江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终830号上诉人（原审原告）：路朝林，男，1975年5月9日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：黄敏，江苏吴国强律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛高红，江苏吴国强律师事务所律师。上诉人（原审被告）：扬州汇银科技集团有限公司，住所地扬州高新区纵一路开发大厦808、809、905、906、913室。法定代表人：孙乐久，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾杰，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张维，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。上诉人路朝林与上诉人扬州汇银科技集团有限公司（以下简称汇银公司）劳动争议一案，双方均不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路朝林上诉请求：1.改判汇银公司支付经济赔偿金870129元。2.二审诉讼费用由汇银公司负担。事实和理由：一审法院确认路朝林于1999年1月入职，因路朝林的月工资高于扬州地区上年度职工月平均工资三倍，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，年限最高不超过十二年，适用的法律是2008年1月1日起施行的《劳动合同法》，路朝林入职时间在1999年1月，根据《劳动合同法》第97条规定，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行，2008年1月1日前的经济补偿金的计算标准理应适用当时的相关法律法规的规定。当时的相关法律法规的规定并未对经济补偿金的基数进行封顶限制，因此路朝林1999年1月至2007年12月31日期间的赔偿金的计算方式应为月平均工资×工作年限×2即24452.5×9×2=440145元；2008年1月1日至2019年11月26日期间的赔偿金的计算方式应为职工月平均工资三倍×工作年限×2即5972×3×12×2=429984元，合计870129元。综上，一审法院适用法律错误，应予纠正。汇银公司辩称，不认可路朝林的上诉理由。首先，汇银公司是合法解除与路朝林的劳动关系，理由详见汇银公司的上诉状。其次，如法院认为汇银公司是违法解除，则一审法院判决的计算方式没有错误，路朝林主张的分段计算的观点不能成立，《劳动合同法》明确了工资高于上年度职工月平均工资三倍的，支付经济补偿金的标准是以三倍封顶，仅计算十二年。汇银公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.二审诉讼费用由路朝林负担。事实和理由：1.一审法院判决汇银公司补发路朝林工资48905元不当。汇银公司通知解除劳动关系的时间为2018年11月26日，工资最多应当计算至该时间点，一审判决汇银公司支付2018年11月全月的工资缺乏依据。2.一审法院判决汇银公司支付违法解除劳动合同赔偿金错误。路朝林在担任汇银公司副总裁分管扬州天下扬商科技有限公司（以下简称天下扬商公司）的过程中，严重违反汇银公司的规章制度，且严重失职给汇银公司造成损害，汇银公司依据劳动合同法和规章制度的规定经工会同意后解除合同，完全合法，无需支付经济赔偿金。路朝林辩称，1.关于路朝林2018年11月的工资，同意在一审判决基础上按比例扣减2018年11月27日至11月30日期间的工资。2.关于违法解除劳动合同的经济赔偿金，一审法院判决汇银公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金正确，但计算方式错误，理由详见路朝林的上诉状。路朝林向一审法院起诉请求：1.判令汇银公司支付2018年9月、10月、11月、12月工资24815.28×4=99261.12元(庭审撤回9月份工资的主张)；2.判令汇银公司支付20年加班工资5020102.62元；3.判令汇银公司支付19年带薪年假工资165435.2元；4.判令汇银公司支付违法解除劳动合同赔偿金24815.28×40个月=992611.2元；5.判令汇银公司支付上市公司期权预期分红200万元；以上合计8277410.14元。