浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0282民初9646号 原告（被告，以下简称原告）：宁波公牛营销有限公司。住所地：浙江省慈溪市观海卫镇三海路32号。统一社会信用代码：91330282MA283EFY6E。 法定代表人：阮立平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李秋霞，女，该公司员工。 被告（原告，以下简称被告）：吕建生，男，1983年6月23日出生，汉族，户籍地福建省泰宁县，现住福建省福州市仓山区。 第三人：宁波公牛电器有限公司。住所地：浙江省慈溪市龙山镇慈东滨海区。统一社会信用代码：913302827048783482。 法定代表人：阮立平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴卫民，男，该公司员工。 原告宁波公牛营销有限公司（以下简称公牛营销公司）与被告吕建生、第三人宁波公牛电器有限公司（以下简称公牛电器公司）劳动争议一案，本院于2019年9月2日立案受理。被告吕建生于2019年8月27日向福州市仓山区人民法院起诉，并于同年9月10日向本院提出管辖异议。福州市仓山区人民法院于同年10月10日裁定移送本院处理。本院于同年10月25日裁定驳回被告吕建生的管辖异议。本案依法适用简易程序，于2020年1月13日、3月12日两次公开开庭进行了审理。同年3月13日，本院裁定本案转普通程序审理。原告公牛营销公司的委托诉讼代理人李秋霞、被告吕建生、第三人公牛电器公司的委托诉讼代理人吴卫民均到庭参加诉讼。原、被告双方共同申请庭外和解但未果。本案现已审理终结。 原告公牛营销公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无需向被告支付赔偿金59126.69元；2.判决原告无须支付被告2018年11月工资差额4615.54元；3.判决原告无须向被告支付至12月3日的工资1165.06元；4.判决原告无须向被告支付2018年年终奖工资7148.17元;5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告原系原告及第三人处的营销人员，主要负责向指定区域经销商传达公司政策和通知，协助和帮扶经销商，按公司要求经营渠道和产品。因被告与其上级领导及客户经销商之间发生矛盾，2018年11月初原告通知被告回公司从中协调未果，原告就后续岗位安排问题与被告进行了沟通，并让被告回去等通知。2018年11月12日，原告通过邮件向被告发送了工作安排通知，将其安排到合肥办事处工作并要求其11月16日报到，调整后的岗位及福利待遇不变。但是被告在收到邮件后不予理会，以未收到原件为由不配合工作、拒不交接，对正常的工作邮件置之不理，态度消极。2018年11月23日，原告再次通过工作邮件、EMS通知被告11月26日前到合肥办事处报到，被告收到邮件后采取同样的方式不予理会，于2018年12月1日在邮件中给予回复。被告一直没有到新岗位报到且在没有办理任何请假手续情况下，擅自连续旷工，这种行为严重违反原告公司的规章制度和劳动纪律。在此情况下，原告通知了工会并听取了工会的处理意见，最终于2018年12月3日以被告旷工三天以上依法依规向被告发出《关于解除吕建生同志劳动合同的通知函》，双方劳动合同自2018年11月26日解除。为此，被告向福建省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁。2019年8月15日，仲裁委作出闽劳人仲案[2019]第146-1号、146-2号两份仲裁裁决书，其中第146-1号裁决书裁决：1.原告向被告支付2018年11月工资差额4615.54元；2.原告向被告支付至2018年12月3日工资1165.06元；3.原告向被告支付2018年年终奖工资7148.17元；第146-2号裁决书裁决：原告向被告支付赔偿金59126.69元。原告认为，仲裁委认定原告解除与被告之间的劳动合同关系系违法解除是错误的。第一，裁决书中片面截取原告在《解除劳动合同通知工会函》中关于调整工作地点的原因及被告表现的描述，认定原告与被告解除劳动合同的理由是与经销商产生矛盾、不服从上级的管理及不服从调整工作地点，这属于事实认定错误。