宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2019）宁02民终1174号上诉人（原审原告）:梁海全，男，1959年11月12日出生，汉族，无固定职业，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。委托诉讼代理人：何惠平，宁夏兴瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：党平瑞，宁夏平瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陈东明，男，1967年11月12日出生，汉族，无固定职业，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。委托诉讼代理人：赵光辉，宁夏宁聚易诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨凯，宁夏崇源律师事务所律师。原审第三人：董骁峰，男，1968年6月13日出生，汉族，新华人寿保险有限责任公司大武口分公司职员，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。上诉人梁海全因与被上诉人陈东明、原审第三人董骁峰合伙协议纠纷一案，前由宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院于2019年3月26日作出（2019）宁0202民初873号民事判决。宣判后，原审原告梁海全不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日作出（2019）宁02民终509号民事裁定以二审出现新的证据，导致一审认定事实不清为由发回原审法院重审。2019年8月31日宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院作出（2019）宁0202民初2471号民事判决。宣判后，原审原告梁海全不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭。2020年1月3日，本院依梁海全申请委托鉴定机构对案涉《合伙协议》中陈东明的签字进行鉴定。2019年1月8日，××司法鉴定中心出具《不予受理告知书》。2020年2月18日，本院依梁海全申请重新委托鉴定机构对案涉《合伙协议》中陈东明的签字进行鉴定。2020年5月19日，××司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》。本案于2020年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人梁海全及其委托诉讼代理人党平瑞、何惠平，被上诉人陈东明及其委托诉讼代理人杨凯，原审第三人董骁峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁海全上诉请求：1.撤销(2019)宁0202民初2471号民事判决，改判支持梁海全的诉讼请求或发回重审；２.一、二审诉讼费用由陈东明承担。事实和理由：一、一审判决认证证据错误。1.一审判决以《合伙协议》是复写件不是原件以及梁海全在原一审自认没有签订《合伙协议》为由认定《合伙协议》不具有证据效力错误。因梁海全在一审时未找到该份证据，该份证据是复写原件，一式三联，三方各持一联，上面有梁海全、陈东明、董骁峰的亲笔签字，梁海全持有的与董晓峰持有的内容、纸张完全一致，系原始证据，应当予以认定；2.一审判决未经专业司法鉴定机构出具鉴定意见，就认定《合伙协议》复写件不具备鉴定条件属于主观臆断；3.一审判决对依据调查令调取的××自然资源局的证据予以否定错误；4.梁海全一审申请出庭的四位证人中三位证人均是陈东明招到工地工作的，上述证人与梁海全不存在直接利害关系，且与梁海全提交的三份合同、协议、资金审批表等证据相互印证，能证明梁海全与陈东明、董骁峰长期在涉案工地上工作，三人系合伙关系的事实；二、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定2011年、2012年期间梁海全向陈东明支付90000元，陈东明陆续向梁海全返还130000元的事实错误，该130000元是三人合伙盈利后的盈余分配；2.一审判决认定梁海全与董骁峰在中标过程中投入资金197000元，却又认定三人之间不存在合伙关系相互矛盾，如果三人之间不存在合伙关系，何来投入资金之说，既然各方共同投入资金进行经营，必然存在合伙关系。陈东明辩称，梁海全的上诉请求及理由均不能成立，一审适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。理由：1.