湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终763号上诉人(一审被告)：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区丹阳街道办事处光荣路社区青年路345号。负责人：宋维君，该分公司总经理。委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：谢石安，该公司员工。被上诉人(一审原告)：彭双喜，男，1947年10月8日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：史进，汉寿县顺通法律服务所法律工作者。被上诉人(一审被告)：汉寿县畅兴运输有限公司，住所地湖南省常德市汉寿县沧浪街道八角楼社区甲鱼综合市场B栋三楼。法定代表人：高重安。委托诉讼代理人：夏桂香，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司(以下简称人保财险常德公司)因与被上诉人彭双喜、汉寿县畅兴运输有限公司(以下简称畅兴运输公司)公路旅客运输合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院(2019)湘0722民初2912号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险常德公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项，改判人保财险常德公司对原判判决金额中的126568.95元不承担理赔责任。事实及理由：原判多认定损失126568.95元。1.经具有司法鉴定资格的司法鉴定机构对彭双喜用药情况进行鉴定，证明其自愿选用昂贵自费材料及药品的费用有25998.45元，该笔费用保险公司应不承担理赔责任；2.原判认定的误工费18000元没有依据。彭双喜没有提供证据证明其有稳定的收入来源，也没有证据证明存在收入减少的情况，其执业证已过有效期，误工费不应支持；3.彭双喜的伤情只构成十级伤残。本案应采信汉寿县人民法院委托常德市广德司法鉴定中心所作出的鉴定意见，不应采信彭双喜单方委托鉴定机构作出的鉴定意见。按照法院委托所作出的鉴定结论，彭双喜的残疾赔偿金只有16514.1元，原判多认定了82570.5元。彭双喜辩称，1.彭双喜没有自行主张使用哪种药品，所使用的药品都是医院的治疗行为；2.误工费应予支持，彭双喜在受伤前一直在经营诊所，有稳定的收入来源，证据充分；3.原判采信湘雅医院的司法鉴定书正确，该鉴定程序合法，符合彭双喜的伤情事实，应予采信。请求驳回上诉，维持原判。彭双喜向一审法院起诉请求：判令畅兴运输公司、人保财险常德公司共同赔偿其医疗费103809.62元、住院伙食补助费2300元、后期治疗费13000元、营养费3000元、伤残赔偿金99084.60元、误工费44100元、护理费15600元、交通费500元、鉴定费2280元，合计283674.22元。一审法院认定，2018年8月26日，李黄驾驶湘J35065中型客车(搭乘彭双喜)沿国道319线由东往西方向行驶，行驶至崔家桥镇余家桥村路段时因驾驶人李黄操作不当，与道路右侧的树木相撞，导致车内人员彭双喜受伤。本次事故经汉寿县公安局交通警察大队作出事故认定，李黄负本次事故全部责任。事故发生后彭双喜被送至汉寿县太子庙中心医院住院治疗2天，后转院至中南大学湘雅二医院住院治疗11天，再转院至常德博爱康复医院住院治疗9天。2019年9月17日，经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，彭双喜颈部脊髓损伤手术治疗后，现右上肢肌力4级，评定为八级伤残，误工时间6个月、1人护理4个月、营养期2个月，彭双喜如需取内固定物，预计后期治疗费用约需1.3万元或以实际发生为准。另查明，湘J35065中型普通客车登记的所有人为畅兴运输公司，畅兴运输公司为该车辆在人保财险常德公司投保了每人(座)责任限额为650000元的道路客运承运人责任保险，本次事故发生在保险期内。事故发生后，畅兴运输公司为彭双喜垫付费用80000元。彭双喜因本次交通事故遭受的损失为：1.医疗费103799.62元；2.住院伙食补助费2200元(22天×100元/天)，实际住院总天数22天；3.后期治疗费13000元；4.营养费3000元(60天×50元/天)，营养期遵司法鉴定意见书，认定60天(2个月)；5.残疾赔偿金99084.6元(36698元/年×9年×30%)，彭双喜为城镇户籍，其残疾赔偿金按照2018年度城镇居民人均可支配收入计算，残疾赔偿金的计算年限为9年；6.误工费18000元(100元/天×180天)，彭双喜经营中医诊所，但其未能提供证据证明其近三年平均收入状况，考虑到其已经年满71周岁，劳动能力受限，本院酌定按照100元每天计算其误工费，误工期遵司法鉴定意见书，认定180天(6个月)；7.护理费14400元(120元/天×120天)，彭双喜未提供护理费的相关信息，考虑到其伤情状况，本院酌定按照120元/天计算其护理费，护理期遵司法鉴定意见书，认定120天(4个月)；8.