江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1355号上诉人（原审被告）：李乃东，男，1972年11月15日出生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：张萍（系李乃东妻子），女，1972年7月21日出生，汉族，住无锡市梁溪区。被上诉人（原审原告）：刘秋兴，男，1946年8月22日出生，汉族，住无锡市梁溪区。法定代理人：刘兵（系刘秋兴之子），男，1979年5月1日出生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：刘挺、陈华，江苏法略律师事务所律师。上诉人李乃东因与被上诉人刘秋兴健康权纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初4660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李乃东上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘秋兴的诉讼请求。事实和理由：1.刘秋兴受伤不是其造成的，对刘秋兴主张的费用均不认可。2.其不认可刘秋兴伤残等级构成一级，对刘秋兴按照一级伤残标准计算的残疾赔偿金，精神损害抚慰金均不认可。3.关于误工费，刘秋兴是退休工人已经享有退休待遇，无误工费损失。4.关于护理费，应当按照一人护理，每天护理费80元标准计算。5.住院伙食补助费及营养费应当按照30元/天计算。被上诉人刘秋兴辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。理由：1.本案的事实和责任划分有生效判决确定，故李乃东的上诉无事实依据。2.一审确定的损失有鉴定意见为证，李乃东无事实依据推翻该鉴定意见。3.其已经充分举证了受伤前的收入情况，误工费和有无退休金没有必然联系。4.鉴定书中明确其需要完全依赖护理，费用也应当按照100%的比例计算，一审认定住院伙食补助费50元/天、营养费30元/天也是合情合理的。刘秋兴向一审法院起诉请求：1.判令李乃东赔偿其住院伙食补助费5300元、营养费9000元、护理费709300元、误工费50284元（21000元/年/365天*874天）、残疾赔偿金330400元（47200元/年*7年*1）、精神损害抚慰金50000元、交通费141元，合计1154425元，由李乃东按70%比例赔偿808097.5元；2.诉讼费、保全费、鉴定费（4060元）由李乃东承担。一审法院根据当事人的陈述和经审查确认的证据，对当事人争议的事实认定如下：一、侵权事实及责任负担。对于刘秋兴方主张的两级法院生效判决书认定的事实予以确认，即：2017年4月18日刘秋兴受伤系李乃东造成，对于刘秋兴因受伤产生的损失李乃东承担70%的赔偿责任。对于李乃东辩称的刘秋兴受伤不是其造成的，其不承担赔偿责任的意见，法院不予采纳。二、无锡中诚司法鉴定所出具的鉴定意见书是否具有证明力。无锡中诚司法鉴定所受法院委托，于2019年9月9日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘秋兴持续性植物生存状态评定为一级伤残；其误工期、护理期从受伤日至定残前一日，需要完全护理依赖，营养期180日为宜。刘秋兴为此支付鉴定费3060元，出诊费1000元，合计4060元。李乃东对该鉴定意见书不予认可，并申请重新鉴定。理由为：1.鉴定机构鉴定时没有经过正规仪器检测，只是根据家属陈述作出鉴定意见。2.鉴定意见书中“体格检查”、“鉴定意见”部分与出院小结等诊疗资料记载不符，根据治疗材料其住院期间从ICU特护到一级护理，再到二级护理可以看出，刘秋兴的病情在好转，出院小结注明治愈。刘秋兴方对该鉴定意见书无异议，认为李乃东没有提供相反证据足以推翻该鉴定意见，不应重新鉴定。一审法院经审理查明，刘秋兴受伤后于2017年4月18日在解放军第一0一医院住院治疗，于2017年8月2日出院，出院诊断为：创伤性重型颅脑外伤，左侧额颞叶脑挫伤伴硬膜下出血，右侧额叶脑挫伤，外伤性蛛网膜下腔出血，颅底骨折，左侧颞骨骨折，脑梗塞，脑积水，肺部感染，双侧胸腔积液，动脉粥样硬化。《住院病案首页》出院诊断载明：创伤性重型脑外伤、脑挫伤伴硬膜下血肿（左侧额颞部）、脑挫裂伤（右侧额叶）、创伤性蛛网膜下腔出血治愈，颞骨骨折（左侧）、脑积水、肺部感染、胸腔积液（双侧）好转。针对李乃东提出的重新鉴定理由，法院征询鉴定人高某见，并制作谈话笔录。高娟称鉴定意见中“体格检查”记载的家属述称部分只是鉴定人员的常规询问，并不代表鉴定人员意见，鉴定机构的意见应以“分析说明”中记载为准；鉴定意见是审查现有文证资料，结合鉴定人员检验及阅片所见得出，而不是仅根据家属述称得出；体格检查都是按照《法医临床检验规范》进行，该规范中对于植物人检查并没有规定需要仪器检查。一审法院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。李乃东认为法医临床鉴定必须经过正规仪器检测并未提供相关依据。刘秋兴病情在出院时“治愈”、“好转”，并不是指恢复到受伤前的状态，与鉴定意见认定的“植物人”状态并不存在矛盾。综上，法院认为李乃东未提供足以反驳鉴定意见的相反证据和理由，故对无锡中诚司法鉴定所出具的鉴定意见证明力予以认定，对李乃东申请重新鉴定的请求不予准许。三、刘秋兴因李乃东侵权行为受伤造成的损失。1.住院伙食补助费，认定为5300元（50元/天*106天）。2.营养费，认定为5400元（30元/天*180天）。3.护理费，刘秋兴主张709300元。其中：住院期间即2017年4月18日至2017年8月2日的护理费按照8500元计算；出院后自2017年8月3日起按照2人护理，按照120元/天/人计算8年为700800元（120元/天/人*365天*8年*2人）。李乃东认为应当按照80元/天计算，护理人次应当为1人。对于护理费认定如下：（1）定残前的护理费。对于刘秋兴主张的2017年4月18日至2017年8月2日期间的护理费8500元，有护工费凭证为据，法院予以确认。