甘肃省张家川回族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）甘0525刑初13号 公诉机关张家川回族自治县人民检察院。 被告人薛应贵，男，云南省昆明市西山区人，住云南省昆明市西山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月22日至8月28日临时羁押于云南省曲靖市沽益区看守所，同年8月29日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于清水县看守所。 辩护人梁巧红，甘肃佐航律师事务所律师。 被告人蒋永奎，男，云南省寻甸回族彝族自治县人，住张家川县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月20日被张家川县公安局取保候审，2019年6月14日被逮捕。现羁押于清水县看守所。 辩护人卫小东，甘肃佐航律师事务所律师。 被告人周德国，男，重庆市大足区人，住重庆市大足区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月11日至12月12日临时羁押于四川省德阳市看守所，同年12月13日被逮捕。现羁押于张家川县看守所。 辩护人赵永成，甘肃乾鑫律师事务所律师，张家川县法律援助中心指派。 被告人周光鹏，男，重庆市大足区人，住重庆市大足区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月16日至12月22日临时羁押于重庆市大足区看守所，同年12月23日被张家川县公安局取保候审，2019年6月20日至7月2日临时羁押于重庆市沙坪坝区看守所，同年7月3日被逮捕。现羁押于清水县看守所。 辩护人王亚云，甘肃德玺律师事务所律师，天水市法律援助中心指派。 张家川县人民检察院以张检一部刑诉〔2020〕4号起诉书指控被告人薛应贵、蒋永奎、周德国、周光鹏犯开设赌场罪，于2020年2月20日向本院提起公诉，同年2月27日立案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案因在新冠肺炎疫情期间，无法继续审理，于2020年4月20日裁定中止审理，2020年5月14日恢复审理。张家川县人民检察院指派检察员靳文刚出庭支持公诉，被告人薛应贵及其辩护人梁巧红、被告人蒋永奎及其辩护人卫小东、被告人周德国及其辩护人赵永成、被告人周光鹏及其辩护人王亚云到庭参加诉讼。现已审理终结。 张家川县人民检察院指控，2017年6、7月份，被告人薛应贵、周德国来到张家川县，找到被告人蒋永奎，商定在张家川县开设动漫城。期间，被告人薛应贵让被告人蒋永奎一起投资入股，因被告人蒋永奎无钱投资，被告人薛应贵遂让被告人蒋永奎利用在张家川县的关系，拉拢玩家，并承诺给其分红。后被告人薛应贵、蒋永奎、周德国三人承租到位于张家川县某某北路某某公司斜对面的李某1家商铺，并由被告人周德国负责联系订购了具有上分、退分功能的赌博游戏机等电子游戏设备，同时被告人周德国还将自己在重庆市大足区的一台具有上分、退分功能的捕鱼机运输至该商铺，设立了“某某动漫”，吸引参赌人员进行赌博。该动漫城实际由被告人薛应贵、周德国、“姚姐”（另案处理）共同投资设立，其中被告人薛应贵、“姚姐”以资金入股，被告人周德国以捕鱼机等实物入股。按照约定，被告人薛应贵、蒋永奎各占股30%，被告人周德国、“姚姐”各占股20%。2017年8月23日，“某某动漫”正式营业，并由被告人薛应贵、蒋永奎、周德国共同经营管理，被告人薛应贵还在其名下办理了甘肃银行卡（卡号：6231XXX)，制作了扫码牌专门用于该动漫城营业收入结算。该动漫城的具体赌博方式为参赌人员先在吧台处用现金支付、扫码支付的方式通过DS管理系统购买积分，后参赌人员将积分卡插入具有赌博功能的游戏机上押注进行赌博，赌博结束后拿积分卡到吧台处通过DS管理系统兑换现金。