陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终210号上诉人（原审原告）：汉中市汉台区七里齐乐苗圃,住所地汉中市汉台区。经营者：李兆忠，男，汉族，生于1952年5月10日，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：王兴智，佛坪十亩地法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陈俞霏，女，汉族，生于1984年2月7日，住汉中市汉台区，系原汉中市汉台区七里金华奕昊农庄业主。委托代理人程全礼，汉中市汉台法律服务所法律工作者。上诉人汉中市汉台区七里齐乐苗圃（以下简称“齐乐苗圃”）因与上诉人陈俞霏财产损害赔偿纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初3140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐乐苗圃上诉并答辩称：请求撤销一审判决，改判由上诉人陈俞霏承担财产损害总金额的70%的赔偿责任，计92798元。事实和理由：一审判决书经审理查明至本院认为一节认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审法院予以维持。但是一审判决双方应承担的损失比例各为50%不当，齐乐苗圃在苗圃花木被水淹50公分以上没办法将苗圃花木移走，且没有可供移走苗木栽植的土地等特殊原因，齐乐苗圃最多可以承担30%的责任。陈俞霏上诉并答辩称：请求撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.一审认定事实不清，陈俞霏的父亲陈跃德2011年6月1日与汉中市汉台区七里办事处金华村二组签订了一份《场地租赁合同》，租场地14亩，期限10年，自2011年6月1日至2021年6月1日，2012年硬化地面修建围墙，2013年4月28日开张营业，数年没有“致排水不畅”，且齐乐苗圃起诉主张“因奕昊农庄排水到原告齐乐苗圃内，导致原告齐乐苗圃内的树木死亡……”，没有告陈俞霏的硬化地面对其有财产损害，一审认定的硬化地面“改变了土地性质”与本案“财产损害”有什么关系？不清不明。诉讼中双方在2019年8月27日自行通过七里办事处金华村人民调解委员会调解，形成了有双方签字的协议：奕昊农庄“将排水沟封堵”，齐乐苗圃“要求将沟恢复”，足见本案讼争的症结是“排水沟”，不是“硬化路面”。2.一审诉讼主体错误，提出后没有让对方撤诉重诉，而只是做了主体的变更。3.齐乐苗圃的财产损害是自己的原因造成的。陈俞霏的父亲租地开办原汉中市汉台区七里金华奕昊农庄时，所租用地与齐乐苗圃北边相邻，都是地势低洼，存在排水不畅的事实。我方租地后因排水不畅才改变经营方针，在奕昊农庄内挖了池塘蓄水、抽水解决积水问题，还修建了“南水北引”地下管道进行排水，陈俞霏的经营不存在“排水损害”情形，对齐乐苗圃没有侵权的事实和行为。4.2016、2017年齐乐苗圃把苗圃内大树挖了卖了，重栽了小树没有成活是与夏季所栽的季节原因有关。齐乐苗圃除与陈俞霏经营的农庄相邻的北边外，东、南、西三面环沟，沟外树木茂盛，因环沟缺乏清理，杂草丛生流水不畅，加之齐乐苗圃本身地势低洼，数年起树连根带土售出，地势会更低洼积水。5.一审依据2018年8月30日作出的《秦价汉估字2018020号评估报告书》认定财产损失数额错误。该评估报告书的委托人汉中市老龄委法律服务部主体不合法，经办人王兴智身份不合法。该报告书2018年8月30日作出，齐乐苗圃2019年8月8日才起诉，其中隐情是什么？齐乐苗圃向一审法院起诉请求：1.依法判令由被告赔偿原告齐乐苗圃树木死亡的财产损失价值人民币128280元；2.死亡树木价格评估费3850元由被告承担;3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告齐乐苗圃系李兆忠个人开办个体经营户。李兆忠系汉台区七里办事处金华村二组村民，自2011年以来在其承包经营的1.58亩责任田内种植经济苗木。被告陈俞霏原系汉中市汉台区七里金华奕昊农庄业主，租赁汉台区七里办事处金华村二组部分土地，于2013年开办农家乐，后对所租赁的土地进行硬化并修建围墙。原告所经营的责任田与被告经营的农家乐相邻，因被告硬化的地面高于原告的责任田，致排水不畅。自2016年、2017年原告多次找村委会解决因被告所经营的农庄排水致其种植的苗木死亡，原告多次找村委会解决，双方意见分歧未果。