山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5554号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地临沂市。负责人：邓凤龙，总经理。委托诉讼代理人：宣燕辉，北京市京大（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉刚，男，1982年2月3日出生，住济南市。委托诉讼代理人：牟艳敏，山东贯球律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉英，山东贯球律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张绍磊，男，1979年8月18日出生，住山东省沂南县。上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司（以下简称阳光保险临沂支公司）因与被上诉人李玉刚、张绍磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初10058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。阳光保险临沂支公司上诉请求：1、撤销济南市历城区人民法院作出的(2019）鲁0102民初10058号民事判决书,并依法改判。2、一、二审案件受理费由李玉刚、张绍磊负担。事实和理由：1、一审法院认定李玉刚营养费每天按50元计算过高，且李玉刚未提交任何证据证明因加强营养而实际支出的费用，李玉刚每天必要营养费最高不应超过30元，请二审法院依法予以调整。2、一审法院认定张绍磊承担事故主要责任，认定事实错误。首先，张绍磊为本案当事人，其在交警部门的陈述，不应视为普通证人证言，因其没有出庭就不予采信。其次，根据李玉刚的自认，李玉刚不具备驾驶资质，驾驶无证机动车上诉，在超车时未确保安全，操作不当，且在单行车道上，仍驾驶机动车违法超车，且在超车时突然加速。综上，李玉刚对事故的发生应负主要责任甚至全部责任。一审法院认定张绍磊承担事故主要责任于事实无据。再次，若本次道路交通事故形成原因无法查清，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，我司在一审时虽然认为根据李玉刚的自认，认为李玉刚对事故的发生应负主要责任甚至全部责任，但毕竟我方也无相关证据，且交警部门作为专业事故处理部门，亦认为现有证据不足认定双方责任。故若二审法院亦认为现有证据不足认定双方责任，我方同意在无其他免责事由时保险责任限额内承担同等责任。最后，请二审法院依法传唤张绍磊出庭，对事故发生原因及事故发生时是否正在营运作出详细调查。依法查清事实，并依法改判。李玉刚辩称，请求驳回上诉，维持原审判决。张绍磊辩称，认可保险公司上诉意见，事故发生后张绍磊为李玉刚垫付430元CT检查费，直接在医院建卡充值，但没有单据。李玉刚向一审法院起诉请求：1.张绍磊、阳光保险临沂支公司赔偿李玉刚医疗费10697.37元、住院伙食补助费2000元、交通费1000元、误工费11919元、护理费12887元、营养费5000元、精神损害抚慰金3000元，共计46503.37元。2.本案诉讼费、鉴定费、保全费等费用由张绍磊、阳光保险临沂支公司承担。一审法院认定事实：2019年8月6日10时00分，张绍磊驾驶鲁QW18W5小客车在工业北路南洋馨苑北门道路由西向东行驶，行驶至事故地点时，与同向行驶的驾驶二轮摩托车的李玉刚发生交通事故，造成李玉刚受伤，车辆损坏。2019年9月18日，济南市公安局交通警察支队历城区大队出具《道路交通事故证明》载明:事故为无现场事后报警事故，因现场证据部分灭失，特委托具备资质的鉴定机构对事故相关接触部位、形成过程等进行了检验鉴定。鉴定意见为：事发时鲁QW18W5江淮牌小型普通客车左前部与钱江牌普通二轮摩托车接触发生碰撞。因事故现场车辆位置发生变动，故依据现有证据分析，无法确定本次事故形成过程。事故鲁QW18W5号小客车为张绍磊所有，投保有交强险及商业三者险200万（含不计免赔），事故发生在保险期间内。事故二轮摩托车为李玉刚所有，该车辆未进行机动车登记、无牌照、无行驶证，未投保交强险及商业三者险，事发当天悬挂其他车辆号牌，李玉刚未取得相应的机动车驾驶证。李玉刚提起诉讼后，申请就护理期限及护理人数、营养期限、误工期限进行鉴定。山东金正法医司法鉴定所接受一审法院委托后，经鉴定出具鲁金正司鉴所[2019]临鉴字第606号司法鉴定意见书载明：1.李玉刚伤后误工时间为110日；2.