湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6134号上诉人（原审原告）：北京十分科技有限公司，住所地北京市海淀区八宝庄11号楼一层富锦花园酒店1205室。法定代表人：耿溟，董事长。委托诉讼代理人：崔青，北京市诺恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：易怀希，北京市东卫（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司湖南省分公司，住所地长沙市雨花区万家丽中路二段429号湖南联通通信指挥中心。负责人：谭明。委托诉讼代理人：林莎，湖南金州律师事务所律师。上诉人北京十分科技有限公司（以下简称十分公司）与上诉人中国联合网络通信有限公司湖南省分公司（以下简称联通公司）合同纠纷一案，因均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初3473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。十分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持十分公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决十分公司向联通公司支付9万元违约金错误。本案争议的是2017年度合作协议，而联通公司主张的出现版权纠纷的是2017年之前上线的书籍，联通公司应另案主张权利。合作期限届满后出现的版权纠纷不等于十分公司在合作期限内提供了不合格服务，不适用合同7.3条违约金条款，该违约金条款是针对其他内容设定。关于合作期满后版权纠纷明确约定在合同9.6条，应优先适用该条款。十分公司已经依据该条进行了赔偿，再重复适用7.3条则违约金过高。同时，版权纠纷不适用7.3条违约金条款也是双方交易惯例。二、联通公司主张的因张薇薇提起诉讼而产生的1.5万元赔偿款，没有提交已经实际履行的证据，不应支持。三、十分公司提出的关于要求联通公司支付迟延履行违约金的诉讼请求应当支持。假设十分公司因版权纠纷构成违约，联通公司也没有理由扣押全部费用，因此联通公司迟延付款的行为构成违约，应承担违约责任。联通公司答辩称：一、按照合作协议7.3条，违约行为的性质为未提供合格服务。联通公司已经提供证据证明十分公司有5次违约行为。二、关于费用扣除问题。现2018年新增版权诉讼涉及书籍4本，涉及版权纠纷书籍58本，经审查确定有版权问题书籍255本，涉及总金额290余万元，导致联通公司可能产生赔偿费，联通公司可以直接扣除。联通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回十分公司全部诉讼请求，本案上诉费由十分公司承担。事实和理由：一、一审判决认定赔偿费存在问题。合同9.6条的意思是若在期内发生纠纷或诉讼，联通公司可直接将费用进行处理，并将结果告知十分公司，而不是必须等实际赔偿费用产生后才能扣除。现2018年新增版权诉讼涉及书籍4本，涉及版权纠纷书籍58本，经审查确定有版权问题书籍255本，涉及总金额290余万元，导致联通公司可能产生赔偿费的情况下，联通公司可以直接扣除。二、一审判决认定的违约次数及违约金数额存在问题。联通公司提供了证据证明十分公司有5次未提供合格服务行为，一审判决只认定2次错误。违约金未按照合同7.3条约定计算，而是采取酌情认定方式错误。十分公司答辩称：双方之间的争议应适用合同9.6条，联通公司可以冻结款项的期限为一年，之后发生版权纠纷，联通公司产生损失可以追偿。联通公司要求支付2018年以前发生的费用，应另案处理。联通公司应支付十分公司合作费用，并承担逾期付款利息。十分公司向一审法院起诉请求：1.判令联通公司支付十分公司合同款结算费用931147.59元；2.判令联通公司以931147.59元为基准，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率加收50%的标准支付十分公司违约金，自2018年8月31日起计算至实际给付日为止；3.由联通公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：十分公司是一家运营数字出版业务的企业。联通公司是向社会公众提供基础电信业务及增值电信业务的电信运营商。联通沃阅读平台是指中国联通基于用户对各类数字内容的阅读需求，整合具备内容出版或发行资质的机构提供的各类数字内容，提供以移动终端（包括但不限于手机、手机阅读终端）为主要阅读载体，以wap、web、彩信、短信、客户端、电视互联网为主要业务形态，以在线阅读、在线听书、下载阅读及听书为主要阅读方式的增值业务平台。十分公司作为联通公司沃阅读编审运营支撑合作伙伴，为联通公司提供沃阅读业务资质支撑，并按照联通公司的规划和管理要求，派驻团队人员至联通公司指定现场（中国联通阅读运营中心办公场地），承担联通公司沃阅读内容版权审核、内容编审、客户服务等支撑工作。