青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终84号 上诉人（一审原告、执行案外人）：包成龙,男，回族，1969年3月4日出生，公民身份号码：×××，住青海省化隆县。 委托诉讼代理人：高海银，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈和庆，青海竞帆律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、申请执行人）：韩高伟，公民身份号码：×××,住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：张姝，青海泰宏律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、被执行人）：青海怡海房地产开发有限公司，组织机构代码66192XXXX，住所地青海省西宁市城东区八一西路82号。 法定代表人：马永胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苗军，男，该公司员工。 上诉人包成龙因与被上诉人韩高伟、被上诉人青海怡海房地产开发有限公司（以下简称怡海公司）案外人执行异议之诉一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人包成龙的委托诉讼代理人陈和庆，被上诉人韩高伟的委托诉讼代理人张姝，被上诉人怡海公司的委托诉讼代理人苗军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 包成龙上诉请求：撤销一审判决，支持包成龙一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院仅以包成龙情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条第一、二款规定，认定包成龙不享有对案涉房屋的物权期待权，亦不享有足以排除强制执行的民事权益属适用法律错误。本案是因怡海公司不履行法院判决确定的给付金钱义务而韩高伟向法院申请强制执行，属于金钱债权执行案件，其申请执行的标的为怡海公司开发的商品房。对于金钱债权执行案件《执行异议和复议规定》中有两条规定，即第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，与第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。第二十八条与第二十九条均是对金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议作出的规定。从条文来看，第二十八条是普适性条款，对所有类型的被执行人均可适用；第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，则同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，两条规定在适用上产生竞合。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款，也可以适用普通条款。对于上述两个条款，并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，其属于选择适用关系，而非排除适用关系，即对于被执行人为房地产开发企业、执行标的为该企业名下的商品房的，买受人符合上述其一条款，即可支持其执行异议。所以，本案一审判决仅适用《执行异议和复议规定》第二十九条，而未考虑第二十八条，系适用法律错误。包成龙符合《执行异议和复议规定》第二十八条的情形：一、在人民法院查封之前包成龙与怡海公司已签订合法有效的书面买卖合同。1.包成龙与怡海公司签订的《房屋认购意向书》合法有效。《房屋认购意向书》名称虽为“认购书”，但对买卖双方当事人名称、商品房基本情况、商品房价款、付款方式、付款时间等内容进行了明确约定，已经具备了商品房预售合同的主要条款。包成龙与怡海公司有真实的买卖房屋的意思表示，且已付清全部房款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第一条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，应当认定为商品房买卖合同。2.案涉房屋查封时间为2015年9月30日，包成龙与怡海公司签订《房屋认购意向书》的时间为2013年12月26日，《房屋认购意向书》是在法院查封之前签订的。二、在人民法院查封之前包成龙已合法占有该不动产。本案中，虽然案涉房屋未竣工验收，但怡海公司已将房屋钥匙交付包成龙。《最高人民法院关于审理房屋认购书纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”，因此，占有应理解成对不动产的管理和支配，一般认为，拿到房屋钥匙，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。三、包成龙已支付案涉房屋全部价款，一审法院对此已给予认定。