湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终455号上诉人（原审被告）：荆门市漳河新区鸿丰小额贷款有限公司，住所地荆门市漳河新区漳河镇漳河路91号，统一社会信用代码91420800084923178B。法定代表人：王纯武，总经理。委托诉讼代理人：曾庆双，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪继文，男，1967年12月17日出生，汉族，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：邵璐，湖北斯洋律师事务所律师。原审被告：石波，男，1981年5月4日出生，汉族，住荆门市东宝区。原审第三人：荆门市屈家岭管理区银源小额贷款股份有限公司,住所地荆门市屈家岭管理区五三大道万佳华府门面112号。法定代表人：叶锋，董事长。上诉人荆门市漳河新区鸿丰小额贷款有限公司（以下简称鸿丰公司）与被上诉人倪继文、原审被告石波、原审第三人荆门市屈家岭管理区银源小额贷款股份有限公司（以下简称银源公司）执行异议之诉一案，前由荆门市东宝区人民法院审理并作出（2018）鄂0802民初16号民事判决。宣判后，鸿丰公司不服，向本院提起上诉。本院经审理，裁定撤销原判，发回重审。一审法院重审后作出（2019）鄂0802民初401号民事判决，鸿丰公司依然不服该判决，再次提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理。鉴于本案二审各方当事人均未提交新证据，且原审第三人银源公司法定代表人叶锋现于江北监狱服刑，基于新冠疫情防控之现实状况，以及此前一审法院及本院已多次对叶锋询问，因此，本案二审采取对其他各方当事人进行询问的方式审理。2020年6月18日，上诉人鸿丰公司的委托诉讼代理人曾庆双，被上诉人倪继文及其委托诉讼代理人邵璐到庭参加询问。原审被告石波经本院传票传唤，未到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。鸿丰公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回倪继文的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定倪继文履行了出资义务，实属错误。1、倪继文向银源公司注册资本账户汇入的1000万元，由叶锋向他人借贷所得，验资后叶锋将该款偿还给他人。一审法院认为“倪继文已履行出资义务，至于出资来源，属于倪继文与叶锋之间的债权债务关系”，没有事实根据。2、倪继文的上述出资行为违反了设立小额贷款公司规范性文件的强制性规定。《湖北省小额贷款公司试点暂行管理办法》第八条、第十二条第（三）项，《湖北省小额贷款公司资本及股权管理暂行办法》第三条均规定，小贷公司的注册资金必须是自有资金，不得借资入股，不得以他人委托资金入股。本案中，倪继文的出资系借贷所得，且在出资后款项被叶锋转出偿还给他人，倪继文实质上没有履行真实的出资义务。二、一审法院认为倪继文没有也未授意他人抽逃出资，因此不应对公司债务承担责任也属错误。倪继文对于叶锋借用他人资金进行虚假出资，在验资和公司注册完成后，转出注册资本归还他人是明知的。同时，倪继文对银源公司验资账户的资金流出与否，完全是放任和无权阻止的，这也正可印证倪继文与叶锋之间没有借贷关系。倪继文系银源公司的发起人和股东，理应承担如实缴纳出资的义务。按一审法院认定的倪继文已履行出资义务，又与叶锋形成借贷关系，则倪继文的出资无论被何人转出均构成抽逃出资。三、一审法院未按（2018）鄂08民终1015号民事裁定审理本案。该裁定要求一审法院查明倪继文是否实际出资，一审法院仅以转账的表面行为即认定其履行了真实出资，显然错误。倪继文答辩称，1、鸿丰公司所持上诉理由均为主观臆断，没有任何事实及证据支撑。一审中倪继文已经提供银行流水，证明叶锋对倪继文负有债务。倪继文对叶锋是否从第三方拆借资金不清楚。并且银源公司账户的注册资金是由倪继文账户汇入的，并非第三人汇入，说明倪继文已经完成出资义务。2、《湖北省小额贷款公司试点暂行管理办法》属于管理性的规定，不是强制性规定，不能直接适用于本案的相关事实。而且倪继文的出资是由自己账户汇出，属于自有资金，这一点已经得到相关行政部门的认可。3、倪继文对叶锋将公司的款项转出并不知情，叶锋自己也承认没有告知倪继文，可见倪继文并无抽逃出资行为。综上，一审法院查明的事实正确，适用法律正确，请求二审法院维持原判。石波、银源公司未发表参诉意见。倪继文向一审法院提出诉讼请求：1.撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802执异87号执行裁定，不得追加倪继文为被执行人；2.