辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终762号 上诉人（原审被告）：钟庆利，男，1978年3月19日出生，满族，无职业，住宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：梁慧生，丹东市振安区方泽法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：丹东锦江房屋实业有限公司。住所地：丹东市振安区经山街143-1-2。 法定代表人：高玉柱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋积慧，辽宁圣权律师事务所律师。 第三人：杨利文，男，1967年6月20日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：张琦，辽宁万鹏律师事务所律师。 第三人：范军生，男，1968年11月4日出生，汉族，服刑人员，住丹东市振安区，现羁押于辽阳第一监狱。 上诉人钟庆利因与被上诉人丹东锦江房屋实业有限公司及第三人杨利文、范军生物权保护纠纷一案，不服辽宁省丹东市振安区人民法院（2019）辽0604民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人钟庆利上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将案件发回重审。事实和理由：一、被上诉人丹东锦江房屋实业有限公司不享有诉权。一审判决认定被上诉人丹东锦江房屋实业有限公司与第三人范军生约定用涉案房屋抵顶工程款，并不违反法律规定，涉案房屋抵顶工程款后，就不属于被上诉人丹东锦江房屋实业有限公司。即丹东锦江房屋实业有限公司诉讼主体不适格，其不应享有诉权。二、本案一审遗漏主要当事人。无论是第三人范军生在一审中的述称，还是与案外人刘成军签订的购房协议书都涉及到刘成军、李学庆。刘成军、李学庆不出庭是无法查清案件事实的。 被上诉人丹东锦江房屋实业有限公司辩称：上诉人的上诉理由无事实及法律依据。被上诉人作为开发单位因合法建造取得涉案房屋所有权，上诉人未经被上诉人同意私自进入涉案房屋构成侵权，应依法返还。关于上诉人提出的上诉意见及协议书是不成立的。2009年6月12日的购房协议书有甲乙丙三方，开发单位标明是丹东市锦江开发有限公司，被上诉人从未签订过该协议，且这份协议书连被上诉人名称打印错误，能充分证明该协议书是虚假的，无效的。被上诉人将涉案房屋以工程款方式抵顶给第三人范军生，第三人范军生与第三人杨利文共同到被上诉人处要求房屋给付杨利文且请求办理房屋登记时将涉案房屋交付或登记给第三人杨利文。一审法院就此案认定的事实基本是清楚的，判决结果正确。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 第三人杨利文述称，1、关于上诉人提到被上诉人诉权和本案应追加当事人问题。在辽宁省高级人民法院对本案进行审理发回重审裁定中，已作出明确答复，因此上诉人的上诉观点不成立。2、上诉人在没有任何合法手续的情况下，采用非法手段撬开涉案房屋的房门强行进住，并非法从其他地方接入临时用水用电。关于刘成军签署的购房协议明确是三方协议，该协议书注明开发单位是本案被上诉人，被上诉人是协议当事人，但是该协议书上并没有被上诉人签字和盖章。刘成军在签署该协议时就知道范军生不具有出售房屋资格。有权出售涉案房屋的是被上诉人。恰恰被上诉人并未同意出售涉案房屋，也没有在协议书上签字盖章，显然刘成军签署协议时有明显过错。对于上诉人自称在只见到该协议书复印件情况下，购买涉案房屋不符合正常交易习惯，也不构成善意取得。通过多次庭审已经查明，被上诉人当时答应涉案房屋抵顶工程款但是并未实际履行，第三人范军生等人签署协议时都未取得所有权和处分权，被上诉人与第三人及范军生一起签订涉案房屋合同时才通过范军生将房屋出售给杨利文。3、本案上诉人并没有实质证据证明缴纳房款，且未得到产权单位允许情况下，私自抢房是明知道手续不合法，该行为不应得到人民法院的支持。综上，一审判决是正确的，上诉人上诉理由不成立，应维持原判。 