吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2020）吉03刑终118号原公诉机关吉林省四平市铁西区人民检察院。上诉人（原审被告人）张玉广，男，1989年9月15日生，身份号码：×××，汉族，大专文化，系四平市车司令汽车服务有限公司（以下简称车司令公司）法定代表人、执行董事、总经理，户籍地河北省秦皇岛市，住吉林省四平市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月28日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于四平市看守所。上诉人（原审被告人）李虹锦，男，1986年11月18日生，身份号码：×××，汉族，大专文化，系车司令公司监事、壹峯社设计工作室法定代表人，户籍地吉林省梨树县，住吉林省四平市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月28日被刑事拘留，同年12月29日被四平市公安局直属分局取保候审，2019年8月15日被原审法院取保候审。辩护人岳德山，吉林卓瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘月，男，1988年5月20日生，身份号码：×××，汉族，中专文化，系车司令公司股东、恒彩印务负责人（个体工商户），户籍地吉林省四平市，住吉林省四平市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月28日被刑事拘留，同年12月29日被四平市公安局直属分局取保候审，2019年8月15日被原审法院取保候审。辩护人李宝山，吉林卓瑞律师事务所律师。原审被告单位四平市车司令汽车服务有限公司。公司地址：吉林省四平市。法定代表人张玉广，该公司总经理。诉讼代表人赵建中，男，1990年4月16日出生，系车司令公司后勤工作人员，现住吉林省四平市。原审被告人田雨，男，1989年11月1日生，身份号码：×××，汉族，初中文化，系车司令公司经理，户籍地辽宁省昌图县，住吉林省四平市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月28日被刑事拘留，同年12月29日被执行逮捕。现羁押于四平市看守所。吉林省四平市铁西区人民法院审理四平市铁西区人民检察院指控的原审被告单位车司令公司、被告人张玉广、田雨、李虹锦、刘月犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年1月8日作出（2019）吉0302刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人张玉广、李虹锦、刘月不服判决提出上诉，本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人张玉广、李虹锦、刘月，听取辩护人岳德山、李宝山的辩护意见，检察机关出具书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年3月，被告人张玉广、田雨、李虹锦、刘月四人筹划共同经营车司令四平店，其中张玉广出资10万元，占股52%；田雨出资2万元，占股9.6%；李虹锦出资4万元占股19.2%；刘月出资4万元，占股19.2%；张玉广为总指挥，对经营项目总体负责，李虹锦主管装修设计及日常维护维修，刘月主管报纸宣传推广及社会关系处理，田雨主管经营管理公司日常运营。2018年8月9日，被告单位四平市车司令汽车服务有限公司正式成立，注册资本100万元整，法定代表人为张玉广。其中，张玉广认缴出资额48万元、占股48%，刘月认缴出资额18万元、占股18%，李虹锦认缴出资额18万元、占股18%，田雨认缴出资额8万元、占股8%，杨某某认缴出资额8万元、占股8%，张玉广任执行董事、总经理，李虹锦任监事。2018年5月初，张玉广在股东会上提出销售返利卡以提高营业额，田雨、李虹锦、刘月表示同意。随即张玉广等人招聘店长及销售人员，通过发放传单、登报纸、打电话、发微信朋友圈等方式向社会不特定人群宣传销售返利卡。宣传内容包括：“年卡1,399元包含一年洗车，每月返100元油卡，共返12个月，赠送五粮液酒一瓶，打蜡2次，大洗1次”；“年卡2,399元包含一年洗车，赠送联通三连号一个，分14个月返1,400元油卡，赠送1,000元淘宝现金抵扣券”；“1,111元年卡，全年免费洗车，分12个月返1,200元油卡”等。