江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终956号上诉人（原审被告）：薛飞，男，1978年3月26日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：孙碧剑，江苏捍华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈小青，女，1993年2月28日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：陈国胜（系陈小青丈夫），男，1986年7月1日出生，汉族，住涟水县。上诉人薛飞因与被上诉人陈小青民间借贷纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初7859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。薛飞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈小青的诉讼请求。事实与理由：1.本案上诉人与被上诉人起初确实是民间借贷法律关系，但被上诉人的丈夫陈国胜后与陈某要求与上诉人合伙经营，向月亮湾西苑1区供应模板木方，因此三方签订了合伙协议，将涉案借款转化为合伙款，作为保证金交付给该工程的发包人。后陈某因为没有资金退伙，但并不能认定合伙协议没有履行，陈国胜亦未退伙。被上诉人与陈国胜系夫妻关系，陈国胜将涉案借款转化为合伙款的行为构成表见代理，其行为后果应由被上诉人承担；2.上诉人一审时提供的录音中能够反映出陈国胜认可合伙事实，陈国胜亦多次与上诉人到发包人处索要缴纳的保证金。一审认定合伙协议未履行、合伙协议与被上诉人无关不当。陈小青二审答辩称，涉案借款并未转化为合伙投资款，陈国胜与上诉人共同到发包人处索要保证金是因为上诉人承诺要回的保证金优选偿还给被上诉人。陈小青向一审法院起诉请求：判令薛飞立即归还借款本金32万元及利息（从2016年8月23日起，以32万元为基数，按年利率24%计算至借款还清为止），并承担本案诉讼费、财产保全保险费、保全费。一审法院认定的事实：陈小青的丈夫陈国胜与薛飞系表兄弟关系。薛飞因做工程需要多次向陈小青借款，具体情况如下：1、薛飞于2016年8月23日向陈小青出具借条，内容为：“今借到陈小青壹拾万圆整（¥100000元）此据薛飞2016.8.23”，该款陈小青已于2016年7月18日通过中国建设银行转账支付给薛飞9.5万元，支付现金0.5万元；2、薛飞于2016年11月29日向陈小青出具借条，内容为：“今借到陈小青现金贰拾万整（¥200000元）薛飞2016.11.29”，陈小青于当日通过中国建设银行转账支付给薛飞20万元；3、薛飞于2016年12月16日向陈小青出具借条，内容为：“今借到陈小青现金玖万元整（¥90000元）此据薛飞2016.12.16”，该款由陈小青丈夫陈国胜于当日从其中国邮政储蓄银行账户中取款8万元，并从其经营的鑫胜汽修门市取现金1万元，共计9万元交付给薛飞。在一审审理过程中，双方认可一致已归还17万元，具体明细如下：2017年底薛飞通过其承包工地以发工资的形式归还12万元（分别支付陈国胜4万元、沈建国4万元、望祝年4万元），2018年2月15日（除夕）晚归还现金3万元，2019年11月归还2万元。双方争议的事实如下：一、薛飞辩解其与陈小青丈夫陈国胜系合伙关系，陈小青向其交付的上述39万元系陈国胜交纳的保证金，对此陈小青不予认可。为此，薛飞提供了其与陈国胜、陈某于2017年2月21日签订的《合作协议》，协议约定：月亮湾西苑1区模板木方供应由薛飞、陈某、陈国胜三人共同供应，所造的工程盈利亏损由三人共同承担；现场旧木方由薛飞支出，经三人共同协商共同同意，其价值定为人民币贰拾伍万元整，公司保证金叁拾玖万元整由陈国胜支出，经三人共同协商其利息为每个月壹万贰仟元整由三人共同承担；如中途有人退股所造成损失由退股人承担。陈小青对于陈国胜签订该协议的真实性无异议，但该协议并未履行，陈国胜亦未支付39万元保证金。薛飞申请证人陈某到庭证实：1.三人签订《合作协议》属实，但因其没有拿钱，就退出合伙了；2.陈某总包劳务，保证金为100万元，薛飞从其手里分包了部分工程，交纳过30万元保证金至张焕梅账户上，后因工程没有干成，薛飞交纳的30万元没有退，后来薛飞又包的木工；3.在签订协议前陈国胜在发包方处有39万元，该39万元转为保证金，39万元如何支付的其不知道，后又陈述该39万元与他们没有关系；4.关于该协议，其曾打13万元借条给陈国胜（一审审理中，陈国胜对此不予认可）。另外，薛飞提供了其于2019年2月3日与陈国胜之间的录音，录音中薛飞讲“我们三人合伙的，不是我找你借钱的，你要考虑清楚啊”，陈国胜答“做之前怎么不说的？”，同时该录音中薛飞认可其拿陈小青49万元，已还15万元，尚欠34万元。二、2016年2月14日薛飞10万元借款是否已经归还。2016年2月14日，陈小青与薛飞同时在中国建设银行碧波楼分理处办理了以下业务：陈小青通过其中国建设银行账户向薛飞中国建设银行账户转账支付10万元，薛飞收到该10万元后，随即通过该账户转账给陈小青5万元，并取现4.99万元，陈小青在收到薛飞转账5万元后，随即取款4.5万元。陈小青陈述薛飞因为需要现金，所以薛飞在收到10万元后又转账给陈小青5万元，陈小青从账户中取款4.5万元加上自带0.5万元现金，向薛飞交付现金5万元。薛飞认为陈晓青于2016年2月14日向其转账的10万元已经归还，因为陈国胜想做淮安中冶天工工程，所以转账给其10万元，但其不想和陈国胜一起做，就转账给陈小青5万元，并取款4.99万元现金交付给当时和其在一起的陈国胜。在一审审理过程中，薛飞认可在签订《合作协议》时，其尚欠陈小青49万元，但随即认为是44万元。一审法院再次询问此时所欠数额时，其又陈述签协议时尚欠44万元，签订协议后，购买工地施工需要木板，陈国胜支付了5万元，对此陈国胜不予认可。