四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终948号 上诉人（原审原告）：刘昌连，女，1968年8月30日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：陈大刚，四川胜邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：寇松，四川胜邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾廷贵，男，1959年1月5日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：李飞华，四川竹都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张朝奎，男，1954年12月6日出生，汉族，住四川省长宁县。 被上诉人（原审被告）：长宁县古典房地产开发有限公司，住所地长宁县长宁镇泽鸿路。 法定代表人：曾廷贵。 委托诉讼代理人：李文贵，长宁县龙头法律服务所法律工作者。 上诉人刘昌连因与被上诉人曾廷贵、张朝奎、长宁县古典房地产开发有限公司合伙协议纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2018）川1524民初2309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘昌连的委托诉讼代理人陈大刚、寇松，被上诉人曾廷贵的委托诉讼代理人李飞华，被上诉人长宁县古典房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李文贵到庭参加诉讼，被上诉人张朝奎经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘昌连上诉请求：撤销四川省长宁县人民法院（2018）川1524民初2309号民事判决第二项、第三项，并依法改判曾廷贵于支付刘昌连合伙项目利润200000元（以财务对账或者鉴定查明金额为准）。事实和理由：1.上城华府项目的全部财务账册是由曾廷贵、张朝奎保管，该证据应当由曾廷贵、张朝贵提交，一审法院未准许调取上城华府项目全部财务账册的申请，径行认定刘昌连承担举证不能的后果，属于适用法律错误；2.一审法院委托鉴定机构进行鉴定后，刘昌连和鉴定机构的经办人员联系，暂缓交费，在鉴定机构并未对刘昌连缓交鉴定费提出异议的情况下，一审法院认定刘昌连无正当理由未缴纳审计费用，属于认定事实不清，适用法律不当；3.一审法院并未根据财务对账或者审计程序查明上城华府项目具体合伙人出资情况，一审判决认定该项目共有合伙人21人，系认定事实不清；4.上诉人一审诉状中列明了其他10位合伙人为本案第三人，一审法院对此没有作任何释名或者处理，存在程序问题。 曾廷贵辩称，刘昌连不是长宁县古典房地产开发有限公司的合伙人，仅是曾廷贵的第二投资合伙人；刘昌连上诉称曾廷贵拒绝其查阅项目账册不属实，一审中经协商由双方庭外质证，但刘昌连本人并未到场，而是其代理人到场；刘昌连没有按照规定的期限缴纳鉴定费用，应当承担不利后果；“上城华府项目”已经进行了决算，土地入股金已经退还，红利已经分配完毕；刘昌连于2015年已经向四川省长宁县人民法院就本案起诉，法院已经作出生效裁判，再次起诉属于重复起诉。请求驳回上诉，维持原判。 张朝奎未答辩。 长宁县古典房地产开发有限公司辩称，1.上城华府项目已经进行了决算，土地入股金已经退还，红利已经分配完毕，《入股合作开发协议书》已终结；2.刘昌连在2015年向四川省长宁县人民法院起诉时，因刘昌连不交纳鉴定费用，一审法院作出了驳回其诉讼请求的判决，刘昌连知道判决结果后，提出了撤诉申请，但该判决书在裁判文书公开网上可以查询。本案一审中，刘昌连再次逾期缴纳鉴定费用，应当承担举证不能的后果；3.一审法院在开庭审理时明确就第三人的问题进行了释名。综上，请求驳回上诉，维持原判。 刘昌连向一审法院起诉请求：1.确认刘昌连是长宁县”宗地上开发的“上城华府”项目的合伙人；2.判令曾廷贵、张朝奎连带支付合伙项目利润200000元及利润利息给刘昌连；3.判令长宁县古典房地产开发有限公司在持有合伙项目“上城华府”财产范围内承担合伙项目利润200000元及利润利息的给付责任；4.