辽宁省鞍山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽03刑终128号抗诉机关海城市人民检察院。原审被告人蔡淑兰，女，1963年1月10日生，汉族，小学文化，无业，户籍地黑龙江省海伦市，住所地辽宁省海城市。因涉嫌销售假药罪，于2019年11月6日被海城市公安局取保候审。原审被告人张军，男，1965年2月8日生，汉族，初中文化，无业，户籍地黑龙江省依安县，住所地辽宁省海城市。因涉嫌销售假药罪，于2019年11月6日被海城市公安局取保候审。指定辩护人谷雨，辽宁坤言律师事务所律师。海城市人民法院审理海城市人民检察院指控的被告人蔡淑兰、张军犯销售假药罪，于2020年4月16日作出（2020）辽0381刑初115号刑事判决书。宣判后，海城市人民检察院提出抗诉，辽宁省鞍山市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭审理了本案，辽宁省鞍山市人民检察院指派检察员黄大新、检察官助理刘勃出庭履行职务，原审被告人蔡淑兰、张军及指定辩护人谷雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，被告人蔡淑兰、张军于2018年6月至2019年10月期间，通过快递购进“甲茸壮骨通痹胶囊”、“复方羚定喘胶囊”，且在未取得药品经营许可的情况下，以每盒25元或30元的价格在海城市、大石桥市的集贸市场销售。2019年10月23日，被告人蔡淑兰、张军在海城市感王镇集贸市场被查获，当场在蔡淑兰处扣押“甲茸壮骨通痹胶囊”8瓶、“复方羚定喘胶囊”12瓶，在购买人高某处扣押“复方羚定喘胶囊”1瓶，在张军处扣押“甲茸壮骨通痹胶囊”66瓶、“复方羚定喘胶囊”65瓶。经鞍山市市场监督管理局认定：“甲茸壮骨痛通痹胶囊”、“复方川羚定喘胶囊”符合《中华人民共和国药品管理法》药品的定义，是药品，该产品未取得生产许可，无现行有效的批准文号和合法生产厂家，是未经批准生产的药品，两种药按假药论处。原判认定上述事实，被告人蔡淑兰、张军在庭审过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经法庭质证、认证的证人高某的证言；案件来源及到案经过、常住人口基本信息、药品外观照片、扣押物品、文件清单、接收证据清单、汇款单据、微信聊天记录截图等；鞍山市市场监督管理局认定意见书；公安机关讯问被告人蔡淑兰、张军的同步录音录像光盘；被告人蔡淑兰、张军的供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人蔡淑兰、张军无视国家法律，违反药品管理法规，以牟利为目的销售假药，其行为已构成销售假药罪，应予惩处。公诉机关指控被告人蔡淑兰犯销售假药罪的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人蔡淑兰、张军系自首，可对其从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十一条、第六十四条、第二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，认定：一、被告人蔡淑兰犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币6000元。二、被告人张军犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元。三、禁止被告人蔡淑兰、张军在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。四、在案扣押的假药152瓶，由扣押机关依法销毁。海城市人民检察院抗诉意见：原审判决违反了刑事诉讼法第201条之规定，无法定事由直接改变公诉机关的认罪认罚量刑建议，应予纠正。鞍山市人民检察院支持抗诉意见：原审判决在无法定情形及量刑建议并无明显不当的情况下，未采纳海城市人民检察院提出的量刑建议，根据刑事诉讼法第201条、“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，属于适用法律错误，支持海城市人民检察院的抗诉请求。原审被告人张军对抗诉意见及支持抗诉意见均无异议。辩护人的辩护意见：一审判决认定的事实正确，适用法律并无不当，且对张军的量刑适当，检察机关的抗诉不能成立，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。主要理由是：1.一审法院适用法律正确，对张军所处刑罚适当。刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，认罪认罚案件，更应当坚持罪责刑相适应原则，根据行为人犯罪的事实、性质、情节、后果，以及认罪认罚的具体情况，依照法律规定准确裁量刑罚，确保刑罚的轻重与犯罪分子所犯罪行、应当承担的刑事责任相适应，避免罪刑失衡。