北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1550号上诉人（原审被告）：北京乐嗨科技有限公司，住所地北京市海淀区苏州街29号维亚大厦12层019室。法定代表人：卢沛，经理。委托诉讼代理人：曹磊，北京市海拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾新越，北京市海拓律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京六间房科技有限公司，住所地北京市海淀区首体南路9号5号楼801室。法定代表人：刘岩，CEO。委托诉讼代理人：梁亚冉，北京市融泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴凡，北京市融泰律师事务所律师。上诉人北京乐嗨科技有限公司（简称乐嗨公司）因与被上诉人北京六间房科技有限公司（简称六间房公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0108民初48222号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2020年5月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年6月18日，上诉人乐嗨公司委托代理人曹磊、贾新越，被上诉人六间房公司委托诉讼代理人梁亚冉到庭接受了询问。本案现已审理终结。乐嗨公司上诉请求：1、请求法院依法撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初48222号民事判决书，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于涉案文章的事实认定存在错误。1.涉案文章的表述内容并不构成“对其商品作出虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的构成要件。在本案中2018年1月1日起实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第八条规制的对象应为主播在线直播的服务行为，并非是被上诉人主张的涉案文章内容的表述。网络直播所提供的是服务类商品，主播在线直播同一般的实物类商品不同，实物类商品的宣传侧重于性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等方面，而主播在线直播的特点是基于持续发布的实时信息的分享直播。因此，对商品界定是否为虚假或引人误解的商业宣传应当基于对网络直播实时信息的判断，并非是对涉案文章宣传内容的判断。2.涉案文章的标识内容不足以造成相关公众误解，进而被认定为引人误解的虚假宣传行为。3.涉案文章的表述内容不会产生对于被上诉人的损害事实。4.即使用户通过涉案文章的宣传得知了上诉人网站的存在并前往上诉人网站，涉案文章也不会产生引人误解的后果，也不会影响用户的消费习惯。二、一审法院关于“主播管理制度”构成商业诋毁的认定事实存在错误。三、一审法院法律适用错误。一审法院判决消除影响的范围过大，远超上诉人发表文章所影响的范围。赔礼道歉也不是反不正当竞争法中承担责任的形式。六间房公司辩称：一审判决事实清楚，证据确实、适用法律正确。请求驳回上诉人请求。上诉人在主播制度中明令禁止使用主播伴侣，上诉人使用直播伴侣，损害了上诉人权益；上诉人应当承担消除影响的责任，根据反不正当竞争法23条规定，应当承担赔礼道歉责任。一审法院判决正确。六间房公司向一审法院起诉请求：1.乐嗨公司立即停止涉案不正当竞争行为；2.乐嗨公司连续一个月在其运营的乐嗨网（www.lehaitv.com）、新浪网（www.sina.com.cn）、搜狐网（www.sohu.com）、腾讯网（www.qq.com）、网易网（www.163.com）首页显著位置及《法制日报》、《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明、消除影响，内容应经六间房公司确认；3.乐嗨公司赔偿六间房公司经济损失150万元及合理开支10万元（包括公证费5000元、律师费95000元）。