湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1940号上诉人（原审原告）:岳阳南湖城市建设投资有限公司，住所地:岳阳市南湖新区南湖游路天赋大厦103号。法定代表人:傅宁，董事长。委托诉讼代理入:曹景毅，湖南岳州律师事务所律师。委托诉讼代理人:高婷，湖南岳州律师事务所律师。上诉人（原审被告）:深圳市万信达生态环境股份有限公司。住所地:深圳市福田区彩田路5015号中银大厦A座25楼法定代表人:徐国钢，董事长。委托诉讼代理人:马浩然，广东盛唐律师事务所律师。委托诉讼代理人:施辉娜，广东盛唐律师事务所实习律师。上诉人岳阳南湖城市建设投资有限公司(以下简称“南湖城投公司”)与上诉人深圳市万信达生态环境股份有限公司(以下简称“深圳万信达公司”)因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省岳阳市岳阳楼人民法院（2019）湘0602民初378号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南湖城投公司的委托诉讼代理人曹景毅，上诉人深圳万信达公司的委托诉讼代理人马浩然、施辉娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南湖城投公司上诉请求：1、依法维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项并改判“由被上诉人承担违约责任，向上诉人支付违约金共计10752492元”;2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1、一审判决关于上诉人根据《补充协议》第6.1.4条的约定，主张违约金无事实和法律依据的事实认定错误。首先，对于黄梅港河道黑臭水体治理工程，上诉人提交证据中，从被上诉人提交的9月22日至9月28日的黄梅港河道治理方案，与监理单位出具的《联系单》、《监理通知单》、《黄梅港项目人机统计表》相对比，可以证明被上诉人并未按照计划方案实施。同时，上诉人向被上诉人发出的《关于退出黄梅港河道水质治理施工作业的通知》、《关于再次要求退出黄梅港河道水质治理施工作业的通知》，以及监理单位出具的《联系单》、《监理通知单》，均能证明因被上诉人实际施工过程中未按照方案实施，投入人员、设备数量不足，现场组织工作混乱，导致河道治理工程严重滞后，无法按照计划进度完成，也达不到环保督察对水质的要求，经监理单位、上诉人多次催告后，被上诉人仍未整改到位的事实。因本案所涉工程为环保项目工程，对工程进度、质量都有严格要求，上诉人在此情况下，为达到环保督察要求，不得不要求被上诉人退出，另行请单位紧急施工，该项工程已产生工程费用4437386元。其次，对于风情堤道路建设工程，因存在质量问题，至今未通过验收，上诉人提交的《关于黄梅港湿地项目风情堤路基质量安全有关问题的函》明确提出，2019年3月，道路出现质量问题、安全问题，经上诉人及监理单位下发通知，被上诉人却置之不理，不予整改，导致道路至今未通过验收。被上诉人也未提交风情堤道路建设工程质量合格、通过验收的相关证据，该项工程返工须产生工程费942942元。因此，上诉人根据《补充协议》第6.1.4条约定，对上述两项工程费处以1.5倍罚金，而不是主张实际发生的损失赔偿款，如一审法院认为“该部分工程费”的概念与上诉人主张的概念并不一致，可以根据双方此前认可的上述两项工程的工程款或者经审计后的工程款作为处罚依据，而不是因对“该部分工程费”概念的理解错误，径行认定上诉人主张无事实及法律依据，导致一审判决认定事实错误。2、一审判决关于上诉人根据《补充协议》10.2、10.6条的约定，要求被上诉人承担违约责任的情形未予证实的事实认定错误。一审法院认为，上诉人根据《补充协议》10.2、10.6条的约定，主张被上诉人在项目建设过程中未按配套项目人员及未按工程进度计划表完成节点工作为由，要求被上诉人承担违约责任，其违约具体天数是由上诉人自行统计的，未予证实，因此判决不支持上诉人诉讼请求，上诉人对此不予认可。第一，被上诉人未按要求配备项目人员，特别是安全员、测量员、质检员没有到岗。第二，被上诉人未按工程进度计划表完成相应节点工作。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《民事诉讼法》第六十四条错误。一审判决认为，上诉人对主张的根据《补充协议》第6.1.4条第10.2条、第10.6条产生的违约金未尽到举证责任，未予以支持上诉人诉讼请求。事实上，上诉人于一审中已提交证据证明被上诉人存在违约情形，一审判决也认可系因被上诉人违约，上诉人解除《补充协议》符合合同约定。本案中，被上诉人未对其按照合同约定履行义务尽到有效举证，应当承担举证不利之后果。一审法院在举证责任分配错误、被上诉人举证不利的情况下，对上诉人主张的违约金不予支持，实属适用《民事诉讼法》第六十四条错误。深圳万信达公司答辩认为：万信达公司作为承包人已善意实际履行了己方义务，不应承担所谓违约责任。其事实与理由是：一、万信达公司依法享有先履行抗辩权，阻却南湖公司的合同解除权。本案中，南湖公司作为发包人，根据《城乡规划法》第三十七条及第四十条、《建筑法》第七条之规定，负有提供建设工程规划许可证、建设用地规划许可证及施工许可证(以下合称“三证”)之法定义务，根据《补充协议》第1.3.1项、第1.7.2项约定，负有组织审批施工图设计文件并提供批复文件之约定义务。万信达公司作为承包人，负有工程建设施工之约定义务，故南湖公司、万信达公司之间互负义务。虽然双方在《补充协议》中就互负义务未明确约定须有先后履行顺序，但根据《城乡规划法》、《建筑法》之规定，提供三证、施工图审査合格文件是工程合法建设的必要前提条件，属南湖公司必须先履行的合同义务，这亦属其主要义务。万信达公司曾分别于2018年10月9日、10月20日发函(万信达公司证据2.4，第117页;证据2.7，第124页)请求南湖公司提供前述证件，南湖公司未置可否，甚至在一审庭审承认其未办理三证，合同履行期间万信达公司从未接获前述许可证件。南湖公司负有先履行合同的义务而不履行或不完全履行时，作为后履行义务一方的万信达公司享有拒绝暂停全部或部分工程施工的权利，南湖公司因其严重、根本违约行为不享有合同解除权。