新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新30民终119号 上诉人（原审被告，反诉原告）：新疆盛宇工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区迎宾北一路一巷23号航空嘉园商住小区12栋1单元1101室。法定代表人：张言美，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建东，新疆兴恰律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司，住所地新疆维吾尔自治区疏勒县南疆齐鲁工业园泰山路2号。法定代表人：孙钦良，该公司总经理。委托诉讼代理人：张娟，新疆叶尔羌律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：赵星中，男，1967年4月28日出生，汉族，新疆盛宇工程建设有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人新疆盛宇工程建设有限公司(以下简称盛宇公司)因与被上诉人疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司（以下简称展旭公司）及原审被告（反诉原告）赵星中承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2019）新3022民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月26日开庭进行了审理。上诉人盛宇公司的委托诉讼代理人王建东，被上诉人展旭公司的委托诉讼代理人张娟到庭参加诉讼。原审被告赵星中经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人盛宇公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，即盛宇公司向展旭公司支付剩余工程款571548元；2．撤销一审判决第三项，改判展旭公司向盛宇公司支付逾期提供合格证明的违约金600000元。事实和理由：1．双方合同载明，屋面安装完毕后，展旭公司在3日内向盛宇公司提出检验申请并同时提供竣工验收资料，盛宇公司在收到申请后3日组织验收完毕，提出验收结论，但是展旭公司并未按照合同约定将检测报告交付给展旭公司。2．展旭公司取款时必须提供增值税发票，但是展旭公司未提供，仅出示了复印件。3．合同约定交工时间为2017年7月25日，发货单显示其提供的最后一张发货单时间是2017年8月17日，已经超过合同约定时间。4．合同约定应当由展旭公司提供的钢架构配件的质量合格证明，展旭公司逾期拒绝提供。鉴于上述四方面原因，致使合同目的无法实现，展旭公司应当承担违约责任。展旭公司辩称，1．双方均对2018年11月6日赵星中出具的571548元的欠条认可，因此，一审判决盛宇公司支付剩余工程款事实清楚，判决正确；2．展旭公司2017年6月30日开始供货，2017年9月3日合同钢框架全部安装完毕，并进行了相应检测并出具了检测报告，按照合同约定，在2017年9月，盛宇公司应当付至工程款的90％即180万元。根据一审查明的事实，截止到2017年9月，盛宇公司仅支付工程款126500元，因此盛宇公司没有如约履行合同义务，违约责任在盛宇公司而不在展旭公司，并且展旭公司在没有全额收到工程款的情况下，依然履行了全部合同义务，合同的完成时间也没有超出会议纪要中约定的时间，因此展旭公司不应当承担违约责任。展旭公司向一审法院起诉请求：判令盛宇公司、赵星中支付工程款571548元及违约金171464.4元，两项合计743012.4元。一审法院认定事实：2017年5月26日，盛宇公司授权赵星中与展旭公司签订三份《合同书》，约定由展旭公司承揽制作阿克陶县阿克陶镇4村、阿克陶县皮拉力乡12村、阿克陶县玉麦乡2村文化卫生服务中心工程的钢框架加工、安装。合同主要内容：1.工程概况：按图纸要求加工承揽工程钢框架加工、安装、属包工包料；2.工程造价及付款方式：单价5200元/吨（12村单价5000元/吨），安装吊装费用600元/吨，按照实际过磅重量计算。合同签订后付定金100000元，钢结构送到后付200000元，吊装安装完毕付到总款90%，交工后留5%余款付清，一年后无任何问题余款付清；3.合同工期：总工期为20天，2017年7月25日交货；4.