江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终10860号上诉人（原审被告）：张安昌，男，1951年9月16日出生，汉族，住南京市栖霞区。被上诉人（原审原告）：郑宝生，男，1949年12月28日出生，汉族，户籍地南京市栖霞区，住南京市玄武区。原审被告：张启萍，女，1954年12月29日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：张安昌，系张启萍丈夫。上诉人张安昌因与被上诉人郑宝生、原审被告张启萍民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初12228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。张安昌上诉请求：撤销一审判决，查清事实并依法改判。事实与理由：1.其一审提交了笔录、案例材料等证据，但一审法院未予采纳，没有查清本案基本事实，包括其他案件原告撤诉、2万元利息存在胁迫、郑宝生一家抢走张安昌火车票阻挠登车等。2.对证据不能任意取舍。本案审理中，张安昌明确陈述2017年1月25日前已还款三次计2.05万元，对方当庭未予否认；借条是双方对账扣除已还数额重新写的，期间郑宝生还拿走4万元；对以上内容都应当认定。3.一审是先认定2.6万元，再倒推事实、罗列证据，存在错误。郑小明2017年8月收到还款3600元、张安昌自2017年8月起每月按5000元补齐4个月（郑宝生只承认3个月）以及郑宝生否认自己取走1620元（理由是20元并非整数）等，都没有查明。4.一审送达程序不当。此外张安昌在一审庭审调查阶段发现陪审违规，对陪审员提出回避的申请，一审法院以申请提迟了为由没有处理，亦属不当。5.本案重审等于未审，坚持重审要求。郑宝生辩称，张安昌所述的都没有证据可以证明，请求依法驳回上诉，维持原判。张启萍同意张安昌的意见。郑宝生向一审法院起诉请求：1.张安昌支付借款共计7.4万元；2.张启萍共同承担还款责任；3.案件受理费由张安昌、张启萍承担。一审法院认定事实：郑宝生提交了借条、协议书等证据，主张其分两笔借给张安昌共本金8万元，并主张利息2万元，具体如下：1.2013年11月17日，张安昌出具借条，内容为：“今借到郑宝生人民币伍万元整。”2.2017年1月25日，张安昌出具借条，内容为：“今借到季洪秀人民币叁万元整。”2018年3月8日，季洪秀手写声明书，内容为：“本人季洪秀（又名季红秀），张安昌欠条上所写3万元欠款都是经本人丈夫（郑宝生）借出。因张安昌与本人丈夫就债务问题发生了争执，因此才在借条上写了我的名字。这3万元由本人丈夫郑宝生统一向玄武区人民法院提起诉讼。一起向张安昌追讨。”3.2017年6月10日，郑宝生与张安昌签订协议，内容为：“经双方协商，同意2017年6月14日前支付郑宝生、季洪秀人民币叁万元整，2017年7月31日前支付柒万元整。”一审庭审中，双方当事人对郑宝生分两笔共借给张安昌本金8万元（一笔3万元，一笔5万元）均表示不持异议。对于郑宝生主张的2万元利息，张安昌不予认可。郑宝生主张双方口头约定5万元借款月息为3%，但郑宝生未提交证据证明双方对利息的约定。张安昌陈述，5万元约定的是月息3%，郑宝生给付钱款当天就支付给他1500元的利息，后来因张安昌经济条件不好，双方口头协商张安昌不用支付利息。一审庭审中，郑宝生表示双方虽未约定利息，但主张从郑宝生主张权利之日起由张安昌按照法律规定支付利息，对此，张安昌不持异议。对于双方2017年6月10日签订的协议，张安昌主张其系在被胁迫的情况下签订的，对此，张安昌未提交证据予以证明。郑宝生提交了2017年12月16日，双方在玄武门派出所的调解笔录，内容为：“双方达成协议如下：1.张安昌认可现在共欠郑宝生人民币柒万肆仟元，双方同意用银行工资卡偿还欠款。2.返款方式：张安昌使用夫人（张启萍）工资卡，于2018年1月20日在玄武门派出所调解室交付郑宝生使用，2月15日开始收取还款。若银行卡拿不到钱时，张安昌承担同时支付当月同等数额的现金，到欠款全部还清为止。3.