江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终154号上诉人（原审原告）：扬州市金绿维食品有限公司，住所地宝应县射阳水泗集镇西路2号。法定代表人：胡华仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金顺，安徽益友律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡定旺,宝应县水泗法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：胡安忠，男，1966年7月5日出生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人：徐俊萍，江苏淮左律师事务所律师。上诉人扬州市金绿维食品有限公司（以下简称金绿维公司）因与被上诉人胡安忠劳动争议纠纷一案，不服宝应县人民法院(2019)苏1023民初5897号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金绿维公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持金绿维公司的诉求或将案件发回重审。事实与理由：（一）原审法院认定事实不清。金绿维公司是从事荷藕等食品加工的企业，常年有食品原料及成品需搬运装卸。从2011年开始，金绿维公司便将搬运装卸的业务发包给吴金明个人承包，双方口头约定，每个月底结算一次承包费，搬运装卸的人员由吴金明召集，报酬由吴金明支付。2017年初，因税务部门要求吴金明缴纳个人所得税，吴金明便请求金绿维公司从其承包费中代支装卸人员的报酬，具体由吴金明制作工资《分配表》，由金绿维公司从吴金明的承包费中扣减承包费，再按分配表列支装卸人员的报酬。该事实说明：金绿维公司是将装卸业务发包给吴金明承包，承包费是结算给吴金明的；胡安忠参加搬运装卸工作是吴金明召集安排的，而非金绿维公司所为；金绿维公司向胡安忠打卡发工资是受吴金明的委托，且是从吴金明的承包费中支付，应属代理行为。一审将金绿维公司发包给吴金明搬运装卸业务，片面地理解为金绿维公司将该业务交由吴金明召集、管理、考核，如若认定为承包关系需提交书面协议，这是强人所难，因为金绿维公司与吴金明均一致承认是口头承包协议，且多年来一直按口头协议履行的，此并不违反法律的规定。（二）原审法院适用规范性文件错误。劳动关系的认定，主要是看用人单位与劳动者之间是否形成劳动力的支配与被支配关系，也就是说劳动者必须接受用人单位的劳动管理，才是构成劳动关系的主要条件。劳动关系是否成立，应依据劳动和社会保障部“[2005]12号通知”精神来确认，该通知第一条第（二）项是确认劳动关系是否成立的最主要的情形，它要求双方不仅表现存在着一定的财产关系，更要求必须存在着一定的行政隶属关系，也就是要求劳动者应当接受用人单位的管理，服从岗位安排，遵守规章制度。原审法院排除通知第一条的刚性规定，片面地将金绿维公司代理承包人吴金明向胡安忠打卡支付工资，认为是金绿维公司和胡安忠的行为，适用上述通知第二条的规定错误。（三）金绿维公司制定的规章制度不适用于胡安忠。本案中，金绿维公司一审举证证据一、二、三、七及出庭证人吴金明、陈某,4证言，均能相互印证：胡安忠长期从事水产养殖并以此为主要经营事务，其参加金绿维公司的搬运装卸属在空闲时间打零工，并且是否参加由其自行决定，无需向金绿维公司或承包人吴金明请假。因此，金绿维公司与胡安忠之间没有形成长期稳定、管理与被管理的用工关系，足以认定本案双方当事人根本不具备劳动关系的成立要件。胡安忠答辩意见：第一，金绿维公司将其装卸劳务分包的事实不成立，既没有所谓的承包协议书，也没有承包内容的具体约定，无论是书面或者口头的。金绿维公司所提供的证据当中，工资表所记载的员工名单中有吴金明在内，且吴金明在一审出庭作证已明确其拿的是自己的工资，并没有得到金绿维公司发放工资以外的任何报酬和费用；同时吴金明所召集的工人以及工作时间等，都是征得金绿维公司同意的。从上述情况来看，金绿维公司与和吴金明之间是劳动关系，吴金明的身份是金绿维公司的员工，只不过是装卸工的工头而已，其所从事的是金绿维公司对装卸工人的管理工作，是一个部门的管理者。