山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终1752号上诉人（原审被告）：禹城市花果山生态农业有限公司，住所地禹城市客运中心沿316省道西行7公里路南。法定代表人：李建军，该公司经理。委托诉讼代理人：刘洋，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：山东广电网络有限公司禹城分公司，住所地禹城市富华街忠义汽贸院内山东有线办公楼。负责人：邹圆方，该分公司经理。委托诉讼代理人：段山山，男，该分公司职工。委托诉讼代理人：张强，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。上诉人禹城市花果山生态农业有限公司（以下简称花果山公司）因与被上诉人山东广电网络有限公司禹城分公司（以下简称广电公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。花果山公司上诉请求：1.撤销山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初2812号民事判决书第二项，依法驳回广电公司的赔偿请求；2.一、二审诉讼费由广电公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，在没有有效证据和事实的基础上主观臆断认定案件事实，导致本案裁判结果没有事实和法律依据。双方签订的《山东广电网络有限公司禹城分公司花果山互联网+现代科技农业工程项目(一期)接入服务合同》（以下简称《服务合同》），花果山公司虽然未按照《服务合同》约定付款，但当时双方确实有口头约定，无需按照《服务合同》约定的时限付款，从本案合同的附件二可以推断出口头约定。否则，在没有付款的情况下，广电公司不会像其诉称的进行先期的转包及投入。所以，在《服务合同》的实际履行过程中，是按双方的口头约定进行的，花果山公司并不存在违约的情况。反而是广电公司一直没有向花果山公司交付任何的设备和软件；2.本案合同是承揽合同，是以交付劳动成果为目的。但广电公司至今没有向花果山公司交付任何设备或者成果。一审法院判决的118万元赔偿款中有30万元是部分硬件设备的款项，花果山公司并不知该30万元的设备是什么，花果山公司也没有接受或验收过广电公司交付的任何设备。即便是要求花果山公司赔偿，广电公司也应当交付相应的设备。并且，一审法院现场勘验时，广电公司也明确了现有的设备与合同附件一的设备明细不一致，而现有的设备的价值还有待确认。因此，一审法院认定该30万元并没有有效的事实和有效的证据以及法律依据支持；3.一审法院判决上述118万中的88万赔偿款，该款项是基于广电公司与济南恩讯公司双方的调解意见，并非依照法律和查实的事实确定的。既然是调解的合意，那么肯定不能作为有效的判决款项数额依据，更不能作为向花果山公司求偿的基础。在广电公司与济南恩讯公司的诉讼中，一审判决并未生效，意味着没有生效的查明事实和裁决结果，广电公司依照其与案外人的调解合意向花果山公司求偿，没有事实和法律依据。再者，根据合同的相对性原则，广电公司与第三人达成的赔偿调解，是因第三人故意违约导致的，应由其自行承担责任。广电公司的违约行为与花果山公司没有关联，其违约赔偿与本案无因果关系。因此，一审法院认定的88万元也没有合法有效的事实和证据以及法律依据。广电公司辩称，涉案《服务合同》系双方真实意思表示，广电公司与恩讯公司签订的《花果山“互联网+”现代科技农业项目集合应用软件开发服务合同》（以下简称《软件开发合同》）是《服务合同》中的软件开发部分，已经安装到花果山公司，因花果山公司未支付《服务合同》约定的款项，造成广电公司未向恩讯公司支付软件开发费用并承担了违约责任，理应由花果山公司承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，花果山公司的上诉请求无事实及法律依据，应予以驳回。广电公司向一审法院起诉请求：1．《服务合同》已经没有履行的必要，请求依法解除双方签订的《服务合同》，并判决花果山公司支付广电公司经济损失118万元及利息、违约金；2．本案所有费用由花果山公司承担。一审法院对双方无异议的证据予以确认，对双方有异议的证据认定如下：广电公司提供证据1.2016年12月30日，广电公司与花果山公司签订的《服务合同》1份，证实广电公司就案涉项目按照合同约定履行了部分义务，花果山公司没有按照合同约定履行付款义务违约，目前已经没有履行合同的必要，要求解除合同，由花果山公司赔偿违约损失。花果山公司对于合同的真实性、合法性予以认可，但认为不能证明广电公司的主张。广电公司没有按照合同约定交付工作成果，不能实现合同目的，广电公司应承担违约责任，故同意解除合同，不同意赔偿损失，硬件设备可以由广电公司自行拆走。并依据合同附件2证明广电公司所安装的监控设备是其承诺免费为花果山公司安装的，对该部分价款花果山公司没有支付义务。