辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3881号上诉人（原审被告、反诉原告）：陶永林，男，1962年12月31日生，汉族，现住辽宁省大连市普兰店区。委托诉讼代理人：李林泽，辽宁壹品律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王金海，男，1966年6月11日生，汉族，现住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：李远祥、谷裕，辽宁李远祥律师事务所律师。上诉人陶永林因与被上诉人王金海建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初5448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶永林上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。1、被上诉人不具备建设工程施工的资质，不能承接建设工程施工工程。被上诉人作为自然人，不具有建设工程施工的能力及资质，其以自然人身份承包建设工程施工工程，违反相关法律规定。2、被上诉人在工程施工过程中擅自停工，导致上诉人的工程停工。根据双方合同约定，双方应依据工程完成一定节点进行工程合格验收，被上诉人在一审过程中并未提供其完成合同的相关证据，被上诉人未提供证据证明其进行了后续施工的情况下，其就不具备案涉工程未完成部分的工程款请求权。3、被上诉人作为无资质施工方，一审中并未对案涉工程是否合格进行确认，若经鉴定工程质量不合格，本案应属合同无效情形，应按合同无效处理。4、原审法院仅依据上诉人三年未向被上诉人主张权利即认定被上诉人完成了全部工程量，根据上诉人提供的合同等证据以及大连市中级人民法院作出的（2019）辽02民终1277号判决书及其执行案件的情况可以证明，被上诉人在案涉工程施工过程中擅自停工以及拒不承担其与下属雇员工资的客观事实。而原审法院却认为上诉人在三年内未向被上诉人主张权利不符合常理，就认定施工合同履行完毕，属于事实认定错误。二、原审法院对反诉审理认定事实错误，证据不足，适用法律错误。被上诉人擅自停止案涉建设工程施工行为已经构成违约，根据双方合同约定，应当承担违约责任。三、补充的主要事实和理由：1、被上诉人没有完成合同约定的工程量。（1）被上诉人证人杨军陈述“2016年11月10日因为天冷已经停工，再干需要等第二年开工”，即被上诉人仅施工了部分工程。（2）被上诉人迟迟不来继续施工，直到2017年3月前后，被上诉人承租脚手架所有人的出租人来到涉案厂房，要求拆除并收回脚手架，并表示被上诉人尚欠其租赁费。拆除前，上诉人拍摄了照片，证明被上诉人仅完成了四面外力墙的施工。（3）因迟迟联系不上被上诉人，又迫于生产业务需要，上诉人无奈于2017年10月至2019年3月期间，就案涉厂房被上诉人未完成部分工程包括安装房盖、外墙及地面抹灰、安装铝合金门窗分别委托了案外人施工。2、被上诉人负有证明实际施工工程量的举证义务。3、案涉工程并未“交付使用”。案涉工程属于原址扩建，即在不挪动原厂房内机器设备的情况下，双方同时生产和施工。原审据此认定厂房已经交付使用，属于对事实认定和法律适用错误。4、因被上诉人没有完成合同约定的全部工程，导致上诉人就被上诉人未施工部分与案外人分别签订了若干工程施工合同，原审对此未予审查，程序违法。王金海辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：一、被上诉人虽然不具备建设工程施工资质，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，被上诉人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。二、被上诉人并未擅自停工，更不存在未按照《厂房建设施工合同》约定在未验收合格的情况下就开始下一道工序问题。三、一审中被上诉人提交的视频资料可以证明案涉工程已投入使用，即使案涉工程未经验收，根据相关法律规定也应视为该工程已验收合格，由此产生的质量问题和其他问题应由上诉人自负。四、上诉人一审反诉无依据。被上诉人虽无图纸，但合同约定以上院厂房结构和形状为准，上诉人时刻在施工现场监督并指导具体施工，包括后来上盖被上诉人完全按照上诉人的要求进行施工。施工中因厂房内有锻造设备移动需要20多万元，经上诉人决定并要求室内地面及墙面的水泥无需被上诉人施工，要求被上诉人在案涉工程楼顶加房盖（安装槽钢和H型钢）以抵顶厂房内地面和墙面抹灰，这就是案涉工程比上院厂房多了房盖的原因。