江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8338号上诉人（原审原告）：陈大鹏，男，1989年1月1日出生，汉族，无业，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，现住江苏省南京市中医院肛肠科十病区。委托诉讼代理人：单艳，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审南京市中医院）：南京市中医院，住所地江苏省南京市秦淮区大明路157号。法定代表人：陈延年，该医院院长。委托诉讼代理人：王小峰，该医院医生。委托诉讼代理人：陈彦，江苏振泽律师事务所律师。上诉人陈大鹏因与被上诉人南京市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初4952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，第一次开庭时上诉人陈大鹏及其委托诉讼代理人单艳，被上诉人南京市中医院的委托诉讼代理人陈彦到庭参加诉讼，第二次开庭时上诉人陈大鹏及其委托诉讼代理人单艳，被上诉人南京市中医院的委托诉讼代理人王小峰、陈彦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陈大鹏上诉请求:改判被上诉人赔偿上诉人各项损失734148.13元。事实和理由：一、一审判决书不应采信案涉司法鉴定意见，由被上诉人承担15%责任错误，应由被上诉人承担全部责任。1.鉴定分析意见对患者高位肛瘘到底是“先天性”还是“后天性”的认定前后矛盾，从而以此为基础的对医方过错、因果关系及疾病参与度的分析，成为空中楼阁。一方面认为患者肛瘘应诊断为“先天性”，另一方面又认为医方诊断“后天性”有依据，显然相互矛盾。先天性临床手术治疗难度大，手术难以达到预期效果，言下之意后天性应当较好。既然鉴定书认定医方诊断“后天性”有依据，那么医方的责任就不应是本鉴定书根据先天性肛瘘得出的轻微因素的结论。2.鉴定意见书认为医方术前针对治疗方案、术中及术后可能出现的并发症、手术风险已与患者进行沟通告知并签字，应认为已充分履行了告知义务。该认定置法院委托鉴定材料的真实性于不顾，法院委托鉴定的材料中医方在入院记录、手术前小结、重大手术审批单中均将“肛旁2个外瘘口漏粪”修改为“近端瘘口无粪便漏出，远端瘘口有粪便漏出”，并盖医务处章，承认术前2个外瘘口漏粪是误诊，医方既然术前错误地将近端瘘口无粪便漏出诊断为有粪便漏出，又如何能针对治疗方案、术中及术后可能出现的并发症、手术风险进行正确、充分地告知呢？3.鉴定意见书认为医方治疗过程中所采取的治疗方案（如：抗感染、禁食、直肠缺损修补、直肠瘘切开引流术、挂线等等）未违反医疗原则，该认定存在以下错误。(1)该认定是在鉴定人认为患者是先天性肛瘘这一基础上作出的，而鉴定人作出的先天性肛瘘的认定依据不足。先天性肛瘘临床手术治疗难度大，手术难以达到预期效果，治疗方案可以考虑选择“永久性结肠造瘘”，在鉴定人的这种应做最坏打算的认识下，永久性造瘘之外的其他如修补、切开引流、挂线等治疗，都是矮子里面挑将军的选择，当然不违反医疗原则；(2)鉴定人采用未违反医疗原则的鉴定标准，存在适用鉴定标准错误。鉴定标准是诊疗规范，而不是医疗原则，没有违反原则，不代表符合规范；(3)肛缘5cm尾骨处不漏便肛瘘，医方存在违反诊疗规范的过错。医方存在误诊及未取得患者知情同意，医方术前确定手术方案为“直肠缺损修补术+直肠瘘切开挂线术”，就该手术方案未告知患者是尾骨处不漏便的肛瘘需要切开。尾骨处不漏便的肛瘘切开，未严格掌握适应症，且操作不规范。患者尾骨处不漏便的肛瘘系高位肛瘘，不是低位肛瘘，医方行肛瘘切开术，适应症把握不严。