本案中，张军具有自首、自愿认罪认罚、已缴纳罚金、实施的驾车、汇款、取药等行为在共同犯罪中的作用较小等法定及酌定从轻、减轻处罚的情节，参考近期已经发生法律效力的同类案件刑事判决，一审法院对张军所处刑罚适当。2.一审法院未违反法律规定的诉讼程序。定罪量刑是审判权的核心内容，认罪认罚制度，并没有改变刑事诉讼中的权力配置。办理认罪认罚案件，公检法三机关之间的分工负责、相互配合和相互制约关系没有变化，裁判权只能由人民法院依法行使。定罪量刑作为审判权的核心内容，具有专属性，检察机关提出的量刑建议，本质上仍然属于程序职权，是否妥当应当由人民法院依法判定。本案中，一审法院考虑被告人张军具有自首、认罪认罚、缴纳罚金等情节，以及同类案件量刑平衡等因素，依法对张军予以减轻处罚，充分体现了罪责刑相适应原则，并无不当。虽然对于认罪认罚案件，法院作出判决时一般应当采纳人民检察院的量刑建议，但本案属于刑事诉讼法第二百零一条第一款第（五）项即“其他可能影响公正审判的情形”，即不对被告人减轻处罚可能会影响到公正审判的情形；另外，此案在一审法院开庭审理时，张军没有辩护人，所以才未对公诉机关的量刑建议提出异议。因此，一审法院不存在程序违法问题。经二审审理查明，原判认定被告人蔡淑兰、张军犯销售假药罪的事实有经原审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。二审期间，鞍山市人民检察院及原审被告人张军均未向法庭提供新的证据。对于海城市人民检察院的抗诉意见、鞍山市人民检察院支持抗诉的意见及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.原判量刑适当。首先，从刑罚看，原公诉机关提出对原审被告人张军判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币4000元的量刑建议；原判认定对张军判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元，虽然判处刑期相差六个月，但适用缓刑期间均为一年，刑罚执行结果一致。其次，从张军犯罪事实及情节来看，根据蔡淑兰及张军的供述，蔡淑兰在与张军相识前已经开始销售假药，且在与张军相识后，蔡淑兰负责通过微信与销售假药的上家联系，确定销售假药的种类及数量、付款及收货方式；张军帮助蔡淑兰给上家汇款、到快递点取药、用其开的三轮车拉载蔡淑兰到集市卖药。从行为性质来看，蔡淑兰是共同犯罪的犯意发起者、指挥者、主要犯罪行为的实施者，张军的犯罪行为较蔡淑兰为轻。原判根据张军的犯罪事实结合其具有自首情节，对其量刑适当。2.原判在程序方面未达到可能影响公正审判的严重违法的程度。首先，刑事诉讼法规定“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，但并非是必须采纳，在一定条件下，人民法院有权对量刑进行变更。其次，根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》有关“人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据”的规定，原判未采纳检察机关量刑建议又未阐明不采纳的理由，且未履行“通知公诉机关予以纠正”的规定，直接改变公诉机关对被告人张军的量刑建议，程序确有不当，但未达到可能影响公正审判的严重违法的程度。最后，根据刑事诉讼法第二百三十八条的规定，对于程序严重违法的，只有发回重审一种处理措施，但本案无论是从违法程度还是案件处理效果来看，发回重审显然失当。何况原公诉机关对张军的附加刑量刑建议为罚金人民币4000元，比对蔡淑兰的附加刑量刑建议罚金人民币6000元稍轻，反映出原公诉机关也认为张军的犯罪情节要轻于蔡淑兰，原审法院按照有利于被告人的原则，对张军判处较蔡淑兰为轻的刑罚，但缓刑的考验期仍采纳了量刑建议，原判对量刑建议的改变，并未影响公正审判，体现了罪责刑相适应的原则。综上，海城市人民检察院的抗诉意见及鞍山市人民检察院支持抗诉的意见不能成立，本院不予采纳。辩护人的辩护意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。本院认为，原审被告人蔡淑兰、张军无视国家法律，违反药品管理法规，以牟利为目的销售假药，其行为已构成销售假药罪，应予惩处。二人均系自首，可对其从轻处罚。原审人民法院根据张军犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，对涉案物品的处理亦无不当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  杨学军审判员  张 薇审判员  陈 姣二〇二〇年六月二十八日书记员  梁晓婷