江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5935号上诉人（原审原告）：简森工业洗涤技术（徐州）有限公司，住所地徐州经济技术开发区清洁技术产业园凤凰大道。法定代表人：JespeiMunchJensen,该公司总经理。委托诉讼代理人：陈红喜，江苏元封律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡辰辰，江苏元封律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王洪亮，男，1987年12月19日生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：魏瑞，江苏昭鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：马南南，江苏昭鹏律师事务所律师。上诉人简森工业洗涤技术（徐州）有限公司（以下简称简森公司）因与被上诉人王洪亮工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初254号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人简森公司的委托诉讼代理人陈红喜、蔡辰辰，被上诉人王洪亮及其委托诉讼代理人魏瑞到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人简森公司向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定涉案劳动合同不得依照《劳动合同法》第四十条、四十一条解除系适用法律依据错误；一审判决依据是《劳动合同法》第四十二条的规定：“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”。但本案中，上诉人简森公司解除是依据《劳动合同法》第三十九条：“试用期内不符合录用条件”解除，《劳动合同法》并未限制工伤员工在试用期内不符合录用条件情形下的解除，一审法院错误的将试用期内的不能胜任工作，理解为了四十条第二款的不能胜任工作，因此，一审法院适用的法律依据完全错误。用人单位劳动关系解除合法，不应支付经济补偿金，更不应当支付解除劳动关系之后的停工留薪期工资。二、简森公司已经为王洪亮购买了工伤保险，在发生工伤时，工伤保险是依法缴纳的，鉴于此，一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金、医疗费应当由工伤保险基金支付。用人单位不再负有缴纳社保的义务。只要用人单位在发生工伤时缴纳了工伤保险，无论在之后是否继续缴纳，社保基金都应当支付相关费用。三、一审认为一次性医疗补助金和就业补助金下浮10%没有依据错误。依据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。根据《徐州市贯彻〈工伤保险条例〉实施意见》第十八条、职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行。四、认定护理费错误。护理费的认定前提必须证明需要进行护理，即需要医疗机构的护理证明，但本案中，劳动能力鉴定结论是无护理依赖，员工方也未提交任何医疗机构的护理证明，因此，认定护理费的数额无任何依据。被上诉人王洪亮答辩认为：1、被上诉人不存在在试用期间不能胜任工作的情况，上诉人也无法举证，被上诉人存在该种情况。2、上诉人登报解除通知是在试用期满之后。上诉人之所以采取此种手段，系知悉被上诉人遭受工伤后，为逃避工伤赔偿责任采取的违法解除。3、上诉人不能证明其依法为被上诉人及时足额缴纳了相关社会保险。一审法院判决上诉人承担工伤保险责任有事实及法律依据。4、上诉人主张一次性医疗补助金和就业补助金下浮10%，没有事实及法律依据。5、被上诉人遭受工伤必然会产生护理费用，仲裁及一审判决支持被上诉人主张的护理费用，有事实及法律依据。简森公司的一审诉讼请求：判令简森公司不向王洪亮支付经济赔偿金、一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金、医疗费、停工留薪工资、护理费。一审法院经审理查明：2016年8月1日，王洪亮进入简森公司工作，约定试用期为2016年8月1日至2016年9月30日。简森公司已支付王洪亮2016年8月工资3179元。2016年9月1日7时40分左右，王洪亮在简森公司公司车间二楼更衣室换好工作服下楼梯去车间工作时扭伤右足，同日就诊于徐州经济开发区大庙镇社区卫生服务中心、中国人民解放军第九七医院，被诊断为右足第五跖骨基底部骨折，右足第5遮骨基底部骨折。王洪亮发生工伤后未继续到简森公司处上班。2016年9月27日，简森公司通过EMS向徐州经济技术开发区工会寄送《解除劳动关系告知工会函》。2016年9月28日，简森公司通过中国邮政向王洪亮邮寄《试用期解除劳动关系通知书》，王洪亮未收。2016年9月30日，简森公司为王洪亮办理了“退工停保”，不再继续为王洪亮缴纳工伤保险。