湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终1275号原公诉机关湖南省长沙县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭涛，男，1987年6月20日出生，汉族，江西省余干县人，初中文化，经商，户籍地江西省上饶市余干县，居住地长沙县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年3月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。辩护人王玉萌，湖南秉言律师事务所律师。辩护人周纯，湖南秉言律师事务所律师。湖南省长沙县人民法院审理湖南省长沙县人民检察院指控原审被告人彭涛犯销售伪劣产品罪一案，于二○一九年七月三十一日作出（2019）湘0121刑初504号刑事判决。原审被告人彭涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。其间,本院通知湖南省长沙市人民检察院阅卷。现已审理终结。原审判决认定，2018年8月开始，被告人彭涛在长沙县经营一家“金X烟酒店”。在经营期间，被告人彭涛在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从上线“方保镇”（真实身份情况不详）等人处购进假烟，除将部分假烟经“金X烟酒店”对外销售外，其余假烟均存放在被告人彭涛从梁欣玲处所租赁的位于长沙县的车库内。2019年3月12日17时许，被告人彭涛雇佣龚某使用货车运输卷烟至前述车库，在卸货过程中，被长沙县公安局民警与长沙县烟草局工作人员当场查获。经对被告人彭涛所经营的“金源烟酒店”、所租用的车库和雇请运输卷烟的车辆进行搜查，现场查获并扣押玉溪（软）等9个品种的卷烟共计3397.6条（67.952万支），其中玉溪（软）250条(5万支)、中华（软）81条（1.62万支）、中华（硬）100条（2万支）、利群（新版）1200条（24万支）、芙蓉王（硬）953.6条（19.072万支）、双喜（软经典）45条（0.9万支）、牡丹（软）195条（3.9万支）、南京（雨花石）143条（2.86万支）、南京（炫赫门）430条(8.6万支)。经湖南省烟草质量监督检测站抽样检测，上述所查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经湖南省烟草专卖局认定，上述所查获的假烟零售价格共计743940元。2019年3月12日，被告人彭涛被公安机关传唤到案。原审判决认定上述事实的证据有：常住人口信息、到案经过、长沙县烟草专卖局证据先行登记保存通知书、移送告知书、案件移送函、移送财物清单，代为保管财物清单、情况说明、涉案卷烟货值说明、租房合同，门面出租合同，现场指认照片、搜查证、扣押决定书、扣押物品清单、抽样取证物品清单、辨认笔录、搜查笔录、检查（勘验）笔录、卷烟鉴别检验报告、价格证明、证人证言、被告人彭涛的供述和辩解等。原审判决认为，被告人彭涛违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，尚未销售的商品货值金额达五十万元以上二百万元以下，其行为已构成销售伪劣产品罪。鉴于案涉伪劣卷烟均属尚未销售系犯罪未遂,对其予以减轻处罚。被告人彭涛到案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，对其还可从轻处罚。据此，原审法院依法判决：一、被告人彭涛犯销售伪劣产品罪，判处有期三年十个月，并处罚金人民币四十万元。二、扣押在案的伪劣卷烟3397.6条，予以没收。原审被告人彭涛上诉提出：1.原审判决以零售价格认定销售假烟的金额，证据不充分。2.其系初犯、认罪认罚且系犯罪未遂，原审判决量刑过重。请求对其适用缓刑。辩护人辩称：1.原审判决认定涉案假烟的货值743940元认定事实有误，应当以查清的实际销售价格来认定涉案金额。2.彭涛无犯罪前科，系初犯，认罪态度好，原审判决量刑过重，请求对其适用缓刑。经审理查明，原审判决认定彭涛犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。二审审理期间，辩护人向本院提交了彭涛与程鹏鹏、舒小平、余建华等人的微信转账记录及证人证言以证明彭涛销售伪劣卷烟的数量及价格。湖南省长沙市人民检察院经阅卷认为，上述证人证言不具有真实性，相关微信转账记录与本案不具有关联性。本院经审查认为，第一，上述证人证言所陈述的伪劣卷烟购买价格与在公安侦查期间证人谭某及段某的证言存在显著差异且与彭涛本人的供述亦不一致，彭涛在本案侦查、审查起诉及一审判决期间，从未对其销售下线予以供述，故对于上述证人证言的真实性，本院不予认可。第二，相关微信转账记录只能证明彭涛与上述三人存在经济往来，无法证明双方存在买卖假烟的行为，也无法证明销售假烟的具体价格及数量，故本院不予认可。本院认为，上诉人彭涛违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，销售假冒注册商标的伪劣卷烟七十四万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪。由于伪劣卷烟被现场查获而未能销售，上诉人彭涛系犯罪未遂，依法对其减轻处罚。上诉人彭涛到案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法对其从轻处罚。针对上诉人彭涛提出原审判决以零售价格认定销售假烟的金额证据不充分，以及辩护人提出应当以查清的实际销售价格来认定涉案金额的上诉理由、辩护意见，经查，根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无牌品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。因本案涉案伪劣卷烟的实际销售价格无法查清，故按照湖南省烟草局评估的价格认定，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。针对上诉人彭涛及其辩护人提出原审判决量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决根据彭涛的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度等因素，对其量刑并无不当，该上诉理由、辩护意见本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黎 璠审判员 张新文审判员 李雨佳二〇二〇年六月十六日书记员 黄雅婧附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。