山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终1897号上诉人（原审被告）：庆云县中商昆仑商贸有限公司，住所地山东省德州市庆云县城区开元大街2088号。法定代表人：孙玉伦，该公司总经理。委托诉讼代理人：马月，女，该公司职工。委托诉讼代理人：曹光银，山东振庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沧州市金龙建筑工程有限公司，住所地河北省沧州市运河区解放西路华元一世界D座6层。法定代表人：贺金龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李爱林，河北通和律师事务所律师。委托诉讼代理人：门佳伦，河北通和律师事务所律师。上诉人庆云县中商昆仑商贸有限公司（以下简称中商昆仑公司）因与被上诉人沧州市金龙建筑工程有限公司（以下简称沧州金龙公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中商昆仑公司上诉请求：1.依法撤销庆云县人民法院(2019)鲁1423民初1307号民事判决书，发回重审或改判驳回沧州金龙公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由沧州金龙公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。首先，一审法院对沧州金龙公司超期完工的天数没有查明，中商昆仑公司已经提交了监理日志和工作联系单，均能证明沧州金龙公司确实存在超期完工的事实，且双方在合同约定的工期中已考虑到中考、高考、政府行为等所有干扰因素。沧州金龙公司辩称监理公司是中商昆仑公司委托的，具备利害关系，如果是这样的话，所有的监理都是受委托的，都具有利害关系，就没有存在的必要了。沧州金龙公司称没有超期，却没有任何证据提交，一审法院对此也没有审理。沧州金龙公司在投标时确保能够按时完工，并且投标文件中承诺安排多台机器，可以按时完工。因该工程是当地重点项目，必须按时完工，而且中商昆仑公司为按时完工，提前招聘了多名员工进行入职培训，沧州金龙公司的行为给中商昆仑公司造成了难以弥补的损失。其次，一审法院没有查明沧州金龙公司浪费材料问题。虽然一审法院委托鉴定机构做出了鉴定报告，但是该鉴定机构在鉴定时只有一个鉴定人员，与法律规定至少两名鉴定人员要求不符，鉴定人员也从未到过现场，鉴定报告中适用的充盈系数1.2没有依据。该报告存在严重的瑕疵。再次，沧州金龙公司因没有按照政府规定文明施工，扬尘治理不达标，造成了中商昆仑公司被罚款，按照双方约定应当在工程款中予以扣除。第四，由于沧州金龙公司违规操作，在未凝固的路面上行车，造成1万元的财产损失也应一并扣除。2.一审法院适用法律错误。对于沧州金龙公司给中商昆仑公司造成的各项损失和沧州金龙公司违约责任应当予以扣除，中商昆仑公司在一审答辩时提出的抗辩事项应当一并予以审理并扣减，一审法院既没有释明，也没有对此审理。补充上诉意见:1.关于沧州金龙公司施工逾期的事实。双方合同约定施工作业总日历天数为35天。实际完工时间逾期40天。在实际施工过程中沧州金龙公司对施工机具配备不足、设备老化、班组施工人员配备不足、灌注桩施工班组涉嫌转包，不听从沧州金龙公司现场项目经理的管理，同时因沧州金龙公司项目经理无协调管理能力，造成施工懈怠，质量意识及安全意识极差更无施工进度配合思想，造成工地施工不符合环保要求被行政处罚款5万元，此款应由沧州金龙公司承担。灌注桩施工班组涉嫌转包,违背了合同（3.3.13.11条内容）约定。昆仑购物广场地下桩基分CFG桩和灌注桩两种，其中CFG桩由沧州金龙公司施工，灌注桩转包给了另外拼缝人，拼缝人组织的施工队施工了45根柱，拼缝人未及时付转包施工队工程款，因此灌注桩施工队拖延工期，因拖工期拼缝人也未支付灌注桩施工队工程款，造成转包的灌注桩施工队撤场，在中商昆仑公司的多次督促下，沧州金龙公司又召集本公司施工完毕后面的桩基。根据双方签订的合同（3.1.1条之第（5）款：合同承包范围内的施工作业向甲方负责，全部施工任务必须组织自有力量完成，严禁转包、挂靠和再分包。否则一经发现，乙方应承担合同额30%的违约金并赔偿甲方所有的损失，且甲方有权单方解除合同）根据此条约定，沧州金龙公司应承担违约金422050.24元，对于非法转包的情况，中商昆仑公司会尽快落实相关证据。沧州金龙公司自2018年5月3日（旁站记录载明开工时间）至2018年7月8日完成灌注桩（未包括350吨水泥外层浇筑时间）任务用时为66天，拖期31天。具体见监理签单和施工日志。