江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6327号上诉人（原审被告）：宋伟，男，1981年1月21日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘柱法，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中佳（徐州）房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山区汉王镇政府办公楼302室。诉讼代表人：中佳（徐州）房地产开发有限公司破产清算组，住所地徐州市铜山区南洋国际小区8号楼105室。负责人：马相杰，破产清算组组长。委托诉讼代理人：李源，破产清算组工作人员。上诉人宋伟与被上诉人中佳（徐州）房地产开发有限公司（以下简称中佳公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2017)苏0312民初4236号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人宋伟的委托诉讼代理人刘柱法，被上诉人中佳公司的委托诉讼代理人李源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宋伟上诉请求：1、撤销一审判决；依法改判驳回中佳公司一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费及其他费用均由中佳公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。根据司法鉴定的结论，一审法院认为承诺书上中佳公司的印章形成时间晚于2013年8月，属于事实认定错误。因为宋伟对中佳公司提供的鉴定样本未予认可，且中佳公司也没有提供任何证据证明该样本的形成时间系2013年8月10日。二、一审法院适用法律错误：1、涉案的商品房买卖合同是中佳公司作为借款担保人所提供的担保方式，该担保方式不符合法律规定，故涉案的商品房买卖合同属于可变更或可撤销的合同，而非无效合同。对于中佳公司诉请确认合同无效，一审法院应当驳回其诉讼。2、宋伟取得抵债房屋不是基于涉案商品房买卖合同，而是基于中佳公司的承诺，签订商品房买卖合同只是为了将来方便办理产权证。3、中佳公司出具的承诺系中佳公司履行担保责任时，将包括案涉8套房屋在内的中佳公司所有的房屋以物抵债给宋伟。在宋伟和日成公司、中佳公司的《担保合同书》中，约定中佳公司为日成公司借款行为提供无限连带担保，虽然中佳公司提供的担保形式不合法，但是中佳公司并不因此而免责，其仍然承担无限连带担保责任。基于此，中佳公司在债权履行期限届满后将案涉房产以物抵债以承担担保还款责任，该行为合法有效，亦不符合流质合同的相关规定。4、中佳公司破产前的法定代表人李爱存曾认可公司共有9枚印章，该9枚印章均由中佳公司控制和管理。中佳公司应当提供上述9枚印章进行鉴定，而非由宋伟承担举证责任。5、一审法院对承诺形成时间的鉴定不符合法律规定，不能作为证据使用。双方当事人对送检样本要形成一致意见，并且送检样本与检材之间的主要成分要相同，符合法定的审查条件时，才能正式提交鉴定机构进行“文件笔迹形成时间”的鉴定。而且鉴定机构必须具备相应的资质及能力。本案中，宋伟对中佳公司提供的检材样本未予认可，一审法院亦未对鉴定机构进行实质考察。因此，该鉴定报告无论从程序还是实体方面，均不能作为定案依据。6、一审认定李爱存在承诺上书写的内容不具有法律约束力是错误的。李爱存作为中佳公司破产前的法定代表人，其书写的内容不是用涉案房产冲抵给宋伟的处分行为，而是对于之前以物抵债行为的认可。中佳公司于2012年12月份便对涉案房屋进行以物抵债的处分行为，并且价格高于市场价，没有损害任何人的权益。因此，承诺内容就不具有《中华人民共和国破产法》规定的可撤销情形，一审法院对于李爱存的行为认定有误，从而适用法律错误。被上诉人中佳公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、根据一审中关于宋伟提供的承诺的鉴定意见，可知中佳公司并没有表示要将涉案房屋冲抵宋伟债权的意思表示。即宋伟提供的将房屋抵偿其债务的相关证据，无法证明其主张的事实，甚至存在伪造的情形。