广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民申124号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广东电白四建工程有限公司，住所地茂名市电白区水东镇迎宾大道288号3栋6层02号。法定代表人：戴智聪，职务经理。委托诉讼代理人：林位军，北京市东元（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉，北京市东元（广州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州金立电子有限公司，住所地广州市黄埔区开源大道玉岩路6号。负责人：JACKCHIANG，职务董事长。委托诉讼代理人：伍红，广东金山石律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏思华，广东金山石律师事务所律师。原审第三人：广州市燊辉装饰工程有限公司，住所地广州市花都区新华街田美村2队天贵新二巷13号7楼。法定代表人：邹仁河。再审申请人广东电白四建工程有限公司（以下简称电白四建）因与被申请人广州金立电子有限公司（以下简称金立公司）、原审第三人广州市燊辉装饰工程有限公司（以下简称燊辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3940号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。电白四建申请再审请求：1.撤销一审判决中有关驳回电白四建诉讼请求的内容。2.判令金立公司向电白四建支付工程款5993472.06元。3.判令金立公司向电白四建支付上述工程款的利息（以5993472.06元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年1月3日起计至实际清偿之日止）。4.判令金立公司向电白四建支付滞纳金（以合约总造价12542949.28元为基数，按每日0.3％的标准，自2018年1月3日起计算至实际清偿之日止）。5.判令金立公司向电白四建支付违约金922797.59元（按工程总价的5%计算，即18455951.84元×5%=922797.59元）。以上金额现暂总计6916269.65元。6.本案诉讼费用由金立公司承担。事实与理由：一、依据民事诉讼法第二百条第一款第（一）项的规定，有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审。证人刘某的证言及其标注的图纸和照片作为新证据，能够证实电白四建已做的部分漏项工程，且金立公司未向电白四建支付大部分漏项工程款的事实，故本案应予以再审。二、依据民事诉讼法第二百条第一款第（五）项的规定，对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的，人民法院应当再审。依法成立的具有相应资质的鉴定机构所出具的鉴定意见是审理本案所需要的主要证据材料，电白四建因客观原因不能自行启动鉴定程序或委托鉴定，不能自行收集该份主要证据材料，其已于一审开庭前多次申请法院启动鉴定程序，但一审法院未依法启动鉴定程序，致使一审生效判决查明事实不清、适用法律错误，判决有误，故本案应予以再审。三、一审判决认定事实不清。燊辉公司与金立公司于2015年9月30日签订《广州金立电子有限公司科学城厂房C栋装修及A栋部分天花板工程施工总承包合同》，但双方由于施工方面的种种原因，于2016年12月31日通过会议议定将C栋装修工程项下的权利和义务移交给电白四建。据此，电白四建与金立公司补签了《广州金立电子有限公司科学城厂房C栋装修施工总承包合同》。2016年12月31日，电白四建与金立公司签订合同后，在施工的过程中，电白四建发现越来越多在合同项目清单上没有的项目但在施工图纸上却有，且金立公司项目部负责人罗课长曾数次口头要求电白四建做合同项目清单及施工图纸上均没有的工程项目。因后续增加越来越多的漏项工程，故电白四建均在电子文档中予以记录，要求金立公司增加漏项款项。2017年5月16日，电白四建在其与金立公司的专题会议上曾再次要求金立公司将合同清单漏项部分补偿给电白四建，金立公司随后也认可了合同漏项据实结算。2017年6月1日，时逢金立公司为使涉案工程能够符合规划验收的条件，需要对原设计的内容进行修改而与电白四建签订了《补充协议》，即连同补偿了电白四建2017年6月1日之前（2017年2月至5月停工三个月）的一部分的漏项款项。但在2017年6月1日之后，又不断有像上述情况的漏项工程产生。最后至竣工，电白四建的施工员根据实际所做的工程与合同清单内容进行比较后列成了漏项清单，该清单显示，自2017年1月18日直至竣工后，漏项工程款项高达600万元。但金立公司项目负责人却无理口头拒绝了电白四建要求其结算2017年6月1日之后直至项目竣工所产生的漏项工程款项的请求。一审法院依据电白四建与金立公司于2017年6月1日签订的《补充协议》，认为“本案就现有证据能查明事实”，不启动鉴定程序，属认定事实不清。