辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终541号上诉人（原审被告）：兴城市搏英房地产开发有限公司，住所地兴城市东辛庄镇东辛庄村。法定代表人：齐世民，该公司董事长。委托诉讼代理人：邸卫东，辽宁益行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘光前，男，1968年12月23日生，汉族，户籍所在地四川省自贡市沿滩区，现住兴城市。委托诉讼代理人：韩启，辽宁杨洪伟律师事务所律师。上诉人兴城市搏英房地产开发有限公司（以下简称搏英公司）因与被上诉人刘光前建设工程施工合同纠纷一案，刘光前、搏英公司不服兴城市人民法院（2015）兴东民初字第01707号民事判决，均向本院提起上诉，本院作出（2018）辽14民终1097号民事裁定，裁定发回重审，兴城市人民法院重审后作出（2018）辽1481民初2579号民事判决，搏英公司仍不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人搏英公司的法定代表人齐世民及其委托诉讼代理人邸卫东，被上诉人刘光前以及委托诉讼代理人韩启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。搏英公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，案件受理费由刘光前负担。事实与理由：一审判决依据的主要证据《工程造价初步鉴定报告补充意见三》有严重瑕疵，不能作为双方结算的依据，应当重新进行鉴定。鉴定报告中将阁楼面积计算在内，违反了双方签订的施工合同以及补充合同的约定。一审判决对当事人约定的固定工程价款进行调整，属于适用法律错误。更改阁楼及增加的屋面板为一次性包死价格，费用为20万元，但鉴定报告中计取了该部分费用即面积，并另收取了补充协议中约定的楼板面板施工费20万元，属于重复计费。塑钢窗及强弱电表箱均是搏英公司支付的货款，不应列入刘光前鉴定造价范围，鉴定报告已完工程比例中没有去除，属于重复计费。刘光前不应享有优先受偿权，刘光前仅是部分施工，且所有房屋均已销售完毕。因合同无效给搏英公司带来的经济损失应当在一审中一并审理。刘光前辩称：一审判决未按照鉴定确认的数额判决存在错误，一审判决的其他部分并不存在错误。本案在发回重审后，一审法院组织了质证，对搏英公司提出的鉴定问题，鉴定机构均进行了答复，案涉工程的合同虽然约定系固定价款，但在施工过程中改变原来的设计、增加工程，且刘光前是由搏英公司暴力清出施工场地。案涉工程是刘光前垫资建设，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，刘光前对案涉工程享有优先受偿权。刘光前向一审法院起诉称：请求判令搏英公司给付工程款634.47万元及违约金；刘光前对紫金佳苑4#、5#、6#楼享有留置权，并对以上楼房的出售价款享有有限受偿权；搏英公司返还刘光前的机器设备、办公设备等，并支付租赁费用；搏英公司承担本案案件受理费。一审法院查明：2013年5月26日，刘光前以兴城市第二建筑安装工程公司名义与搏英公司就所开发的紫金佳苑小区4#、5#、6#楼签订《建筑工程承包合同》。合同中约定，工程的内容为：紫金佳苑小区楼房土建、装饰、采暖（地暖）、给排水、电照等工程；资金来源：自筹；开工日期为：2013年6月1日，竣工日期为：2013年10月15日；工程价款的确定：1000元人民币/平方米（门、窗、外墙砖、外涂料乙方供应，含在工程造价内）。因案涉小区房屋，双方签订《施工补充合同》，内容大致为：乙方（刘光前）所承建的紫金佳苑4#、5#、6#楼，顶层阁楼更改及增加一层屋面板。按更改后的阁楼及屋面板图纸要求施工，因该工程为造价包干（一次包死），所有更改后增加的建筑面积不计算工程造价，按原合同执行工程建筑面积及工程造价和各项合同条款，更改的阁楼及增加的屋面板为造价包干（一次包死），费用为甲方（搏英公司）给付乙方20万元，乙方不在计取任何费用。上述二份合同双方签字盖章确认，案外人兴城市第二建筑安装工程公司未签字，也未盖章确认。合同签订后，刘光前于2013年6月1日进入案涉小区开对楼房施工。