浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1189号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海顶恒资产管理有限公司，住所地：上海市闵行区元江路5500号第1幢E3578室，统一社会信用代码：913101120862278624。法定代表人：王井海，总经理。委托诉讼代理人：范佃彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴坤钊，浙江嘉诚中天（嘉善）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈春海，男，1964年3月20日出生，汉族，住上海市金山区。上诉人上海顶恒资产管理有限公司（以下简称顶恒公司）与上诉人陈春海房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顶恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判陈春海按照合同约定面积支付相关费用；2.判令陈春海支付顶恒公司违约金68000元。事实与理由：租赁合同中约定的面积包括实际使用面积和公摊面积，从商铺交付后，陈春海支付租金的情况来看，陈春海对此事是明知的，否则也不会陆续全额支付租金。商贸综合体是由各个部分共同组成的，商铺并不能独立于整体，租户也享受着相关配套设施带来的利益，按照一定的比例承担相应公摊面积的租金也是合理的。顶恒公司租赁的该商贸综合体本身含有极大的公摊面积，从公平角度来说，商铺的租赁者仅承担实际使用面积便享受相关的便利，对顶恒公司来讲也是不公平的。针对顶恒公司的上诉，陈春海辩称，洽谈时是参照隔壁便利店的标准和条件商谈租金的，但陈春海实际仅拿到不到一半的面积，租金应该按照实际使用的面积计算。出售烟和水是变更营业执照后发生的行为，此经过了顶恒公司同意，陈春海不存在违约行为。陈春海上诉请求：撤销一审判决第五项，改判顶恒公司支付陈春海违约金68000元。诉讼中陈春海增加要求继续履行合同的诉讼请求。事实和理由：为了生存、减少货品损失要求继续履行合同。顶恒公司交付的租赁标的物面积严重不足，影响陈春海经营规划，经协商，顶恒公司协助陈春海办理变更经营范围执照，陈春海不存在违约情况，顶恒公司违约应承担违约赔偿责任。针对陈春海的上诉请求，顶恒公司辩称，一审中，双方共同向法院请求解除合同，一审判决解除合同正确，驳回陈春海要求支付违约金的请求亦正确。顶恒公司向一审法院提出诉讼请求：判令解除顶恒公司与陈春海签订的《房屋租赁合同》，陈春海向顶恒公司返还承租的房屋（凯嘉商业街1号楼22、23室）并恢复原状，支付顶恒公司违约金68000元。陈春海向一审法院提出反诉请求：1.判令解除顶恒公司与陈春海签订的《房屋租赁合同》；2.判令顶恒公司返还陈春海押金40000元；3.判令顶恒公司返还陈春海多支付的租金208034.22元（暂计算至2019年12月27日；以340000元为基数，扣除实际使用的面积及期间产生的租金，要求计算至判决生效之日止）；4.判令顶恒公司返还陈春海多支付的物业费3716.88元（暂计算至2019年12月27日；以5370元为基数，扣除实际发生的物业费，以2.8元/平方米/月，按实际租赁面积，自2019年1月15日计算至实际迁出之日止）；5.判令顶恒公司向陈春海支付违约金68000元；6.诉讼费用由顶恒公司承担。一审法院认定事实：坐落于嘉善县惠民街道台升大道128号的凯嘉商业街所有权人为嘉善经开资产经营管理有限公司。顶恒公司于2018年8月1日在嘉兴市嘉诚拍卖有限公司举办的第32期拍卖会中竞得嘉善经济技术开发区服务功能配套商业区5年租赁权。同月25日，顶恒公司与嘉善经开资产经营管理有限公司签订《房屋租赁合同》成为涉案房屋的承租人，并取得涉案房屋的合法使用权及转租权。2018年8月10日，顶恒公司与案外人肖云洛、吴庆松签订《房屋租赁合同》一份，约定将凯嘉商业街1号楼24室出租给肖云洛、吴庆松经营便利店，且特别约定1号楼中只允许其一家经营便利店。2018年12月1日，顶恒公司与陈春海签订《房屋租赁合同》一份，约定顶恒公司将位于嘉善县商铺租赁给陈春海使用。其中约定房屋面积约240平方米；租赁期限为5年，即自2019年1月15日至2024年1月14日止；第一年租金340000元，第二年递增5%；租赁时陈春海付押金40000元，退房时在没有拆除、损坏房屋结构装潢并付清房租、水电及各项费用后押金方可退回；双方还约定该商业街水电及各项费用为统一收费：电费为1.5元／度，水费7元／吨，网费2388元／年，物业费2.8平方米／月，5370元／年。考虑到同号楼中已有一家便利店在经营，顶恒公司与陈春海在合同的“双方的权利义务”项下通过手写、捺印的方式对陈春海的经营行业进行了特别约定：商业区租赁期间的运营由乙方（即陈春海）负责，要求经营的行业只包括百货，不得经营酒吧、快递、餐饮、诊所、早点、奶茶店、汉堡店、便利店，不得经营管制刀具、有毒有害、易燃易爆、环保不宜、水电锅炉配套限制的行业等；不得经营食品类商品、烟。