江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终925号上诉人（原审被告）：徐州市铜山区广播电视信息网络有限公司，住所地徐州市铜山区广播电视台办公楼一楼。法定代表人：刘晨，该公司经理。委托诉讼代理人：沈春雷，江苏尊鼎力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广标，江苏达谕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桂林漓江信息产业集团有限责任公司，住所地桂林市六合路125号。法定代表人：梁彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：仇峻峰，江苏世纪青松律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晨秋，江苏世纪青松律师事务所律师。原审第三人：孙永海，男，1966年2月16日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：王珑，江苏金华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：马慧娴，江苏金华星律师事务所实习律师。上诉人徐州市铜山区广播电视信息网络有限公司（以下简称铜山广电公司）因与被上诉人桂林漓江信息产业集团有限责任公司（以下简称漓江公司）、原审第三人孙永海建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人铜山广电公司上诉请求：1.撤销原审判决发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人漓江公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。(一)被上诉人漓江公司提供的其与徐州新联通讯网络科技有限公司(以下简称新联公司)签订的工程承包合同有造假嫌疑：1.漓江公司与新联公司签订的日期相差十个多月，不合常理。2.三堡镇的网络改造工程，早在2013年已由三堡镇自行组织施工，新联公司仅从事了后期部分的光纤熔接扫尾工程，而非光缆建设施工的主工程。棠张镇也早已在2013年3月施工，与漓江公司无关。3.该合同约定首付款为工程总价款的30%为15.75万元，而漓江公司提供的是19.38万元的货款转账凭证。漓江公司提供的其他付款凭证里，除了一笔备注机顶盒，其余款项均备注货款，而不是工程款。上诉人有理由认为漓江公司与新联公司之间存在其他业务往来，或者存在新联公司代收账的情况。4.关于漓江公司在2013年1月至2014年8月期间支付新联公司1422610元，漓江公司、孙永海与新联公司之间的陈述互相矛盾。5.漓江公司及新联公司均未提供证据证明其实际参与了工程的施工。以上几点可以说明，漓江公司与新联公司之间不存在转包合同，也不存在漓江公司向新联公司支付工程款的情况。(二)涉案工程量并未确定。对三堡镇的工程量存在问题，施工合同对工程量和如何计算工程款有约定。涉案工程没有审计，在此情况下简单以孙永海领款时简单推算的开票数额推定工程款是违背合同约定的。漓江公司认为自己是合同当事人，就应该对其合同履行内容中的工程量进行举证说明。二、孙永海有权代收涉案工程款。（一）根据一审中被上诉人、新联公司总经理的陈述可知，孙永海系被上诉人项目负责人，负责具体的一切施工事务。（二）根据铜山广电公司与漓江公司2012年12月份《协议书》第五条第7款规定，铜山广电公司和漓江公司必须派专人负责此项工程的实施，以便随时沟通和解决现场问题。而从前期合同的签订及后续所有项目的跟进，都是孙永海在负责联系、沟通、协调，从始至终漓江公司对孙永海的上述行为没有提出异议，且新联公司也陈述其向孙永海要求垫付工程款，足以说明孙永海与漓江公司之间的关系，孙永海构成表见代理，铜山广电公司有理由相信，孙永海是协议书中约定的涉案工程的专项负责人。（三）2013年至2016年间，铜山广电公司没有接到过漓江公司工作人员催要过工程款，孙永海收款所写收据也注明了漓江公司的名称，铜山广电公司有理由相信，孙永海的职权范围不仅仅是项目负责人的身份，其在涉案工程中签订合同、支付款项、开票等种种不在合同约定中的行为，也均得到了漓江公司的认可。三、漓江公司与新联公司以及孙永海从未向铜山广电公司披露过转包事宜，仅在本案诉讼后铜山广电公司才知晓，铜山广电公司根据事实将工程款支付给孙永海并无过错，因为无论孙永海是漓江公司的项目负责人还是实际施工人，都有权从铜山广电公司处获得工程款。四、原审法院适用法律错误。漓江公司未经上诉人同意擅自将全部工程转包给新联公司，该转包工程的行为违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。