一审法院认定事实：1.路朝林于1999年1月入职汇银公司的前身，汇银公司于2002年5月27日依法成立。2003年开始，路朝林与汇银公司签订《劳动合同书》，2009年6月29日双方签订无固定期限劳动合同，约定路朝林从事管理工作，采用不定时工作制。2010年9月9日，汇银公司工会委员会召开会议讨论通过了汇银集团管理制度的细则，路朝林系参会人员之一，并签字同意上述公司制度。汇银公司向人社部门申请特殊工时批复，分别于2017年1月6日获得扬人社行审字（2017）第04号不定时工作制批复及2017年特殊工时制人员名单、2018年1月16日获得扬人社行审字（2018）第07号特殊工时制批复，路朝林的职务为副总经理，属于批复同意的采用不定时工作制序列。2.2018年4月8日，汇银公司与路朝林签订《股权转让协议》，汇银公司将其对天下扬商公司100%的股权全部转让给路朝林，转让价款为9元。2018年4月12日，双方依照上述转让协议办理了股权变更登记。3.2018年11月26日，汇银公司向路朝林寄送了《解雇通知书》，告知路朝林“根据汇银电器文件《关于天下扬商收取格力货款拒绝发货的事件的处理决定》，公司已对你明确告知，并要求你于两日内（10月29日前）将私自拒绝发货的汇银电器货品迅速补充到位。目前已经严重超出规定时间，你仍私自拖欠公司货品价值22.048万元未到位，严重影响了公司正常经营，给汇银电器的经营带来巨大的经济损失，并对消费者造成了恶劣影响。根据公司规章制度与劳动法的相关规定，现对你进行解雇处理，并保留追究经济责任与法律责任的权利。请您于三日内（2018年11月29日前）与公司办理交接手续……。”4.汇银公司已经实际发放路朝林工资至2018年9月，路朝林此前12个月的平均月工资为24452.5元；2017年度扬州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为71663元，折合平均月工资为5972元。5.汇银公司未提供证据证明曾安排路朝林休年休假。一审争议焦点为：1.汇银公司应支付路朝林的工资如何计算？2.路朝林主张的加班费是否应得到支持？3.路朝林要求汇银公司支付带薪年假工资应否得到支持？4.汇银公司应否支付违法解除劳动合同赔偿金，如何计算？一审法院认为，关于争议焦点1，汇银公司于2018年11月26日解除与路朝林的劳动关系，但工资仅发放至2018年9月，尚未发放路朝林2018年10月、11月的工资，应依法予以发放。鉴于汇银公司未能提供工资表，路朝林主张按此前的平均工资计发，一审法院依法予以支持，因此，汇银公司应补发路朝林2018年10月、11月工资合计为24452.5元×2=48905元。关于争议焦点2，劳动者的工作时间应当按照法律规定执行。原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行有关延时加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资的规定。本案中，路朝林作为汇银公司的副总裁，其岗位实行不定时工作制，且经劳动保障行政部门批准，而不定时工作制系采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作的形式，无法按正常工作时间衡量。因路朝林的工作性质和工作特点及职责范围的关系，路朝林主张休息日、节假日的加班工资，依据不足。此外，路朝林应当对加班事实的存在承担举证责任，但其并未能提供相关证据予以证明，故对其提出汇银公司应支付其加班工资的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于争议焦点3,2019年8月9日，江苏省高级人民法院发布《关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》，明确劳动者与用人单位因支付未休年休假工资报酬而发生争议的，人民法院应予受理。用人单位未安排年休假，劳动者主张按其日工资收入300%支付未休年休假工资报酬的，应予支持。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。在此之前，若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或终止之次日起算。因此，路朝林主张的带薪年休假部分确已经超过仲裁时效，但解除劳动合同前一年的带薪年休假工资，可予以支持。