新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终762号   上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。   法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。   委托诉讼代理人：龚峥嵘，新疆鼎泽凯律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆北山羊建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）苏州东街568号金邦（公寓）大厦1栋1902室。   法定代表人：王磊，该公司执行董事。   上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建）与被上诉人新疆北山羊建设工程有限公司（以下简称北山羊工程公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初3921号民事判决，向本院提出上诉。本院2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人南通三建的委托诉讼代理人龚峥嵘、被上诉人北山羊工程公司法定代表人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   南通三建上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判由北山羊工程公司向我公司支付未按期完工违约金928,033元（9,280,332.27×10%）；2.请求撤销一审判决第五项，改判由北山羊工程公司向我公司承担施工质量问题罚款10,000元；3.改判北山羊工程公司向我公司赔偿安全网100张价值6,500元。事实与理由：一审判决部分事实认定错误。1.2013年9月，我公司与北山羊工程公司签订《外墙保温施工合同》一份，该合同第二条2.2款明确约定；工期每延误一天，北山羊工程公司需向我公司赔偿总价的千分之一的违约金。即违约金为该合同总价的10%，并不是工程总造价的10%。该约定属于双方对工期延误的约定。一审法院已查明北山羊工程公司存在工程延期交付，双方签订合同中对延期交付承担违约金的约定并无违反法律规定，一审法院应当认定该约定有效。一审法院认定北山羊工程公司分包的仅是总工程的一部分属于认定错误。南通三建与北山羊工程公司签订的《外墙保温施工合同》，是双方之间的单一的施工合同，双方再无签订其他工程分包合同。北山羊工程公司在施工中未按期完成施工，应当承担总造价9,280,332.27元的10%违约金即928,033元；2.2014年5月7日，我公司在北山羊工程公司施工现场检查时发现很多质量问题，现场作出对北山羊工程公司罚款10,000元；该罚款是对现场检查时做出，北山羊工程公司在现场当日至一审庭审前并未提出任何异议，该罚款应当认定有效。本案中北山羊工程公司应当承担施工质量问题罚款10,000元；3.2013年9月20日，山羊工程公司在施工中向我公司借安全网100张，一审中我公司对此提出反诉，要求北山羊工程公司按照价值6,500元进行赔偿，北山羊工程公司声称庭后予以归回，但时至今日未予返还。我公司请求北山羊工程公司对没有及时履行返还承担赔偿6,500元应予判决支持。综上所述，请求二审法院支持我公司的上诉请求。   北山羊工程公司辩称，不同意南通三建的上诉请求。1.我公司（乙方）与南通三建（甲方）2013年8月签订的《外墙保温施工合同》第三条约定，合同签订后，乙方组织人员进场后，甲方先支付1,000,000元备料款。工程款付至合同价的60%，扣除备料款。每月乙方在25号前将进度款报给甲方；甲方按业主付给甲方外墙保温进度款付给乙方。南通三建没有履行合同约定，其第一笔款于2013年12月6日即2013年工期结束后才支付的第一笔工程款。第二笔工程款在整个外墙保温工程即将结束时（2014年6月11日）才支付，中间的工程进度款南通三建没有支付一笔。该合同2.3条约定停工责任在甲方的相应工期顺延。本案北山羊工程公司没有逾期交工行为；2.2017年3月16日《外墙保温及饰面工程施工结算表》打印部分是我公司与南通三建共同结算的结果。南通三建要求我公司打印好后盖章拿到其办事处由办事处工作人员将结算表寄到南通三建总公司盖章，该结算表的手写部分是南通三建的工作人员自己手写的，不是北山羊工程公司的意思表示，这一点一审法院已经查明；3.2014年8月10日的《会议纪要》中我公司没有承诺2014年8月30日前没有完工按总造价的10%罚款进行处理，该会议记录是南通三建项目经理主持，2014年8月30日前没有完工按总造价的10%罚款进行处理是南通三建项目经理所说，南通三建的代表人在会议纪要上签字是表示参加了会议，并不是说同意接受罚款。企业之间无罚款的权利，且罚款是形成权受除斥期间的约束，本案会议记录时间是2014年，2017年我公司主张工程款时，南通三建在一年时间没有进行罚款其该项实体权利消灭。该工程没有分项交工，是整体交工，是由南通三建整体向管理公路局交工。