吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3006号上诉人（原审原告）臧金玉，男，1951年9月18日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。委托诉讼代理人王淑琴，吉林阳光博舟律师事务所律师。上诉人（原审被告）吉林省实验中学，住所地长春市朝阳区人民大街6565号。法定代表人王宏杰，校长。委托诉讼代理人孙奥博，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人焦明文，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人臧金玉因与被上诉人吉林省实验中学劳动合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。臧金玉原审时向法院提出诉讼请求：1.依法确认臧金玉与吉林省实验中学于2005年7月至2019年3月1日止存在事实劳动关系；2.依法判令由吉林省实验中学支付未签订劳动合同的二倍工资53,496.67元；3.依法判令吉林省实验中学向臧金玉支付经济赔偿金150,763.34元；4.依法判令吉林省实验中学立即支付未休年假工资50,310.34元；5.依法判令吉林省实验中学立即补缴2005年7月至2019年3月28日社会保险并办理退休手续或给予相应补偿。事实和理由：臧金玉于2005年7月入职，在吉林省实验中学后勤做维修等工作。臧金玉自入职起至被辞退，吉林省实验中学从未与臧金玉签订劳动合同，未给臧金玉办理各种社会保险，致使臧金玉办不了退休，到退休年龄，无法领取退休金。臧金玉从未休过年假，吉林省实验中学未支付过年假费。周六、周日臧金玉经常加班。2019年3月28日学校无故辞退了臧金玉，未给臧金玉出具任何手续。臧金玉多次与吉林省实验中学协商未果，故诉讼来院。吉林省实验中学原审时辩称，臧金玉入职时间为2007年9月，不是2005年7月。臧金玉第五项诉请没有明确数额。因臧金玉在2011年9月18日时年满六十周岁，所以吉林省实验中学与臧金玉劳动关系在2011年9月18日时已经终止。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，臧金玉在2011年9月18日已达到法定退休年龄，双方劳动关系即刻终止，现臧金玉请求确认2011年9月18日至2019年3月18日存在事实劳动关系于法无据。臧金玉请求支付未签订书面劳动合同的二倍工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》之规定已超过法定仲裁时效，不应予以支持。臧金玉诉称吉林省实验中学违法解除劳动合同，要求经济赔偿金无事实及法律依据，不应予以支持。首先，吉林省实验中学与臧金玉劳动关系在2011年9月18日即已终止，后续双方不再具备劳动关系，而是雇佣关系，所以臧金玉请求支付经济赔偿金不符合《劳动合同法》规定的支付前提条件。其次，事实上经吉林省实验中学同意，臧金玉至今仍以雇佣聘用的方式在吉林省实验中学下属学校吉林省实验繁荣学校继续从事工作，报酬吉林省实验中学始终正常发放给臧金玉至今，不存在臧金玉所称的无故辞退的行为。臧金玉主张年休假工资基数、计算方式、计算天数均与事实不符，不应得到支持，在计算区间上不应将2011年9月18日至2019年3月8日计算在内。其次，计算基数不应以臧金玉现工资标准计算，应以当年工资标准计算。最后，计算不应乘以三倍，正常的工资吉林省实验中学均以如数支付。臧金玉主张补缴社会保险不属于人民法院受理范围，应依法驳回该项诉讼请求。原审法院经审理查明，臧金玉入职吉林省实验中学从事后勤维修等工作。双方未签订书面劳动合同。2011年9月臧金玉达到法定退休年龄。2019年3月臧金玉离开吉林省实验中学。2019年4月臧金玉入职到吉林省实验繁荣学校。臧金玉于2019年4月29日向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求1、确认臧金玉与省实验中学存在事实劳动关系；2、省实验中学支付未签劳动合同二倍工资；3、省实验中学支付经济赔偿金；4、省实验中学支付未休年假工资；5、省实验中学补缴社会保险并办理退休手续或给予相应补偿。该委于当日作出吉劳人仲（2019）第156号不予受理通知书。臧金玉不服，遂向提起诉讼。另查明，臧金玉在吉林省实验中学工作期间无养老保险。臧金玉居住地长春市社会保险事业管理局证明臧金玉截止到2019年6月17日未参保。臧金玉离职前12个月平均工资为4，549.00元。再查明，吉林省实验繁荣学校举办者为吉林省实验中学、和记黄埔地产（长春）有限公司、长春力保房地产开发有限公司。原审法院认为，（一）关于确认臧金玉与吉林省实验中学2005年7月至2019年3月1日期间存在事实劳动关系的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册，并应当通过职工名册记录包括劳动者的入职时间，并应当通过职工名册记录劳动者的入职时间、工作职位等内容。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：......（五）其他劳动者的证言等。......”