浙江省龙游县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0825民初896号 原告（反诉被告）：上海苏玉金属材料有限公司，住所地上海市宝山区月新北路381号104室（统一社会信用代码：9131011375381691XX）。 法定代表人：姜文亮，执行董事。 委托诉讼代理人：刘子兵，上海市君悦律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江纳宝莱交通设施工程有限公司，住所地浙江省龙游县湖镇镇大明路16号（统一社会信用代码：91330825MA28FFY66C）。 法定代表人：谢双喜，总经理。 委托诉讼代理人：阮雪标，浙江护龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐宣宇，浙江护龙律师事务所律师。 原告上海苏玉金属材料有限公司（以下简称上海苏玉公司）诉被告浙江纳宝莱交通设施工程有限公司（以下简称纳宝莱公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案受理后，被告纳宝莱公司在答辩期间提起反诉，本院依法予以受理。本案依法适用简易程序于同年4月24日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）上海苏玉公司的委托诉讼代理人刘子兵以及被告（反诉原告）纳宝莱公司的委托诉讼代理人阮雪标、徐宣宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海苏玉公司向本院提出诉讼请求：1.要求纳宝莱公司支付违约金1854700元；2.本案诉讼费由纳宝莱公司承担。事实与理由：2019年6月11日，原、被告签订《工矿产品购销合同》，约定纳宝莱公司向上海苏玉公司采购0#锌500吨，单价21820元，总价10910000元，款到送货，交货期2019年6月25日到7月5日，并约定迟延付款按照迟延履行部分金额每日0.5%支付违约金。后经催告，纳宝莱公司非但未按期履行，且通知上海苏玉公司合同按无效处理、购销不成立。纳宝莱公司始终未支付货款，该违约行为给上海苏玉公司造成巨大损失。同年7月29日，上海苏玉公司以纳宝莱公司违约为由通知解除合同，并要求支付合同违约金。 纳宝莱公司答辩并反诉称：1.原告主张违约金没有事实根据。首先，因纳宝莱公司正处于破产重整阶段，尚有很多不确定因素，故在2019年6月11日订立购销合同时注明“需方约定20天未履行合同作无效处理，供方退还定金，需方手写约定同样有效，按合同原件”的免责条款。纳宝莱公司已于同年7月27日函告上海苏玉公司合同作无效处理，并不存在违约行为。其次，购销合同约定的逾期付款违约金属于具体性违约金，适用于买方有继续履行合同意愿下仅在支付货款上逾期的情形。本案合同订立后，纳宝莱公司已通过电话、通知函明确表示不再履行合同，故不适用逾期付款违约金。对于纳宝莱公司终止合同或因违约导致合同解除是否支付违约金，购销合同中并无约定。2.上海苏玉公司主张的违约金过高，应当大幅降低。首先，按照每日0.5%计算，月违约金为15%，年违约金180%。违约金奇高，显失公平，应当以民间借贷所保护的最高利息相当为宜。其次，违约金的计算周期最多24天，自2019年7月5日至7月29日止。最后，违约金超过实际损失30%应认定为违约金过高。上海苏玉公司的实际损失包括两部分，即履行合同可得利益损失和迟延付款损失。上海苏玉公司每吨200元毛利，500吨可得利益为100000元。超出这个范围，纳宝莱公司并不可预见。迟延付款造成利息损失，应以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，即1612.84元/天*24天=38708元。故两部分相加后的实际损失为138708元，则超过180320元的违约金不应支持。3.上海苏玉公司应退还定金。首先，购销合同中既约定违约金又约定定金的，只能选择主张其一。上海苏玉公司已主张违约金，不得再主张没收定金。其次，按照购销合同约定，需方20天未履行合同的，合同自行失效，故上海苏玉公司应按约返还定金。最后，即使要支付违约金，按照最高违约金180320元，上海苏玉公司还应返还定金319680元。综上，要求驳回上海苏玉公司的诉讼请求，并反诉请求上海苏玉公司退还定金500000元并承担反诉受理费。 对纳宝莱公司提出的反诉，上海苏玉公司答辩称：手写免责条款不具有真实性，更不具有法律效力。纳宝莱公司违约，无权要求返还定金。要求驳回纳宝莱公司的反诉请求。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、上海苏玉公司提供的购销合同是否有效？ 