陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                           (2020)陕02民终181号   上诉人（再审申请人胡玉芬，原审被告）：女，1966年7月7日生，汉族，住铜川市王益区。   委托诉讼代理人：卢越睿，陕西维谨律师事务所律师。   被上诉人（被申请人、原审原告）：李伟，男，1962年3月12日生，汉族，住铜川市新区。   委托诉讼代理人：梁安，陕西兰天律师事务所律师。   再审申请人胡玉芬因与被申请人李伟租赁合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2012）铜耀新民初字第00090号民事调解书，向铜川市中级人民法院申请再审。铜川市中级人民法院于2015年9月10日作出（2015）铜中民监字第00001号民事裁定书，指令再审本案。铜川市耀州区人民法院2019年11月26日作出（2018）陕0204民再3字民事判决书，胡玉芬不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年 4月20日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡玉芬的委托诉讼代理人卢越睿，被上诉人李伟及其委托诉讼代理人梁安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人胡玉芬上诉请求：1.请求依法撤销铜川市耀州区人民法院（2018）陕0204民再3号民事判决书主文第二项、第四项内容，并改判胡玉芬不承担赔偿责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.（2018）陕0204民再3号民事判决书第12页内容中清晰的叙述了《铜川新区XX酒店》于2000年2月28日依法成立，安某某是公司法定代表人，安某某与李伟系夫妻关系，王某某于2000年应聘至铜川新区XX酒店担任会计职务。李伟2003年9月1日与胡玉芬签订《酒店物品设备场地租赁合同》后，王某某一并移交胡玉芬管理。判决又查明，2003年10月18日，王某某在胡玉芬指示下到铜川市工商行政管理局新区分局办理了铜川新区XX酒店注销事宜。2003年10月18日，胡玉芬仅仅接手酒店一个来月，会计王某某已然跟随李伟三年了，会计是企业核心重要岗位，也是李伟信任倚重的人员，并且法庭也查明了铜川新区XX酒店的印鉴都是由李伟和安某某保管收存。如果胡玉芬单方受益李伟信任倚重的会计王某某去注销公司营业执照，会计王某某不经请示李伟和安某某同意，她当天如何能盖出注销公司的、担保公司的若干公章。2.此时也正是合作伙伴关系蜜月期，胡玉芬出于事理和尊重也必将先会和李伟商议沟通注销事宜，沟通无误后方再安排会计去办理注销公司营业执照事宜。3.2009年4月6日李伟亲自到西部法制报刊登注销公告。4.判决内容中载明铜川新区XX酒店的印鉴，李伟夫妇至今一直在使用收存。关于营业执照注销胡玉芬无任何过错行为，判令胡玉芬支付李伟10万元赔偿责任，与事理及法理相悖。   被上诉人李伟辩称，不同意上诉人上诉请求，上诉请求缺乏事实法律依据，不能成立。1.一审判决虽未完全支持我方诉讼请求，但是为了息诉宁人，我方并未上诉。2.一审查明事实，XX酒店出租合同是合法有效的，应当按照合同约定处理本案。上诉人认为，王某某是李伟授意办理注销的，不能成立，XX酒店办理注销是经过胡玉芬授权的，如果是李伟同意的，注销表上为什么不让安某某签字，而是王某某代签的。XX酒店承包经营后，工资由胡玉芬发放，不是李伟，所以推理不成立。胡玉芬和李伟事先沟通事宜，没有证据支持。办理注销事宜后，原公章已经销毁。说李伟办理注销公告没有证据支持，李伟至今仍然保管新凯悦印鉴也不符合事实，这个章子不等同于原XX酒店留存的公章。本案为租赁合同纠纷，一审围绕租赁和判决胡玉芬承担责任是有合同依据和事实法律依据。一审围绕租赁合同判决是正确的，一审判决不足以弥补李伟的损失，XX酒店注销后再移交回来已经没有营业执照，不能继续经营。   再审申请人胡玉芬一审称，一、请求撤销铜川市耀州区人民法院作出的（2012）铜耀新民初字第00090号民事调解书；二、请求依法驳回被申请人李伟的诉讼请求。事实和理由：2003 年 9月 1日，申请人胡玉芬与被申请人李伟签订《酒店物品设备场地租赁合同》，由申请人承租铜川新区XX酒店的餐厅、客房部 1、2号楼、办公楼1、2层、员工宿舍、锅炉房等相关设备设施。租赁期限自2004 年1月1日起至 2013 年12月31日止，租金为每年35 万元。