辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1724号上诉人（原审被告）：谷忠明，男，1962年8月18日出生，汉族，农民，住盖州市。委托诉讼代理人：孟庆春，盖州市四海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：曲立明，男，1969年1月12日出生，汉族，工人，住盖州市。委托诉讼代理人：杨华涛，辽宁辰州律师事务所律师。上诉人谷中明因与被上诉人曲立明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2019）辽0881民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人谷中明及其委托诉讼代理人孟庆春，被上诉人曲立明及其委托诉讼代理人杨华涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谷中明的上诉请求：一、请求二审法院撤销盖州市人民法院（2019）辽0881民初338号民事判决书。二、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：盖州市人民法院（2019）辽0881民初338号民事判决书是一份不合理，不合法的错误判决，判决事实和适用法律的认定是没有依据的。一、诉讼主体错误。被上诉人称：2018年7月18日，上诉人雇佣被上诉人到唐山桥粧工程从事操作“钻机”工作，每月工资9000元整，即不是事实更没有口头和书面协议，也没有任何证据。事实情况是：2018年7月份，上诉人在唐山市唐海县的活，处理桥桩打孔。当时找的被上诉人曲立明（称老黄）李文娄，马某等人干活，技工每天是200元，力工每天是150元，在施工过程中，发现孔内有异物，造成机器设备损坏，导致无法正常施工。于是上诉人就提出工程不干了。然后，尹勇老板找上诉人等人协商，机器设备维修费用和人员工资等所有费用由尹勇负责，与曲忠明无关。当时被上诉人曲立明、李文娄、马某等几个人都同意了。8月II日，安排人员、吊车，板车从138台往168台搬运设备，在第二趟运输卸设备时上诉人在车上挂吊车钩，头吊是护筒，第二吊被上诉人曲立明要上车挂吊车钩，在吊卸中三步达旋转之后，他怕打着，从车上往下跳，没有站稳，摔倒造成右手腕摔伤。本案被上诉人曲立明摔伤属实，但是责任不属于上诉人谷忠明，应由工地尹勇负责，因为是给尹勇干的活，工资等都由尹勇负责。这一事实在场的证人马某已出庭作证。所以与上诉人谷忠明没有任何关系。本案属于诉讼主体错误。第二、被上诉人曲立明在给尹勇老板干活摔伤后，尹勇曾督促被上诉人曲立明必须到当地曹妃甸劳动局仲裁，微信等证据已当庭出示。第三、被上诉人曲立明受伤后，工地尹勇老板安排人员微信×××元，现金3000元，共计18000元。当时此款交于唐海医院3000元鞍山三院13000元，出租车等费用2000元。说明责任应当由尹勇负责。第四、被上诉人曲立明在治病期间向上诉人谷忠明借款×××元，一审法院没有予以抵顶应返还给上诉人。第五，本案的直接责任是尹勇老板，不能因为找不到尹勇就让上诉人谷忠明承担责任。被上诉人自己有义务找到尹勇。法院的这一认定是错误的。上诉人和尹勇曾多次提出让被上诉人到唐山劳动仲裁部门解决，但被上诉人迟迟不去劳动仲裁部门解决，导致工程及各项目部撤离施工现场后，无人负责此案。后被上诉人才找谷忠明。第六、本案不应由人民法院直接受理，应由事发地唐山曹妃甸的劳动仲裁解决，本案亦属于程序不合法。第七、本案被上诉人受伤后，没有被鉴定为伤残等级，不应确定有6个月误工费，一审法院参照有关公安部门的规定是不合理的。公安机关的相关规定不是法院法规，更不符合劳动法规定，所以一审法院认定被上诉误工费是没有法律依据的。第八，被上诉人曲立明治病期间的医药费用收据、病志等不建全，不符合实际治疗费用，与上诉人已垫付的款项不相符。