辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3543号上诉人（原审原告）：樊璐，女，1986年7月23日生，满族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：姚旸，辽宁千江律师事务所律师。委托诉讼代理人：张维轩，辽宁千江律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：崔春鹏，男，1984年4月6日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：侯家妮，辽宁双护律师事务所律师。原审第三人：大连海昌世纪投资管理有限公司，住所地大连市中山区同兴街25号16层。法定代表人：周长恩，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩婧俊，女，1990年6月27日生，汉族，系该公司员工，住大连市。上诉人樊璐因与被上诉人崔春鹏、原审第三人大连海昌世纪投资管理有限公司民间借贷纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初6357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。樊璐上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人承担还款付息的责任。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款的规定，“企业法定代表人或负责人，以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用。出借人请求将法定代表人或负责人列为共同被告或第三人的，人民法院应予准许”。本案中被上诉人崔春鹏以第三人的名义与上诉人樊璐签订《出借咨询与服务协议》，但所借款项共计165万元全部用于崔春鹏个人的生活和消费，并且崔春鹏向上诉人按月支付利息。根据前述规定，上诉人向被上诉人主张还款付息有事实和法律依据。二、一审法院遗漏重要案件事实，即被上诉人崔春鹏系第三人的实际控制人，其利用原审第三人作为平台向上诉人借款，资金全部流入其个人账户，由其支配和使用。参照法人人格否定理论，被上诉人应当承担还款付息的义务。本案中原审第三人的法定代表人和其他股东均系挂名股东，被上诉人利用原审第三人的独立地位对外举债，供其个人支配和消费，将原审第三人资产掏空，被上诉人存在滥用公司法人独立地位，逃避债务的行为。三、崔春鹏个人是案涉款项的借款人，其借款人行为不是职务行为，应予返还。综上，虽然上诉人与原审第三人签订合同，但借款全部由被上诉人使用，上诉人请求被上诉人承担还款付息的责任有法可依，请二审法院查明事实，依法改判被上诉人承担还款付息责任。崔春鹏辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人认为案涉款项系用于崔春鹏个人生活和消费，但上诉人却没有对应的证据予以证明，一审判决没有支持上诉人的该项主张符合法律规定及本案客观事实。一审庭审中上诉人提供天记录可以看出案涉款项是上诉人通过被上诉人购买原审第三人的理财投资产品，并非是其与被上诉人间的个人借款。而案涉款项也的确存入第三人公司，被上诉人仅作为业务员提取了1%的提成，并非如上诉人所说的案涉款项是用于被上诉人个人生活和消费。二、被上诉人及原审第三人因涉嫌非法吸收公众存款罪已经由公安机关立案侦查，本案并不属于民事纠纷，应当驳回上诉人的诉讼请求。被上诉并非原审第三人公司的实际控制人，也并不存在上诉人所说的其滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务的情形，上诉人在没用证据予以佐证的情况下提出该项主张没有法律及事实依据。另外，被上诉人及第三人因涉嫌刑事犯罪已经被公安机关立案侦查，根据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪涉疑若干问题的规定》第十一条，本案属于刑事案件，并不属于民事纠纷，应当驳回起诉。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据。为此请求贵院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判，以维护当事人的合法权益。上诉人陈述其未在第三人获得相应的旅游等服务，以此认定案涉款项并非是用于购买第三人公司的理财产品，这属于上诉人的推断，并不能作为证据及理由，对款项的实质进行认定，而原审第三人的公司及被上诉人均因涉嫌非法吸收公众存款罪，被公安机关进行侦查，正因原审第三人与被上诉人存在违法犯罪的行为，故原审第三人公司出售的理财产品以及原审第三人公司的运营，均存在违法犯罪的行为及不符合法律规定的行为。