河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6960号上诉人（原审原告）：刘加付，男，1963年9月8日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：邓勇，河南贵简律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵海鹏，河南贵简律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南领域建筑劳务有限公司，住所地：郑州市金水区。法定代表人：汤红亮。委托诉讼代理人：史军利，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：范超，河南良承律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州瀚宇置业有限公司，住所地：荥阳市。法定代表人：杨宝宏。被上诉人（原审被告）：河南领域建设工程有限公司，住所地：郑州市金水区。法定代表人：杨文正。被上诉人（原审被告）：吕志星，男，1982年11月29日出生，汉族，住河南省潢川县。上诉人刘加付、上诉人河南领域建筑劳务有限公司（以下简称领域劳务公司）因与被上诉人郑州瀚宇置业有限公司（以下简称瀚宇公司）、被上诉人河南领域建设工程有限公司（以下简称领域建设公司）、被上诉人吕志星提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初29831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘加付及委托诉讼代理人邓勇、邵海鹏，上诉人领域劳务公司的委托诉讼代理人史军利、范超到庭参加诉讼。被上诉人瀚宇公司、被上诉人领域建设公司、被上诉人吕志星经传票传唤，无正当理由均拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘加付上诉请求：依法改判一审判决误工费增加3897元，精神损害赔偿金增加4750元，残疾赔偿金增加8842元，共计增加17489元。事实和理由：一、一审判决对上诉人误工费工资标准按照居民服务业标准计算事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，上诉人从事的行业应属于建筑业，应当按照建筑业平均工资来计算上诉人的误工费。上诉人的误工费应当为29130元。二、根据《河南省高级人民法院（民事审判第一庭）关于当前民事审判若干问题的指导意见（2003年11月）》第三十条，上诉人经伤残鉴定已经构成九级伤残，无法从事劳动强度较大的工作，而其本身的职业即为建筑工地干活，上诉人因伤残而失去了重要的就业机会，一审判决精神损害抚慰金5000元明显过低。上诉人主张按照自伤残十级开始，精神损害抚慰金以5000元逐级递增的标准计算，九级伤残精神损害抚慰金应为10000元，该项费用应增加（10000-5000）＊95%=4750元。三、残疾赔偿金应当按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入为标准计算，因一审开庭审理时，河南省最新一年的上一年度经济统计数据已经公布，故应当采用最新统计公布的标准计算残疾赔偿金，应为136803.88元（34200.97元/年＊20年＊0.2），故该项费用应增加（136803.88-127496.76）＊95%=8842元。上述三项总计应增加赔偿费用3897+4750+8842=17489元。领域劳务公司辩称，一审中刘加付提供的两份劳动合同均为伪造，一审法院并未采纳，最终按照居民服务业标准认定并无不当。关于残疾赔偿金标准问题，一审判决按照刘加付请求进行认定，其他视为其权利的放弃。请求二审驳回刘加付上诉请求。领域劳务公司上诉请求：1、依法改判一审判决，不服金额85568.05元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏垫付款项，且赔偿款计算方法错误。一审已查明吕志星在本次事故中已经为刘加付垫付103660.29元，其中医疗费90660.29元，生活费、护理费10000元。而根据吕志星提供的情况说明及证据，吕志星分别于2018年9月24日通过微信转给刘加付侄子1000元、2018年9月27日转给刘加付女儿1000元、2018年10月1日转给刘加付女儿1000元。该三笔垫付款项一审未查明并且遗漏。二、一审让吕志星及上诉人承担责任过重，有失公平。根据《侵权责任法》第三十五条规定，刘加付作为成年人，在提供劳务时未能尽到自身安全防范注意义务，其对损害的发生存在较大过错，应承担相应的责任，结合本案事实情况，请求法院酌定刘加付承担30%的责任为宜。三、本案的误工期计算过长。刘加付的误工期最多应为90日，一审认定200日缺乏依据。刘加付辩称，刘加付起诉时所主张的起诉金额并没有包含吕志星前期垫付的费用，根据民事诉讼法的相关规定，一审法院就刘加付的起诉范围内进行计算和认定并无不当。领域劳务公司主张应该由刘加付来举证证明是工地要求刘加付上班没有法律依据。该举证责任为领域劳务公司，一审酌定误工期200日有相应法律依据。