四、案涉房屋没有办理过户手续，责任不在包成龙，包成龙没有过错。《房屋认购意向书》约定，等怡海公司通知签订出售协议，但怡海公司违约一直未与包成龙签订房屋出售协议。案涉房地产项目至今尚未办理竣工验收备案手续，客观上不具备办理产权过户登记的条件。包成龙作为案涉房屋买受人，已履行了支付房屋价款的主要义务，案涉房屋未办理过户登记手续，并非其自身原因导致，且包成龙一直积极向怡海公司主张权利，对于未办理过户登记，包成龙并无过错。综上，包成龙符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，主张对案涉房屋排除执行，理据充分。请求撤销一审判决，支持包成龙一审全部诉求。 韩高伟答辩称，一、包成龙诉称《执行异议和复议规定》中第二十八条是普适性条款，对所有类型的被执行人均可适用，第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。在房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可适用普通条款，也可以适用特别条款。根据《立法法》第九十二条规定“同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。故基于本案中对于被执行人怡海公司作为房地产开发企业，应当适用第二十九条的特别规定，一审法院适用法律正确。二、包成龙并不符合第二十八条规定的情形。（一）包成龙与怡海公司签订的《房屋认购意向书》不属于在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。首先，包成龙与怡海公司签订《房屋认购意向书》时，怡海公司未取得商品房预售许可证，怡海公司不应对外出售房屋。即便怡海公司后来取得商品房预售许可证，但是包成龙与怡海公司至今仍未签订《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》，且未在房地产管理部门办理买卖合同登记备案手续。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”也就是说《房屋认购意向书》应当具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容。纵观案涉《房屋认购意向书》总共只有五条内容，对于法律规定的商品房买卖合同应当具备的房屋交付标准、交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任等均未做任何约定。同时，该《房屋认购意向书》中第四条中明确约定“在出卖方取得商品房预售许可证时，通知买受人在15天内持本认购意向书、身份证、首期购房款（或一次性付款的总价款）到出卖方售楼部签订正式的商品房买卖合同。”等内容足以证明该认购意向书属于预约合同，不具备商品房买卖合同的基本要素。该《房屋认购意向书》的性质应系为将来签订正式商品房买卖合同而达成的一种合意，其目的是缔约双方将来参照该认购意向书订立买卖合同，属于预约合同，不属于在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。（二）包成龙诉状中称其与怡海公司在2011年4月29日签订《房屋认购意向书》，当日转账付清全款438735元。但实际出具的《房屋认购意向书》签订时间为2013年12月26日。作为买受人自己都不清楚签订《房屋认购意向书》的时间。针对购房款而言，作为大额款项的支付，应当提供银行转账凭证等能够证明实际支付行为的证据，而不能仅凭收款收据来认定实际支付了购房款。在韩高伟就其付款提出质疑后，包成龙又辩称所购买房屋实际是马福寿转卖给包成龙并赚取差价，而包成龙于2013年12月27日分三笔支付给马福寿房款558390元。包成龙前后陈述矛盾，而怡海公司均予以认可，不排除二者存在恶意串通虚假买房的行为。（三）包成龙对案涉房屋不符合在人民法院查封之前已合法占有的规定。案涉房屋至今未竣工验收且仍处于司法查封状态，买受人对未经竣工验收合格的房屋的占有，不能认定为合法占有。综上，包成龙对人民法院查封的案涉房屋并不享有足以排除强制执行的物权期待权，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，请求驳回上诉，维持原判。 怡海公司答辩称，韩高伟与怡海公司是借款纠纷，韩高伟对怡海公司是一般金钱债权的执行，其就案涉房屋并不享有抵押权。怡海公司与包成龙在案涉房屋被查封前已签订《房屋认购意向书》，该《房屋认购意向书》对买卖双方当事人的名称、商品房座落、位置、房号、价款、付款方式、付款时间等内容进行了明确具体的约定，已经具备了商品房预售合同的主要条款，合法有效，包成龙的物权期待权应予保护。 2019年8月1日，包成龙以韩高伟、怡海公司为被告向一审法院提起诉讼，请求判令：立即停止对西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林7号楼2单元2201室房产（房屋认购书为康南路1号9号楼2201室）的强制执行，并解除查封扣押。 