山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终46号之二原公诉机关山东省金乡县人民检察院。上诉人（原审被告人）翟海东，男，1972年2月26日出生于金乡县，汉族，大专文化，原金乡县国土资源局职工，住金乡县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月30日被金乡县公安局刑事拘留，2019年6月13日被金乡县人民检察院批准逮捕，当日由金乡县公安局执行逮捕，现羁押于金乡县看守所。辩护人徐春燕，山东信投律师事务所律师。金乡县人民法院审理金乡县人民检察院提起公诉的被告人翟海东犯诈骗罪一案，于二〇一九年十二月十九日作出（2019）鲁0828刑初381号刑事判决。原审被告人翟海东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理。在审理过程中，因新型冠状病毒感染的肺炎疫情，导致不能正常审理，故于二〇二〇年二月七日裁定中止审理。二〇二〇年六月一日恢复审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，（一）2012年10月份至11月份，被告人翟海东虚构能帮被害人毕某1低价购买杭州湾小区房屋的事实，先后骗取被害人毕某1购房定金10万元，剩余购房款30万元。另查明，2016年7月1日金乡县鸿翔荣华达置业有限公司向金乡县人民法院起诉田桂琴（毕某1的对象）占用其开发的“杭州湾公寓”25栋801室的房屋和25号楼10号储藏室返还原物纠纷。2016年8月10日金乡县人民法院判令田桂琴将该房屋及储藏室返还金某县鸿翔荣某置业有限公司。2018年10月份毕某1将41.6万元购房款交到金某县鸿翔荣某置业有限公司。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据予以证实：1.书证（1）收条，证实2019年1月16日毕某1向金乡县公安局提交翟海东于2012年8月26日、2012年11月12日向其出具的收条两张，分别为10万元、30万元。（2）山东省金乡县人民法院（2016）鲁0828民初2496号民事判决书，证实2016年7月1日金乡县鸿翔荣华达置业有限公司与田桂琴占因“杭州湾公寓”25栋801室的房屋和25号楼10号储藏室发生纠纷。2016年8月10日金乡县人民法院判令田桂琴将该房屋及储藏室返还金某县鸿翔荣某置业有限公司。（3）毕士猛的中国农业银行卡交易明细，证实毕士猛卡号为62×××14的中国农业银行卡2012年10月25日该卡存入10万元，于当日将该10万元支取。2012年11月12日存入30万元，于当日将该30万元支取。（4）银行卡存款凭条、银行卡取款凭条、协助查询财产通知书及光盘一张，证实2012年11月12日，毕士猛尾号为6014的农业银行卡支取14万元。同日，该款项存入翟海东5814的银行卡内。2.证人证言（1）证人莫某的证言，证实其系金某县鸿翔荣某置业有限公司法人代表，2016年因毕某1未向其公司缴纳购房款即入住其公司开发的金乡县杭州湾小区25号楼1单元801室，其公司将毕某1诉至金乡县人民法院。毕某1败诉后向其公司支付了416000元的购房款。陈某1以前是法人，现在是公司的工作人员。翟海东没在其公司工作过，其公司也没有委托他出售过房屋。（2）证人杨某的证言，证实2012年间，其通过莫某购买杭州湾小区25号楼1单元801室的房屋，后来又通过翟海东更换为1单元1001室，后其将购房款交给了售楼处，其在买房子时找过陈某1，买车库时钱交给了陈某15万元。（3）证人陈某1的证言，证实2010年10月份到2012年上半年，其在金某鸿翔荣某置业有限公司担任法人，也是2012年上半年该公司法人变更为姚某了，现在该公司法人是莫某。其和翟海东系朋友关系，但其公司从未委托翟海东出售过杭州湾的房屋，翟海东也从来没有帮助过其出售过杭州湾的房屋。2019年12月4日当庭出庭作证称,其不认识毕某1这个人,其没有委托过翟海东出售杭州湾的房子,也没有收到翟海东给其的这40万现金。其担任法人期间翟海东没有找其签字给杭州湾小区25号楼一单元801室备案过。（4）证人王某的证言，证实2008年至2016年其在金某县荣某房地产开发公司工作。