河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1600号上诉人(原审被告)：魏罗透，男，1974年7月10日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：梁发贵，河南永威律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：黄建德，男，1962年7月7日出生,汉族,住沁阳市。委托诉讼代理人：勾保公，河南太华律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：黄国军，男，1972年8月25日出生,汉族,住沁阳市。上诉人魏罗透因与被上诉人黄建德、黄国军建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏罗透上诉请求：1、撤销河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初290号民事判决，改判驳回黄建德的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审适用法律错误。1、上诉人提交的工程结算单、被上诉人的领款条、王中阳的出庭证言以及被上诉人的陈述相互结合足以证明工程结算时原告与第三人同时在场，共同结算的事实，而李安正、王三柱、张丰收的书面证言及出庭证言也可以证明施工中主要由第三人在现场组织施工的情况，即使不能证明原、被告系合伙关系，但至少可以证明施工过程中，第三人代表原告进行施工管理。原审对上述证据不予采信，属适用法律错误。2、黄国军始终未到庭，仅仅提供了书面意见，应根据本案其他证据审核其陈述是否真实，原审却根据其未出庭的陈述审查出庭证人的证言和书证，同样属于适用法律错误。3、原审在未查明事实的情况下，不顾双方已实际做了抵销安排、原审第三人出具领款条、收回了王某的债权凭证，抵销安排已实际履行的事实，武断地认为抵销不成立错误。二、原审认定事实错误。1、原审未认定原、被告签订合同后，原审第三人主持施工的事实。2、原审未认定王某将剩余工程款抵扣原审第三人借款的事实。3、原告及原审第三人均在工程结算单上签字，并出具了工程款收条，被告已全额支付工程款，王某抵扣原审第三人借款，无论是否有效均不能认定被告未支付工程款。黄建德辩称，一、黄国军与王某之间的民间借贷关系与本案没有关联性。在一审第二次庭审时，王某当庭陈述黄国军向王某个人借款5万元，打有欠条。施工过程中经王某介绍，张巧珍分两次总共借给黄国军5万元，也出具有条据。王某还陈述支付工程款时，王某直接从工程款中扣除了包括借款、利息等。由此说明王某也认可黄国军是向王某个人借的款。因此该笔借款显然不能与本案工程款合并审理。二、黄国军的本人的陈述也是其是欠王某的钱。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。被上诉人黄国军未出庭，没有发表意见。黄建德向一审法院起诉请求：1、判决被告立即给付所欠工程款177700元以及自2018年1月11日起至付清之日止的逾期付款损失（逾期付款损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费等均由被告负担。一审法院认定事实：2017年8月21日，被告与原告签订水渠承包合同，将其承包的沁阳市2016年度大中型水库移民后期工程沁阳市柏香镇大位村与东王良村段水渠分包给原告施工。工程结束后，经双方于2018年1月10日验收结算，工程总价款为351055.8元，被告的项目经理王某向原告出具了工程验收结算情况说明，并经手向原告支付工程款173355元，剩余工程款177700元被告至今未向原告支付。此为本案事实。另查明，诉讼中，依据原告申请，该院于2020年1月22日作出（2020）豫0882民初290号民事裁定书，依法冻结被告的银行账户存款197700元，期限一年。一审法院认为，被告将其承包的水渠修建工程中的部分工程分包给原告施工，双方之间形成建设工程分包合同关系。原告施工完毕，经被告验收后并经双方结算，工程总价款为351055.8元，被告应当向原告足额支付工程款。但被告仅支付部分工程款，因此原告请求被告支付剩余工程款理由正当，该院予以支持。由于被告未及时支付工程款，原告要求被告支付欠付工程款利息，理由正当，该院予以支持，因原被告双方未明确约定工程款付款期限，原告主张应从工程完工验收、结算之日即2018年1月11日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠付工程款利息，符合法律规定，该院予以支持。被告抗辩称原告与第三人系合伙关系，剩余工程款已支付给第三人，因此被告不应再支付工程款。该院认为，一、关于第三人与原告是否系合伙关系问题。对此，原告与第三人均不予认可，且被告提供的证据也不能证明原告与第三人系合伙关系或者第三人的涉案行为构成表现代理，因此对被告的该项抗辩主张该院不予采纳。二、关于剩余工程款是否已支付的问题。结合第三人以及被告提供的证人王某庭审中的陈述，王某将剩余工程款抵扣了第三人向王某及张巧珍的个人借款，仅由第三人出具了领取剩余工程款的收条，该剩余工程款也并未实际支付给第三人。三、关于王某扣除剩余工程款抵扣借款的行为是否会产生被告结清工程款的法律后果。本案中，被告欠原告工程款未足额支付，其为债务人，即便被告行使抵销权，应符合原被告双方互负到期债务的条件，而本案中第三人陈述因做生意需要用钱，其个人向王某本人有借款，证人王某也陈述借款的出借人系王某、张巧珍，并非被告，而被告辩称该笔款项系第三人预支工程款的理由没有事实依据，该院不予采信，因此被告并非该笔债务的债权人。王某虽主张该笔借款中原告与第三人为共同借款人，但原告不予认可，也无相关证据予以印证，因此本案现有证据也同样不能认定原告系该笔借款的共同债务人。因此，无论王某将剩余工程款抵扣借款的行为是否告知被告且征得被告同意，都不能产生被告结清原告剩余工程款的法律后果。综上，被告魏罗透抗辩理由不足，该院不予采纳。第三人黄国军经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件审理。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条之规定，原审判决：被告魏罗透应当于本判决生效后十日内支付原告黄建德工程款177700元及欠付工程款利息（欠付工程款利息从2018年1月11日起按照中国人民银行2019年8月20日后全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至本判决确定的履行期限内的实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1927元，保全费1509元，由被告魏罗透负担。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案系建设工程分包合同关系，对于一审确认的工程完工经验收后，工程总价款为351055.8元以及已付173355元的事实，双方没有提出异议。本案争议的焦点是剩余款项，即177700元是否已经抵销的问题。魏罗透上诉称王某代表其将剩余款项抵扣黄国军借款，其与黄建德的债权债务已经结清，但是黄建德并不认可，也没有在177700元收款条上签字确认，并且本案审理的是魏罗透与黄建德的建设工程分包合同关系，与王某与黄国军之间的借款并非同一法律关系，还涉及王某与黄国军的债权债务关系的认定问题，因此，魏罗透的该项主张缺乏证据支持，不能成立。综上所述，魏罗透的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3854元，由魏罗透负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年六月二十四日书记员 王向静