湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘08民终934号上诉人（原审被告）：张家界大洋机电设备有限公司，住所地湖南省张家界市永定区永定办事处回龙路居委会金海岸A5栋四楼。法定代表人：吕旭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：秦昌猛，湖南天门律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南永上电梯有限公司，住所地湖南省张家界市永定区永定街道办事处回龙居委会金海岸A5栋4楼。法定代表人：王传钧，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱永华，男，1977年5月11日出生，土家族，住张家界市永定区。系公司职工。委托诉讼代理人：姜亚，湖南姜亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐朝有，男，1971年6月29日出生，汉族，住湖南省泸溪县。委托诉讼代理人：邓小龙，湖南正诚律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湘潭湘军建设有限公司张家界分公司，住所地湖南省张家界市永定区南庄坪办事处南庄坪居委会商业街。负责人：杨建福。委托诉讼代理人：李祥友，女，1975年10月14日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。系公司职工。原审被告：张家界湘银置业有限公司，住所地湖南省张家界市永定区大庸桥办事处热水坑居委会会所栋101。法定代表人：齐建湘。委托诉讼代理人：王智能，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张增星，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。上诉人张家界大洋机电设备有限公司（以下简称大洋公司）、湖南永上电梯有限公司（以下简称永上公司）因与被上诉人徐朝有、湘潭湘军建设有限公司张家界分公司（以下简称湘军公司），原审被告张家界湘银置业有限公司（以下简称湘银公司）健康权纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初2864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大洋公司法定代表人吕旭及其委托诉讼代理人秦昌猛，上诉人永上公司法定代表人王传钧及其委托诉讼代理人姜亚、朱永华，被上诉人徐朝有及其委托诉讼代理人邓小龙，被上诉人湘军公司委托诉讼代理人李祥友，原审被告湘银公司委托诉讼代理人王智能到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大洋公司上诉请求：撤销（2019）湘0802民初2864号民事判决第二项；驳回被上诉人徐朝有对上诉人大洋公司的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人徐朝有负担。事实和理由：1、一审判决上诉人对原审被告永上公司赔偿被上诉人徐朝有损失462697元承担连带责任无事实和法律依据。电梯井是由湘军公司施工完成，在符合安全施工条件后再移交给湘银公司，即使根据一审认定的事实也无法推论出电梯设备安装施工安全措施不到位的结论；上诉人与永上公司均系具有独立民事行为能力的企业法人，双方签订的安装合同合法有效，永上公司作为具有电梯设备安装资质和丰富施工经验的企业，自行进行电梯设备安装并无任何不当之处，一审要求上诉人对其施工进行安全监管显然有违最基本的市场行为规则，于情于理于法不符；一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判决上诉人承担连带责任，属适用法律错误，根据该规定，即使认定上诉人为分包人，也只有永上公司的雇员在安装电梯设备的过程中因安全生产事故遭受人身损害，且上诉人知道或者应当知道永上公司没有相应资质或者安全生产条件的情况下，上诉人才需承担连带赔偿责任，被上诉人徐朝有不是永上公司的雇员，系湘军公司的员工，其受伤是从事湘军公司安排的工作，与电梯设备安装安全事故毫无关系。2、一审划分责任明显不当。