江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终855号上诉人（原审被告）：江苏陆峰建设工程有限公司，住所地徐州市建国东路39号。法定代表人：杨得廷，该公司总经理。委托诉讼代理人：李颐，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘长春，男，1973年6月27日出生，汉族，个体工商户，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：张德霞，安徽巢阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张智宇，安徽巢阳律师事务所律师。原审被告：束海明，男，1983年8月10日出生，汉族，职业不详，住安徽省舒城县。上诉人江苏陆峰建设工程有限公司（以下简称陆峰公司）因与被上诉人刘长春、原审被告束海明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陆峰公司上诉请求：1.撤销(2019)苏0321民初683号民事判决书第(一)项判决，依法改判或发回重审。2.判决维持(2019)苏0321民初683号判决书第(二)项判决。3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定《丰县高盛国际花园城项目建设合作意向书》为合伙承包协议并对双方有效是错误的。根据束海明在一审时的答辩内容“他出示公司资质，我用金钱铺路，全程投中标过程，并成立项目部”，结合意向书各承包50%、束海明在以后的施工过程中需要接受上诉人管理、施工的对外风险承担主体是上诉人等约定，意向书虽具备合伙的外在形式，但实质上属于住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义的通知中规定的违法分包。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，应当认定意向书为无效的分包合同。二、束海明不构成表见代理，陆峰公司未授权束海明以公司名义收取保证金，刘长春对于签订合同的印章篆刻的“此印章签订经济合同无效”是明知的，却仍与束海明签订了合同，未尽审核义务，保证金的返还责任应当由束海明承担，上诉人无返还义务。《劳务分包合同》是束海明将涉案工程违法转包给无承包资质的个人刘长春所签订的合同，因违反法律强制性规定应属无效。虽然2015年2月26日的《劳务分包合同》中甲方处盖有高盛国际花园城项目部资料专用章，但该章系束海明私刻，刘长春不能依据该份合同要求上诉人返还保证金。且束海明收取保证收据表明该笔保证金是转入束海明个人账户，是其个人行为，应由其本人返还刘长春。此外，束海明与刘长春签订的《劳务分包合同》约定了保证金在工程结束时需退还，但事实上束海明并未进行施工就因私刻公司印章罪骗取保证金一事被清退出场，保证金并没有用到工程建设当中。被上诉人刘长春答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、一审认定束海明与陆峰公司为项目建设合作关系是正确的。从意向书的约定内容以及束海明一审中的答辩内定都可以看出其与陆峰公司是合伙关系，涉案工程前期一直由束海明施工，并由其成立项目部，表明陆峰公司与束海明已实际履行了双方之间的合作意向书。此外，陆峰公司此次上诉也认可双方签订的意向书具备合伙的形式，束海明作为个人没有企业资质，但可以提供资金，陆峰公司负责提供资质，双方之间实际上是合作关系。二、一审被告束海明构成表见代理，被上诉人刘长春善意、无过失，有理由相信束海明有代理权，上诉人陆峰公司依法应当承担返还责任。本案中，涉案工程自施工之日起，束海明便在工程上设立项目部，束海明作为整个工程的负责人，一直以陆峰公司的名义在项目工程处与多人签订合同、组织进场施工，收取保证金，陆峰公司作为总承包合同上的承包人，对此完全不提异议，并且还将项目部资料章交由束海明保管使用，这使得刘长春有理由相信束海明有代理权。虽然《劳务分包合同》上加盖的是项目部资料专用章，也可以代表陆峰公司的真实意思表示。且涉案合同主要是提供劳务资料、机械设备等，其不是购销、加工承揽、财产租赁等以经济往来为主要目的合同，也是属于资料的范畴，故刘长春在主观上属于善意且无过失。刘长春向一审法院起诉请求：1.依法判令陆峰公司、束海明返还保证金500000元并支付逾期付款利息105000元（以银行贷款利率6%为标准，暂自2015年8月8日开始计算至2019年1月7日，后顺延至付清之日止）。