辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1997号上诉人（原审被告）：大连建筑设计装饰工程有限公司，住所地大连市西岗区华北路40号。法定代表人：孙琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘民，辽宁金环律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连诚盛装饰装修设计工程有限公司，住所地大连市西岗区沿海街18号。法定代表人：孙功胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘超奇，北京大成(大连)律师事务所律师。上诉人大连建筑设计装饰工程有限公司因与被上诉人大连诚盛装饰装修设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2018年11月25日作出（2018）辽0202民初6841号民事判决，大连诚盛装饰装修设计工程有限公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月20日作出（2019）辽02民终1096号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。重审后，大连市中山区人民法院作出（2019）辽0202民初4047号民事判决，大连建筑设计装饰工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连建筑设计装饰工程有限公司上诉请求：撤销（2019)辽0202民初4047号判决，依法改判。事实与理由：一、上诉人大与被上诉人装饰装修合同纠纷一案，案涉工程系发包方大连万达商业地产股份有限公司（以下简称万达公司）将万达公馆总承包给了中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）施工，中建二局将万达公馆部分装修工程室内装修工程分包给了被上诉人，被上诉人分包工程后自己没有施工，由上诉人和案外人吴元明挂靠在被上诉人名下施工，被上诉人收取上诉人和吴元明装修工程总价款的15%（实际扣款约为20%）管理费，上诉人支付的管理费4,255,465.71元（被上诉人实际扣除500余万元）中包含了应当缴纳的营业税等税费。上诉人与吴元明是该部分装修工程的实际施工人，上述事实证明上诉人系挂靠被上诉人施工，而不是被上诉人将分包的工程再次分包给上诉人和案外人吴元明。二、根据招投标法第四十八条第二项之规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”也就是说，总承包商可以将承包工程不重要的部分进行分包，分包商分包工程后不得再次分包。被上诉人作为项目部分装修工程的分包商，是不允许将其分包的工程再次分包的。所以上诉人以被上诉人的名义施工被上诉人分包的部分工程，不是分包而是挂靠施工。三、原审法院认定：“通过司法审计的确认，在分包形式下被告未给原告开具发票造成了原告的税款损失，而生效判决已确认原、被告之间为分包关系，故被告应按照司法审计确定的金额向原告赔偿税款损失及利息损失。”该认定中生效判决已确认上诉人与被上诉人之间为分包关系是没有事实根据的，尽管大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初字第2025号民事判决书将上诉人与被上诉人之间的关系表述为分包关系，但因在该案庭审中法院并没有对上诉人与被上诉人之间的关系调查取证，也未经双方质证，所以这种表述是不准确的。而且该案经上诉人上诉后，贵院以（2017）辽02民终2200号终审判决对该案进行了认定，已生效的终审判决从未确认上诉人与被上诉人之间是工程分包关系，并且对原中山法院的判决部分改判，辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第00069号民事判决书明确认定“被上诉人又将该部分工程转包给上诉人在内的两家装修公司。”所以，原审法院认定已生效的判决确认上诉人与被上诉人之间为分包关系是没有事实根据的，而且辽宁省高级人民法院的认定明确了上诉人与被上诉人之间的合同关系是转包而非分包。四、本案在原审审理过程中，原审法院委托辽宁明亦科会计师事务所有限公司进行了司法审计，审计意见为：“分包形式下被告未给原告开具发票致使原告造成的税款损失金额为934,241.43元、截至2019年7月22日的利息损失金额为386,525.03元，挂靠形式下被告未给原告开具发票致使原告造成的税款损失金额为0元。”本案中上诉人与案外人吴元明均系挂靠在被上诉人名下进行施工，仅仅是实际施工人，所以上诉人不可能给被上诉人造成税款损失。五、根据大连市建筑装饰行业协会向本庭所出的证据也能够证明上诉人系挂靠被上诉人施工。大连诚盛装饰装修设计工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。第一，被上诉人与上诉人之间为分包关系，不存在上诉人所称的挂靠关系，故一审法院认定事实正确。在（2016）辽0202民初字第2025号民事判决书第11页本院认为中写明：案涉工程系诚盛公司从万达公司承包后分包给上诉人，并签订《装饰工程施工协议书》。并且在第16页中也陈述为：“鉴于案涉工程系诚盛公司从万达公司承包后又分包给上诉人……”。