浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终815号上诉人（原审原告）:冯双喜，男，汉族，1963年12月24日出生，住嘉善县。被上诉人（原审被告）：黄跃健，男，汉族，1993年5月25日出生，户籍地嘉善县。现住嘉善县。委托诉讼代理人：吴坤钊，浙江嘉诚中天（嘉善）律师事务所律师。上诉人冯双喜因与被上诉人黄跃健健康权纠纷一案,不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初3673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯双喜上诉请求：撤销原判，依法改判黄跃健赔偿冯双喜误工费、伤残赔偿金、护理费、营养费、精神损害抚慰金等（其中误工费按144元/天×5年=259200元计算至冯双喜领取养老金止），减去已判决金额，共计396378元。事实与理由：冯双喜在本案纠纷发生前曾因交通事故受伤，曾在2018年7月5日经嘉兴市志源司法鉴定所鉴定为右肩锁关节损伤致右肩关节活动受限，功能丧失52.6%，构成九级伤残。之后就发生了本案纠纷。即在2018年8月10日，冯双喜被黄跃健踢伤。送嘉善县第一人民医院初步诊断为身体多处外伤，次日转院到中国人民武装警察部队浙江省总队嘉兴医院（以下简称武警嘉兴医院），诊断为右肩外伤、右肩袖损伤、右肩软组织损伤，需搭支架和相关药品治疗。2018年10月19日，再次去嘉善县第一人民医院，经拍片后诊断为右侧肩袖损伤、右侧骨肩峰端损伤，伴少量积液。在治疗期间需要家人护理。2018年10月19日因公安机关鉴定需要，在嘉善县第一人民医院拍片，MR报告诊断：右肩肱骨段少许骨水肿，右侧肩肩袖损伤，右侧锁骨肩峰损伤伴少量积液的诊断。因本案纠纷发生在交通事故案件审理期间，法院委托杭州绿城医院司法鉴定所对冯双喜的伤情进行重鉴，右肩关节功能丧失68.17%。这个伤残结果是交通事故和黄跃健踢伤致残的总和值。可见黄跃健踢伤致残在原始伤残的基础上增加了30%，伤残值增加了15.57%。右手终身丧失劳动能力，无法正常生活。交通事故致功能丧失52.6%是原始伤残的参考和本案无关联。虽属九级伤残，但并没有终身丧失劳动能力。不能混为一谈。冯双喜被黄跃健踢伤，致右肩关节功能丧失68.17%才是需赔偿伤残赔偿金，不能让冯双喜自己来承担终身丧失劳动能力的后果。伤残赔偿金应该按照八级伤残计算。并支付生活费。并请求二审对于冯双喜的伤情及三期进行重新鉴定。黄跃健辩称，一审判决认定事实清楚。冯双喜无法证明其伤势与黄跃健的行为有关，冯双喜右肩损伤是交通事故造成的，自身存在就级伤残，与黄跃健行为无关，这与两级公安机关鉴定结论和绿城的复函符合。另外刚刚冯双喜提到的八级伤残，这个是新的诉讼请求，一审没有提出。其他答辩意见以一审陈述内容为准。其在二审中提出重新鉴定不应予以准许。冯双喜向一审法院起诉请求：判决黄跃健赔偿冯双喜医药费、误工费、伤残费、护理费、营养费、精神损失费、抚养费、交通费等合计411654.25元（其中：残疾赔偿金111148元、电瓶车电瓶360元、交通费1000元、护理费12960元、营养费1800元、被扶养人生活费11532.67元、医药费3523.58元、精神损害抚慰金10000元、手机损坏费950元、误工费259200元）。一审法院认定事实：2018年8月10日傍晚，冯双喜在嘉善县金地家园小区门口上班时（物业公司保安），黄跃健突然上前一脚踢在冯双喜胸腹部，致使冯双喜受伤。黄跃健当场被保安和小区群众抓获，报案后，嘉善县公安局罗星派出所进行了调查处理。事件发生后，冯双喜被送至嘉善县第一人民医院就诊，初步诊断为身多处挫伤，冯双喜于2018年8月11日转至武警嘉兴医院，诊断为右肩部外伤，建议休息一个月。2018年10月19日，冯双喜到嘉善县第一人民医院就诊，经拍片诊断为：右侧肩袖损伤，右侧锁骨肩峰端损伤伴少量积液。2018年10月20日，冯双喜再到武警嘉兴医院就诊，诊断为右肩部软组织挫伤、右肩袖损伤。结合冯双喜的诉讼请求，对冯双喜因案涉事件致伤的损失核定为：1、医疗费3431.8元；2、误工费4320元（144元/天×30天）；3、交通费500元（酌情确定）；4、护理费1440元（酌情确定10天，144元/天）；以上合计9691.8元。另查明：1、2017年11月30日，案外人王靓驾驶浙Ｆ×××××小型轿车途经嘉善县南侧厍浜湘云楼地方，右转弯进入世纪大道南侧非机动车道，与冯双喜驾驶的电动自行车发生碰撞，造成冯双喜受伤及两车损坏的道路交通事故,王靓负事故全部责任，该案赔偿事宜已经处理完毕。该案【（2019）浙0421民初1916号】诉讼过程中，冯双喜冯双喜曾进行二次伤残程度评定。2018年7月25日，嘉兴志源司法鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人冯双喜右肩袖损伤，右肩锁关节损伤致右肩关节活动受限，功能丧失52.6%，评定为九级伤残，损害与交通事故存在直接因果关系，误工期、护理期、营养期分别评定为180日、90日、60日。