四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1217号 上诉人（原审被告）：四川星空广播电视基地公司，住所地四川省成都市新都区宝光大道126号。 法定代表人：申振华，总经理。 委托诉讼代理人：贺鹏程，男，汉族，系公司职工。 委托诉讼代理人：雷凤珠，女，汉族，系公司职工。 被上诉人（原审原告）：唐雪峰，男，1979年9月12日出生，汉族，住四川省沐川县。 上诉人四川星空广播电视基地公司（以下简称星空广电公司）因与被上诉人唐雪峰劳动争议纠纷一案，不服成都市新都区人民法院(2019)川0114民初6909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。因星空广电公司属于新冠肺炎疫情定点隔离场所，人员无法外出，本案决定延期审理，延期审理期间依法不计入审限。本案现已审理终结。 星空广电公司上诉请求：撤销原审判决，改判星空广电公司不支付唐雪峰经济补偿金17727元和拖欠工资6006元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.双方的劳动关系没有解除，不应支付经济补偿或赔偿金。按照法律规定，只有在解除劳动合同的情况下才可能支付经济补偿或赔偿金，星空广电公司没有要求解除劳动合同，新都区劳动人事争议仲裁委员会没有裁决解除劳动合同。2.没有按劳动合同约定提供劳动条件和变更劳动合同不是事实。星空广电公司是一家类似农家乐的餐饮酒店企业，端菜、送水是每个员工的基本岗位和职责，除总经理外的其他员工都是服务员，劳动合同约定唐雪峰的岗位为服务岗，职责包括拉业务、上菜、斟酒、倒茶、换床单、打扫卫生等，工作地点是餐厅酒店茶坊各营业区域，不需要行政坐班。唐雪峰是经批准适用以季为周期的综合计算工时工作制服务人员，不存在调整工作岗位和变更劳动合同。唐雪峰所述经营部总监、茶坊区域经理等职务不是工作岗位，是公司根据员工个人工作表现和能力，随时由总经理办公会调整的临时性职务称谓。一审法院认定星空广电公司违法没有任何证据，仅凭唐雪峰单方述称的会议内容就作出认定是荒谬的。会议应当有会议议程、会议记录、会议纪要、会议决议等要素，会议讨论的事情没有最终表决形成决议都不具备法律效力，不能作为认定事实的依据。星空广电公司是全民所有制企业，受上级党组织和行政主管部门双重管理，公司除高层属任命和委派外，其余人员的职务都是临时性的，职务、绩效、考核都可改变。唐雪峰就算把自己当高级干部，但不讲政治，不守规矩，没有组织原则和纪律意识，也寸步难行。星空广电公司的性质决定所有产业和事业都要符合党管原则，公司资产都属于党产。唐雪峰入职以后，利用职务之便长期违规私占客房，造成经济损失10万元以上，不服从公司战略，不能完成上级下达的任务，不按规定办事，违规私设小金库，私分钱财，经常半夜召集年轻女性饮酒作乐。经过多次批评教育，唐雪峰仍不改正，公司支部委员会和总经理办公会如果不能作出组织处理和分工调整，还如何从严治党、依法治企。3.没有拖欠工资的事实。星空广电公司严格参照国有企业规定的工资体系，工资发放受上级主管部门和省委宣传部文资办监督。2018年底，经审计后进行三年的财务调整，公司处于严重亏损状态，预发或多发的奖金、福利和绩效工资需要进行追溯，唐雪峰2018年度的工资、奖金和福利共应退还 62252元给星空广电公司。一审法院不采信工资表原件，仅凭唐雪峰单方制作的工资表就认定没有足额发放工资，于法无据，目的是为支付经济补偿金强加的理由。按照一审法院的逻辑，预扣的绩效在当年年底一并支付，那2019年的工资也应当在2019年底支付，唐雪峰提起诉讼时未到支付时间，不能认定为拖欠工资。一审法院认定2019年3月拖欠工资是通过2月的工资推断的，没有任何依据。按照劳动合同约定，每月工资在次月10日发放，唐雪峰2019年3月27日申请仲裁时不到工资支付的时间，不能认定拖欠工资。二、一审判决程序违法。1.审判员黄金成了唐雪峰的诉讼代理人，随意变更诉讼请求。唐雪峰起诉主张支付赔偿金，黄金觉得唐雪峰的诉讼请求有问题，先建议找律师或申请法律援助，后又要求唐雪峰把诉讼请求变更为支付经济补偿金，完全变成了唐雪峰的诉讼代理人。2.变更诉讼请求应当在举证期届满前提出。3.当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。4.星空广电公司三次提起反诉，一审法院都不受理。5.唐雪峰的起诉时间违反法律规定。