原告解除双方劳动合同的原因是被告不到新岗位报到，且不按照原告合法规定办理请假手续，连续旷工超过3天以上，而不是裁决书中认定的被告与经销商产生矛盾和不服从新上任上级的管理，这个是原告依法调整被告工作地点的原因。第二，裁决书中认定原告调动被告工作地点的行为系违法行为的依据仅仅是原告调动工作地点属于单方变更劳动合同。在审查用人单位调整工作地点时，应审查用人单位经营必要性、目的正当性，调整后对劳动者的实际影响、工资待遇等劳动条件有无不利变更等内容，综合认定原告调整工作地点的行为是否合法。裁决书的认定形式过于绝对、条件单一并依据不足，明显属于法律适用和理解错误，未结合企业的经营实际和劳动者的个人情况，保障用人单位的用工自主权。结合本案，原告调整被告工作地点是基于其与经销商产生矛盾和不服从新任上级的管理，无论是基于原告业务经营角度，还是基于被告的日常工作开展，将被告调到合肥办事处均具有必要性，且在此过程中，原告履行了所有必要的通知程序，没有降低其工资待遇，未给其生活造成很大影响，调动本身不具有惩罚性和歧视性。此外，被告的工作性质也决定了原告可以对被告的工作地点进行合理调动。第三、裁决书中称原告未提供充分证据证明被告与经销商产生矛盾且不服从新任上级的管理，明显掩盖了案件真实的情况。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第79条规定，人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。而本案裁决书中未载明在仲裁阶段原告、被告提交的证据及质证情况和各项证据的最后认定情况，刻意回避本案的客观事实。在仲裁庭审中，原告与被告均提供了双方的邮件往来记录，被告对邮件的三性予以认可，邮件往来记录及被告在仲裁庭审中自述均可证明被告与经销商产生矛盾且不服从新任上级的管理。且被告陈述了其与领导产生矛盾的原因系现在的领导与以前的领导管理方式不一样、领导下发的绩效考核指标没有公司盖章等。故裁决书做的所有裁决结果均因事实认定错误和法律适用错误而导致整个裁决错误。事实上，原、被告双方的劳动合同自2018年11月26日便已经合法解除，被告11月份的工资已经根据其当月的工作情况和绩效考核全部足额发放，不存在支付11月份工作差额和12月份工资的问题；而年终奖作为原告发放给员工的一项福利，并不是单位的法定义务，被告要求获得年终奖应当遵守年终奖的发放制度《墙开营销人员激励管理制度》，该项制度明确规定：年终奖发放时，员工需在职，否则因任何原因离职（或辞退的），均没有年终奖。被告已因个人不遵守规章制度和劳动纪律于年终奖发放前被依法解除劳动合同，原告要求发放年终奖没有依据。原告解除双方的劳动合同程序正当，合法合理，有充分的事实和法律依据，不构成违法解除劳动合同，原告不应向被告支付赔偿金、年终奖等任何款项。《劳动法》《劳动合同法》立法目的是基于劳动者与用人单位之间的社会地位，保护劳动者的合法权益，而不是无限制纵容所谓的弱者。 被告吕建生答辩并起诉称：一、关于赔偿金。（一）原告调动被告工作地点违反《劳动合同》约定和《劳动合同法》规定。被告于2015年7月2日入职，至原告解除劳动合同的2018年11月26日止，共计3年4个月，均在原告的福州办事处区域工作。福州办事处地址在福州市仓山区，原告调动被告到安徽省合肥办事处工作属于变更劳动合同，被告明确回复予以拒绝，并请求原告撤销调动通知恢复福州办事处工作，原告不但不协商不撤销，反而单方面强制解除被告的劳动合同，系违法解除。首先，不符合《劳动合同》约定。《劳动合同》第二条第二款关于工作地点的约定为“甲方安排乙方的工作地点，工作需要所在地；根据工作需要，经甲乙双方协商一致，可以变更工作地点。”第九条一款约定“甲乙双方协商一致后，可以变更合同，并及时办理书面变更手续”。原告和被告自始至终未达成一致意见，也未办理过书面变更手续。其次，《劳动合同法》第十七条规定工作地点是劳动合同的必备条款，工作地点应该是具体的明确的，告知劳动者明确的工作地点是用人单位的法定义务，否则就会造成用人单位可以任意调整劳动者的工作地点，侵犯劳动者的合法权利。第三，该跨省调动工作地点不具有合理性和必要性。被告系福建当地人，家有老人和小孩，跨省调动不但给被告工作带来很大压力和未知的困难，对被告的生活、家庭以及相关的社会活动都会产生重大影响，且原告还设有厦门办事处，没必要舍近求远。