北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4240号上诉人（原审被告）：金英爱，女，1971年2月10日出生，朝鲜族。委托诉讼代理人：李京安（金英爱之夫），男，1981年5月19日出生，朝鲜族。上诉人（原审被告）李京安，男，1981年5月19日出生，朝鲜族。被上诉人（原审原告）：张奥，男，1993年3月4日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：张伟（张奥之父），男，1964年5月17日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：耿建平，男，1957年8月6日出生，汉族，住北京市东城区。上诉人金英爱、李京安与被上诉人张奥民间借贷纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初4866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金英爱、李京安上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张奥的全部诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由张奥负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、本案一审中，针对案外人白玉环银行账户流水未进行质证，按照谁主张谁举证的原则，张奥应当承担其举证责任，一审法院未予查明，直接认定事实错误。二、本案中，服务费认定为利息错误。（一）服务费即提供服务后收取的服务报酬，我国法律规定收取服务费属于经营性项目，故本案中张奥理应提供其经营资质来收取服务费，张奥未能提供相关经营资质而收取服务费用的证据，理应承担举证不能的法律后果。根据国务院第247号令第五条规定，张奥个人不能从事金融贷款业务。故案涉借款合同内容违法，一审以金英爱、李京安举证不能为由不予支持金英爱、李京安的主张错误。（二）一审质证中明确案涉服务费系张奥在未告知金英爱、李京安自行添加的内容（手写），根据合同法的规定，其属于非法内容。金英爱、李京安提供了签署案涉借款合同时的视频，完成举证责任，金英爱、李京安均签字按手印，对于张奥自行添加的内容并不知情，一审法院仍要求金英爱、李京安举证属于枉法认定。三、案涉款项实际出资人系张奥与孙蒙。（一）一审中，张奥的代理人张伟明确案涉款项系张伟与孙蒙共同出资给张奥，后由张奥进行借贷经营活动。因此，张奥不属于本案的适格原告，应驳回张奥的诉讼请求，由张伟与孙蒙来起诉本案。（二）北京法院早已成立了大数据查询系统，故可查询张奥与张伟及其亲属长期超大金额吸储，并将其资金以借贷为主要经营活动而非法牟利的行为，金英爱、李京安已将部分证据提交二审法院，本案应当移送公安机关处理并驳回张奥的起诉。（三）根据《中华人民共和国个人所得税法》第二条规定，张奥未缴纳其个人所得税，其委托诉讼代理人张伟在其他案件中亦未缴纳个人所得税。故其二人逃税金额已经触犯法律规定，涉嫌逃税罪。故一审法院应驳回张奥的诉讼请求并将本案移送公安机关处理。张奥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意金英爱、李京安的上诉请求。首先，2017年10月14日，金英爱、李京安虚构理由向张奥借款350万元，并以抵押过10余次的房产进行了抵押，涉嫌套路借。2018年8月14日以后，金英爱、李京安未再向张奥偿还利息和本金。其次，金英爱、李京安提起上诉程序系故意拖延还款时间。金英爱、李京安在签订借款合同时在张奥未填写完成即让张奥签名，并催促其到银行转款，之后偷偷录像，以此证明双方未约定利息及服务费，在借款之后，金英爱、李京安向案外人白玉环的账户连续支付了10个月利息，说明金英爱、李京安亦认可案涉借款存在利息约定。最后，金英爱、李京安已向一家银行及多个个人借款，抵押的房产已资不抵债，现金英爱、李京安故意利用诉讼程序拖延时间，占用房屋，请求二审法院查明事实，驳回金英爱、李京安的上诉请求，维持一审判决。张奥向一审法院起诉请求：1.金英爱偿还张奥借款本金350万元以及逾期还款违约金（以350万元为基数，自2018年8月15日起至实际清偿之日止，按照日5‰的标准计算）；2.李京安对前述金钱给付义务承担连带担保责任；3.金英爱、李京安承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月14日，金英爱、李京安与张奥签订《借款合同》。约定金英爱向张奥借款350万元，期限自2017年11月14日至2018年5月13日，张奥向金英爱收取综合服务费和借款利息。