江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3970号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京国电南自电网自动化有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区水阁路39号。法定代表人：余波，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建平，男，该公司员工。委托诉讼代理人：卜庆，江苏德擎律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：周恩龙，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张元曦，江苏东洲律师事务所律师。上诉人南京国电南自电网自动化有限公司（以下简称国电公司）与上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）建设工程合同纠纷一案，因双方均不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第5334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国电公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项并依法改判，支持国电公司原审本诉第一项诉请；2.撤销原审判决第三项,依法改判国电公司支付剩余工程款3789386.04元（江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司二审出具的核定工程价款83403939.55元减去已付工程款75444356.53元，再扣除5%的质保金4170196.98元）；3.本案一、二审诉讼费用由南通三建公司承担。事实与理由：一、一审法院认定《关于新建生产厂房一的补充协议》（以下简称补充协议）无效没有事实和法律依据。1.该补充协议并非备案后另行订立的“黑合同”，是为加快项目的施工进度，缩短项目工期，合理有序组织现场施工，根据双方履行的实际情况达成的，是双方的真实意思表示，并非是对合同实质性条款的变更，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。且从履行结果来看，并未对案涉工程产生实质性变更，故应认定为有效。2.《施工招标文件》中报价要求：厂房一与厂房二按新建项目报价，老厂房由施工单位根据上述技术要求，给出回购价格，回购价格中应包含拆除费用，投标总价=厂房一新建价格+厂房二新建价格-老厂房回购价格。故案涉工程在招标总价中已约定需扣除老厂房回购价格，并非对老厂房的回购做出重新约定，并且南通三建公司在投标价中已对老厂房的回购价格作出报价。3.关于“老厂房的回购”并非是后续补充协议中另行约定的，双方的施工合同是按照《施工招标文件》和中标人的投标文件而订立的书面合同，施工合同经备案，合同约定有效，所以老厂房的回购约定应当合法有效。4.虽然双方在履行中对厂房一的建造方式发生了改变，但主要是钢结构的使用发生变化，且双方已对钢结构价格作出了约定调整，并未对工程履行发生实质改变，故应按双方的约定履行合同，但一审法院的认定推翻了备案的招投标文件和施工合同的约定，没有法律依据。5.一审法院认定国电公司、南通三建公司、国电南京自动化股份有限公司三方之间形成了厂房拆除和废旧钢结构等材料买卖关系，是事实认定错误，关于厂房的拆除和折旧等均已包含在老厂房的回购价格中，并且南通三建公司在投标中已报价，并非形成材料买卖关系，仍应认定为投标总价中应扣除的老厂房的回购价格。6.即使一审对上述争议认定有依据，对于老厂房拆除及回购残值产生的费用返还也应当在本案中一并作出认定，且与本案属于同一法律关系，不应再让当事人另行主张权利。综上，一审在既认定补充协议无效，又认定施工合同有效的前提下，又否定原施工合同对老厂房回购的约定，认定未将老厂房的回购价格予以扣除没有事实和法律依据。二、国电公司对一审鉴定机构出具的鉴定报告中部分异议项仍持有异议，鉴定机构的回复缺少事实理由和依据。在一审中，国电公司提出诸多异议项，鉴定机构并未同国电公司进行核对，部分异议项在核对认可的情况下也未进行调整，核算的工程量差距较大，鉴定意见有失客观公允，请求二审法院对鉴定意见中的异议项予以查明。三、一审法院关于工期延误的损失部分认定事实错误，特别是对国电公司与南京金汇丰公司和国电南京自动化股份有限公司承租厂房而支付的租金损失未予认定，没有事实和法律依据。1.南通三建公司造成工期延误，工程竣工交付延迟的事实是明确的。国电公司因工期延误无法及时搬迁新建厂房生产，需向第三方承租厂房生产，必然产生承租厂房而支付的租金损失，一审认定事实不清，认定理由缺少事实依据。2.法律规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。南通三建公司延误工期造成损失，且高于约定的违约金，其应赔偿该损失。四、一审认定开工日期为2012年9月25日，而非2012年8月6日，是认定事实错误。1.一审庭审中，对于国电公司调取的时间为2012年8月6日的开工报告，南通三建公司对真实性并无异议，只是辩称系为配合办理竣工验收手续、登记备案而出具，但并无相关证据予以证明。法律规定，相关行政主管机关备案的协议，报告等资料应合法有效，故2012年8月6日的开工报告是真实、合法有效的。2.虽然另有一份日期为2012年9月25日的开工报告，但并不能否定前份开工报告的有效性，且该开工报告形式效力存疑，并无国电公司和监理公司的盖章。一审法院更应结合施工中监理公司出具的相关资料以及国电公司已提交的相关证据予以认定。3.结合国电公司提交的证据（详见监理月报、工程款申请表等），均可证明实际开工日期是早于9月25日的，特别是在9月25日之前南通三建公司已按施工进度向国电公司申请工程进度款。4.2014年4月15日，四方确认的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中，明确写明开工日期为2012年8月6日，被上诉人对8月6日的开工日期亦未提出过任何异议。综上，案涉工程开工日期应为2012年8月6日，南通三建公司工期延误265.9天。五、关于工程总造价问题，一审法院认定鉴定机构的方案一工程造价为86194976.22元是错误的，应为86149198.7元。鉴定机构在庭审后出具补充说明，已将原工程造价调整为86149198.7元（详见“工程造价鉴定意见的补充说明”）。六、关于反诉案件受理费和鉴定费的负担比例，一审法院判令国电公司负担部分过高，没有事实依据。关于案涉工程的造价鉴定，国电公司已鉴定复核过，南通三建公司只对部分有异议，故南通三建公司再次申请应当自行承担鉴定费用。另依据合同对工程造价核减率费用承担的约定，依法也应当由南通三建公司承担。南通三建公司辩称：一审对相关事实认定清楚，法律适用得当，应当依法驳回国电公司的上诉请求。南通三建公司上诉请求：1.依法改判国电公司向南通三建公司增加支付风管保温费用2087053.18元、超高费用170775.58元；2.