一社法院认为，双方虽同意解除合同，但不能达成一致的解除意见，不构成协议解除合同。花果山公司主张合同附件2内容，不能证明广电公司同意花果山公司不按照合同约定付款。证据3.《软件开发合同》1份，日期2017年1月10日，是广电公司与济南恩讯信息科技有限公司（以下简称恩讯公司）签订，证实广电公司将部分软件工程项目转包给济南恩讯公司制作，软件开发完毕并在花果山公司工程项目中进行安装。证据4.禹城市人民法院（2018）鲁1482民初867号民事判决书1份，证实广电公司被恩讯公司因承揽纠纷起诉，经禹城市人民法院审理败诉的事实。证据5.德州市中级人民法院（2018）鲁14民终3013号民事调解书，证实广电公司不服（2018）鲁1482民初867号民事判决，提起上诉，经二审法院调解，双方达成赔偿协议并出具调解书。证据6.恩讯公司收款收据1份，日期2017年1月25日，数额30万元，证实广电公司因前期软件开发向恩讯公司支付30万元的事实。证据7.建行客户回单2份、恩讯公司说明1份附收据6份、网络转账信息打印件2份，证实广电公司履行法律义务支付恩讯公司88万元赔偿款的事实。对于证据3，花果山公司不予认可。认为广电公司与恩讯公司之间的合同，没有通知花果山公司，也没有按照合同执行。该合同第6条6.4、6.5款中约定有“甲方合同执行单位”确认收货并验收，验收合格后签署收货确认单，视为交付。该“甲方合同执行单位”并未明确是广电公司，还是花果山公司，如果是花果山公司，花果山公司并没有收到恩讯公司的任何交货资料。根据合同第8条8.5款约定，恩讯公司应向“甲方合同执行单位”提供设备维修维护，但是花果山公司现在监控设施一直是瘫痪无法使用状态。基于上述情况，“甲方合同执行单位”无论是广电公司，还是花果山公司，根据该合同第11条11.3款约定，恩讯公司都应承担违约责任，并予以赔偿。对证据4、5的真实性没有异议，但是与花果山公司没有关联。对证据6、7不予认可，花果山公司对此不知情。一审法院认为，广电公司提供的上述证据，可以证实为履行和花果山公司签订的合同义务，向济南恩讯公司支付了30万元合同款项，在（2018）鲁1482民初867号民事判决确定的义务范围内，通过二审法院调解，赔偿济南恩讯信息科技有限公司88万元，并且已经履行完毕的事实。花果山公司主张按照《服务合同》第1条1.2款约定开通互联网+现代科技农业技术后才算实现合同目的，但广电公司至今未能为花果山公司开通，属于广电公司违约，应承担违约责任。原告只是安装的监控设备，并申请法院进行现场勘验。经一审法院组织现场勘验，广电公司提交的设备清单已不完整，但并非是只安装了监控设备。一审法院院认为，广电公司与花果山公司签订的《服务合同》，是双方真实意思表示，不违背法律法规规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。合同签订后，广电公司将合同义务中的软件开发技术部分转包给恩讯公司，并预付了30万元工程保障款，因后期工程款不能及时支付违约，恩讯公司提起诉讼，广电公司败诉，经二审法院调解，最终赔偿恩讯公司88万元，连同前期支付的30万元工程款，共计118万元。现广电公司主张花果山公司不按时支付工程款违约，是广电公司不能履行合同义务的根本原因，而且花果山公司至今也没有支付工程款的意思表示，合同履行已没有实际意义，请求解除双方签订的《服务合同》，花果山公司赔偿合同损失118万元。花果山公司辩称广电公司将部分合同义务转包花果山公司不知情，承揽成果没有交付，广电公司违约，并且广电公司安装交付的只有监控设备，现在处于瘫痪状态，按照双方合同约定，该部分是由广电公司免费安装的，不应支付工程款。双方均同意解除合同，争议焦点为解除合同后违约责任承担问题。按照《服务合同》3.1、3.2条的约定，双方的合同总价款为3465118.00元，合同生效后七个工作日内支付合同总价款的30%，作为工程预付款，即1039535.40元，之后按照工程进度付款，该款是合同履行的保障款，如花果山公司及时支付，也不会造成广电公司与恩讯公司的合同违约。故花果山公司没有按时支付工程款违约，应承担违约责任。广电公司不能实现合同目的，请求解除合同符合法律规定，应予支持。虽然双方均同意解除合同，但双方对合同解除后的结算清理事项，未能形成一致意思表示，双方的合同解除应为法定解除，并非协议解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”从双方的合同履行情况看，广电公司在签订合同后，积极履行合同，在花果山公司没有支付工程款的情况下，先行垫付了30万元工程款，将软件开发所需要的部分硬件设备进行了安装，因后期花果山公司的工程款迟迟不到位，造成其与恩讯公司签订的合同违约，并支付了88万元赔偿款。该损失与花果山公司不按照合同约定支付前期工程款，有直接的因果关系，花果山公司应当予以赔偿。花果山公司辩称双方曾协商前期可以不付款，没有提供充分的证据证明，该理由不成立。