山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2066号上诉人（原审被告）：德州市众兴运输有限公司，住所地山东省德州市德城区解放北大道运达物流园A5区21-2号。法定代表人：徐金广，该公司经理。委托诉讼代理人：刘山陵，山东铜镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀益，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘志英，女，1979年3月16日出生，汉族，住河北省景县。委托诉讼代理人：徐林，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦书文，北京市大嘉（德州）律师事务所实习律师。上诉人德州市众兴运输有限公司（以下简称众兴公司）因与被上诉人刘志英劳动争议纠纷一案，不服山东德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初4599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。众兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项,依法改判；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定“被上诉人刘志英与上诉人众兴公司于2019年6月28日解除劳动关系”是错误的,双方解除劳动关系的时间实际为上诉人众兴公司向被上诉人刘志英送达解除劳动关系证明通知书时间即2019年3月22日,上诉人众兴公司认可德城劳人仲案字[2019】第242号仲裁裁决书认定的双方解除劳动关系时间为因财务纠纷上诉人众兴公司与被上诉人刘志英解除劳动关系2019年4月底。具体理由如下：1.一审庭审中,上诉人众兴公司提交的证据二解除劳动关系证明通知书及证人徐某当庭证言可以证实2019年3月22日因被上诉人刘志英在担任公司会计期间,违反财务会计制度,对公司业务财会记账信息混乱,业务打款部分不记账,上诉人众兴公司在财务办公室向被上诉人刘志英送达解除劳动关系证明通知书,被上诉人拒绝在通知书上签字,在场人员为公司员工徐某、徐盛芹,即双方解除劳动关系时间实际为2019年3月22日。2.退一步讲,一审判决认定的事实“本院酌情认定,2019年4月27日之后原告未再为被告提供劳动”,即2019年4月底双方已不存在劳动关系，与德城劳人仲案字[20191第242号仲裁裁决书认定的2019年4月底因财务纠纷上诉人众兴公司与被上诉人刘志英解除劳动关系的事实相一致,可以得出即使现有裁判证据也只能证实上诉人众兴公司与被上诉人刘志英解除劳动关系时间为2019年4月底,而不是一审判决认定的双方解除劳动关系的时间为2019年6月28日。二、一审认定“因众兴公司未为刘志英缴纳社保,刘志英有权解除劳动合同,并且众兴公司应向刘志英支付经济补偿金20000元”,属于事实认定错误,适用法律不当。众兴公司与刘志英解除劳动关系的原因不是众兴公司未为刘志英缴纳社保,而是刘志英不胜任会计工作,徇私舞弊,勾结外部人员侵占公司资产,涉嫌职务侵占罪造成的,在解除劳动关系中众兴公司没有过失,依法不应承担经济补偿金。1.本案劳动关系解除的原因系被上诉人刘志英因严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害,涉嫌职务侵占罪造成的,不是一审法院认定因上诉人众兴公司未为被上诉人刘志英缴纳社保而解除劳动关系，根据一审庭审，被上诉人刘志英提交的证据五-2019年3月24日被上诉人刘志英与上诉人众兴公司法人徐金广的微信聊天记录,可证实被上诉人刘志英作为上诉人众兴公司处的会计,记账出现错误给上诉人众兴公司造成损失。上诉人众兴公司分别于2019年5月27日、2019年8月27日,向德州市公安局德城分局以被上诉人刘志英涉嫌职务侵占为由提出刑事立案,虽然德州市公安局德城分局未予立案,但是可以佐证上诉人众兴公司与被上诉人刘志英之间存在经济纠纷,庭审中上诉人众兴公司提交的证据三一上诉人众兴公司派驻包头代理人肖秀荣交易流水、徐金广交易流水与被上诉人刘志英记录流水账对比,可以证实上诉人众兴公司解除与被上诉人刘志英劳动关系的原因系严重失职,营私舞弊,给上诉人众兴公司造成重大损失。因而本案不是上诉人众兴公司违反和解除劳动合同,而是被上诉人刘志英因严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害,并且涉嫌职务侵占罪,上诉人众兴公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第(三)款的规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同，严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的”,单方与被上诉人刘志英解除劳动合同,而不是一审法院认定因上诉人众兴公司未为被上诉人刘志英缴纳社保。