湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终161号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘布，男，1988年12月24日出生于湖南省中方县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省中方县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月30日被怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年9月5日经该局决定被取保候审，2019年2月3日被逮捕。现羁押于怀化市看守所。辩护人周成华，湖南世勤律师事务所律师。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人刘布犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月三十日作出（2019）湘1202刑初535号刑事判决。原审被告人刘布不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员龙吟、检察官助理张钧出庭履行职务，上诉人刘布及其辩护人周成华均到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：2017年3、4月期间，被告人刘布和被害人周某1协商合伙做二手抵押车买卖，并约定由刘布负责找车源和买卖车辆，周某1负责出资。同年5月至11月期间，刘布基于周某1的信任，采取从租车行租赁汽车后对周某1谎称是二手抵押车，从周某1处骗取了购车款共计90700元。具体事实如下：1、2017年5月21日，被告人刘布从怀化市海云汽车租赁行租赁了一辆车牌号为湘Ｎ×××××的银白色福特翼虎汽车，并对被害人周某1谎称是二手抵押车。次日，被害人周某1到银行用其父周某5的银行卡取款59900元，将该购车款交给被告人刘布。2、2017年9月7日，被告人刘布从怀化市经济开发区朝操汽车租赁行租赁了一辆车牌号为湘Ｎ×××××的黑红色名爵汽车，并对被害人周某1谎称是二手抵押车，需要18500元，被害人周某1从杨某1处借款2万元，杨某1将19000元现金交给周某2，周某2后将该钱给了被告人刘布。3、2017年9月20日，被告人刘布从怀化市经济开发区朝操汽车租赁行租赁了一辆车牌号为湘Ｎ×××××的本田雅阁汽车，并对被害人周某1谎称是二手抵押车，需要35800元。次日，被害人周某1从杨某1处借款24000元并交给被告人刘布。4、2017年10月13日，被告人刘布从怀化市经济开发区朝操汽车租赁行租赁了一辆车牌号为湘Ｎ×××××的雪佛兰科鲁兹掀背汽车，并对被害人周某1谎称是二手抵押车，要准备12000元，被害人周某1从杨某1处借款12000元并交给被告人刘布。5、2017年11月5日，被告人刘布从怀化市海云汽车租赁行租赁了一辆车牌号为湘Ｎ×××××的北京现代Ｘ25汽车，并对被害人周某1谎称是二手抵押车，需要50800元购车款。次日，被害人周某1从杨某1处借款12800元，并从其父亲的银行卡取了38000元，凑齐50800元现金交给被告人刘布。6、2017年11月29日，被告人刘布从怀化市经济开发区朝操汽车租赁行租赁了一辆车牌号为湘Ｎ×××××的别克汽车，并对被害人周某1谎称是二手抵押车。次日，被害人周某1从杨某1处借款25000元，证人杨某1将25000元现金交给被告人刘布，被告人刘布随即将钱存入其农业银行账户内。2017年11月24日，被告人刘布转账10万元到杨某1的母亲唐某的工商银行卡上。上述事实，有经法庭查证属实的接报案登记表、在逃人员登记表、到案经过、汽车租赁合同、银行交易明细等书证，证人周某2、杨某1等人的证言，被害人周某1的陈述，辨认笔录、提取笔录等笔录，被告人刘布的供述和辩解等证据证明。湖南省怀化市鹤城区人民法院认为，被告人刘布以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关起诉指控的第五起事实证据不足，不予认定。