河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终771号上诉人（原审原告、反诉被告）：郭子民，男，汉族，1949年2月2日生，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：郭振华，女，汉族，1973年9月13日生，住郑州市郑东新区。系郭子民之女。上诉人（原审被告、反诉原告）：夏永伟，男，汉族，1973年12月9日生，住郑州市管城区。上诉人（原审被告、反诉原告）：潘更生（又名潘得利），男，汉族，1972年12月23日生，住郑州市经济技术开发区。夏永伟、潘更生的共同委托诉讼代理人：李煜群，河南钟秀律师事务所律师。上诉人郭子民与上诉人夏永伟、潘更生合伙协议纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初58号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭子民及其委托诉讼代理人郭振华，上诉人夏永伟、潘更生及其委托诉讼代理人李煜群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭子民上诉请求：1.撤销周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初58号民事判决，改判支持郭子民原审全部诉讼请求。2.本案一二审诉讼费由夏永伟、潘更生承担。事实和理由：一审认定事实错误，程序违法，周口市天平会计师事务所有限公司（以下简称天平会计公司）出具的审计报告不应采纳。1.天平会计公司审计所依据的鉴定检材未经双方质证，违反民诉法第68条的规定。2.本案鉴定系司法鉴定，天平会计公司非司法鉴定机构，会计师李新才、乔胜利没有司法鉴定人员执业证，且实际审计人员及出庭人员不是审计报告签名之人。3.一审判决认定三人的投资比例不符合事实和法律规定。夏永伟、潘更生在其管理期间，支付费用增加自己的资本金，收销售款或要回来欠款减少自己的资本金，其二人出资无法认定，其转增资本金的行为导致郭子民出资比例缩小，侵犯了郭子民的合法权益。三人投资是2007年9月26日成立河南省金盾门业有限公司（以下简称金盾门业），郭子民出资50万元，在2008年10月8日郭子民又出资40万元购买其他股东权，至此郭子民已出资90万元，金盾门业总资产价值1068733元归郭子民一人所有。金盾门业包含免漆厂和烤漆厂，2008年10月26日夏永伟、潘更生向郭子民交纳现金24万元，双方于2008年11月4日签订转让协议，约定位于新郑市××镇××垌村原金盾免漆厂以40万元人民币转让给郭子民和夏永伟、潘更生三人共同经营。转让协议签订后，郭子民又陆续出资222180元，该投资款有夏永伟、潘更生签字确认。因此，本厂共投资1290913元，其中夏永伟、潘更生各投资12万元，郭子民投资1050913元。4.对于天平会计公司审计的2008年开业至2012年2月23日的利润1633854.6元，郭子民不认可。原材料、固定资产盘亏、跨年工资和费用不应当调减利润，该部分费用是夏永伟、潘更生管理该厂期间恶意转移，应由二人还给该厂，然后进行分配。因此，在此期间利润应为4087829.6元。原审卷宗材料中显示有郭子民在之前诉讼提交的胜昊门厂会计刘颖河每年向郭子民提交的利润表，合计利润4658711.2元，与河南华颍会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书确认的利润数额4022174.6元接近，天平会计公司审计的利润1633854.6元与事实天壤之别。5.合伙企业大部分财产去向不明，应由夏永伟、潘更生承担举证责任。夏永伟、潘更生侵占的烤漆门款1464019.3元、原材料款1421369元、固定资产1400815元、工资1736400.5元不应当冲抵利润，反而应返还给合伙企业进行分配。6.郭子民垫付的2013年场地租赁费及搬迁费509522元及2014年至2018年场地租赁费及搬迁费234400元依法应由夏永伟、潘更生承担，一审判决错误。7.双方协议未约定投资金额、投资种类、投资资金交纳期限，不符合合伙企业法中关于合伙协议应载明的事项。根据合同法诚实信用、公平等原则，合伙企业利润应当按照三人实际出资比例进行分配。对于郭子民的上诉，夏永伟、潘更生辩称，1.天平会计公司出具的审计报告合法合规，应予采纳。该审计报告鉴材经过多次庭审质证，鉴材大部分是郭子民提供，本案历经一审、二审、再审、省高院发回重审，每次都是郭子民申请鉴定，不符合郭子民的主观要求其就否认结论。