新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1061号   上诉人（原审被告）：新疆上景基业投资有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路396号七一酱油高层商住楼1栋B座2603室。   法定代表人：姚建新，该公司总经理。   委托诉讼代理人：马涛，新疆昌年律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：吕云，男，1976年3月15日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区玛纳斯县。   委托诉讼代理人：常军，天山区利成法律服务所法律工作者。   上诉人新疆上景基业投资有限责任公司（以下简称上景公司）因与被上诉人吕云租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上景公司的委托诉讼代理人马涛，被上诉人吕云的委托诉讼代理人常军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上景公司上诉请求：依法撤销一审判决书，改判驳回吕云的诉讼请求，并由吕云支付上景公司租赁房屋占用使用费87,500元，或者发回一审法院重新审理。事实和理由：1．本案中司法鉴定人员没有到现场，也没有提取鉴定材料，更没有鉴定的相关合法依据，鉴定程序违反法律规定的程序。2．涉案合同的租赁期限为一年，吕云明知租期并且未经上景公司同意对该租赁房屋进行装修，该装修损失不应由上景公司承担。2017年、2018年上景公司向新疆副食集团物业管理有限责任公司各交纳保证金10万元，上景公司有理由相信对租赁物有当然的租赁权。直到2019年1月22日吕记粥饼店的相邻经营场所一直在正常经营，没有停水停电且也是上景公司的对外出租户。3．上景公司不应承担租赁费的50%。2018年8月1日吕记粥饼店起诉至法院后，上景公司要求其返还房屋，吕记粥饼店拒绝，且因该房屋内有装修，私自收回房屋会侵犯案外人或者吕记粥饼店的权利，更有扩大吕云的损失可能。另，吕记粥饼店的起诉是不适格的主体之诉，合同具有相对性，只有与吕云之间才具有合同关系。2019年1月吕记粥饼店仍旧以本案再次提起诉讼，诉讼主体与事实理由均与上一案相同。后增加吕云为原告，在本案最后一次开庭时吕记粥饼店撤诉。故此，上景公司在本案中并无过错，吕云滞于行使权利，造成的损失应当由吕云承担，上景公司不应当承担占用使用租赁房屋的费用。故此，上景公司不应当退还租赁费12,500元，同时吕云应当承担合同到期后的占用使用费87,500元。4．上景公司与吕云之间存在租赁行为，一审法院认为双方均有过错，判令上景公司承担装修损失80%、租金损失50%，显然系同案不同责，违反了公平原则应当予以纠正。一审法院认为自吕记粥饼店2018年8月起诉之后，上景公司应当承担过错责任；而涉案签订的是一年的房屋租赁合同，自合同到期仅剩余二个月，故装修损失由上景公司承担80%没有法律依据，同样违背公平原则应当予以纠正。   吕云辩称，1．一审法院依法委托鉴定，鉴定程序是合法的，上景公司提出了异议，鉴定机构亦予以答复。2．签订的合同中明确约定了第四年的房租按照10%递增，签订合同时理解吕云是有续租的优先权利，吕云开的是粥饼店，是必然要装修的，装修损失是上景公司的原因造成的。租赁的房屋是没有任何建设手续的，租赁期已到期，作为上景公司已经没有对外出租的权利，而在租赁7个月后产生争议，吕云也没有使用租赁的房屋。   吕云向一审法院起诉请求：1．判令解除上景公司吕云与上景公司签订的门面房租赁合同；2．判令上景公司退还吕云门面房租赁押金5,000元；3．判令上景公司返还吕云门面房租赁费62,500元（5个月）；4．判令上景公司赔偿吕云门面房装修费250,000元；5．判令上景公司退还吕云门面房租赁费发票税款17,500元；6．判令上景公司承担本案诉讼费及其他发生的所有费用。   上景公司向一审法院提出反诉请求：1．判令吕云支付上景公司房屋占有使用费87,500元；2．判令吕云支付吕云房屋租赁期间电费9,792元；3．判令上景公司承担本案全部诉讼费用。   本案审理期间，为查明案件事实，吕云向一审法院提出对位于××区房屋装饰装修进行鉴定评估，一审法院依法委托新疆天健建设工程项目管理有限公司进行鉴定。新疆天健建设工程项目管理有限公司出具新天健价鉴［2019］号《工程造价鉴定意见书》，委托鉴定送审价250,000元，鉴定意见：1．