江苏省南京市栖霞区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0113刑初403号 公诉机关江苏省南京市栖霞区人民检察院。 被告人徐建忠，男，1965年12月27日生，无业，住南京市溧水区。2017年6月19日因犯非法吸收公众存款罪被南京市溧水区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元，缓刑考验期自2017年6月30日起至2021年6月29日止。2019年5月18日因涉嫌行贿罪被南京市栖霞区监察委员会采取留置措施，2019年5月26日被刑事拘留，2019年6月4日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。 辩护人潘志明，江苏墨翰律师事务所律师。 辩护人王鹏，江苏宁盾律师事务所律师。 南京市栖霞区人民检察院以宁栖检诉刑诉〔2019〕375号起诉书指控被告人徐建忠犯行贿罪，于2019年7月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市栖霞区人民检察院指派检察员沈俊出庭支持公诉。被告人徐建忠及其辩护人潘志明、王鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年10月至12月期间，被告人徐建忠为了在南京溧水城市建设集团有限公司（以下简称“溧水城建集团公司”）中山水库大坝下游环境整治项目场地填土经营权项目招投标中牟取不正当利益，先后两次向时任溧水城建集团公司副总经理许某（另案处理）行贿现金人民币共计5万元。具体是： 1、2018年10月国庆节后某日，徐建忠至许某位于本市溧水区某某街道某园XX幢XXXX室的家中，送给许某现金人民币1万元； 2、2018年12月中旬某日，徐建忠再次至许某位于本市溧水区某某街道某园XX幢XXXX室的家中，送给许某现金人民币4万元。 2019年3月初，许某为逃避查处，在其家中将上述人民币5万元受贿款退还给徐建忠。 2019年5月18日，公安机关协助将被告人徐建忠带至南京市栖霞区监察委员会接受调查。侦查阶段、审查起诉阶段，被告人徐建忠拒不供述。 公诉机关认为，被告人徐建忠为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款的规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人徐建忠在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条、第七十七条的规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。提请法院依法判处。 为证实上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了有关证据。 被告人徐建忠对起诉指控的犯罪事实和定性均不予认可，辩称其将5万元送给许某只是为了交朋友，是为了帮公司谋取正当利益，并没有谋取不正当利益，许某也确实已经将5万元退还给其，故其不构成行贿罪，如果算行贿也是单位行贿。 被告人徐建忠的辩护人对徐建忠送给许某5万元及许某退还5万元的事实不持异议，但对起诉指控的定性不予认可，提出如下辩护意见：一、被告人谋取的是做成项目的正当利益而不是不正当利益；二、许某并没有被被告人收买，只是提供了一些项目的公开的基本信息；三、被告人是以分公司的名义进行招投标，所以即使构成犯罪，犯罪主体是单位而非个人。综上，被告人不构成行贿罪。 经审理查明：2018年10月至12月期间，被告人徐建忠为了在溧水城建集团公司中山水库大坝下游环境整治项目场地填土经营权项目招投标中牟取不正当利益，先后两次向时任溧水城建集团公司副总经理许某（另案处理）行贿现金人民币共计5万元。具体是： 1、2018年10月国庆节后某日，徐建忠至许某位于本市溧水区某某街道某园XX幢XXXX室的家中，送给许某现金人民币1万元； 2、2018年12月中旬某日，徐建忠再次至许某位于本市溧水区某某街道某园XX幢XXXX室的家中，送给许某现金人民币4万元。 