安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终646号上诉人（原审原告）：董宏伟，男，1969年10月29日出生，汉族，居民，住安徽省蚌埠市蚌山区。上诉人（原审原告）：曹金晔，男，1978年12月30日出生，汉族，居民，住安徽省蚌埠市蚌山区，户籍地安徽省蚌埠市蚌山区。两上诉人共同委托诉讼代理人：张慧燕，安徽南山松律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：郭利，安徽南山松律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区朝阳北路1218号（淮上投资大厦8-9层）,统一社会信用代码91340300150060076M。诉讼代表人：安徽华宇会计师事务所和安徽张家和律师事务所，系安徽五建建设工程集团有限公司管理人。委托诉讼代理人：乔烈武，安徽国梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱志昊，安徽国梦律师事务所律师。原审被告：蚌埠市淮上区人民政府，住所地安徽省蚌埠市怀五路淮上区行政办公中心，统一社会信用代码11340311003030512B。法定代表人：徐琨，该区区长。原审被告：蚌埠河北新区发展有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市淮上大道4555号办公楼601室，统一社会信用代码913403007467940978。法定代表人：唐鹏凯，该公司董事长。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：朱秀侠，安徽治邦律师事务所律师。原审第三人：孙洪雁，男，1965年12月24日出生，汉族，居民，住安徽省蚌埠市淮上区，户籍地安徽省蚌埠市淮上区。委托诉讼代理人：程振月，山东舜泽律师事务所律师。上诉人董宏伟、曹金晔因与上诉人安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称五建公司）、原审被告蚌埠市淮上区人民政府（以下简称淮上区政府）、蚌埠河北新区发展有限责任公司（以下简称新区公司）、原审第三人孙洪雁建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2019）皖0311民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人董宏伟、曹金晔及其共同委托诉讼代理人张慧燕、郭利，上诉人五建公司的委托诉讼代理人乔烈武、朱志昊，原审被告淮上区政府、新区公司的共同委托诉讼代理人朱秀侠，原审第三人孙洪雁及其委托诉讼代理人程振月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董宏伟、曹金晔上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项,改判五建公司向董宏伟、曹金晔支付工程款利息(以6775665元为基数，按同期银行贷款利率，从2014年10月11日起算，暂计算至2017年10月16日利息1306950元）。二、本案一、二审诉讼费用由五建公司承担。事实和理由：一、一审判决驳回董宏伟、曹金晔的利息主张不符合法律规定。1、一审判决书“本院认为”部分的表述与判决结果不符。一审判决书第12页第2段在结尾处表述为“故对董宏伟、曹金晔主张自2014年10月11日起按同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，本院予以支持”，但却在判决第二项驳回了董宏伟、曹金晔关于利息的主张。2、一审判决针对利息部分的分析说理不符合法律规定。一审判决书在“本院认为”第12页第2段针对利息部分的分析说理称“董宏伟、曹金晔未举证证明双方对何时支付工程款以及迟延支付工程款应支付利息存在约定,且明知个人不具备承包资质情况下,仍然承包涉案工程,对本案纠纷发生也具过错”与法不符。理由是:(1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条已明确规定在对欠付工程款利息的给付和工程款支付时间没有约定的情况下如何确定付款时间和工程款利息计付标准。