河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民申680号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郭治军，男，1974年7月15日出生，汉族，住河南省义马市鸿庆路市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：洛阳宝龙置业发展有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区开元大道219号2幢101。法定代表人：张洪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：许文，河南王城律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵剑锋，河南王城律师事务所实习律师。再审申请人郭治军因与被申请人洛阳宝龙置业发展有限公司（以下简称宝龙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服本院（2018）豫03民终7182号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。郭治军申请再审称：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。郭治军认为一、二审判决严重背离事实真相，程序违法，是一个错误的判决。希望法院再审。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郭治军与宝龙公司双方签订的《商品房预售合同》第8页第十一条：交接。商品房达到交付使用条件后，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条的证明文件，并签署房屋交接单。合同中明文规定出卖人（宝龙公司）应该向买受人（郭治军）办理商铺验收交接手续，可是宝龙公司没有和郭治军办理商铺移交手续，宝龙公司未向法庭提供《商铺交接书》，郭治军自始至终都没有拿到商铺的钥匙，更不曾见过商铺验收合格的文件。宝龙公司虽然给郭治军办了产权证，但宝龙公司仍然非法占有着郭治军的商铺，对其房屋进行直接的实际控制或掌握的权利。宝龙公司的行为构成严重违约，应当承担合同违约的不利后果，法院认定郭治军的上诉请求不能成立是错误的。二、原判决认定事实的主要证据未经质证。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。2019年1月23日庭审法官未经郭治军同意，直接将宝龙公司被诉的其他案件与郭治军的案件合并审理，并未对郭治军当庭提交的证据进行质证，但河南省洛阳市中级人法院（2018）豫03民终7182号民事判决上却写明：本院二审期间，郭治军提交了相关证据，本院组织双方进行了质证。实际上双方质证的过程根本不存在，二审法院严重违反法律程序就作出的判决应予撤销。三、原判决适用法律确有错误的。根据《商品房销售管理办法》第十一条房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。宝龙公司实际施行了返本销售或者变相返本销售的行为，二审法院以郭治军购买房屋后，宝龙公司未与郭治军签订返租合同，而是与案外人河南华龙商业地产管理有限公司签订租赁协议，实际上，河南华龙商业地产管理有限公司并未向郭治军以任何方式支付过租金，而是宝龙公司以三年租金抵房款方式实施变相返本销售的签署的《商品房预售合同》属于《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形。根据《商品房销售管理办法》第十一条，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。宝龙公司实际施行了返本销售或者变相返本销售的行为，二审法院以郭治军购买房屋后，宝龙公司未与郭治军签订返租合同，而是与案外人河南华龙商业地产管理有限公司签订租赁协议，实际上，河南华龙商业地产管理有限公司并未向申请人以任何方式支付过租金，而是宝龙公司以三年租金抵房款方式实施变矛目返本销售的签署的《商品房预售合同》属于《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形。此种合同的认定主要有以下几个方面：1、这种行为就其外面看来是合法的；2、合同行为只是一种表象，其被掩盖的是一种非法的隐匿行为；3、当事人主观上具有规避法律的故意，知道其所隐匿的行为与外表行为不一致，也就是说当事人所要达到的非法目的是故意的，而不是过失造成的非法结果；4、符合《合同法》该条其他项下的规定。就本案具体而言：1、郭治军与宝龙公司双方签署的是《商品房预售备同》，就买卖合同来看，该合同约定郭治军支付价款购买宝龙公司商铺，《商品房预售合同》表面形式合法，但附件四中被洛龙区法院据以认定涉案商铺为“产权式房屋”的几个条款和售后返租的行为是为《商品房销售管理办法》所禁止的行为，因此符合以合法形式掩盖非法目的的要素。