湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终560号上诉人（一审原告、反诉被告）：王在学，男，1962年10月13日出生，汉族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：樊志勤，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：怀化金圆房地产开发有限公司，住所地怀化市舞水路。法定代表人：肖鹰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李超，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蜀欣，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广东中人集团建设有限公司，住所地广州市天河区上元岗中成路300号大院。法定代表人：腾华国，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹彩华，湖南蜜獾律师事务所律师。上诉人王在学与上诉人怀化金圆房地产开发有限公司（以下简称怀化金圆公司）、被上诉人广东中人集团建设有限公司（以下简称广东中人公司）建设工程施工合同纠纷一案，王在学、怀化金圆公司不服湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初169号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。王在学委托诉讼代理人樊志勤，怀化金圆公司委托诉讼代理人李超、张蜀欣，广东中人公司委托诉讼代理人曹彩华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王在学上诉请求：撤销湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初169号民事判决第一、二项，改判怀化金圆公司、广东中人公司共同向王在学支付工程款11891994.46元，并自2016年8月6日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向王在学支付欠付工程款利息。事实和理由：一、一审法院对工程款的支付主体认定存在错误。首先，根据一审查明的证据，在施工过程中，广东中人公司一直对工程质量、施工安全以及工程款进度款的支付都进行了管理，广东中人公司自始至终都是以案涉工程的承包方的身份对王在学进行监督和管理的。其次，《东方名邸二期住宅小区建设工程施工合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，因此不能仅凭该施工合同所加盖的公章名称来判断本案当事人之间的法律关系。施工合同虽然只加盖了怀化金圆公司东方名邸二期项目部的印章，但根据本案所查明的事实，广东中人公司是本案工程的总承包施工单位，并且也参与了工程的施工管理，应当认定广东中人公司是本案工程的承包方，王在学是本案的实际施工人。二、一审法院应当认定怀化金圆公司存在未经竣工验收，擅自使用建设工程的事实，怀化金圆公司无权就擅自使用部分质量不符合约定为由主张权利。首先，根据《收楼通知书》、《业主房屋验收交接表》、部分业主装修入住、物业公司入住小区提供服务等证据，足以说明怀化金圆公司存在未经竣工验收，擅自使用建设工程的事实，且擅自使用时间至少是在2016年8月6日即交房之前。其次，一审法院不应当扣减未完、未做工程的造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据此，一审法院应当在认定是否存在未完、未做工程后，对于未完、未做工程是否属于地基基础工程和主体结构质量进行认定，从而确定是否应当扣减相关款项。而本案中，怀化金圆公司在擅自使用工程后，提出的未完、未做工程，其依据就是不符合施工合同中的相关约定标准，并且所有的主张均没有涉及到地基基础工程和主体结构质量。故一审法院不应当仅凭鉴定机构出具的未完、未做工程的鉴定内容来扣减王在学的相关款项。三、一审法院以合同无效为由，对王在学主张欠付工程款的利息不予支持，存在法律认定上的错误。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对欠付工程款利息有约定的按照约定，没有约定则按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，对于支付工程款利息的时间，应该从怀化金圆公司实际使用建设工程的时间起算即2016年8月6日。四、一审法院认定按照工程结算价款的3%扣留质保金是错误的。首先，案涉合同无效，关于质保金的条款对合同双方均不具有约束力；其次，《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定并非法律强制性规定，并没有强制性要求发包方必须扣留承包方或者实际施工人质保金，该管理办法是基于发包人与承包人在施工合同中约定质保金情况下，对于如何规范质保金的比例、方式、返还期限等等进行管理性的规定；最后，即便要扣留质保金，也应当在工程竣工验收合格之后满两年时予以返还。