值得特别说明的是，关于施工图审查批准对本案工程的重要性。根据《补充协议》第1.3.1项:“工程范围:黄梅港河道及部分周边区域，具体范围以管委会批准的工程方案图为准”、第1.7.2项:“本项目的设计文件、施工图纸、工程量清单等文件及资料必须经管委会审批同意并经预算财评后方可进行施工”、第1.10款:“工程承包范围:以管委会批准的施工图纸所包含的工程内容为准”之约定，施工图必须经管委会批准同意才能作为施工依据。南湖公司作为经管委会授权的发包方，负有及时审查施工图、报批施工图的义务。万信达公司分别于2018年10月9日、10月20日发出《工作联系函》(万信达公司证据2.4，第117页;证据2.7，第124-126页)请求南湖公司加快协调施工图审批流程，但南湖公司拖延履行报批义务，至今未向万信达公司出具经管委会审批合格的文件。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第十一条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审査管理办法》第三条等规定，在施工图未经管委会审批的情况下，万信达公司无法以审查合格的施工图作为施工依据，南湖公司对此存在重大过错。《补充协议》约定万信达公司在协议签订后20天内上报设计方案，提前报送设计方案并不代表万信达公司放弃或丧失期限利益，万信达公司与南湖公司于2018年9月30日完成施工图签收，已在合理时间内完成施工图提交工作，不存在万信达公司迟延提交施工图的违约行为。二、南湖公司履约的任意性、解约的恶意性。本案工程系从原来的PPP模式变更为EPC模式，南湖公司之所以恶意解约，原因在于，PPP模式下，由万信达公司负责出资建设并运营，因此PPP合同履行期间南湖公司并未就所谓工程进度或人员问题提出异议，万信达公司对于工程拥有一定自主权。而转变成EPC模式后，在传统施工承包关系下，南湖公司负责出资，万信达公司负责建设。关系模式的转变，使南湖公司拥有完全的主动权，居于强势地位。时间链条上可看出，万信达公司与南湖公司于2018年8月31日签署《补充协议》，不到一个月时间，在9月25日要求万信达公司退出本案工程最重要的黄梅港河道水质治理工程，在10月24日即要求解除《补充协议》。在这短短一个多月当中，南湖公司又单方强硬让万信达公司按其要求施工，万信达公司提交的工程进度计划表根本形同虚设，南湖公司并未给予万信达公司按进度施工的机会，南湖公司为了完成所谓环保任务要求，不考虑环保工程特殊情况和施工进度安排，压制性地要求万信达公司必须在2018年9月23日完成风情堤道路施工，在此期间，万信达公司仅能配合南湖公司要求按时完成风情堤道路施工，双方并未按工程进度计划表履行。而南湖公司在2018年10月24日单方主张解除合同后，在当日又接收万信达公司重新提交的施工图设计文件并审查批准万信达公司报送的《扬尘治理专项方案报审表》，还于10月31日向答辩人出具接收意见。同时，通过《工作联系函》、《监理工程师通知回复单》、《监理通知单》，南湖公司要求万信达公司加强文明安全施工，做好施工现场封闭作业，施工过程中产生的污水、废水必须严格管控措施，各项目所有扬尘防治的喷淋、雾炮机、自动冲洗装置等必须开启使用，要求万信达公司继续施工。南湖公司在解约与履约之间存在反复无常与前后矛盾，其在要求解约后却仍然与万信达公司之间进行正常的施工管理往来，其任意、随意程度使万信达公司根本无所适从。前述证据更可直接证明《补充协议》并未解除，万信达公司继续施工、双方仍继续履行合同的事实。三、工程进度计划表不真实，且双方实际未按工程进度表施工，在此基础上南湖公司已给予万信达公司重新报工程进度计划的宽限。首先，《补充协议》附件2工程进度计划表系万信达公司为配合南湖公司进行合同报审流程而提交。其次，《补充协议》签署后，双方实际未按工程进度计划表推进施工，而是南湖公司单方压制要求万信达公司配合其环保督查任务进行施工。再次，本案工程开始施工时间的认定亦可证明工期不真实。合同条款关于开始施工时间的约定存在漏洞。最后，正是双方均知悉工程进度计划表并不真实且不符合工程实际情况，监理单位代表南湖公司于2018年10月16日向万信达公司发出《监理通知书》，要求“为确保工程如质如期完成，望你公司接通知后及时调整施工进度计划，加大人、材、机的投入并重新报进度计划。”据此通知，南湖公司业已给予万信达公司调整施工进度计划、重新报进度计划的宽限期，工程进度计划表不应孤立作为认定万信达公司存在工程进度违约的依据。综上，万信达公司不构成工程进度违约，不应承担所谓工程违约金，南湖公司以此为由主张合同解除无正当依据。四、工程损失违约金的主张需以工程存在质量问题为前提，以万信达公司拒不整改为要件，并且确定该部分工程费为计算基础。第一，南湖公司应证明万信达公司所建设工程存在质量问题。第二，根据法律规定及合同约定，即便存在质量问题，应给予承包人合理期限整改。南湖公司未给予合理期限，并让非合同方进场施工，具有解除恶意。第三，在满足前两个步骤前提下，《补充协议》约定“罚金为该部分工程费的1.5倍”，按文义解释，罚金计算需以存在质量问题的工程对实际发生的工程费为计算基础。只有在确定工程费用的基础上，才能计算违约金/罚金。根据举证责任分配原则，南湖公司应举证证明该部分工程款。综上，南湖公司既未举证证明工程存在质量问题，又未给予万信达公司合理时间整改，对于存在质量问题工程所对应实际发生的工程费用又未举证，应承担举证不利后果，一审判决并无不当。深圳万信达公司上诉请求：撤销(2019)湘0602民初378号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。上诉事实与理由:一、原审判决错误认定发包人和承包人分别应承担的法定及约定义务，错误认定涉案工程施工开工时问和施工进度，苛求作为承包人的上诉人负担过多超出法律和合同约定的义务，进而作出有悖于事实和法律的确认合同解除效力的判决。1、被上诉人应向上诉人提供建设工程规划许可证、建设用地规划许可证。2、被上诉人应办理建设工程施工许可证。上诉人认为，施工许可证未取得不当然导致合同无效，但原审法院忽视了未取得施工许可证对工程施工的不利影响，根据法律规定，取得施工许可证是合法施工之前提，被上诉人作为建设单位负有办理施工许可证之法定义务，因其未履行法定义务导致上诉人无法合法施工，被上诉人存在重大过错，工程无法如期推动的原因应归于被上诉人。