综上所述，一审法院认定事实错误适用法律不当，是错误的判决，上诉人对本案被上诉人曲立明的受伤后果不应承担任何赔偿责任。被上诉人曲立明辩称，上诉人与答辩人之间为劳务关系，答辩人系劳务提供者，前述事实在一审卷宗中已经非常明确，二审就不再赘述了。至于上诉人所述是尹勇雇佣答辩人钻井受伤的无事实及法律依据。在唐山工地，答辩人对于其他人（包括尹勇）一概不认识，也无任何沟通，答辩人就受上诉人指挥及领导从事钻井，是上诉人雇佣答辩人从事钻井的，由上诉人给付答辩人劳务费，现尚欠工资4400元，暂时保留诉权而已，所以原审判决诉讼的被告主体无误。二、答辩人在唐山工地受伤后，上诉人告诉答辩人工程是灯塔市晟安建筑机械设备租赁服务有限公司承包的（企业信息显示：尹勇是该公司的股东及经理），事实是否是该公司承包唐山的工程答辩人不清楚，答辩人与该公司无劳动关系，无法与该公司通过劳动仲裁解决赔偿。在此前提下，答辩人为了能够充分的保障其合法权益，在一审起诉时也将该公司列为了被告，但该公司无固定住所地及联系方式，无法送达法律文书，便撤销了该公司，这也符合法律规定。因为本案上诉人是第一赔偿义务人，假如该公司是工程的承包者，那么也仅是承担连带赔偿责任，答辩人单独选择起诉上诉人要求赔偿符合法律规定，无不妥之处。三、答辩人从受伤住院收到上诉人给予共计26000元，其中还包括被逼无奈给打的借条×××元，当时不给打借条，就不给医疗费，所以该借条是上诉人垫付的医药费，非债权债务关系。至于前述款项都用于医疗费用，一审没有判决再让上诉人承担，一审判决的医疗费是答辩人自己花费的取钢板二次手术费用，因家庭困难，仅住院三天就出院了，无任何过度或扩大治疗之处。据此，答辩人不存在抵顶或返回×××元的法律责任。四、答辩人的伤情是“右桡骨远端粉碎性骨折、左踝内侧韧带损伤、左眼钝力伤、胸壁挫伤”，需要二次手术才能治疗终结，实际在家不能劳动休养远远超过150天，所以一审判决依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》认定为150天误工期属于合理合法的误工期限。请求驳回上诉，维持原判。曲立明向法院起诉请求：1．判令被告赔偿二次手术医疗费2538.7元，误工费40400元（包含被告欠原告工资4400元，误工费6个月）、护理费33天3811.5元、伙食补助33天（两次住院）1650元、交通费1599.5元，合计49999.7元；2．判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月21日，谷忠明雇佣曲立明到唐山市桥桩工程从事操作“钻机”工作，每月工资6000元。2018年8月11日，曲立明在工作时从车上摔落，经唐山曹妃甸唐海中医院诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折，住院1天。2018年8月13日转至鞍山市第三人民医院治疗，诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折、左踝内侧韧带损伤、左眼钝力伤、胸壁挫伤，住院28天。谷忠明提出共给付曲立明33,000元，曲立明承认收到26,000元，其中25,000元已用于支付医疗费，另1000元是给的伙食费。曲立明未垫付过唐山曹妃甸唐海中医院、鞍山市第三人民医院住院期间医疗费。2019年11月12日，到盖州市正骨医院做固定物取出手术，住院治疗3天，花医疗费2538.7元。曲立明在唐山、鞍山、盖州住院期间，曲立明及家人花火车、客车、出租车费1095元。谷忠明提出开始是其雇佣曲立明，但曲立明受伤时已是尹勇雇佣曲立明干活，与其无关，由马某出庭作证。并提交一份2018年8月20日曲立明妻子林凤军签字的收条一份，收条内容为：老黄住院交手术费一万五千元，×××元，是老谷给垫付的，等事故终结后，返还给老谷×××元。签字人林凤军。该收条除林凤军的签字外，其余内容是谷忠明书写。