青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终900号上诉人（原审原告）：梁国英，女，1981年10月28日出生，汉族，公民身份号码：×××，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建新纪建设集团有限公司，统一社会信用代码：913507841571407063，住所地：福建省南平市建阳区朱熹大道1969号。法定代表人：邱朝立，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈宏杰、董敏，福建志昂律师事务所律师。上诉人梁国英因与上诉人福建新纪建设集团有限公司（以下简称新纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁国英及其委托诉讼代理人蒲富华、上诉人新纪公司的委托诉讼代理人沈宏杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁国英上诉请求：撤销一审判决，改判支持梁国英的一审诉讼请求，判令新纪公司支付梁国英施工的花架、女儿墙及第二次施工的工程款418172元，本案一二审诉讼费由新纪公司负担。事实和理由：因新纪公司对其承包的西宁市××区保障性住房C片区3标段8#、9#楼及地下车库项目进行了逐项分包，施工完毕后，由于抹灰项目不合格，新纪公司通知梁国英进行了第二次施工，对此梁国英申请法院向监理单位和业主单位进行了调查取证，并有工地负责人的通话录音，能够证明梁国英在2017年又进行了第二次8#、9#楼的腻子工程，新纪公司不认可应进行举证，一审法院以工程量无法计算为由驳回该项诉求不当。对梁国英主张的女儿墙和花架造型的腻子工程，一审鉴定过程中，新纪公司及其一审委托诉讼代理人林加宝明确认可上述项目是梁国英完成的，双方均同意按照图纸计算工程量，但新纪公司在鉴定机构勘查现场后拒绝在笔录上签字，应当承担不利后果，梁国英主张的女儿墙和花架造型腻子工程款应当按照鉴定报告测算的面积计算，一审法院应予支持。关于已付工程款的数额，经梁国英调取银行流水后，最终确认新纪公司仅支付了450000元，故请求二审法院依法改判支持梁国英的上诉请求。新纪公司针对梁国英的上诉请求辩称，梁国英提交的证据不足以证明其是实际施工人，梁国英主张二次施工的费用是因施工质量不合格，其主张没有依据应予驳回。新纪公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回梁国英的一审诉讼请求或将本案发回重审，本案一二审诉讼费由梁国英负担。事实和理由：梁国英并未提供有效证据证明其对案涉工程项目进行了实际施工，一审法院对该事实未认真核实，仅凭推断判断梁国英是案涉工程项目的实际施工人存在明显错误。梁国英亦未提交任何关于工程量及工程款的证据，故申请鉴定，但其提交的合同中并未注明进行鉴定的工程是其承包的，特别是地下车库的工程施工及脚手架的搭建均未约定在合同中，也无证据证明是梁国英施工，一审法院仅凭梁国英口头陈述就按鉴定结论确认了工程量，应予纠正。案涉工程的实际承包人是林加印，林加印未到庭导致案涉事项无法查清，且梁国英的施工质量出现了严重问题，导致新纪公司多次返修，产生大额费用及损失。综上，一审法院在证据不足、认定事实不清的基础上作出的判决错误，请求二审法院判如所请。梁国英针对新纪公司的上诉请求辩称，双方在一审鉴定中，根据梁国英提交的图纸到施工现场进行了指认，确定范围后由鉴定机构在图纸上标示后予以鉴定，对此一审法院查明的案件事实正确，因林加印是工程负责人，新纪公司应对其工作人员的行为负责，新纪公司一审也未提交任何证据，对其上诉请求应予驳回。梁国英向一审法院起诉请求：1.新纪公司支付工程款1340000元，支付2017年11月1日至2018年12月11日的利息80400元，合计1420400元。后续利息以此为标准计算至生效法律文书确定的给付之日；2.新纪公司承担本案诉讼费。庭审中，增加第3项诉讼请求：3.新纪公司支付鉴定费52000元。一审法院认定事实：双方无争议事实为2013年2月18日，新纪公司与西宁华盛房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，由新纪公司承建位于青海省西宁市××区保障性住C片区3标段8#、9#号楼及地下车库（以下简称“8#、9#楼项目”）。