江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7980号上诉人（原审原告）：张瑞英，女，1970年6月20日生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：张联合，男，1969年8月3日生，汉族，系上诉人张瑞英的丈夫，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：绿地地产集团徐州新诚置业有限公司，住所地江苏省徐州维维大道1号潘塘办事处512室。法定代表人：卜凡童，该公司总经理。委托诉讼代理人：戚文汇，男，1974年4月12日生，汉族，该公司职员，住江苏省徐州市云龙区。上诉人张瑞英因与被上诉人绿地地产集团徐州新诚置业有限公司（以下简称绿地徐州公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张瑞英上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。一、被上诉人提供的竣工验收备案表原件，不能证明被上诉人的观点。二、对于被上诉人邮寄上房通知书收发单一项，没有上诉人签收单据，是被上诉人造假。三、上诉人申请鉴定机构对房屋质量进行鉴定，科永和公司改变上诉人鉴定诉求和鉴定项目。四、一审法院判决被上诉人赔偿7485.64元，没有事实及法律依据，请求改判支持上诉人的诉请。被上诉人绿地徐州公司辩称，一审认定事实和适用法律正确，和上诉人同地块类似案件已经三级人民法院判决确认，依法应予驳回上诉人的上诉。张瑞英向一审法院提出诉讼请求：1、判令继续履行双方之间签订的《商品房买卖合同》；2、判令绿地徐州公司支付逾期上房违约金104487元（自2013年1月1日起以415869元为基数，按照日万分之一点五暂计算至2017月8月25日，之后应计算至实际给付之日）；3、判令绿地徐州公司赔偿房屋层高与合同约定不符的损失20000元；4、判令绿地徐州公司赔偿房屋水、电修复损失20000元；5、诉讼费由绿地徐州公司承担。一审法院认定事实如下：2011年4月10日，张瑞英（买受人）与绿地徐州公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同》（合同编号：0258155），约定：第三条.买受人购买的商品房为位于徐州新城区绿地商务城B05幢1单元608号房，该房用途为办公，层高为2.9米；前、后、侧阳台均无；建筑面积共66.89平方米，其中套内建筑面积50.6平方米，装饰、设备标准见附件三，房屋平面图见合同附件一；第四条.计价方式与价款按照建筑面积计算，该商品房单价人民币每平方米6217.2元，总金额为415869元。第八条.交付期限出卖人应当在2012年12月31日前，依照国家和地方人民政府的规定，将具备该商品房已竣工备案条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条.出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定特殊情况外，出卖人如未按本合同期限将该商品房交付买受人使用，按照下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加），（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）超过90日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1.5的违约金。第十一条.交接商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全的，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：详见附件四补充协议。第十六条.保修责任买受人购买的商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。出卖人交付该商品房是否有其他质量问题的标准，按建设部有关质量缺陷的规定认定，确属质量问题，出卖人在保修期内无条件予以修理。该合同附件四：合同补充协议（二）第13条约定，买受人所购房屋达到合同约定交付条件后，出卖人将书面通知或公告通知买受人办理交付该房屋的手续。