湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终228号上诉人（原审被告）：鄂州市盛昌置业开发有限公司，住所地湖北省鄂州市花湖镇华山村。法定代表人：李代娣，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨俊，湖北善远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李韵，女，1985年6月29日出生，汉族，现住黄石市。委托诉讼代理人：汪秋菊，女，1960年11月17日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区，系李韵之母。委托诉讼代理人：李祥发，黄石市西塞山区滨江法律服务所法律工作者。原审第三人：汪汉清，男，1960年3月17日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。原审第三人：曹钟惠，女，1963年7月23日出生，汉族，住址同上，系汪汉清之妻。上诉人鄂州市盛昌置业开发有限公司（以下简称盛昌置业公司）因与被上诉人李韵，原审第三人汪汉清、曹钟惠房屋买卖合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛昌置业公司的委托诉讼代理人杨俊，被上诉人李韵的委托诉讼代理人汪秋菊、李祥发，原审第三人汪汉清到庭参加诉讼，原审第三人曹钟惠经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛昌置业公司上诉请求：1.撤销（2019）鄂0704民初1356号民事判决，发回重审或改判驳回李韵的诉请；2.本案诉讼费用由李韵承担。事实与理由：第一，认购协议备注内容系后来李韵自行添加或认购协议本身系伪造。认购协议系2014年4月22日签署的，但备注一栏却准确知晓了2年后即2013年3月11日发生了补交12万元房款事宜，显然不符合常理。所以，盛昌置业公司有理由认为认购协议及2011年4月22日的收据均为伪造。后面的证明也是不符合常理，有关价格内容系伪造或后来添加。第二，商品房买卖合同并没有约定价格。盛昌置业公司与李韵虽然签署了房屋买卖合同，但就房屋的价格及房款支付时间并没有做出明确的约定，也就是双方就房价条款和支付条款没有达成一致。双方仍然在互相沟通协商当中。第三，盛昌置业公司没有按合同约定交付房屋和办理权属证书，是合法行使同时履行抗辩权，不应承担违约责任。因价格条款一直没有达成一致，且李韵也没有按其主张的房价结清房款。虽然有明确的交房时间和办理权属证书的时间，但支付房款时间没有约定，或者同时履行。故盛昌置业公司有权行使“李韵未尽先履行义务”抗辩权或“同时履行抗辩权”，不向其交付房屋和不办理权属证书。第四，双方就房价条款不能签订补充协议，应按订立合同时市场价来确定房屋价格。《中华人民共和国合同法》第六十二条明确规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。盛昌置业公司已举出双方订立合同前后，售卖房屋的价格均在3500元/㎡左右，且向法院提交了证据原件，李韵也当庭予以质证。应当认定3500元/㎡为签订房屋合同的市场价，故涉案房屋的价格应为3500元/㎡。综上，本案应改判或发回重审。李韵辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，盛昌置业公司的上诉理由不成立，应依法驳回盛昌置业公司的上诉请求，维持一审判决。从盛昌置业公司的上诉状中可看到，盛昌置业公司对一审判决确认双方签订的《商品房买卖合同》合法有效是予以认可的，是承认一审判决对本案主要基础事实的认定。盛昌置业公司只是认为《商品房买卖合同》没有约定案涉房屋单价，应当以现行市场价格即3500元/㎡支付购房款。盛昌置业公司承认未按合同约定于2014年3月28日前向李韵交房和办理权属证书，是李韵没有交清全款而行驶“同时履行抗辩权”，故不应当承担违约责任。盛昌置业公司的诉请归结起来就两点，一是李韵应当按照3500元/㎡支付房款；二是盛昌置业公司不承担违约责任，但其理由不成立，没有事实和法律依据。首先，盛昌置业公司认为李韵一审提交的证据《认购协议》和10万元定金收据是伪造的，却没有提供任何证据证明其主张。该《认购协议》是2011年4月22日签署的，而备注栏注明2013年3月11日交12万元购房款是未卜先知，不符常理，据此推理该证据系变造或伪造。但李韵提供的这些证据是经过当庭质证的，认购协议签署日期是2013年3月11日，认购协议是加复写纸复写的，一式三份，且该协议第七条约定，本认购协议一式三份，出售方执两份。很显然，认购协议真假盛昌置业公司只需将自己持有的认购协议底联拿出来进行比对，而且一审法官也曾当庭要求盛昌置业公司提供，但盛昌置业公司拒不提供自己持有的认购协议。所以，不符常理的是盛昌置业公司的行为。其次，盛昌置业公司认为房屋单价未约定，应以交房时的市场价支付房款。但是购房人支付预售房定金时，并不能预料几年后的市场价格。李韵于2011年4月22日交定金收据及2013年3月11日的认购协议均载明了房屋小区名称、地点、单元楼层房号及面积、单价信息等。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已按约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，所以，盛昌置业公司称双方没有约定房屋单价是虚假的。