江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终3041号上诉人(原审被告)：乔理想，男，1974年6月22日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：朱惠玲，新沂市盛元法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵新兰，1976年3月19日生，汉族，户籍地江苏省新沂市，现住址新沂市，系上诉人乔理想之妻。被上诉人(原审原告)：马广才，男，1952年7月21日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：王莉，新沂市钟吾法律服务所法律工作者。被上诉人(原审第三人)：马广勇，男，1965年10月20日出生，汉族，住新沂市。上诉人乔理想因与被上诉人马广才、马广勇土地承包经营权纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审错误判决，并予以改判或发回重审。2.诉讼费判由马广才承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人于1994年承包了坐落在新沂市亩土地使用，并在上面盖上大棚种植菊花苗圃，虽有口头合同但未与村里签订书面承包合同，但上诉人自从使用该涉案土地，每年都向村组缴纳一定的承包费用，视为上诉人与村组承包合同成立，符合合同法相关法律规定，是合法的。一审法院在审理时也已经对承包合同查明并给予认可。但一审法院在认定马广才及马广勇承包经营权认定方面有误，在判决书第三页最下面一段：‘第三人陈述，1994年二轮承包时，涉案地块登记在第三人名下，第三人将该地块和马广才的场边地1.35亩互换’，而该涉案地块临边马广才也在一直使用和马广勇交换的地块，也正是马广勇诉称的和马广才所有的场边地1.35亩交换的地块，根本不是涉案地块，涉案地块的实际丈量面积是2.15亩，而被马广才损毁的是1亩土地。一审判决书第四页中间部分查明，马广勇在杜湖孙三组公路西一共有两块家庭承包地，其中的一块就是和马广才交换的地块，这块地现由马广才一直种植，2016年村土地确权时又将该地块确权到马广勇名下，致使马广才将上诉人的承包地登记在其名下，诉称该地块系其家庭承包地。从马广才提供1994年农村土地家庭承包经营权证显示，其在公路西只有一块2.55亩地块，2000年农村土地家庭承包经营权证显示多了路西1.6亩，而这块地就是马广勇所陈述的交换地块、2016年农村土地家庭承包经营权证显示有1.88亩地块，也就是马广才现种植的和马广勇家交换的地块，只是这块地块又登记在马广勇名下，导致马广才将上诉人的承包地说是其所有，误导一审法院，致使一审法院无法查明本案的真实情况。二、一审判决适用法律错误。马广才在一审时诉请是停止侵权，首先，从马广才在一审时举证来看，没有确切证据证明上诉人是直接侵权人，上诉人没有任何的侵权事实，对侵权构成的四要素：行为、过错、损害事实、因果关系，上诉人均没有一条符合，上诉人不构成侵权。马广才要求返还1.88亩土地的诉请，首先，上诉人从未使用马广才的1.88亩土地，也与马广才无任何关于土地纠纷的事务，既然未占有使用，又何谈返还？上诉人使用的土地是经村组承包取得土地的经营权，每年向村里缴纳一定的承包费用，一直到2008年，土地规划调整，对农村种植的土地给予土地补偿，后才没有缴纳承包费用，但上诉人使用此争议的土地已20多年了，马广才从未向上诉人说其种植的土地是其所有的，更何况从一审庭审中，马广才也承认上诉人和其种植的土地是临边。根据民法相关法律规定，上诉人根本没有侵权行为，更谈不上返还。所以，一审法院判决上诉人返还现耕种的土地没有法律依据，也不能适用一审判决书中第七页下半部分各法律条款的规定，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，特依法提出上诉，请二审法院依法查明事实予以改判或发回重审。被上诉人马广才辩称:一审判决认定事实清楚，涉案的地块在2016年已经经新沂市人民政府确认归马广才承包经营，因此一审法院认定涉案地块由马广才承包经营有法律和事实依据。而上诉人一直将涉案的地块占用，在上面种植农作物和其他的经济作物，侵害了马广才的合法权益。