违法者不应从自己的违法行为中获益，故对其实际投入之外的部分以及主张的利息不应支持。被上诉人桂林漓江公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在上诉状中所提及的问题，一审中已经完全查明，其上诉意见与其在一审中的陈述自相矛盾。1.关于合同签订时间与付款金额的问题。在建设工程施工中，随着施工的变化重新补签协议，是最为常见的合同行为。付款金额与合同约定金额存在差距，也施工合同实际履行中的常见现象。上诉人据此认定合同虚假没有事实与依据。并且漓江公司与上诉人之间签订的合同也存在时间跨度大、与实际施工时间不同的情况。2.在一审中上诉人已认可工程结算金额为1836734元，现又上诉称工程量未确定。如果工程未结算，上诉人如何将1836734元工程发票入财务账。虽然漓江公司将涉案工程转包给了新联公司，但是该工程已经完工并交付给上诉人使用是事实，漓江公司已经履行了合同义务。3.一审法院已经查明孙永海无权领取工程款。上诉人与漓江公司签订的合同都显示桂林漓江公司是合同的相对方，上诉人铜山广电公司也没有提供证据证实桂林漓江公司授权孙永海代收工程款，孙永海也陈述桂林漓江公司对其收取款项不知情。并且，依据双方签订的协议约定，涉案工程是由桂林漓江公司全额垫资施工，在验收之前上诉人无需支付任何费用。铜山广电公司为何在验收之前向孙永海支付工程款，漓江公司不知情也无法理解。综上，铜山广电公司应当向漓江公司支付工程款而未支付是不争的事实。铜山广电公司的上诉没有事实和法律依据。原审第三人孙永海述称，一审判决错误。上诉人铜山广电公司已经支付过钱了，不应再向被上诉人支付款项。我是代表被上诉人已经收取过款项了。桂林漓江公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令铜山广电公司支付工程款1836734元；2.判令铜山广电公司按同期银行贷款利率支付桂林漓江公司逾期付款利息至铜山广电公司付清工程款之日（按同期银行贷款利率从2016年1月28日起暂计至2018年12月31日利息为194524.66元）；3.本案诉讼费用由铜山广电公司承担。一审法院查明：2012年12月，漓江公司与铜山广电公司签订《协议书》一份，内容为：漓江公司（乙方）承包铜山广电公司（甲方）徐州市铜山区数字电视网络改造工程，工程承包内容为铜山广电公司所辖19个乡镇的数字电视网络改造工程总承包（包括设备供应、设计和施工），承包方式为项目设计施工、材料供应均由乙方提供。《协议书》签订后，在实际履行过程中，施工范围变更为三堡镇、棠张镇、汉王镇、大彭镇四个乡镇，且双方重新达成协议。2012年12月，漓江公司与铜山广电公司签订《工程施工合同书》一份，载明根据上述《协议书》精神，就汉王镇、大彭镇的网络改造工程施工特制定以下协议。第六条为工程付款方式：1.由甲方以乡镇为单位进行验收，验收合格后付总工程款30%给乙方，验收后三个月内再付30%给乙方，验收合格一年内再付35%，余款5%在验收合格后两年内付清；2.如甲方按合同延期一个月后未按合同付款，每月按工程材料总价款的百分之二罚金作为甲方的违约金支付给乙方。付款方式第一项同《协议书》付款方式。涉案工程于2013年开始陆续施工，2016年初施工完毕。2016年1月11日，漓江公司与铜山广电公司补充签订《工程承包合同》，约定工程内容：1.由乙方漓江公司负责该区域内的所有光缆网络建设施工（包括主杆网络分配网）；2.三堡镇、棠张镇、汉王镇、大彭镇所有光缆架设光纤熔接，和安装调试所有光设备，直至到每个光接点信号达到甲方和网络公司所规定的要求为止。第五条约定了施工价格，第四项约定工程总造价约200万元，实际按验收工程量为准，付款方式按甲乙双方签订工程施工合同规定执行。在2012年漓江公司与铜山广电公司签订合同之后，漓江公司实际将上述四个乡镇的工程转包给案外人新联公司，并作为甲方先后分别于2013年1月7日和2014年1月23日与案外人新联公司（乙方）签订《工程承包合同》，根据甲方与漓江公司所签订的合同，分别将汉王镇、大彭镇以及三堡镇、棠张镇的工程转包给案外人新联公司，其中汉王镇、大彭镇的预估施工费为105万元，三堡镇、棠张镇的为52.5万元，双方约定付款方式为：由甲乙双方合同签订后，施工队进场施工十日内预付总工程价款的30%作为工程预付款，另外按每月由甲方初验（检）的实际工程量支付50%的工程款，余款由网络公司和甲方正式验收合格后十天内一次性付清（三堡、棠张已在3月份开工）。2014年7月24日，漓江公司和案外人新联公司根据之前两次双方签订的工程承包合同，对合同中光缆熔接施工工程签订《补充协议》，汉王、大彭、三堡、棠张四个乡镇的工程预估价为30万元。