(2)涉案项目是由于五建公司中标后违法分包给董宏伟、曹金晔,董宏伟、曹金晔才取得实际施工的资格，这也是建筑市场的常态，且董宏伟、曹金晔系全额垫资包工包料施工，是五建公司作为总包单位拖欠工程款才导致争议的发生，所以，一审法院认定董宏伟、曹金晔存在过错并不符合客观实际，据此驳回董宏伟、曹金晔的利息主张，不仅违反明确的法律规定且不公平客观。二、一审判决第一项不确定工程款给付期限并无直接、明确的法律依据。虽然五建公司正处于破产程序中，但《企业破产法》或其他法律法规均没有直接明确规定破产债务人在破产程序中所涉债务诉讼应不设定履行期。三、一审判决对原审被告的所有证据的真实性全部予以确认，存在错误，应予以纠正。1、《工程项目投标总价表》无来源单位或证据出具单位的签章确认，无投标人、中标人的签章等，根本不能证明是涉案项目的投标总价，该材料的真实性不应予以确认。《荷花园三期A标段项目工程款支付情况》是原审被告自己制作，不能作为实际支付的证明，原审被告对涉案项目工程款支付的事实应结合支付凭证进行认定，所以该材料的真实性不应予以确认。鉴于原审被告提交的收据、转账凭证等大部分无法证实与涉案项目存在关联性，因此，一审判决认定以收据、转账凭证为记载基础的上述《工程项目投标总价表》和《荷花园三期A标段项目工程款支付情况》的真实性依据不足。2、原审被告提供的《淮上区安置房和市政工程BT项目建设投资合作协议书》是复印件，原审被告未提交原件予以核对，故真实性不能认定。且从该协议内容看，落款的签署人是两个自然人且身份不明也无公司盖章等，同时，基于《政府采购法》和《招投标法》对保障房项目招投标的强制性法律规定，该协议也明显违法，所以一审认定其真实性也缺乏基本的认定基础。综上，请二审法院依法审理，支持董宏伟、曹金晔的上诉请求。五建公司答辩称：1、在无法确认董宏伟、曹金晔工程款具体数额的情况下，董宏伟、曹金晔要求支付相应的工程款利息于法相悖，与常识不符。2、董宏伟、曹金晔的第二项上诉理由不成立。在无法确认工程款数额和支付主体的情形下，董宏伟、曹金晔关于工程款支付期限的上诉理由同样不能成立。3、本案是涉及破产的案件，实际上是对破产债权的确认之诉，而非给付之诉。董宏伟、曹金晔认为一审判决应该确定工程款给付期限的上诉理由同样不能成立。综上，董宏伟、曹金晔的上诉请求没有法律依据，不能成立。淮上区政府、新区公司共同答辩称：1结合一审判决书的上下文表述应当是利息不予支持，判决书上写成了应予支持，属于笔误。2、因本案涉及五建公司破产，系债权确认之诉，原审判决未确定履行期限是正确的。3、董宏伟、曹金晔所称工程项目总价表和荷花园3期A标段项目工程款支付情况系新区公司自己制作，是不顾事实的。本案经数次开庭，每次新区公司均提交了每一笔的付款凭证，并要求董宏伟、曹金晔约定时间一起核对原件，但是董宏伟、曹金晔均未去核对。4、我方提供的BT投资合作协议书虽是复印件，也要求董宏伟、曹金晔去核对原件，但是董宏伟、曹金晔也未去核对。而且五建公司与新区公司最终履行的是建设工程施工合同，BT协议未实际履行，与本案无关联性。董宏伟、曹金晔上诉请求无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回董宏伟、曹金晔的上诉请求。孙洪雁述称：一审法院对涉及第三人的事实认定清楚，证据分析恰当，确实充分，请求法院依法予以确认。五建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回董宏伟、曹金晔的全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由董宏伟、曹金晔承担。事实和理由：一、一审判决以五建公司申报给建设单位未经确认的初稿“结算书”作为确定工程价款的依据，没有事实和法律依据。法理上，涉案工程款系债权，人民法院裁判工程款给付金额必须明确且有证据支持。具体到本案中，则双方必须进行结算，债权债务关系方才明确。实际上，本案五建公司既没有和建设单位、原审被告进行结算，也未与下一手转分包人即本案第三人孙洪雁进行结算，而孙洪雁也未与其下一手分包人董宏伟、曹金晔进行结算，工程款金额不明确，在工程款不明确的情况下，一审法院按五建公司申报给建设单位未经结算的“结算书”初稿作为五建公司和董宏伟、曹金晔之间的结算，超越一般自然常识，明显缺乏依据。退一万步说，即便一审法院能认定五建公司和董宏伟、曹金晔之间有直接的转分包关系，也不能“凭空想象”一个结算金额，判决五建公司按申报给建设单位的初稿“结算书”来认定工程款项。