辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1632号上诉人（原审原告）：鞍山天一文化发展有限公司。住所地鞍山市高新区红岭家园。法定代表人：王馨彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨牧格，辽宁京玉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春龙，辽宁京玉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊振宇，男，汉族，1983年12月8日出生，住鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：李想，辽宁仁锦合律师事务所律师。委托诉讼代理人：隗琦，辽宁仁锦合律师事务所律师。上诉人鞍山天一文化发展有限公司(以下简称天一文化公司)诉被告樊振宇劳动争议纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初4134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天一文化公司的上诉请求：1、一审法院事实认定不清，法律适用有误，请求二审法院依法改判；2、一审及二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院判决被上诉人樊振宇不需要承担违法解除劳动合同给上诉人造成的实际损失87572元事实认定有误。一审法院在事实认定部分阐述“原被告均认可于2019年7月15日已经实际解除了劳动合同，现原告诉至本院要求被告支付赔偿，应认定为原告同意解除劳动合同”。该认定及表述存在严重问题，依据《中华人民共和国劳动法》第三十七条之规定，劳动者提前三十曰以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。从上述规定可以看出，在劳动关系领域，劳动者想要解除双方之间的劳动合同关系，必须满足提前三十日书面形式告知这一法定程序，否则即为违法解除劳动合同。具体到本案来说，首先，我方自始至终并未同意与被上诉人解除劳动合同是上诉人单方面违反解除劳动合同，导致我方与其劳动关系无法继续，一审法院在回避被上诉人程序违法的基础上，片面认定是上诉人同意解除劳动合同，存在严重问题。其次，依据《劳动合同法》第九十条之规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人樊振宇2019年7月12日口头提出离职，7月16日已经事实离职。被上诉人作为上诉人旗下"菲动体能"武道馆仅有的三名特约教员，其与其他教员一样，同期共计有近百名学员，且课时均为满负荷安排，每位教员的工作均是"牵一发而动全身"。现因被上诉人的突然离职，上诉人无法与学员家长提前沟通，导致被上诉人所带班次中的学员均无法在约定日期上课，尽管上诉人在事后采取调班、串课等方式尽力补救，但仍有近25名学员家长以此为由申请退费并在我方多种方式挽留后实际退费87572元。上诉人认为，被上诉人作为上诉人的特约教员之一，其应当知晓其工作内容及性质具有强烈的人身专属性及固定性，如其贸然离职无法及时交接工作，必定会对上诉人及学员造成重大影响。上述学员退费87572元为被上诉人擅自离职给上诉人造成的实际发生损失，且该部分损失为上诉人的逸失利益，依法应当得到支持。二、一审法院判决被上诉人无需支付《外出培训协议》违约金存在法律适用错误依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。本案中，被上诉人与上诉人订立《外出培训协议》约定服务期至2020年12月31日，但被上诉人实际仅工作至2019年7月15曰就单方面违法解除劳动合同。根据上述条款规定，其应当向上诉人支付相应部分培训费用作为外出培训协议违约金。但是，一审法院在认定上述培训费用为上诉人支付的基础上，仅以食宿费用已经报销为甶，判决不予支持上诉人的诉讼请求，存在严重的法律适用错误。三、一审法院判决被上诉人无需支付保密协议违约金20000元，存在事实认定问题。一审法院在事实认定部分对被上诉人是否违背保密协议进行论述，其以"原告是加盟店为无法认定被告与案外人存在劳动关系为由认为被上诉人并未违反保密条款。上诉人认为，一审法院上述事实认定存在严重问题。首先，对于上诉人是否具备商业秘密保护权的问题，在《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条做出明确定义"本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利或者竞争优势。本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。"具体到本案中，上诉人经过与北京菲沃体育文化传播有限公司签订加盟协议，对方授权我方使用菲动武道体能及相关教学模式，即庭审中上诉人提出的"主题式游戏化教学"，该教学模式为业内首创，是上诉人及授权加盟方与其他同行竞争的主要利益增长点，在上诉人与北京菲沃体育文化传播有限公司签订的相关协议中被明确为商业秘密不可对外传播，在原被上诉人之间签署的保密协议中也重申了该点。