山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6060号上诉人(原审原告)：于凤星，男，汉族，1976年9月24日，住山东省无棣县。被上诉人（原审被告）：山东德兴堂阿胶制品有限公司，住所地平阴县。法定代表人：王芝祥，董事长。委托诉讼代理人：宋承玉，女，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：孙淑敏，女，汉族，该公司员工。上诉人于凤星因与被上诉人山东德兴堂阿胶制品有限公司（以下简称德兴堂公司）网络购物合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院(2020)鲁0124民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制，进行了审理。本案现已审理终结。于凤星上诉请求：1.撤销一审判决；2.德兴堂公司退货退款8862.4元、解除合同，赔偿于凤星88,624元；3.德兴堂公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决书未查明事实、证据不足，适用法律不当、判决错误。1.一审判决未查明案涉食品标签标注：1、配料：黑芝麻、阿胶（18%）、核桃仁、黄酒、冰糖、红参（3%）。2、产品标准号：Q/DXT0009S。3、生产许可证证号：SC11737012400552。4、生产企业：山东德兴堂阿胶制品有限公司。于凤星庭审时提交了案涉食品实物。案涉食品是由德兴堂公司生产。2.产品标注执行标准Q/DXT0009S，经在山东省卫健委官网查询，Q/DXT0009S第3.1.14条规定采用的红参应符合GB/T22538的规定。GB/T22538第3.1，红参以5年及5年以上鲜人参（panaxginsengC.A.Mey.）为原料，经过刷洗、蒸制、干燥的人参产品。该标注明确了红参的定义，传统中药材红参不是人参。国家并没有将列药典的传统中药材“红参”公布为新资源食品原料。3.案涉食品配料表明确标注添加了“红参”、产品生产中也真实添加了“红参”。一审中德兴堂公司对此已承认。生鲜“人参”通过蒸制、熟化深加工才炮制成“红参”，此时“参”药理性状、功能主治已与“人参”不同。《中华人民共和国药典》记载人参为五加科植物人参的干燥根和根茎。多于秋季采挖，洗净经晒干或烘干。【功能与主治】大补元气，复脉固脱，补脾益肺，生津养血，安神益智。红参为五加科植物人参的栽培品串经蒸制后的干燥根和根盏。秋季采挖，洗净，蒸制后，干燥。【功能与主治】大补元气，复脉固脱，益气摄血。所以国家相关部门对于“人参”作为食品原料的相关规定，不能等同于允许“红参”可以作为食品原料。红参也不在国家卫健委发布的“按照传统是食品又是中药材的物质目录”中。案涉食品中添加的“红参”是《中华人民共和国食品安全法》第38条中禁止在食品中添加使用的“药品”。一审判决却错误认为传统中药材“红参”是由新资源食品原料“人参”炮制成的，所以传统中药材“红参”可以像传统中药材“人参”一样作为新资源食品原料。4.一审判决中所依据的“DBS22/024-2014食用安全地方标准食品原料用人参”经查询根本不存在。经于凤星查询吉林省卫健委官网，吉林省发布有地方标准“DBS22/001-2014吉林省食品安全地方标准食品原料用人参”。该标准的名称即明确是：食品原料用“人参”的吉林省的食品安全地方标准，不是食品原料用“红参”的标准、更不是食品安全国家标准。该吉林省地方标准不是国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第三十四条、GB14881-2013《食品安全国家标准食品生产通用卫生规范》第7.1条要求所有食品原料必须符合国家的有关法律要求，其中包括《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的要求。GB14881-2013作为食品安全国家强制标准，所有在我国境内生产销售的食品必须遵照执行。《中华人民共和国食品安全法》第二十五条食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。