根据一审认定的事实可知徐朝有受伤明显系其自身及湘军公司的过错所致，一审判决永上公司承担70%的赔偿责任并由上诉人承担连带责任有违本案的基本事实。另外，一审诉讼费负担有违公平，严重损害上诉人的合法权利。永上公司上诉请求：撤销（2019）湘0802民初2864号民事判决第二项；驳回被上诉人徐朝有的起诉或者全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人徐朝有负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审认定被上诉人徐朝有摔下电梯井事实的唯一依据是《认定工伤决定书》，《认定工伤决定书》依据的是《事故紧急会议的纪要》，上诉人没有被通知参加会议，《认定工伤决定书》和《事故紧急会议的纪要》认定事故原因的唯一证据就是湘军公司职工刘某的证人证言，没有其他证人证明，刘某与本案有利害关系，证据不能采信；被上诉人从电梯井口摔下不合情理，发生事故当天，上诉人没有施工，只有湘军公司在施工，因此防护责任在湘军公司。2、一审判决适用法律错误。一审认定上诉人行为构成侵权没有事实根据；一审认定上诉人构成侵权的理由不能成立，如果真是摔在电梯井，也不能按行人在公共场所意外受伤推定产权人或者管理人承担侵权责任，电梯井口是上诉人与被上诉人湘军公司共同作业场所，上诉人负责装电梯，湘军公司负责安装瓷砖，共同作业时，双方都有安全生产之责，事发当天，上诉人因交叉作业易发安全事故，已停工撤场多日，因此其责任在湘军公司；本案是湘军公司安全生产措施欠缺，徐朝有违规引发的工伤事故，依照《侵权责任法》第五条和《劳动争议仲裁法》的规定，应属劳动争议仲裁，本案已经仲裁，徐朝有工伤保险待遇已足额到手；一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定不当，应按第一款规定处理；假设本案是侵权责任纠纷，那么也不能认定工伤发生地是公共场所，而推定上诉人有责任，关于责任划分，首先湘军公司应承担主要责任，其次徐朝有应承担次要责任，上诉人无责任；一审判决对徐朝有赔偿范围认定适用法律错误，医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费等已由社保机构赔付的，如果真有第三人责任，其追偿权也属社保机构，徐朝有无权主张权利，后期治疗费因徐朝有已享受工伤待遇，应当属医保待遇范围，徐朝有不得重复要求。徐朝有辩称，1、一审认定事实清楚，证据充分。答辩人坠落电梯井受伤有《天门壹号58#栋洋房电梯井人员坠落事故紧急会议的纪要》、《申请工伤事故认定报告》、《认定工伤决定书》、《关于支付58#洋房民工受伤赔偿报告》等证据，证实答辩人受伤的事实和原因。2、一审判决符合案件事实和法律规定。3、答辩人因二被答辩人侵权构成工伤，虽然从湘军公司和工伤保险部门获得了工伤赔偿，依照法律和司法解释的规定，有权要求被答辩人对医疗费用以外的项目进行民事赔偿。被上诉人湘军公司辩称：同意一审判决，同意徐朝有的陈述。原审被告湘银公司述称：一审判决驳回徐朝有对本公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。在本案上诉过程中，两上诉人均未将本公司列为被上诉人，也没有要求本公司承担责任，请求二审法院依法维持一审对本公司的判决，其他内容请法院依法处理。徐朝有向一审法院起诉请求：1.判决被告张家界大洋机电设备有限公司、张家界湘银置业有限公司共同支付原告徐朝有的后期治疗费用（取除内固定装置）10000元、残疾赔偿金440376元、误工费54000元、护理费60000元、住院伙食补助费23209元、营养费5400元、被扶养人生活费472030元、交通费5000元、精神损害抚慰金50000元、轮椅费3000元、司法鉴定费2200元、司法鉴定检查费669.75元，合计1125875.75元；2.案件受理费和其他费用由被告张家界大洋机电设备有限公司、张家界湘银置业有限公司负担。一审法院认定事实：1、2017年6月16日，被告湘银公司与湘军公司签订了《天门壹号二期主体建安工程施工合同》一份，该合同约定：（1）被告张家界湘银公司将天门壹号二期主体建安工程发包给湘潭湘军建设有限公司施工；（2）工程承包范围：包括自地下室桩承台垫层（包括0.3米内凿桩头）至屋顶范围内的土建工程、装修工程、水电安装工程（不含高压变配电、电梯、消防、弱电、铝合金门窗等）及建筑垃圾外运等相关事宜。