如果这个逻辑能够成立，假设五建公司和原审被告的结算金额低于董宏伟、曹金晔自认收到的工程款，董宏伟、曹金晔是否仍要退还已经收到的款项？该判决匪夷所思的裁判逻辑，二审法院应给予纠正。事实上，五建公司和董宏伟、曹金晔、原审被告、原审第三人及以上各方当事人之间均未结算，本案没有一个确定的结算金额，事实上涉案工程就没有一个明确的结算价，给付之诉债权债务不明确，依法不能支持董宏伟、曹金晔的诉讼请求。二、一审判决确认五建公司和董宏伟、曹金晔之间存在直接分包关系，缺乏基本证据，属于认定事实错误，五建公司在与孙洪雁不欠付工程款的情况下，就不能对孙洪雁下一手分包人承担付款责任。一审诉讼中，五建公司举证：《荷花园三期A标段工程项目承包经济责任承诺书》、《2012年度企业项目承包合同》二份书证，证明涉案工程系分包给本案第三人孙洪雁，而董宏伟、曹金晔是通过孙洪雁分包获得工程承包施工的。以上二份证据并非“孤证”，结合全案看，五建公司和孙洪雁之间就以上分包工程已经实际履行，否则，不能解释孙洪雁通过这个协议取得的涉案工程承包权，也不能解释孙洪雁将工程再转包给董宏伟、曹金晔。孙洪雁当庭陈述并经董宏伟、曹金晔认可，本案争议的工程款系其直接支付给董宏伟、曹金晔。庭审中，五建公司代理人多次提请法庭注意：第一，涉案几百万的工程款，孙洪雁多系非直接从五建公司领取，而是通过案外人金豪公司(或金豪公司负责人赵同初)领取。第二，按一审判决书认定逻辑来看，“不存在孙洪雁承包了涉案工程，且转包给董宏伟、曹金晔的事实基础”，在没有董宏伟、曹金晔和金豪公司(或金豪公司负责人赵同初)存在“工程承包协议”的情况下，金豪公司(或金豪公司责任人赵同初)怎么可能通过本案第三人孙洪雁，向一个与自己没有任何关系的人支付几百万元的工程款呢？五建公司一审中三次提请法庭注意，以上行为是否符合常识，并请一审法庭审查孙洪雁陈述的逻辑上的错误，支持五建公司提交证据证明存在“董宏伟、曹金晔承包工程系从孙洪雁转包而来”的基本事实。既然董宏伟、曹金晔承包的工程系孙洪雁转包给其施工，且2015年孙洪雁自己签字向五建公司出具放弃主张债权的《承诺书》，应能够证明五建公司和孙洪雁之间已经没有任何债权债务关系，作为孙洪雁上一手的发包人就没有“欠付”，就不应对孙洪雁下一手分包人承担给付责任。因为就同一工程款，五建公司不可能支付二次。在总包人足额给付了下一手承包人工程款的情形下，应免除其对下一手承包人的下一手分包人在“欠付工程款范围的承包责任”。这一裁判观点，蚌埠中院多次做出生效法律文书，并在裁判文书网上公告，也足以证实一审判决结果的错误。综上，一审判决认定事实及判决结果明显错误。请依法支持五建公司的上诉请求。针对五建公司的上诉，董宏伟、曹金晔答辩称：1、一审判决认定的工程价款金额是五建公司2015年4月22日制作并盖章确认的《工程结算书》所记载的1号楼、2号楼的工程结算总价，金额、项目、明细、计算依据等均清晰明确，不是所谓的申报初稿，更不是凭空想像，且在原审一审中已经提供原件，记录在2017年6月21日庭审笔录第九页。2、五建公司是否和发包方结算并不影响五建公司与实际施工人董宏伟、曹金晔之间的工程款结算和给付，既然五建公司和董宏伟、曹金晔双方都确认了《工程结算书》记载的结算金额，一审判决将该价款作为付款依据合法有据。3、董宏伟、曹金晔与五建公司客观存在直接的发承包关系，五建公司上诉称项目是转包给第三人的说法缺乏依据且与事实不符。第三人孙洪雁的直接确认并结合涉案监理资料等可以认定孙洪雁和董宏伟、曹金晔均是从五建公司直接承包工程的实际施工人，只是施工的楼宇不同；五建公司提交的诸多内部资料等存在的证据缺陷，一审判决已经在认证部分明确表述，董宏伟、曹金晔在原审以及重审一审的质证意见中详细提及，该证据资料不足以证明五建公司和孙洪雁之间建立了15栋楼的发承包关系；无论在施工过程中还是在施工后的诉讼争议中，五建公司均已明确认可与董宏伟、曹金晔之间的发承包关系，有数份法律文书以及协议可以印证，且在这一直接发承包关系项下的部分款项的支付资料也可以佐证；孙洪雁对董宏伟、曹金晔应从五建公司领取的部分工程款的代领、转付行为不足以认定孙洪雁和董宏伟、曹金晔之间存在发承包关系；董宏伟、曹金晔直接承担了五建公司对涉案项目1、2号楼的施工责任且是全额垫资、包工包料，竣工验收合格后又移交给五建公司，楼宇交付后，还代五建公司履行施工方的保修责任，这一系列事实均是认定五建公司与董宏伟、曹金晔之间存在发承包关系的事实依据；案外人金豪公司、赵同初等与涉案项目并无直接关联，他们与孙洪雁之间无论是否存在交易或资金往来，都与董宏伟、曹金晔和五建公司之间的发承包关系无关。