宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终468号 上诉人（原审被告）：于振兴，男，1975年12月30日出生，回族，农民，住宁夏泾源县。 委托诉讼代理人：寇存学，宁夏方和圆律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：马陆军，男，1985年2月18日出生，回族，居民，住宁夏泾源县。 委托诉讼代理人：禹叔平，北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人于振兴因与被上诉人马陆军合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2020）宁0424民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人于振兴及其委托诉讼代理人寇存学、被上诉人马陆军及其委托诉讼代理人禹叔平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于振兴上诉请求：1.请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求或指令其他法院对本案再审；2.本案所有产生的诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、本案的审理程序违法。1.本案在审判的过程当中，没有进行同步录音录像。依照20l7年《最高人民法院关于庭审活动录音录像的若干规定》第一条：“人民法院开庭审理第一审普通程序和第二审程序刑事、民事和行政案件，应当对庭审活动全程同步录音或者录像；简易程序及其他程序案件，应当根据需要对庭审活动录音或者录像。对于巡回审判等不在审判法庭进行的庭审活动，不具备录音录像条件的，可以不录音录像”，本案属于一审普通程序，应当进行同步录音录像。一审法院有条件同步录音录像，而没有进行同步录音录像，且没有给当事人释明不进行同步录音录像的原因，亦未征得当事人的同意，属于程序违法。2.一审法院滥用职权，证人于郑洲的出庭时，没有携带身份证，上诉人对其高度质疑，一审法庭依然准许其作证。证人于郑洲出庭时，上诉人请求于郑洲出具身份证件及在公司任职文件，以查明其身份，于郑洲拒绝拿出相应证件，上诉人认为于郑洲身份不明，不能作为证人，且在疫情期问，能够在没有身份证的情况下进入一审法院，不排除一审法院有人渎职，一审法院武断地拒绝了上诉人的合理质疑，认为查明身份是法院的职权，与上诉人无关。3.于郑洲在法庭陈述：马陆军和于振兴是一起去“拿合同”，而非一起去“签合同”，仅此证言的肆意篡改，足以说明一审法院是偏裁偏判的，上诉人请求二审法院重新核实该证据。4.没有依照证据相关规定客观地分配举证责任，且有意误导上诉人于振兴。“谁主张、谁举证”是民事证据的基本原则，对于被上诉人提交的证据，上诉人否认是其签名，在此情况下，作为主张事实成立的原告有责任证实签字为“真”，而非否认事实一方证实其“伪”，因此进一步举证也即提出鉴定一方的责任在被上诉人，而非上诉人，被上诉人没有提出鉴定应当承担相应后果。一审法院在庭审前后一再给上诉人说：“我认为这个字也不像于振兴签的”、“鉴定不鉴定其实意义也不大”，后又在判决作出时给上诉人解释：因为于振兴没有提出鉴定，所以才让其败诉，一审法官的行为涉嫌错误引导上诉人。5.证人沙某、马某2没有出庭接受法庭询问和质证，上诉人及其代理人对其原审中的证言的三性及证明目的均不认可，一审法院在再审时采信该证据，程序违法。6.对于证据5双方的录音，当庭没有播放，一审原审判决没有采信，而一审再审判决采信该证据，却没有阐述采信的理由，属主管臆断，认定程序违法。 二、一审法院对本案的裁判是建立在被上诉人“讲故事”的基础上，没有事实和法律依据。l.本案一审再审与一审最大的区别就是：在庭审中被上诉人一上法庭即罗列其与上诉人共同承包的五个工程的基本情况，上诉人以证据4证明其中的两个工程并不是上诉人所承包，仅此就足以推翻被上诉人主张其与上诉人共同承建了五个工程的事实，证据一中所谓“二人合伙承包的工程项目共计利润为300万元，双方各分得150万元”的基本事实无法确立，证据4属于第三方证据的范畴，与本案具有关联性，但是一审法院在没有说明任何理由的情况下，认为证据4与本案没有关联性，未免武断。2.