江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终790号上诉人（原审原告）：黄超，男，1966年4月12日生，汉族，住南通市通州区。被上诉人（原审被告）：鞠明红，男，1969年2月26日生，汉族，住靖江市。上诉人黄超因与被上诉人鞠明红定金合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初3119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄超上诉请求：撤销江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初3119号民事判决，发回重审或改判鞠明红返还10000元。事实与理由：1.黄超与鞠明红的聊天记录可以证明鞠明红收取定金10000元。2.鞠明红一审中未到庭抗辩，应当视为黄超所提交的证据成立。3.一审法官与鞠明红电话联系后劝黄超只主张返还10000元定金，说明鞠明红认可收到10000元。4.一审法院未根据黄超的申请调查鞠明红的手机号码程序违法。黄超向一审法院提出诉讼请求：请求判令鞠明红返还黄超10000元并给付违约金10000元。鞠明红未答辩亦未举证。一审法院经审理查明，黄超于2019年4月30日向一审法院提起诉讼并提交微信聊天记录、通话录音证明以此主张鞠明红应返还其空调安装定金10000元并给付违约金10000元。一审法院认为，鞠明红经传票传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃了抗辩黄超主张的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中，黄超主张向鞠明红交付10000元空调安装定金，但其仅提供了微信聊天记录及通话录音而未提供其他证据，而微信聊天记录及通话录音均无法看出系黄超与鞠明红之间的交流，故因证据不足，对黄超该请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。判决：驳回黄超的诉讼请求。一审案件受理费300元，由黄超负担（已交纳）。二审中，鞠明红经传票传唤无正当理由拒不到庭。关于本案事实，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条第一款规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭就案件有关事实接受询问。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条进一步规定，当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者据不接受询问的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定。根据上述规定，当事人依法有义务到庭就相关事实接受询问，即只要是案件当事人，人民法院认为有必要的，可以依职权传唤其接受询问，其无正当理由拒不到场接受询问的，而待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于拒不到场的当事人的认定。本案中，鞠明红作为一方当事人，经一审、二审法院两次传票传唤，无正当理由均拒不到庭。黄超在一审中提交了微信聊天记录、通话录音用以证明其与鞠明红就安装中央空调存在口头约定并已实际交付10000元，就黄超而言，其客观上已经穷尽其举证能力和手段。故在此情形下，本院依法就待证事实作出不利于鞠明红的认定。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。鞠明红作为本案当事人，有义务配合人民法院查明案件事实，而其在人民法院一审、二审两次传票传唤其到庭的情况下，无正当理由拒不到庭，其行为有违诚实信用原则。因其未到庭，造成对微信聊天记录、通话录音的真实性无法核实，视为鞠明红放弃了抗辩黄超主张的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。基于以上分析，本院依法认定如下事实：2016年4月22日，黄超因中央空调安装向鞠明红支付10000元，此后鞠明红未实际进行中央空调安装。黄超多次通过电话和微信联系鞠明红，鞠明红表示愿意返还10000元。2019年1月14日，鞠明红通过微信回复黄超：“总共你给了我一万元定金，我不会不给的，您放心，不接电话我只是不好意思接！（年）年前我一定会打钱给您”。此后，鞠明红一直未返还上述款项。本院认为，民事主体可以通过自己的意思表示设立、变更和终止民事法律关系。民事主体应当按照法律规定和约定，履行民事义务，承担民事责任。一、关于本案定金合同是否成立以及是否适用定金罚则的问题第一，从主合同是否成立的角度分析。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十五条规定，当事人可以依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）约定，即第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。同时根据《担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金是指合同双方当事人约定的，为保证合同履行，由一方预先向对方给付的一定数量的货币。定金是一种从契约，其目的是担保合同债务履行，因而定金合同必须以主合同的成立和生效为前提条件。而本案中，黄超陈述其欲委托鞠明红安装中央空调，从现有证据看，双方仅是形成安装空调的意向，未进一步协商约定合同的具体内容。根据《合同法》第十二条的规定，仅有主体，而缺乏合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式等明确具体的合同必备要素，故双方之间的主合同并未成立，进而作为从合同的定金合同也并未成立。第二，从双方当事人的意思表示分析。虽然鞠明红在与黄超的微信聊天过程中使用“定金”的表述，但该表述在本案中只出现一次，而双方也未就该“定金”的内涵和后果作出进一步的约定，同时鉴于当事人对于法律的掌握，特别是关于定金罚则适用的理解，仅根据双方在通过电子数据聊天中出现一次的“定金”，难以认定本案当事人之间订立了定金合同，特别是根据《合同法》第一百一十五条设定定金罚则条款。第三，从双方当事人事后多次交涉沟通内容分析。黄超与鞠明红就已经交付的10000元多次联系，黄超均是要求鞠明红返还10000元，而并未要求双倍返还，鞠明红也是表示收到10000元，同意返还。因而从当事人的认知和实际行为来看，双方也并未将本案的“定金”作为《合同法》第一百一十五条定金罚则来适用履行。综上，本案黄超与鞠明红之间并未成立定金合同，双方也未明确约定适用定金罚则。故本院不认为黄超所交付的10000元系《合同法》第一百一十五条所规定的“定金”，而应当视为其欲与鞠明红订立并履行合同所预先支付的部分合同价款。二、关于本案预付款处理的问题双方当事人可以根据约定预付一定的款项作为合同价款的预付款，如果合同成立并履行后，抵充合同价款；如果合同未成立或者未履行，收取预付款的一方则缺乏法律和约定依据，该预付款应当返还给交付一方，否则构成不当得利。本案中，黄超向鞠明红预付10000元，但双方未就空调安装事宜进一步磋商并订立合同，亦未实际履行，因而鞠明红收取该款项已丧失约定和法律依据，故其应当予以返还。现黄超在二审中主张要求鞠明红返还10000元，其请求符合法律规定，本院予以支持。综上所述，黄超的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当予以改判。依据，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，判决如下：一、撤销江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初3119号民事判决；二、鞠明红于本判决生效之日起十日返还黄超10000元。如果鞠明红未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，合计600元，均由鞠明红负担（黄超已分别向一二审法院交纳，经征求黄超同意，此款由鞠明红在履行上述给付义务一并向黄超支付，一二审法院不再退还）。审判长 高 云审判员 李志霞审判员 李 霖二〇二〇年六月二日书记员 朱 菁