新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终281号 上诉人（原审被告）：张雷，男，1972年2月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。上诉人（原审被告）：罗喻，女，1969年11月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。二上诉人共同委托诉讼代理人：王志，新疆爱博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗志方，男，1974年9月7日出生，汉族，无固定职业，住河南省周口市。委托诉讼代理人：崔诗韵，新疆振博律师事务所律师。上诉人张雷、罗喻因与被上诉人罗志方建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2019）新2701民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人张雷及其与上诉人罗喻的共同委托诉讼代理人王志、被上诉人罗志方及其委托诉讼代理人崔诗韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张雷、罗喻上诉请求：依法撤销（2019）新2701民初2845号民事判决，改判驳回罗志方一审诉讼请求。事实与理由:1、一审法院认定张雷拖欠罗志方劳务费502862元与事实不符。张雷拖欠的费用并非劳务费，而是福宁一期、福宁二期、福宁嘉禾城、布拉克高层四项工程甲方未支付的质保金，且双方约定质保金的支付条件为:待工程验收合格，甲方（即发包方）向张雷支付质保金后，由张雷将质保金退还罗志方。双方就退还质保金协商一致，该协商行为为附条件的民事法律行为。张雷承包福宁一期、二期、嘉禾城、布拉克高层等工程，罗志方在张雷处分包零星工程。但因罗志方施工质量等问题，质保金一直由发包方暂扣，未支付给张雷。2、罗志方辩称上述工程质保金己退回张雷，但未提供证据证实，事实上，所有工程的质保金，均由发包方暂扣，至今未退回张雷。3、一审法院认定张雷未向发包方主张质保金属于怠于行使权利，即认定双方付款所附条件为无效约定，该认定有误。首先，就福宁工程项目的质保金未返回一事，张雷曾经己就该纠纷起诉至博乐垦区人民法院，但因有关福宁项目的案件，垦区法院一概不予受理，张雷无法就质保金返还一事通过诉讼解决。其次，在张雷提供的证据当中，除发包方退回质保金，再由张雷退还罗志方质保金的所附条件外，还约定待工程验收合格这一条件。双方达成《罗志方领取工程款》系在2016年7月8日，双方约定这一条件本身即表示，罗志方施工质量存在问题，福宁二期工程至2016年7月8日未达到验收标准。第三，一审法院认定福宁嘉禾城己于2015年投入使用错误，福宁嘉禾城项目至今仍属于在建工程，未投入使用，事实上己投入使用的系福宁二期项目。4、一审法院无视双方有关扣费的约定，实属对张雷不公。2016年7月8日，双方达成的《罗志方领取工程款》中就有关福宁二期项目的税金、挂靠费、管理费、质保金的扣除均有明确约定。税金按7%扣除，挂靠费1%，管理费3%，质保金3%。该约定表示，福宁二期项目的上述费用应当在总工程款中扣除。通过《罗志方领取工程款》证据显示，福宁二期的总工程款为2934233.50元，除质保金外，税金、挂靠费、管理费三项应当扣除总工程款的11%，即322765.69元。即使退一步说，一审法院认定张雷未及时向发包方主张质保金，但就税金、挂靠费、管理费三项的约定属于双方一致意思表示，应当在总款中扣除，但一审法院判决张雷支付全额费用有误。综上，一审法院认定事实有误，请二审法院依法查明案件事实，支持张雷、罗喻的上诉请求。罗志方辩称，2019年2月1日，张雷向罗志方出具质保金证明两份，该证明明确张雷尚欠罗志方质保金502862元，该工程已于2015年投入使用，应当视为该工程质量合格，张雷未及时向发包方主张质保金，是其怠于行使权利，而双方约定的付款方式无法证实实现期限及方式，应视为约定无效。张雷在上诉状中表述该工程至2016年7月8日未达到验收状态，但2016年至今已过4年，张雷在一审庭审过程中并未提供相应证据证实施工质量问题。