江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3746号上诉人（原审原告）：北京外企人力资源服务江苏有限公司秦淮分公司，住所地南京市秦淮区太平南路211号六楼。负责人：王晓红，该分公司经理。委托诉讼代理人：王成，男，该分公司法务。被上诉人（原审被告）：孙丽丽，女，1987年3月27日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人北京外企人力资源服务江苏有限公司秦淮分公司（以下简称秦淮分公司）因与被上诉人孙丽丽劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初6648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。秦淮分公司提出上诉请求：1.撤销（2019)苏0104民初6648号民事判决，依法改判秦淮分公司无需支付孙丽丽2018年3月至2019年3月期间工资差额98656.9元以及2018年4月、2018年7月季度奖金6708.3元。2.判决孙丽丽承担本案的全部诉讼费。事实与理由：1.2018年2月28日，上诉人秦淮分公司与凯易讯网络技术开发（南京）有限公司（以下简称凯易讯公司）之间的外包项目终止，双方再无合作关系。上诉人与凯易讯公司的外包项目终止，属于上诉人依经营需要变更合同的范畴。上诉人多次与被上诉人孙丽丽沟通后依然无法安排被上诉人的工作。根据被上诉人签收的《北京外企人力资源服务江苏有限公司秦淮分公司外包员工工作手册》（以下简称工作手册），员工在与公司劳动关系存续但无对外服务工作期间，进入待岗管理。一审法院认为待岗期间相关岗位存在即需要安排被上诉人工作，未能考虑人力资源外包模式的特殊性，对于外包员工，需要由客户面试，确定使用该人员，上诉人方可将该人员安排至项目上工作。一审中上诉人提交了相关证据证明将被上诉人简历推荐至存在相关岗位的客户公司，但客户公司未同意安排。上诉人依法安排被上诉人待岗符合双方约定及法律规定。2.双方并未明确一定存在季度奖金，且根据劳动合同中对于待岗工资的约定，待岗期间按照当地最低工资标准发放待岗工资。且上诉人已将生育津贴足额发放给被上诉人。综上，上诉人已足额支付被上诉人工资，一审判决事实和适用法律错误。请求二审法院支持秦淮分公司的上诉请求。被上诉人孙丽丽答辩称：一审法院认定事实明确，适用法律正确，裁决公平公正。被上诉人孙丽丽于2016年4月1日进入上诉人秦淮分公司工作，并签订劳动合同。被上诉人于2016年4月1日即被派遣到凯易迅公司工作。被上诉人于2018年2月初发现怀孕，于2018年2月12日通知上诉人。2018年2月26日，上诉人在明知被上诉人已怀孕的情况下，单方面提出更改劳动内容，将原本在凯易迅公司高新软件测试岗位改为提供其他单位的生产计划专员、商务专员、行政前台、电话客服等低薪职位让被上诉人四选一。被上诉人自2010年毕业于南京邮电大学通信工程专业以来，一直在软件测试岗位工作，对于上诉人变更劳动岗位的决定，被上诉人拒绝了，随后上诉人停止有效的培训，并且不能保证被上诉人工资保持孕前工资标准，强行违法安排被上诉人待岗，自此每月实际到手工资仅不到400元。被上诉人2018年3月7日发给上诉人的邮件表明，他们这么做是变相降低孕妇的工资待遇的行为，要求上诉人提供软件测试岗位，并恢复与怀孕前相同的工资待遇，但遭到拒绝。另外，上诉人发给被上诉人的待岗通知书中没有交代具体的待岗截止日期，也没有交代后续岗位安排，明显属于降低孕期妇女工资的行为。自2018年2月27日起，无论被上诉人如何向上诉人提出恢复孕前工资标准、提供相应软件测试岗位的请求，上诉人始终以没有合适的岗位为理由予以拒绝。然而，上诉人曾在2018年3月9日在官方微信公众号发布软件测试相关岗位，后于2018年6月6日、2018年8月29日在官方网站、微信公众号上均发布了软件测试相关岗位。请求二审法院驳回上诉，维持原判。秦淮分公司向一审法院提出诉讼请求：秦淮分公司无需支付孙丽丽2018年4月至2019年3月工资差额72280元。