浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1206号 上诉人（原审被告）：张瑞兵，男，1971年12月29日出生，汉族，住金华市金东区。 委托诉讼代理人：潘建云，浙江训和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡苏花，女，1955年3月13日出生，汉族，住金华市金东区。 被上诉人（原审原告）：胡若邦，男，1981年9月5日出生，汉族，住金华市金东区。 被上诉人（原审原告）：胡必达，男，1930年12月10日出生，汉族，住金华市金东区。 被上诉人（原审原告）：施雪琴，女，1930年9月7日出生，汉族，住金华市金东区。 以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：方进，浙江天谐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱笔桂，男，1950年1月2日出生，汉族，住金华市金东区。 被上诉人（原审被告）：朱军跃，男，1974年1月1日出生，汉族，住金华市金东区。 被上诉人（原审被告）：朱军国，男，1978年12月20日出生，汉族，住金华市金东区。 以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：金钢、龚涛，浙江智仁（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱军华，男，1976年11月21日出生，汉族，住金华市金东区。 委托诉讼代理人：胡晓燕，浙江婺源律师事务所律师。 上诉人张瑞兵因与被上诉人胡苏花、胡若邦、胡必达、施雪琴、朱笔桂、朱军跃、朱军国、朱军华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初3898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张瑞兵的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回胡苏花、胡若邦、胡必达、施雪琴对张瑞兵的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：张瑞兵与朱笔桂、朱军跃、朱军华、朱军国不存在任何承包关系。1、一审认定张瑞兵为该工程提供木板并安排工人施工是错误的。张瑞兵系为朱笔桂提供木板租赁，收取的是租金，并不负责木板的搬运、制模、拆模，只是单纯的材料租赁问题。2、一审认定朱笔桂受伤当日下午，胡仁弟受张瑞兵指派到朱笔桂家拆卸木板是错误的。张瑞兵并未指派胡仁弟拆卸木板。木板的拆卸搬运制模由朱笔桂家负责，与张瑞兵无关。3、一审认定朱笔桂等人与张瑞兵之间系承揽合同关系，系事实认定错误，法律适用错误。张瑞兵仅是无偿为朱笔桂介绍点工并非承揽关系。 胡苏花、胡若邦、胡必达、施雪琴辩称：张瑞兵系死者胡仁弟的雇主，这是客观事实，不容否认。虽然胡苏花、胡若邦、胡必达、施雪琴对一审关于赔偿金额与责任比例分摊的判定不认可，但为了早日了解纠纷，让死者入土为安，故没有提起上诉。请求二审法院尽快判决驳回上诉，维持原判。 朱笔桂、朱军跃、朱军国辩称：一、关于“点工”的问题。点工指的是在施工过程中施工图纸以外的零星项目或工作，按合同中约定的综合单价计价，同时“点工”也叫“计时工”，按工作时间获取报酬的工人，计时工的工资是根据劳动者具体工作时间来结算的。