北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5348号上诉人（原审原告）：光大置业有限公司北京西单物业管理分公司，营业场所北京市西城区复兴门外大街6号B1-6号。负责人：刘兵，总经理。委托诉讼代理人：李宏魁，该公司经理助理。上诉人（原审被告）：姜喜林，男，1963年9月16日出生，汉族，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：赵常民，北京安迪律师事务所律师（由北京市西城区法律援助中心指派提供法律援助）。上诉人光大置业有限公司北京西单物业管理分公司（以下简称光大置业公司北京西单分公司）、上诉人姜喜林因劳动合同纠纷一案，均不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初36690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。光大置业公司北京西单分公司上诉请求：依法改判光大置业公司北京西单分公司无需支付姜喜林2017年1月1日至2019年1月11日未休年休假工资5321.35元及解除劳动关系经济补偿金22305.3元。事实与理由：姜喜林自愿将社保关系转出并解除劳动关系，同时姜喜林自愿与光大置业公司北京西单分公司重新签订了劳务协议，并约定了新内容。姜喜林辩称，不同意光大置业公司北京西单分公司的上诉请求。光大置业公司北京西单分公司认可姜喜林未休年休假，其公司应予支付未休年休假工资；双方签订劳务协议系因光大置业公司北京西单分公司未给姜喜林缴纳住房公积金，需将社会保险关系转出，但是姜喜林的工作岗位、地点和工资均未发生变化，实际上双方系劳动关系；光大置业公司北京西单分公司单方提出解除劳动关系，事先未与姜喜林协商，应当支付经济补偿金。姜喜林上诉请求：撤销一审判决第三项，发回重审或依法改判光大置业公司北京西单分公司支付姜喜林2011年8月10日至2019年1月11日延时加班费26748.14元；一、二审案件受理费由光大置业公司北京西单分公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。1.双方于2011年8月10日签订的为期3年的《劳动合同书》第7条虽约定执行综合工时制，但必须经过劳动保障部门审批才有效。公司提供的综合工时制行政许可决定书审批日期为2013年7月19日，在此之前是没有经过审批的，故双方于2011年约定的条款应属无效或者据此认定为加班。2.一审法院在双方均未提交新证据的情况下，否定了劳动仲裁的自由裁量权，使劳动仲裁前置失去意义。3.根据《北京市工资支付规定》第14条第1项规定，姜喜林存在延时加班事实，光大置业公司北京西单分公司应支付其延时加班费。光大置业公司北京西单分公司辩称，不同意姜喜林的上诉请求。答辩意见同上诉意见。光大置业公司北京西单分公司向一审法院提出诉讼请求：1.光大置业公司北京西单分公司无需支付姜喜林2011年8月10日至2019年1月11日期间的延时加班费26748.14元；2.光大置业公司北京西单分公司无需支付姜喜林2017年1月1日至2019年1月11日未休年假工资5321.35元；3.光大置业公司北京西单分公司无需支付姜喜林解除劳动关系经济补偿金22305.3元。一审法院认定事实：姜喜林于2011年8月10日入职光大置业公司北京西单分公司301医院项目，任消防中控员，该日双方签订截止日为2013年8月9日的劳动合同，后续签至2016年8月9日。2011年10月至2015年3月姜喜林社会保险由光大置业公司北京西单分公司缴纳，2015年4月至2015年12月由光大置业有限公司缴纳。2015年12月姜喜林申请社保减员，2016年1月起由北京建工置业有限责任公司缴纳。2016年1月1日双方签订期限至2016年12月31日的劳务协议，后经三次续签至2019年12月31日。该协议规定了工作地点、工时制、薪酬、双方的权利义务等，其中第二条规定劳动协议期限内，乙方（姜喜林）执行综合工时制。第五条规定甲方（光大置业公司北京西单分公司）有权根据经营情况的变化或一方工作表现，提前5日通知乙方解除本协议（违犯法纪处理除外），并按规定办理离开甲方的手续。第六条规定劳动协议期限内乙方不享受带薪年假。第八条规定甲方解除本协议，或本协议届满，甲方均不支付经济赔偿金。基于此，光大置业公司北京西单分公司称因姜喜林将社会保险转出及双方签订劳务协议，故双方之间系劳务关系，不存在劳动关系。姜喜林则称该协议名为劳务协议，实为劳动合同，双方一直存在劳动关系。关于姜喜林工作时间，双方均认可实行综合工时工作制，2013年7月及2016年7月姜喜林的岗位通过了为期三年的以月为计算周期的综合工时工作制审批。