江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终1400号 上诉人（原审原告）：严振高，男，1961年4月1日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：姜烨，江苏大直律师事务所律师。 委托诉讼代理人：缪涵钰，江苏大直律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：刘汉顺，男，1972年9月11日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。 第三人：孙峰，男，1968年5月27日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。 第三人：盐城鑫晨置业有限公司，住所地在盐城市盐都区郭猛镇刘垛居委会四组1幢。 法定代表人：孙峰，该公司董事长。 上诉人严振高因与被上诉人刘汉顺及第三人孙峰、盐城鑫晨置业有限公司（以下简称鑫晨公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初7518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 严振高上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人严振高对杨侍公寓1幢109、205室房屋拥有所有权，足以排除法院的强制执行。1、上诉人在2014年12月就案涉房屋与第三人孙峰、鑫晨公司签订了合法有效的书面买卖协议，是在法院查封之前。目前虽因为搬家保管不善导致购房合同遗失，但是签订过购房合同是事实，第三人对此事也是清楚的。合同遗失并不等同于从未签订过合同，因此上诉人并不丧失应有的权利。2、上诉人于2014年12月份就已经拿到钥匙，对案涉房屋就已经实际合法占有控制。3、案涉房屋的款项已经全部支付，交付房款的资金来源也已明确告知一审法院。4、案涉房屋未能办理登记过户的原因在于第三人，上诉人没有任何过错。有多人能够证实上诉人对案涉房屋拥有所有权。综上，一审判决认定事实不清，导致适用法律错误，请求上级法院依法支持上诉请求。 刘汉顺辩称：案涉房屋尚未取得销售许可，不具备销售条件，且案涉房屋尚属于在建工程，无水无电，不具备居住条件，因此上诉人认为其已合法占有不符合事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判决。 严振高向一审法院起诉请求：1、停止对讼争的位于盐城市盐都区公寓1幢109、205号房屋的拍卖。2、确认上述房屋归原告所有。 一审法院认定事实：刘汉顺与孙峰、鑫晨公司商品房预售合同暨民间借贷纠纷一案，该院于2017年10月4日作出（2017）苏0903民初2671号民事判决，判决：孙峰、鑫晨公司偿还刘汉顺900000元及自2014年1月1日起至实际还款之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息（扣除孙峰、鑫晨公司已付的利息50000元），并承担诉讼费6400元。该判决生效后，孙峰、鑫晨公司未能履行生效判决确定的义务，该院根据刘汉顺的申请，对该案立案执行。2018年3月14日，该院作出（2018）苏0903执330号执行裁定书，裁定：查封、扣押、冻结、扣划、扣留、提取孙峰、鑫晨公司所有的价值人民币1700000元的财产。2018年11月13日，该院向孙峰送达查封公告，对鑫晨公司开发的位于盐城市盐都区杨侍公寓1幢由西向东第3、4、5、6室进行查封。2019年7月29日，该院作出（2019）苏0903执恢570号之一执行裁定书，裁定：拍卖、变卖鑫晨公司名下位于盐城市盐都区不动产。后严振高向该院提出执行异议，该院于2019年9月24日作出（2019）苏0903执异152号执行裁定，驳回严振高的异议请求。严振高遂提出执行异议之诉。 在一审审理中，严振高陈述：2014年12月21日，我与鑫晨公司法定代表人孙峰签订房屋预购协议，约定将案涉房屋以60万元的价格出卖给我，其中门市40平方米，价格为40万元，套间80平方米，价格为20万元，60万元房款是现金交付，资金来源于房屋拆迁款和做生意的流动资金；后因搬家遗失了购房合同和收据，该购房合同只有一份，鑫晨公司没有留存；2019年，我知道案涉房屋被查封，要求孙峰出具补充说明和证明，向盐都法院提出执行异议；在提出执行异议之诉前，为了交纳诉讼费才要求孙峰补开了日期为2014年12月21日的收据。 为证明自己的主张，原告严振高提供的证据主要有：1、鑫晨公司于2019年6月27日出具的《说明》和2019年9月27日出具的《证明》，主要内容为：严振高于2014年12月21日在鑫晨公司购买的1幢由西向东106、203房号的手续遗失，现证明严振高确实已购买此房，房款已清。2、2019年10月7日之后补开的、加盖鑫晨公司公章、日期为2014年12月21日的收据，载明：交款单位为严振高，收款方式为现金，金额为60万元，收款事由为预购房款（1号楼109、205），房款已结清。3、2008年拆迁补偿协议，拟证明房款的资金来源。