河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7007号上诉人（原审被告）：郭桂杰，女，1980年12月28日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵少杰，河南仟铄律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文强，河南仟铄律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈永琴，女，1959年2月8日出生，汉族，户籍地江苏省海门市，现住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王振，河南天物律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫佩佩，河南天物律师事务所实习律师。上诉人郭桂杰因与被上诉人陈永琴机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初7026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭桂杰上诉请求：一、依法撤销郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初7026号民事判决书并发回重审或依法改判驳回陈永琴要求郭桂杰赔偿残疾赔偿金和误工费共计90,378.4元的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由陈永琴负担。事实及理由：一、一审法院查明事实不清、认定事实错误。1、陈永琴未治疗终结，不符合《人体损伤致残程度分级》规定的鉴定时机，鉴定意见书不应作为定案依据。根据《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机条款的规定，进行鉴定应在原发性损伤及其与之明确由关联的并发症治疗终结或临床治疗效果稳定后进行鉴定。本案中郑州人民医院住院病历中出院记录记载，“术后石膏固定2-3周，6周后来院取出克氏针，术后1年取出内固定”，目前陈永琴仍未取出内固定，以上情况均提示陈永琴虽已出院但治疗仍未终结，不符合《人体损伤致残程度分级》规定的鉴定时机。河南唯实司法鉴定中心出具的陈永琴构成十级伤残的鉴定意见，是依据陈永琴左肘关节功能障碍来确定的伤残等级。陈永琴在2019年12月30日在唯实司法鉴定中心检验时，其左肘关节伸直活动度为42°。而2019年4月3日陈永琴在同一司法鉴定中心检验时，其左肘关节伸直活动度为20°。上述情况说明陈永琴经过近9个月的恢复和锻炼后，其关节功功能障碍变得更加严重，造成这种现象的原因是陈永琴病情恶化需要继续治疗还是鉴定时存在主观因素，一审法院并未查清。陈永琴应当提供其出院后继续治疗的相关证据，以证明其已经治疗终结，并按医嘱进行功能恢复锻炼。另一方面，陈永琴左肘关节处内固定器仍未取出，该内固定器必然会影响陈永琴关节活动度，导致其关节功能障碍加重。同时一审法院认定该鉴定意见书，即确认陈永琴已经治疗终结，若被鉴定人日后取出内固定发生的医疗费等损失，郭桂杰是否不用承担。若取出内固定后，陈永琴恢复良好，消除内固定器对关节功能的影响后，其损伤程度达不到伤残等级，那么郭桂杰依据一审判决已经赔付的伤残赔偿金、误工等损失应如何处理。被鉴定人体内内固定物是否应当取出以及是否还需后续治疗，应当由专业的医疗机构结合陈永琴实际情况作出诊断，法院和鉴定机构显然不具备上述诊断条件，更不能依据陈永琴自身意愿而决定。唯实司法鉴定中心未严格审查郭桂杰是否治疗终结，草率出具鉴定意见书。一审法院未考虑个案实际情况，认定鉴定意见书做出判决显属认定事实错误，因此该鉴定意见书不应作为定案依据。2、一审法院认定陈永琴因交通事故造成其工资减少属认定事实错误。陈永琴在一审中称其于2014年9月1日起在麦奇托管中心担任厨师一职，月工资3,000元，并出具《证明》一份。2018年7月18日陈永琴在河南省XX总医院陈述其为自由职业者；2018年7月21日郑州人民医院住院病历记载其工作单位为麦琪午托部；2018年7月28日郑州人民医院诊断证明书记载陈永琴职业为退（离）休干部。经查印章麦奇托管中心无工商登记信息，上述证据无法证明陈永琴有工作和工资收入。陈永琴从未提出过其在家中照顾孩子，一审法院认定上述情况缺乏依据，更不能据此认定陈永琴存在误工费损失，一审法院显属事实认定错误。二、一审法院适用法律错误，判决对郭桂杰不公。