2018年2月份，被告人薛应贵、周德国离开张家川县回家过年，“某某动漫”遂停业。2018年3月份，被告人薛应贵、周德国指派被告人周光鹏到张家川县，和被告人蒋永奎重新将“某某动漫”开业，并主要由被告人周光鹏负责经营管理，继续吸引参赌人员通过现金支付、扫码支付、微信支付的方式兑换积分进行赌博。2018年7月4日，张家川县公安局城关派出所民警对“某某动漫”进行了查处，当场查获参赌人员两名，扣押捕鱼机两组16台（倍倍鱼一组8台，小飞龙一组8台）、龙虎机一组8台（实物单挑或红黄蓝）、金鲨银鲨鱼一组8台、动漫游戏机8台（九五至尊）、风韵游戏机4台等电子游戏设备共计五组44台。经调取被告人薛应贵名下甘肃银行卡交易明细，2017年8月24日至2018年5月30日，该银行卡通过扫码收入131653.53元，通过存现收入108238.29元，共计239891.82元；经调取被告人周光鹏、蒋永奎微信交易明细，2018年3月22日至2018年7月4日，被告人周光鹏仅微信收入57200元，被告人蒋永奎仅微信收入2200元，共计59400元。以上共计299291.82元。 经天水市公安局认定：扣押的五组44台电子游戏设备中，两组16台捕鱼机，一组8台龙虎机，共计三组24台能够正常使用，具有退分、兑换人民币等赌博功能，属于赌博功能游戏机。经甘肃中盛司法鉴定所鉴定，“某某动漫”自2017年8月24日至2018年7月4日期间，三组24台具有赌博功能的游戏机上分共计3731520元，营业总收入366091元；其中薛应贵获利106137.30元，蒋永奎获利106137.30元，周德国获利70758.20元，“姚姐”获利70758.20元，周光鹏获利12300元。 公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录、辨认笔录、提取笔录以及被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人薛应贵、蒋永奎、周德国以营利为目的，利用赌博机开设赌场，被告人周光鹏明知他人利用赌博机开设赌场，仍为该赌场提供直接帮助，负责赌场的经营管理，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人薛应贵、蒋永奎、周德国起主要作用，是主犯；被告人周光鹏起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人薛应贵主动投案，如实供述了主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。 被告人薛应贵当庭自愿认罪认罚，辩解游戏厅的营业毛收入为17万余元，纯收入为13万元左右，他和蒋永奎分红3万元左右，周德国和“姚姐”分红2万元左右，给周光鹏发工资5000元左右，游戏机系统的上分中包括调试游戏机和自己人玩游戏的上分、给玩家的送分。辩护人的意见是对本案的定性没有异议。在事实方面：1.薛应贵等人开设赌场的时间短，参赌人数少，社会危害性不大。2.在“某某动漫”游戏厅中的参赌人员范围小，且相对特定，减少了对社会造成的不稳定性因素。3.薛应贵法律意识淡薄，主观恶性不大。在量刑方面：1.公诉机关指控的营业额及个人盈利的数额不准确，应以各被告一致认可的17万元为营业额。司法鉴定依据的远程勘察工作记录无法核实涉案营业额，周光鹏的扫码收入不应计算营业额，以上分减去下分等于营业额的计算方式错误，没有对薛应贵等人经营期间的全部送分金额进行统计扣除，在营业额中没有对被告人的备用金20000元进行扣除。被告人薛应贵的银行卡收入不能作为全部营业额的依据。2.薛应贵虽系主犯，但所起作用在量刑时应予以区别。3.薛应贵有自首情节。4.薛应贵系初犯。5.薛应贵认罪悔罪态度好。6.薛应贵具备适用缓刑的条件，对其用缓刑能起到更好的社会作用。 