返款期间，双方按协议履行义务，相互谅解支持，双方保持不得发生过激行为，不影响双方的工作与生活。双方在电话联系方面保持顺畅，发生变化及时通气告之。4.以上条款若违背应承担法律责任。”张安昌辩称，该调解笔录系其在被胁迫的情况下签字的，对此，张安昌未提交证据予以证实。2017年8月16日，郑小明出具收条，内容为：“1.2017年7月17日收到张安昌归还欠款¥9900元；2.2017年8月15日收到张安昌归还欠款¥3600元；3.2017年8月3日收到张安昌工资卡。”一审庭审中，双方均认可2017年8月3日至2017年12月15日，张安昌工资卡在郑宝生处。2019年5月15日，张安昌提交其名下南京银行客户账号为62×××19的交易明细一份，2017年8月3日至2017年11月15日，上述银行卡共支取17820元。对此，郑宝生的委托诉讼代理人郑小明陈述2017年8月3日下午拿到张安昌的工资卡，当时工资卡内没有钱，交易明细中2017年8月3日分两笔取款1600元、20元不是郑宝生一方取走的，20元不是整数，必须张安昌本人携带身份证在银行支取。郑宝生陈述，张安昌共还款2.61万元，其中：1.2017年7月18日，张安昌还款9900元，9900元系张安昌妻子张启萍从银行取出来交给郑宝生儿子郑小明的，当时张安昌准备还款1万元，但只给了9900元，张安昌让郑宝生从张安昌工资卡多提100元。2.其他还款系从张安昌工资卡取款，自2017年8月15日至2017年11月15日，共取款1.62万元。郑宝生陈述2017年12月16日，双方在玄武门派出所调解，按整数算，10万元扣除已还款2.61万元，还剩7.4万元未还，故双方按该数额签订调解协议。张安昌陈述其已还款共计55820元，具体如下：1.2017年7月17日，还款9900元；2.同年8月15日，还款3600元；3.同年8月至11月共取走工资1.47万元，同时取走其他款项3120元；4.郑小明5月8日庭审中自认，三个月工资按5000元补齐，共计4000元；上述4笔合计35320元；5.2017年1月25日前共还款2.05万元；故共计已还款应为55820元。一审另查明，张安昌、张启萍于1979年12月10日登记结婚。郑宝生于2018年3月12日诉至一审法院，一审法院经审理依法作出（2018）苏0102民初2050号民事判决书，判决：一、张安昌于判决生效之日起十日内向郑宝生偿还借款7.4万元。二、张安昌于判决生效之日起十日内支付给郑宝生利息（自2018年3月12日起至本判决确定的给付期限的最后一日止，按年利率6%计算）。三、张启萍对张安昌的上述第一、二项清偿义务承担连带清偿责任。因张安昌不服该判决提起上诉。二审法院经审查依法作出（2018）苏01民终7859号民事裁定书，裁定：一、撤销一审法院（2018）苏0102民初2050号民事判决。二、本案发回一审法院重审。张安昌、张启萍于2019年1月16日向一审法院提起反诉，要求：1.郑宝生赔偿张安昌经济损失1.34万元；2.郑宝生就虚假诉讼、申请执行造成的张安昌损失进行道歉赔偿；3.郑宝生承担诉讼费用。2019年4月19日，一审法院当庭向张安昌释明其提出的反诉与本诉并非基于相同事实，并口头裁定：驳回张安昌的反诉请求。经一审法院多次协调，双方终因意见不一，致本案未能调解。一审法院经审理，认为本案一审的争议焦点为：一、郑宝生与张安昌之间的借贷关系是否成立郑宝生提交了借条、调解笔录等证据，认为其提交的借条等证据证实双方之间的借贷关系成立。郑宝生多次要求张安昌偿还欠款，张安昌也几次承诺还款，要不然也不会三次经过调解。张安昌、张启萍辩称，借贷关系是否成立，经过几次庭审也已经查清楚了。郑宝生主张的5万元是融资分红，不是其所说的借款。另外的3万元系郑宝生孙女读书，互相帮忙，也并未出具借条。对此，一审法院认为，郑宝生以借条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，张安昌依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。