江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终705号上诉人（原审第三人）：程三军，男，1980年2月15日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：王团结，江苏省灌云县东王集法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江苏品品鲜生物科技有限公司，住所地江苏省灌云县经济开发区西苑南路6号。法定代表人：陈长茂，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐守武，江苏震云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港同福暖通设备有限公司，住所地江苏省连云港市海州区解放东路以西振华路以北新建钢材城F棚-2号。法定代表人：王维同，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨小绘，该公司副总经理。委托诉讼代理人：相春柳，江苏港人律师事务所律师。上诉人程三军因与被上诉人江苏品品鲜生物科技有限公司（以下简称品品鲜公司）、连云港同福暖通设备有限公司（以下简称同福公司）不当得利纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初5501号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程三军上诉请求：撤销一审判决，依法改判品品鲜公司为同福公司垫付的陈某1死亡赔偿金90万元由两被上诉人承担，或发回重审；一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1、事故现场系品品鲜公司设置的风管安装孔洞，未告知上诉人及陈某1等人，也未设置警示标志，而是采用薄铁皮覆盖在孔洞口。2、上诉人在本案中是牵头的，与其他员工共同劳动，一起平分工资，上诉人不是陈某1的雇主。3、一审判决叙述按照2018年标准计算损失，但实际上却按2017年的标准。综上，两被上诉人应当连带承担陈某1死亡的责任。品品鲜公司辩称，1、事发现场的孔洞，系按上诉人的要求所开，用于安装管道。2、品品鲜公司一直认为上诉人及陈某1系同福公司安排到现场施工的工人，上诉人主张的其与同福公司的法律关系由人民法院认定。3、品品鲜公司给付的90万元系暂时垫付的款项，品品鲜公司有权向相关当事人追偿，而且上诉人也称是调解暂垫。综上，请求二审法院依法判决。同福公司辩称，1、对于上诉人主张品品鲜公司应当承担赔偿责任的观点，同福公司予以认可。2、同福公司与上诉人是长期合作关系，本案风管安装系同福公司介绍。因为上诉人是个体户，无法直接与品品鲜公司开票结算，所以将风管吊装费从同福公司处走账开票。3、案发当天上诉人签订的安全施工承诺书及派出所调查笔录，足以证明上诉人与品品鲜公司之间存在独立的风管安装法律关系。4、上诉人与品品鲜公司达成赔偿协议的时间是2018年11月，本案应当适用2017年度赔偿标准。5、即使同福公司将风管安装分包给上诉人，也是劳务分包，不需要任何资质。综上，请求二审法院驳回上诉。品品鲜公司向一审法院起诉请求判令同福公司返还其垫付的因陈某1死亡产生的不当得利赔偿款90万元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）品品鲜公司、同福公司签订《风管制作合同》之事实品品鲜公司（甲方）因生产需要拟对原有厂房增加风管，该公司工作人员于某自2018年11月5日起开始与同福公司洽谈该项目。第二日，同福公司联系程三军去品品鲜公司看现场量尺寸。后程三军将风管尺寸及施工方案通过微信发送给于某。2018年11月8日，品品鲜公司（甲方）与同福公司（乙方）签订《风管制作合同》，主要内容如下：1、依照《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国建筑法》，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，结合本工程具体情况，双方达成协议；2、工程名称为风管制作工程，承包范围为制作；3、甲方提供镀锌铁皮，乙方负责生产，根据完成实际量结算；4、成某共板加工费11元/平方，B1级保温（华美3cm）55元/平方，吊装费40元/平方（此报价不含运费，不含税，如需开普票付5%的税金）；5、镀锌铁皮到厂，预付工程款2万元，工程安装结束付清余额。（二）《风管制作合同》履行及事故之事实2018年11月14日，品品鲜公司通过银行转账给付同福公司风道制作预付款2万元。随后几天内，同福公司按单加工的风管成某运至品品鲜公司，程三军带人卸货。2018年11月17日早上，程三军及妻子陈某1带7名工人到品品鲜公司准备施工，应品品鲜公司要求，程三军在打印好的《安全施工承诺书》上签名捺印，内容如下：“本人/公司程三军是品品鲜公司工程项目的施工方，负责的项目为风道安装，本人/公司承诺，严格按照国家规范施工，并做好安全防护，遵照《品品鲜公司工程项目施工安全管理规定》施工，自觉执行《品品鲜公司工程项目施工安全管理规定》条款，与品品鲜公司签订的合同包含了安全防护措施的费用以及人员工伤保险的费用。