北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2020)京民终78号上诉人（原审原告）：远大科技集团有限公司，住所地长沙经济技术开发区。法定代表人：张跃，执行董事。委托诉讼代理人：李凯灵，男，该公司职员。委托诉讼代理人：苗青，北京大成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京中坤长业房地产开发有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：焦青，执行董事。委托诉讼代理人：谢阳，北京市亿达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉铭，北京市亿达律师事务所实习律师。上诉人远大科技集团有限公司（以下简称远大集团公司）因与上诉人北京中坤长业房地产开发有限公司(以下简称中坤公司)合同纠纷一案，均不服北京市第一中级人民法院（2017）京01民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人远大集团公司的委托诉讼代理人苗青，上诉人中坤公司的委托诉讼代理人谢阳、刘嘉铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。远大集团公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判中坤公司赔偿不能按照约定交付房屋的损失，共计239086758元（面积6000.27平方米，乘以单价39846元/平方米）；3.中坤公司按照每年6240280.8元的标准赔偿远大集团公司逾期交付房屋损失（自2010年11月5日起至第二项上诉请求履行完毕之日止，计算方式为：6000.27平方米乘以1.3万元/平方米乘以8%返租费）；4.中坤公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决未能全面、清晰地梳理案件所涉及的各法律主体和法律主体之间法律关系，导致判决表述的事实和作出的分析认定存在重大问题，进而造成错判。根据《“大钟寺现代商城”中央空调系统合作协议》（以下简称《空调合作协议》）的约定，对外具体签署工程合同的主体不是上诉人，而是上诉人的关联方长沙远大暖通空调工程有限公司（现名称为长沙远大建筑节能有限公司，以下简称长沙远大公司），因此，向施工方支付工程合同价款的主体也应当是长沙远大公司，而非上诉人。中坤公司无权擅自介入《空调合作协议》项下总包服务事项，更无权在长沙远大公司与施工方签署的工程合同尚在履行过程中的情况下，自行与施工方另行签署同样的施工合同，并依据该等自行签署的合同向施工方支付所谓工程款。同时，上诉人认为，长沙远大公司、中坤公司与施工方之间的支付工程款的行为和与此有关的法律事实，均属于另一法律关系，与上诉人在本案中提出的诉讼请求并无密切联系，不属于本案的审理范围，更不能将此作为处理本案争议的依据。二、中坤公司从未在本案中提出任何反诉请求，一审法院自行为中坤公司抵消上诉人诉讼请求金额的行为属于重大程序错误，应当依法予以改判。三、《空调合作协议》项下的空调系统并非上诉人设计，而是由中元国际工程设计研究院（案外人）提供的设计服务，因此，不存在上诉人应就项下业态变更承担设计责任的可能性。一审判决认定上诉人的前期设计存在一定的不完善，多次出现施工设计方案的修改甚至是已完工部分的改造等情况，工程量较前期设计出现了很大程度的增加。将工程延期和上诉人承担的设计责任相联系，增加了上诉人的责任和义务，却否定了中坤公司不断变更业态导致工程变更和工程量增加的责任，损害了上诉人的合法权益。四、中坤公司向各施工方实际支付工程款的时间是在2010年10月28日之后，即中坤公司是在接收了上诉人向其交付了空调系统，且按照双方达成的会议纪要，应当承担与上诉人签署房屋买卖合同的义务之后才向施工方支付工程款的，中坤公司的该等行为是明显的规避向上诉人履行《空调合作协议》项下给付义务的行为，应被认定无效。中坤公司擅自向各项目施工方支付了所谓的“工程款”，以试图降低上诉人需要承担的工程款金额，进而达到降低甚至不再向上诉人交付置换房屋的违约目的。特别需要指出，一审法院在审理本案的过程中，曾明确要求中坤公司提供其向各施工方支付工程款的具体时间和明细等证据，但中坤公司却当庭表述拒绝提供该等其应当具备并能够提供的证据，并表示愿意承担因此产生的举证不能的不利法律后果。可见，中坤公司亦明确知道其付款行为的不合理性和规避《空调合作协议》项下义务和违反会议纪要所达成一致意见的违约性。五、一审判决表述的部分事实未经任何证据予以证明，不是案件事实。一审判决认定，“2012年5月14日，远大集团公司派员前往中坤公司进行洽商结算时，中坤公司明确表示不同意继续置换后续6000平方米的房屋，只同意就已经签订房屋买卖合同的房屋进行过户”，其实，没有任何证据证明发生了这件事，而且在双方演变成诉讼前的谈判过程中，中坤公司一直是愿意交付全部房屋，双方谈的只有应支付和如何支付给施工方的工程款金额问题。六、一审判决对能否按照法院委托的房屋评估价计算损失赔偿的分析判断前后矛盾。一审判决在分析中认为上诉人无权要求按2015年10月23日法院委托的房屋评估价主张赔偿，但是在判决时，却仍按照该等评估价计算得出上诉人不能交付房屋的损失；在分析时已明确支持中坤公司应向上诉人交付部分房屋，却又以中坤公司应当给付的房屋面积不能确认为由，不支持上诉人提出的房屋返租损失，这些均说明一审判决存在逻辑混乱，前后矛盾，应当依法予以纠正。