从上述事实可以看出，虽然上述经营模式并非原告自行创立，但上诉人经过案外人的授权，具备在鞍山市范围内使用并保护商业秘密的权利。另外，鉴于被上诉人作为我公司前员工泄露商业秘密的行为，授权人已经与我方开始洽谈，并欲追求我方泄露商业秘密的违约责任。其次，关于被上诉人是否与案外人存在劳动关系问题，从一审开庭过程中，我方举出的抖音宣传视频、教学视频可以看出，被上诉人已经在案外人处从事教学工作，对于被上诉人与案外人存在劳动关系这一证明事实，已经达到"高度盖然性标准”。虽然被上诉入主张是存在好意施惠等其他关系，但是从被上诉人的视频、朋友圈截图并结合被上诉入一直"没有工作和收入来源"的陈述，足以看出其反驳事实缺乏真实性，达不到法定的证明标准。至于被上诉人主张其并未实际泄露商业秘密一节，上诉人认为，双方之间的保密协议中含有竞业限制条款，其存在的意义是为了杜绝商业秘密被泄露的可能性，因为商业秘密的泄露是一种不可挽回的后果，当负有竞业限制的人员从事相同工作时，即产生泄露商业秘密的合理怀疑，用人单位一方即可维护自身合法权益，而非必须等到商业秘密实际被泄露了才可行权。被上诉人作为上诉人方负有商业秘密的工作人员，其应当双方《保密协议》的约定，禁止在离职后从事同行业。现其违背《保密协议约定》，且无法排除合理怀疑，应当视为向上诉人方支付违约金。三、虽然双方的竞业限制条款中并未约定经济补偿金问题，但是依据法律规定，被上诉人仍要继续履行竞业限制义务并支付违约金，一审法院法律适用存在问题。依据双方签订的《外出培训协议》及《保密协议》之约定，被上诉人在双方劳动合同终止之后一年内禁止从事与上诉人相关行业，双方2019年7月15日实际终止的劳动关系。被上诉人方开庭时主张并未实际在第三人鞍山荣冠文化发展有限公司任职，但是上诉人提供的被上诉人朋友圈截图、抖音视频、照片中，均可看出被上诉人在离职后五曰内即前往鞍山荣冠文化发展有限公司任教员职位，其行为已经违反的双方之间的竞业限制条款。《最高人民法院劳动争议司法解释(四）理解与适用》中明确载明，“在未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付、劳动者未解除竞业限制条款且违反竞业限制义务的，用人单位请求劳动者承担违约责任的，人民法院应当支持，并且用人单位无需再支付经济补偿金”。具体到本案中，尽管双方在竞业限制协议中并未约定经济补偿金，上诉人也未支付，但是被上诉入可以依据法律规定，要求解除上述竞业限制条款，其未履行法定程序，在离职后直接前往其他单位进行相同工作，足以看出其存在恶意离职行为等不正当竞争行为。故其应当向上诉人支付竞业限制违约金并继续履行竞业限制协议。樊振宇辩称，服从一审判决，希望二审法院维持原判。天一文化公司的一审起诉请求：1、请求判决赔偿因被告违法解除劳动合同给原告造成的实际损失87572元；2、请求判决被告支付违反外出培训协议及保密协议的违约金4万元并继续履行竞业限制条款；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：1、被告樊振宇与原告于2018年10月24日签订《劳动合同》(以下简称合同)，合同中约定于2019年1月1日生效，并于2020年12月31日终止。合同中约定被告为教员，即授课教师，并已经给被告安排相应课程。按照合同中约定被告应提前三个月以书面形式通知原告或需于本期课程结束后，保证班级工作顺利交接，方可办理相关手续；凡未提前通知者，需向甲方支付违约金，并且甲方有权不予解除劳动合同。而被告于2019年7月16日形成事实上的离职，而并未提交任何书面形式的申请，并且谎称其将要赴剧组拍戏，必须要在7月17日离开鞍山。由于被告未能顺利完成班级工作的交接，导致被告原来所在班级部分家长学员退费，将给原告造成直接经济损失，另有由于被告的离职而给原告造成的社保方面的损失，全部应由原告承担。2、被告与原告于2018年10月14日签订《保密协议》，《保密协议》中约定了雇用期间的非竞争内容，而被告在没有与原告解除劳动关系的情况下，利用其关系人(亲属)住所（辽宁省鞍山市铁西区并与他人于2019年7月8日成立鞍山荣冠文化发展有限公司，统一社会信用代码：9120303MA0YRTJQ8M。并在鞍山市高新技术开发区租赁门市，悬挂“荣道武道会馆”标识开展经营活动。鉴于以上被告违约事实，原告要求被告赔偿违金贰万元(小写20000元)。3、原告与被告于2019年1月4日签订的《外出培训协议书》，约定合作期限至2020年1月31日止，而被告于2019年7月16日形成事实上的离职，按照《外出培训协议书》的约定，被告应向原告支付违约金贰万元，并在离开原告一年内不得从事与原告相关行业。一审法院认定事实：被告樊振宇于2016年3月-2019年7月在原告处工作。2018年10月14日，原告天一文化公司(甲方)与被告樊振宇(乙方)签订《劳动合同》，第十条约定“乙方月基本工资为2000元。甲方根据乙方任职的情况向乙方支付相应的绩效工资(乙方所得工资为综合工资，其中有20%为保密工资)”第二十五条约定“乙方应注意保守甲方的商业秘密，尊重甲方和关联方的知识产权(具体规定见公司相关规定和本合同的附件“知识产权及协议”)。