第二，双方当事人之间存在明显的劳动关系，胡安忠夫妇二人在金绿维公司工作多年，虽然没有签订劳动合同，但为金绿维公司提供劳动将近10年，其所提供的劳动是金绿维公司劳动成果的一部分，金绿维公司是劳动成果的受益者。胡安忠提供的劳动地点在金绿维公司厂区内，接受金绿维公司的管理，其工作服和相应可能在工作中使用的工具，都来源于金绿维公司。这一系列情形都足以表明双方当事人之间存在劳动关系。劳动法一直强调用人单位要与劳动者签订劳动合同，不能因为金绿维公司用工不规范而否认其与胡安忠之间的劳动关系。第三，即便金绿维公司和吴金明个人承包经营的事实存在，但吴金明是没有劳务承包资质的个人，根据相关法律规定也不能免除金绿维公司应当承担的工伤保险责任。金绿维公司一审诉讼请求：1.依法确认金绿维公司与胡安忠之间不存在劳动关系；2.本案的诉讼费用由胡安忠承担。在一审当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。金绿维公司提交以下证据：证据一，刁夷村委会和证明人该村委会主任夷大珊的证明两页，主要证明：1.胡安忠多年来从事的养殖经营，养殖的品种是饲养野鸭和螃蟹；2.胡安忠做下力的工活，都是在养殖的空闲时间听吴金明的召唤去做的；3.胡安忠有以自己名义取得的承包面积约3.5亩，有以胡安贵名义取得的承包面积中转包的面积约为12亩，合计承包面积约为15亩。该证据一证明的内容与本案具有联系性，说明胡安忠是在空闲时间由吴金明召唤，而不是金绿维公司安排胡安忠工作的，证据取得合法，内容真实。证据二，土地转包协议和承包合同两页，该两份证据证明的事实为：胡安忠的土地承包约15亩从事的是养殖经营。该证据证明的内容与本案具有联系性，与证据一的内容相互印证，证明胡安忠是养殖经营者。证据三，吴金明记载的出勤记录及对胡安忠未参加下力的情况统计，1.记载胡安忠和其他参加做下力工活的人员及工作；2.记载了胡安忠和其他参加下力用的的工资数额；3.证明胡安忠没有参加下力的情况；该证据证明内容与本案具有关联性，一是胡安忠去做下力活由吴金明对其安排的，金绿维公司不对其考勤和安排工作，说明胡安忠不是金绿维公司员工；二是胡安忠和其他参加下力人员每次分得的工资数额是依据完成的工作量，参加一次分配一次；三是从出勤记录看，胡安忠不是每次都参加做下力活的，说明胡安忠不参加做下力活不需要向金绿维公司或吴金明请假，也不受金绿维公司规章制度的约束。证据四，吴金明制作的下力工资统计，共12页，主要证明：吴金明是按完成装卸的工作量与金绿维公司结算承包费的，说明金绿维公司的装卸业务是吴金明个人承包的，金绿维公司与吴金明个人结算承包装卸工资，而不是与全部参加做下力工作的每个人分别结算，说明胡安忠及其个人所有做下力活的人，均不是金绿维公司的员工。证据五，吴金明制作的工资分配表，证明胡安忠及其参加下力工作的人员工资是由吴金明确定和给付的，金绿维公司仅是依据吴金明的分配表，用吴金明存放在金绿维公司处的承包费代替吴金明向下力人员发放工资的，说明胡安忠和其他参加下力的人员领取的下力工资都是由吴金明确定和支付的，金绿维公司按吴金明分配发放下力工资，使用的是吴金明的承包费代其发放下力工资，应属代理行为，胡安忠不能因此就认定金绿维公司与其之间具有劳动关系。证据六，金绿维公司2018年度逐月工资表，主要证明：金绿维公司依据吴金明分配表中的数额用打卡的形式向胡安忠和其他参加下力的人员发放工资，与证据工资分配表相互印证。证据三吴金明记载的出勤记录、证据四下力工资统计表、证据五工资分配表与金绿维公司打卡的数额相互印证，说明工资实际给付人是吴金明，而不是金绿维公司；证据七，装卸承包人吴金明的证明和下力人员陈某,4、胡正兵、胡正洪、胡正万、吴启忠的证明，证明：1.证明人都证明，自己和胡安忠的日常主要事务都是以家庭承包养殖为主；2.金绿维公司的装卸业务是吴金明承包的，都是跟吴金明结算装卸承包费；3.金绿维公司每次需要装卸都是通知吴金明，而参加下力的人员是吴金明招呼去做的；4.在2017年之前的下力工资都是由吴金明用现金发放给每位参加下力的人员，因为交税问题，从2017年开始，是由吴金明委托金绿维公司帮他代发下力工资，金绿维公司打卡发的下力费，用的是金绿维公司应结算给吴金明的承包费；5.