北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4742号上诉人（原审被告）：梁自辉，男，1979年10月10日出生，汉族，住北京市平谷区。被上诉人（原审原告）：刘健强，男，1973年1月14日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：毋新生，北京梵清律师事务所律师。上诉人梁自辉因与被上诉人刘健强合伙协议纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2018）京0102民初31375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁自辉上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判。事实和理由：一、梁自辉与刘健强不是合伙经营。合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。而梁自辉和刘健强既没有书面协议也没有口头协议，梁自辉只是在刘健强经营期间提供了相应的帮助。刘健强在一审时提供的北京市东城区人民法院（2013）东刑初字第511号、585号刑事判决书第11页中，陈光志、刘敏、宗振斌、柯木良、解莉、陈虹等人的证言，能够证明刘健强与陈光志合作办学，刘健强负责日常经营管理，与梁自辉无关。梁自辉不清楚刘健强具体向学员退款的情况，但是刘健强的办学收入不是全部转给了梁自辉，刘健强在一审提交的北京市东城区人民法院（2013）东刑初字第511号、585号刑事判决书第11页，2013年11月7日北京市东城区人民法院法庭笔录第19页，能够证明刘健强的收入不低于420万元，当时根据公诉机关查明的情况，刘健强退赔的款项只有58万余元。刘健强的退款不是个人的钱，是其经营学校的收入。刘健强给梁自辉的200多万元是基于梁自辉给刘健强提供了相应的帮助，而且这些钱基本用于给学员报名、帮助其办事、日常与刘健强开销等，梁自辉没有从中挣一分钱。刘健强提交的证据能够证明梁自辉的主张。二、一审法院认定刘健强提交其账户明细证明其通过转账方式退款的金额为2218352元属于事实认定错误，因为转账明细无法确定收款人是已经交过费用的学员，也与刘健强提供的证据中检察机关认定的退赔数额不相符。三、梁自辉不是无故不到庭，一审期间梁自辉家中发生重大事故无法到庭应诉。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查清事实，依法支持梁自辉的上诉请求。刘健强辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回梁自辉的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、刘健强与梁自辉实质为合伙关系，一审判决认定正确。刘健强与梁自辉虽没有签订合伙协议，但双方确属合作关系。梁自辉关于刘健强与案外人陈光志合作办学的主张与事实不符。北京赛卡教育科技有限公司（以下简称赛卡教育公司）是挂靠崇文招生考试中心下属学校办学，学校负责人是陈光志。赛卡教育公司与学校是挂靠关系，不是合作办学关系，所以陈光志没有涉及学校经营管理事宜。在已审结的刑事案件追责方面也没有涉及崇文学校，教育局也有相关说明。二、刘健强有权向梁自辉追偿交付给梁自辉的学费，一审判决认定退款金额事实清楚。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。本案中刘健强与梁自辉合伙通过互联网和手机短信平台发布会计培训及资格考试等信息，招收报考会计初级、中级职称的学员，并与学员签订考试包过协议，收取培训费。其行为为合伙经营行为。因投资失败，刘健强自己退还学员的培训费2218352元，应该由双方共同承担。在投资合作关系中，最明显的特征应当是共担风险、共享收益，这在一审认定的本案事实中均有体现。梁自辉关于刘健强有不低于420万元收入的说法错误。赛卡教育公司经营的会计师项目，有合法培训也有违法部分。北京市东城区人民检察院将所有会计师培训收入的420万元认定为违法收入。但在北京市东城区人民法院审理时，已认定合法培训收入部分不能认定为非法所得，只有会计师考试项目的所得，即梁自辉与刘健强合作的项目所得为非法所得，在相应刑事案件中，法院认定未进行退款的4万元部分为诈骗所得。相关刑事案件审讯过程中已经调查清楚，会计师考试项目收入的200多万元，全部都给了梁自辉。三、梁自辉关于北京市东城区人民检察院认定刘健强仅退赔58万元的说法错误。在刑事案件中，侦查机关历时一年半曾三次大范围调查刘健强的退款金额，根据学员名单逐个寻找，最终认定未退款金额为4万元，对应刑期为2年2个月。该4万元在审批后自刘健强账户中划走，梁自辉未支付任何金额。刘健强向一审法院起诉请求：1.判令梁自辉返还刘健强合伙经营款项共计290万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2011年1月1日起至实际返还之日止的利息；2.判令梁自辉承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年10月至2012年4月期间，刘健强与梁自辉合伙通过互联网和手机短信平台发布“北京会计师确保取证”、“北京会计师保过班，名师点题，确保取证”等信息，以赛卡教育公司、北京市东城区崇文考试培训学校等名义，在北京市东城区王府井大街99号世纪大厦、天坛东路9号等地亲自或通过代理招收报考会计初级、中级职称的学员，并与学员签订考试保过协议，后在明知学员没有通过考试的情况下，向部分学员发放伪造的专业技术资格证书及评审材料。