江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终247号上诉人（原审原告）：靖江国伟商品混凝土有限公司，统一社会信用代码91321282772013223X，住所地靖江市靖城虹兴村三组。法定代表人：白花娜。委托诉讼代理人：钱宬，北京盈科（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春档，北京盈科（泰州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：靖江市顺杰贸易有限公司，统一社会信用代码913212826805037276，住所地靖江市斜桥镇江平路西18号。法定代表人：熊杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘靖，江苏天地杰律师事务所律师。上诉人靖江国伟商品混凝土有限公司（以下简称国伟公司）因与被上诉人靖江市顺杰贸易有限公司（以下简称顺杰公司）联营合同纠纷一案，不服靖江市人民法院（2018）苏1282民初6894号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。国伟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持国伟公司一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认为熊江清受顺杰公司的委托与魏国文共同参与联营体的管理，系对事实的错误认定。根据实际情况，熊江清系受顺杰公司委托，并经国伟公司全权授权，全面负责联营体的经营、管理，而非与魏国文共同管理。合作经营期间，联营体以国伟公司的名义对外经营，无论是签订合同，还是出具收条，或是批准员工请假等等一系列涉及人、财、物管理事项，均系熊江清签字确认，并加盖国伟公司印章。由此可见，熊江清系合作经营期间联营体的实际管理者。2.一审法院遗漏了对熊江清行为性质的认定。一审法院仅认为熊江清行为性质的认定应当从是为了顺杰公司单方利益还是为了联营体的利益而确定归属结果。国伟公司认为熊江清将合作期间所得利润转至会计个人银行账户、利用合作经营产生的利润投资设立新的公司、私自转移合作期间共同购买的设备、私自转移国伟公司的私有财产和设备等行为，绝非出于对联营体利益的考虑。而根据其系接受顺杰公司委托，并与顺杰公司法定代表人的亲属关系，熊江清的行为应当归属于顺杰公司，其造成的法律后果应当由顺杰公司承担。3.一审法院认为无法确定合作期间产生的利润金额，系未查明事实。国伟公司与顺杰公司合作经营期间的利润额可以明确，应当据此进行分配。(1)首先，根据泰州市民信达会计事务所对双方2013年6月至2014年6月期间的利润作出的评估报告，其确认的利润额为4853320.45元、留税1668736.97元以及宏昇公司基建等费用的相应票据(统计结果为6905678.9元)可知，双方合作经营期间产生的利润额为13627984.8元。根据双方签订的《合作经营协议》第四条“合作经营利益及风险分担:甲方(国伟公司)以51%、乙方(顺杰公司)以49%分享或分担”的约定可以证明:国伟公司与顺杰公司对合作经营期间产生的利润按份共有，比例为51：49，因此国伟公司应得的利润数额为6950272.25元。(2)其次，合作期间所得利润一部分经熊江清的指使存入其会计环卫华的个人银行账户，另一部分被熊江清自行挪用作为设立第三方公司即宏昇公司的基础资金，并非无法查清实际利润数额。2016年3月7日靖江市公安局经侦大队询问笔录中熊江清陈述:“业务员回笼的资金交给会计环卫华，公司所有回笼的资金安排都是由我负责的”。