河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6027号上诉人（原审原告）：郑州思达物业管理有限公司，住所地郑州市金水区。法定代表人：梁章振，总经理。委托诉讼代理人：李可飞，河南通参律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州市金水区雅阁幼儿园，住所地郑州市金水区。法定代表人：吴占伏，园长。委托诉讼代理人：郑玉玲，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海生，河南天坤律师事务所律师。上诉人郑州思达物业管理有限公司（以下简称思达物业公司）与上诉人郑州市金水区雅阁幼儿园（以下简称雅阁幼儿园）追偿权纠纷一案，均不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初2478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法采取独任审理方式，公开开庭进行了审理。上诉人思达物业公司的委托诉讼代理人李可飞、被上诉人雅阁幼儿园的法定代表人吴占伏及其委托诉讼代理人王海生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。思达物业公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持思达物业公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由雅阁幼儿园承担。事实和理由：一、一审法院未支持思达物业公司所主张的2015年11月1日至2016年12月15日期间的损失，适用法律错误。1.郑州市中级人民法院（2016）豫01民终9341号民事判决书（以下简称9341判决）认定思达物业公司与雅阁幼儿园签订的《房屋租赁合同》属于无权处分行为，且未得到权利人郑州宝瑞利企业管理咨询有限公司（以下简称宝瑞利公司）的追认，合同无效。2.宝瑞利公司已于2014年1月20日告知雅阁幼儿园所有权变更事宜，雅阁幼儿园签字认可收到，但其并未告知思达物业公司，以图以低价继续承租，存在明显重大过错，应当赔偿。3.郑州市中级人民法院（2018）豫01民终11579号判决（以下简称11579判决）显示，思达物业公司以每月每平米50元的标准向宝瑞利公司赔偿，雅阁幼儿园应当赔偿。二、一审判决对于2016年12月15日至2018年5月31日期间的赔偿数额计算错误。1.雅阁幼儿园应当按照11579判决的标准赔偿思达物业公司。2.宝瑞利公司就9341判决减免47万余元与11579号判决确定的赔偿金额无任何关系，思达物业公司有权按照11579号判决的标准向雅阁幼儿园追偿。3.即使思达物业公司与宝瑞利公司和解，一审计算方法也属于逻辑错误。三、一审法院对于雅阁幼儿园所交的2016年12月15日至2017年10月31日期间的费用全部为租金，未扣除合同所约定的物业费，事实认定错误。《房屋租赁合同》约定，雅阁幼儿园每年度所缴纳的费用中，租金及物业费各占一半。雅阁幼儿园辩称，一、雅阁幼儿园不应分担思达物业公司侵权给宝瑞利公司造成的损失，一审法院不存在法律适用错误情形。思达物业公司作为出租房，明知会所房屋归宝瑞利公司，无权处置出租给雅阁幼儿园。会所房屋的侵权人是思达物业公司，而非雅阁幼儿园。这一事实已经9341判决、11579判决两次确认。二、雅阁幼儿园不应分担2016年12月15日至2018年5月31日期间的损失。1.雅阁幼儿园并非共同侵权人。2.思达物业公司以较高标准向宝瑞利公司承担赔偿责任系其自身原因造成，已被生效法律文书认定。三、一审法院对雅阁幼儿园所交的2016年12月15日至2017年10月31日期间的租金认定不粗在事实认定错误。雅阁幼儿园每年度缴纳费用均为租金，合同表述为租金和物业费各一半，系思达物业公司意图降低其因侵权而应赔偿的损失金额。四、雅阁幼儿园也是思达物业公司侵犯宝瑞利公司一案中的受害人，思达物业公司无权向雅阁幼儿园追偿。雅阁幼儿园上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回思达物业公司的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由思达物业公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，雅阁幼儿园不是宝瑞利公司诉思达物业公司物权保护纠纷一案的共同侵权人，不应分担因思达物业公司侵权给宝瑞利公司造成的损失。1.思达物业公司在明知房屋归宝瑞利公司，无权处置出租给雅阁幼儿园。会所房屋的侵权人是思达物业公司，而非雅阁幼儿园。这一事实已经9341判决、11579判决两次确认。2.9341案件中，宝瑞利公司将雅阁幼儿园列为被告是为了证明思达物业公司出租牟利，而非确定雅阁幼儿园为共同侵权人，9341判决也说明了这一点。二、思达物业公司以较高标准向宝瑞利公司承担赔偿责任系其自身原因造成，已被生效法律文书认定。雅阁幼儿园不应承担。