山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁06行终196号 上诉人(原审原告）丁士华，女，1963年11月28日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。 被上诉人（原审被告）烟台市公安局芝罘分局，住所地：山东省烟台市芝罘区市府街78号。 法定代表人杨国峰，局长。 委托代理人张良，山东省烟台市公安局芝罘分局南大街派出所工作人员。 委托代理人刘永全，烟台市公安局芝罘分局公职律师。 原审第三人赵广凤，女，1966年8月19日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。 上诉人丁士华因与被上诉人烟台市公安局芝罘分局（以下简称公安局芝罘分局）治安行政处罚一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602行初1号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审审理查明，2018年5月9日10时许，原告与第三人共同参加振华商厦西边一养生馆开业仪式表演活动，因原告踩到第三人脚而双方发生纠纷，后双方相互撕打，致双方身体互有损伤。被告烟台市公安局芝罘分局南大街派出所接到报警后，依法将原告、第三人传唤至派出所并进行了询问，对证人李某进行了调查，调取了现场监控视频资料。原告在询问笔录中称，2018年5月9日9时许，其与阳光舞蹈队的队员被邀请去振华商厦西边有个养生馆开业的仪式去表演，到现场后，其在走路时不小心踩到第三人的脚，其给第三人道了谦，然后就去换衣服准备离开会场。这时第三人就不让其走，上来就朝其脸部打了一巴掌，其就回头朝第三人身上踹了一脚，具体踹哪里记不清了，然后双方就开始撕打起来。其拨打报警电话，一会警察就来了。当问及第三人的面部划伤是怎么回事时，原告称应该是其用手指甲给她抓伤的。原告在笔录中还称，其2017年离婚，带着孩子，孩子现在澳大利亚学习。第三人在询问笔录中称，2018年5月9日9时许，其和美玲广场舞的队员被邀请去振华商厦西边有个养生馆开业的仪式去表演，到达现场后其就在准备，突然听到其队有个叫美人鱼的和原告在争吵，其就和队友过去劝架了，然后其队长就在给她们队友拍照片，其站在队长的右手边看照片。一会原告就气势汹汹的走到其面前穿着高跟鞋一脚踩到其右脚脚面上，其问原告踩其脚的原因，原告说的什么其没有听见，主要是会场人员太多。然后其就去找原告理论，用手挥了原告一下，紧接着原告就朝其小腹踹了一脚，然后双方就撕打起来。不知道谁报的警，一会警察就来了。原告脸部的伤系其用手指甲顺势划伤的。证人李某在询问笔录中称，事发当日，其在振华商厦西侧的一个养生馆参加活动，当时，原告与第三人因为踩了脚的问题发生纠纷，之后，原告想离开这个地方，第三人就冲过来朝原告的脸上打了一下，原告被打了这一下之后就回头往回走，第三人过来后原告就抬起腿用脚朝对方的小肚子上踹了一脚，后两个人开始互相抓扯对方的头发、脸及身上，这个过程中第三人抓住原告的一只手，然后用力往后掰，原告疼得松开手，这时候第三人就开始抓住原告的头发使劲往下拽，然后开始用脚朝原告的肚子上踹。之后就被我们分开了。被告提供的事发现场视频资料（没有声音）显示，演出结束后，原告正在现场与其他演出人员拍照，第三人站在原告队前，拍照结束后，原告路过第三人时踩了第三人脚，第三人走到原告处与原告发生争执，被现场人员拉开后，原告携带物品准备离开，走到门口处时第三人冲向前，朝原告头部击打了一下后，第三人被人拉开。此后，原告放下手中的物品，绕过人员冲到第三人面前，抬脚朝第三人腹部踹了一脚，然后双方撕扯在一起。几分钟后，双方被在场人员拉开，原告离开现场。 2018年9月6日，烟台市公安局芝罘分局刑事科学技术室接受烟台市公安局芝罘分局南大街派出所委托，对原告的人体损伤程度进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人丁士华左手所受损伤评定为轻微伤。 2018年5月9日，烟台市公安局芝罘分局南大街派出所受理此案，原告在受案回执中签字。同日，原告在被传唤人家属通知书中签字，因原告不提供其家属的具体联系方式，暂无法通知家属，由该所民警张良、崔文柏签字确认。2018年5月9日，被告制作《行政处罚告知笔录》，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据告知原告，原告拒绝签字。同日，被告作出烟公芝（南大）行罚决字[2018]1527号《行政处罚决定书》，决定对原告处以行政拘留七日并处罚款伍佰元的行政处罚。原告不服，诉至法院。 庭审中，原告称其没有殴打他人的行为和意思表示，其踹第三人一脚系正当防卫。 经庭审质证，原告提交的证据来源合法、客观真实，对本案待证事实具有证明力，与本案有关联性，原审法院予以确认。 原审法院认为，被告烟台市公安局芝罘分局作为本行政区域内治安行政管理机关，对违反治安管理的行为进行查处，是其履行法定职责的行为。 本案争执的焦点在于原告用脚踹了第三人一下是否构成殴打他人的违法行为。