2019年3月初，许某为逃避查处，在其家中将上述人民币5万元受贿款退还给徐建忠。 2019年5月18日，公安机关协助将被告人徐建忠带至南京市栖霞区监察委员会接受调查。归案后，被告人徐建忠拒不认罪。 认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、被告人徐建忠供称：其担任溧水县人大代表时就认识时任溧水县政协主席的尹某。2018年3、4月份其听说溧水城建集团公司有一个中山水库大坝下游环境场地填土整治项目。其找到尹某表示想做这个项目，后通过尹某爱人毕某的引荐认识了许某，并与许某互留了电话和微信。因为许某是溧水城建集团公司副总经理，分管中山水库大坝下游环境场地填土整治项目的招投标工作，其想做这个项目，还希望许某在他分管的其他工程项目中，帮忙给其点工程做。之后其又请许某吃过两次饭。其分4次给许某5万元钱、4箱红酒和8条九五至尊香烟。当时其也和他说过请他在招投标中帮忙，看能不能跟评委打招呼让其中标。许某说过后面看看，有机会会帮其的。后来许某说现在是公开招标，操作困难。 其一般是到许某的办公室找他谈中山水库大坝下游环境场地填土整治项目的事情。2018年11月份左右，其继续找许某跟进中山水库项目。许某跟其说城建集团“三重一大”会议定下来中山水库项目要施工一级资质，其要自行去找一级资质的企业。许某还跟其说最好不要找溧水当地的企业，因为当地很多企业也都找过他请他帮忙。后其找了中国八冶在甘肃兰州的一家分公司。其记得把这家公司的营业执照照片发给许某，许某跟其说这个公司可以的。2019年过年前其问过许某公告什么时候出来，许某说快了，过年后就能出来，叫其在网上多关注。2019年2月份刚过完年，项目公告出来了。其看公告上说分公司不能报名就急了，问许某能不能帮其找一家有资质的企业。许某说他不好找，让其去找尹某。其找尹某，尹某说他和南京八建的老总弄的不愉快，不好打招呼帮忙，让其找其他人。其也没有办法，就自己找南通建工，但是南通建工不肯。中山水库回填土项目就没有报名成功。 后来秦淮大道管廊项目其也找过许某，请他帮忙找评委打招呼。许某说有领导打过招呼，这个项目盯的人多，叫其到时候看。 2019年春节后某一天晚上大概21点后，许某打电话让其到他家，其到他家后发现他喝了不少酒。许某说其在外面胡说，到处说其和他关系好，说其在外面和谁吃饭，和谁怎么说，他都知道。中山水库回填土项目招投标事情，许某说他帮不了忙，并把之前其给他的5万元和4条九五至尊香烟拿出来给其，其记得是个纸袋子装着，里面装着5万元和4条九五至尊香烟。然后其把5万元和4条九五至尊香烟拿走了，其中4万元存入徐某甲卡上，剩下的1万元送小孩红包用掉了。 被告人徐建忠辩称：其是明林公司的员工，是帮明林公司去争取项目，是谋取的正当利益，如果构成行贿也是单位行贿，不是其个人行贿。 2、证人许某称，2018年10月之前，其分管的溧水城建集团公司前期部负责中山水库回填土项目所占土地上的拆迁、征地、付款、防洪评价等工作。2018年10月之后，仍然是由其分管的前期部负责这个项目的实施方案和招投标工作。集团前期部在征求招标代理公司意见后拿出初步方案，经其审核同意后，再依次报集团招投标领导小组会、集团“三重一大”会和集团专题会审议，最后由前期部根据审议意见制定最终方案。其作为分管前期部的集团副总，是能参与到整个过程中去的，所以能提前知道投标所需的资质条件。 2018年9月份前后的一天，集团总经理骆某约其、毕某、尹某，还有徐建忠等人一起吃饭，其和徐建忠就认识了。之后还跟徐建忠吃过三次饭。大概2018年9月底第二次吃饭后的一天，徐建忠到其办公室向其了解过中山水库项目的基本情况。2018年10月份的一天，骆某召集其、傅某、徐建忠吃饭，饭局上骆某讲到老徐人不错，中山水库项目就给他做。 其收过徐建忠送的现金人民币5万元，红酒3箱，九五至尊香烟8条。徐建忠送钱和香烟给其是因为他想做中山水库公园的填土工程，而其是溧水城建集团副总，分管这个项目。他想了解项目的基本情况和推进情况，通过其来认识评委，让其跟评委打个招呼，评分的时候将分评高一点，让他中标。其心想他的要求肯定是没法办的，所以就敷衍他一下，跟他说到时候再说。