安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终658号 上诉人（原审原告）：姚凯，男，1972年12月15日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：徐星，安徽永恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李超，安徽永恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：涡阳县公安局，住所地安徽省涡阳县世纪大道与雪枫路交叉口。 法定代表人：王松涛，该局局长。 委托诉讼代理人：许晨伟，安徽皖杰律师事务所律师。 上诉人姚凯因与被上诉人涡阳县公安局劳动争议一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚凯及其委托诉讼代理人徐星、李超，被上诉人涡阳县公安局的委托诉讼代理人许晨伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 姚凯上诉请求：撤销一审判决，依法支持姚凯的一审诉求。事实和理由：一、一审判决适用法律明显错误。一审法院已认定:姚凯系涡阳县公安局职工，2015年3月19日,姚凯因故意伤害犯罪情节轻微,被涡阳县人民检察院决定不起诉。2018年12月6日，涡阳县公安局下达处理决定,辞退了姚凯。根据现行法律规定,只有人民法院才有定罪权,未经法院判决都不得确定其罪。且1997年的刑诉法修订时,删除了“免予起诉”的概念,相应地增加了“不起诉”的规定。故劳动部发[1995]309号《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》:“29、劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。被依法追究刑事责任是指被人民检察院免于起诉的”,该条适用的依据已经不复存在,该条文也相应不再适用。一审法院错误适用上述“意见”此款规定处理本案。针对劳动者被人民检察院不起诉,用人单位能否解除合同的问题,劳社厅[2003]367号《劳动和社会保障厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》已经明确指出,人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第二款规定作出不起诉决定的,不属于《劳动法》第二十五条第四项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此,对人民检察院根据该条规定依法作出不起诉决定的劳动者,用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第四项解除其劳动合同。二.本案涡阳县公安局在辞退姚凯程序上也存在违法之处,操作草率,且没有按《劳动合同法》规定通知工会以及听取工会的意见,便将为涡阳县公安局辛勤工作十多年的姚凯辞退。对此,原审法院在一审中也没有认定。劳动者被人民检察院作出不起诉决定,用人单位不能因此而解除合同,上述“复函”规定的具体、清晰、明确,在司法实践中一直适用至今。本案是这一复函具体典型案例体现,应依法支持上诉人一审诉请。 涡阳县公安局辩称，一、涡阳县公安局辞退姚凯合法有据。1.姚凯因犯罪情节轻微，根据刑法规定，不需要判处刑罚，情节更重于一般违纪违法。2015年3月涡阳县人民检察院涡检刑不诉[2015]12号不起诉决定书载明：被不起诉人姚凯实施了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款规定之行为，但犯罪情节轻微，具有投案自首情节，双方民事部分已达成协议，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三十条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对姚凯不起诉。以上可以清楚地看出，姚凯只是因为犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚，举重以明轻，其情节当然更重于一般违纪违法。2.姚凯的行为已经严重违反了涡阳县公安局单位的规章制度、纪律要求。2005年4月涡阳县综治委组建保安服务巡逻队，姚凯于2005年6月入职，在其入职时依据文件涡综委字[2005]008号文件《涡阳县组建乡镇保安服务巡逻队的实施方案》：四（一）选聘条件4.“无违纪违法行为”是作为姚凯最基本的入职条件和工作纪律要求。姚凯工作期间，涡阳县为加强社会治安工作在涡办发[2008]121号《关于印发招聘涡阳县社会治安辅助力量人员工作方案的通知》文件招聘涡阳县社会治安辅助力量人员工作方案：“（二）招聘条件6.无违纪违法行为和违反计划生育政策”。2010年公安部《公安机关人民警察纪律条令》第三章附则第二十六条：“有本条令规定的违法违纪行为，已不符合人民警察条件、不适合继续在公安机关工作的，可以依照有关规定予以辞退或者限期调离”。2012年《人民警察法》的二十条笫二款：“（二）模范遵守社会公德；”第二十二条：“（十二）其他违法乱纪的行为。”姚凯严重违反了上述条令和法律规定。该条令和法律亦是涡阳县公安局单位规章制度和基本的纪律要求。2016年涡阳县公安局为规范管理印发了《涡阳县公安局警务辅助人员管理规定》，该规定是全县警务辅助人员工作纪律的明确要求，也是涡阳县公安局单位规章制度和岗位纪律的基本要求。该规定第十五条：“辅警人员应严格遵守国家法律、法规和有关政策，遵守公安机关的各项规章制度。”第二十二条：辅警人员违反下列情形之一的，一律辞退或开除。“1.违反国家法律、政策、法规及其他违法犯罪行为的”。2017年亳州市政府印发了《亳州市公安机关警务辅助人员管理实施细则》，第十三条：警务辅助人员应当遵守国家法律法规和公安机关的冇关管理规定，禁止有下列行为：“（八）法律、法规、规章等明确禁止的其他行为。”