天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终549号上诉人（原审原告）：李建民，男，1963年3月15日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：刘学征（上诉人李建民之妻），女，住天津市南开区。被上诉人（原审被告）：天津开发区天味有限公司，住所地天津市南开区南京路金融街中心B座903室。法定代表人：张继云，董事长。委托诉讼代理人：巴焕英，女，该公司业务主任。委托诉讼代理人：李俊亚，女，该公司人事。上诉人李建民因与被上诉人天津开发区天味有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初9915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李建民上诉请求：1.依法判决确认上诉人与被上诉人自2007年11月5日至2019年2月18日期间存在劳动关系。2.依法判令被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金66912.89元。3.依法判令被上诉人支付上诉人自2007年11月5日至2018年5月22日期间延时加班费差额55440元。4.依法判令被上诉人支付上诉人2018年1月至5月22日7天的周日加班费1321.60元。5.依法判令被上诉人支付上诉人2018年度带薪年休假工资4195元。6.依法判令被上诉人支付上诉人2017年12月1日至2018年11月30日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资27057.15元。7.依法判令被上诉人支付上诉人2013年10月至2014年1月期间4个月工资10600元。8.依法判令被上诉人支付上诉人2018年9月1日至2019年2月28日期间拖欠的工资10250元。9.依法判令被上诉人支付上诉人2016年与2017年防暑降温费1225元。10.判令被上诉人向上诉人开具解除劳动关系通知书，并办理社会保险、档案关系转移等手续、失业保险金的领取手续，总计177001.64元。11.本案一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清,证据不足，对上诉人与被上诉人双方劳动关系的起止时间认定错误。上诉人与被上诉人劳动关系存在的正确时间为2007年11月5日至2019年2月18日。上诉人于2007年11月5日入职到被上诉人处工作，工种为销售员,上班时间早上8点,下班时间不固定,经常加班。被上诉人从未支付过等额的加班工资。2008年7月底被上诉人将上诉人调入光华桥易买得店作开业前的准备工作。该店2008年9月底正式开业，直到该店停业以后。该店停业以后被上诉人又将上诉人的安排到被上诉人公司仓库工作，工作时间不固定，大约每天工作10多个小时。仓库有打卡机记录考勤。2007年11月5日至2009年10月被上诉人是以现金方式发放的工资,直到2009年11月11日才改为银行转账方式发放工资。所以,一审法院未查明案件事实，以推算结果认定双方于2009年10月1日至2018年12月31日存在劳动关系。被上诉人辩称上诉人于2007年11月5日入职到被上诉人处任临时促销员，被上诉人招录员工应当要求新员工填写入职登记表，并根据出勤记录,计算员工当月工资。但是这两项证据均在被上诉人掌握中,依据法律规定应由被上诉人举证,但是被上诉人拒不提供对其不利的证据。依据证据规则的规定，被上诉人应承担不利的后果。一审法院以无法确定入职时间为由推定劳动关系存续期间为2009年10月1日到2018年12月31日是错误的。被上诉人于2018年12月27日向上诉人邮寄送达了解除劳动关系通知书，属于违法解除。上诉人自2007年11月5日入职到被上诉人公司，至2019年2月18日已经长达12年，依据《劳动合同法》的相关规定，被上诉人应支付上诉人违法解除赔偿金66912.89元。2018年5月22日上诉人因张东把货物砸到上诉人身上,上诉人被砸伤,导致双方发生争执。事件发生后,张东被行政罚款200元,上诉人因被打伤到医院就诊，建议休假至2018年6月27日。被上诉人在上诉人受伤休假期间,作出停职说明，给上诉人造成严重的经济损失及精神压力。上诉人系被害人，被人打伤并非上诉人的过错。被上诉人不分事故原因、责任,将上诉人停薪停职是错误的。上诉人在被上诉人公司工作期间,被上诉人拖欠加班费差额工资、周日未支付的加班费、带薪年休假工资、拖欠的工资及防暑降温费，上述费用均为上诉人在被上诉人单位工作时应得的报酬,依法应由被上诉人支付。但是,被上诉人拒不支付,反而在上诉人养伤恢复期,以旷工为由与上诉人解除劳动关系，严重损害上诉人的劳动权利及经济利益。依法应赔偿上诉人诉请中的各项赔偿。一审法院依法驳回上诉人的其他诉讼请求是错误的，属于一审法院认定事实不清证据不足。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据第九条的规定,驳回上诉人李建民的诉讼请求是错误的。被上诉人天津开发区天味有限公司辩称，请求驳回上诉人李建民上诉，同意一审判决。事实与理由：1.关于上诉人李建民请求确认2007年11月5日-2019年2月18日双方存在劳动合同的关系问题。2007年11月5日至今已过去11年之久，上诉人进被上诉人公司时是临时促销员，被上诉人公司没有存档，无法确认。上诉人与张东打架一事，因赔偿问题未达成一致，需到司法机关解决，时间大约3个月不能上班。故被上诉人暂时对上诉人进行了停薪停职的决定，待司法机关出具结果后予以解决工作事宜。但上诉人自2018年8月取得判决后，未与被上诉人公司联系，至今未交任何请假手续，也未出勤。旷工达数月之久。根据劳动法及被上诉人公司的考勤制度，被上诉人于2018年12月27日向上诉人发出解除劳动关系通知。