依法改判国电公司向南通三建公司增加支付质保金4644318.7元；3.依法改判南通三建公司不承担审计费用1177563.23元；4.由国电公司承担本案上诉费用。事实与理由：1.关于风管保温费用及超高费用，同一案件的费用取舍应当一致。风管保温费用及超高费用的相关工程均由南通三建公司分包给案外人苏华建设集团有限公司（以下简称苏华公司）施工。但在另案苏华公司起诉南通三建公司案件中，经法院生效判决确认，该部分费用确实存在，并判决南通三建公司予以承担。更重要的是，就认定该部分费用的证据材料也基本相一致，故法院对此是否予以支持也应当参照该案，一审法院未支持南通三建公司主张的风管保温费用及超高费用属事实认定不清，法律适用不当。2.关于审计费的问题。一审无争议的是，案涉审计费不是鉴定费用，而是在合同履行过程中的第三方审计费用。由此可以看出，该费用是委托法律关系所产生的，因此是否应当由南通三建公司承担及承担的金额，就必须结合合同主体及委托鉴定结果是否被适用来确定。首先，该委托合同主体不是南通三建公司，而是国电公司，因此国电公司才是合同相对方，应当承担支付义务。其次，委托审计结果与本案的司法鉴定结果存在巨大差异，南通三建公司与国电公司双方也都未认可该审计结果，委托审计的结果没有被使用，南通三建公司更无需支付上述费用。国电公司辩称：1.南通三建公司主张风管保温费用及超高费用没有合同依据。2.南通三建公司与苏华公司一案，判决是基于双方有另外的合同约定，该约定不能约束国电公司。关于质保金，应当根据二审法院判决的最终工程总价款来确定。3.南通三建公司应当承担本案的原审计费用。依据合同约定，南通三建公司的送审报告的价格超过了合同约定的数额，应当由南通三建公司承担该审计费用。国电公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令南通三建公司支付工期延误违约金174万元、赔偿损失4772160元，合计6512160元，并支付逾期利息（以6512160元为基数，自起诉之日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率为标准）；2.判令南通三建公司支付审计费1177563.23元；3.判令南通三建公司承担全部诉讼费用。南通三建公司向一审法院提出反诉请求：1.判令国电公司支付欠付工程款31992986.75元[鉴定造价99735945.21元+老厂房钢结构的折旧7152089.35元＋维护1439308.72元－双方无争议的已付款75444356.53元（已包含190万元的补贴）－老厂房拆除后钢结构的变卖款89万元）]，并支付逾期利息（以31992986.75元为基数，自2014年4月15日起计算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）；2.判令南通三建公司对案涉工程拍卖或折价的价款优先受偿；3.判令国电公司承担本案反诉诉讼费用。一审法院认定的事实：2012年2月28日，国电公司取得《建设工程规划许可证》，建设位于南京市江宁区的生产厂房一、生产厂房二，总建筑面积43972.97平方米。2012年3月，国电公司就案涉工程进行招标，《施工招标文件》载明：第一章投标须知。一、总则（四）工程的施工顺序及工期要求：根据建设单位生产需要，应先施工生产厂房二，工期168天。待生产厂房二竣工并完成生产搬迁后，再开始生产厂房一的迁建，具体以建设单位书面通知为准。生产厂房一工期为100天，以建设单位开工通知起计算，但生产厂房一正负零以下基础工程可不受此制约…。三、投标报价……6、投标报价编制要求。本工程包含厂房一与厂房二两个单项工程，其中厂房一为原有老厂房迁建。老厂房主钢结构（钢梁及钢柱）、檩条、钢墙架结构、彩色铝合金门窗（不含玻璃）均可用于迁建项目。其余项目如彩钢屋面板、墙面板、钢结构预埋件等均不可再利用于迁建项目。可利用的部分由施工方自行考虑可利用比例，给出回购价格。不可再利用部分应给出合理回收残值。……。报价要求：厂房一与厂房二按新建项目报价，老厂房由施工单位根据上述技术要求，给出回购价格，回购价格中应包含拆除费用。投标总价=厂房一新建价格+厂房二新建价格－老厂房回购价格。2012年6月11日，国电公司向南通三建公司制发案涉工程的《中标通知书》，南通三建公司中标国电公司发包的“年产9000台PSL线路保护测控装置项目生产厂房一、二（共2栋）”工程。2012年7月4日，国电公司（甲方）与南通三建公司（乙方）签订《建设工程施工合同》1份，约定：南通三建公司承包国电公司生产厂房一、二（共2栋）的土建、水电安装、钢结构、设备安装、消防；开工日期为2012年7月10日，竣工日期2013年4月4日。工程价款7388.2642万元。承包人的项目经理为秦传亮。专用条款部分载明：三、施工组织设计和工期第13.1条双方约定工期延误的其他情况：…（2）由于承包人原因造成工期延误，节点工期按每天5000元向发包人支付逾期违约金；若后面的节点工期赶上总进度，则不需要向发包人支付上述违约金；（3）工程发生变更或不可抗力而影响工期，承包人应尽最大努力合理组织，在发包人认可的时间内赶上原计划进度，超过3天不提出书面解决措施，视为工程变更或不可抗力不影响工期。六、合同价款与支付第23.2条本合同采用固定单价合同方式确定。1、合同单价中包括的风险范围：（1）材料价格风险执行《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》苏建价[2008]67号文规定。（2）投标人根据自身技术水平、管理、经营状况能够自主控制的风险。（3）本合同条款中明示的风险、责任和义务。风险费用的计算方法：以上风险费用已在投标综合单价中考虑，不再另行计取。因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格涨跌差额由发包人承担或收益。因承包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额全部由承包人承担，延误期间发生材料下跌由发包人受益。2、风险范围外的合同价款调整方法：（1）政策性调整的风险结算：…；（2）因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方式确定：①合同中已有使用的综合单价，按合同已有的综合单价确定；②合同中已有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；③合同中没有适用或类似综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。（3）因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成施工组织设计或施工方案变更，引起措施项目发生变化，由承包人根据措施项目变更情况，提出适当的措施费变更，经发包人确认后调整。…（5）工程价款调整报告应由承包人在合同约定时间内向发包人提出，经对方确认后调整合同价款。承包人未在合同约定时间内提出工程价款调整报告的，视为不涉及合同价款的调整。第24条工程预付款。合同签订备案后一周内向承包人支付合同价（扣除甲供材料款）的10%作为预付款，在支付第二次工程进度款时全部扣回。