乙方违反本合同约定，给甲方造成经济损失，应依法承担赔偿责任，构成犯罪的依法承担相应刑事责任”、第三十五条约定“在劳动合同有效期内，甲方出资对乙方进行培训的，与乙方订立培训协议，约定了服务期，本合同自动延续到培训协议约定的期限。乙方在劳动合同期限届满前提出辞职的，乙方应承担赔偿责任并按照约定向甲方支付违约金”、第三十九约定“如合同期未满，乙方提出解除劳动合同，需至少提前一个月以书面形式通知甲方，以便甲方安排工作交接(如乙方是授课老师，且已安排相关课程的，须提前三个月以书面形式通知甲方或需于本期课程结束后，保证班级工作顺利交接，方可办理相关手续)；凡未提前通知者，需向甲方支付违约金，并且甲方有权不予解除劳动合同。如甲乙双方有关于服务期的约定，则甲方有权按照约定要求乙方支付违约金”另查，2018年10月14日，原、被告签订《保密协议》，约定“你不泄漏和使用雇主或菲动体育文化传播的商业秘密的责任将在你离开雇主后一直持续，直到这些商业秘密对于雇主或菲动体育文化传播没有任何价值为止”、“从你与雇主的雇用关系结束后开始的两年时间内，你同意以书面的方式通知雇主你的新雇主的名字和业务的类型”、“你同意，如果你违反了不与雇主竞争的责任或不泄漏和使用雇主或菲动体育文化传播的商业秘密的责任，雇主或菲动体育文化传播将有权在雇主所在地的法院起诉你，请求法院判令你违反了《反不正当竞争法》和本保密协议的规定，禁止你从事或者继续从事该等违约行为。你同意雇主或菲动体育文化传播或两者都在法律上可以要求你为反那些责任而付赔偿金。在发生违约的情况下，雇主均可以要求你承担贰万元人民币的违约金或者实际造成雇主的经济损失(两者取其高者)。”再查，2019年1月4日，原告天一文化公司(甲方)与被告樊振宇(乙方)签订《天一文化外出培训协议书》，第二条“甲方出资支持乙方赴北京参加总部培训，期限为4天”第三条“乙方参加培训后，根据相关法律及法规，乙方应保证与甲方继续合作的时间为1年以上，即：至2020年1月31日”、第九条“培训结束后，因乙方原因，不能履行本协议第三条规定的，乙方按违约期限向甲方赔偿违约金，违约金为贰万元，并在离开甲方后一年内不得从事与甲方相关行业。”被告的培训时间为2019年1月14日至2019年1月17日，共计4天，原告支付培训费用1000元。又查，2019年7月15日，被告樊振宇离职。原告天一文化公司没有支付被告樊振宇2019年7月1日至7月15日的工资。一审法院认为，签订劳动合同的双方的民事权益均应受到保护。本案中，原、被告双方均认可于2019年7月15日已经实际解除了劳动合同，现原告诉至本院要求被告支付赔偿金，应认定为原告同意与被告解除劳动合同。对于原告所主张的因与被告解除劳动合同给己方造成的实际损失87572元一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第一款“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期”，第九十条“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，原告所提交的证据本院未予采信，原告亦无其它证据证明损失系由于被告造成，故对原告的该项主张，本院不予支持。关于原告主张被告支付违反外出培训协议违约金2万元一节，原、被告双方签订的《天一文化外出培训协议书》第三条“乙方参加培训后，根据相关法律及法规，乙方应保证与甲方继续合作的时间为1年以上，即：至2020年1月31日”第九条“培训结束后，因乙方原因，不能履行本协议第三条规定的，乙方按违约期限向甲方赔偿违约金，违约金为贰万元，并在离开甲方后一年内不得从事与甲方相关行业”对双方培训及服务均有约定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第二款“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。原、被告双方对1000元培训费由原告支付的事实均无异议，但被告主张其它食宿费用由己方承担，原告表示否认，认为事后已经报销了，但原告没有证据证明该主张，本院对原告主张不予采信。本院认为，被告于2019年1月14日至2019年1月17日参加培训，于2019年7月15日离职，被告亦对培训期间食宿费用部分自行承担，原告的该主张于法无据，本院不予支持。关于原告主张被告支付违反保密协议的违约金2万元一节，原告提供的证据欲证明被告离职后到案外人荣冠公司工作，但原告提供的证据只能证明被告在案外人处指导学员、帮助宣传，并无证据证明被告与案外人荣冠公司之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。本案中，原告公司系全国连锁加盟店，在很多城市均有该培训公司的加盟机构，经营方式相同，原告的经营方式也系由其加盟的公司统一制定，并非自行独创的秘密模式，也并非只有原告一家机构拥有，且案外人荣冠公司的员工中也有原告处的前员工，原告提供的视频资料、照片及图片等证据均不足以证明被告与案外人存在劳动关系并违反了保密协议条款，故对原告该项主张，本院不予支持。