2、2017年9月12日，被告张家界湘银公司与被告张家界大洋公司签订了《天门壹号三期51-58#栋、82、84、85#栋、59-63#栋电梯设备采购合同》一份，该合同约定：被告张家界湘银公司购买被告张家界大洋公司出售的电梯设备用于天门壹号三期51-58#栋、82、84、85#栋、59-63#栋；（2）总设备价为5544000元。3、2017年9月12日，被告张家界湘银公司与被告张家界大洋公司签订了《天门壹号三期51-58#栋、82、84、85#栋、59-63#栋电梯设备安装工程安装合同》一份，该合同约定：（1）被告张家界湘银公司将天门壹号三期51-58#栋、82、84、85#栋、59-63#栋电梯设备安装工程发包给被告张家界大洋公司；（2）工程范围：设备搬运、吊装（含二次搬运及吊装）、安装及调试费用；井道永久照明、防水插座、底坑爬梯、机房爬梯、机房护栏及井道内其它和电梯安装有关的工作；正式井道照明工程的全部工作，包含布管、布线、变压器、井道灯等供应及安装；电梯接地工程提供技术指导；电梯安装时所有井道四周洞口的安全封堵；为满足电梯安装相关的土建配套费用，电梯安装需要的零星砼工程：安装用脚手架；各楼层井道口电梯安装时采用的安全措施；在电梯安装、测试过程中从指定的电源接驳点（单体指定位置）到电梯安装现场所需临时电缆；垃圾清运：施工期间及竣工后清理及运走所有与电梯工程有关的废料和垃圾至工地现场指定地点；在质量保修期内免费提供及更换零件，在质量保修期满后保证以合理价格提供备用零件；提供所需之施工详图、安装技术说明书、配合制作工程图、竣工图等；提供保养操作、紧急处理程序及维修等说明书：除上述所列，此工程范围还包括完成整个合同工程所必须之物料、机械、设备、工具、附件等；乙方施工人员食宿自理；4、2017年12月29日，被告张家界大洋公司与被告湖南永上公司签订了《天门壹号三期51-58#栋、82、84、85#栋、59-63#栋电梯设备安装工程安装维保合同》一份，该合同约定：（1）工程范围：设备搬运、吊装（含二次搬运及吊装）、安装费用；电梯接地程提供技术指导：安装用脚手架；各楼层井道电梯安装时采用的安全措施；在电梯安装、测试过程中从指定的电源接驳点（单体指定位置）到电梯安装现场所需临时电缆；垃圾清运：施工期间及竣工后清理及运走所有与电梯工程有关的废料和垃圾至工地现场指定地点；提供竣工图等：除上述所列，此工程范围还包括完成整个合同工程所必须之安装用机械、设备、工具等；乙方施工人员食宿自理。合同签订后，被告湖南永上公司已按照合同约定进行了电梯安装施工。被告张家界大洋公司与被告湖南永上公司签订《天门壹号三期51-58#栋、82、84、85#栋、59-63#栋电梯设备安装工程安装维保合同》时，被告张家界湘银公司对此知情，且予以认可。5、2014年3月7日，被告湖南永上公司在张家界市工商行政管理局注册登记成立。该公司的经营范围包括：乘客电梯、载货电梯、杂物电梯、自动扶梯，自动人行道的安装、维修(B级)：电梯设备及零配件销售；立体停车设备及零配件销售：技术咨询服务；居间服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。6、2018年8月15日上午8时40分左右，原告在天门壹号三期项目部58栋负一楼车库顶板上浇注混凝土保护层过程中，当其经过被告湖南永上公司电梯安装施工的电梯井时，不慎坠落约3米高的井下而受伤。当时,原告是按照用人单位第三人湘军公司张家界分公司的安排施工的,原告在施工过程中，原告自己没有采取施工安全防护措施，用人单位第三人湘军公司张家界分公司也没有给原告提供施工安全防护器械。被告受伤后在张家界市人民医院先后进行了两次住院治疗，共住院232天。7、2019年4月28日，张家界市劳动能力鉴定委员会作出了张劳鉴2019年36号《张家界市劳动能力鉴定结论书》，该结论书鉴定结论为：依据《职工工伤与职业病致残程序鉴定》(GB/T16180-2014)标准，原告的伤残为六级和部分护理依赖。2019年7月2日，张家界市天正司法鉴定所作出了张天正司鉴所（2019）临鉴字第111号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人徐朝有外伤致腰1椎爆裂性骨折、脊髓损伤后遗双踝足部肌力2级，评定为伍级伤残，误工期评定为300日，护理期评定为300日，营养期评定为90日，取除内固定装置，住院医药费10000元左右。