2016年左右金乡鸿翔荣华达置业有限公司将金乡县杭州湾小区的房产委托给其公司销售，当时金乡鸿翔荣华达置业有限公司将杭州湾小区房产的钥匙都交到我们销售部，其负责管理房屋的钥匙，有业主来要钥匙其首先核对他们交款的单据，只要能和房款对上其就把钥匙交给他们，翟海东没有在鸿翔荣某房地产公司工作过，也没有从其那里拿过该小区房屋的钥匙。其印象杭州湾小区25号楼1单元801室是张某3从鸿翔荣某房地产开发公司购买的。（5）证人孙某的证言，证实其在济宁市荣泰物业管理公司工作，自2010年开始其担任金乡县杭州湾小区的物业经理。2012年二三月份至2013年二三月份，金乡鸿翔荣华达置业有限公司分两次将杭州湾小区1期1号楼至20号楼、2期21号楼至25楼的钥匙交给了其。金乡县杭州湾小区25号楼1单元801室的业主没有通过我们物业上房，他是私自入住的，现在该小区25号楼1单元801室的上房钥匙还在我们物业档案室保存着。如果业主要钥匙上房，首先业主需要持有金某鸿翔荣某置业有限公司出具的上房通知书，然后带着业主去验房，验房完毕后，业主在验收单上签字确认，业主没有意见，向我们物业公司缴纳物业费和装修保证金，并提供身份证、户口本复印件，我们才把钥匙交给业主。这些房屋的钥匙平时都放到专门库房里保管。库房的钥匙其与财务各一把。翟海东从没有从其处拿过杭州湾小区25号楼1单元801室的钥匙。（6）证人陈某2的证言，证实其系济宁市荣泰物业公司物业经理。2019年6月5日其受孙某的委托将金乡县杭州湾小区25号楼1单元8楼东户的钥匙送至金乡县公安局。从2012年杭州湾小区开发商把钥匙交到我们物业后这把钥匙一直在我们物业办公室放着，没有人来领取过这把钥匙。（7）证人刘某的证言，证实2013年至2015年间，其负责给翟海东开车，其知道翟海东给陈某1帮忙跑过买地的手续，但不知道翟海东在金某鸿翔荣某置业有限公司任职，也不知道翟海东去济南给陈某1送钱的事。其听说翟海东卖过杭州湾小区的房子，其知道他没有经过金某鸿翔荣某置业有限公司的授权。（8）证人张某1的证言，证实其和翟海东系朋友关系，其通过翟海东认识了陈某1，2012年夏天其在济南见到翟海东和陈某1在一起，翟海东称给陈某1送钱，也没给其说是什么钱，他具体送没送其不清楚。（9）证人张某2的证言，证实其不知道2012年11月12日翟海东尾号35814的农行卡向其尾号36314农行卡转款10万元，当日该款通过自助银行又转给孙凤荣的事，其不认识孙凤荣，其农行卡借给张某3过，其与翟海东没有经济纠纷或资金往来。（10）证人张某3的证言，证实翟海东从2012年左右到现在欠其40万元没还。3.被害人的陈述被害人毕某1的陈述，证实2012年8月份，其到金乡县杭州湾小区购买房屋时遇到翟海东，他称开发的这小区有他的股份，可以给优惠。其准备购买25号楼1单元801室，因该房子备案在杨某（张某3的对象）名下无法在杭州湾小区售楼处财务室缴纳购房款。2012年10月，翟海东让其将10万的购房定金交给他，说等这个房子的备案撤销后将该款项交到财务室，其将10万存入以其儿子毕士猛的名义办的农业银行卡里，将这个卡给了翟海东。2012年11月份，翟海东称房子的备案因撤销需要法人陈某1签字，所以暂时无法办理。翟海东给了其一把801的钥匙让其先装修，并称陈某1在济南有事需要钱，等陈某1回来之后就办理手续为由向其索要剩余的30万购房款，其把这30万转到第一次交给翟海东的那张银行卡里了。这两次缴的房款翟海东都向其出具了收条。之后，其经常催翟海东办理房屋过户手续，但他均以各种理由推脱。到了2016年5月份，金乡鸿翔荣华达置业有限公司起诉其非法占有杭州湾小区25号楼1单元801室的房屋，其败诉后又重新向该公司缴纳了41.6万的购房款。之后其向翟海东索要之前缴纳的房款，他一直找借口推脱。4.被告人的供述被告人翟海东的供述，证实其就职于金某县国土资源局，金某鸿翔荣某置业有限公司是金某县荣某房地产开发公司和浙江海宁鸿翔集团合作成立的，金某县荣某和浙江海宁鸿翔集团各占45%和55%的股份。其不是金某鸿翔荣某置业有限公司的职工，金乡荣华达公司也没有委托其销售过杭州湾的房子。2009年金某荣某公司的法人是陈某1，2017年左右法人变更为莫某。2012年8月份时，其代理陈某1处理杭州湾小区施工、销售方面的事，毕某1找到其想买房子给他优惠，其给他说张某3想要25号楼1单元801室的房子，现在不要了，房子备案在张某3名下。