辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终12号 上诉人（原审被告）：沈阳中达建筑工程有限公司，住所地辽宁省新民市辽河大街20号甲。 法定代表人：刘兴岩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张卓，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：洪伟，辽宁湟南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尹宝立，男，1969年2月3日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区。 被上诉人（原审原告）：刘文元，男，1968年10月11日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈北新区。 以上二名被上诉人的共同委托诉讼代理人：孙颖，辽宁奉申律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈阳市天阔建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区昆山中路13号3门。 法定代表人：史守刚，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：沈阳日赢置业有限公司，住所地辽宁省沈阳市经济技术开发区六号街。 法定代表人：史麟楚，该公司董事长。 原审被告：沈阳中达建筑工程有限公司瑞霖分公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区昆山中路13号3门。 负责人：史文化，该公司负责人。 委托诉讼代理人：洪伟，辽宁湟南律师事务所律师。 上诉人沈阳中达建筑工程有限公司（以下简称中达公司）因与被上诉人尹宝立、刘文元、沈阳市天阔建筑工程有限公司（以下简称天阔公司）、沈阳日赢置业有限公司（以下简称日赢公司）、原审被告沈阳中达建筑工程有限公司瑞霖分公司（以下简称中达瑞霖分公司）建设工程合同纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2016年9月20日作出（2016）辽0105民初1185号民事判决，判决驳回尹宝立、刘文元的诉讼请求。尹宝立、刘文元对该判决不服，上诉至沈阳市中级人民法院，该院于2017年5月17日作出（2017）辽01民终1871号民事裁定，裁定撤销沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初1185号民事判决，发回沈阳市皇姑区人民法院重审。沈阳市皇姑区人民法院对该案重审后，追加了天阔公司、日赢公司为被告。沈阳市皇姑区人民法院重审时，日赢公司对本案提出管辖权异议，沈阳市皇姑区人民法院于2018年4月2日作出民事裁定，裁定将该案移送至宽甸满族自治县人民法院进行审理，宽甸满族自治县人民法院于2019年5月18日作出（2019）辽0624民初4233号民事判决，中达公司对该判决不服，上诉至本院。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中达公司的委托诉讼代理人张卓、洪伟，被上诉人尹宝立与刘文元的共同委托诉讼代理人孙颖，原审被告中达瑞霖分公司的委托诉讼代理人洪伟到庭参加诉讼。被上诉人天阔公司、日赢公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中达公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判中达公司不承担责任；2、诉讼费用由尹宝立与刘文元承担。事实和理由：一、一审判决遗漏重要事实，即日赢公司与天阔公司于2011年就已签订了《建设工程施工合同》，本工程也是2011年就开始施工，而刘文元、尹宝立与中达瑞霖分公司签订合同时间为2012年8月30日，由此可以看出刘文元与尹宝立早已明知施工单位是天阔公司，其二人与案外人史文化恶意串通与中达瑞霖分公司签订案涉工程的承包合同。一审判决对竣工时间认定错误，日赢公司的代理人在一审时已经明确实际竣工时间不是2012年11月12日。因中达公司不是施工单位，对该工程有关的事实不清楚，所以才未对竣工时间发表质证意见。二、一审判决适用法律错误。一审引用《合同法》第四百零三条之规定属适用法律错误，本案不涉及委托与被委托的关系。史文化既是天阔公司的实际控制人，也是中达瑞霖分公司的负责人，据史文化陈述签订案涉承包合同时，天阔公司的公章不在公司，就随意加盖了中达瑞霖分公司的公章，这一事实可以充分地证明中达瑞霖分公司与天阔公司不存在委托与被委托的关系。中达瑞霖分公司并不是案涉工程承包人，中达公司更不知涉案工程，因中达瑞霖分公司负责人与尹宝立、刘文元的恶意串通让中达公司承担数额如此巨大的债务，实属显失公平。 尹宝立与刘文元共同辩称，一审判决正确，应予维持。中达公司主张2011年至2012年期间与中达瑞霖分公司未有业务往来，此主张不能成立。已经生效的（2019）辽0404民初142号民事判决，已认定2011年7月15日至2014年中达公司与中达瑞霖分公司仍共同对外签订合同，故不能认定尹宝立、刘文元在同时期与中达瑞霖分公司签订的合同与中达公司无关。 