湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终155号上诉人（原审被告）：袁三洋，男，1952年3月10日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住鄂州市华容区。委托诉讼代理人：熊磊，湖北祥德律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨珂，北京奥东（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁继康，男，1964年3月21日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住鄂州市华容区。委托诉讼代理人：刘春燕，湖北妍君律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱必成，湖北妍君律师事务所律师。上诉人袁三洋因与被上诉人袁继康合伙协议纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。袁三洋及其委托诉讼代理人熊磊、杨珂，袁继康及其委托诉讼代理人刘春燕、朱必成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁三洋上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回袁继康一审诉讼请求。事实和理由：一、《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定，本案没有书面合伙协议。我方的证据不能证明双方具备合伙的其他条件，段店镇政府综治办矛盾纠纷调处室“2017年袁继康与袁三洋股权经济纠纷调解记录”也不能作为证明双方有口头合伙协议的两个以上无利害关系人的证言。（一）袁继康证据三和一审判决认定的资金共721000元。大部分实为袁三洋交给袁继康的现金，少部分是袁三洋向袁继康的借款，该类借款及袁继康偶尔垫付的招待费、交通费等，早已在袁继康代收的业务款中抵扣，袁继康处至今仍有260余万元业务款没有交给袁三洋。除已经抵扣的借给袁三洋的16万元借款和垫付的招待费、交通费外，袁继康没有向三江码头提供其他任何资金，也没有提供如此数额资金的能力。（二）袁继康证据不能证明其以合伙人身份“共同劳动、共同经营”。袁继康参与三江码头经营活动仅限于对接服务部分客户、代为处理码头部分日常事务，不是一审认定的以合伙人身份执行合伙事务。1.袁三洋和袁继康是雇佣和被雇佣关系。原一审庭审时，袁继康曾当庭承认袁三洋自2009年起至双方纠纷产生时每年为其发放工资5万元，而袁三洋从没有拿过工资。袁继康对这一事实的自认，充分证明袁继康自2009年起即受雇于袁三洋，双方是雇佣关系。重审庭审时，袁三洋也就此向法庭作了当庭陈述，但袁继康刻意回避。请求二审法院依法重新认定。2.三江码头的建设由袁三洋独立投资完成，袁继康从没有参与，仅以雇员身份参与码头部分经营活动。袁三洋一人投入资金进行码头建设，形成与现在相差无几的规模并得到鄂州市河道堤防管理处等政府部门的认可，同时也发展了三和管桩等一大批固定客户。袁继康虽被袁三洋委以重任，对外以码头经理的名义开展业务，但从未参与码头建设。（三）一审判决采用的袁继康的段店镇政府综治办矛盾纠纷调处室2017年6月28日主持的“2017年袁继康与袁三洋股权经济纠纷调解记录”属于书证，与最高院意见第五十条规定明显相左。此外该调解记录来源不明，内容不客观不真实，记录上没有袁三洋的签字，其他签名是否为参会者本人签署，袁继康没有提供相应证据，一审法院也没有查证。袁继康该份证据的证明对象，是“被告袁三洋认可原告袁继康三江码头合伙人的身份”。在无一参会人员到庭接受质证的情况下，一审判决将此解读为“参会人员与双方当事人均无利害关系、被告自合伙开始时有口头约定”，既超越袁继康主张，也与事实相违背。按袁继康的主张，其于2009年即开始与袁三洋合伙，而这个调解会召开于2017年6月。这份调解记录和一审判决未能指出是哪几个参会人员可以证明2009年袁三洋和袁继康达成了口头合伙协议，口头协议达成的时间、地点、主要内容、在场人员等具体事项如何的问题。该调解记录充其量只能证明段店镇政府综治办矛盾纠纷调处室曾经召开过一次调解会，袁三洋对此从未否认。但袁三洋参会的目的是想解决袁继康截留的260余万业务款的问题，调解会上袁三洋确实说过可以考虑给袁继康一点股份，但前提是袁继康必须上缴这260多万元业务款，而且双方并未形成一致意见，该份记录的内容并不属实。