陕 西 省 高 级 人 民 法 院   刑事裁定书     （2020）陕刑终34号     原公诉机关陕西省咸阳市人民检察院。   上诉人（原审被告人）王素云，曾用名王四云，女，1974年1月17日出生，汉族，高中文化，现住铜川市新区锦绣园小区5-4号楼6单元101室。2012年2月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月7日被取保候审。2019年4月19日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。   指定辩护人白玉珍、高嘉翊，陕西法正平安律师事务所律师。   陕西省咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控被告人王素云犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月22日作出（2019）陕04刑初32号刑事判决。宣判后，被告人王素云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。   原审判决认定，2012年1月28日，被告人王素云联系并介绍孟宏飞（已判）在铜川市金锁关高速路口从杨郑宏（已判）处购得毒品海洛因6克。2012年2月3日，被告人王素云在铜川市69煤台，从杨郑宏、孙亚红夫妇（已判）手中购买海洛因14克，王素云随即给孟宏飞4克，孟宏飞给其2400元。2012年2月11日前后，被告人王素云在永寿县家中给董拨正贩卖毒品海洛因一小包约0.1克，获赃款100元。2012年2月17日前后，被告人王素云在永寿县家中给董拨正贩卖毒品海洛因一小包约0.1克，获赃款100元。2012年2月20日，被告人王素云在永寿县家中卖给**毒品海洛因一小包约0.1克，得赃款100元。2012年2月21日中午，被告人王素云与孟宏飞在铜川市二马路69煤台，以每克600元的价格从杨郑宏、孙亚红处购买海洛因45克，其中王素云购买毒品海洛因20克，孟宏飞购买毒品海洛因25克。交易完成后，王素云在铜川市新区西铜高速收费站处被抓获，现场查获毒品可疑物20克；孟宏飞在鸿基宾馆被抓获，现场查获毒品可疑物14.8克。经陕西省咸阳市公安司法鉴定中心鉴定，从查获的毒品中均检出海洛因。   依据上述事实，原审法院认为，被告人王素云为牟取非法利益，违反国家对毒品进行管制的法律法规，购买并向他人出售毒品海洛因，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，构成贩卖毒品罪，被告人王素云为吸毒人员孟宏飞代购毒品，孟宏飞购买的毒品数量达到较大以上，且已经生效判决认定为非法持有毒品罪，故王素云与孟宏飞构成非法持有毒品罪的共犯，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定，构成非法持有毒品罪。咸阳市人民检察院指控被告人王素云贩卖毒品罪罪名成立，本院予以支持，并对指控罪名作出部分变更。关于公诉机关将被告人王素云居间介绍孟宏飞在杨郑宏处购买的6克毒品、被告人王素云将在杨郑宏、孙亚红处购买的14克毒品中的4克毒品卖给孟宏飞计入王素云贩卖毒品总量一节，因孟宏飞已经生效判决认定为非法持有毒品罪，王素云受吸毒者孟宏飞委托，为其介绍联络购买毒品，孟宏飞该两次购买毒品数量分别为6克、4克，均未达到刑法第三百四十八条规定的非法持有毒品罪的数量标准，王素云居间介绍及为孟宏飞代购的该6克、4克毒品应不以犯罪论处，不应计入王素云贩卖数量。关于公诉机关指控被告人王素云贩卖给董拨正0.2克、贩卖给**0.1克毒品一节，因王素云供述该0.3克毒品来源于其在杨郑宏、孙亚红处购买的10克毒品，故该0.3克毒品不应重复计入王素云的贩卖数量。