辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终788号 上诉人（原审被告）本溪市联星汇科技服务有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。 法定代表人卜成珍，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）赵虎，男，1986年12月18日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。 委托诉讼代理人曹红（系赵虎妻子），女，1980年3月8日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。 委托诉讼代理人李学章，本溪市明胜法律服务所法律工作者。 上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司（以下简称联星汇公司）因与被上诉人赵虎劳动争议一案,不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司的法定代表人卜成珍，被上诉人赵虎的委托诉讼代理人曹红、李学章均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人联星汇公司的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判。2.诉讼费由赵虎承担。事实及理由：一、一审法院对联星汇公司欠赵虎冬补472.96元的事实认定是错误的。二、一审法院认为联星汇公司尚欠赵虎2月份工资495元和拖欠赵虎加班费910元的事实认定是错误的。 被上诉人赵虎辩称，不同意联星汇公司的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回联星汇公司的上诉请求，维持原判。 赵虎向一审法院起诉请求：1.判令联星汇公司支付赵虎双倍工资8000元；2.判令联星汇公司向赵虎支付违法解除劳动合同赔偿金4000元：3.判令联星汇公司向赵虎支付扣发工资1145.44元，冬补556.6元，押金200元，老带新1500元，新人介绍费200元；4.判令联星汇公司向赵虎支付加班工资1691.42元。上述款项共计17293.46元；5、诉讼费由联星汇公司承担。 一审法院认定事实是：2018年12月4日至2019年2月28日间，赵虎在联星汇公司工作从事“饿了吗”全职骑手，约定：当月单量不够850单，公司补助开底薪4000元，当月单量超出850单，以后每单5.5元，市内站配送站冬季补助全职1.2元/单，以上要求能上住班，每月公休三天，双方未签订劳动合同。赵虎2018年12月实际出勤20天，完成有效单418，晚九点后补助8元，当月发放冬补292.6元，剩余30%即125.4元未予发放，保险扣65元，差评扣10元，欺诈单扣2元、超时扣4元，装备扣200元，实际发放工资2878.6元。赵虎2019年1月实际出勤30天，完成有效单844，当月发放冬补654.8元，剩余30%即280.6元未予发放，保险扣款65元，实际发放工资4654.8元。2月实际出勤26天，有效完成186单，晚九点后补助12元，早退7天扣款140元，扣保险65元，给付当月冬补156.24元，剩余30%即66.96元未发放，联星汇公司计发赵虎工资3690.24元。另2019年春节期间，双方约定，春节值班奖励为廿九200元、除夕300元、初一300元、初二300元、初三200元、初四200元、初五200元即保底薪资、值班单量叠加执行。赵虎在2019年春节值班期间分别在2月3日（廿九）、2月4日（除夕）、2月5日（初一）、2月7日（初三）、2月9日（初五）均出勤接单，但联星汇公司未给付2月9日的值班奖励。后赵虎以联星汇公司拖欠工资为由，于2019年2月28日辞退联星汇公司的工作。为此赵虎于2019年5月8日至本溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年5月10日下达不予受理通知书。赵虎对此不服，故诉至法院。 另查，赵虎至联星汇公司处从事外卖派送工作，其自行下载“饿了吗”平台APP手机软件，赵虎从事外卖派送工作时没有固定工作场所，其自行在APP手机软件上接受派单、接单，赵虎接单后可自行完成取单、送单，亦可以交由他人代为完成。 一审法院认为，双方当事人之间虽然约定月薪数额，但联星汇公司为赵虎等人开资系将月薪除以每月应出勤天数计算出日薪后，结合赵虎出勤天数、送餐单数的多少确定报酬，且赵虎的工作就是送餐服务，无需到联星汇公司办公场所上下班，且赵虎等人的送餐任务可由本人完成或亦可交由他人代为完成，双方之间不符合劳动关系的特征，故对赵虎要求联星汇公司给付双倍工资及赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于赵虎要求联星汇公司给付冬补差额部分的主张，联星汇公司提出干满三个月给付差额30%部分的辩解意见，因联星汇公司未提供相关证据予以证明，经本院审查，联星汇公司尚欠赵虎2018年12月冬补125.4元，2019年1月冬补280.6元、2月冬补66.96元，共计472.96元，故对赵虎此项诉讼请求，予以支持。