本案发包方2016年8月6日擅自使用未经验收合格的工程，应当视该日期为竣工验收合格之日，至今也已经超过了质保金的返还期限，因此没有再扣留质保金的前提。怀化金圆公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项；二、改判王在学向怀化金圆公司赔偿损失3171998元，王在学向怀化金圆公司提供案涉工程发票（包含建安税发票、材料增值税发票以及劳务费发票），王在学承担本案一审鉴定费131740元。事实和理由：一、在有充分有效相反证据证明王在学实际完成施工面积的情况下，一审法院仅凭一份孤证作为施工面积的结算依据，明显认定事实错误。一审法院认定案涉工程面积结算依据的是文昌盛作为怀化金圆公司代表签署的建筑面积结算总表，但怀化金圆公司对该结算总表一直持有异议，经过第三方鉴定机构鉴定，证实王在学存在大量施工质量问题以及未完未做工程，进一步证实结算总表不能作为结算依据。二、一审遗漏应扣减王在学工程量的事实，有关事项应计入与王在学的工程结算款中。1.外墙砖费。怀化金圆公司在一审中已经提供向供货商支付外墙瓷砖款的凭证，也有王在学签字认可的收据，一审法院在有证据证实的情况下作出没有证据的认定明显错误。2.铝合金窗户费。怀化金圆公司在一审中提供了怀化金圆公司与供货商签订的《铝合金窗制作安装施工合同》以及与供应商之间的结算单，结算单明确怀化金圆公司向供货商支付了1262275元。虽然案涉合同约定应按预算价下浮10%，但该下浮基数应为预算价，而怀化金圆公司实际支付的款项并非预算价，不应下浮10%。3.水电费及代付款中相关费用合计349273.3元。怀化金圆公司就该部分款项已经提供充分证据证明代付了，但一审法院未予支持，且未就未予支持的理由进行阐述和说明，属于事实认定错误，该笔费用应在结算款中予以抵扣。4.鉴定机构认定的待确定工程项目185613.78元应计入未完未做工程，该部分所涉款项应直接抵扣。无论是从怀化金圆公司与王在学签订的合同约定，还是工程施工图纸，均明确约定了地下室及室内外装修装饰（包括但不限于地下室墙面柱还有顶棚表面喷刷白色涂料二片等）为王在学施工范围。该待确定工程项目属于王在学施工范围内，系未完未做工程，该笔185613.78元应直接进行抵扣。5.怀化金圆公司一审时已经提供充分证据证明损失的存在，一审法院以证据不足为由不予支持明显与事实不符，怀化金圆公司主张的损失3171998元应直接扣除。案涉合同为无效合同，王在学施工的楼栋存在严重的质量问题和大量未完未做工程，导致案涉工程迟迟未能竣工验收，进而致使怀化金圆公司不能如期交房，王在学的过错给怀化金圆公司造成了重大损失，该损失应当从工程款中予以扣除。三、一审法院不予准许怀化金圆公司的继续鉴定申请，明显错误且不利于案件事实的查明。1.王在学未按照合同约定及施工图纸要求进行施工，擅自将案涉工程一层和二层房屋外墙由大理石变更为瓷砖，将楼梯踏步由大理石变更为水泥砂浆找平，该两部分变更存在材料及人工差价，即便第三方鉴定机构明确该变更差价不属于未完未做工程的鉴定范围，但因材料及人工差价直接影响了与王在学之间的工程结算，故应由鉴定机构就前述两部分材料价差及人工差价进行鉴定。2.一审法院未就质量不合格工程进行返工修复的工程造价进行鉴定，因质量返工修复费用直接影响了怀化金圆公司和王在学的结算，怀化金圆公司再次就质量返工修复费用向一审法院提交继续鉴定申请书，一审法院未予准许，导致怀化金圆公司与王在学之间的结算并非最终结算。四、一审法院认定怀化金圆公司要求王在学提供案涉工程发票因合同无效不予支持，无事实和法律依据。怀化金圆公司主张王在学提供发票的依据并非合同约定，开具发票是王在学的法定义务，如其未能提供发票，所涉及的税金应在本案中直接扣减。五、王在学施工范围存在未完未做工程及质量问题已经由鉴定机构鉴定成立，怀化金圆公司一审时分别向湖南新星项目管理公司和湖南省建设工程质量检测中心支付鉴定费，相关鉴定费用131740元应在工程款中予以扣除。怀化金圆公司提交书面答辩意见称：一、本案应从合同签订、工程款支付、工程结算等几个实质要件来认定本案法律关系和责任主体。如果认定广东中人公司作为承包人承担责任，那么怀化金圆公司与广东中人公司至今尚未结算，是否欠付工程款以及欠付多少工程款均是不确定的，因此怀化金圆公司不应承担向王在学支付工程款的义务。二、王在学作为实际施工人对其施工的工程质量承担质量保证责任是法定义务，该义务和责任不因合同约定而免除，且王在学施工的工程存在质量问题以及未完、未做工程经由鉴定机构鉴定所确认，因此王在学“怀化金圆公司无权就擅自使用部分质量不符合约定为由主张权利”的上诉理由不成立。三、一审法院关于合同无效利息不予支持的认定符合《中华人民共和国合同法》关于合同无效的规定，亦是合同无效取得的收益不能大于合同有效取得的收益的公平原则的体现。四、建设工程留存质保金符合法律法规的规定，亦是王在学对其施工的工程质量承担质量保证责任的法定义务。王在学提交书面答辩意见称：一、怀化金圆公司主张以竣工验收备案表所体现的建筑面积来计算工程款的理由不能成立。1.案涉施工合同第一条第四款明确了工程规模以实际修建面积为准，约定了具体的面积计算范围，其中还单独就地下室、电梯井底部和顶部、地下室的通道、房屋投影以外地下室等都对应的约定了相应的结算价格。