姜喜林按照白夜休休上班，即第一天早8:00至晚8:00、第二天晚8:00至次日早8:00上班，第三和第四天休息。但双方对于上班期间有无吃饭时间及时长各执一词，光大置业公司北京西单分公司称白班是11:30到12:30吃饭，晚班是5:30到6：30。姜喜林称没有吃饭时间，没有人替班，都是打饭回到岗位上吃，大概只有10分钟的时间，现按照每周延时4小时主张加班费，双方就此均未提交相关证据。关于工资标准，光大置业公司北京西单分公司主张姜喜林工资构成为基本工资2000元、餐费补贴176元、通讯费30元、交通费120元、浮动工资384元，应发合计2710元，加班费另算。就此光大置业公司北京西单分公司提交301医院项目部员工2018年5月工资支付表，姜喜林不认可工资构成，仅认可工资数额。姜喜林提交光大银行对账单，显示自2018年2月起至2018年12月均有工资进项，摘要处为某年某月工资。光大置业公司北京西单分公司认可该证据。双方均认可姜喜林2011年月均工资为2349.57元，2012年月均工资为2188.28元，2013年月均工资为2271.63元，2014年月均工资为2325.72元，2015年月均工资为2364.21元，2016年月均工资为2621.07元，2017年月均工资为2812.93元，2018年月均工资为2974.04元。关于年休假，光大置业公司北京西单分公司称姜喜林2017年、2018年应休年休假5天，实际未休，但认为劳务协议中约定姜喜林不享受带薪年休假，不同意支付未休年休假工资。姜喜林认为该条款排除劳动者权利，应属无效，且姜喜林2017年、2018年应休年休假15天，光大置业公司北京西单分公司应支付未休年休假工资报酬。就此，姜喜林提交社保证及证明，社保证上载明姜喜林参加工作时间为1988年12月，发证日期为1990年。打印时间为2019年4月12日的蛟河市社会保险事业管理局个人参保证明显示养老保险实际缴费月数为197，缴费记录开始期号为199507，缴费记录结束期号为201111月。姜喜林认可真实性，但称不能确认是否应休15天年休假，可能存在补缴社会保险的情形。关于劳动关系解除，2019年1月11日，光大置业公司北京西单分公司301医院项目解散，光大置业公司北京西单分公司通过微信形式通知姜喜林办理解除手续，主要内容为：301项目于2019年1月11日已终止物业合同，请您尽快到301热力队4层办理劳动协议的解除。姜喜林认为光大置业公司北京西单分公司应当提前30日通知并支付经济补偿金或者对其进行安置，当日突然通知办理解除手续系违法解除，但现主张解除劳动关系经济补偿金。双方均认可劳动关系于2019年1月11日解除。2019年3月6日，姜喜林以光大置业公司北京西单分公司为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求光大置业公司北京西单分公司支付：2011年8月10日至2019年1月11日延时加班费、2011年8月10日至2019年1月11日未休年假工资、2011年8月10日至2019年1月11日解除劳动关系经济补偿金。2019年6月26日该委作出京西劳人仲字[2019]第1870号裁决书，裁决光大置业公司北京西单分公司支付姜喜林：1.2011年8月10日至2019年1月11日延时加班费26748.14元；2.支付2017年1月1日至2019年1月11日未休年假工资5321.35元；3.解除劳动关系经济补偿22305.3元；驳回姜喜林的其他仲裁请求。光大置业公司北京西单分公司不服该裁决，于法定期限内诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为双方是否存在劳动关系。首先，姜喜林在签订“劳务协议书”后的工作岗位、工作时间、工作地点均没有变化，姜喜林一直为光大置业公司北京西单分公司提供劳动，且光大置业公司北京西单分公司自2011年起至2018年一直为姜喜林支付工资报酬；其次，“劳务协议书”仅是标题名称，其条款均表述为“劳动协议”，且光大置业公司北京西单分公司给姜喜林发送的通知中亦称之为“劳动协议”。光大置业公司北京西单分公司以姜喜林转出社会保险及签订“劳务协议书”为由否认2016年1月后双方存在劳动关系，法院不予采信，认定双方自2011年8月10日至2019年1月11日存在劳动关系。关于光大置业公司北京西单分公司无需支付姜喜林2011年8月10日至2019年1月11日期间延时加班费的诉讼请求。双方均认可姜喜林自2011年入职起即实行综合工时工作制及白夜休休的工作模式，且双方签订的劳动合同及劳务协议书中亦明确约定姜喜林实行综合工时工作制。姜喜林的岗位属于特殊岗位，其入职起对此即知悉并一直执行相同的工作模式，同时考虑到晚班的工作内容和强度，法院认定姜喜林在职期间不存在延时加班情形，光大置业公司北京西单分公司无需支付其2011年8月10日至2019年1月11日期间延时加班费。