吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2020）吉03刑终95号原公诉机关吉林省伊通满族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）金鹏，男，1992年1月2日出生，公民身份号码×××，汉族，住所地伊通满族自治县。上诉人（原审被告人）李龙，男，1988年2月12日出生，公民身份号码×××，汉族，原伊通满族自治县公安交通协勤。住所地伊通满族自治县。辩护人管毓英，吉林春乾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张春楠，男，1992年8月17日出生，公民身份号码×××，汉族，住所地伊通满族自治县。辩护人夏洪辉，吉林春乾律师事务所律师。原审被告人周兴瑞，男，1994年4月6日出生，公民身份号码×××，汉族，住所地伊通满族自治县。原审被告人金帅，男，1991年6月10日出生，公民身份号码×××，汉族，本科文化，住所地伊通满族自治县。原审被告人薛健，男，1992年9月1日出生，公民身份号码×××，汉族，住所地伊通满族自治县。吉林省伊通满族自治县人民法院审理伊通满族自治县人民检察院指控原审被告人李龙等犯开设赌场罪一案，于2019年12月27日作出（2019）吉0323刑初205号刑事判决。宣判后，原审被告人李龙、金鹏、张春楠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年5月至2018年2月期间，被告人金鹏、李龙利用微信群经营北京赛车，玩家通过手机银行、支付宝、微信参赌。金鹏、李龙先后雇佣金帅、张春楠、薛健负责在群内发出奖图，收包、收号、转账、结算。本案查明被告用金某1账号向13名玩家转账北京赛车赌资累计3607万余元。2017年11月至2018年3月期间，李龙、金鹏经营黑彩快三，先后雇佣周兴瑞、张春楠在群内发中奖图、收包、收号、转账，雇佣刘洋（另案处理）结算，本案查明2名玩家参与黑彩快三赌博，赌资累计45万余元。案发后被告人李龙、金鹏、薛健、张春楠、周兴瑞、金帅先后主动到公安机关投案。以上事实经庭审举证、质证的被告人及证人户籍身份信息，全案被告到案经过，公安机关查找参赌人员情况说明，2019年4月4日李某1农行银行流水，公安机关协助查询存款通知书、协助冻结存款通知书及回执，2019年4月2日扣押金鹏三万五千元人民币决定书，伊通公安出具金鹏、李龙、张春楠、薛健、周兴瑞、金帅无违法犯罪记录证明，2018年2月12日四银函［2018］2号人民银行四平支行线索移送函，工行四平分行关于金某1、惠某的可疑交易线索分析报告，2018年3月29日魏某提交微信转账截图，2017年5月22日至2018年2月28日李某2建设银行交易明细，2018年4月3日工商银行、邮储银行、建设银行农业银行、调取证据通知书，2018年9月19日协助查询李某3财产通知书，2017年5月5日至2018年2月7日王某1工商银行铁岭支行、农业银行铁岭支行交易明细，2019年7月22日公安机关补充侦查情况说明，接受证据材料清单，马某1交易明细，2019年10月22日公安机关情况说明，2019年9月11日公安机关补充侦查情况说明，证人刘某、金某1、惠某、李某4、魏某、张某1、苗某1、王某2、梁某、李某2、樊某、苗某2、金某2、王某1、李某1、李某3、马某2、王某2、王某3、李某5、马某3、杨某、马某1、张某2、高某、蘧某的证言，被告人金鹏、李龙、薛健、张春楠、周兴瑞、金帅的供述等证据证明。