云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终821号上诉人（原审被告）：陈桂兵，男，1975年11月21日生，汉族，小学文化，从事建筑业，云南省峨山县人。委托诉讼代理人：任岗，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：郝新建，男，1989年12月2日生，汉族，初中文化，从事建筑业，安徽省临泉县人。委托诉讼代理人：李莹，女，1979年11月29日生，汉族，大学文化，楚雄州双柏县人。代理权限：特别授权代理(系郝新建妻子)。上诉人陈桂兵因与被上诉人郝新建建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省双柏县人民法院（2020）云2322民初48号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈桂兵及其委托诉讼代理人任岗，被上诉人郝新建及其委托诉讼代理人李莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈桂兵上诉请求：撤销云南省双柏县人民法院（2020）云2322民初48号民事判决，将本案发回重审或改判驳回郝新建的一审诉讼请求。事实和理由：一、郝新建完工的房屋工程共有7户质量不合格或不符合基本质量要求，现仅修复了3户，还有4户未修复，致使上诉人无法把未修复的4户房屋交付房主使用，进而导致这4户房主至今拒绝支付房屋工程款给上诉人。一审法院却认定郝新建己履行自己的义务，这相当于是认定未修复的4户房屋质量合格或基本合格，这不仅是事实认定错误，而且是法律适用错误。二、郝新建承包做完的房屋工程，还有4户的房屋明显存在工程质量问题，且至今未修复，一审法院却认定并判决上诉人按约定支付工程款给被上诉人，这明显是法律适用错误。本案上诉人与被上诉人双方都是自然人之间发生的建设工程承包合同关系，根据法律规定，对双方之间发生的建设工程承包合同，应为无效的建设工程承包合同。且被上诉人承包完工的4户房屋工程质量既未达到国家标准、行业标准，又没有达到通常标准或者符合合同目的的特定标准。所以，在完工的工程不合格或不符合基本质量要求且未修复合格的情况下，被上诉人请求支付工程价款的，依法不应支持。三、对于无效建设工程合同要求支付工程款的案件，举证证明“房屋工程竣工验收合格”的举证责任是在郝新建，而不是在陈桂兵，一审举证责任分配错误，请二审给予纠正。四、上诉人在一审中提供涉案4户质量不合格房屋的照片，一审未审查、核实、更未组织鉴定，就认定被上诉人已履行自己的义务违反了“全面审核证据”的规定和要求。五、被上诉人未对4户的房屋质量问题进行返工完善，一审法院却视而不见，未在工程总价款中扣除修复费，仍然支持支付工程价款的请求明显是适用法律错误。六、被上诉人承认损坏了上诉人的吊机，上诉人的吊机是新买的，价格为3500元，被上诉人应当赔偿上诉人3500元的损失，一审只认定2300元错误。七、一审对上诉人2018年9月23日支付的4000元工程款、2018年9月25日支付的6000元工程款、2019年3月20日支付的6000元工程款，共3笔工程款未认定明显是事实认定错误。二审庭审中，上诉人陈桂兵对一审认定的吊机价值2300元予以认可，并当庭放弃上诉状中主张的2018年9月23日支付的4000元（一审已认定）和2018年9月25日支付的6000元工程款，同时，明确了其上诉状中主张的2019年3月20日支付的6000元工程款与其主张的李明祥2019年5月19日支付给郝新建的6000元生活费就是同一笔款项。郝新建辩称，陈桂兵提出郝新建完工的工程质量不合格或不符合基本质量要求的主张不成立，其主张的大麦地镇峨足7户都有双柏县住房和城乡建设局颁发的《双柏县农村危房改造合格证》，且陈桂兵要求修复的3户，郝新建已修复完成。请求二审驳回上诉，维持原判。郝新建向一审法院起诉请求：1、判令陈桂兵支付郝新建工程款65027.30元；2、诉讼费由陈桂兵承担。一审法院认定事实：2017年11月至2019年8月期间，陈桂兵承包双柏县安龙堡乡说全村委会法克村活动室、法克村1户、说全村7户、青香树村委会西晒朱村8户、各莫村7户及峨山县富良棚乡富良棚村2户等房屋建设，郝新建和陈桂兵经协商后确定，陈桂兵将上述建设项目中的防水，内外墙漆、刮白灰项目交由郝新建施工，并口头约定了工程价款及支付方式。2019年8月19日双方因法克村活动室及西晒朱村2户农户的外墙平方面积及工程价款发生争执，向安龙堡乡调委会申请调解。经调解，双方达成工程款单价按原口头约定内墙按每平方8.50元、外墙每平方24.50元、石头漆每平方50元、西晒朱五家人刮白灰返工费按4000元结算的意见。2019年10月23日，双方对工程方量及工程单价进行了确认即：石头漆1462.4×50元、外墙漆3653.4×24.50元、内墙漆546.1×22元、内墙8283.4×8.50元、防水1174.4×30元、六纳外墙漆300.4×15元、六纳内墙675.4×8.50元。同时该确认书内注有：各莫村子的3家的外墙漆要返工，返工后房主说可以了，我陈桂兵立即付清。