原告提供的2份《说明》以被告与办事处经理和经销商产生矛盾为由调动工作地点，被告认为办事处经理和经销商与原告有极大的利害关系，且该说明书的内容捏造事实、无中生有，无证据证明其待证事项，其证明力不可信；退一步讲，工作过程中与同事、上级、客户或多或少总会产生一些不愉快的事情，并非调动工作地点的直接原因，调动工作地点更保证不了未来工作不会有矛盾发生。再者，原告在调动前后始终未提及此事，跨省调动工作地点没有必要性和合理性。最后，从两份《劳动合同》可看出，双方约定的工作地点在文义上缺乏特定性，系极为宽泛的概括性条款或没有约定，系用人单位所拟定的格式化条款，应属约定不明。被告已在福州办事处工作3年多，约定的工作地点也因实际履行行为而得到进一步确定，应视为福州办事处为双方已确定的具体工作地点，该工作地点也由福建省仲裁委和福建省仓山区人民法院生效裁定予以确认。原告将被告从福州调至合肥的跨省调动行为未经协商一致，未办理书面变更手续，违反《劳动合同》约定，也违反《劳动合同法》的协商一致、诚实信用原则，属于违法调动工作地点。（二）被告未旷工，不构成严重违反规章制度。原告解除被告劳动合同的理由是“未按照公司人员调动安排的通知，到合肥办事处报到，已经超过三天……已严重违反公司的相关规章制度”。首先，工作安排通知的时间不具合理性。原告第二次做出通知的时间是2018年11月23日，但26日才通过EMS邮寄书面文件。同年12月1日被告才收到该通知书面文件，原告要求被告于11月26日到合肥办事处报到显然不合理。其次，《解除劳动合同通知函》系2018年12月3日作出，载明解除劳动合同时间为2018年11月26日，在此期间被告一直在福州办事处管辖区域上班，考勤持续到2018年12月5日，且原告所谓的旷工系未到合肥办事处报到超过3天。未到合肥办事处报到不代表被告未上班，因调动本身系原告单方变更劳动合同的行为，未经协商一致属于违法行为，旷工一说子虚乌有。再次，劳动合同签订实行不定时工作制，考勤工作已失去意义，不能再以标准工时的管理制度要求原告打卡考勤，更不能以不记考勤、旷工而作出违纪处理。最后，被告已明确表明不同意变更工作地点，并继续在原工作地点福州办事处区域上班考勤，且被告在原告、第三人处工作期间，遵守劳动纪律，恪守职业道德，坚守工作岗位，3年多来从未有过旷工。结合本次争议，被告主观上无旷工故意和恶意，客观上也无旷工事实，不构成严重违反规章制度。（三）原告的规章制度不符合法律规定，无解除依据。《劳动合同法》第四条规定，“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”原告未提供经过民主程序制定、有效公示或送达被告的规章制度，无合法解除依据。（四）解除劳动合同，原告未依法事先通知工会且有重大瑕疵。首先，《劳动合同法》第43条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”。其次，第二次调动通知载明2018年11月26日到合肥办事处报到，但次日就出具《解除劳动合同通知工会函》，并责令工会在3天内回复，否则默认同意，藐视法律赋予工会的权利。可以看出，原告处心积虑的要解除被告的劳动合同，该行为有蓄意之嫌，有悖常理、逻辑不通，具有极强的主观恶意性，应认定系违法行为。第三，通知工会拟解除的理由是与客户产生矛盾、不服从上级管理和工作调动，严重违反公司制度和劳动纪律，但未说明违反的具体制度条款，却以旷工超过三天为由解除劳动合同，两者前后不一是矛盾的。第四、退一步讲，就算事先通知了工会，但从《解除劳动合同通知工会函》、《关于解除与吕建生的劳动合同答复函》可以看出，均系第三人公牛电器公司所为，因第三人与被告的劳动合同关系已事先期满终止，且原告与第三人系法律意义上的独立法人，依法独立行使民事权利和履行义务，故第三人作出的通知工会行为对被告没有法律效力。原告若没有建立工会，可以通知当地工会组织或听取职工代表意见，但原告并未这么做。（五）应支付违法解除劳动合同赔偿金64848.98元。计算方式为根据《吕建生工资考勤及明细》和年终工资明细，解除劳动合同前12个月应得工资平均为9264.14元/月，赔偿金9264.14元×3.5个月×2倍=64848.98元。