湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3241号上诉人（原审原告）：汤泉辉，女，1963年1月25日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：张炯，湖南芙蓉（湘潭）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：欧建超，男，1971年3月15日出生，汉族，住湖南省宁乡县。被上诉人（原审被告）：杨海龙，男，1994年11月17日出生，汉族，住湖南省宁乡县。上诉人汤泉辉因与上诉人欧建超、被上诉人杨海龙财产损害赔偿纠纷一案，均不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初4504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤泉辉的上诉请求：依法撤销原判，改判欧建超、杨海龙立即将毁坏的汤泉辉所有的水塔恢复原状。由被上诉人承担一、二审诉讼费用。二审审理中，汤泉辉将上述上诉请求明确为撤销原判，改判由欧建超恢复被毁损的水塔，或者由汤泉辉自行恢复，由欧建超根据专门的鉴定机构鉴定的损失金额，赔偿汤泉辉的损失。事实与理由：1、一审判决欧建超赔偿汤泉辉8400元属于明显错误。在本案被原二审发回重审之后，汤泉辉在一审审理中已经将请求赔偿经济损失45550元的诉讼请求变更为恢复原状，没有请求赔偿经济损失。法院判决赔偿损失违反了不告不理的原则。2、上诉人请求由被上诉人恢复原状于法有据。根据《中华人民共和国物权法》第三十六条的规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。因此，上诉人完全有权要求被上诉人对被损坏的水塔恢复原状。3、一审依据宁乡是价格认证中心宁价认定（2018）144号价格认定结论书作为损失认定依据，完全错误。该鉴定机构不具备鉴定资质，鉴定结论后也没有附该机构的鉴定资质、鉴定人员的资质证书，没有鉴定人员的签名和印鉴，鉴定结论没有送达当事人。鉴定结论缺乏建筑工程造价应具备的基本要件。4、杨海龙作为雇员，依据法律规定，应当与雇主对侵权行为承担连带赔偿责任。欧建超辩称，案涉水池不是茶厂的。欧建超的行为不是个人行为，而是履行职务的行为，不应由欧建超个人承担责任。另外，汤泉辉对案涉土地没有产权。欧建超的上诉请求：撤销原判，判决欧建超对汤泉辉的损失不负赔偿责任。1、欧建超并非本案的适格当事人。欧建超系村民小组组长。2017年10月30日，因本组道路多年未得到修整，道路状况极差。加上位于该路段的原道林乡玻璃厂的废水玻璃池占据了道路的一半，影响通行的视线，存在极大的安全隐患，且该道路系历史形成的简易公路，是本组居民出入的必经之路。当日，经道林镇石金村张家湾组和曲尺塘组全体组民大会商议，形成会议纪要。该会议纪要明确决定“特别是唐伏明家门前以前水玻璃遗弃下来的废水池，占据了道路的一半，严重影响通行视线和交通安全，近几年在该处发生多起交通事故，因此大家一致同意这次修路，必须拆除水池。”该《会议纪要》还明确“委托欧建超上门沿家收取经费，并且负责购买材料，租赁机械，认真支配该资金，维修用工为村民义工。”故一审认定事实“欧建超拆除水池行为未获得任何单位或组织直接授权系其执行工作任务”。一审不能机械地因证据形式要件的瑕疵否定欧建超受全体村民委托对破旧水池进行拆除的客观事实。汤泉辉应向委托人主张权利。2、汤泉辉没有充分有效的直接证据证明其系案涉水池的财产权人。一审仅凭《转让合同》和一个证人证言、收款时间、票据号混乱的收款收据来确认水池归汤泉辉所有错误。3、拆除废旧水池修建公路系公益举措，汤泉辉也是受益者，其要求赔偿的诉求不应得到支持。汤泉辉辩称，1、汤泉辉对被损毁的水塔享有产权。该水塔系汤泉辉从道林镇人民政府协议购买。该水塔在协议所附的红线图范围之内，且有司法所工作人员签名及见证人见证。自2001年购买以来并无其他人或组织对购买的真实性、合法性提出质疑，故汤泉辉受让产权是合法有效的，应当依法予以保护。