综上，五建公司的上诉理由与事实和证据不符，请依法驳回其上诉请求。针对五建公司的上诉，淮上区政府、新区公司共同答辩称：1、荷花园3期A标段共15栋楼至今没有完工，工程款全部未决算，五建公司至今未报送决算资料。2、对五建公司的转包、分包情况我方不清楚。五建公司上诉请求部分成立。针对五建公司的上诉，孙洪雁述称：1、五建公司第一项上诉理由与孙洪雁无关。2、五建公司第二项上诉理由依法不能成立，请求依法驳回。孙洪雁与董宏伟、曹金晔不存在转包关系，一审法院对董宏伟、曹金晔与五建公司转包或者分包法律关系的认定事实清楚，孙洪雁予以认可。蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303民初688号民事调解书及庭审笔录中，五建公司承认董宏伟、曹金晔是本案的实际施工人。董宏伟、曹金晔向一审法院起诉请求：1、判令五建公司向董宏伟、曹金晔支付工程款9875665元（庭审中申请将工程款数额变更为9575665元）及逾期付款的利息（按照同期银行贷款利率，从2014年10月11日起算）；2、淮上区政府、新区公司在欠付五建公司工程款范围内对董宏伟、曹金晔承担工程款的给付责任；3、本案诉讼费用由五建公司承担。一审法院查明：2012年6月6日淮上区政府与五建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由淮上区政府将蚌埠市淮上区荷花园三期A标段项目【1#、2#、5#、6#、9#、11#、12#、15#、16#、18#、19#、22#、23#、26#、27#楼】发包给五建公司施工，合同价款为83399247元。五建公司总包上述工程后，将该工程分解进行分包。其中董宏伟、曹金晔实际承包了1#、2#楼。工程竣工后，新区公司组织对该工程进行了验收。工程竣工验收报告载明：2014年8月9日1#楼竣工，2014年8月26日2#楼竣工，两栋楼经验收均为合格。2015年4月五建公司编制了工程结算书，结算书载明1#楼结算总价为6727870元，2#楼结算总价为9784795元。截止本案诉讼之日，董宏伟、曹金晔实际收到五建公司工程款为9737000元，具体为：孙洪雁代转工程款740万元、五建公司向蚌埠金鹰新地新型建材制造有限公司代付董宏伟、曹金晔欠商砼混凝土款747000元、区政府协调代付发放农民工资款159万元。淮上区政府、新区公司与五建公司尚未就蚌埠市淮上区荷花园三期A标段项目工程进行结算。另查明，五建公司在本案诉讼中，以资不抵债，不能清偿到期债务为由，向安徽省蚌埠市中级人民法院申请破产。安徽省蚌埠市中级人民法院已于2017年10月16日裁定予以受理。一审法院认为，本案的焦点问题有三个，一是董宏伟、曹金晔是否是涉案工程的实际施工人？二是董宏伟、曹金晔能否向五建公司要求支付工程款及工程款数额如何认定？三是董宏伟、曹金晔能否请求淮上区政府、新区公司在欠五建公司工程款范围内承担责任？一、关于董宏伟、曹金晔是否是涉案工程的实际施工人问题。董宏伟、曹金晔在诉讼中提供了监理会议纪要、监理工程师通知单、与五建公司签订的协议书、荷花园三期A标段1#、2#商砼结算情况说明、蚌山区人民法院民事调解书、董宏伟、曹金晔支付荷花园三期A标段1、2号施工班组工资及材料款单据等证据，该系列证据能够充分证明董宏伟、曹金晔是荷花园三期1#、2#楼实际施工人。且五建公司在诉讼中对董宏伟、曹金晔实际施工人身份也予以认可。故董宏伟、曹金晔是涉案工程1#、2#楼的实际施工人可以认定。二、董宏伟、曹金晔能否向五建公司要求支付工程款及工程款数额如何认定问题。五建公司在与淮上区政府签订荷花园三期A标段整体工程施工合同后，并未对工程进行施工，而是又将该工程分解后分包给没有施工资质的实际施工。五建公司虽然认可董宏伟、曹金晔是涉案工程1#、2#楼的实际施工人，但辩称荷花园三期A标段系由本案第三人孙洪雁承包，再由孙洪雁将1#、2#楼转包给董宏伟、曹金晔，董宏伟、曹金晔与五建公司没有转包关系，不存在直接权利义务，五建公司不应承担向董宏伟、曹金支付工程款责任。五建公司为证明其上述抗辩，提交了荷花园三期A标段工程项目承包经济责任承诺书、2012年度企业项目承包合同两份证据。但2012年度企业项目承包合同存在明显瑕疵，合同并未加盖五建公司印章，首部承包人栏载明的承包人为杜艳，而合同尾部署名却为孙洪雁。