江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏民再340号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：淮安禾元置业有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区平桥镇隆安花苑售楼处。 法定代表人：陈学怀，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈敏，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：徐勇，北京大成（南京）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏金祥建设工程有限公司，住所地江苏省常州市金坛区金城镇丹荆路1号。 法定代表人：杨国祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛峰，江苏凯仕曼律师事务所律师。 一审被告：陈学怀。 委托诉讼代理人：陈敏（系陈学怀之女），住江苏省扬中市。 再审申请人淮安禾元置业有限公司（以下简称禾元公司）因与被申请人江苏金祥建设工程有限公司（以下简称金祥公司）及一审被告陈学怀建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2017）苏08民终3151号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月27日作出（2018）苏民申2600号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人禾元公司委托诉讼代理人陈敏、徐勇、被申请人金祥公司委托诉讼代理人薛峰及一审被告陈学怀委托诉讼代理人陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 禾元公司申请再审称，（一）有新的证据可以证明一、二审判决认定基本事实错误及裁判结果错误，即金祥公司出具的授权委托书，能够证实金祥公司授权徐国美领取工程款。因此，禾元公司向徐国美支付工程款具有合理事由。（二）一、二审判决认定禾元公司付款数额为5922805元，是金祥公司自认的数额。实际上禾元公司从未向金祥公司支付过工程款，所有款项均是徐国美（实际施工人）、徐宝伟（徐国美儿子，项目负责人）、葛园园（徐国美儿媳，项目部会计）领取。金祥公司该自认的5922805元是否包含在该三人领取的款项，应当进行甄别，禾元公司实际支付工程款8384745元。（三）一、二审判决对工程造价认定错误，工程造价最终是否让利，与工程造价中陈述的让利不是一个概念。双方在工程鉴定中的让利只是工程造价采取的计算方式，以此计算出工程价款。至于最终是否下浮，应由法院根据其他证据予以认定。综上，请求撤销一、二审判决，改判驳回金祥公司的诉讼请求。 金祥公司辩称，禾元公司支付工程款数额为5920305元，该款项已经在二审判决中予以抵扣。禾元公司的主张没有事实和法律依据，一、二审认定的造价鉴定没有错误。 陈学怀述称，同意禾元公司意见。 金祥公司向一审法院起诉请求：1、判令禾元公司、陈学怀支付欠款5520495.3元（包括所欠工程款5171835.3元、撤场剩余材料170000元、临时设施转让费用148660元、垫付的捐款30000元）及利息（从起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、依法确认金祥公司对平桥隆安花苑1-4号楼工程享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2014年8月17日，金祥公司与禾元公司签订施工合同一份，双方约定：“工程名称为‘平桥隆安花苑1-6#住宅楼及1-3#营业用房工程’，工程质量标准为验收合格，合同采用的计价方式为工程量清单计价，签约合同价为36000000元。”合同签订后，金祥公司即入场施工。 2016年3月30日，金祥公司的工作人员徐国美与陈学怀签订补充协议，双方约定：“1、1-4号楼工程价，按实际的工程量计算，不下浮。工程交付后按工程量的85%付款，余款1年后付清。2、临时办公设施从2016年4月份起半价转让给禾元公司。3、1、3、4号楼未完成工程事项均由徐国美自本协议之日起三周内完成交付，逾期按工程总造价的万分之五罚款。过程中乙方施工完毕及资料归档，提供2号楼工程资料。” 2016年4月16日，金祥公司就涉案工程1#、3#、4#楼土建工程向禾元公司发出验收联系单未果。 一审法院审理过程中，应金祥公司申请，并经双方协商，一审法院依法委托淮安市财建工程咨询有限公司对“平桥隆安花苑1-4#住宅楼及营业房已完土建工程”的造价进行鉴定。期间，双方均未能提供投标报价书及相关资料，经协商，采用“金祥公司提供的招标控制价为计算基础，按合同价与招标控制价的下浮比例总价让利”作为鉴定计算方法。