湖北省荆门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂08刑终66号原公诉机关湖北省沙洋县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈黎，男，1971年3月18日出生于湖北省沙洋县，汉族，大专文化，中共党员，2008年至案发先后任沙洋佳成工程建设监理有限公司经理、沙洋县住房和城乡建设局开发区分局局长，住沙洋县沙洋城区。因涉嫌犯贪污罪于2015年1月23日经沙洋县人民检察院决定刑事拘留，同日由沙洋县公安局执行，2015年2月5日经荆门市人民检察院决定逮捕，次日由沙洋县公安局执行。2016年5月22日释放。现在家。辩护人李春雷，湖北汉江律师事务所律师。湖北省沙洋县人民法院审理湖北省沙洋县人民检察院以沙检公诉刑诉〔2015〕101号起诉书指控原审被告人陈黎犯贪污罪、挪用公款罪，于2016年5月19日作出（2015）鄂沙洋县刑初字第00128号刑事判决。宣判后，原审被告人陈黎不服，提出上诉。本院经审理后，于2016年9月5日作出（2016）鄂08刑终84号刑事裁定，裁定撤销原判，发回沙洋县人民法院重新审理。沙洋县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年12月5日作出（2016）鄂0822刑初157号刑事判决。宣判后，原审被告人陈黎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2009年，沙洋县政府决定利用世界银行贷款启动建设沙洋县城市生活垃圾处理工程和沙洋县城市污水处理工程两个项目，并确定县住建局为业主单位。时任沙洋佳成工程建设监理有限公司（系沙洋县住建局的二级单位，以下简称佳成公司）经理的被告人陈黎向县住建局局长郑某1和两个项目的分管副局长孙某汇报，希望将两个项目的监理业务交给佳成公司做。但由于这两个项目的监理公司资质要求是甲级，而佳成公司的资质是丙级，郑某1、孙某要求陈黎寻找监理资质较高的企业作为合作伙伴。于是陈黎通过县住建局总工程师吴某找到了持有甲级监理资质的湖北联兴建设工程监理有限公司（以下简称联兴公司），陈黎到十堰与联兴公司总经理郝某洽谈后，初步达成两种合作方案：1、整个工程的监理业务由联兴公司做，佳成公司提取部分利润；2、监理业务主要由佳成公司具体操作，联兴公司负责安排人员进行技术指导，联兴公司按监理费的30%提取管理费，剩余的70%监理费由佳成公司支配使用。陈黎返回沙洋后将此情况向郑某1、孙某作了汇报，郑某1、孙某一致同意第二种合作方案。为了规避招投标法等法律关于中标单位不得向其他单位转包中标项目的规定，陈黎于2009年7月25日代表佳成公司以个人名义与联兴公司签订了《项目承包协议书》。因监理业务较大需经过招投标程序，陈黎在县招投标中心联系了一家招投标代理公司，同时联系了两家甲级资质的监理公司走过场，最后联兴公司中标。2009年8月，联兴公司分别与沙洋县城市生活垃圾处理工程的甲方沙洋县洁洋垃圾处理有限公司、沙洋县城市污水处理工程的甲方沙洋县康绿排水有限公司签订了监理合同。2010年5月7日，联兴公司授权委托陈黎某兴公司沙洋项目部负责人。然后，陈黎安排佳成公司员工与联兴公司签订形式上的劳动合同，代表联兴公司在现场负责监理业务。在两个项目的监理过程中，联兴公司有时派人到现场进行监理，但平时项目的监理工作主要由佳成公司员工负责。两个项目的监理费先由洁洋公司和康绿公司打至联兴公司指定的专户账上，再由联兴公司按照之前的合作方案，将70%的监理费转到会计张某1的个人账户上，至案发时先后由张某1、徐某负责管理，账户资金的审批开支由陈黎负责决定（期间，陈黎于2011年被任命为沙洋县住建局经济开发区分局局长）。一、贪污事实2010年至2012年，被告人陈黎在担任佳成公司经理及沙洋县住建局经济开发区分局局长期间，利用职务上的便利，采取虚假发票冲账等手段，侵吞属于佳成公司的公款46053.96元。具体事实如下：1.2010年下半年，陈黎以赶人情为由从张某1手中支取了2000元现金。事后，陈黎找个体工商户温某虚开了一张2100元的发票，安排张某1入账报销，冲抵了该2000元。2.2010年底，陈黎以办事为由从张某1手中支取了1万元现金用于其和妻子刘某1到香港、澳门的旅游开支。