山东省德州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁14刑终208号抗诉机关山东省宁津县人民检察院。上诉人（原审被告人）田百朋，男，汉族，1990年2月10日出生于河北省临西县，初中肄业，无业，户籍所在地河北省邢台市临西县，捕前无固定住所。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月1日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人陈琳琳、刘韬，山东天衢律师事务所律师。原审被告人张晓晓，女，汉族，1991年10月6日出生于河北省临漳县，初中文化，无业，户籍所在地及住址河北省临漳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月31日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人吴鲁晋，北京市京师（德州）律师事务所律师。原审被告人雷婷婷，女，汉族，1988年11月6日出生于黑龙江省肇源县，初中文化，无业，户籍所在地黑龙江省肇源县，住黑龙江省肇源县城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月18日被刑事拘留，同年4月25日被执行逮捕。于2018年11月16日被宁津县检察院决定取保候审。辩护人徐瑞虎，北京市京师（德州）律师事务所律师。原审被告人冉珊珊，女，汉族，1988年10月1日出生于黑龙江省肇源县，初中肄业，无业，户籍所在地黑龙江省肇源县，住黑龙江省肇源县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月18日被刑事拘留，同年4月25日被执行逮捕。于2018年11月16日被宁津县检察院决定取保候审。辩护人李义水，北京市京师（德州）律师事务所律师。原审被告人滕冬雪，女，汉族，1992年12月30日出生于河北省临西县，初中肄业，无业，户籍所在地河北省邢台市临西县，住山东省临清市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年3月1日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审。辩护人左锋，北京市京师（德州）律师事务所律师。山东省宁津县人民法院审理山东省宁津县人民检察院指控原审被告人田百朋、张晓晓、雷婷婷、冉珊珊犯诈骗罪、原审被告人滕冬雪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年6月13日作出（2019）鲁1422刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人田百朋提出上诉，山东省宁津县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年5月25日、6月5日公开开庭进行了审理。山东省德州市德城区人民检察院指派检察员李春江、王丽丽出庭履行职务，上诉人田百朋及其辩护人陈琳琳、刘韬、原审被告人张晓晓及其辩护人吴鲁晋、原审被告人雷婷婷及其辩护人徐瑞虎、原审被告人冉珊珊及其辩护人李义水到庭参加诉讼。在审理过程中，德州市人民检察院以补充侦查为由建议本院延期审理二次，本院均决定延期审理。2020年4月20日因不可抗拒原因中止审理，同年5月22日恢复审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年12月下旬，被告人田百朋建立了帝园国际微信公众号，并在公众号发布招聘信息，虚构给视频网站网红刷好评、加关注即可领取工资的理由招揽会员入职，并制定了60元至1066元不等的入职交费标准，会员入职时交纳的会费越高、领取工资越高，并且会员推荐新会员会得到20元至100元不等的推荐费。随着会员群体的不断壮大，田百朋招聘人事主管、财务主管、场控主管、培训主管等管理人员对会员进行管理，其负责在“帝园国际”发布虚假的工作任务，收取下线会员不断上交的入职会费。截至2018年2月1日，帝园国际微信工作群发展至近40个，被告人田百朋突然改变公众号名称，解散所有微信群，骗取会员入职押金共计1648497.95元，个人非法获利120余万元。