江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1153号上诉人（原审被告）：特变电工新疆新能源股份有限公司，统一社会信用代码91650000625555217H，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）长春南路399号。法定代表人：张新刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖玲、霍翠梅，该公司职员。被上诉人（原审原告）：蒋超，男，1982年8月16日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：蒋超、徐爽，北京德和衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庄琦，女，1983年9月23日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：蒋超、徐爽，北京德和衡律师事务所律师。上诉人特变电工新疆新能源股份有限公司（以下简称特变公司）因与被上诉人蒋超、庄琦合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初9283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。特变公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，本案系蒋超、庄琦违约在先，未履行电力接入批复的办理义务导致项目无法继续建设，无法实现合同目的。一、合作协议约定办理电力接入批复的义务方为蒋超、庄琦，根据电力行业要求，只有获取电力接入批复后才能按照批复中同意的接入路径、方案等正式开展项目的建设工作，才能在项目建设完成后实现并网，获取电费收入。蒋超、庄琦至今没有完成办理电力接入批复的义务，也没有办理项目建设阶段的所有手续，致使项目不能进行正式建设，且其还未在核准文件有效期内积极履行延期义务，最终导致项目核准文件作废，责任在蒋超、庄琦。二、根据合作协议约定，蒋超、庄琦应在协议签订后将其持有的托克逊优家宁新能源发电有限公司（以下简称项目公司)除股权变更外的其他事项变更至特变公司、将项目公司股权质押给特变公司、向特变公司移交项目公司管理权等，但其至今未履行上述义务，已构成违约，应当向特变公司承担违约责任。蒋超、庄琦辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、电力接入批复不是项目作废的原因。1、有无电路接入批复本身不影响风电项目的工程建设，相反先完成项目的基础建设是申请电力接入的前提条件。本案中特变公司将项目建设停滞，不仅风机、塔筒这类主体工程建设没有开展，连项目的基础建设也没有进行，这是直接导致本项目被发改委作废的原因。2、蒋超、庄琦一直在积极履行电力接入申请义务，至2018年4月仍然收到发改委文件有机会可以完成优先并网工作，但由于特变公司明确回复不同意，导致最终错过了项目被废止之前最后一次电力接入的机会。3、特变公司在一审中提交了其另一个风电项目的电力接入批复，该项目最终也因为没有开工建设而被发改委作废，可以印证导致项目作废的原因是没有开工建设而不是有无电力接入批复。二、导致项目核准文件作废的责任在特变公司。1、双方的合作关系中是由特变公司负责工程建设，特变公司明知建设期只有一年却故意不履行合同，经不断催告仍然怠工不动，最终导致项目作废，责任明显在特变公司。2、蒋超、庄琦积极开展了申请延期的工作，该项目按照批复文件要求本应于2016年7月20日前完成一期建设，但是直到2019年5月15日项目被废止，中间延期了近三年，正是蒋超、庄琦不断与相关政府部门沟通取得的结果。三、签订合作协议后，蒋超、庄琦积极履行了约定义务。1、移交清单可以证明蒋超、庄琦完成了移交义务。2、股权变更和股权质押的前提条件均没有成立。蒋超、庄琦向一审法院起诉请求：要求判令特变公司立即支付违约金200万元并支付损失100万元，本案诉讼费用由特变公司承担。