甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终204号上诉人（原审被告）:汤某,男,1991年9月7日出生,汉族，无固定职业，住云南省昭通市永善县。委托诉讼代理人：周某，云南省永善县宏宇法律服务所工作者。被上诉人（原审原告）:甘肃宏盛源建筑劳务有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区环城西路水晶悦城1-3122号。法定代表人:张某,该公司总经理。委托诉讼代理人：纪某，甘肃天秦律师事务所律师。上诉人汤某因与被上诉人甘肃宏盛源建筑劳务有限公司（以下简称宏盛源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤某及其委托诉讼代理人周某、被上诉人宏盛源公司的委托诉讼代理人纪某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤某上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审。事实与理由：1.一审判决认定杨某系宏盛源公司职工，其签署协议书系职务行为错误。宏盛源公司在一审庭审时提交的劳动合同超过举证期限，且该劳动合同未在劳动部门备案，也未出具缴纳社保的证明，不能实现其证明目的，故汤某与宏盛源公司未达成任何书面或口头协议，双方之间不存在建设工程施工合同法律关系；2.协议书第一条约定的工程承包范围为“二级坡、三级坡、四级坡、五级坡的坡面开槽……格构梁内回填土及种草工作草籽由甲方提供”，该条款属约定不明，到底哪些工程由承包人承包，哪些工程由发包人提供有歧义。在类似建设工程施工合同中，承包人一般都处于弱势一方，当协议约定不明时应做有利于承包人一方的理解，即使不能，也应当按照谁主张谁举证的原则由宏盛源公司举证证明该1000元/m?是否包含平台水沟、吊沟、排水渠、格构梁内回填土及种草，但诉讼过程中宏盛源公司并未提供证据证明。宏盛源公司答辩称，宏盛源公司作为涉案工程承包人，具备原告的诉讼主体资格，一审法院认定宏盛源公司系涉案主体的事实清楚，依法应当予以维持。发包方建材天水地质工程勘察院有限公司（以下简称建材地勘院）证明，在建材地勘院招标时，宏盛源公司投标并中标涉案工程的修建，中标后，宏盛源公司给建材地勘院出具委托书，让宏盛源公司股东杨某进行现场管理，故杨某的行为应为履行职务的行为；2.一审判决认定以图纸设计的混凝土方量1000元/m?计算工程量单价，符合宏盛源公司与汤某签订协议书约定的内容，也符合行业惯例，依法应当维持。宏盛源公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令依法解除双方签订的协议书;2.判令汤某返还宏盛源公司多付的工程款85459.43元；3.判令汤某赔偿宏盛源公司罚款损失5万元。一审庭审中，宏盛源公司当庭撤回了第1项及第3项诉讼请求。一审法院认定事实：2018年3月1日，宏盛源公司与建材天地勘院签订劳务分包协议1份，协议约定，建材地勘院将天水市麦积区城区（北山公园、张家村、何家村）滑坡治理项目（第一标段）H1滑坡段治理工程劳务分包给宏盛源公司，工程主要内容为锚杆、锚索格构工程、挡土墙工程、菱形骨架工程、截排水工程及其他工程范围内涉及工程内容。协议签订后，经工程监理安某介绍，汤某按混凝土700元∕m?的单价将一级坡施工完毕。后汤某认为如按混凝土700元∕m?的单价结算，其无法完成后续工程的施工。2018年11月23日，杨某（甲方）与汤某（乙方）又签订协议书1份。协议约定，甲方将天水市麦积区城区（北山公园、张家村、何家村）滑坡治理项目（第一标段）H1滑坡段治理工程范围内的二级坡至五级坡的人工承包给乙方，具体承包范围为二至五级坡的坡面开槽、格构梁钢筋制安、格构梁支模、格构梁混凝土浇筑及H1滑坡段治理工程范围内的平台水沟、吊沟、排水渠、格构梁内回填土及种草。付款方式为H1滑坡段治理工程范围内所有格构梁按设计图纸混凝土方量计算，结算单价为1000元∕m?。