新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1713号   上诉人（原审原告）：张蕊麟，女，1995年4月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   委托诉讼代理人：梅军（张蕊麟之母），女，1969年4月11日出生，汉族，库尔勒市华美时代幼儿园园长，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   委托诉讼代理人：王怀坤，新疆阳光律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆排云环保科技股份有限公司乌鲁木齐气膜文体发展分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区米东南路2号附36号30号。   负责人：王明杰，该分公司经理。   委托诉讼代理人：徐斌，男，1986年12月13日出生，汉族，该公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：樊东平，女，1988年1月20日出生，汉族，该公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术开发区北京南路358号大成国际中心A栋14层。   负责人：王江，该分公司经理。   委托诉讼代理人：耿民，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人新疆排云环保科技股份有限公司乌鲁木齐气膜文体发展分公司（以下简称排云气膜分公司）、中国平安财产保险股份有限公司新疆分公司（平安财保新疆分公司）、张蕊麟违反安全保障义务责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初4811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   张蕊麟上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。对于责任比例的划分有异议。张蕊麟不应当承担责任，应当由排云气膜分公司和平安财保新疆分公司承担全部责任；应当支持残疾赔偿金和后续治疗费。事实和理由：上诉人本身没有过错，并非专业的蹦床运动人员，无法仅凭自身认知评估蹦床运动的风险。上诉人并非在排云气膜经营的蹦床项目受伤的个例，应当加强排云气膜的内部管理。平安财保新疆分公司作为排云气膜分公司的凹陷人应当共同承担本案的全部责任。   排云气膜分公司辩称：我公司尽到了安保责任。工作人员的职责主要对危险动作做出阻拦与劝解，指导有需求的顾客进行蹦床小技巧的教学。上诉人在正常使用蹦厂未做出危险动作，工作人员不在身边不属于场馆不履行职责的情形。上诉人骨折应当是自身身体情况造成，如骨密度疏松。蹦床设备并未出现问题，没有破裂等故障。上诉人入场前签署了安全须知。场馆不存在安全隐患，没有过错，不应当承担责任。   平安保险辩称，张蕊麟是意外受伤，应当按照50%确定责任比例。关于后续治疗费用及残疾赔偿金，对张蕊麟单方委托的司法鉴定意见书不认可，鉴定时间距离出院不足三个月，内固定尚未取出。张蕊麟手术时采用的器材都是必须要支取的国内材质，故不符合伤残鉴定的时机。   排云气膜分公司上诉请求：请求撤销原审判决第二项，对责任比例划分有异议。事实和理由：我公司安全保障措施符合规定，在张蕊麟蹦床前书面告知了安全注意事项，在其受伤后护送到医院。张蕊麟受伤是其自身原因导致的，我公司不应当承担赔偿责任。   张蕊麟辩称，张蕊麟在消费过程中没有过分行为，商家对消费者在消费过程中权益的保护应当是全方位的。我们没有超出我们的行为范围，对方应当承担全部责任。我们并不是个例，也有其他消费者受伤的情况。   平安财保新疆分公司辩称：认可排云气膜分公司的上诉意见。安全保障义务不是无限扩大的。经营者进行赔偿的前提是未尽到相应的义务，应当已存在过错，未尽到安全保障义务为前提。张蕊麟受伤是意外时间，排云气膜分公司没有过错。   平安财保新疆分公司上诉请求：依法变更原审判决第一项为：上诉人向被上诉人张蕊麟支付金额应当为18,291.78元，上诉金额21,997.78元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：排云气膜分公司不存在过错，张蕊麟受伤还属于意外事件。在张蕊麟受伤后，排云气膜分公司采取了相应的救助措施，没有产生导致其伤情加重或者拖延治疗的情形。排云气膜分公司应当承担不超过50%的责任。张蕊麟主张的医疗费中超出国家医疗保险目录以外的费用不属于上诉人的保险赔偿范围。一审判令上诉人按照上年度职工平均工资的70%向张蕊麟赔偿护理费，超出了公众责任险合同约定的50%范围。一审认定的营养费、交通费标准过高。误工费、护理费应当按照365天核算。   张蕊麟辩称，张蕊麟没有过错，不应当承担责任。一审法院按照人身损害的赔偿标准计算，在计算医疗费、护理费中没有超出法律规定。排云气膜分公司对此并未上诉，我们对这部分也是认可的。   排云气膜分公司辩称，不认可保险公司说的责任比例，我们应当承担次要责任。保险公司其余上诉请求我公司认可。   张蕊麟向一审法院起诉请求：1．依法判令排云气膜分公司赔偿医疗费38,339.34元、残疾赔偿金65,528元、住院伙食补助费2,640元、误工费33,625元、护理费23,117元、营养费6,600元、交通费4,000元、鉴定费3,240元、后期治疗费8,000元，上述款项共计185,089.34元；2．依法判令平安财保新疆分公司在保险限额内承担赔偿责任；3．判令排云气膜分公司、平安财保新疆分公司承担本案全部诉讼费、送达费。   