辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终917号 上诉人（原审原告、并案被告）：姚平顺，男，汉族，1964年7月14日出生，住辽宁省丹东市元宝区。 委托诉讼代理人：胡乙娟，辽宁乾朗律师事务所律师。 上诉人（原审被告、并案原告）：丹东金洋针织有限公司，住所地丹东市元宝区前聚宝街151号。 法定代表人：林伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈英博，男，丹东金洋针织有限公司人事经理。 委托诉讼代理人：何彦科，男，丹东金洋针织有限公司行政总监。 上诉人姚平顺因与上诉人丹东金洋针织有限公司（以下简称金洋公司）劳动争议纠纷一案，丹东市元宝区人民法院并案审理作出（2019）辽0602民初971号、（2019）辽0602民初1076号民事判决。双方当事人均不服上述判决，上诉至本院。本院作出(2019)辽06民终1798号民事裁定，将此案发回丹东市元宝区人民法院重审。丹东市元宝区人民法院作出（2019）辽0602民初1951号民事判决，现双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚平顺的委托诉讼代理人胡乙娟、上诉人金洋公司的委托诉讼代理人陈英博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姚平顺上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人135920元或将此案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定姚平顺受伤前工资标准每月2500元错误，姚平顺工资标准应认定为每月2800元。姚平顺在金洋公司从事货车司机兼职装卸工作，每月工资2800元是客观事实。根据劳动争议纠纷案件举证规则，劳动者的工资标准应当由用人单位举证。金洋公司在一审诉讼中没有提供客观工资表，其提供的所谓工资表没有劳动者签名，不能客观反映姚平顺的工资情况。金洋公司提供的信封袋也不能证明姚平顺的工资标准。二、一审法院认定姚平顺与金洋公司未签订劳动合同，金洋公司应支付两倍工资差额的期间为2017年12月18日至2018年1月31日是错误的，应计算至劳动关系解除之日。双方之间的劳动关系至少持续到2018年4月12日（医嘱休治结束），共3个月零24天，以每个月2800元计算，应为14675元（2800元+21.75天X114天）。退一步讲，按照每月2500元计算，从2017年12月18日起至2018年3月20日止，共3个月零2天，合计10575元（2500元+21.75天X92天）。三、一审法院认定姚平顺停工留薪期间40天错误，上诉人停工留薪期间至少120天。虽然上诉人的出院医嘱建议休息一个月，随诊、复查，上诉人根据伤情完全有必要多次复查，因上诉人出院后颈椎一直通过支具外固定，活动不便，加之经济条件所限，所以出院一个月后没有继续复查。四、一审法院认定金洋公司无需支付经济补偿金及赔偿金是错误的。本案中，金洋公司未与姚平顺协商，只是口头告知姚平顺不用来上班，并未履行解除劳动合同的手续，应当认定为违法解除，应当向姚平顺支付违法解除劳动关系经济赔偿金。一审法院以双方未签订书面劳动合同，不适用《劳动合同法》关于劳动合同解除的相关条款，是适用法律错误。 金洋公司辩称，一、姚平顺在金洋公司处提供劳务仅一个多月，通过其领取的劳务报酬可以证明，其月劳务报酬为2500元。二、金洋公司始终认为双方是劳务关系，姚平顺在2018年1月31日之后，就不再为金洋公司提供劳务，因此主张未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求没有事实依据。三、停工留薪期应当按照工伤职工实际的住院治疗期及遗嘱休治期间计算，上诉人120天留薪期主张没有法律依据。四、劳动合同法中关于解除劳动合同经济补偿的条款是基于解除劳动合同的法定前提，或者被法律视为无固定期限劳动关系情形下，因此解除劳动关系用人单位无需支付经济补偿金。五、本案工伤认定决定书未经法定送达程序，被上诉人认为应当由劳动保障行政部门重新送达才具有法律效益。综上，上诉人的上诉人请求没有事实和法律依据。 金洋公司上诉请求：一、请求判决上诉人无须支付被上诉人2017年11月18日至2017年12月17日一个月的工资2500元；二、请求判决上诉人无须支付被上诉人未签订劳动合同的二倍工资3661元；三、请求判决上诉人无须支付被上诉人停工留薪期工资5833元；四、请求判决上诉人无须支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。