2018年11月，浙江绿城医院司法鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人冯双喜右肩关节功能丧失68.17%，评定为九级伤残。2、在本案诉讼过程中，冯双喜就案涉事件致伤提出右肩伤残等级及误工期、护理期、营养期鉴定，法院依法委托浙江汉博司法鉴定中心鉴定，浙江汉博司法鉴定中心于2019年11月22日函复法院：“本中心鉴定人全某阅送检材料及后期补充材料，因本中心鉴定技术能力有限，除去2017年11月30日交通事故涉及的伤残等级鉴定之外，难以分辨右肩部再次受伤的情况”,对法院委托的鉴定事项不予受理。3、嘉善县公安局于2019年5月9日因案涉事件对黄跃健作出行政拘留七日，并处罚款200元的行政处罚决定。冯双喜不服该决定向嘉善县人民政府申请行政复议，嘉善县人民政府于2019年7月26日作出维持嘉善县公安局作出的行政处罚决定书的行政复议决定。冯双喜不服该决定提起行政诉讼，要求撤销上述二决定书，桐乡市人民法院于2019年12月27日作出（2019）浙0483行初54号行政判决书，判决：驳回冯双喜的诉讼请求。冯双喜不服该判决提出上诉，现该案正在二审审理过程中。一审法院认为，黄跃健故意用脚袭击冯双喜致使冯双喜受伤，引起本案纠纷，黄跃健对此应负全部民事责任。对于冯双喜要求黄跃健赔偿411654.25元的诉讼请求，其中9691.8元（医疗费3431.8元、误工费4320元、交通费500元、护理费1440元），符合法律规定，予以支持；电瓶车电瓶、手机损失与本案缺乏关联性，不予支持；其他相关损失在交通事故一案中已经处理完毕，现有证据表明案涉事件并未增加伤残等级，故相关请求于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、黄跃健于判决生效之日起五日内赔付冯双喜医疗费3431.8元、误工费4320元、交通费500元、护理费1440元，合计9691.8元；二、驳回冯双喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2158元，减半收取1079元，由冯双喜负担1053元，黄跃健负担26元。二审中，冯双喜提供证据：证据1.“手机及电瓶车”发票各一张。证明手机及电瓶车在本案纠纷中损坏；证据2.“证明”，证明其从事建筑装修行业已经39年。按照《最高人民法院关于人身损伤案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，计算冯双喜因伤残产生的损失。经质证，黄跃健认为，对上述证据的关联性均有异议，与本案无关。手机和电瓶车的费用一审已经做出了判决。关于证据2的三性均不认可。本院认证：上述证据与冯双喜的损伤结果均不存在关联性。故本院不予认定。本院经审理对一审认定的事实予以确认。另查明，冯双喜不服桐乡市人民法院（2019）浙0483行初54号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月16日作出（2020）浙04行终28号行政判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，二审争议焦点是：一、冯双喜二审中提出的重新鉴定申请是否予以准许。二、一审对于冯双喜各项损失的认定是否恰当。关于争议焦点一，一审法院经冯双喜申请，对其右肩伤残等级及误工期、护理期、营养期，委托浙江汉博司法鉴定中心进行司法鉴定，浙江汉博司法鉴定中心函复法院，难以分辨右肩部再次受伤的情况,对法院委托的鉴定事项不予受理。上述鉴定意见表明，冯双喜本次受伤与其右肩伤情之间的因果关系无法进行司法鉴定。故对于冯双喜二审中提出的重新鉴定申请本院不予准许。关于争议焦点二，1.伤残赔偿金。根据查明的事实与在案证据，在冯双喜起诉的（2019）浙0421民初1916号案件诉讼过程中，曾对其右肩伤残程度进行了二次鉴定。其中第二次鉴定发生在本次纠纷之后，但该鉴定意见表明，仍为九级伤残。且已对其因九级伤残造成的各项损失进行了赔付。故在冯双喜不能提供证据证明其因本次受伤加重了原伤残等级的情况下，一审对其残疾赔偿金及被扶养人生活费的请求未予支持并无不当。其二审中提出应按八级伤残予以赔偿于法无据。2.一审对于冯双喜各项损失的认定均属合理。其手机及电瓶车电瓶损失与本次纠纷无关联性，不应予以支持。冯双喜二审中提出生活费损失，因其在一审中未予主张，故本院对此不予审查。综上，冯双喜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2082元，由上诉人冯双喜负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  徐瑾审判员  刘坤审判员  杨剑二〇二〇年六月八日法官助理金傅祥书记员郑伟健