江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终214号上诉人（原审原告）：耿垚，男，1990年2月22日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：孙汝腾，江苏元宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马佳，男，1982年7月14日生，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。上诉人耿垚与上诉人马佳买卖合同纠纷一案，均不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初4910号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人耿垚及其委托诉讼代理人孙汝腾、上诉人马佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人耿垚上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人马佳承担。事实和理由：一、上诉人是案涉买卖合同的合同相对人，无论上诉人购买猫粮是自用还是销售，其都应属于消费者。被上诉人收到的所有货款均由上诉人所付，被上诉人根本没有和除上诉人之外的其他猫粮使用者发生任何联系。而上诉人是背后众买家的合同相对人，他们发现猫粮有假第一时间只会找上诉人索赔，而不能直接跨过上诉人找不是合同相对人的被上诉人索赔。另，马佳在一审庭审中反复强调耿垚是“知假买假”、“专业打假人”，这等同于其己当庭自认其出卖给上诉人的猫粮是假冒商品。当事人对己方不利的陈述（自认)理应被认定为本案定案依据。况且，被上诉人一审庭审并未对上诉人“知假而买”进行举证。二、被上诉人系出售假冒商品，依法应当按照全部销售额的三倍赔偿。一审判决认定上诉人未提供证据证明受害猫咪的数量、品种、损害程度，该认定显然错误。上诉人的举证充分证明，被上诉人系出售假冒国际名牌产品，仅此一点，就足以判令被上诉人按照销售额的三倍赔偿，无需再按照一审判决的要求继续举证。并且，在马佳的刑事判决相关材料中也显示上诉人耿垚回收近10万元的猫粮交公安机关送检，经鉴定是假冒产品。这部分送检猫粮也是其刑事案件中的重要证据。退一万步，仅就这部分经过司法鉴定的假冒猫粮被上诉人也应该给上诉人三倍赔偿。然而一审判决显然过度要求上诉人举证，己超出上诉人应当举证的正常范围。上诉人马佳针对上诉人耿垚上诉答辩称：一、耿垚不是日常生活消费所需，耿垚有获利，而且耿垚所述不能证明买卖协议的存在，耿垚为买家退货退款是耿垚一厢情愿，对此马佳本人没有确认及同意。要求索赔应当要通过合法的途径，而且耿垚并没有证据证明马佳售出的商品有质量问题。刑事案件中的鉴定人不具有法定的鉴定资质，因此作出的鉴定不具有证据的法律效力。耿垚没有证据证明损害的因果关系，因此耿垚在本案中无权主张违约之诉。二、耿垚所称系出售假冒国际名牌产品，根据反不正当竞争法等相关规定应当对国际知名品牌或者知名商品的特有的包装装潢承担举证责任。而且涉案皇家商标处于无效状态，无法确定最终权利人。根据商标法的相关规定，被判决无效的商标自此权利不存在，因此本案的结果不能以另案结果为依据。三、本案一审程序上存在严重争议，一审法院存在漏审情形。根据合同法司法解释一第30条的规定，债权人依照合同法122条的规定向人民法院作出起诉时作出选择后在一审开庭前变更诉讼请求的，人民法院应当准许，对方当事人提出管辖权异议经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。纵观本案，耿垚起诉的诉讼请求为侵权关系，马佳在耿垚变更诉讼请求后要求对新的诉讼请求提出管辖异议，与法有据，但是一审法院并未对变更后的管辖异议进行审理及裁判，因此请求二审法院依法裁定或者判决驳回耿垚的起诉。上诉人马佳的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或判决驳回耿垚所有的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人耿垚变更诉请后主张返还未发货的猫粮款12.798万元，根据“谁主张谁举证原则”，该举证责任应当分配给被上诉人耿垚。在案证据无法证明被上诉人耿垚主张未返还猫粮款12.798万元的数量、单价及计算方式，而仅销售30万元货款的陈述也是被上诉人耿垚的单方面意思表示，没有相关证据形成完整的证据链。客观事实上诉人发出货物的价值和物流费已经超过了427980元。对于涉案刑事侦查笔录，上诉人认为，从证据形式来看，刑事笔录不符合《民事诉讼法》规定的证据形式，从证据来源来看，刑事侦查笔录作为民事诉讼证据也不合法，从证据效力来看，该侦查笔录的证明效力极其微弱。