3、施工图审查与批准。在施工图未经管委会审批的情况下，上诉人无法以审查合格的施工图作为施工依据，被上诉人对此存在重大过错，应承担工程进度拖延之不利后果。《补充协议》约定上诉人在协议签订后20天内上报设计方案，上诉人提前报送设计方案并不代表上诉人放弃或丧失期限利益，上诉人与被上诉人于2018年9月30日完成施工图签收，已在合理时间内完成施工图提交工作，不存在上诉人迟延提交施工图的违约行为。4、关于工程进度计划表、施工开工时间与施工进度。原审法院对认定施工开工时间、施工计划和施工进度存在错误理解，孤立认定证据，错误分配举证责任，具体为：第一，工程进度计划表所载明的工程工期不真实、不合理，与双方约定相违背。第二，被上诉人的违约行为导致工程进度拖延。上诉人发出的工作联系函中明确说明了在哪个施工现场发生了何种问题，需被上诉人提供何种协助，对于上诉人的请求，被上诉人未予及时有效解决，已实质导致工程进度拖延，上诉人理应有权顺延工期，被上诉人应自行对工程进度拖延负责。上诉人已尽到举证义务，但被上诉人并未提任何证据证明其已尽到发包人义务。原审判决却以上诉人未证明哪项施工项目造成影响及造成何种影响为由不予支持上诉人答辩主张。原审法院未合理分配双方举证责任，加重上诉人举证责任，进而作出错误认定，应予改判。第三，被上诉人已给予上诉人重新报工程进度计划的宽限。被上诉人10月16日发出重新报送计划通知，10月24日即发出解除通知，没有给予上诉人合理期限进行重新报送计划，被上诉人应承担相应不利后果责任。二、原审判决忽略了被上诉人履约的任意性与解约的恶意性，允许被上诉人解除合同，违背公平与诚实信用原则。纵观《补充协议》全部条款内容，对于双方权利义务的设置具有明显的倾向性、不对等性，权利义务不公平、不合理，甚至可以说，上诉人没有权利，仅有义务。在履行过程中，被上诉人随意、任性，从履约时间链条和事实亦可佐证。综上所述，被上诉人未依法落实合法建设条件，未向上诉人提供建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，未依法办理施工许可证，是对法定义务的背弃；在合同义务的履行上，被上诉人未组织管委会进行施工图审批，向上诉人出具经管委会批准同意的施工图纸，未全面履行发包人应尽的义务，阻碍工程顺利推进，被上诉人存在重大过错，工程无法如期推动的原因应归于被上诉人，被上诉人应对此产生的全部不利法律后果承担责任。在此前提下，所谓工程进度计划表、施工开始时间、施工进度等施工情况，均丧失了合法依据，上诉人坚持要求合法施工，即便实际上发生被上诉人认为的工程推迟情况，上诉人始终有权拒绝施工。南湖城投公司答辩认为，一、一审法院认定因被答辩人未按照进度计划表完成相应节点工作达三十日以上，答辩人依合同约定要求解除符合合同和法律规定，确认双方签订的《湖南岳阳洞庭湖（南湖）黄梅港湿地水生生态保护修复工程补充协议》已解除的判决正确。1、答辩人已提供建设用地规划许可证与建设工程规划许可证，未取得施工许可证并未影响被答辩人施工。答辩人于2015年11月12日、205年12月27日分别取得案涉项目的建设用地规划许可证与建设工程规划许可证，答辩人从未拒绝向被答辩人提供上述许可证。《补充协议》合法有效，双方应当按照约定履行，涉案工程虽未取得施工许可证，依照相关法律规定，工程未取得施工许可证的后果是国家相关行政机关对擅自开工的行为进行整改或者责令停工，系国家相关行政机关行使的管理职责，并不导致施工方的施工行为无效，且本案《补充协议》既未约定必须取得施工许可证才能施工，在事实上也未因未取得施工许可证被相关行政机关责令不得开工或者停工。被答辩人在合同履行期间未提出异议拒绝施工，且已进场进行了施工，因此，被答辩人主张因答辩人未提供建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，未办理施工许可证导致其无法施工的理由与事实不符。2、案涉工程系由被答辩人进行设计建设一体化的方式进行，施工图纸的审批并非被答辯人施工的必要前提，且答辩人及时对施工图进行了审批及回复。《补充协议》对设计方案明确须于协议签订后二十天内上报(协议第10.3条)，未对施工图纸提交及审批时间予以明确，而协议附件二是由被答辩人拟定，双方认可后作为合同内容。工程进度计划表明确要求施工前准备工作应当自2018年8月10日开始，至8月29日完成，具体施工内容的工期也作出了明确约定。也就是说，被答辩人应当根据其提供的工程进度计划表，提前完成施工图的设计、提交、审批流程，但被答辩人直至2018年9月29日才提交施工图，明显未根据工程进度计划表完成图纸设计工作。被答辩人向答辩人提交施工图纸后，答辩人积极对图纸进行审批及回复。答辩人于2018年9月30日签收施工图，经国庆7天长假，于10月11日便向被答辩人送达了专家评审意见，被答辩人根据专家评审意见修改图纸后，于10月24日重新提交图纸。答辩人于10月31日便作出了书面回复，其中除绿化部分、植物植被部分有待商榷外，设计方案的其他内容均已通过审批没有影响其施工，未通过部分也是因被答辩人设计原因未通过审批，而非答辩人拖延审批。本案所涉工程系由被答辩人采取边设计边施工的方式进行，施工图纸的审批系答辩人的权利而非义务，在被答人未提交施工图纸的情形下，答辩人亦同意被答辩人实际进场施工，且要求被答辩人按照工程计划进度表进行施工。被答辩人未考虑工程进度计划，未在合理期限内提交施工图纸，导致工期延误，其所述系因答辩人未及时审批图纸的主张与事实并不相符。3、案涉工程进度计划表系由被答辩人提交，经双方认可后作为合同附件二，被答辩人实际于2018年8月9日已进场施工，施工进度计划及时间真实合理。本案所涉工程为环保项目工程，对工程进度、质量都有严格要求，《补充协议》中的工程进度计划表系由被答辩人提供，被答辩人在合同签订时也对合同附件二予以签字确认，其对工程施工的计划和要求是明知的。涉案工程虽未经监理单位下发开工令，但被答辩人已实际进场施工，且接受监理单位的现场监理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件用法律问题的解释(二)》第五条规定:“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：:……(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。”