河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2762号上诉人（原审原告）：靳红涛，男，汉族，1988年5月1日出生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：金瑞强，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李建刚，男，汉族，1971年9月26日出生，住河南省南阳市卧龙区。上诉人靳红涛因与被上诉人李建刚民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1303民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳红涛上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判李建刚偿还借款3万元及利息，利息自借款之日起按年息6%支付至款付清之日止或将本案发回重审。2.一、二审案件诉讼费由李建刚负担。事实和理由：1.一审判决对上诉人的部分诉讼请求未作审理。一审法院仅对3万元借款部分进行了审理，而未对要求利息的诉讼请求进行审理，根据民诉法司法解释的规定，如果二审法院调解不成应当发回重审。2.涉案的3万元并非电梯定金。本案中，案外人靳玉海与李建刚曾有过订立电梯买卖合同的意向，但并没有签订合同，更未实际履行。所谓“定金收据”系李建刚单方制作，未得到靳玉海的认可，一审认定该3万元系定金缺乏事实和法律依据。3.一审判决适用法律错误。靳红涛一审提交了转款证明，李建刚主张系定金应提交证据证明，但其提交的证据并不能证明该3万元系定金，而且曹某的录音与其证言并不矛盾，本案应支持靳红涛的主张。李建刚辩称，本案3万元系购买电梯的定金，而非民间借贷款，更不存在利息之说。1.李建刚与靳玉海的通话记录证明，双方曾对购买电梯进行过谈判。2.李建刚与曹某的通话录音证明，靳玉海曾指示曹某向李建刚索要定金，曹某在录音中认可是电梯定金，而且通话录音也可以说明靳玉海存在违约。3.李建刚与靳玉海的录音中，靳玉海称是曹某让靳玉海借给李建刚3万元，庭审中靳红涛却称是曹某让靳红涛借钱给李建刚，前后矛盾。4.录音中，靳玉海称没有看条，说明李建刚给其打的有定金条。靳红涛向一审法院起诉请求：1.依法判令李建刚偿还借款30000元，并自2019年2月4日起按年息6%支付资金占用费至款付清之日止；2.诉讼费由李建刚承担。一审法院认定事实：靳红涛的父亲靳玉海和李建刚通过曹某相识，李建刚是南阳市宇辰机电设备有限公司的法定代表人，该公司的经营为二、三类机电产品、电梯等，并代理杭州西奥电梯有限公司的电梯。靳玉海是唐河县恒基开发有限公司在唐河县飞天游园项目的承包人，靳玉海为该项目的电梯购买事宜，经曹某介绍和李建刚进行商谈。2019年2月4日，为唐河县飞天游园项目购买杭州西奥电梯有限公司电梯事宜，靳玉海向李建刚缴纳30000元定金，李建刚向靳玉海出具收据一份。收据载明：收据，NO：0314538，2019年2月4日，今收到唐河县飞天游园项目电梯款，人民币叁万元，￥30000.00．系付4台电梯定金，收款人李建刚。”同日，靳红涛向李建刚账号转账30000元。2019年8月10日，李建刚和曹某的通话录音显示：“李建刚：本身是定金，出去杭州一趟花里，这一切的吃里花里住里，项目又没做，那肯定这费用这都是我里，那他还要啥，还在去咋算。曹某：那你说这个钱就是，定金这就算这。李建刚：当时写的就是有收据嘛，定金。曹某：定金，那你这等于没弄成，你这能在这全算，这样弄。李建刚：那你这东西又不是说我不给他定，他不定嘛，他要定别的，是不是。曹某：那你当时不是价位不行嘛……”。2019年9月10日，李建刚与靳玉海的通话录音显示：“李建刚：你给曹哥说，首先你这个钱不是在你这借的，打的有条，那天写着，你听我说完再说，我你说老靳哥，那天去打的那个条上边写的电梯的定金是吧，定金3万元钱，这是说了的，价格也给你们了……。靳玉海：你听我说，这个钱当初曹总给我说的是借的，那打的这个条，我连瞅就没瞅，你这你这号劲说，你该花的钱，花的钱，上杭州去一趟花的钱，俺们该拿的俺们会给你拿，这个，都不容易。李建刚：我给你写的那个条你咋没看，那都是收据本上写里清楚，你赶紧让你你们财务转钱。靳玉海：我连看都没看，你知道吧，我当初我是借给你的钱……”。2020年4月3日的庭审中，靳红涛申请曹某作为证人出庭作证。曹某称：“……证明原、被告之间的借款是我叫借的……我与靳红涛从2003年认识是朋友，我与李建刚在唐河认识的有三四年了……前年年三十，当时说借5万元，我给靳红涛打电话借钱，靳红涛就借给李建刚3万元钱，我没有在现场，当时李建刚问我借款，我没有钱，然后，我叫靳红涛借给被告……被告问我借款，我没有钱，然后我叫原告借款给被告，原告借款给被告的。