辽宁省大连市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）辽02执复123号复议申请人（申请执行人）：大连普乐士建设工程有限公司，住所地大连市西岗区长江路588号12-5。法定代表人：展杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：靳长全,上海申浩（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐勇，上海申浩（大连）律师事务所律师。利害关系人：大连外国语大学，住所地大连市旅顺口区旅顺南路西段6号。法定代表人：刘宏，该校校长。委托诉讼代理人：刘乃忠，该校学科发展规划处处长。被执行人：大连海川建设集团有限公司，住所地大连市普兰店区大谭街道大谭村。法定代表人：谭兴国，该公司经理。复议申请人大连普乐士建设工程有限公司（以下简称普乐士公司）不服大连市中山区人民法院（以下简称中山法院）（2019）辽0202执异347号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。中山法院查明，该院（2015）中民初字第2308号民事调解书生效后进入执行程序，案号（2015）中执字第01899号，执行过程中，2016年1月11日该院向大连外国语大学送达（2015）中执字第01899号《履行债务通知书》及《协助执行通知书》，要求大连外国语大学向该院履行对被执行人大连海川建设集团有限公司（以下简称海川公司）到期债权418万元，2016年1月13日，大连外国语大学向该院提交异议函，内容为被执行人承建的工程项目工程款已经全部付清；2016年10月，申请执行人普乐士公司以债权人代位权纠纷诉至当地法院，向大连外国语大学主张代为求偿未支付普乐士公司的债权，2018年大连市中级人民法院作出（2018）辽02民终9788号民事判决，未予支持普乐士的诉求，后普乐士向省高院申请再审，2019年9月26日，省高院以（2019）辽民申4934号民事裁定书驳回其再审申请，该裁定书认定：普乐士公司对一审认定的2016年1月26日大连外国语大学支付的工程款未入海川公司账户的事实未提出上诉，而是大连外国语大学提出上诉，据此二审法院认定普乐士公司对一审设定的大连外国语大学承担给付义务的前提是认可的，二审中大连外国语大学提出未入海川账户的原因是海川公司背书转让---，至于海川公司对大连外国语大学享有债权数额，除本案查明的已付款项外，是否仍有余款未付，是否存在收到协助执行通知书后仍不履行协助义务，致使给付错误等，因非大连外国语大学上诉请求，一审法院对此未予审理及查明，普乐士公司未提起上诉，根据相关法律规定，二审未予审理并无不当。2019年9月4日，该院对该案恢复执行，案号（2019）辽0202执恢1439号，2019年11月11日，该院向大连外国语大学送达《协助执行通知书》及《责令追回财物通知书》，内容为2016年1月11日已经向你方送达《履行债务通知书》及《协助执行通知书》，而2016年1月26日你方却向被执行人给付了工程款总计10049142.28元，依据法律规定，责令你单位追回上述财产，逾期不能，将承担相关赔偿责任。由此引起本案。中山法院认为，生效的（2019）辽民申4934号民事裁定书认定大连外国语大学已经支付被执行人海川集团工程款3200万元，该工程款系海川公司承建大连外国语大学新校区建设工程项目款，该工程由海川公司中标后全部外包，故该工程款涵盖分包商材料款、人工费等，因此该院要求大连外国语大学履行的到期债权就包括海川公司应支付的工程材料款及人工费等，并非海川集团应得利润，依据大连外国语大学提交的2014年7月8日旅顺口区公安分局盐场油坊派出所的报警情况登记表显示，建设工程合同履行期间，农民工因欠薪多次聚集工程施工地点闹事，而案涉海川集团所欠普乐士公司亦同样为分包工程款，故案涉《协助执行通知书》及《责令追回财物通知书》中涵盖到期债权概念模糊，其所依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第三项适用错误，故该《协助执行通知书》及《责令追回财物通知书》应予以撤销为宜；综上依据《最高人民法院关于人民法院处理执行异议和复议若干问题的规定》第十七条第一款第二项的规定，裁定如下：撤销该院（2019）辽0202执恢1439号案件2019年11月11日向申请异议人大连外国语大学下发的协助执行通知书及责令追回财物通知书。复议申请人普乐士公司向本院申请复议称，请求：撤销中山法院（2019）辽0202执异347号执行裁定书，驳回大连外国语大学的异议请求。