浙江省开化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0824刑初257号 公诉机关浙江省开化县人民检察院。 被告人郭素芬，女，1971年7月24日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地开化县，现住开化县。2006年4月17日因赌博被开化县公安局罚款500元。因本案于2019年3月11日被开化县公安局刑事拘留，同年4月11日变更为取保候审，经本院决定于2019年12月23日被继续取保候审。现在居住地候审。 辩护人詹丽霞，浙江三同律师事务所律师（开化县法律援助中心指派）。 被告人余丽英，女，1973年10月4日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地开化县，现住开化县。因本案于2019年5月7日被开化县公安局刑事拘留，同年5月29日变更为取保候审，经本院决定于2019年12月23日被继续取保候审。现在居住地候审。 辩护人余梦琴，浙江三同律师事务所律师（开化县法律援助中心指派）。 被告人殷其香，女，1978年5月4日出生于江苏省沭阳县，汉族，小学文化，农民，住开化县。因本案于2019年3月11日被开化县公安局刑事拘留，同年3月28日变更为取保候审，经本院决定于2019年12月23日被继续取保候审。现在居住地候审。 辩护人吕华儿，浙江三同律师事务所律师（开化县法律援助中心指派）。 被告人朱佑娟，女，1963年7月1日出生于浙江省开化县，汉族，高中文化，农民，住开化县。因本案于2019年3月8日被开化县公安局刑事拘留，同年4月1日变更为取保候审，经本院决定于2019年12月23日被继续取保候审。现在居住地候审。 辩护人郑运花，浙江三同律师事务所律师（开化县法律援助中心指派）。 被告人程富仙，女，1971年3月13日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地开化县，现住开化县。因本案于2019年4月4日被开化县公安局刑事拘留，同年4月29日变更为取保候审，经本院决定于2019年12月23日被继续取保候审。现在居住地候审。 辩护人厉建卫，浙江三同律师事务所律师（开化县法律援助中心指派）。 被告人朱佑群，女，1969年8月4日出生于浙江省开化县，汉族，小学文化，农民，住开化县。因本案于2019年3月14日被开化县公安局取保候审，经本院决定于同年12月23日被继续取保候审。现在居住地候审。 辩护人许成顺，浙江三同律师事务所律师（开化县法律援助中心指派）。 被告人俞小平，男，1962年11月1日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，住开化县。因本案于2019年3月13日被开化县公安局取保候审，经本院决定于同年12月23日被继续取保候审。现在居住地候审。 辩护人汪跃群，浙江援桥律师事务所律师（开化县法律援助中心指派）。 被告人郑伟华，男，1977年8月9日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，住开化县。因本案于2019年4月8日被开化县公安局刑事拘留，同年5月6日变更为取保候审，经本院决定于2019年12月23日被继续取保候审。现在居住地候审。 辩护人康海锋，浙江光彩律师事务所律师（开化县法律援助中心指派）。 被告人钟启梅，女，1975年9月5日出生于浙江省开化县，畲族，小学文化，农民，住开化县。因本案于2019年3月18日被开化县公安局取保候审，经本院决定于同年12月23日被继续取保候审。现在居住地候审。 辩护人余燕，开化县法律援助中心律师（开化县法律援助中心指派）。 浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉[2019]193号起诉书指控被告人郭素芬、余丽英、殷其香、朱佑娟、程富仙犯非法经营罪，被告人朱佑群、俞小平、郑伟华、钟启梅犯赌博罪，于2019年12月20日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间因疫情原因，本案中止审理。