另外，两份证据虽都以孙洪雁署名，签署日期为同一天，但关于管理费缴纳标准却完全不同，相互矛盾。对上述两份证据，本案第三人孙洪雁也明确不予认可。五建公司对所举上述证据真实性未能进一步举证予以印证，故对上述证据不予采信，对五建公司所提出的孙洪雁将1#、2#楼转包给董宏伟、曹金晔的主张也不予支持。董宏伟、曹金晔虽然也未提供其与五建公司存在直接转包关系的证据，但作为实际施工人实际履行了涉案工程1#、2#楼的施工义务，并在工程竣工后交付五建公司。董宏伟、曹金晔系实际施工方，五建公司是涉案工程的利益接收方，在五建公司不能提供明确证据否定双方存在转包关系的情况下，认定双方存在直接的分包关系更为公平合理。董宏伟、曹金晔虽没有施工资质，但其已经将承包的工程施工完毕，并经竣工验收合格，本案建筑工程承包关系应认定为无效，对董宏伟、曹金晔与五建公司之间权利义务可以参照承包协议无效规定来处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，对董宏伟、曹金晔请求五建公司支付工程款的诉讼请求予以支持。2015年4月五建公司已就涉案工程制作工程结算书，结算书载明1#楼结算总价为6727870元，2#楼结算总价为9784795元，总价共计16512665元，应视为五建公司对1#、2#楼工程款认可。淮上区政府、新区公司与五建公司之间建筑工程施工合同关系和五建公司与董宏伟、曹金晔工程施工分包关系不是同一法律关系，除非五建公司与董宏伟、曹金晔之间有明确约定，否则淮上区政府、新区公司与五建公司之间是否结算，不应影响五建公司与董宏伟、曹金晔之间工程款确定和给付。因此荷花园三期A标段整体工程虽然尚未最终结算，本案可以参照五建公司出具的涉案工程1#、2#结算总价共计16512665元确定。本案董宏伟、曹金晔已实际收到五建公司工程款9737000元，五建公司尚欠董宏伟、曹金晔工程款数额6775665元。在诉讼中五建公司抗辩称合计收到新区公司支付款项为61167984.94元，扣除代缴代扣税金和管理费后，已经全部支付给孙洪雁和金豪公司，五建公司不存在未付的情况，不应承担欠付责任。对此抗辩一审法院认为，董宏伟、曹金晔是实际施工人，实际施工工程交付五建公司后五建公司应给付相应工程款，在没有董宏伟、曹金晔认可的情况下对孙洪雁和金豪公司付款不能免除其对实际施工人董宏伟、曹金晔付款义务。对欠付工程款利息问题，董宏伟、曹金晔未能举证证明双方对何时支付工程款以及迟延支付工程价款应支付利息存在约定，且明知个人不具备承包资质情况下，仍然承包涉案工程，对本案件纠纷发生也具有过错。故对董宏伟、曹金晔主张自2014年10月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求予以支持。另外，董宏伟、曹金晔提起诉讼后，五建公司因资不抵债，不能清偿到期债务申请破产，安徽省蚌埠市中级人民法院依法予以受理，五建公司进入破产程序。董宏伟、曹金晔对五建公司债权已成为破产债权，相应本案对该双方之间所作的裁判应依附和服从破产程序，在性质上属于对破产债权的确认判决，而非给付判决，故对五建公司偿付董宏伟、曹金晔工程款责任不宜再设定债务履行期。三、关于本案董宏伟、曹金晔能否请求淮上区政府、新区公司在欠五建公司工程款范围内承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以增加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。根据该司法解释的规定，董宏伟、曹金晔可以对作为分包人的淮上区政府、新区公司提起诉讼。但就存在违法转包或分包的建设工程施工合同来说，发包方、违法转包或分包人、实际施工人之间存在两个法律关系，发包人与违法转包或分包人为承包合同关系，违法转包或分包人与实际施工人之间为违法转承包或分承包关系。上述司法解释第二十六条出于对实际施工人利益保护，突破了合同相对性规定，规定实际施工人可以向发包人主张权利，发包人在欠付承包人工程款的范围内对实际施工人承担责任。发包人欠付的工程款在性质上系承包人对发包人享有的债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条规定：“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：……;其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。”