湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终155号原公诉机关湖北省黄冈市黄州区人民检察院。上诉人(原审被告人)查恒效，男，1960年9月16日出生，汉族，大学本科文化，融筹信息科技（上海）有限公司黄冈分公司实际控制人、湖北浩九投资有限公司法定代表人，武汉恒效投资股份有限公司大股东、实际控制人、法定代表人，户籍所在地湖北省黄冈市黄州区，住黄州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年1月7日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。上诉人(原审被告人)唐天智，男，1971年3月13日出生，汉族，专科文化，系融筹信息科技（上海）有限公司黄冈分公司负责人。户籍地湖北省黄冈市黄州区，住湖北省黄冈市黄州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年1月7日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。上诉人(原审被告人)龚华，男，1975年2月1日出生，汉族，中专文化，湖北浩九投资有限公司副总经理，户籍所在地湖北省黄冈市黄州区，住湖北省黄冈市黄州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年11月20日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。辩护人黄福军，湖北齐安律师事务所律师，执业证号14211201010763565。湖北省黄冈市黄州区人民法院审理黄州区人民检察院指控原审被告人查恒效、唐天智、龚华犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月31日作出（2019）鄂1102刑初258号刑事判决。原审被告人查恒效、唐天智、龚华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2015年4月，被告人查恒效召集白某（另案处理）、被告人唐天智等人，筹建融筹信息科技（上海）有限公司，搭建融筹财富P2P平台,2015年6月11日，融筹信息科技（上海）有限公司设立，所有设立费用由查恒效出资，查恒效持有80%股权，白某以技术入股，持股20%。2015年6月26日，融筹信息科技（上海）有限公司黄冈分公司设立，负责人指定为唐天智。2015年10月09日，查恒效召集白某、唐天智、江某1（融筹信息科技（上海）有限公司麻城分公司负责人）、查某（查恒效儿子）等人在黄冈分公司开融筹股东会，会上作出多项决议，并形成会议纪要，即《融筹股东会会议纪要》。依据该会议纪要第五条的规定，查恒效取得黄冈分公司放款权。2015年10月，由融筹信息科技（上海）有限公司运营的融筹财富平台（网址：××）正式上线运行。在负责人唐天智的积极推动下，网罗20余名地推人员，面向黄州居民，通过线上融筹财富平台自携的宣传信息自我宣传，和线下发放宣传资料、入户宣传、广告宣传、集会宣传等多种方式进行宣传，宣传内容和形式涉及夸大宣传、虚假宣传和违规违法宣传。至2018年8月1日案发时止，融筹信息科技（上海）有限公司黄冈分公司非法吸收公众存款51211199.34元、已归还本金26996422.89元、已兑现利息4085850.38元、未兑付本金20880505.4元，涉及投资人442人，涉及受害人203人。由融筹信息科技（上海）有限公司黄冈分公司吸收的资金，通过融筹财富平台重新归集到黄冈分公司指定的账户施伟个人账户（建行卡号:62×××14）和徐某2个人账户（建行卡号:62×××82），形成资金池，然后转入查恒效指定的专门接收账户刘某10个人账户（中行卡号：62×××67），由查恒效控制并使用。融筹信息科技（上海）有限公司黄冈分公司和查恒效的资金往来，由查恒效指定的财务人员吕某2和王某6以开立借支单和收条的方式结算，资金成本由查恒效控制在月息2分4的水平。经中国银行业监督管理委员会黄冈监管分局出函确认，该分局未批准设立融筹信息科技（上海）有限公司，未对其核发《金融许可证》，经该分局核查确认，银保监会也未向其核发《金融许可证》。