河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终416号上诉人（原审原告）：卫雪兰，女，1954年12月29日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：崔永鹏，河南凌峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：段寒川，河南凌峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济源立业房地产开发有限公司，住所地美年大健康北济源第一建筑公司五楼。法定代表人：张树堂，该公司经理。委托诉讼代理人：张凯，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孙志刚，河南涛声律师事务所律师。原审第三人：史宝和，男，1970年3月12日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：张桂玲，河南明砥律师事务所律师。上诉人卫雪兰与被上诉人济源立业房地产开发有限公司（以下简称立业公司）、原审第三人史宝和合同纠纷一案，卫雪兰于2018年4月8日向济源市人民法院提起诉讼，济源市人民法院于2019年4月1日作出（2018）豫9001民初2858号民事裁定，裁定驳回卫雪兰的起诉。卫雪兰提起上诉，本院于2019年6月12日作出（2019）豫96民终824号民事裁定，指令济源市人民法院继续审理。济源市人民法院继续审理后作出（2019）豫9001民初5460号民事判决，卫雪兰不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卫雪兰及其委托诉讼代理人崔永鹏、段寒川，被上诉人立业公司的委托诉讼代理人张凯，原审第三人史宝和及其委托诉讼代理人张桂玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卫雪兰上诉请求:1.撤销济源市人民法院(2019)豫9001民初5460号民事判决第二项,改判立业公司立即向卫雪兰交付沁园春天A区2号楼1-2商106号房屋;2.改判立业公司赔偿卫雪兰装修损失5000元;3.本案一审、二审诉讼费用由立业公司承担。事实和理由:一、一审认定事实错误。(一)卫雪兰在购买106号房屋、立业公司在交付钥匙时,106号房屋是否被史宝和占有无证据证明。(二)史宝和与郑雪梅是否夫妻关系无证据证明。(三)订购协议没有立业公司的任何签字或盖章,定金300000元是否实际交纳也无银行流水证实。(四)一审判决认定“2016年1月6日,立业房产公司与郑雪梅签订借款协议,约定郑雪梅向立业房产公司出借500000元。”错误。立业公司称该借款协议没有实际履行,不认可收到该笔借款;且史宝和提供的银行客户单没有日期、收款人是担保人史建立,无法证明借款协议实际履行。(五)立业公司称从未向史宝和交付过房屋钥匙;且史宝和对房屋钥匙交付时间、张贴告示时间也前后所述不一致。一审判决仅凭单方陈述认定事实错误。(六)一审判决认定“2016年5月份…史宝和开始部分装修并实际占有”错误。该认定仅有史宝和单方陈述,卷宗材料中史宝和提交的情况说明及9张房屋现状照片也未经质证。一审判决未查清史宝和占有房屋的时间、途径和方式,没有区分合法占有和非法霸占。(七)一审判决认定“经查,郑雪梅订购的沁园南路15号门面房与卫雪兰购买的沁园南路沁园春天A区2号楼1-2商106号房系同一房产”错误。郑雪梅订购的15号门面房否是106号房屋,仅有立业公司单方陈述,无其他证据证明,一审判决仅凭单方陈述认定事实错误。郑雪梅订购的15号门面房不是106号房屋,其现在占用106号房屋从事实上讲不合法、无依据。二、一审判决理解和适用法律错误。(一)一审判决认定史宝和与立业公司之间存在房屋买卖合同关系错误。1.订购协议不是房屋买卖合同,史宝和与立业公司之间不存在房屋买卖合同关系。订购协议(定购协议)是双方打算、欲购买、出售房屋的意思表示,郑雪梅与立业公司之间并不成立房屋买卖合同关系。订购协议明确约定购买人郑雪梅需在2014年1月23日前交款64万元(含定金)、办理购房手续，但郑雪梅没有办理购房手续,故不形成房屋买卖关系。《商品房买卖合同司法解释》第五条规定,认购、订购、预订协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,才能够认定为商品房买卖合同。