司法解释之所以作此规定，原因在于破产程序是特别清偿程序，所有破产人财产均应纳入破产程序中一并清偿全体债权人，如果允许破产人个别债权人通过个案诉讼就破产人财产进行直接个别清偿，将有违破产清偿程序的公平性。由于五建公司已进入破产程序，本案中淮上区政府、新区公司可能所欠五建公司的工程款在法律属性上属于五建公司财产，故根据上述司法解释的规定，本案董宏伟、曹金晔提起的淮上区政府、新区公司在欠付安徽五建公司工程范围内对董宏伟、曹金晔承担工程款给付责任的诉讼部分，应依法予以中止审理，对此将另行制作裁定书。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十条规定，判决：一、安徽五建建设工程集团有限公司给付董宏伟、曹金晔工程款6775665元；二、驳回董宏伟、曹金晔的其他诉讼请求。案件受理费78829元，由董宏伟、曹金晔负担23050元，安徽五建建设工程集团有限公司负担55779元。二审期间，五建公司除一审举证外，向本院补充提供如下证据：证据一、关于荷花园三期A标段工程款支付凭证六份：1、2013年5月24日，孙洪雁领取荷花园三期A标段工程款肆佰壹拾万陆仟伍佰元整（4106500.00元），全部转到孙洪雁个人银行卡上。2、2013年5月24日由孙洪雁领取荷花园三期A标段工程款壹仟万元整（10000000.00元），全部转到孙洪雁个人卡上。3、2013年5月24日收到孙洪雁交来荷花园三期A标段管理费、税金、优质工程押金计捌拾玖万叁仟伍佰元整（893500.00元）。4、2013年9月4日由孙洪雁领取荷花园三期A标段工程款伍拾万元整（500000.00元）。5、2013年9月16日由孙洪雁领取荷花园三期A标段四项费用壹佰壹拾陆万柒仟元整（1167000.00元）。6、2014年9月9日由张同清领取荷花园三期A标段文明施工措施费伍拾万零玖佰捌拾肆元整（500984.00元）。证明：A标段所有的工程款均由孙洪雁领取，孙洪雁领取的是全部工程款，并非其实际施工的5栋楼工程款及相关费用。董宏伟、曹金晔从未在五建公司领取过任何费用。证据二、承诺书二份（2013年5月24日承诺书、2013年9月16日承诺书），证明：1、2013年5月24日承诺书证明所有A标段工程款均由孙洪雁领取，孙洪雁同意扣除相关税金和管理费后，转入其本人账户并承诺所领取的工程款用于支付材料费和人工工资，以此证明孙洪雁是涉案工程实际施工人。2、2013年9月16日承诺书证明涉案工程A标段建管局退还的四项费用均由孙洪雁领取，且孙洪雁承诺四项费用用于工程的施工使用。证据三、2020年5月7日新区公司给五建公司下发要求尽快完成荷花园三期A标段决算的函，证明：涉案工程的发包方多次要求对涉案工程进行决算，并将相关资料履行备案程序。证据四、2013年5月26日孙洪雁以五建十三分公司名义与五建基础分公司签订的工程分包合同一份，证明：孙洪雁在2013年5月26日将涉案工程A标段所有15栋楼工程的桩基工程对外分包给他人，以此证明孙洪雁是A标段所有工程实际承包人。孙洪雁所述自己仅承包了5栋楼与案件事实不符，存在说谎行为。董宏伟、曹金晔质证意见：对证据一中银行回执的真实性无异议，证实了孙洪雁的陈述即五建公司委托孙洪雁代实际施工人收取工程款的事实。对该组证据中的收据，只有签字或盖章，没有对应的银行转账记录，其中893500元和27250元、345169.10元这三张收据记载的收款方式是转账但无转款凭证，如果属实，也符合孙洪雁陈述的五建公司收取管理费、税费的事实。其中第6份证据也进一步证实孙洪雁并非15栋楼的唯一承包人。所以该组证据达不到证明目的，更不能证实董宏伟、曹金晔未在五建公司领取费用。对证据二两份承诺书真实性无法确认，即使是签署人的真实签名，也不能证明孙洪雁是15栋楼的实际承包人，且2013年5月24日的承诺书记载的签署人是孙洪雁和殷务昌，承诺内容也是工程款项用于工程，和孙洪雁是其中5栋楼的实际施工人的身份相符，所以达不到证明目的。对证据三的真实性无异议，但是五建公司与发包人之间决算与否，不影响五建公司与董宏伟、曹金晔之间基于双方已经签署确认的决算书进行最终结算。所以该组证据与本案无关联性。对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，该合同签署双方均是五建公司的分公司，该合同是五建公司内部工作安排，无论合同内容是否履行，都不能证明孙洪雁是15栋楼的实际承包人。