山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终163号之二原公诉机关山东省曲阜市人民检察院。上诉人（原审被告人）苏勇，男，1980年10月13日出生于曲阜市，汉族，中专文化，户籍所在地曲阜市。2010年1月18日因犯诈骗罪被曲阜市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，2012年8月刑满释放。2019年1月22日因涉嫌诈骗罪被曲阜市公安局刑事拘留，同年2月1日经曲阜市检察院批准由曲阜市公安局执行逮捕。现羁押于曲阜市看守所。辩护人李硕，山东舜鸿律师事务所律师。曲阜市人民法院审理曲阜市人民检察院指控原审被告人苏勇犯诈骗罪一案，于二〇二〇年二月十四日作出（2019）鲁0881刑初226号刑事判决。宣判后，原审被告人苏勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理。在审理过程中，因新型冠状病毒感染的肺炎疫情，导致不能正常审理，故于二〇二〇年四月二十八日裁定中止审理。二〇二〇年六月十一日恢复审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年4月以来，被告人苏勇诈骗作案2起，骗取他人钱款共计人民币136200元。已退还被害人56000元，尚有80200元未退还被害人。具体情况如下：1.2018年6月至7月，被告人苏勇谎称自己是曲阜市公安局的工作人员，以帮客车司机郭某要回被济南市长清交通局扣留的从业资格证、消除拨打12345投诉电话的个人不良信息等为由，诈骗郭某人民币56200元。案发后，被告人苏勇的父亲苏某通过公安机关将56000元退还被害人郭某，被害人郭某收到该笔款项并出具谅解书，承认被告人苏勇已赔偿其所有损失。2.2018年4月，被告人苏勇谎称在曲阜市水利局有熟人可以给张某1办理清淤证，并能帮忙承揽清理大沂河郭庄段淤泥的工程，以此为由诈骗张某1人民币8万元。另查明，被告人苏勇因犯诈骗罪，于2010年1月18日被曲阜市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元,于2012年8月2日刑满释放。上述事实，由经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1.受案登记表、立案决定书证实案件来源。2.户籍信息证实，被告人苏勇基本信息。3.微信转账记录、银行卡交易明细证实，被告人苏勇收到被害人郭某及其妻子转账、红包共计56200元。4.欠条证实，被告人苏勇于2018年10月24日欠被害人郭某55000元，双方约定于10月25日前还清。5.微信聊天记录证实，被告人苏勇承诺还款5.5万元，但是没有偿还。6.收到条及谅解书证实，被告人苏勇的父亲苏某分两次将56000元交到公安机关，并退还给被害人郭某，被害人郭某承认被告人苏勇家人赔偿其所有损失，对被告人苏勇的行为表示谅解。7.银行转账记录及借条证实，被告人苏勇收到张某18万元用于办理清淤证（大沂河郭庄段），时效为15天（2018年5月9日前）。且被告人苏勇向被害人张某1借款3万元。8.曲阜市人民法院（2009）曲刑初字第124号刑事判决书、罪犯档案资料证实，被告人苏勇的犯罪前科情况。9.办案说明证实，被告人苏勇到案情况。（二）证人证言1.证人刘某的证言证实，被告人苏勇通过其打听如何要回被长清交通局扣留的线路牌，其通过咨询，告知被告人苏勇通过前去缴纳罚款正常处理就行，被告人苏勇让其不要告诉郭某打听的事。2.证人王某1的证言证实，其系被害人郭某的妻子，2018年6月至2018年7月，为了取回被长清区交通局扣留的客车手续及消除拨打12345投诉电话记录，郭某让其通过微信先后转账给被告人苏勇56200元，后经微信向被告人苏勇索要该款项，但被告人苏勇一直拖着不给。3.证人张某2的证言证实，被告人苏勇打电话给他说能办理沙塘手续，后被害人张某1告诉他转给被告人苏勇一个2万元、一个8万元两笔钱，用于办理大沂河清淤工程手续。4.证人孔某的证言证实，2018年以来曲阜市大沂河郭庄段没有清淤采沙项目，2018年被告人苏勇打电话问他石门山或者其他地方能办采沙证不？他告诉被告人苏勇哪里都不行，被告人苏勇也没有给他钱。5.证人程某的证言证实，2018年12月份经人介绍与苏勇签订机械设备租赁合同，但对其他情况不了解。（三）被害人陈述1.被害人郭某陈述：2018年6月，他驾驶的客车的营运证、从业资格证被长清区交通局扣留，被告人苏勇当时乘坐该车辆，自称是曲阜市公安局特警大队的民警，在济南长清区交通局有战友，能够帮忙把证件要出来，后又称能够消除拨打12345投诉电话的不良记录，自2018年6月至2018年7月，其与妻子共通过微信转账等方式转给被告人苏勇56200元，但被告人苏勇未能办理成功，从业资格证和营业证通过正常处理程序要回，经了解，并没有不良记录的说法。后向被告人苏勇索要上述欠款，被告人苏勇打下55000元的欠条，经多次交涉要求退钱，被告人苏勇始终未退钱，并与其发生矛盾，后报警导致案发。2.被害人张某1陈述：2018年，他给了被告人苏勇1万元现金用于办理河道清淤证。2018年4月24日，被告人苏勇给他打电话，让他拿4万元给河道管理局的孔某打点关系办理河道清淤证，他先后通过给付现金1万元、微信两次转账给被告人苏勇2万元，通过银行转账给被告人苏勇8万元，并打了两张金额分别为2万元和8万元的借条，在8万元的借条上备注：此款用于办理清淤证（大沂河郭庄村段）时效为15天。