综上，上诉人认为，一审法院未能全面查明本案所涉及的法律事实，存在重大的程序错误，同时，也未能依据已查明的事实对本案所涉及的各法律主体和各法律主体之间的法律关系作出清晰地梳理，混淆了各法律主体之间的权利义务关系，为纠正一审判决错误，维护上诉人的合法权益，特向二审法院提起上诉，请依法撤销一审判决并支持上诉人提出的上诉请求。中坤公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判驳回远大集团公司该项诉讼请求；2.判令本案上诉案件受理费由远大集团公司承担。事实和理由：一、《空调合作协议》所涉投资总额1.3亿及对应的1万平方米可置换房屋面积均系对项目的预估，只有置换房屋的平均价格确定为每平方米1.3万元。一审判决对此存在事实认定错误。《空调合作协议》的约定存在以下三个数据：投资总额1.3亿，置换的平均价格1.3万元/平方米以及对应的1万平方米可置换房屋面积。根据约定，投资总额是预估的，可置换房屋面积也是根据固定的单价折算的。但是，一审判决却认定投资总额和单价是可变的，对应的1万平方米可置换房屋面积是固定的，这完全没有任何事实和法律约定，且存在逻辑矛盾。因为1万平方米明显对应的是投资总额的兑换，在投资总额和单价均发生了改变的前提下，无论如何，均无法计算得出，仍应当使用1万平方米进行置换。所以，在完成涉案工程总造价明显缩水的情况下，应当根据工程造价鉴定，以实际工程总造价116020014元为分子，以预估工程总体投资额1.3亿为分母，计算出可置换房屋面积缩减率89.2%。再以此比率乘以预估的1万平方米可置换房屋面积，即可得出实际可置换房屋面积（上限）为8920平方米。同时，一审判决引用已被确认无效的《安装合同》的“包死价”约定，处理《空调合作协议》的置换面积，明显错误。因《安装合同》已被认定无效，其中的“包死价”约定自始对双方不具有任何法律约束力。并且，按照“包死价”的逻辑，远大集团公司即可以通过4000万的投资，拿走1万平米的可置换房屋面积，这无疑是荒谬的，也是根本违背双方合同意思表示的。二、一审判决将设计费单列并计入已投资款项中，属于事实认定错误。既然根据合同约定，重新优化设计属于远大集团公司应尽义务，那么设计费用必然已经包含在投资总额及实际工程总造价中，如将设计费单列并计入已投资款项，明显则属于对设计费用的重复计算，并无事实及法律依据。一审判决仅依远大集团公司有重新优化设计的义务，就将设计费用单列并入其已付投资款项，实属对于合同原意的曲解。同时，我方之前既有设计投入，之后又因远大集团公司的违约行为，导致我方继续承担了大量设计费用。如按照一审法院认定方式，我方承担的设计费用，亦应当列入我方已投资款项中，一并综合计算。所以，对远大集团公司已投入投资款项，应按照工程造价鉴定结论认定为47345089元，不应再有任何增加。三、按照一审判决认定计算方式，代入正确的置换面积基数以及置换比例，已交付远大集团公司的房屋面积，超过了应得面积，我方无需继续履行交付面积的义务，亦不应承担任何补偿责任。远大集团公司应得置换房屋面积为3639.36平方米，已向交付房屋3999.73平方米，超出其应得置换面积360.37平方米。我方保留要求远大集团公司予以返还的权利。四、对于我方介入后的项目进展情况，存在事实认定错误。根据一审庭审确定的，由实际施工方出具的证据材料，充分证明，是远大集团公司的违约行为导致项目停滞。同时，根本不存在双方之间关于设计方案变更的争议，因为设计方案是远大集团公司的单方义务，与我方无关。所以，结合约定的投资目的和方式，更不可能存在因为涉及设计变更导致双方对增加工程款由谁承担存在争议。一审判决做此事实认定，使远大集团公司逃避了违约责任的承担，明显错误。五、一审判决引用合同法第94、97条，属于适用法律错误。合同法的上述条文均是关于合同解除的法律规定，但《空调合作协议》截至目前，没有任何一方提出要求解除的诉求，所以，一审判决对此适用法律明显错误。综上，望二审法院依法改判如上所请。中坤公司和远大集团公司辩称，不同意对方上诉主张，坚持己方意见。远大集团公司向一审法院起诉请求：1.中坤公司赔偿不能按照约定交付房屋的损失共计239086758元（面积6000.27平方米乘以单价39846元/平方米）；2.中坤公司按照每年6240280.8元的标准赔偿远大集团公司逾期交付房屋损失（自2010年11月5日起至第一项诉讼请求履行完毕之日止，6000.27平方米乘以1.3万元/平方米乘以8%返租费）；3.中坤公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、大钟寺现代商城项目中央空调系统相关协议的签订情况大钟寺现代商城项目即中坤广场，位于北京市海淀区北三环西路甲18号院，分西区和东区，各有2栋楼，西区北侧为B座，南侧为C座，东区北侧为D座，南侧为E座。西区的土建工程总包是中城建第六工程局有限公司（当时名称为中城建第七工程局有限公司，以下简称中城建六局），东区的土建工程总包是中国航空港建设总公司（以下简称航空港公司）。中坤公司最初是把中央空调系统交由土建工程总包一并完成。2007年2月9日，中坤公司作为甲方与远大集团公司(乙方)签订《空调合作协议》、《中央空调采购及营运合同》、《补充协议》以及6份《北京市商品房预售合同》，将中央空调系统交由远大集团公司来完成。同日，中坤公司与远大集团公司下属的长沙远大公司签订《“大钟寺现代商城”项目中央空调系统安装合同》(以下简称《安装合同》)，将具体项目实施交由长沙远大公司。1.