刘布虽然主动投案，但是没有如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定自首。刘布在法庭审理过程中拒不认罪，无悔罪表现，且给被害人造成巨大经济损失，应依法惩处。刘布应当及时返还被害人周某1的经济损失。据此判决：一、被告人刘布犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效后30日内缴纳）；二、责令被告人刘布退赔被害人周某1的经济损失人民币90700元。原审被告人刘布上诉提出其主观上没有诈骗的犯罪故意，客观上也没有采用虚构事实的方式骗取财物，其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。湖南省怀化市人民检察院出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉,维持原判。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，情节没有出入，本院均予以确认。另查明，上诉人刘布于2017年7月28日主动到海南省海口市派出所投案，投案前半年左右刘布从怀化市逃至海南省。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.接报案登记表、在逃人员登记表、到案经过、情况说明，证明2018年3月6日，周某1报警称刘布到租车公司租车后以二手抵押车的方式诈骗其40余万元。公安机关立案后将刘布列为网上追逃人员。2018年7月28日，刘布在海口市派出所主动投案。2.被害人周某1的陈述及辨认笔录，证明他于2017年5月至12月期间被刘布骗了383600元。从2017年3、4月开始，他与刘布合伙做二手抵押车生意，刘布出力，他出钱，开始听刘布讲每辆二手抵押车能赚3000-5000元，好一点的品牌车能赚8000-10000元。开始刘布确实购买了2辆二手车，并赚了6、7千元。5月至12月期间，刘布先后声称买了共计15辆二手车，都有手续，但他从未看见过手续，然后要他出钱，当前一辆车给刘布出钱购买并卖出去后，刘布还没退还他本金和分配利润时，刘布又讲购买另一辆车，并且价格比前一辆车的钱要多，然后刘布通知他出差价，他就继续投钱给刘布，他不断投钱。有一天，胡某打电话讲刘布跑路了，要他马上赶到刘布住的地方。两人见面后，他才知道刘布找胡某拿了6万元做二手抵押车生意，这时他才知道自己被刘布骗了。之后他在自家楼下看见一辆由他出资购买的抵押车（车牌号湘Ｎ×××××），于是他就蹲在这辆车旁边守候。司机来后通过询问得知该车是中坡山旁边一租赁公司的，他就到这家公司查询记录才知道刘布让他出资购买的抵押车基本上都是从该租车行租的。另一辆猎豹车是他交给刘布53800元买的抵押车，是2017年11月底卖的。（1）刘布称一辆车牌号为湘Ｎ×××××银白色福特翼虎二手抵押车需要69800元买入。2017年5月22日，他在怀化市派出所旁交给刘布5万元现金，周某2开车过来后，他给了周某22万元，多给的200元是给周某2的烟钱。（2）刘布称一辆车牌号为湘Ｎ×××××的名爵车是二手抵押车，需要18500元买车款，他就找杨某1借2万元。2017年9月7日，杨某1到建设银行取了2万元。在酒吧一条街，杨某1将19000元钱交给周某2，包含500元给周某2的介绍费。（3）刘布说一辆本田雅阁二手抵押车需要35800元，他就问杨某1借款24000元，加上自己手上的现金12300元，于2017年9月21日在舞水路步行街口将36300元钱给了周某2，其中包含给周某2的500元介绍费。（4）刘布说有一辆湘Ｎ×××××雪佛兰科鲁兹是抵押车需要32000元，刘布说其手上还有之前卖车的余款，要他准备12000元，他就问杨某1借钱。2017年10月13日，杨某1从银行卡中取了12000元，他在老街坊门口将钱给了刘布。这次刘布还给他发了微信，内容是“大哥准备1.2万元，等下我过来取，一台科鲁掀兹，价格3.2万，下个星期拿车……”，还发了3张车照片（经李某辨认属实）。关于这辆车，他曾问过李某，李某讲刘布要租这辆车，给了租金，刘布还要李某发了这辆车的照片，但后来刘布没去取车。（5）刘布告诉他说联系了一辆湘Ｎ×××××北京现代Ｘ25抵押车，要50800元。