本案中，张瑞兵认为胡仁弟系“点工”，但胡仁弟用以得到报酬的技术标准本身来源于张瑞兵的指导或其自身多年来的经验积累，工作时间段及时间长短由张瑞兵把控，这些因素都与朱笔桂一家无关，也不受其左右。二、关于张瑞兵认为胡仁弟与朱笔桂一家系介绍关系，雇主为朱笔桂一家的问题。涉诉房屋于2018年8月底开工，朱笔桂将房屋升层工程发包给张瑞兵，由张瑞兵负责安排各个工种，工人的指派问题均由张瑞兵把控，钢筋水泥等建筑材料由朱笔桂负责采购。胡仁弟系负责装卸木板的小工，具体施工范围和工作时间均由张瑞兵把控，所有木板均由张瑞兵提供，对此张瑞兵也未否认。如果张瑞兵与胡仁弟之间系纯粹介绍关系，那么胡仁弟与朱笔桂之间应该对工作时间、范围、工资待遇、工资支付方式等重要事项有过协商，但胡仁弟与朱笔桂一家并不认识，施工过程也没有任何关于施工方面的交流。故张瑞兵与从胡仁弟之间完全符合雇佣法律关系的特征。三、关于张瑞兵强调的支付工资问题。“点工”工资待遇大致在100元至200元每天，该薪酬标准是在当地行业形成的惯例或者行业规范中形成，张瑞兵作为职业承包工程的包工头，首先对该价格有决定权，朱笔桂等人只能被动接受。对于涉案房屋中木板的租金价格，张瑞兵给朱笔桂一家的价格是三楼8960元、四楼7360元、三楼沿沟部分928元、四楼沿沟部分1856元，吊机租金1000元，以上总计20104元，以上为张瑞兵给朱笔桂的报价。虽然所有工程的材料款、工人工资等款项最终均来源于朱笔桂一家，但并不影响胡仁弟从事的工种受张瑞兵指派并控制的事实。四、关于本案应当适用的准据法律及法律原则问题，应适用过错责任原则和公平责任原则。过错方面，张瑞兵作为雇主也好，作为介绍人也好，均是由其将胡仁弟安排至朱笔桂的房屋中从事建筑工作，在选任方面负有不可推卸的主要责任。胡仁弟虽年龄较大，但以其劳动获得劳动报酬且长期从事建筑类工作，应当充分预见工作可能存在哪些安全隐患，因此在本次事故中未佩戴安全帽及采取必要的安全保障措施方面存在一定过错，但一审判令其自身承担30%的过错责任偏高。至于朱笔桂、朱军跃、朱军国、朱军华作为受益人，依据公平原则，应承担相应的补偿责任，一审判令20%责任偏高。因此，一审判令张瑞兵承担50%的过错责任已经偏低。 朱军华辩称：1、本案木板是由张瑞兵出租给朱笔桂家，是包含了安装和拆卸的，因为木板是要重复使用的，担心别人拆坏影响重复使用，所以木板的租金结算方式里虽然没有提及拆装，但按照惯例是包含在里面的。2、张瑞兵称案发当天并不是其指派胡仁弟拆木板不属实。胡仁弟是2018年11月26日下午发生事故，当天上午，胡仁弟是受张瑞兵指派在张瑞兵承包的其他工地干活，中午饭是在张瑞兵家里吃，吃完午饭后受张瑞兵的指派到朱笔桂家拆木板。3、张瑞兵称其是无偿介绍不属实。8万元的收条中张瑞兵的签名就是张瑞兵所签，这8万元的收条是事故发生后张瑞兵付医疗费的时候出具的。当时事情很敏感，张瑞兵作为包工头老板在收条上签字，说明张瑞兵的身份就是承包人。综上，原审判决事实认定无误，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 胡苏花、胡若邦、胡必达、施雪琴向一审法院起诉请求：一、各被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、死亡赔偿金、交通费、丧葬费、精神损害抚慰金、司法鉴定费等合计1085722.49元（已扣除被告张瑞兵预付80000元，朱军国支付6000元）；二、本案诉讼费由各被告承担。 