山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1891号 上诉人（原审被告）：刘文，男，1987年7月20日生，汉族，住山东省高青县。 被上诉人（原审原告）：淄博居然之家家居建材有限公司。住所地：淄博高新区柳泉路西政通路北（火炬大厦北邻）。统一社会信用代码9137030339733610X9。 法定代表人：李占峰，总经理。 委托诉讼代理人：石增，山东长城长律师事务所律师。 原审被告：马赛利，女，1987年8月1日，汉族，住山东省淄博市博山区。 上诉人刘文因与被上诉人淄博居然之家家居建材有限公司（以下简称居然之家公司）、原审被告马赛利追偿权纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘文上诉请求：一、判令撤销一审法院作出的（2019）鲁0391民初1031号民事判决，依法发回重审或改判。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、对于《居然之家销售合同》中的“先行赔付”规则，在本案中不应适用于违约金。二、上诉人在一审中提供的声明，可以证实客户是已经放弃赔偿的，一审法院对此未采纳，明显对事实认定不清。三、对于被上诉人主张的物流费5000元，一审法院对此进行认定，无事实与法律依据。四、结合上诉人所提供的证据，上诉人已将淄博地区欧派经营权转让给案外人柳晓，并将当时的客户明细交接给案外人柳晓。因此，2018年12月8日之后的合同权利义务理应由案外人承担。应当追加柳晓为本案被告。五、被上诉人并未提供相应的银行支付凭证，以证明赔付款项实际产生。请求依法支持上诉请求。 被上诉人居然之家公司和原审被告马赛利均未提交书面答辩意见。 居然之家公司向一审法院起诉请求：1.判令刘文支付因履行“先行赔付”约定而导致的损失21万元；2.判令马赛利承担连带清偿责任；3.诉讼费用由刘文、马赛利承担。 一审法院认定事实：2015年9月25日，居然之家公司与刘文签订《居然之家招商合同》一份，约定居然之家公司将其位于淄博市的场地租给刘文用于商业经营，刘文向居然之家公司支付场地租金及相关费用，并接受居然之家公司的统一管理；刘文的产品经营类别为壁柜门，主经营品牌为欧派壁柜门；租赁期限为2015年9月23日至2017年3月31日;刘文在交纳首期租金的同时须向居然之家公司交纳合同保证金，合同保证金的用途是督促刘文保证商品质量，提高合同履约能力，当刘文所售商品或提供的服务存在问题时，居然之家公司有权直接动用保证金对消费者进行“先行赔付”。在该合同附件三中，双方对“先行赔付实施办法”进行了约定，主要内容为：居然之家公司对市场内商家的经营活动承担连带责任，当顾客在居然之家公司的消费出现质量或者服务问题时，可以要求居然之家公司直接先行向其赔付；范围包括直接损失和间接损失，其中间接损失以国家有关法律、法规的规定为准；方式包括免费修理、换货、退货以及对不能维修的实行现金补偿，具体方式按国家有关法律法律执行。 2017年5月20日，居然之家公司与刘文续签了第二份《居然之家招商合同》，租赁期限为2017年4月1日至2018年3月31日，双方关于“先行赔付实施办法”及保证金的约定同2015年9月25日签订的合同。2018年3月19日，居然之家公司与刘文、马赛利签订第三份《居然之家招商合同》，租期为2018年4月1日至2019年3月31日，该合同中马赛利作为刘文的担保人承诺为刘文提供连带责任担保，在履行该合同期间刘文向居然之家公司支付了40000元保证金；双方关于“先行赔付实施办法”及保证金的约定同2015年9月25日签订的合同。 2018年12月8日，刘文与案外人柳晓签订《欧派衣柜商场转让协议》，由刘文将其经营中的淄博市红星美凯龙、居然之家两个欧派店转让给案外人柳晓，双方进行了交接。后柳晓以发现刘文向其隐瞒转让前向部分客户收取105万元货款致其发生损失为由，诉至山东省淄博市张店区人民法院，请求刘文赔偿损失105万元（包括代刘文支付的货款、运费及物流费、安装费、人工费、耗材费、品牌影响损失费）；诉讼费用由刘文承担。 2016年12月至2018年11月，刘文在居然之家公司经营欧派壁柜门期间，与其中33位消费者签订《居然之家销售合同》（居然之家公司加盖售后服务专用章），在该合同中刘文作为销售商承诺：如未按期送货或完成安装，每延迟一天按未交付商品已付货款的6‰向消费者支付违约金；超过15天，消费者有权终止合同，刘文除返还消费者已付货款外，还须按已付货款的30%赔偿消费者违约金；定制商品若主体未按期送货或完成安装，按上述规定执行；若主体已安装，部分配件未完成安装或需要返工，按照未完成部分的6‰向消费者支付违约金，超过规定送货日期30日未完成安装，消费者有权终止合同，刘文除返还消费者已付货款处，还须按已付货款的30%赔偿消费者违约金；该合同还约定了居然之家公司对消费者进行“先行赔付”及其他事项。