湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3453号上诉人（原审被告）：湖南辉鸿食品有限公司，住所地长沙市天心区黑石铺（原肉联厂）。法定代表人：黎洪，总经理。委托诉讼代理人：粟伟军，男，1982年8月1日出生，汉族，住湖南省长沙县，公司员工。被上诉人（原审原告）：湖南森麦项目管理有限公司,住所地湖南省长沙市天心区黑石铺街道披塘路1号205房。法定代表人：何稳心，经理。委托诉讼代理人：向正军，男，1968年4月13日出生，汉族，住湖南省宁乡县，公司员工。委托诉讼代理人：喻廉，宁乡市流沙河法律服务所法律工作者。上诉人湖南辉鸿食品有限公司（以下简称“辉鸿公司”）因与被上诉人湖南森麦项目管理有限公司（以下简称“森麦公司”）建设工程施工合同纠纷一案,不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初11313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人辉鸿公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、关于涉案工程造价问题。一审以上诉人对结算没有回复为由，直接认定上诉人认可被上诉人的结算文件，认可送审价2814945元没有法律依据。2、一审认定被上诉人以较低的合同约定价作为结算价符合法律规定，没有事实和法律依据。3、关于申请工程造价司法鉴定主体的释明问题。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人向上诉人主张工程款，就案涉工程的实际工程造价金额负有举证责任。目前被上诉人没有举证证明案涉工程的实际造价。即使本案处于举证责任不明的情况下，一审法院应向双方释明哪方负有证明案涉工程实际造价的举证责任，而非仅向当事人释明是否申请对工程造价进行司法鉴定。在当事人都不申请司法鉴定的情况下，一审法院应释明司法鉴定的申请主体，而非在申请主体不明的情况下，直接判决，对双方当事人都不公平。3、利息和发票问题：根据案涉合同约定和双方交易习惯，被上诉人应先开具发票，上诉人后付款。被上诉人不开具发票，上诉人有权暂停付款。被上诉人剩余发票没有提供，债权尚未到期。被上诉人没有提供发票违约在先，因其自身违约造成的利息损失，无权向上诉人主张。被上诉人森麦公司辩称，1、一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。被上诉人与上诉人于2018年7月3日签订了厂区雨污分流改造项目施工合同，同年7月18日开始建设施工，双方2018年9月27日对工程进行竣工验收，并出具《工程竣工报告》。原合同价款191万元，在施工过程中增加了工程价款59.8万元，消毒池增加工程价款3.4万元，双方在2018年12月对工程进行了结算。对新增加的工程量及工程造价签订了一份补充协议，足以证明双方对工程量及造价进行了重新结算，并非上诉人所称没有结算。另外，被上诉人多次配合上诉人将材料交总公司审查，但上诉人无故拖延，致使民工工资无法发放。被上诉人于2019年2月22日向总公司报送结算单，至起诉日已远远超过了6个月审查期。一审适用法律正确。2、申请工程造价司法鉴定的申请责任清楚。被上诉人与上诉人就工程施工合同，关于工程质量、工程造价，双方当事人都进行了签字盖章确认。现上诉人对工程造价提出异议没有依据。应由异议方申请重新造价鉴定。一审庭审中，审判员征询上诉人是否要求鉴定，上诉人的代理人在法庭上打电话给总公司领导商议，得出了不申请司法鉴定的回答。审判员也给了上诉人一周的考虑时间，上诉人完全放弃了司法鉴定。森麦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令辉鸿公司支付森麦公司工程承包合同工程款101.4万元；2.本案全部诉讼费由辉鸿公司承担。后增加第3项诉讼请求：判令辉鸿公司支付工程款利息（自工程竣工之日2018年10月17日开始按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：2018年7月3日，辉鸿公司（发包人、甲方）与森麦公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》及附件，约定由森麦公司承包湖南辉鸿厂区雨污分流改造工程，承包方式为按合同承包范围固定综合总价包工包料；开工日期2018年7月10日（具体开工日期以甲方及监理签字确认的开工报告为准），竣工日期2018年9月27日，总工期80日历天；合同采用固定综合单价的计价方式，暂定总价为191万元，竣工结算时按合同固定综合单价×经甲方及监理验收合格的工程量计算；质