湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终692号上诉人(原审原告)：李继忠，男，1968年7月2日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：张德林，湖北伟岸律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：麻城市恒安环保科技有限公司。住所地：湖北省麻城市中馆驿镇果园村与金畈村交汇处。统一社会信用代码：91421181343503187M。法定代表人：张守学，该公司经理。委托诉讼代理人：罗杰，湖北光程律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：朱经文，男，1953年9月25日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：罗杰，湖北光程律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审第三人：江立焕，男，1961年8月1日出生，汉族，住湖北省麻城市。原审第三人：董昌武，男，1961年3月10日出生，汉族，住湖北省麻城市。原审第三人：刘正焱，男，1961年9月14日出生，汉族，住湖北省麻城市。原审第三人：罗田县年丰建筑材料有限公司。住所地：湖北省罗田县凤山镇鸟雀林村。统一社会信用代码：91421123MA489LPU2X。法定代表人：张瑞霞。委托诉讼代理人：刘正焱，该公司股东。代理权限特别授权。上诉人李继忠因与被上诉人麻城市恒安环保科技有限公司（以下简称恒安公司）、朱经文及原审第三人江立焕、董昌武、刘正焱、罗田县年丰建筑材料有限公司（以下简称年丰公司）合伙协议纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李继忠上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法改判朱经文支付转让欠款60万元及违约金（每月按总金额10％计算），恒安公司对朱经文欠款及违约金承担连带清偿责任；二、被上诉人恒安公司、朱经文承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实、法律关系错误。1.本案应属民间借贷纠纷，而非合伙纠纷或合同纠纷。2017年7月20日年丰公司与李继忠、江立焕、董昌武签订《承包经营协议书》及《承包经营附加协议书》，刘正焱作为年丰公司负责人签字，故刘正焱不是适格第三人，应是证人。2017年8月15日李继忠、江立焕、董昌武邀约朱经文入伙后签订《承包合伙协议书》时，因李继忠要求退伙而未在协议上签字，后经协商李继忠将合伙投资款113万元作价60万元转让给朱经文，并于2017年8月16日双方签订《股金转让协议》，朱经文出具《欠条》，恒安公司作为担保人加盖公章，故李继忠是朱经文签订股权转让协议后才正式退伙，而不是合同转让时已退出合伙体。李继忠退出合伙前，其与江立焕、董昌武组成的合伙体与年丰公司是相对方，李继忠退出合伙后，朱经文、江立焕、董昌武一起的合伙与年丰公司是相对方，故李继忠与朱经文之间是合同中乙方内部合伙人变更，不影响承包相对方的权益，是不需要经过合同相对方同意和追认，对于合伙投资款内部投资转让行为，亦无需经全体合伙人同意，只需通知其他合同人即可，朱经文已经电话通知了江立焕和董昌武，董昌武电话中表示不同意，江立焕不仅在电话中表示同意，还在庭审中陈述朱经文参股后，江立焕、朱经文、李继忠、董昌武四人合伙承包，后李继忠退出，自愿承担10万元的违约金。一审以四合伙人内部转让出资额未经合同相对方发包方同意及追认，又未经其他合伙人同意及未通知为由，认定转让合同依法成立但未生效，无事实依据及法律依据。至于李继忠退伙后，新的合伙体是否清算与李继忠无关，况且李继忠已承担10万元违约金作为退伙责任。一审认为李继忠退伙后与合伙体的结算及与第三人合伙承包的结算与本案合同转让属不同法律关系，李继忠应另行主张与已查明的事实不符，是错误的。故一审法院对主合同效力判定错误，恒安公司作为担保方应依法对朱金文欠款承担连带清偿责任。且李继忠已将刘正焱以个人名义出具借条93万元及股金20万元原件都交付朱经文。二、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国合同法》第八十八条确定双方之间的股权转让协议未生效系适用法律错误。朱经文、恒安公司针对李继忠的上诉答辩称：一审认定事实清楚、证据确凿，李继忠的上诉理由不成立，应依法驳回其上诉请求。