山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1698号上诉人（原审原告）：杜博斯克建筑设计咨询（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳公园南路10号院7号楼2层（02）204内3。法定代表人：吴熠炜，总经理。委托诉讼代理人：蒲文明，北京市振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲萌萌，北京市振邦律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）：中传文化旅游发展（德州）有限公司（原乐陵中传百乐里房地产开发有限公司），住所地山东省乐陵市汇源大街西侧、五洲大道北侧。法定代表人：王钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔述博，山东浩鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨可心，山东浩鲁律师事务所（实习）律师。上诉人杜博斯克建筑设计咨询（北京）有限公司（以下简称“杜博斯克设计公司”）因与被上诉人中传文化旅游发展（德州）有限公司（以下简称“中传文化公司”）建设工程设计合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜博斯克设计公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1481民初2687号民事判决，该判决认定事实错误，实体处理不当，程序违法，特提起上诉；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案双方签订的《乐陵广场优化设计顾问工作合同书》未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，系合法有效合同，涉案项目的优化设计事项不涉及资质方面的要求与限制；2.一审法院在未经全面认真审查核实的情况下，仅以被上诉人不认可上诉人主张的建筑面积以及上诉人主张的面积存在相应的误差为由，片面的认为无法确定上诉人实际设计的建设面积，明显错误。如果一审法院认为涉案的具体建筑面积应当提供其他的证据予以佐证，或应当由第三方机构评估方可确定，根据民事诉讼法和最高法院的相关规定，一审法院应当向上诉人释明，并告知上诉人应通过启动第三方机构评估或对面积的相关问题进行说明或补正，一审法院不但未能依法查清本案事实，而且违反了法定程序，损害了上诉人的合法权益。中传文化公司辩称，1.涉案《乐陵广场优化设计顾问工作合同书》名为优化设计，实为建筑设计，应当受《建设工程勘察和设计单位资质管理规定》的调整。因上诉人不具备相应资质，该合同无效；2.上诉人提交的优化设计文件并未经相关建设、规划部门验收通过，上诉人也没有按双方约定提供相应的服务，被上诉人无需承担支付设计费用的责任；3.上诉人认为一审法院认定事实错误、程序违法并无法律和事实依据。根据“谁主张，谁举证”的原则，负有举证义务的当事人，应当承担举证不能的不利后果。上诉人主张根据乐陵市自然资源局的相关经济技术指标表显示的建筑面积18.81万平米（含地上面积和地下面积）确定涉案建筑面积，而上诉人出具的设计总图中建筑面积显示为13.37万平米，两个数据误差甚大，且没有其他确实、充分的证据予以佐证，明显不能作为认定实际建筑面积的依据，一审判决驳回其诉讼请求，符合法律规定。杜博斯克设计公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告支付设计费人民币425000元；2.依法判决被告向原告支付逾期付款违约金（以425000元为基数，按每日千分之五计算，自2017年5月1日起至实际支付完成之日止），暂计算60000元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月，原、被告签订项目优化设计顾问工作合同，发包人为被告，设计人为原告，合同项下设计优化顾问工作的内容包括方案优化设计顾问、外立面深化设计顾问、施工图设计指导以及外立面指导服务。平面优化设计顾问工作（重要节点设计）；顾客配置升级区域；物流动线配置升级区域；停车场流线优化设计，停车场出入口/车位/车流动线等区域优化设计；立面优化设计顾问工作；在原有方案基础上进行优化设计，充分考虑现有外墙立面、外立面玻璃幕墙及铝板幕墙、空调机组、给排水、燃气、厨房配套、外立面亮化、外走廊空间装饰及景观设计衔接等；店招和广告位的深化设计工作。由发包人向设计人提供建筑平面、剖面方案图、设计任务书、立面概念方案及其他相关附件。方案优化设计顾问阶段，设计人在签订本合同后10个日历天内，向发包人交付方案优化设计建议（书面、草图意见）；立面深化设计顾问阶段，由设计人完成方案优化设计顾问建议并经发包人验收合格并书面确认后45个日历天内交付深化设计顾问文件（包括图纸、电子文档、重要节点设计）；施工图设计指导阶段，优化设计顾问开始后提交施工图设计指导。合同设计费900000元（含税金），暂定面积约为100000平方米，方案优化设计/立面设计顾问阶段单价为2元/平方米，立面深化设计顾问阶段单价为2元/平方米，项目招商阶段单价为5元/平方米（备注：含地上建筑面积及地下建筑面积，以最终实际面积核算费用，在第三次付费阶段统一支付）。第一次付费100000元为方案优化设计第一稿优化完成提交发包方确认后7个工作日内；第二次付费300000元为发包人或得本项目整体优化设计方案后的7个工作日内；第三次付费500000元为本项目第一期获得商品房预售许可证3个月后的7个工作日内全部支付完成。