本案中的订购协议明显不具有商品房买卖合同的主要内容。2.借款协议明确约定了借款各方主体、借款本金、借款期限、利息等内容,该协议为借款合同,而不是买卖合同。立业公司称借款协议未实际履行,现有证据也不能充分证明借款协议已实际履行,一审判决未查明借款协议履行情况。3.借款协议书第六条是具有担保性质的条款,而并非附条件的房屋买卖合同。借款协议书第六条约定,明显是立业公司对出借人郑雪梅承诺的一种担保,是借款合同的非典型担保。根据《民间借贷司法解释》的规定,出借人郑雪梅仅能依据原债权债务关系要求立业公司还款付息,而不能主张要求履行房屋买卖合同。史宝和在庭审中也明确陈述是一种担保行为。出借人不能要求履行不存在的房屋买卖合同,更不享有房屋所有权。一审判决认定该条是附条件的成立商品房买卖合同关系明显错误。4.借款协议书第六条更是未实际履行的“履行期限届满前达成的以物抵债协议”,而并非房屋买卖合同。双方约定的是房款抵偿借款本息,而并非房屋抵偿借款,二者也是存在明显区别的。借款协议书明确约定“同时无条件为乙方办理商业门面房合法的购房手续”,但立业公司与出借人郑雪梅在约定的借款期限届满后并未签订商品房买卖合同,没有办理购房手续,双方没有按照第六条的约定履行,双方不存在房屋买卖关系。借款协议书第六条虽具有以房款抵债的性质,出借人郑雪梅也应当根据原债权债务关系提起诉讼。因此,一审判决认定史宝和与立业公司之间成立商品房买卖合同关系明显错误。5.郑雪梅款项支付数额。郑雪梅订购房屋的总价款为127万元,交付定金30万元、借款抵债77万元(按借款协议书,借款本金50万元,月息三分,期末借款本息仅为54.5万元),缺口还有20万元之巨。综上,一审判决以订购协议书、借款协议书第六条之约定认定史宝和与立业公司之间建立商品房买卖合同关系明显错误。（二）一审判决认定卫雪兰的商品房买卖合同并不能对抗史宝和明显错误。1.卫雪兰与立业公司之间是履行期限届满后达成的部分以物抵债协议,并且已经实际履行。卫雪兰的购房款一部分是借款本息抵偿、一部分是现金交纳,双方在按约定交纳全额房款后签订了商品房预售合同,并在济源市房地产管理局办理了备案登记手续。卫雪兰与立业公司之间的房屋买卖合同关系真实、合法有效,并且实际履行。2.备案登记具有一定的公示排他性和将来优先请求物权登记的债权请求权。合同备案登记虽然不同于房屋所有权预告登记,但备案登记并非仅仅具有行政管理作用,在理论和司法实践中,经过备案登记的商品房预售合同具有一定的公示排他性,而并非对买受人、史宝和来说是不具备任何法律意义。同时，根据商品房预售备案登记规则,经过备案的合同权利人具有优先请求物权登记的债权请求权。因此,一审判决将备案登记合同与未备案合同视为具有同一法律效力明显错误,备案登记的合同效力应高于未备案登记的合同。3.卫雪兰善意且无过失。卫雪兰在购买106房屋时,不存在与立业公司恶意串通之情形,并且卫雪兰购买时106房屋也未对外销售和备案登记,卫雪兰购买房屋、签订合同后也及时办理了备案手续,故卫雪兰在整个过程中善意且无过失。(三)一审判决以立业公司事实上不能履行为由驳回卫雪兰请求错误。1.本案纠纷是卫雪兰与立业公司之间的纠纷。本案应着重审查卫雪兰与立业公司之间的合同效力、是否串通损害史宝和利益、双方是否按合同履行义务等情况。应围绕卫雪兰与立业公司之间的纠纷展开,并依法认定立业公司是否逾期交付房屋。另外,立业公司与史宝和或郑雪梅之间的纠纷是另一个诉,更应依法严格审查。2.立业公司不存在事实上不能履行之情形。立业公司否认其与史宝和或郑雪梅之间存在房屋买卖合同关系,也未向史宝和或郑雪梅交付过房屋。且现有证据也不能证明史宝和或郑雪梅合法占有房屋、占用的106房屋就是15号门面房。立业公司完全可另行解决其与史宝和或郑雪梅之间的纠纷后向卫雪兰交付房屋,并不存在事实上交付不能的情形。3.一审判决变相确认史宝和为房屋所有权人不合法。史宝和占有房屋的行为并不导致物权的变动,一审判决以史宝和已实际占有为由认定立业公司事实上不能完成交付,变相确认了史宝和占有房屋的合法性和史宝和是房屋的所有权人,忽视了史宝和或郑雪梅与立业公司之间也仅是债权关系。立业公司与史宝和或郑雪梅之间的纠纷,不应是立业公司不履行或不能履行合同义务的理由。三、史宝和申请以第三人身份参加诉讼不符合法律规定首先,无论订购协议还是借款协议的当事人均是郑雪梅,而不是史宝和。其次,史宝和也陈述房屋是郑雪梅占有。