黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终577号上诉人（原审被告）：江苏大力建设集团有限公司。住所地：连云港市赣榆区青口镇南街社区（204国道西侧）。统一社会信用代码：913207076891858927。法定代表人:张明达，职务经理。委托诉讼代理人：任仕信，男，1956年12月27日出生，汉族，该公司法律顾问，住黑龙江省安达市。被上诉人（原审原告）：陈何兵，男，1969年1月29日出生，汉族，无职业，住大庆市。委托诉讼代理人：宋晓峰，黑龙江四维律师事务所律师。委托诉讼代理人：施建英（系陈何兵的妻子），女，1964年8月20日出生，汉族，住大庆市。被上诉人（原审被告）：黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省绥化市肇东市城区北十六道街房产7号楼一层13门。统一社会信用代码：912312825881430605。法定代表人：徐冬英，职务经理。委托诉讼代理人：浦云峰，黑龙江洪峰律师事务所律师。上诉人江苏大力建设集团有限公司因与被上诉人陈何兵、黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇东市人民法院（2018）黑1282民初3874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。江苏大力建设集团有限公司上诉请求：一、请求二审法院追加实际施工人何德强为被告；二、请求二审法院追加公主岭晋吉房地产开发有限公司为被告；三、请求依法撤销黑龙江省肇东市人民法院(2018)黑1282民初3874号民事判决，指令原审法院重新审理此案；四、一、二审案件受理费由二被上诉人和被追加的二被告承担。事实及理由：一、大力公司与晋吉公司及何德强之间的法律关系。江苏大力公司大庆分公司2014年6月13日同公主岭晋吉公司签订由鸿泰金成公司开发建设肇东鸿泰国贸城项目合同及补充协议。江苏大力公司大庆分公司将鸿泰国贸城项目分包给何德强,并于2014年6月17日签订内部承包协议，同时下发了委托书。2014年7月份正式开工。按肇东市人民法院(2017)黑1282民初679号判决认定,在开工建设期间，公主岭晋吉公司通过闫秀峰给付何德强工程款23,253,000.00元。后晋吉公司没有按合同约定拔款。鸿泰金成公司以大力公司与其没有合同为由拒绝拔款。2014年10月20日工程停工待建。何德强在施工鸿泰国贸城项目过程中,共领取现金5，226.000.00元。鸿泰金成公司是开发商,公主岭晋吉公司是建筑方跑了,何德强将款拿走了。由于没有建筑资金而停工。所以二审法院应追加公主岭晋吉公司,何德强为被告。一审法院判大力公司违约是错误的,应予纠正；二、大力公司与鸿泰金成公司的法律关系。2013年6月14日,黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司经肇东市发改局批准,开发建设“鸿泰国际商贸城项目”。实际上鸿泰金成公司是实际开发建设者。黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司同公主岭市万鑫房地产开发有限公司、公主岭市晋吉房地产开发有限公司(万鑫公司和晋吉公司是一家)是联合开发,共同付款,鸿泰金成公司出地，晋吉公司出钱,共同建设鸿泰国贸城项目。晋吉公司拿出230万元的工程款后再没有支付工程款和农民工工资。鸿泰金成公司又不拔款建设，所以造成停工待建,给施工方带来巨大经济损失。2015年2月9日，鸿泰金成公司将万鑫公司(晋吉公司)告上法庭,2015年7月13日绥化市中级人民法院作出(2015)绥中法民字第1号判决书,解除合同。更证明鸿泰金成公司不但是开发商又是建设方。2018年4月份鸿泰金成公司没有同江苏大力公司商量的情况下将同大力公司签订建筑面积4万平方米的鸿泰公司国贸城项目D4、D6号楼拆除设备开工建设。2018年未全部竣工，给大力公司造成一切经济损失应由鸿泰公司负责。另外,所有的建筑材料全部用在鸿泰国贸城的建设上,所有的周转性工具全使用在鸿泰国贸城的工地上,所有的农民工资全在建设鸿泰国贸城过程中发生的,所造成的停工也是与鸿泰金成公司有连带关系的,所以鸿泰金成公司有不可推卸的给付工程款及农民工工费和赔偿损失的责任；三、大力公司同何德强及陈何兵的法律关系。陈何兵所施工的鸿泰国贸城D6号楼的合同、补充协议,收的工程质量保证金、工人工资保证金全是陈何兵同何德强签订的,所有工程款也是何德强给付的。何德强应作为被告。另外，停工是公主岭晋吉公司、鸿泰金成公司因没有资金建设造成的,陈何兵应向他们主张权力。