江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3078号上诉人（原审被告）：四川宏迅劳务有限公司，住所地四川省资阳市雁江区滨江大道滨江美食街（南街）7（F）10号。法定代表人：邓雪莲。委托诉讼代理人：陈荣花，江苏衡鼎（江北新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张羽康，男，1975年5月10日出生，汉族，住重庆市酉阳县。委托诉讼代理人：刘洁，江苏丰典律师事务所律师。上诉人四川宏迅劳务有限公司（以下简称宏迅公司）因与被上诉人张羽康工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院于2020年1月8日作出的（2019）苏0113民初6312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏迅公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，依法改判一次性伤残补助金按照4800×9个月计算、停工留薪期工资按照4800×4个月，对医疗费部分没有异议，对一审酌定的护理费2000元不予认可，不应支付。二、本案的一二审诉讼费由张羽康承担。事实和理由：一、一审法院认定张羽康受伤前的工资标准为8000元/月，没有事实根据。1.张羽康属于分包建筑工程劳务工作，同时也从事劳务工作，根据建筑行业工资收入的特点，工资收入不稳定性，有活干时有收入，没活干时没收入，本案中张羽康从顾文斌手上分包的开槽工作，没有约定工资报酬，仅仅工作了4天就受伤，受伤前顾文斌或者宏迅公司均未向张羽康支付过工资报酬，张羽康也未提供受伤前12个月的工资收入情况，张羽康的工资收入无法确定，一审法院在没有任何证据的情况下认定张羽康工资为8000元/月，显然错误。2.张羽康与班组其他人员在宏迅公司工地从事开槽工作，是依据技术人员划线在指定位置进行切割清理等，属于建筑行业的力工范畴。宏迅公司在一审中提供了事发建筑工地力工的工资标准160-220元/天，可以作为法院裁判的依据，但一审法院不顾事实主观臆断张羽康工资为8000元/月，显然错误。3.根据《工伤保险条例》规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。在张羽康未能举证其前12个月平均月缴费工资，工资无法确定的情况下，可以根据张羽康受伤前从事的工作情况及受伤时江苏省建筑业在岗职工平均工资水平（江苏省统计局2016年江苏省建筑业在岗职工平均工资为58172元/年）确定张羽康工资标准。因此，张羽康的工资标准为4800元/月。二、张羽康受伤后已经获得的报酬应当从在停工留薪期工资中扣除。宏迅公司在工程结束后向张羽康支付了报酬，在张羽康确认劳动关系案中，班组其他人员作为证人到庭，陈述了张羽康平分了工资，但张羽康分得多少报酬，系张羽康与班组其他人员内部商定，宏迅公司无从得知，但对于张羽康已经获得的报酬应当从在停工留薪期工资中扣除。三、一审法院对于张羽康停工留薪期期限认定错误。一审中，张羽康提供的休假证明存在涂改，且与其提供的出院病历记载内容存在矛盾，提供的休假证明没有当日的挂号及诊疗记录及病历记载相印证，未进行诊疗如何知道张羽康需要长时间的休假，依法应当不予认定，一审法院对于证据认定错误。宏迅公司认为对于休假期限可以参考公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014)的10.2.6腕骨骨折[S62.101]:a)骨折：误工90〜180日，含住院期间。四、一审法院关于护理费的认定没有法律依据。张羽康的伤情没有医嘱需要护理，也无需护理。五、张羽康受伤后，未理智处理事故，到宏迅公司承包的建筑工地爬上塔吊，造成发包单位对宏迅公司处罚了30000元，应当在本案的工伤赔偿款中扣除。综上，一审判决部分事实认定不清，判决错误，请求二审法院依法改判，支持宏迅公司的上诉请求。张羽康辩称，1.宏迅公司在一审庭审过程中认可在事故发生之后共计发放包括张羽康在内的劳动报酬共计51200元，结合张羽康在岗期间的工作时间以及其他工友的劳动时间，一审法院酌定张羽康工资标准为8000元/月，认定事实清楚，适用法律正确。2.关于停工留薪期的期限问题。在一审庭审过程中张羽康提交了包含病假条（四份）以及出院记录（两份）足以证明张羽康停工留薪期为8个月20天，一审法院认定张羽康停工留薪期期限为8.6个月认定事实清楚，适用法律正确。3.就张羽康的一次性伤残补助金，根据工伤保险条例以及江苏省实施保险条例等相关法律规定，用人单位在未为劳动者缴纳社会保险情况下，发生事故后，一次性伤残补助金应该由用人单位承担，一次性伤残补助金的支付标准为本案中张羽康的实际工资标准。