湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终467号上诉人（原审被告互为原告）：湖南吉大资产经营管理有限公司。法定代表人：黄超宋。委托诉讼代理人：何志红，湖南共盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告互为被告）：庞利华，女，1969年6月28日出生，土家族。原审被告：吉首大学法定代表人：廖志坤。上诉人湖南吉大资产经营管理有限公司（以下简称“资产公司”）与被上诉人庞利华、原审被告吉首大学劳动争议纠纷一案，资产公司不服湖南省吉首市人民法院于2019年9月27日作出的（2019）湘3101民初1883、2088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过询问双方当事人、阅卷等方式进行了审理。本案现已审理终结。资产公司的上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不支付庞利华解除劳动合同经济补偿43911元以及失业保险损失5440元。事实和理由：一、被上诉人有拒签劳动合同的事实，被上诉人于2015年1月在上诉人处担任出纳工作至2019年2月。上诉人为依法补签书面劳动合同和依法办理员工社会保险，多次口头和书面通知被上诉人等人签订书面劳动合同，均被拒绝。二、上诉人不存在不依法给被上诉人缴纳社会保险的情形，被上诉人应为未缴纳社会保险的事实承担相应法律后果。上诉人作为依法经营的企业，主观上愿意为其缴纳社会保险，客观上也有为其办理社会保险的实际行动。湘西州政府政务中心社会保险《办事指南》要求，依法要求办理社保手续时，需提供参保人员劳动合同原件或者复印件。由于被上诉人拒签书面劳动合同，导致上诉人无法为其缴纳社会保险，被上诉人理应自行承担责任。三、被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同关系，属于单方擅自离职，不符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形。被上诉人庞利华发表答辩意见称，一、一审判决认定答辩人与上诉人、第三人之间的劳动关系事实清楚。2002年3月，答辩人庞利华进入吉首大学的后勤产业集团物业管理中心宿管从事学生宿舍管理工作。2007年9月，转岗进入吉首大学后勤产业集团教材设备供应中心从事耗材采购工作。2010年，教材设备供应中心更名为物质采购供应中心，2012年再更名为后勤管理中心，2015年并入上诉人湖南吉大资产经营管理有限公司。答辩人在教材设备供应中心、物质采购供应中心、后勤经营中心主要从事设备采购工作，由于工作熟悉、业绩突出而被重用。鉴于以上事实，答辩人于2002年3月至2007年8月间，与吉首大学存在劳动关系，在之后与上诉人存在劳动关系。二、一审判决认定答辩人提出解除劳动关系的理由是“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”符合客观事实。上诉人在2010年公司成立之时，就应该向社会保险征缴部门办理社会保险申报手续，但是近10年来，上诉人并未办理社会保险申报手续，也就是说上诉人根本就没有依法要为职工缴纳社会保险费的意愿。三、一审判决适用相关法律规定，判决上诉人给付相关经济补偿金以及失业保险金于法有据。原审被告吉首大学未参加询问，亦没有提交书面陈述意见。上诉人资产公司与被上诉人庞利华互为原审原、被告。资产公司在一审提出诉讼请求为：1、判令其无须向原告支付解除劳动合同经济补偿金人民币43911元；2、判令其无须向原告支付保险失业损失人民币5440元：3、由原告承担本案所有诉讼费。庞利华在一审提出诉讼请求为：1、确认原告与吉大从2002年3月至2007年8月存在劳动关系，原告与资产公司从2007年9月至2019年2月存在劳动关系；2、判令资产公司为原告办理社会保险缴纳手续并为原告缴纳2002年3月至2019年2月的社会保险费用；3、判令原告与资产公司从2019年2月起解除劳动关系，并判令资产公司支付解除劳动合同经济补偿43911元；4、判令资产公司支付原告从2015年1月至12月未签订书面劳动合同及从2016年1月至12月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额28413元；5、判令资产公司支付自2017年9月至2018年8月未按规定签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额30996元；6、判令资产公司支付原告失业保险金损失26112元；7、判令吉大对资产公司的上述责任承担连带责任；8、由被告资产公司、吉大承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：资产公司成立于2000年11月30日，是吉首大学投资的独资公司，具有独立法人资格。原告从2002年3月至2014年12月先后在吉大后勤产业集团物业管理中心、教材设备供应中心（教材设备供应中心先后更名为物资采购供应中心、后勤经营中心）等工作，由吉首大学发放工资；从2015年元月至2019年2月21日在资产公司工作，由资产公司发放工资，工作场所仍在吉首大学原办公场地（吉大教材中心）、且一直未发生变化。