新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终368号 上诉人（原审被告）：周广华，男，1974年2月14日出生，汉族，住新疆生产建设兵团第五师。上诉人（原审被告）：刘树义，男，1972年6月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。委托诉讼代理人：赵红珊，新疆双湖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：文建华，男，1982年7月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。被上诉人（原审原告）：新疆汇泽林混凝土有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。法定代表人：王东启，该公司经理。委托诉讼代理人：肖海玲，新疆皓昌律师事务所律师。原审被告：新疆宏德建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。法定代表人：黄庆国，该公司董事长。上诉人周广华、刘树义、文建华因与被上诉人新疆汇泽林混凝土有限公司（以下简称汇泽林公司）及原审被告新疆宏德建筑安装有限责任公司（以下简称宏德公司）买卖合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2019）新2701民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月21日开庭进行了审理。上诉人周广华、上诉人刘树义的委托诉讼代理人赵红珊、上诉人文建华、被上诉人汇泽林公司的委托诉讼代理人肖海玲到庭参加诉讼，原审被告宏德公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周广华、刘树义、文建华上诉请求：撤销一审判决，驳回汇泽林公司的各项诉讼请求。事实与理由：首先，一审判决认定周广华、刘树义2018年6月10日与汇泽林公司签订的合同编号×××《混凝土购销合同》在先，合同编号×××1《混凝土购销合同》签订在后与事实不符。第一、从合同签订的时间上，两份合同均是2018年6月10日，因编号×××合同中出现20180420便确定为签订时间，该推定不符合客观事实；第二，×××《混凝土购销合同》签订人为“张某某”，其当时是汇泽林公司的厂长，虽然不是法定代表人，但具有接受委托签订合同的资格。而×××1《混凝土购销合同》签订人为“程某某”，当时汇泽林公司并无该人，从法人变更工商登记中，此时的法定代表人并非是“程某某”，如果以法定代表人的身份签订的合同，当然属无效合同，汇泽林公司认识到错误后，故自行进行了纠正，由“张某某”以委托代理人的名义重新签订了编号为×××混凝土购销合同，据此应确认×××《混凝土购销合同》签订在后。第三、从合同履行方式上，两份合同对混凝土单价均定为每立方340元至450元，而后来将大部分混凝土单价调整为每立方210元至295元，少部分调整为300元至350元。汇泽林公司《欠款确认函》也是按调整后的价格确认的。可以证明双方又重新订立了第三份合同，并且对合同单价、支付期限、违约责任均进行了变更，而前两份合同同时作废，故应以第三份合同作为本案的依据。其次，一审判决以《欠款确认函》作为双方结算依据，认定周广华、刘树义、文建华尚欠汇泽林公司混凝土款1668729.8元与事实不符。《欠款确认函》并不是双方的结算依据，以确认函的形式出现，是汇泽林公司单方意思表示，刘树义、文建华在该确认函上签字，仅表示收到确认函的事实，不能确定双方结算完毕。《欠款确认函》只是单一的证据，属传来证据，并非原始证据，从汇泽林公司出具了近800张送货单，双方没有全部审核，汇泽林公司财务人员也多次向周广华、刘树义、文建华出具过对账单，但双方并未进行过结算，该《欠款确认函》属无效证据，无权要求周广华、刘树义、文建华按《欠款确认函》支付混凝土款。从国家相关机构的定额标准上，混凝土的用量为每平方米0.3-0.33立方米，该标准应属建筑行业众所周知的事实，而周广华、刘树义、文建华完成的施工面积为15000平方米左右，按最高标准计算，该工程的全部混凝土用量不足5000立方米。且周广华、刘树义、文建华并非只使用汇泽林公司提供的混凝土，使用其他公司提供的混凝土高达2000多立方米。在×××项目中，其中第4、第5标段，前期由×××公司承建，所使用的混凝土亦是汇泽林公司提供，正负零后才转交周广华、刘树义、文建华施工，并且汇泽林公司与×××公司对账单为凭，一审法院仅以×××公司对账单与汇泽林公司结算单不符。