所有涉及工程造价方面的材料（含所有变更签证材料），必须经过跟踪审计单位及业主代表书面确认后，方可作为竣工价款结算的依据。第26条工程进度款支付：按形象进度付款。每月25日由承包人按当月已完成工程量报对应工程进度款，经发包人、监理人和承包人三方核实后，提交审计方，经审计核实后，按每月完成形象进度的70%付款，工程竣工经验收合格后付款至合同价款的80%（扣除水电费），待审计部门决算审计完成后，在一个月内付至决算总价款的95%，5%作为工程质保金待质保期满，无未处理质保问题再支付。所有工程款必须由监理签字确认有效工程量，签发付款单后，发包人才予以办理工程款支付手续；所有合同外增加的工作内容和工程变更调整的价款，一律不得作为进度款支付的计算基数，待竣工结算审计后于工程款同期结算。……。十、违约、索赔和争议。第35.2条本合同关于承包人违约的具体责任如下：如因承包人原因，导致竣工工期滞后于合同工期，按每滞后一天赔偿5000元违约金。……。十一、其他。第47.6条工程竣工后承包人在一个月内提交工程决算报告，发包人在政府有关部门规定的时间内审计结束。承包人必须提高工程决算的准确性，如工程决算核减超过15%（含15%），其审计费用由承包人全部承担，并由发包人在承包人工程款中扣减；核减率达到10%（含10%）-15%（不含15%），其审计费由承包人承担80%，发包人承担20%；核减率达到5%（含5%）-10%（不含10%），其审计费由承包人承担20%，发包人承担80%；核减率达到5%（不含5%）以下，其费用由发包人全部承担。附件2工程质量保修书约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为5年。合同另对双方的权利义务等进行了约定。2012年8月20日，上述《建设工程施工合同》在南京市江宁区建筑工程局办理了备案。2012年9月1日，国电公司（甲方）与南通三建公司（乙方）、国电南京自动化股份有限公司（丙方）签订补充协议1份，约定：为了加快项目的施工进度，缩短项目工期，合理有序组织现场施工。经三方友好协商，对甲乙双方签订的施工合同做如下补充：一、乙方同意在回购老厂房的基础上新建生产厂房一、生产厂房二，在原中标价基础上增加190万元。增加的190万元甲方在签订补充协议后一周内支付给乙方。二、生产厂房一、二钢结构原材料进场后，经甲方和监理审核后将原材料款900万元一次性支付给乙方，此项款在主题工程封顶前的形象进度款中根据材料使用比例逐步扣除。三、丙方同意老厂房搬迁及拆除中，原厂房内机械设备、办公用品归甲方所有，其他归乙方。四、本补充协议与原施工合同内容不一致的均以本协议为准，本协议未涉及的内容以原合同为准。2012年10月17日，国电公司补办了案涉工程的施工许可证。2014年4月15日，案涉工程生产厂房一、生产厂房二经竣工验收合格。工程竣工后，南通三建公司提交决算资料，送审造价为114140102.19元，国电公司委托江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司进行了一审，该公司于2015年2月10日出具工程造价咨询报告书，审定价为84701021.42元，核减29439080.77元。南通三建公司对上述报告提出异议，国电公司另委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司进行了二审，该公司于2016年5月26日出具审核意见书，审定价为83403939.55元。另查明，国电公司已支付南通三建公司工程款合计75444356.53元。南通三建公司具备建筑工程施工总承包特级、市政公用工程施工总承包壹级、钢结构工程专业承包壹级资质。还查明，苏华公司和南通三建公司就暖通工程工程款问题诉至一审法院。一审法院经审理认定工程总价款为18059126.17元[可确定部分造价16230284.88元+不可确定部分造价1828841.29元[（风管保温金额1878347.86元+超高费153698.02元）×90%]。后当事人上诉至本院，本院经审理驳回上诉，维持原判。案件审理中，南通三建公司申请对案涉工程总造价进行鉴定，垫付鉴定费57.4万元。中国建设银行股份有限公司江苏省分行于2018年10月31日出具《工程造价咨询报告书》，载明：第一、鉴定结果：1、方案一（执行原合同单价）工程造价为86194976.22元；2、方案二（按计价规则重新计算）工程造价为99735945.21元。第二、鉴定争议问题。（一）开工日期争议问题。双方对工程的开工日期有争议，国电公司认为开工日期为2012年8月6日，南通三建公司认为开工日期为2012年9月25日。开工日期由法院认定，鉴定结果未考虑工期延误违约金。（二）人工调差争议问题。1、根据江苏省住房和城乡建设厅发布的人工工资政策性调整文件结合施工时间及节点相应调整人工费。根据监理单位2013年7月1日确认的“关于3月1日前完成工程量核定”计算应调人工工日数量，方案一鉴定结果中人工调差造价共1200771元，方案二鉴定结果中人工费调差造价共1694555.08元。2、因本工程为固定综合单价合同，方案一中人工费调差计算方法为调差人工工日数量×人工差价，管理费、利润按投标工程的管理费和利润（投标时的管理费、利润已下浮）计取。南通三建公司对此异议：人工费调差应依据“苏建价（2011）812号文件”，即按计算规则计取管理费、利润，不应参照投标的管理费和利润。该方法与方案二计算方式相同。如按南通三建公司主张的方法计算，涉及人工价差493784.08元（1694555.08－1200771）。3、国电公司提出：南通三建公司的原因导致的工期延误期间的人工费上涨部分不应增调。因无相关依据计算工期延误期间的工作量，鉴定结果无法计算工期延误期间人工费上涨部分的造价，鉴定结果按照监理单位确认的“关于3月1日前完成工程量核定”计算应调整价差的人工工日数量。4、2013年9月1日之后的人工费调整无相应资料，鉴定结果中未调整此部分人工价差。南通三建公司提出2013年9月1日之后可按全部人工工日的30%计算，如按此计算，则（1）方案一涉及价差为128654.9元；（2）方案二涉及价差为182041.63元。此部分人工调差是否计取，由法院裁定。（三）其他争议问题。1、鉴定结果中老厂房钢结构拆除造价为7152089.35元、老厂房钢结构折旧为1439308.72元，合计8591398.07元，该费用已在鉴定结果中扣除，另老厂房拆除补贴部分190万元已计入鉴定结果。南通三建公司认为《补充协议》是无效合同，不应约束双方，鉴定结果不应扣除8591398.07元，也不应增加190万元；国电公司则认为《补充协议》真实有效，应按《建设工程施工合同》和《补充协议》约定执行，上述部分如何计取由法院裁定。2、鉴定报告中“钢筋、钢结构、碳钢通风管道制作安装工程”工程量比初稿的工程量少。本鉴定初稿完成后发给当事人双方征求意见，经与双方核对后调整了部分工程量（部分工程量减少）并出具了鉴定报告。但江苏南通三建集团有限公司不认可调减的工程量，鉴定报告在初稿基础上调减的工程量涉及的造价为（1）方案一（执行原合同单价）1561396.17元;（2）方案二（按计价规则重新计算）1810474.14元。