江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3279号上诉人（原审被告）：昆山市周市镇苏泰德食品商行，经营地址江苏省昆山市周市镇荷花浜路58号。经营者：李成，男，1969年3月14日生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：陈宇雯，江苏泰和（泰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡星亮，江苏泰和（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南苏萨饮品有限公司，住所地海南省海口市龙华区玉沙路京华城4栋605室。法定代表人：徐志群，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛一村，江苏众谊律师事务所律师。原审被告：范宏香，女，1980年12月8日生，汉族，住江苏省响水县。上诉人昆山市周市镇苏泰德食品商行（以下简称苏泰德商行）因与被上诉人海南苏萨饮品有限公司（以下简称海南苏萨公司）、原审被告范宏香商业诋毁纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初5043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2020年5月14日组织双方进行听证，上诉人苏泰德商行的委托诉讼代理人陈宇雯、胡星亮，被上诉人海南苏萨公司的委托诉讼代理人盛一村到庭参加诉讼，原审被告范宏香经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。苏泰德商行上诉请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定上诉人为商业诋毁行为的主体，无事实基础。案涉朋友圈内容系由微信×××发送，而该微信则由范宏香使用，并非由上诉人持有和使用，上诉人也从未指使范宏香发送涉案朋友圈信息，该朋友圈信息为范宏香自身的言论自由。一审法院依据证人张某、郭某的证言认定该部分事实，明显不当。首先判决书第五页第七行中表述，“关于涉案微信朋友圈信息，证人张某当庭陈述‘我是海南苏萨公司的经销商，认识范宏香，我和她是一个圈子内的同行，涉案微信朋友圈信息是我通过手机截图取得的，发送微信号为×××，这个微信号是范宏香的’”(此部分内容为张某在2019年4月2日第一次庭审中陈述)，而在2019年7月18日的第二庭审中，张某在庭审中又陈述“这个电话是苏泰德商行的，范宏香我不认识”，张某在两次庭审中，作出了相矛盾的表述，一审法院未追究张某作伪证的责任，甚至将该虚假证言作为认定事实的依据明显不当。其次，张某及郭某均为被上诉人的经销商，与被上诉人具有利害关系，其所做的证言均不具客观性，也不应被采用。二、一审法院以两份判决书所涉侵权产品与涉案微信朋友圈信息所附原告海南苏萨公司产品并非同一产品，且判决均未生效为由对两产品是否构成近似进行认定，忽视了两产品的实际情况，导致认定事实错误。本案中人民法院应该着重审查的，不是高仿是不是诋毁词，而应当是是否有诋毁事实，两产品是否构成近似、被上诉人的产品是否是侵权产品。根据普通群众的认知，被上诉人的产品很显然已经构成近似了，更何况该产品的外观专利已被宣告无效，我们不能用非常严苛的标准来要求普通群众表述到位，但是涉案朋友圈内容无任何诋毁内容，是没有争议的事实。结合涉案朋友圈文字和配图分析可知，涉案朋友圈是分了三个层次，第一个层次是在客观描述，2018苏1282民初2266号民事判决书中认定苏萨公司的特种兵生榨椰子汁所采用的包装、装潢等被侵权的事实。其中判决书中载明被告张家港市锦丰闽徽副食商行，住所地江苏省张家港市青草巷农副产品批发市场副食Ｆ（2）区，判决结果为泰州市乐万福食品厂于判决生效之日起10日内赔偿镇江市苏萨食品有限公司经济损失及合理费用共计15万元。张家港市锦丰闽徽副食商行于判决生效之日起10日内赔偿镇江市苏萨食品有限公司经济损失及合理费用共计25000元。该判决清晰载明赔偿款为15万元及2.5万元，与朋友圈文字的罚款数额相吻合。