又约定，合同签订之日起申请人胡玉芬继续使用XX酒店名称，更换法人，被申请人李伟终止XX酒店的经营管理。2012年，被申请人李伟认为申请人在履行合同过程中存在违约行为，将申请人诉至耀州区人民法院，请求申请人恢复铜川新区XX酒店的营业执照；按合同约定承担违约金 105万元。耀州区人民法院经审理后于2012年8月30日作出了《民事调解书》。申请人认为该《民事调解书》的内容不是申请人胡玉芬的真实意愿，且该《民事调解书》在制作过程中存在严重的瑕疵。为维护申请人的合法权益， 遂依法申请对本案再审，具体理由如下：一、被申请人李伟要求申请人返还营业执照的诉请无任何事实依据，请求人民法院予以驳回。申请人胡玉芬与被申请人李伟于2003年9月1日签订的《酒店物品设备场地租赁合同》，虽然该合同中约定申请人胡玉芬继续使用XX酒店名称，但事实上，申请人胡玉芬已经将XX酒店的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公章、财务专用章移交于李伟，这些物品实际在被申请人李伟的掌握中，申请人胡玉芬并没有实际占有。2003年10月18日在铜川新区XX酒店向新区工商分局递交的2 份《证明》中显示：XX酒店于2003年9月1日以前的有关税收、债权债务由陕西群力房地产开发有限责任公司承担。并且陕西群力房地产开发有限责任公司在2 份《证明》上均有盖章确认。被申请人李伟是陕西群力房地产开发有限责任公司的控股股东，可见李伟对铜川新区XX酒店申请注销一事是明知而且同意的，否则其控股公司不会愿意承担铜川新区XX酒店的债权债务及税收问题。2003年铜川新区XX酒店已经申请注销，营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公章、财务专用章等都已经不存在了。申请人胡玉芬如何持有上述物品？既然没有持有的事实，何来返还之说？因此，在2011年7月20日被申请人李伟向耀州区人民法院起诉时，铜川新区XX酒店已经不复存在。既然酒店都不存在，又怎么会存在营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公章、财务专用章？请问被申请人李伟是依据什么要求申请人胡玉芬返还上述物品；二、被申请人主张申请人承担违约责任没有事实依据，请求人民法院予以驳回。因被申请人李伟要求申请人胡玉芬承担违约责任的主张在 (2012）铜耀新民初字第 00090 号《民事调解书》中并未涉及，李伟于2016年又向耀州区人民法院起诉要求胡玉芬支付违约金。2016年6月20日，耀州区人民法院作出（2016）陕0204民初38号《民事判决书》，判决胡玉芬支付李伟租赁费60365元、违约金12556元。该判决生效后，申请人胡玉芬向李伟实际支付了上述款项。现原铜川新区XX酒店所在的建筑物已经被拆除。因此，关于李伟起诉胡玉芬支付违约金的诉请实际已经在（2016)陕0204民初38号《民事判决书》中解决，现被申请人李伟的该项诉请属于重复诉讼，申请人请求人民法院驳回该项诉讼请求；三、本案一审过程中存在重大瑕疵，请求人民法院在再审程序中予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第201条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”本案中，耀州区人民法院作出的（2012）铜耀新民初字第00090号《民事调解书》违反了该项法律规定，该调解书的内容不是申请人胡玉芬的真实意思表示，且作为调解书依据的“调解笔录”存在重大瑕疵。具体有：1.《调解笔录》共两页，载明调解事项的第一页笔录中竟无申请人胡玉芬本人的签字，第二页笔录无任何正文却有其签字；2．第二页中申请人胡玉芬签字的落款日期有涂改痕迹，申请人实际的签署日期为2012年9月6日，但却被涂改为2012年8月30日。而《民事调解书》的作出时间为2012年8月30日，申请人认为《民事调解书》的作出时间早于《调解笔录》的作出时间明显违反法律程序。事实上，申请人之所以会签字是因为申请人认为只要向被申请人李伟支付 5400 元，本案就彻底了结了，对于向李伟支付 35 万元款项的调解内容，申请人并不知晓。因此，申请人认为耀州区人民法院作出的（2012）铜耀新民初字第00090 号《民事调解书》违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第 201 条之规定，该调解书的内容不是申请人本人真实意思表示，应予以撤销。综上，被申请人李伟的诉讼请求根本无任何事实支撑，且本案的调解程序存在瑕疵，调解内容不是申请人的真实意思。