淮上区政府、新区公司质证意见:对该四组证据的真实性无异议，证据三与我方有关联，其他证据我方不清楚，对证明目的无法发表意见。孙洪雁质证意见：对证据一中的银行转账凭证无异议，对收据有异议，达不到证明目的，不能证明孙洪雁是涉案项目的实际施工人。对该组证据中的证据1，该数额是实际收款数额，但收据出具的是500万元。对证据2，该1000万元不是工程款，该笔费用是五建公司乔总安排当天转给金豪公司赵同初的。对证据3，是五建公司支付孙洪雁工程款时扣留的税金、管理费和押金，孙洪雁并没有签字确认。对证据4，孙洪雁实际收到127584.9元，五建公司陈述的收到50万元与事实不符。对证据5，没有看到五建公司的转款记录，对该份证据不认可。对证据6的真实性不清楚，没有孙洪雁的签字，同时与五建公司所陈述的涉案工程全部由孙洪雁施工前后矛盾。并且五建公司在2015年代付混凝土款项747000元，代付农民工工资159万元，都是为本案的董宏伟、曹金晔代付的款项，当时五建公司也未涉及到孙洪雁是整个A标段的施工人。综上，该组证据是孙洪雁施工五栋楼的工程款项，并不是五建公司陈述的整个A标段的款项，该组证据不能证明其主张。对证据二的真实性无异议，但达不到五建公司的证明目的。该两份承诺书与本案无关联性。对证据三的质证意见同董宏伟、曹金晔的质证意见。对证据四的真实性有异议。首先，该份证据的甲方是五建公司十三分公司，乙方是五建公司基础分公司。该份证据2013年年份有改动，不符合民事诉讼证据规则中的证据真实性要求。同时该份证据与之前五建公司提交的2012年度企业承包经营合同以及承包经营承诺书，内容、管理费均存在不同之处，不能证明本次提交的工程承包合同实际履行。该工程在2012年已经施工，2013年签订的桩基分包合同，与事实不符。本院认证意见：五建公司提供的上述证据，属于书证，本院对其真实性予以认定。但该证据不能反映孙洪雁领取荷花园三期A标段全部工程款的事实，也不能证明荷花园三期A标段工程全部系由孙洪雁实际施工，而且孙洪雁亦不认可其领取了荷花园三期A标段的全部工程款，根据孙洪雁的陈述，其只是施工了其中的5栋楼，并不包括董宏伟、曹金晔施工的A标段1#、2#楼。同时，五建公司提供的证据之间亦存在矛盾现象，五建公司主张荷花园三期A标段工程全部由孙洪雁实际施工，但其提供的证据四则显示五建公司内部的分公司之间进行工程分包的事实；而荷花园三期A标段文明施工措施费500984元系由张同清领取，亦并非孙洪雁领取。故五建公司的上述举证达不到其证明目的。二审中，孙洪雁向本院提供如下证据：2013年5月24日中国建设银行转账凭条两张，证明孙洪雁收到五建公司转来的1000万元，按照五建公司乔总安排转给了赵同初。该款并非孙洪雁收到的工程款。五建公司质证意见：对证据真实性无异议，对证明目的有异议。该款项并非是乔总安排转款，是孙洪雁自己向他人转款，该证据恰恰可以证实孙洪雁和赵同初存在合作关系，是整个项目的总承包人，收到工程款后向实际投资人赵同初付款的行为。董宏伟、曹金晔质证意见：对证据真实性无异议，但不清楚转款的背景情况，请法院依法认定。淮上区政府、新区公司质证意见：对证据真实性无异议，但与发包方无关。本院认证意见：本案审理的对象是董宏伟、曹金晔的工程款主张，孙洪雁收取的该1000万元是否系孙洪雁的工程款，与本案不具有关联性，该证据不应作为认定本案事实的依据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，综合当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、涉案工程价款的给付义务主体如何认定；2、涉案工程价款数额如何认定；3、涉案工程欠款利息如何认定。关于涉案工程价款给付主体的认定。董宏伟、曹金晔在一审中提供的监理例会签到表的签名记录、自2013年1月1日至2014年3月1日的施工日志、荷花园三期A标段1#、2#楼商砼结算情况说明、购买粉煤灰砖、多层板、蒸压加气混凝土砌块等建筑材料单据、荷花园三期A标段1#、2#楼木工及瓦工等班组工资支付凭证、2016年11月23日董宏伟、曹金晔与五建公司就塔机租赁费签订的协议书、蚌埠市蚌山区人民法院（2017）皖0303民初688号民事调解书等证据，上述证据相互印证，充分证明董宏伟、曹金晔进行荷花园三期A标段1#、2#楼组织施工、购买材料及支付工人工资、材料款的事实，可以认定荷花园三期A标段1#、2#楼系董宏伟、曹金晔实际施工。