山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终776号上诉人（原审被告）：邱丙华，男，1989年4月24日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审原告）：殷秀红，女，1966年9月12日出生，汉族，住山东省阳信县。委托诉讼代理人：孙伟，山东善国律师事务所律师。上诉人邱丙华因与被上诉人殷秀红合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院于2019年12月6日作出的（2019）鲁0481民初6822号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邱丙华上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初6822号民事判决，改判驳回殷秀红的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费、保全费由殷秀红承担。事实与理由：一审法院对本案事实不清，对本案的定性不准，贸然判决，应予改判或发回重审。一审法院没有查清事实，对本案的定性不准。没有弄清本案到底是房屋租赁，是商号转让，酒店转让，还是酒店转租。二、殷秀红虚构事实，隐瞒实情，导致邱丙华陷入错误的认识、判断误区，作出了违背其真实意志的承诺。殷秀红具有欺骗性，邱丙华一步步陷入殷秀红设局中。殷秀红在“58同城”网站上公告转让的“小黄人之家”酒店，处于信赖，第一次邱丙华看店时悬挂的店面招牌也是“小黄人之家”酒店，于2018年9月2日约定也是转让“小黄人之家”酒店。殷秀红与邱丙华于2018年9月2日约定，转让款为16万元，在交纳了5000元定金后，到了2018年9月20日，殷秀红以给邱丙华变更营业执照为由，要求邱丙华必须支付18万元费用，而且当天必须支付部分款项，否则后续事宜不予配合办理，定金不退。邱丙华无奈之下，又交纳了104000元。第二天，即2018年9月21日变更营业执照后，邱丙华发现营业执照并非双方约定的“小黄人之家”酒店营业执照，而是“枫林晚”酒店(即“天津枫林晚酒店管理有限公司”)，法定代表人也不是殷秀红本人，而是第三者张晓惠。殷秀红隐瞒实情，在邱丙华缴纳5000元定金及104000元款后，殷秀红始终保证自己是“小黄人之家”酒店的法人和管理人。承诺邱丙华酒店及商号可以长久使用，所以邱丙华才认可了18万的转让费。并诱惑邱丙华“小黄人之家”酒店经营非常好，后期会将“小黄人之家”酒店营业执照变更给邱丙华。诱使邱丙华于2018年11月6日签订了74000元欠条。没多久，房东刘润出现，告知邱丙华房屋租赁合同已到期，殷秀红没有房屋的使用权和转让权，要求邱丙华重新交纳租金。邱丙华发现殷秀红将剩余不到2个月的位于天津市南开区金轩艺术公寓3号楼113室(不足100平方)转让给邱丙华，价值18万元，远高于市场价值，是一种重大欺骗行为，要求退款遭到拒绝。因为邱丙华对酒店已经有了重大投资，而且已缴纳了109000元的款项，不继续经营撤走已成为不可能的事情，加之邱丙华带着妻小实在不方便，为了生活，只好与房东续签租赁合同，分2次缴纳了42000元房租。在邱丙华交纳房租后，殷秀红认为邱丙华继续经营是更改不了的事实，多次上门以“欠条”为由，告知邱丙华若不给钱，会使邱丙华无法正常经营。邱丙华迫于经营压力，分3次又支付给殷秀红16000元。三、一审诉争的权益是殷秀红将其承租的“小黄人之家”酒店转租给邱丙华，还是将剩余租期转让给邱丙华。殷秀红将不到2个月不足100平方的酒店以18万元的价格转让给邱丙华，这是否合理?一审法院未作出评判。在整个在整个庭审中，殷秀红始终没有举出自己是“小黄人之家”还是“枫林晚”酒店的所有人或使用权人的有效证明，应承担举证不能的后果。一审法院也未作出正面回应，贸然裁判。殷秀红在庭审中说，原“枫林晚”酒店法定代表人张晓慧系其员工，殷秀红没有举证证明与张晓慧的关系，与实际不符，经邱丙华查实双方不存在员工关系。四、一审法院认为双方转让酒店的事实，“小黄人之家”和“枫林晚”酒店都是真实存在的，既然邱丙华所交转让费包括“小黄人之家”商号使用权，殷秀红亦承诺交付，双方应按照约定履行。殷秀红对“小黄人之家”及“枫林晚”酒店及商号既没有所有权也无使用权。殷秀红至始至终没有提供有效证据证明对“小黄人之家”拥有相关权益(无营业执照)，但是自始至终口头承诺“小黄人之家”酒店所有权及使用权归其本人所有。邱丙华已支付了“小黄人之家”酒店及商号使用权12.5万元(5000+104000+16000)，还支付了42000元的房租费用共计167000元，而殷秀红未履行约定义务，应承担相应违约责任。殷秀红辩称，一审判决已经进行了充分的说理，并对邱丙华的上诉理由做出了认定，我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。一审判决后2020年2月，邱丙华主动向殷秀红打电话和解，通话录音中也承认小黄人的使用权已经转让给了邱丙华，并且已将涉案酒店专人给了他人。殷秀红向一审法院起诉请求：判令被告支付原告欠款及违约金63000元及逾期利息（以63000元为基数，自2019年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，参照逾期罚息利率标准计算）。一审法院认定事实：一、被告欠原告转让费的事实。原告提交了被告于2018年11月6日出具的欠条，证明被告欠原告7.4万元款的事实；银行卡交易明细2页，证明被告2018年11月6日出具欠条后3次偿还原告1.6万元；被告对上述证据无异议。经审查，上述证据是合法证据，对其证明力予以确认。并认定被告拖欠原告酒店转让款58000元的事实。二、双方约定转让金及违约金的事实。