浙江省开化县人民检察院指派检察员龚高华出庭支持公诉，上述人员到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 1.2017年至2019年，被告人余丽英接受吴某、江俊卿、汪卉等人“六合彩”投注共计18.8万元，后将投注额上报给方水标（另案处理）或者自己“吃码”坐庄，非法获利1.82万元。 2.2018年至2019年，被告人郭素芬接受殷其香、钟启梅、程富仙等人“六合彩”投注共计21.6万元，后将投注额上报给方水标或者自己“吃码”坐庄，无获利。 3.2018年至2019年，被告人殷其香接受郑星福、郑某、郑旭宏等人“六合彩”投注共计6万元，后将投注额上报给郭素芬，非法获利3000元。 4.2018年至2019年，被告人朱佑娟接受江某、华冬香、**阳等人“六合彩”投注共计6万元，后将投注额上报给方水标和郑伟华，非法获利5000元。 5.2018年至2019年，被告人程富仙接受方某、汪增进、许建红等人“六合彩”投注共计4.46万元，后将投注额上报给郭素芬，非法获利1万元。 6.2018年至2019年，被告人朱佑群接受朱某、汪仁忠、朱芳佑等人“六合彩”投注共计3.8万元，后将投注额上报给郑晓霞（另案处理），非法获利3500元。 7.2018年至2019年，被告人俞小平接受程某、余佑琴、朱建琴等人“六合彩”投注共计3.15万元，后将投注额上报给江俊卿（另案处理），非法获利5000元。 8.2018年至2019年，被告人郑伟华接受朱佑娟、毛某、姚有铭等人“六合彩”投注共计2.6万元，后将投注额上报给方水标，无获利。 9.2018年至2019年，被告人钟启梅接受汪某、洪赛仙、洪桂兰等人六合彩投注共计2.2万元，后将投注额上报给郭素芬，非法获利7000元。 被告人余丽英、殷其香、朱佑娟、程富仙、钟启梅被抓获归案，后均如实供述自己的罪行；被告人郭素芬、朱佑群、俞小平、郑伟华自动投案，后如实供述自己的罪行。 公诉机关认为，被告人郭素芬、余丽英、殷其香、朱佑娟、程富仙违反国家规定，非法销售“六合彩”彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人朱佑群、俞小平、郑伟华、钟启梅以营利为目的，利用“六合彩”进行赌博活动，其行为均应当以赌博罪追究刑事责任。被告人郭素芬系自首，且自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑一年七个月，并处罚金。被告人余丽英系坦白，自愿认罪认罚且已退出全部违法所得，建议判处有期徒刑一年五个月，并处罚金。被告人殷其香系从犯、坦白，自愿认罪认罚且退出全部违法所得，建议判处有期徒刑八个月至十个月，并处罚金。被告人朱佑娟系从犯、坦白，自愿认罪认罚且退出全部违法所得，建议判处有期徒刑八个月至十个月，并处罚金。被告人程富仙系从犯、坦白，自愿认罪认罚且退出全部违法所得，建议判处有期徒刑八个月至十个月，并处罚金。被告人朱佑群系从犯、自首，自愿认罪认罚且退出全部违法所得，建议判处有期徒刑六个月至八个月，并处罚金。被告人俞小平系从犯、自首，自愿认罪认罚且退出全部违法所得，建议判处有期徒刑六个月至八个月，并处罚金。被告人郑伟华系从犯、自首，且自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑六个月至八个月，并处罚金。被告人钟启梅系从犯、坦白，自愿认罪认罚且退出全部违法所得，建议判处有期徒刑六个月至八个月，并处罚金。对上述被告人均可考虑适用非监禁刑。 本案全部被告人对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人詹丽霞对公诉机关指控被告人郭素芬的犯罪事实和罪名均无异议，提出被告人郭素芬有自首、认罪认罚、初犯等量刑情节，建议对被告人郭素芬从轻处罚并适用缓刑。 辩护人余梦琴对公诉机关指控被告人余丽英的犯罪事实和罪名均无异议，提出被告人余丽英有坦白、认罪认罚、初犯、退赃等量刑情节，主观恶性小，建议对被告人余丽英从轻处罚并适用缓刑。 辩护人吕华儿对公诉机关指控被告人殷其香的犯罪事实和罪名均无异议，提出被告人殷其香有从犯、坦白、认罪认罚、初犯、退赃等量刑情节，且接受的投注都是来源于好友，主观恶性小，建议对被告人殷其香从轻处罚并适用缓刑。 