天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终91号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）高玉芬，女，1956年10月10日出生于河北省河间县，汉族，初中文化，国玺云计算有限公司天津分公司法定代表人，户籍地天津市河西区，住天津市西青区。2017年9月8日因犯组织、领导传销活动罪被湖南省株洲县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金183万元；2017年12月5日湖南省株洲市中级人民法院维持了高玉芬的定罪量刑部分。2018年3月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年4月25日、2019年3月8日分别被取保候审。辩护人何磊，天津谦厚律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人高玉芬犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月30日作出（2019）津0104刑初492号刑事判决。原审被告人高玉芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高玉芬，听取辩护人及天津市人民检察院第一分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2016年6月1日起，被告人高玉芬自己投资并介绍他人投资国玺云计算有限公司（以下简称国玺总公司）达150万元。2016年8月17日注册成立国玺云计算有限公司天津分公司（以下简称国玺天津分公司），并担任法定代表人，注册地点天津市南开区长江道216号底商。2016年8月至2017年2月，高玉芬通过微信、口口相传等形式，以投资100天返还双倍本金等方式公开向不特定人员进行吸揽投资的宣传；集资参与人通过刷公司POS机、银行转账、现金支付的方式投资；高玉芬再以国玺公司的名义与集资参与人签订《国玺经贸有限公司劳动合同》《国玺公司股权认购合同》以此吸揽资金。后将吸揽的资金转汇至国玺总公司。经审计，高玉芬作为国玺天津分公司负责人通过自己名下的银行账户及实际控制的他人银行账户向国玺总公司上交吸揽的资金共计3651.6181万元。另经审计，以报案人提供的相关证据及公安机关所作的询问笔录为基础，以相关银行账户的交易明细资料为依据，并对上述资料进行核对后全面分析汇总数额。本案涉及集资参与人共计18人（以审计的集资参与人名单为准），实际投资金额共计83.3561万元，返还金额共计34.26万元，实际损失金额共计49.0961万元。2017年10月16日，集资参与人武玉柱到天津市公安局南开分局报案称，其在2017年2月在国玺分公司投资11万余元后，现该公司人去楼空即报警。同年5月20日，高玉芬被公安机关询问时，如实供述了其负责国玺分公司期间吸揽公众资金的基本犯罪事实。同年11月14日公安南开分局立案侦查。2018年3月26日将高玉芬在天津市河西区泗水道云江新苑13号楼1001号抓获归案。案发后，公安机关冻结了高玉芬名下建设银行账户金额376572.10元；扣押被告人高玉芬退赔非法所得20万元；扣押了高玉芬从国玺总公司领取的“领导奖”收据。另查，根据被抓获的国玺总公司的财务人员、市场运营总监、天津地区同案人员等人的供述和高玉芬的供述，该总公司每月给天津各分公司负责人固定工资1.2万元，同时根据各分公司吸揽资金的业绩，给分公司负责人一定比例的业绩奖。根据案发后公安机关扣押的、经被告人高玉芬确认的其于2016年11月至2017年1月从国玺总公司收到“领导奖”共计232.8044万元。高玉芬供述该款用于交纳前犯罪的罚金和退赔款及本案退赔款。上述事实，有经原审法院举证、质证，并予以确认的下列证据证实：案件来源及抓获经过、集资参与人的证言及银行交易明细等书证、审计报告、公安机关提供的高玉芬吸揽资金情况材料及电子数据光盘、国玺分公司员工的证言、被告人高玉芬户籍身份证明及前科材料书证、扣押清单及冻结财产通知书、工商登记资料、被告人高玉芬的供述等证据。原审法院认为，被告人高玉芬违反国家金融管理制度，未经国家金融主管部门依法批准，在不具备金融融资资质的条件下，积极参与国玺总公司的非法集资活动。高玉芬作为国玺总公司天津分公司负责人通过自己名下的银行账户及实际控制的他人银行账户向国玺总公司上交吸揽的资金共计3651.6181万元；已报案的集资参与人实际投资金额共计83.3561万元，返还金额共计34.26万元，实际损失金额共计49.0961万元，高玉芬的行为依法构成非法吸收公众存款罪，应追究刑事责任。鉴于高玉芬在湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221刑初6号刑事判决书判决其犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有此次的犯罪没有判决，属判决宣告后发现漏罪，故应当依法撤销缓刑，将所犯组织、领导传销活动罪被判有期徒刑二年及并处的罚金，与本案所判刑罚，依法实行数罪并罚。公诉机关指控被告人高玉芬的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持；对量刑建议依法酌情采纳。高玉芬系自首，归案后能如实供述基本犯罪事实，当庭自愿认罪，自愿退缴违法所得返还集资参与人等情节，可以依法酌情从轻处罚；但高玉芬积极参与国玺总公司的非法集资犯罪活动，给集资参与人造成的经济损失之情节，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第七十条、第七十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（八）项、第三条第二款第（一）项的规定，判决：一、撤销湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221刑初6号刑事判决书判决主文：被告人高玉芬犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一百八十三万元中的缓刑部分。