辽宁省丹东市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)辽06行终39号 上诉人（原审原告）：肖桂华，女，1972年1月29日出生，汉族，农民，现住东港市。 被上诉人(原审被告)：东港市公安局，住所地：东港市新城区振兴街193号。 负责人：隋玉国，系该局局长。 出庭应诉负责人：薛海林，系该局副局长。 委托代理人：于水家，男，系该局法制大队教导员，住东港市。 上诉人肖桂华诉被上诉人东港市公安局治安行政处罚一案，东港市人民法院于2019年5月15日作出（2019）辽0681行初22号行政裁定。宣判后，肖桂华不服并提起上诉。本院于2019年9月3日作出（2019）辽06行终91号行政裁定，撤销东港市人民法院（2019）辽0681行初22号行政裁定，指令东港市人民法院对本案继续审理。东港市人民法院于2019年12月24日作出（2019）辽0681行初63号行政判决。宣判后，肖桂华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖桂华，被上诉人东港市公安局的出庭应诉负责人薛海林及委托代理人于水家到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审根据原、被告举证并经庭审质证认定，原告系东港市新兴管理区土房南村村民。2018年5月31日，原告与同村村民以土地补偿款没有补偿到位为由，共同滞留在土房南村村委会办公楼楼顶。期间拒不听从在场的政府工作人员、警察和消防人员劝阻，致使消防等部门采取紧急救援措施，造成大量群众围观，破坏社会秩序。被告经调查，于2019年7月23日，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项之规定，决定给予肖桂华行政拘留七日的行政处罚。2019年7月27日，被告东港市公安局作出暂缓执行行政拘留决定书，决定对原告肖桂华暂缓执行行政拘留。原告对行政拘留决定不服，遂于2019年3月26日向本院提起行政诉讼。 原审认为，被告东港市公安局作为公安机关，对违反治安管理的违法行为作出行政处罚有职权依据。本案的争议焦点是，被告作出的涉案行政行为认定的事实是否清楚，程序是否合法。被告东港市公安局提供的证据可以证实，原告存在违反治安管理的违法行为。被告受理案件后，履行了传唤、调查、告知等法定程序。原告提出被告对原告行政处罚事实不清、执行行政处罚时没有制作、送达处罚决定书，程序违法的主张没有事实根据，本院不予支持。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项的规定，被告作出涉案处罚决定，证据充分，适用法律正确，处罚幅度适当，故被告东港市公安局作出的丹公东（治）行罚决字[2018]第776号行政处罚决定合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告肖桂华的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人肖桂华上诉称，请求：一、依法撤销东港市人民法院作出的（2019)辽0681行初63号行政判决并依法改判；二、支持上诉人肖桂华的一审诉讼请求；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人东港市公安局承担。事实与理由：一、原审庭审程序违法，原审行政负责人未出庭应诉，也未提供合法有效的情况说明和证明材料，上诉人肖桂华提出异议，请求查看相关材料，审判长不让上诉人肖桂华查看，剥夺了上诉人肖桂华的知情权，由此可见，行政机关负责人未出庭应诉以及出庭人员均不符合法律规定，审判长在明知道东港市公安局出庭人员不合法的情况下，仍准许担任代理人，违反了《人民法院工作人员处分条例》第三十条第二款规定。二、原审判决认定事实错误。(一）上诉人肖桂华于2018年7月22日在丹东市火车站候车，根本没有任何违法事实，被上诉人东港市公安局超越权限，非法劫持上诉人肖桂华到东港市公安局，以“2018年5月31日，上诉人肖桂华上村委会楼顶，公安、消防采取紧急措施”为由对上诉人肖桂华进行处罚，没有事实依据。根据庭审中双方的陈述，以及大量的证据均证明2018年5月30日下午16点左右，公安、消防等相关部门己经采取紧急措施，由此可见，该紧急措施与上诉人肖桂华无关，根本不存在上诉人肖桂华不听劝阻、破坏社会秩序。判决书偷换时间概念，虚构、捏造“2018年5月31日公安、消防等相关部门采取的紧急措施”显然是认定事实错误。(二）根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告负有举证责任。