湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4322号上诉人（原审原告）：曾朝红，女，1973年9月1日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人（原审原告）：蒋晓涧，男，1979年5月25日出生，汉族，住湖南省汉寿县。上诉人（原审原告）：黄毅勇，男，1982年8月29日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：刘畅，湖南竞翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍小雪，女，1970年7月12日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。被上诉人（原审被告）：文义杰，男，1992年5月26日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。上诉人曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇因与被上诉人伍小雪、文义杰合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初8702号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇上诉请求：1、一、请求依法撤销长沙市开福区人民法院(2019)湘0105民初8702号民事判决书第二项判决;二、判令伍小雪向曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇退还已支付的合作款780000元及店面押金200000元;三、判令伍小雪向曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇支付店面亏损补偿款217021.5元,以上两项共计1197021.5元;四、判令伍小雪以1197021.5元为基数,按央行同期贷款利率向曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇支付自起诉之日起至全额清偿之日止的资金占用费;五、判令曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇不承担本案鉴定费用;六、本案诉讼费用由伍小雪承担。事实和理由：一、曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇的诉请有充分的事实和法律依据,理应得到支持；二、原审过程中第三方鉴定机构所出具的鉴定报告明显不能证实双方所签订的《店面合作协议》的相关内容存在恶意更改的事实,伍小雪、文义杰就其主张应承担举证不能的法律后果：1、本次鉴定程序存在相应瑕疵，不足以保障实体正义；2、鉴定结论并不能实现伍小雪、文义杰的证明目的，应承担举证不能的后果。伍小雪、文义杰辩称：请求维持一审判决，鉴定费用应由曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇承担。曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇向一审法院起诉请求：1、解除曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇与伍小雪签订的《店面合作协议》；2、伍小雪、文义杰向曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇退还已支付的合作款780000元及店面押金200000元；3、伍小雪、文义杰向曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇支付店面亏损补偿款222670.5元；4、伍小雪、文义杰以1202670.5元为基数，按央行同期贷款利率向曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇支付自起诉之日起至全额清偿之日止的资金占用费；5、伍小雪、文义杰承担案件全部诉讼费用。原审法院认定事实：伍小雪、文义杰系母子关系。2013年12月，长沙市开福区咖啡地带中西餐厅注册成立，经营者是伍小雪，地址为长沙市开福区藏珑湖上国际花园2-10栋201房。2019年3月，曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇向伍小雪门店投资60万元，占30%股份，约定试运营期间的门店费用，按股份比例分担。2019年5月27日，伍小雪（甲方）与曾朝红（乙方）、蒋晓涧（丙方）、黄毅勇（丁方）签订《店面合伙协议》。协议第一页约定：合伙宗旨是利用合伙人自身具备的资金和管理优势，经营雅心居人文茶馆，使合伙人通过合法的手段，创造劳动成果，分享经济利益；因旧有店面咖啡地带属甲方所有，议定门店总值为103万元，乙丙丁三方各出资26万元，总计78万元给甲方，新门店（雅心居）四方各持有25%的股份；2019年3月乙丙丁三方已各自支付20万元，总计60万元，三方各需支付剩余的6万元，总计18万元给甲方，支付完成后，店面所有权属于四方共同所有，各持25%；从2019年6月1日起开始正式运营。协议第五页约定：清偿后如有剩余，则按本协议第六条第二款的办法进行分配；清算时合伙人有亏损，合伙财产不足清偿的部分，依本协议第六条第三款盈余分配的办法办理，各合伙人应承担无限连带清偿责任，合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿；本协议一式四份，合伙人各执一份。第五页落款由伍小雪、曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇签名。争议内容为协议第二、三、四页，目前四人持有的协议二、三、四页均载明：正式运营期限自2019年6月1日至12月1日。工资分配：甲乙双方参与店面运营，丙丁双方不参与店面运营，甲乙工资每月6000元底薪加绩效的形式进行发放。