北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终198号上诉人（原审原告）：北京大昌联丰汽车销售服务有限公司，住所地北京市石景山区古城大街（特钢公司厂内）北京国际汽车贸易服务园区F区3号。法定代表人：徐瑞洪，顾问。委托诉讼代理人：高璇，女，北京大昌联丰汽车销售服务有限公司人力经理。委托诉讼代理人：刘纪伟，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许根强，男，1994年9月17日出生，汉族，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：杨轶群，北京市才良律师事务所律师，由北京市法律援助中心指派法律援助。委托诉讼代理人：徐潇，北京市才良律师事务所实习律师，由北京市法律援助中心指派法律援助。上诉人北京大昌联丰汽车销售服务有限公司（以下简称大昌公司）因与被上诉人许根强劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初17382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大昌公司的委托诉讼代理人高璇、刘纪伟，被上诉人许根强的委托诉讼代理人杨轶群、徐潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大昌公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判大昌公司无需支付许根强解除劳动合同经济补偿金9160元。事实和理由：一审法院对劳动合同解除时间及解除原因认定错误。许根强于2019年3月28日上午仲裁庭审过程中，以大昌公司未足额缴纳社保和拖欠工资为由解除劳动关系，该解除行为一经作出即生效，无需征得大昌公司的同意。根据《劳动合同法》等相关规定，劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。许根强辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，不同意大昌公司的上诉请求。双方的劳动关系并未以大昌公司诉称的方式解除。劳动者应该提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同而不能随时提出，许根强在仲裁庭审期间的陈述并未导致双方之间的劳动关系解除。大昌公司单方解除劳动合同，未事先将理由通知工会，未遵守单方解除劳动合同的程序要件，属于违法解除劳动合同，应当承担不利后果。大昌公司向一审法院起诉请求：1.判令大昌公司无需向许根强支付2019年1月1日至2019年1月31日绩效工资4000元；2.判令大昌公司无需向许根强支付解除劳动合同经济补偿金9842.85元。一审法院认定事实：许根强于2017年8月19日入职大昌公司，任机修技师。双方签订的固定期限劳动合同载明，合同于2017年8月19日生效，于2019年8月18日终止。双方均认可，许根强离职前12个月的月平均工资6106.97元。2019年1月24日，许根强向大昌公司书写的事情经过载明：“车牌号×××，该车在前几个月来我店维修，该车施工部位为前部和底盘，维修部位为水箱冷凝器，节温器，压缩机，元宝梁后桥排气管，大油底壳，在落下机器后，对大油底壳未进行更换，只是在原先部件做了处理，在我同意的情况下进行的，到时由保险公司回收新件，但保险公司以客户拉滴滴为由拒赔。客户去滴滴公司索赔，滴滴公司检测后发现该车大油底未更换为由而拒赔；询问该车维修经过，该车我为主修，许某为辅修，工时平分。但公司要我和许某为客户支付本次维修费用共计4.96万元，我们经济能力达不到，只能把12月份工资和1月份工资，共两人四个月的工资进行为客户赔偿的费用。事情了结后，我和许某会自动离职。本车就大油底壳未进行更换，其余部件均已更换。”“当时机器落下后，汽车为混动车型，把变速箱和机器打开后，发现后部有一个大电机，考虑到我们俩未维修过本车车型，在与SA沟通后，未进行更换，也未和自己的部门的主管汇报，在保险公司拒赔后，对大油底进行了做旧处理，打了胶和砸坏了一个角，因为当时我们俩人考虑的不周，导致本次事情的发生。”2019年1月26日后，许根强未到单位上班。2019年1月29日，大昌公司做出关于对两名机修技师不按工作单位要求施工的处理决定：2018年11月17日，我店车牌号为×××车主到店维修车，因机修车间两名机修技师主修许根强、辅修许某未按施工单内容进行施工，没有更换零件，并将零件库房领出的新配件进行做旧处理，造成客户在理赔过程中产生拒赔，因两名员工的严重违规违纪造成的直接损失高达4.96万元，此费用已由公司垫付给客户，事件给公司诚信及声誉造成极其恶劣影响。经研究决定，对两人处罚如下：1.对许根强、许某所造成的4.96万元损失由两人全额承担；2.暂缓发放两人基本工资和绩效工资；3.请于10个工作日内给予回复并办理相关手续，否则将承担相应法律后果；4.