郑宝生以双方民间借贷关系为由提起诉讼，并提供了张安昌手写的借条2张、调解笔录等证据，张安昌对郑宝生分2笔借给其本金的事实当庭未予否认，可认定双方之间成立借贷关系。张安昌主张5万元系融资分红，不是借款，3万元系互相帮忙，亦未出具借条，但对该主张未提供相应的证据予以证明，故一审法院认定郑宝生与张安昌之间的借贷关系成立。二、2017年12月16日调解协议的效力如何认定及本金利息各是多少郑宝生主张其借给张安昌本金8万元，一笔5万元，一笔3万元。郑宝生主张双方约定按照年利率30%计算利息，张安昌对此一直予以承认，其中5万元的利息，按照利滚利已经十几万了，当时郑宝生借给张安昌钱系因为同学关系，张安昌借款时承诺过两天就还款。张安昌、张启萍认为，5万元融资分红交付当天，因为系年底分红时间，郑宝生当场就拿回1500元的分红，5万元的分红约定是的月利息3%，后因为张安昌经营不好，故双方口头协商不支付分红。为郑宝生孙女读书，互相帮忙的3万元，双方约定不分红，也不计利息。对此，一审法院认为，2017年12月16日，双方当事人在玄武门派出所的调解笔录，内容为“双方达成协议如下：1.张安昌认可现在共欠郑宝生人民币柒万肆仟元……”一审庭审中，郑宝生陈述，在派出所调解时，双方按照本金8万元，利息2万元为依据，扣除张安昌已还款2.61万元后按整数算，故双方达成一致协议，张安昌应还款7.4万元，对此，张安昌予以认可，并在调解笔录上签字。张安昌主张其被胁迫签订该协议，但未提供相应的证据予以证实。因该调解协议系在公安机关调解时签订，张安昌未举证证明其系被胁迫签订，可认定该协议是双方的真实意思表示，对双方均具有法律约束力。双方在借条上未书面约定利息，郑宝生主张按照月息3%，张安昌虽认可月息3%，但提出因张安昌经济条件不好，双方口头商定支付1500元利息后不再至利息。双方在调解协议中约定的2万元利息，从借款产生至郑宝生主张权利时未超出3%的标准，因此，可以认定双方借款本金8万元，利息2万元。三、双方之间借贷关系成立后张安昌实际偿还了多少本金及尚欠多少款项郑宝生主张张安昌共还款2.61万元，其中1.从张安昌工资卡共取款1.62万元；2.9900元系张安昌妻子张启萍从银行取出来交给郑宝生儿子郑小明的，当时张安昌准备还款1万元，但只给了9900元，张安昌让郑宝生从张安昌工资卡多提100元。在派出所调解时，双方按照本金8万元，利息2万元为依据，扣除张安昌已还款2.61万元后按整数算，张安昌应还款7.4万元，对此，张安昌予以认可，并在调解笔录上签字。张安昌主张其系被胁迫才签字，应提供相应的证据。张安昌、张启萍辩称，其已还款共计55820元，具体如下：1.2017年7月17日，还款9900元；2.同年8月15日，还款3600元；3.同年8月至11月共取走工资1.47万元，同时取走其他款项3120元；4.郑小明5月8日庭审中自认，三个月工资按5000元补齐，共计4000元；上述4笔合计35320元；5.2017年1月25日前共还款2.05万元；故共计已还款应为55820元。对此，一审法院认为，张安昌抗辩已偿还借款55820元，应当对其主张提供相应的证据予以证明。张安昌主张2017年7月17日还款9900元，郑宝生对此亦认可，故对该笔还款一审法院予以确认。一审庭审中，双方均认可2017年8月3日至2017年12月15日，张安昌工资卡在郑宝生处。张安昌提交的南京银行账户交易明细证实2017年8月3日至2017年11月15日，张安昌的银行卡共取出17820元。郑宝生主张其从张安昌工资卡中共取出1.62万元，2017年8月3日郑宝生拿到工资卡时卡内没有钱，当日分两笔取款1620元不是其取走的，因20元不是整数，必须张安昌本人携带身份证在银行支取，该主张与双方2017年12月16日调解协议相印证，故认可张安昌还款共计2.61万元。郑宝生的该项主张具有合理性，一审法院对此予以支持。对于2.61万元之外的还款，张安昌未提供相应的证据予以证实。故一审法院确认张安昌实际已还款2.61万元，以双方调解协议认可的10万元为基础，扣除张安昌已还款2.61万元，应当还剩7.39万元未偿还。因双方未书面约定利息，故从郑宝生主张权利时按照年利率6%计算利息，其中5.39万元为本金，2万元为利息（即自2018年3月12日起计算至张安昌给付之日止）。