再次，查明×××项目中，混凝土用量是本案的关键，由于该工程的特殊性，周广华、刘树义、文建华无法调取、提供该工程混凝土的设计用量标准，只能采用国家相关机构的定额标准作为参考，同时，结合汇泽林公司出具的送货单确定实际用量。如果按汇泽林公司出具的《欠款确认函》，仅15000平方米的工程，混凝土用量高达13000多立方米，远远超出正常用量的三倍，明显存在不真实的现象。按照法律规定，当双方对一方提供证据提出质疑后，应全面审查该案的证据，不应将存在争议的《欠款确认函》作为唯一的定案依据。最后，一审判决周广华、刘树义、文建华承担逾期付款利息（违约金）72589.74元与事实不符。一审判决以作废的约定判令周广华、刘树义、文建华承担违约责任明显不当。周广华、刘树义、文建华在施工过程中，实际使用汇泽林公司的混凝土不足3000立方米，已经超付货款30余万元，故要求汇泽林公司予以返还。汇泽林公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。二、周广华、刘树义、文建华上诉请求没有事实和法律依据。1、《商品混凝土购销合同》是双方真实意思表示，合同真实合法有效，周广华、刘树义、文建华应该按照合同约定履行义务。2018年6月10日，汇泽林公司与周广华、刘树义、文建华就博乐市西九公里园区建设工程的混凝土供应事宜，签订了合同编号为×××1《商品混凝土购销合同》，双方应当按照合同履行各自义务。合同签订后，汇泽林公司按合同约定提供商混，有周广华、刘树义、文建华指定的施工现场签票人签字确认的《商砼欠款确认函》佐证。2、周广华、刘树义、文建华未履行付款义务，已构成违约，依法应承担违约责任，一审判决支付违约金符合法律规定。宏德公司未提交书面陈述意见。汇泽林公司向一审法院起诉请求：1、判令周广华、刘树义、文建华支付货款1768729.8元；2、判令周广华、刘树义、文建华支付违约金353745元，以上合计2122474.8元。一审法院认定事实：2018年6月10日,汇泽林公司与周广华、文建华、刘树义签订《商品混凝土购销合同》（合同编号×××1）,合同约定：“工程名称为×××项目1#楼1区及围墙工程，混凝土交货地点为博乐市九公里园区，供货期限自2018年6月10日至2018年9月25日。如供货期间遇到混凝土原材料价格上涨，双方经协商后进行价格调整。商砼价格中包含20公里范围内的商砼运输费、50立方以上的泵送费，非泵不再另行加或扣减泵送费。总量不足50方，需泵送的，每次加800元出泵费。标号强度C20单价340元/立方米，C25单价350元/立方米，C30单价370元/立方米，C35单价400元/立方米，砂浆450元/立方米。结算供货款以需方委托签票人核对的实际数量及单价计算为准。2018年9月前支付商砼款的40%，竣工后支付商砼款的85%，余款于2018年12月31日前付清，货款需打入乙方对公账户。合同签订后，双方必须按照合同约定供货、付款，周广华、刘树义、文建华不得以任何理由使用第三方的商砼，汇泽林公司不得无故不供应商砼。周广华、刘树义、文建华如未按约定支付货款，剩余款项即转为借款，利率为月2%。周广华、刘树义、文建华除赔偿经济损失外，还需赔偿汇泽林公司为解决纠纷支付的诉讼费、律师费等相关费用。指定许某某、文建华、刘树义为施工签票人，代表周广华、刘树义、文建华负责验货并在汇泽林公司出具的混凝土发料单中签字，周广华、刘树义、文建华对签票人的签票行为承担全部责任，其签字单据作为周广华、刘树义、文建华收货凭证及双方对账结算的依据。周广华、刘树义、文建华不履行货款给付责任为严重违约，除承担总商砼款20%的违约金外，还应当承担逾期付款利息，按照中国人民银行贷款利率的四倍计算至商砼款付清时止”，协议对其他权利义务亦进行了约定，汇泽林公司在合同中加盖合同专用章，法定代表人程某某签字，周广华、文建华、刘树义签字并摁手印。同日，汇泽林公司与周广华、刘树义签订《混凝土购销合同》（合同编号×××），合同首页注明合同签订地点博乐市，签订时间20180420，合同约定：“工程名称×××项目1#楼1区及围墙，交货地点博乐市九公里园区。标号强度C20单价340元/立方米，C25单价350元/立方米，C30单价370元/立方米，砂浆450元/立方米，此价格为含税价格，结算数量以双方签票的实际数量为准，付款方式为甲方付款时支付商砼款的40%，竣工后支付商砼款的85%，余款于2018年12月31日前付清。施工期间甲方可提供（价格为即时价并开具发票），需方指定验收人文建华，其签字的发货单作为收货凭证及结算依据”，合同对其他权利义务亦进行了约定，汇泽林公司在协议中加盖公章、法定代表人张某某签字，周广华、刘树义签字。