安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1074号上诉人（原审原告）：殷爱琴，女，1940年9月11日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。委托诉讼代理人：胡云霞，安徽鸠兹律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙体红，安徽鸠兹律师事务所律师。上诉人（原审被告）:皖南医学院第二附属医院,住所地安徽省芜湖市康复路123号，统一社会信用代码12340000486288226D。法定代表人:陈斌，院长。委托诉讼代理人：汪枫，安徽弘律律师事务所律师。委托诉讼代理人：何艳，安徽弘律律师事务所实习律师。上诉人殷爱琴与上诉人皖南医学院第二附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区（2019）皖0202民初12198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。殷爱琴上诉请求:一、请求在芜湖市镜湖区人民法院(2019)皖0202民初12198号民事判决的基础上,增加赔偿40000元;二、一审、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人在一审审理中,认为南京金陵司法鉴定所出具的次要责任的鉴定结论错误,违背了鉴定规则。考虑到鉴定报告只是证据的一种,同时重新鉴定费用昂贵,因此才没有提出重新鉴定。现在被上诉人皖南医学院第二附属医院也不认可南京金陵司法鉴定所的鉴定报告,因此请求法院委托权威的鉴定机构进行重新鉴定,根据鉴定结果支持上诉人的请求。患者殷爱琴白内障手术是无菌手术,需要无菌管理,而无菌管理发生感染的原因力判断为完全程度,基于感染发展存在个体抗病能力的影响,通常,鉴定机构会建议原因力为主要原因力。这个在司法实践中也是共识,无菌手术和污染手术,比如化脓性阑尾炎手术,车祸粉碎性骨折病人术后感染不一样。这点在我方提交的安徽皖医司法鉴定中心【2019临鉴字79号鉴定报告中也得到了详细阐述。该鉴定报告认定术后膀骨周围软组织发生感染,为主要原因力。上诉人殷爱琴因被上诉人的医疗过错导致四次住院,四次手术最终导致左眼失明,被法院委托的安徽广济鉴定所鉴定伤残等级评定为八级伤残,后法院委托南京金陵司法鉴定所对被上诉人的医疗行为是否存在过错及因果关系进行鉴定,鉴定结果为次要因素。很显然,南京金陵司法鉴定所的鉴定结果与此种司法鉴定共识是相悖的。根据朝阳营州司法鉴定所司法鉴定意见医院在给被鉴定人杨某实施左超声乳化白内障囊外摘除术+人工晶体植入术过程中存在过错,其“左眼内炎”致视力光感与此次医疗过错有因果关系,参与度为96%。根据山东省栖霞市人民法院判决书(2015)栖民三初字第20号:原告因右眼白内障到栖霞市中医医院行右眼超声乳化白内障囊外摘除术+人工晶体植入术后导致右眼眼内炎,右眼无光感,法院委托烟台正贺司法鉴定所对其医疗行为进行鉴定,鉴定结果为医院的医疗行为与被鉴定人右眼失明的损害后果存在直接的因果关系(主要作用,参考度为90%-95%)。这两个案件案情同殷爱琴非常相似,包括眼内炎在手术后发生的时间、处理方式都高度一致,鉴定结论都是医院承担主要责任,而且是责任极高。理由就是无菌手术感染原因力为完全程度。民事案件实行的是高度盖然性,医疗水平现阶段不会比之前的低,过错鉴定的标准是客观的,相同鉴定标准、相同类型病例、相似医疗水平的鉴定机构出具的鉴定结论却有很大的出入,这是不应该的。代理人认为南京金陵司法鉴定所鉴定皖医二附院对殷爱琴进行的白内障手术造成的左眼失明的医疗过错参与度为次要责任是错误的,不客观的,不科学的。二、原审法院认定三期期限偏低,应法应予纠正。由于被上诉人的医疗过错导致上诉人在住院期间感染严重的眼内炎,上诉人前后经历4次住院,4次手术,病情反反复复,一直迁延很长时间,最终导致左眼失明,期间上诉人遭受了4次手术的创伤痛苦和巨大的精神压力,一直需要人陪护,从到2019年4月23日即定残前一日,共计378天。根据“GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范”附录A中:A.2本标准中的“误工期、护理期、营养期”为各类损伤事故的一般性期限,在具体案件的评定中,应遵循个性化为主、循证化为辅的原则,考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析,综合评定,不可机械照搬:4.5对于一些损伤后恢复期较长,但已进入调解程序或诉讼程序的,“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日和4.6“误工期、护理期、营养期”原则上不超过24个月。