事后，陈黎找沙洋大地广告公司经理申某虚开了一张9900元的广告发票，并安排张某1入账报销，冲抵了上述个人旅游费用。3.2012年8月，陈黎以办事为由从徐某手中支取了1万元现金用于其妻子刘某1调动工作及小女儿到荆门上学请客吃饭活动关系。2013年1月，陈黎找人虚开了两张金额为5000元的烟酒发票交给徐某，安排徐某入账报销冲抵了该1万元。4.2012年春节前，陈黎以办事为由从徐某手中支取了2万元现金用于支付其个人在荆门市二医的鼻腔手术费及购买2012年个人家庭春节物资。2012年3月，徐某找东方百货沙洋购物广场的杨某2虚开了三张金额分别为5500元、6500元、7600元的物资发票，之后徐某拿着这三张发票到开发区分局找到陈黎，告诉陈黎上次从她手中支取了2万元现金的情况，陈黎认可此事后在发票上签字同意报销。5.2012年11月，陈黎安排徐某为其补缴个人2001年至2006年度养老保险和医疗保险等费用4053.96元。2013年1月，陈黎找沙洋县新大地购物中心财务负责人凌某虚开了一张金额为9990元的物资发票。陈黎在发票上签字审批后交给徐某入账冲抵了上述费用。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：（1）沙洋县住房和城乡建设局文件、情况说明，证实沙洋佳成工程建设监理有限公司属于沙洋县住房和城乡建设局二级单位。（2）郑某12008年、2009年工作笔记，证实2009年8月4日陈黎向其汇报污水、垃圾厂由湖北联兴监理公司中标及与佳成公司分成比例等事宜。（3）沙洋县住房和城乡建设局文件及说明，证实被告人陈黎系财政事业编制及其任职情况。（4）项目承包协议书，证实2009年7月25日,陈黎代表佳成公司以个人名义与联兴公司就沙洋县城市生活垃圾处理工程、沙洋县城市污水处理工程两个工程的投标和中标后的项目监理服务工作签订协议的事实。（5）沙洋县垃圾处理工程及沙洋县城市污水处理工程项目监理机构人员一览明细，证实联兴公司垃圾、污水两个项目的监理人员名单中除郑某3、熊某2、冯某2是联兴员工外，陈黎、杨某4、杨某3、王某1、王某2均为佳成公司工作人员。（6）企业法人授权委托书，证实2010年5月7日，联兴公司委托授权陈黎某兴公司驻沙洋地区业务负责人。（7）沙洋县康绿排水有限公司、沙洋县洁洋垃圾处理有限公司与联兴公司签订的建设工程委托监理合同、支付监理费明细表、支付监理费的记账凭证、电汇凭证、发票联、收据、转账支票存根、公司变更通知书、项目用款财务会签单，证实2009年8月28日，沙洋县城市污水处理工程甲方沙洋县康绿排水有限公司与联兴公司签订监理合同。2009年8月4日，沙洋县城市生活垃圾处理工程甲方沙洋县洁洋垃圾处理有限公司与联兴公司签订监理合同。同时约定了监理报酬所占工程投资比例1.935%、2.15%及监理费付款方式。2013年11月1日，湖北联兴建设工程监理有限公司更名为联兴建设湖北有限公司。（8）佳成公司2009年四次会议记录、2010年十次会议记录，证实垃圾处理厂的监理业务实际上是佳成公司在做，安排佳成公司工作人员与联兴公司签订劳动合同只是形式上的。（9）冯某1的工作笔记，证实垃圾处理项目和污水处理项目的监理，省项目办要求甲级资质。（10）发票联，证实徐某、陈黎、张某1等人找杨某2、申某、温某、吴群芳等人虚开发票的事实。（11）沙洋县规划处记账凭证、县住建系统养老保险分配明细表，证实2013年4月，沙洋县规划管理处才为本单位职工补缴2001年至2006年养老保险单位部分，这期间陈黎个人部分应缴纳4053.96元。（12）张某1提供的记录，证实陈黎于2010年至2011年从其手中分33笔拿走460713元的记录。（13）出入境记录，证实2011年5月2日至5月6日陈黎及其妻子刘某1曾前往香港，2014年8月17日至8月21日，刘某1曾前往香港。（14）证人徐某的证言证实：2012年陈黎安排我管理联兴公司沙洋项目部的帐，该项目部是沙洋佳成公司挂靠联兴公司设立的。平时现场施工监理主要是佳成公司在负责，陈黎实际上是该项目部负责人。我主要负责联兴公司沙洋项目部资金进出。陈黎一共向我支取过五次钱，共五万多元，后都用其他发票冲了张，这些发票后来都入了联兴沙洋项目部的帐。