2012年5月16日，刘健强和梁自辉因涉嫌诈骗罪、行贿罪被羁押，同年6月21日被逮捕，2014年6月11日北京市东城区人民法院经审理作出（2013）东刑初字第511号、585号刑事判决，认定犯罪金额40500元，判决：一、梁自辉犯诈骗罪判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币2000元，犯行贿罪判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元（刑期自2012年5月16日起至2015年11月15日止）；二、刘健强犯诈骗罪判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币2000元（刑期自2012年5月16日起至2014年7月15日止）；三、追缴梁自辉、刘健强人民币19000元，发还被害人赵敬欣；在案扣押的收据、协议书存案备存；在案扣押的伪造的专业技术资格证书、会计从业资格证书、学位证、毕业证、身份证、公章等予以没收；在案扣押的作案工具手机两部、硬盘一个予以没收；四、在案冻结的梁自辉中国工商银行账户（0200266501023164207）、刘健强中国工商银行账户（0200283101025474464）内资金并入追缴项与罚金项执行，余款发还刘健强与梁自辉。该判决书中写明：“被告人刘健强对指控其诈骗罪的事实及罪名予以否认，……同时提出指控其诈骗金额过高，其已退还学员学费人民币200余万元……”；“刘健强的供述：……梁自辉给其打电话说可以合作，称在会计师职称初级和中级的考场放松监考环境让学生作弊通过考试，让其负责招生、收费等工作。每位学员收取培训费人民币8500元到13000元不等，按人头每人分给梁自辉7500元，一般在学员报考时就把利润分给梁。但学生考试不过梁自辉一直不退培训费，称没有通过考试的学员可以通过财政局评审的方式来发往年的会计师职称证书。……其和梁自辉通过现金、转账、支票的方式分成……”；“梁自辉的供述：……刘健强前后给了其大概人民币220万元至260万元，是以现金支票和网银转账的方式给的……”。在刘健强提供的庭审笔录中，刘健强自述梁自辉总共退还给刘健强5万元。刘健强提交其账户明细证明其通过转账方式退款的金额为2218352元。一审法院认为，刘健强与梁自辉合伙通过互联网和手机短信平台发布会计培训及资格考试等信息，招收报考会计初级、中级职称的学员，并与学员签订考试保过协议，收取培训费，双方存在事实上的合伙经营行为。在双方未对合伙期间的出资数额、盈余分配、债务承担进行约定的情况下，遵照共享收益、共担风险的原则，双方应对合伙期间的盈余和债务各占50%的份额，并对合伙事宜造成的对外债务承担无限连带责任。本案中，依照刑事判决书及笔录记载内容，梁自辉在笔录中认可收到刘健强向其转账220万元至260万元，该款项均为合伙期间的收款，应为合伙期间的收益。后因各种原因，刘健强向交款人退款200余万元，该款项应为双方合伙期间的支出。现双方合伙因非法及其他原因导致已经实际上处于解散状态。刘健强要求对合伙期间的收入和支出进行清算，并要求梁自辉支付相关费用的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。鉴于双方合伙期间，并无明确的收入及支出的账目明细，且涉及人数及账目较为混乱，亦无据可查，一审法院依据双方在刑事案件中的笔录及刘健强向一审法院提交的转款退款2218352元的明细，酌定梁自辉应从其收取的合伙款项中向刘健强返还2218352元，超出部分，刘健强未向一审法院提交有效证据予以证明，一审法院不予支持。关于刘健强主张利息损失的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。梁自辉经一审法院合法传唤无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响一审法院依据认定的事实作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、梁自辉于该判决生效之日起十日内向刘健强支付款项2218352元；二、驳回刘健强的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据双方当事人二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、刘健强与梁自辉之间是否构成合伙经营；二、一审法院对梁自辉应向刘健强返还款项数额的认定是否正确。一、刘健强与梁自辉之间是否构成合伙经营。本案中，梁自辉主张其仅为刘健强提供帮助，双方不是合伙经营关系。对此，本院认为，首先，根据（2013）东刑初字第511号、585号刑事判决，梁自辉与刘健强通过互联网和手机短信平台发布会计培训及资格考试等信息，招收报考会计初级、中级职称的学员，并与学员签订考试保过协议，收取培训费，二人存在事实上的合作关系。其次，梁自辉在刑事案件的法庭笔录中认可其参与招生并协助刘健强作假，并在合作过程中多次收取刘健强给其的款项。虽然梁自辉与刘健强未签订书面合伙协议，但根据双方合作招收学员、收取培训费的形式，可以认定双方之间存在事实上的合伙经营行为，双方是否对出资数额、盈余分配等事项进行过明确约定，均不影响双方之间合伙关系的成立。梁自辉关于其与刘健强之间不是合伙经营关系的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、一审法院对梁自辉应向刘健强返还款项数额的认定是否正确。首先，根据（2013）东刑初字第511号、585号刑事判决及法庭笔录记载，梁自辉认可在双方合作期间，刘健强前后大概向其给付了220万元至260万元款项，该款项应当认定为双方合伙期间的收益。其次，梁自辉主张上述款项基本用于给学员报名、帮助刘健强办事及日常与刘健强开销使用，但对此并未提交相应证据予以证明。梁自辉亦未举证证明其在合伙期间因合伙事务存在其他合理支出。第三，梁自辉主张刘健强所主张的退款金额与事实不符，但对此并未提交相应证据予以证明。刘健强在一审中提交了相应的转账记录，且转账时间及数额与双方在刑事案件笔录中的陈述内容基本可以相互印证。故一审法院依据刑事案件笔录及刘健强提交的转款明细，酌定梁自辉应自其收取的合伙款项中向刘健强返还2218352元并无不当，本院予以维持。综上所述，梁自辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22860元，由梁自辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  潘 伟审 判 员  张 君二〇二〇年六月十一日法官助理  李超男书 记 员  刘 婷