山东省德州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁14刑终108号原公诉机关山东省武城县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘凯，男，汉族，1988年6月21日出生于陕西省西安市，大专文化，务工，户籍及住所地陕西省西安市碑林区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年1月10日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人白云鹏、唐芳芸，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨小情，又名杨小倩，女，汉族，1991年8月29日出生于广东省东莞市，初中文化，微商，户籍地广东省东莞市，住广东省东莞市。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人王良平、徐瑞虎，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）齐秀南，女，汉族，1985年6月9日出生于河北省保定市，初中文化，无业，户籍及住所地河北省保定市竞秀区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2018年12月26日被刑事拘留，2019年1月6日被武城县公安局取保候审，同年5月20日被武城县人民检察院取保候审，同年8月2日被武城县人民法院取保候审，2020年1月22日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人魏鹏，北京市东友律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王旭，男，汉族，1991年5月2日出生于黑龙江省哈尔滨市，大学文化，务工，户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区，住山东省青岛市黄岛区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年1月2日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人孙文学，北京市正平（青岛）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）房旭，女，汉族，1987年7月11日出生于辽宁省抚顺市，大专文化，无业，户籍及住所地辽宁省抚顺市顺城区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2019年3月20日被武城县公安局刑事拘留，同年3月22日被武城县公安局取保候审，同年5月16日被武城县人民检察院取保候审，同年8月6日被武城县人民法院取保候审，2020年1月22日被逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人孙双，女，汉族，1989年3月1日出生于辽宁省瓦房店市，初中文化，无业，户籍地辽宁省瓦房店市，住辽宁省大连市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年3月22日被武城县公安局取保候审，同年5月15日被武城县人民检察院取保候审，同年8月5日被武城县人民法院取保候审，2020年1月22日被武城县人民法院取保候审。原审被告人马静，女，汉族，1982年4月23日出生于广东省广州市，高中文化，微商，户籍地广东省广州市海珠区，住黑龙江省牡丹江市。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2018年11月15日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人赵忠军，男，汉族，1989年11月12日出生于黑龙江省牡丹江市，初中文化，务工，户籍地黑龙江省牡丹江市阳明区，住黑龙江省牡丹江市。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2018年11月15日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人向凤珍，女，土家族，1984年2月28日出生于湖北省利川市，初中肄业，微商，户籍地湖北省恩施市，住湖北省恩施市利川市。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2018年11月28日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人耿如雪，女，汉族，1997年1月4日出生于山东省武城县，初中文化，微商，户籍地山东省武城县，住武城县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2018年10月1日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人朱林鹏，男，汉族，1992年8月5日出生于陕西省西安市，中专文化，务工，户籍及住所地陕西省西安市碑林区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年1月11日被刑事拘留，同年2月1日被武城县公安局取保候审，同年5月20日被武城县人民检察院取保候审，同年8月5日被武城县人民法院取保候审，2020年1月22日被逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人耿春生，男，汉族，1971年4月2日出生于山东省武城县，初中文化，务工，户籍地山东省武城县，住武城县城区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年11月9日被武城县公安局取保候审，2019年5月17日被武城县人民检察院取保候审，同年7月31日被武城县人民法院取保候审，2020年1月31日被武城县人民法院取保候审。