河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终884号上诉人（原审原告）：郑献中，男，1968年9月26日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：刘付涛，漯河市舞阳县正鑫法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：长葛市鼎丰置业有限公司，住所地：长葛市和尚桥镇张营村。统一社会信用代码：91411082551646852K。法定代表人：鲁向阳，该公司经理。委托诉讼代理人：黄岗峰，河南强正律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾娇娇，河南强正律师事务所实习律师。上诉人郑献中与被上诉人长葛市鼎丰置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省舞阳县人民法院作出的（2019）豫1121民初3124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郑献中的委托诉讼代理人刘付涛，被上诉人长葛市鼎丰置业有限公司的委托诉讼代理人黄岗峰、贾娇娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑献中上诉称，1、请求二审法院依法撤销舞阳县人民法院(2020)豫1121民初3124号民事判决书，依法改判被上诉人支付逾期交房违约金212415元。事实与理由：上诉人与被上诉人于2015年10月16日签订了《商品房买卖合同》，合同第11条约定被上诉人应当在2016年6月1日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房验收合格条件的房屋交付给上诉人。上诉人依照合同第6条约定支付了全部购房款，但截止上诉人起诉时，涉案房屋仍没有行政管理不美验收合格的报告，被上诉人没有向上诉人交付房屋。依照涉案合同第9条第1款第1项逾期不超过30日，自本合同第8条规定的最后交付期限的第二天气至实际交付之日止，被上诉人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，合同继续履行。该合同是双方真实意思表示，被上诉人逾期交房长达五年，严重损害了诚实信用原则，同时也给上诉人造成损失，应当支付逾期交房违约金212415元，但一审判决按日0.11‰计算，缺乏事实和法律依据。综上，请求二审支持上诉人的诉讼请求。被上诉人长葛市鼎丰置业有限公司辩称，1、上诉人诉求的违约金明显过高，不应得到支持。按照其约定，上诉人所交房款是108000元，其主张支付违约金达21万元，如此对比，明显不公平，畏怯上诉人也没有提供损失的证据。2018年3月份舞阳县政府为了维稳，邀请县房管局、信访局见证，在五月份约80%业主与被上诉人签订协议，交房时间推后半年，计算至办理交房手续日2018年6月1日，违约金按照所交房款每日万分之一点二计算。因此，被上诉人认为这次调整，其内容基本符合法律规定和现实情况，判决结果也符合法律规定。2、基于维护法院判决的基本公平，被上诉人认为应当扣除的不可抗力的部分天数没有上诉，被上诉人在正常施工期间因受降雨天气影响，也应当予以扣减。3、涉案房屋已经符合交房条件，上诉人没有领取钥匙，再按被上诉人违约处理，对被上诉人也有失公允。综上，请求驳回上诉，维持原判。郑献中向一审法院起诉请求：请求被告长葛市鼎丰置业有限公司继续履行合同，支付原告自2016年6月2日起至2019年6月2日止共1190日逾期交房的违约金212415元，支付因被告未及时申报原告材料导致原告没有领取到的政府关于农民买房补偿款的损失即100元／平方米×实际平方数115为11500元。原审法院审理查明：一、2015年10月16日，原告与被告签订《商品房买卖合同》一份，原告以357000元的价格购买被告开发的舞阳中央花园4幢1单元1101号房屋一套，建筑面积共115.76平方米，房屋单价为每平方米3084元，房屋总价款357000元。合同第六条约定，付款方式为：交首付108000元，银行贷款249000元。合同第八条约定，出卖人应当在2016年6月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起180日内告知买受人的；2、买受人逾期付款的；3、重大市政工程或者政府禁令等行为导致工程延期的。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任，逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金，合同继续履行。……逾期超过30日后，．．．．．．出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同签订后，原告于合同签订之日向被告支付首付款108000元，被告为原告出具发票一份。二、原告与中国工商银行签订《个人购房借款／担保合同》一份，原告向工商银行贷款249000元，用于支付下欠被告的购房款。三、庭审时，原告主张被告支付原告从2016年6月2日（合同约定交房之日的第二日）起至2019年6月2日止共1190日逾期交房的违约金212415元。