浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1350号 上诉人（原审被告）：张海滨，男，1980年12月19日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人（原审被告）：张向东，男，1971年1月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人（原审被告）：张祝倩，女，1989年3月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人（原审被告）：张林军，男，1971年1月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人（原审被告）：王剑，男，1991年6月18日出生，汉族，住浙江省东阳市。 五上诉人共同委托诉讼代理人：何泽华，浙江德当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李冬花，女，1951年2月1日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：包章生，浙江良济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆晓军，男，1972年1月10日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审原告）：张波，男，1991年6月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审原告）：张华华，男，1962年12月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：徐丹，系张华华儿媳。 原审被告：魏胜，男，1988年1月3日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 上诉人张海滨、张向东、张祝倩、张林军、王剑（以下简称张海滨等五人）因与被上诉人李冬花、陆晓军、张波、张华华与原审被告魏胜生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初9165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张海滨等五人上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判李冬花对其自身损失承担主要责任，如有赔偿责任应主要由张波、张华华、陆晓军承担；2、本案一、二审诉讼费由李冬花、陆晓军、张波、张华华承担。事实与理由:一、一审判决认定由张海滨等五人对李冬花承担主要赔偿责任错误，李冬花的伤残系其自身不当行为所致，应对其自身损失承担主要责任。一审法院认为，张海滨等五人在内的五户开展挖掘作业，挖机后方可供行人通行的路面较窄，具有高度危险性，张海滨等五人未尽到保障通行之人免受因施工形成的危险因素损害的义务，应对李冬花的损失承担主要的赔偿责任。张海滨等五人对此不予认可，根据当时的现场情况，陆晓军所有的挖掘机停放的临时道路宽约4.1米，挖机的链条距离约3米，挖掘机停放在路面肉眼可见已不适合通行。张波、张华华亦在道路两边设置围栏，且由专人在现场指挥，以防止意外发生。李冬花作为成年人，理应可以合理推测到该道路正在施工已不适合通行，而执意通过造成损失，其自身责任较大。更何况李冬花作为荆浦本村居住人员，显然知晓该路面并非荆浦村与外界连通的唯一通行道路，有足够多的备选路线可以安全、快速地到达主干道。然而李冬花却试图强行通过停靠了挖掘机的路面，为此张海滨等五人根本无法预见和控制该不合理的行为，对于不合理的行为承担过分的安全保障义务也超出了张海滨等五人应尽的职责，为此李冬花摔伤的损失主要由其本人承担。二、一审法院认定张华华、张波对李冬花承担10%的赔偿责任错误，如有赔偿问题，应主要由张华华、张波、陆晓军承担。李冬花的治疗费用主要用在治疗因跌入张华华、张波家的水坑而引起肺部感染，因此张华华、张波应对李冬花的损失承担主要的赔偿责任。在李冬花提交的《横店文荣医院出院记录》、《东阳市人民医院急诊病历》均显示其因肺部感染导致病情加重，在家属要求下进行转院。李冬花提交的2018年10月30日和2018年11月13日《浙江大学医学院附属第一医院》、《浙江省第一医院》出院记录显示其的入院原因也是“溺水后40余天”。由此可见李冬花之所以不停转院并花费大量的医疗费用，其主要原因系因溺水而引起的肺部感染，而非单纯的机械性的伤害所导致。而引起溺水的原因系张华华、张波等未及时清理其宅基地的有毒积水，其未尽到合理的审慎安全保障义务，系李冬花多次转院的因素之一，为此张海滨等五人认为，李冬花因治疗肺部感染的医疗费用应该主要由张华华、张波承担。或者说李冬花因肺部感染的医疗费用应由注入张华华、张波宅基地毒水的侵权人承担。