安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1303号 上诉人（原审原告）：陕西绿康源中药材种植有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区玉泉路尚城公馆1号楼1单元22层12201号。 法定代表人：王珂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑士东，陕西众邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡长桥，陕西众邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：亳州药都宜久农业开发有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区建安路二期31栋6号。 法定代表人：李军，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵春明，安徽彭线旗律师事务所律师。 原审第三人：礼泉县亮凤楼种植养殖专业合作社，住所地陕西省咸阳市礼泉县叱干镇西相虎村。 法定代表人：康孟良，该合作社理事长。 上诉人陕西绿康源中药材种植有限公司（以下简称陕西绿康源公司）与被上诉人亳州药都宜久农业开发有限公司（以下简称亳州宜久农业公司）、原审第三人礼泉县亮凤楼种植养殖专业合作社（以下简称亮凤楼养殖合作社）合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初5623号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西绿康源公司的委托诉讼代理人郑士东、胡长桥，被上诉人亳州宜久农业公司的委托诉讼代理人赵春明，原审第三人亮凤楼养殖合作社的法定代表人康孟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西绿康源公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求法院判令亳州宜久农业公司向陕西绿康源公司返还已支付种子款32400元；3.请求法院判令亳州宜久农业公司向陕西绿康源公司赔偿违约金即双倍种子款36万元；4.请求依法判令由亳州宜久农业公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定基本事实不清。一审法院并未查清亳州宜久农业公司拒绝为陕西绿康源公司补苗的事实。本案完整的事实是在发现白芷种子出苗率低的情况下，陕西绿康源公司和亳州宜久农业公司还曾一起协商如何处理，后因补救办法“盖草帘子浇水”未起到效果，陕西绿康源公司要求亳州宜久农业公司按照合同约定补苗无果后，才诉至法院。2018年12月11日，陕西绿康源公司与亳州宜久农业公司签订的《中药材种植回收合同》，其中第二、2条约定“甲方给乙方提供的所有种子种苗，甲方均保证达到80%的出苗率。若未达到出苗率则由甲方无偿补苗。若甲方不进行补苗则按原种子款的双倍进行赔偿”。在本案种植过程中，亳州宜久农业公司向陕西绿康源公司提供的种子出苗率不足约定比例，亳州宜久农业公司应按照约定为陕西绿康源公司补苗。亳州宜久农业公司拒绝补苗的行为，就是本案的违约行为，属本案的基本事实，一审法院在认定事实部分，竟然对补苗一事只字未提，显然属于基本事实未查清。一审法院未查清亳州宜久农业公司技术人员王繁修(音)是否对陕西绿康源公司进行了全程种植技术指导的事实。在一审庭审过程中，亳州宜久农业公司否认王繁修(音)为其公司技术人员，但一审法院对亳州宜久农业公司是否派人对陕西绿康源公司的种植活动进行指导的事实并未进行审查，这一事实对于本案的审理具有关键作用，陕西绿康源公司与王繁修(音)的通话录音可以证明亳州宜久农业公司拒绝补苗的违约行为。