江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终399号上诉人（原审被告）：黄后强，男，1990年12月13日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：魏加高，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雪，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵开彬，男，1973年4月21日生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。原审被告：江苏亚鹏建设工程有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市贾汪区转型大道与大泉路交汇处（拐角）。负责人：问先阳，该公司经理。委托诉讼代理人：李世亚，江苏浩然风律师事务所律师。原审被告：江苏路鹏建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区世纪路南御景华庭46号楼1-118。法定代表人：苏伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。上诉人黄后强因与被上诉人赵开彬、原审被告江苏亚鹏建设工程有限公司徐州分公司（以下简称亚鹏公司）、江苏路鹏建设工程有限公司（以下简称路鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄后强上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依据双方当事人提供的证据，酌定上诉人黄后强给付被上诉人赵开彬工程款15万元，没有任何事实依据。二、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条作出判决，属于适用法律错误。被上诉人赵开彬辩称，施工中被上诉人购买的材料，上诉人没有支付一分钱，亚鹏公司、路鹏公司代付了一部分工人工资。被上诉人和上诉人签订的协议及结算单都有上诉人本人签字，结算单上是1000066.94元，上面有上诉人及上诉人带班人员的签字，而且有通话录音。上诉人的上诉没有道理，一审判决正确。亚鹏公司述称，依据亚鹏公司和路鹏公司签订的合同约定，竣工经验收合格后付至合同总价的80%，合同的总价款为9464351元，亚鹏公司已经支付工程款8280910.95元，超出合同约定的80%，不欠付路鹏公司的工程款，因此不应该判决亚鹏公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。路鹏公司述称，路鹏公司和本案中的上诉人就涉案的工程款已经在贾汪法院进行了起诉和审理，对于款项的多少最终没有确定，即使判决路鹏公司承担连带责任，也应当查明工程款的前提下，一审法院认定上诉人和被上诉人之间工程款的问题没有异议。赵开彬向一审法院提出诉讼请求：1.请求黄后强支付拖欠的工程款364775.94元及逾期付款利息（逾期付款利息按364775.94元为基数自2018年9月3日计算至黄后强实际付款之日，截止2019年5月20日暂计11327元，合计376102.94元），亚鹏公司、路鹏公司就上述款项承担连带给付责任；2.诉讼费由黄后强承担。一审法院经审理查明：2017年10月30日，亚鹏公司（甲方）与路鹏公司（乙方）签订了《徐州市贾汪区文泽园项目建设工程施工合同》，约定路鹏公司承包亚鹏公司发包的贾汪区文泽园商业2#楼工程。合同主要内容为，工程地点：贾汪区转型大道南侧、大泉路东侧。结算方式及相关约定：以建设单位提供的徐州市民用建筑设计研究院有限责任公司的施工图纸计算建筑面积为准，工程量含税造价为1300/平方米（此价格包含了沿街立面全部干挂大理石。本造价为一次性包死价）。付款方式及具体约定：本工程按形象进度节点支付工程款：主体封顶后付至合同暂定总价的40%，内外粉完成付至合同暂定总价的55%，竣工经甲方验收合格半个月内付至合同暂定总价的80%。工程竣工审计结束，审计单位出具正式审计报告后半个月内付至结算价款95%，留5%按每年1%支付，保修期5年，保修期满后付清（无息）。合同同时对质量标准及安全文明施工目标、工程目标及具体要求、双方职责义务、违约责任等事宜进行了约定。2017年12月12日，路鹏公司（甲方）与黄后强（乙方）签订了《大清包管理合同》，约定路鹏公司将贾汪文泽园商业2#楼的大清包管理承包给黄后强。合同主要内容为，一、工程内容：本工程为大清包工程（包括：进入商业2#楼工地范围之内的所有用工（防水、保温、门窗、真石漆除外）、所有施工机械（挖机除外）和工具、配电箱电缆（线）之类、施工用水临时管线铺设、文明安全施工、施工放线等用工和辅材），按甲方提供的施工图纸和相关文件施工。建筑面积约为7300平方米，具体按竣工后实际完成的建筑面积为准。工程造价：每平方米430元（税后）。工程款支付：以主体框架封顶付第一批工程款，第二批工程款为主体验收合格，第三批工程款为工程完工，按已完工程量50%支付，工程竣工验收合格后付至已完工程总款的97%，余3%为质保金一年内付清（之后出现质量问题依然由乙方负责维修）。合同同时对甲方责任、乙方责任、安全责任、文明施工、返工及罚款、施工期间、工程违约等工程事宜进行了约定。2017年12月15日，黄后强（发包方、甲方）与赵开彬（承包方、乙方）签订木工承包合同，合同主要内容为：一、工程地点：徐州贾汪文泽园商业2号楼。