本案是财务审计报告，审计人员具有会计师资格证，审计人员多次出庭作了详细说明。2.三人出资经过华颍审计、精诚审计及现在的天平审计，都是一样的结论，一审判决认定的三人投资比例符合客观实际。3.郭子民对2008年至2012年2月23日利润不认可，认为夏永伟、潘更生在管理该厂时恶意转移资产，不应调减原材料、固定资产盘亏、跨年工资和费用，郭子民已为此报案，公安机关明确不构成犯罪不予立案。精诚审计报告和天平审计报告对2008年至2012年2月23日的利润及调减基本一致，一审判决认定1633854.6元正确。4.郭子民认为夏永伟、潘更生侵占胜昊门业烤漆门款、原材料款、工资等数额特别巨大，就应由公安机关进行侦查，郭子民在民事审判中提出不知是不懂法还是混淆视听。真正资产去向郭子民非常清楚，2013年2月利用春节放假私自搬厂进行生产，截至目前合伙企业资产还在郭子民一人控制下，至今利润没有进行分配，郭子民还要夏永伟、潘更生承担租赁费、搬迁费没有依据。夏永伟、潘更生上诉请求：1.发回重审或改判周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初58号民事判决第一项、第三项和第六项，改判郭子民返还资产926243.32元及应分配利润1208135.43元。2.本案一二审诉讼费、保全费由郭子民承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决错误把夏永伟、潘更生要求郭子民返还被侵占的资产当成返还投资款，夏永伟、潘更生实际上要求郭子民返还2013年春节侵占的胜昊门业资产，一审判决以投资款转化为合伙财产应通过清算后分割为由驳回夏永伟、潘更生的反诉请求错误。郭子民2013年2月至2018年进行生产的事实是客观的，一审判决以夏永伟、潘更生未提供郭子民私自搬厂进行生产的经营利润为由驳回夏永伟、潘更生分配利润的诉讼请求错误。郭子民是自己生产管理，相关利润证据应由郭子民提供，夏永伟、潘更生只能按照胜昊门业被侵占之前四年的平均利润进行计算应得利润。2.一审判决潘更生向郭子民给付2012年2月至2013年1月期间的利润554593.6元，证据不足。此期间夏永伟仍在参与胜昊门业经营管理，有夏永伟支出的各项费用证明、胜昊门业声明及部分员工证言为证，郭子民所称的进行管理仅是行使了看大门的责任，因此该期间利润分配仍应按照合伙协议约定进行。如果认定该期间潘更生与郭子民进行管理，郭子民直接参与，公司财务会计是郭子民直接安排的人员，该期间利润并不掌握在潘更生手中，也不应由潘更生向郭子民直接支付。3.一审判决第四项把郭子民侵占胜昊门业资产的事实认定为保管是错误的。胜昊门业资产自2013年春节被郭子民侵占后生产至今，虽经中牟县人民法院查封，但很快就解封，该资产郭子民一直在进行使用生产，如果分配，应以解封后的实际价值进行清算，不应以资产现有价值拍卖后所得进行分配。对于夏永伟、潘更生的上诉，郭子民辩称，1.夏永伟上诉没有事实依据。2.夏永伟诬告侵占资产要拿出证据，2012年2月21日夏永伟收走了烤漆厂，2013年元月17日潘得利搬走免漆厂，2013年2月告郭子民侵占资产有中牟法院查封为证，哪还有资产侵占。3.从事生产全是诬告，郭子民没有生产设备、没有技术人员、没有职工，无能力进行生产。4.中牟法院查封资产有清单为证，现郭子民保管至今一点不少，等待法院判决处理。二审庭审期间，郭子民补充答辩意见：厂子交给对方后，侵占事实不存在，郭子民没进过厂，3年没参与管理，只是让夏永伟、潘更生两人管理，2013年郭子民没有继续生产，当时我们没有人员，没有技术，无法独立进行生产，只是看守这一堆原厂里已经报废的机器和设备，因为双方的合作没有谈妥解除，至今未解除，郭子民只能负责看管。2012年2月20日之前，夏永伟将烤漆厂搬走了，因为其私自搬走，郭子民与他发生纠纷，把他告到公安局，郭子民要求对面漆厂进行盘点，半年之前有118万，到后来才54万，其他以郭子民的答辩状为准。郭子民向一审法院起诉请求：1.确认三方当事人对合伙的投资款及所占投资比例为郭子民投资款1050913元，占81.4%；夏永伟投资款120000元，占9.3%；潘更生投资款120000元，占9.3%；2.确认按照《合伙协议》及投资比例分割合伙利润，判决潘更生向郭子民支付合伙利润款、合伙资产、管理费计3264321.57元，判决夏永伟向郭子民支付合伙利润款、合伙资产2110674.42元；3.