施工日志具体能够表明在7月8号之后沧州金龙公司人员对施工柱子进行最后的水泥外层浇灌（灌注桩压浆施工），浇灌结束的最后日期为7月17号，此日期为最终完工期（详见2018年7月17日监理日志的旁站记录）。对于此，双方签署的合同2.2承包工作内容范围“压浆管制作运输及液浆灌注养护”，说明沧州金龙公司工作完成要到此。详见鲁ZJ-012桩基工程竣工报告：竣工日期7月17号。根据双方签订的合同（3.1.1条之第（19）款）违约约定，沧州金龙公司应承担3万元/天X40天=120万元。另：中商昆仑公司现场工作人员有被贿赂嫌疑，中商昆仑公司已经就此寻求司法救济，因此，在一审中陈述的部分内容以及出具的材料难以佐证沧州金龙公司实际逾期天数。因此，中商昆仑公司诉请发回重审，从初始查明事实，以保护当事人的合法权益。2.关于材料的浪费的事实。鉴定机构出据的砼灌注桩类充盈系数定量为1.2.不具备科学性。该数据为施工规范要求1.15---1.2范围的上限值。充盈系数应该为单桩实际砼用量和单桩理论计算数量的测算值。桩基工程综合评定充盈系数应为单桩充盈系数加权平均值。依据：《建筑地基基础工程施工质量验收标准规范GB50202-2018》充盈系数应该是实际灌注量与理论灌注量的比。因此合同约定的充盈系数适用定额，不是一个设定数额，而是一个约定范围内的比值。故该工程综合评定充盈系数应根据沧州金龙公司施工现场施工记录测定值进行科学计算才有合理性、代表性。根据实际进场砼量扣除利用充盈系数测算出的合理砼用量。具体计算如下：①C25CFG桩2841根，其中：12米的849根，13.5米的1992根，按照施工规范要求充盈系数为1.15计算，单桩12米的实际用量为1.57m3/根，849*1.57*1.15=1532.87m3；单桩13.5米用量1.758m3/根,1992*1.758*1.15=4027.23m3；合计量为1532.87+4027.23=5560.1m3。②C35P8灌注桩287根，其中：30米265根，31米16根，37米6根，按照施工规范要求充盈系数为1.05计算，单桩30米的实际用量为8.619m3/根,265*8.619*1.05=2398.24m3；单桩31米的实际用量为8.916m3/根,16*8.916*1.05=149.78m3；单桩37米的实际用量为10.598m3/根,6*10.598*1.05=66.76m3；合计量为2398.24+149.78+66.76=2614.78m3。实际混凝土进场量：C25混凝土6088.2m3，C35P8混凝土2647.1m3；实际进场材料对账单有双方签字。通过以上对比C25超出量为528.1m3，C35P8超出量为32.32m3。浪费的砼材料沧州金龙公司应按双方签订的合同约定条款赔偿。赔偿金额为232950.85元。一审法院仅仅单纯使用最高限额，违背规范要求。3.上级主管部门行政处罚应由沧州金龙公司承担。沧州金龙公司在桩基工程施工过程中未按双方签订的合同(5.3条之第（6）、（7）款）的约定以及上级主管部门的绿色环保要求进行施工，并且上级主管部门多次下发整改通知单拒不整改。因沧州金龙公司违约、违规造成主管部门下达处罚单，建设单位交足罚款。赔偿额为行政处罚款5万元、加后续施工中建设单位投入的防护用品3万元，合计8万元。此款应由沧州金龙公司承担。同时，依据合同附件4.19(4),沧州金龙公司还应向中商昆仑公司承担违约金10万。中商昆仑公司对沧州金龙公司施工罚款10000元。基于鉴定单位出据的充盈系数1.2不具备科学性和准确性，不能代表昆仑购物广场桩基工程充盈系数测算值，进行砼用量的计算充盈系数采用1.2结果不准确。对于建设单位和施工单位都不公平、不公正。中商昆仑公司对鉴定费用提出索赔诉求。综上，对沧州金龙公司应扣减数额为139万元＋浪费砼值232950.85元。4.如果法院认定欠款事实存在，中商昆仑公司的主张需要另行解决，沧州金龙公司要求支付价款的条件也不成就。合同6.2约定了完工付款。即，工程检测合格并资料递交甲方之后，付25%。但是，该工程未验收合格，资料未交付，其要求支付价款不成立。双方基于合同履行产生的纠纷应当依据合同约定解决。基于同一合同关系，中商昆仑公司完全可以依据合同约定进行结算或者处罚，并以此要求沧州金龙公司担责。因此，中商昆仑公司主张的扣减部分不属于反诉范围。沧州金龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中商昆仑公司的上诉请求无法律依据。在一审中，中商昆仑公司对合同的真实性、合法性、拖欠工程款的金额均予以认可，在二审中又称逾期交工、行政处罚等事由，其真实目的就是为了增加诉累，拖延付款时间，请求二审法院查明案件事实，依法驳回上诉，维持原判。沧州金龙公司向一审法院起诉请求：1.