江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5099号上诉人（原审原告）：马家玲，男，1968年7月出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱桂梅，江苏凤泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州飞达运输有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区茅村镇龙庄村。法定代表人：洪豆，该公司董事长。上诉人马家玲因与被上诉人徐州飞达运输有限公司（以下简称飞达公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初10222号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人马家玲向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审不支持违法解除劳动合同经济赔偿金系认定事实不清。2018年6月4日上诉人接到返岗通知后到单位，对于单位给上诉人安排的工作岗位和工作地点，被上诉人在劳动仲裁庭审时陈述是安排上诉人回单位继续开车，上诉人则陈述单位安排到贾汪开车及到贾汪看大门或干修理。因此，根据双方陈述，如被上诉人安排上诉人继续开车，则属于强令违章作业，职工有权拒绝，不应认定为旷工，因此被上诉人解除合同违法。如系安排到贾汪看大门或干修理，属于单方变更劳动合同，职工有权拒绝，因此单位解除劳动合同违法。一审法院认定“并未确定具体工作岗位”违背事实，与当事人双方陈述均矛盾，且没有任何证据和事实支持，一审法院据此判决明显错误。二、一审法院判决不支持返还股金违背法律规定。股金是基于职工参股的单位规定，是基于劳动关系的基础之上，并且有关劳动法律规范也进行了规范，因此一审不予判决错误。综上所述，请求依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人飞达公司未到庭应诉，亦未提供书面意见。马家玲的一审诉讼请求：1.确认飞达公司解除劳动合同违法，并支付赔偿金153000元；2.判决飞达公司返还马家玲押金5500元并赔偿利息损失2700元；3.飞达公司向马家玲退还股金及收益8000元；4.飞达公司支付马家玲低于最低工资标准的差额600元（2016年1月29日、2017年10月23日飞达公司支付的工资533元、628.5元低于最低工资标准的差额工资）；5.飞达公司支付马家玲2017年7、8、11、12月、2018年1月-2018年6月工资合计28000元；6、案件受理费由飞达公司承担。一审法院经审理查明：马家玲原系飞达公司单位职工，从事驾驶员岗位。2009年-2014年间，飞达公司多次向马家玲收取数额不等的安全基金，合计金额为5000元，目前尚未退还。庭审中马家玲还提供了一份“徐州市轮胎翻新厂”开具的500元收据及“徐州飞达运输集团有限公司铜山货运二公司”开具的3000元的入股款，其主张飞达公司返还，飞达公司予以否认。2017年10月9日，马家玲因病入住徐州市第六人民医院治疗，被该院诊断为：1、后循环缺血；2、高血压病3级，极高危。2017年10月18日，马家玲出院，出院情况记载为：好转，出院医嘱注意休息、按时服药、不适随诊。马家玲出院后未到飞达公司处工作。2017年12月26日，因马家玲向飞达公司表示不能从事驾驶岗位，飞达公司安排马家玲从事后勤打扫卫生工作，马家玲工作2-3天。2017年12月30日，马家玲再次因相同疾病入住徐州市第六人民医院治疗，2018年1月7日出院，出院情况记载为：好转。患者一般情况好，无头晕、头痛，行走自如，无特殊不适，查体无阳性体征。出院医嘱为：1、低盐低脂低糖饮食，监测血糖、血压，一月后复查肝功能、心肌酶，定期复查颈部血管彩超，不适及时就诊。2、带药：拜阿司匹林0.1……。2018年4月23日，飞达公司召开第四届职工代表大会，表决通过了《徐州飞达运输有限公司规章制度》。该《规章制度》第十五条规定：“职工有下列情形之一的，公司可以解除劳动合同……2、严重违反劳动纪律或者公司规章制度的。”第二十三条规定：“职工的休息休假由公司各部门根据生产情况进行安排。上月26日至下月25日为一个记录月周期，每月25日由职工对本月考勤签字确认。考勤记录结果作为员工领取薪金的基本依据，作为职工是否迟到、早退、旷工的证明。职工如对当月考勤记录有异议应于当月28日前提出，否则视为认可。”第三十七条规定：“职工请病假应当提供两家三级甲等医院的病例、检查报告、诊断证明等必须的医疗资料，并经部门负责人批准，否则视为旷工；职工请假、续假应当事先经过单位批准，未经批准而擅自不到岗者，均以旷工处理”；第四十二条规定：“职工有下列情形之一，经查证属实，认定为严重违反公司规章制度，公司有权依照本规章制度第十五条规定解除劳动合同，并不予支付经济补偿金等其他任何费用：1、连续旷工3天或全年累计旷工5天的。”