双方的合作自2011年1月1日开始建立，均签订了合作协议。2016年12月28日，双方签订的《中国联通沃阅读编审运营支撑合作协议》约定：合作期限自2017年1月1日至2017年6月30日止；如十分公司无法按联通公司要求提供合格的服务，每发生一次，十分公司需承担相当于联通公司月度收益金额20%的违约金，因此给联通公司造成损失的，十分公司应承担赔偿责任；若合作期限届满，联通公司有权冻结十分公司未结款项，直至合作期限届满之日起满1年为止，若在此期间内发生因十分公司合作期内编审运营支撑工作原因导致的纠纷或诉讼，联通公司将以此费用进行处理，处理结果联通公司应及时告知十分公司，费用不足部分，十分公司应在5个工作日内给予补足，同时十分公司还应当承担由此给联通公司造成的一切损失；费用如有结余，联通公司应在冻结满一年后的次月支付给十分公司。如一年后，仍发生因十分公司合作期内编审运营支撑工作原因导致的纠纷或诉讼，导致联通公司损失的，联通公司将依法向十分公司进行追偿。关于十分公司的权利和义务，双方约定：十分公司有权按照协议约定就编审运营支撑工作获得报酬；十分公司必须按照联通公司要求对联通公司内容合作伙伴提供的内容版权、资质，不良内容及内容正确性开展相应的审核工作。应制定规范的内容版审、编审制度，确保内容版审、编审、上传准确性。如发生确因乙方所属人员工作失误、差错等原因造成本协议涉及范围内的版权投诉、包含违法内容、侵犯第三方合法权益、运营资质等纠纷或法律诉讼，十分公司应全程负责解决各类纠纷并承担全部责任；若发生法律诉讼，十分公司应负责为联通公司聘请专业律师应诉并承担全部费用和责任，如给联通公司造成损失的，十分公司应赔偿联通公司全部损失，联通公司有权从其结算款中予以直接扣减。上述合同签订后，十分公司、联通公司分别履行各自义务。2018年2月7日，案外人张薇薇就沃阅读未经授权上传了作品《苏丹的禁宫.上》向宁波市海曙区人民法院提起诉讼，请求判令联通公司赔偿经济损失共计50000元。后双方达成赔偿协议，由联通沃阅读赔偿张薇薇15000元。2019年6月10日，案外人济南麦吉文化传播有限公司就沃阅读未经授权上传了作品《青出于蓝》，向济南市中级人民法院提起诉讼，请求判令联通公司赔偿经济损失共计48000元。同日,案外人济南乐智知识产权服务有限公司就沃阅读未经授权上传了作品《推开另一扇窗?勇气与力量》向济南市中级人民法院提起诉讼，请求判令联通公司赔偿经济损失48000元。同时，还就沃阅读未经授权上传了作品《小鸟闯进我屋里》，向济南市中级人民法院另案提起诉讼，请求判令联通公司赔偿经济损失48000元。现该3案均在审理过程中。2018年12月26日，联通公司收到京都律师事务所《律师函》，认为联通公司未经授权，在沃阅读上传了作品《祭江山》，要求赔偿损失。另，2015年7月15日，联通公司收到浙江秉格律师事务所律师函，认为联通公司未经授权，在沃阅读网站上传了《20几岁如何赚到第一桶金》等七十余部作品，请求协商解决。2017年5月25日，十分公司与浙江秉格律师事务所律师函中17部作品的编著者达成了赔偿协议，一次性支付赔偿款51000元。此外，经接手十分公司与联通公司合作的中文在线数字出版集团（简称中文在线）审查，认为十分公司在编审工作中存在大量未经授权的问题图书。基于上述原因，联通公司冻结了应支付给十分公司的2017年3月至7月编审支撑费用共计931147.59元。一审法院认为，本案《中国联通沃阅读编审运营支撑合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应当按协议的约定切实履行义务。根据协议约定，十分公司有权就编审运营支撑工作获得报酬，但是，在十分公司提供编审运营支撑服务期间，就沃阅读网站部分作品的版权问题，出现相关方面提起诉讼、发来律师函等情况，可以认定十分公司未切实履行合同约定的审核义务，已构成违约，应按照协议约定承担违约责任。其中，张薇薇2018年2月7日提起的诉讼已产生赔偿费15000元，应由十分公司承担该笔费用，并计算一次未按要求提供合格服务。2017年5月25日，十分公司就浙江秉格律师事务所律师函中涉及的17部作品支付赔偿款51000元，应计算一次未按要求提供合格服务。双方在协议中约定，每发生一次十分公司未按要求提供合格服务，须承担相当于十分公司月度收益20%的违约金。该违约金的计算依据并未限定某一次违约行为必须对应某个账期收益，故根据联通公司2017年3月至7月结束合作收益为931147.59元的情况，酌定十分公司因2次未提供合格服务，须支付违约金9万元。上述赔偿款及违约金抵扣后，联通公司还应向十分公司支付编审支撑费826147.49元（931147.49-15000-90000）。关于济南市中级人民法院2019年6月10日受理的与沃阅读有关的3起诉讼、京都律师事务所2018年12月26日就作品《祭江山》发送律师函。根据协议约定，联通公司有权冻结十分公司未结款项直至合作期限届满之日起满1年为止，如一年后仍发生纠纷或诉讼，导致联通公司损失，联通公司可向十分公司追偿。由于双方的合作期限届满之日起满1年的截止时间为2018年7月，上述损失至今尚未确定具体赔偿数额，故在本案中不予处理，联通公司可待损失实际发生后，另案主张赔偿及追究违约责任。