关于公诉机关将被告人王素云和孟宏飞在杨郑宏、孙亚红处购买的45克毒品全部计入王素云贩卖毒品总量一节，因王素云与孟宏飞在此次购毒之前已经约定了各自购买的毒品数量，两人分别出资，在毒品交易后分别拿走各自购买数量的毒品，王素云系为孟宏飞代购毒品，应与孟宏飞构成非法持有毒品罪共犯，公安机关在孟宏飞处查获的毒品数量为14.8克，且生效判决对孟宏飞以14.8克毒品认定非法持有毒品罪定罪处罚，故对王素云亦应以该数量认定非法持有毒品罪。被告人王素云贩卖毒品的数量应认定为其2012年2月3日在杨郑宏、孙亚红处购买的10克毒品；2012年2月21日在杨郑宏、孙亚红处购买的20克毒品，共计30克。被告人王素云贩卖毒品30克，非法持有毒品14.8克，应依法惩处；其为吸毒人员、以贩养吸，到案后能如实供述犯罪事实，构成坦白，且涉案部分毒品未流入社会造成更大危害，可酌情从轻处罚。被告人王素云的辩护人所提辩护意见，经查部分成立，予以部分采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十九条之规定，以被告人王素云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金20000元。   王素云上诉提出，原判认定其贩卖毒品和非法持有毒品犯罪事实不清，证据不足，请求撤销原判，发回重审。   指定辩护人提出，王素云属吸毒人员，认罪态度好，具有坦白情节，毒品被查获未对社会造成实际危害，建议从轻减轻处罚。   经审理查明，原审判决认定上诉人王素云犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪的事实清楚、正确，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：   1、受理刑事案件登记表、立案决定书、抓捕经过证明，2011年2月21日咸阳市公安局禁毒支队接群众举报称，有一永寿籍女子在永寿、铜川两地贩卖毒品。2012年2月21日中午民警在铜川市西铜高速收费站将交易完毒品的王素云抓获，现场缴获毒品20克，查扣贩毒车辆一台。在鸿基宾馆抓获孟鸿飞，现场查获毒品14.8克。在洛川县秦关乡抓获杨郑宏夫妇，从其家中查获海洛因250.2克。   2、证人孟宏飞证明，王素云是他嫂子，和他哥孟宏彦已经离婚了。他从洛川一男一女跟前拿过好几次毒品，都是王素云联系的。王素云以前用的手机号是13488174111，出事前段时间用的是18609208766，他是用15591910592号码和王素云联系购买毒品的。2012年1月31日晚上7点多他用他妈张春花的手机和王素云联系，他说拿点东西，王素云说行，他说拿6个（克），王素云说她来联系，后王素云说让他晚上8点多去金锁关高速出口等，会有一个延安牌照的面包车，让他把钱给来人。他去后一个男的给了他毒品，他给了那男的3600元，回宾馆称是6克。2月3日他和王素云在杨郑宏、孙亚红处购买过毒品，当时在69煤台交易，孙亚红先上车看情况，然后杨郑宏上车交易毒品，他当时将钱交给王素云，王素云交易完后将毒品交给他，他给了王素云2400元，买了4克。2月21日，他的房屋赔偿款下来了，他问他妈要了15000元用来购买毒品，开始时他对杨郑宏和孙亚红的毒品不太放心，买了4克和6克后感觉毒品还不错，就想多买一点放着抽。2月21日中午王素云开车，他坐副驾驶，他妈和女儿坐后排，车到六十九煤台的时候，洛川的女的（孙亚红）先上车，往前开了大约200米，车到了69煤台公共厕所，洛川的男的（杨郑宏）上了车，王素云让他把钱给了男的，他给了杨郑宏夫妇15000元，其余的钱都是王素云的，洛川男的把毒品给了他，他购买毒品25克，直接装到口袋里面了，车开到公园门口的时候洛川男女下车了，到了宾馆下面王素云开车回永寿了，然后没多久他就被公安抓捕了，当时他和他哥孟宏彦已经注射过，他们毒瘾较大，每次都在1克，另外的毒品应该是慌乱中撒到地上了。