2018年8月23日经委托陕西秦正价格评估有限公司对原告种植的苗木进行评估，经现场勘验确认死亡苗木为：米径10CM桂花（金桂）25株，价值22500元；冠径160CM丛生桂花95株，价值26600元；米径2CM五角枫420株，价值14700元；冠径1M海桐球1260株，价值56700元；冠径1M石兰球140株，价值7000元；米径4CM高杆石兰4株，价值180元；米径6CM紫薇树4株价值600元；合计价值为128280元，花鉴定费3850元。后原告于2019年7月向法院提起诉讼，请求判令被告赔偿其财产诉讼128280元及评估费3850元；诉讼费由被告负担。被告认为原告树地积水是地势低洼天然雨水、渗水等原因形成,与被告无关;原告重栽的小树没有成活是与夏季所栽的季节原因有关。原告提供《评估报告书》委托评估的委托人主体不合法；委托评估的内容不真实;委托评估的程序不合法,应当不予采信。请求人民法院依法查明案件事实,公正判处，驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风等问题。本案中被告所经营的农家乐系租赁他人土地所开办，后对租赁土地进行硬化，其地面高于原告的责任田，改变了土地性质。被告经营的农家乐与原告责任田种相邻，因排水不畅，致原告所种植的苗木死亡，对此应当承担相应的民事赔偿责任。原告作为苗木的种植户，在排水不畅的情况下，未采取必要的补救措施，致损失扩大，对此亦应当承担相应的民事赔偿责任。原告与被告应承担的比例各为50％。被告称原告树木死亡与其无关，未提供相关证据，应当承担举证不能之责。其称原告所提交的评估报告不合法、不真实。该评估报告系原告为诉讼委托具有相关评估资质机构和人员，现场查勘的基础上作出评估报告，该评估报告合法有效，予以确认。审理中，被告对该评估报告有异议，但未申请重新评估，亦未提交相关证据证明其辩解的成立，对此亦应当承担举证不能之责。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：一、限被告陈俞霏在判决书生效后十五日内赔偿原告汉中市汉台区七里齐乐苗圃财产损失64140元，鉴定费1925元；其余损失由原告自行负担。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2942元，减半收取1471元，由原、被告各负担735.5元。二审审理中，齐乐苗圃提交证据：1.齐乐苗圃与陕西秦正价格评估有限公司汉中分公司《委托评估协议书》，拟证明：本案鉴定是齐乐苗圃与鉴定单位自行达成的协议，没有要求更换委托手续，鉴定是合法的；2.照片5张，拟证明：树木死亡的真实性和对方水不排不出去导致树木死亡。陈俞霏质证称，对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，该协议书与一审定案的评估报告无关，不一致，这个协议更说明了评估报告不合法，委托主体没有关系，齐乐苗圃单方面作出的报告存在不真实性不合法性；对证据2真实性无异议，但照片上说明陈俞霏的院墙南边和齐乐苗圃的大树苗还活着没有死亡，死亡的树苗是中间的，是因为地里的积水造成的，从退水沟的照片可以看出是西边的环沟的北端，也就是出水的争议位置，这个洞口2017年被堵了，从封堵的情况来看，陈俞霏的排水没有造成齐乐苗圃的损失，故对证据2证明目的不认可。陈俞霏提交证据：1.一份农业局的复函和一份场地租赁合同，拟证明：陈俞霏不存在改变土地性质的问题，我们在2011年租赁土地后就硬化地面了，如果造成损失也不应该是2018年才起诉；2.证人汤某某、陈某某、杜某某出庭作证，拟证明：本案争议的现场排水的事实，齐乐苗圃当时的树木实际情况，以及齐乐苗圃树木的移植、销售事实和销售后又栽树苗浸水、死亡原因的事实。齐乐苗圃质证称，对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，该证据只能证明对方场所的来源问题，与本案争议事项无关；三位证人的证言真实性不认可，齐乐苗圃确实卖过一次树，他们陈述每年三月份都卖树是不真实的，奕昊农庄的生活用水是排到北边的沟里，但是天上下雨的水还是在齐乐苗圃里，排不出去。二审审理中，经组织双方当事人对现场进行查看，具体情况如下：陈俞霏农家乐的排水情况为从东面往西北方向排水，院内西边建有排水沟，水从北边排出。南面临齐乐苗圃的院墙没有排水孔，南面修建的简易厨房房檐安有排水管，屋面雨水经排水管流入排水沟，在南边中段临近院墙边的小门流入农家乐和苗圃之间的沟中。齐乐苗圃的排水情况为目前无排水沟，原排水沟在地的西边，与农家乐的排水沟连通，现排水沟在院墙下被堵死，苗圃的地势也是东高西低。