陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终986号 上诉人（原审被告）：陕西鑫德房地产开发有限责任公司，住所地陕西省咸阳市彬州市城关街道办西大街商贸区。统一社会信用代码：91610000664128509D。 负责人：杨文荣，男，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张焦平、邰忠勇，陕西瑞森事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓中平，男，1966年4月17日生，汉族，住陕西省彬州市，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人陕西鑫德房地产开发有限责任公司因与被上诉人邓中平租赁商品房预约合同纠纷一案，不服陕西省彬州市人民法院（2019）陕0482民初248号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陕西鑫德房地产开发有限责任公司上诉请求：1、依据撤销陕西省彬州市人民法院（2019）陕0482民初248号民事判决书第一项，并依法改判上诉人于判决生效后十日内退还被上诉诚意金20000元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审认定被上诉人向上诉人支付的20000元诚意金性质为定金，系认定事实错误。首先，关于被上诉人向上诉人支付20000元，认购协议书明确约定为诚意金，而非定金。虽认购协议也出现“定金”的措辞，但该定金是被上诉人向上诉人支付首期房款时支付的定金（含在首期房款内），其与20000元诚意金系完全独立的两个部分，且上诉人向被上诉人出具的收据亦表明该款项并非定金。其次，认购协议书系格式条款合同，协议书中所称定金均为格式条款，而协议书对诚意金的约定均为双方特别协商一致的非格式条款，由此可知，2万元应定性为诚意金。再次，法律关系的定性不能仅仅依据协议书中的个别措辞，而应根据协议书具体约定内容来综合判定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八规定“没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，所谓定金性质即为“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。但根据认购协议书第五条第三款约定上诉人违约，被上诉人有权要求上诉人解除此协议并全额退还被上诉人所交款项，由此可知，被上诉人向上诉人支付的2万元不具备定金的性质。二、原审基于错误的事实认定，判决本案适用定金罚则系适用法律错误。三、原审判决违反不告不理的原则。根据被上诉人原审起诉状可知，被上诉人并未诉请双倍退还定金，且在整个原审审理过程中，被上诉人亦未变更其诉讼请求，原审法院超出被上诉人诉请直接判决上诉人双倍退还被上诉人定金，程序违法。 被上诉人邓中平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，未当庭发表答辩意见，亦未提交书面答辩状。 原审法院认定事实，2016年11月13日，原、被告签订了《认购协议书》。协议书约定：一、项目位置：乙方（即邓忠平）自愿购买由甲方（即陕西鑫德房地产开发有限责任公司）开发建设的位于陕西省咸阳市彬县XX街XX段北侧，暂定名为《天源豪庭》项目商品房，并签订本定购协议；二、房屋编号：甲方同意将乙方订购的《天源豪庭》1号楼3单元层号（房号:1603）商品房售给乙方；三、销售价格：该套房屋销售单价为¥3290元/㎡，建筑面积：90.89㎡，房款总额为¥299028元（大写）人民币贰拾玖万玖仟零佰贰拾捌元整。（该套房屋的建筑面积最终以县级房管部门提供的实测面积报告为准）；四、付款方式：（一）……（二）按揭付款1、折后销售单价¥2380元/㎡，折后总价¥216318元整。2、签订本《认购协议》时，乙方需向甲方支付该套房屋的诚意金¥20000元整。按揭手续等待通知。3、乙方应在与甲方签订《商品房买卖合同》时付清首期房款（含定金），余款以银行按揭方式支付，具体办理购房按揭贷款的条件和手续以贷款银行要求为准。（三）分期付款：（1）……（2）……(3)乙方应在与甲方签订《商品房买卖合同》时付清首期房款(含定金），剩余房款支付时间：1.2016.11.13日交诚意金20000元整2.剩余首付款30%于村上拆迁款到位之后全部交清；五、违约责任：1、乙方应在本协议签订之后日内携带本《认购协议书》、身份证原件及有关证件、首期购房款到《天源豪庭》销售中心签署正式《商品房买卖合同》、办理所购房屋的余款交款事宜及按揭申请手续。2、若乙方未按本协议约定时间办理完毕上述相关手续，甲方则视为乙方单方面解除本协议，甲方无需通知乙方，可将该房屋另行出售，乙方已付定金不予退还。3、如因甲方原因不能与乙方签署正式《商品房买卖合同》，则视为甲方违约，乙方有权要求甲方解除此协议并全额退还乙方所交款项；六、其他：1、……2、甲乙双方签署正式《商品房买卖合同》时，本协议书由甲方收回，乙方所交的定金转为购房款。 