江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1091号上诉人(原审原告):裴士海，男，汉族，1972年5月28日出生，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：杨先军，安徽嘉树律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：金元书，男，汉族，1962年8月10日出生，住江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：徐志洪，江苏吴越律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：灌云众盛置业有限公司，统一社会信用代码913207233137992988，住所地江苏省灌云县杨集镇三星社区中大街185号。法定代表人：张红旗，该公司董事长。上诉人裴士海因与被上诉人金元书、灌云众盛置业有限公司（以下简称众盛置业公司)建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初3120号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人众盛置业公司经本院合法传唤，无正当理由均拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人裴士海上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。⑴一审认定被上诉人众盛置业公司法定代表人出具账单确认欠上诉人工程款170.1万元、保证金30万元，上诉人未找到任何证据，相反上诉人提交的《裴士海杨某结清单》全部由被上诉人金元书书写并签字。⑵一审认定“金某1、谢某、曹某、朱某记均确认有关工程款与被上诉人金元书无关”不止一审如何查明，双方当事人均未提交这方面证据，即使是法院依职权调取，也未质证，不能作为认定案件事实的依据。2.一审法院认定上诉人举证未达到该合同实际履行的高度盖然性的证明标准+写明，两被上诉人签订了涉案工程合同书，被上诉人代理人对合同真实性无异议，上诉人与金元书洽谈时，众盛置业公司的法定代表人在场，并非与该法定代表人洽谈。⑵上诉人提供的结算单内容由金元书书写并签字，他长期从事建筑承包业务，应当知道签字的后果。⑶上诉人提供的个人转账汇款回单，证实上诉人向金元书转入30万元保证金，进一步证实金元书是总承包人，并非介绍人。⑷两上诉人结算是按140元每平方米，上诉人与金元书结算是按135元每平方米，认定被上诉人金元书在涉案工程中未获利是错误的。综上，一审判决认定错误，导致判决错误，依法应予纠正。被上诉人金元书答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人众盛置业公司书面答辩称：1.结欠裴士海工程款是事实，所有工程细节均是公司法定代表人和裴士海直接谈的。2.本案和金元书没有任何关系，当时只是问金元书有没有包工头推荐，他就推荐裴士海、金某1等人，具体细节都是公司法定代表人和包工头之间商谈的。3.因为是金元书介绍的，2018年10月10日，他们五人就叫上金元书一起来公司对账。对完后，公司法定代表人向每个包工头都出具了一份结算单。后来他们说，以后工程的事情，他们都委托金元书处理，又让公司打一份总的结算单给金元书。再后来，他们五人又说，信访需要一份合同，因为和他们五人补合同有点烦，就直接和金元书补了一份总的合同，时间落款往前写了2016年3月28日，这样他们信访也能用。4.2019年1月，裴士海说之前的结算单不见了，要重写，公司法定代表人不愿意，金元书帮裴士海说情，公司法定代表人就让金元书写并签名，所以裴士海起诉的那张结算上也有金元书的签名。5.关于100万保证金，因为当时包工头有几个人，就让他们凑一起转给公司，后来他们就把钱转给介绍人金元书，金元书收齐后直接转到公司账户的。6.对于支付的工程款，公司一直认为五个包工头是一个整体，所以经常会将五个人的部分工程款支付给其中一个人（多数时间是金某1），由其再转交给其他人，尤其有些时候，公司用收来的承兑汇票付工程款，只能给其中一人。裴士海向一审法院起诉请求：1.判令金元书支付工程款170.1万元、保证金30万元，并支付利息（以200万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2019年1月27日计算至实际还清之日）；2.判令众盛置业公司对金元书所欠工程款（含保证金）及利息承担连带责任，并对施工工程折价或者拍卖的价款在200.1万元范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费和保全费由金元书及众盛置业公司承担。一审法院认定事实：2016年3月1日，裴士海转账汇款30万元给金元书。2016年3月2日，金元书转账汇款100万元（其中，裴士海保证金30万元，金某2保证金40万元，谢某保证金30万元）给众盛置业公司。2018年10月10日，众盛置业公司法定代表人张红旗出具结账单（并无金元书签字）确认，欠曹某木工工资25万元，欠金某2工程款601.765万元、保证金40万元，欠朱某记瓦工工资70万元，欠谢某工程款117.285万元、保证金30万元，欠裴士海工程款170.1万元、保证金30万元。上述款项合计1084.15万元。2019年2月28日，灌云县杨某镇人民政府出具杨信处字[2019]27号《关于金某2、谢某、裴士海、曹某、朱某纪（记）信访事项的处理意见》，主要内容如下：经查，2016年3月28日你们（金元书，你大哥）与灌云众盛置业有限公司签订了《灌云县杨某镇“十里红街”项目（土建工程施工分项工程）合同书》，工程范围主要是该项目土建工程（包含木工、瓦工、钢筋工），合同价款总额为1786.05万元。截止2018年10月，经灌云众盛置业有限公司法人代表张红旗核定结算，总计结欠你们工程尾款（含保证金）总计1084.15万元，张红旗于2018年10月10日以灌云众盛置业有限公司名义，向你们出具的《工程结算清单》认可了欠你们1084.15万元工程款的事实。因灌云众盛置业有限公司资金周转出现问题，致使你们的工程款（含工资）至今没有兑现到位。《裴士海杨某结算清单》载明：“总面积33230×135=448.6万元，付张红旗131.5万元（以财务对账为准），付金元丰（锋）137万元，余180.1万元，扣除未做部分25万元，结欠155.1万元，另补另（零）工15万元，合计170.1万元整，加保证金30万元整。