广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10938号上诉人（原审被告及反诉原告）：梁永勇，男，1970年4月16日出生，汉族，住广州市番禺区，委托诉讼代理人：**，广东捷顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告及反诉被告）：广州新新厨具集团有限公司，住所地广州市番禺区石壁街韦涌村钟韦路自编132号，统一社会信用代码914401015876456400。法定代表人：杨蕴璇，总经理。委托诉讼代理人：谢朝政，广东满祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗秀玉，广东满祥律师事务所律师。上诉人梁永勇与被上诉人广州新新厨具集团有限公司（以下简称新新公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初9703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理了本案。本案现已审理终结。上诉人梁永勇上诉请求：1.撤销一审判决，驳回新新公司的全部诉讼请求；2.新新公司向梁永勇赔偿因厨房设备安装工期拖延造成的租金、物业管理费损失共计65026.53元;3.新新公司向梁永勇赔偿因设备设计缺陷造成的损失共计50100元。事实与理由：1.关于合同总价及是否存在违约行为方面，虽然梁永勇已经向新新公司支付了175092元，但不代表梁永勇对于合同总价的认可。首先，该工程并未由梁永勇予以验收，梁永勇虽然将厨房设备投入使用，但该设备中的抽风系统设计存在重大缺陷，梁永勇无法正常使用，后来甚至更换了新的大功率风机，一审法院不能以部分设备投入使用，就认定该工程的全部设备合格，并支持新新公司的工程款诉求。其次，梁永勇定制的是经营性餐厅所用的设备，由于新新公司的拖延，导致厨房设备工期安装的拖延，梁永勇明知新新公司的设备存在问题，但是基于经营的需要，拖延一天，就会产生房租、人工、物料等等的多项损失，故方才在抽风设备无法正常运转的情况下使用该厨厉设备中的部分设备。另外，梁永勇在一审中举证，在该产品设计之初，梁永勇已经向新新公司提出过，可能风机的功率太小，如果同一管道下，其他餐厅同时运营的情况下，会导致油烟倒灌的情况，但是新新公司不予认可，坚持认为自己设计的风机功率没有问题。新新公司应当为自己的设备设计缺陷承担责任。最后，梁永勇的损失是多方面的，除了反诉中提到的租金、的损失外，由于餐厅无法排出油烟，物管费、重新安装新的风机系统在经营期间，餐厅全部弥散着油烟，导致顾客无法正常就餐，该经营性的损失更是无可估量，进而在新新公司不予协调解决的情况下，方才请了新的工程公司，安装大功率的风机，解决油烟倒灌的问题。2.关于梁永勇提出的反诉部分，梁永勇从一开始的产品设计、到与新新公司协调沟通产品的设计缺陷、直至最后更换新的风机，均一一举证，已经形成证据链，充分说明了新新公司的产品设计缺陷问题，而一审法院对于梁永勇的举证及反诉请求均视而不见，明显属于一审法院认定事实不清。恳请二审法院支持梁永勇的全部诉讼请求。被上诉人新新公司答辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。梁永勇的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新新公司向一审法院起诉请求：1.判令梁永勇向新新公司支付拖欠的货款17818元并支付违约金（以192880元为本金，按年利率24%自2018年4月27日计至实际清偿之日止，暂计至2019年7月26日为57863元）；2.本案的诉讼费用由梁永勇承担。梁永勇向一审法院反诉请求：1.判令新新公司向梁永勇赔偿因厨房设备安装工期拖延造成的租金、物业管理费损失共计65026.53元（57376.35元/月÷30天×34天=65026.53元）；2.判令新新公司向梁永勇赔偿因设备设计缺陷造成的工程改造损失共计50100元；3.判令新新公司支付本案的诉讼费。一审法院经审理查明：2017年12月26日，梁永勇作为甲方与新新公司作为乙方签订编号为NO.2017122601的《厨房设备供货及安装合同》，约定由新新公司包工包料制造和安装厨房设备给梁永勇，第三点双方责任与义务约定：1.选用材料配件参照本合同附件《设备清单报价》；2.乙方应按甲方提供的设备尺寸进行制造；3.乙方有权根据施工场地，对产品规格做出合理调整；4.厨房设备需求的相关基础设备、设施如：给排水、供电、通风、照明等由甲方完成，且甲方应提供给乙方安装用的给排水、供电等必须在离设备壹米以内的位置；5、调试和验收时甲方电工必须在场；工程地址为番禺会江巨大产业园内西乔加盟店。