湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4661号上诉人（原审原告）：陈某某，女。委托诉讼代理人：李璐，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭金丽，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐某，男。被上诉人（原审被告）：王某某，男。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司耒阳支公司，营业场所：湖南省衡阳市耒阳市五里牌办事处金星居委会金阳西路237、239、241、243号。负责人：肖用清，系该支公司总经理。委托诉讼代理人：胡义锋，湖南纲维律师事务所律师。上诉人陈某某因与被上诉人徐某、王某某、中国平安财产保险股份有限公司耒阳支公司（以下简称“平安财保公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初202号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人陈某某向本院提出上诉请求：1.撤销一审法院判决后依法改判；2.案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。本案存在两份鉴定意见，其中湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的[2019]临鉴字第271号鉴定意见书鉴定依据材料不完整、结论依据明显不足，且鉴定程序违法，不应当作为本案判定的依据。另一份由湖南师范大学司法鉴定中心出具的[2019]临鉴字第1157号司法鉴定意见书的鉴定结论分析论证有理有据，鉴定材料涵盖了从事故发生之日住院治疗到本案诉请至法院的全部治疗记录及照片记录，该鉴定依据充分，鉴定意见客观，应作为本案的判定依据。二、各项损失的计算。根据湖南事发大学司法鉴定中心鉴定意见书结论，陈某某构成十级伤残，伤残赔偿金应当按照城镇标准予以计算18年；精神损害抚慰金按照司法惯例，应当支持5000元；护理费应当按照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，长沙本地护工的工资为180-200元每天不等，护理费应当按照2018年湖南省非私营企业居民服务行业的年平均收入60798元计算。被上诉人平安财保公司辩称，重新鉴定的启动是在一审法院组织下双方摇号产生的鉴定机构，鉴定程序合法。鉴定机构出具的鉴定报告阐述清楚，重新鉴定报告在一审经过双方质证。芙蓉司法鉴定中心对陈某某进行了检查，同时愈合时骨折会形成骨痂，针对有争议的骨折部位发现有骨痂形成，最后才做出鉴定意见，鉴定程序合理、合法。其他被上诉人未发表答辩意见。陈某某向一审法院提出诉讼请求：1.对方当事人共同赔偿陈某某各项损失共计121491.65元（具体数额及计算方法详见赔偿清单）；2.平安财保公司在交强险和商业第三者责任险限额内优先承担保险赔偿责任，且在交强险内优先赔偿精神损害抚慰金；3.对方当事人共同承担本案诉讼费用。一审法院查明：2018年4月30日10时许，徐某驾驶湘Ａ×××××号小型轿车沿长沙市岳麓区梅溪湖西延线由东往西行驶至时，恰遇王某某驾驶无牌二轮电动车（车架号：10419）搭载陈某某沿梅溪湖西延线同向行驶至此处，由于王某某在醉酒的情况下驾驶电动车未按规定车道行驶，发生其驾驶的电动车前轮与徐某驾驶的湘Ａ×××××车左后部接触，造成陈某某受伤、两车受损的交通事故。本次事故经长沙市公安局交通警察支队高新区大队出具长公交［2018］第00025号《道路交通事故认定书》认定，王某某承担本次事故的主要责任，徐某承担本次事故的次要责任，陈某某不承担责任。事故发生后，陈某某被送往湖南航天医院住院治疗30天（2018年4月30日至2018年5月30日），共产生医疗费18226.75元，其中平安财保公司垫付了5000元，徐某垫付了9226.75元，陈某某自己垫付了4000元。庭审中，徐某与平安财保公司就非医保用药费用的核减比例进行协商，双方同意按15%的比例在商业第三者责任险范围内进行核减。2018年9月4日，湖南师范大学司法鉴定中心出具湖南师大司鉴［2018］临鉴字第1157号《司法鉴定意见书》认定：“1.被鉴定人陈某某因本次交通事故导致损伤构成十级伤残。2.