2016年8月12日靖江市公安局经侦大队询问笔录中倪永章陈述：“2013年到2015年间国伟公司由熊江清在管理……我主要就是每月对环卫华做好的记账凭证进行审核后计入总账”。2016年8月11日靖江市公安局经侦大队询问笔录中环卫华陈述：“当时熊江清要求我的工作任务就是帮他收款付款，具体是什么公司我不清楚，用钱都是经过他的同意的……我收款都是现金，都是业务员收回的货款，我是将现金存到我私人的银行卡上的，我的银行卡是在农商银行和建行开户的，在工行和长江银行也有开户的，但是不常用。”2018年5月28日证人徐某与律师的谈话笔录：“有现金、有承兑、大概六七百万，我收到后都是交给环卫华，都已经全部结清。当时环卫华有收据给我，然后这些收据都由我交给客户”。2015年6月29日靖江市人民法院斜桥法庭庭审笔录中熊江清陈述：“会计由顺杰公司直接指派的环卫华担任”。可以证明国伟公司与顺杰公司合作经营期间产生的利润是由公司业务员交给会计环卫华，由环卫华收款后存入其私人银行账户内。而环卫华是受熊江清邀请同时也是受顺杰公司直接委派担任财务会计，资金安排均由熊江清负责。此外，2014年7月2日靖江市公安局城东派出所询问笔录中熊江清陈述：“还有搬迁了我接受后购买的办公设备、部分账本……”2018年5月24日靖江市人民法院斜桥法庭庭审笔录中原告方代理律师的陈述：“原告公司在2014年1月份向熊江清要取了2013年6月至2013年12月份的财务凭证并向熊江清出具了收条，该部分财务凭证在鉴定前我方已经全部提交给法院。”2015年6月29日靖江市人民法院斜桥法庭庭审笔录熊江清陈述:“所有账本都是我的……现在有6本账本在我身边”。可以证明关于合作经营期间的公司账本原先均在熊江清处，现仍有6本账本由熊江清管理。因此，双方公司合作经营期间产生的利润钱款均由熊江清管理、控制。而熊江清经顺杰公司的授权委派，其行为代表了顺杰公司。上述证据表明双方公司合作经营期间所产生的利润是由顺杰公司管理、控制。4.一审法院认为联营体向第三方宏昇公司支付的款项、已被熊江清和国伟公司处置的权属存在争议的财产，不属于本案处理范围，系认定事实错误。(1)首先，并不是联营体向第三方宏昇公司支付款项，而是熊江清利用职务之便，将合作期间所得利润抽取部分作为设立宏昇公司的基础投资。其利用合作利润设立第三方公司的行为完全违背国伟公司的意愿，且国伟公司直到准备起诉顺杰公司时才知道熊江清新设公司的情况。(2)其次，国伟公司不存在处置权属存在争议的财产。除合作期间购买的三方搅拌楼(三方搅拌楼权属清晰，已经法院生效判决确认，由国伟公司拆除)之外，其余合作期间购买的设备、国伟公司为合作而投入的设备均被熊江清私自处理。顺杰公司辩称，国伟公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求。国伟公司一审诉讼请求：1.确认国伟公司和顺杰公司的《合作经营协议》于2014年6月30日起解除；2.顺杰公司支付合作经营期间的利润6950272.25元及自2014年7月11日起至实际付款之日止的同期银行贷款利息；3.顺杰公司归还投入的合作设备（苏Ｂ×××××混凝土泵车一辆，苏Ｍ×××××、苏Ｍ×××××、苏Ｍ×××××混凝土搅拌车三辆，无号牌的5吨装载机一辆），支付自协议解除之日起至实际归还之日止设备占用期间的损失（按市场租金行情计算，暂计算至2016年11月30日止为290.7万元）；4.按现有的市场评估价分割合作期间购买的设备（包括混凝土搅拌车四辆、装载机一辆、空压机一组、三方搅拌楼一个，以上设备除搅拌楼在国伟公司处外，其余均由顺杰公司实际控制），顺杰公司支付自2014年7月11日起至判决之日止上述设备的占用损失（其中计算至2016年11月30日为144.94万元）。