广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7500号上诉人（原审原告）：东莞市横沥村美建材店，住所地广东省东莞市横沥镇。经营者：蔡永华。委托诉讼代理人：廖淑姣，广东方万律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴纯，广东方万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金中天建设集团有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：江泽军，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄楚镇，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许少元，男，1974年1月22日出生，汉族，住广东省汕头市濠江区。上诉人东莞市横沥村美建材店（以下简称横沥建材店）因与被上诉人金中天建设集团有限公司（以下简称金中天公司）、许少元买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人横沥建材店委托诉讼代理人廖淑姣、吴纯，被上诉人金中天公司委托诉讼代理人黄楚镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。横沥建材店上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.改判金中天公司向横沥建材店支付货款1323360元及违约金（2018年3月17日起以1323360元为本金，按年利率24%计付至款项清偿之日止）或发回重审；3.本案一审、二审全部费用由金中天公司、许少元承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.对于2012年11月6日签订的《钢材购销合同》的抬头为金中天公司佳兆业东江新城项目部，虽然写了承建项目是“博罗县佳兆业东江新城二期别墅项目”。但是该项目是属于佳兆业东江新城项目的一部分，在合同落款和骑缝处加盖的为“金中天建设集团有限公司东江新城（66-133栋）主体工程项目部”印章。依据合同法第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，因此合同中出现抬头和落款名称不完全一致时，应当以落款的印章体现的公司为准，何况不管是东江新城别墅项目还是东江新城（66-133栋）主体工程项目都是被金中天公司总承包的子项目。2.金中天公司在一审中确认了“东江新城（66-133栋）”和“东江新城四期一标段工程”是由金中天公司总承包的。根据金中天公司一审中提交的证据《金中天集团建设有限公司工程项目施工合同》可见，在《钢材购销合同》中金中天公司加盖的印章及许少元签字及在合同履行过程中，许少元、许垂良在送货单、结算单上签字代表金中天公司。3.金中天公司在东江新城项目中成立了项目部，该项目部事实上属于金中天公司的内设机构，项目现场及办公地点的标牌、机具、办公用品、宣传标语等都冠有金中天公司的名称，根据《金中天集团建设有限公司工程施工合同》其他条款第1条，以及生效的广东省惠州市中级人民法院（2019）粤13民终3472号民事判决书中查明的事实，横沥建材店有理由认可且相信许少元是代表金中天公司与其签订《钢材购销合同》，且横沥建材店与许少元签署《钢材购销合同》时间与金中天公司将案涉工程承包给许少元施工的时间相吻合，许少元构成表见代理。二、一审判决遗漏查明事实。一审法院遗漏查明《钢材购销合同》上标明的东江新城二期别墅的是否包含在东江新城66-133栋中的事实。三、一审判决程序违法。（2019）粤13民终3472号民事判决书中案涉项目已由金中天公司的名义向业务单位和相关的政府部门提交竣工验收材料的验收报告及钢材检测报告，横沥建材店因客观原因不能举证，因该验收报告和钢材检测报告与本案具有重大关联性，横沥建材店在一审中向法院书面申请调查取证，多次请求出具律师调查令，但一审法院未予准许，程序违法。金中天公司辩称，不同意横沥建材店的上诉请求及理由。请二审法院驳回其上诉，维持原判。一、金中天公司承包的工程由许少元包工包料，金中天公司客观上无需向横沥建材店购买钢材。二、《钢材购销合同》上加盖的印章不是金中天公司项目部的印章，合同责任由许少元个人承担。三、横沥建材店主张：“根据金中天公司提供的《金中天集团建设有限公司工程项目施工合同》，证明《钢材购销合同》中的印章、许少元的签字、许少元和许垂良在送货单和结算单上的签字代表金中天公司。”这种观点是错误的。不管形式上，或者实质上，《金中天集团建设有限公司工程项目施工合同》不能推断出许少元、许垂良代表金中天公司。