江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1387号上诉人（原审原告）：唐春华，男，汉族，1970年8月11日生，住盐城市大丰区。被上诉人（原审被告）：江苏国保保安服务有限公司，统一社会信用代码91320902MA1WE59B5B，住所地盐城市亭湖区机场南路1号1幢108室。法定代表人：程启香，该公司总经理。上诉人唐春华因与被上诉人江苏国保保安服务有限公司（以下简称国保保安公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2019)苏0982民初4770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐春华上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、试用期内不签订劳动合同，视为无试用期。试用期应当包含在合同期限内。本案中试用期两个月只是国保保安公司单方确定，无任何证据证明是经过双方协商一致而达成的。国保保安公司单方约定试用期两个月无任何法律依据。2、被上诉人未提前一个月通知解除劳动合同，根据劳动合同法的规定，应当向上诉人支付一个月工资。3、本案中不能引用在试用期内解除劳动合同的条款解雇员工，只能按事实劳动关系的规定解除劳动关系，被上诉人应当支付唐春华经济补偿金。4、事实劳动关系未解除，由于公司没有行使安排唐春华工作的权利，被上诉人应当支付唐春华收到书面解除劳动关系之日前的待岗工资1064.87元（2019年8月13日到2019年8月20日）。5、一审法院判决的未签订劳动合同的双倍工资、工资及高温津贴等计算错误，应当纠正。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。唐春华向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告2019年7月13日至8月19日的工资及未签订书面劳动合同的双倍工资10856.64元；2.被告支付原告克扣拖欠的2019年6月份的工资346.96元；3.被告支付原告2019年6月26日至7月12日的上班工资2524.80元；4.被告支付原告2019年高温补贴690元；5.被告支付原告未提前30日书面通知的代通知金4206元；6.被告支付原告的经济补偿金2103元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告唐春华于2019年6月13日经被告国保保安公司安排至大丰英茂糖业有限公司从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，被告国保保安公司及大丰英茂糖业有限公司均未为原告唐春华缴纳社会保险。原告唐春华与被告国保保安公司口头约定试用期为两个月，试用期工资为3400元/月，试用期过后工资为3700元/月，每周上六天班休息一天，每天上班12小时，其中每周需有一次连续上班24小时（两天），工作内容主要包括在门岗内对进出车辆进行登记、在厂区内巡查等，原告唐春华白天巡查一次、晚上巡查两次。被告国保保安公司门卫值班、巡查人员管理制度规定“门卫、巡查人员必须自觉遵守劳动纪律，按时到岗上班，不迟到、不早退，工作期间不得脱岗、空岗，不准饮酒、看书、睡觉、打闹，不得做与本职工作无关的事情”，门卫值班制度规定“门卫值班时，严禁离岗、睡觉或酗酒、闲聊等，因事离开或外出巡察时，岗位应有人代班在岗，严禁无关人员在门卫室内逗留”，大丰英茂糖业有限公司门卫管理制度规定“门卫值勤期间，严禁睡觉、酗酒、离岗、串岗和人情岗，发现一次罚款100元，二次清退”，大丰英茂糖业有限公司物管部规章制度规定“门卫值勤期间，玩手机、抽香烟等，发现一次罚款20元。严禁睡觉、酗酒、离岗、串岗、和人情岗，发现一次罚款100元，情节严重者，予以清退”。8月12日，被告国保保安公司向原告唐春华当面送达《通知》，原告拒收，后被告国保保安公司于19日将《通知》向原告唐春华邮寄送达，原告唐春华于20日收到。《通知》的内容为：“兹有唐春华同志，于2019年6月13日就职于江苏国保保安服务有限公司英茂糖业项目部担任保安一职，使用权（试用期）二个月，在工作期间，多次违反公司的规章制度，2019年7月5日值夜班时，自己擅自携带床铺并关闭岗亭电源，将门反锁睡觉，经教育后又于2019年7月17日无故脱岗三个小时，由于屡教不改，给公司造成恶劣的影响，造成公司被服务费（方）扣除服务费1000元处罚，对此，公司做出该同志试用期不合格，不予录用的决定。请唐春华接到本同志（通知）后立即离岗，到公司财务结算工资”。原告唐春华在被告处工作至8月12日。2019年8月21日，原告唐春华提起仲裁申请，2019年8月29日，因盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会收到申请已超过5日，征询原告是否同意继续由该委审理，原告表示不同意，向该院提起诉讼。审理中，原告唐春华明确，其主张经济补偿金的理由为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定的情形，即“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。另查，被告国保保安公司于2019年7月23日向原告唐春华发放工资1473元。