《中华人民共和国标准化法》第十四条强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。DBS22/001-2014地方标准内容中即使有关于“红参”描述，也不能对抗国家标准将“红参”等同于“人参”，这是常识。5.案涉食品不符合任一食品安全国家标准，均属于质量缺陷。于凤星可向德兴堂公司依法索赔。德兴堂公司是案涉食品的经营销售者，也同时是生产者。只要德兴堂公司的行为属于《中华人民共和国食品安全法》第148条规定的“生产不符合食品安全标准的食品”，无论其是否明知、食品是否有生产许可，均达到该条文规定惩罚性赔偿的构成要件。综上所述，一审查明事实不清、适用法律不当、证据不足、判决错误，请求支持于凤星的上诉请求。德兴堂公司辩称，一、于凤星要求德兴堂公司退还货款8862.4元，系其要求的重复退款，无法律依据。于凤星已于2019年3月25日以7天无理由退换货为由申请退货退款25盒，退款金额8521.54元已于当日退还至于凤星账户。于凤星再次要求返还货款于法无据。二、于凤星诉德兴堂公司产品中添加药品红参，并向德兴堂公司要求赔偿，属于恶意勒索索赔，德兴堂公司添加红参是食品类红参。1.2012年8月29日卫生部第17号文件公告批准人参（5年及5年以下人工种植）为新资源食品（现已改为按新食品原料管理）。新资源食品可作为食品原料添加至普通食品中。国家卫健委5091号文件，同意吉林省按照地方特色食品管理人工种植人参并修订地方标准。《食品安全法》第二十九条对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准。2014年7月30日吉林省卫计委发布《食品原料用人参》食品安全地方标准（DBS22/024-2014该标准是目前正在执行的有效标准），标准中详细阐明了红参作为食品原料的要求。第3.1条红参是以鲜园参为原料，经刷洗、蒸制、干燥制成的食品原料用人参（附件含地方标准DBS22/024-2014）。德兴堂公司红参原料购于吉林省食品生产企业：吉林省宏久生物科技股份有限公司，其所产红参为食品原料，有合法食品红参生产资质（包含但不限于：营业执照、食品生产许可证、食品许可证明细、企业标准），德兴堂公司已经提供购买合同及发票证明来源。不存在于凤星所描述的药品原料，不应该予赔付。于凤星在上诉状中提到药典，药典只是一本书不是法律文书不是行政法规，不可以作为法律使用，德兴堂公司生产经营食品由食药局监管，关于红参是食品还是药品，食药局的认知应该更权威，德兴堂公司所采购红参有食药局盖章签发的关于红参的食品生产许可证，足以证明德兴堂公司所添加原料红参为食品类红参。5.本案中于凤星已经退货退款并没有使用既没有被损害也没有损失，反而给德兴堂公司造成物流运费退货货物破损的损失，所以于凤星无资格援引《食品安全法》第一百四十八条第一款主张本案诉求，其适用法律不当。综上所述，请求驳回于凤星全部诉讼请求，诉讼费用由于凤星承担。于凤星向一审法院起诉请求：1.解除该网络购物合同，德兴堂公司退还货款8862.40元；2.德兴堂公司因涉案食品添加药品红参，依据食品安全法赔偿于凤星88624元；3.德兴堂公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月18日，于凤星通过天猫平台在德兴堂公司在天猫上成立的卖家树德堂旗舰店购买了26盒阿胶糕（品名：红参阿胶糕，300克每盒，生产日期为2019年1月19日，保质期12个月），于凤星支付8862.40元，2019年3月25日8时25分许，于凤星申请退货退款，退款金额为8521.54元，退款原因：7天无理由退货，退款描述：红参不是药食同源的药品，该阿胶糕非法添加药品红参，不符合食品安全国家标准相关规定，同时违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条......申请退回相应货款8521.54元；德兴堂公司于2019年3月25日10时54分许拒绝退款，拒绝说明：此阿胶糕所用红参的采购资质齐全，符合添加要求，无质量问题；2019年3月25日15时21分许，于凤星申请客服介入，问题描述为7天无理由退货；2019年3月25日15时35分许，德兴堂公司同意退货，退款说明：七天无理由退货。