施行尾骨处不漏便的肛瘘切开，术中行尾骨切除，手术记录未记载，操作不规范（病历记载与手术操作不一致），也未取得患者知情同意；(4)肛缘lcm肛门处低位括约肌间肛瘘，医方存在违反诊疗规范的过错表现。肛周7点距肛缘lcm处内外口间予双股皮筋管线引流，医方手术操作不符合挂线疗法的规范；(5)鉴定书认定上诉人为“高位肛瘘”，该认定存在认定事实错误。上诉人肛旁2个外瘘口，一个高位，一个低位，且两个瘘管间没有直接相通。4.鉴定意见书认为先天性复杂难治性高位肛瘘临床手术治疗难度大，手术难以达到预期效果，治疗方案可以考虑选择“永久性结肠造瘘”，该认定并未否定对先天性复杂难治性高位肛瘘可采用除永久性结肠造瘘以外的治疗方法。按诊疗规范，复杂性肛瘘亦有多种治疗方法，但鉴定书对此未加分析，其结论缺乏依据，且显武断。综上，案涉司法鉴定中心出具的鉴定意见，其结论互相矛盾，鉴定标准明显错误，鉴定意见缺乏分析、说理，依据不足，且与诊疗规范不符，所以不应当予以采信。因被上诉人诊疗错误，应当由其承担全部赔偿责任。二、一审判决以司鉴院（2018)临鉴字第3230号司法鉴定意见书为依据，判决错误。根据该鉴定意见，上诉人为人体损伤九级残疾，即排便功能轻度障碍。但实际情况，上诉人排便功能障碍是重度，依照《人体损伤致残程度分级》标准规定，应鉴定为人体损伤七级残疾。所以，一审判决应当以人体损伤七级残疾为依据计算残疾赔偿金。三、一审判决书认定的精神损害抚慰金过低。医方术前误诊两处均为高位肛瘘、两处均漏便，并且未征得上诉人知情同意，自作主张对尾骨处不漏便肛瘘切开手术，导致现如今排便功能重度障碍和肛瘘大量漏便，住院8年多，病情丝毫未见好转，反而愈渐加重，造成了精神上巨大的痛苦，这是对精神上的折磨与摧残。另外，住院8年多，医院为了让上诉人早点出院，不断派人到病房骚扰，导致心情极度压抑，精神饱受打击、刺激，心理产生严重阴影。本案应参照《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定进行判决。南京市中医院答辩称，1.一审法院所采信的两份鉴定结论，特别是西南政法大学的鉴定经过双方共同抽签指定的鉴定机构，鉴定结论作出后，法庭也组织了质证，同时把鉴定结论作为伤残等级鉴定的检材进行了提交。在该过程中，上诉人对于西南政法的鉴定结论是予以认可的。一审法院采信该两份鉴定结论的意见作为判案依据并无不当，所作判决是既有事实依据，也有法律依据，应当予以维持；2.对于上诉人提出精神损害抚慰金，根据江苏省高级人民法院相关的规定，本案经伤残鉴定确定为九级伤残，一审法院按照九级伤残对应的1万元的精神损害抚慰金进行处理符合现行的法律规定，并无不当，应当予以维持；3.关于责任比例问题，鉴定结论是合法有效的，而鉴定结论中对于医方的责任也作了明确的认定，上诉人要求被上诉人承担全部责任没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。陈大鹏向一审法院起诉请求：南京市中医院赔偿其各项损失3058764元，并承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：陈大鹏出生4个月后肛周就出现两个外瘘口，伴漏粪，未行特殊治疗。20年来肛周持续漏粪。为寻求进一步治疗，陈大鹏于2011年5月9日入住南京市中医院处就诊。入院时，肛旁两个外漏口，近端漏口无粪便漏出，远端瘘口有粪便漏出，每日排便一次，无排便费力，伴排便不尽感，每日排便需2小时。专科情况：肛门位置及外观正常，肛周7点距肛缘1cm处及肛周6点距肛缘5cm处可及明显内口，肛内6点距肛缘4cm处可及伤疤。肛管张力和收缩力可，直肠后壁及大片缺损，退指无血染。中医初步诊断：肛漏。西医诊断：后天性复杂性高位肛门直肠瘘。