湖南省双峰县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1321民初3618号原告周上贤，男，1967年12月13日生，汉族，湖南省浏阳市人，居民，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人邓见生，湖南平楚律师事务所律师。委托诉讼代理人吴姣，湖南平楚律师事务所律师。被告湖南万宝建设工程有限公司。住所地娄底市娄星区万宝镇万宝村。法定代表人曾雨洪，该公司负责人。被告双峰县荣诚房地产开发有限公司。住所地双峰县经济技术开发区工业园。法定代表人贺克平，该公司负责人。二被告委托诉讼代理人彭豪，湖南娄星律师事务所律师。二被告委托诉讼代理人胡超汉，湖南睿知度律师事务所律师。被告周嘉励，男，1977年2月24日生，汉族，湖南省南县人，居民，住湖南省长沙市岳麓区。原告周上贤与被告湖南万宝建设工程有限公司、被告双峰县荣诚房地产开发有限公司、被告周嘉励建设工程施工合同纠纷一案，2019年7月18日本院受理后，因周嘉励下落不明，2019年9月17日本院刊发公告，向其送达起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书、开庭传票等法律文书，2019年12月19日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告周上贤及其委托诉讼代理人邓见生、被告湖南万宝建设工程有限公司和被告双峰县荣诚房地产开发有限公司的委托诉讼代理人胡超汉到庭参加诉讼，被告周嘉励经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案经缺席审理，现已审理终结。原告周上贤向本院提出诉讼请求，1、请求判令三被告向原告支付至2018年9月30日止所欠的款项计1494515元；2、请求判令三被告向原告支付从2018年9月30日至2019年6月30日止的违约金269012元，并支付至实际付清款项之日止按月利率2%计算的违约金；3、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用、保全费用、保函费用。事实和理由：2016年3月7日，原告与被告湖南万宝建设工程有限公司订立架子工劳务总承包合同，约定：由原告承包被告双峰县荣诚名苑2＃栋工程的钢管、扣件、顶托、安全网、竹架板租赁，架子工工资具体内容包含该工程的所有外加的租赁、运输、保管、回收等一切施工的钢架租赁项目；总建筑面积25000平方米，以53.88元/㎡单价包干。被告须按合同支付工程进度款，逾期不付每天应当支付原告3%的滞纳金。2017年7月27日原告与被告双峰县荣诚房地产开发有限公司就荣诚名苑2＃栋项目订立劳务协议，约定：原施工合同为包工包料包工期，现双方达成一致，同意工期内按原合同执行，至2017年6月30日止的超期租金和看守人员的工资为220000元，从2017年7月1日至外架全部落地租金按每月50000元计算，每月月底支付30000元，其余在全部落地时结清。但被告未按照约定足额支付款项，构成违约，请求人民法院判如原告的诉讼请求。被告湖南万宝建设工程有限公司、双峰县荣诚房地产开发有限公司辩称，2016年3月7日，原告与工程的实际承包人周嘉励订立了劳务承包合同，不是与万宝建设工程有限公司订立的合同，原告应缴的保证金是交给被告周嘉励，不是本案的其余被告，同时周嘉励与万宝建设工程有限公司订立的内部承包合同明确约定了项目部印章对外签订的分包、劳务、购销、租赁等文书一律为无效的民事行为，故应当由周嘉励承担支付责任；双峰荣诚名苑工程的实际建筑面积没有25000㎡，应当以管理部门核实的建筑面积为准进行结算；周上贤与周嘉励约定的单价过高，双方恶意串通，损害他人的合法利益，单价的约定是无效的；合同中没有约定3%的滞纳金，也没有约定按月利率2%计算滞纳金，原告请求以此标准计算违约金，无事实和法律依据；原告称所欠的款项是1494515元，没有充分的证据证实，请求法院判令驳回原告的诉讼请求。