刘加付在建筑工地提供劳务时受伤，应该按照统计部门建筑行业平均工资标准计算。关于残疾赔偿金标准问题，一审时刘加付主张的请求金额为29万多元，二审中关于残疾赔偿金增加的数额没有超出一审请求，只是具体赔偿项目金额的变更，不存在放弃自己权利的情况。瀚宇公司、领域建设公司、吕志星均未到庭，也未提交书面意见。刘加付向一审法院起诉请求：1、被告赔偿刘加付各项费用人民币293212.81元；2、被告共同承担连带赔偿责任；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月15日，瀚宇公司与领域建设公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：发包人：瀚宇公司，承包人：领域建设公司，工程名称：瀚宇天悦湾10号院二标段建设项目，工程地点：荥阳市龙港路与滨河东路交叉口东北侧，计划开工日期：2017年7月1日，计划竣工日期：2019年11月18日．．．，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。瀚宇公司提交领域建设公司《营业执照》（副本）一份，载明：经营范围：建筑工程施工（凭有效资质证核定的范围和期限经营，未获审批前不得经营）。被告瀚宇公司提交被告领域建设公司《建筑企业资质证书》（副本）一份，载明：资质类别及等级：建筑工程施工总承包壹级．．．，有效期2020年12月9日。瀚宇公司提交领域建设公司《安全生产许可证》（副本）一份，载明：许可范围：建筑施工，有效期：2018年5月29日至2021年5月29日。领域建设公司提交《建设工程施工劳务分包合同》一份，载明：工程承包人：领域建设公司，劳务分包人：领域劳务公司，工程名称：瀚宇天悦湾10号院二标段建设项目，工程地点：荥阳市龙港路与滨河东路交叉口东北侧，分包工作期限：开始工作日期：2017年7月1日，结束工作日期：2019年11月18日，总日历工作天数为：870天；分包范围：施工图纸、会审纪要及变更．．．，提供分包劳务内容：混凝土作业、木工作业．．．，劳务分包人义务：对本合同劳务分包范围内的工程质量向承包人负责，组织具有相应资格证书的熟练××投入工作，．．．，劳务分包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准进行施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于劳务分包人安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由劳务分包人承担．．．，劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则，劳务分包人将依法承担责任。领域建设公司提交《郑州市建筑劳务分包合同备案登记表》一份，载明：建设单位：瀚宇公司，总承包单位（或专业分包单位）：领域建设公司，劳务分包单位：领域劳务公司，工程名称：瀚宇天悦湾10号院二标段建设项目．．．，劳务分包内容：施工图纸范围内的基础主体结构．．．木工工程。领域建设公司提交领域劳务公司《营业执照》（副本）一份，载明：经营范围：建筑劳务分包（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。领域建设公司提交领域劳务公司《建筑企业资质证书》（副本）一份，载明：资质类别及等级：施工劳务不分等级．．．，有效期至2021年10月25日。领域建设公司提交领域劳务公司《安全生产许可证》（副本）一份，载明：许可范围：建筑施工，有效期：2017年1月25日至2020年1月25日。领域建设公司提交《安全技术交底书》一份，载明：工程名称：瀚宇天悦湾10号院建设项目11#、13#，施工单位：领域建设公司，分部分项工程名称：木工，交底内容：作业人员进入施工现场必须戴合格的安全帽．．．，交底人（技术负责人）：白冰，安全员：文明山，接受人（××）：吕志星。领域建设公司提交《扬尘治理停工通知书》一份，载明：领域劳务公司：为有效控制扬尘污染，接郑州市控尘办通知，2018年9月21日至2018年9月30日临时管控，全市建筑工地全面停工。各部要高度重视，立即停工。现场大门锁门，禁止××进出现场，施工现场严格按照八个百分百做好扬尘治理工作。受送达人签章：领域劳务公司，接收人：何利勇，2018年9月20日，领域建设公司项目部签章，经办人：颜学英，2018年9月20日。领域劳务公司提交《扬尘治理停工通知书》一份，载明：木工班组：为有效控制扬尘污染，接上级通知，2018年9月21日至2018年9月30日临时管控，全市建筑工地全面停工，禁止××进出现场。受送达人签字：吕志星，2018年9月20日，领域劳务公司签章，经办人：何利勇。2019年4月10日，刘加付向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与领域劳务公司存在劳动关系。2019年5月27日，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲裁字［2019］0710号《仲裁裁决书》，裁决：刘加付与河南领域建筑劳务有限公司之间存在劳动关系。