浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终901号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司嘉兴经济开发区支行。住所地：嘉兴市茧丝绸交易市场三期南裙房。统一社会信用代码：91330401846495318E。代表人：胡晓，行长。委托诉讼代理人：张立萍，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：方进娉，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴达胜置业发展有限公司。住所地：嘉兴市中山西路1888号浙江老爷车大厦13楼1310室。统一社会信用代码：91330411MA29H0WA70。代表人：沈凯军，嘉兴达胜置业发展有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：张超，嘉兴达胜置业发展有限公司破产管理人工作人员。被上诉人（原审被告）：徐建卫，男，1969年1月15日出生，汉族，住海盐县。被上诉人（原审被告）：顾夏平，女，1968年8月30日出生，汉族，住海盐县。上诉人中国农业银行股份有限公司嘉兴经济开发区支行（以下简称农行经开支行）因与被上诉人嘉兴达胜置业发展有限公司（以下简称达胜公司）、徐建卫、顾夏平金融借款合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农行经开支行上诉请求：1.撤销原判第四项，依法改判农行经开支行对徐建卫、顾夏平所有的嘉兴市抵押物在拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权利;2.一二审诉讼费用由达胜公司、徐建卫、顾夏平承担。事实和理由：1.根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条之规定，正在建造中的建筑物可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是其他方式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以“抵押”为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。2014年9月10日，农行经开支行和徐建卫、顾夏平在嘉兴市秀洲区住房保障局办理了预购商品房抵押预告登记。农行经开支行要求对徐建卫、顾夏平的抵押物享有优先受偿权，于法有据。2.《中华人民共和国物权法》第二十条设立了预告登记制度，该制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。徐建卫、顾夏平以购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押人必须等待办理房屋产权证和抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意和当事人之间签订的《个人购房担保借款合同》（以下称借款合同）的本意。且该房屋不能办理产权登记后的抵押登记手续，也不是农行经开支行的过错造成的。因此，农行经开支行对徐建卫、顾夏平的抵押物享有优先受偿权。达胜公司辩称：1.抵押预告登记不能代替抵押登记。2.即便农行经开支行无过错，也不能弥补抵押权生效缺失登记要件。徐建卫、顾夏平辩称:一审判决正确。农行经开支行向一审法院起诉，请求判令：1.徐建卫和顾夏平共同提前归还借款本金542193.50元及支付利息13586.98元（利息含正常息、罚息、复利，利息暂计算至2019年3月28日；之后的利息按合同约定算至借款本息付清之日止），并承担为实现债权而支付的律师费16673元；2.农行经开支行对徐建卫、顾夏平所有的抵押物（嘉兴市，建筑面积121.29㎡）享有优先受偿权利；3.达胜公司对徐建卫、顾夏平的上述债务承担连带清偿责任；4.达胜公司、徐建卫、顾夏平承担本案的诉讼费用。一审法院认定：2014年9月3日，农行经开支行和徐建卫、顾夏平、达胜公司签订借款合同，借款金额62万元，借款期限自2014年9月3日起至2034年9月2日，共计240个月，借款用途为购买房产，借款利率为以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮0%，还款方式为等额本息，还款周期为壹个月，还款日为每期借款发放日对应日。同时，合同还约定，如借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息，直至本息清偿为止。未按本合同约定使用借款的罚息利率为在本合同借款执行利率基础上上浮百分之壹佰，直至本息清偿为止。未按合同约定期限归还借款期间或未按合同约定用途使用借款，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，自基准利率调整之日起罚息利率相应上调。对应付未付利息，贷款人根据中国人民银行规定计收复利。应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息）。借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利。合同还对借款的提取与还款方式、借款担保、违约责任等作了明确约定。2014年9月10日，农行经开支行和徐建卫、顾夏平在嘉兴市秀洲区住房保障局办理了预购商品房抵押预告登记。另，顾夏平向农行经开支行作出承诺，愿对徐建卫的债务，包括借款本金、利息或手续费、罚息、违约金、损害赔偿金等以及农行经开支行为实现债权的一切合理费用等自愿承担共同还款连带责任。根据约定，农行经开支行于2014年9月11日将借款62万元转账汇入达胜公司的银行账户。截止起诉之日，徐建卫和顾夏平未取得产权证，根据合同第37条之规定，自借款人发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续前，达胜公司作为阶段性保证人，为借款人的债务承担连带保证责任。自2018年11月8日起，徐建卫开始逾期。截止2019年3月28日，徐建卫尚欠农行经开支行借款本金542193.50元及利息13586.98元（利息含正常息、罚息、复利等）。遂成讼。