现在是信息网络普及的时代，中国裁判文书网是公开网站，任何人都可以登录查询裁判文书，配图中有明确的案号，只要稍作查询，就能得知案件具体信息。我们无法要求普通群众对赔偿款和罚款的概念有一个非常专业的认知和区分，但是该文字及图片可以相互印证，并无任何指向被上诉人的内容及编造虚假误导性的内容。涉案朋友圈内容不可能也无法起到误导的效果，更不是捏造的事实。第二个层次，在客观描述被上诉人的海萨特种兵鲜榨椰汁产品的商品包装装潢与苏萨特种兵产品近似，对比两个产品的外观、包装可以发现作为普通消费者根本难以区分其外观、包装，二者包装装潢已经达到足以使普通消费者混淆的地步，在整体视觉效果上高度近似。第三个层次是在提醒他人在购买商品时应注意商品的品质，该表述是作为普通群众的善意提醒，更谈不上有任何涉及诋毁的事实。而根据一般人陈述事实的习惯，分层次表达的意思，才会特定的分段落，而且配图都是根据文字的顺序来的，结合涉案朋友圈内容，其截图系陈述客观事实，无任何诋毁被上诉人产品的构成要件，而一审法院却仅仅依据此种描述易使相关公众认为海南苏萨公司产品已经经过判决确认系高仿的侵权产品为由，认定涉案朋友圈属于误导性消息，容易引起相关公众对海南苏萨公司经营行为及其经销产品合法性的无端怀疑，致使海南苏萨公司商品声誉和商业声誉受损，属于审理事实不清。三、一审法院并未对争议的证据进行审理认定，根据最高人民法院民事裁判文书制作规范规定，人民法院对有争议的证据，应当写明争议的证据名称及人民法院对争议证据认定的意见和理由，对有争议的事实应当写明事实认定意见和理由。本案一审法院审理是否构成商业诋毁的重要事实依据，就是两产品是否真的如涉案朋友圈所称近似，然而遗憾的是一审判决并未对案涉外观设计专利检索内容，第4138号无效宣告请求审查决定书以及涉案产品与苏萨产品构成事实上及法律上的近似这一重大事实进行认定，而这恰恰是理清本案法律关系，认定被上诉人的诉请是否成立的基础和前提，一审法院仅依据两份判决书所涉被诉侵权产品与其消息所映射的产品并非同一产品，且产生于涉案消息发布之后，就对该证据不予采纳，未能关注到两份判决书中的要点。四、上诉人不存在任何编造传播虚假信息或者误导性信息的行为。涉案微信朋友圈是一审被告范宏香个人发布，与上诉人无关，亦不构成传播。涉案微信号是范宏香私人使用，与上诉人无关。纵观涉案微信号的朋友圈内容，尤其是涉案节点前后的朋友圈，就是范宏香私人生活的分享。一般人在浏览器朋友圈的时候根本无法将其与商业营销号挂钩，更加不可能认为这个微信号是上诉人在使用，而且涉案朋友圈发布信息更是在下班后，很显然发布该条朋友圈更不可能是上诉人的工作任务或者要求，涉案朋友圈与上诉人无任何关联。实际上微信号面向群体仅为微信好友，而非公开的面向社会公众的微信公众号，其内容的传播也仅限于互为好友的用户之间，并非传播行为。综上所述，涉案微信并非上诉人使用，上诉人也未指使范宏香发送该朋友圈，该朋友圈内容也非商业诋毁内容，且一审法院认定事实所依据的证据不符合法律之规定，故上诉人不构成商业诋毁的不正当竞争。请求法院查明事实，依法撤销一审判决并予以改判。海南苏萨公司答辩称：一、海南苏萨公司的产品并非是侵权产品，最高人民法院在2019年关于知识产权案件年度报告摘要中已经明确指出具有不良影响的标识部分的包装装潢，不能得到反不正当竞争法的保护。因此海南苏萨公司认为苏泰德商行所述关于是否近似这个问题与本案没有关系，苏泰德商行本身的产品得不到法律的保护。二、范宏香所发的朋友圈的内容足以误导，在发布了海南苏萨公司产品的图片上打了叉，上面上部所写被工商罚款，收到法院的判决，这足以误导普通群众。三、虽然范宏香的朋友圈仅是微信好友可见，但是其身份的特殊性，她的微信好友都是椰子汁的生产和销售者，对海南苏萨公司的影响可想而知。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。海南苏萨公司向一审法院提出诉讼请求：一、范宏香、苏泰德商行立即停止损害原告公司商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为；二、范宏香、苏泰德商行在微信朋友圈发文消除影响；三、范宏香、苏泰德商行赔偿海南苏萨公司包括合理费用在内的经济损失5万元；四、本案诉讼费用由范宏香、苏泰德商行承担。