湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终184号上诉人（原审被告）：李德玖，男，1958年4月2日出生，苗族，居民，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：董维权，湖南龚云树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宗忠，男，1977年6月1日出生，苗族，居民，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：刘武，湖南天宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沅陵青山电动汽车科技开发有限公司，住所地沅陵县沅陵镇辰州中街118号。法定代表人：阮联学，系该公司执行董事兼总经理。原审被告：粟道珍，女，1957年5月15日出生，汉族，居民，住湖南省沅陵县。上诉人李德玖因与被上诉人刘宗忠、沅陵青山电动汽车科技开发有限公司（以下简称青山公司）及原审被告粟道珍民间借贷纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李德玖上诉请求：依法撤销湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222民初939号民事判决，公正判决；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，证据不足。1、根据2013年7月12日上诉人李德玖出具给刘宗忠的借据，记载“今借到刘宗忠银行汇款现金100万元，月息按每1万元计息为肆佰元。青山电动借款人李德玖。”依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，涉案民间借贷关系，由于被上诉人至今没有提供证据予以证明该100万元已经汇款到李德玖账户上，李德玖与刘宗忠之间的民间借贷合同关系没有生效。一审判决上诉人偿还100万元于法无据。2、本案实际是上诉人青山公司设立后因资金周转需要，阮联学委托上诉人李德玖为公司融资，于是李德玖通过朋友谢长寿认识刘宗忠，刘宗忠同意借款100万元转入至青山公司账户。青山公司在借款后偿还了7次利息，金额达28万元。青山公司亦认可收到了该100万元的借款，刘宗忠与青山公司之间存在事实上的民间借贷关系。李德玖在2013年执笔行为应当属于职务行为。被上诉人刘宗忠辩称，本案借款人是李德玖，其通过谢长寿找到刘宗忠，并向刘宗忠借款，且出具了借条。刘宗忠按照李德玖的指示将100万元转入到青山电动公司。双方在就借款关系在沅陵县公安局进行调解时，调解协议中的事实部分明确李德玖向刘宗忠借款100万元的事实。青山电动公司向答辩人刘宗忠出具担保函，明确表示青山公司仅对该债务承担保证责任，且青山电动公司的转账凭证中也明确备注“代李德玖还款”，进一步证明借款人是李德玖。请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。被上诉人青山公司未答辩。原审被告粟道珍未发表陈述意见。刘宗忠向一审人民法院起诉请求：1．请求人民法院判决李德玖、粟道珍偿还借款本金100万元，并按月利率2%的标准支付利息142万元（暂计算自2013年7月13日起至2019年6月12日止），以及自2019年6月13日起至实际还清借款之日止的利息；2．青山公司对上述借款及利息承担保证责任；3．诉讼费用由二被告承担。一审法院查明事实：青山公司系一家成立于2012年12月14日的自然人投资（或控股）的有限责任公司，营业范围是电动汽车的电池、电机、电控制造、销售（不含整车和发动机）、电动轿车、电动大巴车研发，其股东为4个自然人股东，李德玖系股东之一。2013年，李德玖需要资金通过中间人谢长寿介绍与刘宗忠相识，经协商刘宗忠同意出借款项，并要求李德玖出具借条，于是李德玖以入股青山公司需要资金为由向刘宗忠借款100万元，并约定月息4%。