原告提交了2019年4月25日向原告出具的承诺书，证明双方转让费18万元及转让费内容、违约金的约定等事实。被告对该证据真实性无异议，但辩称，初次协商时，约定转让费与广告中一致（16万元），被告投入资金无法返还的情况下，原告将转让费涨到18万元，否则不给办理酒店变更登记。协议是原告存在重大隐瞒，被告在重大误解和危机的情况下，违背真实意思的承诺。且原告不是酒店所有人无权转让。为支持其上述观点，被告提交了2018年9月2日原被告签订的转让金为16万元协议的照片，证明最初的转让价是16万元，并提出营业执照两份证明原告不是经营人，而是张晓慧，酒店名称是枫林晚酒店，而不是小黄人酒店。原告对被告上述证据的真实性无异议，称酒店转让价以最终的协议为准；小黄人之家和枫林晚是一个酒店，原告是实际经营人，已安排其员工张晓慧将酒店过户给被告，被告的证据达不到其证明目的。被告庭审时辩称，被告在58同城上看到原告转让小黄人之家酒店的广告，根据广告载明地址找到原告，并看到酒店门面挂着“小黄人之家”。见面当晚（2018年9月2日）被告向原告交定金5000元，当日交接。9月20日签订转让费18万元的协议，并交给原告10.4万元转让金。根据被告以上陈述，酒店是被告考察确认后，缴纳定金，签订协议，并陆续履行合同，因此应确认被告的意思表示是真实的，不存在被告有重大误解的可能性。上述被告于2019年4月25日向原告出具的承诺书是有效证据，对其证明力予以确认，以此认定原、被告最终协商转让金18万元，且约定了5000元的违约金的事实。2018年9月2日原被告签订的转让金为16万元协议和9月20日协议均是原被告真实意思表示，双方在9月20日协议中明确了该协议为正式生效的协议，应认为9月20日协议取代了9月2日的协议。被告以9月2日的协议证明其有重大误解的事实，该证据与待证事实并无关联性，证据不具有证明力。证据显示原被告签订正式协议的时间与被告交付10.4万元转让费的时间是同一时间，不存在被告缴纳的转让费无法返回的危险；张晓慧实际将枫林晚酒店过户给被告的事实已证明了原告对酒店的实际控制力，应确认原告是酒店的实际经营人。被告接手原告的酒店挂着“小黄人之家”招牌、营业执照记载等情况，是客观存在且不可隐瞒事实，从被告积极缴纳定金，并实际接受经营的事实，应判定被告对小黄人之家酒店即是枫林晚酒店以及酒店经营登记情况等事实是认可的。故被告以两张营业执照也不能证明其签订协议时有重大误解。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原、被告签订的酒店转让合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，被告未完全履行合同义务，拖欠原告转让金构成合同违约，应承担违约责任。原告要求被告偿还尚欠的酒店转让金58000元，于法有据，应予支持。在本案中，原告的损失是利息，双方约定的违约金为5000元，自2019年9月份至2019年10月1日，58000元的本金5000元利息，明显过高，且原告将本金58000元与违约金5000元合并为本金要求逾期利息的诉讼请求也不符合法律规定。故将原告违约金和支付逾期利息的请求调整为，以58000元为本金，自2019年10月1日至实际支付之日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%的标准支付原告利息。被告撤销合同的要求，其撤销合同的事由无证据证明，该撤销请求依法不成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：被告邱丙华于判决生效后十日内支付原告殷秀红酒店转让金58000元，并以58000元为本金，自2019年10月1日至实际支付之日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算，支付原告殷秀红利息。案件受理费1370元，减半收取计685元，保全费650元，均由被告邱丙华承担。二审中，殷秀红提交了与邱丙华的三段电话录音，证明已将涉案酒店转让给邱丙华，完成了全部交付义务。邱丙华对通话内容予以认可。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院二审依法予以确认。本院认为，邱丙华与殷秀红于2018年9月2日和2018年9月20日签订的酒店转让合同，转让金分别为16万元和18万元，双方在2018年9月20日协议中明确了该协议为正式生效的协议，应认为2018年9月20日协议是对2018年9月2日的协议部分变更。2018年9月20日协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的规定，应认定有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。殷秀红履行了合同义务，邱丙华未完成转让金交付义务，构成违约，应承担违约责任。本案中，殷秀红的利益损失是未支付转让金的利息，双方又约定违约金为5000元，且自2019年9月份至2019年10月1日，58000元的本金支付5000元利息，明显过高，且既要求利息又要求违约金不符合法律规定。一审判决将违约金和支付逾期利息的请求调整为，以58000元为本金，自2019年10月1日至实际支付之日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%的标准支付殷秀红利息正确，本院予以支持。综上所述，邱丙华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1370元，由上诉人邱丙华负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  李 丽审判员  王 丹二〇二〇年六月二十四日本书记员  高 天