辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终635号 上诉人（原审原告）：尹福义，男，1943年3月25日出生，住丹东市振安区。 委托诉讼代理人：尹树军（尹福义儿子），住丹东市振安区。 委托诉讼代理人：马桂红（尹福义儿媳），住丹东市振安区。 被上诉人（原审被告）：蒋福山，男，1959年7月22日出生，现住丹东市振安区。 委托诉讼代理人：姜淑范（蒋福山妻子），现住丹东市振安区。 上诉人尹福义因与被上诉人蒋福山排除妨害纠纷一案，不服辽宁省丹东市振安区人民法院（2019）辽0604民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尹福义的委托诉讼代理人尹树军、马桂红，被上诉人蒋福山及其委托诉讼代理人姜淑范到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尹福义上诉请求：撤销丹东市振安区人民法院（2019）辽0604民初1196号民事判决，改判请求和一审一致，另请求上山经过被上诉人处的通行权。事实和理由：一审法院认为“虽然原告主张涉案道路系他人自留山，原告系借路通行，原告未提供证据证明。”而真实是上诉人借贺长林、董庆林两家的道暂时借用，而他俩都可以证明。在另案询问笔录中，被上诉人的代理人也明确表示“听明白了被告（被上诉人）同意原告在其大棚附近修路，将原来的小路拓宽至三米，所有费用由原告承担，故我方同意原告撤诉。”（2015）振安民一初字第00194号1卷1页上诉人让给被上诉人400平方米土地建大棚，50平方米建菜窑，还有500平方米土地换取了自建三米宽的道路，被上诉人出尔反尔而一审法院驳回上诉人（修）上山作业道的请求没有法律依据，被上诉人说多次制止上诉人修道是因为地边是他家买房时带的自留地是没有任何证据证明的。一审法院认为“另原告要求修路的土地是否系被告的自留地不能明确，且原告的修路行为亦未得到相关部门的同意，故本院对原告要求改变现状自行修复历史通道供车辆通行的请求不予支持。”首先，修路的土地不是被上诉人的自留地，因是历史遗留形成的一条小路，而村里的村民和庙岭村委会都证实了这一事实。其次，上诉人拓宽是为作业方便，不损害任何人的合法权益，也方便了其他人的生产作业，所以一审法院认定的事实是错误的。 蒋福山辩称，上诉人陈述与事实不符，上诉人陈述上山唯一道路是历史遗留的小道，历史遗留小道无法通车。另案中允许修路是被上诉人找的代理人同意的，被上诉人不同意，代理人无权代表被上诉人同意修路，委托手续也是一般授权。上诉人没有用土地与被上诉人交换土地用于修路。上诉人想从被上诉人自留地上修路是不合理的，这条路所占用的土地是被上诉人买房子时带的小菜地。石头是上诉人2013年拉去的，石头因为影响被上诉人生活，被上诉人让上诉人拉走，上诉人不拉走，所以2017年由被上诉人拉到旁边，现在由被上诉人使用了。 尹福义向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告停止侵权，排除妨碍，保障原告合理铺设通往坐落于庙岭村6组、四至边界为东至分水岭、南至杨振林北边、北至靳贵仁山边、西至地边自留山的上山作业道；2、判令被告返还25方碎石料。 一审法院认定事实：原告系振安区九连城镇庙岭村六组村民，在亩自留山，四至边界为东至分水岭、西至地边、南至杨振林山边、北至靳贵仁山边。被告原系庙岭村五组村民，后因购买的磨房，故现居住在，与原告的自留山相邻。2015年，本案原告委托诉讼代理人尹树军以被告在原告的自留山上开挖拱窖和养鱼池，并将原告上山的通道完全封死为由向一审法院提起诉讼，要求被告拆除大棚和拱窖，将养鱼池填平并将通往山上的道让出。被告当时的委托诉讼代理人在一审法院对其询问时表示同意原告在其大棚附近修路，将原来的小路拓宽至三米，尹树军撤回起诉。2015年，原告委托诉讼代理人尹树军拉了三车石料修路，被被告阻止。被告此后将石料挪走铺垫在其饲料草垛下。 