湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终386号上诉人（原审原告）：湖北楚胜汽车有限公司。住所地：随州市经济开发区季梁大道9号。法定代表人：丁刚，董事长。委托诉讼代理人：彭媛媛，该公司法务。委托诉讼代理人：肖艳波，随州市曾都区曾都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄小仙，女，1978年1月17日出生，汉族，住随州市曾都区。上诉人湖北楚胜汽车有限公司（以下简称楚胜公司）因与被上诉人黄小仙劳动争议一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初2983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。楚胜公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持我公司一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由黄小仙承担。事实和理由：一、黄小仙系擅自离职，违反公司管理规定，我公司不应承担解除劳动合同赔偿金；二、2018年至2019年年度考核审计报告还未作出，考核工资无法确定，黄小仙的绩效工资应当在考核后再决定是否发放；三、我公司未安排黄小仙加班，也未同意其加班，黄小仙一审提交的考勤表系其自行制定，不能作为认定黄小仙加班依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销原判，改判支持我公司一审诉讼请求。黄小仙辩称，楚胜公司的上诉理由不能成立，应不予支持。一、关于赔偿金。楚胜公司强行解除与我之间劳动合同的行为，属违法解除劳动合同，其应当支付我赔偿金30000元。二、关于绩效工资。楚胜公司应当严格按照《中华人民共和国劳动法》等相关规定支付我2018年绩效工资、2019年3月份工资及2019年1至3月份绩效工资。三、关于加班工资。楚胜公司实行每周工作6天，我休息日加班天数为79天，楚胜公司应当支付我休息日加班工资54482.76元；根据楚胜公司法定节假日放假通知，我法定节假日加班天数为15天，楚胜公司应当支付我法定节假日加班工资15517.24元。综上，楚胜公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维护我的合法权益。楚胜公司向一审法院起诉请求：依法撤销随州市曾都区劳动人事争议仲裁委员会作出的曾劳人仲案字[2019]40号仲裁裁决，判决我公司不承担黄小仙的赔偿金、工资；本案诉讼费用由黄小仙承担。一审法院认定事实：2002年9月19日，楚胜公司注册成立，经营范围为专用汽车制造销售；工程机械制造、销售；专用半挂车、汽车挂车、汽车车厢、汽车配件、冷弯型钢、危险化学品包装物、容器（车载钢罐体、车载铝罐体）、压力容器制造、销售；载货汽车、建材、钢材、五金、化工产品（不含危险品）销售；货物进出口（法律、行政法规禁止的项目除外；法律、行政法规限制的项目取得许可后方可经营）；金属结构件制造、加工、安装；钢结构工程安装；房屋租赁；技术咨询服务。2017年6月20日，楚胜公司（甲方）与黄小仙（乙方）签订了期限为三年劳动合同（2017年6月20日至2020年6月19日）。合同约定：乙方从事办公室主任工作，具体任务是公司办公室日常管理工作、人力资源管理，工作地点为公司办，工作时间为标准工时制。乙方年薪9万元（已含社保及住房公积金），月薪7500元，每月实发70%为5250元，余下30%为绩效考核工资，年终考核。2019年3月16日，楚胜公司下发《关于中层管理人员聘用调整的通知》，聘王顺敏任综合办公室主任；宁华静兼任综合办公室副主任，专职负责人力资源。同日，楚胜公司向黄小仙发出《调岗通知书》，将黄小仙从公司综合办公室调往电子商务部任副部长，调岗从3月28日起执行。黄小仙于3月27日签收《调岗通知书》，并签署“不同意调岗”。3月28日，楚胜公司向黄小仙发出《解除劳动合同通知书》，解除事由：因公司股权架构变更、经营方针调整及人员结构调整，经公司研究决定，并于2019年3月16日向黄小仙送达了《调岗通知书》，将黄小仙从公司综合办公室部门调往公司电子商务部门任职副部长，工资待遇不变。黄小仙于2019年3月20日以微信方式答复不同意调岗，且于2019年3月27日以书面形式不同意调岗，鉴于上述事实及公司经营方针、岗位调整方案，楚胜公司现对黄小仙作出解除劳动合同通知，按照《劳动法》第四十条规定，用人单位可以解除劳动合同。公司决定：1、自2019年4月20日起，楚胜公司解除与黄小仙之间劳动合同。2、工资将发至2019年4月20日。3、依照《劳动合同法》的规定，公司将依法依规支付相应的解除劳动合同经济补偿金。2019年4月1日起，楚胜公司在公司管理人员及车间管理人员实行“钉钉”管理软件考勤打卡。2019年4月4日，楚胜公司再次向黄小仙发出《解除劳动合同通知书》，解除事由：黄小仙于2019年3月至今任职期间，未作报备，未履行任何请假手续，擅自于3月29日、4月1日、2日、3日、4日旷工达五天。按照公司规定，累计旷工达三天者，处以即时解除。按照《劳动合同法》第三十九条第二款，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。公司决定：1、自2019年4月5日起，公司解除与黄小仙之间的劳动合同。