原审判决还查明,2017年7月14日，李龙与王岩(另案处理)、王靖宇(另案处理)等人在九号KTV门口与张宏光等人发生口角，后致使张宏光头部轻伤一级。2017年8月11日，双方达成民事和解。以上事实经庭审举证、质证的以下证据予以证实:1.损伤程度鉴定意见，张某3头部损伤存在，张某3头部外伤致右侧颞顶骨凹陷性骨折右侧颞部硬膜外血肿之损伤程度，评定为轻伤一级。2.受案登记表，证实2017年7月14日，翟某报警称自己和朋友在玖号歌厅西侧被人打了。3.公证书，证实张某3和李龙达成和解，李龙一次性补偿给张某3各项费用55万元，张某3出具谅解书，表示收到赔偿款55万，自愿走和解程序，谅解和自愿放弃再追究李龙等八人的任何责任和索赔的一切权利，并出具收条和声明书。吉林省伊通满族自治县公证处对张某3在《声明书》上签名、按指印进行公证。4.户籍材料，证实被告人李龙、同案人王某5、王某4、被害人张某3、蔺某自然情况。5.违法犯罪经历查询单，证实2019年3月12日，李龙因非法经营被伊通县公安局刑事拘留。6.永盛派出所情况说明，证实2017年7月14日晚22时许，接到报警人电话，称张某3在伊通县玖号KTV附近被人打伤。接警后公安机关办案过程，未找到对方有谁，无法联系王某4、李龙，同年九十月，张某3家属称双方和解并进行赔偿，要求撤案，公安机关告知其可以和解，但公安机关仍需处理，要求其做伤害检定并出具伤害鉴定委托书，受害人不配合做鉴定，导致该案一直未予审结。7.永盛派出所情况说明，王某4、李龙等人寻衅滋事一案，张某4、栾某、苏某、李某6不具备上网追逃条件，正在抓捕中。8.被害人张某3陈述，2017年7月14日晚上我和翟某、蔺某夫妇、曹某、李某7和六人去玖号KTV唱歌，准备回家时，碰见了亲戚苏某，我俩在门口唠了一会，我准备上车时，苏某把我这侧车门拉开问翟某是不是瞅他不顺眼，我下车推苏某说都喝酒了赶紧回家得了，苏某那伙坐出租车准备走的五六个人下来了，我拦着没拦住，那几人将我打趴下了，直接昏迷了。我先后去伊通县医院、长春吉大一院、伊通县中医院治疗。张某5替我办与对方和解的事，对方赔偿我55万，双方签了和解书和公证书，之后我们双方互不追究对方法律责任。我写了赔偿金收条。和解书对方是李龙，他是打我的人之一。当天苏某没打我，打我的有几人记不清，肯定得有四五人。对方用拳头巴掌打我了，被打的还有翟某。9.被害人蔺某陈述，2017年7月14日晚上，我和张某3、曹某、李某7、翟某、我妻子李某8六人去玖号KTV唱歌，准备离开时，在门外碰到张某3亲属苏某，他俩唠嗑的时候，苏某一方过来一帮人，问怎么回事，苏某说是亲属，那帮人走了，张某3、苏某又唠了一会，那帮人回来了，一男子奔我过来打我脑袋两下，剩下那帮人将张某3从车上拽下去将他打倒了，那帮人有人说砸车，我开车跑了，十多分钟我开车回去，张某3躺在地上，那帮人跑了。翟某前胸部被抓伤了，张某3脑袋出血了。对方有七八人，几人动手了我没看见。10.被害人翟某（报案人）陈述，2017年7月14日晚上我和张某3、蔺某夫妇、曹某、李某7六人去玖号歌厅唱歌，晚九点多在歌厅正门西侧取车时，我们都上车了，张某3和亲属聊了一会，张某3上车了，和张某3聊天那人上来将张某3那面车门拉开，对我说是不是看他不顺眼，我说没有，他们过来七八人将我那面车门拉开了，开始打我和张某3，还顺着窗户将蔺某打了，被打时张某3下车跑了，跑没多远被他们拦住一顿打，要拉我下车打，没拽下去，在车里打我几分钟，他们就走了。张某3亲属没动手打人。打我们的人是和张某3亲属一伙的，有两人打我，最少三四人打张某3，对方八个人我感觉最少五六人动手了。我后背和左手手臂有划痕，张某3胳膊好像断了，脸上都是伤。