北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终3796号上诉人(原审被告)：北京东方润泽节水科技有限公司，住所地北京市延庆区八达岭经济开发区康西路1378号。法定代表人：王磊，经理。委托诉讼代理人：田万勇，男，北京东方润泽节水科技有限公司法律顾问。被上诉人(原审原告)：北京中徽康泰建设有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区平安路5号4幢DY166。法定代表人：曹远林，总经理。委托诉讼代理人：周玉顺，北京周玉顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彦，北京周玉顺律师事务所实习律师。上诉人北京东方润泽节水科技有限公司（以下简称东方节水公司）因与被上诉人北京中徽康泰建设有限公司（以下简称中徽康泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2018）京0119民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。东方节水公司上诉请求：撤销一审法院的判决，驳回中徽康泰公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1.中徽康泰公司不具备合同解除权，解除条件尚未成就。（1）中徽康泰公司存在严重违约情形。①《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》）、《金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地建设）施工补充合同》（以下简称《施工补充合同》）中约定工程竣工日期为2016年2月8日。事实上，该期限届满后，中徽康泰公司施工的工程量与竣工相差甚远。②中徽康泰公司采取辱骂、殴打、围攻监理人员和甲方代表的形式，在监理方不在场的情况下进行违规施工。正因如此，中徽康泰公司已经施工的工程量中尚有10407066.69元的工程量没有监理的签字确认。③中徽康泰公司拒不执行监理方的整改指令，被行政部门处罚。④东方节水公司严格按照合同约定支付款项的情况下，中徽康泰公司拒不支付工人工资，煽动工人恶意讨薪，严重影响施工进度。⑤中徽康泰公司违反约定，擅自于2018年4月撤场。（2）只要中徽康泰公司依约履行合同，双方的合同目的可以实现。中徽康泰公司不具备解除权。2.中徽康泰公司请求支付工程款和履约保证金的请求不成立。（1）中徽康泰公司既没有完成约定的工程量，也没有监理确认。（2）第三方评估只能确定工程的量，但不能确定工程的质量，不能作为结算工程款的依据。而且一审法院不应让东方节水公司承担评估费。（3）东方节水公司撤回工程质量申请完全合理：出示监理方的《工程签证单》《验收单》是中徽康泰公司的举证义务，且是工程质量的保证。（4）《工程评估报告》中也已经声明不对工程质量作任何保证。（5）根据合同约定，因中徽康泰公司原因导致合同解除的，东方节水公司有权从工程款中扣抵违约造成的损失，并在工程及工程资料移交后再结算剩余工程款。3.建设工程施工合同与承揽合同有本质区别，一审法院不应适用承揽合同的规定处理本案。法律对于建设工程施工合同的主体有要求，承揽合同则不然；建设工程施工合同标的一般较大，承揽合同则一般较小；建设工程施工合同是要式合同，承揽合同则不然；建设工程施工合同的主体有要求，承揽合同则不然等。中徽康泰公司辩称，同意一审法院的判决，不同意东方节水公司的上诉请求和理由。中徽康泰公司向一审法院起诉请求：1.判令依法解除双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》及《施工补充合同》；2.判令东方节水公司依法退还扣留的中徽康泰公司履约保证金260万元、用水用电保证金10万元；3.判令东方节水公司向中徽康泰公司支付工程款9354837.03元；4.判令东方节水公司支付机械设备、人员工资等窝工损失150万。一审法院认定事实：2014年11月13日，中徽康泰公司通过招投标方式中标成为新建金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地建设）19027.74平方米及其他附属设施工程的施工中标人，项目中标价格为39982963.81元，中标工期为450日历天，于2014年11月15日开工至2016年2月8日竣工。2014年11月14日，东方节水公司作为发包人与承包人中徽康泰公司就该中标工程签订《施工总承包合同》，合同约定：一、工程概况。工程名称：金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地建设）；工程地点：延庆县某村西；工程规模：新建金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地）19027.74平方米及其他附属设施；工程立项批准文号：北京市延庆县经济和信息化委员会以京延庆经信委备案［2013］7号；资金来源：企业自筹。