文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1021号上诉人（原审原告）：边先军，男，1971年8月13日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：屠冰，江苏天晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金卓建设工程有限公司，住所地南京市玄武区徐庄软件园苏园路6号5幢。法定代表人：王黎明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李花，江苏民中律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱朝华，江苏宁联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏嘉烨房地产开发有限责任公司，住所地句容市文昌东路55号。法定代表人：邵余彬，系该公司董事长。委托诉讼代理人：耿建飞，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘民，江苏民中律师事务所律师。上诉人边先军因与被上诉人江苏金卓建设工程有限公司（以下简称“金卓公司”）、江苏嘉烨房地产开发有限责任公司（以下简称“嘉烨公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2019）苏1183民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。边先军上诉请求：撤销江苏省句容市人民法院（2019）苏1183民初420号民事判决，并依法改判被上诉人支付上诉人停（窝）工损失500万元（暂定，待司法鉴定后另行确定）及利息或者发回重审;一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：根据《合同法》的相关规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，承包人有权要求赔偿停工、窝工损失。上诉人一审中提供了会议纪要等证据，充分证明存在发包人原因而导致的窝工事实，故应当赔偿上诉人损失。金卓公司辩称，根据双方签订内部承包协议约定，除因建设方拖欠工程款的原因和人力不可抗因素外，本工程不得因任何原因要求延长工期。案涉工程在施工中，金卓公司并无拖欠过上诉人节点工程款。另即使发生工期延迟，上诉人也应当及时报请签证。根据现有证据显示，涉案工程在施工过程中不存在上诉人所述的停（窝）工的事实，因此金卓公司认为上诉人所称的停（窝）工的事实及损失均不成立，上诉人未在约定的时间内竣工，已构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。嘉烨公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。边先军向一审法院起诉请求：1要求判令金卓公司、嘉烨公司共同赔偿停（窝）工损失500万元及利息；2.要求判令金卓公司、嘉烨公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月28日嘉烨公司与金卓公司签订协议书一份，双方约定：嘉烨公司将句容嘉烨御花园一期工程（1#车库、1#、2#、3#、11#、12#、13#、15#、16#住宅楼）发包给金卓公司，工程地点：句容文昌东路南侧，里巷口村西侧，工程内容：桩基、土建及安装工程，总建筑面积62820平米。开工工期为：2012年11月8日（以开工报告为准），竣工日期2014年3月3日，合同价款12696.36万元，竣工后按实结算。2012年10月30日金卓公司（甲方）与边先军（乙方）签订《内部承包协议书》一份，双方约定：金卓公司将句容嘉烨御花园一期一标段土建安装工程（1#车库、1#、2#、3#、11#、12#、13#住宅楼）发包给边先军，承包方式为：包工包料，保质量包工期，保安全文明施工，包通过各有关部门的验收合格交付业主。合同工期：2012年11月8日（依开工令为准），竣工日期为2013年11月3日，工期日历360天。合同总价包含甲方提供图纸内工程量清单的全部工作内容，乙方必须承诺在报价过程中多报不减、漏项不补的原则。合同价款5392万元，结算方式为固定总价（一次性包干甲方提供图纸工程量清单范围内的所有工作），乙方必须遵循在报价过程中多报不减、漏项不补的原则。双方还就其他事项作出约定，涉案工程通过2014年12月21日竣工验收合格。