北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京03刑终317号抗诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）于振水，男，1976年2月4日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月23日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。指定辩护人王飞，北京知润律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人于振水犯盗窃罪一案于2020年2月24日作出(2019)京0105刑初1382号刑事判决。在法定期限内，原审被告人于振水不服，提出上诉，北京市朝阳区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。北京市人民检察院第三分院指派检察员李晓蕾、检察官助理陈首旭出庭履行职务，上诉人于振水及其指定辩护人王飞到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院判决认定：被告人于振水于2018年8月底在崔某（另案处理）等人带领下从内蒙古自治区前往北京市办理于振水个人名下招商银行卡（尾号5496），并将银行卡及U盾等交予丁某（另案处理）保管。2018年9月，丁某通过网上聊天将上述银行卡出售给有使用需求的被害人杨某（男，27岁，河北省人）。2018年9月28日，杨某通过存入少量钱款确认该卡可安全使用的情况下，在北京市朝阳区向该卡内转入人民币共计953607.67元。丁某随即再次纠集被告人于振水等人前往北京，通过对银行卡进行挂失、补办新卡、转账取款等方式将上述钱款进行瓜分（丁某获得大部分钱款，于振水等人亦分得部分款项），使得杨某失去了对上述钱款的控制。被告人于振水于2018年10月23日经民警传唤后到案。北京市朝阳区人民法院对下列证据中能够认定上述事实的部分予以确认：1.被害人杨某的陈述证明：2018年9月28日，我在一个QQ群找到一个银行卡贩子，自称“凯子”，可以给我办储蓄卡，因为我当时想少交点税，想用一个不认识的人的名字办银行卡，所以就从他那花1000元买了一张招商银行的储蓄卡，卡尾号是5496，户主是于振水。9月28日对方快递给我这张卡，拿到卡我向卡内转入2元可以使用，然后当日9时许我在朝阳区向里面转入了人民币953607.67元，再想往出转钱的时候发现账户于当日15时22分被冻结，后于2018年10月11日9时53分被提现。到了10月12日里面只剩1000余元，中间我跟对方联系，他说可以配合解冻，但是一直拖着，我就报案了。我损失了953607.67元。我是通过支付宝转账的，通过户名北京某1公司转了3笔（27313.04元、49975元、49975元），通过北京某2公司转账8笔（27112.52元、其余7笔均为49975元），通过北京某3公司转了9笔（49507.11元、其余8笔均为49975元），我是上述三个公司的实际控制人。2.证人祝某证言：2018年8月，牛某和宋某去我的饭店找我，告诉我“黑户”（银行失信人员）可以办贷款，贷款钱不用还，贷款办下来之后再收取我们20%，从赤峰到北京的一切费用他们负责，他们当时还告诉我，到时候通知我到北京办理我们自己名下的储蓄卡和U盾，我就同意了。三天后宋某和毛某开车拉我们去北京办卡，当时一起去的还有于振水、柴某、蔡某。到北京第二天毛某给我、于振水、柴某、蔡某四张联通手机卡，带我们到联通公司实名。