江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终258号上诉人（原审原告）：中科建设开发总公司江北分公司，住所地淮安市淮阴区九江路30号。主要负责人：张小军，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陈琼，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：范星慧，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安磊海建筑劳务有限公司，住所地淮安市淮阴区新渡乡沙荡工业集中区。法定代表人：姚翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗来峰，江苏六仁律师事务所律师。上诉人中科建设开发总公司江北分公司（以下至判决主文前简称中科江北分公司）因与被上诉人淮安磊海建筑劳务有限公司（以下至判决主文前简称磊海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初3824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中科江北分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人返还劳务费533901.8元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从起诉之日至款项实际返还之日的利息；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的合同应属合法有效。被上诉人具有承接劳务的法定资质。本案所涉及的合同是劳务分包合同，因此不需要征得发包人同意。一审法院认定上诉人系违法转包并据此认定涉案合同无效，没有事实和法律依据。2、上诉人认为双方签订的合同能够代表双方真实意思表示，故鉴定范围应当依据双方之间的合同约定。鉴定机构作出的永勤鉴定【2019】第001号司法鉴定报告，完全符合双方之间的合同约定，对于未包含的部分，均属于双方之间合同约定的被上诉人应当完成的施工范围。因此，一审法院启动补充鉴定程序，对第一次鉴定未包含的部分进行补充鉴定，并对鉴定结论予以采纳，既违反了程序规定，也违反了双方之间的合同约定。3、即使一审法院启动补充鉴定程序是正确的，补充鉴定意见也不应当予以采纳。上诉人认为补充鉴定的内容均属于被上诉人应当完成的施工范围。即使存在合同外发生的点工和零星工程，鉴定人员在出庭质证过程中，并未能区分合同范围内的价款与合同外的零星工程价款分别是多少。退一步讲即使补充鉴定的金额应当采纳，鉴定机构对于鉴定比例的计算也是错误的。4、涉案合同约定的是固定单价，因本案中被上诉人是中途退场，没有完成合同约定的全部劳务作业，因此鉴定机构在鉴定时，采取按比例折算的方式是合理合法的，也是以解决问题为目的的，一审法院以双方没有在合同中明确约定按比例折算方式计算价款为由不采纳鉴定机构的鉴定意见是不对的。5、无论鉴定比例是多少，一审法院的计算方法都是错误的。被上诉人磊海公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。上诉人一审中一直未提供与发包人之间的发包合同，以证明中科公司是否有权进行分包或转包。另外，涉案合同是否有效，并不影响本案的判决结果。一审法院对永勤鉴定【2019】第001号司法鉴定报告未涉及的部分进行补充鉴定是合法的。因双方合同约定的大清包工为固定单价合同，对于未完成工程施工的价款按比例结算，是针对固定总价合同而非固定单价合同，上诉人主张按比例计算没有法律依据。中科江北分公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2017年7月1日签订的《建筑工程劳务作业承包合同》；2、判令磊海公司返还劳务费801602.01元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日；3、因磊海公司原因导致的工程质量不合格、工程逾期等违约赔偿，保留诉权；四、本案诉讼费由磊海公司承担。一审法院认定事实：磊海公司系依法设立的有限责任公司，其经营范围为：建筑劳务（不含劳务派遣等需审批的项目）、市政工程、园林绿化工程、防腐保温工程、土石方工程、建筑水电安装。