后蒋超、庄琦撤回损失100万元的诉讼请求。一审法院认定事实：蒋超、庄琦（乙方）与特变公司（甲方）签订合作协议一份，协议载明：乙方于2014年8月8日在托克逊出资设立项目公司，持有项目公司100%股权，注册资金1000万元，双方基于项目公司申报的200MW风力发电项目签署本协议，通过双方联合开发，长久合作，共同推进项目核准、确保每年不少于50MW的核准，具体规模以国家能源局实际核准的规模为准，在五年内完成项目建成。乙方确保合作协议签订后取得第一期50MW项目(以实际核准的规模为准)国家能源局核准备案文件；乙方确保项目公司取得自治区电力公司下发的第一期50MV项目《电网接入设计审查意见》的批复；乙方确保项目公司取得自治区发改委关于托克逊优家宁200MW风力发电项目上网电价及有关问题的通知，批复中的补贴主体必须是项目公司；乙方确保项目进入国家电价补贴计划，并能获得电价补贴；首期50MW和后续150MW风电项目开发有关的核准、批复文件所需各类支持性报告及相关文件，包括但不限于可行性研究报告、国土、地灾、环保、压矿、环评、水保、勘界、电能质量分析、电力接入原则性意见等由甲方负责办理，其所需费用由甲方承担；乙方同意在完成本期50MW风电项目的1.1及1.2条款后将其持有的项目公司90%股权转让给甲方(或甲方指定第三方)；股权转让的工商变更手续在本期50MW风电项目投产后完成；乙方在项目公司托管协议签订之日起10日内向甲方移交项目及项目公司所有原件，包括但不限于：项目报批文件、政府核准文件原件，项目公司所有印章，项目公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证正副本原件、公司章程、开户许可证、董事会决议、股东(会)决议、股东出资证明书、财务资料等。托管后，甲方采取垫资或项目融资方式来解决项目建设所需资金；项目承建按照双方商定价格由甲方承建，按照合同条款施工，完成风电场项目建设并具备商业运营条件。合同12.3条约定：甲乙方应及时履行本协议及与乙方签订的其他协议约定的义务，如任何一方违反本协议中第十二条双方权利义务的约定，则赔偿对方200万元违约金，并仍继续履行该协议约定，如一方因违约造成的损失超过200万元；还应赔偿对方相应损失。2015年4月10日，双方签订补充协议，约定：若因不可抗力、政策变化或政府原因等非乙方原因导致未能取得有关首期50MW和后续150MW风电项目开发有关的核准、批复文件的，不应视为乙方违约。后项目公司（甲方）与特变公司（乙方）又签订托管经营协议，约定自本协议签署后开始，乙方在核准备案建设期内完成项目公司49.5MW项目开发建设工作。本协议生效后10日内，双方委派人员共同组成项目推进小组，甲方负责拟定企业托管移交清单，向项目推进小组移交项目及项目公司所有原件。乙方经营中有损害甲方权益行为或未实现本协议约定的托管经营目标的，甲方有权解除本协议，乙方向甲方支付违约金200万元。2015年7月21日，吐鲁番地区发展和改革委员会出具《关于优家宁托克逊风电场一期49.5MW风电项目核准的批复》，优家宁托克逊风电场一期49.5MW风电项目纳入到2015年风电年度核准计划，同意建设，建设期1年。2016年3月15日特变公司员工宣俊龙与张国洪微信联系，发送特变公司加盖公章的《关于托克逊优家宁项目的回函》，载明林地手续需重新招标定价；项目接入方案需项目公司配合完成；该项目设计已经进行，待施工图完成后立刻安排土建施工单位进场进行平整道路开挖基坑；承诺全力推进项目各项手续及施工进度。2019年5月15日新疆维吾尔自治区发展和改革委员会发布本案所涉风电场一期风电项目超过两年未开工建设且未及时办理延期，对核准文件予以作废。特变公司针对本案项目于2015年分别与第三方签订了技术咨询合同、规划设计合同，并建设了部分临建工程，但并未完成项目建设。特变公司另提供网上下载的电力接入系统基本程序，蒋超、庄琦不予认可。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。