贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民再63号上诉人（被申请人、原审原告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行，住所地：贵州省六盘水市钟山区水西路2号，统一社会信用代码：91520200670741887X。负责人：李星明，系该分行行长。委托诉讼代理人：王光凤，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202200411476078。委托诉讼代理人：刘宁，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201811141797。被上诉人（再审申请人、原审被告）：李俊，男，1973年8月21日出生，汉族，住贵州省兴义市。原审被告：盘州市路路通汽车贸易有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市红果经济开发区汽车站对面，统一社会信用代码：9152022268399025X2。法定代表人：刘应锡，系该公司经理。原审被告：刘应锡，男，1978年4月1日出生，汉族，系盘州市路路通汽车贸易有限责任公司法定代表人，住贵州省盘州市。原审被告：冯杰，女，1980年10月26日出生，汉族，住贵州省盘州市。原审被告：冯晓霞，女，1975年4月21日出生，汉族，现押于贵州省。原审被告：刘艳芬，女，1973年7月18日出生，汉族，住贵州省盘州市。原审被告：谢昌卫，男，1974年6月5日出生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行与被上诉人李俊、原审被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司、刘应锡、冯杰、冯晓霞、刘艳芬、谢昌卫借款合同纠纷一案，李俊因不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初第140号民事判决，向本院申请再审，本院于2019年7月23日作出（2019）黔02民申23号民事裁定，指令贵州省六盘水市钟山区人民法院再审本案。贵州省六盘水市钟山区人民法院经再审后，作出（2019）黔0201民再8号民事判决，中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行上诉请求：1、请求依法撤销六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民再8号民事判决第二项，改判上诉人对被上诉人李俊提供的位于的商业用房（证号为盘房预盘县字第××号）、位于红果镇翰林苑小区1号电梯房1幢1层1号车库（证号为盘房预盘县字第××号）变卖、拍卖后的价款享有优先受偿权；2、本案全部诉讼费用由被上诉人及原审被告承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。《中华人民共和国物权法》第187条规定的抵押登记形式并非特指抵押本登记，应当是包括抵押本登记与抵押预告登记。本案中抵押人李俊有过错。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，若能够进行不动产登记时抵押权人因自身过错导致三个月内未申请登记，则产生的不利后果是预告登记失效。而本案中，未正式进行抵押权登记的原因是李俊提供抵押的房屋已经能够办理产权证，而李俊未进行办理，抵押权未进行登记的责任不在于上诉人。二、若上诉人对被上诉人李俊的上述房产不享有优先受偿权，将导致贷款不能追回，国有资产产生流失。被上诉人李俊未提交书面答辩意见。原审被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司、刘应锡、冯杰、谢昌卫、刘艳芬提交书面答辩意见称，答辩人不应当对盘州市路路通汽车贸易有限责任公司的偿还借款本息承担连带保证责任。本案案涉贷款的还款义务应由资金实际使用人冯晓霞及抵押人李俊共同承担。答辩人不知道签订《小企业最高额保证合同》的合同内容及签订后的后果，并且签订一系列合同是在被答辩人单位的门卫室由被答辩人负责翻页、答辩人负责签字的情形下匆忙完成的，在签订完合同后答辩人也从未收到过所签订的合同。一系列合同的落款日期均是被答辩人代为签署，答辩人不知情。根据《中华人民共和国担保法》第三条规定担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。第三十条第二款规定主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任等规定，根据答辩人与被答辩人签订的《小企业最高额保证合同》中第五条第三款规定如发生债务人未按主合同约定还款的事件，保证人在债权人向其发出催收函、履行保证责任通知或任何其他类似通知、文件后，应按照债权人要求的期限和金额履行保证责任。但是答辩人从未收到过被答辩人任何催收函及相关文件。答辩人认为即使需要担保也应该由资金实际使用人冯晓霞及抵押人李俊提供担保或反担保。被上诉人李俊申请再审请求：1、请求撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2018）黔0201民初140号民事判决书，裁定再审本案并依法判决；2、本案诉讼费用由被申请人中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行承担。事实和理由：申请再审人李俊与被申请人中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行及被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司、刘应锡、冯杰、冯晓霞、刘艳芬、谢昌卫借款合同纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院作出（2018）黔0201民初140号民事判决书，现该判决书已发生法律效力。贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2018）黔0201民初140号民事判决书明显适用法律错误，现有新的证据足以推翻该判决书，应予以撤销并依法判决，具体理由如下：关于抵押权预告登记的法律规定是在《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2018）黔0201民初140号民事判决书在判决中针对预告登记的法律适用，不是适用物权法第二十条的规定，而是采用了与预告登记完全不相关的物权法第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。而物权法第一百七十六条是规定物的担保与人的担保关系的法律条文，与本案的预告登记抵押权是否有优先受偿权完全风马牛不相及。现将两个判决书本院部分摘录如下：贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2018）黔0201民初140号民事判决书第12页本院认为：“本案中，被告李俊以其名下位于的车库为该笔借款提供最高额抵押担保，有双方签订的《小企业最高额抵押合同》为证，且办理了抵押权预告登记，原告依法享有对抵押物的优先受偿权，故对原告主张对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求本院予以支持”。黔西州中级人民法院（2018）黔23民初字第100号民事判决书第16页本院认为：关于原告兴义市农商行以抵押权预告登记主张优先受偿权能否得到支持的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之规定，即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中的抵押权预告登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立，且抵押权预告登记所涉房产在2016年10月20日已被贵州省兴义市公安局查封，故原告兴义市农商行以抵押权预告登记主张优先受偿权本院不予支持。据此，请求法院在对案件依法适用法律的基础上，依法撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2018）黔0201民初140号民事判决书，裁定再审本案，并依法重新对本案作出公正判决，支持再审申请人的合理诉讼请求，维护再审申请人合法权益。中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行再审辩称，坚持原起诉状中的内容，请求驳回再审申请人的再审请求。原审被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司、刘应锡的意见：1、该笔贷款由我公司承担是不合理的，因该笔借款实际使用不是公司在使用，而且抵押物也不是我的。该笔贷款实际使用人是公司股东冯晓霞，2015年及2016年根据银行推荐进行了两次调头（贷新还旧），本案贷款应由冯晓霞与李俊承担偿还责任。2、公司及我都不应承担担保责任。原审被告冯杰的意见：与盘州市路路通汽车贸易有限责任公司、刘应锡的意见一致。原审被告冯晓霞的意见：等我刑事判决服刑满后，我出来会把该笔贷款偿还了。中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行向原一审法院起诉请求：1、判决被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司偿还原告贷款本金4700000元、利息1470.62元、罚息141966.8元（罚息、利息算至2017年9月22日，2017年9月22日之后的利息、罚息按合同约定计算利随本清）；2、判决被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司承担原告的律师代理费145303元；3、判决被告刘应锡、冯杰、李俊、冯晓霞、刘艳芬、谢昌卫对上述款项承担连带责任；4、判决原告对被告李俊提供的位于的商业用房（证号为盘房预盘县字第××号）、位于的车库（证号为盘房预盘县字第××号）变卖、拍卖后的价款享有优先受偿权；5、本案的诉讼费由七被告承担。原一审认定事实：被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司原名称为盘县路路通汽车贸易有限责任公司。2015年6月2日，被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司与原告中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行签订一份《小企业授信额度合同》（编号：52000013100115060001），合同约定原告作为授信人给予被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司5000000元的授信额度；授信额度期限从2015年6月2日至2022年6月1日止等内容。同日，被告李俊与原告中国邮政银行股份有限公司六盘水市分行签订一份《小企业最高额抵押合同》（编号：52000013100415060001），约定被告李俊提供其位于的房屋（权利证号：盘房预盘县字第××号）及位于的车库（权利证号：盘房预盘县字第××号）向原告提供抵押担保；抵押担保的主合同为债权人与债务人盘县路路通汽车贸易有限责任公司之间签署的编号为52000013100115060001的《小企业授信额度合同》及依据该合同已经和将要签署的单项协议，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同；主债权确定期间为2015年6月2日起至2022年6月1日；上述期间内主合同项下实际发生的债权，构成本合同之主债权；本合同被担保债权之最高本金余额为5000000元，在本合同所确定的主债权确定期间届满之日，确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额等内容。上述房屋及车库已于2015年6月1日办理抵押预告登记（抵押权预告登记号：盘房预盘县字第××号）。