辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1838号上诉人（原审原告）：于晶，女，1970年8月6日出生，汉族，无职业，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：步兵，辽宁士林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连大学附属新华医院，住所地大连市沙河口区万岁街156号。法定代表人：王林，院长。委托诉讼代理人：黄东涛，辽宁祥远律师事务所律师。上诉人于晶因与被上诉人大连大学附属新华医院医疗损害责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。于晶上诉请求：1、请求撤销（2019）辽0204民初2352号民事判决书，发回重审或依法改判。2、被告承担全部诉讼费用。事实与理由：上诉人认为原审认定事实不清、遗漏重要事实、适用法律错误，理由如下：一、一审法院对被上诉人在对上诉人的诊疗过程中存在哪些过错没有查明，酌定按照15%的比例赔偿损失也过低。二、上诉人在治疗过程中真实发生的医药费17527元一审法院没有支持是错误的，该项费用有医院的相应医嘱，也是治疗的必须药品，实际发生非常合理，一审法院应予支持。三、护理费、误工费、营养费，一审法院认定与事实不符，计算的标准错误，上诉人已经实际住院354天，一审法院按照90天和30天的期限计算不具有合理性。大连大学附属新华医院辩称,不同意上诉人意见。15%比例是适中，一审法院兼顾公平与照顾患方原则，因为轻微责任一般由4个档，5、10、15、20，一审法院选择15%已经在倾向于患者。这个比例是适合的。侵权责任法及医疗事故处理中，患方治病的原发病费用不应该由医院承担。本案所有患者的治疗都是治疗原发肿瘤的病，是患者本身有的病，这笔费用不应该由医院按照比例承担，应该全额扣除。一审已经极大限度照顾了患者，上诉提到的17527元确实没有医生告诉他自行外出购药的书面医嘱，一审认定这节事实没有任何偏差。护理期、误工期、营养期这三期是根据鉴定结论来的，该鉴定结论是这个案件进行判决的主要依据，与实际住院天数没有关系，不是住院长短决定三期天数多少，法院也是照顾患者，根据鉴定结论，三期给的90天或者30天原则上是应该按照15%责任比例计算，但是一审法院又采取了照顾患者原则，专门发函问鉴定机构这点不按照责任比例了，鉴定机构回函说可以不按责任比例了，这是不妥当的。于晶向一审法院起诉请求：原告发生的医疗费23115.54元、血费4000元、后续医疗费95856.22元、护理费6万元、误工费100800元、住院伙食补助费3万元、营养费45000元、鉴定费13500元、交通及住宿费2034元、精神损害抚慰金5万元，以上费用合计520161.98元，原告要求被告按照50%责任比例承担赔偿责任即260080.99元；2019年11月13日之后的医疗费、护理费等费用待发生后另行主张。一审法院认定事实：原告于晶曾先后22次在被告医院住院治疗，住院天数300余天，个人自负医疗费共101444.76元（2016年6月20日至2019年11月13日）、血费4000元。原告认为，在原告第一次住院、第二次住院时，被告存在误诊，诊疗行为存在过错。第一次住院，2016年6月20日，原告主诉“发现腹膜后肿物1周”入院，入院诊断：1.腹膜后肿物性质待诊、胰腺囊肿？胰腺癌？嗜铬细胞癌？2.肝右页肿物3.高血压病2级。入院后完善相关术前检查，于6月28日全麻下行“胰腺体尾切除术”，手术过程顺利。出院诊断：1.胰腺癌2.高血压病2级3.肝内胆管结石4.脂肪肝5.肝脏多发血管瘤。2016年7月15日原告出院，出院病情评估：病情稳定。第二次住院，2016年10月25日，原告主诉“胰腺内分泌瘤术后4个月，上腹胀痛1周”入院，入院诊断：1.胰腺内分泌瘤术后II期G2级（PT3NOMO）2.高血压病3.肝内胆管结石4.浅表性胃炎5.肝脏多发血管瘤。入院进一步诊治、检查。2016年11月9日出院。出院病情评估：病人无发热及呕吐，无腹痛及腹泻，饮食睡眠尚可，复查CT：肝脏介入术后改变，肝内多发结节，结合临床：胰腺术后改变，周边少量渗出，左侧胸腔积液；病情稳定，请示上级医师同意后予以出院。在本案审理过程中，原告向一审法院递交司法鉴定申请书，申请对被告上述两次的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，申请事项：1、被告的医疗行为有无过错，如存在过错，与患者损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小；2、伤残等级；3、误工、护理（人数、期限及是否构成护理依赖）和营养期限；4、后续治疗费。经双方当事人协商，确定由南京东南司法鉴定中心进行鉴定。2019年9月25日，该鉴定中心作出东南司鉴中心【2019】医损鉴字第101号司法鉴定意见书：1、大连大学附属新华医院的诊疗行为存在一定过错，该过错行为与被鉴定人肝转移瘤一定程度的发展和增加一定治疗困难存在一定的因果关系，建议原因力以轻微原因为宜；2、被鉴定人于晶目前不宜评定伤残等级；3、建议被鉴定人于晶的误工期限共计以90日为宜，护理期限共计以30日为宜（护理人数以1人为宜），营养期限共计以30日为宜，被鉴定人于晶目前不存在护理依赖。对于后续治疗费，该鉴定中心未进行鉴定。因此次鉴定，原告花费鉴定费13500元、住宿及交通费2034元。上述鉴定意见作出后，一审法院向南京东南司法鉴定中心发函询问：1、第3条鉴定意见的认定，是否是针对被鉴定人于晶某一次或某几次住院形成；2、第3条鉴定意见认定的三期，法院裁判时是否需要考虑被告医院的过错程度、原因力大小进行计算。该鉴定中心复函称：1、第3条鉴定意见的认定，非针对被鉴定人于晶某一次或某几次住院形成，系结合于晶医疗损害后果综合分析得出；2、第3条鉴定意见的三期，无须考虑被告医院的过错程度、原因力大小进行计算。