一审法院认定事实：国伟公司系于2005年4月21日经工商部门登记设立的有限公司，经营住所为靖江市，经营范围为生产商品混凝土、防水材料、保温材料（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2013年5月13日，国伟公司（甲方）与顺杰公司（乙方）经协商签订《合作经营协议》1份，约定：一、合作经营项目：生产销售商品混凝土；二、合作方式：甲方以生产资料、所有资质、设施、场地、车辆等（另以清单为准）参与合作经营，占股份51%，甲方参与合作股份的一切设施的按揭贷款、土地租金等费用，均不列入合作经营费用，由甲方自行承担。乙方以必须数量的启动资金注入运营（含以乙方名义采购的生产原料），占股份49%，乙方投入超出600万元时，超出部分按15‰计月息，从双方合作利润中支付；三、合作管理模式：甲方以原职务领导公司，并派员参与混凝土协会常务办公、接洽业务、收取货款交给公司财务。乙方有权对人员、设施、生产、财会等全面管理，有权处置合作经营后的一切事务，重大事项双方协商解决；四、合作经营利益及风险分担：甲方以51%、乙方以49%分享或分担；五、合作经营的期限及规划：双方在本协议签订后，合作到甲方场地（虹兴村三组）拆迁时止。双方同意考虑到拆迁的影响，应当努力办理选择新地址，成立分公司，以不中断经营为前提，股份可另纸约定。协议签订后，国伟公司将虹兴村三组的场地及部分车辆、设施（未办理书面交接手续）投入了合作经营业务，顺杰公司于2013年5月底、6月初进入场地，依约投入了部分资金从事经营活动，具体投入金额双方未统计结算。双方因故终止合作经营业务后，顺杰公司于2014年6月底从合作经营业务场所即靖江市场地内撤出，双方未就合作经营期间的账目进行审计结算，就有关设备设施、车辆等亦未办理交接手续。原审过程中，因双方对2013年6月至2014年6月合作经营期间是否存在利润等持有争议，国伟公司申请一审法院委托专业鉴定机构进行鉴定，鉴定环节听证中，国伟公司提供了国伟公司2013年6月至12月的财务账册和会计凭证、顺杰公司提供了国伟公司2014年1月至6月的财务账册和会计凭证，一审法院于2017年8月15日委托了泰州市民信达会计师事务所进行审计鉴定，国伟公司申请鉴定的事项为“对靖江国伟混凝土有限公司2013年6月至2014年6月期间支出、收入、应付款、应收款及盈亏情况，该期间靖江市顺杰贸易有限公司或熊江清与国伟公司资金往来情况进行审计”，鉴定过程中，由于审计证据的缺失，鉴定机构于2017年9月22日向一审法院发函要求提供所缺失的资料，因双方未能按照要求补充提供资料，国伟公司变更鉴定事项，一审法院于2017年10月28日再次委托鉴定，鉴定事项为“1.2013年6月至2014年6月之间靖江国伟混凝土有限公司生产混凝土的产量及销售额，2、该时间期间靖江地区同等规模产量混凝土生产企业的净利润率水平”，鉴定过程中，因缺少国伟公司销售明细账、台账、合同等审计所需的资料，以及鉴定机构无法取得该时间段靖江地区同等规模产量混凝土生产企业的净利润率水平，鉴定机构于2017年11月29日向一审法院发函，再次说明其无法提供鉴定意见，后一审法院2018年2月2日再次变更鉴定委托书，要求鉴定机构根据案涉的《经营情况汇报表》等财务资料测算国伟公司2013年6月至2014年6月期间该企业的净利润进行鉴定。后鉴定机构根据国伟公司原总账会计倪永章提供的2013年6月至2014年6月期间的《经营情况汇报表》，对国伟公司2013年6月至2014年6月之间的经营净利润进行了间接测算，并于2018年2月12日出具了专项审计报告书（司法鉴定意见书），其中利润额测算为4853320.45元，因国伟公司系查账征收单位，从现有掌握的资料看，国伟公司存在严重的涉税事项，对应交多少所得税、是否被处罚和应交多少滞纳金等事项该鉴定机构无法进行测算，故无法对净利润进行测算，利润额的测算并未考虑坏账因素等。