辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终284号上诉人（原审被告）：张克斌，男，1969年5月1日生，汉族，个体，现住绥中县。委托诉讼代理人：王晓绥，辽宁群声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙永春，男，1965年4月3日生，汉族，个体，现住绥中县。被上诉人（原审原告）：解桂藩，男，1966年8月22日出生，满族，个体，现住绥中县。被上诉人（原审原告）：邝学贵，男，1965年4月12日生，满族，个体，现住绥中县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：卢岩、佟已来，辽宁朗元律师事务所律师。原审被告：程力，男，1968年10月17日生，汉族，现住绥中县。原审被告：绥中振峰房地产开发有限公司，地址：绥中县绥中镇新兴街二段111号。（经本院合法传唤未到庭）法定代表人：刘敏，该公司董事。原审被告：张素彦，女，1974年9月1日生，汉族，现住绥中县。（经本院合法传唤未到庭）原审第三人：辽宁绥二建工集团有限公司。住所地：绥中县新兴街二段111号。法定代表人：刘敏，该公司执行董事兼总经理。上诉人张克斌因与被上诉人孙永春、解桂藩、邝学贵、原审被告绥中振峰房地产开发有限公司、原审被告程力、张素彦、原审第三人辽宁绥二建工集团有限公司建设工程合同纠纷一案，绥中县人民法院作出（2019）辽1421民初3597号民事判决，张克斌不服该判决，向本院提出上诉，本院受案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张克斌及其委托诉讼代理人王晓绥，被上诉人孙永春、解桂藩、邝学贵及其委托诉讼代理人卢岩、佟已来，原审被告程力到庭参加诉讼，原审被告绥中振峰房地产开发有限公司、原审被告张素彦、原审第三人辽宁绥二建工集团有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。张克斌上诉请求：原审违反法定程序，施工合同效力事实认定错误，从而造成判决结果错误，请查明事实，发回重审或依法改判。事实和理由：（一）、原审程序上的错误。本案产生争议的开发工程，是张克斌投资、借用开发公司的资质完成开发行政审批行为，使上诉人开发从程序上合法。根本不存在振峰开发公司开发的实际行为；被上诉人孙永春、解桂藩、邝学贵没有建设施工的资质，是张克斌同孙永春、解桂藩、邝学贵协商由孙永春、解桂藩、邝学贵垫资建设之后共同找辽宁绥二建工集团有限公司完成建设施工合法手续。所以，孙永春、解桂藩、邝学贵与辽宁绥二建工集团有限公司没有任何关于施工方面的合同依据。孙永春、解桂藩、邝学贵收取张克斌的所有工程款也没有开出一张符合收款的收据（税票）。故此，孙永春、解桂藩、邝学贵的施工利益与振峰开发公司无任何利益。孙永春、解桂藩、邝学贵不能以实际施工人向无利益的单位主张权利。一审判决将张克斌的亲属程力、张素彦列为被告主体是错误，本案的开发投资人是张克斌，张克斌在《施工结算书》上与被上诉人签字，从合同的相对性，施工行为是张克斌与被上诉人之间的合同纠纷，一审将不应列为被告的当事人列为被告存在程序错误。（二）、原审认定事实错误。1、一审法院把绥中县振峰房地产开发有限公司与辽宁绥二建工集团有限公司，于2014年10月16日签订的名城佳苑小区住宅楼，商业楼工程《建设工程施工合同》作为本案张克斌与被上诉人的认定事实的依据是错误的。该施工合同是张克斌为了完善开发与建设施工行为的合法性，借用绥二建工集团有限公司的建设资质，该合同所有条款均是建筑行业的通用条款，并不适用张克斌与被上诉人的施工行为。张克斌与被上诉人的施工没有书面合同，是通过朋友介绍，多次要求干张克斌这个开发的工程，达成全部垫资，每平方米1100元，不存在利息给付，建筑施工合同司法解释并不支持无约定的利息给付。至2017年3月，结算时，被上诉人感觉占用时间长，主张提高单位价格，经商定为1150元每平方米，一审法院使用通用条款计算利息，属于认定事实错误，通过结算书可以证明在无双方书面合同下施工。在《施工合同》上项目经理是单成林，被上诉人给上诉人施工是分包来的，或者是施工人的身份，其合同依据是什么，被上诉人不是项目经理为什么给上诉人施工，被上诉人与上诉人口头达成的施工与垫资是真实的，不存在利息，一审认定事实错误。一审判决工程竣工时间是是错误的。上诉人张克斌是在2015年2月13日取得的施工许可证，一审认定2015年11月15日竣工验收是错误的；竣工验收是以有资格参与验收的单位确认为准，被上诉人以一份报告书确定验收时间是错误的。本工程的验收备案时间是2018年6月20日，双方确定的工程结算是2017年3月4日，一审法院无视证据及客观事实的做法是错误。（三）、《施工合同》应当属于无效合同。一审法院引用的《建设工程施工合同》对于本案来说是一份无效合同。第一、合同的目的不是以保证施工而设定的条款，而是为了完善借用资质的开发行为。