原审认定“被告受理案件后，依法履行传唤、调查、告知等法定程序。”从被上诉人东港市公安局的证据来看，被上诉人东港市公安局没有举证传唤证、也没有举证证明其做到告知等法定程序，由此可见，原审非法采信被上诉人东港市公安局没有事实依据的虚假陈述，捏造、虚构案件事实，徇私枉法、枉法裁判。三、原审判决适用法律错误，非法采信被上诉人东港市公安局没有原件的证据，对上诉人肖桂华有原件的证据应当采信却不予采信。(一）根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”本案被上诉人东港市公安局提交的大量证据，均没有上诉人肖桂华违法事实的证据，因此，被上诉人东港市公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第四项“寻衅滋事”作出处罚，显然没有事实和法律依据，由此可见，在没有事实依据的情况下，原审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条完全错误。(二）上诉人肖桂华原审当庭要求被上诉人东港市公安局提供证据原件核对，被上诉人东港市公安局拒绝提供证据原件，上诉人肖桂华明确表示没有原件的证据不具备真实性、合法性，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条的规定，原审故意违反法律，采信被上诉人东港市公安局没有原件的证据，且采信涉嫌伪造、变造的虚假证据，例一：《公安行政案件审批表》没有审批公章，没有承办人，不能代表是公安局作出的，且从审批签字上看，用肉眼就能明确辨别出完全出自一个人的笔迹，显然是伪造、变造的虚假证据，原审却认定被上诉人东港市公安局的证据合法，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，违反了《中华人民共和国法官法》、《法官行为规范》的相关法律规定。(三）原审不认可上诉人肖桂华当庭出示有证据原件的证据，其中第5号证据《手机录像》，完全具有真实性、合法性、关联性，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，原审当庭出示该证据手机《视频录像》原件，证明释放后于2018年7月30日16点10分左右，到派出所找所长索要《行政处罚决定书》，充分的证明了被上诉人东港市公安局没有依法做到告知、送达义务。原审判决不予采信，没有法律依据，却非法采信被上诉人东港市公安局没有原件的虚假证据，显然是歪曲事实，故意违背事实和法律，未做到依法公正办案，己构成了徇私枉法、枉法裁判的事实。四、公安机关程序违法。被上诉人东港市公安局未依法对其传唤、告知、送达，没有告知家属；告知笔录没有时间、公章和上诉人肖桂华签字；行政处罚决定没有向上诉人肖桂华依法送达也未告知陈述申辩权利等。五、处罚不公正。公安机关对上诉人肖桂华拘留七日，五日就放出来，原因是上诉人肖桂华2018年5月31日去村委会楼顶给村民送过物品，公安机关就把2018年5月30日村民上楼后警察出警，群众围观，诬陷是上诉人肖桂华造成，反而在楼顶滞留十四天的村民下楼时没有任何处罚，差别对待。法律面前人人平等，公安机关这样执法是对上诉人肖桂华的打击报复。补充意见：（一）被上诉人东港市公安局在丹东火车站候车室对上诉人肖桂华采取强制措施,属于异地超越管辖权执法。行政机关执法有指定的管辖范围，是众所周知的事实，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第一款规定，众所周知的事实，法院可以直接认定。（二）被上诉人东港市公安局办案人员在法庭上并没有向法庭提供证据证明被上诉人东港市公安局作出的行政处罚决定是依法送达并告知上诉人肖桂华权利义务，也没有向法庭举证其行为合法的证据、依据，仅凭办案人员的口说无凭，不符合依法行政，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条规定：“公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。接报案、受案登记、接受证据、信息采集、调解、送达文书等工作，可以由一名人民警察带领警务辅助人员进行，但应当全程录音录像。”被上诉人东港市公安局未举证执法记录仪录音录像证据，充分反证了被诉处罚决定是违法的。（三）被上诉人东港市公安局称《公安行政处罚告知笔录》是在办案区对上诉人肖桂华依法告知，但是被上诉人东港市公安局未举证办案区的录音录像证据。因此，充分反证被上诉人东港市公安局未做到依法告知义务，被诉行政行为违法。