还有陈何兵建的D6二层框架小楼3500平方米左右,塔吊用一台,其它钢管、油耗、木方、模板是按合同2000平方米租用的,D6没有用多少,应该按实际用在D6楼上的数量清点。停工三年之后陈何兵在2017年11月25日清点塔吊、钢管、油耗、木方、模板时，肇东市人民法院(2017)黑1252民初441号案件正等待一审判决中。陈何兵应该找主审法官和大力公司等人共同清点。北部湾新城的工作人员不能代表新城，也不是当事人,属恶意串通。鸿泰金成公司多次出庭辨称所有公司、所有施工队与鸿泰金成公司没有合同关系,所发生的一切鸿泰公司不承担责任。鸿泰金成公司给陈何兵14万元工程款并签订《协议书》，对此大力公司并不知情,属鸿泰金成公司串通陈何兵撤离现场的阴谋。一审法院判决错误，应予纠正。何德强收取陈何兵的10万元保证金,只有何德强到庭才能说清，否则大力公司不予认可。综上所述,请求二审法院给一个公正、公平、合情、合量、合法的判决。陈何兵辩称，一、关于上诉人请求二审法院追加何德强和公主岭晋吉房地产开发有限公司为被告的请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定,二审法院不能直接追加被告重新审理。而且本案已经过一次发回重审,二审法院不得再次发回重审,上诉人的上诉请求不符合法律规定的，上诉理由不能成立。二、本案基本事实是答辩人与上诉人下属公司江苏大力建设集团有限公司大庆分公司签订劳务承包协议。何德强仅仅是该分公司的工作人员,至于其与该分公司之间是否存在内部承包协议,与答辩人无关。答辩人依据该劳务承包协议向上诉人主张支付剩余工程款的请求理应得到支持。关于10万元保证金问题。该保证金是由江苏大力建设集团有限公司大庆分公司项目部收取并加盖公章,是公司行为,与何德强个人无关,一审判决上诉人承担是正确的。关于撤场费用问题,黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司于2017年11月25日与案涉工程的实际施工人即答辩人就案涉工程提前撤场问题达成协议,并支付了部分撤场费用。同时对于现场设备材料等进行了清点,整个过程有案涉工程项目主管部门工作人员全程参与,并予以确认,撤场行为合法有效。上诉人关于恶意串通的上诉理由不能成立。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,请求二审法院驳回上诉人的请求,维持原判。黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司辩称，一、关于是否追加何德强及公主岭市晋吉房地产开发有限公司为被告的问题。答辩人认为如不是必要的共同诉讼,是否追加何德强为被告参加诉讼应取决于被上诉人陈何兵。对此不作更多答辩。但答辩人认为应当追加公主岭市晋吉房地产开发有限公司为被告参加诉讼并承担给付责任,一审答辩时已阐述理由。二、一审法院作出第一项、第三项判决正确,应予维持；三、答辩人与公主岭市晋吉房地产开发有限公司、何德强、陈何兵等之间无任何合同关系,答辩人不应在欠付工程款范围内承担给付责任。一审判决第二项应予撤销。答辩人在开发肇东市鸿泰商贸城D4、D6号楼时,与公主岭市万鑫房地产开发有限公司合作开发并签订合作协议,但从未与公主岭市晋吉房地产开发有限公司签订合作开发协议、也未与何德强、陈何兵等人签订任何建设施工合同。在施工过程中,答辩人不认识陈何兵,只是经过何德强案件及本案的审理才得知陈何兵是案涉工程的实际施工人。答辩人与公主岭市晋吉房地产开发有限公司、何德强、陈何兵等之间无任何合同关系。公主岭市晋吉房地产开发有限公司是发包方,其应在欠付工程款范围内承担给付责任。答辩人不应在欠付工程款范围内承担给付责任。故一审判决第二项应予撤销。四、上诉人在上诉状中阐述公主岭市万鑫房地产开发有限公司与公主岭市晋吉房地产开发有限公司是一家公司是错误的。公主岭市万鑫房地产开发有限公司法定代表人是王中华,公司住所地为公主岭市××委,股东为王中华、丁福荣,公司处于存续状态。而公主岭市晋吉房地产开发有限公司法定代表人是徐建国,公司住所地为公主岭市住建局二楼,股东为徐建国一人,公司处于吊销未注销状态。故两公司并非一家公司。五、上诉人在上诉状中称答辩人不但是开发商又是建设方没有任何证据证明的,其观点不成立。另外，答辩人从未与上诉人签订过建设工程施工合同,答辩人无必要与上诉人进行商量,更不存在赔偿损失的问题。而且由于施工方未按时交工,给答辩人造成巨大经济损失并不是受益者。何德强借用上诉人的资质进行施工,上诉人为了收取挂靠费而乱借资质,因此产生的所有损失包括给答辩人造成的损失都应该予以承担。六、关于答辩人在复工前向被上诉人陈何兵支付14万元的问题。