二、承包范围。新建金属车间等4项（北京八达岭经济开发区与研发基地）19027.74平方米及其他附属设施。三、合同价款。金额（大写）：叁仟玖佰玖拾捌万贰仟玖佰陆拾叁圆捌角壹分（人民币），小写：39982963.81元；其中，安全防护、文明施工措施费为（大写）：壹佰玖拾捌万捌仟伍佰陆拾玖圆肆角壹分（人民币），小写：1988569.47元。四、合同工期。合同工期：450日历天。计划开工日期：2014年11月15日；计划竣工日期：2016年2月8日。五、质量标准。工程质量标准：合格。六、承包人项目经理。姓名：曹某，身份证号……八、承包人承诺按照本合同约定进行施工、竣工并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任。九、发包人承诺按照本合同约定条件、期限和方式向承包人支付合同价款。十、合同生效。合同订立时间：2014年11月14日；合同订立地点：北京东方润泽节水科技有限公司会议室；双方约定双方签字盖章后本合同生效。甲方东方节水公司与乙方中徽康泰公司另签订《工程施工补充合同》，该补充合同显示乙方于2014年11月14日签字盖章，甲方于次日签字盖章。补充合同约定合同总价为25982672元，合同采用固定总价。施工总承包合同及施工补充合同签订后，中徽康泰公司进场施工，并完成部分工作。受气候因素影响，工程于2015年11月13日暂停施工，并于2016年6月25日恢复施工。2016年12月1日，再次受到气候等因素影响，施工单位中徽康泰公司在征得建设单位东方节水公司及监理单位中城建公司同意后正式停止该工程施工。同时制作《建筑工程停工报告》，写明停工日期2016年12月1日，预计停工天数：120天，三方均签字并盖章。其后，东方节水公司与中徽康泰公司一直未就复工达成一致意见，工程停止施工至今。2017年4月7日，北京东方润泽生态科技股份有限公司出具［2017］东方生态0408-1号《关于责令“北京东方润泽节水科技有限公司严肃处理其公司位于北京八达岭经济开发区在建工程施工过程中存在有关问题”的通知与处理指导意见》，指出：一、施工方存在的问题：由于施工方未严格执行［2016］东方生态第0505-1号文件要求和严重违反其不拖欠工人工资的承诺，而屡次拖欠工人工资，致使2016年底讨薪事件再次发生，给工程所在地社会治安造成严重混乱，给工程主管部门及当地政府工作造成严重影响…二、施工方（总包方）履约能力极差，违反施工合同约定的合同义务，严重影响工程施工进度，致使工程竣工日期严重逾期，工程无法按时验收和交付使用，严重影响公司对办公楼的使用，给公司造成极大的损失。后因该工程一直未复工，双方就工程是否继续履行以及工程款支付问题产生争议，故中徽康泰公司于2018年2月1日向法院提起本案诉讼。东方节水公司于2018年4月12日收到起诉状副本。案件审理过程中，中徽康泰公司于2018年5月10日向法院提出鉴定申请要求对其承包的“金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地建设）工程项目的已完工部分的工程价款进行评估”，法院依法委托北京中新国地工程咨询有限公司对工程价款进行鉴定。2019年3月29日，该咨询公司出具工程造价鉴定意见书，结论意见为北京市延庆区金属车间等4项（北京八达岭经济开发区生产与研发基地建设）工程项目的已完工部分的工程造价鉴定结果为：无争议部分金额为14033486.34元，有争议部分金额为10407066.69元。具体金额：无争议部分：组装车间1618965.40元；检测车间1595343.16元；滴灌车间：5355895.95元；金属车间5463281.83元。有争议部分：组装车间1066858.04元；检测车间1266859.27元；滴灌车间：3701465.50元；金属车间3517454.98元；室外排水工程382060.83元，单列项目472368.07元。其中电缆、配电箱、开关、插座、灯具等项目472368.07元在有争议部分单独列出（单列项目）。北京中新国地工程咨询有限公司对此鉴定意见书作出特别说明：1.由于东方节水公司仅认可有监理签字确认的工程量，中徽康泰公司主张已经按图纸要求施工所完成的工程量，双方对此有争议较大。故将双方共同认可的部分列为无争议部分；对现场已经施工完成，但没有被告监理签字的部分工程量列为有争议部分。2．关于电缆单独列出部分：施工现场电缆部分未进行施工，但中徽康泰公司称电缆已经购买，并提供了购买合同及发票。鉴定公司工作人员进行现场踏勘时没有看见已经购买的电缆等材料，故鉴定意见书暂依据中徽康泰公司提供的发票金额计入并将其单独列出。3.施工总承包合同及施工补充合同均未附相应清单明细，鉴定公司在鉴定过程中要求双方当事人提供已标价工程量清单，目前中徽康泰公司提供一份与总承包合同价款相对应的已标价工程清单，故鉴定公司在本次鉴定意见书中采用的合同内单价为中徽康泰公司提供的已标价工程量清单中的综合单价，如当事人对此有异议，应提供相应资料。