江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终1585号上诉人（原审原告）：陆耀秀，女，1963年3月9日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：陈广，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤晓芹，女，1973年11月14日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：吴树岩，无锡市惠山区惠邦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:董勇，男，1994年4月17日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：吴树岩，无锡市惠山区惠邦法律服务所法律工作者。上诉人陆耀秀因与被上诉人汤晓芹、董勇民间借贷纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2019)苏0206民初2441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月01日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆耀秀上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持其诉讼请求。事实与理由：一审判决认定的事实有误，董勇以坐落于无锡市的房产设定抵押的真实目的是为了担保汤晓芹对陆耀秀的债务，并不是为了向陆耀秀借款而办理的抵押，理由如下：一、汤晓芹与董勇系母子关系。二、董勇两次以登记在其名下的房产办理借款抵押登记是连续未间断的，其在第一次抵押登记即将到期时又办理了第二次抵押登记。从常理以及正常的逻辑考量，如果按照董勇的陈述，既然第一次2016年3月22日签了抵押借款协议后，陆耀秀未将借款交付给董勇，为何董勇不要求陆耀秀给付借款或配合其及时解除房产的抵押登记，反而在第一次抵押登记到期时，即2018年3月19日再次签订抵押借款协议，延续房屋的抵押期限。在第二次签订抵押借款协议后，董勇又称陆耀秀未向其交付借款，那么从正常人的角度考虑，在没有拿到借款的情况下，理应请求对方立即交付借款或办理解押登记，而不是放任登记在其名下的房屋在自身没有得到任何利益的情况下抵押在对方名下。因此，董勇陈述以登记在其名下的房屋办理抵押登记是为了向陆耀秀借款明显不符合常理。三、董勇办理两次抵押的原因是，截止2015年9月23日，汤晓芹已累计欠陆耀秀借款87万元，2016年3月，汤晓芹向陆耀秀提出大额借款请求，陆耀秀就要求汤晓芹提供担保，汤晓芹同意以登记在董勇名下的房产做抵押。2016年3月4日，陆耀秀向汤晓芹转账35万元，2016年3月7日陆耀秀向汤晓芹转账100万元后，2016年3月22日，陆耀秀与汤晓芹、董勇一起到不动产登记中心以房屋的价格435万元为借款数，办理了抵押登记。次日，陆耀秀向汤晓芹转账14.7万元，2016年7月8日又向汤晓芹转账45万元。因汤晓芹迟迟不能归还陆耀秀的借款，2018年3月11日，经陆耀秀与汤晓芹核对借条和转账记录，确认汤晓芹累计欠陆耀秀331万元，并约定了还款期限。此时，2016年3月22日签订的抵押借款协议即将到期，陆耀秀要求汤晓芹重新办理抵押登记。于是2018年3月19日，陆耀秀与汤晓芹、董勇再次一起到不动产登记中心以333万元(含抵押费用)为借款金额，再次办理了抵押登记。因此，董勇以登记在其名下的不动产办理的抵押登记，是为其母亲汤晓芹结欠陆耀秀借款提供担保。固然在办理抵押登记手续时存在一定的瑕疵，但不应仅因董勇未在借据上签字而否认董勇为其母亲汤晓芹提供担保的真实意思表示。四、在2016年3月22日陆耀秀与董勇第一次签订抵押借款协议时，汤晓芹已结欠陆耀秀借款222万元，此时，不存在陆耀秀另外向董勇出借435万元的可能性。2018年3月19日陆耀秀与董勇第二次签订抵押借款协议时，汤晓芹已结欠陆耀秀借款331万元，也不存在陆耀秀另外向董勇出借333万元的可能性。因此，陆耀秀与董勇间并无借款事实。五、陆耀秀与汤晓芹之间签订的借条上均有“并承诺以企业财产及家庭财产对本笔借款的归还承担连带保证责任”的内容，结合2017年董勇在无锡市惠山区的所有权，后来其主动撤诉的事实（2017苏0206民初6928号），亦可以推定，无锡市房产虽登记在董勇名下，但该房屋购买时价格为400多万元，董勇并不具有购买能力，该房产实际应属汤晓芹的财产。