江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1119号上诉人（原审原告）：吴某1，女，1991年1月20日生，汉族，住徐州市铜山区。（未到庭）上诉人（原审原告）：吴某2，女，1993年8月3日生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人（原审原告）：康某，女，1970年3月20日生，汉族，住徐州市铜山区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人李某某，江苏某某律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴某3，女，1978年6月24日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：吴某4，男，1957年5月20日生，汉族，住徐州市经济开发区。被上诉人（原审被告）：吴某5，女，1963年6月4日生，汉族，住徐州市经济开发区。上诉人吴某1、吴某2、康某与被上诉人吴某3、吴某4、吴某5继承纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴某2、康某及吴某1、吴某2、康某共同的委托诉讼代理人李某某，被上诉人吴某3、被上诉人吴某4到庭参加诉讼，被上诉人吴某5虽未能到庭，但吴某4当庭与其电话联系，其对吴某4的诉讼行为予以认可。本案现已审理终结。上诉人吴某1、吴某2、康某上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、吴某某6生前的行为构成遗弃被继承人，导致其丧失继承权，原审法院判决吴某3享有代位继承权错误。吴某某6生前与魏某某老死不相往来，魏某某生病住院期间，吴某某6也没来看望，魏某某死后，吴某某6也没有出席魏某某的葬礼，为其送终，其行为已经构成遗弃被继承人，应丧失继承权。因此，吴某3也不享有代位继承权。二、“提示录”是魏某某的真实意思表示，合法有效。魏某某虽然不识字，但是其头脑清晰，言语表达清楚，“提示录”是根据魏某某的口述记录而成，书写人是魏某某的儿子，虽然具有利害关系，但是书写的内容没有违背魏某某的真实意思表示和其意愿，虽然可能损害书写人自己的利益，但书写人对此明知且认可。继承法的规定是为了防止利害关系人因被继承人不识字，违背被继承人的真实意思表示和意愿，从而形成对利害关系人即书写人有利的遗嘱，而本案并非如此，从“提示录”上两名证明人的出庭作证，以及书写人自己的陈述可以证明，“提示录”的内容完全是魏某某的真实意思表示，没有篡改、歪曲，因此，“提示录”合法有效，应按照“提示录”的内容分割遗产。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人吴某3答辩称，其有权继承。被上诉人吴某4、吴某5答辩称，其同意上诉人的上诉意见中关于吴某某6没有继承权的部分，吴某某6曾说生不养死不殡，1993年以后其和母亲再没有来往，甚至母亲去世他都没来。其不赞同的是上诉人主张的分割方法，其在一审法院已经陈述，一间房子给吴秀杰具有一个前提，2006年迁其父亲的坟地花费4万多，墓地款让吴秀杰出三分之一，但其只出3000元；1996年的公证书也能证明，家里房子吴秀杰一点不要，所以吴某4不承认给吴秀杰一间房子，吴某5也是这个意见。吴某1、吴某2、康某在一审时的诉讼请求：徐州市云龙区解放里32-16号房屋按提示录由其继承一间，另一间按法定继承平均继承，故其应继承涉案房屋62.5%的份额。一审法院查明，吴某7和魏某某系夫妻关系，两人育有四个子女，儿子吴某某6、吴某4、吴秀杰，女儿吴某5。吴某某6与靖丽系夫妻关系，两人育有一女吴某3。吴秀杰与康某系夫妻关系，两人育有女儿吴某1和吴某2。吴某7于1975年10月去世，魏某某于2012年6月去世，吴秀杰于2015年5月去世，吴某某6于2018年9月去世，靖丽于2019年4月30日去世。坐落于本市解放里32-16号楼下一层房屋（建筑面积35.75平方米）于1981年建成，登记在魏某某名下。1996年1月24日，魏某某、吴某4、吴秀杰、吴某5签订《继承析产协议》，内容为：“徐州市解放里32号居民魏某某、吴某7夫妇共有子女三人吴某4、吴秀杰、吴某5，共有私房九间，座（坐）落在徐州市解放里32号。就以上产权全家达成继承析产协议如下：1、楼下西屋两间35.75m2分给魏某某，今后产权为魏某某所有。2、楼上西屋两间35.75m2、楼上南屋三间37.34m2、楼下西屋南头一间17.64m2（分给吴某4）总共六间分给吴某4，今后产权归吴某4所有。3、楼下南屋一间12.09m2分给吴某5，今后产权归吴某5所有。