江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终965号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州大彭建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区大彭镇。法定代表人：郝心刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中煤邯郸设计工程有限责任公司，住所地河北省邯郸市滏西大街144号。法定代表人：郭庆华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文楚，该公司法务专员。委托诉讼代理人：李涛，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。上诉人徐州大彭建设工程有限公司（以下简称大彭公司）因与被上诉人中煤邯郸设计工程有限责任公司（以下简称中煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初3357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大彭公司的委托诉讼代理人孟宪东，被上诉人中煤公司的委托诉讼代理人李文楚、李涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人大彭公司上诉请求：1.撤销（2016)苏0312民初3357号民事判决，改判驳回被上诉人的全部一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的建设工程施工专业分包合同为无效合同，自始没有法律约束力，被上诉人请求上诉人支付违约金无法律依据。二、被上诉人没有及时支付进度款，影响了上诉人的施工进度，被上诉人应承担由此造成的法律后果，对此一审判决已经认定且被上诉人绝大部分付款是交付的未到期的银行承兑汇票，上诉人往往要等数月后才能变现。三、一审判决认定涉案一期工程的开工时间为2013年3月2日证据不足，虽然分包合同约定开工日期为2013年3月2日，但被上诉人与案外人徐州义安洁净煤有限公司（以下简称义安公司）签订的承包合同明确约定：施工开工日期以发包人或发包人委托的监理工程师签发的开工令为准。四、分包合同约定的工期严重低于合理工期，根据法律规定该约定无效，在一审中上诉人已提交鉴定申请，请求对涉案工程的合理工期进行鉴定，但一审对是否准许未有意见且未说明理由。五、被上诉人未在法定期限内提出索赔，所以被上诉人己丧失索赔权。六、涉案一期工程在施工过程中产生大量设计变更，导致工程量大量增加，工程工期理应合理顺延。七、涉案一期工程己经竣工验收合格并交付使用，因此被上诉人理应持有全部施工资料，被上诉人请求上诉人交付施工资料无法律依据。八、一审判决程序违法，该案从立案受理到作出裁判两年有余，违反了法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，请二审依法改判。被上诉人中煤公司答辩称：上诉人的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人所述的相关问题均进行了充分详细的查明及说理，一审判决不存在任何错误，请求驳回上诉人的上诉请求。大彭公司一审诉讼请求：1.请求判令中煤公司支付工程款7740000元、停工停建损失1473520元、人工材料差价1347736元、逾期付款利息660000元，合计11221256元；2.诉讼费用由中煤公司负担。中煤公司一审反诉请求：1.判令大彭公司支付工期违约金7580000元及罚金2550元；2.判令大彭公司交付三份完整的涉案工程一期工程竣工资料及竣工图、二期工程竣工资料及竣工图（竣工资料包括：工程前期法定程序文件、工程综合管理资料、图纸会审记录、施工组织设计、施工技术方案、施工日志、工程质量控制资料、工程质量评定资料、验收证明文件等文件资料）；3.判令大彭公司承担全部的诉讼费用。