新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）新42民终679号 上诉人（原审原告）：樊俊利，男，1969年2月6日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 被上诉人（原审被告）：新疆三利建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市团结西街28号。 法定代表人：刘朝东，新疆三利建筑有限责任公司经理。 原审第三人：乌苏市农村饮水安全工程管理站，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市长江路198号。 法定代表人：张强，乌苏市农村饮水安全工程管理站站长。 原审第三人：乌苏市水利局，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市长江路296号。 法定代表人：严晓军，乌苏市水利局局长。 上诉人樊俊利因与被上诉人新疆三利建筑有限责任公司（以下简称三利公司）及原审第三人乌苏市农村饮水安全工程管理站（以下简称农村饮水管理站）、原审第三人乌苏市水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2019）新4202民初467号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷，认为事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 樊俊利上诉请求：撤销一审裁定，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：上诉人已完工程为13.25公里，总造价5477463.69元，由上诉人提交的支付明细表、工程量汇总表和相关工程单价计算表、报告单等工程量签证予以证实，一审以上诉人未提供工程款结算证据为由不支持上诉人的诉讼请求属事实认定错误。上诉人施工工程经被上诉人和农村饮水管理站委托的监理验收达到合格标准并且竣工已经实际使用若干年。上诉人提交的鉴定结论书符合民事证据要求，鉴定结论书中“本结论有效期为壹年”没有法律上的意义，况且没有在有效期内使用并非上诉人原因造成，一审对该价格鉴定结论未予认定错误。上诉人诉讼完全符合起诉条件，一审以《施工协议书》效力及是否应当撤销作为解决上诉人起诉的前置性问题为由驳回上诉人的起诉，属程序错误。 三利公司辩称，一审法院对上诉人主张工程款的证据进行了详细的核查和质证，其上诉状中所称的支付明细表、工程量汇总表和相关工程单价计算表、报告单等证据均无法证实其主张，上诉理由无法成立。施工合同按照招投标文件及中标通知书确认的工程量为38.66公里饮水工程，中标价为2872412元。上诉人称已经完工13.25公里，总造价达到5477463.69元，明显存在严重错误之处。上诉人在工程未完工情况下退场，导致至今无法交工。上诉人主张的鉴定书在奎屯垦区法院（2017）0701民初3号案件中并没有出具接受质证，不能作为判案依据；该鉴定机构对本案工程没有鉴定资质，无权对工程造价进行鉴定；鉴定程序及内容存在重大瑕疵；该鉴定书已经失效。本案已经开始进行实质审理，答辩人已经向一审法院起诉三利公司，一审法院追加了上诉人为第三人参与诉讼。 农村饮水管理站未作陈述。 乌苏市水利局未作陈述。 樊俊利向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付工程款3821675.61元，并按照年利率6%的1.3倍计算自2014年12月8日至实际付清之日止的迟延付款利息；2.判令被告承担原告的律师代理费60000元。 一审法院认定事实：2014年4月3日，第三人农村饮水管理站向被告三利公司作出《中标通知书》，载明中标价2872412元。2014年4月15日，发包人甲方即农村饮水管理站与承包人乙方即被告三利公司签订《乌苏市西大沟镇及甘河子镇头道场子村等26个村饮水安全工程施工合同》，农村饮水管理站将上述工程中的Ⅱ标段工程发包给被告施工，由塔城地区水利水电工程咨询有限公司监理。约定合同价2872412元，计划工期179天。同时，双方对各自其他权利义务亦进行约定。在专用条款第4.3分包载明：“本工程不允许分包，承包人擅自转包、分包，发包人有权解除合同，由承包人支付签约合同价10%的违约金，并按签约合同价的10%赔偿发包人的其他经济损失。”2014年5月4日，甲方即被告与乙方即原告樊俊利签订《施工协议书》，被告将上述合同Ⅱ标段工程发包给原告施工。约定：合同价2872412元，按工程合同乙方自办结算为准；2014年4月15日开工，2014年10月14日竣工，总工期为179天；工程质量符合合格标准；付款方式：业主向甲方支付工程款，甲方扣除乙方上交管理费用及税金后向乙方进行付款；业主不向甲方支付工程款，甲方也不向乙方付款，所有工程款由乙方负责向业主催要。材料和劳务费发票提供时间为第二次工程款到位，提供第一次工程材料和劳务费发票依次类推。工程结算由乙方向业主进行审核办理，甲方配合；乙方向甲方上交管理费用为工程结算总造价的5%，工程中所发生的税费等全部费用由乙方自行承担。同时，双方对各自其他权利义务亦进行约定。上述合同签订后，原告施工，但未能依约定时间完工，截止2015年3月，原告主张施工了13.60公里，被告及两位第三人均主张施工了12.60公里，对此争议，双方未进行工程量核算。2014年12月17日，农村饮水管理站向被告支付280000元，2014年12月26日支付工程款1219505.28元，2015年1月28日支付工程款610000元，合计付款2109505.28元。