吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终334号上诉人（原审被告）：辽源市博伦包装有限公司。法定代表人：赵春莹。委托诉讼代理人：刘佩臣，辽源市龙山区工农法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘德福，现住辽源市龙山区。上诉人辽源市博伦包装有限公司（以下简称博伦包装）因与被上诉人刘德福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2020）吉0422民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博伦包装上诉请求：1、变更原判；2、改判由刘某2承担本案的全部法律责任、博伦包装不承担民事赔偿责任。事实和理由：1、博伦包装不应当承担民事侵权责任。刘某2不是给博伦包装提供劳务的雇佣关系，没有证据证明是博伦包装招用或者是经人介绍到公司来的，博伦包装也没有给刘某2工资报酬。事实是李某等五人加上刘某2共六人承揽博伦包装的包装箱制做工作，根据工作完成的多少，博伦包装给付劳动报酬，然后由六个人分配，博伦包装只对合伙负责人李某说话，刘某2与其他五人是合伙关系，合伙人(5人）同博伦包装是承揽关系，合伙负责人李某因合伙缺人找的刘某2。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。博伦包装是企业法人，构成法人侵权必须具备以下三个要件:一是致人损害的行为是执行职务的行为;二是执行职务行为造成客观损害后果;三是职务行为和损害后果有因果关系，凡属于执行的由法人承担责任，凡是属于与职务无关造成的损害的，则由行为人自己承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条规定:受害人对同一损害的发生或者扩大有故意过错的，依照《民法通则》一百三十一条规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。确定民事赔偿责任必须具备以下四个要件:（1）行为必须有违法性;（2）有损害事实存在;（3）违法行为与损害事实存在因果关系;(4)违法行为人须有过错。博伦包装不具违法行为和过错。2、刘某2明显有故意伤害的嫌疑，存在重大过失。事故发生当天上班时，刘某2骑摩托车路上摔倒，博伦包装管理人员田力看刘某2脸色不好说“回家吧，别干了”，刘某2不听，强行干活，不一会（约十几分钟）就出现了伤手事件。拉锯本来是两人干，刘某2一个人就干上了，必然会造成伤害。在中医院博伦包装老板看望刘某2时，刘某2就作好录音准备，显然有预谋。刘某2已参加了医疗保险，双方协议除报销外，其余一切费用双方各一半，而刘某2起诉全额赔偿。3、赔偿责任划分不合理。一审庭审中刘某2及一审法院都没有指出博伦包装有何过错，却判博伦包装承担70%责任。4、本案中刘某2是弱势，不管是何种原因受伤，博伦包装同意给予补偿，但认为以补偿刘某2所要求赔偿总额的30%为宜。刘某2未答辩。刘某2向一审法院起诉请求：1．依法判令博伦包装赔偿刘某2医疗费29，179.80元、护理费4，372.11元、伙食补助费2，500.00元、误工费9，495.00元（42，265.00元÷365天×82天）、伤残赔偿金60，344.00元、精神抚慰金5，000.00元、鉴定费1，500.00元、代理费3，500.00元、交通费300.00元，合计116，190.91元，扣除博伦包装垫付的医疗费2万元后，要求博伦包装赔偿96，190.91元；2．本案诉讼费用由博伦包装负担。一审法院认定事实：2020年1月8日，刘某2在博伦包装工作时不慎将手锯伤，当日刘某2被送至辽源市中医院住院救治，经诊断为右手示指电锯伤、右手示指伸肌腱缺损、右手第2掌指关节囊缺损、右手第二掌骨近节指骨开放性骨折、右手第二掌骨头开放性骨折等伤情，其住院治疗25天，支付医疗费29，179.80元，出院医嘱注意事项为：1.对症治疗，预防感染；2.定期复查，每周一次；3．休治2周，病情变化随诊。2020年3月31日，吉林正义司法鉴定所作出吉正义司鉴所［2020］临鉴字第31号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘某2右手示指第2掌骨头以远缺如为十级伤残。此次司法鉴定刘某2支付鉴定费用1，500.00元。另查明，刘某2为非农业家庭户口，其在博伦包装工作期间工资为计件工资。博伦包装在刘某2治疗期间垫付医疗费用2万元。