因此一审法院认定一次性伤残补助金为8000×9个月认定事实清楚。4.关于护理费。一审时张羽康提交了两份出院记录共计20天，一审法院认为其护理标准为100元/天，适用法律正确。5.处罚3万元与本案无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宏迅公司的上诉请求。张羽康向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方劳动关系自2019年9月24日解除；2.宏迅公司支付张羽康一次性伤残补偿金88200元（9800元×9个月）、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元；3.宏迅公司支付张羽康停工留薪期工资117600元（9800元×12个月）；4.宏迅公司支付张羽康自行垫付医疗费共计55201.41元（当庭变更为50214.31元）、鉴定拍片费113元、住院期间伙食费600元（30元/天×20天）、住院期间护理费3000元（150元/天×20天）。事实与理由：张羽康于2016年10月16日进入宏迅公司公司从事水电开槽安装工作，月收入9800元。2016年10月19日10时左右，张羽康在南京市栖霞区迈皋桥宏迅公司承包的工地上12号楼作业时从4楼人字梯上摔落，造成右手手腕受伤。2019年8月1日，张羽康被认定为工伤；9月24日，张羽康被认定为致残程度玖级。因为宏迅公司没有给付工伤保险待遇，张羽康、宏迅公司劳动合同解除，解除日期为张羽康申请劳动仲裁之日。一审法院认定事实如下：张羽康于2016年10月16日进入宏迅公司从事水电开槽及安装工作，宏迅公司没有给张羽康缴纳社保。2016年10月19日10时左右，张羽康在南京市栖霞区迈皋桥宏迅公司承包的工地上作业时从人字梯上摔落，造成右手手腕受伤。张羽康于2016年10月19日至11月1日在南京邦德骨科医院住院，实施了手术，住院医疗费共计40201.41元，系宏迅公司支付。2017年10月23日至30日，张羽康再次住院，行内固定物取出术，张羽康支付此次医疗费10012.9元。南京邦德骨科医院出具的休假证明共4份，出具时间分别为2016年11月1日、2017年2月1日、2017年4月2日、2017年10月30日，分别建议休息3个月、2个月、2个月、1个月。张羽康后两次提起确认劳动关系之诉，在第二起案件中【案号为（2018）苏0113民初3093号】，一审法院判决驳回了张羽康要求确认与江苏省工业设备安装集团有限公司存在劳动关系的诉讼请求，判决书中认定张羽康系与该案第三人（即本案宏迅公司）存在劳动关系。该判决已生效。2019年8月1日，张羽康被认定为工伤，认定工伤决定书上写明用人单位为宏迅公司；同年9月24日，张羽康被认定为致残程度玖级。张羽康支付鉴定拍片费113元。同年10月10日，张羽康申请劳动仲裁，申请事项同本案诉请。南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月10日作出不予受理通知书。张羽康后诉至一审法院。本案审理过程中，张羽康陈述：我们是4个人干，都是2016年10月16日进场；我10月19日受伤，总干了4天，只拿了4天的工资。（四个人）前面拿了14000元，后面又拿了36000元，他们3人何时完工我不清楚，一共工作了一到两个月。宏迅公司认可支付给张羽康5万余元报酬，但认为此款包括班组成员在其他工地干活的收入。宏迅公司提交工人签名的工资表，显示2016年6月至9月份工人工资每天为160元至220元。张羽康对工资表真实性不予认可，认为工种不同于张羽康。对于张羽康各项诉请，一审法院认定如下：1、确认双方劳动关系自2019年9月24日解除。一审法院认为，张羽康为建筑工地上水电安装工，张羽康、宏迅公司之间实际存在以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据张羽康陈述，其所在项目的班组工作任务在2016年10月16日进场之后一两个月就结束了。但由于张羽康工作第4天即发生工伤，此后处于停工留薪期。故张羽康和宏迅公司劳动关系应顺延至停工留薪期结束时终止。根据张羽康提供的住院记录及病休证明，张羽康停工留薪期应于2017年11月30日结束。综上，一审法院确认张羽康、宏迅公司劳动关系于2017年11月30日终止，故对张羽康该项诉请不予支持。2、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。符合法律规定，应予以支持。3、一次性伤残补偿金88200元（9800元×9个月）。