《空调合作协议》主要约定乙方为甲方开发的大钟寺现代商城项目提供全部中央空调系统总包服务，并提供30年合同能源管理服务。甲方以自己开发建设的大钟寺现代商城项目《京房售证字(2005)675号》中与乙方所提供的中央空调系统价值相等的写字楼建筑面积进行置换。协议约定：一、合作内容：1.乙方总包内容为“大钟寺现代商城”全部中央空调系统及末端设备（该项目空调覆盖面积约29万平方米），其中包括但不限于：机房系统、空调系统、新风系统、安装、调试。即由乙方负责“大钟寺现代商城”中央空调系统交钥匙总包工程。2.“远大”机房系统共建2个机房，除去初投资定金900万元由甲方用房产置换的方式支付外，余款从合同能源管理费中收回，甲、乙双方签订30年能源管理合同。3.大钟寺现代商城项目的中央空调系统投资按总价1.3亿计算，机房系统的初投资定金900万元，共计1.39亿元，甲方用自己开发、建设的大钟寺现代商城写字楼的等值建筑面积置换，置换给乙方写字楼的平均价格为每平方米1.3万元，可置换写字楼建筑面积10692.31平方米。二、合作细节：（1）设计乙方根据“大钟寺现代商城”的实际建筑功能，设计选择一体化非电空调，乙方对“大钟寺现代商城”按照使用空调面积为29万平方米进行整体设计、主机选型、系统安装及末端设置等。同时，对甲方根据商业使用要求可能出现的功能变更及有效使用面积增加，在设备选型上留有一定的余地。乙方负责对机房系统进行优化设计，乙方负责对空调系统进行重新优化设计。同时，鉴于远大集团公司接手中央空调系统前，航空港公司已经完成东区空调工程的部分施工，设计第4项约定：对于甲方已施工的结构，原则上不予改动；对于甲方已安装的空调系统，乙方应尽量利用。对于中央空调系统因改动设计造成的拆、改等费用，包括在乙方的系统造价中；对于东西区直燃机机房的土建改造费用，经甲乙双方核定，费用各出50%。第5项约定：对于甲方已安装的部分空调系统，如风管、水管等的造价，由甲乙双方及总包方共同对投资预算进行审核、确认，具体数额由三方确定并明确计算方法。对于“能利用的部分”及“不能利用的部分”，在乙方的设计完成后由甲乙双方共同确定。除能利用的部分由乙方向施工总包方支付投资款项外，不能利用的部分由甲乙双方各自承担50%的投资款项，该全部款项亦由乙方向施工总包方支付。其中应由甲方承担的部分，甲方仍以大钟寺现代商城的等值写字楼建筑面积与乙方进行置换。（3）机房系统合同能源投资收费年“合同能源管理”收费标准=固定费+能源费用。（4）中央空调系统投资的置换乙方获得甲方大钟寺现代商城写字楼10692.31平方米建筑面积的产权，作为甲方给乙方的投资回报。甲方负责对乙方返租给甲方的部分写字楼进行5年包租（具体面积由双方以补充协议另行协商）。协议最后约定：双方签订的《中央空调采购及营运合同》、《北京市商品房预售合同》、《安装合同》作为本协议的附件。2.《中央空调采购及营运合同》约定：中坤公司采购远大集团公司生产的产品并委托远大集团公司对大钟寺现代商城的中央空调系统实施“空调能源服务”。协议明确机房设备的型号以及标准、价款支付方式、设备的运输及收货验收等有关采购条款。其中，采购设备价格4407万元，合同签订后3日内支付900万元定金，双方一致同意该款项用大钟寺现代商城的等值的写字楼建筑面积进行置换，余款在“空调能源服务”中分72个月以“月固定费”的形式收回，“月固定费”前6年为2.1元/月??㎡，6年后为1.5元/月??㎡，按空调面积29万平方米收取。协议还约定了空调能源服务，就服务内容、标准以及服务收费、服务期限进行了约定。其中，“空调能源服务”费为“月固定费+空调计量费+卫生热水费”。除此之外，该合同还约定了有关违约规定和责任：如甲乙任何一方无故解除合同，按货款总金额和当年服务总金额30%支付违约金。其他约定：在系统运营的前6年为设备摊销期，由乙方提供的机房设备所有权归乙方所有，待6年后所有权自动转交给甲方。3.《补充协议》约定：……三、本协议签订后的3日内，甲方应向乙方支付空调主机的初投资定金900万元，乙方即用此款抵付692.31平方米建筑面积写字楼的购置款，由甲方向乙方开具购楼款发票，乙方同时向甲方开具等额的初投资定金发票。四、具体置换方法如下：1.本协议签订3日内，甲方向乙方支付空调系统及末端总造价的40％计5200万元，乙方即用此款抵付4000平方米建筑面积写字楼的购楼款。2.乙方完成全部工程的50％(工程主管道安装完成)后，由甲方向乙方支付空调系统及末端总造价的40％计5200万元，乙方即用此款抵付4000平方米建筑面积写字楼的购楼款。3.甲方在2007年8月15日向乙方支付全部工程总造价的20％余款计2600万元，乙方即用此款抵付2000平方米建筑面积写字楼的购楼款。4.《北京市商品房预售合同》2007年2月9日，基于中坤公司应支付给远大集团公司的900万元的空调机房系统初投资定金和中央空调系统及末端总造价的40％即5200万元，中坤公司（出卖人）与远大集团公司（买受人）签订了6份《北京市商品房预售合同》，远大集团公司分别购买中坤公司开发建设的坐落于海淀区东升乡大钟寺现代商城E栋8层、9层共计6套房屋，总建筑面积4692.04平方米，单价为每平方米13000元。中坤公司分两次开具房款发票6张，总金额60996520元。其中属于《空调合作协议》支付工程款的金额是51996520元，置换房屋面积3999.73平方米，属于《中央空调采购及营运合同》支付的初投资定金900万元，置换房屋面积692.31平方米。5、《安装合同》主要约定：一、工程概况：1.工程名称：北京大钟寺现代商城中央空调系统安装工程。3.