综上，董勇签订抵押借款协议办理抵押登记，是为汤晓芹即其母亲的债务提供担保，陆耀秀作为抵押权人的合法权利应当得到保护。汤晓芹答辩称：其认可向陆耀秀借款，但暂无能力向陆耀秀还款，请求维持一审判决。董勇答辩称：一审判决认定事实清楚，判决恰当，请求二审驳回陆耀秀的上诉请求。陆耀秀向一审法院起诉请求：1、判令汤晓芹偿还借款本金2817000元、利息（以2817000元为基数，自2017年9月25日计算至实际给付之日止，按年利率15%计算）及律师费80000元；2、陆耀秀有权以对董勇名下坐落于无锡市的房屋进行拍卖、变卖所得价款在本金、利息、律师费合计范围内优先受偿。一审法院认定事实：陆耀秀持借条5份诉至一审法院，称汤晓芹自2012年起以生意需要资金周转为由向其借款，借条总金额331万元。双方均陈述借条金额包含有借款本金及利息。上述借条载明的借款期限均已届满，借条同时载明，如发生诉讼，汤晓芹承担由此产生的律师费、诉讼费等。银行账户明细显示，陆耀秀于2013年5月6日取现165000元，当日汤晓芹银行账户存入165000元；陆耀秀于2014年9月24日向汤晓芹转账30万元；于2014年10月31日向汤晓芹转账13万元；于2015年5月6日向汤晓芹转账125000元；于2015年9月23日向汤晓芹转账15万元；于2016年3月4日向汤晓芹转账35万元；于2016年3月7日向汤晓芹转账100万元；于2016年3月23日向汤晓芹转账147000元；于2016年7月8日向汤晓芹转账45万元；以上合计2817000元。一审中，陆耀秀与汤晓芹一致同意借款本金以2817000元为准，2017年9月24日前的利息全部结清（未超出法定限额），利息自2017年9月25日起算，利率为年利率15%。汤晓芹于2017年10月6日归还了1万元，陆耀秀要求该1万元在利息中扣除，汤晓芹则要求在本金中扣除。2016年3月22日，陆耀秀作为甲方与董勇作为乙方签订抵押借款协议，约定甲方借款435万元给乙方，借款期限为2016年3月22日至2018年3月22日，乙方将坐落于无锡市的不动产抵押给甲方。抵押物价值为435万元。抵押担保的范围包括借款及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。2018年3月19日，陆耀秀作为甲方与董勇作为乙方再次签订抵押借款协议，约定甲方借款333万元给乙方，借款期限为2018年3月19日至2021年9月19日。为保证乙方按时还款，乙方将坐落于无锡市的不动产抵押给甲方。抵押物价值为800万元。抵押担保的范围包括借款及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。无锡市房屋的所有权人为董勇，登记的第一顺位抵押权人为陆耀秀，担保债权数额为333万元。陆耀秀陈述汤晓芹借款时提出将儿子董勇的房屋做抵押担保，遂于2016年办理了房屋抵押登记。到期后汤晓芹未归还款项，便与董勇陪同陆耀秀重新签订抵押借款协议并办理抵押权登记。抵押权登记系董勇到场办理，其对此事是知情且同意的。董勇对陆耀秀的陈述不予认可，称2016年因为做生意向陆耀秀提出借款435万元，陆耀秀要求先办理抵押登记手续再出借款项。鉴于其母亲与陆耀秀关系较好，遂同意办理抵押登记，但陆耀秀实际并未出借款项，故协议到期作废。2018年3月19日，陆耀秀提出可以出借300万元给其，同样要求先办理抵押登记，其再次同意并办理了抵押登记，但陆耀秀仍未出借款项。董勇否认以无锡市房屋为汤晓芹的债务提供担保，坚称抵押权登记与本案无关联。一审中，汤晓芹提交日期为2018年10月21日的债权转让协议书1份，证明其将名下33笔债权合计350万元以333万元的对价转让给了陆耀秀，以此抵消结欠陆耀秀的333万元欠款。同时，汤晓芹将上述债权转让公告刊登在2019年3月27日的法制日报上。经质证，陆耀秀对债权转让协议中的签字无异议，但对债权转让事宜表示并不知情，亦未拿到相应借条。其陈述，汤晓芹提出以陆耀秀的名义起诉债务人，通过诉讼方式回款并偿还债务，因此，汤晓芹曾拿了一沓纸给陆耀秀签字，陆耀秀并不知道所签内容。汤晓芹则陈述借条均已交付给陆耀秀，其曾经代陆耀秀起诉两名债务人，由于未交诉讼费按撤诉处理。2019年3月21日，陆耀秀与江苏博士达（无锡）律师事务所签订委托代理协议，由陆耀秀委托该所委派律师作为本案的代理人，代理费为8万元。以上事实，由借条、银行转账记录、抵押借款协议、不动产登记证明、债权转让协议、法制日报、委托代理协议及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。