二、袁继康和一审判决论证体系逻辑关系紊乱，认为袁继康执行的是合伙事务所以袁继康是三江码头合伙人之一、是典型的循环论证。同样的问题还表现在一审判决关于“原被告之间是否属于合伙关系”时陈述的第一点理由上。袁继康提交的相关证据显然是无法证明其与袁三洋之间存在事实上的合伙关系的。袁三洋公告中“终止袁继康在码头的股份、解除经理职务”的背景，是因袁三洋承诺过根据码头经营情况给袁继康一定比例的奖励分红，并非认可其合伙人身份。公告出台前后，袁三洋从未在任何场合以任何方式表达过袁继康是三江码头的合伙人。袁平平制作的防污染责任人登记牌以及段店镇《隐患整改通知书》不是认定袁继康法定代表人身份的法定依据。《人民调解协议书》仅能证明袁继康曾经代表三江码头处理过秦虎意外死亡事件，赔偿金为袁平平支付，在合伙关系确认之前，不能称之为“执行合伙事务”。三、一审判决举证责任分配不当。依法袁继康应该对自己是三江码头合伙人身份的主张承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。四、袁继康变更后的一审诉讼请求不具体，袁继康没有明确其请求确认的合伙份额是多少、合伙事务如何分配、合伙业务或合伙资产范围等合伙关系不可回避的具体事项。袁继康的诉请明显是不具体的，不符合起诉的条件，其起诉本就不应受理，受理后也应予驳回，一审法院存在程序性错误。袁继康辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回袁三洋的上诉请求，维持原判。袁三洋的上诉缺乏证据支持，不应予以支持。袁继康向一审法院起诉请求：确认袁三洋与袁继康之间存在合伙关系。一审法院认定事实：2001年1月13日，袁三洋与鄂州市水利局河道堤防管理处签订经营袁径沙站合同。同年5月，袁三洋还租用三江村部分小组土地。2001年7月9日，袁三洋取得个体工商户营业执照，在段店镇三江村经营黄沙、青沙等销售业务，并取得港口岸线临时使用许可。2007年9月6日，袁三洋与鄂州市河道堤防管理处签订《关于三江临时汽渡车辆过堤的管理协议》。2009年11月1日，袁继康与袁三洋在原××袁三洋经营的黄沙站的基础上合伙组建“三江码头”，双方并未签订书面合伙协议。袁继康担任码头经理，袁平平（袁三洋之女）担任会计及出纳，袁继康的家属也一直协助该码头的经营业务。合伙期间，袁继康、袁三洋共同出资购买了趸船与吊机等码头设备，袁继康并承担了三江码头经营过程中的部分业务支出。2017年4月25日，湖北省鄂州市华容区交通运输局向三江码头送达《关于对全区砂站、码头情况进行摸底调查的通知》，要求三江码头报送相关材料、手续。袁继康事后得知，袁三洋在报送材料时却没有将袁继康作为三江码头的合伙人上报，并且将“三江码头”名称改为“袁三洋码头”上报。2017年6月20日，袁三洋制作并张贴公告，解除袁继康三江码头经理的职务、与他往来所有业务结算无效。由此，双方发生纠纷。袁继康多次要求查看账簿并对账，但袁三洋未予配合。2017年6月28日，段店镇政府综治办矛盾纠纷调处室专门组织双方对股权经济纠纷进行协商、调解，双方最终未能就全部问题达成一致意见。2017年8月28日，湖北省治理长江干线非法码头工作联席会议办公室下发省联席办发（2017）59号《关于做好9月份全省非法码头专项整治节点性工作的通知》。2017年9月18日，鄂州市整治长江干线非法码头工作领导小组根据省里的联席会议精神下发鄂州治非（2017）5号《关于做好迎接省联席办第二轮全省长江干线非法码头专项整治督查工作的通知》，决定对长江干线码头进行整治，“三江码头”属于整治范围内。2017年9月19日，鄂州市华容区人民政府办公室制作华容政办文（2017）15号《区人民政府办公室关于规范、提升华容区长江码头工作方案的请示》，涉及“袁三洋码头”等8个码头，请示要求各码头在2017年9月底之前完成评估工作，再按照规范、提升的要求在原址集中建设规范达标的散货码头。2017年9月29日，袁三洋与刘国陆、曾正祥、黄志军、王长生、涂三毛共同投资成立鄂州汇鑫货物装卸有限公司。2017年10月1日，袁三洋代表“三江码头”再次贴出公告，终止袁继康在三江码头的股份，并解除经理职务、与所有往来单位业务结账一律无效。袁继康认为，袁三洋的行为已侵犯袁继康作为合伙人的合法权益，于是形成本次讼争。一审法院认为，本案争议焦点：双方之间是否属于合伙关系？《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。《最高人民法院〈关于贯彻执行中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，应当认定为合伙关系成立。”其一，袁继康、袁三洋双方虽未签订书面的合伙协议，但二人自2009年年底至本次纠纷发生前，一直在共同经营三江码头。