前述《补充协议》是金立公司为了完善涉案工程的规划报建手续，才使施工内容原合同有较大修改和变更，而非为补偿电白四建全部漏项工程款所签，该协议与其后的两份补充协议并不包含电白四建所作漏项清单里的大部分工程项目。四、涉案漏项工程款达涉案工程总价的近二分之一，一审法院对此漏项工程不启动鉴定程序，显失公平，属程序违法。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款的规定，涉及工程造价、质量、修复费等专门性问题产生争议的，需要引入专业人员的专业判断来帮助法院查明事实。电白四建已于一审开庭前向一审法院申请对涉案工程的总造价进行鉴定，以与工程的总合同价进行对比，查出漏项工程存在及漏项工程量的事实，进而公平公正处理本案。但一审法院却无视电白四建的意见，不启动鉴定程序，仅以“现有证据就能查明事实，无专门性问题需鉴定”为由，驳回电白四建的鉴定请求，一审法院滥用司法权力，有违法律公平与公正的原则。五、电白四建已提交工程项目竣工图、施工图纸及合同清单作为证据，三者相比即可得出漏项工程存在以及漏项工程量的事实，一审法院对此不予采纳有误。六、保证书是电白四建在被逼无奈的情况下所签，且保证书不能证明金立公司已向电白四建支付了漏项工程的款项。在2018年1月项目结尾，电白四建为发工人工资再次向金立公司请求支付合同的最后一笔款项2504567.88元及2017年6月1日后所产生的漏项工程款项500多万元，但金立公司却要求电白四建签署前述保证书，并称：“如签下该保证书，即可拿到2504567.88元的工程款，如不签，连2504567.88元的工程款也拿不到。”电白四建为拿到工程款给工人发放工资，迫于无奈在保证书上签名。但该保证书电白四建仅是保证其与材料供应商之间的纠纷、与各个施工班组之间的纠纷同金立公司无关，并不保证连同漏项款项也一并结算完毕。七、涉案工程金立公司未取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，电白四建与金立公司签订的施工总承包合同无效，电白四建实际施工的漏项工程，金立公司也应据实向金立公司支付款项。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，程序违法，所作判决错误，为公平公正审理本案，请求启动再审程序并决定启动鉴定程序，依法查明涉案工程存在合同价之外的漏项工程的客观事实，以维护电白四建的合法权益。本院经审查认为：本案系电白四建要求金立公司支付漏项工程款而引发的诉讼，电白四建认为其除了完成施工图纸所列明的工程之外，还进行了施工图纸之外的施工，但金立公司对此不予确认。经查，《广州金立电子有限公司科学城厂房C栋装修施工总承包合同》及《补充协议》明确约定，工程采取总价包干交钥匙工程，涉案合同总金额原合同为9600000元，后补充变更为11800000元，且在承包合同价款中约定，电白四建在施工前，对施工图纸及施工现场已经进行了充分的了解，电白四建为此承担所有的费用（包括项目预算费用、工程施工费用）。若电白四建删减合同服务范围的任何内容或在施工过程中金立公司进行方案变更等情况，双方协商处理增减费用；若因金立公司做出任何改动，导致电白四建提供合同施工内容范围以外的工作，则参照本合同综合单价另行编制新增加报价书送金立公司审批。电白四建应当在价格调整的情况发生后5天内，将调整原因、金额以书面形式通知金立公司，金立公司确认调整金额后追加合同价款。2017年1月，电白四建承接涉案工程，2017年6月1日的补充协议中双方约定给予补助费用1218307.39元，此外，不能以任何条件再进行增减，补贴合同漏项及差异费用分4阶段支付，合计总额1218307.39元。电白四建主张从2017年1月开始到2018年1月项目竣工，遗漏工程款高达600万元，并单方制作了《漏项清单》，但金立公司并未对此予以签字盖章确认，电白四建未能明确举证其对漏项清单内容有相应施工阶段的工程联系单，未举证证明其曾在各阶段及结算时已向金立公司有效递交上述漏项工程具体内容及要求支付相应漏项清单工程款，亦无举证证明金立公司拒绝回复、确认或已做出确认存在该漏项清单的情况及工程金额，并同意调整追加价款的意思表示。该司虽然对涉案工程施工量有异议，但并未提交相关证据证明存在遗漏项目。金立公司与电白四建均予以确认的《结算书》、《保证书》、《工程结算一览表》中，双方均明确合同总金额12542949.28元，金立公司已支付款项11832479.78元，剩余627147.46元为工程质保金，电白四建对此并未提出异议，电白四建主张《保证书》上的公章是受威胁所盖，亦未提交相关证据予以证明，一审法院据此认定电白四建未能提供证据证明涉案工程存在另外漏项工程的情况，应依合同约定及双方结算情况处理工程款。金立公司已按合同约定支付涉案工程款，不存在欠付工程款情况，并驳回电白四建要求金立公司支付工程款5992472.06元及利息、滞纳金、违约金的诉讼请求，并无不当。电白四建申请再审所提交的证人证言系其员工单方陈述，且与其有利害关系，图纸、照片及《停工通知书》并不足以证明其主张的事实，对电白四建的再审申请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回广东电白四建工程有限公司的再审申请。审判长 李 焕审判员 梁淑敏审判员 梁燕梅二〇二〇年六月十九日书记员 古嘉玲黄清丽