陈大鹏入住南京市中医院处，南京市中医院为其进行了辅助检查。2011年5月12日，陈大鹏、南京市中医院签订《手术知情同意书》，2011年5月13日，南京市中医院为陈大鹏行直肠缺损修补术+直肠瘘切开挂线术。2011年5月16日，术后第三天，有淡黄色粪水从引流管流出，陈大鹏时感伤口疼痛，无腹胀，无腹痛腹泻。肛管在位，接引流袋。查：伤口生长良好，无明显红肿，有少量渗液，无渗血。予禁食、抗感染、营养支持，控制粪便，保留肛管减压。2011年6月3日，主治医师丁曙晴查房示：陈大鹏直肠瘘口未愈，予补片修补，另予易蒙停1片／日使大便形成，减少直肠瘘口粪便的排出。2011年9月5日，陈大鹏病情平稳，但拒绝行预防性造瘘，继续予伤口换药，择期予以出院。2011年陈大鹏病情平稳，且不再换药。南京市中医院多次建议陈大鹏出院修养，陈大鹏拒绝出院。2013年8月30日，陈大鹏病情无特殊，南京市中医院建议其出院，但陈大鹏强烈拒绝。因南京市中医院更换信息系统，与陈大鹏沟通后，予第二日办理出院，再在新系统中办理新入院。2014年2月9日，陈大鹏肛旁有一低位肛瘘，可不做特殊处理，但陈大鹏强烈要求手术治疗。经南京市中医院医务处协调后请江苏省中医院肛肠科谷云飞、杨柏林主任医师会诊，与陈大鹏沟通后拟行低位肛瘘修补术。2014年2月14日，陈大鹏及陈树美与南京市中医院签订《手术知情同意书》，术前诊断：1.后天性复杂性高位肛门直肠瘘术后；2.低位肛瘘。当日南京市中医院为陈大鹏进行了手术。2014年4月22日，陈大鹏主诉肛门旁疼痛不显，大便日行一次，质软成形，排便时创面漏粪，无明显便血。朱勇副主任医师查房后示：陈大鹏目前创面基本愈合，拒绝换药，予停之，改三级护理。期间，2012年11月19日，陈大鹏到北京东直门医院就诊，考虑高位复杂性肛瘘，克隆氏病不除外。2012年11月20日，陈大鹏到北京广安门医院肛肠科就诊。诊断：1.直肠瘘；2.肛门括约肌缺损。建议手术治疗进行修补。预约MRI检查，明确病变范围。2012年11月22日，陈大鹏到北京医院就诊。建议必要时手术。2012年12月12日，陈大鹏到南京军区南京总医院就诊。2012年12月28日，陈大鹏到北京301中医肛肠科就诊。诊断高位复杂肛瘘。2013年1月4日，陈大鹏到北京广安门医院肛肠科就诊。2013年8月5日，陈大鹏到成都肛肠医院就诊，诊断高位肛瘘术后复发，直肠后壁纤维组织化。2013年10月14日，陈大鹏到中国医科大学附属第四医院就诊。同日，陈大鹏到中国医科大学附属第一医院就诊，诊断肛瘘术后复发，建议手术治疗。2013年10月17日，陈大鹏到辽宁中医药大学附属第三医院就诊。2013年10月22日，陈大鹏到天津市就诊。陈大鹏认为南京市中医院存在医疗过错，向法院申请对南京市中医院的诊疗行为是否有过错，如有过错，与陈大鹏的损害后果是否存在因果关系，以及原因力大小进行鉴定。双方共同选择西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2017年6月10日出具鉴定意见，分析说明：（一）医方医疗行为评估。1.结合患者病史、临床表现、体征及辅助检查结果，应诊断为“先天性复杂性难治性高位肛瘘”，具有手术指征。入院后医方诊断为“后天性复杂性难治性高位肛瘘”有依据，但存在对疾病的复杂性、难治性认识不足的缺陷;2.送检资料显示：医方术前针对治疗方案，术中及术后可能出现的并发症、手术风险已与患方进行沟通告知并签字，应认为已充分履行了告知义务；3.送检资料显示：治疗过程中医方所采取的治疗方案，如抗感染、禁食、直肠缺损修补、直肠瘘切开引流术、挂线等等，未违反医疗原则。（二）因果关系及疾病参与度分析。1.根据现有资料综合分析：患者为“先天性复杂性难治性高位肛瘘”，该类疾病临床手术治疗难度大，术后难以达到预期效果，治疗方案可以考虑选择“永久性结肠造瘘”；2.