北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5500号上诉人（原审被告）：北京六合汇餐饮管理有限公司，住所地北京市丰台区双庙村125号院1号楼一层103室、104室。法定代表人：周道磊，执行董事。委托诉讼代理人：蒋珍珍，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代田珍，女，1962年10月5日出生，汉族，住山东省安丘市。原审第三人：陈彦东，男，1984年5月7日出生，汉族，住山西省阳高县。委托诉讼代理人：孙欣，北京法绳律师事务所律师。上诉人北京六合汇餐饮管理有限公司（以下简称六合汇公司）因与被上诉人代田珍及原审第三人陈彦东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初27855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六合汇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判支持我公司的上诉请求或发回重审；3.一、二审诉讼费由代田珍承担。事实与理由：我公司与陈彦东之间的包厨关系系承揽合同关系而非承包合同关系，我公司作为定作人对定作、指示或者选任没有过失，一审法院认定我公司与陈彦东承担连带赔偿责任属于适用法律错误。一审法院未全面审查证据，在一审判决中存在认定事实不清、费用计算有误问题。一审法院对于代田珍实际发生的以及我公司已经垫付的医疗费数额认定不清，除去代田珍应承担20%责任及我公司垫付的32000元，剩余医疗费应为23398.32元。此外，代田珍所主张的交通费缺乏证据支持，一审法院认定的800元交通费是错误的。代田珍辩称，同意一审判决，不同意六合汇公司的上诉请求。陈彦东述称，对六合汇公司的上诉请求及事实理由不认可，对一审判决判项认可，但对一审法院认定的六合汇公司与陈彦东系承包关系不认可，陈彦东与六合汇公司并非承揽关系也非承包关系，陈彦东与代田珍均为六合汇公司的雇员，陈彦东与代田珍之间不存在劳务关系。代田珍向一审法院起诉请求：1.六合汇公司赔偿我医疗费71617.25元加利息，直至结算为止（按照国家定期存款标准计算）、误工费58500元、营养费6000元、护理费8000元、交通费3000元、精神赔偿费30000元、康复理疗费4000元、租房费16000元、打印费200元、生活费13500元；2.诉讼费及伤残鉴定费用由六合汇公司承担。一审法院认定事实：2018年12月12日，代田珍在六合汇公司后厨压面条时，被压面机压伤左手。2018年12月12日代田珍被送往北京朝阳急诊抢救中心住院治疗，专科检查结果为：左手示中环小指掌侧皮肤及软组织挫裂伤，皮缘不齐，创面渗血较多，创面内肌腱、神经、血管外露，中指骨折端外露。示中环小指末节指腹皮肤颜色发紫，皮温低，毛细血管反应缓慢，感觉减退。拇指未见明显异常。2018年12月31日代田珍出院，共住院20天。代田珍因上述事实曾于2018年12月27日提起诉讼，其要求六合汇公司赔偿：医药费40000元、误工费20000元、营养费5000元、护理费6000元、交通费2000元。因代田珍未在收到交纳诉讼费用通知后7日内预交案件受理费，法院于2019年5月23日作出（2019）京0106民初2049号民事裁定书，裁定按代田珍撤回起诉处理。后，代田珍提起本案诉讼。各方对以下证据和事实存在争议。代田珍主张其与六合汇公司系雇佣关系，2018年11月4日其入职六合汇公司处，担任面点师主管，2018年12月12日代田珍工作中操作压面机受伤，后就医住院治疗。代田珍就其上述主张出具鉴定费收据、医疗费收据明细、费用分类汇总报表、住院病案等证据予以佐证。六合汇公司对于鉴定费收据的真实性、合法性均不持异议，对关联性持有异议；对2018年12月31日前的医疗费收据、分类汇总表的真实性均不持异议，但质疑存在医疗过度行为；对住院病案真实性、合法性均不持异议，关联性持有异议；对其余证据均持有异议。陈彦东对上述证据的真实性及证明目的均不持异议。六合汇公司主张代田珍与其之间未形成雇佣及劳务关系，其将后厨承包给陈彦东，代田珍的薪资、招聘、考勤、管理等均由陈彦东负责。六合汇公司就其上述主张出具预交金收据及支付宝转账存根、身份证复印件、证人证言等材料予以佐证。上述预交金收据及支付宝转账存根显示交付医疗费总金额为31946.4元。代田珍对预交金收据及支付宝转账存根的真实性不持异议，对证明目的持有异议，主张其与六合汇公司之间存在雇佣关系；对其他证据均持有异议。陈彦东对预交金收据及支付宝转账存根的真实性不持异议，对证明目的持有异议，主张代田珍并非其雇佣；对身份证不持异议；对证人证言均持有异议。陈彦东主张其与六合汇公司系聘用关系，两者之间没有承包关系，双方没有签订书面合同，六合汇公司亦未给其上社保，其仅负责厨房的出品、人员招聘、考勤报备等事项，报酬均是由其将考勤发送六合汇公司人事，核算后六合汇公司财务与其结算，由其再支付给代田珍。陈彦东就其上述主张出具了工资表、考勤、转账记录、微信记录予以佐证。代田珍对上述证据的真实性均不持异议。六合汇公司对工资表的证明目的持有异议，对考勤的真实性及证明目的均持有异议，对转账记录的真实性不持异议，对证明目的持有异议，对微信记录持有异议。案件审理过程中，代田珍申请对其误工期、护理期、营养期进行鉴定。