湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终422号上诉人（原审被告）：李继平，男，1959年9月29日出生，汉族，住湖北省钟祥市。上诉人（原审被告）：殷凤英，女，1961年12月5日出生，汉族，住湖北省钟祥市。二上诉人共同委托诉讼代理人：张大林，钟祥市郢中法律服务所法律工作者。二上诉人共同委托诉讼代理人：李义祥，钟祥市郢中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：曾照丰，男，1966年5月18日出生，汉族，住钟祥市。上诉人李继平、殷凤英因与被上诉人曾照丰合伙协议纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月9日对双方进行询问。上诉人李继平及上诉人李继平、殷凤英的委托诉讼代理人张大林、李义祥，被上诉人曾照丰到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。李继平、殷凤英上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回曾照丰的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由曾照丰承担。事实和理由：一、一审法院认定曾照丰与李继平之间的合伙已进行结算错误。1、2013年2月26日的利润分配方案是李继平与陈远国、曾照丰、李继祥四人口头约定的一个估算方案，书写分配协议时，陈远国不在场，也未签字认可。当时由于木里、热水两个工地均未完工，加之热水工地部分项目工程属于合同之外的工程量无法定价，所以利润100万根本未产生。2、木里和热水两个项目结算后的利润合计为484357.69元，根本未达100万元，因此100万元的利润仅是估算的。二、一审漏列必要共同诉讼参加人，程序违法。一审法院审理的（2019）鄂0881民初2040号民事案件与本案系针对同一事实且不可分割的合伙关系，应合并审理，而一审法院未通知必要当事人李继祥参加诉讼，程序违法。三、本案系合伙结算纠纷，合伙人仅为李继平、李继祥、曾照丰、陈远国，殷凤英虽系李继平之妻，但并非合伙当事人，因此不应判令殷凤英承担给付义务。曾照丰答辩称，1、四合伙人当时算账算的130万元，后来按照100万元分配，其中李继平还要求分40万元，如果他当时不认可100万元不会要求分配40万元，因此其主张自相矛盾。曾照丰和李继平是叔伯弟兄，李继祥和李继平是亲兄弟，因此合伙人间算账分账是合理的。2、李继祥和李继平是亲兄弟，李继祥不愿意起诉李继平所以就没来诉讼。一审李继祥也是有证据的。3、在经营木里项目时，殷凤英为李继平管理钱和账，二人是夫妻，殷凤英因此应承担责任。曾照丰向本院提出诉讼请求：请求法院判令李继平、殷凤英偿还曾照丰现金225000元及付款之日止的利息。一审法院认定：2012年，李继平与曾照丰、另案原告陈远国及案外人李继祥合伙在青海省××、海北州两地（本案中所称的木里、热水两地）承接土建工程。2013年2月26日，经曾照丰、李继平等四人协商，达成一致利润分配及退伙协议，并由曾照丰、李继平及案外人李继祥（李继平胞弟）签字予以认可。协议书内容为：“2012年木里和热水两工地所产生的纯利润为100万元（壹佰万元）计100万元由股份人共计4人分配：李继平、曾照丰、李继祥、陈远国；每个人所占比例为：李继平40万，陈远国15万，照丰、继祥分别为22.5万。”曾照丰在协议书上签署意见及名字：“热水和木里两工地股份到2013年2月26日为止.曾照丰”。案外人李继祥在协议书上签署意见及名字：“本人主动退出两工地.李继祥2013年2月26日”。李继平亦在协议书上签署意见及名字：“同意李继平2013年2月26号”。在曾照丰、李继平签署利润分配协议之前，曾照丰在李继平处领款25388元（含领款结余2388元、2013年春节回家路费结余3000元、2013年2月6日领款2万元）。之后，李继平分三次通过银行汇款的方式给付曾照丰35000元（2013年8月30日汇款1万元，2014年1月28日汇款2万元，2015年2月13日汇款5000元）。后曾照丰向李继平索要应分配利润无果，遂起诉至一审法院，要求李继平、殷凤英立即给付应分配利润225000元并支付利息。庭审中，因曾照丰、李继平意见分歧，致调解不能成立。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中曾照丰、李继平和另案当事人陈远国及案外人李继祥之间虽没有订立书面合伙协议，但其“共同出资、共同劳动、共享利润、共担风险”的行为，符合合伙关系的实质要件，故应当认定曾照丰、李继平之间合伙关系成立。曾照丰、李继平及案外人李继祥经协商，自愿达成一致利润分配及退伙协议，且合伙人陈远国亦对上述协议予以认可，均系各方当事人的真实意思表示，不存在任何被胁迫的情形，协议内容亦未违反法律、法规的强制性规定，则该利润分配及退伙协议合法有效，应受法律保护。李继平辩称，100万元利润是估算的，不是实际产生的利润。