综上，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2017年12月16日，双方当事人在玄武门派出所签订的调解笔录确认张安昌应还款7.4万元，张安昌在该调解笔录上签字；张安昌主张其被胁迫签订该协议，但未提供相应的证据予以证实，故该调解协议系双方的真实意思表示，对双方均具有法律约束力；且该协议约定的数额扣除未还本金部分，应视为利息2万元。一审庭审中，郑宝生表示双方虽未约定利息，但主张从郑宝生主张权利之日起张安昌按照法律规定支付利息，对此，张安昌不持异议，因不违反法律强制性规定，一审法院予以支持。张安昌抗辩已偿还借款55820元，应当对其主张提供相应的证据予以证明。张安昌提交的南京银行账户交易明细、收条等证据，仅证实自2017年8月3日至2017年12月15日张安昌卡中取款17820元，但对于8月3日卡中取款1620元，郑宝生主张系张安昌支取理由合理，故结合双方调解协议认可数额，认定张安昌扣除已还款2.61万元还剩7.39万元未予偿还，其中本金5.39万元，利息2万元。虽然本案诉争的款项发生在张安昌、张启萍夫妻关系存续期间，但张启萍坚持其本人与借款无关，张启萍亦未在借条上签字，事后也未予追认；郑宝生亦未提供证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示，故对郑宝生关于张启萍对债务承担共同还款责任的主张，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十六条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、张安昌自判决生效之日起偿还郑宝生借款本金5.39万元，利息2万元，并承担上述借款本息相应的利息（自2018年3月12日起，利息按年利率6%计算至被告张安昌还清时止）。二、驳回郑宝生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的利息。一审案件受理费1650元，由张安昌负担。二审中，张安昌提交如下证据：1.南京银行取款凭证及账户交易明细。拟证明郑宝生于2017年8月到12月期间在卡上取了相应款项。2.执行笔录及接处警工作登记表三份。拟证明郑宝生、郑小明一直在找张安昌闹事。3.火车票复印件一份。拟证明2017年3月29日郑小明抢张安昌的火车票阻挠张安昌登车一事。4.张开林、张开昌、张某,4所写的书面说明。拟证明2016年9月14日张安昌向郑宝生交付了4万元一事。郑宝生质证认为，证据1与其没有关系；证据2是因为张安昌欠钱不还，所以郑宝生才到处找他；证据3是因为双方为了要钱产生争执，但不存在抢夺的情形；上述证据不能反映张安昌所称的骚扰、胁迫以及多还款的情况，双方在之后的承诺书中已经表述得很清楚了。本院认证意见：对证据形式上的真实性予以认可。至于能否证明2017年6月10日双方所签订的协议是张安昌受胁迫所签以及本案所涉债务的实际还款情况，系双方争议焦点所在，应结合在案其他证据综合予以认定，在说理部分一并阐述。二审中，张安昌申请证人张某,4出庭作证，张某,4陈述，其系张安昌的朋友，2016年9月14日曾开车陪张安昌办事，到张安昌办公室看到张安昌及郑宝生在场，有看到2.5万元，当晚开车带张安昌到仪征，看到两名当地人拿钱给张安昌，在路上听说数额大约1.5万元，看到张安昌把钱交给了郑宝生。对上述证人证言，张安昌认为基本属实。郑宝生认为当天确实向张安昌要钱，但该钱款与本案无关，是当初其孙女要上学，张安昌说可以帮忙，就给了对方4万元，后来没有用到，就找张安昌退回该4万元。本院认证意见：证人证言可以反映2016年9月14日郑宝生找张安昌要钱的情况，至于和本案讼争纠纷之间的关联性，需结合在案其他证据综合认定，在说理部分一并予以阐述。本院审理查明，一审认定的案件事实属实，本院依法予以确认。另查明，张安昌一审陈述：“郑宝生跟我谈孙女上学的问题，想读个一般的中专，我说没有问题。郑宝生的大儿子跟我说叔叔算了，小孩也不是读书的料，不用花那么多钱。