2017年7月21日，淮安市财建工程咨询有限公司作出鉴定结果：1、按金祥公司提出合同价与土建工程的招投控制价相比让利率约6%计算，鉴定工程造价为10498751.93元；2、按禾元公司提出合同价与土建、安装工程的招标控制价相比让利率约18.74%计算，鉴定工程造价为9015654.17元；3、金祥公司提出按补充协议本工程造价不应让利，禾元公司不予认可，如果不让利，工程造价为11094640.3元。金祥公司缴纳鉴定费144700元。 一审法院另查明：截止一审开庭时，禾元公司共计向金祥公司给付工程款5922805元。 一审法院还查明：禾元公司系自然人独资有限公司，成立日期为2013年5月27日，法定代表人及股东（发起人）均为陈学怀。 一审法院认为：双方所签订的建设工程施工合同及补充协议，是双方当事人真实意思表示，且上述约定不违反国家法律、行政法规的规定，系有效合同，依法受法律保护。当事人应依约履行相关义务：金祥公司依约完成部分涉案工程，禾元公司亦应依约给付相应价款。故金祥公司要求禾元公司给付所欠工程款及逾期利息，符合法律规定，依法应予以支持。 关于本案争议焦点，一审法院结合庭审举证、质证情况，综合分析如下： 1、关于禾元公司与陈学怀的关系问题。金祥公司主张禾元公司与陈学怀系人格混同，应对债务承担连带责任。经查，禾元公司系自然人独资公司，陈学怀系该公司的自然人独资股东、法定代表人。根据法律规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带清偿责任。而禾元公司、陈学怀均未能举证证明陈学怀与公司的财产系相互独立的，故陈学怀应对禾元公司的债务承担连带清偿责任。 2、关于金祥公司主体是否适格的问题。禾元公司、陈学怀辩称：金祥公司违反合同约定，将涉案工程交由挂靠人施工，故金祥公司主体不适格。一审法院认为，禾元公司提出上述观点，金祥公司对此予以否认，且禾元公司未能提交证据证明自己的主张，故不予采信。 3、关于补充协议的效力问题。禾元公司辩称与本案无关。经查，该补充协议系徐国美与陈学怀就涉案工程有关问题作出的补充约定，该协议只有二人的签字，没有双方公司的签章。一审法院认为，金祥公司当庭对徐国美的签字予以认可，应认定该协议系金祥公司的真实意思表示。禾元公司虽未予认可，但陈学怀作为公司的法定代表人，与金祥公司的员工就双方公司的涉案工程签订补充协议，其在客观上已具备了执行职务的特征，且内容不违反国家法律、行政法规的规定，应认定系禾元公司的真实意思表示。故该补充协议真实、有效，一审法院依法予以确认。 4、对于涉案工程是否验收合格及存在质量缺陷的问题。一审法院认为，涉案工程尚未经过验收，但经现场勘查发现，多户居民已在涉案房屋内居住生活，应认定涉案工程已被实际交付使用。对于未经验收却已被交付使用的涉案工程，禾元公司不得以质量不符合约定为由再次主张权利。此外，禾元公司并未能就涉案工程存在质量问题提供充分的证据，故一审法院对禾元公司上述观点不予采信。如禾元公司有充分证据，可另案主张。 5、对于涉案工程已完成部分的造价问题。金祥公司主张计算时不应让利，工程造价为11094640.3元；禾元公司主张计算时应按让利率18.74%计算，工程造价为9015654.17元。经查，双方在补充协议中明确约定，涉案工程造价按实际的工程量计算，不下浮。即在计算工程造价时不让利。故一审法院依法采信金祥公司的上述观点。 6、对于已经给付工程款的数额问题。金祥公司认可5922805元；禾元公司提出徐国美、徐国美儿子徐宝伟、徐国美儿媳葛园园等三人领取工程款9601794.88元，另徐国美向禾元公司借款2860000元及利息，应依法予以扣除，金祥公司对此均不予认可。经查，禾元公司向法庭提交多份徐国美、徐宝伟、葛园园三人的收款收据复印件。其中，有部分收款收据载明的时间系在本案合同签订日期（2014年8月17日）之前；有部分收款收据上载明的用途明确为非工程款，均应认定与本案无关；剩余收款收据的总额不超过金祥公司自认已给付的工程款总额，故应以金祥公司认可的数额为准。此外，对于禾元公司提出的徐国美借款抵扣工程款的意见，一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，而徐国美借款系禾元公司与徐国美的债权债务关系，两者不是同一法律关系，亦应认定与本案无关。综上，一审法院对上述与本案无关事实均不予理涉，双方如有相关纠纷，可另案诉讼。 7、对于金祥公司主张撤场剩余材料170000元、临时设施转让费用148660元、垫付的捐款30000元的问题。经查，禾元公司对上述项目均不予认可。一审法院认为，金祥公司主张的撤场剩余材料170000元和垫付的捐款30000元，与本案不属同一法律关系，对此不予理涉。双方如有相关纠纷，可另案诉讼。对于临时设施转让费用，禾元公司对此不予认可。一审法院认为，虽然双方在补充协议中明确约定了临时设施转让费用项目，但金祥公司未能提交与之相关的充分证据，故对其该部分主张不予支持。金祥公司如有充分证据，可另案诉讼。 8、对于优先受偿权的问题。