四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川01民终3907号 上诉人（原审被告）：魏文彬，男，1970年12月21日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 上诉人（原审被告）：莫怀荔，女，1972年2月7日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：卢宇，四川君合律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王川，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州市启胜物业管理有限公司，住所地:广东省广州市天河区天河路230、232号万菱国际中心A座1503-04单元。 法定代表人：陈锦辉，总经理。 委托诉讼代理人：蒋茜，泰和泰律师事务所律师。 上诉人魏文彬、莫怀荔因与被上诉人广州市启胜物业管理有限公司（以下简称启胜公司）排除妨害纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初5825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏文彬、莫怀荔上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判驳回启胜公司起诉或驳回其诉讼请求。事实和理由：（一）上诉人对搭建的部分有独自占有和使用的权利，该项权利是物权性质权能，启胜公司是不能通过格式合同约定予以排除的，否则该约定就是无效。是否应该拆除应当以该搭建行为是否属于违章搭建为前提；即便属于违章搭建，也应先履行行政程序并按照认定标准认定其为违章搭建。而行政机关并未向上诉人依法履行行政告知等程序，更没有明确哪些部分属于违章搭建。在此情况下被上诉人主张撤销没有依据。（二）对于违章建筑的处理，法律赋予行政机关依据《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规确定的程序进行认定和强制拆除。可见，对于违建的处理属于行政权范畴。对于是否构成违建以及违建范围的认定属于专业性很强且属于行政权范围内的事项，法院无法合理合法认定是否构成违建，否则将剥夺相关个体依据行政程序享有的权利。因此本案不属于民事可诉的范围。（三）小区物业并没有物权，不存在主张排除妨害的物权权利基础，即使上诉人存在侵权事实，也应该是小区相关业主来起诉。同时管理规约是全体业主的自律规范，不是合同，对管理规约的违反本身不是可诉的对象。可见，启胜公司不是适格的主体。（四）根据物业管理条例第四十五条的规定，对于违建的行为，启胜公司仅有向相关政府机关进行报告的职责，而是否构成违建属于行政机关依程序处理的职权范围，个体是不能将其作为民事争议提起诉讼的。综上，一审法院法律适用错误，判决有失公允。 启胜公司辩称，（一）根据补充协议，上诉人享有屋顶平台的使用权的前提是不能搭建，上诉人未能取得搭建权，根据买卖合同，平台属于公共部分，并不是专有的，因此上诉人不能搭建。（二）启胜公司的起诉请求是要求拆除屋顶的搭建，而非认定该搭建为违法搭建，因此本案并不适用该建筑是否违法搭建的规定。根据最高人民法院审理物业纠纷的司法解释第四条的规定，本案我们认为是物业合同纠纷，上诉人违反了该合同约定。我方请求的是民事责任，不适用行政程序。（三）之前我公司有一个类似的案件被上诉至中院，收到了支持我方诉请的判决。 启胜公司向一审法院起诉请求：判令魏文彬、莫怀荔将位于成都市天府新区极地海洋世界住宅板块（悦城）住宅小区15幢2单元屋顶搭建立即拆除，并恢复屋顶原状。 一审法院认定事实：魏文彬、莫怀荔系成都市天府新区极地海洋世界住宅板块（悦城）住宅小区15幢2单元31层3102号房的业主。 2016年6月3日，魏文彬、莫怀荔与案外人成都忠捷置业有限公司签订《四川省商品房买卖合同（现售）》，该合同附件十包括《前期物业服务合同》《临时管理规约》。其中《前期物业服务合同》确定由启胜公司为案涉小区提供物业管理服务。《极地海洋世界住宅板块（悦城）临时管理规约》第三十三条约定，“本物业管理区域内禁止下列行为：1.擅自改变房屋建筑及其设施设备的结构、外貌（含外墙、外门窗、阳台等部位的颜色、形状和规格）、设计用途、功能和布局；2.对房屋的内外承重结构、梁、柱、板、阳台进行违章凿、拆、搭、建；3.违章搭建、私设摊点；……”。 自2017年5月起，魏文彬、莫怀荔委托装修公司对案涉房屋屋顶进行拆改、搭建。 2017年7月17日，启胜公司向魏文彬、莫怀荔发出《违规装修通知单》，主要载明：（1）发现15幢2单元31层2号的业主在装修过程中私自在室内搭建，造成楼层荷载加重；（2）处理意见为立即拆除。 