一审法院认定事实：一、双方经营范围六间房公司通过联合信任时间戳服务中心进行电子证据取证，并获得可信时间戳认证证书，取证内容载明：2018年7月23日，ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示www.6.cn的网站主办单位为六间房公司；点击www.6.cn进入六间房网站，网页下端载有电信与信息服务业务经营许可证、信息网络传播视听节目许可证、网络文化经营许可证、节目制作许可证、营业性演出许可证；点击查看核心产品，载有“六间房的核心产品和服务是‘六间房秀场’（PC端）和‘石榴直播’（移动端）……”的内容。2018年11月18日，进入六间房网站，点击首页下方的“直播伴侣”，进入六间房直播伴侣下载页面。在百度搜索中搜索“六间房”“六间房直播”，搜索结果多为六间房网站的链接。六间房公司通过上述证据证明其为六间房网站、六间房直播伴侣的经营主体，主要业务为在线直播，与乐嗨公司具有竞争关系。乐嗨公司对于六间房公司与其存在竞争关系不持异议。二、关于六间房公司主张的不正当竞争行为2018年6月20日，六间房公司申请北京市国信公证处对浏览相关网页情况进行公证取证。据此作出的（2018）京国信内经证字第05562号公证书载明：ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示www.lehaitv.com的网站主办单位为乐嗨公司，点击该网址进入乐嗨秀场网站，点击娱乐-热舞，进入热舞板块，点击标题为“六间房主播热舞”的文章（以下简称文章一），显示2016年5月26日发布，未载明来源和点击量，评论为0，文章中有“比六间房主播热舞更热闹的美女主播热舞房间就在乐嗨秀场”“六间房主播热舞，韩国女主播热舞视频尽在乐嗨秀场，乐嗨秀场有比六间房主播更火辣的现场”的内容。在百度网中搜索“site：lehaitv.com六间房”，点击搜索结果中的“六间房主播热舞_乐嗨热舞_性感热舞_美女热舞直播_直播间热舞”的链接，进入乐嗨秀场网站的相应页面，有2016年5月26日发布的标题为“六间房主播热舞”的文章（以下简称文章二），除配图外文章内容与文章一内容一致。返回百度搜索结果页面，点击搜索结果中的“美女直播间六房间_乐嗨美女直播_视频直播室_美女直播间_乐嗨秀场”的链接，进入乐嗨秀场网站的相应页面，有2016年2月17日发布的标题为“美女直播间六房间”的文章（以下简称文章三），文章中有“美女直播间六间房就是这样的一个平台提供美女给你让你觉得无限欢乐。如果你不想要这样的来乐嗨”的内容。返回百度搜索结果页面，点击搜索结果中的“六间房美女直播-乐嗨美女直播_视频直播室_美女直播间_乐嗨秀场”的链接，进入乐嗨秀场网站的相应页面，有2016年4月20日发布的标题为“六间房美女直播”的文章（以下简称文章四），文章中有“火辣的夏天不能没有六间房美女直播，更不能缺少秀色秀场，比六间房美女直播更加火爆热辣的美女直播平台”的内容。返回百度搜索结果页面，点击搜索结果中的“主播管理制度_帮助中心_乐嗨秀场”的链接，进入乐嗨秀场网站的《主播管理制度》页面，其中有“禁止使用‘六间房直播伴侣’（视频非常模糊），建议使用YY直播伴侣、繁星直播伴侣等；要求使用360极速浏览器或谷歌浏览器。”的条款。该公证书还对其他案外网站进行了证据保全。六间房公司通过联合信任时间戳服务中心进行电子证据取证，并获得可信时间戳认证证书，取证内容载明：2018年11月18日，乐嗨秀场网站还存在2016年5月26日发布的《六间房主播热舞》文章，文章内容与上述公证书一致，文章中还插入主播的直播间图片链接；乐嗨秀场网站中的《主播管理制度》与上述公证书取证内容一致；乐嗨秀场网站首页下方的合作伙伴版块有“秀色娱乐”；秀色娱乐网站中的企业简介中有“思享时代（北京）科技有限公司的前身北京思想时光科技有限公司成立于2011年……”的内容。六间房公司依据上述证据主张，乐嗨公司在乐嗨秀场网发布的四篇文章中有“比六间房主播热舞更热闹的美女主播热舞房间就在乐嗨秀场”“六间房主播热舞，韩国女主播热舞视频尽在乐嗨秀场，乐嗨秀场有比六间房主播更火辣的现场”“火辣的夏天不能没有六间房美女直播，更不能缺少秀色秀场，比六间房美女直播更加火爆热辣的美女直播平台”的宣传内容，对六间房网站和乐嗨秀场进行片面对比，误导观众，依据2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第八条，构成虚假宣传。