故史宝和申请以第三人身份参加本案诉讼不符合法律规定,程序不当。四、立业公司交错房屋钥匙,卫雪兰装修损失应当予以赔偿。卫雪兰购买106号房屋后,立业公司误将105号房屋钥匙交付给卫雪兰,卫雪兰随后着手对105房屋装修。卫雪兰装修错误是因立业公司原因所致,立业公司应当赔偿卫雪兰的装修损失。立业公司辩称，一、卫雪兰在2016年10月10日与立业公司签订了《商品房预售合同》，该合同在房管部门进行了备案登记，且卫雪兰支付了全部房款，立业公司已将诉争的房屋106号即15号商铺交付给了卫雪兰，立业公司已按照合同履行了义务，不存在违约事实，不应当承担违约责任。二、立业公司与史宝和没有任何关系，2014年，郑雪梅与立业公司签订了订房协议，交付了30万元，该协议约定郑雪梅应在2014年1月23日前向立业公司交款64万元（含已交的30万元），尔后办理购房手续。但郑雪梅未履行交款义务，也未办理购房手续。立业公司与郑雪梅未形成房屋买卖合同关系。三、2016年1月16日，立业公司与郑雪梅签订借款协议，但立业公司至今未收到该笔借款，郑雪梅并未出借50万元，对立业公司不产生法律效力。退一步讲，即便借款成立，借款协议也只能证明郑雪梅与立业公司之间存在债权债务关系，而不是一审法院认定的房屋买卖关系。四、立业公司从未向郑雪梅以及史宝和交付房屋钥匙，史宝和占有房屋属于非法占有。郑雪梅与立业公司的30万元债权债务关系，与本案不属于同一法律关系。史宝和述称，一、史宝和参与诉讼是基于卫雪兰的起诉，史宝和与郑雪梅系夫妻关系，是各方明知并认可的。二、卫雪兰与立业公司签订房屋买卖合同并非基于本案诉争房屋，该事实从卫雪兰看房、装修的房屋均不是诉争房屋这一事实可以得以体现，备案虽具有公示性，但应当具有意思表示真实。卫雪兰与立业公司签订合同时，史宝和已经实际占有该房屋。三、卫雪兰与立业公司均是为了减少各自的损失，卫雪兰、立业公司在各次诉讼中的陈述均有矛盾点，存在恶意串通之嫌。卫雪兰向一审法院起诉请求：1.判令立业公司继续履行2016年10月10日签订的商品房预售合同，将位于济源市轵城镇沁园南路沁园春天A区2号楼1-2商106号房（代码为49076）的房屋交付给其；2.立业公司承担违约责任并赔偿损失133968元。一审法院认定事实：2012年1月5日、7月19日，立业公司分两次向卫雪兰借款70万元，约定月息1.5%，每3个月支付一次。后因立业公司无力还款，双方约定，扣除立业公司拖欠卫雪兰的本息共计738156元之外，卫雪兰再支付立业公司57.1万元，立业公司将上述106号房屋和三个地下停车位抵偿给卫雪兰。卫雪兰于2016年9月13日、10月10日分两次将57.1万元转账到立业公司指定的账户。2016年10月10日，立业公司、卫雪兰双方签订《商品房预售合同》一份（合同编号JYYS0018434），立业房产公司将位于济源市轵城镇沁园南路沁园春天A区2号楼1-2商106号房（代码49076）号商业用房（建筑面积149.52平方米）出售给卫雪兰。该合同第八条约定，出卖人应当在2017年12月31日前将符合本合同约定的商品房交付买受人使用；第九条约定，出卖人逾期交付使用超过60日后，买受人要求继续履行合同的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。上述合同并在济源市房管部门办理了备案登记。合同签订后，立业公司在交付房屋时，误将106号房屋钥匙交为105号房屋钥匙，并且106号房屋已被史宝和占有。至今，立业公司仅交付卫雪兰三个地下停车位，上述106号房屋未完成交付。另查，2014年1月16日，立业公司与史宝和的妻子郑雪梅签订房屋订购协议一份，郑雪梅订购立业房产公司位于沁园××门面房××套（建筑面积149.52平方米），并向立业公司交纳定金300000元。2016年1月6日，立业房产公司与郑雪梅签订借款协议，约定郑雪梅向立业公司出借500000元，期限三个月，月利率3%，如立业公司逾期无力归还，愿将郑雪梅订购沁园春天A区15号商业门面房剩余款额全额（约77万元）抵还该笔借款，为郑雪梅办理该门面房购房手续。上述借款到期后，立业公司未予偿还借款。2016年5月份，立业公司将上述房屋钥匙交付史宝和，史宝和开始部分装修并实际占有。经查，郑雪梅订购的沁园南路15号门面房与卫雪兰购买的沁园南路沁园春天A区2号楼1-2商106号房系同一房产。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。