医方为综合性中医院，相对于专科医院而言存在一定的技术水平差距。对患者病情的复杂性、难治性认识不足，导致术前未能充分、慎重预评估手术后的预期效果及复发的机率，一定程度上影响了患方对自身疾病的认识和对预后的判断，影响了患方对医疗机构及治疗方案的选择，与患者的损害后果存在关联。南京市中医院的过错是导致陈大鹏损害后果的轻微因素。患方因素是导致陈大鹏损害后果的主要因素。本次鉴定，共支付鉴定费6000元，由南京市中医院予以垫付。陈大鹏不认可该鉴定意见。认为：1.鉴定意见认为陈大鹏是先天性、复杂性、难治性高位肛瘘，但同时认定南京市中医院诊断后天性、复杂性高位肛门直肠瘘有依据，存在矛盾。南京市中医院诊断陈大鹏有两处肛瘘，一处是高位，一处是低位，高位肛瘘不漏便，陈大鹏不需要手术，低位肛瘘漏便，南京市中医院手术操作不当，但鉴定机构并没有对陈大鹏的低位肛瘘进行评价；2.鉴定意见认为南京市中医院术前对治疗方案，术中可能出现的并发症，手术风险都进行了告知，不符合事实。南京市中医院在术前将陈大鹏的两处肛瘘都错误地诊断为两处漏便，后来手术进行了修正，高位不漏便，低位漏便。在术前错误诊断的情况下，怎么可能对治疗方案、术后可能出现的并发症、手术风险进行正确、充分的告知呢？3.鉴定意见认定，南京市中医院治疗过程中的治疗方案没有违反医疗原则。但是，无论是侵权责任法，还是司法鉴定通则，鉴定标准应当以是否违反诊疗规范为标准，而不是以是否违反医疗原则为标准。没有违反医疗原则不代表没有违反诊疗规范；4.鉴定意见是在认定陈大鹏为先天性、复杂性、难治性高位肛瘘，该疾病临床手术治疗难度大，术后难以达到预期效果的基础上，得出了南京市中医院的一些过错，对陈大鹏的损害后果认定为轻微责任。这个鉴定意见的依据如同前面所述是存疑的；5.鉴定意见认为先天性复杂性难治性高位肛瘘，可以永久性结肠造瘘。这与陈大鹏病情不符。有关诊疗规范，中华医学会《临床诊疗指南》（外科学分册）肛瘘章节第二百四十页治疗方案第四点认为，对于复杂性肛瘘，需要合并应用几种手术方案，如先使之成为单纯性肛瘘，再用挂线疗法处理。所以即使陈大鹏是一个先天性、难治性、复杂性肛瘘也不是鉴定意见认定的永久性的结肠造瘘。把陈大鹏器官废置，这显然不符合诊疗规范。正是在鉴定人认为陈大鹏的病情可以考虑永久性结肠造瘘的观点下，鉴定人得出了南京市中医院无论怎么对两处肛瘘处置，都不妨碍现在再进行结肠造瘘。所以我们要求重新鉴定。南京市中医院则认可该鉴定意见。针对陈大鹏的异议，法院向西南政法大学司法鉴定中心书面咨询，该鉴定中心于2017年11月3日予以书面回复。对陈大鹏要求重新鉴定的申请法院依法不再准许。诉讼中，陈大鹏又申请对其损伤后的伤残等级、休息期、护理期、营养期、护理依赖程度以及后续治疗检查费进行法医学鉴定。双方共同选择司法鉴定科学研究院进行鉴定。该研究院于2019年5月20日作出[2018]临鉴字第3230号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人陈大鹏肛瘘术后未完全愈合且需要依赖温水灌肠排便，相当于人体损伤九级伤残。其本次治疗后休息990日-1020日，护理570日，营养300日；2.被鉴定人陈大鹏定残后无须护理依赖；3.至于被鉴定人陈大鹏今后是否需要后续治疗，原则上以临床专科医师医嘱为准。本次鉴定，共支付鉴定费8100元，由南京市中医院予以垫付。陈大鹏、南京市中医院对该鉴定意见均予以认可。有关陈大鹏主张的费用，有关医疗费，陈大鹏提供临时收据复印件一张，称在2011年5月9日入院时缴纳了20000元医疗费，收据原件已经找不到了。南京市中医院对此予以认可。有关住院伙食补助费，陈大鹏主张20元/天×2976天=59520元。南京市中医院对此计算基数和方式予以认可，但辩称只能按责任比例予以负担。