广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1413号 上诉人（原审被告）：广西安德消防工程有限公司，住所地南宁市南梧路318号畅春湖山庄B集23号楼三层、五层，统一社会信用代码914501002727580854。 法定代表人：廖烈德，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗轶鹏，广西天惠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小凤，广西联融律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地柳州市北雀路98号，统一社会信用代码9145020027298084XF。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄庆梦，该公司员工。 委托诉讼代理人：张雪山，广西通华律师事务所律师。 上诉人广西安德消防工程有限公司（以下简称安德消防公司）因与被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建）建设工程分包合同纠纷一案，不服陆川县人民法院（2019）桂0922民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 安德消防公司上诉请求：一、被上诉人没有诉讼资格，本案应当驳回广西三建的起诉；二、一二审诉讼费、财产保全费应当由被上诉人承担；三、纠正一审判决书中部分对证据采信的错误意见；四、纠正一审判决书中部份“本院认为”的错误意见；五、撤销判决第一项内容。六、请求法院对被上诉人滥用诉讼权利、浪费司法资源的恶意行为予以惩诫。事实和理由：一、上诉人与被上诉人没有合同关系。上诉人系与广西三建陆川分公司签订工程分包合同。广西三建陆川分公司（以下简称分包人）是合法设立、目前存续的分支机构，符合民事诉讼法第四十八条、民事诉讼法司法解释第五十二条的规定，即依法设立并领取营业执照的法人的分支机构（附分包人营业执照）。故本案广西三建主张上诉人与其签订了分包合同明显违反法律规定，是杜撰、歪曲事实。既然债权债务关系发生在分支机构与上诉人之间，分支机构具备合法的民事法律关系主体资格，那么根据债的相对性原理，法人不是债权债务关系的一方当事人，当然就不能成为诉讼中的当事人，不能成为相对应的广西三建和被告。因此，广西三建以自己的名义代替分支机构行使诉讼权利，其起诉不符合《民事诉讼法》规定的起诉条件，应当依法裁定不予受理或驳回起诉。相关法律规定：(一）《民事诉讼法》第四十八条公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。(二）《民事诉讼法司法解释》第五十二条民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：。（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。(三）《新民事诉讼法理解适用与实务指南》（法律出版社.江必新主编）第五章诉讼参与人（第197页）【疑难问题三】“法人能否代替其分支机构提起诉讼”部分写到：法人和其下面的分支机构的关系在于，分支机构的财产所有权属于法人，但分支机构作为独立的民事法律关系主体，对于自己的经营管理的财产有相对独立的支配权，同时也意味着相对独立的经济利益。对分支机构以自己的名义进行民事活动所产生的债权债务而言，分支机构有着直接的利害关系，而法人则只有间接的利害关系；如果分支机构主张的债权不能实现，法人的财产在总体上不能增加；如果分支机构被判令承担债务而其支配的财产不足以全额承担，超额部分势必由法人承担，从而导致财产总体上的减少。另外，既然债权债务关系发生在分支机构与对方当事人之间，分支机构具备合法的民事法律关系主体资格，那么根据债的相对性原理，法人不是债权债务关系的一方当事人，当然就不能成为诉讼中的当事人，包括广西三建和被告。因此，如果法人以自己的名义代替分支机构行使诉讼权利，则其起诉不符合《民事诉讼法》规定的起诉条件而应当被法院依法裁定不予受理或驳回起诉。就法人被对方当事人作为被告提起诉讼时，法院应当告知广西三建要变更被告为分支机构，否则必须依法裁定驳回广西三建的起诉。另：对于分包人拖欠工程款、被上诉人滥用诉讼权利给上诉人造成的损失等，上诉人保留对分包人、被上诉人的诉讼权利。二、广西三建的诉讼请求第一项原来为“解除合同”，庭审时变更为“继续履行合同”，广西三建在起诉前还发出一个“解除合同的函”。广西三建的行为，应当认定为广西三建自己诉请撤销自己“解除合同的函”函件的确认之诉。注:广西三建作为广西三建陆川分公司的母公司，如果想代替广西三建陆川分公司履行合同，应当是与安德消防进行协商才是正确的做法；或者出现其他法定情形（如分公司进入清算、注销等情形）。安德消防作为守约方，一直在履行合同义务，但是保留追究广西三建、广西三建陆川分公司违约责任、连带责任的权利。一审法院己经对涉案工程进行了现场勘验，证实工程基本完工，而有关检测等因为发包人原因无法进行，足以证实上诉人是守约方。三、涉案水电工程已经完工。但因为发包人（广西三建陆川分公司）的原因无法进行验收，主要有：市政供水未接入、市政供电方面的地下室配电房未接电、消防环道未完工等，详见证据附图（2019年10月19日拍摄），导致发包人的整个工程延误。上诉人多次催促发包人尽快接通市政水电。四、无任何证据证明上诉人延误工期，无任何证据证明工程质量不达标。五、发包人未能及时支付工程进度款项，严重损害申请人合法权益。上诉人认可收到发包人支付的工程款882200元，对2018年11月2日的30万元不予认可。上诉人己经多次请求付款未果。六、广西三建提交的证据4、5、6、7，皆是陆川中医院催促广西三建工程进度的函。水电消防施工是整个项目的末尾程序，前面的工序没有完工，后面的施工是无法进行的。如前所述，市政供水未接入、市政供电方面的地下室配电房未接电、消防环道未完工等，严重影响了水电工稈的施工讲展。函件亦明确指出问题是广西三建造成工程严重延误，摘要如下：1.2018年7月20日，进度才完成56.1%;2.2018年12月26日，工程还有很多工序没有完成，其中。水电安装完成80%；3.2019年1月14日，由于项目经理和项目总监管理不得力。