广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂06民终427号 上诉人(原审原告)：防城港彰泰房地产开发有限公司。住所：广西防城港市港口区东兴大道两侧彰泰观江海小区。统一社会信用代码：91450600MA5N9Y2L3L。 法定代表人：姜涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李昌林，广西万益（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任坤，广西万益（北海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘祝兰，女，1972年9月28日出生，汉族，住湖南省攸县。 委托诉讼代理人：胡珏花，湖南顺杰律师事务所律师。 上诉人防城港彰泰房地产开发有限公司（以下简称彰泰公司）因与被上诉人刘祝兰商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彰泰公司的委托诉讼代理人李昌林、任坤，被上诉人刘祝兰及其委托诉讼代理人胡珏花到庭参加质证和接受询问。本案现已审理终结。 彰泰公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判刘祝兰向彰泰公司支付违约金161526.9元；二、本案一、二审诉讼费用由刘祝兰承担。事实和理由：一审已查明刘祝兰逾期支付购房款超过90日导致彰泰公司依合同约定行使合同解除权的事实。根据涉案《商品房买卖合同》附件十一第十六条第1款“因买受人原因导致出卖人解除本合同的，买受人应按合同总价款的30%支付出卖人违约金并按本附件第五条第1款第（2）项处理”之约定以及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，因刘祝兰原因造成合同解除的，彰泰公司要求刘祝兰支付合同总价款30%的违约金有事实和法律依据。 被上诉人刘祝兰辩称，一、《商品房买卖合同（预售）》第八条约定的逾期付款责任与附件十一补充协议第十六条第1款的约定相冲突。根据《商品房买卖合同（预售）》第二十八条第2款“补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”的约定，逾期付款责任应以《商品房买卖合同（预售）》第八条的约定为准。二、关于合同解除的归责问题。刘祝兰于2018年11月11日、21日共支付了涉案房屋处车位款20000元，于2019年3月4日支付车位款35000元，并于2019年2月28日向彰泰公司缴纳定金66624元，于2019年3月4日支付涉案房屋二期楼款131799元，并于2019年3月5日签订涉案《商品房买卖合同（预售）》，自2019年2月25日开始与彰泰公司售楼人员沟通办理银行按揭贷款事宜。刘祝兰征信合格、信用良好，提供资料均属真实，不存在过错。办理按揭的银行系彰泰公司的合作银行，所有流程及细节均由彰泰公司去办理，彰泰公司作为大型的房地产开发公司，为买房者办理按揭手续，与银行进行沟通，彰泰公司不存在不知道银行货款政策。2019年7月份，彰泰公司联系刘祝兰称银行需要补充流水，刘祝兰也一直配合提供。2019年10月份，彰泰公司又通知刘祝兰称因之前银行面签材料过期，需要重新提供资料再次办理面签。在这长达八个月的时间内，刘祝兰一直配合彰泰公司向银行提供所有资料，而彰泰公司在为刘祝兰办理按揭却迟迟不能通过，在长达八个月的时间内银行贷款政策发生变化，刘祝兰的银行按揭申请未被批准，刘祝兰没有买到房屋，属于损失方。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的约定，涉案商品房买卖合同不能继续履行不应归责于刘祝兰，应属于不可抗力。三、附件十一“补充协议”第四条第1款：“贷款购房的买受人声明”不合理的加重了刘祝兰责任、排除了刘祝兰主要权利内容，且没有向刘祝兰尽到提醒义务，根据《商品房买卖合同（预售）》第28条第2款中约定及合同法第39条、《消费者权益保护法》第26条的规定，应属无效。解除合同的责任不应由刘祝兰承担，刘祝兰不应支付彰泰公司违约金和律师费。请求二审法院驳回上诉，依法裁判。 彰泰公司向一审法院起诉请求：一、解除彰泰公司与刘祝兰于2019年3月11日签订的《商品房买卖合同(预售)》；二、刘祝兰配合彰泰公司办理注销防城港市港口区东兴大道西侧彰泰观江海21号楼21层2106号房预售合同登记备案证明（登记编号：FCG2019088557)；三、刘祝兰向彰泰公司支付违约金161526.90元（按房屋总价30%计算)；四、刘祝兰向彰泰公司支付本案律师费13000元；五、刘祝兰承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年2月28日，彰泰公司向刘祝兰出具了一份《收据》（编号：1500478），表明收到刘祝兰交来涉案房屋定金66624元。2019年3月4日，彰泰公司向刘祝兰出具了一份《收据》（编号：1500687），表明收到刘祝兰交来涉案房屋二期楼款131799元。 