借款人应当按照约定的期限返还借款，逾期返还的，应当承担相应的违约责任。借贷双方约定的利率未超出年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，应予支持。汤晓芹结欠陆耀秀借款本金2817000元的事实由转账记录等佐证，且汤晓芹无异议，应予以认定。双方确认2017年9月24日前的利息全部结清，2017年9月25日起的利息按年利率15%计算，系二人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，亦予以认定。当事人还款时明确是偿还利息或本金的，应按其还款意思认定，在还款时没有明确的，应先冲抵利息，后冲抵本金。汤晓芹于2017年10月6日归还的1万元，并未明确系归还的本金抑或利息，且双方之间存有争议，故应认定该1万元在利息中予以扣除。汤晓芹在借款合同中承诺因逾期还款产生的诉讼费、代理费由其承担，陆耀秀与江苏博士达（无锡）律师事务所约定的代理费8万元未超出法定范围，故该款项应由汤晓芹承担。汤晓芹抗辩其将名下债权转让给了陆耀秀，双方之间的债务已经清偿，但由于汤晓芹无法举证证明其转让债权的真实性与合法性，故本院对其抗辩意见不予采信。合同的成立应建立在双方合意的基础之上，只有双方共同认可的意义，才能兼顾双方意志。陆耀秀提交的借据等债权凭证上并未有董勇的签字，虽然提交了抵押借款协议，但该协议无法证明董勇存在以自有房产为案涉债务提供担保的意思表示。因此，陆耀秀要求对该房屋进行拍卖、变卖的请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院》第二十六条第一款、《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、汤晓芹于判决发生法律效力之日起十五日内归还陆耀秀借款本金2817000元、利息（自2017年9月25日起至实际给付之日止，按年利率15%计算，并扣除已支付的1万元）、代理费8万元；二、驳回陆耀秀的其他诉讼请求；案件受理费38120元，由汤晓芹负担。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，陆耀秀申请证人徐某出庭作证。徐某称，陆耀秀曾经向她说过借钱给他人的事，其提示陆耀秀注意风险，陆耀秀说有抵押，并在办理了抵押登记后把相关材料给其看过，其发现名字不符，就提醒陆耀秀可能有问题，陆耀秀说因为是母子，儿子还小，房子是母亲买的，所以是可以抵押的，其就也没多说什么了。其未参与陆耀秀出借款项和办理抵押的事。二审中，陆耀秀及董勇均认可抵押借款协议系由抵押登记机构提供的格式文本。该文本中，除涉及抵押权人、抵押人、借款金额、借款人、借款期限、抵押房产具体情况、抵押物价值的内容为空白，须手写填入外，其余均为打印文本。董勇称该协议中须填写的内容系其填写，陆耀秀认可协议内容不是其本人填写，但现在已无法确认是谁填写。本案二审争议焦点为：陆耀秀是否就本案债权对董勇名下的房产享有抵押权。本院认为，主张法律关系成立的当事人对法律关系的成立负有举证责任。陆耀秀主张其与汤晓芹之间存在借款关系，其已举证借条及转账凭证予以证明，且汤晓芹对双方之间的借款关系予以认可，故陆耀秀完成了其与汤晓芹之间存在借款关系的举证责任。陆耀秀主张董勇为汤晓芹的借款提供了抵押担保，但其提供的其与董勇签订的抵押借款协议中约定的借款人为董勇，而非汤晓芹。陆耀秀虽称董勇的真实意思系为汤晓芹的借款提供抵押担保，但董勇对此不予认可，并坚称系为其自己欲向汤晓芹的借款提供抵押担保，故陆耀秀应进一步举证董勇系为汤晓芹的借款提供抵押担保。陆耀秀虽从时间、金额、董勇与汤晓芹的关系等情理方面分析了董勇为汤晓芹借款提供抵押担保的合理性，且其分析颇符合情理，但这些情理上的分析仍不足以排除董勇系为其自已向汤晓芹借款提供抵押担保的可能性。抵押借款协议中填写的借款人为董勇，虽该填写的内容非陆耀秀填写，但陆耀秀在协议上签名即确认了协议内容。抵押借款协议中有关借款人的内容系该协议的重要内容，系确定担保债务所对应的主债务的关键依据，且本案中亦无其他书面依据与该抵押借款协议相矛盾，或可推翻该抵押借款协议，因此，陆耀秀目前所提供的依据及所作的合理性分析仍不足以证明董勇为汤晓芹的借款向陆耀秀提供抵押担保，故陆耀秀就本案其对汤晓芹的债权，对董勇名下的房产不享有抵押权。综上所述，陆耀秀的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29976元，由陆耀秀负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年六月十七日书记员 吴 赟