新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1244号   上诉人（原审被告）：新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区安居南路70号中国万向招商大厦综合楼1栋14-1房。   法定代表人：王建平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：芦兴财，男，该公司岩土分院院长。   委托诉讼代理人：张萌，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：辛伟伟，男，1971年8月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：胡永萍，新疆衔锦律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆正升建设工程有限责任公司，住所地新疆塔城地区和布克赛尔南街。   法定代表人：周宇新，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘莹，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原审第三人：新疆建院工程监理咨询有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路26号。   法定代表人：吴征，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：冯汉江，男，该公司监理。   原审第三人：乌鲁木齐市水磨沟区建设局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾南路168号。   法定代表人：任建明，该局局长。   上诉人新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司（以下简称新工勘公司）因与被上诉人辛伟伟、新疆正升建设工程有限责任公司（以下简称正升公司）、原审第三人新疆建院工程监理咨询有限公司（以下简称监理公司）、乌鲁木齐市水磨沟区建设局（以下简称建设局）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初834号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新工勘公司的委托诉讼代理人芦兴财、张萌、被上诉人辛伟伟及其委托诉讼代理人胡永萍、被上诉人正升公司的委托诉讼代理人刘莹、原审第三人监理公司的委托诉讼代理人冯汉江到庭参加诉讼。原审第三人乌鲁木齐市水磨沟区建设局经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。   新工勘公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判新工勘公司不向辛伟伟支付医疗费4091.4元、误工费25470.9元、陪护费10907.4元、住院伙食补助费1932元、伤残补偿金39848.8元、后期治疗费3895.77元（以上合计86146.27元）；2.请求二审法院依法改判由被上诉人正升公司承担赔偿责任；3.一、二审诉讼费用、邮寄费、鉴定费等由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定案由错误。本案案由应当为侵权责任纠纷中物件损害责任纠纷项下的地面施工、地下设施损害责任纠纷。二、一审法院适用法律错误。1.《侵权责任法》第91条规定的是在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施造成损害的情形,一审法院已经查明辛伟伟受伤害的地点是在施工现场,并非公共场所或者道路,故不符合适用该法律的前提条件。2.《侵权责任法》第91条规定的是没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工方应当承担侵权责任。本案中,辛伟伟为事故发生现场的工人也在施工场所内受伤,并非因未设置安全措施进入施工现场导致的受伤,即:如果辛伟伟从外区进入施工现场导致受伤,才存在标志标牌是否设置的管理责任,一审法院适用《侵权责任法》91条认定管理责任与本案实际情况不符。三、一审法院认定事实不清。辛伟伟受伤坠入的管沟系正升公司开挖。一审庭审中,监理公司陈述辛伟伟受伤的管道是正升公司承建的,因正升公司的管道开挖导致辛伟伟受伤,两者之间存在因果关系。一审庭审中,建设局陈述2017年7月16日上午一点半之前,上诉人与正升公司已经交接完毕,一审法院将辛伟伟下午四点左右的受伤认定为上诉人没有尽到管理义务与事实不符。