另双方就违约及提前解除合同进行了约定，其中1.出租方不能提供本合同约定的房屋而解除合同的，应支付承租方本合同一年租金的20%的违约金。出租方除应按约定支付违约金外，还应对超出违约金以外的损失进行赔偿。出租方违反本合同约定，提前收回房屋的，应按照合同一年租金的20%向承租方支付违约金，若支付的违约金不足以弥补承租方损失的，出租方还应承担赔偿责任。2.房屋租赁期间，承租人有下列行为之一的，出租人有权解除合同，收回出租房屋，承租人应按照合同一年租金的20%向出租人支付违约金：（1）出租人私自转租、转借承租房屋；（2）未经出租人同意，拆改变动房屋结构；（3）损坏承租房屋，在出租人提出的合理期限内仍未修复的；（4）未经出租人同意，改变本合同约定的房屋租赁用途；（5）利用承租房屋存放危险物品或进行违法活动；（6）逾期一个月以上未交纳按约定应当由乙方交纳的各项费用；（7）拖欠房租累计1个月以上。协议签订后，陈春海陆续向顶恒公司缴纳了第一年的租金340000元、押金40000元及一年的物业费5370元，2018年12月28日，顶恒公司向陈春海开具收款收据，确认收到上述款项。顶恒公司向陈春海交付商铺两间，面积为98.3平方米。陈春海接收商铺后对商铺进行了装修并由其负责经营了百货店。租赁过程中，顶恒公司发现陈春海经营的百货店违反合同约定，对外销售烟、水，且认为陈春海未经顶恒公司同意，擅自拆除了两间商铺之间的隔断墙，故于2019年5月20日通过浙江嘉诚中天（嘉善）律师事务所向陈春海发送了律师函，内容为顶恒公司发现陈春海方有存在违反租赁合同中关于租赁房屋用途，超合同范围使用房屋的行为，其行为已构成违约，故按照租赁合同约定要求其进行整改，整改完成后通知顶恒公司进行整改验收。望陈春海收到函件后五天内及时与顶恒公司或律师联系，否则，律所将接受顶恒公司的委托以法律途径追究其违约责任。后顶恒公司未能与陈春海协商一致，故诉至法院。陈春海认为顶恒公司未交付合同约定的23室商铺，交付面积严重不足，故依照协议的约定提出反诉，请求公正判决。另查明，凯嘉商业街1号楼21室商铺于2018年12月1日由顶恒公司租赁给案外人戈辉经营。戈辉在租赁该商铺后由其母亲陈白妹负责经营了嘉善县惠民街道妙惠副食品店。2019年5月6日，陈白妹向嘉善县市场监督管理局提交了由嘉善经济技术开发区管理委员会根据顶恒公司授意开具的房屋产权证明一份（内载明：兹证明位于嘉善县的160平方米房屋。其产权属嘉善经开资产经营管理有限公司所有，用于副食品店，是合法建造，可安全投入使用），就嘉善县惠民街道妙惠副食品店的经营范围及经营场所申请变更登记，其中经营场所由原来的凯嘉商业街1号楼21室变更为凯嘉商业街1号楼21室、22室，面积由原来的50平方米变更为160平方米。一审法院认为，顶恒公司与陈春海在2018年12月1日签订的《房屋租赁合同》系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方当事人均具有约束力。双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。陈春海提出顶恒公司未交付23室商铺一事，经现场确认，顶恒公司向陈春海交付了两个门面的商铺，虽门牌号不能完全匹配，但可以确定交付的位置与合同约定的一致，但合同约定顶恒公司应向陈春海交付的商铺面积应约为240平方米，顶恒公司实际仅交付了98.3平方米，违反了合同的约定。顶恒公司抗辩未交付的其他面积系公摊面积，且陈春海在明知商铺面积不足的情况下仍支付了租金、接收了商铺，现陈春海提出顶恒公司违约没有依据。首先，双方在合同中未约定公摊面积；其次，顶恒公司未举证证明出租的商铺需扣除公摊面积，另公摊面积高达100多平方米不符合常理；再者，陈春海足额缴纳租金是其对合同义务的履行，就算其在接收商铺时明知商铺面积不足仍足额缴纳了租金也不能以此免除顶恒公司应交付合同约定面积商铺的义务；故对顶恒公司的上述抗辩不予采纳。另，顶恒公司提出陈春海未经其同意擅自拆除两间商铺之间的隔断墙将两室合为一室经营，因顶恒公司未提供任何证据，不予采信。陈春海在经营过程中对外销售了香烟，违反了合同特别约定。陈春海提出因顶恒公司未交付足额面积商铺，经协商，顶恒公司同意其销售烟、水并同意其与戈辉共同经营，亦协助办理了个体工商户的营业执照及烟草许可证的抗辩，一审法院认为，首先，顶恒公司对该抗辩不予认可；其次，从证据上看，房屋产权证明仅能证明顶恒公司允许陈春海与案外人戈辉的商铺共同经营，并不当然的等同于顶恒公司同意其售卖烟、水；在陈春海未提交其他证据的情况下，对陈春海的上述抗辩亦不予采纳。根据本案查明的事实，认定顶恒公司与陈春海在合同的履行过程中均存在违约的情形，应认定双方均构成违约，且违约的过错程度基本相当。根据法律规定违约方不享有单方解除合同的权利。