浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙02民初1213号原告：张杰，男，1985年5月7日出生，汉族，浙江佳利投资集团有限公司员工，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：高天翔，浙江之星律师事务所律师。被告：宁波银行股份有限公司灵桥支行。住所地：浙江省宁波市鄞州区彩虹南路275号。负责人：周倩倩，该支行行长。委托诉讼代理人：陈良种，象山县民信法律服务所法律服务工作者。第三人：滨海忠仙置业有限公司。住所地：江苏省盐城市滨海县城明达路288号（中市中路东侧，明达路北侧）。法定代表人：陈仙水，该公司董事长。第三人：浙江佳利投资集团有限公司。住所地：浙江省象山县经济开发区白鹤路195号。法定代表人：吴寿国，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐卫金，该公司职工。原告张杰与被告宁波银行股份有限公司灵桥支行（以下简称宁波银行灵桥支行）、第三人滨海忠仙置业有限公司（以下简称忠仙置业公司）、浙江佳利投资集团有限公司（以下简称佳利公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年12月3日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月14日公开开庭进行了审理。原告张杰的委托诉讼代理人吕运来、被告宁波银行灵桥支行的委托诉讼代理人陈良种、第三人佳利公司的委托诉讼代理人徐卫金到庭参加诉讼。忠仙置业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告张杰向本院提出诉讼请求：1.确认张杰与忠仙置业公司就位于江苏省滨海县东侧、明达路北侧的102套商品房（忠仙华庭9号楼、10号楼部分商品房）所订立的商品房买卖合同有效，该102套商品房系张杰合法所有，实际权利人为第三人浙江佳利投资集团有限公司；2.排除宁波银行灵桥支行对该102套商品房的查封。事实和理由：一、以涉案“商品房尚不存在”为由驳回张杰的执行异议既不专业也不合法，商品房指的是“尚未建成”、“或者已竣工的商品房”，涉案商品房已经取得商品房预售许可证，且双方订立的合同网上登记备案，说明涉案商品房工程虽未竣工，但具备了商品房销售的条件，可以作为商品房销售；二、涉案102套商品房买卖合同已经备案登记，该备案行为是宣誓物权期待权的公示行为，是对该商品房的实际控制，既约定开发商不能把该已经备案登记的商品房再销售他人，也排除了其他人再购买该备案的商品房，足以排除他人对该商品房权利的主张，包括查封；三、涉案商品房是佳利公司与忠仙置业公司因履行浙江省象山县（2015）甬象商初字第332号民事调解书的需要，双方达成执行和解协议，严格按协议的约定才订立的商品房买卖合同，并予以备案的，执行和解协议应当区别于买卖协议和一般的以物抵债协议，对已经按执行和解协议执行到佳利公司指定的张杰名下的财产，其他法院再予以查封、执行没有法律依据；四、涉案商品房仅备案登记而没有“商品房预告登记”和物权登记不是张杰的过错，而是当地没有商品房买卖预告登记的做法和要求以及涉案商品房不具备不动产登记的条件。被告宁波银行灵桥支行辩称：一、张杰请求确认其与忠仙置业公司订立的102套商品房买卖合同有效没有法律依据，忠仙置业公司与佳利公司、张杰恶意串通，未经宁波银行灵桥支行同意转让抵押财产，佳利公司没有代为清偿债务消灭抵押权，也没有通知宁波银行灵桥支行，损害宁波银行灵桥支行的利益，该转让行为无效，张杰存在明显过错；二、张杰、佳利公司未按执行和解协议和102套商品房买卖合同支付对价，无权取得合同任何权利，更不存在执行到张杰名下的问题；三、商品房已网签备案并不直接产生不动产物权设立或变动的效力，张杰并未取得涉案商品房所有权，不能排除强制执；四、涉案被查封的建筑物系在建工程未施工完毕，未交付使用，不能居住，不具有商品房功能，且未经物权登记；五、忠仙置业公司未履行生效法律文书确定的义务，法院有权查封忠仙置业公司的涉案财产。