以上事实，有当庭出示并经庭审质证、认定的下列证据证实：（一）中国银行业监督管理委员会黄冈监管分局（黄冈银监分局）出具的证明、融筹财富信息科技（上海）有限公司设立相关资料、融筹黄冈分公司设立相关资料、融筹信息科技（上海）有限公司文件《关于唐天智任职的决定》、融筹黄冈分公司《企业基本信息》,查恒效、唐天智户籍资料,融筹财富借款协议、业务回单、确认书、投资人身份证复印件、预签单记录表、融筹信息科技有限公司与太平洋保险公司签订战略合作协议新闻报道截屏、融筹财富招聘理财经理宣传资料、融筹财富理财活动宣传资料、融筹财富宣传册、《黄冈新消费》报纸（其首页刊登融筹财富宣传广告）、融筹财富互联网平台宣传图册6份、关于融筹黄冈分公司债权逾期处理方案的《会议纪要》、融筹股东会会议纪要、关于《融筹股东会议纪要》的说明、《关于融筹财富公司股权的说明》、《关于融筹股东会议纪要的说明》、《委托持股协议书》、融筹财富信息科技（上海）有限公司内部、外部协议及注册验资相关资料、黄冈客户提现欠款明细、融筹黄冈分公司客户投资相关资料、上海文融融资租赁公司资质文件、最高额保证合作协议、增值电信业务经营许可证、与查恒效微信聊天记录截图、郭某华承诺、李某7承诺函、2018年8月12日会议纪要、以刘某10名义出具的借支单等,黄州区工商行政管理局对融筹黄冈分公司处罚的相关资料：①行政处罚决定、②融筹黄冈分公司营业执照、③工商局所作的询问笔录、④《黄冈新消费》广告页图片2张、《黄冈新消费》设计制作发布合同、⑤湖北省罚没收入票据，唐天智、查恒效到案经过，融筹黄冈分公司未兑付本金人员情况明细表、融筹黄冈分公司个人投资情况明细表、徐某2提供的唐天智与查恒效微信聊天截图、《黄冈新消费》广告页图片2张、融筹黄冈分公司银行账目流水及审计报告电子光盘、黄州公安分局提供的查恒效专案追赃挽损查封清单。（二）证人白某、查某、崔某、刘某10、张某7、王某6、吕某2、江某1、方某4、徐某2、钟某、汪某5、汪某1、赵某6、孙某5、王某7、范某2、汪某6、张某8、刘某11、王某8、林某4、方某5的证言。（三）被害人林某1、刘某1、魏某、熊某1、李某1、汪某1、高某1、赵某1、周某1、雷某、彭某1、张某1、胡某1、孙某1、陈某1、袁某1、谢某1、吕某1、邓某、高某2、彭某2、朱某1、张某2、方某1、陈某2、方某2、杨某1、汪某2、孙某2、蔡某1、沈某、汪某3、谢某2、曹某、殷某、秦某1、高某3、王某1、张某3、潘某、蔡某2、刘某2、陈某3、周某2、秦某2、付某1、胡某2、欧某1、李某2、许某、吴某1、林某2、彭某3、王某2、宋某、钱某1、朱某2、刘某3、吴某2、操晓琼、欧某2、苏某、王某3、何某、王某7梅、李某3、晏某、童某、吴某3、包某、董某等人的陈述。（四）被告人查恒效、唐天智的供述与辩解。（五）湖北齐兴会计师事务有限公司对融筹信息科技（上海）有限公司黄冈分公司涉嫌非法吸收公众存款案出具的鄂齐司会鉴字[2019]第005号司法鉴定意见书。（六）融筹信息科技（上海）有限公司第三方服务器上存储的出入账明细、交易记录等电子光盘4张。二、2015年6月9日，查恒效通过购买股权的方式控股湖北浩九投资有限公司（下称“浩九公司”），然后以公司运作的方式，雇请数十名业务员为骨干进行融资，以召开年会、发红包、建立微信群等方式公开宣传，向社会不特定对象吸收资金，而后以借款的方式将公司吸收的资金全部转到自己账户上使用。被告人龚华自2016年1月份开始担任浩九公司副总经理，主要负责浩九公司的日常管理和业务审核、印章管理、客户利息审核、员工工资及提成审核等工作。龚华明知浩九公司没有金融主管部门颁发的《金融许可证》，仍组建业务团队，担任团队长，为浩九公司向社会不特定对象吸收资金；还组建业务微信群，通过发放有特定内容的宣传类微信信息，参与浩九公司的宣传；以个人名义办理五张银行卡，作为浩九公司吸收资金的进账账户，在查恒效的指使下，将浩九公司从社会上吸收的资金转到查恒效指定的账户。浩九公司自2015年6月9日至2019年3月29日立案时止，共向社会不特定对象349人，吸收资金101017277.6元、已兑付本金64139179.1元、已兑付利息6024786.7元、未兑付本金31899134.3元，涉及受害人232人。经中国银行保险监督管理委员会黄冈监管分局出函确认，该分局未批准设立湖北浩九投资有限公司，未对其核发《金融许可证》。经该分局核查确认，银保监会也未向其核发《金融许可证》。被告人龚华于2019年11月20日主动到公安机关投案。