3、南通三建公司提出暖通工程的工程量应依据江苏永和工程造价咨询有限公司2017年9月21日出具的《暖通工程造价鉴定报告》，我行按法院提供的图纸计算工程量，鉴定结果中管道支架制作安装工程工程量与江苏永和工程造价咨询有限公司计算的工程量存有差异，涉及造价为：（1）方案一为795294.84元；（2）方案二为920593.04元，此部分价差是否计取，由法院裁定。4、南通三建公司提出2013年3月14日技术核定单（关于厂房1、厂房2室内荧光灯安装）应计取，但工程量无法计算，鉴定结果中均未计取此技术核定单涉及的造价。案件审理中，南通三建公司申请对案涉工程实际施工所需总工期进行鉴定，垫付鉴定费20000元。南京国衡工程造价咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定结果：工程设计变更、签证对工期的影响为82.1天、迁建变更为新建对工期无影响，合计总工期为350.1天。上述事实，有《建设工程施工合同》、《补充协议》、工期鉴定意见书、中标通知书、招标文件、建设工程规划许可证、造价鉴定报告、（2016）苏0115民初8375号民事判决书、（2018）苏01民终4306号民事判决书及当事人的陈述等证据材料证实。一审法院认为，国电公司和南通三建公司的争议焦点如下：一、关于施工合同效力及价款计取规则问题。国电公司主张双方之间的《建设工程施工合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应按照合同约定结算工程款。南通三建公司主张《补充协议》对厂房一、二的建造方式进行了改变，由“生产厂房一迁建、生产厂房二新建”变更为“生产厂房一、二全部新建”，属于对原合同内容的实质性变更，且案涉工程属国有资产投资，应当进行重新招投标，但国电公司未重新招投标，违反法律的强制性规定，故《建设工程施工合同》、《补充协议》应属无效，应按照国家规定定额计费标准计取工程款，且《补充协议》约定的回购款不应在工程款中扣除，190万元也不再补贴。一审法院认为，法律规定，下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。案涉工程系国电公司投资建设，属于使用国有资金的项目，必须进行招标。强制招投标的建设工程，经过招投标的，当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，备案的中标合同有效，另行签订的合同无效，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。本案中，双方通过公开招投标订立《建设工程施工合同》，并经过有关部门备案，后另订立《补充协议》，由南通三建公司建设两幢新厂房，改变了原迁建厂房一、新建厂房二的履行方式，属于对原合同约定内容的实质性改变，直接导致双方的权利义务发生了改变，因此《建设工程施工合同》有效，《补充协议》无效。应以《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。对于国电公司主张《补充协议》有效的意见，一审法院不予采纳。对于南通三建公司主张《建设工程施工合同》无效的意见，一审法院不予采纳。关于计价规则问题。根据一审法院查明的事实，招标时工程款的计价方式为新建厂房一价款＋新建厂房二的价款－老厂房的回购价款。原建造方式下，南通三建公司是新建厂房二、迁建厂房一，即南通三建公司拆除旧厂房而取得的钢结构、檩条、钢墙等均用于新厂房一的建设。《补充协议》签订后，建造方式改变为将上述拆除钢结构材料及其他拆除物品均归南通三建公司所有，由南通三建公司重新购置建设厂房一的钢结构等材料，即由原来旧物再利用变为南通三建公司购买上述可再利用钢结构材料残值，国电公司、南通三建公司及国电南京自动化股份有限公司三方之间形成厂房拆除和废旧钢结构等材料买卖关系。因此，《补充协议》及双方当事人实际履行过程中改变了原招标及《建设工程施工合同》约定的双方权利义务关系的实质性内容，不符合招投标及合同约定。因南通三建公司建设厂房一、厂房二事实上均为新建，且招投标报价方式也是按照建设两栋新厂房报价之和扣除可利用材料的回购价格，故本案新建两栋厂房工程价款的计取方式应以新建厂房一、厂房二的方式按照合同约定的综合单价计取，既符合双方招投标时的计价规则及订立合同的真实意思，又符合双方实际履行的事实。南通三建公司要求按照定额标准据实结算的主张，一审法院不予采纳。二、关于工程总造价问题。双方对《工程造价咨询报告书》的质证意见：1、关于计价方式。国电公司主张按照方案一（执行原合同单价）计算，南通三建公司主张按照方案二（按计价规则重新计价）计算。2、南通三建公司另主张：暖通部分的风管保温费用、超高费用，在另案生效法律文书中已经判令南通三建公司支付案外人苏华公司，但本案造价鉴定报告中未计取，该部分费用应计入工程造价，其中风管保温费用为2087053.18元，超高费用为170775.58元。3、国电公司提出23项异议。鉴定机构对异议问题回复如下：一、回复：施工合同中未约定主要建筑材料的调整范围，根据“苏建价[2008]67号文”规定：材料费占单位工程费2%以下的材料为非主要建筑材料，不予调整价差。本工程水泥占单位工程费小于2%，不予调整价差。二、回复：依据鉴定资料重新核算，2018年10月31日的鉴定报告中工程量无误。三、回复：因初稿单价有误，2018年10月31日的鉴定报告中已相应调整。四、回复：最终钢结构工程量按鉴定资料重新计算核实工程量后出具报告，钢结构总量比初稿减少了工程量。五、回复：施工合同中未约定主要建筑材料的调整范围，根据“苏建价[2008]67号文”规定：材料费占单位工程费2%以下的材料为非主要建筑材料，不予调整价差。本工程水泥占单位工程费小于2%，不予调整价差。六、回复：因初稿单价有误，2018年10月31日的鉴定报告中已相应调整。七、回复：序号43、44、为消火栓管，51-59为喷淋管。根据图纸说明：大于1200风管下面加装喷头、吊顶内大于800也设计喷头。本鉴定报告均按图纸及说明计算工程量，工程量无误。八、回复：序号60、61、为喷头。根据图纸说明：大于1200风管下面加装喷头、吊顶内大于800也设计喷头。本鉴定报告均按图纸及说明计算工程量，工程量无误。九、回复：序号43、44、为消火栓管，51-59为喷淋管。根据图纸说明：大于1200风管下面加装喷头、吊顶内大于800也设计喷头。本鉴定报告均按图纸及说明计算工程量，工程量无误。十、回复：序号60、61、为喷头。根据图纸说明：大于1200风管下面加装喷头、吊顶内大于800也设计喷头。本鉴定报告均按图纸及说明计算工程量，工程量无误。十一、回复：2018年10月31日的鉴定报告中方案一按合同单价670.37元/个计入。十二、回复：2018年10月31日的鉴定报告中按法院提供的设计变更计入，设计变更是或签证是否有效由法院认定。十三、回复：该项属实，调整后造价见附表。十四、回复：2018年10月31日的鉴定报告中已按签证工程量计入。签证中“建议审计决算时考虑将原投标时的安装调整出来”无依据，未采纳。十五、回复：2018年10月31日的鉴定报告中已按此签证约定计入。十六、回复：2018年10月31日的鉴定报告中工程量均已按鉴定资料计算。十七、回复：2018年10月31日的鉴定报告中工程量均已按鉴定资料计算，未重复计算。十八、回复：2018年10月31日的鉴定报告中已按签证工程量计入。签证中“建议审计决算时考虑将原投标时的安装调整出来”无依据，未采纳。