2017年7月1日，原审原、被告签订《建筑工程劳务作业承包合同》一份，中科江北分公司（即甲方）将淮安市淮阴区南昌路小区（即开源珑城小区）工程发包给磊海公司（即乙方），合同第一条第四项约定承包方式为：采取一次性包死固定单价合同方式承包，大清包工，含辅材，根据该工程通过施工图审查的图纸按现行建筑面积计算规范计算建筑面积，但其中2.18米层高的设备夹层计算整建筑面积，坡屋面架空层不计算建筑面积；工程工作内容为施工图内除土方开挖、转运外（含清基槽余土，场内、基坑内积水排放清除）与之相关的所有工作量，现场临时设施的施工用工，省级文明标化工地的日常管理、清理打扫、检查配合等工作直至本工程竣工验收合格交付使用，在施工过程中项目部放建筑物的控制线，余细部尺寸线施放，同时在施工期间甲、乙双方不计算任何零工（含：所有各类工程修改变更，修改变更工程量超过单项工程量的±10%时调整单价）；合同约定的承包工种及辅材为：瓦工：含搅拌机以下的各种小型机械，二级配电箱以下的电线、电缆、配电箱、小型水泵，本工程施工图纸及设计变更中的与瓦工相关的全部瓦工工程量，含土方开挖时的人工清槽、砂土回填后夯实、砖胎模砌筑、填充墙与承重梁之间墙面粉刷前贴防裂网、室内高3.6米以下粉刷脚手架搭设等，现场所有各种设备基础，临时道路，建筑物四周的硬化，现场的排水沟，临时厕所，基槽内排水，施工现场内排水，直至验收前的清理扫地等均包含在承包单价内。甲方只提供塔吊、升降机及所有主材。合同第二条约定承包总面积约为18000㎡，最终以通过审图的施工图纸按建筑面积计算；单价为150元/㎡（含网格布），暂定总价约270万元，工期具体为340天，开工日期以甲方书面通知为准，如书面开工日期与本协议不一致，相应调整，以上承包单价包括项目内的所有人工费用以及现场为达到江苏省文明标化工地所需的各项措施产生的人工费用和该工程所需用本合同约定的机具设备费用；此承包价在施工期间无论任何情况下均不予调整，在施工期间乙方无条件完成场内与之相关的工作，否则甲方有权从乙方工程款中扣除相应费用。合同第九条第三项约定：承包项目内容外发生点工和包工，由项目正副经理签字有效，一般点工以市场价计算，待工程验收后签证单经核查再进行结算（原则上不再发生任何点工）。在本案审理过程中，双方一致认可磊海公司于2016年11月12日进场施工。2018年4月3日，双方签订《C段已完成和未完成统计（瓦工）》一份，确定磊海公司所做的工程量，磊海公司退场。2018年4月13日，涉案工程主体部分验收合格。在磊海公司施工过程中，中科江北分公司陆续向其支付各项费用合计171万元。另外，磊海公司于一审庭前向一审法院提交反诉状一份，要求确认双方签订的《建筑工程劳务作业承包合同》无效，判令中科江北分公司支付劳务费1852609.22元及利息，并承担该案所有诉讼费用，因该案不符合反诉的条件，经一审法院释明，磊海公司同意不在该案中反诉，并申请撤回反诉请求，故本案对此不予理涉。应中科江北分公司申请，一审法院依法委托江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）对磊海公司施工的工程造价进行鉴定，永勤公司于2019年3月14日出具司法鉴定报告（两册），其结论如下：1、淮安市淮阴区南昌路小区（开源珑城）C段1、2、3、4、5、17、18、19、26、27、33号楼及相应地下车库建筑总面积为18492.11㎡，地下机动车库面积为3989.32㎡，地面以上为11幢三层别墅，面积为14502.79㎡；2、本次鉴定中的比例为42.4%；3、本工程经鉴定工程造价为1176098.2元。在该份鉴定报告的鉴定说明中载明该次鉴定不包含：图纸变更；二级配电箱以下的电线、电缆、配电箱、小型水泵；临时道路，建筑物四周的硬化，现场的排水沟，临时厕所，基槽内排水，施工现场内排水；地下室外墙砖胎模；瓦工点工，非正常施工，因砼浇筑加班的其他原因导致施工成本增加费用。2019年7月17日，根据磊海公司的申请，针对淮安市淮阴区南昌路小区（开源珑城）C段1、2、3、4、5、17、18、19、26、27、33楼二级配电箱以下的电线、电缆、配电箱、小型水泵、临时道路、建筑物四周的硬化、现场排水沟、临时厕所基槽内排水、施工现场内排水、地下室外墙砖胎模、瓦工点工、非正常施工、因砼浇筑加班的其他原因导致施工成本增加费用，永勤公司又出具鉴定报告一册，确定上述工程造价为499216.38元，该份鉴定报告的鉴定说明中载明：1、建筑物四周硬化，申请鉴定金额21304.6元，因为磊海公司没有提供有效的证据文件说明，该费用无法鉴定；2、混凝土浇筑导致的施工成本增加，申请鉴定金额57771元，因为磊海公司没有提供有效的证据文件说明，该费用无法鉴定；3、瓦工点工，申请鉴定金额为140843元，其中道路清扫鉴定费用为27876元（从合同签订的日期2017年7月1日到出场日期2018年4月3日退场，以每天一个工日计取，一共276个工日），其余费用因为磊海公司没有提供有效的证据文件说明，该费用无法鉴定。