本案中，吉林省实验中学未能提供臧金玉入职时间的有效证据，应由其承担举证不能的法律后果，故根据曾就职于吉林省实验中学的职工徐桂云、熊传金的证人证言，结合本案实际，以臧金玉自述的2005年7月予以确认臧金玉入职时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，吉林省实验中学对臧金玉实际用工事实不予否认，臧金玉入职吉林省实验中学处时年龄未满60周岁，2019年3月臧金玉离开单位时虽已达到退休年龄，但其并未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，并不符合构成劳务关系的法定要件。臧金玉接受吉林省实验中学单位管理，付出劳动，获取劳动报酬，双方之间具备事实劳动关系的构成要件，符合认定劳动关系的条件，故臧金玉要求确认原、吉林省实验中学自2005年7月起至2019年3月1日期间存在劳动关系之主张，予以支持；（二）关于臧金玉要求吉林省实验中学支付未签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求。本案中，臧金玉于2005年7月入职，2019年3月离职，此期间吉林省实验中学一直未与臧金玉签订书面劳动合同。因臧金玉请求吉林省实验中学支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，应从用工满一年之日的次日起开始计算一年，故臧金玉此项请求已超法定时效，不予支持；（三）关于臧金玉要求吉林省实验中学支付经济赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”本案中，吉林省实验中学称系与臧金玉协商解除劳动关系，但其并未提供其与臧金玉协商并达成一致意见的书面证据，亦无证据证明臧金玉到吉林省实验繁荣学校工作系受吉林省实验中学的指派或者安排，故吉林省实验中学应承担举证不能的不利法律后果，吉林省实验中学与臧金玉解除劳动关系缺乏合法依据，吉林省实验中学系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”本案中，臧金玉在吉林省实验中学处工作年限为13年零8个月，故臧金玉要求吉林省实验中学支付违法解除劳动合同赔偿金127，372.00元（4,549.00元×14×2），予以支持。对臧金玉主张的超出部分，不予保护；（四）关于臧金玉要求吉林省实验中学支付未休年假工资报酬的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。……”《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年，年休假15天。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。但确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。……”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付为休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人愿意且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工资期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。……”第十二条规定：“（四）用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”本案中，吉林省实验中学承认臧金玉在职期间从未休过年休假，故吉林省实验中学应向臧金玉支付带薪年休假工资报酬。因臧金玉于2005年7月入职，于2019年3月1日解除劳动合同，故臧金玉主张的2017年度前的带薪年休假工资报酬已超过法定时效，不予支持。臧金玉2017年度应享受带薪年休假10天，其带薪年休假工资报酬为1,563.00元（1,700.00元÷21.75天×10天×200%）。臧金玉2018年度应享受带薪年休假10天，其带薪年休假工资报酬为1,747.00元（1,900.00元÷21.75天×10天×200%）。臧金玉2019年度应享受的带薪年休假为1天，其带薪年休假工资报酬为175.00元（1,900.00元÷21.75天×1天×200%）。以上共计3,485.00元，应由吉林省实验中学支付臧金玉。对臧金玉主张的超出部分，不予保护；（五）关于臧金玉要求吉林省实验中学补缴社会保险并办理退休手续或给予相应补偿的诉讼请求。因补缴社会保险并办理退休手续事宜不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故对此不予处理。另臧金玉主张相应补偿，无事实及法律依据，对此不予支持；综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款、第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，原审判决：一、确认臧金玉与吉林省实验中学于2005年7月起至2019年3月1日期间存在事实劳动关系；二、吉林省实验中学于判决生效之日起十日内一次性支付臧金玉违法解除劳动合同赔偿金127,372.00元；三、吉林省实验中学于判决生效之日起十日内一次性支付臧金玉未休年休假工资报酬3,485.00元；四、驳回臧金玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由吉林省实验中学负担。