一审法院认定事实如下：孙丽丽经秦淮分公司招聘于2016年4月1日入职秦淮分公司，工作岗位为软件测试工程师，双方于2017年11月29日签订的最后一份劳动合同期限为2017年12月1日起至2018年2月28日止；孙丽丽的工作地点为南京；孙丽丽的工资详见工资单。同日，秦淮分公司依据与案外人凯易讯公司签订的服务外包合同，将孙丽丽派驻凯易讯公司从事软件开发、软件测试工作。2018年1月26日凯易讯公司依合同约定向秦淮分公司发送合同终止通知函，于2018年2月28日起终止双方的合作关系，并于2018年2月28日前协助完成原合同下所有工作交接。同年2月26日，秦淮分公司向孙丽丽发出内容为“孙丽丽同志：我司北京外企人力资源服务江苏有限公司秦淮分公司于2016年4月1日派驻于客户公司凯易讯网络技术开发（南京）有限公司的项目服务，现由于项目终止，现公司决定安排其他项目岗位工作如下:1、服务公司：塞拉尼斯（中国）投资有限公司，岗位：生产计划专员；2、服务公司：中国江苏国际刚果公司，岗位：商务专员；3、服务公司：中国江苏国际刚果公司，岗位：行政前台；4、服务公司：乐金电子（中国）有限公司，岗位：电话客服”的服务项目终止及工作安排通知函。孙丽丽收到通知函后，于当日在员工回执上回复“本人不愿意选择本通知中所有项目岗位安排”。同日，秦淮分公司向孙丽丽出具内容为“孙丽丽同志：我司北京外企人力资源服务江苏有限公司秦淮分公司于2016年4月1日将你派驻于客户公司凯易讯网络技术开发（南京）有限公司的项目服务，现由于项目终止，且公司目前提供的其他工作岗位均被你拒绝，我司决定：按照你与我司签订的劳动合同第二条第四款，现通知你自2018年3月1日起待岗，待岗地点：南京市秦淮区中山东路90号华泰证券大厦23楼；今后如有其他工作，我司会再安排你至其他用工单位。现就待岗期间的劳动报酬、社会保险及劳动纪律告知如下：1、根据《工资支付暂行规定》及劳动合同第四条第二款第五项规定，待岗期间，首月工资标准为8000元∕月。次月起工资会按照南京市最低工资标准（目前为1860元，如遇最低工资标准调整，将会按照文件要求使用新标准）支付……。”当年2月28日，孙丽丽和凯易讯公司办理了工作交接。2018年3月，孙丽丽正常至秦淮分公司上班，秦淮分公司按照8000元标准发放孙丽丽工资；2018年4月至7月，孙丽丽正常出勤，秦淮分公司按照1890元∕月标准发放了孙丽丽此期间的工资；2018年8月至10月14日，孙丽丽正常出勤，秦淮分公司按照2020元∕月标准发放了孙丽丽此期间的工资；2018年10月15日至2019年3月10日，孙丽丽休产假，2019年4月15日，孙丽丽收到了此期间的生育津贴9340元。2019年3月7日。秦淮分公司向孙丽丽发送通知函：“孙丽丽女士：您好！您的产假自2018年10月15日至2019年3月10日止，现通知您于2019年3月11日上午9：00回公司报到待岗，公司地址：南京建邺区白龙江东街8号A1幢建邺人才服务大厦22层。”2019年3月11日至3月31日，孙丽丽产假结束后返岗工作，正常出勤，秦淮分公司按照2020元∕月标准发放了孙丽丽此期间的工资1393.1元。2018年12月11日，孙丽丽向秦淮区人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、秦淮分公司补齐孙丽丽2018年3月至2018年10月14日工资50402元[7807元×7.5个月－（6026＋306.5＋306.5＋306.5＋306.5＋452.4＋452.4）]及两个季度奖金5600元（2800元×2），共计56002元；2、秦淮分公司补发产假期间2018年10月15日至2019年3月10日期间工资31271.5元（包含了季度奖金2800元）；3、秦淮分公司支付2019年3月11日至2019年3月31日工资4714.9元（8045×0.67－675.1）；4、秦淮分公司补发拖欠的2018年端午、中秋、2019年春节的节日福利（600元）及2018年度体检费用（499元），共计1099元。2019年5月28日，该委出具宁秦劳人仲案字[2019]526号仲裁裁决书，裁决：一、秦淮分公司一次性支付孙丽丽2018年4月至2019年3月工资差额72280元。二、对孙丽丽的其他仲裁请求不予支持。