盈余分配：创收盈余超出20万元部分的70%将以合伙人股份比例为依据，次月3号按股份比例分配，若运营期限内乙丙丁选择退出，乙丙丁三方需将运营期限内的盈利部分全部还回甲方；创收盈余的30%用于店面资金周转、添置设备、年终员工奖金等用途，剩余盈余年终统一清算并以合伙人股份比例为依据分配。债务承担：如在合伙经营期限内有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由四方共同指定乙方合伙人先行垫付，再由各合伙人的股比为据，按比例承担，所有债务须在3个工作日内支付给指定的乙方合伙人账号，运营期限过后，乙丙丁三方若选择继续合作，则继续按此债务承担方式承担。若乙丙丁三方不选择继续合作，甲方则需按总亏损一次性补偿给乙丙丁三方。责任与义务：甲方协助乙丙丁三方与长沙双瑞房地产开发有限公司签订新租赁合同，租赁押金由乙丙丁三方承担，甲方不需要承担，运营期限过后若终止合作，所得押金按乙丙丁押金出资额度等额进行返还，与甲方无关，协助并配合乙方完成店面的运营工作；乙方负责雅心居人文茶馆的工商注册，负责门店的全面日常管理，财务管理，人员安排，制定店面的运营计划、发展计划及店面相关制度，对外开展业务、订立合同等；丙丁参与店面重大决策讨论与投票，拥有财务监督权，不参与店面经营。自愿退伙：运营半年内，店面经营出现亏损或甲乙丙丁经营理念出现不可调和矛盾，乙丙丁三方随时有权选择退伙，甲方需无条件承认，甲方需在收到乙丙丁三方的退伙通知后三个工作日内，退还乙丙丁三方前期投入的78万元，并协助乙丙丁三方退回房产押金20万元，运营期限内出现亏损，甲方需将运营期限内的亏损还回乙丙丁三方，运营期限内出现盈利，乙丙丁三方需将运营期限内的盈利部分还回甲方。出资的转让：允许合伙人转让其在合伙中的全部或部分股份份额。合伙营业的继续：在退伙的情况下，其余合伙人有权继续以雅心居名称继续经营原门店业务，也可以选择、吸收新的合伙人入伙经营。终止和清算：合伙解散后应当进行清算，并通知债权人，甲方需在三个工作日内退还乙丙丁三方前期投入的78万元，并协助乙丙丁三方退回房产押金20万元；清算人由全体合伙人担任，或经全体合伙人过半数同意，自合伙门店解散后15日内指定合伙人或委托律师、会计师等第三人，担任清算人；合伙财产在支付清算费用后，甲方按下列顺序清偿：合伙所欠招用的职工工资及其他费用，合伙所欠税款，合伙的债务，返还合伙人的出资。2019年6月1日，伍小雪分别出具股份转让金78万元和门面押金20万元的收据。文义杰经办了部分收款、拉卡拉提现、招牌费付款等事项。2019年8月，雅心居人文茶馆停业，曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇以上述《店面合伙协议》提起诉讼，诉请退还合作款、店面押金、亏损补偿款及资金占用费，其中亏损补偿款以全体合伙人签字的6月店面盈亏表-124264元、7月店面盈亏表-165098元计算，并主张文义杰是实际经营者，要求一并承担责任。伍小雪主张：《店面合伙协议》第二、三、四页被替换；原真实合同约定：运营时间8年；债务承担没有约定“若乙丙丁三方不选择继续合作，甲方则需按总亏损一次性补偿给乙丙丁三方”；没有约定协议所载自愿退伙内容；合伙清算没有约定退还78万元，约定8年到期没有违约会协助退还20万元押金；自己协议放在保险柜，在出借保险柜后被人替换，导致持有的协议与其他合伙人的协议一致，不同意替换的内容。伍小雪对6月、7月店面盈亏表内容不予认可，提交微信聊天的会计数据，此与盈亏表金额相差10余万元，主张对外还有充卡债务、房租、物业费、水电费、停车费、违约金等。本案中，曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇、伍小雪均不申请合伙清算。文义杰否认其是实际经营者，主张是因伍小雪有法院执行，代收了短时间的款项，受委托处理招牌等事项，申请证人潘某出庭作证相关事实。2019年9月24日，伍小雪申请对曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇所持有的《店面合伙协议》原件中第2、3、4页与案件中的第1、5页是否同一时间形成进行鉴定。黄毅勇在10月12日谈话笔录中明确：“当事人每人一份合同，原告无法更换被告合同，如果合同被换掉，万一有备份将承担风险，所以替换不可能。”11月15日，伍小雪将鉴定申请修改为：对曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇所持有的《店面合伙协议》原件中第2、3、4页是否被替换进行鉴定，鉴定费19580元。同日，本院微信通知鉴定事项进行了调整。12月17日，湖南迪安司法鉴定中心作出湘迪安司鉴中心［2019］文鉴字第464号鉴定意见，认定送检的标注日期为2019年5月27日的三份《店面合伙协议》中第二、三、四页均被换页。曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇对鉴定意见予以认可，但主张与伍小雪协议一致，经过四方同意，只是将工资从8000元降低至6000元，当时蒋晓涧未到场，仅将第2、3、4页换掉，第1、5页有手印未换；正式协议约定亏损归伍小雪承担，相较试运营更有保障才签订。对10月12日笔录，黄毅勇称：“当时没有回忆起来，事后才回忆起来，没有修改实质内容，这是在四方都同意的情况下第二次修订合同，不是自私篡改合同”。伍小雪对鉴定意见无异议，对曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇的上述主张不予认可。原审法院认为，该案争议焦点是《店面合伙协议》第二、三、四页争议内容应否采信的问题。湖南迪安司法鉴定中心作出湘迪安司鉴中心[2019]文鉴字第464号鉴定意见，认定送检的标注日期为2019年5月27日的三份《店面合伙协议》中第二、三、四页均被换页。双方对鉴定意见的内容均无异议，故应予采信。伍小雪未将其持有的《店面合伙协议》提交鉴定，因该协议内容与其他合伙人持有的协议一致，故伍小雪持有的《店面合伙协议》第二、三、四页也被换页。对此三页的争议内容是否采信，应综合进行认定。民法通则及司法解释关于合伙的规定仍然有效，按规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任；全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。