2016年11月13日，原告向被告交纳1-3-1603号房屋定金20000元。2017年3月3日，被告以顺丰速递形式向原告邮寄催款通知书一份，记载“您在天源豪庭小区所购1幢3单元16层03号房。您已逾期（2016年11月13日至2017年3月6日）的房款合计：（¥：196318）元。请你于2017年3月15日前来天源豪庭售楼部缴纳余下房款，并承担按日0.5%累计逾期违约金，逾期3个月后，原告合同作废。本公司有权将该房屋另行出售。”收到催款通知书后，原告多次找被告协商，双方就购房价格未达成一致。 原审法院认为，原、被告所签订的《认购协议书》是为最终的房屋认购签订而作的前期意向表示，应为预约合同，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法、有效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，本案双方签订的《认购协议书》中，虽然明确了房屋的位置、价款，但关于房屋实际面积与约定误差的处理、以及房屋交付使用条件等其他重要条款均未约定，因此双方所签订的《认购协议书》并非《商品房买卖合同》，也不等同于《商品房买卖合同》，现被告已明确表示不愿意进一步签订《商品房买卖合同》，故对原告请求依该认购协议继续履行购房手续的请求不予支持。被告不依双方签订的《认购协议书》为原告办理购房合同的行为，属违反预约合同，应承担违约责任，根据相关法律规定，应双倍返还原告定金。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《商品房销售管理办法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，遂判决：一、被告陕西鑫德房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内双倍返还原告邓中平定金40000元；二、驳回原告邓中平的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原、被告各半承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对原审法院审理事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：1、原审认定被上诉人向上诉人支付2万元的性质为定金是否正确；2、原审裁判是否超出诉请，违反民事审判不告不理的法律原则。 关于被上诉人向上诉人支付2万元的性质一节。所谓定金，是指合同当事人为确保合同履行，依据法律规定或者当事人双方约定，由当事人一方在订立合同时，或合同订立后、履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的钱款，故定金是债的一种担保方式，具有从合同和制裁性质，当给付定金的一方拒绝订立主合同，就无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝订立主合同，应当双倍返还定金。经查，双方当事人签订的《认购协议书》中约定：涉案房屋销售单价为3290元/㎡，折后销售单价为2380元/㎡；签订本《认购协议》时，乙方即被上诉人需向甲方即上诉人支付该套房屋的诚意金¥20000元整，按揭手续等待通知，乙方应在与甲方签订《商品房买卖合同》时付清首期房款（含定金）；若乙方未按本协议约定时间办理完毕相关手续，甲方则视为乙方单方面解除本协议，甲方无需通知乙方，可将该房屋另行出售，乙方已付定金不予退还，如因甲方原因不能与乙方签署正式《商品房买卖合同》，则视为甲方违约，乙方有权要求甲方解除此协议并全额退还乙方所交款项；甲乙双方签署正式《商品房买卖合同》时，本协议书由甲方收回，乙方所交的定金转为购房款。根据以上双方约定可知，被上诉人向上诉人支付的“诚意金”，不仅是上诉人的营销策略，亦具有担保合同履行的性质，虽协议中仅约定了给付定金的乙方违约拒绝订立主合同时，无权要求返还定金，而没约定接受定金的甲方违约拒绝订立主合同时双倍返还定金。因该协议系房产开发商提供的格式合同，不能因未约定自己违约时双倍返还定金的条款而不具备定金的制裁性。上诉人关于“诚意金”不具备定金的性质的主张因无事实及法律支持，不能成立，原审认定并无不妥。 《认购协议》中约定乙方交诚意金2万元后，剩余首付款30%于村上拆迁款到位之后全部交清，而并未约定具体的期限，上诉人在催告被上诉人逾期后，于2018年11月份将涉案房屋出售，原审在上诉人明确拒绝继续履行合同的情况下，判令解除合同并双倍返还定金并无不妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人陕西鑫德房地产开发有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 庞 宏 审判员 赵国华 审判员 张丽艳 二〇二〇年六月十一日 书记员 张 建