建议受伤后休息期120天，一人护理期60天，营养期60天。3.后续医药费4000元。”陈某某为此支出鉴定费2000元。平安财保公司对上述鉴定意见提出异议并向一审法院书面申请对陈某某的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，一审法院经审查后依法予以准许并委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对陈某某的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，2019年8月20日，该鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心［2019］临鉴字第271号《司法鉴定意见书》认定：“被鉴定人陈某某双侧多发肋骨骨折，不构成伤残。后续医疗费约需3000元左右。”另查明，涉案肇事湘Ａ×××××车在平安财保公司投保了交强险和100万元不计免赔的商业第三者责任险。一审法院认为，徐某驾驶肇事湘Ａ×××××车与王某某驾驶的电动车相撞，致使陈某某遭受人身损害，徐某、王某某均构成侵权，均应承担相应的侵权责任。长公交［2018］第00025号《道路交通事故认定书》系交警部门依法定职权和法定程序制作并经质证认可，故对该事故认定书认定的内容及徐某承担事故的次要责任、王某某承担事故的次要责任、陈某某不承担责任的结论，一审法院均予采信。但是陈某某作为一名具备完全民事行为能力的成年人，其在明知王某某系酒后驾车的情形下，仍然搭乘王某某驾驶的无牌电动车，对其自身安全亦未尽到合理的注意义务，其对自身遭受损害亦存在一定的过错。在划分上述肇事双方的责任比例时，应综合考虑他们对损害发生的原因力大小及在事故发生过程中的过错程度。鉴于此，综合肇事双方的过错程度、车辆属性等情况，一审法院认定王某某承担50%责任，徐某承担40%的责任，陈某某自身承担10%的责任。因肇事车辆湘Ａ×××××车在平安财保公司投保了交强险和100万元不计免赔的商业第三者责任险，根据相关法律规定，陈某某的各项损失应当由平安财保公司在交强险范围内予以赔偿，再由平安财保公司根据保险合同约定在商业第三者责任险的赔偿范围内替徐某按事故责任予以赔偿，仍有不足的或者不属于保险赔偿范围的损失，再由徐某、王某某按事故责任承担赔偿责任。虽然陈某某对湖南省芙蓉司法鉴定中心做出的湘芙蓉司鉴中心［2019］临鉴字第271号《司法鉴定意见书》提出异议，称湖南省芙蓉司法鉴定中心在对陈某某的伤情进行重新鉴定时出具的鉴定意见书中未有湖南航天医院及长沙市第四医院的电子版ＣＴ片的阅片记录，但是湖南省芙蓉司法鉴定中心在对陈某某的伤情进行重新鉴定时已经重新对陈某某的伤情进行复查，并在参考了湖南航天医院2018年4月30日ＣＴ（348772）、2018年5月22日ＣＴ（34877），湖南省第二人民医院2019年3月19日ＣＴ（0046070）以及陈某某的其他病历资料之后做出了湘芙蓉司鉴中心［2019］临鉴字第271号《司法鉴定意见书》，其中湖南省第二人民医院2019年3月19日放射诊断报告为：左侧第5前肋、右侧第4-6前肋骨皮质迂曲伴局部骨质密度增高，考虑骨折愈合期改变可能性大，建议结合临床及老片对比。由此可以看出，陈某某双侧共5根肋骨骨折，故该鉴定意见书中“分析说明”部分2载明的“被鉴定人双侧多发肋骨骨折，共5根，断端对位对线良好，未见畸形愈合，未达《人体损伤致残程度分级》标准之规定，不构成伤残。”并无不当，故对上述湘芙蓉司鉴中心［2019］临鉴字第271号《司法鉴定意见书》中的鉴定意见一审法院予以采信并作为计算陈某某相关损失的依据。关于陈某某的各项损失，结合各当事人提交的证据、司法解释的规定认定如下：1.关于医疗费，根据当事人提交的有效医疗费票据认定为18226.75元。其中，非医保用药费用为（18226.75元-10000元）×15%＝1234.01元。2.关于住院伙食费，根据当地机关国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合陈某某的住院时间认定为60元／天×30天＝1800元。3.关于营养费，陈某某未提交相关证据证明营养费的实际支出情况，一审法院结合陈某某的实际伤情及鉴定意见认定的营养期，酌情认定为400元。4.关于后续治疗费，结合陈某某的伤情及湘芙蓉司鉴中心［2019］临鉴字第271号《司法鉴定意见书》认定的后续治疗费，一审法院认定为3000元。