山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5985号上诉人（原审原告）：济南顺行人力资源管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：罗建山，总经理。委托诉讼代理人：张英，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：王元雷，女，1985年5月29日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审第三人）：山东警察学院，住所地济南市。法定代表人：韩锋，院长。委托诉讼代理人：李富民，山东隆湶律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱庄义，山东隆湶律师事务所律师。上诉人济南顺行人力资源管理有限公司(以下简称济南顺行公司)因与被上诉人王元雷、山东警察学院劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法由审判员独任审判进行了审理。本案现已审理终结。济南顺行公司上诉请求：1.依法改判济南顺行公司无须支付王元雷2018年6月工资1755元、未休年假工资1066.47元、防暑降温费420元、经济补偿金5093.43元，共计8334.9元；2.判令山东警察学院承担主要责任。事实与理由：王元雷自2011年8月由山东警察学院招聘并工作至2018年5月7日，济南顺行公司是自2015年7月开始受山东警察学院委托，为山东警察学院代发基本工资、代缴社保，同时王元雷每月绩效工资仍由山东警察学院继续发放，这期间王元雷的工作岗位、用工主体、人员管理、工作环境均未发生任何变化，仅社保是以济南顺行公司的名义代为缴纳。2018年5月17日突然接到山东警察学院通知，告知济南顺行公司要将所有代理人员全部外包，工资不再让济南顺行公司代发，社保不再让济南顺行公司代缴；济南顺行公司第一时间会同山东警察学院给员工开会(包括王元雷在内)说明外包后的安置情况，在不降薪不变岗且工作环境、工作地点均无任何变化的前提下有两家公司岗位可供王元雷选择，济南顺行公司也一直积极协调两家新公司给予王元雷多一些时间考虑和包容。还协同两家新公司给员工开会，让两家新公司做出承诺对他们今后的工资待遇、工作地点、工作环境等一切都和从前一样，仅是换了发工资交社保的公司名称。但是，王元雷始终不去上班，因此，王元雷行为被视为自动放弃就业安排，按照劳动法规定被视为自动离职。王元雷要求支付经济补偿金没有事实和法律依据不应支付，请求法院驳回其诉讼请求。王元雷要求支付6月份工资的要求，根据同工同酬的原则，劳动者提供劳务的应当获得相应的报酬，本案中王元雷6月份并未提供劳务，一审法院庭审中王元雷也未提交6月份继续工作的相关证据证明，其主张6月份工资没有事实与依据，王元雷要求支付6月份工资没有事实和法律依据不应支付。王元雷要求支付未休年休假工资，一审法院庭审过程中，山东警察学院已经提供了2016、2017、2018年寒暑假放假通知文件，也按规定安排了王元雷休寒暑假，王元雷的休假天数已经完全超过了年休假天数，而王元雷并没有提供在放寒暑假期间继续工作的任何相关证据证明其主张，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”本案中王元雷既然没有任何证据证明其主张，应当承担相应的后果，一审法院所判没有依据，所以不应支付其未休年休假工资。关于王元雷主张高温补贴的要求，《防暑降温管理办法》第十七条规定：劳动者从事高温作业的依法享受岗位津贴，劳动者在35C°以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所降温至35C°以下的，应当向劳动者发放高温补贴，并纳入工资总额，本案中王元雷从事室内工作并没有在室外高温环境下工作，且工作环境内有空调降温，不属于可享受高温补贴的岗位对象，请求驳回其诉讼请求；另外，本案涉及20多人的集体诉讼，山东警察学院有不可推卸的责任，作为国家事业单位的山东警察学院并没有担负起其应负的社会责任，其对待这些在山东警察学院工作多年、付出多年辛苦劳作的员工的手段、方式，表面看似合理合法，实则并不是遵循法律法规，维护社会基层劳动者权益，遵循公平、诚实信用原则，去提前给员工沟通或提前给济南顺行公司沟通，而是采用一刀切的方式、以以大欺小的方式直接将员工推给社会，推给作为民营企业的济南顺行公司，以期达到逃避责任、快速转嫁风险的意图。综上所述，济南顺行公司并没有违反保护劳动者利益的相关规定，对于一审法院裁决结果济南顺行公司认为缺乏事实及法律依据，应当依法改判。