山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终865号上诉人（原审被告）：薛城区新城市政园林中心，住所地枣庄市薛城区新城黄河路龙潭公园南门东侧管理房，统一社会信用代码：12370403069966700N。法定代表人：王纯仁，主任。委托诉讼代理人：王纯银，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢学军，男，1965年10月28日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：朱敏、贾岚，山东龙头律师事务所律师。上诉人薛城区新城市政园林中心（以下简称新城园林中心）因与被上诉人谢学军劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初3572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛城区新城市政园林中心上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0403民初3572号民事判决书，裁定发回重审或者依法改判驳回谢学军的各项诉讼请求；2.上诉费用由谢学军承担。事实和理由：一、原审法院判决认定双方存在事实上的劳动关系没有事实与法律依据，具体理由简述如下：依据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发（2005）12号同时具备以下三种情形的，则劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”依据上述规定，谢学军没有提交任何证据证明在新城园林中心从事驾驶员工作，事实上，谢学军从事的劳务，即相当于建筑市场上的点工，干一天给一天的劳务报酬，因此，原审法院认定谢学军从2013年10月份以来，已多年全日制的从事新城园林中心的驾驶员岗位工作与客观事实不符，且与上述规定严重相悖，故原审法院判决认定双方存在事实上的劳动关系没有事实与法律依据，依法不成立。二、原审法院在错误认定双方形成事实上劳动关系的基础上，判决支持因劳动关系的从而发生的经济补偿金等是没有事实法律依据，具体理由简述如下：谢学军和其它应聘的所有人员一样，从事的系点工，即干一天给一天的劳务报酬，因新城园林中心的性质决定了不可能事实上也不会招用固定工，新城园林中心招用的系季节性非常强的栽种花草等劳务，谢学军从事的驾驶人员，运输的系花草和从事栽种花草的人员，故双方不应形成事实上劳动关系，应为劳务关系，原审法院按照劳动关系从而支持的经济补偿金等是错误的，请求二审法院依法在查清事实的基础上依法驳回各项诉讼请求。三、原审法院判决加班工资25,000元没有事实与法律依据，系错误的，具体理由简述如下：首先，鉴于谢学军不是新城园林中心的劳动者，因此索要加班工资更没有任何依据。其次，从证据与法律规定上，新城园林中心没有提交任何有效证据证明存在加班的事实。再次，原审法院依法支持判决25,000元没有任何依据，25,000元是如计算的不得而知，原审法院酌情支持充分说明是没有任何证据的，本案不应也更应该判决支持谢学军加班工资，本案不属于法官自由裁量的范畴。四、原审法院认定新城园林中心原来的名称为薛城区新城市政园林管理处，因机构改革更名为现在的名称，该认定缺乏证据证明。新城园林中心是2013年5月20日依法设立并登记备案的事业单位，与薛城区新城市政园林管理处不存在关系，因此谢学军提交的证据系薛城区新城市政园林管理处出具的，因此与新城园林中心无关，故原审法院原来的名称为薛城区新城市政园林管理处事实不清，证据不足。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求裁定发回重审或者依法改判驳回的各项诉讼请求。谢学军辩称，1.谢学军与新城园林中心之间存在劳动关系；2.一审法院判决的经济补偿金和工资差额部分符合法律规定，应予维持，但加班工资过低，请求法庭酌情增加。3.新城园林中心和薛城区新城市政园林管理处是同一个单位。谢学军向一审法院起诉请求：1.依法判令新城园林中心向谢学军支付经济补偿金9,612.48元；2.依法维持仲裁裁决书第二项，即新城园林中心向谢学军支付工资差额7,965元；3.依法判令新城园林中心向谢学军补发加班工资88,280.91元（其中国家法定节假日加班工资11,684.13元，休息日加班工资76,596.78元）；4.依法判令新城园林中心向谢学军补发带薪年休假工资6,152.77元；5.诉讼费用由新城园林中心承担。一审法院认定事实：谢学军于2013年10月8日开始到新城园林中心工作，担任新城园林中心的驾驶员。新城园林中心未与谢学军签订书面劳动合同，未给谢学军缴纳任何社会保险费。新城园林中心自2013年至2019年3月向谢学军支付的工资为每天40元，自2019年3月之后新城园林中心向谢学军支付的工资为每天45元。谢学军在新城园林中心处工作期间存在经常加班现象。谢学军于2019年8月2日离开新城园林中心单位，于2019年8月26日向薛城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。