河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终5864号上诉人（原审被告）：李娟玲，女，1986年6月28日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：邢建权，河南瑾轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐国梁，河南瑾轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟五同，男，1956年3月23日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：翟艳青（系翟五同之女），女，1989年10月12日出生，汉族，住河南省沁阳市。上诉人李娟玲因与被上诉人翟五同物权确认纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。李娟玲上诉请求：1．请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案房屋使用权应由上诉人享有。1、上诉人一审提交的《集资营业门市房财权使用协议书》和《见证书》均可证明涉案房屋使用权为李长福享有，并且该证据经涉村司法所见证，有西涉村委、巩义市司法局涉村司法所的盖章，该证据证明力较高，应予以采信。2、上诉人提交的《乡村企业两户一体临时占用土地协议书》备注处明确载明房主是李长福，李长福与巩义市公安局签订的租赁房屋治安责任保证书也载明房主为李长福。3、被上诉人妻子康玲、岳父康合义、岳母李梅英均出具证明证实涉案房屋属于李长福所有，上述三人均与被上诉人存在有利关系，却作出不利于被上诉人的证言，具备较高的可信度。并且被上诉人翟五同出具的证明也认可涉案房屋为李长福所有。4、李长福与李天宝签订的合同、李根上书写的关于李长福、李天保合建门面房有关情况说明，均表明被上诉人只是租用房屋。二、一审认定涉案房屋使用权由被上诉人享有，证据不足。1、村委证明中表明门市房系翟五同建造，但又表明门市房财权使用协议书姓名为李长福，证明内容存在矛盾。并且村委仅负责房屋建造手续的办理，而其出具的门市房财权使用协议载明的就是李长福，因此应当以该书证为准。2、关于西涉村人民调解委员会出具的情况汇报，调解人员并非案件事实的亲历者，所述内容也均是来源于他人，属于间接证据，并不具备客观性，也未附当事人双方的文字笔录，其形成缺乏事实基础。3、关于翟某证言，其明确表明不清楚房子是谁建的，因此不能证明房屋使用权人就是被上诉人。4、被上诉人提交的1986年12月24日乡村企业两户一体临时占用土地协议书载明“户主为翟五同”，但被上诉人妻子康玲户口迁移时间为1991年，时间明显存在矛盾，该证据不应被采纳。综上所述，涉案房屋使用权人为上诉人，一审法院认定涉案房屋由被上诉人享有使用权，系事实认定错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。翟五同辩称，原判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果合理合法，应当予以维持。本案上诉人的父亲李长福常年在陕西安家生活，在那里娶妻生子，家里八十多岁的老母亲（李翟氏）无人照料，被上诉人和妻子康玲（李翟氏的外孙女）迁居到西涉村，负责李翟氏的赡养和财产的管理（详见协议书）。被上诉人和妻子按照双方协议约定对李长福的母亲履行了生养死葬的义务，期间李长福偶尔回来看望其母亲，回来期间双方和其母亲在一起共同居住生活，恰逢村委规划统一建造临街门面房，有资格取得建房资格的只能是本村民族成员。被上诉人的户籍和承包地都在本村民组，并通过抓阄方式获得建造门面房权利（见宗地图）。当时由于被上诉人在煤矿上班，李长福作为长辈在一起临时居住，家中的一些对外事务就有由其帮忙办理，但是建造门面房资金和人工等全都有被上诉人承担。房屋建成后不久李长福就带着女儿（上诉人李娟玲）回来，也和被上诉人一块共同生活。由于李长福年老没有劳动能力，也没有其他生活来源，为了李长福父女生活方便，就让李长福照头支取现涉村镇西大街电影院对面门市房的房租用于自己生活费用。