合同总造价为人民币192880元。第五点工程付款方式约定：1、甲乙双方签署合同后，甲方在三天内支付本合同总造价的30%（即57864元整）定金给乙方，乙方收到定金后30天（即2018年1月27日）内备好相关设备；2、乙方先做好抽排系统，及燃气炉具进场后，且甲方派人到乙方工厂确认所有的货物备货完成后，甲方在两天内付合同总造价的60%（即115728元整）给乙方，乙方收到款后发货，5天安装调试完成；4、乙方收款后5天内安装完毕，同时甲方支付合同总造价的10%（即19288元整）给乙方。第六点验收方式约定：1、乙方调试完毕，甲方应在七天（即2017年2月5日）内进行验收。甲方如不按期进行验收，视为验收合格；2、甲方未经验收时，不可使用设备，一旦投入使用，则视为验收合格。第七点约定，施工过程中出现下列情况者，可按实际工期顺延：……3、甲方未能按约定时间付款；4、甲方未能配合乙方施工或非因乙方原因造成无法施工；第八点违约责任约定：1.因甲方或乙方因素造成的合同延期，违约方应每日按合同总额的0.5%向对方支付违约金；2.如一方违约，对方有权要求违约方赔偿因违约造成的全部损失。3.甲方按合同约定逾期超过30日未付款的，合同标的物所有权归乙方所有，乙方有权解除本合同。第九点维修与保修约定：乙方所制造的产品由乙方提供保修服务，保修期壹年，保修期内属保修范围的配件免费以旧换新，外购设备按保修卡由制造厂家提供保修服务。梁永勇在甲方签约代表处签名，聂博在乙方签约代表处签名，新新公司在乙方处加盖公章。在案件审理过程中，双方确认第六点验收方式处约定的验收时间2017年2月5日存在笔误，应为2018年2月5日。合同附件的《西乔快做大石加盟店厨房设备清单》中列明具体订购的厨房设备及其技术参数、价格数量等内容，不含税合计为192880元，含税合计216025.6元。其中第76项抽油烟离心风机的具体参数为380V/4kw。在庭审过程中，新新公司与梁永勇均确认，签订合同后，经双方协商一致，取消了设备清单中的D01单星洗手盆、D03座台燃气平趴炉、D15单通道工作台，价格分别为640元、2300元、2100元，合计5040元。2018年4月13日，双方协商追加5台单价为760元的收碗车、1台单价为850元的热汤池、1个单价为420元的双层挂墙架，合计5070元。梁永勇的员工邓敏玲在《会江西乔快做餐厅追加单》上签名确认。另查明，2017年12月26日，梁永勇向新新公司支付定金57864元。2018年2月27日，梁永勇向新新公司支付工程款55000元。2018年2月28日，梁永勇向新新公司支付工程款60728元。2018年4月5日，梁永勇通过微信向新新公司转账1500元，转账说明为收残台定金1500。在庭审过程中，新新公司及梁永勇均同意本案案由变更为承揽合同纠纷。双方对以下事实存在争议：1.关于涉案工程总价。新新公司主张工程总价应为192880元。梁永勇认为工程总价为187840元。新新公司陈述，双方原合同约定工程总价为192880元，梁永勇后提出取消D01单星洗手盆、D03座台燃气平趴炉、D15单通道工作台共计5040元，并追加5台收碗车、1台热汤池、1个双层挂墙架共计5070元，由于两者仅相差30元，双方口头协商就以192880元为计算总价。梁永勇陈述，确认取消D01单星洗手盆、D03座台燃气平趴炉、D15单通道工作台共计5040元，确认增加5台收碗车价值3800元。确认增加1台热汤池、1个双层挂墙架，但不确认这两项增加内容的价值，在本院询问下，梁永勇明确不申请该两项的价值评估。梁永勇还认为，在《会江西乔快做餐厅追加单》上签收的人员邓敏玲虽然是其员工，但签名的时候没有经过梁永勇本人的同意，亦未取得梁永勇的授权。2.关于是否存在违约行为的问题。梁永勇主张新新公司工期延迟、产品存在缺陷无法正常使用、其他厨房设备存在不同程度的瑕疵。新新公司认为，工期延迟是由于梁永勇逾期付款，且涉诉商铺同时有其他施工队在现场施工，工期存在冲突。产品质量问题方面，新新公司最早于2018年10月25日收到梁永勇反馈的排烟问题，10月26日到现场检查后，确认是物业楼顶的抽风机坏了所导致，并非新新公司提供的抽排系统出现问题。在保修期一年内，梁永勇向新新公司反馈问题时，新新公司均有到场维修。新新公司向梁永勇交付的设备及货物不存在质量缺陷，且梁永勇在未验收的情况下已投入生产使用，应当视为其验收合格，在此期间梁永勇均也未对产品质量提出异议。梁永勇为证明其主张提供了其（微信号×××）与新新公司的员工聂博（微信号×××）之间的微信聊天记录予以证明。聊天记录载明，2017年12月25日，梁永勇发送：“还有抽油烟离心风机变为380V/4kw，烟会倒灌吗？”