上诉人不能以此为由就认定案涉款项是其与被上诉人个人之间的借贷行为，上诉人所提出的事实与理由中的推断均是其通过双方的聊天记录及庭审对话的片断进行推断，并无直接证据予以证明该笔案涉借款是上诉人与被上诉人间的个人借贷。至于款项打入被上诉人个人账户，而并非打入公司账户，原审第三人公司没有合法的账户此类行为均因被上诉人及原审第三人存在非法吸收公众存款的违法犯罪行为，故不能以一个正常运营及符合法律规定运营的公司规章制度及法律规范来推断被上诉人及原审第三人公司的此类行为，也不能以此认定案涉款项就是上诉人与被上诉人间的个人借贷。樊璐向一审法院起诉请求：1.被告偿还原告借款本金1650000元；2.被告支付拖欠原告2018年12月26日至2019年2月26日期间2个月的借款利息49500元（以1650000元本金为基数，按照月息1.5%标准，每月利息为24750元）；3.被告以1650000元本金为基数，自2019年2月27日起计算，按照月息1.5%的标准，向原告支付借款利息直至还清借款之日止。一审法院认定事实：2018年6月27日、6月28日，原告从其中国银行的账户（账号为：62×××65）分别向被告中国银行的账户（账号：62×××02）转账支付1000000元、650000元。2018年7月28日、8月27日、9月28日、10月27日、11月26日被告通过银行转账的方式向原告的账户分别转账支付41250元、24750元、24750元、24750元、24750元。庭审中，原告自认2018年12月25日第三人法定代表人周长恩的银行卡（卡号为62×××66）向原告账户转账支付24750元为被告向其的还款。另查，2018年6月28日原告（出借人）与第三人（乙方）及案外人大连信谊典当有限责任公司（丙方）签订出借咨询与服务协议（合同序号000450），合同约定乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，丙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务；出借金额为1650000元；意向出借期间为2018年6月28日至2019年6月28日。2019年6月24日，被告因涉嫌非法吸收公众存款罪被大连市公安局中山分局依法刑事拘留，7月31日被依法逮捕。被告及案外人孙劲松在公安机关的讯问笔录中供述被告担任了第三人海昌世纪公司及大连鹏升互联网服务有限公司（以下简称“鹏升公司”）的总经理，第三人海昌世纪公司及鹏升公司为同一套工作人员，第三人海昌世纪公司从事线下销售理财产品，鹏升公司从事线上销售理财产品，吸收存款。鹏升公司全部接收了第三人海昌世纪公司的业务，第三人海昌世纪公司只有少部分以前的客户保留。第三人法定代表人周长恩在公安机关证实，其名下的62×××66是公司使用，用于公司资金转账用。庭审中，原、被告双方均向法庭提供了2018年6月27日至6月28日双方之间的微信聊天记录，该聊天记录与案涉款项相关内容摘录如下：（原告）“我下午去弄钱，你看看交代哪个业务员去办一下”、“……我找谁呀，吴迪不在单位是不是，最好他不在”；（被告）“我给你写吧，别叫公司的人看到，再跟吴迪说不好”；（原告）“合同不着急……钱怎么给你”；（被告）“我发个卡号，你转给我吧，合同等我带给你”；（原告）“那业务员呢，没有对应的业务员吗，就像公司活动什么的怎么办，我联系谁呀，还有旅游”、“不是还有那个返款吗，返款怎么办呢”；（被告）“旅游这个我给你负责”；（原告）“假如说吴迪知道这个事了，我怎么存那么多钱我找你，你就说樊璐单独找我了说她妹有点钱想放公司，然后我就给她放了”；（被告）“到时候有活动我就告诉你了，有活动你也别说你做单了，不然吴迪知道也不好，你就说我送你的”；（被告）“向原告发送卡号为62×××02，开户行为中国银行的银行卡截图”；（原告）“转了100（万），最大限制100（万），明天才能转余下的65（万）（原告将1000000元转账截图发送给被告，发送时间为6月27日15时13分至15时18分期间）”；（原告）“合同写两个，65写一个100写一个，都写我的名字”；（被告）“都写今天的165，都你的名，写一个就行”；（原告）“一共165万，反16500每个月28日利息到账24750。利息打在中国银行卡里，樊璐62×××65”；（被告）“我就不让公司给你打利息，我给你打利息”；（原告）“向被告发送650000元转账截图，发送时间为6月28日8时25分”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系民间借贷纠纷案件，就借贷关系的成立、生效，应由原告承担举证责任。现原告提供的银行电子回单、流水明细仅能证实案涉款项由原告银行账户向被告银行账户转账1650000元及自被告银行账户、案外人周长恩的银行账户向原告银行账户转账部分款项的事实，原告没有提供双方存在借贷关系的债权凭证。