在（2017）辽02民终2200号民事判决书当中，二审认可了中山法院的认定，并在判决22页中写明：“上诉人负责的工程系诚盛公司从万达公司承包后又分包给上诉人，……”及“上诉人分包的工程属于整体工程的一部分……”,可见两级法院均将上诉人与被上诉人双方的合同性质认定为分包。并且在一审及二审的庭审笔录中，上诉人均自认该合同的性质为分包，从未提及过挂靠的相关事宜。而纵观双方整个诉讼经历来看，无论是省高院的判决，还是之后的中山、中院的判决，均没有涉及到挂靠的问题。从合同本身来讲，如果要是挂靠关系，不可能存在质保金或保修金的规定，双方在上一次诉讼中就保修金的问题进行过争论，可见，双方对该合同的分包性质并没有异议，仅是因为诚盛公司向上诉人提起了税务问题的诉讼，上诉人才临时找到了挂靠关系的抗辩理由。故一审法院所认定的合同性质为分包没有任何问题。至于上诉人所称的吴元明与诚盛公司的关系，与本案无关，上诉人是具有资质的独立企业，不能与个人相提并论，因此，其所依据吴元明来论证双方之间的关系，明显没有说服力。第二，上诉人所提供的行业协会所出具的证据并不具有证明效力。首先，从证据形式上来讲，该份证据是单位做出的说明材料，根据《民诉法司法解释》第115条：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”但该份证据中并没有单位负责人及制作人员的签章。其次，大连市建筑装饰行业协会仅是民间的社团组织，其出具的证明材料不具有任何法律及行政上的效力。并且据了解，上诉人是该协会的会员，而且是副会长级的企业会员，每年需要交纳一定的会费，该组织明显与其具有利益关系，故根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定，该份证据因存在利益关系不能作为证据使用。因此该证据存在巨大瑕疵，一审法院未以此认定双方为挂靠关系完全正确。其次，从证据的内容上来讲，该份证据证明的管理费是以单位互相挂靠为前提，但本案中双方均是有资质的企业，故并不存在挂靠的情形。并且行业惯例要在法律规定的前提下才能予以适用，上诉人作为施工人，即工程款的接收人，根据《营业税暂行条例》，其应当为纳税义务人。故一审法院认定双方为分包关系正确。第三，按照税务局的反馈单，上诉人应当支付相应税款。本案中，上诉人属于提供劳务一方，亦为工程款的接受人，应当属于工程收入的纳税义务人，并且《税收违法行为检举查办结果反馈单》能够证明，上诉人在本次工程中确实存在未开发票的违法行为，故其应当承担本案案涉工程的相应税款。该反馈单为大连市地方税务局出具，大连市税务局是税政主管单位，其出具的反馈单是专业部门出具的具有效力的证明，故上诉人应当承担支付税款的义务。大连诚盛装饰装修设计工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告所欠税费1,788,827.85元及截至2017年12月31日的利息共804,755.49元；2、判令被告按照人民银行同期贷款利率支付原告自2018年1月1日起至实际给付之日止的相应利息；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告大连诚盛装饰装修设计工程有限公司与被告大连建筑设计装饰工程有限公司于2010年4月签署《装饰工程协议书》，约定原告将万达公馆分包给被告，包干总价为18,958,845元，管理费扣除15%的合同总造价。后原告与万达公司签订《补充协议》，取消原工程中的地板供应及安装工程、取消大堂石材供应工程、增加公共区域及物业用房装修工程。原、被告双方因工程款事宜已经进行多次诉讼，经生效判决认定被告施工的平层部分总造价共计24,114,305.71元，跃层部分总造价为3,782,927.4元，工程总造价共计27,897,233.11元，原告向被告实际支付平层部分工程款24,732,000元，跃层部分以房屋抵顶的方式支付给被告3,044,830元。原告向万达公司开具工程款发票，缴纳了相应的税款。2017年5月8日，原告法定代表人向税务机关检举被告存在不开具发票的行为。2018年2月1日，大连市地方税务局第一稽查局作出税收违法行为检举查办结果反馈单，查办结果认定：1、被告是取得“万达公馆”室内装修工程收入的纳税义务人。2010年至2011年被告少缴该工程所涉及的营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、个人所得税、印花税、企业所得税。鉴于该公司少缴上述税款的行为不存在主观故意，不构成为偷税。根据相关法规有关税款追征期的规定，上述税款已超过追征期限，因此不予追缴。经税务机关认定，被告不漏税行为。2、被告取得工程款收入未开具建筑业发票的行为违反了《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，应予处罚。但根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十六条的规定，该单位“应当开具而未开具发票”的行为已超过追罚期限，因此不予处罚。在本案审理过程中，经原告申请，一审法院委托辽宁明亦科会计师事务所有限公司对被告未向原告开具发票造成的损失进行司法审计，该事务所于2019年7月22日作出辽明会审[2019]452号司法审计报告，审计意见为分包形式下被告未给原告开具发票致使原告造成的税款损失金额为934,241.43元、截至2019年7月22日的利息损失金额为386,526.03元，挂靠形式下被告未给原告开具发票致使原告造成的税款损失金额为0元。