5.关于残疾赔偿金，因湘芙蓉司鉴中心［2019］临鉴字第271号《司法鉴定意见书》认定陈某某的伤情不构成伤残，故对陈某某的该项主张，一审法院不予支持。6.关于精神损害抚慰金，因陈某某的伤情并不构成伤残，故对陈某某的该项主张，一审法院不予支持。7.关于护理费，陈某某未提交正规的护理费发票、护理合同及护理人员的工资流水等证据证明护理费的实际支出情况，一审法院结合湖南师大司鉴［2018］临鉴字第1157号《司法鉴定意见书》认定的护理期，参照2018年年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准认定为36613元／年÷365天×60天＝6018.58元。8.关于交通费，陈某某未提交相应证据证明交通费的实际支出情况，鉴于陈某某在本次事故发生后确实产生了交通费，一审法院根据陈某某的实际住院治疗情况及伤情酌情认定为300元。9.关于误工费，陈某某未向一审法院提交劳动合同、工资银行流水等证据证明其在事故发生前后的实际收入情况，故对于误工费，一审法院结合湖南师大司鉴［2018］临鉴字第1157号《司法鉴定意见书》认定的休息期，参照2018年年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准认定为36613元／年÷365天×120天＝12037.15元。10.关于鉴定费，根据陈某某提交的有效发票认定为2000元。陈某某上述损失合计为43782.48元，其中医疗费项下的损失为23426.75元（医疗费18226.75元、住院伙食补助费1800元、营养费400元、后续治疗费3000元），由平安财保公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元；伤残项下的损失为18355.73元（护理费6018.58元、交通费300元、误工费12037.15元），由平安财保公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿18355.73元。综上，平安财保公司在交强险限额内赔偿陈某某的各项损失共计28355.73元（10000元＋18355.73元＝28355.73元）。陈某某超过交强险的损失为15426.75元（23426.75元-10000元＋2000元＝15426.75元），扣除不属于保险赔偿范围的3234.01元（鉴定费2000元、非医保用药费用1234.01元），由平安财保公司在商业第三者责任险范围内按责任比例赔偿（15426.75元-3234.01元）×40%＝4877.1元。故最终平安财保公司应在交强险和商业第三者责任险范围内赔偿陈某某28355.73元＋4877.1元＝33232.83元，核减其已为陈某某垫付的医疗费5000元，还应赔偿陈某某33232.83元-5000元＝28232.83元。对不属于保险赔偿范围的损失3234.01元，由王某某按照事故责任比例赔偿陈某某3234.01元×50%＝1617.01元。由徐某按照事故责任比例赔偿陈某某3234.01元×40%＝1293.61元，核减其为陈某某垫付的医疗费9226.75元，其多支付的9226.75元-1293.61元＝7933.14元，由平安财保公司从支付给陈某某的赔偿款中核减后直接支付给徐某。故最终平安财保公司应向陈某某支付赔偿款28232.83元-7933.14元＝20299.69元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、限平安财保公司于判决生效之日起十日内赔偿陈某某各项损失共计20299.69元；二、限王某某于判决生效之日起十日内赔偿陈某某各项损失共计1617.01元；三、驳回陈某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取454元，由陈某某负担100元，由王某某负担200元，由徐某负担154元。二审过程中，上诉人陈某某向本院提交的证据有长沙市第四医院的CT诊断报告，拟证明陈某某因本案7根肋骨断裂。被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为该证据书于法医学司法鉴定范畴应由专家对其评判，司法鉴定除第四医院的诊断报告，还以其他诊断报告为鉴定参考。其他当事人对该证据未发表质证意见。