车司令公司以兑店、承包等方式共在四平市区内经营六家店，其中一店位于四平市铁西区中央西路脑科医院对面，二店位于四平市××区之间，三店位于四平市铁东区万达广场地下停车场，四店位于四平市××区雅居北门，五店位于四平市××区，六店位于四平市××区附近。2018年11月中旬，车司令公司名下门店陆续因为拖欠员工工资、承租到期等原因全部停业，引起公司会员群体性上访，造成恶劣社会影响。车司令公司通过办理洗车会员并许以高额返利的方式向社会公众非法吸收存款，并将所吸收的公众存款用于扩张店面、员工开资等。期间，张玉广、刘月、李虹锦、田雨于2018年6月28日进行了一次分红，张玉广分得5万元，田雨分得1万元，李虹锦分得2万元，刘月分得2万元。自2018年5月11日起至11月21日止，车司令公司共吸收“1,111元档、1,299元（含1,309元、1,311元）档、1,399元档、1,499元档、1,888元（含1,889元、1,899元、1,998元）档、2,399元档、2,809元档、2,999元档、5,000元档”各档会员人数总计980人，收取入会费总计1,453,976元，已向上述会员返还加油卡总计182,400元，会员剩余加油卡总计1,003,500元。其中，李虹锦于2018年11月4日将其所持股份以1元钱的价格转让给张玉广，2018年5月11日至2018年11月4日间，车司令公司共吸收会员916人，收取资金1,369,838元。案发后，张玉广、田雨、李虹锦、刘月于2018年11月27日经公安民警电话联系后到公安机关配合案件调查。上述事实，有公诉人当庭宣读、出示的下列证据予以证实：1.报案人笔录、会员卡申请表、收据、VIP卡复印件等，综合证实张杨等人报案称在车司令办会员卡的经过，办卡种类、支付金额以及优惠项目未能落实的情况。2.查获经过，证实张玉广、田雨、李虹锦、刘月于2018年11月27日经公安民警电话联系后到公安机关配合案件调查。3.户籍信息及无前科劣迹证明，证实被告人张玉广、田雨、李虹锦、刘月的自然信息，均系成年人，无前科劣迹。4.工商登记信息等，综合证实车司令公司成立日期及相关公司章程等情况。5.车司令四平店合伙人协议、补充协议、股权转让协议、撤股协议等，综合证实张玉广、李虹锦、刘月、田雨于2018年3月16日签订合伙协议共同经营车司令四平店，2018年6月19日杨某某加入合伙，2018年11月4日李虹锦将其股份以1元钱的价格转让给张玉广，约定装修款4万元2019年1月1日之前支付给李虹锦本人。在公司经营期间曾于2018年6月28日分过一次红，刘月分得2万元，李虹锦分得2万元，田雨分得1万元，张玉广分得5万元。杨某某于2018年11月25日将其股份自愿转让给张玉广，股金1.6万元。6.洗车场转让合同、租赁合同等，综合证实2018年3月5日宋某某以25,000元的价格将洗车场转让给张玉广；2018年5月1日刘某某将爱车公馆洗车场以35万的价格转让给张玉广；2018年6月18日杨某某以12万元加8%车司令公司原始股购买权，将万达负一层及铁西区碧天府雅居北门的洗车场转让给张玉广；2018年10月10日张玉广欠刘某某16万元钱按贷款方式支付，如未付，由刘某某自行处理北二纬四、五马路之间的洗车场即原爱车公馆。7.车司令公司宣传单复印件，证实该公司对外发布“返利卡”宣传内容。8.部分集资参与人的陈述，综合证实各集资参与人在接收到车司令公司的宣传后，在该公司购买返利卡等产品的过程。9.司法会计检验报告及四平市车司令汽车服务有限公司会员交款及返利明细表，综合证实车司令公司（2018.5.11-11.21）销售的返利卡为1,111元档、1,299元（含1,309元、1,311元）档、1,399元档、1,499元档、1,888元（含1,889元、1,899元、1,998元）档、2,399元档、2,809元档、2,999元档、5,000元档，各档会员人数总计980人，入会费总计1,453,976元，车司令公司已向上述会员返还加油卡总计182,400元，会员剩余加油卡总计1,003,500元。10.证人杨某某的证言，证实其因为经营不善将两家辛普森养车坊转让给张玉广，价格是12万元（欠5万元没给）和8%股权，欠的5万元张玉广让杨某某自己卖钱，洗车卡、车衣什么都行，但杨某某一直没卖。杨某某职务是运营，主要负责汽车美容装饰等技术方面的工作，还有洗车服务质量监督，轮胎进货，五店、六店的收购是杨某某去谈的。2018年8月张玉广想开第5店，相中了原靓车汇的店面，想通过杨某某个人关系去以分期付款形式收购，至今仍欠兑店费1万元。2018年9月，杨某某得知原九洲盛邦洗车场对外承包，年12万元承包费，杨某某将此事告诉张玉广，张玉广说按季度交费就承包。后杨某某通过个人关系谈妥按季度交费，由其指挥将美容、贴膜、装饰、轮胎等从别的店集中到6店。