武城县人民法院审理武城县人民检察院指控原审被告人孙双、刘凯、朱林鹏犯生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人马静、向凤珍、王旭、杨小情、齐秀南、房旭、赵忠军、耿如雪犯销售有毒、有害食品罪，原审被告人耿某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年1月22日作出（2019）鲁1428刑初111号刑事判决。原审被告人刘凯、杨小情、齐秀南、王旭、房旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，合议庭经过阅卷，讯问上诉人刘凯、杨小情、齐秀南、王旭、房旭、原审被告人马静，听取各辩护人的辩护意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，德州市人民检察院建议对除王旭之外的其他上诉人不开庭审理。本院于2020年6月23日对上诉人王旭通过互联网公开开庭进行审理，对其他上诉人和原审被告人书面审理。德州市人民检察院指派检察员孙暖、任吉慧出庭履行职务。上诉人王旭及其辩护人孙文学到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定。一、生产、销售有毒、有害食品罪1.自2017年下半年以来，被告人孙双、刘凯在明知减肥产品含有非法添加物质的情况下，大量分装“黎超牌御减堂”、“瘦芊果”减肥产品予以销售。其中被告人孙双负责购进散装减肥胶囊、减肥果片、外包装，通过微信联系客户销售，被告人刘凯组织被告人朱林鹏等人在陕西省西安市碑林区长乐坊小区G座1104房、孟家巷社区出租房、西安市新城区安仁坊小区8号楼19楼出租房内对减肥产品进行分装成盒，后由被告人刘凯或刘凯指使被告人朱林鹏根据孙双提供的收货地址，使用钟某、侯某、王某8等虚假的身份信息和手机号码将分装的减肥产品通过德邦、中通等物流发货。2017年年底至2018年5月份被告人孙双、刘凯共分装“黎超牌御减堂”减肥产品15000余盒，全部销售给被告人马静;2018年5月份至2018年9月份分装“瘦芊果”减肥产品约6500盒，全部销售给被告人马静。被告人孙双、刘凯生产、销售金额共计460余万元。2017年11月份，被告人朱林鹏受刘凯雇佣对“黎超牌御减堂”减肥产品进行分装成盒，并在刘凯发货过程中提供帮助。2018年8月份，被告人朱林鹏在明知“御减堂”减肥产品含有非法添加物质的情况下，又帮助刘凯等人分装“瘦芊果”减肥产品。上述事实，有经原审庭审举证、质证并予认定的下列证据证实：（1）证人孙某1、王某1、蔡某、焦某、高某和的证言；（2）孙双与刘凯聊天记录、刘凯的手机相册截图、刘凯与赵忠军的聊天记录、武城县公安局扣押清单、涉案资金交接单、交款凭证、百世物流西安分公司出具的单号为80058460322、80061669590、80061517266、10777803901物流清单、刘凯于2017年10月25日至2018年5月9日通过德邦物流向马静发货的物流发货记录、刘凯与快递员王某1的微信聊天记录、武城县公安局协助财产查询通知书、高某和尾号6886、孙双尾号7118、4191，孙某1尾号4047、2208、6072、刘凯尾号9977的银行卡开户信息及账户交易明细、涉案人员银行账户资金流向情况说明、公安机关统计的马静与孙双的银行交易记录；（3）辨认笔录；（4）刘凯指认分装减肥产品的地点的录像光盘、取款人孙某12018年11月5日在中国建设银行股份有限公司大连分公司李屯小区支行卡号尾号7118ATM交易录像；（5）各被告人的供述和辩解。2.2017年下半年，被告人马静从被告人孙双处购进“黎超牌御减堂”等减肥产品后，明知该减肥产品含有非法添加物质的情况下，建立了微信群“御减堂曦娜团队”，发展被告人赵忠军为微信客服人员，帮其管理微信号，发展被告人向凤珍、王旭、杨小情、齐秀南、房旭等人作为总代理，向凤珍等人再各自发展自己的下级代理，并把各自发展的代理拉入该微信群，通过微信群销售“黎超牌御减堂”减肥产品，其中被告人向凤珍发展被告人耿如雪成为自己的下级代理。另外，被告人向凤珍等人还在微信群负责培训新加入的代理如何发展新代理，如何推销产品，被告人王旭在微信群作为健康导师讲解产品的成分、功能，向顾客讲解缓解副作用的方法。2018年3月份开始被告人赵忠军自己作为代理销售“黎超牌御减堂”减肥产品。2018年7月份，“黎超牌御减堂”减肥产品断货后，被告人马静将自己的微信号及“御减堂曦娜团队”微信群交由被告人赵忠军打理，由赵忠军做为群主，群名更名为“瘦芊果轻松享瘦核心群”，继续销售从孙双处购进的“瘦芊果”减肥产品，因客户反映“瘦芊果”减肥产品效果不如御减堂减肥产品明显，2018年八九月份，被告人王旭先后从广州白云区购进“魔力芊果”减肥产品约5000盒，除自己销售外，其中4000盒少量加价给被告人赵忠军、马静，通过该微信群继续销售，后因客户反映效果不好大量退货，由王旭陆续退还厂家3000余盒。2018年1月份以来，被告人马静使用“晨曦131××××8445”为发货人，通过中通、申某快递，将御减堂、瘦芊果、魔力芊果等减肥产品销售给被告人向凤珍、王旭、杨小情、齐秀南、房旭、赵忠军等人及其下级代理。经统计，被告人马静通过申某、中通快递发货，共计销售御减堂、瘦芊果、魔力芊果减肥产品约1.4万余盒，涉案价值280余万元。