有关交通费，陈大鹏称没有保留票据，但到北京、成都寻求治疗方法，到重庆、上海进行鉴定，产生了相关费用，所以主张20000元。南京市中医院对此不予认可。有关住宿费，陈大鹏主张5000元，没有票据。南京市中医院对此不予认可。有关误工费，陈大鹏主张按照南京市2017年度职工平均工资79740元／年计算，主张79740元／年÷365天×2032天=443922元。南京市中医院对此认为，首先有关标准，根据相关法律、法规，应当以江苏省在岗职工平均工资计算。其次，根据司法鉴定科学研究院的鉴定意见，本次治疗后休息990日-1020日，期限允许误差30天，故根据公平原则，总的天数应计算为2017天。有关护理费，陈大鹏没有提供相应的票据，陈大鹏辩称做手术那段时间都是其父母来护理的，从2011年5月9日护理到2016年，护理了四年多。陈大鹏主张按照南京市2017年度职工平均工资计算，79740元／年÷365天×1582天=345612元。南京市中医院对陈大鹏主张的误工天数1582天没有异议，但辩称不应当按照南京市2017年度职工平均工资计算。在陈大鹏没有提供票据的情况下，结合本地收入水平和护工的支出水平，应当以80元/天为宜。有关营养费，陈大鹏辩称其肛瘘没有办法正常饮食，需要补充营养，平时少吃多餐，所以50元/天×1312天=65600元。南京市中医院对陈大鹏的计算方法予以认可。有关残疾赔偿金，陈大鹏计算为：47200元/年×20年×20%=188800元。南京市中医院对此予以认可。有关精神损害抚慰金，陈大鹏主张1000000元，陈大鹏辩称肛瘘的损害后果对其尊严、工作都有影响。原来排便功能正常，手术后，肠子功能损伤，大便顶到伤口，即便有很强的便意，也无法正常排便。现在每天早上五点半到九点半这个时间段要灌肠三四次，强制排便，之后不断地上厕所，拉不出来就要灌肠。如果一直解决不了，精神上要一直承受这种痛苦。另外，住院八年多，医院为了让其早点出院，不断派人到病房骚扰，导致其心情压抑，精神上受到打击、刺激，心里有阴影。南京市中医院则辩称，首先，陈大鹏在入院治疗前即已存在肛门漏粪。陈大鹏2011年5月9日入院时也主述其出生四月即在肛周出现漏口，有21年余，每日每次排便需2小时。陈大鹏相应症状在南京市中医院处治疗前即已存在。其次，根据江苏省的司法实践，造成死亡或一级伤残的后果，精神损害抚慰金也才50000元。本案陈大鹏系九级伤残，精神损害抚慰金应当是10000元。有关后续治疗费，陈大鹏辩称鉴定意见指出目前一般临床治疗已可终结，指的是从鉴定实际需要上来说的。根据一般医疗原则陈大鹏治疗已可终结，从治疗上来说比如说像植物人症状已经稳定了，但从维持功能状态上来说，仍然需要治疗维持功能和生活。从陈大鹏的情况来说，如果不做造瘘手术，就需要每天三到四次灌肠，每次持续三到四个小时，那么陈大鹏白天就没有办法正常工作和生活。将来选择永久性结肠造瘘手术还是有必要的。陈大鹏排便功能障碍是明确的，鉴定机构只是从排便功能存在障碍认定陈大鹏构成九级伤残。鉴定人对陈大鹏将来临床治疗方案没有任何建议的权利。陈大鹏后续治疗只是从生活便利角度来说。所以，有关残疾赔偿金和后续治疗费，两者并不冲突，两者都应该主张。咨询过南京市中医院相关工作人员，也咨询过其他医院，主张910310元。南京市中医院则认为，陈大鹏肛瘘术后未完全愈合，需要依赖温水灌肠排便，鉴定机构正是考虑到陈大鹏这点生活不便才认定陈大鹏九级伤残，残疾赔偿金已经对陈大鹏相关不便利进行了补偿，如果陈大鹏既主张残疾赔偿金又主张后续治疗费，互相矛盾。有关民事责任比例，陈大鹏辩称其不存在过错，其原发疾病也不是减轻南京市中医院责任程度的理由，故主张南京市中医院承担100%的责任。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。