另查，原告居住于涉案自留山的东边，其住处后侧现有一条山路可通过涉案自留山东边直达山顶，经一审法院实测距离为四百米左右，宽度约为2米，车辆可通行。原告主张的西边通往涉案自留山的道路，经一审法院实测，需从原告住处绕行一千三百米左右到达被告家房屋前的山根下，现涉案自留山西边上山的路仅有可供行人通行的便道，并无原告所述的可供车辆通行的道路。 一审法院认为，原告现要求被告停止侵权，排除妨碍，保障其合理铺设通往其自留山的上山作业道，原告应先提供证据证明涉案道路系其生产经营必经通道或目前已经存在的通道。根据原告陈述及一审法院实地查看，通往原告自留山的东边道路距离原告家较近且目前可以通行车辆，虽然原告主张涉案道路系他人自留山，原告系借路通行，原告并未提供证据证明。被告家门前通往原告自留山的西边道路距离原告较远，且目前并无可供车辆通行的上山道路。原告陈述，在历史上存在可供车辆通行的道路，后被砖厂取土将道路毁掉一半。经一审法院调查得知，在生产队解体前，在被告院落前确实存在一条可供车辆通行的上山道路，但后期因砖厂在山下取土，道路已经被毁多年。由此可见，原告主张的涉案道路，因被砖厂取土被毁而不存在多年，原告所主张的历史通道已经不复存在。另原告要求修路的土地是否系被告的自留地不能明确，且原告的修路行为亦未得到相关部门同意，故一审法院对原告要求改变现状自行修复原历史通道供车辆通行的请求，不予支持。但被告将原告准备用于修路的碎石料挪走铺垫其饲料草垛的行为，损害了原告的合法权益，原告现要求被告返还，一审法院予以支持。 一审法院判决：一、被告蒋福山于本判决生效后15日内将挪走铺垫其饲料草垛的碎石料返还原告尹福义；二、驳回原告尹福义的其他诉讼请求。如果被告蒋福山未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费100元，减半收取50元，原告尹福义负担25元，被告蒋福山负担25元。 二审中，尹福义提供如下证据。证据一，何长林的森林、林木、林地状况登记表（复印件）及照片，共同证明自留山东边可以到山顶的道是小毛道，现在何长林已经栽上树了，车辆无法通行，只能人行。证据二，庙岭村委会盖章确认情况属实的尹淑华等13人出具的证明一份（原件已退回），证明在涉案道路以前就有，是作业道。证据三，2019年4月25日振安区法院的法庭审理笔录（从振安区法院调取的复印件），证明被上诉人同意上诉人修土路。 蒋福山的质证意见为，对证据一的登记表是复印件，对其真实性有异议，对照片的真实性没有异议，但是否栽树被上诉人不清楚，道路2米多宽，能通车。对证据二13人出具的证明真实性没有异议，但是案涉道路就是一条小道，不是作业道。对证据三法庭笔录的真实性没有异议，但被上诉人是以前同意，后来上诉人拉石头占用被上诉人地方，影响被上诉人生活，所以被上诉人不同意了。 综合当事人的举证、质证意见，本院认证如下：鉴于被上诉人对证据一中照片、证据二、证据三的真实性没有异议，对上述证据予以确认。对证据一中的登记表因系复印件，且被上诉人对该证据的真实性有异议，对该证据不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案虽然上诉人提供证据证明及一审法院调查查明被上诉人院落前确实存在一条可供车辆通行的上山道路，但一审法院查明后期因砖厂在山下取土，道路已经被毁而不存在多年，故上诉人主张的可供车辆通行的历史道路已经不复存在，上诉人请求修复该可供车辆通行的历史道路，应经相关部门批准，虽然上诉人陈述村委会同意其修路，但未提供证据证明。在没有相关部门批准的情况下，上诉人主张修案涉作业道，本院不予支持。另外，上诉人主张案涉道路通行权，虽然上诉人一审并未提出该诉讼请求，但经向被上诉人询问，其陈述被上诉人这侧有人走小道，被上诉人同意人走该小道。 综上所述，尹福义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由尹福义负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈维刚 审判员  曹立新 审判员  姜艳艳 二〇二〇年六月十九日 书记员  于大海