被告人杨小情销售以上三种减肥产品2300余盒，销售价值69万余元。被告人齐秀南销售以上三种减肥产品1400余盒，销售价值43万余元。被告人赵忠军销售以上三种减肥产品850余盒，销售价值25.2万余元。被告人王旭销售以上三种减肥产品800余盒，销售价值24万余元。被告人向凤珍销售御减堂、瘦芊果减肥产品700余盒，销售价值21.2万余元。被告人耿如雪销售御减堂减肥产品460余盒，销售价值18.7万余元。被告人房旭销售以上三种减肥产品560余盒，销售价值17万余元。案发后，公安机关在被告人马静、赵忠军发货点牡丹江申某快递江南营业厅扣押魔力芊果26盒零2瓶19粒、瘦芊果2盒、御减堂减肥胶囊9粒；在被告人王旭的车库扣押魔力芊果146盒；在被告人耿如雪的客户李某2、康某、王某9处扣押御减堂减肥胶囊1盒零20粒。经青岛海润农大检测有限公司检验检测，扣押于王某9处的黎超牌御减堂减肥胶囊中西布曲明含量为1.7×105mg/kg。扣押于康某处的黎超牌御减堂减肥胶囊中西布曲明含量为8.7×104mg/kg，扣押于李某2处的黎超牌御减堂减肥胶囊中西布曲明含量为1.8×105mg/kg，扣押于牡丹江市申某快递江南营业厅的瘦芊果中西布曲明含量为4.0×104mg/kg，扣押于牡丹江市申某快递江南营业厅的魔力芊果中西布曲明含量为7.5×104mg/kg，扣押于王旭车库内的魔力芊果中西布曲明含量为5.3×104mg/kg。案发后被告人耿如雪、赵忠军、马静、王旭、刘凯、朱林鹏、齐秀南、房旭、杨小情先后被公安机关抓获归案；被告人向凤珍于2018年11月28日到湖北省恩施市公安局投案；2019年3月18日被告人孙双到辽宁省瓦房店市公安局红沿河边防派出所投案。上述事实，有经原审庭审举证、质证并予认定的下列证据证实：（1）公安机关在王某3、李某2、康某处扣押的御减堂减肥胶囊及包装盒照片、在黑龙江省牡丹江市申某快递江南营业厅扣押的魔力芊果（雷德牌决泽胶囊）照片、瘦芊果（金某春牌福人通减肥片）照片；（2）马静与王旭、马静和房旭、马静和齐秀南、向凤珍和马静、杨小情和马静的微信聊天记录、查询汇款明细、银行账户统计情况说明、快递统计情况说明、杨某2给杨小情（微信昵称杜薇）、卢某给齐秀南、韩某给齐秀南、张某2给赵忠军、孙某3给房旭、王某6、李某2、康某给耿如雪微信转账记录截图、公安机关对牡丹江申通快递江南营业厅、位于青岛市黄岛区隐珠街道丽海小区王旭家车库进行搜查的搜查证及扣押清单、在杨小情处扣押手机和银行卡的清单、在赵忠军家中扣押电脑、笔记本和手机、银行卡的清单、在李某2、康某、王洪娜处扣押御减堂减肥胶囊的清单、公安机关电话询问在向凤珍处买御减堂减肥产品朱宏的办案说明、公安机关向深圳腾讯计算机有限公司调取的微信号码、群信息及向财付通支付科技有限公司调取相关微信号码的注册信息及交易记录、耿如雪微信转账记录、马静微信交易记录、涉案人员物流发货情况统计、快递发货记录、办案说明、各被告人银行开户信息及交易明细、武城县公安局扣押清单；（3）证人孙某2、张某1、张某2、张某1炜、王某2、杨某1、孙某3、卢某、韩某、孙某4、杨某2、郭某、王某3、王某4、李某1、李某2、王某5、王某6、康某、王某7等的证言；（4）青岛海润农大检测有限公司的检验检测报告；（5）辨认笔录、搜查笔录；（6）电子数据；（7）被告人的供述和辩解。二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪2018年6月份，被告人耿如雪得知自己的嫂子王某3销售“黎超牌御减堂”减肥产品被公安机关传唤，遂往外地躲避，并于2018年6月26日将自己银行卡中包括销售御减堂减肥产品非法获利在内的22万余元转入其父耿某的农行账户，被告人耿某明知耿如雪转至其农行账户的22万余元包含耿如雪在网上销售减肥产品的犯罪所得，于2018年6月26日至27日分四次将其银行卡内的19.98万元取出，并转至朋友杨某3的农行账户中。2019年11月9日被告人耿某到武城县公安局投案。上述事实，有经原审庭审举证、质证并予认定的下列证据证实：证人杨某3证言、耿如雪账户明细、杨某3银行卡存款凭证、银行卡交易明细、扣押涉案资金情况、耿某将款项转入杨某3银行卡时的取款录像光盘；被告人耿某、耿如雪供述。上述事实，还有其他经原审庭审质证并认定的证据：户籍信息、抓获经过、临时羁押说明、违法犯罪记录查询等。原审法院认为，被告人孙双、刘凯、朱林鹏明知是掺有有毒、有害的非食品原料的减肥产品而生产、销售，被告人孙双、刘凯、朱林鹏之行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人孙双、刘凯生产、销售金额460余万元，属有其他特别严重情节。被告人马静、杨小情、齐秀南、赵忠军、王旭、向凤珍、耿如雪、房旭明知是掺有有毒、有害的非食品原料的减肥产品而销售，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。被告人马静销售金额280余万元，被告人杨小情销售金额69万余元，属有其他特别严重情节；被告人齐秀南销售金额43万余元，被告人赵忠军销售金额25.2万余元，被告人王旭销售金额24万余元，被告人向凤珍销售金额21.2万余元，属有其他严重情节。被告人耿某明知是犯罪所得而予以转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人孙双、刘凯、朱林鹏三人系共同犯罪，被告人孙双、刘凯在共同犯罪中其主要作用，系主犯，被告人朱林鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人朱林鹏依法从轻处罚。因被告人刘凯在共同犯罪中所起到的作用较孙双小，故比照被告人孙双酌情从轻处罚。