广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民再46号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：麦弓，女，1968年12月1日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：苏文卿，广东济方律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：倪晓武，男，1974年1月1日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：朱永胜，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋学勇，上海锦天城（广州）律师事务所实习律师。再审申请人麦弓因与被申请人倪晓武民间借贷纠纷一案，不服本院于2018年12月20日作出的（2018）粤01民终22486号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2019年8月12日作出（2019）粤民申2940号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。现已审理终结。麦弓再审请求：撤销二审判决，维持一审判决；本案的全部诉讼费用由倪晓武负担。事实和理由：1.二审判决认定事实错误，涉案合同无法继续履行是由倪晓武一直拒不付清680000元欠款所导致，而非麦弓变更密码所导致。2.二审判决适用法律错误，在《股票账户委托投资管理协议书》、《股票资产委托管理协议》和《欠条》均合法有效的情况下，滥用公平原则和自由裁量权，违背了合同法的明文规定。倪晓武答辩称，二审判决事实清楚，处理并无不当，应该予以维持。2018年1月18日，麦弓向一审法院提起诉讼。请求：1.判令倪晓武立即向麦弓归还本金人民币680000元及同期贷款利息（以680000元为本金，自2016年12月31日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际还清之日止）。2.判令倪晓武承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、诉讼保全费等）。倪晓武向一审法院提出反诉请求：1.判令麦弓向倪晓武返还投资款143万元并支付利息损失（利息损失参照同期中国人民银行贷款利率计算，从2015年12月31日起算计至偿还全部债务之日止）。2.判令麦弓承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2015年7月27日，麦弓与倪晓武签订《股票账户委托投资管理协议书》，约定麦弓在广州证券股份有限公司开立股票交易投资账户，并委托倪晓武对其中的投资金额529.5万元以保本、分红方式进行投资管理。该协议同时约定，未经麦弓书面同意或短信方式授权，倪晓武无权卖出原有的包括华闻传媒（证券代码：000793）、轩辕网络股票在内的全部股票。之后，麦弓股票价值因股市波动而产生损失，2015年12月23日，倪晓武向麦弓转账143万元，麦弓称该笔转账是依照合同中保本条款的对股票价值损失的弥补，倪晓武称该笔转账是先行支付后续部分投资款用以担保协议可以继续履行。2015年12月29日，双方又签订了《股票资产委托管理协议》，约定麦弓委托倪晓武对其证券账户资产进行保本管理，如发生亏损的，倪晓武承担全部经济责任。2016年1月开始，麦弓更改了账户密码，倪晓武无法登录。后经过双方对账确认，2016年1月21日，倪晓武向麦弓出具《欠条》，该欠条载明，倪晓武尚欠麦弓人民币680000元，倪晓武承诺于2016年12月31日前偿还该笔欠款。麦弓与倪晓武新签的委托协议书同时继续履行。另查明，2015年7月27日倪晓武账户股票市值加上账户资金金额与转入的500万元一共为6134818.65元，2015年12月31日麦弓账户亏损至3982898.84元。一审法院认为：本案争议焦点为麦弓、倪晓武签订的《股票账户委托投资管理协议书》、《股票资产委托管理协议》中所涉的保本条款是否有效。麦弓、倪晓武签订的《股票账户委托投资管理协议书》、《股票资产委托管理协议》为双方真实意思表示，符合民事法律关系所遵循的契约自由、意思自治的原则。