湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4802号上诉人（原审原告）:罗先平，男，1966年3月22日出生，汉族，住河南省罗山县。委托诉讼代理人：李梦舟，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉飞亚建筑劳务有限公司，住所地武汉市黄陂区。法定代表人：徐利剑。被上诉人（原审被告）：武汉开来建设集团有限公司，住所地武汉市汉南区。法定代表人：刘显快。委托诉讼代理人：鲁汉平，男，1965年2月15日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区，系公司员工。被上诉人（原审被告）：湖南盛长安房地产开发有限公司，住所地长沙市开福区。法定代表人：朱弟雄,董事长。委托诉讼代理人：杨先才，男,1950年9月30日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区，系公司员工。委托诉讼代理人：王德海，男,1951年11月1日出生，汉族，住湖北省公安县，系公司员工。原审第三人：张金华，男，1964年6月16日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。上诉人罗先平因与被上诉人武汉飞亚建筑劳务有限公司（以下简称飞亚公司）、武汉开来建设集团有限公司（以下简称开来公司）、湖南盛长安房地产开发有限公司（以下简称盛长安公司）、原审第三人张金华劳务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初3117号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗先平上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人开来公司、飞亚公司、盛长安公司向罗先平支付工资100000元；2、本案一、二审案件受理费、公告费等诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定罗先平与张金华形成雇佣关系，工资应由张金华支付，开来公司、飞亚公司及盛长安公司均不承担支付义务，明显属于事实认定不清，法律适用错误。罗先平被聘请至凯乐微谷电子商务总部基地B区地下室及5-12栋住宅工程（以下简称“涉案工程”）施工，是涉案工程的农民工，张金华作为个人并不具备施工资质，一审法院认定罗先平与张金华形成雇佣关系，不符合事实。开来公司为涉案工程的承包人，一审法院以其支付给第三人的工程款超过结算金额，故无需在欠款工程款的范围内承担连带责任，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定适用于发包人，不适用于承包人。二、开来公司应当对罗先平农民工工资的支付承担清偿责任。开来公司作为承包人，其虽与飞亚公司签订了《湖南省建设工程施工作业分保合同》，但实际施工人为张金华，开来公司直接向张金华支付工程款，与张金华办理结算，但张金华作为个人不具备施工资质，开来公司属于违法分包。开来公司作为承包人应当承担清偿农民工工资的法律责任。国务院办公厅发布的国办发[2016]1号文件《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第九条规定，“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”开来公司虽然主张已经支付了超过结算金额的工程款，但是其提供证据并不能达到证明目的，且即便真的超过，开来公司仅提供借支单，并未提供任何真实的付款流水，不能证明付款的真实性；其次借支单上付款的备注除部分为工人工资，大部分为生活费、杂费、材料款等；最后，中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”本案中，开来公司作为承包人，将工程违法分包给没有施工资质的第三人，本身具有过错，开来公司需要保障农民工工资的合法发放，不得将工资直接发放给没有资质的第三人。故，开来公司主张与上诉人无劳务关系，或者已与第三人完成结算支付完毕工程款，不承担清楚农民工工资的法律责任，于法无据。三、飞亚公司作为挂靠单位应当对上诉人的工资承担连带清偿责任。开来公司与飞亚公司签订分包合同，但实际上工程由第三人张金华施工，飞亚公司仅提供资质，为挂靠单位，明显违反法律规定。四、盛长安公司应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定：“发包人只在工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案涉工程并未完成竣工验收，盛长安公司并未与开来公司进行结算，根据凯乐微谷二标施工合同协议书第八条8.1.7约定，本标段建筑正式通过移交满180天，支付至本合同结算价款的95%。故发包人应当在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。飞亚公司未答辩。开来公司辩称：开来公司认为一审事实认定清楚，合理合法，请求驳回上诉人的上诉请求。盛长安公司辩称：盛长安公司请求维持一审判决，一审事实与理由认定清楚，盛长安公司不存在欠付的问题。张金华辩称：张金华承认欠上诉人的钱，对于上诉人一审中提交的工资结算单，张金华只认可“2016年长沙工地尚欠工资（开来）”这个清单，是真实的。对于17年工地2月至12月所有的工资结算单均不予以认可，这组单据是张金华和罗荣宇做的假的，因为当时开来公司没有钱给张金华，有一部分工人没有来，当时只有罗荣宇带的农民工班组来的。开来公司说要张金华把每个工人的花名册，开来公司直接给钱给农民工，但是很多工人并没有来。这个钱没有给，是因为单据的问题。张金华认为如果实际工资得到确定，开来公司会立马给工资。罗先平向一审法院提出诉讼请求：1、飞亚公司立即支付罗先平被拖欠的工资100000元；2、开来公司对上述款项承担连带责任，盛长安公司对上述款项承担先行垫付责任；3、诉讼费由三被上诉人承担。一审法院认定事实：盛长安公司将凯乐微谷电子商务总部基地的工程承包给开来公司，双方签订了《凯乐微谷二标施工承包合同》，约定付款的时间及金额，截止一审法院庭审之日，盛长安公司已按照工程进度及合同约定的付款时间支付47397254.02元给开来公司，开来公司对此予以认可。