领域劳务公司不服该仲裁诉至该院，该院作出（2019）豫0105民初22059号《民事判决书》，判决：领域劳务公司与刘加付存在劳动关系。领域劳务公司不服该判决上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终18009号《民事判决书》，判决：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初22059号民事判决；二、河南领域建筑劳务有限公司与刘加付不存在劳动关系。郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终18009号《民事判决书》中查明：“刘加付于2018年8月经俞明成介绍到河南领域建筑劳务有限公司承接的瀚宇天悦湾10号院项目从事木工工作。刘加付日常工作由名为吕志欣的包工头管理，工资也由其发放。吕志欣安排原告干活，实际管理人是吕志欣，工资是吕志欣本人微信转账给原告，受伤时医疗费由吕志欣垫付。”庭审中，刘加付称，金劳人仲裁字［2019］0710号《仲裁裁决书》、（2019）豫0105民初22059号《民事判决书》及（2019）豫01民终18009号《民事判决书》中出现的吕志欣是本案吕志星，即刘加付的老板，在仲裁及诉讼阶段，刘加付只知道老板的名字发音是吕志“欣”并不知道具体的名字怎么写，所以就在上述文书中称为“吕志欣”且仲裁委及法院根据刘加付的发音出具的文书里载明的名字也是“吕志欣”。在本次起诉时经户籍查询才知道他的名字是吕志星。刘加付称，2018年9月24日，其在瀚宇天悦湾项目13号楼和几个工友做木工活时，在地上四楼或者五楼（具体楼层记不清楚了）摔下来时被地面的竖立的钢筋穿透身体受伤，干活时没有给其做任何防护。另称，当时一个接替吕志星的代班称，中秋节查环保和雾霾的部门都放假了没人管，可以干活，其就从工地的安全通道小门进去干活了。刘加付提交解放军第一五三中心医院《第1次入院记录》一份，显示：姓名：刘加付，入院时间：2018年9月24日，主诉：摔伤致胸部异物，头皮出血3小时．．．，现病史：于2018年9月24日自3米多高处坠落，掉落后被一直径1.6cm钢筋扎伤，斜刺入右侧胸壁，具体深度不详…。出院诊断为：1、肋骨骨折（右侧第4肋）；2、胸骨骨折；3、胸部异物；4、创伤性血气胸（右侧）；5、肺损伤；6、纵膈气肿；7、肩胛骨骨折（右侧）；8、头皮挫裂伤；9、腹股沟疝（左侧）。出院医嘱为：1、骨创修复：多进食含钙较高食物，加强营养，促进骨折愈合；2、勤做咳嗽、深呼吸等运动，加强肺部功能锻炼，促进肺功能恢复；3、注意保暖，预防感冒；4、3月后复查骨折、肺损伤修复情况；5、针对腹股沟疝专科治疗。刘加付提交中国人民解放军第九九八医院《住院病案第2次住院》一份，载明：姓名：刘加付，主要诊断：腹股沟斜疝（单侧），2018年12月16日入普通外科肝胆病区科，2018年12月29日从普通外科肝胆病区科出院，出院情况：治愈，治疗天数：13天。刘加付提交中国人民解放军医疗住院收费票据一份，载明：姓名：刘加付，住院时间：2018年12月16日至2018年12月29日，收费项目：西药费2011.72．．．，个人支付金额8755.55元。刘加付提交中国人民解放军医疗门诊收费票据一份，载明：姓名：刘加付，项目／规格：腔内彩色多普勒超声检查100元．．．，个人支付金额118元，2019年5月4日。刘加付提交中国人民解放军医疗门诊收费票据一份，载明：姓名：刘加付，项目／规格：银花泌炎灵片199.5元．．．，个人支付金额472.8元，2019年5月4日。刘加付提交河南省医疗门诊收费票据一份，载明：姓名：刘加付，项目放射费／其他费．．．，实收1965元，2019年12月17日，刘加付称该费用为鉴定费。吕志星向原审法院邮寄提交票据复印件三份，分别载明：刘加付住院、门诊收费金额为90363.99元、240元、56.3元，共计90660.29元。吕志星另提交收条复印件一份，显示：“今收到吕志星壹万元整，在一五三医院护理费、生活费。”刘加付称该1万元包含在上述医院出具的发票中。吕志星称已经为刘加付垫付103660.29元，刘加付对其中90660.29元医疗费予以认可。且称本次起诉并未起诉该费用。2019年10月22日，刘加付向原审法院提出伤残等级、护理期、护理人数、营养期的鉴定申请。郑州华美法医临床司法鉴定所于2020年1月14日作出郑华美司鉴所［2020］临鉴字第004号《鉴定意见书》一份，鉴定意见为，被鉴定人刘加付评定为九级伤残，护理期60日，营养期60日，外伤后需一人护理。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，公民因生命、健康、身体遭受侵害的，有权请求赔偿义务人赔偿其损失。本案中瀚宇公司将瀚宇天悦湾10号院二标段建设项目工程发包给领域建设公司施工，领域建设公司又将该项目分包给领域劳务公司施工，领域劳务公司将涉案工程劳务发包给吕志星，吕志星雇用刘加付做部分木工施工过程中受伤，吕志星作为雇主，应对刘加付的损失承担赔偿责任。领域劳务公司将工程发包给不具备相应资质的吕志星，故领域劳务公司应对刘加付的损失与吕志星承担连带赔偿责任。关于刘加付的各项损失，原审法院分别评析如下：1、医疗费。