李京安作为保证人，自愿负连带返还本利的责任，放弃先诉抗辩权。《借款合同》同时载明，本合同一式三份，三方各执一份。同日，金英爱出具《借据》，李京安在《借据》上签字。《借据》载明，金英爱向张奥借款350万元，期限自2017年11月14日至2018年5月13日，若到期未能全额还清，则支付欠款金额5‰作为违约金直到还清本金为止。2018年10月29日，张奥就本案纠纷向一审法院申请立案阶段多元调解。金英爱、李京安向一审法院提交的2017年11月14日录制视频显示：《借据》中“借款利率为借款额的%”空白处并未填写文字。《借款合同》中第三条借款利息及综合服务费右侧无服务费每月4000元，付到借款还清止的文字；三处“借款金额的%”均为空白。张奥向一审法院提交的《借据》载明借款利率为借款额的1.6%。其向一审法院提交的《借款合同》中第三条借款利息及综合服务费右侧写明服务费每月4000元，付到借款还清止；三处“借款金额的%”均以斜线划掉。2017年11月14日，张奥通过银行向金英爱转账支付350万元借款本金。同日，金英爱向案外人白某环账户转账支付6万元。2017年12月12日，金英爱向案外人白某环账户转账支付6万元。2018年1月13日，金英爱向案外人白某环账户转账支付6万元。2018年2月9日，金英爱向案外人白某环账户转账支付6万元。2018年3月13日，金英爱向案外人白某环账户转账支付6万元。2018年4月13日，金英爱向案外人白某环账户转账支付6万元。2018年5月13日，金英爱向案外人白某环账户转账支付6万元。2018年6月13日，金英爱向案外人白某环账户转账支付6万元。2018年7月13日，金英爱向案外人白某环账户转账支付6万元。2018年8月13日，金英爱向案外人白某环账户转账支付6万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。金英爱、李京安主张因涉嫌刑事犯罪，本案借贷关系无效。但金英爱、李京安之证据不足以证明其主张，相应不利后果应由金英爱、李京安承担。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。现有证据尚不足以认定张奥存在经常性地向社会不特定对象出借资金的行为。也不足以证明张奥本身存在向社会不特定对象宣传、招揽以出借资金的行为。因此，本案《借据》、《借款合同》中不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定之无效情况。金英爱、李京安主张本案借款未约定利息。张奥主张双方在签字前即已经说好按照月1.6%支付利息和4000元服务费，只是视频中没有写上。一审法院认为，资金使用确有成本。因此，张奥出借350万元给金英爱无偿使用不符合常理。在此基础上，一审法院认为，二人虽然未在《借据》利率处横线上写字，但也未将横线划掉。该行为即视为授权张奥按照约定利率填写该处空白。且金英爱、李京安也未能提交按照约定其应持有的合同作为证据。此外，已经偿还的十笔6万元从时间上看较为规律，多在每月13日前后支付；从金额上与350万元每月1.6%的利息加4000元服务费金额一致。因此，现《借据》载明利率为月1.6%且每月支付4000元服务费，一审法院对于张奥主张双方约定借款期内利率为月1.6%且约定每月支付4000元服务费的主张予以支持。张奥主张4000元服务费其实是变相的利息。按照双方约定，折算每年服务费与利息之和约为约定本金金额350万元的20.57%。该数值未超出年利率24%的标准，一审法院对于张奥关于服务费实质是变相利息的主张予以支持。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时生效。借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。2017年11月14日，张奥通过银行向金英爱转账支付350万元借款本金。同日，金英爱向案外人白某环账户转账支付6万元。当日金英爱支付6万元应视为对借款本金的偿还。因此，2017年11月14日，金英爱实际欠张奥借款本金344万元。此后，利息应以344万元为基数，按照年利率20.57%计算。一审法院认为，债务人除主债务之外还应当支付利息，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当先抵充利息再抵充主债务。金英爱2017年12月12日及之后陆续支付9笔6万元时，支付之时所产生借款利息均不足6万元的，金英爱偿还款项超出利息部分应抵充借款本金。经抵充，至2018年8月13日金英爱尚欠张奥借款本金3425865.95元。关于违约金，一审法院认为，《借据》载明“欠款金额5‰作为违约金”。