以上事实均可以说明,辛伟伟受伤与其坠入管沟直接因果关系,且管沟为正升公司施工,亦应当由正升公司提供现场管理。辛伟伟受伤时,上诉人、正升公司及辛伟伟所提供工作劳动的兵团建工属于交叉施工的状态,一审法院只认定由上诉人承担管理责任没有依据。四、一审法院划分责任错误。辛伟伟作为施工现场的工作人员,在明知现场状态的情况下翻越管沟存在过错,加之当天下雨,更应当明知管沟路滑,结合司法判例,行为人承担70%-80%责任为宜,一审法院认定辛伟伟只承担30%责任缺乏公正,另外,辛伟伟通过工伤认定程序可以获得更高赔偿,其损失可以弥补,一审法院判决上诉人承担70%实属不公。综上,请求二审法院查明案件事实,依法改判。   辛伟伟辩称：1.关于适用法律的问题，根据侵权责任法规定，上诉人应承担侵权责任。辛伟伟跌入的坑道，在施工现场是供所有施工人员自由出入的通道，且是通往公厕的唯一通道。上诉人没有采取任何安全措施，导致辛伟伟跌入坑道受伤。2.关于谁是坑道施工方，事故发生第一时间辛伟伟所在单位项目经理就和正升公司项目负责人取得联系，其答复先救人，后面好说。辛伟伟的伤治愈出院找到正升公司项目负责人，他却矢口否认。我方找到监理单位，监理公司告知我方是正升公司在施工。事发当天是上诉人与正升公司工作交接的一天，所以正升公司对施工主体完全否认。   正升公司辩称：一审认定事实正确，适用法律正确。辛伟伟受伤的时间和地点是上诉人与我方现场移交时间和地点。在现场移交完成前，施工现场成应由上诉人控制和管理，所以上诉人要求我方承担责任的理由不能成立。   监理公司述称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决得当。   原审第三人乌鲁木齐市水磨沟区建设局未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。   辛伟伟向一审法院提出诉讼请求：要求新工勘公司和正升公司赔偿辛伟伟医药费5，844.91元、误工费37，627元、陪护费21，470元、伙食补助费2，760元、伤残赔偿金56，926．86元、伤残鉴定费3，000元，后期治疗费5，565.39元。   一审法院认定如下事实：2017年7月16日，辛伟伟在××区施工现场，上卫生间时路过管沟不慎扭伤。辛伟伟受伤后在乌鲁木齐市米东区人民医院住院治疗，经诊断为：“1．左胫骨骨折累及踝关节2．左腓骨骨折3．左踝关节半脱位4．左内踝骨折”。于2017年7月27日行左胫骨骨折开放性复位内固定术＋左胫腓骨骨折开放性复位内固定术＋左踝关节骨折开放性复位内固定术＋左踝关节韧带修复术。2017年8月7日辛伟伟出院，出院医嘱：“3天后切口拆线，坚持非负重功能锻炼，休息壹月复诊，门诊随访。”辛伟伟支出医疗费22，406.94元，其中渤海财产保险股份有限公司新疆分公司赔付16，562.09元。   2017年8月7日米东区人民医院出具疾病证明书处理意见载明“住院期间及出院后壹月生活护理。”2017年9月8日米东区人民医院出具疾病证明书处理意见载明“坚持非负重功能锻炼，1月后取出下胫腓螺钉，休息一月，门诊随访”。2017年10月7日米东区人民医院出具疾病证明书处理意见载明“1．全休壹月，生活护理一人；2．患肢免负重功能锻炼，1月后拍片复查，不适随诊”。2017年11月7日米东区人民医院出具疾病证明书处理意见载明“逐步加强患肢功能锻炼，休息一月复诊，门诊随访”。2017年12月7日米东区人民医院出具疾病证明书处理意见载明“加强患肢功能锻炼，休息一月，门诊随访”。2018年8月14日至8月20日，辛伟伟在米东区人民医院住院治疗，进行左踝骨折术后取内固定装置。出院医嘱：“全休壹月，住院期间生活护理一人，三日换药，术后两周拆线，扶拐行走壹月，适当功能锻炼，门诊随访”。辛伟伟支出医疗费5，565.39元。   审理过程中，辛伟伟申请对其伤残等级进行鉴定，一审法院依法摇号确定新疆美愿双语司法鉴定所对辛伟伟的伤残等级进行鉴定。新疆美愿双语司法鉴定所出具美愿司鉴［2019］法临鉴字第99号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人辛伟伟的左下肢损伤，其程度评定为十级伤残。   另查，2015年11月9日正升公司中标观园路片区榆树沟村路网完善（支线）工程（五标段）。负责包括辛伟伟摔伤路段的电力工程、道路工程、给排水及热力管道工程。   2017年4月12日新工勘公司中标观园路片区榆树沟村路网完善（支线）工程软基处理工程。负责包括辛伟伟摔伤路段在内的道路路基及管道基础采用碎石挤密桩处理。2017年7月16日新工勘公司向正升公司移交涉案路面工程，双方就高程进行测量。第三人监理公司监理日志记载监理工作内容：“1．