天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终778号上诉人（原审被告、反诉原告）:内蒙古荣川机电工程有限公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区海东路开天花园1号楼5单元地下一层。法定代表人:柯荣,执行董事。委托诉讼代理人：周兵，内蒙古嘉铭唯信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：天津市奥瑞克电梯有限公司，住所地天津市东丽区五纬路27号。法定代表人：李洪利，执行董事。委托诉讼代理人：刘敏，女，该公司员工。原审被告：柯荣，男，1978年11月18日出生，汉族，内蒙古荣川机电工程有限公司执行董事，住内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区。上诉人内蒙古荣川机电工程有限公司（以下简称荣川公司）因与被上诉人天津市奥瑞克电梯有限公司（以下简称奥瑞克公司）、原审被告柯荣买卖合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。荣川公司上诉请求：一、撤销天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初2140号民事判决第二项、第五项，改判驳回奥瑞克公司原审该项诉讼请求及支持荣川公司反诉请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，严重损害了荣川公司的合法权益。本案中奥瑞克公司存在延期发货的行为，即奥瑞克公司违约在先。而且奥瑞克公司所交付电梯存在质量问题，16台电梯的轿厢后左右侧斜拉筋固定螺丝与轿壁刮碰；11台绳头板孔与钢丝绳套不符；12台电梯的对重缓冲距满足250MM，电梯在最底平层时，对重绳轮罩与钢丝绳头距离为200MM。因此荣川公司在奥瑞克公司存在上述逾期发货及严重质量问题的情况下，依法行使不安履行抗辩权，不构成违约。奥瑞克公司辩称，荣川公司并未按照双方合同约定向奥瑞克公司提交交货期确认函，荣川公司分两次将涉案12台电梯全部提走，且荣川公司从未主张过奥瑞克公司延期发货。荣川公司提到的问题均是安装中产生的问题，并非质量问题。要求驳回上诉，维持原判。柯荣未作陈述。奥瑞克公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令荣川公司支付货款610089.85元；2.判令荣川公司支付违约金386899.2元；3.判令荣川公司支付逾期付款滞纳金121744元、逾期利息18737元；4.本案诉讼费用由荣川公司承担。诉讼过程中，奥瑞克公司变更第1项诉讼请求为判令荣川公司支付货款615092元，放弃第3项诉讼请求，增加诉讼请求要求柯荣对荣川公司的债务承担连带清偿责任。荣川公司向一审法院提出反诉请求：1.判令奥瑞克公司赔偿荣川公司经济损失722563.6元；2.判令奥瑞克公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2017年12月6日，荣川公司作为买方、甲方，奥瑞克公司作为卖方、乙方，签订《电梯设备销售合同》，约定荣川公司就世纪星城项目向奥瑞克公司购买电梯共计24台，货款共计2367488元。付款方式为：在本合同签订之日起5天内，甲方向乙方支付本合同设备总价的3%的货款（第一期款）作为定金，即71024.64元；本项目分批发货，每批次发货不少于四台。在设备排产前25天内，甲方应向乙方支付当批次发货设备总价的17%的货款作为排产款（第二期款），乙方收到该款后予以排产。同时，甲方需在交货期确认函上明确设备合同号和发运日期。甲方应在本合同规定交货期前3天向乙方支付当批次发货设备总价的30%的货款作为发货款（第三期款）,乙方收到该款后予以发货。甲方应在当批次设备发货之日起90个自然日内付清当批次发货设备总价的50%的货款（第四期款）。交货条款为：合同设备将在乙方收到定金、排产款及发货款及甲乙双方盖章确认的井道布置图、技术规格表后开始生产，预定生产期为25个日历日（不含国家法定节假日）。为确保产品质量及按时供货，甲方应在设备开始生产前向乙方递交《交货期确认函》，此交货期即为最终交货期。甲方未按照本合同付款方式支付相关款项的，乙方交货时间相应顺延。设备质量保证条款为：根据国务院第549号令《特种设备安全监察条例》的规定：电梯的安装、改造和维修，必须由电梯制造单位或者其通过合同委托、同意的依照本条例取得许可的单位进行。届时对于上述设备安装事宜，甲、乙双方应另行签订安装合同，以便乙方对电梯质量以及运行安全涉及的质量问题负责。如未经乙方书面同意，甲方自行委托第三方安装或维保的，乙方不再承担设备安装质量和整机运行质量的责任，乙方不承担免费保修工作及费用，不承担安装调试而引起的质量责任。