唐雪峰起诉状的日期为2019年3月28日，其3月27日申请仲裁，仲裁委2019年6月18日作出裁决。三、一审判决适用法律错误。1.逻辑推理是审核证据而不应该直接推理出事实。黄金根据自己公务员的生活经验推断企业职工的工资水平不符合逻辑。2.对证据的三性未进行评判。3.一审判决不按照事实依据和有效证据裁判，否定了仲裁委对同一家公司的8起仲裁裁决，引起一系列社会矛盾。 唐雪峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 唐雪峰2019年7月26日向一审法院起诉请求：1.星空广电公司支付2018年1月起的加班工资，其中法定节假日8天加班工资8694元、周末加班工资34775元；2.星空广电公司支付2018年度未休年休假工资2717元；3.星空广电公司支付扣除的2019年1月绩效工资1360元、2月的绩效工资1560元、3月的工资和2019年第一季度绩效奖金10000元；4.星空广电公司支付经济赔偿金35454元；5.星空广电公司补交2018年1月至2019年3月的社保和公积金。 一审法院认定事实：一、唐雪峰在星空广电公司的工作情况。唐雪峰2017年12月13日入职星空广电公司并一直担任经营部总监，双方当日签订书面劳动合同约定：劳动合同期限从2017年12月13日至2019年12月12日，唐雪峰从事服务工作，星空广电公司根据公司经营和业务发展需要，经协商一致可以调动工作岗位、变更工作内容、调整工作地点；根据唐雪峰的工作能力及表现，不胜任工作的，星空广电公司有权决定调整工作岗位及工作地点并按调整后的岗位和地点调整薪酬；按照综合计算工时工作制确定工作时间，可以对工作班次、休息日进行调整，但必须保证唐雪峰每周至少休息一天；加班按照国家规定及公司规章制度执行；劳动报酬为1500元＋奖金，每月10日向唐雪峰支付上月工资或预发全部或部分年薪；劳动合同还约定了其他事项。2019年3月25日，星空广电公司在会议上宣布对唐雪峰的任免通知，免去唐雪峰经营部总监职务，另担任经营部茶坊区域经理。唐雪峰提出异议后无果。2019年3月26日下午，唐雪峰在钉钉软件的审批权限被修改，办公室门禁被禁止。2019年3月27日，唐雪峰申请仲裁，也未再到星空广电公司上班。此后，唐雪峰从工作群中被管理人员移出。唐雪峰工作期间一直在宾馆客房居住，其工作岗位经审批实行以季为周期的综合计算工时工作制。 二、关于唐雪峰离职前十二个月工资收入、星空广电公司是否预扣2019年1、2月绩效以及是否拖欠唐雪峰2019年3月工资的情况。唐雪峰每月的工资由基础工资、绩效工资、通讯补贴三部分组成，星空广电公司每月扣减一定比例绩效工资集中在年终一并支付，星空广电公司每年还支付一定数额的年终奖。唐雪峰2018年4月起的应发工资分别为：4月7560元、5月5987元、6月14851元、7月8860元、8月8860元、9月16846元、10月6807元、11月8535元、12月28956元、2019年1月8865元、2月7265元，参照2018年2月的应发工资酌情确定2019年3月的应发工资为6093元，2018年度应发奖金14760元，以上合计144245元，月平均工资12020元。唐雪峰2018年4月起的实发工资分别为：4月5396元、5月5987元、6月11012元、7月6334元、8月6302元、9月13748元、10月6807元、11月6330元、12月27862元、2019年1月6675元、2月4666元、3月1968元，2018年度奖金14760元，以上合计117847元，月平均实发工资9821元。星空广电公司扣减唐雪峰2019年1月绩效工资1360元、2月绩效工资1560元。 三、关于唐雪峰2018年度休年休假情况。唐雪峰2018年度已休年休假5天。 四、关于唐雪峰延长工作时间的情况。唐雪峰主张的加班事实依据不足。 五、关于仲裁前置情况。2019年3月27日，唐雪峰申请仲裁，请求星空广电公司支付以下费用：加班工资34775元、未休年休假工资2717元、2019年1月、2月绩效工资、2019年3月工资和2019年第一季度效益奖金共计12920元、经济补偿金 17727元。新都区劳动人事争议仲裁委员会2019年6月18日裁决驳回唐雪峰的全部仲裁请求。唐雪峰不符裁决提起诉讼。 一审法院认为，案件争议焦点为：1.案涉争议是否属人民法院受理范围；2.星空广电公司是否应支付加班工资；3.星空广电公司是否应支付拖欠工资；4.星空广电公司是否应支付未休年休假工资；5.