河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终964号 上诉人（原审被告,反诉原告）：沙河市仁德汽车检测有限公司，住所地沙河市白塔镇李家庄村。 法定代表人：郭贵增，董事长。 委托诉讼代理人：赵英俊，河北律己律彼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭贵朝，系公司经理。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：邢台市金鹏轻钢彩板有限公司，住所地邢台县羊范镇北唐村村西。 法定代表人：郭志平，董事长。 委托诉讼代理人：田瑞征，河北凯华律师事务所律师。 委托诉讼代理人;刘素芳，河北凯华律师事务所律师。 上诉人沙河市仁德汽车检测有限公司（以下简称仁德公司）因与被上诉人邢台市金鹏轻钢彩板有限公司（以下简称金鹏公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2019）冀0582民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仁德公司的委托诉讼代理人郭贵朝、赵英俊、被上诉人金鹏公司的委托诉讼代理人田瑞征、刘素芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 仁德公司上诉请求：一、依法撤销河北省沙河市人民法院（2019）冀0582民初67号民事判决书；二、依法改判支持上诉人的反诉请求，赔偿被上诉人因延误工期给上诉人造成的损失225000元及因屋地漏水造成的直接经济损失50000元并承担不合格工程的返修责任或者发回重审。三、一审诉讼费，二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院因为证据没有质证为由不准许对涉案工程的质量进行鉴定属于程序违法。直接导致了一审的错误判决。1、在本案第一次庭审时，上诉人就按照法定程序提出了对涉案工程质量鉴定的书面申请，法院休庭后，上诉人按照法院的要求提交了鉴定需要的相关证据材料，并在法庭将案卷移交给一审法院司法辅助办公室时，上诉人按时去了司法辅助办公室选鉴定机构。而被上诉人不对上诉人提交的证据材料进行质证，司法辅助办公室退回了法庭，法庭应当组织双方进行质证，如果被上诉人不质证，按照司法鉴定的程序规定不影响法院继续委托鉴定，而一审法院居然因未质证而没有委托做质量鉴定径行出具了一审判决书。程序错误。2、本案被上诉人不质证的原因是因为其没有按照图纸施工，偷工减料导致涉案工程出现严重的质量缺陷，而并非是质量瑕疵，一审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条是错误的，涉案工程的地基基础和主体结构质量按照《建筑法》的规定，被上诉人终身承担责任，因此本案质量鉴定是必须的，关乎到涉案工程合理的使用寿命。二、一审法院未支持上诉人反诉的被上诉人延误工期的损失和屋顶漏雨造成的损失是错误的。1、根据一审上诉人提供的证据，被反诉人的施工工程进度计划表中明确载明了施工的期限，明显违反了双方签订的施工合同约定的50天的工期。被上诉人承诺了延误工期损失的计算方法，而一审法院没有采纳该证据是错误，并认定上诉人缺乏证据未支持是错误的，被上诉人承诺的证据足以认定。按照《民事诉讼证据规则》不需要上诉人补充证据。2、对于屋顶漏水的问题。被上诉人提供的证人证言能够证明，上诉人已经多次向被上诉人主张，一审法院没有支持是错误的。3、关于被上诉人主张的所谓“甩项”不是双方的约定，而是被上诉人故意的没有按照合同约定和图纸施工的一种狡辩，正因为此能够证明被上诉人对于涉案工程根本没有完工，不存在判决书认定的对于涉案工程完工双方认可的说法，由于被上诉人没有完工所以没有进行工程的验收，在双方对工程量进行核实时，被上诉人故意逃避，而上诉人的项目资质是有期限的，因此上诉人只能把被上诉人未完工的项目另行委托他人，因此一审判决认定所谓甩项不符合事实。4、涉案工程对于被上诉人实际施工的应当提供质量合格的报告并进行结算，这是上诉人给付涉案工程款的前提，按照《建设工程价款结算暂行办法》的规定，对于未按照合同约定完工的价款结算应当先行对实际的工程量进行核算，才能对价款进行结算。因此本案即便不存在上诉人的反诉，也应当由双方先行办理实际工程量清单的核实。总之，一审法院支持被上诉人的工程款不符合客观事实，对于被上诉人不诚信且严重违约的行为没有按照约定进行认定，未对涉案工程质量进行鉴定。不可能得出公平公正的判决。二审法院应当依法改判或者发回重审。 邢台市金鹏轻钢彩板有限公司答辩称，沙河市仁德汽车检测有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 邢台市金鹏轻钢彩板有限公司向一审法院起诉请求：原告邢台市金鹏轻钢彩板有限公司诉称，2013年12月3日，原被告签订钢结构建设施工合同，合同约定了工程项目和工程内容，工期为50天，价款为645000元。后被告给付了48万元，剩余款项未给付。原告按约定完成了工程量，被告验收后使用至今。原告在施工时发现被告前期工程有零星错误，原告为此进行了调整和修改，增加费用6500元，被告应承担。