2019年3月5日，彰泰公司（出卖人）与刘祝兰（买受人）签订了一份《商品房买卖合同（预售）》（编号：FCG2019088557），约定刘祝兰向彰泰公司购买防城港市港口区东兴大道西侧彰泰观江海21号楼21层2106号房，房屋建筑面积67.56平方米，单价为每平方米7969.55元，总价款计538423元；买受人应当于2019年3月4日前支付首期房价款198423元，占全部房价款的36%，余款34万元向防城港市市住房公积金管理中心或出卖人指定的合作银行申请贷款支付；出卖人应当在2021年4月16日向买受人交付该商品房。合同第八条约定逾期付款责任为：除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，按照逾期时间，分别处理。（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，买受人应当自解除合同通知送达之日起7日内按照累计应付款的3%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。本条所称逾期应付款是指依照第七条及附件四约定的到期应付款与该期实际已付款的差额，采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款差额确定。合同附件四载明商品房的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定详见合同附件十一。合同附件十一第四条对本合同第七条的补充约定（付款方式及期限）为：1.贷款购房的买受人声明在签订买卖合同时，已经充分了解现行的购房政策、贷款政策（含银行贷款和公积金贷款）、办理条件、程序及需交纳的全部资料及费用。买受人愿意承担本合同签订后贷款政策、条件等发生变化或者不符合贷款条件（包括但不限于因银行信贷政策变动、个人或配偶信用记录不良、多次贷款等）而无法获得贷款或无法足额获得贷款的风险，并承诺按照约定的付款时间付清房款。2.买受人通过按揭贷款方式、公积金贷款方式支付的，除买受人交付的首付款外，其余房价款应于签订本合同之日起30日（公积金贷款方式于公积金可受理之日/取得预告登记后通知之日起60日）内支付至出卖人账户。因任何事由导致按揭银行（或公积金中心）未能在前述约定期限内支付剩余购房款的或买受人与银行未能订立按揭贷款合同或银行批准的贷款金额少于合同约定贷款金额的，买受人都应在该约定期限内自行筹款一次性付清或自行筹款补足差额贷款部分，否则应按本合同的有关约定向出卖人承担违约责任。银行（或公积金中心）未按时放款、买受人与银行因各种原因未能订立《个人住房按揭贷款合同》、银行批准的贷款金额少于合同约定贷款金额都不构成买受人逾期付款的免责理由。合同附件十一第五条对合同第八条的补充约定（逾期付款责任）为：1.若因买受人未按照《个人住房按揭贷款合同》规定的期限归还银行贷款本金、利息、罚息及其他相关费用，导致按揭银行要求出卖人承担保证责任的，出卖人有权按以下方式处理：（1）出卖人代为偿还的，买受人应在出卖人代偿之日起7日内偿还出卖人代偿款项，并按代偿款项的30%向出卖人支付违约金。买受人在出卖人垫付之日起30日内仍未支付上述代偿款项和违约金的，或因买受人原因导致贷款机构解除《个人住房按揭贷款合同》的，则按第（2）项约定处理；（2）出卖人有权解除合同，收回该商品房，另行出售第三方。出卖人因此解除合同的，买受人应向出卖人支付本合同总价款30%作为违约金，并赔偿出卖人因解除合同而遭受的所有损失……。附件十一第十六条第7款约定：若因买受人未按约支付合同约定的任一款项，或归还银行贷款、欠付的出卖人受让债权款项（若有）、或该商品房被查封、预查封、冻结等原因导致双方发生纠纷的，买受人同意承担出卖人为实现债权或解除合同发生的各项费用（包括但不限于案件受理费、保全费、律师费等）。合同还约定了其他事项。同日，彰泰公司将上述《商品房买卖合同（预售）》报防城港市住房保障和房产管理局登记备案。 2019年9月10日，彰泰公司向刘祝兰出具了一份《催促履行合同义务的函》，表明刘祝兰购买的涉案商品房价款为538423元，根据合同及附件补充协议的相关约定，首付款应于2019年3月4日前付清，余款34万元以商业贷款方式于30日内支付。根据该约定，刘祝兰最迟应当在2019年4月10日前付清剩余房屋价款34万元，否则彰泰公司有权按照《商品房买卖合同（预售）》第八条的约定收取违约金。但在《商品房买卖合同（预售）》签订后，彰泰公司多次通知刘祝兰到场交款，但均未得到刘祝兰的回应，现正式发函，望刘祝兰在2019年9月15日前携带相关资料前来交纳剩余房款。 2019年9月12日，彰泰公司通过邮政快递的方式将上述《催促履行合同义务的函》邮寄给刘祝兰，该邮件于2019年9月14日显示已签收。随后，广西迈泰律师事务所向彰泰公司出具了一份《律师函》，表明受彰泰公司的委托，就彰泰公司、刘祝兰签订的《商品房买卖合同（预售）》约定支付房款事宜发函，根据合同约定，刘祝兰最迟应当在2019年4月10日前付清剩余房屋价款34万元，但刘祝兰未能依约支付，截止至今日逾期付款已达168日，根据合同约定，彰泰公司有权追究刘祝兰的逾期付款责任并有权解除合同。