江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终2732号 上诉人（原审原告、案外人）：徐云献（曾用名徐荣显），男，1959年1月23日生，汉族，住苏州市虎丘区。 委托诉讼代理人：韩巍，江苏大名大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：苏州市嘉发投资咨询有限公司，住所地苏州吴中经济开发区花园街38号。 法定代表人：孙佳妮，董事长。 原审被告（被执行人）：朱其男，男，1959年2月10日生，汉族，住苏州市吴中区。 原审被告（被执行人）：朱娟英，女，1959年7月24日生，汉族，住苏州市吴中区。 原审被告（被执行人）：徐云良，男，1962年8月27日生，汉族，住苏州市虎丘区。 原审被告（被执行人）：苏州市万视通智能科技有限公司，住所地苏州高新区塔园路369号。 法定代表人：徐俊。 上诉人徐云献因与被上诉人苏州市嘉发投资咨询有限公司（以下简称嘉发咨询公司）及朱其男、朱娟英、徐云良、苏州市万视通智能科技有限公司（以下简称万视通科技公司）案外人执行异议之诉一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐云献上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：1.法不溯及既往。2002年上诉人向朱其男购买房屋时，物权法尚未颁布实施，物权法定、物权公示等物权制度是随着物权法的实施而确立的，因此，不能错误地、溯及既往地适用物权法、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的规定；2.上诉人怠于过户不应视为有过错。不能以对待专业法律工作者水准要求上诉人，否则极不公平；3.房屋是老百姓最重要、最主要的生活资料，失去房屋可能使其生活发生产生难以预料的重大不利变化及社会问题。事实上，正因为房屋出卖人负债累累才导致合同已全部履行只欠缺过户的房屋被执行，向出卖人人主张违约、赔偿，基本是徒劳。因此，不能太倾向于善意债权人，过分苛求于购房者。否则，会产生重大的结构性社会矛盾。综上，恳请二审法院依法公正改判，支持上诉人的诉讼请求。 原审原告徐云献向一审法院起诉请求：停止对案涉不动产的强制执行并解除查封；要求确认案涉不动产产权归其所有。 一审法院认定事实：2014年5月26日，嘉发咨询公司起诉朱其男、朱娟英、徐云良、万视通科技公司，要求朱其男、朱娟英归还借款本金500万元并偿付以500万元为基数、按月息2%、自2013年4月12日起至实际还款之日止计算的利息，徐云良、万视通科技公司承担连带担保责任。2014年6月5日，根据嘉发咨询公司申请，一审法院以（2014）吴民初字第749号民事裁定书裁定查封了朱其男名下位于苏州市虎丘区的房屋（以下简称案涉不动产）。2014年7月2日，嘉发咨询公司与朱其男、朱娟英、徐云良、万视通科技公司达成协议：朱其男、朱娟英于2014年8月15日归还嘉发咨询公司借款本金500万元并偿付以500万元为基数、按月息2%、自2013年4月12日起至实际还款之日止计算的利息，徐云良、万视通科技公司承担连带清偿责任；一审法院以（2014）吴民初字第0749号民事调解书予以确认。事后，朱其男、朱娟英、徐云良、万视通科技公司均未履行，嘉发咨询公司遂申请强制执行。2016年5月20日，一审法院以（2014）吴执字第3168号民事裁定书裁定对案涉不动产继续查封。2018年11月14日，徐云献对一审法院查封案涉不动产提出执行异议，一审法院于2019年2月1日以无证据表明徐云献对涉案房屋在查封前不能过户没有过错，也无证据证明徐云献已真实足额付款为由，并以（2019）苏0506执异3号执行裁定书裁定驳回了执行异议。徐云献据此于2019年2月27日向一审法院提出案外人执行异议之诉并提出上述诉请。 一审另查明： 1、2001年3月6日房产证显示：金龙花园17幢103室房屋登记所有权人为朱其男。 2、徐振宏为徐云献儿子，陆为英为徐云献妻子。 3、2010年1月18日，朱其男将案涉不动产向苏州市吴中典当有限责任公司作出抵押（抵押债权110万元）并登记他项权证。 一审审理中，徐云献称，其于2002年9月1日就与朱其男签订购房协议，并于2002年9月12日以支付现金21万元（其中通过银行借妹妹徐卫方9万元、借姨妈周林妹与姨父吴某现金2万元、借妹夫陆某现金2万元）、抵消朱其男结欠的水灰款60660元及借款3万元的支付方式结清了全部房款；因涉及装修未算钱，其同意朱其男办公两年作为补偿，但实际其因拆迁没房住于2003年9月就搬进案涉不动产居住，期间其购买了保险并支付了煤气开通费、电视网络开通费、物业费等；2005年后案涉不动产一直处于出租状态，租赁合同由其签订，租金一直由其收取，之前均是现金收取，到后来才有银行转账支付。