注：依据广西三建提交的总承包合同和分包合同（暂定价）：合同总价3968万元，水电分包221.6万元，仅占项目总额的5.6%。七、发包人与上诉人签订的分包合同，是格式合同，通篇只有上诉人违约责任的约定，无任何发包人违约的约定，故该分包合同中对上诉人违约责任的约定，应当一律认定为无效约定。八、依据广西三建陆川分公司（发包人）与安德消防公司签订的分包合同，分包工程的合理工期为581天，上诉人有充分证据证明涉案工程的合理工期为自2018年6月27日至2019年11月27日，共计581天。该计算未含其他因素对施工的影响。2017年9月26日，陆川县消防大队的《建设工程消防设计审核意见书》明确指出：“该建设工程消防设计应当重新按照程序报我大队审核，该建设工程未经消防设计审核合格不得施工”。2018年4月23日，陆川县中医院《关于消防工程施工的函》明确指出：“消防工程报建手续尚未批复，不具备消防工程施工条件，尚不能进行消防工程施工”；2018年6月26日，陆川县消防大队的《建设工程消防设计审核意见书》明确“消防设计合格”，故施工应当从2018年6月27日开始计算工期。因为水电消防是需要综合施工的。综合上述事实，依据《合同法》第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。故应当驳回广西三建的全部诉讼请求。上诉人保留要求广西三建、发包人的赔偿损失等的诉讼权利。九、一审法院对被上诉人的实体诉讼请求全部驳回，竟然判令上诉人承担全部的诉讼费，是明显的错误。十、一审法院对被上诉人的诉讼保全己经依法予以认定为恶意和不当，且己经依法撤销了，那么，财产保全费用应当由被上诉人自行承担。另：合同履行是双务行为，广西三建在诉讼中表示：“广西三建陆川分公司温登峰三年前就不在分公司了，地址也没有人实际办公”，出现这种情形，足以证明广西三建管理混乱，且证实上诉人是守约人。在广西三建没有与上诉人签有合同的情形下，广西三建如果想代替其陆川分公司履行合同权利和义务，应当主动与上诉人进行协商处理；但是，法律规定的广西三建应当承担的相关法律责任不能免除。综上，恳请支持上诉人的全部上诉请求。 广西三建辩称，安德消防公司主张广西三建没有诉讼资格，驳回广西三建的起诉没有事实和法律依据。广西三建陆川分公司是广西三建中标涉案工程后在陆川县设立的分公司，虽然领取了营业执照，但没有独立的财产，其在广西三建的经营范围内进行民事活动，并不具备独立法人资格。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据民法，民事义务是民事责任产生的前提。根据权利义务相一致的原则，公司需承担分公司的民事责任，当然应享有分公司的民事权利。涉案工程的中标方是广西三建，广西三建与广西三建陆川分公司之间存在内部管理关系，广西三建陆川分公司与安德消防公司签订涉案工程分包合同，是在广西三建的授权下进行。广西三建作为工程总包方，对整个工程的工期、质量都负有义务，涉案工程分包合同约定了乙方的义务，也约定了“除非本合同另有约定，乙方应在对其作业内容的实施、完工负责，乙方应并履行总包合同约定的、与分包作业有关的所有义务及工作程序”，故在广西三建发现安德消防存在违约行为时，当然有权提起诉讼，维持自身的合法权益。二、广西三建要求安德消防公司继续履行合同合法有据。安德消防公司至今尚有部分竣工资料合格证未交付广西三建。动力电箱及照明未进行调试，消防水、消防监控系统、消火栓、消防水泵、加压泵系统未进行调试，违约行为还在继续。综上，请求驳回安德消防公司的上诉请求。 广西三建向一审法院起诉请求：1.判决被告继续履行2017年7月1日签订的《陆川县中医院业务综合楼工程项目建筑水电安装工程专业分包合同》，并把竣工资料交付给原告；2.判决被告向原告支付未按期完成工程的违约金4020000元；3.判决被告承担本案的案件受理费、律师费、保全费等。 一审法院认定事实：2016年12月26日，原告广西三建与陆川县中医院签订了《陆川县中医院业务综合楼工程施工合同》[合同编号（承）GXSJZGHT2016037],承建陆川县中医院业务综合楼工程，约定工期为总日历天数730天，签约合同价为39683165.63元。2017年3月10日，原告广西三建在陆川县设立广西三建陆川分公司，对陆川县中医院业务综合楼工程进行建设施工。广西三建陆川分公司设立后，作为总包单位（甲方）与被告安德消防公司（乙方）签订了《陆川县中医院业务综合楼工程项目建筑水电安装工程专业分包合同》，主要约定：提供专业分包内容为设计施工图纸范围内所有水电设施工程，包工包料，施工内容包括但不限于工人的组织、材料采购、检验试验、特殊部位的特殊处理、自验验收、成品保护、竣工清理、竣工验收、售后服务（保修期间的保修），以及合同中明示或暗示的履行合同和满足施工图纸、相关规范和技术要求的规定所涉及的其他工作和服务；分包合同价款为人民币2226413.82元（其中人工费443282.76元，材料费1329848.2元，机械费443282.86元）；分包工作期限为：开始工作日期2017年7月1日，结束工作日期2018年11月30日，总日历工作天数518日历天；质量标准按总合同有关质量的约定、国家现行的《建筑施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工程一次验收必须达到质量评定合格等级，创优质工程，并不得因乙方施工质量原因，使在整个工程达到国家验收规范合格标准，优质工程等荣誉称号评定时受到任何影响，否则乙方承担甲方相应的损失费用；除本工程总包合同另有约定外，本合同适用标准规范如下：国家现行的《建筑工程施工质量评价标准》GB/T50375-2006；《工程建设施工企业质量管理规范》GB/T50430-2007；《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010；《住宅装饰装修工程施工规范》GB50327-2001；《建筑工程施工质量统一标准》GB50300-2013;《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2011;《建筑节能工程施工验收规范》GB50411-2007;《民用建筑工程室内环境控制规范》GB50325-2001(2006年版)；《建筑施工安全检查标准》JGJ59-2011;《施工现场临时用电安全技术规范》JGJ46-2005;《建筑工程施工现场供用电安全规范》GB50194-2002;《建筑机械使用安全技术规范》JGJ33-2012;《建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》JGJ30-2011;以及其他现行的相关《工程建设国家标准》、《建筑工程行业标准》、《中国工程建设标准化协会标准》和《建设工业产品标准》等，各标准不同时，取相应最高的标准；乙方已有足够的时间了解除工程价款之外的总包合同和发包人、监理方、甲方的有关管理规定，并已收到且完全理解总包合同的全部条文（除工程价款之外）及发包人、监理方、甲方有关管理规定及程序，乙方须履行与本工程有关的总包合同条款中与专业分包有关的应由甲方承担的义务和责任，按照发包人、监理方、甲方的管理程序办理有关事项。