福建省漳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽06行终42号 上诉人（原审被告）漳浦县古雷镇人民政府，住所地福建省漳浦县古雷镇新港城世纪金源19区。 法定代表人魏国华，镇长。 出庭行政机关负责人林其安，漳浦县古雷镇人民政府副书记。 委托代理人杨宏文，福建梁峰律师事务所律师。 委托代理人李璐琪，福建梁峰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）林勇耀，男，1974年12月9日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托代理人张始清，北京市盈科（天津）律师事务所律师。 上诉人漳浦县古雷镇人民政府（以下简称古雷镇政府）因与被上诉人林勇耀房屋行政强制一案，不服漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602行初141号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人古雷镇政府的行政机关负责人林其安副书记及委托代理人杨宏文、被上诉人林勇耀及其委托代理人张始清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2019年3月27日，古雷镇政府对林勇耀未取得乡村建设规划许可证，在港口村赤格占用林地、违法建房行为予以立案。2019年3月27日，受古雷镇政府指派，勘验人员林谊、柯建新会同其他工作人员，对林勇耀违建房屋进行现场勘察，结合福建省华航测绘有限公司对上述房屋的测绘结果，情况如下：1、2011年8月26日前建成的房屋一层6间面积108.22平方米（《测量成果图》编号Ｂ9-38-1），；2、2011年8月26日前建成的房屋一层1间面积14.88平方米（《测量成果图》编号Ｂ9-38-2）；3、2013年11月10日后建设有墙无屋面的建筑218.35平方米（《测量成果图》编号Ｂ9-38-3）。2019年4月4日，古雷镇政府对林勇耀作出浦古建行告字［2019］第001号《行政处罚告知书》，告知其违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，未取得乡村建设规划许可证，进行违法建设，违建面积达341.45平方米。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，现责令林勇耀立即自行拆除上述建筑物，恢复原状，不自行拆除的，将予以强制拆除。2019年4月16日，福建省德信土地房地产资产评估有限公司出具《房地产咨询报告》（福德信房估［2019］5043号），对林勇耀面积为341.45平方米的违法建筑成本价作出估价，结果为126461元。2019年4月15日，古雷镇政府依林勇耀的申请，举行案涉行政处罚听证会。2019年4月16日，古雷镇政府作出《限期拆除决定书》，限林勇耀于同年4月20日前自行拆除以上建筑物，逾期未自行拆除的，将予以强制拆除。同日，古雷镇政府作出《借用临时过渡房通知书》，通知林勇耀其指定古雷新港城世纪金源××区××幢××室（一厅二房，建筑面积88平方米）借用给林勇耀作为临时过渡用房，请林勇耀及时办理房屋交接手续，并将违法建设房屋内的相关物品在限期自行拆除日之前搬到临时过渡用房。《限期拆除决定书》及《借用临时过渡房通知书》均于2019年4月16日送达给林勇耀。2019年4月24日，古雷镇政府作出《强制拆除决定书》，内容如下：“林勇耀：经查，你户违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，未取得乡村建设规划许可证，在港口村赤格林地上进行违法建房，面积341.45平方米。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，本府于2019年4月16日向你户发出《限期拆除决定书》，限于同年4月20日自行拆除地上建筑物，但你户至今未自行拆除。根据《福建省违法建设处置若干规定》第二十一条，本府决定于2019年4月28日后对上述建筑物进行强制拆除。”《强制拆除决定书》于2019年4月24日送达给林勇耀。同日，古雷镇政府作出《关于对林勇耀违法建设房屋强制拆除公告》，《拆除公告》载明：“根据《福建省违法建设处置若干规定》第二十一条之规定，本府决定将于2019年4月28日后对上述建筑物进行强制拆除，请林勇耀于2019年4月27日前搬离上述违法建筑内的财物，搬至古雷新港城世纪金源××区××幢××室。”该《拆除公告》在漳浦县古雷镇政府公告栏、古雷镇民委员会公墙、林勇耀所建房屋墙壁处张贴。林勇耀对《强制拆除决定书》不服，于2019年4月25日向漳浦县人民政府寄出行政复议申请，漳浦县人民政府于2019年4月26日收到。2019年5月20日，古雷镇政府对林勇耀位于漳浦县古雷镇赤格林地上共341.45平方米的房屋实施强制拆除。2019年6月26日，林勇耀诉至原审法院，请求依法确认古雷镇政府拆除其位于古雷镇赤格林地上共341.45平方米的房屋的行为违法。 