新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终335号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路326号8楼、9楼。 负责人：陈艳国，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡楷，新疆鼎卓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩述政，男，1949年9月24日出生，住新疆维吾尔自治区福海县。 委托诉讼代理人：贾莉，新疆瑞合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐谊路祥和汽车租赁有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区黑龙江路221号沿街商用楼三楼A001室。 法定代表人：李红桂，该公司经理。 委托诉讼代理人：高勇，新疆国法律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人韩述政、乌鲁木齐谊路祥和汽车租赁有限公司（以下简称谊路祥和有限公司）保险纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（2019）新4322民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人胡楷、被上诉人韩述政的委托诉讼代理人贾莉、被上诉人谊路祥和有限公司的委托诉讼代理人高勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：依法撤销（2019）新4322民初717号判决，发回重审或改判。事实和理由：1.保险公司不是本案适格的被告。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许”。本案中，保险公司是车上人员责任险的保险公司，不是本案适格的诉讼主体；2.本案应追加小戴（全名不详）及秦贵参加诉讼。庭审中谊路祥和有限公司称将×××号车辆借给小戴使用，小戴将该车交由秦贵驾驶。依照侵权责任法的规定，借用期间发生交通事故，应由使用人承担赔偿责任，因此，应追加实际使用人参加诉讼；3.投保单及责任免除条款特别告知加盖了谊路祥和有限公司公章，保险公司申请对印章的同一性鉴定，一审以没有必要为由不予准许鉴定，无法律依据。是否为同一枚印章属于法院应查明的基本事实；4.从公安调查笔录中可知，秦贵向乘客收取了车费，收取车费的行为足以证明该车辆从事营运，改变了车辆使用性质，导致危险程度显著增加，保险公司不应承担赔偿责任；5.一审法院计算损失有误。精神抚慰金不在保险合同赔偿范围，韩述政要求的营养费没有医嘱证明，事发时韩述政已达法定退休年龄，且韩述政提供的2013年的劳动合同，不能证明事故发生时还在从事工作。韩述政也未提供全休医嘱，也未提供收入减少的证明，不应支持误工费。护理费未提供相应医嘱，不应计算。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，发回重审或改判。 韩述政辩称，1.保险公司作为被告主体适格。保险法并没有对车上人员险作出明确的规定，车上人员险的性质等同于交强险和第三者责任险的性质，韩述政要求保险公司在车上人员险范围内承担责任，是为了减少当事人的诉累，解决诉讼成本，符合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十六条、第二十五条第二款的规定；2.韩述政以财产保险合同纠纷起诉,富蕴县人民法院与阿勒泰地区中级人民法院曾也均认定本案案由为保险合同纠纷。根据合同的相对性，保险公司以及韩述政均为保险合同的当事人，韩述政要求保险公司承担责任，符合法律规定。本案中肇事车辆使用人小戴并非保险合同的当事人，无须参加本案诉讼；3.保险公司认为案涉车辆改变用途，无事实依据。保险公司未提供相应的证据，证明案涉车辆在事发时从事客运。案涉车辆发生事故是因驾驶员操作不当导致，并非因改变车辆使用性质而发生事故,危险程度显著增加的规定，并非免责事由中的条款，仅仅是被保险人的一项义务。故一审认定案涉车辆未改变使用性质，并驳回保险公司对谊路祥和有限公司公章进行鉴定的申请正确；4.一审对韩述政的损失认定符合法律规定，鉴定机构认定的相应的误工费、营养期、护理期符合伤者的伤情。故此请求二审法院依法驳回保险公司的上诉请求，维持一审原判。 谊路祥和有限公司辩称，1.本案案由应定性为保险合同纠纷，并非机动车交通事故责任纠纷。原一审中，韩述政已经将本案案由，变更为保险合同纠纷。