除此之外，协议履行过程中，被答辩人也从未向被答辩人或监理单位主张工期不合理，或申请工期顺延。因此，被答辩人主张工期不真实不合理，与双方约定相违背的理由与事实并不相符。4、答辩人在履行协议过程中无违约行为。被答辩人所述答辩人未履行发包人义务，未提供施工所需要的配套条件的主张，答辩人意见如下：首先，关于施工用地问题。答辩人于被答辩人施工前已完成征收补偿工作，经拆迁户要求，其搬迁工作按照被答辩人施工进度进行，即待被答辩人施工进行至房屋区域，再提前予以搬迁拆除，该诉求也是拆迁户合理要求，用水用电问题被答辩人已及时协调处理，实际施工过程中也未影响被答辩人施工进度。其次，现场阻工问题。被答辩人主张的现场阻工的情形，系因被答辩人自身债务纠纷所致。被答辨人在合同履行过程中，向答辩人发出《工作联系函》所提出的问题，答辩人均予以协调解决，并催促被答辩人加快施工进度要求其按照工程进度、计划表完成相应节点工作。一审法院认定被答辩人上述主张未尽到举证责任，其抗辩理由不能成立的事实清楚，举证责任分配合理正确。5、答辩人从未给予被答辩人重新报工程进度计划的宽限。监理单位2018年10月16日向被答辩人发出《监理通知书(T2-09)，系明确指出被答辩人施工进度现场与进度计划严重不相符、要求被辩人为确保工程如质如期完成、调整其实际施工计划加大人、材、机的投入，加快工程进度，并非调整合同附件二工程计进度表。协议履行过程中，答辩人及监理单位一直催促被答辩人按照工程进度计划按时按质按量完成工程、从未给予过被答辩人重新调整工程进度计划的宽限。二、答辩人依《补充协议》约定解除协议符合合同及法律规定，不存在任何履约任意性或解约恶意性的行为。1、答辩人要求被答辩人退出黄梅港黑臭水体治理工作系因被答辩人现场投入人、机、设备严重不足，施工混乱，无法按时按质达到中央环保督察要求。2、答辩人于2019年10月24日向被答辩人发出解除协议通知书后，未再行要求被答辩人继续施工。答辩人于工作联系函（1ＬＸＤ-004）中已明确回复“2018年10月24日下发了《解除合同通知书》，通知下发后所有工程暂停施工，除业主制定发生的工程量外，一概不予签证。”证明双方合同已解除，不存在继续履行合同的事实。3、被答辩人违反《补充协议》之约定，不具备履行协议能力，答辩人提出解除协议，符合合同及法律规定。被答辩人违反《补充协议》第10.2条人员证件之约定，未按照协议附件一配备相应人员并提供相关证件，其中安全员余虎、测量员文劲、质检员朱冬冬，自被答辩人2018年8月9日进场施工之日起至双方2018年10月24日解除协议时，从未到过施工现场，答辩人提交的监理联系单（证据3）、监理情况说明等均证实该事实，且被答人提交的考勤表（证据8）也自认其安全员余虎、测量员文劲、质检员朱冬冬从始至终未参与项目考勤。被答辩人违反协议10.2条且经催告后超过30日未予以整改，答辩人依照协议约定解除合同合法合理。被答辩人违反《补充协议》第10.6条工程进度之约定，未按协议附件二工程进度计划表完成相应节点工作，且推迟时间超过30日。答辩人依照约定解除协议符合合同及法律规定。被答辩人违反了《补充协议》第10.8条之约定，擅自将工程非法转包。2017年4月21日，被答辩人与岳阳市政建设有限公司签订《岳阳南湖黄梅港湿地修复工程合作框架协议》，将黄梅港湿地修复工程的土方工程、商业土建工程、现状外立面改造、管网、园建绿化、广场及停车场工程进行分包，并收取其600万元保证金。2018年9月18日，被答辩人与岳阳市盛业劳务有限公司签订《建筑施工劳务分包合同》，将黄梅港湿地水生态保护修复工程劳务作业分包给盛业公司，2018年9月13日，被答辩人与刘鹏、余超签订《备忘录》将原本分包给维多利公司的工程转包给刘鹏，后又转包给余超。2017年11月20日，答辩人向被答辩人发出履约函，其中第三条明确要求禁止被答辩人任何性质的转包或违法分包行为。除此之外，被答辩人不具备履行合同之能力，被答辩人施工的黄梅港黑臭水体治理工程，因现场投入人员、机械设备严重不足，河道治理进度严重滞后，根本无法达到环保督察的要求;其负责施工的风情堤道路工程，存在道路干裂、塌方、下沉等现象，一直未通过验收，且道路修建过程中，未按照环保工程要求做好防尘治理、道路清理、裸土覆盖等工作，经监理单位、建设工程质量安全监督站下发整改通知书、处罚通知书后，被答人才被动整改。被答辩人在施工过程中，存在拖欠民工工资行为，导致民工于现场拉横幅，实施阻工，严重影响了工程进度，2019年农历年前，原告在南湖新区的要求下，代被告垫付了民工工资694.8153万元及相关税金77.2万元。由此可见，被告不具备负责项目施工的能力及履约能力，其行为已造成社会不稳定。因被答辩人违反协议约定，且不具备履行协议约定之能力，答辩人解除协议合法合理，不存在任何履约任意性或解约恶意性的行为。上诉人南湖城投公司向一审提出诉讼请求：1.确认原告与被告签订的《湖南岳阳洞庭湖(南湖)黄梅港湿地水生态保护修复工程补充协议》已解除;2、被告承担违约责任，向原告支付违约金共计10752492元;3、被告承担本案全部诉讼费用。原审对事实的认定，判决理由及结果：2017年10月13日，深圳万信达公司中标成为洞庭湖(南湖)黄梅港湿地修复工程项目投资、设计、建设、运营供应商。2017年10月31日，深圳万信达公司(乙方)与岳阳市南湖新区管理委员会(甲方)签订《湖南岳阳洞庭湖(南湖)黄梅港湿地水生态保护修复工程设计一建设一运营合同》，确定岳阳市南湖新区管理委员会采用PPP模式，统一运作湖南岳阳洞庭湖(南湖)黄梅港湿地水生态保护修复工程PPP项目(即通过公开招标的方式选择具备园林景观设计资质、具有施工资质、具有较强的技术实力和运营经验的社会资本与政府方合作负责本项目的投资、设计、建设、运营和维护。)管委会委托岳阳南湖城投公司负责黄梅港湿地修复工程项目的建设投资，甲方及其指定部门负责建设和运营管理。2017年11月3日，被告进场施工，后因国家、湖南省、岳阳市等发布的相关文件精神和政策要求，案涉项目不再适宜采用PPP模式继续实施，项目停工。2018年8月9日，原被告及监理单位相关代表在项目办公室进行开工前见面会，深圳万信达公司代表吕科委在介绍项目进度横道图时表示2018年8月10日开始施工至2018年12月31日完工。