湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3585号上诉人（原审原告）：武汉市新洲区鑫众诚图文设计部，住所地湖北省武汉市新洲区阳逻街平江西路35号。经营者：叶洪海，男，1981年6月10日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：陈飞跃，湖北佑君律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶红军，湖北佑君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苗军，男，1982年1月10日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：戢春辉，湖北乾泰律师事务所律师。上诉人武汉市新洲区鑫众诚图文设计部（以下简称鑫众诚设计部）因与被上诉人苗军劳动争议一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫众诚设计部上诉请求：撤销一审判决，改判鑫众诚设计部与苗军在2018年6月10日至2018年12月31日期间不存在事实劳动关系。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.被上诉人自2017年始就与上诉人建立劳务合作关系，至2018年间，被上诉人亦是2018年3月起在上诉人处提供劳务。2.被上诉人在上诉人处工作时间基本上是电话联系，而不是固定上下班模式，工作时间、地点及安排均不确定。被上诉人是主动询问要活做，而非上诉人指派被上诉人工作。3.上诉人系个体工商户经营，因承接业务不固定，故存在着业务多就忙，业务少就闲的情形，在对于被上诉人发放劳务报酬亦是根据多做多得，少做少得的用工模式。劳务报酬给付上具有随意性，既有分段结算，也有月结方式。结合双方微信记录，上诉人给付被上诉人报酬就有500元、900元、2600元、3500元、3800元、4526元、3000元等不固定数额，而一审法院认定“原告每月向被告每月支付固定数额报酬事实，显然认定事实错误”。二、一审法院证据认定不当。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部12号）第一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，在上诉人提出不存在事实劳动关系的基本事实并举证基础上，被上诉人依诉讼证据规则，亦应提供其与上诉人间具有人员招录，出勤记录，报酬结算等管理与被管理的关系证明双方己形成事实劳动关系的证据佐证。一审法院仅凭一份存在重大争议的微信聊天记录认定上诉人与被上诉人间符合管理与被管理的关系，已构成事实劳动关系属于认定不当。被上诉人在未有其它充分证据证实双方间存在事实劳动关系的情形下亦应承担举证不能之不利后果。三、一审法院适用法律错误。在确认之诉中，一审法院对于举证责任的分配及本案处理依据认定上不当导致法律适用上存在错误。苗军辩称，请求驳回上诉，维持原判。鑫众诚设计部向一审法院起诉请求：1.依法判决确认苗军与鑫众诚设计部自2018年6月10日至2018年12月31日期间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由苗军承担。一审法院认定事实：苗军于2018年6月10日进入鑫众诚设计部，从事电焊广告挂牌等工作，鑫众诚设计部通过微信转账方式向苗军每月支付工资3500元或3800元。2019年3月18日，苗军向武汉市新洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出的新劳人仲裁字[2019]第017号仲裁裁决书，确认双方自2018年6月10日至2018年12月31日期间存在事实劳动关系，鑫众诚设计部不服，向法院提出诉讼。鑫众诚设计部自2012年3月12日成立，负责人为叶洪海，类型为个体工商户，住所地位于武汉市新洲区阳逻街平江西路35号。经营范围为：广告设计制作、发布、安装等（凭有效许可证经营）。苗军于2018年6月1日和武汉强卫保安服务有限公司签订了固定期限书面劳动合同（自2018年6月1日起至2019年3月17日止），岗位为负责安保巡逻的保安员，工作时间为晚上七点半至次日上午七点。一审法院认为，本案争议焦点为鑫众诚设计部与苗军自2018年6月10日至2018年12月31日期间是否存在事实劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。判断事实劳动关系是否存在，主要依据以下三方面进行认定：一是双方主体是否适格，即双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。本案中，从查明的事实可知，鑫众诚设计部、苗军间符合劳动法规定的法律主体资格，苗军从事的工作亦属鑫众诚设计部业务的组成部分，本案虽无“登记表”、“报名表”等招用记录、无发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件和考勤记录，但结合微信聊天记录中苗军接受鑫众诚设计部指派从事广告招牌安装等工作、及鑫众诚设计部每月向苗军支付固定数额报酬的事实，足以认定双方符合管理与被管理的关系特征，已构成事实劳动关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鑫众诚设计部主张其和苗军之间用工灵活且其是依据工作量计算苗军的每月的劳动报酬，但苗军每月实际所得工资收入金额却相对固定，另其作为用工单位亦未提交相关报酬计算明细等证据，鑫众诚设计部已提供的证据不足以否定双方间的劳动关系，故应承担相应的法律责任。综上，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：武汉市新洲区鑫众诚图文设计部与苗军在2018年6月10日至2018年12月31日期间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由武汉市新洲区鑫众诚图文设计部负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系，具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。在判断劳动者与用人单位之间是否形成事实劳动关系时，应依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确定的实质要件进行审查。根据本案查明的事实，鑫众诚设计部与苗军均为劳动关系的适格主体，苗军从事鑫众诚设计部安排的工作，服从鑫众诚设计部的管理，鑫众诚设计部的经营者按月向其发放劳动报酬。鑫众诚设计部主张苗军工作时间及工作报酬均不固定，双方之间是劳务关系，但其提交的证据不足以证明其主张的事实，上诉人的请求缺乏相应的事实与法律依据，不能成立。一审法院根据查明的事实以及对双方证据的审核，确认双方2018年6月10日至2018年12月31日期间存在事实劳动关系，在认定事实以及适用法律上并无不当。综上，鑫众诚设计部的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉市新洲区鑫众诚图文设计部负担。本判决为终审判决。审判长 左 菁审判员 王 伟审判员 胡 浩二〇二〇年六月十一日书记员 卢宇驰