其提供的非实质性帮助主要有：一是在中山水库回填土项目启动前把项目的规模、位置、存在的矛盾困难等基本情况告诉了徐建忠；二是在招标公告发布前把上会确定后的投标所需的资质条件告诉了徐建忠；三是在招标公告发布前把上会确定后的评分标准告诉了徐建忠；四是在投标报名前提前告诉徐建忠尹哲也要参与这个项目。按规定是不能跟徐建忠讲上述情况的，尤其是招投标企业资质要求等信息是不能提前透露的，对其他投标人不公平。 2019年3月初的一天晚上，其从外面吃饭喝酒后回家，打电话约徐建忠到其家，先训斥他在外面到处乱说，后表示无法介绍评委给他认识，并把事前准备好的装有5万元钱和4条九五至尊香烟的纸袋子递给徐建忠，叫他把钱和烟一起带走。剩下的4条九五至尊和3箱红酒被其用掉了。 3、证人徐某甲、骆某称，中山水库回填土项目原来是区政府城管局负责，2017年底区政府的一次会议决定把这个项目移交给城建集团负责，移交后由城建集团前期部具体经办。项目移交后应该在“三重一大”会议上讨论过，讨论内容包含“前期部负责这个项目”的内容，但没有以会议决议的方式明确。许某分管前期部所以分管中山水库项目，傅某具体负责这个项目。 4、证人傅某称，一开始许某决定中山水库项目通过竞争性谈判来确定给哪家企业做，后来这个方案在集团领导会议上被否掉了，然后就决定进行自主招标。2018年10月正式启动招投标手续，前期部的工作就是根据项目的具体情况，拟定一个招标文件草案，草案拟定好之后，给前期部分管领导审核，分管领导审核后，再提交集团招投标领导小组、集团领导班子专题会通过。招标文件草案由其草拟，其汇报时许某指示，投标人资质按照房屋建设一级加市政建设一级资质来定。评分办法和细则也是许某确定的，比如服务方案分、报价分等项各占总分的比重。草拟后把草案提交集团招标领导小组审核，主要是报备性质的。后经过几次集团领导会议讨论后通过。其根据集体领导专题会的决定，对招标文件草案进行修改定稿，修改好后在2019年春节前把草案电子稿通过登录电脑微信发给了许某。招标公告发布前，招标文件讨论稿及最后定稿肯定不能对外公开，公告发布后，评分办法、细则等内容也只能对购买招标文件的人公开。 5、证人秦某称，明林公司的业务都是其跑的，2018年其看徐建忠没有事做，正好溧水工程比较多，其就让徐建忠帮其跑业务。徐建忠跟其说中山水库要弄个土场，问其要不要搞，了解到土场利润还可以，其表示可以参加招投标。徐建忠告诉其明林公司没有施工资质，需要挂靠其他有资质的企业进行投标，其同意了。其记得徐建忠找了个甘肃企业，好像叫八冶，借资质挂靠。具体怎么找八冶的其不清楚，都是徐建忠去谈的。其不清楚最后有没有谈成，好像出了问题。徐建忠问过其手上有没有企业可以挂靠，其说没有。由于都没有找到有资质的企业挂靠，所以就没有报名投标，更不要说中标了。徐建忠没有跟其提投标保证金的事，其没准备投标保证金，徐建忠跟其说他联系单位出保证金。2018年9月徐建忠跟其说中山水库土场招投标要请溧水城建集团的人吃饭要花钱，要其打5万元给他，其从明林公司打到徐某甲卡上。其给徐建忠打款5万元是中山水库土场招投标中请客吃饭，还有挂靠的费用。这5万元徐建忠怎么用的其不知道，徐建忠没跟其说，其也没问。最后没中标，徐建忠跟其说钱还在他那里没用完，其不知道还剩多少，他说后面还有工程要花钱，其就没问他要。徐建忠在明林公司没有工资、劳动合同、社保。其没有约定过以工资方式给徐建忠报酬。其给徐建忠5万元时不知道他用于行贿，律师会见徐建忠后跟其说其才知道的。徐钢更不知道。其不清楚具体是如何对接中山水库土场项目的，徐建忠当时如何去找公司、投标这些事情怎么操作的其都不知道，徐建忠不会跟其汇报。 6、证人徐某乙称，其是明林机械公司挂名的法定代表人。注册时其出了一个身份证、签了一个名字，其他事情一概不知。其不知道公司公章由谁保管，也不知道秦某在公司担任什么职务，也不知道徐建忠是否是公司员工。其不清楚公司2018年参与中山水库项目投标的事，也不知道公司给徐某甲转账。其没有跟徐建忠做生意或共同投资过。其没有在该公司拿薪水或分红。 7、证人杨某称，其原来是明林公司的会计，其不知道徐建忠具体做什么事，也没见过徐建忠来上班。秦某让其给徐某甲转账，其就转了，秦某没说用途，其也没问。