伤后护理期限为50日，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理；3.伤后营养期限为50日。李玉刚述称，事故发生后，张绍磊下车查看其伤情后，称车上有客人，要求送完客人后再带其去医院检查。其在现场等待大约10分钟后，张绍磊回来带其去的医院，并在医院向交警部门报的警。济南市公安局交警支队历城区大队于2019年8月15日、2019年9月4日就本案交通事故分别对张绍磊、李玉刚进行了询问。张绍磊在接受询问时称，其在驾车行驶过程中，因前面一辆厢式货车由东向西倒车，就向左打了一把方向，准备绕过厢式货车，其打方向后行驶了三四米远，李玉刚驾驶摩托车由西向东驶来，撞到了其车辆的左前部。其下车查看李玉刚情况后，因车上有亲戚要送，便在将亲戚放下后，返回事故现场送张绍磊去的医院。李玉刚在接受询问时称，其行驶至事故地点时，发现路边停靠着一辆厢式货车，张绍磊的车辆行驶到厢货后面就停住了，于是其从张绍磊车辆左侧超车，因害怕张绍磊向左变道，其在行驶至张绍磊车辆跟前时加了加速,即将超过张绍磊车辆时,张绍磊突然向左打方向，撞到了其摩托车上，致其受伤。对于李玉刚主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费。李玉刚受伤后于2019年8月6日至2019年8月26日在济南市第三人民医院住院治疗20天，提交济南市第三人民医院门诊病历1份、住院病案1份、住院发票1张，主张受伤后共支出医疗费10697.37元。阳光保险临沂支公司对上述证据真实性无异议，质证意见称应扣除非医保用药后赔偿，但未提交证据，无法说明其主张的事实依据及法律依据，亦无法说明非医保用药的具体金额。对此一审法院认为，阳光保险临沂支公司未举证证明其主张，对该抗辩理由一审法院不予采信，一审法院认定医疗费为10697.37元。2.住院伙食补助费。李玉刚主张伤后住院20天，按照每天100元计算住院伙食补助费共2000元。阳光保险临沂支公司对此无异议，一审法院认定住院伙食补助费为2000元。3.护理费。鉴定报告载明李玉刚伤后护理期限50日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理。李玉刚称住院期间由两名护工护理，出院后由其哥哥李玉岭护理，提交家政合同2份、护工身份证复印件2份、家政公司营业执照复印件1份、发票1张、转账记录1张，拟证明住院期间支出护理费6850元；提交李玉岭单位的营业执照复印件、银行流水、扣发证明、身份证复印件各1份，拟证明护理人员李玉岭月平均工资6037元，主张出院后的护理费6037元，共主张护理费12887元。阳光保险临沂支公司对护理期限无异议，质证意见称李玉刚仅为肋骨骨折，住院期间找两人陪护的可能性较低，家政合同中未约定服务费用，李玉刚主张的6850元是向中介缴纳的中介服务费;家政合同中未约定工作时间不符合常理，而且合同签订日期为2019年8月6日，付款时间为8月26日，是护理完毕时一次性结清，不符合雇佣护理人员付费的交易习惯;银行转账存根与护理费发票的金额也不能对应，认为家政合同及票据有事后制作的可能。李玉刚述称其实际向家政公司转款6900元，其中50元为中介费，6850元为护理费。对此一审法院认为，鉴定意见中载明李玉刚住院期间需2人护理，阳光保险临沂支公司抗辩李玉刚找两人陪护的可能性较低，但未提交相反证据，对该抗辩理由一审法院不予采信。李玉刚住院期间确需2人护理，李玉刚的陈述及其提交的家政合同、护工身份证复印件、家政公司的营业执照复印件、护理费发票、农业银行转账存根相互印证，能够证明住院期间李玉刚实际支出护理费6850元。阳光保险临沂支公司抗辩家政合同及票据有事后制作的可能，但未提交证据证明其主张，属于主观臆断，对该抗辩理由一审法院不予采信，一审法院认定李玉刚住院期间护理费为6850元。关于出院后的护理费，阳光保险临沂支公司质证意见称李玉岭单位的营业执照复印件没有负责人或经办人签字，不符合证据形式规则;银行流水系个人转账，无法证明李玉岭与济南凤翎餐饮有限公司的关系及其收入减少的情况，且根据济南凤翎餐饮有限公司出具的证明，李玉岭月平均工资为6000元，远高于雇佣一个护工的费用，李玉岭放弃工资进行护理也不符合常理，对住院期间及出院后的护理费，同意按每天100元赔偿。对此一审法院认为，济南凤翎餐饮有限公司出具的证明不足以证实李玉岭与该公司之间存在劳动关系或劳务关系及李玉岭的收入情况。李玉岭所称的工资由张兆忠的个人账户转入，无法证明转账款项的性质及张兆忠的身份。李玉刚提交的证据不足以证明出院后由李玉岭实际护理李玉刚并导致收入减少，一审法院对李玉刚主张的出院后护理费6037元中不合理的数额不予认定。根据鉴定报告及李玉刚住院时间，一审法院认定李玉刚出院后护理费为3600元（120元/天×30天）,护理费合计10450元。