹公司盖章的向谭浩泉转账的凭证显示的转账金额共235000元。莱纳公司表示涉案《工程合同》的真实支付情况以亮豹公司确定的305000元为准。谭浩泉表示亮豹公司支付的总金额确认305000元，支付到其个人账户为235000元。亮豹公司表示其根据涉案《工程合同》支付费用，向莱纳公司支付70000元、谭浩泉支付了235000元，共支付了305000元。据此，谭浩泉实际取得的涉案款项应为235000元。莱纳公司主张的265000元与事实不符。谭浩泉虽抗辩称其取得的款项是依据《居间费承诺函》和《买卖合同》由亮豹公司支付给其的居间费165000元以及给其借款70000元，但其提交的证据不足以证明其与亮豹公司或丁贤勇存在借款关系，且亮豹公司在本案中并未主张其向谭浩泉支付的款项涉及借款，并且表示基于谭浩泉提交的《买卖合同》，其没有实际支付过任何款项给谭浩泉及谭浩泉提交的《居间费承诺函》没有实际履行，亮豹公司出具的《回复函》也载明谭浩泉《针对[2018]粤大均律函字2-07101号律师函的回复》文中提及观点与事实不符，其支付的款项皆是邓村项目的工程款。因此，谭浩泉的抗辩依据不足，一审法院不予采纳。莱纳公司与亮豹公司作为涉案《工程合同》的当事人均主张亮豹公司是根据涉案《工程合同》支付费用，故谭浩泉以个人名义取得的涉案款项应为莱纳公司的收益款项。莱纳公司要求谭浩泉返还235000元及支付资金占用费有理，应予支持。莱纳公司的其余返还款项请求缺乏事实依据，其主张参照民间借贷年利率标准24%计算资金占用费也缺乏依据，一审法院均不予支持。资金占用费应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算为宜。鉴于莱纳公司向亮豹公司出具的《关于广州市轨道交通十四号线邓村车辆与综合基地（施工Ⅱ标）环氧自流平地面工程款项进账声明》载明无双方指定账户明细，故资金占用费应从亮豹公司向莱纳公司出具《关于广州市轨道交通十四号线邓村车辆与综合基地（施工Ⅱ标）环氧自流平地面工程亮豹公司支付莱纳款项情况说明》确认款项支付情况的2018年6月11日起计付。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、谭浩泉在判决生效之日起十日内返还235000元，并以该款为本金从2018年6月11日起至清付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准支付资金占用费给莱纳公司。二、驳回莱纳公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6431元，由莱纳公司负担1651元，谭浩泉负担4780元。财产保全费2230元，由莱纳公司负担572元，谭浩泉负担1658元。经审理，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，谭浩泉二审提交以下证据：1.亮豹公司出具的证明文件，拟证明《工程合同》项下的居间服务系由谭浩泉个人提供，谭浩泉仅是以莱纳公司的名义与亮豹公司签订名为工程合同实为居间协议的《工程合同》，莱纳公司未提供所谓的工程分包或居间等任何服务。2.《环氧砂浆买卖合同》，拟证明谭浩泉已完成《居间费承诺函》所述的促成中铁一局与亮豹公司签订总金额为140万左右的砂浆买卖合同居间事项，中铁一局与亮豹公司除了于2017年12月27日签订金额为85.80000元的砂浆《买卖合同》之外，还签订了《环氧砂浆买卖合同》，合同价款为60.50000元。该证据完整证明了谭浩泉已履行《居间费承诺函》中约定的提供居间服务义务，其基于完成上述居间事项取得相应居间报酬合法有据。因此，谭浩泉有权依据其促成的中铁一局与亮豹公司于2017年12月27日签订的买卖合同金额为85.50000元对应的涉案16.50000元居间报酬。3.亮豹公司出具的证明文件。拟证明亮豹公司于2017年9月22日、2017年11月21日、2017年12月30日向谭浩泉转账的70000元，系谭浩泉以个人借款名义陆续向亮豹公司法定代表人丁贤勇的借款。4.《中国建设银行单位客户专用回单》（附亮豹公司说明文字），拟证明亮豹公司于2018年1月9日收到中铁一局基于广州市交通轨道邓村车辆段环氧自流平分项工程而向其支付的第一笔项目款300000元。