被告人蒋永奎对指控的罪名没有异议，当庭认罪认罚，但辩称营业收入没有达到36万余元，自己分红3万元左右。辩护人在案件事实方面提出以下意见：1.游戏厅的营业数额存疑，应当作出有利于被告人的认定。营业额应当减去所有营业期间的送分数额和被告人自己充值玩的数额。根据银行流水及微信交易明细统计的数额与鉴定机构统计的数额明显不同，应当作出有利于被告人的认定。周光鹏与蒋永奎的微信收款59400元已包含在239891.82元中，不应重复计算。2.蒋永奎的分红，在案证据无法证明，公诉机关依据占股比例认定蒋永奎非法获利106137.30元，显然与客观事实不符。蒋永奎有以下量刑情节：1.蒋永奎主动到案，并在公安机关掌握其犯罪事实前如实供述了主要犯罪事实，系自首。2.蒋永奎没有实际出资，也没有参与实质性经营，更没有分配过多利润，其在整个犯罪过程中所起作用较小，系从犯。3.蒋永奎案发后，自愿认罪，悔罪态度好，没有再犯危险。4.初犯，对其适用缓刑不致再危害社会。5.蒋永奎是家里的支柱，对其减轻处罚并适用缓刑，有利于其承担更多的家庭责任及社会责任。 被告人周德国对指控的罪名没有异议，当庭自愿认罪认罚，承认他领取工资9000元，借款8000元，获利共计17000元。辩护人的意见是对指控的罪名不持异议，但对营业收入及周德国获利数额有异议：1.营业收入不能以银行卡扫码收入、存现及微信收入299291.82元计算，应以被告人薛应贵供述13万元认定。2.甘肃中盛司法鉴定所鉴定意见不能作为定案证据。鉴定意见中的366091元没有扣除被告人玩游戏的积分、给玩家的赠分以及调试游戏机的积分。3.被告人周德国获利17000元。周德国有以下法定从轻及酌定从轻的情节：1.有坦白情节；2.当庭自愿认罪；3.系初犯，无前科。 被告人周光鹏当庭自愿认罪认罚，辩称其领取了5000元的工资。辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议,在事实及证据部分提出以下意见：1.《司法会计鉴定意见书》不能作为定案的依据。经过法庭调查查明，被告人薛应贵甘肃银行账户中的营业额23万余元中应当包含周光鹏微信扫码收入，而且周光鹏给顾客退分扫码支出应在该营业额中予以扣除。2.被告人周光鹏领取了两个月的工资，共计5000元，获利应当以5000元为准。周光鹏有以下从轻、减轻处罚的情节：1.系从犯；2.周光鹏参与开设赌场的时间相对较短，社会危害性不大；3.周光鹏无前科，系初犯；4.认罪态度较好，且当庭自愿认罪认罚。建议对其从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明：2017年6、7月份，被告人薛应贵、周德国来到张家川县，与被告人蒋永奎商定在张家川县开设动漫城，薛应贵、“姚姐”（正在侦查中）以资金入股，周德国以“捕鱼机”等实物入股，蒋永奎利用在张家川县的关系拉拢玩家，薛应贵、蒋永奎各占股30%，周德国、“姚姐”各占股20%，在张家川县张家川镇某某北路某某公司斜对面的商铺，设立了“某某动漫”。周德国负责订购了电子游戏设备，并将自己的“捕鱼机”投入使用。同年8月23日，“某某动漫”开始营业，并由薛应贵、蒋永奎、周德国共同经营管理，薛应贵在其名下办理了甘肃银行卡（卡号6231XXX)，制作了扫码牌专门用于游戏厅营业收入结算。具体赌博方式为参赌人员先在吧台处用现金支付或扫码支付的方式通过DS管理系统购买积分，后参赌人员将积分卡插入游戏机上押注进行赌博，赌博结束后拿积分卡到吧台处通过DS管理系统兑换现金。 2018年2月份，被告人薛应贵、周德国离开张家川县回家过春节，“某某动漫”遂停业。同年3月份，薛应贵、周德国指派被告人周光鹏到张家川县，与被告人蒋永奎重新开业，并由周光鹏主要负责经营管理和维修游戏机，继续吸引参赌人员通过现金支付、扫码支付、微信支付的方式兑换积分进行赌博。 