判决夏永伟、潘更生承担郭子民交纳的2013年场地租赁费和搬迁费用509522元、2014年至2018年场地租赁费及搬迁费234400元、郭子民看场的租房费用93750元、生活费22500元、赔偿郭子民的精神损害抚慰金120000元；4.判决夏永伟、潘更生返还郭子民投资款1050913元；5.原诉状其他诉讼请求不变。夏永伟、潘更生向一审法院反诉请求：1.郭子民返还侵占的资产926243.32元；2.郭子民归还夏永伟、潘更生每人应分配的利润1208135.43元。一审法院认定事实：2007年9月26日，郭子民与石中玉、程文宝、王琴、曹懂林共同出资成立金盾免漆厂（又名河南省金盾门业有限公司），该厂位于新郑市××镇××垌村，其中郭子民投资500000元，任该厂董事长兼法定代表人。2008年10月8日金盾门业有限公司因股东意见不同引起纠纷，董事长郭子民召开股东会议研究决定解散。经盘点公司总资产价值为1068733元，股东共同研究确定由郭子民拿出现金400000元，按退出的股东份额分配返还股东。金盾门业公司的一切财产均归郭子民一人所有，公司一切债权、债务由郭子民一人承担。后郭子民通过原金盾门业原股东曹懂林介绍找到了潘更生、夏永伟，三人共同出资购买该厂。2008年10月26日潘更生、夏永伟向郭子民交纳现金240000元。双方于2008年11月4日签订转让协议，约定位于新郑市××镇××垌村的原金盾免漆厂以400000元人民币转让给郭子民、潘更生、夏永伟，三人共同合作经营，以前债权、债务由郭子民承担。同日双方签订合作协议，协议约定：一、该厂由三人共同投资，所有投资均由三人共同平均承担；二、该厂具体经营管理由夏永伟、潘更生全权负责，郭子民不负责经营管理；三、利润分成根据厂内每年利润，首先利润的40%为潘更生、夏永伟经营管理提成，下余利润由三人平分；四、夏永伟、潘更生的私家车每月由厂内报销300元费用，其他私人费用均由个人承担；五、厂内所有债权、债务均为三人所有，直到合同终止，厂内一切资产均为三人所有。潘更生于2008年11月1日在财务上打条注明投资买厂合计400000元，其中郭子民160000元，夏永伟130000元，潘更生110000元。二人所出资的240000元，系郭子民于2008年10月26日收到的二人现金240000元。合作协议签订后，夏永伟于2008年12月16日收到郭子民投资款40000元，潘更生分别于2009年1月8日收到郭子民投资款50000元，2009年2月28日收到郭子民50000元，2009年3月17日收到郭子民投资款50000元。2009年1月7日，财务凭证支出费用转入增加郭子民资本金180元。双方合伙经营至2012年2月22日，夏永伟以双方股东之间矛盾较大向郭子民、夏永伟提出书面终止协议声明，要求按合作协议分厂，提出退出胜昊门业厂，承担个人应承担的所有债权债务。但三人合伙体未进行清算，亦未返还夏永伟投资款。2012年2月22日，郭子民以解除合伙关系、给付合伙利润为由，将夏永伟、潘更生诉至沈丘县人民法院。2012年4月25日，郭子民向沈丘县人民法院申请对合伙人分别出资数额、种类及时间，合伙体成立以来至2012年2月底的原材料购进价格、类别、数量及价款，合伙体成立以来至2月底的成品销售价格、类别、数量及价款，合伙体成立以来的管理费项目支出数额，现有设备种类及其价值，合伙体成立以来至2012年2月底的全部利润，合伙成立以后是否又购进设备，若有设备购进，是以合伙体的名义出资，还是合伙人个人出资进行司法鉴定。沈丘县人民法院委托河南华颖会计事务所，该事务所于2012年8月31日做出豫颖会(2012)会鉴字第12号关于郭子民、夏永伟、潘更生合伙经营经济纠纷的鉴定意见。鉴定意见内容为：截止到2012年2月，财务账面显示郭子民投资金额350180元，夏永伟投资金额370890元，潘更生投资金额394536元。合伙体成立以来至2012年2月底，原材料总购进32885314.8元，成品销售额总额42694479.1元，管理费支出总额8456097.4元，购进各种设备42种，价值491154元，卖出7种价值83600元。合伙体成立以来全部利润按账面及相关的财务资料反映计算，实现利润4022174.6元。胜昊门业厂现有设备35种，价值407554元（不考虑折旧）。2013年2月20日双方因办厂发生争执，后引起互殴，报警后，公安机关未调解解决。郭子民从2013年2月20日开始至2013年6月4日实际负责该厂全面经营。