广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10802号上诉人（原审原告）：广州郑一生化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区鹤龙一路2号自编E栋503号。法定代表人：刘德修。委托诉讼代理人：魏蓉，广东华进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭小龙，男，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：杨秋玲，广东谨然律师事务所律师。上诉人广州郑一生化妆品有限公司（以下简称郑一生公司）因与被上诉人谭小龙劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初6948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郑一生公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其司一审全部诉讼请求，本案诉讼费用由谭小龙负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.2018年8-9月谭小龙与我司前法定代表人朱某仍在就劳动关系的建立进行反复磋商，2018年8月31日的微信记录显示双方对建立劳动关系并未达成共识。谭小龙自导自演提出“给我一套样片去美容院谈，打印3家美容院签的合同打印好了吗”等工作内容，其相关举措别有用心，有违诚信原则，不能作为其为我司提供工作服务的证据。2.入职通知仅为合同法意义上的“要约”，而非双方达成合意，仅凭入职通知不能证明双方存在劳动关系。我司在面试谭小龙后，并未发出入职通知，谭小龙亦未前来报到。3.谭小龙于2018年3月12日向朱某索要电话，朱某作为我司时任法定代表人，为招揽业务而向谭小龙提供自己的电话号码，属于商业信息沟通，并非工作报告，不能证明双方存在劳动关系。4.谭小龙主张朱某为其直接上级，但其既不清楚直接上级的联系方式，又没有使用微信或钉钉等系统沟通工作，也没有上下班的考勤记录，不可能正常开展工作。5.我司自2017年2月开始使用钉钉系统对全体员工进行工作、日常管理及考勤，相关数据的录入、存储及变更记录均由第三方平台提供，无法随意篡改，不存在事后单方制作的可能。经查询，并无谭小龙的信息，谭小龙也从未使用钉钉系统进行上班考勤，亦未出现在微信群或钉钉群中，故谭小龙并非我司在职或离职员工。谭小龙答辩称，同意一审判决。郑一生公司向一审法院起诉请求：判令其司与谭小龙之间不存在劳动关系，其司无须支付谭小龙工资22000元及经济补偿金5500元，本案诉讼费用由谭小龙承担。一审法院认定事实，谭小龙主张其于2018年2月23日入职郑一生公司工作，试用期2个月，月工资11000元，2018年4月23日被郑一生公司法定代表人朱某口头辞退。为此，谭小龙提供以下证据：1.《员工入职告知书》，显示谭小龙于2018年2月23日入职郑一生公司，试用期两个月，月工资11000元，提成方案详见《郑一生集团品牌事业部薪酬表》。上有谭小龙签名及加盖郑一生公司公章；2.微信聊天记录，显示谭小龙于2018年2月17日询问郑一生公司法定代表人朱某其在公司的职位上面是谁，朱某回答是其本人；谭小龙于2018年3月22日询问朱某“有美容院要做祛斑拨朱董手机号码怎么没人接电话？”朱某回复“188××××8577”。经质证，郑一生公司对证据1不予确认，主张加盖的不是公司公章，并申请司法鉴定，但由于该司公章未在工商行政部门登记备案，也未能提供同期加盖公司公章的文件做鉴定样本，无法委托鉴定机构进行公章鉴定。对证据2真实性确认，主张双方仅是面试、洽谈，谭小龙未实际入职。郑一生公司则主张双方不建立劳动关系。为此，郑一生公司提供了钉钉系统入、离职记录、钉钉系统考勤记录、入职通知书模板、李超峰入、离职材料、员工钟某、谢某、林某、陈某、陈强书面证言等证据。经质证，谭小龙对该证据均不予确认，主张系郑一生公司单方制作，不具有证明力。另查，谭小龙于2018年10月26日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与郑一生公司2018年2月23日至2018年4月23日期间存在劳动关系，郑一生公司支付2018年2月23日至2018年4月23日的工资22000元，支付违法解除劳动关系经济赔偿金11000元。广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月13日作出穗云劳人仲案[2018]2977号《仲裁裁决书》，裁决确认谭小龙与郑一生公司2018年2月23日至2018年4月23日期间存在劳动关系，郑一生公司支付谭小龙2018年2月23日至2018年4月23日工资22000元，支付解除劳动关系经济补偿金5500元。郑一生公司不服仲裁裁决结果，诉至本案。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据诉辩双方意见，本案争议焦点在于双方是否建立劳动关系。对此，谭小龙提供《员工入职告知书》及与郑一生公司法定代表人朱某的微信聊天记录予以证明。从证据上显示，谭小龙于2018年2月与朱某进行入职磋商、面试，于2018年2月23日入职郑一生公司，试用期两月，且在此后向朱某沟通汇报工作，可见谭小龙主张的待证事实与所提交证据较为吻合，具备可信度。