陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终236号 上诉人（原审原告）：吕克诚，男，汉族，住陕西省商南县，系商南县高级中学教师。 上诉人（原审被告）：白银西雁房地产开发有限公司商南县分公司，住所地：陕西省商洛市商南县。 负责人：栾向杰，系公司经理。 委托诉讼代理人：杨伟武，公司法务。 上诉人吕克诚与上诉人白银西雁房地产开发有限公司商南县分公司（以下简称：白银西雁公司）因商品房买卖合同纠纷一案，不服商南县人民法院(2019)陕1023民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吕克诚上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判，支持吕克诚的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由白银西雁公司承担。 主要事实与理由：一、一审程序违法。白银西雁公司没有向一审法院出示能够证明违约金比例过高的证据，吕克诚也没有就此获得质证的机会，一审判决默认了白银西雁公司的一面之词。二、一审判决适用法律错误。1、案涉商品房买卖合同是白银西雁公司提供的格式合同，合同明确约定因出卖人未能备案，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意出卖人按已付房价款的日万分之五向买受人支付违约金。白银西雁公司应按该约定支付违约金。一审法院对违约金进行调整，作出有利于提供格式条款一方的判决，背离合同法着重保护承诺格式条款一方合法权益的立法精神。2、案涉合同不属于没有约定违约金的情况，也不属于损失数额难以确定的情况，一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定是错误的。白银西雁公司的违约行为致使吕克诚不能按期取得商品房权属证书，导致吕克诚与查显彬之间的生效合同无法履行。为此吕克诚向查显彬支付了1万元的借款利息和3万元的违约金。3、一审法院适用的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，没有溯及力，只能适用于施行后发生的法律事实。三、撤销一审判决，支持吕克诚依合同条款主张的违约金请求。 白银西雁公司答辩称，其不存在违约事实，白银西雁公司一直都在合法有序的办理备案手续，不存在逾期的问题，应当驳回吕克诚的上诉请求。 白银西雁公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回吕克诚的诉讼请求；3、由吕克诚负担诉讼费。 主要事实和理由：2016年12月11日，上诉人将办理权属登记所需资料递交至商南县不动产登记局进行不动产首次登记。上诉人已经完成了不动产首次登记递交资料的法定义务，且在约定的365个工作日之内。上诉人已经完成备案，不构成违约。上诉人提交不动产首次登记资料后，一直在办理过程中，所有资料一直留存在不动产管理局。2017年3月29日，上诉人接到通知，要对全县范围内的房地产项目进行整顿，暂时停止办理不动产登记业务。直到2018年4月2日，上诉人接到商南县国土资源局通知，要求上诉人缴纳土地出让金598.6万元，2018年4月18日上诉人完成缴费，并于次日向不动产登记局继续申请办理不动产初始登记。期间，上诉人应不动产管理局的要求，于2017年11月5日补交《关于香水湾1号小区西侧通道的决议》的材料。上诉人一直在持续有效的办理不动产的首次登记。一审法院认定不动产登记局将上诉人提交的材料退回的事实认定错误。不动产属于登记制度而非备案制度。双方合同约定为备案明显不符合法律规定，上诉人无从谈起完成备案，故该约定明显属于无效约定。 吕克诚答辩称，一、白银西雁公司2016年提交的不动产登记材料，没有加盖XX中心的公章，而且一审法院调查的证言表明该登记材料不是XX中心档案室的存档。二、案涉合同是白银西雁公司制定的，其用登记、备案的文字游戏说明合同第13条是无效条款，不能成立。而且，不管是登记还是备案都是为了取得不动产权证，但是白银西雁公司是2018年4月才通过董事会决议办理不动产的初始登记，2018年6月才取得不动产权证。三、吕克诚主张的违约金是合适的。请二审支持吕克诚的诉讼请求。 吕克诚向一审法院提出诉讼请求：一、要求被告支付违约金78221.886元；二、要求被告支付不动产测绘及报告费用300元；三、要求被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年1月11日，原告吕克诚与被告白银西雁公司签订《商品房买卖合同》，购买白银西雁公司开发的香水湾1号小区3号楼3单元1702房屋。合同签订后，吕克诚按期缴纳首付款，办理按揭手续，向被告白银西雁公司支付购房款427442元。2015年12月31日，被告白银西雁公司向原告吕克诚交付房屋。2016年12月11日，被告白银西雁公司向商南县XX中心提交《关于香水湾1号申请办理不动产权证的报告》，申请办理该小区的不动产权证。同年12月12日，商南县XX中心负责人在该报告中签字，并载明“请先予以办理”。2016年12月20日，被告白银西雁公司向商南县XX中心XX户购买的房屋申请不动产初始登记，因涉案楼盘存在超规划建设的情形，商南县XX中心在不动产登记业务受理单中写明原因后，将其提交的登记材料退回被告。