现申请人根据 《中华人民共和国民事诉讼法》第199条、第200条之规定，向贵院提起民事再审申请，恳请贵院依法纠正对本案所做的错误判决，支持申请人的诉请。   被申请人李伟辩称，（2012）铜耀新民初字第00090号民事调解书内容没有违反法律强制性规定，也未违背双方当事人自愿原则，且程序合法，胡玉芬的再审申请超过了法定申请再审期限，法院在查明事实的情况下依法裁定驳回胡玉芬的再审申请。具体理由：一、(2012）铜耀新民初字第00090号调解书内容合法。胡玉芬违约，依约应当承担105万元的违约金，经协商胡玉芬自愿承担35万元的违约金并不违反法律的强制性规定，该调解内容合法有效。2003年9月1日双方当事人签订了酒店物品设备场地租赁合同，租赁期十年，年租金35万元合同签订之日起胡玉芬继续使用酒店名称，更换法人，如果胡玉芬在租赁期间不更换营业执照和法人的，由胡玉芬承担营业执照等证照年检费用以及各项税费等。合同19条如果一方违约，需向守约方支付合同租金总额350 万元的30％违约金。在合同签订后，胡玉芬接收了酒店的资产、证照、印章和人员进行经营，但胡玉芬没有依约履行变更法人和更换营业执照，而未经酒店投资人许某某，私自将酒店营业执照注销，导致该酒店消灭。胡玉芬违约，依照合同应当承担违约金105万元，(2012）铜耀新民初字第00090号调解书确定胡玉芬限期履行恢复证照义务，逾期的承担35万元的违约金并不违法，也不违反租赁合同约定，所以该调解内容合法有效。2003年10月18日的两份证明是在2012年案件审理过程中李伟在工商局调取的工商注销信息，证明胡玉芬在办理酒店注销时向工商局提交的资料，而该两份证明并非李伟提交的证据，不能证明李伟在2003年10月18日就知晓胡玉芬办理酒店注销事宜。且该证明的内容是清理酒店租赁以前的债权债务的承担，与本案没有关系；二、(2012）铜耀新民初字第00090号调解书系胡玉芬的真实意愿。调解书是基于2012年8月30日双方当事人在法院主持下达成的调解协议形成的。该调解协议是胡玉芬签字确认的，所以该调解书并未违反申请人真实的意思表示。该调解协议共两页，第二页没有主文，但除了有当事人和审判人员的签字以外，还有本调解协议经双方当事人在调解协议上签名、捺印起生效等。双方当事人的签字是对协议第一页解协议主文内容的确认，如果胡玉芬没有看到调解协议第一页的内容，胡玉芬完全可以拒绝签字，但事实上胡玉芬在签字时是对调解协议事项是完全知晓，并完全同意的情况下才在第二页当事人签字栏签字捺印。经双方当事人签字确认的调解协议共四项内容，第一项是限期返还证照及印章，如不按期返还承担35万元的违约金；第二项是继续履行租赁合同，胡玉芬按时交纳租金和其他费用，维护租赁物无损坏；第三项才是补偿李伟4500元；第四项是诉讼费的承担。该四项调解内容均在调解协议的第一张，胡玉芬认为不知晓第一项调解内容，是胡玉芬给自己逃避履行义务的一种说辞，完全不符合常理。胡玉芬已经履行了调解书确定的三项义务，足以说明胡玉芬对调解书确定的义务是认可的，如果胡玉芬不知道调解协议的内容，那么胡玉芬为什么要履行给付补偿义务和继续履行租赁合同，以及诉讼费的承担，原审原告的诉请中第一项是解除租赁合同，但是在调解后双方继续履行租赁合同，至于第一项调解内容履行35万元是负有期限和条件的，所以胡玉芬在签字后没有当即履行这是很正常的，因为履行期限未到，胡玉芬不能因为第一条确定的义务较其他条款义务重，就否认整个调解书的效力，否认调解书是自己的真实意愿。该调解书是经胡玉芬签字确定并部分履行的生效文书，任何人不得因反悔而否认调解书合法有效性。该调解笔录落款时间是有改动，但该改动是胡玉芬自己改动的，并经胡玉芬按印进行了确认。调解协议和调解书是同一天作出的，没有任何的违反法定程序的事实。一般授权与特别授权的区别是受托人能否处分委托人的实体权利，受托人代为委托人履行代领法律文书的义务不是对胡玉芬实体权利的处分，无需委托人特别授权，所以孙峰作为胡玉芬的一般授权代理人领取法律文书的义务；三、胡玉芬对调解书申请再审的期限为调解书生效后6个月，胡玉芬申请再审早已超过法定再审期限，法院应当驳回再审申请。《民诉司法解释》第三百八十四条当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，应当在调解书发生法律效力后六个月内提出。《民诉法》第二百零五条：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出，有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的，（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”。