湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终298号上诉人（原审原告）：夏素珍，女，1930年9月27日出生，汉族，湖北省武汉市新洲区人，住武汉市新洲区，上诉人（原审原告）：刘红，女，2000年3月16日出生，汉族，湖北省武汉市新洲区人，住武汉市新洲区，以上二上诉人共同的委托诉讼代理人：王颖，湖北鄂东律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：齐康，男，1994年12月22日出生，汉族，安徽省砀山县人，住安徽省砀山县，委托诉讼代理人：周天翊，湖北齐安律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：刘振森，男，1980年10月9日出生，汉族，河南省睢县人，住河南省睢县，被上诉人（原审被告）：武汉铁马汽车运输有限公司，住所地武汉市江夏区纸坊街北华街，统一社会信用代码91420115679121297H。法定代表人：张安柱，该公司经理。被上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路921号，统一社会信用代码91620000224333621K。法定代表人：庄纪栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫阳阳，该公司员工，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团有限公司武汉新港江北铁路项目经理部，住所地湖北省团风县团风镇来龙庙村委会。主要负责人：王保军，该项目部经理。上诉人夏素珍、刘红、齐康因与被上诉人刘振森、武汉铁马汽车运输有限公司、中铁二十一局集团有限公司、中铁二十一局集团有限公司武汉新港江北铁路项目经理部（以下简称中铁二十一局集团公司江北项目部）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2019）鄂1121民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏素珍、刘红上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、案件受理费由齐康、刘振森、武汉铁马汽车运输有限公司、中铁二十一局集团有限公司、中铁二十一局集团公司江北项目部负担。事实和理由：一、一审判决确定中铁二十一局集团有限公司及中铁二十一局集团公司江北项目部不承担责任明显错误。虽然齐康认可刘振森系其雇员，但从刘振森陈述的内容看，本案事故发生时刘振森驾驶的车辆属于中铁二十一局集团有限公司所有，刘振森在中铁二十一局集团公司江北项目部的指示、监督下运输混凝土，为中铁二十一局集团有限公司提供服务，涉案混凝土也属于中铁二十一局集团有限公司所有。因此，中铁二十一局集团有限公司、中铁二十一局集团公司江北项目部与刘振森之间存在事实上的雇佣关系，对于刘振森造成的各项损失应当向夏素珍、刘红承担民事赔偿责任。二、一审对本案事故损失赔偿比例划分不当。由于刘振森驾驶车辆操作不当，致使刘某从车上摔下致死。刘某作为义务帮工人不存在任何过错，各方当事人也没有提供任何证据证实刘某存在过错，故刘振森应当承担此次事故的全部责任。因此，上诉人认为应当由各赔偿义务人承担全部赔偿责任较为合理。齐康上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判齐康不承担连带赔偿责任；2、案件受理费由夏素珍、刘红、刘振森、武汉铁马汽车运输有限公司、中铁二十一局集团有限公司、中铁二十一局集团公司江北项目部负担。事实和理由：一审判决认为刘振森与受害人刘某之间成立帮工关系，判决齐康承担连带赔偿责任，法理基础在于将刘振森的行为定性为从事雇佣活动范围。但是，根据已查明的事实，刘振森将明知不属于雇主的财产私自运到其他地方处置，主观上不是为了雇主的利益，而是为了个人私利；客观上也超出了雇主的授权范围，与履行职务没有内在联系；且齐康对此并不知情，因此刘振森的该项行为不属于从事雇佣活动范围。根据利益与风险一致的民法理论，齐康承担连带赔偿责任显然不合法理。针对夏素珍、刘红的上诉，齐康辩称：一审判决认定事实错误，根据公安机关所作的调查笔录，证明刘振森擅自倒卖混凝土的行为不属于雇佣活动范围，一审法院对基础事实的认定存在偏差。关于赔偿责任比例问题，一审认定由刘振森、齐康一方承担70%的赔偿责任，有违公平原则，应予下调。