4.误工费。李玉刚根据鉴定结论主张伤后误工期限为110日，误工费按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入计算，计11919元。阳光保险临沂支公司对误工期限无异议，对计算标准有异议，主张应按2018年度山东省农村居民人均可支配收入计算误工费。经一审法院询问，李玉刚述称其兼职从事美团送外卖工作，已工作半年多，没有签订劳动合同，除了兼职也没有其他工作，之前曾在一家水饺店做了两三个月厨师，再之前没有工作，家里有承包地但没有耕种，其十七八岁就出来打工，工作和居住地流动性大，其户籍地柳埠属于城镇。对此一审法院认为，李玉刚身份信息显示其户籍地为农村，李玉刚未提交其收入来源于城镇或已在城镇连续居住一年以上的证据，亦未能明确陈述其工作及居住情况。为查明案件事实，一审法院重新为李玉刚指定了举证期限，要求庭后五日内（遇节假日顺延）补充提交相关证据，并释明了逾期举证的法律后果。李玉刚未向一审法院提交证据，一审法院对其要求按城镇标准计算误工费的主张不予支持。一审法院认定误工费按照2018年度山东省农村居民人均可支配收入计算，计4911.42元（16297元÷365天×110天）。5.营养费。李玉刚根据鉴定结论主张伤后营养期限为50日，营养费按每天100元计算，计5000元。阳光保险临沂支公司对营养期限无异议，对营养费标准有异议，认为应按每天30元计算。一审法院根据李玉刚受伤情况，认定营养费为每天50元，计2500元。6.交通费。李玉刚述称其与家人均居住在济南市第三人民医院宿舍，其伤后需就医、护理、买药，主张支出交通费1000元。阳光保险临沂支公司称根据李玉刚就医情况及居住地点，不应该发生交通费，李玉刚未提交证据证明其交通费支出情况，不同意赔偿交通费。对此一审法院认为，交通费应当以正式票据为凭，李玉刚未提交相关证据证实其实际支出交通费情况，一审法院综合考虑李玉刚住院天数、住院地点、暂住地距离等因素，酌定交通费为50元。7.精神损害抚慰金。李玉刚称本次交通事故未导致伤残，但骨折确实存在，主张精神损害抚慰金3000元。阳光保险临沂支公司不同意赔偿精神损害抚慰金。对此一审法院认为，根据相关规定，侵权人致人损害，未造成严重后果的，受害人请求精神损害抚慰金赔偿的，一般不予支持。李玉刚虽因本次事故导致骨折，但未构成伤残，李玉刚未举证证明存在严重后果，对其要求精神损害抚慰金的主张一审法院不予支持。9.鉴定费。李玉刚提交鉴定费发票一张，主张为确定损失支出鉴定费780元。阳光保险临沂支公司对上述证据真实性无异议，质证意见称鉴定费系间接损失，在与张绍磊签订保险合同时，已向其释明间接损失由张绍磊自己承担，不同意赔偿鉴定费。对此一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定,责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。阳光保险临沂支公司虽不同意承担鉴定费，但未举证证明保险合同对鉴定费等另有约定，对该抗辩理由一审法院不予采信，认定李玉刚支出鉴定费780元。10.保全费。李玉刚提交保全裁定1份、保全费发票1张，主张因申请诉前财产保全支出保全费320元。阳光保险临沂支公司对上述证据真实性无异议，质证意见称保全没有必要，张绍磊车辆投保有交强险及商业三者险，若张绍磊应承担责任，保险公司会作出赔偿；若张绍磊无责任，更无保全的必要。对此一审法院认为，张绍磊的车辆在阳光保险临沂支公司投保有交强险及商业三者险，足以赔偿李玉刚的损失，李玉刚申请诉前财产保全确无必要，对李玉刚要求赔偿保全费的主张，一审法院不予支持。一审法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护。由于自己的过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事赔偿责任。张绍磊驾驶鲁QW18W5小客车与李玉刚驾驶二轮摩托车发生交通事故，造成李玉刚受伤，车辆损坏的事实已经交警部门认定。李玉刚、张绍磊未在事故发生后及时报警，现场证据部分毁灭，交警部门无法查清道路交通事故的形成原因。但现有证据能够认定张绍磊作为机动车驾驶人，未遵守《中华人民共和国道路交通安全法》安全驾驶、文明驾驶的规定，在变道超车的过程中未注意观察，是造成事故发生的主要原因。张绍磊虽在交警部门笔录中陈述是李玉刚驾驶摩托车撞到其车辆上，但张绍磊经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩及举证、质证的权利，应由其自行承担相应的法律后果，对张绍磊在交警部门所做的陈述一审法院不予采信。