浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终902号上诉人（一审被告）：安徽省开和防腐工程有限公司，住所地安徽省淮南市朝阳中路91号（科技大厦14层），统一社会信用代码91340400610378756A。法定代表人：冯开和，该公司董事长。委托诉讼代理人：何小李，浙江海兴律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：汤志银，男，1983年8月4日出生，汉族，住四川省峨边彝族自治县。委托诉讼代理人：俞志光，浙江祥森律师事务所律师。上诉人安徽省开和防腐工程有限公司（以下简称开和公司）因与被上诉人汤志银劳动争议一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初3689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开和公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回汤志银的一审诉请；2.本案一、二审诉讼费由汤志银负担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.汤志银是2017年7月21日入职，而非一审认定的2017年8月入职，这可以从开和公司提供的考勤表中看出。2.汤志银于2018年6月5日已经离职，并非一审认定的2017年8月至2019年5月在开和公司工作。二、一审违反了民事诉讼关于处分原则的规定和不告不理原则，汤志银主张支付二倍工资的期间是2018年11月到2019年5月，而一审判决开和公司支付汤志银共10个月的二倍工资（即2017年9月至2018年6月），该判决超出了汤志银提出的诉讼请求范围，且2017年9月至2018年6月期间的二倍工资已超过仲裁时效，不应得到支持。三、汤志银离职前与开和公司经过协商，由开和公司支付其一定的补偿，双方此后再无争议，故双方属协商解除劳动关系，开和公司不应再支付其经济补偿。汤志银辩称，1.开和公司与汤志银解除劳动合同系违法解除，既未遵循合法的程序，也无正当理由。汤志银离职时开和公司拒绝为其出具解除劳动合同的证明，但系开和公司原因与汤志银解除事实劳动合同关系，即便认可开和公司提出的项目到期、不需那么多工人的主张，按劳动合同法的规定也需支付经济补偿和代通知金。2.开和公司未在双方劳动关系建立之日起30日内签订书面劳动合同，依法应当支付二倍工资。3.其与代理人的委托代理关系完全合法。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。汤志银向一审法院起诉请求：1.解除其与开和公司之间的劳动关系；2.开和公司支付未签订劳动合同期间的二倍工资47692.93元；3.开和公司支付经济补偿金9458.50元；4.开和公司为其补缴2018年3月至2018年6月、2018年11月至2019年5月期间的社会保险；5.开和公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：汤志银于2017年8月进入开和公司工作，双方未签订书面劳动合同。汤志银于2017年8月至2019年5月期间在开和公司工作，其中2018年7月至10月未出勤上班。2019年6月5日，汤志银因与开和公司存在劳动争议，故向海盐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁申请与在本案中的诉讼请求一致。仲裁委于2019年7月31日作出浙海盐劳人仲案（2019）102号仲裁裁决书，裁决由开和公司向汤志银支付13840.30元（未签订书面劳动合同二倍工资中加付一倍的工资4381.80元、经济补偿金9458.50元），并由开和公司为汤志银补缴2018年6月、2018年11月至2019年5月期间的养老保险金，仲裁驳回了汤志银的其他请求。另查明，汤志银2017年11月至2018年6月期间的月平均实得工资为6151.13元，2018年11月至2019年5月期间的月平均工资为6813.28元，开和公司未为汤志银缴纳过社会保险。一审法院认为：用人单位和劳动者之间合法有效的劳动关系，受法律保护，用人单位和劳动者亦应依法履行相应的义务。本案中，对于双方当事人的各项诉请，具体认定如下：一、对汤志银请求解除其与开和公司劳动关系的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，开和公司未依法为汤志银缴纳社保，故对汤志银的该项请求予以支持。二、有关开和公司是否需支付汤志银未签订劳动合同期间的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，开和公司未与汤志银签订书面的劳动合同，且汤志银于2018年7月至10月期间未出勤上班，故开和公司应支付汤志银共10个月（即2017年9月至2018年6月）的二倍工资。由于汤志银在工作期间有加班情况，且开和公司提供的工资表明细与汤志银银行卡流水有不符，2017年11月之前汤志银的工资无法查明，故以汤志银2017年11月至2018年6月期间的月平均实得工资乘以70%进行计算，即开和公司应支付汤志银未签订劳动合同期间的二倍工资为43057.91元（6151.13元×70%×10个月）。三、有关开和公司是否需支付汤志银经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条相关规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，汤志银与开和公司解除劳动合同的情形符合上述规定，故开和公司应支付汤志银经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。汤志银于2017年8月至2019年5月在开和公司工作，其中2018年7月至10月未出勤上班，实际工作18个月，故开和公司应支付汤志银2个月的经济补偿金。另汤志银2018年11月至2019年5月期间的月平均工资为6813.28元，故汤志银要求开和公司支付经济补偿金为9458.50元的诉请，予以支持。