安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1630号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司,住所地安徽省芜湖市镜湖区北京中路6号,统一社会信用代码91340200849497861N。负责人:陶银,该分公司经理。委托诉讼代理人：钱玉洁，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:夏龙英,女,汉族,1952年10月10日出生,住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：刘平，安徽吉和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:何纪斌,男,汉族,1980年11月16日出生,住安徽省芜湖市鸠江区。被上诉人（原审被告）:周萍,女,汉族,1981年11月29日出生,住安徽省芜湖市鸠江区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称人保芜湖公司）因与被上诉人夏龙英、何纪斌、周萍机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保芜湖公司上诉请求：1.依法改判人保芜湖公司赔偿夏龙英各项经济损失199041元；2.本案上诉费用由夏龙英、何纪斌、周萍承担。事实和理由：第一，一审法院未扣除10%非基本医疗费用，认定错误。根据《芜湖市中级人民法院关于道路交通事故纠纷诉前调解平台试点网上办案实体审理指引》的规定，总医药费超过10万元部分，可根据案情酌定该部分不超过10%为非基本医疗费用，由侵权人按责任比例承担，不在交强险和商业险范围内赔付。本案中，夏龙英的医药费为162935.01元，达到了芜湖市中级人民法院指导意见中规定的数额，且审判实践中法院都是直接将超过10万元的部分按照责任比例判定由侵权人承担。一审中人保芜湖公司代理人对于非医保用药部分向法院提出了扣除10%的抗辩，但是一审法院在判决中并未采纳也未就未扣除原因给予说明。第二，残疾赔偿标准应适用2018年度城镇居民可支配收入标准。夏龙英向一审法院申请立案的时间为2020年1月份，原定的开庭时间为2020年2月18日，因受疫情影响庭期延误至2020年3月25日，庭审中夏龙英请求变更诉讼请求，将残疾赔偿金标准由34394元/年增加至37540元/年。安徽省国民经济和社会发展公告发布时间为2020年3月11日，而延期开庭是由于新冠××疫情导致，属于不可抗力，即如没有新冠××疫情影响本案开庭时间应为2020年2月18日，在安徽省国民经济和社会发展公告发布时间之前，那时适用的仍然是34393元/年的标准。夏龙英在因不可抗力新冠××疫情的影响下要求增加诉讼请求，变相增加了人保芜湖公司及车主的责任负担，显失公平。夏龙英辩称，第一，关于10%非基本医疗费用扣除的问题。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。在一审中人保芜湖公司未能提供充分的证据对治疗的必要性和合理性提出异议，因此人保芜湖公司应当赔偿夏龙英全部医疗费。其次，保险合同中关于非医保用药不理赔的条款具有免除保险人责任的性质，属于免责条款。根据法律规定，保险人应当对免责条款作出提示和说明，未作提示和说明的，不发生法律效力。一审中人保芜湖公司未能举证证明对该条款作出了提示或说明，所以该免责条款不产生效力。再次，人保芜湖公司依据《芜湖市中级人民法院关于道路交通事故纠纷诉前调解平台试点网上办案实体审理指引》提起上诉，但该指引不能对抗法律的规定，且一审判决机动车方和非机动车方各自承担50%的责任，而非法律规定的60%和40%的责任，已综合考虑了非基本医疗费用的情形。第二，关于残疾赔偿金适用标准的问题。法律规定残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。在一审开庭的2020年3月25日安徽省上一年度即2019年城镇居民人均可支配收入37540元已于2020年1月19日对外发布，即便按之前确定的开庭时间2020年2月18日，也应按37540元每年的标准计算残疾赔偿金。综上，一审法院认定事实和适用法律均正确，请求驳回上诉，维持原判。何纪斌、周萍辩称，投保时人保芜湖公司并未就扣除10%非基本医疗费用的条款作出解释和说明，在保险条款中也没有体现。夏龙英向一审法院起诉请求：1.判令何纪斌、周萍支付夏龙英各项损失共计人民币244567.8元;2.判令人保芜湖公司在保险责任限额内对夏龙英给予赔偿(精神损害抚慰金在交强险内优先支付);3.判令何纪斌、周萍、人保芜湖公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月18日10时02分,何纪斌驾驶皖Ｂ×××××号小型轿车由西向东从大桥新城东出口驶出至九华北路时,与夏龙英驾驶的电动三轮车在九华北路西侧非机动车道由南向北行驶至大桥新城东出口路段发生碰撞,造成夏龙英受伤、车辆损坏的道路交通事故。本起交通事故经芜湖市公安局交警支队开发区交警大队认定:夏龙英与何纪斌负本起交通事故同等责任。夏龙英受伤后先后两次在弋矶山医院住院治疗，第一次入院日期为2018年9月18日，出院日期为2018年11月23日，住院66天。