根据《民法通则》第58条第1款第7项规定，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。《合同法》第52条第3项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同应确认无效。以及《民法通则》第六十一条的规定，双方签署的合同无效，宝龙公司应当承担违约、返还财产、赔偿责任。二审法院认定宝龙公司不存在以合法形式掩盖非法目的行为属于认定错误。二审法院认定宝龙公司不存在以合法形式掩盖非法目的行为属于认定错误。四、宝龙公司与郭治军签署《商品房预售合同》存在欺诈行为。2009年9月7日，郭治军与宝龙公司签订了一份《商品房预售合同》(以下简称“合同”），该合同约定：宝龙公司将位于洛阳新区定鼎门街与牡丹大道西北角宝龙城市广场批发中心8单元8-237号房（共65.59平米，房管局实测65.7平米）预售给郭治军，层高为5.5米，建筑层数地上3层，商品房价款共计206236元，郭治军已按合同约定如期交付房款。1、郭治军签订合同后该商铺仍未竣工，由于前三年是按房款退返租金，租期届满后部分业主才发现，所购商铺约定层高为5.5米的商铺中间加了一层隔断，原来的一层隔为二层，隔断层的面积算在建筑面积中，且隔断层根本无法用于经营，即合同中约定的“建筑层数地上3层”变为了4层，严重不符合约定。合同中明确约定的“层高为5.5米，建筑层数地上3层，建筑面积为65.7平米”，即郭治军向宝龙公司购买的是65.7×5.5的整个空间，如按照宝龙公司提供的房屋空间来看，整整小了一半。实质是把郭治军已购买的空间面积再卖一次，诈骗郭治军双倍钱。从一审宝龙公司提交的证据来看，合同第五条面积确认及面积差异处理条款中，没有任何关于夹层计算在面积中的约定，纵观整个合同条款，也没有相关的条款，仅在合同商铺装修标准中提到夹层，有无夹层系严重影响到郭治军购房面积大小，如此重大的影响郭治军权利义务的条款宝龙公司应当在合同中显著标识提醒郭治军并向郭治军说明，郭治军在购买商铺时从未被提示过，因此宝龙公司在卖房过程中存在严重欺诈行为。2、宝龙公司在宣传中涉嫌虚假宣传，构成欺诈。（1）宝龙公司所印发宣传页宣传商铺是“独立产权”，独立产权指的就是物品的所有权是归于某一个人的或某一个单位的，拥有人在对所拥有物品进行处理（交易、抵押、赠送）时，不需要经过第三方的同意。实际上该商铺的房产证、土地使用证以及合同中均未说明是产权式商铺的表述，且郭治军的商铺是一间独立的商铺，有门、窗、墙，为独立产权商铺，与宝龙公司在一审时庭审时陈述自相矛盾。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十条，提供格式条款的一方当事人违反舍同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。《合同法》第三十九条，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。案涉商铺经河南省洛阳市洛龙区人民法院（2013）洛龙民初字第1976号判决定性为产权式商铺，但是庭审中宝龙公司代理人一再强调案涉商铺为独立产权商铺，与法院认定的产权式商铺相矛盾，是赤裸裸的对法庭的欺诈，按照判决对产权式商铺的定义，郭治军所购的只是一块面积，那么夹层己成为了空中楼阁。因此宝龙公司宣传构成对郭治军的欺诈；宝龙公司在宣传页中宣传商铺“买一层送一层”优惠，但实际在一楼进行隔断，导致原层高从一层5.5米一分为二，实际层高3米左右，已属违约、侵权。与消费者玩文字游戏，构成对郭治军的欺诈；“税收三免两减半”，郭治军从未享受到宝龙公司承诺的该项税收优惠；“千余户商家已签约”，判决中明确写道“宝龙商业在对该市场进行经营管理期间，经营状况萧条，大量商铺闲置，并未形成商业氛围……”，且该通过市场平面图可知该市场一二层仅能容纳两千多户商户，如在宣传时已有一千多户商户入驻，又怎么会“经营状况萧条，大量商铺闲置，并未形成商业氛围”，另外宣传页中的大企业“与狼共舞”、“恒源祥”、“皮尔卡丹”等均未入驻，构成对郭治军的欺诈；宣传页中称“投资三年稳赚21%”，但实际仅收到购房总款的14%左右，且宝龙公司声称部分收益已抵扣租金，但郭治军并未收到纳税单据，构成对郭治军的欺诈；（5）宣传页中称“全球第一大型室内主题游乐场”根本就不存在，构成对郭治军的欺诈；宣传页中称“3/7共赢模式（宝龙公司仅出售案涉地商铺30%，其余70%自持）”，但在宣传光盘中称60%自持，但实际上宝龙公司将70%对外出售，仅30%自留，构成对郭治军的欺诈；（6）宣传页中称“每年百万推广费用”、“统一招商，统一推广、统一运营、统一服务管理”、“洛阳市招商局与宝龙公司联系对外招商”如果事实是这样，也不至于被法院认定为“宝龙商业在对该市场进行经营管理期间，经营状况萧条，大量商铺闲置，并未形成商业氛围……”构成对郭治军的欺诈。综上所述，宝龙公司利用自己在订立合同时的优势地位设立格式条款，虚假宣传，构成对郭治军的欺诈。根据第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；同时根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。