花果山公司辩称广电公司只是安装的监控设备，该部分《服务合同》约定免费安装，但根据双方的合同附件二第4条规定，“以上三点实现的基础为甲方按照合同要求及时付款至乙方账户且200M互联网宽带出口必须选择乙方为运营商。”可见，监控设备的费用免除是有条件的，即花果山公司按照合同约定付款。在花果山公司不按照合同约定支付工程款的情况下，主张监控设备免费，不符合双方合同约定。经花果山公司申请，一审法院组织现场勘察，勘察地点在花果山公司厂区内，双方对勘查结果进行确认，与花果山公司主张不符。花果山公司辩称，广电公司没有完成合同义务、交付工作成果违约。经现场勘察，部分硬件设备已经安装在花果山公司的厂区内，合同没有完全履行并交付的原因，是由花果山公司不及时履行合同义务所致，花果山公司应承担违约责任。花果山公司主张由广电公司将硬件设备自行拉走，不赔偿损失，违反民事合同的诚实信用原则，对广电公司显失公平。广电公司仅就自己的实际损失部分主张权利，应予支持。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”广电公司将承揽后的工程，部分转包给恩讯公司，没有取得花果山公司的同意，但并没有因此给花果山公司造成损失，不能抵消花果山公司的赔偿责任。关于广电公司主张的利息及违约金，本案是因花果山公司违约解除合同，解除合同不属于违约责任方式，而是合同解除后的一种补救措施，合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是包括损害赔偿的民事责任，因此合同解除后，花果山公司按照合同履行情况向广电公司赔偿损失，不应再向广电公司支付违约金。综上所述，花果山公司不按照合同约定履行义务违约，广电公司不能实现合同目的，双方合同应予解除，根据合同履行情况，花果山公司应赔偿广电公司因履行合同受到的损失。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除广电公司与花果山公司签订的《花果山“互联网＋”现代科技农业项目集合应用软件开发服务合同》；二、花果山公司于本判决生效后十日内赔偿广电公司合同损失1180000.00元；三、驳回广电公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15420元，由花果山公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。广电公司主张，其已经向恩讯公司按照调解书的内容履行了付款义务，恩讯公司已经将为花果山公司开发的软件密匙交付给了广电公司。只要花果山公司赔偿了涉案赔偿款，就将软件密匙交付给花果山公司，并保证能够正常使用。花果山公司向本院提出现场勘验申请，请求二审法院到现场对涉案合同附件所列明的硬件设备与现场是否一致进行勘验，并对软件在硬件设备的支持下能否正常使用进行现场勘验。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，花果山公司与广电公司签订的《服务合同》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的规定，合法有效。因花果山未按照合同约定支付预付款造成广电公司不能向恩讯公司支付软件开发费用，从而赔偿恩讯公司合同损失88万元，该赔偿款系广电公司不服（2018）鲁1482民初867号民事判决，向本院提起上诉，在本院的主持下达成调解协议后向恩讯公司支付，因此，该款理应由花果山公司承担。花果山公司主张与广电公司口头约定暂不支付款项无证据支持，对其该上诉理由本院不予采信。对于花果山公司主张的30万元设备款，该款系广电公司与恩讯公司签订《软件开发合同》后，向恩讯公司支付的工程款，且恩讯公司开发的软件已经安装在花果山公司内，因此，一审法院判决由花果山公司支付该款项并无不当。对于花果山公司主张现有的设备与合同附件一的设备明细不一致，软件是否能正常使用的问题。因广电公司向花果山公司主张的赔偿系双方签订合同中软件开发的赔偿费用，而软件的使用是需要密匙的，在花果山公司未向广电公司支付软件开发费用及违约损失的主合同义务情况下，广电公司不向花果山公司提供密匙，履行从合同义务，并不违反法律规定。且广电公司已经承诺花果山公司向其支付了本案赔偿款，就向花果山公司提交密匙。因此，花果山公司的该上诉理由亦不能成立。另外，因为广电公司只是履行了合同的一部分义务，因此，对于花果山公司申请本院进行现场勘验的请求，本院不予准许。综上所述，花果山公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15420元，由上诉人禹城市花果山生态农业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  高红梅审判员  宋珊珊二〇二〇年六月十八日书记员  庄 宁