被告人张晓晓在上述被告人田百朋建立的帝园国际网络平台担任工作1群入职管理，在其意识到该网络平台系诈骗平台的情况下，受被告人田百朋言语蛊惑以及高薪诱惑，继续收取会员入职押金交给田百朋。2017年12月30日至2018年1月30日，共计收取会员入职押金1058538元，转发工资和向田百朋转账837738.54元，截留220799.46元。被告人雷婷婷在帝园国际网络平台担任人事部主管，负责招聘入职主管和财务人员，收取入职主管和财务人员交纳的押金，转给田百朋指定的微信号。2018年1月底，田百朋连续几天不在公众号发布工作任务，被告人雷婷婷意识到该平台系诈骗平台并接近崩盘的情况下，继续收取他人入职押金17000元，用于个人生活消费。被告人冉珊珊在帝园国际网络平台担任场控主管，负责招聘群内场控人员，发布田百朋下达的指令、通知，组织场控人员维持微信群内秩序，下发场控人员工资。2018年1月底，在同被告人雷婷婷商议后，在平台崩盘前帮雷婷婷招聘入职管理和财务人员，收取入职押金6500元，用于个人生活消费。被告人滕冬雪系田百朋前妻，2017年春节前后，滕冬雪两次驾车载田百朋在山东省临清市各银行支取赃款，在明知钱款来路不正的情况下，收受田百朋现金18万元用于个人生活消费。被告人田百朋、滕冬雪于2018年2月28日被抓获归案；被告人张晓晓于2018年7月27日被抓获归案；被告人雷婷婷、冉珊珊于2018年3月14日被抓获归案。侦查期间，侦查机关冻结田百朋银行卡存款279377.82元（未随案移送），冻结滕冬雪银行卡存款181751.09元（未随案移送），雷婷婷、冉珊珊分别退缴5万元（随案移送）。审理中，被告人张晓晓亲属主动为其退赔赃款220800元。原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据予以证实。原审判决认为，被告人田百朋、张晓晓、雷婷婷、冉珊珊以非法占有为目的，利用网络实施诈骗，其中被告人田百朋、张晓晓诈骗数额特别巨大，被告人雷婷婷、冉珊珊诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人滕冬雪在明知系犯罪所得的情况下收受田百朋赃款并予以窝藏，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。鉴于被告人田百朋到案后如实供述了主要犯罪事实，系初犯，部分赃款被追回，依法酌情从轻处罚。被告人张晓晓在与田百朋共同犯罪中起辅助作用，系从犯，结合其到案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，获利较少并积极退赃、退赔等情节，依法减轻处罚。被告人雷婷婷、冉珊珊到案后均如实供述了犯罪事实，系初犯，认罪、悔罪，并积极退赃、退赔，依法酌情从轻处罚。被告人滕冬雪到案后如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，赃款已全部追回，依法酌情从轻处罚。被告人雷婷婷、冉珊珊、滕冬雪犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均依法适用缓刑。据此，对被告人田百朋依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十七条第三款，对被告人张晓晓依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，对被告人雷婷婷、冉珊珊依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，对被告人滕冬雪依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人田百朋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人张晓晓犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人雷婷婷犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万三千元；被告人冉珊珊犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万三千五百元；