江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终4576号上诉人（原审原告）：祁抚市，女，1962年3月5日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：沈勇,江苏楼沈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高经和，男，1956年12月1日出生，汉族，住南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：刘海燕，女，1963年1月4日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：代卫东，江苏中湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱玉婵，江苏中湖律师事务所律师。上诉人祁抚市因与被上诉人高经和、刘海燕合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初7528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祁抚市上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求；2.一、二案件受理费由刘海燕负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院错误地没有认定离婚协议书和离婚证是刘海燕伪造，错误地没有认定《借款合同》无效，错误地认定刘海燕善意取得抵押权。刘海燕没有让高经和在离婚协议书和离婚证复印件上注明“已取回原件”，证明原件在刘海燕处，离婚协议书和离婚证是刘海燕伪造。离婚协议书和离婚证上祁抚市的名字被错写成了“祁扶市”，高经和作为祁抚市的配偶，不可能将其名字写错，只有刘海燕才会出现这种差错。50万元借款汇入到高经和的账户当天转给张庆玲3万元，剩下的47万元给了王长龙，高经和一分钱没留。2.一审法院适用法律错误。争议房产实属祁抚市和高经和共同共有，高经和用房产抵押未经祁抚市同意，且债权人刘海燕亦非善意，依法抵押应无效。刘海燕提供离婚协议书和离婚证，说明刘海燕知道高经和此前结过婚，而刘海燕没有让高经和提供婚姻档案中真实的离婚材料，说明刘海燕根本不想取得高经和真实的婚姻材料，只想造出假的离婚材料以取得抵押权。离婚证和离婚协议书上祁抚市的名字错写成了“祁扶市”，刘海燕连表面上的形式审查义务都没有尽到。3.本案涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关处理。首先刘海燕涉嫌伪造、变造、买卖国家机关公文证件、印章罪。其次刘海燕并非为了获得借款利息，而是为了非法获得高经和一家的房产，刘海燕、王长龙等人的行为已涉嫌诈骗犯罪。被上诉人刘海燕答辩称，一审法院查明事实清楚，证据充分，应当予以维持。祁抚市所述并不属实。刘海燕提供的所有材料都是由高经和提供的原件复印，复印件上均有高经和本人按的手印，并不存在刘海燕伪造离婚材料的事实。高经和将所借款项出借给王长龙用于投资与刘海燕无关。刘海燕在诉讼之前并不知道王长龙的存在，所以根本不存在所谓的串通行为。被上诉人高经和答辩称，离婚协议书上的“祁扶市”的名字是刘海燕签的。如果刘海燕不承认，可以进行鉴定。借款时其只提供了房产证。离婚协议书、离婚证都是“百家贷”小贷公司的许洋拿来让其按手印、签名。祁抚市向一审法院提出诉讼请求：1.确认高经和、刘海燕于2018年7月13日签订的《南京市房地产抵押合同》《抵押合同》无效；2.高经和、刘海燕立即到房产管理部门办理南京市栖霞区尧石二村1幢一单元301室的注销抵押登记手续；3.刘海燕承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明无争议的事实如下：祁抚市与高经和系夫妻，于1986年12月26日结婚。1996年6月，高经和与中国石化第二建设公司签订《南京市公有住房买卖契约》，购买南京市栖霞区尧石二村1幢一单元301室房屋。2018年7月11日，该房屋办理权属登记至高经和名下，产权来源为房改购得。2018年7月13日，刘海燕（甲方）与高经和（乙方）、陈峰（丙方）签订《借款合同》，约定乙方因经营及家庭生活需要，向甲方借款50万元，借期12个月，月利率5‰，利息采取月付方式，借期届满若未按时足额还款，未还借款月利率上调为18‰，利息按月支付。乙方自愿以其所有的位于栖霞区尧石二村1幢一单元301室房屋为上述借款提供抵押，并办理登记。丙方自愿为上述借款提供连带责任保证。同日，刘海燕与高经和签订《抵押合同》，约定：主债权为借款50万元，期限12个月，具体内容以2018年7月13日签订的借款合同为准，抵押物栖霞区尧石二村1幢一单元301室房屋。双方还签订了一份《南京市房地产抵押合同》，约定主债权数额75万元，债务履行期限为2018年7月11日至2019年7月10日止，担保范围为主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。2018年7月16日，高经和、刘海燕以上述《南京市房地产抵押合同》向房产管理部门办理了抵押权登记，刘海燕取得不动产登记证明。