辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民终1240号上诉人（原审原告，案外人）：李培杰，男，1956年12月2日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：李泓志，男，1984年12月25日出生，汉族，无业，住河北省秦皇岛市经济技术开发区。委托诉讼代理人：曲言民，辽宁昌赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告，申请执行人）：王桂杰，女，1963年8月5日出生，汉族，无业，现住鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：孙永成，辽宁英泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告，被执行人）：冯振江，男，1952年5月23日出生，汉族，住盖州市。被上诉人（原审被告，被执行人）：李凤杰，女，1969年5月14日出生，汉族，住盖州市。被上诉人（原审被告，被执行人）：盖州市金塔水泥制造有限公司，住所地盖州市双台镇。法定代表人：冯振江，公司总经理。上诉人李培杰因与被上诉人王桂杰、冯振江、李凤杰、盖州市金塔水泥制造有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2019）辽0881民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李培杰的委托诉讼代理人李泓志、曲言民，被上诉人王桂杰及其委托诉讼代理人孙永成到庭参加诉讼。被上诉人冯振江、李凤杰、盖州市金塔水泥制造有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李培杰上诉请求：一、撤销盖州市人民法院（2019）辽0881民初17号民事判决书，改判支持上诉人一审的诉请或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人对执行标的享有足以排除强制执行的权益。一、涉案的三栋别墅没有进行不动产登记，并没有体现是冯振江的财产，冯振江也没有书面或做执行笔录认可三栋别墅是其财产。根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条排除执行条件的前提是“登记在被执行人名下的不动产”。本案中涉案三栋房屋所使用的土地是工业用地，没有办理土地性质变更手续。故建造的房屋没有办理房屋产权登记，该三栋别墅属于“小产权房”的范畴。对于三栋别墅，而目前没有任何证据以及生效判决证明冯振江对三栋房屋具有所有权，那么一审法院是依据什么认定冯振江具有所有权。正相反，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十条，执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。但是本案执行人员没有履行法定程序进行调查，而直接作出裁决，所以最终错误的将上诉人的财产执行给了他人。二、一审判决认定上诉人与冯振江签订的合同为商品房预售合同，并认定无效合同没有事实依据。根据“3栋别墅合同履行现状确认书”签订的时间在2014年1月2日作出的（2014）盖民二初字132号民事裁定书之后认定查封在前也明显不当。商品房预售合同的性质是按期接受商品房的书面协议，是由出卖方设计和建筑，所有材料施工均是由出卖方提供。而本案2006年7月15日上诉人与被上诉人签订合同时，当时只有空地，房屋根本没有建造，是由上诉人重新改进设计的图纸（一审中提供了图纸），建筑材料是由上诉人购买并发货到现场。也就是说签订合同后，除土地为冯振江交付外，所有地上部分均是上诉人投资建设，共计出资1，506，661.93元。所以合同的实质应当认定为代建或者委托建造合同，一审判决认定无效合同没有事实依据。双方合同签订的时间为2006年7月15日，盖州市人民法院（2014）盖民二初字132号民事裁定书作出的时间为2014年1月2日。土地转让的时间在查封时间之前。而房屋从建造之时，三栋别墅的一砖一瓦都是上诉人出资的财产（一审有出资和提供建筑材料的证据），根本不存在从冯振江转移到上诉人的时间节点问题。根据《中华人民共和国物权法》64条、65条之规定，原告依法享有该地段三套别墅的所有权，任何单位和个人不得侵占。所以，一审判决认定上诉人的诉讼主张不符合在人民法院查封之前占有不动产是错误的。三、未将涉案土地由工业用地转为商业用地责任在冯振江，一审判决认定由上诉人承担不能办理不动产登记的风险没有法律依据。没有将工业用地转为商业用地是冯振江的违约行为，而协助上诉人办理房屋产权登记也是冯振江的义务。因为当时周边还有黄泓谏等多人均是采取这种方式建房，所以并不能因为上诉人知道土地之前为工业用地就将不能办理不动产登记的风险转嫁由上诉人承担。更不能以此认定上诉人的财产权益就能够被任意侵犯。综上所述，原审判决事实不清，适用法律错误，上诉人对执行标的享有足以排除强制执行的权益。请求贵院查明事实，依法改判支持。上诉人一审的诉请或发回重审。被上诉人王桂杰辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一审法院对冯振江的工业用地及地上附着物进行执行，在法院查封资产时已经通知冯振江，冯振江没有就土地及地上附着物的所有权提出争议，上诉人依据与冯振江之间的房屋买卖合同主张房产为上诉人本人建造缺乏依据。