该案鉴定时，中科江北分公司支付鉴定费用72000元，磊海公司支付鉴定费用8256.62元。一审庭审中，中科江北分公司将其第二项诉讼请求变更为要求磊海公司返还劳务费用533901.8元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息至实际返还之日止。一审法院对双方有争议的问题作如下认定：1、关于双方签订的合同效力问题。一审庭审中，磊海公司提供建设单位淮安淮阴开源城乡建设有限公司（以下简称开源公司）与施工单位中科建设开发总公司签订的《南昌路小区（开源·珑城）建设工程一标段（低层住宅及商业部分）施工合同》复印件一份，证明该施工合同第七条约定，中科公司不能进行转包和违法分包，故本案原审原、被告之间签订的《建筑工程劳务作业承包合同》系无效合同。中科江北分公司对此不予认可，但其未能提供其与开源公司签订的施工合同。所谓劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，劳务作业承包人仅仅是完成建设工程中的劳务部分，承包人只包人工，除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供。该案中，根据双方签订的《建筑工程劳务作业承包合同》的约定，中科江北分公司只提供塔吊、升降机及所有主材，磊海公司需提供含搅拌机以下的各种小型机械，二级配电箱以下的电线、电缆、配电箱、小型水泵等，结合磊海公司实际施工的内容、双方签字确认的《C段已完成和未完成统计（瓦工）》及鉴定报告中载明的分部分项工程量清单等，可以得知磊海公司不仅仅提供人工，还提供机械、辅材等，故双方签订的《建筑工程劳务作业承包合同》已经超出了劳务作业分包的范围，其实质上系转包合同，为法律所禁止，故本案原审原、被告之间签订的合同系无效合同。2、关于本案所涉工程造价问题。对于永勤公司于2019年3月14日出具的鉴定报告，即C段1、2、3、4、5、17、18、19、26、27、33楼及地下车库的造价为1176098.2元，双方均表示认可，但磊海公司认为鉴定报告第二册（开源珑城C段全部工程量）中计算了“墙面刷界面处理剂一道”，但涉案鉴定报告第一册（磊海公司已完成工程量）却遗漏了“墙面刷界面处理剂一道”，永勤公司回复称：鉴定报告中并未遗漏“墙面刷界面处理剂一道”，鉴定人员出庭时陈述已完成墙面抹灰的部分其界面剂费用已经包括在鉴定内容中，未进行墙面抹灰的界面剂费用均未计取。另外，针对磊海公司的异议，永勤公司在2019年10月17日向一审法院出具的回复函中将鉴定比例更改为53.56%，并按照合同约定的固定单价150元每平方米对涉案工程的造价进行了调整。至于永勤公司于2019年7月17日出具的鉴定报告，中科江北分公司不予认可，认为鉴定机构第一次鉴定（指2019年3月14日的鉴定）完全依据双方签订的合同，之所以没有将第二次鉴定内容（指2019年7月17日的鉴定）纳入鉴定范围，是因为双方在合同中明确约定该合同为大清包工含辅材，并不计算零工，因此第二次鉴定结论没有任何意义。一审法院认为，根据双方签订的《建筑工程劳务作业承包合同》约定，第二次鉴定所涉及的工程即临时道路，建筑物四周的硬化，现场的排水沟，临时厕所，基槽内排水，施工现场内排水，直至验收前的清理扫地等均包含在承包单价内，该约定是指上述工程应按照双方约定的固定单价进行结算，而不是不计算价款，故鉴定机构对上述工程所计算出的造价不应包含在第一次鉴定报告确定的造价内。关于道路清扫鉴定费用27876元，因为永勤公司鉴定时是从合同签订之日2017年7月1日计算到出场之日2018年4月3日，以每天一个工日计取，一共276个工日计算的，但在该案审理过程中，双方一致认可磊海公司进场时间为2016年11月12日，据此永勤公司出具回复函将该项费用纠正为60333元。关于点工，中科江北分公司认为点工就是零工，应按照《建筑工程劳务作业承包合同》第一条第四项的约定“在施工期间甲乙双方不计算任何零工”，故该项费用不应计取。鉴定人员则陈述点工就是合同外的零星工程。