事实及理由：一、中山法院作出执行裁定严重违反法定程序。中山法院并未组织听证，仅给普乐士公司作了简要笔录，违反了《最高人民法院关于人民法院处理执行异议和复议若干问题的规定》第十二条规定。本案中，中山法院在查明的事实中已经审查查明“(2019)辽民中4934号民事裁定书认定：海川公司对大连外国语大学享有债权的数额，除本案查明的大连外国语大学已付款项外，是否仍有余款未付是否存在收到协助执行通知书后仍不履行协助义务，致使绘付错误等事实，因非大连外国语大学上诉请求所依据的事实和理由。中山法院对此未予审理及查明……”因此，在明知大连外国语大学是否存在收到协助执行通知书后仍不履行协助义务、致使给付错误这一事实没有被查明，且提出执行异议的大连外国语大学在本次执行异议程序中也以付款时间为理由抗辩的情况下，本案中山法院不正确履行听证程序，剥夺了普乐士公司对大连外国语大学所举证据当庭辩论和质证的权利，存在严重程序违法，并因此导致中山法院没有能够查明本案事实。二、中山法院认定事实错误。中山法院认定“案涉《协助执行通知书》及《责令追回财物通知书》中涵盖到期债权概念模糊，其所依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第三项适用错误，故该《协助执行通知书》及《责令追回财物通知书》应予以撤销为宜”的事实错误。1．生效的(2019)辽民申4934号民事裁定书只认定大连外国语大学已经支付海川公司工程款：3200万元，但是并没有对该工程款的性质予以确定，中山法院认定已经查明的3200万元工程款“系海川公司承建大连外国语大学新校区建设工程项目款，该工程由海川公司中标后全部外包，故该工程款涵盖分包商材料款、人工费等”没有事实依据。2．本案的争议焦点应为“大连外国语大学2016午1月26日向海川公司支付两笔工程款合计10，049，142．28元的行为，是否违反了中山法院作出的《协助执行通知书》及《责令追回财物通知书》中的义务。”但是，中山法院对此关键事实根本不予审查，却审查与本案无关的付款性质是材料费、人工费还是利润，认定“本院要求大连外国语大学履行的到期债权就包括海川公司应支付的工程材料款及人工费等，并非海川集团应得利润”。中山法院混淆了应查明的争议焦点，没有认定大连外国语大学是否违反法定义务。(2019)辽0202执恢1439号《协助执行通知书》及《责令追回财物通知书》依据的是，2016年1月11日中山法院向大连外国语大学送达的(2015)中执字第1899号《履行债务通知书》、《协助执行通知书》。(2015)中执字第1899号《履行债务通知书》，明确了履行债务金额为4，180，000元，并明确载明“收到本通知后，你(单位)擅自向被执行人大连海川建设集团有限公司履行造成已履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，本院将依法追究妨害执行的责任。”因此，大连外国语大学承担的义务是在接到(2015)中执字第1899号《履行债务通知书》、《协助执行通知书》后不再向海川公司付款，不论是什么性质的款项都不能支付。2016年1月26日，大连外国语大学向海川公司支付两笔工程款合计10，049，142.28元，不论两笔款项是否为利润，大连外国语大学都违反了法定义务，应承担法律责任。3．大连外国语大学称与海川公司已无到期债权的理由不成立。大连外国语大学所称已无到期债权，应指其与海川公司的合同履行完毕，因债的履行而使义务归于消灭。普乐士公司认为，债的消灭指基于一定的法律事实使债所设定的权利和义务归于消灭。大连外国语大学2016年1月11日开具支票的行为，不能等同于债权履行完毕，因为从开具支票到最终能够实际取得款项有其必经的程序和时间，在履行程序的过程中，支票的开票人并未丧失对支票款项的控制。大连外国语大学所称的支票作废就是一例，更有开具空头支票这样的违法行为。只有支票款项被实际领取，出票人失去对款项的控制才能被认定为完成支付义务，到期债权债务归于消灭。因此大连外国语大学开具支票的行为不等同于实际支付款项，大连外国语大学称与海川公司已无到期债权的理由不成立。4．票据作废后继续履行先前的支付义务不具有优先性和排他性，人民法院作出的协助执行裁定亦是申请人应当承担的法定义务。如果大连外国语大学在接到(2015)中执字第1899号协助执行通知前，海川公司已经领取支票款项，其确实再无协助支付的义务。但是，从后来支票款项领取的实际过程来看，大连外国语大学在接到协助执行通知之后仍对支票款项有控制权，其完全可以履行协助执行义务，不再向海川公司重新出具支票。