秦淮分公司于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。孙丽丽2016年4月至2018年2月期间每月实际工资收入为10000元，季度奖金平均为3354.15元。一审争议焦点：1.秦淮分公司是否应当向孙丽丽支付2018年3月1日至2019年3月31日期间的工资差额（含产假期间的工资）及季度奖金；2.秦淮分公司是否应当向孙丽丽补发2018年端午、中秋、2019年春节的节日福利（600元）及2018年度体检费用（499元），共计1099元。关于第1个争议焦点。首先，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的约定。变更劳动合同，应当采用书面形式。就本案而言，案涉劳动合同系双方合意的结果，劳动合同的履行及变更均应基于双方的意思表示。秦淮分公司依据与案外人凯易讯公司签订的服务外包合同，招聘孙丽丽入职并派驻凯易讯公司从事软件开发、软件测试工作。从孙丽丽庭审中提交的证据来看，孙丽丽待岗期间，秦淮分公司的相关业务、涉诉岗位仍然存在，不具有唯一性和不可替代性，履行劳动合同的客观基础仍存在。从秦淮分公司提供的证据来看，不足以证明孙丽丽不能胜任软件开发、软件测试工程师工作。相反，从秦淮分公司的陈述及其提交的服务项目终止及工作安排通知函、待岗通知书等证据可见，孙丽丽一直拒绝与秦淮分公司签订新的岗聘确认书，双方未能达成变更劳动合同的意思表示。秦淮分公司依据其制定的外包员工工作手册和劳动合同第二条第四款的规定，在孙丽丽正常出勤的情况下作出降薪决定，上述规章制度涉及劳动者切身利益，应当经过法定的合法程序制定，但秦淮分公司未能提供证据证明该制度的制定程序合法，也无充分证据证实孙丽丽存在“无对外服务工作”的情形，上述规定同时与双方签订的劳动合同第七条第（二）项“订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经甲、乙双方协商同意，可以变更相关内容”的约定相悖，故秦淮分公司据此作出对孙丽丽降薪的决定缺乏理据，不予支持；其次，依据《江苏省职工生育保险规定》第十八条规定，女职工的产假是其法定假期，在法定假期内，用人单位应当视同劳动者正常劳动并支付正常工作期间的工资。生育津贴系女职工产假期间的工资，系女职工应享有的法定权利，但其不一定就等于女职工应当依法获得的足额工资。在生育津贴低于女职工的正常工作时间依法应当获得的工资的情况下，用人单位负有补足的义务。现有证据证实秦淮分公司向孙丽丽支付的生育津贴为9340元，低于孙丽丽在此期间正常工作时间依法应当获得的工资。纵观孙丽丽2018年3月1日至2019年3月31日期间所得的工资及生育津贴、结合孙丽丽返岗工作的实际情况，秦淮分公司应当向孙丽丽支付此期间的工资差额98656.9元及2018年4月、2018年7月两个季度奖金6708.3元（2×3354.15元）。孙丽丽要求秦淮分公司支付生育期间季度奖金的要求，于法无据，不予采信。关于第2个争议焦点。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。孙丽丽认可秦淮份分公司向法庭提交的工资收入明细，该工资收入明细与双方签订的合同相一致，该工资收入明细未能反映本争议焦点所涉费用涵盖其中，且系必要的、合理的收入，双方亦未能就此有明确的约定，对孙丽丽的该项要求不予采纳。综上，依据中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、秦淮分公司于判决生效之日起十日内向孙丽丽支付2018年年3月至2019年3月期间工资差额98656.9元；二、秦淮分公司于判决生效之日起十日内向孙丽丽支付2018年4月、2018年7月季度奖金合计6708.3元；三、驳回秦淮分公司的诉讼请求；四、驳回孙丽丽的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免收。二审中双方当事人均未提交新证据。除孙丽丽申请仲裁的时间应当为2019年4月10日外，对于一审法院认定的其他案件事实，本院予以确认。本院另查明，秦淮分公司为孙丽丽缴纳社保费用和公积金直至2019年3月31日。