人民法院应当根据已查明的事实，依据当事人的具体诉讼请求确定适用相应的法律规定并作出判决。特变公司与蒋超、庄琦之间的合同合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。特变公司承诺在核准备案建设期即1年内完成项目公司49.5MW项目开发建设工作，但至今未完成项目建设，构成违约。特变公司抗辩，蒋超、庄琦未取得电力接入批复导致项目无法建设，违约在先，但双方的合作协议中并未约定电力接入批复所需完成的时间，特变公司提供的证据也不能证明项目建设完成必须要以电力接入为前提，该抗辩意见一审法院不予采信。特变公司又抗辩，蒋超、庄琦未申请核准延期导致项目被取消，但是否申请延期与在核准建设期内是否完成项目建设并无必然关联，不影响特变公司的违约事实。综上，对于蒋超、庄琦要求特变公司承担违约金200万元的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款之规定，判决：特变公司于判决发生法律效力之日起十日内支付蒋超、庄琦违约金200万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15400元（已减半收取），由特变公司负担10267元，由蒋超、庄琦负担5133元。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。另查明：（一）合作协议7.1条约定，项目公司经营管理权由特变公司托管，蒋超、庄琦完成本协议1.1条后10日内双方签订托管协议、项目公司股权质押协议、股权转让协议；12.2条约定，特变公司有权利要求蒋超、庄琦提供的项目核准备案的所有政府批复文件是真实有效的，特变公司协助蒋超、庄琦办理项目建设、并网等相关政府部门的工作；12.8条约定，特变公司为项目公司支付的托管费用、特变公司执行本合作协议1.5条的前期费用、特变公司垫资建设EPC项目工程款由蒋超、庄琦用项目公司股权质押方式对特变公司提供担保。托管经营协议6.8条约定，特变公司以项目公司的名义对外签订任何合同、协议、出具任何书面文件、公文等，内容均需经项目公司或项目公司指派的“项目推进小组”成员认可并签字，否则视为损害项目公司的合法权益。2015年9月23日，张国洪作为“项目推进小组”代表签署了交接单，确认交接人蒋超、庄琦已将项目报批文件、政府核准文件原件等、财务资料、所有已签合同等相关材料全部移交给项目推进小组，项目公司所有印章、公章、合同章、营业执照等相关材料全部移交给项目公司代表张国洪。2015年10月28日，特变公司与项目公司对“项目推进小组”的人员根据工作需要进行部分调整，蒋超、张国洪未有变动。以上事实，有合作协议、托管经营协议、交接单、项目推进小组变动名单等在卷佐证。（二）特变公司一审中还提交了以下4份国家能源局文件：1、2016年3月11日国能新能（2016）74号关于做好2016年度风电消纳工作有关要求的通知，其中规定2015年弃风较严重或弃风率增长较快的地区，包括宁夏、新疆等省，2016年度暂不安排新增常规风电项目建设规模。2、2016年3月17日国能新能（2016）84号关于下达2016年全国风电开发建设方案的通知，其中规定考虑到2015年宁夏、新疆等省弃风限电情况，暂不安排新增项目建设规模。3、2016年7月18日国能新能（2016）196号关于建立监测预警机制促进风电产业持续健康发展的通知，其中规定国家能源局对预警结果为红色的省，当年不下达年度开发建设规模，地方暂缓核准新的风电项目。4、2017年2月17日国能新能（2017）52号关于发布2017年度风电投资监测预警结果的通知，其中新疆为红色预警区域，不得核准建设新的风电项目。（三）2017年8月21日，托克逊县发改委向项目公司发出《关于加快落实风电项目建设的函》，主要言明项目公司一期49.5MW项目的核准文件已到期，至今迟迟未能开工建设，为确保该项目在今年开工建设和建成，要求项目公司尽快作出承诺并缴纳相应诚意金，该诚意金后期可转为服务等相关费用用于项目建设。