胡安忠和其他下力的人员都是利用养殖空闲时间，并且参加下力都是由参加人自己决定，如果不去不需要跟谁请假；6.参加下力活人员，进出金绿维公司门卫处时都不需要向谁请假，从未遵守过金绿维公司的规章制度；7.2019年1月23日所有证明都没有通知胡安忠下午参加下力。证据八，劳社部发（2005）12号通知，证明：1.金绿维公司的规章制度并不适用于胡安忠，因为是否参加下力都是由胡安忠自己决定；2.胡安忠不受金绿维公司的劳动管理，其参加下力活都是由承包人吴金明管理；3.胡安忠从事的不是金绿维公司安排的有报酬的劳动，因召唤胡安忠参加下力活的人是吴金明，其下力费也是吴金明从承包费中支付，从2017年开始，金绿维公司仅仅是代理承包人吴金明向胡安忠发放下力工资。胡安忠提交以下证据：1.两份调查笔录，被调查人是金绿维公司方的职工，在胡安忠发生交通事故时候与他一起上班的证人；2.胡安忠工资发放明细，证明金绿维公司是发放工资的主体；3.工资卡，证明内容同上；4.胡安忠个人工作日志，证明胡安忠在交通事故发生前连续向金绿维公司提供劳动的情况；5.胡安忠的工作服，证明胡安忠系金绿维公司职工。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实：金绿维公司系一家从事荷藕加工出口业务的公司。胡安忠长期在金绿维公司从事上下货物的装卸劳动。金绿维公司与胡安忠未签订劳动合同。胡安忠于2019年1月23日发生交通事故，事故发生时，胡安忠未达退休年龄，也未享受退休待遇。吴金明是金绿维公司上下货业务的负责人，组织者管理者，胡安忠是吴金明随机叫来参加上下货。吴金明并未从召集胡安忠等工人劳动中领取额外的劳动报酬。自2016年以后由金绿维公司按月向胡安忠支付工资。胡安忠受伤住院后向宝应县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请要求确认胡安忠与金绿维公司存在劳动关系。宝应县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月25日作出仲裁裁决书，确认金绿维公司、胡安忠双方存在劳动关系。一审认为，在双方当事人没有签订书面劳动合同的情况下，认定劳动关系主要应从劳动关系的基本特征进行审查，并根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据上述情形，一审依法确认金绿维公司与胡安忠形成劳动关系，理由：一、金绿维公司将公司业务范围内的上下货装卸劳动事项，交由吴金明召集、管理、考核。金绿维公司提供的《扬州市金绿维食品有限公司上下力人员工资表》、《扬州市金绿维食品有限公司工资表》等均载明有胡安忠工资明细，金绿维公司按月支付胡安忠工资报酬。胡安忠提交了金绿维公司的工作服，金绿维公司虽然不认可该工作服，但未提交相反证据，应采信认定金绿维公司向胡安忠发放了工作服。参照上述通知规定，应认定金绿维公司与胡安忠形成了劳动关系；二、金绿维公司在仲裁期间及庭审过程中，虽认为吴金明与金绿维公司系业务承包关系，但未提交承包协议。这一观点也与金绿维公司提供的起诉状所称“吴金明是金绿维公司上下货的负责人、组织管理者人”相悖，且吴金明并未从召集胡安忠等工人劳动中领取额外的劳动报酬。故，金绿维公司辩称吴金明与其系业务承包关系显然很难不成立。金绿维公司诉称胡安忠是以养殖为主业，这一观点并不妨碍劳动关系的成立；三、至于金绿维公司所称胡安忠无须请假，也无须遵守公司规章制度，公司规章制度不适用胡安忠，这一说法正说明了金绿维公司用工不规范。我国劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。即便劳动者上班第一天，都会被认定存在劳动关系。而胡安忠长期在金绿维公司从事上下货装卸劳动，作为企业应当做好人力资源方面法律防范与规范，及时签订相关劳动合同或者订立其他劳务形式，而不能以自己不规范的用工行为，排除劳动法律法规的适用。综上，金绿维公司的诉讼请求，一审不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，判决：确认金绿维公司与胡安忠存在劳动关系。