吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终813号上诉人（原审原告）：于名选，男，1958年1月12日生，汉族，住长春市朝阳区。被上诉人（原审被告）：吉林省冠金衡房地产开发有限公司，住所地长春市朝阳区西安大路财源大厦A栋四层。法定代表人：周健。上诉人于名选因与被上诉人吉林省冠金衡房地产开发有限公司(以下简称冠金衡公司)劳动争议一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于名选上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持于名选一审的全部诉讼请求；3.允许于名选增加诉讼请求；4.请求法院调取冠金衡公司上报建设主管部门备案登记的工程技术人员名册；5.诉讼费由冠金衡公司承担。事实与理由：一、判决冠金衡公司无需向于名选给付经济赔偿金错误，理由如下：1.《房屋抵偿工资款协议书》签订时间是2017年12月31日。实际签字时间是2018年1月29日上午11时，而且其内容“甲方与乙方的劳动合同自本协议签字之日起解除劳动关系，如2018年甲方需乙方为其工作，双方重新签订劳动合同”。此条款属于《合同法》第三十九条，第四十条规定的格式条款，是无效条款。而且签协议时不是自愿的，是被迫的。当时签字时，乙方没有详细查看此协议的这个条款就签字了。签完字后查看到此条款才知道有这项内容，因此乙方已起诉，现正在诉讼中。2.违反了《劳动合同法》第四十条之规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人。3.《劳动合同法》第四十六条说的很清楚“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第（二）项用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”二、未支持于名选主张双休日、节假日工资报酬及奖金、同工同酬工作报酬是错误的，理由如下：1.判决书中根据劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条的规定，不是以国家法律作为依据，这样的判决显然是错误的判决，而劳动部的规定是部门规定，是在说明劳动法规定的工资包括哪些内容。2.《房屋抵偿工资款协议书》所结算的工资款231168.00元不含有双休日、节假日、奖金、同工同酬等工资报酬。而且这些报酬是法律有明确规定的。而且劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》是1995年8月4日发布的，而《劳动合同法》是2008年1月1日实施的。3.对双休日、节假日工资报酬及奖金、同工同酬工作报酬的主张不予支持是错误的。双休日、节假日、工资报酬及奖金、同工同酬工作报酬不在结算工资内。此判决不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第六条规定，是无事实依据的，无证据的说法。结算的工资事实是不包括双休日、节假日、工资报酬及奖金、同工同酬工作报酬的。三、未保护未签劳动合同的二倍工资、经济赔偿金是错误的，理由如下：1.《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条，第八十二条规定，给劳动者造成损害的应该承担赔偿责任。2.用人单位与劳动者所签的《聘用工资协议》不是正规的国家规定的《劳动合同》，国家规定的《劳动合同》签订后到人事劳动部门备案的必须给劳动者缴纳“五险一金”的，而《聘用工资协议》不给缴纳“五险一金”也不去人事劳动部门备案，给劳动者造成不给缴纳“五险一金”的损失，因此用人单位不与劳动者签订劳动合同就在于此处。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条，第八十二条之规定，应给予二倍工资。3.依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条判决驳回于名选的诉讼请求是错误的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款：用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应该向劳动者支付经济补偿。第四十七条也明确了补偿标准。一审违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、民事诉讼法解释第二百三十二条的规定。于名选申请法院调取已上报建设主管部门备案的工程技术人员名册，一审法院未调取，请求中院调取。冠金衡公司未到庭亦未提交书面答辩意见。于名选向一审法院起诉请求：1.由冠金衡公司依据劳动法第四十条、四十四条之规定给付于名选双休日、节假日未休的工资报酬，自2014年4月12日至2018年4月12日止。即8,333.00元除以21天*8天*12个月*4*2=304,749.70元，304,749.70元-11,104元=293,645.70元，节假日未休即8,333.00除以21*8天*4*3=38,093.71元。2.由冠金衡公司依据劳动合同法第十条、第十四条、第八十二条之规定未签订劳动合同二倍工资，给付于名选11月*8,333.00=91,663.00元。3.由冠金衡公司依据合同法第六条、第八条之规定及聘用工资协议第二条规定给于名选每年奖金20,000.00元，即4年*20,000.00元=80,000.00元。4.由冠金衡公司依据劳动法第二十六条、第二十七条和劳动合同法第四十条、四十一条，明确规定解除劳动合同用人单位提前三十日书面通知劳动者违反法律规定按劳动合同法第八十七条给劳动者经济赔偿8,333*4*2=66,664.00元。5.由冠金衡公司依据劳动法第四十六条及劳动合同法第十一条，第十八条之规定，按劳分配同工同酬，给于名选完成了水暖、电气工程师的工作报酬:2人年薪*年数2*100,000.00*4年=800,000.00元。6.由冠金衡公司承担诉讼费用。事实和理由:2014年4月12日于名选经介绍到冠金衡公司开发的翔云街“金钰蓉城住宅小区”工程开发建设工作，谈好工资报酬，土建工程师任务，签订了《聘用工资协议》。工作二个多月后于名选又兼做水暖、电气工程师的工作。过2014年11月份就不正常开支了，公司决定以新建房屋抵偿工资给一套房子。这些年冠金衡公司也不给缴五险一金，且《聘用工资协议》已明确的双休日节假日，应按法律法规给加班费也不给，年奖金也不给。