一审法院认为，本案中，中科江北分公司工作人员乔成君单独签字确认的点工应推定为双方合同第九条约定的承包项目内容外发生的点工，因为合同约定的承包项目内容中发生的点工或零工则无需中科江北分公司单独签字确认，故根据双方签订的《建筑工程劳务作业承包合同》第九条第三项约定：“承包项目内容外发生点工和包工，由项目正副经理签字有效，一般点工以市场价计算，待工程验收后签证单经核查再进行结算”，对于乔成君签字确认的点工应予以结算。根据磊海公司提供的记工本，其中2017年8月18日至2017年8月24日期间的点工合计22个大工、12个小工由中科江北分公司工地负责人乔成君签字确认，故该部分费用4046元应予以支持。至于其他的点工记录，因系磊海公司自行书写，未经中科江北分公司确认，故一审法院对此不予支持。关于中科江北分公司主张的按比例计取工程款的问题，因双方对此没有约定，且磊海公司也不同意此种结算方式，故虽然鉴定机构按照原审原告的申请内容按比例计取工程款，但一审法院对此不予采纳。退一步讲，即使按中科江北分公司主张的按比例计取工程款，根据鉴定机构的意见，两次鉴定中磊海公司已完成的工程造价应为（18492.11㎡×150元/㎡+531673.38元）×53.56%=1770420.38元。关于已付款问题。虽然磊海公司认为原审原告支付的款项中有50000元是工人受伤后的治疗费用，但双方一致认可中科江北分公司已付款项171万元。一审法院认为：中科江北分公司违法将涉案工程转包给磊海公司，根据法律规定，其与磊海公司签订的《建筑工程劳务作业承包合同》系无效合同，故中科江北分公司要求解除上述《建筑工程劳务作业承包合同》的诉讼请求于法无据，一审法院对此不予支持。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该案中，磊海公司承建的工程已经竣工验收合格，故中科江北分公司应支付其相应的工程款。鉴于该案磊海公司已完成工程的造价超出中科江北分公司已付款项，故中科江北分公司要求磊海公司返还其多支付的劳务费用及利息的诉讼请求一审法院依法不予支持。至于双方在该案支付的鉴定费，一审法院根据案件审理需要，结合双方鉴定申请的内容、鉴定结论等，酌定由其各自负担。一审法院判决：驳回中科江北分公司的诉讼请求。一审案件受理费11816元，由中科江北分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：关于合同效力问题。根据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。本案中，双方签订的合同名称虽为《建筑工程劳务作业承包合同》，但磊海公司不仅为上诉人提供劳务作业，还提供机械、辅材等，故磊海公司的施工内容已经超出了劳务分包的范围，其性质上为转包合同，因此，一审判决认定双方签订的《建筑工程劳务作业承包合同》为无效合同并无不当。关于鉴定范围问题。根据双方《建筑工程劳务作业承包合同》约定，补充鉴定所涉及的相关工程施工均包含在双方合同约定的范围内，而鉴定机构于2019年3月14日出具的司法鉴定报告中明确说明此次鉴定不包含补充鉴定中的工程，故一审法院启动补充鉴定程序并无不当。上诉人主张即使启动补充鉴定程序，也应当扣除合同约定的施工范围内的工程价款，该主张没有事实依据，本院不予支持。关于鉴定方法问题。本案中，虽经上诉人申请，鉴定机构按照上诉人的申请内容按比例折算计取了相应的工程款，但根据双方合同约定，涉案工程系采用固定单价计取工程款，而按比例折算计取工程款则适用于固定总价合同。且对按比例折算计取被上诉人工程款的合理性，上诉人并未提供证据予以证明。同时，磊海公司和中科江北分公司于2018年4月3日签订《C段已完成和未完成统计（瓦工）》，确定磊海公司所做的工程量，磊海公司退场，而涉案工程主体部分于2018年4月13日即验收合格。对于上诉人主张的按比例折算计取工程款的方式，因工程的施工进度与利润回报之间确实存在不平衡现象，且在被上诉人退场后十天，涉案工程主体部分即验收合格。故对于上诉人主张的以总面积*单价*鉴定比例的工程款计算方式，本院不予支持。故本案因上诉人未能提供充分证据证明已付工程款超出了被上诉人已完成工程价款，对于中科江北分公司要求磊海公司返还其多支付的劳务费及利息的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人中科江北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11816元，由中科建设开发总公司江北分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  马作彪二〇二〇年六月十七日法官助理  黄 忠书 记 员  孙 欣