二、被告人高玉芬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元。与前犯组织、领导传销活动罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币一百八十三万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一百九十八万元。三、天津市公安局南开分局冻结的高玉芬银行账户金额及扣押高玉芬退交的20万元，一并按比例发还涉案集资参与人（本案审计报告中集资参与人名单）四、本判决生效后，依法追缴国玺云计算有限公司天津分公司转入国玺云计算有限公司的涉案款，后按比例发还涉案集资参与人；不足部分责令被告人高玉芬退还，后按比例发还涉案集资参与人。宣判后，原审被告人高玉芬以其不构成犯罪且原审判决量刑过重为由提出上诉。其辩护人认为高玉芬不构成非法吸收公众存款罪，并提出以下意见：1.高玉芬主观上没有明知或应当明知上级公司是违反的，更不知道是犯罪行为，主观上就是认为合法注册的公司不应该是触犯法律的违法经营。其作为初中文化的普通妇女对上市融资等专业性强的术语和内涵缺乏认知，只是赚钱心切被他人利用，其本人也是被害人。2.原审判决认定本案集中参与人损失49万错误，应当认定为20多万元，在案证明被告人非法所得的七张书面收据缺乏真实性，不能作为定案依据。3.被告人作为国玺天津分公司法定代表人，隶属于国玺总公司，投资款的处理方式、实际操作等均由国玺总公司操作，其不应该是被告人。此外，辩护人还提出以下意见：被告人还具有自首、被害人损失较小、案发后主动退赔等法定从宽处罚情节，量刑时可从轻或者减轻处罚。天津市人民检察院第一分院认为原审判决认定高玉芬犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，高玉芬的上诉理由均不成立，应予以维持。并提出以下具体意见：1.关于定罪，在案同案犯供述、国玺天津分公司工作人员证言，国玺分公司向国玺总公司转账记录，集资参与人证言及相关合同等证据，能够证实高玉芬依法构成非法吸收公众存款罪。2.关于犯罪数额，应当以实际吸揽数额作为追究刑事责任的依据，并不以实际报案人或者损失作为依据。3.本案不构成单位犯罪，本案国玺天津分公司以实施非法吸收公众存款犯罪为设立目的，成立后以非法吸收公众存款罪为唯一活动，属于自然人犯罪。4.高玉芬尚未收到讯问，也未被采取强制措施，能够如实向司法机关供述主要犯罪事实，系自首。5.关于高玉芬所提量刑过重的上诉理由，一审判决综合高玉芬犯罪数额、情节及其具有自首的法定量刑情节，和退赔部分无法所得的酌定量刑情节，对其从轻处罚，已在对应法定量刑幅度内从轻处罚，量刑虽轻但基本适当。经审理查明，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。针对上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律，本院评判意见如下：1.关于上诉人高玉芬及辩护人所提高玉芬不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人高玉芬明知自己所在的国玺天津分公司不具备向社会公众吸收存款的资质，以返本付息、高额利息为诱饵，通过签订《国玺经贸有限公司劳动合同》《国玺公司股权认购合同》等方式，吸揽武玉柱等集资参与人资金，经审计在其任该公司负责人期间，向总公司转让吸揽的资金共计3651余万元，侵犯了金融管理秩序，依法构成非法吸收公众存款罪。综上，对上诉人及辩护人所提相关意见，本院不予采纳。2.关于辩护人所提原审判决认定本案集中参与人损失49万错误的辩护意见。经查，在案集资参与人及耀光、武玉柱等人的证言，集资参与人身份证复印件、股权认购及劳动合同复印件、收据复印件、银行交易明细等书证，结合审计报告及上诉人高玉芬供述，证实了国玺天津分公司成立后，通过微信、口口相传等方式，通过签订劳动合同及股权认购合同等方式，吸揽武玉柱等集资参与人资金，经审计已报案集资参与人18人，实际损失49万余元。综上，对上诉人及辩护人所提相关意见，本院不予采纳。3.关于被告人高玉芬及辩护人所提原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人高玉芬非法吸收公众存款原审判决在量刑时，已充分考虑了高玉芬的吸揽数额3651余万元，已报案集资参与人损失数额49万元，案发后高玉芬退赔20万元，公安机关冻结部分违法所得。高玉芬在接受询问时如实供述主要犯罪事实，系自首。原审判决在量刑时，已经充分考虑到了高玉芬犯罪数额、情节以及具有的自首、退赔等从宽处罚情节，量刑并无不当。综上，对上诉人及辩护人所提相关意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人高玉芬非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，应予以处罚。其在接受询问时如实供述主要犯罪事实，案发后退赔部分违法所得，可从轻处罚。综上，原审判决认定事实和适用法律正确、审判程序合法。对天津市人民检察院第一分院所提意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 颖审判员 李草原审判员 张善密二〇二〇年六月三十日法官助理张璇书记员杨府锋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……