2018年8月10日，南湖新区管委会与深圳万信达公司签订《湖南岳阳洞庭湖(南湖)黄梅港湿地水生生态保护修复工程PPP目提前终止协议》，一致同意提前终止2017年10月31日签订的《湖南岳阳洞庭湖(南湖)黄梅港湿地水生态保护修复工程PPP项目设计建设运营合同》。2018年8月31日，南湖城投公司作为发包方(甲方)与深圳万信达公司作为承包方(乙方)签订《湖南岳阳洞庭湖(南湖)黄梅港湿地水生态保护修复工程补充协议》第1条，工程基本概况。1.3.1工程范围为黄梅港河道及部分周边区域，具体范围最终以管委会批准的工程方案图为准。1.3.2工程内容:(1)、黄梅港河道黑臭水体的治理(河道清淤;气盾坝工程;污水处理一体化设备;生态塘;生态曝气增氧设备等)。(2)、生态修复及环境提升(黄梅港河及部分河道两岸生态修复、绿化提升;相关市政配套设施等。)以上工程建设内容包括已建工程和后续工程，且上述工程均在原湖南岳阳洞庭湖南湖黄梅港湿地水生态保护修复工程PPP项目包括的建设范围内，无任何新增建设内容。1.4工期:后续工程计划开工日期为本协议签订之日，计划竣工日期2018年12月31日。实际开工日期以监理工程师下发的开工令为准。1.5建设投资:合同总价进行正常下浮15％后的价格不超过柒仟万元(按招标文件)。合同总价包括已建工程费用(即提前终止补偿金)和后续工程费用。1.6工程价款及结算:最终的结算价以实际发生工程量为依据，总价以市直属分局终审并下浮15％为准，但本协议项下的工程总价款不超过柒仟万元(含7000万元)，未超过7000万元则据实结算。签约合同价暂定:不超过70000000元(包括2018年7月31日以前已建工程费用和后续工程费用，含7000万元)。1.7.2本项目的设计文件、施工图纸、工程量清单等文件及资料必须经管委会审批同意并经预算财评后方可进行施工。1.10工程承包范围:以管委会批准的施工图纸所包含的工程内容为准。第5条设计费用。本项目设计费用采用包干形式，按总费用180万元包干结算。第6条质量标准与工程保修。6.1.4若本工程出现质量问题或达不到合格标准、乙方必须在规定时间内进行整改达到合格标准。乙方拒不整改或在规定时间内仍整改达不到合格标准的，甲方有权提前终止本协议，并加以处罚，罚金为该部分第10条双方义务与违约责任。第10条双方义务与违约责任。10.2人员证件要求:乙方应在本协议签订前上报项目部人员名单并提供相关证件，由甲方审批通过后将其作为本协议附件1，项目部人员配置应符合相关法律法规要求并保证人证相符。若乙方未按名单要求配备项目部人员，每少一人或一证或有一位人证不符，罚款1000元/天/人(证)，同时乙方应及时整改，30天内未完成整改或整改不达标，乙方因此给甲方造成的一切损失均由乙方负责承担，且甲方有权提前终止协议。10.3设计要求:乙方应在本协议签订后二十天内上报设计方案，由甲方组织评审并通过后方可实施。若乙方推迟上报设计方案。每推迟一天罚款2000元，推迟时间超过三天，或设计不达标乙方因此给甲方造成的一切损失均由乙方负责承担，增加的一切设计费用由乙方自行负责，不计入本协议第5条约定的设计费用，且甲方有权提前终止本协议。甲方在确认设计方案和施工图纸工作中将安排具体人员进行对接并在7个工作日内进行书面回复。10.5质量要求:若乙方在施工过程中存在质量问题或不符合本协议第6.1条款约定质量标准、乙方应及时整改，直至整改完工通过甲方审核确认之前，每天罚款1000元，30天内未完成整改或整改不达标，乙方因此给甲方造成的一切损失均由乙方负责承担，整改的一切费用乙方自行负责，不计入工程造价，甲方有权无条件终止本协议。10.6进度要求:乙方应在本协议签订前上报工程进度计划表，由甲方审批通过后将其作为本协议附件2。若乙方未按工程进度计划表完成相应节点工作，每推退一天罚款2000元，推退时间超过三十天，甲方有权要求乙方退场并终止本协议，但甲方原因造成除外。乙方因此给甲方造成的一切损失均由乙方负责承担，追赶工期、进度所产生的一切费用乙方自行负责，不计入工程造价，甲方有权无条件终止本协议。协议还约定了工程计价和价款支付、提前终止补偿协议、进度款审核和支付、质量标准与工程保修、解决争议等条款。补充协议附件1为乙方项目部工程人员名单及证件。附件2为工程进度计划表。载明了工程的工期、开工时间及完成赶时间。附件三工程量变更程序。2018年9月11日-28日，案涉工程监理单位向被告公司项目部发出联系单，以被告方施工未按施工计划安排人、料、机、施工进度严重滞后为由，督促被告公司加快工程进度、加快河道水治理人员到岗。施工过程中，被告就施工场地原有建筑未拆除、征拆问题、需用电用水等情形函告原告要求协调处理。2018年9月25日，原告向被告发出要求退出黄梅港河道水质治理施工作业的通知，要求被告2018年9月26日退出黄梅港河道水质治理施工作业。2018年9月28日，原告再向被告发出要求退出黄梅港河道水质治理施工作业的通知，以被告现场投入作业人员数量和机械设备均严重不足，施工组织无头绪为由，要求被告2018年9月28日退出黄梅港河道水质治理施工作业。2018年9月29日，原告组织被告及相关人员对被告提交的施工图进行评审。2018年9月30日，原告签收被告向其提交的施工图。2018年10月11日，原告向被告发放《黄梅港设计评审专家意见》。2018年10月19日，被告针对专家意见进行回复。原告于2018年10月31日在该联系函下方书面同复“贵司根据施工图审查专家意见于2018年10月24日重新提交了施工图，经我部复核研究后决定:电气、给排水、园建、排洪渠、生态塘、曝气系统部分通过审查，绿化部分及相关配套植物植被、有待商榷后由设计单位做进一步优化”。2018年10月24日，原告向被告发出《解除合同通知书》通知内容载明“鉴于贵公司违反了《补充协议》第10.2条人员证件要求之约定，未按所提供的项目部人员名单要求配备相应人员，且未在30日内完成整改;同时还违反了第10.3条进度要求，未按工程进度计划表完成相应节点工作，且推迟时间已超过30日。因此，我公司根据《补充协议》之约定通知贵公司解除上述合同，并请贵公司于接到通知后七日内派人协商有关解除合同事宜，否则，视同自动解除”。原告向被告发出《解除合同通知书》日止，原、被告双方就现场已完成工程量未进行过签证确认。根据监理单位作出的工程进度情况说明、被告完成了清表、河道清淤、风情堤道路路基与混凝土路面施工内容。