江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)苏07民终744号上诉人（原审原告）：吕志勇，男，1970年9月27日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。委托诉讼代理人：霍俊峰、马秀秀，北京市京大（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭晓波，男，1976年12月24日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：吴立磊，山东图文律师事务所律师。上诉人吕志勇因与被上诉人郭晓波居间合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初6337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吕志勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对吕志勇提交的证据1手机录音和证据2录音录像不予确认是错误的。证据1足以证实关于浙江金华业务，郭晓波经吕志勇介绍，收购废旧护栏板、管某货物共计550吨，一审中郭晓波对证据1中录音谈话人寿驰波的身份提出了异议后，吕志勇通过微信视频的方式对寿驰波的真实身份进一步确认，并将录音录像刻成光盘提交一审法院，与证据1能够相互佐证。二、一审判决对吕志勇提交的证据4马某的证言不予确认是错误的。该证人证言能够证实关于唐山业务的货物数量、每吨提成数额，与吕志勇的庭审陈述相互印证。三、一审判决认定吕志勇无法对两次口头居间合同的具体内容及欠款数额承担举证不能的后果是错误的。吕志勇提交的证据1、2、3和证人冯某的证言以及证据5转账记录已经形成一条完整的证据链条证实金华居间业务佣金提成的计算依据及计算方式。四、一审判决以另案中吕志勇与郭晓波所提交的答辩状和证据目录对吕志勇主张的事实和诉求不予确认没有法律依据。该案答辩状和证据目录不能作为本案证据使用，与本案属于两种不同的法律关系，该案对答辩状和证据目录并没有确认并判决另行起诉，且吕志勇已对答辩状和证据目录与本案的关联性提出了异议。综上，一审判决认定事实不清，认定证据证明力方面存在严重错误，否认吕志勇的诉求没有法律依据，请求二审法院依法改判。被上诉人郭晓波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。吕志勇向一审法院起诉请求：1.判令郭晓波支付吕志勇佣金（浙江金华）42180元，提成款28600元，共计70780元；2.判令郭晓波支付佣金（唐山）7500元；3.由郭晓波承担诉讼费。一审判决认定事实：吕志勇和郭晓波曾存在多次居间合同关系，吕志勇为居间人，郭晓波按约定向吕志勇支付报酬，其中本案吕志勇诉求所涉及的为2010年河北唐山的业务与2016年浙江金华的业务，双方对于上述两次居间合同的订立均采用了口头形式。吕志勇的两次居间活动均已促成吕志勇与案外人之间的买卖合同成立。对于浙江金华业务，吕志勇称货物550吨，每吨佣金100元，提成款28600元。郭晓波称约有300吨，具体数额无法确定，佣金为20元/吨，无提成款约定；对于河北唐山业务，吕志勇称25吨，每吨300元。郭晓波称吨数为20吨左右，佣金为15元/吨，具体因时间太长记不清。对于两次居间业务，吕志勇、郭晓波对于居间合同的具体内容（货物数量、佣金结算方式、提成款计算等）陈述差异较大，双方当事人对各自主张均未能提供有效证据予以证明。另查明：对于居间报酬的支付情况，吕志勇提交了中国农业银行62×××18的账户转账流水，经一审法院对吕志勇该账户的转账流水进行核算（2016年6月27日至2016年9月21日）郭晓波向吕志勇共计转账12笔合计55220元（其中2016年6月27日郭晓波向吕志勇转账41500元，后吕志勇将39700元转账给案外人寿驰波，吕志勇从中赚取居间费用1800元）。吕志勇称浙江金华业务郭晓波共计支付居间报酬12820元，其他费用系其他居间合同的佣金。郭晓波称对于居间报酬均是一次一结清，现不欠吕志勇居间报酬。再查明，河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初5522号案件与河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民终13848号案件中吕志勇提交的答辩状与证据材料中称，其自2010年起向某晓波介绍收购高速公路废旧护栏板、管某生意，从中收取50元至100元不等的差价费做为佣金，郭晓波共计欠其111776元，其中唐山2010年10月份左右欠其工资7500元，2016年6月27日浙江金华，第一次货款交易到最后结束，与郭晓波进行对款对货，欠其93814元佣金。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。对于2010年河北唐山业务，吕志勇诉称货物为25吨，每吨300元，与其之前在河北案件中提交的答辩状与证据中称2010年起向某晓波介绍收购高速公路废旧护栏板、管某生意，从中收取50元至100元不等的差价费做为佣金的陈述存在差异；对于2016年浙江金华居间合同业务，从双方的银行转账流水记录中可以看出，2016年6月27日至2016年9月21日间郭晓波向吕志勇转账十多笔，双方存在一次一付的交易情形。吕志勇本案诉称该笔业务尚欠70780元（佣金42180元与28600元提成款）与其之前在河北案件中提交的答辩状与证据中称尚欠佣金93814元的陈述存在差异。因双方的合同形式为口头合同，郭晓波对于吕志勇所主张的两次居间合同的货物数量、佣金等具体合同内容不予认可，且双方陈述差异较大。吕志勇作为居间人，应当就居间合同中报酬的构成以及其计算依据、计算方式完成初步的举证责任。本案中，吕志勇所提供的证据均无法直接证明居间合同的内容，两名证人的证言均使用了“听说”、“不清楚”等表述，均不能对居间合同的货物总量、佣金、提成款做出准确的陈述，吕志勇对此也没有提供其他证据进行相互印证，且陈述存在前后不一致情形。综上，吕志勇的举证造成一审法院无法对上述两次口头居间合同的具体合同内容及欠款的数额进行确定。对此举证不能的责任，应由吕志勇承担。综上，对于吕志勇要求郭晓波给付居间合同报酬的诉讼请求，一审法院不予支持,遂依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、九十一条之规定，判决：一、驳回吕志勇要求郭晓波支付佣金、提成款共计70780元（浙江金华业务）的诉讼请求；二、驳回吕志勇要求郭晓波支付佣金7500元（河北唐山业务）的诉讼请求。案件受理费1757元，由吕志勇负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据;当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方当事人之间成立居间合同关系，吕志勇起诉要求郭晓波给付2010年河北唐山及2016年浙江金华两次居间合同的佣金及提成款，其负有举证证明两次居间合同的货物总量及佣金、提成款约定的责任。本案双方当事人均认可合同形式为口头合同，郭晓波对吕志勇所举证据不予认可并抗辩不欠吕志勇费用，吕志勇提供的证据不能充分证明其诉讼主张，应当承担举证不能的不利后果，一审法院据以判决驳回吕志勇的诉讼请求并无不当。综上，上诉人吕志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1757元（上诉人吕志勇已预交），由上诉人吕志勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘井鑫审 判 员 黄 宇审 判 员 张 奇二〇二〇年六月十九日法官助理 宋继林书 记 员 王方洁法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。