山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1975号上诉人（原审被告）：山东京鑫农业开发有限公司，住所地：山东省德州市夏津县苏留庄镇西闫庙村。法定代表人：彭继红，经理。上诉人（原审被告）：彭继红，女，1970年4月19日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。以上二上诉人委托诉讼代理人：王婧，河北德公律师事务所律师。以上二上诉人委托诉讼代理人：李洪涛，河北德公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏津圣树源农业有限公司，住所地：山东省德州市夏津县苏留庄镇后屯村。法定代表人：陆明，总经理。委托诉讼代理人：范和同，山东勤正律师事务所律师。特别授权被上诉人（原审被告）：河北建磊装饰工程有限公司，住所地：河北省石家庄市裕华区南位村东大街8号。法定代表人：张恒吉，总经理。委托诉讼代理人：王俊达，男，系该公司职工。被上诉人（原审被告）：张郁晨，男，1974年8月15日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。上诉人山东京鑫农业开发有限公司(简称京鑫公司)、彭继红因与被上诉人夏津圣树源农业有限公司(简称圣树源公司)、被上诉人河北建磊装饰工程有限公司(简称建磊公司)、被上诉人张郁晨买卖合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2019）鲁1427民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。山东京鑫农业开发有限公司、彭继红上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁1427民初235号民事判决书，将本案依法发回重审或依法改判由河北建磊装饰工程有限公司和张郁晨承担还款责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为(2019)鲁1427民初235号民事判决书认定事实不清，证据不足，应当依法发回重审或改判。一、在上诉人对原审原告出示的收到条表示质疑的情况下，一审法院没有进一步查清案件事实，径行裁判由上诉人承担还款责任与事实不符，认定错误。一审中原告出示了一张由闫某所写的收到条，上诉人质证时就对这张收到条提出了质疑：首先，闫某不负责公司项目开发建设或是财务工作，其并不清楚本项目中各方资金往来情况。闫某不能代表山东京鑫农业开发有限公司(以下简称京鑫公司)。京鑫公司的股东仅有彭继红一人的自然人独资有限责任公司，闫某是因为提供了其老宅将其改造为饭店，作为在西闫庙村项目的合作伙伴才在公司注册时担任了监事一职。但京鑫公司成立后因故并没有实际经营过，整个项目包括发包以及支付工程款都是在公司成立前由股东彭继红来完成的，闫某对项目中的付款情况并不知情。闫某在出具这张收到条的时候也没有联系过上诉人，上诉人直到本次诉讼时才知道这张收到条的存在，否则在闫某出具收到条的时候上诉人就会制止闫某并告知夏津圣树源农业有限公司向河北建磊装饰工程有限公司(以下简称建磊装饰)及张郁晨索要欠款了。且该收到条并没有加盖京鑫公司的公章，闫某以个人身份出具这张收到条不能代表京鑫公司承认了这笔债务。其次，闫某并不是现场管理人员，其并不清楚购买树苗及种植的具体事实。一审判决中将闫某认定为“现场管理人员”是错误的，本案中并不存在可以将闫某认定为“现场管理人员”的证据。而上诉人将在西闫庙村的建设项目发包给了建磊装饰，由张郁晨负责现场管理，这点在(2018)鲁1427民初2093号马长柱等31人诉建磊装饰等四被告的劳务纠纷案件中已经得到证明。回到本案中，原审原告提交的发货单上出现最多次的签收人“马长平”也正是(2018)鲁1427民初2093号案件中起诉的31名原告之一，由此也可知当时在现场接收树苗的正是由张郁晨找来的工人，与上诉人提交的证据可以相互印证。闫某也向上诉人表示过其并不了解收到的树苗的数量等信息，收到条是按照张郁晨的指示出具的。综上，一审中的这张收到条仅能证明买卖事实的存在，但不能证明上诉人应当向原审原告付款。应当传唤闫某出庭做出进一步的说明，查清案件事实之后才能做出判决。一审判决中依据这张收到条认定上诉人应当承担还款责任是错误的。二、彭继红不应当承担连带责任。