十九、回复：001#技术核定单明确两条檩条之间增加过桥槽钢支架，2018年10月31日的鉴定报告中工程量按21#签证计入。二十、回复：2018年10月31日的鉴定报告中未计取此项费用，最后两项的通风工程检测、调试费、采暖工程系统调整费计算的基数不含72#签证。二十一、回复：2018年10月31日的鉴定报告中工程量均已按鉴定资料计算。二十二、回复：本条内容已在2018年10月31日的鉴定报告中详细说明。另外，部分安装工程排污费不应该计取，此项造价约多计2万元。回复：江苏南通三建集团有限公司未提供工程排污费收取依据，故部分安装工程排污费不予计取，调整后造价见附表1。一审法院认为，根据一审法院对合同效力的认定，本案工程造价应根据《建设工程施工合同》约定的计价方式计算。南通三建公司要求按照方案二（按计价规则重新计价）计算的意见，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。双方对工程总造价存在争议，应当事人申请，依法委托具有相关鉴定资质的鉴定机构对总造价进行了鉴定，经审查，不存在违反司法鉴定相关规定的情形，一审法院对《工程造价咨询报告书》予以采信。对于鉴定中的争议问题，一审法院逐项分析认证如下：1、人工调差问题。《建设工程施工合同》中仅就工期延误的材料价差进行了约定，就人工调差未进行约定，南通三建公司如存在工期延误，根据《建设工程施工合同》约定应向国电公司承担工期延误违约金或赔偿损失，并不因此影响人工费价差的调整，同时有监理单位2013年7月1日的“关于3月1日前完成工作量核定”签证单予以佐证，故应当将该部分人工调差1200771元计入工程总造价，鉴定结果中也已经包含了该部分价款。对于国电公司辩称不应计入总价款的意见，一审法院不予采纳。2013年9月1日之后的人工费调差128654.9元既无合同约定也无任何签证予以证实，故该部分人工费调差不应计入工程总造价。2、老厂房问题。《补充协议》属无效协议，实际履行中改变了原合同的建造方式，即将原旧物再利用回购迁建厂房一的履行方式变为新建厂房一并拆除旧厂房及购买废旧钢结构的工程施工及委托拆除和废旧材料买卖的履行方式，而原可再利用的材料并未再利用于新建厂房中，故不应再以此协议作为结算依据，190万元不应计入工程总造价，应抵作已付的工程款，老厂房回购的约定也不应再适用，故老厂房的钢结构拆除、折旧合计8591398.07元不应从工程总造价中予以扣除。对于老厂房拆除及回购残值产生的费用返还问题，因涉及到案外人国电南京自动化股份有限公司的利益，且与本案不属于同一法律关系，本案中不予处理，双方可另行主张权利。3、“钢筋、钢结构、碳钢通风管道制作安装工程”工程量问题。鉴定机构根据工程实际工程量以及双方对初稿的意见进行了调整，并无不当，不能因在初稿异议期未提出具体意见而不予调整，故该部分费用不应计入工程总造价。4、暖通工程问题。（1）南通三建公司提出的风管保温及超高费，没有合同依据，未在投标中列明，根据合同约定及72号施工签证单相关费用由南通三建公司自行承担，故一审法院认为该部分费用不应计入工程总造价。苏华公司和南通三建公司建设工程合同纠纷案中将该部分计入工程总造价系基于两方之间的协议等约定，该约定不能约束国电公司，故该部分费用由南通三建自行承担。对于签证中约定的超出原工程量10%的增加的保温层的费用应由国电公司承担，该部分费用已计入工程造价。（2）暖通工程量。鉴定机构回复系根据竣工图纸及72号签证单约定的方法进行计算的，扣除了清单工程量相应部分工程量。鉴定机构的答复并无不当，故一审法院对鉴定报告的意见予以采纳，管道支架部分亦属于招投标的工程内容，而南通三建公司未报上述内容价款，故该部分造价亦不应计入工程总造价。5、2013年3月14日技术核定单（关于厂房1、厂房2室内荧光灯安装）问题。南通三建公司对该部分造价负有举证证明责任，但该核定单并不足以证明相应造价，故该技术核定单不计入工程总造价。6、国电公司的23项异议，鉴定机构均予以回复，其异议均不能成立，故一审法院不予认定。综上，一审法院认定案涉工程总造价为92886374.29元（86194976.22元－1900000元＋8591398.07元）。国电公司已支付南通三建公司工程款75444356.53元（含190万元），扣除尚未满足付款条件的5%的质保金4644318.7元（92886374.29元×5%），尚欠12797699元。对于南通三建公司要求国电公司支付工程款31992986.75元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方对利息无特别约定，南通三建公司主张按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算，无法律依据，一审法院不予支持。《建设工程施工合同》约定“工程竣工经验收合格后付款至合同价款的80%（扣除水电费），待审计部门决算审计完成后，在一个月内付至决算总价款的95%”，案涉工程于2014年4月15日竣工验收，按照合同约定应付至80%，即74309099.43元，国电公司此时并不欠付工程款，故南通三建公司主张从2014年4月15日起计算逾期利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。上述付款节点所涉审计应为当事人之间的审计，而非司法鉴定，最终本案确定的工程价款也高于国电公司委托的审计结果，故欠付的工程款应从国电公司委托的一审审计结束之日（2015年2月10日）后满1个月之日起（即2015年3月10日）计算逾期利息，计算至南通三建公司主张的判决生效之日止。三、关于工期争议问题。1、开工日期的确定。国电公司主张案涉工程于2012年8月6日开工，对此提交落款日期为2012年8月5日的《开工报告》复印件并申请法院至江宁区档案馆调取该报告，该《开工报告》载明案涉工程定于2012年8月6日正式开工。南通三建公司对该《开工报告》的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为系为配合国电公司办理竣工验收手续和产权手续出具的材料，并非开工时间的准确依据，因为2012年9月1日双方还签订了《补充协议》，将厂房由迁建变为新建。南通三建公司主张案涉工程于2012年9月25日开工，对此提交落款日期为2012年9月20日的《开工报告》原件，该《开工报告》载明案涉工程定于2012年9月25日正式开工，加盖“南京工大建设监理咨询有限公司国电公司生产厂房项目监理部”印章，并由总监理工程师签字盖章。国电公司对该《开工报告》的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该报告未加盖监理公司公章。2、工期是否延误。国电公司主张双方约定工期268天，实际施工工期616天，南通三建公司延误工期348天。南通三建认为，案涉工程工程量大，约定的工期268天过短，不合理；实际施工中，案涉工程存在设计变更、工程量增加、材料短缺以及国电公司未按时支付工程进度款等问题，导致不能按时竣工。一审法院认为，1、关于开工日期。