安徽省淮南市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）皖04行终15号上诉人（一审原告）陈多新，男，1969年1月生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。被上诉人（一审被告）淮南市田家庵区城市管理行政执法局，住所地淮南市田家庵区国庆中路156号，统一社会信用代码113404037548641045。法定代表人汪长勇，该局局长。出庭负责人孙志壮，该局副局长。委托代理人王东，安徽震一律师事务所律师。委托代理人王华磊，安徽震一律师事务所律师。上诉人陈多新因与被上诉人淮南市田家庵区城市管理行政执法局（以下简称田家庵区城管局）行政处罚一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人陈多新，被上诉人田家庵区城管局出庭负责人孙志壮及委托代理人王东、王华磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：陈多新在安成社区47号建设房屋共1460.5平方米,其中2004年普查在册832.26平方米。2005年，陈多新在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，将原有草房翻建建设二层房屋，房屋呈东西向，建设的砖混结构房屋东西长25米,宽11.5米,总面积575平方米。2004年3月29日，田家庵区人民政府同意安成村村改居，后原告居住的村改为了社区。2019年7月10日，对于陈多新在安成社区建设房屋，被告田家庵区城管局予以立案，并于次日向陈多新进行了询问调查，制作了询问笔录。被告于7月16日对现场进行了勘验，并制作了现场勘验检查笔录，经调查，被告认为陈多新的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，拟处理意见系“限三日内自行拆除违法建设的房屋”。被告于7月18日向陈多新作出听证告知书，于7月22日向陈多新作出听证通知书，并于7月30日下午进行了听证。听证中，陈多新认为被告适用《中华人民共和国城乡规划法》系违反法不溯及以往原则，该法无权处理2004年之前以及2005年建成的房屋，被告出具的告知书适用法律错误。被告经审查，对拟作出行政处罚的法律依据由《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条变更为《中华人民共和国城市规划法》第四十条。2019年8月5日，被告作出限期拆除决定书并向陈多新送达，责令陈多新在收到决定书之日起三日内自行拆除违法建设的房屋。陈多新不服诉至法院，请求撤销被告作出限期拆除决定书。一审法院认为：本案的争议焦点系被告作出的限期拆除决定书主体是否有权限，认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。关于被告的主体权限，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《淮南市城市管理相对集中行政处罚权办法》第四条规定，城管执法机关集中行使“（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。故被告具备作出责令限期改正行为的主体权限。被告认定陈多新未经审批于2005建设房屋的事实清楚。被告的立案、调查、勘验、听证、告知等程序均符合法律规定，保障了当事人的陈述申辩权，故被告程序合法。对于本案的适用法律，2005年原告新建房屋时，生效的法律系《中华人民共和国城市规划法》，现行生效的法律系2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》，《中华人民共和国城市规划法》同时废止。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。新旧法都规定了在城市规划区建房应当根据相应法定程序申请取得规划审批。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据新法旧法的规定，对原告行为均应责令限期拆除，新法同时规定了可以并处罚款。被告听取了原告认为被告拟适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定违反了“法不溯及以往原则”的意见，根据从旧兼从轻原则，将适用法律改为违法建设时《中华人民共和国城市规划法》第四十条并无不当。综上，被告认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告陈多新的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈多新负担。宣判后，陈多新不服，上诉称：被上诉人是以拆违名义进行拆迁，属于行政违法。被上诉人作出的《限期拆除决定书》适用废止的法律，属适用法律错误，不应发生法律效力。