山东省聊城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁15民申238号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：齐有海，男，1966年11月2日出生，汉族，农民，住临清市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：齐子星，男，1967年4月3日出生，汉族，农民，住临清市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：周从学，男，1966年11月21日出生，汉族，农民，住临清市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：周超，男，1998年7月14日出生，汉族，农民，住临清市。一审被告：徐振红，女，1970年4月13日出生，汉族，农民，住临清市。再审申请人齐有海因与被申请人齐子星、周从学、周超及一审被告徐振红健康权纠纷一案，不服本院（2019）鲁15民终3158号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。齐有海申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的应予再审情形，请求再审撤销原判决，改判再审申请人不承担赔偿责任，或将本案发回重审。具体事由为：（一）符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。本案原审认定的基本事实是，再审申请人在操作吊斗的过程中，碰到了齐子星并致其摔伤，而认定该事实的唯一依据就是证人齐某的证言。但是，根据证人在原一审庭审中作证称“我们正弯着身子干活”的事实，证人是看不到灰斗碰撞齐子星的，说明证人提供的是虚假证言。事实上，当天在为周从学、周超浇筑二层架梁的过程中，再审申请人操作吊斗，齐子星、齐某、庄有义在二层架梁上方搭建的平台上，再审申请人负责将砂浆吊到平台上，齐子星负责指挥再审申请人吊运砂浆并将砂浆装入平台上的小推车中，齐某负责将砂浆运到架梁附近，庄有义负责将砂浆装入架梁模中。再审申请人在操作过程中，根据齐子星的指挥起吊砂浆，根据齐子星的指挥操作吊斗的走向，齐子星正是在指挥吊斗走向时，自己不慎脚下踩空而摔下的。当时，吊斗的走向轨迹是从东南向西北，而齐子星掉落的地面位置却是在二层梁垂线下方东边的楼板上；齐子星不可能被从东边来的吊斗碰到，反而向东摔倒。庭审后，再审申请人经过反复了解，基本可以还原当时的事实真相：当时，齐子星负责指挥吊斗，并将吊斗卸下的砂浆装入齐某的小推车中，齐子星站在早已架起的只有30公分宽的梁模南头喊“来灰”，并沿着该梁模由南向北，边指挥着吊斗的走向，边向北头应卸灰的平台方向走，在尚未走到卸灰的平台时，由于齐子星精力不集中，自己从只有30公分宽的梁模上摔了下来，掉落在该架梁较南头的垂线东面沙堆上。因此，被申请人的伤完全是由于自己的重大过失所致，申请人操作的吊斗根本没碰到被申请人，被申请人的伤和申请人操作吊斗的行为之间毫无因果关系。在此情形下，被申请人的损失理应自己承担。原一审、二审却判令申请人承担大部分的主要责任，实难令人接受。如今，对于上述事实过程，申请人有新的证据予以证明，足可推翻原审判决。（二）符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。根据侵权责任法司法解释第9条的规定，侵权责任的构成要件有四：一是行为人的行为有违法性，二是受害人有实际损害后果，三是侵权行为和损害后果之间有因果关系，四是行为人有过错，四要件缺一不可。本案属于一般侵权案件，被申请人既然选择了主张侵权责任，其就应对该侵权责任四要件的构成，提供证据加以证明，而原一审及二审仅以唯一证人齐某的证言，就认定被申请人受伤的后果，和申请人的操作吊斗行为之间有直接的因果关系，实属认定案件基本事实缺乏证据证明。首先，被申请人参加本次施工活动，是经证人齐某介绍的，齐某害怕自己承担责任，在原一审中故意做了虚假的证言。其次，庭审后，在再审申请人和证人齐某的谈话中，齐某前言不搭后语，基本上否定了其在原一审中的证言。再次，再审申请人有新证人可以证实，齐某在原一审中所作的证言是虚假的。