佳利公司述称，涉案商品房被查封前张杰已与忠仙置业公司签订了合法有效的书面买卖合同；在涉案商品房被查封前张杰已经合法控制和占有了该102套商品房，张杰于2015年9月底至2016年期间专门入驻忠仙置业公司售楼部对外销售5套登记在其名下的商品房，房款已全部汇入佳利公司，售房单价及付款方式最终是否出售均由张杰签字做决定，忠仙置业公司无权干涉，并由佳利公司垫付商品房交易税金，忠仙置业公司法务工作者刘必波亦出具《情况说明》认可上述情形；张杰所属的涉案102套商品房已全额一次性付款；涉案商品房至今尚未竣工，至今物权没有变更登记的原因不归责于张杰。综上，张杰对涉案102套商品房享有足以排除法院执行的所有权和期待权。本院审理期间，张杰提交下列证据：1.本院（2015）浙甬执民字第303号协助执行通知书，拟证明宁波银行灵桥支行申请法院查封了张杰与忠仙置业公司合同项下在忠仙华庭小区的涉案102套商品房；2.本院（2019）浙02执恢7号通知书，拟证明法院通知张杰可对忠仙置业公司的执行查封提起执行异议。3.《执行异议申请书》一份、本院（2019）浙02执异64号执行裁定书，拟证明张杰提起执行异议被裁定驳回；4.浙江省象山县人民法院（2015）甬象商初字第332号民事调解书、（2015）甬象执民字第2682号执行裁定书、佳利公司、忠仙公司、陈仙水、建安公司签订的《协议书》（以下简称《协议书1》）一份、佳利公司出具的《解封申请书》一份、浙江省象山县人民法院向本院出具的《情况说明》一份，拟证明佳利公司与忠仙置业公司就债权关系达成了调解，并在执行过程中达成了执行和解协议。浙江省象山县人民法院依法解除了对涉案商品房的查封，下达了终结本次执行的裁定，并就执行情况向本院作出了书面说明；5.《商品房买卖合同》一份、张杰向佳利公司出具的《承诺书》、佳利公司与忠仙置业公司签订的《协议书》（以下简称《协议书2》）、《忠仙置业9号楼网签以及预抵押情况汇总》，拟证明涉案102套商品房由佳利公司指定张杰与忠仙置业公司订立商品房买卖合同，并登记备案，实际权利归佳利公司。宁波银行灵桥支行质证认为，对证据1、2均无异议；对证据3张杰自行制作的执行异议申请书中的表述内容有异议，对法院执行裁定书没有异议；对证据4民事调解书的真实性合法性无异议，执行裁定书表明忠仙置业公司除了支付执行款469000元外没有其他支付，抵债行为和房屋买卖行为实际没有履行，对《协议书1》的真实性无法确认，即使《协议书1》是真实的，协议约定的抵债行为和涉案商品房买卖行为实际均未履行，《解封申请书》是佳利公司单方制作，三性均有异议，《情况说明》亦能够证明债权还没有实现，以房抵债的协议还没有实际履行；对证据5《商品房买卖合同》中第六条约定的价款支付实际是没有支付的，张杰出具的《承诺书》是其自己的意思表示，即使是真实的，也跟本案无关，《协议书2》的真实性无法确定，即使是真实的，也跟本案无关，对《忠仙置业9号楼网签以及预抵押情况汇总》的真实性没有异议，该份清单仅仅说明涉案商品房买卖合同在行政机关进行了登记，但不能说明物权的实际变动，涉案商品房的所有权还是属于忠仙置业公司。佳利公司对上述证据无异议。宁波银行灵桥支行提交下列证据：1.本院（2015）浙甬商初字第48号民事调解书，拟证明法院确认：“若忠仙置业公司不能按时足额履行，则宁波银行灵桥支行有权就忠仙置业公司名下的坐落于江苏省滨海县东侧、明达路北侧的土地及在建工程折价，或者拍卖、变卖所得价款优先受偿”，宁波银行灵桥支行申请查封涉案商品房的行为是合法有效的；2.江苏省滨海县国土资源局《建设用地批准书》一份、江苏省滨海县住房和城乡建设局《建设工程规划许可证》一份、江苏省滨海县发展和改革委员会的《批复》一份，拟证明江苏省滨海县东侧、明达路北侧的土地及在建工程属于忠仙置业公司，张杰不能排除执行；3.本院（2019）浙02执恢7号协助执行通知书，拟证明2019年8月27日本院再次查封忠仙置业公司的涉案财产；4.江苏省滨海县滨他项（2013）第600365号、滨房建滨海字第在建2013016号权证各一份，拟证明涉案土地使用权人是忠仙置业公司，地上建筑物的权利人亦是忠仙置业公司，执行法院有权查封被执行人忠仙置业公司名下土地及地上建筑物，且忠仙置业公司未经抵押权人宁波银行灵桥支行同意，与张杰、佳利公司串通签订商品房买卖合同，该合同依法无效，张杰对涉案查封的商品房不享有所有权。