文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终895号上诉人（原审被告）：镇江三龙混凝土有限公司，住所地江苏省镇江市京口区象山镇长岗村。法定代表人：张胜杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽海胜建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山南路鼎盛时代广场8幢902室。法定代表人：夏兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：李磊，安徽大潜律师事务所律师。上诉人镇江三龙混凝土有限公司（以下简称三龙公司）因与被上诉人安徽海胜建设工程有限公司（以下简称海胜公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初3077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。三龙公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第二、第三项判决；2.改判驳回被上诉人海胜公司的诉讼请求。事实和理由：一审认定上诉人未能提供开盘鉴定报告构成违约错误。根据上诉人与被上诉人签署的备忘录，上诉人未能提供开盘鉴定报告的原因在于被上诉人未能提供工程质量监督号导致，上诉人不构成违约，不应当承担违约责任20000元及律师费5000元。海胜公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。海胜公司向一审法院起诉请求：1.判令三龙公司开具金额为2426806元的增值税发票给海胜公司；2.判令三龙公司支付违约金184116元；3.判令三龙公司提供混凝土技术资料给海胜公司（包括混凝土配合比单、出厂合格证书、28天强度报告）；3.判令三龙公司支付海胜公司检测费用51000元；4.判令三龙公司支付律师费10万元。一审法院认定事实：2018年，海胜公司与三龙公司签订《商品混凝土承揽合同》一份。合同第一条约定，由三龙公司向海胜公司供应混凝土用于学府里二期灌桩工程，定作混凝土的起止时间为2018年5月20日至2018年7月20日，混凝土单价按镇江市《工程造价信息》下浮10%确定。合同第四条约定，4.1三龙公司在交货时，提交有关预拌混凝土的技术资料给海胜公司。4.2每车预拌混凝土到施工现场时，三龙公司须向海胜公司提交随车的发货单，发货单内容包括工程名称、数量、标号、浇筑部位、坍落度等。4.3预拌混凝土送到三龙公司工程地点后，由监理方、海胜公司对混凝土进行取样抽检，做试块，三龙公司可派人协助并监督。现场试块由海胜公司进行标准维护，且送市检测中心检测，其费用由海胜公司承担。交货检验的取样、实验工作按苏建质（2004）372号文件精神执行。当海胜公司、监理方对混凝土质量提出异议时，双方根据下列情况约定：（1）在对预拌混凝土进行抽检中，如发现预拌混凝土不符合技术要求，海胜公司应在现场向三龙公司提出异议，经双方及监理方确认后，由三龙公司运出送达地点并重新供应。（2）质检部门对现场混凝土进行质量抽查（回弹或取芯），如最终强度合格，其费用由海胜公司承担，如不合格，三龙公司承担一切费用。（3）按照国家规范所做试块作为检验依据，当混凝土质量达不到双方商定的技术要求时，可采取其他检验方法进一步确认，其费用根据检验结果由责任方承担。合同第五条约定，5.2以现场实际取样制作的混凝土试块测定的强度报告为评定混凝土强度等级的基本依据，检测评定时执行国家现行有效规范和标准（GB50107-2009《混凝土强度检验评定标准》）。合同第六条约定，6.4每次付款前三龙公司应提供与所付金额相应的增值税发票给海胜公司。合同第八条约定，8.2当发生下列情况时，属于三龙公司违约：（1）因三龙公司原因不能按照双方约定的交货时间、供应速度供货；（2）因三龙公司原因提供的混凝土标号、质量不符合合同约定；（3）三龙公司不履行合同义务的其他情况。三龙公司应承担违约责任，赔偿因其违约部分承担5%的违约金。合同签订后，三龙公司于2018年5月28日开始供应混凝土至2018年9月10日。其中2018年6月15日、2018年8月5日三龙公司委托镇江强龙混凝土有限公司供应部分混凝土。2018年9月30日，三龙公司与海胜公司签订备忘录一份，载明海胜公司公司施工的恒泰学府里二期灌注桩工程商品混凝土施工完毕，在施工过程中，由于业主方及海胜公司未能提供工程质量监督号导致三龙公司没有提供当日每车的开盘鉴定及28天强度报告，海胜公司已支付2笔款项，分别为75万及90万。此次收到海胜公司延期支票后，请三龙公司承诺在2018年10月15日前，将所有商品砼资料提供海胜公司。2018年11月8日，案外人魏健接受三龙公司的债权转让，以海胜公司为被告诉至一审法院，要求海胜公司给付剩余混凝土货款，一审法院于2019年5月6日作出（2018）苏1102民初4201号民事判决书，判决海胜公司给付剩余货款1622328.96元及逾期利息损失（以1622328.96元为基数，自2018年10月21日起至实际付款之日止，按同期银行贷款利率计算）。判决生效后，海胜公司已经全额履行付款义务。三龙公司于2019年7月5日向海胜公司邮寄增值税发票及混凝土配比单，海胜公司拒收退回。在本案审理过程中，海胜公司将增值税发票领回。一审法院认为，三龙公司与海胜公司签订的《商品混凝土承揽合同》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。根据《商品混凝土承揽合同》6.4约定，每次付款前三龙公司应提供与所付金额相应的增值税发票给海胜公司。本案中，海胜公司已经根据一审法院生效裁判文书履行付款义务，三龙公司应当提交对应金额的增值税发票。三龙公司于2019年7月5日向海胜公司邮寄增值税发票被海胜公司退回，后海胜公司于庭审时领取上述发票，故现海胜公司主张三龙公司给付增值税发票的诉讼请求，因三龙公司已经履行完毕，不再支持。根据《商品混凝土承揽合同》4.1约定，三龙公司在交货时，提交有关预拌混凝土的技术资料给海胜公司。