河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终2026号 上诉人（原审原告）：李庆红，男，1966年5月4日出生，汉族，住河北省。 委托诉讼代理人：段长寅，北京市致衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李国辉，男，1961年11月21日出生，汉族，住河北省定州市。 被上诉人（原审被告）：李国华，男，1964年12月30日出生，汉族，住河北省定州市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙嘉从，河北圣鼎律师事务所律师。 上诉人李庆红因与被上诉人李国华、李国辉建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2019）冀1081民初6067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人李庆红委托诉讼代理人段长寅、被上诉人李国华、李国辉共同委托诉讼代理人孙嘉从到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李庆红上诉请求：1、依法撤销霸州市人民法院（2019）冀1081民初6067号民事判决书，依法改判或发回一审法院重新审判。2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院应该首先主动审查合同效力，但却没有审查。二、因一审中原告和被告对结算单中工程造价有争议，一审法院就驳回原告诉求明显不当。三、一审中原告和被告关于其他费用存在争议，对于被告扣费合理合法性一审法院不审查。四、一审法院可以查明因原告已经施工的车库展和地下室面积各为多少平方米，却不调查。五、对原告工程总价款可以进行计算，一审法院却认为无法计算。庭审中，上诉人又补充上诉理由如下：1、涉案工程是在未完工的情况下进行的工程款结算，工程款应该如何计算法律和司法解释均没有明确规定，可以约定的固定单价乘以合同约定的施工面积，计算出约定的工程总价款，再通过工程造价鉴定的方式计算出已经完成工程占全部工程的比例乘以约定的工程总价款来确定承包人完成工程价款，这种兼顾了约定和实际完成的情况。2、工程被迫停工造成原告停工、窝工的损失，被告应该予以支付，被告涉案工程款领取了580万元，其并未按照与总承包方约定的工程价款与原告进行结算，他从中赚取了差价，这也是法律禁止的。最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件司法解释第十条明确规定，应该按照招标文件作为结算工程价款的依据。***总理签发保障农民工工资的条例，明确规定应该开设农民工工资的专用账户，应该根据分包单位编制工资支付表，通过农民工工资专用账户支付。二原告方领取580多万元工资并未开设这些账户，也没有将农民工工资全额发放到农民工手中。私自克扣并从中赚取差价，从中渔利，作为被告应该提供工资支付台账等明细，被告拒不提供应该承担不利的法律后果，一审法院应该依据职权查明被告从发包方及承包方、扬芬港政府领取了多少工人工资，究竟向工人发放多少工资，存不存在任意克扣工人工资现象，如果存在任意克扣工人工资的情况，应该依法支持将克扣工资支付给工人，以便支持原告诉求。 李国华、李国辉答辩称，一、根据我国民事诉讼法“不告不理”原则，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求，所以在该案中根据上诉人一审时的诉讼请求，法院没有主动审查合同效力的义务。二、根据双方签订的《劳务公司与木工班组协议》可知，上诉人的承包价格为：车库展面积39元/平方米、地下室及主体展开面积28元/平方米。关于该工程的工程价款应该以协议约定为准，上诉人主张全部按照39元/平方米结算，没有事实和法律依据。该工程因开发商等人的原因导致工程烂尾，后由杨芬港政府接手，被上诉人李国华对于其项下所有班组工程价款的结算均系在杨芬港政府的组织下，结合与上诉人签订的协议及上诉人未完成的工程量予以结算，此结算单具有公平性、合理性。三、上诉人施工的工程总量为10444.7平方米，其中包括车库展面积和地下室及主体展开面积，但是上诉人不能说清每一部分的面积。上诉人诉求支付工程款，应就工程量承担举证责任，而不是把举证责任推卸给二被上诉人甚至一审法院。另，被上诉人李国辉与被上诉人李国华在本案中系代理关系，李国辉在此次工程中系代表李国华与上诉人签署的协议。针对上诉人的补充上诉意见答辩如下：1、上诉人在该工程中项下有几十个班组，其给各个班组的结算均在扬芬港政府的指导下，且被上诉人至今未收到开发商的任何费用，被上诉人发放的工人工资均是其个人垫付或者扬芬港政府垫付，其已足额发放给其项下的各个班组，根据上诉人一审时提交的证据四保证书可知，被上诉人在政府领取了相应的费用后签订了保证书并按照保证书约定发放工人工资，这笔费用上诉人在一审中认可其收到，所以被上诉人在此次工程中不存在任何克扣工人工资的情况。2、本次工程烂尾系非上诉人与被上诉人原因造成，该工程烂尾后政府即接手，上诉人是知情的，被上诉人在合同履行过程中没有任何违约现象，其在此次工程中也承担了巨额的损失。 李庆红向一审法院起诉请求：1、请求二被告支付原告工程款共计139440.3元，并支付原告按银行同期贷款利率为标准自逾期还款之日至实际还款之日的逾期还款利息。2、二被告对上述款项承担连带偿还责任。3、诉讼费由被告承担。庭审中，原告放弃后浇带款24000元的请求，要求被告给付材料款12650元，要求被告给付工程款、材料款共计128107元。 