涉案工程早已完工并交付使用应当视为工程验收合格，且张雷也无法证实质保金甲方未退还给张雷，张雷理应向罗志方返还质保金502862元。若张雷认为罗志方应当向其支付税金、挂靠费、管理费应当另案诉讼。请求驳回张雷、罗喻的上诉，维持原判。罗志方向一审法院起诉请求：判令张雷、罗喻支付劳务费502862元。一审法院认定事实：2016年7月8日，罗志方与张雷签订一份《领取工程款清单》，内容为：罗志方建设工程款合计为1197410.4元，并备注：外加五万整，福宁二期所有工程税金按7％扣除，挂靠费1％，张雷收取管理费3％，质保金按3％扣除，待甲方退回质量保证金给予退还，嘉禾城税金免扣、质保金同福宁二期一样，待甲方返，罗志方及张雷在清单中签字。2019年2月1日，张雷向罗志方出具一份证明，内容为：“罗志方福宁一期质保金88890元，加保温层拾万元属于维修款（注：许玉龙、许元合），维修温总同意，现款项在福宁财务上挂账，等一期一号楼验收合格再转入张雷账上。罗志方福宁二期质保金142727元，等二期项目验收合格给付。福宁嘉禾城质保金罗志方95485元，这个款项现在福宁公司，因维修没做好，现款项无法返还，罗志方现个人找福宁公司索要，张雷同意”，张雷在证明中签字。同日，张雷又出具一份证明，内容为：“福宁一期、福宁二期、布拉克高层、福宁嘉禾城罗志方余款225760元-108000元（王永强工资），剩余款117760元罗志方二期质保金142727元”，张雷在证明中签字。2019年6月6日张雷在该证明中备注：“有2015年罗志方欠张新进80000元，张雷已付罗志方52000元，合计132000元，张雷欠苯板58000元”，张雷在证明中签字。张雷与罗喻系夫妻关系。福宁嘉禾城已于2015年投入使用。一审法院认为，罗志方为张雷承包的福宁嘉禾城工程提供劳务，张雷应当向罗志方支付劳务费。现罗志方与张雷对劳务费的支付约定条件，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效，但该工程已于2015年投入使用，应当视为该工程质量合格，张雷未及时向发包方主张质保金，属于怠于行使权利，双方约定付款所附条件无法证实实现期限及方式，视为约定无效，张雷应当向罗志方支付劳务费，对罗志方要求张雷支付劳务费502862元的诉讼请求予以支持。罗志方要求罗喻承担共同支付责任的诉讼请求，因张雷以建筑行业为职业，且该金额未超出家庭日常生活所需，应当视为夫妻共同债务，故对罗志方要求罗喻承担共同支付责任的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决：张雷、罗喻于本判决发生法律效力后十日内向罗志方支付劳务费502862元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张雷提交证据1、福宁二期工程质量照片75张、福宁嘉禾城照片21张，福宁二期照片，拟证明罗志方施工福宁二期工程存在严重质量问题，福宁嘉禾城照片证明至今未交付使用及验收。罗志方对该两组照片证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为照片形成的时间无法确定，也不能确定就是其施工的部分。因该两组照片证据并不能证明是罗志方施工并存在质量问题，本院对该证据不予采信。证据2、支付委托书截图一张，拟证明质保金在甲方处扣留。罗志方对该证据真实性、关联性不予认可。因该证据并不能直接证明罗志方施工部分的质保金未退还，本院对该证据不予采信。证据3、布拉克高层施工单《布拉克罗志方》，拟证明罗志方施工项目中布拉克高层的地下室防水、地下室外墙保温的工程款税金与挂靠费8％未扣。罗志方对该组证据真实性不认可，认为备注内容由张雷私自添加，本人不知情。因张雷在一审中未对税金等提出反诉，本院对该证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：罗志方从张雷处分包了福宁一期、福宁二期、福宁嘉禾城、布拉克高层四项工程的部分外墙保温及防水工程，至罗志方提起本案诉讼时，张雷还欠罗志方工程款117760元，欠苯板款58000元，另有扣留的福宁一期质保金88890元、福宁二期质保金142727元、福宁嘉禾城质保金95485元，以上合计502862元。对上述款项，罗志方与张雷均认可。