因此一审法院判决上诉人返还涉案的地块有法律依据和事实依据。一审判决认定事实和适用法律都是正确的，上诉人的上诉理由不充分。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人马广勇辩称：一、上诉人乔理想在上诉状第一部分称一审判决事实错误陈述，1994年承包了坐落在新沂市亩土地使用，实际情况是上诉人自1995年非法占有、使用、收益属于被上诉人享有承包经营权的1.88亩土地（系实测面积，合同面积1.35亩）二十四年之久，他所说的一亩土地（也就是上诉人所称的被毁损的那一亩土地），实际上就是涉案地块的西段（起初涉案地块当中没有路，是村民小组为了方便村民收种而后冲的，因此形成东西两段）。而且一审庭审中上诉人已经认可了就是涉案地块。该地块确权在马广才2016年农村土地承包经营权证内（包括对应的签订于2016年11月15日的《农村土地家庭承包合同》）。1994年二轮承包至2016年11月15日之前，该地块承包人是马广勇，系马广才同胞兄弟。1994年二轮承包时，我在杜湖村孙三组公路西确实有两块家庭承包地3.30亩（二轮合同注明1.85+1.45亩），实际地块是分在三处，其中：机井西一块（就是2016年确权证书上载明的路西北口0.49亩），涉案地块（就是马广才2016年确权证书上载明的公路西1.35亩）及其（邻边）北边一块（就是2016年确权证书上载明的公路1.46亩）。由此可以看出，三块地块面积之和仍然是3.30亩。事实上我就是用涉案地块与马广才场北1.35亩互换的，也正是上诉人所说的马广才2000年农村土地家庭承包经营权证书上显示的多了路西1.6亩，我的承包土地：机井西一块及涉案地（北边一块）一直是由我兄马广才经营种植的；因而上诉人误认为“涉案地块邻边（北边一块）是互换地块”。至于涉案地块1.35亩（2016年确权合同亩数），与1.6亩差0.25亩，是因为2016年农村土地承包经营权确权登记是依据1994年二轮承包的土地面积为依据（是对二轮承包合同的完善和规范，并严格执行公示制度），本着增人不增地、减人不减地的原则，所以才导致个别地块确权亩数与1994年二轮承包地确权亩数不一致；但是对于一个家庭承包户而言，总体确权亩数是不会变的，况且一审法院的办案人员在最后一次庭审之后判决之前，本着对当事人负责的敬业精神，到涉案地块上让当事人进行了现场确认地边，在一审庭审中我问了乔理想三个问题，他也做了回答，并且记录在案卷卷宗内，按照谁主张谁举证的原则，一审庭审中被上诉人已经把所有证据提供给了一审法院。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，真正做到了以事实为依据、法律为准绳，保护了公民的合法权益。请求二审法院维护正义，保护被上诉人的合法权益。马广才向一审法院诉请:1.乔理想停止侵害，返还位于新沂市公路西的承包地1.88亩；2.乔理想赔偿马广才损失26790元；3.案件受理费由乔理想负担。一审法院认定事实:马广才和马广勇系同胞兄弟关系，户籍地均为新沂市。涉案土地位于杜湖村孙三组公路西，该土地东至公路边沟渠、西和北均至马广勇的家庭承包地、南则至该组农户臧玉山的家庭承包地。该土地在1994年二轮承包之时由马广勇家庭承包，马广勇在该组公路西地块另有一处土地（也是1994年二轮承包土地）。此后，马广勇因故将涉案土地与马广才在1994年二轮承包的位于该组场边地（又名场北地）地块的1.35亩土地相互调换。乔理想户籍地为新沂市，因故于1994年通过投亲靠友的方式，经过其亲戚即时任杜湖村孙三组队长满祥生的帮助，来到孙三组生活。经协调，涉案土地即于1994年之后由满祥生交给乔理想耕种，此后乔理想不定期缴纳一定数额的承包费用，乔理想另在该村组购置房屋，自此即在杜湖村居住，后自建平房三间（其持有和该组现使用宅基地对应的集体土地使用证）。为证明其主张，马广才提供1994年土地使用证、2000年农村集体土地承包经营权证和2016年农村土地承包经营权证（包括对应的签订于2016年11月15日的《农村土地家庭承包合同》）。