2017年11月5日，他就找杨某1借款12800元，他自己从银行卡取了38000元，将50800元钱给了刘布。（6）2017年11月30日，刘布说有一辆别克车（湘0Ｖ771）要4万元，要他出23000元。12月1日中午，杨某1将25000元给了刘布，包括给周某2的2000元介绍费。经混杂照片辨认，周某1辨认出了刘布、周某2。3.证人周某3的证言，证明他开了一家汽车维修店，刘布与周某1合作做二手抵押车生意。2017年夏天，刘布曾开车到他店里停过3、4次车，其中有一次开了两辆车过来，他记得刘布开过一辆猎豹车、一辆现代车、一辆奥迪车。刘布曾跟他讲过其开过来的车是抵押车，ＧＰＳ没有拆，放在烤漆房有锁安全点。4.证人李某的证言、车某及辨认笔录，证明他是怀化市鹤城区河西经济开发区朝操汽车租赁有限公司法人代表，公司于2017年4月开业，经营范围为汽车租赁，公司的车辆是他自己及他人的私家车加盟的，或是与思车网公司合作的车，共有7、8辆。其中自己有3辆车，湘Ｎ×××××本田雅阁小车是老公于2017年3月在怀化思车网二手车德众股份店以6万多元的全款购买的，不是抵押车。刘布到公司至少租赁过7辆车，有6份租赁合同（分别为黑色本田雅阁湘Ｎ×××××、名爵车湘Ｎ×××××、白色别克车湘Ｎ×××××、大众途观车湘Ｎ×××××、福特车云Ｌ×××××、起亚车湘Ｎ×××××），有一辆车没有合同，原因是那次刘布在电话里跟她讲要租车，她就讲有一辆车牌号为湘Ｎ×××××白色雪佛兰科鲁兹掀背汽车可以租，刘布就要她发几张这辆车的照片并给她发了一天的租金，说到时来取车。她按刘布的要求拍了3张照片发给刘布，但是刘布一直没来取车，这辆车就没签租赁合同，时间是2017年10月份。周某2在她公司至少租过5辆车，其中有4辆车是刘布叫周某2来取车的。上述车辆与刘布没有任何关系，他就是来租车，一般租1-4天就归还了，有时是刘布自己来退车，有时是她到刘布居住的世纪花园小区开车。经混杂照片辨认，李某辨认出在其公司租车的周某2、刘布。5.证人余某的证言及辨认笔录，证明他是怀化市海云汽车租赁公司（地址：中坡山旁边）法人代表，刘布到公司至少租过8次车，其中一次是周某2和刘布一起来的。2017年9月7日，刘布讲要租两台豪华车接领导，他答应了，但提出要两个人来租车，刘布就带着周某2来到店里，然后租了一辆湘Ｎ×××××奔驰车和一辆湘Ｎ×××××奥迪Ｑ5车，当时奥迪Ｑ5车要得比较急，多加钱都愿意租，但是在刘布租车后，他发现刘布将这辆奥迪Ｑ5车停在湖天开发区一个星期都没有动过。2017年他给刘布发过奔驰车、奥迪车、一张遮车牌的宝马车的照片。经混杂照片辨认，余某辨认出了在其公司租车的周某2、刘布。6.证人周某4的证言，证明他是创成汽车维修中心负责人。2016年上半年经朋友介绍认识刘布，并得知刘布在做二手车抵押生意，因抵押车要拆车，并拆除ＧＰＳ，刘布经常把车停在维修中心，但从2017年上半年开始刘布把车停在维修中心时，就没有拆除车辆ＧＰＳ了。2017年后，刘布至少开过10辆车停在维修中心，印象比较深的车是2017年下半年停过的一辆大众途观车和一辆奔驰车。7.证人胡某的证言及辨认笔录，证明他与刘布是同学关系。刘布曾以购买二手抵押车的名义，让他出资，然后刘布到租赁公司租车当做二手抵押车骗过他2次共6万元钱，也以同样方式骗过周某1的钱。2017年上半年，他推荐刘布与周某1合伙做二手抵押车生意。两人合伙后，听两人说刘布负责找车，周某1负责出钱。周某1出钱买北京现代Ｘ25车时，他和杨某1、周某1、刘布在怀化市鹤城区碰了头，当时刘布讲这辆车是用来做二手车抵押生意，要周某1出钱，周某1就找杨某1借钱，杨某1将50800元交给刘布，尔后刘布开一辆白色北京现代Ｘ25车来到鹤洲路让他们看车，讲车是抵押车。还有一次是一辆奥迪Ｑ5，他看见周某1拿了几万元现金给刘布。他最后一次见到刘布是2017年12月14日，次日他联系刘布时发现刘布关机了，他就到刘布家，但没找到刘布，他就知道刘布走了，于是就给周某1打电话，之后就找不到刘布了。过了约7天，周某1在怀化市第二中学附近看见由其出资、刘布推荐的一辆广本二手抵押车，他接到周某1电话赶到边查看，然后他和周某1就等车主来开车。车主来后才知道该车是中坡山旁边一租赁公司的车，这时他们才知道被骗了。经混杂照片辨认，胡某辨认出了刘布。8.证人杨某1的证言及辨认笔录，证明2017年4、5月，刘布、周某1两人开始做二手抵押车生意，其中由刘布负责找车，周某1负责出钱。