一审法院认定事实：2017年6月11日原告（乙方）与被告李国辉（甲方）签订劳务公司与木工班组协议一份，约定原告承包霸州市华瑞欣苑小区南段7号楼11号楼工程，承包价格为，车库展面积39元每平方米，地下室及主体展开面积28元每平方米。甲方提供塔吊、塔司信号工、室外电梯支撑体系、模板、方木、止水螺杆。（负责电箱到电锯棚）；乙方以施工机械设备，材料包干的方式承包车库、地下室及上部主体结构内所有模板制作、安装、支模架塔设、拆除、清理搬运等工作。乙方包干的材料包括：钉子、铅丝、电焊机、焊条、电锯、海绵条、穿墙套管、活动电箱等与木工有关的所有材料以及机械工具的维护保养。在双方签订协议时，乙方向甲方交付保证金30000元。合同签订后原告向被告交付了30000元保证金。原告在施工过程中，大约2017年的下半年因开发商的原因造成停工，原告总计完成了10444.7平方米的工程量，其中既有车库展面积也有地下室及主体展开面积，分别是多少原被告均不能说清。工程停工时原告施工的模板有部分未拆除。2018年2月14日被告退还了原告30000元的保证金。被告已经给付原告291903元（包括原告陆续向被告借支工程款137000元，预支生活费20551元，2019年2月2日给付的工程款134352元）。2019年1月13日，被告李国辉出具原告李庆红木工班组结算单（地下室及车库模板仅支设未进行拆除、清理及剔凿等）结算依据情况说明一份，具体结算如下：一、结算金额：10444.7㎡×30元/㎡=313341元，上返梁支模17工日×200元工日=3400元，共计316741元；二、扣除的费用如下：1、外雇电焊工帮工费用：44.1工日×300元工日=13230元，2、外雇帮工剔凿后浇带内跑灰费用：23.5工日×200元工日=4700元，3、地下室及车库支完模板后余料的清理及倒料费用：14工日×200元工日=2800元，4、现场罚款：3300元，5、领用库房的费用：808元，以上1-5向共计24838元。三、预支款：1、生活费20551元，2、借支款137000元，合计157551元。四、下欠：134352元。2019年2月2日被告将下欠的134352元工程款付给了原告。一审法院认为，原告主张的材料款12650元未提交证据证实，且被告也不认可，故原告的此项主张缺乏事实依据本院不予支持。原被告签订的承包协议约定车库展承包价格为39元/平方米，地下室及主体面积承包价格为28元/平方米，因原告已经施工的面积包括车库展和地下室及主体面积这两部分，且原被告均不能说清每一部分的面积，故无法对工程总价款进行计算。原告主张车库展、地下室及主体面积均按照39元每平方米计算工程量，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持。判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费3088元减半收取1544元，由原告承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人李庆红提交了其于2017年7月26日购买电锯、钉子等工具材料的收据三张，欲证实其在施工中购置了必要的工具，该费用应由二被上诉人负担的事实。二被上诉人的质证意见为：对证据的合法性、关联性、真实性均不认可，在协议中第三条可知上诉人承包该项目系包工包料，关于包料的内容做了详细规定，所以其所购买的任何关于该工程的材料均包括在工程款中不应另行主张。本院认为，从双方签订的涉案劳务队与木工班组协议约定来看，钉子、电锯等材料均为上诉人李庆红作为乙方应包干的材料范围，与二被上诉人无关，故本院对上诉人提交证据的证明力不予认可。本案二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案中双方签订的劳务公司与木工班组协议约定，上诉人李庆红负责施工的车库展承包价格为39元／平方米，地下室及主体面积承包价格为28元／平方米，现涉案工程已暂停，双方均认可施工面积为10444.7平方米，但均未能明确车库展和地下室及主体面积的具体施工工程量。上诉人李庆红在一审诉讼中述称涉案工程是其本人联系的，由案外人黄某负责现场施工，并申请证人黄某出庭作证。而黄某作证述称其施工面积为10444.7平方米，施工内容是地下室工程。因双方签订的协议中已约定了地下室的单价，故上诉人李庆红主张其施工工程价格均按照39元／平方米计算，无事实和法律依据。另从举证规则来看，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中上诉人李庆红主张其已经施工的面积包括车库展和地下室，但并未能举证予以证实每一部分的施工面积，故本院无法对工程总价款进行计算，上诉人亦应承担举证不能的法律后果。再从一审中双方均认可的事实来看，涉案工程并未完工，至停工时尚有部分模板没有拆除，依据协议约定该部分工作应属上诉人李庆红应负责施工的内容，故本案项目在开发商负责人已被逮捕的情况下，由霸州市杨芬港政府出面协调，综合考量本案施工的具体情况及合同约定的价款等因素，最终均按照30元㎡的单价已为上诉人李庆红做了结算，较为公平合理，本院予以支持，故对上诉人李庆红主张其完成的涉案工程均按照39平方米进行结算的诉请不予维护。关于本案中是否应先审查合同效力的问题，并不影响上诉人主张的结算事宜，一审法院未予审查合同效力并无不当，本院对上诉人提出应先审查合同效力的上诉理由亦不予认可。 综上所述，李庆红的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3089元，由上诉人李庆红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 韩静威 审 判 员 盖秀红 二〇二〇年六月十九日 法官助理 刘远鸥 书 记 员 李 煜