后毛某开车带我们去招商银行、民生银行、浦发银行、工商银行，以我们四人的名义办理自己名下的储蓄卡，告诉我们手机保持开机，7到20天准备下款，第二天毛某把我们送回赤峰。2018年9月28日，崔某（自称是毛某和宋某的领导）跟我们说卡已经走流水了，随时可能有资金注入我名下的卡内，让我乘坐当晚的火车去北京等钱。9月28日晚我坐车到北京。9月29日我到北京，崔某派张某接我回到上次住宿的地点，我在屋内看见于振水。崔某告诉我和于振水这段时间要在屋内等待下款。2018年10月11日，崔某说于振水的储蓄卡下款了，崔某和“凯子”带于振水去了银行。当天下午因为分钱的事于振水和崔某等人产生了矛盾，我知道于振水从切下来的95万中拿了12万，后来于振水走了，我第二天走了。对方开始跟我说办贷款，后来我才知道是我们办好卡等我们名下的卡内有资金流入后，再将卡注销将钱取出，并说好给我们流入资金的30%。下款的意思就是卡内会有钱存入。将钱存入卡内的人不知道我们注销卡并将钱取出的操作。我用我的微信于2018年10月23日跟于振水联系说“像他们这样的钱，他们不敢报案的”，因为2018年10月23日中午我和于振水一起吃饭，于振水知道警察要找他，我当天下午给崔某打了电话，崔某告诉我抓于振水的不是警察，因为这钱不是好道来的，他们不敢报警。“凯子”是这些事里面的领导，崔某、毛某、宋某、朱某是下面的人，负责找人办卡，带人注销卡拿钱并获得提成，张某是崔某雇的司机，也从中获得提成，我和于振水等人是他们找来办卡的人。我办理了4张储蓄卡，都在崔某手中。3.证人丁某的证言及辨认笔录证明：2018年9月前后我在一个办银行卡的群里聊天，有人要银行卡我就找人办了4张招商银行卡，按他提供的地址快递过去，说好一张卡给我700元，到卡快递走后他没有给我钱，这4张卡有一张是用于振水的名字办的，当时留的电话是于振水的，有手机短信提醒。那张卡开始的时候被存了95万，后被转走一部分。大概2018年10月份，我跟于振水、崔某还有一个司机到北京亦庄的招商银行挂失那张卡，我们就补了一张卡，补完后里面就60多万。现金都是于振水在银行取的，一共取了60多万或70多万，是我跟崔某主持分的钱。于振水分了12万现金，卡里还剩了3万左右，崔某当时分了10多万，后来我背着别人给了他4万左右，剩下的30多万都给我了。那个司机的钱应该是崔某给的。我不清楚卡里其它钱是谁转走的。我在办卡的微信群里的昵称是“凯子”，买卡的是北京一男子。这件事是我和崔某在北京商量的，我俩是2017年在北京认识的，于振水和司机是崔某带来的。丁某辨认出崔某。4.证人崔某的证言证明：2018年7月份，我通过朋友介绍认识了丁某，丁某跟我说他能做网贷业务，让我给他联系人做网贷，我可以得到提成。2018年8月份左右，我通过别人介绍认识了于振水，于振水缺钱想找我办贷款，我没有能力办贷款。然后我就问了丁某。丁某让我带着于振水办银行卡和U盾，办完之后让我把银行卡和U盾交给他，丁某用这个操作贷款，我之前给人做过网贷，我不知道银行卡和U盾能否办理贷款，但是丁某说能。2018年8月底，我带着于振水在一个招商银行办的银行卡，办完之后我从于振水处拿来了银行卡和U盾，当天我就把银行卡和U盾给了丁某。2018年9月底，丁某给我打电话，跟我说于振水银行卡里的钱下来了，让我联系于振水到北京取钱。当天我就联系了于振水，并从赤峰找了一个司机张某，让他开车带着我和于振水来了北京。丁某让我带着于振水到他开卡的招商银行，挂失银行卡，我们带着于振水在银行内补的卡，当天没取钱，银行不给我们办手续。之后我、于振水和张某三人一直在丁某安排的住处住着。到2018年10月9日左右，我们到招商银行办理的补卡手续，当天拿到卡就从银行取的钱，当时取钱的时候，于振水在柜台办，丁某在于振水边上，我在银行门口站着，具体取了多少，怎么取的我不清楚，听丁某和于振水说取了80万多万。