山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终347号 上诉人（原审被告）：张新民，男，1945年6月13日生，汉族，住芮城县。 上诉人（原审被告）：陈蓉，女，1944年10月22日生，汉族，住芮城县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：澎涛，山西方寸律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张晓丽，女，住芮城县古魏镇学府东街金茂城西区15号楼2单元302室。系二上诉人女儿。 上诉人（原审被告）：张晓华，男，1979年5月31日生，汉族，山西省太原市。 被上诉人（原审原告）：张明登，男，1961年10月10日生，汉族，芮城县。 委托诉讼代理人：王纪刚，山西宁丰（北京）律师事务所律师。 上诉人张晓华、张新民、陈蓉与被上诉人张明登民间借贷纠纷一案，不服芮城县人民法院（2019）晋0830民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人张新民、陈蓉的共同委托诉讼代理人彭涛、张晓丽、上诉人张晓华、被上诉人张明登及其委托诉讼代理人王纪刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张晓华、张新民、陈蓉上诉请求：一、请求依法撤销芮城县人民法院所作(2019)晋0830民初603号民事判决，依法予以改判；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审理程序错误。1、一审判决简易程序转为普通程序之前，没有向上诉人(一审被告)送达裁定书，也没有将合议庭组成人员及申请回避的权利、举证期限等相关事项通知上诉人，导致上诉人丧失了举证和申请合议庭成员回避的权利。而被上诉人(一审原告)的证人李明波2019年11月13日出具的《关于张新民、张明登他项权证办理情况的说明》却在2019年11月15日开庭时被当做证据采用，程序错误。2、一审2019年6月15日作出的民事裁定书是后补的。2019年11月15日参加陪审的合议庭成员是开庭前临时通知的，而一审案卷中2019年6月15日的民事裁定书上已具名人民陪审员薛宋杰、高敏刚。3、一审简易程序转为普通程序超过审理期限。二、一审法院事实认定错误。上诉人张新民、陈蓉与被上诉人没有形成借贷关系，本案涉及的借款与上诉人张新民、陈蓉无关。首先，从被上诉人向一审法院递交的起诉状看，被上诉人要求张晓华给付被上诉人2014年1月21日前借款利息15万元以及本金44万元及利息，并要求拍卖上诉人张新民、陈蓉居住的房屋。但这笔借款的借款人并不是上诉人张新民、陈蓉，是张晓华。是被上诉人认为张晓华没有偿还能力才以非正常手段将上诉人张新民、陈蓉牵扯其中。一审查明的事实，本案涉及的借款，实际是被上诉人委托张晓华帮其理财，张晓华应给付被上诉人的资金经二人结算后由张晓华给被上诉人出具了66万元的借条，此借款经2018年西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初6584号《民事判决书》中判决第一项已经明确确认这笔借款系张晓华个人债务，而上诉人张新民在借条上签字，是由于之前替张晓华还过被上诉人10万元，被上诉人让上诉人张新民在借条上签字仅仅是为了证明张新民知道张晓华还有这笔借款，并非证明借款人是张新民，张新民也非担保人。其次，关于一审认定房屋抵押问题是第一次债务延续后再次设立的抵押登记，是一个完全错误的认定。上诉人张新民、陈蓉和被上诉人张明登的借款关系只发生了一次。就是2012年7月27日上诉人张新民、陈蓉以位于芮城县古魏镇东关村冯家巷03号房产为抵押向被上诉人张明登借款40万元，借款期限是2012年11月5日，此笔借款已于2012年12月底前全部还清，有银行转账记录为证，一审过程中被上诉人张明登也已经确认。只是上诉人张新民、陈蓉没有及时去房管部门撤销抵押手续，让被上诉人钻了空子，造成了所谓的“延续抵押”。