江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1212号上诉人（原审原告）:江苏驰合环境建设有限公司（原企业名称为徐州拓展建设工程有限公司），住所地徐州市泉山区徐州工程学院大学科技园K座411、413。法定代表人：张池，该公司总经理。委托诉讼代理人：张磊，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州城置有限公司，住所地徐州经济技术开发区徐海路以北一号路以东，徐海路以北。法定代表人：孔德辉，该公司经理。委托诉讼代理人：陈辉，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹胜，男，汉族，1988年10月19日生，该公司员工,住睢宁县。上诉人江苏驰合环境建设有限公司（以下简称驰合公司）因与被上诉人徐州城置有限公司（以下简称城置公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人驰合公司的委托诉讼代理人张磊，被上诉人城置公司的委托诉讼代理人陈辉、尹胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。驰合公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审判决按照《土方分项工程施工合同》约定的暂定总造价作为结算依据是错误的，应当按照上诉人实际完成的工程量进行结算。首先，根据上诉人提供的工程量原始数据确认单可以证实，涉案工程已于2013年10月施工完毕，而《土方分项工程施工合同》是于2014年2月26日补签的，完工时间早于合同签订时间，属于先施工后签合同的情况。其次，按照该合同第二条第四款“分包方应随工程进展同步准确统计实际完成工程量，并应在实际完成工程量超过合同暂定工程量5%前至少7个日历天，向发包方提出签订补充合同申请。未经签订补充合同，将被视作最终合同结算工程量最高不超过暂定合同工程量的5%，且分包方自愿放弃5%以外部分工程量的补偿要求”履行是违背逻辑和常理的，客观上也是无法履行的。按照该条约定上诉人最迟应当在2013年10月份之前提出签订补充合同，而那时该合同尚未签订，上诉人无法在未签订合同的情况下预知合同内容，且该合同签订后也未发生任何工程量，因此该条内容对合同双方在先发生的行为不具有法律效力，不能作为定案依据。再次，《土方分项工程施工合同》是被上诉人提供的格式合同，该合同第二条亦为格式条款，根据《合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，该条约定应属无效，按照该条约定进行结算显失公平。最后，被上诉人已于2014年12月25日收到案涉工程结算资料，但一直拖延不予审核，至上诉人起诉前一直未提出任何异议，被上诉人的行为及抗辩意在拖延支付工程款，严重违背诚实信用原则。另外，利息起算时间应该自2015年3月15日起算，一审法院不应酌定利息起算时间。城置公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。驰合公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令城置公司向驰合公司支付工程款171041.44元（总工程款243041.44元减去已支付的工程款72000元）及逾期付款利息（该逾期付款利息以171041.44元为本金，按照银行同期贷款利率自2015年3月15日计算至实际付清之日止）；2.本案的诉讼费等相关费用由城置公司承担。一审法院查明，2014年2月26日，徐州拓展建设工程有限公司（即驰合公司，2018年3月14日，徐州拓展建设工程有限公司变更企业名称为江苏驰合环境建设有限公司）、城置公司与案外人江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）三方共同签订土方分项工程施工合同一份，该协议约定：“发包方（全称）：徐州城置有限公司（以下简称甲方）。总包方（全称）：江苏新兴建设工程有限公司（以下简称乙方）。分包方（全称）：徐州拓展建设工程有限公司（以下简称丙方）¨¨¨一、工程概况：1、工程名称：徐州城置国际花园城二期六标室外回填土合同。2、工程地址：徐州城置国际花园城二期。3、工程内容：甲方以包工包料形式将土方分项工程发包给丙方，由乙方对该工程进行质量、安全、进度、资料等全方位管理及配合，所有管理和配合工作与乙方自行将本工程分包给丙方完全相同。4、承包范围：7#、24#号楼，业态均为住宅，层数均为33层。5、工期：（1）总工期为10日历天，开工日期：暂定2013年10月11日，实际开工日期以甲方书面通知日期为准；竣工日期：2013年10月20日，实际竣工日期以甲方、监理、质监站或其他政府相关部门（如需）验收合格日期为准¨¨¨二、分包合同暂定总造价：分包合同暂定总造价为：RMB9.1万元。本工程为固定综合单价包干，暂定工程量的合同形式。各类土方综合单价（详见附一）已包括所有土方机械进出场费和挖/填/运的全部费用，一次包干，不作调整（不论油价、人工成本、机械台班及进出场等费用上涨幅度如何，合同单价均不作调整），数量均按实土方量计算和结算，计算书需附有附件3《基坑土方开挖平面和剖面简图》。