2018年5月28日，马家玲签收该《规章制度》手册。2018年6月4日，飞达公司向马家玲送达《通知》一份，内容为：“马家岭（玲），根据工作需要，公司通知你于2018年6月8日前到公司报到，安排工作。若逾期3日不按照通知要求报到，公司将依照职代会通过的《徐州飞达运输有限公司规章制度》规定按旷工处理。”后马家玲未到飞达公司报到上班。2018年6月25日，飞达公司向公司工会书面致函《关于拟解除与马家岭（玲）劳动关系的函》，以马家岭（玲）自2018年6月11日（至）2018年6月25日未到单位上班，至今已连续旷工14日，根据《徐州飞达运输有限公司规章制度》第18条之规定，飞达公司欲解除与马家玲的劳动合同。同日飞达公司工会委员会对飞达公司进行书面回复，确认马家玲旷工14天违反公司规章制度。2018年6月25日，飞达公司以上述理由解除与马家玲的劳动关系。2018年7月3日，飞达公司将解除事宜以手机短信的方式向马家玲进行了送达并将解除通知书在单位公告栏张贴公示。马家玲陈述第二次住院期间向飞达公司员工何殿柱请假，出院后“我拿着住院材料找何殿柱请假，何殿柱说不住院就来上班，我说我是没钱住才出院的，然后我就走了，后来就到2018年6月4日单位让我去领返岗通知，到了单位后，单位让我去贾汪看大门或者干修理。离家太远我没法去，领完返岗通知后就没再去过单位。”飞达公司否认马家玲请假。另查明，飞达公司通过银行转账的方式向马家玲支付工资，但工资支付并非严格按月支付，存在多笔零散支付的现象。马家玲庭审中无法明确每月工资明细，飞达公司亦未提交工资计算明细。根据马家玲的银行流水清单，2016年1月29日，飞达公司向马家玲支付工资533元，马家玲主张系整月工资，飞达公司主张系某个月工资组成部分。2017年7月飞达公司未支付马家玲工资、8月支付马家玲562.25元、9月支付628.25元，其后飞达公司未支付马家玲工资或生活费。飞达公司提交了2017年7月至2018年6月期间的考勤记录，上述考勤记录无马家玲签字，其中2018年1月显示病假12天。马家玲否认上述考勤记录，其在仲裁庭审中主张2017年7、8月各出勤十几天，9月出勤不足二十天。2017年10月23日飞达公司向马家玲支付工资533元、628.25元。2017年11月份至2018年6月份期间被马家玲未向马家玲支付工资。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、飞达公司是否存在违法解除劳动关系情形；二、马家玲主张返还的押金及利息有无法律依据；三、马家玲诉请的股金及收益是否属于人民法院劳动争议案件受案范围；四、飞达公司是否拖欠马家玲工资及拖欠金额如何认定。一、飞达公司不存在违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。飞达公司的《徐州飞达运输有限公司规章制度》经过职工代表大会表决通过，且无论出席人数及表决同意人数均占职工代表的绝大多数，因此该《规章制度》制定及通过程序合法，其内容亦不违反法律的强制性规定，加之飞达公司于2018年5月28日送达马家玲，故该《规章制度》对马家玲产生约束力。2018年6月4日，飞达公司向马家玲送达返岗通知后，马家玲主张飞达公司要求其到贾汪开车，飞达公司予以否认，马家玲未提供任何证据证明，法院无法确认马家玲所述情况，飞达公司并不存在马家玲所述的强令冒险作业的情况。马家玲庭审中陈述飞达公司要求其到贾汪看大门或者干修理，亦与其陈述的要求其到贾汪开车矛盾，且飞达公司否认曾要求马家玲到贾汪工作的事实，故对马家玲上述陈述意见不予采纳。返岗通知仅要求马家玲到单位安排工作并未确定具体工作岗位，且飞达公司在此前已经安排马家玲从事后勤打扫卫生工作，马家玲如认为不能胜任原来工作，更应该在约定时间内到飞达公司处报到并协商工作岗位，马家玲既不请假亦不去单位，应当认定其旷工。飞达公司在返岗通知对马家玲不按时报到的后果已经进行提醒，结合马家玲旷工的时间，飞达公司有权依据《规章制度》解除与马家玲的劳动关系。在解除劳动关系过程中，飞达公司亦征询了工会的意见，工会对马家玲旷工的事实亦进行了确认，故飞达公司解除劳动关系的程序、依据均合法，马家玲主张经济赔偿金不予支持。二、关于押金及利息，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。飞达公司对收取马家玲5000元“安全基金”不持异议，故飞达公司应予返还。马家玲主张的“徐州市轮胎翻新厂”的500元收据，该收据上单位名称与飞达公司不符，无法认定飞达公司负有返还义务。关于利息部分诉请，马家玲该请求无法律依据，法院不予支持。三、关于马家玲主张的股金及收益8000元的请求，该争议事项与劳动争议非同一法律关系，不属于劳动争议案件受案范围，法院不予涉理。四、关于马家玲主张的拖欠工资，马家玲主张飞达公司2016年1月29日支付的工资低于最低工资标准，庭审中双方对该笔工资为整月还是部分工资陈述不一且均无证据证明，根据《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，用人单位保存劳动记录不得少于二年。