既然都查明并认定上诉人张新民、陈蓉与被上诉人之间的债务已经还清，并且本案涉及的债务系张晓华的个人债务，那么又何来的一审判决中“此次抵押登记是在第一次债务延续后再次设立的抵押登记”?而且很明显第二次的抵押合同上陈蓉的签字非本人签字，依照《担保法》第54条和办理房屋抵押的相关规定，办理房屋抵押时需要提供(1)本人及配偶身份证、结婚证复印件(核验原件);(2)房屋所有权证原件及复印件，共有的房屋还需提交共有权证(原件和复印件)、共有人同意抵押的书面意见(原件)。很显然，张新民在替陈蓉签字时没有陈蓉出具的授权委托书，而且在二次抵押登记材料中上诉人张新民、陈蓉的身份证照片与原件不符，一审判决中“另查明，办理抵押登记时被告张新民向房管所提供了他本人及其妻子陈蓉的身份证复印件”与证人李明波《关于张新民、张明登他项权证办理情况的说明》中“张新民提供了其妻身份证等有关手续”证言也不符，故无论从形式还是内容这“延续后再次设立的抵押登记”都属于无效的。本案涉及的借款条也反映的是被上诉人与张晓华的个人借贷关系，与上诉人张新民、陈蓉没有任何关联。三、一审认定支付2014年1月21日前的借款利息15万元和2014年1月21日起至实际归还之日止的借款利息(基数44万元，按月息1%计算)是错误的。张晓华与被上诉人张明登的经济往来只有两笔。一是2011年1月21日，双方签订协议，张晓华代张明登就其账户内42万元市值股票操作理财。结果未盈利反亏损183479元，此亏损款并未约定利息。二是2013年1月张晓华借张明登30万元，此款是经张晓华介绍张明登从西安招商银行以月息6厘多贷出200万元后用不完，以月息1分借给张晓华的，而且后来经过利息转本金的结算，利率已到1分3左右，庭审中张明登也确认所出借款为信贷资金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第(一)项：套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，应认定借贷合同无效。因此，法庭明知张明登套取金融机构贷款资金又加息借给张晓华，却判定归还2014年1月21日前的借款利息15万元，和支付张明登的2014年1月21日起至实际归还之日止的借款利息(基数44万元，按月息1%计算)是错误的。 被上诉人张明登答辩称：一、原审判决事实查明部分载明以下事实：1、西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113号民事判决书认定的上诉人欠被上诉人截止2011年底共还本付息40万元。2、2012年7月张新民夫妇用涉案房产作抵押担保，为张晓华借40万元炒股。他项权证所载借款抵押到期日为2013年11月5日。3、张新民于2012年7月和2013年1月9日，两次代张晓华借款，双方于2014年1月20日结算后，张晓华出具总借条。二、上诉人所述2012年抵押借款的40万元，已于当年12月底前还清，与事实不符。2012年抵押借款，张晓华虽于2012年12月21日前，三次转付张明登412000元，但此时本息合计为423240元，尚有欠11240元利息未付。张新民于2013年1月9日，又让张明登再借张晓华30万元。张晓华于同年2月和4月，合计转付张明登12000元，至抵押借款期满日(即2013年11月5日)还有30万元本金及利息未还。这才是该次抵押登记未涂消的真实原因，并非是上诉人所述忘记撤销登记。 2014年10月27日涉案65.8万元抵押借款合同的签订，是张新民和陈蓉夫妻在张晓华涉嫌诈骗张明登债权，将被西安市公安局莲湖分局庙后街派出所立案侦查的紧要关头，为拯救其子张晓华而自愿向张明登作出。该夫妻作出的承诺，属于民法学说中的债务加入。双方磋商达成用3号院房产作为其夫妻共欠张明登65.8万元债务的抵押担保，并将还款期限延长至2018年10月26日之抵押担保合意。陈蓉因有病而不方便去房管所，才委托张新民代其在抵押借款合同和抵押登记审批手续上签名，该委托关系有陈蓉将其身份证交付张新民的事实予以印证，故该委托关系成立并有效。 