本案是以调解结案的，胡玉芬是针对调解书申请再审的，并不是针对判决或裁定书申请再审的，所以申请再审的期限应当从调解书发生法律效力之日起起算，而不是从胡玉芬知道或应当知道之日起计算6个月。(2012)铜耀新民初字第00090号调解书早在2012年8月30日已经生效，而胡玉芬的再审申请早已超过再审期限，法院应当驳回胡玉芬再审申请。综上，李伟认为（2012）铜耀新民初字第00090号调解书并未违反自愿合法原则，且调解书的形成程序合法，胡玉芬已经履行调解书确定的部分义务，胡玉芬申请再审超过了法定的申请再审的期限，法院应当依法裁定驳回胡玉芬的再审申请。   原审原告李伟向本院起诉请求：一、判决被告恢复铜川新区XX酒店的营业执照；二、判决被告按照合同约定承担违约金105万元；三、本案诉讼费由被告承担。   耀州区人民法院原审以调解方式结案，双方当事人经本院主持调解自愿达成调解协议，本院制作民事调解书，调解书确定如下：一、被告胡玉芬于2013年10月31日前返还原告李伟铜川新区XX酒店营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公章、财务专用章。如未按约定时间返还，被告胡玉芬承担违约金350000元；二、原告李伟与被告胡玉芬继续履行酒店物品设备场地租赁合同，被告胡玉芬按时交纳租金和其他费用，履行对租赁物的维护维修保管义务，确保租赁物到期返还时无损坏；三、被告胡玉芬补偿原告李伟5400元；四、本案受理费5800元减半收取2900元由被告胡玉芬承担。   一审法院再审查明，2003年9月1日，李伟作为甲方（铜川新区XX酒店）代表与乙方胡玉芬签订《酒店物品设备场地租赁合同》，合同文本载明：“...1、甲方将XX酒店的餐厅、客房部的1、2号楼，办公大楼1、2层，员工宿舍、锅炉房、电房、一号车间、干菜库房、门房及庭院和相关设备设施出租承包给乙方经营使用（详细数量名称附表和录像带），办公大楼三层房间、库房和客房117房不包括在出租范围内；...3、租赁承包期限：十年，2004年元月1日起至2013年12月31日止，合同签订之日起乙方继续使用甲方XX酒店名称，更换法人，甲方终止XX酒店的经营管理。如不更换营业执照和法人，由乙方负责承担营业执照及有关证照的年检费用，按照法律规定及时足额缴纳各种税收和规费，乙方独立承担承包经营期间的各种民事法律责任；4、租金：合同每年租金35万元，其中甲方每年必须在乙方消费5万元，从租金中扣除，乙方实际每年给甲方交付现金30万元，为了给乙方创造一个良好的经营环境，让利于乙方，甲方将租赁物从 2003 年 9 月 l日交乙方开始使用，乙方在2003年 9 月 1日到 12月30 日期间四个月只给甲方交付租金3万元，并承担甲方在8月27日后的水、电、气费。3 万元租金合同签定后支付；5、付款办法：合同签定后，2004 年和 2005 年，乙方每年租金分两次支付。2003 年 9 月 l0 付租金 5万元，2004年元月1日付租金10万元，2004 年6月1日付租金15 万元。2005 年元月1日付租金 15 万元，2005 年6月1日付租金 15 万元。从2006年元月1日开始，每年元月1日一次付清下一年全年租金 30万元。库存梢耗品、干菜、冰柜库存商品盘点后由乙方一次性现金支付。办公楼二楼从2004 年元月15日交乙方使用...13、因甲方行为造成合同不能正常履行，由甲方承担违约赔偿责任，因乙方原因造成租赁物损毁灭失，由乙方承担违约赔偿责任...19、违约责任：甲乙双方必须按合同约定履行各自的权利和义务，任何一方违约向另一方支付合同规定租金总额 30%的违约金并赔偿对方损失。未尽事宜双方协商一致后方可更改合同，一方意愿更改的合同无效...”，该合同落款处有李伟和胡玉芬的签字。   上述租赁合同签订前，铜川新区XX酒店作为独立法人，已于2000年2月28日在铜川市工商行政管理局新区分局依法登记，安某某系负责人，经营场所在铜川市新区XX路。安某某与李伟系夫妻关系。王某某于2000年应聘至铜川新区XX酒店，担任会计职务。   上述租赁合同签订后，胡玉芬在上述租赁范围内开始实体经营活动。王某某一并交由胡玉芬管理，2003年10月18日，王某某在胡玉芬的授意下，就铜川新区XX酒店注销事宜，前往铜川市工商行政管理局新区分局办理了注销登记，由王某某代替安某某签字予以办理，同时向铜川市工商行政管理局新区分局提交申请一份，载明：“因我XX酒店于2003年9月1日由胡玉芬经营，特请申请办理注销手续，请给予注销”； 2004年3月31日，铜川吉富商贸有限责任公司新区XX酒店以有限责任公司分公司的形式，经铜川市工商行政管理局新区分局核准登记，负责人系胡玉芬；2004年6月，王某某离职。