至查看现场时，苗圃内除临沟渠一圈有约20余株紫薇树仍存活外，其余树木均已死亡，经现场清点：苗圃内有桂花树127株，含金桂和丛生桂花，均已死亡；有海棠球的残枝存在，但株距不足1米，约40公分，且应为小苗，株径不足1公分；五角枫基本能达到株径2公分。根据双方举证、质证情况并结合现场查看情况对双方当事人二审中提交的证据认定如下：对齐乐苗圃提交的证据1予以采信，对于评估报告内容中与现场查看不符的内容以现场查看的内容为准；证据2真实性予以认定，但仅凭该证据不能达到证明目的。对陈俞霏提交的证据1因与本案争议焦点缺乏关联性，不予采信；对三证人证言，关于现场排水情况的陈述以现场查看的情况为准，关于证言中齐乐苗圃卖树的内容，因三证人均系陈俞霏所经营农家乐的员工，且该证言内容无其他证据相佐证，仅凭三人的陈述不能达到相关证明目的。经双方当事人同意，本院对汉中周边苗圃就株径1公分左右的海棠球价格进行了走访调查，该规格的海棠球价格约为8元/株。依据现场查看情况及双方当事人举证、质证情况，二审对前述现场查看的实际内容予以确认。二审另查明，汉中市汉台区七里奕昊农庄于2019年7月24日注销工商登记。还查明，株径1公分左右的海棠球在汉中周边的销售价格约为8元/株。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：1.一审法院依据齐乐苗圃的申请变更被告为奕昊农庄的经营人陈俞霏程序是否正确；2.一审认定齐乐苗圃树木死亡是奕昊农庄排水不畅所致是否正确，如应承担赔偿责任，一审对比例的划分是否正确；3.一审法院依据齐乐苗圃单方委托的鉴定报告认定损失金额是否正确。针对第一个争议焦点。本案齐乐苗圃于2019年7月9日以汉中市汉台区七里奕昊农庄为被告向一审法院提起诉讼，因该农庄于2019年7月24日注销工商登记，齐乐苗圃于2019年8月16日向一审法院书面申请变更被告为汉中市汉台区七里奕昊农庄的经营人陈俞霏，一审法院予以准许并对当事人主体进行变更，符合相关法律规定，陈俞霏在一审中亦未对此提出异议，一审审判程序合法，陈俞霏该上诉理由不能成立，本院不予支持。针对第二个争议焦点。经组织双方当事人查看现场，陈俞霏所经营农家乐场地内确实修建有排水管道，但因场地内地面大面积硬化，下雨后雨水不能渗入地面，亦不能及时通过排水管道排出，齐乐苗圃种植苗木的地面又较为低洼，必然会有部分雨水流入齐乐苗圃地内，在将齐乐苗圃与陈俞霏经营的农家乐之间的排水沟封堵后，齐乐苗圃内无排水通道，积水流入苗圃后无法有效排出，致苗圃内苗木死亡，造成齐乐苗圃财产损失，对此双方均有责任，一审法院在认定事实的基础上判决双方各承担50%的赔偿责任，符合本案实际情况，本院依法予以确认。针对第三个争议焦点。齐乐苗圃所提交的秦价汉估字[2018]020号《价格评估报告书》虽系齐乐苗圃单方委托的评估结论，但该评估结论中的部分内容与二审中组织现场查看的情况相符，对该部分内容予以采信，包括：1.桂花（金桂）（米径10cm）25株，评估价22500元；2.丛生桂花（冠径160cm）95株，评估价26600元；3.五角枫（米径2cm）420株，评估价14700元；4.石兰花（冠径1m）140株，评估价7000元；5.高杆石兰（米径4cm）4株，评估价180元；6.紫薇（米径6cm）4株，评估价600元。对于与现场查看不相符的海桐球依据现场查看情况认定为1200株，单价为8元/株，计9600元。综上，对齐乐苗圃的损失金额认定为81180元，由陈俞霏承担50%的赔偿责任，即40590元。综上，上诉人齐乐苗圃的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人陈俞霏上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初3140号民事判决主文第一、二项；二、限上诉人陈俞霏在判决书确定之日起十五日内赔偿上诉人汉中市汉台区七里齐乐苗圃财产损失40590元，其余损失由原告自行负担；三、驳回上诉人汉中市汉台区七里齐乐苗圃的其他诉讼请求，驳回上诉人汉中市汉台区七里齐乐苗圃的上诉请求；四、驳回上诉人陈俞霏的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2942元，减半收取1471元，由上诉人汉中市汉台区七里齐乐苗圃负担1000元，上诉人陈俞霏负担471元；二审案件受理费1844元，由上诉人汉中市汉台区七里齐乐苗圃负担1029元，上诉人陈俞霏负担815元；鉴定费3850元，由上诉人汉中市汉台区七里齐乐苗圃负担2618元，上诉人陈俞霏负担1232元。本判决为终审判决。审 判 长 陈耀斌审 判 员 李小艳审 判 员 李 晓二〇二〇年六月十五日法官助理 金 庆书 记 员 张译心