周某1曾找她借过10多次钱，都是给刘布用来买二手抵押车，她有4次在场。第一次是2017年9月7日，周某1找她借2万元钱，她到建设银行取了2万元现金后，在鹤城区酒吧一条街一个停车场，周某1让她把19000元交给刘布，刘布就把这笔钱转交给周某2，随后刘布对周某1说其将车停车库，说完就把车开走了。第二次是2017年9月21日，听周某1说周某2介绍了一辆二手抵押车，找她借24000元，她从银行取了24000元现金来到舞水路步行街路口，周某1让她直接把钱交给刘布，然后她就离开了。第三次是周某1打电话说周某2介绍了两台好车，找她借25000元，她到凯瑞达附近的农业银行取了25000元现金后就在银行等刘布。等了约20分钟，刘布来后她将现金交给刘布，刘布就把钱直接存入银行。第二天她们在新天地地下停车场看到两台二手抵押车。第四次是2017年11月6日，周某1找她借38000元，她在舞水路农商行取了38000元后在银行门口将钱交给刘布，当时周某1也在场。她们三人走到鹤洲路，胡某就带刘布到新街去取车，后刘布开了一辆二手抵押车过来。她借给周某1一共23万元，钱都是从她妈妈银行账户上取的，后刘布通过银行转账还了10万元到她妈妈银行账户上，现周某1还欠13万元。买名爵车时，她将19000元现金亲手给周某2，买本田雅阁时，将24000元钱现金给刘布，买北京现代Ｘ25车时，将50800元现金给刘布，买别克车（湘Ｎ×××××）时，她将25000元现金交给刘布。刘布跟她、周某1讲这四辆车都是用来做二手抵押车生意的。她是听周某1讲刘布携带妻儿跑了后才知道被骗的。经混杂照片辨认，杨某1辨认出了刘布。9.证人周某2的证言及辨认笔录，证明他是因为姐夫刘布骗钱的事到公安机关投案自首的，但开始他不知道刘布骗钱，直到2017年11月左右刘布跑路了才知道刘布是用车骗他人的钱。不知道刘布骗钱前，刘布要他帮忙开车至指定地方，还要他去租车公司租车，他还帮刘布收了钱。刘布说“闲宝（周某1）”是他的合伙人，两人一起做二手抵押车生意。每次和“闲宝”见面，刘布都在场，还有一次“闲宝”带了一个女的。每次见面都是刘布和“闲宝”交流，交谈内容不清楚。其中有两次，刘布与“闲宝”交谈时，还指过他开的车，每次分开时，“闲宝”都要给他辛苦费，“闲宝”带一个女的那次，交给他19000元订车的钱，后他将钱给了刘布，这次后他发现事情不对，但因刘布是他姐夫，他又不好拒绝。他一共帮刘布开过5、6辆车，其中有3、4辆车是从租车公司租的，其他车都是刘布给车钥匙告诉他在哪里开车。其中到租车公司租车都是用他自己的信息租车，但钱是刘布出的，有两次是在城北桔园新村附近租车公司租的车。他开过起亚、Ｑ5、别克、福特翼虎等车。经混杂照片辨认，周某2辨认出“闲宝”就是周某1。10.证人杨某2的证言及辨认笔录，证明2017年上半年的一天，他和周某1、刘布在河西一饭馆吃饭时，周某1要他帮忙算一下其与刘布合伙做二手车生意的账，但他发现无法算清楚，他就提议他们把购买的二手车处理完了后再把账目理清。经混杂照片辨认，杨某2辨认出了刘布。11.证人周某5、杨某3的证言，证明他们是周某1的父母亲，他们有银行卡是周某1在保管并使用的情况。12.证人唐某的证言，证明她是杨某1的母亲。她家里的银行卡都是由她保管并使用，只有家人用钱时才会拿给他们。2017年，杨某1找她借钱，她就直接把她自己或老公杨某4的银行卡交给杨某1，让其自己去取钱。后听说是借给别人做车子生意了。13.证人杨某4的证言，证明他是杨某1的父亲，他的银行卡是他老婆唐某保管并使用。因杨某1要借钱给别人，他老婆就把银行卡给了女儿，杨某1取了几次钱借钱给别人做汽车生意。14.汽车租赁合同，证明上诉人刘布在怀化市经济开发区朝操汽车租赁有限公司、怀化市海云汽车租赁公司租赁汽车的情况。其中，刘布于2017年5月21日从怀化市海云汽车租赁公司租赁了一辆湘Ｎ×××××福特汽车，7月6日租赁一辆湘Ｎ×××××小车，7月15日、9月7日均租赁湘Ｎ×××××奔驰小车，10月5日租赁一辆湘Ｎ×××××别克小车，10月25日租赁一辆湘Ｎ×××××本田思威小车，11月5日租赁一辆湘Ｎ×××××现代Ｘ25汽车，11月8日租赁一辆湘1Ｖ103小车。2017年9月7日刘布从湖南思车网二手车交易平台有限公司张忠胜处以每日160元租赁一辆ＮＧ0556ＭＧ3小汽车。