在本案中，一审法院认定，系张海滨等五人雇佣陆晓军进行施工作业，张海滨等五人认为原审法院认定的依据不足。在一审法院审理期间法庭并未明确双方之间的关系，根据事后查明的事实，陆晓军与张海滨等五人之间存在承揽的法律关系。张海滨等五人将地基所挖的泥沙全部由陆晓军进行支配，张海滨等五人不承担挖地基的任何费用，包括汽油费、人工工资等。因此一审法院认定张海滨等五人雇佣陆晓军系错误的。综上，请求依法改判或发回重审。 李冬花辩称：本案造成李冬花伤害的原因，是张海滨等五人共同雇佣魏胜开挖机，魏胜突然启动挖机将李冬花撞入坑中造成。时间只有几秒，虽然不能保证旁边的证人看得清楚，但作为当事人本人是非常清楚的，在场的魏胜也承认，因此张海滨等五人马上把李冬花送往医院抢救，并支付医药费。经过一审庭审后，张海滨等五人认为我方应负主要责任，不能成立。张海滨等五人雇佣的挖机施工，一边是坑，一边是被挖机堵住的道路，没有任何标志，挖机造成事故应承担主要责任。一审中没有证人看清楚是挖机撞下去的，当事人承担了举证不能的责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持一审判决。 张波辩称：我方是一审第二次庭审中被追加的被告，吴竹芳是我奶奶，她站在屋基边上，目睹了事故过程，因为年纪大，在一审询问中证词有出入，法院没有采纳。张向东发问时，吴竹芳描述了当时情况。我方认为当时我方护栏高度合理，也开了小沟将水抽出，张海滨等五人认为我方未做到合理审慎的义务，这是错误的，受害人李东花是被撞入水坑溺水导致感染。 张华华辩称：李冬花主张医疗费用主要用于治疗因掉入我方积水坑引起的伤害，我方不予认可。 李冬花向一审法院提出诉讼请求：判令张海滨等五人、陆晓军、魏胜赔偿李冬花损失共计542503.74元（其中医疗费431613.14元、住院伙食补助费2940元、营养费5400元、护理费13500元、交通费4401元、残疾赔偿金66009.60元、住宿费6040元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金1万元），应扣减已支付的117000元。 一审法院认定事实：张海滨等五户在东阳市经审批获得的宅基地相邻，该五户共同雇佣陆晓军进行五户房屋地基的整体挖掘作业。魏胜系陆晓军雇佣的挖机驾驶员。2018年9月10日上午，魏胜驾驶挖机在张向东的指挥下开展挖掘作业。挖机工作时占用了五户地基西侧的道路，影响了道路正常通行。李冬花从挖机后方经过时，跌落道路另一侧由张华华、张波父子为建房所挖的地基深坑，造成损伤。李冬花先后在横店文荣医院、东阳市人民医院、浙一医院住院治疗8天、2天、54天，另进行了门诊治疗、购置药品，共花费医疗费431613.14元。张海滨等五人支付李冬花107000元，陆晓军支付1万元。2019年6月21日，李冬花委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所对伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所于2019年6月21日出具的鉴定意见书评定李冬花的主要损伤为双肺挫伤、双侧气胸、左锁骨骨折；伤后继发成人呼吸窘迫综合征、重症肺部感染、呼吸衰竭，遗留两肺散在纤维增殖灶伴呼吸困难（轻度）评定为十级伤残；左锁骨骨折遗留左户关节活动功能障碍评定为十级伤残；本次损伤所需误工期评定为150日、护理期评定为90日，营养期评定为90日。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。案件的主要争议焦点为：各方当事人对李冬花受伤是否存在过错及责任比例如何认定。该院认为，张海滨等五户共同雇佣陆晓军开展挖掘作业时，挖机占用了村道，挖机后方可供行人通行的路面较窄，具有高度危险性。现并无有效证据证明张海滨等五户在村道两端设置任何安全警示标志，张向东作为在场指挥挖机施工的人员也未对李冬花的通行进行制止，张海滨等五户未尽到保证通行之人免受因施工形成的危险因素损害的义务，对李冬花在通过挖机后方时跌落地基深坑致损具有过错，应对李冬花损失承担主要的赔偿责任。李冬花跌落的深坑由张华华、张波为建房所挖，内有积水，存在一定的安全隐患，虽然张华华、张波在深坑周围堆放了水泥柱、毛竹等作为防护，但防护措施较为简陋、低矮，未尽到充分的防护义务，对李冬花在通过挖机后方时跌落地基深坑致损具有过错，应对李冬花损失承担相应的赔偿责任。李冬花作为完全民事行为能力人，应该可以判断挖机占道施工致使道路通行存在危险性，其选择从事发道路上通过，未能做到充分的谨慎义务，对自身人身损害后果的发生存在过错，应自负部分民事责任。结合案件具体情况，该院酌情确定张海滨等五人对李冬花的合理损失承担60%的赔偿责任，张华华、张波对李冬花的合理损失承担10%的赔偿责任，其余损失由李冬花自负。雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任。故李冬花要求陆晓军、魏胜承担赔偿责任的诉请，不予支持。