以上事实，有当庭出示并经庭审质证、认定的下列证据证实：（一）中国银行保险监督管理委员会黄冈监管分局（中国银保监会黄冈监管分局）出具的证明、浩九二部业务人员明细表、浩九二部客户明细表、浩九一部业务人员明细表、浩九一部客户明细表、委托投资协议、担保协议、收据、银行回单、投资人身份证复印件等、湖北浩九投资有限公司营业执照、浩九公司企业名称变更核准意见书、湖北浩九投资有限公司工商资料（含设立、变更、章程等）、湖北浩九投资股份有限公司监事会决议、湖北浩九投资股份有限公司董事会决议、湖北浩九投资股份有限公司董事、监事、经理信息、湖北浩九投资有限公司股东会决议、湖北浩九投资有限公司股权转让协议、房屋租赁合同、湖北浩九投资公司营业执照副本、企业名称变更核准意见书及指定代表或者共荣委托代理人授权委托书、企业名称变更核准通知书、营业执照副本、公司登记申请书、股东（发起人）出资情况、新公司股东会决议、查恒效微信聊天记录截图23张及其他内容图片6张、恒亚公司股东变更登记通知书、河南省交通运输厅新建定点船厂公告、张亚军位于黄某5的房产评估函、营业执、协议书，龚华到案经过、浩九公司未兑付本金人员情况明细表、龚华工作经历证明材料、黄州公安分局提供的查恒效专案追赃挽损查封清单。（二）证人项某、姜某、夏某4、杨某5、李某6、夏某5、袁某3、彭某4、蔡某3、蔡某4、李某4、杨某6、彭某5、江某2、熊某7、徐某1、华某、汪某7、易某、刘某4、曾某5、袁某4、周某3、龚某的证言。（三）被害人詹某1、赵某2、李某5、程某1、刘某5、秦某3、詹某2、杨某2、陈某4、屈某1、陈某5、赵某3、曾某1、黄某1、唐某、张某4、钱某2、黄某2、杜某、尹某、刘某6、卢某1、夏某1、陈某6、彭某4、叶某、冯某、李某4、程某2、夏某2、熊某2、陈某7、徐某1、秦某4、刘某7、孙某3、付某1、贺某、吴某4、凡爱蓉、谢某3、张某5、汪某4、姚某、王某4、杨某3、付某2、方某3、范某1、丰某、傅某、佘某、熊某3、熊某4、杨某4、张某6、熊某5、林某3、黄某3、夏某3、刘某4、余某、刘某8、王某7玲、卢某2、段某、吴某5、熊某6、曾某2、赵某4、王某5、曾某3、、黄某4、孙某4、赵某5、梅某、陈某8、刘某9、曾某4、肖某、冷某、戴某、袁某2等人的陈述。（四）被告人查恒效、龚华、唐天智的供述与辩解。（五）鉴定意见1.湖北齐兴会计师事务有限公司对湖北浩九投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款案出具的鄂齐司会鉴字[2019]第006号司法鉴定意见书。2.湖北齐兴会计师事务有限公司对湖北浩九交通运输投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款案出具的鄂齐司会鉴字[2019]第008号司法补充鉴定意见书。（六）视听资料、电子证据1.浩九公司银行流水及审计报告电子光盘1张2.浩九公司个人投资情况明细表电子光盘1张3.讯问龚华同步录音录像光盘1张4.詹某1提供：查恒效微信聊天截图23张、龚华在微信群发送的“特大喜讯”。原判认为，被告人查恒效以非法占有为目的，采取夸大宣传、虚假宣传等方式，向社会公众非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。被告人唐天智明知查恒效设立的融筹信息科技（上海）有限公司未取得金融管理机构的批准，积极帮助查恒效筹建融筹信息科技（上海）有限公司黄冈分公司，并采取夸大宣传、虚假宣传等方式，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人龚华明知查恒效控制的湖北浩九投资有限公司未取得金融管理机构的批准，采取夸大宣传、虚假宣传等方式，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人唐天智、龚华对被告人查恒效非法占有集资款的行为，没有共同犯罪的故意，但在非法吸收公众存款的犯罪事实部分与被告人查恒效成立共同犯罪，根据被告人唐天智、龚华在共同犯罪中的作用与地位，不宜区分主从犯。但二被告人在共同犯罪中罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。被告人查恒效虽主动投案，但未供述大部分资金的去向，不应认定其具有自首情节。