乙方自愿放弃因为对总包合同条款规定或本工程范围或对发包人、监理方、甲方有关管理规定及程序缺乏了解而提出申诉或向甲方提出任何索赔要求的权利；乙方进场前已对本工程面貌，总包合同工期、质量约定，进场前工程实际状况及进度情况等各因素清楚了解，合同固定综合单价中已综合考虑了为达到合同约定各自目标实现的所有应计费用；乙方应在本合同履行期间，进一步更深入、全面了解总包合同的各项规定（有关承包工程的价格细节除外）；除本合同条款另有约定，乙方应履行并承担总包合同中与分包工程有关的甲方的所有义务与责任，同时应避免因乙方自身行为或疏漏造成甲方违反总包合同中约定的甲方义务的情况发生，若因乙方违反总包合同中约定的甲方义务的情况发生的，由此给甲方造成费用损失或承担的违约责任，均由乙方承担；乙方须服从甲方转发的建设单位或工程师与分包工程有关的指令，未经甲方允许，乙方不得以任何理由与建设单位或工程师发生直接工作联系，乙方不得直接致函建设单位或工程师，也不得直接接受建设单位或工程师的指令，如乙方与建设单位或工程师发生直接工作联系，将被视为违约，并承担违约责任，每发生一次按5000元/次进行罚款，相关费用从结算工程款中扣除；甲方应在专业分包工作开始5天前，向乙方提供图纸壹套，国家或部頒或省市级标准图集（书）由乙方自备；甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理（以下简称甲方项目经理）为黄耿秋，甲方项目经理可书面授权委派具体的管理人员行使自己的部分权利，并在认为有必要时可撤回授权，授权和撤回均应提前7天以书面形式通知乙方，委派书及撤回通知作为专业分包合同的附件；甲方所发出的指令、通知由甲方项目经理（或其授权人）签字后，以书面形式交给乙方，乙方项目经理应在回执或甲方所要求的签收证明文件上签署自己的姓名及收到时间后生效，如乙方无故拒收甲方指令单、工作联系函、罚款单、整改通知单等，每发生一次按500元进行罚款，确有必要时，甲方项目经理可发出口头指令，并在48小时内给予书面确认；甲方项目经理在48小时后未予书面确认的，乙方应于甲方发出口头指令后7天内提出书面确认或修改意见，甲方项目经理在乙方提出确认要求后7天内不予答复也未提出修改意见的，应视为乙方要求已被确认。乙方认为甲方指令不合理，应在收到指令后24小时内提出书面申告，甲方在收到乙方申告24小时内作出修改指令或继续执行原指令的决定，并以书面形式通知乙方；紧急情况下，甲方项目经理可发出要求乙方立即执行的指令，乙方如有异议也应执行；如甲方发出错误的指令，并给乙方造成经济损失的，经甲方确认的，应给予乙方相应的补偿，但因乙方违反分包合同引起的损失除外；甲方项目经理应按分包合同的约定，及时向乙方提供所需的指令、批准、图纸并履行其他约定的义务，否则乙方应在相应的时间内将具体要求、需要的理由及延误的后果以书面形式通知甲方项目经理。甲方项目经理在收到通知后48小时内予以答复。若乙方在48小时后未接到甲方项目经理答复的，乙方应进一步向甲方的法定代表人或上一级主管单位的法定代表人发出书面通知，并附上已向甲方项目经理发出通知的副本。乙方在书面向甲方或甲方上级主管单位的法定代表人发出进一步通知后的14天内还未收到甲方项目经理或甲方有关部门答复，造成乙方直接损失的，经甲方项目经理确认后，由甲方承担相应的直接损失费用；乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理（以下简称乙方项目经理）为李国宁，乙方必须组建强有力的分包项目管理班子及调配足够的满足现场施工要求的分包工人，保证工程的顺利实施，分包项目管理组织机构：李国宁，项目经理；吴承铨，技术负责人；甘振华，现场施工员；卢小杰，安全员；王朝辉，质量员；周静，资料员；为确保工程施工进度、质量和安全，履行乙方义务，乙方保证按甲方、发包人或监理工程师指定的要求，承诺派出的现场施工主要管理人员（项目经理、技术负责人、施工员、安全员、质量员和资料员）和施工班组技术骨干以及施工人员到发包人工地现场，做好工程各项施工工作；乙方必须确保上述主要施工管理人员常驻工地，且无甲方书面同意不得随意离场，乙方项目经理每月到场签到时间必须每月到位达20天，其他主要管理人员的到场时间以一个月为一周期（其中一周期内签到时间不能少于24天），以上考勤情况将作为乙方履约评价的重要依据；乙方未经甲方批准，不得更换上述派驻施工现场主要施工管理人员；若乙方不按承诺按期组织上述人员到位，甲方有权取消乙方中标资格，解除本合同并没收乙方的履约保证金，其全部责任和损失由乙方承担；乙方依据合同发出的请求和通知，以书面形式由乙方项目经理签字后送交甲方项目经理，甲方项目经理在回执上签署姓名和收到的时间后视为收到，该类请求或通知，经项目经理批准、确认或提出修改意见后的相应内容生效；遇甲方项目经理未能及时向乙方提供所需的指令、批准、图纸并履行其他约定的义务等延误的情况，乙方应以书面形式通知甲方项目经理或甲方法定代表人或甲方上级主管单位；若乙方就此延误未曾及时书面通知甲方项目经理，或即使以书面通知甲方项目经理，在甲方项目经理未答复的情况下未向甲方法定代表人也未向甲方上级主管单位法定代表人提出进一步书面通知的，甲方视为不影响乙方履行本合同义务，乙方不得以此向甲方提出有关工期、质量、价款、费用等提出索赔要求；乙方项目经理按甲方项目经理批准的施工组织设计（或施工方案）和依据分包合同发出的指令组织施工，在情况紧急且无法与甲方项目经理取得联系时，乙方项目经理应采取保证人员生命和工程、财产安全的紧急措施，并在采取措施后48小时内向甲方项目经理送交报告；责任在甲方或第三人，经甲方项目经理书面确认后，由甲方承担由此发生的追加合同价款，相应顺延工期；责任在乙方，由乙方承担费用，不顺延工期。