合同违约责任约定，在合同履行期间，发包人有权终止或解除合同，发包人据此终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，应退还发包人已付款项；已开始设计工作的，根据设计人已完成并经发包人审核确认合格的实际工作量，双方协商解决支付相应设计费。发包人应按合同约定的金额和时间向设计人支付设计费，延迟一天，发包人须按应支付未付设计费的5‰向设计人支付违约金。自2017年10月25日至2018年10月23日，被告共分三次向原告支付400000元。2019年1月24日被告部分商业街项目取得预售许可证。以上事实有乐陵广场优化设计顾问工作合同书、银行业务凭证、设计文件等为证，并经当庭举证、质证。一审法院认为，根据《建设工程勘察和设计单位资质管理规定》第三条规定，凡从事工程勘察、工程设计活动的单位，必须取得资质证书，方可开展工程勘察或工程设计业务。这里的工程设计，根据该管理规定，是指依据工程建设目标，运用工程技术和经济方法，对建设工程的工艺、土木、建筑、公用、环境等系统进行综合策划、论证、编制建设所需要的设计文件及其相关的活动。本案景观设计合同是对建筑工程的环境等进行系统规划设计，按照上述规定，应当具有相应的资质。原告虽然不具有相应的资质，如果确实按照合同向被告交付了有效的设计成果，被告应按照合同约定向原告支付相应的设计费用。原、被告双方签订的设计顾问合同约定第三阶段的付款条件500000元为本项目第一期获得商品房预售许可证3个月后的7个工作日内全部支付完成，并备注了设计费以最终实际面积（含地上建筑面积及地下建筑面积）核算费用，在第三次付费阶段统一支付。庭审过程中，被告认可其公司于2019年1月24日取得部分商业街项目的预售许可，双方约定的“获得商品房预售许可证3个月后的7个工作日内”的条件已经成就，但因原、被告双方就第三阶段的设计费约定的以实际面积核算，原告要求被告支付设计费用，应当对其设计的实际建筑面积进行举证，其主张根据其申请调取的乐陵市自然资源局的相关经济技术指标表显示建筑面积为18.81万平米（含地上建筑面积及地下建筑面积）计算，超出的部分另行主张，被告对上述面积不予认可，一审法院认为，该经济技术指标表注明的建筑面积与原告庭审过程中提交的证据三设计总图中的建筑面积为13.37万平米相互矛盾，且两个经济技术指标表与双方合同约定的建筑面积相差甚大，在没有其他确实、充分的证据予以佐证或经第三方机构审核评估的情况下，无法最终确定原告为被告设计的实际建筑面积，也就无法确定第三阶段被告应支付的设计费用数额。原告可与被告协商或待证据确实、充分后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第十六条之规定，一审法院判决：驳回原告杜博斯克建筑设计咨询（北京）有限公司的诉讼请求。案件受理费8575元，由原告杜博斯克建筑设计咨询（北京）有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杜博斯克设计公司提交下列证据：证据一系（2020）京长安内经证字第15170号公证书（保全证据公正），内容为北京市长安公证处对杜博斯克设计公司代理人陈军军提供的电子邮箱中打印邮件的过程及内容的公证，用以证明上诉人已将相关设计成果通过电子邮件的方式交付被上诉人；证据二系（2020）京长安内经证字第15171号公证书（保全证据公正），内容为北京市长安公证处对杜博斯克设计公司代理人陈军军提供的手机微信相关内容的公证，手机号码为138××××3242，用以证明上诉人完整全面的履行了合同义务，被上诉人应当依约付款；证据三，光盘一份，内容为北京市长安公证处根据双方邮件往来制作的公证书附件。证明上诉人已经全部履行了合同义务。经质证，中传文化公司认为，对证据一、证据二的真实性无异议，但对上诉人提供全部证据的证明目的均不予认可，公证书制作所依据的为上诉人单方提供的材料，其提供的材料内容是否真实无法确认，上诉人亦未当庭提供手机及原始材料进行质证。微信聊天记录、电子邮件往来只能证明上诉人做了相关工作，但不能证明形成了最终的工作成果。另外，上诉人无正当理由逾期提供的证据不应被采信。本院对当事人争议的证据和事实认定如下：对上诉人提交的证据真实性予以确认，但上述三份证据仅能证明双方当事人签订涉案合同后，上诉人的工作人员进行了相关的沟通及设计工作，并不能证明上诉人的设计方案已经被上诉人认可并由相关部门审核通过，本院对该三份证据的证明目的不予采信。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杜博斯克设计公司以中传文化公司拖欠其设计费为由提起诉讼，要求中传文化公司支付拖欠的设计费425000元及违约金60000元，但其提交的证据不足以证明其实际进行设计的建筑面积，从而无法确定设计费的具体数额。因此，杜博斯克设计公司依法应当承担举证不能的不利后果，一审法院据此驳回杜博斯克设计公司的诉讼请求，并明确其可待证据充分后另行主张，于法有据，应予维持。关于杜博斯克公司上诉提出一审法院未向其释明应就实际进行设计的建筑面积进行第三方评估或补强证据，属于程序违法的上诉主张，本院认为，一审法院在庭审中依法组织双方当事人进行了举证质证，双方均充分行使了举证质证的诉讼权利。杜博斯克设计公司是否申请第三方评估或进行证据补强，是其对自己诉讼权利的处分，一审法院根据现有证据依法作出裁判，不存在程序违法的情形。综上所述，杜博斯克设计公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8575元，由上诉人杜博斯克建筑设计咨询（北京）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  叶卫国审判员  张忠星二〇二〇年六月二十九日法官助理王宁书记员施冬梅