取完钱后丁某把我们叫到一起，给了于振水10多万元人民币，给我9000元现金，剩下的钱怎么分的我不清楚，过了三四天后，我跟丁某说，办这事我自己还花了2万多元（我、张某和于振水在北京的消费），让他再给我点钱，丁某通过微信转账给了我4万元，我拿到钱后给了张某1.5万元。我们带于振水办理挂失银行卡是因为丁某说贷款下来了，对方不还卡，只能补办。5.证人张某的证言证明：2018年9月28日10时许，崔某给我打电话让我接崔某及于振水到北京办理银行卡的事，上午10时许我在内蒙古接上崔某之后接上于振水，直接开到北京市通州区马驹桥某小区。到目的地后崔某给一个叫“凯子”的人打电话，过了一会来了一辆宝马5系，崔某让我跟着车，我们到了大兴区亦庄的一个招商银行，我在车上等着，崔某和于振水、“凯子”下车去办银行卡。后他们出来都上我的车，在车上凯子和崔某对于振水说能办下来90来万。在车上他们几个讨论说银行没办成，等4个工作日之后再办。崔某把我和于振水送到楼上就跟“凯子”走了。后来祝某也来了。一直到2018年10月11日，我、于振水、崔某、“凯子”一起到亦庄的招商银行。于振水、崔某、“凯子”下车办手续我在车上等着，大约半小时他们出来了，我开车拉着他们回暂住地。快到暂住地的时候我收到崔某通过微信转给我的5000元。到暂住地之后，于振水跟祝姐说钱少了，跟开始的钱数不对。后来祝姐和于振水问崔某怎么回事，崔某带着我们三人去找“凯子”，进入房间后他们谈这件事，好像是怎么分钱。10月12日我带着崔某回赤峰，在回来的路上崔某又给我转了1万。我一共收到崔某给我转的1.5万元，是给我的车费、油费和饭费。祝某和于振水有一方获利12万元，具体是谁我不知道。6.微信及QQ聊天记录证明：杨某买入银行卡、向银行卡内转入钱款后，银行卡被挂失冻结、钱款被盗取的相关情况。于振水与他人沟通银行卡相关事宜的情况。7.支付宝客户电子回单、银行交易明细、借记卡查询料等证明：北京某3公司向于振水尾号为5496的招商银行卡转账9笔，共计449307.11元。北京某1公司向于振水尾号为5496的招商银行卡转账3笔共计127263.04元，北京某2公司向于振水尾号为5496的招商银行卡转账8笔，共计377037.52元；以上共计人民币953607.67元。于振水2018年9月16日在招商银行北京亦庄支行开户，其招商银行账户于2018年9月28日收到多笔转款共计人民币953607.67元。于振水尾号为5496的招商银行卡经挂失后的新卡尾号为7398，2018年9月28日10时支出1笔人民币10元，备注挂失手续；2018年10月11日分多笔支出共计人民币95.2万元，截至2018年10月11日10时24分余额为1597.67元，其中对手信息显示于振水（转账）的11笔，每笔5万元，钱款共计人民币55万元，对手信息显示江某的2笔，共计5.2万元，对手信息显示郭某的2笔，共计10万元，对手信息显示赵某（转账）4笔，共计20万元，对手信息显示王某（转账）1笔，5万元。于振水尾号为1271的农业银行卡于2018年9月13日开户，于2018年10月11日收到对手为于振水（尾号为7398）的银行卡转账9笔，每笔5万元，共计45万元；通过现支方式支取钱款7笔，共计20.08万元，通过还款方式向赵某（尾号2675）转账3笔，共计25万元，截至2018年10月11日操作完毕余额为93.96元。赵某尾号2675的农业银行卡显示开卡日期为2017年4月8日，销卡日期为2018年10月25日，该卡2018年10月11日收到尾号7398的银行卡转存4笔，共计20万元；随后通过转支、现支方式支取4笔，共计169999元；后收到尾号1271的银行卡转存、还款3笔，共计25万元，后通过转支、支付宝等方式支取钱款，至销卡日余额为0元。