本合同工程范围内所有设计变更、技术核定单、工程洽商单、工程联系单、指令函等涉及造成合同造价增加的指令应符合合同附件4《合同变更、现场签证和限价协议》要求，否则均不作为合同造价调整、合同款项支付、合同结算的依据。分包方应随工程进展同步准确统计实际完成工程量，并应在实际完成工程量超过合同暂定工程量5%前至少7个日历天，向发包方提出签订补充合同申请。未经签订补充合同，将被视作最终合同结算工程量最高不超过暂定合同工程量的5%，且分包方自愿放弃5%以外部分工程量的补偿要求。由于分包方未及时申报、未及时申请签订补充合同或提供的结算资料不齐全、不详实，造成分包方要求补偿资料失效、工程结算审计无法进行等后果由承包方承担。三、付款方式：1、丙方应于每月25日前上报当月完成工程量，经乙方、监理、甲方审核通过后，一个月内支付审核后总价的70%。2、本合同工程完工并经乙方、监理、甲方验收合格后，一个月内累计支付至合同总额的80%。3、结算工作按每栋楼土方工程完工时间分年度进行，丙方将结算书及有关资料送齐给甲方，资料经审核确认齐全后，甲方在3个月内审核完毕经甲乙丙三方签字确认后付完剩余工程款。4、所有工程款的支付由甲方直接付给丙方，丙方提供足额和有效发票予甲方¨¨¨”上述合同签订后，驰合公司进场施工。涉案的城置国际花园城二期六标段7#、24#楼工程已于2014年5月15日经五方竣工验收，于同年7月30日竣工验收备案。庭审中，双方均认可城置公司已经向驰合公司支付工程款72000元。此外，城置公司陈述其通过以房抵债的方式另外折抵工程款14450元，驰合公司则主张城置公司并未实际支付该14450元，以房抵债并未实现。另查明，后城置公司作为甲方，驰合公司与案外人江苏文信建设工程有限公司（以下简称文信公司）、江苏金晟建筑工程有限公司（以下简称金晟公司）作为乙方签订以房抵付工程款协议书，约定：“乙方承建甲方所开发的城置三期一标水泵房工程、三期地下消防泵房及热交换站工程¨¨¨二期六标室外回填土合同工程¨¨¨经双方自愿平等协商，达成如下协议¨¨¨一、经双方确认，乙方同意三期一标水泵房工程95271.359元¨¨¨二期六标室外回填土合同工程14450元¨¨¨。共计964237.759元工程款以甲方所开发的商品房抵偿上述工程款。二、抵偿商品房清单及金额：1、C10号楼1单元1801室¨¨¨；以上房款合计1084660元作为抵付的工程款。如上述房款大于964237.759元时，由乙方向甲方支付超过964237.759元的差额。乙方选定上述抵款商品房后，未经双方同意不得变更¨¨¨三、本协议生效后，即视为甲方完成付款义务，乙方应于签订协议的当日向甲方开具等额的工程款发票¨¨¨六、本协议自各方签字盖章后生效¨¨¨”，上述甲乙各方均在该协议上盖章。2016年4月11日，城置公司作为甲方，驰合公司与案外人文信公司、金晟公司作为乙方，案外人卢振西作为丙方签订补充协议，约定：“甲丙双方于2016年4月11日签订的《商品房买卖合同》，在该份合同的基础上，经过甲乙丙三方友好协商，依据实际情况，特订立以下补充协议：1、丙方所购买的此套房源（房号：C10-1-1801），实际是江苏文信建设工程有限公司、徐州拓展建设工程有限公司、江苏金晟建筑工程有限公司购买的工程款以房抵款房源；2、该套房源工程抵款价格是5500元/㎡，总价是755260元，丙方实际以685000元从江苏文信建设工程有限公司、徐州拓展建设工程有限公司、江苏金晟建筑工程有限公司购买该套房源；3、《商品房买卖合同》签订后，丙方不得以任何理由提出退房；4、丙方将购房款交付给乙方后，甲乙双方就该套房的权利义务关系消失，乙方不得再以任何理由向甲方主张该套房屋的权利和房屋差价部分金额¨¨¨”同日，驰合公司、文信公司、金晟公司签署授权委托书，授权卢振西签署上述房屋商品房买卖合同及办理产权登记。一审法院认为，一、关于驰合公司施工工程造价的确定：首先，驰合公司具备相应施工资质，驰合公司、城置公司与案外人新兴公司三方共同签订的土方分项工程施工合同合法有效，该施工合同明确约定分包方应随工程进展同步准确统计实际完成工程量，并应在实际完成工程量超过合同暂定工程量5%前至少7个日历天，向发包方提出签订补充合同申请，未经签订补充合同，将被视作最终合同结算工程量最高不超过暂定合同工程量的5%，且分包方自愿放弃5%以外部分工程量的补偿要求，而驰合公司并未提供证据证明其向城置公司提出签订补充的申请以及与城置公司签订补充合同，城置公司抗辩驰合公司的工程量只能依据合同约定增加5%的主张应当予以支持，双方合同约定工程量对应的造价为91000元，由此确定驰合公司施工工程的造价为95550元。其次，城置公司关于其通过以房抵债的方式另外折抵工程款14450元的抗辩是否应予支持：城置公司与驰合公司、案外人文信公司、金晟公司签订的以房抵付工程款协议书明确约定了包括驰合公司施工的城置国际花园城二期六标室外回填土合同工程款14450元在内的相关工程款用特定商品房抵债，并特别约定该以房抵付工程款协议书生效后，即视为城置公司完成付款义务，且之后上述协议也得到了履行，故该14450元应当认定为城置公司的已付款。综上，在扣除城置公司已付款后，还应当向驰合公司支付工程款9100元。二、对于城置公司提出的有关发票问题的抗辩，因支付工程款是城置公司作为发包人的主要义务，而开具发票义务并非主要义务，两者性质不同，不具有对等关系，城置公司不能以此为由拒绝履行合同主要义务。