因该证据客观真实、来源合法且与本案相关联，故本院予以采信并据此确认长沙市第四医院CT诊断陈某某左侧第3、4、5根肋骨和右侧第3、4、5、6根肋骨骨折。本案查明的案件事实与一审法院查明的案件事实不一致的在下文阐述，其他未予阐述的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，本案争议的焦点如下：一、一审法院采信湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定意见并据此认定陈某某不构成十级伤残是否正确。《人体损伤致残程度分级》第5.10.3.7条规定6根肋骨骨折构成十级伤残。如陈某某6根肋骨骨折则构成十级伤残，如肋骨骨折数在5根以下则不构成。陈某某在湖南航天医院的CT诊断报告、入院记录、诊断证明书和在长沙市第四医院的CT诊断报告均诊断或载明其左侧第4、5根肋骨和右侧第3、4、6根肋骨骨折。湖南师范大学司法鉴定中心和湖南省芙蓉司法鉴定中心的两份司法鉴定意见均认定陈某某左侧第4、5肋骨骨折和右侧第3、4、6根肋骨骨折，二审过程中陈某某和平安财保公司均认可陈某某左侧第4、5根肋骨骨折和右侧第3、4、6根肋骨骨折，故本院确定陈某某因本案左侧第4、5根肋骨骨折和右侧第3、4、6根肋骨骨折，确定的肋骨骨折数为5根。陈某某和平安财保公司对陈某某左侧第3根肋骨和右侧第5根肋骨是否骨折存有争议，该两根肋骨是否骨折亦决定陈某某是否肋骨骨折数量达到6根标准，是否构成十级伤残。湖南航天医院和湖南省第二人民医院均未诊断出陈某某左侧第3根肋骨是否骨折，仅长沙市第四医院CT诊断其第3根肋骨骨折，故对陈某某左侧第3根肋骨骨折存疑，本院不予确认，湖南师范大学司法鉴定中心分析认为陈某某左侧第3根肋骨骨折的鉴定意见，本院不予采信。虽湖南航天医院诊断未发现陈某某右侧第5根肋骨骨折，但其后在长沙市第四医院和湖南省第二人民医院均诊断陈某某右侧第5根肋骨骨折，结合湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定人员在一审出庭过程中“如果有骨折，经过一段时间的愈合，有骨痂的形成，理论上复查会更加有利发现”的意见，且湖南省第二人民医院的诊断报告系根据湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定需要所拍摄，故宜认定陈某某右侧第5根肋骨骨折。湖南师范大学司法鉴定中心鉴定意见中，关于陈某某右侧第5根肋骨骨折的意见，本院亦予以采信。湖南师范大学司法鉴定中心鉴定意见，部分内容因后期重新诊断存疑，但该存疑未影响到鉴定结论的整体正确性。综上，陈某某肋骨骨折数量为6根，依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.3.7条规定构成十级伤残，本院予以确认。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定意见中的内容，该鉴定中心在调阅湖南省第二人民医院诊断报告和阅览该医院CT时，已发现陈某某右侧第5根肋骨骨折，湖南省第二人民医院CT系根据该鉴定中心鉴定鉴定需要拍摄，亦在前两家医院诊断后拍摄，在一审出庭过程中该鉴定中心又表示“如果有骨折，经过一段时间的愈合，有骨痂的形成，理论上复查会更加有利发现”，应认定陈某某第5根肋骨骨折，但该鉴定中心在鉴定意见书的最后“分析说明”和“鉴定意见”中又不再确认陈某某第5根肋骨骨折，故湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定意见中关于陈某某第5根肋骨是否骨折的内容前后矛盾，其意见缺乏科学性，应不予采信。湖南芙蓉司法鉴定中心在一审出庭过程中亦表示因技术原因，未阅览航天医院和长沙市第四医院的CT电子版。鉴定中心因技术原因不能排除当事人对其鉴定结论的合理性怀疑时，应将该情况反馈法院并告知当事人，湖南芙蓉司法鉴定中心未反馈和告知的行为亦反映本次鉴定存有科学性瑕疵。湖南芙蓉司法鉴定中心向本院提交的“关于陈某某司法鉴定案件说明”中，“虽然长沙市第四医院2018年8月17日（未提供片子电子版）、以及湖南省第二人民医院2019年3月19日（0046070）CT报告显示右侧第5肋骨折”和“后两次报告书显示右侧第5肋有可能骨折”，内容前后矛盾，表述不清。基于该鉴定中心本次鉴定和补充说明的不严谨性，对该鉴定中心提交的“关于陈某某司法鉴定案件说明”本院亦不予采信。二、陈某某构成十级伤残相关损失如何计算认定。