河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1349号上诉人（原审原告）：张红梅，女，1972年2月16日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：党仁杰，河南苍穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智，河南苍穹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南国匠置业有限公司，住所地：河南省武陟县沁河路092号。法定代表人：李建周，执行董事。委托诉讼代理人：**，河南纳圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴耀莉，河南纳圣律师事务所律师。原审第三人：济南麦杰房地产营销策划有限公司，住所地：山东省济南市历下区山大路17数码大厦3-509室。法定代表人：宋小敏，总经理。上诉人张红梅因与上诉人河南国匠置业有限公司（以下简称国匠公司）、第三人济南麦杰房地产营销策划有限公司（以下简称麦杰公司）委托合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初5134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张红梅上诉请求：1、依法撤销武陟县人民法院作出的(2019)豫0823民初5134号民事判决书,依法改判国匠公司支付其代理费124348.93元及违约金37304.68元(不服一审判决的金额为41894.73元)；2、案件的一二审受理费由国匠公司承担。事实与理由:一、一审法院认定的国匠公司代付的工人工资数额存在错误。国匠公司在一审中提交的工资明细部分是伪造的。员工未出庭作证，无法确认工资明细所签名字的真实性,国匠公司也没有相关的银行流水予以佐证，国匠公司代发的工资只有经过上诉人的认可才能抵扣代理费。员工赵芳2015年11月、12月、2016年2月的所谓工资共计8960元、员工牛林峰2015年10月—2016年2月的所谓工资7259元、员工杨蕊蕊2015年10月、11月的所谓工资3600元由国匠公司代发不真实,不应予以折抵代理费。员工韩丹的工资中,有6000元是国匠公司发给韩丹的奖金,作为其超额完成售房任务的奖励,不应计算为国匠公司支付给上诉人的代理费。所以一审判决中认定的25825元员工工资是错误的。二、国匠公司并未要求降低违约金的比例,且上诉人起诉的违约金比例是按照代理费本金的30%主张的,符合法律规定，而一审法院主动对违约金比例进行调整不符合法律规定。被上诉人未按照《销售代理合同》第七条第三款第二项按月结算代理费,违约至今。根据合同第八条第2款,被上诉人每延期一日付款，需按上诉人应得代理费总额的1%支付滞纳金，而即使从双方对账至今,也近一年,滞纳金比例超过300%，故上诉人按照30%的比例计算滞纳金符合法律规定，一审法院主动减少违约金比例的行为违反了法院应当具有的中立性和独立性原则，损害了上诉人的合法利益。故而,二审法院应当支持的违约金为:（98523.93元+25825元)×30%=37304.68元。综上，一审判决认定的部分事实不清,适用法律错误,恳请二审法院查明案件事实后依法予以改判。国匠公司辩称，一审对于工资的认定相对来说是减少了，工资并不是增加了。一审对于违约金的比例进行调整也是正确的。双方对于应当支付的提成数额已经签字确认，数额是759935元。一审对这点认定是错误的，一审认定了787675.93元，一审将我方未拿到的房款也计算到了张红梅的提成里面。另外一审被告方提供的工资表能够证明张红梅应当给六个人所发的工资由我方代发，应当也按提成予以扣除。另外张红梅一方并没有承担三次税赋，其找我方代其发工资并不能提抵扣其应当承担的税款。麦杰公司未发表答辩意见。国匠公司上诉请求：1、请求依法改判该公司支付张红梅代理费48390元；2、本案件的诉讼费用全部由张红梅承担。事实和理由：一、程序问题。上诉人坚持认为张红梅在本案中没有诉讼主体资格，债权转让并未对上诉人生效。二、事实未查清。