事实和理由：一、被上诉人姚平顺属于上诉人金洋公司单位的临时雇佣人员，并非金洋公司在职职工，金洋公司仅根据姚平顺提供的劳务支付其劳务费。姚平顺实际提供劳务是自2017年12月18日开始，金洋公司足额支付了其实际提供劳务期间2017年12月18日至2018年1月31日的工资，因此本案第一项诉讼请求应当得到人民法院的支持。二、姚平顺与金洋公司形成的是劳务关系，而非劳动关系，并且姚平顺向金洋公司提供劳务仅一个多月，在2018年1月31日即发生意外受伤，之后再未到金洋公司继续提供劳务，即使在出院后和医嘱休治期结束后，也再没有到单位提供任何劳动，应视为其受伤后即主动与我单位终止了劳务关系，据此，不应当将金洋公司与姚平顺认定为建立了劳动关系，而判令支付未签订劳动合同的二倍工资。三、在提供劳务期间，金洋公司租用的厂房发生墙皮掉落将其砸伤，姚平顺提出想参照工伤伤残等级用以主张人身损害赔偿待遇或者参照工伤待遇主张赔付款项，金洋公司并未认同姚平顺的意外受伤必然属于工伤事故，金洋公司仍出于善意为其在工伤认定申请书上加盖公章，工伤认定手续为姚平顺单方办理、工伤申请表的内容也是姚平顺自行填写，姚平顺在单方接到工伤认定结论后又自己单方提出了工伤劳动能力鉴定等级。但本案的关键证据工伤认定决定书，劳动保障行政部门并没有履行其法定行政职责按规定送达给金洋公司，金洋公司认为该工伤认定应当视为暂未发生法律效力，不能作为本案的裁判依据。而本案劳动争议仲裁委员会、一审法院审理时，在工伤认定没有合法有效送达的前提下即依据工伤认定结论认定本案事实，是剥夺了金洋公司对工伤认定提出行政复议或行政诉讼的权利，裁判程序上有瑕疵，人民法院应予以纠正。 姚平顺辩称，一、姚平顺在金洋公司工作的时间少计算了一个月，标准上每月差了300元。二、姚平顺与金洋公司之间是劳动关系，非劳务关系，有生效的工伤认定决定书予以认定。因此被上诉人主张双方之间是劳务关系，不是劳动关系的主张是不成立的。 姚平顺向一审法院起诉请求：1、判令金洋公司支付姚平顺拖欠工资3100元；2、判令金洋公司支付姚平顺未签订劳动合同另一倍工资28000元；3、判令金洋公司支付姚平顺解除劳动合同经济补偿金2800元；4、判令金洋公司支付姚平顺违法解除劳动合同赔偿金5600元；5、判令金洋公司支付姚平顺工伤待遇96420元。上述合计135920元。重审过程中，姚平顺放弃第3项诉讼请求，并将第5项诉讼请求工伤待遇数额变更为90852元。 金洋公司向一审法院起诉请求：1、判决金洋公司无须支付姚平顺2017年11月18日至2017年12月17日一个月的工资2500元；2、判决金洋公司无须支付姚平顺未签订劳动合同的二倍工资3661元；3、判决金洋公司无须支付姚平顺停工留薪期工资8045.8元；4、判决金洋公司不予支付丹东市元宝区劳动人事争议仲裁委员会元劳人仲字[2019]号仲裁裁决书中裁决结果第一项中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。 一审法院认定事实：姚平顺于2017年11月18日到金洋公司从事货车司机工作，双方未签订书面劳动合同。2018年1月31日12时左右，姚平顺在金洋公司厂区卸货过程中，货车上方楼顶墙体脱落砸在车顶，并将货车内正在卸货的姚平顺砸伤，经同事拨打120急救电话将其送往丹东市第一医院检查并于当日住院治疗，诊断结论为枢椎骨折，颈部神经痛，齿状突骨折。姚平顺于2018年3月12日出院，共计住院治疗40天，共花费医疗费19950.84元，出院注意事项：1、继续颈椎支具外固定。2、出院后1个月后门诊复查。3、休息1个月，随诊。 金洋公司于2018年3月29日为姚平顺报送工伤认定申请。2018年4月13日，丹东市人力资源和社会保障局认定姚平顺受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2018年10月23日，经丹东市劳动能力鉴定委员会鉴定并作出丹鉴定：[2018]03021号初次鉴定结论书，鉴定结论为拾级。姚平顺向辽宁省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2018年12月29日，辽宁省劳动鉴定委员会作出辽劳再鉴[2018]294号再次鉴定结论书，鉴定结论为拾级。 姚平顺发生工伤事故后未再回到金洋公司处提供正常劳动。金洋公司没有为姚平顺缴纳各项社会保险。2018年3月20日姚平顺被金洋公司告知解除劳动关系。金洋公司2017年12月支付姚平顺劳动报酬1161元、2018年1月支付2500元。 