可确定部分的工程造价合计为215,559.91元；2．无法确定的工程造价合计为40,554.96元，由以下部分组成：1．大厅沙发：15,291.36元；2．大厅风机、风道：10,356.30元；3．厨房油烟机全套设备（不锈钢）：9,699.18元；4．后堂油烟机全套设备（铁皮）：5,208.12元。技术方法中载明：本次鉴定所涉及的大厅的沙发、风机、风道、厨房和后堂的油烟机烟罩及全套设备无法通过定额进行计价，其中沙发、风机、风道有采购收据由法院委托吕云提供，上景公司不认可收据价格，我公司按收据价格计入不可确定的工程造价；厨房和后堂的油烟机烟罩及全套设备无收据，我公司采用市场询价方式，并对四家询价结果进行平均，按平均价格计算，吕云认可此计算方式，上景公司不认可，故对此价格计入不可确定的工程造价。上景公司对该鉴定意见不服提出复议，新疆天健建设工程项目管理有限公司于2019年9月6日作出《工程造价鉴定联系函》，得出此次鉴定合法、鉴定人员具备鉴定资格、不影响本次鉴定结果的回函。本次鉴定产生鉴定费4,000元。   一审法院经审理认定事实如下：2017年9月20日，上景公司（甲方）与吕云（乙方）签订《门面租赁合同》，双方约定，一、甲方将位于沙依巴克区奇台路门面出租给乙方使用，租赁期限自2017年10月1日至2018年10月31日；二、本房屋租金为人民币15万元，按年结算。押金5,000元，房租需提前一个月交付。第四年开始房租按10％递增；三、乙方租赁期间，水费、电费、取暖费、物业费、卫生费等由乙方使用而产生的费用由乙方负担。乙方如需转让，必须告知甲方；四、门面租赁在此期间，除国家开发用地外，任意一方无条件拆除搬迁。正常情况下任何一方要求终止合同，须提前三个月通知对方，并偿付对方总租金10％店违约金；合同结束时，乙方有优先租赁权；五、乙方租赁期间，经营有关合法手续由乙方自行办理。由于安全生产所导致不安全因素由乙方全部负责，甲方不承担任何法律责任。合同签署甲方处由上景公司盖章，乙方处由吕云签字。同日，吕云支付5,000元押金，上景公司出具《收款收据》。2017年8月2日，吕云交纳租赁费150,000元，上景公司出具《收据》，载明“今收到吕云2017年10月1日至2018年10月1日租金150,000元。”2017年11月2日，租赁场地门牌号发生变更，原门牌号乌市沙区奇台路233号，新变更门牌号码乌市沙区伊宁路233号，以上两个地址为同一地址。在租赁期间，2018年4月30日，案外人新疆副食集团物业管理有限责任公司（以下简称副食集团物业公司）向秦光明及粥饼稻店发出《通知》，内容载明“奇台路128号处面积9883平方米的场所系我公司所有，你方自2017年5月1日非法占用至今，现通知你方务必至3日内搬离，将你方占用店场所返还我公司，对于遗留至场所内店设施、设备、财物视为你方放弃所有权，我公司将自行处置。对于你方占用以来的占用费，以及给我公司造成的损失，我公司将依法追索。特此通知。”另查明，吕云系沙依巴克区奇台路吕记粥饼稻店合伙人，与上景公司签订合同后，将涉案房屋用于经营沙依巴克区奇台路吕记粥饼稻店。秦光明系上景公司的股东，上景公司称对外出租的涉案房屋是由其进行加盖的，未取得建设规划许可证、建设施工许可证等手续，系临时建筑，但未举证。2018年8月1日曾因本案纠纷沙依巴克区奇台路吕记粥饼稻店作为吕云诉至一审法院，后于2018年8月16日撤回起诉。再查明，根据一审法院作出的（2018）新0103民初6494号民事判决书及乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2019）新01民终920号民事判决书查明事实部分，本案案涉场地土地使用权证登记在案外人新疆金奥置业有限公司名下，由案外人副食集团物业公司对外进行租赁。2016年3月30日，秦光明与案外人副食集团物业公司签订了《场地租赁合同》，租赁期限1年，自2016年5月1日至2017年4月30日。2016年度租赁合同期限届满后，双方没有续签合同。但秦光明未返还承租的场地，副食集团物业公司也预收了秦光明2017年度的租金，故双方的租赁关系应视为不定期租赁关系。对于不定期租赁，副食集团物业公司在合理期限内可以随时解除合同，2017年度租赁期满后，副食集团物业公司没有继续收取秦光明租金，并于2018年4月30日、5月5日通过书面方式两次通知秦光明搬离租赁场地，并返还租赁场地，故双方租赁合同终止。2019年6月13日副食集团物业公司对该案申请强制执行，本案涉案的门面房屋于2019年8月31日由秦光明返还给副食集团物业公司。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。