农行经开支行说明的截止2019年3月28日徐建卫的结欠本息情况，因农行经开支行未能说明具体的计算过程，一审法院无法核实，另依据农行经开支行提供的借款合同和借款凭证，双方当事人对借款利息及还款方式主要约定：1、本合同适用借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率，借款发放后，遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，借款执行利率在次年1月1日起调整（第1.4及第26.2条）；2、还款方式为等额本息法，还款周期为一个月，还款日为每期末月的借款发放日对应日（第4.1和第二十九条）；3、借款人按等额本息还款法归还借款本息，计算公式为：每期还款额=[借款本金*期利率*（1+期利率）借款基数]/[（1+期利率）借款期数-1]（第4.1）；4、借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止（第11.1）；5、对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利。（第11.3）；6、借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权提前收回已经发放借款（第11.4）；7、借款发放时实际执行年利率为6.55%，逾期年利率为9.825%（借款凭证）。另，1703室房屋仅办理了抵押预告登记，产权仍未登记在徐建卫名下。2018年6月22日，一审法院受理案外人对达胜公司的破产清算申请。7月4日，一审法院指定浙江中铭会计师事务所有限公司担任破产管理人。借款合同还约定，因借款人、担保人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人、担保人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。一审法院认为，农行经开支行与徐建卫签订的借款合同依法成立，具有法律约束力。农行经开支行依约向徐建卫提供了借款，徐建卫未能依约定归还借款本息，农行经开支行有权依合同约定提前收回已发放的借款，按借款合同和承诺书约定要求徐建卫和顾夏平返还本金、支付利息、罚息及复利，并赔偿其因诉讼产生的律师代理费。本案中，虽然就借款办理了抵押预告登记手续，但尚未正式办理抵押登记手续，抵押尚未成立，故农行经开支行对抵押物尚无权优先受偿，达胜公司仍应根据合同约定，承担阶段性连带保证责任。但因2018年6月22日，一审法院受理案外人对达胜公司的破产清算申请，故达胜公司应根据《企业破产法》第四十六条的规定，仅对至受理日前一日止的债务及利息承担连带保证责任，对之后产生的债务及利息包括本次诉讼产生的律师费用等不承担保证责任。达胜公司承担保证责任后，可向徐建卫、顾夏平追偿。徐建卫经合法传唤未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第二十条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、徐建卫、顾夏平于判决生效后十日内归还农行经开支行借款本金542193.50元，并支付相应的利息、罚息、复利共计13586.98元（上述利息、罚息、复利计算至2019年3月28日，此后按个人购房担保借款合同约定的标准计算至实际付清之日止）；二、确认农行经开支行就上述借款本金及截至2018年6月21日的利息、罚息、复利对达胜公司享有保证债权，达胜公司在承担清偿责任后有权向徐建卫、顾夏平追偿；三、徐建卫、顾夏平于判决生效后十日内支付农行经开支行实现债权费用16673元；四、驳回农行经开支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4762元（已减半），财产保全费3520元，合计8282元，由徐建卫、顾夏平、达胜公司共同负担7877元，由徐建卫、顾夏平共同负担405元，于判决生效之日起七日内交纳至一审法院。二审中，当事人未提供新的证据。本院经审理,除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：农行经开支行取得1703室嘉房预秀洲字第××号预抵押登记证书。徐建卫和顾夏平称其已取得1703室的房屋钥匙，已经交了二至三年的物业费。本院认为，徐建卫、顾夏平向达胜公司购买1703室预售商品房，以所购商品房作为抵押财产，向农行经开支行借款62万元，达胜公司提供阶段性保证。农行经开支行按约发放了借款，徐建卫、顾夏平应履行还本付息的义务，因徐建卫、顾夏平逾期还款，农行经开支行要求徐建卫、顾夏平提前还清全部借款、承担违约责任，要求达胜公司承担连带保证责任，有约定的依据，应予支持，徐建卫、顾夏平、达胜公司对此也没有异议。案件争议焦点是农行经开支行就进行过预抵押登记的房屋是否享有优先受偿权。根据借款合同约定，徐建卫、顾夏平以所购1703室为其向农行经开支行的借款提供抵押担保，因抵押担保设立时，1703室尚属预售商品房，双方依法就抵押房屋办理了预告登记，农行经开支行取得嘉房预秀洲字第××号预抵押登记证书，农行经开支行系预告登记权利人。1703室房屋钥匙已交付徐建卫、顾夏平，涉案抵押物已由徐建卫、顾夏平占有和使用，由于办理1703室房屋产权的手续尚不完备，导致预告登记转为正式登记还需等待，农行经开支行对此并无过错，抵押物并不存在此后已不能折价、拍卖、变卖的情形，因此，农行经开支行要求确认其对预抵押登记证书项下抵押物在抵押条款约定的范围内享有优先受偿权，予以支持。综上，农行经开支行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初2079号民事判决第一、二、三项，即：一、徐建卫、顾夏平于判决生效后十日内归还农行经开支行借款本金542193.50元，并支付相应的利息、罚息、复利共计13586.98元（上述利息、罚息、复利计算至2019年3月28日，此后按个人购房担保借款合同约定的标准计算至实际付清之日止）；二、确认农行经开支行就上述借款本金及截至2018年6月21日的利息、罚息、复利对达胜公司享有保证债权，达胜公司在承担清偿责任后有权向徐建卫、顾夏平追偿；三、徐建卫、顾夏平于判决生效后十日内支付农行经开支行实现债权费用16673元；二、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初2079号民事判决第四项；三、中国农业银行股份有限公司嘉兴经济开发区支行对嘉房预秀洲字第××号预抵押登记证书项下的抵押物在抵押条款约定的范围内享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4762元，财产保全费3520元，合计8282元，由徐建卫、顾夏平负担，达胜公司对其中的7877元承担连带清偿责任；二审案件受理费9524元，由徐建卫、顾夏平、达胜公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  黄 阁审判员  王 浩二〇二〇年六月九日书记员  高奇佳