浙江省长兴县人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0522刑初107号公诉机关长兴县人民检察院。被告人葛建平，男，1967年1月11日出生，汉族，小学文化程度，案发前系华盛绿能农业科技有限公司门卫，住浙江省湖州市长兴县。因本案于2019年12月5日被长兴县公安局刑事拘留，2019年12月31日被转为取保候审，经长兴县人民检察院批准于2020年2月4日被依法逮捕（未执行），2020年2月6日转为取保候审，经本院决定，于2020年6月3日被执行逮捕，现羁押于长兴县看守所。辩护人夏宇昊，浙江六和（长兴）律师事务所律师。长兴县人民检察院以长检未检刑诉[2020]55号起诉书指控被告人葛建平犯猥亵儿童罪、强奸罪，于2020年3月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月23日不公开开庭进行了审理。长兴县人民检察院指派检察员陈敏出庭支持公诉，被告人葛建平及其辩护人夏宇昊到庭参加诉讼。2020年6月3日，本案第二次不公开开庭进行了审理，长兴县人民检察院指派检察员吕佳出庭支持公诉，被告人葛建平及其辩护人夏宇昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结，并予当庭宣判。长兴县人民检察院指控：2018年至2019年期间，被告人葛建平在明知被害人刘某1（2006年12月12日出生）系不满十四周岁的未成年人且智力不正常的情况下，仍对刘某1实施猥亵和强奸。经湖州市第三人民医院司法鉴定所鉴定，被害人刘某1患中度精神发育迟滞，案发时无性自我防卫能力。案发后，被告人葛建平已赔偿被害人损失5000元，被害人及其家人已出具谅解书。公诉机关为证实其指控成立，当庭宣读了相关证据材料，并认为被告人葛建平强奸幼女，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款之规定，应当以强奸罪依法追究其刑事责任。被告人葛建平猥亵儿童，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款之规定，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任。被告人葛建平一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。现提请本院依法判处。被告人葛建平对起诉书指控其犯猥亵儿童罪没有异议，对起诉书指控其犯强奸罪有异议，其认为其不构成强奸罪。被告人葛建平的辩护人对起诉书指控被告人葛建平构成猥亵儿童罪和强奸罪无异议。但认为：一、被告人葛建平对自己的犯罪行为自侦查阶段开始均有稳定供述，尽管其因对强奸罪的罪名认识不足产生异议，但并不表示其拒不认罪；二、被告人葛建平系初犯、偶犯，之前表现一贯良好，再犯可能性较小；三、被告人葛建平认罪态度较好，具有悔罪表现，同时对被害人积极赔偿，并已取得谅解。综上，其建议本院对被告人从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2018年至2019年期间，被告人葛建平在明知被害人刘某1（2006年12月12日出生）系不满十四周岁的未成年人且智力不正常的情况下，仍对刘某1实施猥亵和强奸。（一）猥亵儿童罪1.2018年5月份的一天，被告人葛建平在其上班的长兴县虹星桥镇谭家村华盛绿能农业科技有限公司北门卫室内，以手摸胸部的方式对刘某1实施猥亵。2.2018年6月份的一天，被告人葛建平在其上班的长兴县虹星桥镇谭家村华盛绿能农业科技有限公司北门卫室内，以手摸胸部的方式对刘某1实施猥亵。3.2019年5月份的一天，被告人葛建平在其上班的长兴县虹星桥镇谭家村华盛绿能农业科技有限公司北门卫室内，以手摸胸部的方式对刘某1实施猥亵。（二）强奸罪2019年6月的一天，被告人葛建平在其上班的长兴县虹星桥镇谭家村华盛绿能农业科技有限公司北门卫室内，以生殖器触碰被害人阴部的方式对刘某1进行强奸。经湖州市第三人民医院司法鉴定所鉴定，被害人刘某1患中度精神发育迟滞，案发时无（性）自我防卫能力。案发后，被告人葛建平已赔偿被害人损失5000元，被害人及其家人已出具谅解书。上述事实，公诉机关当庭宣读、出示，并经庭审质证的下列证据予以证实：人口信息、出生医学证明、归案经过、谅解书等书证；证人刘某2、沐有凤、叶某等人的陈述；被告人葛建平的供述和辩解；湖州市第三人民医院司法鉴定所法医精神病鉴定意见书；辨认笔录、人身检查笔录、现场勘验检查笔录等。关于被告人葛建平的辩解及辩护人提出的辩护意见，经审理认为：一、关于本案被告人葛建平是否构成强奸罪的问题。被告人葛建平在2019年12月4日第一次讯问笔录中供述，“摸了之后我就把我的手机从她的手里拿走了，把她拉起来一起站着，我就站在她的身后，而后我把她的裤子往下一撸把裤子脱到了大腿根部，整个屁股就露出来，而后我就把裤子拉链拉开，把我的生殖器露了出来，当时已经勃起了，我就用我的生殖器从她的身后插她的阴部，但是插了两下子没有成功插进去我就没有再插了。”，“我记得是两下。但是太紧了，插不进去，我就没有再插了。”，“我站在她的身后，她是背对着我的，我是从她的背后用我的生殖器去插她的阴部的。”。被告人葛建平在2019年12月4日第二次讯问笔录中供述，“摸了十几分钟，我就把她拉着一起站了起来，这个时候我把我的手机从她手里拿了过来放在我的口袋里，我人站到了她的身后把她的裤子内裤一起往下拉到了大腿处，这样她的屁股就露出来了，然后我就把我的生殖器从我裤子拉链扣处拿出来，这时候我的生殖器已经勃起了，我就用左手搭着她的肩膀，右手把她的屁股扒开了，用我的生殖器从后面插她的阴道口插了两三下，但是没有插进去，我就没有继续弄了。”。