在（2019）宁0202民初873号案件中，梁海全在起诉状以及庭审中陈述双方无书面《合伙协议》，梁海全对该事实也予以认可，根据法庭规则，禁止反言；2.梁海全称自己提交的《合伙协议》是复写件，但实际上本案三方之间从来没有签订书面《合伙协议》，也没有达成关于合伙的任何承诺。《合伙协议》上没有写明投资金额，投资比例，不符合合伙关系的构成要件。且《合伙协议》上的日期是2011年10月25日，陈东明才认识梁海全一个多月，不可能让梁海全写《合伙协议》。陈东明认为《合伙协议》系梁海全自行书写后复印的复印件，既不是原件也不是复写件，一审根据该情况认定梁海全提交的《合伙协议》真伪不明，且复写件不具备鉴定条件，梁海全应当承担举证不能的法律后果正确；3.二审时，梁海全提交的《合伙协议》复写件经司法鉴定机构鉴定，该复写件上陈东明的签字并非陈东明所签，能够与陈东明所陈述的无《合伙协议》相互印证；4.在一审开庭中，陈东明向董骁峰发问，投资是多少钱，董骁峰长达3分钟不能回答，并当庭要求让梁海全回答，以梁海全回答为准。董骁峰与梁海全、陈东明之间没有合伙关系，因此，董骁峰才无法回答，一审庭审录像可以反映该情况。董骁峰述称，三人之间是合伙关系，在××国土整治项目工程中，2011年到2015年三人干了四个标段，因为三方合伙的账目算不清楚，××国土办就委托××司法所协助算账，好多账目都在司法所。2015年2月2日，董骁峰在××水利队领取了380858元工程款，充分证明了三人是合伙关系。梁海全的上诉请求成立。梁海全向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈东明向梁海全支付合伙利润款760000元，利息175560元（按照银行同期贷款年利率6.6%计算，每年50160元，自2015年10月至2019年4月止）；2.判令陈东明向梁海全返还投资款90000元、利息20790元；3.本案诉讼费由陈东明承担。一审法院认定事实：梁海全认为，梁海全、陈东明及董晓峰于2011年10月25日签订三人《合伙协议》，后分别挂靠××水利工程队、××城建公司××公司名下合伙承包工程，先后中标并完成了××乡、××乡、××乡、××等四个标段的工程，完成工程的最终决算价为14190498.13元，且已全部支付完毕；合伙期间，三人出资共计720000元，其中梁海全出资220000元；但所有款项均由陈东明掌控，三人合伙未对上述四个标段工程施工利润进行系统结算，梁海全暂估算剩余纯利润为2400000元，三人每人应分得800000元，扣除梁海全因生活需要预借的工程款40000元，陈东明应向梁海全支付760000元合伙利润，但陈东明却将该款项据为己有，拒不向梁海全支付；梁海全的合伙出资扣除三人合伙分得盈利核减合伙资本后，尚有90000元出资仍由陈东明占用。梁海全为此诉至法院，请求判如所请。另查明，一、2011年9月8日，陈东明收到董晓峰汇入210000元；9月9日，陈东明收到董晓峰现金57000元；10月26日，陈东明收到董晓峰现金20000元；11月23日，陈东明收到梁海全30000元；11月27日，陈东明收到董晓峰30000元；2012年3月20日，陈东明收到梁海全50000元；4月1日，陈东明收到董晓峰50000元；6月13日，陈东明收到董晓峰20000元，收到梁海全10000元。2012年1月6日，陈东明付给董晓峰50000元，付给梁海全30000元；1月15日，陈东明付给董晓峰100000元，付给梁海全100000元。二、2015年1月7日，梁海全从陈东明处借工地工程款40000元。三、2015年6月15日，董晓峰向陈东明出具欠条一张，确认欠陈东明183980元；同日，原、陈东明及董晓峰签署情况说明，确认梁海全和董晓峰在中标工程中投入资金197000元。一审法院认为，本案梁海全主张其与陈东明及第三人之间系合伙关系，陈东明不予认可，故对合伙关系成立的事实梁海全负有举证证明责任。梁海全在本案中提交的现有证据能够证实2011年、2012年期间梁海全先后向陈东明支付款项90000元，陈东明又陆续向梁海全返还了130000元；梁海全和第三人在中标工程中投入资金197000元；陈东明的证据证实2015年1月7日梁海全从陈东明处借工地工程款40000元，2015年6月15日第三人确认欠陈东明183980元；由此可见，梁海全、陈东明及第三人之间确实存在经济往来，但梁海全据此即推定双方之间系合伙关系于法无据。在原一审中，梁海全自认没有签订书面合伙协议，在本案中梁海全又主张双方签订了书面合伙协议，但梁海全不能提交“合伙协议”原件，其提交的“合伙协议”复写件真伪不明，复写件本身又不符合鉴定条件，对此梁海全应承担举证不能的法律后果。另外，梁海全在本案中申请出庭作证的证人与双方存在利害关系，且证人的证言又无其他证据佐证。综上，梁海全现有证据能够证实其与陈东明存在经济往来，但不能证实其与陈东明、第三人之间存在个人合伙法律关系。