本案诉讼费10元，减半收取5元，由金绿维公司负担。本院经审理查明，一审查明的基本事实清楚，二审予以确认。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金绿维公司提交以下证据：1.金绿维公司厂庆图片、工作服图片一组，来源于其公司厂庆时拍摄。拟证明：胡安忠在一审提供的短袖衬衫不是金绿维公司的工作服，而是公司20周年厂庆时发送给宾客的礼品服2.宝应县税务机关两名局领导高明乾、孙奎玉出具的情况说明一份。拟证明：2016年税务部门税务稽查时，发现公司账册中有吴金明收款白字条，代领他人装卸货力资费用，金额超过个人所得税征税标准，在查证属实后，责成企业规范相关财务账目，建议吴金明做好力资分配表，由金绿维公司代为打卡发放。3.金绿维公司与吴金明制作的2018年7月、8月上下（装卸）人员工资表各一份。拟证明：装卸人员包括本案胡安忠的工资，是由吴金明进行分配，分配依据是吴金明本人与公司记录上下货的流水，两者金额相一致即可。4.申请证人陈某,4、胡某,4出庭作证。拟证明：胡安忠等上下货人员，不受金绿维公司的管理等相关事实。胡安忠一方质证意见：对于金绿维公司证据1中厂庆照片的真实性没有异议，但是不能证明其证明目的，照片上员工工作服与其厂庆时发放的福利或者赠品没有什么区别，且看不出其在厂庆活动上发放工作服的款式。按照金绿维公司的陈述，不管是胡安忠在一审中提供的证据工作服，还是金绿维公司法人代表在照片中所穿工作服，都是来源于金绿维公司，上面都有金绿维公司的名称，这点金绿维公司并没有否认，其可能仅认为胡安忠在一审中提供的是厂庆工作服，而不是平时工作的工作服。需要说明的是，胡安忠一审时提供的工作服明显是旧的，也与胡安忠所穿尺码相符，故能够证明胡安忠是金绿维公司员工的身份。对于金绿维公司其他工作服照片，因无具体拍摄时间，我方不清楚这些工作服是最新发放的，还是过去发放给特定车间的工人的，所以对其证明目的不予认可。对于金绿维公司证据2，我方认为，两个自然人出具的情况说明并不能代表税务部门的意见，从其提供的高姓人员工作证来看，不能证明他有权代表税务部门或其负责人。但从情况说明的内容能确定包括胡安忠在内“生产组几个人”都是金绿维公司的员工。至于情况说明提及的规范财务问题，我方认为金绿维公司本应合法用工、规范财务，不能以此否定其与胡安忠之间的劳动关系。对于金绿维公司证据3，其在一审已提交并经经质证，工资表的制作人是金绿维公司而非吴金明，同时工资表中有吴金明、胡安忠的名字，其二人的身份都是金绿维公司的员工，工资的发放形式及大概标准，与金绿维公司的其他员工没什么区别。故该工资表进一步证明了胡安忠人是金绿维公司员工的身份。对于金绿维公司的两名证人证言，证人都是金绿维公司单方申请到庭作证，同时证人身份是金绿维公司员工，故证人证言本身带有主观性，不能客观证明相关事实，所以在没有其他证据与其相印证的情况下，证人证言不能作为证据使用。二审另查明，金绿维公司一审提交的证据三，即2018年1月至2019年1月期间部分由吴金明记载的“出勤记录”，其中记载：参与案涉金绿维公司装卸业务的劳务提供者包括吴金明、胡安忠、胡安国、胡正万、胡正洪、吴啟忠、陈某,4、张金友、唐秀珍等人员；按日记录参加装卸劳务和其他临时杂务的时段（上午、下午、晚间、夜间）、劳务强度数量及价格、参加人员姓名、当日各人提供劳务所得劳务报酬分配金额等内容。从整个出勤记录记载的情况可见，上述人员并非每天或时段都参与案涉劳务，各自出工出勤率不尽同一，均有不同程度的缺勤天数或时段。胡安忠在一审亦提交起其个人所记部分工作日志，并认为其记载的主要内容与上述吴金明的出勤记录基本相符。其中，胡安忠对其个人每天所得劳务报酬的数额，逐日进行了汇总统计。胡安忠一审提交其所持宝应农商银行银行卡2016年1月7日至2019年4月4日的账户明细查询，记载：在上述期间内共发生代发工资业务32笔，金额从最低数百元至最高四五千元不等，其中不足1500元的12笔。金绿维公司针对胡安忠一审提供的带有其公司表示的工作服，在二审提供着装员工的图片显示，其不同生产岗位员工工作服的款式有所区别。