四、横沥建材店在上诉状第一条第3点中的陈述，缺乏证据支持，与事实也不相符，逻辑也错误。五、横沥建材店向许少元供货的时间点和供货地址，与金中天公司承建的时间点和地点不一致。更进一步印证金中天公司与横沥建材店不存在合同关系。六、金中天公司与横沥建材店没有建立任何买卖合同关系。七、许少元与金中天公司不构成表见代理，横沥建材店不因许少元的行为而与金中天公司建立买卖合同关系。八、根据钢材买卖合同的约定，横沥建材店主张工程款利息缺乏事实依据和法律义务。许少元经本院传票传唤未出庭，亦未提交书面答辩意见。横沥建材店向一审法院提出诉讼请求：1.判令金中天公司、许少元向横沥建材店支付货款1323360元；2.判令金中天公司、许少元向横沥建材店支付截至2018年11月6日止的违约金309666.24元，并按拖欠货款总额的每日千分之一的标准支付自2018年11月7日起至货款全部清偿之日止的后续违约金；3.判令金中天公司、许少元承担横沥建材店为实现债权所支付的律师费70000元；4.判令金中天公司、许少元承担本案的案件受理费、保全费及担保费。一审法院认定事实：2012年11月6日，许少元以金中天公司佳兆业东江新城项目部（需方）的名义与横沥建材店（供方）签订《钢材购销合同》一份，约定：需方承建博罗县佳兆业东江新城二期别墅工程。钢材价格为10-25厘螺纹钢根据“我的钢铁网”广州市建筑钢材行情中同规格钢材价格上浮100元为当日钢材每吨不含税理论结算价。6.5-10厘螺纹钢根据“我的钢铁网”广州市建筑钢材行情中同规格钢材价格上浮180元为当日钢材每吨不含税过磅结算价。供方必须提供生产厂家资质证明（送货到达工地时提供）、质保书，质保书为复印件时需盖供方红章。相关资料与钢材同时送达。否则需方可拒绝收货，所产生的一切损失由供方负责。供方汽车运输到需××××县佳兆业东江新城二期别墅工地地点交卸货，运输费用及装卸费用由供方承担。付款从第一次送货时起60天进行结算并付总供货量的80%的货款；80%的货款付款日期为结算次日；其余20%的货款于结算时日起60天内付清。付款方式为现金或转账支票。需方对供方每次供货货款进行单批（次）结算，结算结果以需方收货人在供方的送货单签字为凭。需方未按时支付货款时，供方有权停止供货并有权提前收回所欠的全部货款，并且需方必须支付逾期付款的违约金给供方，该违约金按逾期货款总额的日息1‰累计。需方收货经办人为许垂良。需方许少元签名处盖有“金中天公司东江新城（66-133栋）主体工程项目部”印章。2018年3月17日，黄志翔代表横沥建材店与许少元签署《博罗东江新城别墅钢筋材料对账单》，载明：甲方为博罗佳兆业东江新城别墅项目许少元，乙方为横沥村美建材。乙方供货博罗佳兆业东江新城别墅的钢筋材料，截止2018年3月份，总共供货金额为26413360元，收到甲方的货款25240000元，其中150000元为利息。余额为1323360元。合同收货经办人核对处有许垂良签名。金中天公司提交：2012年2月9日、2012年10月10日，金中天公司与许少元分别签订的《（工程项目承包施工合同》表示，金中天公司是东江新城66~133栋主体工程、东江新城四期（别墅）一标段主体工程的总承包人，不是横沥建材店与许少元签订合同所涉项目承包人。金中天公司将东江新城66~133栋主体工程、东江新城四期（别墅）一标段主体工程承包给许少元，许少元是上述项目的实际施工人。另，横沥建材店表示东江新城（66-133栋）主体工程项目及东江新城四期（别墅）一标段主体工程项目是有备案，并提交网上的查询结果，显示上述工程的中标单位为金中天公司。但是博罗县佳兆业东江新城二期别墅可能没有备案，未有网上查询信息。律师费是为实现债权所支出的费用，没有合同的依据，因横沥建材店资金困难，律师费并没有实际支付。一审法院认为：许少元以金中天公司佳兆业东江新城项目部的名义与横沥建材店于2012年11月6日签订的《钢材购销合同》中明确约定，需方承建的是博罗县佳兆业东江新城二期别墅工程，并指定东江新城二期别墅工地为交卸货地点。然需方许少元签名处加盖的却是“金中天公司东江新城（66-133栋）主体工程项目部”印章，并非金中天公司东江新城二期别墅工程项目部印章，现金中天公司表示其并非东江新城二期别墅工程项目的中标单位，亦未将该项目发包给许少元，横沥建材店对此并无证据证明予以反证，理应承担举证不能的法律后果。横沥建材店作为商事主体，理应具备基本的商业风险常识，在其明知合同中加盖的项目章与合同所涉项目东江新城二期别墅工程有异的情况下，依然与许少元订立上述合同，相应的商业风险理应自行承担。同时，黄志翔代表横沥建材店与许少元于2018年3月17日签署《博罗东江新城别墅钢筋材料对账单》，其中列明甲方为“博罗东江新城别墅项目许少元”，并未列明甲方系金中天公司。