后被告人苏勇谎称清淤证办下来了，但拿不出来，也没有退钱。（四）被告人苏勇供述与辩解证实，其谎称自己是曲阜市公安局的特警，以帮助郭某被长清区交通局扣留的客车证件和消除不良记录为由，先后骗取郭某人民币3万元和25000元，后以请人吃饭为由，骗取1000元餐费，合计共计56000元。2018年4月份，被害人张某1和他联系在郭庄挖沙，他告诉被害人张某1认识水利局的孔某，能保证不抓人、不扣东西，张某1微信转给他2万元，通过银行卡转给他8万元，给了他1万元现金，但微信转账及现金合计3万元系借款，银行卡转账的8万元让他用于办理清淤证，但他打电话给曲阜水利局的孔某，孔某告诉他不能办理清淤证。（五）视频证实，因索要款项，被告人苏勇和被害人郭某发生冲突。针对控辩双方争议的焦点分析如下：1.关于公诉机关指控的第一起的事实，被告人苏勇的辩护人提出应当认定犯罪数额为56000元的辩护意见，分析认为，被告人苏勇收到被害人郭某及其妻子银行卡、微信转账、红包共计56200元，被害人郭某及其妻子亦认可56200元的涉案金额。庭审中被告人苏勇对第一起指控予以认可。被害人郭某在收到56000元后表示苏勇家人赔偿了所有损失，应视为对200元被骗钱款放弃索赔。综合上述证据，应当依法认定被告人苏勇该起诈骗数额为56200元。2.关于公诉机关指控的第二起的事实，被害人张某1分别通过交付现金1万元、微信转账2万元、银行转账8万元共给付被告人苏勇11万元，被告人苏勇于2018年4月24日写下金额分别为2万元、8万元的两张借条，其中在8万元借条中注明用于办理清淤证。被告人苏勇辩称其中微信转账2万元、现金1万元系借款，另外银行转账8万元系与被害人张某1商议合伙承包郭庄沙场的项目费用，后因变故，又用于石门山镇大西庄村的挖掘风化岩，其与被害人张某1之间的纠纷为民事纠纷，并非诈骗。被告人苏勇供述其告诉被害人张某1认识证人孔某的事实，并与证人孔某电话联系询问清淤证办理，并得知无法办理清淤证的情况。证人孔某证实被告人苏勇向其询问采沙证办理情况，其明确告知被告人苏勇无法办理。被害人张某1陈述被告人苏勇告诉其认识证人孔某，并能办理清淤证的事实。虽然被告人苏勇在庭审中否认骗取8万元用于办理清淤证的事实，但上述证据相互印证，能够认定被告人苏勇在明确得知无法办理清淤证的事实后，仍然隐瞒真相，骗取被害人张某18万元钱款用于办理清淤证的事实，被告人苏勇骗取8万元的行为构成诈骗罪。对于被告人苏勇及其辩护人认为微信转账、现金支付的3万元属于借款的辩护意见，分析认为该2万元、8万元的借条均为同日书写，但是在有无备注上明显不同，且无其他证据予以佐证证实该2万元及现金1万元用于办理清淤证相关支出，应当从犯罪数额中扣除，故应当认定被告人苏勇该起诈骗数额为8万元。原审法院认为，被告人苏勇以非法占有为目的，诈骗他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机指控定性准确，基本事实清楚，予以支持，但指控数额有误，予以纠正。关于被告人苏勇及其辩护人提出的第二起犯罪事实属于民事纠纷不属于刑事犯罪的辩护意见，与事实不符，不予采纳。关于被告人苏勇辩护人提出的第一起诈骗数额应为56000元的辩护意见，与事实不符，不予采纳。关于被告人苏勇及其辩护人提出第二起犯罪事实中3万元不属于涉案款项，应从涉案数额中予以扣除的辩解，予以采纳。被告人苏勇积极退赔部分被害人的经济损失，取得部分被害人谅解，可以酌情从轻处罚。被告人苏勇到案后，对主要犯罪事实不予认可，不属于坦白。根据被告人苏勇的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，以被告人苏勇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。责令被告人苏勇退赔被害人张某1人民币八万元。上诉人（原审被告人）苏勇及其辩护人对于一审判决认定其诈骗张某1的8万元提出异议，称其没有非法占有的目的，二人之间只是民间借贷关系，其行为不构成诈骗罪。其具有退赃、取得谅解的情节，请求二审法院依法改判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）苏勇以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。苏勇退赔部分损失，取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。苏勇及其辩护人提出的第二起犯罪属民事纠纷的诉辩意见与张某1、孔某等人的证言、书证及其本人以往供述的内容相悖，不能成立，不予采纳。一审法院经开庭庭审举证质证，对苏勇的辩解及辩护人所提意见在判决书中逐一进行了评判，本院不再累述。原审人民法院根据本案的具体情节和法律的有关规定作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。苏勇及其辩护人提出与之相同的诉辩意见，本院予以采纳，反之不予支持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵健青审判员  谢 斌审判员  郭方浩二〇二〇年六月十七日书记员  谢 楠