甲方义务：组建与工程相适应的项目管理班子，全面履行总、分包合同，组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量向发包人负责；甲方已完成了下列与乙方施工相关的前期工作，乙方已接受：（1）施工现场已具备分包作业开工条件；（2）水、电等施工管线和施工道路，已完全能满足完成本合同分包作业所需要的能源供应和质量要求；（3）乙方已详细了解相应的工程地质和地下管网线路资料；（4）甲方的有关施工手续已办理完毕，不影响乙方的施工；（5）向乙方提供相应的水准点与坐标控制点位置，交付乙方保护。负责编制施工组织设计，统一制定各项管理目标，组织编制年、季、月施工计划，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、试验化验的控制、监督、检查和验收；负责组织图纸会审，统一安排技术档案资料的收集整理交工验收；统筹安排、协调解决乙方独立使用的生产、工作用水、电及施工场地；按时提供电子版图纸；按本合同约定，向乙方支付工程款；负责与发包人、监理、设计及有关部门联系，协调现场工作关系；在合理施工阶段，甲方免费提供吊塔、施工电梯使用，并积极配合乙方进行的搭拆工作等。乙方义务：对本合同专业分包范围内的工程质量向甲方负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作，未持证人员不得进行施工作业，未经甲方授权或允许，不得擅自与建设单位或工程师及有关部门建立工作联系，自觉遵守法律法规和有关规章制度和建设方、监理方、甲方的管理规定；严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到约定的标准；科学安排作业计划，投入足够的人力、物力，保证工期；加强现场管理，严格执行建设主管部门及环保、消防、环卫等有关部门对施工现场的管理规定，做到文明施工；承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失及各种罚款；自觉接受甲方及有关部门的管理、监督和检查；按时提交报表、完整的原始技术经济资料，配合甲方办理交工验收；除非本合同另有约定，乙方应对其作业内容的实施、完工负责，乙方应并履行总包合同约定的、与分包作业有关的所有义务及工作程序；乙方须在每月21日前申报当月完成产值（自上月21日至本月20日期间，含合同外签证），甲方应在每月25日前完成审核计量并办理确认手续；乙方需在30日内按照当月确认已完成产值金额向甲方开具合法合规的建筑服务工程服务增值税普通发票，分包人提供的税务发票必须符合国家相关税法规定，并通过甲方财务部门认可；因国家政策调整原因导致税收政策变化的，双方要作出相应调整，本合同中约定的单价不因国家税收政策的调整而变动；若因分包人自身原因不能开具增值税普通发票，承包人有权停止向分包人支付相应工程款项；若因分包人自身原因不能适应新的税收政策，导致总包单位税费增加的，由分包人承担相应责任，承包人可以直接将款项从分包人应付进度款及结算款中扣除；乙方在接到施工图纸7天内向甲方提供专业承包的管理机构人员名单，并负责编制可行的施工方案、安全方案报给甲方备案，同时提供施工作业人员的持证情况及岗位证书；分包工程价款暂定为￥2226413.82元；本合同分包报酬，采用工程实物量清单固定综合单价计酬方式（计价方式根据专业分包工程的实际情况确定，本合同稿只提供固定综合单价方式供参考），根据分包人现场实际完成的合格实物工程量，套用相应的工程量清单综合单价计算分包报酬；固定综合单价详见合同附件《分部分项水电安装工程量清单综合单价表》（该工程量清单所列工程量为暂定量，不作为双方结算的依据，结算时以分包人现场实际施工数量为准，按此项工程的招投标工程造价金额下浮20%计算）；本合同清单综合单价约定的报酬，已包括分包人下列工作内容或费用：1、本合同约定由分包人应履行的各项义务和承担的责任，包括分包人应承担总包合同约定由承包人履行的各项义务和承担的责任费用；2、分包人为完成本合同约定的分包工程范围和专业分包内容所必须的人工费、管理费等综合费以及利润；3、已包括了为达到本工程竣工条件，分包施工组织、基数准备、施工，分包作业基础施工技术资料编制、编辑并向甲方提供，配合甲方收集、整理、核实，配合发包人、监理、甲方进行验收等费用；……分包人应按本合同约定的时间向甲方项目经理提交已完工程量报告，甲方项目经理接到报告后7天内安排有关人员自行按设计图纸计量或经工程师计量；甲方在自行计量或由甲方工程师计量前24小时应通知乙方，乙方为计量提供便利条件并派人参加，乙方收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据；甲方项目经理在收到乙方报告后14天未安排有关人员进行计量或因甲方工程师的原因未计量的，乙方应进一步向甲方的法定代表人或上一级主管单位的法定代表人发出请求计量的书面通知，并附上已向甲方项目经理提交已完工程量报告的副本；乙方未在本合同约定的时间向甲方项目经理提交已完工程量报告，或其所提交的不符合甲方要求且未做整改的，甲方不予计量，并视为当期乙方无支付要求；乙方自行超出设计图纸范围、因乙方原因造成返工、乙方完成的不合格产品、或不合格产品甲方已发出通知要求整改而未整改的工程量，甲方均不予计量；本合同中所列价格为施工完成整个工程工作内容、运输的价格，如施工过程中出现乙方施工不力或仅施工较为容易的工程量而没有施工完全部的工作任务，则结算单价按合同价的70%计取；工程量确认：施工图纸之内的按施工图及甲方确定的方案进行结算；施工图以外的工程量以“现场工程量确认单”的形式确认；分包计量与签证须做到月结月清，分包每月已完工程量（包括签证）必须双方有效确认，才能作为资金支付依据；现场使用的零星机械台班须在使用当日办理申报手续，统一使用《现场工程量确认单》，由分包班组、施工员、预算员、生产（副）经理、商务经理共同签字确认后报甲方项目经理审核，甲方项目经理审核签字后方可作为结算依据；工程款的支付方式：在甲方收到建设单位工程进度款后14日内，按经甲方审核确定的形象进度（已