同年7月4日，张家川县公安局民警对“某某动漫”进行了查处，当场查获参赌人员两名，“捕鱼机”2组16台（倍倍鱼一组8台，小飞龙一组8台）、“龙虎机”一组8台（实物单挑或红黄蓝）、“金鲨银鲨鱼”一组8台、动漫游戏机8台（九五至尊）、“风韵”游戏机4台等电子游戏设备共计五组44台。经天水市公安局认定，2组16台捕鱼机，一组8台龙虎机，能够正常使用，具有退分、兑换贵重物品等赌博功能，属于具有赌博功能的游戏机。 经甘肃中盛司法鉴定所鉴定，“某某动漫”自2017年8月24日至2018年7月4日期间，三组24台具有赌博功能的游戏机上分共计3731520元，营业总收入366091元。“某某动漫”营业期间，被告人薛应贵、蒋永奎、周德国、周光鹏各获取违法所得30000元、30000元、17000元、5000元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.受案登记表、案件来源、立案决定书证实，2018年7月4日17时许，张家川县公安局城关派出所在治安清查行动中发现被告人蒋永奎为赌博提供条件，遂于同年7月10日立案。 2.到案经过、抓获经过、临时羁押证明证实，2018年7月4日被告人蒋永奎经张家川县公安局传唤到案；2019年8月22日被告人薛应贵向云南省昆明铁路公安处曲靖北站派出所投案，同年8月22日至8月28日临时羁押于云南省曲靖市沽益区看守所；被告人周德国被抓获后，于2019年12月11日至12月12日临时羁押于四川省德阳市看守所；被告人周光鹏被抓获后，于2018年12月16日至12月22日临时羁押于重庆市大足区看守所。 3.房屋出租合同证实，被告人周德国与李某1签订合同，承租李某1位于张家川县张家川镇某某北路铺面一套，租期1年，租金18000元。 4.甘肃银行卡号为6231XXX的交易记录、办案说明、统计表证实，账户名为薛应贵的甘肃银行卡6231XXX，2017年8月23日至2018年8月1日通过扫码进账131653.53元，现金存入108238.29元，共计239891.82元。 5.中国工商银行62220XXX交易记录证实，账户名为周光鹏的中国工商银行卡62220XXX，2018年7月23日通过微信零钱提现共计18546.45元，通过ATM机取现13000元。 6.收款收据14张证实，自2018年1月6日至2018年1月26日，某某动漫有记载的收入为11302元。 7.笔记本2本，记载“某某动漫”游戏厅部分赠分情况、日常消费支出及账目。 8.微信账号交易账单光盘一张及周光鹏、蒋永奎人微信账号交易信息核对表证实，被告人周光鹏和蒋永奎微信扫码收入情况。 9.电子数据勘察工作记录证实，参赌人员李某②2018年7月4日分两次向周光鹏微信转账3900元。 10.现场指认笔录、现场勘查笔录证实，经被告人薛应贵、蒋永奎、周德国、周光鹏指认，中心现场位于张家川县张家川镇某某北路“某某动漫”游戏机室，该室西北角为一个三人沙发、茶几、吧台内主机电脑等设备，室内中间由北向南并排放有“倍倍鱼”捕鱼机2台，均开机，每台均有8人座位；“金鲨银鲨”游戏机1台，均有座椅8把，未开机；西南角为1台“龙和虎”游戏机，未开机；东侧靠墙处依次排放有格斗机8台，风韵游戏机5台。 11.远程勘验工作记录及电子数据勘察取证U盘一个证实，“某某动漫”游戏厅营业交易明细、上下分等情况。 12.扣押笔录证实，张家川县公安局扣押到涉案物品银行卡2张、扫码牌1个、VIP卡26张、功能卡6张、读卡器1个、电脑主机1台、现金785元、捕鱼机主屏幕1个、视频刻录机1台。 13.天水市公安局具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书及认定说明证实，经天水市公安局认定，扣押的2组16台捕鱼游戏机、1组8台龙虎游戏机，能够正常使用，具有退分、兑换贵重物品等赌博功能，属于具有赌博功能的游戏机。 14.