湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4159号上诉人（原审原告）：湖南乐语通讯设备有限公司，住所地长沙市芙蓉区五一大道549号联合商厦2801室。法定代表人：施宏华，总经理。委托诉讼代理人：费丹，女，1982年2月20日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘玉牒，女，1980年3月25日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：黄强，湖南开阳律师事务所律师。上诉人湖南乐语通讯设备有限公司（以下简称乐语公司）因与被上诉人刘玉牒劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0102民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐语公司上诉请求：请求二审法院撤销（2019）湘0102民初1138号民事判决，依法改判。事实和理由：一、刘玉牒自动离职，不符合支付经济补偿金的条件。2018年5月22日，刘玉牒通过EMS形式向乐语公司邮寄《解除劳动合同函》，要求强行解除劳动合同关系。刘玉牒上述单方解除行为系职工自动离职，根据《劳动合同法》第四十六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，职工自动离职乐语公司不需支付经济补偿金。一审法院认定：“变更工资结构后，刘玉牒工资收入减少”这一事实错误。公司依法依规对绩效工资等进行调整，方案适用全体员工，并非针对刘玉牒个人，调整后发给各店进行了学习，也没有明显降低其工资数额。二、一审判决认定事实错误。乐语公司成立于2008年3月4日，刘玉牒离职时间2018年5月22日，其工作年限为10.5年。一审法院认定其工作年限11.2年事实不正确。三、乐语公司不应支付年休假工资。刘玉牒离职前2016年和2017年各休了五天年休假。2018年5月22日，刘玉牒以快递形式提出解除劳动合同就未到公司上班，后经双方协商，2018年应休年休假以工资形式全额支付。四、乐语公司不应支付产假工资。2018年2月7日刘玉牒休完产假回到公司上班，公司积极帮其向社保部门申报了生育津贴，社保部门发放生育津贴需要一定程序和时间。2018年5月22日，刘玉牒辞职时，生育津贴还没有下来。2018年5月31日，公司收到生育津贴后，第一时间将生育津贴共计10249元一次性支付给刘玉牒。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉请求并改判。刘玉牒答辩称：乐语公司应当支付经济补偿金、未休年休假工资及产假工资，一审法院判决支持经济补偿金、未休年休假工资及产假工资是正确的，乐语公司上诉请求完全没有事实与法律依据，二审法院应当驳回其上诉请求，维持一审判决，理由如下：一、乐语公司有未支付工资行为。1、乐语公司未支付二个月产假工资。刘玉牒依法享有生育法定假日158天及相应的工资报酬，但乐语公司只发放了98天的国家生育津贴给刘玉牒，其余90天乐语公司应当支付产假工资报酬，但乐语公司未依法支付。2、乐语公司未支付2017年9月至2018年5月工龄工资。乐语公司之前按照其制定的工龄工资发放相关规则，每月支付200元工龄工资（乐语公司曾制定规则，按照员工每上班一年就发放50元每月的工龄工资，最多计算四年共计200元每月工龄工资给员工），每年分二次发放，上半年一次，下半年一次，支付给刘玉牒，2017年1至6月工龄工资已一次性发放给刘玉牒。2017年7月至8月工龄工资共计400元在2018年元月份也支付给了刘玉牒，但乐语公司2017年9月至2018年5月工龄工资未予支付。乐语公司单方面不发放工龄工资，实际上降低了刘玉牒工资，是违法的。民事诉讼应当遵守诚实信用规则，工龄工资标准是乐语公司自己制定出来并适用于全体员工的，于员工而言众所周知，乐语公司应当如实陈述或认可单方面取消乐语公司每月200元工龄工资事实，否则承担相应的不利后果。3、乐语公司单方面制定了湖南乐语门店绩效考核方案（201804），单方面降低刘玉牒工资，从刘玉牒每月实发银行流水看，很明显2018年2月、3月、4月、5月每月少了几百元。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，乐语公司不能证明有合法理由减少刘玉牒劳动报酬，故乐语公司应当承担支付经济补偿金的后果。首先，劳动报酬是劳动合同的必备条款，降低工资系对劳动合同的变更。劳动合同法第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”可见，降低工资需劳动者本人同意。