开来公司将其中的部分工程分包给飞亚公司，第三人张金华系该项目的实际施工人。飞亚公司与开来公司签订《湖南省建设工程施工作业分包合同》，合同约定工程名称为凯乐微谷电子商务总部基地（B区地下室及5-12栋住宅工程），工程地点为开福区陡岭路与栖凤路交汇处，作业内容：钢筋、木工、泥工、水电。补充条款约定：施工作业分包人必须按时支付农民工工资，不得拖欠，如发现施工作业分包人拖欠农民工工资问题，承包人对分包人支付劳务人员工资承担连带责任，并对施工作业分包人处以10000元罚款。罗先平系第三人张金华聘请至工地务工，负责挖土、砌砖、打混凝土、拆模板、清理垃圾等工作，工资由张金华负责发放。因未足额支付罗先平工资，2016年12月30日第三人张金华向罗先平等人出具了总金额为192164元的欠条，其中载明拖欠罗先平工资50000元。2017年2月，罗先平继续在该项目上务工，截至2017年12月，另拖欠罗先平部分工资未支付。罗先平诉至法院，请求判如所请。另查明，2018年3月13日，开来公司的项目负责人鲁汉平与第三人张金华进行结算，总工程款为3919340.17元，2016年至2019年3月期间，因涉案工程，开来公司已支付第三人张金华共计4282067元。一审法院认为：本案争议的焦点为：罗先平被拖欠的工资应由谁来支付。根据一审法院查明的事实，盛长安公司已经按照工程进度及合同约定将工程款支付给开来公司，开来公司对此也予以认可，故罗先平诉请盛长安公司承担先行垫付义务的诉请于法无据，一审法院不予支持。飞亚公司与开来公司签订分包合同，第三人张金华系该劳务分包部分的实际施工人，其已经与开来公司的项目负责人就工程进行结算，开来公司已支付4282067元给第三人张金华，从数额上看，开来公司支付第三人的工程款已超过结算金额，故罗先平要求开来公司在欠付工程款的范围内承担连带支付义务的诉讼主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。罗先平系第三人张金华聘请至工地务工与张金华之间形成雇佣关系，由张金华负责管理，平时工资由张金华负责发放，罗先平与飞亚公司之间不存在劳务合同关系，罗先平要求飞亚公司承担支付义务于法无据，一审法院不予支持。在本案中，罗先平对第三人张金华没有诉讼请求。综上，驳回罗先平的全部诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决：驳回罗先平的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，公告费570元，合计580元，由罗先平负担。二审审理期间，开来公司向本院提交以下证据：证据1、证明1份；证据2、飞亚公司张金华结算单1份；证据3、张金华领款工程1张、付款凭证1张、借支单17张、借条2张、领条1张。共同拟证明：张金华就是飞亚公司，开来公司已经跟张金华结算，张金华做了3919340.17元的事情，开来公司已经支付给张金华400多万元。罗先平质证称：对上述证据合法性和证明目的有异议，都是张金华自己个人签字，没有飞亚公司的任何盖章，无法代表飞亚公司。开来公司提交的证据恰好证明将案涉工程违法分包给张金华个人。张金华质证称：张金华签字的，对上述证据认可。盛长安公司质证称：盛长安公司不清楚。本院认为上述证据可以证明相关事实。二审查明，罗先平向一审法院提交的“2016年长沙工地下欠工资（开来）”、17工地2月至12月工资结算单，张金华均有签字确认。罗先平的工资发放如下：2016年50000元、2017年2月4500元、3月7080元、4月8660元、5月8320元、6月5910元、7月6800元、8月6960元、9月2230元、10月6560元、11月6280元、12月1860元，共计115160元，但是罗先平仅主张100000元，系当事人的权利，本院予以认可。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：罗先平被拖欠的工资应由谁来支付。经审查，第一，盛长安公司已经按照工程进度及合同约定将工程款支付给开来公司，开来公司对此也予以认可，故罗先平诉请盛长安公司承担先行垫付义务的诉请于法无据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以确认。第二，飞亚公司与开来公司签订分包合同，第三人张金华系该劳务分包部分的实际施工人，其已经与开来公司的项目负责人就工程进行结算，开来公司已支付4282067元给第三人张金华，从数额上看，开来公司支付第三人的工程款已超过结算金额，故罗先平要求开来公司在欠付工程款的范围内承担连带支付义务的诉讼主张无事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以支持。第三，飞亚公司与开来公司签订《湖南省建设工程施工作业分包合同》，开来公司将其中的部分工程分包给飞亚公司，张金华系该项目的实际施工人，罗先平系张金华聘请至工地务工，由张金华负责管理，平时工资由张金华负责发放，形成雇佣关系。而飞亚公司与张金华系挂靠关系，张金华以飞亚公司的名义对外进行民事活动，飞亚公司与张金华应承担连带责任，故飞亚公司、张金华应向罗先平支付工资。二审中，张金华认可其欠罗先平的工资，但是只认可“2016年长沙工地下欠工资”清单上的金额，不认可17年工地2月至12月期间的工资结算单，上述工资结算单均有张金华签字，本院对张金华的主张不予认可。因此，飞亚公司、张金华应向罗先平支付工资100000元。综上所述，罗先平的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初3117号民事判决；二、限武汉飞亚建筑劳务有限公司、张金华在本判决生效之日起十日内向罗先平支付工资款100000元；三、驳回罗先平其他的诉讼请求。一审案件受理费10元，公告费570元，合计580元，由武汉飞亚建筑劳务有限公司、张金华负担；二审案件受理费10元，由武汉飞亚建筑劳务有限公司、张金华承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二〇年六月十九日法官助理谢莉莎书记员唐静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。