对于2017年8月3日至刘秋兴定残前一日即2019年9月8日期间共767天的护理费，关于护理人数及护理费标准，考虑到刘秋兴持续性植物生存状态评定为一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，法院认定护理人数按照2人，护理标准按照120元/人/天计算为184080元（767天*120元/人/天*2人）。则刘秋兴定残前护理费为192580元。（2）定残后的护理费，刘秋兴因残疾不能恢复生活自理能力，根据其年龄（定残时年满73周岁）、健康状况等因素酌情暂支持其定残后2年的护理费175200元（365天*2年*120元/人/天*2人）。如2年后还需要护理费，刘秋兴可另行主张权利。综上，刘秋兴的护理费损失合计为367780元。4.残疾赔偿金，结合刘秋兴的伤残等级，双方的过错程度等因素，酌定为330400元（47200元/年*7年*1）。5.精神损害赔偿金，根据李乃东的过错程度及其侵权行为所造成刘秋兴受伤程度，认定为35000元。6.误工费，刘秋兴主张按照21000元／年，自受伤之日起计算至定残之日前一天为874天计算为50284元（21000元／年／365天＊874天）。刘秋兴提供了无锡市民办非企业单位登记证书、无锡市出具的证明，刘秋兴2016年5月至2017年4月的工资发放清单，2017年3、4月工资银行流水等证据证明其主张。根据无锡市2019年9月19日出具的证明及工资发放清单，可以证明刘秋兴自2012年9月至2017年4月受伤前在无锡市做保安工作，每月基本工资1440元，受伤后无锡市与刘秋兴解除用工协议。法院认为刘秋兴提供的证据足以证明其受伤前虽已达退休年龄但每月仍有固定收入，其收入因受伤而减少的事实。故认定刘秋兴的误工损失为41377元（1440元／月＊12月／365天＊874天）。7.交通费，对于刘秋兴主张的交通费141元，双方均无异议，予以认定。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。李乃东的侵权行为导致刘秋兴受伤，应当对刘秋兴的损失承担赔偿责任。刘秋兴对损害的发生也存在过错，可减轻李乃东30%赔偿责任。关于刘秋兴的损失：住院伙食补助费5300元、营养费5400元、护理费367780元、误工费41377元、残疾赔偿金330400元、交通费141元，合计750398元应当由李乃东承担70%赔偿责任为525278.6元。关于精神损害抚慰金因法院酌定金额时已考虑到双方过错情况，故应由李乃东按照35000元赔偿。李乃东合计应赔偿刘秋兴560278.6元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条之规定，判决：一、李乃东应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘秋兴560278.6元。二、驳回刘秋兴其他诉讼请求。一审案件受理费4540元，保全费4620元，鉴定费4060元，合计13220元（刘秋兴已预交），由刘秋兴负担3915元，由李乃东负担9305元。李乃东负担的部分于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给刘秋兴。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，李乃东受伤系刘秋兴造成的事实，已为发生法律效力的（2018）苏02民终4281号民事判决书所确定。李乃东二审中提供其与前案证人肖某、汤某、李某、张某、姚某等人的电话录音，以及事发地照片七张，以证明刘秋兴非其打伤，但公安机关在事发后已对前案证人肖某等人进行过询问，肖某等人亦已就相关事实做出陈述，李乃东提供的与相关证人的通话录音不足以推翻生效判决所确认的事实，而事发地照片并不能反映双方发生争执的过程，无法证明刘秋兴受伤的经过，故对李乃东提供的证据，本院不予采信。李乃东提出刘秋兴受伤不是其造成的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。刘秋兴的伤残等级，由人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见予以认定。李乃东对鉴定意见不予认可，但没有足以反驳的相反证据和理由，也无证据证明鉴定人员不具有鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。一审据此认定刘秋兴的残疾赔偿金和精神抚慰金数额，并无不当。关于误工费，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。刘秋兴在事发时虽已退休，但根据刘秋兴提交的证据，证明其退休后仍从事保安工作，有固定的收入，一审按刘秋兴因受伤减少的收入计算误工损失，于法有据。故对李乃东提出不应计算误工费的上诉主张，本院不予支持。关于护理费，鉴定意见明确刘秋兴的护理期从受伤日至定残前一日，需要完全护理依赖，一审根据刘秋兴的护理依赖情况，对刘秋兴出院后的护理费按照2人护理，每日护理费120元/人标准计算，应属合理。李乃东提出应当按照1人护理，每日护理费80元标准计算，与鉴定意见不符，本院不予支持。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。当前，无锡市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准已调整为100元/天（包干使用），根据当前无锡地区物价水平及住院期间伙食支出偏高的程度，一审核定住院伙食补助费按50元/天计算较为合理。对李乃东要求按30元/天计算的上诉意见，本院不予支持。综上所述，上诉人李乃东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4540元，由上诉人李乃东负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇二〇年六月十八日书记员  翁 强