其一，国电公司提交的开工日期为2012年8月6日的开工报告为复印件，虽然其申请调取了相关机关留存的开工报告，但双方后续2012年9月20日又形成了开工日期为2012年9月25日的开工报告，应以后一份开工报告为准；其二，2012年9月1日双方才签订变更厂房建造方式的《补充协议》也印证了后一份开工报告的合理性；其三，国电公司也无其他证据证明实际开工日期早于2012年9月25日。故一审法院认定开工日期为2012年9月25日。2、关于工期延误。双方对工程工期存在争议，应当事人申请，依法委托具有相关鉴定资质的鉴定机构对总工期进行了鉴定，经审查，不存在违反司法鉴定相关规定的情形，一审法院对《鉴定意见书》予以采信，总工期为350.1天。南通三建公司辩称国电公司未按时支付工程款导致工期延误，但无充分证据证明，一审法院不予采信。据此，南通三建应当于2013年9月10日竣工。而案涉工程施工期间为2012年9月25日至2014年4月15日，共计568天。南通三建公司延误工期217.9天。四、关于工期延误的损失、违约金问题。1、损失部分。国电公司主张南通三建公司工期延误导致其存在5部分损失，合计4772160元：（1）其向南京金汇丰电子有限公司承租厂房支付的租金损失；（2）其向国电南京自动化股份有限公司承租房屋支付的租金损失；（3）厂房逾期交付，其无法向南京国电南自软件工程有限公司进行出租，导致的可得租金损失；（4）其向南京振发物流有限公司支付的仓储及管理费用损失；（5）其向国电南自自动化股份有限公司运营保障中心支付的安保服务费用损失。对上述所述损失，提交相应的租赁合同、仓储管理服务外包协议、临时安全保卫服务协议、付款凭证、发票予以证明。南通三建公司质证意见如下：1、鉴定机构出具的鉴定意见书确认工程的工期为351.1天，即从2012年9月25日至2013年9月10日系合理的施工期间，工程竣工时间是2014年4月15日。即使国电公司主张损失，也只能主张2013年9月11日至2014年4月15日期间的损失，而非国电公司所主张的损失。2、国电公司提供的合同在租金上存在较大幅度调整，其中2013年和2014年租金的调整达到50%，远超于市场，对该部分的损失不予认可。3、双方在施工过程中有2013年6月28日的会议纪要确定每延期1天罚款2000元，应按照该标准计算。4、仓储和安保费用不应作为本案损失，是国电公司应承担的正常经营费用。2、违约金部分。南通三建公司提供2013年6月28日的《专题会议纪要》，认为违约金标准在实际履行中已作变更，该纪要载明：周三例会上提出了对厂房一、二全部完成节点时间并定于今日9:30分召开专题会议进行确认，主要议题有三条：一是房产一、二的完成节点；二是每延期一天的制约经济处罚措施；三是非施工方工程顺延的条件。会议决定结果如下：1、工期目标：厂房二于7月12日全部完成，厂房一于8月5日全部完成。2、延期罚则：若工期目标节点内不能完成，每延长一天罚款2000元，当天现金交监理，由监理写收据，若不当天交，每天罚一万，在工程款中扣除。3、延期条件：以下情况可以提请延期（1）若下雨天，受影响的室外工作顺延，（2）若有变更，工期相应顺延。一审法院认为，法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。同时也规定，当事人违约给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。但违约金和赔偿损失不可同时主张。本案中，一是国电公司对违约金和赔偿损失属重复主张，不符合法律规定。二是国电公司主张的损失中，第三部分属于无法预见的损失，不符合法律规定，第四、五部分属于其正常的运营费用支出，不属于损失。三是南通三建公司主张双方2013年6月28日的《专题会议纪要》已将逾期违约金标准变更为每天2000元，但该约定系有条件的约定，双方的实际履行情况不符合该纪要全文表达的真实意思，故对南通三建公司的该主张一审法院不予采纳。关于逾期完工的损失问题，一是国电公司提交的租赁合同，部分合同自2013年起即产生租赁关系且一直延续至案涉工程完工以后仍然续订；二是厂房一、厂房二系为生产“年产9000台PSL线路保护测控装置项目”所建，而国电公司并未提供证据证明系为该项目因厂房迟延交付而租赁的厂房；三是国电公司和国电南京自动化股份有限公司系关联公司，双方因其他用途而形成的租赁费用不应由南通三建公司承担。故国电公司主张的损失并非双方合同约定和可预见范围的损失，一审法院对国电公司主张的损失超出违约金部分不予支持，南通三建公司应当按5000元/每天的标准支付违约金1089500元（5000元/每天×217.9天）。国电公司主张违约金和损失的逾期付款利息，无法律依据，一审法院不予支持。五、关于审计费的负担问题。国电公司主张根据江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司、江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司的审计，核减率超过20%，其垫付的审计费1177563.23元应由南通三建公司承担，并提交审计费发票2张、付款回单1张予以证明。南通三建公司认为审计公司的结果未作为最终的结算依据，双方就结算价款问题至今未能达成一致意见，且该审计系工程建设的跟踪审计，该费用本应由国电公司承担，不应由其承担。一审法院认为，根据《建设工程施工合同》关于审计费的约定，南通三建公司送审价为114140102.19元，国电公司委托的一审价款为84701021.42元，核减29439080.77元，核减率超过25%。同时，本案最终认定的价款92886374.29元，与送审价相比核减21253727.9元，核减率为18.6%。根据《建设工程施工合同》的约定，审计费1177563.23元应由南通三建公司承担。根据法律规定，建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月，工程已竣工验收合格，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的，自合同约定工程款付款期限届满之日起计算六个月。本案中，案涉工程于2014年4月15日竣工验收，合同约定除质保金以外的工程款应于审计部门决算审计完成后一个月内付清，故南通三建公司至迟应于2015年9月10日前行使该权利，但其逾期未行使，故一审法院对其该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招投标法》第三条，《江苏省招标投标条例》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、江苏南通三建集团股份有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付南京国电南自电网自动化有限公司违约金1089500元；二、江苏南通三建集团股份有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付南京国电南自电网自动化有限公司审计费1177563.23元；三、南京国电南自电网自动化有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向江苏南通三建集团股份有限公司支付工程款12797699元及逾期付款利息（以12797699元为基数，自2015年3月10日起计算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；四、驳回南京国电南自电网自动化有限公司的其他诉讼请求；五、驳回江苏南通三建集团股份有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费65628元、鉴定费20000元，合计85628元，由国电公司负担51280元，由南通三建公司负担34348元；反诉案件受理费258544元、鉴定费574000元，合计832544元，由南通三建负担442123元，由国电公司负担390421元。