聂博回复：“烟不会倒灌，要装止回阀”。2018年1月3日，梁永勇发送：“聂工，就等你这边了。今天龙骨全部安装到位。”1月4日梁永勇发送：“聂工你好，明天上午风管进场吗？”1月6日，梁永勇发送：“等你们做好后，温工才能吊天花吧。现在只有三个人干活，怎么能保证进度？赶紧增派人手。”聂博回复：“有个买工具去了。”新新公司经质证认为，梁永勇仅截取其中的聊天记录，无法完整反映双方的真实意思表示，梁永勇应当提供全部的聊天记录包括语音予以证实，且该聊天记录无法证实新新公司提供的后厨设备存在质量及设计问题。从梁永勇目前提供的聊天记录可见，新新公司已在1月份进场安装风管等设备，且本案所涉加盟店，梁永勇另委托其他装修施工队在现场施工，设备安装与施工队的工期存在冲突。此外，从梁永勇未截取的聊天记录可以看到，梁永勇所称油烟机坏了不是事实，新新公司在接到梁永勇的维修通知后，安排员工到现场发现，并非新新公司提供的抽油烟机出现问题，而是由于物业公司位于楼顶的总大风机出现故障，导致无法抽排。3.关于梁永勇的损失问题。梁永勇主张由于新新公司延误工期，导致其多缴纳租金、物业管理费用共65026.53元（具体计算办法为：房屋租金37387.17元/月、企业管理咨询服务费14436.63元、物业管理费用5552.55元，共计57376.35元/月，每月费用除以30天，从合同约定的验收时间2月5日计算至3月10日，新新公司延误交付时间为34天。）。为此梁永勇提供了《巨大创意产业园商业部分物业管理服务协议》、广州市番禺百龙电子有限公司应缴费通知书、广州巨大创意产业园物业管理有限公司应缴费通知、收据予以证明。新新公司经质证认为，梁永勇提供的证据无法证明其损失，梁永勇应当提供发票或相关的支付凭证予以证实。梁永勇还提交了《厨房抽排工程合同》、《抽排系统工程抽排报价清单》、收据，拟证明新新公司制造的烟道抽风系统不合格，梁永勇再行对系统进行改造，支出改造费用50100元。其中，《厨房抽排工程合同》显示，2018年11月14日，广州市番禺区大石炳光饮食店与广州百厨环保机电有限公司约定工程内容为抽排系统安装及配套工程，合同未载明工程地点及合同金额。《抽排系统工程抽排报价清单》第9项为一台含11-62（15kw）离心风机，单价11500元，工程总价50100元。2018年11月29日的收据载明，收到广州市番禺区大石炳光饮食店厨房抽排系统整改总包总价50100元，广州市百厨环保机电有限公司加盖公章。新新公司经质证认为，收据及合同显示的付款方是广州市番禺区大石炳光饮食店，与本案中双方约定的西乔加盟店不符。梁永勇称，广州市番禺区大石炳光饮食店是以梁永勇为经营者注册的个体工商户，2017年12月26日跟新新公司签订合同时正在办理工商登记中,2017年12月28日才注册，故后期整改抽排系统的时候是以广州市番禺区大石炳光饮食店的名义签订合同。在案件审理过程中，新新公司陈述，2018年1月25日前已做好抽排系统，但具体时间记不清楚，燃气炉具也是在2018年1月25日前进场。安装调试的时间为2018年3月5日前，调试时间有通知梁永勇，调试时有梁永勇的工作人员在场。2018年3月5日前将完成的厨房设备交付给梁永勇。梁永勇认为，2018年2月25日左右新新公司才做好抽排系统，且由于新新公司的设备一直没有进场，直到2018年2月27日和28日才将设备分两批进场，故其才在这两天向新新公司支付了工程款55000元和60728元。新新公司没有通知过到工厂确认备货情况，有无调试过我没有印象，但我应该不在场，也没有电工在场，因为那时候还没有电工。确认新新公司厨房设备安装的同时涉诉餐厅也在进行装修，装修部分在2018年3月12日左右完工，但认为抽排系统是在外面做好然后过来安装，因此场地进行装修不会阻碍新新公司施工。新新公司提供的设备设施均是从2018年4月14日开始使用，其中蒸菜部分、炒菜部分和碗柜等可以正常使用。而抽风系统不正常，所以断断续续使用，并且尽可能避免炒菜的部分，直至重新更换抽排系统。2018年4月份就发现抽排系统出现问题，并通过微信告知聂博，但聂博回复称只要风机运转，是否排烟就不是新新公司的问题。由于梁永勇是做餐饮生产经营的，一个月铺租就5万多，生产成本很高，且双方一直在沟通协商，希望新新公司可以经营中改善，梁永勇不能因为抽风系统的问题而停止餐厅的经营，避免造成更大损失。一审法院认为，新新公司与梁永勇均同意本案案由变更为承揽合同纠纷，故对此予以纠正。新新公司与梁永勇签订的《厨房设备供货及安装合同》为双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应严格遵照履行。本案争议焦点一是合同总价的确定问题；二是违约责任的认定问题。首先，关于合同总价的确定问题。