依据住院病历及相关票据，原审法院对刘加付主张的医疗费12983.95元，其中9346.35元（8755.55元＋118元＋472.8元），合理有据，予以支持。2、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。关于刘加付的工资标准，其并未提交相关证据证明其有固定收入，故原审法院依法参照河南省上年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资45677元／年计算。关于误工期限，刘加付因事故受伤，造成肋骨骨折等，参照相关标准，原审法院依法认定误工期限为200天。由此计算误工费为25028元（45677／年÷365天×200天）。3、护理费。结合病历及郑州华美法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定书，原审法院认定护理期间为60天，护理费6492元予以支持。4、营养费。依据病历及郑州华美法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定书，计算60天的营养费为1200元（60天×20元／天）。5、住院伙食补助费。结合住院病历，刘加付共计住院63天，以50元／天的标准，计算住院伙食补助费为3150元（63天×50元／天）。6、残疾赔偿金。刘加付主张的残疾赔偿金127496.76元未超出相关标准，依法予以支持。7、精神损害抚慰金。刘加付因本次事故伤残等级为9级，故支持精神损害抚慰金5000元。8、鉴定费。结合刘加付提交的票据，对其主张的鉴定费1965元予以支持。9、交通费。结合刘加付的病情，支持1260元（20元／天×63天）。以上费用共计180938.11元。依据查明的事实，刘加付出具的1万元收据显示吕志星已经为其垫付生活费、护理费1万元，故扣除该1万元后仍有170938.11元。因刘加付安全措施未到位，自身存在一定过错，应承担相应的责任，原审法院酌定责任比例为5％。综上，吕志星、领域劳务公司应连带承担的赔偿数额为162391元（170938.11元×95％）。对于刘加付超出部分的诉讼请求，依法不予支持。刘加付主张瀚宇公司、领域建筑公司承担责任，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告吕志星于判决生效之日起十日内赔偿原告刘加付医疗费等共计162391元；二、被告河南领域建筑劳务有限公司对上述费用承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘加付的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5698元，由原告负担2542元，被告吕志星、河南领域建筑劳务有限公司共同负担3156元。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院二审对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，刘加付受雇于吕志星，为吕志星提供劳务过程中受到伤害，其有权请求吕志星承担因其身体遭受伤害所造成的损失。因其作为成年人，在提供劳务过程中，自身亦未尽到安全注意义务，原审认定其对损失自担5%的责任适当。领域劳务公司将其承包的劳务工程违法分包给没有资质的个人吕志星，原审认定其与吕志星承担连带赔偿责任正确。关于刘加付上诉称，一审判决误工费标准依据错误问题。本院认为，刘加付未提供最近三年的平均收入，且其也未提供证明其近三年一直从事建筑业的证据，原审参照河南省上年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资标准计算误工费并无不当。关于刘加付上诉称一审判决精神损害抚慰金5000元过低问题，本院认为，虽然刘加付构成九级伤残，因其在此次事故中，自身未尽到安全注意义务，也存在过错，原审根据双方过错程度，酌定精神损害抚慰金5000元适当。关于刘加付上诉称一审判决残疾赔偿金标准依据错误问题，本院认为，原审法院依据刘加付一审起诉请求标准予以支持正确。关于领域劳务公司上诉称一审吕志星垫付费用未查明问题。本院认为，一审时吕志星未到庭，其通过微信转给案外人的3000元，刘加付称此款项以包含在其出具的收据中，原审对该3000元不予认定正确。关于领域劳务公司上诉称一审计算方法错误问题。本院经审查，认为一审计算方法并无不当。关于领域劳务公司上诉称一审判决吕志星及其承担责任过重问题。本院认为，刘加付作为提供劳务者一方，领域劳务公司将其承包的涉案劳务又违法分包给没有资质的吕志星，存在重大过错，原审综合双方过错程度，判决吕志星承担95%的责任并无不当。关于领域劳务公司上诉称一审认定刘加付误工期计算过长问题。本院认为，根据刘加付受伤程度、身体状况和伤残等级程序，原审依据相关标准，认定刘加付误工期200天适当。综上所述，刘加付、河南领域建筑劳务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2177元，由刘加付负担238元、河南领域建筑劳务有限公司负担1939元。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇二〇年六月十九日书记员  时婉秋