河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终715号上诉人（原审被告）：李清河，男，1968年2月4日出生，汉族，户籍地河南省平顶山市新华区，现住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：范静静，漯河市郾城区方圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：樊永其，男，1972年1月29日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。原审被告：蔡金兴，男，1954年11月21日出生，汉族，住河南省西华县。原审被告：李宣平，男，1967年8月20日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区。上诉人李清河因与被上诉人樊永其、原审被告蔡金兴、李宣平劳务合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院（2019）豫1103民初5507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人李清河及其委托诉讼代理人范静静,被上诉人樊永其、原审被告蔡金兴到庭参加诉讼，原审被告李宣平经合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李清河上诉请求：1、撤销漯河市郾城区(2019)豫1103民初5507号民事判决,依法改判或者发回重审。2、一、二审诉讼费由樊永其承担。事实与理由：原审法院认定部分事实错误。案涉案建筑物整栋楼工程量共计15130平方米,包含一、二、三楼商铺面积,但是樊永其并非该建筑物全部混凝土浇筑工作的施工人,上诉人仅认可樊永其实际施工量为13136平方米,且工程款已经全部支付完毕。一、二、三楼商铺是在完成主体工程混凝土浇筑后,承包给了案外人张世磊,共计2404平方米,工程款已经支付给磊张世磊。原审法院认定涉案建筑物是多少平方米,樊永其就实际干了多少平方米,认定事实错误。根据证据规则规定,樊永其应当提供其实际施工量的证据。关于一审中李洪军出具的欠条问题，李洪军年近八十岁，在涉案工程中未担任任何职务，工程款核算以及支付均与李洪军无关，李洪军出具的欠条不能代表上诉人,经核实该欠条并非李洪军书写,且欠条没有落款日期,内容书写也不是一个完整规范整体,明显有新增加内容。原审法院对该欠条并未实际查明,直接依照表见代理判决上诉人承担责任,判决结果显失公正。关于应该扣除的因樊永其施工不合格部分的价款4580元的问题(凿大沿不合格工程3000元、剔凿地下室顶板混凝土费用500元、损坏槽钢1080元),该部分款项扣除是因为樊永其的问题造成的,且有证据予以证明,原审法院在未查明实际工程量的情况下就能按照涉案工程的总工程进行计算,而对该部分有证据予以证明的不予认定,系明显偏袒被上诉人。综上，请求二审法院判如所请。樊永其答辩称，1、一、二、三楼施工面积在合同中已经包括，施工是我自己组织人员进行施工，并不存在案外人进行承包，施工人员马水林今天也准备出庭作证，施工也是马水林组织人员施工，价钱是每层3500元承包给了马水林，结算方式是每层一结算，以现金结算，这个事情马水林可以作证。2、关于李洪军出具欠条问题，李洪军是李清河的父亲，当时在现场是管理工地的负责人，因为李清河不经常在工地，所有事情由其父亲处理。此欠条是系郾城区劳动监察大队一个姓张的工作人员书写的，签名的是李洪军。3、关于罚款问题，在李洪军出具的欠条内容中已经证明截止2015年4月24日之前所有的罚款、杂工条据已经作废，当时郾城区劳动监察大队一个姓张的工作人员可以作证。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告蔡金兴无意见。樊永其向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告支付原告拖欠的工程劳务费、杂工工资、人防地下室工程劳务费共计约8万元；2、本案诉讼费由三被告负担。一审法院审理查明：2013年6月9日，被告李清河（甲方）与原告樊永其（乙方）签订了《泥工劳务分包协议》，双方就广鑫帝景城D区5#商住楼工程泥工分包事项约定：建筑面积约15000平方米（最后以实际建筑面积计算为准）；按照08建筑工程建筑面积计算规范计算面积，其中基础筏板及屋面和花架按标准层面积增加一层面积结算，承包价款为每平方米12元。协议签订后，原告实际施工面积为15130平方米，被告李清河已支付原告劳务承包费152010元。另查明，被告李清河拖欠原告杂工工资12000元。一审法院认为：一、关于剩余劳务承包费。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。据此，本案中原告为被告李清河按照劳务分包协议履行了自己的义务，故被告李清河应依约向原告支付剩余工程款。根据本案查明的实际施工的工程量（15130㎡）、单位造价（12元/㎡）、被告李清河已付劳务承包费（152010元），从而可知，被告李清河尚欠原告泥工劳务费29550元（15130㎡×12元/㎡－152010元）；同时因被告李清河尚欠原告杂工工资12000元；故被告李清河还应当向原告支付劳务费41550元（29550元＋12000元）。二、关于人防地下室承包劳务费。因原告未提供确实充分的证据予以证明人防地下室工程发包人系被告李清河，故一审法院对原告该部分请求在本案中不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告李清河于判决生效后十日内向原告樊永其支付劳务费41550元。二、驳回原告樊永其的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1800元，减半收取900元，由原告樊永其负担430元，被告李清河负担470元。二审时，上诉人向本院提交以下证据：1、收到条四张；2、记账凭证一张、张世磊签字的收到条六张。证明：涉案工程三层商铺实际施工人不是樊永其，该部分工程由案外其他人进行施工，工程款已经支付完毕，樊永其无权主张涉案工程三层商铺2404平方的工程款。被上诉人对上述证据的质证意见为：收到条四张与本案无关，收到条上没有一个显示与张世磊有关；对记账凭证及张世磊签字的收到条的真实性没有异议，但张世磊收到的是5号楼商铺木工工资，与我所签订的泥工合同不冲突，收到条上所写的10号楼与我所干的5号楼根本不是一回事，此证据与本案没有任何关系。本院根据双方当事人的诉辩意见对上述证据认定如下：证据1未显示张世磊，不能认定与张世磊有关联性。证据2的10号楼工资款收到条与本案争议的5号楼没有关联性，本院不予认定。5号楼商铺木工工资与本案争议的泥工工资没有关联性，本院亦不予认定。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，2013年6月9日上诉人与被上诉人签订的《泥工劳务分包协议》可以证实上诉人李清河将其承接的帝景城建筑工程D区5#楼商住楼工程劳务分包给被上诉人樊永其，樊永其负责该楼的泥工工程劳务。上诉人二审主张的涉案工程一、二、三楼商铺由案外人施工，但其提供的证据均与待证事实无关联性，也未提供其支付给案外人泥工工资的证据，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院根据上诉人与被上诉人签订的《泥工劳务分包协议》认定被上诉人的实际施工工程量为15130㎡并无不当。关于欠条问题，该欠条由上诉人父亲李洪军出具，其行为构成表见代理，后果应由上诉人李清河负担，一审法院认定上诉人欠付被上诉人杂工工资12000元并无不当。关于施工不合格扣款问题，上诉人出具的扣款单日期分别为2015年2月11日和2014年9月26日，日期均在李洪军出具欠条之前，欠条载明“所有罚款除外”，故一审法院对该扣款不予认定并无不当，本院亦予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费840元，由上诉人李清河负担。本判决为终审判决。审判长  **刚审判员  吕茹辛审判员  林晓光二〇二〇年六月二十八日法官助理刘珂馨书记员杨阳