本人/公司承诺在施工过程中产生的一切人员安全问题以及由于安全问题产生的任何费用与一切后果皆由本人/公司承担全部责任，与品品鲜公司无任何关系。”签过承诺书以后，程三军等人开始进场施工，风管的安装位置位于厂房夹层上面，距离地面高约8至9米，夹层由多块10公分厚的硅盐板拼接而成，通过扣件和钢筋悬挂于房梁上，采光良好。根据程三军安排，陈某1及其他两名工人在夹层上解吊装风管的绳子并摆放风管准备安装。施工期间，程三军带领的施工人员均未佩戴安全帽，亦未系安全绳。当天下午，品品鲜公司安排其他工人在夹层上开洞用于安装风管，洞口长约1.25米至1.35米，宽约0.7米至0.75米，上面盖有铁皮。14时50分左右，陈某1不慎踩到洞口铁皮上，从夹层坠落到地面受伤。当天19时许，陈某1经抢救无效后死亡，支出医疗费1.6万元。另查明，程三军和陈某1长期从事风管安装改造业务。程三军带队的工人劳务费为每人每日180元，由程三军负责发放。在接受公安机关询问时，程三军及同福公司副总经理杨小绘均陈述，程三军的吊装款项要等到同福公司与品品鲜公司结算后从同福公司处领取。（三）陈某1家庭情况及赔偿之事实陈某1，1986年12月28日生，城镇户籍，与程三军两人育有一子一女，名为程某1和程某2（分别于2006年5月15日和2007年8月13日生）。陈某3，1954年1月11日生，李某，1962年12月25日生，系陈某1的父母，二人除陈某1以外还育有一子，名为陈某2。李某持有残疾人证，为肢体残疾壹级。陈某2于2010年9月24日经中国人民武装警察部队陕西省总队第三支队卫生队诊断为慢性腰腿痛，于2011年5月15日经南京鼓楼医院诊断为强直性脊柱炎，于2015年8月18日取得《江苏省优抚对象抚恤补助证》，类别为带病回乡退伍军人，按月领取病退军补等相关补贴。陈某1去世后，程三军等人要求公安机关等部门解决赔偿问题，并向媒体披露事故。2018年11月24日，品品鲜公司（甲方）与程三军、程某1、程某2、陈某3、李某（乙方）达成《协议书》，主要内容为，2018年11月17日，同福公司安排程三军等人到甲方厂房施工，在施工过程中，陈某1不慎从高处坠落，经医院抢救无效身亡，现经灌云县公安局侍庄派出所主持调解，双方达成如下协议：一、就陈某1死亡一事，先由甲方品品鲜公司先行垫付死者陈某1家属赔偿费用90万元，甲方先行支付乙方40万元，尸体火化后，乙方凭火化证明到派出所再领取40万元，余款10万元须在乙方提供相关诉讼所需材料后到派出所领取；二、在达成该调解协议后，甲方保留通过诉讼向同福公司追偿的权利，与乙方无关系。协议签订后，品品鲜公司依约给付程三军等人90万元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案案由是不当得利还是无因管理？二、品品鲜公司、同福公司、程三军及陈某1之间构成何种法律关系？三、对陈某1的死亡，品品鲜公司、同福公司、程三军及陈某1本人是否存在过错及过错责任大小？四、因陈某1死亡产生的损失数额如何计算？关于争议焦点一，一审法院认为，所谓不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为了避免他人的利益受损而自愿管理他人事务或者提供服务的行为。本案中，品品鲜公司主张自己不应承担赔偿责任而代替同福公司向陈某1亲属垫付赔偿款，自己的财产受损，消灭了同福公司对陈某1亲属的赔偿责任，即同福公司受益，其主张符合不当得利的构成要件。无因管理要求管理人主观上有为他人利益而为管理的意思。根据起诉状及庭审陈述，品品鲜公司向陈某1亲属垫付赔偿款是受到程三军等人的压力，为避免对自己造成不良影响而为之，并非为同福公司的利益。因此，品品鲜公司的主张不符合无因管理的构成要件。综上，本案案由以不当得利为宜。关于争议焦点二，一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条规定，建筑活动指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。双方签订的《风管制作合同》虽然名为制作合同，但合同约定的价款中不仅包含了加工费，而且包含了吊装费。风管吊装是为工业性厂房安装配套管道设备，属于建筑法意义上的建筑施工活动。双方在合同中亦明确约定适用《中华人民共和国建筑法》。因此，品品鲜公司与同福公司之间形成的是建设工程施工合同关系。同福公司将其中的吊装等事项交由程三军实施，其与程三军之间形成的是建设工程分包合同关系。同福公司辩称自己只是介绍人，程三军与品品鲜公司单独发生安装承揽关系，但是在案证据未显示品品鲜公司与程三军书面或者口头另行约定双方之间的权利义务关系。程三军在整个施工过程中召集安排工人、指挥现场工作，陈某1在现场接受程三军的指示和安排，两人之间形成的是雇主与雇员的关系，换言之，是接受劳务和提供劳务的关系。品品鲜公司主张陈某1系同福公司的雇员，但未提供相应证据，本院不予采纳。关于争议焦点三，其一，就程三军和陈某1的过错问题，一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇主在接受劳务过程中应尽到提醒、监督、防护等义务。程三军安排陈某1等人在距离地面高度8米以上的厂房夹层上施工，具有一定危险性，但未向陈某1等人提供安全帽、安全绳等必要的防护措施，对损害的发生存在较大过错。陈某1在高处行走作业未尽到谨慎注意义务，自己踩到风管安装洞口导致坠落意外发生，对自身的损害存在一定过错，亦应承担部分责任。