虽然北山羊工程公司没有给南通三建按期交工的证据，但2014年8月10日以后，南通三建没有再对我公司进行罚款就足以证明我公司是按期交工，且公路局也没有追究我公司逾期交工的责任。对于法院判令我公司支付92,803元违约金，我公司也是不服的，但是因为错过上诉期；4.2014年5月7日的罚款问题，企业之间无罚款的权利，且罚款是形成权受除斥期间的约束。罚款时间是2014年5月7日，2014年6月11日南通三建并没有扣除罚款，其该项实体权利消灭，同时我公司同意一审人民法院的判决理由；5.安全网的6,500元与本案不是同一法律关系，一审法院并没有剥夺南通三建其他法律救济途径，南通三建可以通过其他方式主张权利。   北山羊工程公司向一审法院提出诉讼请求：判令南通三建支付工程款637,222.92元。   南通三建向一审法院提出反诉请求：1.判令北山羊工程公司支付未按期完成施工按总造价的罚款10%即928,033元；2.判令北山羊工程公司支付施工不符合工程质量标准的返工工程价款777,393.09元；3.判令北山羊工程公司赔偿安全网100张折价款6,500元；4.判令北山羊工程公司支付水电费6,000元；5.判令北山羊工程公司支付罚款10,000元。   一审法院认定事实：2012年7月，江苏南通三建集团有限公司（后更名为南通三建）与新疆维吾尔自治区公路管理局签订《建设工程施工合同》，合同约定，新疆维吾尔自治区公路管理局将新疆维吾尔自治区公路管理局等单位米东南路联建集资住宅楼工程（第三标段）发包给江苏南通三建集团有限公司，约定：当工程累计付款达合同价格的90%时停止支付，待工程竣工验收完毕，工程结算完成后，支付至工程造价机构最终审定的工程价款的97%。2013年，江苏南通三建集团有限公司（甲方）将新疆维吾尔自治区公路管理局等单位米东南路联建集资住宅楼工程（第三标段）的外墙保温分包给新疆亚士涂装工程有限公司（乙方，后更名为北山羊工程公司），双方签订了《外墙保温施工合同》，工作内容为按设计图纸及有效的设计变更和相关规范规定完成外墙保温，承包方式为包工包料，开竣工日期为2013年9月15日至2014年4月30日，施工过程中，对以下原因造成工期延误的，经甲方代表确认，工期相应顺延：（1）由于人力不可抗拒的自然灾害；（2）由于设计变更导致工程量增加超过规定工期内工程内容的30%；（3）非乙方原因停水停电；合同签订后，乙方组织人员进场后，甲方先支付1,000,000元作为备料款，工程款付至合同价的60%时扣完备料款，每月乙方在25号前将进度报给甲方，甲方按业主付给甲方外墙保温进度款付给乙方；工程项目竣工并通过验收后，根据建设单位付款情况付款，最后付工程总价的95%，剩余5%工程款作为质保金，质保期限为2年；工程完工后，由建设单位组织进行竣工验收，未经竣工验收，建设单位已将工程实际投入使用，视为工程已由甲方竣工验收合格，并开始确认乙方提交的实际工程造价；乙方给甲方支付6,000元费用（包含：工程用水、工程用电、住宿、生活用电、生活用水、垂吊2014年拆除），甲方保证乙方正常使用。合同签订后，南通三建于2013年12月6日支付首期工程款2,000,000元。2014年6月11日，南通三建支付北山羊工程公司工程5,600,000元。2014年8月10日，南通三建与北山羊工程公司形成《会议记录》一份，北山羊工程公司承诺：保温收尾在8月20日之前完成，勒角在8月30日之前完成，若不能完成，按总造价的百分比10%的罚款进行处理。涉案工程于2015年年底实际投入使用。2017年3月16日，北山羊工程公司预算员刘兵持《外墙保温及饰面工程施工结算表》前往南通三建单位提交，南通三建单位在疆负责人收到后寄往南通三建在江苏的总部，由总部盖章返回，结算价为9,280,332.27元，结算表无附注扣款内容。新疆公路管理局与南通三建就总工程结算总造价为124,883,788元，截止目前已支付南通三建110,841,177元，已付款比例为88.76%。北山羊工程公司施工期间，曾借用南通三建安全网100张，施工及人员生活用水电费6,000元北山羊工程公司未交纳。一审法院认为，北山羊工程公司、南通三建外墙保温施工合同有效。关于双方争议的工程款支付计算方法，合同约定“工程项目竣工并通过验收后，根据建设单位付款情况付款，最后付工程总价的95%”，因此，应按工程总价为基础计算北山羊工程公司的可支付工程款，为8,816,315.65元（9,280,332.27元×95%）。新疆公路管理局与南通三建就总工程结算总造价为124,883,788元，已支付南通三建110,841,177元，已付款比例为88.76%；因此，南通三建应按工程总价款88.76%向北山羊工程公司付款，按上述比例88.76%计，南通三建目前应付北山羊工程公司的工程款为8,237,222.92元（9,280,332.27元×88.76%），已支付7,600,000元，尚应支付为637,222.92元（8,237,222.92元-7,600,000元）。南通三建主张北山羊工程公司未按期完成施工，应按总造价罚款10%即928,033元。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建；经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。