宣判后，臧金玉、吉林省实验中学均不服，向本院提起上诉，臧金玉上诉要求依法维持一审判决的第一、二项;二、依法改判第三项判决为吉林省实验中学立即一次性支付上诉人未休年假工资报酬11151.84元【(4549.00÷21.75）×26.66×2】;三、依法判令吉林省实验中学立即支付上诉人一个月工资4549.00元;四、依法判令吉林省实验中学立即赔偿上诉人因未办理退休手续给上诉人造成的损失162000元【1400×3+（1500+1600+1700+1800+1900+2000+2100）×12+2200×3】；案件受理费由吉林省实验中学负担。事实和理由：一审法院已认定上诉人的实领工资为4549.00元，该工资中没有加班费。上诉人申请仲裁时间为2019年4月29日，故应支付上诉人未休年假工资报酬的起算时间为2016年4月29日始至2019年3月1日止。这期间的年休假时间为26.66天(4.16+10+10+2.5)。年假工资报酬为11151.84元（4549.00÷21.75×26.66×2）；一审漏判了吉林省实验中学辞退上诉人,未提前一个月告知上诉人，应支付的一个月的工资4549.00元。上诉人应于2011年9月18日60周岁正常退休，但由于吉林省实验中学的违法行为致使上诉人至今及今后无法享受养老保险待遇,故，吉林省实验中学应给予赔偿。针对臧金玉的上诉，吉林省实验中学二审答辩称：我方上诉请求第二项主张按4549元标准计算带薪年休假工资于法无据。臧金玉上诉请求第三项上诉主张支付一个月工资4549元，以及第四项主张损失162000元因在一审中其未提出该项诉讼请求，故此次在二审程序中提出不符合民诉法的规定，二审法院应当予以驳回。吉林省实验中学上诉要求撤销原审判决，依法改判驳回臧金玉一审的诉讼请求。一审法院认定臧金玉入职为2005年7月无事实依据。本案臧金玉作为一审时主张与上诉人存在劳动关系，应提交能够证明其入职的证据，臧金玉对此负有举证责任。一审法院将该举证责任转由上诉人没有法律依据。臧金玉应承担举证不能之责任。一审法院认定上诉人违法解除臧金玉劳动合同，无事实及法律依据。上诉人因后勤工作需要将臧金玉调整到上诉人下属的吉林省实验繁荣学校继续从事工作,报酬由上诉人发放至今。因上诉人本部与分校的管理模式、体系、人员使用都是统一安排、统一管理的，包括教师的每学期从高中到初中的人员流动都属于正常变化，两校区的人事、财务也是一体化管理,所以上诉人从未单方解除与臧金玉的劳动合同,亦不存在任何无故辞退臧金玉的行为。针对吉林省实验中学的上诉，臧金玉二审答辩称：一审认定我2005年7月入职正确，但吉林省实验中学系违法解除，应支付我违法解除经济赔偿金。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、关于臧金玉入职时间问题。原审中，证人徐桂云、熊传金的证言证实臧金玉的入职时间为2005年7月，吉林省实验中学提供的2005年至2009年期间学校的工资明细不足以证明其此时与臧金玉不存在劳动关系，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，吉林省实验中学应当承担举证不能的法律后果，故原审认定臧金玉与吉林省实验中学自2005年7月至2019年3月1日期间存在事实劳动关系并无不当。二、关于吉林省实验中学是否应向臧金玉支付违法解除劳动合同经济赔偿金问题。吉林省实验中学一审中主张其与臧金玉口头协商将其安排到吉林省实验繁荣学校工作，但是并未提供充分证据予以证实，且臧金玉否认上述事实，其主张吉林省实验中学于2019年3月1日解除劳动合同，其于2019年5月自行应聘到吉林省实验繁荣学校。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，吉林省实验中学对其所主张的协商解除劳动合同一事负有举证责任，否则将承担举证不能的法律后果。据此，原审判决认定吉林省实验中学违法解除劳动合同并无不当，吉林省实验中学应当向臧金玉支付违法解除劳动合同赔偿金，吉林省实验中学的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。三、关于未休年假工资，因臧金玉未休年休假，原审法院判决吉林省实验中学向臧金玉支付2017年至2019年的未休年假工资，臧金玉上诉主张吉林省实验中学应当自2016年3月支付未休年休假工资。根据《职工年休假条例》第五条第二款“……单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”的规定，2016年臧金玉未向吉林省实验中学申请跨年度安排年休假，故臧金玉主张2016年的年休假超过1年的仲裁时效。关于计算未休年假工资的月工资应提出加班工资后的月平均工资，故原审判决计算未休年假工资正确，臧金玉上诉主张的月工资中包含了加班工资，本院对其主张不予支持。四、臧金玉在起诉时并未明确主张要求吉林省实验中学额外支付其一个月工资，故臧金玉主张原审法院遗漏其该项诉讼请求，本院不予支持。退一步讲，即使臧金玉主张了该项诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，吉林省实验中学并不是根据上述条款解除劳动合同，臧金玉要求其支付一个月工资亦不能支持。五、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，臧金玉并未提供社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇方面的证据，故其要求吉林省实验中学赔偿其16.2万元，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人臧金玉、吉林省实验中学负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年六月十八日书记员  高 珊