综上可知，《钢材购销合同》签订时，横沥建材店应当知悉买卖合同的相对方系许少元，而非金中天公司，故合同项下的余款1323360元理应由许少元支付。横沥建材店主张金中天公司承责理据不足，一审法院不予支持。《钢材购销合同》中约定“付款从第一次送货时起60天进行结算并付总供货量的80%的货款；80%的货款付款日期为结算次日；其余20%的货款于结算时日起60天内付清。”然本案中横沥建材店并未提交相应的送货单、结算单，故一审法院酌定自横沥建材店与许少元签订对账单之日（2018年3月17日）起以1323360元为本金计算相应的违约金，然违约金按逾期货款总额的日息1‰累计过高，有违公平原则，一审法院酌定按年利率24%计算，横沥建材店主张超过该金额的部分，一审法院不予支持。横沥建材店主张支付律师费70000元，然律师费用合同中并未明确约定，横沥建材店亦未实际支付，故此项诉请一审法院不予支持。许少元经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2019年12月3日判决：一、许少元于判决发生法律效力之日起十日内向横沥建材店支付货款1323360元及违约金（2018年3月17日）起以1323360元为本金，按年利率24%计付至款项清偿之日止）；二、驳回横沥建材店的其他诉讼请求。如果许少元未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费20130元、财产保全费5000元，均由许少元负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审期间双方当事人均提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。横沥建材店提交的5份证据拟证明东江新城二期工程包含在66-133栋主体工程范围内。金中天公司提交的3份证据拟证明66-133栋并非二期工程，横沥建材店并非给该司供货，而是许少元。因本院认为双方提交的上述新证据与本案的处理结果没有直接关联，本院也不予采纳，故双方的质证意见不在此陈述，详见庭审笔录。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：金中天公司对案涉货款是否应承责。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”从上述法律规定、指导意见可知，符合表见代理的条件是：1、行为人需以被代理人的名义实施法律行为；2、行为人需存在有代理权的外观，即合同相对人有理由相信行为人有代理权，无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；3、相对人对行为人有代理权形成了合理信赖，即合同相对人相信行为人具有代理权，主观上善意且无过失，合同相对人对行为人不享有代理权不知情，且对代理权外观应尽到了合理的审查义务。本案中，案涉《钢材购销合同》是许少元以金中天公司东江新城（66-133栋）主体工程项目部的名义签订，不管该项目部的印章真假与否，因金中天公司确实将东江新城（66-133栋）主体工程项目发包给许少元，且在发包合同中委托许少元为该项目现场管理代表，故在签订合同当时许少元的身份让横沥建材店坚信该印章是真的，且对许少元是金中天公司的代理人身份确信无疑并形成了合理信赖。综上，许少元签订案涉合同并购买、结账等行为已构成表见代理，金中天公司理应对案涉货款及违约金承责。许少元经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。综上所述，横沥建材店的上诉请求成立，应予支持。一审判决对该问题处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、改判广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28910号民事判决第一项为：金中天建设集团有限公司和许少元于本判决发生法律效力之日起十日内向东莞市横沥村美建材店支付货款1323360元及违约金（2018年3月17日）起以1323360元为本金，按年利率24%计付至款项清偿之日止）；二、驳回东莞市横沥村美建材店的其他诉讼请求。如果金中天建设集团有限公司和许少元未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20130元、财产保全费5000元，均由金中天建设集团有限公司和许少元共同负担。二审案件受理费16710元，由金中天建设集团有限公司和许少元共同负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 刘革花审判员 曹 玲二〇二〇年六月二十八日书记员 王祥瑞黄旖旎