宏迅公司不认可张羽康主张的工资标准，但提交的证据仅仅为2016年6月至9月的几张工资表，真实性无法确认，上面员工的工种也无法判断。宏迅公司对支付给张羽康所在班组的报酬具体构成未能举证，其主张五万余元报酬包括班组成员在其他工地干活的收入没有事实依据，一审法院不予采信。一审法院参照张羽康陈述，确认其所在班组共4人，每人每天工平均作量相同，在2016年10月16日开始的两个月时间内完成了工作任务，获得劳动报酬5万余元，此款中有张羽康工作4天的工资。一审法院据此酌定张羽康受伤前正常情况下月平均工资应为8000元，一次性伤残补助金应为8000元×9个月=72000元。3、停工留薪期工资117600元（9800元×12个月）。张羽康两次住院共计20天，此外有病休证明的休假天数共计8个月，故一审法院酌定张羽康停工留薪期工资为：8000元×8.6个月=68800元。4、宏迅公司支付张羽康自行垫付医疗费50214.31元。张羽康第一次住院医疗费40201.41元是宏迅公司支付，无权再要宏迅公司负担。现有证据能证明的是张羽康第二次医疗费，金额共计10012.9元，应由宏迅公司负担。5、鉴定拍片费113元。符合法律规定，应由宏迅公司支付。6、住院期间伙食费600元。实际为伙食补助费，一审法院根据其住院天数，酌定为20天×20元=400元。7、住院期间护理费3000元。张羽康两次住院都实施了手术，需要护理，一审法院酌定为100元×20天=2000元。上述一审法院支持的诉请金额总计228325.9元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、宏迅公司于一审判决生效之日起五日内支付给张羽康一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、鉴定费拍片费共计228325.9元元；二、驳回张羽康其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院免予收取。如当事人未按照一审判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未提交新证据。宏迅公司对一审查明的事实异议称：一审判决书第三页认定“被告认可支付给原告5万余元报酬”不正确，该款项是以张羽康名义承包该项工程的承包款，由张羽康进行分配，应当由张羽康提交相关的材料证明如何分配。宏迅公司对一审查明的其他事实没有异议。张羽康对一审查明的事实没有异议。本院对一审查明的双方无异议的事实予以确认。对于宏迅公司主张张羽康受伤前的工资标准是4800/月，并非8000元/月的上诉理由。本案中，双方当事人均无法提供张羽康受伤前具体的工资标准，但双方认可宏迅公司向包括张羽康在内的四个人支付了五万余元的报酬。按照张羽康仅工作四天，剩余三人在两个月内完成工作计算，张羽康的月均工资为30*50000/（4+30*2*3）=8152元，因此一审法院根据双方陈述，酌定张羽康受伤前正常情况下月均工资为8000元，并无不当。对于宏迅公司提出的张羽康的薪资应当按照江苏省建筑业在岗职工平均工资、4800/月进行认定，无事实及法律依据，本院不予采信。对于宏迅公司主张的张羽康受伤之后已经获得的报酬应当从在停工留薪期工资中予以扣除的上诉理由。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宏迅公司未能提交证据证明张羽康受伤后获得报酬的具体数额，亦未能证明其获得的劳动报酬应与停工留薪期工资相抵扣。对于宏迅公司的该上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。对于宏迅公司提出的一审法院对于张羽康停工留薪期期限认定错误的上诉理由。本院认为，张羽康提交的四份休假证明上均有南京邦德骨科医院医务部的公章，宏迅公司虽认为休假证明存在涂改且与出院病历内容不能相互印证，但宏迅公司未能提交充分证据证明休假证明不能采信，一审法院综合根据四份休假证明及张羽康的住院天数，认定张羽康的停工留薪期为8.6个月，并无不当。对于宏迅公司提出的该上诉主张，本院不予支持。对于宏迅公司提出的一审法院对护理费的认定没有法律依据的上诉理由。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，张羽康右手手腕骨折，一审法院认定张羽康手术住院期间需要护理，酌定护理费2000元，并无不当。故对宏迅公司提出的上诉理由，本院不予支持。综上，宏迅公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  桂 艳审 判 员  雒继周二〇二〇年六月二十八日法官助理  陈霂南书 记 员  杨文艳