甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘11民终458号上诉人（原审原告，执行案外人）：孙晓琴，女，1981年12月18日出生，汉族，住通渭县。被上诉人（原审被告，申请执行人）：邢吉祥，男，1959年9月1日出生，汉族，住通渭县。被上诉人（原审被告，被执行人）：杨永胜，男，1978年11月17日出生，汉族，住通渭县。上诉人孙晓琴因与被上诉人邢吉祥、杨永胜案外人执行异议之诉一案，不服通渭县人民法院（2019）甘1121民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月24日审理了本案，上诉人孙晓琴、被上诉人邢吉祥、杨永胜到庭参加诉讼，现已审理终结。孙晓琴上诉请求：撤销原判，撤销通渭县人民法院（2019）甘1121执异11号执行裁定书，本案所有诉讼费用均由杨永胜、邢吉祥负担。事实与理由：1、杨永胜所负债务不属夫妻共同债务，执行程序中不得直接认定夫妻共同债务，原审违反了审执分离原则；2、该次抵押没有办理抵押登记，邢志祥不享有抵押权等。邢吉祥服判答辩称：孙晓琴与杨永胜在2018年4月10日前是合法的夫妻关系，20万元借款是经杨永胜同意汇款到孙晓琴账户中，杨永胜所借20万元借款是孙晓琴与杨永胜夫妻关系存续期间的共同债务，其以调解方式离婚是为了抵赖债务；抵押没有登记，仅仅是不得对抗第三人，并不是抵押无效等。杨永胜答辩称：2015年其因婚外情与孙晓琴关系紧张，其偷拿孙晓琴的身份证办卡一张，卡一直由其保管。其向邢吉祥借款时提供了孙晓琴的卡号，并承诺用铺面抵押，借的款转给提前说好的朋友，然后提现投资开办公司。孙晓琴向一审法院起诉请求：1.依法确认被告杨永胜与被告邢吉祥订立的抵押合同无效；2.撤销通渭县人民法院（2019）甘1121执异11号执行裁定书，不得执行通渭县襄南镇原襄南粮管所一楼商铺；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月23日，被告杨永胜向被告邢吉祥借款20万元，双方约定借期为一年，杨永胜以其名下襄南粮管所一楼从北向南10号商铺作为抵押。2017年6月23日，被告邢吉祥根据杨永胜提供的原告账号向其转账130000元，2017年7月3日，被告邢吉祥再次向原告转账70000元，该款到期后，经被告邢吉祥催收，被告杨永胜未及时偿还，故被告邢吉祥诉至法院，本院作出的（2019）甘1121民初771号民事调解书，经法院主持调解，2019年5月20日，二被告达成还款协议。协议约定的时间到期后，被告杨永胜仍未偿还该款，2019年7月24日，被告邢吉祥向本院申请强制执行，本院（2019）甘1121执816号之一执行裁定书准予强制执行。2019年8月13日，本院（2019）甘1121执816号执行裁定书裁定冻结扣划、扣留提取、查封、扣押、冻结、拍卖变卖的都是杨永胜的个人财产。2019年10月10日，本院发出查封公告，查封襄南乡原襄南粮管所一楼襄南卫生院隔壁（襄良酒家），2019年10月23日，原告向本院提出执行异议申请书，2019年11月5日，本院作出（2019）甘1121执异11号执行裁定书，驳回原告的异议请求。2019年11月19日，原告向本院提起案外人执行异议之诉。另查明，原告与被告杨永胜于2001年结婚，于2018年4月10日，经本院（2019）甘1121民初537号民事调解书调解离婚，调解协议约定，将夫妻共同财产原襄南粮管所一楼从北向南10号商铺归原告所有，该协议未处理被告杨永胜向被告邢吉祥所借的20万元。一审法院认为，本案争议的焦点是被告邢吉祥对涉案房屋是否享有抵押权和该债务是否属于夫妻共同债务的问题。一、依法成立的合同受法律保护，当事人应按约定履行各自的义务。不得擅自变更或解除合同，被告杨永胜不履行与邢吉祥约定的还款义务，邢吉祥提起诉讼。本院作出（2019）甘1121民初771号民事调解书，被告杨永胜必须履行。杨永胜向邢吉祥借款时，与邢吉祥约定了以其所有的襄南××街商铺一间作为抵押，在未偿还债务或抵押权人放弃抵押前，不得擅自变更或解除。抵押是为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有。