故被上诉人已按照上诉人的要求施工完毕，且该工程经其验收后已投入使用，被上诉人未违约。王金海向一审法院起诉请求：被告立即支付原告工程款中的人民币88.1万元或等价的红砖。陶永林向一审法院反诉请求：反诉被告承担违约责任，给付违约金人民币16万元，并对其施工的厂房立柱及钢结构返工重修，并承担返修的全部费用。一审法院认定事实：1.2016年9月8日，原告（反诉被告）王金海作为承包方（乙方）与发包方即被告（反诉原告）陶永林（甲方）签订《厂房建设施工合同》，约定：工程地点为瓦房店市元台镇陶家村，面积约为2000平方米。承包工程内容为砖混结构，檐头9米。工期为70个工作日，2016年9月6日起至2016年11月16日止。如因天气或甲方原因工期顺延。工程价款实行固定价格，双方商定每平方米人民币800元；计2000平方米，总工程价款为人民币160万元，且由乙方全额垫资建设。甲方以500万块红砖及两台轿车，作价160万元抵上述工程款。2016年至2017年交付红砖的具体时间、地点由乙方确定，在2017年5月前付清全部红砖。本工程质量应达到国家质量评定优良，且必须符合甲方验收要求。（以上院的厂房为准）在每个阶点完成后由甲方验收、确认，并且应向乙方出具验收合格签字单。该工程由乙方设计或委托第三方设计，并出具设计图纸。该图纸经甲方审核认可后，按照图纸施工。施工期间，若有设计变更，须经双方共同签字确认方可实施。设计图纸所发生的费用已经包含在工程款中，乙方（或第三方）不再向甲方另行收取，（同上院厂房结构相同）。在厂房建设期间，双方应当守信合同，如乙方违约，则应赔偿给对方造成的全部经济损失，且按照工程总造价的10%承担违约金。2.被告（反诉原告）陶永林称已支付原告163万块红砖（作价48.9万元）、8万元红砖、5万元沙子及替原告（反诉被告）王金海垫付工人共计2.3万元，合计64.2万元。对上述已付款项数额原告（反诉被告）王金海予以认可。一审法院认为，原告（反诉被告）王金海、被告（反诉原告）陶永林双方签订的《厂房建设施工合同》，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，各方均应依照合同履行。本案的争议焦点为：一、涉案工程是否完工，被告（反诉原告）陶永林应否按合同约定支付全部工程款；二、被告（反诉原告）陶永林欠付工程款数额如何确定；三、原告（反诉被告）王金海是否应承担违约责任。一、关于案涉工程是否完工，被告（反诉原告）陶永林应否按合同约定支付全部工程款问题。原告（反诉被告）王金海、被告（反诉原告）陶永林双方签订的《厂房建设施工合同》约定，案涉厂房的工期为70个工作日，2016年9月6日起至2016年11月16日止。原告称案涉厂房已经完工，并提交视频资料证明案涉厂房已经实际使用，故被告（反诉原告）应当按合同约定支付工程款。关于被告（反诉原告）提出案涉工程尚未完工，亦未实际使用，一审法院认为，案涉施工合同约定的工期至2016年11月16日止，若案涉工程未完工，被告（反诉原告）在长达近3年的时间未向原告（反诉被告）王金海主张权利，不符合常理，故对该项主张一审法院不予采纳。二、关于被告（反诉原告）陶永林欠付工程款数额如何确定问题。原告（反诉被告）王金海、被告（反诉原告）陶永林双方签订的《厂房建设施工合同》约定总工程价款为160万元，原告（反诉被告）王金海认可被告已经支付支付原告163万块红砖（作价48.9万元）、8万元红砖、5万元沙子及替原告（反诉被告）王金海垫付工人共计2.3万元，合计64.2万元。诉讼过程中，原告主张两辆车抵顶工程款10万元，原告将另案诉讼，故被告仍拖欠工程款数额为85.8万元（160万元－48.9万元－8万元－5万元－2.3万元－10万元）。三、关于原告（反诉被告）王金海是否应承担违约责任问题。原告（反诉被告）王金海、被告（反诉原告）陶永林双方签订的《厂房建设施工合同》约定的承包工程内容为砖混结构，原、被告双方均认可案涉厂房存在槽钢和H型钢盖；同时，该合同还约定案涉工程由原告方出具设计图，并经被告方认可后按图纸施工，虽然原告方未出具图纸，但案涉工程已经实际施工，故原、被告双方已经实际变更了合同内容，故对被告（反诉原告）王金海请求原告未按原合同约定出具图纸应支付违约金人民币16万元，一审法院不予支持。关于被告（反诉原告）陶永林提出原告对其施工的厂房立柱及钢结构返工重修，并承担返修的全部费用的主张，虽然案涉厂房未经验收，但已经实际使用，应视为工程已经竣工交付，由此产生的质量问题或其他问题，应由被告（反诉原告）陶永林承担。