辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2963号上诉人（原审原告）：曾祥国，男，1975年5月13日出生，汉族，住黑龙江省五常市。委托诉讼代理人：袁凌东，北京市华泰律师事务所大连分所律师。委托诉讼代理人：张佳琪，北京市华泰律师事务所大连分所律师。上诉人（原审被告）：大连中原机械有限公司，住所地辽宁省大连市金州区站前吴家村金泉路八号。法定代表人：常安，经理。委托诉讼代理人：杨全，该单位员工。上诉人曾祥国因与上诉人大连中原机械有限公司（以下简称中原公司）劳动争议纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初4690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曾祥国的上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人157,222元。事实与理由：一审判决计算的各项赔偿所适用的工资标准错误。1.一审判决认定上诉人月工资标准2500元错误上诉人事故发生前月工资标准3000元，每月现金发放，事故发生后因停工养伤，公司仅通过银行转账发放一个月工资25OO元。一审庭审中，被上诉人对上诉人主张的3000元工资不予认可，但未提供证据证明原告受伤前的平均工资。根据举证责任分配原则及同工同酬原则，被告应当举证证明上诉人事故发生前的平均工资及其他同岗位员工工资供法院审理认定上诉人工资标准，被上诉人未提供的应承担举证不能的不利后果。一审法院仅按照事发后扣发的工资认定为上诉人的实际工资错误，而上诉人系配装车间操作工，月工资3000元确为事实且完全符合市场工资标准。2.一审判决计算各项赔偿的标准错误。一审适用2017年度职工月平均工资6688元错误，应适用大连市人社局发布的2018年度职工平均工资7110元的标准。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第64条第2款规定：“所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”之规定，应按照2018年的最低缴纳社保的基数工资计算，为4266元（7110元乘以60%）。最终计算金额为：4266元/月，计算9个月为38394元。3.一次性工伤医疗补助金应接照本地区上一年度职工月平均工资7110元计算9个月为63,990元。4.一次性伤残就业补助金应接照上诉人受伤前的工资3000元/月计算12个月共36,000元。5.经济赔偿金应接照上诉人月工资标准3000元计算为3000元。6.住院伙食补助费接照26元/天计算13天为338元。被上诉人应当赔偿上诉人以上六项共157,222元。综上，请求二审法院依法支持曾国祥的上诉请求。中原公司辩称，不同意曾祥国的上诉请求，因为本案应当先申请仲裁，经过仲裁裁决后如果上诉人个人对仲裁裁决有异议才能到法院提起诉讼。曾祥国的工资标准是1700元，故对原审判决以2500元的工资为基数算的四项补助有异议。因曾祥国违反了单位的规章制度，中原公司合法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。中原公司的上诉请求：撤销原审判决，并依法驳回曾祥国的诉讼请求。事实和理由：1.该案在原审法院审理时，被上诉人所依据的《工伤认定决定书》和《工伤初次鉴定结论书》均未发生法律效力，因为社保局出具的《工伤认定决定书》，不具有终局效力，具有可诉性，上诉人亦在法定时间内现有管辖权的甘井子区法院提起了行政诉讼且尚未审结；而进行工伤等级鉴定的前提是已经确认工伤，在本案中因是否工伤尚不明确，所以《工伤初次鉴定结论书》也没有法律效力亦不能作为审理该案的证据。因此依据民诉法第150条第（五）项之规定本案应中止审理。2.依据《劳动争议调解仲裁法》的相关规定，本案属于劳动争议，应当先行仲裁，当事人对仲裁裁决不服才可以向法院提起赔偿之诉，即应当尊重法定的仲裁前置程序，因此原审法院在没有仲裁裁决的情况下审理该案，违反了程序上的强行性规定，所以本案在一审中应当予以驳回。综上，请求二审法院依法支持中原公司的上诉请求。曾祥国辩称，不同意中原公司的上诉意见。1.本案已经经过了仲裁前置程序，由仲裁机构出具了不予受理的通知书，所以曾祥国才起诉到一审法院处理。2.现在已有的工伤认定决定书在被撤销之前是有法律效力的，应该作为判案依据。