河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1066号 上诉人（原审被告）：张家口京环桥东环境服务有限公司，住所地河北省张家口市桥东区创业东路11号。 法定代表人：王宏哲，经理。 委托诉讼代理人：王群，男，1972年2月7日出生，汉族，系该单位职工。 被上诉人（原审原告）：田海连，女，1966年1月27日出生，汉族，住河北省张家口市沽源县。 委托诉讼代理人：夏丽华，河北诉健律师事务所律师。 原审被告：张家口市桥东区环境卫生管理处，住所地河北省张家口市桥东区工业园区创业东路11号。 法定代表人：韩永清，处长。 委托诉讼代理人：张骜，男，1974年9月25日出生，汉族，系该单位职工。 上诉人张家口京环桥东环境服务有限公司（以下简称京环公司）因与被上诉人田海连、原审被告张家口市桥东区环境卫生管理处（以下简称桥东管理处）劳动争议一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人京环公司委托诉讼代理人王群，被上诉人田海连委托诉讼代理人夏丽华，原审被告桥东管理处委托诉讼代理人张骜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张家口京环桥东环境服务有限公司上诉请求：1、撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1743号民事判决，发回重审或改判；2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实适用法律错误。一、被上诉人与上诉人之间系劳务关系，而非劳动合同关系。被上诉人自2012年4月入职张家口市桥东区环境卫生管理处从事清扫工作，2016年1月27日，被上诉人年满50周岁，与上诉人无法形成劳动法意义上的劳动合同关系，因此基于被上诉人签订劳动合同的主体资格受到限制，故双方分别于2016年9月1日签订《劳动用工协议》、2017年9月1日签订《劳务协议》、2018年9月1日签订《劳务协议》，三份协议内容一致，未涉及社会保险及福利待遇，上诉人只是有选择的为其交纳意外伤害保险。一审法院根据三份协议作出的“从三份协议的内容看，基于一致，原告与京环公司存在劳动关系，而不属于劳务关系”。这一认定纯属主观臆测，请求二审法院依法查明。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，被上诉人起诉已超过诉讼时效，其主张不能适用劳动合同法等法律法规，原告诉请的各项主张依法不应得到支持。二、被上诉人系自动离职，主张经济补偿金及待岗期间的生活费于法无据。被上诉人在工作期间，上诉人毫无瑕疵的履行了用人单位应履行的各项义务，2019年3月被上诉人自动离职，上诉人工作人员电话催促其上班，但被上诉人置若罔闻，而是私下里忙于信访，被上诉人辞职纯属个人意愿，上诉人对此毫无过错。 被上诉人田海连答辩称，张家口京环桥东环境服务有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审被告张家口市桥东区环境卫生管理处答辩称，同意上诉人京环公司的上诉意见。 田海连向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告之间的劳动关系；2、判决被告支付经济补偿金7个月工资22624元；3、请求判决被告支付待岗期间生活费6600元；4、请求判决被告支付15个月失业保险待遇15750元；5、请求判决被告支付未签订劳动合同双倍工资（11个月）35552元。 一审法院认定事实：被告京环公司于2016年1月15日成立，法定代表人王宏哲，注册资本叁仟万元整，营业期限自2016年1月15日至2046年1月14日止，被告桥东管理处占40%，被告京环公司占60%并控股。被告京环公司成立后，与被告桥东管理处领导之间进行了交接，被告桥东管理处将人事、财务、管理职能及员工一并移交给被告京环公司。原告田海连于2012年4月19日到被告桥东管理处从事环卫工作，同年7月因工作表现突出，被任命为桥东区胜利路公园路段的组长，2016年4月又被任命为副队长。原告在被告桥东管理处工作期间，被告桥东管理处未与原告签订劳动合同，也未给原告缴纳社会保险，被告桥东管理处移交给被告京环公司后，被告京环公司也未给原告缴纳社会保险。原告到达退休年龄后，被告京环公司于2016年9月1日与原告签订了劳动用工协议，期限从2016年9月1日起至2017年8月31日止。2017年9月1日与原告签订了劳务协议，期限从2017年9月1日起至2018年8月31日止。2018年9月1日被告京环公司又与原告田海连续签了劳务协议，期限自2018年9月1日起至2020年8月31日止。