江立焕针对李继忠的上诉答辩称：李继忠的上诉请求与其无关。刘正焱针对李继忠的上诉答辩称：朱经文与李继忠之间的转让行为其不清楚。年丰公司针对李继忠的上诉答辩称：年丰公司不清楚李继忠与朱经文之间的转让关系。董昌武未作答辩。李继忠向一审法院起诉请求：一、责令朱经文支付转让欠款60万元及违约金（每月按总金额10%赔偿）；二、判令恒安公司对朱经文的欠款及违约金承担连带清偿责任；三、由恒安公司、朱经文承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：李继忠与第三人江立焕、董昌武经朱经文介绍合伙承包租赁经营年丰公司。2017年7月20日，年丰公司作为发包方（甲方）与李继忠及江立焕、董昌武作为承包方（乙方）签订了《承包经营协议书》，合同约定：甲方将位于罗田县凤山镇鸟雀林村路通机械院内公司所属产权及现有配套设备（详见实物清单）以承包经营的方式一并租给乙方使用，承包期限为三年，自2017年8月1日起至2020年7月30日止，承包价格每年173万元整（包含场地租金和机械按揭款），自甲、乙双方签字之日起，在每年度提前一个月一次性付清下年度承包费，以甲方的欠款、借款条据抵交乙方的承包费，还就甲、乙双方的权利义务和违约责任等事宜进行了约定。该协议由发包方第三人年丰公司和刘正焱盖章署名，由承包人李继忠及江立焕、董昌武签字捺印。同日，甲、乙双方还签订了《承包经营附加协议书》，约定：甲方向乙方原借用资金作为乙方向甲方交纳承包费，并约定了抵款方法，还附加约定了承包方应承担的责任等事宜。协议签订后，合伙体承包经营年丰公司至2017年9月30日左右就停止承包经营，并与年丰公司解除了承包经营协议，年丰公司将承包经营权收回，但双方未就承包经营协议进行结算。在李继忠与江立焕、董昌武合伙承包过程中，邀请朱经文入伙，江立焕、董昌武、李继忠及朱经文于2017年8月15日拟订了一份书面的《罗田县年丰建筑材料有限公司承包人合作协议书》，合同约定：承包股本设置，总股本400万元，其中江立焕100万元（25%），李继忠100万元（25%），董昌武100万元（25%），朱经文100万元（25%）；股本金以条据、实物和现金三种方式支付，江立焕（刘正焱条据100万）、李继忠（刘正焱条据93万，现金7万）、董昌武（刘正焱条据95万，现金5万）、朱经文（刘正焱欠款约50万、粉煤灰50万，以实际结账为准）；第一步启动资金人平20万元，8月1日前到位，不计利息，第二步流动资金由承包人股东会商定；由江立焕主持全面工作，董昌武配合工作，在公司上班待遇由承包人股东商定，李继忠、朱经文因家族生意不参与日常工作。该协议江立焕、董昌武及朱经文已签字，李继忠因不同意该协议故没有签字并要求退伙，于是李继忠、江立焕、董昌武达成协商意见由李继忠退出承包经营年丰公司合伙体，并且承担违约金10万元（承包经营协议约定的违约金为30万元），此10万元违约金与李继忠已交纳的20万元启动资金相抵，余下的10万元启动资金予以退还。李继忠从2017年8月1日入伙至8月15日退伙期间与江立焕、董昌武的合伙承包经营事务没有清算，李继忠及合伙体与第三人年丰公司、刘正焱的租赁承包合同也没有结算。2017年8月16日，李继忠作为甲方与朱经文作为乙方签订了一份《股金转让协议》，协议约定：甲方于2017年8月1日合伙承包第三人年丰公司，已出资113万元，以总金额60万元转让给乙方，此金额分四次付清即2017年9月1日前付款15万元、2017年农历腊月20日前付款15万元、2018年9月1日前付款15万元、2018年农历腊月20日前付款15万元；如一方违约给对方造成损失的，应承担赔偿责任，每月按总金额10%赔偿。在协议签订后的当日，朱经文作为欠款人、恒安公司作为担保人向李继忠出具了书面欠条一份，欠条载明：欠到李继忠年丰公司承包人股金计币陆拾万元整。在《股金转让协议》约定的付款期到后，李继忠向朱经文催要转让款，朱经文以涉案的转让协议不是股权转让，也不是债权转让，李继忠已退出合伙体无权转让合伙份额，该股金转让协议为无效协议等理由而拒付，遂酿成纠纷，李继忠诉至本院，请求判如所请。李继忠与朱经文于2017年8月16日签订的《股金转让协议》，没有通知和征得第三人江立焕、董昌武、刘正焱及年丰公司的同意。