中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2018）京行终4840号上诉人（原审原告）：雅暇设计有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区。法定代表人：罗嘉仪，首席执行官。委托诉讼代理人：张楠，北京市松涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孙红，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：HAMA股份有限公司，住所地德意志联邦共和国蒙海姆市。上诉人雅暇设计有限公司（简称雅暇公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3527号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2018年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：第1270427号“Aha!及图”商标（简称诉争商标）由雅暇公司于1998年1月23日向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于1999年5月7日被核准注册，核定使用商品为第16类“粘贴物（文具）；文具”。2011年6月9日，HAMA股份有限公司（简称HAMA公司）以连续三年停止使用为由针对诉争商标向商标局提出撤销注册申请。2013年8月6日，商标局作出撤201102678号《关于第1270427号“Aha!及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称第201102678号决定），该决定中载明，商标局经审查认为，雅暇公司提供的商标使用证据无效，HAMA公司申请撤销的理由成立，决定撤销诉争商标。雅暇公司不服第201102678号决定，于2013年10月16日向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。雅暇公司在商标评审程序中分三次提交了以下19份证据（包含商标局审理时提交的证据）：雅暇公司于2013年10月11日第一次提交以下7份证据：证据1：雅暇公司授权捷达胶贴有限公司（简称捷达公司）使用诉争商标的商标授权使用合约书，授权期限为2011年1月1日至2012年12月31日。证据2：雅暇公司2008-2010年部分产品宣传页。证据3：香港贸易发展局网站中有关雅暇公司、捷达公司信息查询的网页截图。其上显示，捷达公司为在香港特别行政区注册的公司。证据4：香港贸易发展局网站中有关2012年1月9日至12日香港玩具展信息的网页截图。证据5：生产车间和产品照片。其上未载明时间，亦未显示生产车间所有者信息。证据6：Google网站中有关检索雅暇公司注册信息的网页截图。证据7：捷达公司网站页面截图。打印时间为2011年10月至11月。雅暇公司于2013年12月10日第二次提交以下8份证据：证据8：同第一次提交的证据1。证据9：捷达公司的注册信息和捷达胶贴制品（深圳）有限公司的营业执照。其上显示，捷达胶贴制品（深圳）有限公司的投资者为捷达公司。证据10：标示有“Aha!”商标的面具等商品的照片。其上未显示时间。证据11：标示有“Aha!”商标的商品订单和货运单。均为外文材料，未进行翻译。证据12：标示有“Aha!”商标的商品照片。其上未显示时间。证据13：雅暇公司2008-2010年部分产品宣传页。证据14：捷达公司网站页面截图。打印时间为2013年10月。证据15：2011年1月《toys&games》杂志列出的香港玩具展参展商名单及宣传，参展商中有捷达公司。雅暇公司于2014年5月6日第三次提交以下4份证据：证据16：香港贸易发展局网站中有关《toys&games》杂志中国大陆地区读者占比1%的网页截图。证据17：深圳市龙岗区横岗六约捷达胶贴制造厂的《广东省对外来料加工特准营业证》。证据18：2009年《gifts,premium&stationery》和2010年《enterprise》杂志的部分摘页，以及香港贸易发展局网站中有关上述杂志中国大陆地区读者占比的网页截图。证据19：捷达公司向光荣文具制品有限公司购买商品的申购单、送货单。2015年1月20日，商标评审委员会作出商评字[2015]第6776号《关于第1270427号“Aha!及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：在案证据不能证明雅暇公司于2008年6月9日至2011年6月8日期间（简称指定期间）内在中国大陆地区对诉争商标在其核定的“文具”等商品上进行了真实、有效的商业使用。据此，决定：诉争商标予以撤销。雅暇公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼中，雅暇公司共提交了27份证据，其中证据4、5、18、19、21-27未在商标评审阶段提交（证据18、19中有部分内容与商标评审阶段的证据重合）：证据4、5：《香港防止贿赂条例》《香港贸易发展局条例》。证据18：2009年至2011年香港贸易发展局印发的部分杂志页面复印件。雅暇公司认为前述杂志中刊登了标示诉争商标商品的图片，但从页面中无法分辨。证据19：5份经香港贸易发展局盖章确认的杂志封皮及产品宣传页复印件。雅暇公司认为前述页面中含有标示诉争商标商品的图片，但从页面中无法分辨。证据21：香港贸易发展局出具的证明，内容为捷达公司在2006年至2015年分别在《香港贸发局企业》《香港贸发局玩具》《香港贸发局礼品和文具》杂志上刊登广告。