2013年2月6日，新纪公司与林加印签订8#、9#楼项目内部承包合同，约定由林加印挑头组建该工程项目经理部，集体承包该工程。双方争议事实1.关于梁国英、新纪公司之间是否存在内墙涂料的承包关系。一审法院认定，新纪公司委派林加印组建8#、9#楼项目经理部，后林加印委派林加宝以项目部的名义与梁国英签订内墙涂料分包合同，该项目部系新纪公司的分支机构，不具有法人的独立资格，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人即新纪公司承担，故梁国英、新纪公司之间构成内墙涂料的承包关系。2.关于梁国英是否实际施工。一审法院认定，首先，梁国英、新纪公司签订内墙涂料承包合同在先，案涉工程已交付使用在后，二者相连，足以使梁国英与完成内墙涂料工程之间形成自然的因果关系，新纪公司辩称梁国英未实际履行涂料义务应提交反驳证据，但其未能提交，应承担举证不能的法律后果，对新纪公司认为梁国英未实际施工的意见不予采纳。其次，新纪公司、林加印、林加宝不会无故向梁国英付款，只有梁国英实际履行了涂料义务，新纪公司、林加宝、林加印才会支付相应工程款，该转账凭证能够反向证明梁国英进行了实际施工。综上，梁国英依约履行了涂料工程。3.梁国英实施施工的工程量及工程价款是多少。一审法院认为，梁国英实际施工的工程量及工程价款如下：1.8#、9#楼刮腻子、乳胶漆工程价款：因不能确定二次修复的面积，故不能按2倍计算工程价款，应计算为：63867.73平方米×13元/平方米=830280.49元；2.风井、电井、管井腻子、涂料工程价款：2371.37平方米×13元/平方米=30827.81元；3.地下车库刮腻子、涂料工程价款：新纪公司对系梁国英施工无异议，但认为应参照商铺单价计算工程价款，双方未约定单价，按国家定额计算符合法律规定，为270311.46元，对新纪公司该意见不予采纳；4.脚手架工程价款：首先，双方未约定地下车库的单价，只能依据国家定额计算工程价款；其次，脚手架为梁国英的承包内容之一，搭建脚手架是梁国英进行地下车库刮腻子、涂料必要前提；综上，脚手架工程是按国家定额计算地下车库工程价款的应含价款内容，应予计算，为230407.8元。5.女儿墙、花架造型腻子、乳胶漆工程价款：新纪公司不认可系由梁国英施工，该项目不在合同约定之内，梁国英亦无证据证明系其实际施工，对该工程价款不予计算。综上，梁国英应得工程价款为：830280.49元+30827.81元+270311.46元+230407.8元≈1361828元。一审法院认为，新纪公司将其承建的8#、9#号楼项目的内墙涂料工程违法分包给不具备施工资质的梁国英，双方签订的内墙涂料分包合同无效。但该项目已经竣工验收合格并交付使用，梁国英请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。通过对争议事实的分析认证，梁国英施工的工程价款为1361828元，新纪公司应对已付工程款承担举证责任，其未提交证据，应承担举证不能的法律后果，梁国英自认新纪公司已付工程款450000元，一审法院予以确认，新纪公司欠付工程款为：1361828元-450000元=911828元，对梁国英主张超出部分不予支持。双方未约定逾期付款违约责任，梁国英主张按年利率4.35％计算自2017年11月1日起至生效法律文书确定的给付之日止的逾期利息，系梁国英对权利的自由处分，且不违反法律规定，一审法院予以支持，暂计至2018年10月31日的利息为：911828元×4.35％≈39665元。梁国英主张鉴定费52000元，系为实现债权的必要费用，一审法院予以支持。遂判决：1.新纪公司于判决生效之日起十日内支付梁国英工程款911828元；2.新纪公司于判决生效之日起十日内支付梁国英逾期利息，以911828元为基数，按年利率4.35％计算，自2017年11月1日起至生效法律文书确定的给付之日止（暂计至2018年10月31日为39665元）；3.新纪公司于判决生效之日起十日内支付梁国英鉴定费52000元；4.驳回梁国英其他诉讼请求。