因该工程已竣工验收合格并交付使用，故实际施工人董宏伟、曹金晔有权主张相应工程款。关于付款义务主体，根据2012年6月6日五建公司与淮上区政府签订的《建设工程施工合同》，五建公司系荷花园三期A标段工程的承包人。虽然本案没有证据证明董宏伟、曹金晔与五建公司签订了书面施工合同，但董宏伟、曹金晔施工的工程属于五建公司承包工程的范围，五建公司也通过孙洪雁向董宏伟、曹金晔支付工程款或直接代董宏伟、曹金晔垫付材料款，工程竣工后亦由五建公司接收并交付建设方，双方已形成事实上的施工合同关系。五建公司作为荷花园三期A标段工程的承包人，其既有权与发包人结算包括董宏伟、曹金晔施工部分的荷花园三期A标段工程价款，其亦应负有向实际施工人支付工程款的义务。故董宏伟、曹金晔向五建公司主张相应工程款，合理合法，应予支持。至于五建公司与案外人赵同初、金豪公司之间的账目往来问题，和董宏伟、曹金晔主张的工程价款并非同一法律关系，不属于本案审理范围。董宏伟、曹金晔领取的工程款虽系孙洪雁转付，但涉案工程竣工验收报告中均载明孙洪雁的身份系“技术负责人”，鉴于孙洪雁与五建公司之间的特殊关系，董宏伟、曹金晔有理由相信孙洪雁系代表五建公司支付工程款。而且，董宏伟、曹金晔与孙洪雁在诉讼中均陈述双方之间没有工程转包或分包关系，依本案现有证据，五建公司上诉主张董宏伟、曹金晔与孙洪雁之间存在施工合同关系，依据不足，本院不予采信。关于涉案工程价款数额的认定问题。董宏伟、曹金晔为证明其施工的荷花园三期1#、2#楼工程价款，提供了由五建公司加盖印章的《工程结算书》一份，该结算书载明1#楼结算总价为6727870元，2#楼结算总价为9784795元，总价共计16512665元。从证据形式和内容判断，该《工程结算书》封面及编制单位处均加盖了五建公司的印章，其内容涵盖了荷花园三期A标段15栋楼的工程结算汇总，表明该《工程结算书》系五建公司编制的工程结算资料，据此能够认定五建公司对该结算书载明的工程价款是予以认可的。五建公司上诉主张，该结算书是其向建设单位单方申报且未经确认，不应作为确定涉案工程价款的依据。由于本案审理的是董宏伟、曹金晔主张的工程价款，建设单位是否同意五建公司编制的《工程结算书》，属于五建公司与建设单位之间的工程款结算问题，并不能限制董宏伟、曹金晔的工程款请求权。该《工程结算书》虽然不是董宏伟、曹金晔与五建公司之间的工程款结算资料，但在董宏伟、曹金晔与五建公司就涉案工程价款无法达成一致意见的情况下，董宏伟、曹金晔同意五建公司编制的《工程结算书》，并以《工程结算书》作为其主张工程价款的依据并无不当。五建公司该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于工程款利息的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的欠付工程款利息，其本质上属于因迟延支付工程款而产生的逾期付款利息。虽然董宏伟、曹金晔施工的荷花园三期A标段1#、2#楼工程于2014年8月即竣工验收，但因董宏伟、曹金晔与五建公司之间缺乏书面施工合同，不能确定工程款结算方式和付款期限，且工程竣工后董宏伟、曹金晔亦未向五建公司提供工程结算资料并积极行使工程款请求权，其怠于主张权利的后果应自行承担，鉴于本案的实际情况，不能认定五建公司存在迟延付款行为。而且，董宏伟、曹金晔起诉后，五建公司因资不抵债、不能清偿到期债务进入破产程序，董宏伟、曹金晔享有的工程款债权已成为破产债权，其亦无权主张破产债权的利息。综上，董宏伟、曹金晔上诉主张欠付工程款利息，本院不予支持。另，破产程序属债务清偿的特别程序，五建公司进入破产程序后，董宏伟、曹金晔应依法申报债权，本案结果应系为其债权申报确定依据，而非判令债务人限期清偿个别债务，故一审判决未设定债务履行期限是正确的。综上，五建公司和董宏伟、曹金晔的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75792.55元，由上诉人董宏伟、曹金晔负担16562.55元（已交纳），由上诉人安徽五建建设工程集团有限公司负担59230元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 洪增余审判员 耿 杰二〇二〇年六月二十八日法官助理梅莹书记员孟昕亚附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。