2.竣工验收备案表所体现的面积，是怀化金圆公司的报建面积，就是最终可以体现在怀化金圆公司名下可以进行产权登记的可销售面积，而对于其他不可进行不动产登记的面积，比如地下室部分并没有包含在竣工验收备案表所体现的面积范围内。双方并没有约定以报建或者主管部门竣工验收的面积作为结算依据。3.在本案的原一、二审以及重审一审期间，怀化金圆公司向王在学主张扣除的材料检测费、资料员工资以及其所提交的证据，都是以王在学提交的《建筑面积结算总表》所体现的建筑总面积为基数，再乘以相应的单价，足以说明，怀化金圆公司是明确认可结算总表的建筑面积的。二、一审法院不存在遗漏应扣款项，未完未做工程依法不应进行扣除，且所谓的损失也应当由怀化金圆公司自行承担。1.对于外墙砖费。怀化金圆公司的上述理由与其相应的诉讼行为自相矛盾，怀化金圆公司二审提交的证据的证明目的与王在学在上诉状中的主张是一致的。2.对于铝合金窗户费。一审法院认定参照合同结算，其本身就是建立在合同无效的基础之上参照，虽然合同无效，但是体现了工程造价的组成，本身也符合公平原则。3.对于水电费及代付费。一审法院认为部分已经作出了清晰的认定。4.对于待确定工程项目。根据本案的证据，足以证明怀化金圆公司在2016年8月6日向全体购房业主进行交房的事实，构成了未经竣工验收擅自使用建设工程的事实，因此怀化金圆公司无权以地基基础与主体结构工程以外的质量不符合合同约定为由向王在学主张权利。根据本案未完、未做工程的鉴定意见，其内容没有涉及到地基基础和主体机构工程，故一审法院也不应当按照未完、未做工程鉴定意见扣减相应的款项。5.对于怀化金圆公司主张的损失。首先，案涉施工合同无效，对于工期、违约责任等均没有法律约束力；其次，怀化金圆公司主张工程存在质量问题，在案涉工程没有进行修复的情况下，怀化金圆公司对工程办理了竣工验收；再次，施工合同第二条第三款明确约定了消防工程不属于王在学施工范围，工程竣工验收消防备案时间为2018年9月28日，说明属于怀化金圆公司自行负责施工的消防工程在距离擅自使用工程2年多以后，才进行验收备案，而消防验收备案属于竣工验收的前置条件，即便存在逾期交房的事实，责任也应由怀化金圆公司自行承担。三、一审法院不同意怀化金圆公司继续鉴定的申请符合法律规定。1.对于怀化金圆公司主张的未完未做部分。该部分本身就是由怀化金圆公司自行提出主张，一审法院也组织了怀化金圆公司进行确定，在确定鉴定机构后，鉴定机构也要求怀化金圆公司进一步明确了相应的鉴定范围，怀化金圆公司要求继续进行鉴定，无疑是在恶意拖延时间。2.对于怀化金圆公司主张的质量不合格的部分。结合质量问题的性质不涉及地基基础工程和主体结构工程，以及本案擅自使用视为验收合格并在2019年5月18日实际办理了竣工验收等事实，可以说明该质量问题属于质保期内的维修责任，应当先适用工程质保的规定。对于属于王在学质保义务的，在王在学没有进行维修从而导致怀化金圆公司自行维修并支付相应维修款后，怀化金圆公司才有权主张在质保金中予以扣除或向王在学提出相应的主张。与本案支付工程结算款的义务没有关联性。四、关于材料税务发票。1。施工合同第四条第4点约定了王在学收取的工程款是不含税的，并且约定了工程所发生的规费、税费是由怀化金圆公司承担的，这并不违反税收法律规定，也不牵涉偷税漏税的问题。合同所约定的王在学需要提供的材料税务发票，只是王在学购买原材料时销售方向王在学所提供的发票，王在学作为购买方没有义务缴纳税款，更没有逃避税款的行为。2.合同虽然约定了王在学需要提供材料税务发票，但没有约定在不提供材料税务发票时需要扣减工程款，这就说明该条款并非对于工程价格的约定，只是王在学的附属义务，在合同无效的情况下，该约定没有法律约束力。五、关于鉴定费用。质量鉴定本身不属于反诉的范围，对于未完、未做的鉴定意见所体现的内容不涉及本案争议工程范围，不应进行扣减，相应的鉴定费用也属于怀化金圆公司自行负担的范围。广东中人公司口头答辩称，同意怀化金圆公司的上诉意见。王在学起诉请求：1、判令怀化金圆公司与广东中人公司共同向王在学支付工程款20652550.14元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率向王在学支付违约金直至工程款付清之日止；2、本案的诉讼费用由怀化金圆公司、广东中人公司承担。本案重审审理过程中，王在学变更第一项诉讼请求为：判令怀化金圆公司、广东中人公司共同向王在学支付工程款20652550.14元，共同自2016年8月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向王在学支付欠付工程款利息，直至工程款付清之日止。怀化金圆公司反诉请求：1、判令王在学赔偿怀化金圆公司经济损失660000元；2、请求判令王在学赔偿怀化金圆公司支付购房合同违约金1232293元；3、判令王在学赔偿怀化金圆公司工程借款利息损失6727200元；4、本案诉讼费用由王在学承担。本案重审过程中，变更诉讼请求为：1、判令终止怀化金圆公司与王在学2014年1月19日签订的《东方名邸二期建设施工合同》关系；2、判令王在学向怀化金圆公司提供案涉工程所有与竣工验收、结算有关的资料；3、判令王在学向怀化金圆公司赔偿损失3171998元；4、判令王在学向怀化金圆公司提供案涉工程发票；5、判令依据法律规定预留工程总价款5%的质保金用于工程质量维修；6、判令王在学承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：怀化金圆公司开发建设的东方名邸二期项目位于怀化市南侧，由广东中人公司承建。