江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1980号 上诉人（原审被告）：丁志银，男，1959年12月13日出生，汉族，住兴国县。 委托诉讼代理人：赖瑞森，兴国县法律援助中心法律工作者。 上诉人（原审被告）：福建省新远建设发展有限公司，住所地：福建省泉州市南安市省新镇省东村埔顶杉湖下商住区2幢2楼201。 法定代表人：吴淑纷，总经理。 委托诉讼代理人：罗学发，江西明理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢国财，男，1987年12月14日生，汉族，住兴国县。 委托诉讼代理人：吴世纪，赣州市赣县区金龙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：钟贵雄，男，1975年5月8日生，汉族，住兴国县。 委托诉讼代理人：罗学发，江西明理律师事务所律师。 上诉人丁志银、福建省新远建设发展有限公司因与被上诉人谢国财、钟贵雄提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人丁志银及其委托诉讼代理人赖瑞森、上诉人福建省新远建设发展有限公司与被上诉人钟贵雄的共同委托诉讼代理人罗学发、被上诉人谢国财及其委托诉讼代理人吴世纪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人丁志银上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人承担此赔偿责任的20%，即56944元；2.本案一审、二审诉讼费用按责任比例依法承担。事实和理由：一、本次事故发生的直接原因系谢国财违规操作，存在重大过错导致的，其自身应该承担主要赔偿责任。本案在一审查明，谢国财明知自己没有压路机的准驾证件，对上诉人谎称其有驾驶资质，而在当天驾驶压路机过程中，由于其驾驶技术生疏导致发生翻车的事故，其主观上存在重大过失，应当由其本人自行承担主要责任。因此，结合本案的其他情况，谢国财应自行承担50%以上的责任。二、上诉人只承担选任不当的责任，不应承担雇主责任。本案中上诉人是将压路机和一名驾驶员一并租赁给钟贵雄，如何使用压路机和指派驾驶员从事工程项目的事务，是钟贵雄的事，上诉人无权过问。上诉人只负责提供压路机和保证驾驶压路机的人员到岗，压路机在使用过程中，上诉人是失去对驾驶员的控制的，这个和雇佣关系的雇员受雇主指使从事雇主安排的工作有本质的区别。本案中，上诉人由于没有审查谢国财的驾驶资质，存在选任不当的过错，按照过错责任原则只承担选任不当的过错责任，不应承担雇主责任。三、钟贵雄是压路机的实际使用人和管理人，在使用过程中疏于管理存在过错，应承担相应的赔偿责任。上诉人是与钟贵雄个人签订的《工程机械租赁合同》，钟贵雄实际就是该项目的实际承包人。事故发生当天，钟贵雄作为压路机的实际使用者和管理者，没有安排施工人员在现场进行施工管理，在没有进行安全操作培训之前放任没有驾驶资质的人员进行入场操作，存在疏于管理的过错，也是导致事故发生的原因之一，应该承担相应的赔偿责任。 上诉人福建省新远建设发展有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回谢国财对上诉人的起诉。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定上诉人疏于对施工现场的管理，存在过错，进而判决上诉人承担20%的赔偿责任显然错误。1.本案事故发生在2018年10月1日，系国家法定假日，项目部班组均已放假休息。一审庭审时亦已查明，当时并没有其他施工班组在作业。2.根据当事人庭审陈述，谢国财在事发当天是去熟悉压路机性能状况，并不是实际作业。该试车行为是丁志银为完成租赁合同做的准备工作。3.导致事故发生的根本原因在于谢国财不具有压路机操作资质及操作不当，及丁志银选任指挥不当。即使上诉人存在管理上的失误，也与事故发生没有任何因果关系。4.原审已认定谢国财具有重大过错，依法应承担不低于50%的责任。原审确定由其承担25%的责任比例明显不当。二、原审计算被扶养人生活费错误。谢国财有三个未成年子女需抚养，但原审却将三人的抚养费简单累加。根据人身损害赔偿司法解释第28条第二款之规定，被扶养人生活费依法应为：62044.5元（13.5年×10885×40%+1.5年×10885×40%÷2）。三、精神损害抚慰金明显过高。本案谢国财有重大过错，根据人身损害赔偿司法解释第二条之规定，及参照交通事故的处理规则，该项损失依法不应支持。 