2018年7月18日，刘海燕通过汇款方式向高经和交付借款50万元，此后高经和偿还了部分利息。2018年12月3日，祁抚市向一审法院提起本案诉讼。庭审中，刘海燕举证加盖南京市栖霞区民政局婚姻登记处印章的离婚协议书复印件一份、离婚证复印件一份（离婚证字号L320113-2016-001956），离婚双方为高经和、祁扶市（身份证号码与祁抚市相同），离婚协议约定案涉房屋归高经和所有，离婚证日期为2016年6月20日。刘海燕述称，办理抵押借款时，高经和自称离异并提供了离婚协议书、离婚证原件，刘海燕确认原件后，让高经和在复印件上按捺指印用于留存。祁抚市、高经和均辩称两人从未离过婚。高经和述称，离婚协议书、离婚证是刘海燕提前准备好的，不是自己提供的。刘海燕向一审法院申请调查令，对祁抚市、高经和的婚姻登记情况进行调查，未查询到两人在栖霞区民政局有离婚登记记录，也未查询到上述离婚证字号。一审法院认为，案涉房屋系高经和、祁抚市婚姻关系存续期间参加房改购得，应属于夫妻共同财产。高经和未经祁抚市同意，在夫妻共有的房屋上设立抵押权，构成无权处分。但案涉房屋登记于高经和一人名下，刘海燕在接受该房屋作为抵押物时审查了房屋权属证书、离婚协议书、离婚证，已经尽到了谨慎义务。尽管离婚证真实性存疑，但上述材料是高经和确认后交给刘海燕持有，离婚协议书上也有高经和的签字，高经和认为是刘海燕伪造缺乏事实依据和合理性，一审法院不予采信。庭审中，祁抚市主张抵押合同是刘海燕伙同王长龙等人使用非法手段签订的，但未提供证据证实，一审法院无法采信。祁抚市未能举证证明刘海燕存在恶意或者过错，抵押合同双方已经办理了抵押权登记，刘海燕取得抵押权后也已经向高经和交付了借款，支出了合理对价，因此，刘海燕对案涉房屋抵押权的取得构成善意取得，抵押权合法有效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，祁抚市请求一审法院确认抵押合同无效的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决驳回祁抚市的全部诉讼请求。一审案件案件受理费160元，减半收取80元，由祁抚市负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院另查明，高经和收到刘海燕的50万元借款后转给张庆玲3万元，转给王长龙47万元。刘海燕确认其系通过“百家贷”中介公司介绍借款给高经和的，其与高经和签订的《借款合同》中的担保人陈峰是“百家贷”中介公司的员工，张庆玲也是“百家贷”中介公司的员工。该事实有一审开庭笔录在卷为证。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。本案讼争的抵押房产是祁抚市与高经和在婚姻关系存续期间取得的房改房，虽然登记在高经和一个名下，依法应属于祁抚市和高经和的共同共有房产。高经和未经祁抚市同意将房产抵押给债权人刘海燕，属于无权处分。根据前述法律的规定，对于高经和的无权处分行为，刘海燕只有在善意的情况下才能取得抵押权。判断相对人是否善意，应结合相对人的交易能力和具体的交易过程，综合审查认定相对人是否尽到合理的注意义务。本案中，刘海燕系通过中介机构“百家贷”公司办理相关借款及抵押手续，在中介机构的帮助下，刘海燕应具备较高审查能力，相应地也应尽到较高的注意义务。从借款时要求高经和提供离婚协议书和离婚证的情况判断，刘海燕应该知道抵押房产是高经和、祁抚市在婚姻关系存续期间取得，是二人共同共有的房产。如果高经和和祁抚市确实离婚了，房产归高经和一人所有，高经所就有权将房产抵押给刘海燕，否则高经和一人就房产设定的抵押权无效，所以离婚协议书和离婚证书的真实与否直接决定刘海燕能否有效取得抵押权，因此刘海燕应对此进行严格的审查。但是刘海燕并没有审查出离婚协议书和离婚证是伪造的，对于离婚协议书和离婚证上祁抚市的名字错写成了“祁扶市”这一明显的问题都没有发现。综上分析，本院认为刘海燕未尽到合理的注意义务，不属于善意相对人，依法其无权取得抵押权。一审法院认定刘海燕是善意抵押权人错误。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条是关于合同效力和物权效力区分的规定，无权处分不导致合同无效。高经和未经祁抚市同意抵押讼争房产，其结果是不能有效地设立抵押权，从而不能履行抵押合同的约定义务，构成违约，抵押合同的效力并不受影响。祁抚市关于请求确认《抵押合同》《南京市房地产抵押合同》无效的主张于法无据，本院不予支持。综上，祁抚市的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决查明认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初7528号民事判决；二、刘海燕于本判决生效之日起十日内涤除高经和名下位于南京市栖霞区案涉借款相应的抵押登记。三、驳回祁抚市的其他诉讼请求。一审案件受理费160元，减半收取80元，二审案件受理费160元，合同计240元，由刘海燕负担（刘海燕应负担的二审案件受理费160元于本判决生效之日起十日内交至本院）。本判决为终审判决。审 判 长 毕宣红审 判 员 罗正华审 判 员 程俊杰二〇二〇年六月二十九日法官助理 李 菲书 记 员 刘雨晴