三、雅阁幼儿园也是思达物业公司侵犯宝瑞利公司一案中的受害人，不存在思达物业公司所称的拒不搬出会所、拒不履行生效判决的情形，不应分担给宝瑞利公司造成的损失。四、会所房屋的一二楼并非全部为雅阁幼儿园使用，雅阁幼儿园使用的面积并没有租赁合同中所述的1318平方米。思达物业公司辩称，一、9341判决要求雅阁幼儿园搬出，该判决结果即意味着雅阁幼儿园也构成对宝瑞利的侵权，否则不会判决雅阁幼儿园也承担搬出的责任。而9341判决所确定的搬出期限届满之后，雅阁幼儿园仍拒不搬出的行为，同样也构成对宝瑞利的侵权。所以一审法院认定第二个阶段构成对宝瑞利的共同侵权，具有明确的事实和法律依据。同样，不管雅阁幼儿园如何捏造事实，雅阁幼儿园在判决所确定的搬出期限届满之后一直未搬出是一个不争的事实。二、关于赔偿标准问题。思达物业公司申请对9341号案件申请再审以及提起抗诉的着眼点均在于赔偿标准方面，而不在于会所是否应当交还方面。关于雅阁幼儿园的合同，是在9341号案件中是有明确体现的，在省高院的再审裁定中也有明确的体现，所以该数额的认定，并不是因为思达物业公司未提交相关合同所致。同样，在11579号判决中也明确认为损失的金额并不以实际获取的租金收益为前提，故此思达物业公司在与宝瑞利公司纠纷过程中是否提交合同均不影响法院对损失金额的标准认定。三、关于会所交还方面，思达物业公司在2017年7月开始不断的向宝瑞利公司代理人，也就是本案中雅阁幼儿园的代理人打电话、发短信，催促交还会所事宜，同时也向一审法院执行局邮寄了催促交还会所的书面材料，这在一审执行卷宗中有明确的显示。所以思达物业在9341号判决生效之后，是多次以事实和行为来表态，愿意先行交还会所，只是对于赔偿标准问题存在巨大争议。四、雅阁幼儿园所交的16年至17年的费用，是在2016年9月份依据合同所交雅阁幼儿园交纳该费用的时候，9341号判决尚未作出，并且9341号判决中的一审判决是驳回宝瑞利公司的诉讼请求。在此情况之下，思达物业公司收取了雅阁幼儿园的租金，雅阁幼儿园也按照合同约定交纳了租金，但是在9341号判决生效之后，思达物业公司从未再向雅阁幼儿园收取过任何费用。最后一点，关于面积的问题，自2005年开始至今，雅阁幼儿园从未对面积提出过任何异议，也一直按照合同中所约定的面积标准交纳相关费用。故此雅阁幼儿园本次上诉过程中所提出的面积异议问题，根本不存在，也没有任何事实依据。综上所述，雅阁幼儿园的上诉理由不具有任何事实和法律依据。思达物业公司向一审法院起诉请求：1、依法判令雅阁幼儿园赔偿思达物业公司损失1727900元；2、本案诉讼费用由雅阁幼儿园承担。一审法院认定事实：1.2015年1月16日，思达物业公司与雅阁幼儿园签订《房屋租赁合同》一份，合同要点为：思达物业公司将位于沙口路与二环支路交叉口的雅阁思达小区院中的会所其中1318平方米出租给雅阁幼儿园使用，用于幼儿保育教育，租期自2015年11月1日至2020年10月31日。首年租金30万元，此后每年递增10％。被告应于2015年9月30日前向思达物业公司支付租金30万元，于2016年9月30日前向思达物业公司支付租金33万元。上述协议签订后，雅阁幼儿园进入上述物业租赁使用。2.因对涉案物业存在权属纠纷，案外人郑州宝瑞利公司（以下简称“宝瑞利公司”）于2015年10月23日将本案的思达物业公司、雅阁幼儿园诉至原审法院。该案经一审及二审，郑州市中级人民法院于2016年11月11日作出（2016）豫01民终9341号民事判决（以下简称“9341号判决”）。判决判令：郑州市金水区雅阁幼儿园于该判决生效后30日内搬出郑州市金水区二环路11号院会所；该判决生效后30日内郑州思达物业管理有限公司搬出其占用的郑州市金水区二环路11号院会所的房屋，将郑州市金水区二环路11号院会所交还郑州宝瑞利企业管理咨询有限公司；该判决生效后十日内郑州思达物业管理有限公司赔偿宝瑞利公司2013年10月14日至2015年10月14日期间的损失1498000元。该判决已于2016年11月16日生效。3.9341号判决生效后，原、被告思达物业公司、雅阁幼儿园未履行生效判决义务。宝瑞利公司于2018年再次将思达物业公司诉至原审法院，要求雅阁幼儿园赔偿2015年10月15日之后的房屋占用损失。该案经两审终审，郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终11579号民事判决（以下简称“11579号判决”），维持原审法院（2018）豫0105民初6498号民事判决，即郑州思达物业管理有限公司于判决生效后十日内按104018.5元／月赔偿宝瑞利公司房屋租金损失（自2015年10月15日起计算至实际搬出之日止）。4.11579号判决生效后，因思达物业公司未履行义务，宝瑞利公司向原审法院申请执行。执行过程中，思达物业公司与宝瑞利公司就9341号判决与11579号判决的赔偿部分合并达成《执行和解协议》一份，该协议要点为：思达物业公司应向宝瑞利公司支付2018年5月31日之前的损失共计430万元。具体付款节点为：思达物业公司于对公账户解冻两日内支付100万元；2019年12月31日前支付100万元；2020年3月31日前支付100万元；2020年5月31日前结清剩余款项。