被告周嘉励未作书面答辩，也没有向本院提供证据。查明的事实综合原告周上贤的陈述及原告周上贤提供的证据，被告湖南万宝建设工程有限公司、被告双峰县荣诚房地产开发有限公司的陈述及递交的证据，本院确认如下法律事实：经审理查明，湖南万宝建设工程有限公司，统一社会信用代码914313007347816869，2001年9月7日成立，类型为有限责任公司，注册资本伍仟零捌拾伍万伍仟元整，营业期限从2001年9月7日至2041年3月22日，经营范围房屋建筑工程施工总承包贰级（可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑；高度120米及以下的构筑物；建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体）；土石方专业承包叁级；钢结构专业承包叁级。双峰县荣诚房地产开发有限公司，统一社会信用代码9143132105803799X0，2012年12月12日成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本壹仟贰佰万元整，营业期限2012年12月12日至2042年12月11日，经营范围房地产开发经营。2016年3月4日，湖南万宝建设工程有限公司与双峰县荣诚房地产开发有限公司订立双峰县荣诚名苑2＃栋项目建设工程施工合同，同日，湖南万宝建设工程有限公司（甲方）与其合同制员工本案被告周嘉励（乙方）订立荣诚名苑2＃栋项目施工内部承包合同，合同约定：一、工程概况工程名称双峰荣诚名苑2＃栋项目，建设单位双峰县荣诚房地产开发有限公司，工程地点双峰县和森路与万宜路交汇处，建设规模按设计施工图，开、竣工日期合同工期总日历为420天，以具体开工通知为准，工程质量合格，工程合同造价2500万元；二、承包形式甲方将荣诚名苑2＃栋项目工程按公司内部项目承包形式承包给乙方施工，乙方需按甲方与建设单位签订的工程承包合同的各项条款全面履行，实行依法经营，独立核算，自负盈亏，自担风险。三、项目经理部1、甲方成立荣诚名苑2＃栋项目经理部，任命乙方为项目负责人，另专门指派项目经理、专职安全员、专职质量员、专职财务员各一人与乙方聘任的管理人员共同组成驻现场项目经理部。甲方指派的项目管理人员代表甲方行驶管理职能，监管质量、安全文明施工、财务等相关事宜。2、乙方按工程所需聘任的管理人员需报甲方审核备案。七、乙方的权利和义务11、项目部印章由甲方刻制一枚，并在甲方备案，甲方授权由项目经理保管、使用。项目部印章对外签订分包、劳务、购销、租赁等经济内容的合同文书，一律为无效的民事行为，责任由乙方自负；项目部印章不得用于工程材料、工程款、民工工资等资金结算。八、工程履约担保为保证本合同全面履行，乙方签订本合同时，一次性向甲方缴纳履约保证金人民币/元，或甲方在拨付工程款时扣除乙方工程款200000元作为履约保证金。十、承包金、税费计取及支付办法1、本工程乙方向甲方缴纳共计叁拾万元的承包金。签订本合同时由乙方支付承包金贰万元，余额在建设方拨付第一笔工程款中缴壹拾万元，工程主体竣工前，承包金全部交清。十二、其他约定本合同未涉及的事宜均按甲方与建设方所签订的主合同执行，本工程严禁转包。合同尾部甲方湖南万宝建设工程有限公司盖章法定代表人签名确认，乙方周嘉励签名确认。2016年3月7日，被告周嘉励为了双峰荣诚名苑2＃栋工程的建设需要租赁钢管、扣件、安全网、竹架板，以湖南万宝建设工程有限公司荣诚名苑项目部（甲方）的名义与原告周上贤（乙方）订立架子工劳务总承包合同，双方约定：一、项目概况工程名称荣诚名苑2＃栋工程，工程地点双峰县和森路与万宜路交汇处，租赁范围该工程总建筑面积约25000平方米的钢管、扣件、顶托、安全网、竹架板租赁，架子工工资具体内容包含该工程所有外架的租赁、运输、保管、回收等一切施工的钢架租赁项目。提供内支模架不搭拆。搭料平台，工字钢，挑架。二、租赁方式1、综合按建筑面积以53.88元/㎡单价包干（本单价不含税务发票，当需发票时，由甲方负责完税），建筑面积最终以管理部门核实的建筑面积为准结算。