2019年3月25日18时26分许，于凤星退货，物流公司为德邦快递，订单号......3月27日15时36分许，德兴堂公司通过同意退款审核；3月27日15时39分许，德兴堂公司同意了申请，退款成功，退款数额为：8521.54元。于凤星提交了《中华人民共和国药典》摘录，在该药典摘录中关于红参的描述为：本品为五加科植物人参的栽培品经蒸制后的干燥根和根茎，秋季采挖、洗净，蒸制后，干燥。【性状】......【鉴别】（1）照人参项下提[鉴别](1)项试验，除淀粉料糊化轮廓模糊外，其他特征应相同。（2）照人参项下[鉴别]（2）项试验，应显相同结果。于凤星提交的卫法监发[2002]51号卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知中，在可用于保健食品的物品名单中，有人参、人参叶、北沙参、玄参等。德兴堂公司提交了卫健委对十二届全国人大四次会议第5091号建议的答复（摘要）（2016年11月13日公布），该答复中写明：2007-2009年，吉林省政府多次向原卫生部提出申请将人参纳入普通食品管理，原卫生部会同农业、食品药品监管、中医药等部门组织专家反复论证，并赴吉林实地调研，建议由吉林省开展人工种植人参作为普通食品的试点工作。2011年吉林省人民政府责成省卫生厅、省科技厅等部门协助吉林通化紫鑫药业向监督中心申报人工种植人参作为新资源食品管理的申请。2012年原卫生部第17号公告批准人参（5年及5年以下人工种植）为新资源食品（现已改为按新食品原料管理）。考虑到前期吉林省政府和卫计在推进人工种植人参（5年及5年以下）作为食品原料管理方面做了大量工作，且国际食品法典委员会已批准人参的国际食品标准，为此结合我委职责，建议根据《食品安全法》第29条的规定，由吉林省研究按照地方特色食品管理人工种植人参并修订完善地方标准的可行性。2012年8月29日，卫生部（中华人民共和国国家卫生和计划委员会）作出第17号公告，该公告的主要内容为：根据《中华人民共和国食品安全法》和《新资源食品管理办法》的规定，现批准人参（人工种植）为新资源食品。附件来源：5年及5年以下人工种植的人参。德兴堂公司提交了吉林省地方标准（DBS22/024-2014），该标准名称为食用安全地方标准?食品原料用人参，1.范围本标准适用于人工种植5年及5年以下、用于加工食品的食品原料用人参。2规范性引用文件??3术语和定义?下列术语和定义适用于本标准?其中3.1食品原料用人参?人工种植5年及5年以下，五加科人参属的根及根茎。3.2?鲜园参?从土壤中挖出来、未经加工的食品原料用人参。3.3生晒参以鲜园参为原料，经刷洗、晒干或烘干制成的食品原料用人参。3.4红参，以鲜园参为原料，经刷洗、蒸制、干燥制成的食品原料用人参。德兴堂公司提交了吉林省宏久生物科技股份有限公司的企业标准，该标准适用于该公司供加工生产食品用的人参粉（生晒参粉、红参粉、活性参粉），以人参（人工种植5年生或4年生）为原料，经相应工艺加工制成的粉末状产品人参粉（生晒参粉、红参粉、活性参粉）其它食品。德兴堂公司还提交了与吉林省宏久生物科技有限公司的购货合同及发票，用于证明德兴堂公司购买的该公司的产品，于凤星对该证据的真实性无异议。一审法院认为，2019年3月18日，于凤星通过天猫平台在德兴堂公司在天猫上成立的卖家树德堂旗舰店购买了26盒阿胶糕，后于2019年3月27日15时许，对其中的25盒退款成功，上述事实证据充分，于凤星与德兴堂公司的买卖合同成立，且并不违反有关法律规定，应为有效合同。本案争议的焦点为德兴堂公司是否应予赔偿。于凤星所陈述的德兴堂公司将未经卫生部门批准许可的药材“红参”添加入案涉的该普通食品中，故应承担责任，而德兴堂公司对此不予认可。一审法院认为，依据《中华人民共和国药典》的关于红参的描述为：本品为五加科植物人参的栽培品经蒸制后的干燥根和根茎，即红参系由人参经加工后的干燥的根和根茎，并且除淀粉料糊化轮廓模糊外，其他特征应相同且照人参项下[鉴别]（2）项试验，应显相同结果；依据（2012）卫生部作出的17号公告，人参（人工种植）为新资源食品；依据吉林省地方标准（DBS22/024-2014）的规定，食品原料用人参项下包括有红参。因此依据上述规定，可以认定红参系由新食品原料人参经蒸制后的干燥根和根茎，并且与人参除淀粉料糊化轮廓模糊外，其他特征应相同且照人参项下[鉴别]（2）项试验，应显相同结果。