经北京市高级人民法院随机确定，北京中正司法鉴定所为本案鉴定机构，该所于2019年9月9日出具的《司法鉴定意见书》载明：1.代田珍的误工期限可考虑为90日。2.代田珍的护理期限可考虑为30日。3.代田珍的营养期可考虑为30日。代田珍支付鉴定费2100元。各方对上述《司法鉴定意见书》均不持异议。经法庭调取（2019）京0106民初2049号案件，其中2019年2月28日开庭笔录显示，代田珍在该案中陈述称：“陈彦东是厨师长，他把我介绍过去，我问他是否承包了，他说没有。陈彦东给其他老板干厨师长的时候，我和陈彦东干过2年。这次，陈彦东给我打电话说缺面点主管，让我过去，我就过去了，陈彦东跟我谈第一个月工资6000元，从第二个月开始6500元每月，工种是面点主管。当时住在租的宿舍。厨师长让员工把我带到宿舍。工资是陈彦东给我的，第一个月不到一个月，一共给我了五千多。12月份的工资也是陈彦东给的。我的打卡等工作内容是陈彦东管理。”其中2019年3月14日的谈话笔录显示，代田珍在该案中称“我受伤之前，陈彦东说是承包，但是老板不和他签，我出事之后，老板让他签，他不签了”。各方对该谈话笔录的真实性认可。经询问，六合汇公司主张其与陈彦东以现金方式结算，无法提供承包费结算材料；陈彦东亦主张六合汇公司以现金方式交付其后厨人员工资，再由其代发。一审法院认为，代田珍与六合汇公司之间是否存在雇佣关系，代田珍与六合汇公司各执一词。首先，从代田珍的陈述看，其是由陈彦东招聘进入六合汇公司后厨工作，由陈彦东与其约定的工资标准，由陈彦东直接向其发放工资，在之前的诉讼中，代田珍有关于陈彦东告知其存在承包关系的陈述。其次，从六合汇公司与陈彦东的举证情况看，六合汇公司虽未能提供其主张的承包费结算材料，但陈彦东亦未能提供其主张六合汇公司向其支付代发工资的材料。陈彦东虽主张其与六合汇公司之间不存在承包关系，但本案中由陈彦东招聘人员、议定工资、进行考勤管理及直接发放工资等情形更符合包厨的特征，且陈彦东亦未能就上述情况作出合理解释。综合本案现有证据及查明的情况，对六合汇公司关于其将后厨承包给陈彦东，代田珍系由陈彦东雇佣的主张予以采信。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，代田珍在工作中操作不慎被压伤自己应承担20%的责任，由陈彦东承担80%的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，六合汇公司将后厨承包给没有相应资质的陈彦东，应与陈彦东承担连带赔偿责任。现代田珍向六合汇公司主张赔偿责任于法有据，故在六合汇公司依法应承担的赔偿范围内予以处理。代田珍所主张的医疗费，提供了相应的医疗费票据，合理部分予以支持。代田珍主张的医疗费利息的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。代田珍所主张的护理费，出院后，结合司法鉴定意见及代田珍伤情，酌定代田珍出院后护理期为30日，按照每日120元的标准计算，过高数额不予支持。代田珍所主张的交通费，其提供了相应的交通费票据，符合其就诊看医需求之合理部分，予以支持。代田珍所主张的误工费、营养费，代田珍主张的合理部分，予以支持。因代田珍未就精神损害后果举证证明，故其主张六合汇公司支付精神抚慰金的诉讼请求，依据不足，难以支持。因代田珍未就康复费的主张出具医疗证明或者鉴定结论确定必然发生费用的证据，代田珍可待康复费理疗费实际发生后另行主张，故其该项诉讼请求本案不予支持。代田珍主张的租房费、打印费、生活费诉讼请求于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、北京六合汇餐饮管理有限公司于判决生效之日起7日内赔偿代田珍医疗费25372.2元、误工费9600元、营养费1200元、交通费800元、护理费2880元；二、驳回代田珍其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。经本院主持调解，双方未能达成一致意见。本院认为：本案双方争议焦点为六合汇公司应否与陈彦东承担连带赔偿责任及一审法院确定的本案各项赔偿数额是否适当问题。首先，一审法院根据双方当事人的诉讼请求、相关陈述、举证等因素，结合本案事实，认定六合汇公司将后厨承包给陈彦东，代田珍系由陈彦东雇佣是正确的。六合汇公司关于其与陈彦东之间系承揽关系的上诉主张，本院不予支持。我国法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院认定代田珍在工作中操作不慎被压伤其应自行承担20%的责任，由陈彦东承担80%的责任亦是正确的。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，六合汇公司将后厨承包给没有相应资质的陈彦东，故一审法院认定六合汇公司依法应对代田珍承担赔偿责任正确。其次，一审法院根据医疗费票据、交通费票据等涉案证据，结合司法鉴定意见，考虑本案实际情况，确定的本案代田珍的各项合理损失的数额均无明显不妥，本院二审予以确认。综上所述，六合汇公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费796元，由北京六合汇餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 光审 判 员  陈广辉审 判 员  张 鹏二〇二〇年六月二十四日法官助理  刘盼盼书 记 员  果满树