一审法院认定事实：韩高伟与怡海公司借款合同纠纷一案，西宁中院受理后，因韩高伟申请诉讼财产保全，该院依法于2015年9月28日作出(2015)宁民二初字第375-1号民事裁定，裁定：冻结怡海公司银行账户内存款17061833.61元，不足部分查封、扣押其相应价值的财产。在具体采取保全措施时，该院依法查封了怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼1单元1192、1163、1193、1201、1221、1161、1324、1272、1162、1293、1053、1281、1211、1231、1274、1321、1242、1283、1282、1111、1251、1151、1243、1182共24套房产、2单元2143、2294、2114、2151、2201、2204、2244、2154、2273、2063、2281、2163、2291、2174、2251、2261共16套房产，合计40套房产。2015年9月30日，西宁市房屋权属登记中心法制科向西宁中院出具《司法查封特别事项告知书》，内容为：“青海省西宁市中级人民法院：我中心已依据贵院出具的文号为（2015）宁民二初字第375-1号《民事裁定书》、《协助执行通知书》，对坐落于西宁市城东区昆仑东路281号7号楼1单元1274室等40套房产进行司法查封（附房屋状况附表壹份，40套房产共计5013.66平方米，以上房产均属期房网上签约状态，尚未办理产权证），查封期限叁年（2015年9月30日至2018年9月29日）。以上房产须告知事项如下：该房产已由怡海公司期房签约出售给了海南州融达小额贷款有限公司，故被执行人为海南州融达小额贷款有限公司，非贵院要求的怡海公司。其中一单元1182室及二单元2204室，已被西宁市城东区人民法院司法查封，对于以上两套房产，贵院为轮候查封。希知悉。” 2015年12月15日，韩高伟与怡海公司借款合同纠纷一案经西宁中院审理后，作出（2015）宁民二初字第375号民事判决，判决：一、怡海公司于判决生效之日起十日内向韩高伟偿还借款本息共计17061833.61元；二、驳回韩高伟的其他诉讼请求。一审案件受理费124171元及诉讼保全费5000元，由怡海公司负担。怡海公司不服该判决向青海省高级人民法院提出上诉，青海省高级人民法院经审理后于2016年6月7日作出（2016）青民终78号民事判决，判决：一、维持西宁市中级人法院（2015）宁民二初字第375号民事判决第二项；二、变更西宁市中级人法院（2015）宁民二初字第375号民事判决第一项为：怡海公司于判决生效之日起十日内向韩高伟偿还借款本息共计15600000元。一、二审案件受理费合计248342元，由怡海公司负担223507.8元，韩高伟负担24834.2元；保全费5000元，由怡海公司负担。该判决生效后，因怡海公司未按期履行义务，韩高伟于2016年6月28日向西宁中院申请强制执行，该院依法受理后，于2016年7月1日作出（2016）青01执194号执行裁定，裁定：冻结、划拨怡海公司银行账户存款15821698.24元（不含逾期利息及其他费用），若冻结、划拨数额不足此数，则查封、扣押其相应价值的财产或扣留、提取其应当履行义务部分的收入。执行过程中，该院依法对依据（2015）宁民二初字第375-1号民事裁定书已查封冻结的被执行人怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号7号楼1单元1192、1163、1193、1201、1221、1161、1324、1272、1162、1293、1053、1281、1211、1231、1274、1321、1242、1283、1282、1111、1251、1151、1243共23套房产、2单元2143、2294、2114、2151、2201、2244、2154、2273、2063、2281、2163、2291、2174、2251、2261共15套房产，合计38套房产移送该院行政处进行价值评估，剩余两套房屋1182室、2204室因轮候查封，故未移送。2016年12月15日，该院作出（2016）青01执异194号之一执行裁定，裁定：终结青海省高级人民法院（2016）青民终78号民事判决的本次执行程序。2018年1月18日，韩高伟向西宁中院申请恢复执行，该院于2018年1月29日作出（2018）青01执恢13号执行裁定，裁定：冻结、划拨怡海公司名下银行存款17481361.80元（包含执行费83104元及按每日万分之一点七五计算的自2016年7月3日起至2018年1月29日的逾期利息1569750元），若冻结、划拨数额不足此数，则查封、扣押其相应价值的财产或扣留、提取其应当履行义务部分的收入。恢复执行后，西宁中院于2019年4月29日作出（2018）青01执恢13号之一执行裁定，裁定：拍卖被执行人怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼1单元1151、1321、1201、1281、1221、1161、1231、1324、1274、1272、1192、1282、1053、1283、2单元2201、2281、2151、2291、2251、2244、2154、2294、2174、2114、2273、2163等26套房产，并于2019年5月8日发布拍卖公告。