四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终428号 原公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘群，女，1987年5月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省成都市天府新区。2017年1月4日、2017年2月8日因吸食毒品由成都市公安局天府新区分局分别决定行政拘留十四日。2017年7月27日因犯盗窃罪被成都市双流区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。2018年4月25日因涉嫌非法持有毒品罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人孟闻宇，四川科全律师事务所律师。 指定辩护人王静，四川科全律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邓国勇，男，1987年11月26日出生，汉族，中专文化，户籍所在地四川省遂宁市安居区。2012年5月3日因犯盗窃罪被成都市武侯区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；2014年3月17日因犯盗窃罪被成都市新都区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2014年5月18日刑满释放。2018年4月25日因涉嫌非法持有毒品罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人张海燕，四川科全律师事务所律师。 指定辩护人何丹，四川科全律师事务所律师。 原审被告人薛金鑫，男，1989年11月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省忻州市忻府区。2018年4月25日因涉嫌非法持有毒品罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人王志强，男，1981年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省资阳市安岳县。2017年1月18日因吸食毒品被成都市公安局天府新区分局决定行政拘留五日。2019年12月5日因犯寻衅滋事罪被成都市双流区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2018年4月25日因涉嫌非法持有毒品罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2018年5月31日被取保候审；在取保候审期间因涉嫌敲诈勒索罪于2019年3月12日被成都市公安局天府新区分局刑事拘留；2019年12月5日因本案被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年年12月11日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人廖攀，男，1991年10月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省中江县。2018年4月25日因涉嫌贩卖毒品罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年5月31日取保候审。2019年12月19日成都高新技术产业开发区人民法院决定对其取保候审。 成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人刘群、薛金鑫、王志强、廖攀犯贩卖毒品罪，邓国勇犯运输毒品罪一案，于2019年12月19日作出（2019）川0191刑初168号刑事判决。原审被告人刘群、邓国勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年4月22日，王志强的朋友王辉和“哥老倌”（身份均未核实）共同委托王志强帮助购买50克甲基苯丙胺（冰毒）。随后，王志强电话联系刘群，刘群答应提供50克甲基苯丙胺，报价10500元；王志强立即告知王辉和“哥老倌”联系好了卖家，要价11000元（剩余500元截留作为“好处费”）。王辉和“哥老倌”分别通过微信转款9000元、2000元给王志强，王志强随即向刘群转款10500元，此后刘群无法找到货源，便将10500元退还王志强。王志强随即又联系薛金鑫，让薛金鑫帮助购买50克甲基苯丙胺，薛金鑫告知王志强卖家报价1万元，但自己要1000元好处费，王志强随即转款1万元给薛金鑫，并要求从这1000元“利润”中分取部分好处，二人因为好处费无法达成一致，王志强取消购买，薛金鑫将1万元退还王志强，后王志强将11000元退还王辉和“哥老倌”。 2018年4月23日，刘群电话联系在德阳市中江县的廖攀，要求从廖攀处购买5克甲基苯丙胺，廖攀报价1100元，随后，刘群向廖攀转款1100元。4月24日，廖攀从中江县将甲基苯丙胺（疑似）带至成都交给刘群，当晚被公安机关查获，经称量，廖攀交给刘群的甲基苯丙胺（疑似）净重为2.82克。 2018年4月22日，邓国勇受朋友“晓东娃”之邀准备共同出资购买甲基苯丙胺，邓国勇联系在成都的薛金鑫，商量购买事宜。