北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2262号上诉人（原审原告）：凉城县三元色种养殖专业合作社，住所地内蒙古自治区乌兰察布市。法定代表人：商润平，理事长。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。上诉人凉城县三元色种养殖专业合作社（简称三元色合作社）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初13094号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：三元色合作社。2.申请号：31455669。3.申请日期：2018年6月7日。4.标志：5.指定使用的服务（第43类4301-4303；4306群组）：酒店住宿服务；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；备办宴席；咖啡馆；餐厅；酒吧服务；流动饮食供应；茶馆；提供野营场地设施；养老院。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：深圳市壹安生物农业科技有限公司。2.注册号：13055576。3.申请日期：2013年8月9日。4.专用期限：2015年5月7日至2025年5月6日。5.标志：6.核定使用的服务（第43类4301-4302群组）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；餐厅；茶馆；提供野营场地设施；旅游房屋出租。（二）引证商标二1.注册人：罗叙强。2.注册号：28826190。3.申请日期：2018年1月22日。4.初审公告日：2018年12月6日。5.专用期限：2019年3月7日至2029年3月6日。6.标志：7.核定使用的服务（第43类4303-4306群组）：养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；烹饪设备出租。（三）引证商标三1.注册人：常州市邹区蔬菜产业发展有限公司。2.注册号：11591312。3.申请日期：2012年10月11日。4.专用期限：2014年4月21日至2024年4月20日。5.标志：6.核定使用的服务（第43类4303-4306群组）：养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；饮水机出租。（四）引证商标四1.注册人：常州市邹区蔬菜产业发展有限公司。2.注册号：11597949。3.申请日期：2012年10月12日。4.专用期限：2014年4月21日至2024年4月20日。5.标志：6.核定使用的服务（第44类4401-4402；4404-4405群组）：保健；疗养院；饮食营养指导；美容院；理发店；公共卫生浴；卫生设备出租；植物养护；风景设计。（五）引证商标五1.注册人：侯晓峰。2.注册号：15473317。3.申请日期：2014年10月9日。4.专用期限：2016年2月28日至2026年2月27日。5.标志：6.核定使用的服务（第43类4304；4306群组）：日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租。（六）引证商标六1.注册人：买提尼亚孜·买托乎提。2.注册号：21275671。3.申请日期：2016年9月12日。4.专用期限：2018年1月14日至2028年1月13日。5.标志：6.核定使用的服务（第43类4301-4304群组）：咖啡馆；餐厅；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；自助餐馆；快餐馆；茶馆；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）。（七）引证商标七1.注册人：浙江欧平农业综合开发有限公司。2.注册号：13420665。3.申请日期：2013年10月24日。4.专用期限：2015年1月28日至2025年1月27日。5.标志：6.核定使用的服务（第43类4301-4302群组）：餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；咖啡馆；酒吧服务；茶馆；旅游房屋出租；住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席。三、被诉决定：商评字[2019]第204664号《关于第31455669号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月28日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实三元色合作社对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务不持异议。另查明，2018年11月7日三元色合作社的名称由凉城县嘉康种养殖专业合作社变更为凉城县三元色种养殖专业合作社。北京知识产权法院认为，鉴于三元色合作社对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务不持异议，故对此不再评述。诉争商标和引证商标三、四、五均为纯图形商标，引证商标一、二、六、七为图文组合商标，将诉争商标与各引证商标相比较，诉争商标与引证商标三、四、五和引证商标一、二、六、七的图形部分在构成要素、设计风格和整体视觉效果等方面相近，相关公众施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与七引证商标若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。三元色合作社已经对引证商标一、三、四、五、七提起了连续三年不使用撤销申请，希望本案暂缓审理。因截至本案原审开庭审理时上述各引证商标撤销程序尚未终结，对于该五引证商标的稳定性尚无定论，该五引证商标仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。三元色合作社的上述主张缺乏法律依据，故不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回三元色合作社的诉讼请求。三元色合作社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并由国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一至七在整体外观、呼叫发音、组成元素上差别明显，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、三元色合作社已对引证商标一、三、四、五、七提起了撤销连续三年停止使用注册商标的申请，三元色合作社已在法律框架内竭力行使应有的救济权利。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。经与国家知识产权局核实，截止本案二审审理期间，引证商标一、三、四、五、七均处于连续三年不使用注册商标撤销申请的行政程序中，引证商标一、三、四、五、七均为有效商标。以上事实，有工作记录等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。三元色合作社对于诉争商标指定使用的服务与引证商标一至七核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以确认。本案的核心问题在于诉争商标与引证商标一至七是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为纯图形商标，由两部分组成，左半部分是一个水滴形状的图形，右半部分是一株小草形状的组合图形，右侧小草图形是由三片叶子形状的图形和一个圆形图形组成。引证商标一为图文组合商标，由汉字“壹安”和由两个弧形半包围着一株小草形状的组合图形组成，其中图形部分占比较大，中间小草是由两片叶子形状的图形和一个水滴形状图形组成。引证商标二为图文组合商标，汉字部分为“香满世界”，图形部分是由两片叶子形状围成的弧形托举着一株小草形状的组合图形。引证商标三、四均为纯图形商标，均由一个半圆形状的图形半包围着一株小草形状的组合图形，小草图形是由两片叶子形状的图形和一个圆形图形组成。引证商标五为纯图形商标，最外部是稻穗形状组成的弧形半包围着一株小草形状的组合图形，小草图形是由三片叶子形状的图形和一个圆形图形组成。引证商标六为图文组合商标，由汉字“爱诃鼎”、英文“AhDil”、少数民族文字及一个半圆图形半包围着小草形状的组合图形，小草图形是由两片叶子形状的图形和一个圆形形状的图形组成。引证商标七为图文组合商标，由汉字“欧平开心农场”、拼音“OUPING”及一个半圆图形半包围着一株小草形状的组合图形，小草图形是由两片叶子形状的图形和一个圆形图形组成。诉争商标与引证商标一至七都含有小草这个组合图形，且组成小草图形的元素十分近似。诉争商标与引证商标一至七在构成要素、设计风格、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。诉争商标与引证商标一至七共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。截至本案二审审理时，引证商标一、三、四、五、七为有效商标。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在被诉决定所依据的事实未发生根本性变化的情况下，本案宜依据现有事实，对其合法性予以确认。故三元色合作社相关上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。三元色合作社的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由凉城县三元色种养殖专业合作社负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年六月二十二日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