因西宁中院依据（2015）宁民二初字第375-1号民事裁定对被执行人怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼包含2201室房屋在内的40套房屋的查封期限自2015年9月30日至2018年9月29日届满，故该院于2018年9月26日向西宁市不动产登记服务中心出具（2018）青01执恢13号协助执行通知书，继续查封怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼包含2201室在内的40套房产。案外人包成龙得知拍卖公告后，对其中的2201室房屋提出执行异议，西宁中院经审查后于2019年7月9日作出(2019)青01执异97号执行裁定，驳回了案外人包成龙的异议请求。 另查明，2013年12月26日，怡海公司与包成龙签订《房屋认购意向书》，约定：包成龙认购怡海公司开发建设的位于康南路1号9栋2201室（现房号为夏都之林7号楼2单元2201室），总建筑面积为132.95平方米，单价为每平米3300元，房屋总价为438735元。双方约定包成龙的付款方式为一次性付款。包成龙于签订此认购意向书时，向怡海公司支付房款438735元的认购金。余款在怡海公司取得商品房预售许可证时，通知包成龙在15天内到怡海公司售楼部签订正式的《商品房买卖合同》。如包成龙逾期不来签订买卖合同的，视为包成龙违约，怡海公司有权将该商品房自行处理而不须另行通知包成龙，并且有权没收包成龙支付的认购定金。在规定的签订买卖合同的期限内，如怡海公司不愿按认购书约定的内容与包成龙签订商品房买卖合同，视作怡海公司违约，怡海公司应在15天内向包成龙返还定金，并支付10%的违约金。根据西宁市城东区民政局于2015年7月15日正式颁布的夏都之林小区地名使用证，怡海公司自编的9号楼后地名变更为昆仑东路281号夏都之林小区7号楼2单元，原有的7号楼编为7号楼1单元，原有的9号楼取消。2013年12月26日，怡海公司就本案所涉的2201室房屋向包成龙开具编号为6514325的收据，载明：“交款单位：包成龙，收款方式：转账，金额：438735元，收款事由：夏都之林9号楼2201室房款”。 再查明，怡海公司就案涉的西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区于2011年9月30日取得商品房预售许可证，7号楼主体验收于2013年通过，但至今未组织竣工验收。2019年11月28日，西宁中院组织双方当事人前往案涉的西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼进行现场勘察，经勘察，包成龙未入住案涉2201室房屋，房屋内水电暖均未开通。 经西宁中院向西宁市不动产登记服务中心核实，位于西宁市城东区德令哈路167号2号楼1单元162室面积为120.05平方米的住宅登记于包成龙名下，房屋竣工时间为2007年1月1日，领证日期为2018年10月27日。 一审法院认为，本案的争议焦点为：包成龙对案涉房屋享有何种权利，该权利是否足以排除强制执行。本案中，包成龙作为买受人直接向房地产开发企业怡海公司认购商品房，案涉房屋现登记在房地产开发企业怡海公司名下，故本案情形应参照《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，审查包成龙作为商品房消费者是否享有物权期待权，是否足以排除强制执行。参照《执行异议和复议规定》第二十九条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，本案中应审查包成龙关于排除强制执行的异议请求是否符合上述规定的三种情形。本案在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同。首先，包成龙与怡海公司签订《房屋认购意向书》是在2013年12月26日，应在人民法院查封之前。其次，关于如何认定包成龙与怡海公司签订的《房屋认购意向书》性质的问题，一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，包成龙与怡海公司签订的认购书明确了双方当事人的名称、商品房的位置、房号、价款、交付方式等基本情况，但对于房屋交付标准、交付时间、违约责任等主要内容并未明确，综合上述情形，该认购书并不具备商品房买卖合同的基本要素，该《房屋认购意向书》的性质应系为将来订立正式商品房买卖合同而签订的预约合同，而非商品房买卖合同。且包成龙与怡海公司签订该《房屋认购意向书》时，怡海公司已取得案涉房屋的预售许可证，已具备签订商品房买卖合同的条件，在此情形下，仍签订《房屋认购意向书》与常理不符。不能认定为《执行异议和复议规定》第二十九条第一款所称的合法有效的书面买卖合同。包成龙不享有对案涉房屋的物权期待权，亦不享有足以排除强制执行的民事权益。故其要求立即停止对西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林7号楼2单元2201室房产的强制执行并解除查封扣押的诉讼请求不成立，一审法院依法驳回。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决：驳回包成龙的诉讼请求。