湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终12号上诉人（原审被告）：江苏天开景观工程有限公司。住所地：江苏省常州市武进区嘉泽镇成章人民北路68号，统一社会信用代码：91320412728001567M。法定代表人：周建春，该公司总经理。委托诉讼代理人：周建斌，江苏华东律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：钱晓冬，该公司总经理助理。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：柯尊槐，男，1979年1月24日出生，汉族，湖北省麻城市人，住麻城市。委托诉讼代理人：董柳红，湖北博林律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审被告：陈康喜，男，1967年9月29日出生，汉族，江苏省常州市人，住常州市武进区。上诉人江苏天开景观工程有限公司（以下简称“天开工程公司”）因与被上诉人柯尊槐，原审被告陈康喜民间借贷纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院作出的（2019）鄂1181民初1151号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天开工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉请，或发回重审。本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案一审判决书查明事实错误、认定和适用法律错误、程序不当。一、关于柯尊槐与陈康喜是否是合伙关系：二人在项目开始时最初的约定应是投资合伙关系，而不是民间借贷关系。二、关于款项是否用于该项目：没有任何证据表明案涉款项全部用于项目工程。三、关于天开公司是否承担陈康喜的责任：天开公司不应承担陈康喜与他人合伙投资款派生出的欠款关系，也不应承担陈康喜之前个人借款、最后通过伪造加盖项目部章形式而形成的借款责任。四、关于适用法律问题：一审判决在责任归咎方式、适用法条规定等方面错误。五、本案一审查明事实不清，依据民间借贷法律关系判决，却未按照最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律问题若干规定》必须查明的要件包括借贷合意、实际出借款项两个要件的方式查清事实。六、关于程序不当导致实质影响审理结果：一审对于天开公司寄送的证据未予质证，直接剥夺了当事人的诉讼权利。补充意见：一、被上诉人没有证据表明案涉款项实际用于本案所涉工程建设。二、案涉款项的实际用款人是陈康喜。三、本案一审起诉应属于“债权债务归于同一人”，是法定的债务抵消形式。四、因本案一审原告起诉称所涉款项是借款，陈康喜在2016年12月份后成为实际二期工程的项目负责人，其在一期工程借款的后果不能由天开公司承担。且本案既不构成职务行为、也不构成表见代理。五、陈康喜在刑事案件中已经认可其在本案一审中的陈述，涉及到“工程款的用途和去向”、“借条形成过程以及印章的加盖”、“款项归还的金额”等部分皆为虚假性陈述，其目的是报复天开公司，意图由天开公司为其承担法律责任而使自己免责。六、一审中对于案涉款项的借款合意要件和实际款项支付要件的对应情况，明显没有查证，一审原告对此也没有做出解释和证明。柯尊槐答辩认为，一、上诉人天开公司认为答辩人与作为天开公司麻城博森翰林城景观绿化工程项目部经理的陈康喜个人就前述工程系投资合伙关系无事实和法律依据。