证人李某1及其辨认笔录证实，2017年9月份，他将自家位于张家川镇某某北路某某公司斜对面的房屋，以一年18000元的价格出租给一个小伙（经辨认系被告人蒋永奎）开“某某动漫”游戏厅，2018年7月4日，公安民警就将该游戏厅进行查封。 15.证人马某1及其辨认笔录证实，他是张家川县某某公司网络维护员，2017年8月9日，他给0938788XXX的宽带账户办理过业务，这个宽带账户户主为薛应贵，安装地址在张家川县张家川镇某某公司斜对面的“某某动漫”游戏厅。当时“某某动漫”游戏厅正在装修，他影响较深的有两个人，其中一个较胖，个子小，带着一个粗金链子，外地口音（经辨认系被告人薛应贵），还有一个是张家川的小伙子，在跑公交车（经辨认系被告人蒋永奎）。 16.证人李某②及其辨认笔录证实，2018年7月4日下午3点左右，他和张某1在“某某动漫”利用捕鱼机进行赌博，游戏厅里一个重庆的年轻人（经辨认系被告人周光鹏），是专门上分的工作人员，他用微信支付了两次，共计用3900元充值。“某某动漫”兑换积分是以现金、微信扫码支付等方式支付、兑换积分，100元可以兑换20000积分，如果赢积分时，就利用游戏机上面的退分按键，将游戏积分退到积分卡里面，在吧台就可以兑换现金。2018年2月以前“某某动漫”游戏厅里还有三个负责看店的人，一个是小蒋（经辨认系被告人蒋永奎），是云南人，现在张家川经营一辆公交车，还有个中年男子，比较胖些，个子不大，方脸，也是云南人（经辨认系被告人薛应贵），另一个是重庆或四川人，个子不大，长发，四川口音（经辨认系被告人周德国）。2018年4、5月份以后，他再没有见过那两个中年男子，来了一个重庆的年轻人。 17.证人张某1及其辨认笔录证实，2018年7月4日16时许他和李某②在“某某动漫”内，利用游戏机捕鱼赢积分，然后用兑换现金的方式进行赌博。兑换积分能用现金充值，也能用微信转账方式进行充值，李某②给他借了2000元进行充值，100元可以兑换20000积分。2018年过年前他去玩的时候，“某某动漫”由两个外地中年人经营，一个是云南人（经辨认系被告人薛应贵）、一个是重庆人（经辨认系被告人周德国）。2018年4月份后，他再没有见过这两个外地人，有一个重庆、四川口音的年轻少年负责充值、上分，这个少年说那个重庆人是他父亲。 18.证人管某1证实，他在“某某动漫”旁边经营一家商铺，“某某动漫”内放置了一些“捕鱼机”和一些其他游戏机，里面有两组“捕鱼机”，每组有8个操作杆，还有一组“龙虎机”。他有时进去玩游戏，“某某动漫”在积分卡上充值时还额外赠送积分，具体赠分由负责上分的管理人员决定，充值1000元送100到300不等的积分，他也看到“某某动漫”的管理人员，经常自己充值玩游戏，也给他送过一张积分卡。 19.证人李某3（系被告人蒋永奎妻子）及其辨认笔录证实，“某某动漫”位于张家川镇某某北路某某公司斜对面。2017年在“某某动漫”内，她见到两个外地中年男人，其中一个胖些，个子不太高，方脸，外地口音，姓薛（经辨认系被告人薛应贵），是蒋永奎的云南老乡；另一个稍瘦些，头发长，瓜子脸，外地口音，姓周（经辨认系被告人周德国）。2018年5月底开始在某某动漫内只有一个叫“鹏鹏”的少年负责。 20.证人文某1证实，她经营的店铺隔壁是一家“某某动漫”游戏厅，2017年12月份她开店时“某某动漫”店已经开始营业了，大概2018年7月份前后，“某某动漫”就关门了。 21.证人杨某1证实，“某某动漫”游戏厅就在他家隔壁，“某某动漫”的老板是两个外地人，游戏厅一楼都是游戏机，其中有两台“捕鱼机”。 22.鉴定意见证实，经甘肃中盛司法鉴定所鉴定“某某动漫”游戏厅2017年8月24日至2018年7月4日，3组24台具有赌博功能的游戏机上分共计3731520元。2017年8月24日至2018年7月4日“某某动漫”游戏厅经营期间营业收入366091元。 23.