一审法院认为，李继忠与朱经文签订的《股金转让协议》，意思表示真实，双方已署名捺印，合同已依法成立；根据合同约定的内容来看，合同形式上为股金转让即李继忠将其出资额作价转让给朱经文，但实质上是李继忠将其与江立焕、董昌武合伙承包年丰公司的相应权利义务转让给朱经文，其性质属于将在合伙承包合同中享有的权利与义务一并转让，涉案的合伙承包合同中的权利与义务涉及到江立焕、董昌武、刘正焱、年丰公司，而李继忠、朱经文当时进行合同转让时李继忠已退出合伙体，其转让行为既未通知和征得作为合伙人的江立焕、董昌武的同意，又未征得作为发包人和利害关系人的第三人年丰公司、刘正焱的同意，依据《合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，李继忠转让涉案合伙承包合同中的权利和义务给朱经文，没有经得合同相对方其他合伙人和发包人的同意和追认，且李继忠退出合伙承包体后合伙内部和对外租赁承包均没有进行清算和结算，其向朱经文转让的权利和义务实际上处于待定状态，该转让合同的合同效力应确定未生效，对于依法成立而未生效的合同而言，依照《合同法》第八条的规定，虽对当事人具有法律约束力，但不能按生效合同约定的违约责任来处理，不能产生强制履行的效力，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，涉案的股金转让协议因没有履行，双方均没有取得财产，且没有证据证实在履行合同过程中造成了损失，故不存在返还财产和赔偿损失；综上，对李继忠诉请的由朱经文支付转让欠款60万元及违约金（每月按总金额10%赔偿）的请求因转让合同未生效，不予支持；至于李继忠退伙后与合伙体的清算及与第三人合伙承包的结算与本案合同转让属不同法律关系，李继忠可另行主张。对李继忠诉请由恒安公司对朱经文的转让欠款及违约金承担连带清偿责任的请求，一审法院认为恒安公司为李继忠对朱经文的转让欠款提供担保，双方形成了担保合同关系，李继忠与朱经文的转让合同系主合同，担保合同系从合同，依照《中华人民共和国担保法》的相关规定，主合同未生效，依附于主合同的担保合同亦未生效，同样不能产生强制履行的效力，故李继忠要求恒安公司履行担保责任的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第七十九条、第八十八条、第八十九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，遂判决：驳回李继忠的诉讼请求。案件受理费9800元，由李继忠负担6000元，由朱经文、恒安公司共同负担3800元。二审中，李继忠向本院提交如下证据：证据一、电话录音三段，拟证明江立焕、董昌武知道李继忠将股权转让给朱经文的事实，但是他们不同意李继忠将其股份转让。经当庭播放录音，被上诉人朱经文、恒安公司对李继忠提交的证据一发表质证意见如下：对2017年9月1日录音有异议，认不出是否是朱经文本人的声音。对2017年8月16日到2017年9月1日的两份录音认为不属于新的证据。综上，三份录音达不到李继忠的拟证目的，却刚好能够证明在股权转让过程中本案第三人董昌武及江立焕不同意李继忠将其股份转让朱经文的事实，也能证明一审法院查明的事实是清楚的。电话录音不能证明李继忠已经将93万元欠条及20万元的收据交付给了朱经文。第三人江立焕对李继忠提交的证据发表质证意见如下：对证据不清楚，不知道朱经文与李继忠之间转让资金的事情。第三人刘正焱、年丰公司对李继忠提交的证据发表质证意见如下：其不清楚朱经文与李继忠之间的事情，对证据不清楚。朱经文、恒安公司、江立焕、刘正焱、董昌武年丰公司均未向本院提交证据。本院认为，李继忠提交的证据一，朱经文、恒安公司有异议，李继忠未提交其他证据对谈话录音中的人物身份进行佐证，故本院对李继忠提交的证据一不予采信。经审理查明，2017年7月20日，年丰公司作为承包方（甲方）与李继忠、江立焕、董昌武作为承包方（乙方）签订《承包经营协议书》一份，约定：一、甲方将位于罗田县凤山镇鸟雀林村路通机械园内公司所属产权及现有配套设备（详见实物清单）以承包经营的方式一并租给乙方使用；二、承包期限为三年，自2017年8月1日起至2020年7月30日止；三、承包价格每年173万元整（包含场地租金和机械按揭款），自甲、乙双方签字之日起，在每年度提前一个月一次性付清下年度承包费，以甲方的欠款、借款条据抵交乙方的承包费。四、权利义务：1、甲方发现乙方在承包经营中给甲方企业造成不良影响和经济损失，有权终止协议，并给甲方造成的后果追加乙方相应的损失。2、甲方有权了解乙方承包过程中的生产经营及债权债务情况。3、8月1日前年丰公司人员工资由甲方负责，8月1日后由乙方负责，承包经营后人事安排由乙方全权负责，甲方不得干涉…。同日，年丰公司与李继忠、江立焕、董昌武签订了《承包经营附加协议书》一份，约定：年丰公司向李继忠、江立焕、董昌武原借用资金作为交纳的承包费，抵款方法是李继忠、江立焕、董昌武除去向场地出租房罗田县路通机械每年缴纳的租金后，还应支付设备搅拌机每月按揭款，剩余部分作为应交的承包费，每年度结算一次，如此类推，直至年丰公司还清借款为止。