辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终660号 上诉人（原审原告）：何世杰，男，1970年5月7日出生，住凤城市。 委托诉讼代理人：解敏，辽宁博阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵东君，男，1970年8月10日出生，住凤城市。 被上诉人（原审被告）：凤城市锦泽铸造有限公司，住所地凤城市边门镇。 法定代表人：赵东君，该公司经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨明月、任达，均系辽宁乾朗律师事务所律师。 上诉人何世杰因与被上诉人赵东君、被上诉人凤城市锦泽铸造有限公司（以下简称锦泽公司）劳务合同纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何世杰及其委托诉讼代理人解敏，被上诉人赵东君、被上诉人锦泽公司共同的委托诉讼代理人任达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何世杰上诉请求：撤销辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初41号民事判决，发回重审或依法改判支持何世杰的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决对何世杰提供的证据，证明工程量增加的事实没有认定，认定基本事实不清。2、一审判决严重违反法定程序，判决结果显失公平。对增加工程量问题，一审承办法官在庭审结束后，并没有要求何世杰提供书面申请，而是亲自到现场进行勘验，确定增加工程量的范围为：大门西侧钢结构厂房加长7米×11米、守卫室、水池一处、厂区后院租鲍龙家修建库房地面接墙、码砖、厂区外陡坡墙、桥面、探伤房两间、电动大门底座、雨棚底座、公厕改为室内加粘砖。承办法官经过现场勘查，明确了增加工程量，但在判决中却对此不予认定，仅以没有书面申请为由，驳回了何世杰对增加工程量价款9.6万元的诉讼请求，没有法律依据。何世杰在二审中申请对增加的工程量进行鉴定。3、本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审判决按劳务合同审理不当。 赵东君、锦泽公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 何世杰向一审法院起诉请求：判令赵东君和锦泽公司共同给付何世杰欠款12.6万元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告赵东君系被告锦泽公司法定代表人。2017年5月，被告赵东君找到原告何世杰，双方口头商定由原告何世杰包工包料，对被告锦泽公司的旧厂房进行翻修，工程总价款17万元。双方达成协议后，原告何世杰按双方约定进行了施工。施工结束后，被告给付原告工程款15万元，尚欠2万元。原告向被告索要欠款无果诉至法院。 一审法院认为，被告赵东君系锦泽公司的股东及法定代表人，依照《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任；有限公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”。本案被告锦泽公司系有限责任公司，具有独立法人资格，原告何世杰所翻建的厂房系锦泽公司所有，故应当以公司财产承担法律责任。赵东君个人对锦泽公司因民事法律行为所产生的法律后果无承担责任的义务，故对被告赵东君提出的不应当由其个人承担法律责任的抗辩意见，予以采纳。 依照《中华人民共和国民法总则》一百三十五条规定“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式”。本案原、被告之间通过口头方式达成翻建旧厂房的协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，故原、被告均应按口头约定履行各自义务。本案原、被告在庭审中对工程款17万元的约定及被告已经给付给原告15万元，尚欠2万元的事实均无异议，故对双方认可的2万元部分予以认定。 关于原告诉称增加工程量一节，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果”。本案原告提供的工程项目明细、红砖收据、施工材料证明、购买钢材证明等系原告自行记载无被告确认，即便原告提供的证据能证明原告购买的材料已经运输至被告所在地，但是否用于涉案工程及建筑材料的具体用量是多少，依照现有证据无法认定。庭审中原告提出对工程量进行鉴定，但在法定期间内原告未提出书面申请，故对原告提出由被告给付增加工程量部分的请求不予支持。 一审法院判决：一、凤城市锦泽铸造有限公司本于判决生效后十日内给付原告何世杰翻建厂房欠款20000元；二、驳回原告何世杰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2820元，由被告凤城市锦泽铸造有限公司承担470元，由原告何世杰承担2350元。 二审中，何世杰申请证人孔某出庭作证。孔某当庭证实：何世杰找其到案涉工程做瓦工。听何世杰讲，彩钢板棚顶、水池、大门、河套外陡坡墙、码砖等工程量不包括在17万元价款之内。 何世杰的质证意见为，对证人陈述无异议。 赵东君、锦泽公司的质证意见为，证人陈述不属实，证人是何世杰雇佣的瓦工，不可能知晓合同双方的具体约定。即使证人陈述属实，也不能证明案涉工程有增项，更不能证明超出17万元的约定范围。 综合当事人的举证、质证意见，本院认证如下：证人系何世杰雇佣的工人，与何世杰有利害关系，且证人作出的有关工程增项的陈述是从何世杰处听来的，属于传来证据，不足以证明何世杰主张的增项工程事实，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵东君将锦泽公司的旧厂房翻新工程交由何世杰施工，双方认可工程总价款为17万元，包工包料，但对工程范围即具体的施工内容包括哪些，双方各执一词。由于发包方与施工方没有签订书面施工合同，也没有施工图纸、工程签证单等证据可以借鉴，何世杰应对其主张的在17万元固定价款外存在增加工程量的事实承担举证责任。何世杰在诉讼过程中提供的购买施工材料的证明及收款收据、参与施工人员出具的书面证明及出庭证言、其与赵东君的微信聊天记录、通话录音等证据，均不足以证明何世杰主张的“大门西侧钢结构厂房加长7米×11米，守卫室、水池、厂区后院租鲍龙家修建库房地面接墙、码砖、厂区外陡坡墙、桥面、探伤房两间、电动大门底座、雨棚底座、公厕改为室内加粘砖”这些工程是17万元工程价款之外的增加工程量，一审判决据此对何世杰要求给付增加工程量价款9.6万元的诉讼请求未予支持，并无不当。二审中，何世杰虽申请对增加的工程量进行鉴定，但由于现有证据不能证明存在增加工程量的事实，故何世杰基于增加工程量存在的前提而提出的鉴定申请，本院无法支持。何世杰应承担举证不能的不利后果。 关于何世杰对一审案由提出的异议。劳务合同与建设工程施工合同两者虽均有一方提供劳务，接受劳务方支付价款的内容，但建设工程施工合同主体相对于劳务合同主体，有特殊的法律要求。建设工程施工合同中的承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人。而本案何世杰不具有工程施工承包主体资格，其向发包方提供的主要是劳务活动，故一审将案由确定为劳务合同纠纷，并无不当。 综上所述，何世杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2820元，由上诉人何世杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇二〇年六月二十二日 书记员  胡一诺