星空广电公司是否应支付经济补偿金。一审法院分别评判如下： 一、案涉争议是否属人民法院受理范围。星空广电公司虽然正在进行非自主改制，但劳动争议并非改制行为引发，不属于《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第三条规定的纠纷类型。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的纠纷类型，属于人民法院受理范围。 二、是否应支付加班工资。唐雪峰没有证据证明存在加班的事实，即使存在加班，也没有证明加班是受星空广电公司安排或经过星空广电公司同意，对唐雪峰主张的加班工资不予支持。 三、是否支付拖欠工资。唐雪峰证明了星空广电公司扣发了2019年1月和2月的部分绩效工资，故对其支付差额的请求予以支持。一审法院酌情参照2019年2月实发工资确定2019年3月的应发工资为6093元，扣除已经支付的1968元和代扣代缴的社保520元、公积金300元、个税210元、工会费9元，还应支付3086元。星空广电公司共拖欠唐雪峰工资6006元。 四、是否支付年休假工资。唐雪峰已休2018年度的年休假，其主张未休年休假工资没有事实和法律依据，不予支持。 五、是否支付经济补偿金。劳动关系中用人单位有用工自主权，可以体现为用人单位招用劳动者之前可以自行设置各种工作岗位，也可以体现为劳动者入职后用人单位根据劳动合同履行情况及其他客观情况对劳动者的工作岗位进行合理、必要调整。但在已经建立劳动关系的情况下，用人单位的用工自主权应受到一定限制，除双方协商一致外不能与劳动者依据合同享有的正当权益相违背。唐雪峰入职星空广电公司后一直担任经营部总监，2019年3月25日星空广电公司在会议上当众对其作出新的任免，免除经营部总监职务，另行担任茶坊区域经理，实质是对唐雪峰工作岗位的单方调整，降低了唐雪峰的职务，属于单方变更劳动合同约定的工作内容。在未经协商一致的情况下，星空广电公司单方变更工作内容，违法了劳动合同法的规定。星空广电公司也没有提交证据证明唐雪峰不能胜任工作，单方调整也违反了合同约定。在一审法院一再要求星空广电公司说明调整唐雪峰岗位的原因，星空广电公司未作出说明，在唐雪峰明确提出异议的情况下，也没有给予唐雪峰明确的答复。在唐雪峰提出异议后，星空广电公司不仅没有说明理由，反而采取修改其办公审批权限、解除办公室门禁和移出工作群等强硬措施，上述行为不能为一般社会观念所接受，明显超出劳动者的合理承受范围。因此，星空广电公司单方调整工作岗位及其后的连续行为不具有正当性、合理性和必要性，应视为没有按照劳动合同约定提供劳动条件。同时，星空广电公司还存在拖欠唐雪峰绩效工资的情况，唐雪峰依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第二项规定解除劳动合同并无不当。唐雪峰在星空广电公司工作年限为一年零三个多月，离职前十二个月的月平均工资为12020元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，唐雪峰主张按月平均工资11818元标准支付1.5个月经济补偿金17727元有事实和法律依据，予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条第一款、第三十八条第一款第一项、第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第一百零五条、第一百零八条规定，判决：一、星空广电公司于判决发生法律效力之日起七日内向唐雪峰支付2019年1月、2019年2月、2019年3月的拖欠工资6006元、经济补偿金17727元，两项合计23733元；二、驳回唐雪峰的其他诉讼请求。 二审中，当事人均无新的证据提交。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.一审判决是否违反法定程序；2.星空广电公司是否拖欠唐雪峰的工资；3.星空广电公司是否支付经济补偿金。对争议焦点，本院分述如下： 法定程序问题。（1）起诉期间的问题。新都区劳动人事争议仲裁委员会2019年6月18日作出裁决，唐雪峰收到仲裁裁决后于2019年7月26日向一审法院递交了起诉状。星空广电公司主张尚未进行仲裁裁决就提起诉讼的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。（2）允许变更诉讼请求的问题。