审理中，海南苏萨公司明确合理费用为律师费5000元、差旅费500元。事实与理由：2019年1月7日，海南苏萨公司业务人员发现范宏香、苏泰德商行在微信朋友圈里发布消息并附上非海南苏萨公司的法律文书及海南苏萨公司产品图片。范宏香、苏泰德商行的行为已经严重歪曲事实，编造、传播虚假信息损害了海南苏萨公司的商业、产品声誉，造成海南苏萨公司巨大损失，违反了《反不正当竞争法》第十一条规定。一审法院认定事实：海南苏萨公司成立于2017年3月30日，经营范围包括“海萨特种兵”鲜榨椰子汁饮品的生产、销售。苏泰德商行设立于2016年2月22日，经营食品、饮料的批发销售，系“苏萨特种兵”鲜榨椰子汁饮品的经销商。范宏香系苏泰德商行业务员，负责销售工作。2019年1月7日，苏泰德商行在其运营的账号为×××的微信朋友圈发布一条图文信息，内容为“提醒市场上爱占小便宜的客户，说的好好的什么都齐全，什么都有专利，一旦出了事连电话都不接了，青草巷F区3家被不同程度的罚款3万，10万，2.5万。别存侥幸心理。以下产品切勿上当，绝对高仿。最后强调：出了事，别说我没提醒你。”，并配有图片六张。其中前三张图片为江苏省靖江市人民法院（2018）苏1282民初2266号民事判决书部分内容截图，隐去了该案被告信息；后三张图片为海南苏萨公司的鲜榨椰子汁产品图片，均打上红色大叉。关于涉案微信朋友圈信息，证人张某当庭陈述“我是海南苏萨公司的经销商，认识范宏香，我和她是一个圈子内的同行。涉案微信朋友圈信息是我通过手机截图取得的，发送微信号是×××，这个微信号是范宏香的。当时有客户问我产品是不是有问题，我作为海南苏萨公司的经销商，利益受到损害，于是就把朋友圈信息反馈给海南苏萨公司”；证人郭某当庭陈述“我是海南苏萨公司的经销商，我们有业务群，我是群主，范宏香加我微信，让我拉她入群，就加了好友。我当时去走访客户，客户向我反映这个朋友圈信息，然后我看到了这个信息。这个微信号和手机号都是范宏香自己使用的，我们做业务时都有一个联系卡，上面会有公司、产品、联系方式等内容”。另查明，江苏省靖江市人民法院于2018年4月18日依法受理湛江市苏萨食品有限公司起诉泰州市乐万福食品厂、张家港市锦丰闽徽副食商行侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，案号（2018）苏1282民初2266号，该案被告之一张家港市锦丰闽徽副食商行的住所地位于张家港市青草巷农副产品批发市场副食Ｆ（2）区，该案所涉被诉侵权产品与海南苏萨公司无关。2019年1月4日，江苏省南通市中级人民法院依法受理了江苏苏萨食品有限公司（以下简称江苏苏萨公司）起诉海南苏萨公司、徐志雄、南通博饮食品有限公司（以下简称博饮公司）不正当竞争纠纷一案，于2019年7月29日作出（2019）苏06民初7号民事判决书，认定海南苏萨公司委托博饮公司生产的案涉“新特种兵生榨椰子汁”所使用的瓶体形状及瓶身外观与江苏苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”商品构成近似，构成不正当竞争。2019年1月10日，浙江省东阳市人民法院依法受理了江苏苏萨公司起诉海南苏萨公司、江苏先锋食品股份有限公司（以下简称先锋公司）、博饮公司、东阳市横店嘉鑫副食店、徐志雄不正当竞争纠纷一案，于2019年7月10日作出（2019）浙0783民初1024号民事判决书，认定海南苏萨公司委托先锋公司生产的案涉“海南椰呈鲜榨椰子汁”与江苏苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢近似，构成不正当竞争。上述两份判决书所涉被诉侵权产品与涉案微信朋友圈信息所附海南苏萨公司产品并非同一产品，且判决均未生效。又查明，海南苏萨公司提供律师费发票一张，主张为本案诉讼支出律师代理费5000元。一审法院认为：商业诋毁行为属于不正当竞争行为之一，受《中华人民共和国反不正当竞争法》调整和规制。海南苏萨公司主张构成商业诋毁的微信朋友圈信息发布于2019年1月7日，故本案应适用2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。