2013年7月12日当天刘宗忠按照李德玖的指示将其所借款项（100万元）通过中国建设银行股份有限公司沅陵支行转账至青山公司账户上，李德玖亦于当天向刘宗忠出具借据一份，注明“今借到刘宗忠银行汇款现金计币壹佰万元整。（小写1000000元）月息按每壹万元计息为肆佰元（400元），计息时间，计头日，不计尾日。（注：资金好转可提前归还）。青山电动借款人李德玖。2013年7月12号下午5点30”。2013年7月13日，青山公司为此笔借款出具了《担保函》，注明“李德玖，身份证号4330221958××××××××向刘宗忠借款壹佰万元整（1000000.00），用于其个人向青山公司入股。我公司同意为李德玖的此笔贷款提供担保，如果李德玖到期不能还该笔贷款，由我公司负责偿还”，在担保函上还特别注明“经董事会讨论通过，同意提供担保”。此后，刘宗忠向李德玖要求偿还借款，双方发生纠纷，2018年12月8日16时许，刘宗忠与李德玖因催讨借款问题发生矛盾，刘宗忠用铲车对李德玖矿厂进行阻工，经沅陵县公安局筲箕湾派出所调解，双方于当天达成调解协议（向晓翔、肖三古在场），并制作了《沅陵县公安局调解协议书》，并对主要事实进行了说明“2013年7月12日，李德玖向刘宗忠借款100万元（此借款当时汇入青山电动公司），李德玖至今未归还刘宗忠欠款。2018年12月8日16时许，刘宗忠与李德玖因借款还款问题发生矛盾，刘宗忠使用铲车对李德玖矿厂进行阻工”，约定“1、李德玖对刘宗忠阻工行为进行谅解，不追究其责任；2、为了便于化解矛盾不做其他证明材料，李德玖于2018年12月9日归还刘宗忠欠款5万元，并承诺2018年12月30日前归还刘宗忠欠款5万元，2019年1月5日前归还刘宗忠欠款10万元，剩余欠款双方自行协商。3、双方经调解后保证不在为此事发生矛盾，如有违反双方自行通过法律诉讼程序进行解决”。此后，李德玖共向刘宗忠支付了10万元人民币。另查明，青山公司分别于2013年8月16日、9月12日、10月25日、11月25日、12月24日，2014年3月24日、5月15日从中国建设银行网上银行共向刘宗忠支付款项28万元，而且，在每张《中国建设银行网上银行电子回单》中均注明“代李德玖还款”。一审法院认为，本案系自然人之间因资金周转而产生的融资纠纷。争议焦点有三，一是此笔借款的借款人是李德玖还是青山公司；二是青山公司承担的是一般保证责任还是连带保证责任；三是粟道珍是否应当承担连带还款责任。关于该笔向刘宗忠所借并打入青山公司的借款100万元的借款人是李德玖还是青山公司的问题。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。而且按照《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，由此可见，自然人之间的借款合同是实践性合同，既要求自然人当事人之间产生借款合意，达成借款合同，还要求贷款人实际支付所借的贷款。如果仅达成借款合意而没有支付所借的款项，自然人之间的借款合同不生效，只有同时满足借款合意和支付款项，借款合同才成立并生效。从本案来看，李德玖要求谢长寿介绍借款，谢长寿于是介绍刘宗忠与李德玖相识，李德玖要求借款，刘宗忠同意借款。随后，刘宗忠按照李德玖的要求将100万元人民币通过中国建设银行转账至青山公司账户上。同日（即2013年7月12日）下午5点30分在青山公司内李德玖按照出借人的要求出具了“今借到刘宗忠银行汇款现金计币壹佰万元整（小写1000000元）月息按每壹万元计息为肆佰元（一个400元），计息时间：计头日，不计尾日。（注：资金如好转，可提前归还）。由此可见，刘宗忠是按照李德玖的要求将其所要求借的款项打入了青山公司账户内，刘宗忠按照李德玖的要求支付了其所借的款项即完成了指定交付的义务；随后，李德玖又按照要求出具了借条，从借条字面可见，当李德玖出具借条时，款项已经按照李德玖的要求汇入了青山公司账户内，借条上明确注明“沅陵青山电动借款人李德玖”的字样，由此可见，此笔款项的合意人即借款人均是李德玖。李德玖辩称其没有得到实际所借的款项的理由不成立。况且，青山公司随后又向刘宗忠出具了《担保函》，自愿为李德玖向刘宗忠所借的款项提供保证担保。