一般而言，个人合伙是共享收益、共担债务。该案中，协议第二、三、四页载明：盈余分配：“创收盈余超出20万元部分的70%将以合伙人股份比例为依据，次月3号按股份比例分配”……“剩余盈余年终统一清算并以合伙人股份比例为依据分配”；债务承担：“若乙丙丁三方不选择继续合作，甲方则需按总亏损一次性补偿给乙丙丁三方”；自愿退伙：“甲方需在收到乙丙丁三方的退伙通知后三个工作日内，退还乙丙丁三方前期投入的78万元，并协助乙丙丁三方退回房产押金20万元，运营期限内出现亏损，甲方需将运营期限内的亏损还回乙丙丁三方”；终止和清算：“全体合伙人同意终止合伙关系，合伙解散后应当进行清算，并通知债权人，甲方需在三个工作日内退还乙丙丁三方前期投入的78万元，并协助乙丙丁三方退回房产押金20万元”。上述内容实际是按股份比例共享收益，曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇在合伙内部不承担任何亏损，与法律规定的一般合伙类型不符，也与试运营期间按股份比例分担债务不同。鉴定前，黄毅勇称“当事人每人一份合同，原告无法更换被告合同”，鉴定后则称“当时没有回忆起来，事后才回忆起来，没有修改实质内容”，而协议签订至鉴定前不到半年时间，换页并非小事，在正常记忆范围内，鉴定前后的陈述内容有矛盾之处。鉴定后，曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇认可替换了第二、三、四页，但主张经过了四方同意，只是将工资从8000元降低至6000元。事实上，工资金额是手写，并非打印，涂改即可，即便有该页金额的修改，则一并将第三、四页更换的必要性存疑。此外，曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇主张正式协议约定亏损归伍小雪承担，相较试运营更有保障才签订，但是伍小雪不予认可，否认退款及亏损承担等重要条款，且该重要条款处并没有伍小雪的签字确认。综上，从法律规定、试运营模式、禁止反言原则、金额修改而需换页三张的必要性，以及当事人陈述等综合考虑，《店面合伙协议》第二、三、四页争议的重要条款真实性存疑。在真实性存疑的情况下，曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇仍负有举证责任，且三方对鉴定后有关陈述内容的举证不足，故应承担不利的法律后果，《店面合伙协议》第二、三、四页的争议内容，该案不予采信，如有充足证据可另行主张权利。曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇诉请解除《店面合作协议》，因该协议重要内容存疑，尚不宜直接解除协议，但店面已经停业，协议中的合伙关系应予解除。曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇诉请退还合作款780000元、店面押金200000元，并支付亏损补偿款222670.5元及资金占用费，均是基于《店面合伙协议》第二、三、四页争议条款，因争议条款存疑，故该案不予支持。对亏损金额双方各执一词，还存在其他债务问题，因双方均不申请合伙清算，故该案不予处理，可另行依法主张权利。本案鉴定费19580元，因双方对避免纠纷产生均有责任，故由双方平均分担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、解除曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇与伍小雪协议中的合伙关系；二、驳回曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇的其他诉讼请求。本案一审受理费15624元，因适用简易程序减半收取7812元，保全费5000元，共计12812元，由曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇承担；鉴定费19580元，由曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇承担9790元，伍小雪承担9790元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点在于上诉人曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇与被上诉人伍小雪签订的《店面合伙协议》是否能够作为本案的判决依据。曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇在原审中向法院申请鉴定，原审法院委托湖南迪安司法鉴定中心作出了湘迪安司鉴中心[2019]文鉴字第464号鉴定意见，鉴定结果显示《店面合伙协议》第二、三、四页均被换页，因该三页载明了盈余分摊、债务承担、资源退伙、终止和清算，属于重要条款，且该三页上记载的条款与本案争议的合伙经营合作款的退还息息相关，而该三页上没有伍小雪的签字确认，伍小雪亦否认其需承担合伙投资款的退还责任，原审法院认为该协议的重要内容存疑，故不支持曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇要求退还合作款的诉讼请求，并无不当。且原审法院已向各当事人释明是否进行合伙清算，各当事人均表示不申请，故人民法院对本案合伙经营的亏损不应予以处理。曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇上诉提出要求伍小雪退还合作款780000元、店面押金200000元等资金占用费的理由，没有事实与合同依据，本院不予支持。综上，曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费15573元，由上诉人曾朝红、蒋晓涧、黄毅勇承担。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  刘朝晖审判员  熊 伟二〇二〇年六月二十二日法官助理钟宇卓书记员张依伦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。