劳动争议案件有别于普通民事诉讼案件，对劳动争议案件提起民事诉讼前提是不服仲裁裁决，并且需要在法定起诉期间内起诉。因此，劳动争议纠纷的民事诉讼，当事人能提出的诉讼请求不能超出仲裁的申请事项，但增加的诉讼请求与已经申请仲裁的事项不可分的除外，对仲裁裁决事项未在法定起诉期内提起诉讼的，该部分事项对当事人发生效力。唐雪峰申请仲裁要求支付经济补偿金，被仲裁裁决驳回后，唐雪峰在法定期间未对经济补偿金提起诉讼，而提起诉讼主张的赔偿金，其前提是用人单位违法解除劳动合同，双方都未主张星空广电公司解除了与唐雪峰的劳动合同，因此属于可分的诉讼请求。唐雪峰在庭审过程中变更赔偿金的诉讼请求为经济补偿金，超过了法定起诉期间。（3）反诉的问题，劳动争议案件仲裁前置的法定程序排除了当事人直接提起民事诉讼的权利，星空广电公司主张一审法院不受理其反诉违法的上诉理由，没有法律依据。 拖欠工资问题。按照唐雪峰自己的陈述，每月绩效工资预扣部分年底考核后发放，这也是用人单位通常采取的方法，也能充分发挥出绩效工资的激励作用，预扣部分绩效工资待年底考核后发放的做法不违反法律规定，因此，星空广电公司预扣唐雪峰少部分绩效工资不构成拖欠工资。按照双方劳动合同约定，每月10日发放上月的工资，唐雪峰2019年3月27日离职，当月工资尚未到约定的工资发放时间，也不构成拖欠工资。但星空广电公司修改唐雪峰的审批权限，禁止门禁，唐雪峰也自2019年3月27日起未再提供劳动，双方的劳动合同事实上已经终止履行。按照《工资支付暂行规定》第九条规定，“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”星空广电公司没有其他证据证明未届年终考核的预扣绩效工资在提前解除劳动合同的情况下无需发放，因此应当一次性支付预扣的绩效工资和2019年3月应当计算的工资。工资表由用人单位制作并应当向劳动者交付，因此，唐雪峰3月的工资数额的举证证明责任应由星空广电公司承担，在其不提交证据的情况下，一审法院参照唐雪峰同年度上个月的工资标准酌情确定，属于相对合理的方法，并无不当。星空广电公司没有拖欠工资的上诉理由虽然成立，但不免除其应当一次性支付唐雪峰绩效工资和2019年3月工资的法定义务，对星空广电公司的该部分上诉理由，本院不予支持。 经济补偿金问题。因唐雪峰收到仲裁裁决后未在法定起诉期间就经济补偿金裁决事项提起诉讼，一审庭审中要求支付经济补偿，不符合劳动争议案件起诉期间要求，一审法院通过释明的方式将唐雪峰未提起的诉讼请求纳入本案审理范围不当。对星空广电公司实体上是否符合支付经济补偿的情形，本院不再审查。星空广电公司就经济补偿金部分的上诉理由成立，本院予以支持。 本院二审中发现星空广电公司的问题有必要予以提出，在人民法院审查案件基本事实时，星空广电公司的委托诉讼代理人消极应付，对于工作岗位、工作职责等劳动关系中的必备要件事实，其委托诉讼代理人否认任何岗位职责，对诉讼中星空广电公司自行提交的涉及部门和岗位职责的书面材料也全盘否定，坚持星空广电公司除总经理外其他所有人的职责均是拉客扫地、端茶倒水、铺床叠被，不诚信诉讼的倾向明显。如果星空广电公司的委托诉讼代理人陈述属实，则星空广电公司执行劳动法严重走形，不是公有制企业的应有态度。 综上，星空广电公司部的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持。一审判决认定主要事实清楚，但适用法律部分不当，存在程序错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，参照《工资支付暂行规定》第九条规定，判决如下： 一、撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初6909号民事判决； 二、四川星空广播电视基地公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向唐雪峰支付2019年1月和2月的预扣绩效工资及2019年3月的工资共计陆仟零陆圆（小写¥：6006元）； 三、驳回唐雪峰的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由四川星空广播电视基地公司负担。当事人应负担的诉讼费用，在履行判决义务时一并结算支付。 本判决为终审判决。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二〇年六月十一日 书记员  朱娅