江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5079号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司南京分公司，住所地南京市秦淮区中山南路414号投资大厦二楼。主要负责人：陈世安，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱久兵，北京德和衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钦林虎，男，1981年11月10日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：胡卫，江苏大视宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：倪明，男，1964年1月30日出生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人太平财产保险有限公司南京分公司（以下简称太平财险南京分公司）因与被上诉人钦林虎、倪明机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初12596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平财险南京分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审未全面查清事实，漏查了上诉人为钦林虎垫付1万元的事实，上诉人在2017年10月31日向南京市中医院转账支付，为钦林虎垫付了1万元医疗费，该费用应予扣除。2.一审认定钦林虎的误工事实不清、证据不足。关于误工费中第一部分27709.02元，虽然对钦林虎工资收入前后比较结果无异议，但在钦林虎的借记卡账户明细中有几笔大额转账记录，后面是否补发了该部分工资，没有查实。关于误工费中第二部分所谓TUP收益损失38835.78元，满勤应发数额和实发数额证据不足，即使存在该损失，也无证据证明是工资收入损失。现有证据不能证明是因为本次交通事故误工所致，该损失有可能与企业效益有关，也有可能与个人业绩有关，即使与缺勤有关，也不能证明是事故受伤缺勤所致，而且51天中包括节假日，节假日不能算作误工天数，一审计算公式也是错误的，此计算公式把节假日去掉了，在计算平均数时不应把节假日去掉，应该是26493元，而不是38835.78元。关于误工费中第四部分年终奖41212.12元，2017年度实发年终奖数额依据不足，证据是一审法官通过电话核实的，真实性存疑，即使年终奖有损失，也无证据证明系因本次交通事故引起，年终奖有可能与企业效益有关，也可能与个人业绩有关，即使与缺勤有关，也不能证明是事故导致受伤缺勤所致，而且51天包括节假日，不能算作误工天数，在算缺勤天数时应把节假日去掉。3.根据工伤保险条例，钦林虎已经申请并被认定为工伤，有理由相信钦林虎的工资福利已由其工作单位支付，即使有扣减，其也应向单位主张，其误工费不应由上诉人承担。钦林虎辩称，一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。1.钦林虎医疗费全部由其本人垫付，全部是通过钦林虎和其妻子的卡转账到南京市中医院，不存在上诉人垫付之事，而且上诉人在一审中，始终没有提及垫付款之事。2.钦林虎已经提供了全部银行流水和工资发放记录，一审已经查明，不存在工资补发情形。倪明未作答辩。钦林虎向一审法院起诉请求：判令倪明、太平财险南京分公司赔偿医疗费41746.27元、住院伙食补助费630元、营养费4230元、护理费7892.46元、误工费156944.74元、交通费1000元、残疾辅助器具费138元，合计212581.47元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月20日8时10分许，倪明驾驶苏Ａ×××××号小型客车，沿南京市龙蟠中路行驶至清雅苑小区门前时，与钦林虎驾驶的电动自行车相碰，造成钦林虎受伤的交通事故。经交警部门认定，倪明负全部责任，钦林虎无责任。事故发生当日，钦林虎被送至南京市中医院救治，入院诊断为：1.左侧外踝下缘骨折，2.左侧外踝软组织损伤。钦林虎于2017年10月25日行“左外踝骨折切开复位内固定术”，10月31日出院，出院诊断同入院诊断。2018年9月1日，钦林虎因左外踝骨折内固定术后骨愈合，要求取内固定再次入住南京市中医院，于9月3日行“左踝关节骨折内固定取出术”，9月11日出院。另查明，事故发生时，苏Ａ×××××号小型客车登记在倪明名下，该车在太平财险南京分公司投保了交强险和100万元的商业三者险（不计免赔），本起交通事故发生在保险期间内。再查明，钦林虎受到的本起交通事故伤害，经南京市雨花台区人力资源和社会保障局认定为工伤。