江西省上犹县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0724刑初27号 公诉机关江西省上犹县人民检察院。 被告人吉海康，男，1978年6月24日出生于江西省上犹县，汉族，中专文化，务农，家住上犹县。因本案于2018年8月3日被取保候审。 辩护人何祥昀，江西兴略律师事务所律师。 被告人廖书明，男，1968年12月28日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地上犹县，现住上犹县。因本案于2018年6月14日被行政拘留十五日，并处罚款一千元，同年6月28日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审。 辩护人蔡教雾，江西泓越律师事务所律师。 上犹县人民检察院以上检公诉刑诉[2019]219号起诉书指控被告人吉海康、廖书明犯赌博罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上犹县人民检察院于2020年3月13日向本院申请延期审理退回侦充侦查，于2020年4月13日向本院申请恢复审理。上犹县人民检察院指派检察员黄晓宁出庭支持公诉，被告人吉海康及其辩护人何祥昀，被告人廖书明及其辩护人蔡教雾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上犹县人民检察院指控，2016年10月左右，被告人吉海康与廖书明经事先商议，决定合伙搞六合彩，由廖书明进行收单报给吉海康，吉海康再按照一定比例返点给廖书明。截止至2018年6月案发，被告人廖书明共接受黄某、朱某、刘某等多人的六合彩报码及赌资，再将收取的报码及赌资通过微信发给吉海康。经统计廖书明微信转账记录情况，且经由廖书明及吉海康二人确认，二人微信转账金额累计达33万余元，均为六合彩赌资。 对以上指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人吉海康、廖书明以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究二被告人的刑事责任。公诉人建议对被告人吉海康、廖书明判处有期徒刑八个月，并处罚金。 被告人吉海康对起诉书指控的事实和罪名无异议，同时要求从轻处罚。 被告人吉海康的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人吉海康主观恶性较小，系初犯；2、被告人六合彩赌资金额不能用进账和出账金额累加，没有33万元，最多26万元，被告人获利的金额应减去返回下线中奖及返点金额，被告人已退缴赌资10万元；3、有自首情节，自愿认罪认罚，建议对其适用缓刑。 被告人廖书明对起诉书指控的事实和罪名无异议，同时要求从轻处罚。 被告人廖书明的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人廖书明主观恶性较小，并非提议者；2、被告人参与六合彩赌资不能用进账和出账金额累加，没有33万元，最多26万元；3、被告人系自首，初犯、偶犯；4、被告人俩夫妻均为重度残疾人，上有年迈的父亲要照顾，妻子生活不能自理，建议对被告人适用缓刑。 经审理查明，2016年以来，被告人廖书明、吉海康先后从事六合彩下注坐庄。2016年8月，被告人吉海康与廖书明商议，由廖书明作为吉海康的下线销售六合彩收单，廖书明收到购买六合彩的报单后，将下注的金额通过微信转账的方式将代记的码单报给吉海康，开始没有返点，但会分给廖书明好处费，后来，两人约定特码、平码均返点10%，窜码返点6%，每期六合彩开奖结算后，被告人吉海康会将中奖的奖金和返点的数额通过微信转账的形式一起发给廖书明，廖书明再将中奖的奖金分发给下注的中奖者。 被告人吉海康的微信呢称开始为“康”，之后变更为“茶乡农庄”，被告人廖书明（微信呢称“望旺青岛”）先后吸引刘某（被行政处罚）、黄某（微信呢称“沐浴阳光”）、朱某（微信呢称“朱老板的士”，被行政处罚）、廖良志、周福、廖馥牡、张营、廖昌福、刘舞舞、黄以权等十余人到其处购买六合彩，被告人廖书明将收取上述人员下注金额后通过微信转账的方式报单给吉海康。2017年10月，黄某开始给廖书明记码，廖书明会将黄某报单的六合彩特码下注的5%返点给黄某。截止至2018年6月，被告人廖书明共通过微信转账接受下线刘某、朱某、黄某、廖良志、周福、张营、廖昌福、刘舞舞等人六合彩报码，接受投注六合彩赌资，廖书明手机微信转账给吉海康账户的赌资金额合计261470元。 2018年6月13日，被告人廖书明被办案民警传唤到案，如实供述了所犯罪行；同年8月3日，被告人吉海康在删除其微信转账记录后，主动到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实。 另查明，被告人廖书明因本案被行政拘留十五日，并处罚款一千元，朱某因本案被行政拘留十五日，并处罚款一千元；刘某因本案被行政罚款五百元，追缴违法所得20557元。