2、黄小仙的工资将发至2019年3月28日。3、因黄小仙旷工且私自将公司重要核心资料未经任何许可携带己用，且不将材料归还，按照《劳动合同法》的规定，公司将保留追溯相关责任及公司经济损失的权利。该《解除劳动合同通知书》黄小仙未签收。楚胜公司已支付黄小仙2019年2月份工资4975元，没有支付黄小仙2018年绩效工资27000元、2019年3月份工资4975元、2019年1月至3月绩效工资6750元，合计38725元。2017年6月20日至2019年3月28日期间，黄小仙休息日加班共18天，法定节假日加班共5天，楚胜公司未支付加班费。另查明，2017年6月至2018年6月期间，黄小仙代表楚胜公司向政府各部门申报项目资金共计233280.7元，项目包括外贸补助、稳岗补贴、发展地方经济、知识产权示范企业、外贸出口奖励。2019年1月28日，黄小仙以随州同行业有3%-10%提成为由，向楚胜公司书面申请，要求按3%的提成标准，给予提成补助6998元。同月29日，楚胜公司召开经理办公会，对黄小仙的申请进行讨论，以“申请中所列事项不符合严格意义上的项目资金，实为政府及相关职能部门给予公司的政策性补助，所列申报项目经班子领导不予认可”为由，不予计提奖励。2019年4月1日，黄小仙向随州市曾都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2019年5月22日作出曾劳人仲案字[2019]40号仲裁裁决书，裁决：一、湖北楚胜汽车有限公司自裁决书生效之日起七日内支付黄小仙赔偿金30000元；二、湖北楚胜汽车有限公司自裁决书生效之日起七日内支付黄小仙绩效工资38725元；三、湖北楚胜汽车有限公司自裁决书生效之日起七日内支付黄小仙加班工资17586.33元；四、驳回黄小仙其他仲裁请求。楚胜公司对该裁决不服，诉至法院。一审法院认为，随州市曾都区劳动人事争议仲裁委员作出的裁决客观真实、公平公正，予以采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。楚胜公司未提交相关证据证明其主张，故对其要求撤销曾劳人仲案字[2019]40号仲裁裁决书的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回湖北楚胜汽车有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，由湖北楚胜汽车有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原判认定事实属实。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对楚胜公司的上诉请求进行审查，对当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点是：一、楚胜公司是否应当向黄小仙支付赔偿金？二、楚胜公司是否应当向黄小仙支付绩效工资？三、楚胜公司是否应当向黄小仙支付加班工资？关于焦点一、楚胜公司是否应当向黄小仙支付赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”本案中，楚胜公司变更黄小仙的工作岗位属于劳动合同的重大变更，应当与黄小仙协商一致。在黄小仙明确表示不同意调岗的情形下，楚胜公司向黄小仙下发解除劳动合同通知书，属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，楚胜公司应当向黄小仙支付赔偿金。关于焦点二、楚胜公司是否应当向黄小仙支付绩效工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者足额支付劳动报酬。”本案中，黄小仙与楚胜公司签订的《劳动合同》中明确约定：“月薪7500元，每月实发70%为5250元，余下30%为绩效工资，年终考核。”楚胜公司应按合同约定支付黄小仙2018年绩效工资及2019年1月至3月绩效工资。关于焦点三、楚胜公司是否应当向黄小仙支付加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，黄小仙仲裁及一审均已提交楚胜公司放假通知及QQ聊天记录等证据证明其加班事实，楚胜公司上诉称其未安排黄小仙加班、也未同意黄小仙加班的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，楚胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但未对黄小仙主张的工资、赔偿金请求作出实体判决，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初2983号民事判决；二、湖北楚胜汽车有限公司自本判决生效之日起七日内支付黄小仙绩效工资38725元；三、湖北楚胜汽车有限公司自本判决生效之日起七日内支付黄小仙加班工资17586.33元；四、湖北楚胜汽车有限公司自本判决生效之日起七日内支付黄小仙赔偿金30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由湖北楚胜汽车有限公司负担。二审案件受理费10元，由湖北楚胜汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐纯清审判员  程朝晖审判员  尚晓雯二〇二〇年六月二十四日书记员  万 玲