江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终321号 上诉人（原审原告）王玉琴，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人汪国强（系上诉人之子），××族，住南京市建邺区。 被上诉人（原审被告）南京市建邺区综合行政执法局，住所地南京市建邺区雨润大街99号2栋A座。 法定代表人黄元祥，南京市建邺区综合行政执法局局长。 出庭应诉负责人汪厚勇，南京市建邺区综合行政执法局副局长。 委托代理人张艳峰，江苏汇丰锦律师事务所律师。 委托代理人李慧萍，江苏汇丰锦律师事务所实习律师。 上诉人王玉琴因诉被上诉人南京市建邺区综合行政执法局（以下简称建邺区综合执法局）城建行政强制决定一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1489号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年8月23日，建邺区综合执法局执法人员至南京市××邺区江心××石桥××队××号对涉案建筑进行了现场勘查并制作了《现场检查/勘验笔录》，该笔录载明：1、涉案建筑位于江心洲石桥二队58号，屋主是王玉琴；2、涉案建筑结构为砖混、砖木、披房、简披、彩钢，面积为383.02㎡；3、当事人现场无法提供规划（建设）部门审批手续。该表上有检查人、记录人与见证人签名，当事人未签名。同日，建邺区综合执法局工作人员向王玉琴作出并送达了涉案《核查通知书》，认定该搭建行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据该法第六十四条的有关规定，责令王玉琴接到该通知之日起三日内携带相关材料到建邺区综合执法局处接受调查处理。2018年8月24日，建邺区综合执法局制作涉案立案审批表，决定对涉案建筑的搭建行为进行立案查处。2018年9月7日，建邺区综合执法局向原南京市规划局（以下简称原市规划局）发送建城执[2018]45号《关于对建邺区江心洲石桥二队58号建筑物商请认定规划性质的函》及相关材料，请求认定涉案建筑是否应当办理规划审批手续、如果需要而又未办理的，是否可以采取改正措施以消除对规划实施的影响。2018年9月13日，原市规划局回复宁规函字[2018]1022号《关于建邺区江心洲石桥二队58号建筑物认定规划性质的复函》，称：涉案建筑需在土地手续完备的情况下办理规划审批手续；经查阅相关档案，其未核发涉案建筑的规划手续；建议建邺区综合执法局到原区建设主管部门进行档案查询，如未查询到相关规划审批手续，可认定为违法建设，且属于无法采取改正措施消除影响应限期拆除的情形。2018年9月18日，建邺区综合执法局向建邺区建设和交通局发送建城执[2018]60号《关于查档建邺区江心洲石桥二队58号建筑物历史审批情况的商请函》，请求协助查涉案建筑的历史审批情况。2018年10月15日，建邺区建设和交通局回函称未核发过涉案建筑的建设工程规划许可证。2018年11月21日，建邺区综合执法局向王玉琴的儿子暨其代理人汪国强进行询问，并制作了调查（询问）笔录。询问中，汪国强称房子是1988年建成，面积大概有500多平方米，现在有三户人家四个人住在里面，想了解一下房屋哪一部分是违建，哪一部分是合法的等。2018年12月20日，建邺区综合执法局制作并向王玉琴送达了宁城执建限告字[2018]第054号《限期拆除告知书》（以下简称54号《限期拆除告知书》），要求王玉琴在收到该告知书之日起伍日内限期自行拆除涉案建筑。2018年12月27日，建邺区综合执法局制作核查情况登记表，认定王玉琴未在规定期限内自行拆除涉案建筑，涉案建筑仍然存在。2019年3月21日，建邺区综合执法局制作并向王玉琴送达了宁城执建限拆字(2019)第002号《限期拆除决定书》（以下简称2号《限期拆除决定书》），认定王玉琴未按54号《限期拆除告知书》的要求自行拆除在江心洲石桥2队58号的383.02㎡建筑物，且无正当理由，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令王玉琴于2019年3月28日之前自行拆除涉案建筑，并告知了相应的申请复议、提起诉讼的权利等。王玉琴收到后不服，诉至原审法院，请求：1.撤销建邺区综合执法局作出的2号《限期拆除决定书》；2.本案诉讼费由建邺区综合执法局承担。 