工程进度计划表所列工程中1号气盾坝设备安装2018年9月24日应完成99％工程量，2号气盾坝施工2018年9月24日应完成25％工程量，排洪渠边坡、护角及溃坝修复2018年9月24日完成67％工程量，一体化设备处理工程、人工湿地及生态塘工程、黄梅港排洪渠堤岸生态修复工程、阡陌绘景观工程2018年9月24日应完成30％工程量，截止2018年10月24日均未开始施工。2018年10月25日，被告向原告发出工作联系函(编号LXD-003)，提出需对湖南岳阳洞庭湖(南湖)黄梅港湿地水生态保护修复工程进行全面扬尘治理。原告意见为情况属实。2018年10月25日，监理单位针对案涉工程存在的问题提出的整改意见向被告发出监理通知单(编号:TZ-10)，被告整改完成后，监理单位2018年11月7日通知整改完成。2018年11月2日，被告向原告发出工作联系函(编号LXD-004A)，事由为关于一号气盾坝设备到场及安装的相关事宜及计划11月开展的几项工作。原告11月5日书面回复为“我司于2018年10月24日下发了《解除合同通知书》岳南投【2018】90号，通知下发后所有工程暂停施工，除业主指定发生的工程量外，一概不予签证”，2018年11月3日、监理公司向被告发出关于加强文明施工的通知，2018年11月4日，被告签收载明为迎接环保检查等原因，工地已暂停施工。2018年11月5日，监理单位书面回复整改完成。2018年11月17日，被告方气盾坝设备进场。当天，监理公司向被告发出监理通知单，要求被告暂停气盾坝设备进场并安装，11月18日，被告回复监理单位认为被告未单方构成违约、监理单位作出“关于气盾坝设备开箱，在没有得到业主指令前，监理师无权做出回复是否开箱验收及安装”复查意见。当月，原告要求第三方施工单位进入场地施工。另查：1、2015年11月12日，岳阳南湖旅游开发投资有限公司作为用地单位取得湖南岳阳洞庭湖(南湖)黄梅港湿地水生态保护修复工程建设项目建设用地规划许可证，2015年12月27日，取得建设工程规划许可证。案涉工程未办理施工许可证。2、被告向原告缴纳建设期履约保证金1000万元，原告2018年9月30日支付被告工程款762万元。一审法院认为:原、被告签订的《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点有:1、原、被告2018年8月31日签订的《补充协议》效力如何认定;2、原告2018年10月24日向被告发出的《解除合同通知书》能否产生解除合同的效力;3、原告主张的违约金10752492元有无事实和法律依据。关于争议焦点1，被告与南湖新区管委会2017年10月31日签订《湖南岳阳洞庭湖(南湖)黄梅港湿地水生态保护修复工程设计一建设一运营合同》，被告于2017年11月3日进场施工。施工前案涉项目于2015年11月12日和2015年12月27日取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。终止上述合同后，原、被告另行签订《补充协议》，仍为上述合同的施工内容，上述合同已建工程与《补充协议》后续工程具有连续性、关联性。建筑法第七条规定建设单位在开工前应当向有关主管部门申请领取施工许可证，施工许可证是建设行政主管部门审查合格后颁发的准予建筑工程开工的文件、该规范系管理性强制规定。案涉工程未取得施工许可证不影响案涉合同的效力，故《补充协议》有效。关于争议焦点2，①、关于开工日期的认定。原、被告2018年8月31日签订的《补充协议》，1.4条款约定后续工程计划开工为本协议签订之日，计划竣工日期2018年12月31日。实际开工日期以监理工程师下发的开工令为准。工程进度计划表载明施工开始时间2018年8月10日，被告2018年8月9日作的开工前各单位见面会会议纪要当中载明的“2018年8月10日开始施工至2018年12月31日完工”结合监理公司出具的证明，可认定为实际开工日期为2018年8月10日。被告在监理工程师未向其发出开工令时已进场施工，并接受监理单位的现场监理，原告对此情形不持异议，监理工程师未向被告发开工令不影响工程的合法开工。②、被告编制工程进度计划表，经原告审批通过后作为《补充协议》附件2。被告应按其制定的进度计划表进行施工。被告提出因原告未及时审核施工图、施工用地地上建筑物未及时拆除、未及时解决施工场地征地补偿、未及时协商用水用电等原因造成施工困难，导致工期延误的抗辩意见。一审法院认为，《补充协议》1.10条款约定了工程范围以管委会批准的施工图所包含的工程内容为准，合同未约定施工图提出的具体时间及审查通过时间。被告未向原告提交施工图前，经原告允许已实际进场施工，作为后续工程的施工方，对工程期和内容是明加的。在签订《补充协议》时，应当对施工图的提交有积极的安排，保证实际施工进度与工程进度计划表相吻合。其在2018年8月10日即进行施工，在签订《补充协议》之后2018年9月29日才向原告提交施工图，施工进度未对应提交的工程进度表。被告也未向原告提出过工期顺延的申请。如工程进度计划表当中一号气盾坝应于2018年9月25日安装完成，而据被告提供证据材料及监理单位证明，被告于2018年10月8日签订气盾坝采购合同，11月17日运抵施工现场。二号气盾坝设备安装尚未开工。一体化设备处理工程监理单位及建设单位均多次向被告发出工作联系函，到原告发出书面解除合同通知时止，原告未完成施工进度表当中的施工项目，推迟时间超过三十天以上。被告2018年9月29日向原告提交施工图，当日，原告组织相关人员进行评审，次日签收了施工图。2018年10月11日向原告发出专家评审意见函，被告于2018年10月19日针对专家意见进行回复，于2018年10月24日向原告提交施工图，原告当日向被告发出了解除合同通知。至原告发出解除合同通知之日，原告并无延迟审查施工图的情形。被告未按照进度计划表完成相应节点工作已达三十日以上。原告依合同约定要求解除合同，符合合同及法律规定，一审法院予以支持。被告2018年10月31日对施工图签署意见，根据《补充协议》第5条“设计费用采用包干形式，按总费用180万元包干”的约定。原告在解除合同后就协议当中未计入工程价款另行约定设计费用的项目进行审查及对被告已建工程的后续问题进行处理或回复并无不当。关于施工现场存在部分原有建筑未拆除、征地补偿未完成、未及时提供用水用电等能否成为导被告工期延误的抗辩理由。被告在施工过程当中向原告反映过存在上述情形函告原告予以协调解决，但上述情形对被告哪项施工项目造成影响及造成何种影响被告未予证实，被告亦未因此向原告提出过顺延工期要求。