广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂民终714号 上诉人（原审被告）：甘露，女，1993年3月18日出生，壮族，住广西壮族自治区贵港市港北区。系已经注销的贵港市港北区涵曼香奶茶店经营者。 被上诉人（原审原告）：邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市增城区石滩镇三江沙头村广州风火轮机械制造有限公司厂区办公楼。统一社会信用代码：×××Ｅ35。 法定代表人：吴思鑫，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：左贝贝，广西欣和律师事务所律师。 上诉人甘露因与被上诉人邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司（以下简称邱茂庭公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2019）桂08民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案受理，因贵港市港北区涵曼香奶茶店（以下简称涵曼香奶茶店）于2019年10月25日注销，故变更本案上诉人为甘露。本院依法组成合议庭于2020年5月22日在本院第七审判庭公开进行了庭询。上诉人甘露、被上诉人邱茂庭公司的委托诉讼代理人左贝贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人甘露上诉请求：1.撤销广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2019）桂08民初25号民事判决第一、二项，追加广州柏特餐饮管理有限公司为本案被告并发回重审；2.被上诉人邱茂庭公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、作品“鹿角巷”权属有争议，一审判决认定著作权权属错误。邱茂庭不是作品“鹿角巷”的著作权人，而是案外人尹燕创作并在先使用，而邱茂庭公司主张的“鹿角巷之睿智雄鹿”作品为争议作品“鹿角巷”的组成部分之一，邱茂庭公司同样无权主张“鹿角巷之睿智雄鹿”该作品的著作权。广东省广州市天河区人民法院于2019年2月20日作出的（2018）粤0106民初23610号民事判决书已认定，案外人尹燕于2013年8月10日首次创作完成鹿角巷图案，并于2018年8月1日申请登记著作权，登记号为国作登字-2018-F-00577508，且尹燕于2013年12月12日至14日已公开使用该作品。经对比可知，邱茂庭主张的图案与尹燕享有著作权的美术作品高度相似，故上诉人认为在邱茂庭公司未提供任何有效证据证明邱茂庭为涉案作品的著作权人的情况下，其无权提起著作权侵权之诉。二、国作登字-2018-F-00577169号“鹿角巷之中文美术字形”、国作登字-2018-F-00577171号“鹿角巷之英文美术字形”、国作登字-2018-F-00556291号“鹿角巷之睿智雄鹿”均未能体现独创性，不属于著作权法保护的作品。三、一审判决赔偿金额过高，且即使构成侵权，也不应由甘露承担本案侵权赔偿责任。甘露是通过加盟广州柏特餐饮管理有限公司（以下简称柏特公司）从而经营涵曼香奶茶店，其已缴纳费用、签署合作协议，涵曼香奶茶店经营场所的所有产品、铺面装修风格、图案、字体均由柏特公司提供，甘露也是按照合同要求使用柏特公司的产品。由于一审诉讼时柏特公司派遣律师代理甘露出庭，有意回避了上述加盟事实，二审时柏特公司代为上诉，之后便撒手不管，至今未与甘露联系，导致甘露被动应诉，故一审法院判定涵曼香奶茶店是侵权人，需承担侵权责任，显失公平。 被上诉人邱茂庭公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求二审法院予以维持。 邱茂庭公司向一审法院起诉请求：1.判令涵曼香奶茶店立即停止侵犯邱茂庭公司著作权的行为；2.判令涵曼香奶茶店立即停止对邱茂庭公司构成不正当竞争的行为，包括停止使用与邱茂庭公司店铺近似的包装、装潢，停止使用“鹿角巷”、“北极光”、“晨曦”等邱茂庭公司特有的服务及商品名称等；3.判令涵曼香奶茶店赔偿邱茂庭公司的经济损失人民币8万元（包括为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；4.