甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘02民终325号 上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃启辰设计策划有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市。 法定代表人：李旸，执行董事。 委托诉讼代理人：李鹰，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘丹峰，嘉峪关长城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王德旭，男，1982年9月27日出生，汉族，住酒泉市肃州区。 委托诉讼代理人：梁万国，甘肃政剑律师事务所律师。 上诉人甘肃启辰设计策划有限公司（以下简称启辰设计公司）因与被上诉人王德旭承揽合同纠纷一案，嘉峪关市城区人民法院于2018年6月8日作出（2017）甘0271民初2690号民事判决。启辰设计公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日作出（2018）甘02民终419号民事裁定，将本案发回重审。嘉峪关市城区人民法院依法另行组成合议庭，审理后作出（2019）甘0271民初1725号民事判决，启辰设计公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人李旸及其委托诉讼代理人李鹰、刘丹峰，被上诉人王德旭及其委托诉讼代理人梁万国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：撤销一审判决，请求判令王德旭向启辰设计公司返还人工工资20万元整。本案上诉费、鉴定费、反诉费由王德旭承担。事实与理由：一审判决所认定的事实存在几项错误：1、认定双方当事人之间存在承揽关系；2、认定王德旭对涉案工程组织进行施工，这一认定过于草率，且缺乏证据支持；3、认定双方当事人之间的争议主要是涉案工程的工程造价，而本案真正的争议应该是王德旭是否真实地对嘉峪关中鹏嘉年华3#、4#楼商业外立面装修工程进行了施工，事实是王德旭没有进行施工，那么启辰公司又凭什么向王德旭支付全部工程款呢？首先如果王德旭承担了涉案工程，就应当由其提供设备、技术和劳力。一审认定的承包方式是包工包料，但王德旭没有提供相关装饰、建筑材料和劳力，而本案材料、劳力是由上诉人提供的，现王德旭无证据证明自己履行了承揽义务。现上诉人为案涉工程支出达1203176元，与本案鉴定结论结果相差无几。王德旭在一审过程中提交的《外装饰施工合同》和《工程预算书》，其证明效力未得到法庭认可，而从上诉人提交的证明可看出对于涉案工程的参与度高于王德旭，一审认定双方存在承揽关系，与事实不符。上诉人没有证据证实双方系委托关系，但王德旭也无证据证实双方存在承揽合同关系，实际上王德旭是一个自由务工人员，为上诉人承包的工程处理一些工地上简单的管理实务，也处理一些杂务，包括代公司支付材料款和人工费，再由上诉人为王德旭付出的劳务支付一定的报酬，案涉工程上诉人并无方便，全部由自己独立完成。王德旭所开41万元发票的原因是，公司支出的人工费和材料费41万元，支出后需要做账，故让王德旭开具发票。且王德旭收到该款后未向施工人员全部支付，非法占用28万元，导致部分民工在施工结束后向上诉人索要欠款。综上，双方当事人不存在承揽合同关系，案涉工程全部由上诉人自己实际施工，并未向王德旭发包相关工程项目，故不应向王德旭支付工程款。 王德旭辩称，本案系发回重审后再次上诉的二审案件，事实已经查明，不同意上诉人的上诉，认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 王德旭向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款868976.66元；2.判令被告承担本案诉讼费用。 