不知道对方为什么打张某3。11.证人毕某证言，2017年夏天王某4生日那天晚上吃完饭后，我和“脑袋”（王某5）、王某4、李龙、张某4、苏某等人去玖号KTV，出去后，李龙和一个面包车争吵，苏某也去跟对方交流了，我去拽李龙，他挣脱后朝对方冲过去了，打没打对方我没看见，我和张某4一起打车走了。后来听说对方是苏某家亲戚。李龙赔对方钱了。我知道王某4是干绿化的，脑袋好像也是。出示的照片上的认识我，照片上右边眼眶的伤是我拽李龙时他怂打时造成的。12.证人苏某证言，案发当日王某4过生日，我和王某4、毕某、王某5、李龙等人在玖号KTV唱歌后，在门口看见亲戚张某3，我和他唠嗑，有人从我身后打张某3，我护着张某3和同伙说“这是我亲戚”，这时张木3躺地上了，李龙他们停手了。我把张某3往面包车上推了。没拽过面包车车门，没打面包车上的人。那天我和李龙第一次见面，打仗后李龙当着警察及我们的面说是他打的仗。我在在水一方物业干过两个月，王某4和毕某、王某5总去在水一方小区物业和保安室待着。后来听说李龙赔偿张某3了。13.证人张某4证言，我还叫张明。职业是个体，卫浴产品批发，还负责房屋装修。2017年7月王某4过生日那天，在饭店吃饭后我和王某4、毕某、李龙等七八人去玖号KTV唱歌，出来时我们一方一人和一辆面包车里的人唠嗑，之后李龙朝面包车冲了过去，毕某拽了一下没拽住，后来我和毕某打车走了。我和毕某都是干装修的。没看见有人拽面包车门、踹面包车。后来听说李龙赔对方钱了。14.证人栾某证言，绰号“小二”。2003年因打仗被劳动教养一年。2017年六七月王某4过生日当天，在饭店吃饭后我和王某4、毕某、张某4、大脑袋、苏某、李龙等人去KTV玩到十点左右，走到KTV门口，王某4说李龙好像跟人打起来了，我们就过去寻思拉仗，过去后他们不打了，我就打车走了。听说是苏某跟对方一个人唠嗑，他俩是亲戚，好像对方将苏某打了，李龙上去跟对方打起来了。我没动手。听王某4说将对方脑袋打坏了，李龙赔偿55万。15.证人李某8证言，2017年7月14日晚，张某3、翟某、曹某、李某7，我丈夫蔺某和我在玖号KTV唱歌，离开时跟对方的人遇上了，我们一方只有张某3没上车，我们喊张某3快点上车，意思是别唠了，那个和张某3唠嗑的叫苏某的男子趴窗上说“怎么地，瞅我不顺眼啊”，车里没人吱声，张某3说“没事，这是我小舅子，车里的都是朋友”，张某3和苏某唠嗑呢，对方的人就上来了，不知道哪个人就说要砸车，蔺某就要开车走，这帮人拽翟某没拽下去，将张某3拽下去了，上来六七人将张某3打倒了，我们开车走出五六十米，看对方那帮人打张某3，我们车停下了，对方也不打了，张某3在地上躺着，头部流血了，我们将张某3送医院了。翟某脖子部位被抓伤了。蔺某被打了两拳。16.证人吕某证言，王某4外号叫“青子”。2017年六七月的一天，听朋友说王某4在玖号KTV跟人打起来了，和谁一起打仗、对方是谁我都不知道，不是我指使，我没为王某4出面“摆事”。认识“兰孩”（兰某），他是某房地产开发有限公司的副总，我是开发部经理，任职三年多，于2011年12月任职。17.证人曹某证言，2017年7月14日晚上，我和张某3、翟某、李某7、蔺某及蔺某妻子去玖号KTV唱歌，结束后我们都上车了，张某3看见亲戚（后来知道叫苏某）了，他们唠嗑，我离开接电话，回去张某3被打了，打人的人不在现场了。有人报警，警察就来了。蔺某将张某3送医院了。18.