其中，1994年证书载明“场边地1.35亩、公路西2.55亩”，未有载明涉案土地；2000年证书载明“路西（1.6亩、2.55亩）”，未有载明上述1.35亩的场边地；2016年证书载明“公路西（东至沟渠、西至马广勇、南至臧玉山、北至马广勇，承包地二轮合同面积1.35亩、实测1.88亩）、公路西（东至沟渠、西至马广勇、南至臧学千、北至臧民千，承包地二轮合同面积2.55亩、实测2.56亩）”，未有载明上述1.35亩的场边地。庭审中，马广勇提供1994年土地使用证和2016年农村土地承包经营权证（包括对应的签订于2016年11月15日的《农村土地家庭承包合同》）。其中，1994年证书载明“公路西（1.85亩、1.45亩）”；2016年证书载明“公路西（东至沟渠、西至马广勇、南至马广才、北至马徐，承包地二轮合同面积1.46亩、实测2.17亩）、场北（东至沟渠、西至臧兵千、南至臧玉树、北至臧满相锋，承包地二轮合同面积1.35亩、实测1.35亩）”。自乔理想于1994年之后实际使用涉案土地起，马广才未向乔理想主张返还。至2019年3月，马广才将乔理想在涉案土地西段种植的大棚苗木中的苗木刨走、土地耕平。诉讼中，乔理想未能提供对涉案土地的相应承包经营权证书或者书面的承包合同等。一审另查明：乔理想认可在其户籍地即新沂市尚有家庭承包地2亩，并有三间两层平房。涉案土地现由乔理想使用，乔理想在其上种植大棚苗木。一审法院认为：根据相关法律规定，依据在案证据，结合当事人的庭审陈述，可以证明涉案土地系马广勇于1994年二轮承包取得的家庭承包土地，后马广勇将涉案土地与马广才在1994年二轮承包的位于新沂市场边地（又名场北地）的1.35亩土地相互调换。据此，马广才对涉案土地享有承包经营权。因此，对马广才关于要求乔理想排除妨害、返还土地的主张予以支持。因涉案土地现由乔理想在其上以大棚内种植苗木的方式加以使用，故在参酌该农业种植特点的基础上，给予乔理想一定的履行期限。乔理想关于对涉案土地享有承包经营权的相关辩解意见，无充分的事实和法律依据，难以支持。马广才至2019年3月才以非理性方式向乔理想主张权利，且乔理想对涉案土地的使用系事出有因，故马广才关于乔理想赔偿相关损失的主张，无事实和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百二十四条、第一百二十八条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、乔理想于判决生效后六个月内将位于新沂市公路西地块上现耕种使用的土地（东至公路边沟渠、西和北均至马广勇、南则至该组农户臧玉山）在清理地上相应大棚、苗木及其它设施、作物和附着物之后返还马广才。二、驳回马广才的其他诉讼请求。案件受理费160元，由马广才自行负担。本院二审期间，上诉人乔理想提交其妻子与队长臧玉山的电话录音及文字整理材料，录音于2020年6月11日下午十五时四十分。用以证明在一审结束后，上诉人要求村里面对被上诉人马广才承包的田地进行丈量，并确认该涉案争议的地块不是确权在被上诉人马广才承包经营权证书里，该涉案争议地块属于村集体所有。被上诉人认为该证据不属于新的证据，依照证据规定被上诉人不应该也不想发表质证意见。本院认证意见：被录音人未到庭，无法确认其真实性，且被录音人并未认可上诉人的主张，故对证据不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2019年9月6日一审开庭审理过程中，经马广才、乔理想共同确认，诉争土地的四至为东至沟渠、西至马广勇、南至臧玉山、北至马广勇，该四至与马广才2016年农村土地承包经营权证书中编号X的土地四至相符。根据当事人提交的证据及庭审中的陈述，结合一审法院的调查，能够证明涉案土地原系马广勇1994年二轮承包时取得的家庭承包地，后马广勇将涉案土地与马广才1994年二轮承包的位于新沂市亩场边地调换，2016年涉案土地被登记在马广才的农村土地承包经营权证书中。目前马广才2016年的农村土地家庭承包合同、农村土地承包经营权证书并未被撤销或确认无效，应当认定其合法有效，而乔理想未提交其承包涉案土地的承包合同或农村土地承包经营权证书，因此，一审法院判令乔理想清除地上附着物并将涉案土地返还给马广才有事实及法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人乔理想负担。本判决为终审判决。审判长 赵 涛审判员 周美来审判员 李帅胜二〇二〇年六月十九日书记员 郁梦晨