1、一审法院错误适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第30条规定。该解释实施于2004年5月1日，根据该解释第30条“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。”的规定。从该条文的内容上看系法律原则性规定。最高人民法院是在区分城镇标准和农村标准的情形下制定的该条文，当时“城乡一体”，“同命同价”尚未实施，该条款也明确区分了城镇居民收入和农村居民纯收入，该条款已不符合目前社会实际情况。根据2019年12月20日施行的河南省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准时点工作的意见》（试行）的规定，全省法院审理交通事故责任纠纷案件等，不再区分受害人住所地或经常居住地、收入来源等因素，残疾赔偿金统一按照河南省上一年度城镇居民可支配收入标准计算。该条文属于法律规则。本案一审法院未穷尽法律规则直接适用法律原则违背了法律适用的相关规定。即使适用高法解释30条规定，陈永琴户籍属江苏省农村户口，一审法院也不应按照江苏省人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。又根据《2019年江苏省国民经济和社会发展统计公报》记载，2019年江苏省人均可支配收入为41,400元，而一审法院却以51,056元为基数计算残疾赔偿金显属错误。因此，一审法院错误适用高法解释30条的规定，残疾赔偿金的计算无法律依据且计算错误。一审法院也未考虑交通事故责任划分比例，顶格判决精神损害抚慰金对郭桂杰不公。2、一审法院判决误工费没有事实及法律依据。根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例》（试行）的规定，“事故发生时受害人未成年或者已经达到法定退休年龄的，一般不计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外。”本案陈永琴在事故发生时已经59周岁，已达法定退休年龄，陈永琴没有提交有效证据证明其确有劳动收入。一审法院以陈永琴长期居住在郑州在家中照顾孩子为由，判决郭桂杰赔偿误工费显然违反法律规定。一审法院如何查明陈永琴在家照顾孩子不得而知，也未查明其照顾的是谁的孩子，其对孩子是否有抚养义务，更未查明陈永琴是否有工作，从事何种工作，是否因交通事故造成陈永琴工资收入减少。一审法院在无事实依据的情况下，再次避开法律规则的明确规定，优先适用高法解释第20条关于计算误工费的原则性规定，以此得出的判决显然不能使郭桂杰信服。综上所述，一审法院在陈永琴未治疗终结的情况下，草率依据伤残鉴定意见书做出各项判决，必然会导致陈永琴后续取内固定产生的损失无法主张索赔，同样也会导致陈永琴取出内固定后若达不到伤残等级，郭桂杰错误赔偿残疾赔偿金引发本案再审、抗诉等情况。一审法院多次忽略明确的法律规则的规定，错误优先适用法律原则，错误计算赔偿金额，判决对郭桂杰严重不公，郭桂杰请求二审法院依法查明案件事实，纠正一审法院适用法律存在的问题，支持郭桂杰的上诉请求。陈永琴答辩：一、一审法院事实认定清楚，适用法律正确，望驳回上诉，维持原判。本案陈永琴已经治疗终结且符合鉴定条件。陈永琴2018年7月18日受伤，2019年12月30日经法院委托鉴定，中间相隔17个月，陈永琴内固定虽未取出，但其伤情已经稳定，符合人体损伤致残程度4.2条临床治疗稳定的鉴定条件。且该鉴定结果是双方共同申请法院委托，共同授意，程序合法，郭桂杰亦未提供证据证明鉴定结果存在实体错误，故一审法院按照该鉴定结果判决具有事实依据。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。该条并未规定超过法定退休年龄误工费一律不予支持。而本案陈永琴受伤前在麦奇托管中心工作，负责照看孩子兼做饭，并且提供有完善的工作证明，且有经办人签字、并附有联系方式。一审法院判决误工费具有事实和法律依据。3．根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算这一法律规则，本案中残疾赔偿金应适用陈永琴住所地即江苏省标准。而根据江苏省高级人民法院2020年3月20日电传江苏省高级人民法院民事审判第一庭关于适用《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，本方案实施后尚未审结的一审、二审案件，适用本实施方案。而本案一审于2020年4月14号开庭，属于江苏省统一城乡标准后判决的案件，故本案一审法院判决按照江苏省城镇标准具有法律依据。