河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终132号原公诉机关河南省新蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈金聚（曾用名陈毛），男，1980年12月4日出生，汉族，小学文化，捕前住泌阳县。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪，于2018年10月12日被刑事拘留，同月25日被逮捕。辩护人宋玉慧，河南公义律师事务所律师。河南省新蔡县人民法院审理河南省新蔡县人民检察院指控原审被告人陈金聚犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2019年7月30日作出（2019）豫1729刑初298号刑事判决。宣判后，陈金聚不服，提出上诉。本院经审理于2019年9月30日作出（2019）豫17刑终491号刑事裁定，以程序违法为由撤销原判，发回河南省新蔡县人民法院重新审理。河南省新蔡县人民法院于2019年12月30日作出（2019）豫1729刑初741号刑事判决。宣判后，陈金聚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月6日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员李丹出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈金聚及辩护人宋玉慧到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2004年12月份，被告人陈金聚与河南省泌阳县王店镇冯蒋村委林湾村民组林某1、林某3、林某2等村民签订林湾村民组所属林坡、荒地看管收益承包协议，协议期限二十年，利益五五分成；2012年6月份，陈金聚将其承包看管的林湾村的林地使用权及林木使用所有权以每年实际20万元的价格交由泌阳县天然石业有限公司（以下简称天然石业）进行矿石开采、开辟道路、堆放渣石及其他使用，协议期限为十五年。陈金聚从中非法获利89万余元。经泌阳县国土资源局出具的地类鉴定，该林湾村民组所属林地为61.4126公顷。另查明，被告人陈金聚于2018年10月12日自动到驻马店市监察委投案，如实供述了自己的犯罪事实，当日被新蔡县公安局刑事拘留。认定上述事实的证据有：（一）书证1.户籍证明记载被告人陈金聚的出生日期和住址。2.协议记载2004年12月19日，被告人陈金聚与泌阳县王店镇冯蒋村委林湾村民组林某1、林某3、林某2、林照坡、林照海、林祥保等村民签订的林湾村民组所属林坡、荒地看管收益承包协议，协议期限二十年，利益双方五五分成。3.林地合用权及林木使用所有权协议、林地协议记载被告人与天然石业签订的协议；天然石业与林湾组林某6、林某7等村民签订的将林湾满子山林地转让给天然石业进行矿石开采，并支付费用户的情况。3.农村信用社账户历史交易明细清单记载被告人陈金聚的账户转账情况。4.天然石业的采矿许可证、泌阳县公证处关于天然石业采矿权挂牌出让的公证书、泌阳县地产交易中心关于天然石业的交易证明书、公示，以及泌阳县国土局关于办理采矿权的有关文件记载天然石业办理采矿权的情况。5.泌阳县王店镇人民政府情况说明，证明镇政府自2010年以来，没有批准过农民集体所有的土地转包事件、冯蒋村委林权证没有发放的情况。6.泌阳县自然资源局情况说明记载天然石业采矿权有效期限为2016年1月14日至2019年1月14日，天然石业于2011年9月作为采矿权挂牌出让的竞得人陆续在泌阳县王店镇冯蒋村委李沟进行基础设施建设。2016年1月14日动工开采花岗岩，自2019年1月14日撤离设备为止。7.泌阳县林业局关于移交天然石业擅自改变林地用途开采花岗岩案件的通知及情况说明、林业行政处罚决定书、罚没收入票据、泌阳县森林公安局立案决定书，证明天然石业因于2011年9月后，在没有办理使用林地许可证的情况下，在涉案地点进行基础设备建设，擅自改变林地用途，县林业局对其先后作出4次行政处罚。2019年3月4日，林业局以天然石业非法占用林地面积达49.93亩为由，移送县森林公安局立案侦查。泌阳县森林公安局于2019年3月7日立案侦查。8.到案经过记载被告人陈金聚于2018年10月12日自动到驻马店市监察委投案自首。9.新蔡县公安局治安大队情况说明记载天然石业在与村民签协议时用的是祥云石业公司的名义。