（15）证人张某1的证言证实：佳成公司是县住建局二级单位，是报账制单位，超过500元的费用开支都要报局机关审批。联兴公司为污水处理厂和垃圾处理厂这两个项目的监理费，以联兴沙洋项目部名义在沙洋县工商银行开设专户，然后联兴财务开具支票给我们公司，我和陈黎凭这张支票把30%监理费转账或取现金给联兴公司，剩下的钱由我按照陈黎安排存入我个人账户的工行卡上，共有150万元，这张卡虽然是我个人卡，但实际卡上钱用于佳成公司开支。联兴公司沙洋项目部2010年至2011年度收入为150万元，陈黎从我手里拿了460713元，既不与我办手续，又不给我相应的支出票据，我担心以后说不清楚，就自己作有记录，还保存一些其他证明。（16）证人孔某的证言证实：2012年8月，陈黎和徐某要我帮忙把联兴监理公司沙洋项目部的帐做一下，她们移交的条据大部分都不符合财务规定，大部分没有经办人，只有陈黎一个人签字。（17）证人杨某1的证言证实：陈黎调任住建局开发区分局局长后，我们单位不再负责他的养老保险和医疗保险等费用。我们单位从2001年至2006年都没有为本单位职工缴纳过养老保险费用，这笔费用我们单位直到2013年4月才统一补交。陈黎个人承担部分是4053.96元，我当时打电话给陈黎后，陈黎安排徐某到办公室交费给我。（18）证人吴群芳、温某、杨某2、凌某、舒某、申某等人的证言证实：其为陈黎、张某1、徐某等人虚开发票的事实。（19）证人杨某3、张某2、王某1、王某2的证言证实：其单位报账发票上的签字，是按陈黎或张某1的要求所签，自己并没有实际经办。（20）证人刘某1的证言证实：2010年上半年，我和陈黎去香港旅游玩了5天，旅游费用是我老公陈黎出的，我不知道他用的哪里的钱。2012年，为小女儿到荆门读书及我调动工作，请客吃饭过。我也参与了，都是陈黎的朋友，我不太熟悉，请客吃饭的费用都是我老公出的。（21）证人陈某1、刘某2的证言证实：2010年8月，我们住建局到山东考察学习。陈黎的爱人刘某1随我们去了，她的费用由她自己支付。（22）证人郑某1的证言证实：佳成公司是住建局二级单位，世界银行对沙洋垃圾处理厂和污水处理厂两个工程项目的监理公司资质要求是甲级，佳成公司属于丙级不符合条件。我和孙某二人要求陈黎找监理资质较高的企业作为合作伙伴。后来陈黎找到了有资质的联兴公司。合作方案为：监理业务主要由佳成公司具体操作，联兴公司负责安排人员技术指导，联兴按监理费30%提取管理费，剩余70%监理费由佳成公司支配使用。陈黎是以个人名义与联兴公司签订的项目承包协议书，是为了规避违规行为，并不表明是陈黎的个人业务。（23）证人孙某的证言证实：世界银行对两个工程项目的监理公司资质要求是甲级，佳成公司属于丙级不符合条件。郑某1和我安排陈黎找到有资质的监理公司来投标，这样我们局好私下与对方协商，以便从对方公司监理费中提取部分管理费作为我们局的费用。（24）证人丁某的证言证实：佳成公司是住建局二级单位，沙洋县污水、垃圾处理厂的监理业务是沙洋佳成公司挂靠联兴公司做的，当时招投标及监理费用是郑某1他们已经谈好的。自己分管佳成公司，佳成公司超过600元的费用都要通过我审核，当时污水、垃圾处理厂两个项目的监理费例外。污水处理厂的监理费我不清楚。垃圾处理厂监理费的收入和支出也不通过我，我只是负责按合同进度拨付监理费给联兴公司，佳成公司怎么支出我不清楚。这两个项目都是佳成公司挂靠联兴公司接的工程，不是陈黎个人接的。住建局为佳成公司承接这两项目做了很多工作，不可能为了陈黎个人。（25）证人张某3的证言证实：2009年沙洋县污水厂、垃圾处理厂两个项目的监理工程招投标，招标过程中，陈黎找过我，问我这两个工程招投标情况，我告诉他们公司资质不够，陈黎说局里领导安排，其他事情你不管，后边的事我来办。（26）证人郑某2的证言证实：洁洋公司监理工程是联兴公司中的标，联兴公司是佳成公司经理陈黎联系来投的标，项目施工中是由陈黎负责具体监理，佳成公司派两到三名现场监理人员，联兴派项目总监郑某3不定期到现场对项目管理。（27）证人冯某1的证言证实：康绿排水有限公司（污水处理厂）的监理项目是联兴公司中的标。现场土建都是佳成公司的人员在监理，设备安装是联兴派人协助佳成人员实施监理。（28）证人陈某2的证言证实：我负责垃圾处理厂项目的经办和协调工作，垃圾处理厂的监理业务是联兴公司中的标，现场监理主要是陈黎和佳成公司人员杨某3，联兴公司人员郑某3一般不在现场，监理例会、项目重大变更他才到场。