8、2018年7月28日，原告与第三人湘军公司张家界分公司签订了劳动合同，该合同约定的期限为2018年7月28日至2019年7月31日。9、2018年9月17日，张家界市人力资源和社会保障局作出了张人社工伤认字（2018）184号《认定工伤决定书》，该决定书认定：2018年8月15日上午8时40分左右，原告在天门壹号三期项目部58栋负一楼车库顶板上浇注混凝土保护层，手里提了两桶水经过电梯井时，不慎摔下约3米高的地方而受伤，属于工伤。10、原告受伤后，就其与被申请人湘军公司张家界分公司之间的劳动争议向张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁。2019年6月11日，张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会作出了张定劳人仲字（2019）第24号《仲裁调解书》，该调解书的协议内容：（1）申请人徐朝有自愿于2019年6月11日解除与被申请人的劳动合同关系；（2）被申请人湘军公司张家界分公司于2019年6月20日前一次性支付申请人徐朝有停工留薪期工资49500元、一次性伤残就业补助金162000元、住院期间护理费37120元、轮椅费1000元等费用共计人民币249620元，扣除被申请人已给申请人支付的费用67000元，被申请人还应向申请人支付费用182620元；（3）申请人徐朝有放弃其他仲裁请求，双方的所有争议解决完毕。2019年6月18日，湘军公司张家界分公司给原告徐朝有付清了应支付的费用182620元。11、原告与陈兵群系合法夫妻，原告以及原告的妻子陈兵群、原告的儿子徐陈青、徐庭海均属于城镇居民。12、第三人湘军公司张家界分公司经本院传票传唤后，无正当理由没有在规定的时间到庭参加诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是：（1）原告要求赔偿损失的诉讼请求是否符合法律规定；（2）被告方是否都应当承担赔偿责任，应当如何承担相应的赔偿责任；（3）原告要求赔偿的各项损失是否予以支持，应当如何计算赔偿。一、关于原告要求赔偿损失的诉讼请求是否符合法律规定。原告在用人单位湘军公司张家界分公司安排的工作施工过程中，不慎坠落在被告湖南永上公司承包的电梯设备安装工程施工的电梯井口下受伤。因被告湖南永上公司在电梯设备安装施工过程中的安全防护措施不到位，从而对原告造成了人身损害，其行为构成了侵权。因此，根据《中华人民共和国侵权法》第三条关于“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”的规定，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款关于“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，原告要求用人单位以外的侵权人（被告方）承担赔偿责任的诉讼请求，理由正当，符合法律规定。二、关于被告方是否都应当承担赔偿责任，应当如何承担相应的赔偿责任。1、被告张家界湘银公司购买被告张家界大洋公司的电梯设备后，并将该电梯设备的安装承包给被告张家界大洋公司进行安装施工。根据被告张家界湘银公司与被告张家界大洋公司签订的本案诉争的电梯设备安装合同的约定，被告张家界湘银公司与被告张家界大洋公司之间的电梯设备安装属于承揽法律关系，并且，在履行承揽合同过程中，被告张家界湘银公司没有过失情形。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，被告张家界湘银公司作为定作人不应当承担本案诉争赔偿的法律责任。2、被告湖南永上公司作为本案诉争电梯设备安装工程的施工方，在电梯设备安装工程停工期间，没有在电梯井口设置全面有效的安全防护措施，是导致原告在施工时不慎坠落电梯井口下受伤的主要原因，被告湖南永上公司存在重大过错，并且，被告湖南永上公司有关自己对原告的受伤没有过错的辩称意见，理由不充分，证据不足，一审法院不予采纳。因此，根据《中华人民共和国侵权法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，被告湖南永上公司应当承担本案诉争赔偿的主要责任。原告在施工过程中，用人单位第三人湘军公司张家界分公司没有给原告提供施工安全防护器械，原告也没有采取施工安全防护措施，原告自己没有尽到注意安全的责任，故原告对自己的受伤存在一定的过错。