2014年1月19日怀化金圆公司东方名邸二期项目部与王在学签订《东方名邸二期住宅小区建设工程施工合同》。《东方名邸二期住宅小区建设工程施工合同》抬头出处为“发包方（全称）：怀化金圆公司（以下简称甲方）；承包方（全称）：（以下简称乙方）”。合同落款处盖有“怀化金圆公司东方名邸二期项目部合同专用章”，法定代表人处有“周生谦”的签字。乙方法定代表人处有：“王在学”的签名。《东方名邸二期住宅小区建设工程施工合同》将东方名邸二期住宅小区的7＃、8＃、12＃栋楼设计施工图、图纸会审纪要、设计变更、技术核定单等文件规定的全部工程内容承包给王在学负责施工。2014年8月15日东方名邸二期7＃、8＃、12＃楼主体完工，涉案建设工程中消防工程、消防门、电梯安装工程、窗户安装工程未完工。消防工程（强电管线预埋及地下消防水池土建工程除外、防火门除外）、电梯安装工程及其设备采购工程（电梯井预埋除外）属于施工合同中约定由怀化金圆公司另行分包的范围。2016年8月，怀化金圆公司向7＃、8＃楼部分房屋买受人送达《收楼通知书》，并且部分房屋买受人已经实际装修、入住。2016年12月13日怀化金圆公司东方名邸二期工程部以及怀化金圆公司工程现场代表文昌盛确认东方名邸二期住宅小区7＃、8＃、12＃楼建筑总面积为39381.48㎡（7＃楼主楼总建筑面积8029.56㎡；8＃ＡＢ栋楼主楼总建筑面积19945.87㎡；12＃楼主楼总建筑面积3784.2㎡；7＃、8＃ＡＢ栋地下室投影外建筑面积1331.13㎡；12＃楼地下室负一、二层总建筑面积6290.72㎡）。怀化金圆公司东方名邸二期工程部于2015年7月10日、2016年3月1日、2016年5月13日、2016年6月15日下发的通知中均以广东中人集团怀化分公司及各栋号长为通知对象。2016年12月22日怀化金圆公司东方名邸二期工程部、广东中人集团建设有限公司怀化分公司、湖南省怀化市建设工程监理有限公司东方名邸二期监理部就7＃、8＃、12＃房屋预验收给王在学发送《通知》（2016年12月23日发送给王在学）。2016年12月27日怀化金圆公司东方名邸二期工程部、广东中人公司东方名邸二期建设工程项目部、湖南省怀化市建设工程监理有限公司东方名邸二期监理部就7＃、8＃楼施工现场质量检查情况即未施工部分和部分质量问题给王在学发送《通知》（2016年12月29日发送给王在学），王在学拒收《通知》，后未组织施工。2018年6月12日，怀化市建设工程质量安全监督管理站参与监理单位组织的东方名邸二期工程项目7＃、8＃、12＃楼竣工预验收时，发现存在四项质量问题，要求进行整改。整改后东方名邸二期工程项目7＃、8＃、12＃楼于2019年6月20日通过竣工验收备案，现东方名邸二期住宅小区实际已交由相关物业公司运营管理。另查明，《东方名邸二期住宅小区建设工程施工合同》第二条约定：“工程承包范围（一）土建工程：包括但不限于：施工区域范围临时防护、凿截桩头、施工排水、基础工程、基础开挖、承包范围内的土方回填、地下室、主体工程、屋面工程、防水工程、门窗工程、楼地面工程、建筑节能工程、公共部位精装修、室内外装修装饰、室外排污管、雨水管、检查井、化粪池、明沟、散水及建筑物外墙内外1.5米以内的配套工程进出墙空洞预留及防水封堵等工程。设计施工图上所有的内容均包括在乙方承包范围内。（二）具体内容详见各专业施工图、图纸会审纪要、初装修交楼建造标准；施工中发生的设计变更洽谈、施工技术问题核定单的工作内容均在承包范围之内。由甲方统一按规划方案定好外墙颜色及门窗材料。所用购买瓷砖及门窗的工程款从乙方的总承包价中扣除，扣除的价款按预算价下浮10%。”第四条约定：“本合同采用按设计图所包括的全部施工内容实行固定单价合同包干，按照以下综合单价计算：1、7＃楼、8＃楼地下一层及正负零以上工程综合单价1288元/㎡；2、地下室、电梯井底部和顶部以及地下室的通道（桩承台、地梁、电梯井基座及地下室各项结构造价均包括该价格内，不另计价）；本房屋投影以外的地下室结算价格实际面积按每平方1398元计算。12＃楼房屋地下室以上面积按每平方米1100元，按实结算；12＃楼房屋以下地下室面积按每平方米1398元，按实结算。”怀化金圆公司已经支付王在学工程款37587540元。怀化金圆公司列明的《代付款清单》中为王在学代付的款项认定如下：检测服务费130731元、外墙砖搬运费6064元、铝合金窗户费1136047.68元、水电费84943元、7至8栋保温节能资料费13000元。再查明，经现场察看，东方名邸二期7＃、8＃、12＃楼地下室部分地段存在渗水现象；部分墙面瓷砖存在掉落等现象。诉讼过程中，怀化金圆公司向一审法院申请，要求：1、对东方名邸二期7＃、8＃、12＃栋地下室地面及剪力墙开裂、漏水、渗水质量以及外墙瓷砖的掉落问题进行鉴定；2、东方名邸二期7＃、8＃、12＃栋未完、未做工程工程量进行鉴定，并对未完、未做工程造价进行鉴定。