2013年10月15日，搏英公司向刘光前发出《通知函》，内容为：《建筑工程承包合同》约定将“紫金佳苑”的4、5、6号楼承包给刘光前，由你方包工包料施工建设，合同约定的工程竣工交付日期为2013年10月15日。但因为你方施工组织不善，致使该工程的6号楼刚刚封顶，4、5号楼至今还没能封顶，更别谈按期交工。你方的严重违约行为已给我公司造成了严重的经济损失，我公司会因此加倍赔付动迁户房租以及向购房者承担违约责任。现面临的实际情况非常紧急，后果十分严重。故此，我公司正式通知你方，要求你方必须立即加快施工进度，以减少你我双方更大的经济损失。否则，我方有权解除《建筑工程承包合同》，并要求你方承担一切违约责任和法律后果。2013年11月21日，刘光前撤出案涉施工地点。2013年11月28日，搏英公司向刘光前发出《解除合同通知书》，刘光前在接到《解除合同通知书》后，于2013年11月30日向搏英公司发出《工程交接单》。双方解除合同后，搏英公司与王志敏签订《建筑工程承包合同书》，该合同书第二条写明，工程面积为11500平方米，鉴定机构鉴定，建筑工程面积为11555平方米。另查明，刘光前认可搏英公司已向其支付工程款80万元，垫付劳务费290万元、吊车费9万、水泥款51.3362万元及其他费用欠齐建国17.5万元。审理中，刘光前向本院提出申请对案涉工程造价及工程进度进行司法鉴定，经法院委托，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司于2019年8月6日作出兴城市东辛庄紫金佳苑4、5、6号楼已完工程《工程造价初步鉴定报告》补充意见三，编号为渤咨鉴定20170601号鉴定报告。主要内容是：4、5、6号楼全部工程造价为14284536.13元，已完工程造价为7622870.84元，已完工程进度比例为53.36%（7622870.84/14284536.13）。一审法院认为：刘光前在未取得建筑资质，且在案外人兴城市第二建筑安装工程公司未予确认的情况下，与搏英公司签订《建筑工程承包合同》、《施工补充合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，双方所签订《建筑工程承包合同》、《施工补充合同》属于无效合同。虽然，双方所签订《建筑工程承包合同》、《施工补充合同》无效，但刘光前对案涉小区房屋前期进行了实际施工，并且现在该房屋已经建成，搏英公司对案涉小区房屋进行了销售，所以，搏英公司应当向刘光前支付案涉小区房屋前期的施工工程款项。关于如何计算刘光前已完成工程价款的问题，法院认为，虽然双方所签订《建筑工程承包合同》、《施工补充合同》约定了结算方式为固定造价结算，但双方所签订的二份合同无效，且在实际履行中出现了停工及后续另行发包的情形，参照《辽宁省高院民事审判服务基层、服务群众热点、难点100题》中“问题79：在建设工程施工合同纠纷案件中，合同约定的结算方式为固定价款，如果建设工程中途停工，合同解除或合同无效，就已完成部分的工程价款应当如何结算？参考意见：一般应当通过司法鉴定的方式确定工程价款。如鉴定的造价明显高于或低于按固定价款结算的工程造价，可根据当事人的请求作适当调整。”的指导意见，刘光前在审理中向法院申请了司法鉴定，对已完工程的造价及进度作出司法鉴定意见，即案涉楼房全部工程造价为14284536.13元，已完工程造价为7622870.84元，已完工程进度比例53.36%，搏英公司应当给付已完成的工程款7622870.84元。依照刘光前与搏英公司签订的合同所约定的工程面积，工程造价及鉴定结论所确定的工程进度，搏英公司应当给付刘光前6272468元，计算方式为：（11555平方米×1000元/平方米+200000元）×53.36%。结合本案的实际情况，鉴定的工程造价明显高于按照固定价款结算的工程造价，法院予以适当调整取二者平均值予以计算，即搏英公司给付工程款数额为6947669.42元[（6272468元+7622870.84元）÷2＝6947669.42元]。因在审理中，刘光前认可搏英公司已向其支付工程款80万元，垫付劳务费290万元、吊车费9万、水泥款51.3362万元及其他费用17.5万元，所以，在扣除上述刘光前认可款项后，搏英公司应支付刘光前剩余工程款项为2469307.42元（6947669.42元-80万元-290万元-9万元-513362元-17.5万元=2469307.42元）。