湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终389号上诉人（原审原告）：新荥实业有限公司，住所地湖北省监利县红城乡何王村。法定代表人：杜合新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李元华，湖北松之杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北银都建设集团有限公司，住所地湖北省荆州市荆州区北环路51号。法定代表人：张德富，该公司总经理。委托诉讼代理人：马晶，湖北居正律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚明标，湖北居正律师事务所律师。上诉人新荥实业有限公司（简称“新荥公司”）与上诉人湖北银都建设集团有限公司（简称“银都公司”）因买卖合同纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院（2019）鄂1023民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新荥公司的委托诉讼代理人李元华和上诉人银都公司的委托诉讼代理人马晶到庭参加诉讼，本案现已审理终结。新荥公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以银都公司提供2018年1月10日、2018年1月14日、2018年2月25日的《送货单》、《过磅单》上方量（换算成重量）和净重即三次抽查结果，作为2018年7、8、9三个月银都公司“扣方”依据，违背常识，显然错误。首先，根据双方于2017年10月10日签订的《预拌混凝土买卖合同》第四条第4项之约定，“甲方如对发货单上载明的数量有疑义，应即时通知乙方核实；经核实后，双方应以书面形式确认供货数量”。因此，银都公司抽查发现上诉人混凝土少量时，应当即时通知上诉人核实。而不是在和上诉人分月办理签字盖章确认手续，上诉人委托律师于2018年11月29日发出《催款律师函》，银都公司收到律师函后分三次付款150万元，且银都公司因逾期付款导致上诉人起诉后，银都公司才向法院及上诉人出示三张《送货单》、《过磅单》，这明显与约定不符。另外，由于上诉人的送货司机流动性较大，上诉人对于离职司机的签名是很难核实其真实性的。同时也剥夺了上诉人对称量数量予以复核的权利（称重器具、称重地点、称重人员不明，并非权威部门），上诉人也未赋予送货司机签字确认的权利，这也涉及送货司机责任心及道德风险的问题。其次，一审法院以银都公司单方面的抽查结果作为上诉人2018年7、8、9月期间的混凝土扣方的依据，也不符合双方合同约定。即使上述三张《送货单》、《过磅单》签字、重量等属实，按照《预拌混凝土买卖合同》第七条第7项的约定，也只能推断当日当次的所供混凝土的数量不足。双方在合同约定为，每次验收车数以不少于3车为一个单位，其累计误差值允许在±2%，如再有疑义时，双方也可在搅拌楼的出料口实测，并以实测为准。因此，银都公司单方面做的抽查，且抽查方法及程序不符合约定，其结果不能作为认定上诉人供货数量不足的依据。再次，一审判决一方面认定“鉴于2018年7月之前欠预拌混凝土货款1733052.50元双方确认”，另一方面却以2018年1月10日、2018年1月14日、2018年2月25日的三次抽查作为上诉人2018年7、8、9月供货数量的扣方依据，是错误的，让人无法接受。二、一审判决认定双方“7月、8月、9月货款核定双方达成待领导协商解决的补充协议”，属于认定事实错误。银都公司于2018年10月25日上诉人发出的《应收账款对账函》（载明的欠款金额为5017002.50元）上客户意见处签署意见为：本欠款不相符，实际欠款1733052.50元；不相符的原因为7月、8月、9月未开票金额3283950元，扣方问题待领导协商扣除。《应收账款对账函》只是交易双方沟通的工具，银都公司签署的客户意见，也只是其单方意思表示。如何签署意见，自是其权利。上诉人回收《应收账款对账函》和客户意见，并在庭审中予以举证，并不能代表上诉人认可其意见，更不能意味着双方达成所谓的补充协议。银都公司的客户意见及扣方主张是否应当得到支持，其应提交相应的证据。何况，上诉人已通过律师于2018年11月29日向银都公司发出《催款律师函》（催款金额为5017002.50元）。