今日作软基处理来2人，与监理、施工单位3人作软基管线测量。包括纵路3和辅路1，2个位置测量。软基水准仪一台，正升建司水准仪一台，包括二方进行测量、核实，并填出数据表格。具体数据参见2017年7月16日测量表。2．今日回填18#管线，发现个别有大石头现象，已让代理人派人清除。安全监理情况：施工区域必须用防护设置。”2017年7月17日移交完毕。2018年12月19日，米东区芦草沟乡集镇社区工作委员会出具居住证明一份，载明“兹有辛伟伟，性别：男，汉族，身份证号码×××，居住在乌鲁木齐市××区，居住3年以上”。   一审法院认为：本案争议焦点一是谁应当承担赔偿责任及责任比例的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”辛伟伟受伤场地为施工现场，开挖管沟为施工所必须，故开挖管沟的行为并无过错。但施工方在施工时对现场进行控制管理，应在管沟附近设置安全警示标志或采取安全措施防止他人受到人身损害。辛伟伟受伤之时，正处于新工勘公司向正升公司移交之时。一审法院认为，虽然2017年7月16日之前新工勘公司已施工完毕，但在工程移交给正升公司之前，施工工地由新工勘公司进行控制管理，其应对现场安全情况进行负责。新工勘公司无证据证实其在现场设置了安全警示标志并采取安全措施，故应对辛伟伟的损伤承担赔偿责任。辛伟伟受伤之时，正升公司未接收工程，故不应承担责任。辛伟伟作为完全民事行为能力人，路过管沟时应具有必要的安全注意义务，辛伟伟疏忽大意造成其自身人身损害，也应承担相应责任。一审法院根据辛伟伟与新工勘公司的过错程度，酌定由新工勘公司承担70％的责任，辛伟伟承担30％的责任。第三人监理公司、建设局在本案中没有过错，故不应承担赔偿责任。   本案争议焦点二是辛伟伟各项损失有无事实及法律依据。1．医疗费，辛伟伟2017年7月16日至8月7日在米东区人民医院治疗支出医疗费5，844.85元（22，406.94元-16，562.09元），有医疗费票据予以证实，一审法院予以确认。新工勘公司应按照其责任比例赔偿辛伟伟医疗费4，091.4元（5，544.85元×70％）。2．误工费，辛伟伟有医嘱需要休息的时间2017年7月16日至2017年8月7日住院22天，出院后全休五个月、2018年8月14日至8月20日住院6天、出院后全休一个月。现辛伟伟按照2016年度新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资64，630元／年主张共计六个月23天误工费36，387元（64，630元÷12个月×6个月＋64，630元÷365天×23天），符合法律规定。新工勘公司应按照其责任比例赔偿辛伟伟误工费25，470.9元（36，387元×70％）。3．陪护费，辛伟伟有医嘱需要陪护的时间为2017年7月16日至8月7日住院22天、出院后两个月需要陪护、2018年8月14日至9月20日住院6天，共计88天。辛伟伟按照2016年度新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资64，630元／年主张陪护费，符合法律规定，共计15，582元（64，630元÷365天×88天）。新工勘公司应按照其责任比例赔偿辛伟伟陪护费10，907.4元（15，582元×70％）。4．住院伙食补助费，辛伟伟住院时间为2017年7月16日至8月7日、2018年8月14日至8月20日共计28天。辛伟伟按照每天120元主张23天住院伙食补助费2，760元符合法律规定。新工勘公司应按照其责任比例赔偿辛伟伟住院伙食补助费1，932元（2，760元×70％）。5．伤残赔偿金，经鉴定，辛伟伟的伤残程度构成十级伤残，辛伟伟提交的居住证明可以证实应按城镇标准计算，辛伟伟按照2016年城镇居民家庭年人均可支配收入28，463.43元计算伤残赔偿金56，926.86元（28，463.43元×20年×10％）符合法律规定。新工勘公司应按照其责任比例赔偿辛伟伟伤残赔偿金39，848.8元（56，926.86元×70％）。6．伤残鉴定费，辛伟伟主张的伤残鉴定费系内固定取出之前自行委托，尚不符合鉴定条件，故对辛伟伟主张的伤残鉴定费3，000元一审法院不予支持。7．后期治疗费，辛伟伟于2018年8月14日至8月20日因取出内固定住院支出医疗费5，565.39元，有医疗费票据予以证实，一审法院予以确认。新工勘公司应按照其责任比例赔偿辛伟伟后期治疗费3，895.77元（5，565.39元×70％）。   