辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1804号上诉人（原审原告）：董永，男，1977年2月2日出生，汉族，现住辽宁省本溪市平山区中兴路51栋80号。委托诉讼代理人：韩冰，辽宁郡东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新东北电气集团超高压有限公司，住所地营口市经济技术开发区滨海工业区。法定代表人：牛文军，系公司总经理。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：康晓东，辽宁海润律师事务所律师。原审第三人：大连仁发建筑工程有限责任公司，住所地大连市普湾新区三十里堡街道东山后村。法定代表人：蒋景龙，系公司总经理。委托诉讼代理人：王继敏，女，1976年11月17日出生，汉族，公司员工，现住辽宁省本溪市明山区解放北路永联巷97-4号200-1-34。上诉人董永因与被上诉人新东北电气集团超高压有限公司，原审第三人大连仁发建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初3673号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人董永的委托诉讼代理人韩冰，被上诉人新东北电气集团超高压有限公司的委托诉讼代理人崔石根、康晓东，原审第三人的委托诉讼代理人王继敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人董永的上诉请求：1、请求撤销（2019）辽0804民初3673号民事判决书，依法改判为支持上诉人一审要求被上诉人支付1,719,821元的诉请或发回重审；2、被上诉人承担诉讼费及相关费用。事实与理由：原审判决事实不清，证据不足。原审判决认为第三人与被上诉人之间的《协议书》中没有约定履行顺序的认定是错误的。按照该《协议书》中约定，被上诉人应先付款，然后第三人才出具发票，并办理报送其他的材料。同时，根据《施工合同》及建筑行业的规律，工程款是按照工程进度支付，在工程验收合格后付尾款，余下的质保金在质保期结束后也应全部返还。上诉人在一审中诉请中还包含85万元的质保金，被上诉人早就应该返还，因为质保期已经到期。第三人在一审中明确表态即便债权发生了转让，第三人仍然会承担其与被上诉人之间的合同义务的，因此，该债权转让并没有影响到被上诉人的权益。因此，原审判决是错误的。被上诉人新东北电气集团超高压有限公司辩称，首先，被答辩人向答辩人主张权利所依据的是，答辩人与第三人之间签订的《建设工程施工合同》及答辩人与第三人2017年5月10日签订的《协议书》。该建设工程施工合同并非单务合同，而是典型的双务合同，第三人享有主张工程款的权利前提是按合同约定，对案涉工程质量、后期维修以及开具发票等义务履行完毕，被答辩人作为自然人无能力代第三人履行上述义务。其次，答辩人与第三人签订《协议书》后，按约定第三人应向答辩人开具全额发票，配合答辩人办理竣工验收手续，第三人并未履行《协议书》中约定的义务。依据《合同法》第79条案涉建设工程施工合同债权属于根据合同性质不得转让。因此，被答辩人与第三人之间签订的债权转让合同无效。最后，从各方当事人一审庭审陈述可知，案涉工程质量存在严重问题，包括但不限于屋顶及卫生间多处发生漏水，第三人在保修期内多次维修仍未解决上述问题，被答辩人所主张的85万元质保金应予扣除。综上，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。原审第三人大连仁发建筑工程有限责任公司述称，应尽义务已经尽到，最长的五年防水质保期在2019年已经到期，在质保期内我们正常履行了维修义务，在质保期后需要我们维修是有偿的，关于董永的债权我们无异议。2017年5月10日的协议书在一审中东北电气出具，但是东北电气并没履行协议书的内容，所以协议是无效的。上诉人董永向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款1,719,821元，并从2015年1月22日起按照中国人民银行同期逾期贷款利率支付利息至生效判决确定的支付之日止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月30日，被告（发包人）与第三人仁发公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为新东北电气集团超高压有限公司--员工宿舍及锅炉房施工工程，工程地点为辽宁省营口滨海（熊岳）工业园区，开工日期为2012年11月30日，竣工日期为2013年11月30日，合同工期总日历天数为365天，合同价款为1,760万元整，付款方式为每月按上月已完工程形象进度产值支付工程进度款，承包范围内工程竣工验收合格后30天内支付至合同总价款的95%，余下5%作质保金，在工程质保期满一年后30日内付清。每次付款前7日内，承包方开具同额度工程款发票。