原审法院认为，依法成立的合同，双方当事人应当按照合同约定履行义务，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。本案中原、被告所签订的《商品房买卖合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方当事人应当按照合同的约定履行合同义务。在合同约定的交付日期届满时，被告未向原告交付约定验收合格的房屋，应视为违约。原告要求被告支付违约金的请求，符合双方合同约定，一审法院予以支持。原告诉请违约金212415元，被告有异议，认为原告诉请的违约金212415元已超过合同总价款的30％以上，该数额远超过原告的损失，应予减少。被告的该异议不违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，的规定，一审法院对被告的该异议予以采纳。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金……根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，本案中原告未提交证据证明因被告逾期交房行为对其造成的实际损失，且其所主张的按照合同约定支付违约金的数额已明显超过购房款的半数显然不符合公平原则，但综合考虑违约金以补偿实际损失为主，以惩罚性为辅的基本性质，综合本案实际，兼顾诚实信用、公平原则，一审法院认为原、被告双方合同约定的违约金“出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金”调整为“出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点一违约金”为宜。关于违约天数，被告要求扣除的156天系根据其向一审法院提交的舞阳县气象局2015年4月至2017年12月逐日降水资料一份，除此之外，被告未提供日降水量在2mm以上天气不能进行建设工程施工的相关依据和规定，其次施工期间正常降水事实系不能避免、不能克服，但不能认定为不能预见，因此，该事实不能认定为不可抗力，被告所主张的扣除156天逾期交房天数的主张，无充分的证据予以佐证，一审法院不予支持；被告要求予以扣除240天违约天数系其根据河南省环境污染防治攻坚战领导小组办公室等相关政府部门文件、证明被告在施工过程中因政府禁令导致停工的天数为240天，该天数应予扣除。根据原、被告所签订的合同约定：“重大市政工程或者政府禁令等行为导致工程延期的”，被告可据实予以延期，被告请求扣除240天逾期交房天数，不违反该约定，一审法院予以支持。故原告诉请的违约金为37306.5元［357000元×0.11‰×（1190天-240天）］，一审法院予以支持。对原告所请求的不符合法律规定的部分，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决如下：一、被告长葛市鼎丰置业有限公司于本判决生效后十日内向原告郑献中支付违约金37306.5元。二、驳回原告郑献中的其他诉讼请求。案件受理费4659元，减半收取，被告长葛市鼎丰置业有限公司负担（限判决生效后十日内缴纳）。本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据：舞阳县人民法院（2018)豫1121民初1921号民事判决、(2018)豫1121民初2706号民事判决,漯河市中级人民法院(2020)豫11民再4号民事判决、(2019)豫11民终949号民事判决。证明:1.工期延期天数;2.本案事实已被生效的法律文书予以确认。被上诉人对上述证据的质证意见为：对舞阳县人民法院（2018)豫1121民初1921号民事判决真实性无异议,但不能证明裁决的合法性、合理性,王洋洋最后执行和解了未上诉;**阁判决真实性无异议,一、二、再审判决不能证明被上诉人所证明问题,二审判决维持了日万分之五的结论,被上诉人仍认为是不合理的,被上诉人已经提出了再审,指定中级法院审理本案,而中级法院的再审只是根据是否签字来作出判决。而对法律适用方面没有根据省高院的意思进行审理和裁决,这个案件的判决,被上诉人已向漯河市检察院提出抗诉且再次向省高院提出再审。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二））》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，郑献中并未举证证实因被上诉人的违约行为给其造成的实际损失内容及数额，其应当承担举证不能的法律后果。由于双方合同约定的日万分之五违约金的计算方式，明显过高。一审法院结合据合同履行情况、双方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，按日0.11‰计算，符合法律规定，二审法院亦予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4659元，由郑献中负担。本判决为终审判决。审判长  **刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年六月二十三日法官助理刘珂馨书记员杨阳