针对夏素珍、刘红的上诉，中铁二十一局集团有限公司辩称：刘某与我单位没有劳务合同关系，涉案车辆及司机与我单位无关，其真正的车主系齐康和武汉铁马汽车运输有限公司，雇佣刘振森的真实雇主也是齐康，该事实在一审已经得到当事人的当庭认可。我公司与齐康仅仅是运输合同关系，刘振森也当庭承认是在我单位与齐康不知情的情况下私自联系刘某在倒卖混凝土时发生意外，该行为完全属于刘振森的个人行为，我单位不应承担赔偿责任。因此，一审法院认定事实清楚，判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人对我公司的上诉请求。另中铁二十一局集团公司江北项目部系中铁二十一局集团有限公司下设的临时机构，不具备法人资格，将该项目部列为本案当事人属于诉讼主体不适格。针对齐康的上诉，夏素珍、刘红辩称：一、刘振森以及其他当事人对于齐康与刘振森之间的雇佣关系进行了认可，因此，刘振森作为雇员，在从事雇佣活动过程中，造成了对刘某的损害进而产生相应损失，雇主当然要承担连带赔偿责任。二、没有证据证实刘某在本案事故中存在过错，因此，一审法院判令70%的责任显失公平，要求刘振森、齐康、武汉铁马汽车运输有限公司、中铁二十一局集团有限公司、中铁二十一局集团公司江北项目部承担100%的赔偿责任。针对齐康的上诉，中铁二十一局集团有限公司辩称：齐康的上诉请求与我单位无关，对其上诉无异议。刘振森、武汉铁马汽车运输有限公司针对夏素珍、刘红和齐康的上诉请求及事实理由均未提交答辩意见。夏素珍、刘红向一审法院起诉请求：1、判令齐康、武汉铁马汽车运输有限公司、中铁二十一局集团有限公司、刘振森、中铁二十一局集团公司江北项目部赔偿其各项损失共计859062.75元。2、判令齐康、武汉铁马汽车运输有限公司、中铁二十一局集团有限公司、刘振森、中铁二十一局集团公司江北项目部承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月5日19时许，刘振森驾驶鄂Ａ×××××罐装搅拌车运送混凝土到团风县××镇中铁二十一局集团有限公司承接的项目工地，混凝土用了一大半，还剩大约三立方。刘振森联系老乡黄玉中后，两人将剩下的混凝土送到武汉市新洲区双柳中路湾村，晚22时许混凝土卸完后，刘振森准备驾驶罐装车离开，但由于路上面横着一根电线，导致罐装车无法通行，便喊刘某帮忙把电线顶一下，好让车通行。刘某便受意爬上罐装车帮忙顶电线，刘振森启动车辆时未尽注意义务导致刘某从车罐上跌落摔伤，被送往团风县人民医院治疗，但因其伤情过于严重紧急转院至黄冈市中心医院，最终抢救无效死亡。另查明，该肇事车辆鄂Ａ×××××罐装搅拌车实际车主为齐康，登记在武汉铁马汽车运输有限公司名下。又查明，夏素珍配偶刘后燕已故，夫妻共生育四女一子，大女儿刘艳林，二女儿刘细姐，三女儿刘平荣，四女儿刘春华，儿子刘某。还查明，事故发生后，夏素珍、刘红向案外人齐运东借款70000元，并出具了二份借条，一张40000元用刘某救治，另一张30000元用于死者安葬费用。一审法院认为，刘振森驾驶灌装搅拌车通行受限于电线高度时，未尽注意义务，致受意上罐顶电线的死者刘某跌摔落地受伤，经抢救无效死亡的事实清楚，证据确实充分，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应承担民事责任”的规定，刘振森应当承担民事赔偿的责任。齐康系肇事车辆的实际车主、武汉铁马汽车运输有限公司为肇事车辆登记车主，疏于对聘请驾驶员刘振森的管理致民事赔偿结果的发生，齐康、武汉铁马汽车运输有限公司依法应承担连带赔偿责任。死者刘某上车顶电线过程中也存在未尽到自身安全注意义务的过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，故相关当事人的赔偿责任可予减轻。结合本案案情，酌定刘振森承担70％的民事赔偿责任。夏素珍、刘红主张死亡赔偿金按照城镇标准计算（34455元／年×20年）689100元、医疗费94147.22元、误工费（53746元／年÷365天×7天）1030.75元、营养费（30元／天×7天）210元、护理费（38897元／年÷365天×7天）746元、丧葬费（60561元／年÷2）30280.5元、亲属处理丧葬误工费（60561元／年÷365天×3天×3人）1493.28元、被抚养人生活费（34455元／年×5年÷5）34455元符合法律规定，予以支持。住院及丧葬期间交通费系实际发生的费用但3000元主张过高，一审法院亦酌情调整为1000元。白蛋白营养药4600元，因医院未出具患者必须加强营养的诊断证明，夏素珍、刘红的该费用主张不予支持。