2018年7月10日、7月15日、8月14日、9月14日、9月17日刘树义出具《刘树义、文建华工地使用新疆汇泽林混凝土有限公司商砼欠款确认单》。10月24日周广华、刘树义在《刘树义、文建华工地使用新疆汇泽林混凝土有限公司商砼欠款确认单》中签字，分别对每月商砼欠款进行确认。2019年5月13日刘树义、文建华出具《新疆汇泽林混凝土有限公司欠款确认函》及对账单，确认函确认：“对2018年6月1日至2019年5月13日期间账目进行核对确认，数量9260方，金额2865115元，2018年度欠商砼款2865115元，2018年度已付款200000元，2018年度已付款（水泥顶账）896385.2元，综上所述，截至2019年5月13日刘树义、文建华欠汇泽林公司商砼款1768729.8元”，刘树义、文建华在欠款确认函、对账单中签字并摁手印。2018年8月20日文建华通过银行转账方式向汇泽林公司支付商砼款29980元。2018年9月21日宏德公司通过尾号9280账户向汇泽林公司转账支付50000元。包括上述款项在内，汇泽林公司共收到货款300000元，水泥折抵款896385.2元，合计收到货款1196385.2元。一审法院认为，本案争议焦点1、汇泽林公司要求周广华、文建华、刘树义支付货款1768729.8元的诉讼请求有无事实及法律依据。双方于同日分别签订《商品混凝土购销合同》（合同编号×××1）、《混凝土购销合同》（合同编号×××），两份合同内容主要区别签票人及违约责任，按交易及书写习惯，合同编号×××合同文本在先，且合同首页打印合同签订日期为“20180420”，合同编号×××1在后，故双方应当按照合同编号×××1合同文本履行，该份合同系汇泽林公司与周广华、文建华、刘树义的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应当按照合同约定履行合同义务。汇泽林公司要求周广华、文建华、刘树义支付货款1768729.8元，提供的结算单中有合同中约定的签票人刘树义、文建华签字，刘树义、文建华辩称该证据系在双方未对账的情形下签订，且签订该结算单时为醉酒状态，刘树义、文建华作为完全民事行为能力人，应当清楚签订结算单的法律后果，且未提供证据证实刘树义、文建华系在意识不清的情形下签订结算单，故对文建华、刘树义该项辩称不予采信。周广华提供其与案外人出具的混凝土购销清单等辩称其施工的工地需要的商砼数量与汇泽林公司结算单中不符，应当以结算单为准。汇泽林公司、周广华、文建华、刘树义对已支付货款1196385.2元均无异议，故对汇泽林要求被告周广华、文建华、刘树义支付货款1768729.8元的诉讼请求，对1668729.8元商砼款予以支持。本案争议焦点2，汇泽林公司要求周广华、文建华、刘树义支付违约金353745元。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“…买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院予以支持”。本案中，双方签订的《商品混凝土购销合同》（合同编号×××1）中约定“周广华、刘树义、文建华不履行货款给付责任为严重违约，除承担总商砼款20%的违约金外，还应当承担逾期付款利息，按照中国人民银行贷款利率的四倍计算至商砼款付清时止”，周广华、文建华、刘树义、宏德公司对利息计算方式不认可，对欠付金额不认可，不同意支付违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释》第二十八条、第二十九条的规定，人民法院在确定是否对违约金进行调整及如何调整时，应充分尊重当事人的意思自治、保护合同自由、维护交易秩序稳定、公平合理地进行衡量，其确定违约金是否过高的基本依据。结合本案双方于2019年5月对商砼款进行结算，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算2019年1月（约定的最后付款日期）至2019年12月期间利息较为适宜，计算为72589.74元（1668729.8元×4.35%）。本案争议焦点3，汇泽林公司要求宏德公司承担支付义务，汇泽林公司提供的宏德公司的转账记录无法证实其为买卖合同相对方，亦无法证实宏德公司与周广华、文建华、刘树义的关系。汇泽林公司主张宏德公司作为被挂靠公司应当承担责任，挂靠人以自己名义与第三人签订买卖合同的，应当由挂靠人自行承担责任。综上，汇泽林公司要求宏德公司承担支付义务，无事实及法律依据，不予支持。