中徽康泰公司为此次鉴定支付鉴定费227400元。审理中，双方均认可已支付工程款数额为16565378.6元。原告认为总工程已完成80％左右，被告认为完工工程量在70％-80％左右。东方节水公司亦于2018年4月19日以中徽康泰公司为被告，以建设工程施工合同纠纷为案由向法院提起诉讼，即（2018）京0119民初4428号民事案件：1.请求法院依法判决中徽康泰公司全面履行双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》及《施工补充合同》所约定的合同义务，依法依约完成合同项下工程施工建设（合同总价为25982672元）；2.请求法院依法判决中徽康泰公司对合同项下在建工程四栋楼的楼顶防腐、防护工程进行重做，直至达到工程质量要求；3.请求法院依法判决中徽康泰公司支付东方节水公司违约金人民币4047400元。后变更诉讼请求为：1.请求法院依法判决中徽康泰公司全面履行双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》及《施工补充合同》所约定的合同义务，即依法依约完成合同项下剩余工程施工建设（剩余工程造价1542118.97元）；2.请求法院依法判决中徽康泰公司对合同项下未通过监理公司验收部分（即有争议部分）按照监理公司的要求进行整改／重做，直到达到监理公司的检测验收要求；3.请求法院依法判决中徽康泰公司支付东方节水公司违约金人民币4047400元。东方节水公司于2018年6月14日申请对案涉工程质量进行鉴定。2019年8月6日，东方节水公司提出撤回工程质量鉴定申请。2019年11月26日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具《终止鉴定函》，载明：委托我中心对被告承建的涉案工程，即“对北京八达岭经济开发区生产与研发基地金属车间等工程中车间2个、实验楼1个、办公楼1个的主体结构，各个楼层防水进行质量鉴定并出具修复方案……根据《司法鉴定程序通则》第二十九条的相关规定终止鉴定。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。在本案中，由于中徽康泰公司与东方节水公司互生嫌隙已久，甚至引发扣留（监理）工作人员和信访事件，且工程停工至今已近三年，双方继续履行合同的信任基础或复工条件未见恢复甚至有恶化趋势。故法院不宜判决中徽康泰继续完成合同项下剩余工程施工建设。即中徽康泰公司提出解除其于东方节水公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》及《施工补充合同》及应予支持。建设工程施工合同在本质上属于一类特殊的承揽合同，且施工在广义上应被理解为提供劳务的一种，劳务的提供与接受在一定程度上系建立在相互信任的基础上，为了利益互换可以心甘情愿付出，但若信任基础丧失则难以强制履行。法院倾向于认定东方节水公司未履行协助义务导致合同被解除，但东方节水公司未尽到协助义务的原因复杂，中徽康泰公司具有明显的过失参与其中。在本案中，东方节水公司已于2018年4月12日收到起诉状副本，获知中徽康泰公司请求法院判决解除合同之意愿，且中徽康泰公司之请求符合法律规定，故法院认定2018年4月12日系《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》及《施工补充合同》解除之日。因合同解除，东方节水公司占有中徽康泰公司交纳的履约保证金2600000元已无依据，故应予退还。至于用水用电保证金100000元，中徽康泰公司未提供证据证明系东方节水公司收取，故该请求，法院不予支持。中徽康泰公司主张东方节水公司应支付机械设备、人员工资等窝工损失1500000元，但其并未提供充分的证据证明该损失的确切存在、产生原因以及计算依据。且即使该损失情况属实，也不宜直接认定系东方节水公司未履行协助义务或其他违约行为所致。因为不论中徽康泰公司对施工现场的组织管理还是解决争议的方法，均有不妥甚至违法之处，故该（扩大）损失可能系中徽康泰公司自身原因导致，应由其自行承担责任。抑或说，就未及时复工的损失而言，中徽康泰公司的损失金额可被东方节水公司的损失金额所覆盖，在覆盖或重合的范围内，双方因其各自相当的过错，应自行承担责任。分析鉴定意见书，可确定中徽康泰公司施工的工程造价为24440553.03元，无争议部分金额为14033486.34元，有争议部分金额为10407066.69元。其中电缆、配电箱、开关、插座、灯具等项目472368.07元在有争议部分单独列出。因为案涉工程的4个车间：组装车间、检测车间、滴灌车间以及金属车间均有电气工程部分，中徽康泰公司购买电缆、配电箱、开关、插座、灯具等器材或原材料目的、用途、数量等未见明显异常，故可以认定系中徽康泰公司为案涉工程施工购买的原材料，但在现场未见实物，中徽康泰公司须向东方节水公司移交对这些原材料的占有，或者由其证明已经完成转移占有，抑或证明系东方节水公司的原因导致此类原材料灭失等无法转移占有的情况，才能依据发票主张对应的购买费用。