一审法院认定事实：胡仁弟（1953年3月19日出生）、胡苏花、胡若邦、胡必达、施雪琴均系金华市金东区源东乡半垄村村民，胡苏花系胡仁弟妻子，胡若邦系两人儿子，胡必达、施雪琴系胡仁弟父母，胡必达、施雪琴共有五个子女。朱笔桂与朱军跃、朱军国、朱军华系父子关系，四人均系源东乡分水岗村村民，在该村有连片房屋，张瑞兵系源东乡分水岗村长凤垄村村人，系包工头，之前曾雇佣过胡仁弟和胡海军干活。因连片房屋加层需要，由张瑞兵为该工程提供木板并安排工人施工。由于朱军跃、朱军国、朱军华在外面，由朱笔桂在家照看工程，朱笔桂于2018年9月3日向源东乡分水岗村股份经济合作社缴纳了贰万元履约保证金。2018年11月26日上午，胡仁弟、胡海军在干活，下午，两人受张瑞兵指派到分水岗村朱笔桂父子家做把木头和板拆下来等活，在拆木板过程中，胡仁弟不慎高处摔落受伤。后由张瑞兵送至医院救治，胡仁弟先后在金华市中心医院、金华市中医医院、金华市金东区中医院、浙江金华广福医院住院治疗，合计住院138天，花去医疗费188220.48元。住院期间，胡仁弟家属多次向张瑞兵、朱笔桂父子四人讨要医疗费，张瑞兵合计垫付医疗费人民币8万元，朱军国妻子曹小青于2018年12月15日支付人民币6000元。2018年12月17日，胡仁弟亲属曹金存向张瑞兵出具收条1份，今收到长凤垄村包工头老板直接付医疗费给胡仁弟，胡仁弟于2018年11月26日在分水岗村干活时受伤，医疗费人民币捌万元整（￥80000元），以包工头提供的医院住院领交单为准。注：胡仁弟干活工资170元／天，包工头未支付。张瑞兵在包工头老板后签名。2019年2月2日，部分工人到朱笔桂家讨要工资，张瑞兵亦在现场，各方现场对账，朱笔桂支付了部分工资。2019年2月4日，在，乡政府工作人员、鞋塘派出所民警出面协商工资事宜，张瑞兵、朱军国老婆、朱军华参与协商，朱军华、朱军国老婆认为张瑞兵是包工头，工人其不认识，工钱愿意给张瑞兵，要张瑞兵写个收条，由张瑞兵再给工人。张瑞兵认为其就是介绍工人作点工，其没有包过，工资要房东自己付。最终双方协商未果。经医院抢救无效，胡仁弟于2019年6月21日死亡。经胡苏花委托，浙江千麦司法鉴定中心对胡仁弟死亡原因进行了鉴定，该中心于2019年8月5日出具《司法鉴定意见书》，胡仁弟系高处坠落致使严重颅脑损伤，长期昏迷，并发肺部感染死亡，其死亡与高处坠落事故存在直接因果关系。为此次鉴定，胡苏花支付鉴定费13000元。经朱笔桂申请，原审法院委托金华明镜司法鉴定所对胡仁弟坠落致颅脑损伤与死亡之间的因果关系及参与度进行鉴定，该所于2019年10月22日出具《司法鉴定意见书》一份，胡仁弟的高处坠落致颅脑损伤与死亡存在直接因果关系，建议参与度在95%左右。为此次鉴定，朱笔桂支付鉴定费1885元。胡海军当庭陈述其对案涉工程是否承包不清楚，工资是其和张瑞兵约定好的，其工资是先向张瑞兵要的，张瑞兵说到房东那里结算工资，木板和架子是张瑞兵提供的，事故当天是张瑞兵叫其去收木板。另查明，胡仁弟从事打杂工工作多年，之前也跟张瑞兵干过，出事故当天未佩戴安全帽，事发现场杂乱，张瑞兵无施工资质。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。胡仁弟在提供劳务过程中受伤事实清楚，证据充分，予以确认。本案的主要争议焦点为胡仁弟与各被告之间以及张瑞兵与被告朱笔桂、朱军跃、朱军国、朱军华之间的法律关系。