目前，该协议已经部分履行。5.宝瑞利公司与思达物业公司诉争的物业面积为2080.37平方米，包含本案思达物业公司、雅阁幼儿园房屋租赁合同中的1318平方米。6.另查明，雅阁幼儿园于2016年9月向思达物业公司支付了2016年11月1日至2017年10月31日的房租及物业费33万元。一审法院认为，宝瑞利公司在起诉本案思达物业公司、雅阁幼儿园时，请求思达物业公司、雅阁幼儿园共同承担2013年10月14日之后的房屋租金损失。但根据已生效的9341号判决，仅判处雅阁幼儿园搬出会所，未判处雅阁幼儿园的赔偿义务。因此，在2016年12月15日（9341号判决生效后第30日）之前，雅阁幼儿园对宝瑞利公司只负有腾迁义务，不负有金钱债务。故在该日期之前，思达物业公司对宝瑞利公司所负的所有赔偿，对雅阁幼儿园均不享有追偿权。在2016年12月15日之后，9341号判决判令的履行期限已经届满，雅阁幼儿园仍未搬出会所，此时，雅阁幼儿园占用1318平方米，占用会所的剩余762.37平方米，构成对宝瑞利公司的共同侵权，且属于拒不履行判决的行为。该共同侵权能够根据双方的占用面积确定责任大小，因此思达物业公司、雅阁幼儿园应当按份承担侵权责任。在11579号案件生效后，思达物业公司与宝瑞利公司就2013年10月14日至2018年5月31日的损失达成协议，思达物业公司赔偿宝瑞利公司损失430万元。该金额所含的雅阁幼儿园应承担的份额已由思达物业公司赔偿宝瑞利公司，思达物业公司有权就该份额向雅阁幼儿园追偿。关于追偿份额的确定问题，计算方式如下：由于思达物业公司在执行过程中达成和解，思达物业公司实际按照和解金额向宝瑞利公司履行赔偿义务而非原判决。故雅阁幼儿园的赔偿份额亦应当参照执行和解的金额，而非判决确定的金额。原告与宝瑞利公司达成的执行和解协议包含了2013年10月14日至2018年5月31日，共55.5个月，赔偿面积为2080.37平方米，赔偿金额为430万元。根据以上数据算出思达物业公司与宝瑞利公司实际执行的赔偿标准是37.24元／月·平方米（430万元÷55.5月÷2080.37平方米）。被告自2016年12月15日之后至2018年5月31日（17.5个月），应对其占用部分按照上述标准承担赔偿责任。雅阁幼儿园占用面积为1318平方米，应付赔偿总额为858940.6元（37.24元／月·平方米×17.5月×1318平方米）。该赔偿额已包含在思达物业公司支付宝瑞利公司的430万元中，故思达物业公司就该858940.6元，对雅阁幼儿园享有追偿权。另外，由于租金与租金损失在性质上是重合的，在前述追偿金额已经确认的情况下，思达物业公司对其收取雅阁幼儿园2016年11月1日至2017年10月31日的租金及物业费33万元，应当就其中2016年12月15日至2017年10月31日（10.5个月）的部分予以返还，计288750元。该金额应在上述858940.6元中予以抵扣。故雅阁幼儿园应向思达物业公司支付的追偿金额为570190.6元。思达物业公司主张的超出部分，事实及法律依据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、郑州市金水区雅阁幼儿园于判决生效后十日内支付郑州思达物业管理有限公司代付赔偿款570190.6元；二、驳回郑州思达物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费适用简易程序减半收取10176元，由郑州思达物业管理有限公司负担6818元，郑州市金水区雅阁幼儿园负担3358元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于思达物业公司称一审法院未支持其所主张的2015年11月1日至2016年12月15日期间的损失，适用法律错误，及雅阁幼儿园称一审法院认定事实错误，其不是宝瑞利公司诉思达物业公司物权保护纠纷一案的共同侵权人，不应分担因思达物业公司侵权给宝瑞利公司造成的损失等意见，经原审查明，生效的9341号判决，仅判令雅阁幼儿园搬出会所，未判决雅阁幼儿园的赔偿义务。因此，在2016年12月15日（9341号判决生效后第30日）之前，雅阁幼儿园对宝瑞利公司只负有腾迁义务，不负有金钱债务。故在该日期之前，思达物业公司对宝瑞利公司所负的所有赔偿，对雅阁幼儿园均不享有追偿权。但在2016年12月15日之后，9341号判决判令的履行期限已经届满，雅阁幼儿园仍未搬出会所，此时，雅阁幼儿园占用1318平方米，占用会所的剩余762.37平方米，构成对宝瑞利公司的共同侵权，且属于拒不履行判决的行为。故对该前述上诉意见不予采纳。至于二上诉人其他上诉理由，也因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，郑州思达物业管理有限公司、郑州市金水区雅阁幼儿园的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29854元，由郑州思达物业管理有限公司负担20352元，郑州市金水区雅阁幼儿园负担9502元。本判决为终审判决。审判员  郑志军二〇二〇年六月二十九日书记员  阎 严