浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终550号 上诉人（原审原告）：周万林，男，1967年5月30日出生，汉族，住重庆市石柱县。 上诉人（原审原告）：章富贵，男，1979年7月15日出生，汉族，住浙江省安吉县。 上诉人（原审原告）：谢志斌，男，1974年8月3日出生，汉族，住浙江省安吉县。 上列三上诉人共同委托诉讼代理人：潘以强，浙江求直律师事务所律师。 上列三上诉人共同委托诉讼代理人：杨羽，浙江求直律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波锦汇市政园林建设有限公司，住所地浙江省宁海县越溪乡越溪村。 法定代表人：赵志宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：季学添，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安吉县灵峰街道剑山村股份经济合作社，住所地浙江省安吉县灵峰街道剑山村。 代表人：丁其军，该合作社董事长。 委托诉讼代理人：王正平，安吉县递铺法律服务所法律工作者。 上诉人周万林、章富贵、谢志斌因与被上诉人宁波锦汇市政园林建设有限公司（以下简称锦汇公司）、安吉县灵峰街道剑山村股份经济合作社（以下简称剑山村合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院(2018)浙0523民初5424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月1日公开开庭进行了审理，上诉人周万林及其与章富贵、谢志斌的共同委托诉讼代理人潘以强，被上诉人锦汇公司的委托诉讼代理人季学添，被上诉人剑山村合作社的代表人丁其军及其委托诉讼代理人王正平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周万林、章富贵、谢志斌上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判支持周万林、章富贵、谢志斌一审的诉讼请求；2.本案的诉讼费（受理费、保全费等）由锦汇公司、剑山村合作社承担。事实和理由：一、涉案工程造价已经得到锦汇公司确认，应当按照决算价格进行结算。二、一审判决认定本案应当按照招投标价格进行鉴定，系对法律规定错误的理解。（一）按照招投标价格进行鉴定，有违合同相对性原则。1.根据一审查明的事实，周万林、章富贵、谢志斌与锦汇公司之间未就工程施工达成过任何形式的书面协议，锦汇公司亦未能举证证明双方曾就工程分包单价作出过口头约定，无任何证据证明周万林、章富贵、谢志斌与锦汇公司之间适用锦汇公司、剑山村合作社之间签订的《建设工程施工合同》。最高人民法院（2014）民申字第1781号民事裁定书有相同的论述。2.一审判决因未签订转包合同即认为按照发包价格方式进行鉴定，与建设工程领域的实践不符。在建设工程领域，转包过程中未签订转包协议普遍存在。（二）按照招投标价格进行鉴定，违背建设工程造价鉴定规范。根据《建设工程造价鉴定规范》5.3.4条的规定，鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，而建设工程造价鉴定规范对于司法造价鉴定是强制性适用的。（三）一审判决错误理解以市场价进行鉴定的公平性。一审判决一方面认为锦汇公司以签约时的市场价格进行鉴定增加了自身利益风险，不符合经济活动的常理，另一方面对于周万林、章富贵、谢志斌实际投资已超过5600000元却未尽审慎义务，不仅偏离了中立立场，也是对按照市场价进行鉴定的错误理解。按照市场价进行鉴定是法律法规双方未约定计价依据和计价方法情况下的处理原则，该处理原则最符合公平原则。（四）周万林、章富贵、谢志斌知道《建设工程施工合同》的存在，否则也不可能从锦汇公司处承包，但其对于约定的具体计价方式并不知情。招投标并不对外公示具体计价方式，一审判决以周万林、章富贵、谢志斌知道《建设工程施工合同》的存在即推断其知道相应的计价方式，属于主观臆测，与招投标法的规定不符。综上，根据合同法的有关规定，锦汇公司应当按照决算价支付工程款，即使需要鉴定，亦应当按照市场价进行鉴定。