一审判决：一、新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司赔偿辛伟伟医疗费4，091.4元；二、新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司赔偿辛伟伟误工费25，470.9元；三、新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司赔偿辛伟伟陪护费10，907.4元；四、新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司赔偿辛伟伟住院伙食补助费1，932元；五、新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司赔偿辛伟伟伤残赔偿金39，848.8元；六、新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司赔偿辛伟伟后期治疗费3，895.77元；七、驳回辛伟伟要求新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司、新疆正升建设工程有限责任公司赔偿鉴定费3，000元的诉讼请求；八、驳回辛伟伟对新疆正升建设工程有限责任公司的诉讼请求；九、第三人新疆建院工程监理咨询有限公司、乌鲁木齐市水磨沟区建设局在本案中不承担责任。   二审中，上诉人新工勘公司提交了2016年4月22日正升公司、监理公司给建设局报的工程开工报审表、2017年4月1日正升公司给建设局申请的工程复工报审表及2018年5月10日五方验收的竣工验收证书。证明辛伟伟跌入的地方属于正升公司的工程，施工人是正升公司。被上诉人辛伟伟对该证据真实性认可，对其关联性不认可。被上诉人正升公司对该证据三性均不认可，辩称，即便是该证据是真实的，其中2016年4月22日工程开工报告均只能证明正升公司在2015年中标之后准备开工，实际由于现场存在质量问题，无法满足正升公司继续施工条件，才会在中间出现正升公司要求停工，2017年要求复工的程序；上诉人之所以会在本案出现，因为2017年3月左右。因为施工现场软基问题，建设局将软基单独发包给了上诉人，由上诉人处理完后由正升公司继续处理。辛伟伟受伤就是发生在上诉人进行地面软基处理时。本院对该证据的真实性予以认定，关联性不予认定。   对当事人二审争议的其他事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。   本院认为，本案争议焦点为谁应当承担赔偿责任及责任比例的问题。辛伟伟受伤系因坠入管沟，而管沟为谁开挖为本案纷争焦点，上诉人新工勘公司称系正升公司开挖，正升公司则称新工勘公司开挖。涉案工地由正升公司于2015年11月9日中标，但施工前需作软基处理，新工勘公司于2017年4月12日中标涉案工地软基处理工程，其负责对包括辛伟伟摔伤路段在内的道路路基及管道基础采用碎石挤密桩处理。2017年7月16日新工勘公司向正升公司移交涉案路面工程，而事故发生正是2017年7月16日，此时的施工方为新工勘公司具有高度盖然性。新工勘公司称其在事故发生前的7月4日即完工，2017年7月16日中午1点半移交完毕，事故发生在下午4点，应与其无关。因即使施工完毕但未移交之前其仍属施工方，且移交单并未精确至几点几分，故新工勘公司的该项陈述，本院不予采信。新工勘公司称现场还有其他公司施工，由其公司独自承担不公，因事故路段系由新工勘公司施工，其该项上诉理由，本院不予采信。   因新工勘公司在施工现场未设置明显标志和采取安全措施，从而导致事故发生，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定并无不当，新工勘公司上诉称施工现场并非公共场所或者道路，施工现场系公共场所无误，至于道路确未形成，但该前提系选择性条款，即只要是公共场所，亦符合适用条件，新工勘公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。   辛伟伟负有必要的安全注意义务，但事故发生的主要原因系施工现场并未采取安全措施，故一审法院酌定由新工勘公司承担70％的责任，辛伟伟承担30％的责任并无不当，上诉人称应由辛伟伟承担主要责任的理由不能成立，本院不予采信。   综上所述，上诉人新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1953.66元（新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司已交），由新疆新工勘岩土工程勘察设计院有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔   晓   东   审  判  员   蔡      联   审  判  员   张      睿   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 五 日   书  记  员   娜吾芭尔尼加提