江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1516号上诉人（原审原告）：江苏沪港装饰有限公司，住所地江苏省如皋市长江镇如港路3号。法定代表人：苏小兰,该公司董事长。委托诉讼代理人：胡成红，江苏中盐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏鼎泰置业有限公司，住所地江苏省盐城市开创路2号（永宁国际汽车城内）。法定代表人：卞恺林,该公司董事长。委托诉讼代理人：袁玉海，男，该公司预算合约部经理。委托诉讼代理人：李乃亚，江苏瀛鑫律师事务所律师。上诉人江苏沪港装饰有限公司（以下简称沪港公司）因与被上诉人江苏鼎泰置业有限公司（以下简称鼎泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初3603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。沪港公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判鼎泰公司多支付工程款524340.11元及利息、返还税款等额款项67348元；2.二审诉讼费用由沪港公司承担。事实和理由：1.沪港公司虽然曾出具了书面承诺“如果审计核减率超过30%，建设单位可另行对我单位按审定总价5%的处罚”，但沪港公司在一审中提交的证据可以证实鼎泰公司在工程竣工验收合格后的结算过程中认可“工程审计核减率超过30%，但仍按3%进行罚款”。2.鼎泰公司在一审庭审中抗辩沪港公司高估冒算应按5%罚款时，一审法院未向沪港公司进行释明，即如沪港公司的高估冒算行为构成违约，其是否提出调低违约金数额，故一审程序违法。3.沪港公司向鼎泰公司多开具了1228979元发票，该发票系沪港公司在案涉工程审计前应鼎泰公司的要求所开具。上述发票已被鼎泰公司入账并用于充抵税款。鼎泰公司从中实际收益即少缴纳税金67348元，故其应将受益的67348元返还给沪港公司。4.沪港公司承担的审计费不应该是338048元，而应该是23-25万元之间。鼎泰公司辩称，1.工程审定价实际为18471021.11元，和沪港公司的报审价相比核减率为34.12%，根据沪港公司出具的承诺书，其应对工程款不实报审承担违约责任，即核减率超过30%的，沪港公司应向鼎泰公司支付审计结果5%的违约金，该项违约金金额应为923551.06元，同时沪港公司应承担审计费338048元，按照约定该审计费可在工程款中结算，再加上鼎泰公司已向沪港公司支付18054503元，鼎泰公司不差欠沪港公司工程款，且鼎泰公司超付了845080.95元。据此，一审法院依据客观事实驳回了沪港公司的部分不当主张。2.沪港公司不当使用上诉权，其上诉请求没有法律依据。沪港公司在工程结算过程中虚高报审，其报审数额为28035534.61元，审核结果核减率达到34.12%。沪港公司自行按照其虚报的款项超额开具发票1970万元，应对其违背诚信虚开发票的行为承担法律责任。鼎泰公司在2017年9月28日根据沪港公司指示向案外人李东支付82万元，沪港公司出具了委托手续。2018年1月2日鼎泰公司又根据沪港公司指示向案外人李东支付100万元，有证人证言和银行凭证为证，而沪港公司在一审诉讼时却隐瞒了后续支付其182万元的事实，仍然进行索要，明显是不当利用诉权。一审根据查明的事实对此进行了核减处理，沪港公司的上诉没有任何法律依据，请求二审法院依法予以驳回。3.一审判决支持了鼎泰公司的部分抗辩主张，一审认定工程审定价为18471021.11元，扣减2017年8月29日已支付的16234503元及2017年9月28日根据沪港公司要求支付的82万元，再扣减沪港公司应承担的审计费338048元、沪港公司承诺的罚款923551.06元，得出鼎泰公司应支付沪港公司154919.11元。对于鼎泰公司于2018年1月2日根据沪港公司指示支付的100万元，法院要求鼎泰公司依法追偿，鼎泰公司认为已经实际超付款项845080.95元，沪港公司应当返还，鼎泰公司是实际受害人，将继续追要该款项，请求法院依法予以驳回沪港公司的上诉。沪港公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令鼎泰公司支付剩余的工程款1344339.47元及利息（自起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令鼎泰公司返还已缴税款的等额款项67348元；3.本案的诉讼费用由鼎泰公司承担。一审法院认定事实：2011年9月6日，鼎泰公司与沪港公司签订了《盐城市紫金大厦幕墙工程承包合同》，合同约定鼎泰公司将该建设工程发包给沪港公司承建，工程总价为1400万元。合同还约定了其它事项。工程结束后，沪港公司报审的工程总价为28035534.61元，工程审计的实际总价为18471021.11元，核减率为34.12%。2011年12月31日至2017年8月29日，鼎泰公司向沪港公司支付工程款16234503元，2017年9月28日，沪港公司向鼎泰公司出具书面《付款委托函》，要求鼎泰公司在欠付的工程款中向李东汇款820000元。2018年1月2日，鼎泰公司又向李东汇款1000000元。沪港公司应承担的工程审计费为338048元。剩余工程款经沪港公司催要未果，遂诉至法院。一审另查明，2013年3月24日，沪港公司向鼎泰公司出具的书面《承诺书》中注明：“如果审计核减率超过30%，建设单位可另行对我单位按审定总价5%的处罚”。鼎泰公司于2018年1月2日向李东汇款的1000000元，李东出庭证明是沪港公司要求鼎泰公司向其支付，作为沪港公司偿还其借款，鼎泰公司未能向法院提交沪港公司出具的书面委托汇款手续。沪港公司对付李东的820000元予以认可，对付李东的1000000元不予认可。一审法院认为：合法的债权债务关系受法律保护。本案中，沪港公司与鼎泰公司之间的债权债务关系不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。