他总共从杨郑宏处购买了35克毒品。他们说的“苹果”就是毒品。   3、证人张春华证明，她以前因为吸食毒品也被处理过，她的两个儿子孟宏彦、孟宏飞也都因为吸食毒品被劳动教养过。2012年2月21日12时40分左右，孟宏飞给她打电话说他嫂子王素云来了，过一会她回去见王素云在鸿基宾馆云雾阁房间，后王素云、孟宏飞领着她孙女准备坐车（一辆红色的轿车）出去，她问宏飞干啥去，他说出去办点事，让她也跟着，她就抱着孙女坐在车后面，宏飞坐在车前排，出了宾馆，路上也没讲什么话，到69煤台马路旁边，有一个女的（大约35岁）在路边站着，停车后王素云给那个女的说“上来吧”，那女的就上车了，上车后孟宏飞把钱给了那女的，接到钱后也没数，只说“向前走走，你哥在前等着”。走了大约100米，看见一个男的在垃圾台跟前站着，车到跟前宏飞让那男的上来，那个男的拉开车门坐到后排，把一包用白色卫生纸包的东西给那个女的，女的就把东西给宏飞还是放到车前面的空位处她记不清了，这一男一女两个人就下车了。她们坐车回到宾馆门口，王素云说有事开车回咸阳，她和宏飞、孙女回宾馆了，她到另一房间，宏飞回到他房间里，后她出去吃了点饭，回到宾馆接待处就被公安控制了。     4、证人杨郑宏证明，他有两个手机，号码分别是13892198545、15594375228。他和王素云是在2011年6、7月份在铜川市一个叫王建东的朋友家认识的。他的毒品是从西安三桥一个不认识的人手里买的，当时买了300克，价格是每克450元。他以前吸毒，后来戒了，他媳妇不吸毒。2012年2月19日叫素云的女的给他打电话，说想要些东西（指毒品），当时说要45克毒品海洛因，21日早上8点素云又给他打电话说她往铜川走，他说行。通完电话他和他媳妇孙亚红一块从洛川开昌河面包车大概是中午12点到的铜川，然后他和素云电话联系，说在铜川二马路的铁路道口厕所那等她，过了有两三分钟王素云开了一辆红色马自达6轿车过来了，他上了王素云开的车，上车后发现车上有素云、前排副驾驶上坐了个男的他不认识，后排坐着个老婆和一个小孩，还有他媳妇孙亚红，孙亚红是在距他前面三四十米的地方上的车，他上车后素云边开车边问东西呢，他就从身上拿出用卫生纸包的三块毒品（分别是20克、20克、5克，是王素云让他这样分装的）给了前排副驾驶上坐的男的，给毒品前，素云已让那个男的把钱给了他，交易完后车向前走了最多100米，他就和他媳妇一块下车了，下车后他开面包车往洛川家走，到金锁关收费站被公安局的人抓住了。他是以每克600元的价格将毒品卖给王素云，王素云他们共给了27000元钱，给钱时素云告诉他一毛钱都不少，他没有数钱，钱是用报纸包着给他的。他和孟宏飞在金锁关高速路口交易过一次，当时给孟宏飞了5克或者6克毒品，具体数量记不清了，当时是孟宏飞通过王素云给他说的，王素云和他联系的，他用15594375227这个电话，交易应该是1月28日晚上8点多。他和孟宏飞总共交易过三次，第二次是在铜川市69煤台，是王素云联系的，当时给孟宏飞4克毒品，用的电话是15594375227。   5、证人孙亚红证明，2月21日中午她丈夫杨郑宏在铜川二马路铁道口，给一个开红色轿车的女的卖毒品，卖了有45克毒品，每克600元钱，共卖了27000元钱。开始是那个女的给她丈夫打电话说要4箱半苹果，这是事先约好的，要4箱半苹果就是指她要45克毒品。当天早上她和她丈夫开车到铜川，大约是12点左右到的，到铜川后那个女的给他丈夫打电话，问来了没有，他丈夫说来了，那女的让她丈夫在二马路铁道口那等。