姚平顺（申请人）向丹东市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决金洋公司（被申请人）支付拖欠工资3100元、未签订劳动合同另一倍工资28000元、解除劳动合同经济补偿金2800元、违法解除劳动合同赔偿金5600元、支付工伤待遇96420元，合计135920元。2019年4月22日，该委作出元劳人仲字〔2019〕12号仲裁裁决，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内一次性支付申请人76178.8元，其中工资2500元、二倍工资差额3661元、一次性伤残补助金17500元、一次性工伤医疗补助金24472元、一次性伤残就业补助金20000元、停工留薪期工资8045.8元；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持。姚平顺、金洋公司均对该裁决不服，提起本次诉讼。 一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。在认定劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系时，应看双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，不影响劳动关系成立。 关于姚平顺与金洋公司是否是劳动关系以及姚平顺入职时间的问题。金洋公司未与姚平顺订立书面合同，金洋公司认为其与姚平顺不存在劳动关系，但是从工伤认定申请表上看，为姚平顺申请工伤的申请人即为金洋公司，该表中明确标明姚平顺的参加工作时间为2017年11月18日，工作岗位为货车司机，金洋公司亦在该申请表上加盖公章，丹东市人力资源和社会保障局据此依法认定为工伤，以上足以证明姚平顺、金洋公司之间存在劳动关系。金洋公司对姚平顺提供的丹东市工伤事故报告书复印件真实性无异议，承认系金洋公司加盖公章，该工伤事故报告书记载姚平顺的参加工作时间亦为2017年11月18日。故以现有证据，本院可以认定姚平顺参加工作时间为2017年11月18日。 关于姚平顺工资标准及金洋公司是否欠付姚平顺工资的问题。金洋公司实际向姚平顺支付的两次工资3661元（1161元+2500元）和姚平顺的签收，可以推定姚平顺的月工资为2500元。因金洋公司已支付姚平顺2017年12月18日至2018年1月份的工资，尚欠2017年11月18日至12月17日的工资未付，故金洋公司应支付欠付姚平顺的一个月的工资2500元。 关于姚平顺主张的双倍工资差额，姚平顺参加工作时间为2017年11月18日，因姚平顺、金洋公司未订立书面的劳动合同，故金洋公司应支付2017年12月18日至2018年1月31日期间的二倍工资差额3661元。因为在劳动合同法中因未签订劳动合同而支付的双倍工资中有一倍是赔偿金，不属于员工工资收入。2018年1月31日原告发生事故，后住院治疗。经工伤认定，属于工伤。其在治疗期间虽然应当享受工伤保险待遇，但不能履行劳动义务、金洋公司未再实际用工，故自2018年2月1日起算停工留薪期间的工资福利待遇，不能主张双倍工资。 关于姚平顺主张的工伤治疗期间的停工留薪工资问题。《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”工伤职工的停工留薪期一般是根据医疗机构为工伤职工出具的诊断证明或者休假证明，对照停工留薪期目录，确定停工留薪期。本案中，未有证据显示省、市劳动能力鉴定委员会就原告停工留薪期进行了确认。姚平顺住院40天，出院医嘱休息1个月，本院酌定支持停工留薪期工资5833元[（1个月+40天）÷30天/月×2500元/月]。 关于姚平顺主张违法解除劳动合同赔偿金的问题。2018年3月20日姚平顺回到金洋公司处时，金洋公司告知解除劳动关系。此时，尚在停工留薪期内，金洋公司要求解除劳动关系，不符合法律规定。在本案审理过程中，姚平顺表示同意自2018年10月23日即丹东市劳动能力鉴定委员会作出丹鉴[2018]03021号初次鉴定结论书时解除劳动关系。鉴于金洋公司与姚平顺均同意解除劳动关系，对双方劳动关系解除本院予以认定。因双方未签订书面劳动合同，且双方劳动关系不足一年，不适用《中华人民共和国劳动合同法》关于解除的相关条款。姚平顺主张违法解除劳动合同赔偿金该院无法予以支持。 