我只知道联兴公司对陈黎下了一份委托书给我们单位，陈黎是我们项目监理工作的负责人，至于佳成和联兴是如何协商的我不是很清楚。（29）证人郝某的证言证实：联兴公司2009年承接的沙洋垃圾处理厂和污水处理厂项目的监理业务是佳成公司经理陈黎找到我做的，合作方式是他们公司做，给我们交管理费。联兴公司和陈黎签订的项目承包协议书乙方之所以是陈黎个人签名，因为以佳成名义签字就是公司对公司是违规的，为了保证责任主体合法性以及协议的有效性，才以陈黎个人名义来签这份协议。（30）证人熊某1、刘某3、王某3、陈某3、杨某3、张某2、邓某、王某2、邱某、张某4、杨某4、王某1、张某5、高某、孟某的证言证实：垃圾处理厂和污水处理厂的监理工程是我们佳成挂靠联兴中的标，佳成向联兴支付过50000元挂靠费。监理工作也是佳成在做，经理陈黎安排自己去垃圾处理厂或污水处理厂做过现场监理工作。工资都是佳成支付，自己是为佳成工作的，与联兴没有签订劳务合同，公司经理陈黎经常不定期就污水、垃圾处理厂召集我们开会做部署安排。（31）证人吴某的证言证实：佳成公司是住建局二级单位，住建局利用我和陈黎作为股东是为了满足资质需要应付年检。实际上我没有出资和分红。（32）证人朱某的证言证实：佳成公司是住建局二级单位，为了符合规定，住建局利用两名自然人作为股东满足资质需要，应付年检。2011年，我到佳成任经理，法人就由陈黎变成了我。我没有出资和分红。二、挪用公款事实2011年4月，范某1因做桩机生意急需用钱向其小叔郑某1寻求帮助，郑某1遂向陈黎借钱。三人在商量借钱事宜时约定利息每月800元，范某1承诺贷款下来后就将钱还给陈黎。2011年4月15日，陈黎安排张某1将属于佳成公司的10万元公款汇入自己的个人账户中，同日，陈黎又将这笔钱从自己的个人账户转入范某1的个人账户，范某1收到钱后用于购买桩机设备。2012年2月，范某1通过贷款取出10.8万元现金（本金10万加8000元利息）交给其小妈余某（系郑某1妻子），让余某帮忙还给陈黎。余某在2012年2月13日通过自己的个人账户将10.8万元转到了陈黎的个人账户。2012年3月28日，申某向陈黎借钱，陈黎又将该10万元通过银行转账给了申某。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：（1）湖北省农村信用社通用凭证、交易传票、个人账户取款凭条、个人结算业务申请书，证实2011年4月15日，张某1转给陈黎10万元，手续费10.5元。（2）工商银行查询记录，证实2012年2月13日，陈黎收到余某的转账10.8万元。2012年3月28日，陈黎转给申某10万元。（3）建设银行电汇凭证，证实2011年4月15日，陈黎转给范某110万元。（4）余某抄给范某1的还款记录，证实2012年2月13日，余丽萍还给陈黎10.8万元。（5）证人张某1的证言证实：2011年4月15日下午，陈黎给我打电话安排我往一个账户汇款10万元，说是时任县建设局局长郑某1要用的，当天中午我就将这10万元钱汇入陈黎发给我的账户。这10万元现金是联兴公司沙洋项目部的资金，钱汇入陈黎指定账户没有与他办理任何手续，这10万元陈黎也没有归还给我，也没有给我这10万元相应的支出票据。（6）证人范某1的证言证实：2011年4月，我和几个朋友合伙做桩机生意急需用钱，于是我通过郑某1向陈黎打招呼，借了10万元，2012年2月我通过贷款取出10.8万元现金交给我小妈余某（郑某1妻子），让她帮忙还给陈黎，通过我小妈抄给我的单据，我才知道她在2012年2月13日通过自己的账户转给陈黎10.8万元。（7）证人申某的证言证实：2012年3月28日，陈黎转到我卡上的10万元钱是我生意上缺钱，找陈黎借的。以上事实，还有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：（1）证人刘某4、陈某4的证明，证明被告人陈黎在荆门市所租房子的租金系用利息抵付。（2）证人陈某1的证明，证明其到山东学习时间为2010年8月。（3）中国移动湖北公司政企单位担保赠机协议，证明陈黎的三星手机系担保赠机，并非购买。（4）陈黎住院材料，证明其住院时间为2013年10月。（5）《关于陈黎等同志职务任免的通知》，证明公诉人指控被告人挪用十万元时已被免去职务。