2.一审判决上诉人众兴公司向被上诉人刘志英支付经济补偿金20000元,不符合《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第43条、《中华人民共和国劳动合同法》第46条的规定和法律精神。依据《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第43条:“劳动合同解除后,用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。”之规定,并不是所有劳动合同解除的情形,用人单位都应向劳动者支付经济补偿金,用人单位只对符合规定的劳动者支付经济补偿金,经济补偿金适用前提条件是用人单位违反和解除劳动合同。本案劳动合同解除的原因系被上诉人刘志英因严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害,从而造成双方劳动关系的解除,而不是用人单位具有违反和解除劳动合同的情形造成双方劳动关系的解除,因而在上诉人解除劳动关系时没有过失情况下,一审法院判决上诉人承担经济补偿金,不符合《中华人民共和国劳动合同法》第46条的关于单位支付经济补偿金的规定和法律精神。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律不当,故请求贵院支持上诉人诉讼请求,改判认定劳动关系存在到2019年4月底，我方不应向刘志英支付经济补偿金。刘志英辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘志英向一审法院起诉请求：1.裁决被告支付原告11个月的二倍工资共计44000元；2.裁决被告向原告支付经济赔偿金20000元；3.裁决被告向原告支付拖欠的工资16000元；4.裁决被告向原告支付未休年休假的报酬共计2758.62元；5.裁决被告向原告支付高温补贴费2800元。一审中，刘志英变更第二项诉讼请求为：裁决被告向原告支付经济补偿金20000元。一审法院认定事实：原告刘志英于2014年4月5日到被告众兴公司从事会计工作，月工资4000元，双方没有签订书面的劳动合同。2019年3月21日，原告向被告交接了财务账簿。2019年3月25日，被告给原告发放2019年2月工资4000元。被告没有为原告缴纳社会保险。被告提交2019年3月22日《解除劳动关系通知书》：“致刘志英：公司在2019年2月查账期间发现，现金会计兼出纳会计刘志英在2014年4月至2019年2月担任公司会计期间，违反财务会计制度，不适合继续担任会计职务。经公司股东会决议，决定自2019年3月22日起解除与刘志英的劳动关系。德州市众兴运输有限公司2019年3月22日。刘志英拒绝签字签收徐金广2019年3月22日上午在场人员：徐某徐盛芹”原告质证称，系被告单方出具，真实性不认可，也不能证明被告的证明目的。2019年5月27日，徐金广向公安局控告刘志英涉嫌职务侵占。2019年6月26日，德州市公安局德城分局作出不予立案通知书：“我局经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。”2019年8月27日，徐金广控告刘志英涉嫌职务侵占。2019年9月25日，德州市公安局德城分局作出不予立案通知书：“我局经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。”2019年6月27日，原告向被告邮寄辞职信，被告于2019年6月28日收到原告邮寄的辞职信。2019年7月16日，刘志英以在职期间未签订书面劳动合同、未交纳社保等为由申请仲裁：1.裁决被申请人向申请人支付11个月的二倍工资共计44000元；2.裁决被申请人向申请人支付经济补偿金20000元；3.裁决被申请人向申请人支付拖欠的工资16000元；4.裁决被申请人向申请人支付未休年休假的报酬共计2758.62元；5.裁决被申请人向申请人支付高温补贴费2800元。2019年10月12日，德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会作出德城劳人仲案字(2019)第242号仲裁裁决：一、被申请人众兴公司支付申请人刘志英拖欠工资8000元；二、被申请人众兴公司支付申请人刘志英年休假工资报酬1839.08元；三、被申请人众兴公司支付申请人刘志英防暑降温费2440元；四、驳回申请人刘志英的其他仲裁请求。刘志英不服该裁决，众兴公司认可仲裁裁决。原告提交2019年6月17日变更税务登记表，证明原、被告交接完毕的时间为2019年6月17日。被告质证称对真实性认可，对证明目的不认可。原告提交的与被告工作人员的微信聊天记录显示，与被告的业务往来截至2019年4月27日。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告是否支付被告11个月的二倍工资44000元？2.