二、上诉人在一审中提供的证据（2018）苏0412刑初885号刑事判决书及常公物鉴（文鉴）字【2018】12号鉴定书的鉴定意见只能证实1天开公司与黄冈嘉晟房地产开发有限公司、湖北维嘉酒店管理有限公司签订的施工合同中天开公司盖章处的印章系伪造；2建筑企业质证书、营业执照、安全生产许可证上所盖天开公司印章系伪造。不能证实天开公司与湖北博森房地产有限公司于2016年4月签订的《绿化、景观工程施工合同》中合同末尾乙方签章处上盖的天开公司公章的印章系伪造，更不能证实江苏天开景观工程有限公司麻城博森翰林城项目部的印章系伪造公司，上诉人认为上述天开公司印章系伪造无证据证实。另作为向博森翰林城项目出借款项的答辩人无义务审查印章的真伪、亦不具备鉴别能力。三、基于上述2016年4月签订的合同中天开公司的印章及博森翰林城项目部印章系伪造等事实，江苏天开景观工程有限公司麻城博森翰林城项目部是天开公司为博森翰林城项目依法设立的、管理项目工程及具体履行相关工程合同的内部机构，是天开公司作为施工企业组织机构的一部分，项目部对外即代表天开公司，具有公信力，其法律后果归属天开公司，项目部借款即是天开公司借款。四、陈康喜作为项目部经理的行为亦符合表见代理的法律构成要件。五、本案中上诉人未对该项目投入任何资金，项目资金来源、资金的筹措全部由项目部经理陈康喜负责。六、天开公司就其在翰林城项目未投入任何资金，项目资金来源、资金的筹措全部由陈康喜负责，但其就该项目的所有工程款与博森公司进行了结算，根据权利义务一致性，天开公司应承担因该项目工程而产生的债务。七、陈康喜于2018.2.24被羁押期间出具的情况说明，不是其真实意思表示，不是案件事实。八、即便项目部公章是伪造，陈康喜超越代理权限确认债务，也是天开公司内部管理不规范，出借资质应当承担法律责任。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。柯尊槐向一审法院提出诉讼请求：1、责令天开工程公司、陈康喜连带偿还柯尊槐借款1306683元及利息（按银行同期贷款利率自2017年4月16日至实际还款之日）；2、由天开工程公司、陈康喜承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年，天开工程公司承揽了麻城市博森翰林城一期项目绿化景观工程，由陈康喜担任该项目的项目负责人，合同签订后由于陈康喜因资金周转不足，先后多次向柯尊槐借款及委托柯尊槐代付工程材料款及人工款，2017年4月16日经柯尊槐与陈康喜进行结算，陈康喜于同日向柯尊槐出具借条一张金额为1306683元，并加盖江苏天开景观工程有限公司麻城博森项目部公章，借条未注明还款时间及约定利息。借条出具后，陈康喜向柯尊槐支付5月-7月借款利息80000元后，再未偿还柯尊槐借款本金及利息。双方酿成纠纷诉至法院。2018年7月11日，陈康喜因伪造公司印章罪被江苏省武进区人民法院判处有期徒刑一年。其中刑事判决书经审理查明“在2016年至2017年，被告人陈康喜以天开工程公司项目经理的名义，在与湖北博森房地产有限公司等单位、个人洽谈承接‘博森翰林城'一期绿化景观工程及附属工程过程中，未经天开工程公司许可，伪造1枚天开工程公司印章，并签订多份合同，提供证明材料时予以使用。”2018年9月20日，天开工程公司在《黄冈日报》刊登《特别声明》：“本公司承揽的湖北麻城博森翰林城景观绿化工程已结束且结算完毕，债权债务已做全部了结，自即日起本公司就该工程不再拖欠任何个人及单位款项。本公司未授权包括陈康喜在内的任何个人或单位签认涉债权债务的文件，之前在该工程范围内外所涉工程材料及个人的结算均以本公司总部签署为准。所有陈康喜签认的债权债务均系其个人行为，与本公司无关。