河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1465号 上诉人（原审原告）：张素萍，女，1974年2月26日出生，汉族，住河北省沙河市。 委托诉讼代理人：陈旭卿，河北张舰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许宪志，邢台县达盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：福建来宝建设集团有限公司，住所地福建省福清市环球商业大厦十层。 法定代表人：王毅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋凯，河北周行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘玉萍，河北周行律师事务所律师。 上诉人张素萍因与福建来宝建设集团有限公司（以下简称来宝公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2020）冀0502民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张素萍及其委托诉讼代理人陈旭卿、许宪志，被上诉人的委托诉讼代理人宋凯、刘玉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张素萍上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人承担工伤保险责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应当承担工伤保险责任。在本案中，被上诉人作为具备用工主体资格的总承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人谢海峰，谢海峰招用并安排上诉人在从事工地工作时因工受伤。2005年5月25日发布实施的劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2013年4月25日发布的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”上述规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包、违法分包等行为逃避其应当承担的工伤保险责任。二、一审驳回上诉人主张被上诉人承担工伤保险责任的诉讼请求，判决错误，适用法律不当。1、一审判决根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，以用工单位是否承担工伤赔偿责任应当由社会保险行政部门进行认定，上诉人不应当径行诉讼主张由被上诉人承担工伤保险责任，与法不符为由，驳回上诉人主张，是对该条法律规定的曲解和误解。该法条并未规定只有社会保险行政部门才能认定用工单位承担工伤保险责任，相反，根据法条本意和立法精神，该法律规定对于本案中上诉人的情形，应当由被上诉人承担工伤保险责任是持肯定和支持的态度。2、未经社会保险行政部门工伤认定，法院也可以直接认定工伤或判决由被上诉人承担工伤保险责任。首先，《工伤保险条例》第十七条规定，工伤职工可以向社会保险行政部门申请工伤认定，并没有排除工伤职工向法院申请工伤认定或主张由用人单位承担工伤保险责任的权利，也没有将工伤认定的权力只授予行政部门。其次，根据《工伤保险条例》的相关规定，只有在用人单位缴纳工伤保险费的情况下，工伤职工要获得工伤保险基金赔偿，需经过社会保险行政部门的工伤认定，是由社保基金支付工伤保险赔偿金，此种情况，由行政部门认定工伤是必不可少的环节。而在用人单位未缴纳工伤保险费的情况下，工伤赔偿责任应当由用人单位承担，属于民事赔偿范围。民事赔偿程序并未要求权利请求人需经行政机关的行政确认方可寻求权利救济，因此，工伤认定不是向用人单位请求工伤赔偿的前置条件，法院具有认定权。最后，根据《民事诉讼法》第三条规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法规定”。因此，法院对本案工伤认定及上诉人请求由被上诉人承担工伤保险责任具有管辖权。 来宝公司辩称，1、原判第一项判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人对此也未提起上诉，也就是说在上诉人与被上诉人不存在劳动关系的前提下，我方依法不应当承担工伤保险责任。2、上诉人在劳动仲裁阶段的仲裁请求为确认劳动关系，并要求我方承担用工主体责任。在一审诉讼阶段的诉讼请求调整为确认劳动关系，并要求我方承担工伤保险责任。在工伤保险责任的承担与否未经仲裁的前提下，直接提起诉讼，违反了劳动仲裁前置程序，该部分的诉请不应当作为法院的审理范围。3、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，是否承担工伤保险责任应当由行政部门进行认定，所以上诉人提起的上诉请求依法不属于民事诉讼调整的范围，应当予以驳回。 张素萍向一审法院起诉请求：判令原告与被告之间存在劳动关系；被告承担工伤保险责任；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告等八人由谢海峰招聘，自2019年7月3日原告开始到被告承包的邢台市新兴东大街供电公司旁边传世福邸二期工程工地干活，原告从事钢筋绑扎兼顾工作量和干活人数的统计，原告等八人的工资由谢海峰微信转账给原告，原告再发放给每个人。原被告未签订劳动合同。2019年7月31日在钢筋绑扎时，该工地塔吊上掉落的爬梯将原告左臂砸伤，诊断为左侧尺桡骨开放性骨折、左侧正中神经损伤、左侧桡神经损伤。2019年9月23日原告向邢台市桥东区劳动人事争议调解仲裁委员会申请确认原被告存在劳动关系，被告承担用工主体责任。2019年10月28日邢台市桥东区劳动人事争议调解仲裁委员会作出邢东劳人仲案［2019］043号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服，提起本讼。一审法院认为，原告未提交证据证明原告是由被告招聘、管理，工资由被告发放，原主张与被告之间存在劳动关系的证据不足。邢台市桥东区劳动人事争议仲裁委员会邢东劳人仲案［2019］043号仲裁裁决书，裁决并无不当。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，用工单位是否承担工伤保险责任应当由社会保险行政部门进行认定，本案原告经行起诉主张被告承担工伤保险责任，与法不符。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条的规定，判决：一、原告张素萍与被告福建来宝建设集团有限公司之间不存在劳动关系。二、驳回原告张素萍的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告张素萍负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，来宝公司承包工程后，将其中的部分劳务施工分包给了吕广松，吕广松又找的谢海峰施工。上述事实双方当事人陈述一致。其他事实与一审查明的事实一致，不再赘述。 本院认为，张素萍不是由来宝公司直接招聘、管理，工资由也不是来宝公司直接发放，因此一审认定双方之间不存在劳动关系并无不当。工伤保险责任的承担是以张素萍被认定为工伤为前提的，而工伤的认定属于行政权的范畴，人民法院在民事诉讼中对此不予审理。但来宝公司承包工程后，将其中的部分工程分包给不具备用工主体资格的自然人吕广松，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”来宝公司在本案中应当承担用工主体责任。 综上所述，张素萍的上诉请求部分成立。本院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市桥东区人民法院（2020）冀0502民初151号民事判决； 二、福建来宝建设集团有限公司对张素萍承担用工主体责任。 一审案件受理费及负担不变；二审案件受理费10元，由上诉人张素萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  王 雷 二〇二〇年六月十五日 书记员  张 雪