辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终214号上诉人（原审被告）：大班圣海（辽宁）科技发展有限公司，住所地沈阳市和平区三好街90甲5号1924室。法定代表人：冉定国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张飞龙，辽宁正直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓红忠，男，1968年12月2日生，汉族，户籍地江苏省东台市，现住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：周玉华，沈阳市铁西区国脉法律服务所法律工作者。上诉人大班圣海（辽宁）科技发展有限公司因与被上诉人邓红忠建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市太平区人民法院（2019）辽0904民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大班圣海（辽宁）科技发展有限公司上诉请求：一、依法撤销原判第一项，在查清事实的基础上依法改判支持上诉人在一审程序中的答辩意见，驳回被上诉人邓红忠的该项诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人邓红忠承担。事实与理由：一，被上诉人邓红忠在与上诉人的合作过程中，因为“严重违反施工现场规定，违反文明施工约定，工程项目严重超期，不能在限定时间内改造合格”。经过双方共同签署《工程现场罚款单》确认：被上诉人邓红忠向上诉人支付施工现场罚款10000元。上诉人在原审法院开庭过程中已经提出有力的证据，足以证明这一事实，但是原审法院并没有将此款项从工程款中予以扣除。二，请求依法判令被上诉人邓红中依法向上诉人支付延期竣工违约金42000元。按照被上诉人邓红忠与上诉人依法签订的承包协议8.3的约定，因承包商（即被上诉人）违反现场管理规定引起的竣工推迟，每日扣除工程款的1%，以及12.4的约定，由于承包商（即被上诉人）原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价的1%。根据上述承包协议1.5的约定，合同发包价为150000元，反诉被告每天应支付违约金1500元。该项目竣工推迟了28天，总共应当支付的违约金为42000元。上诉人在原审法院开庭过程中同样已经提出有力的证据足以证明这一事实，但是原审法院并没有将此款项从工程款中予以扣除。三，请求依法驳回被上诉人邓红忠提出的工程增项部分的不合法诉讼请求。按照上诉人与被上诉人依法签订的承包协议第六条的约定，工程变更除图纸内所有工程量及《室内装饰装修工程施工项目报价单》内的施工项目及施工方式外，如中国工商银行阜新电厂支行额外下发变更单，可实行增补，其他情况不做工程增项。按照双方签订合同的明确约定，是不可以产生工程增项的。另外根据施工的实践经验，增项是重大事项，工程施工过程中合法的增项应当并且必须由上诉人作为甲方在《工程增项确认单》上面加盖公章，并且由法定代表人亲笔签字予以确认。但是被上诉人邓红中提到的所谓的“工程增项”不具备上述要件，因此上诉人不予认可，恳请贵院依法驳回被上诉人的该部分不合法的诉讼请求。四，被上诉人邓红忠提到的结算书中签名的安然是时任上诉人大班公司工程项目负责人，中国工商银行阜新发电厂支行装饰装修现场实际发生的情况（尤其是增项内容）不可能准确了解。原审出庭作证的证人杨志伟作为中国工商银行阜新发电厂支行装饰装修工程项目经理负责现场施工，工程决算书中其所述增项未有杨志伟签字，并且没有得到上诉人公司和法定代表人的依法确认。五，上诉人服从原审法院的第二项判决，但是原审法院对诉讼费负担存在错误，被上诉人邓红忠应当承担其诉讼请求未被支持部分的诉讼费用。综上所述，上诉人认为被上诉人邓红忠应当本着诚实信用的原则，依法向上诉人支付工程罚款10000元以及延期竣工违约金42000元。工程增项内容请法院依据上诉人与被上诉人签订的《承包协议》的约定并予以核实。恳请法院查明案件事实，依法对本案作出公正判决。邓红忠辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、上诉人所称的罚款10000元，并不是对被上诉人的工程质量罚款，是上诉人方经理无理要求工人，因工人顶撞罚款10000元，且被上诉人也不是执法部门。二、被上诉人不存在违约行为，不应给付42000元违约金，上诉人原定于9月1日开业，因消防检查不合格，消防局的人把门封了，在9月3日正式开业并交付使用，这两天也不是我们造成的，开业也说明不存在违约问题，被上诉人是按上诉人的约定如期交工，因被上诉人有新增项目，导致工期延迟，应该说就延期8天。三、上诉人对增补项目不认可，是缺乏事实和法律依据，因被上诉人是按照上诉人方工程部总经理安然要求对该项目进行增补，并有安然签字确认。四、诉讼费不属于二审法院审理范围，诉讼费用应该由上诉人承担。