湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘08民终462号上诉人（原审原告）：潘学成，男，1969年5月4日出生，土家族，居民，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：徐珍，湖南风云律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨菊红，湖南风云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家界盲人按摩推拿保健院，住所地湖南省张家界市永定区教场路（后溶街东街45号）。法定代表人：龙瑞云，该公司经理。委托诉讼代理人：邹丽军（龙瑞云之妻），住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：秦婵，湖南向法律师事务所律师。上诉人潘学成因与被上诉人张家界盲人按摩推拿保健院劳动争议一案，不服张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。潘学成上诉请求：1.撤销(2020)湘0802民初301号判决书,并依法予以改判;2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：１.上诉人提交了工资流水记录,证明被上诉人按月发放工资,根据劳社部发〔2005〕12号文件“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)”规定,故该工资流水记录已能证明被上诉人按月发放工资的事实,双方存在劳动关系,但一审法院在被上诉人未提交任何证据的前提下直接认定可随时领取工资报酬,故不存在劳动关系,属于事实认定错误。2.一审法院认定被上诉人抽取的报酬部分除开工作人员的日常开支后,盈利性质并不明显,从而间接认定被上诉人并不是以盈利为目的单位没有事实依据。因为被上诉人是个体工商户,不是残联旗下解决盲人就业的社会团体,众所周知的事实是没有不以盈利为目的个体工商户企业。以盈利为目的,必然对工作人员存在约束和制度管理。可以让员工自行安排工作时间,不对员工进行管理约束,这明显不符合日常情理。且在仲裁庭审过程中,被上诉人陈述上班时间为早上八点至晚上11点,故上诉人明显受被上诉人上班时间的约束和管理,不可能自行安排工作时间。３.被上诉人对外经营的业务为盲人按摩,上诉人的工作内容是被上诉人的主要业务组成部分且上诉人为员工,被上诉人安排员工的食宿、有收取员工押金的行为,故上诉人受被上诉人的管理和约束,双方地位不平等。综上,一审法院认定上诉人工作时间不固定,可自行安排工作时间,可随时进行工资结算,领取劳动报酬,被上诉人盈利性质并不明显,否认双方存在劳动关系没有事实依据,适用法律错误。上诉人与被上诉人之间均符合法律法规规定的主体资格,上诉人从事的工作内容属于被上诉人的主要业务组成部分,被上诉人为个体工商盈利企业,必然对员工进行管理和约束,完全符合劳动关系认定的法定条件,故上诉人与被上诉人之间劳动关系依法成立。但被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险,故被上诉人理应支付解除劳动关系经济补偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假、加班工资。张家界盲人按摩推拿保健院辩称，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，劳动法调整的劳动关系中用人单位与劳动者之间具有行政管理与被管理关系，劳动者受用人单位的监督与支配，用人单位享有劳动力支配权，应按月向劳动者支付劳动报酬。本案中，上诉人到被上诉人经营的按摩院从事按摩工作，工作对象是顾客，上诉人不受被上诉人的管理，双方没有从属性等特征，与被上诉人之间不具有行政管理关系。被上诉人提交的证据足以证明该单位按摩人员工作由其自行安排，被上诉人作为用工单位对上诉人等人的工作没有支配权，上诉人可随时上班随时下班，被上诉人也没有制定书面或口头的制度来约束按摩人员，双方不存在管理与被管理关系。在获取劳动报酬方面，双方当事人关系平等，对所收取的客户服务费按比例分成，上诉人所得报酬每日确认，应按摩人员要求每月发放一次，中途可随时向老板领取，故报酬亦非被上诉人管理和确定。上诉人在被上诉人处工作无固定收入，也没有底薪收入，完全靠自己多劳多得，不劳不得，双方之间未形成相对比较固定的劳动关系，不属于法律调整的劳动关系。且本案中上诉人对本案双方的劳动关系是否成立有责任提供证据，但上诉人没有提供，故不能仅凭收入记录认定双方存在劳动关系。潘学成向一审法院起诉请求：１.依法确认潘学成与张家界盲人按摩推拿保健院自2016年7月1日起至2019年6月18日期间存在劳动关系;２.依法判决张家界盲人按摩推拿保健院向潘学成支付解除劳动关系的经济补偿金12404元;３.依法判决张家界盲人按摩推拿保健院向潘学成支付带薪年休假工资1629元;４.依法判决张家界盲人按摩推拿保健院向潘学成支付失业保险待遇损失9728元;５.依法判决张家界盲人按摩推拿保健院向潘学成支付加班工资464598元。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。2016年7月1日,潘学成开始在张家界盲人按摩推拿保健院从事盲人按摩工作,但双方至今没有签订书面劳动合同或其他民事合同。潘学成在张家界盲人按摩推拿保健院工作期间:(1)劳动报酬是按张家界盲人按摩推拿保健院从40元/小时的报酬中抽取22元/小时,潘学成从40元/小时的报酬中领取18元/小时的规定执行;(2)潘学成在张家界盲人按摩推拿保健院的工作时间不固定,如果潘学成进行工作了,每天收工后双方进行工时结算,并由张家界盲人按摩推拿保健院按月将相应的劳动报酬打入潘学成的银行卡中,但是,如果潘学成有急需可随时支取;(3)鉴于潘学成等盲人按摩师的特殊性,张家界盲人按摩推拿保健院可根据潘学成等按摩师的意愿和要求为其提供食宿(除潘学成等盲人按摩师自行承担水费外,其他食宿费用均由张家界盲人按摩推拿保健院承担)。