北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3527号上诉人（原审原告）：尹美娟，女，1964年1月10日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：杨欣超，浙江大容律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩刚亮，浙江大容律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怡思源（北京）茶文化有限公司，住所地北京市房山区。法定代表人：龚博，执行董事。被上诉人（原审被告）：王瑞平，女，1983年3月5日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：杨钢强，北京天驰律师事务所上海分所律师。上诉人尹美娟因与被上诉人怡思源（北京）茶文化有限公司（以下简称怡思源公司）、王瑞平民间委托理财合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹美娟上诉请求：撤销一审判决，改判王瑞平以其担保的位于上海市青浦区XX号1层全幢房屋在300万元限额内承担连带责任，尹美娟对该房屋有优先受偿权。事实和理由：一、一审法院未查清本案事实。1.一审未査清王瑞平在本案中的地位和作用。尹美娟是经王瑞平推荐才与怡思源公司接治，之后在王瑞平提供担保的情况下，三方才签订《合作协议》，其中王瑞平是主要参与者和实际操作人，此从《合作协议》主体部分“乙方：怡思源公司东北商品交易所上市品种发行商账号：王瑞平”、内容部分“除发行商在王瑞平名下的主账户外”等处均可以得以证实；另，王瑞平在庭审中提交了其与怡思源公司经理程鹏签订的合同，其中重申了王瑞平的担保义务以及彼此的权利义务，也从侧面证实了王瑞平在《合作协议》中的主导作用。王瑞平在本案中的地位和作用事关其过错和责任等重大问题，但一审法院对此未予查实认证。2.一审法院未审査尹美娟300万元资金的具体流向。尹美娟在庭审已经陈述该300万元所汇入的账户，虽然名为“尹美娟”事实上却由王瑞平开立，掌握在王瑞平手中。这是依照《合作协议》要求开立的，尹美娟则是在王瑞平提供了房产担保后汇出300万元，随即对该笔款项失去控制权至今，对其后的款项流转过程和去向一无所知，但作为主账户人的王瑞平对此应是非常清楚的。该300万元的流向涉及资金的支配权以及本案的定性、王瑞平的地位、作用和过错等关键性内容，一审法院应査而未查，显然不当。3.一审法院未査清本案所涉郑板桥邮票挂盘上市和操盘的事实。该事实与本案的定性、所约定的期望收益、本金的返还、各方风险的平衡均有重要关联。虽然怡思源公司没有到庭参与诉讼，但是作为发行商账户授权人和实际参与者的王瑞平对此应当非常清楚，但一审未对此予以深究，未查实郑板桥邮票运作机制和经营模式，就机械地断定了本案的定性。二、一审法院关于“故本院依职权将案由变更为民间委托理财合同纠纷”的认定没有客观依据。1.一审法院否定本案民间借贷纠纷的案由缺乏依据。首先，如前所述，一审法院没有查清王瑞平的地位和作用，也没有查清诉争的300万元的流转过程，更无视《合作协议》中怡思源公司负责账户，尹美娟原则上不予干预等约定，贸然就得出“怡思源公司并未取得资金的自主支配权”的结论，无客观事实支持。其次，虽然没有约定明确的利息，但《合作协议》第三条载明“郑板桥邮票上市后半年时间，盘面持仓市值加上加盘内资金预计可达到该项目总投资额的5至10倍”，即扣除本金可计算回报，有波动但范围限定，表明怡思源公司一方给予尹美娟的收益明确可期待，这符合借贷本质。最后，《合作协议》约定尹美娟“有绝对的知情权，可派人全程监管乙方的工作流程……一年半后，可自行处置其账户内资金等”，这可证实的是尹美娟对诉争的300万元仅有监督、检查权，按约最早也得到2017年7月30日后才能处置资金，但2017年7月11日账户等已然被关闭，事实上，尹美娟在此期间对该300万元没有任何的控制力。因此，尹美娟在汇出本案诉争的300万元后，即对其失去控制权。该款项为王瑞平、怡思源公司所掌控，受后者支配，后者给予尹美娟限定的可预期的收益回报以及保底条款，以上种种均符合民间借贷的实质，但一审法院在没有査清本案大量关键性事实的情况下，武断否定本案的民间借贷属性，缺乏合理性，没有依据支持，应予纠正。2.一审法院错误地将本案定性为民间委托理财合同纠纷。首先，第一点所述，郑板桥邮票的上市和操盘真相如何，尚未可得，事实上名为投资实为借贷的大量先例早就存在，但一审法院没有予以查证，也没有借鉴先例，先入为主的就对本案定性，事实依据不足。