证人李某7证言，2017年7月14日晚，我和张某3、曹某、翟某、蔺某和蔺某妻子共六人去玖号KTV唱歌，晚九点多准备回家时，张某3在KTV门口碰见亲戚苏某，他俩在门口唠嗑，我们都上车了，翟某看张、苏一直唠嗑，就喊张某3别唠了，张某3就上车了，这时过来一男子，问翟某是不是看他不顺眼，要找翟某下车唠唠，把翟某那侧车门打开了并拽翟某，将翟某打了，翟某没下车，那男子拽翟某时，两三名男子踹车前边保险杠位置，蔺某也被打了，后来张某3从翟某那侧下车了，被对方六七人（最少五六人，具体几人记不清）打躺地上了，看张某3被打蔺某开车跑了，开出二三百米，看见张某躺地上了，我们开车回去了，打人那帮人已经散了，我们将张某3送到县医院。张某3、翟某被打了，蔺某被打几个嘴巴。19.证人辛某证言，我还叫辛某1。和王某4是朋友，王某4某小区物业负责采购。听同事韩某1说2017年7月14日晚王某4生日那天晚上王某4他们打仗了，对方是苏某的一个亲戚，打的挺严重的，李龙赔偿对方60万。王某4是否动手韩某说不知道。我问王某4是否动手，王某4说没动手。20.证人韩某2证言，绰号“大鹏”。2017年7月14日晚上，在玖号KTV门口我等活时，看到毕某和一帮人共七八人从KTV出来，其中一人和面包车一伙中一人唠嗑，不知道怎么就吵起来了，毕某一伙将面包车这方人骂了，还要动手打，唠嗑两人劝，不知道怎么打起来了，毕某拽着“小龙”，没拽住，小龙就跟对方打一起了，毕某那帮人将对方一男子打倒了。我拉活回来了，王某4、李龙、苏某在呢。一男子躺地上，脑袋和脸上全是血，之后被面包车上人拉走了。毕勇他们这帮人都是在水一方小区物业的，其总能看见这帮人在在水一方小区物业待着，感觉王某4是这伙人的头目。出示的户口抄件中，王某4、王某5、栾某、李某6最先往面包车上冲的，他们将面包车车门拽开之后将车上一个人拽下来了，之后李龙也冲过去了。他们谁动手了我没看清。毕某没动手，剩下的人是否动手我不知道。21.证人马某2（李龙前妻）证言，对方出院后，我替李龙和伤者哥哥谈和解，在公证处签订了公证书和和解书，赔偿对方55万元现金。和解书李龙名字是我替签的，对方给我一张收条。王某4多次给我打电话问和对方和解的事，还说对方的伤是李龙造成的，他们不管，态度强硬。听说王某4在在水一方小区物业上班。22.同案犯王某4供述，别人叫我王某6。2019年3月22日因阻碍执行职务被伊通县公安局行政拘留七日。2019年4月11日因寻衅滋事被梨树县公安局刑事拘留。2017年7月14日晚上，我和李龙、毕某、王某5、苏某等人在玖号KTV唱歌，准备离开时在KTV门口听见李龙和别人吵架，我去拉架，看见李龙用脚踹对方的车，大家拉架，拉开后苏某和对方中一人说话，我就先走了。后来听说李龙将对方打了，具体谁动手了我不知道。我不认识“兰孩”（兰某）。23.同案犯王某5供述，我绰号“脑袋”。我在王某4手下干了一年的绿化工程，案发当日是王某4生日，饭后我和苏某、王某4、李龙等人去玖号KTV，准备回家时，李龙和一辆面包车里的人争吵，我们几人将李龙拉开了，之后我和王某4坐出租车走了。后来听说李龙把人打坏了，李龙赔的钱。不认识“兰孩”，王某4别名王某6。24.被告人李龙供述，2017年7月14日晚上，王某4过生日，我和王某4（王某6）、毕某、苏某、张某4、李某6等八人带着蛋糕去玖号KTV了，准备离开时在KTV门口，苏某和一辆面包车上的人争吵，我过去踹了面包车一脚，被同伙中一人拽一边了，双方打起来了，我打孙某舅舅一嘴巴，这时我看见一男子躺在地上，脑袋出血了，我就打车走了。我给王某4打电话，他说在县医院看对方伤情。我也去了，看见王某4、王某5、毕某、苏某都在，王某4说对方一男子脑袋被打了一个口子挺严重，一会转院去长春。当天我光上半身。同伙八人都动手了，对方受伤最重的人不是我打的，王某4说是用石头打的，谁打的他没说。我看见王某6和苏某动手打该男子了。苏某和那人是亲戚。