因此自2019年1月1日起双方不存在任何劳动关系。2.关于上诉人要求被上诉人支付违法终止劳动合同的经济赔偿66912.89元问题。被上诉人向上诉人李建民发出了解除劳动关系的通知，上诉人已经收到通知。被上诉人公司不存在违法终止劳动合同的情况，是因上诉人李建民旷工数月而与其解除了劳动关系，被上诉人不应支付任何经济补偿。3.关于加班费问题。被上诉人每月支付员工500元加班费，已超出员工的加班工时，且仲裁时效为1年。被上诉人不欠付上诉人延时加班费。4.关于上诉人主张的2018年1月至5月22日期间七天周日加班费问题。该七天加班，不是周日加班，是延时加班存休。且上诉人李建民在2018年4月4日已经休息一天，剩余六天已在5月份冲抵了上诉人的出勤天数，不存在加班费。5.关于上诉人主张2018年未休带薪年假工资问题。上诉人李建民在2018年6月28日至2018年8月29日，在未有任何请假的手续情况下，但法院已判决被上诉人公司按最低工资标准，发放了上诉人李建民超出20天的工资，故李建民不应再享受年假的待遇。6.关于上诉人主张2017年12月至2018年11月未签订固定期限的劳动合同的双倍工资问题。2018年双方签订劳动合同，期限为一年，上诉人是同意的，所以不存在双倍赔偿问题。7.关于上诉人主张2013年10月至2014年1月工资问题。已超过仲裁时效。8.关于上诉人主张2018年9月至2019年2月工资问题。上诉人自2018年8月至今未到被上诉人公司上班，也未交任何请假手续，旷工达数月。也未提供任何劳动，被上诉人公司不同意支付该期间的工资和任何相关费用。9.关于上诉人主张2016年和2017年的防暑降温费用1225元。李建民自2018年5月22日未上班，不存在防暑降温的情况。仲裁时效为一年，且被上诉人公司不属于室外露天工作，不应有此费用。10.关于上诉人主张开具劳动关系通知书、办理社会保险及档案关系转移等相关手续问题。被上诉人同意协助上诉人李建民办理相关手续。11.本案全部诉讼费不应由被上诉人承担。李建民向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告于2007年11月5日至2019年2月18日期间存在劳动合同关系；2.依法判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金66912.89元；3.依法判令被告支付原告2007年11月5日至2018年5月22日期间延时加班费55440元；4.依法判令被告支付原告周日加班费1321.6元；5.依法判令被告支付原告2018年带薪年休假工资4195元；6.依法判令被告支付原告2017年12月1日至2018年11月30日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资27057.15元；7.依法判令被告支付原告2013年10月至2014年1月期间4个月工资10600元；8.依法判令被告支付原告2018年9月1日至2019年2月28日期间工资10250元；9.依法判令被告支付原告2016年、2017年防暑降温费1225元；10.依法判令被告向原告开具解除劳动关系通知书，并办理社会保险及档案关系转移等相关手续及失业保险金的领取手续。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。结合生效判决对本案有关证据和事实，一审法院认定如下：2014年2月1日，原、被告签订期限自2014年2月1日起至2015年1月31日止的书面劳动合同，后双方多次续签劳动合同，最后一份劳动合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止。自2016年1月1日始，原告正常工作期间工资调整为每月2000元。双方均确认被告每月通过银行转账形式发放原告上月整月工资。原告主张其于2007年11月5日入职被告处，但其提供的银行转账记录显示第一笔工资系于2009年11月11日发放。2018年5月22日，被告员工张东于天津市津南区辛庄镇永旺梦乐城卸货时，因把货物砸到原告身上导致双方产生争执，经天津市公安局津南分局辛庄派出所处理，给予张东行政罚款200元的处罚。原告至天津市第一中心医院就诊，诊断证明建休累计至2018年6月27日。2018年6月5日，被告出具停职说明，以原告与张东的行为对公司造成极其恶劣影响，现由公安机关介入处理为由，暂定自2018年5月23日起对二人进行停职停薪处理，待司法机关出具结果后再对二人做出最终处理意见。2018年6月6日，原告确认收到停职说明。2018年9月3日经法院主持调解，原告与张东达成调解。2018年9月10日，原告向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后于2018年9月25日撤回仲裁申请。2018年10月12日原告再次向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付2007年至2018年5月周六加班费、2016年6月至9月及2017年6月至9月高温补贴、2008年11月5日至2018年5月23日未休带薪年休假工资、2016年至2017年度采暖补贴、2018年5月23日至2018年9月30日病假工资。2018年11月13日该委作出津滨劳人仲裁字[2018]第40920号《仲裁裁决书》，原告不服仲裁结果诉至天津市滨海新区人民法院。