双方签订的商品房买卖合同单价的空白，不能否认认购协议及定金收据上对房屋单价的约定。最后，盛昌置业公司称延期交房是李韵没有交付全款，因而盛昌置业公司不能交房，不承担违约责任。盛昌置业公司承认没有约定支付房款时间，约定了交房时间和办权属证明的时间，却提出所谓的“同时履行抗辩权”，认购协议上清楚注明“余款8万元交房付清”，因此“同时履行抗辩权”不成立。综上，盛昌置业公司无新证据证明其主张，上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回盛昌置业公司的上诉请求，维持原判。汪汉清未发表答辩意见。李韵向一审法院起诉请求：1、确认李韵与盛昌置业公司《商品房买卖合同》有效；2、判令盛昌置业公司立即将盛昌公馆1-1503号房屋备案登记变更至李韵名下；3、判令盛昌置业公司向李韵支付逾期交房及未办理合同登记备案违约金68,640.00元（自2014年3月28日计算至2018年3月28日止，按已付房款的日万分之二计算4年，共计64,240.00元，另外还有未办证的违约金按已交房款2%计算，共计4,400.00元）；4、确认盛昌置业公司与汪汉清、曹钟惠就案涉房屋签订的《商品房买卖合同》及在房管部门就该房进行合同备案登记无效；5、本案诉讼费由盛昌置业公司承担。一审法院认定的事实：2011年4月22日，李韵向盛昌置业公司交付100,000.00元购房定金，盛昌置业公司出具收据确认，并在收据上写明“楼层第十五层，每平方米单价2600.00元”。2013年3月10日，李韵与盛昌置业公司签订《盛昌公馆项目认购协议》一份，约定李韵认购盛昌置业公司开发位于黄石迎宾大道南侧××公馆商住楼××单元××号的房屋（下称案涉房屋），建筑面积115.71平方米，该认购书的备注栏载明“2013年3月11日补交120000.00元，单价2600元，余款80846交房付清”。2013年3月11日，李韵与盛昌置业公司签订《商品房买卖合同》一份，但合同未写明楼层、房号以及房屋单价，注明建筑面积115.71平方米；合同约定盛昌置业公司应在2014年3月28日前将经验收合格并符合合同约定的商品房交付李韵使用；盛昌置业公司未按合同规定期限将商品房交付李韵使用的，逾期超过30日后，李韵要求继续履行合同的，合同继续履行，自2014年3月29日起至实际交付之日止，盛昌置业公司按日向李韵支付已交房价款万分之二的违约金；盛昌置业公司应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需要由盛昌置业公司提供的资料报产权登记机关备案，如因盛昌置业公司的原因，李韵不能在规定期限内取得房地产权属证书的，李韵不退房，盛昌置业公司按已付房价款的2%向李韵支付违约金。同日，李韵向盛昌置业公司交付房款120,000.00元，盛昌置业公司向李韵出具了收据。2013年6月20日，盛昌置业公司向汪汉清借款700,000.00元，盛昌置业公司与汪汉清签订《商品房买卖合同》二份，约定盛昌置业公司向汪汉清出售包括案涉房屋在内的房屋二套，并在鄂州市房产部门办理登记手续，汪汉清未支付购房款。同月24日，鄂州市房屋产权登记发证办公室对案涉房屋及坐落于黄石迎宾大道南侧盛昌公馆商住楼1单元10层1003号房屋予以预告登记，预告登记权利人为汪汉清。2017年11月21日，盛昌置业公司向李韵出具证明一份，载明“2011年4月22号鄂州市盛昌置业开发有限公司收到李韵购房定金计人民币壹拾万元整（100000.00），房价为2600元/㎡，收款人李代娣；2013年3月11号收到李韵购房款（一单元1503）壹拾贰万元整（120000.00），收款人张秋梅。总计收李韵人民币贰拾贰万元整（220000.00）”。2018年3月，李韵对案涉房屋进行装修并入住至今。另查明：因盛昌置业公司未按约偿还汪汉清借款，汪汉清于2016年7月4日在黄石市黄石港区人民法院起诉盛昌置业公司等，后双方经法院主持达成调解协议，盛昌置业公司未按协议履行还款义务，汪汉清已申请强制执行。一审法院认为，本案有二个争议焦点：一、李韵与盛昌置业公司签订的《商品房买卖合同》是否合法有效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，李韵与盛昌置业公司签订的《盛昌公馆项目认购协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在该协议中明确约定双方买卖的是盛昌公馆1单元15层1503号房屋，建筑面积115.71平方米，单价为2,600.00元每平方米；盛昌置业公司亦已按照约定收取了李韵购房款220,000.00元，且在收款收据上注明了房号和单价。该《盛昌公馆项目认购协议》可认定为商品房买卖合同的一部分，李韵与盛昌置业公司签订的《商品房买卖合同》约定了交付时间、违约责任等事项。根据上述规定，双方实施的全部行为符合商品房买卖合同关系的成立要件，所签订的《商品房买卖合同》合法有效。二、盛昌置业公司与汪汉清签订案涉房屋的《商品房买卖合同》的效力问题。盛昌置业公司与汪汉清存在借贷关系，根据汪汉清的当庭陈述及双方签订的《商品房买卖合同》，可知案涉房屋系为汪汉清的债权提供担保。虽然法律未禁止以房抵债的行为，但以房抵债应当经过借款本息结算，并具有明确的以房抵偿的意思表示，汪汉清无证据证实其在借款期限届满后与盛昌置业公司明确有以房抵债的关系。