山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1918号上诉人（原审被告）：王俊玲，女，1972年8月7日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：时利军，德州陵城正阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王延艳，女，1970年4月7日出生，汉族，户籍地山东省德州市陵城区，现住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：王川，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。上诉人王俊玲因与被上诉人王延艳民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院(2020)鲁1403民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王俊玲上诉请求：请求撤销山东省德州市陵城区人民法院(2020)鲁1403民初13号民事判决，驳回王延艳的起诉，将本案材料移送公安或者检察机关。事实与理由：本案涉及款项是被上诉人与北京日益盛投资管理集团有限公司(以下简称“日益盛投资公司”)签订的《出资咨询与服务协议》中的借款，因日益盛投资公司理财资金涉嫌非法吸收公众存款罪，己由北京市公安局朝阳分局立案侦查。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，期间上诉人无论作什么承诺，都改变不了涉案款项的性质，根据法律相关规定，先刑事后民事的原则处理，北京市朝阳区人民法院就所有涉日益盛投资公司民间借贷的案件均裁定驳回起诉，移送公安机关。再者，原审法院认定上诉人行为属债务加入是错误的，违背了上诉人的真实意思，损害了上诉人的权益。王延艳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。王延艳向一审法院起诉请求：1.判令被告给付本金10万元及利息，利息按年息12%从2018年11月1日起计算至实际清偿日止；2.诉讼费、保险费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月1日，被告王俊玲向原告王延艳推销北京日益盛投资管理集团有限公司的一年期理财产品，为达推销目的，王俊玲给王延艳出具证明一份，内容为：“今为王延艳办理日益盛一年期理财10万元（十万元整）利息12%，到期连本带息如期到账，如出现未到账情况，由王俊玲给付本金及利息。”同日，原告王延艳向北京日益盛投资管理集团有限公司转款10万元。2018年11月2日，北京日益盛投资管理集团有限公司给原告出具《债权转让款项到账确认函》，内容为：“现已确认，中立基业（北京）投资担保有限公司于2018年11月2日收到您用于支付经北京日益盛投资管理集团有限公司筛选的合同编号为：18020480的债权款项，总计人民币（大写）壹拾万元整，此次债权转让即时生效，特此确认。”并注明“您在出借期内如遇问题，敬请致电：4006497888”。另原告王延艳为申请诉讼财产保全支付担保保险费360元。一审法院认为，原告王延艳要求被告王俊玲还款，是基于被告的承诺为债务加入意思表示；被告王俊玲则认为案件应移送公安机关处理，其仅是介绍人或中间人，即便构成担保也是一般保证担保。双方争议焦点主要为：一、本案应否移送公安机关处理；二、被告的承诺行为是中间人、一般担保人，还是债务加入性质。焦点一、王俊玲向王延艳推销的北京日益盛投资管理集团有限公司一年期理财产品，约定一年期到期后还本付息，名为投资理财，实为民间借贷。虽北京日益盛投资有限公司因收取原告等多人理财资金，涉嫌非法吸收公众存款罪被北京市公安局朝阳分局立案侦查，但本案审理的是原告王延艳与被告王俊玲间债权债务关系，而非原告与北京日益盛投资有限公司之间债权债务关系。且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效；人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷的效力。”该司法解释规定，在非法集资纠纷中，尽管相关行为构成犯罪，吸储人（借款人）与出借人之间签订的借款合同仍然有效。所以，本案由法院以民事案件审理并无不当。焦点二、被告王俊玲承诺在原告投资款出现未到账的情况下，“由王俊玲给付本金及利息”，这明显是一种债务承担承诺，王俊玲仅是买卖理财产品中间人的主张不能成立。《中华人民共和国担保法》第十七条的规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，指的应是当事人明确约定在债务人客观上无力偿还借款时保证人方承担保证责任的情况下，保证人承担一般保证责任，故区分一般保证与连带保证的关键在于当事人是否明确约定了保证人享有先诉抗辩权。本案被告对原告的承诺是只要原告投资款未按时到账，被告即应向原告履行给付义务，并没有约定债务人无力偿还时才由担保人承担保证责任的意思表示，其在承担责任上不具有顺位性。因此，被告认为即便担保成立也是一般保证担保的主张不能成立。原告主张该承诺系债务加入性质，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。被告王俊玲作出承诺的目的不是为保证债务人债务偿还，而是为推销债务人的所谓理财产品，是为获取报酬的职业行为，其对原告所作的承诺更符合债务加入特征，应认定被告所作的承担债务的承诺为债务加入性质。被告要求驳回原告起诉的主张，于法无据，一审法院不予支持。被告王俊玲对原告王延艳所作的承诺，原告已经接受，双方间合同关系成立。《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”被告的承诺一经作出即具有法律效力，原告要求其给付本金10万元及利息，利息按年息12%自2018年11月1日起计算至实际清偿日止的主张，有据可依，一审法院依法予以支持。保全保险费系原告提起诉讼依法律规定支出的必要费用，系因被告违约造成的直接损失，原告要求被告承担有据可依，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告王俊玲于判决生效后十日内支付原告王延艳投资款本金10万元；二、被告王俊玲于判决生效后十日内支付原告王延艳10万元本金的利息，利息计算按年息12%自2018年11月1日起至实际清偿日止；三、被告王俊玲于判决生效后十日内支付原告王延艳保全保险费360元。如未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元减半收取1150元，财产保全费1120元共计2270元由被告王俊玲负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：“二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本案中，王俊玲上诉请求法院驳回王延艳的起诉，移送公安机关或检察机关处理，但王俊玲给王延艳出具的证明中注明“……如出现未到账情况，由王俊玲给付本金及利息。”王俊玲所作的该承诺，王延艳已经接受，属于债务承担的承诺，表明双方之间债权债务法律关系已经成立，本案王延艳要求王俊玲还款的诉讼请求是基于双方之间的债权债务关系，而非与北京日益盛投资有限公司之间债权债务关系，一审法院据此判决王俊玲偿还王延艳投资款10万元及利息并无不当。王俊玲要求驳回王延艳起诉，移送公安机关处理的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，王俊玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由王俊玲负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  叶卫国审判员  张忠星二〇二〇年六月二十二日法官助理齐凤鸣书记员张晓