江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1226号上诉人（一审被告）：王参军，男，1969年4月9日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。上诉人（一审被告）：靳凤莲，女，1968年3月15日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：牛佳帅（受王参军、靳凤莲共同委托），上海明伦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：无锡市泽泰企业管理服务有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区创源大厦第1幢21-1单元409室。法定代表人：徐维芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：神伟，江苏法舟律师事务所律师。上诉人王参军、靳凤莲因与被上诉人无锡市泽泰企业管理服务有限公司（以下简称泽泰公司）确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初5281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王参军、靳凤莲上诉请求：撤销一审判决，判令王某3与泽泰公司于2019年6月22日存在劳动关系。事实与理由：1.泽泰公司与无锡圆通速递有限公司（以下简称圆通公司）签订的《业务流程外包协议》约定，外包人员由泽泰公司招聘并签订劳动合同，泽泰公司否认与王某3存在劳动关系，违背了协议约定。2.泽泰公司提供的相关证据不可信。一是，其所称“员工分为正式工和日结工，日结工为临时工”的说法前后不一致。二是，泽泰公司提供的考勤表没有员工的签字，其中2019年6月22日两份考勤表明显经过改动。3.一审庭审程序不规范，且对涉案重要证据视频没有播放，视频能够证实王某3听从王某2点名,并穿上马甲听从安排工作的情况。4.一审举证责任分配不当。王某3为泽泰公司工作属实，泽泰公司不认可招录王某3，应提供证据证明。综上，一审查明事实不清，适用法律错误。泽泰公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.王某3和泽泰公司双方没有建立用工合意，也没有形成长期的具有人身依附性的用工关系。2.泽泰公司和圆通公司之间的服务协议和本案并无关联。3.泽泰公司的员工确实分为正式工和日结工，前后的表述并没有矛盾。2019年6月22日第一份考勤记录表是当天记载的原始记录，第二份考勤记录是工资结算的汇总，因当天有人未自始至终提供劳动，不应当结算工资，所以把相应人员的名字删掉了,再做了第二份表。泽泰公司向一审法院起诉请求:判令王某3与泽泰公司于2019年6月22日不存在劳动关系。一审审理查明：一、泽泰公司业务情况泽泰公司于2017年1月23日成立，从事包括搬运装卸、承接服务外包等业务。2019年3月1日，泽泰公司与圆通公司签订了《业务流程外包服务协议》一份，约定泽泰公司按照圆通公司业务需求完成快件装、卸车操作，合同期限自2019年3月1日至2019年12月31日，卸车服务费为8元／吨，装车服务费为18.5元／吨或15元／吨，服务费包括劳务外包人员的劳务报酬、社会保险费用、服务管理费及税金，圆通公司根据公司生产计划需要提前一个工作日通知泽泰公司业务情况，泽泰公司根据业务量合理安排人员，劳务外包人员由泽泰公司进行招聘并签订劳动合同及入职手续，泽泰公司向圆通公司提供经双方确认的《劳务外包人员名单》，并签字盖章，作为本合同的附件，双方按照商定对外包的劳务人员进行变更时，要相应更改《劳务外包人员名单》，并经双方签字、盖章认可，劳务外包人员在圆通公司工作期间依法需要辞退的，由泽泰公司负责与劳务外包人员办理终止或解除劳动合同手续，并将交接人员名单及相关手续交由圆通公司存档，泽泰公司指定王某2为日常工作联系人。