公民享有生命健康权。患者因诊疗活动受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任。陈大鹏、南京市中医院双方自愿共同选择西南政法大学司法鉴定中心对南京市中医院诊疗行为是否存在过错，如有过错，该过错行为与陈大鹏损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。该鉴定中心于2017年6月10日出具鉴定意见，陈大鹏对该鉴定意见提出多点异议。根据陈大鹏的异议内容，法院向西南政法大学司法鉴定中心书面去函进行了质询，该中心予以书面回复。法院经审查认为西南政法大学司法鉴定中心是陈大鹏、南京市中医院双方共同选定的鉴定机构，该鉴定机构对本案的鉴定程序合法，对有关事实的认定客观，分析也科学全面。陈大鹏虽对该中心的鉴定意见有异议，但缺乏相关证据证明，法院无法采信。对其重新鉴定的主张不予支持。法院认为，西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见可以作为本案定案依据。根据相关的病案资料及相关鉴定意见，陈大鹏系先天性复杂性难治性高位肛瘘，出生四个月肛周即出现两个外瘘口，伴漏粪，未行特殊治疗，二十多年来肛周持续漏粪，具有手术指征。南京市中医院术前对治疗方案、术中可能出现的并发症、手术风险与陈大鹏进行过沟通、告知，陈大鹏也予以签字确认。南京市中医院对陈大鹏已充分履行了告知义务。南京市中医院为陈大鹏所采取的治疗方案，如抗感染、禁食、直肠缺损修补、直肠瘘切开引流、挂线等，均未违反诊疗规范及治疗原则。但是，根据陈大鹏的病情，陈大鹏临床手术治疗难度大，术后难以达到预期效果。南京市中医院作为综合性中医院，相对于专科医院而言存在一定的技术水平差距。对陈大鹏病情的复杂性、难治性认识不足，导致术前未能充分、慎重预评估手术后的预期效果及复发的机率，一定程度上影响了陈大鹏对自身疾病的认识和对预后的判断，影响了陈大鹏对医疗机构及治疗方案的选择。综合以上情况，可以认定陈大鹏的损害后果，最主要是陈大鹏自身因素所导致，但南京市中医院的诊疗行为与陈大鹏的损害后果也存在一定的关联性。西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见认为南京市中医院过错的原因力为轻微因素，法院予以采纳。对陈大鹏的损失，法院认定南京市中医院应承担15%的赔偿责任。有关陈大鹏主张的费用，有关医疗费，陈大鹏提供了临时收据复印件为证，南京市中医院没有异议，法院对数额20000元予以确认。有关住院伙食补助费，陈大鹏主张20元/天×2976天=59520元，南京市中医院对该计算方法没有异议，法院予以确认。根据相关法律、法规、司法解释的规定，交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关票据应当与就医的时间、地点、人数、次数相符合。有关交通费，陈大鹏未提供相应的证据证明，但考虑到陈大鹏病情的特殊性，陈大鹏确实进行了诊疗，法院酌情支持1000元。有关住宿费，陈大鹏未提供证据证明，根据陈大鹏就医情况，酌情支持1000元。有关误工费，根据法律、法规、司法解释的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案陈大鹏并没有固定收入，也不能举证其收入情况，故对其主张的误工费法院原则上也不予支持。其主张按照南京市2017年度职工平均工资79740元／年计算，也没有相应的依据。但考虑到陈大鹏作为一个二十来岁的小伙子，在正常情况下，有一定的劳动能力，可能会有一份工作，可能会有一定的收入，故南京市中医院主张按照江苏省2017年公布的在岗职工年平均工资72684元计算陈大鹏的误工费，合法合情合理，法院予以采纳。