一审法院依法委托鉴定机构进行了鉴定，2019年10月15日，湖南省建设工程质量检测中心出具司法鉴定意见书，针对东方名邸二期7＃、8＃、12＃栋地下室地面及剪力墙开裂、漏水、渗水质量以及外墙瓷砖的掉落问题，详细分析了原因并提出了修复意见。2019年11月18日，湖南新星项目管理有限公司出具湘新咨基[2019]特审第012号工程造价鉴定意见书，针对东方名邸二期7＃、8＃、12＃栋未完、未做工程确定造价金额如下：1、按2016年8月时间计价：1399261.69元；2、按第三人实施时间及现在时间计价1662020.10元。待确定工程造价金额如下：1、地下室墙面、顶面、柱面涂料项目：按2016年8月时间造价为118358.90元，按第三人实施时间及现在时间计价143816.16元；2、地下室电梯前室地板砖项目：按2016年8月时间造价为2961.06元，按第三人实施时间及现在时间计价为4160.02元；8#楼B座及7栋4层的走道墙面涂料项目：按2016年8月时间造价为31624.46元，按第三人实施时间及现在时间计价为37637.60元。前述两份鉴定意见书分别送达本案当事人后，怀化金圆公司又向一审法院提交继续鉴定申请书，要求对质量不合格工程进行返工修复的工程造价进行鉴定，对王在学所施工的东方名邸二期7＃、8＃楼中一层和二层房屋外墙由花岗岩变更为瓷砖产生的材料差的造价以及人工工资进行鉴定，对王在学所施工的东方名邸二期7＃、8＃楼全部楼梯踏步由花岗岩变更为水泥砂浆找平产生的材料价差以及人工工资进行鉴定。王在学向一审法院提交鉴定申请书，要求对东方名邸二期7＃、8＃、12#楼工程造价进行鉴定。一审法院认为，一、王在学是否有权主张工程款的问题。王在学作为自然人不具有承包建设工程的资质，其与怀化金圆公司所签订的《东方名邸二期住宅小区建设工程施工合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案诉讼之前，王在学承包修建的东方名邸二期7＃、8＃、12#楼，已由怀化金圆公司实际管理，现案涉7＃、8＃、12#楼亦已竣工验收合格并交付使用，故王在学有权参照合同约定主张工程款。二、案涉欠付工程款的支付主体认定问题。本案中，虽然王在学所承建的工程属广东中人公司承包范围中的一部分，但是在实际施工中，广东中人公司并没有参与案涉7＃、8＃、12#楼工程施工，而是由怀化金圆公司出面组织，将工程发包给不具有施工企业资质的自然人王在学，并与王在学签订了《东方名邸二期住宅小区建设工程施工合同》。广东中人公司在工程进度款结算单、进度价款报表等资料上加盖了广东中人公司东方名邸二期工程项目部的印章，这是怀化金圆公司与王在学为了从形式上规避法律关于必须将建设工程发包给具有相应资质施工单位的规定，请求广东中人公司加盖的，亦无证据证实广东中人公司因此收取管理费或从中获利，且从现有的证据也能证明，广东中人公司没有参与案涉工程的施工、管理、结算等事项，故广东中人公司不应在本案中承担付款义务。鉴于王在学与怀化金圆公司所签订的《东方名邸二期住宅小区建设工程施工合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，以及案涉工程已经竣工验收合格的事实，承包人王在学基于法律规定有权向怀化金圆公司主张工程款，怀化金圆公司在本案中应承担付款义务。三、案涉欠付工程款数额及利息认定问题。鉴于文昌盛系怀化金圆公司现场代表、技术负责人的身份和《东方名邸二期住宅小区建设工程施工合同》第八条第（一）甲方代表职责的规定，其在《7＃、8＃、12#楼建筑面积结算总表》上签字并加盖怀化金圆公司东方名邸二期工程部印章确认建筑面积，是履行职务的行为，行为的后果应由怀化金圆公司承担，故双方应按照《7＃、8＃、12#楼建筑面积结算总表》上确认的建筑面积参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计算工程款。王在学有无施工完成了案涉合同施工范围之外所增加的工程，现无充分证据证实，一审法院不予认定。第一、案涉工程的造价。东方名邸二期项目7＃、8＃、12＃栋的工程款为：①7＃栋主楼，8029.56㎡×1288元/㎡=10342073.28元；②8＃AB栋主楼，19945.87㎡×1288元/㎡=25690280.56元；③12＃栋主楼，3784.2㎡×1100元/㎡=4162620元；④7＃、8＃AB栋地下室投影外建筑，1331.13㎡×1398元/㎡=1860919.74元；⑤12＃地下室负一、二层，6290.72㎡×1398元/㎡=8794426.56元，合计为50850320.14元。第二、怀化金圆公司已付款数额。怀化金圆公司主张已支付工程款37987540元，王在学确认收到30780000元，由于双方确认的数额相差7207540元，一审法院组织双方进行核对，核对时王在学代理人仅对怀化金圆公司主张的2014年6月26日支付的现金400000元、2014年8月29日代付刘丽莲的40000元、2014年9月10日代付周生意借款350000元不认可，其余的支付款项未提异议应予认定。经审查，王在学在原审中并未对怀化金圆公司代付刘丽莲的40000元、代付周生意借款350000元有异议，应视为其认可代付款项，2014年6月26日支付的现金400000元，怀化金圆公司并未提交证据证实该事实，对此笔支付款不予认定。