同时，乐嗨公司在乐嗨秀场网站的《主播管理制度》中包含“禁止使用‘六间房直播伴侣’（视频非常模糊）”的内容，损害了六间房公司及其产品的声誉，依据反不正当竞争法第十一条，构成商业诋毁。2018年12月21日的庭审中，六间房公司与乐嗨公司均认可文章二以及《主播管理制度》的相应内容仍然存在，其余涉案内容已删除。乐嗨公司对其网站中存在上述内容不持异议，但认为涉案文章中的陈述不构成虚假宣传，达不到捏造与事实不符的宣传的效果，乐嗨公司亦没有虚构直播内容来源；直播网站用户都是年轻群体，具有相当的网络知识，涉案表述不会直接对用户产生误导，同时视频直播行业是主播和消费者互动的过程，无法通过简单的图片或文字影响消费者的付费等决定。《主播管理制度》中的相应条款是因为“六间房直播伴侣”与乐嗨网站的直播系统不兼容而设置，是为了保证直播质量。三、其他情况为证明六间房公司及六间房网站、六间房直播伴侣具有较高的知名度和良好的社会评价，六间房公司于2018年10月29日通过联合信任时间戳服务中心对相关网页进行取证，并提交了可信时间戳认证证书。取证内容载明：中华人民共和国工业和信息化部、百度网、网易网、新华网、cio时代网、搜狐网、海淀区人民政府网、新浪网、腾讯网、美文网、阿里云网中有《2018年中国互联网企业百强榜单揭晓》《六间房荣膺中国互联网协会互联网公益奖》《2017年中国互联网企业100强榜单新鲜出炉》等文章，艾瑞网中载明六间房-社交视频月度覆盖人数为606万人，应用宝中六间房秀场应用程序的下载量为284万人，石榴直播的下载量为402万人。乐嗨公司主张涉案文章存在于乐嗨秀场网站的乐嗨娱乐版块的美女直播、美女主播、热舞等栏目中，属于乐嗨秀场网站的四级子网页，仅有资深用户查看，并提交乐嗨秀场网站网页打印件。乐嗨公司主张涉案文章的点击量极低，不会造成六间房公司的损失，为此通过联合信任时间戳服务中心进行电子证据取证，并获得可信时间戳认证证书，取证内容载明：2018年11月16日，在百度统计（tongji.baidu.com）中查询相关页面的受访情况，显示：2016年2月17日至2017年2月16日、2017年2月17日至2018年2月16日，网址lehaitv.com/yl/zhibo_16（文章四）的浏览量、访客数、IP数、贡献下游浏览量、退出页次数、平均停留时长等均无数据显示；2018年2月17日至2018年9月30日，该网址的浏览量为10，访客数为7，IP数为7。2016年4月20日至2017年4月19日、2017年4月20日至2018年4月19日，网址lehaitv.com/yl/zhibo_30（文章三的网址）的浏览量、访客数、IP数、贡献下游浏览量、退出页次数、平均停留时长等均无数据显示；2018年4月20日至2018年9月30日，该网址的浏览量、访客数、IP数均为1。2017年5月26日至2018年5月25日，网址lehaitv.com/yl/rewu_102（文章一、文章二的网址）的浏览量、访客数、IP数、贡献下游浏览量、退出页次数、平均停留时长等均无数据显示。2018年5月26日至2018年9月30日，该网址的浏览量、访客数、IP数均为2。乐嗨公司表示，其在设置网页时加入了百度统计的代码，故通过任何途径进入乐嗨秀场网站，都会向百度统计进行反馈，乐嗨公司在百度统计中有相应账号可以查看页面访问情况，且对于百度统计中的数据乐嗨公司无法进行修改；六间房公司两次取证的题为“六间房主播热舞”的文章网址相同，故点击量是针对同一地址进行的统计。六间房公司对上述证据不予认可，认为乐嗨公司表示代码由自己加入，故该代码可以修改撤销，因此上述证据中的内容不具有真实性。六间房公司主张乐嗨公司赔偿其合理开支，但未提交相应证据。以上事实有六间房公司提交的时间戳取证光盘及证书、公证书，乐嗨公司提交的时间戳取证光盘及证书以及一审开庭笔录等在案佐证。一审法院认为：六间房公司与乐嗨公司均向用户提供在线直播服务，具有竞争关系，双方对此亦不持异议，故法院确认六间房公司有权提起本案诉讼。由于被诉不正当竞争行为中关于文章二和《主播管理制度》的行为依然持续至今，故该部分行为应适用2019年4月23日修正的反不正当竞争法；其他行为由于庭审时已确认停止，故应适用2017年11月4日修订并于2018年1月1日起施行的反不正当竞争法。