薛城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月8日作出薛劳人仲案字〔2019〕第93号仲裁裁决书，裁决：一、新城园林中心于裁决生效后15日内支付谢学军解除劳动合同补偿金9,024元、工资差额7,965元、未休年休假工资989.7元；二、驳回谢学军的其他仲裁请求。新城园林中心不服该裁决，向枣庄市中级人民法院提出了撤销该仲裁裁决的申请，因谢学军也对该仲裁裁决不服已向本院提起诉讼，枣庄市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）鲁04民特68号民事裁定书，依法驳回了新城园林中心的撤销申请。另认定，新城园林中心原来的名称为薛城区新城市政园林管理处，因机构改革更名为现在的名称。一审法院认为，谢学军自2013年10月份以来，已多年全日制地从事新城园林中心的驾驶员岗位工作，谢学军、新城园林中心双方已形成了事实上的劳动关系，谢学军依法有权享受劳动法规定的相关劳动待遇和保障。从本案能认定的事实来看，新城园林中心存在支付谢学军工资低于薛城区最低工资标准、未给谢学军交纳社会保险费、未依法向谢学军支付标准工作时间以外延长工作时间、休息日、节假日、未休年休假加班工资的情形，新城园林中心依法应当承担相应的民事责任。谢学军主张的经济补偿金9,612.48元、差额工资7,965元合理有据，予以支持。关于谢学军主张的加班工资88,280.91元，谢学军系按加班608天及节假日全部未休计算的，尽管谢学军提供的部分月工资收入的证据能显示其月实际工作时间大于30天，且新城园林中心拒不提供其持有的涉案工资表等证据依法可以作出对新城园林中心相应不利的推定，但毕竟谢学军提交的工资表只是其中很少的一部分，难以以偏概全，同时谢学军在新城园林中心处工作时间不足6年，其主张加班600余天、节假日全部未休也有违常理，明显偏高。另一方面，谢学军主张的加班工资均系分别按2倍、3倍标准计算，没有扣减新城园林中心已按日工资标准折算实际支付给谢学军的加班工资，且因谢学军主张的加班时间与未休节假日、年休假存在时间上的重合，谢学军请求的加班工资数额也存在重复计算的问题。再者带薪年休假属于福利性待遇，不属于工资范畴，依法应适用1年的仲裁时效的规定，即只能支持谢学军近一年的未休年休假加班工资。因此，谢学军主张的加班工资只宜部分支持，酌情支持谢学军加班工资25,000元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十三条、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告薛城区新城市政园林中心于判决生效后10日内向原告谢学军支付经济补偿9,612.48元；二、被告薛城区新城市政园林中心于判决生效后10日内向原告谢学军支付差额工资7，965.00元；三、被告薛城区新城市政园林中心于判决生效后10日内向原告谢学军支付加班工资25，000元（含所有加班情形）；四、驳回原告谢学军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告薛城区新城市政园林中心负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，谢学军提交的证据出现薛城区新城市政园林管理处和新城园林中心两个名称不同的用工单位，经审理查明，两个单位的法定代表人、开办资金、登记机关、业务范围、统一社会信用代码、地址均一致，故一审法院认定薛城区新城市政园林管理处因机构改革名称变更为新城园林中心，并无不当。根据谢学军在一审中提供的证据及查明的事实，可以证实谢学军与新城园林中心之间存在劳动关系，一审法院对该事实予以认定并无不当，本院予以支持。新城园林中心主张与谢学军存在劳务关系，但未提交相关证据予以证实，依法应承担不利的后果。因新城园林中心存在支付谢学军工资低于薛城区最低工资标准以及未给谢学军交纳社会保险费等情形，故一审法院判决其向新谢学军支付经济补偿金，并无不当。针对谢学军主张的加班费，新城园林中心在诉讼中主张谢学军工作性质属于不定时工作制。本院认为，不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。不定时工时制不受劳动法规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保劳动者休息休假权利和生产、工作任务完成的工作方式。本案中，谢学军提交的证据能够证明存在延长工作时间和节假日工作的事实，新城园林中心没有提供证据证明向劳动行政部门审批施行不定时工时制，也没有证据证明采用了弹性工作时间等方式保证了谢学军的休息权利，故一审法院结合谢学军提供的证据酌情判决新城园林中心向谢学军支付25000元加班费，并无不当。综上所述，新城园林中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人薛城区新城市政园林中心负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年六月八日书记员  李 振