判令中商昆仑公司支付工程款504479.54元，并支付损失暂计30000元（损失以504479.54元为基数自2018年8月22日起按照人民银行同期贷款利率计算至全部履行付款义务止）；2.诉讼费由中商昆仑公司承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、5%的质保金是否应予支付。沧州金龙公司起诉要求支付剩余的全部工程款504479.54元。中商昆仑公司辩称，上述工程款中包括5%的质保金，该质保金不应支付。沧州金龙公司承认该质保金支付的条件尚未成就。二、沧州金龙公司施工的竣工日期。沧州金龙公司称案涉工程的竣工日期为2018年6月17日，提供由中商昆仑公司2018年5月31日出具的昆仑购物广场桩基施工追赶工期调整方案回复一份，证明案涉工程的竣工日期为2018年6月17日。中商昆仑公司质证称，对该证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性、证明对象有异议。该方案回复明确告知沧州金龙公司要考虑到中高考问题，应多上钻机，而非沧州金龙公司主张的考虑到中高考问题从而顺延工期。另外方案中也提到，沧州金龙公司的整改方案，内容笼统，应当细化等，包括人工数量、日成钢筋笼数量，并应考虑中高考问题。中商昆仑公司提供由沧州金龙公司2018年5月29日出具的昆仑购物广场桩基施工追赶工期调整方案一份，证明沧州金龙公司装配的桩机设备数量不足原合同中约定的4台，造成工期延误。沧州金龙公司质证称，从中商昆仑公司的调整方案回复中，可以确定中商昆仑公司已同意工期调整为2018年6月17日，至于设备的配备需根据现场施工情况决定，并非单纯根据设备数量来确定工程进度和竣工时间。中商昆仑公司申请证人庞某（德州盛康监理有限公司监理工程师）出庭作证，证明沧州金龙公司实际竣工日期为CFG桩于2018年6月19日竣工、灌注桩于2018年7月14日或者15日竣工；并且工期存在延误的情况，延误大概是15天，原因是机械少、人员少、施工工艺不合理等。三、沧州金龙公司施工是否存在浪费商砼的情况。中商昆仑公司称，沧州金龙公司施工过程中浪费了大量的商砼，并申请对浪费商砼的数量进行鉴定。经一审法院依法委托山东世纪华都工程咨询有限公司进行鉴定，根据中商昆仑公司提供的桩基设计图纸，得出CFG用砼量为5802.79立方、灌注桩用砼量为3003.25立方，共计8806.04立方。根据中商昆仑公司提供的无棣县锐恒混凝土有限责任公司出具的案涉工程的实际使用商砼量为CFG6088.2立方、灌注桩2647.1立方，共计8735.3立方。中商昆仑公司对鉴定报告中认定的充盈系数1.2有疑问，申请鉴定机构出庭质询。鉴定机构派出鉴定人员顾向阳出庭接受了双方的质询，称充盈系数1.2是在没有特殊设计规定的情况下的行业惯例，这是符合《2016山东省建筑工程消耗量定额》的规定的，一审法院予以认可。另中商昆仑公司称应扣除沧州金龙公司逾期完工造成的损失，根据CFG桩是于2018年6月19日竣工的，灌注桩是于2018年7月15日竣工的，按照CFG桩逾期15天，每天按照3万元计算，共计45万元，此45万元包括违约金、保证金等。另查明，根据双方签订的施工合同，涉案工程检测合格后，中商昆仑公司需支付至全部工程款的95%。现涉案工程项目已基本竣工，昆仑购物广场已部分营业经营，此为庆云县公知的事实。一审法院认为，沧州金龙公司与中商昆仑公司之间签订《建设工程施工合同（桩基工程）》真实合法有效，涉案工程现已施工完毕，且中商昆仑公司已履行了支付部分工程款的义务，尚欠工程款504479.54元，双方对此均无异议，一审法院予以认定。根据双方签订的施工合同，涉案工程检测合格后，中商昆仑公司需支付至全部工程款的95%，减除已支付的工程款，尚应支付工程款429818.96元。另有5%的工程款74660.58元为工程质量保证金，需桩基工程完工验收合格后2年内支付，现在支付条件不成就，一审法院不予支持。沧州金龙公司主张逾期付款损失，以504479.54元为基数，自2018年8月22日起按照人民银行同期贷款利率计算至中商昆仑公司全部履行付款义务止，此损失的时间起算点在中商昆仑公司自述的工程完工后一个月的时间，一审法院予以支持，但基数应以429818.96元计算。中商昆仑公司辩称，应扣除沧州金龙公司逾期完工的损失45万元。