完工程质量需达到合格标准，为经甲方与监理确认后的合格工程，否则不予计量）的80%（应与总包合同和本分包合同实际情况确定支付比例）支付，扣除本合同约定由乙方应支付给甲方的各类款项后，乙方向甲方提供《付款（委托付款）申请书》（以下简称“请款单”）及与进度款金额相等的正式发票（发票额度应按进度款全额开具，甲方扣除乙方的各类款项不能冲抵发票的额度），甲方以转账方式向乙方支付相应的报酬，乙方收款账号必须为乙方本单位的账号，否则甲方可以拒绝付款；发票开出单位必须是本合同乙方单位，甲方应扣回的预付报酬款、甲方供材（发生时）、乙方违约金等乙方应偿付给甲方的各类款项，与报酬同期结算，本分包工程完工验收合格后，按已完工程款进度款的80%支付；专业分包结算书经甲方审定（最终以甲方公司结算管理部门审定值为准）后14天内，余下报酬分1次在1年内支付清；分包工程完工后一个月内乙方向甲方提交竣工结算，逾期不提交，甲方有权自行结算，乙方对结算结果不得有异议并承担甲方因此产生的结算编制费（结算编制费按结算总价的0.25%计取）；结算书经甲方按规定的流程审核完毕，加盖结算专用章后生效；乙方结算款的支付：乙方上报的最终结算按甲方内部管理程序，经甲方项目经理部初审，并报甲方公司经营科审定加盖结算专用章后生效，余款分一次，在一年内付清；甲方超过约定的支付时间不支付报酬的，乙方可向甲方项目经理发出要求付款的书面通知；甲方不按专业分包合同约定支付报酬时，乙方若在向甲方项目经理发出要求付款的通知14天后未接到甲方项目经理答复的，乙方应进一步向甲方的法定代表人或上一级主管单位的法定代表人发出书面通知，并附上已向甲方项目经理发出通知的副本；乙方在向甲方或甲方上级主管单位的法定代表人发出进一步通知后的14天内还未收到甲方项目经理或甲方有关部门答复的，经甲方项目经理确认因此导致工作无法进行的，乙方可以停止工作，由甲方承担违约责任；除上述甲方项目经理确认可以停止施工之外，乙方须保证工程施工的延续性，并确保全额支付所雇佣人员的工资，直至履行完本合同约定的工程内容及合同义务；乙方在收取分包工程款时，必须开具与分包单位相符的正式发票，且该发票为甲方承认的正规增值税普通发票；施工变更：乙方应根据以下指令，以更改、增补或省略的方式对分包工程进行变更：（1）甲方项目经理部根据总包合同做出的变更指令；该变更指令经甲方项目经理部确认以后通知乙方事实；（2）除上述（1）项以外的甲方做出的变更指令；乙方不应执行从发包人或工程师处直接收到的未经甲方确认的分包工程变更的指令，如乙方直接收到此类变更指令，应立即通知甲方项目经理并向甲方项目经理提供一份该直接指令的复印件，由甲方项目经理提出关于对该指令的处理意见；施工中如发生对原工作内容进行变更，乙方按照甲方（甲方项目经理部）发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同约定的工程量；（3）改变有关的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作；施工验收：乙方应认真按照标准、规范和设计要求和甲方确认的发包人、监理的指令，以及甲方依据合同发出的指令施工，随时接受发包人和甲方项目经理及其委派人员的检查检验，为检查检验提供便利条件，并按照甲方项目经理及其委派人员的要求返工、修改，承担由自身原因导致返工、修改的费用；工程具备验收条件，乙方自检合格后，通知甲方项目经理派代表参加，通知应包括乙方自检记录、验收的内容、验收时间和地点（部位）；乙方准备验收记录；验收合格，甲方项目经理或其委托人和监理及发包人代表在验收记录上签字后，方可继续施工；验收不合格，乙方在限定的时间内修改后重新验收；工程质量符合规范要求，验收2个工作日后，甲方项目经理或其委托人不在验收记录上签字，可视为甲方项目经理已经批准，乙方可继续施工；甲方项目经理或发包人代表、监理不能按时参加验收时，甲方项目经理在验收24小时前向乙方提出延期要求，延期不得超过24小时；甲方未能按以上时间提出延期要求，不参加验收，甲方应承认验收记录；若检验合格，甲方承担由此发生的经济支出，并顺延工期；检验不合格，乙方承担由此发生的一切费用，工期不予顺延；乙方按本合同约定的分包范围、专业分包内容和规范及变更要求施工作业完后，应配合甲方完成竣工图和竣工验收资料的收集和整理工作；工程具备完工验收条件前7天，乙方应按国家工程验收有关规定及甲方的要求向甲方项目经理提交竣（完）工验收报告及有关资料施工技术基础资料（包括施工日志），甲方项目经理在收到上述资料后的14个工作日内应组织有关部门验收，并在验收后的7个工作日内给予批准或提出修改意见；需要修改的，乙方按要求修改，并承担由自身原因造成的修改费用；乙方的结束工作日期为监理、发包人及甲方项目经理在乙方完成本合同所有工程分包范围、专业分包内容的竣（完）工验收报告上最终（后）签字确认之日；尽管乙方将合同所约定的所有工程的分包范围、专业分包内容施工完毕，并经验收达到本合同约定的质量标准，但工程局部由于乙方施工原因造成其他专业或下道工序施工困难或超过规范等需要重新整改并增加费用时，乙方必须在接到甲方通知的2天内自费修复、修改；修复、修改所发生的费用及由此造成的损失均由乙方承担，甲方可直接在应付乙方报酬（或其他任何应付专业分包的款项）中扣除；分包工程竣（完）工验收报告经甲方项目经理确认后14天内，乙方应按本合同附件格式《分包工程结算条件会签表》送交甲方有关业务人员签署意见，并根据本合同的约定，编制并向甲方递交工程款项结算报告及完成的结算资料，按照本合同约定的程序办理工程款项结算；甲方收到乙方递交的工程款项结算报告及结算资料后，按照本合同附件《分包工程结算审查会签表》进行核实，程序表经甲方法定代表或授权代理人签字批准后，分包工程的工程款项结算成立；乙方未能按本合同约定向甲方提交工程款项结算报告及其结算资料，未办理《分包工程结算条件会签表》或未能及时配合甲方根据《分包工程结算审查会签表》办理结算事宜的，由乙方承担责任；乙方需在合同约定时间内主动提交书面有效的结算申请，否则甲方有权单方办理结算，乙方对此结算值不得有异议；甲方若要求乙方就工程结算事宜，与监理工程、发包人或发包人委托的审查单位共同核实时，不论与乙方的报酬结算是否直接相关，乙方均需按甲方的要求予以配合；若乙方未予以配合的，遇甲方与分包人报酬结算中未能获得相应价款的，在乙方的分包报酬的结算中不得计取；在分包工程结算时，如甲方对结算提出疑义并要求乙方给与答复意见时，乙方应在7天内给与签复，否则视为同意甲方意见；乙方向甲方递交的分包工程结算报告及其结算资料须真实可靠，完全符合本合同约定。