其以本公司项目部从事的活动均未经本公司认可，本公司概不承担任何经济及法律责任，今后任何个人及单位无权向本公司主张且不得以本公司名义对外久账。特此声明”，2018年9月5日，天开工程公司与发包方就陈康喜承建的绿化工程进行结算。一审法院认为，本案有四个争议焦点：1、柯尊槐和陈康喜是否为合伙关系？2、天开工程公司是否应在本案中承担责任？3、柯尊槐的款项由谁承担给付义务？4、柯尊槐诉请的利息应否计算？1、关于柯尊槐和陈康喜是否为合伙关系问题？共同承担风险是合伙法律关系成立的必要条件，根据本案柯尊槐和陈康喜在庭审中陈述，虽天开工程公司提供柯尊槐和陈康喜签订的协议，但协议中注明工程的一切风险与柯尊槐无关，和陈康喜在庭审中自述与柯尊槐不是合伙关系，且不具有合伙关系的要件，故柯尊槐和陈康喜间不属合伙关系。2、关于天开工程公司是否应在本案中承担责任问题？根据庭审查明，陈康喜系天开工程公司委托的项目负责人，天开公司博森翰林城项目部属公司的内设机构，并非独立法人，不具备独立承担民事责任的能力，故天开工程公司应对陈康喜以天开工程公司名义对外开展的民事行为承担法律责任。柯尊槐作为资金的出借方无义务审查项目部公章及公司公章的真实性。天开工程公司也实际认可陈康喜的行为，那么陈康喜的行为即代表天开工程公司的行为，且陈康喜判刑后，天开工程公司与发包方就项目工程进行结算，并支付项目工程相应的款项，应视为天开工程公司对陈康喜的债权债务的认可，陈康喜在庭审中承认所借柯尊槐的款项均用于项目工程中，用于工程的生产经营，故天开工程公司在本案中应承担责任。3、关于柯尊槐的款项由谁承担给付义务问题？根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，天开工程公司麻城博森项目部作为天开工程公司的分支机构，其项目部对外以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由天开工程公司承担。4、关于柯尊槐诉请的利息应否计算问题？在庭审中虽陈康喜也承认和柯尊槐就借款利息进行口头约定，按月息2分计算，但双方未约定还款时间及约定利息计算方式，应依照民间借贷解释的规定从柯尊槐诉请之日计算即2019年3月22日开始按年利率6%计算至实际付清之日止。另陈康喜支付的三个月的利息，由于与柯尊槐未约定利息，支付的利息应冲抵本金。陈康喜在庭审中承认支付利息80000元，柯尊槐表示认可，故应确认实际还下欠金额为1226683元。天开工程公司抗辩陈康喜的行为是个人行为，既不符合法律规定，也不符合实际情况，故对其辩解法院不予采信。天开工程公司提交的判决书中并未明确2016年4月的合同上加盖的公章为假印章，合同依法成立，虽未达到“经法定代表人签字才生效”这一附生效要件，但该合同已实际履行，且天开工程公司在陈康喜接受刑事处罚期间对陈康喜在麻城博森翰林城售楼部及2016年12月后签订的合同中的项目工程均进行了工程项目结算及债权债务的清算，其并不能否定合同的真实性，且柯尊槐以该合同作为出借依据时并未审查公章真实性的义务。故对天开工程公司印章系伪造，其不应当承担责任的辩解，法院不予支持。遂判决，一、由被告江苏天开景观工程有限公司于判决生效之日起三十日内偿付下欠原告柯尊槐的借款1226683元及利息（利息以借款本金1226683元为基数从2019年3月22日开始按年利率6%计算至实际付清之日止）；二、驳回原告柯尊槐其他诉讼请求。一审案件受理费16560元由被告江苏天开景观工程有限公司负担。天开工程公司为支持其上诉理由向本院递交证据如下：证据一：湖北省高院（2018）鄂民申3613号民事裁定书、（2019）鄂07民再4号再审判决书及其一审、二审判决书各一份。