事实和理由：双方于2013年3月1日签订建设工程施工专业分包合同，约定中煤公司将义安公司选煤厂技改土建工程分包给大彭公司，合同约定分包工程承包范围为选煤厂技改一期、二期土建工程，项目工期：一期开工日期为2013年3月2日，竣工日期为2013年8月30日。同时约定，承包人按照单位工程进度节点考核（详见附件7），因分包人原因，每个关键节点每延误一天，扣罚工期违约金10000元；关键节点的完成时间以现场监理确认为准。附件7“关键节点约定工期”约定涉案工程的关键节点的完成时间。涉案工程实际施工中，因大彭公司原因导致工程工期延误严重，其完全未能按照关键节点约定工期完工，累计延误关键节点工期758天，其行为已严重违反合同约定，理应承担相应的违约责任，且大彭公司在一期施工过程中违反安全管理规定，应罚款2550元。双方合同还约定“分包人提供竣工图的日期为竣工前3日，分包人提供竣工图及竣工资料的份数为3份”。涉案工程一期于2014年11月24日竣工验收，后中煤公司与大彭公司多次协商要求其按照合同约定移交竣工图及竣工资料，但截至目前，大彭公司仍没有提供竣工图及竣工资料。为维护中煤公司的合法权益，特诉至人民法院，请求依法支持中煤公司的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2013年1月28日，发包人义安公司与承包人中煤公司签订《徐州义安洁净煤有限公司选煤厂技术改造工程EPC总承包合同》，约定义安公司将选煤厂技术改造工程发包给中煤公司总承包，承包范围为选煤厂的初步设计、施工图设计、施工、设备采购、运输、安装、调试、技术服务和培训（详见合同附件1），建筑设计方案由承包人提供。设计开工日期从设计开工日期起80天，施工开工日期以发包人或发包人委托的监理工程师签发的开工令为准，工程竣工日期以承包人承包的工程全部通过发包人及有关部门验收合格，并经连续10天试生产运行正常的日期为准。合同工期总日历天数为210天，其中80天完成设计工作。合同价款为10468万元。合同专用条款16.2条承包人的违约责任：承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，应承担违约责任，每延误一天承包方应当向发包人支付违约金为每天10000元，违约金由发包人从工程结算款中直接扣除。合同附件5工程进度计划载明：选煤厂建设工期210天，设计工期80天，施工准备30天，建筑安装施工工期180天，联合试运转、竣工验收30天，中间可交叉作业。2013年3月1日，中煤公司（承包人）与大彭公司（分包人）签订建设工程施工专业分包合同，约定中煤公司作为总承包人将义安公司选煤厂技改土建工程分包给大彭公司，承包范围为选煤厂技改一期、二期土建工程详见附件6。分包合同价款：1、一期土建工程2160万元，措施费及地基处理费200万元；2、二期土建工程结算总金额让利18%；一期工程开工日期2013年3月2日，竣工日期2013年8月30日，安装工作面移交日历时间为120天，关键节点约定工期详见附件7，二期工程具备开工条件后120个日历天。合同专用条款第14条约定工期延误：14.1双方约定工期顺延的其他情况：见通用条款第14条款，如总包合同中有工期顺延的其他情况同样适用于本分包合同；14.2承包人按照单位工程进度节点考核（详见附件7），因分包人原因，每个关键节点每延误一天，扣罚工期违约金10000元。通用条款第14.1款约定了工期顺延的七种情形，第14.2款约定分包人应在14.1款约定情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向承包人提出报告。承包人收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。专用条款第23条竣工验收约定：分包人提供竣工图的日期为竣工前3日，应提供竣工图及竣工资料3份。本合同通用条款21.5款、24.3款约定了承包人违约应承担的违约责任。分包人具体的违约责任：1、本合同约定在本选煤厂技改工程范围内，分包人与发包人发生业务关系的，视为分包人违约，承包人有权解除合同，分包人向承包人支付违约金为每次10000元；2、本合同约定分包人将其承包的分包工程转包或再分包的分包人行为，视为违约行为。3、本合同约定因分包人原因不能满足本合同附件7约定的关键节点进度、安装工作面移交时间、竣工日期，分包人应承担的违约责任：每个关键节点每延误一天，分包人向承包人支付工期违约金10000元，违约金由承包人从合同款中直接扣除，由此造成的一切损失由分包人承担。