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）陶永林于判决发生法律效力之日起三十日内给付原告（反诉被告）王金海工程款85.8万元；二、驳回原告（反诉被告）王金海其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）陶永林的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,610元，反诉费1750元，合计14,360元，由原告（反诉被告）王金海负担230元，由被告被告（反诉原告）陶永林负担14,130元。二审中，上诉人陶永林提交了如下证据：第一组证据，照片三张，上诉人称拍摄于2017年3月，拟证明被上诉人未施工完毕；第二组证据，1.证人许某出具的收据八张，拟证明上诉人共向许某支付人工费合计5.6万元；2.辽宁增值税专用发票，拟证明因被上诉人未完成合同约定的工程项目之厂房上盖，导致上诉人不得不于2017年10月15聘请案外人继续完成该部分工程，为此花费人工费5.6万元，材料款25,398元；3.《钉子》《方管》《木料》《钉子》的收据，拟证明上诉人为上房盖的额外花费7100余元；第三组证据1，案外人姜传义出具收据，拟证明上诉人从案外人处购买水泥用于案涉工程外墙和地面抹灰；第三组证据2，证人王某1出具的收据两张，拟证明因被上诉人未完成合同约定的工程项目之厂房外墙抹灰，导致上诉人不得不于2019年聘请了其他人继续完成该部分施工，为此花费人工费2万元，材料款8960元；第四组证据，脚手架租赁单，拟证明上诉人租赁脚手架的费用3000元左右；第五组证据，张某、韩连保各出具的收款收据，拟证明上诉人给张某付加工款7000元，给韩连保付打地面款6000元；第六组证据，中院公告，拟证明在（2019）辽02民终1277号案件的一审、二审阶段，被上诉人王金海为了躲避或逃避债务，已经在2018年至2019年失踪了很久，2018年以后的活不是被上诉人干的；第七组证据，证人许某、王某2、张某、王某1的证言，拟证明施工工程没有完工，被上诉人只完成了外墙及钢架结构，在此之后都是由上诉人委托他人完成的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人王金海质证意见：第一组证据照片看不清楚是在哪里拍摄的，不是新证据，室内抹灰是在2016年11月左右，双方已经协商不再进行，房盖是在2017年年初安装完毕的，所以脚手架未撤也是正常的；第二组证据1收据真实性需要结合证人证言进行核对，关联性有异议；第二组证据2没有异议，被上诉人安装房盖时没有石棉瓦，石棉瓦是上诉人自己装的，双方约定在安装房盖时，上诉人没有考虑好是否安装石棉瓦，所以没有要求被上诉人安装石棉瓦，安装石棉瓦也没有通知被上诉人，被上诉人也不知道；第二组证据3与本案无关；对于第三组证据，对真实性有异议，上诉人没有用被上诉人抹灰是因为其设备搬运费太贵；第四组、第五组证据与本案无关；第六组证据、第七组证据不能证明待证事项。本院经审查认为，上诉人提交七组证据主要欲证明被上诉人未按双方约定完成施工，经查，双方签订的《厂房建设施工合同》约定的承包工程内容为“砖混结构，檐头9米”、“同上院厂房结构相同”，上诉人提交的证据均未能证明被上诉人施工结果不符合双方上述合同约定的承包工程内容，故上诉人提交的证据不足以证明被上诉人未按约定完成施工，均不予采信。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，因被上诉人系个人，不具备建设工程施工资质，故案涉《厂房建设施工合同》应为无效，但上诉人已经使用被上诉人所建厂房，应视为案涉厂房已经竣工交付，上诉人应参照双方合同约定支付工程款。关于上诉人主张被上诉人未按双方约定完成施工，被上诉人未完成部分工程款其不应支付，且被上诉人应承担擅自停工违约责任一节，经查，双方签订的《厂房建设施工合同》约定的承包工程内容为“砖混结构，檐头9米”、“同上院厂房结构相同”，上诉人提交的证据均未能证明被上诉人施工结果不符合双方上述合同约定的承包工程内容，故上诉人提交的证据不足以证明被上诉人未按约定完成施工，上诉人此项主张不应予以支持。相应地，因上诉人未能提供证据证明被上诉人施工内容不符合双方《厂房建设施工合同》约定的承包工程内容，应参照双方合同约定的固定总价计算工程款，故上诉人二审中申请对被上诉人施工部分工程造价进行鉴定，不应予以支持。关于上诉人以双方同时生产和施工为由主张案涉厂房并未交付使用一节，本院认为，上诉人既然采取在被上诉人施工的同时进行生产的方式，就应该承担采取此方式的后果，一审认定上诉人已经实际使用，应视为工程已经竣工交付，并无不当。综上所述，上诉人陶永林上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,130元（上诉人已预付），由上诉人陶永林负担。本判决为终审判决。审判长  王亮审判员  季烨审判员  吕瑛二〇二〇年六月二十三日书记员  张怡