郑一生公司虽对《员工入职告知书》加盖公司公章不予确认，但由于该司未能提供有效样本，无法委托公章鉴定。即郑一生公司否认上述公章的真实性缺乏依据，不予采纳。郑一生公司虽提供入职通知书模板、钉钉入职记录、钉钉考勤记录、钉钉工作群聊天记录、员工花名册及员工书面证言等证据，但该证据多数为事后单方制作形成，且未经有效途径确认，证人证言也未到庭接受庭询，故其证明效力较低，不足以支持郑一生公司主张或反驳谭小龙的主张。因此，综合双方提供的证据及举证责任分配，采信谭小龙主张，认定其2018年2月23日至2018年4月23日与郑一生公司存在劳动关系。关于工资。如上所述，谭小龙上述期间为郑一生公司提供了劳动，故郑一生公司应向谭小龙支付相应的工资。根据《员工入职告知书》载明试用期工资11000元/月标准，郑一生公司应向谭小龙支付上述期间工资22000元（11000元/月×2月）。关于违法解除劳动关系赔偿金。谭小龙主张郑一生公司法定代表人朱某以口头通知方式违法将其辞退，但未能提供证据予以证明。郑一生公司则是否认双方存在劳动关系，如上所述，不予采纳。鉴定双方均未能提供充足有效证据证明解除劳动关系的原因，故依法视为由郑一生公司提出并经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，郑一生公司应向谭小龙支付经济补偿金为5500元（11000元/月×0.5个月）。据此，一审法院于2020年3月4日作出判决：一、确认谭小龙与郑一生公司于2018年2月23日至2018年4月23日期间存在劳动关系；二、于判决生效之日起三日内，郑一生公司一次性支付谭小龙2018年2月23日至2018年4月23日期间工资22000元；三、于判决生效之日起三日内，郑一生公司一次性支付谭小龙解除劳动关系经济补偿金5500元；四、驳回郑一生公司的诉讼请求。本案受理费10元，由郑一生公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑一生公司在二审补充提交了证据1.其员工林某出具《情况说明》及身份证复印件；证据2.其公司员工侯某出具《情况说明》及身份证复印件。谭小龙质证称，1.郑一生公司提交的证人证言并非新证据，一审及仲裁就已经客观存在，只是未固定下来。2.郑一生公司提交的两份情况说明承诺人林某、侯某，均未提交其与郑一生公司劳动合同关系的相关证据，不能证明林某为郑一生公司的员工，更不能证明其担任行政人事主管，也不能证明侯某是郑一生公司员工，担任品牌招商经理。3.即使郑一生公司有证据证明两证人为郑一生公司员工，其也属于法律上的利害关系人，其作出的证言效力低。4.从谭小龙提交的微信聊天记录可见，谭小龙上司只有郑一生公司原法定代表人朱某，谭小龙平时的工作仅需向法人朱某汇报，即使两位证人出具情况属实，也不能证明两人与公司存在劳动关系。二审期间，郑一生公司申请了证人林某、侯某出庭，拟证实谭小龙不是郑一生公司的员工。经法庭、双方当事人询问证人后，郑一生公司认为，我方认为两证人已经说明谭小龙实际没有入职我司，也没有任何关于郑一生公司入职后的相关材料，仅凭谭小龙提交的入职告知书不能证明双方存在劳动关系。我方认为无法认定双方存在劳动关系。谭小龙认为，1.林某在一审已经提交了证人证言，只是未出庭，故林某证人证言并非新证据不应予以采纳。2.证人林某已经确认入职告知书是公司出具。郑一生招商经理与郑一堂招商经理不同，侯某也说了有仓储部财务部等，并不能包括其他部门没有我方谭小龙名字，从员工告知书，我方直属上司是公司法人朱某。除了谭小龙通过微信询问朱某“有美容院要做祛斑拨朱董手机号码怎么没人接电话？”的时间不是2018年3月22日，而朱某是在2018年3月12日回复上述微信“188××××8577”之外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议的是谭小龙与郑一生公司之间是否存在劳动关系。谭小龙主张双方存在劳动关系，但其提交的证据《员工入职告知书》即便是郑一生公司向其出具，也仅能证实郑一生公司通知其入职，而不能证实谭小龙已经到公司报到并实际入职。谭小龙提交的微信聊天记录中，在谭小龙主张的入职时间2018年2月23日之前确实存在谭小龙对职位情况进行了解并询问公司法定代表人电话号码的情形。但在谭小龙主张的试用期2018年2月23日至2018年4月23日期间，并无双方对入职以及工作内容进行商谈的内容，不能证实谭小龙在该期间为郑一生公司提供了劳动。因此，谭小龙提交的证据《员工入职告知书》、微信聊天记录均不足以证实双方在2018年2月23日至2018年4月23日存在劳动关系，谭小龙要求郑一生公司向其支付相应的工资及经济补偿金缺乏依据，不应予以支持。综上所述，郑一生公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初6948号民事判决；二、确认谭小龙与广州郑一生化妆品有限公司于2018年2月23日至2018年4月23日期间不存在劳动关系；三、广州郑一生化妆品有限公司无须支付谭小龙2018年2月23日至2018年4月23日期间工资22000元；四、广州郑一生化妆品有限公司无须支付谭小龙解除劳动关系经济补偿金5500元。本案一、二审案件受理费各10元，均由谭小龙负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇二〇年六月二十三日书记员 陈泽如郑燕玲