刻（核）算人：金元书、张红旗。2019.1.26#。”众盛置业公司至今未支付上述款项。另查明，金某2、谢某、曹某、朱某记均确认有关工程款与金元书无关。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。其一，裴士海自述与众盛置业公司法定代表人张红旗直接洽谈涉案工程及其价款，并自认独立施工，且杨信处字[2019]27号信访处理意见载明张红旗已于2018年10月10日向裴士海等人出具结算单确认欠款数额，即裴士海与张红旗直接进行结算。其二，金元书既未参与涉案工程的施工及管理，也未从裴士海所谓分包中获利（裴士海自认众盛置业公司结欠金元书1084.15万元，而众盛置业公司结欠裴士海及金某2、谢某、曹某、朱某记等五人款项合计亦是1084.15万元）。其三，信访处理意见中涉及的其他承包人（金某2、谢某、曹某、朱某记）均确认有关工程款与金元书无关。其四，虽然信访处理意见也确认了金元书与众盛置业公司之间签订了建设工程施工合同（无论是不是补签），但是结合本案实际以及关联案件已确认的事实，裴士海举证未能达到该合同已实际履行的高度盖然性的证明标准。综上可知，认定裴士海与金元书之间存在工程分包关系，不但缺乏确实充分有效的证据支持，而且有悖交易习惯。对裴士海要求众盛置业公司支付工程款170.1万元、保证金30万元，并支付利息（以200万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2019年1月27日计算至实际还清之日）的诉讼请求，依法予以支持。裴士海主张对施工工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，因众盛置业公司法定代表人张红旗在2018年10月10日即已对欠款进行了确认，而裴士海在2019年4月17日方才提起诉讼，已超过法定期限，故依法不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、众盛置业公司于判决生效之日起十日内向裴士海支付工程款1701000元，返还保证金300000元，并支付利息（以2000000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年1月27日起计算至实际给付之日止）；二、驳回裴士海的其他诉讼请求。案件受理费减半收取11491元（已预交22800元，应退还11309元），保全费5000元，共计16491元，由众盛置业公司负担。二审期间，本院依职权调查并当庭向双方当事人出示一审法院（2019）苏0723民初4997、5001、5003、5015号案件中调解笔录及调解协议四份，在上述调解笔录中，案外人金某2、谢某、曹某、朱某记均证实涉案工程是直接从众盛置业公司承包的，承接是通过被上诉人金元书引荐的，谈价格时他们和上诉人一起去被上诉人众盛置业公司法定代表人家里谈的，金元书没有在场，涉案工程合同书是2018年底补签的，因为要上访讨要工程款，形式上需要书面材料，他们五人一起要求金元书代表他们向众盛置业公司催款并签订书面合同，众盛置业公司因为确实欠他们钱，想通过政府解决，就同意补签的，之前他们五人和众盛置业公司之间都是口头协议。上诉人经质证认为，对调解笔录内容的真实性不予认可，裴士海的结算单有金元书签字，和他们的不一样，并且他们当时还在金元书手下继续包工程，与本案有利害关系，不能反映真实情况，当时价格是和金元书谈的，没有签合同，合同是上访之后后补的，他们如何操作，不知道，五人加起来是1300万，但是合同上是1700多万，说明金元书是有利润的。被上诉人金元书经质证认为，对该证据的三性均无异议，笔录的内容与灌云县人民政府信访材料的内容基本一致。上诉人向本院提交案外人谢某结算单一份，证实谢某与众盛置业公司法定代表人张红旗结算时间是2019年1月份，并不是被上诉人所说的2018年10月10日上诉人结算单丢失后后补的。被上诉人金元书经质证认为，对复印件的真实性不予认可，谢某案件中的结算单明确显示是2018年10月10日，且该份结算单也没有谢某签字，被上诉人不清楚上诉人从何某。本院经审查认为，因该份证据系复印件，被上诉人不予认可，本院依法不予采信。被上诉人金元书向本院提交上诉人结算单复印件一份，证实该复印件的落款是2019年2月26日，上诉人方将其变造为1月26日，虽然原件无法确认变造事实，但是该复印件明显表明了证据被变造的真实情况，故变造过的证据不具有证明效力。上诉人经质证认为，该复议件确是其交给被上诉人的，结算就是1月，数字1是其改的，但是这不影响结算单的效力，因为时间确实是1月份，写错了修改的。本院经审查认为，上诉人对该证据予以认可，本院依法予以确认。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：对于上诉人裴士海主张的工程款、保证金及相应的利息，被上诉人金元书是否承担给付责任。本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，当事人未能提供证据证明其主张的，由负有举证责任一方承担不利后果。本案中，根据案外人金某2、谢某、曹某、朱某记在一审法院其他案件中的陈述，他们作为与上诉人一起承接工程、一起实际施工的人员，均证实涉案工程是直接从众盛置业公司承包，金元书只是引荐人，涉案合同系为让金元书协助他们通过政府向众盛置业公司索要工程款后补的，众盛置业公司法定代表人张红旗给他们五人每人出具一份结算单，涉案工程款与金元书无关。其次，上诉人提供的《裴士海杨某结算清单》上载明被上诉人金元书仅是以刻(核)算人身份签名，该签名不足以证实金元书对涉案款项应当承担给付责任。第三，上诉人提供灌云县杨某镇人民政府出具杨信处字[2019]27号《关于金某2、谢某、裴士海、曹某、朱某纪（记）信访事项的处理意见》亦载明，涉案该工程款的结算方、欠付主体均为众盛置业公司。第四，上诉人裴士海对其主张涉案工程系被上诉人金元书从众盛置业公司承包后转包其施工，并从中牟利，不能提供充分证据证实。故一审法院驳回上诉人裴士海要求被上诉人金元书承担付款责任诉讼请求并无不当。综上，上诉人裴士海的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22982元，由上诉人裴士海负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年六月十七日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。