浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终6854号 上诉人（原审原告）：高家帅，男，2000年7月20日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。 上诉人（原审原告）：鲁安先，女，1998年8月4日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：申开勇，镇雄县鸣旺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：浦江县人民医院，住所地：浙江省浦江县恒昌大道158号。 法定代表人：吴新红，系院长。 委托诉讼代理人：黄晨骞，浙江月泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢繁韬，浙江月泉律师事务所实习律师。 上诉人高家帅、鲁安先因与被上诉人浦江县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高家帅、鲁安先上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人一审的所有诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院委托鉴定程序违反程序和法律规定。1、被上诉人一审提交的证据违反《医疗事故预防与处理条例》国令第701号第二十五条等法律法规，原审对上诉人一审提交的证据五真实性予以确认，说明被上诉人在诊疗过程中存在毁灭证据的事实。被上诉人给70天的患儿开具的处方是超大剂量0.5Ｇ的注射用阿奇霉素，要求使用的是约十一分之一的量即0.45Ｇ，那么，稀释剩下的十一分之十的注射用阿奇霉素被上诉人没有相关证据证明其去向。上诉人认为，护士配药稀释过程中存在直接将一整瓶的0.5ｇ的阿奇霉素全部用于患儿，造成患儿血液中阿奇霉素浓度突然过高或者滴速问题诱发心肌炎而迅速死亡的嫌疑。千麦司法鉴定中心对死者血液中的血药浓度没有查清楚，主观作出判断患儿系心肌炎死亡，不合理不合法。被上诉人在事故发生后，立即把输液没有用完的药械隐匿销毁，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，应推定其在本案中应该承担过错责任，因为医方毁灭证据的动机与死者的死亡原因存在直接的因果关系。根据侵权责任法司法解释第一百零一条规定，原审应考虑其关联性，而不是把被上诉人伪造的非法证据提交给杭州医学会作为鉴定依据，直接导致杭州医学会的鉴定结论错误。且鉴定结论出来后一审直接通知开庭，没有给上诉人申请重新鉴定的机会。原审违反程序和法律规定，适用法律错误。2、上诉人一审提交的被上诉人丢毁输液留下的药械的录音视频足以证明被上诉人存在重大过错责任。浦江县强制要求上诉人申请死因鉴定、原审法院要求上诉人申请医疗过错鉴定，上诉人请求原审法院委托到省外没有利害关系的司法鉴定机构进行司法鉴定，原审不予同意，剥夺了上诉人的选择权和申请回避的权利，违反程序和相关法律规定。二、原审法院认定事实错误，适用法律错误。1、原审认定上诉人一审提交的证据一（出生医学证明）不能证明死者在被上诉人处就诊时是健康的。被上诉人当天只是诊断患儿为支气管炎，而千麦司法鉴定中心却有诊断患儿系心肌炎死亡的结论。说明被上诉人存在漏诊错诊行为，理应承当过错责任，原审法院没有查清被上诉人错诊漏诊这一事实，正是被上诉人错诊漏诊的行为直接导致了死者没有得到及时抢救而死亡，原审法院认为没有因果关系是事实认定不清，适用法律错误。2、上诉人一审提交的证据三、四，是为了证明被上诉人在事故发生后，没有按照《医疗事故预防与处理条例》规定的处理程序处理。上诉人委托浙江千麦司法鉴定中心进行鉴定并非其真实意愿，原审法院采信非上诉人意愿而委托的鉴定，导致事实未查清，适用法律错误。3、浙江千麦司法鉴定中心司法鉴定意见书，是在浦江县工作人员的压力下进行的委托，该鉴定的关键证据即输液剩下的药械被被上诉人毁灭，致使输液浓度和安全性无法查清。千麦司法鉴定中心也没有对死者血管内血药浓度进行检测，其指派出庭作证的人员在质证过程中回答自相矛盾，理由主观武断。浙江千麦司法鉴定中心没有查清患儿血药浓度，没有解释诱因，只考虑表面结果系心肌炎死亡，没有医学理论和法律依据支持。医生在开具阿奇霉素处方时没有权衡利弊，没有考虑2岁以下婴幼儿静脉给药时潜在危险大，临床用药时应慎重选择给药方法，护士输液过程中没有履行认真观察的义务。千麦司法鉴定中心、杭州医学会及原审法院都未考虑上述诱因及原因，这是事实认定不清的重要表现。4、杭州医学会出具的医疗损害鉴定书，程序上没有专家签名，浙大各医院事实上和被上诉人之间存在合作利益关系，却没有自觉回避，医学会也没有告知其与被上诉人之间的利益关系。