但在履行以上合同过程中，刘文未按合同约定按时送货、安装，致相关顾客向居然之家公司进行了投诉。为解决消费者延迟送货安装事宜，居然之家公司为刘文垫付5000元的物流费。后居然之家公司履行“先行赔付”约定而造成损失，遂向刘文进行追偿，未果后诉至法院，提出了上述诉称中的诉讼请求。 一审法院认为，居然之家公司与刘文签订的《居然之家招商合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规范，合法有效，双方均应自觉遵守。刘文在居然之家公司经营期间未按与包括宋玉香等在内的33位消费者签订的《居然之家销售合同》按时送货安装构成违约，居然之家公司依照《居然之家招商合同》中的“先行赔付”条款向此33位消费者先行退还货款、支付违约金，并为刘文垫付物流费，居然之家公司对刘文的以上债务享有追偿权，故居然之家公司请求刘文支付垫付款项（即居然之家公司主张的经济损失）的请求，于法有据，依法予以支持。经计算，应为242733.60元（计算方法详见附表），居然之家公司多主张部分，于法无据，依法不予支持。关于刘文已经支付的保证金40000元应否在本案中抵扣问题,根据双方约定,保证金是为了督促刘文保证商品质量,且居然之家公司有权直接动用保证金对消费者先行赔付,现居然之家公司已经进行了先行赔付,故应当按照双方约定予以抵扣,经抵扣后,刘文应当支付先行赔付款202733.6元（即242733.60元-40000元=202733.6元）。马赛利明确承诺在2018年4月1日至2019年3月31日合同履行中产生的债务为刘文提供连带责任担保，故马赛利应在刘文向居然之家公司支付的经济损失中的149736.88元（计算方法详见附表）范围内承担连带清偿责任。关于“先行赔付”的约定，在居然之家公司与刘文三次签订的《居然之家招商合同》及刘文与消费者签订的《居然之家销售合同》中均有明确约定，刘文主张居然之家公司未进行解释说明，即其并不知情，显有悖常理，该约定旨在保障消费者的合法权益，未加重刘文责任亦未排除刘文的主要权利，故对刘文认为“先行赔付”的约定系对其显失公平的格式条款的主张，于法无据，依法不予支持。 综上所述，刘文应向居然之家公司支付经济损失202733.6元，马赛利应在刘文支付的经济损失中的149736.88元的范围内承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他相关法律规定，判决：一、被告刘文于本判决生效后十日内支付原告淄博居然之家家居建材有限公司经济损失202733.6元；二、被告马赛利在被告刘文向原告淄博居然之家家居建材有限公司支付经济损失149736.88元的范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告淄博居然之家家居建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2225元、财产保全费1270元，共计3495元，由被告刘文、马赛利负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据约定，“先行赔付”的范围包括直接损失和间接损失，其中有关间接损失以国家有关法律、法规的规定为准。《中华人民共和国合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方式。本案中，因刘文未按约履行交货义务，构成违约，给客户造成损失。居然之家公司先行向客户予以赔付，包括根据约定以支付违约金形式赔偿逾期履行损失，符合法律规定，属于“先行赔付”的范围。对此，居然之家公司有权向刘文予以追偿，上诉人刘文关于“先行赔付”规则不适用于违约金的主张不成立，本院不予支持。 有关客户的声明并非对居然之家公司做出，不能否定居然之家公司已经“先行赔付”的事实，亦不能构成居然之家公司向刘文行使追偿权的抗辩依据。刘文的该项上诉理由不成立，本院不予采信。 因刘文迟延履约，不仅导致居然之家公司因“先行赔付”产生损失，也导致其产生了垫付5000元物流费的损失，居然之家公司均有权向刘文主张。一审在本案中一并处理并无不当，刘文的上诉不成立，本院不予支持。 刘文上诉关于居然之家公司不能证明赔付款项已经实际产生的抗辩，与事实不符，本院不予采信。 本案处理的是居然之家公司与刘文之间的追偿权纠纷，与刘文和案外人柳晓之间的转让合同无关，刘文关于一审法院遗漏必要诉讼参加人的上诉主张不成立，本院不予采信。 综上所述，刘文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4341元，由上诉人刘文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 边存鑫 审 判 员 孟庆红 二〇二〇年六月五日 法官助理 张德忠 书 记 员 荆惠苒