湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1212号上诉人（原审原告）：刘勤平，女，1939年1月12日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。上诉人（原审原告）：肖涵方，男，1998年7月21日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：肖沿，女,1971年5月28日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区，系刘勤平之女、肖涵方之姑。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：郭湘粤，湖南展翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯新星，男，1959年10月1日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。上诉人刘勤平、肖涵方因与被上诉人侯新星民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘勤平、肖涵方的委托诉讼代理人肖沿、郭湘粤，被上诉人侯新星到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。刘勤平、肖涵方上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘勤平、肖涵方的全部诉讼请求；本案诉讼费用由侯新星承担。事实和理由：1、一审判决认定侯新星出具的承诺书不是其真实意思表示是错误的。肖伟去世后，为避免人死账消，刘勤平、肖涵方第一时间要求侯新星对其与肖伟之间的债权债务出具凭证，侯新星心甘情愿出具承诺书，合情合理合法。若承诺书受外界干扰所书，侯新星完全可以在法定的一年时间内行使撤销权，但侯新星三年多时间从未否认，承诺书与其他证据可以相互印证，截止到2012年10月28日，侯新星尚欠肖伟本金55万元。2、一审认定侯新星以帮肖伟还信用卡的形式归还借款是错误的。没有证据显示侯新星帮肖伟还信用卡，三张信用卡还款主要有三种方式，部分还款显示肖伟银行转账还款，其他两种还款人不详，信用卡在肖伟手中，在没有充分证据显示另有他人还款的情况下，应推定为肖伟归还。3、一审判决不予认定利息是错误的。侯新星借款次数多、金额大，不需支付利息不符合生活常理，多张借条及记账均显示有利息，且承诺书中侯新星明确表示利息支付至2015年7月，侯新星与刘荣庆之间的聊天记录、银行流水以及侯新星自己提交的证据，均显示其按3分利息支付给肖伟。侯新星辩称，1、一审不认定侯新星承诺书是其真实意思表示是正确的。肖伟突然死亡，侯新星前往吊唁，其家人以死相逼、威胁恐吓逼迫侯新星出具承诺书，肖伟长期不肯与侯新星对账，承诺书内容与实际还款内容不一致。2015年侯新星要求肖伟对账，肖伟害怕对账反而要退钱一直逃避，一年时间毫无音讯，刘荣庆与侯新星的聊天记录与本案无关。2、一审认定侯新星以归还信用卡的形式向肖伟归还借款是正确的。肖伟利用侯新星抵押在其手中的三张信用卡，共向银行透支227.6647万元，再高利转贷给侯新星等人，肖伟通过银行转账还了一部分，其他部分则是侯新星填还的，有侯新星从自己银行卡转入信用卡的流水证明，有的是直接存入的现金。3、双方没有在借条上注明（或约定）利息、利率，一审法院不认定利息是正确的。4、肖伟从信用卡套取资金高利转贷，合同依法无效，肖伟及其家人的行为涉嫌刑事犯罪，属于严打对象。刘勤平、肖涵方向一审法院起诉请求:1、判决侯新星偿还借款450000元及利息423000元（按月利率2%自2015年8月1日计算至2019年6月30日，后期利息计至欠款还清之日）；2、诉讼费由侯新星负担。一审法院认定事实:2011年5月13日至2012年10月28日期间侯新星向肖伟借款9笔共计550000元,并出具了借条。借条如下：“今借到邓建兰现金肆万伍千元整，壹个月之内还清。本人的交通银行卡押在邓建兰手上。借款人：黄灵武，担保人：侯新星，2011年5月13日”、“今借到邓建兰人民币陆万元整。押卡两张（中行、建行），借款人：侯新星，2011、5、23”、“今借到邓建兰人民币贰万元整。借款人：侯新星，2011、5、31”、“今借到邓建兰人民币壹拾万元整。借款人：侯新星，2011、6、23”、“今借到邓建兰人民币贰万元整。壹拾万元额度的工行透支卡押在邓建兰手上。借款人：侯新星，2011、6、27”、“今借到邓建兰人民币壹万伍千元整。借款人：侯新星，2011、7、6”、“今借到邓建兰人民币肆万元整。（总计共30万元）借款人：侯新星，2011、7、25”、“今借到邓建兰人民币伍万元整。借款人：侯新星，2012、10、17”、“今借到邓建兰人民币贰拾万元整。借款人：侯新星，2012、10、28”邓建兰系肖伟之妻，于2013年1月8日因病去世。肖伟用侯新星押给自己的三张信用卡几乎每月都透支大量金额，共透支2276647.37元。侯新星提出其为肖伟归还了信用卡透支款1100000元，刘勤平、肖涵方认为透支款为肖伟自己归还。刘勤平、肖涵方认可侯新星归还了本金100000元、利息600000元。肖伟于2016年7月11日离世，刘勤平、肖涵方是肖伟的法定继承人。2016年7月24日，侯新星向刘勤平出具承诺书“本人所欠肖伟肆拾伍万元整（连本带息）在壹周内还清。（7月30日以前），（利息已付至2015年7月）欠款人：侯新星，2016年7月24日。”一审法院认为，侯新星向邓建兰借款后归还了700000元，刘勤平、肖涵方提出该还款为归还本金100000元，600000元为支付利息，双方约定月息3分。侯新星提出，双方约定的是保证归还本金，并支付不低于银行的利息。因双方在借条上并没有注明利率，刘勤平、肖涵方主张侯新星归还的600000元系利息，但没有充分证据证实。刘勤平、肖涵方认可侯新星归还了700000元，但不能说明侯新星还款的具体时间及金额。故对侯新星提出的，其主要是以帮肖伟归还信用卡透支款的形式向肖伟归还借款的主张，予以采信。根据肖伟在收到侯新星的信用卡后，几乎每月都大量透支的情况，故亦不能认定侯新星归还信用卡透支款的行为应为支付利息。因此，根据侯新星已还款700000元，并结合肖伟突然死亡，侯新星与肖伟未能及时对账的情形，以及侯新星出具的承诺书系在肖伟家中吊唁所写，且该承诺书的内容与侯新星提交的还款证据有一定冲突，故不宜认定该承诺书系侯新星的真实意思表示。综上，应认定侯新星已归还全部借款，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“驳回原告刘勤平、肖涵方的诉讼请求。本案受理费12530元，由原告刘勤平、肖涵方负担”。