2019年2月15日，天津市滨海新区人民法院做出（2018）津0116民初85145号《民事判决书》，认定被告2018年5月23日至2018年6月27日期间按病假支付原告工资；2018年6月28日至2018年8月29日因双方劳动关系存续，被告应按照天津市最低工资标准支付原告工资；2018年8月30日后原告已处理完与张东之间的纠纷，按照停职说明要求，原告应提供劳动，现既无证据证明原告通知被告可到岗工作，又无证据证明原告到岗提供劳动被告拒绝，故原告无权要求被告发放工资，并据此判令被告支付原告2018年5月23日至2018年9月30日期间应发工资6195.41元、2016年至2017年采暖补贴670元、2017年未休带薪年休假工资957.73元、2016年10月至2018年5月期间加班工资1795.29元。现该判决已发生法律效力。另查，2018年12月27日，被告通过邮寄形式向原告送达《解除劳动关系通知》，以原告自2018年5月23日至今因工作时间打架、未出勤、也未交任何请假手续、旷工数月、严重违反公司规章制度为由决定于2018年12月31日起解除终止与原告的劳动关系。原告确认已收到该通知，但不认可解除理由。庭审中，被告提交原告签字的《天津开发区天味有限公司员工考勤管理制度》一份，第二条规定：“员工请假必须事先由本人提前办理请假手续，填写《请假申请单》……否则，以旷工论处。……累计旷工达5天者，依照相关程序，公司将与其解除劳动关系”。再查，原告因本案诉讼请求以被告为被申请人向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年4月20日作出津滨劳人仲裁字[2019]第40120号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认申请人与被申请人自2009年11月11日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人2013年10月至2014年1月期间工资6000元；三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人为申请人办理档案及社会保险关系转移手续；四、自本裁决生效之日起十日内，被申请人为申请人办理失业金申领手续；五、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告不服上述裁决诉至一审法院，被告未就上述裁决提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于原告主张的劳动关系存续期间问题。原告虽主张自2007年11月5日入职被告处，但其提供的银行转账记录显示第一笔工资发放时间为2009年11月11日，其亦未能提供其他充分证据证明其于2007年11月5日入职被告处，故对原告主张的入职时间，一审法院不予采信。庭审中，双方均确认被告每月通过银行转账形式发放原告上月整月工资，故结合原告提交的银行转账记录显示的第一笔工资发放时间，一审法院认定原告入职被告处时间为2009年10月1日。被告以原告旷工严重违反公司规章制度为由决定于2018年12月31日终止与原告的劳动关系并向原告邮寄了《解除劳动关系通知》，原告亦确认收到该通知，故原告主张的2018年12月31日后双方仍存在劳动关系，一审法院不予支持。综上，一审法院认定原告与被告于2009年10月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系。关于原告主张的违法终止劳动合同赔偿金问题。生效民事判决已认定2018年8月30日后原告已处理完与张东之间的纠纷，按照停职说明要求，原告应提供劳动，现原告既未提交证据证明通知被告可到岗工作，又未提交证据证明到岗提供劳动被告拒绝，故被告以原告旷工严重违反劳动纪律为由决定于2018年12月31日与原告终止劳动关系并未违反法律规定，原告要求被告支付违法终止劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。关于原告主张的延时加班费及周日加班费问题。依据法律规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任；劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担举证不能的不利后果。现原告未提供充分证据证明存在加班事实，故对原告主张的延时加班费及周日加班费，一审法院不予支持。关于原告主张的2018年带薪年休假工资问题。因原告自2018年5月23日始未再到岗工作，而生效民事判决已判令被告支付原告2018年5月23日至2018年8月29日期间工资，故原告不符合2018年带薪年休假享受条件，对原告的该项主张，一审法院不予支持。关于原告主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资问题。原、被告已签订自2017年1月1日起至2017年12月31日止及自2018年1月1日起至2018年12月31日止的书面劳动合同，现原告主张2017年12月至2018年11月期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的2013年10月至2014年1月期间工资问题。因被告未就津滨劳人仲裁字[2019]第40120号《仲裁裁决书》提起诉讼，故被告应支付原告上述期间工资6000元。关于原告主张的2018年9月至2019年2月工资问题。因生效民事判决已认定2018年8月30日后原告已处理完与张东之间的纠纷，按照停职说明要求，原告应提供劳动，现原告既未提交证据证明通知被告可到岗工作，又未提交证据证明到岗提供劳动被告拒绝，故原告要求被告支付2018年9月至12月期间的工资缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。2018年12月31日双方劳动关系已终止，故对原告主张的2019年1月至2月的工资，一审法院亦不予支持。关于原告主张的2016年及2017年防暑降温费问题。