量标准为达到国家及省、市有关法律、法规、规章、规范性文件和强制性标准以及施工技术操作规则，并满足甲方的要求和设计要求；工程款支付为合同签订生效后，所有管道材料到厂后开始施工二十个工作日内支付合同总价款的30%，全部工程改造完毕，通过大雨天气检验达到雨污分流效果后支付至工程总价的80%，自甲方签字确认竣工结算报告和完整的结算资料起六个月内，按甲方或甲方集团公司《工程计算制度》中规定的初审、复审、外审、终审对乙方递交的竣工结算报告给予相应审查，经甲乙双方共同确认后三个月内一次性无息支付到结算审计工程造价的95%，实际支付时需再全额扣除水电费、按合同各项罚款、工期罚款、质量罚款等，剩余5%作为质保金，质保期满后无任何质量问题无息付清；质保期2年，自工程竣工验收合格之日起计算。合同还对双方权利义务进行了其他约定并在附件中对工程结算送审资料标准清单进行了明确约定。上述合同签订后，森麦公司于2018年7月18日开始施工。期间因辉鸿公司于2018年9月需紧急建造冷库进出车辆消毒池遂决定由在建雨污分流工程的森麦公司进行施工并与雨污分流工程一起结算，双方于2018年9月27日签字确认《冷库进出车辆消毒池工程预算清单》，确认冷库进出车辆消毒池工程最终优惠价为3.4万元。2018年10月17日，森麦公司与辉鸿公司确认工程竣工。2018年12月，森麦公司与辉鸿公司签订《湖南辉鸿厂区雨污分流改造工程施工合同补充协议》，就施工过程中增加的部分道路开挖、增加和变更部分租赁户排污管沟施工项目及方案中新增和变更工程量及相应工程造价确认：C30混凝土面积1941.95平方，沥青混凝土面积577.67平方，共计费28.1万元；新增污水井47个，化粪池5座及零星工程共计费24.3万元；新增工程量土方外运550方，共计费3.3万元；以上变更、增加工程造价合计59.8万元。现辉鸿公司已于2018年8月14日向森麦公司转账支付57.3万元，于2018年11月29日支付95.5万元，共计支付工程款152.8万元。在本案审理过程中，森麦公司主张其已于2019年2月22日向辉鸿公司递交了竣工结算资料并已经过辉鸿公司初审，送审价2814945元、初审价2786179元；辉鸿公司认可涉案工程已交付使用且其已收到森麦公司递交的竣工结算资料，但不确定具体日期，其亦不认可进行了结算初审并提出至今未能完成结算的原因系双方认可的工程价款差额太大不能结算且因森麦公司在结算审核过程中补交了资料故审核期六个月尚未届满。经一审法院释明，森麦公司与辉鸿公司均明确表示不申请对工程造价进行司法鉴定。一审法院认为，森麦公司与辉鸿公司签订的《建设工程施工合同》及其附件系当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应依约行使权利及履行义务。森麦公司依约对涉案工程进行了施工且涉案工程已竣工验收并交付使用，辉鸿公司应依约支付价款。根据合同约定，辉鸿公司自签字确认竣工结算报告和完整的结算资料起六个月内应对森麦公司递交的竣工结算报告给予相应审查，经双方共同确认后三个月内一次性无息支付到结算审计工程造价的95%。现森麦公司主张辉鸿公司已于2019年2月22日签收其递交的竣工结算报告和完整结算资料，辉鸿公司虽对签收的具体日期提出异议但其明确表示认可已收到结算资料却不提交相应证据证明具体签收日期，其主张森麦公司在审核过程中补交了资料故结算期限应自提供资料完整之日起算但亦未提交任何证据予以证明补交资料的情况，故一审法院认定辉鸿公司已于2019年2月22日签收了森麦公司递交的竣工结算报告和结算资料，其应自该日起六个月内即2019年8月22日前完成相应审核。现六个月审核期已届满，但辉鸿公司在约定期限内不予答复，应视为已认可竣工结算文件。森麦公司主张其提交的竣工结算文件送审价为2814945元但其仅要求按照合同价254.2万元（191+59.8+3.4=254.2）作为工程结算总价，辉鸿公司未提交其收到的竣工结算资料证明该文件中的送审价低于合同价，故一审法院认为森麦公司要求以较低的合同约定价作为工程结算价，符合法律规定，但辉鸿公司提出因《湖南辉鸿厂区雨污分流改造工程施工合同补充协议》及《冷库进出车辆消毒池工程预算清单》增加的工程款为59.1万元（28.1+24.3+3.3+3.4=59.1），森麦公司在庭审过程中对此予以认可，故一审法院辉鸿公司应支付森麦公司工程价款共计250.1万元（191+59.1=250.1）。根据双方合同约定，经双方共同确认后三个月内一次性无息支付到结算审计工程造价的95%，实际支付时需再全额扣除水电费、按合同各项罚款、工期罚款、质量罚款等。