浙江省东阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0783刑初354号 公诉机关东阳市人民检察院。 被告人严振华，曾用名严太山，男，1983年4月9日出生于河南省罗山县，汉族，大学文化，居民，家住罗山县龙山乡十里头村严小湾组，现住浙江省东阳市。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2018年3月1日被福建省厦门市公安局集美分局刑事拘留，同年3月30日依法变更强制措施为取保候审。2019年2月23日，厦门市公安局集美分局将本案移送东阳市公安局管辖。2019年3月28日，东阳市人民检察院依法对被告人严振华重新取保候审。经本院决定，于2020年6月20日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。 辩护人卢方舟、陈加曹，浙江泽大律师事务所律师。 东阳市人民检察院以东检公诉刑诉[2019]340号起诉书指控被告人严振华犯非法买卖枪支罪，于2019年4月19日向本院提起公诉。本院于同日立案，并根据东阳市人民检察院的书面建议，依法适用简易程序审理。在审理过程中，本院发现本案不宜适用简易程序，于2019年5月8日转为普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院先后于2019年8月8日、12月6日建议本院延期审理，并分别于2019年9月6日、2020年1月6日提请本院恢复审理。由于不能抗拒的原因，本院于2020年2月3日裁定本案中止审理，后于同年6月4日裁定恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员江健出庭支持公诉，被告人严振华及其辩护人卢方舟到庭参加诉讼。现已审理终结。 东阳市人民检察院指控，2016年以来，被告人严振华在京东网上开设了一家名为洛巧户外装备专营店的店铺，在店内多次售卖火柴枪等物品。2016年5月29日，被告人严振华在京东网上以人民币1088元的价格贩卖给黄某（另案处理）“ｓｗ624”型火柴枪一把。经鉴定，该火柴枪枪口动能比为9.68焦每平方厘米，是以火药发射为动力的枪支。 针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、物证、书证、鉴定意见、扣押、提取等笔录及被告人供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人严振华以营利为目的，非法买卖枪支，应以非法买卖枪支罪追究刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定判处。 被告人严振华在庭审中对指控其贩卖火柴枪一把的事实无异议，但辩称其卖的火柴枪不是枪支，其在合法平台销售火柴枪的行为不构成犯罪。 辩护人卢方舟的辩护意见是，（一）对于案件定性方面，1.涉案火柴枪不属于枪支的范畴。在“李占霄”等人非法买卖火柴枪案件中，公安部物证中心所出具的鉴定委托书中已经明确该案送检的火柴枪不属于枪支鉴定范畴。最终“李占霄”等人也是做了无罪不起诉的处理。根据枪支管理法之规定，公安部主管全国的枪支管理工作，上级人民政府公安机关监督下级人民政府公安机关的枪支管理工作。“李占霄”案中的火柴枪与本案所涉的火柴枪一样，均由铁质金属制造枪管，唯一一个带有可以插入火柴小孔的管子，以击锤火柴头的方式发出响声。而严振华销售的火柴枪唯一的不同点，在于火柴枪多一个小转轮。本案虽有上海市公安部门鉴定报告，但其鉴定意见与公安部的鉴定结论相矛盾，应依法以上级公安机关的鉴定为准。同时，根据辩护人所举证的专利证书证据，专利对象火柴枪的结构发射原理、材质也与严振华的火柴枪基本相同。国家专利总局虽然没有认定枪支的权力，但有认定玩具枪的权力。专利总局认为火柴枪属于玩具枪，因此火柴枪性质已由公安部与国家专利局两个国务院部门定性不属于枪支，其流转交易不受枪支管理制度的规定。故严振华销售火柴枪，不构成贩卖枪支罪。2.严振华不具有非法买卖枪支罪的主观故意。其实，根据两高一部《气枪铅弹批复的理解与适用》规定，对于低比动能枪支，也包括火柴枪的处理当中，对行为人的主观故意认定标准非常严格，要根据在案证据对行为人的主观明知作出准确认定，对不能认定行为人主观上明知涉案物品是枪支的，不能认定为犯罪。刑事诉讼法规定要排除合理怀疑，对严振华主观故意，不是采取他有没有可能知道火柴枪是枪支的标准，而是要排除他有可能不知道这是枪支的所有合理怀疑。本案在案证据显示严振华根本不具有任何违法性认识。严振华通过京东商城销售给黄某的火柴枪商品名称叫“自由虎新款红木火柴枪洋火枪后击锤不锈钢链子枪怀旧收藏品送火柴ｓｗ624-＋合金箱”，对火柴枪的特征描述非常详细。买家黄某用自己老婆的姓名和电话，并提供详细的收货地址。严振华也在淘宝和京东上用自己和老婆实名注册店铺。各大网售平台如淘宝、京东等平台对商品的合法性审查非常严格，既然淘宝、京东都不认为是枪支，现却要求严振华来知道，这是强人所难。何况，在京东上是不可能用公开的方式来买枪或者卖枪的。3.严振华买卖一支火柴枪，尚未达到非法买卖枪支罪的定罪处罚标准，气枪铅弹的批复理解与适用规定，批复是指对于气枪枪口比动能较低的气枪案件定罪量刑标准作出了调整。该批复改变了原来涉枪解释中关于非法买卖枪支罪定罪起刑定罪处罚的起刑点标准。案涉火柴枪虽经鉴定是以火药为动力发射，但是根据批复规定，仍可参照低比动能的气枪进行处理，故对火柴枪案件的定罪处罚标准也应予以调整，严振华买卖一把火柴枪不构成犯罪。同时结合其销售的途径、渠道、价格及发射物质等因素，综合认定严振华的行为显著轻微，社会危害不大，可以不认定犯罪。综上，案涉火柴枪经公安部与国家专利局定性不属于枪支。严振华没有任何违法性认识可能性，且查实的涉案火柴枪仅有一把，以上三个方面均可作为无罪的理由。