2013年2月25日，夏永伟、潘更生以郭子民侵占其合伙资产要求返还原物为由向中牟县人民法院提起民事诉讼，中牟县人民法院于2013年2月28日对双方合伙资产22种及实盘存价值312244元的实盘存货予以查封（即编号1-13立铣2台、打磨机1台、压刨1台、镁铣床1台、叉车1辆、豫Ａ×××××车一辆、豫Ａ×××××车辆、豫Ａ×××××车一辆、雕刻机2台、冷压机2台、编号14-22冷压机6台、封边机1台、线条机3台、四面刨1台、据6台、大板机1台、空压机5台、吸塑机1台、开槽机1台、编号23实盘一批价值212244元的存货及库存物资编号1-13立铣2台、打磨机1台、压刨1台、镁铣床1台、叉车一辆。）后夏永伟、潘更生于2013年8月24日以在诉讼过程中发生重大变化为由提出撤诉申请，中牟县人民法院于当日准予撤诉并裁定解除查封。查封期间，郭子民支付2013年上半年房租金243022元。郭子民在原审中提供了搬迁合同、收据及房屋租赁合同，以证实：因国家修路，胜昊门业厂所有设备和库房生产材料须在2013年6月9日至6月19日搬迁完毕；郭子民与蒋书昌签订搬迁合同，郭子民分两次共付蒋书昌搬迁费86500元；郭子民另提交与朱群秀于2013年6月28日出具的2013年7月1日至2013年12月底的180000元房屋租金收据以及郭子民与朱洪亮签订的租房协议书一份、与郑州金冠废弃油脂回收有限公司签订的房屋租赁合同两份，根据该三份协议，郭子民又缴纳了2014年2月1日至2015年1月30日的场地租金468000元和再次搬迁费87000元。郭子民在华颖会计师事务所报告出具后，以潘更生、夏永伟涉嫌职务侵占100余万元向周口市公安局经济犯罪侦查支队（以下简称经侦支队）报案，经侦支队在案件受理期间委托河南精诚联合会计师事务所（以下简称精诚事务所）对胜昊门业厂2008年11月1日至2012年2月23日期间的资产状况、负债和权益及股东出资情况进行专项审计，精诚事务所于2013年6月6日作出精诚审字（2013）第320号对胜昊门业厂专项审计报告，结论为：1.截止到2012年2月23日，胜昊门业厂账面总资产为4360210.60元；2.截止到2012年2月23日，胜昊门业厂账面负债余额为1554750元；3.胜昊门业厂投资情况，（1）郭子民出资350200元，（2）夏永伟出资370900元，（3）潘更生出资394500元，（4）潘德伟出资30000元、潘德金出资50000元、刘英伟出资10000元、熊俊祥出资30000元、李磊出资50000元；4.胜昊门业厂销售收入、成本及利润情况。根据周口市公安局经侦支队首次提供的资料显示，2008年11月1日至2012年2月23日，胜昊门业厂账面销售收入为42597729.10元，账面销售成本30024200.10元，管理费用8964138.40元，营业税金及附加29602元，净利润3579788.60元（其中包括预留的李威凤工伤案件费用冲减利润20万元），后根据经侦支队追加资料显示，胜昊门业厂于2012年2月21日对固定资产及商品进行盘点，固定资产及原厂资产账面价值为1180365元，经郭子民、潘更生、刘某等人对固定资产进行盘点并同意认定的截止到2012年2月21日的固定资产价值为541800元，差额638565元作为固定资产减值冲减利润638565元；截止到2012年2月21日，原材料账面价值为2268934元，于2012年2月21日由夏金强、刘某、熊俊祥、潘德金、潘艳对原材料进行盘点，原材料实盘金额847565元，原材料账面价值与实盘的金额差额1421369元，调整增加销售成本并冲减利润1421369元，截止2012年2月23日，经以上调整后的胜昊门业厂净利润1519854元；另外预留李威凤工伤案件20万元造成利润减少20万元，根据案件实际判决结果对利润进行调整。本案被省高院发回重审重新立案后，郭子民再次向法院提出重新鉴定申请:1.对三股东出资额及股金比例；2.对2008年-2012年2月23日期间的利润进行鉴定；3.对2011年度的烤漆门的出库单数额及金额、销售账面显示、销售数额及销售数量进行鉴定；4.对2008年-2012年2月23日期间支出1180365元所购设备数量进行鉴定；5.对2011年度购进的专用门板数量和生产门数量进行鉴定；6.对工人工资及分红和2018年的租金支出进行鉴定。经法院准许，并依法定程序委托进行鉴定，周口天平会计师事务所有限公司于2018年9月7日作出周天专字（2018）第083号审计报告，关于出资和利润,报告结论审定：（一）截止2012年2月23日，胜昊门业厂账面显示郭子民出资350180元，夏永伟出资370890元，潘更生（又名潘得利）出资394536元。