因此，一审法院认定怀化金圆公司已付款数额为37587540元。第三、怀化金圆公司代付款数额。材料检测费130731元，确系王在学应支出的建筑成本费用，且有相应支付凭证为证，可予认定；外墙砖搬运费，按照第三人向怀化金圆公司出具的领款凭证载明的用于搬运案涉楼栋外砖劳务费予以认定，实际支出外墙砖搬运费为6064元，超出部分不予认定；外墙砖费，虽怀化金圆公司有代付案涉楼栋外墙砖的事实，但其并未提交王在学签字确认的收货单或其与供货商之间的结算单据，无法计算出其为案涉楼栋代付外墙砖款的具体数额，应承担举证不能的后果，对此费用不予认定；铝合金窗户费，依据怀化金圆公司与第三人结算单，并参照合同扣除的外砖款按预算价下浮10%认定为1136047.68元，超出部分不予认定；水电费，依据王立鹏签字确认单据认定为84943元，超出部分不予认定；7、8栋保温节能资料费13000元，已由怀化金圆公司实际代为支付，应予认定；怀化金圆公司主张的其他代付款项，因其中一部分款项已计入未完、未做工程造价内，一部分款项为返工修复费用可独立本案另行主张，一部分资料员工资78960元系怀化金圆公司自行制作，未有相应支付凭证，且王在学提交的相关证据证实其已支付了资料员工资50000元，故不予认定。因此，怀化金圆公司代付款数额确定为1370785.68元。第四、鉴定认定问题。诉讼过程中，因双方对未完、未做部分造价计算的时点按哪个时点计算存在争议，故一审法院委托鉴定机构分别对各自认同的时点进行了鉴定并出具了鉴定意见。由于在本案诉讼之前，怀化金圆公司实际管理的案涉工程，确实存在未完、未做工程，王在学没有全部施工完成，以致怀化金圆公司在本案诉讼期间将部分未完、未做工程交由第三人施工完成，根据本案实际情况，按照鉴定意见中的第三人实施时间及现在时点来确定未完、未做工程造价，并相应扣减王在学工程款。鉴定机构经实地现场勘察，结合鉴定资料认定的未完、未做工程量，符合本案实际，应予认定。鉴定机构认定的待确定工程项目，不在王在学承包范围内和设计图纸没有设计要求，故待确定工程项目不计入未完、未做工程。另外，怀化金圆公司要求继续鉴定外墙、楼梯踏步材料变更差价的申请，因在鉴定过程中组织双方确定未完、未做工程时，其并未纳入鉴定范围，故此鉴定申请不予准许。王在学要求对案涉工程造价鉴定的申请，因双方在合同中已约定固定价结算工程价款，且现有证据不足以证实增加了工程量，故对此申请不予准许。因此，未完、未做工程造价确定为1662020.10元。第五、利息认定问题。案涉合同无效，王在学主张欠付工程款利息欠缺法律依据，无权主张欠付工程款利息。综上五点，怀化金圆公司欠付王在学工程款为10229974.36元（50850320.14元－37587540元－1370785.68元－1662020.10元）。另外，虽然怀化金圆公司在本案诉讼之前实际管理了案涉工程，但是并不影响王在学作为承包人根据法律规定履行的工程保修的法定义务。怀化金圆公司主张要求王在学承担管理之后其支出的修复费用以及申请对质量不合格部分造价的鉴定，虽怀化金圆公司代为履行了部分维修义务，以及经鉴定案涉工程地下室和外墙瓷砖存在质量问题，但因其该主张系独立之诉，并未在本案中单独提出诉讼请求，故本案不予处理，可另行主张。四、怀化金圆公司所提反诉请求是否成立的问题。如前所述双方签订的《东方名邸二期住宅小区建设工程施工合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，双方之间并未成立建设工程施工合同关系，而是基于法律规定产生了新的债权债务关系，故一审法院对怀化金圆公司反诉请求终止其与王在学之间的建设工程施工合同关系的反诉请求不予支持。因案涉7＃、8＃、12#楼已经竣工验收合格，提供案涉工程所有与竣工验收、结算的有关资料已无履行必要，故一审法院对怀化金圆公司要求王在学提供案涉工程所有与竣工验收、结算的有关资料的反诉请求不予支持。案涉《东方名邸二期住宅小区建设工程施工合同》无效，怀化金圆公司要求王在学赔偿其损失，应当承担举证责任，怀化金圆公司所举证据不足以证明其事实主张，故一审法院对其要求王在学赔偿损失3171998元的反诉请求不予支持。另外，怀化金圆公司基于施工合同中提供发票的约定要求王在学提供案涉工程发票的反诉请求，因双方签订的《东方名邸二期住宅小区建设工程施工合同》无效，施工合同中的提供发票的条款对合同双方不具有约束力，怀化金圆公司所提该反诉请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。案涉工程已于2019年6月20日通过竣工验收备案，建设工程的缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起算，案涉工程尚在质保期内，参照《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%”，确定从怀化金圆公司欠付王在学工程款10229974.36元中扣留质保金1525509.60元（50850320.14元×3%），并未超出双方的预期，扣留的质保金可待返还期限届满后另行主张，故一审法院对怀化金圆公司主张扣留的质保金超出部分的反诉请求不予支持。