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，刘某2在博伦包装工作时不慎将手锯伤，博伦包装应当对刘某2遭受的损害承担赔偿责任。结合刘某2的工作性质，其工作时未尽到审慎注意义务，对其损害的发生亦存在一定过失，故对于刘某2的人身损害，由博伦包装承担70％的赔偿责任为宜。对于刘某2主张的相关损失确认如下：1.医疗费。结合刘某2提交的住院病历、诊断书、医疗费票据，其共计支付医疗费29，179.80元。2.护理费。刘某2住院治疗25天，其中一级护理2天，二级护理23天，故其护理费应为161.93元／天×2天×2人＋161.93元／天×23天×1人=4，372.11元。3.住院伙食补助费。刘某2住院治疗25天，其住院伙食补助费应为100.00元／天×25天=2500.00元。4.误工费。刘某2为非农业家庭户口，在博伦包装工作期间为计件工资，其不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费标准应参照“2018年度居民服务、修理和其他服务业”计算。受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至其定残日前一天。故刘某2主张9，495.00元（42，265.00元÷365天×82天）符合法律规定。5.残疾赔偿金。结合司法鉴定意见书，刘某2右手示指第2掌骨头以远缺如为十级伤残，故其残疾赔偿金应为30，172.00元×20年×10％=60，344.00元。6.精神抚慰金。刘某2经司法鉴定为一处十级伤残，斟酌当事人过错程度、侵权行为后果、受害人精神痛苦程度及受诉法院所在地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金为3，500.00元。7.交通费。刘某2虽未提供正式交通费票据，结合其就医的地点、时间等情况，酌情支持150.00元。8．鉴定费。该项费用为刘某2申请司法鉴定支出的合理费用，予以支持。9.代理费。刘某2主张法律咨询代理费3，500.00元，欠缺法律依据，不予支持。上述各项损失由博伦包装赔偿刘某2（29，179.80元＋4，372.11元＋2，500.00元＋9，495.00元＋60，344.00元＋150.00元＋1，500.00元）×70％＋3500.00元=78，778.64元。扣除博伦包装垫付的医疗费用2万元，博伦包装还应赔偿刘某258，778.64元。对于刘某2的其他诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、博伦包装于判决生效之日立即赔偿刘某2各项损失计58，778.64元；二、驳回刘某2的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，210.00元，减半收取计1，105.00元，由，由博伦包装有限公司负担634.00元，由刘某2负担471.00元。本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为：一、原审判决认定刘某2在从事雇佣活动中遭受人身损害并无不当。博伦包装未与刘某2签订劳动合同，但刘某2从事博伦包装指示的工作，并接受博伦包装给付的劳动报酬，故博伦包装雇佣刘某2的事实成立。博伦包装主张其将部分工作交与案外人李某负责组织的包括刘某2在内的5名合伙人共同承揽，但未举出承揽合同等能够证明存在承揽关系的相关证据。一审庭审中，刘某2述称其“于2019年5月10日开始到博伦包装工作，从事下料、退料、打枪等所有活哪样都干，没有固定的工种”，博伦包装称刘某2所述属实，对其雇佣刘某2的事实无异议。二、博伦包装应对刘某2在从事雇佣活动中遭受人身损害承担民事责任。博伦包装负有对刘某2作业提供安全防护、进行安全管理的义务，其述称已发现刘某2有不适合工作的身体状态、已发现刘某2在进行不适合独自作业的劳动操作，但其未履行管理职责，具有过错，应对刘某2所受人身损害承担主要责任。三、博伦包装上诉所引述的相关法律规定不适用于本案事实情形，不构成支持其上诉主张的法律依据。综上所述，辽源市博伦包装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，270.00元，由辽源市博伦包装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱建勇审 判 员  闫春平审 判 员  申 颖二〇二〇年六月二十九日代理书记员  路 骐