综上，原告跨省调动被告工作地点，变更双方劳动合同，丧失平等自愿、协商一致、诚实信用的基本原则，违背《劳动合同》约定，违反《劳动合同法》规定，实体上无合理事由及合法依据，程序上违反法律规定，属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金64848.98元。二、关于延长工作时间工资18846.96元。（一）2015年7月2日至2018年7月1日的《劳动合同》中，工作时间为标准工时制。根据《国务院关于职工工作时间的规定》为每天工作8小时，每周工作40小时。原告安排被告每天工作7小时，每周工作6天，即每周工作42小时，存在每周超出2小时工作时间的事实。（二）在该标准工时合同期内，原告不能简单按照最低工资标准进行折算而认定包含了加班工资，还需要提供证据证明双方约定实际发放的工资包含该延长时间工资，或提供证据证明已支付的工资包含正常工作时间和延长时间工资，被告提供的工资短信通知并未体现包含该工资。（三）延长工作时间工资的计算方法。根据《吕建生工资考勤及明细》，在2015年7月至2018年7月期间，法定出勤时间为6136小时，实际出勤时间为6313小时，加班时长为177小时，延长工作时间工资为18846.96元，计算方式如下：平均工资9264.14元/月，小时工资9264.14元/月÷21.75天/月÷8小时=53.24元/时，应支付工资总额177时×53.24元/时×2倍=18846.96元。三、关于2018年11月工资差额4615.54元。2018年11月因原告的强制行为，被告在福州办事处无法正常提供劳动，经过电话、邮件、QQ、微信等多渠道反复要求恢复被告工作，否则承担全额支付工资的责任下，原告仍然拒不提供劳动条件，甚至强行把被告退出工作群，删除被告福州办事处编制，拒不下发工作指标，造成被告无法提供劳动。被告在11月份全勤出勤，原告仅支付至26日的基本工资部分，裁决书裁决原告支付被告2018年11月工资差额4615.54元，认定事实清楚，适用法律正确，请以仲裁裁决书为准，依法予以支持。四、关于2018年12月1日至8日工资3407.50元。《合同法》第九十六条第一款规定，当事人行使合同解除权时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。原告于2018年12月3日作出解除劳动合同的通知，被告于同年12月8日签收该书面通知，故12月8日应当认定为解除时间，仲裁裁决仅支付2018年12月1日至3日工资1165.06元有误，应支付至12月8日工资3407.50元（9264.14元/月÷21.75天/月×8天），请依法予以纠正。五、关于支付2018年年终工资7148.17元。仲裁庭调查质证时，被告的工资组成部分包含年终奖7700元，原告承认年终奖发放时间及事实，但条件是发放时被告必须在职，原告在起诉书中也说明需在职，而被告不在职并非被告的主动离职，系因原告的违法行为导致的，所以原告应当支付被告该年终工资，仲裁裁决原告支付被告2018年年终工资7148.17元认定事实清楚，适用法律正确，请以仲裁裁决书为准，依法予以支持。故诉请：1.仲裁裁决原告支付赔偿金59126.69元，认定事实清楚、适用法律正确，但计算金额有误，应是64848.98元，请依法予以纠正并依法驳回原告诉请；2.仲裁裁决驳回被告2015年7月2日至2018年7月1日延长工作时间的工资无合法依据，请依法予以纠正并判令原告支付该部分工资18846.96元；3.仲裁裁决原告支付2018年11月工资差额4615.54元，认定事实清楚、适用法律正确，应以仲裁裁决为准，请求依法驳回原告诉请；4.仲裁裁决原告支付2018年12月1日至3日工资1165.06元，计算时间和金额有误，请依法予以纠正并判令原告支付至12月8日的工资3407.50元；5.仲裁裁决原告支付被告2018年年终工资7148.17元，认定事实清楚、适用法律正确，应以仲裁裁决为准，请求依法驳回原告诉请；6.本案诉讼费由原告承担。 第三人公牛电器公司述称：认同原告诉请和事实理由。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：对原告公牛营销公司提供的证据A3《关于原福州办吕建生不服从办事处经理管理的说明》及《关于延平区经销商冯佳圆与客户经理吕建生工作冲突事件的说明》，被告吕建生对此不予认可，认为该两份说明提供人徐发海及冯佳圆与原告有极大利害关系，不具证明力，仅认可关于其本人的任职陈述即“吕建生2018年1月至6月负责区域为宁德市区、闽清县、永泰县”。