针对福建省新远建设发展有限公司的上诉，丁志银辩称，福建省新远建设发展有限公司提出丁志银的压路机没有经过答辩人的同意进入工地的说法与事实不符，因为发生事故地就是在福建省新远建设发展有限公司实际管理人钟贵雄的工地，而且也是在双方签订租赁期间内，合同约定租赁时间2018.8.23-2018.10.23日，不存在放假的问题。工程机械进入事发地点已经征得福建省新远建设发展有限公司管理工作人员钟贵雄的同意，钟贵雄作为承租方没有进行安全培训就同意强行使用机械存在疏于管理的过错。 针对丁志银的上诉，福建省新远建设发展有限公司答辩称，钟贵雄受答辩人委托负责案涉工程的管理，钟贵雄、丁志银签订的租赁合同是职务行为，答辩人对事故的发生不存在过错，无需承担责任。 被上诉人谢国财辩称，一、对福建省新远建设发展有限公司的上诉：该公司是工程承包方，对承包期间发生的事故负有承担民事责任的义务，一审判决其承担的责任份额是合理的。谢国财生育了三个儿子，小孩子的抚养费没有超过平均生活费标准，所以被上诉人被抚养人生活费的计算正确。二、对丁志银的上诉：1、被上诉人是在2016年跟随上诉人丁志银学压路机操作，在此情况下丁志银明知道被上诉人谢国财没有上岗证，被上诉人谢国财并非去找上诉人要开压路机，上诉人要雇请被上诉人去跟钟贵雄工地开压路机，所以，根本不存在答辩人谎称具有驾驶证的情形，这与事实不符。2、2018年10月1日早上，是由丁志银开车接谢国财到会昌钟贵雄工地，由丁志银亲自指挥谢国财进行碾压路基工程，正是因为丁志银指使被上诉人谢国财将压路机开往坡道，由于路基软硬不均，导致压路机陷入路边而翻入坡底，这是上诉人指挥不当造成的翻车事故。3、丁志银与答辩人属于雇主与雇员关系，因此，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的司法解释第十一条之规定，答辩人在从事雇佣活动中遭受的伤害应当由雇主承担责任。再者，本次事故与上诉人福建省新远建设发展有限公司有直接的因果关系，所以，福建省新远建设发展有限公司与丁志银应该承担连带赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人钟贵雄辩称，原审法院认定事实适用法律准确依法应当驳回丁志银的上诉。第一，根据原审查明的事实，谢国财是受雇于丁志银，丁志银是接受劳务的一方，存在选任不当的过错责任。第二，被上诉人谢国财明知道自己不具备压路机驾驶技能仍接受丁志银的雇请，未经答辩人同意进入施工现场，且操作存在重大失误，导致事故的发生，应承担主要责任。第三，丁志银虽然将压路机出租给答辩人但事故发生当天丁志银对压路机行使完全的管理权及使用权，压路机并不在答辩人及福建省新远建设发展有限公司的实际控制下，丁志银不顾福建省新远建设发展有限公司的规章制度和休息休假的安排执意带谢国财进入施工现场并自行指挥调度谢国财操作压路机，事故与答辩人无关。因此，答辩人对事故的发生不存在过错，不应承担赔偿责任。 谢国财向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同赔偿原告损失费503263.94元（详见损失费用明细表）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审判决认定事实如下： 一、被告福建省新远建设发展有限公司中标所得江西省会昌县右水乡田丰至梅丰公路改造工程项目后，授权被告钟贵雄签订会昌县右水乡田丰至施工合同及负责管理施工现场和处理一切有关事宜。2018年8月22日，被告丁志银作为甲方（出租方）和作为乙方（承租方）的被告钟贵雄签订《工程机械租赁合同》，合同主要内容有：“一、设备的使用地点及工程情况：会昌县右水乡公路改造工程，二、租赁设备概况：设备名称：压路机，规格型号：上柴6114发动机，数量（台）壹，随机人员（人数）租赁金额：每月租金人民币壹万伍仟元正，三、设备的所有权本合同所列的所有租赁设备的所有权属于出租方，承租方只享受租赁期间的使用权，没有对设备的转租权。承租方不得以任何理由对设备进行抵押，否则造成的全部后果由承租方承担。四、甲方的基本责任1、提供技术型良好的设备。2、设备进入乙方施工现场后，甲方机手服从乙方施工管理人员的调度与指挥，并遵守乙方施工现场的规章制度。3、甲方机手应该按设备操作规程施工，如不按照要求规范操作发生安全事故，由甲方负责。4、因不可抗拒的自然力量停工，乙方有权解除合同。五、乙方的基本职责1、为甲方机手提供住宿。2、乙方不得强迫甲方机手违章作业或超负荷工作。3、乙方对甲方进入施工现场的机手要进行安全培训。六、结算方式及相关事宜1、租赁期间：2018年8月23日至2018年10月23日开始计算租金，如乙方继续租用需签订续租合同，续租不足一个月时，租赁费按实际天数计算。2、结算方式：设备租赁费按包月计算，每月壹万伍仟元／月。