违约责任：当发生下列情况之一时，视为乙方违约，乙方应承担下列相应的违约责任：（1）如乙方擅自与发包人或工程师及其有关部门建立工作关系的，每发现一次，乙方应承担5000元的违约金；（2）乙方将其承包的分包工程转包或再分包的，按乙方将其分包的工程再分包或转包工程的价款（按本合同乙方相应分包报酬）的25%计算，作为乙方的违约金；（3）乙方不能在本合同约定的分包工作期限（工期）内结束工作内容的或甲方同意顺延的工期竣工或完工的，按每延误一天20000元计算后，加上甲方因此遭受的发包人的违约扣款及相应的所有损失费用，作为乙方的违约金；（4）乙方工程质量达不到约定的质量标准或质量荣誉的，按本合同工程价款的10%，加上甲方因此遭受的发包人的违约扣款及相应的所有损失费用，作为乙方的违约金；（5）乙方的有关人员，未经甲方的同意，以索要分包报酬等名义，擅自进入发包人、监理、甲方办公区域或工程现场妨碍发包人、监理、甲方员工正常办公，或影响正常施工，经劝阻其仍不离开的，甲方在电话或其他联络方式向乙方项目经理或乙方的其他相关人员通知，要求其采取措施排除妨碍行为通知后的一小时内，乙方的人员仍未离开继续妨碍的，按每人每小时1000元计算作为乙方承担的违约金；（6）本分包工程若乙方未能按约定及时全部完成或拒绝完成，不能达到合同约定的条件的，在办理乙方分包工程结算时，除扣除其未完成工程数量外，另按其未完成量按本合同单价计算之工程价款的8%作为向甲方支付的赔偿金，用以补偿后续施工作业成本开支；（7）乙方因劳动力的组织不力或达不到合同约定的工期及质量要求，甲方有权将乙方合同约定的承包内容拿出另行安排队伍施工，乙方不得有任何异议，同时对乙方已完成工程量按原合同单价下浮10%结算价款；（8）因乙方的违约，给甲方造成的一切经济损失均作为乙方的违约金。上述乙方的违约金，无须通过乙方的确认，由甲方在应付乙方的任何价款中扣除，乙方若对甲方计算的违约金和扣款额有异议的，按本合同关于争议的约定解决（本条适用施工过程中乙方因自身原因引起的工期、质量、安全文明施工方面受到的甲方的罚款）。如乙方有违反分包合同的行为，乙方应保障甲方免于承担因此违约造成的工期延误、经济损失及根据总包合同甲方应负责的任何赔偿费，在此情况下，甲方可从本应支付乙方的任何价款中扣除此笔经济损失及赔偿费，并且不排除采用其他补救方法的可能；乙方违约后，另一方要求违约方继续履行合同，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。禁止转包或再分包，乙方不得将本合同项下的分包作业转包或再分包给他人，否则，乙方将依法承担责任。合同补充条款第35.16条并约定：“乙方提供接收甲方有关文件、通知、信息的手机号码为刘少辉135××××7699，甲方把有关通知发到该手机号码后，视为乙方已经收到。”被告安德消防公司在合同乙方处加盖了“广西安德消防工程有限公司合同专用章”和法定代表人的名章。分包合同签订后，被告安德消防公司作为甲方，刘少辉作为乙方，双方签订了一份《单项工程安装施工责任书》，主要约定：“本责任书是以广西安德消防工程有限公司名义签订的合同，实施施工安装责任制，经甲乙双方协商签订以下责任书：一、工程名称：陆川县中医院业务综合楼消防设施、建筑水电安装以责任制的形式交由乙方组织施工，责任包括以下内容：施工安全责任（包含刑事和经济责任，购买国家规定施工人员意外伤亡保险）、工程税金、人工工资、工程材料款、本项目的债权债务均由乙方负责并以个人财产进行担保；按规范、工程质量和工期要求完成施工任务；达到确保相关部门工程验收合格的要求；二、甲方拨付给乙方的工程款，乙方必须专款专用，不得挪用挪借，如因乙方原因挪用挪借造成工程项目无法完成或造成直接经济损失的，由乙方负全责，甲方保留法律追究乙方责任的权利；三、甲方提供与工程相关的技术指导，根据规范和设计要求进行定期或不定期检查，协助乙方办理检测验收的相关手续；四、本工程总造价约为：暂定610万元，责任金按工程进度款收取，在该项工程盖章验收前结清，责任金按2.5%收取，以最终工程结算价计算为准；如需开具安装工程类发票的，按现行税务政策执行，同时，乙方提供相应的工程项目成本发票给甲方财务部门完账。五、保修期内工程的保修由乙方负责（含相应费用）。六、乙方组织施工后，必须提供完整的材料供货商名录、工程队负责人及联系电话给甲方……”。《单项工程安装施工责任书》上加盖了“广西安德消防工程有限公司”印章。《单项工程安装施工责任书》签订后，刘少辉即组织人员进场，对案涉工程项目的水电安装工程进行管道预埋施工。2017年10月间，因被告安德消防公司没有及时将工程款拨付给刘少辉，双方发生矛盾，刘少辉停止施工。广西三建陆川分公司的项目经理曾数次电话要求刘少辉进材料、进行工程施工，但因与安德消防公司之间的矛盾未解决，且从他人处获悉案涉工程项目消防审核未符合要求，刘少辉一直未再进行施工，也未与广西三建陆川分公司的项目经理说明原因。2018年8月1日，安德消防公司、刘少辉签署了一份《诚信承诺书》给广西三建，内容载明：“为确保工程项目顺利进行以及工程质量和施工安全，减少经济纠纷，维护好正常的施工秩序，本人自愿加入“广西建工集团第三建筑工程有限责任公司专业工程分包、劳务分包队伍诚信库（以下简称诚信库），并郑重承诺如下：一、遵守国家法律、法规，依法进行施工作业，遵守诚信库管理规定，服从贵公司、项目部管理。二、施工作业人员能满足施工进度要求，积极配合项目部的劳务实名制，安全教育等项目各项管理工作。三、严格按照合同约定内容，按时按质按量履行合同义务，不中途退出，做到重合同，守信用。四、严格遵守用工管理制度，不使用未经培训的社会闲散人员及未成年工，合法招雇使用劳务工人，五、按时足额向劳务工人发放劳务报酬，不克扣，不拖欠。六、保证不组织人员恶意讨薪、集体上访，不恶意诉讼、违规走账、携款潜逃等行为。7、本人提供的身份证件、联系方式、联系地址及所使用的分包单位的证照均真实有效。本人严格履行以上承诺，若有违反，本人自愿承担由此造成的一切法律责任和接受处罚。”安德消防公司在《诚信承诺书》上加盖了合同专用章，刘少辉签字并捺了指印。因案涉工程项目进度滞后，2018年7月20日、10月10日、12月26日、2019年1月14日，陆川县中医院四次向广西三建、广西桂春工程项目管理咨询公司发出催促项目进度函。