原审另查明，王玉琴与汪为荣系夫妻，居住于石桥二队58号。雨红行字第6-037号《土地使用证》（以下简称37号《土地使用证》）系由区划调整前南京市雨花台区人民政府于1988年9月25日颁发，证载使用人姓名为汪为荣，于1993年去世。涉案37号《土地使用证》载明房屋占地面积为110.3平方米、院落占地面积为17.7平方米，用地面积共计128平方米。 原审再查明，建邺区综合执法局曾于2015年11月3日作出并向王玉琴送达了宁城执建限拆字[2015]第036号《限期拆除决定书》（以下简称36号《限期拆除决定书》），认定王玉琴未按照相关限期拆除告知书的要求自行拆除在江心洲石桥二队58号的498.52㎡的建筑物，决定责令王玉琴于2015年11月10日之前自行拆除该建筑。王玉琴不服该决定，先后向原南京市城市管理行政执法局申请行政复议、向建邺区人民法院提起行政诉讼，后上诉至南京市中级人民法院。2017年8月17日，南京市中级人民法院作出(2017)01苏行终397号《行政判决书》，认定“建邺区城管执法局作出036号限期拆除决定书，未查明37号《土地使用证》上载明的110.3平方米房屋建设的申请、审核及批准情况，将合法《土地使用证》上载明的该110.3平方米房屋与涉案其他建筑一并认定为违法建筑，责令王玉琴限期拆除，主要证据不足，系认定事实不清”，判决撤销一审判决及建邺区综合执法局作出的36号《限期拆除决定书》及相关复议决定。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条、《南京市城乡规划条例》第五十六条第二款等相关规定，建邺区综合执法局具体负责建邺区城市管理相对集中行政处罚权工作。本案中，涉案建筑位于南京市××邺区辖区内，建邺区综合执法局对其依法具有进行调查处理的相应职权职责。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《南京市城乡规划条例》第五十七条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”本案中，王玉琴在接到《核查通知书》后未能在规定期限内提交涉案建筑相关建设规划许可手续，且在之前及后续的调查询问中亦无法提供相关建设规划许可手续，违法状态一直持续，在此情况下，建邺区综合执法局依据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》进行调查，适用法律并无不当。建邺区综合执法局经过现场勘查并制作现场勘查记录、向相关市、区规划主管部门发函征询意见并收到相关回复，相关规划主管部门亦确认未向涉案建筑颁发相关规划许可手续，建邺区综合执法局据此认定涉案建筑为违法建筑并决定予以限期拆除，该决定具有事实根据，符合上述法律规定。王玉琴虽持有涉案37号《土地使用证》，且上面亦记载有部分房屋，但涉案房屋与涉案建筑并非同一处建筑物，建邺区综合执法局在作出2号《限期拆除决定书》时并未将涉案房屋包含在内。王玉琴在诉讼中提出，涉案建筑系由其儿子即本案其委托代理人汪国强所建设并拥有，但未能提供证据证明汪国强系涉案建筑所占土地的使用权人，也未提供相关证据证明系汪国强建造，且王玉琴在涉案建筑的之前调查处理过程中亦未提出该主张，故原审法院对该项主张不予采纳。 建邺区综合执法局在调查处理过程中，对涉案建筑进行了现场勘查、制作笔录、拍摄照片、调查询问，先后向王玉琴发送了《核查通知书》、《限期拆除告知书》与《限期拆除决定书》，及时告知了王玉琴相关情况，保障了王玉琴的陈述、申辩权及参与权、知情权等，且建邺区综合执法局同时向相关规划主管部门进行了征询核实，办理程序并不违法，符合正当程序要求。 综上，建邺区综合执法局向王玉琴作出2号《限期拆除决定书》的行政行为具有事实根据，适用法律正确，办理程序合法，王玉琴要求撤销2号《限期拆除决定书》的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条之规定，判决驳回王玉琴的诉讼请求。案件受理费50元，由王玉琴负担。 上诉人王玉琴上诉称，一审判决认定事实不清，法律明显适用错误，理由如下：一、被上诉人没有作出限期拆除决定的职权依据。其一，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。对于违反城乡规划的违法建设行为应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门查处。