未休年休假工资报酬的日工资收入按照劳动者本人的月工资除以月计薪天数进行计算，月工资是指劳动者应休假年度的月平均工资，包含奖金、津贴等工资性收入，不包含加班工资。按照路朝林的工作年限已超10年尚未满20年，其依法可享受带薪年假的天数为10日，经计算，汇银公司应向路朝林发放带薪年休假的数额为24452.5元÷21.75天×10×3=33728元。关于争议焦点4，路朝林作为天下扬商公司的法定代表人和股东，在该公司与汇银公司的货款结算存在争议时，有权按照公司法的规定根据具体情况决定是否安排发货，这是路朝林依法行使股东权利和公司法定代表人的正当法律权利（需要指出的是，汇银公司违反禁止反言的原则，对于汇银公司转让天下扬商公司股权的事实作出了完全相反的陈述：在劳动争议案件中陈述认为双方股权转让是形式上转让，路朝林并未支付对价，转让后天下扬商公司业务仍属于汇银公司的业务组成部分，故路朝林应听从公司的指挥，服从发货安排。而在汇银公司与天下扬商公司货款纠纷案件中，汇银公司则陈述双方股权转让是双方真实意思表示），汇银公司以天下扬商公司未正常发货给汇银公司造成损失为由，认为路朝林违反公司规章制度，从而解除与路朝林之间的劳动合同，并非解除劳动关系的合法理由，依法应支付经济赔偿金。因路朝林的月工资高于扬州地区上年度职工月平均工资三倍，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，年限最高不超过十二年。因汇银公司系违法解除劳动合同，按照双倍计算，经济赔偿金为5972×3×12年×2倍=429984元。关于路朝林主张的汇银公司支付上市公司期权预期分红200万元不属于劳动争议，本案不予理涉。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。汇银公司违反法律规定解除与路朝林的劳动合同，依法应支付经济赔偿金、补足未发放的工资、支付带薪年假工资。路朝林的部分诉讼请求，具有事实和法律依据，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、汇银公司于判决生效后十日内支付路朝林工资48905元、带薪年休假工资33728元、经济赔偿金429984元，合计512617元；二、驳回路朝林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取5元（免收）。本院二审查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。另查明，汇银公司于2018年10月26日作出《关于天下扬商收取格力货款拒绝发货事件的处理决定》，内容为“……在全体员工背水一战，向死而生的共同拼搏下，双节目标取得了圆满的达成，经营上取得了较好的成绩。其中格力空调负卖202套，预计提货金额100万元。由于格力空调的代理商是天下扬商，而天下扬商由副总裁路朝林业务分管，鉴于对路朝林副总裁的信任，空调事业部第一时间与路朝林总沟通相应负卖的货源实际到货时间，并且根据实际负卖明细结合天下扬商路朝林总提供的提货政策，规划出款人民币100万元整。在与路总沟通到货时间无问题后，于2018年10月10日，由汇银集团付于天下扬商格力货款人民币100万元……路总承诺10月13日前负卖会到货，而10月15日路总因为自身原因扣留部分货款不予发货……剩余未到货金额339072.2元，目前系统负卖62套未能平复……因未能在规定时间内到货，导致门店直接、间接退机金额20余万元，并导致终端门店客诉30起……给新汇银造成直接和间接经济损失达70多万元……经公司研究决定，对路朝林进行免除一切职务并停薪查看处理，同时集团将对其展开审计工作，并保留追究其法律责任的权利。”天下扬商公司于2018年10月29日上午12时12分向汇银公司发出《公函》，内容为“……从2018年2月1日合作及股权转让至今，根据相关协议承诺和书面阶段性相关政策及价格文件，双方进行有效供应、供求关系的合作。截止10月28日，贵司欠我司人民币壹拾叁万贰仟玖佰肆拾肆元贰角玖分（132944.29元）。希望贵司在10月30日下午17:00前结清上述货款……”。汇银公司于2018年10月31日向天下扬商公司发出《复函》，内容为“现就贵司2018年10月29日的来函复函如下：一、经我司核算往来账目，截至2018年9月30日，贵司尚欠我司往来款727954.08元。