合同约定房产由冯振江建造，并且需要达到交付使用条件也约定了图纸由冯振江提供给上诉人，该合同可以证明上诉人和冯振江之间是房屋买卖合同关系并不是委托建造关系，一审认定工业用地违法建房并且违法销售，符合法律规定，不能过户的原因也是上诉人明知土地性质存在违法问题造成，应该由上诉人承担责任。在诉状中上诉人以案涉房屋买卖及建造行为的普遍性认定案涉交易的合法性缺乏法律依据，违法建造行为及时普遍也是违法行为，因此请求驳回上诉人请求。被上诉人冯振江、李凤杰未答辩。被上诉人盖州市金塔水泥制品有限公司未答辩。李培杰向一审法院起诉请求：1、撤销盖州市人民法院（2014）营盖执字第1141号及（2018）辽0881执异字第45号执行裁定书，判决立即停止对盖州市双台镇思拉堡村土地号盖州国用（2008）66号、67号土地及地上附着物三栋别墅的强制执行。2、确认原告与冯振江2006年7月15日签订的《房屋买卖合同》有效。3、判决坐落于盖州市双台镇思拉堡村土地号盖州国用（2008）66号、67号土地及地上附着物三栋别墅所有权归原告所有。4、本案诉讼费用由被告承担。一审认定的事实：王桂杰于2013年12月30日向本院提起民事诉讼，请求判令冯振江、李凤杰、盖州市金塔水泥制造有限公司偿还借款302万元及利息、滞纳金，并承担连带责任。并于起诉的同日提出保全申请，要求对冯振江名下的盖州国（2008）第66号、（2008）第67号，国土使用证予以查封；对盖州市金塔水泥制造有限公司盖州国用2007第035号土地使用证予以轮候查封，并提供担保。本院经审查准许其申请，于2014年1月2日作出（2014）盖民二初字132号民事裁定书，裁定：查封被告冯振江名下的盖州国（2008）第66号、第67号土地使用权证所有的国有土地。查封期限为二年。并分别于同年1月2日、1月10日向盖州市国土局和冯振江、李凤杰、盖州市金塔水泥制造有限公司送达了该裁定书。2014年1月8日，王桂杰提出保全申请，要求轮候查封冯振江名下房产证为盖村字第××号面积为325平方米、盖村字第210881001467号面积为272.6平方米、盖村字第3069702号448.1平方米、盖村字第3070398号272.6平方米以及盖州市金塔水泥制造有限公司所有房屋土地（累计200万元为限额），并提供担保。本院经审查准许其申请，于2014年1月8日作出（2014）盖民二初字132-1号民事裁定书，裁定：一、查封被告冯振江、李凤杰、盖州市金塔水泥制造有限公司所有的房屋。查封期限为二年。二、查封盖州市金塔水泥制造有限公司所有的盖州国用（2007）第035号土地使用证所有的国有土地。查封期限为二年。上述第一条、第二条财产累计价值200万元为限。并分别于同年1月8日、1月10日向盖州市国土局、盖州市村镇规划建设管理处和冯振江、李凤杰、盖州市金塔水泥制造有限公司送达了该裁定书。2014年5月26日，本院作出（2014）盖民二初字第132号民事判决书，判决：被告盖州市金塔水泥制造有限公司、冯振江、李凤杰各自偿还原告70万元借款的1/3，于本判决生效后10日内履行完毕，并从2013年7月1起向原告支付银行同期贷款利率4倍的利息至判决确定的履行期限届满之日止；被告盖州市金塔水泥制造有限公司、冯振江、李凤杰互负连带清偿责任。二、被告冯振江、李凤杰各自偿还原告借款100万元，于本判决生效后10日内履行完毕，并从2013年7月1起向原告支付银行同期贷款利率4倍的利息至判决确定的履行期限届满之日止；被告冯振江、李凤杰互负连带清偿责任。三、被告盖州市金塔水泥制造有限公司在抵押物2万吨水泥价值范围内对冯振江、李凤杰应偿还的200万元借款及利息承连带清偿责任。冯振江、李凤杰对该判决不服，提出上诉，经营口市中级人民法院二审，于2014年8月22日作出（2014）营民三终字第00374号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，王桂杰于2014年10月28日向本院申请执行，本院执行局在执行该案过程中，于2014年11月21日作出（2014）营盖执字第1141号执行裁定书，裁定：一、查封冯振江所有的坐落于盖州市双台镇思拉堡村的工业用地使用权（土地证号：2005-××9、2008-××6、2008-67）。二、在查封期间内，被执行人不得转移被查封的财产，不得对被查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。并于2014年11月24日向盖州市国土资源局送达该裁定，于2014年12月1日，到该被查封土地处张贴查封公告，向冯振江、李凤杰送达，并告知限期履行判决，逾期依法对查封财产进行评估、拍卖处理。后经过法定程序对土地及地上附着物（三幢别墅）实施评估、拍卖，因流拍二次，申请人王桂杰同意按评估价值1,634,321元，接收拍卖标的物抵顶等额欠款。并于2015年12月30日作出（2014）营盖执字第1141号执行裁定书，予以确认。2018年10月19日，案外人李培杰向本院执行局提出案外人执行异议，请求撤销本院（2014）营盖执字第1141号执行裁定书，返还申请人房屋。本院执行局于2018年12月17日作出（2018）辽0881执异字第45号执行裁定书，驳回案外人李培杰的异议请求。李培杰对该裁定不服，向本院提起案外人执行异议之诉。