二、承包项目：本栋楼所有木工工程，所需的主材及辅材，以及人工工资和木工施工机械安装。三、工程建筑面积7280.27平方米，基础部分按照一层建筑面积的一半计算，按每平方米122元人民币计算。四、付款方式：1.该工程主体框架封顶时，甲方付给乙方已完成合格工程量的50%。2.第二批工程款，在工程主体验收合格付工程进度的50%。3.工程竣工验收合格后付至所有工程款的97%，余款保金3%一年内结清（出现一切质量问题，由乙方进行及时维修）。合同签订后，赵开彬先后购买大部分主材及辅材并带领工人进行施工，黄后强先后给付赵开彬30000元。2018年1月4日，因工人向赵开彬索要工资，赵开彬无力支付，工人遂到甲方理论。被告发放部分工人工资，并因此终止了合同，赵开彬的工人离开工地。此后，黄后强使用了赵开彬现场余留的部分材料，并重新找人施工至2018年八月底。黄后强施工期间又购买了少部分材料。被告发放了部分工人工资。黄后强完成了大部分涉案工程，遗留少部分扫尾工程未施工完毕。一审法院认为，亚鹏公司将其承包的文泽园商住小区工程中的商业2#楼工程转包给路鹏公司，路鹏公司又将涉案商业2#楼工程除主材等以外大清包给黄后强，黄后强又将其中的木工工程转包给赵开彬，赵开彬带领工人进行施工，因故双方当事人终止履行合同。赵开彬主张工程款及利息，黄后强应当承担给付责任。路鹏公司将涉案工程分包给不具有施工资质的黄后强，对此应当承担连带责任。亚鹏公司应当在欠付路鹏公司工程款的范围内承担补充责任。关于赵开彬主张的工程款如何确定。庭审中赵开彬提交木工工程量单一份，内容为，基础：899㎡、基础以上：7280.27㎡、共计：8197.27㎡×122元/㎡=1000066.94元，大写：壹佰万零陆拾陆点肆玖圆。江苏亚鹏建设工程有限公司文泽园二标段。2018年9月3日。有刘虎、黄后强签字。本院认为，该工程量清单不能作为赵开彬主张工程款的依据。理由为，赵开彬承包涉案工程后，购买大部分主材及辅材并带领工人进行施工，其实际施工仅20天左右，因故撤离工地，后续工程由黄后强进行施工。而该工程量单是对涉案工程的全部工程量进行的计算，赵开彬未提供证据证明已经对涉案工程进行全部施工完毕，况且该工程量单的计算有误，按照清单上的数据实际应当为997870.94元，故赵开彬依此木工工程量单主张工程款，无事实和法律依据，不予采信。涉案木工工程先后由赵开彬、黄后强分段施工，在赵开彬承包工程后至2018年1月4日，按照双方当事人木工承包合同的约定，尚未到支付工程款的节点，黄后强给付赵开彬30000元，黄后强、亚鹏公司、路鹏公司又先后支付了工人工资，其实质是赵开彬因资金原因未能支付工人工资，导致工人到黄后强处索要，变相改变了工程款支付进度，赵开彬有过错，应当承担相应责任。黄后强迫使赵开彬撤离工地时未对施工现场遗留的材料进行清点，且在后续工程施工中使用，赵开彬购买的材料已经物化到涉案工程，黄后强应当承担相应的赔偿责任。对于涉案工程的工人工资由黄后强、亚鹏公司、路鹏公司先后支付，各方当事人基本无异议，仅对工人工资的具体数额存在争议。双方当事人对于赵开彬施工至2018年1月4日的工程量及价款存在较大争议，根据双方提供的证据也难以准确查清。主要参照涉案工程使用的材料多少，来确定赵开彬主张的工程款数额。关于涉案工程使用的材料，双方当事人分别提供了证据，但是该部分证据主要为收款收据，并无正规发票及相应清单，尤其是赵开彬提供的徐州市金桥木材供应站收款收据，不仅有2018年1月4日后的收据，而且所有收据如果按照收据编号由小到大进行排列，会出现开具日期从2017年、2018年相互交叉、跳跃现象，该组证据不仅数额较大，数量较多，票面字迹较新，疑似后补。对此赵开彬不能作出合理解释，对该部分证据不予采信。综合分析涉案工程的具体施工情况，结合当事人庭审陈述及双方当事人提供的证据，法院酌定黄后强给付赵开彬工程款150000元。赵开彬主张利息，可从起诉之日计算至黄后强实际给付之日。遂判决：一、黄后强于判决生效后十日内给付赵开彬工程款150000元及利息（以150000元为基数，自2019年5月14日起计算至实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、江苏路鹏建设工程有限公司在欠付黄后强工程款范围内对上述债务承担连带责任；三、江苏亚鹏建设工程有限公司徐州分公司在欠付江苏路鹏建设工程有限公司工程款范围内对上述债务承担连带责任。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人将涉案工程转包给被上诉人施工，因被上诉人欠付工人工资，在实际施工20天左右，双方之间就终止了合同的履行。双方对于代付的工人工资数额、工程量及价款数额均存在争议，且根据双方提供的证据也难以准确查清。但被上诉人为了涉案工程购买了大量材料，在其离开工地时未对遗留的材料进行清点，被使用在了后续的工程中，对此被上诉人提供了12张单据，金额共计589929元。上诉人虽然对该12张单据不予认可，且该12张单据确有瑕疵之处，但被上诉人购买的材料确被使用在了涉案工程的后续施工中，上诉人应当承担相应的赔偿责任，故一审法院参照涉案工程使用的材料情况，酌定上诉人给付被上诉人工程款150000元及利息并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人黄后强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人黄后强负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年六月二日书记员 宗 正