因被告人朱林鹏是受刘凯雇佣，非法获利较少，其注意义务不同于被告人孙双、刘凯，主观恶性小于其他被告人，故其仅对2018年八九月份其得知“御减堂”产品有可能涉嫌犯罪后继续帮助刘凯加工“瘦芊果”的行为承担刑事责任。对被告人耿某适用非监禁刑不会对所在社区造成重大不良影响，依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条之规定，以被告人孙双犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币三百万元；被告人刘凯犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八十万元；被告人马静犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币一百八十万元；被告人杨小情犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十五万元；被告人齐秀南犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币二十八万元；被告人赵忠军犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元；被告人王旭犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；被告人向凤珍犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十四万元；被告人耿如雪犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；被告人房旭犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元；被告人朱林鹏犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元；被告人耿某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。宣判后，武城县人民检察院不抗诉，原审被告人刘凯、杨小情、齐秀南、王旭、房旭提出上诉。后房旭未提交上诉状，申请撤回上诉并提交了撤诉书。上诉人刘凯的上诉理由：1.其系在孙双误导与欺骗的情况下分装减肥产品的，没有任何证据显示其与孙双有共谋与出资等情形，属间接故意。2.其与孙双属雇佣关系，系孙双下属员工，其行为都是在孙双的授意、领导、指挥下进行的，并非主观故意，系从属关系。3.孙某1与孙双系亲生姐妹关系，且孙某1明知孙双进行犯罪活动，还为孙双提供多张银行卡收款、转移、掩饰违法所得，孙某1还用犯罪所得资金为自己购买奔驰轿车落户在其母亲名下，孙某1本人也伙同孙双分装、销售减肥产品。所以孙某1与本案有直接的利害关系，不应将其证言作为证据。4.孙双2017年7月份给其转账26.6万元，2017年12月份才分装的黎超牌御减堂和瘦芊果减肥产品，不应将该款项转账作为证据使用。其在本案中实际获利不足30万元。5.仅凭物流收货单无法证明其购买和提供过任何材料与原料。6.马静和孙双早在2016年就有减肥产品的销售交易，当时其并未参与，因此可以反映出其对减肥产品的未知性，主观恶意较小，纯属在孙双的诱骗和误导下进行减肥产品的分装。7.其与孙双聊天记录都是断章取义，不应作为认定其为主犯的依据，更不能完全证实其在本案中起积极作用。反之，此书证中更能体现出孙某1积极参与本案，并且有直接利害关系。上诉人刘凯的辩护人的辩护意见与上诉人刘凯的上诉理由基本一致，另提出一审判决认定销售数额460万元系认定事实错误。认定销售御减堂15000盒和瘦芊果6500盒无异议，根据孙双、马静的供述，每盒不超过180元，上述两种产品共计销售不超过387万元，而不是460万元。一审判决以马静给孙双的汇款记录来认定销售金额与事实不符。马静在2016年就认识孙双并开始有减肥药交易，马静给孙双使用的高某和的银行卡转账不能排除二人除了御减堂和瘦芊果以外，还有其他产品的交易。公安机关从被查获的减肥产品中抽取部分进行检测，并非对所有销售的批次产品进行了检测，检测结果具有片面性。不能排除有的批次的减肥产品，不含有西布曲明成分或含有较小含量的西布曲明。刘凯主观恶性小，属于间接故意，流向市场的减肥产品，没有造成严重的社会后果。刘凯具有坦白情节，认罪态度较好，可以从轻处罚，系初犯，无犯罪前科，可以酌定从轻处罚。上诉人杨小情的上诉理由：1.一审判决适用法律错误，其行为不宜认定为销售有毒、有害食品罪,应定性为销售伪劣产品罪。其不知什么是“非法添加”，也不知什么是“非食品原料”，其只能认识到自己所销售的减肥产品添加了不合格物质，是三无产品,至于顾客如何不舒服到底是因为产品非法添加了有毒有害物质造成,还是因顾客自己身体状况,根本无法了解清楚。因此,在其认知能力内,只能认识到自己销售的减肥产品行为违反了国家产品质量监督管理法规,以不合格产品冒充合格产品,其行为完全符合销售伪劣产品罪的构成要件。2.一审判决认定事实不清、证据不足。没有证据证明马静给其发货的统计中标注“姓名+盒”的是减肥产品。孙某2在没有看到发货单的情况下就冒然认定标注为“姓名+盒”发货单是发送的减肥产品，案卷中并未说明,同时本案中也没有其他证据与其证言相印证。庭审中其称姓名+盒的为果冻,而且马静在庭审中也称其果冻销售量非常大。在无其他确凿证据予以佐证的情况下一审判决应将其销售的减肥产品认定为850盒,即涉案金额25.5万元。上诉人杨小情的辩护人的辩护理由与上诉人杨小情的上诉理由一致。另提出：杨小情与马静系共同犯罪，杨小情属从犯。上诉人齐秀南的上诉理由：1.其仅是一个文化低的家庭主妇，所接触的人群和社会层次极其低，根本没有主观故意。2.