至于东方节水公司对中徽康泰公司施工的但没有监理公司签字确认的工程不予认可，其依据不足。因定作人未履行协助义务而由承揽人申请解除合同者，承揽人可以请求定制人支付相应的报酬或费用，定作人是否已经实际使用或能否实际使用并非所问，尽管此时并不排除定作人就承揽人的不完全履行或工作物之瑕疵要求承揽人承担损害赔偿等违约（瑕疵担保）责任。但因东方节水公司在案件审理过程中撤回工程质量鉴定申请，且监理公司到庭并未说明工程质量问题之所在以及未予签字确认之具体原因，东方节水公司亦未提供其他充分之证据证明工程存在质量（瑕疵）问题，故东方节水公司关于案涉工程存在质量问题的抗辩，法院不予采信。同时，考虑到民工利益之维护以及社会稳定之所需，对于有争议部分工程之款项，法院谨慎认为东方节水公司应予支付。然如上文所述，惟单列项目构成例外，可以确定的未支付工程款（除去单列项目）：24440553.03-16565378.6-472368.07=7402806.36元，东方节水公司应予支付。至于鉴定费用支出227400元，法院酌予认定东方节水公司负担180000元，中徽康泰公司负担47400元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（二）项、第九十四条第一款第（五）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百二十条、第二百五十九条、第二百六十九条、第二百八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、北京东方润泽节水科技有限公司与北京中徽康泰建设有限公司于2014年11月14日签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》以及于2014年11月15日签订的《施工补充合同》于2018年4月12日解除；二、北京东方润泽节水科技有限公司向北京中徽康泰建设有限公司退还履约保证金2600000元（于本判决生效后七日内履行）；三、北京东方润泽节水科技有限公司支付北京中徽康泰建设有限公司除单列项目外剩余工程款7402806.36元（于本判决生效后七日内履行）；四、电缆、配电箱、开关、插座、灯具等现场未见实物的单列项目，北京东方润泽节水科技有限公司在收到北京中徽康泰建设有限公司购买此类原材料发票等证据之时，并在北京中徽康泰建设有限公司转移该类原材料的占有或由北京中徽康泰建设有限公司证明已经完成转移占有抑或证明系北京东方润泽节水科技有限公司之原因导致原材料灭失等无法转移占有的情况下，同时支付对应的购买费用，但金额以472368.07元为限（于本判决生效后三十日内履行）；五、驳回北京中徽康泰建设有限公司的其他诉讼请求。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《施工总承包合同》及《工程施工补充合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。基于如下理由，《施工总承包合同》及《工程施工补充合同》应解除为宜。1.合同法建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。上述规定表明，东方节水公司有协助中徽康泰公司履行合同的义务。本案中，东方节水公司未能尽到协助义务的原因复杂，且不能完全归责于东方节水公司，但双方嫌隙已久，甚至发生过扣留监理人员事件及信访事件，双方信任进而协助的基础已经丧失，合同应解除为宜。2.东方节水公司虽要求合同继续履行，但本案中中徽康泰公司的义务有人身自由属性，该义务不宜强制要求履行。由此，本院对一审法院认定的合同解除予以维持。合同解除后，东方节水公司应退还中徽康泰公司履约保证金2600000元。关于东方节水公司应支付的工程款。1.东方节水公司在案件审理中，撤回了工程质量鉴定申请，法院无法确认工程质量是否存在问题及存在问题时导致的扣款数额。东方节水公司主张的工程质量问题的扣款，在本案中不予支持。2.考虑农民工利益的保障及维护社会稳定的需要，宜认定东方节水公司支付剩余工程款的条件已经具备。3.根据鉴定意见书，东方节水公司需支付7402806.36元，计算方式一审判决已载明，本院不再赘述。4.对于中徽康泰公司购买电缆、配电箱、开关、插座、灯具等器材或原材料，考虑到上述材料如已经购买时，确是为涉案工程所准备，一审判决第四项确定的支付方式具有经济性，本院予以维持。关于鉴定费负担。依据中徽康泰公司主张的工程款的总额与一审法院支持的工程款数额的比例，一审法院确定双方鉴定费的负担金额并无不当，本院予以维持。综上所述，东方节水公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费81817元，由北京东方润泽节水科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  范 磊审 判 员  辛 荣审 判 员  刘国俊二〇二〇年六月十一日法官助理  张 超书 记 员  刘芳芳