谷忠明该提出从同情的角度出发借给曲立明×××元，当时由曲立明妻子林凤军签收，并注明事故终结后返还。曲立明提出当时其为了做手术，谷忠明找到林凤军说签字后，就给拿钱做手术，否则不给拿钱，对谷忠明的证明观点有异议。谷忠明又提出有其与尹勇的微信记录载明尹勇转账给谷忠明×××元及尹勇通知到曹妃甸去劳动仲裁，谷忠明将该×××元交给曲立明，可以证明尹勇是雇主。曲立明予以否认。谷忠明欠曲立明22天工资4400元。曲立明在立案时提交的起诉状中被告为：谷忠明和灯塔市晟安建筑机械设备租赁服务有限公司，诉称灯塔市晟安建筑机械设备租赁服务有限公司为本案铁路桥桩工程的承包者，将工程分包给谷忠明，要求灯塔市晟安建筑机械设备租赁服务有限公司、谷忠明对曲立明的各项经济损失承担连带责任。后因无法向灯塔市晟安建筑机械设备租赁服务有限公司送达法律文书，曲立明于2019年3月27日向本院申请撤销灯塔市晟安建筑机械设备租赁服务有限公司为本案共同被告。谷忠明在庭审中提出是尹勇雇佣曲立明，为查明案件事实，本院决定追加尹勇为本案被告，但谷忠明不能提供出尹勇的住址和联系方式。曲立明向本院申请对其所受伤进行伤残鉴定，后曲立明家属告知司法鉴定受委托单位营口市中医院司法鉴定不做伤残鉴定。一审法院认为，曲立明与谷忠明间建立了劳务关系，曲立明是劳务提供者，其在提供劳务过程中致身体损害且不存在主观过错，对曲立明由此所造成的经济损失应由谷忠明负全部赔偿责任。谷忠明提出是尹勇雇佣曲立明，谷忠明所提交证据不能足以证明其与曲立明不存在劳务关系，且谷忠明不能提供尹勇的住址和联系方式，致使不能追加尹勇为被告，以便查明本案事实，故对谷忠明的上述抗辩理由，本院不予支持。曲立明要求按6个月给付误工费，谷忠明提出没有依据，曲立明所受伤是右桡骨远端粉碎性骨折，但未达到伤残等级，应参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.5尺桡骨折b）手术治疗：误工期90-180日的规定，误工期按150天计算为宜。曲立明要求谷忠明给付所欠工资4400元，谷忠明不同意，且所欠工资与本案不属同一法律关系，故本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，判决如下：被告谷忠明于判决生效后立即给付原告曲立明医疗费等经济损失37,929.7元（赔偿明细表附后）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费748元，由被告谷忠明负担。二审期间当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题上诉人谷中明与被上诉人曲立明之间是否存在劳务关系及医疗费、误工费数额的确定。上诉人在庭审中认可是其雇佣曲立明到唐山工作，只是后期系尹勇雇佣曲立明，但谷忠明所提交证据不能足以证明其与曲立明不存在劳务关系，且谷忠明不能提供尹勇的住址和联系方式，致使不能追加尹勇为被告，以便查明本案事实，故对谷忠明的该项上诉理由，本院不予支持。本案系提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人直接向法院提起诉讼并无不当。被上诉人已提交了医院的医疗费收据等相关凭证证明其医疗费损失，上诉人称不符合实际治疗费用于法无据。关于误工费，曲立明所受伤是右桡骨远端粉碎性骨折，但未达到伤残等级，原审法院应参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.5尺桡骨折b）手术治疗：误工期90-180日的规定，判决误工期按150天计算并无不当。综上所述，上诉人谷中明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费748元，由上诉人谷中明负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年六月十九日法官助理朱庆圆书记员高洋