对于被上诉人提供的证据二，上诉人提出的质证意见认为：即使原被告以前确实有过合伙，不代表被告一定就在原告所述的五个工程中存在合伙关系，证据二与本案没有关联性，一审法院没在判决中未客观反映且有意曲解上诉人的质证意见。3.一审法院认为：协议确定龙潭水库闸门房装饰装修工程和秦家塬旱作示范基地项目的工程利润为114万元，双方已分配40万元，剩余74万元每人分配37万元。但是协议书根本没有记载对应的工程或金额，被上诉人既没有证据证实两个工程确实有114万元的依据，也没有证据证实双方怎样分、如何分配40万元的证据，对于证据一的次页，被上诉人在本案原审二审及一审再审期间均表示是其兄本案证人马某2所写，而在上诉人否认是其签名的情况下，被上诉人应当进一步举证或提出鉴定，无法举证的，其主张不应该得到支持，一审法院对此部分事实的认证毫无根据。4.该案几个工程均为民生工程，经过了招标投标程序，如果一审法院认定属实，则龙潭水库闸门房装饰装修工程和秦家塬旱作示范基地项目的工程中标价为234万元，利润却高达114万元，利润率为49％；上诉人与被上诉人合干了5个工程，却没有签定任何一份合伙协议；被上诉人主张的5个工程中的2个，被上诉人并未干过；所谓的结算协议也没有载明结算究竟包括几个工程；被上诉人主张所干的工程是5个，而牵涉分配利益的工程只有2个，本身也是自相矛盾的；上诉人的代理人在法庭对被上诉人发问，要求回答出其所主张的五个工程的次序及具体施工时间，要求精确到年，被上诉人都无法回答，如此表现，一审法院还认定被上诉人以“找人务工”的形式参与了合伙。因此，上诉人认为被上诉人的诉请违背了常理、常识和常情，其裁判的依据建立在了“被上诉人讲故事”基础上，令人难以信服。综上，请二审法院依照查明的事实对本案进行改判或指令其他基层法院对本案进行再审。补充：一、案涉工程两个工程款项，即秦家渠旱作农田示范基地项目和龙潭水闸房装修工程项目支付给于振兴的款项到底是多少没有证实，证据一与证据三互相矛盾。被上诉人在上诉状中主张“其中龙潭水库闸门房装饰装修工程造价为81万元，秦家渠旱作示范基地项目工程造价为153万元，共计234万元，原被告在上述工程中支付120万元，利润为114万元。”但是依照被上诉人主张的证据三，宁夏视通建设集团有限公司的《情况说明》中叙述：“我公司收到建筑单位拨付工程款1524663.7元，扣除相应的税费收后支付1453183元。”发包单位宁夏水务投资集团有限公司及挂靠单位泾源县荣盛建筑工程有限公司各自的《情况说明》中均证实支付的工程款数额为“81.6993万元”。这就产生了以下几点无法查实和无法自圆其说的问题：1.挂靠单位宁夏视通建设集团有限公司少支付给于振兴的8万元有没有包含在120万元的费用之内，如果有的话，意味着工程费用存在重复计算的可能性，与实际不符合，如果没有的话，一审法院就应当认定于振兴在该工程的所得为145万元，而不是153万元;2.同样作为挂靠工程，泾源县荣盛建筑工程有限公司将宁夏水务投资集团有限公司支付的工程款为81.6993万元全部支付了上诉人，而没有收取任何的挂靠费和税赋，这与常理不符，如果收取了挂靠费和税赋的话，那么龙潭水库闸门房装饰装修工程上诉人实际得到的工程款应当不是81.6993万元;3.152.46637万元在被上诉人所谓的证据单中略写为153万元，81.6993万元略写为81万元，违背最基本的“四舍五入”的数字常识，与常理不符。二、依照最新的证据规则单位证言必须要有单位的负责人签字，要求附有单位营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证，因此，被上诉人的证据三因为形式要件不合法而无法作为证据使用。 马陆军辩称，工程款的减少与其没有关系，一审判决认定事实清楚，处理正确，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 马陆军向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款37万元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年，原、被告口头约定合伙进行工程建设，并挂靠荣盛公司承建了由水务集团发包的龙潭水库闸门房装饰装修工程，挂靠视通公司承建了由泾源县农牧局发包的秦家塬旱作示范基地项目工程及其他工程。2018年8月1日，原、被告结算后签订协议一份，载明“经双方协商于振兴与马陆军共同承建工程共计利润300万双方各150万,2018年8月1日支付32万，剩余经建设方审计决算后由于振兴按照甲方建设单位付款进度支付马陆军剩余工程款。双方签字：于振兴。