河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1530号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨利利，女，1985年4月4日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：申建国，河南合祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王鹏，男，1992年5月18日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：徐路芹，河南新潮律师事务所律师律师。上诉人杨利利因与被上诉人王鹏建设工程合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，进行了公开审理。本案现已审理终结。杨利利上诉请求：一、撤销原审判决、改判王鹏支付71355元工程款，或将该案发回重审；二、诉讼费用由王鹏承担。事实和理由：一、原审判决严重违反法定程序，应予撤销。本案鉴定当中原审法院剥夺了当事人先行协商选择鉴定机构的诉讼权利；鉴定机构所作鉴定意见严重不符合法定要求，缺少《承诺书》和鉴定人员签名，应予撤销。二、赵海金支付给杨利利的3万元不应当认定为王鹏支付的工程款，认定事实严重不清、严重错误。三、王鹏2019年12月份支付的2.2万元系合同履行完毕以后，因施工单位重新开槽、安装其他设备、破坏原墙面后王鹏另行要求杨利利施工而产生、支付的工程款，不是本案所涉合同款，原审认定事实不清而且错误。四、原审判决未认定梁、柱、楼梯、电梯部分的面积比为1：2也是认定事实不清，应予撤销。五、杨利利施工面积为58180.01㎡，2019年7月17日杨利利将实际施工面积交付了王鹏，对方当时以及之后数月均没有提出异议，并以该实际施工面积为基础支付工程款的，施工已经完工并由双方进行了验收，该验收包括数量和质量的验收。原审判决认定了双方约定验收时间为工人离场之事实，又否认双方验收的施工面积，再行委托鉴定，属于事实不清、自相矛盾。综上，原审判决严重违反法定程序，认定事实明显不清、错误的。王鹏辩称，一、双方对实际施工面积争议差距较大，他为了查明案件事实而申请对施工面积进行实际丈量，原审法院准许鉴定申请，符合法律规定；鉴定中，原审法院在征得双方当事人同意的情况下委托有资质的机构进行了实地勘测丈量，并依法作出工程量核算报告，程序合法；杨利利同意沁阳市方圆规划勘测技术有限公司鉴定，原审法院并未剥夺其权利；勘测机构根据双方合同约定进行了实地测量核算，确实施工面积为31693.34㎡，客观真实，依法应予确认；鉴定报告系法院依法委托，由具备鉴定资格的鉴定机构及人员作出，程序合法，符合合同约定和行业规范，杨利利虽有异议但不能提出鉴定存在资格不合法、程序违法、结论依据不足问题，也未申请重新鉴定，原审采信鉴定结论并无不当。二、双方签订合同前王鹏委托赵海金与杨利利签订了施工合同，后直接与杨利利签订合同，杨利利与赵海金的合同已经解除，不再履行；而勘测机构测量的施工面积包括了杨利利与赵海金签订合同时的施工范围，杨利利的施工量不能重新计算。2019年4月24日杨利利出具的8万元收据里面包括了赵海金向其转付的3万元和王鹏另行转账的5万元。2019年12月王鹏所付2.2万元不是新成立的二次施工合同的工程款而仍是案涉工程款，杨利利未予举证。三、杨利利主张梁、柱、楼梯、电梯部分的施工面积应当按照2倍计算，没有证据，原审出庭作证的证人证言相互矛盾。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王鹏向一审法院起诉请求：一、要求判令杨利利返还不当得利款118171.5元及利息（从起诉之日起至付清款之日止，利率按银行同期贷款利率计算）；二、诉讼费用由杨利利承担。杨利利向一审法院提出反诉请求：一、判令王鹏立即支付工程款71355元（不含质保金）；二、诉讼费用由王鹏承担。一审法院认定事实：2019年4月5日赵海金（甲方）与杨利利（乙方）签订合同一份，合同约定甲方将上林苑二期地下车库，涂料转包给乙方，确保双方利益，订立以下条款：承包方式以包公方式施工；单价每平方米5元；付款方式：工人入场三天付叁万元，每十六天付工人生活费5万元。因工程进度款不到位造成的工人停工，所有损失由甲方承担，干完付工程款的95％。工程工期100天，4月5号-7月15号。2019年4月9日、4月11日、4月12日王鹏以转账形式分别转给赵海金10000元、10000元、20000元。