《中华人民共和国行政处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。证据表明，原告因琐事与第三人发生争执。虽然第三人首先对原告实施了殴打行为，但第三人在被其他在场人员拉开后，已经停止了对原告的侵害，原告在其身体没有继续受到不法侵害的情况下，放下手中物品、绕过人群朝第三人腹部踹了一脚，继而双方相互撕打，该行为明显超出了正当防卫的范畴，应当认定为殴打他人的违法行为，且殴打他人的行为不以是否存在主观故意为前提。被告公安局芝罘分局南大街派出所在对原告依法进行了传唤、询问、调查取证、处罚告知，经审批后依据上述法律规定，依法给予原告行政拘留七日并处罚款伍佰元的行政处罚，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告丁士华的诉讼请求。 上诉人丁士华不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误、适用法律不当。其理由如下：2018年5月9日被上诉人在未对上诉人进行告知、未送达行政处罚决定书的情况下，对上诉人实施了行政拘留7日并处罚款500元的行政处罚。被上诉人对上诉人实施拘留并罚款的行政处罚时，剥夺了上诉人作为被处罚人依法享有的陈述、申辩的权利，违背了《公安机关办理行政案件程序规定》的规定。2018年11月4日，上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，向原审法院提起诉讼，请求依法撤销烟公芝(南大)行罚决字[2018]1527号行政处罚决定。诉讼中，被上诉人没有提交证据证明其对上诉人实施行政拘留前，曾向上诉人进行过处罚告知、或送达过任何行政处罚告知书、决定书等，但原审法院却认定被上诉人对上诉人进行了告知、程序合法，并援引《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条驳回了上诉人的诉讼请求。原审判决没有法律和事实依据，违背了法律规定，认定事实错误，适用法律不当。请求二审依法公正判决，改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人公安局芝罘分局未向本院提交书面答辩意见。 原审第三人赵广凤未向本院提交书面意见。 各方当事人在原审中提供的证据已随原审电子卷宗移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证，本院同意原审判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院二审查明事实与原审查明事实一致。 本院另查明，被上诉人办案民警于2018年5月9日14时至15时10分对上诉人进行询问时，告知上诉人“根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条的规定，公安机关应将传唤你的原因和处所通知你的家属，现将你亲属的姓名和联系方式告诉我们?”上诉人答“我离婚了；2017年离婚，我带着孩子。孩子现在在澳大利亚学习”。上诉人未向被上诉人提供具体送达地址及联系方式，被上诉人因此在《被传唤人家属通知书》备注3注明“不提供其家属的具体联系方式，故暂无法通知家属”，两名办案民警及上诉人均在上签字确认。 本院认为，被上诉人向上诉人履行了行政案件权利义务告知程序，明示上诉人享有陈述、申辩、回避等权利，有上诉人在行政案件权利义务告知书上的签字确认。因上诉人自称已离婚、唯一子女在国外，未提供子女具体地址，被上诉人两名工作人员在《行政拘留家属通知书》上注明情况签字备注，上诉人也签字确认，符合《公安机关办理行政案件程序规定》第三十六条规定。关于上诉人上诉称“被上诉人在未对上诉人进行告知、也未送达行政处罚决定的情况下对上诉人予以行政处罚，违反程序规定”的问题，被上诉人提交的行政处罚告知笔录和备案的行政处罚决定书上虽然没有上诉人签字，但两名办案民警已签字注明上诉人拒绝签字的情况，符合《公安机关办理行政案件程序规定》的规定。被上诉人的行政行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十七条第一款的规定，已履行了告知义务，且本案中被上诉人对上诉人及原审第三人予以行政处罚的基本事实清楚。被上诉人提供的证据能够证明其办案过程中履行了受案登记、调查取证、告知、处罚审批、作出决定、送达等法定程序，办案程序合法。故被上诉人作出的烟公芝（南大）行罚决字[2018]1527号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律得当，程序合法。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十七条和第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人丁士华负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二〇年六月八日 书记员  付 帅