她和她丈夫就把车放在一个汽修厂后步行到铁道路口，她丈夫停在那边一个厕所前，她继续向前走了几十米，那个女的就开车来了，她就上了车坐在后排，当时车上除了那个女的开车外，前面副驾驶上坐了一个男的，后面坐着一个老婆带了一个小孩。她坐上车后就往回走到铁路道口，她丈夫上了车和她一起坐在后排，那个女的问东西呢，她丈夫说好了，然后就把毒品给了他们，他们也把钱给了她丈夫，车再向前走了有一会儿她和她丈夫就带着钱下车了，然后她们车一开就往洛川走，走到金锁关收费站的时候就被公安局给抓住了。她丈夫给这个女的卖过三次毒品，第一次在什么时间不知道，第二次是腊月的一天，也是在铜川交易的，卖了有10克毒品，还是卖给这个女的，第三次就是这一次被抓了。   6、证人董拨正证明，他从2009年开始吸食毒品。他认识王素云的丈夫孟宏燕，他听其他吸毒人员说过王素云有毒品，就从对方处购买了。2012年2月17日前后的一天中午，他给王素云打电话问对方在哪儿，王素云说在家，他说“那我就过来了”。王素云说：“那你过来，我在家等你。”他乘坐出租车来到永寿县西村王素云家中，王素云正在洗衣服，他给王素云100元钱，王素云从上衣口袋里给他取了一个小纸包的毒品，是用书纸包着的白色粉末状的毒品海洛因，到家后他将买来的毒品吸食了。正月二十前后的一天中午，他给王素云打电话问她在哪儿，王素云说在家，他乘坐出租车来到王素云家中，给了王素云100元钱，王素云给他取了一个小纸包的毒品，回到家，他将买来的毒品吸食了，王素云的电话号码是18609208766，他从王素云处就购买过这两次。   7、证人**证明，他从2011年开始吸毒。2012年2月20日14时左右，他从王素云手里花100元购买了一小包白色海洛因后，在永寿县老干路上一次性将这100元的白色海洛因吸食完了，是白色粉末状的海洛因，100元只能买火柴头那么大一点，他要毒品是先打电话联系好后，才去王素云家取。   8、搜查笔录、称量笔录、扣押物品清单及毒品收据证明，2012年2月21日公安机关在铜川西铜高速收费站抓获王素云，并查获其手提包侧兜内携带的可疑物一包重20克；在铜川市鸿基宾馆云雾阁房间抓获孟宏飞，查获可疑物一包重14.8克，对以上毒品予以罚没并分别提检0.1克。2012年2月22日扣押王素云所持有的白色块状可疑物、红色手机一部（18609208766）、人民币74900元。2012年2月23日，公安人民在王素云的住处查获用于毒品交易的电子秤一台。   9、提取笔录证明，2012年3月31日经过王素云现场对手机的指认，公安机关从王素云使用的红色cooying手机通讯记录中提取名为“大姐”号码为15594375228的手机号码，该手机号为同案犯孙亚红所使用。   10、通话记录证明，杨郑宏、孙亚红使用的号码为15594375229、15594375228、15594375227手机与被告人王素云所持有的号码为18609208766的手机分别在12月20日、1月7日、8日、13日、16日、20日、31日有过多次通话联系。   11、辨认、指认笔录和照片证明，2012年2月24日王素云分别混杂辨认，认出给其贩卖毒品的杨郑宏、孙亚红。2012年6月15日杨郑宏通过混杂辨认，辨认出2019年2月21日在69煤台附近开红色轿车的王素云。   12、陕西省咸阳市公安司法鉴定中心（咸）公（刑）鉴（理化）字[2012]056号物证检验报告证明，从王素云、孟宏飞二人处查获的可疑物中均检出海洛因。   13、陕西省咸阳市中级人民法院（2012）咸刑初字第00103号刑事判决书证明，被告人杨郑宏犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人孙亚红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产二万元；被告人孟宏飞犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。   