浙江省青田县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙1121行初12号 原告刘小伟。 委托诉讼代理人王大伟，北京泰维律师事务所。 被告丽水市莲都区碧湖镇人民政府，住所地浙江省丽水市莲都区碧湖镇大众街28号。 法定代表人吴海霞，镇长。 出庭负责人叶予序，人大主席。 委托诉讼代理人尤茂蔚，浙江博翔律师事务所律师。 被告丽水市综合行政执法局莲都分局，住所地浙江省丽水市丽阳街288号。 法定代表人陈金奎，局长。 出庭负责人张伟杰，副局长。 委托诉讼代理人吴津、朱超，浙江汇时律师事务所律师。 原告刘小伟诉被告丽水市莲都区碧湖镇人民政府、丽水市综合行政执法局莲都分局（以下分别简称碧湖镇政府、综合执法莲都分局）其他行政管理行政强制一案，本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭于2020年6月17日公开开庭进行了审理。原告刘小伟及其委托诉讼代理人王大伟，被告碧湖镇政府出庭负责人叶予序、委托诉讼代理人尤茂蔚，被告综合执法莲都分局出庭负责人张伟杰、委托诉讼代理人朱超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年11月9日，被告碧湖镇政府作出《限期拆除通知书》，通知原告刘小伟：经查，你于2007年在莲都区××××村××违章搭建，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令你立即停止违法行为，并于2019年11月14日前自行拆除违法建筑，逾期不拆除的，将根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条或第六十八条的规定实施处罚或采取行政强制。2020年3月24日，被告碧湖镇政府向原告刘小伟作出内容相同的限制拆除通知书，责令原告于2020年3月26日前自行拆除违法建筑。2020年3月27日，涉案建筑被部分拆除。 原告起诉称：原告系丽水市××××号村村民。十几年前，原告为了响应当地政府发展农家乐乡村旅游业号召，在宅基地上，先后建造房屋建筑面积共近1000平方米；并先后投入三百多万元装修改造。原告经过工商登记及特许经营的“××”民宿在当地家喻户晓有声有色，也是家庭全部收入来源。近期当地政府以“竹林区块通济堰文化体验园项目”将房屋纳入了征迁范围，被告碧湖镇政府分别于2019年11月9日和2020年3月24日发出两份《限期拆除通知书》，限期拆除原告房屋。现部分房屋自2020年3月27日开始在被告碧湖镇政府及被告执法人员参与下遭到强制拆除。原告认为被告强拆房屋无职权依据，且程序严重违法，为维护自己合法权益，现依据《行政诉讼法》提起行政诉讼。请求：1.确认两被告强制拆除原告位于丽水市××××号房屋行为违法；2.诉讼费用由被告承担。 原告向本院提交的证据如下：1.原告身份证复印件，待证原告主体身份情况。2.营业执照和特种行业许可证，待证原告房屋实际用于商业经营“××”。3.限期拆除通知书2份，待证被告碧湖镇政府作出限期拆除通知书的事实，此后原告房屋就被拆除。4.网页报道截图，待证被告碧湖镇政府参与了强拆，主体适格，派了执法人员3名参与征迁过程。5.原告房屋被拆除前后的照片，待证原告房屋被拆除的事实存在，对原告财产造成损毁。6.房产分户图，待证房屋被拆除部分。7.丽水市莲都区农村工作办公室和丽水市莲都区财政局2019年1月16日作出的关于拨付莲都区第三期民宿客房以奖代补资金的通知，待证原告××民宿客栈自成立后，每年都获得政府补贴、奖励，该客栈在2019年列入了奖励补偿范围（序号39）。原告民宿12间用于商业经营被政府许可并给予奖励，原告房屋不是违建。8.原告户地基证两份，待证原告房屋审批情况。证据6-8系庭前提交。 被告碧湖镇政府答辩称：一、2009年-2015年，原告承认“香（古）樟水桥”五处违法建筑是由其本人搭建。