山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终910号上诉人（原审被告）：石家庄优美食品有限公司,住所地河北省石家庄市藁城区南营镇杨家寨村北。法定代表人：杨永杰，经理。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。法定代表人：郑波，董事长。委托诉讼代理人：杨洲建，山东全悦律师事务所律师。上诉人石家庄优美食品有限公司（以下简称优美公司）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。优美公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏联公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审送达方式不合法，程序存在瑕疵。优美公司在收到判决书前从未收到一审相关诉讼文书材料，致使优美公司丧失相应的答辩、举证、质证以及最后陈述等权利，一审判决程序不合法。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。优美公司并未将“大嘴猴”文字在商品名称中使用，且优美公司经营的商品有自己的商标并使用在被诉商品显著位置，优美公司被诉行为不构成商标性使用，亦不会造成消费者混淆误认，不构成商标侵权。三、一审法院判决5万元的赔偿数额没有法律依据。宏联公司向一审法院提出诉讼，请求判令优美公司：1.立即停止侵犯“大嘴猴（Julius）”美术作品著作权（登记号为国作登字—2016—F—00260207）的行为；2.赔偿宏联公司经济损失及合理支出共计10万元；3.在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24cm×12cm；4.承担本案全部诉讼费用。宏联公司明确起诉请求中第一项中的著作权为复制权、发行权、署名权，具体指立即停止生产销售被诉侵权食品的行为；明确第二项起诉请求为优美公司承担停止生产销售侵权产品，承担赔偿损失及合理开支9万元；撤回第三项诉讼请求；明确表示仅就食品包装主张权利，不对公证保全过程中的其他物品主张权利。一审法院认定如下事实：保罗弗兰克公司是美术作品猴头图案的著作权人，作品名称为“大嘴猴（Julius）”，首次发表时间为1995年12月31日，登记日期为2016年3月1日，登记号为国作登字-2016-F-00260207。2015年1月1日，保罗弗兰克公司与宏联公司签订授权委托书、独占许可协议，授权宏联公司在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上独占使用其公司商标权和著作权并就涉嫌侵犯其公司知识产权（包括但不限于商标、商号、商业装潢、商业秘密、版权、不正当竞争方面的纠纷）采取一切法律行动，相关授权的代理权限可以转委托其他人或律师行使。上述授权委托书、独占许可期限自2015年1月1日至2030年2月28日。上述独占许可和授权委托书经过了美国相关机构的公证和我国使馆的认证。2019年7月5日，宏联公司授权其公司知识产权部高级经理周良峰代表本公司于中国委托公证人金某面前作出及签署董事会决议确认书，授权周良峰代表公司对与公司有关的知识产权（包括但不限于公司商标和版权）保护相关的维权行动进行授权并签署相关授权文件，授权对象包括但不限于律师事务所及律师、代理公司及个人，授权事项包括但不限于代为公司进行诉讼活动等。同日，宏联公司的授权人周良峰签署授权委托书，授权聂大伟律师作为宏联公司知识产权保护的代理人，代为签署民事诉状并提起诉讼，代为提出上诉、再审、反诉和追加案件当事人，并参加所有上述诉讼程序和在相关诉讼文书上签名，代为申请诉讼财产保全、临时禁令、证据保全并签署相关申请书；代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为书写、提交、修改诉状、答辩状或其他有关文书并在相关诉讼文书上签名等，并有权在授予的特别权限范围内，有权转委托第三方市场主体或个人实施市场调查、证据保全等非诉讼事项；就线上侵权行为有权转委托受托人同一律所中国律师代理司法诉讼事项，线下侵权行为有权转委托山东和内蒙古区域职业的律师代理司法诉讼事项。在2016年1月1日至2019年7月5日期间，对已经进行了证据保全的以及已经提起了诉讼的案件，上述受托人可以依据本授权向相关单位补充相关材料，宏联公司予以认可，本授权委托书的委托期限自2019年1月1日起至2020年12月31日止。2016年10月10日，山东省聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人杨旭东向山东省聊城市鲁西公证处申请办理保全证据公证。2016年10月10日，杨旭东与公证员焦某、工作人员韩浩共同来到菏泽市曹县镇政府对面的利民购物中心，该商场内展示的营业执照内显示商店名称为“曹县普连集镇秀田超市”。杨旭东在该商场内以普通消费者名义共付款25.8元购买了下列商品：1.含有“”图案、“梦华鑫”字样的浴巾一条；2.含有“”图案、“步步旺”字样的食品一瓶；3.含有“好太太”字样的洗衣液一袋。现场取得购物小票一张，商户名称为“曹县普连集镇秀田超市”的银联商务单一张，收款收据一张。杨旭东对商场外景进行了拍摄，取得照片一张。购买结束后，杨旭东对所购物品进行拍照，公证员焦某、工作人员韩浩对上述所购物品分别加贴封条予以封存。保全完成后，公证员焦某制作《工作记录》一份，山东省聊城市鲁西公证处就上述公证过程出具了（2016）聊鲁西证民字第4222号公证书一份。经一审法院查看，封存物品封存完好，一审当庭拆开，取出带有大嘴猴图案的食品一瓶，包装瓶上另有“石家庄优美食品有限公司”及“步步旺”字样。宏联公司的美术作品整体呈卡通猴的头部形状，从形状角度看大嘴猴有扁长的椭圆形大嘴，上下嘴唇合为一体，呈细长柳叶状，头部为倒U型，耳朵为心形的一半，鼻孔为两个实心圆，两只眼睛为实体椭圆形呈倒八字分布。将被诉侵权商品上所使用的猴头图案与权利作品相比对，被诉侵权商品包装上有卡通猴头形状图案，与涉案美术作品形象在线条、造型等特征和整体视觉上基本相同，构成实质性相似。