湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终192号上诉人（原审被告）：湖北省广播电视信息网络股份有限公司广水支公司。住所地：广水市应山办事处广安路。负责人：吴明波，该公司经理。委托诉讼代理人：聂建斌，湖北大随律师事务所律师。委托诉讼代理人：帅青云，湖北大随律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：冯桂珍，女，1963年4月15日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：吴春光，湖北磊落律师事务所律师。上诉人湖北省广播电视信息网络股份有限公司广水支公司（以下简称湖北广电网络广水支公司）因与被上诉人冯桂珍劳动争议一案，不服湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖北广电网络广水支公司的委托诉讼代理人聂建斌、帅青云，被上诉人冯桂珍的委托诉讼代理人吴春光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。湖北广电网络广水支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回冯桂珍的起诉；本案一、二审诉讼费用均由冯桂珍承担。事实和理由：1、一审审判程序违法。我公司与冯桂珍之间的确认劳动关系纠纷没有经过劳动仲裁程序，一审直接受理劳动纠纷明显违反仲裁前置程序；冯桂珍未将确认劳动关系作为诉请提出，一审直接确认我公司与冯桂珍之间存在劳动关系，超出冯桂珍的诉请；即使双方存在劳动关系，冯桂珍的诉讼请求也已经超过仲裁时效。2、一审认定事实错误。我公司与冯桂珍之间从未建立劳动关系，一审认定我公司与冯桂珍建立劳动关系，应当承担用人单位责任错误；冯桂珍2018年7月至2019年6月期间未给我公司提供劳动，一审判决我公司补发工资错误。3、一审适用法律错误。一审基于我公司未能提供与冯桂珍之间不存在劳动关系的证据而认定双方存在劳动关系，属适用法律错误；我公司与冯桂珍是否存在劳动关系未经劳动仲裁，也未经法院判决认定，一审直接确认我公司与冯桂珍之间存在劳动关系，并在此基础上判决支持冯桂珍诉讼请求错误。综上，请求撤销一审判决，并依法改判驳回冯桂珍的起诉。冯桂珍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求法院依法驳回上诉，维持原判。冯桂珍向一审法院起诉请求：1、判令湖北广电网络广水支公司补发我低于广水市最低工资标准的差额工资28720元；2、判令湖北广电网络广水支公司补发我自2018年7月起至2019年6月停发的工资15000元；3、判令湖北广电网络广水支公司支付我法定节假日加班工资20289元；4、判令湖北广电网络广水支公司参照同等工龄职工领取养老保险金的标准为我办理退休手续，或按照实际工龄以随州市上年度在岗职工月平均工资60%的标准计付养老保险补偿金115200元。一审法院认定事实：冯桂珍原系吴店镇泉口村片区有线电视个体经营户。其间，原广水市广播电视局按照上级有关规定和要求，对全市个体经营的有线电视业务实行归口管理、统一经营，冯桂珍经营的业务被纳入这次改革的范围。1999年4月2日，原广水市广播电视局向冯桂珍颁发聘书，聘任冯桂珍为泉口店村广播电视室主任，聘期两年（1999年3月18日至2001年3月18日）。2000年6月8日，原广水市广播电视局向冯桂珍颁发《湖北省村村通技术培训合格证书》。原广水市广播电视局还向冯桂珍颁发《湖北省村村通广播电视维修人员上岗证》和《工作证》。《工作证》载明“姓名：冯桂珍，职务：主任，单位：泉口广播电视室”。冯桂珍在泉口广播电视室主要从事有线电视的安装、维修、收费等工作，其工资报酬由原广水市广播电视局在乡镇设立的广播电视站发放。2005年12月，原广播电视局按照国家、省、市文件要求，将广水市（含乡镇）已联网的广播电视网络资产出让给湖北省楚天广播电视信息网络有限责任公司，湖北省楚天广播电视信息网络有限责任公司受让了上述资产，成立湖北省楚天广播电视信息网络有限责任公司广水支公司，接纳了原广水市广播电视局广播电视网络从业人员。2014年8月，湖北广电网络广水支公司成立，办公地址与湖北省楚天广播电视信息网络有限责任公司广水支公司的办公地址在同一处，湖北省楚天广播电视信息网络有限责任公司广水支公司在广水市经营的广播电视网络业务由湖北广电网络广水支公司经营。