1、《武陟县龙泽苑项目销售代理合同书》第一条第五项“乙方允许甲方每月有一套住宅销售为甲方关系成交”表示的意思是：甲方关系成交的这套房产应不计入乙方销售业绩。2、一审判决第7页倒数9、10、11、12行，该两套房产虽然房主向上诉人出具了欠条，在追回之前不应当计算为张红梅销售业绩。张红梅应得代理费还应当为759935元。3、关于2015年9月15日该公司支付给张红梅的10000元，是代理费的一种支付方式，只是名称为“前期策划费用”。4、进场时间的认定不应当仅仅依据合同的落款时间，应考虑房地产销售的实际状况，除了合同，能证明进场时间的只有苑婷婷证言，望二审予以认定。5、关于违约问题。本案中，双方均有违约，张红梅的违约有两部分，未开发票和未完成销售任务擅自撤离场地，上诉人未支付剩余代理费的原因是被上诉人漫天要价，所以，不应当认定上诉人违约。张红梅辩称，国匠公司的上诉请求不能成立，应当依法予以驳回。1、答辩人已经通过手机短信EMS邮寄起诉等方式通知了债权转让的事实，在一审开庭时麦杰公司也当庭予以确认，并提交了书面的说明，张红梅作为原告起诉主体适格。2、双方销售代理合同第一条第五款、第六款和第四条第三款，均规定了国匠公司因关系而成交的房产全部算作张红梅的销售业绩，应当按照合同规定的条款进行结算。3、王国柱和秦立升的两套房屋贷款已经发放到位。对于两个人欠国匠公司钱也出具了欠条，所以国匠公司应当支付张红梅这两套房子的代理费。4、国匠公司在2015年9月支付给张红梅的1万元是前期策划费用，双方签订的销售代理合同中有明确约定。5、张红梅与国匠公司2015年9月23日签订第一份销售代理合同，25日该公司支付1万元前期入场费，10月1日张红梅卖出第一套房子，所以一审法院对于进场时间的认定是完全正确的。6、两份合同均约定代理费按月支付，但是从双方的销售明细表可以看出，2015年10月1日张红梅卖出第一套房子以后，国匠公司及违约至今，即使在双方最后结账以后，至今也未支付所有的代理费，所以是公司违约在先，应当承担违约金，另外国匠公司要求的发票问题，在2017年3月之后，我方允许国匠公司代发工资，就是为了抵扣国匠公司的一部分税款。另外，国匠公司所说的漫天要价是不存在的，因为第一份合同和第二份合同关于代理费比例的约定是一脉相承的。如果国匠置业不同意，就不可能存在第二份合同。麦杰公司未发表答辩意见。张红梅向一审法院起诉请求：1、被告支付原告销售代理费237909元及滞纳金71373元，共计309282元；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：麦杰公司与被告于2016年4月6日签订了《销售代理合同》，约定由麦杰公司独家代理销售被告开发的武陟县龙泽苑小区项目，被告按照约定支付原告销售代理费。销售代理费包括佣金和溢价分成。佣金按照房屋实际销售价格的1.6％提取，溢价分成按照超出1900元合同低价的部分由原被告进行四六分成。原告收取其中四成作为溢价分成。该合同的有效期截止于房屋公开发售后10个月或销售率达到80％止。而本案原告张红梅系麦杰公司派驻项目的负责人。项目楼盘原是烂尾楼。合同签订后，原告就组织人力物力积极帮助被告销售房屋。在原告接手后，销售情况有巨大好转。但之后，被告随意变更公司政策，无视市场行情随意提高房屋销售价格，导致股东之间产生内杠，售楼部多次被堵，直接影响到该楼盘的销售。截止原告起诉之日，该楼盘销售面积仍未达到合同约定的80％。被告未按照合同约定及时足额支付麦杰公司相关代理费用。2019年9月4日，麦杰公司与原告张红梅签订《债权转让协议》，将该项目的所有债权转让给了原告。原告通过多种方式告知了被告相关债权已经转让的事实并催促被告还款。但被告不予回复，故提起诉讼。一审法院认定事实：国匠公司于2011年9月注册登记成立，原名称武陟县九辰置业有限公司，2016年9月，名称变更为河南国匠置业有限公司。2015年9月23日，张红梅与国匠公司签订《商品房销售代理合同》，国匠公司委托张红梅代理销售武陟县龙泽苑小区。合同期限自本合同签约之日起至2015年12月31日止。双方约定住宅商品房的销售为均价每平方米1950元，低价不低于每平方1900元。另约定在合同签订后至10月底开盘前，国匠公司需向张红梅支付1万元作为前期策划费用。另合同约定了佣金及溢价部分提成的计算等事项。合同签订后，张红梅进场。