江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1234号上诉人（原审被告）：睢宁县金山房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320324550293397U，住所地睢宁县睢城镇城东村耿庄组16号。法定代表人：董瑞，该公司经理。委托诉讼代理人：王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：睢宁县建筑工程公司，统一社会信用代码91320324136974613M，住所地睢宁县睢城镇花园社区濉河南路西侧。法定代表人：蒋德中，该公司经理。委托诉讼代理人：吴霜霜，江苏晋陵律师事务所律师。上诉人睢宁县金山房地产开发有限公司（以下简称金山公司）因与被上诉人睢宁县建筑工程公司（以下简称睢宁建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初4084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人金山公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人少支付被上诉人工程款2339613.81元(2362728.64元-23114.83元)；2.撤销一审判决第二项，改判被上诉人的建设工程价款不享有优先受偿权；3.对一审诉讼费如何负担重新分配；4.二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、涉案建设工程施工合同系案外人挂靠睢宁建筑公司的资质和上诉人签订并实际履行的，被认定为无效合同。实际施工人不具备建筑施工资质，违法承建工程，不会产生企业管理费支出，也不应有非法所得，因此相应企业管理费和利润共2339613.81元(总工程部分2362728.64元扣除3#楼基础部分23114.83元)应予扣除。二、涉案工程于2015年12月交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，自彼时至2018年5月11日睢宁建筑公司起诉之日，远远超出法律规定的六个月除斥期间。因此，睢宁建筑公司的建设工程价款优先受偿权不应得到支持。被上诉人睢宁建筑公司答辩称，1.根据最高人民法院的司法解释第二条规定，原审判决是按照合同借款判决的，符合法律规定，工程利润应当予以支付。对于提到的企业管理费，我们是挂靠睢宁建筑公司施工的，相关企业管理费用也都支出了，是有资质的施工企业，企业管理费应当予以支持。2.关于优先受偿权，由于涉案工程一直没有验收，也没有结算，是在本案诉讼过程中才委托审计的，根据规定应当有具体结算数额才予以计算优先受偿权的起算时间，综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。睢宁建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决金山公司支付工程款7154036元；2.睢宁建筑公司在7154036元范围内对已完成的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由金山公司承担。在审理过程中，睢宁建筑公司变更诉讼请求为：1.要求金山公司给付工程款6200000元，其中包含保证金263000元；2.在620000元范围内对工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.金山公司承担诉讼费、保全费5000元及提供担保的保险费用6005元。一审法院经审理查明，2012年4月19日，案外人肖新福、黄本义挂靠睢宁建筑公司（乙方）与金山公司（甲方）签订了工程承包协议书一份，约定由睢宁建筑公司承建金山公司开发的睢宁县星河花园1、2、3号楼工程，工程总建筑面积约为17900平方米，工程造价暂定22000000元，合同价款按照江苏省《建筑与装饰工程计价表》（2004）计取，依据甲、乙方承诺与协议进行结算，工程款的支付由双方另行签订补充协议确定。发包方委托孙海波为工程现场代表，承包方委托黄本义为工程全权代表。同日，双方签订协议补充条款一份作为合同组成部分，约定：承包范围内的所有单位、单项工程、零星工程均依据施工图纸、工程相关规范、工程变更文件等，执行江苏省建设厅2004年颁布的《江苏省建筑装程计价表》标准进行计量、计价、取费。工程辅材料按睢宁县住建局发布的《建设工程材料指导价》月度算术平均法取价，材料调整金额税前计入。人工费按江苏省建设厅2004年《苏省建筑安装程计价表》不参加下浮。甲方直接发包或分包的工程，乙方可以根据配合程度收取一定的配合费(包括乙方应履行的总承包单位的管理、配合、提供既有的施工条件等费用)约定如下：(1)现场临时设施费用由乙方负责，不计入工程结算。(2)施工现场道路如需乙方施工、整理，由甲方签子认可。(3)电梯、安防、消防、外墙及门窗工程的配合费控制在该工程的间接费中的施工管理费由该工程承包人与乙方协商，甲方不承担此部分费用，乙方与工程承包人必尊重和服从甲方的协调和管理。(4)桩基、配电工程、污水处理工程、道路绿化工程、煤气系统工程、户外综合管网、配套及基础设施等工程，乙方原则上不收取任何形式的配合费。(5)文明工地措施费不计入工程结算。工程结算方式执行2004《江苏省建筑与装饰程计价表》。本工程按上述计价原则和结算方式计算工程造价，乙方承诺税前让利下浮率为11%(含挂靠公司管理费)，工程量按实计算。付款方式：每栋三层顶面浇筑完成后，开始预付第一次工程款，付已完工作量的70%；此后每完成三层楼顶面浇筑支付一次工程款，付已完工作量的70%；工程主体顶付至已完工程量的80%，粉刷工作中，付至已完工程量的70%；装修结束，付至已完工程量的60%。竣工验收合格后，支付至已完成工程总价的80%(合同暂定价须经甲、乙双方核定的施工图预算调整为准)；竣工结算后，付至结算审计总价的95%；余款5%进入保修金支付程序。