请求二审法院依法驳回中原公司的上诉请求。曾祥国向一审法院提出的诉讼请求：被告支付原告各项工伤待遇159,602元及经济赔偿金3000元，共计162,602元。一审法院认定事实：原告是被告单位的职工，自2018年6月1日至2018年11月14日存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，被告亦未给原告缴纳工伤保险费。2018年8月16日，原告在工作中受伤。2019年3月4日，被告的伤情经大连金普新区区人力资源和社会保障局认定为工伤；2019年4月3日，经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。被告于2018年11月12日向原告邮寄了解除劳动关系通知书，原告于2018年11月14日签收。另查，被告于2018年9月28日向原告支付工资2500元，本地区2017年度职工月平均工资6688元。一审法院认为，职工因公负伤，应当享受工伤保险待遇；由于用人单位未缴纳工伤保险费、少报工资总额或者未足额缴纳工伤保险费等原因，影响工伤职工工伤保险待遇的，由用人单位承担责任。原告与被告公司于2018年6月1日建立了劳动关系，原告未给被告缴纳工伤保险费，影响到被告的工伤保险待遇，原告应当承担责任。被告因伤经大连金普新区人力资源和社会保障局认定为工伤，且已构成工伤九级伤残，虽然被告公司对此有异议，但该认定被撤销之前，具有法律效力，一审法院予以采信。被告已提出与原告解除劳动关系，依据工伤保险条例的规定，原告应当依法享受相应的工伤待遇。被告未向一审法院提供证据证明原告受伤前的平均工资，原告提供的证据仅可证明其2018年9月的工资为2500元，一审法院按此工资数额计算原告的各项工伤待遇。原告因伤住院治疗13天，其住院伙食补助费按每日15元的标准计算13天195元（15元×13天），原告是多发性骨折，其停工留薪期最长不应超过6个月，一审法院按6个月计算其停工留薪期工资。被告已支付了其中一个月的工资，还差5个月的工资12,500元（2500元×5个月)。原、被告解除劳动关系前，原告主张的依法应享受的工伤待遇有：住院伙食补助费195元、停工留薪期工资12,500元，合计人民币12,695元。原告是工伤九级，被告已提出解除劳动关系，原告应享受一次性伤残补助金，其一次性伤残补助金是9个月的本人工资计22,500元（2500元×9个月）；一次性工伤医疗补助金按本地区上一年度职工月平均工资计算9个月60,192元（6688元×9个月)；一次性伤残就业补助金是其12个月的本人受伤前的工资30,000元（2500元×12个月)。原告因工伤所引起的解除劳动关系时依法应享受的待遇为：一次性伤残补助金22,500元、一次性工伤医疗补助金60,192元、一次性伤残就业补助金30,000元，合计人民币112,692元。原、被告形成了劳动关系，被告无据以原告违反被告单位的规章制度为由提出解除劳动关系，被告应当向原告支付经济赔偿金，原、被告自2018年6月1日至2018年11月14日存在劳动关系，双方劳动关系存续不足六个月，原告应向被告支付半个月的经济赔偿金即2500元（2500元×0.5个月×2）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条，参照《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条之规定，判决：一、被告大连中原机械有限公司于判决生效后十日内支付原告曾祥国解除劳动关系前的工伤待遇人民币12,695元；二、被告大连中原机械有限公司于判决生效后十日内支付原告曾祥国解除劳动关系后的工伤待遇人民币112,692元；三、被告大连中原机械有限公司于判决生效后十日内支付原告曾祥国解除劳动关系的经济赔偿金人民币2500元；四、驳回原告曾祥国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连中原机械有限公司负担。二审中，中原公司提交了如下证据：证据一：工伤认定决定书，用以证明是2019年3月4日作出的，在原审审理中也正是法定的6个月的诉讼时效内。证据二、工伤初次鉴定结论书，用以证明该结论书是2019年4月3日作出的，其所依据的工伤认定决定书尚未生效。证据三、行政起诉状，诉讼费收据、传票、举证通知书，用以证明上诉人在法定期限内提起行政诉讼，法院已经立案，此案尚在审理中，至此结论书没有发生法律效力。