为此，南京市社会保险管理中心于2018年6月23日支付给钦林虎一次性伤残补助金148237元，于2018年11月5日支付给钦林虎鉴定检查费113元。一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司按照侵权人的责任比例根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，肇事车辆苏Ａ×××××号小型客车在太平财险南京分公司投保了交强险、商业三者险，倪明驾驶该车且负事故全部责任，故太平财险南京分公司应在交强险、商业三者险范围内承担赔偿责任。超出保险赔偿范围的部分，应由倪明承担赔偿责任。倪明经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供反驳钦林虎主张的证据，应视为其放弃举证、质证的权利，并应承担相应的法律后果。关于太平财险南京分公司主张钦林虎的医疗费应扣除10%的非医保用药费用，一审认为，保险人不承担非医保用药费用属于免除保险人责任的约定，太平财险南京分公司并未提供相应证据证明上述约定在订立合同时已向投保人明确说明，且太平财险南京分公司也未就医保外用药对应的医保内替代性药品费用进行举证，故对太平财险南京分公司的上述抗辩意见，不予采纳。根据相关法律规定，结合各方当事人所举证据，对钦林虎因本起交通事故所受损失作如下认定：1.医疗费41746.27元，钦林虎提供了医疗费票据、病人费用汇总明细清单等证据，太平财险南京分公司对其真实性不持异议，予以确认。2.住院伙食补助费，钦林虎主张630元（30元/天×21天），太平财险南京分公司认可20元/天。因钦林虎主张30元/天标准并不高于本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，故对该项诉请，予以支持。3.营养费，钦林虎主张4230元（30元/天×141天），太平财险南京分公司认可25元/天×45天。根据钦林虎的伤情及医嘱，结合本地居民日常平均生活水平，酌定营养费为2700元（30元/天×90天）。4.护理费，钦林虎主张其妻子因护理导致的误工费7892.46元，太平财险南京分公司认可80元/天×60天。参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，结合钦林虎的伤情、所伤部位、年龄等因素，酌定护理费为5220元（100元/天×住院21天+80元/天×出院后39天）。5.误工费，钦林虎主张156944.74元，具体由四个部分组成：①2017年10月-12月工资损失27709.02元，②2017年度TUP收益损失38835.78元，③持有的职工股2017年度分红损失20399.93元，④2017年度年终奖损失70000元。太平财险南京分公司对其中第①部分2017年10月-12月工资损失27709.02元不持异议，对其余部分不予认可，认为这些收入是与劳动者的全年表现及其所在单位效益挂钩的，钦林虎未能提供证据证明这些损失是因本起交通事故所导致，且其中第②、③部分收入也不属于工资性收入。一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，对于钦林虎主张的第①部分损失2017年10月-12月工资27709.02元，有银行代发工资交易清单能够证实，太平财险南京分公司亦不持异议，予以确认。对于钦林虎主张的第②部分损失2017年度TUP收益和第④部分损失2017年度年终奖，根据钦林虎的工作单位华为技术有限公司南京研究所出具的证明及法院向该单位调查核实情况，上述两项收入的取得均需以劳动关系的存续为前提，且受劳动者出勤情况影响，故钦林虎因本起交通事故缺勤所致上述两项收入的实际减少部分应当作为误工费计算。根据钦林虎2017年度出勤情况（应出勤249天，因本起交通事故请假51天，实际出勤198天），结合华为技术有限公司南京研究所出具的证明中载明的计算方法，钦林虎2017年度TUP收益实际减少的金额为38835.78元（满勤应发189610元-实发150774.22元），2017年度年终奖实际减少的金额为41212.12元（2017年度实发年终奖160000元÷实际出勤天数198天×缺勤天数51天）。至于钦林虎主张的第③部分损失，即持有的职工股2017年度分红，经向其工作单位调查核实，该项收入的取得并不受劳动者出勤情况影响，钦林虎也未能提供其他证据证明因本起交通事故造成了其该项收入的实际减少，故对该部分损失，不予支持。钦林虎主张的上述损失所涉误工期限亦无明显不当。综上，认定钦林虎的误工费为107756.92元（2017年10月-12月工资损失27709.02元+2017年度TUP收益损失38835.78元+2017年度年终奖损失41212.12元）。6.交通费，钦林虎主张1000元，未提供票据，太平财险南京分公司认可200元。