关键节点的完成时间以现场监理确认为准。合同附件2施工安全协议书第二条第10项约定承包人有权对分包人施工人员的“违章指挥、违章作业、违反劳动记录”的行为进行纠正、整改，并根据情况，承包人有权对分包人作出处罚。合同附件3《合同价款采取方式、合同价款支付及结算》约定的工程进度款支付方式为：一、一期工程进度款支付执行以月为基数，付到竣工。采取现场实际完成工作量按月申报审批方式支付，分包人应当在当月25日前向承包人提交经监理工程师审核后认可的当月完成工程量和下月施工计划表及付款申请，经承包人认定后，于次月10日内凭分包人向承包人提交的当期财务凭证及付款申请，支付当期已完成工程进度款的80%。一期工程竣工验收合格并提交竣工验收资料后，承包人向分包人支付到最终审计结算工程款的90%。合同附件7关键节点约定工期内容如下：一、主厂房：1、基础工程3月30日完成；2、主体框架移交5月30日完成；3、安装工作面移交6月10日完成；4、砌体维护6月30日完成；5、水暖、照明工程7月30日完成；6、地面粉刷8月30日完成；二、准备车间：1、主体工程5月30日完成；2、安装工作面移交6月20日完成；3、水暖电工程7月30日完成；4、地面粉刷8月30日完成；三、中煤仓：1、基础工程4月15日完成；2、主体工程6月30日完成；3、安装工作面移交7月20日完成；4、水暖电工程7月30日完成；四、矸石仓：1、基础工程3月30日完成；2、主体工程5月30日完成；3、安装工作面移交6月20日完成；4、水暖电工程7月30日完成；五、受煤坑及返煤地道：1、基础护坡工程4月10日完成；2、地下主体工程5月20日；3、安装工作面移交6月20日完成；4、水暖电工程6月30日完成。合同签订后，大彭公司于2013年3月2日开工。大彭公司主张竣工日期为2013年10月20日，中煤公司主张竣工日期为2013年12月30日竣工。2013年12月30日，义安选煤厂技改一期试生产移交并制作试生产移交证书，该移交证书的验收移交意见为：1、一期土建工程基本完工，满足试生产，剩余细部节点需修改补正；2、一期安装工程基本完工，剩余细部节点需修补整改……6、一期工程满足试生产基本条件，可以移交试生产。该工程的建设单位义安公司、监理单位江苏广厦建设监理公司、设计单位及总包单位中煤公司均在该移交证书上加盖印章。该移交证书还载明分包单位为大彭公司和中煤第92工程有限责任公司。2014年11月24日，义安选煤厂技改工程一期进行验收并制作验收证书，该证书验收移交意见为：1、设计入选能力达到要求，达到合同约定指标；2、系统试生产正常；3、设备试生产运转正常，选煤及运输系统顺畅；4、合同一期工程施工完成，达到竣工验收条件。2014年1月，大彭公司开始二期工程的施工建设。2014年5月26日，大彭公司向中煤公司发出停工报告，载明：1、一期工程已完工，中煤公司应付90%的工程款即2475万元，而中煤公司仅付1710万元，差额765万元。2、二期土建工程从2014年1月开始施工，按合同约定的付款进度，中煤公司应付工程进度款480万元，实际给付100万元，拖欠工程进度款380万元，造成大彭公司无法继续施工。3、从2014年4月25日大彭公司向中煤公司发出催款单两次，停工单一次，但中煤公司未有任何反馈。大彭公司决定于5月底停止本工程施工，由此造成的损失均由中煤公司负责，此次停工造成的损失将按照合同有关通用条款的规定向中煤公司索赔。中煤公司于2014年5月30日回函大彭公司，载明义安选煤厂一期工程因初步验收问题没有处理完成还未验收，无法支付剩余尾款；二期工程因业主支付工程款延误，中煤公司正在沟通协调，其将在一期工程验收后，将及时进行决算和支付尾款。2014年6月5日，大彭公司对中煤公司的回函进行了回复，载明：一期土建工程未整体验收的责任不在大彭公司，二期土建停工的主要原因是中煤公司支付工程进度款严重滞后，业主支付工程款延误不能成为中煤公司推卸责任的理由。大彭公司已经于2014年6月5日停止施工，由此造成的损失及工期延误均由中煤公司负责。停工造成的每天经济损失已经附在2014年5月28日停工报告之后，大彭公司将以此向中煤公司索赔。