另查明，李培杰原系中国公民，2001年加入新西兰国籍。2006年7月15日，李培杰与冯振江签订的《房屋买卖合同》，约定由李培杰作为甲方购买乙方盖州市双台温泉旅游开发区老年康复中心（冯振江）位于盖州市双台镇思拉堡村的三幢别墅（即本案案涉房屋），约定总价款含地价共计人民币100万元。2014年3月16日，李培杰与冯振江签订“3幢别墅合同履行现状确认书”，确认甲方（李培杰）支付给乙方（冯振江）共计人民币1,094,885.56元（其中，购房款728,800元，3幢别墅增加面积改造费、建筑材料费266,085.56元）。并确定3幢别墅的所有权归甲方（李培杰）所有。庭审中，李培杰自认与冯振江签订房屋买卖合同时看过该地块为工业用地的批件。再查明，2017年5月19日，盖州市国土资源局以“盖国资转字［2017］12号文件”对冯振江向王桂杰转让国有土地使用权作出批复，对案涉坐落于盖州市双台镇思拉堡村的1010平方米工业用地，由王桂杰承让。承让期限为2017年5月19日至2047年1月27日。王桂杰据此取得“（2017）盖州市不动产权第0013129号”不动产权证书（原不动产权证“盖州国用（2008）第066号”注销）。现该争议房屋王桂杰已实际占有使用。一审法院认为，根据法律规定对案外人提起的执行异议之诉，应以案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益作为唯一标准。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，李培杰与冯振江签订房屋买卖合同的时间为2006年7月15日，约定的竣工日期为同年11月30日，故该合同应为商品房预售合同。因李培杰未提交证据证明双方订立合同时冯振江已取得商品房预售许可证明，故根据《最高人民法院＜关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第二条的规定，该合同应认定为无效合同。从李培杰占有该不动产的时间上看，李培杰与冯振江在签订房屋买卖合同后，于2014年3月16日又签订“3幢别墅合同履行现状确认书”，确定3幢别墅的所有权归甲方（李培杰）所有。但本院已于2014年1月2日作出（2014）盖民二初字132号民事裁定书，对冯振江名下的盖州国（2008）第66号、第67号土地使用权证所有的国有土地予以查封，查封期限为二年。故李培杰的主张亦不符合“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的法律规定。另外，冯振江名下被本院查封的盖州国（2008）第66号、第67号土地使用权证所有的国有土地中的本案案涉土地即盖州国（2008）第66号土地使用权证的国有土地，其性质为工业用地。李培杰未提交证据证明冯振江将工业用地转为商业用地的批准手续，且李培杰在与冯振江签订房屋买卖合同时，亦明知该地块为工业用地，其应该知道存在不能办理不动产登记的风险，故亦不符合非因买受人自身原因未办理过户登记的情形，对该风险亦应自行承担。而王桂杰已依法取得该土地的不动产权证书。因此，案外人李培杰对执行标的不享有足以排除强制执行的权益，故对李培杰的诉讼请求本院不予支持。综上，根据《最高人民法院＜关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告李培杰的诉讼请求。案件受理费18,360元，由原告李培杰负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、本案是否属于案外人执行异议之诉；2、上诉人是否享有排除强制执行的民事权益。本案中，上诉人李培杰诉请停止执行盖州市双台镇思拉堡村土地号盖州国用（2008）66号、67号土地及地上附着物三栋别墅且确认所有权，上诉人的诉请属于依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条对执行标的提出的案外人执行异议之诉，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百六十四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出”。辽宁省盖州市人民法院于2015年12月30日作出（2014）营盖执字第1141号执行裁定书，将诉争房产及土地使用权按评估价值交付给被上诉人王桂杰抵顶所欠王桂杰等额欠款，上述房屋产权及土地使用权自该裁定送达王桂杰时起转移。王桂杰取得（2017）盖州市不动产权第0013129号不动产权证书。至此，有关案涉房产及土地使用权的执行程序已经终结，不符合提起案外人执行异议之诉的受理条件，本案应当驳回起诉。一审法院以执行异议之诉受理本案不符合法律规定，应予纠正。因本案不符合执行异议之诉的受理条件，关于另外的争议焦点本院在本案中将不作评判。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百七十条第（二）项规定，裁定如下：一、撤销辽宁省盖州市人民法院（2019）辽0881民初17号民事判决书；二、驳回上诉人李培杰的起诉。一审案件受理费18,360元，二审案件受理费18,360元，退还上诉人李培杰。本裁定为终审裁定。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年六月二十九日法官助理朱庆圆书记员高洋