由此，梁海全关于合伙利润款及利息、投资款及利息的主张均缺乏事实基础，也于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回梁海全的诉讼请求。案件受理费14218元，由梁海全梁海全负担；保全费5000元，由梁海全负担。本院二审期间，董骁峰围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董骁峰提交证据一：××银行转账支付单（付款方××水利工程队、收款方董骁峰，用途：工程质保金、工程款，一张280000元，右上方董骁峰标注了××项目质保金；一张100858元，右上方董骁峰标注××项目工程款），证明2015年2月2日，董骁峰从××水利工程队领取380858元，这是三人没结算成工程款，关系闹僵后发生的事情，充分说明三人之间是合伙关系。证据二：××银行转账支付单、存款凭条，证明2012年7月11日，××水利工程队向董骁峰付款382245元、280元、1475元三笔，2012年7月11日，董骁峰将前述三笔款项384000元转存到陈东明农商行账户，证明三人之间是合伙关系。证据三：退税款单、欠条、工程量结算单、施工协议，证明2015年之前三人之间是合伙关系。梁海全对证据一、二的三性及证明目的均无异议；对证据三中的退税款单的三性及证明目的无异议，原件在××司法所，有陈东明签字认可，对欠条、工程量结算单、施工协议的三性及证明目的均无异议，因涉案工程时间跨度长、工程量大，类似这样的证据众多，这些证据足以证明三人之间存在合伙关系。陈东明认为证据一系打印件，对三性不予认可，该证据反映的事实是2015年2月2日，甲方××指挥部将工程款转到了××水利工程队账户后，董骁峰没有经过陈东明同意，直接去××水利工程队办理了工程款的手续，将钱转到自己名下，因为之前××水利工程队向董骁峰账户上转过钱，所以××水利工程队又将上述钱款转到董骁峰账户。证据的右上方文字是董骁峰自行书写，该组证据形成于2015年，董骁峰在前三次庭审中均未提交该证据，董骁峰提交该组证据程序违法，该证据是董骁峰与××水利工程队之间的转账，无法证明董骁峰与陈东明存在合伙关系；对证据二的真实性无异议，但不能达到董骁峰的证明目的，2012年7月11日，董骁峰领取了384000元，是因为陈东明胳膊受伤住院，经过陈东明同意董骁峰用自己的名字办理的转款，当天董骁峰把钱转给陈东明，就是为了董骁峰的信用卡走流量倒账，不能证明双方是合伙关系；对证据三退税款单的三性不认可，该证据是复印件，且上面的签名不是陈东明本人所签；欠条、工程量结算单上的签字不是陈东明所签，工程量结算单只能证明工程队所干的工程量，施工协议及后附材料系梁海全与案外人所签，与陈东明无关，对证据三的三性均有异议，不能达到上诉人的证明目的。本院依梁海全申请委托鉴定机构对案涉《合伙协议》中陈东明的签字进行鉴定。2020年5月19日，××司法鉴定所出具××号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：2011年10月25日《合伙协议》上“陈东明”签名字迹与样本陈东明签名字迹不是同一人所写。梁海全对《司法鉴定意见书》的真实性不认可，鉴定意见仅是根据鉴定人的经验判断，并不是根据科学的技术手段判断，况且在比对样本中陈东明书写的字体各不相同，特别是比对样本9，陈东明当场书写的字体也出现几种不同书写方式，因此根据经验性判断得出的鉴定意见不能作为定案依据，鉴定结果与客观事实不符。陈东明对《司法鉴定意见书》所载明的鉴定意见认可，合伙协议上的陈东明签字并非陈东明本人所签，梁海全提交的《合伙协议》不具备鉴定条件。董骁峰对《司法鉴定意见书》的鉴定意见不予认可。本院对上述证据的认证意见：对证据一、二的真实性、合法性、关联性予以认可，但不能达到董骁峰的证明目的。因证据三中的退税款单是复印件，无法核实真实性，本院不予采信；对证据三中的欠条、工程量结算单、施工协议的真实性、合法性、关联性予以确认，但不能达到董骁峰的证明目的。《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，本院对其鉴定意见予以采纳。梁海全对一审查明的事实“2012年1月6日，陈东明付给董骁峰50000元，付给梁海全30000元；1月15日，陈东明付给董骁峰100000元，付给梁海全100000元”有异议，认为是陈东明给梁海全分配的利润，不是陈东明所称给梁海全返还的投资款；对“2011年9月8日，陈东明收到董骁峰汇入210000元；9月9日，陈东明收到董骁峰现金57000元”有异议，认为董骁峰在一审中自认上述款项267000元中有130000元是梁海全的出资款；对“2015年1月7日，梁海全从陈东明处借工地工程款40000元”有异议，认为是梁海全从三人合伙工地处借工程款40000元；对一审查明的其他事实无异议。