判令涵曼香奶茶店承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：邱茂庭是国作登字2018-F-00563945号鹿角巷之美循环图、2018-F-00556291号鹿角巷、2018-F-00556293号鹿角巷之睿智鹿、2018-F-00563924号鹿角巷之北极光、2018-F-00563947号鹿角巷之北极光光影、2018-F-00560823号鹿角巷之线条绅士雄鹿、2018-F-00560827号鹿角巷之绅士雄鹿、2018-F-00577171号鹿角巷之英文美术字型、2018-F-00577169号鹿角巷之中文美术字型、2018-F-00556292号鹿角巷之剪影鹿、2018-L00563229号鹿角巷湖滨银泰店深化图纸系列作品的登记人，2018年12月12日，邱茂庭将上述作品排他使用许可的方式授权邱茂庭公司使用，并特别声明邱茂庭公司可以以自己的名义进行维权诉讼，授权期限为2018年6月1日起至2020年12月31日止，对2018年6月1日前开始实施、授权期间内持续的侵权行为，被授权人以自己名义维权的，自侵权行为开始实施日起的全部侵权损失赔偿归被授权人。2019年1月18日邱茂庭公司的代理人梁家荣发现涵曼香奶茶店的经营场所在店铺招牌、吧台、产品包装等众多地方使用邱茂庭享有著作权的“鹿角巷”文字及图案，遂在广西××自治区南宁市桂南公证处公证员的监督下进行拍照，取得照片9张，南宁市桂南公证处出具了（2019）桂南内证字第00741号公证书。涵曼香奶茶店店铺牌匾、墙面鹿头、吧台、奶茶杯、外包装等使用了与邱茂庭已登记的除2018-F-00556291号鹿角巷与案外人尹燕登记的相似以外，还使用了2018-F-00577169号鹿角巷之中文美术字型、00577171号鹿角巷之英文美术字型、00556291号鹿角巷、00556293号鹿角巷之睿智雄鹿相近似的图案。 另查明，涵曼香奶茶店于2018年9月4日取得工商营业执照，经营范围是餐饮服务，经营者为甘露。 再查明，案外人尹燕于2018年8月1日取得登记号为国作登字-2018-F-00577508号的鹿角巷美术作品登记证书，该证书注明创作完成时间：2013年8月10日，首次发表时间：2013年11月10日，该作品内容为鹿图形以及“It’stimefortea”、“THEALLEY”、“鹿角巷”、“da”中英文字样组合图案。邱茂庭于2018年5月30日取得登记号为国作登字-2018-F-00556291号的鹿角巷美术作品登记证书，该证书注明创作完成时间：2015年1月5日，首次发表时间：2015年1月6日，该两幅作品图案高度相似。 一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。本案邱茂庭创作完成“鹿角巷”系列美术作品，除国作登字-2018-F-00556291号鹿角巷美术作品与尹燕取得的国作登字-2018-F-00577508号鹿角巷美术作品高度相似且权属存在争议，其余作品邱茂庭取得了国家版权局颁发的《作品登记证书》，其系上述美术作品的著作权人，依法享有著作权。邱茂庭公司获得邱茂庭授予的排他使用许可，合法取得对《鹿角巷》系列美术作品的著作权，涵曼香奶茶店未经邱茂庭或邱茂庭公司许可，在其经营的奶茶店除擅自使用国作登字-2018-F-00556291号鹿角巷美术作品外，还使用了国作登字-2018-F-00577169号鹿角巷之中文美术字型、00577171号鹿角巷之英文美术字型、00556293号鹿角巷之睿智雄鹿相近似的图案，因此，涵曼香奶茶店的行为已构成对邱茂庭公司上述作品著作权的侵害，应承担相应民事责任。关于涵曼香奶茶店的行为是否构成不正当竞争的问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称）姓名）包括笔名、艺名、译名等）；擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的规定，上述行为才构成不正当竞争行为，本案侵害的是著作权，而著作权并不是商品权，更不是商标标识，故邱茂庭公司认为涵曼香奶茶店构成不正当竞争，没有法律依据，不予支持。关于损失的问题，因邱茂庭公司均未能举证证明其损失数额和涵曼香奶茶店获利的数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，一审法院根据涵曼香奶茶店侵权的时间、性质、主观过错、经营模式和范围及邱茂庭公司为维权的合理开支等因素，酌情确定涵曼香奶茶店赔偿邱茂庭公司损失金额为30000元（含为制止侵权行为而支出的合理费用）。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第九条、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条第二款规定，判决：一、涵曼香奶茶店立即停止侵犯邱茂庭公司享有的“鹿角巷”系列美术作品著作权的行为；二、涵曼香奶茶店于本案判决生效之日起十日内赔偿邱茂庭公司经济损失（含制止侵权合理费用）30000元；三、驳回邱茂庭公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元，由邱茂庭公司负担800元，涵曼香奶茶店负担1000元。 