被告人薛应贵供述证实，他在张家川县开设了一家名为“某某动漫”的游戏厅，他出资75000元，后来他妻子又转给他2万元作为备用周转金，“姚姐”出资6万元，周德国从重庆运来的设备折合20000元，在购买新游戏机的时候出资10000元，周德国共入股30000元左右，蒋永奎没有出钱，占30%的关系股，他占股30%，周德国和“姚姐”各占20%。“某某动漫”游戏厅前期的筹钱是他负责保管支配的，游戏厅是2017年9月中旬以前开始营业的，游戏机是周德国负责联系的，其中一组是从广东买过来的新机子，一组是周德国从重庆邮递过来的旧机子。游戏厅内玩家经常玩的是两组捕鱼机、一组龙和虎游戏机。游戏厅收入的方式是玩家通过扫码支付或现金支付，扫码牌关联的是他的甘肃银行卡，玩家扫码支付后钱直接到他的银行卡内，通过扫码支付的收入应该能占总收入的70%。公安机关通过调取他名下甘肃银行卡账户，上面显示收入有通过扫码收入为131653余元，现金存款收入为108238余元，总收入为239892余元，这23万余元基本上就是游戏厅的毛收入，不是游戏厅的纯收入。游戏管理系统上面的数据显示的是充值和赠分的情况，这个数据包括赠分和他们自己上分玩的分值，赠分的情况在游戏管理系统中不显示，他们将赠分情况记录在笔记本上，游戏厅的收入要除去这些赠分的收入和他们自己充值玩的数据。2018年春节前由他和周德国、蒋永奎经营游戏厅，过春节时，因为生意不好，他和周德国就回老家了，2018年3月份以后，周光鹏过来和蒋永奎又把“某某动漫”游戏厅开起来了。 24.被告人蒋永奎供述证实，2017年6月份左右，薛应贵来张家川之后，考察了一下张家川的市场就走了。大概在7月份左右，薛应贵又来到了张家川，并叫来了周德国，他们就开始筹备开“某某动漫”游戏厅，他帮忙找地方，最终地方确定在张家川县某某北路某某公司斜对面的一间商铺，之后简单的装修了一下，薛应贵就购置了一批电子游戏机安装调试后，8月底就开始营业了。当初他和薛应贵商量好，他可以不投资钱，按关系入股，他占20%或30%的股份。最初他只知道薛应贵和周德国有股份，某某动漫开业很久了，在和“姚姐”的一次通话中，姚姐说她给薛应贵投钱了。游戏厅内平常玩的最多的是两组捕鱼机，龙和虎游戏机很少有人玩。游戏厅通过扫码和现金两种方式充值。游戏厅开业后，薛应贵和周德国负责经营管理，他在跑完公交车下班之后也会去游戏厅里转一圈。2018年过年前，薛应贵和周德国先后回老家过年去了，游戏厅就关门了。2018年3月份左右，他和周光鹏就把“某某动漫”游戏厅又开起来了。周光鹏负责“某某动漫”游戏厅的经营管理，他跑完公交车之后就会去游戏厅，客人的上分、下分、充值等一般都是周光鹏在负责。周德国负责把每天或两三天的收支结余情况记载在收款收据票据上，他和周德国或薛应贵在票据上亲笔签字确认。当天实际收入就是系统中的收入数据减去给客人赠分的情况和客人最后退分数值以及他们自己人玩充值的钱数。 25.被告人周德国证实，2017年8月份薛应贵叫他来张家川县开设电子游戏厅，他参与租房、装修房子等筹备游戏厅开业工作。薛应贵投资8万左右，蒋永奎投资多少钱他不清楚，他没有投资钱。游戏厅主要由他、薛应贵、蒋永奎负责经营管理。薛应贵是游戏厅的主要投资人，主要管理游戏厅的账务，有时候负责充值、上下分等工作。蒋永奎平时跑公交车，有时间来游戏厅转一圈，给玩家充值、上下积分，他主要负责维修、调试机子，有时候也负责充值、上下分等工作。游戏机的充值、上下积分是通过吧台处电脑上的游戏机管理软件操作的，玩家通过扫码或现金方式充值，付现金的方式比较少，所扫的钱全部进入薛应贵甘肃银行账户，所有的现金收入交由薛应贵管理支配。 26.被告人周光鹏供述证实，2018年3月中旬，薛应贵介绍他到“某某动漫”游戏厅上班，游戏厅有两组“捕鱼”游戏机，一组“龙和虎”游戏机，一组“金鲨银鲨”游戏机，八台“狮子和熊猫”游戏机，还有四台“老虎机”游戏机，平常客人玩的最多的就是两组“捕鱼机”，“龙和虎”游戏机很少有人玩。