第二次入院时间为2019年5月18日，出院日期为2019年6月9日，住院22天。因本起事故共支付医疗费162935.01元。夏龙英于2019年7月在安徽长盛司法鉴定所申请对伤残等级以及营养期、护理期、误工期进行鉴定，2019年7月4日，安徽长盛司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定结论为夏龙英因交通事故致颅脑损伤，目前遗有头痛、头昏，轻度智能减退（IQ57）等情，其伤残等级评定为八级，误工期180日、护理期90日、营养期90日。一审法院另查明，何纪斌驾驶的皖Ｂ×××××号小型轿车所有人为周萍，该车在人保芜湖公司投保了交强险和100万元商业三者险，附加不计免赔，本起事故发生在保险期限内。事故发生后，何纪斌垫付医药费20500元，人保芜湖公司垫付医药费20000元。一审法院再查明，夏龙英在事故发生前在芜湖市大桥镇红星菜市场摊位工作，其长期随女儿在当涂县太白镇朝阳小区居住。一审法院认为，关于夏龙英损失项目的认定，1.医药费，162935.01元，凭票核算；2.住院伙食补助费,2640元（30元×88天），符合法律规定；3.营养费，2700元(30元×90天)，结合夏龙英伤情酌定；4.护理费，10720元（120元/天×88天+2天×80元/天）参照本省上一年度居民服务业平均工资酌定；5.交通费，500元，酌定；6.误工费，24600元(164元/天×150天)；7.残疾赔偿金，157668元（37540元/年×14年×30%）；8.精神损害抚慰金，15000元，结合伤残等级酌定；9.鉴定费，1430元，凭票核算；10.财产损失，200元，酌定。以上合计378393.01元。对于夏龙英主张的误工费，人保芜湖公司认为夏龙英已年满60周岁且无证据证明收入的减少，故不予认可。对此，虽然夏龙英在事故发生时已有67岁，但并非年满60周岁即丧失劳动能力，夏龙英所举的证据足以证明其在事故发生前经营菜摊生意，因事故发生而停止工作的损失理应获得赔偿。对于误工费的计算标准，夏龙英主张参照零售业平均工资164元/天计算误工费并无不妥，该院予以采信。对于误工天数，结合夏龙英伤情、住院天数、鉴定意见书的鉴定意见，酌定按150天计算。对于残疾赔偿金的计算标准，夏龙英在一审法庭辩论终结前要求按照最新标准计算并无不妥，该院予以支持。本案事故经交警部门认定夏龙英与何纪斌负事故同等责任，该院予以确认。涉案车辆在人保芜湖公司投保了机动车交通事故责任强制保险及100万元商业险同时附加了不计免赔，故夏龙英的各项损失应优先在保险范围内予以赔付。夏龙英主张的部分费用标准过高，该院予以调整。夏龙英各项损失合计378393.01元。交强险部分，人保芜湖公司应赔偿120200元，超出交强险范围的258193.01元，由于何纪斌负事故同等责任，因此承担责任的比例为50%，夏龙英自行承担50%的责任，故人保芜湖公司在商业险部分承担129096.5元，综上，人保芜湖公司共需赔偿249296.5元，由于人保芜湖公司以及何纪斌已先行垫付40500元给夏龙英，故还需支付208796.5元，何纪斌、周萍无需承担支付义务。对于何纪斌先行垫付的20500元，由于未包含在夏龙英诉请范围内，故不在本案中一并处理，何纪斌可另行向人保芜湖公司主张返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十条第（二）项之规定，判决：人保芜湖公司于本判决生效后十日内一次性支付夏龙英各项损失合计208796.5元。案件受理费减半收取2425元，由夏龙英负担1212.5元，何纪斌负担1212.5元。二审期间，双方当事人均未向法院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，2020年1月19日安徽省人民政府对外发布2019年安徽省全年城镇常住居民人均可支配收入标准，为37540元。本院认为，第一，非医保费用免责条款属于格式条款,根据法律规定提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定双方之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,且按照对方的要求对该条款予以充分解释说明。但人保芜湖公司未举证证明其就非医保费用免责条款对投保人履行了充分的提示说明义务，该免责条款对投保人不发生法律效力。故，人保芜湖公司要求扣除10%的非基本医疗费用于法无据，本院依法不予支持。第二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”2019年安徽省全年城镇常住居民人均可支配收入标准于2020年1月19日对外发布，夏龙英于一审法庭辩论终结前变更诉讼请求要求按照37540元/年计算残疾赔偿金符合法律规定。且人保芜湖公司亦无证据证明夏龙英变更诉讼请求，造成了当事人之间的利益失衡，显失公平。故，对于人保芜湖公司要求按34394元/年标准计算残疾赔偿金的上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，人保芜湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年六月十七日法官助理丁梦宁书记员王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。