国伟公司为此支出鉴定费122880元。另查明，苏Ｂ×××××大型汽车登记车主系无锡迈梯硅塑制品有限公司，国伟公司原法定代表人魏国文在该司持股比例占90%，该车目前系正常年检状态。宏昇公司于2013年9月16日经工商部门登记设立，时股东为严乐荣和靖江宏昇建筑工程有限公司，注册地靖江市虹兴村5组。2015年3月31日，宏昇公司增加熊江清为股东，法定代表人由严乐荣变更为熊江清，经营住所变更为靖江市。目前宏昇公司场地停放有呈闲置状态的苏Ｍ×××××号、苏Ｍ×××××号混凝土搅拌车，龙工牌LG855装载机（无号牌）各一辆。联营体经营期间增购的德耐尔压缩机制造（上海）有限公司生产的空压机一组，龙工牌LG855D装载机一辆（无号牌）亦停放在宏昇公司场地内。再查明，联营体合作期间添置的三方搅拌楼被国伟公司以以物抵债方式处置、四辆搅拌车被登记车主熊江清处置。熊江清个人对国伟公司要求分割的前述设备的所有权有异议。一审法院认为本案争议的法律焦点：1.双方合作经营性质、熊江清在国伟公司期间行为性质认定；2.合作经营解除后的法律后果如何认定。针对第一个争议焦点的问题。一审法院认为，联营是企业法人之间通过协议或者章程进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议称为联营合同。合伙型联营系企业法人之间共同出资、共同经营，不具备法人条件，联营各方以各自所有的或者经营管理的财产依照法律规定或者协议约定承担民事责任。本案国伟公司和顺杰公司作为独立的企业法人，双方签订的《合作经营协议》内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，且双方根据协议约定投入了钱财物，并参与共同经营，现双方一致认可未成立新的经济组织，未申请登记并领取营业执照，故双方间系合伙型联营法律关系。合作经营协议约定，合作管理模式为国伟公司以原职务领导公司，并派员参与混凝土协会常务办公、接洽业务、收取货款交给公司财务。顺杰公司有权对人员、设施、生产、财会等全面管理，有权处置合作经营后的一切事务，重大事项双方协商解决。根据双方陈述，可以认定熊江清系受顺杰公司委托与魏国文共同参与了管理联营体。对熊江清在联营体合作经营期间，其行为性质的认定应当从是为了顺杰公司单方利益还是为了联营体的合作发展而确定归属后果。需要指出的是：合作经营协议约定，合作方式为国伟公司以生产资料、所有资质、设施、场地、车辆等（另以清单为准）参与合作经营，占股份51%，顺杰公司以必须数量的启动资金注入运营（含以其名义采购的生产原料），占股份49%，顺杰公司投入超出600万时，超出部分按15‰计月息，从双方合作利润中支付。故在联营合作期间，国伟公司按约投入的所有资质、设施、场地、车辆，顺杰公司按约投入600万元内现金（含采购的生产原料）等依法应转化为联营体的财产，合作联营期产生的收益、购置的资产等属于联营体的财产，合作联营期产生的对外债务及顺杰公司提供的超出600万元现金（含采购的生产原料）和按约应付利息则属于联营体的债务。针对第二个争议焦点的问题。双方均确认双方之间的合作经营协议自2014年6月30日起解除，不违反法律规定，依法予以确认。双方在合作协议中未约定联营体解除后结算和清理条款，由于联营体既涉及内部合作，又涉及外部承担责任，故在合伙型联营体解除后一方诉至法院要求返还其投入的财产、分割积累的财产、给付利润请求时，法院对联营体的财产处理应当根据《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条的规定予以确定。联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。