承包范围：全部中央空调覆盖面积共29万平方米范围内的空调系统(含净美室内机及管网)；新风系统(设备、管网)；水系统等的安装、调试等全部有关中央空调系统的内容；即中央空调系统交钥匙工程(不含防排烟工程)。详见施工图纸、设计说明等。5.承包方式：工程总包。6.工期：本工程自2007年3月5日开工，于2007年8月31日竣工。8.合同价款：本合同包干价为人民币1.3亿元整。三、乙方工作：1.乙方指派驻工地代表，负责合同履行；按照合同要求组织施工；保质、保量、按期完成施工、安装任务，解决由乙方负责的各项事宜。3.乙方须在2007年3月15日之前将施工组织设计或施工方案提交给甲方。甲方应在3日内批准或提出修改意见，逾期则视同批准。……。六、关于工程价款、净美空调等设备价款的结算约定：……。2.工程款的支付采取用甲方开发的写字楼面积进行置换。具体办法详见甲方与远大空调有限公司另行签订的《空调合作协议》及其《补充协议》。同时，该合同还对有关施工的工期、工程质量、违约责任等进行了约定。二、远大集团公司履行上述协议的具体情况远大集团公司接手大钟寺现代商城空调项目后，自行组织设计人员对大钟寺现代商城的空调系统重新进行初步设计，并由长沙远大公司先后与江苏扬安机电设备工程有限公司（以下简称江苏扬安公司）、中城建六局、湖南六建机电安装有限责任公司（以下简称湖南六建公司）签订中央空调系统的安装合同，负责提供设备并组织施工人员进场施工以及与总包其他工程的协调配合。2007年4月28日，远大集团公司、中坤公司与中元国际工程设计研究院就涉案中央空调系统工程签订《建筑工程咨询合同》，由中元国际工程设计研究院作为该工程项目的设计总体负责单位。中元国际工程设计研究院在中央空调项目施工过程中多次修改图纸，并就中央空调项目的设计修改变更与远大集团公司、中坤公司进行过多次沟通。2007年12月21日，针对东区中央空调系统，长沙远大公司与江苏扬安公司签订《“大钟寺现代商城”东区中央空调系统安装合同》，约定工程款为包干价780万元，工程范围：东区中央空调空调水系统、风系统等的安装、调试（不含防排烟工程）。E座、D座直燃机房。后双方于2008年3月18日又签订了《“大钟寺现代商城”东区中央空调系统补充协议》，对工程范围进行了调整，并扣除了工程价款人民币115万元。双方对工程款结算汇总未能达成一致意见。远大集团公司实际支付江苏扬安公司工程款5985000元。2008年1月1日，针对西区中央空调系统，长沙远大公司与中城建六局签订《“大钟寺现代商城”西区中央空调系统安装合同》，约定工程款为包干价849万元，工程范围：西区全部中央空调空调水系统、风系统等的安装、调试（不含防排烟工程），B座、C座直燃机房。双方对工程款结算汇总未能达成一致意见，远大集团公司实际支付中城建六局工程款7434300元。2008年3月15日，长沙远大公司与湖南六建公司签订《“大钟寺现代商城”东区D栋中央空调系统安装合同》，约定工程款118万元，工程范围：东区D栋1-3层中央空调空调水系统安装、调试等。远大集团公司已经支付118万元。三、中坤公司介入后项目的进展情况施工过程中，由于大钟寺现代商城部分区域前期业态不确定或后期业态的变化，也由于远大集团公司的前期设计存在一定的不完善，多次出现施工设计方案的修改甚至是已完工部分的改造等情况，工程量较前期设计出现了很大程度的增加。由于远大集团公司和中坤公司对于增加的工程量是否属于《空调合作协议》约定的工程范围、相关施工费用由谁负担存在不同认识，影响到对江苏扬安公司以及中城建六局增项工程款的支付。中坤公司在与远大集团公司就新增工程费用的负担无法达成一致的情况下，为了满足特定业态的需要，先后与江苏扬安公司、北京住总建设安装工程有限公司（以下简称北京住总公司）、湖南六建公司签订特定区域的中央空调系统安装合同，还将部分空调工程交由东区土建工程总包航空港公司、西区土建工程总包中城建六局完成。2009年9月8日，中坤公司与江苏扬安公司签订《东区空调工程施工合同》，约定工程款800万元，工程范围：1、乙方与“远大空调”合同固定价外的工程，如冷却塔系统、新风机房系统、冷凝水支管系统、末端支管安装工程。2、原工程基础上改造增加工程部分的空调项目，如支管部分。2010年5月13日，为完成大钟寺中坤广场家乐福暖通风管、防排烟系统制作、安装工程，中坤公司与北京住总公司签订《合同协议书》，约定工程款暂估500万元，完工后据实结算；工程范围：家乐福区域暖通风管、防排烟系统工程制作、安装。2011年1月21日，为完成大钟寺中坤广场E栋新增空调水系统及末端设备安装工程，中坤公司与湖南六建公司签订《合同协议书》，约定工程价款暂估150万元，以实际工程量结算；工程范围：大钟寺中坤广场E栋新增空调水系统及末端设备（不包括末端设备采购）安装及改造及新增末端设备的配电。2011年11月24日，为完成大钟寺中坤广场东西区空调系统调试、改造工程，中坤公司与江苏扬安公司签订《合同协议书》，约定工程款260万元，工程内容：D栋王府井区域及E栋三四层商业公司办公室增加空调、西区空调系统调试及改造等。大钟寺现代商城东区于2010年9月16日开业，西区于2011年9月开业，中央空调系统正常使用。四、中坤公司与远大集团公司就项目结算的沟通情况中坤公司与远大集团公司就中央空调项目结算问题进行过多次会商及函询沟通，双方未能就此问题达成一致。2009年至2012年期间，中坤公司陆续与项目的施工单位航空港公司、江苏扬安公司、中城建六局、湖南六建公司、北京住总公司就远大集团公司进入案涉工程前土建施工中可利用部分以及不可利用部分、长沙远大公司发包工程所涉部分工程款以及中坤公司发包的工程款进行了结算汇总。