第三条：出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。涉案的租赁房屋没有建设规划及审批手续，故吕云与上景公司签订的《门面租赁合同》（以下简称租赁合同）应属无效。关于本诉诉讼请求：关于本诉争议焦点一，解除合同的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，无效的合同自始没有法律拘束力。因吕云与上景公司签订的《门面租赁合同》系无效合同，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于本诉争议焦点二，退还押金问题。一审法院认为，押金是一方当事人将一定费用存放在对方处保证自己的行为不会使对方的利益遭到损害的替代给付行为，在合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，一审法院对该项诉讼请求予以支持。关于本诉争议焦点三，房屋租赁费问题。吕云已缴纳2017年10月1日至2018年10月1日租金150,000元，吕云称案外人副食集团物业公司于2018年4月30日发出通知，要求其搬离，其搬离后由副食集团物业公司接管房屋，对外招租，故其使用案涉租赁房屋7个月，上景公司应当退还剩余五个月的租金62,500元。经一审法院向副食集团物业公司核实，副食集团物业公司确于2018年4月30日向吕云发出了通知，但吕云并未向其进行交接，其通过诉讼、执行程序，于2019年8月31日由秦光明将涉案的门面房屋返还给其。另，上景公司提交的视频可以证实，2019年5月8日涉案房屋的钥匙仍由吕云方人员掌控。综上，一审法院认为2018年4月30日吕云收到案外人副食集团物业公司发出的通知时，吕云未及时向上景公司交还钥匙腾退房屋。2018年8月1日沙依巴克区奇台路吕记粥饼稻店因涉案房屋租赁纠纷向一审法院提起诉讼时，此时上景公司明知吕云搬离了涉案场地，不再使用涉案房屋，其亦明确知晓案外人副食集团物业公司与秦光明因场地租赁产生纠纷进行诉讼，其不能再次转租涉案房屋进行收益，上景公司并未采取有效的止损措施，而是任由此种状态持续存在，故一审法院认定，双方在此期间均有过错，均任由此种状态持续存在，对于2018年8月1日之后的租赁费，综合上述案情，一审法院酌情参照50％的租金标准计算，对吕云的该项诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持即上景公司返还吕云租赁费12,500元［150000÷12个月×2个月×50％（2018年8月1日-2018年10月1日）］。关于本诉争议焦点四，门面房装修费问题。首先，本案中吕云开展餐饮营业活动及进行装修前，理应具备审慎核查义务，在签约过程中，吕云在上景公司未提供产权证明、未审核转租合同租期的情况下就与其签署租赁合同，不符合一般交易习惯，吕云应就合同履行过程中可能存在的法律风险承担相应责任；其次，吕云主张的装修费用为签订合同后为开展餐厅所实际支出的成本，具有一定的客观合理性；最后，根据秦光明与案外人副食集团物业公司签订的《场地租赁合同》来看，合同中约定秦光明不得转租、转包、转借或许可第三人使用。双方签订的租赁合同于2017年4月30日到期，双方后转为不定期租赁关系，对于不定期租赁，副食集团物业公司在合理期限内可以随时解除合同，2017年9月20日上景公司在与吕云签订合同时，明知涉案门面房屋有随时被收回的风险，并且在签订租赁合同过程中，上景公司作为租赁房屋的提供者，无权进行转租且其修建的房屋未取得相应的审批及规划手续导致案涉合同无效，其应对合同无效的法律后果承担较大的责任，一审法院酌情认定承担80％的责任，吕云作为租赁合同的承租方也应按其过错比例承担相应责任，一审法院酌情认定承担20％的责任。根据新天健价鉴［2019］号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，可确定部分的工程造价合计175,004.95元，无法确定的工程造价为40,544.96元，由以下部分组成1．大厅沙发15,291.36元；2．大厅风机、风道10,356.30元；3．厨房油烟机全套设备（不锈钢）9,699.18元；4．后堂油烟机全套设备（铁皮）5,208.12元。无法确定的工程造价部分为吕云为经营餐饮的需要，专门定制已形成符合的装饰装修物。其中沙发、风机、风道有采购收据由吕云提供，上景公司不认可收据价格，鉴定机构按收据价格计入不可确定的工程造价；厨房和后堂的油烟机烟罩及全套设备无收据，鉴定机构采用市场询价方式，并对四家询价结果进行平均，按平均价格计算，吕云认可此计算方式，上景公司不认可，故鉴定机构对此价格计入不可确定的工程造价。