其次，依照一审法院对民间委托理财的定义，将资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理是理财的核心和根本，而本案中尹美娟所汇出的300万元连同怡思源公司、王瑞平账户的资金投向的是郑板桥邮票的上市和操盘，后者是现货和实物资产，不是期货、证券等金融性资产，也不涉及资金融通，非金融形式，不具有一审法院所定义的委托理财特征。最后，《合作协议》本身内容明确，郑板桥邮票这一主要资产就在怡思源公司、王瑞平账户掌握之中，投入资金的目的是为了郑板桥邮票的挂牌上市和操盘，跟投资理财时的赚取差价或者获得投资收益的方式和目的完全不一样，这更倾向于一般的买卖交易。三、一审法院关于《合作协议》因“保底条款无效”而整体无效的论断明显有误。1．如第二点所述，本案不应定性为民间委托理财合同纠纷，而是应当为民间借贷合同纠纷。各方当事人主体适格，意思表示自由无限制，所涉内容非法律所禁止，自然合法有效无疑。2.作为平等民事主体之间的交易往来，法无明文禁止即可为。对于保底条款禁止性规定，仅见于《中华人民共和国证券法》第一百四十四条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的规定。但在本案中，怡思源公司不是证券公司和投资机构，不在禁止性规定之列，故其保底条款不应在禁止范围之内。3.退一步讲，即使本案属于民间委托理财合同纠纷，也应当个案具体分析，对保底条款的合法性进行评析。首先，怡思源公司和尹美娟之间围绕郑板桥邮票这一现货实物资产进行合作，不同于一般的纯粹的金融投资理财合同纠纷，不能套用后者的相关规则，更不能直接适用保底条款无效的原则性规定。其次，《合作协议》提及了尹美娟的300万元与怡思源公司、王瑞平账户的1200万元，表明后者的预期收益为尹美娟的400％，后者掌握了12万套郑板桥作品选邮票（价值不低于300万元），与尹美娟相比又具备资金、信息以及专业优势，对风险具备理性的判断能力。也就是说怡思源公司、王瑞平作为操盘者，应当而且能够预见到可能发生的投资损失。在此基础上，各方通过合意形成的保底条款，将预期收益及损失进行分配，明确约定风险由怡思源公司承担，收益按份额共享，各方的权利义务关系实质上具有均衡性，符合公平正义原则，应认定为有效。最后，怡思源公司并非受证监会、银保会等监管的投资机构，也不是实力雄厚的实体，而尹美娟投入300万元资金的保障很大程度在于保底条款和担保的存在，有利于防止怡思源公司、王瑞平一方的道德风险。若该保底条款被认定无效，则相当于鼓励享有优势地位的怡思源公司、王瑞平一方在利用资金、信息和专业等获得巨额利益的同时无需承担责任，助长和纵容背弃承诺行为，这明显违反民法总则的公平和诚信原则，也是对尹美娟极端的不公平。因此，本案所涉的保底条款，因契约自由而生，为平衡利益和风险而存，不违法，不违规，应属有效，自然《合作协议》也为有效。一审法院的判决脱离事实和法律，突破契约自由范围，对不诚信行为予以保护，是对市场参与主体的不公平对待。四、一审法院关于“故担保条款无效……故王瑞平对委托理财合同无效不存在过错”的判断缺乏事实和法律依据，是错误的。1.如第三点所述，保底条款应为有效，故担保条款自然也有效。2.退一步讲，即使《合作协议》和保底条款无效，王瑞平也应承担担保责任。首先，如第一点所述，一审没有查清相关事实。王瑞平作为推荐人和担保人，在促成诉争300万元所涉交易中起着主导作用，因为尹美娟与怡思源公司不认识，没有王瑞平的桥梁作用和提供房产作为担保，尹美娟亦不会将资金汇出。其次，结合《合作协议》和王瑞平庭审时提交的与程鹏的合同来看，王瑞平本身就是《合作协议》不可或缺的一部分，贯穿于整个过程，前后均起到主导作用，那么《合作协议》无效，其本身就应该对《合作协议》无效承担因无效引起的责任。再者，从王瑞平深度参与《合作协议》的角度看，其对于《合作协议》存在的风险和可能的后果实质上是明知的，加之尹美娟所提供的王瑞平作为法定代表人的多份企业信用信息报告也可以证实，王瑞平是专业从事投资的人士，具有充足的投资专业知识，应当明知保底条款的法律效力问题，却仍然提供担保，毫无疑问，王瑞平在主观上具备过错。五、一审法院适用法律不准确。认定合同无效，须依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条的规定进行，但一审法院直接忽略该条款，径行缓引《合同法》第五十六、第五十八条进行判决，无确定合同无效之法律依据即宣告合同无效之后果，颠倒法律运用次序，有违《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。