顾客用现金、微信支付方式在吧台处兑换游戏积分，他在吧台通过电脑的上、下分系统将相应的游戏积分充到游戏积分卡里，顾客拿到游戏卡后，就可以在游戏机上玩了，等玩家积分消除完毕或不玩游戏时，就通过游戏机的退分按键，游戏积分就会下到游戏卡，顾客拿游戏卡到游戏厅吧台处，他通过吧台的电脑上、下分系统核算游戏积分，根据游戏积分兑换现金。蒋永奎管理账务，他负责上、下分和游戏机的维修。游戏厅的收支情况可以通过管理系统看出，系统中有营业收入、充值额和消分额。他来“某某动漫”游戏厅工作期间，玩家多数是扫他的手机微信，有时也扫蒋永奎的微信，有时也收现金充值。蒋永奎跑完车以后都会来游戏厅，他把盈利的钱转账或现金交给蒋永奎。他们对账以吧台电脑的管理系统中的数据为准，但要除去送给玩家的分，送分情况他记在笔记本上。 针对公诉机关的指控、被告人及其辩护人的质证意见、辩解及辩护意见，依据庭审调查的证据和查明的事实及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于本案赌资的认定问题。被告人薛应贵、蒋永奎辩解以及四被告人的辩护人提出游戏机的营业收入应扣除被告人玩游戏的积分、给参赌人员的赠分以及调试游戏机的积分，甘肃中盛司法鉴定所的鉴定意见应不予认定的意见。经查，甘肃中盛司法鉴定所依据公安机关勘查提取到的“某某动漫”游戏后台管理系统导出数据、被告人的微信记录、银行卡交易明细、扣押的票据和记录等，鉴定出“某某动漫”自2017年8月24日至2018年7月4日期间，三组24台具有赌博功能的游戏机上分共计3731520元，营业总收入366091元。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第四条规定“本意见所称赌资包括:(一)当场查获的用于赌博的款物;(二)代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额;(三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。”本案虽然证人管某1以及被告人证实有给参赌人员赠送积分、被告人自己玩游戏上分、调试游戏机上分的情况，但据被告人供述给参赌人员赠送的积分和充值的积分,在赌博结束后,按照剩余积分的多少兑换人民币,赠送的积分也作为兑换人民币的点数；被告人上分玩游戏亦属于赌博行为；薛应贵证实调试游戏机的次数较少，上分点数不大，且甘肃中盛司法鉴定所扣除了有记录证明的14000元赌资。综上，甘肃中盛司法鉴定所鉴定出本案的赌资366091元，客观、真实，应作为定案的依据予以认定。薛应贵、蒋永奎的辩解理由以及辩护人的质证意见不能成立，本院不予以支持。 2.本案违法所得的认定问题。被告人薛应贵、蒋永奎、周德国、周光鹏的辩护人提出，起诉书指控四被告人非法获利共计299291.82元不准确的辩护意见。经查，起诉书指控“2017年8月24至2018年5月30日，通过微信扫码存入131653.53元，通过现金存入108238.29元，共计239891.82元，被告人周光鹏、蒋永奎微信交易明细，2018年3月22日至2018年7月4日，被告人周光鹏微信收入57200元，被告人蒋永奎仅微信收入2200元，共计299291.82元。”根据被告人的供述和被告人薛应贵名下的甘肃银行卡交易明细显示，通过微信扫码的存款共计191053.53元，是参赌人员充值时的数额，可以确定为赌资，但部分参赌人员充值的现金以及给参赌人员兑换积分的备用金共计108238.29元，以现金的方式存入银行卡，多次重复存、取款，这部分资金难以界定是赌资还是违法所得，资金的性质无法确定。但在庭审中，被告人薛应贵供述“某某动漫”的毛收入为17万余元，纯收入为13万元左右，他和被告人蒋永奎分红3万元左右，“姚姐”分红2万元左右，给被告人周光鹏发工资5000元，对此被告人蒋永奎、周德国、周光鹏予以认可，被告人周德国在庭审中提出自己领取工资9000元，借款8000元，共计17000元。