2、根据宋伟提供的其与日成公司及中佳公司签订的担保合同及附件，可以看出涉案商品房买卖合同的签订是中佳公司为日成公司借款而提供担保，并不存在真实的商品房买卖合同。根据《中华人民共和国民法总则》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定，名为买卖实为借贷担保的民事法律行为是无效的。3、清算组作为管理人并非行使撤销权。因为宋伟没有得到合法的以物抵债的相关手续，所以管理人为了维护债权人的利益，根据《中华人民共产国破产法》的规定，纠正企业原经营过程中存在的违法行为或者债权人存在的不正当的行为，是为了促进破产企业尽快退出市场。中佳公司向一审法院起诉请求：1、依法判决中佳公司与宋伟之间签订的编号为NO.TS16652、NO.TS16653、NO.TS16654、NO.TS16657、NO.TS16658、NO.TS16659、NO.TS16660、NO.TS16661、NO.TS16664的商品房买卖合同无效；2、本案的诉讼费用由宋伟负担。一审法院审理查明：2011年3月至2011年12月，日成公司共10次向宋伟借款，部分借款由天使投资公司进行了担保，具体借款合同约定的主要内容如下：1、2011年9月28日，出借人宋伟、借款人日成公司、担保人天使投资公司签订《借款及担保合同》，由宋伟向日成公司提供借款100万元，期限三个月，自2011年9月28日至2011年12月27日，月收益率3%。2、2011年10月6日，出借人宋伟、借款人日成公司、担保人天使投资公司签订《借款及担保合同》，约定由宋伟向日成公司提供借款1000万元，期限三个月，自2011年10月6日至2012年1月5日，年收益率36%。3、2011年11月28日，出借人宋伟、借款人日成公司签订《借款及担保合同》，约定由宋伟向日成公司提供借款5万元，期限为1个月，自2011年11月28日至2011年12月27日，年收益率48%。4、2011年11月22日，出借人宋伟、借款人日成公司签订借款合同，约定由宋伟向日成公司提供借款22.55万元，期限6个月，自2011年11月22日至2012年5月21日，年收益率18%。5、2011年9月27日，出借人宋伟、借款人日成公司、担保人天使投资公司签订《借款及担保合同》，约定由宋伟向日成公司提供借款200万元，期限三个月，自2011年9月27日至2011年12月26日，月收益率3%。6、2011年10月3日，出借人宋伟、借款人日成公司、担保人天使投资公司签订《借款及担保合同》，约定由宋伟向日成公司提供借款10万元，期限六个月，自2011年7月18日至2012年1月17日，年收益率24%。7、2011年3月28日，出借人宋伟、借款人日成公司、担保人天使投资公司签订《借款及担保合同》，约定由宋伟向日成公司借款3万元，期限12个月，自2011年3月28日至2012年3月27日，年收益率20%。8、2011年11月28日，出借人宋伟、借款人日成公司签订借款合同，约定由宋伟向日成公司提供借款300万元，期限三个月，自2011年11月28日至2012年2月27日，年收益率36%。9、2011年12月2日，出借人宋伟、借款人日成公司签订借款合同，约定由宋伟向日成公司提供借款15万元，期限1个月，自2011年12月2日至2012年1月1日，年收益率48%。10、2011年11月29日，出借人宋伟、借款人日成公司签订借款合同，约定由宋伟向日成公司提供借款200万元，期限三个月，自2011年11月29日至2012年2月28日，年收益率36%。上述借款合同均约定实际放款日与到期日均以借据或收据为准，而日成公司均向宋伟出具了收据。江苏富邦会计师事务所有限公司在2013年11月30日出具日成公司的专项审计报告（苏富会专审字（2013）第108号），该报告中载明“2013年8月31日短期借款余额表载明宋伟（贷方）期末余额为18555500元。”2011年10月，宋伟（甲方）与日成公司（乙方）、中佳公司（丙方）签订《担保合同书》，约定乙方因流动资金周转向宋伟借款，丙方为乙方借款行为提供无限连带担保（担保物见附表）。该合同附表载明共10套玫瑰园房源，分别为：1、合同号16652对应房号YF071-2-502；2、合同号16653对应房号YF072-2-402；3、合同号16654对应房号YF073-2-202；4、合同号16657对应房号YF073-2-601；5、合同号16658对应房号YF074-2-202；6、合同号16659对应房号YF074-2-502；7、合同号16660对应房号YF074-2-601；8、合同号16661对应房号YF075-1-302；9、合同号16662对应房号YF075-1-501；10、合同号16664对应房号YF075-2-502；上述房屋面积累计1256.71平方米，总房款8500599元。