在加入车司令公司前该公司即已有会员办卡返利模式，2018年6月19日杨某某入股车司令签协议时，张玉广跟杨某某说过办理会员卡进行返利的事，称加油卡是8折来的，杨某某计算了之后认为有利润，不犯毛病，就同意了。2018年10月初一次股东会议上，李虹锦主动放弃所有股权，之后杨某某提出要退股，最后在2018年11月25日杨某某将8%股份转让给张玉广了。因为杨某某觉得公司运营方式问题很大，这样下去可能涉嫌违法，觉得当时入股是被张玉广骗了，不想找麻烦就退出了。11.证人李某1的证言，证实其曾用名李某2，是车司令公司三店（万达地下停车场F区）的店长，是田雨聘来的。刚入职时在一店当销售人员，5月份去二店当销售人员，9月份在五店当店长，10月份后在三店当店长。期间李某1负责卖卡，不返利的会员卡卖出100张左右，返利的有30张左右。返利卡模式是张玉广提出的。12.证人刘某1的证言，证实其于2018年3月14日开始到车司令洗车广场上班，是田雨聘来的。开始在一店当销售人员，4、5月份的时候去二店当销售人员，6月份在二店当运营经理，10月份在五店当店长。返利卡的模式是张玉广制定的政策，田雨负责告诉店长，店长负责向下传达。刘某1办理过1,399、1,499、1,111的卡，都是返一年油卡累计1,200元的，一共卖了五六十张。13.证人李某3的证言，证实其通过应聘2018年5月5日至11月20日左右在车司令工作，是二店店长。期间宣传张玉广制定的会员返利政策。14.证人赵某某的证言，证实其于2018年3月入职车司令公司，是销售人员，负责宣传车司令宣传广告，当过一店和六店的店长。赵某某共卖出150张左右会员卡，包括返利卡和一般洗车卡。谁提出会员返利模式不清楚，股东们商量好返利政策会拿宣传单，让赵某某等人照着宣传单进行推广宣传，车司令公司自2018年9月开始拖欠工资。15.被告人张玉广的供述与辩解，供认其系车司令公司的法人代表。2018年5月末左右，公司组织在一店的店里召开股东会，张玉广、田雨、刘月、李虹锦参会。会上张玉广称因为先前499元的年卡卖的不好，提出要用返利这种形式推出新卡以增加营业额，张玉广的提议其他股东都同意了。办理这些会员卡的目的是为扩大经营，扩大产业链。继续开店用的是会员办理刷车卡的钱。另供述，田雨虽然是股东，但只是听张玉广管理，刘月是为其做广告，李虹锦是为其装修，都是有偿的，各分店店长都是雇佣关系，并不了解公司运营情况。16.被告人田雨的供述与辩解，供认其在车司令公司先期投资2万元，股东研究给田雨每月3,000元工资，后期每多开一家店工资涨1,000元。办卡返利模式是张玉广提出的，田雨、李虹锦、刘月、杨某某商议一致同意后实施。2018年5月中旬办理1,399卡返1,200元加油卡（每月返100元油卡，8月左右开始变为现金），是张玉广想好后告诉田雨，田雨按他要求实施，告诉手下员工卖的，期间是否开会商议记不清了。办会员卡返利宣传方式包括微信朋友圈、发传单、广告报纸等，都是张玉广制定的，其他股东知情。公司办会员卡共收约282万元，兑店连装修共花70万元左右，购买设备和办公用品花12万元左右，其他用作员工工资和水电费用。17.被告人李虹锦的供述与辩解，供认张玉广提出想开一家跟奥赛健身模式一样的洗车场，先让销售人员宣传洗车厂，等预售开始时洗车场就能回笼资金。李虹锦听后动心，给张玉广转了4万元入股。宣传模式是车司令开业前张玉广在微信股东群提出来的，是张玉广在外地学习回来的成果，叫“壹玖免费模式”，李虹锦等几个股东觉得跟奥赛健身做活动模式一样，就都同意张玉广意见了。车司令一店正式营业后因为销售业绩不错，来刷车的人挺多，张玉广和刘月就研究开二店，刘月认识原二店老板，就和张玉广一起谈兑店的事。二店开业后公司开了一次股东会，会上张玉广通知李虹锦要求公司按照他制定的销售会员卡返利的模式进行经营，张玉广怎么说李虹锦就怎么执行了。期间，车司令公司一店由李虹锦经营的壹峯社设计工作室设计但没装修，二、四、五、六店是由李虹锦公司装修的，张玉广共给其3万元左右装修款，尚欠4万元装修款没给。18.被告人刘月的供述与辩解，供认张玉广因欠刘月3、4万元钱，所以给了刘月车司令公司20%股份顶账，所以刘月入股没出现金，也不担任公司职务，公司的广告和传单在其印务公司印刷制作。张玉广出宣传方案后，由田雨拿到刘月的广告公司制做，张玉广答应支付印刷的费用但没兑现。对外宣传一般都是张玉广让前台经理打出方案单，下发给各个店长，由店长负责推广。刘月也推广了一部分，向其广告公司的老客户赠送一些洗车卡，总共20多张，还通过其自己的报纸“小路广告”发布过宣传初始会员的广告。2018年5月，张玉广把几个股东召集在一店开股东会，张玉广说之前预售的时候499的年卡卖的不是太好，说要卖返利卡以提高营业额。原审法院认为，被告单位车司令公司扰乱金融秩序，借用合法经营形式，采取向社会公开宣传销售洗车会员卡并承诺给予高额回报的手段，变相吸收公众存款对象达500人以上，情节严重，应当以非法吸收公众存款罪追究该公司的刑事责任。