银都公司此前已分月签字并盖章确认了2018年7、8、9月期间的供货数量及金额，但其于2018年10月25日在上诉人发出的《应收账款对账函》上，签字认可2018年7月之前的上诉人供货数量及下欠金额，但认为2018年7、8、9月的“扣方问题待领导协商扣除”，并在上诉人起诉后才提供上述三张《送货单》、《过磅单》作为主张其扣方的依据，明显违反诚信原则，有恶意赖账之嫌。综上，因其迟延提交相关证据材料造成真伪不明的不利后果，应由其自行承担。三、一审判决“本案起诉前双方对混凝土的货款未最终核算确认，被告履行给付义务的条件不成熟”，进而不支持上诉人追究其违约责任的请求，同样存在错误。首先，上诉人向银都公司主张2018年7、8、9月货款3283950元的依据是《供货明细表》，而不是《应收账款对账函》。根据《预拌混凝土买卖合同》第五条第1项之约定，银都公司对于上诉人根据《供货单》编制《结算明细表》如有异议，应在三天之内以书面形式提出，否则视为确认。银都公司分别于2018年7月27日、2018年9月10日、2018年9月26日对于上诉人于2018.6.26—2018.7.25期间向其供货1598280元，2018.7.26—2018.8.25期间向其供货1082590元，2018.8.26—2018.9.25期间向其供货603080元，合计金额3283950元，加盖了“银都公司监利职业技术教育中心项目部”公章，并由其工作人员胡连玲签署了“已对账，数据无误”的意见。上诉人正是依据该三张《供货明细表》向银都公司主张2018年7、8、9月货款3283950元的。因此，一审判决认定双方混凝土货款未最终核算确认，显然错误。其次，上诉人诉请银都公司支付全部货款的条件已经成就。根据双方签订的《预拌混凝土买卖合同》之约定，涉及价款结算及支付方式的有两处，一处是银都公司应于2018年8月15日前结清乙方所有货款，一处是如果甲方与乙方解除合同或甲方连续一个月未使用乙方混凝土，甲方十五日内结清乙方所有货款。银都公司最后一次使用上诉人混凝土的时间为2018年9月21日，因此，上诉人诉请银都公司支付全部货款的条件已经成就。一审法院以银都公司对货款未最终核算确认为由，认定银都公司给付义务未成就，显然是错误的。另外，一审判决也存在自相矛盾之处。既然条件不成熟，就应当在一审中径自驳回上诉人的全部诉讼请求。既然已经判决银都公司应给付上诉人货款3369224.75元，却又不认定其违约，并判决其承担相应的违约责任。最后，考虑到案涉合同的实际履行情况以及方便诉讼，上诉人主张从2018年10月26日至清偿之日止，按年利率6.25%承担逾期付款以及上诉人为实现债权而支付的律师代理费2万元的违约责任，该请求符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定以及双方合同之约定，理应得到支持。银都公司辩称，1、一审认定银都公司提交的2018年1月10日、1月14日、2月25日送货单、过磅单的真实性合法性完全正确，双方对混凝土的实际收货数量未最终确认，应以扣方后的数量为34971.62立方米，扣方应为1647.88立方米，减少的金额为759672.68元。2、一审判决驳回新荥公司要求银都公司承担逾期付款违约责任和律师代理费有事实和法律依据，依法应维持。银都公司上诉请求：一、依法撤销湖北省监利县人民法院（2019）鄂1023民初1762号民事判决第一项，查清事实后依法改判。判决扣减货款759672.68元，而非147777.75元。二、判决一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。原审判决认定：“鉴于2018年7月之前预拌混凝土货款为1733052.5元双方已核定，2018年7、8、9三个月的混凝土货款按新荥混凝土供货明细表三张统计的数据以及抽查平均值4.5%扣方予以核定，即2018年7、8、9三个月的混凝土货款为3136172.25元（3283950－3283950×4.5%）”。首先，这明显与上诉人和被上诉人签订的《预拌混凝土买卖合同》约定相违背。合同约定的扣方是针对整个供货来扣方的，并非只针对2018年7、8、9三个月。经过对被上诉人运送混凝土数量的抽查，确定总方量扣减率为4.5%，一审仅扣减三个月不符合合同约定。按照合同约定，双方通过抽查，确定了混凝土总方量扣减率，该扣减率是双方最后结算的依据，并不是在混凝土运送之中按每车立方量扣减货款，这也是建筑行业结算惯例。双方在结算中财务人员也说明，最后结算扣款要由双方领导商量确定。一审仅扣减三个月，不符合合同约定。其次，按三个月货款金额扣减4.5%的货款，也与合同约定明显不符。