河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4041号上诉人（原审被告）：安阳市恒达公路发展有限责任公司，住所地安阳市殷都区铁西路252号腾飞招商大厦四楼。法定代表人：金智宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晶稞，河南郑港律师事务所律师。委托诉讼代理人：王怡，河南郑港律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：汤阴县宝亨通道路机械租赁有限公司，住所地汤阴县伏道乡西官庄村。法定代表人：张良，该公司总经理。委托诉讼代理人：张保忠，系该公司员工。委托诉讼代理人：宋业军，河南永生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱金安，男，1965年1月6日生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：时金山，郑州市惠济区花园口法律服务所法律工作者。上诉人安阳市恒达公路发展有限责任公司（以下简称“恒达公司”）、汤阴县宝亨通道路机械租赁有限公司（以下简称“宝亨通公司”）因与被上诉人朱金安建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初5091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。恒达公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2019)豫0108民初5091号民事判决，改判上诉人不承担责任或发回重审。2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：原审法院认为恒达公司在本案中构成表见代理,而原审法院适用《民法总则》第一百七十一条无权代理的相关规定，原审判决在事实认定与法律适用上存在矛盾。一、上诉人不存在表见代理。根据《民法总则》第一百七十二条的规定，朱金安作为合同相对人，负有举证证明在签订合同时其有足够的理由相信张保忠能够代表恒达公司签订合同的责任，另朱金安主观上存在过失，然而至一审终结朱金安都未对该问题承担任何举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，朱金安应就自己举证不能承担不利后果。然一审法院在朱金安未能举证，且现有证据不足以证明表见代理成立的情况下就认定恒达公司构成表见代理，显然是不严谨不正确、事实不清的。朱金安与张保忠签订的是劳务分包合同，该合同第五条记载合同标的约为3700万元，数额非常巨大。在合同中，当事人朱金安与张保忠将合同的甲方写为恒达公司互通立交项目部，合同落款处却仅有张保忠的签字，既没有恒达公司法定代表人的签字也没有恒达公司的签章，更没有附张保忠系恒达公司代理人的任何凭证。朱金安作为合同相对人，明知张保忠不是恒达公司法定代表人的情形下，既没有要求张保忠提供其有权代理恒达公司签订该合同的任何授权委托凭证，以确认合同的真实主体，也未要求恒达公司盖章。事后更未要求相对人补充，在签订补充协议时仍旧未提出相关要求。可见，在面对如此巨大标的额的合同时，朱金安作为一方当事人未尽到合理的、审慎的合同审查义务，其主观存在过失。在原审审理期间，客观上朱金安就上述问题也未向法庭提交任何证据，未承担任何举证责任。朱金安作为生意人如此草率、违反常理的处理自己的合同权益，其应当就合同后果承担责任。而不应将合同责任转嫁至非合同当事人的恒达公司。或者签订合同时朱金安就明知自己的合同相对方是张保忠而非恒达公司，那么朱金安就更无理由诉求恒达公司承担责任了。综上所述，上诉人不存在表见代理，其在本案中不应承担支付工程款的责任。二、恒达公司对二被上诉人之间的合同既不知情，也未追认、未履行。张保忠与朱金安签订劳务分包合同，合同签订后朱金安将保证金转账给了张保忠个人，这些行为均发生在两自然人之间，具有一定的隐蔽性，作为非合同当事人的恒达公司对这一事实无从知晓。朱金安进场施工代表的是宝亨通公司。恒达公司与宝亨通公司之间签订劳务转包合同，恒达公司就宝亨通公司的工作成果验收合格后付款即可。