2017年11月14日，托克逊县国土资源局向项目公司发出《缴费告知书》，告知项目公司对49.5MW风电项目需缴纳临时用地管理费1000万元，要求7日内补办临时用地手续并缴纳临时用地管理费。蒋超、庄琦二审中提交上述两份文件，以证明特变公司未缴纳项目保证金和临时用地管理费。特变公司则认为：1、上述两份文件的接收主体和缴费主体是项目公司而非特变公司。2、双方的合作基础是合作协议，是否违约应依据合作协议判断而不是政府文件。3、根据合作协议约定，特变公司仅负责项目核准、批复阶段的前期支持性文件并垫付前期费用，而对项目建设、并网阶段的相关文件，则应由蒋超、庄琦办理，特变公司仅承担协助义务。以上事实，有《关于加快落实风电项目建设的函》、《缴费告知书》及当事人陈述等在卷佐证。本案二审争议焦点为：案涉风电项目核准文件作废的责任应由哪一方当事人承担。本院认为，蒋超、庄琦与特变公司签订的合作协议、补充协议及托管经营协议均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。合作项目于2015年7月21日取得了发改委的核准批复，至2019年5月15日因超过两年未开工建设而被发改委宣布作废。至此，合作协议已彻底无法履行，双方对于项目作废应归责于哪一方产生争议，本院审查后认为该责任应由特变公司承担，理由如下：1、关于托管经营。案涉项目取得核准文件后，根据合作协议要求应将项目公司的经营权交给特变公司进行托管，遂由项目公司作为甲方、特变公司作为乙方签订了托管经营协议，此时项目公司代表的是其全体股东蒋超、庄琦的利益，且托管经营协议中提到的甲方义务指向的亦即合作协议中蒋超、庄琦的义务，故不存在签约主体不符之问题。根据托管经营协议约定，双方委派人员共同成立“项目推进小组”来实际接管项目公司，甲方向“项目推进小组”移交项目及项目公司所有原件资料。托管经营协议确定了小组成员名单，后双方于2015年10月28日又作出部分调整，其中蒋超和张国洪未有变动。“项目推进小组”等同于在项目公司设立的类似董事会性质的组织，是托管经营协议签订后项目公司的管理机关，今后的公司事务由特变公司作为主导方开展，蒋超一方进行监督。2015年9月23日，蒋超与张国洪签署了移交项目公司所有资料、印章的交接单，张国洪代表“项目推进小组”予以接收。虽然张国洪原是蒋超一方的人员，但其同时也是双方确认的“项目推进小组”成员，且托管经营协议6.8条本身约定了特变公司以项目公司名义对外签订的任何合同和出具的任何公文等内容均需经蒋超一方或其指派的“项目推进小组”成员认可并签字，实践中如果由张国洪保管印章，那么所有加盖项目公司印章形成的合同、文件均不再需要由蒋超一方另行签字，从简化手续角度考虑是可行的，且事实上，也没有发生印章使用方面的冲突和矛盾，或者发生蒋超一方利用由张国洪保管印章的便利而实施了损害项目公司或特变公司利益的行为，故可以认为蒋超、庄琦完成了托管经营协议要求的向“项目推进小组”交接。托管经营协议签订后，特变公司行使对项目公司的经营管理权不存在障碍，其主张没有获得托管权从而影响其履行合作协议，本院不予采信。2、关于股权质押。合作协议7.1条确实约定了在取得项目核准文件后10日内双方签订项目公司股权质押协议等，该约定对股权质押协议而言属于预约合同，特变公司并未举证证明蒋超、庄琦拒绝磋商和签订股权质押协议，故不能认定蒋超、庄琦存在违约。且，合作协议或托管经营协议均没有约定必须以股权质押作为开展项目建设的前提条件，两方面工作完全可以分别进行，故特变公司主张股权质押尚未办理是影响其进行项目建设的原因之一，不能成立。3、关于电力接入设计批复。蒋超、庄琦在合作协议签订后取得了案涉项目的核准文件，在项目核准过程中，应提交的申报材料已有包括电力部门在内的各个相关政府部门的审核意见，比如电网企业出具的关于风电场接入电网运行的意见或能源主管部门关于项目接入电网的协调意见等，其性质上等同于获得了电力接入的规划许可。在项目得到核准后，要求办理的电力接入设计批复主要是对设计单位制作的电力接入方案进行评审，而接入方案的委托设计由特变公司负责，从该角度看，实质取决于特变公司提交的设计方案是否合理、可行，蒋超、庄琦负有的“确保义务”更多侧重于事务性工作。