一审判决违背《建设工程造价鉴定规范》的强制性规定，以锦汇公司的角度出发进行推断，与客观事实不符。 锦汇公司辩称，一、涉案工程造价并未得到锦汇公司的确认。周万林、章富贵、谢志斌提交的决算书实际系竣工结算申请单，结算的造价系交给业主单位的送审价，锦汇公司在该决算书上盖章，不代表其确认工程款，不能以该决算书作为向业主单位要求支付工程款的依据。建设工程价款需经送审及送审结算，并经审计单位审计，部分工程价款核减之后才能确定结算价。周万林、章富贵、谢志斌一审提交的证据人民调解协议书可以证明其于2018年2月9日认可工程尚未审计结算的事实，与其关于锦汇公司已确认工程决算价的主张矛盾。该人民调解协议书明确各班组农民工工资由锦汇公司直接打款支付给农民工，并在工程审计结束后，在工程款中扣除400000元农民工工资，可知之前并未结算。二、一审判决认定本案应当按照招投标价格进行鉴定，符合法律规定和建筑行业惯例，也符合承建本案工程时的真实意思表示，依法应予支持。周万林、章富贵、谢志斌认为按照招投标价格进行鉴定，有违合同相对性原则，不符合逻辑。招投标价格与合同相对性原则是两个不同的概念，不存在矛盾。锦汇公司并未将工程转包给周万林、章富贵、谢志斌，而是将工程转包给潘后福后，由潘后福转包给周万林、章富贵、谢志斌，双方不存在合同关系，不具有合同相对性。周万林、章富贵、谢志斌认为未签订转包合同，即按照市场价进行结算，理由不能成立。根据行业惯例，转包合同的价款不可能高于承包合同价款，施工企业要缴纳税费，赚取管理费等差价，故转包合同的价款必定低于承包合同价款。按照招投标价格进行鉴定不违反《建设工程造价鉴定规范》第5.3.4条的规定，该条明确为鉴定人可以向委托人等提出建议，该条系任意性规范，并非强制性规范，且本案工程完全不需要通过鉴定来确定工程款，至今未完成工程审计结算的责任在周万林、章富贵、谢志斌。本案工程经公开招投标，招标文件可以网上下载，招标文件明确记载计价方式，不存在保密的情况。谢志斌是本案工程所在地的村民，其有便利知道该工程招投标事宜及相关内容。周万林、章富贵、谢志斌是具有完全民事行为能力的成年人，其承包工程却不知工程款结算方式不符合常理，涉嫌为获取不法利益而作虚假陈述。周万林、章富贵、谢志斌对锦汇公司支付的工程预付款、进度款等均无异议，可以推定双方是按照招投标价格，扣除税金、管理费等后进行工程款结算的。 剑山村合作社辩称，一、周万林、章富贵、谢志斌认为涉案工程造价已经得到锦汇公司的确认,应当按照结算价格计算工程款，该主张不能成立，也违背了客观事实。二、一审判决认定本案应当按照招投标价格进行鉴定，合情合理合法。三、涉案工程通过合法的招投标程序签订建设工程施工合同，明确约定工程款是通过审计后，按照审计价支付，并约定承包方不得转包。在审计前，剑山村合作社已经按照合同约定，支付了70%的工程款。锦汇公司将工程转包，剑山村合作社与锦汇公司之间，锦汇公司与周万林、章富贵、谢志斌之间的建设工程施工合同，是两个独立的法律关系。周万林、章富贵、谢志斌要求剑山村合作社承担审计结果以外的工程款，没有法律依据，也违反合同法的相关规定。四、周万林、章富贵、谢志斌主张涉案工程投资款超过5600000元，与事实不符。涉案工程竣工验收后，报审计的所有工程款结算资料均由周万林、章富贵、谢志斌制作，经锦汇公司盖章后，送交剑山村合作社，初审价为4200000元。所有提交结算的资料一审时也再次经三方核实，核对无误。施工单位因对工程初审价有异议，不同意审计单位对账，经审计单位和剑山村合作社电话催告及书面通知，施工单位仍拒不对账，才导致未能出具审计报告书，剑山村合作社因此无法支付剩余的工程款，责任在施工单位。综上，一审法院以周万林、章富贵、谢志斌提交的证据不足为由，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决驳回周万林、章富贵、谢志斌的诉讼请求，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。 周万林、章富贵、谢志斌向一审法院起诉请求：1.锦汇公司支付周万林、章富贵、谢志斌工程款3079436元（经庭后核对调整为2825829.58元）及逾期付款损失199952元（自2017年9月15日计算至2018年10月15日，共计395天，此后按年利率6%计算至款清）、诉讼保全担保保险费6201元；2.