现告知刘祝兰收到本律师函后前往彰泰公司公司支付拖欠的购房款，并与彰泰公司协商处理逾期付款责任事宜。2019年9月20日，彰泰公司将上述《律师函》邮寄给刘祝兰，该邮件于2019年9月22日显示已签收。 另查明，2019年9月25日，彰泰公司（甲方、委托人）与广西万益（北海）律师事务所（乙方、受委托人）签订了一份《委托代理合同》，约定彰泰公司就与刘祝兰的商品房买卖合同纠纷委托乙方的李昌林、任坤律师代理诉讼事项，律师代理费为13000元。2019年11月8日，广西万益（北海）律师事务所向彰泰公司开具了两份《增值税专用发票》，均载明律师服务费为6500元，共计13000元。2019年11月29日，彰泰公司向广西万益（北海）律师事务所转账支付65000元，并注明“律师服务费”。彰泰公司主张上述转账的65000元是本案与（2019）桂0602民初2900号、（2019）桂0602民初2899号、（2019）桂0602民初2897号、（2019）桂0602民初2895号五个案件所涉律师费的总数额，每个案件律师费为13000元。彰泰公司于2019年9月30日就本案向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，彰泰公司与刘祝兰签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应严格按约履行义务。合同签订后，刘祝兰仅向彰泰公司交纳了首付款198423元，余款34万元双方约定通过银行按揭贷款的方式支付。根据《商品房买卖合同（预售）》附件十一第四条第2款的约定，余款应在签订合同之日起30日内支付，如按揭银行未能在前述约定期限内支付剩余购房款的或买受人与银行未能订立按揭贷款合同或银行批准的贷款金额少于合同约定贷款金额的，买受人都应在该约定期限内自行筹款一次性付清或自行筹款补足差额贷款部分，否则应按本合同的有关约定向出卖人承担违约责任。即刘祝兰应在2019年4月5日前付清剩余购房款，否则应向彰泰公司承担违约责任。但刘祝兰未能在约定的时间履行付款义务，经彰泰公司两次发函催款仍未履行。且刘祝兰在收到本案的应诉材料后，未出庭应诉，亦未对未付款的事实提出抗辩，故认定刘祝兰逾期付款的行为构成违约，应按合同的有关约定承担相应的违约责任。根据合同第八条关于逾期付款责任的约定，刘祝兰逾期付款超过90日即至2019年7月5日，彰泰公司有权解除合同，现彰泰公司主张解除涉案《商品房买卖合同（预售）》有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，刘祝兰应协助彰泰公司办理注销涉案《商品房买卖合同（预售）》备案登记手续。 关于违约金的问题。彰泰公司主张根据合同附件十一第五条第1款第（2）项“出卖人有权解除合同，收回该商品房，另行出售第三方。出卖人因此解除合同的，买受人应向出卖人支付本合同总价款30%作为违约金”的约定要求刘祝兰支付合同总价款30%的违约金。一审法院认为，该款违约金是约定买受人未按照《个人住房按揭贷款合同》规定的期限归还银行贷款本金、利息、罚息及其他相关费用导致按揭银行要求出卖人承担保证责任的情况下产生的违约责任，该条款约定的违约情形与本案中买受人逾期付款的违约情形不符，彰泰公司主张适用该条款的违约金没有事实和法律依据，不予支持。根据涉案合同第八条第（2）项“出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，买受人应当自解除合同通知送达之日起7日内按照累计应付款的3%向出卖人支付违约金”的约定，刘祝兰逾期付款构成违约，应按累计应付款的3%向彰泰公司支付违约金，故刘祝兰应向彰泰公司支付违约金10200元（34万元×3%）。 关于律师费的问题。涉案《商品房买卖合同（预售）》附件十一第十六条第7款约定若因买受人未按约支付合同约定的任一款项，导致双方发生纠纷的，买受人同意承担出卖人为实现债权或解除合同发生的各项费用（包括但不限于案件受理费、保全费、律师费等）。彰泰公司为涉案纠纷与广西万益（北海）律师事务所签订了《委托代理合同》并实际支付了律师费13000元。根据《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》（桂价费〔2013〕41号）及《广西壮族自治区律师服务收费标准》中有关民事案件的收费标准，彰泰公司诉请的律师费13000元有事实和法律依据，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除彰泰公司与刘祝兰于2019年3月5日签订的《商品房买卖合同（预售）》（编号：FCG2019088557）；二、刘祝兰在本判决生效之日起三十日内协助彰泰公司办理注销涉案《商品房买卖合同（预售）》（编号：FCG2019088557）备案登记手续；三、刘祝兰在本判决生效之日起十日内向彰泰公司支付违约金10200元；四、刘祝兰在本判决生效之日起十日内向彰泰公司支付律师费13000元；五、驳回彰泰公司的其他诉讼请求。案件受理费11229.50元，减半收取计5614.75元（彰泰公司已预交），由彰泰公司负担1191.76元，刘祝兰负担4422.99元。 