对于刘光前主张留置权及优先受偿的请求，依照《中华人民共和国合同法》第286条规定，刘光前对其主张所建楼房享有留置权及优先受偿权符合法律规定，对刘光前此项诉讼请求，法院予以支持。对于刘光前主张返还机械设备的请求，法院认为，刘光前对于其所要求主张返还的机械设备、设备是否存放于搏英公司处并未提供相关证明予以证明，法院也无法确定刘光前所要求返还设备的名称、数量，在搏英公司否认设备存放于其处的情况下，依照“谁主张、谁举证”的原则，刘光前应当承担举证不能的法律责任，所以，对于刘光前的此项请求，法院不予支持。刘光前在提供新的证据情况下，可另行起诉处理。对于刘光前主张搏英公司支付违约金的请求，法院认为，通过双方所签订的合同内容，可以看出，刘光前在施工过程中应当履行垫付工程款的义务，并且双方对于垫付款利息的支付未明确作出约定，在刘光前未能完成全部工程项目，且未能举证证明其履行垫付已完工程全部工程款的前提下，原告主张被告承担违约责任没有事实依据，所以，对刘光前的此项请求，法院不予支持。对于刘光前主张搏英公司支付工程款利息的请求，法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条的规定，因双方对垫付款项及所欠工程价款的利息给付未作约定，且双方对工程借款至今未结算。所以，根据上述法律规定，该利息应当自刘光前起诉之日起，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于搏英公司以刘光前存在违约行为给被告带来经济损失，且所付款项超出刘光前已完工程款项，不应再向刘光前支付工程款项的抗辩，经过审理，搏英公司尚欠刘光前工程款，同时，搏英公司未能提供其所主张的因刘光前违约给其造成的损失的具体数额及依据，法院对被告此项诉讼主张，不予支持。搏英公司可在提供新的证据情况下，另行起诉处理。综上所述，为保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条第十六条、第十七条、第十八条规定，判决：一、兴城市搏英房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘光前工程款2469307.42元及利息（利息自2013年11月29日起至本判决确定给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、刘光前对其所完成的工程价款享有优先受偿权。三、驳回刘光前的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59730元（缓交），保全费5000元，鉴定费150000元，兴城市搏英房地产开发有限公司负担。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为:根据双方《建筑工程承包合同》中“工程价款1000元人民币/平方米”的约定，可见双方约定的为固定单价结算。但是对于在合同履行过程中未全部施工完成、并另包他人的情况下，一审判决综合考虑前后施工阶段的情况、以及工程固定价款结算与鉴定价格之间存在的较大差异等情况，对已完工程部分在鉴定价格与固定价款结算之间进行适当调整，并无不当。关于阁楼楼板面板施工费20万元、塑钢窗及强弱电表箱的对价，均列入评估鉴定范围，其主要目的在于通过计算已完工程量的价格与总工程价款的占比，计算刘光前已完工程比例，并依此计算刘前光已完工程的对应价款，因此鉴定报告中不是对上述工程价款的重复计算。综上，搏英公司上诉主张不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59730元，由兴城市搏英房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  牛广兴审判员  焦 娇二〇二〇年六月二十六日法官助理吕彬书记员时玉明本判决书援引的相关法律条款：“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”