鉴于本案违法所得的具体数额无法查清，依照疑点利益归被告人的原则，以被告人在庭审中自认的违法所得数额，进行量刑和追缴。因此，对公诉机关指控的这一事实不予评价，辩护人的辩护意见成立，予以支持。 3.本案是否是情节严重的情形的认定。综前所述，本案的赌资达到30万元以上，被告人在庭审中自认的违法所得数额也达到3万元以上，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》的规定，本案应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”的情形。 本院认为，被告人薛应贵、蒋永奎、周德国以营利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，被告人周光鹏明知“某某动漫”内设置的“捕鱼机”等游戏机具有赌博功能，仍经营管理，为开设赌场提供重要帮助，四被告人的行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。共同犯罪中，薛应贵、蒋永奎、周德国起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；周光鹏起辅助作用，系从犯，依法从轻或者减轻处罚。薛应贵、蒋永奎当庭自愿认罪认罚，周德国、周光鹏到案后如实供述了自己的主要罪行，当庭自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。辩护人所提被告人有上述量刑情节的意见，予以采纳。薛应贵到案后拒不供述犯罪事实，蒋永奎拒不供述自己和同案犯的主要犯罪事实，在侦查机关调取了薛应贵银行交易明细、游戏机被认定为赌博机以及证人证明有薛应贵、周德国、蒋永奎、周光鹏经营“某某动漫”游戏厅等证据，掌握了重要事实后才如实供述，虽有视为自动到案的情节，但不能认定为自首。故公诉机关和薛应贵的辩护人认为薛应贵有自首情节，蒋永奎的辩护人提出蒋永奎有自首情节的意见，不能成立，不予支持。辩护人建议对被告人适用缓刑的意见，与被告人的罪责刑不相适用，不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，在共同犯罪中的具体作用和地位，认罪程度和悔罪表现等情节，依法对薛应贵、蒋永奎、周德国从轻处罚，对周光鹏减轻处罚。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人薛应贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月22日起至2023年2月21日止。） 被告人蒋永奎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月14日起至2022年8月6日止。） 被告人周德国犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月11日起至2022年12月10日止。） 被告人周光鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2020年12月12日止。） （上述四被告人判处的罚金，限本判决生效后十日内一次性履行完毕。） 二、追缴被告人薛应贵违法所得3万元、被告人蒋永奎违法所得3万元、被告人周德国违法所得1.7万元、被告人周光鹏违法所得0.5万元。 三、随案移送的人民币785元、银行卡2张、扫码牌1个、VIP卡26张、功能卡6张、读卡器1个、电脑主机1台、捕鱼机主屏幕1个、视频刻录机1台，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  马应录 审 判 员  杨 莉 人民陪审员  马惊涛 二〇二〇年六月十六日 法官 助理  庞亚丽 书 记 员  肖 浩