浙江省嘉兴市南湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0402刑再4号原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。原审被告人赵冰，男，1994年4月23日出生，汉族，初中文化，户籍地河北省邱县。因本案2018年4月16日被刑事拘留，同年5月11日被取保候审。原审被告人陈伟，男，1988年8月11日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省邓州市。因本案于2018年4月14日被刑事拘留，次日被取保候审。原审被告人龚伟，男，1988年1月10日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省怀化市鹤城区。因本案2018年4月15日被刑事拘留，同月18日被取保候审。原审被告人余佳朋，男，1994年4月1日出生，汉族，初中文化，户籍地重庆市奉节县。因本案于2018年4月14日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。原审辩护人沈浩丰、朱振佳，浙江虎良律师事务所律师。原审被告人马博林，男，1994年9月14日出生，汉族，小学文化，户籍地河北省赵县。因本案于2018年4月15日被刑事拘留，同年5月20日被取保候审。原审被告人林胜智，男，1979年10月2日出生，汉族，小学文化，户籍地福建省仙游县。因本案于2018年4月14日被刑事拘留，同年5月20日被取保候审。原审被告人林贵绍，男，1995年12月8日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省信宜市。因本案于2018年4月15日被刑事拘留，同年5月11日被取保候审。原审被告人于敬森，男，1992年2月17日出生，汉族，初中文化，户籍地河北省沧州市新华区。因本案于2018年4月14日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。原审被告人**，男，1982年11月8日出生，回族，小学文化，户籍地河北省邢台市桥西区。因本案于2018年4月14日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。原审被告人郑尤斌，男，1986年7月3日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省都昌县。因本案2018年4月14日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。辩护人许佳斌，浙江南湖律师事务所律师。原审被告人付盼，男，1992年5月4日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省长坦县。2018年4月13日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。辩护人时宇航、周锋，浙江建银律师事务所律师。原审被告人石海杰，男，1988年11月27日出生，汉族，初中文化，户籍地河北省河间市。2008年8月7日因犯寻衅滋事罪被河北省河间市人民法院判处有期徒刑一年，于2009年5月7日刑满释放。因本案于2018年4月17日被取保候审。辩护人戈振磊，浙江红船律师事务所律师。嘉兴市南湖区人民检察院指控原审被告人赵冰、陈伟、龚伟、余佳朋、马博林、林贵绍、林胜智、于敬森、**、郑尤斌、付盼、石海杰犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，本院于2019年12月25日作出（2019）浙0402刑初248号刑事判决。该判决发生法律效力后，经本院审判委员会讨论，于2020年3月20日作出（2020）浙0402刑监4号再审决定，对该案中郑尤斌、付盼、石海杰的量刑等提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员宓静叶出庭履行职务。原审被告人郑尤斌及本院依法通知嘉兴市南湖区法律援助中心为其指派的辩护人许佳斌，被告付盼及本院依法通知嘉兴市南湖区法律援助中心为其指派的辩护人时宇航、周峰，被告石海杰及本院依法通知嘉兴市南湖区法律援助中心为其指派的辩护人戈振磊到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审经审理查明：2017年8月左右，陈佳雄、周安达、郭新涯（均另案处理）以营利为目的，经预谋合伙制作创立了一个付费观看色情直播和色情电影的手机APP网络平台，并先后命名为“小强魔盒”“V客”“URBOX”“MAX”“GREEN”“ROSE”“color”等。陈佳雄、周安达通过招募代理，贩卖该平台卡密进行牟利，在全国范围内传播。原审被告人赵冰、陈伟、龚伟、余佳朋、马博林、林贵绍、林胜智、于敬森、**、郑尤斌、付盼、石海杰明知该手机APP网络平台内存有大量可以播放的淫秽视频，仍向上家购买平台卡密后,通过微信、QQ等即时通讯工具加价出售给他人并从中牟利。具体犯罪事实如下：1.2018年2月至案发，被告人赵冰采用上述手段贩卖月卡3000余张，非法获利10000余元。2.2017年10月至案发，被告人陈伟采用上述手段贩卖月卡、季卡2000余张，非法获利1500元。3.2017年11月份至案发，被告人龚伟采用上述手段贩卖月卡、季卡1600余张，非法获利20000余元。4.2017年底至案发，被告人余佳朋采用上述手段贩卖月卡、季卡、年卡等1500余张，非法获利20000余元。5.2017年12月至案发，被告人马博林采用上述手段贩卖月卡、季卡1400余张，非法获利14000余元。6.2018年1月至案发，被告人林胜智采用上述手段贩卖月卡、季卡600余张，非法获利10000余元。7.2018年2月至案发，被告人林贵绍采用上述手段贩卖月卡、季卡、年卡、永久卡等600余张，非法获利10000余元。8.2018年3月至案发，被告人于敬森采用上述手段贩卖月卡、季卡170余张，非法获利4000余元。9.2018年1月至案发，被告人**采用上述手段贩卖月卡160张，非法获利4000余元。10.2017年12月至案发，被告人郑尤斌采用上述手段贩卖月卡50张，非法获利1900余元。11.2018年1月至案发，被告人付盼采用上述手段贩卖月卡60张，非法获利1000余元。12.2018年3月至案发，被告人石海杰采用上述手段贩卖月卡10张，获利500余元。2018年4月5日至15日，民警使用手机屏幕录制的方式对“MAX”软件上云播栏目的精彩视频录制取证，共录制186段视频文件，经鉴定其中183段视频属于淫秽视频。案发后，侦查机关从被告人赵冰处查扣iPhone6Plus手机1部、iPhone8手机1部、TEENSON手机1部，从被告人余佳朋处查扣小米6手机1部、iPhone4S手机1部、iPhone6手机1部、iPhone5S手机1部、组装电脑机箱1个，从被告人林胜智处查扣华为手机1部、魅族手机1部、华硕笔记本电脑1台，从被告人陈伟处查扣小米note4手机1部、现金1000元，从被告人龚伟、马博林、林贵绍、于敬森、**、郑尤斌、付盼、石海杰处分别查扣iPhone6Plus手机1部、iPhone6手机1部、小米手机1部、iPhone6Plus手机1部、小米手机1部、华为荣耀6X手机1部、小米MAX2手机1部、移动手机卡1张。