河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2886号 上诉人（原审原告、案外人）：刘某，女，2009年4月30日出生，汉族，住迁安市。 法定代理人：田某（刘某母亲），女，1978年11月6日出生，汉族，住迁安市。 委托诉讼代理人：牛俊生，河北康惠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：马金林，男，1968年2月2日出生，汉族，住迁安市。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：迁安市总旺商贸有限公司，住所地迁安市迁安镇昌盛路北段西侧。 法定代表人：赵成侠，系公司经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王玉海、毕思鲁，河北王玉海律师事务所律师。 原审第三人：刘计，男，1963年6月4日出生，汉族，住迁安市。 上诉人刘某因与被上诉人马金林、迁安市总旺商贸有限公司（以下简称总旺商贸）案外人执行异议之诉一案，不服河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初4092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘某上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由：1、《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十条第二款规定，他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。上诉人对案涉房产享有所有权，第三人刘计无权用该房产进行担保。假使刘计可以用该房产进行担保，但根据上述司法解释的规定，应根据物权法、担保法的规定办理抵押登记，否则在该房产上未设定抵押权。本案中，案涉房产并未办理抵押登记，故该房产上未设定抵押权，不能执行。2、案涉所谓的房屋担保，不是执行中的担保，本案系非被执行人的刘计在笔录中提到担保，但笔录中没有类似如无法履行和解协议则自愿由法院直接执行案涉房屋的表述，所以从法律定性上不属于执行中的担保。假如案涉所谓担保是执行中的担保，根据物权法第一百八十四条的规定，查封中的财产不得抵押，该条属于效力性强制性规定，刘计在笔录中提出担保时，案涉房屋正处于曹玉明申请的查封中，所以担保无效。综上，一审判决有误，请二审法院予以改判，支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。 被上诉人马金林、总旺商贸答辩称：1、案涉房屋至今未办理产权登记，实际出资人刘计在执行程序中明确表示案涉房屋系其所有，登记在上诉人名下，刘计是案涉房屋的实际权利人，上诉人不享有足以排除强制执行的民事权益。2、根据物权法第十五条，本案案涉房屋未办理抵押登记，抵押权虽未生效，但刘计以案涉房屋自愿向法院提供担保是其真实意思表示，抵押合同已成立生效。被执行人未能偿还债务，被上诉人有权就案涉房屋向法院申请强制执行。3、刘计非执行案件中的被执行人，但法律允许案外人为被执行人提供担保、保证，刘计的担保有效。应承担因担保产生的法律责任。4、上诉人认为刘计提供的案涉房屋不够成执行担保，该观点与客观事实相悖，2017年1月的刘计在执行笔录中的陈述，足以证明提供担保的行为发生在执行过程中。5、根据物权法第十五条，无论案涉房屋是否曾被查封，对于案涉房屋提供担保效力无任何影响。 第三人刘计未答辩。 刘某向一审法院起诉请求：1、确认迁安市为原告刘某所有，并停止对该财产的执行；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年11月6日，迁安市人民法院对迁安市马兰庄镇四方有限公司与马金林民间借贷纠纷一案作出（2014）安民初字第3416号民事判决，同日，对迁安市马兰庄镇四方有限公司与迁安市总旺商贸有限公司承揽合同纠纷一案作出（2014）安民初字第3417号民事判决。后马金林、迁安市总旺商贸有限公司向唐山市中级人民法院申请执行，该院于2017年3月3日作出（2016）冀02执17964号执行裁定，查封登记在原告名下位于迁安市的两处住房。2019年4月12日，原告对执行标的提出书面异议，迁安市人民法院于2019年4月30日作出（2019）冀0283执异61号执行裁定，驳回了原告的异议。后原告不服该裁定，向唐山市中级人民法院申请复议，2019年7月5日，唐山市中级人民法院作出（2019）冀02执复39号执行裁定，撤销（2019）冀0283执异61号执行裁定，指令迁安市人民法院对原告的执行异议进行审查。2019年9月16日，迁安市人民法院作出（2019）冀0283执异101号执行裁定书，驳回了原告的异议请求。原告认为人民法院在对基本事实的认定上有误，适用法律错误。理由如下：1、第三人刘计在执行过程中为迁安市马兰庄镇四方有限责任公司提供担保的争议房产（位于迁安市左岸蓝郡4号楼四单元301室）登记在刘某的名下，其享有该处房产的所有权。根据物权法第四十条规定第三人刘计对该房产没有所有权，其无权在该不动产上设立担保物权。2、第三人刘计是刘某的法定监护人，根据民法总则第34条，第35条规定，刘计作为监护人不得处分被监护人刘某所有的房产，侵害被监护人的合法权益。3、第三人刘计在2017年1月13日执行分局迁安执行大队的调查笔录中提到：用该处房产为迁安市马兰庄镇四方有限责任公司提供担保。说明该担保发生在2017年1月13日之前。而2014年1月22日曹玉民将位于迁安市左岸蓝郡4号楼四单元301室通过法定程序进行了查封。在担保发生之时,此处房产均在查封期限内，根据民事诉讼法司法解释第470条和担保法第37条第五项规定此处房产属于不得设定抵押的财产。4、根据民事诉讼法司法解释第470条规定，第三人刘计在执行过程中所提供的担保，实际意义上就是担保法中抵押权的设立。