案件受理费100元，由包成龙负担。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，2013年4月13日，怡海公司与海南州融达小额贷款有限公司签订《借款合同》，合同约定怡海公司从海南州融达小额贷款有限公司处借款1000万元，用于流动资金周转，利率为月利率20‰，按月结息，结息日为每月20日。怡海公司和施工方陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司以抵押人的名义与海南州融达小额贷款有限公司签订《抵押合同》，合同约定为保证《借款合同》的切实履行，怡海公司将其所有的坐落于西宁市昆仑东路281号7号楼1单元和2单元，面积为5013.66平方米的40套房屋抵押给海南州融达小额贷款有限公司，抵押合同担保的范围包括债务本金、利息、违约金、实现债权的费用。合同签订后双方并未前往房产部门对抵押房产进行登记备案，而是签订商品房预售合同后，将上述房产在西宁市房地产交易管理所办理了预售登记。2015年8月20日，海南州融达小额贷款有限公司作为出让人、韩高伟作为受让人和债务人怡海公司签订债权转让合同，约定海南州融达小额贷款有限公司将借款本息全部转让给韩高伟，韩高伟同意受让该债权，怡海公司同意将本息全部直接向韩高伟偿还，担保该债权的抵押权利一并转让。因韩高伟向怡海公司索要上述借款本息未果，将怡海公司诉至法院，本院作出（2016）青民终78号判决。 再查明，2013年12月27日包成龙分三笔通过银行转账支付马福寿558390元。马福寿于当日向包成龙出具《收条》载明：“今收到包成龙夏都之林房款伍拾伍万捌仟叁佰玖拾元整”。怡海公司将案涉房屋钥匙于2014年5月8日交付包成龙。 根据各方当事人的诉辩主张及已查明的事实，本案争议焦点为：1.包成龙对讼争房屋是否享有受法律保护的实体权利；2.该权利是否能够排除强制执行。 一、包成龙对讼争房屋是否享有受法律保护的实体权利 本院认为，本案是因怡海公司不履行法院生效判决确定的给付金钱义务而韩高伟向法院申请强制执行，即属金钱债权执行，被执行的标的物为怡海公司开发的商品房。包成龙作为案涉房屋的买受人，对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此，《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”比较上述两条规定：从条文主旨来看，第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人及不动产均可适用；而第二十九条是对商品房消费者物权期待权的保护，适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对房地产开发企业的被执行人所开发的商品房而规定的特别条款。从立法精神及意图来看，第二十九条强调对民生权利即生存权、居住权的保护，故着眼点在于所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，该条既不要求买受人主观上无过错，也不要求支付全部价款，更不要求占有房屋，总体上比较宽泛。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，则同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，对于法律的适用，不应因有特别规定的保护，而排斥一般保护。即只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。就本案而言，海南州融达小额贷款有限公司与怡海公司签订《借款合同》后，对案涉房产虽签订《抵押合同》，但并未办理抵押登记，根据《物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）……”之规定，海南州融达小额贷款有限公司对案涉房产的抵押权并未设立。后海南州融达小额贷款有限公司将《借款合同》《抵押合同》所涉权利义务一并转让给韩高伟，怡海公司同意将借款本息全部直接向韩高伟偿还，韩高伟受让该债权后对案涉房产亦不享有抵押权。故本案买受人包成龙在不符合第二十九条规定的情形时，可适用第二十八条之规定。关于包成龙的情形是否符合第二十八条之规定，现从以下四点进行分析认定： 第一，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。 本院认为，首先，2013年12月26日包成龙即与怡海公司签订《房屋认购意向书》，而案涉房屋于2015年9月30日被人民法院查封，显然包成龙签订合同的时间是在人民法院查封之前。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，怡海公司于2011年9月30日取得案涉房屋的《商品房预售许可证》，于2013年12月26日与包成龙签订《房屋认购意向书》，该认购意向书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。