2016年4月6日，麦杰公司与国匠公司签订《武陟县龙泽苑项目销售代理合同书》，张红梅为项目实际负责人。合同约定的销售面积为12000平方米。麦杰公司为合同项目独家销售代理，国匠公司不得自行销售或委托第三方销售。在代理期限内，该项目所售所有房源均计入麦杰公司的销售业绩。合同第二条合作期限：签订合同之日起至公开发售后10个月或销售率达到80％（以项目面积为准）止。如需顺延，双方协定后可以顺延。合同第三条销售低价：住宅的销售底价为均价1900元／平方米，地下人防车位底价按照5万元／个，配套房底价为1050元／平方米。第四条成功销售的界定：1、房屋销售以套为出售单位。购房者签署《商品房买卖合同》并交纳20％房款后，该套房屋视为成功销售，麦杰公司即可获得与20％房款相对应本合同所规定的相应代理费，购房者交纳全部房款后，麦杰公司获得全部代理费用。合同第七条销售代理费的计算机支付：（一）销售代理费是指佣金和溢价分成的总和。（二）代理费的计算。1、合同有效期内麦杰公司的销售任务目标为完成现有住宅部分80％的销售，如果完成任务，国匠公司按照麦杰公司成功销售房屋销售总额的1.6％计算并支付佣金。麦杰公司允许国匠公司每月有一套住宅销售为国匠公司关系成交，佣金按照0.8％提取，并计入麦杰公司销售任务。2、从4月份开始计算销售任务，每季度完成住宅销售30套，国匠公司奖励麦杰公司10万元，如本季度提前一个月完成30套销售任务，国匠公司奖励15万元。以上两种情况在每个季度不重复奖励。3、若当季度销售任务未完成，则按照1．5％结算该季度佣金，另根据实际情况，国匠公司有权解除合同。4、溢价部分国匠公司与麦杰公司按照6：4分成。（三）代理费的支付。佣金按月结算，麦杰公司应于每月2日之前向国匠公司提供上月代理费及溢价请款明细单，确认无误后，国匠公司应在每月5日前将上月代理费支付给麦杰公司。结算暂按1.6％提取，如果三个月内未完成任务，则从最后一个月扣除当季结算差额。因客户原因导致违约而没收的定金，由双方五五分成。合同第八条违约责任。国匠公司应按照合同约定时间向麦杰公司支付佣金和溢价，每延期一日付款，需按应得代理费总额的1％支付给麦杰公司滞纳金，直至全部付清麦杰公司应得代理费为止。如超期30天，麦杰公司有权解除合同，并由国匠公司承担违约责任。项目合作期间，不能擅自中止合同，如因任何一方无故中止合同，造成双方无法合作，应赔偿对方十万元违约金。2019年3-5月份左右，张红梅与国匠公司的法定代表人李建周经过对账，确认从2015年10月1日至2019年1月14日，涉案项目共计销售50套，销售面积为5888.05平方米，实际成交总价为12863952元，溢价总额1668303元，暂扣后应付款为759935.173元［12863952元×1.5％＋1668303元×40％-27740.76元（2套房屋的提成及溢价分成）-72604.54656元（1668303元×40％×10.88％（税率）］。2019年5月，双方终止合作。2015年9月至2019年5月31日，被告国匠公司共向张红梅支付代理费689152元（转账或现金357500元＋抵房款181075元＋代付的工资150577元）及10000元前期进场费。2019年9月，张红梅委托其诉讼代理人向被告邮寄送达了《债权转让通知及催告函》，该函件内容为麦杰公司将涉案所欠付的房屋销售代理费及其他债权一并转让给张红梅，被告在收到后应直接向张红梅支付欠付费用。之后代理人又通过短信方式将债权转让的事实向被告国匠公司的法人李建周进行告知。一审法院认为，一、关于张红梅诉讼主体资格的认定。本案张红梅系第三人麦杰公司就涉案项目的实际负责人，根据庭审查明，麦杰公司在涉案项目结束后，将涉案债权转让于张红梅，并由张红梅将债权转让通知送达国匠公司的法定代表人李建周，被告国匠公司认为该债权转让并非债权人即第三人麦杰公司送达，故对被告不产生效力。该院认为，根据合同法第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案债权转让的通知虽非麦杰公司向国匠公司送达，但张红梅委托其代理律师向国匠公司邮寄送达了债权转让通知邮件，应视为债权转让已通知国匠公司。即使债权转让在被告国匠公司收到邮件时不产生效力，在本案审理时，第三人麦杰公司应诉后明确债权转让的事实，也可以视为通知了国匠公司，债权转让已对被告国匠公司产生效力。