同年10月13日，中佳公司与宋伟为履行上述担保合同书，签订了8份商品房买卖合同，分别对应：1、合同号NO.TS16652对应房号YF071-2-502；2、合同号NO.TS16653对应房号YF072-2-402；3、合同号NO.TS16654对应房号YF073-2-202；4、合同号NO.TS16658对应房号YF074-2-202；5、合同号NO.TS16659对应房号YF074-2-502；6、合同号NO.TS16660对应房号YF074-2-601；7、合同号NO.TS16661对应房号YF075-1-302；8、合同号NO.TS16664对应房号YF075-2-502。上述合同约定的房屋价款与担保合同附表中载明的房屋价款一致，均约定中佳公司应在2012年6月30日前交付房屋，上述8份商品房买卖合同在房屋产权部门进行了网签备案。担保合同附件中的YF073-2-601、YF075-1-501两套房屋由中佳公司另行出卖给他人，中佳公司与宋伟之间针对该两套房屋未签订买卖合同。另查明，2016年2月16日，一审法院以（2016）苏0312民破3号民事裁定书，裁定受理申请人浙江腾威建设有限公司对中佳公司的破产清算申请。2016年5月9日，宋伟向破产清算组申报债权，申报的债权数额为4837.401万元，含本金1855.5万元及利息2981.901万元。庭审中，宋伟向一审法院提交了日成公司、中佳公司在2012年12月份出具的承诺书，该承诺书载明：“徐州日成房地产开发有限公司借宋伟合计人民币壹仟捌佰伍拾伍万伍仟伍佰元整，小写18555500元。经日成公司、中佳公司和宋伟协商一致，中佳公司自愿用原“加州玫瑰园”担保房产（明细详见担保合同附表）冲抵给宋伟，双方已签订商品房买卖合同不再另行签订，应宋伟要求，具体房产购买人代宋伟持有（详见担保合同附表），以上房屋在此之后即属宋伟所有，永不反悔，随时可以办理房证。”2015年10月29日，时任中佳公司的法定代表人李爱存在该承诺上签字，注明“认可将该承诺书中的加州玫瑰园的全部房产冲抵给宋伟，并已办理房屋交付，但由于土地抵押原因暂时不能办理房证。”中佳公司对该承诺书的真实性不予认可，申请对该承诺书上中佳公司印章的真实性以及中佳公司印章的形成时间进行司法鉴定。一审法院委托南京金陵司法鉴定所对承诺书上中佳公司的印章真实性进行鉴定，并提供了徐州市铜山区公安局刻制公章备案证明中的中佳公司印章为样本印文。该所于2019年1月9日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：标称日期为“2012.12”的《承诺》落款处的“中佳（徐州）房地产开发有限公司”印文与《刻制公章备案证明》中的“中佳（徐州）房地产开发有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成”。一审法院委托南京东南司法鉴定中心对承诺书上中佳公司印章的形成时间进行司法鉴定，并提供了2013年8月10日中佳公司在《重新鉴定申请书》上的印章作为样本印文。该中心在2019年3月25日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：“2012.12”的“承诺”上的中佳公司印章在标称日期为“2013年8月10日”的《重新鉴定申请书》上中佳公司印章之后形成的。中佳公司支付南京金陵司法鉴定所鉴定费30080元、支付给南京东南司法鉴定中心鉴定费32390元。一审法院认为：中佳公司与宋伟签订的8份商品房买卖合同应当为无效合同。首先，根据宋伟、日成公司以及中佳公司在2011年1月签订的担保合同书及其附件，中佳公司与宋伟之间均认可涉案8份商品房买卖合同签订的原因是中佳公司为日成公司向宋伟的借款提供担保，并非双方之间存在真实的商品房买卖合同关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”根据该条的内容及立法精神，在商品房买卖合同作为民间借贷担保方式时，出借人不能请求履行买卖合同取得担保标的物的所有权。