如果是青山公司的借款，其没有任何必要再为自己的债务提供保证担保，这既不符合法律规定，亦不符合基本常理，而且，从李德玖所提交的证据，即青山公司分别于2013年8月16日、9月12日、10月25日、11月25日、12月24日，2014年3月24日、5月15日通过中国建设银行网上银行向刘宗忠支付款项的每张《中国建设银行网上银行电子回单》中均注明“代李德玖还款”，由此可见，青山公司不是为自己的借款履行还款义务，而明确说明是为其为李德玖向刘宗忠的借款履行代为支付的担保责任。按照庭审调查李德玖的陈述，李德玖向刘宗忠出具借条的地点是在青山公司内，如果是刘宗忠向青山公司借款，不可能不要求青山公司出具借条，而要求即没有授权委托书，亦不是公司法定代表人的李德玖代公司出具借条。再者，刘宗忠为了向李德玖催要借款，双方发生了纠纷，经过沅陵县公安局筲箕湾派出所调解，双方达成了初步协议“1、李德玖对刘宗忠阻工行为进行谅解，不追究其责任；2、为了便于化解矛盾不做其他证明材料，李德玖于2018年12月9日归还刘宗忠欠款5万元，并承诺2018年12月30日前归还刘宗忠欠款5万元，2019年1月5日前归还刘宗忠欠款10万元，剩余欠款双方自行协商”，由以上内容可见，双方当事人是在沅陵县公安局工作人员的调解下达成的协议，且协议内容证实李德玖承认欠刘宗忠借款，事后，李德玖亦按照约定向刘宗忠分两次共支付了10万元“欠款”。综上可见，该笔借款的实际借款人是李德玖，而不是青山公司，刘宗忠将100万元款项打入青山公司账户内，是按照李德玖的要求所为，即按照李德玖的指示交付的，结合李德玖出具的借条，刘宗忠与李德玖既有借款的合意，又按照要求履行了实际交付义务，刘宗忠与李德玖的个人借款合同即发生了法律效力。故法院对李德玖主张该笔借款为青山公司的借款的辩解意见不予采信。由以上可见，李德玖于2013年7月12日向刘宗忠借款100万元，刘宗忠于当日将所借款项按照李德玖的要求打入青山公司账户上，双方之间的借款合同成立并生效。刘宗忠已经按照约定履行了支付借款的义务，李德玖就应当按照约定偿还借款本金，并按照约定支付利息。刘宗忠与李德玖之间的借款虽然没有约定还款日期，但是经刘宗忠催告，李德玖方仅偿还了借款利息38万元（包括青山公司支付的28万元），尚有本金100万元及剩余利息没有偿还，李德玖构成违约，李德玖应当按照刘宗忠的催告偿还所借款项本金并支付利息。故法院对刘宗忠要求李德玖偿还借款本金100万元并支付利息的诉讼请求予以支持。关于利息的计算，案争双方在借款合同中约定借款月息按每一万元计息400元计算，其月利率达4%，超过了法律规定的上限。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案刘宗忠在关于利息的诉讼请求中明确说明“并按月利率2%的标准支付利息152万元（暂计算自2013年7月13日起至2019年6月12日止），以及自2019年6月13日起至被告实际还清借款之日止的利息”，由于刘宗忠向李德玖是于2013年7月12日支付借款，其借款利息应当于2013年7月13日开始计算，由此可见，刘宗忠只要求债务人按照年利率24%支付利息，没有违反法律法规的规定。故法院对刘宗忠要求李德玖自借款之日起按照年利率24%支付利息的诉讼请求予以支持，但李德玖及青山公司已支付的38万元利息应当在此利息内扣减。关于青山公司承担的是一般保证责任还是连带保证责任的问题。刘宗忠与李德玖签订借款合同后，为了保证刘宗忠的债权得以实现，青山公司与刘宗忠于2013年7月13日签订了《担保函》，其内容明确约定青山公司愿意为李德玖向刘宗忠所借的100万元借款提供担保，其中约定“如果李德玖到期不能还该笔贷款，由我公司负责偿还”，并且注明“经董事会讨论通过，同意提供担保”，由于青山公司系一个从事经营管理活动的独立法人，具有从事担保的主体资格，且担保内容没有违反法律法规的规定，合法有效。青山公司出具的担保函中没有约定具体的保证期间，按照担保法的规定，其保证期间为6个月。而在刘宗忠向李德玖催收所借款项后，青山公司即主动履行了部分还款责任。即青山公司主动还款，视为其主动履行担保责任。