一审法院认为，金祥公司作为承包人，在禾元公司即发包人拒不支付工程价款的时候，有权申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故对金祥公司要求涉案工程的优先受偿权的主张，一审法院依法予以支持。 综上，一审法院判决：一、淮安禾元置业有限公司于判决生效后十日内给付江苏金祥建设工程有限公司所欠工程款5171835.3元及逾期利息（从2016年9月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。二、陈学怀对淮安禾元置业有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、江苏金祥建设工程有限公司对平桥隆安花苑1-4#楼折价或以拍卖、变卖所得的价款在上述工程价款范围内享有优先受偿权。四、驳回江苏金祥建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费67800元，保全费5000元，鉴定费144700元，由金祥公司负担92147元，禾元公司、陈学怀负担125353元。 禾元公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回金祥公司的诉讼请求。 二审中，禾元公司为证明徐国美系涉案工程的实际施工人，提供了金祥公司与徐国美签订的工程承包协议、陈敏与徐国美的谈话录音及陈敏、陈学怀与袁小健的谈话录音。金祥公司质证认为，对工程承包协议真实性予以认可，但该协议并未实际履行；谈话录音无法确定真伪，对其真实性不予认可。 二审法院认为:双方就涉案工程签订了施工合同，禾元公司主张该工程系案外人徐国美挂靠金祥公司施工，金祥公司不予认可，禾元公司对此应承担举证责任。同时，即使徐国美确系挂靠人，金祥公司作为合同相对方亦有权向禾元公司主张工程款，且即使双方合同因存在挂靠行为而无效，亦应参照双方所约定的结算条款进行结算。因此，禾元公司主张本案只能由徐国美作为原告起诉以及不应依据合同约定进行结算，没有事实和法律依据，不予支持。针对徐国美是否系实际施工人，禾元公司在二审中提供了金祥公司与徐国美签订的工程承包协议，金祥公司认为该协议并未履行。二审法院认为，根据金祥公司与徐国美签订的工程承包协议，并结合禾元公司在一审中提供的相关证据，能够确认徐国美即系涉案工程的实际施工人。金祥公司认为该协议并未履行，未能提供相应证据证实，亦与施工过程中的实际情况不符，不予采信。但就工程款结算而言，因禾元公司系与金祥公司签订施工合同，其应向合同相对方支付工程款，禾元公司将工程款直接支付给徐国美并无合理事由，因此，禾元公司主张向徐国美及其家人的付款应视为对金祥公司的已付工程款，亦难予支持。 二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48003元，由禾元公司负担。 再审期间，各方当事人除对禾元公司已付工程款数额有争议外，对一、二审查明的其他事实，均无异议，本院予以确认。 本院再审另查明，2014年8月18日，金祥公司出具授权委托书，该授权委托书载明：兹有徐国美同志以金祥公司名义承建禾元公司的平桥隆安花苑1-6#住宅楼及1-3#营业用房工程，本公司现授权给徐国美（身份证号），全权处理该项目的一切事宜，包括工程的材料采购、人员雇用、工程款安排等事宜。徐国美同志应当合理使用、安排工程款等事宜，做到专款专用，全力配合甲方做好该工程的各项工作。 本院审查期间，组织双方核对禾元公司付款情况。禾元公司提供了付款明细（49笔付款），合计8384745元。金祥公司认可其中39笔款项，合计5221125元。双方对下列款项存在争议：1.2014年4月29日付款是60000元还是120000元；2.2015年2月16日675180元与2015年2月17日600000元款项是否为同一笔款项，数额是多少；3.2014年3月16日200000元、2014年5月9日200000元；4.2014年7月17日273880元、2015年1月19日331660元；5.2015年2月18日100000元；6.2015年5月8日30000元；7.2014年6月8日656900元。 经当事人一致确认，本案再审争议焦点为：（一）一、二审认定涉案工程价款为1194640.30元是否正确；（二）禾元公司已付款数额。 对于争议焦点（一），本院再审认为，徐国美与陈学怀签订的补充协议约定涉案工程造价按实际的工程量计算，不下浮。而鉴定机构鉴定结论明确如果不让利工程造价为11094640.30元，一、二审据此认定案涉工程价款为11094640.30元，符合双方合同约定。鉴定机构虽按照让利率约6%计算工程造价为10498751.93元，但双方并未在一审期间达成一致意见工程价款最终应当让利6%，金祥公司在一审审理期间一直主张工程不应让利。因此，禾元公司主张工程价款应当为10498751.93元，没有事实依据，亦与双方补充协议约定不符，本院不予支持。 对于争议焦点（二），禾元公司已付款数额问题。 1.禾元公司在再审期间提交了2014年8月18日金祥公司出具的授权委托书，该授权委托书授权徐国美全权处理案涉项目的一切事宜，包括工程的材料采购、人员雇佣、工程款安排等事宜。