双方签订的《预拌混凝土买卖合同》约定的是扣方按供货量实际误差来扣方，并非货款金额的实际误差来扣，一审判决直接以货款金额乘以4.5%进行扣方明显有误。根据被上诉人向上诉人的供货总量为36619.5立方米，扣方应当为36619.5乘以4.5%（即1647.88立方米），每立方米单价为461元，故合计扣减金额应当是759672.68元，而非一审判决认定的147777.75元。新荥公司辩称，银都公司上诉的理由是冲减少了，我方认为不应该进行冲抵，上诉意见包含答辩意见。新荥公司向一审法院提出诉讼:1、判令被告立即向原告支付混凝土款3517002.5元，并由被告从2018年10月26日至清偿之日按年利率6.25%承担逾期付款的违约责任，判令被告承担原告为实现债权而支付的律师代理费2万元；2、判令被告承担本案的受理费和保全费。一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实，即《预拌混凝土买卖合同》成立并有效、预拌混凝土供货已于2018年9月21日终结、2018年7月之前预拌混凝土货款为1733052.50元，已付货款150万元,本院予以确认。双方的争议表现在2018日7、8、9三个月的混凝土货款是否已结算。原告提交了三张“新荥混凝土供货明细表”，拟证明被告确认2018年7、8、9三个月的混凝土货款为3283950元，同时提交了2018年10月25日“应收账款对账函”一张，拟证明经被告签字并盖章确认的内容为“催收货款5017002.5元，与实际欠款数额不相符，应为1733052.50元，不相符的原因是7月、8月、9月未开票金额3283950元，扣方问题待领导协商解决”；被告对“新荥混凝土供货明细表”三张的质证意见为供货明细表上虽有胡某某签名，但胡某某只是公司的财务人员，负责核对送货单上的数量,不涉及扣方的事，且合同约定混凝土业务公司联系人为鄢某，并非胡某某，被告对“应收账款对账函”的质证意见为未确认混凝土货款，应核实2018日7、8、9三个月的混凝土扣方问题方能确认应付货款；本院经对证据审核，“应收账款对账函”为原告举证，形成于三张“新荥混凝土供货明细表”之后，可视为原告接受7月以前已核定的货款为1733052.50元，7月、8月、9月货款未开票，扣方问题待领导协商解决，即7月、8月、9月货款核定双方达成“待领导协商解决”的补充协议，据此认定2018日7、8、9三个月的混凝土货款未予结算。被告辩称双方对混凝土的实际收货量未最终确认，并提交了原告送混凝土三次抽查送货单、过磅单，三次抽查结果为平均每立方原告少送货4.5%，同时提交了2019年7月26日送达被告的按抽查扣减混凝土数量测算通知书，要求7月、8月、9月供货明细统计扣方1647.88立方米，减少金额759672.68元；被告质证认为送货单、过磅单的真实性须核查，且“扣方1647.88立方米，减少金额759672.68元”的通知书长达9个月才邮寄给被告，应以2018日7、8、9三个月供货明细表认定混凝土数量；本院经对证据审核，混凝土货款核实应采信2018年10月25日“应收账款对账函”的意思表示，被告提交的过磅单上有原告送货司机签名，对送货单、过磅单的真实性、合法性本院予以认定，鉴于2018年7月之前预拌混凝土货款为1733052.50元双方已核定，2018年7、8、9三个月的混凝土货款按“新荥混凝土供货明细表”三张统计的数据及抽查平均值4.5%扣方予以核定，即2018年7、8、9三个月的混凝土货款为3136172.25元（3283950元-3283950元X4.5%）。一审法院认为，原、被告对《预拌混凝土买卖合同》成立并生效不持异议，合同约定的内容不违反法律规定，对合同当事人具有约束力；合同第七条规定：对预拌混凝土的数量有异议时应及时进行抽检，误差值允许在正负2%，只有双方在确认混凝土数量、金额后，卖方才开具税务发票；原告提交的2018年10月25日“应收账款对账函”显示，被告对2018年7、8、9三个月的混凝土货款提出扣方问题，符合合同的约定，且被原告接受,在2018年7、8、9三个月的混凝土货款未经双方最终确认的前提下，被告对原告要求2018年7、8、9三个月的混凝土货款支付3283950元享有履行抗辩权；被告辩称原告请求付款的条件不成熟，不应当承担货款利息及违约责任，请求驳回原告的诉求，鉴于2018年7月之前欠预拌混凝土货款1733052.50元双方确认，被告在质证及庭审陈述中要求依抽查结果（平均原告每立方送货减少4.5%）扣方，本院拟以双方争议的2018日7、8、9三个月的混凝土供货明细表统计的数据为基础结合合同约定处理扣方问题。