于凤星要求的十倍赔偿的诉讼请求，应满足惩罚性赔偿的要件，即德兴堂公司的阿胶糕不符合食品安全标准，于凤星的主要理由是红参是药品而不是食品原料，一审法院认为，2012年原卫生部批准人参（5年及5年以下人工种植人参）为新资源食品，而德兴堂公司所使用吉林省宏久生物科技股份有限公司的红参系由人参（人工种植5年生或4年生）加工制成，而人参（人工种植5年生或4年生）系新资源食品（现已改为按新食品原料管理），其符合吉林省的食用安全地方标准（DBS22/024-2014），故不能认定为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的要求，且本案德兴堂公司的阿胶糕有生产许可，因而于凤星所述德兴堂公司添加红参的行为，不能认定为《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条所规定的“经营明知是不符合食品安全标准”的情形，即达不到该条文所规定的损失赔偿及惩罚性赔偿的构成要件。故于凤星要求德兴堂公司赔偿于凤星88624元的诉讼请求，一审法院不予支持。于凤星要求德兴堂公司解除合同，因于凤星未提交其他充分的证据证实符合解除合同的条件，故一审法院不予支持。在2019年3月25日8时25分许，于凤星申请退货退款，2019年3月25日15时35分许，德兴堂公司同意退货，3月27日15时39分许，德兴堂公司同意申请，退款功，退款数额为8521.54元，因此对于凤星诉求退款中的8521.54元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于下余款项，因在本案中于凤星未提交其他充分的证据证实应予退款，故一审法院不予支持，综上，对于凤星要求德兴堂公司退还货款8862.4元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，于凤星的诉讼请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：驳回于凤星的诉讼请求。案件受理费2238元，减半收取1119元，由于凤星负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于凤星提交中华人民共和国国家标准《红参分等质量》（GBT22538-2018），证明第3.1条为红参以5年及5年以上鲜人参为原料经过刷洗蒸至干燥的人参产品。该标准明确了红参的定义，传统中药材红参并不是人参。红参是人参的加工制成品，但是加工制成品并不是人参。德兴堂公司质证称，对证据的真实性无异议，于凤星提供的标准中指出红参是以5年及5年以上鲜人参为原料经过刷洗蒸至干燥的人参产品，其中主语是红参，最后定义为人参产品，说明红参是人参的一种。标准中并没有提到红参是中药材。本院经审查认为，德兴堂公司对该证据的真实性没有异议，本院予以采信。本院认为，本案主要争议焦点为德兴堂公司销售红参阿胶糕是否构成“经营明知是不符合食品安全标准的食品”。于凤星提交的中华人民共和国国家标准《红参分等质量》（GBT22538-2018）显示红参为以5年及5年以上鲜人参为原料经过刷洗蒸至干燥的人参产品。虽《中国药典》对红参与人参采用不同编号，但此情况并不能改变红参为人参制品的客观事实，而原卫生部关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告（卫生部2012年第17号），已将人参列为食品，故涉案红参作为人参制品的一种，并不违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条关于“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质”的要求，因而，本案德兴堂公司生产销售红参阿胶糕的行为，不能认定为《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条所规定的“经营明知是不符合食品安全标准的食品”情形。一审法院驳回于凤星的诉讼请求，并无不当。综上所述，于凤星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2238元，由上诉人于凤星负担。本判决为终审判决。审判员  宋文华二〇二〇年六月二十三日书记员  张 艺