同日，被告刘应锡、冯杰、李俊、冯晓霞与原告中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行签订一份《小企业最高额保证合同》（编号：52000013100615060001），约定被告刘应锡、冯杰、李俊、冯晓霞对债权人与债务人盘县路路通汽车贸易有限责任公司之间签署的编号为52000013100115060001的《小企业授信额度合同》及依据该合同已经和将要签署的单项协议，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同提供保证；保证方式为连带责任保证；保证期间为自本合同生效之日至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止；主债权确定期间为2015年6月2日起至2022年6月1日；上述期间内主合同项下实际发生的债权，构成本合同之主债权；本合同所担保债权之最高本金余额为5000000元，在本合同所确定的主债权确定期间届满之日，确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额等内容。2016年5月27日，被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司与原告中国邮政银行股份有限公司六盘水市分行签订一份《小企业流动资金借款合同》（编号：52000013100216050001），合同约定被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司向原告借款4900000元，借款用途为货物采购（汽车），该合同属受信人盘县路路通汽车贸易有限责任公司与授信人中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行签署的编号为52000013100115060001的《小企业授信额度合同》项下的单项合同，借款期限以《小企业贷款（手工）借据》的约定为准；贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮40%；提款七日至还款日期在一年（含）以下的，执行本合同利率，不分段计息；期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率及上述约定的利率浮动比例确定并执行新的利率；还款方式为按月还息，借款到期后一次性偿还贷款本金；在合同第五条第二项约定对于借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款本金，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按贷款利率的基础上加收50%确定；合同第十六条第九项约定借款人应按照本合同、《小企业贷款（手工）借据》以及相关合同、文件的约定，按期归还本合同项下的贷款本金及利息。借款人未如期归还本息的，应承担因此而产生的罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用；同时合同还对双方的其他权利义务进行了约定。上述合同签订之日，被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司的法定代表人刘应锡在《中国邮政储蓄银行小企业法人授信业务借据》中法定代表人处签字捺印予以确认，借据载明借款人为盘县路路通汽车贸易有限责任公司，借款期限为12个月，从2016年5月27日起至2017年5月26日止；借款利率为年利率6.09%；借款金额为4900000元；还款方式为固定周期结息，按还本计划表还本等内容。同日，原告依约向被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司支付该笔借款本金。2016年5月27日，被告刘艳芬、谢昌卫与原告中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行签订一份《小企业最高额保证合同》（编号：52000013100616050001），约定被告刘艳芬、谢昌卫对债权人与债务人盘县路路通汽车贸易有限责任公司之间签署的编号为52000013100115060001的《小企业授信额度合同》及依据该合同已经和将要签署的单项协议，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同提供保证；保证方式为连带责任保证；保证期间为自本合同生效之日至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止；主债权确定期间为2015年6月2日起至2022年6月1日；上述期间内主合同项下实际发生的债权，构成本合同之主债权；本合同所担保债权之最高本金余额为4900000元，在本合同所确定的主债权确定期间届满之日，确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额等内容。截止2017年9月22日，被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司尚欠原告借款本金4700000元及利息143437.42元（利息1470.62元、罚息141966.8元）。2017年9月22日，原告中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行与贵州矩墨律师事务所签订《委托代理合同》，约定原告委托贵州矩墨律师事务所代理本案纠纷，原告因此次纠纷支付律师代理费145303元。中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行于2018年1月29日向原一审法院申请查封被告李俊名下位于房屋及被告刘应锡名下位于红果镇干沟桥（翰林苑小区）37幢1单元6层1-6-1号房屋，本院受理后，于2018年1月30日作出（2018）黔0201民初140号民事裁定书，裁定查封上述房屋。原告中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行预交申请费5000元。原一审认为，本案所涉及的《小企业授信额度合同》、《小企业流动资金借款合同》、《小企业最高额保证合同》（编号：52000013100615060001、52000013100616050001）、《小企业最高额抵押合同》，均系各方当事人的真实意思表示，均未违反法律法规的强制性规定，上述合同合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。