拟证明1、与本案案情基本相似的同类案件，已被湖北省高级法院指令再审，推翻一二审判决，直接改判与承包人公司无关，承包公司无需承担责任，由项目经理个人承担借款责任。2、本案一审期间，该案已经由省高院指令再审，一审开庭后，该案再审判决定案，故属于二审“新证据”。证据二：（2017）鄂05民终3294号、（2013）鄂鄂州中民再终字第00013号文书各一份。拟证明1、项目经理时候制作的借款合意文件，即便由项目部承诺付款，也不能构成债务转移。借款由第三人承担责任，必须由债权人、债务人与第三人达成一致协议。出借人应对存在借贷关系以及实际出借款项承担举证责任。（湖北省高级法院指令再审案件，撤销原一二审判决、改判驳回原审原告诉请）。2、即便加盖项目章，也没有证据直接证明款项用于案涉工程建设。3、项目经理对外借款，需要有公司的明确授权，非代理，也不是表见代理，故认定借款人系个人而非公司（驳回原告对公司的诉请）。证据三：2019年12月16日，陈康喜公安讯问笔录一份。拟证明1、陈康喜认可一审陈述是为了报复开天公司，借条上的项目章系柯尊槐偷偷加盖，并非陈康喜行为；2、原在武进看守所书写的情况说明是真实的，其向柯尊槐借款实际只有80万，已经还款20万，该借条中未扣除已还款部分、同时把利息计算为本金都涵盖在金额中；3、之所以在一审中未能如实陈述，主要是不满开天公司直接与博森公司对接后，陈康喜认为损害其利益，故为了报复开天公司；4、该款项实际用于其他工程项目的结算了，并未完全用于案涉工程。本案所涉工程项目陈康喜领取的款项（包括向甲方的借款、代付款等）已经远远超过当时应当对外结算的工程款。证据四：2016年5月31日至2017年4月15日转账记录一份。拟证明1、彭凯丰2016.8.30转款给柯尊槐的金额61996.98+10262+20057.55+30073.21+64822.05+20066.11-7277.9=200000元，而在2016年9月21日、2017年4月5日分别由柯尊槐转款给彭凯丰104500元、100000元，两项抵消，则实际上柯尊槐主张的两笔款项104500元、100000元实际上还清了，一审原告主张由被告偿还是没有根据，再次印证陈康喜陈述是虚假的；2、刑事案件中陈康喜已经认可该明细转账记录不是正式的借款数据；3、在2016年12月前包含120余万的款项转账或代付记录，显然不是陈康喜代表开天公司实际承包工程时的借款，而是其在此之前的个人承包期间款项往来。4、其他意见详见民事上诉状第五条。证据五：2019年11月20日、2019年12月16日陈康喜公安讯问笔录。拟证明1、陈康喜2016年收取的柯尊槐的钱（即本案中涉及到的款项，绝大部分均是2016年12月前）。并未完全用于案涉工程，而是用于恒泰名仕公馆及其他工程（包括黄州区长河水岸、嘉维酒店、中交二航局等八个工程结算）2016年9月长河水岸及嘉维酒店要开工，因此陈康喜称八个工程他资金周转不过来，柯尊槐的借款即本案案涉款项，包括陆续在博森翰林城结算的款项200余万元，均用于了其他工程的结算。后者是2016年上半年麻城恒泰名仕公馆竣工结算，1100万的工程，甲方只支付了800万，其中还包含以房抵债，陈康喜用于支付外部欠款的资金不够，因此也进行了挪用。陈康喜事后也承认了是进行了挪用。陈康喜称当时恒泰开发商一直欠钱、而他本人在竣工结算后都将对外的工程款付清，2、陈康喜于2016年4月开始承接博森翰林城项目是伪造印章，天开公司不知情；陈康喜在博森项目共结款370多万；而本案所涉工程项目陈康喜领取的款项（包括向甲方的借款、代付款等）已经远远超过当时应当对外结算的工程款。3、陈康喜称借款中本金只有80万元，其余的都是利息，向柯尊槐借款是个人名义借的，借条上未加盖印章，项目部印章是柯尊槐偷盖，并非陈康喜行为，陈康喜在本案一审开庭应诉时才知晓，印章也是陈康喜私刻的。