夏素珍、刘红的各项经济损失共为852462.75元，按70％计算，刘振森应承担596723.93元赔偿责任，中铁二十一局集团有限公司、中铁二十一局集团有限公司武汉新港江北铁路项目经理部不承担责任。遂判决：一、刘振森赔偿夏素珍、刘红各项经济损失596723.93元，限于判决生效后十日内付清；二、齐康、武汉铁马运输有限公司对刘振森上述损失赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回夏素珍、刘红的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，2015年11月8日，中铁二十一局集团公司江北项目部（承租方，甲方）与齐康（出租方，乙方）签订《罐车租赁合同》，约定由齐康提供罐车为中铁二十一局集团公司承接的工程建设项目工地运输混凝土，设备操作人员工资由乙方负责承担，甲方负责安排操作人员的食宿，其伙食费用20元/天由乙方负责承担，乙方每个月结账前先将伙食费交到（甲方）财务，甲方以月租形式支付机械租赁费。上述合同同时约定乙方需承担如下工作（合同义务）：按照甲方的要求如期完成租赁物的进场、保养等工作；驻甲方的工作人员需遵守现场的各项规章制度，听从甲方的指挥和安排，对于严重失职和违章操作，甲方有权通知乙方换人；保证机械正常运转，做好机械设备发生故障时所有应采取的措施，保证承租人的施工生产；非承租人原因发生安全事故、乙方的操作人员造成机械故障事故以及租赁物在安装、保管、使用过程中，致使第三方遭受损失的，由乙方承担责任；乙方应为租赁物做财产保险，进退场运输保险费由乙方承担。齐康为履行上述合同，雇请刘振森为罐装搅拌车司机，驾驶鄂Ａ×××××号罐装搅拌车进入中铁二十一局集团有限公司位于团风县××镇的工程工地从事混凝土的运输业务。刘振森的工作报酬由齐康支付。另查明，2018年11月5日晚，刘振森驾驶罐装搅拌车运送混凝土到团风县××镇中铁二十一局集团有限公司承接的项目工地后，因还剩下3立方左右的混凝土未用完，遂与其老乡黄玉中联系询问哪里需要混凝土，由黄玉中联系处理，刘振森向黄玉中表示“给我两包烟钱就可以了”。因刘某当时正承包修建农村通村公路需要混凝土，经黄玉中居中联系，刘振森将未用完的混凝土运送至武汉市新洲区双柳大埠村刘某承包的通村公路处。当日晚22时左右混凝土卸载完毕之后，刘振森在驾车返程途中，因公路上空的电线离地位置较低导致罐装车无法通过，刘振森遂让刘某帮忙顶起电线。刘某爬上罐装车顶开电线方便通行时从车上跌落导致不治而亡。齐康系鄂Ａ×××××罐装搅拌车的实际车主，该车辆挂靠在武汉铁马汽车运输有限公司处经营。又查明，中铁二十一局集团公司江北项目部系中铁二十一局集团有限公司下设的临时机构，不具备法人资格。刘红系受害人刘某之女。涉案事故发生之后，刘某的亲属向齐康的父亲齐运东借款70000元并向齐运东出具两份借条。本案二审诉讼过程中，就上述70000元借款的处理问题，齐运东向本院出具书面声明，表示该款可在齐康承担赔偿责任的范围内予以抵扣；夏素珍、刘红向本院出具书面声明，表示同意该款在本案中一并处理。本院经审理查明的其余事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案系齐康雇请的司机刘振森在驾驶灌装搅拌车处置混凝土过程中致使刘某死亡，刘某与刘振森、齐康之间不存在提供劳务关系，一审将本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷不当，根据当事人之间的法律关系将本案定性为提供劳务者致害责任纠纷较为适宜，对此本院予以纠正。围绕各方当事人诉辩情况，本案主要有三个争议焦点，逐一评析如下：一、中铁二十一局集团有限公司、中铁二十一局集团公司江北项目部应否承担赔偿责任。夏素珍、刘红认为中铁二十一局集团有限公司及中铁二十一局集团公司江北项目部与刘振森之间存在事实上的雇佣关系，对于刘振森造成的涉案损失该公司及项目部应当承担民事赔偿责任。对此，首先，根据已查明的事实，中铁二十一局集团公司江北项目部系中铁二十一局集团有限公司下设的临时机构，并不具备法人资格，不能独立对外承担民事责任，其实施民事行为的法律后果依法应由中铁二十一局集团有限公司承担。夏素珍、刘红主张中铁二十一局集团公司江北项目部在本案中承担赔偿责任不符合法律规定，本院不予支持。