上述三笔工程款到账后，被告依照其与原告《施工协议书》的约定扣除5%的管理费105475.26元和5%的履约保证金105475.26后，向原告进行支付，原告仅认可收到1550312.08元工程款，其余部分不予认可。2015年4月25日、2015年5月10日，监理公司以“本案工程未按要求期限完工，施工人未按照要求进场施工”为由两次向被告发出监理通知，要求被告进场施工，均未果。2016年5月9日，监理公司向农村饮水管理站作出监理[2016]报告01号监理报告，建议发包人解除与被告的二标段施工合同，解除合同前重新核对承包方已完成工程量。2016年5月12日，农村饮水管理站以“本案工程在监理方下发复工通知后又多次下发监理通知后，始终未进场施工”为由对被告作出清场通知书，提出清场并终止合同，要求被告在接到通知后3日内给予回复，并会同农村饮水管理站及监理方对已完成的工程量及未建工程量进行交接。另查明，原告没有施工资质，至今未提交其已经施工的部分工程的验收及结算确凿证据。原告为证明其向被告主张支付劳务费3821675.61元（后于庭审中将劳务费改为工程款）的诉讼主张，提交的是一本工程进度表、10张合同单价项目月支付明细表及石河子市恒信价格评估事务所石恒信价估字（2015）027号价格鉴定结论书。经查明，原告曾经就同一纠纷于2015年在兵团奎屯垦区人民法院起诉过本案被告，案号为（2015）奎垦民一初字78号，在该案审理期间，原告申请实际工程量以及工程数额鉴定，后石河子市恒信价格评估事务所于2016年6月30日作出石恒信价估字（2015）027号价格鉴定结论书，价格鉴定结论书载明：“本结论书有效期为壹年，自2016年6月30日至2017年6月29日。”后，原告撤回该次起诉。本案饮水安全二标段工程共计38.66公里，原告未在约定期限内完工，主张于2014年11月前施工了13.60公里，被告及第三人认可长度为12.60公里。农村饮水管理站因与被告三利公司、樊俊利建设工程施工合同纠纷一案向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2018）新4202民初81号民事裁定，裁定：驳回农村饮水管理站的起诉。农村饮水管理站不服提出上诉。2019年10月30日，塔城地区中级人民法院作出（2019）新42民终1020号民事裁定书，裁定：一、撤销乌苏市人民法院（2018）新4202民初81号民事裁定；二、本案指令乌苏市人民法院审理。一审法院认为，《施工协议书》的效力以及该《施工协议书》是否应当撤销或者继续履行，是确定双方权利义务的前提和基础，是应当首先解决的前置性问题。农村饮水管理站与三利公司签订的《乌苏市西大沟镇及甘河子镇头道场子村等26个村饮水安全工程施工合同》，系双方真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。同时该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，被告三利公司与原告樊俊利签订《施工协议书》，因原告不具有相关施工资质，且饮水安全工程施工合同的专用条款第4.3分包载明“本工程不允许分包”，因此被告与原告签订的《施工协议书》无效。现因原告仅施工了部分工程，且没有竣工，至今原告未能够提交其已经施工部分工程的验收及相关工程款结算证据，其提交的工程进度报表和合同单价项目月支付明细表与工程结算单、验收单非同一法律概念，不能等同使用，因此对原告的诉讼请求，因原告未能够提交相应证据予以证实，不予支持。至于原告提交的价格鉴定结论书，因价格鉴定结论书载明：“本结论书有效期为壹年，自2016年6月30日至2017年6月29日。”因此不予采信。据此，对原告主张工程款的诉讼请求，因其未能提交与此相关的确凿证据，不予支持。裁定:驳回原告樊俊利在本案中的起诉。 本院认为：当事人起诉应有具体的诉讼请求和事实、理由。案涉工程系原审第三人农村饮水管理站向被上诉人三利公司发包的建设项目，双方签订工程施工合同，约定工程价款2872412元。被上诉人承包该工程项目后转包与上诉人樊俊利，双方签订施工协议，约定工程价款2872412元。农村饮水管理站共计向被上诉人付款2109505.28元，被上诉人向上诉人亦进行了付款，对于上诉人收到的工程款金额，上诉人与被上诉人存在争议。上诉人系无施工资质的自然人，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定确认施工协议无效正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上诉人未提供验收单等证明其施工工程经验收合格的证据，且上诉人未完成全部工程量，对上诉人实际完成的工程量及价款，各方未予结算，上诉人提供的鉴定结论书注明“有效期为壹年”不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据必须查证属实的规定，不具有证据效力，且上诉人主张其施工工程价款为5477463.69元并非该鉴定结论书中的价款4717870元，因此一审未予采信该鉴定结论正确。同时原审第三人农村饮水管理站已经起诉被上诉人要求解除工程施工合同、按照现场实际完成的工程量进行鉴定、结算，该案件所涉被上诉人施工工程量即本案上诉人已经施工工程量价款的问题，尚未予以确定。在此情况下，上诉人现有证据不能证明其实际施工的工程量及价款、被上诉人拖欠工程款，因此上诉人要求被上诉人承担给付工程欠款、利息、代理费责任缺乏事实理由，一审驳回上诉人的起诉正确。 综上，樊俊利的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘  琳 审判员 古丽格娜 审判员 袁 国 军 二〇二〇年六月十九日 书记员 孙  逊