张明登向一审法院起诉请求：1、依法判决被告张晓华立即给付原告2014年1月21日前借款利息15万元；2、依法判决被告张晓华立即给付原告借款本金44万元及利息，利息以44万元为基数按月利率1%从2014年1月21日起计算至实际给付完毕之日止；3、依法拍卖被告张新民、陈蓉位于芮城县东关村冯家巷3号的抵押房屋优先受偿，不足部分由张晓华继续给付；4、本案案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实如下：被告张新民、陈蓉二人系夫妻关系，被告张晓华系其二人之子。2010年，原告张明登经人介绍与被告张晓华相识，达成合作炒股协议，原告张明登给被告张晓华出资资金，委托被告张晓华理财。被告张晓华在理财期间因应给付原告张明登的资金不能到位，双方约定下欠款项按借款打条。2015年8月19日，原告与被告张晓华对之前往来账结算后，被告张晓华给原告张明登出具了借款66万元的借条，借条主要内容为：本人张晓华今借到张明登现金66万元，自2014年1月20日后利息未计算；2015年1月偿还部分欠款，以后逐年尽最大能力先偿还本金，等本金还完以后，双方再协商期间产生的利息，本金在三年内还清。被告张新民亦在借条上签字确认。2017年3月4日，被告张晓华出具还款计划，载明：原借张明登66万元，借款日期2015年8月19日，现保证2017年7月30日还款6万元，剩余款项双方协商另立还款计划。因被告张晓华对借款66万元数额有争议，亦未按约定计划归还张明登6万元，张明登在2018年向西安市雁塔区人民法院起诉，请求判令：1、确认被告张晓华于2015年8月19日为原告张明登出具借条所载借款债务658000元(借条金额记载为66万元)及利息为被告张晓华个人债务；2、被告张晓华归还原告张明登已到期借款6万元及利息，利息以6万元为基数按月利率1%，从2014年1月21日起计算至实际归还完毕日止。2018年10月11日经西安市雁塔区人民法院作出（2018）陕0113民初6584号民事判决书，判决结果：一、确认被告张晓华于2015年8月19日为原告张明登出具的借条包含借款本金50万元及利息15万元系被告张晓华个人债务；二、被告张晓华于本判决生效后十日内向原告张明登归还借款本金6万元，并支付自2014年1月21日起至实际归还之日止的借款利息（基数为6万元，按月利率1%计算）。被告张晓华不服上诉陕西省西安市中级人民法院，该法院2018年12月25日作出（2018）陕01民终12810号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为：西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初6584号民事判决书和陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民终12810号民事判决书对原告张明登和被告张晓华之间存在借款关系依法进行了认定，并确认被告张晓华于2015年8月19日为原告张明登出具的借条包含借款本金50万元及利息15万元系被告张晓华个人债务，且对借款本金50万元中的6万元本金及利息作出判决结果，该两份判决书为生效法律文书，被告张晓华无相反证据足以推翻该判决文书效力，故原告主张被告张晓华归还借款本金44万元及2014年1月21日前借款利息15万元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告张晓华于2015年8月19日出具的借条上载明“自2014年1月20日后利息未计算”，被告张晓华亦认可每一笔借款的利率均为月利率1%，故被告张晓华应当支付原告张明登自2014年1月21日起至实际归还之日止的借款利息（基数为44万元，按月利率1%计算）。关于房屋抵押合同效力问题，涉案抵押房产属于被告张新民、陈蓉夫妻二人共有财产，被告张新民以共同共有的财产在第二次设立抵押时，未征得被告陈蓉同意，抵押合同无效。但被告张新民向房管所部门提供了其二人身份证复印件，且此次抵押登记是在第一次债务延续后再次设立的抵押登记，故被告陈蓉辩解理由不成立，本院确认该抵押合同合法有效。