江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终58号上诉人（原审被告）:宿迁金都置业有限公司，统一社会信用代码91321323561841547J，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京路北侧中胜翡翠城2幢。法定代表人：何某，该公司董事长。委托诉讼代理人:王进军，江苏立贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张金喜，男，1975年9月4日出生，，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。原审第三人：宿迁市建设工程（集团）有限公司，统一社会信用代码913213917206999645，住所地江苏省宿迁市宿城区支口街道新城荷畔小区4号楼88-1号。诉讼代表人：江苏天帆律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：王啸，江苏天帆律师事务所律师。原审第三人：宿迁市建设工程（集团）有限公司泗阳时代分公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇东开发区北京东路。负责人：张其中。委托诉讼代理人：陈小瀚，该公司员工。委托诉讼代理人：石光辉，江苏天沛律师事务所律师。原审第三人：张其中，男，1971年1月11日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：陈小瀚，宿迁建设集团时代分公司员工。委托诉讼代理人：石光辉，江苏天沛律师事务所律师。上诉人宿迁金都置业有限公司（以下简称金都公司）与被上诉人张金喜、原审第三人宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿迁建设集团）、宿迁市建设工程（集团）有限公司泗阳时代分公司（以下简称宿迁建设集团时代分公司）、张其中建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金都公司的法定代表人何某及其委托诉讼代理人王进军、被上诉人张金喜及其委托诉讼代理人许强风、宿迁建设集团的委托诉讼代理人王啸、宿迁建设集团时代分公司和张其中的委托诉讼代理人陈小瀚、石光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金都公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张金喜的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决本案的义务由金都公司承担，宿迁建设集团不承担任何责任错误。金都公司将泗阳金都尚品小区9、10号楼发包给宿迁建设集团承建，宿迁建设集团将其中的10号楼转包给张金喜施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第24条规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。庭前金都公司和宿迁建设集团共同委托审计单位进行审计，9、10号楼的总工程款为39546890元，金都公司已支付39263777元，宿迁建设集团领取的工程款尚有8759600元未出具发票，应扣除6.13%的税收536963.48元。金都公司已超额支付工程款。二、即使金都公司欠工程款，根据金都公司与宿迁建设集团签订的补充协议第四条约定，宿迁建设集团凭地税局开具的建安发票支付工程款。现宿迁建设集团没有开具工程款发票，且已付工程款尚有800多万元未开发票，金都公司可以拒绝付款。三、一审判决不考虑转包关系及审计决算，仅依据2014年9月4日金都公司的几个股东承诺作为案件认定的唯一标准，属认定事实不清。金都公司为了能让张金喜尽早施工交房，无奈出具该承诺书。该承诺书不是双方结算工程款的依据，只是对后期部分工程款可以按暂定价予以部分支付的承诺。金都公司是与宿迁建设集团签订承包合同，应与宿迁建设集团进行结算。承诺书明确说明10号楼是按暂定价进行初步计算，而金都公司与宿迁建设集团约定工程款需进行审计决算且要下浮9个点，张金喜与宿迁建设集团签订的合同约定工程款在审计价格的基础上下浮14个点。如果按约定进行审计，张金喜已领取了全部应得款项。庭前经金都公司催促，宿迁建设集团才提交预算报告，双方共同委托造价公司进行决算，但宿迁建设集团对决算结果未予确认。如果宿迁建设集团对决算结果不认可，可以由法院委托鉴定机构重新鉴定。金都公司已支付工程款39263777元，涉案工程款金都公司以前是支付到宿迁建设集团的账户，再由宿迁建设集团支付给张金喜，后期为施工方便才直接支付部分工程款给张金喜，且在出具承诺书时并未对支付的工程款进行具体统计，才出现承诺书上暂定价的表述。承诺书明确是按暂定价待以后进行审计，并且明确700万元中的400万元必须履行，剩余300万元待以后进行决算另行结算，多退少补。承诺书出具后金都公司已支付5451275元，已经按承诺履行，不存在违约行为。四、一审关于诉讼费负担的判决不合理。张金喜辩称：张金喜从第三人手中转包部分工程，在施工期间，金都公司的法定代表人及部分股东于2014年9月4日向张金喜出具承诺书，承诺直接向张金喜支付工程款。金都公司应当按照承诺履行义务，其没有按照承诺履行，应承担继续履行的责任。