陈永琴向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费等暂计人民币23,994元，其他费用等伤残确定后另行追加；2、本案诉讼费用由被告承担。本案在审理中，原告将其第一项变更为：被告赔偿原告医疗费30,181.01元、住院伙食补助费450元、营养费1,800元、误工费27,000元、护理费11,262.6元、残疾赔偿金102,112元（51,056元／年x2年）、精神抚慰金5,000元、交通费180元、鉴定费1,300元，邮寄复印费108.4元，上述损失共计179,394.01元的70％即125,575.807元。一审法院认定事实：2018年7月18日8时30分许，被告驾驶爱玛牌电动三轮车沿郑州市三全路北侧非机动车道由东向西行驶至索凌路西约200米处时，与原告驾驶的沿三全路北侧非机动车道由东向西行驶的富士达牌两轮电动车碰撞，发生交通事故。交警部门认为：此事故系因被告驾驶电动三轮车未依法取得机动车驾驶证，未分道通行及原告驾驶两轮电动车未遵守有关安全的规定共同造成。交警部门据此认定：被告负事故主要责任，原告负次要责任。事故发生后，原告即到河南省煤炭总医院住院治疗，随后又在2018年7月20日转院到郑州人民医院住院治疗，直至2018年7月28日出院。原告分别支付住院费用1685.63元、26375.78元。原告伤情被诊断为：1、左肘关节粉碎性骨折（肱骨外踝、滑车、尺骨鹰嘴）；2、××高危组。原告住院期间主要用药有注射用血塞通、依诺肝素钠注射液等。原告出院医嘱为：注意休息，加强营养；术后1年取出内固定；不适随诊等。原告住院期间需一人陪护。原告还支付门诊费用1979.6元。本案在审理中，原告申请对其伤情进行鉴定，本院依法委托河南唯实司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2020年1月17日出具司法鉴定意见书一份，认为原告左肘关节功能障碍伤残程度为十级。该中心同时还认为：原告损伤后的误工期限为270日，营养期限为90日，护理期限为90日。另查明，原告在事故发生前长期在郑州居住照顾孩子。江苏省、河南省城镇居民2019年人均可支配收入分别为51056元、34200.97元。一审法院认为：原、被告所发生的交通事故，交警部门作出原告负事故次要责任、被告负主要责任的认定，事实清楚，证据充分，原审法院对该认定予以采信。原告因此事故所造成的损失，被告应当承担70％赔偿责任。关于被告提出的“鉴定意见不应作为定案依据”的辩解意见，原审法院认为，虽然原告左肘关节在鉴定时留存有内固定，但是因被告不能证明该内固定与原告受伤部位构成十级伤残有因果关系，故原审法院不予采信。因被告未提供证据证明原告治疗期间使用血塞通等药物与本次交通事故无因果关系，故其提出的扣除该部分费用的辩解意见，原审法院亦不予采信。原审法院确认原告损失如下：1、医疗费30041.01元；2、住院伙食补助费450元；3、营养费1800元；4、误工费27000元；5、护理费11262.6元；6、残疾赔偿金：虽然原告长期在本省居住生活，但是因其住所地江苏省人均可支配收入高于原审法院所在地标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条之规定，应按江苏省标准计算原告该项损失。原告残疾赔偿金计为51056元／年x20年x10％=102112元；7、精神损害抚慰金5000元；8、交通费180元；9、鉴定费1300元。以上损失共计179145.61元。被告应赔偿原告损失的70％即125402元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条之规定，郑州市惠济区人民法院判决如下：一、被告郭桂杰赔偿原告陈永琴各项损失125402元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2812元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对当事人二审争议事实的认定与原审判决认定事实一致。本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，据实处理并无不当，应予维持。郭桂杰的上诉请求，证据不力，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2060元，由郭桂杰负担。本判决为终审判决。审判长  张建军审判员  董忠智审判员  李继军二〇二〇年六月二十八日书记员  汪 雨