浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终170号 上诉人（原审被告）:李斌，男，1968年2月5日出生，汉族，户籍地：浙江省金华市婺城区，现住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：陈德祥，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李卫国，浙江金道（杭州钱塘新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江金华兴达建设有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区华龙南街1008号蓝湾花园37幢301室。 法定代表人：叶建生，董事长。 委托诉讼代理人：曹兆明，浙江八婺律师事务所律师。 原审被告：安吉鑫楠建设有限公司，住所地：浙江省安吉县递铺镇云鸿西路1号（云鸿大厦）1幢901室。 法定代表人：吴平良，执行董事。 原审被告：吴平良，男，1967年6月12日出生，汉族，住浙江省安吉县。 原审被告：黄文珠，女，1970年6月7日出生，汉族，住浙江省安吉县。 原审被告：李巧琴，女，1981年12月6日出生，汉族，住浙江省安吉县。 上诉人李斌因与被上诉人浙江金华兴达建设有限公司（以下简称兴达公司）、原审被告安吉鑫楠建设有限公司（以下简称鑫楠公司）、吴平良、黄文珠、李巧琴民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初2973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李斌上诉请求：1、撤销（2017）浙0702民初2973号民事判决，并依法驳回被上诉人的原审全部诉请；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定不清。原审法院对（2016）浙07民终5118号民事判决中兴达公司与朱泳的陈述直接作为已生效判决确认的事实，忽略了李斌不是该案的诉讼参与人，在该案件中，李斌并没有得到通知参与诉讼，原审法院若要将（2016）浙07民终5118号民事判决书中所认定的事实直接在本案中作为认定的事实，则原审法院应依职权进行调查核实，从原审法院的事实认定看，并没有依职权查明，也没有证据证明李斌把浦江县亚太大道（文溪东路-拓宽改造工程转包给了朱泳。在（2016）浙07民终5118号一案中，兴达公司向法庭提交的证人张某、刘某的证明，均是2015年春节前的事情，均无法证明上诉人有转包工程给朱泳的事实，在没有证据证明上诉人与朱泳有转包合同或其他证据的情况下，原审法院直接把上诉人不知情的其他案件中所认定的对上诉人不利的事实作为事实认定，显然是事实认定错误。从被上诉人无法提交2015年春节后有上诉人签字的凭据来分析，可以印证上诉人提交的承诺书是真实、合法、有效的。原审法院对司法鉴定报告关于承诺书上的公章与被上诉人在安吉县县外建筑企业进安吉施工备案表、2015湖州市市外建筑施工企业进湖登记备案管理手册中的公章是否一致进行了回避，与此同时，原审法院选择性的强调承诺书上的公章与被上诉人在公安机关备案的印章不一致性，从而推定承诺书上的公章是上诉人私刻，显然原审法院是片面认定事实。被上诉人作为一个有资质的建筑施工企业，从事其注册地之外的其他地区的建设施工，其显然是知道需要办理境外施工备案登记，方能在境外进行承揽建设工程施工。被上诉人长期在安吉县承揽多个建设工程施工，工程款也是汇入被上诉人账户的，相关备案资料均是被上诉人提供的，原审法院对此重要事实却没有查清。在安吉县使用的公章是否为被上诉人在公安机关备案印章以外的有效使用印章，原审法院对此事实也没有查清。原审法院以上诉人是安吉区域的实际施工人，理应知晓被上诉人员工**奇保管的公章为非公安机关备案印章及上诉人有接触、使用印章的可能为由，推定上诉人有偷盖可能或识别非备案印章能力，是强加意志于人，而不顾客观事实的错误认定行为。二、原审法院法律适用错误。原审法院把承诺书是否是被上诉人的真实意思表示的举证责任分配给上诉人，是不符合证据规则的。上诉人已经提供了承诺书的原件，该承诺书上也有被上诉人盖章确认，上诉人已经举证完毕，不存在上诉人仍需举证的义务。原审法院以承诺书与（2016）浙07民终5118号民事判决书查明的事实相矛盾，且上诉人有接触、使用印章的可能和便利来推定承诺书有虚假的可能，也是错误的自由心证，在穷尽规则方能适用原则的法律规定下，除了没有上诉人作为诉讼参与人的（2016）浙07民终5118号民事判决书，在没有任何其他证据证明上诉人把工程转包给朱泳的情况下，推定承诺书存在虚假，是一种唯心主义的认定。 兴达公司答辩称：一、本案李斌等人与兴达公司的借贷关系明确。