因此，根据《中华人民共和国侵权法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，本案应酬情减轻被告湖南永上公司的赔偿责任，鉴于用人单位第三人湘军公司张家界分公司已给原告给予相应的工伤赔偿，故被告湖南永上公司承担本案诉争赔偿的70%赔偿责任较为适宜。3、被告张家界大洋公司与被告张家界湘银公司签订本案诉争的电梯设备安装合同后，又就该电梯设备安装的施工与被告湖南永上公司签订了电梯设备安装维保合同，故被告张家界大洋公司与被告湖南永上公司之间存在本案诉争电梯设备安装施工的分包关系。虽然，被告湖南永上公司具有电梯设备安装的资质，但被告张家界大洋公司作为分包人应当对被告湖南永上公司进行电梯设备安装施工负有安全监管责任，现在，因被告湖南永上公司的电梯设备安装施工安全措施不到位，从而导致原告受伤，被告张家界大洋公司应当承担相应的安全监管责任。因此，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告张家界大洋公司作为分包人应当对被告湖南永上公司承担本案诉争的70%赔偿责任承担连带责任。三、关于原告要求赔偿的各项损失是否予以支持，应当如何计算赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条的规定，原告要求赔误工费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人的生活费、鉴定费、精神损害抚慰金的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持，但是，原告要求被告赔偿经济损失的计算标准不符合相关法律规定，应当予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第（一）项、第（六）项、第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告徐朝有要求赔偿的经济损失具体计算如下：（1）因原告的伤已构成五级伤残，因此，参照2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准中全年城镇居民人均可支配收入33948元的标准计算，原告要求赔偿的残疾赔偿金应为407376元【33948元×60%×20年】；（2）参照2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准中农、林、牧、渔业的年平均工资38944元的标准计算，原告要求赔偿的误工费应为32009元【38944元÷365天×300天】；（3）参照2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准中农、林、牧、渔业的年平均工资38944元的标准计算，原告要求赔偿的护理费应为32009元【38944元÷365天×300天】；（4）参照本院所在地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天100元的标准计算，原告要求赔偿的住院伙食补助23200元【232天×100元】；（5）因原告的伤已构成五级伤残，因此，原告要求赔偿的营养费5400元【90天×60元】，予以支持；（6）参照2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准中全年城镇居民人均消费支出23163元的标准计算，原告要求赔偿的被抚养人的生活费应为118131元【徐陈青（23163元×60%×7年÷2人）+徐庭海（23163元×60%×10年÷2人）】；（7）原告受伤后因鉴定支付了鉴定费2200元和检查费669.75元，故原告要求赔偿鉴定支付的费用2870元（2200元+669.75元）的诉讼请求，理由正当，予以支持；（8）因原告伤残后需要取除内固定装置，因此，根据司法鉴定结论的意见，原告要求赔偿后期治疗费用（取除内固定装置）10000元的诉讼请求，理由正当，予以支持；（9）原告徐朝有因施工受伤并构成五级伤残，从而给原告及其家属造成了较大的精神损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款，以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，被告方应当给原告赔偿精神抚慰金；但造成原告的伤残，原告自己也有过错。