辩护人郑运花认为指控被告人朱佑娟犯非法经营罪的事实不清、证据不足，证据之间相互矛盾，证人证言证明三个人共投注3.506万元，被告人朱佑娟供述接受投注3万余元，被告人朱佑娟不构成非法经营罪。在量刑情节上，被告人朱佑娟有初犯、退赃、坦白、认罪认罚等情节，且平时一贯表现较好，建议对被告人朱佑娟从轻处罚并适用缓刑。 辩护人厉建卫认为被告人程富仙的行为不构成非法经营罪，被告人程富仙的犯罪金额应为34600元，郭素芬亦多次供述程富仙的投注额为3.5万元。在量刑情节上，被告人程富仙有从犯、坦白、认罪认罚、初犯等情节，建议对被告人程富仙减轻处罚并适用缓刑。 辩护人许成顺对公诉机关指控被告人朱佑群的犯罪事实和罪名无异议，提出被告人朱佑群有自首、认罪认罚、从犯、退赃等情节，犯罪情节轻微，社会危害性小，获利也少，建议对其免予刑事处罚。 辩护人汪跃群对公诉机关指控被告人俞小平的犯罪事实和罪名均无异议，提出被告人俞小平有自首、认罪认罚、从犯等量刑情节，建议对被告人俞小平适用缓刑。 辩护人康海锋对公诉机关指控被告人郑伟华的犯罪事实和罪名均无异议，其认同公诉机关提出的量刑情节，提出被告人郑伟华没有获利故没有退赃情节，但在量刑上也应有所考虑，建议对被告人郑伟华适用缓刑。 辩护人余燕对公诉机关指控被告人钟启梅的犯罪事实和罪名均无异议，提出被告人钟启梅有从犯、坦白、认罪认罚、初犯等量刑情节，建议对被告人钟启梅从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 1.2017年至2019年，被告人余丽英接受吴某、江俊卿、汪卉等人“六合彩”投注共计18.8万元，后将投注额上报给方水标（已判决）或者自己“吃码”坐庄，非法获利1.82万元。 2.2018年至2019年，被告人郭素芬接受殷其香、钟启梅、程富仙等人“六合彩”投注共计21.6万元，后将投注额上报给方水标或者自己“吃码”坐庄。 3.2018年至2019年，被告人殷其香接受郑星福、郑某、郑旭宏等人“六合彩”投注共计6万元，后将投注额上报给郭素芬，非法获利0.3万元。 4.2018年至2019年，被告人朱佑娟接受江某、华冬香、**阳等人“六合彩”投注共计6万元，后将投注额上报给方水标和郑伟华，非法获利0.5万元。 5.2018年至2019年，被告人程富仙接受方某、汪增进、许建红等人“六合彩”投注共计4.46万元，后将投注额上报给郭素芬，非法获利1万元。 6.2018年至2019年，被告人朱佑群接受朱某、汪仁忠、朱芳佑等人“六合彩”投注共计3.8万元，后将投注额上报给郑晓霞（已判决），非法获利0.35万元。 7.2018年至2019年，被告人俞小平接受程某、余佑琴、朱建琴等人“六合彩”投注3.15万元，后将投注额上报给江俊卿（已判决），非法获利0.5万元。 8.2018年至2019年，被告人郑伟华接受朱佑娟、毛某、姚有铭等人“六合彩”投注共计2.6万元，后将投注额上报给方水标。 9.2018年至2019年，被告人钟启梅接受汪某、洪赛仙、洪桂兰等人六合彩投注共计2.2万元，后将投注额上报给郭素芬，非法获利0.7万元。 被告人余丽英、殷其香、朱佑娟、程富仙、钟启梅被抓获归案，后均如实供述自己的罪行；被告人郭素芬、朱佑群、俞小平、郑伟华自动投案，后如实供述自己的罪行。 另查明，被告人余丽英、殷其香、朱佑娟、程富仙、朱佑群、俞小平、钟启梅已退出全部违法所得。审前社会调查表明，开化县司法局同意对本案全部被告人适用非监禁刑。 上述事实有经庭审质证、确认的被告人郭素芬、余丽英、殷其香、朱佑娟、程富仙、朱佑群、俞小平、郑伟华、钟启梅的供述与辩解，证人吴某、郑某、江某、方某、朱某、程某、毛某、汪某等人的证言，电子数据检查工作记录，书证银行转账记录、微信转账记录、行政处罚决定书、扣押决定书及清单、抓获经过、违法犯罪情况查证工作记录、通话记录、户籍证明、缴款书，审前社会调查表等证据证实，足以认定。 对于辩护人的辩护意见，结合已查明的事实和证据，本院评判如下：证人证言以及被告人程富仙的供述相互印证，证实被告人程富仙接受他人投注共计4.46万元，被告人程富仙接受他人投注金额虽不足5万，但因其获利1万元，故其行为仍构成非法经营罪，辩护人关于被告人程富仙不构成非法经营罪及相关辩护意见，本院不予采纳。