二、根据贵我双方2018年9月口头协议，约定由贵司于2018年9月20日-10月8日期间为我司代采购100万元格力空调商品，并约定交货时间为10月15日-10月20日。2018年10月10日我司根据约定支付了贵司100万元货款。但截止2018年10月28日，贵司总计供货仅779519.8元，尚有220480.2元商品至今未完成，严重影响我司国庆期间的销售，造成重大经济损失……”。2018年11月24日，汇银公司向集团工会发出《通知函》，内容为“根据汇银电器文件《关于天下扬商收取格力货款拒绝发货的事件的处理决定》，要求天下扬商负责人路朝林按公司要求于10月29日前将私自拒绝发货的汇银电器货品迅速补充到位。但至今路朝林私自拖欠公司货品价值22.048万元仍未到位……决定对该员工给予解雇处理……”，汇银公司工会委员会当日批复“同意”。又查明，汇银公司于2019年3月向一审法院起诉天下扬商公司及路朝林，请求判令天下扬商公司支付货款988007.82元及利息，路朝林作为天下扬商公司的唯一股东对上述款项承担连带清偿责任。天下扬商公司在该案中辩称，其仅欠汇银公司货款637676.5元。路朝林在该案中辩称，其系汇银公司员工，主要负责天下扬商公司的具体经营，汇银公司为了管理天下扬商公司的需要于2018年4月12日将股权转让给路朝林，但路朝林未支付股权转让的对价，只是天下扬商公司表面上的代持股东，路朝林一直担任汇银公司副总裁，只是具体负责天下扬商公司的经营。一审法院经审理于2019年12月25日判决：天下扬商公司于判决生效之日起十日内给付汇银公司货款637676.5元并支付逾期付款利息；驳回汇银公司的其他诉讼请求。该判决现已生效。再查明，路朝林一审陈述，在汇银公司将天下扬商公司股权转让到其名下后，其具体为汇银公司提供的劳动是“负责管理天下扬商，天下扬商里面的采购，还负责汇银的工程部（指的在大客户的项目），汇银整个的分销实际上是由天下扬商承担”。汇银公司认可路朝林的陈述，同时认为路朝林是汇银公司的经营副总裁，其分管范围应该比其列举的事宜更广泛。二审中，鉴于汇银公司作出的解除劳动合同通知书所载明的规章制度及法律规定不明确具体，本院要求汇银公司明确与路朝林解除劳动合同依据的具体的规章制度以及法律规定。汇银公司陈述：与路朝林解除合同是依据公司员工手册第二章第二节第五大条第二项2-1，“任何员工如因违反国家的法律、法规，违反公司制度，给公司带来严重损害或对公司工作任务的完成造成严重影响的，在告知公司工会同意后公司有权将其开除”,以及第四章5-5-3，“玩忽职守造成事故使公司蒙受5000元以上的经济损失”，公司有权单方面辞退，法律依据是《劳动合同法》第三十九条第二、三项。汇银公司认为：一审庭审中路朝林明确承认了天下扬商公司是在其管理的职权范围内，其利用职位的便利在汇银公司销售100余万元的情况下拒绝向客户发货，导致客户退单，产生的损失远超5000元，故汇银公司有权解除与路朝林的劳动合同。路朝林对于汇银公司的主张不认可，认为：路朝林作为天下扬商公司的法定代表人，2018年10月汇银公司转账100万元要求供应空调，因天下扬商公司与汇银公司之间存在账目争议（主要是扣点方面的争议），故未及时供货，不违反法律规定；后来汇银公司起诉天下扬商公司，起诉主张天下扬商公司欠款98万余元，天下扬商公司认为仅欠63万余元，最终法院仅支持63万余元，也证明了天下扬商公司的账是对的；况且天下扬商公司并非完全没有供货，实际上陆续发货了，汇银公司的处理决定反映一开始负卖（指收取顾客货款待发货）202套，最后还负卖62套，证明天下扬商公司供了140套。一审法院于2020年5月10日作出（2019）苏1003民初1188号民事裁定，将一审判决书第11页判决主文第一项中“带薪年休假工资33728元”补正为“带薪年休假工资差额22485元”，相应的“合计512617元”补正为“合计501374元”，并于2020年5月14日向双方当事人送达了该裁定书。二审争议焦点为:汇银公司解除与路朝林的劳动合同是否构成违法解除？如构成违法解除，经济赔偿金数额如何确定？本院认为，汇银公司解除与路朝林的劳动合同不构成违法解除，故无须支付赔偿金。理由如下：其一，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条第一款规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：……（八）违反对公司忠实义务的其他行为……。高级管理人员在公司中处于重要地位，在法律和公司章程的范围内被授予了监督或者管理公司事务等职权，其应当为公司的最大利益行使权力，故法律对其规定了严格的义务，以约束其执行公司职务的行为。