马静曾对其说不要用自己的身份信息，是因为马静曾说有其他代理因顾客故意找事，用“呼死你”软件，不停给代理打骚扰电话，导致电话死机，不能正常工作和正常生活，找到马静理赔。所以提醒其不要用自己身份信息，其实也仅是发货的手机号不是本人身份信息办理的，其他发货信息，包括微信绑定银行卡信息、银行转账信息均为本人身份信息办理的。3.确有顾客反应产品有不良反应，但在群里的多次培训中多次讲过这些不适感发生的原因及解决方式方法，所以不能证明其是明知。4.在2018年5月14日其与马静的微信聊天记录中，其问马静有没有信心说咱们产品不含违禁品马静回答“没吃死人应该不给查”之前，其在微信聊天记录中讲到“那就让他去化验，但一定要让他拿出足够的证据证明他化验的确实是咱们产品才行”。所以在此之前其确实不知产品当中含有违禁品，而且是对产品的安全性有十足的信心。5.对于其销售数额认定的问题，最初数量的认定是由公安机关推理计算的。其根本回答不出确切的销售数额，后期其在2018年替马静发完手里所有御减堂之后，马静并没有给其再次发过御减堂，而是折合成同等金额的其他产品（其中包括酵素果冻、泡脚药包、魔力苹果、瘦芊果、暖宫某带、水某等产品）。综上，恳请对其从宽、从轻、减轻量刑。上诉人齐秀南的辩护人的辩护意见：1.齐秀南知道御减堂产品中有非法添加的具体时间为2018年5月14日，在此之后其销售的御减堂产品才应计算其犯罪金额。通过马静与齐秀南的聊天记录可以看出，2018年5月14日10时34分之后，马静告诉齐秀南含有非法添加成分之后齐秀南才对此有所了解。2.补充侦查卷宗“公安机关涉案人员物流发货情况统计二”，认定马静给齐秀南发货900盒御减堂产品，应该在犯罪金额中扣除。根据统计，马静向齐秀南发减肥产品共计1200盒，其中“姓名加御”的200和“姓名加盒”的1000盒，在“姓名加盒”1000盒中有900盒发货时间为2018年5月10日，该900盒现有证据不能得出一定是减肥产品的结论。理由是:（1）马静的发货记录中这900盒没有备注。（2）齐秀南供述，马静认可齐秀南除了从马静处购进减肥产品，也从其处购进果冻、泡脚药包等其他产品，这也增加了这900盒产品是这些物品或是混合发货的可能性。（3）2018年5月10日，马静团队还没有销售瘦芊果和魔力芊果，这时候发货也不可能是这两款减肥产品。（4）马静在法庭辩论阶段明确说该900盒产品不是御减堂产品，应该是果冻，2018年5月御减堂就没货了。（5）一审认定这900盒是御减堂的唯一证据，是快递员孙某2的电话录音，在没有拆箱检验的情况下，该证据的证明内容只是快递员的经验判断，不是直接证据，存在偏差的可能性很大，不能以其一人的证言证明该900盒物品一定是御减堂产品。3.2018年5月14日至6月中旬，齐秀南代马静发货的928盒御减堂产品应该从齐秀南犯罪金额中扣除。马静向法庭陈述该代发货物的货款都折抵了进购瘦芊果和魔力芊果的货款，并没有给齐秀南串货。4.物流信息对于齐秀南的发货统计中，销售果冻、药包以及重复计算的部分，应从犯罪金额中剔除。在统计后的发货记录表格中有备注发货的物品，其中备注御的是御减堂，而很多备注果冻、药包，这些都是齐秀南销售的非减肥产品，公安机关都统计在其中，另外还存在重复计算问题。如表格中144、145列与274、275列登记的信息完全一样。（5）齐秀南对于瘦芊果和魔力芊果产品含有非法添加成分不知情，其销售这两款产品不应计算在犯罪金额内。马静在聊天记录中发布的瘦芊果食品在食药监局都能查到，证书特别齐全，让大家踏实挣钱的公告及瘦芊果食品的出厂检验报告和质量管理体系认证证书，证明齐秀南对于这两款产品含有非法添加不知情。最后，经辩护人估算，齐秀南2018年5月14日后销售的御减堂产品不超过5万元，且孩子刚过哺乳期，希望对其改判缓刑。上诉人王旭的上诉理由：1.其对涉案产品数量问题的异议。（1）2018年1-4月马静通过黑龙江省牡丹江市申某快递发给其黎超牌御减堂减肥产品21盒。2018年5-10月马静通过黑龙江省牡丹江市申某快递发给其黎超牌御减堂减肥药品29盒。根据王某2证言，马静向王某2发的减肥产品414盒，不是其卖给王某2的。王某2证言2017年9月后开始在“城府”即赵忠军手中拿货。（2）其自2017年开始从事微商行业，销售产品种类繁多，而其供述销售御减堂减肥产品1000余盒的数量是不确定的，不能据此来定罪。（3）2017年年底，御减堂减肥产品才开始销售，2017年八月份根本就没有该产品，公安机关涉嫌故意诱导证人作证。2.其对涉案产品单价金额的异议。其从马静处拿货价格为200元，销售给王某2的单价是235元每盒。综上所述，原判决事实不清、证据不足，请求二审法院撤销原判或者重新作出判决。上诉人王旭的辩护人的辩护意见：对原审判决认定王旭犯销售有毒有害食品罪没有异议，但对指控王旭所涉及的犯罪事实存在异议。（1）结合马静、赵忠军以及王某2的供述和2018年5月至10月赵忠军的收款、王某2的付款可以看出王某2的货款是付给了赵忠军，没有付给王旭，说明王旭并非王某2收到货物的销售者。应减去该部分销售金额。（2）关于青岛海润农大检测有限公司出具的鉴定报告，该检测只是对部分扣押的减肥产品做的鉴定，并非对每批次的产品的抽样，不能据此推定全部所销售的减肥产品均含有西布曲明。该检测机构非省级以上食品药品检测机构，不符合两高关于办理销售有毒有害食品检测机构的资质标准。（3）王旭系初犯，能如实供述犯罪事实，认罪态度良好，具有坦白情节，依法可从轻处罚，主观恶性较小，可酌情从轻处罚所造成的社会危害后果较小，可酌情从轻处罚。（4）一审量刑畸重，应判处其三年以下有期徒刑。（5）王旭系自首。出庭检察员的出庭意见：一、本案事实清楚、证据确实充分，诉讼程序合法，各被告人均已构成犯罪，但一审法院认定齐秀南、王旭的具体销售价值有误。二、关于王旭的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.一审法院认定王旭的销售数量有误，应当扣除王某2购买货物的价值。