江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3311号上诉人（原审原告）：姚凡立，男，1956年5月26日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：曾繁竺，江苏德擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，江苏德擎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国南京国际经济技术合作(集团)公司，住所地南京市鼓楼区中山路129号。法定代表人：郭宗唐，中国南京国际经济技术合作(集团)公司董事长。原审第三人：郭宗唐，男，1948年1月6日生，汉族，住南京市玄武区。上诉人姚凡立因与被上诉人中国南京国际经济技术合作(集团)公司（以下简称国际合作公司）、原审第三人郭宗唐劳动争议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初8876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人姚凡立的委托诉讼代理人曾繁竺、刘磊到庭参加诉讼，被上诉人国际合作公司和原审第三人郭宗唐经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姚凡立上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.一审判决遗漏重要事实。一审中，姚凡立提交了2018年11月22日的法院谈话笔录，用以证明在（2018)苏0106民初9905号案件诉讼过程中，姚凡立的委托诉讼代理人陪同案件承办人从人力资源和社会保障局获知《关于开除姚凡立公职的决定》的存在，且得知因该决定导致姚凡立自入伍以来的社会保险缴费年限全部归零。一审法院遗漏了该部分事实，导致案件基本事实认定错误。姚凡立于2018年11月22日知悉权利被侵害，在法定期限内申请撤销该决定，并无不当。2.一审判决对姚凡立要求撤销《关于开除姚凡立公职的决定》的诉讼请求没有进行实体审查，对该决定是否合法以及是否已送达等问题没有进行回应，属于事实认定不清。（1）一审中，姚凡立已提供基础证据证明该决定内容确有错误，且程序严重违法，没有经过公司职工代表大会集体讨论，亦没有向姚凡立送达。根据相关法律规定，国际合作公司应当对开除行为的合法性承担举证责任，但一审开庭时，国际合作公司及郭宗唐经合法传唤均未到庭举证说明，依法应承担举证不利的法律后果。（2）一审法院以推定方式认定的事实，明显超出日常经验法则和常理逻辑。即使一审法院推定国际合作公司停止发放工资时，姚凡立应当知道自己的权利被侵害，也无法推定姚凡立知道权益被侵害的严重程度。开除公职是最严厉的处罚方式，开除行为违法，导致姚凡立入伍23年及转业后的社会保险缴费年限全部归零。（3）国际合作公司未曾向姚凡立送达开除公职决定，甚至未将姚凡立的档案转交其户口所在地的街道等部门。姚凡立人在国外，对开除公职和停缴养老保险费的行为无从知晓，一审判决认定彼时姚凡立应当知晓权利受侵害系事实认定错误。姚凡立有权在知悉该决定内容时行使撤销权，本案并未超过法定时效期间。（二）一审判决适用法律错误。一审判决认定2005年姚凡立应当知道自己权益被侵害，并适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于一年时效期间的规定，属于适用法律错误。该法自2008年5月1日起实施，法不溯及既往，不能约束2005年3月29日作出的《关于开除姚凡立公职的决定》。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。一审法院对姚凡立关于撤销开除公职决定的诉讼请求没有进行审查，仅以时效问题回避实体问题，法律适用错误。被上诉人国际合作公司未作答辩。原审第三人郭宗唐未作答辩。姚凡立向一审法院起诉请求：依法撤销《关于开除姚凡立公职的决定》，判决国际合作公司赔偿姚凡立养老保险待遇损失252000元（暂按7000元/月计算，以社会保险机构核定为准，自2016年6月起暂计算至2019年5月，实际计算至国际合作公司为姚凡立办理退休手续时止），并向南京市人力资源和社会保障局报送《南京市参保人员申请基本养老保险待遇报审表》和姚凡立的人事档案，为姚凡立办理养老退休手续。一审法院认定事实：1971年，姚凡立参军入伍。1993年7月姚凡立从部队转业。至国际合作公司工作后，任国际合作公司驻科威特办事处主任。2005年3月29日，国际合作公司作出中南〔2005〕第1号《关于开除姚凡立公职的决定》，认定姚凡立已连续旷工达12个月之久，决定开除姚凡立的公职，并于同年4月不再为姚凡立缴纳养老保险、不再向姚凡立发放工资。2016年8月，姚凡立诉至一审法院，要求判令国际合作公司向南京市人力资源和社会保障局报送《南京市参保人员申请基本养老保险待遇报审表》和姚凡立的人事档案，为姚凡立办理养老退休手续。一审法院经审理作出（2018）苏0106民初9905号民事判决，认为姚凡立未能举证其达到法定退休年龄时与国际合作公司仍存在劳动关系，判决驳回了姚凡立的诉讼请求。姚凡立遂于2019年6月25日申请劳动争议仲裁。