张杰质证认为，对证据1的真实性没有异议，但对合法性有异议，宁波银行灵桥支行没有提供在建工程的抵押登记证明，事实上张杰购买的商品房不在宁波银行灵桥支行在建工程的抵押范围内，而且该民事调解书确认的不按约履行的约定的利息和复习的计算方式已经明显超出法律规定的最高限额，相关的贷款根本不在抵押期限范围内；对证据2的真实性没有异议，但是涉案查封的地上建筑物不在抵押范围内；对证据3没有异议；对证据4认为张杰是在忠仙置业公司拥有合法的商品房预售许可证的情况下订立售房合同的，合法有效，不存在恶意串通，且宁波银行灵桥支行的抵押权是无效的。佳利公司对上述证据的质证意见与张杰的质证意见一致。佳利公司提交下列证据：1.《建设工程施工合同》一份，拟证明忠仙华庭8、9号楼的建设工程施工合同是2015年签订的，是2015年以后才开始建设施工的，而宁波银行灵桥支行在建工程抵押权权证是2013年取得的，此时根本不存在忠仙华庭8、9号楼在建工程；2.江苏省滨海县不动产登记中心出具的书面材料一份，拟证明宁波银行灵桥支行取得土地抵押权、在建工程抵押权的抵押时间是2013年，当时抵押的范围是土地和忠仙置业北区菜市场商业A、B，包括涉案102套商品房；3.《滨海县建设工程规划许可证附件》一份，拟证明张杰买卖的商品房的规划许可证是2015年办理出来的，而宁波银行灵桥支行系2013年取得涉案土地抵押权，宁波银行灵桥支行享有的抵押权范围并不包括涉案102套商品房。4.张杰出具的《情况证明》一份，拟证明张杰2015年9月至2016年10月入驻忠仙置业公司售房部销售的商品房的单价和出售方式均由张杰决定，张杰实际占有控制了涉案102套商品房；5.《滨海忠仙公司法务人员刘必波的情况证明》及刘必波身份证复印件各一份，拟证明在售房过程中，张杰出售商品房的行为忠仙置业公司无权干涉，涉案102套商品房实际由张杰控制；6.江苏省滨海县人民法院（2016）苏0922民初2331号民事裁定书，拟证明忠仙置业公司认可涉案102套商品房是抵债行为，是合法有效的；7.最高人民法院（2019）最高法民申2261号民事裁定书，拟证明买受人对房屋是否合法占有应以其是否实际控制为标准，是否实际入住或使用不是合法占有的必要条件；8.《收据》复印件、《置业计划确认单》复印件各二份，拟进一步证明张杰实际控制了涉案102套商品房；9.忠仙置业公司出具给江苏省滨海县住建局的报告，拟证明为了办理大产权证需解除土地抵押，忠仙置业公司抵偿给佳利公司、张杰的房产已经预留了该部分土地抵押价值的房产；10.忠仙置业公司出具的承诺书，拟证明忠仙置业公司已将应缴规费部分价值的房产预留，未抵偿给佳利公司、张杰；11.佳利公司出具的关于忠仙置业公司9＃楼的情况说明，拟证明佳利公司对证据9、10拟证明内容的陈述和认可；12.佳利公司关于张杰合法占有涉案102套房屋的情况说明，拟证明张杰已合法占有涉案102套商品房。张杰对上述证据无异议。宁波银行灵桥支行质证认为，对证据1的真实性无法确认，如果是真实的，对关联性有异议，不能证明佳利公司拟证明的目的；对证据2、3滨海县不动产登记中心的不动产登记信息，显示在建工程抵押权人和抵押范围，张杰认为涉案102套商品房当时尚未施工，但根据有关部门规定，只要有建设施工许可证，土地上面即将建造的工程都算在内；对证据4张杰是本案的当事人，其陈述应当通过其他证据予以举证，实际上本案张杰是不具备占有条件的；对证据5三性均不予认可，证人必须要出庭作证；对证据6因为是复印件所以真实性不认可，是否生效也不确定，对关联性也有异议；对证据7、8的真实性无法确认，如果是真实的与本案也无关；对证据9认为该报告系复印件，真实性难以确认，即使真实，合法性、关联性均有异议，且反而证明包括涉案9号楼在内的“忠仙华庭”是忠仙置业公司开发、地上建筑物尚未建成，土地及建筑物的所有权人为忠仙置业公司，法院查封后其他有关人均无异议，执行行为合法；对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，反而证明包括9号楼在内的“忠仙华庭”是忠仙置业公司开发、涉案土地、建筑物的权利人是忠仙置业公司，忠仙公司未经抵押权人同意将涉案土地及地上建筑物再抵押给房管所，侵害抵押权人利益；对证据11、12认为仅仅是佳利公司的陈述，没有证明力。