原审审理过程中，被告人赵冰、陈伟、龚伟、余佳朋、马博林、林贵绍、林胜智、于敬森、**、郑尤斌、付盼、石海杰分别主动退交违法所得10000元、500元、20000元、20000元、14000元、10000元、10000元、4000元、4000元、1900元、1000元、500元。原审认为，被告人赵冰、陈伟、龚伟、余佳朋、马博林、林胜智、林贵绍、于敬森、**、郑尤斌、付盼、石海杰以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽物品，其中被告人赵冰、陈伟属情节严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控罪名成立。各被告人到案后均能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；其均能主动退交违法所得，酌情从轻处罚。根据被告人赵冰、陈伟、龚伟、余佳朋、马博林、林胜智、林贵绍、于敬森、**的犯罪情节和悔罪表现可对其适用缓刑。辩护意见合理部分予以采纳。被告人回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益社会的公民。原审判决：一、被告人赵冰犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金10000元；二、被告人陈伟犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金2000元；三、被告人龚伟犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金15000元；四、被告人余佳朋犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金15000元；五、被告人马博林犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑一年八个月，并处罚金12000元；六、被告人林胜智犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金10000元；七、被告人林贵绍犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金10000元；八、被告人于敬森犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金4000元；九、被告人**犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金4000元；（上述第一至九项的缓刑考验期均自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳。）十、被告人郑尤斌犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处罚金1900元；十一、被告人付盼犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处罚金1000元；十二、被告人石海杰犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处罚金1000元；（上述第十至十二项的罚金均限判决生效后三日内缴纳。）十三、被告人赵冰、陈伟、龚伟、余佳朋、马博林、林贵绍、林胜智、于敬森、**、郑尤斌、付盼、石海杰退交的违法所得合计95900元依法予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机17部、移动手机卡1张、组装电脑机箱1个、笔记本电脑1台及违法所得1000元由扣押机关依法予以没收。嘉兴市南湖区人民检察院认为，本院（2019）浙0402刑初248号刑事判决对原审被告人郑尤斌、付盼、石海杰适用法律错误，量刑错误，依法应予改判。原审被告人郑尤斌、付盼、石海杰及其辩护人对原审起诉书指控的犯罪事实和法律适用方面的意见没有异议，请求法院从轻处罚。经再审审理查明，原审认定被告人赵冰、陈伟、龚伟、余佳朋、马博林、林贵绍、林胜智、于敬森、**、郑尤斌、付盼、石海杰贩卖淫秽物品牟利犯罪事实，有证人杨某、王某、尹自贸、施某、于某、关某、施某、李某1、郑某、郭某、陈某、吴某、李某2、徐某、李某3、张某、靳某、崔传洲的证言、同案犯郭新涯的供述、手机检查笔录及照片、微信转账截图、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、搜查笔录、视听资料制作说明、淫秽物品鉴定委托书、淫秽物品审查鉴定书、电子数据检查笔录、司法鉴定意见书、数据分析光盘及来源说明、暂存款票据、违法犯罪经历查询证明、刑事判决书、刑满释放证明书、户籍证明、到案经过等证据证实，各被告人亦有供述在案。原审认定的事实清楚，证据确实、充分,再审予以确认。本院再审认为，原审被告人郑尤斌、付盼、石海杰以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽物品，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。原审被告人郑尤斌、付盼、石海杰到案后均能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；且均能主动退交违法所得，酌情从轻处罚；原判对原审被告人郑尤斌、付盼、石海杰定罪正确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，再审依法予以纠正。检察意见有理，予以采纳。原审对原审被告人赵冰、陈伟、龚伟、余佳朋、马博林、林贵绍、林胜智、于敬森、**的犯罪事实认定清楚，适用法律正确，量刑适当，再审仍予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持本院（2019）浙0402刑初248号刑事判决第一至九、十三项；二、撤销本院（2019）浙0402刑初248号刑事判决第十、十一、十二项；三、原审被告人郑尤斌犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处管制三个月，并处罚金一千九百元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日；罚金已缴纳）；四、原审被告人付盼犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处管制三个月，并处罚金一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日；罚金已缴纳）。五、原审被告人石海杰犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处管制三个月，并处罚金一千元（罚金已缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审判长  陈晋伟审判员  王 晨审判员  唐 琳二〇二〇年六月十一日书记员  许新元