被告人滕冬雪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；已冻结的被告人田百朋银行卡存款279377.82元、被告人滕冬雪银行卡存款181751.09元，由冻结机关发还被害人；已扣押但与本案无关的滕冬雪驾驶的奔驰轿车一辆，由扣押机关返还滕冬雪；随案移送赃证物品田百朋笔记本电脑一台、手机四部、手机卡十张、身份证两张、U盘一个、钱包一个、戒指两枚、手表一块，雷婷婷银行卡一张、冉珊珊银行卡两张，账本三本，予以没收；随案移送与本案无关的滕冬雪随身携带戒指三枚、耳钉两枚、手机一部、银行卡四张，返还滕冬雪；随案移送现金4769元及已退缴的赃款（雷婷婷17000元、冉珊珊6500元）予以收缴，发还被害人；未追回的赃款继续予以追缴。宣判后，山东省宁津县人民检察院提出抗诉。原审被告人田百朋不服，提出上诉。山东省宁津县人民检察院以“1.原审判决认定田百朋非法获利120余万元错误，应根据其骗取会员入职押金认定非法获利数额为1648497.95元；2.张晓晓、雷婷婷、冉珊珊三人诈骗数额不同，且差距较大，但原审判决对三人判处的罚金刑与诈骗数额不能对应，不能体现罚当其罪的刑罚原则；3.田百朋的身份证两张、钱包一个、戒指两枚、手表一块属于与案件无关的物品，不应予以没收，应返还田百朋”为由提出抗诉。出庭检察员当庭发表支持刑事抗诉意见书，认为山东省宁津县人民检察院部分抗诉正确，应予支持。出庭检察员当庭发表“1.原审判决认定上诉人田百朋个人非法获利120余万元属认定事实错误。二审期间，经宁津县公安局委托北京中瑞诚会计师事务所有限公司德州分所出具的专项审计报告证明，田百朋获利1113239.85元，根据该审计报告，田百朋的5个微信号收入主要来自发展下线获得的会员费，支出主要用于支付主管、财务工资、发展下线推荐费、微信红包等，故田百朋的非法获利数额即是其诈骗数额，应对田百朋刑期适当调整；2.原审判决对原审被告人张晓晓、雷婷婷、冉珊珊判处的罚金刑不适当，属于适用法律不当。本案中，张晓晓、雷婷婷、冉珊珊诈骗的数额不同，且差距较大，对三人判处的罚金与诈骗数额不能对应，违反了罪责刑相适应原则；3.根据宁津县公安局于2020年4月7日出具的办案说明和张晓晓向田百朋转账明细，张晓晓自平台接收会员费、押金等款项后向田百朋转账146426元，个人截留220799.46元，上述合计367225.46元为张晓晓的诈骗数额；4.本案中，上诉人田百朋诈骗数额远大于其被扣押物品价值，对于扣押的田百朋的戒指两枚、手表一块属于价值较大的个人物品，应当予以追缴，折价或者拍卖后赔偿被害人损失，原审判决并无不当；5.本案诉讼程序合法。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，建议二审法院予以纠正”的出庭意见。上诉人田百朋提出“1.其没有非法占有的目的、也没有虚构事实、隐瞒真相，侵犯的客体不是他人的财产所有权，不构成诈骗罪；2.原审判决根据其五个微信号的进账流水认定犯罪金额与事实、法律不符；3.扣押的其合法财产应依法返还”的上诉理由。上诉人田百朋的辩护人提出“1.田百朋之行为更符合组织、领导传销活动罪的构成要件；2.田百朋在平台崩盘之前正常发布任务以及发工资，不属于诈骗行为。田百朋从平台失控的最后三天开始存在虚构事实、隐瞒真相的行为，即便认定构成诈骗罪，也只是这三天存在诈骗行为；3.本案涉案金额的认定，应以被害人实际受到的损害为准，且在案发前已经退还的金额应当予以扣除”的辩护意见。原审被告人张晓晓提出“其不是截留220799.46元，2018年1月底其被踢出涉案的微信群，无法向田百朋转账该款项”辩解理由，认可出庭检察员对其诈骗数额变更的意见。原审被告人张晓晓的辩护人提出“张晓晓系从犯、初犯，获利很少，到案后认罪认罚，已全部退赃退赔，原审判决对张晓晓判处罚金适当，其已全部缴纳，鉴于诈骗数额发生变化，建议对张晓晓依法从宽处理”的辩护意见。原审被告人雷婷婷未提出辩解理由。原审被告人雷婷婷的辩护人提出“1.雷婷婷系初犯、偶犯，无前科，到案后如实供述犯罪事实，积极退赃退赔，已缴纳罚金，建议对其从轻处罚；2.原审判决判处罚金刑与雷婷婷犯罪获利不相适应，判处罚金刑过高，应予以酌减”的辩护意见。原审被告人冉珊珊提出“1.对刑期有意见，判处六个月刑期不应再适用缓刑；2.对其判处的罚金过高”的辩解理由。原审被告人冉珊珊的辩护人提出“1.