马家玲的工资支付与其出勤情况直接关联，而2016年1月29日支付的工资所对应的考勤周期早已超过二年期限，此时应当由马家玲继续举证该笔工资对应的结算周期，马家玲未举证应承担举证不能的风险，故对马家玲主张的低于最低工资标准差额不予支持。关于2017年10月23日工资差额，双方均主张系2017年9月的工资，马家玲主张其当月出勤不足20天，飞达公司虽提供考勤记录予以抗辩，但考勤记录无马家玲签字确认，故法院不予采纳。马家玲主张按照最低工资标准计算9月差额法院予以支持，故飞达公司应支付马家玲891.75元（1520元-628.25元）。关于2017年7、8月工资，马家玲主张其出勤“十几天”，但无法具体明确出勤天数，飞达公司虽提供了考勤记录，但该考勤记录上并无劳动者的签字。飞达公司本应保存好考勤记录并交由马家玲签字确认，飞达公司的用工不规范导致马家玲上述月份出勤天数无法明确，飞达公司应承担举证不能的风险，其提供的考勤记录不具有参考性，但马家玲庭审中亦无法明确其具体出勤天数，法院酌定马家玲工作日出勤50%。关于马家玲的工资标准，因上述月份马家玲并不属于请假且出勤，在双方均无法提供证据证明工资收入，马家玲的银行明细亦不具有参考价值，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，法院按照在岗职工平均工资标准支持马家玲上述三个月工资4769元（4769元*2月*50%）。关于2017年11月至2018年6月期间的工资，2017年12月，马家玲陈述打扫卫生2-3天，飞达公司亦认可马家玲曾打扫卫生，而飞达公司的考勤记录未记载马家玲上述期间出勤，法院采取对飞达公司不利的推定，认定马家玲正常出勤3天，飞达公司应支付马家玲该3天工资658元（4769元÷21.75天*3天）。马家玲于2017年12月30日至2018年1月7日住院治疗高血压，飞达公司提供的考勤记录显示2018年1月马家玲病假12天，故法院支持马家玲14天病假工资567元（1520元*80%÷30天*14天）。其余未出勤天数，因马家玲未提供请假证明，根据《江苏省工资支付条例》第二十六条的规定，劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不予支付其期间的工资，故对于其余期间的工资法院不予支持。飞达公司合计应支付马家玲工资6885.75元（4769元+891.75元+658元+567元），因飞达公司已经支付马家玲562.25元，故飞达公司还应支付马家玲6323.5元。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第九条、第三十条、《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十六条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）飞达公司于判决生效之日起十日内支付马家玲拖欠的工资差额6323.5元、押金5000元，合计11323.5元；（二）驳回马家玲其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：飞达公司解除劳动合同的行为是否违法，应否向马家玲支付经济赔偿金；马家玲关于返还股金及收益的主张是否属于劳动争议案件审理范畴。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，关于飞达公司与马家玲解除劳动合同是否违法的问题。1、实体上看，仲裁庭审中，马家玲陈述其收到返岗通知后，并未到飞达公司报到。马家玲主张系因飞达公司要求其去贾汪上班，因其不同意去贾汪，所以没再去单位上班。因此，对于飞达公司是否为马家玲另行安排其他工作岗位双方当事人在仲裁及一审庭审中的陈述均不一致。故只能以返岗通知的内容作出判断，就返岗通知的内容看，飞达公司仅要求马家玲限期报到，未明确具体岗位。如按马家玲的陈述，飞达公司通知其到贾汪上班，即使对飞达公司安排的新岗位不满意，也应当如期报到，并与单位协商岗位安排，以拒绝报到的方式表达己方意愿明显不妥，在马家玲未如期返岗亦无请假手续的情况下飞达公司以旷工为由解除合同有事实依据。2、从程序上看，《徐州飞达运输有限公司规章制度》已经由马家玲签收，一审中，飞达公司已经提供上述规章制度经民主程序通过的证据；在确认马家玲旷工的情况下，飞达公司亦按程序征求了工会意见，因此，解除程序符合法律规定。综上，飞达公司解除与马家玲的劳动合同的行为不违反法律规定，亦不应就此向马家玲承担支付赔偿金的责任。其次，关于马家玲主张的股金及收益的请求，无论从基础法律关系还是从事实依据来看，此项主张均不属于劳动争议案件审查范围。综上，上诉人马家玲的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  张 蕾审 判 员  李 琳审 判 员  吴晓志二〇二〇年六月八日法官助理  沙朝丑书 记 员  汤璐菲