…”。 二、合同订立后，被告丁志银的压路机和雇请的压路机司机杨祎进驻该工地；2018年10月1日，被告丁志银带着雇来用于代替杨祎的压路机司机谢国财即本案原告前往会昌县右水乡公路改造工程所在地；到达该地后，在没有新远公司施工管理人员在场的情况下，原告驾驶压路机开始作业；作业时，因原告驾驶不慎，驾驶的压路机突往压路边缘倾落谷底，造成原告受伤、压路机受损的事故。 三、事故发生后，原告到会昌县人民医院门诊、住院治疗28天，发生医疗费28184.15元（门诊251.58元、住院27932.57元），其中原告自付432.57元，被告丁志银垫付14748.2元，被告福建省新远建设发展有限公司垫付13003.38元；原告受伤后，接受其委托的赣州市赣县区金龙法律服务所委托江西赣州司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费进行鉴定，支付鉴定费1300元；2019年3月26日江西赣州司法鉴定中心作出了评定谢国财七级伤残、后续治疗费约需13000元，每10年更换义眼一次的[2019]（伤）鉴字第233号司法鉴定书；经庭审质证，当事人对评定谢国财七级伤残无异议，但被告钟贵雄对评定谢国财后续治疗费约需13000元，每10年更换义眼一次有异议并提出重新鉴定书面申请；依其申请，一审法院依法组织当事人共同选定鉴定机构并依法移送赣南医学院司法鉴定中心鉴定，被告钟贵雄支付鉴定费600元；2019年10月9日赣南医学院司法鉴定中心作出了谢国财后续医疗费需25000元[2019]临鉴字第1004号临床鉴定意见书； 四、原告系农村居民，未取得驾驶压路机相应资质，有谢宜浩（2010年8月2日生）、谢宜茂（2014年10月14日生）、谢宜盛（2016年3月25日生）三个儿子。 一审法院认为，本案当事人对原告谢国财驾驶被告丁志银压路机在被告福建省新远建设发展有限公司承包的会昌县右水乡公路改造工程作业时受伤及压路机受损的事实无争议。争议的焦点是原告是为谁提供劳务和原、被告是否存有过错？从2018年8月22日被告丁志银作为甲方和作为乙方的被告钟贵雄签订的《工程机械租赁合同》“乙方对甲方进入施工现场的机手要进行安全培训”来看，压路机司机应由被告丁志银雇请，而且事实上原告是受被告丁志银雇来用于代替杨祎的压路机司机，故原告应为被告丁志银提供劳务，即被告丁志银应为雇主。原告没有取得驾驶压路机的相应资质且在驾驶压路机作业时不慎，具有重大过错；被告丁志银雇请没有驾驶压路机相应资质的原告，选任不当，存有过错；被告福建省新远建设发展有限公司疏于对施工现场的管理，存有过错；被告钟贵雄与被告丁志银签订《工程机械租赁合同》时，系被告福建省新远建设发展有限公司授权签订会昌县右水乡田丰至施工合同及负责管理施工现场和处理一切有关事宜的授权人，其签订《工程机械租赁合同》的行为应为被告福建省新远建设发展有限公司的行为，其个人不存在过错。综上所述，被告丁志银作为原告雇主，又存在选任不当的过错，依法应承担本案的民事责任；原告在未取得相应驾驶资质的情况下驾驶压路机作业，且在驾驶中不慎，存在重大过错，依法可减轻被告丁志银的民事责任；被告福建省新远建设发展有限公司疏于对施工现场的管理，存有过错，依法应承担本案的民事责任；被告钟贵雄在本案中无过错，依法不应承担本案的民事责任。综上，确定原告谢国财、被告丁志银、被告福建省新远建设发展有限公司分别按25%、55%、20%承担本案民事责任。对于原告所遭受的人身损害相关损失，根据原、被告提供的证据和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定以及本地生活水平、审判实践予以确定，确定如下：1、医疗费：53184.15元（发生医疗费28184.15元＋后续医疗费25000元）；2、住院伙食补助费1400元（住院28天×50元／天）；3、营养费1400元（住院28天×50元／天）；4、误工费26250元（住院175天×150元／天）；5、护理费3080元（住院28天×110元／天）；6、残疾赔偿金115680元（2018年农村居民人均纯收入14460元／年×40%×20年）；7、被扶养人生活费82726元［原告诉求谢宜浩20681.5元（2018年农村居民人均生活消费支出10885元／年×40%×9.5年÷2）＋谢宜茂29389.5元（2018年农村居民人均生活消费支出10885元／年×40%×13.5年÷2）＋谢宜盛32655元（2018年农村居民人均生活消费支出10885元／年×40%×15年÷2）］；8、酌定交通费1000元；9、精神损害抚慰金18000元；10、鉴定费1900元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