本院认为，该两份说明实为证人证言，但徐发海及冯佳圆均未出庭作证，原告也未提供其他证据予以印证，故除被告认可的内容及与被告电子邮件一致的内容（2018年7月起被告负责建阳市、建瓯市、武夷山市、浦城县）外本院对该两份说明的其余内容不予认定。原告提供的证据A2《劳动合同书》（2018年7月2日签订）、证据A4（1）《关于吕建生同志工作安排的通知》（落款2018年11月12日）及相应邮件回复内容、（2）《关于吕建生同志工作交接及报到的通知》（落款2018年11月23日）及相应邮件回复内容、证据A5（1）《关于解除吕建生同志劳动合同的通知函》（落款2018年12月3日）及相应邮件回复内容、（2）《解除劳动合同通知工会函》（落款2018年11月27日）、（3）《关于解除与吕建生的劳动合同的答复函》（落款2018年11月30日）、（4）《关于吕建生同志工作交接的通知》（落款2018年12月14日），用于证明原告解除与被告的劳动合同合法，被告对其真实性、合法性均无异议，但对待证事实有异议，认为原告与其解除劳动合同违法。本院认为，证据A2《劳动合同书》关于“工作内容及工作地点”的约定是“（一）根据甲方生产（工作）需要，乙方同意在营销岗位工作。（二）甲方安排乙方的工作地点：工作需要所在地；根据工作需要，经甲乙双方协商一致，可以变更工作地点”，该约定已经明确被告的岗位为营销且根据工作需要变更工作地点需经双方协商一致，并不存在文义上的理解障碍，原告将上述约定理解为可以未经被告同意以工作需要为由单方变更被告工作地点与合同约定不符，本院对此不予认定。证据A4（1）《关于吕建生同志工作安排的通知》、（2）《关于吕建生同志工作交接及报到的通知》、证据A5（1）《关于解除吕建生同志劳动合同的通知函》、（2）《解除劳动合同通知工会函》、（4）《关于吕建生同志工作交接的通知》均是原告建立在其可单方变更被告工作地点的基础上作出的行为。但如前所述，根据劳动合同约定变更工作地点需双方协商一致，被告已通过邮件回复方式于2018年11月16日向原告作出不同意工作地点变更的意思表示，而原告对此未作回应并于2018年11月23日再次向被告发送关于变更工作地点的通知，被告又再次通过邮件于2018年12月1日向原告回复不同意工作地点变更并再次说明理由，而原告仍未对此作出回应并于2018年12月3日向被告发送了解除劳动合同的邮件，并载明解除时间为2018年11月26日。从上述证据可知，原、被告双方并未就变更工作地点达成一致意见，在此情况下，被告有权拒绝至新工作地点报到并在原劳动地点继续工作，故原告以被告不服从工作安排未到新工作地点报到、已旷工三天的理由解除与被告的劳动合同不具合法性，上述证据不能证明原告解除与被告的劳动合同合法，本院对该待证事实不予认定。原告提供的证据A6闽劳人仲案字[2019]第146-2号裁决书，被告对其真实性、合法性无异议，但认为裁决书认定年终奖最高7700元错误及2018年12月工资计算天数有误。本院认为，裁决书认定年终奖最高为7700元能够在被告提供的证据B8（3）《墙开营销系统营销人员薪酬等级表》得到印证，该等级表载明“商代”职位五级的年终奖最高为7700元。被告对裁决书认定的2018年年终奖无异议并认为应以裁决书为准，而该年终奖是以7700元为标准计算的，现被告对该7700元提出异议，明显自相矛盾。关于2018年12月工资计算天数问题结合其他证据在下文另作阐述。原告提供的证据A7（1）《墙开人员激励管理制度》、（2）《知悉并遵守管理制度承诺书》用于证明年终奖发放时员工需在职，否则任何原因离职的均没有年终奖。被告对此不予认可，并认为系第三人的管理制度，与原告无关。本院认为，原告存在违法解除劳动合同的行为，故被告仍享有获得年终奖的权利，本院对证据A7不予认定。原告提供的证据A8（1）被告离职前12个月的工资明细和离职当月工资明细，用于证明被告离职前12个月的月平均工资为7498.56元及“应加合计”项3661.70元不属于2017年年终奖，证据A8（2）《营销系统驻外人员租房补贴报销制度》用于证明被告租房补贴700元、900元与证据A8（1）相互印证。被告对证据A8（1）的出勤时间无异议，但认为其前12个月的平均工资应包含2017年年终奖，对证据A8（2）中的租房补贴700元无异议，但认为证据A8（2）是第三方的管理制度，与本案不具关联性。