《民法通则》第六十一条，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。以及《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。综上所述，申请人与被申请人签署的购房合同无效，被申请人应当承担违约、返还财产、赔偿损失责任。综上所述，因宝龙公司上述违反法律规定施行返本销售、虚假宣传、合同欺诈、二审法院判决认定事实的主要证据未经质证、判决认定的基本事实缺乏证据证明，请贵院依法撤销一、二审判决，依法改判或重审。宝龙公司辩称：1.《商品房销售管理办法》第十一条第二款“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，本案是郭治军委托第三人河南华龙商业地产管理有限公司统一进行商业规划、租赁三年，而非宝龙公司包租，所以不违反该禁止性规定。2.河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终1419号判决，已以终审判决方式确认本案涉及的格式《商品房预售合同》合法有效，并认定答辩人自持全部三层商铺的事实。综上所述，郭治军已在2009年12月6日商铺验收单上签字确认答辩人履行了商铺交付义务，且在2010年9月办理了涉案房屋所有权证，并委托洛阳春之龙物业公司经营此商铺10年，订立了从2013年8月1日至2023年7月31日十年的租赁合同。2009年9月双方订立购房合同，该合同约定房屋交付日期为2009年12月，可知夹层当时早已建好，答辩人一审提交的证据已经证实不存在欺诈，郭治军主张房屋买卖合同无效难以成立。本案即使存在虚假宣传，应在一年内主张撤销合同，现在已经10多年，依据《民法通则》152条撤销权已经消灭，故请求驳回再审申请，维持一审公正判决。本院经审查认为：（一）《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《商品房销售管理办法》并非法律或行政法规，无论宝龙公司是否存在售后包租或者变相售后包租的行为，均不影响双方之间《商品房预售合同》的效力。申请人如认为宝龙公司存在违规销售的行为，可向有关行政主管部门反映。（二）双方签订的《商品房预售合同》对案涉商品房的面积有明确约定，申请人作为理性、正常的购买人，其在有条件了解所购房屋现状的情况下，出于经营的目的，理应对所购房屋的坐落、朝向、面积、结构等尽到基本的注意义务，其对房屋是否存在夹层、夹层的面积是否计入房屋总面积之中理应是知悉的。双方合同附件四第一条也明确载明：购房合同签订时，买受人已现场了解其所购房屋及所在项目的全面情况，并了解整个项目经审批的规划情况。申请人申请再审称其不知晓夹层面积计入房屋总面积之中缺乏证据支持。况且，案涉房屋已经办理了房屋所有权证，房屋所有权证中对于房屋的结构及面积等有详细的记载，申请人作为房屋所有权人理应知晓案涉房屋存在夹层以及夹层面积已计入房屋总面积之中。申请人主张宝龙公司构成欺诈，缺乏证据证明。况且，即使构成欺诈，根据法律规定，当事人自知道或者知道之日起一年内没有行使撤销权，或者当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭，双方签订合同至申请人提起诉讼早已超过了撤销权的行使期限。申请人申请再审称合同条款为格式条款，但是并不符合《中华人民共和国合同法》第四十条规定的情形，其主张条款无效缺乏法律依据。（三）根据一、二审查明的事实，2009年9月8日，申请人与河南华龙商业地产管理有限公司签订了委托租赁协议，将案涉房屋委托河南华龙商业地产管理有限公司统一招租和管理，并于2009年12月6日与河南华龙商业地产管理有限公司办理了商铺验收交接手续。2013年12月4日，申请人又与洛阳春之龙物业管理有限公司签订了商铺委托租赁合同。以上事实足以表明宝龙公司已经履行了房屋交付义务，且申请人接收房屋后也对外进行了委托租赁。申请人申请再审称宝龙公司未履行房屋交付义务，与事实不符。申请人如认为其房屋的物权受到侵害，可以另行主张权利。（四）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施作出的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和要约即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，宝龙公司宣传的“发展商三年包租稳赚21%”、“带租约旺铺销售”等内容均属于经营性宣传，并非对房屋及相关设施所作的说明和允诺，原审认定该宣传属于正常的商业宣传且不影响合同效力并无不当。（五）申请人以本案与其他案件合并审理为由主张二审判决认定事实的主要证据未经质证，并不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条和第三百九十一条规定的情形，其该再审事由不能成立。综上，郭治军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回郭治军的再审申请。审判长 苏 娜审判员 王鑫杰审判员 时志伟二〇二〇年六月二十四日书记员 姚显营