一审另查明，陈小青因本案诉讼财产保全购买了紫金财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险作为担保，因此支出保险费960元。本案一审争议焦点为：一、陈小青交付给薛飞的款项数额；二、陈小青与薛飞之间系民间借贷还是合伙关系；三、陈小青主张的利息及诉讼财产保全保险费有无依据。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、陈小青交付给薛飞的款项数额为49万元。具体认定情况如下：1.对于无争议的39万元，陈小青提供了借条，并对借条上述所涉款项的交付提供了证据，对现金交付的款项来源等情况作出了说明，薛飞在庭审中对其出具的三张借条无异议，也认可收到该39万元，因此，对薛飞收到该39万元，一审法院予以确认。2.2016年2月14日，陈小青向薛飞交付了10万元，且薛飞未归还。理由如下：（1）通常在没有预约的情况下，银行柜台取现一般不得超过5万元，本案陈小青、薛飞同时在同一个银行网点办理案涉款项业务，在陈小青转账10万元至薛飞账户后，如薛飞需要将该10万元提现，陈小青陈述的取现方式更具有合理性，即薛飞收到10万元后随即转回5万元，由陈小青取现交付给薛飞5万元，而薛飞本人取现4.99万元；（2）陈小青、薛飞同时在同一银行网点办理案涉业务，双方对于案涉10万元的转账目的事先应是明确的，如确存在薛飞辩解的事由，在其不愿意与陈国胜一起做工程的情况下，当日就无转账的必要，即使可能存在收到款项后反悔的情形，薛飞亦可将10万元直接转账给陈小青，没有转账5万元、取现4.99万元的必要，因此，薛飞关于该10万元的辩解意见与常理不符，亦与其认可欠陈小青49万元的事实相矛盾。综上，陈小青交付给薛飞49万元，已归还17万元，尚欠32万元。二、陈小青与薛飞之间系民间借贷关系，而非合伙关系。本案中，陈小青提起民间借贷诉讼，并提供了借条等相关证据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，辩解双方系合伙关系，应提供充分的证据予以证明。薛飞提供的证据不足证明其与陈小青之间系合伙关系，理由如下：1.虽然薛飞提供了其与陈国胜签订的《合作协议》，但《合作协议》签订的时间在案涉借款之后，且非原告陈小青签订，该协议不能证明与陈小青、薛飞之间的借贷关系具有关联性；2.陈小青陈述案涉《合作协议》并未实际履行，证人陈某虽然证实其与薛飞、陈国胜系合伙关系，但也陈述其并未出资，且已退出合伙，关于39万元保证金陈某陈述前后不一致，该部分证言不能作为本案定案依据使用，不能证明陈国胜履行了《合作协议》约定的出资义务，亦不能证明该协议约定的出资义务与案涉借款具有关联性；3.薛飞提供的录音，虽然提及与陈国胜合伙等内容，但不能证明与陈小青之间的借贷关系具有关联性。综上，薛飞辩解其与陈小青丈夫之间系合伙关系，对此应负有举证责任，因其提供证据不足，故该辩解意见，一审法院不予采信。三、因案涉借款未约定利息，亦未约定还款时间，陈小青要求薛飞支付自2016年12月16日起按年利率24%计算至借款付清之日止的利息，无事实依据，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，陈小青有权要求薛飞自逾期还款之日起，按照年利率6%支付资金占用期间利息，结合陈小青的诉讼请求，薛飞应自起诉之日即2019年12月4日起按照年利率6%向陈小青支付资金占用期间的利息。陈小青与薛飞对实现债权的费用亦未作约定，且购买诉讼财产保险责任保险并非诉讼过程中的必要费用，因此，陈小青要求薛飞承担诉讼财产保全保险费960元，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、薛飞在判决生效后十日内归还陈小青借款32万元及资金占用期间的利息（利息以32万元为基数，自2019年12月4日起按年利率6%计算至借款还清之日止）；二、驳回陈小青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9320元减半收取4660元，保全费2120元，合计6780元，由陈小青负担1610元，薛飞负担5170元。（陈小青已预交案件受理费6100元，保全费2120元，多交的部分一审法院予以退还）。二审中双方当事人均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的事实。二审另查明，上诉人在一审庭审中称与被上诉人之间借款不存在利息。本案二审争议焦点为：陈小青借给薛飞的款项是否转化为薛飞与陈国胜的合伙投资款。本院认为，上诉人虽与被上诉人丈夫陈国胜签订了《合作协议》，但陈国胜已经退伙，《合作协议》是否实际履行并无相关证据证实。相反，上诉人与被上诉人丈夫陈国胜及案外人陈某签订《合作协议》的时间是2017年2月21日，如按照上诉人主张，《合作协议》约定由陈国胜支出的39万元系涉案陈小青的借款转化而来，其在该协议签订后，其尚欠陈小青的借款为10万元，但其2017年年底至2019年11月期间，共计偿还给陈小青17万元，在双方未约定利息的情况下，薛飞还款明显超过了其尚欠借款金额，上诉人主张其与陈小青的借款转化为陈国胜的合伙投资款明显与事实不符，本院不予采信。即使上诉人与陈小青之间的借款转化为陈国胜与上诉人的合伙投资款，其在合伙事务不能继续进行的情况下，仍向陈小青、陈国胜偿还，表明其同意继续偿还，陈小青亦可以向其主张还款。综上，上诉人薛飞的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人薛飞负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  刘 弘审 判 员  吴志伟二〇二〇年六月十九日法官助理  单银银书 记 员  朱 旭