其二，根据《南京市城乡规划条例》第五十六条和《南京市城乡管理相对集中行政处罚权试行办法》（市政府令209号）第三条第一款、第五款规定，建邺区综合执法局对其辖区内违反城市管理规划的违法建筑具有查处权。但根据《南京市人民政府关于修改和废止部分政府规章的决定》之规定，自2017年12月1日起，已废止市政府令第209号。故被上诉人作出限期拆除决定属于越权行为。二、行政程序违法。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《城乡规划编制办法》等法律规定，房屋等建筑的建设应符合城市规划需要，保证土地性质及用途符合控制性详细规划。本案中，涉案房屋建于2004年之前，房屋所在土地规划用于建设住宅，涉案房屋并未违反当时的规划需要，也不影响当时的控制性详细规划，不应将其拆除。三、行政目的不当。被上诉人欲以拆除违法建筑的名义强制拆除上诉人房屋，实质上是为了变相达到拆迁的目的。涉案房屋属于征收拆迁阶段，上诉人和家人一直在与拆迁部门协商安置补偿事宜，因补偿依据不明确、标准过低，一直未达成协议。被上诉人遂采取以拆违促拆迁的方式，显然有故意剥夺上诉人和家庭其他被征收人应得补偿利益的不当意图，侵犯上诉人和家庭成员的合法权益，违反行政目的的正当性原则。四、认定事实错误。涉案房屋系上诉人儿子汪国强和吴娟婚后所建，认定为上诉人所有，没有事实依据。五、缺少谦抑性，处罚过渡。所在江心洲的所有农户房屋均未办理建设规划许可证，并非上诉人等农户不办理，而是相关部门未履职所致。司法实践中认定无证建筑是否构成违法建筑时，要综合考虑有无非因当事人一方过错的行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等作出全面审查，不能简单一判了之，涉案房屋符合城乡规划，可以通过补办手续的方法消除违法情形。六、未通知第三人出庭，一审程序违法。上诉人一审提交《家庭成员关系表》、《拆迁户重点户情况表》（王玉琴）等证据材料充分证实案涉房屋处于拆迁范围，而且实际上诉人儿子汪国强家庭与其有法律上的利害关系。但一审法院没有以第三人身份通知汪国强等人出庭，违反行政诉讼法相关程序规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反审理程序。请求二审法院：1.撤销南京铁路运输法院作出的（2019）苏8602行初1489号行政判决并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人建邺区综合执法局答辩称，一、被上诉人作为独立的行政执法主体，根据原国务院法制办《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》等规定，负责建邺区范围内相对集中行政处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城乡规划的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权，有权按照《中华人民共和国城乡规划法》的法律法规规定查处。二、根据相关城乡规划法的法律规定，在城乡规划范围内进行建设，应当取得有关的规划许可手续。本案中，对于涉案建筑，上诉人也未能提供有关规划部门的许可手续材料，而且有关规划主管部门已出具相关认定意见，明确本案所涉建筑属于违章建筑，且属于无法采取改正措施消除影响应限期拆除的情形。因此，被上诉人对涉案建筑的查处，符合有关法律规定。三、被上诉人对涉案违法建筑查处过程中，调查搜集了相关证据，先后向上诉人制作和送达了有关执法文书，保障了上诉人有关的陈述、申辩、复议和诉讼的权利，符合有关法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法查明案件事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 本案原审原告和原审被告提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审理认定，原审质证、认证符合法律规定，本院对原审判决认证的证据予以认可。 上诉人王玉琴在本案二审审理中向本院提交三份证据： 证据1.邻居的证明3份（复印件），证明房屋是汪国强建的，与王玉琴无关。 证据2.汪国强与吴娟离婚协议书（复印件），证明该房屋是汪国强与吴娟所有，与王玉琴无关。