（二）2008年-2012年2月23日利润情况，2008年-2009年合计利润为0元；2010年审定的利润为1488077.60元；2011年扣减李威龙工伤赔偿金86000元后，审定利润为944995.00元；2012年截止到2012年2月23日，利润审定-799218.00元。综上，合伙体经营的胜昊门业厂自2008年开业至2012年2月23日利润，扣除实际支出李威龙工伤赔偿金86000元后，审定利润为1633854.60元。另查明，根据会计刘颖河提供的胜昊门业厂2013年1月28日资产负债表，胜昊门业厂自2012年2月23日至2013年1月28日利润为1386484元，三人对此均予认可。另中牟县人民法院（2012）牟民初字第1633号民事判决书判决胜昊门业厂赔偿李威龙工伤各项损失86748.72元。诉讼中，双方当事人均未提供涉案合伙经营企业的营业执照、企业代码证、税务登记证、法定机构出具的出资报告、合伙企业章程、股东决议等合伙企业法定资料。一审法院认为：本案双方当事人争议主要焦点为1.利润分成是按照协议约定先由实际管理人提成40%后再平均分配或是按照出资比例进行分配；2.本案中出现的三份评估报告应如何采信问题。（一）关于利润分成，因郭子民、潘更生、夏永伟三人于2008年11月4日签订的合作协议系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效协议，应受法律保护。依照该合作协议约定，“1.胜昊门业厂投资均由三人共同平均承担；2.该厂具体经营管理由夏永伟、潘更生全权负责，郭子民不负责经营管理；3.利润分成根据场内每年利润，首先利润的40%为潘更生、夏永伟经营管理提成，下余利润由三人平分”。据此，本案当事人应遵守诚实信用原则，利润分配应依据合伙协议约定进行分配。（二）1.关于华颖会计事务所作出的豫颖会（2012）会鉴字第12号报告及精诚会计事务所作出的精诚审字（2013）第320号审计报告采信问题；因精诚审字（2013）第320号报告，是在刑事案件侦查中形成，但最终未构成刑事案件，没有生效的法律文书予以确认，故该报告不能作为有效证据予以使用；2.关于华颖事务所的豫颖会(2012)会鉴字第12号鉴定意见书，因本案经过两次一审和两次二审及省高院再审发回重审后，郭子民再次申请鉴定，经准许双方同意共同选定了鉴定机构周口天平会计师事务所，该会计事务所作出的周天专字（2018）第083号审计报告结论，与精诚审字（2013）第320号报告结论基本一致，且豫颖会（2012）会鉴字第12号鉴定意见书中，对审计采用的资料表述有“因所生产购进的原材料、开支管理费用基本是白条或清单，对其材料购进的真实性、费用开支的真实性，我们无法确认。对此，我们无法发表意见”以及“影响利润的具体数额我们不予发表意见”等多处不确定因素描述；三份报告均是郭子民申请鉴定所形成，根据证据规则的高度盖然性原则，周口天平会计师事务所作出的周天专字（2018）第083号审计报告结论应予采纳。综上，根据周口天平会计师事务所作出周天专字（2018）第083号审计报告，关于出资和利润的报告结论审定，确认截止2012年2月23日，郭子民出资350180.00元占31.38%，夏永伟出资370890.00元占33.24%，潘更生（又名潘得利）出资394536.00元占35.36%。合伙体经营的胜昊门业厂自2008年开业至2012年2月23日利润扣除实际支付李威龙工伤赔偿金86000元后，审定利润为1633854.60元。根据三人合伙协议约定，2008年-2012年2月合伙利润1633854.60元，应扣除40%作为潘更生、夏永伟应提成的管理费653541.84元，下余980312.76元三人平均分割，每人应得利润326770.92元，因潘更生、夏永伟二人既管钱又管账，二人应共同给付郭子民利润326770.92元。合伙体自2012年2月至2013年1月共实现利润1386484元，此期间该厂由潘更生管理账目，与郭子民共同经营管理，夏永伟未参与经营管理，故经营利润仍应按合伙协议约定，从当年利润中提成40%计554593.60元（1386484元×40%）作为管理费，由实际经营管理人郭子民与潘更生平分各自应得277296.80元，而2012年2月至2013年1月下余利润831890.40元（1386484元-1386484元×40%），因当年夏永伟虽然提出书面终止协议声明退出合伙共同体经营，但原三人合伙体并未进行清算，既未返还夏永伟投资款又未向其分配应得利润，故应认定三人之间合伙协议并未终止，仍应按合伙协议约定由合同体三人平分提成后的利润，即每人应分配到利润277296.80元（831890.40元÷3）。