2.陆峰公司、束海明赔偿刘长春支付工人工资损失278280元并支付逾期付款利息58432元（以银行贷款利率6%为标准，暂自2015年8月8日开始计算至2019年1月7日，后顺延至付清之日止）。3.陆峰公司、束海明承担诉讼费。一审法院审理查明，2015年1月28日，束海明与江苏陆峰建设工程有限公司签订了《丰县高盛国际花园城项目建设合作意向书》。约定双方各承包项目50%，约6万平方米，视其建设过程和履约状况随时调整承包范围，江苏陆峰建设工程有限公司为总承包单位，负责完成开工前的施工图纸以及总承包合同的签约，双方的施工协议必须建立在总承包合同的基础上。本意向书的有效时间为2015年2月15日前，在此有效期时间内签订具体施工协议，同时均具有法律效应。2015年2月26日，刘长春与陆峰公司高盛国际2组团项目部签订了《建筑工程劳务分包合同》。约定陆峰公司将高盛国际花园城2组团项目工程清基及回填、砼工程、模板工程、钢筋工、脚手架工程分包给原告施工，承包方式为包工、包辅材，工期以被告与业主总合同为准，合同价为每平方米460元按实际面积结算。同时约定陆峰公司签约前收取刘长春履约保证金300000元，签约进场7日内收取500000元履约保证金，主体结束后退回刘长春50%保证金，验收后退还50%保证金。该合同刘长春本人签字，陆峰公司加盖了篆刻有“江苏陆峰建设工程有限公司高盛国际花园城5#-8#、SP4、SP5项目部资料专用章及此印章签订经济合同无效”等内容的印章。该合同还约定了双方违约支付违约金的内容等。合同签订后，刘长春依约于2015年3月24日向束海明支付履约保证金400000元，同日束海明书写了内容为“今收到刘长春劳务班组高盛国际花园二组团劳务保证金肆拾万元整（￥400000.00）”。2015年5月15日，刘长春的亲属陈淑梅通过徽商银行合肥经济开发区支行向束海明转款支付履约保证金100000元。以上，刘长春共支付束海明保证金500000元。合同签订后，刘长春组织人员施工，2015年8月8日，江苏陆峰建设工程有限公司发出书面通知，内容为“高盛国际花园城6#、7#、8#工程各施工班组：请于8月10日、11日两天在施工现场进行工程量核实工作，望各班组准时参加，望各班组能够积极配合，本着实事求是的原则进行施工现场核实其实际施工工程量”。2015年9月8日，陆峰公司与束海明签订协议书。内容为“具实际施工人讲，丰县高盛国际花园城6#、7#、8#工程由束海明分包给刘长春，刘长春自愿将已完成工程量移交给江苏陆峰建设工程有限公司，江苏陆峰建设工程有限公司一次性支付刘长春费用，刘长春不再向江苏陆峰建设工程有限公司主张任何权利。刘长春又书写了情况属实，现场管理人员壹拾陆人，从2015年3月8日至2015年8月5日，只给5000元／人，剩余工资本人保留追究束海明的相关赔偿责任，与陆峰公司无关（工资见清单）”。双方制作了丰县高盛国际花园组团工程协商后工资表，江苏陆峰建设工程有限公司按工资表向刘长春发放了工人工资。一审法院认为：一、束海明与江苏陆峰建设工程有限公司签订的《丰县高盛国际花园城项目建设合作意向书》的性质及效力问题。该意向书是束海明个人与江苏陆峰建设工程有限公司签订的，因此属于个人与企业之间项目建设合作关系，又因意向书中约定各承包项目50%及视其建设过程和履约状况随时调整承包范围；江苏陆峰建设工程有限公司为总承包单位，负责完成开工前的施工图纸以及总承包合同的签约，双方的施工协议必须建立在总承包合同的基础上；本意向书的有效时间为2015年2月15日前，在此有效期时间内签订具体施工协议，同时均具有法律效应等，该合同约定了承包项目比例及以其中一方名义签订总承包合同的签订，并且约定了其中一方所签订的总承包合同对双方具有约束力，各方所签订的施工协议不能与总承包冲突，必须建立在总承包合同的基础上，这些约定内容基本符合了合伙协议要件，该意向书应认定合伙承包协议。二、刘长春与陆峰建筑公司高盛国际2组团项目部签订的《建筑工程劳务分包合同》效力及责任主体问题。由于刘长春是无施工资质的个人，因此该合同因违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同无效。该合同的责任主体如何确定？首先，该合同所涉工程系二被告合伙承包工程中的一部分。第二、该合同虽然是被告束海明所签，但所盖印章中篆刻有“江苏陆峰建设工程有限公司高盛国际花园城5#-8#、SP4、SP5项目部资料专用章”,说明该合同涉案工程亦系陆峰公司、束海明合伙承包合同范围。