公司保留进一步处罚的权利。2019年1月30日，许根强提出仲裁申请。2019年2月12日，大昌公司工作人员通知许根强没有解除劳动关系。2019年3月28日上午，许根强在仲裁庭审中向大昌公司提出解除劳动关系的主张，大昌公司认为双方劳动关系存续，不同意解除劳动关系。2019年3月28日下午，大昌公司向许根强送达解除劳动关系通知：以许根强工作中故意违反操作流程给企业造成巨额损失，2019年1月26日之后以许根强旷工为由通知其解除劳动关系。另，大昌公司奖惩制度及考勤管理制度规定：劳动者因违反岗位操作流程或缺乏责任心，造成人身损害或经济损失200元以上者或个人工作失误，经济损失金额在2000元以上等情形，公司给予解除劳动合同处理，不予支付经济补偿金；因工作失职，违章操作规程或故意破坏行为给公司造成经济损失的，应当按照造成的直接经济损失数额全额赔偿；连续旷工2天以上，公司给予解除劳动合同处理且不支付任何经济补偿金。许根强在包括以上奖惩制度、考勤管理制度在内的员工学习表中签字。许根强以因大昌公司未足额缴纳社保和拖欠工资为由主张解除劳动合同，认可大昌公司已经为其缴纳了社保。大昌公司主张依据许根强书写的情况说明以其2019年1月1日至1月31日绩效工资4000元冲抵了应补偿费用。2019年6月17日，北京市石景山区劳动人事争议仲裁委院会作出京石劳人仲[2019]第963号裁决书，裁决大昌公司支付许根强绩效工资4000元、解除劳动合同经济补偿金9842.85元。一审诉讼中，许根强放弃要求大昌公司支付许根强绩效工资的主张，同意大昌公司无需向其支付绩效工资的诉求。一审法院于2019年7月8日收到大昌公司的起诉状并予立案。2019年9月17日本案法庭辩论终结前，大昌公司未提交已通知单位工会的有关证据。在2019年9月17日一审法院对大昌公司的谈话中，当法庭询问解除劳动合同是否征求单位工会意见时，大昌公司答复：单位没有工会组织，是单位自己做出的解除劳动合同的决定。2019年9月30日，大昌公司提交日期为2019年3月15日、2019年3月20日加盖有大昌公司工会印章的致工会函及复函。许根强对该证据的真实性不予认可，认为大昌公司的陈述前后矛盾，该证据系后补而成。一审法院认为，本案争议的焦点一是许根强解除劳动合同的主张是否能够成立；二是大昌公司解除劳动合同的行为是否构成违法解除。一、关于许根强解除劳动关系的主张能否成立问题。首先，用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴费年限不足、缴费基数低等问题，可通过补交等方式实现，劳动者一般不能以此主张解除劳动合同经济补偿金。本案中,许根强认可大昌公司为其缴纳了保险，故仅以缴纳年限不足主张解除与大昌公司解除劳动合同的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。其次，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金的，应以用人单位存在“克扣”、“无故拖欠”、“拒不支付”的主观恶意，如因用人单位暂时经营困难或双方就劳动报酬支付等存有争议致使用人单位未足额支付劳动报酬的，劳动者不能据此要求用人单位支付经济补偿金。本案中，根据许根强2019年1月24日向大昌公司书写的情况说明及大昌公司暂缓发放许根强基本工资和绩效工资的处理决定。故大昌公司未及时发放许根强该月的绩效工资，并不能构成克扣或无故拖欠的主观恶意。许根强以此主张解除劳动合同的主张，缺乏事实和法律依据，法院亦不予采纳。最后，鉴于许根强在仲裁庭审中解除劳动关系的主张不能成立，且大昌公司亦先后于2019年2月12日、2019年3月28日上午明确表示不同意解除劳动关系。故在大昌公司于2019年3月28日下午向许根强送达解除劳动合同的通知前，双方劳动关系仍继续存在。二、关于大昌公司解除劳动合同行为是否构成违法解除问题。《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或劳动合同的约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二十条规定：建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。据此，用人单位行使单方解除劳动合同权时，不仅要符合劳动合同法规定的实质要件，还要遵守法定的程序要件。即便用人单位解除劳动合同符合实质性要件，但不符合法定的程序性要件的，亦应视为违法解除或终止劳动合同，要承担违法解除劳动合同的不利后果。上述劳动立法目的，在于加强对劳动者的就业权和生存权的保障，避免用人单位任意辞退劳动者。用人单位解除劳动合同要遵守法定程序，即解除劳动合同时应该依法告知并听取工会或职工代表的意见。即便用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总工会征求意见的方式履行告知义务的法定程序。