综上，一审法院判决：一、怀化金圆房地产开发有限公司扣留案涉工程质保金后应付王在学工程款8704464.76元，此款限本判决生效之日起三十日内付清；二、驳回王在学的其他诉讼请求；三、驳回怀化金圆房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉受理费145063元，由王在学负担83918.95元，由被告怀化金圆房地产开发有限公司负担61144.05元；反诉案件受理费72136元，减半收取36068元，由原告王在学负担17345.10元，由被告怀化金圆房地产开发有限公司负担18722.9元。本院二审期间，怀化金圆公司围绕上诉请求提交了两组证据：第一组证据，《东方名邸项目二期购销合同》、《金圆公司付款明细表》、《转账凭证》、《苏家荣情况说明》、《豪业建材工商信息》、《施工图纸》、《外墙瓷砖面积计算表》，拟证明施工合同约定了外墙瓷砖的面积，结合购买单价，怀化金圆公司统一购买了外墙瓷砖286000元，实际支付了456720元，该费用应该从王在学工程款中予以扣除。第二组证据，发票及转账凭证，拟证明因申请鉴定，怀化金圆公司共支付鉴定费用131740元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，第一组证据可以证明王在学施工过程中使用了怀化金圆公司购买的瓷砖的事实，二审庭审中经组织双方质证对账，怀化金圆公司与王在学一致确认该部分应扣金额为8万元，本院予以认定。第二组证据可以证明本案鉴定费用为131740元，本院对该组证据的真实性予以认可，对于鉴定费用的负担，在本判决认定部分另行论述。本院对一审查明的事实予以认可。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、案涉工程欠付工程款支付主体应如何认定；二、案涉工程欠付工程款金额及利息应如何认定。关于焦点一，欠付工程款支付主体的问题。从本案查明的事实来看，案涉工程系由怀化金圆公司开发建设，怀化金圆公司与王在学签订了《东方名邸二期住宅小区建设工程施工合同》。虽然广东中人公司在工程进度款结算单、进度价款报表等资料上加盖了项目部印章，但广东中人公司在本案7#、8#、12#栋楼的施工过程中，没有参与现场的施工管理以及结算事项，也没有证据证实广东中人公司在本案项目上收取了管理费或者从中获利。应认定王在学是借用了广东中人公司的建设资质来承接7#、8#、12#栋楼的施工项目，与王在学实际形成建设工程合同关系的是怀化金圆公司，广东中人公司并非合同相对方，一审认定其在本案中不承担支付工程款的义务并无不当。关于焦点二，欠付工程款金额及利息的认定问题。（一）欠付工程款金额认定。根据当事人上诉、答辩的情况，王在学、怀化金圆公司对于一审认定的已付工程款金额37587540元均未提出异议，本院对案涉工程上述已付工程款予以确认。针对当事人有异议的应付工程款的认定部分，本院分析如下：1.结算依据。根据案涉《东方名邸二期住宅小区建设工程施工合同》的约定，文昌盛系怀化金圆公司现场代表、技术负责人，其在《7＃、8＃、12#楼建筑面积结算总表》上签字并加盖怀化金圆公司东方名邸二期工程部印章，应当视为怀化金圆公司对于建筑面积的确认，现怀化金圆公司未能提供足以推翻其对上述结算表进行了确认这一事实的证据，一审认定双方应按照《7＃、8＃、12#楼建筑面积结算总表》上确认的建筑面积参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计算案涉工程造价为50850320.14元，并无不当。2.应扣减事项。第一，外墙砖费用。关于该部分费用，二审庭审中王在学承认施工过程中使用了怀化金圆公司提供的外墙瓷砖，经过与王在学、怀化金圆公司双方核对，双方一致确认该部分应扣减的费用为8万元，本院对此予以认可。第二，铝合金窗户款。怀化金圆公司认为不应参照双方合同约定在实际支付的铝合金窗户款的基础上下浮10%，对此本院认为，案涉建设工程施工合同虽然无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，工程价款结算应当参照合同约定进行，故一审依据怀化金圆公司与第三人结算单，并参照合同扣除的外砖款按预算价下浮10%，对超出部分不予认定，并无不当。第三，水电费及代付款中相关费用共计349273.3元。对于该部分费用，二审中怀化金圆公司承认有部分代付款项没有王在学的签字确认，一审法院根据有王在学或其认可签字的确认单认定了部分应扣减费用，并无不当。且代付款项中一部分款项已计入未完、未做工程造价内，一部分款项为返工修复费用可独立本案另行主张。关于资料员工资部分，双方合同约定了由王在学按单价2元每平方米承担资料费用，现双方确认的结算单中确定了总工程面积为39381.48平方米，王在学应当承担该部分78762.96元的资料费用。一审查明王在学已经支付5万元资料员费用，故对于剩余的28762.96元资料员费用，应当从应付工程款中予以扣除。第四，未完未做部分的工程造价。一审法院根据当事人的申请，依法委托鉴定机构对案涉工程的部分工程质量问题以及未完未做部分工程量造价进行了鉴定，对于鉴定意见中的待确定部分，怀化金圆公司上诉主张地下室及室内外装饰装修未完、未做部分185613.78元包含在双方建设工程施工合同的约定中，应当予以扣除。