一审法院认定事实：2014年4月12日，冠金衡公司作为甲方，于名选作为乙方，双方签订了一份《聘用工资协议》，约定甲方给乙方年薪100，000.00元，年末有奖金，不低于贰万元，乙方负责工程技术，涉及图纸中等内容的施工管理，与设计院联系解决图纸中存在的问题，起到工程师的作用，协议起算时间2014年4月12日。2017年12月31日（又填写了“实际签字日期2018年1月29日”），冠金衡公司作为甲方，于名选作为乙方，双方又签订了一份《房屋抵偿工资款协议书》，协议第一条第一款约定“双方确认，甲方欠乙方工资款231，168.00元，以一套房屋抵偿。……甲方与乙方的劳动合同自本协议签字之日起解除劳动关系，如2018年甲方需要乙方为其工作，双方重新签订劳动合同。甲方与乙方结算的工资款包括养老保险金、基本医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金等，乙方自行缴纳”。2018年5月20日冠金衡房地产公司工程部盖章证明“于名选是我们吉林省冠金衡房地产开发有限公司的工程师，金钰蓉城项目开发建设中，他负责土建、水暖、电气整个项目施工的技术质量等。”于名选认为《房屋抵偿工资款协议书》第一条第四款存在显失公平，违反法律规定，向一审法院主张撤销该条款，一审法院于2018年9月10日立案，经开庭审理作出（2018）吉0104民初4390号民事判决书，驳回于名选的诉讼请求。于名选不服，向长春市中级人民法院提起上诉，该院作出（2018）吉01民终5581号民事判决书，驳回于名选的上诉，维持原判。2019年5月6日于名选向长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出长朝劳人仲不字［2019］第245号不予受理通知书，于名选不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”本案中，于名选与冠金衡房地产公司签订了《房屋抵偿工资款协议书》，协议约定“双方确认，甲方欠乙方工资款人民币¥231，168.00元，以一套房屋抵偿”，并约定双方的劳动合同自协议签字之日起解除劳动关系，同时约定“甲方与乙方结算的工资款包括养老保险金、基本医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金等，乙方自行缴纳”。该协议系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，故双方已经协商解除劳动关系，冠金衡房地产公司不属于违法解除劳动关系，无须向于名选给付经济赔偿金。关于于名选主张的双休日、节假日工资报酬及奖金、同工同酬工作报酬，根据劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条的规定，“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”于名选与冠金衡房地产公司签订的《房屋抵偿工资款协议书》中已经对工资款整体作出了抵偿约定，一审法院对于名选的双休日、节假日工资报酬及奖金、同工同酬工作报酬的主张不予支持。关于于名选主张的未签订劳动合同的二倍工资。于名选与冠金衡公司于2014年4月12日签订《聘用工资协议》，该协议约定了于名选的工作内容及工作报酬，对双方的权利义务进行了一定的约定，虽然协议名称非“劳动合同”，且缺乏一部分劳动合同须具备的条款，但《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同法规定的劳动合同必备条款的法律责任是“由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。此与第八十二条规定的用人单位未与劳动者订立书面劳动合同应当支付二倍工资的法律责任系属不同规定，用人单位虽未规范地与劳动者订立合同，但不属于未与劳动者订立书面劳动合同的情形，故冠金衡房地产公司无须承担二倍工资责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：驳回于名选的诉讼请求。案件受理费10.00元由于名选负担。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，另查明，二审时，于名选增加诉讼请求，要求冠金衡公司支付其诉请中第一项、第三项、第四项、第五项的利息。于名选自认《房屋抵偿工资款协议书》实际签字日期2018年1月29日。本院认为，关于双休日、节假日未休的工资报酬，奖金及同工同酬工作报酬的问题。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条的规定，对于部门规章，经审查认为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》属于现行有效的部门规章，于名选与冠金衡公司签订了《房屋抵偿工资款协议书》，在该协议中双方对拖欠的工资进行了结算，原审法院依据上述部门规章的相关规定对工资进行整体性解读，认定其中包括双休日、节假日未休的工资报酬，奖金及同工同酬工作报酬，未支持于名选上述诉请并无不当。关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。于名选与冠金衡公司签订了《聘用工资协议》，该协议具备了劳动合同应当具备的大部分条款，于名选在协议上签字，冠金衡公司在协议上加盖了公章，原审判决认定其具有劳动合同的性质并无不当。关于经济赔偿金、经济补偿金的问题。于名选自认《房屋抵偿工资款协议书》实际签字日期2018年1月29日，此时于名选已经达到了退休年龄，且其自认正常办理了退休手续领取了养老保险待遇，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，双方的劳动关系已经终止，不符合《中华人民共和国劳动合同法》中关于支付经济赔偿金或经济补偿金的情形，原审认定双方系解除劳动关系虽有不当，但判决结果正确。关于于名选要求法院调取冠金衡公司工程技术人员名册的请求与本案无关，本院不予调取。因未判令冠金衡公司承担给付义务，于名选二审时新增的诉请，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，于名选的上诉请求不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由于名选负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  田素香审判员  刘晓希审判员  杨 洋二〇二〇年六月二日书记员  白雨函