关于小戴以及秦贵是否应当参加诉讼，韩述政作为保险合同纠纷的第三者，保险公司公司作为保险人，谊路祥和有限公司作为被保险人，均为保险合同纠纷的主体，故本案不存在遗漏诉讼主体问题，也不存在不是适格诉讼主体的问题。根据保险法司法解释（四）第十五条规定，被保险人怠于向保险人行使权利的，事故第三者可以同时起诉被保险人及保险人的，符合保险法第六十五条规定的，被保险人给第三者造成损失，被保险人对第三者的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向第三者赔偿保险金。所以谊路祥和有限公司认为本案的案由应认定为保险合同纠纷，而非机动车交通事故责任纠纷；2.是否对谊路祥和有限公司公章进行鉴定，与本案的事实没有关系，案涉车辆是否改变使用性质，从保险公司提供的证据来看无法证明案涉车辆改变使用性质这一事实。保险公司唯一的证据是殷启凡的笔录，殷启凡称，秦贵问他要钱，但是这个钱并未付，殷启凡的笔录应当视为证人证言，证人应当出庭作证。但是殷启凡并未出庭作证，保险公司仅凭一份公安机关的询问笔录，就认定该车改变使用性质，显然是证据不足，且保险公司拒绝理赔的理由为车上责任保险合同的第十六条，该条款并非保险公司责任免责的范围。保险公司申请公章鉴定的目的是证明其已就责任免除部分，向被保险人谊路祥和有限公司予以告知，责任免除部分条款的内容，应为保险合同的第五条至第九条，即便是告知了第五条、第九条，保险公司拒赔理由为车上责任保险合同第十六条，保险公司并未对车上责任保险合同第十六条单独向被保险人谊路祥和有限公司进行告知，所以做不做公章鉴定跟本案的事实没有任何关系。一审未进行公章鉴定符合法定程序；3.一审认定韩述政的各项赔偿费用是有事实依据和法律依据的，要求驳回上诉，维持原判。 韩述政向一审法院起诉请求：1.谊路祥和有限公司赔偿韩述政因交通事故造成的经济损失75301.42元；2.保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任。 一审法院认定事实：谊路祥和有限公司于2014年12月8日在保险公司将该公司的车辆投保了责任险，车辆每人每座300000元。使用性质非营业企业客车。2015年6月19日，韩述政搭乘秦贵驾驶的谊路祥和有限公司所有的×××号小型普通客车从乌鲁木齐回北屯。车辆行驶至国道216线315公里加700米处时，因秦贵超速行驶，且操作不当，导致车辆发生自翻，造成韩述政受伤，诊断为：1.腰1椎体压缩性骨折；2.脑震荡；3.右侧肋骨骨折（9、10肋骨）；4.腰椎横突骨折（L3、L4）；5.腔隙性脑西梗塞。于2015年6月19日在富蕴县人民医院入院治疗2天，6月21日出院，医疗费3958.99元，由谊路祥和有限公司垫付。2015年6月21日在福海县人民医院入院治疗26天，于7月17日出院，医疗费3182.63元，二级护理。2015年7月14日，富蕴县公安局交通警察大队作出富公交认字（2015）第6号交通事故认定书认定：秦贵承担此事故的全部责任，韩述政无责任。后韩述政向阿勒泰地区明正司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为：1.韩述政脊柱损伤应属十级伤残；2.误工期限以120日为宜；3.护理期限以60日为宜；4.营养期限以60日为宜（以上期限包括医疗期及功能恢复期）。一审法院认为，谊路祥和有限公司所有的×××号小型普通客车在保险公司投保了责任险，每人每座300000元。该车发生事故时，并没有改变车辆的使用性质。所以保险公司辩称改变了车辆的使用性质意见，不予采纳；保险公司称对谊路祥和有限公司进行了告知，但并不影响对本案事实的认定，所以对保险公司申请印章鉴定予以驳回。韩述政的损失为：在福海县人民医院的治疗费3182.63元、伙食补助费3360元（120元／日×28日）、伤残赔偿金40007.50元（30775元／年×13年×10％）、护理费7080元（118元／日×60日）、误工费12000元（3000元／30日×120日）、精神抚慰金3000元符合规定，应当予以支持。韩述政主张的营养费50元／日的标准过高，以30元／日为准，计1800元（30元／日×60日）。以上款项合计70430.13元，谊路祥和有限公司应当赔偿；该赔偿款在保险公司的保险额度范围内，所以保险公司应当在保险限额内进行赔偿。鉴定费2500元应由谊路祥和有限公司负担。综上所述，谊路祥和有限公司所有的×××号小型普通客车在保险公司投保了责任险，该车发生事故时，并没有改变车辆的使用性质。