高级管理人员的勤勉义务指其履行职责时，其应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。忠实义务指其应当忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用其地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利。综上，路朝林作为汇银公司的高级管理人员，对汇银公司负有勤勉、忠实义务。其二，《中华人民共和国公司法》第五十八条第二款规定，本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司不同于其他的有限责任公司的特点是，其所有权和经营权大多是合一的。天下扬商公司是一人有限责任公司，路朝林是其唯一股东，路朝林的主要工作职责为负责天下扬商公司的经营。综上，2018年10月天下扬商公司不向汇银公司供货的事件，系由路朝林作出的决策。其三，2018年10月，汇银公司向天下扬商公司转账100万元，要求天下扬商公司供货，天下扬商公司最初以账目争议为由未及时供货，后陆续供货，也未供足，造成汇银公司损失。生效判决反映天下扬商公司至2019年尚欠汇银公司货款637676.5元，印证了并不存在汇银公司欠天下扬商公司货款的情形，天下扬商公司在2018年10月以账目争议为由不向汇银公司供货，不具有正当性。综上，路朝林作为汇银公司的高级管理人员兼天下扬商公司的管理者，理应知晓天下扬商公司不及时供货将对汇银公司带来不利影响，在没有充分理由的情形下仍决策天下扬商公司不及时足额供货，违反了作为汇银公司高级管理人员对汇银公司应尽的勤勉、忠诚义务。其四，汇银公司的规章制度“任何员工如因违反国家的法律、法规，违反公司制度，给公司带来严重损害或对公司工作任务的完成造成严重影响的，在告知公司工会同意后公司有权将其开除”以及“玩忽职守造成事故使公司蒙受5000元以上的经济损失”系经过民主程序议定，路朝林违反了上述规定，汇银公司依据上述规定解除劳动合同，且解除劳动合同前报经汇银公司工会批准，符合法定程序。汇银公司于2018年11月26日解除劳动合同，路朝林的工资仅发放至2018年9月，故汇银公司应向路朝林发放解除合同前的工资。一审法院判决汇银公司支付路朝林2018年10月、11月两个月工资，汇银公司上诉认为多计算了4天，二审中路朝林同意将一审判决的工资按比例扣减该4天的工资3260元（24452.5×4÷30），汇银公司对此计算方法未提出异议，本院予以确认。故汇银公司应付路朝林2018年10月、11月工资45645元（24452.5×2-3260）。双方当事人对一审判决的带薪年休假工资33728元均未提起上诉，本院对此予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，裁定适用于下列范围：……（七）补正判决书中的笔误……。裁定补正笔误的范围不应包含判决主文的内容，否则将剥夺当事人相应的上诉权。一审法院判决汇银公司向路朝林支付带薪年休假工资33728元，在本院二审期间一审法院裁定将上述33728元补正为22485元，该补正裁定不符合法律规定，本院予以纠正。综上所述，汇银公司的上诉理由成立，本院依法改判。路朝林的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二、三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初1188号民事判决、（2019）苏1003民初1188号民事裁定；二、扬州汇银科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付路朝林工资45645元；三、扬州汇银科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付路朝林带薪年休假工资33728元；四、驳回路朝林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由路朝林负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  邱世国审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇二〇年六月二日书记员  蔡瑾文