陈康喜承认在一审法庭上没有如实陈述“印章偷盖”事实，意图让天开公司承担债务；陈康喜认可一审的“情况说明”证据内容属实，其向柯尊槐借款实际只有80万，已经还款20万，该借条中未扣除已还款部分、同时把利息计算为本金都涵盖在金额中，因不满、意图让天开公司承担债务，故其一审中未如实陈述。证据六：2019年5月24日钱晓东询问笔录。拟证明1天开公司2016年12月订立博森翰林城项目合同时，并不知情陈康喜之前已经冒用公司名义承接了部分工程的事实；2陈康喜伪造印章是2017年8月由天开公司发现，是在夏溪园林举报陈康喜伪造印章案后发现的；3在2018年4月柯尊槐起诉天开公司、陈康喜民间借贷纠纷时，提供“合伙协议书”后又撤诉；在本案一审时隐瞒该证据，而仅出示“借条”；4天开公司是在农民工闹事后、政府协调后被迫出面解决争议、与博森公司算账，实际上是另外贴钱解决纠纷。证据七：2019年6月6日柯尊槐询问笔录。1柯尊槐称2016年5月有借款合同，本案中无从涉及；柯尊槐认可其并未向天开公司核实陈康喜身份，故被上诉人主张表见代理不符合善意无过失的前提要件。2柯尊槐已经知道陈康喜有案底、做事不靠谱，担心其乱用钱，而仍然为其代付款项，并且在事后补借条，显然仅仅是普通借贷不符合常理解释；而合伙关系更符合其二者关系。3借条盖项目部章的说法，与陈康喜称“柯尊槐私自偷盖、陈康喜不知晓”是矛盾的；其称口头约定2分息、陈康喜称3分息，二人说话矛盾。说明借款关系存疑。4柯尊槐称，彭凯丰的钱还有5万元没还，而在一审证据中，他称彭凯丰的钱有20万未还。证据八：2019年6月5日胡怡兵询问笔录、2019年6月6日彭凯丰询问笔录。拟证明1胡怡兵分包只认柯尊槐、不认陈康喜，柯尊槐答应付工程款，实际也是柯尊槐与其结算；博森翰林城的地基工程，胡怡兵认为是柯尊槐承包，胡怡兵受其雇佣；柯尊槐支付胡怡兵的钱，并非是帮陈康喜代付，也不是“借钱给陈康喜”。2胡怡兵称柯尊槐经常在项目部出现，欠条是陈康喜个人名义，与天开公司无关。3胡怡兵一审中的证言，证实柯尊槐、陈康喜是合伙关系，与“协议书（投资）”内容一致。4彭凯丰称，20万借条是柯尊槐所写，借款责任应由柯尊槐承担；柯尊槐已经归还了20万；5万元借条也是柯尊槐写，借款责任由柯尊槐承担，目前尚未归还。即；一审原告证据中的彭凯丰20万元借款，其实早已经归还，柯尊槐、陈康喜系串通虚假诉讼，意图使天开公司承担还款责任。被上诉人答辩说上诉人在一审中认可两份承包施工合同（2016年4月和2016年12月），这一说法是与被上诉人的陈述是不一致的。两份合同，我方认可的是2016年12月的，对于2016年4月的合同我方并不知情，并且2016年4月的合同盖的是陈康喜伪造的公司印章。2016年12月的合同盖的是公司认可的合同专用章。两份合同的项目名称与施工范围完全一致。武进法院的判决并未认定其他的合同上的印章是虚假的这一说法是不成立的，故我方补充提交证据九，常州武进法院（2018）苏0412刑初885号刑事案件卷宗及笔录，证明2017年8月18日公安笔录中陈康喜承认2016年12月施工合同中合同专用章是天开公司提供，其余的文件盖章均是私刻伪造印章，且在此前后的其他合同包括2016年4月的合同也是假印章，天开公司不知情，属于陈康喜个人犯罪行为。2017年8月18日的第二份公安笔录，陈康喜承认私刻公章的时间是2015年下半年，时间上印证2016年4月合同盖章系虚假。柯尊槐质证认为，对证据一真实性无异议，关联性和拟证目的有异议，1该判决书所述的案情与本案案情不一致，本案的案情是天开公司未对其承接的翰林城项目投入任何资金，该项目的所有资金来源是由项目部经理筹措，而工程竣工后，天开公司与发包方博森房地产公司进行了结算，并且收取了后续未付的所有款项。