经核对，2018年5月21日，王某2给赵忠军转账3.45万元，当天发货150盒，无法确定此笔交易中王某2是作为王旭还是赵忠军的代理，且赵忠军笔记本记录“8.10花花54盒”，根据存疑有利于被告人，应从马静发货给王某2盒数中去除204盒，王旭共销售623盒。2.关于王旭销售的单价。根据王某2证言，自王旭处以15000元买一箱（50盒），共计拿货11箱，换赵忠军后，也是15000元一箱；结合赵忠军供述从马静处进货300元一盒，检察员认可销售单价为300元一盒。3.青岛海润农大检测有限公司有相应检测资质，且为山东省质量技术监督局批准可以向社会出具具有证明作用的数据和结果单位，因此该鉴定机构出具的鉴定报告应当作为定案依据；结合孙双供述能够证实减肥产品货源渠道具有唯一性，且送检产品经随机抽样均含有西布曲明成分，因此能够推定全部涉案减肥产品均含有西布曲明成分。4.关于王旭系初犯、如实供述、认罪态度好、坦白等情节，一审法院已经评价。5.王旭销售节点应从明知是有毒、有害食品而销售开始认定，食品安全法律、法规对于食品生产经营从业人员规定了保障食品安全义务，被告人明知的认定，应当着重审查其是否履行相关义务。王旭自2018年1月开始购买并销售减肥产品，长期从事减肥产品销售行业，但对产品来源不明知，联系进货、销售均通过微信，无销售减肥产品的许可，且不使用真实姓名和联系方式；结合购买人普遍反映的不适症状、过快的减肥效果、与马静的聊天记录等，能够印证王旭对减肥产品有违法添加应当自开始销售时就明知，因此销售数额应全部认定为犯罪数额。6.王旭的行为严重危害购买者生命健康安全，社会危害性大。7.二审期间，王旭认为其构成自首，经查认为经胶州市公安局胶西派出所出具说明，对抓获的过程进行详细介绍，王旭在韩金良带领民警到达万达公馆18层时，才得知民警同行，此时已丧失逃跑条件，只是在抓捕过程中未抗拒，主动打开房门，因此不构成自首。综上，王旭销售金额共计18.69万元，综合全案，王旭在销售群中担任重要角色，在销售魔力芊果过程中作为马静、赵忠军上线，联系货源，作用最大，虽大多被退货，且数额无法认定，但量刑时应予以考量，建议二审法院综合考量王旭销售数额及所起作用，依法改判王旭有期徒刑四年六个月至四年十个月，除王旭外其他人均事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑准确，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十七条第一款之规定，建议对刘凯、杨小情、齐秀南不开庭审理，维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审基本一致。但一审认定上诉人齐秀南和王旭的销售数量有误，上诉人齐秀南的销售御减堂、魔力芊果、瘦芊果减肥产品共计1436盒，销售价值430800元。上诉人王旭销售御减堂、瘦芊果减肥产品共计623盒，销售价值186900元。针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、出庭检察员的出庭意见，结合案件事实，依照法律，本院综合评判如下：1.关于上诉人刘凯及其辩护人提出的“刘凯是从犯”的上诉理由和辩护意见。经查，根据原审被告人孙双、朱林鹏的供述、证人蔡某、焦某、王某1的证言、上诉人刘凯与孙双的微信聊天记录等证据可以证实，刘凯与孙双一起分装减肥产品时，负责租房、雇人对减肥胶囊进行包装、邮寄发货，刘凯在整个过程中积极参与，起主要作用，虽然作用小于孙双，但不属从犯。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人刘凯的辩护人提出“一审判决认定销售数额460万元系认定事实错误”的辩护意见。经查，根据证人王某1证言、物流发货单、原审被告人朱林鹏供述等证据证明，2017年10月底或11月左右，朱林鹏开始分装御减堂减肥产品，刘凯找王某1给马静发御减堂减肥产品，发货量很大。根据原审被告人马静供述，其给高某和的汇款全部是购买减肥产品的钱，从2017年11月马静共向孙双提供的高某和账户转账460余万元，原审被告人孙双对此无异议，且与相关银行交易明细相印。因此一审判决以2017年11月至2018年8月间马静给孙双的转账金额认定刘凯犯罪数额并无不当。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人刘凯及其辩护人提出“2017年12月份才分装的黎超牌御减堂和瘦芊果减肥产品，孙双2017年7月份给刘凯转账26.6万元，不应将该款项转账作为证据使用。其在本案中实际获利不足30万元”的上诉理由和辩护意见。经查，一审判决在认定事实中并未表述刘凯实际获利数额，在证据中只是如实列举孙双给刘凯的转账情况。因此上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人刘凯及其辩护人提出“孙某1与本案有直接的利害关系，不应将其作为证人”的上诉理由和辩护意见。经查，知道案件情况的人都有作证的义务，孙某1虽与本案密切关联，但作为知道案情的人也有作证的义务，其证言与原审被告人孙双、上诉人刘凯的供述能够印证，其证言应当作为有效证据予以采信。因此上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人刘凯、王旭的辩护人提出“检测报告具有片面性”的辩护意见。经查，原审被告人孙双供述减肥产品御减堂和瘦芊果都是从广州同一男子处购买，证明货物来源渠道具有唯一性；送检的产品经随机抽样检测均含有西布曲明成分，且该鉴定机构是山东省质量技术监督局批准的可以向社会出具具有证明作用的数据和结果的单位，该鉴定报告应当作为定案依据。因此上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。