本案中，涉案的商品房买卖合同是中佳公司作为借款担保人所提供的担保方式，双方未办理抵押登记手续，商品房买卖合同的网签备案并不导致抵押权的成立，故该担保不符合法律规定的担保方式，违法了物权法定的原则，应为无效合同。其次，关于中佳公司承诺的效力。该承诺实质上是中佳公司为履行担保责任将涉案的8套商品房直接冲抵给宋伟，该行为违反了禁止流押的法律规定。根据南京金陵司法鉴定所、南京东南司法鉴定中心出具的鉴定报告，中佳公司在该承诺书的印章并非该公司的备案印章、该承诺书上中佳公司印章的形成时间晚于2013年8月，宋伟在庭审中陈述的加盖印章时间与鉴定报告相矛盾，一审法院对该承诺书的真实性不予确认。关于宋伟提出的中佳公司存有九枚印章，鉴定报告仅比对备案印章，鉴定意见存在错误的抗辩理由，因宋伟未能提供中佳公司存在使用其他印章的情形及其他足以推翻鉴定报告的相关证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其该抗辩理由不予支持。综上，宋伟提供的承诺不具有客观真实性，内容亦违反法律规定，一审法院对其法律效力不予认可。最后，关于李爱存所书写内容的效力。《中华人民共和国破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”该法第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”本案中，中佳公司符合破产清算条件且一审法院于2016年2月16日受理对中佳公司的破产清算申请，李爱存代表中佳公司在2015年10月29日作出的用涉案房产冲抵给宋伟，其目的是清偿双方之间的担保债务，该行为发生在破产申请前六个月内，符合《中华人民共和国破产法》第三十二条规定的情形，破产管理人有权予以撤销。现破产管理人以中佳公司的名义起诉且对李爱存的行为不予追认，因此李爱存在承诺上的签字不具有法律约束力，宋伟不能以此主张双方存在商品房买卖合同关系。综上所述，中佳公司与宋伟双方签订涉案8份商品房买卖合同的目的是为借款而提供的担保，该种担保方式违反了物权法定、禁止流质契约的原则，客观上损害了中佳公司及其他债权人的利益，故涉案商品房买卖合同应为无效。NO.TS16657的商品房买卖合同并未实际签订，一审法院对该中佳公司针对该商品房买卖合同提出的诉讼请求不予支持。遂判令：确认中佳（徐州）房地产开发有限公司与宋伟在2011年10月13日所签订的编号为NO.TS16652、NO.TS16653、NO.TS16654、NO.TS16658、NO.TS16659、NO.TS16660、NO.TS16661、NO.TS16664的商品房买卖合同无效。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：首先，中佳公司与宋伟之间均认可涉案8份商品房买卖合同签订的原因是中佳公司为日成公司向宋伟的借款提供担保，双方之间并不存在真实的商品房买卖的意思表示。其次，宋伟虽主张中佳公司已经将涉案房屋以物抵债给宋伟，涉案商品房买卖合同是为了履行以物抵债的协议，并提供2012年12月中佳公司与日成公司出具的承诺为证。但是根据南京东南司法鉴定中心出具的鉴定报告，该承诺书上中佳公司印章的形成时间晚于2013年8月，宋伟在庭审中陈述的承诺书的形成时间及加盖印章的时间与鉴定报告的结论相矛盾，而宋伟又未能提供其他证据印证该承诺书的形成情况，故对该承诺书的真实性，本院不予确认。宋伟虽对鉴定的检材样本以及鉴定机构的资质提出异议，但是其未能提供证据证明其主张，且一审法院对鉴定机构的选取也未违法法律规定，故对宋伟的该项上诉主张，本院依法不予支持。综上，宋伟提供的承诺不具有客观真实性，不能证明中佳公司将涉案房屋以物抵债给宋伟。最后，中佳公司与宋伟签订的涉案8份商品房买卖合同不具有真实的商品房买卖的意思表示，而是为借款提供的担保，且现有证据无法证明双方之间就涉案房屋已经达成以物抵债的协议。故一审法院确认涉案8份商品房买卖合同无效，并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人宋伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用64690元，由上诉人宋伟负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年六月三日书记员  侯梦池书记员  杭恒宇