上述体制变革期间，冯桂珍仍在原岗位工作，其工资报酬亦先后由湖北省楚天广播电视信息网络有限责任公司广水支公司和湖北广电网络广水支公司发放（在其所属的分支机构领取）。冯桂珍提供的工资花名册显示，2006年8月冯桂珍在广水市乡镇广播电视信息网络中心郝店经营部领取临时工工资300元。冯桂珍提供的现金日记账显示，其于2012年领取燃油费60元，自2013年2月至4月每月领取工资1000元。2018年7月，湖北广电网络广水支公司停发了冯桂珍的工资。2019年6月27日，冯桂珍以湖北广电网络广水支公司为被申请人向广水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广水市劳动人事争议仲裁委员会于同日作出广劳人仲不字【2019】039号不予受理通知书，认为冯桂珍的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，决定不予受理。2019年7月8日，冯桂珍向法院起诉。另查明，湖北省楚天广播电视信息网络有限责任公司广水支公司的营业执照已于2009年2月12日被吊销。上述事实，有当事人陈述、聘书、湖北省村村通技术培训合格证书、湖北省村村通广播电视维修人员上岗证、工作证、工资花名册、现金日记账、调查笔录等证据材料在案佐证。一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、冯桂珍与湖北广电网络广水支公司是否建立劳动关系；二、冯桂珍的工作年限如何计算；三、本案劳动关系中的用工单位责任由谁承担；四、冯桂珍要求湖北广电网络广水支公司补发2018年7月至2019年6月期间停发的工资应否得到支持；五、冯桂珍要求湖北广电网络广水支公司补发低于广水市最低工资标准的差额工资应否得到支持；六、冯桂珍要求湖北广电网络广水支公司支付节假日加班工资应否得到支持；七、冯桂珍要求湖北广电网络广水支公司参照同等工龄职工领取养老保险金的标准为其办理退休手续，或者按照实际工龄以随州市上年度在岗职工月平均工资60%的标准计付养老保险补偿金应否得到支持。（一）、冯桂珍与湖北广电网络广水支公司是否建立劳动关系。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果”的规定，冯桂珍应承担其主张的与湖北广电网络广水支公司建立了劳动关系的举证责任，冯桂珍与湖北广电网络广水支公司应承担其抗辩主张的未与冯桂珍建立劳动关系的举证责任。本案中，冯桂珍提交了原广水市广播电视局颁发的聘书、湖北省村村通技术培训合格证、湖北省村村通广播电视维修人员上岗证、工作证、工资花名册、燃油费和工资发放的现金日记账以及湖北广电网络广水支公司所属的分公司和湖北广电网络广水支公司的工作人员制作的调查笔录等证据，按照证据的认定标准，冯桂珍提供证据的证明力能够证明其在湖北广电网络广水支公司所属的分支机构工作，在湖北广电网络广水支公司所属的分支机构领取工资报酬，湖北广电网络广水支公司所属的分支机构按照规章制度对其进行管理，双方存在事实劳动关系的事实。湖北广电网络广水支公司作为广水市有线电视网络业务的经营者，应知晓广水市有线电视网络行业管理体制改革的相关政策，掌握本行业改革的有关文件资料和人事档案，作为冯桂珍起诉的用工单位，应本着对案件事实负责、对当事人负责的精神，向法庭提供与本案有关联的证据材料，以便尽快厘清案件事实，妥善化解纠纷。但其未向法庭提供应由其提供的，属于其掌握的证据证明其抗辩主张，依法应承担不利后果。故对冯桂珍主张与湖北广电网络广水支公司存在劳动关系的诉请，依法予以支持。（二）、冯桂珍的工作年限如何计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，冯桂珍自受聘时起一直在泉口店村××广播电视室工作，而用工单位先后从原广水市广播电视局变更为湖北省楚天广播电视信息网络有限责任公司广水支公司、湖北广电网络广水支公司，冯桂珍的工作年限应从其在泉口店村××广播电视室工作时计算。冯桂珍主张自1998年6月起在泉口店村××广播电视室工作，但其提供的原广播电视局颁发的聘书显示受聘时间为1999年4月2日，故认定其工作年限从1999年4月2日起计算。（三）、本案劳动关系中用人单位的责任由谁承担。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”的规定，用人单位或者用人单位取得营业执照或者登记证书的分支机构均具备用人单位的主体资格，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。