而对于城置公司提出的未开具发票的相关损失问题，是否开具发票尚不能确定，且损失尚未实际发生和确定，故该抗辩也不应予以支持。三、关于驰合公司主张的逾期付款利息：即使驰合公司将结算资料提交给城置公司，依据驰合公司、城置公司与案外人新兴公司共同签订的土方分项工程施工合同的约定，上述三方也并未签字确认剩余工程款的数额，并且在城置公司已经向驰合公司支付工程款72000元之外，双方以及其他各方又于2016年4月11日签订相关协议以房折抵工程款14450元，该相关协议也未约定逾期利率等，故法院酌定本案逾期利息按照以下方式计算：1、以9100元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年4月12日计算至2019年8月19日；2、以9100元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际付清之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、城置公司于判决生效后十日内一次性支付驰合公司工程款人民币9100元以及相应逾期利息（计算方式为：1.以人民币9100元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年4月12日计算至2019年8月19日；2.以人民币9100元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际付清之日）；二、驳回驰合公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人驰合公司提供城置公司与文信公司、东方建设公司签订的施工合同复印件三份，证明一审法院认定双方结算口径是依据合同第二条第四款，但该约定是徐州城置有限公司作为格式条款也同样与其他施工单位签订的条款，因此不应当依据该条款进行结算，应以实际发生的工程量为准。被上诉人城置公司质证称，1.该三份证据系复印件，对真实性暂时无法确认；2.该三份证据不属于新证据，不应当被法庭采纳；3.这三份证据与本案没有关联性；4.按照该三份合同对于工程款的约定是按照合同综合单价，此约定并非格式条款，而是工程结算的方式之一，故不能以此证明上诉人的证明观点。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.一审法院认定的被上诉人城置公司欠付上诉人驰合公司的土方工程款数额是否正确；2.一审认定的欠付工程款利息起算点是否正确。一、关于一审法院认定的被上诉人城置公司欠付上诉人驰合公司的土方工程款数额是否正确的问题。本院认为，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。上诉人驰合公司对一审法院依据其与被上诉人城置公司于2014年2月26日签订的《土方分项工程施工合同》上约定的暂定价计算涉案工程款有异议，主张涉案工程应据实结算，并诉称上述合同签订时，涉案工程土方施工已完工，故合同中关于“分包方应随工程进展同步准确统计实际完成工程量，并应在实际完成工程量超过合同暂定工程量5%前至少7个日历天，向发包方提出签订补充合同申请”的约定客观上无法履行，系对其合同权利的妨害。但即便上诉人驰合公司的土方施工行为在先，其并无证据证明所施工的土方工程系于涉案《土方分项工程施工合同》签订前完成，抑或上述合同签订时，其所施工的土方工程已超暂定工程量的5%，此外，《土方分项工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，即便如上诉人驰合公司主张的其施工完毕在先，但其在合同中签字、捺印，应视为其对合同内容认可，故一审法院依照合同约定的暂定价款以及5%的增量认定土方分项工程价款，并无不当。至于其中14450元工程款是否应予抵扣的问题。被上诉人城置公司与上诉人驰合公司、案外人文信公司、金晟公司签订的《以房抵付工程款协议书》中以商品房抵偿的工程款包括上诉人驰合公司施工的涉案项目回填土工程款14450元，且协议第三条明确约定“本协议生效后，即视为甲方完成付款义务”。经查，该协议已生效并履行完毕，故一审法院将该14450元认定为被上诉人城置公司的已付款，并无不当。至于该用以抵偿工程款的房屋后通过2016年4月11日的《补充协议》另售他人以及所涉购房款的给付及分配问题，因与本案建设工程施工合同并非同一法律关系，本院不予理涉。二、关于一审认定的欠付工程款利息起算点是否正确的问题。本院认为，双方签订的《土方分项工程施工合同》第三条约定付款方式按照上报的工程量分节点支付，但双方在履行过程中均未按此约定进行工程进度的上报和工程款的结算，应视为约定不明。另因双方无证据证明土方工程的交付时间，且对完工时间各执一词，故一审法院依据已付工程款节点，并结合合同的履行情况，以双方达成以房抵款协议的日期为基点计算欠付工程款利息，并不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人驰合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4235元，由上诉人驰合公司负担。本判决为终审判决。审判长  张向东审判员  张 伟审判员  胡元静二〇二〇年六月十七日书记员  陆滢冰