合同签订后，原告中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行依约向被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司支付借款本金4900000元，借款期限届满后，被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司未按约定偿还原告借款本金及支付利息，至今还差欠原告借款本金4700000元及利息143437.42元（利息算至2017年9月22日），故对原告要求被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司偿还其借款本金4700000元及利息143437.42元的诉讼请求，本院予以支持；2017年9月23日至实际清偿完毕时止的逾期利息按双方合同约定借款逾期利率计算。在双方签订的《小企业流动资金借款合同》中已明确约定债权人为实现债权而产生的律师费由债务人承担，原告为实现债权而支付律师费145303元，故对原告要求被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司支付其实现债权所支付的律师代理费145303元的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司、刘应锡、冯杰辩称保证人不承担责任，应就抵押物的担保实现债权的理由不成立，本院不予采信。本案中，被告李俊以其名下位于的房屋（权利证号：盘房预盘县字第××号）及位于的车库（权利证号：盘房预盘县字第××号）为该笔借款提供最高额抵押担保，有双方签订的《小企业最高额抵押合同》为证，且办理了抵押权预告登记（预告登记号：盘房预盘县字第××号），原告依法享有对抵押物的优先受偿权，故对原告主张对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求本院予以支持。对被告李俊、冯晓霞辩称该抵押系基于被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司已向原告偿还5000000元所设立，对该笔借款并未设立抵押的理由，被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司的授信额度为5000000元，授信额度有效期从2015年6月2日至2022年6月1日止，本案争议借款合同系属《小企业授信额度合同》的单项合同，且在《小企业最高额抵押合同》已明确约定“债权人与债务人盘县路路通汽车贸易有限责任公司之间签署的编号为52000013100115060001的《小企业授信额度合同》及依据该合同已经和将要签署的单项协议，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同”，故该理由不成立，本院不予采信。被告刘应锡、冯杰、李俊、冯晓霞、刘艳芬、谢昌卫对该笔借款提供连带保证责任，有双方签订的《小企业最高额保证合同》为证，被告刘应锡、冯杰、李俊、冯晓霞、刘艳芬、谢昌卫应对上述借款本金、利息及实现债权而支付的律师费承担连带保证责任，其在承担保证责任后，有权在其已承担的范围内向被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司进行追偿。对被告刘应锡、冯杰、李俊、冯晓霞辩称其未对本案借款提供担保，不应承担保证责任的理由，被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司的授信额度为5000000元，授信额度有效期从2015年6月2日至2022年6月1日止，本案争议借款合同系属《小企业授信额度合同》的单项合同，且在《小企业最高额保证合同》已明确约定“债权人与债务人盘县路路通汽车贸易有限责任公司之间签署的编号为52000013100115060001的《小企业授信额度合同》及依据该合同已经和将要签署的单项协议，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同”，故该理由不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零无条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第五十九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行借款本金4700000元及利息143437.42元（利息算至2017年9月22日，2017年9月23日至实际清偿完毕之日止的逾期利息按合同约定借款逾期利率计算）；二、被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行因实现债权支付的律师费145303元；三、原告中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行在实现抵押权时有权就拍卖、变卖被告李俊位于的房屋（权利证号：盘房预盘县字第××号）及位于的车库（权利证号：盘房预盘县字第××号）的价款在上述第一、二款款项范围内优先受偿；四、被告刘应锡、冯杰、李俊、冯晓霞、刘艳芬、谢昌卫对上述第一、二款款项承担连带清偿责任，刘应锡、冯杰、李俊、冯晓霞、刘艳芬、谢昌卫可在其已承担的保证责任范围内向被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司进行追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46710元、申请费5000元、公告费600元，共计52310元，由被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司、刘应锡、冯杰、李俊、冯晓霞、刘艳芬、谢昌卫负担（原告中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行已自愿预交，被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司、刘应锡、冯杰、李俊、冯晓霞、刘艳芬、谢昌卫于本判决生效之日起十日内连同上述第一、二款款项一并返还给原告）。