辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终652号上诉人（原审原告）：闫萍，女，1982年4月15日出生，汉族，住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：宋阳（闫萍丈夫），1982年10月31日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：郭明，辽宁元直律师事务所律师。上诉人（原审被告）：抚顺市顺城区中医院，住所地：抚顺市顺城区贵德街19号。法定代表人：娄晓春，该院院长。委托诉讼代理人：李秀芬，该院员工。委托诉讼代理人：时秋菊，抚顺市望花区润平法律服务所法律工作者。上诉人闫萍与上诉人抚顺市顺城区中医院（以下简称顺城医院）劳动争议纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3995号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。闫萍上诉请求：依法改判顺城医院返还闫萍垫付的养老保险金12633.96元，及拖欠的工资6877.6元。事实理由：1、顺城医院未给闫萍缴纳社会保险费是违法行为；2、闫萍在工作期间，由于护士长孙某要求包括闫萍在内的护士每月拖延上报绩效工资，造成闫萍付出的劳动未得到相应的报酬。顺城医院就闫萍的上诉请求答辩称：养老保险金超出仲裁时效，且不属于人民法院受案范围；闫萍持有的处方单，因未及时上交，已无效。顺城中医院上诉请求：撤销原审判决第一项，不同意给付闫萍违法解除劳动合同赔偿金。事实理由：闫萍在工作期间多次违反单位纪律，程度严重，经教育无悔改表现，解除劳动关系符合《劳动合同法》第39条第（二）款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。闫萍就顺城医院的上诉请求答辩称：同意一审判决第一项，请求就经济赔偿金部分维持原判。闫萍向一审法院起诉请求：要求顺城医院支付违法解除劳动合同代通知金3276元、赔偿养老保险金12633.96元；因违法解除劳动合同应支付赔偿金26476.27元；支付带薪年休假工资1606元以及支付拖欠的工资6877.6元，合计总金额是50869.83元。一审法院认定事实：2015年4月16日，闫萍到顺城医院处工作，从事内科护士工作。双方未签订书面劳动合同，顺城医院未为闫萍缴纳养老、医疗等保险，约定劳动报酬为每月600元底薪，实际工资以基本工资+提成+医德+考勤+保健费+夜班费+车补合计数额不等按月发放。2019年3月29日顺城医院以闫萍违纪为由电话方式通知其解除双方事实劳动关系，闫萍当日离职。2019年8月26日，经抚顺市顺城区劳动人事争议仲裁委员会出具顺劳人仲裁字[2019]117号裁决书，裁决顺城医院为闫萍支付代通知金3276元；解除劳动关系经济补偿金11732元，带薪年假工资1606元，其他仲裁请求，不予支持。闫萍不服仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院。另查，闫萍离职前收入情况，2019年3月份收入2951.2元，2月份3097.4元、1月份2876.4元。2018年12月收入2685.2元、11月份2903.8元、10月份3134元、9月份2873.2元、8月份2638元，7月份2818元，6月份2602.4元，5月份2633.4元，4月份3045.4元，闫萍离职前12个月平均工资为2854.87元。再查，闫萍自2018年9月开始，留存单位用于计算工资提成的处方签，未提交财务部门，用以弥补工作量少的月份使用，截止离职当月闫萍自行留存处方174张。现闫萍诉称理由来院告诉。一审法院认为，依据法律规定，经劳动争议仲裁委员会以当事人的仲裁申请超过期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知的，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。本案中闫萍于2015年4月入职后顺城医院未予办理养老保险，闫萍自认2016年1月开始其以东洲个体形式自行缴纳社会保险费的情况与其庭审中陈述自顺城医院通知其解除劳动关系方知未办理社会保险的内容自相矛盾，经抚顺市劳动人事争议仲裁委员会认定闫萍的该项仲裁请求超过仲裁申请时效未予支持，经一审法院审查，闫萍的申请确已超过仲裁申请期限，且无不可抗力或其他正当理由，故对闫萍的该项诉讼请求一审法院无法支持。关于解除劳动关系经济补偿金一节，顺城医院抗辩系原告严重违反用人单位规章制度，顺城医院依法解除劳动关系，但顺城医院提供违反操作护士操作规范的行为均为发生于2017年5月至8月，在闫萍出现相关问题之时，顺城医院被告未予处理或仅为口头批评教育，而继续留用，现又以此为由主张与闫萍系合法解除劳动关系依据不足，不予采信，故根据法律规定，顺城医院需按照闫萍在顺城医院处工作年限，每满一年支付一个月的标准的二倍支付闫萍赔偿，即2854.87元*4年*2倍=22838.93元，关于待通知金一节，一审法院确认顺城医院系违法与闫萍解除劳动关系，其应当支付二倍的赔偿金，闫萍又依据劳动合同法第四十条无过失性辞退条款主张代通知金，于法无据，不予支持；关于带薪年假工资，双方均认可仲裁裁决数额，本院予以确认；关于闫萍主张顺城医院拖欠工资一节，因双方约定工资组成中