告丁志银赔偿原告谢国财医疗费等费用计人民币166496.08元［302720.15元（医疗费53184.15元＋住院伙食补助费1400元＋营养费1400元＋误工费26250元＋护理费3080元＋残疾赔偿金115680元＋被扶养人生活费82726元＋交通费1000元＋精神损害抚慰金18000元）×55%］；二、被告福建省新远建设发展有限公司赔偿原告谢国财医疗费等费用计人民币60544.03元［302720.15元（医疗费53184.15元＋住院伙食补助费1400元＋营养费1400元＋误工费26250元＋护理费3080元＋残疾赔偿金115680元＋被扶养人生活费82726元＋交通费1000元＋精神损害抚慰金18000元）×20%］；三、鉴定费1900元（原告谢国财、被告钟贵雄分别预交1300元、600元），由原告谢国财负担325元，被告丁志银负担715元，被告福建省新远建设发展有限公司负担260元，被告钟贵雄负担600元；四、驳回原告谢国财的其他诉讼请求；五、本案所涉履行内容，限判决生效后十日内履行完毕，被告丁志银、福建省新远建设发展有限公司已垫付原告谢国财的医疗费14748.2元、13003.38元，本案可以抵扣。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8832元，原告谢国财已预交，由原告谢国财负担5000元，被告丁志银负担2300元，被告福建省新远建设发展有限公司负担1532元。 二审中，当事人均没有提交新证据。 二审另查明：谢国财曾短暂跟随丁志银学习压路机驾驶。事发当天，丁志银驾车与谢国财一同到事发工地。丁志银带谢国财去驾驶压路机进行作业，先是由丁志银操作压路机进行作业，谢国财在车上旁观学习；然后由谢国财操作压路机进行作业，丁志银在车上指导；指导谢国财操作一段时间后，丁志银下车，由谢国财独立操作压路机进行作业。接近中午时，工地项目部有人来现场喊吃饭，丁志银指挥谢国财停好压路机准备去吃中饭，谢国财在停车的过程中操作不当致压路机倾落路边谷底。上述事实有丁志银、谢国财的陈述可以证实。 本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，一、各方当事人之间法律关系的认定。虽然上诉人丁志银与上诉人福建省新远建设发展有限公司签订的合同名为“工程机械租赁合同”，但根据其约定的条款，双方之间除了压路机的租赁合同关系之外，还存在丁志银向福建省新远建设发展有限公司派出压路机操作人员的法律关系，即压路机驾驶员由丁志银选任并支付工资，压路机驾驶员在工地施工期间要接受福建省新远建设发展有限公司的管理和指挥，三方之间的法律关系与劳务派遣法律关系类似。因为丁志银与福建省新远建设发展有限公司之间并非按工程量计付报酬，故不符合承揽关系的构成要件。二、各方当事人在本案中过错的认定及责任的划分。被上诉人谢国财在提供劳务的过程中发生事故导致受伤，依法应当根据各方的过错来认定各方责任。丁志银明知谢国财无驾驶压路机的资质和技能，仅在简单的现场指导后即让谢国财独立驾驶压路机进行施工作业，致使谢国财因操作不当发生事故致伤，丁志银存在重大过错，应当承担本案主要责任。丁志银主张其应承担次要责任，理由不能成立，本院不予支持。丁志银带谢国财到工地驾驶压路机施工作业，福建省新远建设发展有限公司的项目部工作人员对此知情，因此，该公司负有施工安全管理义务。该公司未尽施工安全管理义务是导致本案事故的因素之一，故其应当承担相应责任。福建省新远建设发展有限公司主张其无过错不应承担责任，本院不予支持。谢国财明知自己未取得压路机驾驶资质，也无相应技能，仅在简单培训后即独立驾驶压路机进行施工作业，导致操作不当发生事故，其本人存在重大过错，应当减轻侵权人的赔偿责任。综上，本院认为，一审判决认定的各方责任比例恰当，依法予以维持。钟贵雄是受福建省新远建设发展有限公司的委托进行施工现场管理，相关法律后果应由委托人承担，因此钟贵雄在本案中不应承担责任。三、关于损失认定。一审判决认定的各项合理损失依法有据，福建省新远建设发展有限公司关于损失认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，丁志银、福建省新远建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3805元，由上诉人丁志银负担2491元，福建省新远建设发展有限公司负担1314元。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 审 判 员  林 姗 二〇二〇年六月十六日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  管燕梅