且本案不仅适用《合同法》第五条，还应当适用第四、六、八条等规定。王瑞平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求依法驳回上诉，维持原判。一审法院已向尹美娟明确告知了其请求权基础，法院根据涉案合同内容确定本案案由为民间委托理财合同纠纷并无不妥。涉案合同约定了保底条款，且该保底条款为目的性条款，有违公平原则和委托关系中的责任承担原则。王瑞平不存在明知主合同无效仍然提供担保，或促成主合同签订的行为，王瑞平并非法律专业人员，在签订涉案合同时并不知晓涉案合同会无效，故王瑞平对涉案合同无效并无过错。怡思源公司未到庭应诉，亦未发表答辩意见。尹美娟向一审法院起诉请求：1.判令怡思源公司向尹美娟返还借款本金300万元，并支付该款项自2016年7月31日至款项付清之日止按照年利率6%计算的利息损失；2.判令王瑞平以其担保的位于上海市青浦区XX号1层全幢房屋在300万元限额内承担连带还款责任，且尹美娟对该房屋具有优先受偿权。一审法院认定事实：2015年11月26日，尹美娟（甲方）、怡思源公司（乙方）和王瑞平就《郑板桥作品选》邮票在东北商品交易所（东北文交所）挂牌上市事宜签订《合作协议》一份，约定：“一、甲方投入资金300万元作为甲方入资的股本。乙方拥有约3000版（12万套）郑板桥邮票，按每套25元计算，货品总金额作为乙方投入股本之一。乙方负责郑板桥邮票东北商品交易所的挂牌上市和产品上市后操盘等事宜，以及由于郑板桥上市所产生除甲方投资外的其他费用……甲乙双方总投入共计人民币1500万元左右。二、郑板桥邮票成功挂牌上市以后，双方共同计算各自投入金额，并以此为标准计算出双方投入股本比例，此比例也作为双方资金回笼前期收回成本之依据。……双方正式持股协议签订后发行商全部账户内所有资金、持仓筹码以及将来产生的收益，均由甲乙双方按股份比例享有所有权。三、产品成功挂牌上市后，根据盈利情况陆续抽出投入资金。扣除必要费用后，按投入比例归还甲乙双方投入成本。成本归还完毕，盈利部分乙方扣除20%操盘费用，余下80%部分按甲乙双方投入成本比例进行分配。……郑板桥邮票上市后半年时间，盘面持仓市值加上盘内资金预计可达到该项目总投资额的5至10倍，即7000万至1.5亿元。根据东北文交所要求，半年后可出具收回成本，盈利部分根据盘面情况陆续收回。运作郑板桥邮票成功上市半年后，如出现亏损或不可预见情况，由乙方承担全部风险，乙方给甲方保本之承诺，即乙方按照甲方投入成本金额如数支付给甲方，同时甲方股份随之全部取消，乙方接受甲方盘内残值。为确保甲方按时如数收回成本之权利，乙方发行商账户授权人王瑞平愿意以自己名下位于上海市青浦区大华西郊别墅房产已支付部分的权益做担保，并将购房发票及商品房预售合同交甲方保。待甲方收回投资本金300万元后一周内返还，如果半年内甲方未能收回投资本金300万元，则王瑞平应无条件配合甲方处置其房产。……五、郑板桥邮票运作上市及后期操盘，无论哪个账户，均由乙方负责，除重大决策外，甲方原则上不予干预。……”2015年11月30日，尹美娟按照《合作协议》的约定，将300万元资金转账汇入了东北商品交易中心有限公司，其在转账汇款时对资金的用途备注为“入金”。王瑞平将其购买的位于上海市清浦区徐泾镇高泾路358弄大华西郊别墅118号1层全幢房屋的商品房预售合同及已支付的购房发票交付给了尹美娟，以作为担保。涉案郑板桥邮票于2016年1月30日在东北商品交易中心挂牌交易，于2017年7月11日暂停交易。上述事实，有尹美娟提交的《合作协议》一份、借记卡账户历史明细清单、商品房预售合同及房款发票、东北商品交易中心公告及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：本案的焦点在于：一、本案属于民间借贷纠纷还是民间委托理财合同纠纷；二、《合作协议》应属有效还是无效；三、《合作协议》中的担保条款是否有效以及王瑞平是否应当承担担保责任。一、本案属于民间借贷纠纷还是民间委托理财合同纠纷。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。该行为中，贷款人向借款人提供借款，借款人到期返还借款，并向贷款人支付利息。本案中尹美娟与怡思源公司没有借款的合意，双方亦没有在《合作协议》约定利息标准，尹美娟所转的款项亦备注为“入金”而非“借款”，款项转到了东北商品交易中心限公司而非怡思源公司，怡思源公司并未取得资金的自主支配权，故《合作协议》不是借款合同，本案不属于民间借贷纠纷。