8.刑事判决书、裁定书：丁某因其他犯罪事实被以妨害信用卡管理罪、盗窃罪判处刑罚的情况。9.公安机关出具的到案经过、工作记录、身份证明材料证明：被害人杨某于2018年10月12日报警称其在QQ群内找自称“凯子”的人帮其办理了一张招商银行储蓄卡，杨某在朝阳区收到对方邮寄的银行卡。后向卡内转入人民币953607.67元，卡内钱款后被冻结、盗取，后其报案。民警于2018年10月23日将于振水传唤至公安机关。被告人于振水的身份信息情况。10.被告人于振水的供述及辨认笔录证明:（1）2018年10月23日17时31分至19时12分：2018年9月份我认识了一个叫王某的人告诉我去北京办一种贷款（借100万给30万好处费），王某把我介绍给崔某。崔某拉着我开车去了北京办卡，卡当时没到我手，直接给崔某了，当时去办卡的除了我还有两三个人，我跟他们都不认识，其中有男有女，当时用我的身份办了3张卡出来（其中有1张招商银行的储蓄卡、1张民生银行的储蓄卡、1张浦发银行的储蓄卡，具体卡号我记不住了），这三张卡都给了崔某他们。办完卡后崔某告诉我“下卡”以后他们再来赤峰接我，“下卡”就是有钱到卡里了。大约2018年10月11日左右崔某打电话告诉我“下卡”了，于是他和我一起开车从赤峰赶到北京将我名下的招商银行卡注销，并补办了新卡，他们将卡上的钱转到了其它卡上，也取了一部分现金。崔某在我卡上留了12万人民币。剩下的他们都是现金的形式分了，崔某大概拿了10万元人民币。其他人拿了多少我就不知道了。参与这件事分钱的人有崔某，司机张某，外号叫“祝姐”的人，其他的人我不知道叫什么。我回老家后把卡内的12万元都花了。崔某让我们办卡后，有人向卡里打钱，然后我们把卡注销把里面的钱取走，崔某说是国外的人往卡里打钱，不用还，所以我抱着侥幸的心态干这事。我在补卡的时候和银行的工作人员说我卡里的钱是工程款，是崔某让我说的。我不知道钱款的性质。（2）2018年10月23日21时15分至21时50分：我在补卡的时候知道这些钱不是贷款的钱。（3）2018年10月25日：2018年10月11日，张某开车带着我和“凯子”，崔某到了北京招商银行亦庄支行，张某在银行门口车里等着我们，“凯子”和崔某带着我进入银行里把我9月16日办的卡注销了，并且补办了一张新的银行卡。张某肯定知道我们做的这些事情，他是崔某的司机跟崔某关系特别好，并且他也能分到钱。我们一伙人中，“凯子”是最大的领导，崔某是第二层人物负责把我们这些人办的卡收走保管，毛某和宋某是第三层人物负责从各个地方找人来北京办银行卡，张某是崔某的司机也会介绍人过去办卡，剩下的就是我和柴某，祝姐，董某负责办银行卡。分配的钱里，“凯子”拿的最多，其他人具体的就不知道怎么分配了，但是肯定这里面每个人都能分到钱。（4）2018年11月12日：大约2018年9月15号左右，我去祝某的饭馆吃饭，经祝某介绍，我与毛某、宋某认识后，毛某、宋某跟我说，上北京拿我的身份证办一张卡，卡里“下钱”以后毛某、宋某再联系我。办完卡后卡都给了崔某他们，崔某告诉我“下钱”以后他们再来赤峰接我，大约七八天崔某联系我，说是卡里有钱了让我上北京他跟我去拿钱。来到北京以后崔某告诉我得补卡，因为以前的密码忘了。然后崔某带我去了北京的一个招商银行补了新卡。补卡时崔某告诉我这卡里有95万，我在补卡过程中银行柜台确认卡里有95万。我把新卡给了崔某，崔某出了银行上车将卡给了一个叫“凯子”的人；“凯子”操作将钱转了出去。当时“凯子”向我要了一张农业银行的卡，往我的农行卡里转了大约50万，其余的钱我也不知道他们转给谁了。我卡里的50万，我取了两次现金一共取了14万交给了“凯子”，然后“凯子”又从卡里转出过钱，不知道给谁了，最后给我留了12万。