1.2009年4月7日原告在堰头村××东面将××层简易房改建为二层木结构房，2009年8月25日碧湖执法中队对其涉嫌违法行为制作了询问笔录，据询问内容显示，原告承认该处建筑物是其本人未经审批建设。该建筑物占地77.18平方米，建筑面积149.18平方米，二层，木结构。2.2014年7月原告在××号搭建杂物间。2015年2月27日，碧湖镇执法中队对其涉嫌违法行为制作了询问笔录，据询问内容原告承认该处建筑物是其本人未经审批建设。3.2014年8月原告在××号自己院内搭建葡萄架，2015年2月27口碧湖镇执法中队对其涉嫌违法行为制作了询问笔录，据询问内容显示，原告承认该建筑物是其本人未经审批搭建。葡萄架总占地120.32平方米，建筑面积120.32平方米，一层木结构。4.2014年5月26日原告在堰头村西面搭建厕所。2014年6月18日，碧湖镇执法中队对其涉嫌违法制作了询问笔录，原告承认该厕所是其本人未经审批建设，该建筑占地57.96平方米，建筑面积57.96平方米。5.2015年11月原告在54号二楼搭建建筑物。2015年11月12日，碧湖镇执法中队对其涉嫌违法加层制作了笔录，原告承认是其本人搭建的，建筑总占地40平方米，建筑占地30平方米。二层，木结构。二、答辩人根据相关测绘文件和原有证件进行比对，认定原告于××号“××”搭建违法建筑事实。2020年3月20日，答辩人根据原告户《丽土测拆【2018】××号不动产测量报告》和原告父刘则先户《丽土测拆【2018】××号不动产测量报告》，及《房产证麗字第××》和《丽第集建92字第××号》集体土地建设用地使用证，对“××”农家乐违法占地行为和违法建设行为进行认定，认定结果如下（房屋标号参考测量报告）：刘则先户“102”房1-2层主体结构未改变，第三层办证后加建，第三层属于违法建筑。“105”房第一层主体结构未改变，第二层办证后加建，第二层属于违法建筑；刘小伟户“101室”为其他结构二层，1994年审批伙房建筑占地面积50平方米，一至二层一体建造，有扩建，部分属于违法建筑。“103”室为混合结构一层，1997年审批拆改建32平方米建住宅，有扩建，部分属于违法建筑。其余房屋无建房审批手续，全部属于违法建筑。三、被告碧湖镇政府作出《限期拆除通知书》并送达原告，原告逾期未履行，按照属地管理原则，由被告碧湖镇政府组织人员对违法建筑部分拆除，并未损害原告合法权益。2020年3月24日，被告碧湖镇政府根据查明事实，确定原告所经营的“××”属违法建筑，依据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，于当日向原告发放《限期拆除通知书》，责令停止违法行为，并于2020年3月26日前自行开始拆除违法建筑物，逾期不拆除的，将根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定采取行政强制措施。原告未履行，2017年3月27日开始对上述违法建筑进行部分拆除，并采取了公证保全措施。 被告碧湖镇政府向本院提交的证据如下：1.2009年-2015年原告户调查笔录五份，待证原告承认违法建设行为的事实。2.《丽土测拆【2018】××号不动产测量报告》《丽土测拆【2018】××号不动产测量报告》《房产证丽字第××》房产证和《丽第集建92字第××号》集体土地建设用地使用证，待证原告户违法占地和进行违法建设行为的事实。3.《碧湖镇人民政府限期拆除通知书》《法律文书送达回证》，待证被告碧湖镇人民政府对原告户违法建筑作出限期拆除的通知，并已送达。4.《中华人民共和国城乡规划法》《浙江省违法建筑处置规定》和《丽水市违法建筑处置办法》，待证适用的法律依据。 被告综合执法莲都分局答辩称：一、拆除行为是被告碧湖镇政府实施，答辩人未实施案涉拆除行为，不应作为本案被告。案涉违法建筑属于乡村规划区范围，依法属于碧湖镇政府处理职责。