判令曾廷贵、张朝奎承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年7月15日，张朝奎、曾廷贵在长宁镇竹都大道二段县拍卖大厅举办的国有建设用地使用权拍卖出让活动中，竞得编号为511524-2009-Ｂ-001＃宗地的国有建设用地使用权，该地块的面积为7095平方米，成交价为3015375元。2009年7月18日，曾廷贵（甲方）与张朝奎（乙方）签订《合作协议书》，双方约定：将各出资50%竞拍获得的宗地用于开发建设，采用集资合伙的方式投资该宗地，该宗地基本价为4400000元，各自找合伙人投资进入开发经营，双方向各自的合伙人说明经营期间提取5%的工作费用，按销售金额计算，由甲乙双方控制使用，双方各出1名监管人员管理账务，甲乙双方必须签字认可；合伙人进入时必须签合伙协议书，按双方前述约定执行，不得违反协议约定，一方违约的，违约金按总额的3%执行。协议签订后，曾廷贵、张朝奎各自邀约他人入伙，雕刻了处理合伙事务的印章，印章名称为曾廷贵张朝奎联合建房专用章。 2009年8月3日，张朝奎、曾廷贵二股东共同设立长宁县古典房地产开发有限公司。2009年8月7日，该公司经长宁县工商行政管理局核准成立，经营范围为：房地产开发经营，成立时登记的法定代表人是张朝奎（现法定代表人为曾廷贵）。 2009年8月20日，张朝奎（甲方，第一投资人）与刘昌连、曾吉琴（乙方，第二投资人）签订《入股合作开发协议书》，该协议书载明：工程名称暂定为叠彩城；工程地点在长宁县长宁镇派出所东侧，土地号511524-2009-13-001；建筑规模为20000平方米左右；投资规模为25000000元左右；入股方式，每股（基本股）暂定为50000元，可入多股，根据工作需要基本股额（50000元）可增额，需增额时，甲方通知乙方，乙方在指定时间内交款到财务指定专户；分红方式，根据股份制管理原则，第二投资人与第一投资人享有同等权利和义务，效益共享，风险共存，该工程完工验收销售完毕后，采取一次性结算，产生利润按股分红，产生的亏损按股分摊；财务管理，具有资质的财务管理人员管理，主要按照建筑企业财务管理规范，协助总负责人搞好财务管理，对工程财务发生事项及时入账并提供财务报表，合伙资金和销售收入资金实行统一调配，支出统一管理，成本统一核算，利润按股分配；该工程修建过程中，任何一方不得提出退回缴纳的合伙入股资金；如有违约，应按投入资金的5%处以违约金，并在违约方投入的股金内扣除，其余资金不计红利及利息；需增资时，如第二入股人没有及时交纳增资款，则自要求缴纳增资款之日的次日起，每天按100元违约金在今后红利中扣除；管理方式，原则上按股份制方式管理，设总负责人一名曾廷贵，工程管理负责人一名张朝奎，办公室、资料管理两名分别是樊成云、肖德坤，技术负责人一名，销售负责人一名，会计、出纳各一名分别是吴文学和曾吉贵；纠纷解决方式，协商解决，协商不成则诉讼解决；如出现不可抗力因素造成损失，甲方不承担责任，乙方应充分理解；为保证财务管理规范，在第二合伙人中选出懂财务人员2-3名，对账务进行监督管理，定期检查，核实收入情况，作好相应的解答工作，其中一人可担任出纳一职。曾廷贵作为监证人在该协议书尾部签名。同月，刘昌连交入土地股金100000元，张朝奎、曾廷贵向刘昌连出具了收据，收据上加盖有曾廷贵张朝奎联合建房专用章。该工程项目经张朝奎、曾廷贵邀约共有21人入伙，其中有2人各投资400000元，有2人（刘昌连、曾吉琴）共投资200000元，其余是每人投资200000元。后张朝奎、曾廷贵将511524-2009-B-001#宗地上开发的楼盘名称由叠彩城更名为上城华府。 2010年2月5日，长宁县古典房地产开发有限公司经长宁县工商行政管理局核准成立长宁县古典房地产开发有限公司上城华府售房部，该售房部以长宁县古典房地产开发有限公司名义开发和销售上城华府房屋及办理相关批准手续。上城华府共7栋楼，楼栋号分别为A1、A2、B、C、D1、D2、E，于2010年3月1日开工，2012年3月8日竣工验收。 2011年1月5日，张朝奎与曾廷贵根据上城华府工程进展及资金回收情况确定抽出部分资金退还各方集资人员股金，由张朝奎、曾廷贵出具领条，出纳经手退还，后入股股东退取了入股时缴纳的股金。