被告人查恒效归案后，积极配合退赃，在量刑时予以考虑。被告人唐天智、龚华主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。综上，根据各被告人在犯罪中的作用、地位及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条之规定，判决：一、被告人查恒效犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币45万元。二、被告人唐天智犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。三、被告人龚华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元。四、责令被告人查恒效、唐天智向被害人（具体被害人名单、数额详见附表一）退赔违法所得20880505.40元。五、责令被告人查恒效、龚华向被害人（具体被害人名单、数额详见附表二）退赔违法所得31899134.30元。六、本案扣押财产（详见扣押清单）依法处理，并按比例返还给被害人。上诉人查恒效上诉称，其行为不构成集资诈骗罪，有自首情节，原判定罪量刑错误。上诉人唐天智上诉称，1.其是共同犯罪中起次要作用的从犯；2.其行为是职务行为，应是单位犯罪而非个人犯罪；3.其没有犯罪故意；4.原判认定的犯罪数额不准确；5.涉案资金由查恒效控制使用，不应判其与查恒效共同退赔；6.其有自首、主观恶性小、初犯、认罪认罚等多个从轻减轻处罚情节。请求依法改判。上诉人龚华上诉及其辩护人提出辩护意见称，龚华是共同犯罪中起次要作用的从犯，有自首、主观恶性小、初犯、认罪认罚等多个从轻减轻处罚情节，请求对其改判较轻的刑罚。经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致，该事实有原公诉机关提交，并经过一审庭审质证、认证的相关证据在卷证实，经审查核实，证据的来源合法，所证内容客观、真实，予以确认。另查明，2019年1月7日，查恒效、唐天智接黄冈市公安局黄州分局通知后到该局经侦大队投案。该事实有黄冈市公安局黄州分局办案民警出具，公诉机关提交一审当庭质证、认证的到案经过予以证实。根据审理查明的事实、证据，结合上诉人的上诉意见，现就本案争议的焦点问题综合评判如下：一、上诉人查恒效的罪名认定上诉人查恒效利用其控制的融筹信息科技（上海）有限公司黄冈分公司、湖北浩九投资有限公司，以投资理财、借款等名义，非法吸收公众资金达1.5亿余元，但根据查恒效的供述及公安机关的调查，查恒效用于投资经营的资金先后合计仅一千余万元，明显与吸收的资金规模不成比例，导致案发后，部分资金不能返还。依据相关法律规定，应认定其对除案发前还本付息以外的资金有非法占有的目的。综上，上诉人查恒效的行为符合集资诈骗罪的构成要件。二、本案是单位犯罪还是个人犯罪上诉人查恒效设立融筹信息科技（上海）有限公司及黄冈分公司，以及收购并控制湖北浩九投资有限公司，是为了实施向社会公众非法吸收资金的犯罪活动并以此为主要活动，三上诉人的行为依法应认定为个人犯罪。三、量刑问题1.上诉人查恒效虽然主动投案，但对其骗取的大部分资金去向没有如实供述，依法不能认定为如实供述罪行，原判不认定其自首，符合法律规定。2.上诉人唐天智、龚华作为各自所在公司主要负责人，在非法吸收公众存款犯罪中起主导作用，作用仅次于查恒效，不能认定为从犯，并应以各自吸收而未退还金额与查恒效共同承担退赔责任。3.原判根据各上诉人的犯罪性质、情节及对社会的危害程度对其分别判处的刑罚符合法律规定，量刑适当，应予确认。本院认为，上诉人查恒效以非法占有为目的，使用诈骗手段非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪；被告人唐天智、龚华非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。上诉人唐天智、龚华主动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人查恒效、唐天智、龚华的上诉理由及龚华辩护人的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟新阶审判员  傅文峰审判员  陈 静二〇二〇年六月十七日法官助理裴正强书记员江丽红