第二、合同的主体与本案的双方没有关联性，被上诉人不是合同的当事人或以转包、分包合同的主体。第三、依据最高人民法院关于建设工程司法解释第一条，其完成合同内容的被上诉人不具有建设施工资质。故此合同系无效合同。第四、关于上诉人已付工程款的给付认定错误。上诉人给被上诉人的工程款，由于上诉人是个人开发，被上诉人合伙垫资建设。故此，在给付与折抵工程款给付时，以收条、汇款凭证、实际使用上诉人开发的楼房，均构成施工款的给付方式。张克斌给付邝学贵250万元不予认定，邝学贵按照自己意图改建的上诉人的商服楼三间抵给黄恒军两间，邝学贵自己占用一间，对邝学贵占用商服楼应折抵部分工程款。综上，上诉人与被上诉人是建立在独立的施工合同关系中双方，应当以合同相对性解决双方的工程款纠纷，引用无关的合同，必将造成错误，请依法改判或发回重审。孙永春、解桂藩、邝学贵辩称，被上诉人是适格的起诉主体，振峰房地产有限公司（以下简称振峰公司）将资质借与他人挂靠，应就欠款与挂靠方承担连带偿还责任。被上诉人是案涉工程的实际施工人，根据建设工程司法解释的规定，有权以自己名义提起诉讼主张工程款。另外振峰公司与张克斌、程力之间是挂靠与被挂靠的关系。振峰公司将建筑资质借予他人，理应就工程欠款与挂靠方承担连带偿还责任，一审判决振峰公司承担责任正确，且振峰公司对一审判决并未提出上诉。二、程力、张素彦为本案的适格被告。根据证人庞某的视频资料，邢玉鹏的录音及振峰公司出具的《保证书》均可证明案涉项目的实际开发人为程力和张克斌。因此，程力是本案适格被告。根据《婚姻法》解释二第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理”。张素彦与程力系夫妻关系，程力所欠工程款为其夫妻共同债务，张素彦是本案适格被告，应承担连带给付工程欠款义务。三、案涉工程竣工时间为2015年11月15日，一审法院认定事实准确，一审中答辩人提交的竣工验收报告提交的时间为2015年11月15日，根据双方合同约定，工程竣工验收合格的，以承包人提交的竣工验收申请报告之日为实际竣工日。此外，答辩人在一审中提交的质量保修书中也明确载明保修起始时间为2015年11月15日，一审认定2015年11月15日为竣工验收合格时间和工程交付时间准确。四、一审以2016年1月9日为利息起算点，年利率为12%计算工程欠款利息符合事实，也符合公平原则。1、案涉《建筑工程施工合同》虽无效，但逾期支付工程款的资金占用利息应予给付。根据《建设工程施工合同》约定逾期给付工程款超过56天的，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付两倍的违约金，一审按照年利率12%计算利息并无不当。2、案涉工程款结算单价为每平方米1150元，而对方销售房屋的价格最低每平方米3650元，扣除成本，上诉人对案涉工程每平方米获利不少于1500元，案涉工程26523平方米，上诉人工程总获利约4000余万元；答辩人支付劳务费用是通过借款而来，由于上诉人对所欠工程款逾期给付已达4、5年之久，一审按照年利率12%计算利息，也不足以弥补答辩人的损失。3、依据《最高人民法院关于建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第18条规定建设工程已实际交付的，为交付之日，案涉工程交付之日为2015年11月15日，故应当以2015年11月15日起算利息。五、上诉人所述250万元按不应当认定为工程款。该笔款项与本案没有关联性，上诉人称250万元是工程款，但收据上没有答辩人签字。六、上诉人称给邝学贵、孙永春房屋抵工程款不属实。1、上诉人称邝学贵抵给黄恒军两间作工程款属实，2019年4月3日答辩人给邝学贵出具了3800460元收据，答辩人认可该事实。2、邝学贵占用一间没有事实依据。3、上诉人提交的孙永春签订的《商品房买卖合同》，上诉人认为该合同所涉房屋折抵工程款不属实。签订该合同的目的是为了到银行贷款而签订，因贷款没有成功，双方对合同没有履行。双方也没有以房抵债的意思表示，上诉人也没有将房屋交给答辩人。综上，判决结果正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。绥中县振峰房地产开发有限公司辩称，1、2014年4月16日振峰公司与二建公司签订建设工程施工合同。该合同的内容是就名城佳苑的综合楼工程建设施工手续办理的。建设施工是孙永春、邝学贵、解桂潘借用二建公司的资质，借用我单位的项目经理单成林。事实上张克斌与孙永春已经协商好的。代理人代理的两个公司间的合同不对双方约束，建设工程施工合同是无效的，该合同中约定的所有的条款都是建设部制定的通用条款，不是双方约定的。2、二建公司、振峰公司开发仅是为了上诉人办理完善资料，施工的价格、工程量的确定、工程款给付，没有一项经过我公司，我给公司没有给开具任何票据，我公司没有为他们承担责任的依据。