乙方应按甲方的通知要求交纳履约保证金。履约保证金为人民币500000元，待承包范围内主体结构全部封顶后无息返还给乙方。本补充合同乙方按甲方要求交清履约保证金，甲乙双方签字盖章后即生效。合同签订后，睢宁建筑公司交纳了履约保证金，并组织工人进行施工，金山公司的工程现场代表孙海波为睢宁建筑公司出具了210000元的保证金收据一份，并加盖金山公司的财务专用章。2015年12月20日，双方对睢宁建筑公司施工的附属工程工程量进行了书面确认，但未对主体工程进行结算。2015年12月29日，睢宁建筑公司自行制作竣工结算书，但没有证据证明已向金山公司送达。庭审中，双方共同确认涉案工程未经竣工验收，但已于2015年12月交付使用。审理过程中，经双方一致同意，由金山公司申请一审法院委托徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。经鉴定，涉案工程总造价为20226592.34元，其中包括社会保障费及住房公积金379953.15元、企业管理费及利润2362728.64元、3号楼基础408762.50元（包含社保费及住房公积金7904.31元、企业管理费及利润23114.83元）。诉讼过程中，睢宁建筑公司认可金山公司通过现金或以房抵款等方式支付工程款15462709元，但其中1号楼1005号房屋已被查封，睢宁建筑公司未有实际收到，作价460000元应予扣除。双方因工程款的计算及支付问题产生争议，睢宁建筑公司诉至一审法院，请求判如前请。对于双方争议的问题，一审法院分别认定如下：一、涉案建设工程施工合同效力的认定问题。案外人肖新福、黄本义作为个人，不具备法律规定的建设工程承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其挂靠睢宁建筑公司与金山公司签订的涉案建设工程承包协议书应当认定为无效合同。二、关于涉案工程款总额的认定问题。本案审理过程中，经双方一致同意，由金山公司申请一审法院委托徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。经鉴定，涉案工程总造价为20226592.34元。法院组织双方当事人对鉴定报告进行了质证，双方对鉴定意见均无异议，但金山公司认为涉案合同无效，社会保障费、住房公积金、企业管理费及利润均不应计入工程价款。法院认为，虽然双方签订的施工合同无效，但涉案工程已经实际交付使用，应当视为金山公司对工程质量予以认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，睢宁建筑公司有权请求参照合同约定支付工程价款。社会保障费、住房公积金、企业管理费及利润均属于合同约定的计价项目，应当作为工程造价的组成部分计入工程款，金山公司该项抗辩意见无事实和法律依据，法院不予采纳。至于3号楼基础部分工程款，因该项工程有部分系由金山公司自行组织施工，并非由睢宁建筑公司全部施工完成，双方当时也没有对此进行交接或固定界面，导致无法区分睢宁建筑公司实际施工的范围和工程量，双方对此无法达成一致意见，本案中暂不予以支持，睢宁建筑公司可以通过其他途径或待取得相应证据后另行主张。故本案工程款总额应为19817829.84元（鉴定总额20226592.34元-3号楼基础408762.50元）。三、关于保证金金山公司是否收到，应否返还的问题。双方在工程承包协议补充条款部分，明确约定睢宁建筑公司应当向金山公司交纳履约保证金500000元，并约定该保证金待承包范围主体结构全部封顶后无息返还睢宁建筑公司。合同签订后，金山公司工作人员为睢宁建筑公司出具了210000元的收据，并加盖了公司的财务专用章，应当认定睢宁建筑公司已经交纳了该部分保证金。现涉案工程已经施工完毕，并已实际交付使用，达到了合同约定的返还条件，金山公司应将该部分保证金返还睢宁建筑公司。睢宁建筑公司主张另外支付保证金53000元，但未能提供相应证据予以证明，金山公司亦不予认可，法院依法不予支持。四、关于质保金的数额及返还问题。双方合同补充条款约定工程竣工结算后，付至结算审计总价的95%，余款5%进入保修金支付程序，但未明确约定质保期限和返还期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项的规定，质量保证金应当自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还。涉案工程虽未经竣工验收，但已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，应当以交付使用日期为竣工日期。双方庭审过程中共同确认于2015年12月交付使用，故质量保证金应当于2017年12月前返还，现已达到返还条件，金山公司应当予以返还。金山公司返还工程质量保证金后，不影响睢宁建筑公司根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。五、关于金山公司已付款及欠付款数额的认定问题。睢宁建筑公司在2018年6月29日第一次庭审过程中，及2018年8月24日的谈话笔录中，均认可金山公司通过现金或以房抵款等方式支付工程款15462709元，（经仝子珍支付11508483元，经韩修堂支付4365346元。其中1号楼106室折抵工程款460000元，但是该房屋已被法院查封，该款应当从支付款中扣除，实际应为3954226元）。在2019年11月25日庭审过程中，睢宁建筑公司又主张经仝子珍支付10602483元，经韩修堂支付4435346.8元，但其中1号楼1005号房屋及2号楼118号车库已被查封，睢宁建筑公司未有实际收到，作价525465元应予扣除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。睢宁建筑公司在庭审中先后两次认可金山公司已付工程款为15462709元，虽然之后又有反复，但并未提供充分证据推翻之前陈述，故应当以之前认可数额为准。