2014年6月5日，中煤公司再次向大彭公司回函，载明“一期工程因初步验收发现的质量问题没有处理完成一直未正式验收。2014年5月30日经项目部初步检查，大部分质量问题基本完成，目前正在申请业主办理验收手续。中煤公司是按照合同约定支付的（工程进度款支付是当期已完工程量的80%），一期工程验收后将及时进行一期工程决算和支付尾款。双方沟通后未能达成一致意见，大彭公司对二期土建工程停工，该工程至今未再施工建设。2016年1月6日，大彭公司与中煤公司针对选煤厂一期土建施工分包达成决算单，内容为：1、一期土建工程2360万元（固定合同价）；2、一期土建增加工程1806868元（变更签证部分），合计25406868元。该决算单上注明本决算单为一期土建分包工程决算总额，最终决算额含税；一期土建增加工程依据分包合同审核让利。另查明，2013年4月至今，中煤公司共支付大彭公司工程款2571.769万元，其中2013年4月至2013年10月期间共支付工程款进度款1830.643万元，具体为：2013年4月8日支付80万元、2013年5月6日支付147.745万元、2013年6月8日支付330万元、2013年7月11日支付360万元、2013年8月14日支付230万元、2013年9月12日分别支付300万元、10月22日支付260万元，此外中煤公司以车折抵工程款22万元、垫付税金100.898万元。诉讼过程中，大彭公司撤回了本诉诉讼请求，一审法院以（2016）苏0312民初3357号民事裁定书准许其撤回本诉。中煤公司在庭审后撤回了要求大彭公司支付罚金2550元的反诉请求。一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案的建设工程施工专业分包合同的效力；二、大彭公司是否存在工期延误的违约行为，如果存在，中煤公司主张的工期延误违约金是否成立。三、大彭公司是否负有交付工程竣工资料及竣工图的义务。关于争议焦点一，中煤公司主张涉案分包合同合法有效，大彭公司主张分包合同实际上将涉案工程的土建安装的主体部分分包，违反了法律的强制性规定，应当为无效合同。一审法院认为，《中华人民共和国共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建设工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”该法第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”根据以上法律规定，建设工程可以实行总承包，总承包单位经建设单位认可可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位。建设工程施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，涉案工程验收证书、移交证书上均注明分包单位包括大彭公司，可以推定建设单位认可涉案工程的分包。中煤公司作为义安选煤厂技术改造工程的总承包单位，承包范围包括设计、施工、设备采购、安装、调试等内容，经建设单位的认可，中煤公司将承包工程中的土建施工工程分包给具有施工资质的大彭公司，并不违反法律的强制性规定。大彭公司抗辩所主张的涉案工程主体工程分包违反法律规定，仅仅针对的是建设工程施工总承包，并不包括建设工程总承包，故大彭公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。综上，涉案工程分包合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效的合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。关于争议焦点二，中煤公司主张大彭公司关键节点工期延误758天，应按合同约定每天支付违约金10000元，合计758万元。大彭公司对工期延误的事实不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据证明责任分配的原则，中煤公司应当对工期延误承担证明责任，大彭公司应当对工期未延误或工期延误是因中煤公司的原因造成的承担证明责任。第一，关于中煤公司主张的关键节点工期延误的认定。