关于原告主张被告继续履行竞业限制条款一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”，因此，原、被告双方可以签订竞业限制条款。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。原告与被告签订劳务合同、保密协议、培训协议中均涉及竞业限制条款，但条款中仅规定了被告应在双方合同解除后一年内，被告不得从事与原告相关行业，但该条款并未约定经济补偿金。合同内容仅规定被告义务，而未同时规定应给予被告经济补偿金。虽然原告在庭审中同意弥补被告离职后出于竞业限制所应给予的经济补偿金，但竞业限制的补偿金也应由双方合意后达成并产生效力，对于原告给付的金额，被告表示不同意，且原告在被告离职后至今并未给付被告任何补偿金。本案在审理过程中，原告所提供的证据均无法证明被告违反了该竞业限制条款而与其它单位存在劳动关系，故对原告该项主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”、第二十二条“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”、第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”、第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”、第九十条“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任在本案中”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：驳回原告鞍山天一文化发展有限公司的诉讼请求。二审中，天一文化公司提供鞍山市空手道协会单位会员登记表复印件一份，证明樊振宇在荣冠武道从事教练一职。樊振宇对该份证据的真实性不予认可。本案经审查后认为该份证据真实，但根据鞍山市空手道协会提供的情况说明，会员登记表记载的会员单位信息材料仅作为会员档案登记备用，对于会员单位与教练员之间是否存在劳动关系协会没有核实的义务，不应以登记表记载为准。该份证据与本案不具关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据证明。关于被上诉人是否应赔偿上诉人经济损失的问题。依据《劳动合同法》第九十条的规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案被上诉人因上诉人欠付工资和无故降薪而提出离职，并在离职前进行了工作交接，上诉人认可被上诉人事先已经向公司管理人员提出过要离职，说明对此情况知情，作为企业应当事先做好预案和后续的课程安排。上诉人提供的证据不足以证明发生学员退费87572元与被上诉人的离职存在直接、唯一的因果关系，对于上诉人该项主张，本院不予支持。关于被上诉人是否应当支付《外出培训协议》违约金的问题。本案中争议的培训期限时间较短，培训的全部费用已由用人单位和劳动者共同分担完毕，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条的规定从培训时间、劳动者已负担的培训费用及实际服务期等因素综合考虑判决不支持上诉人该项主张并无不当，本院予以维持。关于被上诉人是否违反保密协议并应当支付违约金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。上诉人系全国连锁加盟店，在很多城市均有加盟机构，其主张的经营方式和教案、教学方法也系由其加盟的公司统一制定，并非上诉人一家机构拥有。现上诉人提供的证据不足以证明被上诉人离职后存在向他人泄露其商业秘密或知识产权等违反保密协议的行为，也没有证据证明被上诉人与案外人荣冠武道之间存在劳动关系。故对于上诉人该项主张，本院不予支持。关于被上诉人是否应当继续履行竞业限制条款的问题。《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”竞业限制条款的订立应以诚实信用原则为基础和前提。竞业限制条款使企业通过限制劳动者择业从某种程度上获取了一定的商业利益，为了缓解双方权利义务失衡的矛盾、体现公平的原则，给予劳动者一定的经济补偿是合理和必要的。限制劳动者择业会使劳动者丧失包括其熟悉领域在内的大部分工作机会，所导致的后果必然是劳动者经济收入的减少，甚至没有保障，因此经济补偿从一定程度上讲是对劳动者的一种基本生活保障。本案中，用人单位与劳动者签订有关竞业限制的协议中没有关于经济补偿费的约定，属于用人单位利用自身缔约优势滥用权利免除自身法定责任、排除劳动者权利的条款，应属无效。故上诉人没有按法律规定给付劳动者经济补偿的情况下要求劳动者继续履行竞业限制条款无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鞍山天一文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 秦长虹审判员 于 淼二〇二〇年六月十九日法官助理胡春岩书记员张小婵