因此，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第（一）项、第（六）项、第十一条的规定，被告除给原告赔偿伤残赔偿金外，被告还应当给原告的近亲属赔偿精神损害抚慰金，但是，根据原告所在地的平均生活水平，原告要求赔偿的精神抚慰金50000元过高，被告给原告赔偿精神抚慰金30000元较为适宜；(10)原告要求赔偿的交通费5000元和轮椅费3000元，因原告没有提交相关证据予以佐证，因此，对该二项诉讼请求不予支持；以上（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）、（7）、（8）、（9）项共计660995元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第（一）项、第（六）项、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖南永上电梯有限公司赔偿原告徐朝有的各项经济损失462697元【660995元×70%】；二、被告张家界大洋机电设备有限公司对被告湖南永上电梯有限公司赔偿原告徐朝有的各项经济损失462697元承担连带责任；以上一、二项，定于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告徐朝有的其他诉讼请求。案件受理费5930元，减半收取2965元，财产保全费5000元，共计7965元，由被告张家界大洋机电设备有限公司和被告湖南永上电梯有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人永上公司提交的《湖南省建设工程施工合同》和《工程材料、构配件、设备报审表》（超晶石瓷砖、陶瓷内墙砖、有釉瓷砖）能证实天门一号二期58栋楼梯间铺装工程系被上诉人湘军公司承包的事实，本院予以采纳。永上公司申请证人蒋某、李某出庭所作的证言，能证实蒋某参加会议时没有去过事故现场，事故发生时，工程尚未完工，承建方湘军公司尚在施工的事实，本院予以采纳。永上公司提出申请，本院委托湖南省文成司法鉴定中心作出的湘文成司鉴中心【2020】临鉴字第485号司法鉴定意见书，能证明被上诉人徐朝有构成五级伤残、误工期300日，护理期300日，营养期90日的事实，本院予以采纳。永上公司提交的天门壹号58栋1楼平面图、天门壹号58栋负1楼平面图，能证实事故现场电梯井及采光井的位置,本院予以采纳。永上公司提交的《工程材料、构配件、设备报审表》（中空玻璃）与本案没有关联，本院不予采纳。永上公司申请证人孟某、覃某、尹某出庭所作的证言，能够证实涉案事故发生后，应建设方湘银公司的要求，由工程监理方主持、湘银公司、湘军公司、大洋公司派人参加召开了紧急会议，会后形成了会议纪要的事实，本院予以采纳。被上诉人徐朝有提交的《张家界市工伤认定调查笔录》和证人刘某的证言，能够证实徐朝有2018年8月15日上午8点多在天门一号58栋楼车库顶浇注混凝土保护层，手提两桶水经过电梯井时，不慎坠入电梯井受伤的事实，本院予以采纳。对当事人二审争议的事实，认定如下：2018年8月15日上午8时40分左右，被上诉人徐朝有被用人单位湘军公司安排在天门壹号二期项目58栋负一楼车库顶板上浇注混凝土保护层，经过永上公司电梯设备安装施工电梯井口时，不慎坠入约3米高的电梯井内受伤，当天永上公司因施工现场存在交叉施工而暂停施工。2020年5月22日，湖南省文成司法鉴定中心作出湘文成司鉴中心【2020】临鉴字第485号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人徐朝有双足全肌瘫构成五级伤残。评定其误工期300日，护理期300日，营养期90日，对后续治疗费没有申请重新鉴定。另查明，被上诉人徐朝有的住院医疗费用已经由张家界市工伤保险基金与湘军公司承担;张家界工伤保险基金支付了徐朝有一次性伤残补助金86400元，一次性工伤医疗补助金97200元，按月发放徐朝有因工伤残护理费；湘军公司赔偿了徐朝有停工留薪期工资49500元、住院期间护理费37120元、一次性伤残就业补助金162000元、轮椅费1000元等费用共计人民币249620元。