其二，就同福公司的过错问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。同福公司作为风管制作安装工程的总承包人，未对接受分包业务的程三军的安全生产条件尽到审查义务，对事故的发生亦存在过错，本应与雇主程三军承担连带赔偿责任。人身损害司法解释之所以规定发包人、分包人等人与雇主承担连带责任，旨在保护受害人的利益。考虑到本次事故中，程三军具有雇主和受害人近亲属双重身份，且程三军已与品品鲜公司达成赔偿协议，产生了新的法律关系，令同福公司与程三军承担连带责任，将使三者之间的法律关系复杂化，不利于受害人利益之保护和纠纷之解决。因此，本案不适用连带责任，根据过错大小对同福公司和程三军的责任进行划分。其三，就品品鲜公司的过错问题，同福公司辩称品品鲜公司设置风管安装孔洞后未采取防护措施及安全标记，对陈某1的死亡存在过错。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定，安全保障义务限于公共场所和群众性活动。事发厂房夹层只对施工人员开放，并不属于公共场所。程三军、陈某1等人参加的也不是群众性活动，而是专业性的施工作业。程三军作为现场施工及安全负责人应当清楚工程进展及现场情况，并且应当对其雇员尽到告知、提醒和防护义务。陈某1根据程三军的安排到夹层上准备风管安装工作，亦应当了解知悉施工环境。因此，品品鲜公司对程三军、陈某1等现场施工人员没有安全保障义务之负担，同福公司的该项辩解意见本院不予采纳。同福公司还辩称本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定的建筑物等设施脱落、坠落致人损害责任，鉴于该条法律适用以物件自然脱落、坠落为要件，而涉案洞口铁皮坠落是因陈某1踩踏外力所致，并非自然发生，案件事实与法律前提不能对应，一审法院亦不予采纳。综合本案情形和在案证据，一审法院认定，程三军、同福公司和陈某1对事故分别承担40%、30%和30%的责任，品品鲜公司对陈某1的死亡不承担责任。关于争议焦点四，因陈某1死亡产生的损失，根据在案证据结合相关法律法规，一审法院核定如下：1、医疗费16000元，系因抢救陈某1花费，三方当事人一致认可；2、死亡赔偿金872440元，参照2018年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准47200元，计算20年；3、被扶养人生活费533556元，程某1和程某2的抚养义务人为程三军和陈某1，计算至18周岁，抚养年限分别为8年和7年；李某虽未满60周岁，但一级残疾无劳动能力，应为被扶养人，扶养年限计算20年，陈某3年满64周岁，扶养期限应计算16年，程三军提供的证据不足以证明陈某2丧失劳动能力，故李某和陈某3的扶养义务人为陈某1和陈某2两人；根据人身损害司法解释，被扶养人生活费年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，参照2018年度江苏省城镇常住居民人均消费性支出标准29462元计算，公式为29462元×16年+29462元×4年÷2人；4、丧葬费36342元，参照2016年度江苏省在岗职工平均工资72684元，计算6个月；5、精神损害抚慰金50000元，根据江苏省精神损害抚慰金计算标准结合陈某1死亡的事实予以认定。上述费用合计1508338元，根据一审法院确定的责任比例，同福公司应当承担452501.4元（1508338元×30%）。品品鲜公司不负有赔偿责任但垫付了赔偿款，同福公司负有赔偿责任但未予承担，构成不当得利。因此，同福公司应向品品鲜公司返还452501.4元。品品鲜公司诉讼请求金额为90万元，其余447498.6元，超出同福公司依法应当负担的范围，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条、第一百二十二条、《中华人民共和国建筑法》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、三十五条第一款、第三十七条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、同福公司于判决生效之日起十日内返还品品鲜公司452501.4元；二、驳回品品鲜公司的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，第一，根据本案案情，一审判决认定品品鲜公司与同福公司系建设工程施工合同关系、同福公司与程三军系建设工程分包合同关系、程三军与陈某1系雇佣关系符合实际情况，本院依法予以认同。第二，涉案洞口系按照程三军的施工方案所开，且程三军作为施工现场负责人，应当清楚现场情况和施工进度，故一审判决认定品品鲜公司不存在过错并无不当。第三，一审判决确系按照2018年标准计算相关损失。综上，程三军的上诉请求不能成立，本院依法不予支持，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，由上诉人程三军负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年六月十六日法官助理 宋继林书 记 员 王方洁法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。