第三、由于被告束海明与被告江苏陆峰建设工程有限公司签订有《丰县高盛国际花园城项目建设合作意向书》，同时又持有江苏陆峰建设工程有限公司高盛国际花园城5#-8#、SP4、SP5项目部资料专用章，使刘长春有理由相信束海明能代表被告江苏陆峰建设工程有限公司，束海明的行为已构成表见代理。第四、束海明作为合伙人之一，其行为所产生的法律后果依法也应由所有合伙人承担。第五、因此，该合同的法律责任应由束海明及江苏陆峰建设工程有限公司承担。三、刘长春的诉讼请求能否支持问题。1.刘长春请求依法判令陆峰公司、束海明返还保证金500000元并支付逾期付款利息105000元（以银行贷款利率6%为标准，暂自2015年8月8日开始计算至2019年1月7日，后顺延至付清之日止）。因该保证金是刘长春基于陆峰公司与束海明合伙承包工程所交纳，同时该保证金也是基于刘长春与陆峰公司、束海明间的《建筑工程劳务分包合同》所交纳，且该合同无效，因此陆峰公司、束海明应承担返还刘长春保证金的义务。该保证金应返还的时间如何确定？因刘长春与陆峰公司、束海明的《建筑工程劳务分包合同》实际解除时间为双方协议书的签订时间2015年9月8日，故陆峰公司、束海明应于2015年9月8日返还刘长春质保金。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故刘长春关于利息的请求应予支持，即陆峰公司、束海明应自2015年9月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付刘长春保证金的利息损失。2.刘长春要求陆峰公司、束海明赔偿刘长春支付工人工资损失278280元并支付逾期付款利息58432元（以银行贷款利率6%为标准，暂自2015年8月8日开始计算至2019年1月7日，后顺延至付清之日止）。因刘长春该请求所举工资表不能直接证实其请求，无其他证据相佐，故该请求不予支持，刘长春待收集证据后可另案处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国民法合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（一）《项、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、束海明、江苏陆峰建设工程有限公司应于判决生效后十日内给付刘长春保证金500000元及逾期利息（以500000元为基数，自2015年9月8日起计算至付清之日止）。二、驳回刘长春的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明一致。本院认为，关于束海明向刘长春收取工程保证金的行为是否及于上诉人陆峰公司的问题。首先，束海明与刘长春签订《建筑工程劳务分包合同》的行为构成了表见代理。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据陆峰公司陈述，陆峰公司未授权束海明以公司名义收取保证金、刻制印章。但束海明在与刘长春签订合同时使用的陆峰公司的资料专用章、高盛国际花园城项目的真实存在、束海明持有的其与陆峰公司签订的《丰县高盛国际花园城项目建设合作意向书》，以及束海明对项目部的设立行为等，均使得刘长春有理由相信束海明与陆峰公司就涉案项目建设存在合伙关系，并且能够代表陆峰公司与其签订劳务分包合同并收取工程保证金。其次，即便如陆峰公司上诉所称束海明不构成表见代理，刘长春组织人员在涉案工地进行施工也是事实，而陆峰公司于2015年8月8日向高盛国际花园城6#、7#、8#工程各施工班组发出的通知，陆峰公司于2015年9月8日与束海明协议约定由陆峰公司向刘长春支付费用，以及陆峰公司按照约定向刘长春发放工人工资等行为，均能说明陆峰公司对束海明的代理行为未做否认，对刘长春实际施工人的地位予以认可，并与刘长春进行了实际结算。综上，束海明向刘长春收取工程保证金的行为应及于陆峰公司，陆峰公司有向刘长春返还保证金的义务。综上，上诉人江苏陆峰建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13216元，由江苏陆峰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  宋新河审 判 员  孟 娟二〇二〇年六月九日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