请求：判决被告给付剩余工程款171500元，并自2014年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息。 一审法院认定事实：2013年12月3日，原被告签订钢结构建设施工合同，合同约定工程名称为检测车间、环保车间、业务大厅钢结构工程，工程内容为建筑面积1876平方米，工程工期为50天，工程总造价不含税为645000元。合同签订后于2013年12月5日开始施工，被告第一次给付工程款330000元，后又于2013年12月31日第二次给付工程款150000元，总计给付工程款480000元，剩余工程款165000元未给付。工程完工后，未进行竣工验收，被告于2015年初投入使用。原被告对以上认定事实无异议。审理中，原告提供书面证明，认可检测车间卷帘门及电机等为甩项，该部分款项为20610元，应从起诉数额171500元中扣除。原告主张施工过程中增加6500元应由被告承担，被告对此不予认可，原告表示当时是与被告口头协商，没有证据。诉讼中，被告要求对工程质量进行鉴定，因原告认为工程完工后被告已经使用5年，故原告不同意鉴定也不配合鉴定，本案因鉴定材料未经法庭质证而无法委托。上述事实，有证据钢结构建设施工合同、付款记录、鉴定材料在卷佐证。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告施工完毕后，该工程虽未进行竣工验收，但被告已于2015年初投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，故被告理应按合同约定给付工程款，被告提出的反诉应当予以驳回，但原告应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担相应责任。原告主张的增加费用6500元，被告不予认可，原告未提供被告同意增加费用的证据，本院对此不予支持。原告认可检测车间卷帘门及电机等为甩项，该部分款项为20610元，虽被告未要求扣除该项目，但原告的认可对被告有利，对此本院认为该笔款项应从工程价款中予以扣除。原告主张自2014年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息，因原告没有提供提交竣工验收报告日期，被告使用完工工程的具体日期无法确定，本院认为应自原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息。被告主张的诉讼时效，原告要求被告支付工程款的诉讼时效应从被告明确表示不支付工程款时开始计算，原告一直向被告催要工程款，被告一直也未明确表示不给付工程款，故本案并不超过诉讼时效。被告主张的误工期，原告否认，且被告确实存在违约给付工程款的情况，考虑工程被告已经实际使用，合同中对误工损失也未有计算标准，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十条之规定，判决：被告（反诉原告）沙河市仁德汽车检测有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）邢台市金鹏轻钢彩板有限公司工程款144390元。二、驳回原告（反诉被告）邢台市金鹏轻钢彩板有限公司的其它诉讼请求，驳回被告（反诉原告）沙河市仁德汽车检测有限公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据,本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，本案中用于鉴定的鉴定材料需要经过法庭质证，否则不能作为鉴定的依据。一审中鉴定材料不能质证导致无法委托鉴定是因为被上诉人不同意鉴定也不配合鉴定，其应当承担不能鉴定的不利后果，而并非一审判决程序错误。上诉人虽主张涉案工程存在质量缺陷、地基基础和主体结构质量关乎到工程合理的使用寿命必须进行质量鉴定，但未能对自己的主张充分举证。二审中查明的涉案工程上诉人已经使用多年的事实与一审认定的事实一致，一审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定视为涉案工程质量合格，不存在适用法律错误。上诉人主张的屋顶漏雨等质量问题系对涉案工程使用后又以部分质量不合格为由主张权利，本院不予支持。被上诉人对上诉人使用的涉案工程虽未进行竣工验收并提供质量合格的报告亦不影响其主张工程款的权利。关于误工期损失，从给付工程款的时间来看上诉人存在违约付款的事实，无法认定延误工期系被上诉人一方过错所致，一审判决对此不予支持并无不妥。上诉人主张涉案工程存在未完工程量且另行委托他人施工，但其提交的证据不足以支持其主张，一审不予支持亦无不妥。 综上所述，沙河市仁德汽车检测有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6443元，由上诉人沙河市仁德汽车检测有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张庆格 审判员  张志春 二〇二〇年六月二十二日 书记员  邱 岳