关于工伤事故处理，双方约定由泽泰公司为外包员工缴纳保险，泽泰公司员工在圆通公司发生工伤及意外事故，由泽泰公司负责现场救护、相关事务的协调和善后处理工作，产生的费用除社会保险机构规定外，其他费用均由泽泰公司承担。以上事实，有当事人陈述及王参军、靳凤莲提供的业务流程外包服务协议、营业执照在卷佐证。一审中，泽泰公司表示其公司内员工分为正式工及日结工（临时工），正式工属于劳动关系，需要与其签订劳动合同、缴纳社会保险，工资月结、每日出勤，缺勤需要向公司请假；日结工属于劳务关系，系公司根据当日的工作量，让王某2到春潮和梅村两个劳务市场临时雇用，再用面包车送至工作地点，由王某2负责核验身份、登记姓名，对于上述人员双方仅约定当日的工作量和报酬，随做随结，不需要在第二天继续出勤，若想继续工作的话，需要在劳务市场等候，由于日结工数量需要由圆通公司每日通知的工作量确定，而社会保险需要按月结算，故其无法为日结工缴纳社会保险。在2019年6月前，其与圆通公司的结算通过《无锡市泽泰企业管理服务有限公司员工出勤记录表》进行，由圆通公司签字确认后，按照人头及小时数计算，在2019年6月以后属于购物节，圆通公司需要大量的临时工从事装卸车业务，就该部分人员使用《（临时工）上下班考勤表》按照吨位进行结算，虽然从考勤表上无法看出吨位，但实际均由圆通公司在下班时候根据生产线发送吨位表与其核对，其根据吨位向人员发放薪资，多做多发，现场人员均由圆通公司进行实际管理，不分正式工及日结工。为了证明上述主张，泽泰公司提供了考勤表予以佐证。王参军、靳凤莲认为考勤表系泽泰公司考勤专用，可以证明泽泰公司对王某3进行了考勤管理。二、事发经过情况2019年6月22日，案外人王某1带领王某3至泽泰公司于圆通公司的集合地点，两人在面朝案外人王某2的方向站立，王某1与王某2进行了短暂的交流，交流过程中，王某1抬起右手指向了王某3的方向，后王某1带王某3离开了监控区域，不久后两人穿着工作服红马甲回到了监控区域，与一群穿着红马甲的人站在一起，后王某3与王某1进入装卸区，之后王某3走出车厢，在一辆货车旁跪下，手撑地。同日，王某3被送往医院，经抢救于2019年6月23日死亡，原因为猝死。以上事实，有当事人陈述及王参军、靳凤莲提供的视频、死亡证明在卷佐证。泽泰公司认为事发当日，王某3、王某1系自行到达工作地点，在王某2与王某1短暂的交流后，王某2仅登记了王某1的名字，并未与王某3达成用工合意，亦未授意王某3领取地上的工作马甲，平时马甲是在王某2登记完毕之后发放，再由公司的正式工郑某某进行具体工作分配，但王某3当日私自拿取了马甲并加入了工作岗位，基于现场很多临时工都是当天才来，都是生面孔，故郑某某并未发现王某3。三、权利基础及仲裁情况王参军、靳凤莲系王某3的父母。王参军、靳凤莲向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，要求确认与泽泰公司于2019年6月22日存在事实劳动关系。仲裁委于2019年8月14日作出了锡新劳人仲案字[2019]第985号《仲裁裁决书》，裁决泽泰公司与王某3于2019年6月22日存在劳动关系。以上事实，有当事人陈述及王参军、靳凤莲提供的户籍信息、仲裁裁决书在卷佐证。四、证人陈述情况一审中，证人王某2表示，圆通公司所需临时工都是圆通公司给予建议后，泽泰公司在前一天确定好人数，一部分由泽泰公司直接招用，大部分由其他中介公司送来，出勤表中的人员一部分是短期工，一部分是临时工，短期工至少需要做几个月时间才能成为短期工，临时工只需要有效证件即可，临时工可能今天来、明天就不来，泽泰公司会在上下班期间进行多次点名确认考勤后，在下班进行工资结算，结算方式微信、现金均可，如果次日还想来，只需要带好身份证到指定地点等泽泰公司的车辆来接即可，短期工及临时工的工资均由其代发；其在事发当日系泽泰公司在圆通公司现场负责人，除了王某3、王某1外的现场人员均由泽泰公司车辆统一拉至工作现场，并由其核实身份，由郑某某登记名单、发放马甲，其会告知郑某某人数及具体中介名称，郑某某进行工作安排并反馈工作情况，其认识王某1，不认识王某3，事发当日王某1说要来上班，其给王某1进行了登记，并未注意到王某3，在事发后其才知道王某3。