王元雷未答辩。山东警察学院辩称，一、王元雷属于山东警察学院寒暑假放假范围人员，其享受寒暑假天数远远大于其应休假天数，无权继续主张未休年休假工资。结合山东警察学院在一审期间提交的《警察学院2016-2018年寒假放假通知》及《山东警察学院关于2017年暑假放假安排的通知》来看，警察学院寒暑假人员范围包括学生与全体教职工，王元雷属于放假范围人员。根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，王元雷自2011年8月开始工作，其享受寒暑假天数远远大于其应休假天数，故无权向山东警察学院继续主张未休年休假工资。同时，未休年休假工资属于福利性待遇，不属于劳动报酬，适用1年劳动仲裁时效，其关于劳动报酬的主张不能成立。二、山东警察学院在2018年5月份已将干训中心对外承包给第三方，王元雷拒绝到第三方处工作，故其自2018年5月份未在山东警察学院处提供楼长岗位劳动，无权要求山东警察学院支付6月份工资。因山东警察学院与济南顺行公司的劳务派遣协议即将到期，山东警察学院在2018年5月份将干训中心对外承包给第三方，不再自行经营干训中心。济南顺行公司在一审期间提交2018年5月18日召集包括王元雷在内的全体派遣人员工作调度会，济南顺行公司将全体员工安排到第三方处工作，王元雷拒绝到第三方处工作。故王元雷自2018年5月18日起未在山东警察学院处提供楼长岗位劳动，无权要求山东警察学院支付6月份工资。三、高温补贴属于福利性待遇，并非工资成分，王元雷主张2017年高温补贴超过仲裁时效。根据《山东警察学院关于2017年暑假放假安排的通知》可知，警察学院教职工2017年暑假自6月29日至9月7日，王元雷在2017年7月份、8月份处于休假期间，并未在工作场合，无权主张2017年7月份、8月份防暑降温费。同时，根据《劳动合同法》第六十二条规定，用工单位支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。高温补贴属于福利性待遇，而非工资成分。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。王元雷于2018年8月申请劳动仲裁，其主张2017年7月、8月的防暑降温费已过申请劳动仲裁时效。四、山东警察学院按照《劳务派遣协议书》约定提前通知济南顺行公司不再续签，济南顺行公司单方与王元雷解除劳动关系，与山东警察学院无关，济南顺行公司无权要求山东警察学院承担连带责任。《劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”根据以上规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定时，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。结合《劳务派遣协议书》及《通知书》来看，山东警察学院按照《劳务派遣协议书》约定，于2018年5月16日提前一个月书面通知济南顺行公司不再续签劳务派遣协议，并通知其做好派遣人员工作安排，属于派遣协议到期后不再续签，而非山东警察学院违法将王元雷退回济南顺行公司工作，并未违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定。即使山东警察学院与济南顺行公司不再续签劳务派遣协议，济南顺行公司应做好派遣人员工作安排，而非解除劳动关系，故济南顺行公司单方与王元雷解除劳动关系，与山东警察学院无关。五、济南顺行公司与警察学院签订合法有效的《劳务派遣协议书》及补充协议，约定了双方权利义务及相关风险。济南顺行公司作为专业的劳务派遣公司，对于劳务派遣的风险应当是熟知的，且有充分的判断能力，并通过续签补充协议的方式自愿承担相关风险，自始至终未受到到任何胁迫，其所谓的“逃避责任、转嫁风险”的主张缺乏事实基础和法律依据。济南顺行公司向一审法院起诉请求：1.判令不予支付王元雷未休年假工资报酬1998元、6月工资1755元、防暑降温费560元、解除劳动合同经济补偿金5093.43元；2.本案的诉讼费等相关费用由王元雷承担。一审法院认定事实：王元雷2011年8月16日入职山东警察学院，在该院服务中心工作。2013年6月25日，济南顺行公司与山东警察学院签订《劳务派遣协议书》，约定由济南顺行公司与劳动者签订劳动合同，济南顺行公司派遣劳动者到山东警察学院处工作，派遣协议期限2年。后王元雷与济南顺行公司建立劳动关系，济南顺行公司将王元雷派遣至山东警察学院继续从事原工作。2015年6月2日，济南顺行公司与山东警察学院续签劳务派遣协议至2018年6月24日。