北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终1768号上诉人（一审原告）：湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区浏阳河东金鹰大厦附楼1208室。法定代表人：蔡怀军，总经理。委托诉讼代理人：唐勇，北京市恒德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟豪，北京市恒德律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：北京十三月文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路17号3幢112。法定代表人：卢中强，经理。委托诉讼代理人：任贺嘉，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张继志，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（以下简称快乐阳光公司）因与被上诉人北京十三月文化传播有限公司（以下简称十三月公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0105民初10380号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人快乐阳光公司的委托诉讼代理人唐勇、李伟豪，被上诉人十三月公司的委托诉讼代理人任贺嘉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。快乐阳光公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判十三月公司立即停止侵权，断开其微信公众号“新乐府”中涉案曲目《回到拉萨》与腾讯视频的链接，并赔偿快乐阳光公司经济损失40000元，律师费8000元，公证费2000元，共计50000元；二、一、二审诉讼费用由十三月公司承担。事实和理由：一、十三月公司运营的微信公众号使用涉案作品具有盈利性质，不能认定其构成“合理使用”的主体。二、用涉案曲目时长占比整期节目总时长认定“引用比例适当”属于逻辑错误，比对标准不公平。三、快乐阳光公司没有举证证明十三月公司的行为给快乐阳光公司造成经济损失，不是十三月公司行为构成“合理使用”的依据。四、一审庭审中，十三月公司主张对涉案曲目仅提供链接，视频来源于腾讯，但在涉案文章中并没有标注链接地址来源。十三月公司辩称，被上诉人系法律允许的合理使用，不存在恶意，未获取利润也不以盈利为目的，未损害上诉人的合法利益；涉案公众号并不侵害上诉人的信息网络传播权，没有理由进行删除。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予以维持。快乐阳光公司向一审法院起诉请求：判令十三月公司立即停止侵权，并赔偿快乐阳光公司经济损失40000元、律师费8000元及公证费2000元。一审法院认定事实：2015年4月8日，湖南省版权局出具的湘作登字18-2015-I-0199号作品登记书记载，《我是歌手》第三季13期（2015.01.02-2015.03.27）节目的作者及著作权人为湖南广播电视台，作品类别为类似摄制电影方法创作的作品，创作完成及首次出版/制作时间为2015年1月2日至2015年3月27日。2014年12月31日，湖南广播电视台出具《有关信息网络传播权的说明书》（以下简称说明书），将其合法拥有信息网络传播权的、其旗下卫星频道（即湖南卫视）于2015年1月1日起至2017年12月31日止播出的电视节目（包括但不限于综艺节目、周播栏目剧、电视纪录片、晚会等，但不包含电影和电视剧）的信息网络传播权以增资注入或者独占许可的方式授予快乐阳光公司，由该公司以信息网络传播权人或信息网络传播独占许可使用方的名义自行行使该项权利，包括但不限于自行使用授权节目，或者授权第三方使用；以自己的名义维权并将其使用和维护权利转授予第三方。《我是歌手》节目片尾显示“本节目信息网络传播权由快乐阳光公司独占享有”。《我是歌手》第三季第七期时长108分59秒，于2015年2月13日在湖南卫视首播，涉案曲目系该节目的组成部分，视频内容为歌手韩红演唱《回到拉萨》，演唱过程中还展示了钢琴、吉他、贝斯、鼓、萨克斯等乐器，歌曲间奏时两位藏族法师吹奏铜钦，歌曲后半段也多次出现两位法师与韩红同在舞台上的画面。2017年3月28日，进入十三月公司的涉案公众号，显示该公众号于2017年3月27日发布了题为《玩物这些乐器演奏给添了大彩！》的文章一篇，文章用大量文字介绍了《我是歌手》出现过的笙、铜钦、西塔琴和唢呐四种乐器，在“说到《我是歌手》中令人耳朵一亮的乐器演奏，小编首先想到的是第三季节目中，韩红演唱的《回到拉萨》”这段文字后，插入时长5分34秒的视频，内容与涉案曲目一致，播放过程中右上角有“腾讯视频”的标记，右下角有“歌手芒果TV全网首播”的标记，右下角不时弹出“高清观看腾讯视频看更多”。