新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终182号 上诉人（原审原告、反诉被告）：和田县中恒西部砂石料有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田县罕艾日克镇巴勒玛斯村。 法定代表人：李纹龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：高海涛，男，该公司员工，住新疆维吾尔自治区尉犁县。 委托诉讼代理人：张悦，新疆沐言律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：冀超，男，1984年2月6日出生，汉族，住陕西省西安市蓝田县。 委托诉讼代理人：李淑琴，新疆玉山律师事务所律师。 上诉人和田县中恒西部砂石料有限公司（以下简称中恒公司）、上诉人冀超合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2019）新3221民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 中恒公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2019）新3221民初202号民事判决第一项，即“驳回原告和田县中恒西部砂石料有限公司的诉讼请求”，支持中恒公司一审的诉讼请求。事实和理由：2018年12月9日，双方签订了《和田县中恒西部砂石料有限公司砂石料开采合作合同》，合同约定中恒公司将其所有的50亩三号建筑用砂矿承包给翼超生产经营。由翼超按每亩5,000,000元在进场经营前向中恒公司交纳回填及凭证保证金，并一次向中恒公司支付承包费5,000,000元。合同同时约定，任何一方违约应向守约方支付违约金1,000,000元。至今，翼超在生产经营过程中，既没有按约定向中恒公司缴纳回填及凭证保证金，也未向原告支付承包经营费5,000,000元，更没有按约定双方共同定价出售相关产品，已经构成违约。 翼超辩称，1．一审法院认定冀超与中恒公司之间的合同不成立适用法律正确，认定事实正确，中恒公司主张的诉讼请求不成立。双方之间于2018年12月9日签订的合作合同双方签字后，因价格及缴款方式未能达成一致当场销毁，并协商待中恒公司取得采矿许可证并办理相关手续，按照国家规定缴纳采矿使用权费，矿产资源补偿费和资源税，具备开采条件后重新签订开采合同。本案一、二审中恒公司不能提供主张诉讼请求的证据原件，其诉讼请求不成立。2．中恒公司在签约过程中隐瞒事实真相，存在欺诈行为，应当承担缔约过失责任，赔偿冀超等人的直接经济损失。中恒公司于2018年3月27日和2018年5月28日在尚未取得采矿权许可证的情况下，与阿卜都克热木凯尤木签订开采权转让协议，开采期限为三年。后又于2018年12月9日与上诉人签订开采合作合同，违背诚实信用原则，构成欺诈。从法律后果来看，合同一旦被宣告不成立，有过失一方当事人应当根据缔约过失责任原则赔偿另一方所遭受的利益的损失。本案中，双方所签订的合同因缺乏必要要件而没有成立，故过失方因根据合同法第四十二条的规定承担赔偿责任。3.关于1,000,000元违约责任由谁承担的问题。双方合同中明确约定，中恒公司在2019年4月20日前保证通水、通电、通路，保证具备开工条件。实际上，中恒公司取得采矿许可证的时间是2019年7月4日。由此可见，如果认定合同成立，那么中恒公司应当承担违约责任，而非冀超。如果认定合同不成立，那么也就没有违约责任问题的存在基础。 冀超上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2019）新3221民初202号民事判决第二项，即“驳回冀超的反诉请求”，支持上诉人冀超要求中恒公司赔偿损失1,408,342元的诉讼请求。事实和理由：1．一审认定的2018年12月9日《和田县中恒西部有限公司砂石料开采合作合同》（以下简称《合作协议》）不成立显属错误，应为无效合同。中恒公司在与冀超签订该合作协议之前于2018年3月27日已经与阿卜都克热木凯尤木签订了开采权转让合同，但他们隐瞒事实真相，采取欺骗手段继续与冀超磋商签订合同，该合同为无效合同。2．中恒公司缔结合同过程中违背诚实信用原则，导致冀超遭受巨大损失，应当承担缔约过失责任，赔偿冀超的直接损失。