后来我媳妇马某2替我赔偿给对方55万人民币。王某4、王某5、苏某在在水一方小区物业上过班，我装修时是王某4和王某5吊的沙子，苏某在小区物业当保安。“兰孩”是物业一把手，王某4和王某5他们几个都是“兰孩”的手下。2019年3月12日我因非法经营被伊通县公安局刑事拘留。原审判决认为，被告人金鹏、李龙，以营利为目的，以邀请人员加入微信群的方式招揽玩家，通过赌博软件链接赌博网站，根据赌博网站的开奖结果，以押大小、单双等方式进行赌博，雇佣人员分工负责对微信群进行控制管理，从中抽取红利，在一段时间内持续组织网络赌博活动，情节严重，并造成参赌人员自杀未果，多名玩家高息网络贷款，其行为已构成开设赌场罪。被告人薛健、张春楠、周兴瑞、金帅，明知是赌博网站，而提供帮助经营，其行为均构成开设赌场罪的共犯。被告人李龙与多人无事生非，随意殴打他人，致人轻伤，其行为构成寻衅滋事罪，公诉机关认定李龙在开设赌场案中系从犯的意见，经审理查明，在利用赌博网站经营赌博微信群期间，李龙为其他人员提供手机等工具并提供场所，且有同案被告人供述李龙系北京赛车及黑彩快三的组织者，其行为不符合从犯的规定，不予采纳。金鹏、李龙虽主动投案，但不能如实供述开设赌场的犯罪事实，不能认定自首。被告人薛健、张春楠、周兴瑞、金帅犯罪后主动投案如实供述且在共同犯罪中起辅助作用，有法定从轻处罚情节。金鹏辩称只经营北京赛车，李龙辩称只经营快三的意见，没有证据佐证，且有其本人原在公安机关供述和同案犯证言印证，不予支持。金鹏辩护人提出定性应为聚众赌博罪，因本案被告人通过微信群建立赌博平台，聚集玩家以北京赛车为赌博方式，实质上为玩家提供了一个虚拟的场所参与赌博，被告不断建新群，通过管理员踢出陌生人，对此场所具有管理和支配作用。聚众赌博是否盈利存在风险，本案被告转出去的奖金扣除其设定的赔率，无论赌博结果如何，其均从中获益，上述特征符合开设赌场罪的构成要件。故对辩护人提出其构成赌博罪的意见不予支持。李龙辩护人提出李龙有立功情节，但除薛健笔录，没有其他证据佐证，不予支持。被告人李龙寻衅滋事案，已与被害人和解，可酌情从轻处罚。结合本案的犯罪性质，各被告人的犯罪情节、在开设赌场案的参与度及认罪态度，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人李龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元。犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人金鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十四万元。三、被告人张春楠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人周兴瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万五千元。五、被告人金帅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。六、被告人薛健犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）。七、扣押在案的赃款3.5万元依法没收上缴国库。上诉人李龙的上诉理由是：1.本案定性应为聚众赌博罪。2.其是从犯。3.寻衅滋事已经得到被害人谅解，应从轻处罚。4.其认罪认罚，应从轻处罚。李龙的辩护人的意见是：1.上诉人李龙的行为符合聚众赌博罪标准，原审量刑过重。2.李龙构成从犯。