新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1458号   上诉人（原审原告）：刘飞，男，1970年3月10日出生，汉族，乌鲁木齐飞润达电力石油物资有限公司经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：宁宣伟，新疆国法律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆众邦兴业装饰工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区技术产业开发区迎宾路东三巷13号4874室。   法定代表人：李海彬，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘金凤，上海兰迪（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人刘飞因与被上诉人新疆众邦兴业装饰工程有限公司（以下简称众邦兴业公司）装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初9892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘飞的委托诉讼代理人宁宣伟，被上诉人新疆众邦兴业装饰工程有限公司的委托诉讼代理人刘金凤到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   刘飞上诉请求：请求二审法院在一审判决基础上再判决向我方支付延误工期、不按图纸施工违约金288,698.3元、软水净水设备4,394元。事实及理由：一审法院认定众邦兴业公司违约时间为90天，没有事实及法律依据。众邦兴业公司断断续续在施工，工期延误完全是其自身的责任，一审法院却认为是我方未及时止损所致，并仅认定众邦兴业公司90天的违约期，属于主观臆断。另，合同明确约定净水设备是15,000元，但一审法院置众邦兴业公司未给我安装的事实不顾，只认定其退还我10,603元设备款，显然无事实及法律依据，请求二审法院予以纠正。   众邦兴业公司辩称，涉案工程延期是因为刘飞迟延付工程款所致，且该工程还存在很多增项，按照合同约定工期应当顺延。另，按合同第四条约定，刘飞有义务督促项目进度，在刘飞认为众邦兴业公司没有按期施工的情况下，未尽到及时止损的义务，理应承担相应责任。我公司无须返还设备款，进水设备款是装修应付款项的一部分，根据我公司计算，刘飞还欠付我方施工费用10万余元。请求二审法院查明事实，依法驳回刘飞的上诉请求。   刘飞向一审法院起诉请求：1．请求依法判令众邦兴业公司向刘飞支付延误工期、不按图纸施工违约金372,773.7元；2．众邦兴业公司向刘飞退还其收取的软水净水设备款15,000元；3．众邦兴业公司承担本案的诉讼费用。   一审法院认定事实：2017年6月3日，刘飞（发包人）与众邦兴业公司（承包人）签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》和《装饰装修工程补充协议书》各一份，双方约定刘飞将自己名下的位于乌鲁木齐市沙依巴克区××园面积300多㎡的别墅一套装修工程以包工、包料的大包方式承包给众邦兴业公司进行装修。主合同第1.4条约定装修工程期限180天，开工日期：2017年6月6日，竣工日期：2017年12月6日；第1.5条约定合同价款：本合同工程造价934,271.2元；第8.4条约定因承包人责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因承包人原因造成工程质量存在问题的，返工费用由承包人承担，工期不顺延；第12.6条约定由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金1‰。《装饰装修工程补充协议书》对刘飞付款进度、期限、金额、主材定购及安装等事项做了约定；另备注：新风、空调、软水净水三套设备总价款78,800元，先付30%货款计23,640元，发货前再付65%货款计51,220元，安装调试完毕付清剩余5%货款计3,940元。同年6月24日，双方就采购三套设备签订书面合同：对采购的新风、空调、软水净水设备的具体品牌、型号、价格、安装、进货公司等做了详细约定，其中双方约定新风设备成交价7,000元、空调设备成交价57,257元、软水净水设备成交价15,000元，三项合计货款79,257元，经双方协商最终达成成交总价为78,800元。差额457元由众邦兴业公司自愿承担。后刘飞依照双方约定的付款进度分两次给付众邦兴业公司设备款计74,860元（23,640元＋51,220元），剩余5%的货款即3,940元未给付众邦兴业公司。众邦兴业公司向设备供货方乌鲁木齐市恒信寰宇商贸有限公司支付了新风设备款7,000元、空调设备款57,257元，设备供货方收款后给刘飞送货并安装了新风、空调两套设备。因众邦兴业公司未向设备供货商支付软水净水设备款15,000元，设备供货方亦未向刘飞发货。刘飞先后五次给付众邦兴业公司装修款共计390,000元。众邦兴业公司收款后对刘飞别墅进行了部分装修，后因众邦兴业公司未按双方确认的原设计图纸对卫生间进行施工及未按合同约定期限竣工等一系列问题产生纠纷并协商无果，众邦兴业公司退场不再进行施工。为此刘飞于2019年1月9日单方向众邦兴业公司发出解除合同通知书，通知书内容：“新疆众邦兴业装饰工程有限公司负责人：有关贵公司与本人刘飞于2017年6月3日签订了《家庭家居装饰装修工程施工合同》（以下简称装修合同）。装修合同中约定将本人所有的位于沙依巴克区克拉玛依西路××园的一套别墅以包工、包料的方式承包给贵公司进行装修施工，工期180天。从2017年6月6日起至2017年12月6日竣工。装修合同中约定了双方的权利、义务及违约责任。本人依约履行了合同的付款义务，但贵公司始终未按期履行合同约定的法定义务，至今已延期400余天，仍未履行完合同约定的竣工义务，并已构成根本性违约。贵公司的违约行为给本人和家庭造成很大的经济损失和精神困扰，严重扰乱了本人的生活安排及对此套别墅的使用计划。在违约延期一年多的时间里，本人无数次催促贵公司加快进度尽量缩短工期以减少由于违约延误工期给本人造成的损失和痛苦。但贵公司多次口头承诺始终无法实际兑现，至今延误工期已超过合同约定施工期限的两倍有余，而且至今竣工日期遥遥无期。贵公司履行本装修合同的屡次延期行为已构成严重的根本性违约，导致本人签订合同的目的根本无法实现，根据《合同法》第94条第三、第四款的规定，本人决定单方面解除本装修合同。本解除合同通知书寄至贵公司的工商登记注册地即贵公司签订合同时留下的法定通信地址时双方签订的装修合同解除。同时声明：本人保留追诉贵公司的违约责任及由于贵公司违约给本人造成的经济损失赔偿的权利”。该通知书于2019年1月9日以邮政专递方式寄出，次日由众邦兴业公司法定代表人李海彬在邮件回执上签收，众邦兴业公司收到通知书后未在合理期间内提出异议。