广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂10民终652号 上诉人（原审原告）：广西安宝利工贸有限公司，住所地广西平果县马头镇教育路万冠新天地5幢4层3单元3A02号房。统一社会信用代码：91451023052741855T。 法定代表人：范正义，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陆玲，广西凡正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任育公，男，1983年6月14日出生，壮族,住广西平果县。 委托诉讼代理人：韦忠华，广西中名（平果）律师事务所律师。 上诉人广西安宝利工贸有限公司（以下简称“安宝利公司”）因与被上诉人任育公劳动争议一案，不服平果县人民法院（2019）桂1023民初1761号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年4月23日传唤当事人到庭询问，上诉人的委托诉讼代理人陆玲、被上诉人任育公及其委托诉讼代理人韦忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安宝利公司上诉请求：重新确认上诉人应支付给被上诉人工伤保险待遇的赔偿金数额。事实与理由：一审法院认定被上诉人月平均工资为4500元与事实不符，证据不充分。上诉人提交的劳动合同约定被上诉人工资构成是底薪（1600元+全勤+提成+加班费），被上诉人受伤前实发平均月工资约为3000元。根据《工伤保险条例》的规定，被上诉人的工伤赔偿的本人工资应当适用“本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%”，按照我区2018年在岗职工月平均工资3322元，工伤赔偿金计算标准应按3322元/月计算。被上诉人没有证据证明停工期限是12个月，被上诉人没有完全丧失劳动能力，可以从事简单的体力劳动，上诉人多次发函叫被上诉人来上班，而被上诉人一直拒绝来公司报道，也拒绝与公司沟通协商。被上诉人停工留薪期限应当以医嘱为准，被上诉人提供的证据无法核实停工留薪期限。第三次出院时间是2017年9月9日，第四次住院治疗时间是2018年10月6日，间隔一年多，在这一年多时间里，被上诉人身体恢复很好，上诉人没有收到被上诉人要求停工留薪的申请书。所以被上诉人因自身原因不到岗上班，不能认定为停工留薪的合法期限。一审法院适用的护理费标准没有事实法律依据，标准过高。被上诉人在收到仲裁裁决后没有提起诉讼，一审法院超出仲裁申请数额属程序违法。 任育公答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。 安宝利公司向一审法院起诉请求：请求法院重新确认原告应支付给被告任育公工伤保险待遇的赔偿金数额。 一审法院认定事实如下：原告安宝利公司成立于2014年10月29日，被告任育公于2016年7月20日到该公司担任运输司机，2017年1月1日双方签订劳动合同，合同约定任育公的月工资构成是底薪1600元+全勤+提成+加班费。安宝利公司在双方劳动关系存续期间未为任育公办理工伤保险手续和缴纳工伤保险费。2017年5月9日20时许，任育公驾驶安宝利公司提供的173号大货车为公司运送矿石，车辆在途中不慎翻进约5米深的山沟中，造成任育公受伤。任育公受伤后被送到平果县人民医院救治，次日转到广西玉林市中西医结合骨科医院住院治疗，于2017年7月3日出院。任育公因此出现腰部疼痛、活动受限、大小便困难等症状，经广西玉林市中西医结合骨科医院诊断为T12椎体压缩性骨折并不全瘫、脊髓震荡。任育公于2017年8月21日再次住院治疗，并于2017年9月9日出院。出院医嘱：注意休息，避免久站久坐，3个月内禁止做剧烈活动及干体力活，2个月后返院复查。2018年10月6日至2018年10月22日期间，任育公第三次住院手术。2018年2月1日，平果县人力资源和社会保障局认定任育公为工伤；2018年12月24日，任育公要求安宝利公司支付工伤保险费及安排工作岗位，安宝利公司同意任育公回单位上班，但未向任育公支付停工留薪期间工资和工伤赔偿金，任育公至今未到安宝利公司上班。2018年12月28日，经百色市劳动能力鉴定委员会鉴定，任育公的工伤级别为九级伤残。2019年1月9日，任育公通过律师发函提出与安宝利公司解除劳动关系的请求。因安宝利公司未依法向任育公支付工伤赔偿金，任育公就工伤赔偿问题向平果县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年3月25日，平果县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲字﹝2019﹞第3号仲裁裁决书，裁决：一、确认任育公与安宝利公司于2016年7月20日至2019年1月11日存在劳动关系,确认任育公与安宝利公司的劳动关系于2019年1月11日解除，由安宝利公司办理解除劳动关系手续给任育公；二、由安宝利公司向任育公支付工伤保险待遇赔偿金168315.5元（其中：一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金36000元、住院伙食补助费1350元、住院护理费10260元、停工留薪工资33836.5元、交通费900元、劳动能力伤残等级鉴定费250元、住宿费110元、辅助医疗器械109元）；三、由安宝利公司向任育公退回押金人民币1000元；四、驳回任育公的其他仲裁请求。安宝利公司对该仲裁裁决不服，遂起诉至该院。 另查明，2017年广西全区城镇单位在岗职工年平均工资为66456元，月平均工资5538元，60%为3322.8元，300%为16614元。 一审法院认为，被告任育公在为安宝利公司运送矿石途中发生道路交通事故受伤，其受伤已被平果县人力资源和社会保障局确定为工伤，其伤情亦经百色市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，任育公应当享受相应的工伤保险待遇。