浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终490号上诉人（原审被告）：尹军，男，1977年8月14日出生，汉族，住浙江省嘉兴市。委托诉讼代理人：沈菱声，浙江君度律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丹凤，浙江君度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司嘉兴分行。住所地：浙江省嘉兴市紫阳街与斜西街交叉口。统一社会信用代码91330402846466074M。负责人：邱伟革，行长。委托诉讼代理人：徐银春，浙江建银律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝如华，浙江建银律师事务所律师。上诉人尹军因与被上诉人中国建设银行股份有限公司嘉兴分行（以下简称建行嘉兴分行）信用卡纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初4803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案审理中，双方当事人申请本院给予一个月的庭外和解期限，但最终和解未成。本案现已审理终结。尹军上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回建行嘉兴分行的全部诉讼请求；2.全部诉讼费用由建行嘉兴分行承担。事实和理由：一、一审案件审理过程中，尹军的委托诉讼代理人在庭审中申请司法鉴定，尹军在庭审后委托诉讼代理人递交了书面鉴定申请，申请对龙卡信用卡申请表、领用协议及电话挂失录音的真实性进行司法鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条规定，必须到庭的被告是指负有赡养、抚养、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。本案系信用卡纠纷，是金融机构和个人之间的商事纠纷，尹军本人是否到庭提交鉴定申请，属于案件审理的程序事项，并不影响查明案件事实。一审法院要求尹军本人到庭接受询问（非参加庭审），在尹军陈述了不能亲自到法院接受询问的理由后，一审法院不通过改变询问地点，或为尹军提供安全保障等其他方式进行处理，而是直接认定尹军无正当理由拒绝到场，进而在接受鉴定申请后作出不予准许的处理不符合法律规定，损害了尹军的合法权利。二、一审判决没有查明以下案件关键事实：1.对尹军与建行嘉兴分行之间是否存在合同以及合同条款的认定。一审判决认定双方之间的信用卡领用协议合法有效，是在对尹军的鉴定申请不予准许的情况下，通过举证责任的分配作出的。2.对冯永丽身份的认定。公安部门对同一户籍所在地上所登记的多个居民之间的身份关系是有查证和记载的，一审法院刻意忽视尹军与冯永丽之间登记为“非亲属关系”的事实，在未对信用卡由谁使用、双方属于何种关系、冯永丽基于何种原因向账户转款等情况进行调查的情况下，认定尹军需对信用卡消费承担责任的意见没有事实和法律依据。3.对尹军是否欠款以及欠款数额的认定。一审判决在认定尹军与建行嘉兴分行约定了信用卡领用协议上所载条款的前提下，认为尹军因“凭密消费”而无权要求建行嘉兴分行提供消费“原始签单”既不符合信用卡领用协议的约定，也没有法律依据。即使信用卡领用协议为真，根据双方的约定，建行嘉兴分行依然负有向尹军提供账单的合同义务，而所谓的账单也并非为建行嘉兴分行处存有的电子数据，且尹军有权就账单所记载的内容提出异议。本案中，建行嘉兴分行未提供账单及“原始签单”，甚至未就尹军就欠款情况提出的异议作出任何回应，一审法院径直确认建行嘉兴分行陈述的欠款金额缺乏依据。三、一审法院在审理案件过程中丧失居中裁判的公正立场。综上，一审审理程序违法，认定的案件事实不清，判决结果失当。建行嘉兴分行辩称：1.尹军于2010年1月26日向建行嘉兴分行申请信用卡，建行嘉兴分行向其核发了卡号为55×××53的银行卡，该信用卡由尹军于2015年10月6日办理电话挂失手续，后建行嘉兴分行为尹军补发卡号为55×××76的新卡。尹军提起鉴定申请的目的是否认其申请持有尾号为8453的银行卡，但其同时又认可其合法持有尾号为4176的银行卡，根据尹军向一审法院提交的尾号为4176的银行卡的对账单交易明细（2018年4月28日至2018年5月27日），与尾号为8453的银行卡在交易日期、交易描述、交易金额等信息上完全一致，足以认定尾号为4176的银行卡由尾号为8453的银行卡补办而来。故不论鉴定结果如何均不影响其持有尾号为4176的银行卡的事实，该鉴定申请没有必要。2.尹军承认其持有尾号为4176的银行卡，并提交了两个账单周期的电子账单，说明尹军在每一个账单周期都能收到对账单电子邮件，知晓交易内容。