2017年8月8日，启胜公司向魏文彬、莫怀荔发出《违规装修通知单》，主要载明：（1）发现15幢2单元31层2号的业主在装修过程中私自在楼顶搭建，增加楼层荷载；（2）处理意见为立即拆除。 2017年9月14日，成都天府新区华阳街道办事处向魏文彬、莫怀荔发出《整改通知》，载明魏文彬、莫怀荔违章搭建构筑物的行为违法，责令立即拆除并恢复原状。 2017年11月1日，启胜公司向魏文彬、莫怀荔致函，告知其违章搭建的情形违反了《住宅室内装饰装修管理办法》《极地海洋世界住宅板块（悦城）临时管理规约》的规定，启胜公司将向有关行政管理部门报告。同时要求魏文彬、莫怀荔在一个月内清拆违章搭建。 2017年11月1日，启胜公司分别向天府新区华阳街道办、天府新区华阳规划处执法中队、天府新区房产管理局装修管理科致《悦城小区违章搭建信息的报告》，称发现15幢2单元31层2号的业主魏文彬、莫怀荔在装修过程中私自在室内搭建，多次制止无效，请求三部门依法制止并拆除违建。 2018年7月5日，成都天府新区城市管理和市场监管局向魏文彬发出《履行规划行政决定催告书》，主要载明：要求魏文彬自收到催告书之日起10日内自觉履行拆除违法建设义务。 一审法院认定以上事实，主要采信了四川省商品房买卖合同（现售）、商品房买卖合同及补充协议、前期物业服务合同及收款收据、极地海洋世界住宅板块（悦城）临时管理规约、装饰装修管理服务协议、图片及微信聊天记录截图、违规装修通知单、悦城小区违章搭建信息的报告、履行规划行政决定催告书、关于处理新鸿基悦城小区违法建设的公示等证据和庭审笔录。 一审法院认为：业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，应予支持。故启胜公司作为案涉小区的物业服务企业系本案适格主体，本案亦可作为民事案件处理。 建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。魏文彬、莫怀荔应当遵守商品房买卖合同的附件《极地海洋世界住宅板块（悦城）临时管理规约》的约定，不得违章搭建建筑物。其违章搭建行为已经成都天府新区城市管理和市场监管局认定为违法建设，并责令限期拆除。该行为已经影响了启胜公司的物业服务和管理，启胜公司有权请求魏文彬、莫怀荔拆除违法建设。综上所述，依照《物业管理条例》第七条第一项，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条规定，一审判决：魏文彬、莫怀荔于判决生效之日起九十日内拆除位于成都市天府新区极地海洋世界住宅板块（悦城）住宅小区15幢2单元31层3102号房屋的违法建设，并恢复原状。该案案件受理费100元，减半收取计50元，由魏文彬、莫怀荔负担。 本院二审期间，各方均未提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：1.本案是否属于民事诉讼范围；2.启胜公司是否是本案适格主体；3.魏文彬、莫怀荔是否应拆除在31层的搭建并恢复原状。对此本院作如下评述： 关于本案是否属于民事诉讼受理范围问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”生效的行政决定具有确定力、拘束力和执行力，同生效裁判一样都是解决民事纠纷的途径，且通过执行生效行政决定即可实现拆除搭建、恢复原状的民事诉讼目的。再允许提起民事诉讼，是不同机关进行重复处理，没有实质意义，而且还会导致分工混乱，降低效率。《最高人民法院关于行政机关对土地争议的处理决定生效后一方不履行另一方不应以民事侵权向法院起诉的批复》也持相同意见。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的物业服务企业的排除妨碍请求权，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定了行政处理途径，在行政机关已经处理的情况下，权利人不再享有民事诉讼的诉权。魏文彬、莫怀荔对本案不应属于民事案件受理范围的上诉理由成立，本院依法予以支持。依法不应受理的案件已经不当受理的，应当裁定驳回起诉。 因本案诉讼标的已在行政机关依法处理的进程中，本院已无继续审理之必要，对案件其余争议焦点也不再审查。 综上所述，魏文彬、莫怀荔的上诉请求成立，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初5825号民事判决； 二、驳回广州市启胜物业管理有限公司的起诉。 一审案件受理费50元，由一审法院退还广州市启胜物业管理有限公司。魏文彬、莫怀荔预交的二审案件受理费100元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 谢 剑 审判员 罗健文 审判员 童庆勇 二〇二〇年六月十一日 书记员 王清影