2019年4月9日、2019年4月10日、2019年4月12日杨利利分别收到赵海军转款5000元、5000元、20000元。2019年4月16日王鹏承接上林苑小区地下室车库上涂料工程。2019年4月19日王鹏委托李坤与杨利利签订地下车库涂料施工合同一份，合同约定：工程内容为上林苑地下室车库上涂料。质量要求：石膏补缝、喷涂、人工净面。要求墙面、顶棚平整光滑，阴阳角线条分明。施工结束后，做到工完地清。承包方式包工不包料，工程价格每平方5元，以实际施工面积进行结算。付款方式：工程开工后，前三天按施工平方数的70％进行结算。第四天以后，每10天结算一次，结算按照施工平方数的70％结算。竣工验收合格后付总工程款的95％，剩余款项作为质保金，一年后无任何质量问题一次性付清。工程期限2019年4月18日开工至2019年7月17日竣工。验收标准：1、内墙腻子和涂料工程施工前杨利利在王鹏方指定的位置先做样板，经甲方、监理方验收合格后，乙方可按样板正式施工。2、杨利利方必须严格按照施工图纸、说明文件、设计变更、样板要求、安全交底、技术交底和国家、地方颁发的建筑工程规范标准施工，并接受甲方监理、现场管理人员的监督与指导。如达不到质量要求，造成返工一切损失由杨利利方负责。合同履行期间，2019年4月24日杨利利为王鹏出具收到工程款80000元的收据，该80000元中包含赵海金向杨利利汇的30000元款项。2019年5月9日王鹏（甲方）与杨利利（乙方）签订保证书，载明：“沁阳市上林苑地下室车库验收标准以乙方样板为基础验收，完工工人离场前安排验收，（付工程款百分之玖拾伍）”。结合杨利利为王鹏出具的收条及转账情况，经核算，被告杨利利收到原告工程款项共计237082元。另查明：1、杨利利于2020年2月19日收到一审法院应诉通知，法院于2020年2月28日收到杨利利提交的反诉状；2、经双方同意，一审法院组织双方勘验现场，并委托沁阳市方圆规划勘测技术有限公司对案涉地下车库刷白工程进行了测量核算，2020年4月28日该公司出具工程量核算报告，载明：上林苑地下车库刷白工程量核算汇总表：1、墙11352.57㎡；2、柱816㎡；3、板11699.14㎡（含梁底）；4、梁2921.2㎡（梁两侧）；5、独立剪立墙473.17㎡；6、附墙柱707.01㎡；7、楼梯间、电梯间3383.25㎡；8、地下室及地面砼341㎡，合计31693.34㎡。为此王鹏先行垫付勘验测量费10000元。一审法院认为，一、关于案涉地下车库涂料施工合同的双方当事人确定。杨利利辩称，李坤应当是合同当事人，应作为本案原告，本案只有王鹏一人为原告，从程序上讲，系遗漏其他诉讼主体，仅有王鹏一人作为本案原告起诉系主体错误。审理认为，从地下车库涂料施工合同的履行情况来看，无论是转款还是所出具的收条的持有人情况，甚至杨利利申请的证人出庭证言来看，案涉合同地下车库涂料施工合同的当事方应为王鹏与杨利利，也有李坤出具的书面证言，可以证实李坤仅系王鹏的代理人。因此王鹏作为原告提起诉讼并不违反法律规定，李坤不参加诉讼，并不属于遗漏主体的情况。故杨利利的该项答辩，不予采信。二、关于地下车库涂料施工合同的性质与本案案由的确定。从王鹏与杨利利之间签订的地下车库涂料施工合同的内容上看，是杨利利将地下车库进行漂白上涂料，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反有关法律法规的规定，系有效合同，双方当事人（王鹏与杨利利）均应按照合同约定履行义务。案由方面，本案系属装饰装修合同纠纷，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，属于第三级案由建设工程合同纠纷项下的第四级案由，系与建设工程施工合同纠纷相关的案件。王鹏主张其多付杨利利工程款，应依据不当得利予以返还。审理认为，王鹏支付杨利利工程款项系依据地下车库涂料施工合同的约定，并非无法律上的根据或合同上的约定，不属于不当得利范畴，应予更正，其实系认为自己作为甲方多给付工程款项，该事由仍属于双方装饰装修合同纠纷范畴内事项。三、关于王鹏已支付杨利利的工程款数额。结合杨利利为杨利利出具的收条及转账情况，经核算，杨利利收到王鹏工程款项共计237082元，22082元以及赵海金支付的3万元均在王鹏支付范围内。诉讼中王鹏按237000元主张，系行使自身处分权体现。四、关于杨利利所做工程是否验收及验收情况及工程量的确定。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”第一百二十四条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。