正因此，合作协议也没有对取得电力接入设计批复的时间对蒋超、庄琦作出要求。电力接入设计方案针对的是电力接入系统，接入工程的施工自然应等待接入方案的批准，但并不影响其他基础工程的建设，特变公司主张未得到电力接入批复将导致工程全部无法开工，本院不予采纳。4、关于开工建设。根据合作协议约定，由特变公司负责案涉项目的建设工作。2015年7月21日项目核准文件中规定的建设期为1年，又国家能源局发布的《风电开发建设管理暂行办法》第十九条规定“风电场工程项目须经过核准后方可开工建设。项目核准后2年内不开工建设的，项目原核准机构可按照规定收回项目。风电场工程开工以第一台风电机组基础施工为标志”，据此，特变公司应当在项目经核准后的2年内开工，开工后1年内完成建设。但实际履行中，直至2019年5月15日项目核准文件被宣布作废时，特变公司仍未开工建设。特变公司认为是蒋超、庄琦未办理开工建设手续，但从蒋超、庄琦提供的反驳证据及特变公司质证意见看，该项目未交纳临时用地管理费，自然不可能办到开工建设手续。对于临时用地管理费的缴纳问题。首先，国土局的《缴费告知书》发送对象为项目公司，这与案涉项目系以项目公司名义申请核准完全相符相称，且合作协议第一条还特别强调了政府批复中的主体必须是项目公司，因此，案涉项目上的任何政府文件只可能发给项目公司而不可能发给合作方特变公司。其次，缴费问题涉及的应是在合作的双方之间由哪一方支付的问题。从合作协议对合作分工的约定看，蒋超、庄琦负责与政府部门对接办理各种核准、批复文件，特变公司负责提供审批所需的辅助资料并承担所需费用，当然此处的“承担所需费用”结合债转股以及质押担保等约定理解应指先行垫付的意思。12.2条也约定“特变公司协助蒋超、庄琦办理项目建设、并网等相关政府部门工作”，协助即应指1.5条的提供辅助资料和支付费用，比如对于并网手续，特变公司认可其已委托设计院出具接入系统设计报告并支付了相应设计费，而对于作为并列事项的建设手续，特变公司认为自己无需承担费用支付义务，显然不合理，也有违合作协议的分工原则。故，作为办理项目建设手续条件之一的土地使用费用应当由特变公司负责垫付。特变公司在未为项目公司缴纳临时用地管理费的情况下，指责蒋超、庄琦未能办理项目建设手续的理由无法成立，本院不予采纳。至于特变公司一审举证的2016年3月至2017年2月期间国家能源局发布的4个通知，主要规定了2016年度和2017年度不得核准新的风电项目，而本案风电项目在2015年已经获得核准，并非新政策限制的对象。特别是，托克逊县发改委于2017年8月21日还发函要求本项目加快落实建设工作，更证明了老项目并不受政策变化的影响。5、关于核准文件的延期。因案涉项目长期未开工建设，2019年5月15日新疆发改委决定对核准文件予以作废，并发布了公告。对此，特变公司认为核准文件作废是因为蒋超、庄琦未办理延期手续所致，本院不予认同。国务院颁布的《企业投资项目核准和备案管理条例》第十二条规定“项目自核准机关作出予以核准决定或者同意变更决定之日起2年内未开工建设，需要延期开工建设的，企业应当在2年期限届满的30个工作日前，向核准机关申请延期开工建设。核准机关应当自受理申请之日起20个工作日内，作出是否同意延期开工建设的决定。开工建设只能延期一次，期限最长不得超过1年。国家对项目延期开工建设另有规定的，依照其规定”，本案中，项目核准日期为2015年7月21日，至2019年5月15日核准文件作废已长达4年，超过了原2年期限加可以延期的1年，不可能再获得延期批准。综上情况可以反映，案涉风电项目在2015年7月21日取得发改委的核准文件后的4年时间里，特变公司不具有合法抗辩理由却未按合作协议约定履行建设义务，导致核准文件最终作废，至此合作协议无法再继续履行，蒋超、庄琦要求特变公司承担违约金200万元，符合合作协议约定，应予支持。综上所述，特变公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由特变公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年六月十日书记员  魏依雯