河北省沧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀09刑终206号 原公诉机关河北省沧州市运河区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王铁良，男，1980年12月15日出生于辽宁省辽阳市，汉族，初中文化，群众，户籍所在地辽宁省辽阳市文圣区，捕前住广西省北海市海城区，无业。2019年4月3日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年5月9日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于沧州市看守所。 辩护人孙占栋，河北宁昌律师事务所律师。 原审被告人白国涛，男，1981年7月3日出生于河北省沧州市，汉族，初中文化，群众，户籍所在地：河北省沧州市运河区，捕前住广西省北海市海城区，无业。2019年4月3日因涉嫌犯诈骗罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年5月9日因涉嫌犯非法经营罪、诈骗罪被逮捕。现羁押于沧州市看守所。 原审被告人杨艳军，女，1974年9月7日出生于河北省邯郸市，回族，小学文化，群众，户籍所在地：河北省邯郸市峰峰矿区，捕前住广西省北海市海城区，务工。2019年4月3日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年5月9日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于沧州市看守所。 原审被告人郜凤华，女，1969年4月22日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，初中文化，群众，户籍所在地：辽宁省葫芦岛市兴城市，捕前住广西省北海市海城区，无业。2019年4月3日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年5月9日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于沧州市看守所。 原审被告人闫玉华，男，1970年5月8日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，小学文化，户籍所在地：辽宁省葫芦岛市兴城市，捕前住广西省北海市海城区，无业。2019年4月3日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年5月9日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于沧州市看守所。 原审被告人白国明，男，1968年10月24日出生于河北省沧州市，汉族，小学文化，群众，户籍所在地河北省沧州市运河区，捕前住河北省沧州市运河区，无业。1991年6月21日因犯盗窃罪被河北省沧州市新华区人民法院判处有期徒刑三年。2019年4月18日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年5月21日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于沧州市看守所。 河北省沧州市运河区人民法院审理河北省沧州市运河区人民检察院指控原审被告人白国涛犯诈骗罪、非法经营罪，被告人杨艳军、郜凤华、闫玉华、王铁良、白国明犯非法经营罪一案，于2019年12月26日作出（2019）冀0903刑初464号刑事判决。原审被告人王铁良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人王铁良，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定： 一、2016年11月22日至12月2日，被告人白国涛伪造前辛庄新村房屋征收补偿协议，欺骗被害人潘某该房屋系自己所有，拆迁后进行产权调换，然后要将该房屋卖给潘某，并给潘某出具了拆迁安置房屋买卖合同，后潘某向其转账11.5万元。白国涛拿到钱之后，部分用于偿还赌博欠款，部分随身携带至广西北海，后潘某与白国涛失去联系。 二、2018年11月1日至2019年4月3日，被告人白国涛在未取得烟草专卖零售许可证的情况下向他人出售卷烟，非法经营数额为1734444.82元，其中，查扣的未出售的卷烟价值180085.82元；被告人杨艳军帮助白国涛给客户送货、向客户收款，给白国涛的上家打款等，非法经营数额为213069.54元，其中查扣的未出售的卷烟价值1324.54元。 2018年3月25日至2019年4月3日，被告人郜凤华在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从白国涛手中购买卷烟并向外出售，非法经营数额为156801元，其中，查扣的未出售的卷烟价值14468.51元。被告人闫玉华系郜凤华丈夫，多次帮助郜凤华接货，并提供自己微信号及手机供郜凤华使用。 2018年10月1日至2019年4月3日，被告人王铁良在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从白国涛手中购买卷烟并向外出售，非法经营数额为410224.97元，其中，查扣的未出售的卷烟价值122194.97元。 2018年5月29日至2019年4月17日，被告人白国明在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从白国涛手中购买卷烟向外出售，非法经营数额为110045元。 案发后，被告人杨艳军亲属主动向一审法院上交其违法所得3000元，被告人白国明亲属主动向一审法院上交其违法所得4000元，被告人郜凤华的亲属主动向一审法院上交其违法所得10000元，被告人王铁良的亲属主动向一审法院上交其违法所得5000元。 