故一审法院认定12.798万元的事实依据和法律依据不复存在，应当予以纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，而一审判决并未对证据的三性加以论述，仅以自由心证作为本案的定案依据与法相悖。二、一审程序违法。本案为买卖合同关系，被上诉人变更诉请标的数额是法律赋予的权利。但由合同纠纷变更为侵权纠纷导致整个法律关系完全产生了变化，应当以此裁定驳回耿垚的诉请。三、关于诉讼时效问题。最高人民法院《关于适用诉讼时效制度若干问题的解释法释》第三条规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。本案中，上诉人主张其超过诉讼时效已经尽到穷尽举证责任，达到了高度盖然性的证明标准。一审法院以上述观点适用《民法总则》的规定属于适用法律错误，应当从程序上裁定驳回耿垚起诉。四、关于管辖权问题。被上诉人一审诉请案由为买卖合同纠纷，而一审、二审管辖异议程序也是对合同纠纷管辖进行裁判。而被上诉人后变更诉讼请求，以侵权为由提起诉讼，改变法律关系。本案的实体判决结果正确与否暂且不论，单从程序上看一审法院对本案没有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。合同纠纷与侵权纠纷系完全不同类型的法律关系，上诉人对被上诉人变更诉请后的法律关系提出管辖异议并无不当。上诉人耿垚针对上诉人马佳的上诉答辩称：关于管辖权异议及商标权的论述同一审观点。一审法院认为马佳应向耿垚返还未发货的猫粮款项127980元具有事实及法律依据。关于猫粮是否为合格产品在刑事判决中已经作出认定，不再赘述。耿垚向一审法院起诉请求：1.判令马佳按照耿垚购买其假冒猫粮30万元（已发货）的三倍，赔偿耿垚90万元的损失；2.返还耿垚未发货的猫粮款12.798万元;3.诉讼费由马佳负担。一审法院认定事实：2015年7月至8月间，马佳以赞助猫展的名义，通过猫展举办人耿垚以微信团购方式销售假冒品牌猫粮。耿垚经由其亲属王天慧的银行卡先后四次共计转账给马佳上述猫粮款计427980元。马佳收款后，仅销售供应了30万元的猫粮，尚有未发货的猫粮款12.798万元并没有退还给耿垚。耿垚以品种猫的繁育、销售为职业，其主要销售方式是借助微信、微博进行。其从马佳处购买猫粮的基本流程是：全国各地的猫友通过互联网联系耿垚预订各自需要的猫粮，耿垚统计订货人信息、需要猫粮数量等，然后统一从马佳处以进价价格订购猫粮，猫粮直接分别发货到猫友的收货地址。货款结算关系是：猫友直接付款给耿垚，猫友支付的猫粮价格是耿垚在从马佳处进价价格上适当加价形成的；耿垚和马佳单独结算猫粮款，以进价价格结算。耿垚自述总进价42万余元，对外销售价格约为56万余元，其在中间赚取了差价，但是后来发现猫粮有问题后陆续将猫粮款分具体情况退给了猫友，此外还支付了额外经济补偿，大概有几千块钱。耿垚还陈述，其从马佳处购买的猫粮大概1174包，购买的上述猫粮中大概有四、五十包是自用的，用来饲养自己的猫咪了，每包价格大概在600元左右，总价格大概共三万元。一审法院另查明，本院于2017年3月22日作出（2016）苏03刑初108号刑事判决，判决被告人马佳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元等内容。一审法院认为：关于诉讼时效问题，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。但是，从耿垚陆续从猫友处接到反馈猫粮出现问题并向有关部门报案主张权利之日起诉讼时效中断，故至本次诉讼时并未超过诉讼时效。耿垚认为马佳侵犯了其作为消费者的合法权益，其请求权依据的法律关系是侵权关系，要求马佳承担侵权责任，耿垚主张权利的法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（四）项及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定。这是耿垚在原诉状诉请之后自行变更诉讼请求后主张民事权利的法律基础。耿垚主张马佳应按照实际发货货款30万元的三倍赔偿损失，其主张的法律依据是《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，但是该法第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。耿垚在接受法院询问时陈述，其从马佳处购买的猫粮大概1174包，购买的上述猫粮中大概有四、五十包是自用的，用来饲养自己的猫咪了，也就是说如果耿垚所述自用四五十包的情况属实的话，只有购买的这部分猫粮属于耿垚“生活消费”，可以认定其为消费者身份，其余替猫友订购并加价出售的猫粮不属于耿垚的“生活消费”，不适用于上述法律规定。