无需对宝亨通公司是如何组织施工、具体组织哪些人干活、如何管理的等内部问题进行过问。因此恒达公司是因其并不知晓（也无从知晓）宝亨通公司将劳务进行了分包而没有对朱金安提出异议，而非知晓后未提出异议。还望二审法院区分两者之间的区别。恒达公司对朱金安的所有转款均是在宝亨通公司的授权委托下进行的。依据《民法总则》第一百六十二条、一百六十三条的规定，以被代理人实施的民事法律行为，对被代理人发生法律效力。恒达公司在宝亨通公司的委托下，对朱金安的付款行为实际是宝亨通公司的行为，其效力由宝亨通公司承担，不应是恒达公司。故恒达公司的付款是一种委托代理行为，并非对二被上诉人之间合同的追认和履行。对此，恒达公司曾在一审中向法庭提交了每一笔款项的委托付款委托书，但在一审判决中一审法院却未提及这一证据。望二审法院核实证据，查明事实。综上，恒达公司对二被上诉人之间的合同关系并不知情，也未追认、未履行过。三、案涉工程的工程款上诉人已经基本支付完毕。根据恒达公司与宝亨通公司之间的工程结算清单，恒达公司合计应付工程款为19022308元，扣除税费后已付17873510元，未付款7459元。即恒达公司已支付99.96％的工程款，基本将工程款支付完毕。根据《合同法》第八条，依法成立的合同对当事人具有约束力。针对宝亨通公司与恒达公司之间的劳务承包合同，恒达公司已经基本履行了付款义务。因恒达公司非二被上诉人宝亨通公司与朱金安之间合同的当事人，故不应就宝亨通公司的债务对朱金安承担付款责任。另朱金安所诉劳务费用恒达公司已经对宝亨通公司基本履行完毕，根据民事法律活动的公平原则，不应要求恒达公司就同一债务重复履行给付义务。综上，在本案中上诉人恒达公司不应承担责任，请二审法院查明相关事实后，依法做出合理的裁判，还上诉人以公正。宝亨通公司辩称，我公司认为张保忠签订合同时是没有告诉恒达公司，对于恒达公司说让我公司承担责任没有异议，对恒达公司的上诉状我公司基本认可。宝亨通公司上诉请求：1、依法撤销郑州市惠济区人民法院(2019)豫0108民初5091号民事判决书;2、根据查明的案件事实依法改判上诉人不承担支付工程款责任或将本案发回重审。事实和理由：一、原审判决判令宝亨通公司与恒达公司共同承担支付工程款责任的判决结果不仅没有任何法律依据,而且与该判决书本院认为中的判决理由自相矛盾,明显属于错误判决,应当依法予以纠正。1、原审判决判令宝亨通公司与恒达公司共同承担支付原审原告工程款的责任,本质上就是判决宝亨通公司与恒达公司承担连带付款责任;根据法律规定,当事人承担连带责任,必须来源于法律的明确规定,但原审判决并未说明依据哪条法律规定判决宝亨通公司与恒达公司承担连带付款责任。2、原审判决本院认为中写明:“原告有理由相信其签订劳务分包合同的相对人为被告恒达公司,故原告要求被告恒达公司承担还款责任的主张,本院予以支持”;依据上述判决理由,说明原审法院认定宝亨通公司的副经理张保忠与被上诉人签订的劳务分包合同的行为是一种代理行为,合同当事人是原告和恒达公司。既然如此,则宝亨通公司就不属于上述劳务分包合同的当事人,为何原审法院要判决宝亨通公司承担支付工程款责任呢?这种做法明显自相矛盾,无法自圆其说。3、宝亨通公司在原审中主动与被上诉人进行对账并明确表示愿意支付被上诉人工程款,这种表态的前提是宝亨通公司认为其是张保忠与被上诉人签订的劳务分包合同的当事人,当时恒达公司并不知道该情况。如果原审法院已经认定宝亨通公司不是上述合同的当事人了,则不能依据宝亨通公司的对账和同意还款的表态判决宝亨通公司仍然对工程款承担连带还款责任。二、无论是由恒达公司或宝亨通公司哪一方承担付款责任,原审判决认定的付款金额都与原告最终认可的金额不符,应当依法认定应支付工程款金额为450万元。在原审过程中,上诉人主动与被上诉人进行了对账,并签订了书面对账协议,该对账协议第4条中明确写明:经双方协商,上诉人支付原告工程款和保证金共计450万元。也就是说,被上诉人不仅认可应该由宝亨通公司承担支付工程款的责任,而且自愿放弃了169314.87元的工程款。在此情况下,原审判决仍然认定还款金额为4669314.87元,明显违反了当事人的真实意思表示。综上所述,宝亨通公司认为原审判决认定事实不清、适用法律不当、判决结果有误,请求二审法院依法予以改判。