所以保险公司应对韩述政的损失予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第二十三条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司在判决生效后十五日内一次性赔偿原告韩述政治疗费3182.63元、伙食补助费3360元、伤残赔偿金40007.50元、护理费7080元、误工费12000元、精神抚慰金3000元、营养费1800元；以上款项合计70430.13元；二、驳回原告韩述政的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1683元，鉴定费2500元由被告乌鲁木齐谊路祥和汽车租赁有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实，与二审审理查明的事实一致,予以确认。 另查明，一审法院依职权从乌鲁木齐市沙依巴克区公安分局调取了谊路祥和有限公司在该局备案印章，经比对与保险公司提供的责任免除条款特别告知书中加盖的印章和谊路祥和有限公司提供的三枚印章均不一致。谊路祥和有限公司员工也未在责任免除条款特别告知书中签字。 再查明，一审中韩述政以机动车交通事故责任纠纷为由，将秦贵列为共同被告提起诉讼，庭审中将案由变更为保险合同纠纷,并于2017年7月17日以秦贵不属于保险合同纠纷主体为由，申请撤回了对秦贵的起诉。 本案争议焦点：1.保险公司是否是本案适格的诉讼主体；2.保险公司对谊路祥和有限公司公章进行鉴定的申请是否适当；3.韩述政的损失数额应否支持。 本院认为，一、《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定〉的通知》第二条规定：“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法院查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据”。本案中，谊路祥和有限公司为其所有的×××号小型普通客车在保险公司投保了机动车车上人员责任保险，作为该保险合同受益人，韩述政以保险合同为依据要求谊路祥和有限公司与保险公司赔偿就×××号小型普通客车自翻造成的经济损失，本案案由应为保险纠纷，一审判决将本案案由定为机动车交通事故责任纠纷不当，应予以纠正。韩述政作为保险纠纷的第三者，保险公司作为保险人，谊路祥和有限公司作为被保险人，均为保险纠纷适格的诉讼主体，因小戴以及秦贵并非该保险合同相对方以及受益方，本案不存在遗漏诉讼主体问题。二、因一审法院依职权从乌鲁木齐市沙依巴克区公安分局调取的谊路祥和有限公司备案印章与保险公司提供的责任免除条款特别告知书中加盖的印章和谊路祥和有限公司提供的三枚印章均不一致。谊路祥和有限公司员工也未在责任免除条款特别告知书中签字，即便鉴定结果如保险公司所述，是将谊路祥和有限公司合同专用章字样进行了遮盖，也不能免除保险公司工作人员审查失误与未签字的责任，同样无法证明保险公司已尽到免赔告知义务。故对保险公司要求鉴定谊路祥和有限公司公章同一性的申请，一审不予准许恰当。因保险公司未能提供有力证据证明其已尽到免赔告知义务，应承担举证不能的后果。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“确定误工费标准时，并未明确如何认定有无误工。误工费是属于受害人如未遭受人身损害而本应可获得却因受害行为无法得到的利益，是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确定是否存在误工费损失及数额，并非以有无实际工作或年龄大小来判断”。故即便是韩述政超过法定退休年龄，保险公司未提供证据证明韩述政已丧失劳动能力，故对保险公司的事发时韩述政已达法定退休年龄，不应支持误工费的主张，本院不予支持。一审依据司法鉴定意见认定韩述政的营养费、误工费、护理费符合法律规定。故保险公司称其不是本案适格的诉讼主体，应追加肇事车辆实际使用人参加诉讼，一审驳回保险公司申请公章鉴定无法律依据，谊路祥和有限公司改变了车辆使用性质，导致危险程度显著增加，一审法院计算损失有误，保险公司不应承担赔偿责任的上诉请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，因本案为保险纠纷,一审法院适用《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条不当，但裁判结果正确，故对保险公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1560.75元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 亚里坤吾斯满 审判员 孟    蕾 审判员 王  淑  云 二〇二〇年六月二十三日 书记员 汪    丹