辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终244号 上诉人（原审原告）：乔顺艳，女，1966年5月30日出生，满族，农民，住宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：曹长胜，丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：赵耀平，男，1965年12月22日出生，满族，住桓仁满族自治县。 委托诉讼代理人：宫兆泽，辽宁兴达律师事务所律师。 上诉人乔顺艳因与被上诉人赵耀平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宽甸满族自治县人民法院（2019）辽0624民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乔顺艳的委托诉讼代理人曹长胜、被上诉人赵耀平的委托诉讼代理人宫兆泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乔顺艳上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，判决结果错误。一审法院认为鉴定结论认定的住院天数合理，没有事实依据。上诉人在提供劳动过程中受伤，按照《工伤保险条例》规定，应认定为工伤，上诉人不应承担责任。一审法院以上诉人是农民临时性雇工为由，按照农村常驻居民人均可支配收入计算误工费，没有法律依据，应予纠正。一审法院依据鉴定意见仅保护30天的护理费，系认定事实错误。 赵耀平辩称：原判正确，应予维持。1、上诉人称被上诉人未尽岗前安全教育、未设立安全标识等理由不能成立，被上诉人雇佣上诉人是一般性的、没有技术含量的农活，且是临时性工作，每天也都有带工人员叮嘱注意安全，上诉人从事的也是简单的劳动，地点也不是往来人员众多的公共场所，不需要设立安全标识。2、上诉人到被上诉人人参园从事劳动，并非被上诉人的公司雇佣，而是被上诉人本人雇佣，种植人参也不是正常的业务范围，上诉人受雇佣时年满50周岁，根据法律规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，故双方是劳务关系。3、鉴定结论中载明住院合理期限为一个月，在上诉人未举证能够推翻鉴定结论的情况下，就应认定住院期限为一个月，用药是否合理、实际用药天数，与住院天数没有必然联系，涉案鉴定结论正确，4、给付误工费及时间问题，法律并未规定必须给付，且给付时间应由人民法院根据案情定夺，一审法院认定的误工时间并无不当。5、上诉人与被上诉人不是劳动关系，不存在工伤待遇的问题，上诉人主张工伤待遇又主张侵权责任，混淆案件事实。上诉人认为应享受工伤待遇，但前提是双方存在劳动关系，而人民法院无权直接确认双方之间存在劳动关系。 乔顺艳向一审法院请求：判令被告赔偿医疗费75044元、住院伙食补助费4050元（50元/天×81天）、手术附加费5500元、护理费11745元（145元/81天）、误工费34900元（100元/天×349天）、伤残赔偿金29312元（14656元×0.1×20年）、鉴定费1000元、交通费674元（去大连鉴定及每半月到宽甸复查路费）、精神损害抚慰金4396.80元（14656元×0.1×3年），合计166621.80元。 一审法院认定事实：2018年10月5日，原告乔顺艳在被告赵耀平所有的人参园内，从事被告赵耀平雇佣的工作过程中，右脚掉进两人参池之间，深约三十厘米左右，宽约二十厘米左右长有毛草由雨水冲涮形成的自然水沟里，原告当即被送到青椅山镇卫生院住院治疗二天，医疗费被告已支付，经该卫生院诊断原告的伤为：“右膝关节韧带拉伤”。原告于2018年10月8日到宽甸满族自治县中心医院住院治疗81天，花医疗费75030.72元，原告的伤经该院诊断为：“1、右膝关节后交叉韧带断裂；2、右膝关节内侧半月板后角水平裂；3、右膝关节外侧半月板撕裂；4、右膝关节内侧副韧带损伤。出院后注意事项：休息2周，佩戴支具按照康复计划行患肢功能锻炼，半年内避免再次外伤及剧烈运动，向患者交待1年后患肢恢复达最佳状态，随诊”。应原告申请，经摇号该院委托大连科华司法鉴定中心对原告伤残等级鉴定为拾级伤残，原告支持鉴定费1000元。应被告申请，经摇号该院委托大连科华司法鉴定中心对原告的住院天数、用药是否合理进行鉴定，经鉴定原告的合理住院天数为1个月，用药属合理。被告支付鉴定费1800元。 一审法院认为，原、被告之间系是个人之间形成的劳务关系。原告系因劳务自己受到损害的。被告的人参园坐落于具有一定坡度的山上，顺山势被雨水冲涮形成的自然水沟虽然生长毛草，但不难被发现，被告人参园的自然环境、自然条件，就要求提供劳务人员在劳务时要时刻注意安全，而原告在提供劳务工作过程中，因疏忽大意掉进沟里，明显存在过错，因此对己受伤的后果应承担主要民事责任，被告赵耀平虽无明显过错，被告应敦促原告安全注意，提高防范风险意识。考虑原告所从事的雇佣活动是为被告利益，按照民法利益、风险、责任一致的原则，结合本案实际，认为被告对原告受伤的后果应承担次要民事责任。