湖南省攸县人民法院刑 事 判 决 书(2020）湘0223刑初112号公诉机关攸县人民检察院。被告人罗刚，男，1990年5月17日出生，汉族，初中文化，务工人员，湖南省攸县人，住湖南省攸县,因犯寻衅滋事罪，于2016年4月20日被本院判处有期徒刑六个月，2016年10月14日释放。因涉嫌开设赌场罪，于2019年11月30日被攸县公安局刑事拘留，同年12月3日被攸县公安局监视居住，经攸县人民检察院决定，于2020年5月25日被攸县公安局执行逮捕。现羁押于攸县看守所。辩护人陈亮，湖南华安律师事务所律师。攸县人民检察院以攸检刑诉［2020］81号起诉书指控被告人罗刚犯开设赌场罪，于2020年6月1日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。攸县人民检察院指派检察员孙洪斌、检察官助理龙成成出庭支持公诉，被告人罗刚及其辩护人陈亮均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。攸县人民检察院指控，2019年8月至2019年11月期间，被告人罗刚在“新公牛”平台成立了“财神国际”的俱乐部，在客户端上招揽了28名参赌人员加入该俱乐部。被告人罗刚收取参赌人员赌资后，到“新公牛”平台兑换成“欢乐豆”，参赌人员用“欢乐豆”作为筹码在“新公牛”平台进行“三公”（俗称摇船）赌博活动。“新公牛”平台根据俱乐部参赌人员每天的流水金额返利1.6%给被告人罗刚，被告人罗刚再按照参赌流水的1.3%返还给参赌人员，自己实际获利为参赌流水的0.3%。被告人罗刚在经营“财神国际”俱乐部期间，通过微信接受参赌人员赌资155.4314万元，通过支付宝接受参赌人员赌资116.1617万元，合计接受赌资271.5931万元。被告人罗刚在经营“财神国际”俱乐部期间，非法获利十万余元。案发后，被告人罗刚向公安机关缴纳了十万元违法所得，并如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚。公诉机关认为，被告人罗刚以营利为目的，在网络上建立赌博网站，接受投注，情节严重，其行为应当以开设赌场罪追究刑事责任。罗刚因寻衅滋事罪于2016年4月20日被攸县人民法院判处有期徒刑六个月，于2016年10月14日刑满释放，其在五年之内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。罗刚到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。罗刚到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。综上，建议对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金。提请法院依法判处。被告人罗刚对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人陈亮对公诉机关指控的罪名不持异议，但提出1、本案罗刚开设赌场犯罪的累计赌资达到了“情节严重”的量刑标准，但参赌人员较少，获利仅为35572.00元，金额较小，社会影响较小，实际发生的社会危害性不大；2、罗刚认罪认罚的态度好；3、罗刚虽为累犯，但此次并非暴力型犯罪，且本案真正受益者系新公牛平台的建立者，同时参赌者也有主观过错。请求法院从轻处罚，尽量适用缓刑。经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。案发后，罗刚主动向公安机关缴纳了违法所得，并如实供述其罪行，自愿认罪认罚。上述事实有经庭审举证、质证并经本院确认的勘验笔录、“新公牛”平台截图、微信截图及交易明细、支付宝截图及交易明细、借记卡账户主档查询、尾号为8470农业银行卡交易明细清单、尾号为3588长沙银行个人账户明细对账单、微信交易汇总、支付宝交易汇总、微信好友汇总、微信交易原始记录、支付宝交易原始记录、情况说明、湖南省非税收入一般缴款书、本院（2015）攸法刑初字第265号刑事判决书及刑满释放证明书、认罪认罚具结书、接报案登记表、立案决定书、户籍证明、证人付某、戴某、黎某、朱某的证言、被告人罗刚的供述与辩解等证据证明。本院认为，被告人罗刚以营利为目的，利用移动通讯终端等组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，抽头渔利数额累计达3万元以上，赌资数额累计达30万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控被告人罗刚犯开设赌场罪的罪名成立。罗刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。罗刚到案后如实供述其犯罪事实，且愿意接受处罚，依法可从轻处罚。罗刚到案后主动上缴全部违法所得，亦可酌情从轻处罚。辩护人提出“罗刚的实际获利仅为35572.00元”。经查，罗刚在公安机关侦查阶段多次稳定供述其非法获利达十万余元，且其获利情况有证人证言、微信交易汇总、支付宝交易汇总、微信交易原始记录、支付宝交易原始记录、银行卡交易明细等证据予以佐证，故对该辩护意见本院不予采纳。辩护人提出“请求法院尽量适用缓刑”的辩护意见。因罗刚系累犯，依法不适用缓刑，对该辩护意见本院不予采纳。对辩护人提出的其他相关合理辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人罗刚犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币六万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人罗刚先行羁押4日。即被告人罗刚的刑期自2020年5月25日起至2023年11月20日止。罚金限在本判决生效后七日内缴纳。）二、扣押在案的被告人罗刚的违法所得由扣押机关予以没收,上缴国库。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。审 判 长  贺湘华人民陪审员  罗坤林人民陪审员  刘理明二〇二〇年六月三十日法官助理丁慕蓉书记员陈雨茜附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。