按合格工程要求施工。2、超出合同期限的甲方应向乙方支付延期使用租金，延期使用租金为每天按总面积2元/㎡计算，（从八个月超期计算）。三、租赁期限1、本合同的租赁期限为8个月，如实际超期不超过一个月内不另计算，从起架起所需的架管进场之日起，至外架落地之日止。（地下基础防护、工棚所需的材料进场不计工期。）四、付款方式1、甲方根据工程总款分期付款给乙方，2、主体结构完成9层付25万元，封顶付25万元，架管落一半付35万元，全部落地25万元，剩余4个月付清。五、双方责任和义务甲方责任和义务2、甲方需按合同规定支付乙方工程进度款，超期不付每天应当支付乙方3%的滞纳金，并乙方可以随时停工，所造成的费用由甲方负责；5、甲方向乙方收取5万元的保证金，工程完成至9层全部退清。限于2016年3月10日前打入保证金，本合同生效，否则该合同无效。合同的尾部甲方湖南万宝建设工程有限公司荣诚名苑项目部加盖公章，负责人周嘉励签名，乙方周上贤签名确认。2016年3月9日，原告周上贤通过银行账户转账支付了周嘉励保证金150000元，被告周嘉励向原告出具了收款收据。随后原告周上贤组织人员、器材进场施工。2016年10月13日，双峰县荣诚房地产开发有限公司向原告周上贤出具了文书（在被告周嘉励向原告出具的收款收据背面），内容是：“该押金属实，如施工单位（周嘉励、刘程辉）在荣诚名苑住宅2＃栋主体封顶之前未能支付到位，则由荣诚房地产公司从施工单位工程款内直接支付到位。”被告双峰县荣诚房地产开发有限公司加盖了该公司的印章。随后，因被告周嘉励怠于工地的管理，实际施工人的应付款项没有到位，周嘉励无故外出，施工的工地停工。至今为止，被告双峰县荣诚房地产开发有限公司与被告湖南万宝建设工程有限公司、被告周嘉励没有就承包工程的工程款结算清楚。2017年8月，双峰县荣诚房地产开发有限公司经多方协调与努力，重新启动工地的施工。2017年8月1日，被告双峰县荣诚房地产开发有限公司（甲方）与原告周上贤（乙方）在甲方与湖南万宝建设工程有限公司2016年3月4日订立的荣诚名苑2＃栋施工承包合同的基础上，又订立劳务协议，双方约定：乙方按照甲方的进度要求施工，甲方配合乙方提供后续的工程需要的水泥、河沙、砖，并及时到位；为保证后期墙体、内外墙等工程的顺利进行，甲方承诺：本项目后续房产销售的资金用于高层2＃的项目施工，并按形象进度及时支付到位；乙方承诺：自行处理2-5套住宅，住宅房款抵扣后续工程产生的民工工资，乙方保证住宅销售的房款全部如实支付民工工资，甲方有权监督民工工资的支付，如挪作他用，乙方承担一切责任；原劳务班组与建筑公司签订了劳务分包合同后，现甲乙双方予以认可，条款不变，如劳务分包合同与本协议矛盾的，以本协议为准。班组实际投入的工地的保证金，在双方确认后，甲方予以认可后协商支付方式。架设原施工合同为包工包料包工期，现甲乙双方达成一致，同意工期内按原合同执行，至2017年6月30日止的超期租金和看守的人工工资为贰拾贰万元，从2017年7月1日起至外架全部落地，租金按伍万元每月计算，从7月1日起的租金每月月底支付3万元，其余在全部落地时结清。合同订立后，履行至2017年10月，因正值农历8月15日，双峰县荣诚房地产开发有限公司因资金不足，工地再度停工。2018年10月1日，工地重新启动施工，原告周上贤（出租方）与案外人刘中卫（承租方）订立租赁合同，约定双峰荣诚名苑二期二号栋工地材料由刘中卫在2018年10月20日起由承租方租用，租金算至所有架管、扣件、工字钢全部落地日止；工地所需补充材料，所有费用一律由承租方负责；工地上所有架管、扣件、工字钢、顶托从2018年10月22日起经双方确认按每个月76400元计算给出租方（不含税）；整个工地2018年10月20日起，由承租方租用工程完成，由承租方负责拆除所有材料分类、规堆，并由塔吊装车为止，费用由承租方负责。双峰县荣诚房地产开发有限公司提供了2#栋30套担保抵押房保证该合同的履行。