本案中，湖北广电网络广水支公司系劳动合同法规定的用人单位，其分支机构取得了营业执照。湖北广电网络广水支公司或者其分支机构作为用人单位应当与冯桂珍订立书面劳动合同，在湖北广电网络广水支公司和其分支机构均未与冯桂珍订立劳动合同的情况下，冯桂珍要求劳动合同法规定的用人单位即本案湖北广电网络广水支公司承担用人单位责任并无不当。故对冯桂珍要求湖北广电网络广水支公司承担用人单位责任，依法予以支持。（四）、冯桂珍要求湖北广电网络广水支公司补发2018年7月至2019年6月期间停发的工资应否得到支持。《中华人民共和国劳动法》第三条规定了劳动者有“取得劳动报酬的权利”，第三十条亦规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，冯桂珍与湖北广电网络广水支公司已建立事实劳动关系，冯桂珍一直在工作岗位工作，冯桂珍虽达到或者超过法定退休年龄，但其未享受养老保险待遇，劳动关系并未终止，湖北广电网络广水支公司作为用工单位应依法向冯桂珍支付劳动报酬。故冯桂珍要求湖北广电网络广水支公司按广水市最低工资标准补发2018年7月至2019年6月期间停发的工资15000元（12个月×1250元/月），于法有据，予以支持。（五）、冯桂珍要求湖北广电网络广水支公司补发低于广水市最低工资标准的差额工资应否得到支持。《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。冯桂珍提供的工资花名册和现金日记账显示，其部分年度领取的工资低于省政府公布的广水市最低工资标准，对低于广水市最低工资标准的差额工资，湖北广电网络广水支公司应予补发。结合广水市历年最低工资标准基数和冯桂珍实际领取工资数额，确定湖北广电网络广水支公司应补发冯桂珍的工资数额为：2007年3月1日至2008年7月30日期间1920元{16个月×（420元－300元）}；2008年8月1日至2010年4月30日期间6000元{20个月×(600元－300元）}；2010年5月1日至2011年11月30日期间7030元{19个月×（670元－300元）}；2012年1月1日至2012年3月30日期间900元{3个月×（750元－450元）}；2012年4月1日至2012年12月30日期间1350元{9个月×（750元－600元）；2015年9月1日至2017月10月30日期间2500元{25个月×（1100元－1000元）；2017年11月1日至2018年6月30日期间2000元{8个月×（1250元－1000元），合计为人民币21700元。（六）、冯桂珍要求湖北广电网络广水支公司支付节假日加班工资应否得到支持。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，冯桂珍要求湖北广电网络广水支公司支付法定节假日加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任，因冯桂珍未提供证据证明其在节假日期间存在加班的事实，故对冯桂珍的该项诉请不予支持。（七）、冯桂珍要求湖北广电网络广水支公司参照同等工龄职工领取养老保险金的标准为其办理退休手续，或者按照实际工龄以随州市上年度在岗职工月平均工资60%的标准计付养老保险补偿金的诉请应否得到支持。《中华人民共和国劳动法》第七十条规定，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。湖北省人力资源和社会保障厅结合本省的实际情况制定的《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第九条第十四、十五项规定，劳动关系存续期间，用人单位应依法为劳动者办理社会保险。因用人单位未依法办理社会保险，劳动者就用人单位未按规定参加社会保险或欠缴社会保险费提出补办、补缴的，应裁决用人单位到社会保险经办机构补办社会保险或补缴欠缴的社会保险费。对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失：养老保险，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数。