离婚协议中对房屋等财产分割约定很明确。 证据3.涉案住宅房屋拆迁调查情况确认表及平面图的复印件。 被上诉人建邺区综合执法局对上诉人的提交的3份证据的真实性、合法性、关联性都不予认可。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。上诉人王玉琴无正当事由在第一审程序中未提供而在第二审程序中提供上述三份证据，依据上述规定，本院对该三份证据不予接纳。 二审中,双方当事人均认可一审判决查明的“2018年11月21日，建邺区综合执法局向王玉琴的儿子暨其代理人汪国强进行询问，并制作了调查（询问）笔录”的时间系笔误,应为2018年12月21日,本院予以纠正。 本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条规定，江苏省人民政府可以在南京市开展相对集中行政处罚权试点工作。《南京市城乡规划条例》第五十六条第二款规定，按照相对集中行政处罚权相关规定，应当由城市管理主管部门实施行政处罚的，从其规定。故被上诉人建邺区综合执法局具有对其辖区范围内的涉案违法建设进行查处的法定职责。上诉人提出被上诉人没有作出限期拆除决定的职权依据的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。 本案的争议焦点为被上诉人建邺区综合执法局作出的2号《限期拆除决定书》是否合法。对此，本院认为，《南京市城乡规划条例》第五十七条规定：未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。建邺区综合执法局依据原南京市规划局作出的《关于建邺区江心洲石桥二队58号建筑物认定规划性质的复函》和建邺区建设和交通局作出的《关于查档建筑物历史审批情况的复函》及其他调查资料，认定涉案建筑未取得建设工程规划许可证，且属于无法采取改正措施消除影响应限期拆除的情形，作出《限期拆除告知书》，并听取了上诉人王玉琴的儿子暨其代理人汪国强的陈述和申辩，最后对上诉人作出2号《限期拆除决定书》，责令其于2019年3月28日之前自行拆除涉案违法建筑，符合上述法律法规规定。故被上诉人作出2号《限期拆除决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，并无不当。 上诉人王玉琴认为涉案383.02平方米建筑系上诉人之子汪国强所建，被上诉人作出的限期拆除决定认定事实错误。对此，本院认为，王玉琴的儿子暨其代理人汪国强于2018年12月21日在建邺区综合执法局的调查（询问）笔录中陈述，其家房屋是1988年建成的，二审中其又陈述涉案建筑系其2000年结婚后所建，其陈述前后矛盾，故现有证据不足以证明涉案建筑系汪国强所建。况且，涉案建筑既未取得建设工程规划许可证，也未办理相关权属证明，上诉人王玉琴和汪国强系母子关系，据汪国强陈述，该母子二人仍居住于涉案房屋内，故被上诉人综合认定王玉琴为涉案建筑的建设者和使用人，并无不当。因此，上诉人该项上诉理由，因无相应的证据予以证明，本院不予支持。 本院二审审理中，上诉人向本院提交申请一份，申请本院向拆迁办调取涉案房屋测量草图，以证明涉案房屋面积和房屋归属。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条规定，当事人申请调查收集证据，但该证据与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。上诉人在本案中的诉讼请求是请求撤销建邺区综合执法局作出的2号《限期拆除决定书》，即人民法院仅对建邺区综合执法局作出的限期拆除决定的合法性进行司法审查。涉案建筑在征收拆迁领域的房屋面积认定和拆迁利益归属与本案被诉行政行为无关，在本案中并无调查收集必要，故本院对该调查申请不予准许。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，应予维持。上诉人王玉琴的上诉请求，没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王玉琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王燕 审 判 员 黄飞 审 判 员 周磊 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 杨欣 书记员代 雪姣