2018年4月2日，商南县国土资源局向被告白银西雁公司出具《建设项目增加建筑容积率补交土地出让金缴款通知单》，被告于2018年4月18日向商南县财政专户补交土地出让金5986340元。2018年5月28日，被告白银西雁公司再次就涉案楼盘向商南县XX中心申请不动产登记，该中心于当天受理。原告吕克诚于2018年6月7日向陕西世纪蓝土地勘测规划设计有限责任公司缴纳不动产测绘及报告费300元，并于当月取得不动产权证。 一审法院认为，原、被告在自愿、等价有偿的基础上签订的商品房买卖合同，系真实意思表示，该合同的内容没有违反法律规定，合法有效。被告未按合同约定期限履行义务，应承担违约责任。被告辩称2016年12月20日已经履行了备案义务，但从其提交的证据来看，商南县XX中心的工作人员在不动产登记业务受理单中明确载明“此楼盘3幢楼、1幢、2幢均超出规划一层，3幢超出规划2层”，并将被告申请不动产初始登记的材料退回。据此，能够说明被告并未完成合同约定的备案义务。从《商品房买卖合同》的合同目的来看，双方约定备案条款的目的是督促出卖人尽快进行不动产登记，现因被告擅自更改规划进行建设导致无法登记，致使合同目的不能实现。被告实际申请不动产初始登记的时间应为《不动产登记簿》记载的2018年5月28日。对于被告辩称的因国家机关迟延出具补缴土地出让金通知等致使办证迟延的观点，一审法院认为，作为房地产开发企业，应按照规划进行建设，有关国家机关对其违法行为进行处罚是依法行使职权，不应成为被告抗辩的理由。关于本案违约金的计算方式，被告白银西雁公司于2015年12月31日向原告交付房屋，应当在房屋交付使用后365个工作日，即2017年6月20日之前向产权登记机关申请备案，而被告并未在此期间完成备案登记，违约金的计算期间为2017年6月20日计算至2018年5月28日，共计343天。庭审中，被告主张按已付房款的日万分之五计算违约金过高，要求依法核减，综合考虑原告的实际损失情况以及合同履行情况，酌情按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%计算，违约金为427442×4.15%÷365×343=16669.65元。原告要求被告支付不动产测绘及报告费用300元，因双方合同并未约定，且于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告白银西雁房地产开发有限公司商南县分公司于本判决生效后十日内向原告吕克诚支付违约金16669.65元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1756元，由被告白银西雁房地产开发有限公司商南县分公司负担。 二审审理中，吕克诚提供了一份房屋买卖合同复印件和一份收条复印件，证明白银西雁公司违约给吕克诚造成的损失。白银西雁公司质证认为该两份证据没有原件，不是合法有效的证据。 白银西雁公司提供了以下新证据：1、商南县国土资源局商国土【2017】43号关于雅园居等8宗房地产开发项目用地增加容积率补缴土地出让金工作开展情况的报告。2、不动产测量报告。3、向测量公司缴纳的税务发票。该三份证据证明其公司一直在持续有效的办理不动产首次登记，不构成违约。4、民事起诉状，证明其起诉吕克诚要求解除双方之间的商品房买卖合同。吕克诚对前3份证据的真实性不持异议，但对证明目的有异议；对第4份证据质证认为，与本案无关。 经本院审查，吕克诚提供的一份房屋买卖合同和一份收条均为复印件，本院不予采信。本院对白银西雁公司二审提交的第1.2.3份证据的真实性予以认定，第4份证据与本案无关，不予采信。本院二审审理查明的案件事实，与一审判决认定一致。 本院认为，白银西雁公司没有按照规划建设香水湾小区，导致其提供的资料不符合备案登记要求，致使吕克诚没有及时取得不动产权属证书，应当依法承担违约责任。尽管白银西雁公司违反规划经过商南县住房和城乡建设局处罚后在2016年5月12日重新取得了建设工程规划许可证，但是，按照规定需要缴纳了罚款才能完成备案手续。白银西雁公司应当及时主动向国土资源部门缴纳罚款，按合同约定办理备案登记。白银西雁公司没有提供证据证明其在接受处罚后及时向国土资源部门缴纳罚款的证据，不能证明在2018年4月2日才接到商南县国土资源局要求缴纳罚款的通知是政府有关部门的责任。另外，如果白银西雁公司不违反规划就不会出现罚款的问题。因此，本质上还是由于白银西雁公司的过错导致不能及时完成备案。虽然该公司在2016年12月11日就将有关资料交到登记部门，但是其提交的资料不符合要求，没有完成有效备案。所以，白银西雁公司上诉认为其没有过错，不应承担违约责任的理由不能成立。双方对约定的违约金是否过高发生争议，但不属于对格式条款理解有多种解释的情形，因此一审法院不适用我国合同法第四十一条的规定正确。合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对于违约金是否过高，应结合吕克诚的实际损失等情况予以判断。双方的商品房买卖合同约定日万分之五的违约金明显过高，应当予以调整。一审法院根据本案的具体情况对违约金酌情予以调整，基本合理。综上，吕克诚和白银西雁公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3512元，由上诉人吕克诚负担1756元，由上诉人白银西雁房地产开发有限公司商南县分公司负担1756元。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 李從熇 书 记 员 宁 赟 1