冉珊珊在本案中已被羁押7个月29天，原审判决对其判处有期徒刑6个月，刑罚已执行完毕，再对其适用缓刑毫无意义；2.根据本案认定的犯罪数额以及冉珊珊全部退赃情况，对其判处罚金43500元明显过高”的辩护意见。原审被告人滕冬雪未提出辩解理由。原审被告人滕冬雪的辩护人提出“1.滕冬雪如实供述所犯罪行，系初犯、偶犯，涉案赃款已全部追回，且其认罪悔罪，请求对其从轻处罚”的辩护意见。经二审审理查明：2017年12月下旬，上诉人田百朋建立了帝园国际微信公众号，并在公众号发布招聘信息，虚构给视频网站网红刷好评、加关注即可领取工资的理由招揽会员入职，并制定了60元至1066元不等的入职交费标准，会员入职时交纳的会费越高、领取工资越高，并且会员推荐新会员会得到20元至100元不等的推荐费。随着会员群体的不断壮大，田百朋招聘人事主管、财务主管、场控主管、培训主管等管理人员对会员进行管理，其负责在帝园国际平台发布虚假的工作任务，收取下线会员不断上交的入职会费。截至2018年2月1日，帝园国际微信工作群发展至近40个，田百朋突然改变公众号名称，解散所有微信群，骗取会员入职押金共计1113239.85元。原审被告人张晓晓在上述被告人田百朋建立的帝园国际网络平台担任工作1群入职管理，在其意识到该网络平台系诈骗平台的情况下，受上诉人田百朋言语蛊惑以及高薪诱惑，继续收取会员入职押金交给田百朋。2017年12月30日至2018年1月30日，张晓晓向田百朋转账146426元，尚有220799.46元因被踢出群未能向田百朋转账，剩余款项用于发放工资等支出。原审被告人雷婷婷在帝园国际网络平台担任人事部主管，负责招聘入职主管和财务人员，收取入职主管和财务人员交纳的押金，转给田百朋指定的微信号。2018年1月底，田百朋连续几天不在公众号发布工作任务，雷婷婷意识到该平台系诈骗平台并接近崩盘的情况下，继续收取他人入职押金17000元，用于个人生活消费。原审被告人冉珊珊在帝园国际网络平台担任场控主管，负责招聘群内场控人员，发布田百朋下达的指令、通知，组织场控人员维持微信群内秩序，下发场控人员工资。2018年1月底，在同原审被告人雷婷婷商议后，在平台崩盘前帮雷婷婷招聘入职管理和财务人员，收取入职押金6500元，用于个人生活消费。原审被告人滕冬雪系田百朋前妻，2017年春节前后，滕冬雪两次驾车载田百朋在山东省临清市各银行支取赃款，在明知钱款来路不正的情况下，收受田百朋现金18万元用于个人生活消费。上诉人田百朋、原审被告人滕冬雪于2018年2月28日被抓获归案；原审被告人张晓晓于2018年7月27日被抓获归案；原审被告人雷婷婷、冉珊珊于2018年3月14日被抓获归案。侦查期间，侦查机关冻结田百朋银行卡存款279377.82元（未随案移送），冻结滕冬雪银行卡存款181751.09元（未随案移送），雷婷婷、冉珊珊分别退缴5万元（随案移送）。原审法院审理过程中，原审被告人张晓晓亲属主动为其退赔赃款220800元。上述事实，有下列经原审及二审庭审质证、认证的证据证实：1.被害人陈述被害人苗某、李某1、肖某、王某1、高某等46名被害人陈述，上述被害人均系自2018年1月份经人推荐，交纳押金后加入帝园国际微信群，在帝园国际微信公众号领取任务赚取工资或者推荐他人交押金赚取推荐费等，2018年1月底发现被踢出群，承诺返还的押金也要不回来了。2.物证（1）田百朋使用DELL笔记本电脑一台、手机4部手机卡10张、银行卡7张；田百朋使用U盘1个证明：田百朋作案时使用工具的特征。（2）雷婷婷作案时使用的银行卡1张、冉珊珊作案时使用的银行卡2张证明：雷婷婷、冉珊珊作案时使用银行卡特征。（3）证人李某2提供的账本3本证明：其入职后收取会员入职押金以及发放推荐费的情况。3.书证（1）户籍证明、犯罪记录调查证明、无犯罪记录证明等书证证明：田百朋、滕冬雪、雷婷婷、冉珊珊、张晓晓符合一般犯罪主体特征，经查询均无违法犯罪记录。（2）济南铁路公安处聊城东站派出所出具的抓获经过2份、肇源县公安局刑侦大队出具抓获经过1份、大庆市第一看守所出具的临时羁押期限证明2份、临西县公安局柳园派出所出具的抓获证明1份、宁津县公安局刑事侦查大队出具的关于田百朋到案经过的情况说明、抓获经过各一份证明：田百朋、滕冬雪于2018年2月28日17时许在临清市龙凤城小区地下停车场内被抓获；雷婷婷、冉珊珊于2018年3月14日在住处被抓获，15日被临时羁押于大庆市第一看守所，2018年3月17日解回；张晓晓于2018年7月27日在住处被柳园派出所民警抓获，当日被临时羁押于河北省邯郸市第三看守所，31日被解回。