关于该《房屋认购意向书》是否应认定为商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，本案包成龙与怡海公司签订的《房屋认购意向书》明确了双方当事人的名称、商品房的位置、具体房号、面积、单价、总价、付款方式，且怡海公司已按约定收受了全部购房款，并将房屋交付包成龙，双方买卖合同已实际履行，该《房屋认购意向书》应认定为商品房买卖合同。另外，第二十八条是对买受人物权期待权的保护，之所以规定“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，是因为物权期待权所依据的基础法律关系必须合法有效。我国法律虽承认物权行为，但并不承认物权行为的独立性，物权的变动实行“债权合意加登记”，所以，物权能够合法变动的前提是以物权变动为内容的债权合同成立并且有效。买受人的物权期待权从权利性质上虽非物权，但由于其正在接近物权，对其保护的前提和基础也是其未来将过渡为物权，因此作为其权利基础的债权必须合法有效。从立法精神及意图来看，“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，意在强调交易的善意而非为规避执行、要有债的合意及基础法律关系的有效性，而不应对合同内容本身是否完备过于严苛。故应认定包成龙与怡海公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。 第二，在人民法院查封之前已合法占有该不动产。 本院认为，包成龙已于2014年5月8日（人民法院查封之前）领取案涉房屋钥匙，应视为对案涉房屋已经有事实上的管理和支配权，至于其是否实际入住并非占有的必要条件，此处的占有应采“支配控制说”，故应认定包成龙在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。 第三，已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。 本院认为，包成龙称其系通过马福寿介绍从杨明军处购得案涉房屋，合同更名、收据换票，故其与怡海公司于2013年12月26日签订《房屋认购意向书》，并于当日怡海公司向其出具《收据》，载明“交款单位：包成龙，收款方式：转账，金额：438735元，收款事由：夏都之林9号楼2201室房款，原日期：2011年4月29日，备注：换票”。其于次日2013年12月27日分三笔通过银行转账支付马福寿房款558390元，并提供银行流水凭证，予以证明其付款的事实。马福寿于当日向包成龙出具《收条》载明：“今收到包成龙夏都之林房款伍拾伍万捌仟叁佰玖拾元整”。怡海公司对其收到案涉房屋价款的事实不持异议，本院对上述证据的证据效力及证明力予以确认，应认定包成龙已付清案涉房屋价款。 第四，非因买受人自身原因未办理过户登记。 本院认为，案涉房屋尚未办理竣工验收手续，客观上不具备办理产权过户登记的条件。即包成龙虽未取得案涉房屋的所有权，并非其自身原因导致，包成龙对案涉房屋未办理过户登记手续并无过错。 综合以上分析，包成龙与怡海公司之间签订了合法有效的房屋买卖合同，包成龙按照合同的约定履行了支付全部购房款的义务，并已实际占有讼争房屋。虽因不动产变更登记事项尚未完成，包成龙不是房屋所有权人，但其因合法有效的房屋买卖合同而对讼争房屋享有物权期待权，该权利依法应受法律保护。 二、关于包成龙享有的实体权利是否能够排除强制执行 本院认为，从性质上而言，物权期待权属于债权范畴，但该债权不同于一般的债权。包成龙已经依照合同履行完毕支付取得物权之对价等义务，预期物权将确定无疑地变更到其名下，在与申请执行人实现一般债权发生冲突时，应优先保护包成龙的物权期待权。本案中，韩高伟申请执行讼争房屋，系基于其与怡海公司借款合同纠纷。该案中，怡海公司应对韩高伟承担金钱给付义务，执行行为的基础为一般金钱债权。包成龙在讼争房屋被查封之前已享有应受法律保护的物权期待权，该权利能够排除针对讼争房屋韩高伟对怡海公司的金钱债权的实现。一审法院认定包成龙不享有足以排除强制执行的民事权益，并据此驳回包成龙的诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上所述，包成龙作为案涉房屋的买受人，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，并已付清全部房款，实际占有案涉房屋的情况下，其物权期待权应予保护。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初460号民事判决； 二、不得执行位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼2单元2201室房产（房屋认购书为康南路1号9号楼2201室），并解除保全措施。 青海省西宁市中级人民法院（2019）青01执异97号执行裁定书于本判决生效时自动失效。 一审案件受理费100元，由韩高伟负担；二审案件受理费100元，由韩高伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 祁得春 审 判 员 李雨田 审 判 员 商海英 二〇二〇年六月十五日 法官助理 程克文 书 记 员 冶 明