远大集团公司认为中坤公司确认的结算数额较高，对中坤公司确认的工程款数额不予认可。2008年10月9日，中坤公司与远大集团公司召开了大钟寺现代商城专题会议，并形成会议纪要。会议纪要的主要内容为：为确保大钟寺工程顺利完工，根据双方的充分沟通协商，达成如下共识：1.2008年10月11日前，中坤公司给远大开具总包额1.3亿元第一笔40%房产置换购置发票，发票总额5200万元。远大给中坤开具同等金额的发票，同时远大给中坤公司开具合同能源管理机房系统设备发票，总额为4407万元。2.房产置换：在大钟寺空调系统调试运行完成后7天内完成剩余房产（7800万元）置换手续，双方互开等值发票。双方同意从现在开始密切配合，立即着手东区航空港公司施工的空调管线结算工作，为双方房产置换作好准备。当双方完成上述置换相关手续后（即完成购房合同签订及备案、双方开具发票）10个工作日之内，即对经三方（中坤、远大、航空港）认可的结算进行支付。2010年10月28日，中坤公司大钟寺国际广场项目部经理崔东超与远大集团公司现场项目经理李新锁、工程设计人员赵兴元在《大钟寺空调面积确认表》上签字，该表载明总计测绘建筑面积256987.21平方米，减除C座6层7层面积后249411平方米。在该表的下方注明：C座屋顶预留5900平方米，D栋屋顶预留10250平方米，E栋屋顶预留5950平方米。西区地下1层业态未确定，未进行施工，西区6层7层管路安装完成后，因业态变化已取消。2011年3月23日，中坤公司向远大集团公司邮寄了《关于促请工程结算及办理入住手续事宜的函》，主要内容：对贵司在大钟寺现代商城中的友好合作表示感谢。为促进大钟寺现代商城中央空调系统合作相关事宜顺利收尾，我司希望相关方友好协商、互谅互惠解决问题。建议贵司尽快派出得力人员进行施工洽商结算，以利相关方经济利益的维护。我司将在贵司完成工程结算后，为贵司尽早办理房屋入住事宜。因相关方在结算中对于远大集团公司应支付实际施工方款项的数额不能达成一致，未能完成结算。2011年10月18日，远大集团公司向中坤公司送达了《关于合同结算函》，主要内容：1、贵司没有书面告知即将空调工程转包给第三方，由此造成远大集团公司工程利润损失很大。但远大集团公司考虑到双方长期合作，及时提供空调设备，并主动派人监管空调工程安装。2、贵司空调安装预算（不包括远大自己承包的工程款）1.02亿元，极不合理，工程造价应不高于每平方米120元。3、希望贵司于2011年10月25日前将余下6000平方米房产交付远大集团公司，远大集团公司将会全力保证空调运行。2011年11月8日，远大集团公司又向中坤公司送达了《合同结算催促函》：希望中坤公司考虑远大集团公司利益，在2011年11月15日前将剩余房产交付远大集团公司。2011年12月22日，中坤公司向远大集团公司发出《关于〈停机通知函〉的回函》，主要内容：1、关于双方就大钟寺中坤广场中央空调系统合作的结算事宜，我司与贵司进行了十余次的谈判，但始终未能谈出结果，其中主要原因之一是贵司参加谈判的人员不是工程专业及预算专业人员，采取相对简单、非专业、不科学的方式。2、为了实现合作共赢，我司早已将4000余平方米的写字楼以网签的方式向贵司兑现，依约履行了我司的支付义务。至于下一步是否还应向贵司提供房产进行置换，那是需要根据结算结果确定的，但我司此前已将相应房屋进行了预留。3、中央空调系统设计、安装工程与主机能源置换及运营是工作内容不同、各自独立的两项工程，是通过《安装合同》与《中央空调采购及营运协议》分别进行调整的。两个协议中约定的付款方式也是不同的。4、贵司在实施中央空调系统设计、安装过程中，因贵司设计滞后、施工安排管理不善等原因，发生了太多影响工程进度的情况。贵司在与贵司的分包施工单位对接中出现了不签证、不结算、不付款等不和谐状况。我司为了避免损失进一步扩大，为了各相关方的根本利益及工程施工的进展，从大局出发，不得不采取了相应的补救措施，并支付了本应由贵司支付的部分款项。5、诚恳地希望贵司组建一个以主要负责人牵头、包括专业技术人员、财务人员及预算人员在内的专业小组，争取在最短时间内完成结算问题。2012年5月14日，远大集团公司派员前往中坤公司进行洽商结算时，中坤公司明确表示不同意继续置换后续6000平方米的房屋，只同意就已经签订房屋买卖合同的房屋进行过户。五、中坤公司与远大集团公司的后续争议及诉讼情况中坤公司除按照约定支付远大集团公司机房系统的初投资定金900万元、40％的空调系统及末端总造价5200万元，并于2007年2月9日签订6份《北京市商品房预售合同》进行房屋置换外，未再支付其他工程款。2012年初，中坤公司在北京市海淀区人民法院以远大集团公司、长沙远大公司、远大能源利用公司（以下简称远大能源公司）为被告，起诉要求退还中坤公司工程款1425766元。中坤公司后撤回起诉。2012年6月，中坤公司将远大集团公司、长沙远大公司起诉至法院，要求确认《空调合作协议》及《补充协议》、《安装合同》无效，北京市高级人民法院于2014年12月19日作出（2013）高民终字第3529号民事判决，终审认定：“……（双方签订协议的行为）表明双方签订合同的目的不仅仅是单纯的安装空调，其中包含了双方以后的其他合作……原审法院仅依据建设工程施工合同应当具备的条件，单一认定双方签订的《空调合作协议》为建设工程施工合同，以远大公司不具备建设资质，确认双方签订的《空调合作协议》及《补充协议》为无效合同不妥。……由于长沙远大公司仅具备三级施工资质，不具备承建大钟寺现代商城的资格，故原审法院依照相关规定判决该《安装合同》为无效合同符合法律规定，本院予以维持。”