启辰设计公司向一审法院提出反诉请求：判令王德旭返还预付工程款200000元。 一审法院认定事实：2016年3月，启辰设计公司从嘉峪关市宝泽房地产开发有限责任公司承揽了嘉峪关中鹏嘉年华3#、4#楼商业外立面装修工程施工项目，双方签订的工程施工合同约定的施工内容为：沿口上部机瓦、沿口外墙涂料、墙面水泥发泡保温板、钢丝网、水泥砂浆找平、外墙三色劈开砖、柱镀锌钢架、干挂大理石、花岗岩平台、踏步等。配合安装雨排、消防的施工，主材（平瓦、三色劈开砖、台阶石材）甲供，柱面干挂大理石以售楼部干挂柱面石材为准。2016年4月，启辰设计公司将其承揽的中鹏嘉年华3#、4#楼商业外立面装修工程交给王德旭施工。王德旭持有的《外装饰施工承包合同》中记载的工程内容是嘉峪关中鹏嘉年华3#、4#楼商业外立面装修工程包括抹灰、保温、贴砖、挂瓦、石材干挂柱、石材台阶、玻璃雨篷、涂料，合同价款1460000元（含税金），承包方式为包工包料，合同工期为2016年4月20日至2016年11月20日。原告施工的项目于2016年12月验收后已交付使用，启辰设计公司陆续向原告支付施工费用共计451012元。因上述合同价款争议，原一审诉讼中启辰设计公司申请对中鹏嘉年华3#、4#楼商业外立面装修工程包括抹灰、保温、贴砖、挂瓦、石材干挂柱包工包料的工程进行造价鉴定，扣除工程中使用的劈开砖、瓦片、挂瓦钢筋等甲供材料造价。甘肃浩元工程造价咨询有限公司作出甘浩元司鉴字（2018）002号《造价鉴定意见书》，鉴定意见为：鉴定项目全部造价为1270096.86元，扣除工程中使用的劈开砖、瓦片、挂瓦钢筋等甲供材料后造价金额为1049713.07元。启辰设计公司支付鉴定费16000元。本案发回重审后，启辰设计公司再次申请对王德旭持有的《外装饰施工承包合同》进行以下事项鉴定：1.合同第1、2页是否与第3页为一批纸张；2.合同第1、2页是否与第3页在同一时间打印、是否使用同一台打印机打印；3.合同第1、2页的字间距、行间距与第3页是否一致；4.合同第1、2页与第3页的页码位置是否在同一位置；5.合同第1、2页是否伪造。西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心[2019]鉴字第2642号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.送检的《外装饰施工承包合同》原件第1、2页与第3页的纸张不是同一批次生产的纸张；2.送检的《外装饰施工承包合同》原件第1、2页与第3页不是一次性连续打印形成，但不能确定是否同一台打印机打印；3.送检的《外装饰施工承包合同》原件第1、2页的正文第1-11行的行间距与第3页基本一致，但前2页与第3页的页边距、字行宽度编辑特征不同；4.送检的《外装饰施工承包合同》原件第1、2页与第3页的页码位置不同；5.送检的《外装饰施工承包合同》原件检材第1、2页与第3页在用纸、机具输出和文档编辑上不具有一致性，不是一次性形成。本次鉴定由启辰设计公司支付鉴定费3600元。一审法院认为，本案争议焦点问题是原告承揽工程项目的实际施工量。本院依被告申请通过嘉峪关市中级人民法院委托甘肃浩元工程造价咨询有限公司对被告申请鉴定的工程项目造价进行鉴定，该机构作出的甘浩元司鉴字（2018）002号《造价鉴定意见书》鉴定结论为造价金额1049713.07元。被告称鉴定的工程价款不是原告完成的全部施工量，认为双方签订的合同约定的价款为41万元，但未提交充分有效的证据或己方持有的有效合同以证实其主张。同时，因原告所持有的合同经西南政法大学司法鉴定中心鉴定后出具的西政司法鉴定中心[2019]鉴字第2642号《司法鉴定意见书》，认为合同第1、2页与被告认可的第3页存在用纸、机具输出和文档编辑上不具有一致性，不是一次性形成，依据该鉴定意见，本院对原告主张的合同价款不予认定。