3.李龙系自首。4.李龙劝解同案犯薛健投案自首，有立功表现。5.寻衅滋事后积极赔偿得到谅解，应当从轻或减轻处罚。6.李龙归案后认罪悔罪，原审量刑没有体现，辩护人强烈要求从宽处罚。上诉人金鹏的上诉理由是：1.其构成聚众赌博罪。2.现有证据无法证明其参与了福彩快三这起犯罪。3.其获利数额仅为3万元，符合自首的条件，系初犯且愿意缴纳罚款。一审量刑过重。上诉人张春楠的上诉理由是：1.其认罪。2.其患有严重疾病、系初犯。应适用缓刑。上诉人张春楠的辩护人的意见为：1.对张春楠构成开设赌场罪不持异议。但应该适用认罪认罚从宽处罚的制度，以彰显宽严相济刑事政策，更好教育上诉人。2.张春楠构成自首，应适用缓刑。3.张春楠系初犯，因一审在社区矫正评估过程中没能理顺评估程序，导致没有判处缓刑。二审应对其适用缓刑。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。并有原审法院经庭审举证、质证的证据予以确认。关于本案的定性问题。上诉人金鹏、李龙等为牟取非法利益，利用赌博软件链接赌博网站建立赌博平台，招揽人员参赌，接受投注，设定赔率、抽头比例，进行赌博活动。在上诉人与参赌人员之间现实产生了管理与被管理、控制与被控制的关系，有别于聚众赌博。又因该网络赌场具有长期持续性、参赌人员不特定性、较大规模性、组织性、稳定性、后果严重性等特点，故定性为开设赌场罪正确。二上诉人关于案件定性的上诉意见不予采纳。关于李龙是否能够认定为从犯、是否构成自首和立功以及原审是否考虑其认罪态度和寻衅滋事获得谅解等量刑情节，一审判决已经论述清楚，本院予以确认。李龙辩护人相关辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人金鹏提出的一审认定其参与黑彩快三证据不足的上诉意见。经查，因金鹏曾于2018年5月30日在侦查机关做过参与黑彩快三赌博的供述且得到了同案犯李龙及证人李某4的印证，故此上诉理由不成立，不予采纳。因金鹏到案后不能如实供述开设赌场的犯罪事实，故对其构成自首的上诉理由不予采纳。关于张春楠适用缓刑的上诉意见，经查，因长白山管委会池北社区司法所认为其在居住期间没有到辖区派出所登记，辖区派出所对其情况不清楚，无法进行调查评估。故一审法院认为其不符合缓刑适用条件，本院亦同意一审法院意见。上诉人此上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人金鹏、李龙，以营利为目的，以邀请人员加入微信群的方式招揽玩家，通过赌博软件链接赌博网站，根据赌博网站的开奖结果，以押大小、单双等方式进行赌博，雇佣人员分工负责对微信群进行控制管理，从中抽取红利，在一段时间内持续组织网络赌博活动，情节严重，并造成参赌人员自杀，多名玩家高息网络贷款的严重后果，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人薛健、张春楠、周兴瑞、金帅，明知是赌博网站，而提供帮助经营，其行为均构成开设赌场罪的共犯。上诉人李龙与多人无事生非，随意殴打他人，致人轻伤，其行为构成寻衅滋事罪。原审被告人薛健、张春楠、周兴瑞、金帅犯罪后主动投案如实供述且在共同犯罪中起辅助作用，有法定从轻处罚情节。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。附带民事部分判决合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张小雨审判员 董 岩审判员 李雪莲 二〇二〇年六月九日书记员 王佳诚