一审法院认定事实：2019年4月7日，张蕊麟等5人在排云气膜分公司经营的红山光穹顶运动体验馆蹦床项目处进行蹦床活动，排云气膜分公司收取费用890元。张蕊麟在进行蹦床活动过程中，出现右腿腿骨突然骨折。张蕊麟自2019年4月7日至2019年4月22日在新疆医科大学第二附属医院住院治疗15天，支付医疗费38,339.34元。在新疆医科大学第二附属医院的出院证上载明：张蕊麟出院诊断右侧胫腓骨骨折，出院后注意事项：清淡饮食，加强营养，全休叁月，住院及全休期间需陪护壹人；继续康复锻炼，四周后来院复查，右下肢继续石膏固定6-8周来院复查后视情况拆除石膏；患肢禁止负重叁月，于术后陆周、叁月、半年、一年分别来院复查，根据骨折愈合情况拆除内固定物；如有不适，该院随诊。排云气膜分公司在平安财保新疆分公司处投保了平安公众责任保险，该保险保单的主要内容为：一、保险期间：共12个月，自2018年10月10日00时起，至2019年10月09日24时止；二、赔偿限额：每次事故赔偿限额：人民币150万元，每次事故财产损失限额：人民币100万元，每次事故人身伤亡限额：人民币50万元，每人人身伤亡限额：人民币10万元，累计赔偿限额：人民币300万元，保单每次事故赔偿限额：人民币150万元，保单累计赔偿限额：人民币300万元；三、免赔说明：1．本保单每次事故医疗费用绝对免赔人民币100或损失金额的20％，两者以高者为准；2．本保单每次事故财产损失绝对免赔人民币500或损失金额的10％，两者以高者为准；四、总保费6,700元。在张蕊麟受伤的事件发生后，排云气膜分公司持张蕊麟的医疗费票据向平安财保新疆分公司进行理赔，平安财保新疆分公司向排云气膜分公司实际支付保险理赔款19,573.31元。张蕊麟某认为该保险理赔款19,573.31元过少，遂提起了本案的诉讼。   一审法院认为，处理本案所涉及的第一个问题就是责任承担的问题，第二个问题则是具体损失的确定问题。一、关于责任承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”排云气膜分公司系蹦床项目的实际经营者，在收取张蕊麟所交纳的一定费用后，对张蕊麟从事的蹦床活动负有安全保障义务，从张蕊麟所提供的证据可以看出，其在排云气膜分公司经营的蹦床上正常进行活动的过程中受伤，排云气膜分公司由于未能尽到安全保障义务，应当承担主要责任，即70％的责任。张蕊麟所参加的蹦床活动本身就存在一定的风险，张蕊麟作为成年人，应当根据自己身体的实际承受能力谨慎行为，由于张蕊麟在蹦床活动过程中未尽到注意自身安全的义务，对本次事故应当承担次要责任，即30％的责任。排云气膜分公司在平安财保新疆分公司处投保了平安公众责任保险，而责任保险本身就是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“．．．．．。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金……”。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》第十五条规定：“……被保险人对第三者应负的赔偿责任确定后，被保险人不履行赔偿责任，且第三者以保险人为被告或者以保险人与被保险人为共同被告提起诉讼时，被保险人尚未向保险人提出直接向第三者赔偿保险金的请求，可以认定为属于保险法第六十五条第二款规定的‘被保险人怠于请求的情形’……”本案中，张蕊麟将排云气膜分公司、平安财保新疆分公司同时诉至法院，排云气膜分公司并未提出由平安财保新疆分公司直接向张蕊麟支付赔偿金，只是提出其不应当承担责任，在此情形下，平安财保新疆分公司应当按照法律规定或者合同约定向张蕊麟承担给付责任。从保险单的内容来看，该保险单记载：每人人身伤亡的赔偿限额为人民币100，000元，免赔说明为：本保单每次事故医疗费用绝对免赔人民币100或损失金额的20％，两者以高者为准。在具体确定平安财保新疆分公司的责任时，应当以上述保险单所确定的内容为准。二、关于具体损失的确定问题。关于医疗费，张蕊麟受伤治疗产生了医疗费38,339.34元有相应的医疗费票据，原审法院对此予以确认。关于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准并按张蕊麟实际住院的时间15天予以确定，即1,800元（120元／天×15天）。关于误工费，根据受害人的误工时间和收入状况进行确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，张蕊麟所提供的医疗证明证实误工天数为105天（住院时间15天加上医院建议全休90天），误工费标准按照受诉法院所在地上一年度在岗职工年平均工资76,709元计算，具体的误工费数额为76,709元÷360天×105天=22,373.46元。关于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，结合医院的证据，张蕊麟需要护理的期限为住院时间加全休时间合计为105天，护理费参照受诉法院所在地上一年度在岗职工年平均工资76,709元计算，具体的护理费数额为：76,709元÷360天×105天=22,373.46元。关于营养费，张蕊麟所提供的证据证实治疗医院建议其加强营养，现张蕊麟按照每天60元的标准进行主张，原审法院对张蕊麟所主张的营养费，按每天60元的标准以105天进行计算，具体数额为6,300元。关于交通费4,000元，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生费用的计算，原审法院结合张蕊麟所提供的证据酌定交通费数额为2,000元。关于后期治疗费8,000元，因该项费用并未实际发生，故在本案中不予支持。