四原告认为胡仁弟与被告张瑞兵系雇佣关系，胡仁弟不与被告朱笔桂、朱军跃、朱军国、朱军华直接发生关系；被告张瑞兵认为其仅是介绍胡仁弟到被告朱笔桂、朱军跃、朱军国、朱军华家做点工，出租木板给被告朱笔桂、朱军跃、朱军国、朱军华，胡仁弟与被告朱笔桂、朱军跃、朱军国、朱军华之间系雇佣关系；被告朱笔桂、朱军跃、朱军国、朱军华认为胡仁弟与被告张瑞兵系雇佣关系，被告张瑞兵与被告朱笔桂之间系承揽关系。判断劳务（雇佣）关系是否存在，首先要看雇员是否为雇主或其委托的人所选任；其次要看雇员是否受雇主指挥和监督，即是否存在控制、支配和从属关系；最后要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。本案中，胡仁弟为被告张瑞兵选任，受被告张瑞兵指派到分水岗村拆木板，木板及工具亦是被告张瑞兵提供，胡仁弟工资标准亦是和被告张瑞兵确定，事故发生后由被告张瑞兵送胡仁弟到医院并合计垫付医药费80000元，被告朱军国支付了6000元，结合胡仁弟家属提交的催讨录音、收条、胡海军的证人证言、鞋塘派出所执法记录仪同步录音录像等证据，原审法院依法确认胡仁弟与被告张瑞兵之间系劳务关系。案涉加层工程系在连片房屋上，结合原、被告双方提交的证据、当事人的当庭陈述等情况，就胡仁弟拆木板过程中受伤工程，原审法院确认被告朱笔桂、朱军跃、朱军国、朱军华与被告张瑞兵之间系承揽合同关系。被告张瑞兵作为接受劳务一方，对胡仁弟因劳务造成自身损害的，应承担相应的赔偿责任。胡仁弟作为提供劳务一方，已做工多年，有一定的工作经验，工作期间未佩戴安全帽，自身未尽检查安全并采取谨慎注意义务，对损害发生负有过错，对自身损失承担相应的责任。作为定作人的被告朱笔桂、朱军跃、朱军国、朱军华未审查承揽人是否具备相应安全生产经验及条件，未提供确保安全的工作条件，存在选任过失，故对四原告所受损失应承担相应的赔偿责任；据此综合考虑原、被告的过错程度及各方所负的法律责任的性质，本院酌情确定由被告张瑞兵、被告朱笔桂、朱军跃、朱军国、朱军华各赔偿四原告合理损失的50%、20%，其余由四原告自负。金华明镜司法鉴定所出具的鉴定意见书可以作为本案处理依据，参与度依法按95%计算。关于本案的赔偿项目及数额：1、医疗费：188220.48元；2、住院伙食补助费：30元/天×138天计4140元，应扣除医药费中伙食费408.4元，为3731.6元；3、营养费：90元/日×138天计12420元；4、死亡赔偿金：其中死亡赔偿金为45840元/年×14年计641760元，被扶养人生活费：胡必达和胡雪琴各5年，两人有5个子女，29471元/年×5年÷5人×2人计58942元；两者合计700702元，胡苏花系胡仁弟配偶，未提供证据证明其丧失劳动能力，且其有成年子女可供养，故对胡苏花主张被扶养人生活费本院不予支持；5、误工费：胡仁弟虽年满60周岁但仍劳动，有收入，结合胡仁弟的年龄、健康状况和从事的具体行业等因素，本院酌情支持15000元；6、护理费：胡仁弟从住院到去世合计207天，需要护理，150元/天×207天计31050元；7、交通费：为处理胡仁弟伤亡事宜势必产生交通费，四原告主张2760元较为合理，本院予以支持；8、精神损害抚慰金：综合考虑本案的损害事实和后果、各方的过错程度等多种因素，本院酌定精神损害抚慰金为30000元；9、丧葬费30549.5元（四原告主张）；10、鉴定费：13000元，以上合计1027433.58元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条，第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告张瑞兵赔偿原告胡苏花、胡若邦、胡必达、施雪琴因近亲属胡仁弟死亡所造成的各项损失合计408030.95元（1027433.58元×95%×50%-80000元），款于判决生效后十日内履行完毕。