邓红忠向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付承建工程劳务费93570元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月1日，被告大班圣海（辽宁）科技发展有限公司作为甲方（发包单位），原告邓红忠作为乙方（承包单位），共同签订《中国工商银行阜新发电厂支行装饰装修工程合同》，约定由原告对位于阜新市太平区红树路93号101门中国工商银行阜新发电厂支行室内进行装饰装修，工程承包方式为：承包方包工、部分包料，发包方提供部分材料。工程期限40天，开工日期2018年7月3日，竣工日期2018年8月11日。合同价款150000元。工程款支付方式为：合同签订后，施工进场，发包单位应向承包单位付款30%，金额为45000元；工程木工进场后，发包单位应向承包单位付款30%，金额为45000元；工程竣工验收后，发包单位应向承包单位付款35%，金额为52500元；合同总额的5%为工程质量保证金，金额为7500元。同时合同约定工程款全部结清后，承包方应向发包方开具收据。合同签订后，原告按期施工，施工完毕后，经被告验收已经投入使用。被告按约定向原告支付了工程款90000元。另查明，2019年1月24日结算书中记载，原合同总价150000元，合同内未施工项目7484.50元，现场增补金额39282.60元，扣除已付款90000元、保证金7500元、甲供材扣款2585元后，被告尚欠原告工程款81713.10元，结算书中项目负责人处由被告方项目经理安然签字。再查明，2018年7月至2018年12月，原告为被告开具增值税发票，支出税费11356.90元。一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中原、被告签订《中国工商银行阜新发电厂支行装饰装修工程合同》约定被告将中国工商银行阜新电厂支行室装饰装修工程承包给原告，从合同的内容和性质上看，该合同应属于建设工程施工合同，故此本案案由应为建设工程施工合同纠纷。原、被告双方自愿签订上述合同，是双方真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现原告已经按合同约定完成施工，被告未按约定支付全部工程款，已经构成违约。结算书中明确了工程价款、未施工项目、增项及给付款、保证金、材料款等内容，最后确认尚欠原告工程款81713.10元，且结算书有被告方项目经理签字，故此原告主张被告给付工程款81713.10元的请求合理，予以支持。被告辩解增项没有得到其公司和法定代表人的确认，应当归于无效，该辩解于法无据，不予采信。关于原告主张被告给付税费11356.90元一节，双方合同中约定承包方应向发包方开具收据，并未约定开具增值税发票，现原告陈述被告单位财务人员让其先垫付税费，但未能提供证据证实，故对原告的该项诉请，不予支持。关于原告主张修理费500元，因原告未能提供相关证据，故不予支持。关于被告庭审中主张对原告现场罚款及工期延误应支付违约金一节，系属反诉请求，被告可依法另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大班圣海（辽宁）科技发展有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内一次性给付原告邓红忠工程款81713.10元；二、驳回原告邓红忠的其他诉讼请求。案件受理费2139元、保全费955元，合计3094元（原告已经交纳），由被大班圣海（辽宁）科技发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，一审法院认定本案的案由为建设工程施工合同纠纷及上诉人与被上诉人签订的《中国工商银行阜新电厂支行装饰装修工程合同》合法有效正确。关于上诉人主张一审法院认定事实错误，即上诉人提出被上诉人施工的工程增项部分不合法问题，经本院审查，被上诉人对合同约定的项目已实际施工并已交付使用，本案所涉工程款《结算书》有上诉人方项目负责人安然在该结算书上的签字能够证明对项目增量部分的认可，一审法院认定上诉人应给付被上诉人工程款81713.10元合理，故对上诉人的该主张本院不予支持。关于上诉人主张的对被上诉人现场罚款10000元应在工程款当中扣除的请求，在本案审理中双方各执其词，且上诉人的项目负责人安然未能到庭，故其处罚原因无法查清，待查清后另案处理。关于上诉人提出的违约金一节，无事实和证据证明本院不予支持。上诉人提出被上诉人邓红忠应承担其诉讼请求未被支持部分的诉讼费用的请求符合相关规定应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2139元，由上诉人大班圣海（辽宁）科技发展有限公司负担1868元，被上诉人邓红忠负担271元；二审案件受理费2139元，由上诉人大班圣海（辽宁）科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  海淑梅审判员  万孝全审判员  金树密二〇二〇年六月二十八日书记员  田 芳