《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）9.1规定，预拌混凝土检验分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和实验工作应由供方承担；交货检验的取样和实验工作应由需方承担。9.3.1规定，混凝土出厂检验应在搅拌地点取样，混凝土交货检验应在交货地点取样，交货检验试样应随机从同一运输车卸料量的1/4至3/4之间抽取。9.3.2规定，混凝土交货检验取样及坍塌度实验应在混凝土运到交货地点时开始算起20min内完成，试件制作应在混凝土运到交货地点时开始算起40min内完成。10.3.1规定，供方应在分部工程向需方提供统一配合比混凝土的出厂合格证。出厂合格证至少包括以下内容：出厂合格证编号、合同编号、工程名称、需方、供方、供货日期、浇筑部位、混凝土标记、标记内容以外的技术要求、供货量、原材料的品种、规格、级别及检验报告编号、混凝土配合比编号、混凝土质量评定。《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB-50204-2015）7.3.4规定，首次使用的混凝土配合比应进行开盘鉴定，其原材料、强度、凝结时间、稠度等应满足设计配合比的要求。根据上述规定，三龙公司在首次供应混凝土时，应当进行出厂检验，即开盘鉴定。虽然在庭审中提供了配合比通知单、原材料的品种、规格、级别及检验报告编号，但未提供混凝土质量评定报告，且对其中从镇江强龙混凝土有限公司调取的混凝土未提供配合比通知单、原材料的品种、规格、级别及检验报告编号、混凝土质量评定报告。根据备忘录约定，三龙公司应在2018年10月15日前提供，截止法庭辩论终结仍未提供，构成违约。同时，因混凝土供应已经完成，在客观上三龙公司也无法再提供开盘鉴定报告。故海胜公司要求三龙公司交付混凝土开盘鉴定报告的诉讼请求，亦无法支持。对海胜公司主张的其他资料，予以支持。海胜公司主张三龙公司交付28天强度报告，该报告是指《预拌混凝土》规定的交货检验内容，《商品混凝土承揽合同》4.3约定，预拌混凝土送到三龙公司工程地点后，由监理方、海胜公司对混凝土进行取样抽检，做试块，三龙公司可派人协助并监督。现场试块由海胜公司进行标准维护，且送市检测中心检测，其费用由海胜公司承担。交货检验的取样、实验工作按苏建质（2004）372号文件精神执行。根据《预拌混凝土》规定及合同约定，取样试块应当由海胜公司进行，且应在混凝土运到交货地点时开始算起40min内完成。现混凝土工程已经施工完毕，故海胜公司要求三龙公司交付混凝土28天强度报告的诉讼请求，亦无法支持。关于海胜公司主张的基桩检测费51000元，根据《建筑基桩检测技术规范》（JGJ-106-2014）3.1.1规定，基桩检测可分为施工前为设计提供依据的试验桩检测和施工后为验收提供依据的工程桩检测。基桩检测应根据检测目的、检测方法的适应性、桩基的设计条件、成桩工艺等，合理选择检测方法。本案中的基桩检测为施工后验收检测，3.1.3规定，施工完成后的工程桩应进行单桩承载力和桩身完整性检测。3.2.5规定，基桩检测开始时间应符合下列规定：2当采用钻芯法检测时，受检桩的混凝土龄期应达到28d，或受检桩同条件养护试件强度应达到设计强度要求。根据上述规定，海胜公司作为施工方，不论三龙公司是否提供开盘鉴定报告，海胜公司均应对基桩进行检测，故海胜公司主张的该笔费用，不予支持。海胜公司主张三龙公司支付违约金184116元的诉讼请求，一审法院认为三龙公司未提供开盘鉴定报告，构成违约，《商品混凝土承揽合同》合同第八条约定，三龙公司不履行合同义务的其他情况构成违约，三龙公司应承担违约责任，赔偿因其违约部分承担5%的违约金。该违约金计算方式的约定针对上述违约情形属于约定不明。一审法院酌定三龙公司未提供开盘鉴定报告的违约金为20000元。若因三龙公司未交付上述材料给海胜公司造成其他损失，海胜公司可以另行主张。关于海胜公司主张的律师费，三龙公司未按约提供技术资料，已构成违约，根据合同约定，本院酌定律师费5000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、三龙公司于判决生效后十日内向海胜公司提供涉案原材料的品种、规格、级别及检验报告编号、混凝土配合比编号（包括由被告镇江三龙混凝土有限公司供应混凝土的混凝土配合比通知单、原材料的品种、规格、级别及检验报告编号，及镇江强龙混凝土有限公司于2018年6月15日、2018年8月5日两批次混凝土的混凝土配合比通知单、原材料的品种、规格、级别及检验报告编号）；二、三龙公司于判决生效后十日内支付海胜公司违约金20000元；三、三龙公司于判决生效后十日内支付海胜公司律师费5000元；四、驳回海胜公司的其他诉讼请求。二审中当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方签订的《商品混凝土承揽合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法律规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行各自义务。依照合同约定，上诉人应当在交货时提交有关预拌混凝土的技术资料给被上诉人，且根据备忘录的约定，上诉人应于2018年10月15日前向被上诉人提供预拌混凝土的技术资料。上诉人未能依照约定期间向被上诉人全面提供预拌混凝土技术资料，构成违约，应当承担违约责任。一审判决酌定违约金20000元及律师费5000元并无不当，本院予以确认。但是一审判决认定被上诉人可另行主损失，因被上诉人已经在本案中主张违约金，违约金应当依照守约方实际损失予以确定，故本案已经就被上诉人的实际损失已经审查处理，被上诉人就该项违约造成的损失不得再行诉讼。故一审判决的该项认定不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人三龙公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由三龙公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  朱宝华审判员  沈 荷二〇二〇年六月十八日书记员  韦 伟