2011年10月10日，张朝奎与曾廷贵研究决议分红，每200000元入股股金分红利80000元，后张朝奎、曾廷贵出具领条，从财务领取1760000元向股东发放了红利，刘昌连领取了40000元。2015年，入股股东每200000元入股股金又分配红利20000元，刘昌连领取了10000元。2009年至2013年期间，张朝奎、曾廷贵陆续从合伙财务上退取了土地作价款4400000元。 2015年8月，刘昌连以长宁县古典房地产开发有限公司、曾廷贵、张朝奎为被告向一审法院提起民事诉讼，要求长宁县古典房地产开发有限公司、曾廷贵、张朝奎支付入股红利约25000元。一审法院立案受理后，诉讼过程中，刘昌连申请撤诉，2016年11月30日，一审法院裁定准许刘昌连撤诉。 2018年8月，曾刚、胡太兴、徐光涛、杨清权、张涛、刘昌连以曾廷贵、张朝奎为被告，以张朝明、唐德超、曾吉晴、吴文学、罗泽骦、长宁县古典房地产开发有限公司为第三人，向一审法院提起民事诉讼，请求：1.确认曾刚、胡太兴、徐光涛、杨清权、张涛、刘昌连是长宁县”宗地上开发的“上城华府”项目的合伙人；2.判决曾廷贵、张朝奎连带支付合伙项目利润2237851元及利润利息给曾刚、胡太兴、徐光涛、杨清权、张涛、刘昌连；3.判决长宁县古典房地产开发有限公司在持有合伙项目“上城华府”财产范围内承担合伙项目利润2237851元及利润利息的给付责任；4.曾廷贵、张朝奎承担本案诉讼费用。一审法院立案受理后，由于该案不是必要的共同诉讼，曾刚、胡太兴、徐光涛、杨清权、张涛、刘昌连应当就各自的合同单独提起诉讼，经一审法院释明后，曾刚、胡太兴、徐光涛、杨清权、张涛、刘昌连明确拒绝分别起诉。2018年9月29日，一审法院裁定驳回曾刚、胡太兴、徐光涛、杨清权、张涛、刘昌连的起诉。 2018年11月，刘昌连、胡太兴、杨清权、张涛、徐光涛分别向一审法院提起民事诉讼。一审法院立案受理后，诉讼过程中，刘昌连、胡太兴、杨清权、张涛、徐光涛均向一审法院提出申请，要求对长宁县古典房地产开发有限公司开发的上城华府项目进行财务审计鉴定，以确定该项目的盈亏。一审法院准许并在双方选择鉴定机构后委托四川中衡安信会计师事务所有限公司进行财务审计。2019年8月30日，四川中衡安信会计师事务所有限公司向一审法院出具工作联系函，明确审计收费共计120000元，要求相关人员在收到该函之日起15个工作日内一次性将所有的审计费用汇到指定的账户，并要求长宁县古典房地产开发有限公司提供上城华府项目2009年至2017年的财务资料。后一审法院于2019年9月6日向长宁县古典房地产开发有限公司送达了该工作联系函（委托诉讼代理人签收），于2019年9月9日向刘昌连、胡太兴、杨清权、张涛、徐光涛送达了该工作联系函（委托诉讼代理人签收），刘昌连、胡太兴、杨清权、张涛、徐光涛未在鉴定机构指定期限内缴纳审计费用，长宁县古典房地产开发有限公司也未提供鉴定机构指定的财务资料。后一审法院又向刘昌连、胡太兴、杨清权、张涛、徐光涛送达了限期缴纳审计费用通知书（委托诉讼代理人签收），并告知逾期未交属自动放弃，本案审计终结，又向长宁县古典房地产开发有限公司送达了限期提供财务资料通知书（委托诉讼代理人签收），并告知逾期不提供将承担举证不能的法律后果。长宁县古典房地产开发有限公司在一审法院指定期限内提供了财务资料。刘昌连、胡太兴、杨清权、张涛、徐光涛未在一审法院指定的期限内缴纳审计费用，一审法院对刘昌连、胡太兴、杨清权、张涛、徐光涛的鉴定申请已按自动放弃进行处理。本案诉讼过程中，曾廷贵向一审法院提交了落款日期为2017年12月31日的曾廷贵、张朝奎联合建房（上城华府）年度支出汇总表、年度收入汇总明细表及收支情况汇总总表。收支情况汇总总表上记载截止至2017年12月31日，总收入39249156.07元，总支出39165043.33元，余款有银行存款84073.91元（公积金户9000元、按揭保证金户75073.91元）、现金38.83元。庭审过程中，曾廷贵称银行存款84073.91元银行已退还，余款84112.74元他已全部用于支付新安装监控费用、回购物管房费用及律师费用，曾廷贵对其主张的该事实未提供证据予以证明。 另，一审庭审过程中，刘昌连再次向一审法院申请鉴定和调取证据，一审法院未予准许。 一审法院认为，曾廷贵与张朝奎共同参与土地使用权拍卖活动并竞得案涉宗地的土地使用权，后二人又签订《合作协议书》共同开发经营该宗地，双方就该宗地的开发经营形成合伙关系。