2016年10月1日，简森公司通过《扬子晚报》登载“解除劳动关系告示”，内容为“兹有简森工业洗涤技术（徐州）有限公司员工王洪亮，在试用期工作中，对装配工具的正确使用、工作内容的细致要求以及与团队同事的团结协作等方面不符合录用条件，经公司研究后，自公示之日起与你解除劳动关系，请前来领取至解除之日的劳动报酬及相关手续。特此公告！”2017年3月1日徐州市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》（徐人社工认字【2017】第21号），王洪亮所受伤害被认定为工伤。2017年6月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，王洪亮伤情被鉴定为十级伤残、无护理依赖。劳动能力鉴定费用357元、医疗费1150.64元由王洪亮支付。另查明，2016年9月1日至2016年12月31日，徐州市最低工资标准为每月1600元。一审法院认为，1、关于涉案劳动合同解除问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，用人单位在职工因公负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的，不得依照本法第四十条、四十一条规定解除劳动合同。结合本案查明事实，简森公司提出解除劳动合同时，理由为劳动者不能胜任工作，此时王洪亮尚在工伤治疗期间，根据法律规定，此时简森公司尚不能解除双方劳动合同关系，亦不得擅自停止缴纳相关保险。故对于简森公司主张涉案合同解除合法，简森公司不应支付经济补偿金，不予认可；对于简森公司认为双方合同已经解除，不应支付停工留薪工资的主张，法院亦不予认可;2、关于涉案一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金、医疗费，简森公司主张在发生工伤时，工伤保险是依法缴纳的，鉴于此，上述费用应当由工伤保险基金支付。对此法院认为，首先简森公司在王洪亮工伤期间，擅自停止缴纳王洪亮相关工伤保险，导致保险确实存在中断缴费的情况，简森公司举证不能证明其已依法为王洪亮及时、足额缴纳相关工伤保险，故对简森公司上述主张，法院不予支持。另就简森公司主张工伤一次性医疗补助金、就业补助金都是在江苏省规定的基础上，下浮10%，法院认为简森公司该主张无法律依据，因而不予支持；3、对于护理费，简森公司主张劳动能力鉴定委员会确认无护理依赖，因而不应支付护理费，法院认为结合伤情及病程，王洪亮在救治期间确实存在护理需要，而6621元护理费，并未超出合理范围，故法院对于简森公司该主张亦不予认可。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决:驳回简森公司的诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供。二审查明，2017年6月30日，《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》作出后，王洪亮向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决简森公司支付：1、2016年9月1日至2017年2月1日停工留薪期工资16000元（3200元/月*5个月）；2、护理费7200元（80元/天*90天）；3、一次性伤残补助金22400元（3200元/月*7个月）；4、一次性工伤医疗补助金30000元；5、一次性伤残就业补助金15000元；6、医疗费1150.64元；7、劳动能力鉴定费357元；8、解除劳动合同补偿金1600元（3200元/月*1/2个月）；9、代通知金3200元；10、中秋节过节费400元；11、9月份降温费200元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会认为，关于劳动关系解除问题，庭审中，简森公司主张其解除与王洪亮的劳动合同系因王洪亮在试用期间不符合录用条件，但简森公司未提供证据证明其录用员工所需条件，亦未提供证据证明王洪亮在试用期间不符合录用条件的事实。根据《关于印发的通知》（苏人社规【2010】8号）第八条的规定，简森公司应当承担举证不能的责任，故简森公司解除与王洪亮的劳动合同无事实依据，不能被认可。因此简森公司解除与王洪亮劳动合同的行为并不符合《劳动合同法》规定的条件和程序，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，简森公司应当支付赔偿金。庭审中，经仲裁庭释明，王洪亮依然认可简森公司解除劳动合同合法，坚持主张经济补偿金，为减轻诉累，提高效率，本委支持王洪亮要求的经济补偿。但王洪亮要求的代通知金，系《劳动合同法》第四十条规定的情形，简森公司解除劳动合同的行为与该规定不符，故该主张不能得到支持。仲裁委员会遂裁决：一、简森公司于裁决生效之日起十五日内，一次性支付给王洪亮经济补偿金1589.5元、一次性伤残补助金22253元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、劳动能力鉴定费357元、医疗费1150.64元、停工留薪期工资9537元、护理费6621元、降温费200元。