本院认证意见如下：针对张杰提供的证据1、2，鉴于宁波银行灵桥支行、佳利公司均无异议，本院予以确认；证据3中执行异议申请书的形式真实性、执行异议裁定书的真实性本院均予以确认；证据4中民事调解书、执行裁定书、情况说明的形式真实性本院均予以确认，解封申请书、《协议书2》均系从浙江省象山县人民法院诉讼档案中调取，且结合（2015）甬象执民字第2682号案件的客观执行过程，真实性本院亦予以确认，但《协议书2》仅系佳利公司等与忠仙置业公司在他案执行过程中自行达成的以以房抵债为内容的和解协议；证据5中《忠仙置业9号楼网签以及预抵押情况汇总》，鉴于宁波银行灵桥支行、佳利公司对该份证据的真实性均没有异议，本院予以确认，《商品房买卖合同》已经网签备案，真实性本院予以确认，《承诺书》系张杰自行出具，与本案无关，对该份证据本院不予采信，《协议书2》中的部分内容能与《忠仙置业9号楼网签以及预抵押情况汇总》中反映的内容相对应，且佳利公司与忠仙置业公司对此均予以确认，真实性本院亦确认，但上述证据相应的证明目的，本院将结合全案证据予以综合认定。针对宁波银行灵桥支行提供的证据1，该民事调解书已生效，本院予以确认；鉴于张杰、佳利公司对证据2、3的真实性没有异议，本院予以确认；证据4他项权证拟证明的宁波银行灵桥支行就涉案商品房对应的土地使用权的抵押优先权已经生效民事调解书确认，本院亦予以确认。针对佳利公司提交的证据1、2、3，即使上述证据真实，亦不能否定宁波银行灵桥支行对忠仙置业公司享有的债权以及就涉案商品房对应的土地使用权享有的抵押优先权，本院对上述证据均不予采信；证据4系张杰自行出具，不具有证明力，本院不予采信；证据5系无正当理由未出庭作证的证人证言，本院不予采信；证据6、8均不能证明拟证明的事实，本院均不予采信；证据7与本案没有关联，本院不予采信；证据9、10系忠仙置业公司自行出具，且与本案无关，本院均不予采信；证据11、12系佳利公司自行出具，不具有证明力，本院不予采信。本院经审理认定以下事实：宁波银行灵桥支行与忠仙置业公司金融借款合同纠纷一案，本院于2015年11月2日作出（2015）浙甬商初字第48号民事调解书，确认：“一、忠仙置业公司于2015年11月4日前归还原告宁波银行灵桥支行借款本金7100万元，并支付至2015年10月14日止的利息12110946.90元，及支付自2015年10月15日起至借款实际清偿日止按合同约定计付的罚息、复利；若忠仙置业公司不能按时足额履行，则宁波银行灵桥支行有权就忠仙置业公司名下的坐落于江苏省盐城市滨海县东侧、明达路北侧的土地及在建工程［他项权证号：滨他项（2013）第600365号，在建工程抵押登记证明：滨房建滨海字第在建2013016号］折价，或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。二、本案案件受理费457355元，减半收取228677.50元，由宁波银行灵桥支行负担。”案件生效后，宁波银行灵桥支行向本院申请强制执行。本院于2015年11月16日立案（2015）浙甬执民字第303号予以执行，并于2016年8月30日查封了忠仙置业公司名下位于江苏省滨海县东侧、明达路北侧的土地使用权【土地使用证号：滨国用（2011）第602042号】及地上建筑物（忠仙华庭8、9、10号楼及北区商城）。2019年8月7日，本院对上述土地使用权及地上建筑物继续予以查封。佳利公司诉忠仙置业公司、陈仙水、浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称建安公司）借款合同纠纷一案，象山法院于2015年6月5日作出（2015）甬象商初字第332号民事调解书，确认：“一、忠仙置业公司确认欠佳利公司借款3000万元，截止2015年5月31日止的利息2195万元，本金利息合计5195万元，定于2015年7月25日前支付利息100万元，2015年8月25日前支付利息100万元，从2015年9月25日起至11月25日前每月各支付利息500万元，2015年12月25日前支付利息495万元。从2016年1月起至2016年6月止在每月25日前各归还借款本金500万元，从2015年6月1日起的到期利息，利率按年18%计算，定于2016年6月25日前支付；二、案件受理费291100元，减半收取145550元，财产保全费5000元，合计人民币150550元，律师代理费66万元，由忠仙置业公司于2015年6月25日前付清；三、陈仙水、建安公司对忠仙公司的上述第一、二条付款义务承担连带清偿义务；四、忠仙置业公司若有一期未按期足额支付，视为全部债务到期，佳利公司可一并申请执行。”