因此，证人的证言不能当作证据使用，原一审及二审所认定的基本事实缺乏证据证明，应当予以再审。（三）符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。本案中，申请人和被申请人同被周从学、周超雇佣，共同从事雇主安排的雇佣活动，本次事故也是发生在双方所从事的被雇佣的活动中。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求雇主承担赔偿责任，也可以请求第三人承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿的规定，可以看出雇主和第三人承担的其实是不真正的连带责任，尽管该司法解释规定了可以选择向雇主或向第三人请求赔偿，但该司法解释并未限制雇员仅可择要求雇主或是第三人承担赔偿责任。事实上，由最高院民一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》中，对该条规定的理解为“雇佣关系以外的第三人侵权行为造成的工伤，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任”，本案原一审中被申请人起诉要求雇主和第三人共同承担赔偿责任，却被“释明”只能选择其一要求赔偿，原二审也支持了该“释明”。申请人认为原一审及二审的这种“释明”要求，不但违背了自由处分原则，而且违反了公平原则，是对法律的错误适用，应予再审。本院经审查认为，第一，原审判决认定本案双方在2019年3月5日建房施工时，齐有海操作吊车为二层浇筑梁施工运输灰料的吊斗在行进过程中碰倒齐子星，齐子星跌落至二层楼面受伤的基本事实，系综合双方当事人的诉辩陈述、证人齐某的出庭证言、齐子星的住院病历等全案证据作出的判断，并非是仅仅依据证人齐某的证言。其中，齐子星的陈述、齐某的证言与齐子星住院病历记载的伤情（主要诊断：腹部闭合性损伤。其他诊断：左侧第4根肋骨骨折、颅骨骨折、左腕桡骨骨折、右手第一掌骨骨折等）相互印证，可以证明齐子星在施工位置跌落时受到了外力作用。齐有海抗辩主张齐子星系自身原因跌落，既缺乏相应的证据予以佐证，也与其陈述的双方配合施工存在冲突，还与齐子星在较低空间内落地受伤的状况不符；因此原审判决没有采信齐有海的抗辩主张并无不当，其提出的“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”的再审事由不能成立。第二，2019年3月5日与齐子星在同一平台进行施工的齐某在本案第一审出庭作证时，齐有海有权利也有条件对齐某证称的齐子星跌落原因进行质询，但其质询涉及的建房施工劳务关系并非本案争执焦点问题。鉴于本案没有证据证明齐子星参与施工系向齐某提供劳务，也没有证据证明齐某对本案争议具有法律上的其他利害关系，因此原审判决综合采信齐某的证言并无不当。齐有海申请再审提交的《手机录音记录》，从形式上看既不符合法律规定的质证或者举证秩序，从内容上看也并不能证明齐某的证言存在虚假。齐有海申请再审另提交的《询问笔录》，被询问人齐有成述称“我在下边看不到上边的情况”，对齐子星跌落受伤的原因不具有证明力。因此，齐有海主张的“有新的证据，足以推翻原判决”的再审事由不能成立。第三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，鉴于一审原告齐子星将齐有海、徐振红、周超、周从学列为被告一并提起本案诉讼，因此一审法院作出相应释明要求齐子星明确诉讼主张，在审理程序上并无不当。根据齐子星的诉讼主张及本案查明的基本事实，原审判决齐有海对其过错承担相应的赔偿责任，在适用法律上亦无不当。至于齐子星在施工时是否系受雇于齐有海或者周超、周从学，以及齐子星、齐有海是否系共同受雇于周超或者周从学，均不能对抗齐子星依照侵权法律关系主张权利。齐有海申请再审认为原审“释明”违背权利处分及公平原则，没有相应的事实根据和法律依据，其主张的“原判决适用法律确有错误”的再审事由不能成立。综上所述，齐有海的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回齐有海的再审申请。审判长  张海洋审判员  吉洪林审判员  李中栋二〇二〇年六月十五日书记员  尹 娟