原审人民法院认为，被告人白国涛以非法占有为目的，伪造拆迁协议及买卖合同，虚构自己向被害人卖房的事实，骗取被害人11.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人白国涛、杨艳军、郜凤华、闫玉华、王铁良、白国明在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，违反国家规定销售卷烟，六人行为均已构成非法经营罪。被告人白国涛一人犯有数罪，依法应实行数罪并罚。被告人白国涛和杨艳军系共同犯罪，被告人白国涛非法经营数额为1734444.82元，属情节特别严重，系主犯，应对其非法经营犯罪的全部数额承担责任；被告人杨艳军非法经营数额为213069.54元，属情节严重，其在共同犯罪中系从犯，依法应从轻处罚。被告人郜凤华和闫玉华系共同犯罪，非法经营数额为156801元，属情节严重，其中被告人郜凤华系主犯，应对其非法经营犯罪的全部数额承担责任；被告人闫玉华系从犯，依法应从轻处罚。被告人王铁良非法经营数额为410224.97元，属情节特别严重；被告人白国明非法经营数额为110045元，属情节严重。被告人白国明有前科，可酌情从重处罚。被告人白国涛、杨艳军、郜凤华、闫玉华、白国明均自愿认罪认罚，可从宽处罚。被告人王铁良自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人杨艳军、郜凤华、王铁良、白国明亲属主动向原审人民法院上交被告人的违法所得，可酌情从轻处罚。被告人白国涛、杨艳军、郜凤华、闫玉华、王铁良被查扣了部分未出售的卷烟，可酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下： 一、被告人白国涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二十万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金二十二万元。 被告人杨艳军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。 被告人郜凤华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。 被告人闫玉华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金一万元。 被告人王铁良犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金八万元。 被告人白国明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。 二、追缴被告人白国涛违法所得十一万五千元，返还被害人潘某。追缴被告人白国涛违法所得四万元，被告人郜凤华违法所得一万元，被告人王铁良违法所得三万五千元，上缴国库。 三、公安机关扣押的各被告人未销售的卷烟，由扣押机关依法处理。 王铁良上诉及辩护意见均提出：1、原判定性错误，本案应定性为生产、销售伪劣产品罪；2、原判认定王铁良犯罪数额有误。 二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院对经一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。 关于王铁良上诉及辩护人所提意见，经查：1、依据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案各被告人非法经营数额明确具体，处罚较重，故应按非法经营罪定罪处罚。原判定性准确。2、本案王铁良的犯罪数额是依据沧信德专审[2019]6号专项审查报告的审查结果认定的,作出该报告的沧州信德会计服务有限公司及分析人员均具有法定资质，审查程序合法，审查结果客观、公正、真实，故原判认定数额无误。综上，上诉及辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）王铁良、原审被告人白国涛、杨艳军、郜凤华、闫玉华、白国明在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，违反国家规定销售卷烟，六人行为均已构成非法经营罪。原审被告人白国涛以非法占有为目的，伪造拆迁协议及买卖合同，虚构自己向被害人卖房的事实，骗取被害人11.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。白国涛一人犯有数罪，依法应实行数罪并罚。白国涛和杨艳军系共同犯罪，白国涛非法经营数额为1734444.82元，属情节特别严重，系主犯，应对其非法经营犯罪的全部数额承担责任；杨艳军非法经营数额为213069.54元，属情节严重，其在共同犯罪中系从犯，依法应从轻处罚。郜凤华和闫玉华系共同犯罪，非法经营数额为156801元，属情节严重，其中被告人郜凤华系主犯，应对其非法经营犯罪的全部数额承担责任；闫玉华系从犯，依法应从轻处罚。王铁良非法经营数额为410224.97元，属情节特别严重；白国明非法经营数额为110045元，属情节严重。白国明有前科，可酌情从重处罚。白国涛、杨艳军、郜凤华、闫玉华、白国明均自愿认罪认罚，可从宽处罚。王铁良自愿认罪，可酌情从轻处罚。杨艳军、郜凤华、王铁良、白国明亲属主动向原审人民法院上交被告人的违法所得，可酌情从轻处罚。白国涛、杨艳军、郜凤华、闫玉华、王铁良被查扣了部分未出售的卷烟，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉及辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 莉 审判员 王春利 审判员 赵冬天 二〇二〇年六月十五日 书记员 刘 敬