证据四、解除劳动合同证明书和考勤制度，用以证明中原公司解除合同是合法有效的。证据五、中原公司与曾祥国签订的劳动合同，证明曾祥国的合同工资是1700元而不是2500元。证据六、情况说明，用以证明被上诉人不是工作安排，而是个人行为。证据七、中院诉讼费票据，用以证明，中原公司已针对前宗行政案件的一审判决提起上诉。曾祥国对证据一至证据三真实性没有异议，但是工伤认定书在没被撤销前是具有法律效力的。对证据四真实性没有异议，但是正好说明了中原公司对曾祥国停工留薪期内解除劳动合同系违法解除，应当支付经济补偿金。对证据五劳动合同的真实性无异议，但实际上该劳动合同系中原公司要求曾祥国个人后补的劳动合同，并且补的是空白合同，双方的工资一项的约定并不是双方的真实合意，且在2018年9月份上诉人单位向其发放了扣发后的工资2500元，可以证明上诉人个人的工资远不是上诉人单位主张的1700元。对证据六情况说明，曾祥国认为与本案无关，应当在工伤认定的诉讼程序中作出认定，和本案无关。对证据七的真实性无异议。本院认为，对于证据六情况说明属于证人证言，证人未出庭作证，曾祥国对该份证据不予认可，故对此份证据本院不予采信。除证据六外，曾祥国对证据的真实性无异议，本院对六组证据的真实性予以确认。但因中原公司针对此六份证据的举证意见无事实及法律依据，对其举意意见本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益应当受到法律的保护。本案中，曾祥国在工作中受伤，已经大连金普新区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经鉴定为伤残九级，中原公司提出与曾祥国解除劳动合同，曾祥国依法应当享受相应的工伤待遇。关于上诉人曾祥国主张其月工资标准为3000元，而中原公司主张依据劳动合同的约定，其月工资应当为1700元一节，本院认为，因曾祥国未能提交有效的证据证明其月工资为3000元，而劳动合同中约定试用期间月工资为1700元，中原公司曾向曾祥国通过银行支付工资2500元，原审法院据此认定曾祥国月工资标准为2500元并无不当，对二上诉人的主张，本院均不予支持。关于上诉人曾祥国主张应当适用大连市人社局发布的2018年度职工平均工资7110元的标准计算工伤待遇一节，本院认为，曾祥国于2018年8月受工伤，原审法院依据2017年度当地职工月平均工资标准计算案涉工伤待遇赔偿金，不违反法律规定，并无不当，对上诉人曾祥国的此项主张，本院不予支持。关于上诉人曾祥国主张一次性伤残补助金，应当根据《工伤保险条例》第64条第2款的规定，因曾祥国的工资低于统筹地区职工平均工资60%，应当按照统筹地区职工平均工资的60%计算一节，本院认为，上诉人的此项主张有法律依据，但其主张应当依据2018年的职工平均工资7110元为基数计算不当，应当按照原审法院确定的当地2017年度职工月平均工资6688元为基数计算，中原公司应当支付的一次性伤残补助金为36,115.2元（6688元*60%*9个月），对上诉人此项主张合理的部分，本院予以支持。关于上诉人中原公司主张工伤认定决定书及工伤初次鉴定结论书均未发生法律效力一节，本院认为，工伤认定决定书在未被撤销前均为有效，上诉人的此项主张无法律依据，本院不予支持。至于中原公司提出本案未经劳动仲裁的前置程序一节，因曾祥国在原审中已经出示大金劳人仲定字（2019）第1122号《不予受理决定书》，中原公司的此项主张无事实依据，本院不予支持。综上，依据《工伤保险条例》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初4690号民事判决第一项、第三项；二、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初4690号民事判决第四项；三、变更大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初4690号民事判决第三项为：大连中原机械有限公司于本判决生效后十日内支付曾祥国解除劳动关系后的工伤待遇人民币126,307.2元；四、驳回曾祥国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人大连中原机械有限公司负担15元，由上诉人曾祥国负担5元。本判决为终审判决。审判长 宁 宁审判员 曾国救审判员 林荣峰二〇二〇年六月二十九日书记员 苏 锐