有关期限，南京市中医院计算为2017天，法院予以采纳。计算陈大鹏误工费为：72684元／年÷365天×2017天=401653.8元。有关陈大鹏主张的护理费，根据法律、法规、司法解释的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人。陈大鹏未提供证据证明其住院、出院期间护理费支出情况，故法院只能参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算，酌情支持护理费为：80元／天×1582天=126560元。有关营养费，陈大鹏主张50元/天×1312天=65600元，南京市中医院对该计算方式没有异议，法院也予以确认。有关残疾赔偿金，陈大鹏计算为：47200元/年×20年×20%=188800元。南京市中医院对该计算方式予以认可，法院也予以确认。有关精神损害抚慰金，根据法律、法规、司法解释的规定，精神损害抚慰金应当根据侵权人的过错程度、手段、场合、所造成的后果等情况予以确定。本案中，南京市中医院的过错系陈大鹏损害后果的轻微因素，故对陈大鹏所主张的精神损害抚慰金，法院酌情支持10000元。有关陈大鹏所主张的后续治疗费，陈大鹏并没有提供证据证明实际已经发生，且本案已经支持了陈大鹏残疾赔偿金的主张，故对陈大鹏后续治疗费的主张法院不予支持。计算陈大鹏相关费用总数额为：医疗费20000元+住院伙食补助费59520元+交通费1000元+住宿费1000元+误工费401653.8元+护理费126560元+营养费65600元+残疾赔偿金188800元+鉴定费6000元+鉴定费8100元=878233.8元。南京市中医院应赔偿的数额计算为：878233.8元×15%=131735.07元。扣除南京市中医院已经垫付的两次鉴定费14100元，南京市中医院实际应赔偿陈大鹏费用数额计算为：131735.07元-14100元=117635.07元。另外，南京市中医院应赔偿陈大鹏精神损害抚慰金10000元。一审法院判决：一、南京市中医院于判决生效之日起十日内一次性赔偿陈大鹏各项损失117635.07元；二、南京市中医院于判决生效之日起十日内一次性赔偿陈大鹏精神损害抚慰金10000元；三、驳回陈大鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费15693.82元，由陈大鹏负担13339.82元，由南京市中医院负担2354元（陈大鹏、南京市中医院双方将各自应负担的案件受理费于判决生效之日起十日内交至法院。其中陈大鹏已预交400元，差额12939.82元，陈大鹏应于判决生效之日起十日内交至一审法院）。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人陈大鹏提交其2011年8月1日自被上诉人南京市中医院复印的手术科室护理记录单5页，认为其持有复印件与一审法院卷宗内的记录单不一样，卷宗内的删除了部分内容，如“诉有大便自骶尾引流管引出，质稀色褐量少许，嘱保持肛周清洁，及时清洗肛门部粪液，观察大便色质量”、“引出棕褐色稀水便，无出血，无腹痛腹胀”等内容。本院就此问题专门致函西南政法大学司法鉴定中心，询问如果不删除上述内容，是否对本案鉴定意见产生实质影响。该中心回复本院，医方的手术科室护理记录单，不属于原鉴定书评述的范围，此删除的内容相当于提出的新证据，故本中心对法院来函要求答复的内容不予回复。二审中，上诉人陈大鹏还主张病程记录与护理记录单、体温单中关于拔管时间、术后肛管引流粪便的天数、次数、粪便的色与质的描述不完全一致，本案病历记录被伪造、篡改、删减、隐匿，应当由院方承担全部责任。经质证，被上诉人南京市中医院认为，上诉人的主张系其主观臆断，病历材料在一审法院已经过质证，上诉人也予以认可。