以上房产产权吴秀杰表示放弃所有继承权，不再参与对上述房屋的析产分配。”魏某某、吴某4、吴秀杰、吴某5在协议人处按指印。魏某某、吴某4、吴秀杰、吴某5并于1996年1月25日在徐州市公证处办理了《继承析产协议》公证，徐州市公证处出具的《继承析产协议》证明书载明：“兹证明魏某某（女，一九三一年四月八日出生，现住徐州市解放里32号）和吴某4（男，一九五七年五月二十日出生，现住址同上）、吴秀杰（男，一九六〇年二月十一日出生，现住址同上）、吴某5（女，一九六三年六月四日出生，现住址同上）于一九九六年一月二十四日来到我处，自愿签订前面的《继承析产协议》，并在我的面前，在前面的《继承析产协议》上按手印。经查，当事人签订协议行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条和《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第十三条的规定。徐州公证处公证员王某,4。”吴某1、吴某2、康某提供一份《提示录》，内容为：“本人魏士华名下有楼下西屋两间，在我百年之后，自愿将其中壹间归三子吴秀杰所有。提示人魏士华证明人吴某4证明人吴某5。”该提示录上魏某某的名字处捺有指印，吴某4、吴某5在证明人处签字，同时该提示录上还有张茂魁和魏传同作为证明人签字。张茂魁到庭作证称写《提示录》的时候魏某某在场，当时她的身体和精神都正常，吴某4和吴某5签的字；另外魏某某生前曾表示吴某某6生前尽孝死后送葬就可以给吴某某6涉案房屋中的一间，另外一间给吴秀杰。吴某1、吴某2、康某称该提示录内容是吴某4所写，魏某某的签名也是吴某4代签，魏某某按的指印；吴某4则称记不清了。一审法院认为，关于涉案房屋的权属问题。涉案房屋于1981年建成并于2010年登记在魏某某名下，应为魏某某的个人财产。双方对此均无异议，予以确认。关于吴某1、吴某2、康某提供的《提示录》，该提示录是魏某某生前为处分涉案房屋所订立，应属于遗嘱的一种。因该遗嘱内容并非魏某某所书写，应属于一种代书遗嘱。关于该代书遗嘱效力的问题。遗嘱作为要式法律行为，其有效设立需要符合实质要件和形式要件。我国继承法对代书遗嘱采取严格法定主义的态度，继承法第十七条第三款明确规定了代书遗嘱的形式要件，代书人吴某4系魏某某之子，与其有利害关系，不能视为见证人，而张茂魁和魏传同虽然见证了遗嘱过程，但均没有进行代书，因此，该代书遗嘱不符合继承法关于“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书”的形式要件，不能认定为有效。关于《继承析产协议》的效力问题。因该《继承析产协议》在徐州市公证处进行了公证，证明《继承析产协议》系魏某某、吴某4、吴秀杰、吴某5自愿签订，且四人在协议上捺了指印，故该份《继承析产协议》合法有效。关于《继承析产协议》中载明“以上房产产权吴某4表示放弃所有继承权，不再参与对上述房屋的析产分配。”能否视为吴某4对涉案房屋继承的放弃。根据《中华人民共和国继承法》第二十五条的规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。魏某某于2012年去世，魏某某去世后，涉案房屋作为其遗产发生继承，并没有证据证明吴秀杰此时做出过放弃继承的意思表示，故吴某4、吴某5认为吴秀杰放弃继承的意思表示应该所指即为《继承析产协议》载明的上述条款。对此，上述《继承析产协议》是对坐落在解放里32号的九间房屋（包括两间涉案房屋）的继承析产，确定涉案房屋归魏某某所有，此时吴某7已经过世，而魏某某还在世，故协议中吴秀杰放弃所有继承权，应理解为对吴某7遗产继承的放弃，而非对魏某某遗产的放弃。结合吴某1、吴某2、康某所举上述代书遗嘱（《指示录》）也可以进一步看出吴秀杰并非放弃了对魏某某遗产的继承。故吴某4、吴某5以此认为吴秀杰放弃了涉案房屋的继承，并无依据，不予采信。综上，坐落于徐州市云龙区房屋应按法定继承，吴某1、吴某2、康某及吴某3、吴某4、吴某5各继承涉案房屋25%的产权份额。遂依法判决：坐落于徐州市云龙区房屋（所有权证号107227，建筑面积35.75平方米）由吴某1、吴某2、康某继承25%的产权份额，由吴某3、吴某4、吴某5各继承25%的产权份额。案件受理费3300元，由吴某1、吴某2、康某负担825元，吴某3、吴某4、吴某5各负担825元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院根据二审当事人的陈述及原审卷宗材料查明，2006年4月16日，魏某某为了给其丈夫吴某7迁坟支出4万余元，也为了消除十几年来，其和长子吴某某6之间的家庭矛盾，魏某某承诺，只要吴某某6能够消除隔阂、以后参加其葬礼，就将其名下的两间房屋中的一间给予吴某某6；另一间给予吴秀杰，但要求吴秀杰承担部分迁坟费用。