三名证人证言仅能表明被告人朱佑娟接受该三个人投注金额共计3.506万元，但被告人朱佑娟的供述与转账记录相互印证，证实被告人朱佑娟还接受其他人的投注，且投注金额共计6万元的事实，故辩护人关于被告人朱佑娟不构成非法经营罪的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人郭素芬、余丽英、殷其香、朱佑娟、程富仙、违反国家规定，非法销售“六合彩”彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人朱佑群、俞小平、郑伟华、钟启梅以营利为目的，利用“六合彩”进行赌博活动，其行为已构成赌博罪。公诉机关的指控成立。被告人郭素芬、余丽英不仅帮他人开票，而且自己坐庄吃码，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人殷其香、朱佑娟、程富仙、朱佑群、俞小平、郑伟华、钟启梅为他人开票，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院依法对从犯予以从轻处罚。被告人余丽英、殷其香、朱佑娟、程富仙、钟启梅到案后如实供述自己的罪行，系坦白，被告人郭素芬、朱佑群、俞小平、郑伟华自动投案，到案后均如实供述自己的罪行，是自首，均可以从轻处罚。本案被告人全部自愿认罪认罚，且被告人余丽英、殷其香、朱佑娟、程富仙、朱佑群、俞小平、钟启梅已退出全部违法所得，均可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议恰当。辩护人的辩护意见，其合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，判决如下： 被告人郭素芬犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金六万元（已缴纳）。 被告人余丽英犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金五万四千六百元（已缴纳）。 被告人程富仙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金两万元（已缴纳）。 被告人朱佑娟犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金一万元（已缴纳）。 被告人殷其香犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金六千元（已缴纳）。 被告人钟启梅犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金一万四千元（已缴纳）。 被告人俞小平犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金一万元（已缴纳）。 被告人郑伟华犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金一万元（已缴纳）。 被告人朱佑群犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金七千元（已缴纳）。 扣押在案的被告人余丽英的违法所得一万八千两百元、被告人殷其香的违法所得三千元、被告人朱佑娟的违法所得五千元、被告人程富仙的违法所得一万元、被告人朱佑群的违法所得三千五百元、被告人俞小平的违法所得五千元、被告人钟启梅的违法所得七千元予以没收，由扣押机关上缴国库。 扣押在案的作案工具被告人郭素芬的蓝色华为手机一部，被告人余丽英的黑色苹果Xs手机一部、被告人殷其香的粉红色OPPO手机一部、被告人朱佑娟的白色vivo手机一部、被告人朱佑群的粉色vivo手机一部、被告人俞小平的蓝色杂牌手机一部予以没收，由扣押机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长  胡燕芳 人民陪审员  刘 军 人民陪审员  徐利忠 二〇二〇年六月十二日 法官助理邹思婕 书记员饶楚君 附： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第（四）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。