二审期间，上诉人甘露提交如下证据：《合作协议书》一份及相应的财务票据4张、刷卡小票1张、进货清单1份、门店二星设备清单1份及产品制作配方、使用材料、产品命名清单1份，上述证据均证明甘露通过加盟柏特公司获得其授权后，由该公司设计师设计了涵曼香奶茶店门店形象、店内外包装等所有物料全部由该公司提供。被上诉人邱茂庭公司质证认为：柏特公司并非本案当事人，也非邱茂庭公司在一审起诉的被告，其信息与本案无关联，甘露可自行解决与柏特公司的加盟关系。本院对上述证据认证意见如下：上述证据已在庭询时核实原件，故对其真实性、合法性予以认可，上述证据可以证明甘露通过与柏特公司签订合同的形式加盟，其使用涉案被诉侵权作品是柏特公司授权。 被上诉人邱茂庭公司提交了广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3690号民事判决书，欲证明邱茂庭是涉案美术作品的著作权人。因邱茂庭公司未能提交证据证明上述判决书已经生效，故本院对该证据不予采信。 双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院依法予以确认。 本院另查明，上诉人甘露于二审庭询时提交贵港市港北区市场监督管理局作出的（港北）注销登记销字[2019]第2229号《准予注销登记通知书》，证明涵曼香奶茶店已于2019年10月25日被注销登记。 邱茂庭公司主张甘露侵害邱茂庭享有著作权的以下四幅作品的复制权：1.国作登字-2018-F-00556291号，作品名称“鹿角巷”雄鹿图形及中英文字组合，创作完成时间2015年1月5日，首次发表时间2015年1月6日，登记日期2018年5月30日；2.国作登字-2018-F-00556293号，作品名称“鹿角巷之睿智雄鹿”，创作完成时间2015年1月5日，首次发表时间2015年1月6日，登记日期2018年5月30日；3.国作登字-2018-F-00577169号，作品名称“鹿角巷之中文美术字形”，创作完成时间2017年6月22日，首次发表时间2017年6月23日，登记日期2018年7月27日；4.国作登字-2018-F-00577171号，作品名称“鹿角巷之英文美术字形”创作完成时间2017年5月12日，首次发表时间2017年5月13日，登记日期2018年7月27日。 广东省广州市天河区人民法院于2019年2月20日对广州鹿角巷餐饮有限公司诉广州市天河区猎德龙梅茶饮品店著作权侵权纠纷一案作出（2018）粤0106民初23610号民事判决，该判决查明，1.广州鹿角巷餐饮有限公司法定代表人尹燕向国家版权局申请登记作品名称为“鹿角巷”的美术作品，2018年8月1日取得该局颁发的国作登字-2018-F-00577508号《作品登记证书》，证书载明作者及著作权人均为尹燕，作品创作完成时间2013年8月10日，首次发表时间2013年11月10日。该作品内容为鹿图形以及“It’stimefortea”“THEALLEY”“鹿角巷”“da”中英文字样组合图案。2.广州鹿角巷餐饮有限公司及尹燕与许声震曾于2018年8月3日在《南方都市报》AⅡ版共同刊登《关于鹿角巷形象标识的由来声明》，称该图像商标“是由动物麋鹿的头像图案以及中文‘鹿角巷’、英文‘THEALLEY’组成。…”另称公司创始人尹燕与许声震在2013年12月12日至14日第二十届广州国际酒店设备用品展览会的时候达成协议，一致认为将该“鹿角巷”及“鹿头”设计作为餐饮服务战略合作的形象标识，同时在展览会上发布了一系列的宣传活动。就上述宣传活动，广州鹿角巷餐饮有限公司提交了相关照片，照片上显示广州琶洲会展中心场景及对应展会时间，横幅及宣传册上显示有鹿图形及“THEALLEY”、“鹿角巷”等字样，照片右下方印有拍摄日期2013年12月12日。广东省广州市天河区人民法院认定尹燕对该美术作品享有著作权，判决广州市天河区猎德龙梅茶饮品店立即停止侵权、赔偿广州鹿角巷餐饮有限公司经济损失及合理费用共计3800元。邱茂庭公司在本案主张权利的国作登字-2018-F-00556291号美术作品“鹿角巷”的样本图案与尹燕该作品所附样本图案完全一致。邱茂庭公司已就该案向广东省广州市天河区人民法院提起案号为（2019）粤0106民初20022号的第三人撤销之诉，目前该案尚在审理中。同时，邱茂庭公司因与广州鹿角巷餐饮有限公司著作权侵权纠纷已向广州市南沙区人民法院起诉，该院作出（2019）粤0115民初3690号民事判决，但该判决目前尚未生效。 本院认为，关于本案案由的确定问题。