二、王洪亮的其他仲裁请求，不予支持。二审审理期间，双方当事人均陈述，王洪亮2016年8月的工伤保险费用仍由上一家用人单位缴纳。简森公司陈述，因上一家用人单位已经为王洪亮缴纳保险至2016年8月，故上诉人在2016年8月未为王洪亮缴纳工伤保险。虽然2016年9月的保险已经缴纳，但在发生工伤时因客观原因，费用并未实际到账。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人解除劳动合同是否违反法律规定，应否向被上诉人支付经济补偿金；2、被上诉人的各项工伤保险待遇应否由上诉人承担，数额如何认定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于简森公司与王洪亮解除劳动合同是否违反法律规定的问题。首先，2016年8月1日，王洪亮进入简森公司工作，约定试用期2016年8月1日至2016年9月30日。2016年9月1日王洪亮发生工伤。2016年9月28日，简森公司通过中国邮政向王洪亮邮寄《试用期解除劳动关系通知书》，决定自2016年9月30日与其解除劳动合同，理由为“在试用期工作中，你对装配工具的正确使用、工作内容的细致要求以及与团队同事的团结协作等方面不符合录用条件”。根据上述查明的事实可知，王洪亮系在试用期内发生工伤，根据王洪亮提供的诊疗证明，简森公司与其解除劳动合同时王洪亮尚在治疗期间。《江苏省劳动合同条例》第十五条规定，劳动者在试用期内患病或因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。根据《江苏省实施办法》第二十二条的规定，除法律、法规另有规定外，工伤职工在停工留薪期间，用人单位不得与其解除或终止劳动关系。故简森公司在此期间不应与王洪亮解除劳动合同。其次，用人单位如依照《劳动合同法》第三十九条的规定，以劳动者被证明不符合录用条件为由解除劳动关系，则应当在试用期开始时明确其录用条件，在试用期内向劳动者明示其不符合录用条件的具体内容。简森公司主张其系根据《劳动合同法》第三十九条的规定，以不符合录用条件与王洪亮解除劳动合同，但简森公司并未提供证据证明，其在王洪亮入职时明示过试用期应当符合的条件；且简森公司仅在《试用期解除劳动关系通知书》中明确了解除劳动关系的具体理由，并未在试用期内向王洪亮明确其不符合录用条件的具体内容。因此，简森公司与王洪亮解除劳动合同违反法律规定。二、关于简森公司应否向王洪亮承担工伤保险待遇赔偿责任的问题，根据《社会保险法》第五十八条的规定，用人单位应当在用工之日起30日内为职工办理参保登记。并未规定在申办社保登记期间发生工伤事故的，免除用人单位的工伤保险赔付责任。简森公司提供的退工停保花名册能够证明停保时间是2016年9月30日。而根据双方的陈述，王洪亮虽然自2016年8月份入职简森公司，但其工伤保险在8月份仍由上一家用人单位缴纳。简森公司并未在王洪亮入职后为其办理保险手续。简森公司作为用人单位在劳动者入职后即负有为劳动者参加社会保险的义务，其未能如期办理工伤保险手续，因此导致的工伤赔偿损失应当由该公司负担。三、关于工伤赔偿数额认定问题，简森公司主张，依据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条及《徐州市贯彻〈工伤保险条例〉实施意见》第十八条的规定，应当下浮一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准赔付比例。但是该《徐州市贯彻〈工伤保险条例〉实施意见》在2017年11月1日开始实施，王洪亮工伤发生在此之前，故不应当依照上述规定进行下浮。另外，本案系用人单位不服劳动仲裁实体裁决结果而提起不予支付的劳动争议案件，一审法院仅判决驳回简森公司的诉讼请求会导致王洪亮失去执行依据，故本院予以纠正。综上，一审法院认定事实基本正确，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初254号民事判决；二、简森工业洗涤技术（徐州）有限公司于本判决生效后十日内，向王洪亮支付经济补偿金1589.5元、一次性伤残补助金22253元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、劳动能力鉴定费357元、医疗费1150.64元、停工留薪期工资9537元、护理费6621元、降温费200元，以上合计86708.14元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由简森工业洗涤技术（徐州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘全民审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年六月八日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