金都公司认为其应在欠付第三人工程款范围内承担责任不能成立。金都公司主张其在不得已的情况下出具承诺没有任何证据证明，自该承诺出具至今已经五年多也没有申请撤销或者变更。金都公司主张剩余300万元应待决算以后另行结算，承诺书中也没有该内容。一般情况下，实际工程价款比暂定价款要高，即使按照暂定价，金都公司至2014年9月4日尚欠700万元。金都公司与第三人之间关于工程款审计的内容与张金喜应得工程款没有直接关系。金都公司的上诉理由超出了承诺的范围，没有合同依据。综上，金都公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。宿迁建设集团述称，宿迁建设集团尊重法院判决，但是涉案工程款不应突破合同相对性由张金喜主张，而应当纳入破产财产。宿迁建设集团时代分公司、张其中述称，金都公司与宿迁建设集团对涉案工程经过招投标订立了一份合同，总价款53903196.53元，该合同不存在工程款下浮的约定。一审判决没有依据合同相对性原则对张金喜应得的工程款进行最终结算。应当由金都公司和宿迁建设集团对工程款进行结算，再由宿迁建设集团和张金喜对其应得工程款进行结算。一审依据承诺书判决，即使该承诺书有效，也应在分步结算后在张金喜应得工程款范围内确定。张金喜一审中主张的工程款还包含了水电、消防、坡道工程，该部分工程并非张金喜施工，其中水电工程分包给孙某忠施工，消防工程分包给韩某施工，坡道工程是张其中自己施工。该部分工程的工程款不应计算在张金喜工程款范围内。宿迁建设集团时代分公司和张其中垫付的管理费用、电费等34万元应当由张金喜承担。金都公司上诉称其与宿迁建设集团共同委托审计不是事实，是金都公司单方委托审计。综上，请求法庭查明事实，依法委托鉴定以确定张金喜最终的工程款数额。张金喜向一审法院起诉请求：判决金都公司支付张金喜工程款3000000元及利息（从起诉之日起至实际支付之止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年，金都公司与宿迁建设集团签订工程承包协议，约定金都公司将其开发的泗阳金都尚品小区9、10号楼发包给宿迁建设集团承建。宿迁建设集团将10号楼转包给张金喜施工。后张金喜组织施工，并完成相关工程。2015年1月16日，金都尚品小区10号楼通过竣工验收。2014年9月4日，金都公司的法定代表人何某和股东朱某、杨某向张金喜出具承诺，内容为：经双方对账确认，10号楼工程款按暂定价还欠700万元，扣除5%保证金后，经双方协商支付400万元现金、200万元抵房款。100万元质保金。其中400万元现金分批支付：1.交钥匙前支付100万元；2.10号楼水电完成支付50万元；3.10号楼所有工程完成支付50万元；4.11＃-12＃楼质保金退还支付100万元；5.10号楼工程竣工验收完成支付100万元。注：10号楼剩余所有工程款由张金喜个人支付，以上400万元付款必须完成，（哪项）按协议及时支付。后金都公司支付张金喜工程款和折抵房屋共计5451275元。金都公司和宿迁建设集团签订的合同约定，竣工验收后二年付清全部质保金。金都公司与宿迁建设集团就涉案工程的工程款尚未结算完毕；宿迁建设集团和张金喜间就涉案工程的工程款尚未结算。2018年1月25日，宿迁市中级人民法院裁定受理黄武对宿迁建设集团的破产清算申请。本案一审争议焦点为：1.金都公司是否应当承担本案的付款责任；2.诉争的工程款是否应当纳入破产财产。一审法院认为，关于争议焦点1。金都公司为了让张金喜快施工、交房，向张金喜承诺付款，系其真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。金都公司承诺向张金喜付款的行为系债务加入、债务承担，金都公司应依约履行自己的义务。关于金都公司主张其作为发包人，在欠付范围向实际施工人承担责任问题。一审法院认为，相关法律、司法解释确有此规定，但本案张金喜并非依据此主张权利，而是依据金都公司向张金喜出具的承诺主张权利，故本案不应适用该法律规定。关于金都公司主张已超额向第三人支付问题。一审法院认为，金都公司主张超额支付仅举证其单方制作的付款明细，即使该明细真实，在金都公司向张金喜出具承诺后，仍向第三人支付工程款，其后果应由其自己承担，且该行为违反对张金喜的承诺，不应成为其不履行承诺的理由。关于工程款结算问题，在履行承诺后，且在相应工程款确定后，可另行主张权利。关于发票的约定，因金都公司的承诺中对此没有约定，不能对抗张金喜的主张，不予支持。关于争议焦点2。一审法院认为，实际施工人所请求的工程款不应认定为宿迁建设集团的破产财产。理由如下：1.张金喜作为10号楼的实际施工人，金都公司及第三人均无异议。实际施工人的工程款请求权是法定权利，应予保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条均规定了实际施工人的请求权。2.工程款如归属没有任何付出的转包人、非法分包人，不符合公平原则。虽然形式上，转包人或非法分包人与发包人签订了建设工程施工合同，但实际上由实际施工人施工并履行了本应由转包人或非法分包人履行的合同义务。如工程款归属于没有任何付出的转包人，并由全体债权人在破产程序中平均受偿，显然对付出劳动的实际施工人不公平。3.从企业破产法的立法目的分析，制定破产法的目的，是公平清理债权债务。而本案实际施工人主张的工程款，有别于一般的债权，不应纳入破产财产。