盛昌置业公司与汪汉清签订《商品房买卖合同》的真实意思表示就是为汪汉清的债权提供担保，而意思表示真实是民事法律行为有效的必备条件之一，故盛昌置业公司与汪汉清以虚假的意思表示实施的“名为商品房买卖实为借贷担保”的民事法律行为无效，即双方签订《商品房买卖合同》无效。因汪汉清不是案涉房屋的购房人，房屋的预告登记赖以成立的基础法律关系（商品房买卖合同关系）已丧失，故李韵要求确认案涉房屋在房管部门合同备案登记无效，属表述错误，应为撤销预告登记，对该项诉请，依法予以支持。因李韵与盛昌置业公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，盛昌置业公司应在撤销案涉房屋汪汉清名下的预告登记后按合同约定协助将该房屋备案登记至李韵名下。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。李韵与盛昌置业公司当庭确认，李韵在2018年3月取得案涉房屋并实际占有，但未能确认是2018年3月哪一天，本院确定为2018年3月15日。《商品房销售管理办法》第三十条规定：房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。按合同约定，盛昌置业公司应在2014年3月28日前向李韵交付案涉房屋，盛昌置业公司逾期交付构成违约，应承担违约责任。违约金数额应按已付房价款的日万分之二自2014年3月29日起计算至2018年3月15日止。按合同约定，李韵至今未取得案涉房屋的房地产权属证书，盛昌置业公司还应按已付房价款的2%承担逾期违约金4,400.00元。综上，李韵的诉讼请求，部分支持，盛昌置业公司的答辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《商品房销售管理办法》第十六条、第三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十八条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、李韵与鄂州市盛昌置业开发有限公司于2013年3月11日签订的《商品房买卖合同》合法有效；二、鄂州市盛昌置业开发有限公司于判决生效之日起十日内向李韵支付逾期交房违约金63,668.00元（按已付房价款220,000.00元的日万分之二自2014年3月29日计算至2018年3月15日止），并支付逾期办理备案登记的违约金4,400.00元；三、鄂州市盛昌置业开发有限公司与汪汉清就位于黄石迎宾大道南侧××公馆商住楼××单元××号房屋签订的《商品房买卖合同》无效，双方于判决生效之日起十日内协助办理撤销上述房屋在汪汉清名下的预告登记手续；四、鄂州市盛昌置业开发有限公司在位于黄石迎宾大道南侧××公馆商住楼××单元××号房屋汪汉清名下的预告登记撤销后立即将上述房屋备案登记至李韵名下；五、驳回李韵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费为减半收取为2,906.50元，由鄂州市盛昌置业开发有限公司负担（此款李韵已预交，待判决书生效后由鄂州市盛昌置业开发有限公司向李韵直接支付）。二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，李韵与鄂州市盛昌置业开发有限公司签订的《盛昌公馆项目认购协议》是当事人在平等自愿的基础上达成的真实意思表示，符合合同成立的要件。它虽然不是商品房买卖合同，但在该协议上双方对认购房屋的具体位置、楼层、建筑面积、单价、认购条款，及备注栏对于房屋购房款的余款数额及支付时间皆进行了明确约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，鄂州市盛昌置业开发有限公司在签订该《认购协议》前后分别收取了李韵支付的定金10万元及购房款12万元，据此双方已经形成事实的商品房买卖合同关系，并于2013年3月11日以签订合同编号为GF-2000-0171《商品房买卖合同》的形式进行了明确，因此该认购协议合法有效，双方应当按照该协议履行各自义务。鄂州市盛昌置业开发有限公司诉上称“认购协议及收据系伪造”，但鄂州市盛昌置业开发有限公司始终未提供有效证据予以证实，故本院依法不予支持。关于鄂州市盛昌置业开发有限公司没有依约交付房屋及办理备案登记的问题。本案中，鄂州市盛昌置业开发有限公司与李韵于双方签订的《认购协议》中约定“余款80841元交房付清”，并在《商品房买卖合同》第八条中约定交付期限在2014年3月28日前，李韵虽未能按期交付余款，但是鄂州市盛昌置业开发有限公司也未能如期交房并协助李韵办理备案登记手续。由于本案中合同的标的物是房屋，房屋属于不动产，出卖人除负有交付标的物的义务之外，还应当完成产权转移登记。如果没有办理备案登记，房屋的所有权不能发生转移，李韵不能因鄂州市盛昌置业开发有限公司的交付而获得房屋的所有权，因此本案中办理房屋备案登记是商品房买卖合同的主给付义务之一。鄂州市盛昌置业开发有限公司主张的“同时履行抗辩权”不符合合同法的相关规定，本院依法不予支持。综上所述，鄂州市盛昌置业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,813.00元，由鄂州市盛昌置业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘岳鹏审判员  **军审判员  陈 萍二〇二〇年六月三日法官助理李思书记员尹瑞