被告人张玉广系车司令公司的法定代表人，提出并制定了销售返利会员卡方案，被告人田雨、李虹锦、刘月共同参与了销售返利会员卡方案决策，均系单位犯罪直接负责的主管人员，亦应以非法吸收公众存款罪追究四被告人的刑事责任。在共同犯罪中，张玉广起主要作用，系主犯；田雨、李虹锦、刘月起次要作用，系从犯，依法应对田雨、李虹锦、刘月减轻处罚；张玉广、田雨、李虹锦、刘月经办案机关电话传唤，到案后能如实供述各自的主要罪行，系自首，依法均可从轻处罚；鉴于张玉广、田雨、李虹锦、刘月无前科劣迹，当庭认罪态度良好，依法均可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人有自首情节、可从轻处罚的辩护意见予以采纳；提出可对田雨、李虹锦、刘月宣告缓刑的量刑意见不予采纳。关于被告人李虹锦的辩护人提出李虹锦的身份、作用不构成犯罪的辩护意见，经查，李虹锦身为车司令公司股东、主要管理人员，积极参与该公司销售返利会员卡方案决策，其身份地位、实施行为均符合法律及司法解释关于单位犯罪中直接负责的主管人员的特征要求，故对上述辩护意见不予采纳；提出无法律规定车司令公司在筹备阶段能够成为单位犯罪主体的辩护意见，经查，被告人张玉广、田雨、李虹锦、刘月自车司令公司筹备成立时起即以公司名义对外宣传、办理业务至该公司成立，经历了犯罪预备、实施等全部形态，所谓“公司筹备阶段”实施的行为应视为本案犯罪行为整体中的一部分，不能分割评价，故对上述辩护意见不予采纳；提出应将李虹锦认定为犯罪情节轻微不予追究刑事责任的量刑意见，无事实及法律依据不予支持。涉案各集资参与人的经济损失，在扣除相应已返利（油卡）的部分后，由车司令公司承担退赔责任；张玉广、田雨、李虹锦、刘月通过犯罪行为所取得的财产依法应予追缴并优先退赔集资参与人；扣押在案的涉案物品可由扣押机关依法处理。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪、第三十条单位犯罪、第三十一条单位犯罪的处罚、第二十五条共同犯罪、第二十六条主犯、第二十七条从犯、第六十七条自首、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑刑期的计算、第五十二条罚金、第五十三条罚金的缴纳期限、第六十四条犯罪物品的处理，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》等相关法律规定，判决：被告单位四平市车司令汽车服务有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币10万元；被告人张玉广犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元；被告人田雨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元；被告人李虹锦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元；被告人刘月犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元；责令被告单位四平市车司令汽车服务有限公司退赔各集资参与人的经济损失（扣除已返利部分，详见四平市车司令服务有限公司会员交款及返利明细表）；追缴张玉广非法所得人民币5万元、田雨非法所得人民币1万元、李虹锦非法所得人民币2万元、刘月非法所得人民币2万元，优先退赔各集资参与人；扣押的涉案物品由扣押机关依法处理。上诉人张玉广上诉称其系自首、无前科劣迹、认罪态度好，原审判决对其量刑过重。上诉人李虹锦的上诉理由及其辩护人岳德山的辩护意见：1.李虹锦不是直接主管人员，张玉广提出销售返利模式并未与李虹锦等股东商讨，是直接把奥赛的经营模式搬过来的，李虹锦没有提出反对意见不等于起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用，原审判决认定李虹锦是单位的直接主管人员是错误的；张玉广并未真实出资，让各股东签的股东协议是欺骗各股东；张玉广是大股东，李虹锦是小股东，无否决权；2.遗漏应当追究刑责的其他直接责任人，包括股东杨某某及其他各店店长；3.李虹锦系自首、从犯、初犯、偶犯、无前科劣迹，本案社会危害性及集资参与人实际损失较小，原审判决对李虹锦量刑过重。上诉人刘月的上诉理由及其辩护人李宝山的辩护意见：1.