本案诉讼费用由鸿丰公司、石波承担。一审法院认定：鸿丰公司与石波、银源公司借款合同、保证合同纠纷案，经荆门仲裁委员会裁决，石波应偿还鸿丰公司借款本金188.3万元及利息、律师费等费用，银源公司对石波的上述债务承担连带清偿责任。裁决生效后，石波、银源公司未履行义务，鸿丰公司向人民法院申请强制执行。一审法院在执行该案中，经查，石波、银源公司无可供执行财产。鸿丰公司以银源公司的股东抽逃出资为由，向一审法院申请追加倪继文等股东为被执行人，在抽逃注册资金范围内承担责任。一审法院经审查，于2017年11月23日作出（2017）鄂0802执异87号执行裁定书，裁定追加倪继文等股东为被执行人，倪继文在1000万元限额内承担银源公司应履行义务。银源公司于2014年3月19日设立，注册资本1亿元，法定代表人为叶锋，股东9名，分别是：荆门市万泰机械有限公司、李德宏、倪继文、段圣兰、杨松涛、李小莉、叶锋、刘颖平、田青，荆门市万泰机械有限公司出资2000万元，其他自然人股东各出资1000万元。2014年3月11日，叶锋从他处拆借1亿元，分别转至上述股东个人账户。同日，倪继文将其账户内1000万元资金转至银源公司注册资金账户。2014年3月21日，叶锋未经法定程序自行安排银源公司工作人员将公司账户上的注册资金全部转出，用于偿还叶锋个人的上述拆借款。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、倪继文是否已向银源公司履行了出资义务；二、倪继文是否存在抽逃出资的行为。对于焦点一，根据银源公司的经营性质，即属于金融类性质公司，其注册资本应为实收货币资本。庭审中倪继文提交的2013年5月至2014年2月银行流水，拟证明其已完成注册出资。该银行流水明细仅能说明其与叶锋之间存在资金往来，并不能证明倪继文向银源公司所汇1000万元系其个人所有，且叶锋陈述所有股东的出资实际上均由其个人拆借所得。从2014年3月11日倪继文银行账户反映，倪继文确向银源公司注册资金账户汇款1000万元，且银源公司已通过注册验资。该事实足以证明倪继文已向银源公司履行了出资义务。至于倪继文的出资来源，应属于倪继文与叶锋之间的债权债务关系，不能以1000万元注册资本并非倪继文实际所有，而否认倪继文已履行完毕出资义务。故对鸿丰公司抗辩认为倪继文未完成出资的抗辩意见不予支持。对于焦点二，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条关于“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持:（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资转出”的规定，构成抽逃出资应同时满足以下要件：一、抽逃出资的主体为公司相关股东；二、相关股东主观上有抽逃出资的意思表示；三、客观上存在制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出及其他未经法定程序将出资转出的情形；四、存在损害公司债权人利益的后果。本案中，客观上，倪继文对自己属于公司股东无异议。2014年3月21日银源公司账户注册资金全部被支取转出，但庭审查明的事实中，并无证据证明倪继文有支取或转出出资款的事实或有授意叶锋将出资额转出的意思表示，同时，公司法定代表人叶锋承认其在未经其他股东同意也未通知其他股东的情况下，支取了全部注册资金，用于偿还其个人借款。因此，虽然叶锋将公司注册资金转出符合抽逃出资的情形，但倪继文并未抽逃出资，故倪继文不应对公司债务承担责任。对于鸿丰公司提出叶锋虽是银源公司的法定代表人，系受股东的委托行使管理职责，各股东应对叶锋的行为承担责任的意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。石波、银源公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对自身实体权利及诉讼权利的放弃。综上，倪继文无抽逃出资的行为，其依法享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉请予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：不得追加倪继文为被执行人。荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802执异87号执行裁定于该判决生效时自动失效。案件受理费100元，由荆门市漳河新区鸿丰小额贷款有限公司负担。