2016年4月29日，边先军向句容市人民法院起诉要求金卓公司给付工程款12063377.74元及违约金，要求嘉烨公司在欠付款范围内承担连带责任。该案审理过程中，句容市人民法院根据边先军申请，依法委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司对边先军施工工程进行鉴定，该公司于2017年8月28日出具报告书，鉴定意见为：工程造价为64142450.61元。句容市人民法院于2018年4月17日做出（2016）苏1183民初2341号民事判决书，依法判决金卓公司给付边先军工程款1472793.35元及利息，嘉烨公司在欠付款范围内承担连带责任。边先军和金卓公司均不服上诉至镇江中院，镇江中院于2018年9月25日做出（2018）苏11民终1809号民事判决书，依法维持（2016）苏1183民初2341号民事判决书第二项、撤销该判决书第一项，并判决金卓公司给付边先军工程款1369986.07元。边先军庭审中提交部分工地例会的会议纪要，在该纪要施工单位汇报施工情况及需要协调的问题一栏中，施工班组曾提出过诸如甲供材提供滞后、铝合金门窗框、扇安装与验收、电梯和消防的验收等需要协调的事项。2013年5月，句容市建设工程管理处下发通知，要求各施工企业、在建工程项目部在中高考期间在考点和考生住宿点以及居民住宅小区周边影响考生正常考试和休息的有施工噪声的建筑工地自即日起至6月21日，从下午18时至次日早上6时禁止施工，在中高考时间全天候禁止施工。边先军因高温天气在2013年9月向金卓公司及监理公司送达延长工期报审表。一审法院认为，首先，边先军主张窝工损失，其应当对施工中存在的窝工现象承担举证责任。本案中，边先军并未将窝工所涉项目或工作面、窝工设备、窝工人员、窝工时段等存在窝工的事实予以固定，现有证据无法充分证明其在施工过程中存在窝工现象。其次，双方在内部承包协议中虽未对顺延工期、停窝工处理的方式具体规定，但明确约定除建设方拖欠工程款以及人力不可抗因素外，边先军不得以任何原因延长工期。本案中，边先军并未举证证明其与金卓公司、嘉烨公司或监理公司曾就停窝工问题进行协商谈判，也并未举证证明其在施工过程中曾以签证单、工作联系函的形式将停窝工问题呈报金卓公司、嘉烨公司或监理公司。最后，边先军主张停（窝）工损失，仅仅是根据工地例会的会议纪要中施工单位汇报施工情况及提出需要协调的问题一栏中，其曾提出过诸如甲供材提供滞后、中高考、铝合金门窗框、扇安装与验收、电梯和消防的验收以及增加工程量等需要协调的事项，但上述问题只是对工期耽误的原因进行了说明而已。其因高温天气在2013年9月向金卓公司、嘉烨公司及监理公司仅仅是申请延长工期，也并未主张停窝工索赔。上述边先军主张停窝工损失的直接依据虽并不具备，但是从双方往来函件以及审理过程中双方提交工地例会的会议纪要中能够反映，因金卓公司原因确实在客观上影响到边先军的施工进度，但这也仅仅是边先军顺延工期的理由，并不必然等同于停窝工损失。综上，对边先军要求金卓公司、嘉烨公司赔偿停窝工损失的诉请，不予支持。一审法院判决：驳回边先军的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交了句容市人民法院（2017）苏1183法鉴委字第00640号选择机构通知书一份，拟证明在该案中，上诉人曾对窝工损失申请司法鉴定，得到一审法院允许。被上诉人金卓公司和嘉烨公司均认为，对真实性没有异议，但是该案中对窝工损失并未进行司法鉴定程序，在该案中司法鉴定意见书中有明确的表述。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人边先军向金卓公司和嘉烨公司提出赔偿其停（窝）工的损失。其应当提供证明存在窝工事实、损失大小以及导致窝工是由于金卓公司和嘉烨公司的原因引起的。在施工过程中，如出现被上诉人原因导致上诉人停（窝）工的情况出现，上诉人作为施工人应当向金卓公司、嘉烨公司和监理公司提出办理停（窝）工损失的书面签证，记录窝工的时间、人员、机械设备的数量，以此确认停（窝）工时间、工期、损失大小等。本案一审中，边先军提供的会议纪要，仅仅记录了窝工的原因。其提供的人员数量、名单、工资数额以及费用清单系其单方制作，并无金卓公司、嘉烨公司和监理公司的确认，金卓公司和嘉烨公司对其真实性并不予以认可。故根据现有证据无法认定，因金卓公司和嘉烨公司原因导致停（窝）工给上诉人造成的损失。故一审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人边先军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人边先军负担。本判决为终审判决。审判长 姜 玲审判员 谢 铭审判员 张玉宽二〇二〇年六月二十八日书记员 周旻晶