质量：执行标准为合格，工程竣工后，展旭公司应按照约定对承揽的工程实行保修，保修时间自验收之日起计算，时间为一年；5.工程验收：席冈结构，屋面安装完毕之后，展旭公司应在3日内向盛宇公司提出验收申请并同时提供竣工验收资料。盛宇公司在收到验收申请后3日之内应组织验收完毕，提出验收结论。如盛宇公司不按期组织验收完毕或已经实际使用视为工程达到合同约定的质量要求，验收合格。工程竣工验收合格后，展旭公司须及时办理验收手续，将工程移交盛宇公司管理，在规定的保险期内，凡因展旭公司加工、安装造成的质量缺陷应由展旭公司无条件保修；6.双方的责任：盛宇公司派驻施工现场的工地代表，对工程进度，工程质量和合同履行问题进行监督检查，协调展旭公司与建设单位、设计单位、质检部门的关系。展旭公司按工程进度，及时提供有关质量的技术资料，提供竣工验收技术资料，办理工程竣工结算，参加竣工验收；7.违约责任：盛宇公司未按合同约定履行自己应负的责任，除竣工工期顺延外，还应赔偿展旭公司由此造成的损失。工程未验收，提前使用或擅自动用，对此发生的质量问题或其他问题，应承担责任，并视为工程达到合同约定的质量要求。不按合同约定拨付工程款，延付金额每日偿付展旭公司千分之三的逾期违约金，工期顺延；展旭公司工程质量不符合合同约定的，负责无偿修理或返工。工程不能按合同约定的工期交付验收使用的，除非具备本合同定的工期顺延条件者外，应当承担延期工程造价的千分之三每天。合同签订后，展旭公司对三个涉案工程进行了施工，分别于2017年6月30日开始供货、2017年8月17日完成供货、于2017年9月安装完毕。涉案工程安装完毕后，展旭公司按照合同约定于2017年7月20日、2017年10月7日对阿克陶县玉麦乡2村、阿克陶县镇政府4村、阿克陶县皮拉勒15村文化服务中心高强度大六角螺栓抗滑移系数、钢柱钢梁焊缝进行检测，检测结果为合格。因盛宇公司未足额支付工程款，展旭公司未将检测报告交付盛宇公司。涉案工程未进行竣工验收，但现已投入使用。展旭公司施工期间，盛宇公司于2017年5月25日通过银行转账向展旭公司支付工程款100000元，于2017年6月1日通过银行转账向展旭公司支付工程款100000元，于2017年7月3日通过银行转账向展旭公司支付工程款500000元，于2017年7月14日通过银行转账向展旭公司支付工程款200000元，于2017年8月5日通过银行转账向展旭公司支付工程款20000元，于2017年8月16日通过银行转账向展旭公司支付工程款30000元，于2017年8月18日通过银行转账向展旭公司支付工程款315000元，于2017年8月22日通过银行转账向展旭公司支付工程款20000元，于2017年9月13日通过银行转账向展旭公司支付工程款20000元，于2018年2月8日以现金方式向展旭公司支付工程款150000元，以上合计1455000元。赵星中于2018年11月6日向展旭公司出具《欠条》，载明：“今欠到疏勒县展旭钢结构公司货款571548元。钢结构工程验收合格后，工程款到后支付90％，留10％一年到后支付完毕。”庭审时，盛宇公司、赵星中对欠条的真实性认可，对欠付展旭公司工程款571548元的事实无异议。一审法院认为，双方签订的三份《合同书》为双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应遵循诚实守信原则履行各自的合同义务。展旭公司已按合同履行该工程的钢框架加工、安装义务，盛宇公司应当按照合同约定支付工程款。根据双方在合同中约定：“席冈结构，屋面安装完毕之后，展旭公司应在3日内向盛宇公司提出验收申请并同时提供竣工验收资料。盛宇公司在收到验收申请后3日之内应组织验收完毕，提出验收结论。如盛宇公司不按期组织验收完毕或已经实际使用视为工程达到合同约定的质量要求，验收合格。工程未验收，提前使用或擅自动用，对此发生的质量问题或其他问题，应承担责任，并视为工程达到合同约定的质量要求，验收合格。”虽然涉案工程并未验收，但已经检测合格且于2018年2月实际投入使用，可视为已达到合同约定的质量要求，验收合格。对展旭公司要求盛宇公司、赵星中支付工程款571548元的诉讼请求，盛宇公司、赵星中对欠付展旭公司工程款571548元的事实无异议，原审法院予以支持。对展旭公司要求盛宇公司、赵星中支付违约金171464.4元的诉讼请求，因展旭公司未按合同约定向盛宇公司提交验收技术资料和检测报告，其自身存在过错，故原审法院不予支持。