同月24日，陈桂兵再次作出保证，内容为：只要郝新建把各莫3家的外墙漆做好，主人说行的话，陈桂兵付全款给郝新建，另外，郝新建拿着6000元的还不清楚，吊机一台整坏没算钱，铁门整坏两道，白灰内墙、外墙平方数我认可，防水平方数认可，但有一家要返工后付清；有陈桂兵的签名。2019年11月3、4、6日，各莫村的李家德、姚家明、杨卫国出具情况说明，载明：我家的房子通过郝新建的修补以后，我已经很满意了。在庭审中，双方确认郝新建施工建设的工程总价款为294530.30元，在施工过程中，陈桂兵于2018年3月9日支付郝新建2000元、3月14日支付6000元、4月13日支付15000元、4月26日支付6000元、5月17日支付5000元、5月26日支付10000元、6月11日支付6000元、6月29日支付3000元、7月24日支付3000元、8月3日支付2000元、8月20日支付10000元、8月23日支付4000元、9月23日支付4000元、10月25日支付6000元、11月2日支付5000元、11月10日支付8000元、12月1日支付6000元、12月13日支付3000元、12月16日支付3000元、12月30日支付2000元，2019年1月4日支付15000元、1月22日支付10000元、1月29日支付10000元、2月3日支付20000元、2月19日支付8000元、3月6日支付1500元、3月10日支付3000元、3月25日支付3000元、4月1日支付5000元、4月4日支付2000元、4月14日支付6000元、5月3日支付6000元、5月9日支付4000元、5月14日支付3000元、5月21日支付2000元、6月1日支付2000元、8月21日支付20000元、10月30日支付4000元，合计已支付工程款38笔233500元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、郝新建施工的工程是否存在工程质量问题，应否从工程款中扣除需要修复的费用；2、陈桂兵未支付郝新建的工程款是多少。关于郝新建施工的工程是否存在工程质量问题，是否应从工程款中扣除需要修复的费用的问题。陈桂兵认为郝新建施工的工程质量不合格，须由郝新建进行修复或从工程款中扣除需要修复的费用；郝新建认为，陈桂兵认为存在质量问题要求其返工的3户建房户已予返工，建房户已认可，不存在工程质量问题，不应当从工程款中扣除费用。一审法院认为,本案中双方并未就建设项目中的防水、内外墙漆、刮白灰项目的质量标准和施工细节作出具体约定，陈桂兵已将争议房屋交由建房户管理使用，且双方在2019年10月23日、24日两次对方量及单价确认时，陈桂兵明确提出存在质量问题的是各莫村的3家，并保证修复后付款，而郝新建已于2019年11月3、4、6日分别进行了修复，各莫村的3家出具情况说明证实郝新建已进行了修复，3家已满意。陈桂兵在庭审中口头提出工程质量鉴定，休庭后就工程质量及修复费用的专门问题进行释明，要求陈桂兵于2020年1月30日前提交鉴定申请书、与质量问题有关的证据材料，在约定期限内陈桂兵未提交申请，3月3日通过电话再次向陈桂兵进行释明，要求于3月10日之前提交申请及相关证据材料，仍未提交，3月25日组织双方进行调解，要求陈桂兵提交鉴定申请，明确申请鉴定事项，陈桂兵仍未提交。为此，陈桂兵提出工程存在质量问题，应从工程款中扣除修复费用的理由不成立，且应当承担举证不能的法律后果。关于陈桂兵未支付郝新建的工程款是多少的问题。陈桂兵提出于2018年9月25日支付了郝新建6000元，于2019年3月20日由建房户直接支付了郝新建现金6000元，收条在郝新建手里，于2019年4月4日支付了郝新建4000元，另外，郝新建借用的白灰款、被郝新建损坏的吊机及玻璃的赔偿款，应当从工程款中扣除，现只欠郝新建工程款47030.30元。一审法院认为,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，陈桂兵将自己承建的房屋项目中的防水、内外墙漆、刮白灰项目交由郝新建施工，郝新建按双方的口头约定进行施工，完工后并交付陈桂兵，陈桂兵将争议房屋交于建房户管理使用，郝新建已履行了自己的义务，陈桂兵应按约定支付工程款。庭审中，双方对涉案工程总价款294530.30元无异议，一审法院予以确认。在合同履行过程中，陈桂兵共记录了40笔付款,郝新建共记录了37笔收款,陈桂兵已记录而郝新建未记录的款项为2018年9月23日的4000元、2018年9月25日的6000元、2019年3月20日的6000元，其余37笔记录的时间、金额均一致，双方予以认可；2018年9月23日的4000元经质证后，郝新建确认已收款；38笔款项合计233500元，双方予以认可，一审法院予以确认，郝新建要求陈桂兵支付剩余工程款61030.30元，于法有据，应予支持。有争议的其余两笔即2018年9月25日的6000元、2019年3月20日的6000元及郝新建损坏的玻璃款，陈桂兵提出应从工程款中扣除，一审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，而陈桂兵未提供证据证明两笔款项已支付郝新建及郝新建损坏玻璃的证据，陈桂兵的该抗辩理由不成立，应由陈桂兵承担举证不能的法律后果。