吴某某6坚持生不养死不殡，吴秀杰也仅出具了较小部分的迁坟费用；当日，魏某某出具提示录一份，在其百年之后，将其中一间房屋归吴秀杰所有，另一间未予处分；该提示录由吴某4代书，魏某某在其名字上捺了指纹，除吴某4、吴某5在落款处签字认可外，还有证明人魏传同、张茂魁的签字，二人在一审庭审时均出庭证明了有关事实。除此之外，其余事实与一审法院查明的事实一致。本案的争议焦点为：一、涉案提示录的性质和效力？二、吴某3是否具有代位继承权？本院认为，一、关于2006年4月16日提示录的性质和效力问题。从查明的案件事实知悉，魏某某于2006年4月16日出具的提示录，虽是吴某4代为书写，但提示录表达了魏某某的真实意思表示，提示录的真实性应予以认可。提示录虽与《继承法》第十七条规定的代书遗嘱及其相似，但又不能仅仅把其当作代书遗嘱看待，而应结合提示录出具的前因后果予以综合分析认定。首先，从形式上分析，材料抬头书写“提示录”，并非遗嘱；落款处有吴某4、吴某5两位继承人证明，还有无利害关系人（但与魏某某一家具有亲戚关系）魏传同、张茂魁作为证明人签字，与代书遗嘱应当具有两个以上见证人在场见证不同，四个证明人均是为了证明提示录的真实性，能够代表魏某某老人的真实意愿，且两个具有继承身份的证明人在落款处签字有认可、同意其母亲处分涉案财产的意思表示。其次，从内容上分析，1996年以前，因为其他原因，魏某某与其长子吴某某6之间产生隔阂，在1996年元月24日签订继承析产协议时，吴某某6没有参加或其不愿参加，吴秀杰看到家庭矛盾存在表示放弃所有继承权，家庭所有9间房屋分给魏某某2间、吴某46间、吴某51间，并分别办理了产权证书。至2006年4月16日之前，十余年来，家庭存在的不和睦一直都是魏某某老人心中的一个遗憾，于是，魏某某就借为其丈夫吴某7迁坟之际，承诺只要吴某某6能够消除隔阂，以后参加魏某某的葬礼，愿意把其两间房屋中的一间给予吴某某6，另一间给予吴秀杰，但前提是吴秀杰出具部分迁坟费用，虽然吴秀杰仅出具极少部分的迁坟费用，但魏某某老人仍自愿将其中一间归吴秀杰所有；由于吴某某6坚持生不养死不殡，所以，魏某某老人没有将另一间房屋给予吴某某6，提示录上仅处理了一间。从上述分析可以看出，魏某某老人为了能够弥补心中十余年的遗憾、让家人和睦，于2006年4月16日出具的提示录，其实就是对1996年元月24日签订继承析产协议的补充处分，以其个人所有的财产来消除家庭的隔阂，但魏某某老人的心愿终究未能完全实现。因此，不应仅仅把涉案提示录看作一份代书遗嘱而否认其效力，查明的事实能够认定提示录具有真实性、合法性以及于本案的关联性，对魏某某老人的意愿应予以尊重，对提示录的效力应予以确认。二、关于吴某3是否具有代位继承权的问题。上诉人吴某1、吴某2、康某和被上诉人吴某4、吴某5均认为吴某某6构成遗弃、已丧失继承权，故吴某3不具有代位继承权。分析可知，《继承法》第七条规定，继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。从案件查明的情况来看，只有“遗弃被继承人的”这一项比较接近吴某某6的行为，但魏某某老人有房屋居住、有其他子女照顾，尚未达到被吴某某6遗弃的那种地步；吴某某6只是因为和其母亲产生误解以后，便不愿再和其来往，其行为属于道德约束和谴责的范围；因为吴某某6存在上述情况，1996年元月24日继承析产时，魏某某没有让其参加或吴某某6自己不愿参加，已经对其进行了处罚，但不属于丧失继承权的情形之一。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第28条规定，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。既然吴某某6的继承权不属于法律规定的丧失情形之一，吴某3的代位继承权就应该存在，故上诉人吴某1、吴某2、康某的该点上诉理由不能成立。综上，上诉人吴某1、吴某2、康某的上诉理由部分能够成立，对其成立部分，本院予以支持；对其不成立部分，本院予以驳回。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初1164号民事判决；二、改判坐落于徐州市云龙区房屋两间（所有权证号107227，建筑面积35.75平方米），其中一间属于吴某1、吴某2、康某所有，另外一间由吴某1、吴某2、康某继承25%的产权份额，由吴某3、吴某4、吴某5各继承25%的产权份额。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费3300元，由上诉人吴某1、吴某2、康某负担。本判决为终审判决。审判长  吴艳丽审判员  黄 博审判员  王 峰二〇二〇年六月二十二日书记员  刘 硕