一审法院认为沙发、风机、风道由吕云向鉴定机构，提供了采购收据，上景公司对此不予认可，未提出相反的证据，厨房和后堂的油烟机烟罩及全套设备，由鉴定机构采用市场询价方式作出，客观、真实、合法有效，一审法院对于鉴定意见予以采纳。故上景公司应当赔偿吕云装修损失172,447.93元［215,559.91元×80％］。关于本诉争议焦点五，关于租赁费发票税款的问题。吕云对该诉讼请求未举证，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于本案反诉请求：关于反诉争议焦点一，反诉占有使用费。上景公司要求吕云支付2018年11月1日至2019年6月1日，共计7个月的占有使用费87,500元，鉴于前述分析，一审法院综合全案案情，双方当事人均存在过错行为，对于占有使用费亦酌情按照租金标准的50％计算，即吕云支付上景公司占有使用费43,750元（150000÷12个月×7个月×50％）。关于反诉争议焦点二，电费问题。上景公司提交的电费票据无法显示出是案涉房屋产生的电费，证据不足，不予支持。判决如下：一、新疆上景基业投资有限责任公司退还吕云押金5,000元；二、新疆上景基业投资有限责任公司退还吕云租赁费12,500元；三、新疆上景基业投资有限责任公司赔偿吕云装修损失172,447.93元；四、吕云支付新疆上景基业投资有限责任公司占有使用费43,750元；五、驳回吕云的其他诉讼请求；六、驳回新疆上景基业投资有限责任公司的其他反诉请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，关于涉案装修损失的问题。上景公司系依据秦光明与案外人副食集团物业公司签订的《场地租赁合同》对外出租租赁物，该《场地租赁合同》中约定秦光明不得转租、转包、转借或许可第三人使用，上景公司在明知涉案门面房屋其无权出租的情况下，依然与吕云签订租赁合同，并且不向吕云明确告知不得进行装修，以减少损失的扩大，上景公司作为租赁房屋的提供者，其应对合同无效的法律后果承担主要的责任；吕云作为承租人，在签订合同时、在进行装修时，吕云不审核涉案房屋的产权证明、不审核转租合同租期的情况下就与上景公司签订租赁合同并进行装修，吕云没有尽到承租人的审慎核查义务，吕云亦应当承担相应的责任，一审法院根据已查明的事实所反映的双方当事人在签订合同过程中各自的过错程度，酌情认定上景公司承担80％的责任，吕云承担20％的责任，并无不妥，本院予以维持。   关于涉案房屋租赁费的问题。经查明，2018年4月30日吕云收到案外人副食集团物业公司发出的通知，已知道不能使用涉案房屋。2018年8月1日沙依巴克区奇台路吕记粥饼稻店即吕云方因涉案房屋租赁纠纷向一审法院提起诉讼，此时上景公司亦明确知道吕云搬离了涉案场地，不再使用涉案房屋，同时上景公司亦明确知道案外人副食集团物业公司与秦光明因场地租赁产生纠纷也在进行诉讼。2019年5月8日涉案房屋的钥匙仍由吕云方人员控制，涉案房屋是在2019年8月31日，由秦光明将该门面房屋返还给副食集团物业公司。在产生纠纷后，上景公司与吕云均不能主动采取有效措施，积极解决已产生的问题，均放任租赁房屋持续空置，一审法院认定，双方在此期间均有过错，对于2018年8月1日之后的租赁费及上景公司要求吕云支付2018年11月1日至2019年6月1日，共计7个月的占有使用费87,500元的主张，综合已查明的案件事实，根据双方当事人均存在的过错行为，认定相应的租赁费、占有使用费，由双方各承担50％的责任，并无不妥，本院予以维持。   关于上景公司对鉴定意见书提出上诉的问题。涉案鉴定报告书在一审庭审期间已向双方当事人送达，经过双方当事人质证，涉案鉴定报告程序合法，计价依据符合计价规范，应予采信，上景公司对鉴定报告提出异议，但没有相反的证据加以证明，上景公司的上诉理由没有相应的事实依据，本院不予采信。   综上所述，上景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4,892.71元（上景公司已预交），由上景公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   董慧   审  判  员   焦玉   审  判  员   柳燕   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 九 日   书  记  员   马平