3、我公司之所以出借资质，是因为与程力是朋友关系，程力只是为张克斌联系一些工作事宜，不存在程力是开发人的行为。一审判决错误，应予纠正。辽宁绥二建工集团有限公司辩称，其答辩意见与绥中县振峰房地产开发有限公司一致。程力辩称，我只是帮助张克斌联系一些工作，不是项目负责人，不应当承担责任。该工程是被上诉人垫资，垫资没有约定利息。张素彦未提交书面答辩意见。孙永春、解桂藩、邝学贵一审诉讼请求：1、请求判令四被告共同支付原告工程款12735623.75元及2015年11月16日起相应的利息、违约金，按照30579208.75元的年利率12%计算至给付之日止；2、本案的诉讼费用由四被告承担。事实和理由：2014年4月16日，被告振峰公司与第三人二建公司就“名城佳苑小区住宅楼、商业综合楼工程”签订了编号为Q2115012014031743211424640，备案号为14101617010180018的建设工程施工合同，合同约定：工程计划开竣工日期为2014年4月17日-2015年4月17日，承包的范围为民用建筑土建及水电安装，建筑面积为24166.60平方米，合同形式为总价合同，总价款为28999920元。合同签订后，三原告作为实际施工人对案涉工程进行施工建设。现原告已按照合同约定的质量标准完成了全部工程建设项目并已经验收合格，而且于2017年3月4日签署了竣工结算书（工程总面积26523.17平方米、工程总造价34464657.75元）。但四被告仅支付部分工程款，余款1300万元拖欠未予支付。张克斌作为建设方项目总负责人，由其向原告支付工程款；程力作为实际发包人欠付工程款，张素彦作为程力的妻子理应对夫妻共同债务承担偿还责任。现起诉请求支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：被告程力与被告张素彦系夫妻关系，被告张克斌与张素彦系兄妹关系。2014年4月16日，被告程力、张克斌借用被告振峰公司的名义与第三人二建公司就“名城佳苑小区住宅楼、商业综合楼工程”签订了编号为Q2115012014031743211424640，备案号为14101617010180018的建设工程施工合同，工程地点在绥中县城郊乡香坊村北环路西段。合同约定：工程计划开竣工日期为2014年4月17日-2015年4月17日，承包的范围为民用建筑土建及水电安装，建筑面积为24166.60平方米，合同形式为总价合同，总价款为28999920元。合同还约定了质量标准、通用条款、工程进度款支付方式、质量保证金、缺陷责任期及逾期支付工程款超过56天的，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付两倍的违约金等。2015年2月3日，振峰公司与二建公司又签订了补充协议。被告程力、张克斌作为工程总负责人借用振峰公司的开发资质，原告孙永春、解桂藩、邝学贵合伙借用二建公司的施工资质，共同完成了绥中县名城佳苑工程施工合同的签订和施工建设。合同签订后，三原告作为实际施工人对案涉工程进行施工建设。2015年11月15日，工程完工并经二建公司提交验收报告，2018年6月20日通过有关部门验收合格并备案，根据双方合同约定，工程竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日。2017年3月4日，张克斌作为名城佳苑工程发包方负责人，孙永春、邝学贵作为工程施工人，双方签订了工程竣工结算书，约定：工程名称是名城佳苑-绥中县北环路西段1、2、3、4号楼，工程总面积为26523.17平方米，工程总造价为34464675.75元，已付工程款为7911163元，下欠26553512.75元。后来通过双方对账、被告提交的收款收据、三原告认可确认：被告于2015年给付三原告工程款为3885467元、2016年给付三原告工程款为3939696元、2017年给付三原告工程款为1397197元、2018年给付三原告为6667750元、2019年给付三原告工程款为5124434元，合计2101544元；被告于2019年1月16日给付张克林工资12150元、于2016年7月3日给付辛力民洗澡机款650元，合计12800元；解桂藩2016年购楼折抵给付工程款701708元，给付三原告工程款共计21726052元，下欠三原告工程款12738623.75元。根据合同约定，缺陷责任期自实际竣工日期起计算，最长不超过24个月，双方合同约定缺陷责任期的具体期限是12个月；缺陷责任期届满，发包人应退还剩余的工程质量保证金，承包人（施工人）仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。发包人扣留的质量保证金不得超过结算合同价格的5%，因双方对工程质量保证金未形成协议或标准，可按最高标准5%计算，应给原告的工程质量保证金1723233.78元。实际竣工日为2015年11月15日，至2016年11月15日满一年，应给三原告返还剩余的工程质量保证金。