杭州医学会出具的书面解释存在常识性错误，连常规阿奇霉素有哪些剂型都搞不清楚，说明没有考虑患儿死亡原因系药物诱因所致的可能，证明了医方直接给患儿使用超大剂量的药物，侵犯了上诉人的知情同意权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十七条及相关司法解释第九十八条规定，医方作为县级重点医院具有诊断心肌炎的医疗水平，却没有尽到相应的诊疗义务，其应当承担赔偿责任。故杭州医学会做出的鉴定结论显然不正确，没有严格按照医疗过错鉴定的医学的标准和法律标准进行鉴定。5、医方在开具处方时用什么药没有向家属解释，护士输液过程中没有履行认真观察的义务，是造成患儿死亡的直接原因，被上诉人应该承担过错责任。千麦司法鉴定没有考虑药物的诱因、输液的滴速、患儿死亡后的血药浓度，杭州医学会的鉴定结论也不予考虑这一关键事实，原审法院也没有考虑这一事实，造成事实没有查清，适用法律错误。综上，被上诉人错诊漏诊，没有尽到应有的诊疗义务，没有权衡利弊，擅自开具对婴幼儿安全性危险性极大的超大剂量药物，没有告知监护人，护士配药稀释药物过程中存在失误，输液过程中护士没有尽到护理责任，输液滴速不合理，接到患儿家属反应输液出现问题时，没有认真观察患儿面色变化，擅自加快输液速度致使患儿症状迅速发生变化，抢救不及时而死亡。事故发生后，被上诉人立即毁灭证据，逃避责任，与卫健委工作人员勾结，施压上诉人进行非意愿委托鉴定，原审委托鉴定程序违法，事实认定不清，适用法律错误。请求支持上诉人的上诉请求。 浦江县人民医院答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在给患儿治疗的过程中，其医疗行为符合医疗规范，没有违反医疗常规的情形，不存在过错。患儿的死亡与被上诉人的医疗行为之间没有因果关系，患儿去世后对患儿的尸体进行了解剖，明确了死因，在一审过程中上诉人就被上诉人的医疗行为是否存在过错申请了司法鉴定，最终鉴定结果是被上诉人的医疗行为无过错，在一审过程中上诉人虽然提出了一些对尸体解剖及司法鉴定的观点和异议，但是不主张再次鉴定。二、一审法院对本案的审理合法，不存在违反法律的情形，关于司法鉴定的整个过程是按照鉴定程序进行的，不存在程序违法，上诉人在诉状中所罗列的事实与理由都是不正确的，请求驳回上诉，维持原判。 高家帅、鲁安先向一审法院起诉请求：1、确认被告医院在整个诊疗、护理过程和处置中存在严重医疗过错行为，负事故全部责任，判令被告赔偿原告各项损失982112.50元，其中死亡赔偿金840920元、丧葬费28192.5元、精神损害赔偿金100000元，鉴定费13000元，以上各项共计982112.50元；2、由被告承担该案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月30日二原告之女高雨涵因感冒咳嗽送至浦江县人民医院治疗。病历记载：家属告知患儿咳嗽2天，体重4.5公斤；查体，神志清楚，咽红无肿，两肺呼吸平稳，闻及少量干性啰音，心听诊无异常发现，予化验血常规与CRP，CRP报告12.9mg/L；诊断为支气管炎，予5%GS100ml加阿奇霉素45mg静脉滴注，0.9%氯化钠3ml加地塞米松磷酸钠注射液0.5mg雾化吸入。10时41分静脉输液开始，11时32分左右家属诉液体不滴，护士检查后输液畅通，未见异常，继续输液；12时33分家属发现患儿面色不好，随即到护士台要求拔针，护士发现患儿面色苍白，呼吸心跳停止，立即呼救和予以胸外心脏按压，并快速送至急诊抢救。12时35分患儿送至急诊室，急诊予以心肺复苏，当时患儿面色苍白，无反应，双瞳孔0.5cm大小，无光反应，腹平软，四肢无肌张力，心跳呼吸停止；12时38分、12时41分、12时46分、12时51分、12时56分、12时59分分别予肾上腺素1:10000稀释液0.4mLivst。12时45分气管插管成功。但经抢救心率、呼吸无法恢复，于13时08分宣布死亡。医院死亡诊断临床考虑：1、窒息（蒙被综合症？）？2、先天性疾病（基因缺陷？心脏病？）？3、其他原因。 高雨涵死亡后，两原告向浦江县卫生和计划生育局投诉，2019年1月5日浦江县卫生和计划生育局委托浙江省千麦司法鉴定中心进行死亡原因鉴定。同年3月18日浙江省千麦司法鉴定中心作出浙千司鉴中心（2019）病鉴字第6号司法鉴定意见书，鉴定书写明：五、法医病理学诊断为（一）心肌炎；（二）支气管炎、××、肺水肿；（三）多脏器官淤血。六、分析说明：（一）本例尸检，未检见机械性损伤及机械性窒息征象，理化检验未检见常见的致死性毒、药物；（二）根据尸体解剖所见，喉头未见水肿，颈部、肺门淋巴结元肿大，结合病理组织学检验肺门周围未检见嗜酸性粒细胞，不符合过敏性休克死亡的病理学特征。其肺泡腔及细支气管腔内见炎性细胞，范围较局限，不足以造成猝死；（三）根据法医病理组织学检验，死者心肌间淋巴细胞散在分布，分析死者患有心肌炎。结合广泛性肺水肿、肺腔内见单核细胞，分析死者系心肌炎导致急性心功能衰竭死亡。七、鉴定意见为：死者高雨涵系心肌炎导致急性心力衰竭死亡。 