媳妇觉得离婚给小孩造成了影响，她说想上金陵中专。但是最后钱交了，没有录取。最后小孩跟我说她不想读书，让我给她找个工作。我就做郑宝生工作，这个钱花的不值得，最后定下来了一个学校小孩去上学了……”“你孙女儿读书你要求我帮忙跑，先后给我两个5000元，后来你说儿子媳妇闹意见，要把钱给你，我还了你4万元，你当场表态两个5000元不该拿，不需要退给你……”“2016年我借3万元救急的时候，我帮他孙女跑学校的事情，后来为了上学1万元的事情双方出现矛盾……”。二审中，张安昌陈述，其一审所称“另外3万元因原告孙女读书相互帮忙”是指郑宝生因为有求于张安昌，希望张安昌帮他孙女上学，这才在前一笔没还清的情况下还愿意再借3万元给张安昌。又查明，一审中，张安昌于2019年3月13日当庭申请一审法官及法官助理回避，当日，一审法院决定驳回张安昌提出的回避申请。2019年3月18日，张安昌对该决定不服提出复议申请，经复议，一审法院认为张安昌申请一审法官及法官助理回避的理由不符合法律规定的回避情形，决定驳回张安昌的复议申请，维持原决定。本院认为，结合诉辩双方意见，本案二审争议焦点为：张安昌尚欠郑宝生款项数额应如何认定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，郑宝生与张安昌于2017年12月16日在玄武门派出所就案涉借贷纠纷达成协议，确认张安昌欠郑宝生7.4万元。张安昌认为该协议系受胁迫所签，不是其真实意思表示，但对此并未提交充分证据予以证明，且结合当事人陈述、协议签订的地点以及对该协议签订后的履行情况等要素综合评析，张安昌称该协议为受胁迫形成亦欠缺合理性。需要说明的是，双方当事人之间确实存在债权债务纠纷，张安昌也并不否认欠郑宝生钱款尚未归还，只是对欠款数额不予认可，故郑宝生向张安昌索要欠款，双方为此产生争执，亦符合常理，不能仅以双方曾因追索债务产生矛盾纠纷即当然认为张安昌作为债务人受到了胁迫。因此，一审法院依据在案证据，认定该协议系当事人真实意思表示，合法有效，该认定并无不当。该协议是郑宝生与张安昌对双方之间债权债务关系的结算，系认定案涉债务的重要依据。其次，2016年9月14日张安昌向郑宝生交付4万元，郑宝生未予否认，但认为是指向为其孙女上学找张安昌帮忙一事，与案涉借款无关。本院从以下两个方面考量，一是从当事人陈述内容来看，郑宝生与张安昌都陈述了有帮郑宝生孙女找学校的事，并提到了两个5000元与3万元，合计为4万元。张安昌二审陈述3万元是指为了帮忙一事郑宝生同意再借他3万元，该说法有违常理且与张安昌一审陈述及提交材料的内容存在矛盾，本院对此不予采信。二是该4万元交付在前，案涉结算协议签订在后，如与本案讼争借款相关，则应在协议结算金额中予以体现。因此，结合在案证据，本院认为该4万元款项没有证据能够证明与案涉借款之间具有关联性，本案对此不予理涉。再次，该协议签订后，郑宝生一方为收到还款向张安昌出具收条，其中双方主要争议的是张安昌工资卡交付给郑宝生的当日卡内1620元取现问题，因还款的举证责任在张安昌一方，而张安昌未能提交充分证据证明该1620元系由郑宝生支取，故应由张安昌承担举证不利的法律后果，一审认定的还款数额并无不当之处。最后，关于一审程序问题。一审中，张安昌向一审法院申请审判长及法官助理回避，一审法院依法作出决定后，张安昌申请复议，一审法院根据其申请作出复议决定。张安昌上诉称其一审曾要求人民陪审员回避，但本案未有证据表明张安昌在一审案件开始审理时向一审法院提出该申请并说明了理由，亦没有证据可以证明张安昌在一审案件开始审理后才知道人民陪审员存在应当回避的事由并适时提出申请且说明了理由，本案二审中张安昌也未提交证据证明或向本院说明一审的人民陪审员有何应当回避的情形，故本院对张安昌的该项上诉意见不予采信。综上所述，张安昌的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由张安昌负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 戎审 判 员  夏奇海审 判 员  朱永刚二〇二〇年六月二十九日法官助理  李健琳书 记 员  尹 琪