据此，终审判决中坤公司与远大集团公司签订的《空调合作协议》《补充协议》有效，中坤公司与长沙远大公司签订的《安装合同》无效。远大集团公司为了要求中坤公司履行2007年2月9日签订的6份《北京市商品房预售合同》中交付房屋等义务及相关违约责任，于2012年在一审法院起诉中坤公司，要求中坤公司交付房屋并协助办理房屋的产权过户手续、支付逾期交房违约金、逾期办理房屋所有权证书的违约金、给付房屋实际面积小于合同约定面积误差部分的房价款。一审法院于2015年7月29日作出（2012）一中民初字第12848号民事判决，支持了远大集团公司的诉讼请求（酌定减少了逾期办理房屋所有权证书的违约金）。中坤公司对该判决不服提起上诉，北京市高级人民法院于2015年12月14日判决：驳回上诉，维持原判。2010年11月，远大集团公司发出《协商联系函》称：“涉及贵公司与我公司名义签订及实施的合同，其主体变更为远大能源公司”。2013年中坤公司将远大能源公司诉至北京市海淀区人民法院，要求远大能源公司为其更换热量表，并提供更换后的热量表的《中华人民共和国制造计量器具许可证》以及检定证书，在该案的答辩状中远大能源公司称：答辩人没有就热量表向被答辩人收取任何费用，被答辩人也没有就热量表支付任何对价。……热量表并不是空调系统的必需设备，对空调效果也没有任何影响，双方的合同没有约定必须安装热量表，是答辩人利用自己的技术优势主动免费提供给被答辩人的额外服务。后远大能源公司于2017年5月3日向法院起诉中坤公司，要求中坤公司给付计量费及违约金。北京市海淀区人民法院于2017年5月5日出具民事裁定书，以中坤公司起诉远大能源公司一案中诉讼请求为热量表，因此案件的处理结果会直接影响远大能源公司起诉一案事实的审查为由，中止对中坤公司起诉远大能源公司一案的诉讼。本案诉讼中，中坤公司同意远大集团公司提出的以北京市海淀区北三环西路甲18号2号楼802号房屋的市场价值作为中坤公司无法交付房屋赔偿损失的计算标准。远大集团公司申请对该房屋市场价值进行评估，一审法院委托北京市华天通房地产评估有限公司对该房屋在价值时点2015年10月23日的市场价值进行评估，估价结果：估价对象于价值时点的现值单价为每平方米39846元，远大集团公司为此支付评估费36978元。北京市高级人民法院将本案发回重审后，中坤公司申请对远大集团公司所实际完成“大钟寺现代商城”中央空调系统工程实际完成工程量（包括但不限于人工费、材料费、设备费、税费、利润等）进行工程造价鉴定，以确定远大集团公司对案涉工程实际投资总额。经摇号，一审法院依法委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司（以下简称华建审公司）对上述申请事项进行鉴定。2019年6月28日，华建审公司作出华建审鉴字（2019）第168号《大钟寺现代商城中央空调系统工程（涉案部分）造价鉴定意见书》，鉴定结果为：大钟寺现代商城中央空调系统工程（涉案部分）总造价116020014元，其中（1）原告涉案部分造价47345089元，被告涉案部分造价68674925元。同时说明，“6、设计费72万元，不属于安装工程造价，鉴定未予计取。7、热量表22.112万元，不属于本次鉴定范围，未予考虑。8、中央空调采购及营运合同4407万元，不属于本次鉴定范围。”经质证，双方对上述鉴定意见均无异议。一审法院认为，本案争议焦点有四，即《空调合作协议》未能依约履行的原因、远大集团公司是否有权按照6000.27平方米面积主张损失、远大集团公司已付投资款的范围如何认定、远大集团公司有权要求中坤公司交付置换房屋的面积以及赔偿损失的数额如何认定。关于本案第一个争议焦点《空调合作协议》未能依约履行的原因。《空调合作协议》约定由远大集团公司完成中央空调系统项目的交钥匙总包工程，中坤公司置换给远大集团公司1万平方米其所开发的房屋。但在实际履行过程中，由于大钟寺现代商城部分区域前期业态不确定及后期业态的变化，也由于远大集团公司的前期设计存在一定的不完善，多次出现施工设计方案的修改甚至是已完工部分的改造等情况，工程量较前期设计出现了一定程度的增加。远大集团公司未向施工单位支付全部工程款，中坤公司自行与施工单位签订了建设工程施工合同并负担了部分工程款。对于《空调合作协议》未能依约履行的原因，远大集团公司主张中坤公司擅自与施工单位签订合同，并办理结算，远大集团公司对中坤公司认定的结算额不认可，故未能按时与施工人进行结算。中坤公司则主张因远大集团公司未按时向施工单位支付工程款，导致工程延期，中坤公司为保障项目进程，在多次协商未果的情况下，与分包公司另行签订合同并支付工程款。另外，远大集团公司在项目结算过程中以及诉讼中，多次表示《空调合作协议》所约定的1.3亿元合同价款虽然为暂估价，但对应的合同标的是确定的，即远大集团公司完成中坤广场中央空调项目后，中坤公司应向远大集团公司交付1万平方米的房屋。由此可见，远大集团公司未与施工单位结算且不认可中坤公司与施工单位认定的结算额的原因在于缩减支出以取得更大的合同利益。在中坤公司多次催促下，远大集团公司仍未与施工单位完成结算。中坤公司为项目尽快投入运营，在未经远大集团公司同意的情况下，自行与施工单位另行签订了合同。故双方在合同签订时对于这类情况预计不足，对项目调整的约定不明确，未约定相应处理方式，在遇到业态调整导致成本增加缺乏充分有效的沟通，是导致《空调合作协议》不能依约履行的原因。关于本案第二个争议焦点远大集团公司是否有权按照6000.27平方米面积主张损失。中坤公司在开发大钟寺中坤广场项目中，出于对自身资金考虑，引入远大集团公司来完成相应中央空调工程，以满足项目使用功能。