“钱不是好来的，他们不敢报警”这句话是祝某告诉我的，因为办卡之前他们说我不用管钱是怎么来的，有事不会找到我，我就没多想。（5）2018年11月16日：我没有在银行办理贷款，我不知道卡里的钱是哪里来的。（6）2019年5月21日：2018年9月份崔某跟我及祝某说，让我们去北京办理一张招商银行卡，崔某让司机带着我们直接去的北京大兴亦庄招商银行，在招商银行内办理的招商银行卡。2018年10月份崔某给我打电话说卡丢了，让我到银行补办银行卡。张某开车带着我和崔某到北京，找的丁某，然后开车到北京大兴招商银行补办了新卡，张某在银行外边等着我们。到银行我跟工作人员只是说卡丢了，要补一张新卡。补完后我知道我卡上有95万元，丁某先从我这张卡上转账，具体转账多少我不知道，他转完后我和崔某就拿着银行卡取钱了，崔某取了14万现金，卡里还给我留了12万元，我和崔某上一家农业银行取的现金14万元，取出来给崔某了。剩下的钱丁某拿走了，也是他转走的。我得到了9.5万元。（7）庭审供述：我没有出售给杨某银行卡，我不认罪。我之前在公安机关的供述属实。我在挂失卡的时候说卡内的钱是我借的工程款，卡里的钱是崔某给我办的贷款钱。我是通过祝某认识的崔某，他帮我办贷款我给他2.5万元好处费。取钱都是丁某和崔某操作的，他们把我的卡拿走了，我在柜台取了18万现金都给了丁某，剩下的钱是丁某转账转走的。我在赤峰的农行卡是我自己办的，丁某给我要走了，我告诉了他密码，我不知道他把卡里的钱转给谁了。我实际拿到手的是9.5万元，我觉得是银行给我的。我不知道借记卡不能贷款。我到案是民警给我打电话让我去派出所，我就去了。根据以上事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人于振水伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人于振水犯罪的事实清楚、证据确实、充分，唯指控的罪名有误，予以纠正。鉴于被告人于振水有自动投案情节，系从犯，对其依法予以减轻处罚。责令被告人于振水退赔被害人的经济损失。故判决：被告人于振水犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六万元；责令被告人于振水退赔被害人杨某人民币九十五万三千六百零七元六角七分。北京市朝阳区人民检察院的主要抗诉理由是：被害人没有基于认识错误而处分财物，被告人的行为不构成诈骗罪；被告人的行为属于秘密窃取，构成盗窃罪。于振水在共同犯罪中起主要作用，系主犯。一审判决罪名认定错误、量刑情节认定错误，从而导致法律适用不当，量刑畸轻。北京市人民检察院第三分院的主要出庭意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但认定罪名有误，于振水的行为不构成诈骗罪，构成盗窃罪；于振水在共同犯罪中起主要作用，应当被认定为主犯，一审判决认定于振水系从犯有误，法定量刑情节不当，适用法律错误，建议二审法院依法改判。上诉人于振水的主要上诉理由和二审开庭意见为：原判事实不清，量刑过重。其系被丁某、崔某等人利用、蒙骗，对卡内钱款系诈骗所得不知情，其仅对所得十二万元钱款负责。上诉人于振水的辩护人的辩护意见是：于振水的行为构成诈骗罪，不构成盗窃罪；在本案中起次要辅助性作用，应认定为从犯；于振水具有自首情节，认罪悔罪，系初犯、偶犯，主观恶性较小，一审判决量刑过重，请二审法院对于振水再予以从轻处罚。二审期间，抗诉机关、上诉人于振水及其辩护人均未提交新证据。经二审审理查明的事实等与一审法院相同，本院经审核予以确认。本案各方在罪名、量刑情节及法律适用上具有争议，争议焦点主要为上诉人于振水的行为构成盗窃罪还是诈骗罪，以及上诉人是否系主犯，是否具有自首情节。