判令剑山村合作社在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费（受理费、保全费等）由锦汇公司、剑山村合作社承担。 一审法院认定事实：2016年9月，剑山村合作社因安吉县灵峰街道剑山村茶叶加工点建设项目需要对外招标，锦汇公司中标承建项目，并于2016年10月31日签订《建设工程施工合同》。双方在合同中约定了工程内容为蔓塘里自然村茶叶加工用房的土建、装饰、安装工程，工期60天为2016年10月18日（以开工报告为准）至2016年12月18日（以竣工报告为准）、签约合同价为5100103元、价格形式为固定单价，此外还约定了工程款支付方式、双方的权利义务、纠纷解决方式等内容。合同签订后，工程于2016年11月8日开工，由周万林、章富贵、谢志斌实际施工，并于2017年7月27日通过竣工验收。在施工过程中，剑山村合作社向锦汇公司支付工程款共计3580000元，周万林、章富贵、谢志斌认可锦汇公司向其支付工程款（含直接支付给商家的材料款）2803606.42元。工程竣工后，由剑山村合作社提交造价审计，审计公司于2018年1月出具审核初稿，价格约4200000元，并通知施工单位对账，此后，因锦汇公司、周万林、章富贵、谢志斌不同意对账结果，也未进行对账，最终审计结果始终未能出具。2018年12月1日，周万林、章富贵、谢志斌诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、周万林、章富贵、谢志斌与锦汇公司的关系；二、本案所涉工程款总金额。关于第一个争议焦点，本案所涉工程由潘后福转包给周万林、章富贵、谢志斌这一事实，周万林、章富贵、谢志斌与锦汇公司均无异议，双方所争议的是，潘后福的转包行为系其自锦汇公司处承包再转包还是其系代表锦汇公司直接转包。锦汇公司向一审法院提交潘后福与其签订的区域承包经营责任书一份，及申请证人许某（系潘后福所设立的公司财务）出庭作证，拟证明锦汇公司与潘后福之间系转包关系。该责任书签订于2015年5月20日，约定的责任期间为2015年5月20日至2016年5月19日，据锦汇公司的当庭陈述，双方虽未再签订类似的书面责任书，但此后双方的相关权利义务一直沿用该责任书中的条款。这份责任书主要约定了潘后福与锦汇公司之间的权利义务，涉及业绩金额、业绩保证金的缴纳和充抵、企业管理费的收取根据实际业绩高低做不同调整、因不良行为导致公司正常投标活动的处罚，约定经营期间不得以公司、分公司、项目部名义对外签订任何经济合同，对外签订合同必须经公司审批、由公司签订等内容。可见，责任书的内容未就具体工程项目转包及其主要权利义务如工程施工期限、工程质量要求、工程款结算、支付等进行约定，不符合一般工程转包的内容形式，与其说这是一份工程转包合同，不如将之理解为潘后福作为锦汇公司派驻安吉县的区域经理对公司做出的岗位责任保证更妥当。何况，双方在责任书中约定：潘后福身份为“公司派驻的经营负责人及承包人”，系“内部”向公司承诺。另外，结合人民调解协议载明的当事人一方为“锦汇公司”，协议内容中确定了该公司中标建设、周万林、章富贵、谢志斌承包建设的事实，虽协议并无锦汇公司盖章，但案外人潘学农作为当事人签字，而潘学农的身份由开标记录表所载锦汇公司“法定授权人”可予以确认。最后，证人许某系潘后福设立的公司财务，其当庭陈述中对工程款往来及财务相对清楚，其陈述材料款系由周万林、章富贵、谢志斌开具材料款发票，由其将发票寄送给锦汇公司，锦汇公司直接支付给相关厂商，工程款的支付由锦汇公司汇至其或潘后福个人账户，周万林、章富贵、谢志斌前来领取，而对潘后福与锦汇公司之间实际关系表示不太清楚。故一审法院认为，锦汇公司所辩称的本案所涉工程系由其中标承建，并转包给潘后福，再由潘后福转包给周万林、章富贵、谢志斌的二层转包关系不能成立，该工程系由锦汇公司转包给周万林、章富贵、谢志斌。关于第二个争议焦点，一、本案所涉工程系由剑山村合作社作为发包人经招投标程序、由锦汇公司中标承建，双方签订《建设工程施工合同》。此后，锦汇公司将该工程转包给周万林、章富贵、谢志斌实际施工，在转包过程中，双方未签订书面转包协议对工期、工程价款结算及其他权利义务进行约定。现周万林、章富贵、谢志斌主张其与锦汇公司之间已就工程价款结算，锦汇公司盖章即视为认可该决算金额，应按此金额付款，依据是编制于2017年9月15日的决算书。