河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1889号 上诉人（原审）：安平县恋家房产中介服务部，住所地：河北省衡水市安平县大何庄乡郎仁屯村三区10号。 经营者：姚峰杰。 委托诉讼代理人：赵丹，河北盛誉（白沟）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北天德房地产开发有限公司，住所地：河北省高碑店市白沟镇涿白公路东侧。 法定代表人：邵海涛，公司董事长。 委托诉讼代理人：贾雪东，河北名鼎律师事务所律师。 上诉人安平县恋家房产中介服务部因与被上诉人河北天德房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安平县恋家房产中介服务部上诉请求：1、请求撤销高碑店市人民法院作出的（2019）冀0684民初1579号民事判决书，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（1）一审法院认定上诉人提供的证据不能证实被上诉人应退还售房返利属于事实认定错误。上诉人在一审中提供的收据系48套房屋所收取的服务费的收据，该收据上的交款人的签字均是交款人本人所签，通过上诉人提供的合同解除协议、微信转账记录、法院调解书、裁定书完全可以佐证收据的真实性。通过上诉人提供微信聊天记录、录音资料、证人的证言也可以证实双方之间存在返利的事实而且上诉人多次与被上诉人之间进行过协商退款的事实，证实被上诉人因为财务的原因一直没有退还，也足以说明双方之间存在委托销售及每套房屋给被上诉人返利1万元的事实存在；（2）一审法院经审理查明的事实错误。一审法院审理查明中记载“2017年4月，原告与被告河北天德房地产开发有限公司达成合意，由原告销售被告开发的天德一品小区房屋。原告租赁被告天德一品小区销售部进行房屋销售，场地租赁费为48万元，原告依约向被告支付了场地费”，一审法院完全是按照被上诉人的陈述及收据上载明的场地费就认定双方之间系租赁关系，但是对于租赁的期限，起止时间并没有查明也没有写明，也不符合租赁合同的构成要件，且租赁关系的并非本案的真实的法律关系，查明的事实完全错误。（3）一审法院对上诉人“对场地使用费的认可”的认定错误。上诉人如果认可48万是场地使用费就不可能发生本案的诉讼，对于第一次起诉时诉状中有关于为什么会开成场地费原因已经进行了说明，而且就是因为对于租赁关系的不认可才有的本次的诉讼。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。根据该条规定，法院作为审判机关，法院应当以审理查明的法律关系为准而不是以起诉的法律关系或者收据中载明的“场地费”就直接认定为租赁关系，应当结合双方庭审中提交的全部证据来判断。即使一审认为双方之间系租赁关系，一审法院也没有告知过上诉人是否变更诉求，程序错误。综上，请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。 河北天德房地产开发有限公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。 安平县恋家房产中介服务部向一审法院起诉请求：1、依法判令被告退还原告款项32万元及资金占用期间的利息；2、判令本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：原告安平县恋家房产中介服务部从事房产信息咨询、服务业务。2017年4月，原告与被告河北天德房地产开发有限公司达成合意，由原告销售被告开发的天德一品小区房屋。原告租赁被告天德一品小区销售部进行房屋销售，场地租赁费为48万元。原告依约向被告支付了场地费，被告于2017年4月1日为原告出具了场地费收据。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告主张与被告达成了口头协议约定为被告销售房屋及被告收取返利的相关事项，但其向法庭提交的票据显示“交来场地费480000元”该票据无法印证原告主张的被告已收取的480000元即为售房返利的480000元。另原告提供的购房者收据系原告单方出具；聊天记录、录音证据亦无法证实聊天对方系被告工作人员；合同解除协议、微信转账、法院调解书、裁定书均为原告与案外人发生的法律行为；以上原告提供的证据均未能证实被告应退还其售房返利的事实。原告提供的证人证言不能单独作为认定案件事实的证据。且被告当庭向法庭提交了在2018年原告曾经就本案纠纷起诉的民事起诉状，该案件原告已撤诉，在其案件中原告表明了对场地使用费的认可。综上，原告诉请被告返还款项32万元及利息，其诉讼请求、当庭陈述与提交的证据无法相应印证，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告安平县恋家房产中介服务部的诉讼请求。