案件受理费18052元，减半收取计9026元，由新纪公司负担6377元，梁国英负担2649元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梁国英向本院提交证明及欠条，拟证明梁国英雇佣工人就案涉工程进行施工，并向工人发放工资，向材料供应商购买材料，对腻子工程进行了二次施工。新纪公司质证认为上述证据并非新纪公司出具，对梁国英是否欠付工人工资无法确认，对该证据不予认可。新纪公司向本院提交以下证据：1.借据、银行回单、工资发放表，拟证明除一审梁国英认可向其支付了450000元款项外，案涉工程承包人林加印还向梁国英支付了269650元，应予以扣减；2.租赁协议书、收款收据，拟证明案涉工地的脚手架由新纪公司自行租赁，并非梁国英提供；3.工具厂C片区8、9#楼墙面维修工程预算确认说明，拟证明因梁国英施工质量问题，经多次催促后，业主方另行委托甘肃金发建筑工程公司对案涉工程进行维修，共计花费454079.17元，该部分损失应由梁国英承担。梁国英质证对证据1的真实性没有异议，但认可只收到了其中的168000元，其他款项并未收到；证据2、3都是梁国英二次施工结束之后形成的，不予认可。本院对上述证据认定如下：因新纪公司对梁国英提交的证据真实性不予认可，该证据亦不能证明梁国英就案涉工程进行了二次修复，故本院不予采信；因梁国英对新纪公司提交的证据1的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，梁国英称未收到2014年11月15日借据、2014年11月24日银行回单中的50000元及工资发放表中的51650元，虽该借据有梁国英签名，但银行回单上梁国英的签名并非其本人所签，新纪公司称按梁国英指示向西宁城北相志五金销售部转款，因转18000元时没有出现问题，便仍向该销售部转款50000元，但经审查，向西宁城北相志五金销售部转款18000元是2015年6月26日，在转款50000元之后，新纪公司陈述相互矛盾，转款对象亦非梁国英本人，故本院对此不予确认。新纪公司提交的工资发放表，亦无相关转款凭证、收条等证据予以佐证，本院亦不予确认；证据2系新纪公司与第三方签订的租赁脚手架的协议书及收款凭据，根据该协议内容，无法确认租赁的脚手架用于案涉工地，故本院不予采信；证据3无法证明维修案涉工程与梁国英施工存在质量问题具有关联性，新纪公司未提交工程发包方西宁华盛房地产开发有限公司与甘肃金发建筑工程公司签订的书面维修协议书，亦未提交完整的工程量现场核定会议纪要，其主张由梁国英承担该部分损失没有依据，本院不予采信。二审中，双方对一审查明的无争议的事实予以认可，本院对一审查明的双方无争议的事实予以确认。另查明，除一审梁国英自认新纪公司已付工程款450000元外，2014年7月14日林加宝向梁国英中国银行账户转款150000元，2015年6月26日向西宁城北相志五金销售部转款18000元，故本院确认已付工程款为618000元。本院认为，本案争议的焦点是：梁国英是否系案涉工程实际施工人、施工范围及案涉工程款如何确认。关于梁国英是否系案涉工程实际施工人，根据新纪公司与西宁华盛房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》第十一条约定，发包方西宁华盛房地产开发有限公司不同意分包工程，新纪公司将其承包的工程以内部承包的形式承包给不具有施工资质的林加印施工，林加印与新纪公司签订《内部承包合同》，名为内部承包合同关系，实为借用资质的挂靠关系，该合同无效。林加印将其承包的工程又分包给不具有施工资质的梁国英施工，双方签订的《内墙涂料工程分包合同》亦属无效。合同虽然无效，但案涉工程已交付业主使用，可视为竣工验收合格，梁国英据此请求支付工程款合法有据。新纪公司上诉认为梁国英提交的证据并不能证明其是案涉工程的实际施工人，本院认为，新纪公司与林加印签订的《内部承包合同》中约定，由林加印挑头组建西宁市柴达木路保障性住C片区3标段8#、9#楼及地下车库工程项目经理部，集体承包本工程，项目现场施工所需的项目管理班子成员由林加印负责配备到位并常驻工地，新纪公司向项目部派出一名财务人员，负责本项目的财务往来事宜。《内部涂料工程分包合同》虽是梁国英与林加宝签订，但加盖的是新纪公司工具厂项目部资料专用章，新纪公司认可林加宝是林加印的哥哥，对林加宝签订该合同亦没有异议，并认可林加印是案涉工程项目部负责人，一审中梁国英提交的银行明细中载明新纪公司、林加宝、林加印均向梁国英有过转款，二审中新纪公司亦提交借据、银行回单和工资表证明向梁国英支付了部分案涉工程款，且在借据及工资表中均载明款项性质是8#、9#楼内墙涂料工人工资，新纪公司称梁国英是林加印的财务人员，向梁国英转款是受林加印指示，对此与合同约定及新纪公司二审主张扣减工程款相互矛盾。