（6）《建设工程监理合同》2份，证明佳成公司与联兴公司项目部的账务相互独立。（7）支付凭证8组，证明佳成公司与联兴公司项目部的账务相互独立。（8）证人郑某3的证言，证明佳成公司与联兴公司项目部的账务相互独立。（9）证人廖某、申某的证言，证明9900元广告发票是用于冲抵佳成公司购买业务招待白酒。原审法院认为，被告人陈黎身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚假发票冲账的手段，非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；被告人还挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控的二项罪名成立。被告人一人犯数罪，应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十九第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈黎犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币十万元；二、对被告人陈黎的违法所得46053.96元予以追缴。上诉人陈黎及其辩护人提出：1、原判认定陈黎贪污的第二、三、四起事实不清，证据不足，上述款项均用于单位开支，陈黎个人没有非法占有，不应认定为犯罪；2、原判适用法律错误，陈黎已于2011年2月28日被免去佳成公司经理职务，不可能利用职务之便挪用公款，其行为不构成挪用公款罪。经二审审理查明的事实与原判相同。原审判决认定上诉人陈黎犯贪污罪、挪用公款罪的证据经庭审质证、二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以采信。关于上诉人陈黎及其辩护人原判认定陈黎贪污的第二、三、四起事实不清，证据不足，上述款项均用于单位开支，陈黎个人没有非法占有，不应认定为犯罪的上诉及辩护理由。经查，首先，在案证据相互印证，足以证明陈黎采用事先支取公款，事后用虚假发票冲账的手段贪污公款的事实，虽然陈黎主张其旅游、治病的时间与其支取公款的时间存在差距，但仅系对赃款去向的辩解，并不能据此否定其贪污公款的事实；其次，现有证据不能证明陈黎将第二、三、四起贪污的款项用于单位开支，即使陈黎将上述款项用于了单位开支，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第十六条的规定，亦不影响贪污罪的认定。上诉人陈黎及其辩护人提出的该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈黎及其辩护人提出原判适用法律错误，陈黎已于2011年2月28日被免去佳成公司经理职务，不可能利用职务之便挪用公款，其行为不构成挪用公款罪的上诉及辩护理由。经查，首先，陈黎挪用的款项为沙洋佳成工程建设监理有限公司和湖北联兴建设工程监理有限公司合作所得，沙洋佳成工程建设监理有限公司系沙洋县住房和城乡建设局二级单位，单位资金为公共财产；其次，陈黎在挪用上述款项时虽已调任，但证人郑某1、丁某的证言、上诉人陈黎的供述及陈黎调任后仍能随意支取上述款项的事实相互印证，足以证明陈黎调任后继续负责污水处理厂、垃圾处理厂两个项目的监理工作，对项目部相关业务有掌控权限，具有相应的职权。上诉人陈黎及其辩护人提出的该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈黎身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚假发票冲账的手段，非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；上诉人陈黎挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。上诉人陈黎一人犯数罪，应实行数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周加友审判员  袁达成审判员  水 双二〇二〇年六月十八日法官助理李纯法官助理王波书记员曹川