因此，该判决书对本案没有任何指导意义。2我国是成文法不是案例法，每个案件的案情不同，类似的案件可能有相似的地方，但每个个案的案情都有其不同之处。因此该证据与本案争议焦点没有关联性，无法达到其证明目的。另外，被上诉人也提交了近期的四个案例，判决结果为公司承担项目部借款的义务，可供法庭参考。对证据二的意见同证据一。对证据三、五、六、七、八，真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。1、根据刑事诉讼法规定，有权复印公安机关侦查笔录的为有权限的机关及辩护律师，案外人是没有权利复印公安机关的类似讯问笔录的侦查笔录。案外人如果持有该证据，其证据是非法的，没有合法性。2、从证据的效力来看，侦查笔录是犯罪嫌疑人及相关人员的陈述，不能直接作为定案依据，而且在刑事侦查过程中，犯罪嫌疑人或其他人员处于被动、弱势地位，其陈述不能反映内心真实意思，而且刑事案件侦查笔录的形成，可能存在刑讯逼供，而且为了开脱罪行。犯罪嫌疑人及相关人员会做些违背真实意愿的陈述，该陈述不具有真实性。3、该讯问、询问笔录是犯罪嫌疑人及相关人员的主观陈述，根据民诉法证据分类，应当属于证人证言，根据民诉法及新证据规则规定，证人证言必须当庭作证，未出庭的证人证言不能作为定案依据。4陈康喜在2019年11月20日第一次讯问笔录证实案涉的所借款项全部用于翰林城的建设。而在2019年12月16日的第二次讯问笔录的陈述却完全不一致。显然对于涉案事实应当以陈康喜在本案一审庭审中的陈述为准。天开公司的负责人钱晓冬在公安机关的陈述，完全与事实不符，最明显的是武进区法院刑事判决的内容与其所述不一致。而且上诉人公司不能回避的事实是2016年4月的施工合同的公章，没有证据证实该公章是伪造的。而且天开公司在与博森公司进行结算的时候，对陈康喜作为项目部经理签订的合同均进行了结算。柯尊槐的询问笔录的内容与上诉人的拟证内容所述不一致，根据该笔录无法得出上诉人拟证目的的结论。胡怡兵询问笔录与一审中其到庭陈述内容不一致，显然该笔录是在上诉人借助公安机关这一权力机关协助下作出的非真实意思的表述。彭凯丰的询问笔录恰恰证实其借款是用于翰林城建设。对证据四，对于上诉人强调的彭凯丰的该款项要进行说明，稍有财务常识就应当知道，公安笔录记载“因建设项目需要陈康喜向彭凯丰借款，彭凯丰认为陈康喜系外地人，不肯借。其提出如款转给柯尊槐，由柯尊槐出具手续给彭凯丰，才同意借款”。于是2016年8月30日彭凯丰转账20万元给柯尊槐，柯尊槐出具20万手续给彭凯丰，柯尊槐于2016年8月30日当日到银行取现10万元给陈康喜，又分两笔转账6.7万给陈康喜。另陈康喜到柯尊槐经营的副食批发店拿现金3.3万。全程陈康喜均参与了。而柯尊槐于2016年9月21日、2017年4月5日转账给彭凯丰20.45万元系偿还彭凯丰20万的本息。但陈康喜于2016年8月30日向柯尊槐所借的20万本金未偿还。对于其他的代付款以及现金应当以代表天开公司全权负责翰林城项目的项目部经理陈康喜认可的借款为准。对证据九，武进区刑事案件的侦查笔录及其他相关材料的真实性、合法性、关联性均有异议，对证明目的有异议。1根据刑事诉讼法规定，有权复印公安机关侦查笔录的为有权限的机关及辩护律师，案外人是没有权利复印公安机关的类似讯问笔录的侦查笔录。案外人如果持有该证据，其证据是非法的，没有合法性。2从证据的效力来看，侦查笔录是犯罪嫌疑人及相关人员的陈述，不能直接作为定案依据，而且在刑事侦查过程中，犯罪嫌疑人或其他人员处于被动、弱势地位，其陈述不能反映内心真实意思，而且刑事案件侦查笔录的形成，可能存在刑讯逼供，而且为了开脱罪行。犯罪嫌疑人及相关人员会做些违背真实意愿的陈述，该陈述不具有真实性。