涉案工程的竣工结算审核期于2019年8月22日届满，辉鸿公司应在三个月内即2019年11月22日前将工程款支付到结算总价的95%即2375950元（2501000×95%=2375950），其已支付1528000元，尚应支付847950元，对于实际支付时应扣除的款项，因辉鸿公司未提出相应抗辩主张，一审法院在此不予处理，双方可另行解决。另双方约定剩余结算总价的5%作为质保金，自工程竣工验收合格之日起2年质保期满后无任何质量问题无息付清。综上，辉鸿公司应支付森麦公司847950元，对森麦公司相应诉讼请求，一审法院予以支持。涉案工程于2018年10月17日竣工验收合格，现质保期尚未届满，应留125050元作为质保金待质保期满后再予结算。辉鸿公司应于2019年11月22日前支付工程款847950元但至今尚未支付，森麦公司有权要求辉鸿公司支付自2019年11月23日起的拖欠工程款利息，因双方在合同中并无关于利息标准的约定，森麦公司要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息符合法律规定，但因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率已经取消，故利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，判决：一、湖南辉鸿食品有限公司于判决生效后十日内向湖南森麦项目管理有限公司支付工程款847950元；二、湖南辉鸿食品有限公司于判决生效后十日内向湖南森麦项目管理有限公司支付工程款利息，利息以847950元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；三、驳回湖南森麦项目管理有限公司的其他诉讼请求。本案因适用简易程序减半收取案件受理费6963元,由湖南辉鸿食品有限公司承担6139元，由湖南森麦项目管理有限公司承担824元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。双方当事人对一审认定事实均未提出异议，本院二审对一审认定事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为辉鸿公司应否支付森麦公司工程款847950元及相应利息。本案中，辉鸿公司与森麦公司签订的《建设工程施工合同》系合法有效的合同，双方当事人应全面履行合同。根据合同约定，森麦公司就案涉工程进行了施工，辉鸿公司确认案涉工程已经施工完毕。辉鸿公司应当依照约定支付工程款。该工程款包括《建设工程施工合同》工程款及该合同外的增加工程量的相应工程款。辉鸿公司已认可增加工程量的工程款为59.1万元。现双方当事人就《建设工程施工合同》内工程款存在争议。森麦公司主张辉鸿公司以合同约定工程总价进行支付。关于《建设工程施工合同》内工程款，依照《建设工程施工合同》约定“自甲方（辉鸿公司）签字确认竣工结算报告和完整的结算资料起六个月内，按甲方或甲方集团公司《工程计算制度》中规定的初审、复审、外审、终审对乙方（森麦公司）递交的竣工结算报告给予相应审查，经甲乙双方共同确认后三个月内一次性无息支付到结算审计工程造价的95%，”一审根据辉鸿公司确认收到结算资料却没有提交关于具体签收日期证据及未依约审查的实际情况，认定辉鸿公司于2019年2月22日签收森麦公司递交的竣工结算报告和结算资料，且未在约定期限内答复，视为认可竣工结算文件并无不当，本院予以维持。竣工结算文件送审价（包括《建设工程施工合同》内工程价款及增加工程量的相应价款）为2814945元，森麦公司仅主张以合同价支付工程款，视为对自己权利处分，不违反法律规定。一审根据合同约定、森麦公司主张的合同价及辉鸿公司认可的增加工程量的工程款，最终确认辉鸿公司在案涉工程的竣工结算审核期2019年8月22日届满后的三个月内即2019年11月22日前将工程款支付到结算总价的95%即2375950元，扣除辉鸿公司已经支付的1528000元，尚应支付847950并无不当，一审同时判定辉鸿公司应支付欠付工程款相应的利息亦无不当，本院予以维持。另外，双方当事人均确认一审审理过程中征询了当事人是否申请鉴定的意见，辉鸿公司明确表明不申请鉴定，一审已依法向当事人释明了鉴定相关内容。辉鸿公司认为一审认定其欠付工程款金额适用法律错误，未依法释明鉴定申请主体的主张缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人辉鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13926元，由上诉人湖南辉鸿食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇二〇年六月十一日书记员  叶慧灵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。