又查，于晶系农业家庭户口，但其夫妇在金州区先进街道有自购房屋一套。2017年5月25日，大连金普新区先进街道桃园社区居民委员会出具证明，证实于晶现居住在金州区先进街道陶然居15号2单元2层2号。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗和护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。本案中，经南京东南司法鉴定中心鉴定，被告对原告的医疗行为存在过错，该过错与被鉴定人的损害之间存在因果关系，因果关系原因力大小为轻微。考虑到被告在对原告的诊疗过程中确实存在过错，给原告带来了身心伤害和经济损失，结合司法鉴定中心确定的原因力大小，一审法院酌定被告按照15%的比例赔偿原告损失较为合理。对于原告的损失，一审法院结合原告举证确定如下：原告诉请中所称的后续治疗费经审查应认定为医疗费，关于医疗费、血费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，原告主张的部分药费没有相应医嘱，不能证明支出的合理性，该部分费用不能予以支持，经核算，原告花费医疗费101444.76元、血费4000元合理，应予支持；关于住院伙食补助费，原告主张300天未超过原告的实际住院天数，按每天100元的标准予以计算为30000元（100元/天×300天）；关于精神损害抚慰金，鉴于原告未评定伤残等级，一审法院不予支持；关于鉴定费13500元、交通及住宿费2034元，原告已提供相应票据证明，且被告不持异议，一审法院予以确认。上述费用数额结合已确定的责任比例，被告应赔偿原告医疗费15217元、血费600元、住院伙食补助费4500元、鉴定费2025元、交通及住宿费305元。依据南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见及复函，护理期、营养期和误工期的计算不应考虑被告医院的过错程度、原因力大小。关于护理费，原告未提供相关证据，但因鉴定意见确定原告确需护理，且考虑到原告的年龄、病情及身体状况，一审法院酌定按照每天120元的标准计算为3600元（120元/天×30天）；关于误工费，原告提供的证据不足以证明事故发生前的实际收入状况，可按照大连市上一年度城镇居民年人均可支配收入43550元计算90天为10738元合理，一审法院予以适当支持；关于营养费，应依据鉴定意见予以计算为3000元（100元/天×30天），一审法院予以支持。故被告应赔偿原告护理费3600元、误工费10738元、营养费3000元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、被告大连大学附属新华医院支付原告于晶医疗费（2016年6月20日至2019年11月13日）15217元、血费600元、住院伙食补助费4500元、鉴定费2025元、交通及住宿费305元；二、被告大连大学附属新华医院支付原告于晶护理费3600元、误工费10738元、营养费3000元；三、驳回原告于晶的其他诉讼请求。上述具有给付内容的条款，均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5201元（原告已预交），由原告负担4401元，由被告负担800元，给付时间同上。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为医疗损害赔偿纠纷，由于医疗行为具有较强的专业性，对该行为是否适当，应依照相关的权威部门做出的鉴定结论和一般常理及当事人提供的证据材料进行分析判断。本案的争议焦点为被上诉人应当承担的责任比例和上诉人17527元的自购药费用是否应由被上诉人承担以及护理期、误工期、营养期“三期”的计算标准。一审中，针对可能因大连大学附属新华医院遭受的损害，经上诉人于晶申请，当事人双方协商一致，由南京东南司法鉴定中心作出《【2019】医损鉴字第101号司法鉴定意见书》，该鉴定符合法律法规的规定，双方当事人也并未提出异议，合法有效。且一审法院已向南京东南司法鉴定中心发函询问：1、第3条鉴定意见的认定，是否是针对被鉴定人于晶某一次或某几次住院形成；2、第3条鉴定意见认定的三期，法院裁判时是否需要考虑被告医院的过错程度、原因力大小进行计算。该鉴定中心复函称：1、第3条鉴定意见的认定，非针对被鉴定人于晶某一次或某几次住院形成，系结合于晶医疗损害后果综合分析得出；2、第3条鉴定意见的三期，无须考虑被告医院的过错程度、原因力大小进行计算。因此，本院认可该鉴定的效力并以此作为审判依据。关于上诉人要求被上诉人承担50%责任的主张，依据《【2019】医损鉴字第101号司法鉴定意见书》：“被告诊疗行为与原告损害后果存在一定因果关系，建议原因力以轻微原因为宜”，一审法院以此判决被告承担15%的责任并无不当，且上诉人并未提供证据足以推翻鉴定意见。因此，对于上诉人的该主张本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人承担17527元自购药费用的主张，因未提供证明医生要求其自购药物的医嘱，不能证明这部分支出的合理性，该部分费用一审法院未予支持，亦无不妥。关于上诉人要求另行计算护理期、误工期、营养期“三期”时间的主张，本院认为由被上诉人承担责任的“三期”时间应以上诉人因被上诉人的诊疗行为造成的损害后果所产生的“三期”期间为准，《【2019】医损鉴字第101号司法鉴定意见书》结合上诉人遭受的医疗损害后果，经综合分析确定上诉人的“三期”时间。现上诉人主张单纯以住院时间为三期计算标准，没有医学、法律依据。因此，对于该主张本院不予支持。综上所述，于晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4401元（上诉人已预交），由上诉人于晶负担。本判决为终审判决。审判长 付 丽审判员 王良家审判员 李 军二〇二〇年六月十八日书记员 李 彩