原告唐春华提交的值班表载明，其休息日为周六，故2019年6月13日至7月12日，原告唐春华共计出勤312小时（其中休息日出勤48小时），2019年7月13日至8月12日，原告唐春华共计出勤312小时（其中休息日出勤60小时）。一审法院认为：用人单位应当及时足额支付劳动报酬。原告唐春华与被告国保保安公司口头约定试用期为两个月，工资为3400元/月，每周上六天班休息一天，每天上班12小时。经核算，该约定的小时工资低于盐城市大丰区最低工资标准的要求。故根据原告唐春华上班时间，按最低工资标准要求进行核算，2019年6月13日至7月12日，原告唐春华应得工资为：4375.60元[1830元/月÷21.75天÷8小时×48小时×2倍+1830元/月÷21.75天÷8小时×（312小时-48小时-20.83天×8小时）×1.5倍+1830元/月]；2019年7月13日至8月12日，原告唐春华应得工资为：4438.70元[1830元/月÷21.75天÷8小时×60小时×2倍+1830元/月÷21.75天÷8小时×（312小时-60小时-20.83天×8小时）×1.5倍+1830元/月]，合计8814.30元。被告国保保安公司已支付1473元，仍应向原告唐春华支付7341.30元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告唐春华自2019年6月13日被被告公司派遣至大丰英茂糖业有限公司工作，至8月12日被被告国保保安公司通知解除劳动关系期间，双方未签订书面劳动合同，故本院依法支持2019年7月13日至8月12日期间未签订劳动合同的双倍工资4438.70元。原告唐春华的工作岗位为保安，需在室外进行巡查，故对原告唐春华主张的高温津贴，本院依法予以支持。根据相关规定,被告国保保安公司应向原告支付高温津贴600元（300元/月×2个月）。关于原告唐春华主张的未提前一个月通知解除劳动合同，应支付一个月工资的诉讼请求。本案中，被告在《通知》中已明确，解除劳动合同的理由为“该同志试用期不合格，不予录用”，故公司做出解除劳动合同的依据为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“在试用期间被证明不符合录用条件的”的规定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”的情形，故对原告唐春华的该项诉讼请求，该院不予支持。原告唐春华在审理中明确其主张经济补偿金的理由为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定的情形，即“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，但本案中，被告并未以此为由解除劳动合同，且原告唐春华并未经过培训或者调整工作岗位，即其无法适用该条规定，故对原告唐春华关于经济补偿金的诉讼请求，该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十六条、第八十二条规定，一审法院判决：一、被告江苏国保保安服务有限公司支付原告唐春华未签订劳动合同的双倍工资7341.30元、工资4438.70元、高温津贴600元，合计人民币12380元。于本判决生效后10日内履行完毕。二、驳回原告唐春华其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江苏国保保安服务有限公司负担。一审法院查明的事实有证据证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人唐春华主张的未提前30日书面通知的代通知金4206元是否具有事实和法律依据？2、被上诉人国保保安公司是否应当向上诉人唐春华支付经济补偿金？3、一审法院判决的未签订劳动合同的双倍工资、高温津贴及工资金额是否准确？关于争议焦点1，上诉人唐春华主张的未提前一个月通知解除劳动合同，应支付一个月工资的问题。经查，被上诉人国保保安公司以试用期内不符合录用条件为理由与唐春华解除劳动合同关系，该事实符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位解除劳动合同的情形，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”的情形，故一审判决驳回唐春华的该项诉讼请求并无不当。关于争议焦点2，被上诉人国保保安公司向上诉人唐春华发出解除通知的理由是认为其试用期不合格而不予录用，该情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的前提条件，故唐春华要求被上诉人支付经济补偿金无事实和法律依据。关于争议焦点3，一审法院经核算，上诉人唐春华试用期的工资低于盐城市大丰区最低工资标准的要求，故一审法院根据唐春华上班时间，按最低工资标准对唐春华2019年6月13日至8月12日期间的工资进行核算，符合法律规定。上诉人唐春华在国保保安公司上班仅二个月时间，一审法院判决支持唐春华2019年7月13日至8月12日期间未签订劳动合同的双倍工资4438.70元和两个月高温津贴600元，亦符合法律规定。综上所述，唐春华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐春华负担。本判决为终审判决。审判长  冯殿明审判员  李汉林审判员  史宏春二〇二〇年六月十七日书记员  李 淼