恒达公司辩称，一、原审审理过程中，宝亨通公司与朱金安就双方的劳务款进行了对账结算，并向法庭提交了结算单，恒达公司因不是其合同当事人，并不清楚他们双方之间的约定与履行情况，也没有参与他们双方之间的结算，所以对其双方的结算数额以双方提交给法院的结算单记载金额为准。二、恒达公司不应就宝亨通公司欠付朱金安的劳务费承担连带责任。（1）依据合同相对性原则，恒达公司不是宝亨通公司与朱金安之间分包合同的当事方，不应就宝亨通欠付朱金安的合同款承担责任。（2）宝亨通公司的张保忠对恒达公司构成表见代理的观点不能成立。主张构成表见代理，应当由朱金安向法院举证，证明其与张保忠签订合同当时，不仅有理由（需有证据）相信张保忠能够代表恒达公司签订合同，且自身也已经尽到了足够的审慎注意义务，其主观是善意且无过失的。本案中，朱金安不仅没有任何举证行为也没有提交任何证据。另朱金安与宝亨通公司在原审审理过程中，曾私下进行了对账结算并签订了结算单。在他们两家进行对账过程中，任何一方都从未要求恒达公司参与这一对账行为，由此也可看出，至今朱金安都明知与其产生合同关系的是宝亨通公司而非恒达公司。其主张表见代理显然不能成立。（3）恒达公司受宝亨通公司的委托对朱金安付款，该代理行为的结果由宝亨通公司承担。原审，恒达公司向法院提交了其向宝亨通公司支付工程款的所有付款凭证。付款凭证非常明确的显示一部分工程款是恒达公司直接支付至宝亨通公司账户的，一部分工程款是恒达公司按照宝亨通公司出具的付款委托书，依照委托书指定的账户支付的（其中包含支付朱金安的款项）。原审各方当事人对这一证据进行了质证，但原审法院对恒达公司提交的这部分证据由于没有认真审查，以至于在判决书中遗漏了这部分证据（没有对这部分证据进行采纳与否的分析说理），由此这部分证据所证明的事实也被遗漏，致使原审判决对恒达付款的事实出现了错误的认定。还请二审法院审查后予以改正。（4）朱金安主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中实际施工人的规定，要求恒达公司承担连带责任，更没有依据，显然其对法条的理解存在错误。该条第二款明确规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见本条规定发包人承担的是补充责任，而非连带责任，同时也没有规定转包人或违法分包人承担连带责任。本案恒达公司的地位等同于发包人，所以即使朱金安是实际施工人（在本案中朱金安从未就其实际施工人的身份举证证明），恒达公司也仅在欠付宝亨通公司7459元工程款的范围内对朱金安承担责任。朱金安辩称：一、上诉人恒达公司支付被上诉人朱金安（原郑州市惠济区鑫安筑路材料厂业主）1170万元工程款，实际上就是一种表见代理行为。被上诉人朱金安在具体施工中，工程款开具的票据付款单均为上诉人恒达公司，经原审当庭双方计算为1170万元，支付账号也是通过上诉人恒达公司的账号支付到被上诉人账号上，且该证据也是上诉人恒达公司提供的。同时被上诉人朱金安提供的录音证据证实，被上诉人要工程款均是找上诉人恒达公司要款，上诉人恒达公司涉案工程负责人马东旭承认工程结算后付款给被上诉人。以上实事证据可以佐证上诉人安阳恒达是一种表见代理行为。二、二上诉人恒达公司、宝亨通公司隐瞒相关事实，欺骗被上诉人。从工程开始到签订协议，支付工程款被上诉人实际都认为上诉人宝亨通公司的张保忠是上诉人恒达公司的职工或者挂靠人。在具体施工中上诉人恒达公司负责人马东旭，另一上诉人宝亨通公司均未告知被上诉人朱金安二上诉人之间有承包合同一事。只是在诉讼当中上诉人恒达公司提出追加另一上诉人宝亨通公司才知道此事。但是从支付工程款和具体施工中二上诉人的表现，被上诉人始终认为上诉人是一体的行为，是二上诉人为推诿责任才签订合同的，二上诉人隐瞒了本案相关事实。三、判决上诉人恒达公司承担责任于法有据。上诉人宝亨通公司在原审出示另一上诉人恒达公司之间签订的工程承包合同，结合原庭审当中被上诉人提供的宝亨通公司的营业执照显示宝亨通公司不具备涉案工程的承包资质条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19、26条，判决上诉人恒达公司承担责任并不违反法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二上诉人在施工中对被上诉人都进行了考察，构成表见代理，当时是宝亨通公司的张保忠和恒达公司的马东旭进行了视察。