以上规定是涡阳县公安局单位基本的规章制度和岗位纪律，是对其所有岗位人员的基本要求，姚凯的行为更重于违纪违法行为，亦是法律法规禁止的行为。因此，姚凯已经严重违反了涡阳县公安局单位的规章制度、纪律要求。3.涡阳县公安局辞退姚凯有明确的法律依据。2018年12月涡阳县公安局根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条等规定对姚凯予以辞退，该条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”该辞退行为也符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；”的规定。二、姚凯认为涡阳县公安局是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六款被辞退无事实依据。姚凯被辞退后，向涡阳县仲裁委提出劳动仲裁申请、向涡阳县人民法院起诉，理由均是认为涡阳县公安局对其辞退行为是依据了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六款。该理由只是姚凯自己的主观臆测，并没有事实依据。涡公政工[2018]245号《关于对张凯等十人的处理决定》文件共处理了张凯等十人，根据人员情况分别适用不同条款，姚凯的情况适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，全文也无法证明涡阳县公安局是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六款辞退姚凯。三、涡阳县公安局辞退姚凯是履行管理职责。2017年12月，涡阳县政法委向涡阳县公安局移交包括姚凯等287人社会治安辅助人员管理，涡阳县公安局根据《亳州市公安机关警务辅助人员管理实施细则》及其他相关规定进行清理整顿，区别情况，分类处理。涡阳县公安局对张凯、姚凯等十人进行处理是履行管理职责。四、姚凯的诉求依法不应得到支持。涡阳县公安局工作性质决定了社会普通民众对人民警察职业纯洁性、权威性、公正性的特殊要求，不能等同于社会的一般工作岗位。姚凯不符合涡阳县公安局公安机关警务辅助人员岗位条件，其诉求恢复劳动关系依法不应得到支持。综上，姚凯已经严重违反了涡阳县公安局单位规章制度、劳动纪律，涡阳县公安局依据《中华人民共和国劳动合同法》三十九条第二款对其辞退合法有据，姚凯的诉求不应得到支持。 姚凯向一审法院起诉请求：1.依法判令撤销涡阳县劳动人事争议仲裁委员会（2019）涡劳人仲裁字第03号裁决书以及涡阳县公安局涡公政工（2018）245号对姚凯的处理决定，恢复原、被告之间的劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：姚凯是2005年6月由涡阳县社会治安综合治理委员会招聘，涡阳县公安局使用的社会治安人员，双方建立了劳动合同关系、社会保险关系。2015年3月19日，姚凯因故意伤害犯罪情节轻微，后被涡阳县人民检察院决定不起诉。2017年12月28日，涡阳县委政法委员会将姚凯移交涡阳县公安局管理（包括工资发放、各种保险购买等）。2018年12月5日，涡阳县公安局根据《中华人民共和国劳动合同法》第四章第三十九条、《亳州市公安机关警务辅助人员管理实施细则》第四章第二十条、《涡阳县公安机关警务辅助人员管理实施细则》第四章第二十条、《涡阳县公安局警务辅助人员管理规定》第三十五条、《涡阳县公安局辅警问责暂行规定》第四十七条等相关规定，经局党委会议研究决定，对高公派出所辅警姚凯予以辞退。后姚凯向涡阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，涡阳县劳动人事争议仲裁委员会根据《劳动法》第二十五条第四款、《劳动合同法》第三十九条第六款之规定，于2019年3月12日作出（2019）涡劳人仲裁字第03号裁决：驳回申请人的恢复劳动合同关系的仲裁请求。姚凯在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案中，姚凯是于2005年6月由涡阳县社会治安综合治理委员会招聘，涡阳县公安局使用的社会治安人员，于2017年12月28日，被涡阳县委政法委员会移交到涡阳县公安局管理（包括工资发放、各种保险购买等），姚凯与涡阳县公安局建立了劳动关系。因姚凯自2005年6月被招聘为社会治安人员并由涡阳县公安局使用，其于2017年12月28日被移交涡阳县公安局管理。姚凯在从事社会治安管理期间于2015年3月19日因故意伤害犯罪情节轻微，后被涡阳县人民检察院决定不起诉。劳部发[1995]309号《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》29.劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。“被依法追究刑事责任”是指：“被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。”根据这一法律精神，只要构成犯罪，均可以解除劳动合同，因此涡阳县公安局作出解除劳动合同的决定符合劳动法第二十五条第四项规定的情形。虽涡阳县公安局所依据的规章制度《亳州市公安机关警务辅助人员管理实施细则》、《涡阳县公安机关警务辅助人员管理实施细则》、《涡阳县公安局警务辅助人员管理规定》、《涡阳县公安局辅警问责暂行规定》均为在2016年以后制定实施的，但涡阳县公安局该决定符合劳动法第二十五条第四项规定。虽劳社厅函[2003]367号《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》规定：人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出的不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。