二审中，倪继文、鸿丰公司均未提交新证据。对于一审法院查明的事实，鸿丰公司无异议。倪继文则称，其对一审法院认定的“叶锋从他处拆借1亿元，分别转至上述股东个人账户”及“用于偿还叶锋个人的上述拆借款”不清楚，其不清楚叶锋转给各股东的款项是否拆借而来，及叶锋将款项转出是否为偿还拆借款。对此，经审查，2018年6月6日一审法院对叶锋询问时，叶锋明确陈述银源公司的注册资金是叶锋向他人借贷所得，注册资本到位后，叶锋安排银源公司办公室主任陈程将出资全部转给钟祥一个个人账户，偿还给他人了。2019年4月24日，本案发回重审后一审法院再次对叶锋询问时，叶锋确认其所作上述陈述是真实的。因倪继文认可其出资款1000万元由叶锋转入其账户，同时称其对出资款被转出不知情，而叶锋陈述系其安排银源公司工作人员将出资款转出，由此，对于出资款的来源及去向，叶锋应是清楚的。在倪继文未提交证据证明出资款来源及去向与叶锋陈述不一致的情形下，应可采信叶锋对该事实的陈述，从而认定出资款由叶锋向他人拆借，并在验资后由叶锋安排将出资款转出偿还给他人。倪继文另提出，叶锋曾向其借款，后叶锋向其转账用于出资的1000万元，系偿还给倪继文的款项，并称其一审提交的转账凭证可予以证明。鸿丰公司对倪继文的主张不予认可。其称，1、倪继文在2018年5月25日第一次庭审中并没有陈述出资款的来源系叶锋偿还借款。2、倪继文在对叶锋的询问笔录质证时，也没有对叶锋陈述的倪继文对银源公司既没有出资，也没有抽逃出资这一说法提出异议。3、倪继文主张与叶锋之间存在借款关系，仅凭银行转账凭证无法证明其主张。鉴于倪继文与叶锋之间的关系，且叶锋当时在从事贷款相关的业务，二者之间有银行流水很正常，在大额转账而又缺乏借据的情形下，不能据此认定转账为借款，倪继文关于借款的说法是不真实的。4、即便是倪继文与叶锋之间存在借贷关系，叶锋并没有与其协商用借款来抵扣出资款，双方之间缺乏以借款抵扣出资款的合意。倪继文主张叶锋向其转账1000万元是为偿还此前的借款，经审查，一审法院两次对叶锋询问，叶锋均陈述倪继文等股东并未出资，该陈述实际否定倪继文主张的偿还借款的事实。故即便倪继文与叶锋存在债权债务关系，本案亦无证据证明叶锋向其转账是为偿还此前的债务。因此，对倪继文主张叶锋向其转账的1000万元是为偿还借款，不能予以采信。二审查明，原判认定事实属实。本院认为，就申请执行人鸿丰公司与被执行人石波、银源公司借款、保证合同纠纷一案，石波、银源公司未履行生效法律文书确定的义务，鸿丰公司以银源公司股东抽逃出资为由，向一审法院申请追加倪继文等股东为被执行人，一审法院经审查，认为倪继文等股东构成抽逃出资，作出（2017）鄂0802执异87号执行裁定，裁定追加倪继文等股东为被执行人。后倪继文以其未抽逃出资为由，向一审法院申请撤销（2017）鄂0802执异87号执行裁定。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款规定：“被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。”据此，本案需审理者，系倪继文是否构成抽逃出资。关于抽逃出资，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”据上述规定，抽逃出资之构成要件可归纳为：1、须为公司股东；2、股东实施了抽回出资的行为，包括：制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、虚构债权债务关系或利用关联交易将出资转出、其他未经法定程序将出资抽回的行为；3、损害公司权益。就抽逃出资的认定而言，需上述要件均满足方可，任意一项要件的缺失，均导致相应法效果不发生。本案已查明，2014年3月19日银源公司成立，2014年3月21日银源公司账户注册资金全部被转出，但并无证据证明资金转出系倪继文所为或倪继文授意叶锋所为。且在一审法院两次对叶锋询问时，其均认可其在未告知其他股东，也未经其他股东同意的情况下，将出资款全部转出。因此，将出资抽回非倪继文所为，也就不能认定其实施了抽逃出资的行为。本案二审双方还争议应否审查出资来源。该问题应关涉倪继文是否有真实出资之意思及是否真实履行了出资义务，但其已不在抽逃出资之审查范围内，因此不宜于本案中审理并判定。综上，因倪继文不构成抽逃出资，其请求不予追加其为被执行人的理由成立，一审法院对其请求予以支持，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人荆门市漳河新区鸿丰小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 马晶晶审判员 王小云二〇二〇年六月二十九日法官助理孙亚芬书记员陈婷婷