孙丽丽主张的双方纠纷发生前其正常工资10000元/月，系应发工资数，另外纠纷发生前孙丽丽每季度的季度奖为3500元。扣除孙丽丽个人应缴纳的社保费、公积金以及个人所得税后，双方当事人确认2018年3月份之前孙丽丽的平均实发工资数为7807元/月。2018年3月至2019年3月31日双方发生纠纷期间孙丽丽工资情况如下：2018年3月孙丽丽实发工资为6026元，2018年4月至7月孙丽丽实发工资为306.8元/月，2018年8月至9月孙丽丽实发工资为452.4元/月，2018年10月1日至14日孙丽丽实发工资为557.6元，孙丽丽产假（2018年10月15日至2019年3月10日）享受生育津贴9340元，2019年3月11日至31日孙丽丽实发工资为675.1元。再查明，孙丽丽与秦淮分公司之间的劳动关系于2019年10月14日终止。上述事实，有双方当事人陈述以及秦淮分公司一审中提交的孙丽丽2016年4月至2019年3月工资明细表在卷佐证。本案二审争议焦点：1.秦淮分公司应否支付孙丽丽2018年3月1日至2019年3月31日期间的工资差额，如应支付数额是多少；2.秦淮分公司应否支付孙丽丽2018年2月至7月两个季度的奖金6708.3元。本院认为，用人单位变更劳动合同，应当与劳动者协商一致。双方当事人签订的劳动合同中虽然约定了秦淮分公司的调职权，但秦淮分公司作为用人单位所作的调职决定不能使孙丽丽的尊严或技能受损，否则构成权利滥用。孙丽丽系秦淮分公司派驻外包单位从事软件开发、软件测试的工程师。秦淮分公司与外包单位的合作项目终止后，秦淮分公司为孙丽丽提供的选择岗位为：生产计划专员/商务专员/行政前台/电话客服，这些岗位与孙丽丽的专业匹配度低，孙丽丽明确表示不同意，秦淮分公司在明知孙丽丽怀孕且单位有合适工作岗位的情况下，却径直安排孙丽丽待岗并大幅度降低孙丽丽的薪资待遇。此举不仅构成滥用调职权，并且也违反了国务院《女职工劳动保护特别规定》。秦淮分公司变更劳动合同的行为违反法律规定，孙丽丽要求秦淮分公司按照纠纷发生之前的薪资待遇补足其2018年3月1日至2019年3月31日期间的工资差额以及支付2018年2月至7月两个季度的奖金，于法有据。但本院认为，因秦淮分公司已经为孙丽丽缴纳及代扣代缴了上述期间的社保、公积金和个税，故秦淮分公司向孙丽丽补发的工资差额，应当以实发工资数为准。根据二审查明的事实，秦淮分公司应当支付孙丽丽2018年3月1日至2019年3月31日期间的工资差额为82760.3元（7807元/月×13个月－2018年3月实发工资6026元－2018年4月至7月实发工资306.8元/月×4个月－2018年8月至9月实发工资452.4元/月×2个月－2018年10月1日至14日实发工资557.6元－产期生育津贴9340元－2019年3月11日至31日实发工资675.1元＝82760.3元）。另，双方发生纠纷之前孙丽丽每季度的季度奖为3500元，一审判决秦淮分公司支付2018年2月至7月的季度奖6708.3元，并无不当，本院予以维持。综上，秦淮分公司不予支付孙丽丽工资差额及季度奖金的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但工资差额计算有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初6648号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初6648号民事判决第一项；三、变更江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初6648号民事判决第一项为：秦淮分公司于本判决生效之日起十日内向孙丽丽支付2018年3月至2019年3月期间的工资差额82760.3元；四、驳回秦淮分公司的其他上诉请求。如果秦淮分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由秦淮分公司负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年六月二十九日书记员  顾 欢