根据《国务院办公厅认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》规定，对于拆迁内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现有法律法规补办手续。上诉人的房屋也应补办手续，而田家庵区城管局不能对其涉案房屋进行处罚。请求1、撤销一审判决；2、撤销田家庵区城管局作出的《限期拆除决定书》；3、本案诉讼费由被上诉人承担。田家庵区城管局辩称：一、答辩人依法具有行政处罚权亦主体适格。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《淮南市城市管理相对集中行政处罚权办法》第四条规定，城管执法机关集中行使“（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”，答辩人于2019年8月5日作出限期拆除决定书时，该办法仍处于施行之中。二、答辩人行政处罚行为认定事实清楚，证据确实充分。被答辩人未取得《建设工程规划许可证》于2005年在安成社区47号建设砖混结构房屋575平方米，属违法行为。该违法行为有询问调查笔录、现场勘验笔录、现场照片等在案证明。三、答辩人行政处罚程序合法。答辩人依法立案，处罚前履行了告知义务、听证权利救济程序，听取被答辩人陈述申辩。办案人员、审核人员均主体合法。四、答辩人适用法律、法规、规章均正确。2004年被答辩人所在村庄进行村改居，由农村村民变更为城镇居民。2005年的违法建房行为与结果均持续至今，新旧法律、法规更替，答辩人依据“法律不溯及既往”、“从旧兼从轻”适用行为时的法律。因为对于城市违建的处罚，《中华人民共和国城乡规划法》要重于《中华人民共和国城市规划法》，故选择适用了《城市规划法》。五、被答辩人违法行为与后果（结果）均持续，依法应予以行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。被答辩人的违建行为与后果均持续存在，未予纠正。应当属于“法律另有规定的除外”情形，不适用二年的时效期间，应当追究违法行为，纠正违法后果。综上，被答辩人诉请缺乏事实根据、法律依据，请求驳回其上诉。陈多新在法定期限内向一审法院提交了以下证据：身份证、集体土地使用证、原告拆迁安置情况及产权安置协议、国务院的紧急通知。田家庵区城管局在法定期限内向一审法院提交了以下证据、依据：1、统一社会信用代码及法定代表人身份证明；2、行政执法人员执法证，审核人员执法证、司法资格证书；3、立案审批表；4、询问调查通知书及询问调查笔录、现场勘验检查笔录(附图一张照片三张)、案件调查报告、案件处理审批表；5、听证告知书、听证通知书、听证笔录、听证意见书、经听证后处理审批表；6、限期拆除决定书及送达回执；7、田政[2004]49号村改居批复。法律法规为《中华人民共和国城市规划法》40条第一款、32条；《淮南市城市规划管理条例》3条第一款；《中华人民共和国行政处罚法》29条。一审证据均已随卷移送本院，经庭审举证、质证，一审法院认证正确。本院二审对一审查明事实予以确认。另查明：根据淮南市城市建设需要，2013年10月21日经安徽省人民政府《关于淮南市2013年第17批次城市建设用地的批复》（皖政地〔2013〕567号）批准，征收淮南市田家庵区安成镇社区集体建设用地11.2556公顷。2013年10月23日淮南市人民政府发布了征收土地公告（淮府征告字〔2013〕第43号），原淮南市国土资源局据此拟定了征地补偿安置方案（淮国土资征迁告字〔2013〕第47号），并于2013年10月24日在被征地社区进行了公告。陈多新在安成社区47号的房屋在该次征迁范围之内。2014年8月1日，原淮南市国土资源局作出淮国土资责交字〔2014〕第07号《责令交出已征土地决定书》，责令陈多新、平永英（系陈多新母亲）交出已征土地。陈多新、平永英不服，申请复议。原安徽省国土资源厅作出皖国土资复决字〔2014〕第43号《行政复议决定书》，撤销了淮国土资责交字〔2014〕第07号《责令交出已征土地决定书》。再查明：陈多新的母亲平永英在安成社区享有集体土地建设用地使用权，有权机关为其颁发了使用权证书，陈多新涉案房屋系在该集体建设用地上翻建而成。征迁过程中，淮南市安成镇人民政府曾作出《陈多新拆迁安置情况》（产权调换方式），载明陈多新户5人，2004年普查在册房屋832.26平方米，现有房屋1460.5平方米（其中楼房为1202平方米，瓦房为247.08平方米，简易房为12平方米）。……1、2004年普查在册房屋补偿582582元（832.26平方米×700元）；2、2004年普查后建成房屋135700.40元[(1202平方米+247.08平方米-832.26平方米)×220元]……。但双方至今未就征收事宜达成协议，陈多新户房屋亦未被拆除。本院认为：行政机关实施行政处罚要认定事实清楚、目的正当、程序合法、适用法律正确。