判决如下：一、被告河南国匠置业有限公司应于本判决生效后十日内给付原告张红梅代理费98523.93元，并支付违约金，以70783.17为基数，自2019年6月1日起至被告实际履行义务完毕之日止，按照月利率2％计算。违约金数额以21234.95元为限；二、驳回原告张红梅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元5939元，由原告张红梅负担3244元，被告河南国匠置业有限公司负担2695元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张红梅申请证人闫某出庭作证，本院审查后予以准许。证人闫某称其是国匠公司的原法定代表人，张红梅以前在公司负责房屋销售。其证明张红梅在公司卖房子，公司和投资商发生矛盾，导致房子在出售过程中出现很多问题，房子卖不出去。关于是否开发票的问题，张红梅销售房屋要求提成是1.8%，但其给张红梅压到1.6%，所以张红梅说就不开发票了。其任职期间，公司没有给张红梅下属的人员发过工资。针对证人证言，张红梅质证后认为，证人作为国匠公司原法定代表人，也是其作为张红梅与国匠公司销售代理合同上的签字人，其能够证明因公司的内部决策问题导致张红梅的销售代理工作无法正常进行，所以违约责任应当由国匠置业来承担。关于票据的问题，是国匠公司与张红梅商议之后达成的一致结果，所以张红梅没有义务为国匠公司开具发票。另外在其任职期间所有的员工工资都是由张红梅本人进行发放的，国匠公司并未代发，所做的工资表只是为了方便国匠置业抵扣税款。国匠公司质证后认为，证人是2011年9月9日到2015年12月4日担任的公司法定代表人，签订本代理合同时，其已经不是公司的法定代表人。证人与国匠公司法定代表人李建周及李建周的父亲有极其深刻的矛盾，其证言带有明显的心理倾向性，其证言也与其本人有利害关系，所以其证言不应当被采信。麦杰公司未发表质证意见。针对证人证言，本院审查后认为，关于闫某所称国匠公司没有给张红梅下属的人员发过工资，但其未提供有力证据推翻一审认定的国匠公司代付张红梅员工工资的相关证据，该部分证言内容本院不予采信。关于其所证其他内容，本院在考虑证人与二上诉人之间的关系、二上诉人对证言的质证意见及本案其他证据后综合予以考量。本院认为，本案系委托合同纠纷。关于上诉人国匠公司所提张红梅没有诉讼主体资格、债权转让未对该公司生效的问题，经查，张红梅系原审第三人麦杰公司关于案涉项目的实际负责人，麦杰公司在案涉项目结束后，将案涉债权转让给了张红梅，张红梅代理律师将债权转让通知以邮寄送达的方式告知了国匠公司的法定代理人李建周，以上送达行为虽非麦杰公司向国匠公司作出，但可以视为债权转让已通知债务人，且本案一审审理时，麦杰公司亦明确表明债权转让的事实，故一审认定本案债权转让已对国匠公司产生效力，张红梅诉讼主体适格处理正确。上诉人国匠公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决国匠公司应给付张红梅代理费98523.93元认定是否有误的问题，经查，一审为彻底查清代理费数额，数次开庭组织各方核对账目，在国匠公司与张红梅确认了代理费总数的基础上，又对双方提供的证据进行深入分析后确定了国匠公司应给付张红梅的代理费数额，二上诉人虽对此提出异议，但均未提供有力证据予以推翻。综上，一审判决国匠公司应给付张红梅代理费98523.93元认定正确，本院予以维持。关于张红梅所诉违约金应否支持、违约金比例确定是否适当的问题，经查，一审法院根据国匠公司与张红梅签订的《销售代理合同》中的相关约定，结合张红梅销售商品房的数量及国匠公司给付代理费的实际情况，认定国匠公司存在违约行为，应向张红梅支付违约金有事实和法律依据，本院予以维持。关于违约金比例的认定问题，一审根据国匠公司和张红梅的诉辩意见，综合本案案情后确定的违约金比例适当，不违反法律规定，本院予以维持。综上所述，张红梅、河南国匠置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1857元，由张红梅负担847元，河南国匠置业有限公司负担1010元。本判决为终审判决。审 判 长 李艳敏审判员员 娜 娜审 判 员 宋德勇二〇二〇年六月二十二日法官助理韩小转书记员王宜丛