一审法院认为，被告振峰公司与二建公司就“名城佳苑小区住宅楼、商业综合楼工程”签订了建设工程施工合同，为有效合同；而振峰公司、二建公司分别是被挂靠企业，实际开发商和实际施工人都是个人，即本案的被告程力、张克斌和原告孙永春、解桂藩、邝学贵。张克斌作为名城佳苑工程发包方负责人与孙永春、邝学贵作为工程施工人，双方签订了工程竣工结算书，对工程总造价34464675.75元当事人双方均未提出异议，本院予以支持。被告程力、张克斌作为开发商应向三原告支付剩余的工程款欠款12738623.75元，被告张素彦作为被告程力的妻子，对该笔债务有还款的义务。被告绥中县振峰房地产开发有限公司作为程力、张克斌的被挂靠企业，对程力、张克斌所欠债务，应承担连带责任。第三人辽宁绥二建工集团有限公司作为三原告被挂靠的企业，有协助三原告取得工程款的义务。被告振峰公司和第三人二建公司未出庭、未抗辩，是对自己诉讼权利的放弃。至于被告张克斌主张2018年11月7日、11月28日分别给付邝学贵150万元和100万元，合计250万元是给付工程款并有银行转账的银行流水证明，原告邝学贵对给付工程款不予认可，因为没有邝学贵本人签字并说明收款属于何种款项未作说明，故本案不认定为给付工程款，张克斌可另行主张权利。至于张克斌主张其他的给付的工程款，缺少其他证据证实，三原告又不予认可，故不予支持。原告要求四被告共同支付原告工程款12735623.75元，予以支持，但振峰公司应承担连带责任；要求四被告从2015年11月16日起，按照30579208.75元的年利率12%计算至给付之日止的利息，因为2015年给付三原告工程款为3885467元，扣除工程质量保证金1723233.78元，合计5608700.78元，从总价款34464675.75元中扣除，按余款28855974.97元计算给付利息，以后从逐年给付的本金中予以扣除本金。因双方约定逾期支付工程款超过56天的，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付两倍的违约金，参照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定，逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持的规定，双方约定2倍支付，故应12%予以支持。综上所述，原告要求判令四被告共同支付原告工程款12735623.75元及2015年11月16日起相应的利息、违约金，按照30579208.75元的年利率12%计算至给付之日止的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百九十条、第一百零九条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告程力、张素彦、张克斌共同给付原告孙永春、解桂藩、邝学贵剩余工程款12735623.75元及利息，利息从2016年2月9日起以本金28855974.97元按年利率12%计算至2016年12月31日；从2017年1月1日起以本金28855974.97元-3939696元-701708元+1723233.78元=25937804.75元按年利率12%计算至2017年12月31日；从2018年1月1日起以本金25937804.75元-1397197元-650元=24539957.75元按年利率12%计算至2018年12月31日；从2019年1月1日起以本金24539957.75元-6667750元=17872207.75元按年利率12%计算至2019年4月3日；从2019年4月4日起以本金17872207.75元-5124434-12150元=12735623.75元按年利率12%计算至执行之日止。二、被告绥中县振峰房地产开发有限公司与被告程力、张素彦、张克斌的上述债务承担连带责任。上述第一、二款于判决生效后5日内执行。案件受理费49900元（已减半收取），由被告程力、张素彦、张克斌负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，案涉建筑工程经验收合格并交付使用，张克斌拖欠孙永春、解桂藩、邝学贵工程款的事实存在，张克斌应当给付尾欠的工程款及相应利息。关于张克斌提出250万元及抵账房屋应折抵部分工程款问题，邝学贵、孙永春予以否认，本院不予支持。如有欠款及抵账房屋事实存在，张克斌可另行主张权利。关于张克斌提出程力、张素彦、振峰公司是否应承担责任问题，因程力、张素彦、振峰公司未提出上诉，故对其请求不予支持。综上所述，张克斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99800元，由张克斌负担。本判决为终审判决。审判长 于 洋审判员 刘永鸿审判员 侯秀菲二〇二〇年六月二十八日书记员 刘佳欣本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判。