交通费酌定500元；9.鉴定费2280元。以上损失共计256264.22元，其中1-8项共计253984.22元。一审法院认为，彭双喜搭乘畅兴运输公司的客运车辆，经畅兴运输公司出售车票，彭双喜与畅兴运输公司之间的客运合同成立并生效，畅兴运输公司应当依约将彭双喜安全送至目的地。车辆在客运途中遭遇交通事故，致使彭双喜造成人身损害，畅兴运输公司未将彭双喜安全送至目的地，属于违约行为，依法应当承担违约赔偿责任。畅兴运输公司为湘J35065中型普通客车在人保财险常德公司投保承运人责任险，经人保财险常德公司同意承保，该保险合同成立并生效。承运人责任险属于责任保险的一种，是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”。本案畅兴运输公司作为被保险人对第三者彭双喜造成损害，事故发生后在畅兴运输公司未对彭双喜的损失进行全额赔偿的情况下，彭双喜有权要求人保财险常德公司在承运人责任险限额内对其损失进行赔偿，故人保财险常德公司应在承运人责任险限额内赔偿彭双喜各项损失共计253984.22元(不含鉴定费)。另有鉴定费2280元，依据保险合同约定不属于人保财险常德公司的理赔范围，应由被保险人畅兴运输公司负担。畅兴运输公司在事故发生后为彭双喜垫付了费用80000元，扣减畅兴运输公司应当负担的鉴定费用2280元后，彭双喜应当返还畅兴运输公司垫付款77720元，此款从人保财险常德公司应当给付彭双喜的赔偿款中直接扣除后代为支付。综上，人保财险常德公司应当直接赔偿彭双喜各项损失176264.22元(253984.22元-77720元)，代彭双喜返还畅兴运输公司77720元垫付款。一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司在道路客运承运人责任保险责任限额内赔偿彭双喜各项损失共计176264.22元，于判决生效之日起十日内给付；二、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司支付汉寿县畅兴运输有限公司垫付款77720元，于判决生效之日起十日内给付；三、驳回彭双喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5390元，减半收取2695元，由彭双喜负担351元，汉寿县畅兴运输有限公司负担2344元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审认定的彭双喜发生交通事故及治疗的过程、肇事车辆的所有权情况、投保情况，以及畅兴运输公司垫付医疗费情况属实，本院予以确认。另查明，彭双喜在中南大学湘雅二医院住院治疗期间，其家属应医院要求，签订了《医保、新农合病人自费项目同意书》，对相关治疗、医用材料等费用自付情况进行了认可。人保财险常德公司委托常德市司法鉴定意见中心对彭双喜的医疗费用按国家基本医疗保险规定的标准进行审查，该鉴定中心出具了司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人彭双喜本次交通事故后在中南大学湘雅二医院医疗费用总计95846.18元(其中颈椎融合器ROI-C为法国LDRWEDICAL，金额为48400元)，计算得出其自付金额为25998.45元，该自付的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准。彭双喜为维护自身权利，以畅兴运输公司为被告，于2019年4月2日向汉寿县人民法院提起诉讼，但于2019年7月5日以病情加重为由撤回起诉，汉寿县人民法院作出(2019)湘0722民初1004号民事裁定，准许其撤回起诉。在上述案件诉讼过程中，彭双喜提交了常德市岐黄司法鉴定所出具的常岐黄(2019)临鉴字第58号鉴定意见书，该鉴定书结论为：彭双喜伤情为七级伤残。因人保财险常德公司对该鉴定结论不服，经汉寿县人民法院委托，常德市广德司法鉴定中心进行了重新鉴定，2019年6月14日作出了常广德司鉴中心(2019)临鉴字第334号鉴定意见书，结论为彭双喜的损失评定为十级伤残；此次外伤与“颈椎病”有共同作用，建议伤病参与度为50%，医疗建议损失误工日为6个月、护理2个月、营养4个月，已用医疗费按医院实际所需计算。二期手术费(内固定取出术)预计1.5万元左右。彭双喜撤诉后，于2019年7月10日至7月19日到常德博爱康复医院治疗。出院后于2019年9月11日以汉寿县公安局交通警察大队太子庙中队为委托人，向湘雅二医院司法鉴定中心委托重新鉴定，该司法鉴定中心于2019年9月17日作出湘雅二(2019)临鉴字第1313号鉴定意见书，结论为：1.彭双喜损失评定为八级伤残；2.如需取出内固定物，预计后期治疗费用约需1.3万元或以实际发生为准；3.本次损伤误工实际为6个月，其中需1人护理4个月，营养期限为2个月。该次鉴定人保财险常德公司未参与。2019年10月10日，彭双喜就该案纠纷重新起诉，向汉寿县人民法院提交了湘雅二医院司法鉴定中心所作出的鉴定意见书证实其伤情。