同理，经中文在线审核存在的潜在风险并未实际发生，在本案中亦不予处理。关于十分公司主张的违约金，因十分公司违约在先，方导致双方纠纷，故对其该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、中国联合网络通信有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起七日内向北京十分科技有限公司支付编审支撑费用826147.49元；二、驳回北京十分科技有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费13111元，由北京十分科技有限公司负担3111元，中国联合网络通信有限公司湖南省分公司负担10000元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，关于应否计算违约金的问题。双方合作协议7.3条约定，如十分公司无法按联通公司要求提供合格的服务，每发生一次十分公司未按要求提供合格服务，须承担相当于十分公司月度收益20%的违约金。合作协议9.6条约定，若合作期限届满，联通公司有权冻结十分公司未结款项，直至合作期限届满之日起满1年为止，若在此期间内发生因十分公司合作期内编审运营支撑工资原因导致的纠纷或诉讼，联通公司将以此费用进行处理，处理结果联通公司应及时告知十分公司，费用不足部分，十分公司应在5个工作日内给予补足，同时十分公司还应当承担由此给联通公司造成的一切损失；费用如有结余，联通公司应在冻结满一年后的次月支付给十分公司。如一年后，仍发生因十分公司合作期内编审运营支撑工作原因导致的纠纷或诉讼，导致联通公司损失的，联通公司将依法向十分公司进行追偿。从内容来看，合同该二条约定内容并不相冲突，均可适用于本案。十分公司提供编审运营支撑服务期间，就沃阅读网站部分作品的版权问题，出现相关方面提起诉讼、发来律师函等情况，并导致产生相关赔偿费用，可以认定为十分公司未按要求提供合格服务，构成违约。本案双方的合作自2011年1月1日开始，均签订了合作协议，故一审判决认定张薇薇2018年2月7日提起的诉讼产生赔偿费15000元及2017年5月25日十分公司就浙江秉格律师事务所律师函中涉及的17部作品支付赔偿款51000元，应分别计算一次违约，并酌情确定十分公司支付联通公司违约金9万元，并无不当。双方关于一审判决计算违约金不当的上诉主张，本院均不予支持。从合同9.6条内容来看，扣除赔偿费用应以实际发生费用为前提，故一审判决对联通公司主张的尚未确定的损失在本案中不予处理，亦无不当。联通公司关于一审判决认定赔偿费有误的上诉主张，本院不予支持。合同法第六十七条规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。涉案合同9.6条亦约定，联通公司有权冻结未结款项的期限为合作期限届满后一年。若因十分公司原因导致纠纷或诉讼，联通公司将以此费用进行处理，费用经结算后如有结余，联通公司应在冻结满一年后的次月支付给十分公司。本案约定合作期限至2017年6月30日止，故联通公司未按约定期限付款，构成违约，应承担相应违约责任。一审判决以十分公司违约在先为由不支持十分公司关于全部应付款项的逾期付款违约责任主张，与法律精神相悖，亦与双方合同约定不符，应于纠正。联通公司应自2018年8月31日起按照年利率6%的标准赔偿十分公司逾期付款损失至实际清偿之日。综上所述，联通公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。十分公司的上诉请求及理由，部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律部分有误，导致一审判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初3473号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初3473号民事判决第二项；三、中国联合网络通信有限公司湖南省分公司以826147.49元为基数按照年利率6%的标准赔偿北京十分科技有限公司逾期付款利息损失，自2018年8月31日起计算至实际清偿之日止；四、驳回北京十分科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13111元，由北京十分科技有限公司负担3111元，中国联合网络通信有限公司湖南省分公司负担10000元。二审案件受理费13111元，由北京十分科技有限公司负担3111元，中国联合网络通信有限公司湖南省分公司负担10000元。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  邓 浩审  判  员  郭柏奎二〇二〇年六月十七日法官助理谢莉莎书记员（兼）  谢莉莎附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。