案涉建设工程专业分包合同附件7对关键节点的工期进行了详细的约定，大彭公司应按照约定工期完成施工内容。对中煤公司所主张的工期延误认定如下：（一）主厂房工程：1、基础工程，合同约定完工时间为2013年3月30日完成，基础工程验收记录显示完成时间为4月30日，工期延误31天；2、主体框架工程，合同约定完工时间2013年5月30日，主体工程验收记录表显示完成时间2013年8月10日，工期延误72天；3、安装工作面移交按照合同约定应在6月10日完成，但2013年7月12日的工地例会内容“主厂房土建进度滞后影响了安装工作面的移交，目前安装工作面基本具备”，可以证明安装工作面移交工期延误32天；4、砌体维护，合同约定砌体维护完成日期6月30日，砌体主体验收记录显示完成时间为8月27日，工期延误57天；5、水暖、照明工程，合同约定完成日期为7月30日，电气照明安装验收记录显示完成时间2013年10月26日，工期延误88天；6、地面粉刷，合同约定完成时间8月30日，涂饰验收记录显示完成时间为2013年11月25日，工期延误87天。主厂房工程累计延误工期天数367天。（二）准备车间工程：1、主体工程，合同约定完工时间为2013年5月30日完成，主体工程验收记录显示完成时间为7月15日，工期延误46天；2、安装工作面移交按照合同约定应在6月20日完成，但2013年7月5日的工地例会内容“准备车间清理完成，开始准备安装工作”可以证实安装工作面移交时间延误15天。3、水暖电工程，合同约定完成日期为7月30日，电气照明安装验收记录显示完成时间2013年10月26日，工期延误88天；4、地面粉刷，合同约定完成时间8月30日，地面验收记录显示完成时间2013年11月15日，工期延误77天；准备车间工程累计工期延误226天。（三）中煤仓工程：1、基础工程，合同约定完工时间为2013年4月15日完成，基础混凝土验收记录显示完成时间为5月19日，工期延误34天；2、主体工程，合同约定完工时间6月30日，主体结构验收记录表显示完成时间在7月27日，工期延误27天；3、安装工作面移交按照合同约定应在7月20日完成，中煤公司提供的2013年8月16日工地例会显示“仓尚钢平台安装完成、仓壁钢梯完成50%等内容”，可以证明此时安装工作面已经移交，中煤公司提供的该证据不足以证明安装工作面移交的具体时间，应承担举证不能的不利后果，该院对该安装工作面移交工期延误的事实不予确认。4、水暖电工程，合同约定完成日期为7月30日，电气照明安装验收记录显示完成时间2013年10月26日，工期延误88天。中煤仓工程累计工期延误149天。综上，上述关键节点工期延误累计742天。第二，关于案涉工程整体工期延误的认定。中煤公司主张一期工程竣工时间为2013年12月30日，大彭公司主张竣工时间为2013年10月20日。一审法院认为，案涉合同约定竣工日期为2013年8月30日，本应以该日期作为判断整体工期延误的基准日。根据大彭公司提供的证据，其并未提供证据证明涉案工程在2013年8月30日竣工，但其提供的单位（子单位）工程质量竣工验收记录（包括主厂房、准备车间、中煤仓、矸石仓等部分）显示竣工验收合格时间为2013年12月1日。另一方面，根据中煤公司提供的证据，义安选煤厂技改一期工程试生产移交证书显示一期工程交接时间为2013年12月30日，该证书载明的验收移交意见显示一期土建工程、安装工程基本完工，因此可以证明大彭公司分包的土建工程在2013年12月30日前已经竣工，否则一期工程不可能移交发包人试生产。再结合总承包合同附件5约定的工程进度计划，从土建施工完成到设备安装、单机、联合、带负荷运转的工期至少为30天，可以推定一期土建工程的竣工时间为2013年12月1日前后。因此，双方提供的证据均显示涉案工程竣工时间在2013年12月1日，双方的证据相互印证，故确认2013年12月1日为涉案工程土建竣工之日，该工程工期延误92天。第三，关于大彭公司提出的工期延误的抗辩理由是否成立。大彭公司主张工期延误的原因在于中煤公司未及时支付工程进度款、约定工期明显不合理、工程量增加。一审法院认为，（一）关于工程进度款的支付是否延误的问题。根据中煤公司的付款明细，中煤公司在2013年4月至2013年10月累计支付工程进度款1830.643万元，但中煤公司每月支付进度款的时间与合同约定的每月10号前支付进度款的约定不完全相同，确实存在延期付款的事实。