2017年9月20日刘布从怀化市经济开发区朝操汽车租赁有限公司以每日300元租赁一辆湘Ｎ×××××雅阁小车（2天），11月29日分别以每日500元、400元租赁湘Ｎ×××××、湘Ｎ×××××别克汽车（2天）。2017年8月1日周某2从怀化市经济开发区朝操汽车租赁公司以每日280元租赁一辆湘Ｎ×××××科鲁兹小车（7＋1天），9月7日周某2从怀化海云汽车租赁公司租赁一辆湘Ｎ×××××奥迪Ｑ5小车。15.被害人周某1提供的自制统计表，证明他与刘布进行二手抵押车生意的时间、地点、车牌号、交易金额等情况，与上述汽车租赁合同证明的租车情况相符。16.入户机动车查询，证明湘Ｎ×××××雅阁轿车所有人为石峰，湘Ｎ×××××北京现代小轿车所有人为李树华。17.周某5、杨某4、杨某3、杨某1、唐某、刘布银行账户交易明细、银行转账凭证复印件，证明周某5账户于2017年5月22日分别支取49900元、10000元；杨某1账户于2017年9月7日支取20000元，21日支取24000元；唐某账户于2017年10月13日支取12000元，11月30日支取25000元；杨某4账户于2017年11月6日取现3.8万元。2017年11月24日，刘布向唐某账户转账10万元。18.提取笔录、湖南公安综合查询系统截图、公安机关出具的情况说明、周某1与刘布的微信聊天记录截图、刘布妻子发给周某1的短信息截图、刘布给周某1发的借条截图、光盘一张，证明刘布以买二手抵押车为由让周某1出钱，并伪造借条，骗取周某1的信任。经民警查询，湘Ｎ×××××、湘Ｎ×××××、湘Ｎ×××××是套牌车。民警从胡某、杨某2手机中提取刘布的微信名称（微信昵称：老叁抵押车）等情况。19.常住人口信息，证明刘布的基本身份信息。20.上诉人刘布的供述与辩解：他与周某1（外号“闲宝”）于2017年4、5月至2017年11月期间合伙做二手抵押车生意，其中由他负责找车源及销车，周某1负责出钱买车，赚到的钱除去成本两人平分，本金退给周某1。两人分过2、3台车约3、4千元，是从云南提的车，这两次都是给周某1现金。之后就没有做成功过，要么是价格不合适，要么是车辆有故障。他在朝操租车行和海云租车行一共租过10多台车，租车有时用于代步，有时出去谈生意或者玩时撑门面。他用微信给周某1发过2张借条，是发给周某1作为抵押车用的模板。2018年7月他在海口听人说他被网上追逃就到当地派出所投案，他是投案半年前到的海口。他家庭成员有妻子和2个女儿，妻子和大女儿在一起，但不知道两人在哪里，二女儿与他父母在一起。本院认为，上诉人刘布以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪,且数额巨大。刘布虽主动投案，但未如实供述自己的罪行，不符合自首的构成条件，不构成自首。刘布诈骗所得钱款应依法退赔给被害人周某1。刘布及其辩护人提出刘布主观上没有诈骗的犯罪故意，客观上也没有采用虚构事实的方式骗取财物，其行为不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见。经查，认定上诉人刘布以非法占有为目的,以合伙做二手抵押车生意为名，行诈骗之实，采用到租车行租车的方式骗取被害人数额巨大钱财的事实有被害人周某1的陈述、证人杨某1、周某2、李某、余某等人的证言、归案经过、微信聊天记录截图、银行交易明细、租车合同、上诉人刘布的供述等证据证实，刘布主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取他人数额巨大的财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任，故该上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。湖南省怀化市人民检察院建议驳回上诉,维持原判的检察意见予以采纳。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  许云生审判员  荆 成审判员  刘哲艺二〇二〇年六月十六日法官助理李静书记员徐娟娟附相关法律法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。