综上所述,上诉人认为其护理期应按定残前一日计算即387天,同理营养期也应按387天计算,且没有超过两年,期间上诉人一直需要人陪护,其诉求应得到法院的支持。而原审法院认定上诉人的营养期和护理期均为90天,明显偏低,依法应予纠正。皖南医学院第二附属医院答辩称：殷爱琴并未在举证期限内申请就三期进行鉴定，对三期的主张不应予以支持。殷爱琴所举案件对本案不具有证据效力。请求驳回殷爱琴上诉请求。皖南医学院第二附属医院上诉请求:一、请求撤销一审判决,改判上诉人承担20%责任(减少赔偿数额20369.79元)。二、请求判决被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由:一、南京金陵司法鉴定意见书认定过错类型错误。人手术当中已用聚维酮碘浸泡并冲洗结膜囊,手术记录未予记载,病历书写方面确有瑕疵,但这并不是导致患者术后眼内炎发生的重要原因。任何消毒手段都无法杀死100%的细菌,况且患者后续检查证明眼内感染菌为多重耐药菌。预防术后感染不仅要关注术前术中的处理,术后出院回家的护理同样十分重要。对于高龄病人,我们交代患者出院后眼药水由家人帮助执行,但患者回家后,无家属护理,患者再入院时眼周污垢很多,可见术后护理基本缺失:且症状出现后,因家属出差延误送医,均是此次眼内炎发生的主要原因。二、一审法院认定40%责任比例过高。南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见书列举了主要原因与患者自身年龄较大,术后局部抗感染能力低下,致病表皮葡萄球菌侵入后局部感染,并且患者为耐药体质,一审法院应对诸多易感因素分别分析,重新判定次要责任的比例。综上所述,上诉人认为一审法院判定责任比例40%过高,仅应承担20%责任。殷爱琴答辩称：我方也不认可南京金陵司法鉴定所的鉴定意见，我们认为一审认定的40%责任比例过低，医院应承担主要责任。请求驳回对方全部上诉请求。殷爱琴向一审法院起诉请求:判令皖南医学院第二附属医院赔偿其各项经济损失共计93490.17元（包括：1、医疗费15413.45元；2、住院伙食补助费1200元=30元/天×40天；3、营养费11340元=30元/天×378天；4、护理费50274元=133元/天×378天；5、残疾赔偿金51589.5元=34393元/年×5年×30%；6、精神损害抚慰金24000元；7、交通住宿费2000元，上述费用合计155816.95元，由皖南医学院第二附属医院承担60%的赔偿责任）。一审法院查明：2018年4月9日，殷爱琴因“双眼老年性白内障”入住被告眼科六病区，4月10日行“左眼小切口白内障摘除及人工晶状体植入术”，术后殷爱琴诉左眼视物颜色泛白失真刺眼，4月12日出院。2018年4月14日，殷爱琴再次入住被告处，诊断为左眼眼内炎,行“左眼球内注药术、左眼前房冲洗术”,4月16日19时38分转入皖南医学院弋矶山医院，当晚紧急行“左眼玻璃体切割+眼底激光+前房冲洗+虹膜周切+人工晶体取出+硅油冲填术”,4月18日行“左眼玻璃体腔内注射万古霉素术”,5月10日出院。2018年8月6日殷爱琴再次入住皖南医学院弋矶山医院，次日行“左眼硅油取出术”,8月20日临床愈合出院。殷爱琴因病共支付医疗费15389.45元（40元+9元+42.26元+72.66元+18元+118元+48.21元+20元+12元+35.3元+35.66元+12元+5294.72元+3211.06元+2366.02元+4054.56元）。2019年3月11日，该院依法委托安徽广济司法鉴定所对殷爱琴的伤残等级进行法医学鉴定，该所于2019年4月23日作出安徽广济司鉴[2019]（临）鉴字第（03033）号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人殷爱琴目前左眼盲目4级，伤残等级评定为八级。殷爱琴为此次鉴定支出鉴定费770元。2019年3月20日，该院依法委托南京金陵司法鉴定所对被告对殷爱琴的医疗行为是否存在过错，其过错行为与殷爱琴的损害后果之间是否存在因果关系及原因力进行鉴定，该所于2019年9月29日作出金陵司法鉴定所[2019]医损鉴字第130号司法鉴定意见书，鉴定意见为：皖南医学院第二附属医院诊疗行为存在过错，与患者殷爱琴的损害后果之间存在一定的因果关系，原因力为次要因素。