综上，原审庭审不公、程序违法，认定事实错误，适用法律错误，包庇、纵容了不法行为，存在滥用司法权，徇私枉法、枉法裁判情况，故依法向贵院提出上诉，望贵院公正审理，依法纠正原审的枉法判决并依法追究其法律责任，支持上诉人肖桂华的上诉请求。 被上诉人东港市公安局答辩称，2018年5月31日,上诉人肖桂华借用土地征用款一事,到东港市××区土房××办公室楼顶,致使相关部门采取紧急措施,经劝阻不听仍长时间滞留,破坏社会秩序。公安机关受案后，对案件进行了认真彻底调查。经调查，上诉人肖桂华于2018年5月31日与他人以土地补偿款没有补偿到位为由相要挟，共同滞留在新兴区土房南村委会办公室楼顶数日，期间拒不听从在场的政府工作人员、民警、消防工作人员劝阻，造成大量群众围观，造成社会秩序混乱。被上诉人东港市公安局根据调查后的情况，将对上诉人肖桂华拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据向上诉人肖桂华进行了告知，并告知其有陈述和申辩的权利，上诉人肖桂华当场未提出陈述和申辩意见，处罚决定已向上诉人肖桂华进行了送达。现行政拘留七日已执行四日，后上诉人肖桂华提出行政复议，余下三日暂未执行。整个调查过程符合法定程序。被上诉人东港市公安局依法对上诉人肖桂华作出的丹公东（治）行罚决字[2018]第776号行政处罚决定符合法律规定，一审判决正确，请求法庭依法驳回上诉人肖桂华的诉讼请求。 双方当事人向原审法院提交的证据已随案移送至本院。经审查，本院认为原审法院认证正确，本院根据本案的有效证据认定的事实与原审一致。 庭审辩论中，双方当事人围绕本案的争议焦点即被上诉人东港市公安局作出被诉处罚决定是否认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法、处罚适当，对被诉的行政行为和原审判决的合法性进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”。《公安机关办理行政案件程序规定》（2012年12月19日公安部令第125号修订发布，根据2014年6月29日公安部令第132号《公安部关于修改部分部门规章的决定》第一次修正）第九条第一款规定：“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外”。根据前述规定，被上诉人东港市公安局因本案将上诉人肖桂华从丹东市火车站带走不属于越权执法，有作出被诉处罚决定的职权。现有证据可以证明上诉人肖桂华于2018年5月31日到东港市××区土房南村委会办公楼楼顶长时间滞留，破坏社会秩序，因此，被上诉人东港市公安局适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项之规定对其作出被诉处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚适当。关于执法程序，上诉人肖桂华提出被上诉人东港市公安局存在未依法对其传唤、告知、送达，也没有告知家属，存在剥夺其陈述、申辩权利等违法问题。经查，公安机关卷宗材料载明肖桂华在公安机关对其询问、告知、送达时均拒绝签字，由公安办案人员对此签字确认。本院依上诉人肖桂华申请，通知办案人员出庭对《公安行政案件审批表》、行政处罚告知笔录、行政处罚决定等作出情况说明，结合在卷证据可以证明公安机关执法程序符合法律规定，上诉人肖桂华的主张不能成立。此外，上诉人肖桂华提出被上诉人东港市公安局原审未提交证据原件，未举证办案区和执法记录仪录音录像资料，被诉行政行为违法。经查，一是公安机关提交的证据复印件均加盖单位印章，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》要求；二是公安机关未提交办案区声像监控资料的理由是超出保存期限，根据《公安机关办案区管理规定》第二十五条第一款“办案区的声像监控资料应当保存不少于三个月”的规定，具有合理性；三是公安机关办理本案必须进行执法记录的主张缺乏法律依据，上诉人肖桂华所提《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条系该规定2018年11月25日修正后新增内容，对被诉行为无溯及力，所以，前述情形导致被诉行政行为违法的主张不能成立。综上，原审法院判决驳回上诉人肖桂华的诉讼请求，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人肖桂华的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人肖桂华负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓欣 审判员  吕伯昌 审判员  李 欣 二〇二〇年六月二十八日 书记员  于冰冰