朱金安向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款5956048.62元，并从诉讼之日起按银行同期贷款利率支付利息至还款为止；2、本案诉讼费由被告恒达公司承担。一审法院认定事实：2009年9月23日被告恒达公司作为甲方，被告宝亨通公司作为乙方签订《工程劳务承包合同》一份，主要约定：乙方承包甲方“郑州市花园口立交新建一标工程”所涉及的劳务部分，合同总价款为实际计量的数量与业主确定的承包单价中部分乘积后金额的各项价款相加之和，乙方自2009年9月25日开工，至2010年12月30日竣工验收，工期为457天。该合同加盖有双方公司印章。该合同另附被告宝亨通公司授权委托书一份，委托张保忠、宋海军办理案涉工程中与被告恒达公司发生的相关财务手续，受托人签字发生的一切财务手续，委托人均认可。2010年7月9日张保忠以被告恒达公司（甲方）名义与郑州市惠济区鑫安筑路材料厂（乙方）签订《工程劳务承包合同》一份，主要约定：乙方为郑州市花园口立交桥新建工程一标路面工程提供劳务，合同总价款为实际计量的数量与业主确定的承包单价乘积后金额的各项价款相加之和约（叁仟柒佰万元）；乙方向甲方按约定交纳管理费，根据工期要求，乙方自2010年7月15日开工。该合同未加盖被告恒达公司印章。因工程内容需要更改，双方于2010年8月20日签订《协议》一份，对需要更改的工程内容进行了约定说明。该协议仍未加盖被告恒达公司印章。合同签订后，郑州市惠济区鑫安筑路材料厂按照合同约定进行了施工，被告恒达公司按照施工进度支付郑州市惠济区鑫安筑路材料厂部分工程款。另查明，在审理中，被告宝亨通公司（张保忠）与原告对案涉工程量对账结算，结算金额为4669314.87元，被告宝亨通公司表示于2019年春节前还款贰佰伍拾万，剩余款项2020年6月底前付清。被告恒达公司称该结算金额未超过案涉工程总结算金额。再查明，郑州市惠济区鑫安筑路材料厂系个体工商户，经营范围为沥青混凝土及摊铺、乳化沥青加工销售、设备租赁；被告宝亨通公司经营范围系道路机械租赁。一审法院认为，郑州市惠济区鑫安筑路材料厂系个体工商户，现该厂已注销，原告作为实际经营者可向被告主张权利。审理中，被告宝亨通公司与原告进行了对账核算，结算金额为4669314.87元，被告恒达公司表示该结算金额未超过案涉工程总结算金额，故该院对该结算金额予以确认。被告恒达公司与被告宝亨通公司签订《工程劳务承包合同》，被告恒达公司将案涉劳务工程分包给不具备资质条件的被告宝亨通公司，该合同无效。上述合同签订后，被告宝亨通公司的受托人张保忠以被告恒达公司名义与郑州市惠济区鑫安筑路材料厂签订劳务分包合同，郑州市惠济区鑫安筑路材料厂在合同签订后进行了施工，被告恒达公司未表示异议并按照施工进度向郑州市惠济区鑫安筑路材料厂支付了部分工程款，庭审中，被告恒达公司提交了其与被告宝亨通公司签订的《工程劳务承包合同》，原告称开庭审理才见该合同，综上，原告有理由相信其签订劳务分包合同的相对人为被告恒达公司，故原告要求被告恒达公司承担还款责任的主张，该院予以支持。在审理过程中，被告宝亨通公司与原告对工程量进行了对账核算，并表示愿意支付原告工程款，故原告要求被告宝亨通公司承担还款责任的主张，该院亦予以支持。原告主张要求二被告自起诉之日按银行同期贷款利率支付利息的主张，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条之规定，判决：被告安阳市恒达公路发展有限责任公司、汤阴县宝亨通道路机械租赁有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告朱金安工程款4669314.87元及利息（以4669314.87元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2019年4月23日至清偿之日止）。