原、被告为此次鉴定各支出鉴定费5000元。一审法院认为：一、殷爱琴因“双眼老年性白内障”在被告处就诊，原、被告间的医患关系成立。根据鉴定意见，被告在对殷爱琴的诊疗过程中，存在医疗过错，且与殷爱琴的损害后果之间存在因果关系，原因力为次要因素。具体责任大小，该院结合殷爱琴就诊时的实际情况、医疗风险、医院诊疗水平以及鉴定意见，认定被告应对殷爱琴所造成的损害后果承担40%的赔偿责任，殷爱琴自行承担60%。二、殷爱琴所受具体损失，该院作如下认定：1、医疗费15389.45元，有医疗费票据予以证实，该院予以确认；2、住院伙食补助费1200元，按照30元/天的标准计算殷爱琴主张的住院天数40天；3、营养费、护理费、殷爱琴未举证证明其需要加强营养的天数以及需要护理的天数，考虑到殷爱琴四次住院以及构成八级伤残的实际情况，该院酌情确定营养期、护理期为90天，故按照30元/天的标准计算营养费为2700元，按照133元/天的标准计算护理费为11970元；4、残疾赔偿金，殷爱琴所受伤害经鉴定构成八级伤残，定残日殷爱琴已年满79周岁，殷爱琴主张残疾赔偿金51589.5元（34393元/年×5年×30%）符合法律规定，该院予以支持；5、精神损害抚慰金，殷爱琴经鉴定构成八级伤残，给其本人及家人带来精神伤痛，该院酌定精神损害抚慰金18000元；6、交通住宿费，结合殷爱琴病情及治疗情况，该院酌定交通住宿费为1000元。上述各项损失合计101848.95元，由被告赔偿殷爱琴40739.58元（101848.95元×40%）。综上所述，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：皖南医学院第二附属医院于判决生效之日起十日内赔偿殷爱琴各项经济损失合计40739.58元。案件受理费减半收取1069元，鉴定费10770元（已交至鉴定单位），合计11839元，由殷爱琴负担5988元，皖南医学院第二附属医院负担5851元。皖南医学院第二附属医院在二审向本院提交一份交聚维酮碘黏膜冲洗消毒液材料出库登记单，证明我们在治疗过程中是使用了聚维酮碘进行冲洗消毒的。殷爱琴质证意见：该证据和本案没有关联性，有没有使用的话应该以病历的医嘱为准。殷爱琴在二审未提交新证据。本院二审查明的事实同一审认定的事实。本院认为：1、南京金陵司法鉴定所鉴定意见认为皖南医学院第二附属医院对殷爱琴进行的白内障手术造成的左眼失明的医疗过错参与度为次要责任,上诉人对该鉴定意见提出异议，但并未提交证据证明该鉴定存在法律规定应当予以重新鉴定或不应予以采纳的情形，仅以皖南医学院第二附属医院也不认可南京金陵司法鉴定所的鉴定报告及相似案例的鉴定结论都是医院承担主要责任为由主张涉案鉴定结论错误,要求重新鉴定，并无事实和法律依据，本院不予准许。2、殷爱琴未举证证明其需要加强营养的天数以及需要护理的天数，一审判决考虑到殷爱琴四次住院以及构成八级伤残的实际情况酌情确定其营养期、护理期为90天，并无不当。殷爱琴认为其营养期和护理期应计算至定残前一日即387天,并无事实和法律依据，本院不予支持。3、案涉手术当中是否已用聚维酮碘浸泡并冲洗结膜囊,应当以手术记录为证，皖南医学院第二附属医院在二审提交的交聚维酮碘黏膜冲洗消毒液材料出库登记单并不能证明案涉手术中使用了该消毒液。皖南医学院第二附属医院主张患者症状出现后延误送医且术后护理基本缺失是其眼内炎发生的主要原因，并无相应的证据予以证明，本院不予采信。南京金陵司法鉴定所鉴定意见认为皖南医学院第二附属医院对殷爱琴进行的白内障手术造成的左眼失明的医疗过错参与度为次要责任,是在考虑了患者体质的情况下所得出的鉴定结论，一审法院采纳该鉴定意见认定皖南医学院第二附属医院承担40%的赔偿责任，并未超出次要责任的范畴。皖南医学院第二附属医院主张其仅应承担20%责任，并无充分的依据，本院不予支持。综上，一审判决并无不当，殷爱琴与皖南医学院第二附属医院的上诉请求均不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人殷爱琴负担800元，皖南医学院第二附属医院负担309元。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 鲍 迪审判员 徐海军二〇二〇年六月九日书记员 米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。