合伙期间，袁继康不仅出资购买了码头必须添加的趸船、吊机等设备，还出资并处理了案外人在码头意外死亡的事故，同时还以三江码头名义与往来单位签订相关业务合同并按约定收取合同款项，支付业务开支费（如餐饮费、码头日常支出）。上述行为表明多年来，袁继康一直以三江码头合伙人的身份执行合伙事务，承担合伙责任。其二，袁三洋自己出具的两次公告均记载“袁继康是三江码头的经理”，袁平平制作的港口码头房屋责任人登记牌记载“三江码头的法定代表人为袁继康”；其三，本次纠纷发生前，段店镇政府综治办矛盾纠纷调处室专门组织双方对股权经济纠纷进行协商、调解，除双方当事人之外，参会人员还有段店镇政府维稳中心及驻村干部4人、派出所干警1人，三江村村民代表2人，这些参会人员与双方当事人均无利害关系。上述证据表明双方自合伙开始时有口头约定，故该院认定二人系合伙关系既有事实依据、也符合相关法律规定。袁三洋关于本案的诉讼请求不具体的辩称。该院认为，自2009年年底至本次纠纷发生前，袁继康一直与袁三洋共同经营码头，各负其责。产生纠纷系因为涉案的三江码头因政策原因被整合、提升、重组，而袁三洋在此背景下贴出告示，解除袁继康的经理职务并终止其股份。为此，袁继康提出确认二人之间系合伙关系的诉求具体、明确。合伙纠纷中，当事人是愿意选择维持合伙现状还是要求退伙并结算，是任何一方当事人自由选择的权利，不能强求。袁三洋辩称“原告袁继康为三江码头聘用员工身份”的意见。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。首先，按照袁三洋的这一说法，袁三洋应该提供多年来双方之间的劳动合同，或其对袁继康发放工资的银行流水明细、社保缴费凭证等客观证据予以佐证，而袁三洋从一审、二审直至本次重审从未提交这方面的证据，该辩称明显不符合上述司法解释的规定；其次，该辩称与袁三洋出具的书面证据“终止原告股份”的内容相矛盾，与本案的其他证据相冲突，故袁三洋的这一辩称缺乏事实基础及相关证据，不能成立。综上所述，本院认为，袁继康要求确认与袁三洋之间系合伙关系的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。袁三洋关于袁继康系其聘用员工的辩称意见缺乏事实基础和法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院〈关于贯彻执行中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：确认袁继康与袁三洋之间系合伙关系。案件受理费100元，由袁三洋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。袁三洋提交如下证据：证据一，袁继康2016年2月7日收付款说明及春节交款记录。证明从袁继康本人书写的账目明细可见，承担袁三洋码头收支的是袁三洋，袁继康不是合伙人，而仅是受聘的经理。袁继康的质证意见是，此证据不具备证据的形式，不能起到证明目的，只是针对2016年2月29日出具的，证明的目的不予认可。所有的账册在袁三洋方，其不应该作为新证据提交。证据二，调查笔录。证明该会议记录形式不合法，内容不真实，该会议记录无双方当事人确认，更没有达成一致，也非会议组织方出具，更不是当日会议的完整记录。而是记录人根据袁继康的要求个人整理而成，因此其内容仅是记录人的个人观点，且未出庭作证，不能作为证据使用。同时，当日会议室因为袁继康闹事维稳，并非明确股权，袁三洋从未认可袁继康是合伙人。该会议记录是捏造事实伪造的证据，该非法证据应予以排除。袁继康的质证意见是，该证据属证人证言，应由证人出庭作证，如果没有证人出庭作证不应该作为证据，也不属于新证据而且起不到证明目的。当时涉及股权纷争，是由相关的部门进行调解但是最后没有达成协议。证据三，报警回执。证明由于袁继康担任经理期间侵占码头资产拒不归还，2017年6月20日袁三洋宣布解聘后，袁继康伙同家属及其他闲杂人等数次在袁三洋码头堵路闹事，造成袁三洋码头的很长一段时间不能正常运营，袁三洋因合法权益被严重侵害均予以报警。也在此情况下，袁三洋才参加综治办为了维稳组织的调解会议。会议中考虑赠予股权袁继康平息此事，但是，袁继康得寸进尺，未能达成调解。又由于袁继康虚构合伙人身份对外私自收取业务费，因此才再次公告解除其职务及终止股份通知书，并非确认袁继康股份的意思表示，袁三洋与袁继康从未合伙。袁继康的质证意见是对此证据不予认可，反而证明双方对股权多次产生争执，袁继康从未认可双方是劳动关系。证据四，鄂州市智吉劳务服务有限公司的企业信息、缴税凭证。证明为开展码头业务，袁三洋授意袁继康设立一家公司与客户交易，该公司的纳税等费用均是袁三洋支付。