河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民再3号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：李松，男，1988年2月9日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：武东志，河南豫金律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐军，河南豫金律师事务所实习律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：陈启斌，男，1983年2月4日出生，汉族，住河南省潢川县开发区。委托诉讼代理人：任薪至，河南天宾律师事务所律师。委托诉讼代理人：何妍，河南天宾律师事务所实习律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：宋超，男，1975年3月13日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：周传忠，信阳市平桥区诚信法律服务所法律工作者。一审被告：河南省京西教育发展集团有限责任公司。住所地潢川经济开发区京九大道南侧。法定代表人：潘健，该公司董事长。申诉人李松因与被申诉人陈启斌、宋超及一审被告河南省京西教育发展集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）豫15民终544号民事判决，向信阳市人民检察院申诉，信阳市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项及第二百零八条第一款规定的情形，以豫检民（行）监[2019]41000000301号民事抗诉书向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2019年12月2日作出（2019）豫民抗161号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员谈春花、付若莲出庭。申诉人李松及其委托诉讼代理人武东志、徐军（实习律师），被申诉人陈启斌的委托诉讼代理人任薪至、何妍（实习律师），被申诉人宋超及其委托诉讼代理人周传忠到庭参加诉讼。河南省京西教育发展集团有限责任公司经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，信阳市中级人民法院（2017）豫15民终544号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：（一）关于争议房产即启明中学教师公寓七号楼工程面积的问题。原审判决以潢川县房产交易中心测绘队对该工程的初步测量结果作为涉案工程面积缺乏事实依据。第一，原审卷宗没有发现潢川县房产交易中心测绘队出具的检测报告，仅有审判员对潢川县房产交易中心测绘队主任王冬平的询问笔录，笔录内容显示正式报告只能等到7号楼手续齐全后重新测量;第二，当事人未提供潢川县房产交易中心测绘队是否具有鉴定涉案工程面积的资质;第三，潢川县房产交易中心测绘队测量涉案房屋一事，未通知当事人李松到场不符合法律司法解释关于民事诉讼中鉴定问题的规定。（二）关于“粉刷款计算依据”问题。原审原告虽然向法庭提交了信阳信一建筑劳务有限公司、潢川县中立工程造价咨询有限责任公司出具的证明，但该两份证明因存在缺陷而不能作为认定案件事实的依据。第一，信阳信一建筑劳务有限公司出具的证据没有注明经办人和法定代表人的名字;第二，潢川县中立工程造价咨询有限责任公司出具的证明仅加盖了公司印章，但没有法定代表人或者编制人、审核人签字，也没有日期;第三，李松在一审诉讼中向法院提交了其与第三人签订的《粉刷工程承包协议》，该协议约定了粉刷工程的单价和总价款，该证据的效力应依法予以认定。(三)关于已支付工程款数额问题。第一，李松与陈启斌约定以房抵付工程款，且陈启斌在用于抵付工程款的《商品房买卖协议》上签字认可;第二，根据陈启斌指定，李松与廖秀成、魏明全签订了以房抵付工程款的《商品房买卖协议》;第三，李松已将三套房屋交付给实际施工人廖秀成、魏明全，廖秀成、魏明全也认可收到房屋;因此，原审未将房屋抵付的工程款扣除不当。陈启斌、宋超向一审法院请求：1、依法判决被告共同给付原告工程款3561476.65元，停工损失款260000元，合计3821476.65元；2、判决被告退还押金100000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2012年7月25日，原告宋超与被告李松经协商签订《建筑施工劳务合同》一份，被告李松将潢川县启明中学教师公寓七号楼承包给原告施工。