一审法院认定1.医疗费18226.75元，非医保用药费1234.01元；2.住院伙食补助费1800元；3.营养费400元；4.后续治疗费3000元；5.交通费300元；6.误工费12037.15元；7.鉴定费2000元，各当事人对该七项损失均未提起上诉，本院予以维持。有争议的费用为：8.伤残赔偿金。陈某某于1956年3月17日出生，到湖南师范大学司法鉴定中心定残时已年满62周岁，故其伤残赔偿金计算时间为18年，又系城镇人口，故其伤残赔偿金为66056.4元（36698元/年×18年×10%）；9.精神损害抚慰金。本院根据陈某某本案受害情况并结合本地司法惯例酌定3000元；10.护理费，一审法院因陈某某未提交护理发票等原因，按照城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准计算认定6018.58元并无不当，本院予以维持。上诉人陈某某各项损失共计112838.88元，其中医疗项下的损失为23426.75元（医疗费18226.75元、住院伙食补助费1800元、营养费400元、后续治疗费3000元），由被上诉人平安财保公司在交强险医疗赔偿限额内负担10000元；伤残项下的损失为87412.13元（护理费6018.58元、交通费300元、误工费12037.15元、伤残赔偿金66056.4元、精神损害抚慰金3000元），由被上诉人平安财保公司在交强险伤残赔偿限额内全部负担；被上诉人平安财保公司在交强险范围内替代性赔偿上诉人陈某某的保险金为97412.13元。上诉人陈某某超过交强险的损失为15426.75元（112838.88元-97412.13元），扣除不属于保险赔偿范围的鉴定费2000元、非医保用药费1234.01元，由被上诉人平安财保公司在商业第三者责任险范围内替代性按责任比例赔偿4877.1元[（15426.75元-2000元-1234.01元）×40%]。该超过交强险损失扣除鉴定费和非医保用药费后的损失，被上诉人平安财保公司替代性赔偿40%后，剩余的60%，一审法院未予处理，各当事人对此既未提出明确上诉请求，又未提出明确的上诉主张，故本院亦不予处理。被上诉人平安财保公司在交强险和第三者责任险范围内替代性赔偿上诉人陈某某共计102289.23元（97412.13元+4877.1元），核减其已为陈某某垫付的医疗费5000元，还应替代性赔偿97289.23元。对不属于保险赔偿范围的损失3234.01元，由被上诉人王某某按事故责任比例赔偿1617.01元（3234.01元×50%），由被上诉人徐某按照事故责任比例赔偿1293.61元（3234.01元×40%），剩余10%的损失由上诉人陈某某自行承担。徐某应赔偿的1293.61元，核减其已垫付的医疗费9226.75元，多支付的7933.14元（9226.75元-1293.61元），由被上诉人平安财保公司从支付给上诉人陈某某的赔偿款中核减后直接退还支付给被上诉人徐某，故平安财保公司最终还应替代性赔偿陈某某89356.09元（97289.23元-7933.14元）。综上所述，一审法院部分事实认定不清，本院查明后依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初202号民事判决第二项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初202号民事判决第一项、第三项；三、限被上诉人中国平安财产保险股份有限公司耒阳支公司于本判决生效之日起十日内替代被上诉人徐某赔偿上诉人陈某某各项损失共计89356.09元；四、限被上诉人中国平安财产保险股份有限公司耒阳支公司于本判决生效之日起十日内替代上诉人陈某某退还支付被上诉人徐某7933.14元；五、驳回上诉人陈某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费908元，减半收取454元，由陈某某负担54元，由王某某负担200元，由徐某负担200元。二审案件受理费908元，由陈某某负担108元，由中国平安财产保险股份有限公司耒阳支公司负担800元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  姜 文二〇二〇年六月十二日法官助理苏建然书记员王静附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。