大连外国语大学应当先履行协助执行义务而不履行，明显存在不履行协助执行裁定的主观故意。大连外国语大学仅提供了金额为5，728，481.90元的作废支票，没有提供金额为4，120，660.38元的作废支票。退一步讲，即使如大连外国语大学所称履行在先的支付义务也仅仅是对作废的5，728，481.90元履行支付义务，大连外国语大学于2016年1月26日向海川公司付款4，320，660.38元完全没有任何依据，也不具有合法性，其是故意不履行中山法院作出的协助履行通知。大连外国语大学与海川公司串通利用票据规则，损害普乐士公司的利益。大连外国语大学在本案一审的调查笔录中称“……发现海川和普乐士有纠纷，然后普乐士已经申请了强制执行，海川的账户已经查封，如果支票进到海川就会执行走……”因此，足以证明支票作废是大连外国语大学与海川公司故意所为，目的就是为了阻止案涉款项被强制执行。5．中山法院认定“建设工程合同履行期间，农民工因欠薪多次聚集工程施工地点闹事，而案涉海川集团所欠普乐士公司亦同样为务包工程款”的事实，与中山法院所作的裁定结果相矛盾。既然中山法院认为大连外国语大学支付给海川公司的工程款系用于解决农民工工资的分包工程款，与海川公司欠付普乐士公司的工程款性质相同，那么大连外国语大学就不应当优先向海川公司支付工程款而不履行人民法院作出的协助执行义务。综上所述，本案中不存在所谓到期债权概念模糊的问题，中山法院未依法适用听证程序，一审裁定认定事实错误。大连外国语大学辩称，因2016年1月12日学校就正式放假了，因工程款问题，材料商组织的农民工要将门窗拆除，这个工程是留学生公寓，当时正值寒假，留学生不离校，在这样的紧急的情况下，政府和公安给我们学校提出，一是必须保证稳定，不允许出现社会影响不好的事件，尤其是留学生不能因此在国际上产生不好的影响，二是必须解决农民工的工资和材料商的款项问题，三是要求我们所有的再现场的人员不允许拍照和摄像。我们学校作为工程款的债务人履行债务是我们的义务，我们在2016年1月11日收到中山法院履行通知时已经履行完了债务。本院对中山法院查明的事实予以确认。本院认为，本案焦点是大连外国语大学是否应将案涉款项追回。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。”第63条规定“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”本案中，2016年1月11日中山法院向大连外国语大学送达履行通知后，大连外国语大学向中山法院提出异议，主张其已经履行完对海川公司的所欠债务，根据上述规定中山法院对大连外国语大学提出的异议不进行审查，之后是否继续对大连外国语大学强制执行，应以普乐士公司主张代位权的诉讼结果再行决定。后，普乐士公司通过实体程序提起代位权诉讼，经一审、二审、再审，普乐士公司主张代海川公司向大连外国语大学请求偿还债务的诉请被驳回，上述判决已生效。生效判决认定大连外国语大学已经履行了对海川公司的清偿义务，其与海川公司之间的债权债务已经消灭。该生效判决中对普乐士公司提出的“大连外国语大学在中山法院向其送达协助执行通知书要求其向普乐士公司付款后又向海川公司付款构成无效支付”的理由亦进行了审理，最终并未支持该理由。至此普乐士公司已不享有要求大连外国语大学代偿债务的权利基础，故中山法院不应对大连外国语大学作出进一步的强制执行行为。且从中山法院作出的(2019)辽0202执恢1439号《协助执行通知书》及《责令追回财物通知书》的内容来看，若大连外国语大学追回相应款项，则会导致其与海川公司的债权债务处于未清偿状态，这与生效判决认定的大连外国语大学与海川公司之间的债权债务已经消灭的结论必然产生矛盾。据此，中山法院(2019)辽0202执恢1439号《协助执行通知书》及《责令追回财物通知书》应予撤销，中山法院的裁定结果正确。由于中山法院的撤销理由欠妥本院对此不予确定。关于普乐士公司主张中山法院未进行听证一节，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”对执行异议及复议案件原则上实行书面审理，中山法院未对本案进行听证不属程序违法。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回大连普乐士建设工程有限公司的复议申请，维持大连市中山区人民法院（2019）辽0202执异347号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  卢宏翔审判员  吕 颖审判员  金秀丽二〇二〇年六月二十三日书记员  杨 宁