2013年3月9日，原告向被告李松交纳钢筋工，小料加工押金100000元。后因“三违”等种种原因，工程停工。2013年3月24日，被告李松给原告出具欠条一张，赔偿原告工程损失款260000元。后工程再次开建，被告李松又与原告陈启斌签订《建筑施工劳务合同》一份。双方在合同中约定工程承包范围为：按施工图纸、招标文件规定，图纸会审计要求及提出的变更范围以内的所有内容。（扣除挖土、防火、水电安装、门窗制作、门窗油漆、涂料、室内地段、外墙保温）等。双方在合同中约定了工程概况、劳务承包内容与范围、工期工程结算、违约责任等。其中在劳务承包内容及范围项下双方约定劳务承包方式为：包清工、包辅料、包机械、采用固定单价设计及变动后的（建筑面积按图纸设计实际建筑面积计算），每平方包工价为375元不含税。上述工程施工包括粉刷部分。双方在合同第四条约定工程结算第一期付款为该工程地下室到地面五层，第二期到封顶，每次付款按建筑总面积乘单价的20%，主体工程完成工程劳务款付到40%，剩余60%以本项目楼抵付，抵付方式，抵付楼房价2200元/平方米。双方在合同第九条违约责任项下约定合同签订后，未经双方同意，任何一方不得随意变更或解除，若任何一方单方解除合同，应赔偿守约方全部经济损失（按合同确定单价×建筑面积×15%）。合同签订后，原告又将钢筋、泥工、木工模板等工程分包他人。后在施工中，因工程款结算等原因双方产生纷争，导致工程施工一度停止。期间，被告李松向钢筋施工人桂启成支付工程款90000元，向原告陈启斌支付工程款100000元，向原告宋超支付工程款412000元，并向其他实际施工人支付部分工程款。2014年工程主体竣工后，被告李松未向原告交付抵付工程款房屋，也未与原告结算工程款。2013年，受被告京西公司委托，潢川县房产交易中心测绘队对上述工程进行初步测量，测量上述工程建筑面积实际为9991.45平方米，其中负一层建筑面积为992.43平方米，按原被告合同约定计算面积为10487.67平方米。2015年8月10日，郑州大学建设工程鉴定加固中心对上述工程进行安全性鉴定。鉴定结果为能满足安全使用要求。另查，原被告在施工过程中，被告李松将上述工程粉刷部分另承包给他人。被告李松诉讼中称该粉刷承包价格为每平方米52元，原告同意该工程从其总承包总价款中按正负零以上建筑面积每平方米37元扣除。综上，原告工程款为按测绘队实测建筑面积10487.67平方米×375元/平方米=3932876.25元，扣除粉刷部分（9991.45平方米-992.43平方米）×37元/平方米=332963.74元。被告李松欠款为3932876.25-332963.74=3599912.51元。加上被告李松欠款260000元及工程押金100000元，扣除李松已付二原告款512000元及李松代付款90000元。合计李松尚欠原告款3357912.51元。2016年6月12日，被告京西公司向原告出具承诺书一份，该承诺书内容为：“被承诺人与承诺人公司项目经理李松签订《建筑施工劳务合同》约定：被承诺人承建我公司投资的潢川启明中学教师公寓七号楼的清工、辅料、机械工等，目前被承诺人已施工完毕，但工程款至今未能结算，对以上工程款事宜承诺如下：1、被承诺人诉讼我公司和李松工程款结算纠纷一案，待法院判决生效一个月内，由我公司负责支付法院判决认定的全部工程款项。2、我公司经检查验收被承诺人建设的潢川启明中学教师公寓楼七号楼的清工、辅料、机械工等，我公司经检查验收全部接收，若有质量问题以合法的检测报告为准。以上承诺事项，均系我公司真实意思表示。”另查，原告陈启斌、宋超均无相关建筑从业资格。一审法院认为，公民的合法权利应受法律保护。本案中，原告陈启斌、宋超作为承包人未取得相应建筑施工企业资质与被告李松签订的《建筑施工劳务合同》应属无效合同。建设工程施工合同无效，但上述建设工程已经竣工并实际交付，且建设工程经鉴定为能满足安全使用要求。原告请求参照合同约定支付工程价款于法有据，本院予以支持。被告李松辩称该工程部分施工系被告自己组织工人施工，并支付部分工程款。庭审中，原告提交其与被告所称实际施工人签订的合同，被告未能向本院提交相关证据佐证其与原告解除施工合同或与实际施工人签订合同的相关确凿证据，故对被告辩称本院不予采纳。原、被告争议粉刷价格，原告称其同意被告每平方米按37元由他人施工，工程款从原告工程款中扣除，被告称该粉刷已按每平方米52元向他人实际支付，但被告对原、被告同意抵扣价格未能向本院提交相关证据予以佐证，考虑该类工程市场价格，本院酌定该项粉刷工程款按每平方米37元予以扣除。被告所代原告向实际施工人支付部分工程款及其他款项和争议部分，因被告在举证期内未能向本院提交相关确凿证据予以佐证，原、被告在本判决履行中可依原、被告及原告与实际施工人所签订合同约定在履行时依法抵扣，若产生纷争相关方可依法另诉解决。