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《淮南市城乡规划条例》第四十五条规定，有下列情形之一的违法建筑物、构筑物，应当依法予以拆除：（一）占用城乡道路、广场、绿地、高压供电走廊或者占压地下管线、行洪河道、消防通道、测量标志，侵占规划保留用地和公共设施的；（二）严重污染环境、影响交通及存在重大安全隐患的；（三）在风景区、文物保护区、集中式饮用水源保护区内的；（四）在即将实施旧城改造范围内的；（五）不符合城市容貌标准、环境卫生标准的。由上述法律、法规可知，实施行政处罚应当遵循合理行政和比例原则，做到罚当其过；对于违法建筑的认定应当符合法律规定并遵循客观实际。（一）《淮南市城市管理相对集中行政处罚权办法》第四条规定，城管执法机关集中行使“（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。田家庵区城管局在作出涉案《限期拆除决定书》前，履行了立案、调查、勘验、听证、告知等程序，充分保障了陈多新陈述和申辩的权利，符合法律规定。因此田家庵区城管局具备对辖区内违法建设进行查处的行政职权且办案程序合法。（二）行政执法机关应加大行政执法的时效性和合理性，充分考量生活刚性需求和违法违规抢建房屋的本质区别，严格处罚的标准，将对辖区内违法建筑物、构筑物的查处作为常态性工作内容，而不应该将法律赋予的行政处罚权作为配合推进征拆工作的手段。“平时不作为，征时一刀切”，有损行政机关执法权威和严肃性。（三）陈多新虽未取得建设规划许可证建设涉案房屋，事后也未补办相应手续，但该房屋系陈多新于2005年出资在其母亲平永英的农村集体建设用地上翻建而成，并不是在征收前违法违规实施的抢建，其形成有历史原因和一定合理性，且符合农村发展程度以及农村集体土地上所建房屋普遍存在手续不全的客观现状，而非农村居民能够克服和解决的，不能完全归责于陈多新个人。因此田家庵区城管局将涉案房屋认定为违法建筑并责令限期拆除有失公平。（四）涉案房屋所在区域于2013年便纳入征收范围，征收实施部门亦与陈多新就涉案房屋在内的房屋及附属物补偿问题进行过协商，有对涉案房屋进行补偿的意向。但田家庵区城管局时隔14年之久、尤其是在征收部门与陈多新未签订补偿协议的情况下作出《限期拆除决定书》，将涉案房屋认定为违法建筑并责令限期拆除，显然是“以拆违代替征收”，其目的是为了配合征收部门避开法定组织实施程序、推进拆迁进度，违反了行政行为目的正当性原则。（五）实施行政处罚时应当将对当事人的不利影响控制在合理、适当的范围。田家庵区城管局未提供证据证明陈多新涉案房屋符合《淮南市城乡规划条例》第四十五条规定的情形，以及对城乡规划实施产生的影响达到了必须拆除的程度。结合查明事实，该区域已经纳入征收范围，即便涉案房屋对淮南市城乡规划实施造成影响，但亦可通过合法的征收程序实现“消除对城乡规划实施产生的影响”之目的。（六）陈多新2005年建设涉案房屋时行之有效的是《中华人民共和国城市规划法》，但该法已被2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》所取代，《中华人民共和国城市规划法》同时废止。田家庵区城管局辩称其是依据“法律不溯及既往”和“从旧兼从轻”原则认为新法处罚较重故而选择适用行为时的法律对陈多新进行处罚，显属对法律的错误理解，故其作出的涉案《限期拆除决定书》适用法律错误。综上，田家庵区城管局在未综合考虑涉案房屋客观情况下，仅以未取得建设工程规划许可证为由作出《限期拆除决定书》依据不足，处罚失当，适用法律错误，不符合行政比例和行政行为目的正当性原则，应予撤销。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，判决不当；上诉人陈多新的上诉理由成立，应予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（五）、（六）项、第八十七条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403行初77号行政判决；二、撤销淮南市田家庵区城市管理行政执法局（淮田）行执限决字[2019]07QS01号《限期拆除决定书》。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人淮南市田家庵区城市管理行政执法局承担。本判决为终审判决。审判长  张德玉审判员  王 伟审判员  江 峰二〇二〇年六月十八日书记员  魏 巍附相关法律条文：《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第八十七条人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《淮南市城乡规划条例》第四十五条有下列情形之一的违法建筑物、构筑物，应当依法予以拆除：（一）占用城乡道路、广场、绿地、高压供电走廊或者占压地下管线、行洪河道、消防通道、测量标志，侵占规划保留用地和公共设施的；（二）严重污染环境、影响交通及存在重大安全隐患的；（三）在风景区、文物保护区、集中式饮用水源保护区内的；（四）在即将实施旧城改造范围内的；（五）不符合城市容貌标准、环境卫生标准的。