根据双方合同约定，亳州宜久农业公司负责对陕西绿康源公司的种植活动进行全程的技术指导，如果王繁修(音)并非其公司技术人员，那么一审法院就应该查清亳州宜久农业公司究竟派哪位技术人员对陕西绿康源公司进行了技术指导，如果亳州宜久农业公司不曾派人进行技术指导，那就是违反合同约定，构成根本违约，就应该承担违约责任。陕西绿康源公司已经支付了全部首付款,而并非“部分”首付款。陕西绿康源公司与亳州宜久农业公司于2018年9月9日签订框架协议后,双方就合作细节进行了详细的协商,最终达成一致意见。陕西绿康源公司于2018年10月31日通过银行转账向亳州宜久农业公司法定代表人李军银行账户支付种子款28800元,通过现金形式向李军支付3600元,共支付32400元，即已经支付了全部首付款，而并非“部分”首付款。在冀彦秦与亳州宜久农业公司法定代表人李军2019年5月3日的录音的16分56秒，李军亲自承认收取了陕西绿康源公司百分之十的种子款。另外，若陕西绿康源公司果真没有支付全部首付款，根据生活常识，亳州宜久农业公司应该向陕西绿康源公司追讨未支付部分。但在本案中，亳州宜久农业公司不仅从未追讨剩余首付款，而且还按照合同约定交付了全部白芷种子，并且派人对种植进行了全程技术指导。以上事实，与一审法院“支付了部分首付款”的认定，显然存在逻辑矛盾。第二、一审法院适用法律错误。本案案由是合同纠纷而非产品质量纠纷，争议焦点应该是违约行为，而非产品质量。一审法院在“本院认为”部分，以陕西绿康源公司又未能举证证明亳州宜久农业公司提供的种子不合格是出苗率低的唯一因素为由，驳回了陕西绿康源公司的全部诉讼请求，显然混淆了本案的争议焦点。陕西绿康源公司在一审过程中，从未提出亳州宜久农业公司提供的种子不合格的观点，自然不需要去证明种子的质量问题。一审法院以此为由，驳回陕西绿康源公司的诉讼请求，让人难以信服。根据双方签订的《中药材种植回收合同》第二、2条“甲方给乙方提供的所有种子种苗,甲方均保证达到80%的出苗率。若未达到出苗率则由甲方无偿补苗。若甲方不进行补苗则按原种子款的双倍进行赔偿”的约定,在出苗率低于80%的情况下，只要陕西绿康源公司能够证明亳州宜久农业公司拒绝补苗，亳州宜久农业公司即构成根本违约，并不需要去证明所谓的亳州宜久农业公司提供的种子不合格是出苗率低的唯一因素。一审法院对陕西绿康源公司提供的通话录音、视频录像不予认定违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，本案中，陕西绿康源公司提供了冀彦秦与李军、王繁修(音)的通话录音，该证据属于视听资料，一审法院就应该对其真伪性进行认定。但在一审判决书中，一审法院对该证据的效力不予认定显然违反了法律规定，属适用法律错误。一审法院对上诉人提供的证据《公证书》不予认定存在适用法律错误。2019年5月15日，因亳州宜久农业公司拒绝沟通，无法联系，陕西绿康源公司向当地公证处提出申请，对涉案300亩种植基地的地块现状进行了保全公证，拍摄照片并制作了录像光盘。通过公证书中的照片和录像视频，可以清晰看见涉案基地地表基本没有白芷苗，能够证明300亩基地白芷出苗率极低，远远达不到合同约定比例80%。虽然陕西绿康源公司无法提供专业的鉴定结论，但是对于出苗率的证明，应该区分两种情况，第一种情况是0与80%的区分，第二种情况是60%与80%的区分，显然第二种情况，必须通过专业的鉴定结论才能作出事实认定。但是，对于第一种情况，即本案的情况，根据一个正常人的常识，就足以作出判断，我国法律并没有规定，对于出苗率的证明必须要通过鉴定结论。在本案中，根据公证部门所做的录像和照片，虽然无法确定准确的出苗率是多少，但是可以很容易地判断出出苗率远远达不到80%。陕西绿康源公司在当时的情况下，只能找到公证部门进行证据保全，虽然公证书无法确定种子的准确出苗率，但公证内容足以达到陕西绿康源公司的证明目的，一审法院对陕西绿康源公司提供的《公证书》应予认定。一审法院对陕西绿康源公司提供的其他证据均不予认可存在适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，在本案中，一审法院对陕西绿康源公司提交的部分证据并未进行全面、客观地审查核实，在判决书中也没有进行论理，就直接不予认定，显然不符合法律规定，属于适用法律错误。 