视频后面文字为：“在歌曲的间奏中，两位藏族法师吹响了藏族独有的宗教乐器——铜钦，庄严肃穆的号声堪称整首歌曲的点睛之笔”“铜钦是藏传佛教所特有的铜管乐器之一，一般约长3米左右，最大的可达五米以上，音色低沉而威严，佛具有某种所向无敌的气势，主要用于盛大庆典或召见臣民”“据藏文史籍中的记载和阿里古格王朝遗址红庙的壁画，铜钦这一乐器早在公元11世纪就已经出现在中国西藏阿里地区”。文末有网友留言“真的是科普了”。北京市东方公证处对上述过程予以公证，并作出（2017）京东方内民证字第04822号公证书。经当庭勘验，涉案曲目系链接自腾讯视频网站，系由网名为“藏歌音乐”的网络用户上传。快乐阳光公司表示快乐阳光公司并未授权腾讯视频使用涉案综艺节目。为查明事实，一审法院向腾讯视频网站的经营者深圳市腾讯计算机系统有限公司送达协助调查函，该公司回函称未取得综艺节目《我是歌手》第三季第七期的信息网络传播权。以上事实，有公证书、光盘、回函、网页打印件及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，根据作品登记证书、说明书、综艺节目视频署名截图，在无相反证据的情况下，可以认定快乐阳光公司在授权期限内，独占享有《我是歌手》第三季第七期综艺节目视频的信息网络传播权。涉案曲目系该综艺节目视频的组成部分，快乐阳光公司有权对该曲目主张权利。根据双方当事人陈述和当庭勘验结果，涉案曲目确系十三月公司链接自腾讯视频网站。十三月公司主张在文章中插入涉案曲目是为了说明铜钦这一乐器在歌曲中发挥的作用，构成合理使用。《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第二项规定：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。因此，判断引用他人作品的行为是否构成合理使用，应综合考虑被引用作品是否已经发表，引用时是否正确署名，引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题，被引用内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当，引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法权益。就本案而言，十三月公司在引用涉案曲目前，该曲目已经随涉案综艺节目的播放而发表，十三月公司引用时也做了正确署名。从引用目的看，涉案文章内容是说明《我是歌手》综艺节目中出现的各种乐器在节目中发挥的独特作用，引用涉案曲目并非为了单纯向读者展现被引用的曲目本身，让读者欣赏节目，而是使读者对乐器的作用产生更直观的感受、更容易理解文章说明的问题，这比单纯文字介绍更能达到良好效果。被引用的内容和文章之间在构思和表达上存在自然、合理、正常的逻辑关系。从被引用内容占整个作品的比例来看，首先，涉案综艺节目时长108分59秒，被引用的涉案曲目时长5分34秒，仅是该综艺节目一个极小的片段。其次，涉案文章除引用涉案曲目外，还有大量介绍、说明性的文字，并不主要以他人作品代替自己的创作，新作品和被引用的内容之间的比例适当。再次，文章引用涉案曲目，是为了说明乐器铜钦对整首歌曲的烘托作用，虽然铜钦主要出现在涉案歌曲间奏中，但仅截取引用铜钦出现的该部分内容，难以实现说明该乐器对整首歌发挥重要作用的合理需要。从引用行为是否影响作品的正常使用或者损害其权利人的合法权益来看，涉案曲目时长短、内容有限，公众难以通过观看该涉案曲目就获悉涉案综艺节目的全部内容，并未实质性地再现涉案综艺节目，客观上未起到替代作用，也与快乐阳光公司获取经济价值的行为不相竞争，不足以对其市场价值造成实质性影响。因此，十三月公司在其经营的微信公众号上链接涉案曲目的行为，虽然未经权利人许可，但鉴于其引用目的是为说明问题、引用比例适当、引用行为未影响涉案综艺节目视频的正常使用，也没有不合理地损害权利人的合法利益，快乐阳光公司也未举证证明涉案行为给其造成了经济损失。因此，十三月公司主张其在微信公众号上链接涉案曲目的行为构成合理使用的抗辩，一审法院予以采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款（二）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条规定，判决如下：驳回快乐阳光公司全部诉讼请求。二审中，快乐阳光公司提交了时间戳取证视频截图，以证明十三月公司并未停止涉案曲目的在线传播，其行为一直持续，具有较强的侵权恶意。十三月公司认可于2020年5月11日即二审庭审辩论终结前，涉案曲目仍能够在其涉案公众号在线观看。十三月公司提交微信服务号、订阅号、企业微信、小程序的相关说明，以证明涉案微信公众号是以传达资讯而非盈利为目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案涉及如下焦点问题：十三月公司的侵权责任是否成立；如果侵权责任成立，如何确定赔偿数额。一、十三月公司的侵权责任是否成立《侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据该条规定，本案信息网络传播权侵权责任的成立包括以下要件：快乐阳光公司信息网络传播权受到侵害；十三月公司实施了损害行为且损害行为与权利受侵害有因果关系；十三月公司的行为具有违法性；十三月公司对其实施的损害行为存在过错。