本院认为，证据A8（1）与被告提供的证据B8（1）工资明细、（4）工资短信截图一致，本院对其真实性予以认定；关于2017年年终奖及租房补贴能否计入平均工资的问题，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条关于工资总额组成的规定，年终奖属于奖金，租房补贴属于补贴，均应当计入工资总额；关于“应加合计”项3661.70元是否不属于2017年年终奖的问题，原告主张“应加合计”项下的3661.70元属于报销款项不应计入年终奖，但未提供证据予以证明，故3661.70元应计入2017年年终奖。原告主张其与被告的劳动合同于2018年11月26日解除，故解除合同前的12个月平均工资计算周期为2017年11月至2018年10月，工资总额为101360.04元，平均工资为8446.67元。被告提供的证据B5《关于吕建生同志工作安排的通知》（落款2018年11月12日）及相应邮件回复内容与证据A4（1）一致，证据B6《关于吕建生同志工作交接及报到的通知》（落款2018年11月23日）及相应邮件回复内容与证据A4（2）一致，证据B7《关于解除吕建生同志劳动合同的通知函》（落款2018年12月3日）及相应邮件回复内容与证据A5（1）一致，均不作重复认证。被告提供的证据B8（2）《吕建生年终工资明细》中2017年年终奖金额与证据A8（1）中2017年年终奖金额一致，本院予以认定。被告提供的证据B9中反映的时间为2018年12月5日的上班打卡邮件，原告称需核实证据的真实性，但庭后未告知核实结果，鉴于原、被告双方沟通基本为电子邮件形式，本院对该证据的真实性予以认定。 根据当事人的庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年7月2日，被告与第三人签订期限三年的书面劳动合同，合同期限自2015年7月2日至2018年7月1日。合同到期后，被告于2018年7月2日与原告签订期限三年的书面劳动合同，合同约定被告在营销岗位工作，工作地点为工作需要所在地，根据工作需要，经原、被告协商一致，可以变更工作地点；被告所在岗位的工时制度为不定时工时制，是无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工采取的一种工时制，工资形式为计时工资等。2018年1月至6月，被告负责区域为宁德市区、闽清县、永泰县。2018年7月起，被告负责建阳市、建瓯市、武夷山市、浦城县。2018年11月12日，原告以电子邮件的形式向被告发送了《关于吕建生同志工作安排的通知》，要求被告于2018年11月16日8点30分前到墙开营销系统合肥办事处报到。被告于同年11月16日以电子邮件回复不同意工作地点调动。同年11月23日，原告再次发送电子邮件给被告要求其于次日17点前到福州办事处完成相关工作交接并于11月26日8点30分到合肥办事处报到。被告于11月26日以电子邮件回复要求原告提供纸质文件。同年11月27日，第三人的人力资源部以被告与负责区域经销商产生矛盾、不服从新任上级的管理以及不服从调整工作地点为由拟解除与被告的劳动合同，向公司工会发出《解除劳动合同通知工会函》。同年11月30日，第三人的工会委员会作出《关于解除与吕建生的劳动合同的答复函》，同意解除与被告的劳动合同。同年12月1日被告以电子邮件回复原告，不同意工作地点调动，请求原告撤销将被告调往合肥办事处的工作安排。同年12月3日，原告以电子邮件向被告发送了《关于解除吕建生同志劳动合同的通知函》，载明劳动合同于2018年11月26日解除。后被告向仲裁委提起劳动仲裁，该仲裁委于2019年8月15日分别作出闽劳人仲案[2019]第146-1号、146-2号仲裁裁决书，其中第146-1号裁决书裁决原告支付被告2018年11月工资差额4615.54元、至2018年12月3日工资1165.06元、2018年年终工资7148.17元；第146-2号裁决书裁决原告支付被告赔偿金59126.69元。原告不服上述146-1号裁决，向福建省福州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，该院于2019年9月29日裁定驳回原告申请。 