青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终98号 上诉人（原审原告、执行案外人）：李方英，1964年9月30日出生，公民身份号码：×××，现住青海省西宁市城东区八一西路18号1号楼242室。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：韩高伟，公民身份号码：×××，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：张姝，青海泰宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：青海怡海房地产开发有限公司，组织机构代码：66192XXXX，住所地青海省西宁市城东区八一西路82号。 法定代表人：马永胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苗军，男，该公司员工。 上诉人李方英因与被上诉人青海怡海房地产开发有限公司（以下简称怡海公司）、韩高伟案外人执行异议之诉一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人李方英，被上诉人怡海公司的委托诉讼代理人苗军，被上诉人韩高伟的委托诉讼代理人张姝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李方英的上诉请求：1.依法撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初456号《民事判决书》，支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产登记之前，该以房抵债的行为不足以形成优先于一般债权利益，不能据此针对不动产的物权期待权，故诉权不能成立的判决，属事实认定及适用法律错误。本案是因怡海公司不履行法院判决确定的给付金钱义务而由韩高伟向法院申请强制执行，属于金钱债权执行案件，其申请执行的标的为怡海公司开发的商品房。对于金钱债权执行案件，在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）中有两条规定，即第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”与第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”第二十八条与第二十九条均系对金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议作出的规定。从条文来看，第二十八条是普适性条款，对所有类型的被执行人均可适用；第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，则同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，两条规定在适用上产生竞合。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款，也可以适用普通条款。对于上述两个条款，并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，其属于选择适用关系，而非排除适用关系，即对于被执行人为房地产开发企业、执行标的为该企业名下的商品房的，买受人符合上述其一条款，即可支持其执行异议。故本案一审判决仅适用《执行异议和复议规定》第二十九条，而未考虑第二十八条，属适用法律错误。李方英符合《执行异议和复议规定》第二十八条的情形：一、在人民法院查封之前李方英与怡海公司已签订合法有效的书面买卖合同。1.李方英所属青海铭森门窗有限公司承包了怡海公司开发的锦峰13号、14号楼铝塑复合内平开门窗和推拉门安装工程，因怡海公司无力支付工程款，2014年3月5日签订了《结算协议》，经结算怡海公司应付青海铭森门窗有限公司工程款共计1709834.8元。双方协商决定，怡海公司用其开发的案涉三套房屋抵顶所欠工程款，三套房屋共计1715701.68元，超出5866.88元由青海铭森门窗有限公司以现金支付怡海公司。青海铭森门窗有限公司法定代表人为李方英的妻子，李方英为股东，因此，李方英于2014年3月25日与怡海公司签订了《房屋认购书》，同日，怡海公司为李方英开具收据，并注明抵工程款。《房屋认购书》是以物权变动为内容，意思表示是双方之间基于承包合同所形成的债权债务关系被以房抵债协议中的权利义务关系取代，即双方承包合同法律关系结束，建立了买卖合同法律关系。2.李方英与怡海公司签订的《房屋认购书》合法有效。《房屋认购书》名称虽为“认购书”，但对买卖双方当事人名称、商品房基本情况、商品房价款、付款方式、付款时间等内容进行了明确约定，认购书内容已经具备了商品房预售合同的主要条款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第一条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，应当认定为商品房买卖合同，从《房屋认购书》可以确定，李方英与怡海公司有真实的买卖房屋的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。