案件受理费6100元，由原告安平县恋家房产中介服务部承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1,是17717175959的手机号的发票一张，证实该手机号的使用人是与上诉人对接的被上诉人的员工王素红使用；证据2，编号2-18页王素红微信信息页，证明微信号为×××的微信是用17717175959的手机号注册的，而且微信的使用人为王素红，而且信息页的头像也是王素红本人；编号3聊天记录，是上诉人与被上诉人经理王素红的聊天记录，证实被上诉人认可退了20多套房子，双方算退房数再给上诉人退返钱的事情的协商过程；编号4-6聊天记录，证实王素红是被上诉人工作人员，而且王素红在微信聊天中告诉上诉人如何答复客户；编号7-8聊天记录，证实上诉人与被上诉人的经理王素红沟通电商费的事情，王素红让上诉人把电商费垫付给客户，之后双方再协商退款的事情，证实被上诉人收取的48万元是电商费的返利并非场地费；编号9-11聊天记录，同上一组证明目的，编号11的微信聊天记录中明确显示被上诉人认可从每套房屋中提了1万元电商费的事实，该证据可推翻一审法院认定的场地费的事实；编号12-14聊天记录，证实被上诉人认可应当退还的收取上诉人的费用是电商费，只不过需要公司财务和上诉人对账；编号15-18的聊天记录，证实被上诉人收取的48万元系48户每户1万元的电商费得来的，不是场地费，双方之间不存在租赁关系。证据3，编号19-31聊天记录，证实上诉人与被上诉人在沟通收房的事实，而且被上诉人成交的客户大部分是上诉人以前的老客户，4月5日白沟限购出台后部分客户要求退房，双方协商如何应对退房客户，该证据与一审中的证据相互印证，也证实王素红系被上诉人的员工；证据4，编号为32短信记录，证实上诉人告知被上诉人销售房屋截止时间到2017年4月3日12点，销售的房屋总数确定为48套，才在2017年4月4日将48套房屋返利转给被上诉人。被上诉人称，上诉人提交的全部材料不是法律意义的新证据，我方均不予质证。根据当事人出证、质证，本院对上述证据认定如下：上诉人提交的证据1-2，结合一审庭审笔录，可认定王素红系被上诉人的工作人员，对该证据予以采信；对上诉人提交的其他证据的真实性予以认定，上述证据内容涉及到退房、退费问题，故本院对上诉人提交的上述证据证明目的予以认定。 二审查明如下事实：2017年4月，上诉人与被上诉人达成口头协议，约定由上诉人销售被上诉人开发的天德一品小区尾盘房屋。上诉人自2017年4月2日开始在被上诉人的售楼处开始代理销售活动。2017年4月2日销售天德一品小区房屋31套，每套收取电商费5万元，2017年4月3日销售房屋17套(其中16套收取电商费5万元，1套收取电商费3万元)上诉人共销售出48套房屋。2017年4月4日，上诉人通过银行给付被上诉人48万元，被上诉人出具48万元收据时间为2017年4月1日，费用名称为场地费。2017年4月3日后上诉人没有代理销售房屋行为。后因当地商品房限购政策影响，上诉人所售出48套房屋中，购房人退房32套，上诉人将收取32套购房者电商费予以退还,其中27户退费5万元，5户退电商费3万元。而购房户退房后，上诉人按每套1万元给付被上诉人的款项，被上诉人并未退给上诉人，双方因退费形成纠纷。 以上事实由上诉人一审提交的收费收据、退费后购房人退回收据联、中信银行房山支行收支明细单、相关案件裁判文书、微信聊天记录、庭审笔录等予以证实。 本院认为，上诉人使用被上诉人的售楼处是事实，但双方并没有就该租赁该售楼处达成合意，也没有约定租赁时间、租赁费用，上诉人从实际使用该售楼处至给付被上诉人48万元，仅3天时间，仅因被上诉人开具的收款票据写明为场地使用费，就认为双方系租赁关系，显然不符合本案实际情况，也不符合房屋租赁的市场行情，因此，双方之间并不构成租赁关系。在2017年4月，上诉人与被上诉人之间就销售天德一品小区房屋达成合意后，双方之间形成代理销售房屋关系。在代理销售结束后，双方共享了上诉人收取的电商费，上诉人按照每套返还1万元的标准给付被上诉人48万元。至此双方代理销售关系结束。后来因当地房地产市场限购影响，上诉人代理售出的48套房屋，购房人退房32套，上诉人已将32户购房户交纳的电商费已退还给购房人，因此被上诉人占有由上诉人给付的已退房的返利款已无合法依据，此时，上诉人与被上诉人纠纷应为认不当得利纠纷，因此本院确定本案案由应为不当得利纠纷。在本案中，上诉人全额退还给购房人电商费后，被上诉人不返还上诉人每套1万元的返利款，使己方明显获利，对方利益明显受损，且购房人解除合约退房后，不论上诉人还是被上诉人再从中介服务中获利已无合法依据。不当得利应予返还，上诉人全额退电商费款27户（每户5万元），被上诉人应相应退回上诉人27万元。另5户退房户上诉人每户收电商费款5万元，退款3万元，因上诉人未全额退款，上诉人未受损失，对该5户，被上诉人收取每户1万元返利款不予返还。对上诉人要求被上诉人支付利息的请求不予支持。 综上所述，安平县恋家房产中介服务部的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律不准确，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初1579号民事判决； 二、被上诉人河北天德房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还上诉人安平县恋家房产中介服务部27万元； 三、驳回上诉人安平县恋家房产中介服务部其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6100元，由河北天德房地产开发有限公司负担5147元，安平县恋家房产中介服务部负担953元；二审案件受理费6100元，河北天德房地产开发有限公司负担5147元，安平县恋家房产中介服务部负担953元。 本判决为终审判决。 审判长  王志强 审判员  康珍惠 审判员  杨玉龙 二〇二〇年六月二十六日 法官助理李尧 书记员卢灏辰 ——