在此期间李长福将租赁房屋治安责任保证书等手续中的房主办成了他本人。这些材料不能作为房屋建造者和所有者的合法凭证，上诉人以这些材料作为其父亲就是房屋建造者和所有者的凭证显然是错误的，不能成立的。上诉人的父亲在建造该门市房时户籍不在本村民组，在本村民组也没有土地承包权。当然不具有建造该门市房的资格，实际当时连自己的生活费都没有，更没有建造门市房的能力。综上所述，该案所涉及的门市房均有被上诉人出资建造有理有据，上诉人称属于其父亲李长福建造无事实根据，依法应当驳回其上诉请求，维持原判。翟五同向一审法院起诉请求：请求依法确认位于巩义市××村镇第一小学门前由西往东第十处门市房上下两间及位于涉村镇西大街电影院对面小吃街口往南第三处门市房上下两间（总价值14万元）使用权归属于原告。一审法院认定事实：1．原告持有1991年1月17日《合同》一份，主要内容为：“立合同人：李翟氏，年逾九旬，膝前唯次子李长福一人，又在陕西谋生，本人暂住北庄女儿家里，委托长福邀亲族，村组干部商议赡养事宜，立合同如下：一、产业由外孙女康玲、外孙女婿翟五同掌执，负担料理生活，长福如回，共同承担赡养义务；二、责任田、门面地及应上交款项，生产队从此照翟五同、康玲为户主办理；三、长福将来回家居住，定为带妻子、女儿两人为限，若带儿子一人，村委不给报户口。”上述《合同》有村委人员、村组人员及李长福签字并加盖有“巩县涉村镇西涉村民委员会”印章。2.2002年7月2日，巩义市××村镇西涉村民委员会出具《证明》一份，主要内容为：“我村二组村民李长福在陕西谋生，家中老母由其外甥女康玲及婿翟五同赡养（详见合同书），翟五同个人筹资在涉村镇集贸市场建有门市房两处（集资门市房财权使用协议书姓名为李长福）。几年来，由于李长福与翟五同之间产生隔阂，李长福又委托其堂兄李公占之子李二龙代管（委托书签订于2000年3月份，李公占找我西涉村委于2001年春加盖村委公章，加章时由于村委主任签有意见，秘书不知内情）。此前，1991年元月份李长福召集族人及村委干部签订有继承合同，具体事宜请上级有关部门依法裁决。”2005年7月14日，巩义市××村镇西涉村民委员会出具《证明》一份，主要内容为：“兹证明我村集贸市场周围的门市房均为个人筹资新建（村民组分户），上级政府没有为这些户办相关手续。”2005年9月10日，巩义市××村镇村镇建设服务中心在上述《证明》上签“属实”并加盖公章。2016年9月30日，巩义市××村镇西涉村人民调解委员会出具《关于康玲、翟五同与李娟玲纠纷情况汇报》一份，主要内容为：“涉村镇综合治理办公室的领导：关于我村翟五同、康玲与其表妹李娟玲因街口门市房纠纷，具体情况汇报给你们。李长福系我村二组李翟氏次子（二人均已亡故），因李长福年轻在家无结婚，1982年左右到陕西谋生，在陕西结婚。1982年土地承包时就没有分得承包地，只分有其母亲与侄子李荣要的承包地（李荣要已亡故）。当时为了耕种方便，生产队将李翟氏及其孙子李荣要的各种地分在一起，即承包田与自留地，具体位置在下河新垫地与北坡。1986年，涉村镇为了扩大集贸市场，政府同意二组原分地人员在集贸市场上建门市房。由于李翟氏的各项土地没有在原20亩地里分得建筑的人户，拥有该地的人口为162人，就没李翟氏的地，但为了考虑到没有自留地的人以后也有点经济收入，就照顾类似李翟氏这样人家，就让李天宝1人，李翟氏2人分得宽四米、长七米的土地让其建房。当时李翟氏已年过八旬，孙子先天痴呆没能力建筑，同意外孙女康玲、女婿翟五同出资建房，康玲与翟五同出具有88年7月11日自留地各户名单。1991年，李翟氏年龄已大，起居都需要人照顾了，在族亲与村委的主持下，由李长福邀族亲及组干部订立关于母亲的赡养事宜。合同签字生效后，康玲及孩子的户口正式迁入西涉村二组。到了1993年，镇里又对市场进行改造，将原造大棚扒掉部分，二次建门市房。因建筑面积有限，不够二组人口人人都有，采取了捏旦（抓阄）的分配形式，捏住的人建，捏不住的人不建。此时李长福回来探亲，康玲在捏旦的那一天，委托其舅父李长福到会场捏旦。后康玲取得二次建房的权利。建筑时，李长福在家，康玲就让长福在工地帮助施工和干活，投资的现金和物资均由康玲与翟五同出，李长福只是经手，因建筑时是四家联建。康玲的外祖母去世时的丧葬费用及一周年、二周年、三周年的费用均由康玲与翟五同承担。康玲在98年土地延包时就已经正式成为土地承包者，进一步证明康玲是李翟氏的合法继承人。