该决算书的内封页上载明的内容是招标人、工程名、决算总价5629436元、投标人锦汇公司，并在此处有公司盖章。另认为，因本案中存在其与锦汇公司之间的转包工程和锦汇公司与剑山村合作社之间的承包工程两种互相独立的法律关系，故剑山村合作社与锦汇公司签订的《建设工程施工合同》中约定工程价款需经审计条款不应约束其与锦汇公司的转包关系中的工程价款结算。锦汇公司、剑山村合作社均在庭审中解释该决算书系因审计需要，而由实际施工人周万林、章富贵、谢志斌所制作、交由承包人锦汇公司盖章、后送交发包人剑山村合作社提交审计，且系审计过程中第二次提交的版本。经查，本案所涉工程在诉前曾提交审计，初审价为4200000元，但因施工单位对工程初审价有异议却不参与对账，以致未能出具审计结果。一审法院在庭审后依职权自之前的审计公司调取工程审计资料，在该部分资料中，亦有一份决算书，编制于2016年9月5日，内封页显示投标总价亦为5629436元，与盖章的决算书决算总价一致，投标人栏未加盖锦汇公司章，该决算书的存在印证了锦汇公司、剑山村合作社庭审陈述里对于审计过程中有关二次提交决算书去审核的描述，也印证了锦汇公司的有关周万林、章富贵、谢志斌“拿来一份决算书叫我公司盖章，说要拿去审计”的陈述。可见，盖章的那份决算书在锦汇公司的认知中，系周万林、章富贵、谢志斌为提交审计而向其要求盖章的审计资料，并非以与周万林、章富贵、谢志斌结算的意思表示而盖章。退一步说，按周万林、章富贵、谢志斌主张系双方结算依据，却仅确定工程款总金额，不约定工程款的支付方式、支付时间等内容，反而详细罗列各项材料价格表、项目清单计价表等共计一百多页，且无结算双方签名确认，而仅由一方当事人在内封页的投标人处盖章，实难将其视为经双方结算而成的结算依据。二、一审法院在庭审后曾向周万林、章富贵、谢志斌释明上述分析，认为本案所涉工程造价不明需经审计确定。周万林、章富贵、谢志斌于2019年5月12日向一审法院提交鉴定申请书，申请对涉案工程的工程量按照签约时建筑工程所在地市场价格信息进行鉴定，并于2019年8月12日将申请事项变更为：涉案工程的工程量及工程造价（按照工程所在地同时期使用的计价依据、计价方法和签约时市场价格信息）进行鉴定。本案进入司法鉴定程序后，因司法鉴定受托机构认为因周万林、章富贵、谢志斌未提交与锦汇公司就工程造价结算方式另行约定的证据，故应以《建设工程施工合同》约定的结算方式固定单价进行工程款审计。周万林、章富贵、谢志斌不同意该观点，向一审法院提交异议意见，认为招投标文件及《建设工程施工合同》系锦汇公司与剑山村合作社之间签订，其中约定的工程造价计算方式不能约束周万林、章富贵、谢志斌，现周万林、章富贵、谢志斌与锦汇公司之间并无合同约定，本案情形属于计价方法或标准不明，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定和《建设工程造价鉴定规定》的相应条款，应按其在2019年8月12日变更的申请事项内容进行鉴定。一审法院经审查认为，剑山村合作社与锦汇公司经由招投标建立建设工程承包关系，并签订《建设工程施工合同》，合同中约定工程的价格形式为固定单价。若周万林、章富贵、谢志斌在承接工程时，与锦汇公司就该工程价款或对工程造价计算方式进行约定，则其与锦汇公司应按二者之间约定的标准进行结算或计算工程造价，现锦汇公司与周万林、章富贵、谢志斌在转包时未签订书面合同，双方亦均未能提交证据以证明转包时曾对转包工程的结算或工程造价计算方式另行约定，故在进行工程量、工程造价进行审计时，应按该工程发包时确定的合同价格方式进行。从另一方面分析，若锦汇公司以固定单价方式承接工程建设，在转包给周万林、章富贵、谢志斌时，以工程实际施工时当地的计价依据、计价方法和签约时市场价格信息与其进行造价结算，无疑是增加其自身利益风险，不符合经济活动的常理。虽周万林、章富贵、谢志斌认为锦汇公司在转包时未向其披露招投标文件及《建设工程施工合同》约定的价款计算方式，但招投标系公开进行，具有公示效力，且谢志斌即为涉案工程所在地村村民，其表示不知工程系招投标及《建设工程施工合同》的存在，难以令人信服。退一步说，即使周万林、章富贵、谢志斌对工程造价方式确实一无所知，也是其在承接工程时未尽审慎的审查义务。另，周万林、章富贵、谢志斌认为《建设工程施工合同》已经约定价格形式为固定单价、合同造价为5100103元，还进行工造审计并无必要。