青海省玉树藏族自治州中级人民法院   民事裁定书   （2019）青27民初3号   原告：蒋小军，男，汉族，1973年1月25日出生，现住青海省西宁市，住址：四川省营山县，公民身份证号码：×××。   委托诉讼代理人：鲍呈辉，民和县诚信法律服务所法律服务工作者。   委托诉讼代理人：徐闻花,青海尚流律师事务所律师。   被告：宜昌博高建筑工程有限公司，住所地：宜昌市夷陵区发展大道（东方大厦12楼）。   法定代表人：付高权，任公司董事长职务。   委托诉讼代理人：郭昌荣，任公司副总经理职务，男，汉族，1953年12月16日出生，住址：湖北省宜昌市,公民身份证号码：×××。   委托诉讼代理人：李远兵，任宜昌博高建筑工程有限公司青海分公司经理职务，男，1962年12月11日出生，住址：湖北省宜昌市，公民身份证号码：×××。   被告：青海地方铁路建设投资有限公司，住所地：青海省西宁市城西区五四大街70号。   法定代表人：王振，任公司董事长职务。   委托诉讼代理人：李永伟，男，汉族，1986年3月26日出生，住址：西宁市，公民身份证号码：×××。   委托诉讼代理人：党向谦、张丙旺，青海竞帆律师事务所律师。   原告蒋小军与被告宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高公司）、青海地方铁路建设投资有限公司（以下简称铁投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法进行审理。   蒋小军向本院提出诉讼请求：一、判决被告一和被告二确认被告二欠付原告工程款17336872.27元（含合同包干价剩余工程款11831525.05元;合同变更增加工程款5505347.22元，其中已审批3720010.73元、待审批1785336.49元)、资金占用利息2705763.93元、退还履约保证金4118720.00元，合计24161356.2元;二、判决被告二将欠付工程款、退还履约保证金和资金占用利息合计24161356.2元直接向原告（实际施工人)支付;三、本案的诉讼费用及保全费用由被告承担。事实与理由:1.被告一与被告二签订了《建筑工程施工合同》,2015年4月25日,被告二发布《共和至树公路改扩建工程房屋建筑工程施工招标公告》,被告一对本案共和至玉树公路建工程房屋建筑工程GYFJ-SG12合同段(以下简称本工程)的工程进行投标，2015年7月27日被告一中标。2015年9月1日被告二和被告一签订《施工合同协议书》,该协议书确定工程总价为41187207.96元，同时对工程施工范围,合同工期质量标准等进行了约定。2.被告一与原告签订了《承包施工合同》,原告是本案施工工程的实际施工人,2015年9月17日原告与被告一签订《建设工程承包施工合同协议书》，约定主要内容为:⑴原告全权负责履行本工程的施工组织管理、进度与成本管理等相关工作;⑵原告在本工程施工中服从被告二的统一管理、监督、检查等各项工作;⑶原告自行组建项目部,按照施工设计图纸和国家建筑施工规范及标准组织施工,保质保量按期完成施工任务;⑷原告享受本工程施工方的一切权利和义务，并承担本工程施工方的一切经济和法律责任;⑸原告自主经营、独立核算、自负盈亏，施工过程所需投入资金（包括向被告二交纳履约保证金)、材料和劳力等由原告自行负责;⑹原告向被告一交纳工程总造价工程款1.5%的管理费，承担本工程施工方应缴纳的各种税费，2015年8月原告两次向被告二交纳履约的保证金4118720.00元。3.2017年8月1日原告施工的本工程已施工完毕，已交工验收。截止2019年7月16日,原告向被告一应交纳工程总造价工程款1.5%的管理费已全部交清。被告二已支付工程款25338664.00元,原告（实际施工人)已收到本工程工程款25338664.00元，欠付原告（实际施工人)工程款17336872.27元。综上所述,依据原告、被告一双方签订的《建设工程承包施工合同协议书》和本工程施工事实，按照最高人民法院的司法解释的规定,原告是本工程的实际施工人,应该享有涉案工程工程款的全部权益。请求法院判决被告二直接向原告支付剩余工程款17336872.27元，退还履约保证金4118720.00元，支付资金占用利息2705763.93元，合计24161356.2元。   博高公司答辩称：涉案工程施工的实际施工人是被答辩人，被答辩人享有该工程工程款的全部权益，请求人民法院判决涉案剩余工程款、履约保证金等归被答辩人享有，由被告二青海地方铁路建设投资有限公司直接支付给被答辩人。   事实及理由：1.2015年9月1日答辩人与被告二青海地方铁路建设投资有限公司签订《施工合同协议书》，后双方于2015年9月17日签订《建设工程承包施工合同协议书》，将涉案施工工程项目承包给被答辩人，由被答辩人履行答辩人与被告二青海地方铁路建设投资有限公司签订《施工合同协议》的一切权利和义务，承担施工方的所有经济和法律责任。