江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1151号上诉人（原审原告）：王宗民，男，1975年4月24日生，汉族，住南京市沿江工业开发区。委托诉讼代理人：朱彬，无锡市滨湖区华宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：无锡嘉昱酒店，住所地无锡市马山环山东路20号。法定代表人：祁小蕾，该公司总经理。委托诉讼代理人：于粉英，江苏致达律师事务所律师。上诉人王宗民因与被上诉人无锡嘉昱酒店（以下简称嘉昱酒店）劳动争议纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初7073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王宗民上诉请求：撤销一审判决，依法改判嘉昱酒店支付违法解除劳动关系的赔偿金13783元、未签订劳动合同的双倍工资差额6891.5元。事实和理由：其于2018年4月13日至无锡东方嘉颐酒店管理有限公司（以下简称嘉颐公司）工作，嘉颐公司承包嘉昱酒店。嘉颐公司因经营不善，于2019年4月15日单方终止经营，并于4月16日撤场。同日，嘉昱酒店接盘经营，并将嘉颐公司员工全部留用。2019年6月5日，嘉昱酒店以不符合用工条件为由，违法解除劳动关系。1.一审认为嘉昱酒店将嘉颐公司员工全部留用是为了维护酒店稳定及安抚员工情绪，双方未就岗位及工资进行商谈，故不存在建立劳动关系的合意属认定错误。第一，嘉颐公司撤场不再经营，嘉昱酒店于同日接盘，留用原嘉颐公司员工全部，表明双方一开始即存在建立劳动关系的合意。第二，其任职期间，嘉昱酒店向其个人银行账户汇款符合按月发放工资的特征，且嘉昱酒店亦注明该笔款项是“2019年4月下半月工资”，嘉昱酒店发放工资的行为也表明双方建立有劳动关系的合意。第三，其与嘉颐公司虽然签订劳动合同，但嘉颐公司于4月16日撤场，导致该劳动合同无法履行，其由嘉昱酒店接管留用的行为属于默示合意，应当认定双方存在劳动关系。2.一审根据仲裁裁决书认为嘉昱酒店发放工资是代嘉颐公司支付也属于认定事实不清。嘉昱酒店确有代嘉颐公司支付2019年4月上半月工资的行为，但2019年4月下半月开始，嘉昱酒店正常任用管理其后所产生的劳动报酬并非代嘉颐公司支付，而是基于其接受嘉昱酒店的管理，从事用人单位安排的劳动所支付的。银行卡对账单中2019年5月15日的交易金额中也明确嘉昱酒店支付了5151.34元工资，附言为2019年4月下半月工资，该笔工资属于嘉昱酒店向其支付的劳动报酬。3.一审认定其与嘉昱酒店之间不符合劳动关系基本要件属于适用法律错误。法律并未禁止建立双重劳动关系，其原与嘉颐公司建立劳动关系，但嘉颐公司撤场导致劳动合同实际无法履行，故其于7月25日发函解除与嘉颐公司之间的劳动关系和主张本案的经济补偿金并无冲突。嘉昱酒店辩称，1.王宗民和其酒店之间不存在劳动关系，不存在解除劳动关系的情形，其酒店不应支付赔偿金。2.王宗民的社保一直由嘉颐公司缴纳，并与嘉颐公司之间存在劳动合同关系。2019年10月，经滨湖区劳动仲裁委裁决，由嘉颐公司向王宗民支付解除劳动合同补偿金，王宗民已与嘉颐公司达成了执行和解并得到执行。王宗民不可能在同一期间、同一岗位与两单位形成劳动关系，且王宗民与其公司之间也未就劳动合同进行过任何的磋商，形成过任何的劳动合同合意。3.其公司临时接管酒店并代发工资是根据市政府维护稳定的要求而作出。请求驳回上诉，维持原判。王宗民向一审法院起诉请求，判令：1.嘉昱酒店支付违法解除劳动关系的赔偿金13783元（按照13783元/月*0.5*2倍）；2、嘉昱酒店支付未签订劳动合同双倍工资差额6891.5元（按照13783元/月计算自2019年4月13日-6月6日止）。一审法院认定事实：一、王宗民申请仲裁时间：2019年8月13日。二、王宗民仲裁请求：支付违法解除劳动关系赔偿金13783元、未签劳动合同双倍工资差额6891.5元。三、王宗民仲裁结果：不予受理。四、锡滨劳人仲案字（2019）第856号（以下简称第856号）申请人王宗民与被申请人嘉颐公司经济补偿金纠纷一案中，仲裁委已经查明：王宗民于2018年4月13日入职嘉颐公司任行政总厨，双方签订劳动合同至2020年4月12日。2019年4月15日嘉颐公司在与嘉昱酒店交涉后因经营不善决定单方终止经营，同年4月16日嘉颐公司在未对员工进行妥善安置的情况下撤场不再经营，同日嘉昱酒店接盘经营。7月25日，王宗民以嘉颐公司拖欠工资且不提供劳动条件为由发函解除了双方劳动关系。另查明，2019年4月16日，嘉昱酒店接盘经营后，考虑到维护酒店稳定及安抚员工情绪等目的，已将嘉颐公司未支付给员工的工资代为支付，但并未办理调动录用王宗民的相关手续。五、第856号仲裁裁决书认为：因嘉昱酒店已将嘉颐公司拖欠王宗民的工资代为支付，故不存在嘉颐公司拖欠王宗民工资情形，但嘉颐公司在未妥善安置员工的情况下，单方终止酒店承包，致使与员工签订的劳动合同因无工作场所而无法继续履行。