亳州宜久农业公司答辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，陕西绿康源公司的上诉理由称争议焦点是违约行为非质量问题，按照陕西绿康源公司在一审提供的证据合同上约定因种子质量发生纠纷由种子管理部门进行质量鉴定，由于陕西绿康源公司在一审未提供种子质证管理部门进行鉴定的证据，为此亳州宜久农业公司认为一审法院认定事实正确。二、陕西绿康源公司称通话录音视频不违法法律规定及公证书的认定，称一审法院适用法律错误，亳州宜久农业公司认为陕西绿康源公司的上诉理由缺乏法律证据支持，应依法驳回上诉。三、陕西绿康源公司称全部首付款非部分首付款，陕西绿康源公司在一审没有提供充分证据能够充分证明支付给亳州宜久农业公司32400元种子款，为此亳州宜久农业公司按照合同法第76条规定行使同时履行抗辩权，应得到合同法支持，为此我们认为陕西绿康源公司上诉理由不能成立，应依法驳回，请二审法院维持原判。 亮凤楼养殖合作社对陕西绿康源公司的上诉无异议。 陕西绿康源公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令亳州宜久农业公司向陕西绿康源公司赔偿双倍种子款36万元。2.请求判令亳州宜久农业公司承担本案诉讼费；3.请求陕西绿康源公司返还已支付种子款32400元。 一审法院认定事实：2018年9月9日，陕西绿康源公司、亳州宜久农业公司签订《中药材种植回收框架协议》，约定亳州宜久农业公司根据陕西绿康源公司提供的土地所在区域气候土壤状况及来年收购需要确定中药材种植地块和种植药材品种并提供技术指导服务。2018年12月11日，陕西绿康源公司与亳州宜久农业公司签订了《中药材种植回收合同》，双方约定总价款18万元，首付款32400元。合同签订后，陕西绿康源公司向亳州宜久农业公司支付了部分首付款，亳州宜久农业公司向陕西绿康源公司提供白芷种子。后陕西绿康源公司与亮凤楼养殖合作社签订《合同协议》、《补充协议》进行种植。白芷种植后，因白芷种子出苗率低，陕西绿康源公司起诉来院。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，因出苗率与种子质量、气候、土壤、田间管理等等因素有关，陕西绿康源公司又未能举证证明亳州宜久农业公司提供的种子不合格是出苗率低的唯一因素，陕西绿康源公司应该承担举证责任不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决：驳回陕西绿康源公司的诉讼请求。案件受理费7186元，由陕西绿康源公司负担。 二审时，本院组织当事人对证据进行质证。陕西绿康源公司新提交证据如下：证据一、中国建设银行个人活期账户交易明细。证明陕西绿康源公司一方通过冀彥秦个人账户于2018年10月31日向亳州宜久农业公司法定代表人李军的银行账户转账28800元，于2018年11月20日向亳州宜久农业公司法定代表人李军的银行账户转账3600元，两次转账共计32400元，陕西绿康源公司积极覆行了《中药材种植回收框架协议》、《中药材种植回收合同》中的合同义务。证据二、冀彦秦与李军的手机短信记录。证明在2018年10月31日傍晚5:18和2018年11月20日中午11:10，李军向冀彦秦发送的两条短信内容皆为“建行：6217001790000635242李军”，这两个时间点与证据一冀彥秦转账的时间点完全吻合，可以证明陕西绿康源公司已经履行了付款义务；在2018年10月20日下午2:47李军向冀彥秦发送的短信内容为“安排王总了，晚会他给你回电话”，在2019年4月25日早上8:24李军向冀彦秦发送的短信内容为“王总去广西之后，一直给他联系不上，基地啥情况”，可以证明亳州宜久农业公司向陕西绿康源公司指派了技术人员“王总”这一事实，陕西绿康源公司一方向王总提出补苗要求，应视为陕西绿康源公司一方向亳州宜久农业公司提出了补苗要求；至2019年5月3日，冀彦秦向李军发送短信后，李军不再回复，可以证明，亳州宜久农业公司在合同约定的补苗条件成就后，拒绝履行合同约定的补苗义务，已经构成根本违约。