被上诉人丹东锦江房屋实业有限公司向一审法院起诉请求：判令被告立即退出非法占有的位于丹东市振安区的房屋，恢复房屋原状，返还给原告。事实和理由：原告投资开发的位于丹东市振安区建筑面积74.2平方米的商品房自2013年6月起被被告侵占，原告发现后要求被告退出房屋，恢复原状，但被告至今仍非法占有、使用上述房屋，故向法院提起诉讼。 上诉人钟庆利在一审辩称：首先，2012年最高人民法院以公报案例的形式确认以物抵债协议性质为实践性合同，而2017年最高人民法院发布的第15批指导性案例（案例72）已经将以物抵债协议确认为诺成性合同。最高人民法院以指导性案例的形式确认了以物抵债协议属于诺成性合同，改变了此前最高人民法院将以物抵债协议认定为实践性合同的观点。其次，根据物权法第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，及（2016）最高法民终484号公报指导案例认定的裁判观点“以物抵债，系债务清偿的方式之一，当事人签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效”。所以，原告因为无力向第三人范军生支付工程款而将涉案房屋抵顶给范军生的行为，在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情况下，涉案房屋抵顶给范军生的行为自成立即生效，而非自物权变化时生效。辽宁省高级人民法院(2018)辽民再133号裁定书中认为“案涉房屋现尚未发生物权变动，锦江公司不认可钟庆利的占有，亦与本案有直接利害关系，锦江公司提起本案诉讼，主体适格，原二审裁定驳回起诉，适用法律不当”是完全错误的。综上所述，原告不再对涉案房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，亦与本案没有直接利害关系，其请求被告将涉案房屋内的装饰、装修物予以清除，腾空房屋，恢复原状的诉讼，主体不适格，且没有法律依据，应依法驳回原告的起诉。 第三人杨利文述称，一、原告与杨利文签订了《房屋订购合同》，并为第三人杨利文出具了收款收据和入户通知书，同时涉案房屋的物业单位收取了杨利文的进户费用，证明了原告有按照约定向杨利文交付涉案房屋的义务，现在涉案房屋被被告非法侵占，致使原告不能交付，原告有权依法起诉要求被告腾退房屋，并将收回的涉案房屋依照约定交付给杨利文；二、涉案房屋至今未发生物权变动，原告作为初始权利人并不认可被告的非法占有，而被告又没有任何证据证实其与原告之间有买卖关系，也没有证据证实向原告交付过合理的房屋对价，因此被告的占房行为是非法的；三、被告所称的与第三人范军生和李学庆之间就涉案房屋的买卖无效。因为涉案房屋在此期间并没有转移给范军生，范军生当时无权处分涉案房屋。综上，被告应依法腾退涉案房屋。 第三人范军生述称，案外人李学庆当时为我施工，我想把涉案房屋抵顶给李学庆，后来我从第三人杨利文处进了10万元木材，我把涉案房屋抵押给杨利文用以抵顶该10万元木材款，李学庆知道我将涉案房屋抵押给杨利文的事实。至于李学庆与钟庆利之间如何买卖涉案房屋我不清楚。我想将抵押给杨利文的涉案房屋拿回来后再抵顶给李学庆。我和李学庆之间没有手续，后期我没有还上杨利文钱。 一审法院认定事实：原告系丹东市振安区水源路绿云嘉园小区的建设单位，第三人范军生作为实际施工人，挂靠丹东市第二建筑工程公司在该小区施工了部分工程。原告与第三人范军生约定以开发建设的房屋抵顶部分工程款，其中包括位于丹东市振安区的涉案房屋。第三人范军生施工期间，欠第三人杨利文木材款，另欠案外人李学庆人工费。2009年6月12日，第三人范军生为抵顶欠案外人李学庆的人工费，第三人范军生及被告岳父刘成军签订一份购房协议书，约定将坐落于丹东市振安区房屋出卖给被告，案外人李学庆亦在购房协议上签字。第三人范军生收到了部分房款，并自认其余款项抵顶了欠案外人李学庆的人工费。2009年10月8日，第三人范军生为抵顶欠第三人杨利文的木材款，原告与第三人杨利文、范军生达成涉案房屋订购合同，第三人范军生将原告欲抵顶其工程款的涉案房屋出售给第三人杨利文，并由原告为第三人开具了191436元的收款收据。