本案中，顶恒公司与陈春海均存在违约的情形，故双方均不享有单方解除合同的权利，但双方均向法院提出解除合同的请求，且在第二次庭审中对合同解除达成一致意见，故认定顶恒公司与陈春海在2018年12月1日签订的《房屋租赁合同》于2019年12月27日解除。合同解除后，根据实际履行情况和合同性质，陈春海应将租赁房屋恢复原状后返还给顶恒公司，并以租赁合同约定的标准，按照实际交付使用的房屋面积向顶恒公司支付至实际返还租赁房屋期间的租金及房屋占有使用费；顶恒公司在收到陈春海返还涉案房屋的同时应将陈春海多支付的租金、物业费及商铺押金一并返还给陈春海。关于租金、房屋占有使用费及物业费的计算：1.合同约定240平方米的商铺年租金为340000元，即可计算出98.3平方米商铺的日租金为381.53元（340000元／年÷365天÷240平方米×98.3平方米）。陈春海应按照日租金381.53元的标准，向顶恒公司支付自2019年1月15日起至涉案房屋返还日止的租金及房屋占有使用费；2.合同约定物业费为“2.8平方米／月，5370元／年”，因2.8平方米／月中没有货币单位的使用，并非正确的表述，且陈春海已按5370元／年的标准缴纳了物业费，故一审法院认为合同约定的240平方米房屋的一年物业费为5370元，即可算出98.3平方米房屋每日的物业费应为6.03元（5370元／年÷365天÷240平方米×98.3平方米）。陈春海应按照每日6.03元物业费的标准向顶恒公司支付自2019年1月15日至涉案房屋返还日止的物业费。关于违约金的问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。现顶恒公司与陈春海均构成违约，且违约程度基本相当，故双方不再互负违约金。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、顶恒公司与陈春海2018年12月1日签订的《房屋租赁合同》于2019年12月27日解除；二、陈春海应于判决生效之日起三十日内将位于嘉善县房屋两间（面积98.3平方米）恢复原状后返还给顶恒公司；三、顶恒公司在收回上述房屋的同时返还陈春海押金（在40000元的基础上扣除房屋返还之日止未缴纳的水电等费用）、租金（在已支付的340000元的基础上扣除自2019年1月15日起至房屋返还日止的租金及房屋占有使用费，按381.53元／天的标准计算）、物业费（在已支付的5370元基础上扣除自2019年1月15日起至房屋返还之日的物业费，按6.03元／天的标准计算）；四、驳回顶恒公司的其他诉讼请求；五、驳回陈春海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1500元，由陈春海负担；反诉案件受理费5485元，由顶恒公司负担。二审中双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人均提起上诉，本院针对双方当事人的上诉请求和理由分别进行评判。关于顶恒公司的上诉，合同约定租赁面积为240平方米，但顶恒公司实际仅交付了98.3平方米，违反了合同约定。顶恒公司上诉称，合同约定的租赁面积中包含公摊面积，但合同对此未有明确约定，也没有证据证明双方对此达成了合意，顶恒公司的上诉理由，理据不足。一审按照陈春海实际使用面积计算租金等费用正确。关于陈春海的上诉，一审中顶恒公司起诉请求解除租赁合同，陈春海亦提起反诉请求解除租赁合同，一审判决解除合同后，陈春海二审中反而请求继续履行合同，违反了民事诉讼法“禁止反言”原则，本院不予支持。租赁合同中特别约定陈春海不得经营香烟。现陈春海主张双方对合同内容进行了变更，陈春海作为主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变更的事实应承担举证责任，如果当事人对合同变更的内容约定不明确的，则推定为未变更。陈春海称因顶恒公司未交付足额面积商铺，经双方协商，顶恒公司同意其销售香烟，并协助其办理了营业执照及烟草许可证，对此顶恒公司不予认可。本院认为，房屋产权证明系办理工商营业执照使用，仅能证明顶恒公司同意陈春海与案外人戈辉的商铺共同经营，此并不能当然证明双方解除了限制售卖香烟的特别约定。事实上，在陈春海办理营业执照的当月，顶恒公司即向陈春海发送律师函，指出陈春海违反了合同约定，要求其整改。陈春海自认收到整改通知后即将烟、水下架，此亦说明双方对限制售卖香烟的变更未达成合意，故一审认定陈春海存在违约行为正确。因在合同履行过程中，双方均存在违约行为，根据合同约定均需向对方支付一年租金的20%的违约金，双方当事人的违约责任可以相应抵销，一审认定双方不再互付违约金正确。顶恒公司和陈春海分别上诉要求对方支付违约金，本院均不予支持。综上所述，顶恒公司和陈春海的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6879元，由上诉人上海顶恒资产管理有限公司负担5379元，陈春海负担1500元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年六月十六日法官助理周倩书记员陈丽琼