北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5590号上诉人（原审被告）：海洋国际旅行社有限责任公司，住北京市东城区东兴隆街56号601室。法定代表人：张美华，董事长。委托诉讼代理人：陈盼，男，1982年2月11日出生，海洋国际旅行社有限责任公司职员。委托诉讼代理人：宗瑞池，女，1981年10月4日出生，海洋国际履行社有限责任公司职员。被上诉人（原审原告）：王方宪，男，1954年11月10日出生，汉族，高等教育出版社退休干部，住北京市西城区。被上诉人（原审原告）：张清，女，1963年12月29日出生，汉族，人民政协报社退休干部，住北京市西城区。上诉人海洋国际旅行社有限责任公司（以下简称海洋国旅）因与被上诉人王方宪、张清旅游合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海洋国旅上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判我公司承担5%违约金或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由王方宪、张清承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院认定事实错误。2018年9月26日，陈黎明代表王方宪、张清、张某、麦树忠与我公司订立团队出境旅游合同而非王方宪为代表。2018年12月29日的通知不是“可能”无法出行，而是“无法出行，合同只能解除”。2.一审法院认为“王方宪、张清并未委托任何人代为接收相关通知”是错误的。本案中涉及的合同，一方为我公司，另一方为“五人旅游者”，陈黎明是被授权代表并订立合同。“五人旅游者”临时组织的代表人是陈黎明。3.我公司首次对王方宪、张清解除合同的通知日期应为2018年12月29日，而不是2019年1月7日。1月7日的书面通知只是对12月29日电话通知的确认。“五人旅行者”作为一个临时组织，陈黎明作为授权代表，在2018年12月29日已经收到了我公司的解除合同的通知，不应当加重我公司的通知义务。在通知陈黎明后，我公司跟张清的电话沟通中做了通知，张清和王方宪作为夫妻，应推定王方宪也得到了通知。王方宪、张清辩称，同意一审判决，不同意海洋国旅的上诉。是王方宪代表的五名旅游者签订的合同，陈黎明并不是我们的代表。我们二人并未委托任何人代为接收相关通知。我们没有接到海洋国旅的任何电话或书面通知。王方宪、张清向一审法院起诉请求：1.要求海洋国旅向我们支付违约金32900元；2.要求海洋国旅支付退款尾款的利息，即以114500元为基数，计算期间为2019年1月10日至2019年1月21日，计算标准为央行活期存款利率；3.要求海洋国旅支付违约金利息，即以32900元为基数，计算期间为2019年1月10日至实际支付违约金之日止，计算标准为央行活期存款利率。一审法院认定事实：2018年9月26日，王方宪代表张清、陈黎明、张某、麦树忠与海洋国旅订立团队出境旅游合同，约定王方宪等人参加南美、中美、南极10国34日线路，出发时间2019年1月5日，结束时间2019年2月8日；未达到约定的成团人数不能成团时，出境社解除合同的，应当采取书面等有效形式；出境社在行程开始前30日以内（不含第30日）提出解除合同的，除向旅游者退还已收取的全部旅游费用外，还应承担相应的违约责任；出境社在行程开始前29日至15日提出解除合同的，支付旅游费用总额2%的违约金，在行程开始前14日至7日提出解除合同的，支付旅游费用总额5%的违约金，在行程开始前6日至4日提出解除合同的，支付旅游费用总额10%的违约金，在行程开始前3日至1日提出解除合同的，支付旅游费用总额15%的违约金，行程开始当日提出解除合同的，支付旅游费用总额20%的违约金；出境社应当在取消出团通知到达日起5个工作日内，为旅游者办结退还全部旅游费用的手续并支付违约金。同日，王方宪、张清向海洋国旅交纳团款164500元。2019年1月7日，海洋国际旅行社有限责任公司东四十条桥东门市部出具解除合同通知，内容为“张清、王方宪、张某、陈黎明、麦树忠五人报名参加我社售卖的2019年1月5日中南美南极10国35日巡游团，我社与团组接待方上海泰申国际旅行社业务一部签订了同行确认单并按时支付团款费用，2018年12月28日我社得知上海泰申国旅业务一部工作人员集体失联，我社工作人员第一时间电话通知客人此团情况并紧急跟进此团进展，泰申国旅总社于12月29日确认此团因为后续操作没有进行此团不能成行，我社亦第一时间电话通知客人此情况。