二、由被告朱笔桂、朱军跃、朱军国、朱军华赔偿原告胡苏花、胡若邦、胡必达、施雪琴因近亲属胡仁弟死亡所造成的各项损失合计人民币189212.38元（1027433.58元×95%×20%-6000元），款于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告胡苏花、胡若邦、胡必达、施雪琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7313元（原告胡苏花、胡若邦、胡必达、施雪琴已预交），由原告胡苏花、胡若邦、胡必达、施雪琴负担2195元，由被告张瑞兵负担3656元，由被告朱笔桂、朱军跃、朱军国、朱军华负担1462元。鉴定费1885元（被告朱笔桂已预交），由被告朱笔桂负担。 二审中，胡苏花、胡若邦、胡必达、施雪琴、朱军华未向本院提供证据。张瑞兵向本院提供如下证据： 1、张瑞兵与朱笔桂的谈话录音及谈话录音文字整理材料各一份。证明目的：张瑞兵收到一审民事判决书后不服，前去找朱笔桂理论，朱笔桂陈述包工但价格没谈好、自己记工、自己付工资等内容，进而证明张瑞兵仅是无偿介绍点工，与朱笔桂等人不存在建房承包关系的事实。 2、情况说明两份。证明目的：张瑞兵曾为他人无偿介绍点工帮忙建房并将木板租给房东的惯例，进而证明张瑞兵仅是无偿介绍点工与朱笔桂等人，不存在建房承包关系的事实。 3、承包合同一组（共20份）。证明目的：张瑞兵承包建房前均有签订承包合同的惯例，进而证明张瑞兵仅是无偿介绍点工，与朱笔桂等人不存在建房承包关系的事实。 对张瑞兵提供的证据，胡苏花、胡若邦、胡必达、施雪琴，发表如下质证意见：对证据1，胡苏花、胡若邦、胡必达、施雪琴未在场，故对谈话录音的真实性无法确认；即使录音真实，一审判决作出之后进行的谈话亦不属于二审新证据；而且朱笔桂在一审中陈述加层施工前与张瑞兵协议承包，张瑞兵的意思说是“不会让你们吃亏”，故承包价格即使未谈好也是有合理原因的，已付工资的工人中胡海军陈述其是先向张瑞兵讨要工钱，但张瑞兵让胡海军向房东要工钱，故即使特殊情形下房东付过少量工人工资，也不能以此认定张瑞兵与房东不存在承包关系。对证据2，该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，即使该情况说明所载内容属实，也与本案缺乏关联性。对证据3，承包合同与本案没有关联性，且真实性无法确定。朱笔桂、朱军跃、朱军国发表如下质证意见：对证据1，证据三性均有异议。根据录音内容，张瑞兵说我包工价格，我包括什么价格可以不讲的，朱笔桂回答出工价格多少一天师傅多少钱也不讲。事实情况是，双方对建房最终结算的价格有过协商，等房屋建成以后，根据实际施工量再由双方确定按多少一个平方结算，录音中张瑞兵的原话是“不会让你们家吃亏”。关于朱笔桂支付工资的背景，是事故发生后几名工人向朱笔桂讨要工资，朱笔桂无奈之下结算了部分工资。综上，该证据不能证明其证明目的。对证据2，证据三性均有异议，真实性无法确认，两份情况说明属于证人证言，证人应当出庭接受询问。对证据3，证据三性均有异议，无法确认合同的真实性，且与本案没有任何关联性。朱军华发表如下质证意见：对证据1，不能证明张瑞兵与朱笔桂之间系无偿介绍点工关系，张瑞兵认为无偿介绍点工关系的主张与8万元收条中张瑞兵亲笔签名确认其身份系包工头完全不符。