辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终942号上诉人（原审被告）：鞍山市铁东区骨伤病医院，住所地鞍山市铁东区南建国路12号。法定代表人：王立岩，该院院长。委托诉讼代理人：冯继忠，该院员工委托诉讼代理人：温泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑勇，男，1978年1月23日出生，汉族，住鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：杨先旻，辽宁雅度律师事务所律师。上诉人鞍山市铁东区骨伤病医院（以下简称骨伤病医院）因与被上诉人郑勇医疗损害责任纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初5025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人骨伤病医院的委托诉讼代理人冯继忠、温泉，被上诉人郑勇的委托诉讼代理人杨先旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骨伤病医院上诉请求：一、撤销（2017）辽0302民初5025号判决第一项；二、改判上诉人承担被上诉人医疗费19,223.74元，护理费3690元，误工费10,000元，住院伙食补助费3800元，交通费889元，鉴定费17,000元，共计54,602.74元的百分之七十，即38,221.92元。事实和理由：1、医疗费数额错误。根据被上诉人所提交的医疗费票据表明，上诉人医院票据两张，数额为6980.52元、7.5元，计6988.02元；中国医科大学附属盛京医院票据两张，数额为20.20元、190.85元，计211.05元；鞍山市双山医院票据一张，数额为11,652.67元；中国医科大学附属第一医院鞍山医院票据一张，数额为132元；鞍山市铁西区人民医院票据两张，数额为120元、120元，计240元。上述共计19,223.74元。2、误工费，被上诉人一审期间并未对误工费举证，一审判决对误工费的判项无事实依据，上诉人认可给付10,000元。3、营养费：被上诉人一审期间并未举证证明其住院期间需要营养补助，因此，一审判决对此营养费1500元的判项没有依据。郑勇辩称，服从原审判决。郑勇向一审法院起诉请求：1请求法院判令骨伤病医院赔偿医疗费21,335.19元、护理费59,400元、误工费68,442元、伙食费3800元、营养费3800元、医疗器械费120元、交通费889元、鉴定费17,000元，合计174,786元；2.请求法院判令骨伤病医院承担本次诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月13日，郑勇以“右大腿伤后肿痛，活动受限4天”为主诉至骨伤病医院住院治疗，于2015年9月9日出院。入院诊断和出院诊断均为：右股骨干粉碎性骨折(气滞血瘀)。2017年6月20日，郑勇以“右大腿内有一固定物22个月”为主诉至鞍山市双山医院住院治疗，于2017年7月3日出院。郑勇在前述医院治疗花费医疗费20,760.69元。另查明，为确定骨伤病医院对郑勇对诊疗过程中是否存在过错，如存在过错.该过错与郑勇的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小，郑勇伤残等级，郑勇申请鉴定。该院依法委托北京通达法正司法鉴定中心进行鉴定。2019年11月29日，该所作出京通法鉴[2019]临鉴字第2192号同法鉴定意见。鉴定意见中的分析说明主要内容为：(一)医方的医疗过错。被鉴定人郑勇于2015年8月13日以“右股骨于粉碎性骨折”为，诊断入鞍山市铁东区骨伤病医院治疗，于2015年8月21日行切开复位钢板螺丝钉内固定术。2016年8月8日影像学片示：右股骨干骨折内固定术后改变，内侧可见条状骨痂形成，骨折端无明显骨痂连接。2019年6月19日影像学片示：右股骨干骨折内固定术后改变，内侧可见条状骨痂形成，骨折端无明显骨痂运接。2017年6月20日鞍山市双山医院以“右股骨干骨折术后，骨不连”为诊断收入院治疗，于2017年6月22行右股骨干骨折不愈合内画定物取出，切开植骨，内固定术。术中见骨折端无骨痂形成，其内为大量瘢痕组织，有异常活动，取出原先钢板及九枚螺钉，清理骨折中间纤维增生组织，术中见“中间有两片胶皮手套皮子约1平方厘米大小”，予以完整取出，术中见髓腔闭死，用钻头钻通髓腔，并咬除骨折端硬化骨质，清理彻底后见骨折中间缺损达2厘米长。综上表明医方在切开复位内固定术时有异物残留，医方存在医过错。(二)损害后果。本案损害后果为患者术后骨折部位异物残留，骨不连，须行二次手术治疗。(三)医疗过错与后果的因果关系。被鉴定人郑勇右股骨干骨折系不慎摔伤所致。异物残留体内可引起疼痛，感染、脓肿后肉芽肿、瘘等并发症。感梁和瘘会加重骨的坏死程度，使骨折愈合受到干扰，是影骨折愈合的因素。异物残留、骨不连须行二次手术治疗，可见医疗过错与损害后果间存在时序性和关联性，故两者间存在因果关系，医疗过错的原因力在损害后果中起主要作用。(四)伤残等级。被鉴定人郑勇右股干骨折，经行手术治疗，2019年7月2日影像学片提示：右股骨远端骨质欠规整，可见内固定物影。