根据信用卡领用协议第四条“对账单”第2款的约定，尹军如对对账单有异议，应在账单日后15天内向建行嘉兴分行查询并提出调阅签购单申请，过期查询导致的损失由尹军承担。但至本案一审起诉时，尹军从未向建行嘉兴分行提出对账单异议，也未办理挂失业务，以及未向公安部门办理过盗刷报警登记，反而还实际部分还款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，尹军的上诉理由不能成立，本案应驳回上诉，维持原判。建行嘉兴分行向一审法院提出诉讼请求：一、尹军归还建行嘉兴分行本金69237.08元、利息5381.74元、费用4888.92元（暂计算至2019年5月28日，此后按领用合约的约定计算至履行日止）；二、本案案件受理费、保全费、公告费等由尹军承担。一审法院认定事实：2010年1月26日，尹军向建行嘉兴分行申领中国建设银行龙卡信用卡，并承诺遵守领用协议的各项规则。建行嘉兴分行经审核后向尹军发放了尾号为8453的银行卡一张。《中国建设银行龙卡信用卡领用协议》约定：尹军因使用信用卡而发生的交易款项、利息和费用等（以下统称欠款），由建行嘉兴分行在尹军账户内直接计收，尹军承担还款责任，并在对账单所规定的到期还款日（含，下同）之前还款；尹军在对账单规定的到期还款日或之前偿还了全部欠款的，对账单所载消费交易可享受最长50天、最短20天的免息还款期，否则建行嘉兴分行自记账日起计收利息，日利率为万分之五，按月计收复利；尹军未在到期还款日前偿还全部欠款的，全部应还款项（含尹军已还部分款项）不享受免息还款期，自银行记账日起按规定利率计算透支利息；尹军未在到期还款日前偿还最低还款额的，除按前款规定计收利息外还须按月支付滞纳金；自尹军账户发生欠款后的第一个账单日开始计算，连续三个月未还款或还款未达最低还款额的，建行嘉兴分行有权冻结尹军账户、收回、停用尹军信用卡，尹军应立即偿还所有欠款等。协议签订后，尹军透支消费至2019年5月28日，尹军尚欠建行嘉兴分行本金69237.08元、利息5381.74元、费用4888.92元。一审另查明，2015年10月6日，尹军致电建行嘉兴分行客服热线对尾号为8453的银行卡办理挂失补卡手续，该手续需要扣挂失费50元。从建行嘉兴分行的电脑系统上可以看出，尾号为8453的银行卡挂失换卡后的新卡的尾号为4176。尾号为4176的银行卡在2015年10月7日，扣收了挂失费50元。尹军提供的其所持有的尾号为4176的银行卡2018年4月28日至2018年5月3日的账单，与建行嘉兴分行提供的尾号为8453的银行卡同时期的消费账单完全吻合。尾号为8453的银行卡的欠款由与尹军在同一户籍内的冯永丽（卡号为：62×××89中国银行卡）多次还款（仅2018年8月底至2019年1月21日，就有近八十次还款，约三十多万），2019年1月27日产生利息1143.17元，2019年2月19日产生逾期违约金，2019年4月份之后，由尹军（卡号为:62×××37的中国工商银行卡）还款，截至2019年11月27日，尹军尚欠建行嘉兴分行本金68908.08元及利息、费用。尹军在建设银行共有4张卡，其中尾号为7090和尾号为0526的卡已经销户，尾号为8453的银行卡经过挂失换卡后的新卡号尾号为4176，尾号为9136的卡经过挂失换卡后的新卡号尾号为1463，尹军自认持有尾号为4176和1463的建设银行卡。一审法院认为，建行嘉兴分行和尹军之间的信用卡领用协议合法有效，双方均应按照约定履行义务。尹军在申请领取中国建设银行龙卡信用卡后进行了透支消费，后尹军未按期归还透支本息。尹军抗辩其未持有尾号为8453的银行卡，但其承认其拥有尾号为4176的银行卡，从尹军提供的尾号为4176的银行卡的消费记录来看，与建行嘉兴分行提供的尾号为8453的银行卡的相同日期内的消费记录完全吻合，综合本案的相关证据，尾号为8453的银行卡经过挂失补卡手续换成了尾号为4176的银行卡的事实已经达到高度盖然性，对该事实应予认定。尹军认为建行嘉兴分行需提供原始签单，并无依据，该卡系凭密码消费的，若尹军将密码告诉他人，他人签字使用的消费也应由尹军对建行嘉兴分行承担还款义务，尹军的抗辩不予采信。截至2019年11月27日，尹军尚欠建行嘉兴分行本金68908.08元及利息、费用，故对建行嘉兴分行诉请要求建行嘉兴分行归还透支本金的诉请予以支持，但关于利息与费用的计算超过了年利率24%，对超过部分不予支持，利息截至2019年1月27日为1143.17元，之后利息和费用按照合同约定,以不超过年利率24%计算至实际清偿之日止（需扣除尹军后续归还的利息和费用）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、尹军于判决生效之日起十日内归还建行嘉兴分行本金68908.08元、利息1143.17元及费用（利息暂计算至2019年1月27日，之后的利息和费用按协议约定以年利率24%为上限计算至实际清偿之日止，需扣除尹军后续归还的利息、费用）；二、驳回建行嘉兴分行的其他诉讼请求。