故被告的该项抗辩理由不能成立。关于争议焦点3:原告主张根据《补充协议》第6.1.4条约定，若工程质量出现问题或达不到合格标准，被告拒不整改或规定时间内仍整改达不到合格标准的，原告有权提前终止协议，并处以该部分工程费的1.5倍罚金。原告主张因被告未投入作业人员和机构设备进行施工，另行组织单位应急处理，产生整治费用4437386元，因工程质量存在问题产生工程费942942元。按上述工程款的1.5倍计算，被告应承担违约金8070492元。原告对于另行组织施工产生的费用末举证，该项费用也不能体现系被告工程质量在经整改后仍存在问题而产生，原告据此主张违约金无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告主张根据《补充协议》10.2、10.6的约定，以被告在项目建设过程中未按要求配套项目人员及未按工程进度计划表完成节点工作为由、要求被告承担违约全2682000元的诉讼请求，上述违约情形的具体天数系原告自行统计、未予证实、对原告主张被告支付上述违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告岳阳南湖城市建设投资有限公司与被告深圳市万信达生态环境股份有限公司签订的《湖南岳阳洞庭湖(南湖)黄梅港湿地水生态保护修复工程补充协议》已解除。二、驳回原告岳阳南湖城市建设投资有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费86315元，由原告岳阳南湖城市建设投资有限公司负担。本院二审查明并确认如下事实：1、2017年2月22日，万信达公司中标，成为洞庭湖（南湖）黄梅港湿地修复工程项目投资、设计、建设、运营供应商和社会资本。2、10月13日，南湖城投下发中标通知书，通知万信达公司中标。3、10月31日，南湖城投与万信达公司签订《湖南岳阳洞庭湖（南湖）黄梅港湿地水生态保护修复工程设计、建设、运营合同》，主要内容是：9.1.2（P26）自本合同签订之日起三个月内，乙方应根据与甲方指定代表的要求提交本项目施工图设计文件，详细约定以设计施工承包合同为准；如因乙方原因导致一方递交施工图设计文件超过上述期限的每延误一日，乙方应当向甲方提交每日5000元的违约金，9.4.1（P29）：本项目建设期暂定为二年。9.5.1（P29）：乙方应根据工程关键期的规定编制详细的工程进度计划，并于开工日后15日内提交发包人审核确认。4、11月3日，万信达公司第一次进场施工。5、11月20日，南湖城投发出《关于合同履约催促函》，要求万信达公司尽快履约否则视为违约，南湖城投有权解除合同。（1）合同签订之日起10个工作日内交纳1000万元保证金；（2）尽快提供人员，组织结构名单，联系方式，项目管理人员职责分工；（3）2017年12月31日前完成黄梅港河自龙山桥至四亭黑臭水体治理工作。6、2018年3月，监理单位湖南顺天工程项目管理有限公司发出《黄梅港湿地修复工程实际情况说明》，2018年3月停止施工（PPP项目清理退库）。7、8月9日，万信达与南湖城投，顺天公司开工前见面会《会纪纪要》，主要内容是：（1）现施工仅限于黄梅港河道臭黑水体整治，2018年12月底必须完成竣工验收。主要内容为河道水体治理。（2）2018年8月10日开始施工至2018年12月31日完工，工期106天。（3）距离设计方案确定还有段时间，在这20天内施工单位需先进交这20天的施工计划表，报监理、业主审批。同日，签订《补充协议》，8月9日为实际进场施工时间。8、8月10日，南湖新区管委会与万信达公司签订《提前终止协议》，约定双方因湖南省财政厅发布的若干文件属于“超出甲方可控范围的重大法律变更”所以双方协议解除合同，即终止PPP模式的合同。9、8月28日，召开第四次工地例会并记录《会议纪要》，主要内容是：提出了目前的主要问题“根据现场进度情况，如不采取措施抢工，风情堤道路难以在9月23日前完成”。10、8月31日，南湖城投与万信达公司签订《补充协议》，由PPP模式变为EPC模式，主要内容：1.4（P3）：实际开工日期以监理工程师下发的开工令为准。1.7.2（P4）：本项目设计文件、施工图纸、工程量清单等文件及资产必须经管委会审批同意并经预算财评后方可进行施工；6.1.4（010）：乙方拒不整改或在规定时间内仍整改达不到合格标准的，甲方有权提前终止协议，并加以处罚，罚金为该部分工程费的1.5倍；10.2（P13）：乙方应在协议签订前上报项目部人员名单并提供相关证件，每少一人、一证或有一人人证不符罚款1000元/天/人，30天内未完成整改或整改不达标甲方有权提前终止协议；10.3（P13）：乙方应在本协议签订后二十天内上报设计方案，甲方组织评审后方可实施；10.6（P14）：乙方应在本协议签订前上报工程进度计划表，由甲方审批通过后作为本协议附件，每推迟一天罚款1000元，30天内为完成整改或整改不达标甲方有权无条件终止本协议。11、9月3日，万信达发出题为《关于工地阻止等问题的相关事宜》的函反馈了需要解决的阻工问题及需要拆除的房屋。12、2019年9月6日至11月7日，监理单位对万信达公司就文明施工、工程进度、质量、人员到岗、机器进场等问题，接连发出多份《监理通知单》、《联系单》、《黄梅港项目人机统计表》。13、9月25日，南湖城投下发《关于退出黄梅港河道水质治理施工作业的通知》，通知万信达公司由于黄梅港河道水质不断变差，多次要求万信达治理但其毫无作为，切项目进度严重滞后，请万信达公司自9月26日起退出项目。14、9月25日，万信达公司发出题为《关于“岳南投[2018]79号文件通知”的回复》表示不接受解除合同。15、9月28日，南湖城投下发《关于再次要求退出黄梅港河道水质治理施工作业的通知》责令万信达公司自9月28日20：00其退出黄梅港水质清理项目施工作业。16、10月9日，万信达发出题为《关于施工图加快审批的相关事宜》的联系函催促南湖城投加快施工图审批流程。同日，万信达发出题为《施工图审查会议意见回复函》的工作联系函。南湖城投发出《关于妥善解决债务纠纷加快施工进度的通知》。17、10月13日，万信达发出《回复函》表示已妥善处理债务纠纷施工进度恢复正常。18、10月19日，万信达出具题为《关于施工图审批及施工协调的相关事宜》的函催促南湖城投加快施工图审批流程，并处理解除施工障碍。