对证据2，证人应当出庭作证，且情况说明与本案没有关联性。对证据3，真实性无法确认，且与本案没有关联。该20份承包合同的时间跨度是2016年到2019年，说明张瑞兵为农户承包建房很频繁，张瑞兵系专门从事为农村农户承包建房的包工头，恰恰说明本案中张瑞兵承包人的关系与其职业完全相符。 朱笔桂、朱军跃、朱军国二审中向本院提供如下证据： 1、录音一份。朱军国与案外人曹宅镇前庄村村民袁旭光以及其老婆的对话录音。证明目的：曹宅镇前庄村村民袁旭光家也是由张瑞兵承包施工，证明施工人员王文忠工资系张瑞兵结算，受伤后由张瑞兵全额赔付的事实。 2、木板租金的报价单一份。证明目的：所有的关于木板这块的工程是由张瑞兵承包，并且所有的价格均由张瑞兵确认。 对朱笔桂、朱军跃、朱军国提供的证据，张瑞兵发表如下质证意见：对证据1，真实性无法核实，无法确定对话的是谁。袁旭光家的房屋确实由张瑞兵承包施工，相应的人员受伤确实由张瑞兵赔付，赔偿款项都是通过保险赔付的，当时房东投保过意外险。张瑞兵与袁旭光家签订有建房承包合同，但与朱笔桂家却没有签订建房合同，这恰恰说明了朱笔桂家并不是承包的，而是无偿介绍工人做点工。对证据2，真实性没有异议，但木板租金的报价单不能单独看，报案单是张瑞兵书写的，是朱笔桂跟张瑞兵对账时双方对账过程中形成的，说明朱笔桂也确认张瑞兵仅是出租木板并不是工程承包，木板租金与木工、小工、泥工等工资结算是独立开的。胡苏花、胡若邦、胡必达、施雪琴对朱笔桂、朱军跃、朱军国提供的证据均无异议。朱军华发表如下质证意见：对证据1，未发表质证意见。对证据2，这是2018年农历工人到朱笔桂家讨要工资的情况下，张瑞兵拿着木板租金单子到朱笔桂家要求支付相应的款项而交给朱笔桂的报价单，可以充分说明胡仁弟是受张瑞兵的雇佣拆木板。 对当事人提供的以上证据，本院认定如下：张瑞兵提供的证据2、3以及朱笔桂、朱军跃、朱军国提供的证据1，均涉及案外人，真实性无法确认。张瑞兵提供的证据1，录音中朱笔桂多次提到建房是包工包给张瑞兵的，价格多少一平方当时问过张瑞兵，张瑞兵说不会让朱笔桂吃亏的。故从录音的内容来看，无法证明张瑞兵仅是无偿介绍点工，与朱笔桂等人不存在建房承包关系的事实。朱笔桂、朱军跃、朱军国提供的证据2，真实性予以确认。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：本案中，胡仁弟系由张瑞兵选任并指派至朱笔桂家中拆卸由张瑞兵提供的木板，工资标准由张瑞兵与胡仁弟商定，木板和工具也是由张瑞兵提供；胡仁弟受伤后是由张瑞兵送往医院医治，并由张瑞兵垫付医药费80000元，胡仁弟的亲属向张瑞兵出具的收条中也注明张瑞兵为“包工头老板”，张瑞兵并在“包工头老板”后签署其名字。据此，原审法院认定胡仁弟与张瑞兵系雇佣关系，并无不当。即使按照张瑞兵所主张，其与朱笔桂一家非承包建房关系而仅是系为朱笔桂家中提供木板租赁，从农村建房木板租赁的通常惯例以及张瑞兵指派胡仁弟去拆除木板的情况来看，木板租赁结束后也应由张瑞兵负责拆除收回，据此，也应认定胡仁弟系受张瑞兵雇佣前往拆卸木板。综上，张瑞兵以其与朱笔桂一家不存在承包建房关系为由，主张其无需对胡仁弟在拆除木板过程中摔伤最终死亡的后果承担赔偿责任，依据不足，本院不予采信。综上，张瑞兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7312元，由上诉人张瑞兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇二〇年六月十日 代书记员  张青青