福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽03刑终23号 抗诉机关(原公诉机关)莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）池春旺，男，1976年10月24日出生于福建省柘荣县，汉族，小学文化，无业，住福建省柘荣县，曾因犯协助组织卖淫罪，于2017年8月2日被福建省福鼎市人民法院判处有期徒刑二年四个月，2018年12月10日刑满释放。现因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年12月10日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人林媛、吴冰冰，福建律海律师事务所律师。 莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人池春旺犯组织卖淫罪，于2019年12月11日作出（2019）闽0302刑初91号刑事判决。莆田市城厢区人民检察院不同意判决，提出抗诉；原审被告人池春旺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，福建省莆田市人民检察院指派检察员方冰、检察官助理蔡舟川出庭支持抗诉，上诉人池春旺及辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年3月，同案犯詹国华、程丽蓉、林燕锋、陈银锋（均已判刑）及同案人李正芬（已起诉）等人策划合股承包莆田市城厢区沟头圆圈宜来温泉休闲会所，并于同月21日签订《宜来温泉会所协议书》。会所以经营足浴、推拿的名义向顾客提供性服务进行牟利。同案犯林燕锋担任该会所的总经理，会所聘请同案犯陈银锋、被告人池春旺、同案人池树全（已起诉）等人负责卖淫活动的现场管理；被告人池春旺还负责招募、管理卖淫人员并发放卖淫抽成；同案犯吴秋平、庄静（均已判刑）受雇担任会所收银员，负责上钟计时及收费等工作；同案犯赖子荣（已判刑）受雇负责望风、接待嫖娼人员并安排卖淫人员供其挑选。经营期间，该会所组织岑某某、汤某某、田某等人从事卖淫活动，并规定提供性服务的价格分为人民币398元（折后360元）、498元（折后460元）二种及相关人员的抽成等。同年9月21日凌晨，公安机关在宜来休闲会所查获岑某某、汤某某、李某、田某等卖淫及嫖娼人员，并查扣POS机、避孕套等物品。经统计，该会所一台POS机对应的同案人李正芬尾号9996建设银行卡自2015年3月27日至同年9月20日期间，按照360元、460元、398元或相应倍数刷卡消费共计351笔、合计人民币139400元；另一台POS机对应的同案犯林燕锋尾号4211民生银行卡自2015年3月17日至同年9月20日期间，按照360元、460元、398元或相应倍数刷卡消费共计81笔、合计人民币27106元。 2018年12月10日下午，被告人池春旺在福建省建阳监狱刑满释放后被公安机关抓获。 上述事实，被告人池春旺在原审开庭审理过程中亦无异议，且有到案经过，破案报告书，证人陈某、林某、卖淫女岑某某、汤某某、田某、李某、嫖娼人员欧某某、林某某的证言，辨认笔录，指认现场照片，扣押笔录、扣押决定书及清单，证据保全决定书及清单，调取证据通知书及银行卡交易明细，营业执照，承包合同，宜来休闲会所ＰＯＳ机交易明细及数据分析单，休闲会所客人进出登记表，公安机关情况说明，福建省福鼎市人民法院刑事判决书及福建省建阳监狱释放证明书，同案犯刑事判决书，行政处罚决定书，户籍证明，强制措施，同案犯詹国华、程丽蓉、林燕锋、陈银锋、吴秋平、庄静、赖子荣、同案人李正芬、池树全及被告人池春旺的供述等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人池春旺为谋取非法利益，明知同案人以招募、雇佣、容留等手段组织他人在固定的场所内卖淫，而受雇招募、管理卖淫人员及参与卖淫活动的现场管理，其行为已构成协助组织卖淫罪。被告人池春旺并非该卖淫组织的策划者、投资者或负责人，其行为不符合组织卖淫罪的构成要件，故公诉机关指控其行为构成组织卖淫罪的罪名不当，予以纠正。被告人池春旺归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：被告人池春旺犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万五千元。 莆田市城厢区人民检察院抗诉称：原审被告人池春旺在该卖淫场所内负责卖淫活动的现场管理，还负责招募、管理卖淫人员并发放卖淫抽成，直接参与了组织卖淫的管理和控制，其行为符合组织卖淫罪的构成要件，构成组织卖淫罪，原判定性协助组织卖淫不当，导致量刑畸轻。从城厢区人民法院历年审理的相关案件来看，该院对类似于池春旺情节的罪犯亦均按组织卖淫罪定罪处罚。 莆田市人民检察院支持抗诉，出庭检察员提出原判定性不当，量刑畸轻，应予纠正。 上诉人池春旺上诉称：其在该卖淫场所内系受人雇佣，受老板和总经理的管理，属于协助组织卖淫；其在福鼎市人民法院判决的案件，行为性质、情节与本案相同，一审对其量刑三年九个月，量刑偏重,请求二审减轻处罚。除同意上述意见外，其辩护人还辩护称：一审法院认定池春旺并非该卖淫组织的策划者、投资者或负责人，其行为不符合组织卖淫罪的构成要件是正确的；上诉人池春旺的行为在福鼎市人民法院审理期间，公安机关已经对其进行侦查，应对本案漏罪进行判决后，把前后两罪所判刑罚，依照刑法第六十九条的规定，实行数罪并罚。 经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。 关于抗诉机关、上诉人池春旺及其辩护人提出的相关意见，本院评判如下： 关于上诉人池春旺的行为构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪的争议焦点：经查，本案中，同案犯詹国华、程丽蓉、林燕锋、陈银锋、李正芬等人策划组织卖淫，同案犯林燕锋担任该会所的总经理，会所聘请同案犯陈银锋、池树全、上诉人池春旺等人负责卖淫活动的现场管理；上诉人池春旺还负责招募、管理卖淫人员并发放卖淫抽成。上诉人池春旺的上述行为，直接参与了组织卖淫的管理和控制，其行为符合组织卖淫罪的构成要件，构成组织卖淫罪。 关于上诉人池春旺辩护人提出本案应实行数罪并罚的辩护意见。经查，上诉人池春旺因犯协助组织卖淫罪，于2017年8月2日被福建省福鼎市人民法院判处有期徒刑二年四个月，2018年12月10日刑满释放。因本案涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年12月10日被刑事拘留。上诉人池春旺前罪被执行完毕，其漏罪才被采取强制措施，故无须实行数罪并罚。该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人池春旺伙同同案人以招募、雇佣、容留等手段组织他人在固定的场所内卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。原判认定构成协助组织卖淫罪的罪名不当，予以纠正。上诉人池春旺受同案人雇佣下参与犯罪，并非该卖淫组织的策划者、投资者或负责人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人池春旺归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、第二百四十四条的规定，判决如下： 一、撤销莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302刑初91号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）池春旺犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月10日起至2022年12月9日止。罚金限在判决生效后一个月内交纳。） 本判决为终审判决。 审判长  戴丽培 审判员  王长生 审判员  林越峰 二〇二〇年六月五日 书记员  陈亚琴 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 《中华人民共和国刑法》 第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。 组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。 第四条明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。 在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。