当晚，邓国勇从遂宁出发到成都准备购买，然后带回遂宁与“晓东娃”分配。4月23日，薛金鑫告知邓国勇联系好了从“滚龙”（身份未核实）处购买甲基苯丙胺，后开车搭载邓国勇前往“滚龙”处交易，途中邓国勇微信转款5000元给薛金鑫，薛金鑫随即转款4500元给“滚龙”作为毒资，其余500元被薛金鑫截留作为“好处费”，此后二人与“滚龙”交易成功。二人带回试吸后觉得质量差，遂与“滚龙”商量退款，“滚龙”退还了薛金鑫3000元，薛金鑫随即退还了邓国勇2800元，但并未将甲基苯丙胺退还“滚龙”。 2018年4月23日，邓国勇、薛金鑫和薛金鑫的朋友王志强一起找到刘群，准备到刘群处购买甲基苯丙胺。见面后，三人告知刘群——薛金鑫在“滚龙”处购买的毒品质量差，询问刘群是否能帮助贩卖，刘群尝试后答复可以。随后，三人与刘群商定由邓国勇支付刘群2600元，并且将薛金鑫从“滚龙”处购买的质量差的甲基苯丙胺免费拿给刘群贩卖，刘群负责在赖强处购买25克甲基苯丙胺交给薛金鑫。商定后，邓国勇向薛金鑫转款2700元，薛金鑫截留100元作为“好处费”后向王志强转款2600元，王志强将这2600元转给刘群。 随后，刘群将薛金鑫、邓国勇交给其贩卖的质量差的甲基苯丙胺分装后，自称以1000元的价格卖了大约5克给杨刚（身份未核实），并联系赖强以5000元的价格购买25克甲基苯丙胺。 2018年4月24日晚，刘群同王志强、薛金鑫、邓国勇一起到成都高新区中和街道怡馨家园赖强的住处，准备由刘群向赖强购买25克甲基苯丙胺。到达赖强居住小区后，刘群让薛金鑫和邓国勇在楼下等，刘群和王志强到赖强住处购买毒品。刘群和王志强在赖强家门外等待赖强的过程中，廖攀给刘群打电话要求交付刘群购买的毒品，刘群遂叫廖攀送到赖强居住小区，并和王志强一起下楼与廖攀见面领取毒品。刘群从廖攀处拿到一小包甲基苯丙胺后，遂让王志强在楼下等，由廖攀陪同刘群到赖强住处购买毒品。赖强回家后，刘群让廖攀在门外等候，刘群进屋和赖强交易。刘群进屋后，将从廖攀处购买的甲基苯丙胺拿给赖强尝吸，赖强尝吸后告知刘群系冰毒辅料。随后，赖强交给刘群两袋重量均约为50克的甲基苯丙胺。刘群称，其中一袋50克系赖强委托刘群带回成都市天府新区煎茶镇交给“建刚”（身份未核实），并许诺支付刘群500元“好处费”；另外一袋50克甲基苯丙胺，其中25克由刘群购买后交给薛金鑫、邓国勇，剩余的25克交由刘群贩卖。刘群支付了赖强1900元现金，并约定剩余款项后期再支付。刘群拿到上述两包甲基苯丙胺后，下楼与王志强、薛金鑫、邓国勇会合。廖攀驾驶面包车，刘群、薛金鑫、邓国勇乘坐王志强驾驶的标致牌轿车准备离开之时，遇见警察检查，廖攀随即将帮刘群购买的甲基苯丙胺扔到面包车旁的地面上，刘群将从赖强处购买的两袋甲基苯丙胺丢到标致牌轿车副驾驶后座位置上。随后，警察在刘群的背包里查获一个装有疑似甲基苯丙胺的红色盒子，在上述面包车旁地面和标致轿车后座查获廖攀和刘群扔的疑似甲基苯丙胺。 经称量，在上述三处查获的疑似甲基苯丙胺分别净重12.12克、2.82克、98.06克。经鉴定，查获的上述疑似甲基苯丙胺均不含甲基苯丙胺、氯胺酮和海洛因成分。 原判认定上述事实，并经庭审质证、认证的证据有受案登记表、到案经过、立案决定书、被告人身份信息、行政拘留决定书、前科刑事判决、现场检测报告书、公安机关情况说明、转账截图、乘车凭证、搜查笔录、称量记录、取样笔录、扣押笔录、扣押物品清单及照片、鉴定意见、被告人手机微信聊天记录，赖强的讯问笔录，被告人廖攀、刘群、王志强、薛金鑫、邓国勇的供述、辩解及辨认笔录等。 原判认为，被告人刘群、薛金鑫、王志强、廖攀主观上明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。刘群贩卖甲基苯丙胺五十克以上，依法应判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。薛金鑫贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。王志强、廖攀贩卖甲基苯丙胺不满十克，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人邓国勇运输甲基苯丙胺十克以上不满五十克，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。刘群在缓刑考验期内犯新罪，王志强的成都市双流区人民法院判决缓刑以前还有本案罪行没有判决，均应当撤销缓刑，数罪并罚。本案中有部分犯罪事实是共同犯罪，考虑到在针对同一宗毒品的共同犯罪中，毒品由他人提供，刘群、薛金鑫、王志强是以牟利为目的居中倒卖者，均有实行行为，作用大致相当，故不宜区分主、从犯，根据各自的行为承担罪责。量刑时还考虑到：1.被告人刘群、薛金鑫、王志强、廖攀、邓国勇已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，是刑法意义上的对象不能犯未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；2.被告人刘群、邓国勇、王志强、廖攀虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；3.被告人邓国勇在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；4.被告人刘群、薛金鑫、王志强、廖攀、邓国勇系吸毒人员，虽然按照其被查获的毒品数量认定为贩毒数量，但需酌情考虑查获毒品中有部分可能用于个人吸食，故酌定从轻处罚。