3.李方英与怡海公司签订《房屋认购书》在法院查封之前签订的。涉案房屋查封时间为2015年9月28日，《房屋认购书》签订时间为2014年3月25日。二、在人民法院查封之前李方英已合法占有该不动产。虽然涉案房屋未竣工验收，但怡海公司已将房屋钥匙交付李方英，怡海公司将涉案房屋转移给了李方英。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”，因此，占有应理解为对不动产的管理和支配，一般认为，拿到房屋的钥匙，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。可见，李方英已占有该房屋。三、李方英已支付涉案房屋全部价款。李方英与怡海公司的《结算协议》是以涉案房屋抵顶所欠工程款，根据协议约定，李方英对怡海公司的债权转化为房屋转让的对价，李方英已支付全部购房款给怡海公司。四、涉案房屋没有办理过户手续，责任不在李方英，李方英没有过错。《房屋认购书》约定，等怡海公司通知签订出售协议，但怡海公司违约一直与李方英未签订房屋出售协议。涉案房地产项目至今尚未办理竣工验收备案手续，客观上不具备办理产权过户登记的条件。李方英作为涉案房屋买受人，已履行了支付房屋价款的主要义务，涉案房屋未办理过户登记手续，并非李方英自身原因导致，且其一直积极向怡海公司主张权利，对于未办理过户登记，李方英并无过错。本案符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，李方英主张对涉案房屋排除执行，理据充分，请求撤销一审法院判决，支持李方英一审全部诉求。 被上诉人韩高伟辩称，一、《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条规定了不同的保护要件。第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形,而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。从异议对象来看,第二十八条与第二十九条是一般规定和特别规定的关系。根据相关法律规定,同一机关制定的法律,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定,故基于本案中对于被执行人怡海公司作为房地产开发企业,应当适用第二十九条的特别规定。二、李方英与怡海公司签订的《房屋认购书》不属于人民法院查封之前合法有效的买卖合同。李方英与怡海公司签订认购书时,怡海公司取得了商品房预售许可证,双方应该签订《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》，但双方并未签订。该认购书并不具备商品房买卖合同的主要内容，其性质系为将来签订正式商品房买卖合同而达成的一种合意，属于预约合同,不属于商品房买卖合同。李方英、怡海公司主张是以房抵工程款，不能体现双方购买房屋的真实意思表示。本案中提到案涉房屋是以房抵工程款而言,首先以消灭债权债务为目的,而房屋的交付仅系以房抵工程款的实际履行方式。故一审法院基于以房抵工程款而拟受让不动产的受让人,在完成不动产登记之前,该以房抵工程款并不足以形成优于一般债权的利益,不能据此针对不动产的物权期待权的认定事实清楚,且适用法律正确。三、对于李方英诉称案涉房屋在人民法院查封之前已合法占有且已支付房屋全部价款是没有事实及法律依据的。1.李方英并未实际付款，其仅凭一份决算协议不足以证明二者之间以房抵工程款行为的客观存在。2.李方英对案涉房屋不符合在人民法院查封之前已合法占有的规定。案涉房屋产权未登记在李方英名下，至今未竣工验收且仍处于司法查封状态，买受人对未经竣工验收合格的房屋的占有，不能认定为合法占有。虽然竣工验收合格才能交付使用是法律基于房屋安全的考虑，对开发商交付房屋条件的要求，但只有具备了这一条件，才具备进一步办理房屋所有权登记并成为法律所认可和保护的权利的前提。显然，从这一角度而言，该条件实际涉及对该类房屋能否成为法律认可的承载着权利的物的评判，而不仅仅是对开发商交房条件的规范。故领取钥匙也并不代表合法占有。综上，李方英不具有足以排除人民法院强制执行的民事权益，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人怡海公司辩称，2012年3月13日怡海公司与青海铭森门窗有限公司签订《铝塑复合窗和推拉门安装合同》，合同签订后青海铭森门窗有限公司开始施工，到2013年干了一部分工程后，李方英到怡海公司要钱，怡海公司将夏都之林项目7-1161室，面积157.78平方米，作价519151.68元的房屋一套抵顶给李方英。2014年完工后，怡海公司与青海铭森门窗有限公司签订《决算协议》，决算总工程款为1709834.8元，怡海公司又将7-2114、7-2244室，面积均为132.95平方米，以单价4500元/平方米的两套房屋，抵顶给李方英。《房屋认购书》中明确标明了单价及房号，怡海公司已将钥匙交给李方英，李方英已进行装修，应享有案涉房屋的物权期待权。 