因此认定构成商业诋毁行为，其行为主体和诋毁对象必须是具有竞争关系的同业经营者，客观上应具有编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为，且对竞争对手的商业信誉、商品声誉造成一定负面影响。具体到本案中，海南苏萨公司系“海萨特种兵”鲜榨椰子汁饮品的生产商，苏泰德商行系“苏萨特种兵”鲜榨椰子汁饮品的经销商，两者在鲜榨椰子汁饮品行业内具有直接竞争关系。发送涉案信息的微信号系苏泰德商行的业务微信号，用于业务联系，该微信号的微信好友多为相关行业的经营主体，其朋友圈消息能够被相关公众获悉，故苏泰德商行在微信朋友圈发布信息即构成传播行为。苏泰德商行在其业务微信号上发布涉案信息，在介绍张家港市青草巷Ｆ区家商户被不同程度罚款的情况后，配上文字“以下产品切勿上当，绝对高仿”后，附上一份判决书截图及海南苏萨公司产品截图，并在海南苏萨公司产品上打上大红色的叉。苏泰德商行此种表述方式，易使相关公众认为海南苏萨公司产品已经经过判决确认系“高仿”的侵权产品，属于误导性消息，容易引起相关公众对海南苏萨公司经营行为及其经销产品合法性的无端怀疑，致使海南苏萨公司商品声誉和商业信誉受损。苏泰德商行辩称其发送涉案信息是基于已有生效文书的认定，系对客观法律事实的客观评价，不构成商业诋毁，对此，一审法院认为，苏泰德商行作为海南苏萨公司的同业竞争者，可以对其经销商品的维权情况进行披露，但其披露内容应基于客观事实，对客观事实进行全面、真实地反映，尤其是在直接提及竞争企业的商品时，更应该谨慎措辞，避免直接对竞争对手使用贬抑性措辞进行价值评判，然苏泰德商行不仅使用了“绝对高仿”的贬抑性措辞，还在海南苏萨公司产品上打上大大的红叉，而其又未能举证证明其上述表述的事实依据，即便其在庭审中提供的两份判决书，所涉的被诉侵权产品与其消息所隐射的产品也并非同一产品，且产生于涉案消息发布之后，故对于上述抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院认为，经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。现苏泰德商行在其微信朋友圈信息中发布误导性信息，极易造成相关公众对海南苏萨公司经营产品的合法性产生误解和怀疑，进而对其经营的商品声誉和其商业信誉造成损害，其行为构成商业诋毁的不正当竞争，应承担相应的民事责任，故一审法院对海南苏萨公司请求判令苏泰德商行停止侵权、消除影响、赔偿损失的诉讼请求，依法予以支持，苏泰德商行应立即删除涉案微信朋友圈信息。对于海南苏萨公司主张的赔偿数额，海南苏萨公司既未能举证证明其因侵权所遭受的经济损失，又未能举证证明苏泰德商行因侵权的获利情况，故一审法院根据苏泰德商行实施不正当竞争行为的性质、主观恶意程度、影响范围及其可能给海南苏萨公司造成的损失等因素，酌情确定苏泰德商行应当承担的赔偿数额。海南苏萨公司因调查涉案不正当竞争行为所花费的律师费、差旅费中的合理费用，苏泰德商行也应当予以承担。范宏香系苏泰德商行员工，涉案微信公众号为被告苏泰德商行所有，故对于海南苏萨公司就范宏香的相关诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订版）第二条、第十一条、第十七条之规定，判决：一、苏泰德食品商行立即停止对海南苏萨公司的不正当竞争行为；二、苏泰德食品商行于判决生效之日起三十日内在其微信朋友圈刊登声明消除影响（内容须经法院审核）；三、苏泰德食品商行于判决生效之日起十日内赔偿海南苏萨公司经济损失及合理开支共计25500元。四、驳回海南苏萨公司的其他诉讼请求。二审中，苏泰德商行提交了范宏香朋友圈截图、“特种兵生榨椰子汁”外包装图及“海萨特种兵鲜榨椰子汁”外包装图、广告发布委托代理合同、第6622772号“苏萨及图”商标注册信息以及第41384号无效宣告请求审查决定书。海南苏萨公司除对范宏香朋友圈截图无法确认真实性之外，对其余证据真实性均无异议。本院对其无异议的证据真实性予以认定。对范宏香朋友圈截图的认定亦属二审双方争议的问题，将在实体处理部分予以认定。