结合伤情、就诊次数、就医治疗路程等因素，酌定交通费为500元。7.残疾辅助器具费，钦林虎主张138元，并提供了购买拐杖的发票予以证明，太平财险南京分公司不持异议，予以确认。以上损失中，医疗费用赔偿项下：医疗费41746.27元、住院伙食补助费630元、营养费2700元，计45076.27元；死亡伤残赔偿项下：护理费5220元、误工费107756.92元、交通费500元、残疾辅助器具费138元，计113614.92元，以上合计158691.19元，与钦林虎获得的工伤保险待遇并无重复，应由太平财险南京分公司在交强险限额内承担120000元（医疗费用赔偿项下10000元+死亡伤残赔偿项下110000元），在商业三者险限额内承担38691.19元[（医疗费用赔偿项下45076.27元-10000元）+（伤残赔偿项下113614.92元-110000元）］。一审法院判决：一、太平财产保险有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿钦林虎各项损失合计158691.19元。二、驳回钦林虎的其他诉讼请求。二审中，太平财险南京分公司提供其向南京市中医院支付1万元的电子转账凭证，证明代钦林虎垫付了1万元。钦林虎质证认为，真实性无异议，但上诉人支付时间为2017年10月31日晚上8点，钦林虎第一次出院时间为2017年10月31日零点47分，中间差了20个小时左右，即上诉人在钦林虎出院以后才汇款，钦林虎没有使用该款，该款应该还在南京市中医院。钦林虎第一次住院有几次付款，与用药清单完全一致。对太平财险南京分公司提供的电子转账凭证，仅能证明其向南京市中医院汇款1万元事实，但无法证明系支付给钦林虎的垫付款，本院对该证据的真实性予以采信，对该证据的证明目的不予采信。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。经查阅一审卷宗，华为技术有限公司南京研究所出具的《证明》载明：钦林虎在2017年10月20日至2017年12月31日请假合计51个工作日（73个自然日），该请假记录会影响员工2018年的TUP年度收益。扣除钦林虎2017年的请假天数后，其2017年的实际出勤天数为198个工作日，考虑出勤天数后钦林虎在2018年的TUP年度收益金额为：税前人民币150774.22元。假设钦林虎2017年全部出勤（即出勤天数为249个工作日），则其在2018年的TUP年度收益金额应为：税前人民币189610元。上述事实，有道路交通事故认定书、门诊病历、出院记录、诊断证明书、医疗费票据、病人费用汇总明细清单、驾驶证、行驶证、保险单、证明、认定工伤决定书、南京市工伤保险待遇支付表以及当事人陈述等证据，予以证明。本案二审争议焦点为：钦林虎的误工费认定是否适当。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，关于钦林虎误工费中的第一项27709.02元，上诉人对其金额不持异议，仅认为可能补发，但未提供反证，对此上诉意见不予采信。关于钦林虎误工费中的第二项TUP收益损失38835.78元，上诉人认为51天中包括节假日应扣除，但根据华为技术有限公司南京研究所出具的《证明》，钦林虎在2017年请假合计51个工作日（73个自然日），可见一审计算时已经扣除了节假日。一审法院认定的此项损失，并无不当。关于钦林虎误工费中的第四项年终奖41212.12元，上诉人同样认为缺勤天数51天应扣除节假日。根据上述《证明》及华为技术有限公司南京研究所按出勤天数计算年终奖的计算方式，一审法院按照钦林虎实际所得年终奖除以出勤天数，得出每个工作日应得的奖金额，再乘以实际缺勤51天，计算出钦林虎损失的年终奖为41212.12元，并无不当。因此，太平财险南京分公司关于钦林虎的误工费计算错误的上诉意见，依据不足，本院不予采信。关于太平财险南京分公司上诉主张的1万元垫付款，由于钦林虎否认垫付事实，认为钦林虎已经出院后，太平财险南京分公司才转账该1万元给南京市中医院，该转账与钦林虎无关。且上诉人二审中也未提供证据证明其支付给南京市中医院的该1万元系用于钦林虎的医疗费，因此，太平财险南京分公司上诉主张的该1万元与本案无关，本院不予处理。关于太平财险南京分公司上诉主张钦林虎已经享受工伤保险，其误工费不应由上诉人承担，对此本院认为，受害人享受工伤保险待遇不影响侵权人承担责任，且一审已经查明，钦林虎的各项损失与其获得的工伤保险待遇并无重复，因此，太平财险南京分公司的此项上诉意见，依据不足，本院不予采信。综上所述，太平财险南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1463元，由上诉人太平财产保险有限公司南京分公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  胡庆东审判员  陈礼苋二〇二〇年六月二十九日书记员  查菲菲