2019年8月1日，原告李方英以怡海公司、韩高伟为被告向一审法院起诉请求：1.请求立即停止对西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林7号楼2单元2114室房产（房屋认购书为康南路夏都之林9号楼1单元1104室）的强制执行，并解除查封扣押；2.本案诉讼费由怡海公司、韩高伟承担。 一审法院认定事实：韩高伟与怡海公司借款合同纠纷一案，西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）受理后，因韩高伟申请诉讼财产保全，该院依法于2015年9月28日作出(2015)宁民二初字第375-1号民事裁定，裁定：冻结怡海公司银行账户内存款17061833.61元，不足部分查封、扣押其相应价值的财产。在具体采取保全措施时，西宁中院依法查封了怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼1单元1192、1163、1193、1201、1221、1161、1324、1272、1162、1293、1053、1281、1211、1231、1274、1321、1242、1283、1282、1111、1251、1151、1243、1182共24套房产、2单元2143、2294、2114、2151、2201、2204、2244、2154、2273、2063、2281、2163、2291、2174、2251、2261共16套房产，合计40套房产。2015年9月30日，西宁市房屋权属登记中心法制科向西宁中院出具《司法查封特别事项告知书》，内容为：“西宁中院：我中心已依据贵院出具的文号为（2015）宁民二初字第375-1号《民事裁定书》、《协助执行通知书》，对坐落于西宁市城东区昆仑东路281号7号楼1单元1274室等40套房产进行司法查封（附房屋状况附表壹份，40套房产共计5013.66平方米，以上房产均属期房网上签约状态，尚未办理产权证），查封期限叁年（2015年9月30日至2018年9月29日）。以上房产须告知事项如下：该房产已由怡海公司期房签约出售给了海南州融达小额贷款有限公司，故被执行人为海南州融达小额贷款有限公司，非贵院要求的怡海公司。其中一单元1182室及二单元2204室，已被西宁市城东区人民法院司法查封，对于以上两套房产，贵院为轮候查封。希知悉。” 2015年12月15日，韩高伟与怡海公司借款合同纠纷一案经西宁中院审理后，作出（2015）宁民二初字第375号民事判决，判决：一、怡海公司于判决生效之日起十日内向韩高伟偿还借款本息共计17061833.61元；二、驳回韩高伟的其他诉讼请求。一审案件受理费124171元及诉讼保全费5000元，由怡海公司负担。怡海公司不服该判决向青海省高级人民法院（以下简称青海高院）提出上诉，青海高院经审理后于2016年6月7日作出（2016）青民终78号民事判决，判决：一、维持西宁中院（2015）宁民二初字第375号民事判决第二项；二、变更西宁中院（2015）宁民二初字第375号民事判决第一项为：怡海公司于判决生效之日起十日内向韩高伟偿还借款本息共计1560万元。一、二审案件受理费合计248342元，由怡海公司负担223507.8元，韩高伟负担24834.2元；保全费5000元，由怡海公司负担。该判决生效后，因怡海公司未按期履行义务，韩高伟于2016年6月28日向西宁中院申请强制执行，西宁中院依法受理后，于2016年7月1日作出（2016）青01执194号执行裁定，裁定：冻结、划拨怡海公司银行账户存款15821698.24元（不含逾期利息及其他费用），若冻结、划拨数额不足此数，则查封、扣押其相应价值的财产或扣留、提取其应当履行义务部分的收入。执行过程中，西宁中院依法对依据（2015）宁民二初字第375-1号民事裁定书已查封冻结的被执行人怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号7号楼1单元1192、1163、1193、1201、1221、1161、1324、1272、1162、1293、1053、1281、1211、1231、1274、1321、1242、1283、1282、1111、1251、1151、1243共23套房产、2单元2143、2294、2114、2151、2201、2244、2154、2273、2063、2281、2163、2291、2174、2251、2261共15套房产，合计38套房产移送该院行政处进行价值评估，剩余两套房屋1182室、2204室因轮候查封，故未移送。2016年12月15日，西宁中院作出（2016）青01执异194号之一执行裁定，裁定：终结青海高院（2016）青民终78号民事判决的本次执行程序。2018年1月18日，韩高伟向西宁中院申请恢复执行，该院于2018年1月29日作出（2018）青01执恢13号执行裁定，裁定：冻结、划拨怡海公司名下银行存款17481361.80元（包含执行费83104元及按每日万分之一点七五计算的自2016年7月3日起至2018年1月29日的逾期利息1569750元），若冻结、划拨数额不足此数，则查封、扣押其相应价值的财产或扣留、提取其应当履行义务部分的收入。