对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，2018年12月11日，中国建设银行股份有限公司江苏省分行出具案涉工程造价鉴定意见补充说明，针对国电公司提出的异议作出回复，并对鉴定报告中的内容作相应修改。其中，将案涉工程的鉴定结果修改为：1.方案一（执行原合同单价）工程造价为86149198.7元；2.方案二（按计价规则重新计算）工程造价为99630906.51元。二审期间，南通三建公司对该调整结果予以认可。还查明，中国建设银行股份有限公司江苏省分行2018年10月31日出具的《工程造价咨询报告书》中，第六点鉴定争议问题的第（三）项其他争议问题部分表述“鉴定结果中老厂房钢结构拆除造价为7152089.35元、老厂房钢结构折旧为1439308.72元，合计8591398.07元已在鉴定结果中扣除……”，但该报告后附造价鉴定汇总表中显示，扣除的7152089.35元对应的项目名称为“老厂房钢结构折旧”，扣除的1439308.72元对应的项目名称为“老厂房维护”。就此问题本院向中国建设银行股份有限公司江苏省分行进行了求证，该行回复意见，对鉴定意见中第六点第（三）项“其他争议问题”中原表述的“鉴定结果中老厂房钢结构拆除造价为7152089.35元、老厂房钢结构折旧为1439308.72元，合计8591398.07元已在鉴定结果中扣除，另老厂房拆除补贴部分1900000元已计入鉴定结果”修正为：“鉴定结果中老厂房钢结构折旧造价为7152089.35元、老厂房钢结构维护为1439308.72元，合计8591398.07元已在鉴定结果中扣除，另老厂房拆除补贴部分1900000元已计入鉴定结果”；关于本院询问的其他内容，该行回复称，老厂房钢结构拆除、钢结构折旧、老厂房维护造价鉴定的依据为招、投标文件，费用计算方法为各项工程量乘以相应的投标单位并按江苏省计价规则计取措施费、规费、税金。招、投标文件中钢结构维护主要内容为屋面、外墙面、门及窗的利旧，招投标阶段原定拆除老厂房的这些材料用于建设新厂房，投标单价均为负值，后实际情况发生变更，未利用老厂房的材料。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审期间，本案的争议焦点为：1.案涉补充协议的效力如何认定；2.国电公司是否应向南通三建公司支付工程款及利息；如应支付具体的数额有多少（包含风管费用、超高费用是否应当支持）；3.南通三建公司是否应向国电公司支付工期延误违约金及赔偿损失，如应赔偿，具体的数额为多少；4.案涉工程造价审计的费用，是否应由南通三建公司承担；5.一审反诉案件受理费及鉴定费用负担比例如何认定。本院认为：关于争议焦点1，即补充协议效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。本案中，案涉工程系国电公司投资建设，属于使用国有资金的项目，必须进行招标。国电公司与南通三建公司通过公开招投标订立了《建设工程施工合同》，约定由南通三建公司建设两幢新厂房，该合同已经过有关部门备案，按照双方约定，原建造方式为新建厂房二、迁建厂房一，即南通三建公司拆除旧厂房而取得的钢结构、檩条、钢墙等均用于厂房一的建设，投标总价=厂房一新建价格+厂房二新建价格-老厂房回购价格。后双方另行签订《补充协议》，将建造方式变更为新建厂房一、厂房二，即上述拆除钢结构材料及其他拆除物品均归南通三建公司所有，由南通三建公司重新购置建设厂房一所需的钢结构等材料，国电公司另增加款项，等同于由原来的旧物再利用变为南通三建公司购买上述可再利用钢结构材料残值，国电公司、南通三建公司及案外人国电南京自动化股份有限公司三方之间实质上形成厂房拆除及废旧钢结构等材料买卖关系，因此，《补充协议》改变了原招标文件及《建设工程施工合同》约定的关于双方权利义务的实质性内容，应属无效。一审认定《建设工程施工合同》有效，《补充协议》无效，应以《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据于法有据，并无不当。国电公司认为《补充协议》有效的上诉意见，本院不予采信。因南通三建公司建设厂房一、厂房二事实上均为新建，且招投标报价方式也是按照建设两栋新厂房报价之和扣除可利用材料的回购价格，故本案新建两栋厂房工程价款的计取方式应以新建厂房一、厂房二的方式按照合同约定的综合单价计取，既符合双方招投标时的计价规则及订立合同的真实意思，又符合双方实际履行的事实。关于争议焦点2，即国电公司是否应向南通三建公司支付工程款及利息；如应支付具体的数额有多少（包含风管费用、超高费用是否应当支持）。本案中，南通三建公司已完成案涉工程的施工，有权依约获得相应的工程款。因双方对工程总造价存在争议，一审法院应当事人申请，依法委托鉴定，鉴定机构资质合法，鉴定依据充分，鉴定程序并无不当，《工程造价咨询报告书》应予采信。一审法院对于鉴定中的争议问题，逐项进行了分析认证，对双方当事人二审期间无争议部分，本院不再赘述，关于争议部分，认证意见如下：1.关于老厂房问题。因《补充协议》属无效协议，实际履行中改变了原合同的建造方式，将原旧物再利用回购迁建厂房一的履行方式，变更为新建厂房一并委托拆除和废旧材料买卖的履行方式，而原可再利用的材料并未再利用于新建厂房中，故不应再以此协议作为结算依据，在此情况下，190万元不应计入工程总造价，应抵作已付的工程款，老厂房回购（含拆除）费用的约定也不应再适用，故一审认定老厂房的钢结构折旧、维护合计8591398.07元不应从工程总造价中予以扣除并无不当。对于老厂房钢结构折旧及维护产生的费用返还问题，因涉及到案外人国电南京自动化股份有限公司的利益，且与本案不属于同一法律关系，本案中不予处理，双方可另行主张权利。2.关于暖通工程问题。（1）南通三建公司主张的风管保温及超高费，未在投标时列明，亦未在合同中约定，一审法院认为该部分费用不应计入工程总造价并无不当。苏华公司和南通三建公司建设工程合同纠纷案中将该部分计入工程总造价系基于两方之间的协议等约定，该约定不能约束国电公司，故该部分费用由南通三建自行承担。对于签证中约定的超出原工程量10%的增加的保温层的费用应由国电公司承担，该部分费用已计入工程造价。（2）暖通工程量。鉴定机构对此已进行了书面回复，南通三建公司并未提供充分证据予以反驳，一审法院对鉴定报告的意见予以采纳并无不当。管道支架部分亦属于招投标的工程内容，而南通三建公司未报上述内容价款，故该部分造价亦不应计入工程总造价。3.关于国电公司提出的23项异议问题，鉴定机构对此均予以了书面回复，其异议均不能成立，国电公司对鉴定报告的意见不予认可，但并未提供充分证据推翻鉴定机构的意见，本院对其认为鉴定意见有失客观公允的主张不予支持。