，工作量提成是月工资组成部分之一，顺城医院按照当月的工作量阶梯式提成方法计算当月工资总额，且有额度限制，闫萍个人为提高提成额度，留存处方签以弥补工作量不足、提成比例高的月份的做法，既违反了顺城医院的规章制度，又存在超过限额部分被告单位降低提成比例或不予提成的情况，故闫萍未按月如实申报工作量，导致工资总额计算存在误差，过错在闫萍方，其不利后果应当自负，故对该项主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第二十六条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条，判决：一、被告抚顺市顺城区中医院于本判决生效之日起十五日内支付原告闫萍解除劳动合同赔偿22838.93元；二、被告抚顺市顺城区中医院于本判决生效之日起十五日内支付原告闫萍带薪年假工资1606元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告负担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案双方当事人争议的焦点有三个方面，一是闫萍自行缴纳的养老保险费用是否应由顺城医院负担部分；二是闫萍依据其持有的处方单主张顺城医院拖欠其工资是否成立；三是顺城医院解除其同闫萍之间的劳动合同是否违反法律规定。关于焦点一，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项第（三）款的规定“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”闫萍提出的养老保险费主张属于福利待遇的内容，应以顺城医院解除同闫萍劳动合同之日即2019年3月29日为劳动争议发生之日。故闫萍就此提出仲裁请求并未超出仲裁时效。此外，用人单位必须为劳动者依法参加社会保险，缴纳社会保险费是其法定责任。应由用人单位承担的养老保险费用，顺城医院应予赔偿。现劳动关系已解除，闫萍以用人单位应缴纳的保险费计算赔偿数额，没有超出法律规定，可予以支持。关于金额，关于顺城医院应承担的标准，按其实际缴纳（缴费最低标准）的数额计算单位统筹部分并无不当，本院对其该项主张予以确认。关于总额，从闫萍提供的抚顺市社会保险事业管理局（东洲）出具的“对应年度账户信息”中体现闫萍是从2016年开始缴纳养老保险，2016年缴纳养老本年缴费月数为12个月，个人缴费部分本金为2084.16元，从该信息可核算出闫萍2016年1-6月实际缴纳金额为433.8*6=2602.8元，7-12月份实际缴纳金额为434.6*6=2607.6元，两者之和为5210.4元。从闫萍提供的上述证据及计算明细、交通银行个人客户交易清单中体现2017年共计缴纳费用为：434.6*6+456.2*3=3976.2元，2018年共计缴纳费用为：456.2*6+479*5=5132.2元，2019年1-3月份缴纳费用为：479*3=1437元，以上共计：15755.8元。需由单位承担的60%为9453.48元。关于焦点二，闫萍自述其系应护士长的要求每月留存一定的处方单，以便在工资较低的月份予以填补。同时，闫萍亦称如足额上交处方单，可能造成顺城医院降低其所在科室的提成比例。即延期提交处方单的行为是同顺城医院的要求相违背的，且是闫萍从自身利益最大化考虑的后果，作为完全民事行为能力人，闫萍应对延期提供承担可能存在的不利后果。关于闫萍主张其系按护士长的要求提供一定数量的处方单，且该行为已被顺城医院默认的事实，因顺城医院予以否认，闫萍未能提供直接确凿证据予以证明，本院对此无法确认。此外，闫萍提供的处方单中有其个人提成，亦有包括其在内的三名护士的提成，涉及案外人的部分，本院无法确认。同时，闫萍主张每一份处方单上的数额乘以80%即是其应得的提成款项。但顺城医院对此不予认可，认为应扣除医疗器材的损耗成本，且有些项目如心电图存在固定的提成数额。结合闫萍留存处方单行为的性质及现有证据反映出的提成计算的不确定性，一审法院对此未予以支持并无不当，本院予以确认。关于焦点三，顺城医院提供多份会议记录等材料欲证明闫萍长期存在违纪行为，故2019年其作出解除劳动合同的决定并不违反法律规定。闫萍对顺城医院提供的材料真实性不予认可，同时对顺城医院主张其存在违纪行为的事实也不予认可。顺城医院提供证据均由其单方制作形成，按其主张，其在闫萍每次出现违纪行为后均将处理结果向其本人告知，但并未提供有闫萍签字的材料予以证明。故对顺城医院主张的真实性本院无法确认。一审法院认定顺城医院违法解除劳动合同并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3995号民事判决第一项、第二项及案件受理费部分；二、撤销抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3995号民事判决第三项；三、上诉人抚顺市顺城区中医院于本判决生效之日起十五日内给付上诉人闫萍9453.48元；四、驳回上诉人闫萍的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人闫萍负担10元，由上诉人抚顺市顺城区中医院负担10元。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  韩 雪审判员  王冬雨二〇二〇年六月十日书记员  刘 娟