《工程合同》约定亮豹公司收到中铁一局的款项之后等条件下才能向莱纳公司支付有关款项，也即截至2018年1月9日，《工程合同》项下的款项支付条件尚未成就。结合谭浩泉提交的证据3（《证明文件》），亮豹公司于2017年9月22日、2017年11月21日、2017年12月30日向谭浩泉转账的70000元不可能是基于《工程合同》而支付给莱纳的款项，而是系谭浩泉以个人借款名义陆续向亮豹公司法定代表人丁贤勇的借款。经质证，亮豹公司意见为：对谭浩泉所提交的该四份证据的真实性、合法性予以确认。莱纳公司的质证意见为：1.对证据1的真实性、合法性、关联性不确认，证明内容所陈述的内容与事实不符，涉案工程合同由莱纳公司与亮豹公司签订，并由莱纳公司提供服务。2.对证据2的真实性、合法性确认，关联性不确认。3.对证据3真实性、合法性、关联性不确认，亮豹公司所陈述的内容与一审庭审陈述的内容自相矛盾，且无证据证明其后行为。4.对证据4真实性、合法性确认，关联性不确认。莱纳公司于第一次庭审中提交以下证据：1.《个人医疗保险缴费历史汇总》；2.《税务（社保缴费）登记表》；3.杜广强的身份证复印件，证据1-3拟证明杜广强为莱纳公司员工的事实。4.《关于广州市轨道交通十四号线邓村车辆与综合基地（施工II标）环氧自流平地面工程亮豹公司业务办理委托人情况说明》及附件，拟证明莱纳公司为《工程合同》提供辅助服务，指派员工担任施工负责人，并参与工程验收、结算的事实。亮豹公司的质证意见为：确认真实性，对于关联性不完全确认，因为杜广强在现场不定期出现且比较短，出现只是确认现场到了多少材料，资金有没有完全支付，亮豹公司垫资的状况。谭浩泉的质证意见为：1.对证据1-3真实性没有异议，但不认可关联性。2.对证据4的真实性、证明内容有异议，证据4是在矛盾发生后才作出的，亮豹公司大股东没有搞清楚是怎么回事。莱纳公司于第二次庭审中提交以下证据：1.《中铁一局集团有限公司广州市轨道交通十四号线【邓村车辆段与综合基地施工II标】项目部分包结算款支付单》；2.《工程量计算单》；3.《劳务队伍已完工程验工计价单》；4.《发货详情单》；5.《分包队伍已完工程数量清方单》，拟证明莱纳公司指派杜广强全程跟进项目工程，杜广强担任施工方负责人、施工队负责人、分包负责人、收货单位负责人、劳务队伍负责人的事实。6.微信聊天记录（附语音文字资料）。拟证明亮豹公司法定代表人丁贤勇向谢泓反映，谭浩泉要求与丁贤勇补居间费协议，存在恶意串通制作伪证的事实。经质证，亮豹公司意见：1.对证据1-5真实性予以确认，莱纳公司提交的是亮豹公司的资料。2.对证据6的真实性予以确认，对关联性不予确认，该微信聊天记录中所记载的内容与本案无关。谭浩泉的质证意见为：尽管亮豹公司对莱纳公司提供的证据予以确认，但由于没有证据原件，因此对其真实性、合法性、关联性均不予确认。为查明本案事实，二审庭审围绕以下问题进行询问，各方当事人分别对于询问的问题予以当庭陈述:关于涉案《工程合同》约定的总标的2722804元中是否全部为居间费的问题。审：“亮豹公司，涉案《工程合同》约定的总标的为2722804元，并明确该标的有五项构成，那么2722804元是否全部为居间费?”亮豹公司:“不全部是居间费。口头约定所有的费用和劳务由我方出，所以签了一份工程合同，但签得很草率，既没有付款时间，也没有具体的莱纳公司承担责任的约束。”审：“请亮豹公司明确陈述一下，在2017年9月19日签订的工程合同当中，2722804元款项中是否包含了你方主张的给谭浩泉的佣金？亮豹公司：没有包含。审：亮豹公司，你方是否向莱纳公司支付过刚才法庭调查的工程合同中的款项？”亮豹公司：“从事实来看，当时发生争执时候，性质已发生变化。最初我方就支付了莱纳公司一些款项，作为项目的返利，但后来款项到不了，就支付不了。”审：“亮豹公司，除了2017年9月19日该工程合同之外，你方和莱纳公司或谭浩泉是否签订过其他的你方需要支付款项的合同？”亮豹公司：“我方与谭浩泉签订的居间费合同是后来签的，居间费标的是采购合同的20%到30%。”亮豹公司支付给谭浩泉的款项是否包含本案争议的工程合同项下的款项。