实际工程利润无法核算，工程款也未结清，所以无法确定应给付曾照丰的利润数额。李继平在庭审中提交收支明细表、手写记账单、对账单等，虽上述证据的真实性、关联性未予以认定，但上述证据能够证实对于合伙期间的利润是可以计算出来的，同时可以证实曾照丰、李继平及其他合伙人签署的利润分配协议是有依据的。综上，对曾照丰要求李继平给付利润分配款225000元的诉讼请求，予以支持，但曾照丰已领款项和协议签订后李继平已支付款项合计60388元应当予以扣减。曾照丰要求李继平支付利息，但未提交何时向李继平主张权利的证据，故利息应当以欠款本金为基数，自本判决确定的履行期限届满之日起按中国人民银行同期同档次流动资金贷款利率标准计算至款项付清之日止。本案合伙利润分配协议发生在李继平与殷凤英夫妻关系存续期间，李继平虽以个人名义参与合伙，但实际殷凤英参与共同经营，且殷凤英未提出本案合伙欠款系李继平个人债务，故本案欠款应当认定为夫妻共同债务。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、第55条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李继平、殷凤英给付曾照丰合伙利润分配款164612元，限判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。二、驳回曾照丰的其他诉讼请求。案件受理费4680元减半收取，由李继平、殷凤英负担1800元，曾照丰负担520元。二审中，李继平提交如下证据：证据1：1、2016年1月12日陈远国向李继平提供热水项目工程结算资料的短信与照片各一份；2、2016年3月19日李继平与尹红亮关于热水项目工程结算时的录音资料一份。结合一审李继平提交的2016年3月19日尹红亮热水项目工程结算单据。证明：1、热水项目工程在2016年1月12日四合伙人还没有与甲方负责人尹红亮进行工程结算，在此之前四合伙人对工程的利润分配没有结算依据；2、陈远国在一审提供的证据一不是四合伙人之间的结算单，而是四合伙人针对木里和热水项目工程按百分比约定的利润分配比例方案。证据2：1、2020年5月18日李继平向热水项目甲方负责人尹红亮追讨20多万元工程款的微信截屏图片一张；2、2018年12月5日至2020年1月11日，李继平向热水项目甲方负责人尹红亮追讨工程款的通话录音资料七份；3、2016年3月24日至2016年11月28日，李继平电话找木里项目甲方负责人张国祥索要工程款的通话录音资料八份。结合一审时李继平提供的2015年2月10日至2016年1月14日，李继平向木里项目甲方负责人张国祥索要工程款的短信截屏图片七张，证明热水和木里项目工程款至今没有收回来。曾照丰对上述证据质证称，其起诉李继平要求支付的是2012年合伙产生的利润，李继平提供的该两组证据都是曾照丰退出合伙后李继平向他人追款所形成的，对这些证据曾照丰不清楚，该两组证据也与本案无关。对李继平二审提交的两组证据，审查认定如下：1、曾照丰虽表示对该两组证据均不清楚，但另案中的合伙人陈远国对证据1-1的真实性无异议，并确认知晓尹红亮结算单，因此可对该组证据的真实性予以确认。该组证据虽可证明李继平和尹红亮于2016年3月19日才对所有工程量进行结算。但因李继平与付款方的结算和李继平与其他合伙人之间的结算，因不同的法律关系而发生，合伙外部结算也不必然为合伙内部结算之前提，因此不能由该事实必然地推定在此之前部分合伙人退伙时，合伙人没有作结算或者不可能作结算。对于2013年2月26日由李继平、李继祥、曾照丰签字的单据，能否认定为各方结算的凭证，非事实问题，将于后文详述。对李继平提交该组证据的证明目的，不予采信。2、证据2-1、2-2分别系李继平向尹红亮催讨欠款的短信和电话通话录音。其中证据2-1的短信发送于2020年5月18日，已在本案二审阶段，且短信中仅李继平表示欠款从2012年至今已快8年，尹红亮对于欠款究竟是何期间的未予确认。证据2-2的7段通话录音，只能证明李继平一直在向尹红亮主张债权，但无法确认其催讨的是四人合伙期间的工程款。证据2-3，首先不能确定与李继平通话的人是张国祥，其次八段通话录音中，没有一段能显示李继平在向张国祥催讨2012年的工程款。对于一审证据短信截屏图片七张，李继平未提交证据证明与其相互发送短信的号码180××××8777为张国祥所有，因此，尚不能确认该组短信系其向张国祥催付工程款所产生。同时，该组短信中，李继平虽称2012年未付款是1087094元，但对方回信息认为双方仅有2014年的款项未结清，并不认可李继平所述的2012年工程欠款。因此，该组证据仅可证明李继平向付款方主张债权，但不能证明其主张的系四人合伙期间的工程款，对该组证据的证明目的，不予采信。二审查明，原判认定事实属实。本院认为，二审双方争议如下：1、2013年2月26日的利润分配方案是否可作为分配依据；2、本案是否漏列李继祥为诉讼当事人；3、案涉债务应否认定为夫妻共同债务。（1）分配依据李继平上诉称，热水项目直至2016年3月19日才与付款方办理决算，热水与木里两个工地的工程款至今未能收回，因此2013年2月26日的利润分配方案并非各合伙人经过结算所形成，所谓利润100万元仅是估算的，该方案实际是为确定各合伙人的分配比例，因此不能作为分配合伙利润的依据。