见证人：杨清俊、马某2。”协议确定龙潭水库闸门房装饰装修工程和秦家塬旱作示范基地项目的工程利润为114万元，双方已分配40万元，剩余74万元每人分配37万元。现水务集团就龙潭水库闸门房装饰装修工程支付荣盛公司工程款816993元，荣盛公司支付被告该项目工程款816993元；泾源县农业技术推广服务中心（原泾源县农牧局）就秦家塬旱作农田示范基地项目支付视通公司工程款1524663.7元，视通公司支付被告该项目工程款1453183元。故原告起诉要求被告按照协议约定支付其工程利润37万元。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，原、被告未签订书面合伙协议，但在工程建设中，原告亦出资、找人务工等实际参与工程建设，原、被告就承建的工程利润作出了分配，并已分配工程利润四十万元，被告向原告出具利润分配协议一份，该协议是双方对合伙承建工程的结算，被告应当按照协议约定履行向原告支付工程利润的义务。现视通公司、荣盛公司已将工程款支付于被告，故原告主张由被告支付其工程款37万元的诉讼请求事实清楚、证据充分，本院予以支持。被告及其代理人的辩解意见与本案的证据及查明的事实不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条之规定，判决：由被告于振兴于本判决生效后十五日内一次性向原告马陆军支付合伙工程分配利润37万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6850元，由被告于振兴负担。 本院二审期间，上诉人于振兴围绕上诉请求依法提交了三组证据。证据一：2020年5月9日录音资料一份，证明一审法官对上诉人进行不适当的引导，违背审判中立原则,上诉人过于相信法官，放弃了鉴定；证据二：交易明细资料一份，证明于振兴从荣盛建筑工程有限公司没有获得81万余元，获得数额为69万元,被上诉人在一审期间提交的证据一及证据三不真实；证据三：荣盛建筑公司的声明，证明一审期间被上诉人提交的证据三泾源县荣盛建筑工程有限公司的情况说明是不真实的，被上诉人在一审期间提交的证据不真实、不合法，不排除伪造的可能性。被上诉人马陆军质证认为对证据一的三性及证明目的均不予认可；证据二不是民事诉讼法规定的新证据，对该证据的三性均予以认可，对证明目的不予认可；证据三不是民事诉讼法规定的新证据，对三性及证明目的均不予以认可。本院认为，上诉人提交的三组证据达不到其证明目的，对其证明效力本院不予认定。 被上诉人马陆军在二审未提供新的证据。 二审认定事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院印发的通知》（法发〔2010〕33号）规定：“人民法院开庭审理第一审普通程序和第二审程序刑事、民事和行政案件，应当对庭审活动全程同步录音或者录像”，一审法院依法对庭审活动进行了同步录像，并以光盘的方式存入一审（2020）宁0424民初215号案件卷宗中，且双方当事人均认可一审庭审记录客观真实；一审案卷中存有证人于郑洲的保证书、身份证件及公司任职文件，能够核实于郑洲身份信息；一审法院在庭审中当庭宣读了证人沙某、马某2在原审笔录中的证言，并组织于振兴进行了质证；对马陆军提交的录音证据，于振兴在原审认可该证据的真实性。一审法院对上述证人证言、录音证据予以采信并无不当，一审程序合法。 于振兴基于双方合伙的事实向马陆军出具利润分配协议，该协议是双方对合伙承建工程的结算，于振兴应根据该协议的约定按照甲方建设单位付款进度支付马陆军剩余款项。根据一审查明的事实，视通公司、荣盛公司已将工程款支付于上诉人，一审判决上诉人支付被上诉人工程款37万元处理正确。 另，二审庭审结束后上诉人于振兴于2020年6月18日提交鉴定申请两份，请求对《协议》次页、《泾源县荣盛建筑工程有限责任公司的情况说明》予以鉴定。本院认为，《协议》次页系对合伙工程利润明细的计算，不影响对案件事实的认定；《泾源县荣盛建筑工程有限责任公司的情况说明》系被上诉人代理律师依据一审法院出具的律师调查令依法调取，合法有效。故，对于上诉人的鉴定申请，本院不予准许。 综上所述，于振兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6850元，由上诉人于振兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  苟改莉 审判员  王喜军 二〇二〇年六月二十二日 书记员  虎红丽