3关于天开公司印章涉嫌伪造的问题，应当以生效的法律文书（2018）苏0412刑初885号刑事判决书及常州市公安局物证鉴定所的鉴定书来证实。前述的生效法律文书及鉴定书证实天开工程公司与嘉晟长河水岸的施工合同、嘉维酒店的施工合同上的印章均系伪造。企业资质证书、营业执照、建筑业企业资质证书副本上加盖的公章系伪造。其他的均无法得到证实。因此，上诉人提交的刑事案件的卷宗不具有证据效力，无法达到拟证目的。二审中，柯尊槐未向本院递交新的证据。当事人围绕上诉请求依法提交的证据，本院认定如下：对天开工程公司向本院递交的证据一、二均为其它法院的判例，不属于新的证据，故本院仅作为材料予以参考，对天开工程公司向本院递交的证据三至九系天开工程公司申请本院调取的证据均来源于公安机关侦查卷宗材料，本院对上述证据的真实性予以认可，关于上述证据是否能达到证明目的，本院将在以下论述中结合相关事实和法律予以综合评定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2016年4月8日，天开工程公司与湖北博森房地产有限公司签订一份《绿化、景观工程施工合同》合同编号：BSLH20160330号，该合同工程名称为：博森、翰林城示范区绿化景观工程。合同约定由陈康喜担任天开工程公司承揽了麻城市博森翰林城一期项目绿化景观工程项目的负责人。该合同加盖有湖北博森房地产有限公司的印章及委托代理人黄伟雄签名，同时江苏天开景观工程有限公司的印章并有委托代理人陈康喜签名。2016年12月，天开工程公司与湖北博森房地产有限公司签订一份《绿化、景观工程施工合同》合同编号亦为：BSLH20160330号，该合同工程名称为：博森、翰林城示范区绿化景观工程。合同约定由陈康喜担任天开工程公司承揽了麻城市博森翰林城一期项目绿化景观工程项目的负责人。该合同加盖有湖北博森房地产有限公司的印章及委托代理人黄伟雄签名并有江苏天开景观工程有限公司在合同书加盖合同专用章（2）及委托代理人李国平印章。天开工程公司在本院庭审中表示，2016年12月签订的合同中所约定“根据甲乙双方2015年8月7日签订的设计合同（合同编号LS20150807）”天开工程公司并未与湖北博森房地产有限公司签订。本院认为，因双方当事人对柯尊槐诉请的利息计算均不持异议，故本院仅围绕天开工程公司上诉提出的柯尊槐和陈康喜是否为合伙关系及天开工程公司是否应对本案借款承担偿还责任为本案的争议焦点作如下阐述：一、关于柯尊槐与陈康喜是否存在合伙关系的问题首先、个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。其基本特征有三：1、合伙协议是合伙得以成立的法律基础；2、合伙须由全体合伙人共同出资，共同经营；3、合伙人共负盈亏、共担风险，承担无限连带责任。本案中，虽天开工程公司提供了柯尊槐与陈康喜签订的协议予以证明柯尊槐与陈康喜之间存在合伙关系，但从一审及本院查明的事实可知，该协议中只约定由柯尊槐分次出资，由陈康喜在结清柯尊槐出资的情况下按合同总价的3%予以回馈，并注明了一切风险与柯尊槐无关，据此，该协议不具有合伙关系的形式要件，亦不符合个人合伙的基本特征，且陈康喜在一审庭审中自述与柯尊槐不是合伙关系，现天开工程公司在无确实有效的证据证明柯尊槐参与陈康喜涉案工程的经营并有共同承担经营风险合意的情况下认为柯尊槐与陈康喜之间存在合伙关系，事实及法律依据不足，故一审认定柯尊槐和陈康喜之间合伙关系不成立并无不当，本院予以支持。二、关于天开工程公司是否应对本案借款承担偿还责任的问题。首先、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从本案查明的事实分析，客观上陈康喜具有使柯尊槐相信其具有代理权的外观表象。