2009年10月15日，原告及第三人杨利文、范军生在订购协议上签字盖章。2011年6月22日，原告取得了涉案房屋的预售许可证。2014年3月21日，原告向第三人杨利文出具了入住通知单，第三人杨利文于当日向物业公司交付了物业费等相关费用。被告于2009年进入涉案房屋居住至今。被告进入涉案房屋时，涉案房屋系清水房，被告入住后对房屋进行了装饰装修，安装了生活设施。2016年4月11日，原告以被告侵占涉案房屋为由向公安机关报警，要求被告倒房，被告拒绝。2016年8月4日，原告向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。原告作为房屋开发企业，开发建设涉案房屋，因开发建设而取得涉案房屋的所有权。原告与第三人范军生约定用涉案房屋抵顶工程款，并不违反法律规定，但第三人范军生与被告就涉案房屋达成协议时，原告与第三人范军生之间关于用涉案房屋抵顶工程款的合同并未实际履行，原告亦未向第三人范军生交付双方约定的抵顶房屋，涉案房屋的所有权及处分权仍归原告所有，第三人范军生未经原告同意无权处分涉案房屋。被告亦不能仅依据与第三人范军生达成的购房协议取得涉案房屋的居住使用权。原告根据第三人范军生的要求，与第三人杨利文签订房屋订购协议并出具收据，将原约定抵顶工程款的涉案房屋转让给第三人杨利文，系三方真实意思表示，不违反法律规定。原告的该行为亦表示原告与第三人范军生实际履行了以房抵顶工程款的约定。被告未经原告同意擅自占有涉案房屋并装饰装修，侵犯了原告的物权，原告主张被告腾出涉案房屋并将涉案房屋的装饰、装修清除，恢复原状，本院予以支持。被告主张原告主体不适格，辽宁省高级人民法院的生效裁定已经认定原告系适格主体，故对被告的辩解，不予支持。关于第三人范军生主张其与第三人杨利文之间实为抵押关系的辩解，缺乏相关证据证明，不予采信。 一审法院判决：被告钟庆利于本判决生效之日起30日内将位于丹东市振安区房屋内的装饰、装修物予以清除，腾空房屋后交付原告丹东锦江房屋实业有限公司。如被告钟庆利未按本判决指定的期限履行义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行金。案件受理费100元，由被告钟庆利负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。该法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。根据上述法律规定，只有依法办理了房屋所有权转让登记后，才发生房屋所有权变动的法律后果。虽然被上诉人与第三人范军生约定用涉案房屋抵顶工程款，但该协议并未实际履行，在物权未转移的情况下，双方以物抵债的行为尚未完成。即被第三人范军生并未取得涉案房屋的所有权，而被上诉人因开发建设取得涉案房屋的所有权。上诉人未经被上诉人同意擅自占有涉案房屋并装饰装修，侵犯了被上诉人的物权。故被上诉人提起本案诉讼，要求上诉人立即退出涉案房屋，恢复房屋原状，返还给被上诉人，主体适格。对上诉人主张被上诉人不享有诉权的上诉理由，本院不予支持。 关于上诉人主张本案遗漏主要当事人一节。辽宁省高级人民法院（2018）辽民再133号民事裁定认为，本案无论是上诉人主张的的买卖行为，还是被上诉人主张的商品房销售行为均与以房抵债的债权人范军生具有直接利害关系，而范军生没有参加诉讼，致使本案基本事实并不确定，另，买受人杨利文亦与本案的处理结果有关。因此，范军生、杨利文应参加本案诉讼，在查清基本事实的基础上，再行作出正确评判。本案重审后，一审法院已追加范军生、杨利文作为本案第三人参加诉讼，且已查清了本案的基本事实，无需再追加刘成军、李学庆参加诉讼。故对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人钟庆利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人钟庆利负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 军 审判员 李大为 审判员 李 欣 二〇二〇年六月十五日 书记员 王秀文