对此本院认为，根据双方建设工程施工合同第二条的约定，地下室以及室内外装饰装修工程属于王在学的施工范围，现经过鉴定，地下室及室内外装饰装修部分存在未完、未做的工程量，该部分工程造价应当在应付工程款中予以扣除。由于王在学没有全部施工完成合同约定的工程量，以致怀化金圆公司在本案诉讼期间将部分未完、未做工程交由第三人施工完成，王在学自身存在过错，故应按照鉴定意见中的第三人实施时间及现在时点来确定未完、未做工程造价。根据鉴定意见，本院认定王在学未完、未做地下室及室内外装饰装修部分的工程造价为185613.78元，该部分造价应在应付工程款中扣除。第五，怀化金圆公司反诉主张的损失部分。怀化金圆公司上诉认为由于王在学中途退场，导致怀化金圆公司未能按照与业主签订的《商品房买卖合同》如期交房，要求王在学赔偿其损失。二审庭审中，怀化金圆公司陈述其于2015年2月9日与业主签订了房屋买卖合同约定2015年12月交房。根据查明的事实，怀化金圆公司与业主签订商品房买卖合同时，案涉工程并未交付，对于逾期向业主交房，怀化金圆公司自身存在一定过失。且怀化金圆公司所举证据不足以证明其具体的损失主张，故一审对其要求王在学赔偿损失3171998元的反诉请求不予支持，并无不当。3.提供发票事项。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款规定：“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。发票的管理办法由国务院规定。”《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”据此，收取工程款开具工程款发票是承包方法定的义务，无论在合同中是否约定或者约定是否有效，要求承包人收到工程款后开具相应数额的工程款发票是发包方的权利。故一审以合同无效为由对怀化金圆公司要求王在学提供工程款发票的主张不予支持，存在不当，本院予以纠正。4.扣留质保金事项。《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%”本案中，工程已于2019年6月20日通过竣工验收备案，建设工程的缺陷责任期应从工程通过竣工验收之日起算，故案涉工程尚在质保期内，一审认定应参照约定从怀化金圆公司欠付王在学工程款中扣留质保金并无不当。5.鉴定费用事项。本案一审就案涉工程的外墙瓷砖质量问题以及未完、未做工程进行了鉴定，共产生鉴定费用131740元。鉴于鉴定报告确定案涉工程确实存在一定的外墙瓷砖质量问题以及有未完、未做工程，且对于未完、未做工程也在本案应付工程款中予以扣除，本院酌情认定上述鉴定费用由怀化金圆公司负担71740元，由王在学负担60000元。综上，在一审认定的欠付工程款10229974.36元的基础上，还应扣除怀化金圆公司代付外墙瓷砖费用80000元、资料费用28762.96元，王在学未完未做地下室装饰装修部分185613.78元，怀化金圆公司共计欠付王在学工程款9935597.62元，扣留质保金1525509.60元（50850320.14元×3%）后，应付王在学工程款共计8410088.02元。（二）欠付工程款利息问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2019年6月20日通过竣工验收，利息应当从该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，王在学、怀化金圆公司的上诉请求部分成立。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初169号民事判决第二、三项；二、变更湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民初169号民事判决第一项为怀化金圆房地产开发有限公司扣留案涉工程质保金后应付王在学工程款8410088.02元及利息（以8410088.02元为基数按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款利率自2019年6月20日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止），此款限本判决生效之日起三十日内付清；三、王在学收到工程款后十日内向怀化金圆房地产开发有限公司开具相应款项的工程款发票；四、驳回王在学的其他诉讼请求；五、驳回怀化金圆房地产开发有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费145063元，由王在学负担83918.95元，由怀化金圆房地产开发有限公司负担61144.05元；反诉案件受理费72136元，减半收取36068元，由王在学负担17345.10元，由怀化金圆房地产开发有限公司负担18722.90元；鉴定费131740元，由王在学负担60000元，由怀化金圆房地产开发有限公司负担71740元；二审案件受理费187000元，由王在学负担108460元，由怀化金圆房地产开发有限公司负担78540元。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  刘 杨二〇二〇年六月四日法官助理龙菲书记员刘思伊