一审法院再审认定的事实与原一审认定的事实一致。另查明，原审被告李俊向原审原告中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行提供其位于的房屋（权利证号：盘房预盘县字第××号）及位于的车库（权利证号：盘房预盘县字第××号）作为抵押担保，虽于2015年6月1日办理抵押预告登记，但至今未办理相关抵押登记手续，抵押权未设立。一审法院再审认为，本案争议的焦点是：对原审被告李俊提供抵押的房屋及车库，原审原告是否享有优先受偿权。抵押的房屋及车库虽办理了预告登记，但抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力，并非直接导致抵押权的设立，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。据此，对抵押的房屋及车库至今未办理相关抵押登记手续，抵押权并未设立，原审本院判决原审原告对抵押的房屋及车库享有优先受偿权有误，属于适用法律错误，对此予以撤销，再审申请人李俊再审请求对抵押的房屋及车库，原审原告不享有优先受偿权的理由成立，予以采纳。原审本院其余判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条规定，判决：一、维持本院（2018）黔0201民初140号民事判决第一项、第二项、第四项；（即：一、被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行借款本金4700000元及利息143437.42元（利息算至2017年9月22日，2017年9月23日至实际清偿完毕之日止的逾期利息按合同约定借款逾期利率计算）；二、被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行因实现债权支付的律师费145303元；四、被告刘应锡、冯杰、李俊、冯晓霞、刘艳芬、谢昌卫对上述第一、二款款项承担连带清偿责任，刘应锡、冯杰、李俊、冯晓霞、刘艳芬、谢昌卫可在其已承担的保证责任范围内向被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司进行追偿。）二、撤销本院（2018）黔0201民初140号民事判决第三项，即：原告中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行在实现抵押权时有权就拍卖、变卖被告李俊位于的房屋（权利证号：盘房预盘县字第××号）及位于的车库（权利证号：盘房预盘县字第××号）的价款在上述第一、二款款项范围内优先受偿；三、驳回原审原告中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46710元、申请费5000元、公告费600元，共计52310元，由原审被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司、刘应锡、冯杰、李俊、冯晓霞、刘艳芬、谢昌卫负担（原审原告中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行已自愿预交，由原审被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司、刘应锡、冯杰、李俊、冯晓霞、刘艳芬、谢昌卫连同上述款项一并返还给原告）。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审期间，被上诉人李俊及原审被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司向本院提交申请，要求调取盘州市路路通汽车贸易有限责任公司2015年5月的银行流水。由于被上诉人李俊及原审被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司在申请中未说明申请本院调取证据的证明目的，因此，对被上诉人李俊及原审被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司的申请，本院不予准许。二审查明的事实与一审再审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：上诉人是否对被上诉人的盘房预盘县字第Ｙ1300038号房及盘房预盘县字第××号车库变卖、拍卖后的价款享有优先受偿权？本院认为，上诉人在与原审被告盘州市路路通汽车贸易有限责任公司签订《小企业授信额度合同》时，同日与被上诉人签订了《小企业最高额抵押合同》，合同约定以被上诉人的盘房预盘县字第Ｙ1300038号房及盘房预盘县字第××号车库对盘州市路路通汽车贸易有限责任公司借款500万元提供抵押。但案涉的盘房预盘县字第Ｙ1300038号房及盘房预盘县字第××号车库至本案诉讼时，仅办理了房屋预告登记以及抵押预告登记。未办理房产证，也未办理抵押登记。上诉人主张抵押预告登记与抵押登记具有同等的法律效力，上诉人对被上诉人享有当然的变卖价款优先受偿权。但上诉人并未提交充分的事实及法律依据证明其主张成立，房屋的预告登记效力与房屋的预告抵押登记效力一致，均是对将来的物权变动产生请求权，其并不直接产生物权的变动权利，因此，上诉人的该上诉主张不能成立。另外，上诉人上诉认为，如上诉人对被上诉人的优先受偿权灭失，将导致国有资产的流失。对上诉人的该上诉理由，经审查认为，上诉人在盘州市路路通汽车贸易有限责任公司向其申请借款时，作为专业的国有金融机构，更应对借款合同的相关事项及条件进行严格审查，由于上诉人未尽到严格的审查义务，上诉人也未向本院提交抵押预告登记与抵押登记具备同等法律效力的部门规章或者行业规定，故，导致国有资产流失的责任应由上诉人承担。综上所述，中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司六盘水市分行负担。本判决为终审判决。审判长  刘靖审判员  张嘉审判员  张丽二〇二〇年六月十七日法官助理欧静书记员张春梅