综上，潘更生应向郭子民支付2012年2月至2013年1月期间的提成利润及应分利润合计554593.60元（277296.80元+277296.80元）。胜昊门业厂资产、存货于2013年2月28日被中牟县人民法院查封，期间郭子民支付2013年上半年租金243022元，2013年6月4日，因国家修路拆迁，胜昊门业厂所有设备和库房生产材料于2013年6月6日至6月18日搬迁到郭子民所指定的地方，郭子民支付搬迁费用86500元，2013年下半年租金180000元，上述三项合计509522元，该项费用支出有合理原因，应由郭子民、潘更生、夏永伟三人共同平均分摊，即每人分摊169840.66元。关于郭子民诉称2014年上半年搬迁费87000元及房租金468000元事项，因该期间，系自2013年2月20日双方互殴事件发生后，夏永伟、潘更生均未再实际管理经营，即该厂处于郭子民单独全面负责管理经营状态，按照谁管理谁经营谁收益，谁承担搬迁及租赁费的原则，所支出费用应由原告自行承担。关于潘更生、夏永伟要求郭子民返还投资款事项，因三人合伙协议已经履行，潘更生、夏永伟投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。因此，本案合伙协议的解除，即是合伙协议的终止，应通过资产评估清算后，三人只能依据协议约定或法律规定对合伙财产进行分割；故潘更生、夏永伟向郭子民主张返还投入的合伙款，缺少合理的事实与法律依据，不予支持。另外关于潘更生、夏永伟向郭子民主张分配2013年2月至2018年的利润问题，因未提交相关证据证明存在有经营利润，且郭子民未予认可，故对潘更生、夏永伟的此项诉求，亦不予支持；再则，潘更生、夏永伟诉称郭子民侵占共同财产事项，因双方在合伙经营期间发生纷争后，郭子民处于对共同资产的管理行为，由于租赁等因素对涉案共同财产进行了搬迁，且至本案诉讼中，郭子民认可涉案共同财产仍在其看管中，故潘更生、夏永伟诉称郭子民侵占共同财产的理由不能成立，不予认可。综上，郭子民、潘更生、夏永伟三人合伙关系解除后，合伙资产应当合理分割，双方对合伙资产陈述不一致的前提下，应当依据2013年2月28日中牟县人民法院查封胜昊门业厂财产清单中所列清单为准，但双方因本案纠纷诉讼已致胜昊门业厂停产多年，机器设备等金属性的自然损耗等因素，资产的现有价值与2013年查封时相比会有所减少，故对此分割应以对该资产拍卖后最后的价值为准，扣除三人应共同分担的租赁费及搬迁费509522元（2013年上半年租金243022元+2013年6月6日至6月18日因拆迁而支出的搬迁费用86500元+2013年下半年租金180000元）及产生的拍卖费等相关费用后，由郭子民、夏永伟、潘更生三人按认定的出资比例郭子民占31.38%、夏永伟占33.24%、潘更生占35.36%进行分割。因郭子民、潘更生、夏永伟三人合伙协议已经实际终止了履行，双方于2008年11月4日签订的合作协议予以解除。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款、第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见（试行）》第五十五条、第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：1.解除原告（反诉被告）郭子民与被告（反诉原告）夏永伟、潘更生于2008年11月4日签订的合作协议；2.被告（反诉原告）夏永伟、潘更生于判决生效之日起十日给付原告（反诉被告）郭子民应得2008年-2012年2月合伙利润326770.92元；3.被告（反诉原告）潘更生于判决生效之日起十日给付原告（反诉被告）郭子民应得2012年2月至2013年1月期间的利润554593.60元；4.现由原告（反诉被告）郭子民保存的合伙体共有资产（以中牟县人民法院查封清单为准：即编号1-13除立铣2台、打磨机1台、压刨1台、镁铣床1台、叉车1辆、豫Ａ×××××车一辆、豫Ａ×××××车辆、豫Ａ×××××车一辆、雕刻机2台、冷压机2台、编号14-22冷压机6台、封边机1台、线条机3台、四面刨1台、据6台、大板机1台、空压机5台、吸塑机1台、开槽机1台、编号23实盘一批价值212244元的存货及库存物资编号1-13立铣2台、打磨机1台、压刨1台、镁铣床1台、叉车一辆。）经拍卖后最后所得款项，扣除三人应共同分担的租赁费、拆迁费509522元（2013年上半年租金243022元+2013年6月6日至6月18日因拆迁而支出的搬迁费用86500元+2013年下半年租金180000元）及产生的拍卖费等相关费用后，由郭子民、夏永伟、潘更生三人按出资比例即郭子民占31.38%、夏永伟占33.24%、潘更生占35.36%进行分割。