海南苏萨公司提交了北京知识产权法院（2019）京73行初10534号行政判决书、最高人民法院知识产权案件年度报告（2019）摘要以及最高人民法院（2019）最高法民申4478号民事裁定，苏泰德商行对北京知识产权法院及最高人民法院文书真实性无异议，对最高人民法院知识产权案件年度报告（2019）摘要不确认真实性，本院认为上述证据均系法院对外公开的文书或材料，本身真实性可予认定，但上述证据均系针对案外人苏萨公司所持有商标及产品外观是否予以保护的问题，与本案被诉行为是否构成商业诋毁的判断无关，故对其与本案的关联性不予认定。二审另查明：在一审第一次庭审中，范宏香陈述“微信和电话不是我的，是昆山市周市镇苏泰德食品商行的，手机有时候给我们用，有时候给老板。微信号的信息发送没有专人负责，店里的人都会发，我不知道涉案朋友圈是谁发的。该手机平时用于业务联系，一般是我来联系，我休息的时候手机交给其他员工”；信息的发布“老板会叫文员、内勤等发，内容不指定，只要是给店里打广告就行”；第二次庭审中，范宏香和苏泰德商行共同委托诉讼代理人陈述“手机号是被告二公用的，用于各项业务联系。微信号也是被告二的，没有专人运营，是业务员用以业务联系，也没有特定业务员，朋友圈有时会给被告二推广，也有个人信息”。结合当事人二审中的诉辩主张，本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案朋友圈内容的发送行为应认定为范宏香个体行为还是苏泰德商行的商业行为；二、涉案朋友圈内容是否构成反不正当竞争法所规制的商业诋毁。关于第一项争议焦点。如上所述，在一审两次庭审中，范宏香个人及苏泰德商行均对涉案微信内容的发布主体作出了相应的陈述，其陈述能够相互印证，足以证明涉案微信号系苏泰德商行用以业务联系以及发布各类商业广告的平台，其尽管有时会掺杂业务员个人信息，但并不能据此将该微信朋友圈所发布的类似涉案商业宣传的内容所导致的责任归于业务员个人，一审判决基于范宏香为苏泰德商行员工故认定涉案微信朋友圈的发布为苏泰德商行所为并无不当，苏泰德商行二审中公然推翻自身陈述并将责任推卸于员工个人有违诚信，本院不予支持。关于第二项争议焦点。本院认为，经营者在经营过程中应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。一般而言，判断一项行为是否构成对他人的商业诋毁，可以从双方之间的竞争关系、是否存在捏造、散布虚伪事实、行为人的行为是否或者可能造成相对人商业信誉的损害以及行为人主观故意状态等方面进行综合评判。就本案事实而言，苏泰德商行的被诉行为已构成对海南苏萨公司的商业诋毁。具体论述如下：首先，海南苏萨公司与苏泰德商行之间具有直接的竞争关系。双方均从事鲜榨椰子汁产品的经营，其经营内容具有竞争性。其次，苏泰德商行的行为符合捏造、散布虚伪事实的构成要件。对于构成商业诋毁的虚伪事实，其既包括全部捏造的无中生有的虚假事实，也包括部分捏造或者虽然属于真实情况，但是由于其表述不完整、不确切、不客观，歪曲了真实情况足以引起他人误解的情形，而无论是虚假事实，还是其他引人误解的事实，只要该事实足以引起当事人的社会评价减损以致当事人商业信誉、商品声誉受到损害的，都属于反不正当竞争法所规制的对象。本案中，涉案朋友圈内容将海南苏萨公司相关产品图片和与其不相关的判决同时罗列，在受众中极易引起上述判决内容即为针对海南苏萨公司产品的认知，属于传播了不实的事实。第三、苏泰德商行编辑涉案内容并将其发布于朋友圈，其主观显然具有散布海南苏萨公司产品为高仿产品的意图，客观上也会对海南苏萨公司的商品声誉造成不良影响，并且在海南苏萨公司产品图片上以打叉等方式标注更是直接对其商业信誉有所贬损。同时需要指出的是，本案系商业诋毁纠纷，其判断的立足点在于被诉行为是否符合商业诋毁的各项要件，而并非对海南苏萨公司产品外观是否实际侵害苏泰德商行所经销之“特种兵生榨椰子汁”产品的包装装潢问题，因此，苏泰德商行以海南苏萨公司产品事实上构成了对“特种兵生榨椰子汁”产品包装装潢的模仿为由否认被诉行为构成商业诋毁并无事实和法律依据。综上所述，苏泰德商行上诉主张均无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人昆山市周市镇苏泰德食品商行负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵晓青审 判 员 范晓荣审 判 员 王小丰二〇二〇年六月十一日法官助理 胡 亮书 记 员 周圣一