由于安宝利公司未为任育公办理工伤保险,致使任育公受到工伤后未能享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于平果县劳动人事争议仲裁委员会确认原、被告双方于2016年7月20日至2019年1月11日存在劳动关系，双方的劳动关系于2019年1月11日解除，安宝利公司为任育公办理解除劳动关系手续并退回押金1000元，不予支持任育公主张的医疗费193.78元、违法解除劳动合同补偿金22500元、2016年7月起至2016年12月未签订劳动合同双倍工资差额22500元的问题，因双方当事人未就该内容提起诉讼，亦未在诉讼过程中提出异议，故该院对此予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是安宝利公司应支付给任育公的各项工伤保险赔偿金如何认定。该院就上述争议焦点进行分析和评述如下： 一、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本案中，任育公因工受伤经百色市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，根据《工作保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至九级的，应享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……九级伤残为9个月；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定：“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数……九级伤残计发11个月。（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数……九级伤残计发9个月。前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据原、被告双方签订的劳动合同约定，任育公的工资构成是底薪1600元+全勤+提成+加班费。任育公主张其月平均工资为4500元，符合其从事司机运输工作的行情。安宝利公司对此有异议，并认为劳动合同约定任育公每月工资构成是底薪1600元+全勤+提成+加班费，任育公受伤前月平均工资约为3000元左右，根据《工伤保险条例》规定，任育公的工伤赔偿补助金应当适用“本人工资低于城镇单位在岗职工平均工资60%的，按照全区2018年在岗职工平均工资3322元计算”的标准，应以3322元为基数计算任育公的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。对此，该院认为，安宝利公司作为用人单位，对其职工工资发放情况承担举证责任，如不能提供证据证明的，应当承担举证不能的法律责任。安宝利公司未能提交充分的证据证明其上述主张，故对安宝利公司的该主张，该院不予采信，并依法确认任育公的月平均工资为4500元。因任育公的工资未低于统筹地区职工平均工资60%，也未高于统筹地区职工平均工资300%，故应以任育公平均月工资4500元为基数计算支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因此，任育公应享受的一次性伤残补助金为4500元×9个月＝40500元，一次性工伤医疗补助金为4500元×11个月＝49500元，一次性伤残就业补助金为4500元×9个月＝40500元。 二、关于住院伙食补助费。根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》第二条第一款规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元。任育公主张伙食补助费每天按100元计算的标准过高，且安宝利公司对此不予认可，故该院确认任育公的住院伙食补助费按每天15元的标准进行计算。任育公受伤住院治疗共90天，其伙食补助费应为15元/天×90天=1350元。 三、关于护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停薪期需要护理的，由所在单位负责。任育公住院期间生活不能自理，安宝利公司未安排人员护理，其公司应当向任育公支付相应的护理费。护理费根据护理人员的收入状况、护理人数及护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员无收入或者雇佣护工的参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。任育公共住院90天，住院期间由其兄长任育栋护理，无固定收入。参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》规定的农、林、牧、渔业赔偿标准为38069元/年，按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》年工作日为250天，每日为152.3元/天，故该院确定任育公的护理费应为152.3元/天×90天＝13707元。任育公主张护理费按2019年道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准计算，但其在初次答辩中主张各项工伤赔偿金按平果县劳动人事争议仲裁委员会仲裁的数额予以确认，之后仅在庭审辩论阶段中提出新的主张，且未就该项主张提起诉讼，任育公提出的该主张没有法律依据，该院不予支持。该院确认以平果县劳动人事争议仲裁委员会裁决的护理费数额为准，即任育公的护理费为10260元。安宝利公司辨称任育公要求每天补助114元的标准过高，该标准适用于人身伤害赔偿纠纷，根据《工伤保险条例》规定，结合本地区经济发展状况、公务员和职工工资水平等因素，任育公的护理费应按照每人每天30元的标准计算，即30元/天×90天=2700元。该院认为，法律并未明确规定道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准仅适用于普通人身伤害赔偿纠纷，工伤赔偿护理费的具体计算标准，故任育公工伤赔偿护理费可以参照2017年道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准计算。安宝利公司的上述辩解理由不充分，于法无据，该院不予采纳。 四、关于停工留薪工资。