袁继康的质证意见是，真实性无异议，从中看不出来该公司与袁三洋有什么关系，对于该证据的关联性有异议。证据五，袁继康侵占袁三洋码头业务款的凭证。证明袁继康收取袁三洋码头的业务款600余万元中便有数百万元巨额财产被袁继康占有拒不归还，袁继康所谓的垫资均自行在码头业务款抵扣。因此，袁三洋码头不存在袁继康垫资或出资的情况。袁继康的质证意见是，此证据无证明力，此三方收款是袁继康进行的，他们各自经手的业务的是各自收款，反而证明两者不是劳动关系。证据六，袁三洋投资合同、凭证。证明袁三洋码头一直都是袁三洋投资，对外签订合同并出资购买生产资料，其中仅在2011年，袁三洋投资码头的一条趸船和一台吊机的部分付款凭证金额已达370多万元。袁继康的质证意见是，此证据只能证明袁三洋有处理码头事务的行为，不能达到证明目的，结算表跟本案没有关联。二审中，袁继康未提交新证据。对袁三洋提交的有争议的证据，本院认证如下：证据一仅是手写流水账，无双方签章，无交款对象，无法证明该账目基于何种关系出具，本院不予采信。证据二是袁三洋委托诉讼代理人单方向袁喜民、罗修志、朱康调查2017年袁继康与袁三洋股权纠纷调解会议相关情况，实际是以书面方式提供的证言，证人未出庭作证，不得作为认定案件事实的根据，本院不予采信。证据三分别系公安机关出具的报警记录和袁三洋单方发布的公告，凭该组证据无法证明袁三洋与袁继康不存在合伙关系，本院不予采信。证据四仅记载鄂州市智吉劳务服务有限公司企业信息和缴税情况，与本案无关联性，本院不予采信。证据五仅能证明袁继康收取了袁三洋码头的部分业务款项，但双方未经清算，无法得出袁继康是否存在垫资或出资的结论，本院不予采信。证据六仅能证明袁三洋购买物资，与本案并无关联性，本院不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、一审法院认定双方之间系合伙关系是否正确。二、一审是否存在严重程序违法。一、关于一审法院认定双方之间系合伙关系是否正确的问题。袁三洋对《2017袁继康与袁三洋股权经济纠纷调解会议记录》形成的方式提出异议，但未能直接、明确推翻该会议记录所记载的内容，未提供足以反驳或推翻该会议记录所记载事实的证据。《最高人民法院〈关于贯彻执行中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中其他参会人员均与袁继康、袁三洋无利害关系，且会议记录完整记录了袁继康、袁三洋双方合伙协商过程，并非只是听某一合伙人说过或从其他第三人处听说过有合伙一事，会议记录所记载的内容体现出，双方在已有合伙约定的前提下，协商合伙分配的过程。在场参与调解的人见证了该过程，达到了证明双方有口头协议的程度。虽然双方仅达成初步的一致意见，具体算账和股权份额商定要进一步商讨，但足以认定合伙关系的成立。结合一审中袁继康提交且袁三洋未提出异议的公告显示，袁三洋在公告中作出“决定终止袁继康在三江码头的股份，解除经理职务”表述，应认定袁三洋是认可公告前袁继康在三江码头有股份。袁三洋辩称公告表述是针对袁继康在外说自己有股份，该说法不符合常理。若事实如袁三洋所说，其应发公告称袁继康无三江码头股份，不需要无中生有发公告声称要终止袁继康的股份。袁三洋又对此解释为是给袁继康一定比例奖励分红，却又称没有约定具体数额，亦未提出具体比例，并称其与袁继康是雇佣和被雇佣关系，但均未能提供劳动合同、报酬发放记录等证据予以证实。袁三洋称袁继康所主张的721000元投资大部分是其交给袁继康的现金，早已在袁继康代收业务款中抵扣，但对此亦未提供证据予以证实。综上所述，袁三洋的辩解均不能成立，一审法院认定双方之间系合伙关系并无不当，本院予以维持。二、关于一审是否存在严重程序违法的问题。根据诉讼请求内容的不同，诉的分类为确认之诉、给付之诉、变更之诉。确认之诉是当事人请求人民法院确认当事人之间有争议的权利或者法律关系存在与否的诉讼。袁继康诉讼请求法院确认其与袁三洋之间存在合伙关系，是确认之诉，诉讼请求具体，符合《民事诉讼法》第一百一十九条第三项的起诉条件。另，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。袁继康仅提起确认之诉而未提起给付之诉，是对其自身的诉讼权利的处分，并无不当。故袁三洋主张袁继康诉讼请求不具体，不符合起诉的条件的理由本院不予认可，一审法院受理、审理本案，并不违反法律规定。综上所述，袁三洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由袁三洋负担。本判决为终审判决。审判长 刘岳鹏审判员**军审判员陈萍二〇二〇年六月十六日法官助理李思书记员尹瑞