5.驳回原告（反诉被告）郭子民的其他诉讼请求。6.驳回被告（反诉原告）夏永伟、潘更生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25886元，反诉案件受理费6000元，以上共计31886元，由原告郭子民承、被告夏永伟、潘更生平均负担10628.66元，诉讼保全费5000元，夏永伟、潘更生各承担2500元。二审中，郭子民当庭提交说明材料打印件一份和申请三位证人出庭作证。1.证人刘某证明其2009年年初至2012年6月在郑州中牟胜昊门业上班，任副厂长，该厂是私有企业，由夏永伟、潘得利管理，该厂前身是郭子民的金盾门业，组合后厂的资金主要由郭子民投资。2012年初三人因企业发展和经济问题产生深层次矛盾，导致企业2012年2月21日停产盘点，盘点之前生产设备被拉到万三路一个新建的烤漆厂，盘点时查生产设备43件估价541800元，库存材料847565元，刘某参加了盘点并签了字。拉走了多少设备和生产资料，刘某不清楚，企业有账可以查。2.证人赵某证明2012年2月25日在郭子民相邀下来到郑州中牟胜昊门业，郭子民想让赵某担任生产厂长。赵某到厂后看到厂内一片混乱，几辆卡车往外拉生产设备、生产资料。赵某问了一个工人，说是胜昊门业三个老板闹纠纷，在中牟万三路又建了一个新的烤漆厂，赵某看事情不对就走了，搬迁设备及材料具体拉走多少不清楚。3.证人郭某证明2012年初，夏永伟、潘得利让其去胜昊门业上班，到厂后让其开货车拉生产设备和生产材料去万三路新建的烤漆厂，大概拉了有八车，后来厂里出了问题郭某才明白夏永伟、潘得利拉东西的目的。厂里宣布停产盘点时，还有卡车往万三路拉生产设备、材料。对于上述证人证言，郭子民经质证认为，3个证人证明在2012年与2013年过年之间，夏永伟、潘更生确实将厂子里东西拉走了，郭子民在2013年之后就不再进行生产经营。对于上述证人证言和郭子民提交的书面材料，夏永伟、潘更生经质证认为，1.郭子民提交的书面材料是其观点归纳不是证据。2.证人都与郭子民有亲戚、老乡关系，尤其是郭某是其亲孙子，赵某是郭子民在2013年私自占厂进行生产聘请的厂长，所以3位证人其证言所说夏永伟、潘更生私自搬厂是虚假的，不足采信，相反可以证明郭子民在2013年以后继续进行生产的事实。夏永伟、潘更生二审当庭提交了河南省高级人民法院再审的庭审笔录加盖档案资料专用章的复印件一份，笔录中夏永伟、潘更生提交的证据可以证明2013年农历正月至2013年底郭子民一直在生产经营，2013年郭子民把厂搬到新的厂房继续生产，2012年至2013年夏永伟仍在经营管理合伙企业，胜昊门业2012年2月26日后仍由夏永伟、潘得利全权负责经营管理；笔录中郭子民提交的证人证言可证明2013年后郭子民聘请赵某进行私自生产，2013年后师传武向郭子民购买生产资料废品，郭子民一直利用侵占的生产资料和设备进行生产。对于夏永伟、潘更生的二审举证，郭子民经质证认为，1.河南省高级人民法院再审中夏永伟、潘更生的证人金某当时与郭子民存在矛盾，金某的证言不应采信；2.夏永伟、潘更生的其他证人，郭子民对马训练不认识，王丽娜跟着夏永伟、潘更生干活，是他们的工人，称继续生产没有事实和依据，称请赵某继续生产是错误的，郭子民当时守着一堆废品，赵某说没有使用价值了，后来就没生产。郭子民和夏永伟、潘更生二审提交的证据均不属于法律规定的新证据，对其证明目的，本院均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审争议的焦点是：1.周口市天平会计师事务所有限公司出具的审计报告是否应予采信；2.郭子民与夏永伟、潘更生的合伙投资数额、比例应如何认定；3.案涉合伙2008年开业至2012年2月23日之间的利润应如何认定及如何分配；4.合伙财产是否存在被个别合伙人侵占及各合伙人应承担的民事责任如何认定；5.案涉合伙在2012年2月至2013年1月利润应如何分配；6.案涉合伙2013年1月至今产生的支出、利润应如何认定及分配。第一，本案诉讼期间，双方当事人之前经申请鉴定出具的审计报告作为依据的判决，均已被河南省高级人民法院依法撤销。本案此次一审期间，郭子民再次申请鉴定，一审法院依法经双方当事人同意后共同选择周口市天平会计师事务所有限公司进行鉴定，该公司出具了周天专字（2018）第083号审计报告。