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案应依据哪份司法鉴定意见书来确定彭双喜的伤残等级，彭双喜的残疾赔偿金是多少；二、彭双喜医疗费中是否包含超出基本医疗保险费用，数额是多少，该笔费用人保财险公司是否应当理赔；三、彭双喜的误工费是否应该支持。关于焦点一：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。…对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”依照该规定，在汉寿县人民法院委托鉴定后，对鉴定结论不服，彭双喜可依规定向法院申请重新鉴定，由人民法院根据上述规定决定是否准许其重新鉴定，而本案彭双喜在已有法院委托鉴定的情况下，自行单独委托重新鉴定，不符合上述关于重新鉴定的程序规定，其所提交的鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据；人保财险常德公司所提交的鉴定意见书，系汉寿县人民法院委托鉴定，鉴定机构系双方共同选定，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，可以作为认定本案事实的依据。综上，本案应采信由汉寿县人民法院委托常德市广德司法鉴定中心所作出的鉴定意见书。故彭双喜的残疾赔偿金为33028.2元，原判对其伤残等级及残疾赔偿金数额99084.6元确定有误，差额66056.4元(99084.6元-33028.2元)应在一审认定的彭双喜的损失总额中予以扣减，故彭双喜因交通事故所受损失总额为187927.82元(253984.22-66056.4元)，扣除彭双喜应当返还给畅兴运输公司的垫付款77720元后，人保财险常德公司应当直接赔偿彭双喜各项费用110207.8元(187927.82元-77720元)。关于焦点二：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(三)》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，案涉保险合同中并没有关于按照基本医疗保险的标准核定相关医疗费用的约定，虽然人保财险常德公司提交证据证实彭双喜的医疗费用中包含超出基本医疗保险同类医疗费用标准，但因保险合同没有约定，人保财险常德公司上诉称医疗费用中超出医疗保险同类医疗费用标准部分应由彭双喜自付的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点三：彭双喜提交了营业执照、医疗机构执业证、医师执业证书、社区居委会证明、诊所现场图片等证实其一直从事中医诊所经营，虽然其医疗机构执业证有效期为2015年8月6日至2018年8月5日，而事故发生时间为2018年8月26日，已过有效期。但彭双喜所提交的证据可以证实其在受伤前一直从事中医诊所经营，有固定的收入，其主张的误工费可以支持。人保财险常德公司称误工费不应支持的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定的基本事实有误，导致实体处理错误，应予纠正。人保财险常德公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百九十三条、第三百零二条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持湖南省汉寿县人民法院(2019)湘0722民初2912号民事判决第二项，即中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司支付汉寿县畅兴运输有限公司垫付款77720元，于判决生效之日起十日内给付；二、撤销湖南省汉寿县人民法院(2019)湘0722民初2912号民事判决第三项；三、变更湖南省汉寿县人民法院(2019)湘0722民初2912号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司在道路客运承运人责任保险责任限额内赔偿彭双喜各项损失共计110207.8元，于本判决生效之日起十日内给付；四、驳回彭双喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5390元，减半收取2695元，由彭双喜负担351元，汉寿县畅兴运输有限公司负担2344元；二审案件受理费2831元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担1431元，由彭双喜负担1400元。本判决为终审判决。审判长  钟科见审判员  孙孝明审判员  张秋岚二〇二〇年六月十七日书记员  郭子琪附法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。第二百九十三条客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。第三百零二条承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。《中华人民共和国保险法》第十条保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。