浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2648号 上诉人（原审原告）：孙有忠，男，1968年2月24日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 被上诉人（原审被告）：吴伟兵，男，1973年8月15日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 上诉人孙有忠因与被上诉人吴伟兵生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185民初5077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员黄江平适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 孙有忠上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由吴伟兵负担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，案涉打架事件是由吴伟兵先动手引起的，孙有忠出于正当防卫进行还手。根据法律规定，孙有忠构成正当防卫，应由吴伟兵承担责任。孙有忠因吴伟兵的殴打而受伤严重，直至今日还有后遗症。且一审法院向公安机关调取案件材料时未取得事发地监控探头视频，如能调取，双方发生冲突的情况将一目了然，但公安机关却向一审法院告知未保存视频资料，导致影响一审法院对双方责任的认定。一审法院酌定吴伟兵仅承担孙有忠伤后损失的60%并不合理，吴伟兵应当承担全部责任。二、一审法院结合孙有忠提供的社保缴费证明来“酌情认定误工费按每天130元计算”，实则是依据社保缴费证明中的社保缴费基数来决定误工费计算标准，该行为于法无据且并不合理。首先，孙有忠提供社保缴费证明是为了证明其参加了社会保险，享受城镇待遇。其次，社保缴费基数与实际收入不是等同概念。孙有忠社保证明中的缴费基数为2868到3326.6元，此系用人单位的行为，孙有忠在此前并不知情也无法决定缴费基数，而用人单位出具的收入证明单能证明孙有忠每月实际收入为5000元，按照每月21.5天计算，那么误工费为每天232元；孙有忠在一审诉讼请求中主张误工费每天182元。一审法院以130元、7天的标准计算孙有忠的误工费，明显不合理且不符事实。 吴伟兵辩称：吴伟兵不完全认同一审法院认定的事实，但服从判决。一审法院认定吴伟兵先出手殴打孙有忠，没有相应证据。孙有忠打架不能构成正当防卫。关于误工费，一审法院参照具有法律效力的社保缴费证明合理合法，社保证明比不知真假的用人单位证明具有更大的证明力。吴伟兵也是被孙有忠殴打致伤，伤情并不比孙有忠轻，为了不影响生意，没有住院治疗，但不代表没有损害事实。吴伟兵本着解决矛盾的诚意，没有追究孙有忠的责任。请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。 孙有忠向一审法院起诉请求：1、判令吴伟兵赔偿孙有忠医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项损失共计23201.2元；2、案件诉讼费用由吴伟兵承担。 一审法院认定事实：2019年5月13日，孙有忠因竹林排水的事情至吴伟忠家门口，并与吴伟忠发生纠纷，孙有忠先出口辱骂，吴伟忠先出手殴打，之后双方互相殴打，两人均受伤。经杭州市公安局临安区公安司法鉴定中心鉴定，两人的伤势均构成轻微伤。2019年6月11日，杭州市公安局临安区分局作出临公（板）行罚决字［2019］51053号、51054号行政处罚决定书，决定给予孙有忠行政拘留六日并处罚款二百元的行政处罚，决定给予吴伟兵行政拘留八日并处罚款二百元的行政处罚（吴伟兵属行罚执行完毕三年内违反治安管理的情形，对其从重处罚）。纠纷发生后，孙有忠至杭州市临安区临安骨伤医院治疗。在审理中，吴伟兵向一审法院提出申请，要求对孙有忠受伤的误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定，一审法院依法委托宁波崇新司法鉴定所对孙有忠伤情的误工、护理、营养期限进行司法鉴定，宁波崇新司法鉴定所于2019年12月31日作出《司法鉴定意见书》，给出评估意见：孙有忠伤后的误工期限为30日，护理期限为住院期间，营养期限为7日。 一审法院认为，孙有忠主张的各项损失，一审法院结合其诉讼请求并经审核确认如下：1、关于医疗费，孙有忠提供的医疗费发票，扣除医保账户支出，孙有忠支出的医疗费，一审法院确认为7275.69元。2、关于误工期限，依据《司法鉴定意见书》，一审法院确认为30天；关于误工费的计算标准，一审法院结合孙有忠提供的社保缴费证明及孙有忠的实际情况，酌情认定误工费按每天130元计算，故一审法院认定误工费为3900元。3、关于护理费，《司法鉴定意见书》确认孙有忠伤后护理期限为6天，一审法院酌定孙有忠伤后护理费为182元/天*6天，即1092元。4、关于营养费，一审法院酌定为50元/天*7天，即350元。5、关于住院伙食补助费，一审法院酌定为50元/天*6天，即300元。6、关于交通费，孙有忠虽主张交通费支出2000元，但未提供有效证据证明，一审法院酌定为200元。综上，孙有忠伤后各项损失合计为13117.69元。吴伟兵辩称殴打孙有忠系正当防卫，孙有忠腿部的伤并非吴伟兵所致，故要求驳回孙有忠的诉讼请求。一审法院认为，关于案涉打架事件的起因，一审法院自杭州市临安区公安分局板桥派出所调取的三份询问笔录中，孙有忠、吴伟兵及目击者凌龙的陈述基本一致，即吴伟兵听到孙有忠的辱骂后，首先出手殴打孙有忠，并不存在吴伟兵所称的正当防卫的情形。吴伟兵辩称孙有忠腿部的伤系孙有忠自行造成，但一审法院认为孙有忠腿部伤系双方打架斗殴过程中造成，在吴伟兵未提交证据证明孙有忠腿部的伤系其故意为之的情况下，对其辩称意见，一审法院不予采信，吴伟兵应对孙有忠因伤造成的损失承担赔偿责任。本案中，孙有忠因竹林排水问题至吴伟兵家门口辱骂是整个事件的起因，虽由吴伟兵先出手，但随后孙有忠亦还手，双方互殴直至两方均受伤，孙有忠自身负有过错，依据《侵权责任法》之规定，孙有忠因自行承担伤后造成的部分损失。据此，一审法院酌定吴伟兵应承担孙有忠伤后损失的60%，即7870.6元，其余损失由孙有忠自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吴伟兵应于判决生效之日起十日内赔偿孙有忠各项损失共计7870.6元。二、驳回孙有忠的其他诉讼请求。如未按照判决指定期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半收取200元，由孙有忠负担80元，吴伟兵负担120元。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据查明的事实，孙有忠和吴伟兵发生互殴，虽然是吴伟兵先出手殴打，但孙有忠因竹林排水的事情到吴伟兵家门口辱骂发生在前。孙有忠和吴伟兵作为完全民事行为能力人，不能正确处理琐事，进行理智沟通，努力化解纠纷，反以恶言相向，拳头相加，致使两人均构成轻微伤，双方对于损害结果的发生均有过错。一审法院结合上述情况，酌情确定孙有忠应自行承担40%责任并无不当。根据公安机关的行政处罚决定书，吴伟兵采用拳打脚踢的方式对孙有忠进行殴打，而孙有忠采用铁耙挥打，可见双方均有伤害之故意，属于互殴行为，故孙有忠认为其行为系正当防卫不能成立。一审法院根据孙有忠提供的社保缴费证明计算误工费并无不当。孙有忠要求按实际减少的收入计算误工费，但其仅提供单位出具的工资收入证明，不足以证明因纠纷导致的实际减少的收入。综上，孙有忠的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费183元，由孙有忠负担。孙有忠于本判决生效之日起十五日内联系本院退费。 本判决为终审判决。 审判员  黄江平 二〇二〇年六月一日 书记员  郭泽夏