其次，劳动报酬直接涉及劳动者的切身利益，根据劳动合同法第四条规定，用人单位决定降薪时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并将决定公示或者告知劳动者。可见，不管出于什么原因，即便系根据企业自主经营权、企业效益等对职工工资进行普遍降低，也应遵循劳动合同法规定的条件与程序。乐语公司未履行这些手续，降低工资没有法律效力。刘玉牒之前的工资构成为基本工资1200+岗位工资300+工龄工资200+绩效提成450×绩效考评分+台量×2.5+周边提成。乐语公司单方面制定了湖南乐语门店绩效考核方案（201804）强制改变此规定，将申请人工资构成变成了基本工资（1300））+岗位工资（200）+服务绩效450元×服务绩效考评得分+个人销售提成。即直接将“台量×2.5”和工龄工资200这二个项目去掉了，代之以个人销售提成，要知道刘玉牒是仓库管理员，哪有销售提成，这实际上就是赤裸裸地降低工资标准，变相强制刘玉牒离职。刘玉牒知道该规定后，及时提出了异议，该方案对刘玉牒不产生法律效力。4、节假日及平时加班工资未予支付。刘玉牒提供了乐语公司认可的考勤表证明了乐语公司有加班的事实。乐语公司未予计算并发放加班工资违法。二、乐语公司未依法购买社保。刘玉牒自2007年3月27日入职上班，乐语公司2007年4月至6月未为刘玉牒购买社保，且之后未依法为刘玉牒足额购买社保。三、乐语公司近几年一直通过各种手段变相强制取消仓库管理员职务。实际上在刘玉牒离职时，几十个门店仓库管理员仅一、二人了。乐语公司上述制定的湖南乐语门店绩效考核方案（201804）即再次明确取消仓库管理员。暂时保留的仓库管理员要求按销售业绩计算工资报酬，这就是变相取消仓库管理员岗位。乐语公司如果由于工作需要须取消仓库管理员，应当与员工协商变更工作岗位，或者与员工解除劳动合同并支付经济补偿金。但乐语公司为了达到不支付经济补偿金的目的，一直采用各种手段变相强制仓库管理员主动离职。四、经济补偿金计算标准的平均工资应当为3084.1元。仲裁庭以2016年9月至2017年8月实发平均工资标准2628.55元计算不妥。此标准没有计算代扣社保279.65元，该实发平均工资与代扣社保加起来应当为2908.30元。仲裁裁决未支持台量工资、工龄工资和加班工资，由于刘玉牒未对仲裁裁决起诉，一审法院仅对仲裁裁决予以维持，不等于上述事实不存在，即判决结果对乐语公司而言也是有利的。五、刘玉牒在乐语公司上班已达11年多时间，工作任劳任怨，工资却日见减少，乐语公司还要变相裁掉刘玉牒。刘玉牒合理合法维权，先与乐语公司协商解决，协商不成才申请仲裁，至今已过去二年多。乐语公司不按照一审判决书的要求通过一审法院递交上诉状，而是在15天上诉期末，通过邮寄上诉状到中级法院的形式恶意拖延上诉时间，导致一审法院几个月都不知道乐语公司已上诉的事实，而刘玉牒已在一审法院申请强制执行，造成司法资源的浪费。乐语公司向一审法院起诉请求：1、判令乐语公司不支付刘玉牒经济补偿金30228.33元；2、判令乐语公司不支付刘玉牒未休年假工资1732.16元；3、判令乐语公司不支付刘玉牒60天产假工资5257.10元。一审法院认定：一、2007年6月参加工作。2007年6月至2009年1月，刘玉牒工资由“飞鸿电讯”发放。乐语公司于2008年3月4日成立，曾用名湖南飞鸿通信科技有限公司。同日，刘玉牒入职乐语公司，从事仓库管理员工作。2009年8月开始，工资由湖南飞鸿通信科技有限公司发放。二、2016年10月1日，乐语公司（甲方）与刘玉牒（乙方）签订《劳动合同书》。主要内容有：1、合同为固定期限，2016年10月1日至2019年9月30日；2、甲方安排乙方在门店部门工作；3、甲方每月20日前，以货币形式支付乙方工资“1200+提成”元；4、乙方依法享受年休假、探亲假、婚丧假等假期期间，甲方按国家规定或约定的标准，支付乙方工资；5、甲方可执行依据政府公布的指导价位、工资增长指导线，与工会（员工代表）平等协商确定的工资分配办法。三、刘玉牒于2016年7月9日至2016年7月13日，休假5天。2017年8月26日至2017年8月31日，休假5天。2017年9月1日至2018年2月7日，休产假158天。2018年应休年休假为3天，乐语公司以工资形式补偿刘玉牒201.48元。四、2018年3月30日，乐语公司作出门店绩效考核方案，其中变更仓库管理员工资构成为：基本工资（1300元）+岗位工资（200元）+服务绩效标准150元*服务绩效考评分+个人销售提成。变更工资结构后，刘玉牒工资收入减少。五、刘玉牒休产假前12个月平均工资为2628.55元。