陈东明对“同日，梁海全、陈东明及董骁峰签署情况说明，确认梁海全和董骁峰在中标工程中投入资金197000元”有异议，认为197000元是对第一、二项核算的金额，不是新增加的金额，是借款；对“2012年1月6日，陈东明付给董骁峰50000元，付给梁海全30000元；1月15日，陈东明付给董骁峰100000元，付给梁海全100000元”有异议，认为不是陈东明给梁海全分配的利润，2012年工程刚开始没有利润，是陈东明偿还梁海全、董骁峰的借款；对一审查明的其他事实无异议。董骁峰对“2015年6月15日，董骁峰向陈东明出具欠条一张，确认欠陈东明183980元”有异议，认为是庙台司法所给三方算账的结果，是四年多三方一起干工程时董骁峰从工地借支的款项的合计，不是欠陈东明的转款；对“2011年9月8日，陈东明收到董骁峰汇入210000元；9月9日，陈东明收到董骁峰现金57000元”有异议，认为以上款项267000元中有130000元是梁海全的出资款，对一审查明的其他事实没有异议。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，陈东明先后挂靠××水利工程队、××公司、××公司，利用上述三家单位的建设资质先后中标宁夏中北部土地开发整理重大工程项目2011年度××乡镇土地整理项目施工三标段、宁夏高标准基本农田建设项目2012年度××项目施工一标段、宁夏中北部土地开发整理重大工程项目2013年度××乡项目施工六标段、宁夏高标准基本农田建设项目2013年度××等三乡镇项目施工二标段的建设工程。梁海全与董骁峰认为，陈东明是代表三方合伙先后中标了涉案工程，陈东明认为是其个人先后挂靠上述三家单位中标了涉案工程。2011年至2015年涉案工程施工期间，陈东明为涉案工程总负责人，梁海全为工地技术人员兼管理人员，董骁峰为协调人员兼司机。2015年6月15日，陈东明、董骁峰、梁海全三人在××庙台司法所核实结算账目，由该司法所所长陈某某记录并形成《情况说明》，三人对以下事实予以确认：“1.梁海全、董骁峰在中标工程中投入资金19.7万元，该笔款项现由陈东明持有控制；2.董骁峰、陈东明之间私人经济往来结算情况如下：①董骁峰先后从陈东明处拿款210680元；②其中26700元由董骁峰用于工程支出；③董骁峰实欠款183980元，26700元在工程账目结算对应认定为陈东明工程支出；④183980元为董骁峰私人借款，与梁海全概无关系；3.上述账目结算后附清单（当事方签名摁印为准）”。陈东明、梁海全、董骁峰三人分别在《情况说明》上签字捺印。本院认为,《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据上述规定，合伙需经各方当事人协商一致，口头合伙也须具备合伙的要件。本案中，梁海全主张其与陈东明之间存在合伙关系，但其提供的证人证言及其他证据均不足以证明双方当事人对出资数额、盈余分配、债务负担、经营方式等合伙事项已达成一致的意思表示。因此，一审判决认定，梁海全虽能够证实其与陈东明存在经济往来，但不能证实其与陈东明、董骁峰之间存在个人合伙法律关系，对其要求分配利润款的诉讼请求未予支持并无不当。2015年6月15日，经××乡司法所陈某某记录，本案各方当事人签字认可的《情况说明》中记载，梁海全与董骁峰在中标工程中投入资金为197000元。梁海全与董骁峰均认可其中有梁海全90000元资金，且陈东明未提交证据证明其已返还上述款项，故梁海全要求返还90000元的投入资金的请求，本院予以支持。关于梁海全要求陈东明支付占用投入资金90000元所产生利息的诉讼请求，因各方当事人对利息支付没有约定，且不符合法律规定，故该项诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，梁海全的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项的规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2019）宁0202民初2471号民事判决；二、被上诉人陈东明于本判决生效之日起十五日内向上诉人梁海全返还90000元；三、驳回上诉人梁海全的其他诉讼请求。一审案件受理费14218元，由上诉人梁海全负担12995元，由被上诉人陈东明负担1223元；保全费5000元，由被上诉人陈东明负担；二审案件受理费14217元，由上诉人梁海全负担12994元，由被上诉人陈东明负担1223元；鉴定费2400元，由上诉人梁海全负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 张 红审判员 安立莎 二〇二〇年六月二十三日（法官助理 王 芳书记员 吴学花附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。