恢复执行后，西宁中院于2019年4月29日作出（2018）青01执恢13号之一执行裁定，裁定：拍卖被执行人怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼1单元1151、1321、1201、1281、1221、1161、1231、1324、1274、1272、1192、1282、1053、1283、2单元2201、2281、2151、2291、2251、2244、2154、2294、2174、2114、2273、2163等26套房产，并于2019年5月8日发布拍卖公告。因西宁中院依据（2015）宁民二初字第375-1号民事裁定对被执行人怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼包含2单元2114室房屋在内的40套房屋的查封期限自2015年9月30日至2018年9月29日届满，该院于2018年1月29日作出（2018）青01执恢13号执行裁定，对韩高伟与怡海公司借款合同纠纷一案恢复执行。西宁中院遂对保全查封并以评估的怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林7号楼2单元2114室房产进行网络司法拍卖。李方英得知后向该院提出执行异议申请，请求中止执行。该院于2019年7月15日作出（2019）青01执异100号执行裁定，以李方英与怡海公司签订《房屋认购书》，但却以顶工程款的方式完成以物抵债的目的，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，且李方英未完成权属变更，本案执行标的尚未竣工验收，李方英未实际占有该不动产，不能阻却对本案的执行为由驳回李方英对执行标的提出的异议。 另查明，李方英向该院提交《铝塑复合窗和推拉门安装合同》，约定，怡海公司将其开发的锦峰13号、14号楼铝塑复合内平开窗和推拉门安装工程以包工包料的形式承包给青海铭森门窗有限公司，工程量结算按实际验收的窗框外围净尺寸计算。《决算协议》约定，怡海公司以其开发的位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区，将两套房屋以顶工程款的形式顶给青海铭森门窗有限公司，房号分别为9号楼9-1104室、9-2404室，面积分别为132.95平方米，每平方米4500元，两套房屋总价款为1196550元。2013年11月20日怡海公司已交付青海铭森门窗有限公司一套夏都之林住宅小区7号楼1161室房屋面积为157.78平方米，作价为519151.68元，以上三套房屋共计1715701.68元。超出5866.88元由青海铭森门窗有限公司现金支付给怡海公司。 青海铭森门窗有限公司的法定代表人为李方英的妻子，李方英系青海铭森门窗有限公司股东，2015年青海铭森门窗有限公司已吊销营业执照。 再查明，2014年3月25日，怡海公司与李方英签订《房屋认购书》，李方英以每平方米4500元价格购买了怡海公司位于西宁市城东区康南路夏都之林小区9号楼1单元1104室（西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林7号楼2单元2114室）房屋，建筑面积约为132.95平方米，单价每平方米4500元，房款总价598275元。双方同意李方英按顶工程款方式一次性付款。同日，怡海公司出具盖有其财务专用章收据，该收据载明李方英于2015年3月25日以顶工程款方式缴纳夏都之林9-1104房款598275元。 李方英提交怡海公司于2019年6月4日出具《情况说明》，该说明加盖有怡海公司、西宁市城东区民政局、西宁市住房保障和房产管理局印章。载明：民政局于2015年7月15日正式颁布夏都之林小区地名使用证，将开发商自编的9号楼变更为昆仑东路281号夏都之林小区7号楼2单元，原有的7号楼编为7号楼1单元，将原有的9号楼取消。李方英同时提交怡海公司于2019年6月4日出具的《夏都之林涉及诉讼26套房屋新旧房号明细对照表》，其中显示原房号9-1104对应新房号7号楼2单元2114室。 怡海公司就案涉的西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区于2011年9月30日取得商品房预售许可证，7号楼主体验收于2013年通过，但至今未组织竣工验收。2019年11月28日，西宁中院组织双方当事人前往案涉的西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼进行现场勘察，经勘察，李方英未入住案涉2114室房屋，房屋内水电暖均未开通。 一审法院认为，本案的争议焦点为：李方英对案涉房屋享有何种权利，该权利是否足以排除强制执行。本案中，李方英作为买受人拟通过以房抵工程款形式取得怡海公司涉案商品房，案涉房屋现登记在房地产开发企业怡海公司名下，故本案情形应参照《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，审查李方英作为商品房消费者是否享有物权期待权，是否足以排除强制执行。