审：“亮豹公司，莱纳公司主张你方支付给谭浩泉的款项属于本案争议的工程合同项下的款项，请你方向法庭明确陈述一下，你方支付给谭浩泉的款项是否包含本案争议的工程合同项下的款项？”亮豹公司：“在我方支付给谭浩泉的235000元中有70000元是个人借款，是谭浩泉向丁贤勇借的；对于剩余165000元的款项有包含居间费，但由于时间太长，实在无法分清剩余的165000元有多少是居间费”。亮豹公司支付给谭浩泉款项的性质。审：“浩泉，亮豹公司对于其划入你方的235000元明确其中70000元为其公司向你个人出借的款项，对于剩余的165000元在法庭的询问下没有明确具体其中是否包含了居间费，你方认为该165000元包含了居间费的依据是什么？”谭浩泉：“亮豹公司支付给谭浩泉个人名下款项时注明是佣金（对此，我方一审时有提交相应的明细）。”审：“亮豹公司，刚才法庭已向你方出示一审卷宗第95页，谭浩泉提交的2017年9月22日到2018年5月14日期间你方汇款给谭浩泉，及莱纳公司汇款的金额及实际的用途，在实际用途中载明“2017年11月6日、2018年1月18日至2018年1月19日、2018年2月12日、2018年3月21日至2018年5月14日期间的八笔款项的用途为居间报酬”，你方对于该汇总表所记载的关于佣金的内容是否有异议？”亮豹公司：“有异议。我方认为2018年支付给谭浩泉的为佣金，我方暂时无法明确。”审：“谭浩泉，请你方明确一下你方所主张的该八笔居间报酬的依据是什么？”谭浩泉：“就是居间费承诺函。”审：“谭浩泉，在你方所主张的该八笔款项，亮豹公司是以汇款的方式支付给你方的，那么在汇款性质里面是否注明了款项性质为居间报酬？”谭浩泉：“莱纳公司提交的亮豹公司汇款给谭浩泉的凭证上标明为佣金。”审：“莱纳公司，在你方向法院提交的凭证上，是否有刚才法庭调查的八笔亮豹公司支付给谭浩泉的款项，在汇款凭证上注明为佣金？”莱纳公司：“不确认。”审：“现在法庭当庭核对一下，亮豹公司支付给谭浩泉款项的性质。首先，莱纳公司，依次陈述2017年11月6日的款项性质？”莱纳公司：“确认在该日的付款凭证记载是佣金。”审：“2018年1月18日至2018年1月19日、2018年2月12日？”莱纳公司：“在2018年1月18日第一笔记载是佣金，第二笔20000元款项记载的是业务费。2018年1月19日45000元记载的是佣金，2018年2月12日20000元记载的是佣金。”审：“2018年3月21日至2018年5月14日？”莱纳公司：“3月21日10000元记载的是佣金。4月19日没显示款项的用途，5月14日记载的是中铁佣金。”审：“经过刚才核对，莱纳公司认为2018年1月18日中的20000元、4月19日当中20000元没有记载款项性质？”莱纳公司：“确认。”审：“谭浩泉，你方主张2018年1月18日的2万和4月19日20000元记载的是佣金的依据？”谭浩泉：“确实没有明确标明是佣金，但亮豹公司划入时说明是佣金。”审：“根据刚才谭浩泉和莱纳公司的核对，在谭浩泉主张的八笔佣金中，有两笔是没有记载为佣金的，对此，亮豹公司有何问题需要陈述？”亮豹公司：“我尊重法庭的记录。”亮豹公司转账给谭浩泉时每笔款项对应的银行转账凭证记载的性质：2017年9月22日，对方户名谭浩泉，汇款金额50000元，备注用途：2017年1月至10月劳务费。2017年11月6日，对方户名谭浩泉，汇款金额10000元，备注用途：佣金。2017年11月21日，对方户名谭浩泉，汇款金额10000元，无备注（丁继华代付）；2017年12月31日，对方户名谭浩泉，汇款金额10000元，备注用途：2017年1月至12月劳务费。2018年1月18日，对方户名谭浩泉，汇款金额20000元，备注用途：业务费。2018年1月18日，对方户名谭浩泉，汇款金额30000元，备注用途：佣金。2018年1月19日，对方户名谭浩泉，汇款金额45000元，备注用途：佣金。2018年2月1日，对方户名广州市莱纳装饰工程，汇款金额50000元，备注用途：往来款。2018年2月12日，对方户名谭浩泉，汇款金额20000元，备注用途：佣金。2018年2月13日，对方户名广州市莱纳装饰工程，汇款金额20000元，备注用途：往来款2018年3月21日，对方户名谭浩泉，汇款金额10000元，备注用途：佣金。