对盛宇公司、赵星中要求展旭公司提供涉案工程的质量合格证明并支付逾期提供合格证明违约金600000元的反诉请求，因涉案工程已投入使用，根据双方约定使用后发生的质量问题或其他问题，是由盛宇公司、赵星中承担责任。因此，盛宇公司、赵星中的反诉请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。根据展旭公司向法庭提交的3份授权委托书，明确载明盛宇公司委托赵星中作为代理人，以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改涉案工程施工投标文件、签订合同和处理相关事宜，其法律后果由公司承担。故赵星中在本案中实施的行为是职务行为，其不承担支付责任。综上所述，展旭公司要求支付工程款571548元的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。盛宇公司的反诉请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条之规定，判决如下：盛宇公司于判决生效之日起十五日内支付展旭公司剩余工程款571548元；驳回展旭公司的其他诉讼请求；三、驳回盛宇公司、赵星中的反诉请求。本院二审期间，庭审前和庭审中，双方当事人均没有提交新证据。庭审后2020年6月20日本院依照当事人的意愿组织调解时，盛宇公司员工向本院提交了一份案外人“新疆变则通工程咨询有限公司”于2017年11月10日与盛宇公司签订的《协议书》，约定将涉案三个村的“钢结构资料及各种元件的检测报告”交给“新疆变则通工程咨询有限公司”办理好后，盛宇公司支付“新疆变则通工程咨询有限公司”报酬26.1万元，并提供了“新疆变则通工程咨询有限公司”日期为2017年12月18日两张合计26.1万元收据，没有提供付款凭据等相关印证材料，本院责令提供收款经手人联系方式，没有提供。表示调解可以放弃利息，由展旭公司赔偿26.1万元实际损失。但未达成共识。如按上述协议所载日期，该证据形成于一审立案前，非新证据。本院告知双方如愿意质证，本院予以组织，但没有得到双方回应。盛宇公司提出的上诉请求由两部分组成：一是盛宇公司不向展旭公司支付剩余工程款571548元,上诉状和庭审中都没有提到涉及这部分属于本诉部分的事实和理由。二是要求法院支持其反诉请求由展旭公司向盛宇公司支付600000元的违约金。涉及以下四个理由：1．展旭公司是否有义务提供验收申请并提供检测资料；2．增值税发票谁来开，是否影响合同的履行；3．交工日期是否超出了合同约定，是否造成了严重后果及实际损失；4．合同对合格证约定与否，是否提供，是否影响合同目的不能实现。对二审争议的事实，本院认定如下：（一）关于盛宇公司是否应当向展旭公司支付剩余工程款的问题。尽管展旭公司向一审法院提供的赵星中于2018年11月6日“欠条”为复印件，但是展旭公司同时提供了佐证其向盛宇公司的成品发货单。盛宇公司、赵星中在一审庭审中对欠条的真实性认可，对欠付展旭公司工程款571548元的事实无异议。剩余工程款“欠条”具有结算性质，是表示对合同标的内容履行完毕结算价款的最终确认。盛宇公司主张撤销一审判决第一项，但是上诉状中并没有提出不应当支付余款的事实和理由，且在二审庭审时也未提出事实和理由。本院认为，盛宇公司虽然对一审判决第一项不服，但没有提出事实和理由。本院二审对本案本诉部分认定的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。（二）关于请求展旭公司向盛宇公司支付600000元的违约金的反诉请求是否应当支持的问题。双方三个同文本合同第四条质量款项，约定“构配件的应当提供质量合格证”；合同第五条验收条款下有“乙方应在3日内向甲方提出验收并申请并同时提供竣工验收资料”和“如甲方不按期组织验收完毕或已经实际使用，视为工厂达到合同约定的质量要求，验收合格”。并且在展旭公司员工沈秀营2017年10月11日签署同意的《会议纪要》中和盛宇公司员工赵星中2018年11月6日打给展旭公司《欠条》中均有验收内容，并提交验收（检测）资料的约定。在《会议纪要》纪要中明确约定“钢结构资料2017年10月20日前全部交给盛宇公司，每延迟一天承担违约金300元。”二审法庭调查时，盛宇公司对展旭公司一审已经提交的检测报告表示已经花钱另做了，现在不需要。在法庭辩论中主张2017年10月11日双方签订的《会议纪要》约定的逾期提供资料按每天300元违约金不违反法律强制性规定，应当予以支持。自2017年10月20日起至2019年8月15日展旭公司起诉立案（相差21个月26天），期间为664天，按每天300元计算，计19.92万元。