被告人葛建平在2019年12月5日、2019年12月31日、2020年2月5日历次供述中，对本案涉及强奸的事实均有稳定的供述。证人沐有凤（被害人刘某1的亲属）在2020年3月2日的询问笔录中供述，“所以我就追问我孙女，鸭子（被告人葛建平）有没有跟你睡觉？我孙女回答说：睡觉的。我问我孙女：他跟你捅的吗？（意思就是问我孙女，葛建平有没有把他生殖器插入我孙女的下体中。）我孙女说：他跟我睡觉的。后来我追问我孙女并且用手比了一个手捅下体的手势：鸭子的吊吊有没有捅进去？我孙女说：捅进去的。另外我问我孙女：鸭子有没有摸你奶奶？我孙女说：摸的。”。“问：你孙女刘某1能否理解你所说的睡觉的意思？答：应该能理解的，因为我不仅问了我孙女，鸭子有没有跟她睡觉，另外我还用手势比划了一下，具体就是我左手握了空心拳，右手伸出一根食指，然后把食指捅入了左手的空心拳中，而后我把手指拿出来指了指自己的下身，我问我孙女：鸭子的吊吊有没有捅进去？我孙女说：捅进去的。”。“问：你说的吊吊是什么意思？答：就是男性生殖器的意思，吊吊是我们这边的土话。”。对于被害人刘某1的年龄问题，被告人葛建平在第一次讯问笔录中供述，“我知道她小学是读了的，今年下半年正好是读初中的时候，不过她家里不让她读了，应该是14岁左右。”。第二次讯问笔录中供述，“算一下开始读书的年纪，小女孩今年（2019年）应该14岁了，我记得今年大概10月份过的生日，具体日期我记不清楚了。”，“去年上半年应该12周岁，叫名13虚岁，今年上半年13周岁，叫名14虚岁，过完生日应该14岁了，就是我在摸她的时候应该12周岁，想和她发生关系的时候应该是13周岁。”。被告人葛建平在之后的讯问笔录中对被害人刘某1的年龄均有稳定供述，其均供述到，在其对被害人刘某1实施性侵行为时，被害人刘某1未满十四周岁。被害人刘某1的亲属在询问笔录中表示，被害人刘某1系2006年12月出生。证人王某在询问笔录中表示，“她（被害人刘某1）年纪大概在13岁左右，具体出生年月我是不知道的。”。被害人刘某1的出生医学证明显示，其系2006年12月12日出生。被告人葛建平在历次讯问笔录中均供述，其明知被害人刘某1智商存在缺陷，连基本的“1、2、3、4”数字都不会写，也不会讲话，智商不如幼儿园的小朋友。被害人刘某1的亲属及证人均表示，被害人刘某1智力发育存在缺陷。湖州市第三人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书证实，被告人刘某1“患中度精神发育迟滞，案发时无（性）自我防卫能力”。结合被告人葛建平供述、证人证言、出生医学证明、司法鉴定意见书等证据材料，可以明确表明，被告人葛建平在明知被害人刘某1未满十四周岁时，通过性器官接触被害人刘某1性器官的方式对其实施强奸行为。根据法律规定及在案证据，本案被告人葛建平在明知被害人刘某1未满十四周岁情况下，通过性器官实际接触的方式对被害人刘某1实施强奸行为，符合刑法规定的对未成年幼女强奸的构成要件，应当认定为强奸罪既遂。二、被告人葛建平是否构成猥亵罪的问题。根据被告人葛建平历次稳定供述，其称在2018年5月、2018年6月、2019年5月三次对被害人刘某1摸了胸部，证人沐有凤证言显示，其曾见到过被告人葛建平对被害人刘某1采用摸胸部方式进行猥亵。结合在案其他证据材料，可以证实，被告人葛建平采用摸胸部方式共对被害人刘某1实施了三次猥亵行为。三、针对被告人葛建平的辩护人提出的对被告人适用缓刑的辩护意见。本院认为，被告人葛建平对未满十四周岁且智力发育存在缺陷的被害人实施猥亵与强奸行为，不符合适用缓刑的条件，对该辩护意见，本院依法不予采纳。本院认为，被告人葛建平明知被害人刘某1系智障未满十四周岁幼女，仍采用摸胸部方式对其实施猥亵，其行为已触犯刑律，构成猥亵儿童罪。被告人葛建平明知被害人刘某1系智障未满十四周岁幼女，对其实施强奸行为，其行为已触犯刑律，构成强奸罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予以惩处。被告人葛建平对未满十四周岁的幼女实施猥亵、强奸行为，依法从重处罚。尽管被告人葛建平对公诉机关指控的强奸罪存在异议，但其到案后如实供述了其犯罪事实，其认为自己的行为不构成强奸罪，系其对强奸罪的构成要件存在法律知识的误解，并不影响其到案后如实供述自己犯罪事实的认定，故本院认为，被告人葛建平到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，本院予以从轻处罚。被告人葛建平案发后对被害人进行赔偿，取得被害人家属的谅解，本院酌情予以从轻处罚。被告人葛建平犯强奸罪和猥亵儿童罪，依法应予以数罪并罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，为维护社会治安秩序，保护妇女的身体自由权和隐私权、名誉权不受非法侵犯，也为维护正常的社会秩序，保护妇女的性权利及幼女的身心健康不受非法侵犯，根据被告人葛建平犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第二百三十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：被告人葛建平犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年八个月；犯强奸罪，判决有期徒刑四年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月3日起至2025年5月6日止）。如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 烨审 判 员  陶菊华人民陪审员  王赟皎二〇二〇年六月三日书 记 员  臧燕婷