天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终64号上诉人（原审被告）：天津米凰商贸股份有限公司，住所地天津市东丽区津汉公路北金地企业总部Ｄ区Ｄ28-2。法定代表人：应国娥，董事长。委托诉讼代理人：包海慧，天津昭元律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢公省，天津昭元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津后海广告传媒有限公司，住所地天津市和平区新兴路38号A3124室，实际经营地天津市南开区金融街中心Ｂ-711。法定代表人：姜丽蘅，董事长。委托诉讼代理人：乔静，女，该公司经理。原审第三人：天津市今晚传媒广告有限公司，住所地天津市南开区南京路358号今晚传媒大厦211。法定代表人：刘晓津，总经理。委托诉讼代理人：国占开，天津善智律师事务所律师。上诉人天津米凰商贸股份有限公司（以下简称“米凰商贸公司”）因与被上诉人天津后海广告传媒有限公司（以下简称“后海广告公司”）、原审第三人天津市今晚传媒广告有限公司（以下简称“今晚传媒公司”）合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初6847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人米凰商贸公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人关于违约金的诉请（计算至2019年10月30日两者相差118862元），或将本案发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：本案各方签署合同时对于广告发行量进行了约定，要求日发行量应当达到60万，但实际上原审第三人的发行量远远不能到约定的数量。根据《协议书》第九条约定，上诉人承担违约金的依据系未按照协议书约定向原审第三人支付广告费，该条款并不能作为被上诉人主张违约金的合同依据。上诉人已按协议约定支付第一阶段费用，由于原审第三人的违约行为导致上诉人无法达到广告合同目的。因此，未能按照《协议书》履行给被上诉人造成损失的，也应当由原审第三人承担。被上诉人主张违约金无合同依据。综上，一审法院并未对原审第三人的广告发行量进行审查，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条及一百一十四条之规定，判令上诉人承担违约金，认定事实不清，适用法律错误。被上诉人后海广告公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人今晚传媒公司述称，同意一审判决。后海广告公司向一审法院起诉请求：1．依法判令天津应大股份有限公司（以下简称“应大公司”）立即向后海广告公司支付广告发布费1420000元；2．依法判令应大公司立即向后海广告公司支付迟延支付广告费的逾期违约金，逾期付款违约金计算期限至应大公司实际付清欠款之日止；3．本案诉讼费、保全费由应大公司承担。一审法院认定事实：2016年，应大公司委托后海广告公司在《今晚报》上发布广告80期（半版），双方签订《大客户战略合作协议》，约定应大公司广告投放总金额为人民币：2000000元，付款方式：分别自2016年6月24日前、2016年9月24日前、2016年12月24日前、2017年3月24日前分四次，每次各500000元支付后海广告公司。因应大公司在支付500000元后未再按约支付广告费用，后海广告公司依《大客户战略合作协议》中的仲裁条款向天津仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年11月10日予以受理。该仲裁受理后，应大公司通过今晚传媒公司找到后海广告公司进行和解，并于2017年12月签订了三方（甲方：应大公司、乙方：今晚传媒公司、丙方：后海广告公司）《协议书》。其中明确约定“在本协议期内广告投放总金额为人民币：壹佰伍拾万元整。…付款方式：①2017年12月13日前支付广告发布费伍拾万元整…②2018年6月30日前支付广告发布费伍拾万元整…③2019年3月30日前支付广告发布费伍拾万元整；…如甲方中途终止广告发布或未按协议约定时间付款，则本协议的优惠政策取消，…且甲方对上述尚欠款壹佰肆拾贰万元及相应的违约金债务仍然承担付款义务，并应一次性给付丙方。”该协议签订后，应大公司于2017年12月13日按协议约定履行第一期付款义务，后海广告公司于2017年12月22日以双方当事人达成和解为由向天津仲裁委员会申请撤回仲裁，当日该委出具［2017］津仲决字第0574号决定书，同意后海广告公司撤回仲裁申请。后应大公司未再按该协议书履行，后海广告公司诉至一审法院。庭审中，各方当事人对上述事实均无异议，应大公司主张三方当事人曾约定以《今晚报》发行量达到60万份/日作为协议的履行前提，但未提供任何证据予以证明。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。