关于残疾赔偿金，由于治疗尚未终结，现鉴定意见，不能作为本案的定案依据，故对张蕊麟在本案中所主张的残疾赔偿金65,528元的请求不予支持。关于鉴定费3,240元，由于张蕊麟所提供的鉴定意见书并没有作为本案的定案依据，故对该笔鉴定费应当由其自行负担。至于后期治疗费，张蕊麟可以在实际发生后另行主张；伤残赔偿金，张蕊麟则可以在治疗终结并依法构成伤残的情形下另行主张。综上所述，由原审法院确认的医疗费38,339.34元、住院伙食补助费1,800元、误工费22,373.46元、护理费22,373.46元、营养费6,300元、交通费2,000元，合计款为93,186.26元，按照70％的比例进行计算，张蕊麟在本案中应当获得的赔偿数额为65,230.38元。另外，按照平安公众责任保险保单，平安财保新疆分公司对医疗费有20％的免赔额，即38，339.34元×70％×20％＝5,367.51元。同时，平安财保新疆分公司在本次事件中已向排云气膜分公司支付理赔款19,573.31元，因此，平安财保新疆分公司在本案中应当向张蕊麟支付的理赔款为40，289.56元（65,230.38元－5,367.51元－19,573.31元）；排云气膜分公司应当向张蕊麟支付的赔偿款数额为24,940.82元（5,367.51元＋19,573.31元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》第十五条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司新疆分公司向张蕊麟支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费合计款40,289.56元，于判决生效后十日内付清；二、新疆排云环保科技股份有限公司乌鲁木齐气膜文体发展分公司向张蕊麟支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费合计款24,940.82元，于判决生效后十日内付清；三、驳回张蕊麟在本案中的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明事实本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为原审对于责任比例的划分是否适当；医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费等损失数额的计算标准及数额是否正确；保险公司主张免赔的部分是否有事实及法律依据。   关于本案责任比例的划分，排云气膜分公司认可蹦床不同于普通的娱乐项目，具有较大的危险性。然而对于该项运动存在的风险及注意事项并未进行详尽告知，仅在穹顶运动体验馆蹦床项目安全须知中做了书面说明，且未以醒目的方式特别标注，不足以引起消费者的注意。对此本院认为排云气膜分公司对该项目存在的危险性告知不足。在张蕊麟使用蹦床期间并未做到同一块蹦床仅限一人运动使用，对此工作人员亦未进行阻拦或疏导，违反了穹顶运动体验馆蹦床项目安全须知中要求。排云气膜分公司未尽到安全保障义务，应当承担本次事故的主要责任。张蕊麟选择蹦床这一具有一定危险性的运动，自身也应当尽到合理的注意义务，避免危险的发生。张蕊麟与同伴均在穹顶运动体验馆蹦床项目安全须知中签字，对于该运动项目可能存在的风险和安全须知的内容应当做必要的了解。运动过程中在多人一起使用蹦床危险性加大的情况下，未进行避让，未采取必要的自我保护措施，在此次事故中承担次要责任。原审对于责任比例的划分并无不当。   原审结合医疗机构出具的证明对于误工费、护理费的计算及适用标准并无不当。因张蕊麟实际居住地在库尔勒距离乌鲁木齐较远，受伤后行动不便，需要家人陪同，原审酌情认定交通费及营养费的数额并无不当。张蕊麟自行委托鉴定的时间在医嘱全休三个月期间，此时伤情并未完全康复，内固定也未取出，此时的鉴定意见不能作为本案的定案依据。后续治疗费尚未发生，在本案中不予支持。伤残赔偿金待临床治疗终结及要求的后续治疗费待实际发生后可另行主张。本案中支持的医疗费是实际产生的费用，有相应的票据已向法院提交。上诉人平安财保新疆分公司主张超出国家基本医疗保险目录以外的费用不属于保险赔偿范围缺乏法律依据，不予支持。   上诉人平安财保新疆分公司主张依照《公众责任险保险条款》第三十条的约定，对于护理费用超过事故发生地上一年度职工平均工资50%的部分，保险人不负责赔偿。该约定减轻了保险人的责任，属于免责条款，保险人有义务向投保人明确说明，否则该条款不成立。《公众责任险保险条款》并未对此免责条款做出明确说明，在《平安公众责任保险保单》免赔说明中亦未就该条做出说明。上诉人平安财保新疆分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，新疆排云环保科技股份有限公司乌鲁木齐气膜文体发展分公司、中国平安财产保险股份有限公司新疆分公司、张蕊麟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费张蕊麟预交2,394.48元，由张蕊麟负担，新疆排云环保科技股份有限公司乌鲁木齐气膜文体发展分公司预交423.52元，由新疆排云环保科技股份有限公司乌鲁木齐气膜文体发展分公司负担；中国平安财产保险股份有限公司新疆分公司预交349.94元，由中国平安财产保险股份有限公司新疆分公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   蔡 联   审  判  员   王朋坤   审  判  员   张 睿   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 七 日   书  记  员   袁 洁