张玉广返利卡销售模式不是经股东商量制定的，刘月是被动接受，没有参与出谋策划和制定这一销售模式；张玉广欠刘月的钱用车司令公司股份顶的账，刘月在车司令公司不担任职务，车司令公司的宣传方案是张玉广制定的，刘月仅是有偿印刷车司令公司的广告和传单而已；刘月不参与车司令公司的经营管理，无工资，刘月在车司令公司中所起的作用不应当被认定为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不构成非法吸收公众存款罪；2.刘月系自首、从犯、无前科劣迹，属于初犯、偶犯、认罪悔罪态度好，原审法院对其量刑过重，应对刘月适用缓刑且应降低罚金数额。检察机关意见：1.原审被告单位车司令公司于2018年8月9日经工商部门批准成立，工商部门作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，只要没撤销之前，工商登记都是合法的；2.2018年3月，原审四被告人共同出资经营车司令公司四平店，为了公司的利益，在公司成立前的2018年5月初在股东会上，张玉广提出销售反利卡提高营业额，田雨、李虹锦、刘月均表示同意，按照各自分工积极为销售返利卡提高营业额履行职责，同年6月28日进行一次分红，李虹锦、刘月辩称其不是直接负责的主管人员与事实不符；3.单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的，属于其他严重情节，可在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。原审判决对李虹锦、刘月的自首、从犯、认罪、悔罪予以认定并酌情从轻处罚，但未考虑初犯、积极退赔、认罚等酌定量刑情节。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，建议法庭充分考虑量刑情节依法作出裁判。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有原审法院经庭审举证、质证的证据予以证实，足资认定。经审查上诉人张玉广、李虹锦、刘月的上诉理由、辩护人岳德山、李宝山的辩护意见、检察机关的意见，综合评析如下：1.关于上诉人李虹锦、刘月是否属于单位犯罪中直接负责的主管人员的问题。经查，李虹锦、刘月身为车司令公司股东、主要管理人员，积极参与该公司销售返利会员卡方案决策，按照各自分工积极为销售返利卡提高营业额履行职责，其身份地位、所实施的行为均符合单位犯罪中直接负责的主管人员的特征，应认定为单位犯罪中直接负责的主管人员。李虹锦、刘月及辩护人岳德山、李宝山提出李虹锦、刘月不是单位犯罪中直接负责的主管人员，不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由不能成立，不予采纳。2.关于原审判决对上诉人张玉广、李虹锦、刘月的量刑是否适当的问题。经查，原审判决系根据车司令公司法定代表人张玉广、直接负责的主管人员李虹锦、刘月在该公司犯非法吸收公众存款罪中的所实施的行为、所起的作用、社会危害后果、认罪态度、前科劣迹情况，张玉广、李虹锦、刘月所具有自首情节，及张玉广所具有主犯情节、李虹锦、刘月所具有从犯情节对张玉广、李虹锦、刘月进行的综合量刑，并无不当。张玉广、李虹锦、刘月及辩护人岳德山、李宝山提出原审判决对张玉广、李虹锦、刘月量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告单位车司令公司扰乱金融秩序，借用合法经营形式，采取向社会公开宣传销售洗车会员卡并承诺给予高额回报的手段，变相吸收公众存款对象达500人以上，情节严重，应当以非法吸收公众存款罪追究该公司的刑事责任。上诉人张玉广系车司令公司的法定代表人，提出并制定了销售返利会员卡方案，上诉人李虹锦、刘月、原审被告人田雨共同参与了销售返利会员卡方案决策，均系单位犯罪直接负责的主管人员，亦应以非法吸收公众存款罪追究四被告人的刑事责任。在共同犯罪中，张玉广起主要作用，系主犯；田雨、李虹锦、刘月起次要作用，系从犯，依法应对田雨、李虹锦、刘月减轻处罚；张玉广、田雨、李虹锦、刘月系自首，依法均可从轻处罚；张玉广、田雨、李虹锦、刘月无前科劣迹、认罪态度好，均可对其酌情从轻处罚。涉案各集资参与人的经济损失，在扣除相应已返利（油卡）的部分后，由车司令公司承担退赔责任；张玉广、田雨、李虹锦、刘月通过犯罪行为所取得的财产依法应予追缴并优先退赔集资参与人；扣押在案的涉案物品可由扣押机关依法处理。张玉广、李虹锦、刘月的上诉理由及辩护人岳德山、李宝山的辩护意见均不能成立，不予采纳。检察机关的意见成立，予以支持。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张宇桐审判员 董 莉审判员 李晓霞 二〇二〇年六月十五日法官助理 张科旭书记员 孙 颖