上诉人一审提交的证据证明，中恒公司采矿手续不完善，采矿证没有办完，没有办理安监局三同时手续，环境局的环评未经验收，水利局水土水土保持设施补偿费未按规定缴纳，主管部门出具文件不允许任何采挖。中恒公司没有给承包场地供水、电、生活区无法使用，根本不具备采挖条件。上诉人基于信赖，相信中恒公司在条件具备后会缔结并履行合同，在中恒公司的允许、知晓的情况下为履行合作协议实施前期准备工作，进入承包场实施揭土方工程，花费巨额费用，完成揭土方工作后，一直处于停工状态，造成巨大损失。 中恒公司辩称，冀超的上诉状和答辩状的前后内容相互矛盾。冀超一方面要确认合同无效，另一方面又要求中恒公司承担违约责任。一个合法有效的合同，应得到缔约各方的充分有效的履行。本案中合作合同合法有效。因冀超没有交清承包费等违约在先，冀超没有实际履行合同义务，在承包中没有损失，受损的是中恒公司。一是冀超的第一项请求超越上诉请求范围，违反法律程序规定。本案一审中双方均未主张诉争属于无效协议，双方对此问题没有形成争议。冀超一审中请求赔偿损失，二审却同时要求合同无效，该请求超过一审请求。二是我公司与冀超签订的合作合同真实合法并且我公司已实际履行。一审判决认为，双方当事人对交易价款或报酬未明确约定的情况下，根据合同法第六十一条、六十二条结合当地市场情况，认定本案所涉采矿权并无成熟市场，没有可供参考的市场交易价格的认定与事实不符。一审法院去年审理了同为涉案的三号建筑用砂矿中55亩的合同纠纷案件，该案经二审终审判决就认定三号建筑用砂矿中55亩的资源费为每年4,000,000元，该案的金额可以作为本案的市场交易价格进行参考，可以认定本案的三号机的承包费每年1,000,000元。故，不存在双方就价款、付款方式没有达成一致的情况。中恒公司提交合作合同的复印件，已经完成证明双方签订了合作合同的证明义务。虽然冀超对此反驳，但拒不提交手中的合同原件，且没有提出相反的证据，还对合同的绝大部分条款予以认可。因此，中恒公司提交的合作合同真实合法。冀超诉称合作合同已经作废并进行了变更，就应当对该关系变更、消灭的基本事实承担举证责任。一审判决仅凭冀超的解释更符合日常生活经验就认定双方没有就价款、付款方式达成一致，有违法理。冀超没有完成举证责任，应承担不利后果，法院应视为合作合同没有作废或变更。按照合同法相关规定，采用书面形式订立的合同，在签字或者盖章之前，当事人一方履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，中恒公司已经按照合作合同的约定，于2019年4月让冀超进场施工，对此冀超也予以认可，证明合作合同早已成立且中恒公司已经履行。冀超在上诉状中也称该合同已经实际履行，并也称合同成立并生效。三是中恒公司具有先履行抗辩权并无违约行为。双方签订的合作合同并未约定《采矿许可证》事项，是否办理采矿许可证，并不影响承包合同的法律效力，也没有证据证明因采矿许可证问题导致冀超停止生产经营的情形，也没有造成冀超的损失。本案中，冀超应当在签订合同三日内一次性支付相关费用，并承担接通水、电的费用后我公司才有帮助冀超接通水、电的义务。时至今日，冀超并没有履行这一先义务，无权要求我公司承担后续义务，就算我公司拒绝履行这一义务，也不应该认定我公司违约。 中恒公司向一审起诉请求：判令冀超支付承包经营费5,000,000元、违约金1,000,000元。 冀超在一审中提起反诉请求：判令中恒公司赔偿各项损失1,408,342元。 一审法院认定事实：2019年5月13日，和田县人民政府向和田县自然资源局作出批复，同意变更中恒公司等五家公司建筑用砂采矿区范围，同时也要求和田县自然资源局严格按照有关规定和程序办理相关手续。2019年7月4日，中恒公司获得了位于××县建筑用砂矿的采矿权，开采矿种为建筑用砂，露天开采，矿区面积0.5425平方公里，生产规模每年5万立方米。采矿许可证载明“此证仅作为建筑用砂石、砖瓦黏土采矿许可证，不得用于其他矿种”。庭审中，中恒公司提交一份签订时间为2018年12月9日的《和田县中恒西部砂石料有限公司砂石料开采合作合同》复印件，中恒公司为甲方，冀超为乙方，双方签订了砂石料开采合作合同，约定中恒公司将三号建筑用砂矿配套50亩砂石料生产线承包给冀超，甲方收益10%、乙方收益90%；乙方向甲方交纳资源费每亩500万元，总价500万元，合同签订后三个工作日内一次付清。