辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终865号 上诉人（原审原告）：宫平，男，1959年11月26日出生，汉族，住宽甸满族自治县。 上诉人（原审被告）：宽甸满族自治县茂源物业有限公司，住所地宽甸满族自治县宽甸镇黄椅山大街23号。 法定代表人：刘玉国，总经理。 委托诉讼代理人：姜国东，辽宁圣权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘玉东，男，该公司副经理。 上诉人宫平与上诉人宽甸满族自治县茂源物业有限公司（以下简称茂源公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服宽甸满族自治县人民法院（2019）辽0624民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宫平、上诉人茂源公司委托诉讼代理人刘玉东、姜国东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宫平上诉请求：1、请求对一审判决违法部分改判。2、依法判决茂源公司支付超出法定工作时间加班加点工资报酬12675元。3、依法判决茂源公司支付被遗漏的公休日工资报酬100元。4、依法判决茂源公司支付被遗漏的法定节假日工资报酬450元。5、依法判决茂源公司退还保安服押金200元。上述款项合计13425元。6、判令茂源公司承担本案的仲裁费，一、二审诉讼费。事实和理由：一、茂源公司未经劳动行政部门批准，不应对宫平实行不定时工作制，应按标准工时制每日工作时间不超过八小时计算。根据《劳动法》第41条规定，宫平每月工作时间实际有360小时，折合天数45天，超出法定工作日15天，宫平自2018年1月3日到2018年12月6日共计在职期间为11个月零4天（15天×11个月×50元×150%=12375元）+(4天×50元×150%=300元），合计12675元，茂源公司应依法支付宫平加班加点工资报酬12675元。二、依法判令茂源公司支付遗漏的公休日工资报酬100元。原仲裁委遗漏1天的公休日，一审法院模仿仲裁裁决，未支持宫平的诉请，仍按照43天支付工资报酬显然不妥。三、依法判令茂源公司支付被遗漏的法定节假日工资450元。因原仲裁裁决遗漏法定节假日3天（3×50元×3倍=450元），原审法院又依照仲裁委的裁决，未能保护被遗漏三天的法定节假日工资报酬，于法相悖，显失公平。四、依法判令茂源公司退还宫平在职期间保安服押金200元。公司规定：如中途本人辞职或者公司减员，将保安服交回，返还押金200元。茂源公司在辞退宫平时，已答应把保安服交回返还押金200元，有录音为证，但宫平多次上交保安服和要求支付合理的工资报酬、补偿金、保安服押金等，均遭到茂源公司拒绝，故原判认定错误，应予纠正。 茂源公司辩称，宫平到茂源公司从事保安工作，约定工资每月1500元，上一天休一天，不存在法定节假日和休息日，其法定节假日、休息日已经计算在平时的休息时间内，宫平对此予以认可。2018年12月6日，宫平主动提出身体不适回家治病，不来上班，并非茂源公司主动提出与宫平解除劳动合同，不存在提前通知解除劳动合同补偿金一事。宫平到茂源公司上班时其与之前单位正在进行劳动争议之诉，茂源公司对此并不知情，宫平不与茂源公司签订劳动合同，讹诈工资，应撤销原判，驳回宫平的诉讼请求。 茂源公司上诉请求：1、撤销原判，改判茂源公司不承担给付义务；2、宫平承担两审诉讼费用。事实和理由：一、茂源公司无须支付未提前通知解除合同补偿金1500元。2018年12月5日宫平称有病不能来上班，茂源公司也认可宫平可以不再来上班，是双方劳动关系解除的一种协商方式，无须再用书面合同的形式提前一个月通知劳动者，也无须支付经济补偿。宫平提出因病需要回家治病，其休息长达近一年时间，此间茂源公司多次打电话问他是不是还来上班，宫平均称病没有好不来上班，就足以说明双方从宫平请假时就已经解除了劳动合同，在已经事实上解除劳动合同后，再向劳动者提前一个月书面通知解除合同是一种无效行为。二、一审法院审理程序违法。仲裁时我方得知对方代理人宫兴艺没有代理权限，故向法庭提出对方代理人身份不符合民诉法第58条的规定，但法庭没有向我方出示其代理的相关手续，也未进行审核，直接开庭审理，此举违背诉讼的法律程序。三、原审判决认定2018年12月6日双方解除劳动关系错误。宫平称病不再上班应视为其自动离职，茂源公司不应支付经济补偿金1500元，一审法院认定宫平休息日、法定节假日上班错误，因宫平的工作性质，其并非每天都上班，另外宫平拒不与茂源公司签订劳动合同，以此主张双倍工资系讹诈行为。 宫平辩称，1、茂源公司辩称无须支付经济补偿金1500元，事实和理由错误。该1500元是代通知金，且录音资料可以证明茂源公司声称“经理想减谁就减谁，不用提前通知”，该公司的行为严重违反劳动合同法的相关规定，茂源公司在上诉状中的理由断章取义，对之前辞退做法只字未提。2、茂源公司声称未提前通知解除合同产生的经济补偿金1500元不合理的说法完全错误。茂源公司的理由都是一种揣测，无证据证明，请求法院查明真相，依法驳回茂源公司的上诉请求。 宫平向一审法院起诉请求：1、返还原告自行垫付的2018年1月3日至2018年12月6日期间养老保险费4437.6元；2、返还2018年1月3日至2018年12月6日期间医疗保险费1922.61元；3、支付加班加点工资12675元；4、支付代通知金1500元、经济补偿金1500元；5、支付法定节假日加班工资1500元；6、支付双休日加班工资4400元；7、未签订劳动合同双倍工资15000元；8、返还服装押金200元。 一审法院认定事实：2018年1月3日，原告宫平到被告茂源公司从事保安工作，月工资1500元。双方未签订书面劳动合同。工作时间及工作性质为四个人一个岗位，两个人一个班，上班24小时，休息24小时。休息日、法定节假日正常上班。(2018年1月3日至2018年12月6日双休日上班43个工作日、法定节假日上班7个工作日)。