因原告的该项主张已超过仲裁时效，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张的开具解除劳动关系通知的问题。因被告已向原告邮寄《解除劳动关系通知》，原告亦已确认收到，且出具解除劳动关系通知亦非法院受理劳动争议案件范围，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。另，因被告认可为原告办理档案及社会保险关系转移手续和失业保险金领取手续，一审法院予以照准。一审法院判决：“一、确认原告李建民与被告天津开发区天味有限公司于2009年10月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、本判决生效之日起十五日内，被告天津开发区天味有限公司支付原告李建民2013年10月至2014年1月期间工资6000元；三、本判决生效之日起十五日内，被告天津开发区天味有限公司为原告李建民办理档案和社会保险关系的转移手续；四、本判决生效之日起十五日内，被告天津开发区天味有限公司为原告李建民办理失业保险金领取手续，具体以相关部门核定为准；五、驳回原告李建民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告李建民负担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人劳动关系存续期间问题。上诉人李建民主张自2007年11月5日至2019年2月18日期间双方存在劳动关系。但从上诉人李建民银行转账记录显示，第一笔工资发放时间为2009年11月11日。一审法院据此认定上诉人李建民于2009年10月1日入职被上诉人处，并无不当。2018年12月31日，被上诉人向上诉人邮寄《解除劳动关系通知书》，上诉人李建民亦确认收到。一审法院据此认定双方劳动关系终止时间为2018年12月31日，并无不当。因此上诉人李建民主张自2007年11月5日至2019年2月18日期间存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。关于被上诉人是否应支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金66912.89元问题。上诉人在被上诉人处工作期间，曾因上诉人与张东之间的纠纷而暂时停职。上诉人与张东之间的纠纷经生效民事判决认定已于2018年8月30日处理完毕。此后上诉人未提交证据证明其通知被上诉人可以到岗工作，亦未到岗提供劳动。被上诉人以上诉人旷工严重违反劳动纪律为由决定于2018年12月31日与上诉人终止劳动关系不违反法律规定。上诉人李建民该项上诉请求证据不足，本院不予支持。关于被上诉人是否应支付上诉人自2007年11月5日至2018年5月22日期间延时加班费差额55440元及2018年1月至5月22日7天的周日加班费1321.60元问题。上诉人未提供充分证据证明存在加班事实，故一审法院对上诉人主张的延时加班费及周日加班费不予支持，并无不当。上诉人该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。关于被上诉人是否应支付上诉人2018年度带薪年休假工资4195元问题。上诉人自2018年5月23日开始未再到岗上班，其工资被上诉人支付至2018年8月29日，因此上诉人不符合享受2018年带薪年休假条件。上诉人该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。关于被上诉人是否应支付上诉人2017年12月1日至2018年11月30日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资27057.15元问题。2017年12月1日至2018年11月30日期间上诉人与被上诉人已签订书面劳动合同，上诉人未提交证据证明其要求订立无固定期限劳动合同且公司拒绝签订，一审法院对其主张不予支持，并无不当，本院予以维持。因此上诉人该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。关于被上诉人是否应支付上诉人2013年10月至2014年1月期间4个月工资10600元问题。上诉人未提交证明该期间的工资标准，仲裁委及一审法院按照天津市最低工资标准，判令被上诉人支付上诉人2013年10月至2014年1月期间4个月工资6000元，并无不当。上诉人要求改判被上诉人支付2013年10月至2014年1月期间4个月工资10600元，证据不足，本院不予支持。关于被上诉人是否应支付上诉人2018年9月1日至2019年2月28日期间拖欠的工资10250元。该期间上诉人与案外人张东之间已处理完毕，上诉人未提交证据证明其已通知被上诉人可到岗上班，又未提交证据证明其到岗提供劳动被上诉人拒绝。因此上诉人主张被上诉人支付2018年9月1日至2019年2月28日期间拖欠的工资，证据不足，本院不予支持。关于被上诉人是否应支付上诉人2016年与2017年防暑降温费1225元。上诉人该项主张已超过仲裁时效，一审法院对其主张不予支持，并无不当，本院应予维持。关于被上诉人是否应为上诉人开具《解除劳动关系通知》，并办理社会保险、档案关系转移等手续及失业保险金的领取手续。被上诉人已向上诉人邮寄了《解除劳动关系通知》，且同意配合上诉人办理社会保险、档案关系转移等手续及失业保险金的领取手续。一审法院已支持了上诉人该项请求。综上所述，上诉人李建民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李建民负担。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二〇年六月二十五日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……