江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终494号上诉人（原审被告）:宿迁鼎立建设有限公司，住所地江苏省宿迁市黄河雄壮河湾公园九号会所。法定代表人：刘佰龙，该公司总经理。被上诉人（原审原告）:肖乃章，男，1965年8月25日出生，住江苏省泗阳县。被上诉人（原审被告）：泗阳县三庄乡人民政府，住所地江苏省泗阳县三庄乡三庄街。法定代表人：许晶晶，该乡乡长。委托诉讼代理人：孙兴阳，泗阳县三庄乡法律服务所法律工作者。上诉人宿迁鼎立建设有限公司（以下简称鼎立公司）因与被上诉人肖乃章、泗阳县三庄乡人民政府（以下简称三庄乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初4857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎立公司向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回肖乃章的诉讼请求。理由如下：1.鼎立公司与肖乃章签订的《工程项目内部劳务承包合同书》明确载明成本发票为肖乃章向鼎立公司申请工程款时提供，故要求肖乃章按照合同约定向鼎立公司开具相应的票据。2.鼎立公司一直在积极主张权利，也配合肖乃章向发包人收回工程款。在发包人未支付鼎立公司工程款的情况下要求鼎立公司支付工程款没有法律依据。3.鼎立公司按照肖乃章要求申请支付工程款50000元，肖乃章的用途与鼎立公司无关。肖乃章辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。三庄乡政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。在一审判决送达三庄乡政府后，三庄乡政府已经向肖乃章支付了70000元工程款。三庄乡政府之所以至今没有付清工程款，就是因为鼎立公司与肖乃章之间发生争议。肖乃章向一审法院起诉请求：1.判令鼎立公司支付肖乃章工程款374660.24元；2.判令三庄乡政府在欠付工程款374660.24元范围内对肖乃章承担支付责任；3.鼎立公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月24日，鼎立公司中标泗阳县三庄乡污水管网一期工程，中标价为307608.72元。2017年5月1日，鼎立公司、三庄乡政府签订《建设工程施工合同》，合同约定发包人为三庄乡政府，承包人为鼎立公司，工程名称为泗阳县三庄乡污水管网一期工程，工程地点为泗阳县三庄乡，签约合同价款为307608.72元，合同价格形式为固定综合单价。合同约定承包方提供中标价的5%的履约保证金。履约保证金于工程竣工验收合格后一次性退还。工程竣工验收合格后付至合同价的80%，工程竣工验收合格满一年无质量问题付至审计价的95%，工程竣工验收合格满两年无质量问题付清余款。2017年4月25日，肖乃章（乙方）与鼎立公司（甲方）签订聘用协议及工程项目内部劳务承包合同书，约定工程名称为泗阳县三庄乡污水管网一期工程。约定甲方聘任乙方为该工程的执行项目经理，在工程施工管理实施过程中，代表甲方全面履行施工合同。实行确保上缴，自负盈亏的原则。项目由甲方统一核算，实行工程成本单列，确保上缴营业税、所得税、管理费、成某收等各项税费。该协议约定乙方按照工程投标总造价2%向甲方上交管理费，待工程款支付至50%时，管理费一次性扣清；营业税、企业所得税、成某（提供不低于开票金额92%的合法成本发票，且开具成本发票时涉及的款项必须从乙方基本账户支付给对方单位账户，否则不予认可）、地方或行业规定税费、甲方派驻管理人员工资、差旅费、社会保险费、住房公积金等税费，由甲方按照规定税费向乙方代扣代缴。约定甲方按建设方每次支付工程款的比例扣除管理费、税金及其他约定费用后，甲方在3个工作日内通知乙方领取应付工程进度款。乙方必须指定专人肖乃章领款。工程款一经划入甲方账户，由甲方按协议收取费用和上交税费后，全部支付给乙方，不得截留和挪用乙方工程款。聘用协议约定聘用期间乙方的劳动报酬、社会保险及福利等，一律在施工的工程项目成本中列支，甲方不另支付乙方任何报酬及费用。2017年5月18日，案涉工程经验收合格。2017年11月6日，江苏中润工程建设咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，案涉工程结算价款为374660.24元。肖乃章、鼎立公司、三庄乡政府对该结算价款均无异议。鼎立公司已向三庄乡政府开具374660.24元的普通增值税发票。一审法院认为，承包人非法转包的行为无效。本案肖乃章与鼎立公司虽签订了聘用协议及内部劳务承包协议书，但结合协议内容及一审庭审中双方陈述，可以认定鼎立公司与肖乃章之间并非内部承包关系，而是转包关系，因肖乃章并无相关施工资质，故双方签订的内部劳务承包合同无效。双方签订的合同无效，涉案工程经验收合格但双方关于工程价款的结算及支付的约定应予以参照。鼎立公司作为工程转包人未积极主张权利，现实际施工人向其主张工程款，其应向肖乃章支付剩余工程款。因双方约定税费由肖乃章负担，一审庭审中肖乃章亦同意扣除税金等合计54100.59元，故该款项予以扣除。对于鼎立公司要求扣除应交地方附加税及未提供成本发票的款项，因其未提供证据证明其因案涉工程交纳该项费用及费用的数额，故对其抗辩不予采信。