关于原告请求保护医疗费75044元问题，该院认为原告住院的合理时间为一个月，故医院在一个月以外收取的护理费、床位费系不合理费用，故原告的合理医疗费为72506.22元[75030.72元-1402.50元不合理床位费（51天×27.5元/天）-1122元不合理费（51天×22元/天）]，应在被告应承担的责任内予以支持；关于原告请求保护住院伙食补助费4050元问题，该院认为合理数额为1500元（50元/天×30天），应在被告应承担的责任内支持；关于原告请求保护手术附加费5500元问题，该院认为因无正规收款收据，且被告不予认可，故该院不予支持；关于原告请求保护护理费11745元问题，虽然原告提供的护理证明上没有具体护理人员，但考虑原告的具体病情，原告在护士正常的护理之外，另行安排人员陪护也是常理之中，故该院认为合理数额4332元（辽宁居民服务业行业标准52707元÷365天×30天），应在被告应承担的责任内支持；关于原告请求保护误工费34900元问题，该院认为根据原告病情及出院诊断书上记载，其误工天数酌定6个月为宜，因原告系农民，无固定工作，被告雇佣是临时性的，其每天误工标准按100元计算不符合法律规定，应按辽宁省2019年农村常住居民人均可支配收入计算，即7227元（14656元÷365天180天），该院予以在被告应承担的责任内支持；关于原告请求保护伤残赔偿29312元（14656元×0.1×20年），符合法律规定，该院予以在被告应承担的责任内支持；关于原告请求保护鉴定费1000元问题，符合法律规定，该院予以在被告承担责任内支持；关于原告请求保护精神损失抚慰金4396.80元（14656元×0.1×3年），符合法律规定，该院予以在被告应承担责任内支持；关于原告请求保护去鉴定机构交通费520元及出院后去医院复查交通费154元问题，该院认为原告去鉴定机构系获得证据，系合理支出，出院后复查的交通费因被告否认，且原告提供的交通费收据记载日期与主述相矛盾，且不能证明确系复查之交通费，亦无复查依据，故不予支持。关于被告辩称其主体不适格一节，因被告向该院提供的是人参订购合同，不能证明其将人参园整体出售给他人，故不予采信。判决：一、被告赵耀平于本判决生效后五日内赔偿原告乔顺艳医疗费72506.22元、住院伙食补助费1500元、护理4332元、误工费7227元、伤残赔偿金29312元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金4396.80元、交通费520元，合计120794元的百分之四十，即48317.60元；原告于本判决发生效力后五日内给付被告支付的鉴定费1800元的百分之六十，即1080元；二、驳回原告乔顺艳的其他诉讼请求。案件受理费3812元，减半收取1906元，由原告负担1286元，被告负担620元。 二审中，上诉人向本院提供企业信用信息登记报告、2019年9月29日宽甸满族自治县中心医院出具的情况说明。证明被上诉人自己成立了独资的商贸公司，且任法定代表人，其企业经营项目中就有中草药价格评估，与上诉人从事的工作有关联，按照企业用工规定，应认定上诉人与被上诉人之间是劳动关系，故本案应适用劳动关系相关法律规定审理；上诉人是在医生的建议下住院治疗，因此住院81天是治疗康复期限，故一审鉴定结论认定的住院天数为30天不正确。 被上诉人质证认为，对该证据真实性无异议，对证明问题有异议。被上诉人雇佣上诉人在涉案地点种植人参，并非公司正常业务范围，公司业务中药材价格评估与种植人参是不同的，且被上诉人以个人身份雇佣上诉人，与公司无关；对该情况说明有异议，其仅是医院单方出具的观点；该情况说明是医院医务科出具的，并非医院出具的，其中载明的内容已经在一审期间、鉴定期间提供，且是在鉴定结论出具后才出具的，不能作为重新鉴定的依据。 被上诉人向本院提供营业执照一份。证明是被上诉人个人雇佣上诉人干活，与公司无关，且公司经营范围不包括种植药材。 上诉人质证认为，对该证据真实性无异议，但能够证实该企业为独资企业，其法定代表人就是企业所有人，种植药材与中草药评估具有关联性。 本院对上述举证认证意见为，虽然双方对上述证据的真实性均无异议，但该证据并不能证明当事人所要证明的问题，与本案不具有直接的关联性，故对上述证据不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到侵害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，无论从双方的主体资格从属关系，还是支付的劳动报酬等来看，均不符合劳动关系的本质特征，因此，双方之间形成的系个人劳务关系。上诉人主张双方系劳动关系，与事实不符，本院不予支持。上诉人在提供劳务工作中自己疏忽大意造成损害明显存在过错，其应对该损害后果承担主要民事责任。被上诉人赵耀平虽无明显过错，但未尽到安全提醒义务，对于上诉人受伤的后果，亦应承担次要民事责任。原审法院根据双方的过错大小划分的双方承担责任比例，于法有据。上诉人提出不应承担责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持。 关于上诉人请求护理费的问题。经查，原审法院依据被上诉人的申请，依法委托相关司法鉴定部门，对上诉人的住院天数、用药合理性进行鉴定。该鉴定结果载明上诉人合理住院天数为一个月，用药属合理。据此原审法院认定上诉人住院合理时间为30天，故护理费保护以本地区居民服务业行业标准为基础按30天计算，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于上诉人提出误工时间应为319天的问题，经查上诉人系农民，其并无固定工作，在其受雇于被上诉人致伤时，其已年满50周岁。原审根据上诉人病情以及出院诊断书记载的内容，酌定误工天数为六个月，并无不当。上诉人主张误工时间应为319天，没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人乔顺艳的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3812元，由上诉人乔顺艳负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年六月十八日 书记员 张东明