同日，万信达公司发出题为《关于湖南岳阳洞庭湖（南湖）黄梅港湿地水生态保护修复工程建设景观设计项目的施工图审查会议意见回复函》。19、10月23日，岳阳市建设工程质量安全监督站发出《建设工程质量安全隐患整改通知书》。20、10月24日，南湖城投发出《解除合同通知书》（岳南投[2018]90号）通知万信达公司由于其违反了《补充协议》中的10.2、10.6条，现解除合同。21、10月25日，万信达向南湖城投发出日题为《关于扬尘治理的相关事宜》的函。同日，万信达向监督站发出《关于181025告知书的回复》表示已做好扬尘治理工作同日，万信达公司发出《关于解除合同通知书的回复》：内容：1、南湖城投无权单方解除合同，2、施工进度延后是因为图纸等审核时间延后。22、11月7日，监理单位发出题为《关于暂停气盾坝设备进场开箱及安装的通知》，通知万信达公司由于城投公司解除合同，故要求万信达暂停开箱并妥善保管设备。11月16日，万信达发出题为《关于气盾坝设备到场的相关事宜》的函。11月18日，万信达发出监理回复单，表示其不构成根本违约，并未解除合同，并要求继续进行气盾坝的安装。23、11月21日，南湖城投登报发表声明解除与万信达公司的《补充协议》。同日，万信达公司向南湖城投发出《律师函》，不同意解除《补充协议》。24、2019年1月17日，南湖城投发出《关于限期进行现场工程量签证确认的通知》。1月21日，万信达发出《的回复函》25、2月1日，南湖新区向南湖城投发函题为《关于黄梅港湿地修复工程项目拖欠农民工工资代付的函》要求南湖城投代付万信达公司拖欠的694.8153万元的农民工工资。26、2月27日，万信达公司发出《工作联系单》要求南湖城投同意安装气盾坝或支付相关费用。27、3月25日，南湖城投发出《关于黄梅港港湿地项目风情堤路基质量安全有关问题的函》。3月26日，万信达发出《关于风情堤路基质量安全问题的回复函》。28、7月18日，顺天公司作出《黄梅港湿地修复工程实际施工情况说明》，对万信达施工中的进度、质量、人员机构设备到位情况进行监理说明。二审另查明，1、深圳万信达公司已于2018年12月底全面停工，此后，深圳万信达公司撤走项目管理人员和作业人员，目前该项目部无管理人员和作业人员驻守。南湖城投已于2015年11月12日、2015年12月27日分别取得案涉项目建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，但没有应深圳万信达公司的要求出示。至今也没有办理施工许可证。2、深圳万信达公司在二审当庭承认，没有因为三证不全而受到行政机关的勒令整改、停工及相关处罚。3、2019年下半年市水利局启动海绵城市建设，开始对诉争项目内的蓄水整治行动，对黄梅港下游进行清淤、修建蓄水池。此系争讼项目工程内容的一部分，完全由市政府投资。4、深圳万信达此前所作工程已有签证，或已数次通过万信达对接签证，但双方未有结算。本院二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案有三个焦点问题，现予置评。焦点一，本案违约行为的认定。1、根据《城乡规划法》、《建筑法》的相关规定，上诉人南湖城投公司作为项目建设方，有法定义务提供建设工程规划许可证、建设用地规划许可证及施工许可证（简称“三证”）。虽然前两证已于2015年取得，但在深圳万信达公司于2018年10月9日、10月20日发函要求出示时，南湖城投公司未置可否。施工许可证至今没有办理。应当肯定，南湖城投公司首先违约。但是享有先履行抗辩权的深圳万信达公司并没有行使先履行抗辩权——拒绝暂停全部或部分工程施工的权利，而是默许这一违约事实的存在，继续施工，此其一。其二，因为本案所涉工程是一个以环保为主体的工程，是政府工程，各行政执法部门非但没有因为“三证”问题阻止施工、处罚南湖城投公司，影响工程进度，反而是积极支持、推动工程的进行，期望达到中央环保督查的要求。第三，上诉人深圳万信达公司也没有提交因为“三证”不全而对工程造成延误等负面影响的证据。第四，上诉人南湖城投公司对此的违约，没有影响工程的进展，不影响合同目的的实现，因而不是根本违约。1、上诉人南湖城投公司对施工图的审批没有延碍，对施工进度的推进没有延误。从一、二审调查的情况证实，南湖城投公司于2018年9月30日签收施工图，10月11日即向深圳万信达公司送达了专家评审意见（中间还有国庆长假），深圳万信达公司收到专家评审意见后，于10月24日重新提交图纸，南湖城投公司又于10月31日作出了书面回复。据此判断，上诉人南湖城投公司对深圳万信达施工图的审批是积极的、及时的。2、上诉人深圳万信达公司存在违约行为。根据一、二审查明的事实，特别是工程监理单位湖南顺天工程项目管理有限公司的监理资料及《黄梅港湿地生态保护修复工程监理情况》的说明，能够确认深圳万信达公司现场投入人员（特别是技术、管理团队）、机械设备不足，进度缓慢，无法如期如质达到中央环保督查的要求。在上诉人南湖城投公司于2017年11月20日，向上诉人深圳万信达公司发出履约函，明确要求上诉人深圳万信达公司不得进行任何性质的转包、分包后，上诉人深圳万信达公司仍于2018年9月18日、2018年9月13日将部分工程及劳务外包。综上，由此说明，上诉人万信达公司履约能力有限，不能如期如质推进工程的完工，存在违约行为，且导致合同的目的无法实现，是根本违约。焦点二，违约责任的承担。由于双方均存在违约行为，合同的目的已无法实现，解除合同不可避免。又因上诉人南湖城投公司首先违约，故其请求对方承担违约金没有事实和法律依据。焦点三，继续履行合同有无可能性。由于双方的违约行为，特别是万信达的违约行为，目前市水利局的施工队伍已入驻施工数月，导致合同目的无法实现，无法达到中央环保督查的严格要求。上诉人深圳万信达公司请求继续履行合同已无可能。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持；上诉人南湖城投公司、上诉人深圳万信达公司上诉理由均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费172630元，由上诉人岳阳南湖城市建设投资有限公司、上诉人深圳市万信达生态环境股份有限公司各承担86315元。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  李明霞审判员  许 进二〇二〇年六月十五日书记员  方晶晶