2014年10月10日，双方签订借款协议，上诉人李斌等人向被上诉人兴达公司借款150万元，兴达公司按约支付了150万元借款。这一事实，上诉人在原审中也是认可的。因此，借贷关系明确并依法成立。二、关于上诉人有无归还150万元借款及利息的问题。李斌原审中以所谓的“承诺书”作为归还该借款的依据不能成立。李斌提交的《承诺书》是不真实、不客观的，李斌承包了兴达公司在湖州安吉等地的所有业务，在承包期间私刻了公章用于投标等活动，该《承诺书》是李斌使用其私刻的公章单方伪造的，李斌对《承诺书》的真实性负有举证责任。1.从文字内容上可以判断《承诺书》是虚假的，《承诺书》记载的“2015年1月李斌将工程交还兴达公司进行施工、管理”的内容是违背客观事实的。涉案亚太大道拓宽工程兴达公司在2014年承包给李斌后，李斌又将工程转包给案外人朱泳，朱泳实际负责了亚太大道拓宽工程的施工、管理直至2015年6月3日亚太大道完成竣工验收。朱泳在2015年6月前的实际施工过程中还发生许多民事纠纷，法院先后作出了判决。李斌将工程转包给了朱泳的事实有金华市中级人民法院（2016）浙07民终5118号民事判决书及浦江县人民法院的多份生效判决明确认定。2.从形式上也可以证明《承诺书》是虚假的。（1）《承诺书》中的印章并非兴达公司的印章，该事实有婺城区人民法院委托鉴定的鉴定意见书明确认定。（2）《承诺书》中既没有明确的签署日期，也没有任何兴达公司负责人的签字，而对比兴达公司出具给他人的其他合同，都有法定代表人叶建生本人的签字或副总经理陈永余的签字，根据兴达公司所在的正方集团的要求，公司对外签署协议必须要有签字权的法定代表人叶建生本人的签字或副总经理陈永余的签字，这也是公司收到该承诺书便直接判断证据是伪造形成的原因。3.李斌在原审庭审中关于《承诺书》形成时间及过程的陈述是前后矛盾的，且与客观事实不符，也可以证明《承诺书》是李斌单方伪造的。（1）《承诺书》的落款时间是2015年1月，庭审答辩过程中李斌称2015年1月签完承诺书后就没有管理过工程，而（2016）浙07民终5118号民事判决书证实2015年2月15日李斌还使用其银行卡接收了兴达公司汇出的亚太大道工程款，并在当日将部分工程款用于支付亚太大道项目的部分民工工资，该证据可以充分证明2015年2月15日李斌还在管理亚太大道项目。2015年1月23日和2月3日，李斌还向兴达公司收过浦江亚太大道工程款。（2）庭审中李斌回答原审法官提问时陈述《承诺书》是其使用兴达公司资质进行安吉县灵峰小学投标中标之后，兴达公司与其协商买回浦江亚太大道工程的施工，故其才与兴达公司签订了《承诺书》，按李斌的说法，达成合意并形成《承诺书》的时间一定是在灵峰小学项目中标之后。而庭审后经查询核实灵峰小学的准确中标时间是2015年5月18日，而《承诺书》的落款时间是2015年1月，显然《承诺书》是李斌单方伪造的，而并非双方合意形成。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 鑫楠公司、吴平良、黄文珠、李巧琴未作答辩。 兴达公司向一审法院起诉请求：1、判令吴平良、李斌、黄文珠、李巧琴共同归还原告借款本金人民币150万元并支付利息793933.33元（利息已暂计算至2017年1月23日，此后仍按照月利率2%计算至被告实际履行之日止）；2、判令吴平良、李斌、黄文珠、李巧琴共同承担原告为实现本案债权支出的律师代理费25000元；3、判令鑫楠公司对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；4、由各被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：被告吴平良、李斌于2014年10月10日向原告兴达公司借款人民币150万元，并作为乙方与兴达公司签订《借款协议》一份，约定借期自2014年10月10日至2015年4月9日止，月息按2%计算，利息按月支付，如逾期未支付利息的，前期利息加本金再双倍计息（即双倍复利），并由乙方承担全部实现债权的费用（含诉讼代理费），借款本金及利息可以从应支付给借款人的浦江县亚太大道（文溪东路至拓宽改造工程项目的工程款中扣回，如乙方不能履行合同，丙方承担连带责任。鑫楠公司作为丙方（担保方）在《借款协议》上签字。2014年10月10日，吴平良、李斌出具《收条》给兴达公司，载明收到借款人民币150万元。兴达公司分别于2014年10月10日、2014年10月24日、2014年11月12日、2014年11月27日、2014年12月2日、2014年12月17日将50万元、10万元、30万元、30万元、10万元、20万元支付至吴平良账户。兴达公司因本案借款未得到清偿而于2017年1月23日诉至该院，聘请浙江婺星律师事务所律师代理并签订《委托代理合同》，约定律师代理费25000元，浙江婺星律师事务所开具编号为02641334的浙江增值税普通发票给兴达公司。