2016年4月8日，天开工程公司与湖北博森房地产有限公司签订的合同中约定由陈康喜担任天开工程公司承揽了麻城市博森翰林城一期项目绿化景观工程项目的负责人，2016年12月天开工程公司与湖北博森房地产有限公司所签订的合同编号相同合同中亦有陈康喜为工程负责人的约定，上述事实表明该工程施工时，陈康喜是作为天开工程公司委托代理人的身份出现的，在陈康喜向柯尊槐借款或委托柯尊槐向其他人支付款项时是基于陈康喜的身份，柯尊槐有理由相信陈康喜的行为代表了天开工程公司。主观上柯尊槐是善意且已尽到一定的注意义务，陈康喜作为天开工程公司在麻城市博森翰林城一期项目绿化景观工程项目的负责人，以资金不足为由，向柯尊槐借款，并出具借条，虽然天开工程公司提出一系列的证据证明该借条上“江苏天开景观工程有限公司麻城博森翰林城项目章”系陈康喜私刻，但在加盖该印章时，天开工程公司没有证据证实柯尊槐对该事实是明知的，柯尊槐也无能力知悉陈康喜所持有的项目部印章的真伪性，据此，依照上述法律规定并结合上述查明的事实表明，陈康喜向柯尊槐借款行为构成了表见代理。其次、从天开工程公司与湖北博森房地产有限公司2016年4月及12月签订的两份《绿化、景观工程施工合同》分析，上述合同的编号相同，均注明有陈康喜为天开工程公司委托的项目负责人，该事实表明天开工程公司所承揽的麻城市博森翰林城一期项目绿化景观工程系陈康喜以天开工程公司的名义进行施工或天开工程公司将其承建的工程交由陈康喜实施，资金自筹，天开工程公司不仅无证据证实其公司向工程投入了资金，而且对陈康喜在工程施工中筹集资金的行为疏于管理或采取默许的态度，致使陈康喜私刻印章，利用天开工程公司名义从事民事活动，对此，天开工程公司是存在一定过错的。且陈康喜判刑后，天开工程公司与发包方湖北博森房地产有限公司就陈康喜施工的项目工程进行结算，并从发包方收取了项目工程相应的款项，一审据此认定天开工程公司对陈康喜的债权债务的认可并无不当，本院予以支持。综上，陈康喜向柯尊槐借款行为构成了表见代理，故陈康喜与柯尊槐达成的借款合同有效。因天开公司博森翰林城项目部属公司的内设机构，并非独立法人，不具备独立承担民事责任的能力，故天开工程公司应对陈康喜以天开工程公司名义对外开展的民事行为承担相应的民事责任。另天开工程公司上诉对陈康喜向柯尊槐出具借据中所确定的数额存有异议，参照最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》“关于民间借贷纠纷案件，以出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及已将借款交付给借款人等事实承担举证责任”，该指导意见明确了出借人应对双方之间存在借贷关系及已将借款交付给借款人的事实承担举证责任。在本案审理中，柯尊槐已举证证明将款项交付给借款人陈康喜及已按照陈康喜指示代陈康喜向他人支付了部分款项的事实，并对此作出了合理解释，且陈康喜在一审庭审中亦承认所借柯尊槐的款项属实并均用于该项目工程中，故天开工程公司该项上诉理由事实依据不足，本院亦不予支持。一审对柯尊槐所主张的款项予以支持并无不当，本院予以支持。综上所述，天开工程公司的上诉理由均不能成立，本院应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处置适当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16560元，由江苏天开景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年六月十六日法官助理江乐芳书记员刘雄