北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2305号上诉人（原审原告）：广州市仟壹生物技术有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：潘亮君，总经理。委托诉讼代理人：徐志华，广东哲诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄冬柳，广东哲诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。上诉人广州市仟壹生物技术有限公司（简称仟壹公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8688号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：仟壹公司。2．申请号：28496791。3．申请日期：2018年1月3日。4．标志：5．指定使用商品：（第29类,类似群2901；2905）肉汤；肉汤浓缩汁；肉；肉汁清汤；汤；制汤剂；腌制蔬菜；家禽（非活）；肉糜；冻干肉。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：朱云英。2．注册号：3401829。3．申请日期：2002年12月12日。4．专用期限至2025年3月6日。5．标志：6．核定使用商品：（第29类,类似群2902；2904；2907；2910）鱼肉干；鱿鱼；鱼松；蜜饯；牛奶饮料（以牛奶为主的）；食用果冻。（二）引证商标二1．注册人：成都市环丰食品有限公司。2．注册号：9530859。3．申请日期：2011年5月30日。4．专用期限至2024年8月6日。5．标志：6．核定使用商品：（第29类，类似群2905-2906；2908；2911-2913）腌制菌块；腌蘑菇；榨菜；五香萝卜；脱水菜；萝卜干；白菜干；干菜笋；大头菜；酱菜；腐乳等。（三）引证商标三1．注册人：香港嘉城企业管理有限公司。2．注册号：26750765。3．申请日期：2017年10月9日。4．初审公告日期：2020年2月27日。5．专用期限至2030年5月27日。6．标志：7．核定使用商品：（第29类，类似群2905；2912-2913）干蔬菜；腌制蔬菜；干食用菌；豆腐制品。（四）引证商标六1．注册人：日本重光产业株式会社。2．注册号：1338923。3．申请日期：1998年7月15日。4．专用期限至2029年11月27日。5．标志：6．核定使用商品：（第29类，类似群2901；2905）汤；蔬菜汤料；肉汤浓缩汁；烹调用蔬菜汁；烹调用肉汁。该商标中“汤”放弃专用权。三、其他事实2019年4月17日，国家知识产权局作出的商评字[2019]第85498号《关于第28496791号“仟味KINGWELL及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定，诉争商标与引证商标一、二、三、六构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册申请违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。仟壹公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审庭审中，仟壹公司与国家知识产权局均认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品不构成类似商品。仟壹公司表示，因引证商标二核定使用在第2901群组上的注册被撤销，故诉争商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品也不构成类似商品，对诉争商标指定使用的商品与其他引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标二、三、六构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册申请违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回仟壹公司的诉讼请求。仟壹公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1．诉争商标与引证商标二、三、六在整体外观、含义及呼叫方面区别明显，不构成近似商标；2．引证商标六处于撤销审查程序中，请求法院暂缓审理。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，仟壹公司补充提交了申请人林某对国家知识产权局作出的关于引证商标六撤销复审决定不服提起行政诉讼的起诉状，国家知识产权局于2020年2月27日发布的引证商标三在“干蔬菜、腌制蔬菜、干食用菌、豆腐制品”商品上的《商标初步审定公告》等。另，经与国家知识产权局核实，其表示引证商标六因连续三年不使用被提起撤销申请，目前处于一审诉讼阶段，仍属于有效的注册商标。上述事实，由仟壹公司二审诉讼中补充提交的行政起诉状、《商标初步审定公告》及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。该法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或具有较强的关联性。在判定商品或者服务是否类似时，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断,《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“肉汤、肉汤浓缩汁、肉、肉汁清汤、家禽（非活）、肉糜、冻干肉”商品属于《类似商品和服务区分表》中第2901群组，与引证商标六核定使用的“肉汤浓缩汁”商品属于同一群组；诉争商标指定使用的“汤、制汤剂、腌制蔬菜”商品属于该区分表中第2905群组，与引证商标二核定使用的“腌制菌块、腌蘑菇、榨菜”等商品，引证商标三核定使用的“干蔬菜、腌制蔬菜”商品，以及引证商标六核定使用的“汤、蔬菜汤料、烹调用蔬菜汁”等商品属于同一群组。因此，诉争商标指定使用的商品分别与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标由汉字“仟味”、字母“Kingwell”及图组成，“仟味”属于诉争商标的显著识别部分；引证商标二为汉字“仟味坊”；引证商标三由汉字“仟味府”及拼音“QIANWEIFU”组成，“仟味府”属于引证商标三的显著识别部分；引证商标六由汉字“千味湯”及卡通人物形象组成，因“汤”放弃专用权，故“千味”属于引证商标六的显著识别部分之一。因此，诉争商标的显著识别部分“仟味”完整包含于引证商标二、三的显著识别部分中，与引证商标六的显著识别部分之一仅“仟”与“千”一字之差，读音相同。因此，诉争商标与引证商标二、三、六在文字构成、读音、含义及整体认读效果方面相近。诉争商标与各引证商标使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易认为彼此商品来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆误认，构成近似商标。因引证商标三的初步审定日期晚于诉争商标申请日期，故原审判决关于诉争商标与引证商标二、三、六构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，因而违反2013年商标法第三十条、第三十一条规定的相关认定并无不当，本院对此予以确认。根据二审诉讼中查明的事实，引证商标六目前仍为有效注册商标，仟壹公司虽主张引证商标六因连续三年不使用被申请撤销，但未举证证明引证商标已经处于无效状态，故引证商标六仍构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。仟壹公司的相关上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。仟壹公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广州市仟壹生物技术有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二〇年六月二十二日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