对此，审查认定如下：1、该利润分配方案明确记载“2012年木里和热水两工地所产生的纯利润为100万”，而非经估算利润为100万元。同时，分配方案上虽然有“每个人所占比例为：李继平40万，陈远国15万，曾照丰、李继祥分别为22.5万”，但并未记载该方案是为确定各人的分配比例，及待全部工程款获付后按该比例分配。从利润分配方案的内容来看，合伙人确认合伙利润数额及各应分得利润数额的意思较为明确。2、四人合伙经营木里和热水两个工程，其中木里工程于2012年11月由李继平与付款方进行了结算。热水工程虽然于2016年3月19日才由李继平与甲方负责人尹红亮办理工程决算，但因（1）2013年2月26日形成利润分配方案时，曾照丰、李继祥声明退伙，陈远国、李继平对该二人退伙无异议。此情形下，存在合伙清算之必要；（2）李继平一审提交的手写记账单、收支明细表表明，四人合伙期间的收支亦有账目记载，因此，合伙内部结算存在现实之基础；（3）李继平与尹红亮签订的施工合同书记载，李继平方可向尹红亮主张的系人工费。对于人工费的计价标准，合同第七条有明确之约定，因此，在曾照丰、李继祥退伙时，基于已完成的工程量，按照施工合同书约定的计价标准，合伙人内部可对应收款进行结算，而无需待工程完工李继平与尹红亮对全部工程决算之结果。故对李继平所持其未与付款方结算，合伙人内部即不可能办理结算的理由，不予采纳。3、对于工程款的收取，鉴于（1）据二审证据2-1，李继平向尹红亮追讨工程款的金额仅20多万元，而李继平与尹红亮对账的结算单记载工程款总额为2196700元，在李继平已获支付的金额远超欠款额的情形下，不能认定李继平追讨的20多万元系合伙期间的工程款。（2）对于木里项目的工程款，李继平一审提交的其向张国祥索要工程款的短信截屏内容显示，张国祥仅认可2014年的工程款未结清，对李继平提出的2012年工程欠款其并不认可。因此，也不能认定四人合伙经营木里项目的工程款尚未收回。综上，因李继平所提出的利润分配方案仅为估算方案的理由均不能成立，同时其提交的证据亦不足以证明四人合伙经营木里、热水工程期间的工程款未收回，因此，由合伙人李继平、李继祥、曾照丰签字确认，合伙人陈远国亦表示同意之利润分配方案，可作为合伙利润分配之依据。（1）是否漏列李继祥为诉讼当事人李继平提出，李继祥为合伙人之一，其应参加本案诉讼，一审法院未通知其参加诉讼，程序违法。对于人民法院通知参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，限于必要共同诉讼的情形。对于必要共同诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定，是指诉讼标的是共同的，具体则要求该方当事人对诉讼标的有共同的权利义务。就本案而言，曾照丰依据四合伙人共同清算后形成的利润分配方案，向李继平主张给付合伙利润。因利润分配方案对于每一合伙人应分得的利润均有明确之约定，因此，曾照丰因合伙所生之权益，可独立向李继平主张，而无与其他合伙人共同诉讼之必要，因此，本案非为必要共同诉讼。一审法院未通知李继祥参加诉讼，难谓程序违法。（1）是否夫妻共同债务关于外部关系中夫妻共同债务的判断，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。第二条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。上述规定显示，可认定为夫妻共同债务的情形包括：1、基于夫妻双方共同意思表示所形成的债务；2、以个人名义举债，为家庭日常生活需要所负的债务；3、以个人名义举债，用于夫妻共同生活或者夫妻共同生产经营所负的债务。其中第3种情形，由债权人承担举证证明责任，包括行为责任和结果责任。曾照丰主张案涉债务系夫妻共同债务，其所持理由为殷凤英参与了热水、木里两个项目的共同经营。但1、殷凤英并非合伙当事人；2、陈远国亦未提交证据证明殷凤英实际参与案涉工程的经营，且其明确表示没有证据提交。因此，并无理由将案涉债务认定为夫妻共同债务。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881民初2038号民事判决；二、李继平于本判决生效之日起十日内给付曾照丰合伙利润分配款164612元；三、驳回曾照丰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4680元，减半收取2340元，由李继平负担1800元，陈远国负担540元；二审案件受理费3592元，李继平、陈远国各负担1796元。二审案件受理费已由李继平、殷凤英预交4680元，判决生效后，本院应向其退还2884元。对于应由曾照丰负担的二审案件受理费，其应予交纳。如其未自行交纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 马晶晶审判员 王小云二〇二〇年六月二十二日法官助理孙亚芬书记员刘晖