证据三、中国移动话费充值截图。证明手机号码151××××2111的户主就是亳州宜久农业公司法定代表人李军。证据四、通话录音。证明在2019年4月5日13时的录音中，陕西绿康源公司向亳州宜久农业公司技术人员询问，种子未出苗是什么原因，亳州宜久农业公司技术人员回答是因为没有下雨，陕西绿康源公司向亳州宜久农业公司要求，如果4月底还是不出苗，亳州宜久农业公司需要按照合同约定为原告补苗，亳州宜久农业公司技术人员承诺可以移栽白芷苗；在2019年4月5日15时的录音中，双方商量决定拿出少量土地进行草帘子覆盖浇水实验，亳州宜久农业公司技术人员多次提到“那就是把握性基本上是百分之一百二”、“最多不出半个月就发芽了”等语句，亳州宜久农业公司许诺可以出苗；在2019年5月3日17时的录音中，因为陕西绿康源公司300亩基地基本都没有出苗，陕西绿康源公司要求亳州宜久农业公司亲自到陕西绿康源公司基地查看，并商量解决方案，亳州宜久农业公司不置可否，事后以拒绝沟通。对陕西绿康源公司二审所举证据的证据效力本院予以认定。 本院审理查明：2018年9月9日，陕西绿康源公司、亳州宜久农业公司签订《中药材种植回收框架协议》，约定亳州宜久农业公司根据陕西绿康源公司提供的土地所在区域气候土壤状况及来年收购需要确定中药材种植地块和种植药材品种并提供技术指导服务。2018年12月11日，陕西绿康源公司与亳州宜久农业公司签订了《中药材种植回收合同》，双方约定总价款18万元，首付款32400元。合同签订后，陕西绿康源公司向亳州宜久农业公司支付了首付款，于2018年10月31日向亳州宜久农业公司法定代表人李军的银行账户转账28800元，于2018年11月20日向亳州宜久农业公司法定代表人李军的银行账户转账3600元。亳州宜久农业公司向陕西绿康源公司提供了白芷种子。后陕西绿康源公司与亮凤楼养殖合作社签订《合同协议》、《补充协议》进行种植。白芷种植后，因白芷种子出苗率低，陕西绿康源公司向亳州宜久农业公司提出了补苗要求，亳州宜久农业公司未按合同约定予以补苗，陕西绿康源公司起诉至人民法院。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.陕西绿康源公司是否已经支付全部首付款；2.亳州宜久农业公司是否存在违约，是否应当双倍赔偿。 关于争议焦点1，陕西绿康源公司所举证据证据已将首付款32400元支付至亳州宜久农业公司法定代表人李军的银行账户，亳州宜久农业公司辩称系案外人冀彦秦与李军双方之间的业务往来，并未提供证据证明，对其该辩解本院不予支持。 关于争议焦点2，双方签订的《中药材种植回收合同》约定，甲方（亳州宜久农业公司）给乙方（陕西绿康源公司）提供所有的种子种苗，甲方均保证达到80%的出苗率，若未达到出苗率则由甲方无偿补苗。若甲方不进行补苗则按原种子款的双倍进行补偿。根据陕西绿康源公司一、二审所举证据，能证明在该合同的履行中，种子出苗率未达到80%，陕西绿康源公司向亳州宜久农业公司要求补苗，亳州宜久农业公司未予补苗，违反合同约定的义务，故应承担相应的赔偿责任。另对陕西绿康源公司要求返还种子款的诉讼请求，不符合双方合同约定，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初5623号民事判决； 二、亳州药都宜久农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西绿康源中药材种植有限公司赔偿款36万元； 三、驳回陕西绿康源中药材种植有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7186元，由亳州药都宜久农业开发有限公司负担6700元，陕西绿康源中药材种植有限公司负担486元；二审案件受理费7186元，由亳州药都宜久农业开发有限公司负担6700元，陕西绿康源中药材种植有限公司负担486元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 亮 审判员 刘 强 审判员 朱晓非 二〇二〇年六月二十八日 法官助理欧阳萍 书记员刘标