设备的质量保证期为当地技术监督机构验收之日起十二个月，但最迟不超过设备由乙方工厂出厂之日起十八个月。在质保期内，如果证实设备存在设计、制造缺陷，乙方将免费负责纠正。如设备分批发运或分批检验的，质量保证期按产品实际发运或检验日起分批分别计算。甲方自行委托第三方安装和维保的，第三方需具备国家许可的相应资质。甲方须在设备通过当地技术监督机构验收后7天内向乙方提供验收报告相关资料。违约条款为：若甲方未能按照合同约定按时付款累计超过30天，甲方应按合同总金额的15%向乙方支付违约金。若甲方未能按照合同约定按时付款累计超过90天，甲方应按合同总金额的30%向乙方支付违约金。2018年3月16日，双方签订《补充协议》，约定将电梯运输方式改为甲方自提，其中合同号NEMX17-03597/03599项下电梯的单价变更为108782元、合同号NEMX17-03600/03602项下电梯的单价变更为111162元、合同号NEMX17-03603/03605项下电梯单价变更为103782元、合同号NEMX17-03606/03608项下电梯单价变更为106162元。奥瑞克公司分别于2018年3月1日、4月17日分批向荣川公司提供合同号为NEMX17-03597/03599、NEMX17-03600/03602、NEMX17-03603/03605、NEMX17-03606/03608项下的电梯共计12台，货款共计1289664元。荣川公司于2017年12月21日支付货款71024.64元；于2018年1月17日支付货款118199.64元；于2018年2月27日支付货款187611.6元；于2018年3月背书转让银行承兑汇票一张，出票金额167400元；于2018年3月13日支付货款111386.04元；于2018年4月13日支付货款13344.6元；于2018年4月27日支付货款168328.15元（附言为合同NEMX17-03543/547）,于2018年10月31日支付货款4万元。另查，柯荣系荣川公司的法定代表人。2017年11月30日，柯荣向奥瑞克公司出具担保函，就荣川公司拖欠的所有货款，以及因此产生的利息、违约金以及未实现上述债权而支付的所有费用，以坐落于内蒙古呼和浩特市如意开发区北上东领海.领海Ｂ幢一单元1002号房产进行担保，担保限额为776480元。担保形式为“无条件的、独立的连带担保”。担保期限为自本担保函生效之日起至荣川公司应付款项付清为止。担保函“承诺”部分记载“当荣川公司由于任何原因导致不能如约按期支付给贵公司货款，或只能支付部分货款时，则贵公司有权直接向本人／公司索偿，要求本人／公司承担担保责任。自本人／公司接到申请后七日内无条件承担代偿义务，若逾期未偿还，本人／公司承诺自逾期日起按照逾期部分电梯设备金额万分之四／天的比例向贵公司支付逾期滞纳金”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、荣川公司欠付货款的具体金额；二、奥瑞克公司是否存在违约行为；三、奥瑞克公司主张的违约金是否有事实及法律依据；四、柯荣是否应当对荣川公司的债务承担连带清偿责任。一、关于荣川公司欠付货款具体金额的问题。双方对于荣川公司于2018年3月22日及2018年4月27日支付的已付款金额存在争议。奥瑞克公司认为荣川公司于2018年3月22日背书转让的银行承兑汇票的票据金额应扣除2.5%的贴息费用，因此荣川公司实际支付的货款金额仅为163215元。因奥瑞克公司未能提供证据证明双方对贴息费用的承担问题达成一致意见，亦未证实其存在贴息费用的支出，其主张不能成立，2018年3月22日荣川公司支付货款金额为167400元。奥瑞克公司主张2018年4月27日荣川公司支付的货款168328.15元系双方另一合作项目名都和景项目项下的货款。从荣川公司转账汇款附言可知，荣川公司系支付合同号“ＮＥＭＸ17-03543／03547”的货款，而该合同号未包括在涉案合同范围内，荣川公司虽然对该意见予以否认，但未能提供相反证据推翻其附言内容，故奥瑞克公司的主张成立，2018年4月27日荣川公司未向本合同项下支付货款。关于奥瑞克公司主张在荣川公司已付货款中扣除未发货定金30209.52元的问题，双方在合同中约定了定金数额，荣川公司亦按照合同约定支付定金，说明其认可向奥瑞克公司支付24台电梯的定金，在其已付款项中，应将未发货的12台电梯的定金予以扣除。故荣川公司应向奥瑞克公司支付货款621512.6元（1289664元-30209.52元-118199.64元-187611.6元-167400元-111386.04元-13344.6元-4万元），该金额多于奥瑞克公司主张的615092元，故对奥瑞克公司主张的货款予以支持。二、关于奥瑞克公司是否存在违约行为的问题。荣川公司主张奥瑞克公司提供电梯存在质量问题，并提供了照片，但照片不足以证实电梯存在质量问题。