河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终886号上诉人（原审被告）：长葛市鼎丰置业有限公司。住所地：长葛市和尚桥镇张营村。统一社会信用代码：91411082551646852K。法定代表人：鲁向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄岗峰，河南强正律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾娇娇，河南强正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柴彦菊，女，1981年7月2日出生，汉族，住舞阳县。委托诉讼代理人：刘付涛，漯河市舞阳县正鑫法律服务所法律工作者。上诉人长葛市鼎丰置业有限公司因与被上诉人柴彦菊房屋买卖合同纠纷一案，不服舞阳县人民法院（2019）豫1121民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。长葛市鼎丰置业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。第一、该房屋已经适合入住,并且多家已经居住。2018年5月20日该房屋已经符合交房条件，被上诉人没有领钥匙,不能再按上诉人违约处理。第二、逾期交房是因政府禁令等行为暂停施工使得工程进度不能如其进展系不可抗力。根据合同约定,上诉人有权据实予以延期,被上诉人主张的逾期交房天数应当扣除因政府禁令行为导致工期延误天数。上诉人在诉争房屋所在工地开工后,积极开展该工程施工进度但由于“漯河市环境保护委员会”、“漯河市扬尘污染治理指挥部”“舞阳县人民政府”等政府行政机关向上诉人所属工地多次发出关于落实大气污染防治、及延长施工工地停工时间等相关紧急通知,上诉人所属工地不得不暂停施工,因而导致多次停止施工现象,最终未能按照合同约定的期限交房;根据上诉人与被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》第八条之规定:“重大市政工程政府禁令等行为导致工程延期的，除双方协商同意解除合同或变更合同外,出卖人可据实予以延期”,可见，双方对此情形已在合同中达成共识,被上诉人主张的违约金计算天数应当扣除因政府禁令行为导致工期延误天数。上诉人在正常施工期间,由于因受降雨天气影响也应当予以扣减该时间段。因强下雨延长工期是上诉人不能预料的,这些逾期交房天数应当扣掉。2015年4月至2017年12月期间,在工程建设过程中多次受到降雨天气的影响,导致建筑施工作业无法正常进行,使工期无法按期完工,该情形是不能预见、不能避免并不能克服的,降雨天气对于建设工程作业所造成的影响属不可抗力因素,根据法律规定,不可抗力属于法定的免责事由,且上诉人与被上诉人在合同当中亦有约定,被上诉人认可上诉人因不可抗力造成延期,不构成合同违约。自2015年:因9.3阅兵防扬尘污染停工7天,国庆节防扬尘污染停工3天,北舞渡房屋倒塌事件，接主管部门要求停工12天，上合组织会议接上级通知为防扬尘污染停工17天,共计39天。2016年:因扬尘治理迎检、620峰会期间按要求停工,共计50天。2017年:因扬尘治理停工57天。2018年:因扬尘治理停工17天。另外:2015年、2016年、2017年因高考、中考防噪音污染停工15天,2018年3月12日至2019年3月31日,因高考、中考防噪音污染停工62天。截止目前，舞阳县中央花园项目总计停工240天。在2015年4月-2017年12月期间,舞阳县日降水量在2mm，以上天气为156天,导致建筑施工作业在上述期间无法正常进行施工,降水天气属于不可抗力,该156天应从被告逾期交房天数中予以扣除。一审法院仅仅扣掉178天,显然与事实不符。因此,被上诉人主张的逾期交房时间期应当扣减该天数。二、一审法院认定违约金过高，依法不应予以支持。1.被上诉人主张按照已交付房价款日万分之五计算违约金过高,已远远超出了被上诉人的实际损失,并且已经超过合同总价款的30%以上,依法不应支持。2.上诉人与多家业主双方已达成了补充协议,对违约金处理进行了调整，虽然被上诉人没有签字，基本也是大家一致意见。2018年5月约一半业主与长葛鼎丰公司签订协议,交房时间推后半年计算至办理交房手续日2018年6月1日;违约金按照所交房款每日万分之一点二计算。因此,上诉人认为,这次调整,其内容基本符合法律规定和现实实际情况,几乎所有业主都进行了参与,被上诉人也进行了签字,应当予以执行该约定内容。3.尽管双方对于违约金已有明确的约定,但违约金应当按照同期银行存款利率计算，更符合本案实际情況。依据《最高人民法院关于适用(〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定:“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”虽然合同中约定按照交付房款百分之五计算日违约金,但意思自治不能违反法律的强制性规定,否则应认定该条款无效,被上诉人所主张违约金已远远超过超过合同总价款的30%以上，显然,一审法院依据被上诉人主张按照已交房价款日万分之五支付日违约金的标准过高，且不符合法律规定,依法不应支持,根据法律规定按照同期银行存款利率计算,更符合本案实际情况。综上所述，一审判决认定事实不当,适用法律有误,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。柴彦菊二审答辩称：一、一审法院认定事实正确。第一、《商品房买卖合同》第八条约定:出卖人应当在2016年6月1日前,依法国家和地方人民政府的有关规定,将具备下列第1种条件,并符合本合同约定的商品房交付买受人使用:1、该商品房经验收合格。