民间委托理财，是指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构或自然人作为受托人，将资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。本案中，尹美娟与怡思源公司约定尹美娟投资300万元作为怡思源公司入资的股本，以用作怡思源公司运作涉案郑板桥邮票在东北商品交易所的挂牌上市和产品上市后操盘等事宜的部分资金，双方亦约定了股份比例的计算方式以及成本归还、收益分配的方法，双方之间达成的协议符合民间委托理财合同的特点，故本案属于民间委托理财合同纠纷。尹美娟以民间借贷纠纷为案由提起本次诉讼，经一审法院询问，尹美娟坚持不变更案由，故一审法院依职权将案由变更为民间委托理财合同纠纷。二、《合作协议》应属有效还是无效。尹美娟与怡思源公司形成委托理财合同关系，双方应共担风险，共享利润，但双方却约定，郑板桥套票成功挂牌上市后，尹美娟半年后可出金收回成本，如出现亏损或不可预见情况，由怡思源公司给尹美娟保本之承诺，该约定属于保底条款，违背了民法的公平原则及委托关系中责任承担的规则，亦违背基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。因保底条款系委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效委托理财合同整体无效，相应权益恢复至合同订立时的状态，即由受托人怡思源公司向委托人尹美娟返还委托资产，并支付相应的利息。故尹美娟要求怡思源公司返还委托资金300万元，并支付该款项自2016年7月31日至款项付清之日止，按照年利率6%计算的利息损失具有依据，一审法院予以支持。三、《合作协议》中的担保条款是否有效以及王瑞平是否应当承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中，尹美娟与怡思源公司达成的委托理财合同属于主合同，尹美娟与王瑞平达成的担保条款属于从合同，因委托理财合同无效，故担保条款无效。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保人对主合同无效存在过错，应指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促成主合同成立或为主合同的签订做中介等情形。现有证据无法证明王瑞平明知尹美娟与怡思源公司达成的委托理财合同无效，或者明知委托理财合同无效仍促成其成立或为委托理财合同的签订做中介等情形，故王瑞平对委托理财合同无效不存在过错，依法不承担民事责任。尹美娟要求王瑞平承担担保责任并就其名下的房屋行使优先受偿权没有法律依据，一审法院对其诉讼请求不予支持。怡思源公司经一审法院依法传唤，未到庭应诉，应视为放弃民事诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、怡思源（北京）茶文化有限公司于一审判决生效之日起七日内返还尹美娟300万元及其相应利息（计算标准为：以300万元为基数，按照年利率6％计算，自2016年7月31日起至实际给付之日止）；二、驳回尹美娟其他诉讼请求。如果怡思源（北京）茶文化有限公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，尹美娟、怡思源公司和王瑞平签订案涉《合作协议》，一审法院根据案涉《合作协议》约定的具体内容，认定案涉《合作协议》性质为委托理财合同，事实依据充分，并无不当。尹美娟关于案涉《合作协议》系民间借贷合同的主张，依据不足，本院不予支持。又，案涉《合作协议》约定有“运作郑板桥邮票成功上市半年后，如出现亏损或不可预见情况，由怡思源公司承担全部风险，怡思源公司给尹美娟保本之承诺，即怡思源公司按照尹美娟投入成本金额如数支付给尹美娟，同时尹美娟股份随之全部取消，怡思源公司接受尹美娟盘内残值”，本院认为，应认定上述条款系保底条款。由于该类保底条款破坏金融秩序，有损社会公共利益，故一审法院认定案涉《合作协议》无效，亦符合法律规定。一审法院在此基础上进而认定案涉《合作协议》中的担保条款无效，并无不当。由于尹美娟并未能提供充分证据证明王瑞平对《合作协议》的无效存在过错，故应当承担举证不能的不利后果，故一审法院驳回其对于王瑞平的诉讼请求，亦无不当。综上所述，尹美娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由尹美娟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 朔审 判 员  王 楠审 判 员  李 楠二〇二〇年六月十九日法官助理  张 翼书 记 员  王思雨