潘学成曾就其与张家界盲人按摩推拿保健院双方的劳动争议纠纷向张家界市永定区劳动争议仲裁委员会申请了仲裁,提出请求“1、依法确认申请人与被申请人自2016年7月1日至2019年6月18日期间存在劳动关系;2、依法裁决被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金12404元;3、依法裁决被申请人向申请人支付带薪年休假工资1629元;4、依法裁决被申请人向申请人支付失业保险待遇损失10472元;5、依法裁决被申请人向申请人支付加班工资272701元”。2020年1月13日,张家界市永定区劳动争议仲裁委员会作出了张定劳人仲案字(2019)第75号仲裁裁决书:“(一)、申请人潘学成与被申请人张家界盲人按摩推拿保健院自2016年7月1日至2019年5月26日期间存在事实劳动关系;(二)、自本裁决生效之日起五日内被申请人张家界盲人按摩推拿保健院向申请人潘学成支付带薪年休假工资1629元;(三)、驳回申请人潘学成其他仲裁请求”。二、双方当事人有争议的事实。双方有争议的事实为:潘学成、张家界盲人按摩推拿保健院双方是否存在事实劳动关系。潘学成诉称其与张家界盲人按摩推拿保健院之间的用工符合事实劳动关系的法律规定,双方存在事实劳动关系。张家界盲人按摩推拿保健院辩称潘学成、张家界盲人按摩推拿保健院之间的用工不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条所规定的必备条件,双方不存在事实劳动关系。潘学成按上钟(工作)时间计算劳动报酬,可自由设定工作时间、没有按时到钟也不会扣除劳动报酬,潘学成亦享有随时支取劳动报酬的权利。潘学成提交的劳动报酬发放清单和工时登记表等相关证据仅能佐证潘学成在张家界盲人按摩推拿保健院从事过按摩工作和领取劳动报酬有关的事实,并不能证明潘学成、张家界盲人按摩推拿保健院之间存在事实劳动关系。因此潘学成诉称其与张家界盲人按摩推拿保健院之间存在劳动关系,未能提供有效证据予以证明,不予采信。一审法院认为，2016年7月1日,潘学成开始在张家界盲人按摩推拿保健院从事盲人按摩工作,但双方至今没有签订书面劳动合同或其他民事合同。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定,虽然,潘学成、张家界盲人按摩推拿保健院均符合法律规定的主体资格,潘学成提供的劳动亦是张家界盲人按摩推拿保健院的业务组成部分,但是,张家界盲人按摩推拿保健院并未制定任何规章制度来约束管理潘学成等按摩技师,潘学成的工作时间亦不固定(可自行确定工作时间),可随时进行结算,领取劳动报酬。并且,鉴于潘学成从事盲人按摩工作的特殊性,张家界盲人按摩推拿保健院只是从40元/小时的报酬中抽取22元/小时,用于潘学成等按摩技师的吃住和其他日常开支,符合日常情理,张家界盲人按摩推拿保健院的盈利性质并不明显。由此可见,潘学成、张家界盲人按摩推拿保健院之间并没有人身隶属关系,潘学成、张家界盲人按摩推拿保健院之间不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项规定的劳动关系成立的要件,并且,潘学成未能提交足够的证据证明其与张家界盲人按摩推拿保健院之间存在事实劳动关系,故潘学成、张家界盲人按摩推拿保健院双方不存在事实劳动关系。因此,潘学成要求确认双方存在劳动关系,要求张家界盲人按摩推拿保健院支付经济补偿金、带薪年休假、失业保险待遇损失、加班工资的诉讼请求均不予支持。综上所述,参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、潘学成与张家界盲人按摩推拿保健院之间不存在事实劳动关系;二、驳回潘学成的其他诉讼请求。案件受理费10元,由潘学成负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人张家界盲人按摩推拿保健院提交的证明与本案的处理并无关联，本院不予采纳。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点在于双方当事人之间是否存在事实的劳动关系。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”故潘学成提出张家界盲人按摩推拿保健院按月发放工资可以证明双方存在事实劳动关系的主张，于法无据，本院不予支持。本案中，双方当事人均具备法律规定的劳动主体资格，且上诉人提供的劳动是用人单位的业务组成部分。但根据本案查明的事实，双方当事人没有最低工作任务的约定。潘学成工作时间自由，张家界盲人按摩推拿保健院按照潘学成上钟时间来支付相应的报酬，潘学成做几个钟就按钟时来计算报酬。且潘学成可以自行确定工作时间，无须不间断地在张家界盲人按摩推拿保健院营业期间内一直工作，潘学成可以推迟来或提前走，只需向张家界盲人按摩推拿保健院进行报告，张家界盲人按摩推拿保健院也不扣潘学成工资，不影响潘学成的报酬支付。每日工作完后双方进行工时核算，潘学成的报酬由张家界盲人按摩推拿保健院按月支付。由此可见，双方当事人之间地位平等，没有形成人身隶属关系，潘学成并不受张家界盲人按摩推拿保健院的劳动管理和约束,故双方之间不成立事实劳动关系。现潘学成主张明显受张家界盲人按摩推拿保健院上班时间的约束和管理,不可能自行安排工作时间，但在一、二审中均未提交充分的证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，应当承担举证不能的不利后果，故对于其上述主张，本院不予支持。潘学成提出其工作内容是张家界盲人按摩推拿保健院的主要业务组成部分，张家界盲人按摩推拿保健院安排员工的食宿、收取员工押金，认为其受张家界盲人按摩推拿保健院的管理和约束,双方地位不平等，双方当事人之间构成事实劳动关系的主张，于法无据，对于该主张，本院不予支持。至于张家界盲人按摩推拿保健院是否盈利，与本案的处理并无关联，也不影响双方之间的法律关系性质的认定。综上所述，潘学成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由潘学成负担。本判决为终审判决。审判长  刘利利审判员  肖昌全审判员  杨 芳二〇二〇年六月二十四日法官助理向源书记员戴佳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。