但截止现在涉案的商品房及上诉人开发的商品房均没有经政府主管部门验收,依据《城市房地产管理法》第二十七条第二款:“房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用”的规定,涉案房屋没有验收,不符合入住条件。上诉人诉称2018年5月20日已经符合交房条件,该房屋的水、电、燃气正常使用,并且多家人已经居住,被上诉人拒绝接收房屋,以此认为一审法院认定事实错误,这只能说明上诉人作为房地产开发企业缺乏法律意识,违反法律规定。第二、《商品房买卖合同》约定,重大市政工程政府禁令等行为导致工程延期的,可以延期,一审法院根据舞阳县扬尘治理、高考、中考噪音污染、降水等情况,工程延期178天,已生效的(2018)豫1121民初791号、(2018)豫1121民初1921号、(2018)豫1121民初2706号、(2019)豫11民终949号民事判决书予以确认。被上诉人以2015年4月至2017年12月期间,舞阳县降水量2mm以上为156天,应为逾期交房天数。舞阳县中央花园项目总计停工240天,无有事实根据。二、《商品房买卖合同》是被上诉人与上诉人真实意思表示,2018年5月份,上诉人与其他业主签订的协议对被上诉人没有约束力。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决”的规定。首先,被上诉人与上诉人签订的《商品房买卖合同》上诉人应于2016年6月1日前交付房屋,截止现在已长达四年没有把房屋交付给被上诉人,构成严重的违约行为,背离诚实信用。其次,双方约定的违约金不高,并没有违反法律的强制性规定。综上所述,上诉人的上诉请求及事实理由不能成立。一审判决认定事实清楚,适用法律正确。请求二审法院驳回上诉,维持原判。柴彦菊向一审法院起诉请求：1、判决被告履行交房义务；2、判决被告支付原告违约金195145.8元（自2019年9月1日至被告交房之日止，被告按日向原告支付已付房款329370元的万分之五的违约金）；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月7日，原告柴彦菊与被告长葛市鼎丰置业有限公司签订《商品房买卖合同》一份，合同编号为：GF—2000—0171。原告柴彦菊购买被告所开发的位于舞阳县城××南侧、中央××单元××号房屋,建筑面积为109.99平方米，每平方米单价为2994.54元。合同第六条约定付款方式为：买受人按下列第3种方式按期付款：已交首付款金额壹拾贰万玖仟叁佰柒拾零元整（￥129370）所占全款比例为30%；公积金贷款金额贰拾万元整，所占全款比例为70%。合同第七条第一款约定了买受人逾期付款的违约责任；第八条约定出卖人应当在2016年6月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起180日内告知买受人的；2、买受人逾期付款的；3、重大市政工程或者政府禁令等行为导致工程延期的。该合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任，逾期不超过30日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后……买受人要求继续合同履行的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。合同签订后，原告依照合同约定，向被告交付了首付款129370元，并通过公积金贷款向被告交付了下余200000元房款，合计购房款329370元，被告长葛市鼎丰置业有限公司于2015年7月8日向原告开具了购房款金额为129370元的发票。庭审中，被告同意向原告交付涉案房屋。另查明，经相关部门协调，被告与大部分业主在2018年5月签订了《违约金赔付协议书—商品房买卖合同补充协议》，该协议书约定房屋交付日期推后半年至2016年12月31日，该补充协议第一条约定，按照《商品房买卖合同》约定的交房时间推后半年（具体原因详见通告）计算至办理交房手续日2018年6月1日。该协议第二条约定，被告对原告已交纳的房款（包含银行按揭款）按照每日万分之一点二进行赔偿。该协议书第三条显示被告开发的房屋于2018年6月1日达到入住条件（即水、电全通，绿化基本完成），天然气2018年6月底完成。原告柴彦菊陈述该协议上其本人的签名并非是本人书写，且于2019年9月25日对涉案协议中原告的签名申请鉴定。河南金剑司法鉴定中心于2019年12月20日作出的豫金剑司鉴中心【2019】文鉴字第257号司法鉴定意见书，鉴定意见为：《违约金赔付协议书—商品房买卖合同补充协议》中的签名“柴彦菊”不是柴彦菊所写。原、被告对该鉴定意见均无异议。原告为本次鉴定支出鉴定费1500元。又查明，舞阳盛源物业有限公司出具证明显示：被告开发的涉案房屋所在的小区项目，绿化、道路、水及配套设施已于2018年5月20日全部完工，电路基本完工，已经达到住户正常居住的条件。河南中和燃气有限公司舞阳石油天然气分公司出具证明显示：被告开发的涉案房屋所在的小区项目，天然气及其配套设施已于2018年6月20日全部完工，已经达到住户正常使用的条件。舞阳县城市供水厂出具的证明显示：被告开发的涉案房屋所在的小区项目，自来水及其配套设施已于2018年5月20日全部完工，已经达到住户正常使用的条件。再查明，（2018）豫1121民初791号民事判决书（该判决书未上诉且已生效）第8页载明：至2018年6月1日共扣除工期178天。一审法院认为，依法成立的合同，当事人双方应当按照合同约定履行义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案原、被告双方签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。