碧湖镇政府分别于2019年11月9日及2020年3月24日对原告作出过《限期拆除通知书》，责令原告限期自行拆除相关违法建筑。原告在碧湖镇政府确定的期限内并未自行拆除，故碧湖镇政府于2020年3月27日对案涉违法建筑进行了拆除。所以，对案涉违法建筑的处置是由属地政府作出。答辩人并未立案也未进行处理，更未作出任何行政决定，也未实施拆除行为，不是本案适格被告。二、执法中队实行双重领导制，相关人员到场不代表系答辩人实施相应的拆除行为。根据莲政办发(2007)78号《关于印发丽水市城市管理行政执法局莲都区分局人员编制方案的通知》中明确派出机构实行双重领导，即乡镇和分局均为执法中队的领导部门。故案涉违法建筑拆除时，虽有执法中队工作人员到场，但相关执法中队工作人员系在碧湖镇政府指令下到场维持秩序，其行为并不代表答辩人。并且到场的工作人员也未实施拆除行为，案涉相关违法建筑拆除是由碧湖镇政府自己组织和实施。故仅凭执法人员到场，不能直接推定答辩人系违法建筑拆除主体。综上所述，答辩人并非案涉建筑拆除实施主体和责任主体，故请求贵院依法驳回原告的起诉。 被告综合执法莲都分局向本院提交的证据如下：莲政办发[2007]78号文件，待证被告综合执法莲都分局下设派出机构实行乡镇派驻制，工作上实行双重领导。 原告提供的证据，被告碧湖镇政府质证认为：证据1、2三性无异议。证据3，2019年11月9日的限期拆除通知，原告已提起过诉讼，一审、二审裁定驳回，裁定认为2019年11月9日的限期拆除通知书已经被2020年3月24日限期拆除通知书吸收与覆盖。证据4，是综合执法莲都分局阶段时间综合性宣传报道文章，执法中队由双重领导，其工作人员参与镇政府的拆除行为，仅是镇政府到现场。证据5，不能完全反映拆除前后的房屋全貌。证据6，被告提交的测量报告能反映原告房屋的情况。证据7，真实性无异议，农办支持农家乐，按照扶持政策进行补助，但不能否认相应职能部门按照相应程序对建筑物是否合法进行认定。证据8，有关合法建筑部分，将依法适用征收程序。 原告提供的证据，被告综合执法莲都分局质证认为：证据1三性无异议。证据2真实性无异议，关联性有异议。证据3三性无异议。证据4，真实性无异议，原告混淆了征收拆迁工作和违法建筑拆除工作，本案报道的是征迁，其参与的是征收工作，由专业人员协助政府。证据5，原告没有提供原始载体，没有拍摄时间、拍摄地点，无法客观反映拆迁情况，三性均有异议。证据6、7、8，已经超过举证期限，也都不能直接证实案涉房屋的合法性。 被告碧湖镇政府提供的证据，原告质证认为：证据1，对第1-4份笔录真实性没有异议。第一份笔录制作主体是莲都区国土资源局，针对原告房屋东侧101室进行调查，是国土部门根据土地管理法规定进行的调查。如果原告房屋属于违反土地管理法非法占地建造房屋的违法情况，应该由土地管理部门作出处罚。根据2020年1月1日新实施的土地管理法第七十八条，违法占地由县级以上政府农业农村局处理。镇政府只能处理违反城乡规划，没有取得建设许可证等。国土局的录不能作为被告强拆依据。第二份笔录制作主体也是莲都区国土资源局，不能作为被告强拆依据，调查的是原告户东侧厕所，但实际上这个厕所并没有拆除。被告是选择性拆除。第三、四份笔录制作主体均为莲都区国土资源局，不能作为被告碧湖镇政府强拆依据。第四份笔录涉及到的建筑杂物间在2015年调查后原告自行进行了拆除。第五份笔录，真实性有异议，签字并非原告本人签字，且笔录内容并非原告表述，其涉及的一间房屋并不存在。国土资源局并未对原告房屋建造情况进行立案，调查后也未作出最终处理决定，被告碧湖镇政府就不能认为原告户房屋违建。之前从未作出处罚，视为政府默认建筑合法。两被告启动此次强拆没有任何依据。证据2，真实性无异议，可以证明原告房屋建造情况。原告在3月27日被强拆部分，包括107餐厅面积106.27平方米、205的房间面积43.69平方米、二楼的棚面积149.53平方米，三楼四个房间门窗、床、空调。