但由于该延期付款的时间较短，仅能在相应的范围内工期顺延，并不能完全免除大彭公司应该承担的工期延误责任。（二）关于约定工期是否合理。涉案工程约定的开竣工日期以及安装工作面移交工期120天，该约定与中煤公司与发包方义安公司总承包合同约定的工期基本相同。涉案工程系通过招投标程序由大彭公司中标，该公司作为具有相应资质的专业分包人，在投标时对工程的施工内容及工期等实质性合同内容应该有充分的了解，对约定的工期是否合理具有专业判断能力。如大彭公司认为约定工期不合理，应在投标文件中主张合理工期。然而，大彭公司并未对工期提出异议，且在双方签订的专业分包合同中明确约定了开竣工日期及关键节点工期，该约定系双方的真实意思表示，应当合法有效。大彭公司关于约定工期不合理的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。大彭公司要求对合理工期进行鉴定的请求，该院不予准许。（三）关于增加的工程量。一期土建工程确实存在增加工程量的事实，工期亦应该相应顺延。双方均未能举证证明增加工程的合理工期，可以依据增加工程与涉案工程的比例，酌情确定合理工期并相应顺延。综上，大彭公司提出的工期延误系中煤公司未按期支付工程进度款及工程量增加所致的抗辩理由部分成立，但尚不足以完全免除大彭公司工期延误的责任，其仍应对工期延误承担相应的违约责任。第四，关于中煤公司主张的工期延误违约金。中煤公司主张大彭公司工期延误758天，应按照每天10000元计算违约金。一审法院认为，无论是关键节点的工期还是涉案工程整体工期均存在延误的事实，大彭公司应该承担相应的违约责任。一方面，关键节点工期延误虽累计742天，但由于关键节点对应的施工内容存在交叉作业，造成关键节点工期延误天数存在交叉重复计算，并不能客观反映工期延误的真实情况，而整体工程工期延误却能够真实反映工期延误情况，因此应以整体工期延误的天数作为确定违约责任的基础。另一方面，涉案分包合同约定关键节点工期延误需每天支付违约金10000元，按该约定计算大彭公司需支付违约金742万元，相对于涉案工程结算款以及整体工程延误的天数，该违约金数额明显过高，大彭公司亦主张违约金明显过高并要求减少违约金，该院对此予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，大彭公司工期延误的事实客观存在，虽然中煤公司未能提供证据证明工期延误造成损失的具体数额，但如以此为由不需支付违约金，明显有违诚实信用原则和双方合同约定，同时基于公平原则，大彭公司支付的违约金数额亦不宜过高。一审法院综合考虑整体工程的延误天数、工程进度款支付时间及总额、增加的工程量、一期土建工程竣工验收合格并已投入使用的事实，酌情确定大彭公司向中煤公司支付工期延误违约金50万元。关于争议焦点三，一审法院认为，涉案分包合同专用条款第23条竣工验收部分专门约定分包人应在竣工前3日提供竣工图，分包人提供竣工图及竣工资料的份数为3份。因此，交付工程竣工图及竣工资料系分包人的合同义务。一期土建工程已经竣工验收合格，大彭公司应当向中煤公司提供竣工图及竣工资料，该院对中煤公司要求大彭公司交付一期土建工程竣工图及竣工资料的诉讼请求予以支持。关于竣工资料的范围，大彭公司在庭审中对中煤公司主张的竣工资料的范围予以了认可，庭审后中煤公司进一步明确其要求大彭公司交付的竣工资料包括图纸会审记录、施工组织设计、施工技术方案、工程质量控制资料、验收证明文件，诉请中的其他资料不再要求交付，该请求符合法律规定，该院予以支持。对二期工程竣工图及竣工资料，因二期土建工程已经停工建设且未完成竣工，因此不可能存在竣工图及完整的竣工资料，故对中煤公司的该项诉讼请求不予支持。综上所述，涉案建设工程施工合同合法有效，大彭公司应向中煤公司支付工期延误违约金50万元并交付一期土建工程的竣工图及竣工资料。大彭公司自愿撤回了本诉请求、中煤公司自愿撤回了主张罚金2550元的反诉请求，依法予以准许，对此部分诉讼请求本案不再理涉。一审法院遂判决：一、徐州大彭建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付中煤邯郸设计工程有限责任公司工期延误违约金50万元。