原告请求被告交付房屋，庭审中，被告同意向原告交付房屋，因此，法院对原告的该项请求予以支持，原告可随时受领房屋。被告未在合同约定的期限内向原告交付约定验收合格的房屋，应视为违约，故原告要求被告支付逾期交房的违约金的请求，法院予以支持。原、被告对违约金的计算基础数据均无异议，即为涉案房屋的总价款329370元。原、被告关于违约天数及违约金的计算标准问题意见不一致。首先，关于违约天数的计算问题，原告主张自2016年6月2日起开始计算至涉案房屋实际交付之日止，因原、被告在庭审中对应扣除178天的事实均无异议，法院对此予以确认，现就双方有争议的开始时间及截止时间分析如下：关于开始时间，原告主张自2016年6月2日起开始计算，被告依据《违约金赔付协议书—商品房买卖合同补充协议》的约定主张原定交房时间2016年6月1日推后半年至2016年12月31日，应从2017年1月1日起开始计算，因该协议书原告的签名并非原告本人书写，该协议的交房时间问题对原告不具有合同的约束力，因此，应以原、被告所签订的《商品房买卖合同》确定交房日期为2016年6月1日，依据《商品房买卖合同》第九条的约定违约天数应自2016年6月2日开始计算。关于截止时间，虽然《违约金赔付协议书—商品房买卖合同补充协议》上的原告的签名并非原告本人书写，但原告购买的涉案房屋所在的小区的入住条件应为同一标准，且不因被告是否实际向原告交付房屋而有所不同，结合庭审中被告提供的物业公司、天然气公司及供水厂出具的证明可以认定2018年6月1日原告所购买房屋的小区的房屋已经达到入住条件，具备交付房屋的可能性，即便原告并未实际受领房屋，也不影响被告随时向原告交付房屋的实现，因此，违约的天数应当计算至2018年6月1日。违约天数共计729天。其次，关于违约金的计算标准问题，原告主张依照《商品房买卖合同》的约定按照日万分之五的标准进行计算，被告主张按照《违约金赔付协议书—商品房买卖合同补充协议》的约定按照日万分之一点二的标准进行计算，因《违约金赔付协议书—商品房买卖合同补充协议》上原告的签名并非是原告本人书写，因此，该合同条款不对原告产生效力，因此，应当以《商品房买卖合同》为依据，按照原告主张的日万分之五的标准进行计算。违约金应为329370元×（729-178）×0.05%=90741.44元。关于鉴定费1500元的负担问题，因鉴定意见不利于被告的主张，原告为鉴定所预支的鉴定费应由被告负担。原告超出的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、被告长葛市鼎丰置业有限公司向原告柴彦菊交付位于舞阳县城××南侧中央××单元××房屋××套。二、被告长葛市鼎丰置业有限公司于本判决生效后十五日内向原告柴彦菊支付2016年6月2日至2018年6月1日的延期交房违约金90741.44元。三、被告长葛市鼎丰置业有限公司于本判决生效后十五日内向原告柴彦菊支付鉴定费1500元。四、驳回原告柴彦菊的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4203元，由被告长葛市鼎丰置业有限公司负担（判决生效后十日内缴纳）。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致予以认定。本院认为，依法成立的合同，双方当事人应当按照合同约定履行义务，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。本案中长葛市鼎丰置业有限公司与柴彦菊签订的《商品房买卖合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方当事人应当按照合同的约定履行合同义务。在合同约定的交付日期届满时，长葛市鼎丰置业有限公司未向原告柴彦菊交付约定验收合格的房屋，应视为违约。柴彦菊要求长葛市鼎丰置业有限公司支付违约金的请求，符合双方合同约定，应当予以支持。关于违约金的计算标准，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金……根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，根据本案实际，结合其他类案的处理，本院认为当事人双方合同约定的违约金“出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之5的违约金”过高，调整为“出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点一违约金”为宜。关于违约天数的计算问题，一审判决依据其他同期类案生效判决认定扣除扬尘治理等因素导致的工程延期178天符合客观事实。长葛市鼎丰置业有限公司要求扣除的雨雪等天气因素所致延期，因其无充分的证据予以佐证，一审法院不予支持并无不当；综上，长葛市鼎丰置业有限公司应支付柴彦菊违约金【329370元×（729-178）×0.11‰=19963元】。上诉人长葛市鼎丰置业有限公司的部分上诉理由成立，应予支持，部分上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销舞阳县人民法院（2019）豫1121民初2240号民事判决；二、长葛市鼎丰置业有限公司于本判决生效后十日内向柴彦菊支付违约金19963元；三、驳回柴彦菊的其他诉讼请求。一审案件受理费4203元，鉴定费1500元，由长葛市鼎丰置业有限公司负担；二审案件受理费4203元，由长葛市鼎丰置业有限公司负担4000元，由柴彦菊负担203元。本判决为终审判决。审判长  **刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年六月二十三日法官助理张珂书记员李晶晶