但是，耿垚对于购买猫粮的数量，其后期在接受一审法院询问时的陈述与其一开始在诉状上陈述的数量不一致，其自用猫粮的具体数量和价格，也仅有耿垚的口头概述，缺乏充分证据证实。并且，马佳被以假冒注册商标罪判刑，该刑事判决未明确认定食用了该猫粮后的猫咪出现伤害后果的事实，耿垚主张自己的猫咪食用了部分猫粮出现损害后果，但仅限于口头陈述，未提供充分证据证实受害猫咪的数量、品种、损害程度等具体情况。综上，对耿垚要求按发货货款的三倍赔偿其90万元损失的请求，因举证不足，同时缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于返还未发货的猫粮款12.798万元的问题，马佳对收款后未足额供货的问题在上述刑事案件审理中进行过供认，且在本次民事诉讼中马佳也未提供其已经将与货款对应的猫粮足额供应完毕的充分证据。故对耿垚的该项诉讼请求，一审法院予以支持。此外，马佳一再提出本案管辖权异议，但是本案已经经过管辖权异议的审理程序，一审裁定驳回了马佳的管辖权异议申请，二审裁定维持了一审裁定结果，马佳诉讼中重复表达该管辖异议意见一审法院不再理涉。马佳抗辩中有关商标权的论述，不是本次诉讼审理侧重点，一审法院不予赘述。综上，一审法院判决：一、马佳于判决生效后十日内，退还耿垚未发货的猫粮货款合计12.798万元；二、驳回其他诉讼请求。二审期间，上诉人耿垚提交徐州市公安局云龙分局鉴定委托书复印件一份，载明“2015年9月2日，我大队接到耿垚报案称犯罪嫌疑人马佳以销售假冒的法国皇家牌和加拿大原装进口渴望牌猫粮为名……”，证明耿垚因马佳出售的猫粮而遭受损失约8万余元。本院依法组织当事人进行了质证。本院认为，该鉴定委托书虽系复印件，但与涉案刑事判决书相互印证，对其真实性本院予以确认。对其关联性，本院在说理部分予以论述。二审期间，上诉人马佳未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：1.马佳在耿垚变更诉请后提出管辖权异议，一审法院未予审查是否正确；2.本案诉讼时效是否届满；3.对于耿垚一审诉请针对30万元已发货部分要求三倍赔偿，一审法院未予支持是否正确；4.对于已发货部分货款数额为12.798万元，一审法院认定是否正确。本院认为：一、关于管辖权问题。最高人民法院《关于适用的解释》第三十九条规定，人民法院对管辖权异议审查确定有管辖权的，不因当事人提出反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。本案在一审开庭审理前，人民法院已对马佳提出的管辖权异议进行了审查，经一、二审程序，本院作出（2018）苏03民辖终33号生效裁定，确定一审法院对本案具有管辖权。该管辖权的确定，不因耿垚此后变更诉讼请求而改变。故对马佳在耿垚变更诉请后提出的管辖权异议，一审法院未予理涉，并无不当。二、关于诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。……刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。本案，双方买卖关系发生在2015年7月至8月间，2015年9月3日，耿垚即向公安机关报案，该案进入刑事审理，至2017年3月22日，本院作出一审刑事判决。从刑事判决生效之日至2017年9月5日耿垚提起本案民事诉讼，未超过诉讼时效。马佳抗辩称本案已过诉讼时效，本院不予支持。三、关于已发货部分三倍赔偿问题。耿垚针对30万元已发货部分，变更诉请为要求马佳三倍赔偿90万元。本院认为，“三倍赔偿”是法律赋予消费者的特别权利，要求三倍赔偿首先应具备消费者身份，而所谓消费者是以生活消费需要而购买商品或服务的人员。本案中，耿垚自述其自马佳处购买了假冒猫粮后除自用部分外又转卖给他人，可见针对该转卖部分，耿垚并非因生活消费需要而购买，系经营者身份，不符合消费者认定标准，故对该部分，耿垚要求三倍赔偿，于法无据。另针对自用部分，耿垚又不能举证证明明确具体的使用数量、价款，耿垚要求三倍赔偿，证据不足，亦不能支持。综上，针对已发货30万元部分，耿垚要求马佳三倍赔偿90万元，一审法院未予支持，并无不当。四、关于未发货数额认定问题。在（2016）苏03刑初108号刑事案件审理中，马佳自述耿垚“进了42万元的货，我给了他大约30万元的货，还欠12万元的货没给他”，结合耿垚通过王天慧向马佳转账427980元，一审法院认定未发货价款为127980元，认定正确，本院予以维持。一审法院判决马佳返还耿垚127980元，亦无不当。综上，上诉人耿垚、马佳的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。耿垚上诉二审案件受理费2860元，由耿垚负担；马佳上诉二审案件受理费2860元，由马佳负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇二〇年六月十五日书记员  李昱莹