二、徐州大彭建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向中煤邯郸设计工程有限责任公司交付一期土建工程的竣工图及竣工资料（竣工资料包括图纸会审记录、施工组织设计、施工技术方案、施工日志、工程质量控制资料、验收证明文件）各三份。三、驳回中煤邯郸设计工程有限责任公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人大彭公司提供证据一：2013年8月1日关于精煤受煤坑及反煤地道的开工报告一份。证据二：关于精煤受煤坑及反煤地道的工程质量竣工验收记录一份。共同证明该工程的开工时间为2013年8月2日，该工程的工期为150天，该工程的计划竣工时间是2013年12月30日，由此证明一审判决认定涉案工程总工期迟延92天与事实不符。被上诉人中煤公司质证认为该两份证据均是复印件，且上诉人无法提供原件进行核对，故对证据三性均不予认可。对上诉人证明目的也不予认可。根据双方签订的涉案承包合同附件7约定的第五项，受煤坑及返煤地道约定的完成工期是2013年4月10日，即使两份证据真实存在，也恰恰证明上诉人延误了工期，造成工期的整体延误。且受煤坑及返煤地道仅是涉案工程一期的最后一项单项工程，是在之上四个单项工程（主厂房、准备车间、中煤仓、矸石仓）之后的单项工程，开工时间只有在上诉人未按照附件7约定的施工节点完成时，才会出现开工时间晚于约定完工时间的情况。二审查明案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，一、上诉人主张其与被上诉人签订的建设工程施工专业分包合同无效，但中煤公司作为义安选煤厂技术改造工程的总承包单位，承包范围包括设计、施工、设备采购、安装、调试等内容，经建设单位的认可，中煤公司将承包工程中的土建施工工程分包给具有施工资质的大彭公司，并不违反法律的强制性规定。故上诉人该上述主张不能成立。二、上诉人主张不应支付违约金不能成立。首先，上诉人主张合同无效，违约金条款不能适用，对此，如上所述，双方签订的建设工程施工专业分包合同有效，故而该项理由不成立。其次，上诉人主张一审认定的开工时间依据不足，但该时间点为上诉人在一审明确予以认可，其在二审提供的精煤受煤坑及反煤地道的开工报告和工程质量竣工验收记录只能证明其施工的最后一项工程的开工时间，而这项工程的开工时间的确定显然需受到前期工程施工工期的影响，在前期工程已经延误的情况下，后期工程的开工时间只能顺延，并不能因此得出上诉人没有延误工期的结论。故其该项理由亦不能成立。第三，上诉人主张分包合同约定的工期严重低于合理工期，但涉案工程系通过招投标程序由大彭公司中标，上诉人作为具有相应资质的专业分包人，对工期是否合理具有专业判断能力，其并未在投标过程中提出异议，并在专业分包合同中对工期进行了明确约定，在施工过程中亦未提出异议，现又以约定工期低于合理工期为由提出抗辩，有违诚信，本院不予支持。第四，上诉人主张存在被上诉人没有及时支付进度款、工程量增加等因素，对此，由于按照双方的合同约定，上诉人应当承担的违约金远高于一审法院认定的违约金金额，一审法院在确定上诉人应当承担的违约责任时，已经综合考虑了整体工程的延误天数、工程进度款支付时间及总额、增加的工程量、一期土建工程竣工验收合格并已投入使用的事实，酌情确定大彭公司向中煤公司支付工期延误违约金50万元，故而上诉人该项理由亦不能成立。最后，上诉人主张被上诉人未在法定期限内提出索赔，所以被上诉人己丧失索赔权，但其在二审过程中明确陈述，双方合同中并无关于提出索赔的期限约定，故其该项主张无合同依据，亦不能成立。三、上诉人主张涉案一期工程己经竣工验收合格并交付使用，因此被上诉人理应持有全部施工资料，被上诉人请求上诉人交付施工资料无法律依据。对此，由于交付施工资料系上诉人的合同义务，上诉人主张不交付没有依据，本院不予支持。四、上诉人提出一审法院案件审理期限问题，经查，本案存在案件疑难复杂需延长审限、中止审理等法定情形。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人徐州大彭建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇二〇年六月十五日书记员  张 扬