对于鼎立公司已付款的问题，鼎立公司主张其就案涉工程已支付肖乃章88600元，肖乃章对其收到鼎立公司88600元无异议，但该款项并非支付本案案涉工程的工程款，并提供鼎立公司在其他案件中所提供的付款申请单，该付款申请单显示肖乃章于2017年8月27日申请支付井头桥梁梁板费用50000元。因鼎立公司提供的转账凭证亦显示2017年8月27日向肖乃章支付50000元，故一审法院认为该50000元并非支付案涉工程款项。对鼎立公司支付肖乃章38600元予以确认。即本案中鼎立公司仍应支付肖乃章281959.65元（374660.24元-54100.59元-38600元）。对于肖乃章对三庄乡政府的请求，一审法院认为，施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款价款范围内对实际施工人承担责任。本案案涉工程三庄乡政府已支付鼎立公司工程款150000元，现尚欠鼎立公司工程款224660.24元（374660.24元-150000元）。三庄乡政府应在224660.24元范围内承担给付责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、鼎立公司于判决生效后十日内支付肖乃章工程款281959.65元；二、三庄乡人民政府在224660.24元范围内对肖乃章承担给付责任。案件受理费已减半收取3739元，由鼎立公司负担。二审中，被上诉人三庄乡政府围绕答辩意见向本院提交证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。三庄乡政府所举的证据为：2020年1月22日三庄乡政府向肖乃章支付涉案工程款70000元的银行交易记录，支付名称是2017年污水管网一期工程款。肖乃章向三庄乡政府出具的收到70000元工程款的收条，旨在证明三庄乡政府在2020年1月22日向肖乃章支付工程款70000元。一份账户收到该款项的记录。鼎立公司质证认为，对于证据三性均不予认可。即使三庄乡政府付款给肖乃章也应该经鼎立公司同意。肖乃章质证认为，对于证据没有异议，是向肖乃章账户支付的涉案工程款70000元，字是肖乃章签的。本院对上述证据认证如下：肖乃章对于三庄乡政府提供的转账记录及收条的真实性均没有异议，本院依法予以确认。虽然鼎立公司对三庄乡政府向肖乃章支付工程款的行为不予认可，但三庄乡政府向肖乃章支付工程款的行为客观上也减少了鼎立公司对肖乃章承担的给付工程款的义务，三庄乡政府的付款行为并未损害鼎立公司的合法权益，本院对三庄乡政府付款行为的效力予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院另查明，2020年1月22日，三庄乡政府向肖乃章支付涉案工程款70000元。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，鼎立公司将涉案工程转包给没有相关施工资质的肖乃章施工，双方之间系非法转包。但肖乃章施工的工程经竣工验收合格，其有权请求鼎立公司参照合同约定支付工程价款。鼎立公司主张其一直在积极向三庄乡政府主张权利，也配合肖乃章向三庄乡政府收回工程款，在三庄乡政府未支付鼎立公司工程款的情况下，肖乃章要求鼎立公司支付工程款没有法律依据。但鼎立公司是否向三庄乡政府积极主张权利，以及三庄乡政府是否向鼎立公司支付工程款均不影响肖乃章参照合同约定向鼎立公司主张工程款，故鼎立公司该主张没有法律依据，本院依法不予支持。关于鼎立公司已付工程款。鼎立公司主张其已经于2017年8月27日向肖乃章支付50000元，该款项应当从鼎立公司的欠付工程款中予以扣除。肖乃章主张该50000元并非支付涉案工程款，并提供肖乃章于同日向鼎立公司出具的付款申请单，该单据载明“申请支付井头桥梁梁板费用50000元”，因涉案工程不包含井头桥梁梁板，且双方一致认可尚有其他工程的工程款未结算，故鼎立公司提供的证据并不能证明该50000元系支付涉案工程款，本院对鼎立公司要求从涉案工程款中扣除50000元的主张不予支持。二审中，因三庄乡政府向肖乃章支付了工程款70000元，该款项应当从鼎立公司欠付的工程款中予以扣除。鼎立公司二审中要求肖乃章按照合同约定开具相应的票据，但肖乃章在一审中已经同意在涉案应付工程款中扣除税费等合计54100.59元，鼎立公司对于肖乃章提出扣除的该请求并未提出异议，本院依法予以确认。现鼎立公司并未提供充分证据证明肖乃章尚应开具除一审同意承担税费以外的票据，且鼎立公司在一审中也未提出要求肖乃章开户票据的请求，本院对该主张不予支持。综上所述，鼎立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因二审出现新证据导致原审判决认定事实发生变化，所作判决亦应作出相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初4857号民事判决；二、宿迁鼎立建设有限公司于本判决生效后十日内支付肖乃章工程款211959.65元；三、泗阳县三庄乡人民政府在154660.24元范围内对肖乃章承担给付责任。一审案件受理费减半收取3739元，二审案件受理费7478元，合计11217元，由宿迁鼎立建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年六月十日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