经双方确认，之前金山公司以1号楼1005号房屋及2号楼118号车库共作价525465元抵偿给睢宁建筑公司（其中房屋460000元、车库65465元），但1号楼1005号房屋已被查封，睢宁建筑公司未有实际收到，不应计入金山公司已付款数额，该460000元款项应予扣除。另外，金山公司已付款项中包含垫付社会保障费430574元，但经鉴定机构鉴定，涉案工程的社会保障费及住房公积金仅为379953.15元，应以鉴定机构鉴定数额为限，超出部分50620.85元（430574元-379953.15元）应当予以扣除。故金山公司已付款数额应认定为14952088.15元（15462709元-460000元-50620.85元）。涉案工程款总额19817829.84元，加上保证金210000元，金山公司应付款总额应为20027829.84元。减去金山公司已付工程款数额14952088.15元，金山公司尚欠睢宁建筑公司工程款5075741.69元，应当支付。六、睢宁建筑公司主张建设工程价款优先受偿权是否超过法定时效。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。涉案建设工程睢宁建筑公司已经施工完毕，且已实际交付使用，金山公司未对工程质量提出异议，睢宁建筑公司主张对涉案工程价款享有优先受偿权，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条的规定，法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案睢宁建筑公司与金山公司虽然约定工程款应当于工程竣工结算后，付至结算审计总价的95%，但涉案工程并未进行竣工验收，双方也一直未有进行结算，系在本案诉讼过程中对工程造价进行的鉴定，故睢宁建筑公司主张优先受偿权未超出行使期限，依法应当予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故睢宁建筑公司的优先受偿权范围应仅限于工程欠款，而不应包括保证金、利息及其他损失。故原告仅在4865741.69元(欠款总额5075741.69元-保证金210000元)工程欠款范围内，对涉案睢宁县星河花园1、2、3号楼睢宁建筑公司承建部分工程享有建设工程优先受偿权。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。虽然涉案建设工程施工合同被认定无效，但是睢宁建筑公司确已施工完毕并交付使用，且金山公司对工程质量予以认可，睢宁建筑公司有权请求参照合同约定支付工程价款。故睢宁建筑公司主张的部分诉讼请求有事实和法律依据，法院依法予以支持。诉讼过程中，睢宁建筑公司为利于执行，申请保全了金山公司价值3000000元的财产，并花费保全费5000元、保全保险费6005元，其申请保全数额未有超出金山公司应付工程款数额，该两项费用均应由金山公司支付。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、睢宁县金山房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付睢宁县建筑工程公司工程款5075741.69元；二、睢宁县建筑工程公司在4865741.69元工程欠款范围内，对睢宁县星河花园1、2、3号楼睢宁县建筑工程公司承建部分工程的折价、拍卖所得价款享有优先受偿权；三、驳回睢宁县建筑工程公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于企业管理费、利润是否应当支持的问题。本案建设工程施工合同的当事人是金山公司与睢宁县建筑公司。金山公司将涉案工程发包给睢宁县建筑公司，睢宁县建筑公司具备相应的施工资质，故金山公司与睢宁县建筑公司签订的施工合同有效。肖新福、黄本义借用睢宁县建筑公司的资质对涉案工程进行施工，故肖新福、黄本义与睢宁县建筑公司之间存在挂靠关系，肖新福、黄本义与睢宁县建筑公司之间的挂靠合同因违反法律的强制性规定而无效。肖新福、黄本义与睢宁县建筑公司之间的挂靠合同无效并不影响金山公司与睢宁县建筑公司之间施工合同的效力。涉案工程睢宁县建筑公司于2015年12月施工完成并交付金山公司使用，根据法律规定睢宁县建筑公司有权按照合同约定向金山公司主张工程款。由于企业管理费、利润是工程款的组成部分，故金山公司应当向睢宁县建筑公司支付企业管理费、利润。二、关于睢宁县建筑公司是否享有工程价款优先受偿权的问题。根据法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案工程于2015年12月交付使用，金山公司应当于2015年12月向睢宁县建筑公司支付工程款。由于金山公司2018年5月11日向法院起诉主张优先受偿权超过了6个月的除斥期间，故睢宁县建筑公司不享有工程款优先受偿权。综上，上诉人睢宁县金山房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初4084号民事判决；二、睢宁县金山房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，支付睢宁县建筑工程公司工程款5075741.69元；三、驳回睢宁县建筑工程的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55200元，由睢宁县建筑工程公司负担15000元，睢宁县金山房地产开发有限公司负担40200元。保全费5000元、保全保险费6005元，合计11005元，由睢宁县金山房地产开发有限公司负担；二审案件受理费25517元，由睢宁县建筑工程公司负担5517元，睢宁县金山房地产开发有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  宋新河审 判 员  孟 娟二〇二〇年六月二十三日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