证人王某1表示，其最早在2019年过完年通过中介去过泽泰公司工作，去过多次，去之前需要跟王某2进行确认，然后在等车点等车接到工作地点，如果不需要去，仅需要跟王某2口头说一下就可以不去了。事发当日早上，其就跟王某2说，过会带王某3一同上班，王某2说可以的，后其和弟弟王某3走到了工作地点即新锦路8号，到了现场后就等待上班，当时现场有很多人，有些是与其类似自行前往的，还有一些系公司开车接来的，王某2来了后就要求登记，当时王某2问及其弟弟的名字，其告知叫王某3，但王某2没有听清，后就直接询问王某3，王某3报了名字后，王某2进行了登记，之后就让其与王某3去排队，有一个人拿下来了马甲，其与王某3就自行拿取穿上，进行排队点名，当时有喊到王某3的名字，之后王某2进行了岗位分配，王某3在工作期间出了事。泽泰公司认为王某2的证人证言与视频内容相印证，临时工的人数是王某1、王某3来之前就确定好的，每天都不一致，可见临时工与其之间仅为短期劳务关系，并不构成劳动关系。对于王某1的证人证言不予认可，认为王某1与王某3系亲兄弟关系，且陈述内容与视频不符，王某1、王某3系王某2已经点名之后自行步行到场地，王某2与王某3之间并无任何交流。一审法院认为，当事人应对自己提出的诉讼请求提供证据加以证明。本案中，根据现有证据无法判断泽泰公司或泽泰公司的员工王某2有招录王某3的意思表示，且根据泽泰公司提供的考勤表及证人证言可以看出，王参军、靳凤莲所主张王某3欲从事的工作系临时性、松散性的工作，并不符合劳动关系的各项因素，故对于王参军、靳凤莲主张王某3与泽泰公司存在劳动关系的主张，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：王某3与泽泰公司于2019年6月22日不存在劳动关系。二审中，王参军、靳凤莲认为一审中未播放其提供的视频，庭审程序不当。审理中，王参军、靳凤莲确认，一审“事发经过”中对视频经过情况的文字表述基本符合事实，泽泰公司亦对“事发经过”的描述没有异议。对一审认定的其他事实及质证经过情况双方当事人表示无异议。本院对一审认定的事实予以确认。另查明：一审中，王某1当庭确认，王某1的劳动报酬每日结算，无需在泽泰公司登记表（出勤记录表）上签字。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据双方当事人提供的证据所确认的事实，王某3与泽泰公司于2019年6月22日不存在劳动关系。理由如下：1.根据王某1的证言，王某1去泽泰公司工作并非常态，每次去之前需要与王某2确认，劳动报酬每日结算，符合泽泰公司所称“日结工”的特点，王某1与泽泰公司没有建立长期稳定的劳动关系的合意。2019年6月22日王某3随王某1去泽泰公司，对于王某3的安排与管理与王某1未有差异。2.关于泽泰公司2019年6月22日两份考勤表，泽泰公司于仲裁最初阶段提供，第一份表中多人名字（包含王某1）被划去，第二份表是对第一份表中剩余人员整理后的简要结算，泽泰公司称因当天中途多人离开不结算工资，第二份表是把提前离开人员的名字去除后整理形成,两份表均是实际情况的记载，该解释具有合理性，该两份考勤表中均未有王某3。结合泽泰公司提供的2019年6月22日之前多份《（临时工）上下班考勤表》，表中均明确标注“日结工”的人数，“日结工”人员不固定，每日结算劳动报酬，与王某1陈述一致。3.《业务流程外包服务协议》系泽泰公司和圆通公司之间权利义务的约定，并不当然影响泽泰公司与用工人员关系的认定。据此，现有证据虽能确认王某3事发当日在泽泰公司工作，但系临时性工作，王某3与泽泰公司没有建立长期稳定的劳动关系的合意，对于王参军、靳凤莲主张王某3与泽泰公司存在劳动关系的主张，不予支持。综上，王参军、靳凤莲的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王参军、靳凤莲负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年六月十日书记员  江 婷