本案中，立业公司与卫雪兰和史宝和分别签订的房屋买卖合同，均有双方当事人签字或盖章，均系当事人真实意思表示，均为有效合同。虽然史宝和和立业公司没有签订正规的房屋买卖合同书，但是双方于2014年1月16日签订了房屋订购协议，史宝和交付了定金，双方并于2016年1月6日在借款协议第六条中约定：“如立业房产公司逾期无力归还，愿将郑雪梅订购沁园春天A区15号商业门面房剩余款额全额抵还该笔借款，为郑雪梅办理该门面房购房手续”。事实上，双方在上述借款协议中附条件（立业公司逾期还款）终止了借款合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款，建立了商品房买卖合同关系。尽管卫雪兰与立业公司签订的商品房预售合同已备案并支付了房款，但该备案登记并非不动产预告登记，商品房预售合同备案登记是房产管理部门对房地产开发企业的预售行为进行行政管理，并不具有不动产预告登记的对抗效力和排他效力，故立业公司与卫雪兰签订的房屋买卖合同效力并不能对抗之前与史宝和的协议，且史宝和已实际占有上述房产，立业公司并不占有，事实上也不能完成交付。一审法院在审理中，询问卫雪兰是否变更诉讼请求，卫雪兰表示不予变更，仍要求立业公司继续履行交付房屋义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”的规定，现卫雪兰要求立业公司交付房产的诉请，一审法院不予支持。关于卫雪兰要求立业公司承担违约责任并赔偿损失133968元的诉请，因立业公司存在违约行为，应予赔偿卫雪兰损失，根据双方签订的商品房预售合同第九条的约定，现卫雪兰主张以房款1121460元为基数，从2018年1月1日起至2019年7月29日，按日万分之二计算的数额，有事实和法律依据，予以支持。关于装修费5000元，因卫雪兰未提供证据证明具体损失且立业公司不予认可，故本案不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第二十条《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十条第（一）项之规定，判决：一、立业公司于判决生效后十日内赔偿卫雪兰违约损失128968元；二、驳回卫雪兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，由立业公司负担。卫雪兰二审提供证据如下：证据1，商品房买卖合同登记备案证明，证明卫雪兰购买本案诉争106房屋时该房屋并未对外销售，卫雪兰于2016年10月10日与立业公司签订《商品房预售合同》，并依法进行了备案登记。证据2，不动产登记证明、结婚复印件各一份，证明本案诉争的106房屋已办理不动产登记证明，卫雪兰及其丈夫杨立为诉争106房屋的预告登记所有权人。证据3，沁园春天2号楼商业1-2层测绘图纸一张、2号楼商业房现状情况照片两张，证明卫雪兰购买的106号房屋是确定的，郑雪梅现占用的房屋就是106号房屋。证据4，105房屋装修现状照片三张，证明卫雪兰确实对105房屋进行了部分装修，存在装修损失。证据5,2019年6月23日杨立刚、杨材林，2019年7月24日郭秋玉出具的证明各一份，证明卫雪兰组织人员对105房屋进行装修，累计支出5100元。证据6，借款协议书复印件一份，证明史宝和一审诉讼中提供的《借款协议》中的账号是后期私自添加的，并结合立业公司称协议未履行，说明郑雪梅没有按《借款协议》向立业公司履行出借义务。立业公司质证意见如下：对证据1、2、3的真实性无异议，对证据4的真实性有异议，房屋装修应当由物业公司出具的证明，但卫雪兰对105房屋的装修并没有经过物业公司的许可，其自行装修所造成的损失应当自行承担。对证据5认为根据证据规则，证人应当出庭作证，对该证据的真实性有异议。对证据6的真实性无异议。史宝和质证意见如下：对证据1、2真实性无异议，但对该证据的合法性和证明方向有异议，根据卫雪兰在庭审过程中的自述，登记备案证明上的房屋并不是卫雪兰与立业公司达成合意欲购买的房屋。对证据3、4、5、6认为不属于新证据，另外证明上所体现的装修是105，可以与卫雪兰自认的装修并不是诉争房屋的事实相印证。证据6中的协议并非史宝和持有的一份，史宝和持有的借款协议书上有丙方史建立写上的指示交付的银行账户，与立业公司持有未标明转入账号的协议并不矛盾。本院经审查认为，卫雪兰提供的证据1显示卫雪兰与立业公司签订商品房买卖合同当日进行备案，各方对该事实均无异议，本院予以认定。