甲方保证砂石料矿生产线使用过程中的水电正常运转，保证本合同矿区开工时间为2019年3月20日，开采期限为2019年3月20日至2021年3月19日。中恒公司未能提供上述《合作合同》的原件。冀超主张由于双方在此合同上签字之后，又认为存在“每亩5,000,000元、50亩”而“总价5,000,000元”的笔误，且对“总价5,000,000元”，是否在“合同签订后三个工作日内一次付清”没有协商一致，故双方将上述《合作合同》的文本销毁，后就价款、付款方式未能进一步协商。但冀超同时强调，其认可除价款和付款方式之外的其他合同内容。冀超在2019年3月前后进入了三号建筑用砂矿区，其进行了挖掘砂石料之前的揭土方工作。中恒公司未提供证据证实该公司在冀超进场前后，建筑用砂矿区的水电正常运转。 一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。一般来说，合同的内容由当事人约定，可以包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。实践中，由于合同内容千差万别，当事人的社会经验与法律素养参差不齐，合同并不涵盖上述全部内容。本案中，中恒公司未能提供《合作合同》的原件。不能当然认定，没有合同原件就没有合同的权利义务。合同原件的作用包括但不限于，能够证实双方意思表示一致、对确定双方的权利义务具有证据作用。没有书面合同的小额交易在日常生活中大量发生。但本案中争议的采矿、合作采矿、承包等事宜，并非一般的小额交易，涉及比较重大的款项支付和比较重要的权利义务。此情形下，没有合同原件与常理不符。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（二）第一条之规定，能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。同时，该条第二款也强调了，对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，当事人就价款或者报酬等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。上述法律条文，是对双方当事人意思自治的补充，是在双方对交易价款或报酬未明确约定下的一种补充。本案所涉采矿权，并无成熟市场，没有可供参考的市场交易价格。遍查《合作合同》，没有词句能体现双方定价的一般规则或依据。所以，本案恰恰不能包括在这一般当中。并且，有关合同标的、价款或者报酬等的变更，是对要约内容的实质性变更。在中恒公司不能提供书面合同，且冀超的解释更符合日常生活经验之时，应认定双方将《合作合同》的文本销毁后没有就价款、付款方式进一步协商。没有就价款、付款方式达成一致，表明合同未成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定了，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。但该条款不适用本案。本案中，中恒公司首先应提供合同原件，本院已阐释缘由，此处不赘。其次，本条的前提是“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”，而中恒公司庭审中未提供该公司有什么证据证明冀超持有而无正当理由拒不提供。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在双务合同中，双方当事人的主要义务尽管对等，但并不相同。本案中，中恒公司的主要义务，不单纯是交付冀超砂石料采矿场地，而且是要交付水电正常运转的砂石料场地。中恒公司未提供任何证据证实该公司交付了水电正常运转的砂石料场地。如果中恒公司交付了水电正常运转的砂石料场地，且冀超接受，则双方之间即使没有书面合同，合同也已成立，双方存在合同权利义务。对于冀超来讲，其主要义务系支付资源费（承包费），而冀超并未支付。总之，中恒公司和冀超，均未全面履行各自主要义务，从这个角度看，合同亦未成立。综上，现有证据不能证实中恒公司与冀超之间就砂石料开采合作的合同，已经成立。此时，中恒公司要求冀超给付承包经营费、违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。