双方在《空调合作协议》中约定房产置换的目的是为了解决中坤公司资金之虞。远大集团公司在中坤公司多次催促下，未完成案涉工程与第三方的结算，中坤公司自行筹集资金与施工方进行结算。在《空调合作协议》未能依约履行完毕，中坤公司自行负担了部分工程款的情况下，中坤公司有关远大集团公司投资的合同目的已经不能实现，远大集团公司要求补足工程款已经丧失履行的基础。双方于2007年2月9日签订《空调合作协议》时约定的置换房屋平均价格为每平方米1.3万元，而置换房屋在2015年10月23日的评估市场价值为每平方米39846元，鉴于置换房屋的市场价值已经大幅提高，远大集团公司在未履行支付全部工程款的情况下，要求中坤公司按照应交付6000.27平方米房屋的标准赔偿其损失的主张既缺乏相应合理性，亦无相应法律依据。关于本案第三个争议焦点确定远大集团公司已经履行《空调合作协议》的范围，即远大集团公司已付投资款的范围如何认定。第一，鉴定结论中远大集团公司支付的工程造价47345089元，华建审公司所出具的造价鉴定意见书中认定远大集团公司部分造价47345089元，故该部分款项应计入远大集团公司已付投资款的范围。第二，采购设备价格4407万元中除900万定金外的3507万元：《中央空调采购及营运合同》约定：“采购设备价格4407万元，合同签订后3日内支付900万元定金，余款在“空调能源服务”中分72个月以“月固定费”的形式收回……”；该合同还约定：“如甲乙任何一方无故解除合同，按货款总金额和当年服务总金额30%支付违约金。”“在系统运营的前6年为设备摊销期，由乙方提供的机房设备归乙方所有，待6年后所有权自动转交给甲方。”远大集团公司主张采购设备价格4407万元中除已用于置换房屋的900万元定金，剩余的3507万元亦应纳入远大集团公司已付合同价款的范围。对此，法院认为，《中央空调采购及营运合同》明确约定了成本收回方式、设备所有权的变动条件，且在违约责任部分亦将该款项作为违约金的计算标准之一。而《空调合作协议》中则约定：“大钟寺现代商城项目的中央空调系统投资按总价1.3亿计算，机房系统的初投资定金900万元，共计1.39亿元。”从该条款可以看出，机房系统的初投资定金900万元不包含在中央空调系统投资中。从2008年10月9日中坤公司与远大集团公司召开的大钟寺现代商城专题会议的会议纪要中，也可以看出，远大集团公司应给中坤公司开具的发票包括三笔，即5200万元、合同能源管理机房系统设备发票4407万元、7800万元。结合两份合同的约定及2008年10月9日的会议纪要可知，有关空调系统的4407万元不应计入远大集团公司已付投资款价款的范围，该款项中的3507万元应在《中央空调采购及营运合同》另行解决。第三，鉴定结论中未予计入的72万元设计费：《空调合作协议》有关“合作细节”部分约定：“乙方负责对机房系统进行优化设计，乙方负责对空调系统进行重新优化设计。”由此可见，远大集团公司因设计产生的费用，应计入其已付投资款的范围。远大集团公司提供其与中元国际工程设计研究院的票据等材料，用于证明设计费为72万元。中坤公司以远大集团公司应自行设计等为由，质疑该设计费用是否实际发生，但其系《建筑工程咨询合同》的签订主体之一，且其在中央空调工程项目施工期间，曾多次与中元国际工程设计研究院就项目设计修改进行过沟通，故法院对中坤公司的主张不予采信。第四，鉴定结论中未予计入的22.112万元热量表：华建审公司作出的造价鉴定意见书认定：“热量表22.112万元，不属于本次鉴定范围，未予考虑。”远大集团公司认为有关热量表的支出也应纳入已付投资款的范围，中坤公司对此不认可。双方认可热量表系安装在中央空调系统前端设备，用于计取费用的装置。且在另案诉讼中，远大能源公司明确表示热量表是免费的。故法院认为，考虑安装热量表的目的系为了履行《中央空调采购及营运合同》有关收费服务的约定，故该项费用不应纳入远大集团公司的已付投资款范围。综上，远大集团公司已付投资款数额为48065089元。关于本案第四个争议焦点远大集团公司有权要求中坤公司交付置换房屋的面积以及赔偿损失的数额如何认定。根据权利与义务相对等的基本原则，远大集团公司仅能在其履行合同的范围内，要求中坤公司履行相应合同义务，即远大集团公司仅能就其已付投资额范围内主张中坤公司给付相应面积的房屋。第一，如何计算远大集团公司有权要求中坤公司交付置换房屋的面积。《空调合作协议》未依约履行完毕，对于远大集团公司已付投资额如何折算应取得房屋面积的问题，中坤公司认为应按照每平方米1.3万元的价格确定远大集团公司可以用来置换房屋的面积。远大集团公司则认为，不论其实际投资额多少，在其完成全部中央空调系统工程后，可以取得的房屋面积为1万平方米。对于采何种计算方法确定远大集团公司有权主张的房屋面积问题，法院认为，首先，从合同性质来看，《空调合作协议》体现“合作”之处在于双方对于风险的分担，如果远大集团公司仅能以其实际投资额为限按照1.3万元每平方米的价格购买房屋，则其仅就其投资数额与中坤公司成立房屋买卖合同关系，则远大集团公司作为提供资金一方并未与中坤公司共担风险，与合作协议的本质不符。其次，从合同约定来看，《空调合作协议》约定：“大钟寺现代商城项目的中央空调系统投资按总价1.3亿计算，机房系统的初投资定金900万元，共计1.39亿元，甲方用自己开发、建设的大钟寺现代商城写字楼的等值建筑面积置换，置换给乙方写字楼的平均价格为每平方米1.3万元，可置换写字楼建筑面积10692.31平方米。”《安装合同》约定：“本合同包干价为人民币1.3亿元整。”由上述协议约定来看，1.3亿元的投资数额是双方对全部中央空调工程的预计投资数额，而1万平米可置换房屋面积是确定的。