江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3659号上诉人（原审被告）：南京思佰硕文化传播有限公司，住所地南京市建邺区江东路与集庆门大街交汇处西北角万达广场西地贰街区17幢2913室。法定代表人：杨丽南，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡旭，江苏东银（江北新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘旻昊，男，1995年4月14日出生，汉族，住南京市建邺区。上诉人南京思佰硕文化传播有限公司（以下简称思佰硕公司）因与被上诉人刘旻昊劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。思佰硕公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。1.思佰硕公司的实际经营者阮熙原在与刘旻昊入职前的微信沟通中谈及工资打算采用项目提成制，这与招聘信息中所载内容相对应，但以上并非双方对于劳动合同具体内容的约定。2.在刘旻昊提出离职后，阮熙原在聊天记录中提到提成工资，思佰硕公司在一审庭审中已经阐述应当结合当时语境分析，并非是承认应当为刘旻昊发放而未发放。3.思佰硕公司在一审时提交了与刘旻昊同岗位员工张景诗的工资实际发放情况材料，证明思佰硕公司目前并未有员工的工资构成是采用底薪+项目提成模式。综上，一审法院对思佰硕公司应当发放提成工资的认定证据不足，请求二审法院依法撤销一审判决，支持思佰硕公司的上诉请求。刘旻昊辩称：请求依法驳回思佰硕公司的上诉请求，维持原判。刘旻昊向一审法院提出诉讼请求：1.判令思佰硕公司与刘旻昊补签2019年5月20日至2019年9月8日期间《劳动合同》；2.判令思佰硕公司支付未签订书面劳动合同补偿金16839元（自2019年6月20日至9月8日）；3.判令思佰硕公司支付未缴纳五险一金的赔偿款3069元；4.判令思佰硕公司支付2019年9月1日至2019年9月8日期间的工资差额1178.74元（此期间工资收入按每月5000元计算，5天应为1149.43元，另有3天周末加班应付加班工资1379.31元，合计应发2528.74元，实发1350元，尚欠1178.74元）；5.判令思佰硕公司支付未报销费用286.80元；6.判令思佰硕公司支付项目提成9879.04元（具体见明细表），以上5项费用合计31252.58元。一审法院认定事实：阮熙原系思佰硕公司实际负责人。思佰硕公司招聘宣传的活动执行总监待遇：底薪+项目资金（强手可面议）；一经录用缴纳五险一金；一周工作6天，加班先给予补休，如无法补休的给予加班工资；交通通讯等津贴。2019年4月下旬，阮熙原与刘旻昊就入职问题在微信中进行了多次沟通。阮熙原在微信中承诺：待遇采用项目提成制，底薪+提成。2019年5月20日，刘旻昊从其他公司（博浪）离职入职思佰硕公司，双方未签订书面劳动合同。2019年6月6日、7月8日、8月4日、9月6日，阮熙原通过微信分别向刘旻昊转账2000元、4000元、4000元、5000元。刘旻昊与思佰硕公司一致确认，前述四笔转账系支付2019年5月至8月四个月工资。2019年8月工资之所以为5000元，思佰硕公司的解释是包含1000元高温费，刘旻昊称高温费以微信红包方式发放了200元。思佰硕公司认可，刘旻昊在职期间个人垫付公司项目费用286.80元，尚未报销。2019年5月至9月，刘旻昊在微信中与阮熙原就工作内容持续保持沟通，包括“欧洲女王花车”、“中央商场728进社区报价单”等内容。2019年9月5日，刘旻昊与毕旭东、马李军共同设立禾笙公司，刘旻昊系该公司股东。刘旻昊与思佰硕公司一致确认，刘旻昊在思佰硕公司工作至2019年9月8日。2019年10月8日，思佰硕公司委托员工张景诗通过微信向刘旻昊支付2019年9月1日至2019年9月8日期间的工资1350元。2019年10月12日，刘旻昊通过EMS向阮熙原邮寄《致阮熙原女士》的函件，主要内容：一是对刘旻昊2019年9月工资数额提出异议，另要求补缴在职期间五险一金、报销垫付费用并支付项目提成。阮熙原后在微信中回复：因窃取资料未办理离职手续说走就走，没算旷工是念及往日情面；原本双方协商一致三个月后办理社保，既已离职，没有必要再办理；垫付的费用可以报销；项目执行中虚报成本，侵占和贪污公司资金，无权再要求提成。之后双方微信交流言语不和，同意走法律程序。2019年10月14日，阮熙原向南京市公安局鼓楼分局江东派出所报警称，刘旻昊在职期间盗窃公司机密文件，贪污公款，民警告知可以通过法律诉讼解决。2019年10月28日，刘旻昊就与本案相同的请求向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日做出不予受理通知书。案件一审审理中，经释明，刘旻昊申请撤回要求思佰硕公司与其补签2019年5月20日至2019年9月8日期间劳动合同的诉讼请求，一审法院口头裁定予以准许。刘旻昊另确认，其关于“支付未缴纳五险一金的赔偿款3069元”的诉讼请求，实为要求思佰硕公司补缴在职期间的社会保险等费用3069元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订劳动合同。本案中，刘旻昊与思佰硕公司对双方自2019年5月20日至2019年9月8日期间存在事实上的劳动关系，不持异议，予以确认。另思佰硕公司同意支付未报销费用286.80元，刘旻昊的该项请求，一审法院予以支持。本案的争议焦点为：思佰硕公司是否应支付未签订劳动合同双倍工资差额、是否欠付2019年9月工资以及刘旻昊是否有权主张项目提成，思佰硕公司是否应为刘旻昊补缴在职期间的社会保险等费用。