首先，根据《执行异议和复议规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，本案中应审查李方英关于排除强制执行的异议请求是否符合上述规定的三种情形：在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同。第一，本案中西宁中院依据（2015）宁民二初字第375-1号民事裁定于2015年9月30日查封了包括李方英主张的2114室房屋在内的怡海公司名下共40套房屋，查封期限为叁年，但该查封性质为诉讼财产保全查封，该二十九条规定所称的“人民法院查封之前”应指进入强制执行程序后该院查封涉案房屋的时间，即韩高伟申请强制执行后该院作出（2016）青01执194号执行裁定的时间：2016年7月1日。而李方英与怡海公司签订《房屋认购书》时间是在2014年3月25日，应在查封前。第二，关于李方英与怡海公司签订的《房屋认购书》性质的问题，怡海公司认为该认购书并非正式的商品房买卖合同，其性质为商品房预约合同；李方英认为该认购书已经具备商品房买卖合同的要件，应认定为商品房买卖合同。该院认为，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，李方英与怡海公司签订的认购书明确了双方当事人的名称、商品房的位置、房号、价款、交付方式等基本情况，但对于房屋交付标准、交付时间、违约责任等主要内容并未明确，综合上述情形，该认购书不能认定为合法有效的书面买卖合同，且李方英与怡海公司签订该《房屋认购书》时，怡海公司已取得涉案房屋的预售许可证，已具备签订商品房买卖合同的条件，在此情形下，仍签订《房屋认购书》与常理不符。综上，该《房屋认购书》的性质应系为将来订立正式商品房买卖合同而签订的预约合同，而非商品房买卖合同。 其次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条规定适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。本案涉及的是以房抵工程款，以房抵工程款首先是以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵工程款的实际履行方式，基于以房抵工程款而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵工程款并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。 最后，本案中买受人李方英虽与怡海公司签订《房屋认购书》，但双方实际履行方式为以房抵债。且怡海公司认为已将涉案房屋的钥匙交付李方英即完成交付。在案件的审理过程中，审判人员前往涉案房屋勘查，怡海公司虽将涉案房产钥匙交付买受人李方英，但涉案工程至今未进行验收，也不具备入住条件，故李方英主张怡海公司已交付涉案房屋，其已实际占用涉案房屋的诉讼请求不能成立。 综上，李方英与怡海公司未签订合法有效的《商品房买卖合同》，且未实际居住。李方英在完成不动产法定登记之前，该以房抵债并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。故其要求立即停止对西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林7号楼2单元2114室房产的强制执行并解除查封扣押的诉讼请求不成立，依法应予驳回。遂依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条第一款一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决驳回李方英的诉讼请求。案件受理费100元，由李方英负担。 本院经审理查明，2013年4月13日，怡海公司与海南州融达小额贷款有限公司签订《借款合同》，合同约定怡海公司从海南州融达小额贷款有限公司处借款1000万元，用于流动资金周转，利率为月利率20‰，按月结息，结息日为每月20日。怡海公司和施工方陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司以抵押人的名义与海南州融达小额贷款有限公司签订《抵押合同》，合同约定为保证《借款合同》的切实履行，怡海公司将其所有的坐落于西宁市昆仑东路281号7号楼1单元和2单元，面积为5013.66平方米的40套房屋抵押给海南州融达小额贷款有限公司，抵押合同担保的范围包括债务本金、利息、违约金、实现债权的费用。合同签订后双方并未前往房产部门对抵押房产进行登记备案，而是签订商品房预售合同后，将上述房产在西宁市房地产交易管理所办理了预售登记。2015年8月20日，海南州融达小额贷款有限公司作为出让人、韩高伟作为受让人和债务人怡海公司签订债权转让合同，约定海南州融达小额贷款有限公司将借款本息全部转让给韩高伟，韩高伟同意受让该债权，怡海公司同意将本息全部直接向韩高伟偿还，担保该债权的抵押权利一并转让。因韩高伟向怡海公司索要上述借款本息未果，将怡海公司诉至法院，本院作出（2016）青民终78号判决。 另查明，怡海公司将案涉房屋钥匙于2015年5月5日交付李方英。 