根据《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，残疾赔偿金会计算方法发生了变化，数额会比一审上诉人陈大鹏主张的数额稍有所增加，但上诉人陈大鹏二审明确表示按原标准主张，不要求进行变更，对该请求本院予以准许。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院采信案涉鉴定意见书和关于本案责任划分是否适当；2.一审法院认定的残疾等级和精神损害抚慰金是否正确。关于争议焦点1，即一审法院采信案涉鉴定意见书和关于本案责任划分是否适当。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案系医疗损害责任纠纷，对医务人员是否有过错以及诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系的认定，属于法律规定的专门性问题范围，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。案涉司法鉴定系由一审法院依相关规定程序进行的委托鉴定，西南政法大学司法鉴定中心及其鉴定人员具有相应的医疗损害鉴定资质，鉴定程序合法。鉴定经医患双方陈述、现场调查、专家论证而形成，具有高度的专业性和权威性。上诉人陈大鹏系先天性复杂性难治性高位肛瘘，出生四个月肛周即出现两个外瘘口，伴漏粪，未行特殊治疗。上诉人病情较为复杂，手术难度较大，术后难以达到预期效果。被上诉人采取的治疗方案，未违反诊疗规范和治疗原则。但被上诉人对上诉人的病情的复杂性、难治性认识不足，导致术前未能充分、慎重预评估手术后的预期效果及复发的机率，一定程度上影响了上诉人对自身疾病的认识和对预后的判断，影响了上诉人对医疗机构及治疗方案的选择。上诉人主张在卷护理记录单与其持有护理记录单不一致的问题，就该问题本院咨询了鉴定机构，根据鉴定机构回复意见护理记录单未作为本案鉴定检材，因此，即使上诉人主张的事实属实，也不会对本案鉴定结论产生实质影响。上诉人还主张病程记录和护理记录、体温单中关于拔管时间、术后肛管引流粪便的天数、次数、粪便的色与质的描述不完全一致，因此本案病历记录被伪造、篡改、删减、隐匿，应当由院方承担全部责任。因病程记录和护理记录书写的主体、记录的内容、关注的对象不完全相同，上诉人以两者不完全一致，进而主张本案病历被伪造、篡改、删减、隐匿，要求被上诉人承担全部责任，依据不足。一审法院依据案涉鉴定意见书中被上诉人的过错原因力为轻微因素，酌定由被上诉人承担15%的赔偿责任基本适当。上诉人上诉要求被上诉人承担全部责任，依据不足。关于争议焦点2，即一审法院认定的残疾等级和精神损害抚慰金是否正确。关于残疾等级，上诉人陈大鹏、被上诉人南京市中医院均认可司法鉴定科学研究院2019年5月20日作出的司鉴院[2018]临鉴字第3230号《司法鉴定意见书》，上诉人二审中又不认可该意见书中关于九级伤残认定，要求按七级残疾计算本案残疾赔偿金，依据不足。关于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案中，上诉人的伤情构成九级伤残，被上诉人的过错原因力为轻微因素，一审法院根据以上因素，确定精神损害抚慰金的数额为10000元恰当。上诉人上诉称该数额过低，缺乏依据，该上诉理由本院不予采纳。综上，上诉人陈大鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4132元，由上诉人陈大鹏负担，本院予以免交。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  朱 莺二〇二〇年六月二十九日书记员  苏 娟