债权人是原告，债务人是被告，借款是因为过年没有生活费，先帮忙……证人，你在飞天游园是否与靳玉海合伙？证人：不是，没有股份……”。以上事实，有当事人的庭审陈述、银行转账、证人曹某的证人证言等证据予以证实，上述证据一审庭审中向双方当事人进行了出示、质证，并记录在卷。一审法院认为，本案争议焦点是30000元银行转账是民间借贷的借款，还是买卖合同中的定金？本案中，虽然靳红涛提供了30000元银行转账的记录，并由证人曹某出庭作证证明借款发生的经过。但证人曹某在2019年8月10日与李建刚的通话录音中的陈述显示涉案30000元为定金，“那你说这个钱就是，定金这就算这”，与2020年4月3日，曹某作为证人的陈述“证明原、被告之间的借款是我叫借的……债权人是原告，债务人是被告，借款是因为过年没有生活费，先帮忙”相矛盾，因证人曹某的证言前后矛盾，根据禁止反言原则，一审法院对证人曹某出庭作证证明双方存在借款关系的证言，依法不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。李建刚提供了定金收据、通话录音、照片等证据形成完整的证据链条，可以证明涉案30000元为电梯定金而非借款，故李建刚的辩解理由成立，一审法院予以采信。故在本案中，靳红涛仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，但靳红涛的证据仅有银行转账及曹某证言。综上，根据优势证据原则，靳红涛提供的银行转账的记录，曹某的证人证言不能证明双方之间民间借贷法律关系的成立。因此，靳红涛请求李建刚偿还30000元借款的请求，一审法院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告靳红涛的诉讼请求。案件受理费550元减半收取275元（原告靳红涛已预交275元），由原告靳红涛负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.一审是否存在遗漏靳红涛诉讼请求的问题？2.靳红涛与李建刚之间是否存在民间借贷法律关系，李建刚是否应向靳红涛偿还涉案转款？对上述问题，本院分述如下：一、关于一审法院是否存在遗漏审理靳红涛诉讼请求的问题。在民间借贷法律关系中，审查的顺序首先是当事人之间是否存在民间借贷法律关系，如果存在才能考虑本金和利息的数额及标准认定问题。当事人对利息的诉讼请求需以存在民间借贷法律关系、对方当事人欠付本金、双方之间存在约定利息或法律规定应支付利息为前提条件，而且三个前提条件系依次审查的关系。即如果不存在民间借贷法律关系，则无需再对是否欠付本金及应否支付利息进行审查。本案中，一审法院在认定靳红涛与李建刚之间不存在民间借贷法律关系的前提下，没有必要再对是否应支付利息进行审查和处理，故一审法院不存在遗漏审理靳红涛诉讼请求的问题。本院经审查发现，一审判决书显示案号为（2020）豫1303民初1699号，该案号与立案信息登记表显示案号（2020）豫1303民初656号不一致，系明显笔误，本院应直接予以纠正。二、关于靳红涛与李建刚之间是否存在民间借贷法律关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，靳红涛依据其向李建刚的银行转款凭证主张双方之间存在民间借贷法律关系，并申请证人曹某出庭作证。因证人曹某证言所述借款的事实和其与李建刚通话中陈述自相矛盾，一审对曹某的证言未予采信，并无不当。李建刚在本案一审中所提交的收据底联、与曹某的通话录音、与靳玉海的通话录音等证据能够相互印证，且相关证据与靳玉海之前与李建刚洽谈过购买电梯意向等事实吻合，李建刚的举证已经具备了民事事实认定盖然性的要求，相关事实至少能够说明涉案转款非因民间借贷而发生。靳红涛称，李建刚向曹某借钱，曹某当时没有钱，就让靳红涛借给李建刚。由于靳红涛与李建刚当时不认识，常理而言，如果靳红涛基于与曹某的朋友关系向李建刚出借，一般会将款打给曹某，然后由曹某再打给李建刚，并且不熟悉的人之间如果产生借贷，通常会要求出具借条并且提供担保。本案，靳红涛将3万元转给李建刚的行为明显不符合民间借贷纠纷的一般交易习惯，对靳红涛的相关上诉理由，本院不予采信。综上所述，靳红涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由靳红涛负担。本判决为终审判决。审判长 王 彬审判员 李郧钦审判员 李晓伟二〇二〇年六月二十九日法官助理邢志斌书记员焦子英