被告刘汉顺认为，原告提供的证据1的日期都是2019年，都是在房产被查封之后出具的；对证据2、3有异议，认为，原告获得拆迁补偿款，不代表已经支付了房款，拆迁补偿款是银行转账支付，而原告是现金支付，如此大额现金支付方式与常理不符，原告没有提供60万元现金的合理来源。第三人孙峰、鑫晨公司对原告提供的证据未提异议，认可购房合同只有一份，公司有台账记载与原告买卖的信息，但未提供相关证据佐证，亦未能提供60万元售房款入公司账务的相应证据，又不能说明补开收据的经手书写的具体人员。原告亦不能说清楚收据是谁写的，也未能提供60万元现金的具体提取来源。 一审另查明，位于盐城市盐都区的杨侍公寓由鑫晨公司开发建设。2016年8月15日，鑫晨公司领取了杨侍公寓1号楼的建设工程规划许可证，尚未取得商品房预售许可证。 一审法院认为：本案的争议焦点主要是：原告严振高对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。严振高主张其与鑫晨公司存在房屋买卖合同关系，但未能提供原始房屋买卖合同和付款凭证佐证，作为被执行人的鑫晨公司和孙峰对案外人严振高的异议不反对，其提供的证明和说明以及补开的收据，证明力较低，严振高又不能举证证明款项支付的相应证据，虽然鑫晨公司、孙峰认可与严振高之间存在买卖合同，并认可收取严振高的购房款，但不具有对抗其他债权人的效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。根据该条规定，只有同时符合上述三种情形，才能排除执行。一、严振高与鑫晨公司未能提供充足证据证明双方之间存在房屋买卖合同并交付房款的事实，双方之间仅有言辞证据，没有书面证据佐证。即使严振高与鑫晨公司存在购房合同，在完成房屋变更登记之前，该协议并不形成优于其他债权的利益。二、从房屋性质来看，其中109室为门面房，并非用于居住，不符合上述第二十九条规定的情形。三、从合同的效力来看，《最高人民法院关于人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定为无效。本案所涉的房屋至今尚未取得商品房预售许可证，从商品房买卖角度，即使严振高与孙峰、鑫晨公司签订了购房合同，也应当认定为无效。四、案涉杨侍公寓1幢109、205室房屋系第三人鑫晨公司开发，已领取了建设工程规划许可证，尚未办理产权登记，从形式要件看，上述房屋权利人应为鑫晨公司。综上，严振高对案涉房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。原告严振高认为本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，该条文规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该条文适用的主体是商品房消费者之外的一般买受人，而本案所涉的房屋是由鑫晨公司开发建造的商品房，其中有居住房，有门面房。无论是适用执行异议和复议规定的第二十八条，还是第二十九条，均须有书面的买卖合同，且买卖合同均须合法有效，才能排除强制执行。而本案，原告未能提供书面的买卖合同，即使所涉买卖合同存在，也应为无效，故原告严振高要求排除强制执行和确权的请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，一审法院判决：驳回原告严振高的诉讼请求。案件受理费9800元，由原告严振高负担。 一审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。 本案的争议焦点为上诉人严振高对执行标的即案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，上诉人严振高和第三人鑫晨公司均未能提供确实充分的证据证明双方之间签订合法有效的书面商品房买卖合同以及交付房款的事实。同时，案涉房屋至今尚未取得商品房预售许可证，退一步讲，即使上诉人严振高与第三人孙峰、鑫晨公司之间存在房屋买卖合同，根据《最高人民法院关于人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，因鑫晨公司未取得商品房预售许可证，该合同应当认定为无效。因此，上诉人严振高对案涉房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人认为本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，但该条文中亦有“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”及交付房屋价款等条件，其同样不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，严振高的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人严振高负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯殿明 审判员  李汉林 审判员  史宏春 二〇二〇年六月十一日 书记员  李 淼