但一审法院调取的审计资料经各方当事人质证，各方对其中5份工程变更联系单、6份设计变更联系单、外立面原竹装饰项目均质证无异议，可见，实际施工过程中，工程设计及工程量均有变化，法院并非建设工程专业人员，无法仅凭联系单确认工程量及工程价款。故一审法院认为涉案工程应按《建设工程施工合同》约定固定单价标准进行审计方能确定实际工程价款，但周万林、章富贵、谢志斌不同意一审法院上述观点，坚持工程量及工程造价审计应按其申请的方式进行，并于2019年11月15日向一审法院撤回鉴定申请，以致涉案工程价款无法确定。综上，一审法院认为，周万林、章富贵、谢志斌作为涉案工程实际施工人，在工程竣工验收合格后向锦汇公司主张工程款，并向工程发包人剑山村合作社主张其在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，本应予以支持，但经上文论证，周万林、章富贵、谢志斌提交的证据不足以证明其主张的工程款，无法支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回周万林、章富贵、谢志斌的诉讼请求。一审案件受理费16540元（已减半），财产保全费5000元，由周万林、章富贵、谢志斌负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案决算书能否作为认定涉案工程造价的依据；二、一审鉴定的程序是否合法。 关于争议焦点一，周万林、章富贵、谢志斌上诉主张，涉案决算书中的结算价5629436元已经得到锦汇公司确认，应当按照该决算价格进行结算。经审查，该决算书系实际施工人周万林、章富贵、谢志斌制作，锦汇公司在投标人栏处加盖公章。锦汇公司称该结算价系交给业主单位的送审价，其盖章的行为不代表确认工程款，而是为了送交发包人剑山村合作社提交审计。本院认为，锦汇公司的陈述比较符合客观事实和工程审计惯例，在锦汇公司盖章后，该决算书确实送交剑山村合作社进行了审计，故锦汇公司在决算书投标人栏处盖章的行为，并未有确认该送审价作为涉案工程的工程价款的意思表示，且周万林、章富贵、谢志斌也未举证证明其与锦汇公司之间存在以送审价作为工程结算依据的相关约定，故周万林、章富贵、谢志斌要求将该决算书作为认定涉案工程造价依据的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，周万林、章富贵、谢志斌一审时提交鉴定申请书，要求对涉案工程的工程量及工程造价（按照工程所在地同时期使用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息）进行鉴定，一审法院依照法定程序委托了具有相应鉴定资质的鉴定机构。鉴定机构受理后出具书面说明函明确其不能依据鉴定事项（按照工程所在地同时期使用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息）进行鉴定，并认为周万林、章富贵、谢志斌无有效证据证明其可以撇开、突破或推翻原有投标结算口径。一审法院认为涉案工程应按《建设工程施工合同》约定固定单价标准进行审计，并详细阐明了相关理由，且向周万林、章富贵、谢志斌进行了释明，明确若周万林、章富贵、谢志斌不同意按照该标准进行鉴定，则视为撤回鉴定申请，但周万林、章富贵、谢志斌坚持要求按照其申请的计价依据、计价方式进行鉴定，故一审法院视为其撤回鉴定申请并无不当，周万林、章富贵、谢志斌之后也未提出异议。本院认为，一审法院的鉴定程序合法，一审法院结合本案实际、鉴定机构意见以及建设工程行业惯例，认为涉案工程应按《建设工程施工合同》约定固定单价标准进行审计，并向周万林、章富贵、谢志斌作出的相关释明并无不当。现周万林、章富贵、谢志斌撤回鉴定申请，而本案亦无其他方式可确定涉案工程的工程造价，故一审法院以周万林、章富贵、谢志斌提交的证据不足以证明其主张的工程款为由，驳回周万林、章富贵、谢志斌的诉讼请求并无不当，对周万林、章富贵、谢志斌的相关上诉理由，本院不予采纳。 综上，周万林、章富贵、谢志斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33080元，由上诉人周万林、章富贵、谢志斌负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 黄丽琴 审判员 沈筱婕 二〇二〇年六月十五日 书记员 沈 燕