根据《民法总则》第七十五条的规定“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”根据该条规定，第三人在请求法人或者设立人承担民事责任的时候是需要在法人或者设立人之间二选一的。具体到本案中，原审原告起诉中将山东京鑫农业开发有限公司及彭继红同时列为被告的行为就不符合法律的规定，法庭应当建议原告变更被告，如果原告不同意变更被告，也不申请撤诉的，法院可依法判决驳回原告的诉讼请求。如一审判决这样既判决京鑫公司承担责任又要求彭继红承担连带责任不符合法律的规定。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特上诉至贵院，请求依法判决。圣树源公司辩称，京鑫农业有限公司在组建期间，2016年3月25日至2016年4月12日，在我公司共购进树苗是39280棵，由我公司的送货单据可以证实该笔业务是京鑫公司的监事闫某和我公司的经理张弛进行洽谈，一直是闫某负责和我公司就这该事情进行联系沟通，其对数量和价格有权出具证明条。第二点，我们请求彭继红承担连带责任，并非基于公司的设立行为，在公司设立阶段产生的债务应当由公司承担，但本案京鑫农业公司属于一人公司，在一审中彭继红未提交其个人财产和公司财产相互独立的证据，一审判决依据公司法有关规定，判决彭继红承担连带责任正确因此一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。建磊公司辩称，建磊装饰工程有限公司没有参与涉案工程的建设，没有与彭继红签订过任何综合体前期建设施工的合同，也没有向申请人出具过委托书刚才上诉人所讲的我们这是诈骗，并且在一审的时候我们提供过，要求进行鉴定。张郁晨辩称，第一，我本人包括河北建设公司，因建磊公司特殊是我父亲的公司，我是他的儿子，所以不应该承担本案涉案的所有的树苗。理由第一建磊公司在我们出现这个案子以前从来没有出现过。这个合同是伪造的并且我们在一审法官的时候提交过鉴定的对合同形成时间形成的情况的鉴定，一审没有采纳，我们现在这次又带着。第二，他说的所有的我去牵涉，因为在这个过程当中，案当中我写的很清楚，我只是介绍彭继红来山东开发，彭继红说他有钱，所以来山东开发，我只是介绍，并且所有的事情。我只是因为我父亲岁数大身体不好，业余时间偶尔给他来指导一下，我认为这个案子应该由彭继红作为承包商，彭继红、山东京鑫公司去承担，与我本人或者我这个公司没关系。夏津圣树源农业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令四被告支付树苗款196400元、律师费4200元，合计200600元及利息（自2016年10月21日起以本金196400元，按同期银行贷款基本利率计算至偿还完毕）。2、本案诉讼费由四被告承担。事实与理由：2016年3月份，彭继红、张郁晨、河北建磊装饰工程有限公司等在夏津县森林公园运作“万亩桑海、天然氧吧”建设项目，自2016年3月25日起至2016年4月12日止，彭继红、张郁晨在我公司购买桑树苗39280棵，单价每棵5元，合计欠我公司196400元。2016年5月4日，彭继红成立了山东京鑫农业开发有限公司，公司监事闫某代表公司给我公司出具了收条。直至今日，我公司多次找彭继红、张郁晨索要欠款没有结果。为保护我的合法权益，依法提起诉讼，恳请依法裁判。一审法院认定事实：山东京鑫农业开发有限公司于2016年5月4日成立，在公司成立前期的基础建设中，自2016年3月25日至2016年4月12日，原告圣树源公司向京鑫公司施工基地输送桑树苗39280棵，单价每棵5元，合计196400元，并由被告京鑫公司监事闫某（现场管理人员）于2016年11月21日书写收条一张，并注明“收货单位山东京鑫农业有限公司”。一审法院认为，在买卖合同中，出卖人应当转移标的物的所有权于买受人，买受人也应当履行支付相应价款的义务。本案中，原告称事件的来源系被告京鑫公司监事闫某与原告公司张驰经理联系的，并由原告公司向被告京鑫公司施工基地输送桑树苗，共计39280棵，每棵5元，且被告京鑫公司认可也确实收到了树苗（对具体数量及价格称不清楚），虽然被告京鑫公司辩称该基地的酒店装修、办公区域建造以及苗木种植均承包给了被告建磊公司，并已全部支付了工程款，但据被告京鑫公司提交的证据中显示所有借条或借支条时间均发生在2016年6月28日之前，且其提交的署名为“彭继红”的个人银行卡流水在2016年9月13日之后均没有支款信息，而如被告京鑫公司所述该苗木购买及种植均承包给被告建磊公司，其收到条应由建磊公司或其工作人员出具，而事实上收条由京鑫公司监事闫某出具，且收条出具时间系在京鑫公司主张的全部工程款支付完毕之后，亦系在京鑫公司成立以后，故本院认为，被告京鑫公司的辩称理由不能成立，原告圣树源公司与被告京鑫公司买卖合同关系成立，虽然该收条并非欠条，但被告京鑫公司确已收到该笔树苗却未能举证证明其已履行了支付货款的义务，故原告圣树源公司要求被告京鑫公司履行给付义务应予支持。