判决：一、被告周广华、文建华、刘树义于判决生效之日起十日内向原告新疆汇泽林混凝土有限公司支付商砼款1668729.8元；二、被告周广华、文建华、刘树义于判决生效之日起十日内向原告新疆汇泽林混凝土有限公司支付违约金72589.74元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。周广华、刘树义、文建华提交证据：一、工商登记信息1份，拟证实2018年9月4日汇泽林公司法定代表人变更为程某某，2018年6月10日程某某不是汇泽林公司的法定代表人，其签订的合同应视为无效；二、汇泽林公司送货单10份，拟证实汇泽林公司存在两张送货单出现同一时间装车完成并且送到工地上的情况，送货单中签票人有20余人周广华、刘树义、文建华不认识，还有送货司机自己的签票，同时证实双方未进行结算；三、《建设工程施工合同》、法人授权委托书2份，拟证实周广华是宏德公司在涉案工程中的代理人，欠款确认函上没有周广华签字是无效的。经质证，汇泽林公司对证据一的真实性认可，证明的问题不认可，2018年程某某是汇泽林公司的负责人，只是在2018年的9月4日才办理完工商登记成为公司的法定代表人；对证据二的真实性认可，证明的问题不认可，代理人对送货和收货情况不清楚，但不论送货单上是驾驶员签字还是其他人员签字，经过双方对账结算周广华、刘树义、文建华对送货单认可后签了欠款确认函，送货单也作废了，双方都应该销毁了，应当以欠款确认函作为认定事实的依据；对证据三的真实性认可，证明的问题不认可，在原审卷76页的庭审笔录中，主审法官询问周广华、刘树义、文建华和宏德公司的关系，周广华、刘树义、文建华、宏德公司均不承认有关系，二审周广华、刘树义、文建华提供的证据恰恰证实了周广华、刘树义、文建华和宏德公司有关系，并且代表宏德公司签署合同等相关事宜，宏德公司应当承担付款责任。上述证据的真实性汇泽林公司均认可，对上述证据的真实性本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为汇泽林公司要求周广华、刘树义、文建华支付商砼款1668729.8元及违约金72589.74元的诉讼请求能否成立。2018年6月10日，周广华、刘树义与汇泽林公司签订合同编号×××的《混凝土购销合同》，落款处加盖汇泽林公司的公章，张某某在委托代理人处签名。同日，周广华、刘树义、文建华又与汇泽林公司签订合同编号×××1的《商品混凝土购销合同》，该份合同上加盖汇泽林公司的公章，程某某在法定代表人处签字。周广华、刘树义、文建华认为签订的两份合同实际未履行，实际履行的是第三份合同，但未提供证据证实第三份合同的存在且已实际履行，对该辩称不予支持。上述两份合同中乙方签名处虽不是同一人，但加盖了汇泽林公司的公章，故签名不同不影响合同的效力。从合同内容反映，合同编号×××的《混凝土购销合同》的买方是×××公司，周广华作为法定代表人签名、捺印，刘树义作为委托代理人签名、捺印，该合同未加盖×××公司的公章。合同编号×××1《商品混凝土购销合同》系周广华、刘树义、文建华与汇泽林公司签订，结合双方履行合同情况，双方履行的应是合同编号×××1的《商品混凝土购销合同》，与汇泽林公司存在买卖合同关系的主体是周广华、刘树义、文建华，一审法院对该事实的认定正确，本院亦予以确认。该合同系双方真实意思表示，为有效合同，双方应当按照合同约定履行各自的义务。汇泽林公司已完成交付货物的义务，周广华、刘树义、文建华应当支付货款。汇泽林公司提交的《欠款确认函》明确载明使用的混凝土数量、欠付商砼款数额及已付款数额，且经合同中指定的收货人刘树义、文建华签字确认，现周广华、刘树义、文建华以双方实际并未结算，《欠款确认函》中确认的混凝土用量远超正常用量，汇泽林公司存在欺诈行为，不认可该《欠款确认函》，其提交的证据不能推翻《欠款确认函》证明的问题，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。因双方在合同中约定了违约条款及付款期限，周广华、刘树义、文建华未按约定支付货款构成违约，应当支付违约金。周广华、刘树义、文建华关于违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决周广华、刘树义、文建华向汇泽林公司支付商砼款1668729.8元、违约金72589.74元正确，本院予以维持。综上所述，周广华、刘树义、文建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26271.88元，由上诉人周广华、刘树义、文建华负担。本判决为终审判决。   审判长    骆玲审判员    赵鑫审判员    热古力艾森别克 二〇二〇年六月十五日          法 官助 理   岳晓桐       书记员    周斌