李斌提交《承诺书》并主张基于其与兴达公司的约定，本案债务已抵销。浙江省金华市中级人民法院作出（2016）浙07民终5118号民事判决，查明浦江县亚太大道（文溪东路至拓宽改造工程由兴达公司承包后转包给李斌，后李斌再将工程转包给朱泳施工。另查明，黄文珠为吴平良配偶，李巧琴为李斌配偶。李斌在庭审中陈述，案外人**奇受兴达公司委托持有印章到安吉区域（办事处），且**奇就印章使用与兴达公司之间签过公章管理协议。李斌曾参与兴达公司创设，并长期作为兴达公司在安吉区域（办事处）的实际负责人。再查明，根据金华精诚司法鉴定所出具的精诚〔2017〕文鉴字第101号《司法鉴定意见书》，《承诺书》上印章与兴达公司依法刻制、备案的“浙江金华兴达建设有限公司3307020010207”不是同一枚印章盖印形成。 一审法院认为，吴平良、李斌作为共同借款人应对本案借款本息承担共同清偿责任。兴达公司主张的律师代理费25000元，各方已在《借款协议》中有过约定由借款方承担，且数额也较合理，该院予以支持。因《承诺书》关于工程交还给兴达公司施工的内容与（2016）浙07民终5118号民事判决书查明的转包事实相矛盾，且李斌有接触、使用印章的可能和便利，结合《司法鉴定意见书》中关于承诺书印章与备案印章不一致的鉴定意见，故《承诺书》存在虚假的可能，在李斌无证据进一步证明《承诺书》系其与兴达公司真实意思表示并已履行的情况下，该院对李斌关于因《承诺书》签署而导致本案债务已抵销的主张不予采纳。本案债务为浦江县亚太大道（文溪东路至拓宽改造工程施工需要而发生，并非用于家庭日常生活所需，且无借款人吴平良配偶黄文珠、李斌配偶李巧琴签字，在兴达公司未举证证明黄文珠、李巧琴追认涉案借款或涉案借款用于夫妻共同生产经营的情况下，该院就兴达公司要求黄文珠、李巧琴承担共同还款责任的主张不予支持。《借款协议》虽约定鑫楠公司作为保证人承担连带责任，但未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，在兴达公司未举证证明其已在法定期限内向鑫楠公司主张承担保证责任的情况下，鑫楠公司的保证责任已免除，故该院就兴达公司对鑫楠公司的诉讼主张不予支持。吴平良、黄文珠、鑫楠公司拒不到庭应诉的行为，既是对法制的藐视，也是对其身诉讼权利的放弃，由此而产生的不利后果，理应由其自负。综上，原告诉请中合法有据的部分该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴平良、李斌于判决生效之日起十日内归还原告浙江金华兴达建设有限公司借款本金1500000元并支付利息（利息以未归还本金为基数，按照月利率2%计算。借款本金500000元、100000元、300000元、300000元、100000元、200000元部分，分别自2014年10月10日、2014年10月24日、2014年11月12日、2014年11月27日、2014年12月2日、2014年12月17日起计算至实际履行完毕之日止）。二、被告吴平良、李斌于判决生效之日起十日内支付原告浙江金华兴达建设有限公司律师代理费25000元。三、驳回原告浙江金华兴达建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25352元，由被告吴平良、李斌负担。鉴定费46940元，由原告浙江金华兴达建设有限公司负担16270元，被告吴平良、李斌负担30670元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于案涉债务是否已因《承诺书》签署而抵销的问题，（2016）浙07民终5118号案件生效判决书已认定“浦江县亚太大道（文溪东路－拓宽改造工程”由兴达公司承包后转包给李斌，后李斌又将工程转包给朱泳的事实，而案涉《承诺书》中“兴达公司与李斌协商，李斌同意将以兴达公司名义中标的‘浦江县亚太大道（文溪东路－拓宽改造工程’交还给兴达公司施工管理”的内容与生效判决认定的事实不一致，且《承诺书》加盖的兴达公司公章与兴达公司备案的印鉴不一致，现有证据不足以证明《承诺书》的内容系兴达公司的真实意思表示。李斌主张因《承诺书》签署而导致案涉债务已抵销，但未提供充分证据证明其主张，其应承担举证不能的法律后果。李斌申请调取的证据不属于人民法院依职权调查取证的范围，其调查取证申请本院不予准许。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25352元，公告费300元，均由上诉人李斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑林军 审 判 员 虞惠珍 审 判 员 韦红平 二〇二〇年六月四日 法官助理黄晖 代书记员 杨凯蝶