六、因乐语公司降低员工工资、不支付产假工资及生育津贴，刘玉牒于2018年5月22日，提出解除劳动合同。七、2018年5月31日，乐语公司支付刘玉牒生育津贴10249元。八、2018年11月19日，长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会作出芙劳人仲案字[2018]第378号裁决书，裁决：1、乐语公司自裁决书生效之日起十日内一次性向刘玉牒支付解除劳动合同经济补偿30228.33元；2、乐语公司自裁决书生效之日起十日内一次性向刘玉牒支付未休年假工资1732.16元；3、乐语公司自裁决书生效之日起十日内一次性向刘玉牒支付60天产假工资5257.10元；4、驳回刘玉牒其他仲裁请求。乐语公司不服裁决，在法律规定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，刘玉牒与乐语公司签订的劳动合同，系双方意思的真实表示，内容不违反法律法规强制性规定，内容合法有效。乐语公司虽认可刘玉牒在公司成立时已在公司工作，但刘玉牒工资从2007年6月到公司成立，直至2009年1月，一直由“飞鸿电讯”发放。由此证明，乐语公司未成立前，刘玉牒已在其相关部门工作，刘玉牒的工作年限应为11.2年。2017年、2018年应依法享受10天休假。2017年实际休假5天、2018年解除劳动合同前应享受年假3天，但未休假。据此，乐语公司应按未休年假天数支付200%的工资，其中已支付的部分予以抵扣。根据《湖南省人力资源和社会保障厅关于城镇职工生育保险女职工产假待遇等有关问题的通知》，依法生育子女的女方产假为158天，支付生育津贴天数及标准按98天发放生育津贴，新增加的60天产假不纳入湖南省生育保险生育津贴发放范围，女职工在此期间视同出勤，其工资福利等有关待遇由用人单位按规定发放。据此，乐语公司应向刘玉牒支付60天产假的工资。用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同并采用书面形式，乐语公司未提交证据证明公司变更劳动合同工资构成、减少工资收入已通过工会或全体员工大会同意，也未提交证据证明与刘玉牒协商一致，故刘玉牒有权单方解除劳动合同并要求乐语公司支付经济补偿金。乐语公司应支付11.5个月工资作为经济补偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、湖南乐语通讯设备有限公司向刘玉牒支付经济补偿金30228.33元；二、湖南乐语通讯设备有限公司向刘玉牒支付未休年休假工资1732.16元；三、湖南乐语通讯设备有限公司向刘玉牒支付产假工资5257.10元。上述第一、二、三项判决义务，限于判决生效后三日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案免收受理费。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、乐语公司应否向刘玉牒支付经济补偿金30228.33元；二、乐语公司应否向刘玉牒支付未休年休假工资1732.16元；三、乐语公司应否向刘玉牒支付产假工资5257.10元。对此，本院分析如下：关于焦点一。因乐语公司降低员工工资、不支付产假工资及生育津贴，刘玉牒提出解除劳动合同，属于法律规定的应当支付经济补偿金的情形。刘玉牒休产假前12个月平均工资为2628.55元，刘玉牒在乐语公司工作了11年2个月，故乐语公司应向刘玉牒支付11.5个月经济补偿金30228.33元。关于焦点二。刘玉牒于2007年6月参加工作，至2017年6月累计工作时间超过10年，其2017年、2018年应依法享受10天年休假。刘玉牒2017年实际休假5天、2018年解除劳动合同前应享受年休假3天，但未休假。故乐语公司应支付刘玉牒未休年休假8天的工资，其中已支付的部分予以抵扣。一审法院认定乐语公司应向刘玉牒支付未休年休假工资1732.16元恰当，本院予以支持。关于焦点三。根据《女职工劳动保护特别规定》、《湖南省人力资源和社会保障厅关于城镇职工生育保险女职工产假待遇等有关问题的通知》等有关规定，刘玉牒应当享受158天的产假，生育保险基金已按照98天发放10249元生育津贴，剩余60天产假期间的工资依法应由乐语公司支付。故乐语公司应向刘玉牒支付60天产假工资5257.10元。综上所述，乐语公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南乐语通讯设备有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  黎 藜审  判  员  孟宝慧审  判  员  杨立平二〇二〇年六月二十四日法官助理郑丹妮书记员（兼）  郑丹妮