翟五同提供的二次门市房宗地图，同时也证明二次门市房的房主为翟五同。引起目前两家纠纷的主要原因是：李长福原来的老家有窑一孔，后来长福再回来时卖给了自己族侄李红立，价为1700元，此款给了翟五同。后李长福在陕西回来后，居住在翟五同新建的房子中，因孩子们的琐事纠纷导致两家矛盾。为了平息两家矛盾，经几次众多人调解，康玲、翟五同把街门市房的租金让其舅父李长福支取，达10年之久，共取款约15万元。康玲、翟五同与其舅父口头约定，大概取房租金，能够建三孔窑时，房租金仍归康玲与翟五同支取。李长福生前与其族兄和翟五同进行诉讼，走司法程序解决门市房纠纷。因翟五同不具备主体资格和证据不足裁定不予立案，并非是判决书和调解书，并无把街房判给或调解给李长福所有。李长福的女儿以此为据说街房归其所有，明显的于法于理都讲不通。目前村里了解的情况只有这些，现汇报给你们，请酌情处理。”3.2007年11月28日，李长福立遗嘱一份，主要内容为：“本人已年老体弱，为了妥善安排百年后事，现立遗嘱如下：我百年后所有的存款、房产（××初中门口××下××门市房、××大街影剧院对面的上下两间门市房，该房产是我老伴去世后所建，属于我本人所有）及其他物品等遗产均由我的女儿李娟玲继承。”同日，河南省巩义市公证处出具（2007）巩证民字第396号公证书，内容为：“兹证明李长福（男，1936年3月24日出生，现住河南省××村镇西涉村××号，居民身份证编号：）于2007年11月28日来到我处，在我和公证工作人员王建文的面前，立下了前面遗嘱，并在上面签名、按指印属实。公证员：李志超二○○七年十一月二十八日”。4．原告为证明其主张，提交1986年12月24日乡村企业两户一体临时占用土地协议书一份，载明户主为翟五同，证明其是涉案门市房权利人；提交1988年7月14日分地人口数一份，说明分地时没有李长福的名字，李长福根本没有资格分得建设门市房的土地；提交1991年1月23日巩县公安局户口迁移证一份，证明1991年其家迁入西涉村二组，具有第二次建房的资格；提交租房合同一组，用于证明其建成门市房后将房屋出租给他人使用；提交证人证言一组，用于证明涉案门市房由其所建。被告对原告提供上述证据均不予认可。5．被告为支持其辩称理由，提交1987年6月5日李长福与李天保签订的《合同书》一份，主要内容为李长福、李天保同意翟五同在分得地块上盖门市房，四年内不交房租，四年后归李长福、李天保所有；提交1995年8月19日集资营业门市房财权使用协议书一份，1996年元月1日见证书一份，1999年7月29日租赁房屋治安责任保证书一份，以上证明李长福是涉案门市房权利人。提交1998年5月3日《证明》一份，内容为：“街面门市房四间全是李长福，翟五同无权经营。翟五同证明人：康金钟。”提交署名为康合义、李梅英的证言一组，用于证明李翟氏由其赡养，翟五同不能继承遗产；1995年扩大市场时，李长福借翟某2000元交了押金，修建时由其给李长福3000元，盖板是到其二女儿康娟家拉的，水泥是其二儿子康某拉的，均与翟五同无关。提交2014年9月13日《证明》一份，主要内容为：“街上门市房的所有权是李长福，卖与不卖都与翟五同、康玲无关，两人无权干涉，不得干涉。玲。”被告称为原告妻子康玲书写。原告对被告上述证据均不予认可。6．一审法院对翟某的调查中，翟某称：“当时长福很急（没钱的意思），说把地卖给我，我给了他2000元，后来五同又把钱给我了，康合义没有借过我钱；至于房子是谁建的，是他们的家事，我不清楚。”康某出庭作证称：“原告是我妹夫，被告是我小妹子；1995年盖房的时候用的水泥是五同给我的钱；1998年5月3日证明上的“康金钟”不是我签的，我叫康某。”李某出庭作证称：“我是西涉村二队的，第二次建门市房的时候，我在生产队管账；原、被告双方的纠纷我调解过，当时我任村民调员；2016年9月30日的《关于康玲、翟五同与李娟玲纠纷情况汇报》属实。”7．翟五同与李小占（又名李公占）、李长福侵权纠纷一案，一审法院于2001年3月13日作出（2001）巩民初字第559号民事裁定，认为翟五同不具备主体资格，驳回其起诉。后翟五同提起再审，一审法院于2017年5月23日作出（2017）豫0181民申17号民事裁定，认为申请人提供证据不足及再审已经超过法律规定的申请再审期限为由，驳回其再审申请。