诉讼过程中，该院根据原告的申请依法委托了杭州市医学会对浦江县人民医院的诊疗行为是否存在过错，与高雨涵的死亡是否存在因果关系，医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度进行鉴定。杭州市医学会经鉴定后认为：1、阿奇霉素是儿科常用药，临床应用安全，常作为儿科一线用药，浦江县人民医院医生选择0.5g/瓶的阿奇霉素是因为该产品是首个被国家药监局批准的通过一致性评价的注射液，有质量保证。由于儿童使用药物大多数都不可能经过儿童人体试验，故说明书中都会注明儿童安全性没有得到验证，阿奇霉素在儿科临床应用数十年，证实安全有效。阿奇霉素剂型有0.5/瓶和0.125/瓶两种针剂，不存在儿童型和成人型，儿童用药以公斤体重计算，阿奇霉素剂量是10MG/KG，所以使用时需先把一瓶药稀释成溶液后，再按比例抽取；2、地塞米松作为雾化剂临床使用数十年，雾化主要对局部炎症水肿有效，通过呼吸道粘膜吸收入血率非常低，不会对心血管产生影响。3、输注阿奇霉素45mg加入100ml液体中，用药时间1小时左右，输液速度和稀释方法正确。4、高雨涵在输液过程中突然发生死亡，经尸体解剖提示存在明显的心肌炎，所以可以推断，死者死因是心肌炎导致的。小婴儿在病毒感染后短期内死亡，首先考虑是爆发性心肌炎，该病起病急发展快，临床难以快速诊断，常常因心肌功能衰竭、休克或突发心律紊乱而死亡。因此被告的诊疗行为不存在过错，无医疗损害责任。 鉴定结论送达原告后，原告申请浙江省千麦司法鉴定中心鉴定人员黄钱军及杭州市医学会鉴定人员出庭作证，黄钱军在庭审中就原告的疑问进行了答复，杭州市医学会鉴定人员因有日常诊疗任务，无法到庭进行作证，但于2019年9月24日就原告的疑问作出了书面答复。为此，原告支付了鉴定人出庭费3000元。 一审法院认为：该案系诊疗行为引发的赔偿纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，被告作为医疗机构因为诊疗行为而承担赔偿责任的前提是其诊疗行为存在过错，且该过错与损害后果必须具有因果关系。虽然浦江县人民医院在事发后丢弃了死者使用的输液袋，导致无法查清高雨涵输液的溶度，但浙江千麦司法鉴定中心经尸检后未发现常见的致死性毒、药物，也排除了过敏性休克死亡的可能，而认为死者系心肌炎导致急性心功能衰竭死亡。杭州市医学会经鉴定后，也认为被告在诊疗过程中不存在医疗过错，无医疗损害责任。根据现有证据，被告在其诊疗行为过程中并不存在过错，高雨涵的死亡与被告的诊疗行为不存在因果关系，故原告主张要求被告承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，对原告的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第六十条第一款第三项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告高家帅、鲁安先的诉讼请求。该案受理费6811元（已减半收取），鉴定费4000元，鉴定人出庭费用3000元，合计13811元由原告承担。 二审期间，双方均未向本院提供证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于一审委托鉴定程序的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第二款规定“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”本案中，高家帅、鲁安先向一审提交了医疗过错司法鉴定申请书，一审于2019年5月7日组织双方协商鉴定人，一审法院对外委托鉴定机构协商选定情况表载明：原告方意见为要求排除浦江、杭州两地的鉴定机构，被告方意见为由法院指定鉴定机构。故一审据此指定杭州市医学会作为本案的鉴定机构，并无不当。杭州市医学会出具的杭州医鉴[2019]0096号医疗损害鉴定书中对鉴定过程的说明中载明：2019年8月7日，在医学会医学鉴定办公室，患方代表四名、医方代表一名和医学会工作人员从鉴定专家库中随机抽取了五名正式专家，医患双方均未提出专家回避申请。故上诉人关于鉴定程序违法等上诉主张，理由均不能成立，本院依法不予采信。一审法院对杭州医鉴[2019]0096号医疗损害鉴定书的证明力予以确认，并据此认定浦江县人民医院对高雨涵的诊疗过程中不存在医疗过错，无医疗损害责任，遂作出相应的判决，依据充分，并无不当。上诉人的相应上诉主张，理由均不能成立，本院依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13622元，由高家帅、鲁安先负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑林军 审 判 员 虞惠珍 审 判 员 韦红平 二〇二〇年六月一日 法官助理黄晖 代书记员 杨凯蝶