后象山法院于2015年7月17日根据佳利公司的申请立案（2015）甬象执民字第2682号案件予以执行。在案件执行期间，佳利公司与忠仙置业公司、陈仙水、建安公司签订《协议书1》一份，约定：“申请执行诸方就（2015）甬象商初字第332号民事调解书的执行经协调一致达成如下协议：一、甲方申请解除对乙方九号楼的查封。乙方向房管部门申请商品房预售许可证。在预售证下发三个工作日内由甲方指定人员与乙方朱涛订立商品房买卖合同，并由乙方逐套开具预收30%房款的收款收据。由乙方负责房管部门备案登记。二、商品房的销售价格为均价每平方人民币肆仟元（4000元），（包括原查封的24套房屋中的12套房屋在内）。该商品房预售款抵偿乙方对甲方的欠款本金。三、乙方向甲方就上述过户到甲方指定人员名下的预售房交付时（以房产证交付时间为准），将余下70%的房款抵偿甲方欠款本息。双方采用多退少补的原则再结算。如果抵偿的房屋以乙方名义出售的，则以交钥匙时间为准抵扣。四、如果甲方委托乙方对上述抵偿的预售房转让改签的，必须采用一次性付款，优惠房价的方法销售。优惠的幅度由甲方根据市场行情与受让方自行商定。优惠部分的房价损失由甲方自行承担，但房款必须由甲方专人收取。五、对在乙方可以交房（做房产证）时仍未对外销售的房屋，依预售房合同，将房产证做到甲方指定人员名下，所需的购房款契税由甲方承担。六、甲方除承担前条所述的购房契税外，不承担上述抵偿房屋的其他任何税费。七、乙方主张的已被查封的九套房屋的解封，双方视情况另行协商。八、在乙方履行上述第一条义务后三个工作日内由甲方申请法院解除对乙方开发的八号楼在建工程的查封和银行账户的冻结。但账户内的存款应用于偿还乙方对甲方的债务。九、本协议达成后、丙、丁方的担保责任不变，如乙方未履行或完全履行本协议，或尚欠剩余债务的，丙、丁方仍应承担连带清偿责任。十、本协议未尽事宜另行补充……”后佳利公司指定张杰与忠仙置业公司签订商品房买卖合同并予以网签备案，相关商品房付款方式及期限约定为“一次性付款方式按期付款”。另查明，张杰、宁波银行灵桥支行、佳利公司均确认涉案102套商品房尚未完成竣工验收。本院认为，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，法院才能支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，即使原告张杰主张其已于法院查封之前与忠仙置业公司签订了商品房买卖合同，并已完成网签备案，但该商品房买卖合同未经涉案商品房对应的土地使用权的抵押权人同意，张杰亦未代为清偿债务消灭抵押权；涉案房款约定的支付方式为一次性付款，但张杰未提供证据证明已支付房款，且合同约定的以物抵债等具体行为亦未实际全部完成；涉案商品房属于在建工程，尚未完成竣工验收，张杰提供的证据不足以证明其“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”，故张杰就涉案商品房享有的权利不符合上述第二十八条规定的情形。另商品房网签备案是政府部门对商品房预售进行管理的一项措施，并不直接产生不动产物权设立或变动的效力；佳利公司等与忠仙置业公司在他案执行过程中自行达成的以以房抵债为内容的和解协议，亦不具有直接产生不动产物权设立或变动的效力。且以物抵债协议的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债，更勿论另一个金钱之债还享有涉案商品房对应的土地使用权的抵押优先权。张杰关于宁波银行灵桥支行相关抵押优先权无效的主张，实质系认为生效法律文书错误，可另案主张。综上，原告张杰提供的证据不足以证明其对讼争商品房享有阻却强制执行的民事权益，原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十七条、第三百零五条、第三百一十条、第三百一十二条第一款第二项的规定，判决如下：驳回原告张杰的诉讼请求。本案案件受理费301550元人民币，由张杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长 张良宏审 判 员 沈路峰审 判 员 袁玮玮二〇二〇年六月十七日代书记员 印孟娜