将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生双方约定的实现抵押权的情形。债权人有权就该财产优先受偿。被告杨永胜向邢吉祥借款时，以涉案房屋作为抵押，该民事法律行为有效。未经抵押权人同意，不得处分或转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务，以消灭抵押权。被告杨永胜借款时，向原告邢吉祥设立了抵押，除债务未偿还或者债权人邢吉祥放弃之外，杨永胜和其他人无权解除抵押。抵押权的实现，应以抵押权人与债务人协商或人民法院拍卖、变卖而实现，不能约定到期不还抵押财产归抵押权人所。即流质条款无效，但不能以流质条款无效而主张抵押权无效。该房屋尚未办理房屋所有权证。故原告诉称以该涉案房屋未办抵押登记而认定抵押无效的理由本院不予支持。本院认为债务人不履行已生效的法律文书所规定的义务时，本院有权查封、变卖该房屋以实现担保债权。二、根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的。人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”原告孙晓琴与被告杨永胜于2001年结婚，2017年形成该债务及房屋的抵押，且邢吉祥将借款20万元分两次打入原告本人账户，用于杨永胜开办公司，证明该借款属于夫妻关系存续期间的合议行为，即夫妻双方共同意思表示，故应认定为夫妻共同债务。杨永胜与孙晓琴于2018年4月离婚时，协议约定涉案房屋归原告所有，对第三人不产生法律效力，在该债务未偿付之前，邢吉祥仍对该房屋享有抵押权，即优先受偿权，故原告诉称抵押权不成立的理由本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、一百八十六条、一百九十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院的解释》第三百一十三条第一款第二项之规定，判决：驳回原告孙晓琴的诉讼请求。案件受理费80元，由原告孙晓琴负担。二审审理中孙晓琴提交户名孙晓琴的银行卡明易明细对账单和银行传票，用以证明杨永胜用其身份证办理银行卡，将卡中的资金给王忠荣转款7万元、13万元转给他人并未用于家庭共同生活。杨永胜对上述证据认可，并称银行传票上的字是其签的。邢吉祥对该证据不认可。杨永胜提交企业信息，证明其与杨小丽开办公司，不是逃避债务假离婚。孙晓琴认可证据的真实性，邢吉祥认可杨永胜开办公司属实。二审查明的其余事实及认定事实的依据与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争执的焦点是孙晓琴是否享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案杨永胜向邢吉祥借款时约定用其所有的商铺设定抵押，但双方未办理房屋抵押登记，依据上述法律规定，双方约定的抵押合同有效。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。抵押权是设定在他人之物上的物权其本身的存在就是物权变动，登记是表现抵押权法定内容的形式，抵押人在抵押财产上设置抵押权后，抵押权人即享有优先受偿权。以建筑物等不动产设定抵押的，抵押权的生效必须以登记为必要条件，只有进行登记，方能使抵押权生效，本案由于房屋未办理抵押登记，抵押权未设立，抵押权不成立，邢吉祥不享有该房屋设定的抵押权，没有优先受偿权。该借款是孙晓琴、杨永胜婚姻关系存续期间杨永胜所借，借款也打入以孙晓琴的名义开办的银行卡，没有直接有效证据证实该银行卡是杨永胜私自办理。借款是杨永胜所借，借款打入孙晓琴的银行卡，上述行为意味着对借款孙晓琴、杨永胜达成合意，原审认定该债务系夫妻共同债务并无不当。由于该借款系孙晓琴、杨永胜婚姻关系存续期间所借属夫妻共同债务，孙晓琴没有阻却人民法院对原夫妻共同财产的执行，其不享有排除强制执行的民事权益。综上所述，孙晓琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费160元由孙晓琴负担。本判决为终审判决。审判长  丁瑞林审判员  张育林审判员  黄 莉二〇二〇年六月四日法官助理蔺晓莉书记员王虎