被告人吉海康向公安机关退缴非法所得10万元，被告人廖书明向公安机关退缴了非法所得15万元，被告人廖书明双侧股骨头缺血坏死，系肢体残疾三级伤残，其妻子于2018年11月脑干出血后遗症，肢体偏瘫，肢体残疾二级伤残多次住院，生活不能自理，家有81岁的父亲需要抚养。 上述事实，被告人吉海康、廖书明在法庭审理过程中亦无异议，并有证人黄某、朱某、刘某的证言，受案登记表，立案决定书，被告人基本情况，二被告人的归案情况说明，辨认笔录及被辨认照片，行政处罚决定书，吉海康、廖书明及其下线人员微信账号情况，微信转账流水，微信聊天记录截图，廖书明手机微信截图，微信钱包账单情况，扣押移送物品清单，物证作案工具——吉海康的华为手机1部、廖书明的ＫＯＰＯ手机1部，派出所出具的情况说明，公安机关对微信转账记录的统计表，ＣＴ检查报告单，疾病证明书，残疾证2本，上犹县人民医院出院记录5份，病危（重）通知书，下佐村委会出具的证明，社区矫正调查评估报告，被告人吉海康、廖书明的供述与辩解，庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。 关于廖书明向吉海康投注六合彩赌资金额的认定。经查，根据二被告人的供述，经查实统计廖书明手机转账记录，廖书明手机微信转账给吉海康合计261470元；朱某手机微信转账给廖书明合计146990元，黄某手机微信转账给廖书明合计16484元，刘某手机微信转账给廖书明合计57074元，廖书明手机收到刘舞舞微信转账7245元，收到廖昌福微信转账金额1645元，收到周福转账金额29172元，收到张营转账金额7740元，廖良志转账金额399.98元，以上廖书明手机收到8人赌资合计266749.98元；刘某、朱某、黄某陈述转账给廖书明的赌资金额分别为74683.86元、172908元、29303.88元，合计276898.74元，但因该陈述与审理查明刘某、朱某、黄某转给廖书明具体金额不一致，且无其他证据相互印证，本院已函告检察机关退回公安机关补充侦查，进行会计审计，但公安机关未进行会计审计，亦未进一步调查核实廖良志、周福、张营、廖昌福、刘舞舞等人手机微信转账给廖书明的具体金额。因统计廖书明下线转给廖书明的赌资金额与廖书明转给上线吉海康的金额存在不一致，应以吉海康收到廖书明转账支付的金额为准，本院依法认定廖书明向吉海康投注六合彩赌资金额为261470元。公诉机关指控二被告人赌资数额为33万元缺乏证据支持，本院不予支持。 本院认为，刑法规定，聚众赌博或者以赌博为业的，构成赌博罪，根据《最高法院、最高检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，有下列行为之一的，构成聚众赌博：1、组织3人以上赌博，抽头渔利累计达到5000元以上的；2、组织3人以上赌博，赌资达到5万元以上的；3、组织3人以上赌博，参赌人数达到20人以上的。本案中，被告人吉海康、廖书明以营利为目的，利用“六合彩”投注聚众赌博，赌资金额达到26万余元，二被告人的行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应当追究二被告人的刑事责任。根据刑法规定，聚众赌博或者以赌博为业，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 被告人吉海康系自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚，但被告人吉海康系在删除相关微信转账记录后投案，销毁了相关证据，对其自首从宽的幅度应从严掌握；鉴于被告人廖书明归案后如实供述所犯罪行，系坦白，可以从轻处罚；二被告人系初犯，可以酌情从轻处罚；被告人吉海康、廖书明向公安机关退缴了违法所得，依法均可酌情从轻处罚；二被告人在法庭上均自愿认罪认罚，均可从宽处罚；辩护人就此提出的辩护意见符合法律规定，本院予以支持。移送的作案工具手机2部，依法应予没收。经司法行政部门评估，二被告人符合社区矫正条件，对二被告人不予关押不致再危害社会，可适用缓刑。公诉人建议对二被告人判处有期徒刑八个月，并处罚金，本院认为量刑偏轻，由于检察机关对本案适用认罪认罚程序，本院已书面函告检察机关是否作出调整，本院未收相关复函材料，该量刑建议本院应以调整。为打击赌博犯罪，维护社会良好风尚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人吉海康犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人廖书明犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 三、移送的作案工具——吉海康的华为手机1部、廖书明的KOPO手机1部，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  彭修烨 人民陪审员  黄晓东 人民陪审员  李 丽 二〇二〇年六月十日 书 记 员  钟燕华