如果尹军未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1788元，财产保全费1020元，共计2808元，由建行嘉兴分行负担408元，由尹军负担2400元，于判决生效后七日内交纳。二审中，建行嘉兴分行提交以下新证据：1.尾号为8453的银行卡于2011年5月8日至2020年3月27日之间的交易明细原件一份，其中包含挂失后变更为尾号为4176的银行卡的交易明细。证明其中2017年7月28日至2017年8月27日和2018年4月28日至2018年5月27日的账单周期显示的交易信息和尹军在一审时提供的尾号为4176的银行卡同时期的交易信息完全吻合。2.中国建设银行信用卡中心营运处意见反馈单及尹军的2015年9月、10月以及2018年3月至2019年1月的信用卡对账单电邮版（包括对账单及交易记录）原件一份。证明建行嘉兴分行向尹军YQSMYJ@163.COM的电子邮箱已发送对账单电子邮件。3.下行短信查询原件一份，证明建行嘉兴分行已向尹军的手机号码139××××1977发送2018年1月1日至2019年1月31日的交易信息短信，发送状态均为发送成功，且2018年4月28日至2018年5月3日短信显示内容与尹军提供的2018年4月28日至2018年5月27日的账单周期交易明细能相互印证。4.催收记录原件一份，证明尹军逾期还款后，建行嘉兴分行向其催收，且存在尹军和建行嘉兴分行协商还款的事实。尹军质证认为，上述证据均系建行嘉兴分行单方制作，对上述证据的三性均不予认可。本院认证认为，对证据1和证据2，虽然系建行嘉兴分行单方制作，但能相互印证，且和尹军提交的部分账单及接受账单的电子邮箱地址一致，故本院予以认定。对于证据3，尹军持有异议，且建行嘉兴分行未能提供证据证明手机号码139××××1977为尹军持有，故本院不予认定。对于证据4，尹军提出异议并对催收录音的真实性申请鉴定，本院认为，该催收录音即便不被认定，但对本案的事实认定并无关键性影响，对该录音的真实性进行鉴定并无必要，故本院对尹军的该鉴定申请不予准许。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：对尾号为4176号的银行卡，建行嘉兴分行通过电子邮件的方式向尹军发送了2018年3月至2019年1月的对账单。本院认为，本案的争议焦点为尹军是否应承担还款责任。关于尾号为4176的银行卡的取得争议。建行嘉兴分行确认本案讼争款项系尹军持有尾号为4176的银行卡于2018年3月15日后所透支的款项，但其提供的消费记录及欠款明细均显示对应的尾号为8153的银行卡。对此，建行嘉兴分行解释称尾号为4176的银行卡系尹军持有的尾号为8153的银行卡于2015年10月6日挂失补办而来，但建行嘉兴分行信用卡系统中显示的还是挂失之前的卡号。尹军对此不予认可，并称尾号为4176的银行卡系其于2011年下半年申请而取得并使用，并非挂失补办。根据尹军提供的尾号为4176号的银行卡2017年7月28日至2017年8月27日和2018年4月28日至2018年5月27日的账单周期显示的交易信息，与建行嘉兴分行提供的尾号为8453号的银行卡同时期的消费账单完全吻合，故建行嘉兴分行的说法达到高度盖然性标准，本院予以采信。关于尹军所欠款项的争议。建行嘉兴分行及时将尾号为4176的银行卡的每月账单以电子邮件的方式发送给了尹军，尹军并未对账单提出异议，且实际上也进行了部分还款。一审判决据此认定尹军应欠款项的事实正确，本院予以确认。尹军提出建行嘉兴分行需提交消费原始签单的理由，无事实及法律依据，本院不予支持。关于一审法院对尹军的鉴定申请不予准许的争议，尹军申请鉴定的目的系为了否认其向建行嘉兴分行申领尾号为8453的银行卡，但结合其认可持有尾号为4176的银行卡的事实，以及本案争议款项系由尾号为4176的银行卡产生，故尹军申请鉴定所需证明的事实对本案基本事实的认定并无实质性影响，该鉴定并无必要。故一审法院不予准许尹军提出的鉴定申请，不构成违反审理程序的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。尹军的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1788元，由上诉人尹军负担,于本判决生效后七日内缴纳。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  王 浩审判员  黄 阁二〇二〇年六月十日书记员  吴 宵