另查明，被解除劳动合同前，被告在原告公司的墙开营销系统营销人员薪酬等级中的薪酬等级为5级，基本工资为3850元，月绩效工资2600元，季绩效工资3800元，年终奖7700元。2017年10月至2018年11月，原告向被告发放的工资分别为7569.37元（2017年10月）、7345.54元（2017年11月）、7750.82元（2017年12月）、13123.19元（2017年终奖）、6817.42元（2018年1月）、7553.13元（2018年2月）、8479.51元（2018年3月）、7430.74元（2018年4月）、7410.92元（2018年5月）、7548.72元（2018年6月）、7013.63元（2018年7月）、7115.74元（2018年8月）、7486.17元（2018年9月）、6284.47元（2018年10月）、3831.13元（2018年11月）。 还查明，2018年12月1日、2日为双休日。 本院认为，根据原、被告订立的劳动合同约定，原、被告变更工作地点须双方协商一致。原告在没有与被告协商一致的情况下将被告的工作地点变更到合肥办事处，系单方调动工作地点；原告以被告未按原告通知的要求到合肥办事处报到超过三天属于旷工为由解除与被告的劳动关系，属于违法解除劳动合同，应当支付被告赔偿金。原告主张其与被告的劳动关系于2018年11月26日解除，原告与第三人为高度关联的公司，被告与原告、第三人的劳动关系具有延续性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，被告在第三人处工作的工作年限可合并计算为原告处的工作年限，即自2015年7月2日至2018年11月26日止，不足3年半，按照3年半计算，赔偿金为59126.69元（8446.67元×3.5个月×2倍）。被告主张应以平均工资9264.14元/月为标准计算赔偿金，经本院核算，被告主张的平均工资9264.14元/月中未扣减社保、住房公积金、个人所得税等款项，故本院不予采信。关于2018年11月的工资差额和2018年12月的工资问题，原告直到2018年12月3日才通知被告解除劳动合同，故劳动报酬应计算至2018年12月3日。原告仅支付被告11月工资3831.13元，系原告单方变更被告工作地点致使被告无法正常提供劳动，故应再支付11月工资差额4615.54元（8446.67元-3831.13元）。2018年12月1日、2日为双休日，不计工资，12月3日的工资核定为388.35元（8446.67元÷21.75天）。关于2018年年终奖，原告违法解除与被告的劳动合同，应当支付被告实际出勤期间的年终奖，被告对仲裁裁决认定的2018年年终奖无异议，故本院以7700元标准，计算11.097个月，经核算为7120.57元（7700元÷12月×11.097月）。关于2015年7月2日至2018年7月1日延长工作时间的工资18846.96元，原、被告双方签订的劳动合同约定被告所在岗位的工时制度为不定时工作制，是无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工采取的一种工时制。虽然证据A8（1）和B8（1）均有被告每月出勤时数，但鉴于被告营销岗位的特殊性，本院无法据此认定存在加班事实，故被告作为劳动者主张加班费应进一步举证证明加班事实的存在，否则应承担举证不能的后果。故本院对该18846.96元不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的规定，判决如下： 一、原告（被告）宁波公牛营销有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告（原告）吕建生赔偿金59126.69元、2018年11月工资差额4615.51元、2018年12月1日至3日工资388.35元、2018年年终奖7058.33元，合计71188.88元； 二、驳回原告（被告）宁波公牛营销有限公司的其余诉讼请求； 三、驳回被告（原告）吕建生的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案免收诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 房赤敏 二〇二〇年六月五日 法官助理胡斐斐 代书记员 杨梦洁