（3）中国工商银行取款凭条2张、田百朋身份证复印件、田百朋尾号0333账户交易记录2张、中国农业银行股份有限公司宁津县支行提供的田百朋尾号5276账户交易明细、取款凭条证明：田百朋于2018年1月23日在工商银行聊城支行支取14万元；2018年1月25日在工商银行临清支行支取20万元；2018年2月2日在农业银行临清支行支取30万。（4）被害人提供的通过微信给帝园国际主管转账交纳入职押金的转账记录照片证明：被害人通过微信交纳押金并领取任务工资的情况。（5）田百朋使用的微信账号及收款金额汇总、宁津县公安局刑侦大队出具的办案说明证明：侦查人员根据财付通支付科技有限公司提供的电子数据光盘进行梳理，扣除5个微信账户相互转账的金额，得出案发期间每个微信账户向田百朋使用的5个微信账号转账的金额共计1648497.95元。（6）宁津县公安局刑侦大队的出具的办案说明证明：帝园国际诈骗平台工作群34个，具体参与人数出于流动状态无法确定。（7）张晓晓微信号×××绑定9张银行卡清单，侦查人员根据财付通支付科技公司提供的电子数据整理的张晓晓微信账号自2017年12月30日至2018年1月30日收入的数额为66元、166元、266元、566元、1066元的明细，同时期该账户转账支出明细证明：张晓晓微信号2017年12月30日至2018年1月30日共计收取会员费共计1058538元，发工资和转账支出837738.54元。（8）宁津县公安局刑事侦查大队出具的办案说明证明：财付通支付科技有限公司提供的电子数据中交易金额及余额数据均精确到分（单位）。（9）宁津县公安局刑侦大队出具的办案说明证明：侦查机关将田百朋使用的7张银行卡中冻结279377.82元人民币；将滕冬雪银行卡中冻结181751.09元人民币。（10）山东省资金往来结算票据证明：张晓晓、雷婷婷、冉珊珊等退赃、退赔情况。（11）北京中瑞诚会计师事务所有限公司德州分所出具的专项审计报告并附有相应资质、资格证书证明：2017年12月下旬至2018年2月初期间，田百朋利用其涉案的5个微信号共计获利1113239.85元。（12）宁津县公安局刑事侦查大队出具的办案说明、张晓晓使用微信号向田百朋使用微信号转账明细证明：张晓晓自平台经营初始即担任帝园国际工作1群入职管理，接受入会费、押金等款项，且需要向财务人员转账给会员发工资的款项，因其接收钱款人数众多，且微信群内人员流动量大，发放工资总钱数每天不固定，无法明确计算给会员发放工资的具体数额。其自2018年1月8日至同年1月30日，向田百朋转账146426元。4.证人证言（1）吕某（辽宁省沈阳市铁西区人）证明：其交纳1400元押金以微信昵称“乐橙”的微信号加入帝园国际，担任2群财务，后帮男友何春景以微信昵称“小苹果”申请了14群财务，何春景又使用其手机申请了“小菠萝”作财务，2018年1月27日何春景称最后一天不干了并使用其手机通过“乐橙”微信号向入职管理要钱，在其退出平台第二天，帝园国际主管再次加其为好友，称被拿走了四五万元。（2）赛某（冉珊珊丈夫）证明：其将妻子冉珊珊使用的两张银行卡以及11000余元的非法获利退交公安机关。（3）唐某（雷婷婷丈夫）证明：其妻子雷婷婷在春节前通过微信给其转账1万元，其将雷婷婷微信绑定银行卡交给侦查人员，并将非法获利19613.9元退交公安机关。（4）郭某证明：其与田百朋系朋友关系，田百朋经常到其出租屋住，遗留的两部手机和一台笔记本电脑由其带在身边交给侦查机关。（5）王某2（河南省新蔡县人）证明：2017年12月下旬至2018年1月下旬，其通过手机微信加入了帝园国际平台，担任培训主管，为完成培训制作过培训视频，一共收入四五千元工资。5.上诉人及原审被告人的供述与辩解（1）上诉人田百朋供述，其于2017年12月份至2018年1月期间在微信上创建了帝园国际公众号，以为网红加关注、点赞做任务、拉下线赚取推荐费、交押金当主管等方式发展会员14000余人，骗取会员200余万元，获利120余万元，并将其中的18万元给其前妻滕冬雪的事实以及帝园国际平台的发展和运营模式。（2）原审被告人张晓晓供述，其微信昵称为“依依”，于2017年底至2018年初参与帝园国际公众平台担任入职管理一职，负责收取下线会员上交的会员费，尽管多次怀疑该平台系骗人，但都被主管说服，还承诺给其涨工资和福利等，其觉得挣钱比较快所以继续参与并私自截留会员费，共计获利1.7万余元。