本案中，根据双方签订的地下车库涂料施工合同第五条“以实际施工面积进行结算”的约定，王鹏在杨利利完工后验收时，就应当对杨利利施工的工程量及工程质量进行核实与验收，而根据本案现有情况及王鹏起诉状所述“在被告杨利利施工完工后，给原告提供其计算的工程量为58180.01㎡，原告基于对被告杨利利的信任，在没有复尺核实的情况下，截止到2019年12月31日，共计付给被告杨利利工程款237000元”的情况可知，原告王鹏在并没有对工程量进行复核的情况下，就陆续支付了杨利利款项，现双方对工程量争议很大，为解决双方争执，法院组织双方勘验现场，并委托方圆公司进行了测量，经方圆公司测量，案涉刷白工程的工程量为31693.34㎡。现测量数据与杨利利测算的58180.01㎡相比，差距非常大，王鹏在没有核实工程量的情况下按58180.01㎡标准付款，实系对工程量的重大误解。现在王鹏要求返还，有事实依据。根据双方合同约定，双方的工程价款应为158466.7元（31693.34㎡＊5元）。付款时间、进度方面，从2019年5月9日双方签订的《保证书》来看，双方明确约定验收的时间为：“……完工工人离场前安排验收。（付工程款百分之玖拾伍）”故本案王鹏验收时间为杨利利完工时。诉讼中，王鹏认可杨利利所做工程已经完工，杨利利所做工程应视为已经验收，且验收合格。根据工程总价款及上述约定，王鹏应于完工时支付150543.4元（158466.7元＊0.95），现原告已经支付237000元，杨利利应退还86456.6元，王鹏多主张退还的部分，不予支持。杨利利提出的反诉主张71355元，无事实依据，其证据也证实不了其主张，不予以支持。一审法院判决：一、被告（反诉原告）杨利利应于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）王鹏86456.6元及利息（从2020年2月6日起至支付完毕之日止的利率按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告（反诉被告）王鹏其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）杨利利的诉讼请求。本诉案件受理费1332元，原告（反诉被告）王鹏负担332元，被告（反诉原告）杨利利负担1000元。勘验测绘费10000元，由被告（反诉原告）杨利利负担。反诉案件受理费792元，由被告（反诉原告）杨利利负担。本院二审期间，当事人新提交了其他证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨利利提交了五组证据：第一组是她与王鹏2019年12月1日－12月31日期间的手机通话记录，显示有主被叫电话号码、通话时长信息；据此主张王鹏与其联系，要求对人为破坏、污染墙体部位进行新的施工，双方并约定何时去现场查看以及具体施工部位。第二组是她与王鹏的微信聊天记录；据此主张双方微信中明确本次新的二次施工价款为2万元，先支付1.5万元、一周后支付剩余5千元，对方还答应之前的工程款在月底前进行结算，并催促项目部进行结算。二次施工完毕后另发现有需要重新施工的部位，再次要求施工，双方最终确定价款2千元。第三组是杨利利与王鹏的代理人杨坤的微信聊天记录；据此主张139××××6038系王鹏的手机号。第四组是照片一组；据此主张二次新施工的部位均系已经施工被破坏、污染，又另行施工，王鹏所付2.2万元系二次新施工的费用。第五组是视频资料一份；据此主张双方的手机通话记录来源合法。王鹏质证认为，第一组证据没有可以证明双方通话内容的载体，不能证明其所称证明指向；第二组证据具备真实性，但不能证明杨利利的二次施工系新的一次施工，2.2万元是原来项目工程的工程款，双方并未约定二次施工另行应当支付钱款，其中对方微信中称“你赶紧让他们算总帐”反而证明对方的施工是返工维修，双方并未形成新的建设工程合同；对方提供的微信内容不全，其提供2019年12月4日－2020年1月8日之间的微信能够证明支付2.2万元系为了验收结算，他通知杨利利进行修补维修，杨利利讨要尾款中的一部分。第三组证据不能证明2.2万元系新的施工合同所应支付的工程价款，认可139××××6038是他使用的手机号；第四组证据具备真实性，但不属于新的证据，亦不能证明对方二次返工与他形成新的建设工程合同，客观事实是发现杨利利的施工不合格而要求对方返工；第五组证据不能显示双方通话内容，不能证明对方所称另行协商2.2万元新的合同关系，认可双方确有多次联系。