在工程施工期间，漓江公司陆续向新联公司支付工程款共1422610元，包括2013年1月支付315000元，2013年2月支付186410元，2013年6月支付106925元，2013年11月支付175075元，2014年1月支付313100元，2014年8月分两次支付193800元、132000元。漓江公司已向新联公司付清涉案四个乡镇的全部工程款。第三人孙永海多次从漓江公司处领款，其中2015年2月13日领取150000元，2015年7月30日领取300000元，2015年12月16日领取100000元，2016年1月21日领取1091740.6元，2016年1月21日领取11320元，共计1653060.6元。2016年1月31日孙永海向漓江公司出具收到1836734元工程款收据。2016年1月27日，漓江公司委托第三人孙永海向铜山广电公司开具了建筑业统一发票，工程项目名称为光缆网络建设施工，结算项目为工程款，金额为1836734元。另查明，第三人孙永海曾为涉案工程向案外人新联公司垫付工程款，垫付款待桂林漓江公司支付给案外人新联公司后，由新联公司偿还孙永海。庭审中，桂林漓江公司与铜山广电公司一致认可涉案工程总价款为1836734元，但铜山广电公司认为此金额系第三人孙永海从铜山广电公司处预支工程款的90%为1653060.6元和10%的质保金；漓江公司认为系其与铜山广电公司口头结算所得，且桂林漓江公司对第三人孙永海支取款项的情况并不知情。一审法院认为，漓江公司与铜山广电公司之间签订的工程承包合同系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按照约定履行各自的义务。涉案工程已经完工且交付被告使用，桂林漓江公司按照合同约定履行了工程建设内容，铜山广电公司应按照合同约定向桂林漓江公司履行工程款的给付义务。本案中，第三人孙永海从铜山广电公司领取的款项不能认定铜山广电公司已向桂林漓江公司履行了工程款的给付义务。具体分析如下：首先，从缔结合同的主体来看。缔约双方为桂林漓江公司与铜山广电公司，第三人孙永海没有参与工程承包合同及相关合同的缔结。根据合同的相对性原则，被告应按照合同约定向原告履行工程款的给付义务。其次，从合同的履行情况来看。合同签订之后，桂林漓江公司虽未经铜山广电公司同意而将涉案工程转包给案外人新联公司，但新联公司进行了实际施工，工程完工之后，已实际交付给铜山广电公司使用。且漓江公司根据其与新联公司之间的约定，已向新联公司支付了工程款，铜山广电公司亦应按照约定向桂林漓江公司支付工程款。再次，从合同有无约定第三人可以领取工程款的内容来看。关于涉案的协议书、工程施工合同书、工程承包合同三份合同中并无第三人可以从铜山广电公司处领取工程款的意思内容，第三人也没有作为桂林漓江公司的经办人员在合同中签字。而且，其中工程承包合同是在合同履行完毕后双方于2016年1月11日补签，在此之前第三人已多次从铜山广电公司处领取工程款，在补签该合同时也未要求漓江公司明确授权第三人可以领取工程款。第三人与桂林漓江公司无劳动合同关系，并非其工作人员，桂林漓江公司虽认可第三人系负责涉案工程的项目代表，负责管理事务，但并未授权其领取工程款这一在合同履行过程中的重要内容。铜山广电公司提供了桂林漓江公司与其签订的光缆销售合同，主张该合同约定第三人为桂林漓江公司联系人，其有理由相信第三人在涉案工程中可以领取工程款。对此，一审法院认为在该销售合同中也仅约定第三人为联系人，并无授权其领取货款的内容；桂林漓江公司与铜山广电公司除有关于光缆事项的约定外，关于工程施工内容也仅存在涉案工程，并无其他的工程施工。铜山广电公司的举证不能认定第三人具有领取工程款代理权的表象，不能认定铜山广电公司有充分理由足以相信第三人有领取工程款的代理权限。第四，从发票的开具情况来看。桂林漓江公司主张应铜山广电公司要求开具发票，作为铜山广电公司应付款项的凭证，铜山广电公司主张发票是其已付工程款数额的确认。涉案的三份合同均未约定支付工程款义务与开具发票义务的先后履行顺序，桂林漓江公司在工程完工结算后向铜山广电公司开具发票主张工程款也没有违反合同内容。开具发票也是漓江公司委托第三人办理，产生的税金也是漓江公司支付给第三人。第五，从第三人孙永海的陈述来看。第三人陈述其与铜山广电公司之间的对账是关于工程结算的对账，而非其领取款项的对账；开具发票时也未告知漓江公司发票金额为其从铜山广电公司处领取的工程款金额。以上，第三人孙永海从铜山广电公司领取的款项不能认定铜山广电公司已向漓江公司履行了工程款的给付义务，铜山广电公司应该向漓江公司支付工程款。双方对工程款数额1836734元均无异议，一审法院予以认定。关于漓江公司主张利息问题。工程承包合同第六条约定“付款方式按双方工程施工合同规定执行”，工程施工合同第六条约定“工程付款方式：1.由甲方以乡镇为单位进行验收，验收合格后付总工程款30%给乙方，验收后三个月内再付30%给乙方，验收合格一年内再付35%，余款5%在验收合格后两年内付清”。关于涉案工程的验收问题，漓江公司主张已竣工验收，铜山广电公司主张已竣工交付使用并未验收。