14、行政处罚决定书证明，**2012年2月20日因吸食毒品海洛因被永寿县公安局处以行政拘留并罚款。   15、上诉人王素云供述，她从2008年底开始吸食毒品，2011年10月底，她通过前夫孟宏彦的朋友王建东认识了孙亚红。王建东告诉她孙亚红处有毒品。2012年1月28日，她电话联系孙亚红要6克毒品，在铜川金锁关交易，打完电话后孟宏飞去交易的，至于和谁交易她不清楚。她购买的毒品一部分自己吸食，另一部分卖给别人，其中有董拨正、**等。2012年2月3日她和孙亚红电话联系，在铜川69煤台附近，她给了孙亚红8400元，孙亚红给了她14克毒品，交易完她给了孟宏飞4克，孟宏飞给了她2400元卖。2012年2月17日前后的一天中午，董拨正给她打电话问在哪，她说在家。董拨正说：“那我就过来了”，她说“那你过来，我在家等你。”董拨正乘坐出租车来到她家，给了她100元钱，她从上衣口袋里取了一个小纸包毒品，董拨正就离开了。她给董拨正的是用报纸包着的白色粉末状毒品海洛因。正月二十前后，董拨正乘坐出租车来到她家给了她100元钱，她给他了一小纸包的毒品。董拨正的电话是15291402703。2012年2月20日14时左右，**给她打电话问有毒品吗？她说有呢，**乘出租车到她家，给了她100元，她给了**一小包白色海洛因。**是永寿县监军镇西三村二组人，他的手机号是13992026171。2012年2月21日早上她开车去了铜川，到耀县的时候她打电话给孟宏飞说快要到铜川了，孙亚红就在铜川。到铜川以后，她就联系孟宏飞在哪里，孟宏飞说在鸿基宾馆，她去了鸿基宾馆的云雾阁，进去之后里面有孟宏彦、孟宏飞、孟宏飞的妈妈和孩子。之前他们就联系好了，孟宏飞说他也要在孙亚红那里买毒品。她到房间后就打电话联系孙亚红，孙亚红说在六十九煤台等她，她就给孟宏飞12000元钱，和孟宏飞、孟宏飞她妈、孟宏飞的孩子开车去六十九煤台，去了之后孙亚红和他老公就站在路边，之后就上了车后排，她和孟宏飞在前排。她问孙亚红货准备好了没有，孙亚红说好了，就把45克毒品给了孟宏飞，然后孟宏飞把钱给了孙亚红，车开了大概50米后孙亚红和她老公就下车了。她把孟宏飞及家人送到宾馆，中途给车加油的时候孟宏飞给了她毒品。她回永寿在铜川新区收费站被公安机关查获。这次购买毒品的价格是每克600元。总共买了45克，她要20克，是白色卫生纸包起来的，她没有打开看。   本院认为，上诉人王素云为牟取非法利益，购买并向他人出售毒品海洛因；王素云还为吸毒人员孟宏飞代购毒品数量达较大，其行为已分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，依法应予处罚并实行并罚。对于王素云的上诉理由和指定辩护人的辩护意见，经查，王素云贩卖毒品30克及非法持有毒品14.8克的犯罪事实，有公安机关的立案决定书、抓捕经过、搜查、提取、称量、辨认笔录、扣押清单、通话记录、毒品检验报告、行政处罚决定书和咸阳市中级人民法院（2012）咸刑初字第00103号刑事判决书、证人孟宏飞、张春华、杨郑宏、孙亚红、董拨正、**的证言和其本人的供述等充分证据证明，事实清楚，足以认定。原判以其系吸毒人员，具有坦白情节，且涉案部分毒品未流入社会造成更大危害等情节，已酌情从轻处罚，量刑适当。其上诉理由，不能成立。对指定辩护人的辩护意见，不予采纳。原审判决事实清楚，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。       审判长  魏桐轩   审判员  赵明华   审判员  刘 杰     二〇二〇年六月十八日               法 官 助 理 沈蓓蓓    书 记员 王海        1