被告河南省京西教育发展集团有限责任公司向原告出具承诺书，该承诺书明确承诺待法院判决生效一个月内，由被告公司负责支付法院判决认定的全部工程款项系双方真实意思表示，被告河南省京西教育发展集团有限责任公司应以其承诺承担本案连带清偿责任。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条（四）、（七）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告李松于本判决生效后7日内给付原告欠款3357912.51元；被告河南省京西教育发展集团有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回原告其它诉讼请求。本案诉讼费38171元，保全费5000元，由原告负担4510元，被告李松负担38661元。李松不服一审判决，上诉请求：1.请求二审法院撤销河南省潢川县人民法院作出的（2016）豫1526民初1184号民事判决，并依法改判上诉人向二被上诉人支付工程款255200元；2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人李松与二被上诉人陈启斌、宋超之间在终止履行建筑工程劳务合同后，双方已经就劳务款项进行结算。上诉人李松与二被上诉人签订了《建筑施工劳务合同》，因二被上诉人不具备建筑劳务承包资质，所以该协议属于无效协议。2012年12月份涉案工程主体建设到五层以后，双方实际履行合同而产生的劳务款项已经由上诉人支付给被上诉人。二上被诉人在2014年要求再次施工，但二被上诉人拒不履行施工义务，并未对下余工程进行实际施工。截至目前，涉案工程主体五层以下面积为44000平方米，合同约定价款为每平方米375元，工程款总额为1650000元，上诉人已经支付工程款1232000元，剩余未支付工程款数额为418000元，因二被上诉人未对涉案工程五层以下部分进行粉刷，应扣除该款项为162800元。因此，上诉人应当向被上诉人支付的款项为255200元。二被上诉人没有证据证明上诉人李松拖欠其劳务款项，而上诉人虽然提供了建筑施工劳务合同及分包协议书，但该证据并不能说明其实际施工的事实，二被上诉人未提供实际施工的劳务结算的相关资料。相反，上诉人李松提供的收到条能够说明上诉人已经向被上诉人支付工程款。二、二被上诉人陈启斌、宋超停止施工后，剩余工程建设是由上诉人李松租赁钢管扣件，组织钢筋工、泥工、木工、粉刷工、杂工、架子工进行施工建设，且上诉人已就上述工程款与实际施工人进行结算，该部分工程的建设与二被上诉人无关，二被上诉人无权向上诉人李松主张剩余项目工程款。根据上诉人李松提供的证据，证据包括二被上诉人向上诉人李松出具的收到工程款的收据、上诉人租赁设备由出租人出具的《潢川大全脚手架钢管扣件出租站退货单》、《脚手架租赁凭证》、《收款收据》、《收到条》、《潢川大全脚手架钢管扣件出租站租赁结算单》，钢筋工、泥工、木工、粉刷工、杂工、架子工出具的《证明》、《结算单》，该证据能够证明在二被上诉人停止施工后，剩余工程(五层楼以上)部分是由上诉人李松组织施工，且上诉人已就上述工程款与实际施工人进行结算，该部分工程的建设与二被上诉人无关，二被上诉人无权向上诉人李松主张剩余工程劳务款。二被上诉人与第三人签订的分包合同所产生的权利义务与本案不是同一法律关系，应由二被上诉人与第三人协商或者诉讼解决。原审法院在没有查明上述事实的情况下，却认定“被告所代原告向实际施工人支付部分工程款及其他款项和争议部分，因被告在举证期内未能向本院递交相关确凿证据予以佐证，原被告在本判决履行中可依原被告及原告与实际施工人签订订合同约定在履行时依法抵扣，若产生纷争相关方可依法另诉解决”，事实上，原审法院在处理该案争议过程中，选择性的忽略或者是混淆了上诉人与被上诉人是否实际履行合同的事实（即主体五层以上的工程是否由二被上诉人实际施工）。请求二审查清事实，依法改判上诉人向二被上诉人支付工程款255200元。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。二审法院认为，本案争议的焦点问题在于：一是关于工程量的问题。即上诉人与被上诉人之间的施工劳务合同是否提前终止？涉案工程主体建设五层以上的劳务是否仍由陈启斌、宋超具体组织实施。二是原审工程款的计算是否正确？其中包括上诉人向其他具体施工人支付的相关费用是否应当抵扣的问题。关于工程量的问题。因2012年12月份涉案工程主体建设到五层，2014年3月19日上诉人仍与被上诉人陈启斌签订《建筑工程施工劳务合同》，且2014年10月31日上诉人工地管理员尚对被上诉人下发处罚单，分别对10层楼泥工罚款。从以上证据看，上诉人称合同已终止且五层以上与两上诉人没有关系，劳务款项已经支付的意见不能成立。关于工程款的计算问题。尽管《建筑工程施工劳务合同》因没有资质被认定无效，但该工程被验收合格以后，合同相对方之间应当按合同约定的价款支付工程款。