结合相关前科、劣迹以及悔罪表现等情节，综合量刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第四款、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，认定：一、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116刑初733号刑事判决书中被告人刘群犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元的缓刑部分；被告人刘群犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人薛金鑫犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人邓国勇犯运输毒品罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；四、撤销成都市双流区人民法院（2019）川0116刑初1607号刑事判决书中被告人王志强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年的缓刑部分；被告人王志强犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；五、被告人廖攀犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；六、对扣押在案手机等物品予以没收，其他物品由公安机关查明权属后依法处理。 宣判后，原审被告人刘群、邓国勇不服，提出上诉。 上诉人刘群提出第一笔涉及贩卖50克毒品的交易已退款并未实际交易，且查获的疑似毒品经鉴定未检出毒品成分，其行为不应构成贩卖毒品罪，不应以查获的数量作为量刑基础的上诉理由。其辩护人对刘群构成贩卖毒品罪的罪名和犯罪事实无异议，提出刘群系犯罪未遂、坦白、从犯，且提供线索使赖强被挡获归案，有立功表现的辩护意见。 上诉人邓国勇提出其购买毒品系用于个人吸食，毒品尚未实际到手，不应构成运输毒品罪，原判量刑过重的上诉理由。其辩护人主要提出邓国勇尚未实际获得毒品系犯罪未遂，如实供述犯罪事实系坦白的辩护意见。 经二审审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘群、原审被告人薛金鑫、王志强、廖攀违反国家对毒品的管制规定，为牟取非法利益而贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中刘群贩卖毒品数量大，薛金鑫贩卖毒品数量较大；上诉人（原审被告人）邓国勇运输毒品数量较大，其行为已构成运输毒品罪。刘群、薛金鑫、王志强、邓国勇、廖攀已着手实施犯罪，但因其意志以外的原因而未得逞，均系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；邓国勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；刘群、邓国勇、王志强、廖攀归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。 针对上诉人刘群所提50克毒品的交易已退款并未实际进行、查获疑似毒品未检出毒品成分，不应构成贩卖毒品罪，不应以查获的数量作为量刑基础的上诉理由，本院认为，刘群在接受王志强为他人购买50克冰毒的购买需求后，双方就贩卖毒品种类、交易数量、交易金额均已协商一致，且刘群已实际收到毒资并积极筹措毒品，其已经着手实施贩卖毒品行为，后因其意志以外的原因而未能最终达成交易；对于从刘群处查获的疑似毒品，其在主观上具有购买毒品用于贩卖的故意，并对贩卖毒品的数量和行为性质均有明确认知，客观上已向毒品卖家支付相应毒资并实际取得疑似毒品。故其行为已构成贩卖毒品罪，从其处查获的疑似毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，但由于其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。其辩护人所提刘群系犯罪未遂、坦白的辩护意见，与审理查明事实相符，本院予以采纳；所提刘群系从犯的辩护意见，本院认为，在共同贩卖毒品过程中，各被告人作用大致相当，刘群并非仅起次要或辅助作用，不应认定为从犯，故对该辩护意见本院不予采纳；所提刘群有立功表现的辩护意见，经查，刘群归案后交代向其提供毒品的赖强的联系方式、住址等基本信息，属如实供述犯罪事实的范围，不具有立功表现，该辩护意见本院不予采纳。 针对上诉人邓国勇提出其购买毒品用于个人吸食，毒品尚未实际到手，不应构成运输毒品罪的上诉理由，本院认为，邓国勇运输毒品因其意志以外的原因未能得逞，其行为已构成运输毒品罪，系犯罪未遂，该上诉理由本院不予采纳；所提原判量刑过重的上诉理由，本院认为，原判综合考虑其犯罪事实、性质和未遂、累犯、坦白等情节，在法定幅度内科以刑罚，量刑并无不当，该上诉理由本院不予采纳。其辩护人所提邓国勇系未遂、坦白的辩护意见，与审理查明事实相符，本院予以采纳。 综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  伍晓峰 审判员  徐 飏 审判员  陈 娜 二〇二〇年六月八日 书记员  杨瑶函