其中，2018年10月10日的催促进度函载明：“.…。目前工期已过22个月，还剩2个月，该工程还有很多工序没有完成：1、第一层、第十层内墙隔板上半部分未安装；2、内墙批灰只完成第三、四、六、八层；3、天棚批浆只完成第三层；4、墙裙、楼梯等地板砖材料未进场未铺设；5、给排水安装只完成一半左右；6、房门、卫生间门等未见安装；7、供电线器材未进场未开工安装；8、外墙工序尚未完成；9、地下室未完工；10、吊顶未安装。”2018年12月26日的催促进度函载明：“.…。但该工程还有很多工序没有完成：1、一楼及10楼地板和各楼层楼梯未贴砖，地面贴砖完成80%；2、室内吊顶未安装；3、墙裙砖总完成60%；4、脚手架未拆除；5、地下室工程完成70%；6、消防控制室及水箱未安装；7、水电安装完成80%；8、房门、卫生间门未安装。工程进度明显滞后……”；2019年1月14日的催促进度函载明：“.…。目前已经是2019年1月，由于项目经理及项目总监管理不得力，进场施工工人较少，工程进度极为缓慢，工期明显滞后，已经受到县市区主管部门的多次通报批评。……”。广西三建在收到上述催促进度函后，均由其项目经理电话要求刘少辉加快工程进度。2019年5月，案涉陆川县中医院业务综合楼工程项目进行了预验收，但因消防、水电工程没有完成，无法进行竣工验收。此后，安德消防公司安排人员对尚未完成的消防、水电工程进行施工。因施工进度不达预期，2019年7月1日，广西三建向本院提起诉讼，要求解除2017年7月与安德消防公司签订的《陆川县中医院业务综合楼工程项目建筑水电安装工程专业分包合同》并进行工程分包结算，同时请求判令安德消防公司支付未按期完成工程的违约金4020000元、支付工程质量达不到约定质量标准的违约金221641.38元、支付未完成工程量的赔偿金82737.11元及承担案件受理费、保全费、律师费等。2019年7月2日，刘少辉出具了一份《承诺书》给广西三建，内容载明：“本人刘少辉，身份证号，本人及代表广西安德消防工程有限公司作出如下承诺：陆川县中医院业务综合楼工程项目建筑水电安装工程及陆川县中医院业务综合楼工程项目消防设施工程事宜因自身原因已超过合同约定工期200多天。现保证在2019年7月25日前保质保量完成合同约定的全部义务，如果超过上述工期未完工或出现质量问题的，愿意承担合同约定的一切责任。同时愿意承担广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对该案提起诉讼[案号：(2019)桂0922民初1686号、（2019）桂0922民初1687号]的诉讼费、保全费、律师费等损失。”2019年8月底，案涉水电工程基本完成施工，但仍存在一楼水管渗水、消防施工中砸开的瓷砖没有补回、10楼天面没有涂防锈漆、消防施工的建筑垃圾没有清理、楼顶消防管没有固定、楼顶的两个水箱漏水、防雷检测接地电阻值未达到设计值要求等问题。在安德消防公司提供的工程资料中，智能化部、通风与空调分部、电器分部、给排水分部均存在资料不齐全、缺少部分检验记录、试运转记录、测试记录等。另查明，2018年9月13日至2019年2月1日，广西三建陆川分公司已陆续支付了工程进度款1182200元给安德消防公司。庭审中，广西三建将其诉讼请求变更为：1.判决被告继续履行2017年7月1日签订的《陆川县中医院业务综合楼工程项目建筑水电安装工程专业分包合同》，并把竣工资料交付给原告；2.判决被告向原告支付未按期完成工程的违约金4020000元；3.判决被告承担本案的案件受理费、律师费、保全费等。还查明，案涉工程的发包方陆川县中医院与总承包方广西三建尚未对案涉工程进行结算，广西三建与安德消防公司亦未对案涉分包工程进行结算。 一审法院认为，广西三建陆川分公司与安德消防公司签订的《陆川县中医院业务综合楼工程项目建筑水电安装工程专业分包合同》，双方当事人主体适格，内容未违反国家法律、法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要是：一、原告广西三建是否是本案的适格原告？二、被告安德消防公司是否存在违约行为，应否向原告广西三建支付违约金？违约金如何计算？关于原告广西三建是否是本案的适格原告的问题。广西三建陆川分公司是原告广西三建在中标本案陆川县中医院业务综合楼工程后，在陆川县设立的分公司，广西三建陆川分公司虽领取了营业执照，但并不具备独立的法人资格。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”就民法而言，民事义务是民事责任产生的前提。根据民法权利义务相一致的原则，公司需承担分公司的民事责任，当然应当享有分公司的民事权利。所谓民事权利，是法律赋予民事主体为实现其某种利益依法为一定行为，或者请求民事义务主体为一定行为或不为一定行为的自由。民事权利既包括民事权益，也包括民事权能（即支配权能、请求权能、诉讼权能）。况且，本案涉案的陆川县中医院业务综合楼工程项目中标方为广西三建，广西三建陆川分公司并非工程中标方，广西三建与广西三建陆川分公司之间存在有内部管理关系，广西三建陆川分公司之所以能够与安德消防公司签订《陆川县中医院业务综合楼工程项目建筑水电安装工程专业分包合同》，显然是基于广西三建的授权。广西三建作为案涉工程的总承包方，对整个工程的工期和质量均负有义务，且在《陆川县中医院业务综合楼工程项目建筑水电安装工程专业分包合同》的“乙方的义务”中，也约定了“除非本合同另有约定，乙方应对其作业内容的实施、完工负责，乙方应并履行总包合同约定的、与分包作业有关的所有义务及工作程序”，故在广西三建认为分包人安德消防公司履行合同不符合约定，存在违约行为时，当然有权以其名义提起诉讼，以维护自身的合法权益。二、关于被告安德消防公司是否存在违约行为，应否向原告广西三建支付违约金？违约金如何计算的问题。被告安德消防公司是否违约，应考量其在履行合同的过程中是否存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为。