上海苏玉公司、纳宝莱公司均提供了《工矿产品购销合同》，两份合同的打印及盖章部分一致，但纳宝莱公司提供的合同底部标注有手写的“需方约定20天未履行合同作无效合同，供方退还定金，需方手写约定同样有效，按合同原件”字样。经审查，上海苏玉公司提供的购销合同传真件上有纳宝莱公司盖章，该盖章与纳宝莱公司提供的购销合同上的盖章一致，应当认为真实可信，合同已约定双方盖章后生效，故在纳宝莱公司盖章后该购销合同即生效。纳宝莱公司提供的自己留存的购销合同上的手写条款系对原合同的变更，应当得到上海苏玉公司同意，否则不发生合同变更效力，双方之间的权利义务仍应按照原合同确定。综上，应当认为上海苏玉公司提供的购销合同属于有效合同。 二、纳宝莱公司是否存在违约行为？ 按照上海苏玉公司提供的有效购销合同约定“收到需方货款后送货”、“交货期2019年6月25日至2019年7月5日”，应当认为纳宝莱公司应当在交货期届满前支付货款，纳宝莱公司未支付货款的行为构成违约。 三、纳宝莱公司应当承担的违约金数额？ 上海苏玉公司与纳宝莱公司签订的工矿产品购销合同约定：需方在规定期限内无正当理由不能按时付款，则每迟延一个自然日，需方向供方支付迟延履行部分金额0.5%的违约金。需方逾期付款或逾期未履行或未适当履行其它合同义务超过10个工作日的，供方可单方解除本合同，自解除合同的书面通知到达需方之日起本合同正式解除，需方除支付上述违约金外，还应赔偿由此给供方造成的损失。本案中，上海苏玉公司解除合同并要求纳宝莱公司支付违约金符合双方约定。 关于违约金计算的基数，上海苏玉公司主张为10910000元，纳宝莱公司主张应当从中扣减500000元定金，本院认为按照购销合同约定，每日的违约金为迟延履行部分金额的0.5%，因上海苏玉公司选择主张违约金，则不能同时主张定金，故应当扣除已经交付的500000元，而以10410000元为基数计算本案违约金。关于违约金计算的周期，上海苏玉公司主张自2019年6月25日至2019年7月29日止（共34天），纳宝莱公司主张自2019年7月5日至2019年7月29日止（共24天），本院认为购销合同未明确约定付款期限，仅约定了交货期和款到送货，则纳宝莱公司主张自送货期的最后一日开始计算违约金亦不违反约定。 违约金是否过高应当以因违约造成的实际损失为基础。纳宝莱公司主张违约金过高要求降低，则应当就违约金是否过高承担举证责任，但其并未提供充足证据证明。然而，上海苏玉公司提供了株洲冶炼集团股份有限公司营销中心出具的函、照片、商标查询网页记录以及有关锌行情波动的网页记录，应当认为其已经就实际损失的范围进行了适当的举证。纳宝莱公司主张本案实际损失应当为上海苏玉公司在订立合同当日的毛利以及按照银行罚息利率计算的利息损失之和，没有法律依据。 综上，按照公平原则和诚实信用原则，综合考虑合同未实际履行、上海苏玉公司不存在过错等因素，本院认为本案违约金数额为10410000*0.5%*24=1249200元。 四、合同定金是否应当返还？ 同时约定违约金和定金的，非违约方可以选择适用违约金或者定金条款，两者不能同时主张。上海苏玉公司选择向纳宝莱公司主张违约金赔偿，则不得再主张收取定金。故上海苏玉公司应当返还纳宝莱公司合同定金500000元。 本院认为，上海苏玉公司与纳宝莱公司之间签订的工矿产品购销合同系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，当属有效。合同生效后，纳宝莱公司要求变更，但未经上海苏玉公司同意，故不发生合同变更法律效力，双方均应按原合同履行义务。纳宝莱公司逾期不履行付款义务，给上海苏玉公司造成了一定的损失。上海苏玉公司要求纳宝莱公司按照合同约定的标准支付违约金，其中合理部分，本院予以支持。合同既约定违约金又约定定金，上海苏玉公司可以选择适用违约金或者定金条款，两者不能同时主张。故纳宝莱公司要求返还定金，理由正当，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、浙江纳宝莱交通设施工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海苏玉金属材料有限公司违约金1249200元； 二、上海苏玉金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内返还浙江纳宝莱交通设施工程有限公司定金500000元； 三、驳回上海苏玉金属材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21492元，减半收取10746元，由上海苏玉金属材料有限公司负担3508元，由浙江纳宝莱交通设施工程有限公司负担7238元，反诉案件受理费8800元，减半收取4400元，由上海苏玉金属材料有限公司负担，均于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  江虹 二〇二〇年六月二十九日 法官助理雷汪振 书记员张勋