综上所述，原告请求判令被告立即向原告支付混凝土款3517002.5元，本院依查明的事实按抽查标准对2018年7、8、9三个月的混凝土供货扣方计货款147777.75元（3283950元X4.5%）予以支持，即支持3369224.75元；原告请求由被告从2018年10月26日至清偿之日按年利率6.25%承担逾期付款的违约责任，并承担原告为实现债权而支付的律师代理费2万元及保全费，因本案起诉前双方对混凝土的货款未最终核算确认，被告履行给付义务的条件不成熟，本院不支持原告追究违约责任的请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告湖北银都建设集团有限公司于本判决生效三十日内给付原告新荥实业有限公司货款3369224.75元；二、驳回原告新荥实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费35096元，减半收取17548元，由被告湖北银都建设集团有限公司负担15248元，由原告新荥实业有限公司负担2300元。二审中，上诉人与被上诉人均没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为案涉混凝土的扣方问题。根据双方签订的《预拌混凝土买卖合同》约定：“四、4、甲方（银都公司）如对发货单载明的数量有疑义，应即时通知乙方（新荥公司）核实；经核实后，双方应以书面形式确认供货数量……五、1、乙方根据甲方现场确认的《预拌混凝土供货单》编制《预拌混凝土结算明细表》”提供给甲方，作为货款结算依据，如有异议，甲方应当在三天内以书面形式向乙方提出，否则视为确认……”案涉混凝土供货截止于2018年9月21日，此前银都公司未对预拌混凝土的供应数量提出过异议。新荥公司于2018年10月25日向银都公司发出《应收账款对账函》，银都公司确认：实际欠款1733052.50元，不相符原因：7月、8月、9月未开票金额3283950元，扣方问题待领导协商解决。可见银都公司对2018年7月前的1733052.50元货款并无异议，对于7月、8月、9月的货款3283950元，新荥公司提交的2018年9月26日、9月10日、7月27日的供货明细表显示，银都公司对7、8、9月三张供货明细表的供货数量及总货款3283950元予以确认，其工作人员胡连玲签字：“已对账，数据无误”，并加盖了银都公司监利县职业技术教育中心项目部印章，银都公司应当以此为结算依据支付相应货款。银都公司对2018年1月10日、1月14日、2月25日的运送数量进行抽查，平均每立方少送货4.5％，主张应对案涉全部混凝土按4.5％扣方，其在抽查后未及时对新荥公司提出异议，在收货后对全部货款及供货数量进行了书面确认，在新荥公司提起诉讼后才向其发出《按抽查扣减混凝土数量测算通知书》，其主张不符合合同约定，案涉混凝土不应当予以扣方，银都公司的上诉请求不能成立，银都公司应支付混凝土货款3517002.5元。此外，银都公司在对此前的混凝土进行抽查后确实存在平均每立方少送货4.5％，其在《应收账款对账函》中对7、8、9月的扣方问题提出异议，新荥公司应就差方问题与其进行核实确认，银都公司在该情况下未支付货款不能视为违约，不应承担违约责任。综上，上诉人新荥实业有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省监利县人民法院（2019）鄂1023民初1762号民事判决（一、被告湖北银都建设集团有限公司于本判决生效三十日内给付原告新荥实业有限公司货款3369224.75元；二、驳回原告新荥实业有限公司的其他诉讼请求）；二、湖北银都建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付新荥实业有限公司货款3517002.5元；三、驳回新荥实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17548元，由湖北银都建设集团有限公司负担15248元，由新荥实业有限公司负担2300元；二审案件受理费13574元，由湖北银都建设集团有限公司负担11230元，由新荥实业有限公司负担2344元。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  陶齐学审判员  全 华二〇二〇年六月十七日法官助理江媛书记员邱爽