8．经一审法院现场勘验及双方认可，现涉案两处门市房分别为：一处位于涉村镇菜市场，东至李二根房屋，西至李现普房屋，南至涉村老街，北至后菜市场；一处位于涉村镇老电影院对面，东至西涉村二队板房，西至镇西大街，南至李平安、李满房屋，北至王镇营房屋。一审法院认为，关于原告本次起诉一审法院是否应受理的问题。2001年，原告确以李小占、李长福侵权为由向一审法院提起诉讼，但经审理，一审法院以主体资格问题驳回了原告的起诉，并未对原告的实体权利进行评判认定。本案中，原告就涉案门市房使用权确认提起诉讼，与上述案件并不冲突，且属民事诉讼受案范围，一审法院应予受理。关于涉案门市房的性质问题。依照《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”涉案两处门市房，至今未在有权机构进行登记并取得产权手续，依照法律规定任何人均不应取得所有权。但涉案门市房，确属在当时的历史条件下，为发展市场经济引导所建，在被确认违法或强制拆除之前，确有经济学上的使用价值，这种使用价值或使用权，对涉案门市房的关系人来说，是一种实实在在的利益。现原、被告就此产生纠纷并诉至一审法院，一审法院应对相关利益的归属进行判定。关于涉案门市房在被确认违法或强制拆除之前使用权的归属问题。依照《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”参照上述规定，涉案门市房的建造者，应限制性的取得相关权能。原告主张涉案门市房由其建造，提交了与李翟氏签订的《合同》、村委会出具的《证明》、调解委员会出具的《情况汇报》并有证人翟某、康某、李某出庭作证。村民委员会及村调解委员会均系公平处理村民纠纷的组织，其证明内容也与证人证言相互印证，有较强的可信性。被告辩称其从其父李长福处继承所得涉案门市房，但其提交的《遗嘱》及《公证书》，仅能证明李长福有上述意思表示，被告取得涉案门市房相关权利，还要以李长福对涉案门市房有处分权为前提。被告认可1986年所建门市房由原告所建，但约定使用4年后归被告父亲李长福所有，但其提供的合同系李长福与李天保签订，不能约束本案原告，其也未提供其他证据予以证明，应承担不利后果；被告辩称1995年所建门市房系其父亲李长福购买，但从证人翟某的证言来看，系李长福将地卖给了翟某，本案原告又买回来；村委证明及村民调委员会出具的情况说明也进一步对上述内容进行了印证。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”综合本案情况，原告提交的证据的证明力明显大于被告提交证据的证明力，一审法院对原告主张的事实予以认定，原告可基于建设行为限制性取得涉案门市房的使用权。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，判决：涉案两处门市房（一处位于巩义市××村镇菜市场，东至李二根房屋，西至李现普房屋，南至涉村老街，北至后菜市场；一处位于巩义市××村镇老电影院对面，东至西涉村二组板房，西至镇西大街，南至李平安、李满房屋，北至王镇营房屋）在被确认违法或强制拆除之前的使用权归翟五同享有。案件受理费3100元，减半收取1550元，由李娟玲负担。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，涉案房产未取得不动产证，也未取得合法的建设工程规划许可证。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》关于违法建筑相关纠纷的处理问题部分指导如下：对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。故此，本案应当驳回起诉。一审对本案进行审理不当，本院依法予以纠正。依照〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初397号民事判决。二、驳回翟五同的起诉。一审案件受理费减半收取1550元，退还一审原告翟五同；上诉人李娟玲预交的二审案件受理费3100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判员  黄跃敏二〇二〇年六月二十九日书记员  侯志鹏