一审法院认定张绍磊承担事故主要责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，机动车所有人应按照相关规定进行机动车登记、悬挂号牌并购买交强险，驾驶机动车应当依法取得机动车驾驶证。李玉刚不具备驾驶资质仍驾驶机动车上路，在超越张绍磊车辆时未确保安全，其操作不当也是导致事故发生的原因之一，对损害结果的发生亦存在过错。阳光保险临沂支公司虽抗辩李玉刚与张绍磊承担事故同等责任及张绍磊将车辆用于营业用途属于保险赔偿的免责情形，但未提交证据证实其主张，对该抗辩理由一审法院不予采信。综上，根据双方当事人在交通事故中的过错程度，一审法院认定张绍磊对李玉刚的损失承担70％的赔偿责任。张绍磊投保交强险及商业三者险，事故发生在保险期间内，根据相关法律规定，李玉刚的合理损失应当先由阳光保险临沂支公司在交强险责任限额内赔付；不足部分，由阳光保险临沂支公司在商业三者险限额内赔付。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十一条、第十七条、第十九条、第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、阳光保险临沂支公司在交强险责任限额内赔偿李玉刚医疗费10000元；二、阳光保险临沂支公司在交强险责任限额内赔偿李玉刚误工费4911.42元；三、阳光保险临沂支公司在交强险责任限额内赔偿李玉刚护理费10450元；四、阳光保险临沂支公司在交强险责任限额内赔偿李玉刚交通费50元；五、阳光保险临沂支公司在商业三者险责任限额内赔偿李玉刚营养费1750元（2500元×70%）；六、阳光保险临沂支公司在商业三者险责任限额内赔偿李玉刚医疗费488.16元[（10697.37元-10000）×70%]；七、阳光保险临沂支公司在商业三者险责任限额内赔偿李玉刚住院伙食补助费1400元（2000元×70%）;八、阳光保险临沂支公司在商业三者险责任限额内赔偿李玉刚鉴定费546元（780元×70%）；九、驳回李玉刚的其他诉讼请求。上述第一项至第八项限阳光保险临沂支公司于一审判决生效之日起十日内付至李玉刚中国银行济南洪家楼南路支行6217586000005476615的银行账户内。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费962元，减半收取计481元（李玉刚已预交），由李玉刚负担211元，阳光保险临沂支公司负担270元（判决生效后七日内向一审法院交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.本案事故责任应如何承担；2.本案李云刚因事故产生的营养费应如何认定。一、关于事故责任承担问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条规定，机动车超车时，应当提前开启左转向灯、变换使用远、近光灯或者鸣喇叭。在没有道路中心线或者同方向只有1条机动车道的道路上，前车遇后车发出超车信号时，在条件许可的情况下，应当降低速度、靠右让路。后车应当在确认有充足的安全距离后，从前车的左侧超越，在与被超车辆拉开必要的安全距离后，开启右转向灯，驶回原车道。第五十三条第二款规定，机动车在遇有前方机动车停车排队等候或者缓慢行驶时，应当依次排队，不得从前方车辆两侧穿插或者超越行驶，不得在人行横道、网状线区域内停车等候。根据当事人的陈述，结合两车碰撞接触位置，张绍磊驾驶车辆在左转超越前方厢式货车过程中，李玉刚驾驶摩托车由西向东驶来，与张绍磊车辆的左前部发生碰撞。张绍磊变道超车未注意观察和确保安全，李玉刚未取得机动车驾驶资格仍驾驶机动车上路，在遇张绍磊变道超车时未确保安全。综合双方在本案事故中的过错程度，一审认定张绍磊对李玉刚的损失承担70%的赔偿责任，并无不当。阳光保险临沂支公司上诉称双方应负事故同等责任，依据不足，本院不予采纳。二、关于李玉刚营养费的认定问题。本案中，根据李玉刚申请，一审法院委托山东金正法医司法鉴定所作出鉴定意见，认定李玉刚伤后营养期限为50日。根据李玉刚伤情，一审判决酌定李玉刚营养费按每日50元计算，并无不当。阳光保险临沂支公司未申请重新鉴定，亦无证据推翻鉴定意见，其主张营养费按30元/日计算无证据证明，本院不予采纳。综上所述，阳光保险临沂支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费962元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司负担。本判决为终审判决。审判员  孙磊二〇二〇年六月九日书记员  李敏