中达瑞霖分公司同意中达公司的上诉请求及理由。 日赢公司、天阔公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 尹宝立、刘文元向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款1433619.2元及利息854957.68元(从工程竣工验收次日起至2019年3月29日，按银行同期贷款利率的二倍计算)。 一审法院认定事实：位于宽甸满族自治县青山沟镇青山沟二组的青山名阁住宅项目1#楼、2#楼的建设单位是被告日赢公司，备案登记的承包人是被告天阔公司。被告中达瑞霖分公司的负责人史文化当时是被告天阔公司的股东，其以被告中达瑞霖分公司名义于2012年8月30日与二原告签订了承包协议，将涉案的工程发包给二原告。该协议的内容为：1、承包方式：人工、设备、辅材；2、承包内容：图纸内工程及一层外粘砖的人工(除防水工程、门窗扶手、安装工程、地热工程、外楼涂料工程)；3、工期：开工工期：2012年9月1日，竣工日期：2013年5月31日(2012年12月31日前内部工程结束，其中主体封顶于2012年10月20日)，造价：每平方米440元(以图纸面积为准及实际发生)。付款：一层混凝土浇注结束付5万，二层混凝土浇注结束付5万，四层浇注结束付10万，主体封顶约付100万(确保主体人工费)，抹灰按实际发生计算，其他工程款必须保证工人工资，待工程全部结束后再付余款的30%，余款半年内结清。 二原告依合同约定组织对涉案工程进行了施工。2015年2月12日，宽甸满族自治县住房和城乡建设局工程竣工验收备案管理办公室出具了青山名阁住宅项目1#楼、2#楼竣工验收备案书，备案书记载1#楼建筑面积3233.85平方米，2#楼3353.58平方米，竣工验收时间均为2012年11月12日，竣工验收情况均为符合要求。被告中达瑞霖分公司的负责人史文化在沈阳市皇姑区人民法院于2017年11月14日组织的庭审中对该两份竣工报告的真实性、准确性予以认可。对于竣工验收备案书中记载的竣工验收时间早于原告与被告中达瑞霖分公司约定的竣工日期，原告的解释为：2012年工程主体验收结束，第二步是装饰验收，第三步是综合验收。第二步验收中地热不是原告施工，地热铺完后原告负责地面抹灰，原告得等地热铺完后才能施工。原告在起诉状中称工程完工的时间是2013年11月20日。 关于工程款的结算，被告中达瑞霖分公司的负责人史文化称，因有些工程不是原告干的，计算面积时，其把一层面积算给了原告，另与原告有口头约定，计算工程建筑面积时应扣除阳台面积(按图纸算有700平方米)，原告否认有该约定。原告另称，合同约定了一层外粘砖由原告施工，但实际施工时，被告改变了该施工项目，不要求原告粘砖了。被告天阔公司认为应以实际的工程量，参照定额计算。 被告日赢公司为房屋销售及产权登记确定房屋面积，委托宽甸宏泽测绘有限公司于2014年7月20日出具的青山茗阁1#楼、2#楼房屋面积测绘报告中记载，1#楼的地上建筑面积为3233.85平方米，2#楼的地上建筑面积为3307.23平方米。 原告在向沈阳市皇姑区人民法院提起诉讼时称被告已给付工程款1644850元，在2017年9月11日提交的变更诉讼请求申请书中记载的被告给付工程款为1464850元(含车辆顶帐10万元)。 一审法院认为，一、关于给付原告工程款的义务主体问题。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款、第二款规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，虽然涉案工程的承包方是被告天阔公司而不是被告中达瑞霖分公司，但被告中达瑞霖分公司以自己的名义同原告签订了承包协议，且中达瑞霖分公司不能证明在订立合同时其告知原告是代被告天阔公司签订合同，故原告依法有权选择向被告中达瑞霖分公司主张权利，被告中达公司、中达瑞霖分公司是适格的给付原告工程款的义务主体。 二、关于涉案工程款是否已经具备了给付条件及应何时给付工程款的问题。法律规定，工程经竣工验收合格，应当给付工程款。根据宽甸满族自治县住房和城乡建设局对涉案工程竣工验收备案登记，可以认定涉案工程主体工程在2012年12月已经竣工验收合格。其他的工程虽原告未证明已经过了发包方验收，但根据被告日赢公司在2014年委托测绘公司对房屋面积进行测绘的事实，可认定涉案工程的建设单位在2014年已接收了涉案工程，故本案应具备了工程款给付的条件。根据原告与被告中达瑞霖分公司约定的竣工日期(2013年5月31日)、付款时间、原告陈述的实际完工日期(2013年11月20日)，该院确定剩余工程款应在2014年5月31日前付清。 三、关于工程款数额的问题。原告无施工资质，其与被告中达瑞霖分公司签订的建设工程承包合同依法属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告要求参照合同的约定支付工程价款，应予支持。故本案应参照合同约定的每平方米440元的造价计算相应的工程款。被告中达瑞霖分公司对宽甸满族自治县住房和城乡建设局对涉案工程的竣工验收备案无异议，故该院认定涉案工程的1#楼、2#楼的总建筑面积为6587.43平方米，应按照原告与被告中达瑞霖分公司约定的工程价款结算的方法依此面积数计算涉案工程款数额。