对杨利利提交的上述证据本院认证如下：杨利利提交的第三组证据、第五组证据主要是为了证明其提交的通话记录当中王鹏所使用的手机号，以佐证其与王鹏通过手机联系，对此王鹏并不否认；因此对于杨利利主张的双方通过手机多次联系的事实本院予以确认。对于第一组证据，仅显示了双方通话的时间、时长，完全不能反映双方的通话内容，杨利利依据该证据主张双方另行约定新的施工及费用，明显不能成立。对于第二组证据，综合二人提供的微信内容，双方的对话内容主要体现为，验收结算前双方协商进行施工修补，杨利利要求王鹏支付2万元之事实；杨利利依据微信内容主张双方在合同外另行达成新的2.2万元施工合同、该2.2万元系二次新施工的费用，证据不充分，不能认定。第四组证据反映了施工对象，具有客观性、关联性，但是通常来讲，照片反映的只是物体的静态状况，不能单独反映当事人协商的客观事实和主观思想，杨利利单独据此主张双方另行协商再支付2.2万元，显然不能成立。王鹏提交一组照片，以证明2.2万元不是支付给杨利利的二次施工费用，让对方二次施工是返工，双方未约定二次施工还需另行支付费用。杨利利质证认为，杨利利施工时照片中的管道已经安装造成这些部位无法施工，双方已经进行了验收，该组照片不能证明对方的证明指向。对王鹏提交的上述证据本院认证意见同对杨利利提交的照片证据的认证意见，对该证据的证明指向不予直接确认。本院经审理查明的案件事实与原审认定事实相一致。本院认为，第一，杨利利主张王鹏接收了施工面积为58180.01㎡的有关材料，本案应当以这一数据认定工程量，进行工程价款决算，但是，杨利利不能提交有关王鹏认可该数据、双方已经达成决算合意的证据，仅以王鹏接收了有关数据材料、已经超实际价额付款为依据主张双方已经进行了决算，理由不充分。相反，二人的微信对话内容反映出双方并未进行决算（杨利利说：“给这两万修好后你可赶紧让他们算总帐呀”，王鹏说：“现在不还没验收的么”、“现在需要修补的进行修补，修补完项目部跟劳务公司验收算帐”、“人家不给你验收、不给你丈量面积怎么给你结算”）。杨利利提出的电梯等粉刷部位应当按照1：2的比例计算工程量（粉刷面积）的主张，同样没有证据支持，也不符合双方的合同约定。本案因为双方分别提出粉刷面积数的不同主张，后由法院委托专门测绘机构对粉刷面积进行了测绘，测绘结果为31693.34㎡，该数据应当依法予以采信。从而，根据双方的合同约定，杨利利的全部工程价款应当为：158466.7元（31693.34㎡×5元/㎡），节点应付工程款为150543.4元（158466.7元×95%），原审判决认定事实并无错误。第二，对于双方争议的2.2万元，原审中杨利利未提交相应的证据，二审中提交的证据亦不能据以认定完成施工后双方在原合同之外约定另行维修性或者补充性施工、由王鹏另外支付2.2万元的事实。因此，杨利利主张2.2万元系合同履行完毕以后王鹏另行要求她施工产生、支付的工程款而不是合同内价款，没有事实依据。第三，杨利利主张原审认定的已收款237000元多计算了30000元、该款系案外人向其支付的另案款项，但是根据双方的汇款凭据、杨利利出具的收据，结合本案测绘面积系对全部面积的测绘而并没有局部扣除等案件事实，能够认定30000元属于双方履行合同、王鹏支付的合同款项，杨利利的该主张与客观事实不符，原审认定王鹏已付工程价款237000元并无错误。第四，人民法院为了查明案件事实，可以根据当事人的申请，对案涉施工面积、工程量进行测绘、测算，也可以委托专门机构进行工程价款、工程质量等鉴定。本案测绘机构对双方争议的粉刷面积进行测绘不属于严格意义上的鉴定活动，而且在原审法院对外委托、进行面积测绘的过程中，杨利利并未提出异议，其不认可测绘机构的测绘结果但不能提出该结果不客观、不正确的具体理由和依据。原审不存在损害杨利利权益和诉讼权利的情形，其以测绘程序问题为由主张测绘结果不能采信的意见不能成立，测绘机构的测绘结果应当作为有效的证据予以采信。根据上述分析，本案杨利利应得节点工程价款150543.4元，而实际得工程价款237000元，多得部分应予退还，原审判决杨利利向王鹏返还86456.6元及利息并无错误。杨利利反诉主张王鹏未足额支付工程价款、应予支付与查明的案件事实不符，原审不予支持并无不当。综上所述，杨利利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3456元，由杨利利负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年六月二十八日书记员 刘           颖