在年丰公司还清借款后，李继忠、江立焕、董昌武须按承包经营协议支付租用金…。2017年7月23日，李继忠、江立焕、董昌武共同向朱经文发出邀请函一份，内容为：“朱经文同志，我们三人于今年7月20日与年丰公司签订了承包合同，承包期限三年，因我们三人不熟悉业务，特邀请您参与到我们的承包之中，在承包期间风险共担、利润共享。”2017年8月15日，江立焕、董昌武、朱经文签订《年丰公司承包人合作协议书》一份，约定：1、承包股本设置，总股本400万，其中江立焕100万（25%），李继忠100万（25%），董昌武100万元（25%）,朱经文100万元(25%)。2、股本金以条据、实物和现金三种方式。江立焕：刘正焱条据100万，李继忠：刘正焱条据93万，现金7万，董昌武：刘正焱条据95万，现金5万。朱经文：刘正焱欠款约50万，粉煤灰50万，以实际结账为准。3、流动资金：第一步启动流动资金20万元，8月1日前到位，不计利息，第二步流动资金由承包人股东会商定。…。2017年7月29日，李继忠通过李兴安的账户向合伙体交付了20万元。2017年8月16日，李继忠作为甲方与朱经文作为乙方签订了一份《股金转让协议》，协议约定：1、股金转让标的额：甲方于2017年8月1日合伙承包年丰公司，已出资113万元，以总金额60万元转让给乙方。2、付款方式：此金额分四次付清即2017年9月1日前付款15万元、2017年农历腊月20日前付款15万元、2018年9月1日前付款15万元、2018年农历腊月20日前付款15万元。3、违约责任：如一方违约给对方造成损失的，应承担赔偿责任，每月按总金额10%赔偿。4、自本协议签字后年丰公司的一切债务债权及一切经营风险与李继忠无关。在协议签订后的当日，朱经文作为欠款人向李继忠出具了书面欠条一份，欠条载明：欠到李继忠年丰公司承包人股金计币陆拾万元整，恒安公司作为担保人签名盖章。另查明，李继忠陈述其与朱经文签订股金转让协议的目的是为了退伙。李继忠及江立焕在庭审中陈述合伙体自2017年8月1日开始生产经营，至2017年8月16日未对经营期间积累的财产进行结算。本院认为，本案的争议焦点为：第一、李继忠将出资转让给朱经文的行为是否应征得年丰公司的同意。第二、李继忠将出资转让给朱经文的行为对合伙体的权利义务是否有影响。关于第一个争议焦点，本院认为，李继忠的出资转让行为应通知刘正焱和年丰公司并取得年丰公司的同意。理由如下：第一、就承包费的组成方式而言，双方约定三年的承包费为519万元，其中先由合伙体三人享有对刘正焱的债权298万元进行抵消，不足部分合伙体再通过生产经营的收益予以支付。李继忠将对刘正焱的93万元债权转让给朱经文，应履行通知刘正焱及年丰公司的义务，且个人合伙的人合性特征要求合伙人对剩下的承包费和经营风险承担连带责任，现李继忠以其全部出资作价60万元转让给朱经文目的是李继忠退出承包方、朱经文加入承包方，朱经文的履行能力、资产状况能否得到年丰公司的认可应征得年丰公司的同意；第二、承包经营协议书赋予了年丰公司的知情权，协议书第三条第二款约定年丰公司有权了解合伙体在承包经营中的生产经营和债权债务情况，故承包方合伙体成员之一退出作为生产经营中的重大事项，李继忠应依合同约定告知年丰公司；第三、李继忠与朱经文的股金转让协议约定“自协议签字后年丰公司的一切债务债权及一切经营风险与李继忠无关”系李继忠将其与年丰公司承包经营合同中的权利义务概括转让，故一审适用《中华人民共和国合同法》第八十八条规定认定出资转让需经年丰公司同意，适用法律并无不当，李继忠的该项上诉请求无法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，朱经文入伙后，李继忠将其出资额转让给朱经文的行为不仅是合伙人之间内部转让份额，李继忠的目的是退伙。合伙财产分为合伙人投入的财产和合伙经营积累的财产，合伙人对合伙财产系共有关系，退伙时应对李继忠在合伙共有财产中的份额进行结算，分配其应得的损益，结合庭审中当事人陈述对合伙体在2017年8月1日至2017年8月15日期间进行了生产经营，但未结算，且李继忠提交的证据不能证明江立焕、董昌武认可其以退伙的方式转让出资。综上，李继忠的上诉请求不成立，本院不予支持。一审实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人李继忠负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳武审判员  郑 蕾审判员  朱 卫二〇二〇年六月五日书记员  黄天颖