6.关于上诉人刘凯的辩护人提出“刘凯系坦白、认罪态度好”的辩护意见。经查，一审判决对此情节已认定，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。7.关于上诉人杨小情及其辩护人提出“杨小情的行为应认定为销售伪劣产品罪”的上诉理由及辩护意见。经查，销售伪劣产品和销售有毒、有害食品罪属于法条竞合，如果同时构成两罪，应按照处刑较重的罪定罪处罚。上诉人杨小情从自销售减肥产品以来，未索取过该保健食品合法有效的来历凭证，其不能提供销售的保健食品的质量合格证明、检验检疫证明等相关文件。杨小情与马静的微信聊天记录可以证实，为逃避检查，在销售减肥产品时马静不让其用自己真实信息，杨小情供述，其知道自己销售的减肥产品含有非法添加的成分，且经鉴定其销售的减肥产品中均含有西布曲明成分。结合购买人普遍反应的不适感和过快的减肥效果，其应当明知所销售产品系有毒、有害食品，其行为符合销售有毒、有害食品罪的构成要件。因此上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。8.关于上诉人杨小情的辩护人提出“杨小情与马静是共同犯罪，杨小情属从犯”的辩护意见，经查，杨小情是马静的下线代理，独立销售减肥产品，不属共同犯罪。上述辩护理由不能成立，本院不予采纳。9.关于上诉人杨小情及其辩护人、上诉人齐秀南及其辩护人提出“没有证据证明马静给其发货的统计中标注‘姓名+盒’的是减肥产品”的上诉理由及辩护意见。经查，根据证人孙某2的证言、原审被告人马静的多次供述，可以证明马静发货的只标注“盒”的是减肥产品。因此上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。10.关于上诉人齐秀南的辩护人提出“应将齐秀南代马静发货的数量扣减”的辩护意见。经查，辩护人提出有900盒只标“盒”的不应认定为减肥产品，在此又提出至少928盒是代马静发货，属前后矛盾。根据原审被告人马静与齐秀南的微信聊天记录可以看出，齐秀南按马静提供的地址发过货，但没有证据证实是代马静发的货，无论是自己还是为马静完成销售行为，均是销售行为，不应扣除该部分的数额。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。11.关于上诉人齐秀南及其辩护人提出“2018年5月14日之前齐秀南对减肥产品含有非食品原料不明知”的上诉理由及辩护意见，经查，对于从事保健食品的销售，应当依法依规索取食品质量合格证明、检验检疫等有关证明文件，也应当有保健食品的合法有效的来历凭证，而齐秀南从未索取过该保健食品合法有效的来历凭证，其不能提供销售的保健食品的质量合格证明、检验检疫证明等相关文件，且齐秀南供述过在2017年底至2018年初马静说过不让其用真实身份信息，怕出事相互连累，2018年5月马静也直接告诉过齐秀南含有西布曲明成分，齐秀南对吃了后的不适感也是明知的。因此齐秀南对其销售的减肥产品含有非食品原料应当是明知的。因此上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。11.关于上诉人齐秀南及其辩护人提出“齐秀南的销售数额有重复计算”的上诉理由及辩护意见，出庭检察员认为齐秀南的销售金额为43.08万元。经查，根据公安机关调取的快递发货清单计算，一审判决对齐秀南的销售魔力芊果的数量确实有重复计算，经核实，共计重复计算26盒，一审认定销售魔力芊果187盒、瘦芊果27盒均有误，扣除重复计算的数量，齐秀南销售御减堂1236盒、瘦芊果42盒、魔力芊果158盒，共计销售数量1436盒，比一审认定少14盒。按有利于被告人的原则认定每盒销售价值300元，经计算，齐秀南销售数额应当在一审认定价值基础上扣除4200元。因此上述上诉理由、辩护意见及出庭检察员意见成立，本院予以采纳。12.关于上诉人王旭及其辩护人提出“2018年5-10月马静给王某2发的御减堂减肥产品不应计算为王旭的销售数额”的上诉理由及辩护意见、出庭检察员提出“一审法院认定王旭的销售数量有误，应当扣除王某2购买货物的价值”的出庭意见。经查，王某2开始是王旭的下线代理，后成为赵忠军的下线代理。根据王旭与王某2的转账记录、马静的快递发货清单、赵忠军记录的笔录本可以证实，2018年5月21日王某2给赵忠军转账34500元，同日马静给王某2发御减堂减肥产品150盒，该150盒在赵忠军的笔记本上没有记载，但当天王某2是作为王旭的下线代理还是赵忠军的下线代理，无法排除合理怀疑，按照有利于被告人的原则，应将该150盒予以扣除。2018年8月10日马静给王某2发御减堂减肥产品54盒，在赵忠军笔记本上有记载，故该54盒应从王旭销售数量中扣除。2018年5月5日、6日马静给王某2发的御减堂减肥产品210盒，有2018年5月2日至6日王某2给王旭的转账记录相印证，且赵忠军笔记本上也没有记载，因此应认定为王旭的销售数量。综上，上诉人王旭销售数额为623盒。上述上诉理由和辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。出庭检察员意见成立，本院予以采纳。13.关于上诉人王旭及其辩护人提出“王旭销售单价为235元”的上诉理由及辩护意见、出庭检察员提出“王旭销售的单价应认定300元每盒”的出庭意见。经查，根据王某2证言，其在王旭处以15000元买一箱（50盒），换成赵忠军后也是15000元买一箱。原审被告人赵忠军供述其从马静处进货是300元一盒。依常理分析，王某2如果从王旭处进货便宜，不可能换一个进价更高的代理进货。结合马静其他一级代理的销售价格均为300元，认定王旭销售价格300元并无不当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员意见成立，本院予以采纳。