原审另查明，林勇耀在一审庭审中确认编号为B9-38-3的《测量成果图》所涉的建筑是其在2012年左右建的。其对编号为B9-38-2及B9-38-3的《测量成果图》载明的面积没有异议，但认为编号为B9-38-1的《测量成果图》只涉及房屋的面积，中间的院落（虚线部分）没有计算在内。 原审认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”本案中，林勇耀对古雷镇政府作出的《强制拆除决定书》不服已申请行政复议，古雷镇政府在《强制拆除决定书》尚未生效，又未依照相关规定向人民法院申请强制执行的情况下，即对案涉房屋进行拆除，属程序重大违法，依法应予撤销。鉴于该拆除行为已实施完毕，不具有可撤销的内容，应判决确认被诉强制拆除行为违法。综上，林勇耀诉请确认本案强拆行为违法于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，判决确认古雷镇政府对林勇耀位于古雷镇赤格林地上共341.45平方米的房屋实施强制拆除的行政行为违法。案件受理费50元，由古雷镇政府负担。 古雷镇政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602行初141号行判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由：被上诉人林勇耀在未取得乡村建设规划许可证情况下，在港口村赤格占用林地、违法建房行为事实清楚，其房屋确为违法建筑。一审判决引用《行政强制法》第四十四条和五十三条之规定，认为在行政复议期间，且上诉人又未依照相关规定向人民法院申请强制执行，属于程序重大违法的认定及适用法律不当。1.上诉人依法对林勇耀违建行为进行查处并作出《强制拆除决定书》程序合法，在林勇耀拒不履行的情况下，上诉人依法拆除违法建筑并无不当。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，上诉人作为镇政府有权拆除违法建筑，无须向法院申请强制执行。2.一审认为在复议期间不能拆除违法建筑认定不当。2019年4月24日上诉人作出《强制拆除决定书》并送达林勇耀，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，并不存在行政复议期间不能拆除之规定，而且《行政强制法》第四十四条和五十三条适用于向法院申请强制执行的情形，不适用于本案情形。综上所述，上诉人认为，根据我国现行法律规定，对本案违法建筑情形的履行拆除主体的机关可以是行政机关，比如乡、镇政府，也可以是司法机关，比如人民法院，故上诉人对林勇耀违法建筑进行拆除并无不当。上诉人认为一审判决适用法律不当，恳请二审法院依法改判。 被上诉人林勇耀答辩称：1.案涉房屋是被上诉人唯一住房，根据《福建省违法建设处置若干规定》第十八条第二款“乡村违法建筑拆除后当地户籍村民无房居住或者住房困难的，暂缓拆除其用于居住的违法建筑，具体办法由市、县人民政府规定”，上诉人不应当对案涉房屋实施拆除行为。2.上诉人强拆之时未按照《福建省违法建设处置若干规定》第二十八条之规定通知被上诉人到场，属于程序违法。中国行政审判案例第72号案例也认为实施强制搬迁时，执行人应通知被执行人到场，否则构成程序违法。3.上诉人在起诉期限内实施强拆行为属程序违法，最高人民法院（2015）行提字第28号裁判观点也认为强制拆除违法建筑应当在法定起诉期限内届满后实施。 经审理查明，双方当事人向一审提交的证据、依据均已随案移送本院，有关证据、依据在一审庭审中已经当事人举证、质证，证据名称及举证、质证和认证意见均记载于一审判决书。双方当事人在二审中均无提交新的证据。 对于原审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述规定，在复议、诉讼法定期限内，应当停止执行强制拆除违法建筑物、构筑物、设施等。本案中，古雷镇政府于2019年4月24日作出《强制拆除决定书》，林勇耀收到后不服，于2019年4月26日向漳浦县人民政府提出行政复议申请，在漳浦县人民政府尚未作出行政复议决定前，古雷镇政府就于2019年5月20日对林勇耀的案涉房屋实施了强制拆除。该强制拆除行为尚在当事人提起行政复议的法定期限内，明显有悖上述法律规定，依法应予以撤销。鉴于该强制拆除行为属事实行为，且已实施完毕，不具有可撤销内容，依法应判决确认违法。一审判决确认古雷镇政府实施本案强制拆除行为违法正确，应予维持。上诉人的上诉主张均于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人漳浦县古雷镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡月新 审判员  陈妙红 审判员  王炜强 二〇二〇年六月五日 法官助理王杰河 书记员曾剑坤 附：本案适用的主要法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。