新纪公司亦未提交案涉工程系他人施工的证据，综上，本院认为，根据本案查明的事实及双方提交的证据可以认定梁国英系案涉工程内墙涂料的实际施工人，梁国英进行了实际施工，新纪公司应当支付相应工程款。关于梁国英的实际施工范围及工程款如何确认的问题，双方对施工范围的争议主要是花架造型腻子、女儿墙、乳胶漆工程、脚手架工程、刮腻子、乳胶漆的二次修复工程以及地下车库刮腻子、涂料工程。根据双方的诉辩主张，本院认为，因花架造型腻子、女儿墙、乳胶漆工程均不在合同约定的施工范围内，梁国英除一审提交设计图外再无其他证据证明其对该项目进行施工，故依据现有证据本院不能确认上述工程的实际施工人系梁国英。关于地下车库刮腻子、涂料工程，梁国英称地下施工是与林加宝的口头协议，林加宝在鉴定时认可系梁国英施工，新纪公司认为地下施工不属于合同约定范围，其将地下车库承包给林加印，林加印将该工程转包给另一施工人，但新纪公司未提交相应证据证明地下车库由他人实际施工，且在一审中林加宝作为新纪公司的委托诉讼代理人参与了案涉工程的鉴定，双方对地下车库刮腻子、涂料工程进行鉴定均无异议，仅对工程价款的计算方式有异议，故本院可以确认地下车库刮腻子、涂料工程系梁国英实际施工。关于刮腻子、乳胶漆的二次修复工程，梁国英认可是林加宝口头要求梁国英进行施工，无工程变更签证，双方亦未进行对账，一审中，监理公司及鉴定机构均无法确定该工程量，故一审法院不予确认并无不当。关于脚手架工程，在《内墙涂料工程分包合同》中约定梁国英的承包内容包含脚手架租赁搭设和拆除，新纪公司二审提交的租赁协议及收款收据亦不能证明其租赁的脚手架用于案涉工程，故应确认脚手架工程系梁国英实际施工。综上，一审法院对梁国英实际施工的工程量及工程价款认定正确，本院予以维持，即梁国英应得工程价款为1361828元，扣减新纪公司已付工程款618000元，新纪公司欠付工程款为743828元。因双方未约定逾期付款利息，梁国英主张按银行同期贷款利率计息不违反法律规定，本院予以支持，自2017年11月1日起暂计至2018年12月11日利息为39204元（743828元×405天/365×4.75%）。本案鉴定费用的发生系因新纪公司未按期支付工程款造成，故新纪公司还应承担梁国英为本案所支出的鉴定费52000元。综上所述，新纪公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决对新纪公司的已付工程款数额认定有误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初396号民事判决第三项、第四项；二、变更青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初396号民事判决第一项为福建新纪建设集团有限公司于本判决送达后十日内给付梁国英工程款743828元；三、变更青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初396号民事判决第二项为福建新纪建设集团有限公司于本判决送达后十日内给付梁国英逾期利息39204元（自2018年12月12日至2019年8月19日止的利息，以743828元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，以743828元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9026元，由福建新纪建设集团有限公司负担4976元，由梁国英负担4050元；二审案件受理费18052元，由福建新纪建设集团有限公司负担9952元，由梁国英负担8100元。福建新纪建设集团有限公司预交的二审案件受理费中退还该公司8100元，梁国英预交的二审案件受理费中退还本人9952元。本判决为终审判决。审判长 王文东审判员 宋敏芳审判员 王 鹏 二〇二〇年六月二十八日书记员 杨家俊附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。