被告碧湖镇政府对原告拆迁房屋进行勘测丈量、内容予以认可。从报告编号可以看出，测量报告是为了拆迁作出，主观目的不正当。证据3，真实性无异议，原告已经对两份通知分别进行了复议和诉讼，对2019年10月9日的拆除通知进行了诉讼，两审法院裁定前面的拆除通知书的效力被后面的拆除通知书所覆盖，原告会提起再审。对2020年3月24日的拆除通知，已经复议到莲都区政府，还未出结果。被告无法证明原告户建筑在乡村规划内，事实不清。被告碧湖镇政府也从未发放过乡村规划许可证，原告宅基地也通过农村村民建房审批方式审批。通知书载明根据《城乡规划法》第六十五条规定，而原告户房屋是可以采取改正措施的。至今被告碧湖镇政府未作出生效的处罚，只是作出通知，按照该通知，也应该是规划部门作出拆除决定，区县政府责成拆除。拆除应该根据《行政强制法》第三十四、第三十五、第三十六、第四十四条规定。证据4，对城乡规划法本身无意见，但本案被告无拆除权利。被告碧湖镇政府违反《浙江省违法建筑处置规定》第十四条、第十六条、第十九条规定，程序严重违法。被告碧湖镇政府封闭景区，组织人手拆除，违反《丽水市违法建筑处置办法》第十二、第十三、第二十二、第二十五条规定。 被告碧湖镇政府提供的证据，被告综合执法莲都分局质证认为：证据1，五份笔录证据三性和待证事实无异议。调查笔录只是事实进行调查，不论制作主体是谁，根据几份笔录中，案涉建筑是违法建筑是一个明确事实。证据2、3，证据三性无异议。证据4，本案属于乡村规划内，碧湖镇政府作为乡镇政府有权对违法建筑进行查处。根据《城乡规划法》第六十五条规定，没有乡村规划许可证的，不需要政府责成的前置归责。 被告综合执法莲都分局提供的证据，原告质证认为：原告对文件真实性没有异议，但与被告综合执法莲都分局有无实施强拆行为无关。根据文件倒推综合执法莲都分局没有权利实施，但被告确实施了行为。根据主要职责第四项，综合执法局有相对集中处罚权，有对违反城乡规划的进行处罚的职权。而本案两被告认为原告违反了《城乡规划法》，有权作出处罚的是综合执法莲都分局。而本案综合执法莲都分局未按照其职责作出有效的处罚决定。 被告碧湖镇政府对被告综合执法莲都分局提供的证据无异议。 结合庭审调查，本院对证据认证如下：原告提交的证据1、2、3可证明原告的身份信息、经营资质以及被告分碧湖镇政府别作出两份《限期拆除通知书》的事实，本院予以采信。证据4真实性予以认定，但其报道的内容是征迁工作的整体报道，而非特指本案的拆除行为，与本案不具有关联性。证据5系原告自行提供，但该图片虽缺乏明确拍摄时间、地点及必要说明，且缺乏原始载体，但能证明案涉房屋拆除前、后现场对照情况。证据6、8能反映原告房屋实际情况，本院予以认定。证据7真实性予以认定，其属于农业部门扶持政策的有关规定与建筑是否合法的认定无关，与本案不具有关联性。被告碧湖镇政府提供的证据1系丽水市莲都区国土局2009年-2015年期间对原告制作的五份调查笔录，虽然原告对其中最后一份笔录真实性存有异议，但结合前四份笔录以及综合全案来看，该证据能够反映执法部门对原告案涉建筑执法调查过程的客观情况，本院予以认定。证据2、3、4原告均没有异议，本院予以认定。被告综合执法莲都分局提供的莲政办发[2007]78号文件系丽水市莲都区人民政府办公室印发的规范性文件，本院予以认定。 本院认定事实如下：原告刘小伟系丽水市××××号村村民。原告在本人及其父亲刘则先原有房屋的基础上，未经审批先后进行多次改扩建，用以经营民宿客栈业务。2009年至2015年期间，丽水市莲都区国土资源局碧湖中队曾先后5次对案涉房屋的改扩建情况进行调查并制作笔录。2019年11月9日，被告碧湖镇政府作出《限期拆除通知书》。2020年3月24日，被告碧湖镇政府向原告刘小伟作出内容相同的限制拆除通知书，责令原告于2020年3月26日前自行拆除违法建筑。2020年3月27日，被告碧湖镇政府开始组织相关人员对原告的违法建筑进行部分拆除。