2016年10月11日，双峰县房地产管理局颁发给双峰县荣诚房地产开发有限公司的预许字（2016）第013号商品房预售许可证显示：双峰县荣诚房地产开发有限公司在双峰县经开区工业科技园建设的荣诚名苑项目，总建筑面积96313.76平方米，占地面积33371.00平方米。经审查，下列范围内的房屋具备预售条件，予以批准，特发此证。预售范围2#计壹栋，预售面积24272.25平方米，住宅面积24272.25平方米，开工日期2016年4月。原告周上贤在施工过程中，应湖南万宝建设工程有限公司荣诚名苑项目部的要求和指令，原告周上贤完成了临时增派的工作任务，荣诚名苑项目部的工作人员曾涛出具了计时工工资的证明，详细明目如下：2016年9月6日，增加19.5个工日计币5265元，地下室临时扎架600元，计5865元（已支付1000元），还应付4865元；2016年11月4日至2016年12月17日，增加换安全网、清理场地、悬挑架加固、临边防护等工日共计37.5个工日，计币9750元（已经支付1705元）；2016年12月30日，增加换安全网260张，钢棚加固计时工1个。原告周上贤在施工过程中，应双峰县荣诚房地产开发有限公司的要求和指令，原告周上贤完成了临时增派的工作任务，双峰县荣诚房地产开发有限公司的工作人员李伟刚出具了签证单，内容是：“签证单，签证原因，因15楼至17楼内支横架木工没有清完，由架子班派人清好2个人做15天，二楼至十四楼清理2人8天，合计46个工，按240元每天包括伙食合计11040元，壹万壹仟零肆拾元。架子班周上贤（签名），情况属实，李伟刚（签名）。2017年8月18日。”本案在审理过程中，原告周上贤只要求被告周嘉励、被告湖南万宝建设工程有限公司、被告双峰县荣诚房地产开发有限公司偿付23515元，是原告对其诉讼权利的处分，本院予以准许。关于被告已经支付的款项，原告周上贤自认2016年8月19日至2017年5月12日被告双峰县荣诚房地产开发有限公司支付了现金309633元、案外人刘登辉替周嘉励付款60000元（分别是2016年11月13日20000元、2016年12月30日10000元、2017年12月18日30000元）、双峰县荣诚房地产开发有限公司2017年12月20日以两套价值596000元的商品房抵原告的等额工程款，共计支付了965633元。本院认为，本案中，原告周上贤与被告周嘉励、原告周上贤与被告双峰县荣诚房地产开发有限公司订立的合同，原告周上贤不仅提供租赁的设备，还包括设备的搭建、拆除等，计价方式按施工的面积计算，约定了包干的单价，不是租赁合同关系，而是建设工程施工合同关系；原告周上贤没有相应的资质，被告周嘉励借用有资质的施工企业即被告湖南万宝建设工程有限公司的名义，订立的合同都是无效的；但因合同中约定了工程款的计价标准，原告周上贤诉请要求按照约定计付工程款，符合法律规定，本院予以采信；被告双峰县荣诚房地产开发有限公司是发包人，原告周上贤是实际施工人，被告湖南万宝建设工程有限公司是施工承包人，被告周嘉励是违法转包人，湖南万宝建设工程有限公司荣诚名苑项目部是隶属于湖南万宝建设工程有限公司并由其设立的没有法人资格的机构，湖南万宝建设工程有限公司荣诚名苑项目部的债权债务应当由被告湖南万宝建设工程有限公司承受，湖南万宝建设工程有限公司荣诚名苑项目部与被告湖南万宝建设工程有限公司虽约定荣诚名苑项目部不得对外订立分包、劳务、购销、租赁等经济内容的合同文书，否则无效，但并未以明示的方式告知相对人即本案的原告周上贤，原告周上贤也不知情，故该约定对于原告周上贤无效；原告周上贤有充分的理由相信周嘉励及荣诚名苑项目部有代理权，代理行为依然有效，荣诚名苑项目部应当承担的债务应当由湖南万宝建设工程有限公司承担；双峰县荣诚房地产开发有限公司为了防止损失的扩大，在多方联系不到被告周嘉励的情况下采取了与原告周上贤直接订立劳务协议的方式，其行为并无不当，本院予以采信；发包人被告双峰县荣诚房地产开发有限公司应当在欠付工程款的范围内对原告周上贤承担补充支付责任，但从2017年8月1日起订立合同所产生的债务双峰县荣诚房地产开发有限公司应当承担清偿责任；承包施工人被告湖南万宝建设工程有限公司应与被告周嘉励