右膝关节骨质结构及关节结构未见明显异常。2019年8月26日影像学片提示：双下肢等长，右侧股骨中下段骨质形态欠规则，密度增高，可见骨痂形成，金属内固定物在位。依据《人体损伤致残程度分级》相关条款之规定，未达最低伤残等级之规定，不构成伤残等级。鉴定意见：1.鞍山市铁区骨伤病医院对郑勇的诊疗过程存在过错，该过错与郑勇的损害后果之间存在因果关系，原因力建议为主要作用。2.被鉴定人郑勇的损伤不构成伤残等级。郑勇为此交纳鉴定费17,000元。郑勇到北京鉴定乘坐火车花费723元。因前述鉴定机构所需鉴定材料，郑勇至中国医科大学附属盛京医院检查花费211.05元，即郑勇在庭审时主张医疗费中的沈阳检查费210元。一审法院认为，本案的争议焦点为骨伤病医院是否应当赔偿郑勇主张的各项损失。本案中，郑勇在骨伤病医院处接受治疗，双方存在医患关系。根据北京通达法正司法鉴定中心鉴定意见，骨伤病医院应当对郑勇赔偿，根据主要原因力的鉴定意见，该院酌定由该医院就该院确定损失的百分之七十承担赔偿责任。该院对郑勇主张的各项损失核定如下：医疗费21,335.19元，郑勇医疗费20,760.69元，因鉴定支出的为210元（按照其主张计算），合计20,970.69元，予以确认，剩余费用无证据证明与本案有关联；护理费59,400元，郑勇主张每日90元标准有事实依据，但主张的护理期限无事实依据，按照其住院的41日计算，应为3690元，故予以确认；误工费68,442元，根据郑勇病历和鉴定意见，骨伤病医院对郑勇的损害直至其治愈一直持续，因此其主张误工时间应为2015年8月13日至2017年7月3日，故其主张22个月有事实依据，根据郑勇的年龄，其主张的标准也合理，故予以支持；（住院）伙食费3800元一节，此主张有事实依据，故予以支持；营养费3800元，根据其所受损害，酌情支持1500元；医疗器械费120元，其就此提供的证据中无交费人姓名，证明力不足，此主张无事实依据，故不予支持；交通费889元，郑勇提供的交通费证据除火车票外的证据证明力不足，但结合案件实际情况，酌其主张的交通费数额合理，故予以支持；鉴定费17,000元，有鉴定费收据为凭，且为必要花销，故予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十条、第二十五条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条规定，判决：一、鞍山市铁东区骨伤病医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿郑勇20,970.69元、护理费3690元、误工费68,442元、住院伙食补助费3800元、营养费1500元、交通费889元、鉴定费17,000，共计116,291.69元的百分之七十，即81,404.18元；二、驳回郑勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3796元，由鞍山市铁东区骨伤病医院负担1768元，由郑勇负担2028元。(案件受理费已由郑勇预交，执行时，由鞍山市铁东区骨伤病医院加付郑勇1768元)。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，被上诉人郑勇曾在上诉人骨伤病医院接受诊疗，根据北京通达法正司法鉴定中心作出的京通法鉴［2019］临鉴字第2192号司法鉴定意见，上诉人存在医疗过错，故应当对被上诉人承担赔偿责任，原审判决上诉人赔偿被上诉人医疗费等各项费用的70%并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张医疗费应为19,223.74元一节，二审中，上诉人自认其对该医疗费数额计算错误并认同一审认定数额，故对上诉人该项主张，本院不予支持。关于上诉人主张误工费认可给付10,000元一节，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因上诉人存在医疗过错，导致被上诉人病情持续未能及时康复，原审根据被上诉人病历和司法鉴定意见，认为骨伤病医院对被上诉人的损害持续至治愈，据此认定被上诉人的误工时间从2015年8月13日至2017年7月3日并判决上诉人赔偿被上诉人误工费68,442元的70%并无不当，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人主张原审判决赔偿营养费1500元没有依据一节，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”根据被上诉人所受损害情况，确属需要加强营养加快身体康复进程，故原审法院认定上诉人需赔偿被上诉人营养费1500元的70%并无不当，上诉人的该项主张，本院亦不予支持。综上所述，鞍山市铁东区骨伤病医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费756元，由上诉人鞍山市铁东区骨伤病医院负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 徐云龙审判员 宋 锦二〇二〇年六月十九日法官助理张瑞虹书记员王茜