（3）原审被告人雷婷婷供述，其先后在帝园国际平台担任培训主管和人事主管，负责招聘管理人员和财务人员，并收取入职押金，在该平台不能及时发任务的时候，和冉珊珊商议分别扣留一部分押金为自己所有，其扣留了14000元，用于个人生活消费。（4）原审被告人冉珊珊供述，其在雷婷婷的介绍下加入帝园国际平台，并担任场控主管，负责对所有工作群的场控进行管理，在平台连续不发任务时，其意识到该平台要黄，同雷婷婷商量背着帝园国际主管招聘了几个入职管理和财务，收取6500元押金据为己有。（5）原审被告人滕冬雪供述，其两次开车带前夫田百朋到银行取现，田百朋给其20余万元现金，其在明知该钱款来路不正的情况下，收下并不敢存到银行，用于平时花销。6.鉴定意见德州市公安局物证鉴定研究中心出具的鉴定文书9份证明：田百朋笔记本电脑硬盘、U盘、4部手机，苗某手机、李某1手机、滕冬雪手机中数据提取情况，以及上述人员手机中部分微信聊天记录内容。7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录侦查人员于2018年3月3日在郭某住处进行搜查的搜查笔录证明：侦查人员对田百朋的相关物品进行搜查并扣押。8.视听资料、电子数据（1）同案证人王某2制作培训视频证明：王某2制作的用以指导会员在给网红点赞截图领取工资的操作过程的视频。（2）财付通支付科技有限公司提供的宁公（刑）调证字（2018）35号电子数证明：被告人冉珊珊所使用微信号×××共计收取6566元押金；雷婷婷使用微信号×××共计获利19840元（含工资）。（3）财付通支付科技有限公司提供的宁公（刑）调证字（2018）105号电子数据光盘证明：田百朋5个微信账户的收入和支出情况；张晓晓微信账户的收入和支出情况。针对抗诉机关的抗诉意见、出庭检察员的出庭意见、上诉人田百朋及其辩护人的上诉理由与辩护意见、原审被告人张晓晓、雷婷婷、冉珊珊、滕冬雪及其辩护人提出的辩解理由与辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：关于上诉人田百朋及其辩护人提出“1.其不构成诈骗罪；2.即便认定构成诈骗罪，也只是对平台失控的最后三天行为负责”的上诉理由以及辩护意见。经查，根据上诉人田百朋、原审被告人赵某、雷婷婷、冉珊珊的供述、各被害人的陈述、证人证言以及微信转账等证据能够证实，上诉人田百朋在成立帝园国际平台之前，通过参加类似点赞平台已经知道该运营模式违法，且在成立帝园国际之初意识到通过该运营模式平台处于亏损状态，以及此类平台不停工、不崩盘就不赚钱。在此情况下，其产生骗钱后跑路的想法，并以刷单赚钱、推荐会员赚取推荐费、承诺60天返还会费等噱头吸引被害人加入平台微信群，通过收取入会会费、入职押金等方式骗取钱款，后在承诺返款期限前将平台微信群解散。上诉人田百朋将骗取款项除部分用于发工资、支付推荐费等支出外剩余部分用于个人消费等，经鉴定其非法获利1113239.85元。上诉人田百朋之行为符合诈骗罪的构成要件，且应对帝园国际平台自成立至解散的全部行为负责。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关提出“原审判决认定田百朋非法获利120余万元错误，应根据其骗取会员入职押金认定非法获利数额为1648497.95元”的抗诉意见、出庭检察员提出“原审判决认定上诉人田百朋个人非法获利120余万元属认定事实错误。二审期间，经鉴定田百朋获利1113239.85元，根据相关证据田百朋的非法获利数额即是其的诈骗数额”的出庭意见，以及上诉人田百朋及其辩护人提出“本案涉案金额的认定，应以被害人实际受到的损害为准，且在案发前发放的工资属于已经退还的金额应当予以扣除”的上诉理由及辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话录音、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”。本案中，上诉人田百朋利用网络对不特定多数人实施诈骗，根据已收集的被害人陈述、上诉人田百朋的供述以及侦查机关依法出具的田百朋微信账户收款汇总、财付通支付科技有限公司提供的电子数据光盘、北京中瑞诚会计师事务所有限公司德州分所出具的专项审计报告等证据，出庭检察员提出上诉人田百朋非法获利的1113239.85元即是其诈骗数额的意见于法有据、并无不当。