双方有权通过自愿约定收益比例的分享以及由受托方独自承担风险这种方式来确定双方的权利义务，是当事人行使私权的体现，只要不违反法律规定，不损害国家和社会公共利益，符合契约自由原则，就应得到法律保护。其中虽然约定了保本条款，但该保本条款并不违反法律和行政法规的强制性规定。我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。此外，凡商业活动均有一定风险，倪晓武在两次《委托协议书》中都作出了保本的意思表示，可以看出其对可能出现的风险后果予以了充分考虑并决定承担，而且在协议中约定盈利后双方五五分配利润，倪晓武有享受高收益的权利，同时也应承担高风险的相应义务，如认定该保本协议无效，则出现倪晓武借用麦弓资金进行证券操作，仅享有利润却不承担风险的不公平情况。综上所述，一审法院认为双方在委托协议中所签订的保本条款有效，双方应按照协议约定履行各自义务。倪晓武于2015年12月31日向麦弓账户转账143万元，尚欠68万元未归还，双方在欠条中虽然约定麦弓、倪晓武新签订的委托书即2015年12月29日签署的《股票资产委托管理协议》继续履行，但同时该协议明确约定了其起始投资金额为529.5万元（不包含华闻传媒和轩辕网络股票），即倪晓武应在补齐所亏损的金额后双方协议才可继续履行，但因倪晓武至今仍未能偿还68万元款项，因此倪晓武提出反诉要求麦弓返还143万元于法无据，一审法院不予支持。由于倪晓武出具欠条承诺于2016年12月31日前偿还该笔欠款68万元，可视为双方已将原本合同款项转换为借款，因此倪晓武应按照欠条约定日期偿还欠款68万元，现已逾期，麦弓主张从2017年1月1日起按照同期贷款利率支付逾期利息并未超过法律限制，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第五十二条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、倪晓武应于判决发生法律效力之日起十日内偿还麦弓680000元及利息（利息计算方式：从2017年1月1日起计算至实际还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回麦弓其他诉讼请求。三、驳回倪晓武全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19880.10元，由麦弓负担11812.10元，由倪晓武负担8068元。反诉受理费17670元由倪晓武负担。判决后，倪晓武不服提出上诉。请求：一、撤销（2017）粤0104民初3055号民事判决并改判支持倪晓武全部诉讼请求；二、判决麦弓承担本案全部诉讼费用。倪晓武、麦弓二审阶段均未提交新的证据。经审理，二审对一审法院查明的事实予以确认。二审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为一、本案是否遗漏当事人；二、案涉合同是否有效；三、倪晓武是否应当向麦弓支付68万元及其利息及麦弓是否应当向倪晓武返还143万元及其利息。关于争议焦点一，本案案涉《股票账户委托投资管理协议书》、《股票资产委托管理协议》的订约双方为倪晓武与麦弓，涉及的证券账户及银行账户也均为麦弓名下账户，即从在案证据来看，委托合同的委托人为麦弓，受托人为倪晓武。现倪晓武主张委托人为案外人，但却未提交充分证据予以证实，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，二审对倪晓武主张事实不予采信，对该上诉主张不予支持。关于争议焦点二，即案涉合同是否存在效力瑕疵问题。案涉合同效力瑕疵争议实质上体现为填补损失承诺条款的效力问题。二审认为，首先，本案双方为普通的民事主体，并非《中华人民共和国证券法》第一百四十三条、第一百四十四条所规定的不得从事代客理财、承诺收益的证券公司等特殊主体，故不存在因违反前述规定或者其他法律、法规强制性规定导致合同无效的情形；第二、本案涉及的合同履行方式为倪晓武使用麦弓账户内的自有资金为其进行证券投资，不涉及国家利益，亦不存在利用伞形信托大量配资进行高杠杆交易等危害金融市场稳定和社会公共利益的情形，故该条款不因侵害国家利益或者社会公共利益而无效；第三，本案双方民事地位平等，且均非在市场上取得垄断地位的民事主体，而案涉合同内容为委托进行证券投资，也与供水、供电、供气之类等与基本生活相关的合同不同，当事人并无一定要达成协议以保证正常生活需求的现实压力，因此二审认为合同双方对于是否订立委托合同、与何人订立委托合同、订立何种条款的委托合同均享有充分的表意自由和缔约自由，达成的条款应当有理由被认为是自主磋商、审慎决策的结果，是自愿原则和民事主体意思自治原则的体现。