故本案应首先清理联营期间的债权债务，对联营的财产经清偿债务有剩余的，再清退联营各方投入的财产，最后国伟公司与顺杰公司按照合作经营协议约定的51：49的盈余分配比例分配联营期间积累的财产（含利润）。故本案的实质在于双方终止联营后清算联营体，并对清算后剩余财产、利润的分配。对于国伟公司要求给付利润的请求。由于双方未对合伙经营期间的投入的资金、经营期间的收入、支出、债权债务等进行清理结算以确定盈亏，一审法院为减少当事人讼累矛盾，已应国伟公司申请委托专业审计评估机构进行审计鉴定，然因缺少审计所需的全部销售明细账、台账、合同等审计所需的材料，国伟公司因严重的涉税事项导致的税额、罚款、滞纳金无法确定，现有会计资料亦无法确定经营期间的坏账金额，故鉴定机构无法对国伟公司2013年6月至2014年期间盈亏情况予以鉴定，而鉴定机构对净利润进行的间接测算结论，并非联营体在实际经营中盈亏利润的真实反映。现国伟公司不能举证联营体合作期间存在的利润金额，故对其要求分割利润的请求，依法不予支持。关于由此产生的鉴定费的分担，因双方怠于履行清算配合义务，致使国伟公司为明确合伙经营期间的盈亏情况而提起本案审计鉴定，对此双方均有过错，所产生的审计鉴定费用应由双方予以分担。对于国伟公司主张分割汇入宏昇公司款项、联营体经营期间以贷款方式购买的四辆混凝土搅拌车、三方搅拌楼的请求。宏昇公司成立在双方签订合作经营协议后，现法定代表人与联营体具有关联性，然双方一致认可联营体未组成新的法人组织，故对联营体向第三方宏昇公司支付的款项，已被熊江清和国伟公司处置的权属存在争议的财产，不属于本案处理范围，联营体应另行主张相应的权利后再做处置。对于国伟公司主张顺杰公司返还该司投资的尚未取回的设备，并分割联营体经营期间添置的空压机和装载机的请求。首先，联营财产清偿债务有剩余的前提下，才存在返还联营各方投入的资产，并可对合作期间购买的设备进行分割。现联营体既未向第三方取回设备，又未进行清算，故其主张的前述财产不属于本案处理范围。其次，熊江清在2014年6月28日搬迁联营体的设备时，双方联营合同仍未解除，结合国伟公司被行政处罚责令改正违法行为，停止“年产3万立方米商品混凝土”项目的生产线、租赁场所即将被拆迁、熊江清决定搬迁设备至其他场地的行为是在双方未解除合同前等因素可确定，熊江清系为了国伟公司不中断经营的利益而处理联营体事务，故该行为的系职务行为，后果应由联营体承担，故返还的主体不是联营一方的顺杰公司，国伟公司可基于物权向实际占有人主张权利。综上所述，对国伟公司的前述诉讼请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、国伟公司与顺杰公司之间的《合作经营协议》自2014年6月30日起解除；二、驳回国伟公司的其他诉讼请求。案件受理费89640元、财产保全费5000元、鉴定费122880元，合计217520元，由国伟公司负担156080元，顺杰公司负担61440元（顺杰公司负担的部分国伟公司已缴纳，顺杰公司于判决生效十日内直接支付国伟公司）。二审中，顺杰公司提交征收补偿安置协议一份，其中协议第十二条载明租赁企业国伟公司的补偿费用已由甲方补偿给乙方，故国伟公司已经获得征收补偿费用，而获得补偿费用的前提就是双方联营期间的共同财产。因此，该共同补偿费用顺杰公司也应按比例分配，证明本案尚不具备分配条件。国伟公司质证认为，征收补偿安置协议签订的主体是靖江市住房和城乡建设局（以下简称住建局）和靖江市鑫汇金属材料有限公司（以下简称鑫汇公司），从合同的相对性看，该协议和国伟公司无关。另外，这份协议的主体是鑫汇公司和住建局，拆迁补偿款是由住建局打给鑫汇公司的，协议第九条甲方应一次性支付乙方停产停业损失补偿费1205891元以及第十条综合补助费用，上述这两项费用是由于熊江清将公司的车辆、设备以及其他物品搬走的行为，造成了公司停产停业而产生的。