故上述抗诉意见、上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。关于抗诉机关提出“田百朋的身份证两张、钱包一个、戒指两枚、手表一块属于与案件无关的物品，不应予以没收，应返还田百朋”的抗诉意见、出庭检察员提出“本案中，上诉人田百朋诈骗数额远大于其被扣押物品价值，对于扣押的田百朋的戒指两枚、手表一块属于价值较大的个人物品，应当予以追缴，折价或者拍卖后赔偿被害人损失”的出庭意见，以及上诉人田百朋提出“扣押其的合法财产应依法返还”的上诉理由。经查，上诉人田百朋诈骗111余万元，目前扣押在案的财产远不足以赔偿被害人的损失，故不应将扣押的有价值物品返还田百朋，但田百朋的身份证无没收的必要，对其应合法持有的身份证应予返还。故上述抗诉意见、上诉理由部分成立，本院部分采纳。出庭检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。关于抗诉机关及出庭检察员提出“张晓晓、雷婷婷、冉珊珊三人诈骗数额不同，且差距较大，但原审判决对三人判处的罚金刑与诈骗数额不能对应，不能体现罚当其罪的刑罚原则”的抗诉意见与出庭意见，以及原审被告人冉珊珊及其辩护人、原审被告人雷婷婷的辩护人提出“原审判决判处罚金过高”的辩解理由与辩护意见。经查，上述意见成立，本院将根据审理查明的犯罪事实依法予以调整。关于出庭检察员提出“根据宁津县公安局于2020年4月7日出具的办案说明和张晓晓向田百朋转账明细，张晓晓自平台接收会员费、押金等款项后向田百朋转账146426元，个人截留220799.46元，上述合计367225.46元为张晓晓的诈骗数额”的出庭意见，原审被告人张晓晓的辩护人提出“张晓晓系从犯、初犯，获利很少，到案后认罪认罚，已全部退赃退赔，原审判决对张晓晓判处罚金适当，其已全部缴纳，鉴于诈骗数额发生变化，建议对张晓晓依法从宽处理”的辩护意见。经查，出庭检察员提出原审被告人张晓晓诈骗数额为367225.46元的意见，系根据本案在案证据并结合本案认定其他罪犯犯罪数额的标准作出，于法有据，并无不当。原审判决在量刑已充分考量张晓晓系从犯、到案后如实供述犯罪事实、认罪、悔罪，获利较少并积极退赃、退赔等情节，并依法对其减轻处罚，鉴于张晓晓犯罪数额发生变化，本院依法对其量刑进行相应调整。故上述出庭意见与辩护意见成立，本院予以采纳。关于原审被告人张晓晓提出“其不是截留220799.46元，2018年1月底其被踢出涉案的微信群，无法向田百朋转账该款项”辩解理由。经查属实，本院予以采纳。关于原审被告人雷婷婷的辩护人提出“雷婷婷系初犯、偶犯，无前科，到案后如实供述犯罪事实，积极退赃退赔，已缴纳罚金，建议对其从轻处罚”的辩护意见，以及原审被告人冉珊珊及其辩护人提出“在本案中已被羁押7个月29天，原审判决对其判处有期徒刑6个月，刑罚已执行完毕，再对其适用缓刑毫无意义”的辩解理由与辩护意见。经查，本院将依法根据雷婷婷、冉珊珊的犯罪事实以及情节对其作出罚当其罪的判决。关于原审被告人滕冬雪的辩护人提出“滕冬雪如实供述所犯罪行，系初犯、偶犯，涉案赃款已全部追回，且其认罪悔罪，请求对其从轻处罚”的辩护意见。经查，原审判决已认定原审被告人滕冬雪到案后如实供述犯罪事实、系初犯、偶犯、赃款已全部追回等情节，并对其酌情从轻处罚，量刑并无不当。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人田百朋、原审被告人张晓晓、雷婷婷、冉珊珊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络实施诈骗他人钱财，其中田百朋诈骗数额特别巨大、原审被告张晓晓诈骗数额巨大、原审被告人雷婷婷、冉珊珊诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审被告人滕冬雪在明知系犯罪所得的情况下收受田百朋赃款并用于个人消费，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。鉴于上诉人田百朋到案后如实供述了主要犯罪事实，系初犯，部分赃款被追回，依法酌情从轻处罚。