庭审中原、被告均认可2018年12月6日解除劳动合同关系。另查，原告在被告工作期间，被告未为其缴纳保险，2019年11月原告自行办理退休。 一审法院认为，依据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。本案原告在被告茂源公司工作期间，被告未按照法律规定与原告签订书面劳动合同，故应向原告支付未订立书面劳动合同双倍工资15000元(1500元×10个月)。依据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%工资报酬。本案原告在被告处工作期间双休日工作43天，被告应支付双休日工资4300元(43天×50元×2)、法定节假日工作7天，被告应支付1050元(7天×50元×3)。对原告经济补偿金的诉讼主张，因庭审中原、被告均认可双方已于2018年12月6日解除劳动合同关系，且原告在被告处工作六个月以上不满一年，故依据相关规定，被告应支付原告经济补偿金1500元。对原告加班加点工资的诉讼主张，因原告从事的保安工作性质应为不定时工作制，不受固定工作时间的限制，故对原告此节主张该院不予支持。对原告要求被告支付养老保险及医疗保险的诉讼主张，依据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，按时足额缴纳各种保险费用既是用人单位的法定义务，也是法律法规赋予劳动行政部门、税务机构的法定职责，因此用人单位不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，应由税务机构或劳动行政部门设立的社会保险机构或者劳动行政部门设立的社会保险经办机构负责征收，本案原告此项诉讼主张不属于劳动争议，不属于法院受案范围，故该院不予支持。对原告主张的代通知金，依据《劳动合同法》第四十条规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案被告并未提前三十日通知原告解除双方之间的劳动合同，故应按照法律规定支付原告一个月工资1500元。对原告主张的押金200元，考虑到原告的服装并未退还被告，故对此节诉讼主张，该院不予支持。判决：一、被告宽甸满族自治县茂源物业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告宫平支付未订立书面劳动合同双倍工资15000元、法定节假日工资1050元、双休日加班工资4300元、经济补偿金1500元、未提前通知解除合同补偿金1500元，共计23350元；二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。 本院二审期间，茂源公司提供东港市人民法院（2018）辽0681民初4967号民事判决书、（2018）辽0681民初7706号民事裁定书、本院（2018）辽06民终1935号民事判决书、（2019）辽06民终1555号民事裁定书，证明2018年至2019年12月底，宫平正在与原公司进行劳动争议之诉。该判决于2019年12月10日生效，确认其与原单位解除劳动关系，但宫平隐瞒此事实到茂源公司工作，拒不与茂源公司签订劳动合同，在该案诉讼结束后又提起本案诉讼，其存在恶意讹诈、恶意诉讼获取不正当利益的行为。 宫平质证意见为，对上述证据的真实性无异议，该案的诉讼与本案诉讼无关。2017年12月7日宫平就与原单位解除了劳动合同，2018年1月3日才到茂源公司工作，不存在恶意诉讼的行为。 本院认证意见是：上述裁判文书已生效，本院对其真实性予以确认。但上述裁判文书已查明，2017年12月4日案外人丹东零点牧业有限公司已向宫平下达书面的《员工辞退告知书》，双方从事实上已经解除了劳动合同关系。此后，宫平离开该公司于2018年1月3日来到茂源公司工作，因此不存在茂源公司所称宫平隐瞒其与丹东零点牧业有限公司存在劳动关系，恶意讹诈、恶意诉讼获取不正当利益的事实，故对茂源公司提供该证据要证明的问题，本院不予采信。 本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，二审中，宫平提出茂源公司应支付超出法定工作时间加班加点工资报酬12675元，经查宫平从事的是保安值班工作，四个人一个岗位，两个人一个班，在值班室内允许替换休息，上一天休一天，从工作性质来看，宫平的工作不受固定工作时间的限制，其主张加班加点依据不足，故原审判决驳回其该项诉讼请求并无不当。关于宫平提出茂源公司应支付遗漏的公休日和法定节假日工资报酬的问题，因一审法院已经计算出其工作期间实际双休日工作的天数为43个工作日、法定节假日工作天数为7个工作日，而宫平提出的法定节假日计算方法不符合法律规定，本院不予支持。至于宫平要求退还保安服押金200元一节，根据茂源公司规定，工作不满二年的服装费由个人承担，因宫平在茂源公司处工作不满一年，且该保安服确实没有返还给茂源公司，因此宫平的该项请求本院亦不予支持。 关于茂源公司上诉请求改判其不承担给付义务的问题，因宫平在茂源公司工作期间，茂源公司未依法与其签订劳动合同、休息日和法定节假日安排工作又未安排补休、解除劳动合同未提前三十日以书面形式履行通知义务，上述行为均违反《劳动合同法》的相关规定，故原审判决茂源公司依法支付相关费用有事实及法律依据。关于茂源公司提出对方代理人宫兴艺没有代理权限，一审法院未核实其身份即直接开庭审理，程序违法的问题，根据一审庭审笔录以及卷宗材料来看，宫平在一审的委托诉讼代理人宫兴艺已提供相关身份证明，且茂源公司在庭审中对其身份并未提出异议，因此不存在茂源公司所称程序违法问题，对茂源公司的这一上诉理由，本院不予支持。 综上所述，宫平、茂源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由宫平负担10元、宽甸满族自治县茂源物业有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年六月二十四日 书记员 张东明