关于光大置业公司北京西单分公司无需支付姜喜林2017年1月1日至2019年1月11日未休年假工资的诉讼请求。姜喜林提交的社保证及证明显示姜喜林2017年连续工作已超过20年，应休年休假为15天。光大置业公司北京西单分公司认可姜喜林实际未休年休假，亦未提交证据证明已支付姜喜林未休年休假工资报酬。光大置业公司北京西单分公司主张双方签订的劳务协议书中约定姜喜林不享受带薪年假，首先姜喜林不认可该条款，其次该格式条款不应排除劳动者享有带薪年休假的法定权利，故光大置业公司北京西单分公司应支付姜喜林2017年1月1日至2019年1月11日未休年假工资报酬，具体数额由法院依法核算。关于光大置业公司北京西单分公司无需支付姜喜林解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求。因用人单位做出解除劳动合同等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据事实和处理依据负有举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，光大置业公司北京西单分公司301医院项目撤销，其未与姜喜林协商即解除劳动关系，系违法解除。姜喜林主张解除劳动关系经济补偿金，法院不持异议，光大置业公司北京西单分公司应支付姜喜林解除劳动关系经济补偿金，经核算，仲裁裁决的金额不高于法定数额，姜喜林对该项裁决未起诉，视为认可仲裁裁决，法院予以确认。一审法院判决：一、自判决生效之日起7日内，光大置业有限公司北京西单物业管理分公司支付姜喜林2017年1月1日至2019年1月11日未休年休假工资报酬5321.35元；二、自判决生效之日起7日内，光大置业有限公司北京西单物业管理分公司支付姜喜林解除劳动关系经济补偿金22305.3元；三、光大置业有限公司北京西单物业管理分公司无需支付姜喜林2011年8月10日至2019年1月11日延时加班费26748.14元；四、驳回光大置业有限公司北京西单物业管理分公司的其他诉讼请求。如果光大置业有限公司北京西单物业管理分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于劳动关系和解除劳动关系经济补偿金，姜喜林于2011年8月入职光大置业公司北京西单分公司301医院项目，双方亦签署劳动合同；虽然2016年起双方改为签署劳务协议，但是姜喜林的履职情况没有变化，且劳务协议内容亦表述为劳动协议，并无双方建立劳务关系的具体约定，一审法院据此认定双方自2011年8月10日至2019年1月11日存在劳动关系并无不妥。光大置业公司北京西单分公司301医院项目撤销，其公司并未提前与姜喜林协商解除劳动关系事宜，而直接通知姜喜林办理解除手续，实属违法解除。一审法院根据本案实际情况，判决光大置业公司北京西单分公司支付姜喜林解除劳动关系经济补偿金22305.3元并无不当，本院予以维持。光大置业公司北京西单分公司上诉主张双方无劳动关系并无需支付解除劳动关系经济补偿金，无事实依据，本院不予支持。关于延时加班费，光大置业公司北京西单分公司与姜喜林签订的劳动合同及劳务协议书中已明确约定实行综合工时制，姜喜林在职期间亦实际执行综合工时工作制及白夜休休的工作模式，故结合姜喜林的岗位属于特殊岗位、其入职起即知悉执行综合工时工作制并一直执行相同的工作模式等事实，并考虑到姜喜林的工作时间中包含用餐时间等实际情况，一审法院认定姜喜林不存在延时加班，判决光大置业公司北京西单分公司无需支付姜喜林2011年8月10日至2019年1月11日期间延时加班费并无不当，本院予以维持。姜喜林上诉坚持其诉求，事实依据不足，本院不予支持。关于未休年休假工资，姜喜林提交的证据可证明其连续工作已满20年，其每年的带薪年休假天数应为15天。光大置业公司北京西单分公司未能提供证据证明于2017年1月1日至2019年1月11日期间已安排姜喜林休年休假或已支付其未休年休假工资，一审法院判决光大置业公司北京西单分公司支付姜喜林上述期间未休年休假工资5321.35元并无不妥，本院予以确认。光大置业公司北京西单分公司主张无需支付姜喜林未休年休假工资，事实和法律依据均不足，本院不予支持。综上所述，光大置业公司北京西单分公司、姜喜林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由光大置业有限公司北京西单物业管理分公司、姜喜林各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年六月二十二日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