而事实上，徐国美为实际施工人，工程款均系徐国美及家人从禾元公司领取。因此，徐国美有权代表金祥公司领取工程款，二审认定禾元公司将工程款直接支付给徐国美并无合理事由，确属不当。 2.金祥公司、禾元公司对已付工程款5221125元没有异议，本院予以确认。对双方争议的款项，具体分析如下： （1）2014年4月29日款项问题。葛园园出具的该收条载明收到禾元公司120000元，现金祥公司主张2014年2月25日的付款凭证上530000元已经包含4月29日的60000元，4月29日仅收到60000元，禾元公司则不予认可。本院认为，金祥公司主张2014年4月29日仅收到60000元，与收条载明的内容不符，且禾元公司提供的银行流水载明当天取款150000元，能够印证其支付120000元款项的事实，故对金祥公司该主张不予支持，本院认定2014年4月29日款项数额为120000元。 （2）2015年2月16日675180元及2015年2月17日600000元问题。禾元公司主张支付了两笔款项，金祥公司则主张为同一笔款项。本院认为，2015年2月16日的条据上明确注明600000元借条未还，金祥公司主张该借条指的就是2月17日的借条，由于禾元公司不能提供证据证明尚存在其他600000元的借条，亦不能提供充分证据证明其在2月16日另行支付金祥公司600000元款项。因此，应认定该两份条据对应一笔款项，数额为675180元。 （3）2014年3月16日200000元、2014年5月9日200000元以及2014年6月8日656900元三笔款项问题。禾元公司主张该三笔系其代金祥公司支付的钢材款，金祥公司则不予认可，主张系徐国美用于其他工程。本院认为，禾元公司虽提供了其采购钢材的相关证据，但其主张的656900元并未提供金祥公司或者徐国美出具的条据确认，故本院不予认定。对于2014年3月16日及5月9日的合计400000元款项，禾元公司提供了徐国美及葛园园出具的条据，而且金祥公司也认可禾元公司为本案工程供应了钢材，故本院确定该两笔款项合计400000元计入禾元公司已付的工程款。 （4）2014年7月17日273880元、2015年1月19日331660元款项问题。禾元公司仅提供了2015年1月19日徐国美出具的付条，不能提供2014年7月17日的条据，而且禾元公司也认可该两笔款项系徐国美用于其他工程的钢材款，在禾元公司不能提供金祥公司或者徐国美同意在本案工程款中进行抵扣的相关证据的情况下，本院对禾元公司主张的该两笔款项应当计入其已付工程款范围不予支持。 （5）2015年2月18日100000元款项问题。该笔款项系徐宝伟出具借条，向章吉且借款100000元，禾元公司主张其代徐宝伟归还该100000元，提供了该借条原件。金祥公司则主张徐宝伟自行归还该款项，提供了章吉且出具的证明，该证明上注明徐宝伟借款已全部还清。本院认为，双方均提供了证据证明其归还了该笔款项，由于该款项系徐宝伟向章吉且借款，禾元公司没有提供证据证明系徐宝伟委托其代为支付，故对禾元公司要求在本案中作为已付工程款进行扣除，本院不予支持。 （6）对于2015年5月8日30000元款项，禾元公司虽主张当日其支付徐宝伟30000元用于发放工资，但不能提供徐宝伟出具的条据，仅凭禾元公司会计自己在取款凭条上注明给徐宝伟发工资不能证明该款项支付给了徐宝伟，且金祥公司对此亦不予认可。因此，本院对禾元公司该主张不予支持。 综上，禾元公司已付款数额为6416305元（5221125元+120000元+675180元+400000元），一、二审认定禾元公司已付款5922805元错误，本院予以纠正，禾元公司尚欠金祥公司工程款数额为4678335.3元（11094640.3元-6416305元）。 综上所述，禾元公司部分再审请求成立，本院予以支持，一、二审认定禾元公司已付工程款数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2017）苏08民终3151号民事判决； 二、维持江苏省淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初6675号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、变更江苏省淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初6675号民事判决第一项为：淮安市禾元置业有限公司于判决生效后十日内给付江苏金祥建设工程有限公司工程款4678335.3元及逾期利息（从2016年9月26日起至实际给付支付止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费67800元，保全费5000元，鉴定费144700元，由金祥公司负担95923元，禾元公司负担121577元。二审案件受理费48003元，由金祥公司负担3776元，禾元公司负担44227元。 本判决为终审判决。 审判长  刘海平 审判员  张丽华 审判员  杜三军 二〇二〇年六月十八日 书记员  杨贝贝