如沧州金龙公司确有逾期完工的情况，中商昆仑公司应根据双方签订的施工合同提出相应的诉讼请求，本案中其仅陈述答辩意见，而没有提出相应的反诉或者需合并审理的本诉，故一审法院对此不予审理，中商昆仑公可另行诉讼主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条规定，判决：一、中商昆仑公司于本判决生效之日起五日内给付沧州金龙公司工程款429818.96元，并支付损失（以429818.96元为基数，自2018年8月22日起至2019年8月20日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息以及自2019年8月21日起至实际付清之日止按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场利率计算的利息）；二、驳回沧州金龙公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8844元，减半收取4422元，由中商昆仑公司负担3874元，由沧州金龙公司负担548元。后一审法院将一审判决主文中“并支付损失（以429818.96元为基数，自2018年8月22日起至2019年8月20日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息以及自2019年8月21日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）”补正为“并支付损失（以429818.96元为基数，自2018年8月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息以及自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中商昆仑公司提交证据1.桩基工程开工报告，证明桩基工程的开工日期为2018年5月3日；证据2.2018年5月3日，监理单位出具的旁站记录，印证桩基工程的开工日期为2018年5月3日；证据3.桩基工程竣工报告，证明桩基工程的竣工日期为2018年7月17日；证据4.监理单位出具的旁站记录，证明2018年7月17日8：50，沧州金龙公司全部完成注浆。上述四份证据综合证明沧州金龙公司的作业天数为75天，比合同约定的35天工期逾期40天。沧州金龙公司对上述四份证据的质证意见：对证据1的真实性及证明目的无异议，对证据2、4的真实性无法确认，因为中商昆仑公司并未提供完整连续的记录簿，对证明目的不予认可。对证据3的真实性有异议，该证据上没有加盖沧州金龙公司的公章，没有填写竣工日期，该证据中的开工日期与证据1的开工日期相矛盾。而且上述证据不属于新证据，二审法院不应予以采信。本院认为，证据1、2能够证明涉案桩机工程的开工日期为2018年5月3日。证据3、4与证据1相矛盾，且不属于新证据，对其真实性不予确认。中商昆仑公司提交证据5.关于充盈系数的标准适用说明一份。该规范是建筑业基础施工工程国家技术性要求，对各方均具有约束力。证明充盈系数计算直接使用1.2是错误，依据该适用标准，充盈系数应该是实际灌注量与理论灌注量的比值。一审中鉴定机构出具的报告和鉴定人员的解释，均不是按照这个方法完成的，所以直接适用1.2的充盈系数违背了规范要求。沧州金龙公司对证据5的真实性认可，对证明目的不予认可。认为本案的案涉工程为山东省德州市庆云县，对于充盈系数应当适用山东省标准，即鉴定报告中的标准，中商昆仑公司提交的标准与山东省标准并不冲突，鉴定结论按照1.2计算充盈系数，并不违反国家标准。另查明，经中商昆仑公司核实：涉案桩基工程的验收合格时间为2018年12月17日。本院查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于中商昆仑公司主张上级主管部门行政处罚应由沧州金龙公司承担的问题。因中商昆仑公司在一审中并未对此提出抗辩主张，因此对其二审中的该主张，本院不予审理，对此，中商昆仑公司可另案主张。关于逾期天数的问题。在一审中，中商昆仑公司主张涉案工程逾期天数为15天，在二审中主张涉案工程逾期天数为40天，中商昆仑公司一、二审主张的逾期天数存在矛盾，因一审法院针对该抗辩主张为其保留了诉权，因此，本院对该问题不予审理，中商昆仑公司可另行主张。关于中商昆仑公司主张材料浪费的问题。一审中委托鉴定机构进行鉴定并出具了鉴定结论，鉴定采用充盈系数1.2是在没有特殊设计规定的情况下的行业惯例，符合《2016山东省建筑工程消耗量定额》的规定，因此对中商昆仑公司的该主张本院不予采信。涉案工程已经验收合格，中商昆仑公司应按照合同约定支付剩余工程款，一审判决并无不当。综上所述，中商昆仑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8845元，由上诉人庆云县中商昆仑商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  高红梅审判员  宋珊珊二〇二〇年六月十七日法官助理张婉芬书记员  庄 宁