被告京鑫公司是被告彭继红自然人独资公司，庭审中被告彭继红未能举证证明公司财产独立于股东自己的财产，故被告彭继红应对京鑫公司债务承担连带责任。原告要求被告河北建磊公司、被告张郁晨承担还款责任没有依据，不予支持。对于原告主张的律师费用，原告不能举证证明双方有约定，亦未有明确的法律规定，故对其主张本院不予支持。对于原告主张的利息，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条（三）款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚款标准计算。”原告主张符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百五十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条（四）款、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东京鑫农业开发有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告夏津圣树源农业有限公司桑树苗款196400元及利息（自2016年11月21日至还清止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚款标准计算）。二、被告彭继红对以上债务承担连带责任。三、驳回原告夏津圣树源农业有限公司对被告河北建磊装饰工程有限公司、张郁晨的诉讼请求。四、驳回原告夏津圣树源农业有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费4309元，由被告山东京鑫农业开发有限公司、彭继红负担。本院二审期间,京鑫公司申请证人闫某出庭作证，证明闫某打的这个收条不是代表京鑫公司打的，是张郁晨让他打的。圣树源质证称，闫某的证言不真实、不客观。首先说他是京鑫公司的监事，但又说不认识彭继红，显然是说谎。另外这些树苗就是种在了他的合作社，他是将合作社地租赁给了彭继红作为种植基地，对这一事实他在作证的时候不能直接回答。我们认为他作证没有证据效力。建磊公司质证意见同圣树源公司的意见。张郁晨质证意见,证人证言不具备证据效力。本院对该证人证言认证如下，该证人闫某系京鑫公司监事，与该公司具有利害关系。该证人证言本院不予采信。另查明，闫某系上诉人山东京鑫农业开发有限公司的监事。上诉人认可也收到了涉案的树苗。其是涉案树苗的受益人。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为,圣树源公司向京鑫公司施工基地输送桑树苗，共计39280棵，每棵5元，且京鑫公司认可收到了树苗，受益人是京鑫公司。京鑫公司辩称该基地的酒店装修、办公区域建造以及苗木种植均承包给了建磊公司，并已全部支付了工程款，但据京鑫公司提交的证据中显示所有借条或借支条时间均发生在2016年6月28日之前，且其提交的署名为“彭继红”的个人银行卡流水在2016年9月13日之后均没有支款信息，而如京鑫公司所述该苗木购买及种植均承包给建磊公司，其收到条应由建磊公司或其工作人员出具，而事实上收条由京鑫公司监事闫某出具，且收条出具时间系在京鑫公司主张的全部工程款支付完毕之后，亦系在京鑫公司成立以后，故本院认为，京鑫公司的辩称理由不能成立。京鑫公司确已收到该笔树苗却未能举证证明其已向圣树源公司履行了支付货款的义务，根据合同相对性，圣树源公司要求京鑫公司履行给付义务，应予支持。京鑫公司是彭继红自然人独资公司，彭继红未能举证证明公司财产独立于股东自己的财产，故彭继红应对京鑫公司债务承担连带责任。上诉人称涉案款项已支付给了张郁晨，应由张郁晨承担付款责任。本院认为，上诉人承担涉案责任后，其认为该责任应由建磊公司及张郁晨承担责任时，可向建磊公司及张郁晨另案主张权利。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4309元，由上诉人山东京鑫农业开发有限公司、彭继红各负担2154.5元。本判决为终审判决。审判长 魏 涛审判员 赵立英审判员 马丽华二〇二〇年六月二十二日法官助理刘立琛书记员李爽