故我社确认此团不能按时出行，原合同做解除处理。”2019年1月10日，海洋国际旅行社有限责任公司东四十条桥东门市部出具文件，内容为“张清、王方宪交纳团款（2019.1.5中南美10国35日）￥164500（人民币壹拾陆万肆仟伍佰圆整），由此团不能成行。海洋国旅承诺此笔团款2019.1.10日退回人民币伍万圆，余款于2019.1.21退清。”为证明其主张，王方宪、张清的证人张某到庭，称其系张清之姊，曾在海洋国旅报团出游。张某与朋友陈黎明共同生活，原定在2019年1月5日出游。2018年12月29日，陈黎明接到海洋国旅宗姓工作人员的电话，得知出了状况，可能无法出行，对方告知陈黎明2019年1月2日等通知。陈黎明在接听电话时，张某亦在场。2018年12月29日当天，张某将上述情况告知张清。2019年1月2日，陈黎明致电宗姓工作人员，得知确认无法出行，陈黎明在拨打此电话时张某也在场，张某随后将上述情况转告张清。2019年1月7日，张某、张清、王方宪、陈黎明、麦树忠一同找海洋国旅解决此事，拿到一份书面协议，此后张某、陈黎明、麦树忠选择改期出行，张清、王方宪不愿再参加，要求退款。张某称，海洋国旅每次有新情况的变化，都是通知陈黎明，2018年12月29日是海洋国旅首次通知陈黎明无法出行的日期。经质证，王方宪、张清、海洋国旅均认可证人证言的真实性。一审法院认为：团队出境旅游合同是王方宪、张清与海洋国旅的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。根据法院业已查明的事实，海洋国旅关于可能无法出行的通知（2018年12月29日）、确认无法出行的通知（2019年1月2日）均未直接向王方宪、张清送达，且王方宪、张清并未委托任何人代为接收相关通知。因此，海洋国旅通知陈黎明解除合同的行为，不能视为对王方宪、张清的通知。海洋国旅首次通知王方宪、张清解除合同的日期，应为2019年1月7日。根据双方合同的约定，海洋国旅应当承担旅游费用总额20%的违约金。关于退款尾款的利息，海洋国旅同意支付，对此法院不持异议。关于违约金的利息，该项请求缺乏依据，加之王方宪、张清与海洋国旅就违约金数额发生争议，且无法协商一致，因此，海洋国旅未能按照合同约定的期限支付违约金，系出有因。故王方宪、张清要求海洋国旅支付违约金利息，法院不予支持。据此，一审法院于2020年2月判决：一、海洋国际旅行社有限责任公司于判决生效后七日内，支付王方宪、张清违约金32900元；二、海洋国际旅行社有限责任公司于判决生效后七日内，支付王方宪、张清退款尾款的利息，计算方式为以114500元为基数，计算期间为2019年1月10日至2019年1月21日，计算标准为央行活期存款利率；三、驳回王方宪、张清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。海洋国旅上诉主张一审法院认定其首次通知王方宪、张清解除合同的日期为2019年1月7日系认定事实错误。经查，海洋国旅在一审法院及本院审理期间均未提交有效证据证实其主张的可能无法出行的通知（2018年12月29日）、确认无法出行的通知（2019年1月2日）直接向王方宪、张清送达，亦未提交有效证据证实王方宪、张清委托任何人代为接收相关通知。故一审法院以海洋国旅出具的解除合同通知的日期认定为解除合同日期并无不当。同时，一审法院根据双方合同的约定，认定海洋国旅应当承担旅游费用总额20%的违约金亦并无不当，符合法律规定，本院予以确认。海洋国旅的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，海洋国旅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费622元，由海洋国际旅行社有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李明磊审 判 员 杜灵军审 判 员 王 琪二〇二〇年六月二十二日法官助理 王若净书 记 员 张 爽