但劳部发[1995]309号系部门规章应大于劳社厅复函的法律效力。案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决如下：驳回原告姚凯的诉讼请求。案件受理费10元，由原告姚凯承担。 本院二审期间，双方未提供新证据。 本院二审查明：姚凯是2005年6月由涡阳县社会治安综合治理委员会招聘，涡阳县公安局使用的社会治安人员。姚凯、涡阳县公安局二审庭审均认可姚凯与涡阳县政法委签订过劳动合同，但双方均未举证姚凯与涡阳县政法委签订劳动合同的证据。2017年12月28日涡阳县政法委作出涡政法（2017）54号文件，将2005年以来由其面向社会公开招聘，公安局使用的287名（包含姚凯）社会治安人员管理（包括工资发放、各种保险购买）移交涡阳县公安局，移交工作自该文件下发之日起生效。涡阳县政法委将以上人员管理移交后，姚凯与涡阳县公安局建立劳动关系，但双方没有签订书面劳动合同，涡阳县公安局给姚凯发工资，交社保。 涡阳县人民检察院查明，2014年5月6日14时，在涡阳县姚凯面馆，因饭菜价格问题，顾客潘可之、木彤等人与老板姚凯、李侠夫妇发生争执，后引发打架，在打架过程中，姚凯用饭饭（应为店）内铁板凳将潘可之的鼻部打伤，后经法医鉴定，潘可之鼻部所受外伤其程度为轻伤二级。2015年3月19日，涡阳县人民检察院作出涡检刑不诉［2015］12号不起诉决定书，认为被不起诉人姚凯实施了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款规定之行为，但犯罪情节轻微，具有投案自首情节，双方民事部分已达成协议，不需要判处刑罚，决定对姚凯不起诉。2018年12月5日，涡阳县公安局作出涡公政工（2018）245号文件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四章第三十九条、《亳州市公安机关警务辅助人员管理实施细则》第四章第二十条、《涡阳县公安机关警务辅助人员管理实施细则》第四章第二十条、《涡阳县公安局警务辅助人员管理规定》第三十五条、《涡阳县公安局辅警问责暂行规定》第四十七条等相关规定，经局党委会议研究决定，对高公派出所辅警姚凯予以辞退。姚凯认可2018年12月6日后几天，由涡阳县高公派出所所长口头告知其辞退事宜，并向其宣读了涡公政工（2018）245号文件。 本院认为，本案的争议焦点为：一审判决驳回姚凯的诉讼请求是否正确。 一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条：当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。涡阳县劳动人事争议仲裁委员会（2019）涡劳人仲裁字第03号裁决书也告知姚凯及涡阳县公安局，如对该裁决不服，可在收到该裁决书之日起十五个工作日内向有管辖权的人民法院起诉。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条：劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。姚凯对涡阳县劳动人事争议仲裁委员会（2019）涡劳人仲裁字第03号裁决书不服，诉至一审法院，该仲裁裁决书不发生法律效力。同时，劳动争议调解仲裁法仅规定用人单位有权申请撤销仲裁裁决，劳动者无权提出撤销仲裁裁决，故姚凯申请撤销仲裁裁决，本院不予支持。 二、双方对自2017年涡阳县政法委将姚凯等287名社会治安人员管理（包括工资发放、各种保险购买）移交涡阳县公安局后，双方建立劳动关系均无异议。现双方争议为涡阳县公安局辞退姚凯是否违法。一审对姚凯是否违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项（劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（六）被依法追究刑事责任的）进行审查并判决，但经本院二审庭审询问，涡阳县公安局是依照该条第二项（劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（二）严重违反用人单位的规章制度的）对姚凯辞退。故一审审查内容不当，本案应审查姚凯是否严重违反了涡阳县公安局的规章制度。 涡阳县公安局作为国家侦查机关，其对该单位的聘用的辅助人员的政治素质作出相应要求，不违反法律规定。不违纪违法是对包括人民警察（包括辅警）在内的基本要求，《中华人民共和国人民警察法》第二十二条：人民警察不得有下列行为：（十二）其他违法乱纪的行为。涡阳县公安局涡政工（2018）183号文件第三十五条：辅警有下列情况之一，按相关规定予以解除劳动合同（辞退），自批准之日起停发工资等一切保障待遇。（一）受到刑事处罚或行政拘留处罚的，被法院认定构成犯罪但免于刑事处罚的，犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚被检察机关作出不起诉决定的。姚凯实施了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款规定之行为，但犯罪情节轻微，被涡阳县人民检察院决定不起诉。姚凯的前述行为违法，已严重违反涡阳县公安局的规章制度，涡阳县公安局对其予以辞退不违反法律规定。姚凯要求撤销涡阳县公安局涡公政工（2018）245号对姚凯的处理决定，恢复其与涡阳县公安局之间的劳动关系的诉求本院不予支持。 综上，一审审查内容不当，但裁判结果正确，故对姚凯的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由姚凯负担。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  周腊梅 审判员  彭 亮 二〇二〇年六月二十二日 法官助理郜志鹏 书记员张红