2014年7月3日，以股东会决议解散为由，铜川吉富商贸有限责任公司新区XX酒店申请注销登记并依法办理注销登记手续。   2010年1月12日，李伟以铜川新区XX酒店的名义向胡玉芬发出《通知》，载明：“...贵公司私自将我公司营业执照吊销一事，已经严重违背了合同约定的权利和义务，本应由你公司承担合同约定的违约责任，但是，见于我们两个公司负责人之间的相互信任，所以只要求你公司很快注销并恢复登记《铜川新区XX酒店》营业执照。但是，经过多次与你公司沟通协商，此事至今没有落实到位，给我公司经营管理造成了严重的恶劣影响。为此，我公司要求你公司必须在2010年1月30日前完成我公司提出的要求和决定。否则，我公司将按合同约定要求承担违约责任，并由你公司承担因此而造成的一切不良后果...”。落款处加盖有铜川新区XX酒店的印章。   2010年1月14日，李伟又以铜川新区XX酒店的名义向胡玉芬发出《缴款通知书》，载明：“根据贵公司与我公司签订的合同约定，合同费用应于每年元月一日前一次付清，但贵公司多年来从未按约支付。2010年承包费至今没有履行合同约定的给付义务，请贵公司接到通知书后三日内按照合同规定清缴相关费用”。落款处加盖有铜川新区XX酒店的印章。   2010年3月20日，李伟再以铜川新区XX酒店的名义向胡玉芬发出《关于解除合同的通知》，载明：“...特别是在2010年1月14日前后，酒店接连给你发送了两份通知，一是要求限期完成注销和恢复XX酒店营业执照的事，二是要求按照合同约定期限履行缴款义务。通知发出后，你均置之不理，后酒店多次要求你协商解决，你还是置之不理，行径蛮横。对此，我们非常遗憾，决定终止和你的承包租赁合同，具体通知如下：一、根据《合同法》第九十四条之规定，决定解除与你的租赁合同；二、合同解除时间自通知之日起...”。落款处加盖有铜川新区XX酒店的印章。   2011年1月6日，陕西群力房地产开发有限责任公司向胡玉芬发出《通知》，载明：“因酒店经营油腻物对污水管道污染严重，经常发生堵塞现象...我公司发现后，为了避免再次发生堵塞给新建楼房基础造成影响，我们提出了对其处理的具体方案，已于2010年11月至今多次口头通知你酒店管理人员对其污水管道进行改造和处理，但你公司至今没有实施处理，我公司现书面予以通知，限期2011年元月15日前对其进行改造和处理...另再次通知你本人按照合同约定和有关通知要求履行相关义务”。落款处加盖有陕西群力房地产开发有限责任公司的印章。   2012年3月6日，李伟将胡玉芬诉至本院，案经本院主持调解，双方当事人达成如下调解协议：“一、被告胡玉芬于2013年10月31日前返还原告李伟铜川新区XX酒店营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公章、财务专用章。如未按约定时间返还，被告胡玉芬承担违约金350000元；二、原告李伟与被告胡玉芬继续履行酒店物品设备场地租赁合同，被告胡玉芬按时交纳租金和其他费用，履行对租赁物的维护维修保管义务，确保租赁物到期返还时无损坏；三、被告胡玉芬补偿原告李伟5400元；四、本案受理费5800元减半收取2900元由被告胡玉芬承担”，该调解协议共分为两页，首页载明如上调解内容，第二页无正文，李伟在第二页签字捺印，胡玉芬在第二页亦签字捺印，虽然所签时间有所涂改，但其本人仍然在涂改内容上捺印确认；首页调解协议均无当事人签字，但首页有当事人捺印，具体谁捺印无法判定，据此本院依据上述调解协议制作调解书，于2012年8月30向胡玉芬的代理人孙峰（一般授权代理）直接送达，同日向李伟本人直接送达。李伟同日向本院出具收条一份，载明：“今收到新区审判庭转来的案件款伍仟肆佰元整”。   此外，本案在诉讼过程中，胡玉芬向李伟交纳了租赁费，故李伟在庭审时未继续主张租赁费的诉讼请求；胡玉芬于2012年3月10日向孙峰出具授权委托书，授权委托书中仅载明代理权限为一般代理，但具体权限内容并未记载。   一审法院再审还查明，上述诉讼终结后，李伟和胡玉芬继续履行租赁合同。2016年1月7日，李伟以租赁合同纠纷为由再次将胡玉芬诉至本院，经本院审理查明：“...2013年3月底，酒店停止营业。2013年5月9日，胡玉芬以国家政策大环境及其他因素影响为由，向李伟发出《关于提前终止酒店物品设备场地租赁合同函》，要求提前终止合同，向李伟移交租赁物，并愿意将租金交付到原租赁合同约定的2013年12月30日。2013年5月22日，李伟与胡玉芬双方达成《解除合同移交物品协议》，约定解除合同，移交工作和移交过程中存在的质量和数量问题胡玉芬必须在2013年5月30日到6月10日达成协议，否则，由仲裁机构仲裁。