最后，从合同履行过程中双方的沟通情况来看，根据2008年10月9日中坤公司与远大集团公司召开的大钟寺现代商城专题会议的会议纪要，“双方约定在大钟寺空调系统调试运行完成后7日内完成剩余房产（7800万元）置换手续，双方互开等值发票”。由该内容来看，7800万元的房屋置换金额是确定的，而非视远大集团公司结算而调整。同时，结合前述双方争议发生的原因及后续沟通情况来看，远大集团公司在项目施工过程中，出于利益最大化的考虑尽可能缩减投入，而其在2011年10月18日向中坤公司发出的《关于合同结算函》中要求：“希望贵司于2011年10月25日前将余下6000平方米房产交付远大集团公司……”，亦反映远大集团公司的本意。如依中坤公司所述，每平方米1.3万元置换房屋价格是确定的，则其应尽快消除远大集团公司的顾虑，但是中坤公司迟至2011年12月22日才在向远大集团公司发出的《关于〈停机通知函〉的回函》表示：“至于下一步是否还应向贵司提供房产进行置换，那是需要根据结算结果确定的”，故远大集团公司所主张的，由其完成全部中央空调系统后，中坤公司给付其1万平米房屋更加符合双方签订合同时的本意。故法院采用以远大集团公司在中央空调系统工程中的投资占该工程实际整体成本的比例来确定1万平方米可置换房屋中远大集团公司所占有的份额。第二，关于赔偿损失的数额。远大集团公司已付投资款数额为48065089元，相应中央空调系统工程的实际投资额为116740014元，按照远大集团公司已付投资额占项目实际总投资的比例，确定远大集团公司在1万平米可置换房屋面积可以实际取得的面积为4117.28平方米，扣除中坤公司已经通过网签交付给远大集团公司的3999.73平方米房屋，中坤公司还应给付远大集团公司117.55平方米房屋。在房屋已经另行出售，中坤公司无法交付房屋的情况下，远大集团公司起诉要求中坤公司赔偿不能按照约定交付房屋的损失，理由正当，法院予以支持。赔偿的金额，法院根据应置换房屋的面积以及房屋相应价值，酌情确定中坤公司应赔偿远大集团公司的金额为4683897.3元。鉴于远大集团公司未全面履行义务，无权要求中坤公司交付全部房屋，而双方对于远大集团公司具体投资数额一直未达成一致，则中坤公司应当给付远大集团公司的房屋面积亦不能确定，远大集团公司要求中坤公司赔偿其逾期不能交付房屋损失的诉讼请求，无相应事实与法律依据，法院对此不予支持。据此，一审法院判决：一、中坤公司赔偿远大集团公司不能按照约定交付房屋的损失4683897.3元。二、驳回远大集团公司的其他诉讼请求。对于一审法院查明确认的案件事实，本院予以确认。本院认为，从中坤公司与远大集团公司签订的《空调合作协议》及《补充协议》的内容可知，双方约定，由远大集团公司投资并负责中坤公司开发的大钟寺现代商城项目的中央空调系统交钥匙总包工程，作为对价，中坤公司用大钟寺现代商城项目中与远大集团公司在中央空调系统的投资额价值相等的房屋建筑面积予以置换；双方对远大集团公司需要置换的房屋面积进行了约定，并对投资总额进行了预估，据此计算出房屋的置换单价。同时，双方通过签订《北京市商品房预售合同》，先期完成了部分中央空调系统投资金额与房屋面积的置换。在协议实际履行过程中，远大集团公司与中坤公司产生纠纷，关于《空调合作协议》未能依约履行的原因及双方应承担责任，本院认同一审判决的分析及结论意见，在此不再赘述。在协议依约履行的情况下，远大集团公司自应取得1万平方米的置换房屋面积。但在远大集团公司未能全面履行自身义务的情况下，则应以远大集团公司实际负担的投资数额确定其可以取得的置换房屋面积，而由中坤公司负担的部分费用，因不属于远大集团公司实际投资额的范畴，远大集团公司无权向中坤公司主张该部分费用对应的房屋面积。对于远大集团公司实际投资额能置换房屋的面积及折算方式，双方各执一词，本院认为，以远大集团公司实际负担的投资额占中央空调系统工程实际成本的比例，确定其在约定的1万平方米中应取得的置换房屋面积，更为契合双方缔约时的真实意思表示。经评估鉴定，远大集团公司支付的设计费用为72万元，工程施工款为47345089元，实际投资额共计48065089元，而中央空调系统工程的实际成本为116740014元，故在约定的1万平方米置换房屋面积，远大集团公司应取得的房屋面积为4117.28平方米。扣除中坤公司已经通过网签交付给远大集团公司的3999.73平方米房屋，中坤公司还应给付远大集团公司117.55平方米房屋。现房屋已经另行出售，中坤公司无法交付，远大集团公司起诉要求中坤公司赔偿不能按照约定交付房屋的损失，理由正当，应予以支持。一审法院根据中坤公司应补交的房屋面积和房屋的单价，酌情确定中坤公司应赔偿远大集团公司的金额为4683897.3元，具有事实和法律根据，其裁量权的行使亦未超过合理限度，并未造成远大集团公司和中坤公司双方之间的利益失衡，本院予以维持。此外，本院亦认同一审判决就其他争议焦点的分析和论断意见，在此亦不再赘述。综上所述，远大集团公司和中坤公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、裁量结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1692260元，由远大科技集团有限公司负担1398441元（已交纳），由北京中坤长业房地产开发有限公司负担293819元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  许雪梅审判员  赵 彤审判员  汪 明二〇二〇年六月十八日书记员  刘佳莹