后汤某组织人员继续施工，截止2018年12月10日，一级坡工程量为48.2m?、二级坡工程量为69.3m?、三级坡工程量为81.2m?。同时汤某在四级坡绑扎钢筋535米，五级坡绑扎钢筋582米。并将四五级坡的槽子进行了微调（槽子长度同绑扎钢筋的长度），但将一级坡的水沟、盖板，二级坡的排水沟、平台水沟、台阶式吊沟及填土种草的工作未完成。经宏盛源公司、汤某协商一致，同意一级坡的水沟、盖板，二级坡的排水沟、平台水沟、台阶式吊沟的工程量按混凝土方量计算为26m?，填土种草费用估算为4000元，四五级坡绑扎钢筋费用按20元∕米计算。另查明，杨某给汤某支付工程款12万元。2018年12月15日，汤某认为杨某拖欠其工程款，遂同其他人员在建材地勘院催要工程款，建材地勘院按汤某提供的工资表发放工人工资296215元。其中分摊至H1滑坡段的工程款为127372.45元。还查明，杨某系宏盛源公司的职工，宏盛源公司委托杨某同建材地勘院接洽商谈天水市麦积区城区（北山公园、张家村、何家村）滑坡治理项目（第一标段）H1滑坡段治理工程的施工业务并负责财务结算等事宜。再查明，安某受甘肃省科学院地质自然灾害防治研究所指派，担任案涉工程的监理。其介绍汤某在案涉工程一级坡提供劳务。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、本案原告主体是否适格；二、宏盛源公司与汤某签订的协议结算条款应如何理解；三、汤某是否多领了工程款，是否应当返还。对于焦点一，一审法院认为，宏盛源公司从建材地勘院分包到天水市麦积区城区（北山公园、张家村、何家村）滑坡治理项目（第一标段）H1滑坡段治理工程后，委托杨某负责该工程的施工及财务结算等事项。后杨某虽然以自己的名义同汤某签订了协议书，但其作为宏盛源公司的职工，同汤某签订协议系职务行为，因此产生的权利义务应由其委派单位承担，故宏盛源公司作为本案原告，主体适格。对于汤某所持一级坡是安某给其承包的辩论意见，因汤某未举有效证据证明，安某也不认可该说法，且汤某自己所举的证据材料（一标段成品方数和价款及其他零工材料费明细）中亦将一级坡归于杨某坡面，故对该辩称意见，一审法院不予采纳。对于焦点二，一审法院认为，协议约定的工程承包范围为H1滑坡段二、三、四、五级坡的坡面开槽、格构梁的钢筋制安、支模、混凝土浇筑及H1滑坡段治理工程范围内的平台水沟、吊沟、排水渠、格构梁内回填土及种草。付款方式为H1滑坡段治理工程范围内所有格构梁按图纸混凝土方量计算，结算单价为1000元∕m?。因该协议并未约定坡面开槽、钢筋的制作安装、支模、回填土及种草等工作的结算单价，故双方约定的以图纸设计的混凝土方量1000元∕m?计算工程量，该单价应为一体单价，即将工程承包范围内的所有项目完成后，按格构梁设计图纸标注的混凝土方量计算工程量。对于汤某辩称其所干工程量应分项计算的答辩意见，一审法院不予采纳。对于焦点三，汤某所干的工程量，经宏盛源公司、汤某双方确认为：一级坡48.2m?、二级坡69.3m?、三级坡81.2m?。四级坡绑扎钢筋535米，五级坡绑扎钢筋582米。四五级坡的槽子做了微调。因四五级坡绑扎钢筋的长度和槽子长度一致，一审法院酌定槽子微调费用为1元∕米即1117元。则工程款核算为48.2m?×700+（69.3m?+81.2m?）×1000元+（535米+582米）×20元+1117元=207697元。对于一二级坡未干的水沟、盖板、平台水沟、吊沟等工作的工程量，双方一致认可26m?，因一、二级坡的单价并不一致，一审院折中为850元∕m?，即26m?×850元=22100元，加上未干的填土种草费用4000元，总计应扣除26100元。汤某实际施工的工程款应为181597元，汤某共领取工程247372.45元，即多领取了65775.45元。对于汤某所持宏盛源公司应付其清土费用157200元的答辩意见，因双方合同中并无约定，汤某亦无有效证据予以证明，而宏盛源公司不予认可。故对该答辩意见，一审法院不予采纳。对于汤某所持其为协议的履行购买了施工设备及材料共花费了82437.45元，因宏盛源公司违约，该费用应由宏盛源公司承担的答辩意见，因汤某是否真的为协议的履行购买了82437.45元的设备及材料，仅凭其提供的证据材料无法认定。