2018年4月21日，对方户名谭浩泉，汇款金额20000元，无备注；2018年5月14日，对方户名谭浩泉，汇款金额10000元，备注用途：“中铁佣金”合计335000元。对于上述款项，亮豹公司在给莱纳公司的函件中称“我司从2017.9.22至今，共支付335000元，按照贵司法人谭浩泉要求，除2018.2.1、2018.2.13两笔共计70000元进贵司公账，其余公款转到他私人账户；特此声明及函告如上。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，综合本案各方当事人的诉辩意见，本院就本案争议的焦点问题分析认定如下：关于谭浩泉收取亮豹公司的235000元款项中是否包含借款。根据亮豹公司一、二审的陈述来看，作为转账主体的亮豹公司均明确其中1笔70000元为其法定代表人出借给谭浩泉的款项。经审查，亮豹公司陈述该款项的性质为借款，与莱纳公司提交的银行转账凭证记载的转账用途一致，故本院予以确认。关于谭浩泉收取亮豹公司的235000元款项中是否包含谭浩泉为亮豹公司提供居间服务应收取的居间费。谭浩泉提交的收取亮豹公司款项转账明细载明，谭浩泉分别收取亮豹公司8次居间报酬，金额共计165000元，其依据为莱纳公司提交的转账凭证。经二审当庭审核，莱纳公司提交的银行转账凭证显示，除2018年1月18日的20000元、2018年4月19日的20000元之外，其余款项的性质均为佣金即居间费。由此可以认定，该6笔共计125000元的款项系亮豹公司支付给谭浩泉的居间费。关于亮豹公司分别于2018年1月18日、2018年4月19日划至谭浩泉账户的共计40000元款项的性质，亮豹公司称时间久，记不清。对此，本院认为，由于亮豹公司对于谭浩泉主张2018年1月18日的20000元、2018年4月19日为居间费未予确认，且谭浩泉提供的证据也不足以证明该两笔款项为亮豹公司支付给其的居间费。因此，本院对于谭浩泉主张该两笔款项为亮豹公司支付给其的佣金不予支持。关于谭浩泉是否应返还莱纳公司款项的问题。亮豹公司共转账给谭浩泉235000元，其中有亮豹公司确认为借款性质的70000元、有经核对亮豹公司支付给谭浩泉的佣金125000元，共计195000元。由于该两类款项分别系谭浩泉基于其与亮豹公司（或其法定代表人）之间存在的借款合同关系、居间合同关系所收取亮豹公司的款项，而非基于莱纳公司的关系收取的款项，故莱纳公司要求谭浩泉返还该两类性质的款项缺乏依据，本院不予支持。关于亮豹公司分别于2018年1月18日、4月19日支付给谭浩泉的款项问题。由于亮豹公司在给莱纳公司的函件中明确其已按照谭浩泉的要求将该两笔公款转到谭浩泉账户及谭浩泉在诉讼中未提供证据证明该两笔款项应属于其个人所有，故谭浩泉应将该两笔共计40000元的款项返还给莱纳公司，并支付相应的利息。至于莱纳公司与亮豹公司之间基于《工程合同》所产生的纠纷，由于非本案审理范围，故本院在本案中不予审查。综上所述，谭浩泉的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初9602号民事判决第二项；二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初9602号民事判决第一项为：谭浩泉在判决发生法律效力之日起十日内返还40000元及利息（以40000元为基数，从2018年6月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付利息；从2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息）；三、驳回广州市莱纳装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6431元，由上诉人谭浩泉负担1095元，被上诉人广州市莱纳装饰工程有限公司负担5336元。一审财产保全费2230元，由上诉人谭浩泉负担380元，被上诉人广州市莱纳装饰工程有限公司负担1850元。二审案件受理费5124元，由上诉人谭浩泉负担872元，被上诉人广州市莱纳装饰工程有限公司负担4252元。本判决为终审判决。审判长  王会峰审判员  汤 瑞审判员  易超前二〇二〇年六月二十八日书记员  朱俊雅蔡嘉瑜