对一审认定的其他事实，二审予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人徐朝有的损害赔偿责任应如何分担；上诉人大洋公司应否承担连带赔偿责任；徐朝有在本案中应获得的赔偿金额及已获工伤赔偿项目应否在本案中抵扣。本案中，作为涉案电梯井电梯设备安装施工方永上公司，在电梯设备安装工程停工期间，没有在电梯井口设置全面有效的安全防护措施，导致徐朝有不慎坠入电梯井受伤，其行为构成侵权，应当承担侵权赔偿责任；作为电梯井的建设施工单位湘军公司，在将电梯井交付永上公司进行电梯设备安装施工后仍在该区域进行施工，与永上公司存在交叉施工现象，没有在电梯井前设置安全防护措施，提供安全施工环境，导致徐朝有不慎坠入电梯井受伤，其行为也构成侵权；被上诉人徐朝有在施工过程中缺乏安全意识，未采取有效安全防护措施，尽到安全注意责任，对自己的损害有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，应当减轻侵权人的赔偿责任，本案酌情减轻永上公司和湘军公司的赔偿责任，由永上公司和湘军公司共同承担70%责任为宜；永上公司和湘军公司分别实施的侵权行为，难以确定责任大小，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，永上公司和湘军公司平均承担徐朝有的损害赔偿责任；即永上公司承担35%，湘军公司承担35%；鉴于湘军公司已经给徐朝有进行了相应的工伤赔偿，故本案诉争赔偿责任由永上公司承担35%。原一审判决由永上公司承担诉争赔偿责任的70%不当，应予纠正。上诉人大洋公司在与原审被告张家界湘银公司签订涉案电梯设备安装合同后，将涉案电梯设备安装和维保施工分包给具有电梯设备安装维护资质的永上公司，与永上公司签订电梯设备安装维保合同，得到了湘银公司的认可，其行为不违反法律规定，永上公司作为具有电梯设备安装资质的独立企业法人实施的侵权行为，应由永上公司自行承担责任。大洋公司和永上公司不是共同侵权人，没有合同约定和法律规定，永上公司的侵权行为应由分包人大洋公司承担连带责任，一审法院参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决上诉人大洋公司承担连带赔偿责任与本案实际情况不符，徐朝有不是永上公司的雇员，永上公司也具有相应资质，故一审判决适用法律错误，上诉人大洋公司的这一上诉理由成立，应予采信，一审判决大洋公司对上诉人永上公司赔偿徐朝有的经济损失承担连带责任错误，应予纠正。一审判决认定永上公司给徐朝有的赔偿项目中误工费32009元、住院护理费32009元，因在工伤保险赔偿中以停工留薪期工资及住院期间护理费的项目已经赔付，被上诉人再行主张属重复主张权利，应从赔偿总额中予以扣减，上诉人永上公司提出赔偿项目中的误工费、住院护理费已由工伤保险赔付，原告无权主张权利的上诉理由成立，予以采纳；被上诉人后续治疗费10000元，有鉴定意见为依据，且没有在工伤保险待遇中给予赔付，应当予以赔偿，上诉人永上公司提出该后续治疗费徐朝有无权主张的理由不能成立，不予采纳；综上，被上诉人徐朝有的损失总额为596977元（660995-32009-32009）。综上所述，上诉人张家界大洋机电设备有限公司的上诉请求成立，应予以支持。上诉人湖南永上电梯有限公司的部分上诉请求成立，应部分予以支持。原判决认定事实部分有误，适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初2864号民事判决；二、上诉人湖南永上电梯有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人徐朝有的各项经济损失208941.95元【596977×35%】；三、驳回被上诉人徐朝有的其他诉讼请求；四、驳回上诉人湖南永上电梯有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费5930.0元，减半收取2695元，财产保全费5000元，由上诉人湖南永上电梯有限公司负担5535元，被上诉人徐朝有负担2160元；二审案件受理费5930元，由上诉人湖南永上电梯有限公司负担2695元，被上诉人徐朝有负担2695元。本判决为终审判决。审判长  刘雪飞审判员  吕红军审判员  傅辉雪二〇二〇年六月二十八日法官助理符兆敏书记员周俊附相关法律规定《中华人民共和国侵权责任法》第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。