被答辩人自主经营、独立核算、自负盈亏。答辩人向被答辩人收取涉案工程总造价1.5%的管理费，其他所有费用由被答辩人承担，包括但不限于交纳履约保证金、施工中应支付的人工、材料、机械费用及各种税费等。2.涉案工程合同造价41187207.96元。截止目前为止，被告二青海地方铁路建设投资有限公司已支付工程款25338664.00元，答辩人已全部转付给被答辩人，应由被答辩人与被告二青海地方铁路建设投资有限公司办理决算。3.被答辩人向答辩人交纳的工程总造价1.5%的管理费已全部交清。   铁投公司未提交书面答辩。   本院经审查认为，本案所涉《共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程GYFJ-SG12合同段施工合同协议书》系铁投公司与博高公司于2015年9月1日签订，该合同的签订经过招投标程序；铁投公司系业主方和发包方，博高公司系承包方，该合同的计价方式系固定总价41187207.96元；该合同第十一条约定了双方工程进度款支付方式，亦签订了案涉工程有关“廉政合同”、“安全生产合同”、“工程资金监管协议”、“工程质量进度承诺”等工程文件，2015年9月17日，博高公司与蒋小军签订《建设工程承包施工合同协议书》，约定由蒋小军负责整体施工案涉工程，且依据“协议书”约定，由博高公司扣除1.5%的管理费。双方随即签订的《安全生产目标责任书》落款处，蒋小军、唐秀荣以项目负责人署名。工程价款期中支付证书中的财务负责人为唐秀荣。   首先，根据现有证据无法证实蒋小军与铁投公司之间存在直接合同关系或收、付款关系。铁投公司与博高公司、博高公司与蒋小军之间均未就案涉工程进行全部结算，包括主合同之外部分设计变更单均存在异议。蒋小军在并未提交完整结算资料的前提下径行起诉，并直接向铁投公司主张工程款，有悖于合同的相对性原则。   其次，蒋小军与博高公司的关系而言。从签订相关工程协议书的时间顺序上，虽具有转包关系的一般外观，而庭审中博高公司代理人明确表示其与蒋小军之间系工程挂靠关系，蒋小军的代理人对该陈述未提出异议，亦未明确表明双方之间系挂靠关系还是转包关系。蒋小军提供证据证实唐秀蓉为其妻子，证明博高公司通过其账户拨付工程款，拟证实自己实际施工人的身份，然博高公司与铁投公司工程价款期中支付证书中的财务负责人署名亦为唐秀蓉，《安全生产目标责任书》落款处亦载明蒋小军、唐秀荣系项目负责人，表明唐秀荣即作为项目负责人，又作为承包方博高公司的内部工作人员的不合理外观。从双方提交工程资料的内容及其签证分析，蒋小军与博高公司存在挂靠的法律事实具有高度可能性。   第三，蒋小军并未提供证据证明其与铁投公司形成事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定蒋小军为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同的相对性原则，直接向非合同方铁投公司主张建设工程合同权利。至于蒋小军与博高公司的内部权利义务关系，双方可以另寻法律渠道解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条适用于非法转包和违法分包情形，未明确规定适用于挂靠情形。蒋小军在挂靠情形下越过被挂靠单位直接向非合同相对方主张工程款，依据不足。蒋小军亦无证据证实其与铁投公司存在直接合同权利义务关系。退一步讲，就存在实际施工人的三方法律关系下，三方当事人原则上应当恪守合同的相对性，只有在特定情形之下，即实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼，本案虽存在博高公司在铁投公司处的工程款被其他法院查封的事实，若当事人认为其侵害到自己的合法权益，亦可通过执行异议之诉寻求救济渠道，与本案处理并不必然造成矛盾，亦不成立损害实际施工人权益的前提。且发包方铁投公司愿意对合同相对方（博高公司）按照合同约定给付工程款,蒋小军突破合同相对性的条件并不成就。   综上，铁投公司在目前情况下并非与本案所涉纠纷有直接利害关系的被告，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：   驳回原告蒋小军的起诉。   如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。     审 判 长 玛  当   审 判 员 尼玛才吉   审 判 员 索南江措     二〇二〇年六月二十三日   法官助理 马 晓 婷   书 记 员 尕松求仲