被诉侵权商品合格证上展示生产许可码为QS130113010245，瓶体外侧标注“步步旺”和“石家庄优美食品有限公司”。另查明：优美公司为有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围为糖果制品生产、销售，成立日期为2013年7月19日，其许可文件编号为QS130113010245。一审法院认为，涉案美术作品是以线条和颜色描图方式表现的卡通猴子图案，具有独创性，属于《中华人民共和国著作权法》第三条第四项保护的美术作品。在没有相反证据的情况下，宏联公司提供的著作权登记证书可以证明保罗弗兰克公司是涉案美术作品的著作权人。宏联公司系保罗弗兰克公司涉案作品在中国的独占被许可方，依法享有涉案美术作品的著作权并有权提起诉讼。宏联公司根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第12条规定授权律师以其名义提起诉讼并签署诉状符合规定。被诉侵权商品瓶内合格证上展示的生产许可码QS130113010245和优美公司工商登记信息查询载明的许可文件编号相一致；国家工商总局商标网站查询的“步步旺”商标与被诉侵权商品上所使用的注册商标的标识相一致，“步步旺”商标的权利人为优美公司。以上信息均指向优美公司，优美公司未提供反驳证据，应认定涉案商品为优美公司生产销售。经一审庭审比对，被诉侵权商品上的图案与涉案作品极为近似，构成实质性相似。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项的规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。该法第四十八条第一项规定：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”优美公司作为被诉侵权商品的生产者、销售者，属于以生产、出售方式向公众提供印有涉案美术作品商品的行为侵害了宏联公司就涉案美术作品享有的发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。宏联公司撤回要求优美公司登报消除影响的请求，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，依法应予准许。关于损失赔偿具体数额的确定。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”宏联公司未提供证据证明因侵权受到的损失，亦未提供证据证明优美公司销售侵权商品的数量及侵权所得，综合宏联公司涉案美术作品的类型、优美公司侵权行为的性质、主观过错、经营规模、设立时间、侵权商品的类别及宏联公司为制止侵权支付的合理开支等因素，一审法院确定优美公司赔偿宏联公司经济损失及合理开支50000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百四十五条规定，判决：一、优美公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯宏联公司国作登字-2016-F-00260207号美术作品“大嘴猴（Julius）”著作权的商品；二、优美公司于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失及合理开支50000元；三、驳回宏联公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2045元，由宏联公司负担1000元，优美公司负担1045元。本院二审期间，当事人各方均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，二审中双方争议的焦点问题为：一、一审程序是否合法；二、优美公司被诉行为是否侵害了宏联公司涉案作品的著作权；三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于一审送达程序是否合法的问题。本案中，优美公司主张其从未收到开庭传票等诉讼材料，一审法院送达程序不合法。经查，一审法院于2019年4月23日依法向优美公司送达了受理案件通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料，且优美公司已于2019年4月27日签收。故优美公司关于一审送达程序不合法的主张明显与事实不符，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。一审法院在优美公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的情形下，依法缺席审理符合法律规定。二、关于优美公司被诉行为是否侵害了宏联公司涉案作品的著作权的问题。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……”本案中，经比对，被诉侵权商品上使用的大嘴猴图形与涉案作品仅有细微差别，在整体形象、视觉效果上均一致，构成实质性相似。优美公司未经许可，以出售方式向公众提供作品的复制件，侵犯了宏联公司的发行权。一审法院认定优美公司的被诉侵权行为侵害了宏联公司的涉案作品著作权并无不当。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，因宏联公司未举证证明其因被侵权所遭受的损失，亦未提供证据证明优美公司销售侵权商品的数量及侵权所得，一审法院综合宏联公司涉案美术作品的类型、优美公司侵权行为的性质、主观过错、经营规模、设立时间、侵权商品的类别及宏联公司为制止侵权支付的合理开支等因素，酌定优美公司赔偿宏联公司经济损失及合理开支50000元，亦无不当。综上所述，优美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由石家庄优美食品有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年六月二十三日法官助理陈庆亮书记员刘霞