国伟公司仅仅拿到了联营之前基建的补偿费用，大约100多万元。且国伟公司没有拿到住建局的补偿费用，是后来国伟公司与鑫汇公司签订协议，由鑫汇公司向国伟公司补偿1205891元。顺杰公司针对国伟公司质证意见，补充意见：国伟公司获得的补偿远远不止这么多，要求国伟公司提供与鑫汇公司的协议。本院认证意见，国伟公司对证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。该份证据与本案具有关联性，可以作为认定案件事实的依据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审中的争议焦点为：一、顺杰公司是否应向国伟公司支付合作期间的利润及按市场评估价分割设备、车辆（混凝土搅拌车四辆、装载机一辆、空压机一组、三方搅拌楼一个）；二、顺杰公司是否应归还苏Ｂ×××××混凝土泵车，苏Ｍ×××××、苏Ｍ×××××、苏Ｍ×××××混凝土搅拌车，无号牌的5吨装载机。本院认为，关于争议焦点一，国伟公司认为具备利润分配的条件，对此应承担相应的举证责任。根据现有证据，国伟公司主张分配合作期间的利润及按市场评估价分割设备、车辆尚不具备实现条件。按比例分配利润的前提是联营期间存在盈余，进而才能清退投资、分配利润。然而《合作经营协议》解除后，双方均承认并未对合作期间的债权债务进行清算，目前联营体是否存在债权、债务是否已经得到清偿尚不能确定，顺杰公司实际投入联营体的投资额双方无法明确，因拆迁获得的征收补偿费用及哪些设备属于联营体、价值如何确定等事宜均处于未确定状态，账上支出宏昇公司基建费用是否系合作经营期间利润亦涉及案外人宏昇公司，存在争议。虽然一审法院组织双方进行了鉴定，但因国伟公司存在严重的涉税事项，泰州市民信达会计事务所所作的评估报告并不能准确反映联营体的净利润，且该评估报告未涉及顺杰公司的投资额、征收补偿及设备处置等情况，未能完整体现联营体的利润。国伟公司认为应按照评估报告来分配利润的主张，本院依法不予支持。同理，国伟公司要求按照市场评估价分割设备、车辆（混凝土搅拌车四辆、装载机一辆、空压机一组、三方搅拌楼一个）的主张，因混凝土搅拌车四辆系登记于熊江清名下，双方对权属存在争议，且联营期间是否存在盈余、盈余数额仍无法确定，该主张本院亦不予支持。关于争议焦点二，熊江清决定搬迁车辆设备至其他场地的行为发生于双方未解除合同前，系基于国伟公司被行政处罚责令改正违法行为，停止“年产3万立方米商品混凝土”项目的生产线、租赁场所即将被拆迁的特殊情况下，故一审法院认定熊江清系职务行为，后果由联营体承担并无不当，国伟公司未提供相关证据证明熊江清相关行为的后果应归属于顺杰公司，本院对国伟公司的主张不予采信。且国伟公司与顺杰公司组成的联营体尚未进行清算，苏Ｂ×××××混凝土泵车，苏Ｍ×××××、苏Ｍ×××××、苏Ｍ×××××混凝土搅拌车，无号牌的5吨装载机并非归属于国伟公司或顺杰公司哪一方单独所有。双方均确认苏Ｍ×××××、苏Ｍ×××××号混凝土搅拌车、无号牌的5吨装载机停放在宏昇公司场地，而对苏Ｂ×××××混凝土泵车、苏Ｍ×××××混凝土搅拌车目前由谁保管、控制存在争议，顺杰公司亦同意双方协商共同控制。在目前未协商确定保管场地的情况下，国伟公司要求顺杰公司返还，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，国伟公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89640元，由上诉人靖江国伟商品混凝土有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  李乐文审判员  丁万志审判员  程 岚二〇二〇年六月十五日书记员  袁 媛