朱其男名下的房产证原件是拿到的，但因朱其男未还清按揭贷款，准备等房贷还清后过户；2010年朱其男称要将贷款还掉而帮其过户，所以其将房产证给了朱其男，但后来朱其男又称贷款已还清，因问别人借了钱，房产证还不出来了，等以后配合其过户，事后一直推说等拿到工程款后办理过户。为此，徐云献提供以下证据： 1、2002年9月1日徐云献与朱其男签订“房屋产权转让协议”原件1份，该协议载明：“由朱其男将现有的金龙花园17幢103室，建筑面积145平方米的房屋产权以人民币叁拾万元整转让给徐云献。由于该房屋朱其男已装修及后阳台用彩钢板搭建捌平方米所发生的费用未结算，经双方协商，徐云献同意将房屋无偿提供朱其男办公用叁年，在协商两间的叁年办公用期间，徐云献不得以任何理由将房屋收回。” 2、2002年9月12日收条原件1份，该收条载明：“今有朱其男收到徐云献购房款人民币贰拾壹万元整。水灰款陆万零陆佰陆拾整。借款叁万元。三项合计人民币叁拾万零陆佰陆拾元整。此款属徐云献购买朱其男金龙花园17幢103室的房款，朱其男收到此款后在一个月内办理过户手续。” 3、2004年8月25日徐振宏投保中华联合财产保险公司苏州中心支公司的家庭财产保险综合险原件1份，该保单载明：保险单号200432160051011600307，保险财产地址金龙花园17幢103室（投保财产项目为房屋及其室内附属设备、室内装潢、室内财产、家庭火灾意外伤害、家庭火灾意外伤害医疗），总保费200元。 4、2004年12月23日由徐振宏签名与苏州华润燃气有限公司盖章签订的“居民用户供气服务协议”原件1份，该协议载明：由苏州华润燃气有限公司对金龙小区17幢103室供气。 5、2003年10月29日和2004年5月21日苏州工业园区网络科技股份有限公司盖章的“有线电视收视维护费业务发票”原件各1份，该票据载明，用户：“朱其男”；地址：“金龙花园17幢103室”。 6、2003年10月29日由苏州市金地物业管理有限公司盖章的收据原件1份，该收据载明：交款单位为17幢103朱其男，收款事由为有线电视开通费。2016年3月29日由苏州通元物业管理有限公司盖章的收据原件1份，该收据载明：交款单位为17幢103，收款事由为2015年全年物业费和楼灯费。2018年8月15日苏州通元物业管理有限公司盖章的收据原件1份，该收据载明：交款单位17-103徐云献，事由物业费。2019年7月30日苏州通元物业管理有限公司金龙花园管理处盖章证明原件1份，该证明载明：居住在金龙花园小区17幢103室的物业服务费（自2008年1月至2019年12月）已缴清，交款人为徐云献。 7、2012年12月26日经苏州恒润房屋咨询有限公司玉山店居间，徐云献与王剑签订“房屋租赁合同书”原件1份，该合同书载明：由徐云献将金龙花园17-103室房屋出租给王剑，每月租金3000元，租期自2012年12月26日至2013年12月25日。2016年4月4日经苏州伊万斯德投资管理有限公司居间，徐云献与任晓丽签订“房屋租赁合同”原件1份，该合同书载明：由徐云献将金龙花园147平方米房屋出租给任晓丽，每月租金3300元，租期自2016年4月20日至2017年4月20日。徐云献于建行尾号为7859账户交易记录原件1份，该交易记录载明：自2014年4月3日起至2019年2月23日，徐云献几乎每季度收款9900元。2019年8月5日苏州恒润房屋咨询有限公司玉山店证明原件1份，该证明明确：受徐云献委托，金龙花园17-103室房屋于2012年期间由其对外出租。 8、证人吴某书面证明原件1份，该证明载明：其是徐云献母亲的妹妹；2002年9月左右，由徐云献母亲出面向其借款现金2万元。证人陆某书面证明原件1份，该证明载明：其是陆为英的妹夫；2002年9月左右，陆为英因买房而出面向其借款现金2万元。 朱其男质证认为，其是2002年将案涉不动产卖给徐云献，当时其卖掉案涉不动产是因为刚好公司要入股；房款收到了，收条是其写的，房产证也给了徐云献；其在案涉不动产只办公一年，因徐云献拆迁说没有房屋住了，其就搬出来了；保险和燃气是徐云献一搬进去就弄的；其一直到2009年才将案涉不动产的按揭贷款还清；2010年其因工程急用钱向徐云献开口，要借出房产证到外面去借点钱，时间是两个月，没有讲明到吴中典当去抵押，徐云献开始不太同意，最终还是把房产证给其，后其从嘉发咨询公司借出钱后还了吴中典当的钱，其未用该房产证再给嘉发咨询公司办理抵押，但该房产证吴中典当一直未还，其也一直未去要。徐云献一直问其要房产证，其推说工程要结算快了；徐云献要房产证是为了要把小孩的户口迁入；法院查封案涉不动产后，其未将此情况告知徐云献，因为徐云献是其朋友，其也一直认为拿到工程款后可以归还其欠款。 嘉发咨询公司质证认为，徐云献提供的“房屋产权转让协议”原件和“收条”原件，真实性无法确认，且因徐云献付款是现金形式、借款是亲戚途径，无法证实徐云献已经全部支付了案涉不动产房款；徐云献提供的上述部分证据中均显示“朱其男”，无法证明是徐云献所为。