河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1076号上诉人（原审被告）：河南龙跃机械设备有限公司。法定代表人：张留欣，总经理。委托诉讼代理人：陈志杰，河南扬善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张军，男，1975年9月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：李培峰，河南神龙剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玉沛，河南神龙剑律师事务所律师。上诉人河南龙跃机械设备有限公司（以下简称龙跃公司）因与被上诉人张军承揽合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初5517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙跃公司的法定代表人张留欣及委托诉讼代理人陈志杰，被上诉人张军的委托诉讼代理人李培峰、吴玉沛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙跃公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定案由不正确，该案合同为建设工程施工合同。二、一审认定事实不清。被上诉人并未按照图纸及施工要求施工。被上诉人施工的工程质量不合格。合同单价不是460元每平方米，该价格对上诉人不公平。被上诉人并未完成8600平方米施工面积。涉案工程上诉人并未投入使用。三、一审适用法律错误。本案的工程因上诉人对工程单价、工程质量、工程地点及范围存在争议，应予鉴定，但一审法院并未同意。张军辩称，一、上诉人从未向被上诉人提供过任何图纸，被上诉人始终按照上诉人要求进行作业并交付工作成果，上诉人称未按图纸施工毫无道理。被上诉人施工前，地坪、钢柱独立基础均已完工，被上诉人是在此基础上进行施工的。上诉人已将涉案厂房投入使用对外招租。二、涉案厂房不存在质量问题，上诉人对此也无证据证明。上诉人实际投入使用足以证明厂房无质量问题。上诉人的证人证言不真实。被上诉人催要款项时，上诉人始终未提出有质量问题，均是以没钱、延期付款进行推脱。三、合同单价460元每平方米在合同中有明确约定，不存在任何争议。四、上诉人称被上诉人施工的最南侧一跨厂房系案外人发包的，没有事实依据，且与一审现场勘验情况不符。五、涉案厂房已投入使用。六、一审适用法律正确，不准许司法鉴定符合本案客观事实及法律规定，一审法院根据合同约定及现场勘验进行判决符合客观事实。张军向一审法院起诉请求：1．依法判令龙跃公司支付张军价款2788200元；2．判令龙跃公司赔偿张军违约金（违约金按照日万分之五自2019年3月21日起计算，暂计至2019年6月24日为133833.6元，之后违约金按照上述标准继续计算至实际付清之日）；3．本案诉讼费用由龙跃公司承担。一审法院认定事实：2019年1月10日，龙跃公司、张军双方签订《钢结构施工合同》一份，其主要内容为：龙跃公司将位于河南省荥阳市汜水镇清静沟村龙跃机械设备有限公司厂房钢结构部分制作及安装工程发包给原告施工；预计该工程约8600平方米，每平方价款为460元（不含税），建成后据实结算；张军按照图纸及施工规范严格施工，随时接受龙跃公司代表及委派人员有关部门检查、检验。签订合同，施工设备、材料全部进入施工现场并验收合格后，龙跃公司于2019年2月1日前支付10万元工程款给张军，主体安装完工，具备打瓦条件，龙跃公司支付40万元工程款给张军，工程完工后，龙跃公司于2019年3月20日前一次付清尾款。合同签订后，张军即对该工程进行了施工，经现场实地测量，涉案厂房南北长128.2米，东西长66.5米，面积为8525.3平方米，龙跃公司在施工过程中，先后支付给张军工程款120万元，现该工程部分已投入使用。一审法院认为，因张军没有相应的施工资质，其与龙跃公司签订《钢结构施工合同》应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程虽未经竣工验收合格，但已部分投入使用，应视为验收合格，可参照双方合同约定结算支付价款，经现场实地测量，涉案厂房南北长128.2米，东西长66.5米，面积为8525.3平方米，据此计算得出涉案合同价款应为3921638元（460元×8525.3平方米）。扣除被告已支付的120万元，龙跃公司下欠张军合同价款2721638元，故一审法院认定本案龙跃公司应付工程款数额为2721638元，对张军主张过高部分一审法院不予支持。关于张军诉请龙跃公司赔偿违约金的请求，因涉案《钢结构施工合同》系无效合同，故张军此项诉请无事实根据，但龙跃公司迟延支付合同价款的事实客观存在，故一审法院认定自张军起诉之日（2019年7月4日）起，以2721638元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期付款损失，对张军主张过高部分不予支持。龙跃公司在审理过程中提出对工程质量、厂房价款、实际完成量等事项进行司法鉴定，张军不同意进行司法鉴定，一审法院组织双方就启动司法鉴定程序的必要性充分发表了意见，双方最终未达成一致意见。根据双方提交的厂房照片、网页截屏、视频，结合法庭现场勘察，可以认定涉案厂房已竣工并被实际投入使用，且涉案厂房在张军施工后，龙跃公司又进行了行车、水电等后续项目施工安装，龙跃公司也向张军支付了工程完工后应付的部分工程款项，且在张军向龙跃公司追要剩余款项时，张军与龙跃公司法定代表人双方的微信聊天记录中也未提出工程质量等问题。故对龙跃公司申请司法鉴定一审法院不予准许。关于涉案厂房最南侧部分是否系双方签订的《钢结构施工合同》项下工程。龙跃公司现场勘察时提出，涉案厂房最南侧部分是案外人另行发包给张军的，不应承担该部分工程款项，张军对此不予认可。经查，涉案厂房包含争议部分系完整钢构建筑，现场勘察厂房面积与双方签订的《钢结构施工合同》约定面积基本相符，且龙跃公司在答辩状及庭审中并未提出此抗辩主张，同时也未就此事实提供证据予以证明，该部分施工应包含在张军的施工范围内，一审法院对龙跃公司该辩称不予采信。根据《中华人民共和国合同》第五十二条、第六十条、一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、河南龙跃机械设备有限公司于判决生效后十日内向张军支付工程价款2721638元及利息（以2721638元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年7月4日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回张军的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30176元，张军负担1603元，龙跃公司负担28573元。本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。未提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利法律后果。关于质量，根据双方提交的厂房照片、网页截屏、视频等证据，结合一审法院的现场勘察情况，可以认定涉案厂房已竣工并实际投入使用，且涉案厂房在张军施工后，龙跃公司又进行了行车、水电等后续项目的施工安装。在张军向龙跃公司追要剩余款项时，张军与龙跃公司法定代表人之间的微信聊天记录中也不显示龙跃公司对涉案厂房的工程质量提出异议，故一审法院对龙跃公司申请司法鉴定不予准许并无不当。关于施工面积，龙跃公司在一审法院现场勘验时提出，涉案厂房最南侧部分是案外人另行发包给张军的，不应承担该部分工程款项，张军对此不予认可。根据现场勘验可知，涉案厂房包含争议部分系完整钢构建筑，现场勘验的厂房面积与双方签订的《钢结构施工合同》约定面积基本相符，且龙跃公司在一审答辩状及一审庭审中均未提出此抗辩主张，同时也未就该主张提供证据予以证明，故本院对龙跃公司上诉称张军未完成约定施工面积的主张不予支持。关于合同单价，双方签订的《钢结构施工合同》中明确约定每平方米价款460元（不含税）、本工程不包括水泥地面和各项厂房设备等；故龙跃公司上诉称不应按460元每平方米计算总价款没有事实依据，本院对此不予采纳。综上所述，龙跃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30176元，由上诉人河南龙跃机械设备有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  邢永亮审判员  赵俊丽二〇二〇年六月九日书记员  刘 盼