六间房公司主张乐嗨公司发布的涉案文章中的相关表述构成虚假宣传。对此，法院认为，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，乐嗨秀场网发布的涉案文章中含有“比六间房主播热舞更热闹的美女主播热舞房间就在乐嗨秀场”“六间房主播热舞，韩国女主播热舞视频尽在乐嗨秀场，乐嗨秀场有比六间房主播更火辣的现场”“更不能缺少秀色秀场，比六间房美女直播更加火爆热辣的美女直播平台”的内容，其中使用“更热闹”“更火辣”等比较级的表述将六间房网站与乐嗨秀场或其合作拍平台秀色秀场进行比较，但乐嗨公司并未提交证据证明上述表述客观真实，以及将乐嗨秀场等与六间房网站进行对比的合理理由，上述表述会使相关公众误认为乐嗨秀场或其合作伙伴秀色秀场提供的直播服务和内容优于六间房网，或在乐嗨秀场中能够看到六间房网中的直播内容。故乐嗨公司违背诚信原则，作出与事实不符的涉案宣传，误导消费者，从而使其获得不正当的竞争优势，存在主观过错，依据反不正当竞争法第八条第一款构成虚假宣传，应当承担相应侵权责任。六间房公司主张乐嗨公司在其《主播管理制度》中包含“禁止使用‘六间房直播伴侣’（视频非常模糊）”的内容，损害了六间房公司的声誉，构成商业诋毁。对此，法院认为，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，乐嗨公司在其《主播管理制度》中将禁止使用“六间房直播伴侣”的理由表述为“视频非常模糊”，乐嗨公司庭审中表示禁止使用的真实原因是因为“六间房直播伴侣”与乐嗨秀场网的系统不兼容，而乐嗨公司使用“视频非常模糊”的表述，容易误导相关公众认为“六间房直播伴侣”产品本身存在服务质量问题，且使用“非常”一词更加深了相关公众的上述误解，从而对六间房公司及其“六间房直播伴侣”产生负面认识和评价，而乐嗨公司亦未提交相应证据证明“六间房直播伴侣”存在视频非常模糊的情况。由于直播服务的受众存在一定重合性，故乐嗨公司在其自有网站作出上述表述即可直接影响六间房公司的产品使用情况，继而影响到六间房公司的经济利益。综上，乐嗨公司在其《主播管理制度》中发布虚假信息或误导性信息，损害了六间房公司的商业信誉、商品声誉，依据反不正当竞争法第十一条构成商业诋毁，应当承担相应侵权责任。关于六间房公司主张的停止涉案不正当竞争行为的诉讼请求，由于文章二和主播管理制度中的相关内容仍然存在，故对于与上述内容相关的停止侵权的诉讼请求，法院予以支持，其余涉案文章由于已经删除，法院对此不再另行判令。关于六间房公司主张的消除影响的诉讼请求，法院予以支持，并将综合考虑涉案不正当竞争行为的范围及造成的影响予以确定。关于六间房公司主张的赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，法院予以支持。对于经济损失的赔偿数额，鉴于六间房公司未提交证据证明其实际损失或乐嗨公司的违法所得，法院综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额：1.涉案文章并非存在于乐嗨秀场网站的首页或显著位置，而是存在于该网站的四级子网页中，亦无证据显示涉案文章具有较高浏览量，故影响范围较小；2.六间房公司系通过在百度搜索中搜索“site:www.lehaitv.com六间房”来查找涉案文章进行取证，一般公众采用上述方法进行搜索的可能性较小；3.商业诋毁行为明确指向六间房公司的核心产品“六间房直播伴侣”，直接影响到相关用户对该产品的下载和使用，主观恶意明显。法院综合考虑上述因素及涉案行为的相关情节，不再全额支持六间房公司主张的赔偿金额。关于六间房公司主张的合理开支，六间房公司虽未提交相应证据，但考虑到却有公证取证及律师出庭的情形，法院对其中的合理部分予以支持。综上，法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、一审判决生效之日起，北京乐嗨科技有限公司立即停止涉案不正当竞争行为；二、一审判决生效之日起三日内，北京乐嗨科技有限公司在乐嗨秀场网站（www.lehaitv.com）首页连续七日就涉案不正当竞争行为为北京六间房科技有限公司刊登声明，消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据北京六间房科技有限公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由北京乐嗨科技有限公司承担）；三、一审判决生效之日起十五日内，北京乐嗨科技有限公司赔偿北京六间房科技有限公司经济损失200000元及合理开支10000元；四、驳回北京六间房科技有限公司的其他诉讼请求。