根据担保法第41条和42条的规定，此担保未办理抵押物登记，故抵押合同并未生效，抵押权亦未设立。因此被告马金林及迁安市总旺商贸有限公司无权实现该抵押权。5、（2019）冀0283执异101号执行裁定书中迁安市人民法院认为本案争议房屋迁安市，系原告刘某父亲刘计出资购买，对该房屋享有权利。但该房屋购买时间为2013年，此时为刘计与其妻子田某婚姻存续期间，那么该房屋应认定为其二人共同出资购买，系夫妻共同财产，该房屋的权利也应由二人共同享有。作为共有人的刘计无权单方面处分该房屋，而田某并不是该案的共同债务人，亦未作出处分该房屋的意思表示。根据担保法第37条第四项规定，该房产亦属于不得设定抵押的财产。以上五个理由中，第一项、第二项说明第三人刘计无权对争议房产设立抵押权。第三项、第四项说明争议房产的抵押权并未设立。第五项既说明第三人刘计无权对争议房产设立抵押权，也说明争议房产的抵押权未设立。进而说明被告马金林、迁安市总旺商贸有限公司都无权对上述争议房产进行查封、执行。综上所述，原告对上述财产享有合法权利，并且足以排除被告对该财产的执行，故依据中华人民共和国民事诉讼法第227条、第119条的规定，特向贵院提起诉讼。 一审法院认定事实：2014年11月6日，马金林诉迁安市马兰庄镇四方有限责任公司民间借贷纠纷一案，迁安市人民法院作出（2014）安民初字第3416号民事判决书。同日，迁安市人民法院就迁安市总旺商贸有限公司诉迁安市马兰庄镇四方有限责任公司承揽合同纠纷一案，作出（2014）安民初字第3417号民事判决书。 后，马金林、迁安市总旺商贸有限公司作为申请人申请强制执行。在执行过程中，第三人刘计在2017年1月13日于唐山市中级人民法院执行局迁安执行大队所做调查笔录中陈述“我与马金林已达成和解协议，我自愿用我所有的登记在刘俊翔、刘某名下的左岸蓝郡4号楼4单元201、301室为该协议担保，如不能按协议履行，就用该两处房屋作价抵顶该两笔欠款。” 2017年3月3日，唐山市中级人民法院作出（2016）冀02执17964号执行裁定，查封刘计所有的登记在其子刘俊翔、刘某名下位于迁安市的两处房产。2019年4月12日，刘某作为案外人对查封迁安市房产提出书面异议，本院于2019年4月30日作出（2019）冀0283执异61号执行裁定书，驳回刘某的异议申请，刘某不服该裁定，向唐山市中级人民法院申请复议，唐山市中级人民法院于2019年7月5日作出（2019）冀02执复39号执行裁定，指令迁安市人民法院对刘某的执行异议进行审查。2019年9月16日，本院作出（2019）冀0283执异101号执行裁定书，驳回刘某的异议请求。 原告刘某系第三人刘计与田某女儿，2009年4月30日出生。2011年10月13日，刘计与田某出资购买了涉案房屋，该房屋在商品房买卖合同中登记的买受人为原告。案涉房屋目前尚未办理不动产权属证书。 上述事实有原被告及第三人陈述、（2016）冀02执17964号执行裁定书、（2019）冀0283执异61号执行裁定书、（2019）冀02执复39号执行裁定、（2019）冀0283执异101号执行裁定书、商品房买卖合同、发票、调查笔录等证据为证。 一审法院认为，本案系执行异议之诉。双方争议焦点在于案外人刘某就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。法律规定，在执行中，向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产。本案刘计以案涉房产提供执行担保，符合上述法律规定。原告主张案涉房产系刘计在另案执行查封期间提供担保，另主张案涉房产未办理抵押登记，故担保未生效，根据《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力的规定，依法不能成立。 案涉房产由原告的父母出资购买，原告虽主张父母赠与，但在执行过程中，第三人刘计主张系其所有，故与原告的主张相矛盾。在案涉房产尚未办理不动产权属证书之前，原告主张要求确认权属并排除执行，依法不予支持。原告主张案涉房产系其父母出资购买，系夫妻共同财产，刘计无权单方处分，应由相关权利人另寻法律途径解决。综上，原告对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告的诉请本院不予以支持。驳回原告刘某的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案属于案外人异议之诉，旨在审查案外人对案涉标的是否享有排除强制执行的民事权益。本案中，虽然案涉房产的《房屋买卖合同》及购房发票均显示系上诉人刘某，但，案涉房产目前尚未取得不动产权属证书，且在购买涉房产时，上诉人刘某年仅4岁属于无民事行为能力人，也无固定收入，并不具有购买案涉房产的能力。案涉房产实则系刘某的母亲田某、父亲刘计以刘某的名义共同出资购买的财产。结合以上事实，上诉人刘某主张其对案涉房产享有所有权理据不足，本院不予支持。执行法院基于刘计在执行过程中的执行笔录陈述即“我与马金林已达成和解协议，我自愿用我所有的登记在刘俊翔、刘某名下的左岸蓝骏4号楼4单元201、301室为该协议担保，如不能按协议履行，就用该两处房屋作价抵顶该两笔欠款”，可以对刘计享有处分权的案涉房产予以执行。 另，原审第三人刘计作为被执行人迁安市马兰庄镇四方有限公司的法定代表人，在2017年1月3日所作的调查笔录中的陈述，实则系刘计自愿将案涉房产提供执行的意思表示，该案涉房产是否办理抵押登记均不影响其意思表示的成立。 综上，上诉人刘某对案涉房产不享有排除强制执行的权益，其上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元,由上诉人刘某负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 柳 审判员 樊玲玲 审判员 周 欣 二〇二〇年六月二十八日 书记员 任颖超 ——