对于上述争议焦点本院综合评判如下：一、对于上诉人于振水所提原判事实不清的上诉理由和二审开庭的意见。经查，在案有被害人杨某的陈述，证人丁某、崔某、祝某、张某等证人证言，微信及QQ聊天记录、银行交易明细等证据已经形成完整的证据链条，足以证实于振水在丁某等人授意下办理了招商银行卡（尾号5496），并由丁某将该卡出售给被害人杨某，待被害人杨某转入钱款后，于振水在丁某等人纠集下再次前往北京，通过挂失补办新卡、转账取款等方式将被害人钱款进行瓜分获得部分钱款的事实，一审认定事实清楚，故上诉人所提该项上诉理由不具有事实依据，本院不予采纳。在案证据可以证明本案系共同犯罪，于振水受丁某纠集，参与到本次犯罪活动中，对其名下涉案银行卡内存入的钱款系他人财物有明确的认知，且了解该犯罪行为的组织方式和行为方式，应对本案中被害人被骗取的所有钱款负责。故对其辩称对诈骗事实不知情且仅应对其所得十二万元负责的意见，本院不予采纳。二、对于北京市朝阳区人民检察院及北京市人民检察院第三分院关于被害人没有基于认识错误而处分财物，被告人的行为不构成诈骗罪，被告人的行为属于秘密窃取，构成盗窃罪的抗诉意见及支持抗诉意见。经查，被害人从丁某处购买于振水名下银行卡并将钱款打入该卡，是基于丁某等人虚构事实、隐瞒真相陷入错误认识，以为该卡可以安全使用，相信钱款不会通过挂失补卡方式被转移。根据相关法律法规，个人实名办理银行账户并享有权利义务，于振水系涉案银行账户开户人，丁某、于振水等人可通过挂失止付获得对银行账户内钱款的最终支配权，且被害人对此应有认识和预期，故被害人有财产处分行为。另查明，丁某等人在开立于振水名下银行账户前即具有非法占有被害人钱款的意图，并在被害人将钱款打入银行卡当日即办理挂失、冻结钱款，再通过补办手续将钱款转移。而以盗窃罪尚不能准确、全面评价其行为犯意和特征，故本案应以诈骗罪论处。上述抗诉意见和支持抗诉意见无事实及法律依据，本院不予采纳。三、对于北京市朝阳区人民检察院及北京市人民检察院第三分院关于于振水在共同犯罪中起主要作用，应当被认定为主犯，原审判决认定法定量刑情节不当，适用法律错误的抗诉意见和支持抗诉意见。经查，于振水在丁某等人纠集带领下办卡后又挂失、补办新卡并转账取款分赃，其自始听从丁某等人安排从事犯罪活动，在本次犯罪中起相对次要作用，可以认定于振水系从犯，上述抗诉及支持抗诉意见无事实及法律依据，本院不予采纳。四、对于上诉人于振水及其辩护人所提其系自首、认罪悔罪态度好、一审对其量刑过重，请求再予以从宽处罚的上诉理由和辩护意见。经查，于振水虽自动投案，但到案后多次供述其系被蒙蔽不知情，不承认自己具有非法占有他人财物的主观故意，未能如实供述所犯罪行，不符合自首认定的法定条件，且无认罪悔罪。一审法院已充分考虑于振水自动投案、系从犯的量刑情节，根据于振水犯罪的事实、情节对其依法减轻处罚，量刑适当，故上诉人的上述上诉理由及辩护人的上述辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人于振水伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。鉴于于振水有自动投案情节，系从犯，对其依法予以减轻处罚。于振水应退赔被害人的经济损失。对于北京市人民检察院第三分院关于一审判决认定事实清楚、证据确实充分的出庭意见及辩护人所提于振水系诈骗罪且系从犯的辩护意见，本院予以采纳。一审法院根据于振水犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王海虹审 判 员 杨立军审 判 员 麻学军二〇二〇年六月十二日法官助理 李彦佳书 记 员 宋文欣