被告为反驳原告的主张，提供了出借咨询与服务协议、微信聊天记录、公安机关刑事侦查材料等证据，从被告提供的证据看，案涉1650000元的转款时间与被告提供的咨询与服务协议的签订时间能够对应；聊天记录的内容可以看出案涉1650000元系原告与第三人海昌世纪公司之间的款项往来，非原、被告之间的个人借贷；被告作为鹏升公司的总经理因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕，被告及其同案在公安机关均供述被告系第三人海昌世纪公司的总经理，第三人海昌世纪公司、案外人鹏升公司系同一套工作人员的两个公司，从事非法吸收公众存款的活动，业务员在揽存时可提取1%的提成；2018年7月28日，被告向原告转账支付41250元，扣除原告主张的利息24750元，余额16500元与本金1650000元业务员获得1%的提成数额相同，与被告抗辩称原告想获得所有返点及微信聊天记录中原告提到的返款可以相印证；原告自认2018年12月25日第三人法定代表人周长恩的银行卡（卡号为62×××66）向原告账户转账支付24750元为被告向其的还款，周长恩在公安机关证实该账户为第三人海昌世纪公司使用的账户。综上，被告已提供证据证明案涉款项不是发生在原告与被告之间的民间借贷关系，原告应当就其主张的民间借贷关系的成立承担进一步的举证责任。现，原告未能就其主张提供进一步的证据加以证实，应承担举证不能的法律责任。原告的诉请，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，一审法院判决：驳回原告樊璐的诉讼请求。案件受理费10048元，保全费5000元，合计15048元（原告樊璐已预交），由原告樊璐负担。本院二审期间，上诉人向本院提交其与被上诉人的微信语音及借条一份，拟证明上诉人与被上诉人崔春鹏个人之间存在借贷关系。被上诉人对微信语音的质证意见为，该证据不符合证据规则对二审中新证据的规定，该份语音并非是在一审中不能提供的证据。另该份语音均是由上诉人摘录出来的，不能完整体现双方之间的对话的真实意思表示。另从被上诉人在语音中的陈述可以看出，该份语音是发生在被上诉人被公安机关侦查逮捕前不久的时间，被上诉人也明确表示其有可能被公安机关拘留，而且其陈述的愿意还钱，是因被上诉人与上诉人是朋友关系，且被上诉人作为第三人公司的负责人，其并不希望上诉人因他的关系受到经济损失，多次恳求上诉人能够给予其时间，帮助上诉人拿回购买理财产品时的本金及利息。被上诉人对借条的质证意见为借条没有被上诉人个人的签字，仅有鹏升公司加盖了印章，不能确认该借条与被上诉人有关。本院对上诉人提交的证据认定如下：上诉人与被上诉人间的语音信息是摘录，不能完整体现双方通话的语境，不能证明案涉款项就是被上诉人个人的借款。上诉人提交的借条没有被上诉人的个人签字，仅有鹏升公司加盖的公章，根据被上诉人及其同案人员在公安机关的供述，鹏升公司与第三人海昌世纪公司是一套人员两块牌子，因此该借条不能充分证明案涉款项是被上诉人个人的借款。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案上诉人主张其与被上诉人之间是民间借贷关系，并提交了银行电子回单、借条、微信语音记录，证明其向被上诉人转账1650000元。被上诉人为反驳上诉人的主张，提供了出借咨询与服务协议、微信聊天记录、公安机关刑事侦查材料等证据。从双方提交的证据来看，上诉人提交的借条加盖的是鹏升公司的公章，被上诉人崔春鹏并未在借条上签字，上诉人转款的时间与被上诉人提供的咨询与服务协议的签订时间相吻合。按照借条，案涉款项是上诉人与鹏升公司间的借款，按照协议，案涉款项系上诉人与海昌世纪公司之间的借款。被上诉人崔春鹏作为鹏升公司和海昌世纪公司的经理，因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕，根据到案人员的供述，鹏升公司与第三人海昌世纪公司是一套人员两块牌子，公司业务员在揽存时可提取1%的提成。结合本案偿还利息的证据，2018年7月28日，被上诉人向上诉人转账41250元，扣除上诉人主张的利息24750元，余额16500元与本金1650000元对应的业务员获得1%的提成数额相吻合。2018年12月25日，第三人海昌世纪公司法定代表人周长恩的银行卡（卡号为62×××66）向上诉人账户转账支付24750元，周长恩在公安机关证实该账户是海昌世纪公司使用的账户。综合借款和还款的相关证据，不能证明案涉款项是被上诉人的个人借贷，一审法院未支持其诉讼请求并无不当。综上所述，樊璐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10048元，由樊璐负担。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  高明伟审判员  王 虹二〇二〇年六月二十九日书记员  张 鑫