其就把这个房子给毕某1，最后商量的房价是40万元。过了两三天毕某1来到售楼处交给其10万，其打了收条，又过了几天，毕某1又交给其30万，其又打了收条。收条上的毕士猛的名字是毕某1提出来的，毕士猛是毕某1的儿子。过了两天其从负责保管金乡县杭州湾小区房屋钥匙的王某处要了钥匙给了毕某1，因为王某知道其是代理陈某1负责在杭州湾小区的施工和销售，其卖完一套房子，就给王某要钥匙，王某事先也会给陈某1请示。后来毕某1将房子装修后住进去。其在2012年8月底时候去济南找了陈某1，把这40万现金都一次性给了陈某1，当时现场就其和陈某1两人，他也没给其打条。（二）2018年5月份，被告人翟海东向赵某虚构其有能力帮助协调周桂某2的刑事案件的事实，先后多次以找人疏通关系为由，骗取被害人赵某7万余元。案发后，翟海东退还4万元。以上事实有以下经过庭审举证、质证的证据予以证实：1.书证（1）2018年10月24日，赵某向金乡县公安局刑警大队提交其卡号为62×××73的中国农业银行卡交易明细，证实2018年5月9日分7次取款共计20000元。5月19日分2次取款5000元。5月22日分4次取款10000元。6月4日分3次取款8000元。（2）协议书、欠条，证实2019年1月16日赵某与翟海东就本案达成调解协议，赵某不再追究翟海东的任何责任，翟海东承诺于2019年5月30日前偿还赵某30000元。2.证人证言(1)证人郭某的证言，证实其和赵某系朋友关系。2018年三四月份，赵某曾让其买了一个信封送到金某县南城派出所附近，赵某将一叠钱装入信封，他和另一名男子进入南城派出所，后来吃饭时赵某又让其买了两个小信封，赵某又往小信封里装了几千元钱。几天之后，赵某又让其买个大信封送到金乡县检察院门口，其看到赵某往信封里装了钱，其将赵某送至一个小区，他去里面找人。（2）证人李某1的证言，证实2018年夏天的一天，赵某告诉其，他朋友被南城派出所带走，问其能不能找人帮忙处理该事。其介绍翟海东和赵某认识了，后翟海东答应帮赵某处理此事。一天中午，翟海东让赵某等人到南城派出所门口，赵某向其朋友要了一个信封后和翟海东一起进入派出所，半小时后，翟海东从派出所出来一起吃饭时，赵某又给了翟海东一个信封。（3）证人李某2的证言，证实2018年5月份，翟海东曾到南城派出所找过其，让其帮忙处理周桂某2涉嫌组织卖淫的案件，并将一个档案袋放在其办公室内，被其当场拒绝。后其发现档案袋内装有2万元现金。其通过派出所民警林某将该现金退还给了翟海东。（4）证人林某的证言，证实2018年5月份的一天，其看见翟海东到李某2所长办公室去了，其还问翟海东有事不，翟海东说没事。后来翟海东刚走，李某2所长就打电话让其到他办公室去，李所长指着桌子上放着的一个档案袋说：“这是翟海东送来的2万元钱，你给他退回去”。其把档案袋拿回办公室接着给翟海东打电话让他拿走，过来几天翟海东把这2万元钱拿走了，其给李所长也汇报了。3.被害人陈述被害人赵某的陈述，证实其和周桂某2是朋友关系。2018年5月7日，周桂某2因涉嫌组织卖淫被金某县南城派出所拘留，其想找人处理该案件，通过李某1的介绍其认识了翟海东，翟海东称需要五六万才能让周桂某2出来，翟海东以请客、送礼的名义陆续给其要了7万元。后其得知案件按照法律程序进行，就给翟海东索要花费的钱物，翟海东称钱、物都已送出。案发后，翟海东给了其40000元现金，并给其出具了一张30000元欠条。其对翟海东表示谅解。4.被告人的供述被告人翟海东的供述，证实约在2018年5月份，赵某的女朋友因涉嫌组织卖淫罪被抓了，他通过一个朋友找到其想把他女朋友捞出来，其也答应了，后其陆续以请客、送礼为由向赵某要了7万多元。上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。另查明，2019年5月29日被告人翟海东被民警抓获。上述事实，还有以下综合证据予以证实：1.常住人口基本信息，证实翟海东系完全刑事责任能力人。2.金乡县公安局缗城派出所出具的抓获经过，证实翟海东被民警抓获的时间、地点、经过等。关于被告人翟海东及其辩护人提出被告人是受陈某1委托将金乡县杭州湾小区的一套住房出售给被害人毕某1，钱款已交给陈某1的辩护观点，经审理认为，作为金某县鸿翔荣某置业有限公司的法人莫某明确表示被告人翟海东没在其公司工作过，其公司也没委托翟海东出售过房屋等事宜，当年的公司法人陈某1当庭明确表示公司从未委托翟海东出售过杭州湾的房屋，翟海东也从没帮其出售过杭州湾的房屋，公司也没有翟海东的股份，其没有收到翟海东给的涉案款。