胡玉芬必须结清租赁经营期间及移交以前的各项税、费。否则，按照原租赁合同承担违约责任。2013年5月23日，双方开始办理移交手续，至2013年5月29日，双方对XX酒店的餐厅、客房部的1、2号楼，会议中心、员工宿舍、锅炉房、库房、门房及相关设备设施进行了移交。2015年4月2日，李伟与胡玉芬对于移交财产中的部分沙发、茶几、办公桌、麻将桌、空调、会议桌等损坏物品进行了补充移交。李伟于2012年9月16日对XX酒店三号楼做防水支付18492元，于2013年6月18日对XX酒店一号楼做防水支付25920元。另查明，截止2012年李伟与胡玉芬双方租赁费已经结清。胡玉芬交纳电费至2013年5月底，支付2013年租金合计239635元，剩余60365元租赁费至今未交付” ，据此，本院于2016年6月20日作出(2016)陕0204民初38号民事判决书，判决：“一、被告胡玉芬于判决生效后十日内支付原告李伟租赁费60365元。二、被告胡玉芬于判决生效后十日内支付原告李伟违约金12556元。三、驳回原告李伟的其他诉讼请求”。   再审另查明，1997年2月27日，铜川市规划土地管理局向铜川耀州瓷业有限公司签发了《建设用地规划许某某证》，2000年9月2日，铜川市新区土地管理局向铜川耀州瓷业有限公司签发了《建设用地批准书》，载明用地单位主管机关为陕西群力房地产开发有限责任公司，四址为：东临空地，南临金鼎路，西临XX路，北临四海春民族饭店，占地27.36亩，建设性质为新建，土地用途为建设用地。2010年10月8日，铜川XX酒店有限公司以有限责任公司形式，经铜川市工商行政管理局依法核准登记，法定代表人为周市鹤。   一审法院再审认为，关于（2012）铜耀新民初字第00090号民事调解书是否存在程序违法的问题。根据原审案件审理时有效的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称2007修正民诉法）第七十八条“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期”、第八十九条第三款“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”、第九十一条“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（以下简称民诉意见）84“调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收”之规定，通过上述法律及司法解释的规定可以看出，对调解书的签收权是法律赋予当事人的一项重要权利，实际上《民诉意见》84条已经明确了委托诉讼代理人在特别授权中没有包括签收调解书的权利，委托代理人签收调解书，必须有当事人的另行指定，倘若当事人在一般委托授权书中未记明代收调解书的事项，则委托代理人无权签收调解书，即使签收了调解书也不能产生相应的法律后果。本案中，孙峰作为胡玉芬的一般授权代理人，孙峰无权签收调解书，且授权委托书中并未载明孙峰代为签收调解书的字样，据此，原审法院将（2012）铜耀新民初字第00090号民事调解书送达于孙峰违反法定送达程序，属于程序违法，故依照《2007修正民诉法》第一百八十二条“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”之规定，原审法院作出的铜耀新民初字第00090号民事调解书应当予以撤销，再审申请人胡玉芬请求撤销铜川市耀州区人民法院作出（2012）铜耀新民初字第00090号民事调解书的请求成立，本院予以支持。   关于李伟和胡玉芬签订租赁合同效力的问题。再审申请人胡玉芬援引《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称房屋租赁解释）第二条和第三条的规定，对案涉租赁合同的效力提出质疑，《房屋租赁解释》第三条“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效”，本条规定“当事人约定的租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效”。