原告在吉首大学和资产公司工作期间，吉首大学、资产公司与原告均未签订劳动合同，也未为原告办理社会保险手续和缴纳社会保险费。2018年11月1日资产公司书面通知原告等人限期与其签订劳动合同，否则后果自负，并提出解决部分职工劳动争议纠纷的方案；原告等人收到该通知并要求资产公司为其缴纳社保等。双方因订立合同内容等未达成一致意见而未签订劳动合同。2019年2月23日资产公司书面通知原告等人限期提交身份证复印件用于办理职工社会保险；原告当天提交了身份证复印件，要求资产公司为其办理从2002年元月至2019年2月的社保手续，并缴纳该期间的五险费。后双方因社会保险补缴起始时间存在分歧未能办理。2019年2月21日原告以资产公司没有为其办理社会保险手续、缴纳社会保险费用为由向资产公司提出解除劳动关系申请，资产公司发放了原告2019年2月份的工资，至此，双方劳动关系解除。原告解除劳动关系前12个月的月平均工资为2583元，原告解除劳动关系时本地最低工资标准为1280元/月。2019年原告向劳动仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年5月21日作出裁决。原告、资产公司不服，诉至法院。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。争议的焦点：原、被告建立劳动关系的确定；原告的各项赔偿项目是否有依据。一、关于原、被告建立劳动关系的确定。原告从2002年3月至2014年12月先后在吉首大学后勤产业集团物业管理中心、教材设备供应中心等工作，从2015年元月至2019年2月21日在资产公司工作，因而原告从2002年3月至2014年12月与吉首大学建立劳动关系，从2015年元月至2019年2月21日与资产公司建立劳动关系。二、关于原告的各项赔偿项目是否有依据。1、关于办理社会保险手续并补缴社会保险费的问题。首先，人民法院仅受理对于用人单位未为原告办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，且造成其损失的案件。其次，补缴社会保险是一种行政行为，劳动者能否实现补缴，应由社会保险行政部门确认。因此，原告诉请资产公司为其办理社会保险手续并为其缴纳2002年3月至2019年2月的社会保险费不属于法院受案范围，属于行政管理范畴。2、关于确认解除劳动关系问题。劳动合同法赋予了劳动关系中双方当事人依法解除劳动关系的权利，是否解除劳动关系，完全取决于双方的意愿。就本案而言，2015年元月，因原告的工作部门并入资产公司而解除了原告与吉首大学的劳动关系；原告申请解除劳动关系，并于2019年2月22日解除了与资产公司的劳动关系。故该院对原告与吉首大学于2015年元月解除劳动关系及原告与资产公司于2019年2月22日解除劳动关系的事实予以确认。3、关于经济补偿及其标准问题。首先，解除合同后，原告主张经济补偿合法有据。原告因被告未为其缴纳社会保险费而申请解除劳动关系，根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”的规定，原告有权主张经济补偿。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”。因此，原告请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。原告在新用人单位资产公司工作，依法应由资产公司支付经济补偿。第三，《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，第九十七条规定：……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。因此，原告经济补偿的工作年限分为两个阶段：第一阶段为2002年3月至2007年12月共5年10个月，按当时有关规定应给予原告6个月工资的经济补偿；第二阶段为2008年至2019年2月共11年2个月，按《劳动合同法》规定应给予原告11.5个月工资的经济补偿。因而共给予17.5个月工资的经济补偿。而原告在劳动合同解除前12个月的月平均工资为2583元，因此，原告的经济补偿为45202.5元（2583元/月×17.5个月）。但其只主张43911元，因而该院对其该主张予以支持。4、关于未签订书面劳动合同、未签订无固定期限劳动合同双倍工资问题。原告从2015年1月开始到资产公司工作，已满2年，于2019年要求资产公司支付从2015年1月至12月未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，已过时效，不予支持；依据《劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，因而原告要求资产公司支付从2016年1月至12月、2017年9月至2018年8月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的请求，该院不予支持。