根据庭审查明的事实，结合证人证言，可以确认原告雇佣的部分务工人员在3#、4#楼商业外立面装修工程施工期间，还受雇于被告在同一施工场地进行了其他项目的施工，被告向本院申请施工项目造价鉴定的同时亦申请对工程中使用的劈开砖、瓦片、挂瓦钢筋等甲供材料应扣除的造价进行鉴定，如被告组织人员所施工的范围包含有原告承揽的项目，应由被告对此负有举证责任，亦应对该部分施工费用同时申请造价鉴定，现被告不能举证证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。故本院采纳甘浩元司鉴字（2018）002号《造价鉴定意见书》，认定涉案工程项目造价为1049713.07元，扣除被告已支付的451012元，还需支付原告598701.07元。关于反诉原告主张返还其委托反诉被告预付工程款的反诉请求，因无证据证明双方属委托关系，其请求无事实及法律依据，不予支持。综上所述，经城区法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、甘肃启辰设计策划有限公司向王德旭支付工程款598701.07元，于本判决生效后30日内付清；二、驳回甘肃启辰设计策划有限公司的反诉请求。案件受理费12490元，王德旭负担2703元，甘肃启辰设计策划有限公司负担9787元；反诉费2150元，由甘肃启辰设计策划有限公司负担。鉴定费共计19600元，王德旭负担4800元，甘肃启辰设计策划有限公司负担14800元。 本院二审期间，上诉人提交《关于王德旭就“王德旭诉甘肃启辰设计策划有限公司承揽合同纠纷一案”涉嫌虚假诉讼罪移交公安机关立案侦查的申请书》，提出被上诉人王德旭伪造合同，捏造事实，构成虚假诉讼罪，要求本院将本案移送公安机关立案侦查。对于该申请经合议庭评议后认为，案涉工程实际存在，有证据证实王德旭实际参与施工，且工程已竣工验收，故本案事实并非捏造形成，对于王德旭提交的合同，经鉴定第1、2页与第3页存在用纸、机具输出和文档编辑上不具有一致性，不是一次性形成，故其真实性不予认定，本案并未将该合同作为证据使用，对于上诉人要求移送的申请本院不予准许。双方当事人如认为构成犯罪，可依法向相关部门举报。另外，上诉人为了证实自己的主张，提交一组《供货证明》，证实涉案工程的保温板等材料由上诉人购买；提交嘉峪关市城区法院中止诉讼裁定书，证实陈海涛正通过诉讼方式向上诉人索要工程款，上诉证据并不能证实涉案工程全部由上诉人完成。被上诉人提交自行制作的工程预算书一份，该证据系单方形成，不具有证明力，亦不能证实涉案工程由被上诉人全部完成。 本院认为，本案争议的焦点为涉案工程是否由王德旭全部施工完成，双方认可涉案工程已竣工验收，王德旭主张由其全部施工并要求对方支付工程款，但未提交证据证实其完成了涉案全部工程，一审时证人证言证实王德旭确实参与了工程，但不能证实全部工程由王德旭完成。启辰设计公司抗辩另有他人参与工程，并提交了相关证据，一审法院以启辰设计公司的反驳证据不充分为由判令启辰设计公司承担不利后果，根据民事诉讼证据相关规定，本案应根据谁主张谁举证的基本原则确定举证责任，即应由王德旭举证证实全部工程由其施工完成，王德旭未能完成举证责任，应由王德旭承担不利后果，故王德旭要求支付工程款的诉请不应得到支持。启辰设计公司要求王德旭退还多支付工程款的反诉请求亦无证据证实，不予支持。 综上，一审法院对本诉认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。经本院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销嘉峪关市城区人民法院（2019）甘0271民初1725号民事判决； 二、驳回王德旭的诉讼请求。 三、驳回甘肃启辰设计策划有限公司的反诉请求。 一审案件受理费12490元，由王德旭负担，反诉费2150元，由启辰设计公司负担；鉴定费19600元，由王德旭负担3600元，由启辰设计公司负担16000元；二审案件受理费12490元，由王德旭负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴秀屏 审判员  陈江天 审判员  孟玉娟 二〇二〇年六月二十三日 书记员  展之婧