二审期间，双方当事人均未提交新的证据，除刘勤平、肖涵方认为肖伟用侯新星卡透支金额有异议，没有证据支持，信用卡的消费、还款事实都有异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案属民间借贷纠纷，争议的焦点为：1、侯新星一审时委托诉讼代理人的资格问题；2、案涉民间借贷合同的效力问题；3、案涉借款的本金和利息认定问题。关于焦点一。委托诉讼代理人制度是我国民事诉讼法所确定的基本诉讼制度之一，它为确保当事人的诉讼权益和人民法院的审判质量，维护诉讼秩序具有重要意义。因此人民法院必须依职权依法审查委托诉讼代理人的资格。根据一审证据和二审询问，被上诉人侯新星所在社区为湖南省郴州市北湖区飞机坪社区（二审庭审后，侯新星提交了其属于万花冲社区的证明），而其一审的委托诉讼代理人陈良飞所在社区为杉山岭村村委会，委托诉讼代理人资克勤由万花冲社区（但未提交其属于该社区的证明）推荐。显然不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第三项和《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条第五项的规定，陈良飞和资克勤不具有担任侯新星委托诉讼代理人资格，其诉讼行为依法应认定为无效。但因侯新星本人到庭参加了本案诉讼，其诉讼行为应认定为有效，亦未影响其权利的行使。关于焦点二。审理查明的事实显示，2011年5月13日至2012年10月28日期间，侯新星向肖伟借款九次，金额共计550000元。从第一次即2011年5月13日案外人黄灵武借款45000元，侯新星作为担保人时，就将黄灵武的交通银行银行卡押在出借人邓建兰（注：肖伟之妻，已逝）手上。十天后的第二次借款60000元，侯新星就将自己的中国银行银行卡和中国建设银行的银行卡押给邓建兰。2011年6月27日第五次借款20000元时，侯新星又应要求将自己100000元额度的中国工商银行银行卡押在邓建兰手上。《中华人民共和国商业银行法》第三条规定，经批准的商业银行可以从事银行卡业务。《银行卡业务管理办法》第二条规定，银行卡是指经中国人民银行批准的商业银行，向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。第二十八条第三款规定，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。同时该管理办法还规定，对持卡人出租或转借其信用卡及其账户，单位和个人冒用信用卡、恶意透支等情形，依法追究相关责任。肖伟以借款为名，要求侯新星和案外人黄灵武将自己持有的银行卡抵押给邓建兰，并由肖伟使用，且恶意透支，数额巨大，显然违反了上述法律法规及部门规章的禁止性规定，扰乱了金融市场秩序和监管防控机制，危害了国家金融安全，应依法认定为无效。同时肖伟身为国家公职人员，利用侯新星对银行卡知识的缺乏，将其抵押而非法持有的侯新星的三张银行卡大肆消费和套取现金，并以月息三分的高利多次转贷给侯新星，且因其屡屡透支，导致侯新星征信下降，并以此倒逼侯新星继续借款，两边还本付息。其行为符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项规定的从金融机构套取资金又高利转贷借款人情形，更违反了民事法律行为应遵循的公序良俗原则和社会主义核心价值观，亦应认定其民间借贷合同无效。无效合同自始无效，对当事人自始没有法律约束力。刘勤平、肖涵方认为侯新星出具的还款承诺书有效的主张与法律相悖，本院不予支持。关于焦点三。根据刘勤平、肖涵方的一审诉请，侯新星共借款550000元，并自认交付本金时扣除了3%的利息。那么侯新星借条记载的本金应为533500元。对于资金的来源，该款项中有多少系邓建兰和肖伟的自有资金或来源合法并可用于民间借贷的资金，有多少系从侯新星及案外人的银行卡中套现的资金，应是刘勤平、肖涵方的举证责任。尤其是侯新星以其被肖伟抵押使用的三张银行卡的银行流水抗辩已经偿还借款并多付后，刘勤平、肖涵方应就借贷关系的成立承担举证证明责任，否则，应依法承担举证不能的不利后果。现有证据表明，即便是按第一笔借款，即2011年5月13日押交通银行银行卡借45000元的借款（且不论其是否扣除了3%的月利息）为自有资金，那么根据刘勤平及其委托诉讼代理人在一审时自认的“截止2015年7月31日侯新星已还本金100000元，利息还了679930元”，一审法院认定侯新星已归还了全部借款并无不当，本院予以确认。至于侯新星认为本案诉讼参与人及案外人涉嫌犯罪的问题，因其已向公安机关举报，故本院不再释明和移送。综上所述，刘勤平、肖涵方的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，对委托诉讼代理人资格审查不细，适用法律不当，应予以纠正，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项，第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）、（四）、（五）项，第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，第九十二条第一款，第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12530元，由刘勤平、肖涵方负担。本判决为终审判决。审判长  李建湘审判员  林海波审判员  杨利平二〇二〇年六月二十三日法官助理王璐书记员刘娜附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。《中华人民共和国民事诉讼法》五十八条当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》八十八条诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（一）律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料；（二）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；（三）当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料；（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；（五）当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料；（六）有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合本解释第八十七条规定条件的证明材料。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。