在合同尚未成立时，冀超进入中恒公司拥有采矿权的场地，没有法律依据，其要求中恒公司赔偿损失的诉讼请求，亦缺乏法律依据，亦不予支持。遂判决：1．驳回原告（反诉被告）和田县中恒西部砂石料有限公司的诉讼请求；2．驳回被告（反诉原告）冀超的反诉请求。本诉案件受理费53,800元，由原告（反诉被告）和田县中恒西部砂石料有限公司负担。反诉案件受理费8,738.46元，由被告（反诉原告）冀超负担。 二审期间，当事人各方举证、证明目的及质证意见与一审相同。对一审查明的事实双方均无异议，本院予以确认。 本案争议焦点为：一是本案双方之间的合同是否成立；二是涉案的合同能否作为本案的定案依据。 本院认为，关于本案双方之间的合同是否成立的问题。一般情况下，合同成立的构成要件有三：一是合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人；二是各方当事人须互相作出意思表示；三是各方当事人作出的意思表示必须是一致的。本案中，从双方当事人缔约的目的来看，中恒公司将砂石料矿区承包给冀超，冀超支付相应的承包费。除此，双方还有对冀超所开采产品的出售利益按比例进行分配的合意。双方关于砂石料矿承包问题所做出的意思表示应该是双方的核心意思表示，即关于承包费价款的约定是合同的主要条款。 结合本案在案证据及双方当事人在一、二审庭审中的陈述，双方并没有在承包费问题上达成一致。中恒公司一审起诉时主张冀超应当按照合同约定支付承包费5,000,000元及违约金1,000,000元，但是冀超并不认可关于合同价款及支付方式的约定，二审答辩中也提出合同并未成立的主张。证人梁波在系列案本院（2020）新32民终179号民事案件庭审中出庭作证，证明在梁波担任中恒公司法定代表人期间，与李伟、冀超等人签订合作开发协议，但是由于合同中的主要条款存在笔误而且中恒公司没有取得采矿许可证等履行合同的必要条件，双方作废协议。证人梁波作为签订涉案合同时的中恒公司法定代表人，也承认双方因没有达成一致，原签订的合同作废的事实，与另一合同当事人冀超的陈述相互印证。书面合同是合同关系成立的直接证据。在有书面合同原件的情况下，一般应当认定合同关系成立。但是本案中，双方均不提供涉案合同原件。据此，可以进一步证实双方最终没有达成意思表示一致的事实。另外，中恒公司答辩认为“一审判决认为双方当事人对交易价款或报酬未明确约定的情况下，根据合同法第六十一条、六十二条并结合当地市场情况，认定本案所涉采矿权并无成熟市场，没有可供参考的市场交易价格的认定与事实不符，并主张按照已经生效的同类案件结果为准，认定本案的三号机的承包费每年100万元，提出双方之间不存在双方就价款、付款方式没有达成一致的情况。”中恒公司该主张更进一步证实双方之间关于承包费问题没有达成一致的事实。因为，中恒公司在二审庭审中陈述因砂矿土质不一样，开采难易程度不一样，因此同一个三号机砂矿不同位置的承包费不一致的事实。该陈述与中恒公司答辩意见中的主张相互矛盾。据此，中恒公司关于合同已经成立并生效的主张本院不予支持。 合同的本质在于合意。如果没有合意，合同就不成立。据此，中恒公司与冀超之间并未形成平等主体之间的合同关系。据此，在双方均未提供涉案合同原件以核对，并冀超坚持双方没有达成一致的情况下，涉案的合同不能作为本案的定案依据。因此，中恒公司请求冀超支付承包费及违约金没有事实和法律根据，本院不予支持。冀超在没有与中恒公司达成一致并砂矿未达到开采条件的情形下，不但未进一步与中恒公司协商，亦未给予中恒公司合理的提醒和督促，而且进入砂矿进行揭土方工程，应承担相应的过错责任，由其自行承担所造成的损失。冀超关于由中恒公司赔偿损失的主张，本院不予支持。 另外，冀超主张中恒公司在与其签合同之前就与他人签订开采权转让协议，违背诚实信用原则，构成欺诈，应当承担缔约过失责任，但所提供证据不足以证明自己的主张，本院不予支持。 综上所述，和田县中恒西部砂石料有限公司、冀超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计71,275.08元（其中上诉人冀超预交17,475.08元，上诉人和田县中恒西部砂石料有限公司预交53,800元），由上诉人冀超负担17,475.08元，由上诉人和田县中恒西部砂石料有限公司负担53,800元。 本判决为终审判决。 审判长  黄   红   辉 审判员  辛   元   忠 审判员  热依汗古力吐尔洪 二〇二〇年六月二十四日 书记员  李   学   彬