关于姚平顺要求金洋公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十九条，金洋公司作为用人单位应支付姚平顺一次性伤残就业补助金，以姚平顺本人月平均工资2500元为计发基数，十级为8个月，即20000元（2500元×8个月）；因未依法参加工伤保险并缴费，应从工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，由金洋公司支付，其中，一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的姚平顺本人工资，即17500元（2500元×7个月），一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数，原告依照3496元/月主张（2017年丹东市社平工资），不违反法律规定，十级为7个月，即24472元（3496元/月×7个月）。判决：一、被告（并案原告）丹东金洋针织有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告（并案被告）姚平顺73966元，其中拖欠的工资2500元、二倍工资差额3661元、一次性伤残补助金17500元、一次性工伤医疗补助金24472元、一次性伤残就业补助金20000元、停工留薪期工资5833元；二、驳回原告（并案被告）姚平顺的其他诉讼请求；三、驳回被告（并案原告）丹东金洋针织有限公司的诉讼请求。如果被告（并案原告）丹东金洋针织有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（并案被告）姚平顺承担5元，被告（并案原告）丹东金洋针织有限公司承担15元。 本院二审期间，姚平顺围绕上诉请求依法提交如下证据：证据一、司机王玉军的录音资料，证明姚平顺的工资标准是每月2800元。证据二、短信聊天记录，证明孙喜财是姚平顺的主管领导，孙喜财陈述自己的工资是每月3800元，与工资表不符，差了300元。 金洋公司的质证意见为，对真实性有异议，证人未到庭接受质询，不能确定该证据的真实性。另外对出示该证据的王玉军和孙喜财身份也无法明确，即使二人确实在本单位工作过，二人也无法证明其他员工的月工资标准及具体工作情况。 综合双方的举证、质证意见，本院的认证意见为，因证人没有到庭接受质证，金洋公司对证据的真实性又持有异议，故本院对上述证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、姚平顺与金洋公司之间存在劳动关系还是劳务关系；二、如果双方存在劳动关系，则金洋公司应否给付姚平顺拖欠的工资、未签订劳动合同的二倍工资及工伤保险待遇，如果应当给付，原审判决确定的数额是否适当。三、如果双方存在劳动关系，金洋公司应否支付姚平顺经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金。 第一个焦点问题。金洋公司招用姚平顺从事货车运输工作，双方虽未签订书面的劳动合同，但金洋公司作为企业法人具有法律、法规规定的用工主体资格，其与姚平顺之间存在管理、监督和隶属关系，姚平顺提供的劳动是金洋公司业务的组成部分，上述情形符合劳动法律关系的构成要件。姚平顺在工作期间受到意外伤害后，金洋公司以用人单位的身份向丹东市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。故可以认定双方之间存在劳动关系，原审法院对此认定是正确的。 第二个焦点问题。关于工资标准问题。姚平顺主张月工资2800元，金洋公司则主张姚平顺月工资2500元，双方因此产生争议。为证明姚平顺的月工资标准为2500元，金洋公司提供了由姚平顺签字确认的收据。姚平顺为反驳其工资标准为2500元，在一审时主张虽然收到给付的2500元是工资，但少给了300元，并主张单位让其先签字领回去；二审时则主张收到的2500元不是1月份的工资，而是金洋公司为其发放的福利待遇。通过对双方提供证据的综合分析，本院认为姚平顺对领取的2500元的性质前后陈述不一，且其提供的证据不足以证明月工资标准为2800元；且如以2500元为月工资基数，核算的姚平顺2017年12月18日起至12月31日期间的工资数额，与金洋公司实际支付给姚平顺2017年12月的工资1161元基本吻合。因此，一审法院认定姚平顺月工资标准为2500元并无不当。关于应否支付拖欠工资的问题。金洋公司上诉主张姚平顺实际提供劳务的时间是2017年12月18日，因此不存在拖欠姚平顺工资未予支付的事实。经查，工伤认定申请表中载明姚平顺参加工作时间为2017年11月18日，该表经用人单位金洋公司加盖公章予以确认。据此可以认定姚平顺至金洋公司工作的时间为2017年11月18日，一审法院判令金洋公司向姚平顺支付拖欠的工资，并无不当。