（二）对于量刑方面，厦门市公安机关来东阳抓捕时，确定了错误的犯罪嫌疑人，在对严振华妻子抓捕过程中，严振华主动向公安机关承认是其经营店铺，销售火柴枪。其主动将自己置于公安机关的控制之下，体现投案的主动性和自愿性，到案后也如实陈述了所有与案件有关的事实，应当认定为自首。而且低比动能枪支案件都属于情节较轻的犯罪，依法可以免予刑事处罚。当然，辩护人认为本案对严振华免于刑事处罚也不公平，像他这样没有任何违法性认识可能性，没有规避调查，也要认定有罪，则将批复中关于罪与非罪的界线，以及需要考虑的因素都变成一纸空文。更何况严振华已经卖出了几十支火柴枪，如以后再被查获，这辈子将无宁日。以上辩护意见，请法庭予以参考并采纳。辩护人并提供了鉴定委托书复印件一份，来源于（2017）黑0202刑初65号案，用以证明经公安部物证鉴定中心认定，火柴枪不属于枪支鉴定范围，不应属于枪支范围；实用新型专利证书复印件一份，来源于广东省和平县人民法院审理的程城等非法制造、买卖枪支案，用以证明国家知识产权局认定，击发火柴的火柴枪属于玩具枪类别，不应属于枪支范围。 经审理查明，2016年以来，被告人严振华在京东网上开设了一家名为洛巧户外装备专营店的店铺，在店内多次售卖品名为“火柴枪洋火枪”等物品。2016年5月29日，被告人严振华在京东网上以人民币1088元的价格贩卖给黄某（另案处理）“ｓｗ624”型枪型物1把。案发后，上海市公安机关从黄某处提取该把型号为“ｓｗ624”的枪型物。经上海市公安局物证鉴定中心鉴定，该送检检材（“ｓｗ624”型枪型物）为自制枪支，结构包括枪管、击锤、握把、扳机等部件，枪长为146ｍｍ，枪管长为80ｍｍ，口径为5ｍｍ，射击原理为在枪管内前装火药、铁砂或其他填装物，然后击锤击打击发药，点燃枪管内火药，完成发射过程。对于该送检枪支装入击发药后发射钢珠的初速进行测速，该枪支枪口动能比为9.68焦每平方厘米，根据公通字［2010］67号通知规定，认定该送检枪支是以火药发射为动力的枪支。 上述事实，有公诉机关当庭列举并经庭审质证的证人黄某的证言、公安机关制作的提取笔录、扣押决定书、扣押清单、京东网店证照信息、店铺详情、订单详情截图打印件、上海市公安物证鉴定中心出具的枪支检验报告及鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、严振华检举信及公安机关核查材料、东阳市人民检察院制作的发还严振华被扣手机清单、户籍证明、前科证明、公安民警出具的到案经过、情况说明以及被告人严振华对上述事实所作的供述等证据证实，足以认定。 对于辩护人提供的鉴定委托书、实用新型专利证明复印件等证据材料，经庭审质证，与本案不具有关联性，本院不予确认。 本院认为，被告人严振华违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为已触犯刑律，构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。对于被告人严振华及辩护人卢方舟提出本案涉案的“火柴枪”不属于枪支范畴，不应认定为枪支；即便案涉“火柴枪”属于枪支，被告人严振华也缺乏违法性认识可能性，且根据两高一部的《批复》，仅销售一把尚达不到立案标准，故对被告人严振华不应以犯罪论处的辩解和辩护意见，经审理认为，上海市公安局物证鉴定中心和鉴定人具有法定鉴定资质。根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，对能发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支，对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射的弹丸动能比大于1.8焦耳/平方厘米，一律认定为枪支。故本案所涉以火药为动力的非制式枪支动能比符合鉴定标准，可以认定为枪支。本案被告人严振华贩卖的“枪型物”是以火药发射为动力的枪支，非法买卖一把即构成犯罪。而且两高一部的《批复》并没有推翻《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，而是强调对动能比较低的气枪，应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的，一贯表现等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。本案中公安机关从下家查获的由被告人严振华贩卖的枪支售价较高，制作较为精良，易于改装，可发射钢珠。且被告人严振华并非出于单纯收藏爱好等目的，而是在网络上长期、多次贩卖枪支牟利，其行为侵犯了国家枪支管理制度和不特定的公民生命、健康和财产的安全，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。综上，对于被告人严振华及辩护人卢方舟当庭所提上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。根据庭审查明，被告人严振华缺乏投案的主动性，依法不能认定为自首。故辩护人卢方舟提出被告人严振华系自首的辩护意见，本院不予采纳。被告人严振华归案后能如实供述基本的犯罪事实，依法可以从轻处罚；其在案发前已停止贩卖枪支行为，可对其酌情从轻处罚。为维护国家枪支正常管理制度，保障公共安全，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下： 被告人严振华犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即服刑至2022年5月20日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡伟东 人民陪审员  马红灯 人民陪审员  吴 鑫 二〇二〇年六月二十日 代书 记员  吴炜婷 代书 记员  吕欣惠