四、有关开和公司是否需为汤志银补缴2018年3月至2018年6月、2018年11月至2019年5月期间的社会保险问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。本案中，汤志银于2017年8月至2019年5月在开和公司工作，其中2018年7月至10月未出勤上班，故其要求开和公司补缴2018年3月至2018年6月、2018年11月至2019年5月期间的养老保险符合法律规定，予以支持。开和公司以汤志银工资中已包含社保补贴为由进行抗辩，但其未提供证据予以证明，故对其抗辩不予采纳。对于汤志银要求开和公司补缴的其他社会保险，因住房公积金不属于民事案件审理范围，失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险在劳动关系终止或者解除的情况下不存在补缴的可能，故只能依法裁定予以驳回。综上，开和公司应支付汤志银二倍工资43057.91元、经济补偿金9458.50元，合计52516.41元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认汤志银与开和公司劳动关系已解除；二、开和公司于本判决生效之日起十日内支付汤志银人民币52516.41元；三、开和公司于本判决生效之日起十日内为汤志银补交2018年3月至2018年6月、2018年11月至2019年5月的城镇职工基本养老保险费，其中个人交纳部分由汤志银承担（补交基数和比例由社会保险经办机构按规定核定）；四、裁定驳回汤志银第四项诉讼请求中补缴养老保险外的其他诉讼请求的起诉；五、驳回汤志银的其他诉讼请求。如果开和公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，其中汤志银负担1元，开和公司负担9元。本院二审期间，开和公司提供2份证据：证据1.证人田某的证言，证明汤志银离职前已与开和公司达成协议。证人田某陈述，其系开和公司的工地负责人，汤志银是做大修的，中间因家中有事离开过一段时间，2019年因项目要转移到一厂，5月20日左右跟汤志银协商了补助的事情，汤志银就离开了公司，最后工资和补助也都打到了汤志银账上，汤志银也曾拿一份解除劳动合同证明书到公司让盖章。证据2.证人仇某的证言，证明汤志银系主动离职，且离职前已与开和公司达成协议。证人仇某陈述，其系开和公司工地工作人员，汤志银离职是因为二厂、三厂合同到期，新的合同是去一厂，要2019年6月生效，当时其代表公司问汤志银意见，汤志银表示不愿去一厂干活，后跟田某沟通未达成一致，故主动离职。汤志银对上述证据质证认为，对田某的证言，证言不实，汤志银是因为项目结束了，他的工种没有了，所以才离开的，中间离开的一段时间也是因为前一项目大修结束了没活，后来10月份又大修，开和公司又叫他回去，其最后没有拿到解除劳动合同的证明，也没有拿到任何补偿；对仇某的证言，证言不真实，开和公司未与汤志银签订书面的劳动合同，汤志银是随项目来的，有活就做，没活就走。对上述证据，本院经审查认为，两位证人仍在开和公司工作，与本案存在利害关系，故其关于汤志银主动离职及已经达成补偿协议的证言部分不足采信，但两位证人的证言印证了汤志银离开开和公司的时间和离开开和公司的原因。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对二审中双方诉辩的争议焦点逐一分析如下：一、关于汤志银在开和公司工作的起止时间问题。汤志银主张其系2017年8月入职开和公司，但开和公司主张其2017年7月21日即已入职，从开和公司提供的证据看，虽然有2017年7月份若干天的考勤记录，但无相应的工资发放记录，且考虑记录也仅系开和公司单方记录，并无劳动者的签字确认，故开和公司该上诉主张无证据证明，本院不予采信。而关于汤志银的离职时间，开和公司主张汤志银于2018年6月5日已经离职，并非一审认定的2017年8月至2019年5月在开和公司工作，但这一主张与开和公司自己提供的考勤记录、工资发放记录及证人证言证明的内容不符，故本院对该主张亦不予采信。二、关于未签订劳动合同的二倍工资问题。根据本案查明的事实，汤志银2017年8月至2019年5月期间与开和公司存在事实劳动关系，其中2018年7月至10月未出勤上班，期间开和公司一直未与汤志银签订书面的劳动合同。按照《劳动合同法》第八十二条的规定，开和公司当支付汤志银自用工之日起一个月至一年期间未签订劳动合同的二倍工资。一审考虑汤志银确实存在2018年7月至10月未出勤上班的情况，故支持了10个月的二倍工资，并无不妥。汤志银在仲裁和一审中诉请的是开和公司支付未签订劳动合同期间的二倍工资47692.93元，一审判决开和公司支付二倍工资43057.91元，并未超出当事人的诉讼请求范围。三、关于开和公司是否需支付汤志银经济补偿的问题。开和公司主张汤志银系主动离职，且双方已就离职补偿达成了协议。但对于自己离职的说法，开和公司从未能提供任何有效证据证明汤志银曾提出过离职申请。而关于双方已就合同解除达成补偿协议的说法，开和公司亦未能提供任何有效证据予以证明。本案开和公司未为汤志银缴纳社会保险费，汤志银依据《劳动合同法》第三十八条的规定提出与开和公司解除劳动合同，符合法律规定。一审依据《劳动合同法》第四十六条的相关规定，判决开和公司支付经济补偿有事实和法律依据。四、关于补缴社会保险费的问题。开和公司虽提出了上诉，但对该项并未提供任何上诉理由，一审关于补缴养老保险的判项有事实和法律依据，二审予以维持。五、关于开和公司提出汤志银的代理人系风险代理，违反相关法律，要求法院予以调查核实的问题。汤志银的代理人在二审开庭时已向法庭展示了其与当事人间的委托代理合同，委托代理事项并无违法之处，开和公司该主张仅系猜测，并未提供任何初步证据证明，故本院对该申请不予准许。综上所述，开和公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安徽省开和防腐工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇二〇年六月十二日书记员  朱晓俊