原审被告人张晓晓在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，结合其到案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，获利较少并积极退赃、退赔等情节，依法减轻处罚。原审被告人雷婷婷、冉珊珊到案后均如实供述了犯罪事实，系初犯，认罪、悔罪，并积极退赃、退赔，依法从轻处罚。原审被告人滕冬雪到案后如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，赃款已全部追回，依法酌情从轻处罚。原审被告人雷婷婷、滕冬雪犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均依法适用缓刑。原审被告人冉珊珊犯罪情节轻微，积极退赃，依法可免予刑事处罚。抗诉机关的部分抗诉理由成立，本院部分予以支持。上诉人田百朋的上诉理由部分成立，本院部分支持。上诉人田百朋辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原审判决定性准确、审判程序合法，鉴于二审期间犯罪事实发生变化，依法对量刑予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422刑初2号刑事判决对上诉人田百朋、原审被告人张晓晓、雷婷婷、冉珊珊定罪部分、原审被告人滕冬雪的定罪量刑部分以及赃款处理部分，即“被告人田百朋、张晓晓、雷婷婷、冉珊珊犯诈骗罪；被告人滕冬雪犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；已冻结的被告人田百朋银行卡存款279377.82元、被告人滕冬雪银行卡存款181751.09元，由冻结机关发还被害人；已扣押但与本案无关的滕冬雪驾驶的奔驰轿车一辆，由扣押机关返还滕冬雪；随案移送与本案无关的滕冬雪随身携带戒指三枚、耳钉两枚、手机一部、银行卡四张，返还滕冬雪；随案移送现金4769元及已退缴的赃款（雷婷婷17000元、冉珊珊6500元）予以收缴，发还被害人；未追回的赃款继续予以追缴”。二、撤销山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422刑初2号刑事判决对上诉人田百朋、原审被告人张晓晓、雷婷婷、冉珊珊量刑部分以及对田百朋、雷婷婷、冉珊珊的赃物处理部分，即对田百朋“判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元”、对张晓晓“判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元”、对雷婷婷“判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万三千元”、对冉珊珊“判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万三千五百元”、“随案移送赃证物品田百朋笔记本电脑一台、手机四部、手机卡十张、身份证两张、U盘一个、钱包一个、戒指两枚、手表一块，雷婷婷银行卡一张、冉珊珊银行卡两张，账本三本，予以没收”。三、上诉人田百朋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月1日起至2028年4月30日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）四、原审被告人张晓晓犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月31日起至2021年1月30日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）五、原审被告人雷婷婷犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）六、原审被告人冉珊珊犯诈骗罪，免予刑事处罚。七、随案移送田百朋笔记本电脑一台、手机四部、手机卡十张、U盘一个、钱包一个、戒指两枚、手表一块，雷婷婷银行卡一张、冉珊珊银行卡两张，账本三本，予以没收或变现后返还被害人。田百朋应合法持有的身份证予以返还。本判决为终审判决。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年六月二十九日法官助理苑伟书记员李国旭