徐建忠没有在公司缴纳社保，没见他签订劳务合同。其也没有给徐建忠做过工资表或支付过工资，也没有业务提成和报销。 8、立案决定书、留置决定书、拘留决定书、逮捕决定书、抓获经过，证明本案的案发及被告人的归案情况。 9、人口信息查询表、刑事判决书，证明徐建忠案发时已达负完全刑事责任年龄及其前科情况。 10、溧水城建集团公司出具的中山水库大坝下游环境整治项目场地填土经营权项目招投标情况说明、招标文件、中山水库大坝下游环境整治项目投标文件、中标通知书等证实，该项目于2019年2月14日发布招标公告，报名时间为2019年2月14日至19日，共有六家单位报名购买招标文件，开标前仅有三家单位按要求缴纳了100万元投标保证金并于开标日3月7日递交投标文件参加开标，分别为：南京苏舜建筑安装工程有限公司、南京明辉建设有限公司、南京市第八建筑安装工程有限公司。投标人资格要求是具有市政公用工程施工总承包一级资质。中标单位为南京苏舜建筑安装工程有限公司。 11、溧水区政府职务调整通知、公司设立登记申请书、审核表、企业法人营业执照、公司章程、溧水区城南新区建设指挥部领导及成员分工调整通知、溧水城市建设集团项目监管领导小组成员调整通知、溧水城建集团公司出具的许某任职分工调整情况说明、党委会会议记录、溧水城建集团出具的情况说明证实，溧水城建集团公司系国有独资公司，许某自2017年5月任溧水城建集团公司副总经理，系国家工作人员，自2018年7月13日起分管城南指挥部前期工作部，对中山水库大坝下游环境整治项目填土经营权项目具有职权便利。 12、明林公司账号尾号0181工商银行交易记录、徐某甲0166农商银行卡账户明细证实，明林公司2018年9月14日转给徐某甲5万元，2019年2月19日取款1万元，2019年3月3日现金存入4万元。 另有南京明林机械工程有限公司企业登记资料查询表、营业执照、公司章程、股东名册、股东决定、租赁协议、银行账户明细等证据在卷佐证。上述证据，均经当庭举证、质证，证据的来源和使用程序合法，能够形成证据锁链，具有证明案件事实的法律效力，被告人供述与其他证据相互印证之处，本院予以采信；被告人辩解与其他证据相互矛盾之处，本院不予采信。 本院认为，被告人徐建忠为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人徐建忠犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐建忠在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。对于被告人徐建忠及其辩护人提出的徐建忠是为单位谋取正当利益而送钱给许某，并未谋取不正当利益，即使构成犯罪也是构成单位行贿罪的意见，本院认为，现无证据证明被告人系单位员工或受单位指派、委托向他人行贿，而被告人供述、证人证言、许某的职权范围证明材料等证据相互印证，足以证明被告人徐建忠违背公平公正原则，通过向国家工作人员给付钱财的方式谋取竞争优势等不正当利益，符合行贿罪的构成要件，故对上述辩解辩护意见，本院不予采纳。据此，为维护国家的廉政建设制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十九条、第七十一条、第七十七条之规定，判决如下： 被告人徐建忠犯行贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元；撤销南京市溧水区人民法院（2016）苏0117刑初168号刑事判决书中对被告人徐建忠犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（已预缴）的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决前先行留置或羁押的，留置或羁押一日，折抵刑期一日，即自2019年5月18日起至2022年11月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄 娟 人民陪审员  檀敬东 人民陪审员  渠 静 二〇二〇年六月一日 书 记 员  冯思敏