因此，从本案情况看，上诉人李松应当按约定向劳务合同向对方支付劳务费用，被上诉人陈启斌、宋超再依据泥工施工合同、木工施工合同等具体向其他具体施工个体支付相关工程款。因本案确实存在着上诉人李松直接向泥工施工人、木工施工人支付相关费用的问题。因合同具有相对性，上诉人在没有与被上诉人解除《建筑工程施工劳务合同》的情况下，直接向具体如泥工、木工等施工人支付劳务费用的行为，其自己应当承担相应责任。因此，上诉人李松请求将支付给泥工、木工等具体施工人的费用直接扣减的请求，因没有具体计算依据，也没有进行结算，更没有经合同相对方被上诉人的认可。上诉人的该上诉意见，本院不予支持。因粉刷工雷新全的工程款原审已扣除，上诉人请求再予扣除的意见亦不予采纳。因泥工、木工等具体施工人与被上诉人之间分别签订有具体施工合同，双方应当按合同约定进行结算，上诉人已支付的款项是否应当从中扣除，因属另一法律关系，三方当事人可另行解决。原审判令京西公司承担连带责任也是正确的。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持，上诉人李松的上诉理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。再审中，申诉人提交潢川县人民法院（2018）豫1526民初4052号判决书作为新证据。再审查明的其他事实与原一、二审认定的事实基本一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点是：（一）7号楼的建筑面积是多少，潢川县房产交易中心测绘队的检测是否合理；（二）粉刷款的计算依据是每平米37元还是52元；（三）已支付工程款的数额该如何抵付，抵付了多少。关于第一个争议焦点，7号楼建筑面积的问题。根据由潢川县京西物业服务有限公司加盖公章的、测量号为201306132003的房屋户（室）面积对照表及2016年11月17日潢川法院对潢川县房地产交易中心测绘队主任王冬平所做的询问笔录，可知7号楼工程建筑面积实际测量数据为建筑面积9991.45平方米，其中负一层建筑面积为992.43平方米，按原被告合同约定计算面积为10487.67平方米。未能出具正式的测量报告是因为7号楼属于小产权房屋，手续尚不齐全。而且作为总发包商的河南省京西教育发展集团有限责任公司于2016年6月16日出具了一份证明：7号楼合计面积为10421.98平方米，与测量数据相差不大。因此虽然原审卷宗没有测绘队的正式检测报告，但是结合测绘队实际的初步测量结果及京西教育出具的证明，一审按照10487.67平方米计算7号楼总面积并无明显不当。关于第二个争议焦点，粉刷款单价应按每平米37元计算还是按每平米52元计算的问题。由于被申诉人向法庭提交的信阳信一建筑劳务有限公司、潢川县中立工程造价咨询有限责任公司出具的证明均存在缺陷，且李松在一审诉讼中向法院提交了其与雷新全签订的《粉刷工程承包协议》，二审诉讼中提交了2017年3月1日雷新全出具的总价款已结算完毕的证明，因此粉刷款单价按照每平方米52元计算更为合理。此项抗诉理由成立，本院予以支持。关于第三个争议焦点，已支付工程款数额问题。根据申诉人提交的（2018）豫1526民初4052号判决书显示，以房抵债及直接支付实际施工人工程款的问题，李松已另案起诉，并且法院作出了实体处理。综上：工程款为按测绘队实测建筑面积10487.67平方米×375元/平方米=3932876.25元，扣除粉刷部分（9991.45平方米-992.43平方米）×52元/平方米=467949.04元。申诉人李松欠款为3932876.25-467949.04=3464927.21元。加上申诉人李松欠款260000元及工程押金100000元，扣除李松已付款512000元及李松代付款90000元。合计李松尚欠原告款3222927.21元。综上所述，河南省人民检察院的抗诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）豫15民终544号民事判决；二、维持河南省潢川县人民法院（2016）豫1523民初1184号民事判决的第二项，即“驳回原告其他诉讼请求”；三、变更河南省潢川县人民法院（2016）豫1523民初1184号民事判决的第一项为：“限李松于本判决生效后7日内给付陈启斌、宋超欠款3222927.21元；河南省京西教育发展集团有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任”。如果未按判决所指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费38171元，保全费5000元，由陈启斌、宋超承担4510元，由李松承担38661元。二审案件受理费38171元，由李松承担。本判决为终审判决。审判长  杨洪审判员  芦倩审判员  韩洋二〇二〇年六月八日法官助理刘向书记员王彬伍