卫雪兰提供的证据2预售商品房买卖预告登记是在2020年5月14日由卫雪兰、杨立申请办理，即在本案二审案件受理之后，并非双方争议发生诉讼之前办理，不能产生对抗诉讼及证明其主张的效力。卫雪兰提供的证据3、4、5，虽然立业公司不认可卫雪兰装修经立业公司同意并办理手续，从诉讼中各方陈述和卫雪兰提供的照片可以认定因立业公司向卫雪兰交付105号房屋钥匙，卫雪兰已对105号房屋部分装修的事实。对卫雪兰提供的证据6，立业公司与史宝和均持有借款协议，史宝和借款协议中有手写指定账号内容，立业公司所留存的协议无该内容，史宝和将款项转入指定账号，且立业公司已出具了借款收据并加盖公章，史宝和所持有的借款协议与立业公司持有的协议并不矛盾，因此，不能证明卫雪兰的主张。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：史宝和与郑雪梅系夫妻关系，于1993年12月3日登记结婚。本院认为，卫雪兰本案一审起诉以立业公司、史宝和为被告，理由为立业公司未能将106号房屋交付给卫雪兰，106号房屋被史宝和无理锁着，请求赔偿经济损失。2018年6月6日，卫雪兰在一审审理期间申请撤回对史宝和的起诉，史宝和认为该案审理结果与其有直接利害关系，一审庭审中审判人员告知卫雪兰因涉案房产与史宝和及史宝和爱人有利害关系，不予准许卫雪兰的撤诉申请。本案指令济源市人民审理后，史宝和以立业公司与卫雪兰的合同权利义务严重影响并侵犯其合法权益为由申请作为第三人参加诉讼，史宝和与郑雪梅系夫妻关系，虽然一审未将史宝和、郑雪梅共同列为第三人审理，但并不影响诉争事实的查明认定和各方的诉讼权利，本案的审理程序程序并无不当，卫雪兰关于史宝和诉讼身份的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案主要争议焦点为诉争的106号房屋立业公司是否能够实际交付卫雪兰。史宝和的妻子郑雪梅与立业公司于2014年1月16日签订了房屋订购协议，约定了房屋的位置(沁园南路15号)、价格、房屋总价款、定金以及办理购房手续的时间和需要缴纳的房款数额，郑雪梅向立业公司交付了30万元定金。2016年1月6日，立业公司向郑雪梅借款，并在借款协议中约定：“如立业房产公司逾期无力归还，愿将郑雪梅订购沁园春天A区15号商业门面房剩余款额全额抵还该笔借款，为郑雪梅办理该门面房购房手续”。借款到期后，立业公司未能偿还郑雪梅借款本息，而双方在上述借款协议中附条件（立业公司逾期还款）终止借款合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款，并有继续履行商品房买卖合同的共同意思表示。从查明事实分析，虽然郑雪梅、史宝和在借款到期后与立业公司未签订书面的购房手续，但史宝和已实际占有106号房屋，立业公司虽否认向史宝和交付106号房屋钥匙，但立业公司未能提供证据证明史宝和系非法占有，也不能证明史宝和的占有时间是在立业公司与卫雪兰签订商品房买卖合同之后。另从各方的庭审陈述分析，立业公司让卫雪兰看房及交付钥匙均是105号房屋，在卫雪兰对105号房屋开始装修后，立业公司告知卫雪兰交付房屋错误，但此时106号房屋史宝和已经实际占有并装修。因此，综合各方订立合同的意思表示、合同履行、房屋实际交付占有情况分析，史宝和是基于郑雪梅和立业公司的房屋买卖关系占有该房屋，立业公司对105号、106号房屋交付争议的产生存在明显过错，立业公司因与卫雪兰合同履行产生的纠纷，如不能协商或选择其他方式变更履行合同，卫雪兰可以向立业公司主张承担其他方式的违约责任。由于卫雪兰一审期间明确表示不变更诉讼请求，一审法院根据《合同法》第一百一十条之规定，认为立业公司对106号的房屋存在事实履行不能，符合本案实际情况，一审判决驳回卫雪兰要求立业公司交付106号房屋诉讼请求，处理结果并无不当，也不影响卫雪兰在本案诉讼后选择向立业公司主张其他违约责任的诉讼权利。关于卫雪兰要求立业公司支付装修损失的请求，因卫雪兰提供的证据不足以证明具体的损失数额，故对卫雪兰的该项上诉请求不予支持。综上所述，卫雪兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由卫雪兰负担。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二〇年六月二十九日书记员 李潇雅