关于未签订劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方未签订书面的劳动合同，一审法院根据上述法律规定，结合姚平顺自2018年1月31日发生工伤事故后，再未到金洋公司工作的事实，确认双倍工资的给付时间自用工之次月始计算至发生工伤事故止，并无不当。本院对于姚平顺关于二倍工资应该计算至劳动关系解除之日的上诉请求不予支持；对于金洋公司上诉主张无需支付双倍工资的请求，亦不予支持。关于停工留薪期工资的问题。停工留薪期，是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限。停工留薪期的时间，由已签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认并通知有关单位和工伤职工。本案中，姚平顺住院40天，医嘱休息1个月，一审法院据此以住院治疗和出院休治的总天数作为确定停工留薪期的时间，并无不当。但应以21.75天作为计薪天数，原审法院以30天作为计薪天数不当，本院调整为8046元[2500元÷21.75天×（1个月+40天）]。姚平顺主张虽然没有谨遵出院医嘱继续复查，但结合实际伤情，应该依据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》作为认定停工留薪期时间的上诉观点，依据不足，本院不予支持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。金洋公司以工伤认定书送达程序不合法，导致工伤认定书不具有法律效力为由，拒绝承担相关工伤待遇的给付责任。因工伤认定属于具体行政行为，该行为所涉及的程序性问题不属于本案的审查范围。更何况在本案诉讼阶段，金洋公司并没有提供证据证明工伤认定行为被依法撤销，故金洋公司仅以程序瑕疵为由拒绝承担工伤保险待遇的给付责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 第三个焦点问题。关于应否支付经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条对于用人单位行使劳动合同的解除权作出了限制性的规定。本案中，金洋公司于2018年3月20日通知姚平顺解除劳动关系，该时间恰在姚平顺工伤医疗期限内，属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的违法解除劳动合同的情形，故金洋公司应该按照经济补偿标准的二倍向姚平顺支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，因姚平顺在金洋公司提出解除劳动关系，且在其医疗期满后再未到金洋公司工作，可以认定姚平顺工作时间不满六个月，所以金洋公司应按照半个月工资的二倍给付赔偿金，即一个月的工资2500元。故对于姚平顺主张赔偿金合理部分的请求，本院予以支持。 至于姚平顺主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿”的规定，经济补偿金和违法解除合同的赔偿金不应重复计算，故对于姚平顺关于经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，姚平顺的上诉请求合理部分，本院予以支持；丹东金洋针织有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、维持丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初1951号民事判决第三项； 二、撤销丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初1951号民事判决第一项、第二项； 三、丹东金洋针织有限公司于判决生效后十日内一次性支付姚平顺78679元（拖欠工资2500元、二倍工资差额3661元、一次性伤残补助金17500元、一次性工伤医疗补助金24472元、一次性伤残就业补助金20000元、停工留薪期工资8046元、违法解除劳动合同的赔偿金2500元）； 四、驳回姚平顺的其他诉讼请求和其他上诉请求； 五、驳回丹东金洋针织有限公司的上诉请求； 如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元；二审案件受理费10元，由丹东金洋针织有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  孔亮亮 审判员  张峻峰 二〇二〇年六月二十二日 书记员  宋 鹤