同日，双方又签订了一份《房屋建筑工程质量保修书》，约定：1、自工程竣工验收合格之日起计算，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，钢结构、土建工程保修1年；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、内、外装修工程为2年；4、土建、消防、电气管线、给排水管道、设备安装工程为1年；5、供热系统为2个采暖期；6、其他项目保修期限按行业或地方政府的规定执行。又查，2014年1月6日，涉案的工程验收合格，被告与第三人在《单位工程质量竣工验收记录》上盖章签字。2016年1月22日，第三人仁发公司出具工程对账单，载明涉案工程已付款1,530万元，未付款1,719,821.6元。再查，2017年5月10日，被告与第三人仁发公司签订《协议书》一份，内容为，甲乙双方就签订的《关于员工宿舍及锅炉房建设工程施工合同》结算金额：1701.98216万元，已付款1,530万元，剩余工程款171.98216万元的相关事宜达成如下协议：一、截止本协议签订之日，尚欠乙方工程款共计171.98216万元（已含该工程质保金85万元）。二、经甲乙双方协商一致，甲方（原告）用金钻消费卡抵顶尚欠乙方（第三人）的上述工程款内70万元，其余部分工程款101.98216万元，付款时间为首次付60万元开具全额发票后付70万元金钻卡消费卡，在工程质量验收备案完成后付41.98216万元。三、乙方还需再为甲方开具工程款发票171.98216万元。四、如乙方施工的员工宿舍及锅炉房在合同约定的质保期及法律规定在保修期内出现质量问题，乙方应立即修复，并承担全部费用。如因乙方存在的质量问题给甲方或第三方造成经济损失，由乙方负责全额赔偿。五、本协议签订后在甲方已全部给付乙方工程款后，乙方不得就相关工程款事宜再向甲方主张任何权益，乙方确认施工期间不拖欠任何工人工资、材料费等，如存在拖欠款等由乙方全部承担。六、乙方报送所有符合按照营口市经济技术开发区规划建设局、质监站、档案馆要求的本工程质量竣工备案及消防所需竣工图纸等材料并装钉成册，与甲方共同申报办理验收、备案及存档等工作，工程款付清时交给甲方竣工报告书等全部材料。又查，2019年2月15日，原告与第三人签订《债权转让协议》，约定，甲方（第三人）欠乙方（原告）借款，现无力偿还。经甲乙双方协商，甲方将其在新东北电气集团超高压有限公司的工程款债权及全部利息转让给乙方，由乙方向新东北电气集团超高压有限公司追讨，具体数字以生效的判决文书为准，并从甲方欠乙方的债务中扣除，如未能偿还全部的债务、余款，甲方仍按照甲乙双方原先的欠款协议内容履行。2019年3月9日，原告和第三人向被告发出《债权转让通知书》，告知被告已将被告拖欠第三人的全部工程款和利息转让给原告董永，希望被告将此款向原告支付。一审法院认为，《合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，该债权转让行为自通知到达债务人时对其发生法律效力。本案中，第三人将合同的权利，即债权1,719,821元转让给原告董永，原告仅受让合同权益部分，但因被告与第三人之间签订的《协议书》未履行完毕，被告没有按照约定给付工程款，第三人也未按照约定开具发票、报送工程质量竣工备案及消防所需竣工图纸等材料、与被告共同申报办理验收、备案及存档等工作、交给被告竣工报告书等全部材料。而第三人在《协议书》中应履行的义务是原告无法承担的，且协议书中没有明确履行的先后顺序，因此原告董永受让的债权存在争议，在此种情况下，原告直接向被告主张给付1,719,821元的诉求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、八十二条之规定，判决如下：驳回原告董永的诉讼请求。案件受理费20,278元，减半收取10,139元，由原告董永承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审经审理查明的事实与一审相一致。本院认为，本案中，被上诉人新东北电气集团超高压有限公司与第三人大连仁发建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》并于2017年5月10日双方签订《协议书》。该协议书系双务合同，第三人大连仁发建筑工程有限责任公司不仅享有权利，同时应当承担义务，而且建设工程施工合同需要当事人具备相应的资质条件，上诉人没有相应的资质条件，第三人在协议书中应履行的义务是上诉人无法承担的，在此种情况下，原审法院对上诉人直接向被上诉人主张给付1,719,821元不予支持并无不当。综上所述，上诉人董永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,278元，由上诉人董永负担。本判决为终审判决。审 判 长 孟宪云审 判 员 徐 丹审 判 员 姚 望二〇二〇年六月二十三日法官助理 朱庆圆书 记 员 高 洋