证据22：雅暇公司在商标评审程序中提交的证据11（即标示有“Aha!”商标的商品订单和货运单）的中文翻译。该证据显示，意雅有限公司于2010年、2011年向捷达公司采购了“面具模切、双面胶”等商品，货运最终目的地为“墨尔本/布里斯班”。证据23：2011年5月9日意雅有限公司向捷达公司支付费用的银行凭证及其对应的中文翻译。证据24：经过公证的捷达胶贴有限公司董事决议证明。证据25：捷达胶贴制品（深圳）有限公司出具的书面证言，用以证明其前身为深圳市龙岗区横岗六约捷达胶贴制造厂。证据26：标示有诉争商标的1390009033号造型为小羊的立体拼图产品照片。证据27：标示有诉争商标的条码为1390009011号造型为小房子的立体拼图产品照片。在原审庭审中，雅暇公司承认诉争商标仅在“粘贴物（文具）”商品上进行了使用，但其认为“文具”与“粘贴物（文具）”属于类似商品，故诉争商标应在全部商品项目上予以维持注册。商标评审委员会认为诉争商标实际使用的商品为“玩具”而非“文具”。北京知识产权法院认为，雅暇公司在商标评审程序中提交的证据4、5、7、10、12或未显示形成时间，或形成时间不在指定期间内；雅暇公司在商标评审程序中提交的证据6、16、18、19及在原审诉讼中提交的证据4、5、18、19不能证明诉争商标的使用情况；商标评审程序中的证据2、13及原审诉讼中提交的证据26、27均为自制产品目录或产品图片，无其他证据佐证，无法证明诉争商标在中国大陆地区的使用情况。其余证据虽可以证明雅暇公司授权捷达公司使用诉争商标，捷达公司曾参加玩具展览、曾在香港贸易发展局主办的杂志中刊登广告并曾向意雅有限公司销售商品，但上述证据不能证明捷达公司生产的产品在中国大陆地区已经真实进入流通领域。因此，现有证据尚不足以证明雅暇公司于指定期间内在中国大陆地区对诉争商标进行了商标法意义上的使用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回雅暇公司的诉讼请求。雅暇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其在原审中的诉讼请求。其主要上诉理由为：雅暇公司提交的证据足以证明其于指定期间内在中国大陆地区对诉争商标在核定商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。雅暇公司提交的杂志显示有诉争商标，且香港贸易发展局出具证言称前述杂志会在中国大陆地区举办的展会上免费派发，故上述证据可以证明雅暇公司在中国大陆地区对诉争商标进行了宣传使用。雅暇公司提交的捷达公司与意雅有限公司签订的商品订单，虽然属于出口行为，但合同签订地为深圳市福田区，故可以证明雅暇公司在中国大陆地区流通领域中使用了诉争商标。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、HAMA公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在商标评审程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，雅暇公司提交的商品订单翻译件显示，交易双方分别为捷达公司和意雅有限公司，订单翻译件底部显示“地址：中国深圳福田区振兴西路上步工业区304栋5楼”；货运单、银行账单翻译件显示，捷达公司的地址为“香港九龙观塘成业街16号怡生工业中心G座9楼”，账单申请人/受票人为意雅有限公司。雅暇公司在原审庭审中表示前述商品订单、货运单均无原件。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据，以及当事人陈述在案佐证。本院认为：本案实体问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。根据2001年商标法第四十四条第四项的规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标志的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。本案中，雅暇公司提交的商标许可使用合同仅能证明捷达公司有权使用诉争商标。商品订单、货运单等证据均无原件，其真实性无法确认，故上述证据不能证明捷达公司在指定期间内销售了标示有诉争商标的“粘贴物（文具）”商品。雅暇公司提交的《toys&games》《enterprise》等杂志仅能证明其在香港特别行政区发行的杂志上对诉争商标进行了广告宣传；香港贸易发展局出具的证明属于证人证言，在缺乏其他证据佐证的情况下，不足以证明前述杂志已实际被中国大陆地区的相关公众所获得，故前述证据不能证明雅暇公司于指定期间内在中国大陆地区对诉争商标进行了宣传使用。雅暇公司提交的标示有诉争商标的商品照片及宣传页等其他在案证据，或为自制证据、或未显示时间、或与诉争商标的使用情况无关，均不能证明诉争商标在指定期间内的实际使用情况。因此，在案证据不足以证明雅暇公司于指定期间内在中国大陆地区对诉争商标在其核定商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。原审法院及被诉决定对此认定正确，本院予以确认。综上，雅暇公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费人民币各一百元，均由雅暇设计有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 陶 钧审判员 孙柱永审判员 陈 曦二〇二〇年六月二十三日书记员 任灵芝