而且，按照双方约定“如果李德玖到期不能还该笔贷款”始承担还款责任，由此可见，双方约定青山公司代为履行还款责任的前提条件是“李德玖到期不能还该笔贷款”，而不是“李德玖到期不还该笔贷款”，因此，青山公司承担的是一般保证责任。按照担保法的规定，一般保证的保证人具有先诉抗辩权，只有待人民法院或仲裁机关对主债务人的财产进行强制执行后，对债务人还不能偿还部分债务才承担清偿责任。因此，法院对刘宗忠要求青山公司承担担保责任的诉讼请求予以支持，但其承担清偿债务责任的前提是对主债务人不能履行部分的债务承担责任。按照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。关于粟道珍是否应当承担连带偿还责任的问题。从本案查明的事实来看，李德玖向刘宗忠借款时，李德玖并没有与粟道珍协商，亦没有得到粟道珍事后认可。虽然青山公司与刘宗忠签订《担保函》时说明系为李德玖所借款项入股青山公司，但李德玖对此予以否认，且青山公司成立于2012年12月，此时公司已成立，由此，此款项并不能证实系李德玖入股所借。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，李德玖向刘宗忠所借的100万元债务，李德玖即没有与粟道珍的合意，刘宗忠亦没有证据证实该债务用于李德玖与粟道珍的夫妻共同生产、经营，且此债务远远超出了一般日常生产生活需要，因此，该债务应当为李德玖的个人债务，故法院对刘宗忠要求粟道珍共同偿还债务的诉讼请求，不予支持。结合上述事实及理由，李德玖向刘宗忠借款后没有按照约定及时足额偿还借款本息，构成违约，李德玖应当承担违约责任；青山公司系一般保证人，其应当承担相应的保证义务；刘宗忠不能证实粟道珍系共同债务人，故法院对刘宗忠要求粟道珍承担共同偿还借款本息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李德玖于本判决生效后二十日内一次性偿还刘宗忠借款本金100万元，并按照24%的年利率支付自2013年7月13日起直至借款本金还清之日止的利息（包含已支付的38万元利息）；二、青山公司对于在人民法院对李德玖的财产强制执行后仍然没有履行的部分债务承担清偿责任。三、驳回刘宗忠的其他诉讼请求。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于上诉人提交青山公司在2017年3月2日出具的拟证明借款与李德玖个人无关的承诺书，以及户名为向海明在2018年12月9日向刘宗忠付款5万元的电子回单，被上诉人质证认为，青山公司的承诺系其单方所作，与出借人无关，对该承诺三性均有异议。对于向海明向刘宗忠还款的5万元，刘宗忠向法庭陈述，该款系双方在沅陵县公安局调解后当天履行的还款，已经包含在一审判决确认共计还款38万元总金额当中。经当庭向李德玖核实，李德玖向法庭自认，在公安局达成调解后共向刘宗忠偿还借款10万元，通过向海明向刘宗忠支付5万元，通过谢长寿支付了5万元。本院认证认为，青山公司作为当事人，经法院通知无正当理由不参加诉讼，无法对该承诺的真实性进行核实。李德玖虽持有该公司承诺书，但无其他证据加以印证，本院对该承诺书不予采信。对于向海明的转账凭证，结合已经查明的事实，青山公司代李德玖向刘宗忠共计支付了28万元，刘宗忠自认通过沅陵县公安局达成调解之后，李德玖向其又偿还了两次借款，共计10万元。该陈述与李德玖主张通过向海明和谢长寿偿还借款10万元的事实一致，与一审判决主文部分判定李德玖向刘宗忠偿还借款100万元当中包含已支付的38万元利息的判定亦能核对一致。本院对该事实予以确认。另查明，李德玖自认其借款时系青山公司的股东之一，向刘宗忠借款是为了青山公司做项目资金使用。李德玖向刘宗忠出具借条，并要求其将借款转账给青山公司。本院认为，本案系民间借贷纠纷，争议焦点在于李德玖与刘宗忠之间是否成立民间借贷关系。一、关于合同是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中李德玖因青山公司项目资金需要向刘宗忠借款，向刘宗忠出具借条的同时，要求刘宗忠将借款转账至青山公司。刘宗忠按李德玖指示向青山公司账户转账案涉借款，已经履行了借款给付义务，双方借款的意思表示真实，民间借贷合同关系成立且已经发生法律效力。