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四第二款规定，判决如下：一、被告张晓华于本判决生效后十日内归还原告张明登借款本金44万元，并支付自2014年1月21日起至借款还清之日止的利息（基数为44万元，按月利率1%计算）；二、被告张晓华于本判决生效后十日内归还原告张明登2014年1月21日前借款利息15万元；三、原告张明登对被告张新民、陈蓉位于芮城县东关村冯家巷3号的抵押房屋享有优先受偿权。案件受理费9700元，由被告张晓华承担。 二审查明，2012年7月27日，上诉人张新民、陈蓉以其芮城县古魏镇东关村冯家巷03号房屋抵押给张明登，债权数额400000元，办理抵押登记时间为2012年7月28日，抵押期限至2013年11月15日。抵押人为张新民、陈蓉。 另查明，2014年10月27日上诉人张新民又以其芮城县古魏镇东关村冯家巷03号房屋抵押给张明登，债权数额658000元，办理抵押登记时间为2014年10月27日，抵押期限至2018年10月26日。抵押人为张新民、陈蓉。经查陈蓉的签字并非本人所签。 其他查明事实与一审判决认定事实基本一致。 本院认为，合法的债权应当受到保护。上诉人张晓华与被上诉人张明登之间的债务经西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初6584号民事判决书和陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民终12810号民事生效判决书进行了认定，上诉人张晓华在本院二审期间无法提供证据足以推翻该判决文书效力，故张晓华、张新民、陈蓉对张晓华与张明登之间的债务数额提出异议的抗辩，本院不予支持。关于上诉人张晓华、张新民、陈蓉主张“张新民在借条上签字，是由于之前替张晓华还过被上诉人10万元，被上诉人让上诉人张新民在借条上签字仅仅是为了证明张新民知道张晓华还有这笔借款，并非证明借款人是张新民，张新民也非担保人”的理由，本院认为从张新民两次用其与陈蓉共有的房产设立抵押登记的行为来看，张新民在张晓华与张明登的借条上签字的行为属于债务加入，其应当承担连带清偿责任。故上诉人该上诉主张本院不予支持。关于上诉人张晓华、张新民、陈蓉主张“一审认定房屋抵押问题是第一次债务延续后再次设立的抵押登记，是一个完全错误的认定”理由，经查第一次房屋抵押的抵押期限至2013年11月15日止，抵押债权数额为400000元；第二次的房屋抵押期限自2014年10月27日起，抵押债权数额为685000元，故两次房屋抵押应为独立的抵押行为。鉴于第二次抵押登记过程中，陈蓉作为抵押房屋的共有人之一并没有到场签字，其对张新民的代签字行为事后也未追认，故该第二次的房屋抵押登记无效。上诉人该上诉主张本院予以支持。关于上诉人所主张的一审程序存在瑕疵的理由，并不影响实体判决结果，故本院不予处理。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二）项规定，判决如下： 一、维持芮城县人民法院（2019）晋0830民初603号民事判决第一项，即被告张晓华于本判决生效后十日内归还原告张明登借款本金44万元，并支付自2014年1月21日起至借款还清之日止的利息（基数为44万元，按月利率1%计算）； 二、维持芮城县人民法院（2019）晋0830民初603号民事判决第二项，即被告张晓华于本判决生效后十日内归还原告张明登2014年1月21日前借款利息15万元； 三、撤销芮城县人民法院（2019）晋0830民初603号民事判决第三项，即原告张明登对被告张新民、陈蓉位于芮城县东关村冯家巷3号的抵押房屋享有优先受偿权； 四、上诉人张新民对本判决第一项、第二项所确定的张晓华与张明登的债务承担连带责任； 五、驳回被上诉人张明登对上诉人陈蓉的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计19400元，由上诉人张晓华、张新民负担12934元，由被上诉人张明登负担6466元。 本判决为终审判决。 审判长  刘乙龙 审判员  兰晓红 审判员  张山平 二〇二〇年六月十二日 书记员  刘志鹏