被告是否支付原告经济补偿金20000元？3.被告是否支付原告拖欠的工资16000元？4.被告是否支付原告未休年休假的报酬共计2758.62元？5.被告是否支付原告高温补贴费2800元？关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原、被告自2014年4月5日建立劳动关系，至2019年7月仲裁双方未签订书面劳动合同已满五年，超过仲裁时效期间，原告主张被告支付11个月的二倍工资44000元，不予支持。关于争议焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；。”第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”被告辩称因原告严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害,涉嫌职务侵占罪,于2019年3月22日向原告送达《解除劳动关系通知书》与原告解除劳动合同,证据不足，应承担举证不利的后果。原告向被告邮寄辞职信，被告2019年6月28日收到，认定2019年6月28日原被告双方劳动关系解除。被告未为原告缴纳社保，原告有权解除劳动合同，原告自2014年4月至2019年6月在被告处工作5年2个月，月工资4000元，原告请求被告给付经济补偿金20000元符合法律规定，予以支持。关于争议焦点3，原告提交《变更税务登记表》，欲证明原被告交接完毕时间为2019年6月17日，经审查，该表的经办人并非原告，且根据被告提交的不予立案通知书，被告于2019年5月27日控告原告涉嫌职务侵占罪，原告此时仍为被告工作，不符合常理，原告提交的微信聊天记录显示，原告与被告的业务往来截至2019年4月27日，酌情认定，2019年4月27日之后原告未再为被告提供劳动。被告最后一次为原告发放工资时间为2019年3月25日，系发放上月即2019年2月份工资，被告仍拖欠原告2019年3月份、4月份工资，被告应支付原告工资8000元（4000×2）。关于争议焦点4、5，被告认可德城劳人仲案字(2019)第242号仲裁裁决书认定的支付刘志英年休假工资报酬1839.08元及防暑降温费2440元，予以确认，被告应支付原告为休年休假报酬2758.62元、高温补贴费2800元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，一审法院判决：一、刘志英与德州市众兴运输有限公司于2019年6月28日解除劳动关系；二、德州市众兴运输有限公司支付刘志英经济补偿金20000元，于判决生效后3日内付清；三、德州市众兴运输有限公司支付刘志英拖欠的工资8000元，于判决生效后3日内付清；四、德州市众兴运输有限公司支付刘志英未休年休假的报酬共计2758.62元，于判决生效后3日内付清；五、德州市众兴运输有限公司支付刘志英高温补贴费2800元，于判决生效后3日内付清；六、驳回刘志英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由德州市众兴运输有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人就劳动关系解除事由认识不一，众兴公司主张已对刘志英作出过失性辞退，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形。刘志英主张劳动关系解除系其主动辞职，对过失性辞退事由不予认可，且未收到众兴公司的《解除劳动关系通知书》。本院就此分析如下，首先，众兴公司《解除劳动关系通知书》中并未载明刘志英所违反规章制度的具体名称及条款，亦未就刘志英失职，营私舞弊的具体情形，以及给用人单位所造成重大损害进行说明。该通知书载明刘志英不适合继续担任会计职务，决定解除劳动合同，此事由并非《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的过失性辞退情形。故众兴公司的过失性辞退主张缺乏事实及法律依据，不能成立。其次，据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项规定可知，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。本案中，刘志英以众兴公司无故拖欠劳动报酬为由提出辞职，众兴公司于2019年6月28日收到刘志英邮寄的辞职信，辞职意思表示在此时点已经到达。一审认定双方解除劳动关系时间为2019年6月28日，并无不当。众兴公司自2019年3月25日后确未向刘志英支付劳动报酬，刘志英关于经济补偿的诉讼主张符合上述规定，应予支持。综上所述，众兴公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人德州市众兴运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  郝 帅二〇二〇年六月二十四日法官助理胡雪书记员田宇