黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终641号上诉人（原审原告）:王忠，男，1968年2月16日出生，汉族，住望奎县。委托诉讼代理人:马洪伟，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司，住所地黑龙江省绥化市望奎县红旗街学府家园1号楼1号、2号商服。负责人：肖集群，职务总经理。委托诉讼代理人：崔迎春，黑龙江龙信达律师事务所律师。上诉人王忠因与上诉人黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司劳动争议一案，不服黑龙江省望奎县人民法院（2019）黑1221民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王忠上诉请求：一、请求依法改判原审判决第一项为被上诉人拖欠上诉人2018年1月至11月工资22517.75元，提成工资38841元，共计61358.75元；二、请求依法改判原审判决第二项被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金145028元；三、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人没有否认欠上诉人提成工资的事实，因此原审判决没有支持上诉人的提成工资是错误的；2.在解除劳动合同前11个月工资内没有包括提成工资，导致上诉人的赔偿金计算错误。请求二审法院查明事实后改判。黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司上诉请求：一、请求撤销黑龙江省望奎县人民法院（2019）黑1221民初1514号民事判决第一项、第二项、第三项；二、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：王忠与我公司未签订劳动合同，并未建立劳动关系，我公司与王忠建立的是劳务关系，原审法院认定事实错误。因我公司与王忠建立的是劳务关系，不应适用劳动法和劳动合同法，一审法院适用法律错误，请求二审法院改判。王忠向一审法院起诉请求：一、请求依法确认原告与被告之间的劳动关系，恢复工作，签定无固定期限劳动合同；二、如果不能恢复工作，请求依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金145028.00元；三、请求依法判决被告给付拖欠原告2018年1月11日工资22517.75元，提成工资38841.00元，共计61358.75元；四、请求依法判决被告为原告补缴2010年9月1日至2012年12月，2016年1月至恢复工作之日或终止劳动合同之日的养老保险费，如不能补缴要求判决被告将该部分费用及利息给付原告，由原告自行缴纳。一审法院认定事实：原告王忠于2006年应聘到望奎县电视台转播台从事农网维护员工作。原、被告双方未签订书面劳动合同，被告自2010年9月至2012年12月，及2016年1月至2018年11月26日未给原告交纳养老保险费，并拖欠原告2018年1月至11月工资22517.75元。原告于2018年11月26日被被告解除劳动关系。一审法院认为，被告是单位用工，并给原告支付工资报酬，原告受被告规章制度管理，对外代表被告单位工作。虽未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系。被告一年之内未与原告签订劳动合同，一年后应转为无固定期限劳动合同。后被告违约解除与原告的用工，被告应对原告予以赔偿。原、被告成立劳动关系，被告应按国家政策、法律给原告补缴相关费用，并应及时发放原告工资，但原告主张被告给付提成工资，未向法庭提供相应的证据。综上所述，原告要求与被告成立劳动关系，要求被告补缴养老费用、发放拖欠工资、赔偿违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求合法、证据充分，应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动法》第七条、第十四条第三款、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司于本判决生效之日起七日内给付原告王忠工资款22517.75元（2018年1月-11月工资总额）；二、被告黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司于本判决生效之日起七日内给原告王忠赔偿金49129.60元（22517.75拖欠11个月工资总额÷11个月=月工资数2047元×12年=24564.80元×2倍）；三、被告黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司于本判决生效之日起七日内给原告王忠补缴养老保险费（2010年9月-2012年12月间、2016年1月-2018年11月间，具体数额以社保部门数据为准）；四、驳回原告王忠其它诉讼请求。本院二审期间，上诉人王忠提交证据一录音两份，第一份录音是2020年5月7日王忠与张艳辉到黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司找公司负责人肖集群的谈话录音；第二份录音是2020年5月25日王忠与肖集群的通话录音，证明肖集群明确承认王忠有提成工资，但具体数额不能提供，因为原负责人陈忠元变更为肖集群后，双方没有进行交接及审计。黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司质证意见为：关于两份录音整机我认为不符合证据的合法性，之前没有征得被录音人的同意，且该份录音与其整理的文字版不一致，有重要内容的漏洞，也不能保证该录音没有剪辑，因此该录音不能作为证据使用。本院认为该录音证据能够证实王忠有提成工资的事实。本院对该证据予以采信。上诉人王忠提交证据二2018年11月大庆片区营销策略，证明提成工资的项目。黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司质证意见为：真实性、证明问题均有异议，该份文件并没有体现出具体某个公司的营销策略，而且写的是内部文件，具体是否实施也不得而知，然后王忠主张的所谓提成工资是2018年1-11月，该份文件是在2018年11月之后，与本案没有关系。本院认为该证据需要与其他证据佐证才能证实。黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司提交一组证据：黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司出具的证明、黑龙江广播电视网络股份有限公司大庆分公司与大庆百赞网络科技有限公司签订的龙江网络代理业务协议、黑龙江广播电视网络股份有限公司大庆分公司支付给大庆百赞科技有限公司工程款汇款单，证明王忠与肖集群的谈话录音中提到的提成，实质上是入户网安装和接入网工程款。该部分业务已经与大庆百赞网络科技有限公司签订代理协议，大庆分公司已经将工程款支付给大庆百赞网络科技公司，王忠作为实际施工人，该部分工程款应向大庆百赞网络公司主张，因实际工程量需经望奎县分公司确认，因此肖集群积极帮助联络此事。王忠质证意见为：关于对证明中肖集群与谢继峰、陈忠元电话联系的通话内容因无法听到对方所述内容，证明不了皮线钱为第三方承揽工程款，对代理协议及银行转账凭证，其真实性我方不予质证，因与我方无关。且银行转账凭证也证明不了付的是什么钱。本院认为该证据证明不了其主张，对该证据不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、关于王忠与黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司是劳动关系还是劳务关系的问题；二、王忠上诉主张提成工资38841元是否应予支持；三、王忠上诉提成工资38841元，是否应计算在赔偿金内。一、关于王忠与黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司是劳动关系还是劳务关系的问题。本案中，王忠从事望奎县望奎镇广电网络维护安装工作，黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司为王忠制发工作证，虽黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司上诉称未与王忠签订书面劳动合同，但从黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司下发的《农网代维服务管理制度》及工作微信群可以看出其对代维员王忠进行了管理、指挥和监督，王忠与黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司形成了事实上的劳动关系。黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司的上诉请求，本院不予支持。二、王忠上诉主张提成工资38841元是否应予支持。本案中，王忠主张的提成款分两笔，第一笔17160元，王忠在农村为用户安装广电网络时，需要从室外往用户家里拉光纤皮线，总计拉了429条皮线光纤，光纤每条提成40元，总计17160元，黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司负责人肖集群在录音中对王忠的该笔提成费予以认可；第二笔21681元，王忠安装一户30元、宽带发展一户是30元、一户有线电视转变成光纤用户一户10元、现金流提成1%、POSS机刷卡,这些业务提成相加是21681元。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原审卷宗公证的微信群第33页，原负责人陈忠元在微信群发了黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司全年营销统计表，并告知让所有群内人员对照业绩进行对号。该全年营销统计表由用人单位掌握管理，依照上述法律规定，用人单位不提供的，应当承担不利后果。对王忠的该项上诉请求，本院予以支持。三、王忠上诉提成工资38841元，是否应计算在赔偿金内。本案中，王忠的职责是维护望奎镇广电网络的工作，王忠所维护的望奎镇辖区有2000多户，月工资构成是每个月看有线电视户数乘以每户每月0.83元，王忠每月工资2000元左右。王忠的提成工资构成是从室外拉皮线光纤每条40元、宽带发展每户是30元、有线电视转变成光纤用户每户10元等，提成工资性质是用人单位根据职工业绩的一定比例计发职工劳动报酬的工资计算方式。提成工资有利于激发职工的工作积极性，提高工作效率，且王忠的提成工资具有不确定性、非固定性特点，王忠上诉主张提成工资应计算在赔偿金内，于法无据，本院对王忠的该项上诉请求，不予支持。综上所述，黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。王忠的上诉请求，部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省望奎县人民法院（2019）黑1221民初1514号民事判决第一项、第二项、第三项；二、黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司于本判决生效后七日内给付王忠提成工资38841元；三、驳回黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司的上诉请求；四、驳回王忠的其他诉讼请求及上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5.00元，由黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司负担；二审案件受理费20.00元,由黑龙江广播电视网络股份有限公司望奎分公司负担10.00元；由王忠负担10.00元。本判决为终审判决。审判长  葛久华审判员  付振铎审判员  吴 孟二〇二〇年六月二十九日书记员  李 微