《欠条》是对展旭公司交付工作成果以及工程款剩余数额的确认，而《欠条》和《会议纪要》对验收及交付检测资料是在肯定原合同履行完毕基础上的另行约定，双方当事人应当遵守。产生纠纷的症结是展旭公司坚持要求盛宇公司按主合同约定在“吊装、安装完毕”付足到总款的90％，而盛宇公司坚持以验收合格后支付和提交检测资料后才肯付款。因展旭公司未能将检测资料如约送达给盛宇公司，盛宇公司另请他人做出这套检测资料，盛宇公司本应在一审提起反诉时提交供对方质证，却没有提交，在二审庭审后提交，不属于新证据。鉴于涉案工程因未能提供检测资料，影响了验收，展旭公司和盛宇公司皆有过错，提供检测资料虽然是主合同随附义务，且展旭公司检测报告已经在2017年7月20日作出，展旭公司及时送达给盛宇公司并不会给自己造成直接损失，而盛宇公司拿不到这些资料直接影响验收。因剩余工程款仅为571548元，按每天30元计算到本案立案计664天，违约金为19.92万元，如果盛宇公司一直不起诉或不在本案提起反诉，在这份《会议纪要》中约定违约金势必持续增加，其约定的违约金显然过高且没有设定底线，超出剩余工程款争议标的全额的30％。本院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于违约金过高适当减少的原则，19.92万元酌减30％后为139400元，由展旭公司承担。盛宇公司提交的上诉状列“赵新中”为上诉人，但是与一审被告“赵星中”的姓名不符，且在上诉状落款处无其签字署名，视为赵星中没有提起上诉。本院认为，一审法院对展旭公司本诉部分认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。盛宇公司对本诉部分虽表示不服却没有提出任何事实和理由，应当予以驳回。关于盛宇公司反诉部分60万元违约金之请求，因双方《会议纪要》是基于主合同履行完毕后之特别约定，约定的工程验收、展旭公司提交检测报告等是纪要的主要内容，展旭公司未能将检测资料如约送达给盛宇公司，盛宇公司另请他人做出这套检测资料方才通过工程验收，确有损失。二审盛宇公司主张按照《会议纪要》约定的违约金过高。本院本着尊重事实的原则，权衡双方违约过错责任轻重，酌定由展旭公司承担违约金139400元，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定。综上所述，盛宇公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2019）新3022民初528号民事判决第一项，即“被告（反诉原告）新疆盛宇工程建设有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司剩余工程款571548元”；“驳回原告（反诉被告）疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2019）新3022民初528号民事判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）新疆盛宇工程建设有限公司、赵星中的反诉请求”；三、疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司于本判决生效十五日内赔偿新疆盛宇工程建设有限公司违约金139400元;四、驳回新疆盛宇工程建设有限公司、赵星中其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11230.12元，由新疆盛宇工程建设有限公司负担8638.56元，疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司负担2591.56元；一审反诉受理费4900元，由新疆盛宇工程建设有限公司负担3773元，由疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司负担1127元。二审案件受理费15344元，由疏勒县展旭彩钢板钢结构有限公司负担1841.28元，由新疆盛宇工程建设有限公司负担13502.72元。本判决为终审判决。审判长单芳东审判员热拉古丽·阿布都卡德尔审判员吐尔干比·托合达逊二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 七 日法 官 助 理   尼里帕·艾尔肯书记员凯迪丽亚·努尔买买提