2018年5月16日，山东警察学院向济南顺行公司发出通知书，内容为劳务派遣协议即将届满，山东警察学院决定到期后不再续签，请济南顺行公司做好派遣员工工作安排事宜。济南顺行公司2018年5月17日签收该通知。山东警察学院为王元雷缴纳了2012年12月至2013年8月期间的社会保险。济南顺行公司为王元雷缴纳了2013年9月至2018年6月期间的社会保险。王元雷2017年月平均工资为1569.03元、2018年月平均工资为1876.37元、离职前12个月的平均工资为1690.97元。山东警察学院2016年至2018年度安排学生及教职工休寒假。山东警察学院与济南顺行公司均未支付王元雷2017年至2018年的防暑降温费。2018年8月27日，王元雷以济南顺行公司为第一被申请人、山东警察学院为第二被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.济南顺行公司与山东警察学院支付未休带薪年假工资4829.72元；2.济南顺行公司与山东警察学院支付2018年6月工资1757.97元；3.济南顺行公司与山东警察学院支付2017年7月至9月及2018年6月高温补贴（防暑降温费）560元；4.济南顺行公司与山东警察学院解除劳动关系经济补偿金11884.67元。该委作出济历下劳人仲案[2018]805号裁决书，裁决：1.济南顺行公司支付王元雷2016年至2018年未休年假工资报酬1998元；2.济南顺行公司支付王元雷2018年6月工资1755元；3.济南顺行公司支付王元雷2017年7月至9月及2018年6月防暑降温费560元；4.济南顺行公司支付王元雷解除劳动合同经济补偿5093.43元；5.山东警察学院承担连带责任；6.驳回王元雷其他仲裁请求。济南顺行公司不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。王元雷与山东警察学院均未就该仲裁裁决提起诉讼。一审法院认为，济南顺行公司与山东警察学院签订派遣协议后，济南顺行公司将员工王元雷派往山东警察学院工作，故三方系劳务派遣关系，济南顺行公司系用人单位、山东警察学院系用工单位。关于未休带薪年假工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”王元雷于2018年8月份提起劳动仲裁，其主张2016年及之前的带薪年假工资已超过仲裁时效。对于王元雷2017年、2018年的带薪年假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。根据上述规定，王元雷2017年应享受的带薪年假为5天，2018年应享受的带薪年假经折算为2天。山东警察学院主张已安排王元雷寒暑假休假，但其提供的寒假放假安排通知放假人员范围为该学院学生及教职工，王元雷并非上述人员范围。山东警察学院与济南顺行公司未提交其他证据证明已安排王元雷寒暑假休假或休年假，应向王元雷支付2017年度、2018年度的带薪年假工资计1066.47元（1569.03元÷21.75天×5天×2倍+1876.37元÷21.75天×2天×2倍）。关于2018年6月份工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”济南顺行公司与山东警察学院主张王元雷2018年5月7日之后未上班自行离职，但均未能举证证实，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定王元雷与济南顺行公司的劳动关系于2018年6月解除。济南顺行公司与山东警察学院均未能证实王元雷2018年6月份未提供劳动，应向其支付该月工资，因各方当事人均未说明王元雷2018年6月工资数额，一审法院参照王元雷2018年月平均工资1876.37元计算，仲裁裁决王元雷2018年6月份工资1755元，王元雷未提起诉讼，应视为对该项裁决数额的认可，一审法院予以确认。关于防暑降温费，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。王元雷属于非高温作业人员，其按140元/月主张防暑降温费符合上述规定，但王元雷于2018年8月申请劳动仲裁，其主张2017年7月份的防暑降温费已超过劳动争议仲裁时效。济南顺行公司与山东警察学院未支付王元雷2017年8月、9月及2018年6月份的防暑降温费，应予补发计420元（140元/月×3个月）。