2017年11月,答辩人为了响应肇东市政府的要求,能够尽快复工,迫于政府压力,通过肇东市北部新区管委会协调,让施工现场人员及设备从施工现场撤离,无奈才向被上诉人支付14万元并签订协议书。并非向上诉人所说“鸿泰公司串通陈何兵撤离现场的阴谋”。综上,请求二审法院依法查清本案事实后作出公正判决。陈何兵向一审法院起诉请求：1、要求被告支付因无故停工给原告造成的损失598，529.00元（其中包括：钢管、塔吊租金563，587.00元；现场看护人工费69，666.00元；模板费、木方费104，933.00元）；2、要求被告支付已完工程工程款416，787.00元（967228.41元-550，500元）；3、要求被告支付保证金100，000.00元；4、要求支付欠付的工程款及保证金的利息损失，自停工之日2014年10月20日计算至实际给付之日；5、要求被告黑龙江省鸿泰金成房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内承担连带给付责任。6、要求被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：被告鸿泰公司经肇东市发改委批准，开发建设鸿泰国际商贸城农产品展示区D-1区项目。公主岭晋吉房地产开发有限公司与被告大力公司大庆分公司签订关于鸿泰商贸城项目Ｄ－１期工程建筑施工合同，将被告鸿泰公司开发的鸿泰国际商贸城项目约4万平方米，包括D地块的D4、D5、D6、D7、D8号承包给被告大力公司大庆分公司。被告大力大庆分公司委派何德强为项目负责人，并在肇东建立了“江苏大力建设集团有限公司大庆分公司鸿泰金城项目部”。鸿泰项目部将案涉项目2万平方米劳务分包给原告陈何兵施工。原告陈何兵与大力公司大庆分公司鸿泰金城项目部签订承包合同，合同约定，原告于２０１４年７月１日进场施工，施工总面积20000平方米土建工程，不包括水、电、消防，每平方米440.00元，后协商更改为470.00元每平方米，一次性包死。付款方式为按实际开工项目的形象进度付款，…二年内付清。由江苏大力大庆分公司提供主材，原告提供土建施工所用机械和设备及施工范围内所包含的材料。被告大力公司大庆分公司鸿泰项目部于2014年7月7日收取原告工程质量和人工费保证金100，000.00元，并约定工程进度快、合格，到一层退还保证金。保证金100，000.00元，至今未返还；原告2014年7月进场施工建设Ｄ６号楼，于2014年10月19日因被告大力公司不能提供主材，工程停工，经鉴定原告已完工程工程费为967,288.41元，已付550,500.00元，下欠工程款416,728.41元。至2017年11月25日原告撤场共支付看护人工资69，666.00元；支付合理设备租赁费475，627.00元；木方及模板损失104，933.00元。原告撤场时被告鸿泰公司及肇东市北部新城管理委员会给付140，000.00元撤场费，用于给付看护人员工资及撤场费用。并约定在原告起诉被告案件判决中被告应付工程款中扣除。被告鸿泰公司为案涉工程的总发包人，尚欠案涉工程工程款，应在工程款中扣除。被告江苏大力公司及被告鸿泰公司均认可（2017）黑1282民初679号判决书中确认的鸿泰公司给付大力公司工程款数额，根据（2017）黑1282号民初679民事判决书确认鸿泰公司给付被告大力肇东鸿泰金城项目部工程款2901，000.00元，大力公司承包工程已完成工程造价7，839，227.99元。可以认定，被告鸿泰公司尚欠案涉D4、D6号楼工程款。一审法院认为：被告大力公司大庆分公司与公主岭市普吉房地产开发有限公司签订建设工程承包合同，将被告鸿泰公司开发的鸿泰国际商贸城项目约4万平方米，工程范围包括D地块的D4、D5、D6、D7、D8号楼建设工程承包给被告大力公司大庆分公司建设。被告大力公司大庆分公司委派何德强为项目负责人，并在肇东建立了“江苏大力建设集团有限公司大庆分公司鸿泰金城项目部”，将案涉项目2万平方米劳务分包给原告陈何兵施工。因何德强不具有劳务作业法定资质，故大力公司与何德强签订的劳务合同无效，被告大力公司大庆分公司不具备法人资格，其民事责任应由设立的法人江苏大力建设集团有限公司承担。虽原告与被告大力公司签订的劳务承包合同无效，但已完工程质量合格，应参照合同约定时间给付原告工程款。合同约定工程开工后二年内付清所有工程款，付款最后日期应定在2016年7月1日、原告交付的保证金，应参照合同约定时间予以返还，逾期未给付应给付相应的利息损失；因被告大力公司不能提供施工建设主要材料致使工程停工，给原告造成不应有的损失，应承担损害赔偿责任。