作为保管钥匙的王某证实其从来没有将钥匙交给翟海东，且证人孙某、陈某2证实涉案房屋的钥匙一直没人领取，山东省金乡县人民法院（2016）鲁0828民初2496号民事判决书，已于2016年8月10日判令田某将“杭州湾公寓”25栋801室的房屋和25号楼10号储藏室返还给金某县鸿翔荣某置业有限公司，且毕某1因此又交了一次购房款41.6万元后，才购得该房，故被告人及其辩护人的辩解与辩护意见与审理查明的事实不符，其辩解和辩护意见不成立，均不予以采纳。关于被告人翟海东及其辩护人提出指控被告人第二起犯罪中，被告人翟海东没有非法占有的目的，是帮助赵某协调周桂某2的案件，不能构成诈骗罪的辩护观点。经审理认为，被告人翟海东明知自己没有能力去处理该事，却仍以能帮助赵某协调案件为由多次向被害人索要钱物，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，辩护人的该辩护观点不成立，对该辩护观点不予以采纳。原审法院认为，被告人翟海东以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人对被害人赵某退赔部分赃款，可酌情对其从轻处罚。未退赔的部分，责令被告人继续退赔被害人。根据被告人翟海东的犯罪情节、性质及认罪态度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，以被告人翟海东犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人翟海东于本判决生效后十日内退赔被害人毕某1人民币40万元、赵某人民币3万元。上诉人（原审被告人）翟海东对于一审判决认定的事实、证据提出异议，认为其行为不构成诈骗罪，请求二审法院依法判处。其辩护人提出，一审判决认定翟海东诈骗40万元的事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判或发回重审。经二审审理查明的事实证据与一审相同。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。关于上诉人（原审被告人）翟海东及其辩护人提出一审判决认定其诈骗40万元的事实不清，证据不足的诉辩意见。经查，金某县鸿翔荣某置业有限公司的法人莫某证实，翟海东没在其公司工作过，其公司也未委托翟海东出售过房屋等事宜。公司原法人陈某1证实，该公司无翟海东的股份，未委托翟海东出售过杭州湾的房屋，翟海东也未帮其出售过杭州湾的房屋，亦未收到翟海东给的涉案房款。保管钥匙的王某证实，其从未将涉案房屋的钥匙交给翟海东。证人孙某、陈某2证实，涉案房屋的钥匙一直没人领取过。金乡县人民法院（2016）鲁0828民初2496号民事判决书，判令将涉案房屋和储藏室返还给金某县鸿翔荣某置业有限公司，毕某1因此又交了一次购房款41.6万元后，才购得该房。故该诉辩意见与审理查明的事实不符，均不能成立，不予以采纳。关于上诉人（原审被告人）翟海东提出一审判决认定的的第二起不构成诈骗罪的上诉理由。经查，翟海东明知自己没有能力去处理该事，却仍以能帮助赵某协调案件为由多次向被害人索要钱物，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故该上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）翟海东以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。翟海东退赔赵某部分赃款，可酌情从轻处罚。未退赔的部分，责令其继续退赔。原审法院根据本案的具体情节和法律的有关规定作出的刑事判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人及其辩护人提出与之相符的诉辩意见予以采纳，反之，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵健青审判员  谢 斌审判员  郭方浩二〇二〇年六月七日书记员  黄利平