关于解除劳动关系经济补偿金，因济南顺行公司未能证实与王元雷解除劳动合同符合法律规定，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定向王元雷支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”根据上述规定，王元雷经济南顺行公司派遣至山东警察学院工作后，仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由山东警察学院变更为济南顺行公司，在计算经济补偿金时，应将王元雷在山东警察学院工作年限合并计算为济南顺行公司工作年限，故济南顺行公司应支付王元雷解除劳动合同经济补偿金11836.79元（1690.97元/月×7个月）。仲裁裁决解除劳动合同经济补偿金数额5093.43元，王元雷未提起诉讼，应视为对该项裁决数额的认可，一审法院予以确认。因王元雷与山东警察学院已不存在劳动关系，其要求山东警察学院支付解除劳动关系经济补偿金于法无据。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第六十二条、第九十二条、第九十七条第三款，第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、济南顺行人力资源管理有限公司于判决生效之日起10日内支付王元雷2017年度、2018年度未休带薪年假工资共计1066.47元；二、济南顺行人力资源管理有限公司于判决生效之日起10日内支付王元雷2018年6月工资1755元；三、济南顺行人力资源管理有限公司于判决生效之日起10日内支付王元雷2017年8月、9月及2018年6月防暑降温费420元；四、济南顺行人力资源管理有限公司于判决生效之日起10日内支付王元雷解除劳动关系经济补偿金5093.43元；五、山东警察学院对上述一至三项承担连带责任；六、济南顺行人力资源管理有限公司不予支付王元雷2016年度未休带薪年假工资；七、济南顺行人力资源管理有限公司不予支付王元雷2017年7月份防暑降温费；八、驳回济南顺行人力资源管理有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济南顺行人力资源管理有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另，山东警察学院在一审中提交了部分年份的寒假放假安排的通知，根据通知的内容，放假人员范围为学生与教职工，放假期间学院对办公室、保卫处、后勤管理处、财务装备处等各部门的值班工作进行了安排，放假期间各部门仅留一位工作人员轮流值班。本院认为，济南顺行公司与山东警察学院签订了劳务派遣协议，双方之间存在劳务派遣合同关系。双方劳务派遣协议到期后，山东警察学院将派遣用工的劳动者退回济南顺行公司，济南顺行公司未予另行安排工作，并且停止发放工资并停缴保险，违反法律规定。劳动者向济南顺行公司主张解除劳动合同经济补偿，一审法院予以支持，并无不当。根据山东警察学院提交的证据，学院寒暑假人员范围应当包括学生与全体教职工，本案劳动者应当在放假人员之列。依据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，职工依法享受寒暑假的天数多于年休假天数的，不享受年休假。因此，结合本案用工单位的性质，对劳动者提出的未休年休假工资的请求，本院不予支持。对于本案劳动者离开工作岗位的时间，当事人之间存在争议，山东警察学院与济南顺行公司未提交证据证明劳动者的离岗时间，且劳务派遣协议至2018年6月24日，因此劳动者主张2018年6月份的工资，一审法院予以支持，并无不当。防暑降温费是劳动者依法应享受的劳保待遇，一审法院予以支持，并无不当。本案劳动仲裁裁决对劳动者的各项请求予以支持，并且裁决山东警察学院对各项请求均承担连带责任，仲裁裁决后山东警察学院未向法院提起诉讼，应当视为对仲裁裁决的认可，劳动者与济南顺行公司起诉均未对山东警察学院承担连带责任提出异议，故一审法院判决变更了山东警察学院承担连带责任的范围不当，本院予以纠正。综上所述，济南顺行公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初950号民事判决第二项、第三项、第四项、第七项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初950号民事判决第一项、第五项、第六项、第八项；三、济南顺行人力资源管理有限公司、山东警察学院不予支付王元雷未休年休假工资；四、山东警察学院对本判决第一项中的给付义务均承担连带责任；五、驳回济南顺行人力资源管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人济南顺行人力资源管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 韩 梅二〇二〇年六月十六日书记员 郭凯旋