关于赵虎要求联星汇公司返还扣发工资的诉讼请求，虽然双方约定了月薪数额，但双方在实际履行过程中系按每日142元给付。虽联星汇公司辩解赵虎的工资应以出勤天数及在线时长来确定，但联星汇公司未能提供证据证明双方约定了在线时长。联星汇公司将赵虎在2月工资中扣除7天早退140元及在2月28日按71元给付工资没有法律依据。赵虎在2月14日、18日均出勤并有接单，联星汇公司未能支付当天的工资，亦应当给付，经核算，联星汇公司应返还扣发的赵虎工资495元，故联星汇公司该主张，部分予以支持。关于赵虎要求联星汇公司给付新年加班工资的主张，依据双方对于春节期间值班叠加的奖励办法，赵虎在2月3日、4日、5日、7日、9日均有出勤接单，但联星汇公司只给付了部分工资，经核算，联星汇公司尚欠赵虎加班工资910元，故赵虎该主张，部分予以支持。赵虎要求联星汇公司返还押金200元的主张，因联星汇公司同意返还此款，对此予以确认。关于赵虎要求联星汇公司给付老带新奖励及新人介绍费的主张，因双方对此已经明确约定需老人、新人同时干满3个月予以发放此项奖励，赵虎2018年12月4日入职、2019年2月28日辞职，不符合双方的约定，故对赵虎此项诉讼请求，不予支持。据此，一审法院判决：1.联星汇公司给付赵虎冬补费472.96元；2.联星汇公司返还扣发赵虎工资495元；3.联星汇公司给付赵虎新年加班工资910元；4.联星汇公司返还赵虎押金200元；五、驳回赵虎的其他诉讼请求。以上第一、二、三、四款均于判决发生法律效力后立即给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由联星汇公司负担。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的部分事实。 另查明，联星汇公司在二审中提交“饿了吗”城代东北大区[2019]01号《春节不打烊》春节奖励政策，该政策第三项规定“春节值班奖励（即保底薪金，和值班期间单量提成两者取最高值）。” 本院认为，本案的争议焦点为联星汇公司是否应当给付赵虎冬补费、返还扣发工资及给付新年加班工资。虽然联星汇公司提出其已经向赵虎告知冬补期间不能离职或者申请离职，否则视为放弃剩余30%冬季补助，但赵虎对此不予认可，因联星汇公司未能明确陈述该公司向赵虎告知上述规定的方式，亦未提供证据证明赵虎知晓上述规定，故一审判决该公司向赵虎支付冬补费并无不当，应予以维持。同时因联星汇公司并未提供证据证明其与赵虎约定工资支付标准，且联星汇公司扣发赵虎工资于法无据，故一审判决联星汇公司返还赵虎扣发工资并无不当，亦应予以维持。 关于上诉人联星汇公司提出一审判决其给付被上诉人赵虎新年加班工资910元错误的上诉意见，联星汇公司在二审中提供“饿了吗”城代东北大区[2019]01号《春节不打烊》春节奖励政策，该政策第三项规定“春节值班奖励（即保底薪金，和值班期间单量提成两者取最高值）”，经本院审查，赵虎在2019年2月3日、2019年2月4日、2019年2月5日、2019年2月7日、2019年2月9日均有出勤接单，而联星汇公司已经按照上述奖励规定支付了赵虎2019年2月3日工资200元、2019年2月4日工资300元、2019年2月5日工资300元、2019年2月7日工资300元，因此联星汇公司应再支付赵虎2019年2月9日工资200元。一审判决按照“保底薪资、值班单量叠加执行”的原则计算赵虎的加班工资不当，本院在此予以纠正。 综上所述，上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2958号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2958号民事判决第五项； 三、变更辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2958号民事判决第三项为：上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司给付被上诉人赵虎新年加班工资二百元。 四、驳回被上诉人赵虎的其他诉讼请求。 以上具有给付内容的判项均于本判决发生法律效力后立即给付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费十元，由上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司负担。二审案件受理费十元，由上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司负担五元，由被上诉人赵虎负担五元。 本判决为终审判决。 审判长  刘立志 审判员  潘秀菊 审判员  朱 飞 审判员  王淑新 审判员  郑 红 二〇二〇年六月二十九日 法官助理王晓雪 书记员霍颖 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。