从法理上讲，此规定内容是有关认定合同部分有效、部分无效的相关规定，这并不当然适用于本案；《房屋租赁解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许某某证或者未按照建设工程规划许某某证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许某某证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”，本条是关于就违法建筑签订的房屋租赁合同应当认定无效的规定，房屋租赁合同标的物违法的本质是违反了《城乡规划法》规定，破坏了城镇规划秩序，规避了政府对城镇规划监管，扰乱了国家行政管理秩序，国家应当对此持否定性评价。依照《城乡规划法》规定，禁止房屋建设者未取得建设工程规划许某某证或者未按照建设工程规划许某某证的规定进行建设，相关规章将上述建筑物表述为违法建筑物。本案中，陕西群力房地产开发有限责任公司在2000年9月2日已经取得铜川市新区土地管理局批准的《建设用地批准书》，明确土地为建设用地，虽然《建设用地规划许某某证》系在《建设用地批准书》之前取得，这并不必然导致土地上的建筑物为违法建筑物，李伟与胡玉芬签订案涉租赁合同的目的在于交易，系双方当事人真实的意思表示，在双方自愿的基础上达成的权利义务配置约定，并不能因为合同已经履行完毕而抗辩合同的效力，这不是订约当事人订立合同时所追求的预期效果。此外根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定“之规定来看，案涉租赁合同并未违反上述规定，据此，本院从平衡利益、鼓励交易、社会效果等因素综合考量，案涉租赁合同应属合法有效，再审申请人胡玉芬抗辩案涉租赁合同无效的理由不能成立，本院不予支持。   关于李伟请求恢复铜川新区XX酒店的营业执照的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，本案中，一方面，从案涉租赁合同文本第3条“...合同签订之日起乙方继续使用甲方XX酒店名称，更换法人，甲方终止XX酒店的经营管理。如不更换营业执照和法人，由乙方负责承担营业执照及有关证照的年检费用，按照法律规定及时足额缴纳各种税收和规费，乙方独立承担承包经营期间的各种民事法律责任”的字面来看，当事人在签订合同时已经明确了两种情形，第一，即胡玉芬继续使用XX酒店名称，更换法定代表人为胡玉芬；第二，即胡玉芬继续使用XX酒店名称，既不更换法定代表人，亦不更换营业执照，但需要承担经营期间产生的各种民事法律责任。由此可见，双方并未约定如果胡玉芬注销了该营业执照会承担何种民事责任，而实际上，胡玉芬在2003年10月18日，授意王某某（系会计）代替安某某签字，并在铜川市工商行政管理局新区分局办理了铜川新区XX酒店的注销手续，2004年3月31日，胡玉芬作为铜川吉富商贸有限责任公司新区XX酒店分公司负责人，在铜川市工商行政管理局新区分局办理了分公司的登记手续，事后双方亦未能达成补充协议，据此可以认定胡玉芬违反诚实信用原则并未诚信履约；另一方面，既然胡玉芬已经注销铜川新区XX酒店的工商登记信息，但是纵览李伟分别于2010年1月12日、2010年1月14日、2010年3月20日，以铜川新区XX酒店的名义向胡玉芬下发通知的行为，李伟与胡玉芬在履行案涉租赁合同的过程中，在注销后李伟仍能使用铜川新区XX酒店印章的行为，显然有违常理，由此可见，双方履约之混乱。那么李伟在原审审理时要求胡玉芬恢复铜川新区XX酒店营业执照的诉讼请求，在合同约定缺失的情况下，且再审审理时已经查明2010年10月8日，铜川XX酒店有限公司以有限责任公司形式，经铜川市工商行政管理局依法核准登记，在此种情况下，再行恢复已无实际意义，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”之规定，胡玉芬再行恢复登记义务在事实上已经没有意义。故李伟要求胡玉芬恢复铜川新区XX酒店营业执照的诉讼请求，本院不予支持。   关于李伟主张违约金应否支持的问题。如上所述，案涉租赁合同并未将注销营业执照列为合同违约之情形，故不能当然适用合同文本中关于“19、违约责任：甲乙双方必须按合同约定履行各自的权利和义务，任何一方违约向另一方支付合同规定租金总额 30%的违约金并赔偿对方损失。未尽事宜双方协商一致后方可更改合同，一方意愿更改的合同无效”之约定，因此，李伟要求胡云芬按照合同约定承担违约金105万元的诉讼请求并不完全成立，这里需要说明的是，纵使未约定该行为为违约情形，胡玉芬在履约过程中擅自注销铜川新区XX酒店的营业执照违反诚实信用原则，虽无恢复的实际意义，但其行为对李伟造成一定的损失，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”之规定，胡玉芬一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在无法采取补救措施的情况下，应当对李伟的其他损失予以赔偿，本院结合营业执照的办理成本、办理周期内耗费的人力资源、营业执照的外在经济价值以及商誉影响范围，酌情确定赔偿为100000元，对此胡玉芬仍应当承担违约后的赔偿责任。   