按照安德消防公司与广西三建陆川分公司签订的《陆川县中医院业务综合楼工程项目建筑水电安装工程专业分包合同》约定，提供专业分包内容为设计施工图纸范围内所有水电设施工程，包工包料，分包工作期限为：开始工作日期2017年7月1日，结束工作日期2018年11月30日，总日历工作天数518日历天；质量标准按总合同有关质量的约定、国家现行的《建筑施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，并且约定：“施工变更：乙方应根据以下指令，以更改、增补或省略的方式对分包工程进行变更：（1）甲方项目经理部根据总包合同做出的变更指令；该变更指令经甲方项目经理部确认以后通知乙方实施；（2）除上述（1）项以外的甲方做出的变更指令；乙方不应执行从发包人或工程师处直接收到的未经甲方确认的分包工程变更的指令，如乙方直接收到此类变更指令，应立即通知甲方项目经理并向甲方项目经理提供一份该直接指令的复印件，由甲方项目经理提出关于对该指令的处理意见；施工中如发生对原工作内容进行变更，乙方按照甲方（甲方项目经理部）发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同约定的工程量；（3）改变有关的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作”；“乙方提供接收甲方有关文件、通知、信息的手机号码为刘少辉135××××7699，甲方把有关通知发到该手机号码后，视为乙方已经收到。”但在工程施工过程中，安德消防公司的施工管理人刘少辉在通过其他渠道获知案涉工程的消防图纸审核不合格的情况下，在未通知原告广西三建或广西三建陆川分公司派驻的项目经理，未取得分包工程变更指令的情况下，即停止案涉工程施工，且在广西三建陆川分公司项目经理多次电话通知要求复工的情况下，仍不按指令复工，导致案涉水电安装工程直到2019年8月底才基本完成施工，且仍存在一些问题未及时修复，工程资料未完善等，以致案涉工程一直无法竣工验收。至今，安德消防公司的施工时间已远远超过了分包合同约定的分包工作期限，安德消防公司显然已构成违约。安德消防公司辩称工期延长的原因系因广西三建的原因导致，但其所举证据均不能予以证明，本院不予采信。广西三建要求广西安德消防支付未按期完成工程的违约金4020000元，虽分包合同约定有“乙方不能在本合同约定的分包工作期限（工期）内结束工作内容的或甲方同意顺延的工期竣工或完工的，按每延误一天20000元计算后，加上甲方因此遭受的发包人的违约扣款及相应的所有损失费用，作为乙方的违约金”的约定，但该约定的违约金计算方法显然过高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定,被告安德消防公司请求应予适当减少违约金的抗辩主张，于法有据，本院予以采信。但考虑到本案发包人与总承包人、总承包人与分包人之间均尚未就本案的工程价款进行结算，实际损失尚无法确定，且安德消防公司在庭审中主张的合同价款远远超出分包合同价格的实际情况，故从综合当事人的过错程度以及预期利益，根据公平原则和诚实信用原则的实际出发，对于违约金本院在本案中不作处理，安德消防公司应承担的违约金可在案涉工程结算后，由广西三建根据其实际所遭受的损失，并依据合同约定再另行提起诉讼。因本案分包工程安德消防公司至今尚有部分收尾工作未完成，且未向广西三建提交完善的竣工资料，广西三建要求安德消防公司继续履行合同，交付竣工资料，合法有据，该院予以支持。广西三建诉请安德消防公司承担本案的案件受理费、律师费、保全费，因本案纠纷系因安德消防公司违约而引起，本案的案件受理费、诉讼保全费依法应由安德消防公司承担。至于律师费，因双方在分包合同中对此并无约定，故广西三建诉请安德消防公司承担律师费缺乏法律依据，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条的规定，判决：一、被告广西安德消防继续履行2017年7月1日与广西三建陆川分公司签订的《陆川县中医院业务综合楼工程项目建筑水电安装工程专业分包合同》，并在工程具备完工验收条件前7天把竣工资料交付给原告广西三建；二、驳回原告广西三建的其他诉讼请求。本案案件受理费24531元，财产保全费5000元，合计29531元，由被告安德消防公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，广西三建陆川分公司与安德消防公司订立的《陆川县中医院业务综合楼工程项目建筑水电安装工程专业分包合同》是双方当事人的真实意思表示，合同没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，为有效合同。当事人应当按照合同约定履行自己的义务。有限责任公司根据生产经营的需要，可以设立分公司。分公司是相对于总公司而言的，它是总公司的组成部分。分公司不论是在经济上还是在法律上，都不具有独立性。分公司的非独立性主要表现在以下方面：一是分公司不具有法人资格，不能独立享有权利、承担责任，其一切行为的后果及责任由总公司承担；二是分公司没有独立的公司名称及章程，其对外从事经营活动必须以总公司的名义，遵守总公司的章程；三是分公司在人事、经营上没有自主权，其主要业务活动及主要管理人员由总公司决定并委任，并根据总公司的委托或授权进行业务活动；四是分公司没有独立的财产，其所有资产属于总公司。本案合同虽然以广西三建陆川分公司的名义签订，但合同权利义务实质由广西三建享有和承担。因此，广西三建提起本案诉讼，诉讼主体适格。有关诉讼费用的负担问题，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，广西三建提出的诉讼请求并没有得到全部支持，应由其负担适当的诉讼费用。 综上所述，安德消防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、驳回广西安德消防工程有限公司的上诉； 二、维持陆川县人民法院（2019）桂0922民初1687号民事判决第一、二项。 一审案件受理费24531元，财产保全费5000元，合计29531元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担21071元，广西安德消防工程有限公司负担8460元。二审案件受理费24531元，由广西安德消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 蒋绍德 二〇二〇年六月三日 法官助理 李 斌 书 记 员 李 萌