买受人应按照出卖人书面通知规定日期，会同出卖人对该房屋进行验收交接。如买受人未按出卖人书面通知或公告通知的日期办理商品房验收交接手续的，则自出卖人书面通知或公告通知约定的验收交接日之第二日视为该商品房已经交付，该房屋的风险责任及物业管理费等由买受人承担。第16条约定，买受人应在合同约定的交付日期后的7个工作日内查收出卖人邮寄的《上房通知书》，如未收到的应自行到销售现场领取。张瑞英在买受人处签字，绿地徐州公司在出卖人处加盖合同专用章。当日，张瑞英向绿地徐州公司支付购房款208869元，绿地徐州公司向其开具销售不动产统一发票（自开）（发票号码：00623675）。2011年8月10日，张瑞英向绿地徐州公司支付购房款207000元，绿地徐州公司向其开具售不动产统一发票（自开）（发票号码：01433406）。绿地徐州公司为证明其于2012年12月28日向张瑞英发送上房通知书，向法院提交收发路单一张，该单据显示邮寄给张瑞英的邮单号码为3020632，收发时间为2012.12.28。庭审中，张瑞英陈述其于2012年11月接到绿地徐州公司销售员王冬燕的电话，该销售员说房子没盖好，张瑞英向其询问孩子上学的事情能不能解决，该名销售员说能解决。张瑞英另外陈述其于2012年12月28日接到绿地徐州公司的电话，但绿地徐州公司告知其不要到房子那里去，当时有一二百人在涉案房屋那里闹事。绿地徐州公司另提交房屋验收登记表一张，显示案外人渠敬国在2013年4月17日对涉案房屋进行查看，登记问题为厨房无地漏，定高少于2.9m。张瑞英陈述其从未委托案外人渠敬国对涉案房屋进行查看。2013年1月16日，涉案楼房经徐州市城乡建设局竣工验收，并形成《竣工验收备案表》，表中载明：“建筑单位：绿地地产集团徐州新诚置业有限公司；工程名称绿地商务城B5-3地块1-3#、5#商业、车库；工程用途：商办；开工日期2010.7，竣工日期2012.12.15，竣工验收日期2012.12.21，备案日期2012.12.31；备案机关意见：竣工验收备案材料齐全准予备案。张瑞英就绿地徐州公司交付的房屋结构、面积、阳台、承重墙及墙内填充物非防火物、遗漏防水、水管及煤气管过梁、室外保温层上下不一致等等大量不符合合同约定等问题与其他业主向绿地徐州公司反应，要求退房及赔偿，并在2016年9月9日以律师函的形式向绿地徐州公司交涉，绿地徐州公司以未收到此函为由，未予处理。2017年11月12日，绿地徐州公司向张瑞英邮寄二次上房通知书，该份邮件于2017年11月13日被他人签收。此次诉讼中，张瑞英申请对涉案房屋的层高及房屋的保温材料及外立面材料是否易燃、是否达到消防要求进行鉴定。双方选择江苏科永和工程建设质量检测鉴定中心司法有限公司司法鉴定所对上述事项进行鉴定，申请方即张瑞英缴纳鉴定费5000元。该鉴定所于2018年8月2日对涉案房屋进行现场勘验，后于2018年8月7日对鉴定事项进行明确如下：1、房屋层高是否符合设计或相关规范要求；2、阳台北侧墙体外保温系统拉伸粘结强度、塑料锚栓抗拉承载力标准值、节能结构是否符合相关规范要求。张瑞英认为该鉴定所改变了其鉴定事项，于2018年10月18日要求变更鉴定机构，并要求退还鉴定费用。该鉴定机构于2018年11月7日向法院出具回函，表明不予退还前期鉴定费用。经张瑞英申请，鉴定机构更换为南京方正建设工程质量检测有限公司，但张瑞英未在规定的时间内预交鉴定费，该公司将该案予以退回。一审法院认为：张瑞英与绿地徐州公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。依据双方签订的合同约定，绿地徐州公司应于2012年12月31日前，将符合竣工验收备案，并符合合同约定的商品房交付张瑞英。绿地徐州公司应当按照合同约定的时间履行交付房屋的义务，但绿地徐州公司直至2013年1月16日才取得涉案房屋的竣工验收备案表，应当向张瑞英承担逾期交房的违约责任。因双方均未有解除合同的意思表示，故绿地徐州公司应继续履行与张瑞英之间签订的《商品房买卖合同》。对于逾期交房违约金如何计算的问题。张瑞英称其并未在2012年12月底接收到被告邮寄的上房通知，且否认其委托过案外人渠敬国对涉案房屋进行验收，但综合案情来看，张瑞英至今未上房的原因系其认为涉案房屋存在不符合合同约定的质量问题，绿地徐州公司虽存在逾期交房的行为，但根据合同附件第16条约定，张瑞英如未收到上房通知，应于合同约定的交付日期后的7个工作日内查收出卖人邮寄的《上房通知书》，如未收到的应自行到销售现场领取。