二审中，刘祝兰向本院提交证据：1、收据6张，共同证明刘祝兰于2018年11月起共支付车位款55000元，2019年2月28日支付了定金66624元，2019年3月4日支付二期楼款131799元及维修基金6690元的事实；2、个人信用报告，证明刘祝兰个人征信正常，且刘祝兰在2019年3月5日签订合同后就向彰泰公司提供了所有面签材料，刘祝兰个人信用报告显示：2019年3月13日中国银行防城港分行进行贷款审批，2019年4月19日中国银行防城港分行进行贷款审批后查询的事实；3、微信聊天记录2份，与彰泰公司销售人员陈汉明的聊天记录证明刘祝兰从2019年2月25日开始就了解按揭情况，根据陈汉明的要求提供全部资料，2019年3月6日到银行办理面签，直至2019年8月4日、9月3日还被要求提供银行流水，刘祝兰一直予以配合的事实；与黎清的聊天记录，证明2019年10月4日刘祝兰再次提供材料交由黎清转交，以及2019年10月10日黎清告诉刘祝兰之前的材料已过期但未告知原因的事实。经组织质证，彰泰公司对刘祝兰提交的证据1中的车位款收据有异议，与本案无关，对后三张收据的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，认为不能证明刘祝兰主张的其没有违约的事实；对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明内容有异议，无法证明刘祝兰对逾期付款不存在过错，反而证明系其个人主观原因导致逾期付款；对证据3微信聊天记录均不予认可，无法证明聊天双方的真实身份信息，无法证明刘祝兰所要证明的目的。本院认为，刘祝兰二审提交的证据1中的三张车位款收据与本案无关，不予采纳，证据1中的后三张收据及证据2，因彰泰公司对其真实性、合法性没有异议，且与本案有关，均予以采纳；证据3因彰泰公司对其真实性不予认可，不能证明与刘祝兰微信聊天的是彰泰公司的员工，不予采纳。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，涉案《商品房买卖合同（预售）》第二十八条第2款约定“补充协议中含有不合理的减轻或者免除本合同中应当由出卖人承担的责任，或者不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”。 刘祝兰关于涉案房屋的银行按揭贷款申请提交后，中国银行防城港分行分别于2019年3月13日、4月19日对刘祝兰的个人征信进行了查询。 本院认为，一审判决解除彰泰公司与刘祝兰于2019年3月5日签订的《商品房买卖合同（预售）》、刘祝兰协助彰泰公司办理注销涉案《商品房买卖合同（预售）》备案登记手续并向彰泰公司支付律师费13000元，双方当事人均未提出上诉，本院对此予以维持。本案的争议焦点仅在于彰泰公司请求刘祝兰按合同总价款的30%支付违约金161526.9元有无事实和法律依据。 《商品房买卖合同（预售）》附件十一第四条第2款虽约定，通过银行按揭贷款的方式支付的，余款应在签订合同之日起30日内支付，如按揭银行未能在前述约定期限内支付剩余购房款的或买受人与银行未能订立按揭贷款合同或银行批准的贷款金额少于合同约定贷款金额的，买受人都应在该约定期限内自行筹款一次性付清或自行筹款补足差额贷款部分，否则应按本合同的有关约定向出卖人承担违约责任。银行（或公积金中心）未按时放款、买受人与银行因各种原因未能订立《个人住房按揭贷款合同》、银行批准的贷款金额少于合同约定贷款金额都不构成买受人逾期付款的免责理由。但按揭银行在受理刘祝兰的贷款申请后对贷款的审批有标准化的流程，审批所需耗费期限并非刘祝兰所能控制，合同附件十一补充协议第四条第2款约定的“通过银行按揭贷款的方式支付的，余款应在签订合同之日起30日内支付”在现实中也难以实现，符合《商品房买卖合同（预售）》第二十八条第2款约定的“补充协议中含有不合理的减轻或者免除本合同中应当由出卖人承担的责任，或者不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”的情形。因此，一审法院根据涉案合同第八条第（2）项的约定，认定刘祝兰逾期付款构成违约，应按累计应付款的3%向彰泰公司支付违约金10200元（34万元×3%）并无不当。彰泰公司上诉主张刘祝兰应根据合同附件十一补充协议第十六条的约定按合同总价款30%向其支付违约金161526.90元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，彰泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11229.5元（上诉人防城港彰泰房地产开发有限公司已预交），由上诉人防城港彰泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  禤汉奇 审 判 员  李启宁 二〇二〇年六月十一日 法官助理  王景山 书 记 员  刘德明 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重。