如果未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53492元，由原告负担11556元，二被告负担41936元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱金安提交河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初901号判决书一份，该证据证明：1.二上诉人签订《工程劳务合同》是虚假的，实质上是挂靠关系。2.上诉人恒达公司在本案存在过错。应当承担法律责任。上诉人恒达公司对该判决书的合法性无异议，对证明目的有异议，该份判决书没有认定二上诉人是挂靠公司，该份判决出现了恒达公司印章，但是经查明恒达公司的印章是张保忠偷了印章盖的，这个项目与恒达公司无关，正好证明是合同关系而不是挂靠关系，判决之所以要求恒达承担连带责任，是因为恒达公司管理不善，所以才有连带责任。在本案中恒达公司并没有出现管理不善问题。宝亨通公司对该判决书的质证意见：一、宝亨通公司对该判决书真实性、合法性无异议。二、宝亨通公司对该判决书与本案的关联性有异议，上述判决书不能证明被上诉人朱金安所主张的证明目的。1、该判决书中涉及的是祥和电力公司、宝亨通公司、恒达公司，与本案当事人并不相同，且与本案并不属于相同的合同内容和法律关系；2、该判决书中根本没有认定宝亨通公司与恒达公司之间是“不真实的、虚假合同”，更没有认定双方是挂靠关系。反而，该判决书第11页一审法院认为：恒达公司将郑州花园口立交桥一标工程发包给宝亨通公司，宝亨通公司又将部分工程分包给祥和公司的事实清楚，证据充分，该院予以确认，二审法院维持了该认定内容；因此，被上诉人朱金安一方主张的宝亨通公司与恒达公司之间是不真实的、虚假合同，是挂靠关系，根本不能成立。3、在该判决书所涉及的合同关系中，宝亨通公司副经理张保忠是在宝亨通与祥和电力合同上盗盖了恒达公司项目部印章，导致祥和电力公司产生合理信赖，所以两审法院才据此认定恒达公司存在过错并判决其承担连带责任。但在本案中，宝亨通与朱金安所签合同上并未加盖恒达印章，与上述判决书所涉案件情况完全不同，根本没有任何参考性，更无法直接进行引用。综上所述，被上诉人的上述新证据与本案无关，更不能证明被上诉人的证明目的和主张，故对该证据不应予以采信。经庭审质证，被上诉人提交的证据不符合证据规则，不是新证据，且不能达到其证明目的，本院对其提交的证据依法不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，恒达公司与宝亨通公司签订《工程劳务承包合同》，将案涉劳务工程分包给不具备资质条件的宝亨通公司后，张保忠以恒达公司名义与被上诉人签订《工程劳务承包合同》一份，合同签订后，被上诉人按照合同约定进行了施工，恒达公司按照施工进度支付被上诉人部分工程款，在适用法律上，虽然合同落款处却仅有张保忠的签字，既没有恒达公司法定代表人的签字也没有恒达公司的签章，更没有附张保忠系恒达公司代理人的任何凭证，没有证据表明张保忠已经得到恒达公司的授权与被上诉人签订案涉《工程劳务承包合同》，但是被上诉人签订合同时，就是认为张保忠代表的是恒达公司，才与之签订的合同，并不知道张保忠没有代理权，也无证据证明被上诉人与张保忠恶意串通损害恒达公司的合法权益。而从张保忠具体负责案涉工程的施工组织活动，恒达公司按照施工进度支付被上诉人部分工程款来看，被上诉人有充分理由相信张保忠是能够代表恒达公司的，即被上诉人有理由相信张保忠有权代理恒达公司签订本案《工程劳务承包合同》，张保忠的行为也构成对恒达公司的表见代理。故此，被上诉人要求恒达公司承担还款责任的主张，一审法院予以支持，并无不当。在审理过程中，宝亨通公司与被上诉人对工程量进行了对账核算，并表示愿意支付被上诉人工程款，故此，被上诉人要求宝亨通公司承担还款责任的主张，一审法院亦予以支持，并无不当。宝亨通公司与被上诉人进行了对账核算，结算金额为4669314.87元，一审法院对该结算金额予以确认，判决恒达公司、宝亨通公司共同支付朱金安工程款4669314.87元及利息并无不当。综上所述，恒达公司、宝亨通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53492元，由安阳市恒达公路发展有限责任公司负担26746元、汤阴县宝亨通道路机械租赁有限公司负担26746元。本判决为终审判决。审判长 丁 亮审判员 周 金审判员 张晶晶二〇二〇年六月十九日书记员 陈明真