鉴于鉴定机构已对最终认定的工程总造价予以修正，故一审法院认定的工程总造价亦应予以调整，即应为92840596.77元（86149198.7元－1900000元＋8591398.07元）。国电公司已支付南通三建公司工程款75444356.53元（含190万元），扣除尚未满足付款条件的5%的质保金4642029.8元（92840596.77元×5%），尚欠12754210.44元。南通三建公司二审期间提出要求支付质保金，因超出一审审理范围，且双方对质保金是否构成返还条件并未达成一致意见，本院二审对此不予处理，南通三建公司可另行主张。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方对利息无特别约定，南通三建公司主张按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算，缺乏依据。《建设工程施工合同》约定“工程竣工经验收合格后付款至合同价款的80%（扣除水电费），待审计部门决算审计完成后，在一个月内付至决算总价款的95%”，案涉工程于2014年4月15日竣工验收，按照合同约定应付至80%，即74272477.42元，国电公司此时并不欠付工程款。上述付款节点所涉审计应为当事人之间的审计，而非司法鉴定，最终本案确定的工程价款也高于国电公司委托的审计结果，故一审认定欠付的工程款应从国电公司委托的一审审计结束之日（2015年2月10日）后满1个月之日起（即2015年3月10日）计算逾期利息，计算至南通三建公司主张的判决生效之日止，并无不当。另外，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，关于上述欠付工程款的利息，应自2015年3月10日起按银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至判决生效之日止。关于争议焦点3，即南通三建公司是否应向国电公司支付工期延误违约金及赔偿损失，如应赔偿，具体的数额为多少。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，关于开工日期。国电公司提交的开工报告与南通三建公司提供的开工报告中关于开工日期的表述并不一致，结合双方签订的《补充合同》系在2012年9月1日才签订、且国电公司亦无充分证据证明实际开工日期早于2012年9月25日的情况下，一审法院综合本案情况，认定开工日期应为2012年9月25日，最为接近客观事实，亦符合法律规定。本院对国电公司认为开工日期应为2012年8月6日的上诉理由不予采信。在此基础上，一审结合司法鉴定的结果，认定建设工期延误天数为217.9日，并无不当。法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。同时也规定，当事人违约给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。但违约金和赔偿损失不可同时主张。本案中，国电公司主张南通三建公司工期延误导致其存在5部分损失，合计4772160元：（1）其向南京金汇丰电子有限公司承租厂房支付的租金损失；（2）其向国电南京自动化股份有限公司承租房屋支付的租金损失；（3）厂房逾期交付，其无法向南京国电南自软件工程有限公司进行出租，导致的可得租金损失；（4）其向南京振发物流有限公司支付的仓储及管理费用损失；（5）其向国电南自自动化股份有限公司运营保障中心支付的安保服务费用损失。对此本院认为，国电公司同时主张违约金和赔偿损失、并主张可得租金损失，缺乏法律依据。关于其主张的仓储及管理费用损失、安保服务费用损失，因国电公司未提供充分证据证明系与案涉工程工期延误存在关联性，且属于其公司正常的运营费用支出，不属于损失，一审法院不予支持并无不当。关于国电公司主张的租金损失，因国电公司提交的部分租赁合同自2013年起即存在且一直延续至案涉工程完工以后仍然续订，国电公司提供的证据不足以证明租赁的厂房系用于案涉新建厂房一、厂房二的工程拟使用项目，且系因厂房一、二迟延交付而导致，同时，因国电公司和国电南京自动化股份有限公司系关联公司，双方因其他用途而形成的租赁费用不应由南通三建公司承担。故一审认定国电公司主张的损失并非双方合同约定和可预见范围的损失，对国电公司主张的损失超出违约金部分不予支持，并无不当。按照合同约定，南通三建公司应按5000元/每天的标准支付违约金1089500元（5000元/每天×217.9天）。国电公司主张违约金和损失的逾期付款利息，缺乏法律依据，不予支持。关于争议焦点4，即案涉工程造价审计费用及诉讼费用负担问题。根据《建设工程施工合同》关于审计费的约定，南通三建公司送审价为114140102.19元，国电公司委托的一审价款为84701021.42元，核减29439080.77元，核减率超过25%。同时，本案最终认定的价款92886374.29元，与送审价相比核减21253727.9元，核减率为18.6%。根据《建设工程施工合同》的约定，审计费1177563.23元应由南通三建公司承担。南通三建公司认为审计费用不应由其负担的意见缺乏事实及法律依据。关于争议焦点5，即一审反诉案件受理费及鉴定费用负担比例如何认定问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，一审法院结合本案审理情况，对案件诉讼费用及司法鉴定费用的负担作出认定系依法行使裁量权，并无不当。国电公司认为其负担比例过高的意见缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，国电公司的上诉请求部分成立，南通三建公司的上诉请求不能成立，且因出现新情况，逾期付款利息计算方式不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第5334号民事判决的第一、二项；二、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第5334号民事判决的第四、五项；三、变更南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第5334号民事判决的第三项为：南京国电南自电网自动化有限公司于本判决生效之日起10日内向江苏南通三建集团股份有限公司支付工程款12754210.44元及逾期付款利息（以12754210.44元为基数，自2015年3月10日起按银行同期贷款利率计付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息至判决生效之日止）；四、驳回南京国电南自电网自动化有限公司的其他诉讼请求；五、驳回江苏南通三建集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费212155元，由南京国电南自电网自动化有限公司负担140921元，江苏南通三建集团股份有限公司负担71234元。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 刘 凡审 判 员 马 帅二〇二〇年六月二十八日法官助理 孙成艺书 记 员 汪海燕