北山羊工程公司在2014年8月10日的《会议记录》中承诺在8月20日之前完成保温收尾和勒角问题，8月30日之前若不能完成，按总造价的百分比10%的罚款进行处理。该承诺中“罚款”具有违约金条款性质。诉讼中南通三建主张完工时间为2014年10月，北山羊工程公司主张在承诺期限内2014年8月完工但未提供相应证据，对此北山羊工程公司须承担举证不足的不利法律后果，一审法院确认北山羊工程公司存在延期交工违约行为，应承担约定的违约责任，继续履行并支付违约金。约定违约金为总造价的10%，诉讼中北山羊工程公司请求调整减少违约金，鉴于违约金具有损失补偿性，北山羊工程公司分包的仅是总工程的一部分，该延期并未对工程的整体交工造成实质影响，因此一审法院酌情调整该项违约金为总造价的1%即92,803元（9,280,332.27元×1%）。工程价款的结算不影响违约责任的承担，北山羊工程公司未举证证明其延期交工存在合理延长工期至2014年11月30日的完整事由，以结算时并未认可按10%计罚款为由的抗辩不符合法律规定，一审法院不予采纳。南通三建主张北山羊工程公司施工不符合工程质量标准，其自行返工工程价款777,393.09元，要求北山羊工程公司承担。根据法律规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。北山羊工程公司未予积极履行保修义务，南通三建自行维修产生的合理费用应由北山羊工程公司承担，具体合理金额根据一审法院依法委托司法评估意见予以确定，即367,801.03元；南通三建主张北山羊工程公司借其公司安全网100张价值6,500元，因北山羊工程公司同意返还实物，不同意在本案工程款中扣除相应价款，则基于借用关系且双方无抵销约定，此项抗辩不宜在一审中一并处理，南通三建可另行主张；关于水电费6,000元，在合同中有明确约定，因此属施工过程中北山羊工程公司的施工成本，应从本案应付工程款中扣除；关于南通三建主张的2014年5月7日施工罚款10,000元，此项扣款发生在施工过程中，并非合同的最终根本违约，故南通三建此项主张不能成立，一审法院不予支持。判决：一、南通三建向北山羊工程公司支付到期工程款637,222.92元；二、北山羊工程公司向南通三建支付工程维修费用367,801.03元；三、北山羊工程公司向南通三建支付水电费用6,000元；四、北山羊工程公司向南通三建支付未按期完工违约金92,803元（9,280,332.27元×1%）；五、驳回南通三建要求北山羊工程公司承担施工质量问题罚款10,000元的诉讼请求。   二审中，当事人未提交新证据。   二审另查明，北山羊工程公司于2020年4月26日向南通三建返还规格为1.8米＊6米的安全网100张，南通三建出具了收条。   本院对一审查明的其他事实予以确认。   本院认为，南通三建与北山羊工程公司之间因涉案工程的工程款支付、维修费用的负担、违约金应当如何计算等问题产生争议。本案的争议焦点为：南通三建主张北山羊工程公司赔偿违约金及质量罚款的理由是否能够成立。本案中，涉案外墙保温工程已完工，双方当事人对此均无异议，但双方当事人对于涉案工程是否存在延期交工的事实及应当如何承担违约责任存在争议。从南通三建公司提交的《会议记录》中载明的内容反映，涉案工程的保温收尾在8月20日之前完成，勒角在8月30日之前完成，北山羊工程公司并未提交证据证实涉案工程在该期限内完工，其应当承担违约责任。该《会议记录》中约定了“8月30日之前若不能完成，按总造价的百分比10%的罚款”的内容，但南通三建与北山羊工程公司之间均系平等民事主体，南通三建公司亦不具备罚款的主体资格，该《会议记录》载明的“罚款”应视为双方对违约金的相关约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。根据庭审调查及当事人陈述证实，南通三建在支付工程款过程中亦未严格按照约定支付相应进度款，存在违约行为，南通三建在庭审中亦未提交证据证实北山羊工程公司的延期完工行为造成的相应损失，基于公平原则，一审法院对违约金予以调减并无不当，南通三建公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。二审中，北山羊工程公司已向南通三建返还了100张安全网，南通三建主张北山羊工程公司向其赔偿6,500元的理由不能成立，本院不予采信。关于南通三建主张北山羊工程公司支付10,000元的质量罚款的问题，南通三建与北山羊工程公司均系平等民事主体，南通三建不享有罚款的权利，南通三建并未举证该内容相对应的质量问题，同时，本案中已处理了北山羊工程公司向南通三建赔偿工程维修费用的问题，双方对该部分维修费用均未提起上诉，南通三建的上诉理由不能成立，本院不予采信。   综上所述，南通三建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费13,245.33元（南通三建己预交），由南通三建负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   冯 宁   审  判  员   卫 杨   审  判  员   焦 玉   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 三 日   书  记  员   李玉涛