因此认定王宗民发函解除与嘉颐公司之间的劳动关系符合法律规定，应当支付经济补偿金19312.5元。王宗民、嘉颐公司均未就该裁决书向法院提起诉讼。六、嘉昱酒店至王宗民的通知函：“嘉颐公司、北京东方嘉柏酒店管理有限公司和嘉昱酒店已于近日正式解除了承包经营合同。鉴于你的劳动关系是和嘉颐公司，且嘉昱酒店临时接管期间觉得你不符合用工条件，故于2019年6月5日正式通知你不要再来上班，酒店会安排人员与你办理相关工作交接。”一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，首先从建立劳动关系的合意来看，第856号裁决认为嘉昱酒店在2019年4月16日接盘经营，之所以将嘉颐公司员工全部留用是为了维护酒店稳定及安抚员工情绪等目的。王宗民也自述嘉昱酒店接盘后双方未就工资、岗位等进行过商谈。因此，王宗民与嘉昱酒店不存在建立劳动关系的合意。其次，从劳动报酬的支付来看，第856号裁决认为嘉昱酒店发放王宗民工资是代嘉颐公司支付，故王宗民的劳动报酬实际并非嘉昱酒店支付。第三，关于劳动合同的解除。第856号裁决认定王宗民于2019年7月25日发函解除与嘉颐公司之间的劳动关系，并裁决支付王宗民经济补偿金。至此，王宗民本人都认为是与嘉颐公司之间存在劳动关系。综上，王宗民与嘉昱酒店之间不符合劳动关系的基本要件，王宗民据此要求嘉昱酒店支付未签劳动合同双倍工资、赔偿金无事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，该院判决：驳回王宗民的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由王宗民负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。二审另查明，嘉昱酒店于2019年4月16日接盘后，向王宗民支付工资如下：2019年4月上半月工资4971.74元、4月下半月工资5151.34元、5月工资10882.58元、6月工资3151.8元。本案的争议焦点为：王宗民与嘉昱酒店之间是否形成事实上的劳动关系及嘉昱酒店是否应支付未签订劳动合同期间的双倍工资。关于第一个争议焦点，本院认为，王宗民与嘉颐公司于2018年4月13日签订书面劳动合同，双方建立劳动关系。嘉颐公司于2019年4月15日因经营不善停止营业。嘉颐公司在未对员工进行妥善安置的情况下于次日撤场。同日，嘉昱酒店接盘经营。嘉昱酒店接盘后，虽然未与王宗民签订书面的劳动合同，双方也未就工资待遇、岗位安置等进行过商谈，但王宗民自嘉昱酒店接盘经营后即为其提供劳动服务，直至2019年6月5日，嘉昱酒店正式通知王宗民解除劳动关系。嘉昱酒店在接盘后也曾向王宗民发放工资，其中，嘉昱酒店向王宗民发放的2019年4月16日前的工资属于嘉昱酒店代嘉颐公司发放，而嘉颐公司于2019年4月16日起已停止经营，此后由嘉昱酒店向王宗民发放的工资应认定系双方存在劳动关系期间王宗民应得的工资报酬，一审认为2019年4月16日后嘉昱酒店向王宗民发放的工资也系代嘉颐公司支付属事实认定错误。由于王宗民为嘉昱酒店提供了劳动服务，嘉昱酒店也向王宗民发放了相应工资，故双方形成事实的劳动关系，嘉昱酒店违法解除与王宗民的劳动关系，应支付违法解除劳动关系赔偿金。王宗民为嘉昱酒店提供劳动服务的时间为51天，其中5月整月工资为10882.58元，嘉昱酒店应支付赔偿金10882.58元。关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。为保证劳动关系订立的平等性和自愿性，用人单位和劳动者可以约定试用期。本案中，王宗民与嘉昱酒店虽然形成事实上劳动关系，但由于嘉颐公司因经营不善停止营业，并在未对员工进行妥善安置的情况下撤场不再经营，嘉昱酒店在仓促之下接盘经营，对之前的员工能力并没有机会进行考察和选择，经过50天左右的经营，在较短期限内，该酒店基于经营需要，选择与部分劳动者解除事实劳动关系，有企业的合理诉求，对此法律亦未有明确的针对性规定，故应当对企业自主权和职工劳动权的各自利益进行综合性评价，通过利益平衡进行适当保障。鉴于此，对于王宗民诉请嘉昱酒店支付未签订劳动合同的双倍工资本院不予支持。综上，王宗民要求嘉昱酒店支付违法解除劳动合同的赔偿金符合法律规定，本院应予以支持。一审认定事实及适用法律有误，本院应予纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、四十八条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初7073号民事判决；二、嘉昱酒店于本判决生效后10日内向王宗民支付赔偿金10882.58元；三、驳回王宗民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由嘉昱酒店负担；二审案件受理费10元，由被上诉人嘉昱酒店负担。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  毛云彪审判员  张朴田二〇二〇年六月十日书记员  华茜渝