曾廷贵与张朝奎在《合作协议书》中还约定，双方各自找合伙人投资，并规定了入伙应接受的条件，因此曾廷贵、张朝奎分别或共同邀约刘昌连等人投资入伙，符合法律关于增加合伙人的规定，刘昌连等人的入伙有效，曾廷贵、张朝奎约定合伙经营的项目是上城华府房产开发，刘昌连等人投资的亦是该项目，因此刘昌连等人是上城华府项目的合伙人。刘昌连在入伙时与张朝奎签订的《入股合作开发协议书》，明确了双方的权利义务，对双方均有约束力，双方应当遵照执行。该协议关于分红方式部分明确约定：刘昌连与张朝奎在合伙经营中享有同等的权利，产生的利润按股分红，产生的亏损按股分摊，该工程验收完毕后采取一次性结算。曾廷贵、张朝奎是合伙经营体的实际控制人，有保障刘昌连合同权利实现的义务。该合伙经营体是以长宁县古典房地产开发有限公司的名义进行房产开发经营，长宁县古典房地产开发有限公司对合伙经营体的财产也进行管理和控制，对刘昌连等第二投资人享有的权利长宁县古典房地产开发有限公司亦有保障其实现的义务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”，刘昌连申请鉴定，一审法院准许并委托鉴定机构鉴定后，刘昌连在鉴定机构要求的期限内未向鉴定机构缴纳审计费用，在一审法院指定的期限内亦未向鉴定机构缴纳审计费用，刘昌连称鉴定机构同意其暂缓缴纳审计费用，但鉴定机构仅向一审法院来函要求刘昌连等缴纳审计费用，并没有来函告知一审法院其同意刘昌连等缓交审计费用，而且一审法院也没有批准刘昌连缓交审计费用，刘昌连无正当理由在一审法院指定的期限内不预交审计费用，致使本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，是其对举证权利的放弃，对其主张的相关事实应承担举证不能的法律后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”，曾廷贵在2017年12月31日的收支情况汇总总表上列明的余款84112.74元，是对自己不利事实的承认，一审法院予以确认。个人合伙的经营活动，应由全体合伙人共同决定，曾廷贵称该财产其已用完，既未提供证据证明其使用该财产经合伙人研究决定，也未提供证据证明使用该财产确实用于处理合伙体遗留事务，曾廷贵主张余款其已合理用完一审法院不予认定，应认定曾廷贵手中仍持有合伙财产84112.74元，该财产属于利润，张朝奎与刘昌连、曾吉琴在双方签订的《入股合作开发协议书》中约定利润按照出资比列进行分配，曾廷贵以监证人的身份在该协议书上签名，说明其也认可该约定，根据刘昌连入股金额，刘昌连应分配利润1912元（84112.74元÷4400000元×100000元），合伙利润持有人曾廷贵应将该利润支付刘昌连，张朝奎、长宁县古典房地产开发有限公司应承担连带责任。由于曾廷贵持有该合伙利润的时间不明确，刘昌连也未提供证据予以证明，曾廷贵可以不向刘昌连支付利润利息。刘昌连要求分配的其余利润，提供的证据不足以证明，一审法院不予支持。长宁县古典房地产开发有限公司称合伙项目后期修建资金部分系曾廷贵、张朝奎筹措，未提供证据证明，其据此提出的诉讼主张一审法院不予支持。 综上所述，对刘昌连的诉讼请求一审法院部分予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、刘昌连是上城华府项目的合伙人；二、曾廷贵于本判决生效之日起十日内支付刘昌连合伙项目利润1912元，张朝奎、长宁县古典房地产开发有限公司承担连带责任；三、驳回刘昌连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由刘昌连负担4259元，曾廷贵负担41元。 二审中，刘昌连向本院提交了以下证据：第一组：1.一审法院原承办法官龚汝林短信聊天记录，拟证明：2019年5月18日，龚汝林安排的自行对账工作无法进行，请示法院直接组织对账还是进入司法审计程序；2.一审法院原承办法官灌晓华短信聊天记录，拟证明：外委办法官灌晓华直接回复终结审计，程序违法；第二组：3.安信会计师公司王绍奎短信聊天记录，拟证明：申请人主动联系鉴定机构负责人，联系鉴定事宜；4.安信会计师公司陈大洪微信聊天记录，拟证明：主动联系鉴定机构的工作联系人陈大洪，要求查到鉴定资料；5.安信会计师公司毛新亚短信聊天记录；6.