14.关于上诉人王旭及其辩护人庭审时提出“王旭是自首”的辩解理由和辩护意见、出庭检察员提出“王旭不构成自首”的出庭意见。经查，二审庭审时出庭检察员出示了胶州市公安局胶西派出所出具的说明证明，王旭是在其朋友韩金良带领民警到达万达公馆18层时，才得知韩金良与民警同行的信息，但此时王旭已失去逃跑的可能性，只是在抓捕过程中未抗拒，主动打开房门，其行为不构成自首。上诉人王旭到案后能够如实供述自己罪行，可对其认定坦白。因此上诉人及其辩护人提出的上述意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人刘凯与原审被告人孙双、朱林鹏明知是掺有有毒、有害的非食品原料的减肥食品而生产、销售，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人杨小情、齐秀南、王旭、房旭与原审被告人马静、赵忠军、向凤珍、耿如雪明知是掺有有毒、有害的非食品原料的减肥食品而销售，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。原审被告人耿某明知是犯罪所得而予以转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人王旭、齐秀南的部分上诉理由及其辩护人的部分辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人刘凯、杨小情的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人房旭自愿撤诉，本院予以准许。上诉人齐秀南的犯罪数额虽有所变化，但不足以影响其量刑，原判量刑并无不当。上诉人王旭的犯罪数额在20万元以下，应在五年以下量刑，虽然其犯罪数额小于向凤珍、但应考虑其有销售魔力芊果的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定“生产、销售有毒、有害食品罪，一般依法应当判处生产、销售金额二倍以上的罚金。”原审判决在没有特殊情况下对原审被告人及上诉人的罚金判处不符合上述解释的规定，但根据上诉不加刑的原则，本院对此不做变动。公安机关随案移送的扣押的减肥产品魔力芊果166盒、瘦芊果1盒、御减堂1盒、物流发货箱2个、赵忠军的笔记本1本、刘凯的黑色苹果牌手机1部和原审被告人孙双的保时捷牌越野车（车架号WP1AA29Y7JDA07431）1辆应依法予以没收，原判未作处理不当。原审判决认定事实基本清楚，定罪准确，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零八条、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条之规定，判决如下：一、准许上诉人房旭撤回上诉。二、维持山东省武城县人民法院（2019）鲁1428刑初111号刑事判决对上诉人刘凯、杨小情、齐秀南、房旭、原审被告人孙双、原审被告人马静、赵忠军、向凤珍、耿如雪、朱林鹏、耿某的定罪、量刑和上诉人王旭的定罪部分，即“被告人孙双犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币三百万元；被告人刘凯犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八十万元；被告人马静犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币一百八十万元；被告人杨小情犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十五万元；被告人齐秀南犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币二十八万元；被告人赵忠军犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元；被告人向凤珍犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十四万元；被告人耿如雪犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；被告人房旭犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元；被告人朱林鹏犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元；被告人耿某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。被告人王旭犯销售有毒、有害食品罪”。三、撤销山东省武城县人民法院（2019）鲁1428刑初111号刑事判决对上诉人王旭的量刑部分，即“被告人王旭犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元”。四、上诉人王旭犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月2日起至2023年7月1日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）五、随案移送的减肥产品魔力芊果166盒、瘦芊果1盒、御减堂1盒、物流发货箱2个、赵忠军的笔记本1本、刘凯的黑色苹果牌手机1部，予以没收；原审被告人孙双的保时捷牌越野车（车架号WP1AA29Y7JDA07431）1辆依法予以变现，所得价款依法没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年六月二十四日法官助理苑伟书记员李国旭