承担共同清偿责任；应当付给原告周上贤的费用如下：从合同订立之日2016年3月7日起约定的工期为8个月，按照合同的约定每平方米53.88元计算，面积按照约定的管理部门核实的建筑面积24272.25平方米，租金为1307788.83元；其次至2017年6月30日止的劳务费12475元，再次应当返还的押金150000元，前述计1470263.83元，被告周嘉励、被告双峰县荣诚房地产开发有限公司已经支付了339633元，尚欠1130630.83元；2017年6月30日止超期租金和看守的人工工资220000元，2017年7月1日起至2018年9月30日的租金按照约定的每月50000元计算，15个月是750000元，2017年8月的劳务费11040元，前述计981040元，被告双峰县荣诚房地产开发有限公司2017年12月20日以两套价值596000元的商品房抵原告的等额工程款，2017年12月18日刘登辉代周嘉励支付30000元，尚欠355040元。原告周上贤要求被告承担欠付款项按照月利率2%的标准计算的逾期付款的利息损失，综合原告周上贤与湖南万宝建设工程有限公司荣诚名苑项目部、周嘉励订立的合同约定了逾期付款的违约责任为超期不付每天应当支付3%的滞纳金，以及原告周上贤与被告双峰县荣诚房地产开发有限公司订立的合同，确认从2016年11月至2017年6月30日止超期租金和看守的人工工资220000元等实际情况，原告周上贤要求被告承担欠付款项按照月利率2%的标准计算逾期付款的利息损失，符合法律规定和约定，本院予以采信；但其中的至2017年6月30日止超期租金和看守人工工资220000元，本来就是因逾期付款赔偿的损失，不能重复计算；据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告周嘉励、被告湖南万宝建设工程有限公司共同支付原告周上贤8个月工期的租金1307788.83元和至2017年6月30日止的劳务费12475元，返还原告周上贤押金150000元合计1470263.83元（被告周嘉励、被告双峰县荣诚房地产开发有限公司共计已经支付了339633元）；并支付前述所欠款项从2018年9月30日起按照月利率2%计算至本案执行完毕之日止的利息损失；被告双峰县荣诚房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担补充支付责任；二、被告周嘉励、被告湖南万宝建设工程有限公司、被告双峰县荣诚房地产开发有限公司共同支付原告周上贤2017年7月1日起至2018年9月30日止15个月的租金750000元，2017年8月的劳务费11040元（被告双峰县荣诚房地产开发有限公司、被告周嘉励共计已支付626000元）；并支付前述所欠款项从2018年9月30日起按照月利率2%计算至本案执行完毕之日止的利息损失；三、被告周嘉励、被告湖南万宝建设工程有限公司、被告双峰县荣诚房地产开发有限公司共同支付原告周上贤至2017年6月30日止的超期租金和看守的人工工资220000元；四、驳回原告周上贤其他的诉讼请求。前述一、二、三项限义务人在本判决发生法律效力之日起10日内履行，汇入双峰县人民法院在华融湘江银行双峰县支行的账号76×××75，并注明本案案号。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟上述延履行期间的债务利息。案件受理费20650元，财产保全申请费5000元，公告费560元，计26210元，由原告周上贤负担770元，被告周嘉励、被告湖南万宝建设工程有限公司、被告双峰县荣诚房地产开发有限公司共同负担25440元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内通过本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于娄底市中级人民法院。审 判 长  刘军求人民陪审员  熊存根人民陪审员  贺素平二〇二〇年六月二十九日代理书记员  洪 娟