用人单位即便在解除劳动合同时存在未事先通知工会的程序瑕疵，直至案件起诉到人民法院之前，用人单位仍享有将劳动合同解除的理由通知工会，征求意见，以补正程序瑕疵的权利。用人单位在起诉前采取了补救措施，得到工会组织认可，应当认为履行了程序上的要件，而不承担违法解除的后果。法律之所以将用人单位的程序瑕疵补正时间限定在起诉前，主要是便于当事人起诉前预先知晓双方诉讼行为，增加诉讼的可预见性。本案中，在仲裁庭审结束后，直至本案法庭辩论结束之前，大昌公司自述其没有工会组织，亦未提交已将劳动合同解除事由通知其工会组织、征求工会意见的相关证据。故应当视为大昌公司解除劳动合同行为因违反法定程序而构成违法解除。大昌公司虽于法庭辩论结束后补充提交了其征求工会组织意见的材料。鉴于大昌公司庭审中关于没有工会组织的陈述与之后提交的征求工会组织意见证据材料前后自相矛盾，法院无法认定该证据系起诉之前形成，对该证据的真实性及其证明目的，法院不予采纳。鉴于大昌公司未按照法定程序解除劳动合同，其行为符合违法解除劳动合同的构成要件。故大昌公司关于无需支付许根强补偿金的主张，于法无据，法院不予支持。许根强请求大昌公司支付违法解除劳动合同的补偿金的主张，有事实和法律依据，法院予以支持。根据双方确认的许根强离职前月平均工资标准，法院认定大昌公司应支付许根强经济补偿金为9160元。许根强放弃要求大昌公司支付许根强绩效工资的主张，同意大昌公司无需向其支付绩效工资的主张，系对自身权利的处分，故大昌公司关于无需支付许根强绩效工资的诉求，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决：一、北京大昌联丰汽车销售服务有限公司于判决生效后七日内支付许根强解除劳动合同经济补偿金9160元；二、北京大昌联丰汽车销售服务有限公司无需支付许根强绩效工资4000元；三、驳回北京大昌联丰汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，大昌公司向许根强发放2019年1月、2月工资每月2120元。本院认为，本案的争议焦点在于许根强作出的解除劳动合同的行为是否发生法律效力以及其解除劳动合同的理由是否符合支付解除劳动合同经济补偿金的法定条件。关于第一个争议焦点。根据劳动合同法的相关规定，劳动者拥有单方解除劳动合同的权利。本案中，许根强于仲裁庭审中提出与大昌公司解除劳动合同，该意思表示当时到达大昌公司，许根强解除劳动合同的行为于当时即已经发生法律效力，而当日下午大昌公司作出解除劳动合同的通知在双方劳动合同解除之后，已然不发生法律效力。关于第二个争议焦点。许根强以大昌公司未足额缴纳社会保险以及拖欠工资为由与大昌公司解除劳动合同并据此要求支付其解除劳动合同的经济补偿金。就此本院认为，第一，用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴费年限不足、缴费基数低等问题，劳动者的社保权益可通过用人单位补交等方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。本案中，许根强认可大昌公司为其缴纳了社会保险且险种齐全，故许根强以大昌公司未足额缴纳社会保险为由主张解除劳动合同经济补偿金，缺乏依据。第二，用人单位扣除劳动者工资应当符合集体合同、劳动合同的约定，或者本单位规章制度的规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失，用人单位按前述规定扣除劳动者工资的，扣除余额不得低于本市最低工资标准。本案中，根据许根强书写的情况说明，许根强确实给大昌公司造成了经济损失，许根强在该情况说明中亦明确表示将12月份和1月份的工资作为本次维修费的赔偿费用，加之许根强签字确认的大昌公司奖惩制度及考勤管理制度中亦对给公司造成损失应当赔偿进行了规定，而大昌公司向许根强发放的工资数额亦未低于北京市最低工资标准。综上，大昌公司并不存在拖欠许根强工资的情况，许根强以大昌公司拖欠工资为由主张解除劳动合同经济补偿金，不能成立。一审判决否定了许根强作出的解除劳动合同行为的效力，并认定大昌公司应支付许根强解除劳动合同经济补偿金，属认定事实及适用法律均有错误，本院予以纠正。综上所述，大昌公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初17382号民事判决第二项；二、撤销北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初17382号民事判决第一项、第三项；三、北京大昌联丰汽车销售服务有限公司无需支付许根强解除劳动合同经济补偿金9160元。一审案件受理费十元，由许根强负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费十元，由许根强负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  刘佳洁审 判 员  姚 红二〇二〇年六月二十二日法官助理  王 飞法官助理  王力群书 记 员  苑要楠书 记 员  孙 雪