邱茂庭公司一审起诉状第二项诉讼请求为判令涵曼香奶茶店立即停止对邱茂庭公司不正当竞争行为，包括停止使用与邱茂庭公司店铺近似的包装、装潢，停止使用“鹿角巷”、“北极光”、“晨曦”等邱茂庭公司特有的服务及商品名称等，故一审判决将本案案由仅确定为著作权侵权纠纷不全面、不准确，本案案由应确定为著作权侵权及不正当竞争纠纷。但由于邱茂庭公司对一审判决认定涵曼香奶茶店的行为不构成不正当竞争没有提起上诉，故关于不正当竞争纠纷的相关事实和法律适用问题不属于本案二审审理范围。 根据上诉人甘露的上诉请求、理由及被上诉人邱茂庭公司的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：一、涉案作品是否属于我国著作权法保护的作品，邱茂庭是否是涉案作品的著作权人；二、上诉人甘露使用被诉侵权作品的行为是否构成侵权，一审判决判令上诉人甘露赔偿邱茂庭公司经济损失30000元是否合法有据。各方当事人对上述争议焦点没有异议。 关于争议焦点一。上诉人甘露上诉称，涉案“鹿角巷之中文美术字形”、“鹿角巷之英文美术字形”、“鹿角巷之睿智雄鹿”不属于我国著作权法保护的作品。经查，涉案鹿角巷的中文字体较传统的“鹿角巷”字样进行了明显的变形，线条更加挺直，各字体内部结构也进行了明显的变化，三个字体形成统一的区分于传统汉字的风格，具备作品要求的独创性。“鹿角巷之睿智雄鹿”则通过黑色线条组合，形成雄鹿的形象，在整体构图、雄鹿的形态、神情上均能够体现作者较传统雄鹿的独立思想，具备独创性。甘露对上述三幅作品的相关上诉理由不成立，本院不予支持。但“鹿角巷之英文美术字形”由英文单词THEALLEY从左到右横向排列组合而成，对字母字体的放大处理为常用表达方式，不具备与公有领域足以区分的显著个性特征，其整体艺术美感明显未达到美术作品所应具备的审美意义，不符合我国著作权法所规定的美术作品的条件，故甘露对上述作品的相关上诉理由成立，本院予以支持。 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中邱茂庭公司主张涵曼香奶茶店侵害了其享有排他使用许可权的涉案三幅美术作品著作权，应对授权人邱茂庭享有涉案作品著作权承担举证责任。虽然邱茂庭公司于一审提供了涉案作品登记证书，但广东省广州市天河区人民法院作出的（2018）粤0106民初23610号生效民事判决认定案外人尹燕为国作登字-2018-F-00577508号《作品登记证书》作品的著作权利人，该作品与邱茂庭涉案国作登字-2018-F-00556291号《作品登记证书》作品完全相同，而尹燕作品于2013年12月12日公开使用，早于邱茂庭主张的作品创作、登记及使用时间。邱茂庭公司虽然对上述生效民事判决提出了异议之诉，但该案尚未审结；其虽针对上述作品对案外人广州鹿角巷餐饮有限公司提起著作权侵权纠纷之诉，广东省广州市南沙区人民法院作出（2019）粤0115民初3690号民事判决，但邱茂庭公司未能举证证实该判决已经生效。故邱茂庭公司在诉讼中所举的证据尚不足以证明邱茂庭是涉案国作登字-2018-F-00556291号《作品登记证书》作品的著作权人。而邱茂庭公司主张邱茂庭享有著作权的涉案其他两幅作品即国作登字-2018-F-00556293号、国作登字-2018-F-00577169号均系国作登字-2018-F-00556291号作品中的组成元素剥离独立而成，故邱茂庭公司在诉讼中所举的证据亦尚不足以证明邱茂庭是涉案其他两幅作品的著作权人。综上，邱茂庭公司在本案中提交的证据尚不足以证明邱茂庭是涉案三幅作品的作者和著作权人，邱茂庭出具《授权证明书》将涉案美术作品授权邱茂庭公司进行维权诉讼，缺乏权利基础。邱茂庭公司不具备本案原告主体资格，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院认为邱茂庭公司具有本案原告的诉讼主体资格，适用法律错误，本院予以纠正。 关于争议焦点二。由于邱茂庭公司不具备原告诉讼主体资格，其提出的其他诉讼请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条之规定，裁定如下： 撤销广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2019）桂08民初25号民事判决； 驳回邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司的起诉。 一审案件受理费1080元，由贵港市中级人民法院退还给邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司；二审案件受理费1800元（已预交），由本院退还上诉人甘露。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 冕 审 判 员  黄少迪 审 判 员  兰丹丹 二〇二〇年六月十日 法官助理  覃 岚 书 记 员  黄子珍