该审计报告向双方送达后，一审法院对郭子民作了调查笔录，郭子民又于2019年3月7日对该审计报告提出书面异议并申请鉴定人出庭，随后周口市天平会计师事务所有限公司向一审法院提交了《关于郭子民对审计报告提出异议的说明》，并书面对郭子民的异议问题进行了回答。一审法院庭审期间，周口市天平会计师事务所有限公司派员参加了庭审质证，庭后一审法院又对周口市天平会计师事务所有限公司负责人马杰就周天专字（2018）第083号审计报告有关问题作了书面调查笔录。一审法院依据案件审理经过，结合之前有关审计报告内容，采信周天专字（2018）第083号审计报告并无不当。郭子民关于该审计报告所依据的鉴定检材未经双方质证、鉴定程序违法的上诉理由不能成立。第二，一审依据周天专字（2018）第083号审计报告，认定了截至2012年2月23日，郭子民出资350180.00元占31.38%，夏永伟出资370890.00元占33.24%，潘更生（又名潘得利）出资394536.00元占35.36%。合伙体经营的胜昊门业厂自2008年开业至2012年2月23日利润扣除实际支付李威龙工伤赔偿金86000元后，审定利润为1633854.60元。对于前述有关郭子民与夏永伟、潘更生的合伙投资实际出资数额、比例及审定利润的认定，本案双方上诉人均未提供充分证据予以反驳，本院予以认可。第三，本案双方争议的合伙纠纷源于双方2008年11月4日签订的协议，该协议是双方的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效协议。郭子民与夏永伟、潘更生均应按照该协议内容确认各自的权利义务。对利润分成，该协议明确有在夏永伟、潘更生全权负责经营管理期间每年利润40%为夏永伟、潘更生管理提成，下余利润由郭子民与夏永伟、潘更生三人平分。一审认定2008年至2012年2月合伙利润1633854.60元，扣除潘更生、夏永伟应提成的管理费40%计款653541.84元，下余980312.76元三人平分，每人应得326770.92元正确。郭子民关于一审认定三人的投资比例和利润不符合事实和法律规定的上诉理由不成立。第四，2012年2月郭子民曾以解除合伙关系等为由将夏永伟、潘更生诉至沈丘县法院，夏永伟向郭子民、潘更生提出书面终止协议声明，证明三人合伙关系自此开始产生根本性纠纷，特别是双方在2013年2月因经营纠纷引发互殴报警未果，夏永伟、潘更生又将郭子民诉至中牟县人民法院。前述纠纷期间，双方对于合伙并未进行明确清算，致使纠纷持续至今。对于合伙财产是否存在被个人非法侵占、侵占的具体情况，双方均未提供充分证据，一审依据中牟县人民法院审理期间的查封清单，对三人共有资产按照根据周天专字（2018）第083号审计报告认定的出资比例进行分割，并无不当。夏永伟、潘更生关于一审认定事实不清、判非所请的上诉理由不能成立。郭子民关于一审对2008年开业至2012年2月利润认定不当、合伙企业财产去向应由夏永伟、潘更生承担举证责任的上诉理由没有事实和法律依据。第五，一审已经认定自2012年2月至2013年1月实现利润1386484元，此期间该厂由潘更生与郭子民共同经营管理，夏永伟未参与，利润仍应按合伙协议约定，从当年利润中提成40%计554593.60元作为管理费，由实际经营管理人郭子民与潘更生平分各自应得277296.80元，2012年2月至2013年1月下余利润831890.40元仍按合伙协议约定由合同体三人平分提成后的利润，即每人应分配到利润277296.80元。对此，郭子民与夏永伟、潘更生未能提供充分证据反驳，本院对一审前述认定予以确认。夏永伟、潘更生认为一审对此认定证据不足的上诉理由不能成立。第六，案涉三人的胜昊门业的合伙事业2013年1月至今因双方之间纠纷不断、法院查封、修路搬迁等事由实际处于停滞状态，一审依据郭子民举证，认定的郭子民的支出509522元系合理支出并无不当，该支出与郭子民与夏永伟、潘更生三人纠纷不断存在直接关联，一审判由三人平均分摊符合案件事实和公平原则。夏永伟、潘更生认为胜昊门业资产被郭子民侵占至今并生产牟利，并未提供充分证据。郭子民认为对其垫付的2013年之后的有关费用，应仅由夏永伟、潘更生承担没有事实和法律依据。综上所述，郭子民与夏永伟、潘更生的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31887元，由郭子民负担10629元，由夏永伟、潘更生负担21258元。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二〇年六月二十八日法官助理王永波书记员周坚