在庭审中，郝新建认可在施工期间借用了陈桂兵合计价值为1680元的白灰，其聘请的工人在做防水时损坏了陈桂兵现价值为1800元的吊机，同意在工程款中扣除，陈桂兵对白灰价值1680元无异议，提出吊机是一年前购买的，购买时是3500元，要求郝新建按原价赔偿，但未提交证据证明。根据郝新建同意从工程款中扣除的意见，结合郝新建对吊机认可的价值、陈桂兵购买时的价值、使用年限，认定吊机价值为2300元。为此扣除白灰款1680元及吊机款2300元后，认定陈桂兵未付郝新建的工程款为57050.30元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：陈桂兵在判决生效后十日内支付郝新建工程款57050.30元。案件受理费减半收取计713元，由陈桂兵负担570元,由郝新建负担143元。本院二审期间，上诉人陈桂兵向本院提交了以下新证据：1、销货清单一份，欲证明房主李明祥于2019年5月19日向郝新建支付6000元生活费的事实。2、照片和黎开荣、杨卫国、姚家明、李明祥的证人证言，欲证明郝新建向法院作了虚假陈述，其并未就施工质量问题进行修复，陈桂兵不应当支付尾款。经质证，郝新建对陈桂兵提交的两组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。认为郝新建未收到过李明祥的6000元，销货清单上亦无其签名，陈桂兵提交的照片和证人证言来源不清，不应采信。本院认为，陈桂兵提交的销货清单系单方制作，清单上无任何郝新建的签名捺印，该证据并不能证明李明祥向郝新建支付6000元生活费的事实，本院不予采信。陈桂兵提交的照片和证人证言因不符合证据的形式要件，本院依法不予采信。被上诉人郝新建向本院提交了《关于大麦地镇峨足7户享受危改政策情况说明》和7户对应的双柏县住房和城乡建设局颁发的《双柏县农村危房改造合格证》，欲证明案涉7户人家的房屋质量合格，包括陈桂兵要求郝新建修复的3户。经质证，陈桂兵对郝新建所提交证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。本院认为，陈桂兵对郝新建所提交证据的真实性、合法性均无异议，且该证据能够证明大麦地镇峨足7户案涉房屋已经验收合格，本院依法予以采信。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，被上诉人郝新建对一审法院认定的事实无异议。上诉人陈桂兵对一审法院认定的“2019年11月3、4、6日，各莫村的李家得、姚家明、杨卫国出具情况说明，载明：我家的房子通过郝新建的修补以后，我已经很满意了。”有异议，认为郝新建并未进行修复。并认为一审法院遗漏认定了2019年5月19日，房主李明祥向郝新建支付6000元的事实。对于其余各方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。对有异议的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：陈桂兵是否应向郝新建支付工程款尾款57050.30元。本院认为，本案中，陈桂兵承包双柏县安龙堡乡部分建房户房屋建设后，又将其建设项目中的防水、内外墙漆、刮白灰项目交由郝新建实际施工。陈桂兵的分包行为因违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的强制性规定而无效。但郝新建完成了其施工范围，争议房屋已交付建房户管理使用，双方对郝新建已完成的工程量均无异议，且经双方结算，双方对涉案工程总价款为294530.30元，已付233500元、未付剩余工程款61030.30元均无异议，故一审法院按照双方的结算金额扣减已付款项233500元、白灰款1680元及吊机款2300元后认定陈桂兵尚欠郝新建工程尾款57050.30元并无不当。针对陈桂兵关于郝新建完成的工程质量不合格、未对质量问题进行返工修复而致使建房户拒绝向其支付工程款，其付款条件尚未成就的上诉主张，经一审法院释明，陈桂兵明确不申请工程质量鉴定，且其未提交充分有效证据证明郝新建所做的工程存在质量问题。根据郝新建提交的7户双柏县住房和城乡建设局颁发的《双柏县农村危房改造合格证》以及李家德、姚家明、杨卫国签字的修补情况说明（陈桂兵认可签字系建房户所签），可以证实郝新建完成的工程已交付并投入使用，陈桂兵要求郝新建返工修复的3户亦已修复完成，故陈桂兵应按双方关于“只要郝新建把各莫3家的外墙漆见得见不行的做好了，主人说行的话陈桂兵应该付全款给郝新建”的约定，向郝新建支付剩余尾款。针对陈桂兵要求在尾款中扣减建房户李明祥向郝新建支付的6000元生活费的主张，因郝新建不认可收到李明祥支付的6000元，故陈桂兵的该项上诉理由不能成立。综上所述，陈桂兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1227元，由陈桂兵负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇二〇年六月十五日书记员  王 力