另查明，2020年4月3日，丽水市莲都区行政复议局立案受理了原告要求撤销被告碧湖镇政府于2020年3月24日作出《限期拆除通知书》的复议申请。2020年4月7日，丽水市莲都区人民法院受理了原告提起的要求撤销被告丽水市莲都区碧湖镇人民政府于2019年11月9日作出的《限期拆除通知书》的行政诉讼。2020年4月20日，丽水市莲都区人民法院裁定驳回原告刘小伟的起诉。原告不服裁定上诉，丽水市中级人民法院予以维持。 本院认为，根据原被告双方的诉讼请求、答辩意见以及举证质证的情况，本案主要的争议焦点为：一、案涉行政强制行为的实施主体是谁；二、案涉行政强制行为是否违法。 一、实施主体。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条和《丽水市违法建筑处置办法》第五条的规定，被告碧湖镇政府具有在其行政辖区范围内处置违法建筑的法定职责。本案中，原告的案涉建筑位于碧湖镇人民政府管辖范围内，被告碧湖镇政府有权按照市区违法建设防控职责的分工做好违法建筑的监管和处置工作，且其两次向原告发送《限期拆除通知书》并组织实施行政强制拆除行为，是本次行政强制行为的实施主体。根据莲政办发(2007)78号《关于印发丽水市城市管理行政执法局莲都区分局人员编制方案的通知》的规定，碧湖中队在工作上受综合执法莲都分局、丽水市莲都区碧湖镇人民政府双重领导，受被告碧湖镇政府指派参与执法工作，是其正常业务范畴。现原告主张被告综合执法莲都分局为行政强制行为实施主体，证据不足，本院不予采信。故案涉行政强制行为的实施主体为被告碧湖镇政府。 二、关于被告实施的强拆行为是否违法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”。第三十七条规定，“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”。第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据上述法律规定，行政机关在作出强制执行前应当依法充分保障当事人享有陈述权和申辩权，在作出强制执行决定时应明确告知当事人强制执行的理由和依据、强制执行的方式和时间、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。本案中，被告碧湖镇政府未对案涉建筑的违法性质进行书面认定，也未作出书面强制执行决定，只向原告先后送达两份《限期拆除通知书》，且在《限期拆除通知书》中仅告知原告刘小伟应当履行的义务，未给原告刘小伟陈述和申辩的权利，也未告知强制执行的理由和依据及申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，即实施了强拆行为，无论原告的建筑物是否合法，程序均不当，应予撤销，但鉴于拆除行为已经实施，不具有可撤销内容。现原告主张拆除行为违法，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、确认被告丽水市莲都区碧湖镇人民政府于2020年3月27日强制拆除原告刘小伟位于丽水市××××号房屋（部分）的行政行为违法； 二、驳回原告刘小伟对丽水市综合行政执法局莲都分局的起诉。 本案受理费50元，由被告丽水市莲都区碧湖镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  詹智勇 人民陪审员  张飞妙 人民陪审员  留聪灵 二〇二〇年六月二十八日 法官助理项科强 代书 记员  徐嘉静 附：本案适用的主要法律条文 一、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 二、《中华人民共和国行政强制法》 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。