2019年3月队长王群告知原告工作岗位有所变动先在家待岗，后经原、被告协商未果，原告于2019年9月17日向张家口市桥东区劳动人事争议调解仲裁委员会提出劳动仲裁申请，2019年9月18日张家口市桥东区劳动人事争议调解仲裁委员会作出东劳人仲案［2019］216号不予受理通知书，被告知不符合受理条件，原告田海连于2019年10月12日诉至本院。庭审中，原告田海连提交了2018年2月至2019年4月工资流水一份；证明原告的平均工资数额为3232元。原告田海连现年53周岁，按法律规定于2016年1月27日满50周岁已达到退休年龄，每月平均工资为3232元。 一审法院认为：劳动者的合法权益应受法律保护。2012年4月19日原告到被告张家口市桥东区环境卫生管理处上班后，被告张家口市桥东区环境卫生管理处未给原告缴纳社会保险费，并以原告家庭生活困难自愿放弃进行抗辩，根据《劳动合同法》和《社会保险法》的规定，社会保险具有国家强制性，即使原告自愿提出不缴纳社会保险费，被告桥东管理处也应当在原告符合单位购买社会保险的要求后，被告桥东管理处应主动为其购买社会保险，并且负有代扣、代缴本单位劳动者社会保险费的义务，如果被告桥东管理处未依法为原告缴纳社会保险费，是对原告基本权利的侵害，原告可解除劳动合同，并要求单位支付经济赔偿金，故被告桥东管理处的抗辩理由不能成立。2016年1月27日原告达到法定退休年龄后，由于被告桥东管理处并未按规定给原告缴纳社会保险金，致使原告达到退休年龄时社会保险金的缴纳年限不够现而不能享受养老保险待遇，而被告桥东管理处应书面通知原告终止《劳动关系》，但被告桥东管理处并未通知原告也未终止劳动合同。2016年1月15日被告京环公司成立后，被告桥东管理处于2016年2月1日将财务、人员管理等移交给被告京环公司，被告京环公司继续履行被告桥东管理处从事的各项工作职责，而原告继续履行原工作职责。2016年9月1日被告京环公司与原告签订了《劳动用工协议》、2017年9月1日京环公司与原告签订《劳务协议》，2018年9月1日京环公司又与原告签订了二年的《劳务协议》，从三份《协议》的内容看，基本一致，因此，原告与京环公司存在劳动关系，而不属于劳务关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。据此规定，原告要求与被告京环公司解除劳动关系，并支付经济补偿金的诉讼请求予以支持。对原告请求支付未签劳动合同双倍工资35552元，因原告于2012年4月19日上班之后至今双方未签订书面的劳动合同，原告应在法律规定的期限内主张该权利，但未主张，故其诉讼时效已超出法律规定的期限，对原告的此项诉讼请求不予以支持。对原告主张支付其待岗期间的生活费10560元，因原告与被告京环公司系劳动关系，且又非原告本人原因在家待岗，故其请求应予支持。但其待岗期间的生活费应按最低生活费标准的80%计算至解除劳动合同之日止（1650元＊80%＊6个月）。对原告主张18个月的失业保险待遇18900元，原告是否享受失业保险待遇，因失业保险待遇是对劳动者由于非本人原因暂时失去工作，致使工资收入中断而失去维持生计来源，并在重新寻求新的就业机会时，从国家或社会获得物质帮助以保障其基本生活的一种社会保险制度。在本案，虽然被告未在规定的期限内向失业保险业务经办机构办理就业、失业登记、交纳失业保险费等存在过错，应对该损失承担相应的民事责任，但原告于2016年1月27日已经达到法定退休年龄，之后原告继续在被告京环公司处工作，且从事相同的职业，其不存在失业，故其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、原告田海连与被告张家口京环桥东环境服务有限公司的劳动合同关系于2019年10月12日解除。二、被告张家口京环桥东环境服务有限公司于本判决生效后十日内向原告田海连支付经济补偿金25856元。三、被告张家口京环桥东环境服务有限公司于本判决生效后十日内向原告田海连支付待岗期间的生活费7920元。四、驳回原告其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，虽然到2016年1月27日，被上诉人年满50周岁，双方没有签订劳动合同，上诉人与被上诉人只签订劳动协议，并为其缴纳意外伤害保险，但从2012年4月至2019年10月期间被上诉人的工作是连续的、没有间断，适用《中华人民共和国劳动合同法》并无不妥；上诉人自始没有为被上诉人缴纳社会保险，现以此理由要求解除劳动合同关系，在双方劳动合同关系解除之前，通过信访解决双方存在纠纷，一审法院支持经济补偿金及待岗期间的生活费并无不妥。 综上所述，张家口京环桥东环境服务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张家口京环桥东环境服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵景献 审判员  姜 兵 审判员  赵 亮 二〇二〇年六月三日 书记员  李 琦