刘飞现诉至法院，认为已单方解除合同，经过法庭释明后明确表示不在本案中提出确认解除合同的诉讼请求，仅请求众邦兴业公司承担违约金及返还设备款的诉讼请求。   一审法院认为，刘飞、众邦兴业公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》等协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，依法成立的合同对双方当事人均具有法律上的严格拘束力，非经法定或者约定事由不得任意变更，当事人双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于刘飞单方解除合同效力的问题，众邦兴业公司未按照合同约定180天完工，且卫生间未按双方确认的原设计图纸进行施工，其行为已构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务或者有其他为违约行为致使不能实现合同目的的规定；第九十六条规定，当事人一方依照第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。刘飞根据上述法律规定单方解除与众邦兴业公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》，符合法律规定，单方行使合同解除权合法。众邦兴业公司在收到解除通知书后未在合理期限内提出异议，现双方签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》确定被依法解除。关于刘飞主张违约金372,773.7元的问题。众邦兴业公司违约，其违约行为已侵害刘飞利益，理应承担对刘飞的违约责任。根据主合同第12.6条约定，由于众邦兴业公司原因致使工期延误，每延误一天向刘飞支付违约金1‰，故刘飞请求按照合同总价款×1‰×违约天数的计算公式来计算违约金的诉请，符合双方约定和法律规定，合法有据，予以支持。但起算时间自双方约定的竣工之日至众邦兴业公司发出解除通知书之日计399天，有失公平，刘飞自竣工之日起已明知众邦兴业公司违约，自违约次日起就有义务采取适当措施防止损失的扩大，刘飞不应从竣工之日起计算至向众邦兴业公司发出解除合同通知书之日，计算时间长达13个月之久，其行为明显存在未及时有效止损的现实事实，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应到采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。故刘飞就未及时止损而扩大的损失应由其自行承担。根据双方约定装修期限180天及众邦兴业公司已完成部分装修的实际情况，损失的合理期限应按三个月计算较为适宜，故对刘飞主张计算的违约天数予以调整（934,271.2元×1‰×90天=84,084.4元）。关于刘飞要求众邦兴业公司退还收取的软水净水设备款15,000元的问题。刘飞按照双方约定应向众邦兴业公司支付三套设备总货款78,800元，但实际支付货款74,860元，尚欠货款3,940元至今未付，现已查明众邦兴业公司将收取刘飞货款74,860元中的64,257元给付设备供货方，剩余货款10,603元未给付设备供货方，理应退还刘飞。众邦兴业公司经本院传票合法传唤未到庭，视为其自行放弃在法庭上享有的陈述、举证、质证、辩论及申请回避等诉讼权利，同时其应承担放弃前述权利所可能产生的对其不利的法律后果。遂判决：一、新疆众邦兴业装饰工程有限公司给付刘飞违约金84,084.4元（934,271.2元×1‰×90天=84,084.4元）；二、新疆众邦兴业装饰工程有限公司退还刘飞软水净水设备款10,603元。   二审中，当事人围绕其上诉请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。众邦兴业公司提交微信截图4张（出示手机、提交打印件）、板材出库单（打印件），用以证明刘飞第一笔预付款迟延支付19天，第二笔工程预付款迟延支付60日的事实。刘飞不认可上述证据的真实性，并称上述证据不能证明施工进场的时间，且上述证据不属于新证据。本院对众邦兴业公司提交的上述证据的真实性予以确认，对上述证据与本案的关联性将综合本案其他证据综合予以认定。   本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。   本院认为，刘飞与众邦兴业公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》《装饰装修工程补充协议书》系双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，故应属合法有效。   《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。涉案合同第12.6条约定，由于众邦兴业公司原因致使工期延误，每延误一天向刘飞支付违约金1‰。该条款系双方当事人对违约金计算方法的约定，刘飞亦系依据该条款就众邦兴业公司工期延误的行为向其主张违约金。   二审期间，众邦兴业公司认为涉案装修工程存在增加工程量以及刘飞延期支付装修进度款的行为，按照合同约定工期应当顺延，故其不构成逾期交工违约行为的答辩意见，本院认为，依据法律规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。因众邦兴业公司就其不承担违约责任的意见未提起上诉，故本院对此依法不予审查。   针对刘飞请求法院按照该条款的约定，计算自合同约定的竣工之日至众邦兴业公司发出解除通知书之日计399天违约金的上诉请求，本院认为，依据法律规定，违约金的确认，应当以违约行为造成的实际损失为基础，结合合同约定及履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一审法院认为刘飞存在自合同约定竣工之日起，长达13个月，未及时采取适当措施致使损失扩大的行为，故酌情确定了本案违约金的金额，并无不当，本院依法予以维持。   至于刘飞上诉主张的众邦兴业公司退还软水净水设备款15，000元的问题，因该款项属于装修工程款，而双方就本案装修工程最终并未进行结算，故该笔费用应在双方结算工程款案件中一并处理为宜，且因众邦兴业公司并未就此提起上诉，故本院对该判项予以维持。   综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案二审案件受理费5,696.38元（刘飞已预交），由刘飞负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   黎 剑   审  判  员   柳 燕   审  判  员   焦 玉   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 二 日   书  记  员   马恒雯