且即使其真的购买了82437.45元的设备及材料，在一、二、三级坡施工过程中也已用过，且剩余的设备及材料还由汤某持有。故对该答辩意见，一审法院亦不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：由汤某返还甘肃宏盛源建筑劳务有限公司多付的工程款65775.45元，于一审判决生效后十日内履行完毕。一审案件受理费3010元，由甘肃宏盛源建筑劳务有限公司负担700元，由汤某负担2310元。二审中，双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为,涉案协议虽由杨某与汤某签订，但从一审法院对建材地勘院麦积区滑坡治理项目现场经理刘鹏所做的笔录看，其陈述“杨某是宏盛源公司的人，有授权委托书”，再结合授权委托书所载内容，以及参考建材地勘院与宏盛源公司签订的劳务分包协议、结算书，杨某均作为公司委托人、代理人在合同尾部签字的事实，一审法院认定杨某签订涉案协议书系职务行为并无不当。一、二审中，汤某均主张，杨某借用宏盛源公司资质承接涉案工程，对此宏盛源公司并不认可，汤某亦未提供有效证据予以证实，故应由汤某承担举证不能的责任。综合上述理由，对汤某提出的宏盛源公司与其之间无直接合同关系，宏盛源公司不具备诉讼主体资格的上诉理由并不成立。本案中，协议书中虽然约定了是将人工费劳务分包给汤某，但实际为汤某包工包料实施建设行为，故宏盛源公司与汤某之间形成建设工程施工合同法律关系。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的职业资格证书，并在职业资格证书范围内从事建设活动”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，加之涉案工程为滑坡治理工程，涉及不特定多数人的生命安全，宏盛源公司将涉案工程分包给不具有劳务资质的个人，违反上述规定，亦对社会公众利益造成潜在影响，故涉案协议书应为无效合同，一审法院未对合同效力进行审查，应予纠正。合同无效后，依照合同法关于合同无效法律后果的规定，因合同取得的财产应予返还，不能返还的应当折价补偿。本案中汤某组织施工的行为已物化至宏盛源公司承接的涉案工程，无法进行返还，故应对已完工程量及价款、已付款进行确定，从而确定双方当事人应承担的法律责任。一审审理中，在法庭的主持下，双方当事人认可一、二、三级坡工程量及价款，四、五级坡工程量及涉案工程已付款数额为247372.45元。二审庭审中，汤某对一审法院认定的事实有异议的部分确认为：一是四、五级坡价格，其认为四、五级坡绑扎钢筋的单价应为25元每米；二是水沟、盖板、平台水沟、吊沟不属于协议书约定的工程量，一审法院不应扣除；三是施工部分还有二到四级坡的清土费除锈费，但一审法院未计算到工程量中。对此本院认为，一审认定的四级、五级护坡绑扎钢筋单价为20元每米是汤某一方在一审庭审过程中认可的事实，对于水沟、盖板、平台水沟、吊沟是否属于工程范围，涉案协议书第一条中工程范围中有明确约定，且在一审法院对麦积区城区滑坡治理项目另一劳务承包负责人孟兰林所作询问笔录中，孟兰林证明其与建材地勘院结算时1000元/m?结算的工程量亦包括格构梁附带的平台水沟、吊沟等工程，在汤某明确承认上述部分未施工的情况下，一审法院对此予以扣减并无不当。对于汤某认为清土费、除锈费未计算在工程量中的主张，因其未提供证据予以证实，故对该主张不予支持。因此一审法院对超付工程款数额认定正确，在工程款数额超付的情况下，汤某对于宏盛源公司构成不当得利，其应向宏盛源公司返还超付的工程款。综上，一审判决认定事实清楚，合同效力认定虽有不当，但判处结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3010元，由上诉人汤某负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  周 昊二〇二〇年六月八日法官助理  刘 浩书 记 员  苏 卉