黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终144号上诉人（原审被告）：徐建华，男，1948年2月2日出生，汉族，住黑龙江省海林市。上诉人（原审被告）：崔淑芹，女，1955年10月25日出生，汉族，住黑龙江省海林市。上诉人（原审被告）：徐道明，男，1982年6月25日出生，汉族，住黑龙江省海林市。被上诉人（原审原告）：谢金梁，男，1966年2月28日出生，汉族，住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：楚永兰，海林市城区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周德才，男，1962年6月14日出生，汉族，住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：楚永兰，海林市城区法律服务所法律工作者。上诉人徐建华、崔淑芹、徐道明因与被上诉人谢金梁、周德才饲养动物损害责任纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院(2019)黑1083民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐建华、崔淑芹、徐道明上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回二被上诉人的上诉请求；三、诉讼费二上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。原审认定事实的依据是证人证言，而该案的几名证人的证言相互矛盾，无论从时间上还是损害庄家的数量上均与事实不符；二被上诉人所提供的照片与其所诉事实并不一致，如照片是四头牛，而其所诉和其证人证言却是十余头牛等等，证人证人证言不具有证明效力。2.原审认定评估报告有效错误。该评估报告书评估的是糯玉米，事实并不是糯玉米，所以造成评估价格过高。3.二被上诉人对造成的损失，自身存在过错。谢金梁、周德才辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。谢金梁、周德才向一审法院提出请求：1.要求徐建华、崔淑芹、徐道明赔偿财产损失60000元；2.徐建华、崔淑芹、徐道明承担案件受理费。一审法院认定事实：徐建华与崔淑芹系夫妻关系，徐道明系徐建华、崔淑芹之子，三人共同生活并在海林市四方台承包林地圈养黄牛。谢金梁与周德才共同承包海林市四方台300000平方米土地耕种玉米、糯玉米及角瓜。徐建华家圈养范围与谢金梁、周德才耕种土地相邻。2018年8月18日，谢金梁与周德才上山时发现徐建华家牛群啃食其耕种的玉米，因徐建华家拒不赔偿其损失，谢金梁向一审法院申请诉前证据保全，一审法院于2018年9月5日作出（2018）黑1083证保2号民事裁定书，裁定对谢金梁承包耕种位于海林市海林镇新民六队四方台的玉米地、角瓜地，徐建华、崔淑芹、徐道明、徐影（徐建华之女）饲养管理的牛损毁现场进行测量、拍照、摄像方式保全证据。后谢金梁提起民事诉讼，诉讼过程中，谢金梁向一审法院申请对被牛损玉米价格进行鉴定，经双方共同选择并由本院委托海林市瑞祥价格评估有限公司鉴定，被损玉米及糯玉米价格共计45106.86元，鉴定费3500元。另，谢金梁与徐建华、崔淑芹、徐道明饲养动物损害责任纠纷一案，一审法院定于2019年5月15日开庭审理，谢金梁收到传票传唤后无正当理由未到庭，一审法院裁定按撤诉处理。一审法院认为，本案争议焦点是：谢金梁、周德才的损失与徐建华、崔淑芹、徐道明饲养的牛群是否具有因果关系及造成损失的过错程度。诉讼过程中，徐建华、崔淑芹均自认其自家牛群啃食谢金梁耕种的玉米地，徐建华、崔淑芹虽认为自家牛群不可能给谢金梁造成过大损失，但经本院释明，其未能提供证据证明有其他牛群或野生动物对谢金梁、周德才耕种的玉米造成损害，也无证据证实减少或不予以赔偿的证据，故对崔淑芹的答辩理由不予以采信。因徐建华、崔淑芹、徐道明共同生活，饲养牛群的利益归其三人共同所有，故该案牛群给谢金梁、周德才造成应由其三人共同承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款规定，谢金梁前次起诉被本院按撤诉处理后再次起诉符合法律规定。徐建华、徐道明经本院书面传唤无正当理由均未到庭，视为放弃答辩、质证权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款、第十九条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：徐建华、崔淑芹、徐道明于本判决生效后十五日内赔偿谢金梁、周德才损失45106.86元案件受理费1300元,证据保全申请费50元，鉴定费3500元，共计4850元。由徐建华、崔淑芹、徐道明共同负担4527.21元，由谢金梁、周德才共同负担322.79元。二审期间，上诉人徐建华、崔淑芹两份书证。证据一，土地承包管理合同书。证明被上诉人承包土地报的假承包地名、假证据。合同由赵革和谢金梁签订的，没有周德才。第二次诉讼才有周德才，赵革出具的合同书修改两次，周德才拿假证明来陷害上诉人。谢金梁、周德才质证认为，该份证据在一审时，由谢金梁、周德才已经向一审法院举示，并得到法院的采信，关于该份证据的真实性一审法院法院也与合同甲方赵革进行了核实，其真实性及该承包地的位置均已确认。证据二，证明书。该份书证内容为“证明书2018年8月18日卖人家住四方台山沟里买牛人黄显岐邓喜军帮忙人，开车拉牛人候春东证明装完牛时间2018年8月18日上午十点半左右证实人黄显岐邓喜君候春东（捺印）”。证明2018年8月18日上午9至10点钟，海林市警察刘立国说地是其承包的，周德才，谢金梁是合伙人，2018年8月18日去看地，发现地里有牛吃玉米，糟蹋、摊倒很多玉米，上诉人卖牛，当时牛群没在家，而是去三道关赶牛，卖小公牛七头，从三道关往回赶牛，装完车10时30分，到家已12时，被上诉人说的牛群不是上诉人的牛。谢金梁、周德才质证认为，该份证据与本案无关联性。本院组织双方当事人进行了质证。结合质证情况，本院认为，证据一系谢金梁、周德才与案外人赵革的承包合同。一审审理中，徐建华、崔淑芹、徐道明对该证据提出异议，原审法院于2019年11月4日向赵革进行核实，该合同属实。故对上诉人举示该证据意图证明的问题不予采信。证据二为书面证人证言，该证言的内容无法证明上诉人意图证明的问题，且证人无正当理由不出庭，故对该证据不予采信。被上诉人谢金梁、周德二审中未举示新的证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，本案一审中，上诉人徐建华、崔淑芹、徐道明未提供证据。被上诉人谢金梁、周德才围绕其诉讼请求提交了四组证据，分别为：证据一土地承包管理合同书；证据二（2018）黑1083证保2号民事裁定书一份、照片15份、证据保全票据；证据三（2018）黑1083民初1454号案件庭审笔录、现场查数人员查数明细、现场照片；证据四海林市瑞祥价格评估有限公司价格评估报告书及黑龙江省增值税普通发票。一审证据中无证人证言，一审判决依据上述书证认定案件事实予以裁判。故三上诉人所主张的第一个上诉理由不成立。一审法院组织双方当事人对损失玉米数量进行清点、采样、称重并对鉴定检查进行质证，上述过程能体现损失的玉米种包括糯玉米。海林市瑞祥价格评估有限公司根据损失数量进行价格评估并无不当。故三上诉人主张损失玉米中不包括糯玉米，评估报告错误的上诉理由不成立。另，三上诉人认为二被上诉人对造成的损失，自身存在过错，但并未举证证实其主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，三上诉人应承担举证不能的不利后果，其该上诉理由不成立。综上所述，徐建华、崔淑芹、徐道明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人徐建华、崔淑芹、徐道明负担。本判决为终审判决。审判长  高玉林审判员  **刚审判员  李慧宇二〇二〇年六月十一日书记员  庄伟丹