福宁一期、福宁二期、布拉克高层均已投入使用，福宁嘉禾城未投入使用。对一审认定的其他事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1、本案所涉案款502862元为劳务费还是质保金。本院二审查明，罗志方是从张雷处分包外墙保温及防水工程，本案案由属建设工程分包合同纠纷，一审确定为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。双方当事人均认可罗志方主张的款项502862元中包括福宁一期质保金88890元、福宁二期质保金142727元、福宁嘉禾城质保金95485元、工程欠款117760元及苯板款58000元，一审法院认定案涉款项为劳务费错误，本院予以纠正。张雷、罗喻的此项上诉理由成立，本院予以支持。争议焦点2、罗志方要求张雷、罗喻支付上述502862元是否成立。本案中，罗志方及张雷签订的《领取工程款清单》中有张雷书写的“待甲方退回质量保证金给予退还”，张雷认为质保金的支付是以甲方支付为条件，因甲方未退还质保金，且罗志方的施工还有质量问题，故现在向罗志方支付质保金的条件还未具备。本院认为，附条件的民事法律行为中，条件的本质特征在于法律行为发生效力所依据的情况具有不确定性，附条件则在签约当时，无法判断条件将来是否成就，附期限则在签约当时是可判断期限将来一定会届至。本案中，双方当事人签订“待甲方退回质量保证金给予退还”的条款，显然双方当事人认为甲方退回质保证的期限一定会届至，但实际无法具体确定该条款约定的付款时间，故该条款实为约定不明的付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条：“履行期限约定不明的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，罗志方有权要求张雷、罗喻退还质保金，且张雷并未提供充分的证据证实罗志方的施工存在质量问题，亦无证据证明其向罗志方主张维修以及委派他人进行维修，张雷、罗喻的不予退还质量保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。争议焦点3、税金、挂靠费、管理费能否在本案中抵扣的问题。张雷、罗喻上诉称双方约定对罗志方的施工项目，要抵扣福宁二期工程税金、挂靠费、管理费322765.69元及布拉格高层的税金及管理费，罗志方对此持有异议，本案罗志方诉讼请求是退还质保金327102元、支付工程款117760元及苯板款58000元，张雷、罗喻的上诉中抵扣的税金、挂靠费、管理费针对的是从总工程款中扣除，已超出了罗志方的诉讼请求，具有独立的请求给付内容，应当由张雷、罗喻提出反诉，本案才予以审理张雷、罗喻的该项请求，但其未在一审中对此主张提出反诉，一审判决未予扣除并无不当。对此主张本案不予审理，张雷、罗喻和罗志方可另行解决。故，张雷、罗喻的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决将工程质保金、工程款、材料款均认定为劳务费错误，本院予以纠正；一审计算应当支付的款项为502863元，但质保金327102元、工程款117760元、苯板款58000元三项合计应为502862元，一审计算错误，本院予以纠正。综上，张雷、罗喻的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销博乐市人民法院（2019）新2701民初2845号民事判决；二、上诉人张雷、罗喻于本判决生效后十日内向被上诉人罗志方退还质保金327102元；三、上诉人张雷、罗喻于本判决生效后十日内向被上诉人罗志方支付工程款117760元；四、上诉人张雷、罗喻于本判决生效后十日内向被上诉人罗志方支付苯板款58000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4414元，二审案件受理费8828.63元，均由上诉人张雷、罗喻负担。本判决为终审判决。审  判  长   吴   红   兵审  判  员   帕尔哈提·吾甫尔审  判  员   杜      娟二 〇 二 〇 年 六 月 十 八 日（法 官 助 理   吉   云   江书  记  员   比   丽   克