2、欧建超属于侵权责任人是无争议的，依据法律规定，私人的财产受法律保护，任何单位和个人都不得侵犯。欧建超在多次调解及派出所的制止之下仍然采取侵权行为，是典型的侵权。且并无证据证明其行为是受村民委托，即使存在委托，也仅是增加了连带责任人，欧建超系侵权责任人是无可争辩的。3、欧建超在上诉状中称是为了所谓的通行便利，该理由不能成立，水塔存在已经有数十年的的时间，多年来无人提出妨碍了村民的通行。且无论是否影响通行，汤泉辉的合法财产不能受到侵犯，欧建超的抗辩理由不能成立。杨海龙未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。汤泉辉向一审法院起诉请求：1.判令欧建超、杨海龙赔偿汤泉辉损失45550元；2.欧建超、杨海龙承担本案诉讼费用。重审中汤泉辉将上述第一项诉讼请求变更为：判令欧建超、杨海龙立即将汤泉辉所有的被损毁水池恢复原状。一审法院确认如下事实：2001年11月27日，汤泉辉（乙方）与道林镇人民政府（甲方）签订《道林镇企业产权转让合同》，约定道林镇人民政府将道林镇茶场红线图内的房屋、机械、设备、设施场地的产权转让给汤泉辉，并向汤泉辉提供包括茶场宗地图的建设用地使用证。根据茶场红线图可以认定涉案水塔坐落于茶场宗地图范围内，各方当事人双方对此亦无争议。合同落款处除甲、乙方之外还列有见证单位道林司法所，并盖有印章以及工作人员杨立章、刘新成签名。2017年11月12日，欧建超雇佣杨海龙，以涉案水塔影响道路建设工程为由，由杨海龙使用风炮机将水塔损毁。事发后道林镇派出所进行初步处理，其中，对杨立章进行了谈话询问。在杨立章的询问笔录中，其证明当年道林镇人民政府向汤泉辉出售茶场资产时，合同内是包含了此次被损毁的水塔的。另查明，宁乡市公安局道林派出所委托湖南阳光建设工程项目管理有限公司对涉案水塔重建工程进行预算编制，该公司于2018年4月作出编制结论为：该工程预算编制价为45561.12元。之后，宁乡市公安局道林派出所又委托宁乡市价格认证中心对案涉水塔被损前的价值进行价格认证，该认证中心于2018年5月28日作出宁价认定[2018]144号价格认定结论书，认定案涉水塔被损前的价值为8400元，价格认定方法为成本法。一审法院认为，本案争议焦点为：一、汤泉辉是否享有涉案被损毁水塔的产权;二、侵权责任应如何承担，损失如何计算。关于焦点一，根据《道林镇企业产权转让合同》所记录的转让的资产范围、合同签订时见证人的证明以及汤泉辉提交的茶场红线图内案涉水塔的位置，可以确定2001年道林镇人民政府向汤泉辉转让的道林茶场资产中包含有案涉被损毁的水塔，故汤泉辉是案涉水塔的产权所有人。关于焦点二，根据《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。杨海龙系向欧建超提供劳务，即操作使用风炮机，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故造成水塔的损毁应由接受劳务一方即欧建超承担侵权赔偿责任。欧建超虽称其行为系受集体委托，但并无充分证据证明其强行拆除汤泉辉水池获得任何单位或组织直接授权、系其执行工作任务。故应由欧建超承担侵权赔偿责任。重审中，汤泉辉变更诉讼请求为判决欧建超、杨海龙将其所有的被损毁水塔恢复原状，一审法院经实地查勘，该水塔虽然已经遭到部分损毁，但由汤泉辉自身去修复更为便利，故由欧建超赔偿汤泉辉遭受的损失并无不当。关于修复案涉水塔损失额的确定：宁乡市公安局道林派出所曾先委托湖南阳光建设工程项目管理有限公司以拟重建方式对水塔进行了预算编制，预算编制结论为45561.12元。后又委托宁乡市价格认证中心以成本法对水塔被损前的价值进行了价格认证，价格认定结论为8400元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。案涉被损毁的水塔建造于数十年前，属于老旧建筑，存在价值因折旧递减等情况。重建法所计算结果为全新建造成本，而成本法计算结果为现存价值，成本法更能真实反映水塔现值，故取成本法结果更贴近损失发生时的市场价格。