被告中达瑞霖分公司提出其与原告口头约定结算时应扣除阳台的面积700平方米，因无证据证明，该院不予采信。实际施工中，约定的一层外粘砖的项目进行了改动，被告方未能证明原约定的工程款因之如何变动，故此节不应影响工程款的计算。涉案工程已经建设单位接收，被告方主张工程存在质量问题，该院不予采信。被告天阔公司主张应按原告的施工量，参照定额计算工程价款，无事实与法律依据，该院不予采信。原告起诉时主张被告给付了1644850元工程款，并根据工程图纸面积(6692.8平方米)计算出欠工程款130万元，后变更为被告方给付1464850元。在无其他证据的情况下，该院认为原告主张的“1464850元”是笔误，认定被告已给付工程款1644850元，故被告方现欠原告的工程款数额为1253619元。被告应付清工程款的时间为2014年5月底，在无约定承担延迟付款利率的情况下，被告方应依法按年利率6%的标准承担延迟付款的利息。 四、关于被告日赢公司应否承担给付涉案工程款责任的问题。原告与被告中达瑞霖分公司签订合同后，中达瑞霖分公司向原告披露了涉案工程的实际承包方是被告天阔公司。本案原告选择向被告中达瑞霖分公司和被告中达公司主张工程款而不是向涉案工程的实际承包者天阔公司主张工程款，已经考虑了其债权实现的风险，且被告日赢公司与被告中达瑞霖分公司无结算工程款的合同关系，故不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，令被告日赢公司在欠付工程款的范围内对原告承担责任。判决：一、被告沈阳中达建筑工程有限公司、被告沈阳中达建筑工程有限公司中达瑞霖分公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告尹宝立、刘文元工程款1253619元，并自2014年6月1日起至2019年3月29日止按年利率6%计付利息；二、驳回原告尹宝立、刘文元的其他诉讼请求。案件受理费25110元，公告费400元，合计25510元，由原告尹宝立、刘文元负担5755元，由被告沈阳中达建筑工程有限公司、沈阳中达建筑工程有限公司中达瑞霖分公司负担19755元。 本院二审期间，中达公司围绕上诉请求依法提交：（2016）辽0102民初5349号民事判决。证明2012年史文化以个人名义借款200万元用于青山明阁工程，由日赢公司、天阔公司为其作担保，说明案涉工程并非中达公司施工，而是天阔公司及史文化个人施工，案涉工程与中达公司无关。 尹宝立与刘文元的质证意见为，对该证据的关联性有异议，该证据能够证明中达瑞霖分公司法定代表人史文化对涉案工程进行了施工，中达瑞霖分公司、日赢公司、天阔公司是在史文化及其配偶、兄弟名下，是关联公司，三家公司对外举债、担保，不能证明涉案工程与中达瑞霖分公司无关。 中达瑞霖分公司同意中达公司的举证意见。 日赢公司、天阔公司未发表质证意见。 综合各方的举证、质证意见，本院认证意见为，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为给付尹宝立与刘文元工程款主体的认定问题。首先，关于案涉工程发包主体的认定问题。因尹宝立与刘文元未取得施工资质，故其与中达瑞霖分公司签订的案涉《承包协议书》无效。虽然该协议无效，但尹宝立、刘文元已将案涉工程施工完毕，并已实际交付，故其二人有权向案涉工程发包主体主张权利。从《承包协议书》签订方可见，与尹宝立、刘文元签订合同的相对方为中达瑞霖分公司，且该协议加盖中达瑞霖分公司公章及负责人史文化签字。因史文化作为中达瑞霖分公司负责人，其对外签订合同的行为应认定为履行职务行为，故中达瑞霖分公司系《承包协议书》的相对方，且中达瑞霖分公司也未否认尹宝立、刘文元实际施工人身份，故其二人向中达瑞霖分公司及其总公司中达公司主张工程款并无不当。其次，关于尹宝立、刘文元与中达瑞霖分公司是否存在恶意串通的问题。依据本案现有证据不能证明尹宝立、刘文元在签订合同当时已知案涉工程的施工单位为天阔公司，且因中达瑞霖分公司营业范围亦包括房屋建筑工程，故尹宝立、刘文元有理由相信中达瑞霖分公司具有施工主体资格。并且从案涉工程款在施工过程中的拨付来看，也无天阔公司与尹宝立、刘文元的结算给付过程。故依据上述事实不能认定尹宝立、刘文元在签订合同时已知施工主体为天阔公司，也不能认定其二人与中达瑞霖分公司恶意串通签订案涉《承包协议书》。所以，中达公司以此为由主张其不承担给付工程款义务不能成立。最后，关于天阔公司与中达瑞霖分公司法律关系的认定问题。从本案现有证据无法认定天阔公司对外发出过委托中达瑞霖分公司代其签订案涉《承包协议书》的意思表示，也无证据证明中达瑞霖分公司接受了此委托。故依据本案事实不能认定双方就此达成过委托与受委托的合意。所以，一审法院认定天阔公司与中达瑞霖分公司系委托与受委托的代理关系应属法律关系认定不当，且法律适用错误，本院依法予以纠正。对中达公司此项上诉主张，本院予以支持。但一审判决对法律关系认定的不当，并不影响一审判决结果。 综上所述，中达公司上诉请求成立，原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19355元，公告费800元，合计20155元，由沈阳中达建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年六月二十八日 书记员 张东明