李德玖抗辩称青山公司系实际借款人，其与刘宗忠之间不成立借款合同关系。结合查明的事实，青山公司在向刘宗忠付款时均注明代李德玖付款，在系争双方发生纠纷后李德玖亦以自己的名义与刘宗忠在沅陵县公安局达成调解协议，并按协议内容实际进行了部分履行。均足以证实李德玖系借款人，案涉借款具体由谁使用以何种目的使用均不影响其与刘宗忠之间借贷关系的成立。故李德玖以未实际收到借款主张其与刘宗忠不成立民间借贷合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于本案的本金及利息确认是否存在违反法律效力性强制规定的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，刘宗忠与李德玖达成借款合同以后，双方约定的利率为月利率4%。按照该利率约定青山公司已代李德玖连续向刘宗忠支付了七笔，故对于债务人已经支付的超过年利率36%的部分应予退回。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”一审判决未对超出法定无效部分进行认定及处理，适用法律不当，本院依职权予以纠正。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定。对于已经实际支付的资金，不足以偿还全部债务的，应先折抵利息，再折抵本金。结合已查明的事实，青山公司分别于2013年8月16日、9月12日、10月25日、11月25日、12月24日，2014年3月24日、5月15日通过中国建设银行网上银行向刘宗忠支付款项共28万元，每笔4万元。2018年12月9日李德玖与刘宗忠在沅陵县公安局达在调解协议当天通过向海明向刘宗忠还款5万元，刘宗忠亦自认达成调解协议后李德玖已实际履行支付义务共计10万元。因此对于青山公司按照月利率4%代李德玖实际偿还的借款，应以资金实际使用期限为基础，以月利率3%的标准计算出应当支付的利息，对多余部分折抵本金。李德玖与刘宗忠在2013年7月12日达成借款，自2013年7月13日起至青山公司代李德玖第一次还款之日即2013年8月16日为止，以本金100万元为基数按照月利率3%的标准计算应付利息为3.4万元，当天还款4万元，超出部分0.6万元，该款折抵100万元本金后，自2013年8月17日起本金为99.4万元。再以99.4万元为基数，计算2013年8月17日至第二次还款即2013年9月12日止的利息2.5844万元，当天共还款4万元，超出法定利率部分1.4156万元与本金99.4万元相充抵，得出自2013年9月13日起的本金为97.9844万元。依次类算至2019年6月12日，李德玖尚欠刘宗忠借款本金为95.75638万元，利息117.432925万元。综上所述，上诉人李德玖的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、第三百三十三条第三项的规定，判决如下：一、维持湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222民初939号民事判决第二项，即沅陵青山电动汽车科技开发有限公司对于在人民法院对李德玖的财产强制执行后仍然没有履行的部分债务承担清偿责任；二、撤销湖南省沅陵县人民法院（2019）湘1222民初939号民事判决第一项、第三项；三、李德玖于本判决生效之日起二十日内偿还刘宗忠借款本金957563.8元，并支付自2013年7月13日起至2019年6月12日止欠付借款利息1174329.25元，此后利息按照月利率2%标准进行计算直至本息清偿完毕之日止；四、驳回刘宗忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26160元，由李德玖负担23855元，由刘宗忠负担2305元；二审案件受理费13800元，由李德玖负担11495元，由刘宗忠负担2305元。本判决为终审判决。审判长  夏英姿审判员  曹 阳审判员  胡海雄二〇二〇年六月二日法官助理田利文书记员向丹