对该债务的事实，沪港公司向一审法院提交了《盐城市紫金大厦幕墙工程承包合同》《工程结算审定单》等证据证实，故一审法院予以确认，对沪港公司主张的工程款，一审法院予以支持154919.11元（审定价18471021.11元-已付款16234503元-审计费338048元-罚款费923551元-付李东款820000元）。对沪港公司主张的自起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。对沪港公司主张的要求鼎泰公司承担的税款67348元，因是超审计价部分的税款，应由沪港公司自行承担，故对沪港公司的该诉请，一审法院不予支持。对罚款费按923551元计算，还是按已结算的554130.63元计算，因沪港公司明确作出书面承诺，且不违反法律规定，同时，鼎泰公司提出抗辩，故一审法院按923551元确认计算。对沪港公司于2018年1月2日支付给李东的1000000元，未能向一审法院提交沪港公司出具的委托手续，李东虽出庭作证，但沪港公司予以否认，属鼎泰公司举证不能，故对鼎泰公司辩称作为支付沪港公司的工程款，一审法院不予采信，鼎泰公司如存在支付错误，可依法进行追偿。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及有关民事政策之规定，一审法院判决：一、鼎泰公司应于判决发生法律效力之日起十日内向沪港公司支付工程款人民币154919.11元及利息（从2019年5月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回沪港公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17504元，保全费5000元，合计22504元，由鼎泰公司负担4820元，沪港公司负担17684元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审另查明，沪港公司在一审中提交了一份“紫金大厦幕墙工程应付款情况一览表2017.8.28”，鼎泰公司的财务赵建英在该一览表下方签署“已开票，已付款金额确认无误。赵建英”，袁玉海在该一览表下方签署“袁玉海2017.8.29”。该一览表第七行载明“3%罚款，-554130.63元，初步结果*3%，根据送审承诺书”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于沪港公司主张鼎泰公司向其返还多开具的1228979元发票税金问题。从沪港公司提交的南通（江苏）沪港明细账来看，所有的发票均是在2015年6月之前开具，而案涉工程审定价系在2017年1月23日才出具，因沪港公司的报审价过分高于审定价，而沪港公司主张的该部分发票税金系超过审定价部分的发票，且税金发票均在审定价出具之前开具，不能得出沪港公司系因鼎泰公司的原因多开具了税金发票，故沪港公司主张鼎泰公司向其返还多开具的发票税金没有事实和法律依据，本院不予采信。关于沪港公司提出应由其承担的审计费数额问题。沪港公司在二审中提出其应承担的审计费为23万元至25万元之间，依据系盐城兴城工程造价咨询事务所有限公司法定代表人夏兴民口头告知沪港公司审计费数额在23万元至25万元之间。鼎泰公司认为该审计费不仅仅包含审计单位的审计费，还包含鼎泰公司相关管理人员以及参与案涉工程审计所有人员的相关费用。对此，本院认为，沪港公司在一审起诉状中自认其应承担的审计费为338048元，其诉讼请求中主张的工程款数额已经扣减了该审计费338048元，且在一审审理时双方对该数额均无异议，故本院对沪港公司的该上诉理由不予支持。关于沪港公司主张审计核减率虽超过30%，但鼎泰公司在结算过程中认可按照审定总价3%进行处罚的问题。对此，本院认为，沪港公司虽于2013年3月24日向鼎泰公司出具了《承诺书》，注明：“如果审计核减率超过30%，建设单位可另行对我单位按审定总价5%的处罚”，但沪港公司在一审中提交的“紫金大厦幕墙工程应付款情况一览表”系原件，该一览表中已经注明罚款按3%进行扣减，鼎泰公司的财务赵建英及预算合约部经理袁玉海亦在该表中签字，现该表原件系由沪港公司持有，明显系鼎泰公司交付沪港公司，故该“紫金大厦幕墙工程应付款情况一览表”可以证明鼎泰公司向沪港公司承诺在报审价核减率超过30%的情况下，按照审定总价的3%进行处罚。同时，沪港公司出具的承诺书中“如果审计核减率超过30%，建设单位可另行对我单位按审定总价5%的处罚”实际上系违约金条款，按审定总价5%进行处罚也明显过高，故本院认定双方应按照审定总价3%进行扣减罚款，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。鼎泰公司应向沪港公司支付的款项为524339.48元（审定价18471021.11元-已付款16234503元-审计费338048元-罚款费554130.63元-付李东款820000元）。综上所述，沪港公司的部分上诉请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初3603号民事判决；二、被上诉人江苏鼎泰置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人江苏沪港装饰有限公司支付工程款人民币524339.48元及利息（从2019年5月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人江苏沪港装饰有限公司的一审其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17504元，保全费5000元，合计22504元，由江苏沪港装饰有限公司负担13461元，江苏鼎泰置业有限公司负担9043元；二审案件受理费17504元，由江苏沪港装饰有限公司负担8461元，江苏鼎泰置业有限公司负担9043元。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年六月二十八日书记员  陈 娟附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。