荣川公司在诉讼过程中提出对涉案电梯的质量问题进行鉴定，一审法院委托天津市质量检验协会进行鉴定，但其未在鉴定部门限定的期限内交纳鉴定费，视为其撤回鉴定申请。现其已提交的证据不足以证实涉案电梯存在质量问题，故荣川公司主张的事实不能成立。荣川公司主张奥瑞克公司存在延期发货的行为，双方约定“为确保产品质量及按时供货，甲方应在设备开始生产前向乙方递交《交货期确认函》，此交货期即为最终交货期”。现荣川公司未能就其以合同约定方式通知奥瑞克公司发货的事实提交证据，故对荣川公司的该项辩解意见，不予采纳。综合以上事实，荣川公司主张奥瑞克公司存在违约行为的事实不能成立，对荣川公司主张奥瑞克公司支付因奥瑞克公司违约造成其损失的反诉请求不予支持。三、奥瑞克公司主张的违约金是否有事实及法律依据的问题。按照合同约定，荣川公司应当在设备发货之日起90个自然日内付清当批次发货设备的剩余货款。荣川公司已于2018年3月、4月自提货物，但未按合同约定支付货款，荣川公司应当按照“若甲方未能按照合同约定按时付款累计超过30天，甲方应按合同总金额的15%向乙方支付违约金。若甲方未能按照合同约定按时付款累计超过90天，甲方应按合同总金额的30%向乙方支付违约金”的约定支付违约金。现荣川公司主张违约金标准过高，而奥瑞克公司未能就其因荣川公司违约行为造成的己方损失提交证据，考虑到荣川公司的违约情形，酌情将违约金的金额调整为未付货款金额的30%即184527.6元。四、柯荣是否应当对荣川公司的债务承担连带清偿责任。柯荣向奥瑞克公司出具的担保函明确写明“本人以自有财产进行担保，即坐落于内蒙古呼和浩特市如意开发区北上东领海.领海Ｂ幢一单元1002号房地产……为本项目提供776480元的连带责任担保”，该内容系柯荣自愿用其名下房屋为奥瑞克公司提供抵押担保的表述，虽然抵押物未办理登记，抵押权未设立，但奥瑞克公司与柯荣之间的抵押合同成立，柯荣应当在约定的抵押物价值范围内即在776480元的范围内为荣川公司的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、被告（反诉原告）内蒙古荣川机电工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）天津市奥瑞克电梯有限公司货款615092元；二、被告（反诉原告）内蒙古荣川机电工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）天津市奥瑞克电梯有限公司违约金184527.6元；三、被告柯荣在776480元的范围内为荣川公司的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告（反诉被告）天津市奥瑞克电梯有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）内蒙古荣川机电工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费13817元，由原告天津市奥瑞克电梯有限公司负担2021元，由被告内蒙古荣川机电工程有限公司负担负担11796元；反诉案件受理费5512元，由被告（反诉原告）内蒙古荣川机电工程有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为奥瑞克公司是否存在逾期发货的行为；所交付的电梯是否存在质量问题。根据奥瑞克公司与荣川公司签订的买卖合同，双方约定“为确保产品质量及按时供货，甲方应在设备开始生产前向乙方递交《交货期确认函》，此交货期即为最终交货期”。现荣川公司不能证实其向奥瑞克公司提供了交货期确认函，且荣川公司已分两次分别于2018年3月1日和2018年4月17日提走了涉案电梯，故不能证实奥瑞克公司存在延期发货的事实。关于荣川公司认为奥瑞克公司交付的电梯有质量问题，一审法院已经选定鉴定部门就涉案电梯是否存在质量问题进行鉴定，但荣川公司并未在指定期限内预交鉴定费，故应视为其放弃鉴定申请；荣川公司亦不能提交其他证据证明涉案电梯存在质量问题，故对荣川公司的此项上诉主张，本院不予支持。按照双方合同约定，荣川公司应当在设备发货之日起90个自然日内付清当批次发货设备的剩余货款。荣川公司已于2018年3月1日和4月17日提走货物，但未按合同约定支付货款，荣川公司应当按照合同约定向奥瑞克公司支付违约金。一审法院考虑到荣川公司的违约情况，酌情降低合同约定的违约金标准，并无不当。综上所述，荣川公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9503元，由上诉人内蒙古荣川机电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王振英审判员  陈 晨审判员  毕云生二〇二〇年六月十七日书记员  杨淑曼附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；