（二）证人证言1.证人黄某1证言，2011年3、4月份，我们在冯蒋村委林湾勘察时发现满子山有花岗岩可以开采。冯蒋村委支书田某说满子山南边属于林湾村民组，陈金聚的在管理，我让陈金聚去给村民谈协议。2011年9月2日赔偿8万元，林山祥、林某1、林昭学、林昭耀、林某7签好协议，我一次性把8万元钱付给了林某1。2012年2月26日我与林文祥、林某6、林禄祥签好协议把4.8万元给了林禄祥。2012年2月29日，我与林某7签协议付2万元。之间陈金聚说是林某1不同意让多拿两三万元。到2019年1月14日止，矿区面积是0.0526平方公里，合300多亩。2012年6月2号，我和陈金聚签了一份林地使用权及林木使用权所有权协议，协议时间是15年，前三年租金40万元，分两次付清，从2016年开始，每年20万元。陈金聚和他承包的山坡的山坡林地转让有1000多亩。会计黄某2查了一下转账记录，给陈金聚转了1212600元钱。其中917600元的林湾山坡转让钱，2万是和陈金聚的舅签协议修路的赔偿钱。陈金聚给公司介绍生意奖励17万元，还陈金聚的十一二万元借款。2.证人黄某2证言与黄某1的证言一致，主要证明了支被告人陈金聚现金的情况。3.证人田某证言，我是1990年在冯蒋村委工作，2008年任村委支书。冯蒋村委林湾组的林地和荒坡被村民承包出去的事情我是后来知道的，林湾组的林地和荒坡地是2004年被陈金聚承包了，陈金聚的二舅林某1是村民组队长，陈金聚承包后看管山林，再加上他自己投资的，最后所得的收益和村民组平分。我知道陈金聚在林湾组所属的荒坡上种的有一两千棵杨树，也有一部分板栗树。2011年天然石业要在林湾组开矿，乡政府让黄某1找我帮他协调，我让黄某1找陈金聚和林某1私下协调。陈金聚和天然石业签订转让协议的时候村委会不知道，林湾组的林地属于集体所有，村民可以承包。4.证人林某2证言，2004年的一天，陈金聚说要承包我庄的山坡上的林子，等林子长大了五五分成，我就同意了，并在协议上签字。2012年陈金聚和黄某1和我、林某6、林禄祥兄弟三人谈，将我三家所属的山坡转给矿场开矿三四十亩，一次性付给我们4.8万元。5.证人林某1、林某3、林某4、彭某、林某5、林某6、林某7的关于林湾组林地和荒坡转让过程的证言与被告人陈金聚供述和黄某1、林某2、田某的证言内容基本一致（三)被告人陈金聚供述2004年我二舅林某1让我承包林湾村所属的林坡和荒坡并看管山上的树林，收益五五分成。2004年12月我和13家亲戚签了协议，有两千多亩。第二年我种了3000多棵杨树。两三年后我种了两次栗树苗，花了五六万元钱。2011年黄某1在林湾村所属的山上开矿采石，他让我帮他给村民做工作，我和那8户亲戚谈，黄某1与那8户村民签了协议。黄某1每年付给我20万元，三年共给我40万元，第四年开始每年付20万元。我俩在2012年6月份签订了林地使用权及林木使用权所有权协议。黄某1的泌阳县天然石业公司才开始在满子山开矿。黄某1支付我90万元左右，黄某1给村民钱的是林地转让协议款，是15年。黄某1付给我的钱，林湾的村民不知道。8户村民的山坡分别是林照学、林某4、林某1、林山祥、林某7、林某2、林某6、林禄祥。我和林湾13户村民签订的合同期限是20年，这13户是林照学、林某4、林某1、林山祥、林某7、林某2、林某6、林某3、林某5、林正祥、林照坡、林照海、林祥保。我和黄某1签订的协议没有经政府有关部门批准。他公司通过农村信用社给我转款91万多，其中2万元是俺小舅林某4的。通过农行分7次转给我146000元，通过建行分2次转给我32000元，当时我从2016年开始给他们公司介绍工程的回扣奖励等。（四）鉴定意见1.地类鉴定记载泌阳县国土资源局对涉案林地的面积鉴定为61.4126公顷。2.土地勘测定界技术报告书记载泌阳县土地勘测评估事务所对王店镇冯蒋村林湾组土地利用现状的面积和使用土地的界址。根据上述事实和证据，河南省新蔡县人民法院认为，被告人陈金聚以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。其转让的亩数61.4126公顷，违法所得89万余元。按照《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所规定的非法倒卖其它土地四十亩以上的20余倍，属于情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑。陈金聚犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条之规定判决：一、被告人陈金聚犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、对被告人陈金聚违法所得人民币八十九万元予以追缴，上缴国库。上诉人陈金聚上诉提出：1.原判认定的犯罪数额不对，其获利不足八十九万元，倒卖林地的数额与事实不符，其仅将满子山8户的林地租给矿区使用，并与天然石业签署了合同，另外5户没有订立协议，该5户的林地面积不应计算在内。2.原判量刑过重，其具有自首情节，涉案林地8户均和天然石业签订有协议，并非陈金聚将涉案林坡地单独出租给天然石业。辩护人的辩护意见除同上诉人陈金聚的上诉理由一致外，还提出，二审期间陈金聚近亲属代为缴纳违法所得，缴纳罚金，建议二审法院依法改判，对陈金聚减轻处罚。二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，予以确认。另查明：1.二审期间，陈金聚近亲属代为缴纳违法所得人民币八十九万元，主动缴纳罚金人民币五万元。2.王店镇冯蒋村委出具的证明显示：2020年5月27日，王店镇冯蒋村委班子成员刘永本主任和秘书刘永怀召集林湾村林某7、林某6、林某2、林禄祥、林某1、林某4、林山祥、林照学八位村民，对该八户的林坡地进行测量，八位村民认可其八户林坡地共68.4亩，林湾村其他林坡地，不在天然石业矿区范围内。3.天然石业于2020年5月26日出具的证明显示：天然石业因开采矿石与冯蒋村委林湾村订立林地使用权协议书，其中矿区占用林湾村满子山林坡地涉及有八户村民，此八户村民与天然石业分别订立有协议书，开采过程中实际占有林坡地57.86亩，现已停止开采，林湾村的其他农户林坡地因不在满子山，矿区不需要使用，因而与其他林户没有订立林地使用权协议书，也没有支付相应的租金。检察员对以上证据的真实性不持异议，建议二审法院依法处理。陈金聚及辩护人对以上证据的真实性不持异议。对于上诉人陈金聚及辩护人所提原判认定的非法倒卖土地使用权涉案林坡地的面积有误的辩解、辩护意见。经查，2004年12月份，陈金聚与泌阳县王店镇冯蒋村委村民组林某7等十三户村民签订关于林湾村民组所属林坡、荒地看管收益承包协议。案发期间已取得采矿许可证的泌阳县天然石业有限公司与林某7等八户林湾村民组村民签订林地使用权协议，同时，天然石业公司与相关林地看管、收益经营承包人陈金聚签订转让协议，后天然石业公司在相应区域开采矿石，天然石业亦证明其实际使用的林坡地区域不包括其余五户林湾村民组村民的林坡地，故原判将林湾村民组十三户村民的林坡地面积认定为本案非法倒卖土地使用权的涉案面积不当，二审予以纠正。该上诉、辩护理由成立，本院予以支持。本院认为，原判决认定上诉人（原审被告人）陈金聚犯非法倒卖土地使用权罪的定性准确，但对涉案林地的面积认定不当，二审予以纠正。无论是八户村民的证明显示的涉案林坡地68.4亩还是天然石业出具证明显示的涉案林坡地面积57.86亩，还是林业局报案称天然石业非法占用林地面积达49.93亩，均为“非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的”，属于非法倒卖土地使用权罪“情节特别严重”的情形。本案违法所得为人民币八十九万元，有陈金聚的供述、黄某1的证言及转款凭证相互印证。鉴于二审期间陈金聚近亲属代为缴纳全部违法所得人民币八十九万元及罚金五万元，量刑时予以考虑。根据本案陈金聚犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，并考虑其具有自首、缴纳全部违法所得及罚金、初犯偶犯等情节，依法对其减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新蔡县人民法院（2019）豫1729刑初741号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）陈金聚犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月12日起至2020年7月11日止。）三、对上诉人（原审被告人）陈金聚违法所得人民币八十九万元予以追缴，上缴国库（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  段桂东审判员  王辛民审判员  刘 辉二〇二〇年六月十五日书记员  蒋 帅