新新公司主张工程总价为192880元，梁永勇认为工程总价为187840元。双方均确认原合同总价为192880元，此后取消价值5040元的项目，增加5台收碗车价值3800元。梁永勇还确认增加1台热汤池、1个双层挂墙架，但不确认这两项增加内容的价值，也不申请该项目的价值评估，梁永勇确认增加项目的内容不确认其价值，但未提供充分、有效的证据予以反驳，一审法院依照新新公司提供的《会江西乔快做餐厅追加单》上载明的金额，确认该两项增加内容的价值为1270元。新新公司称增加项目后，由于价值仅相差30元，双方口头协商仍以192880元作为计算总价，对梁永勇有利，亦不违反法律法规的规定，予以确认，合同总价应以192880元为准。梁永勇已向新新公司支付175092元，故梁永勇还需向新新公司支付剩余款项17788元，对新新公司主张的超出部分，不予采纳。对于新新公司主张的违约金问题，新新公司主张按合同总价192880元为本金，按年利率24%自2018年4月27日起计至实际清偿之日止，一审法院认为，对于起算时间，依照合同约定，梁永勇应当于安装完毕后支付剩余款项给新新公司，梁永勇自认于2018年4月14日开始使用新新公司提供的设施设备，现新新公司主张自2018年4月27日起计算违约金，为其对自身权利的自由处分，不违反法律法规的规定，予以认可。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，虽然双方签订的合同中约定以合同总价作为逾期付款违约金的计算本金，但新新公司没有举证证明梁永勇迟延付款给其造成的实际损失，而根据本案实际情况，新新公司因梁永勇拖延支付款项的损失应为应收款项的孳息损失，以此作为比较，依合同约定的标准所计算出的违约金数额显然过分高于梁永勇违约给新新公司所造成的实际损失，故依法调整为以未付款项17788元为本金，自2018年4月27日起按年利率24%计至判决确定之日止，以本金17788元为限，对新新公司主张的超出部分，不予支持。其次，关于违约责任的认定问题。梁永勇主张新新公司工期延迟、产品存在缺陷无法正常使用、其他厨房设备存在不同程度的瑕疵。第一，关于工期延迟的问题。梁永勇主张2018年2月5日至3月10日为新新公司的延误工期期间。而据双方的陈述及证据可见，2018年1月初新新公司的风管进场，但同时有其他施工人员在现场装修，双方的施工工期存在交叉。同时，梁永勇支付的款项时间已超过双方约定的验收时间，按照先付款后发货的约定，新新公司的施工期限可以顺延。因此，新新公司延期完工的行为不构成违约。第二，关于产品质量问题。梁永勇提供的证据未能充分、有效的反映新新公司提供的设施设备存在质量缺陷，且梁永勇称该设备未经验收，却仍投入使用。故对梁永勇主张的产品质量问题，不予支持。综上，对梁永勇主张的违约金及损失部分，均不支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、梁永勇应在判决发生法律效力之日起七日内向新新公司支付剩余款项17788元及违约金（以17788元为本金，自2018年4月27日起按年利率24%计至判决确定之日止，以本金17788元为限）；二、驳回新新公司的其余诉讼请求；三、驳回梁永勇的全部反诉请求。案件本诉受理费1692元，由新新公司负担1175元，由梁永勇负担517元。反诉案件受理费1301元，由梁永勇负担。本院二审查明，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点评析如下：1.关于新新公司是否承担工期延期责任的问题。根据双方约定，2018年2月5日进行验收，梁永勇在支付合同总造价的60%后，新新公司发货，但梁永勇在2018年2月27日才支付工程款55000元，一审法院认定新新公司据此可以顺延工期并无不当，本院予以确认。梁永勇主张，新新公司应承担工期延期的责任，依据不足，本院不予支持。2.关于梁永勇主张的产品存在质量问题是否成立的问题。我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，梁永勇虽主张产品存在质量问题，但就其一审提交的证据而言，均不足以证实其主张，一审不予支持其提出的产品存在质量问题的主张正确，本院予以确认。3.至于案涉合同总价的问题，一审法院对此已有详细的论述，经查并无不当，本院予以确认，对此不再进行赘述。综上，梁永勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2959元，由上诉人梁永勇负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  林旭群审判员  丁阳开二〇二〇年六月十七日法官助理胡涛书记员欧翘