本院查明的事实与一审查明事实一致。上述事实，有双方当事人在一审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、本院询问中提交的证据及本院询问笔录等在案佐证。本院认为：根据乐嗨公司的上诉请求和理由，本案的争议焦点在于：一是涉案行为是否构成虚假宣传行为；二是涉案行为是否构成商业诋毁行为；三、判决上诉人承担刊登声明、消除影响是否属于法律适用错误。一、涉案行为是否构成虚假宣传行为反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。反不正当竞争法的立法目的在于保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，要在维护公平竞争的法律禁区与保护自由竞争的公有领域之间寻求平衡。就宣传而言，要在引人误解的虚假宣传与言论自由之间进行合理的划分，而其划分的基础则在于宣传或言论是否有可验证性，而可验证性的关键在于是否有客观的事实依据。本案中，涉案文章使用了“更热闹”、“更火辣”等比较性的表述将六间房公司的主播秀场和乐嗨公司的主播秀场进行比较，而上诉人未就上述内容提供充分的证据支撑，没有客观的数据、指标、参数等验证。根据日常生活经验，相关公众基于一般注意力，单独看到上述宣传内容的情况下，会认为乐嗨公司的主播秀场比六间房公司的主播秀场更优秀，从而影响其选择，获得更多的交易机会。因此，涉案行为属于对商品作片面对比的虚假宣传行为，乐嗨公司的此项上诉理由，本院不予支持。二、涉案行为是否构成商业诋毁行为反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本院认为，经营者可以在经营活动中对竞争对手的商品、服务等进行评论或者批评，但应以客观、真实、公允和中立为前提，不能误导公众和损害竞争对手的商业信誉或商品声誉，进而提升或可能提升经营者自身的商誉。经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评，尤其要尽到谨慎注意义务。在进行对比性商业评论或批评时，如何判断商业诋毁，应适用具有可比性、细节性、可验证性的构成要件，其落脚点应在于是否对竞争对手的商业信誉、商品声誉造成损害。本案中，从可比性而言，六间房公司和乐嗨公司均从事在线直播业务，两家公司之间存在直接竞争关系，可以对其产品的共同特征进行比较，且具有实际意义。从细节性而言，上述对比主要基于乐嗨公司的《主播管理制度》中语言的描述作出的，其结论笼统地宣称六间房直播伴侣视频非常模糊，易造成相关公众认为六间房直播伴侣软件播放效果模糊。从可验证性而言，行业内相关公众基于一般注意力，在单独看到上述《主播管理制度》内容的情况下，会认为六间房公司的直播伴侣软件播放效果模糊，从而对六间房公司的商品声誉或商业信息进行不适当贬低，进而不适当提高乐嗨公司自身的商业信誉，并提升或可能提升了乐嗨公司的市场交易机会，损害了六间房公司的竞争利益。因此，乐嗨公司的此项上诉理由，本院不予支持。三、一审法院判决上诉人承担刊登声明、消除影响的民事责任是否属于法律适用错误关于乐嗨公司就其不正当竞争行为应承担的民事责任，一审法院综合在案证据、乐嗨公司的主观过错及对六间房公司的损害影响等因素，认定乐嗨公司应当承担侵权责任，并判决乐嗨公司在乐嗨秀场网站首页连续七日就涉案不正当竞争行为为六间房公司刊登声明、消除影响，本院认为并无不当。因此，乐嗨公司的此项上诉理由，本院不予支持。综上，乐嗨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人北京乐嗨科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 想审 判 员  范米多审 判 员  刘义军二〇二〇年六月二十四日法官助理  张 文书 记 员  刘欣怡