其认为，徐云献与朱其男之间的关系是债权债务纠纷，不是物权纠纷，即使他们之间的合同有效，也只是物权变动的原因而非结果；案涉不动产在2002年至2009年间因按揭贷款一直未还清，故不存在物权变动的基础，即使2010年涉案房屋发生抵押后，该抵押一直延续至今，并未注销，也不存在物权变动的基础；徐云献至今不能举证实际全部支付房款的依据，不符合相关法律规定；徐云献和朱其男均确认朱其男借出房产证是为了借款作抵押，故徐云献一直不在积极主张权利。 2019年7月24日，应徐云献申请，一审法院就徐云献提供的“房屋产权转让协议”原件和“收条”原件的形成时间（精确到“年”）委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，但该鉴定中心以现有技术不能判断签名字迹形成时间是否形成于2014年前为由，做出终止鉴定告知，一审法院因此终结鉴定程序。2019年9月12日，应徐云献请求，一审法院出具调查令委托徐云献律师对该保单的真实性向中华联合财产保险公司苏州中心支公司进行核查；2019年9月26日，中华联合财产保险公司苏州中心支公司回复：“保险单（抄件）”，载明：徐振宏于2004年8月25日签单，保险单号为：200432160051011600307，总保费200元。2019年10月12日，应徐云献请求，一审法院出具调查令委托徐云献律师对该协议真实性向苏州华润燃气有限公司进行核查，苏州华润燃气有限公司因此回复：因档案年久，未能找到合同，但档案显示2005年10月12日起登记户名为徐荣显。 一审法院认为，徐云献与朱其男于2002年9月1日签订“房屋产权转让协议”原件及2002年9月12日朱其男向徐云献出具的“收条”原件，作为该协议的相对人徐云献与朱其男均予以确认真实性；加上经中华联合财产保险公司苏州中心支公司确认2004年8月25日徐云献儿子徐振宏对案涉不动产的室内财产向其投保家庭财产保险综合险原件真实性和苏州华润燃气有限公司确认其档案显示2005年10月12日起登记户名为徐荣显（即徐云献）的事实，以及徐云献持有的电视开通费和物业费原件、徐云献与他人签订的“房屋租赁合同书”原件及因此产生的每季度租金支付银行流水凭证等一系列显示房屋产权人外观权利状况的事实，再结合徐云献购房年代现金交易较多的历史现象、徐云献与原审被告的知识层次及从业现金交易习惯，一审法院依据经验规则，认定徐云献购买并实际占有了朱其男案涉不动产，徐云献因此获得案涉不动产的物权期待权。嘉发咨询公司认为徐云献提供的“房屋产权转让协议”原件和“收条”原件的真实性无法确认，及徐云献因现金付款和亲戚间借款无法证实而导致案涉不动产房款是否已经全部支付无法确认的观点，虽然从单个证据形式看确实存有怀疑，但从整体而言还是有失偏颇，一审法院不予支持。 但是，徐云献获得买受人物权期待权，不等于可以无限制获得法律的优先保护，如果属于买受人自身原因而导致未过户的，买受人的权利不能排除执行，即此种情况下，法律更应当保护善意债权人的胜诉权益。本案中，徐云献首先存在对他人权利障碍的忽略，即徐云献购买朱其男案涉不动产时明知该房上存在抵押，却非但不及时去消除该种障碍，反而还出借房产证，导致该房再被抵押，徐云献存在过错。徐云献称，原审被告以办理过户名义取走房产证，与常理不合，不予采信。其次，徐云献长期消极不行使登记权利，即从2002年9月徐云献购得案涉不动产到该房于2014年6月5日被查封，徐云献任由房产证不过户的不正常状态保持了长达近12年的时间，明显属怠于行使权利，故徐云献存在过错。据此，徐云献要求一审法院停止对案涉不动产的强制执行并解除查封的请求不予支持，同时，徐云献要求确认案涉不动产产权归其所有的请求亦无法支持，但徐云献可据此另行处理。综上所述，判决驳回徐云献全部诉讼请求。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，金钱债权执行中，一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。本案中，徐云献对于案涉不动产在抵押登记未注销前无法办理过户登记的风险应当有所预期，由此造成案涉不动产未及时办理过户登记，归因于买受人徐云献。其虽主张在2010年将房产证给了朱其男，用于结清银行按揭贷款进行过户，但徐云献亦未能提供足够的证据证实自2010年起至2014年案涉不动产被查封的期间，其有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向朱其男提出了办理过户登记的请求等积极行为，故理应由徐云献承担相应的不利后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30000元，由上诉人徐云献负担。 本判决为终审判决。 审判长  王蔚珏 审判员  水天庆 审判员  谢 坚 二〇二〇年六月二十三日 书记员  邹 娜