关于李冬花的医疗费，部分当事人虽然对李冬花治疗的合理性和必要性有异议，但未提供证据证明，该院根据李冬花提供的医疗费发票、药品发票上载明的内容剔除医保统筹支出部分予以核定。李冬花的合理损失，该院认定如下：医疗费431613.14元、住院伙食补助费2940元（8天×30元/天+54天×50元/天）、营养费5400元（90天×60元/天）、护理费13500元（90天×150元/天）、残疾赔偿金66009.60元（12年×45840元/年×12%）、住宿费5250元、鉴定费2600元，以上合计527312.74元。李冬花的合理损失，由张海滨等五人承担60%即316387.64元。另，该院酌情确定由张海滨等五人赔偿李冬花精神损害抚慰金3000元。故张海滨等五人总计应赔偿李冬花319387.64元，扣减其已支付李冬花的107000元，再扣减陆晓军已支付李冬花的1万元（陆晓军自愿将其已支付李冬花的该1万元在张海滨等五人的赔偿款中抵扣），尚应支付李冬花202387.64元。李冬花的合理损失，由张华华、张波承担10%即52731.27元。另，该院酌情确定由张华华、张波赔偿李冬花精神损害抚慰金500元。故张华华、张波总计应赔偿原告53231.27元。综上，李冬花的诉讼请求，大部分成立，该院予以支持；部分不成立，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张海滨等五人于判决生效之日起十日内共同赔偿李冬花202387.64元。二、张波、张华华于判决生效之日起十日内共同赔偿李冬花53231.27元。三、驳回李冬花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2528元，由李冬花负担684元，张海滨等五人共同负担1412元，张波、张华华共同负担432元。 二审中，张海滨等五人提交证据如下：张祝倩老公与陆晓军通话记录的录音一份，证明：张海滨等五人与陆晓军之间是承揽关系。李冬花质证：1、陆晓军在损害发生时不在现场，所以对现场的情况不清楚。2、录音是张海滨等五人与陆晓军之间挖机费用结算，与本案无关。张波质证无意见。张华华质证：录音中只是讨论挖沙子的费用，没有明确到底是承揽关系还是雇佣关系。 张波提交证据如下：照片及打印件6张，证明：护栏可以保证行人不易跌入水坑，其已尽到了相应的防护措施。张海滨等五人质证：三性均有异议，证据无法反应照片形成时间到底是李冬花事故发生前还是后，无法确定真实性，根据本案事实可以确定，李冬花确实最终掉落了张波家的水坑。李冬花质证：真实性没有异议。一审中张海滨等五人陈述有一个水泥砖上面套了毛竹杆，一审法院认为还是太低，水泥砖不超过50厘米。如果有这个防护，通常不会掉落水坑，但如果有过大的外力则有可能。张华华质证：三性均无异议。 李冬花、张华华、陆晓军、魏胜未提交证据。 本院认证意见：张海滨等五人所举证据提到的是挖沙子费用结算，而本案事故发生系挖机工作针对的是修路，故与本案无关联性，不予确认；张波提交的证据，有形成日期显示的为2019年12月5日、2020年4月12日，系事故发生之后，故对其证明力不予确认。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一审认定由张海滨等五人对李冬花的损失承担主要责任是否合理。张海滨等五人上诉主张其与陆晓军之间系承揽关系、李冬花系执意通过施工道路受伤、李冬花所花医疗费主要用于治疗深坑内毒水致肺部感染引起，从而认为，其不应承担涉案损失的主要责任。本院认为，首先，张海滨等五人二审中主张其与陆晓军系承揽关系，这与一审中自认其与陆晓军之间系雇佣关系不符，二审中亦未提供充分的证据以推翻其在一审中的自认，张海滨等五人违反了禁止反言原则，本院对其该上诉主张不予采信。其次，张海滨等五人在雇佣陆晓军挖机工作时，并未明确禁止行人通过，行人通过时也未被阻止，且张向东在一审中亦陈述，在李冬花通行之前，其曾扶另一行人通过，可以认定道路虽被占用施工，但行人通过是被允许的，李冬花选择该道路通行，并非被劝阻后而执意通行，故张海滨等五人上诉主张李冬花应对其执意通行而造成的损失承担主要责任，不能成立。再次，李冬花系因张海滨等五人雇佣挖机占道施工，从挖机后方经过时跌入地基深坑而造成损伤。故李冬花损失产生的主要原因是跌入深坑，至于跌入深坑后产生的其他后果，追根溯源，皆因跌入深坑而引起，故张海滨等五人主张应由地基深坑所有人张波、张华华承担主要责任，不能成立。综上，一审根据涉案事故发生时，张海滨等五人、张波与张华华存在的过错，及李冬花自身的责任，酌情确定由张海滨等五人承担60%的责任，并无不当。张海滨等五人的上诉请求缺乏事实与法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1112元，由上诉人张海滨、张向东、张祝倩、张林军、王剑负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周俊梅 审 判 员 应 倩 审 判 员 金佳卉 二〇二〇年六月十一日 代书记员 董亚光