本案其他证据，也不足以证明双方有关于逾期则应按照日5‰标准支付违约金的约定。张奥不依据该约定主张违约金，一审法院对此不持异议。双方未约定逾期利息，但约定了期内利息。现张奥主张按照期内利息标准计算逾期利息符合相关规定，一审法院予以支持。至庭审之日，金英爱欠付违约金、逾期利息之和未超出年利率24%的范围。一审法院对于张奥关于金英爱以3425865.95元为基数，自2018年8月15日起按照年利率20.57%的标准计算逾期利息的诉讼请求予以支持。超出部分无法律或事实依据，一审法院不予支持。关于李京安的担保责任，一审法院认为，《借款合同》约定李京安承担连带返还本利的责任且放弃先诉抗辩权，因此李京安应承担连带保证责任。李京安在《借据》、《借款合同》签字确认。现张奥在保证期间内主张李京安对金英爱本案项下债务承担连带保证责任具有事实及法律依据，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零八条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条、第二十九条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、金英爱于判决生效之日起七日内偿还张奥借款本金3425865.95元并支付逾期利息（以3425865.95元为基数，按照年利率20.57%的标准，自二〇一八年八月十五日起计算至实际清偿之日止）；二、李京安对金英爱的前述金钱给付义务承担连带清偿责任；三、驳回张奥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，李京安、金英爱向本院提交：1.《中华人民共和国国务院令》（第247号），认为张奥的行为违反了其中第五条的规定，即“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”；2.一审法院作出的（2019）京0102民初17941号民事裁定书、（2019）京0102民初17545号民事裁定书、（2019）京0102执4022号执行裁定书、（2019）京0102民初26419号民事判决书、北京市第四中级人民法院作出的（2019）京04民初217号民事裁定书等，证明张奥、张伟父子系职业放贷人。张奥对李京安、金英爱提交的上述证据的关联性及证明目的均不予认可，认为：《中华人民共和国国务院令》（第247号）系法律文件，不能作为证据使用；上述法律文书中，张奥均不是当事人，与本案无关。因上述材料均与本案缺乏关联关系，故本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。合法的借贷关系受法律保护。根据张奥提交的借据、借款合同、转款凭证，可以证明其与金英爱之间存在民间借贷关系，该合同关系系当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效，双方当事人均应全面履行各自义务。金英爱借款后，即负有按期返还借款的义务。金英爱至今未全额返还借款并支付约定利息，已构成违约，应承担相应的违约责任。关于金英爱、李京安提出涉案借款系孙蒙和张伟实际出借，张奥起诉主体不适格的上诉意见，因借款合同系张奥与金英爱、李京安所签，款项亦由张奥银行账户汇入金英爱银行账户，故张奥作为出借方提起本案诉讼，证据充分，该上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审时，案外人白玉环与孙蒙均到庭，对白玉环名下尾号为5987的银行账户下涉案款项予以说明。关于金英爱、李京安提出的借款未约定利息，手写利息非法的上诉意见，根据本案查明的事实，借款后，金英爱已经偿还十笔6万元，该金额与350万元每月1.6%的利息加4000元服务费金额一致，且金英爱与张奥并不熟识，无息借贷不符合常理，故一审法院结合合同的签订及履行情况，认定金英爱尚欠张奥借款本金3425865.95元，自2018年8月15日起按年利率20.57%计算利息正确，应予维持。关于金英爱、李京安所提张奥涉嫌非法经营、系职业放贷人的上诉意见，因金英爱、李京安未能提交相应证据予以证明，故本院对该上诉意见不予支持。关于金英爱、李京安所提张奥未缴纳个人所得税的上诉意见，不属于本案的审查范围，该上诉意见本院亦不予采纳。综上所述，金英爱、李京安的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由金英爱、李京安共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 楠审 判 员  曹 欣审 判 员  王 朔二〇二〇年六月二十二日法官助理  穆小丽书 记 员  崔亚楠