5、关于失业金问题。解除劳动关系虽基于原告申请，但因被告未依法为其缴纳社会保险费，符合劳动合同法第三十八条原告申请解除劳动合同的规定，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项及《实施若干规定》第十三条第（五）项“劳动者属于‘非本人意愿中断就业’”的规定，从而符合领取失业保险金条件，且被告没有证据证明原告重新就业，应当承担赔偿责任。原告距法定退休年龄不足5个月可享受5个月失业保险金，根据《湖南省人民政府办公厅关于进一步做好失业保险促进就业预防失业工作的通知》（湘政办发【2015】45号）文件规定，将失业保险金标准提高至当地最低工资标准的85%。而本地最低工资标准为1280元/月，资产公司未为原告办理和缴纳失业保险，应支付其失业保险损失5440元（1280元/月×85%×5个月）。原告主张的过高，高于部分不予支持。6、原告要求判令吉大对资产公司的上述责任承担连带责任的请求，不符合法律规定，该院不予支持。综上，原告从2002年3月至2014年12月与吉大建立劳动关系，从2015年元月至2019年2月21日与资产公司建立劳动关系；原告与资产公司于2019年2月22日解除劳动关系，资产公司应当向原告支付经济补偿43911元，支付失业保险损失5440元；原告其他诉讼请求及资产公司其他诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项、第八十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条第（五）项，《湖南省实施办法》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告庞利华与被告吉首大学从2002年3月至2014年12月存在劳动关系，原告庞利华与被告资产公司从2015年元月至2019年2月21日存在劳动关系；二、确认原告庞利华与被告资产公司于2019年2月22日解除劳动关系；三、被告资产公司于本判决生效后五日内支付原告庞利华解除劳动合同经济补偿43911元、失业保险损失5440元，共计49351元；四、驳回原告庞利华对被告资产公司的其他诉讼请求;五、驳回原告庞利华对被告吉首大学的其他诉讼请求；六、驳回被告资产公司对原告庞利华的诉讼请求。两案的案件受理费20元，减半收取10元，由被告资产公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审理，因庞利华、吉首大学并未对一审判决提起上诉，故本案只对资产公司的上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：资产公司是否应当为庞利华离职支付经济补偿金以及失业金。《劳动法》与《劳动合同法》为了体现全方位保护劳动者合法权益的立法目的，对于大部分劳动者离职的情形，用人单位均需要支付相应的经济补偿金。只有在双方自愿协商解除或者出现《劳动合同法》第三十九条“过失性辞退”的情形，用人单位才无需承担支付经济补偿金的法律责任。根据《劳动合同法》第三十八条“劳动者可以解除劳动合同的情形”的法律规定，资产公司未依法为庞利华缴纳社会保险费，庞利华有权解除劳动合同。至于资产公司提出的其一直在积极筹备为劳动者购买社会保险，但结合本案已查明的事实来看，资产公司作为吉首大学后勤管理的独立机构，在成立多年之后也没有为劳动者缴纳社会保险费，即使在近两年有过与劳动者关于缴纳社会保险费的协商事实，但就双方发生争议的结果来看，当时的协商时没有结果的。法律所倡导的是合理期限内的作为，对于资产公司多年来一直未予履行为职工缴纳社会保险义务的行为，明显超出的法律所规定的合理期限内的作为，作为劳动者庞利华而言，完全有双项选择的权利，可以选择继续留任公司，也可以选择解除劳动合同。现庞利华根据上述法律要求解除事实上的劳动关系，符合法律规定，那么根据《劳动合同法》第四十六条“经济补偿金的支付情形”的法律规定，一审判决支付相应的经济补偿金并无不当。而关于失业保险金的问题，人民法院处理劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失纠纷，前提是用人单位未按规定为劳动者缴纳失业保险费。现资产公司没有按照法律规定缴纳失业保险金，导致庞利华无法从社会保险经办机构领取失业保险金，故资产公司应当赔偿庞利华无法领取失业保险金的损失。综上，一审判决结合庞利华距退休年龄不足5个月、湘西州地区最低工资标准1280元／月等基本事实，认定资产公司应当支付庞利华5440元的失业保险待遇损失，于法有据。综上所述，上诉人资产公司的上诉理由不能成立，本院对其提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南吉大资产经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨光福审 判 员 杨安寿审 判 员 曾浩恒二〇二〇年六月二十三日法官助理 贵黎莹书 记 员 钱一剑附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。