综上所述，原审法院作出的民事调解书存在送达程序违法，应予撤销。胡玉芬再审申请的请求与理由部分成立。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十条第一项、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十三条、第四十条之规定，判决如下：一、撤销铜川市耀州区人民法院（2012）铜耀新民初字第00090号民事调解书；二、胡玉芬于本判决生效后二十日内赔偿李伟100000元；三、驳回李伟的其他诉讼请求；四、驳回胡玉芬的其他诉讼请求。本案受理费5800元，由李伟负担1000元（原审审结后已退还李伟5800元），胡玉芬负担4800元（原审审结后胡玉芬交纳2900元）。   二审查明除以下事实外，与一审查明一致。一审判决书第13页第8行、14行“落款处加盖有铜川新区XX酒店的印章”应为，落款处加盖有铜川新区XX酒店XX号的印章。16页倒数第一行“2010年10月8日，铜川XX酒店有限公司以有限责任公司形式，经铜川市工商行政管理局依法核准登记”，应为2018年3月6日，铜川市万达凯悦商务酒店有限公司，名称变更为铜川XX酒店有限公司。   二审胡玉芬申请证人王某某出庭作证，王某某称，注销新区XX酒店时，提供的两份证明材料，上面盖了铜川新区XX酒店和陕西群力房地产公司的章子，章子是办公室管的，是谁的办公室，这两个章子在哪盖的，想不起来了。李伟和胡玉芬不知道是谁安排的，十几年过去了，记不清了。2020年5月7日的情况说明，是刘松林让我写的，他去我家让我写的，如果与今天的陈述不一致，以当庭陈述为准。之前法院找过我谈话属实，现在认可。办理注销时，是我签的字。XX酒店营业执照、印章、税务登记证、烟草专业许某某证移交给了胡玉芬。   胡玉芬质证称，王某某今天到庭的证言已经说明了，当时铜川新区XX酒店的注销李伟是知晓的，所以李伟知晓XX酒店注销的事情，应该就是2003年的10月18日。而在2012年的时候，李伟才提出来诉讼，要求归还XX酒店，显然违背了事实。   李伟质证称，证人证言与法院谈话笔录一致的予以认可，不一致的不认可。对2020年5月7日书写的情况说明不予认可。   李伟二审提交新区XX酒店工商登记一份，证明现在新区XX酒店XX酒店经营用房和人员投资都不是一回事，与原新区XX酒店没有关系。   胡玉芬质证称，不属于新证据，也未在举证期限届满前提交，对这个证据不予质证，不发表质证意见。   2012年7月4日，新区审判庭与王某某谈话笔录中，王某某称，2000年左右我应聘到新区XX酒店当会计，李伟与胡玉芬签合同后，把我也交过去了，服务员都某某，管理人员就我和赵耀利。2003年10月18日，XX酒店变更名称我去办的，注销登记书上我写的字。李伟移交时，对XX酒店证照、公章应该是移交了，要不然变更没办法办，我办的时候胡玉芬在经营，胡玉芬让我去变更的。2004年6月单位通知我上班，我就离开XX酒店了。   本院认为，本案焦点为，胡玉芬是否应赔偿李伟100000元。   铜川新区XX酒店原印章为不带税号的印章，李伟一审提交的证据显示其持有的印章为带税号的印章。胡玉芬申请证人王某某出庭作证，证明铜川新区XX酒店注销的过程，王某某对从谁手中盖得印章记不清楚，并认可之前新区审判庭与其谈话属实。胡玉芬上诉认为注销铜川新区XX酒店，李伟是知情的，李伟一、二审对此予以否认，胡玉芬现无证据证明。   一审法院认为，胡玉芬在履约过程中擅自注销铜川新区XX酒店的营业执照违反诚实信用原则，虽无恢复的实际意义，但其行为对李伟造成一定的损失，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条之规定，结合营业执照的办理成本、办理周期内耗费的人力资源、营业执照的外在经济价值以及商誉影响范围，酌情确定赔偿为100000元，并无不当。胡玉芬上诉理由，本院不予支持。   综上所述，胡玉芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2300元，由上诉人胡玉芬负担。   本判决为终审判决。       审 判 长   郭玉荣   审判员   董敏   审判员   康建军         二0二0年六月十八日     书记员   张诗悦                      1