二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩主张及已查明的事实，本案争议焦点为：1.李方英对讼争房屋是否享有受法律保护的实体权利；2.该权利是否能够排除强制执行。 （一）关于李方英对讼争房屋是否享有受法律保护的实体权利 本院认为，本案是因怡海公司不履行法院生效判决确定的给付金钱义务而由韩高伟向法院申请强制执行，即属金钱债权执行，被执行的标的物为怡海公司开发的商品房。李方英作为案涉房屋的买受人，对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此，《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”关于本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条的问题。本院认为，比较上述两条规定：从条文主旨来看，在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人及不动产均可适用；而第二十九条是对商品房消费者物权期待权的保护，适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。从立法精神及意图来看，第二十九条强调对民生权利即生存权、居住权的保护，故着眼点在于所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，该条既不要求买受人主观上无过错，也不要求支付全部价款，更不要求占有房屋，总体上比较宽泛。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，则同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，对于法律的适用，不应因有特别规定的保护，而排斥一般保护。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，即只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。就本案而言，海南州融达小额贷款有限公司与怡海公司签订《借款合同》后，对案涉房产虽签订《抵押合同》，但并未办理抵押登记，根据《物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）……”之规定，海南州融达小额贷款有限公司对案涉房产的抵押权并未设立，后海南州融达小额贷款有限公司将《借款合同》《抵押合同》所涉权利义务一并转让给韩高伟，怡海公司同意将借款本息全部直接向韩高伟偿还，韩高伟受让该债权后对案涉房产亦不享有抵押权。故本案买受人李方英在不符合第二十九条规定的情形时，可适用第二十八条之规定。关于李方英的情形是否符合第二十八条之规定，现从以下四点进行分析认定： 第一，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。 本院认为，首先，2014年3月25日李方英即与怡海公司签订《房屋认购书》，而案涉房屋于2015年9月30日被人民法院查封，显然李方英与怡海公司签订合同的时间是在人民法院查封之前。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，怡海公司于2011年9月30日取得案涉房屋的《商品房预售许可证》，于2014年3月25日与李方英签订《房屋认购书》，该认购书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。再次，关于本案中以房抵工程款的认定问题。李方英对怡海公司的债权真实、合法、有效。2012年3月13日，怡海公司与青海铭森门窗有限公司签订《铝塑复合窗和推拉门安装合同》，怡海公司将其开发的锦峰13号、14号楼铝塑复合内平开窗和推拉门安装工程以包工包料的形式承包给青海铭森门窗有限公司，合同签订后青海铭森门窗有限公司开始施工，至2014年完工后双方进行结算并签订《决算协议》，经结算，青海铭森门窗有限公司所施工工程款共计1709834.8元。双方协商决定怡海公司以其开发的位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区，将两套房屋以抵顶工程款的形式抵顶给青海铭森门窗有限公司，房号分别为9号楼9-1104室（现房号为7-2114室）、9-2404室，面积分别为132.95平方米，每平方米4500元，两套房屋总价款为1196550元。2013年11月20日怡海公司已交付青海铭森门窗有限公司一套夏都之林住宅小区7号楼1161室房屋面积为157.78平方米，作价为519151.68元，以上三套房屋共计1715701.68元。超出5866.88元由青海铭森门窗有限公司现金支付给怡海公司。李方英作为青海铭森门窗有限公司法定代表人的丈夫及青海铭森门窗有限公司的股东于2014年3月25日与怡海公司就9-1104室（现房号为7-2114室）房屋签订《房屋认购书》。李方英对怡海公司的债权转化为案涉房屋的对价，应视为李方英已支付全部购房款给怡海公司。