金绿维公司称，因其从事食品生产经营，按照生产场所环境卫生规范，其相应地对员工着装也有不同的要求，而胡安忠提供的工作服，并不符合其公司的着装规范。经当事各方确认，本案二审的争议焦点为：金绿维公司与胡安忠之间是否存在劳动关系？本院认为，劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，根据金绿维公司的诉讼主张以及证人吴金明一审出庭所作的陈述，双方未签订过书面劳动合同或用工协议，表明金绿维公司与吴金明之间不具法律意义上的劳动用工关系。但这并不影响吴金明作为民事主体一方通过承接金绿维公司的装卸搬运作业等劳务，与绿维公司建立一种平等主体之间特定的权利义务关系，进而加持该项劳务活动的组织者、管理者的外观身份。判断个人与用人单位是否成立劳动关系的根本，在于双方的用工模式是否符合劳动法律关系的特征，而不在于当事人对双方法律关系的“主观认识”。本案现有证据表明，吴金明在组织实施金绿维公司的装卸搬运等劳务过程中，每次对由其召集的相关人员当天提供劳务的具体项目、价格、数量强度以及各人应得报酬的分配情况，均有详尽的日志记载。对此，胡安忠作为案涉劳务的参与人之一，亦提交了其本人的工作日志，且表示内容与吴金明的记载基本一致。通过对上述吴金明、胡安忠日志内容的进一步分析，结合全案事实以及当事人的诉辩主张可知：1.对于金绿维公司的装卸等劳务作业，系由吴金明出面接洽，吴金明是具体实施该项劳务的召集人、组织者和管理者，其中并无金绿维公司的指示或意思表示直接通达其他各劳务参与人。2.对于金绿维公司交由吴金明组织实施的货物装卸搬运等事务，是该公司生产体系中的辅助性劳务，该辅助性劳务虽具有长期性、持续性的特点，但在劳务内容、数量强度与劳务人员需求方面，也存在着随机性、不确定性的因素。3.对于参与金绿维公司案涉劳务的人员出勤、劳务量的考核，系由吴金明负责记录，从实际执行情况来看，各案涉劳务的人员出勤参与度不尽一致相同，即便其中某人某天（时段）出现缺勤现象，但并未发生某人因此事由而受到金绿维公司管理制度约束或责罚的情形。由此可见，吴金明召集的案涉劳务提供者，并非紧密型、组织型的成员集合体，在金绿维公司的经营管理体系中没有形成相对固定而统一的人员组织架构。案涉劳务活动的内容及其发生的时间、地点在金绿维公司是客观事实，但结合相关参与人员具体出工出勤记录的情形，其各自均是以自主的行为方式决定是否参与劳务，以自律的行为模式完成劳务，体现了劳务提供者个人的自由意志。4.对于案涉参加金绿维公司劳务人员劳务报酬的标准与发放形式，并非金绿维公司事先依据其内部工资分配制度所拟就，而是源于吴金明对具体参加人员每次提供劳务的项目、数量强度的统计数据，并将各人实际应得的劳务报酬金额制作形成当日的分配结算记录，再由吴金明定期汇总提交金绿维公司核对确认，然后由金绿维公司通过银行按实支付至各劳务提供者的个人银行卡账户。胡安忠提交的其各人所记工作日志，一方面固然可以反映其向金绿维公司提供劳务的事实，但另一方面也说明胡安忠对于自己因提供劳务而获取报酬利益有自我认知，并不完全受制于吴金明或金绿维公司的考勤记录。5.对于金绿维公司向胡安忠对发放劳务报酬的具体金额，胡安忠未提出异议，但就胡安忠在一定的周期内参与案涉劳务以及最终所得劳务报酬的金额来看，其在经济上尚不足以产生对金绿维公司的依赖。6.对于胡安忠提供的带有金绿维公司标识的工作服，因不具唯一性和排他性，故在其没有其他相关证据相互予以佐证的情况下，不能简单地以此作为确认双方之间存在劳动关系的依据。综上所述，金绿维公司主张其与胡安忠不存在劳动关系的诉讼请求成立，二审予以支持。原审法院确认金绿维公司与胡安忠之间存在劳动关系，事实和法律依据不足，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宝应县人民法院(2019)苏1023民初5897号民事判决；二、确认上诉人扬州市金绿维食品有限公司与被上诉人胡安忠之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元（胡安忠已预交），二审案件受理费10元（扬州市金绿维食品有限公司已预交），合计15元，由胡安忠负担。本判决为终审判决。审判长 于 毅审判员 邱世国审判员 叶 露二〇二〇年六月十二日书记员 陈 诚