一是思佰硕公司是否欠付2019年9月工资（加班费）、是否应支付未签订劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。刘旻昊于2019年5月20日入职思佰硕公司，思佰硕公司最迟应于6月20日与刘旻昊签订劳动合同。思佰硕公司关于刘旻昊拒不配合致未能签订劳动合同的意见，未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，思佰硕公司应支付2019年6月20日至9月8日期间的双倍工资。计算双倍工资，首先应确定刘旻昊的工资待遇。其主张5000元/月底薪，并以该底薪为基数，计算2019年9月工资差额、加班工资和双倍工资。2018年5月至7月，思佰硕公司实际向刘旻昊支付工资2000元、4000元和4000元，2019年8月支付工资5000元，思佰硕公司关于另1000元系高温费的意见，刘旻昊不予认可。《江苏省工资支付条例》规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。思佰硕公司未提交2019年8月工资包含高温费1000元，同样应承担举证不能的不利后果，结合阮熙原“三个月后交纳社保”的微信内容，可以认定，刘旻昊入职三个月后，工资待遇为5000元/月，9月工资应为5000元。按此标准，刘旻昊2019年9月1日至9月8日的工作日工资应为1149.40元，思佰硕公司实际向其支付的2019年9月工资1350元，不欠付。关于2019年9月加班费。刘旻昊主张其9月1日、7日、8日均存在加班，根据思佰硕公司的招聘信息，正常每周工作6天，安排调休，无法调休的，支付加班费。在无相反证据排除9月份确未加班的情况下，应当认定有加班。刘旻昊于9月9日提出辞职，客观上无法调休，思佰硕公司应支付加班工资。2019年9月1日是周日，9月7日和9月8日，按前述意见，每周工作6天，正常情况下9月1日至9月8日，刘旻昊的工作天数应为6天，刘旻昊无证据证明其每周工作时间超过6天，也应当承担举证不能的后果。本院认定刘旻昊的加班天数为1天，加班工资应为459.80元（5000元/月÷21.75×1天×2倍）。刘旻昊2019年9月工资和加班费合计1609.20元，思佰硕公司应补发259.20元。关于双倍工资。2019年6月20日至9月8日未签订劳动合同双倍工资应为11821.26元（4000+1471.26+5000+1350）。二是关于项目提成。刘旻昊与阮熙原在2019年4月入职前的微信沟通中，阮熙原承诺，刘旻昊的工资打算采取项目提成制，即底薪加提成。思佰硕公司发布的招聘广告也载明，活动执行总监一职录用后待遇为底薪加项目奖金。刘旻昊提出离职后，阮熙原回复的微信内容中，亦认可存在项目提成，因刘旻昊前期存在众多不当行为，无权再主张提成。可以认定，思佰硕公司应当向刘旻昊支付项目提成。刘旻昊自认，其为收集项目报价等信息，采用非正常方法，存在不当。思佰硕公司认为，刘旻昊以违法手段取得的证据，不能作为认定案件事实的证据。对此，一审法院认为，刘旻昊采用非常规方式取得项目资料，是否涉嫌犯罪，应当先行排除。一审法院将该线索移送公安机关，如公安机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成经济犯罪，刘旻昊可另行主张。刘旻昊关于支付项目提成的诉讼请求，本案中暂不处理。三是关于补缴社保费用。因用人单位欠付、拒缴社会保险费发生的争议，不属于人民法院民事诉讼的受案范围。刘旻昊要求思佰硕公司补缴五险一金的诉讼请求，不予理涉，刘旻昊可要求劳动监管部门处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款规定，判决：一、思佰硕公司于判决生效后十日内向刘旻昊支付垫付款286.80元；二、思佰硕公司于判决生效后十日内向刘旻昊支付2019年9月加班费259.20元；三、思佰硕公司于判决生效后十日内向刘旻昊支付未签订劳动合同工资差额11821.26元；四、驳回刘旻昊的其他诉讼请求。思佰硕公司对一审法院查明的“阮熙原在微信中承诺：待遇采用项目提成制，底薪+提成”事实有异议，其主张通过阮熙原当时与刘旻昊的聊天记录，在刘旻昊入职前阮熙原表示打算采用底薪加提成的模式，这仅仅是对未来工资模式的一种意向和设想，并不是双方已经达成意见和合意；对一审法院查明的其他事实没有异议。本院认为，由于思佰硕公司一审庭审时认可该微信聊天记录的真实性，故一审法院据此查明的该项事实并无不当，对思佰硕公司的该项异议不予支持。刘旻昊对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院二审期间，刘旻昊提交其与阮熙原2019年9月9日微信聊天记录截图一份，证明在聊天记录中阮熙原提到提成其一开始说的就是半年发放，即阮熙原承认有提成的事实。思佰硕公司质证称，该份证据并非是在一审判决之后形成的，不属于二审中新发现的证据，对于真实性、合法性予以认可，但无法达到刘旻昊的证明目的，不具有关联性。本院认为，由于思佰硕公司认可该份证据的真实性，故本院对该份证据的真实性予以确认。思佰硕公司未提交新证据。本院认为，思佰硕公司上诉请求系不予支付刘旻昊项目提成工资，对一审判决主文并无异议，而一审判决认为项目提成可能涉嫌刑事犯罪，故对项目提成的诉讼请求未作处理。经本院释明，思佰硕公司坚持其上诉请求。由于该项上诉请求已超出一审判决的判项，思佰硕公司应当另行起诉，故本院对其上诉请求不予支持。综上，思佰硕公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京思佰硕文化传播有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 俊审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年六月二十四日书记员 王宇白