关于该《房屋认购书》是否应认定为商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，本案李方英与怡海公司签订的《房屋认购书》明确了双方当事人的名称、商品房的位置、具体房号、面积、单价、总价、付款方式，且李方英以其对怡海公司的债权作为案涉房屋的对价，即案涉房屋的价款已付清。怡海公司已将房屋钥匙交付李方英，案涉房屋也已进行装修，双方买卖合同已实际履行，该《房屋认购书》应认定为商品房买卖合同。另外，第二十八条是对买受人物权期待权的保护，之所以规定“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，是因为物权期待权所依据的基础法律关系必须合法有效。我国法律虽承认物权行为，但并不承认物权行为的独立性，物权的变动实行“债权合意加登记”，所以，物权能够合法变动的前提是以物权变动为内容的债权合同成立并且有效。买受人的物权期待权从权利性质上虽非物权，但由于其正在接近物权，对其保护的前提和基础也是其未来将过渡为物权，因此作为其权利基础的债权必须合法有效。从立法精神及意图来看，“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，意在强调交易的善意而非为规避执行、要有债的合意及基础法律关系的有效性，而不应对合同内容本身是否完备过于严苛。本案李方英与怡海公司所签《决算协议》（2014.3.5）《房屋认购书》（2014.3.25）均是在法院对案涉房屋查封（2015.9.30）之前，即李方英对怡海公司的债权在人民法院查封之前履行期限已届满，双方对案涉房屋转移所有权的意思表示真实有效，李方英对怡海公司的债权转化为房屋转让的对价，应视为在查封前已付清房屋价款。故应认定李方英与怡海公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。 第二，在人民法院查封之前已合法占有该不动产。 本院认为，李方英已于2015年5月5日（人民法院查封之前）领取案涉房屋钥匙，应视为对案涉房屋已经有事实上的管理和支配权，至于其是否实际入住并非占有的必要条件，此处的占有应采“支配控制说”，故应认定李方英在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。 第三，已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。 本院认为，如前所述，李方英对怡海公司的债权客观真实，该债权在人民法院查封之前履行期限已届满，李方英对怡海公司所享有的债权金额转化为案涉房屋的对价，应视为李方英已支付全部购房款给怡海公司。 第四，非因买受人自身原因未办理过户登记。 本院认为，案涉房屋尚未办理竣工验收手续，客观上不具备办理产权过户登记的条件。即李方英虽未取得案涉房屋的所有权，并非其自身原因导致，李方英对案涉房屋未办理过户登记手续并无过错。 综合以上分析，李方英与怡海公司之间签订了合法有效的房屋买卖合同，李方英按照合同的约定履行了支付全部购房款的义务，并已实际占有讼争房屋。虽因不动产变更登记事项尚未完成，李方英不是房屋所有权人，但其因合法有效的房屋买卖合同而对讼争房屋享有物权期待权，该权利依法应受法律保护。 （二）关于李方英享有的实体权利是否能够排除强制执行 本院认为，从性质上而言，物权期待权属于债权范畴，但该债权不同于一般的债权。李方英已经依照合同履行完毕支付取得物权之对价等义务，预期物权将确定无疑地变更到其名下，在与申请执行人实现一般债权发生冲突时，应优先保护李方英的物权期待权。本案中，韩高伟申请执行讼争房屋，系基于其与怡海公司借款合同纠纷。该案中，怡海公司应对韩高伟承担金钱给付义务，执行行为的基础为一般金钱债权。李方英在讼争房屋被查封之前已享有应受法律保护的物权期待权，该权利能够排除针对讼争房屋韩高伟对怡海公司的金钱债权的实现。原审法院认定李方英不享有足以排除强制执行的民事权益，并据此驳回李方英的诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上所述，李方英作为案涉房屋的买受人，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，并已付清全部房款，实际占有案涉房屋的情况下，其物权期待权应予保护。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初456号民事判决； 二、不得执行位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼2单元2114室房产（房屋认购书为康南路夏都之林小区9号楼1单元1104室），并解除保全措施。 青海省西宁市中级人民法院（2019）青01执异100号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 一审案件受理费100元，由韩高伟负担；二审案件受理费100元，由韩高伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 祁得春 审 判 员 李雨田 审 判 员 商海英 二〇二〇年六月十一日 法官助理 程克文 书 记 员 冶 明