而且，本案倪晓武接受麦弓委托为其进行证券投资，从常理而言，倪晓武相对于麦弓，理应是证券市场投资经验更丰富、市场认知更深刻、风险意识更强烈、风控手段更完善的一方，故麦弓也难以被认定为是订立合同时利用自己优势或者对方没有经验的弱点的一方。何况退一步而言，在不涉及国家、集体和社会公共利益的情况下，法律并不一概否认当事人基于自愿而订立不公平协议的效力，而只是通过赋予当事人撤销权的方式，由当事人在除斥期间届满前，自主决定是否撤销之，而本案当事人在除斥期间届满前，均未主张撤案涉合同。故综上，倪晓武在订立合同时为争取高比例的利润分成，自愿承担较高风险，在不负出资义务的前提下以保底为条件，自愿接受麦弓的委托使用其资金进行证券投资，故该条款并不因为违反公平原则而无效。但是，除了前述之形式上的公平之外，实质上的公平亦为公平原则的体现，法院应当根据合同的履行过程及履行结果依法作出综合评价，在结果过于偏离公平时行使矫正公平的职权。故关于焦点三的争议，倪晓武接受麦弓委托利用其证券账户从事证券交易时，因为投资失策，证券账户出现了较大金额的亏损，倪晓武作为受托人，理应依约承担责任，故倪晓武一审提出的麦弓应返还其已支付的1430000元的反诉请求，不应得到支持；但双方在《欠条》中约定倪晓武于2016年12月31日前偿还68万元，新签的委托协议书同时继续履行，而麦弓在该日期之前即已变更了相关证券账户密码，造成的结果是倪晓武实质上无法再接受其委托进行证券投资，案涉合同因麦弓的行为无法继续履行。考虑到此情形，且本案证券账户损失巨大，若要求倪晓武完全承担损失填补责任，双方权利义务将严重失衡，故麦弓要求倪晓武继续支付68万元的诉讼请求，亦不应得到支持。综上所述，一审法院查明事实基本清楚，适用法律部分有误。倪晓武上诉理由部分成立，予以支持；部分理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初3055号民事判决书第三项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初3055号民事判决书第一项、第二项；三、驳回麦弓的全部诉讼请求。一审案件本诉受理费19880.10元，由麦弓负担。反诉受理费17670元由倪晓武负担。二审案件受理费25738元，由倪晓武负担17670元，由麦弓负担8068元。再审查明，一二审查明事实无误，再审予以确认。再审中，双方当事人均无新证据提交。本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条规定“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”,综合双方当事人的诉辩意见，本案再审焦点为：倪晓武是否应当向麦弓支付68万元及其利息。本案中，麦弓自愿委托倪晓武利用其证券账户从事证券投资，倪晓武接受麦弓委托进行证券交易，双方签订的《股票账户委托投资管理协议书》是平等主体之间的合意表示，主要内容不违反法律的禁止性规定，合法有效。后因股市波动，倪晓武投资失策，麦弓证券账户出现了较大金额的亏损。2015年12月，倪晓武向麦弓账户转账143万元，双方签署《股票资产委托管理协议》，约定由麦弓继续委托倪晓武对其证券账户资产进行保本管理。并在《欠条》中约定倪晓武于2016年12月31日前偿还68万元，新签的委托协议书同时继续履行。但麦弓在2016年1月开始，便更改了相关证券账户密码，使倪晓武实质上无法再接受麦弓委托进行证券投资，新签的委托协议书无法继续履行。根据《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定的附条件的民事行为，应包括合同的履行行为在内。二审判决综合考虑承担损失的衡平责任原则，以及麦弓更改证券账户密码，导致倪晓武无法继续履行合同的行为，不予支持麦弓要求倪晓武支付68万元及其利息的请求，并无不当。综上所述，麦弓的再审理据不足，本院再审不予支持。二审判决未有不当，本院再审予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：维持本院（2018）粤01民终22486号民事判决。本判决为终审判决。审判长 林 娟审判员 周国庆审判员 张一扬二〇二〇年六月二十三日书记员 秦黄铁周琼