再根据合同法第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因涉案房屋已在2013年1月16日具备上房条件，张瑞英应催促绿地徐州公司履行交付房屋的义务，其并未向法院提交催促绿地徐州公司履行交付房屋义务的相关证据，张瑞英要求的逾期交房违约金计算的期限过长，法院酌定逾期交房违约金应自2013年1月1日起计算至2013年4月30日止，即以415869元为本金，自2013年1月1日起计算至2013年4月30日止，按照每日万分之1.5的利率，计7485.64元。对于张瑞英主张的房屋层高与约定不符的损失的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。诉讼中，张瑞英先后委托江苏科永和工程建设质量检测鉴定中心司法有限公司司法鉴定所、南京方正建设工程质量检测有限公司对其鉴定事项进行鉴定，但其在更换鉴定机构后未预交鉴定费用，致使案件被退回，故无法形成鉴定结论，应由张瑞英对该事实承担举证不能的法律后果，因此，对于张瑞英主张的房屋层高与约定不符的损失，法院不予支持。对于张瑞英主张的赔偿水电房屋修复损失，直至目前张瑞英仍未对涉案房屋进行验收上房，其并未产生实际房屋的修复损失。张瑞英对涉案房屋存在何种问题并未提供证据予以证实，故对张瑞英该项诉请，法院不予支持。遂判决：绿地地产集团徐州新诚置业有限公司应继续履行其与张瑞英签订的《商品房买卖合同》（合同编号：0258155），并于判决生效之日起十日内向张瑞英支付逾期交房违约金7485.64元。二审另查明：2016年8月26日，受张瑞英、渠颖、**委托，江苏非圆律师事务所就退房及违约赔偿事宜向绿地地产集团徐州新诚置业有限公司发出律师函，函中称由于绿地徐州公司没有按照合同及法律法规的规定交付合格的房屋，张瑞英等三人当即向绿地徐州公司提出了退房及违约赔偿要求，绿地徐州公司虽然当时态度较好，但此后一直在推脱，故而发函要求绿地徐州公司就退房及违约赔偿事宜给予明确的答复。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2011年4月10日签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。根据涉案买卖合同约定，被上诉人应于2012年12月31日前将符合合同约定的商品房交付上诉人，而被上诉人直至2013年1月16日才取得涉案房屋的竣工验收备案表，其已构成违约，应向上诉人承担逾期交房的违约责任。而涉案房屋至今未能上房，上诉人称系未收到上房通知所致，但其自述2012年12月28日接到过被上诉人的电话，且2016年8月26日上诉人向被上诉人发出的律师函中亦陈述房屋存在多处不符合合同约定及法律规定之处，并称当时就要求被上诉人退房及赔偿损失，因被上诉人一直推脱，故发函要求明确答复。至于案外人渠敬国在2013年4月17日对涉案房屋进行查看，并填写的房屋验收登记表，因该登记表的真实性已被生效判决予以确认，故上诉人在二审中对登记表的真实性申请鉴定，本院不予支持。综合上述情况，在涉案小区大面积上房的情形下，上诉人应当得知该情况，且上诉人自述2012年12月28日之后去过涉案小区，发现房屋存在诸多问题，上诉人作为一个购房者，在发现房屋存在问题的情况下，委托律师与被上诉人进行交涉，说明其发现了涉案房屋存在诸多问题，故其以质量问题为由拒绝上房，放任损失扩大的行为，本院不予支持，一审法院根据本案实际情况酌定四个月上房期限予以赔偿并无不当，本院予以支持。对于上诉人主张的房屋层高与约定不符的损失问题，由于上诉人一审中更换鉴定机构后未缴纳鉴定费用，无法形成鉴定结论，故上诉人应承担举证不能的法律后果，对于该诉请，本院不予支持。对于上诉人主张的赔偿房屋水、电修复损失的问题，上诉人未能提供证据证明该修复损失已实际产生，对于该项诉请，本院亦不予支持。综上所述，上诉人张瑞英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3197元，由上诉人张瑞英负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年六月一日书记员 宗 正