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金都公司于判决生效后十五日内给付张金喜工程款1548725元（7000000－5451275）及利息（自2019年3月14日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回张金喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由张金喜负担12000元、金都公司负担18800元。除金都公司、宿迁建设集团时代分公司、张其中主张10号楼水电工程分包给孙某忠施工、消防工程分包给韩某施工，并非全部由张金喜施工以外，各方当事人对一审判决认定事实部分的其余内容均没有异议，本院予以确认。二审中，金都公司提交证据如下：1.金都尚品小区物业管理公司2020年3月出具的9、10号楼业主报修清单、许尔兵签字的维修费用结算清单，以证明10号楼存在质量问题，通知张金喜维修，张金喜没有维修，金都公司安排许尔兵维修，维修费用约50万元，即使金都公司应该支付工程款，也不能按承诺书承诺的数额支付。2.2017年6月1日金都公司与国宏消防工程集团有限公司宿迁分公司签订的《消防维修改造工程合同》、2018年2月23日宿迁市公安消防支队建设工程消防验收意见书，以证明涉案工程中的消防工程是由国宏消防集团有限公司宿迁分公司施工完成并进行验收，10号楼并非全部由张金喜施工，即使金都公司应当付款，也不应按照承诺书数额进行支付。张金喜对上述证据质证称，对证据1真实性、合法性、关联性均不予认可，涉案工程在2015年1月16日通过竣工验收，金都公司提交的报修清单为2020年3月以后，已超过质量保修期。金都公司一审期间未提出质量保修问题，其提供的证据不能证明其主张。涉案工程在2015年1月16日已经通过竣工验收，金都公司在2017年6月又与他人签订合同，在2018年2月才通过验收，即使证据2是真实的，也与本案待证事实没有关系。宿迁建设集团时代分公司、张其中质证称，对金都公司提交的证据不予认可，涉案工程已于2015年1月16日通过竣工验收，金都公司未通知施工人进行维修。宿迁建设集团时代分公司、张其中二审提交金都公司与宿迁建设集团时代分公司、韩某签订的消防工程验收协议和宿迁建设集团时代分公司2018年10月22日出具的证明，以证明消防工程是韩某施工，坡道工程是张其中施工，即使承诺书有效，该部分工程款应予以扣除，不应结算给张金喜。张金喜对上述证据质证称，对消防工程验收协议的真实性、合法性、关联性不予认可，坡道工程与张金喜无关，张金喜也未主张坡道工程款。金都公司对上述证据质证称，对消防工程验收协议的真实性、合法性、关联性没有异议，消防工程是分包给韩某施工，但韩某只施工一部分。坡道工程由谁施工，金都公司不清楚。本院对上述证据的认证意见为：金都公司提交的证据1真实性无法确认，依法不予采信。涉案工程已于2015年1月16日经施工单位、监理单位、建设单位、设计单位和城建管理部门盖章确认竣工验收合格，金都公司提交的《消防维修改造工程合同》、建设工程消防验收意见书不能证明张金喜未完成合同约定的消防工程。对于宿迁建设集团时代分公司、张其中二审提交的证据，各方当事人对消防工程由韩某施工意见一致，一审中张金喜也提供了向韩某支付消防工程款的证据，该部分争议应由张金喜与宿迁建设集团在结算中解决，与本案争议无关。本案二审争议焦点为：一、金都公司是否应当按照承诺书的内容向张金喜付款；二、根据承诺书的内容，金都公司应付款的数额是多少。本院认为，金都尚品10号楼工程由张金喜实际施工，金都公司为了让张金喜尽快完工，向张金喜出具承诺书，承诺将工程款直接支付给张金喜，该行为合法有效，对金都公司具有法律约束力。金都公司已按承诺约定支付部分款项，宿迁建设集团等第三人此前也未提出异议，现张金喜根据承诺书要求金都公司付款，金都公司应按承诺履行相应的付款义务。金都公司主张与宿迁建设集团共同委托审计单位对工程款进行审计，但未提供证据证实。宿迁建设集团对金都公司委托审计的工程价款不予认可，对金都公司主张的已付款数额也不予认可，金都公司主张已不欠工程款，证据不足，依法不予采信。金都公司出具的承诺对发票开具未作约定，金都公司以其与宿迁建设集团约定凭发票付款为由，主张不应向张金喜支付承诺约定款项，不能成立。根据金都公司出具的承诺书，金都公司在出具承诺书后应支付张金喜400万元现金和200万元抵房款。另，该承诺是金都公司为了让张金喜尽快完工而单方向张金喜出具，不可能涉及张金喜应支付给其他人的款项如何支付的内容，结合承诺书的整体内容和出具背景，承诺书中“10号楼剩余所有工程款由张金喜个人支付”的内容，应是“10号楼剩余工程款向张金喜个人支付”的笔误。承诺书载明质保金为100万元。金都公司和宿迁建设集团签订的合同约定，竣工验收后二年付清全部质保金。涉案工程于2015年1月16日竣工验收合格，故承诺书载明的100万元质保金已届支付期限，张金喜要求金都公司支付100万元质保金，依法应予支持。至于张金喜与宿迁建设集团等以及金都公司与宿迁建设集团之间的工程款项，可由各方另行结算。根据张金喜一审的诉讼请求和一审判决金都公司支付的工程款及利息数额，一审判决确定的诉讼费负担并无不当。综上所述，上诉人金都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18739元，由金都公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  黄亚非审判员  庄云扉二〇二〇年六月一日书记员  汤媛媛