原告花费审计费20,000元。另查，辽宁省大连市中级人民法院(2017)辽02民终2200号民事判决书和辽宁省高级人民法院(2014)辽民一终字第00069号民事判决书均确认原、被告之间为分包关系。一审法院认为：通过司法审计的确认，在分包形式下被告未给原告开具发票造成了原告的税款损失，而生效判决已确认原、被告之间为分包关系，故被告应按照司法审计确定的金额向原告赔偿税款损失及利息损失。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告大连建筑设计装饰工程有限公司赔偿原告大连诚盛装饰装修设计工程有限公司税款损失934,241.43元、截至2019年7月22日的利息损失386,526.03元；二、被告大连建筑设计装饰工程有限公司自2019年7月23日起至款项付清之日止，以上述税款损失934,241.43元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付原告大连诚盛装饰装修设计工程有限公司利息。上述两项确定的被告应给付原告之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。案件受理费27,550元，审计费20,000元，由原告大连诚盛装饰装修设计工程有限公司负担10,863元，由被告大连建筑设计装饰工程有限公司负担36,687元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人于2010年4月签订《装饰工程协议书》后，上诉人实际完成工程施工，双方之间的工程款争议已经通过诉讼作出认定。现被上诉人主张上诉人未向其开具工程款发票造成税款损失，双方争议的主要焦点为上诉人是否应当承担该损失及利息。根据庭审查明的事实，在工程完成施工后，被上诉人向发包人万达公司开具了工程款发票并缴纳了相应税款。此后，被上诉人的法定代表人向税务机关检举上诉人不开发票的行为，大连市地方税务局第一稽查局作出税收违法行为检举查办结果反馈单，认定上诉人是取得“万达公馆”室内装修工程收入的纳税义务人，并认定上诉人取得工程款收入未开具建筑业发票的行为违反了《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定。结合前述证据和事实，应当认定上诉人对其施工完成的室内装修工程依法依规应承担开具发票的义务，未开发票应当承担相应赔偿责任。对于未开发票造成的实际损失，一审法院委托司法审计机构进行了审计，根据审计意见，分包形式下上诉人未给被上诉人开具发票造成的税款损失金额为934,241.43元。据此，一审法院结合司法审计结论判令上诉人承担损失赔偿责任并无不当。对于上诉人主张双方之间系挂靠关系故依据审计结论无需承担税款损失的上诉理由，本院认为，从审计结论的内容来看，挂靠关系下之所以税款损失金额为0元，主要原因是审计机构认为该种形式下挂靠人不需承担开具发票的义务。但上诉人系具有独立施工资质的装饰装修企业，上诉人并非无资质施工的实际施工人，其与被上诉人之间订立有《装饰工程协议书》，税务机关对此亦已认定上诉人是取得“万达公馆”室内装修工程收入的纳税义务人并认定上诉人未开发票的行为违反了发票管理规定，故上诉人对于案涉工程施工款项应当承担开具发票的义务。而且，生效判决亦已认定上诉人与被上诉人之间的工程施工系转包、分包关系，上诉人关于双方之间实为挂靠关系的主张缺乏事实和证据，本院不予采纳。至于上诉人提出双方之间约定的15%管理费已包含税费的上诉理由，因上诉人并未提交证据证明双方存在该管理费扣除后即可免除上诉人开具发票、抵付税款义务的约定，上诉人以此主张无需开具发票缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。但对于一审法院认定上诉人应承担的损失利息一节，本院认为，因本案被上诉人诉请主张的系上诉人未开发票造成的损失，而该项损失并没有明确的赔偿期限及确定的赔偿数额，且双方在合同中亦未约定上诉人应当开具发票的具体时间，故被上诉人诉请要求税款损失的利息缺乏相应事实和法律依据，不应得到支持。一审此节认定不当之处，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初4047号民事判决第二项；二、变更大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初4047号民事判决第一项为：大连建筑设计装饰工程有限公司赔偿大连诚盛装饰装修设计工程有限公司税款损失934,241.43元；三、驳回大连诚盛装饰装修设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27,550元，审计费20,000元，由大连诚盛装饰装修设计工程有限公司负担17,550元，由大连建筑设计装饰工程有限公司负担30,000元。二审案件受理费27,550元，由大连诚盛装饰装修设计工程有限公司负担17,550元，由大连建筑设计装饰工程有限公司负担10,000元。本判决为终审判决。审判长  季烨审判员  吕瑛审判员  王亮二〇二〇年六月二十二日书记员  宋敏