原告要求被告江苏大力建设集团有限公司给付工程款、返还保证金、因被告过错致使工程停工造成原告不应有的损失，原告要求被告承担过错责任赔偿损失的诉讼请求应予支持。被告黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司作为本项目的总发包人，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，判决如下：一、被告江苏大力建设集团有限公司给付原告陈何兵工程款416,728.41元，扣除被告黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司已付140,000.00元,下欠276,728.41元，返还保证金100，000.00元，计376，728.41元，逾期利息68，282.55(自2016年7月1日起至2019年12月20日止按中国人民银行贷款基准利率三至五年年利率5.15%计算）合计445，010.96元于本判决生效后十日内付清；二、被告黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对被告江苏大力建设集团有限公司给付原告陈何兵工程款及利息445,010.96元承担责任；三、被告江苏大力建设集团有限公司赔偿原告陈何兵损失650，226.00元（现场看护费69,666.00元、租赁费475，627.00元、模板、木方损失104，933.00元），于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告陈何兵的其它诉讼请求。案件受理费20,358.00元，由被告江苏大力建设集团有限公司承担14,657.00元，由原告陈何兵承担5,701.00元。本院二审审理中，双方当事人均未提交新证据，本院对前述一审法院查明的事实予以确认。本院认为，何德强是以江苏大力建设有限公司大庆分公司的名义与陈何兵签订《土建工程内部劳务承包协议》。而江苏大力建设有限公司大庆分公司是由江苏大力建设集团有限公司设立，江苏大力建设有限公司大庆分公司不具备法人资格，其民事责任应由设立的法人江苏大力建设集团有限公司承担；因何德强与江苏大力建设集团有限公司系内部承包关系并由江苏大力建设集团有限公司为其出具了委托书。故根据合同性对性原则，陈和兵起诉江苏大力建设集团有限公司并无不当。何德强不是本案必须参加诉讼的当事人。江苏大力建设集团有限公司上诉主张追加何德强为本案被告参加诉讼没有事实及法律依据，不予支持。又因黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司是本案涉案工程的开发商。黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司与公主岭市万鑫房地产开发有限公司之间的合作开发关系已被人民法院生效判决予以解除。而江苏大力建设集团有限公司与公主岭晋吉房地产开发有限公司之间是什么关系，公主岭晋吉房地产开发有限公司与公主岭市万鑫房地产开发有限公司之间是什么关系，并非本案审理范围且不影响本案的实体处理结果。故江苏大力建设集团有限公司上诉主张追加公主岭市万鑫房地产开发有限公司为被告参加诉讼没有事实及法律依据，不予支持。对于100,000.00元保证金的问题。因何德强是以江苏大力建设有限公司大庆分公司名义收取陈何兵的该笔100,000.00元保证金，故江苏大力建设集团有限公司上诉主张其不应承担该笔保证金的返还义务理由不充分，不予支持。本案涉案工程因江苏大力建设集团有限公司没有提供施工建设主要材料导致工程停工，给陈何兵造成了经济损失，陈何兵自身没有过错。陈何兵撤场前，经肇东市人民政府指派肇东市北部新区管委会协调，并在场见证，由陈何兵和黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司对撤场前的施工现场人员及设备进行了清点，确认。故一审法院据此认定陈何兵的损失数额正确。如江苏大力建设集团有限公司认为停工损失是由黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司造成的，其可另行向黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司主张权利。综上所述，江苏大力建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,358.00元，由江苏大力建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜再民审判员  杜雪红审判员  葛久华二〇二〇年六月十五日书记员  康亚娟