南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲不〔2019〕380号不予受理通知书后，姚凡立诉请一审法院处理。经开庭审理，因国际合作公司及郭宗唐未到庭参加诉讼，致本案一审未能调解结案。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案国际合作公司以姚凡立连续旷工达12个月之久为由，于2005年3月29日作出《关于开除姚凡立公职的决定》，并于同年4月不再为姚凡立缴纳养老保险费、不再向姚凡立发放工资。其时，双方已发生劳动争议，姚凡立应当知道自己的权利被侵害。姚凡立亦未提交证据，证明其与国际合作公司自2005年3月后仍存在劳动关系，故姚凡立于2016年申请劳动争议仲裁和提起劳动争议诉讼，确已超过法律规定的仲裁时效期间。因此，国际合作公司关于姚凡立申请本案仲裁时已经超过法律规定的一年仲裁时效期间，依法应驳回姚凡立诉讼请求的抗辩，符合法律规定，予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，判决：驳回姚凡立的诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新的证据。姚凡立对一审法院查明的“并于同年4月不再为姚凡立缴纳养老保险、不再向姚凡立发放工资”这一节事实有异议，认为国际合作公司是2004年5月开始停发其工资，2005年4月开始停缴社会保险费。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，《关于开除姚凡立公职的决定》中载明：“……2004年4月份，公司决定姚凡立同志回国内工作，委派其他同志担任科威特办事处主任。但姚凡立同志不服从组织调动，不执行公司的决定，拒不移交科威特办事处的财务帐目，不办理有关的交接手续，拒不回国参加工作。2004年8月公司领导亲自到科威特做姚凡立的思想工作，劝其服从组织安排，执行公司的决定，尽快办理有关的交接手续，回国内工作。但姚凡立不但拒绝与公司领导见面，其在科威特的住处也悄然搬迁，断绝了与公司的联系，使公司无法与其取得沟通和联系。直至2005年3月，姚凡立同志已实际连续旷工达12个月之久。综上所述，姚凡立同志已经完全丧失了作为一名职工应当履行的职责和义务，给公司造成了重大的经济损失，在职工中产生了恶劣影响。为严肃纪律，弘扬正气，根据《劳动法》第二十五条第二款，《企业职工奖惩条例》第十一条第一、二款及第十八条、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第二条第一、四款的规定，经公司研究，并经公司职工代表大会讨论通过，决定：开除姚凡立公职。”以上事实，有仲裁申请书、不予受理通知书、军官转业证书、机关事业单位工作人员养老保险手册、关于开除姚凡立公职的决定、南京市机关事业单位职工养老保险关系变动表、（2018）苏0106民初9905号民事判决书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，关于姚凡立要求撤销案涉开除决定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《关于开除姚凡立公职的决定》载明的内容，姚凡立当时存在拒绝国际合作公司的回国安排，主动断绝与公司的联系，旷工达12个月之久的行为，严重违反了劳动纪律。国际合作公司根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款以及其他相关法律规定，作出开除姚凡立公职的决定，于法有据。姚凡立认为该决定载明的内容与事实不符，应提供相应证据予以证明，但姚凡立在本案一、二审中均未提交，依法应承担举证不能的不利后果。姚凡立上诉主张该决定当时未经公司职工代表大会集体讨论，亦未向其送达，应予撤销，于法无据，本院不予支持。关于姚凡立主张的养老保险待遇损失问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者主张赔偿养老保险待遇损失的前提是用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。一方面，本案中，姚凡立同时主张国际合作公司为其办理退休手续，二者相互矛盾；另一方面，姚凡立未能举证证明其达到法定退休年龄时与国际合作公司仍存在劳动关系，且本案存在上述司法解释第一条规定的情形，故姚凡立的这一主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于姚凡立要求国际合作公司向南京市人力资源和社会保障局报送《南京市参保人员申请基本养老保险待遇报审表》和其人事档案、为其办理退休手续的问题。因已有生效判决对此作出处理，本院不予理涉。综上，上诉人姚凡立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，可予维持。被上诉人国际合作公司和原审第三人郭宗唐经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人姚凡立负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年六月二十八日书记员 王宇白