根据《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。铜山广电公司认可工程完工即交付使用，应视为验收合格，故漓江公司按照开具发票之日起主张利息，一审法院予以支持。根据合同约定的付款节点，利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率，分别以551020元为基数，自2016年1月28日计算至2016年4月27日；以1102040元为基数，自2016年4月28日计算至2017年1月27日；以1744897为基数，自2017年1月28日计算至2018年1月27日；以1836734元为基数，自2018年1月28日计算至被告实际给付之日。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：一、铜山广电公司支付漓江公司工程款1836734元及利息（利息计算方法：利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，分别以551020元为基数，自2016年1月28日计算至2016年4月27日；以1102040元为基数，自2016年4月28日计算至2017年1月27日；以1744897为基数，自2017年1月28日计算至2018年1月27日；以1836734元为基数，自2018年1月28日计算至徐州市铜山区广播电视信息网络有限公司实际给付之日）；二、驳回漓江公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，一、上诉人铜山广电公司上诉主张，被上诉人漓江公司没有将涉案工程转包给新联公司，新联公司不是涉案工程的实际施工人，被上诉人漓江公司也没有向新联公司支付涉案工程的工程款。被上诉人漓江公司对上诉人铜山广电公司的该项主张不予认可。本院认为，被上诉人漓江公司一审提供的其与新联公司签订的两份工程承包合同以及一份补充协议，表明被上诉人漓江公司将三堡镇、棠张镇、汉王镇、大彭镇四个镇的所有光缆架设、光纤熔接工程转包给新联公司。结合被上诉人漓江公司提供的其向新联公司的转款凭证，以及孙永海的庭审陈述、证人张某,4的证言，该些证据能够相互印证足以证明被上诉人漓江公司将其承包的涉案工程转包给新联公司，新联公司对涉案工程进行了实际施工，被上诉人漓江公司已向新联公司支付涉案工程的工程款1422610元。故上诉人铜山广电公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。二、上诉人铜山广电公司上诉认为，涉案工程的工程量未确定也没有审计，不能以开票的数额推定工程款数额是1836734元。本院认为，在涉案工程完工之后，漓江公司向铜山广电公司开具工程款发票主张工程款符合双方之间的合同约定，铜山广电公司接受漓江公司开具的1836734元发票表明铜山广电公司也认可了涉案工程的工程款数额为1836734元。事实上，铜山广电公司在一审庭审中也已认可涉案工程的工程款数额为1836734元，故上诉人铜山广电公司的该项主张本院不予支持。三、上诉人铜山广电公司上诉认为，在涉案工程施工过程中，孙永海曾以被上诉人漓江公司的名义先后向其借支1653060.6元，该款项应当作为铜山广电公司支付漓江公司的工程款。被上诉人漓江公司对上诉人铜山广电公司的该项主张不予认可。本院认为，根据本院查明的事实，孙永海并非漓江公司的员工，就涉案工程孙永海以漓江公司的名义与铜山广电公司、新联公司进行了联络、协调并签订了相应的施工合同。事实上漓江公司并未授权孙永海领取涉案工程的工程款这一重要的权利，同时孙永海从铜山广电公司借支1653060.6元工程款也未得到漓江公司的追认，故孙永海向铜山广电公司借支1653060.6元不能认定为漓江公司收到的工程款。根据漓江公司与铜山广电公司签订的工程承包合同的约定，涉案工程是漓江公司垫资施工，在工程验收合格前铜山广电公司无需向漓江信息公司支付任何费用。另外漓江信息公司已经按照合同约定对涉案工程施工进行了实际垫资，垫资金额140余万元。在漓江公司不知道孙永海向铜山广电公司借支1653060.6元的情况下，漓江信息公司作为承包人在涉案工程完工之后向发包人铜山广电公司开具工程款发票并主张工程款符合合同的约定。综上，上诉人徐州市铜山区广播电视信息网络有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23050元，由上诉人徐州市铜山区广播电视信息网络有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  宋新河审 判 员  孟 娟二〇二〇年六月十日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