后海广告公司与应大公司签订的《大客户战略合作协议》和后海广告公司、应大公司及今晚传媒公司签订的《协议书》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。各方均应按其约定的权利、义务内容全面履行。后海广告公司、应大公司因履行《大客户战略合作协议》中出现争议，后海广告公司依约定申请仲裁，仲裁期间，后海广告公司、应大公司及今晚传媒公司达成和解协议，化解双方矛盾应予鼓励，对该《协议书》各方应倍加珍惜、严格履行。然应大公司仅履行了一期给付义务，其后即未按《协议书》约定履行，其行为构成违约，应承担相应违约责任，其主张系今晚传媒公司违约，但未提供证据证明，一审法院不予支持。关于后海广告公司诉请之违约金确系过高，应依法予以调整，对应大公司此项抗辩予以支持。综上所述，后海广告公司诉请一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：“一、判决生效后十五日内，天津应大股份有限公司给付天津后海广告传媒有限公司广告发布费费1420000元；二、判决生效后十五日内，天津应大股份有限公司给付天津后海广告传媒有限公司自2018年6月30日至实际给付之日止的逾期支付违约金（以14200000元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算）；三、驳回天津后海广告传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8790元，由天津应大股份有限公司负担”。本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。本院二审查明，2019年12月23日，天津应大股份有限公司变更企业名称为天津米凰商贸股份有限公司。本院审理认定的其他事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，上诉人是否应给付被上诉人案涉违约金，如应给付，金额、标准如何确定。本案中，米凰商贸公司上诉主张签订案涉协议时各方对于今晚传媒公司的日发行量进行了约定，后海广告公司、今晚传媒公司对此不予认可，米凰商贸公司亦未能提交相应的证据予以证明，故对其该项上诉理由，本院不予采信。应大公司与后海广告公司签订的《大客户战略合作协议》第九条约定，如果应大公司逾期付款，则每逾期一日应大公司应向后海广告公司支付其逾期金额的万分之五作为逾期违约金。应大公司、今晚传媒公司及后海广告公司签订的《协议书》载明，由于应大公司2016年与后海广告公司签订的《大客户战略合作协议》中约定如应大公司在协议期内在《今晚报》投放广告达到贰佰万元整并按照协议约定日期付款可以享受《今晚报》广告特殊优惠政策，但应大公司在协议期内未能按照协议约定发布广告及付款，按照该协议约定应大公司在《今晚报》上已发布的广告优惠政策取消，即应大公司在《今晚报》上已发布的14期半版广告应按照实际刊出后的版位对应的《今晚报》2016年刊例价的5折计算付款，广告发布费累计为：壹佰玖拾贰万元整，应大公司已付伍拾万元整，尚欠壹佰肆拾贰万元及相应的违约金。在该协议书中，应大公司承诺，如应大公司中途中止广告发布或未按本协议约定时间付款，应大公司对上述尚欠款壹佰肆拾贰万元及相应的违约金债务仍然承担付款义务，并应一次性给付后海广告公司。现应大公司未能按照上述《协议书》的约定履行相应的义务，故其理应依约向后海广告公司支付尚欠壹佰肆拾贰万元相应的违约金。据此，一审法院根据本案查明的事实，基于应大公司的请求，综合考虑案涉协议的履行情况，依照相关法律规定判决应大公司按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计付后海广告公司自2018年6月30日起至实际给付之日止的逾期付款违约金，处理结果并无不当，本院予以维持。综上所述，米凰商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故本院对此予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市南开区人民法院（2019）津0104民初6847号民事判决第一项、第三项；二、变更天津市南开区人民法院（2019）津0104民初6847号民事判决第二项为：本判决生效后十五日内，天津米凰商贸股份有限公司给付天津后海广告传媒有限公司自2018年6月30日起至实际给付之日止的逾期付款违约金（以1420000元为基数，自2018年6月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；三、驳回天津米凰商贸股份有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取8790元，由天津米凰商贸股份有限公司负担；二审案件受理费2677元，由天津米凰商贸股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓燕审判员  韩晓艳审判员  高彦军二〇二〇年六月一日法官助理王淑霞书记员李霞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……