其次，根据已经查明的事实，涉案事故车辆鄂Ａ×××××罐装搅拌车的实际车主系齐康，驾驶该车的司机刘振森亦系齐康雇请，刘振森的工作报酬也是由齐康支付，齐康和刘振森对此均无异议且予以明确；中铁二十一局集团公司江北项目部与齐康签订的《罐车租赁合同》对此亦进行了明确约定；即使中铁二十一局集团有限公司或中铁二十一局集团公司江北项目部对刘振森有指示、监督等行为，也是为履行其与齐康之间的运输合同而为，故夏素珍、刘红认为中铁二十一局集团有限公司与刘振森之间存在事实上的雇佣关系进而主张由中铁二十一局集团有限公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，一审判决中铁二十一局集团有限公司、中铁二十一局集团有限公司江北项目部不承担赔偿责任符合法律规定，本院依法予以维持。夏素珍、刘红的该项上诉理由不成立，本院不予支持。二、刘振森驾驶灌装搅拌车处置混凝土的行为是否属于从事雇佣活动的范围。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。据此，认定是否属于从事雇佣活动，应从主、客观两个方面进行综合判断，即既要考虑雇佣关系双方当事人的主观意志，也应审查雇员的行为客观上是否具备执行职务行为之外观。本案中，首先，对齐康雇请的驾驶人员驾驶的罐装车中剩余混凝土应当如何处理，齐康、中铁二十一局集团有限公司在一、二审中均未提交相关的制度规范予以明确，二审中经本院指定亦未在指定的期间内提交相关制度规范，应当视为齐康、中铁二十一局集团有限公司并无该方面的管理规范。其次，在混凝土运输中，与本案类似的混凝土未用完需处理的情形并不少见。由于混凝土建筑材料的特殊性，参照齐康在二审中的陈述，对未用完的工程混凝土一般要在4至6小时内及时处理，否则会出现混凝土凝固等情形并对运输车辆造成损害。可见，采取一定的方式及时处置剩余的混凝土对司机等工作人员而言，是其工作职责的一部分和必然要求。再次，就涉案混凝土的处置方式而言，刘振森在一审庭审中陈述“之前多的混凝土在工地旁边倒掉”，该种处置方式亦并非完全可取；而本案中刘振森处置剩余混凝土的行为虽然有为自己“挣两包烟钱”的谋利之意，其处置剩余混凝土的方式不当，但因混凝土急需处理之需要，总体仍系为雇主齐康之利益考虑；其处置剩余混凝土的行为即使超出授权范围，也与齐康所授权的职务行为具有合理关联性，具备执行职务行为之外观，应视为雇佣活动的延续。综上，刘振森驾驶灌装搅拌车处置混凝土的行为属于从事雇佣活动的范围。三、案涉事故损失赔偿比例应如何确定。各方当事人对因刘某死亡造成的各项损失数额并未提出异议，只是部分当事人对其承担的赔偿比例有异议。夏素珍、刘红认为刘某不存在过错，应由各赔偿义务人承担全部赔偿责任；齐康认为一审认定的己方责任过高，应当予以下调。根据查明的事实，案涉事故发生的时间是11月份晚上22点左右，时间晚光线差，在没有安全保障措施的情况下，刘振森要求刘某爬上灌装搅拌车顶开电线，增加了刘某发生意外的风险，是导致刘某死亡的主要原因，刘振森应当承担主要责任。刘某作为完全民事行为能力人，应当能够预知其行为的危险程度而忽视或过于自信能够避免，对本案事故的发生具有一定过错，应当承担次要责任。一审法院根据刘振森、刘某两人的过错大小，酌情认定刘振森对事故和损害后果的发生承担70%的责任、刘某承担30%的责任并据此确定各方当事人的赔偿比例并无不当，本院不予变更。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”依据上述法律规定，在雇佣法律关系中，雇主对雇员在从事雇佣活动中致人损害承担的是无过错替代责任，故本案中齐康应当对刘振森在从事雇佣活动中致人死亡导致的损失承担赔偿责任；但同时查明刘振森对涉案事故和损害后果的发生具有重大过失，一审判决雇主齐康承担连带赔偿责任有法律依据，对齐康也并无不利；同时，一审判决由刘振森承担赔偿责任而由齐康承担连带赔偿责任，刘振森对此未提起上诉，本院对一审该项判决不予变更。武汉铁马汽车运输有限公司作为涉案事故车辆的挂靠经营单位，一审判决其对刘振森的赔偿责任承担连带赔偿责任，该公司亦未提起上诉，本院对此亦不予变更。本案二审诉讼过程中，就受害人刘某的亲属在齐运东处的70000元借款，齐运东向本院出具书面声明，表示该款可在齐康承担赔偿责任的范围内予以抵扣；夏素珍、刘红向本院出具书面声明，表示同意该款在本案中一并处理，上述声明的内容符合法律规定，本院予以准许，该70000元借款在本案执行时可直接从各赔偿义务人应承担的总赔偿款中予以扣除。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，虽确定案由不当，但判决结果正确，本院予以维持。夏素珍、刘红、齐康的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7472元，由夏素珍、刘红负担4395元，由齐康负担3077元。本判决为终审判决。审判长  饶桂芳审判员  易 俊审判员  宋顺国二〇二〇年六月十九日法官助理陈新明书记员杨丽