任育公于2017年5月9日受伤，最后一次住院结束时间为2018年10月22日，其伤情于2018年12月28日经百色市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。任育公从受伤、治疗、康复到认定伤残级别历时18个多月，根据《工伤保险条例》的第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。根据任育公的伤情及治疗康复情况，任育公主张12个月的停工留薪符合《工伤保险条例》规定和客观实际，该院予以支持。由于安宝利公司已向任育公支付了除医疗费以外的其他费用20163.5元，故任育公的停工留薪工资应当扣除该项费用，即任育公的停工留薪工资应为33836.5元（4500元/月×12个月－20163.5元）。安宝利公司辩称任育公没有证据证明其停工留薪期限是12个月，其停薪期限应当以医嘱为准，且任育公治疗痊愈后身体恢复得很好，可以继续从事简单的体力劳动，安宝利公司在任育公出院后发函要求其回公司上班，但任育公一直予以拒绝，其损失应由其自行承担。安宝利公司的上述辩解缺乏证据支持，没有事实和法律依据，该院不予采信。 五、关于交通费。根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》第二条第二款第一项规定，异地治疗往返途中乘坐的交通工具限为火车（硬座、硬卧）、轮船（三等舱，不包括旅游船)、其他交通工具（不包括出租车和飞机），所需交通费凭据报销。任育公主张其乘坐出租车支出交通费3400元，但未能提供正式有效票据，其该项主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。对任育公主张乘坐动车支出的交通费，根据上述规定，该院确认其乘坐动车支出的交通费按二等座标准计算，共计900元。 六、关于劳动能力伤残等级鉴定费、住宿费、辅助医疗器械费。《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第三项规定，工伤职工的劳动能力鉴定费未参加工伤保险的，由用人单位承担。《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，可以安装假肢、假眼和配置轮椅等辅助器具。《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》第二条第二款第（二）项规定，异地就医往返途中所需住宿费凭据报销，每人每天最高限额为110元。根据任育公提交的票据，该院确认劳动能力伤残等级鉴定费250元、住宿费110元、辅助医疗器械费109元。 综上所述，依照《劳动合同法》第五十条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，并参照《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》第二条第一款、第二款第（一）项和第（二）项，《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第（三）项、第二十四条之规定，判决：一、确认原告广西安宝利工贸有限公司与被告任育公于2016年7月20日至2019年1月11日存在劳动关系,确认原告与被告的劳动关系于2019年1月11日解除;由原告在本判决生效后十日内为被告办理解除劳动关系手续；二、由原告广西安宝利工贸有限公司向被告任育公支付工伤保险赔偿金168315.5元（其中：一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金36000元、住院伙食补助费1350元、住院护理费10260元、停工留薪工资33836.5元、交通费900元、劳动能力伤残等级鉴定费250元、住宿费110元、辅助医疗器械费109元）；三、由原告广西安宝利工贸有限公司向被告任育公退回押金1000元；四、原告广西安宝利工贸有限公司无需向被告任育公支付医疗费193.78元、违法解除劳动合同补偿金22500元、2016年7月起至2016年12月未签订劳动合同双倍工资差额22500元；五、驳回原告广西安宝利工贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由原告广西安宝利工贸有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为,关于被上诉人任育公的月工资标准。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”上诉人作为用人单位，应当由上诉人提交工资发放凭证证明被上诉人的工资标准，上诉人提交的劳动合同约定被上诉人任育公月工资为1600元＋全勤＋提成＋加班费，但上诉人是以现金发放工资给被上诉人，其未能提交被上诉人的工资支付凭证，应当承担举证不能的后果。故一审法院根据被上诉人的主张认定其月工资4500元正确。 关于停工留薪期间。被上诉人于2017年5月9日受伤，同年7月3日出院，此后因伤情未痊愈需继续治疗，最后一次住院治疗结束时间为2018年10月22日，2018年12月28日经百色市劳动能力鉴定委员会认定为九级伤残。故一审确定被上诉人停工留薪期间为12个月符合《工伤保险条例》第三十三条的规定。 关于护理费标准。被上诉人任育公住院治疗期间，由其兄长任育栋护理，任育栋无固定收入，一审参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》规定的农、林、牧、渔业赔偿标准38069元/年，按照年工作日250天计算护理费为152.3元/天，符合法律规定。平果县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月31日作出的平劳人决字【2019】第1号补正决定书补正了仲裁裁决书中的笔误，因此劳动仲裁裁决书确定的护理费亦是按照152.3元/天计算，一审按照此标准计算护理费没有超出被上诉人的请求。 综上所述，安宝利公司的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西安宝利工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  何双安 审判员  白凤艳 二〇二〇年五月十四日 书记员  罗 丹