涉案水塔仅部分损毁，为避免扩大损失，无重建全新水塔之必要，故一审法院取宁乡市价格认证中心按照成本法所认定的8400元结果作为认定水塔损毁损失额的依据，由汤泉辉自行修复。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第三十五条之规定，判决：一、欧建超于判决生效之日起十五日内赔偿汤泉辉财产损失8400元；二、驳回汤泉辉的其他诉讼请求。案件受理费939元，由汤泉辉负担765元，由欧建超负担174元。二审中，汤泉辉提交以下证据：照片彩打件一页，拟证明侵权行为一直延续及被损毁的水塔现状。欧建超质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，能证明被毁损水塔的现状。欧建超提交以下证据：证据1、《关于道林镇茶厂用地来源说明》，拟证明汤泉辉就案涉水塔没有土地使用权。证据2、签到表及会议纪要，拟证明毁损水塔不是欧建超的个人行为。汤泉辉质证认为：对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，没有加盖档案室的有效公章，也无经办人员的签名，故对该证据的真实性不予认可。该说明也非证明土地权属的合法证据形式。并不能证明此说明与涉案的水塔有任何的关联。对证据2的真实性、合法性和关联性均不予认可。无法核实该会议纪要签名、盖章的真实性。其中涉及对他人财物侵权的内容显然不符合法律规定。该会议纪要中并无委托欧建超毁坏汤泉辉家水塔的内容，仅委托欧建超收取修路集资款，不能证明其侵权行为是职务行为。杨海龙未到庭质证，亦未提交书面质证意见。本院对当事人提交的证据作出如下认证：汤泉辉提交的证据符合证据的真实性、合法性和关联性，予以采信。欧建超提交的证据1和证据2不能实现其证明目的，不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为，两被上诉人应否就案涉水塔承担财产损害赔偿责任。围绕争议焦点问题，首先，应查明案涉水塔的产权问题。一审根据《道林镇企业产权转让合同》所记录的转让的资产范围、合同签订时见证人的证明以及汤泉辉提交的茶场红线图内案涉水塔的位置，认定2001年道林镇人民政府向汤泉辉转让的道林茶场资产中包含有案涉被损毁的水塔，汤泉辉是案涉水塔的产权所有人并无不当，本院予以维持。其次，审查关于欧建超认为其毁损案涉水塔行为系履职行为，不应承担赔偿责任的主张是否成立的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，欧建超应提交证明其行为系履职行为的相关证据，否则应承担举证不能的法律后果。现欧建超未提交充分证据佐证其主张，应承担举证不能的法律后果。再者，关于杨海龙在本案是否承担责任的问题。鉴于前述欧建超主张的职务行为不成立，杨海龙系受欧建超委托提供劳务，造成案涉水塔损毁。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定判定欧建超承担侵权赔偿责任并无不当，本院予以维持。最后，关于本案承担赔偿责任的形式及赔偿金额认定问题。二审中，汤泉辉明确诉讼请求为恢复水塔原状或根据鉴定结论由被上诉人赔偿损失。一审根据案涉被损毁的水塔建造年代、部分被毁损的实际情况、实地查勘情况，依据宁乡市价格认证中心以成本法对水塔被损前的价值进行价格认证的认定结论，判定水塔损毁损失额为8400元，由汤泉辉自行修复并无不当，本院予以维持。综上，上诉人汤泉辉和上诉人欧建超的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1878元，由上诉人汤泉辉负担939元，由上诉人欧建超负担939元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇二〇年六月八日书记员  叶慧灵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。