本案中，冯桂珍与湖北广电网络广水支公司建立了事实劳动关系，湖北广电网络广水支公司应依法在劳动关系存续期间为冯桂珍办理社会保险，因冯桂珍已超过法定退休年龄无法补办，湖北广电网络广水支公司应补偿冯桂珍的相应损失。冯桂珍申请仲裁前12个月平均工资为1000元，低于广水市的最低工资标准1250元，应按广水市的最低工资标准1250元计算补偿费。根据上述规定的精神和补偿标准，确定湖北广电网络广水支公司应补偿冯桂珍的该项损失为50000元（1250元×20年×2）。冯桂珍主张按随州市上年度在岗职工月平均工资60%计算补偿金，缺乏法律依据，不予支持。综上，冯桂珍主张与湖北广电网络广水支公司建立了劳动关系，要求湖北广电网络广水支公司承担用人单位责任的部分诉请，具有事实和法律依据，依法予以支持。冯桂珍的部分诉请缺乏证据支持、或计算标准有误，对无证据支持的部分不予支持，对超出计算标准的部分依法予以调整；湖北广电网络广水支公司提出的抗辩主张因无证据支持无法采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十八条、第七十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北省广播电视信息网络股份有限公司广水支公司于判决生效之日起十日内补发冯桂珍自2018年7月至2019年6月期间停发的工资人民币15000元；二、湖北省广播电视信息网络股份有限公司广水支公司于判决生效之日起十日内补发冯桂珍低于广水市最低工资标准的差额工资人民币21700元；三、湖北省广播电视信息网络股份有限公司广水支公司于判决生效之日起十日内补偿冯桂珍养老保险补偿费人民币50000元；四、驳回冯桂珍的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由湖北省广播电视信息网络股份有限公司广水支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原判认定事实属实。本院认为，承办人认为，本案二审争议焦点是：一、一审审判是否违反仲裁前置程序？二、冯桂珍的诉讼请求是否超过仲裁时效？三、冯桂珍与湖北广电网络广水支公司之间是否存在劳动关系？一、关于一审审判是否违反仲裁前置程序的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，“对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”本案中，冯桂珍在广水市劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》后向广水市法院起诉，程序合法。湖北广电网络广水支公司上诉称其与冯桂珍之间的确认劳动关系纠纷没有经过劳动仲裁程序，一审直接受理劳动纠纷违反仲裁前置程序没有法律依据，本院不予支持。二、关于冯桂珍的诉讼请求是否超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。”本案中，冯桂珍诉请湖北广电网络广水支公司补发其停发工资及差额工资不受仲裁时效期间限制，湖北广电网络主张冯桂珍诉请已超过仲裁时效不能成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”缴纳社会保险是用人单位法定义务，湖北广电网络广水支公司未为冯桂珍办理社会保险手续，导致冯桂珍无法享受社会保险待遇，其应当补偿冯桂珍相应损失。三、关于冯桂珍与湖北广电网络广水支公司之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系的认定应当按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系的实质要件作为认定的依据。根据业已查明的案件事实，冯桂珍在湖北广电网络广水支公司所属的分支机构工作，湖北广电网络广水支公司虽未与其签订书面劳动合同，但湖北广电网络广水支公司所属的分支机构按照规章制度对其进行管理，冯桂珍在湖北广电网络广水支公司所属的分支机构领取工资报酬。因此，双方之间成立事实劳动关系。综上所述，湖北广电网络广水支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北省广播电视信息网络股份有限公司广水支公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐纯清审判员  程朝晖审判员  尚晓雯二〇二〇年六月二十四日书记员  万 玲