本案中，快乐阳光公司在授权期限内，独占享有《我是歌手》第三季第七期综艺节目视频的信息网络传播权，歌手韩红演唱的《回到拉萨》是该期节目的片断。十三月公司运营的“新乐府”微信公众号，提供了涉案曲目的在线点播服务，使公众可以在选定的时间和地点获得该曲目，侵害了快乐阳光公司对涉案曲目享有的信息网络传播权。据此，侵权责任要件的事实构成要件得以满足，本案需要重点检验的是违法性和过错两个要件。快乐阳光公司的信息网络传播权受到侵害，直接推定违法性要件的成立，十三月公司援引《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第二项规定，抗辩其使用属于合理使用，因而排除行为的违法性。对此，本院认为，判断是否构成合理使用，应当依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条有关“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的规定，结合作品使用的目的和特性、使用的数量和质量、对原作品的市场影响等方面进行综合考量。本案中，涉案文章使用涉案曲目的目的是为了说明铜钦这一乐器是如何成为《回到拉萨》曲目“点睛之笔”的，使用量的合理性应当控制在这一曲目的范围内，且不应对该曲目产生市场替代的后果。乐器铜钦出现在《回到拉萨》曲目的间奏中不超过10秒，为说明铜钦起到的作用，引用的视频可以适当长于10秒的时间，但涉案文章却引用了《回到拉萨》曲目的完整内容，远远超过合理范围。涉案曲目的使用也缺乏创造性使用的特性。涉案文章的主题既然确立为分析和评论铜钦对曲目的作用，文章应当围绕这一主题，通过恰当方式来论证和推动作者的这一思路。而本案中，涉案铜钦的文字介绍共约200字，直接分析和评论铜钦对节目作用的仅有文章中“庄严肃穆的号声堪称整首歌曲的点睛之笔”一句，其他均为铜钦乐器本身的介绍，文章关于铜钦如何对节目产生作用的内容和被引用的内容之间的比例难谓适当。同时，因为涉案文章完整使用了涉案曲目，当然使用了该曲目作者投入创作性最集中和最具有经济价值的部分，也必然对涉案作品产生市场替代的情况，进而影响快乐阳光公司对涉案曲目的潜在市场收益。因此，十三月公司有关其对于涉案曲目的使用属于合理使用的抗辩不成立，本案的违法性要件成立。关于十三月公司是否存在过错。十三月公司主张其仅提供了涉案文章与腾讯视频的链接，故应当否认其过错。本案中，涉案视频在“新乐府”微信公众号上可以直接播放，没有任何链接地址和跳转，也没有注明系进行转载。此外，深圳市腾讯计算机系统有限公司已于2018年5月22日向一审法院回函，说明其对涉案视频未取得信息网络传播权。十三月公司于2018年6月26日对该回函进行了质证，并认可了该回函的真实性和合法性。也就是说，即使涉案视频来自腾讯视频的链接，十三月公司于质证当日已经知道腾讯公司非涉案视频权利人，理应立即断开涉案文章与腾讯视频的相关链接，而涉案视频于本案二审庭审辩论终结时仍能在“新乐府”微信公众号上观看。综上，本院有理由认为十三月公司的行为存在侵权法上的过错。综上，十三月公司侵犯快乐阳光公司的信息网络传播权的侵权责任成立。二、如何确定赔偿数额《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人并未提交证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故应当依据法定赔偿标准确定赔偿数额，本院综合考虑涉案作品的作品性质及独创性程度、侵权人对于涉案作品的实际使用方式、侵权人微信公众号的影响力等因素，酌情确定经济损失6000元。至于合理支出，快乐阳光公司并未提供证据支持，鉴于确有律师出庭和公证费支出等情况，本院酌情确定合理费支出2000元。综上，快乐阳光公司的上诉请求和理由部分成立，部分应予支持。一审判决认定事实和适用法律存在错误，本院根据查清的事实应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初10380号民事判决；二、本判决生效之日起，被上诉人北京十三月文化传播有限公司立即停止通过其“新乐府”微信公众号向公众提供涉案曲目《回到拉萨》的在线播放服务；三、本判决生效之日起十日内，被上诉人北京十三月文化传播有限公司赔偿上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司经济损失6000元及合理费用2000元；四、驳回上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费525元,由北京十三月文化传播有限公司负担25元（自本判决生效之日起七日内交纳）,由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司负担500元（已交纳）;二审案件受理费1050元，由北京十三月文化传播有限公司负担50元（自本判决生效之日起七日内交纳），由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司负担1000元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘 辉审判员 郑伯存审判员 章 瑾二〇二〇年六月二十二日书记员 潘红伟