安信会计师公司毛新亚微信聊天记录，以上两组证据拟证明：2019年11月08日，鉴定机构收到鉴定费后，愿意继续鉴定，让申请人请求法院同意鉴定；7.陈大刚毛新亚通话详单；8.毛新亚通话录音；9.毛新亚通话录音记录，以上三组证据拟证明：在鉴定机构确定的时间内，鉴定机构同意鉴定材料完整后迟延交纳鉴定费；10.陈大刚毛新亚通话详单；11.毛新亚通话录音记录，以上两组证据拟证明：在法院确定的交费时间内，鉴定机构仍然同意在鉴定材料完整后再交纳鉴定费；12.安信会计师公司郭模英短信聊天记录；13.安信会计师公司郭模英微信聊天记录，以上两组证据拟证明：鉴定机构长宁经理联系法院继续鉴定工作，法院还是要求作退件处理，法院程序违法。 曾廷贵质证认为：1.刘昌连与曾廷贵经协商共同委托的是四川中恒安信会计师事务所有限公司，而不是下属的分属、分部等，刘昌连提交的材料不能证明可以代理这家公司，或者有这家公司的授权，上述聊天记录没有法律效力；2.刘昌连未在法院指定的最后缴纳期限交纳审计费用是已经明知不交纳的后果的，一审法院程序正当。 古典房地产公司质证认为：刘昌连与鉴定机构工作人员的聊天记录不能达到其证明目的，鉴定机构的工作人员不能代表鉴定机构就交费问题进行协商。 本院审查认为，一审法院向刘昌连送达了《限期缴费通知书》并告知了逾期缴费的后果，刘昌连并未在期限内向人民法院申请延期缴费，其与鉴定机构工作人员的短信聊天记录和通话录音，不能证明缓交鉴定费的请求得到了一审法院的认可，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.刘昌连的鉴定申请是否应当得到支持。 针对一审程序是否违法的问题，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十二条规定“原告在诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。”，一审法院在庭审过程中，针对该问题向刘昌连进行了释明，并记录在卷，刘昌连对此表示同意。现刘昌连上诉认为一审法院未在判决书中列明第三人，属于程序违法的上诉请求，本院不予支持。 针对刘昌连的鉴定申请是否应当得到支持的问题。本案系合伙协议纠纷，双方对合伙期间是否尚有利润未进行分配存在争议，主张有利润进行分配的一方当事人即刘昌连应当承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关资料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”本案一审中，一审法院于2019年9月6日向刘昌连的委托诉讼代理人寄送了鉴定机构的工作联系函，载明了“收到本函之日起15个工作日内一次性将所有审计费用汇入本公司以下指定账户”，刘昌连未在收到工作联系函后15个工作日内支付鉴定费用，故一审法院又于2019年10月31日向刘昌连的委托诉讼代理人送达了《限期缴费通知书》，并要求其于2019年11月7日前缴纳鉴定费用，并告知了逾期缴纳的后果。刘昌连在收到法院送达的《限期缴费通知书》后，并未按期缴纳鉴定费用，一审法院终结审计程序并无不当。当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证明，未提供证据或者其证据不足以证明其主张的，应当承担不利的法律后果。刘昌连一审中申请鉴定，但又逾期缴纳鉴定费用，故其上诉认为应当重新鉴定的请求，本院不予支持。 对于刘昌连上诉认为一审法院认定合伙人有21人，属于认定事实错误的问题。刘昌连出资金额和项目总出资金额在本案中并无争议，一审法院对剩余利润的分配是按照刘昌连出资金额在项目总出资金额所占比例乘以剩余利润进行计算，该分配方式符合各方约定且并不涉及按照合伙人人数进行计算的问题，对合伙人人数的认定并未影响刘昌连的实体权利，故对刘昌连的该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，刘昌连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4262元，由上诉人刘昌连负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭美宏 审判员  聂华竟 审判员  龙 雨 二〇二〇年六月十八日 书记员  牟岑雪