新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新21刑终19号 原公诉机关鄯善县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵刚，男，1982年4月6日出生，汉族，中专文化程度,户籍所在地新疆维吾尔自治区吐鲁番市，捕前住吐鲁番市高昌区。2006年因犯诈骗罪，被博湖县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金3000元。2018年12月7日因本案被刑事拘留，2018年12月28日因本案被逮捕。现羁押于鄯善县看守所。 辩护人王进，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶崇庆，男，1982年11月12日出生,汉族，高中文化程度，户籍所在地河南省信阳市固始县，捕前住河南省信阳市。2019年1月22日被合肥市公安局庐阳分局刑警一队抓获归案，后羁押于合肥市看守所，2019年1月25日因本案被刑事拘留，2019年2月28日因本案被逮捕。现羁押于鄯善县看守所。 辩护人万义忠，新疆万义东律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李克武，男，1971年11月27日出生，汉族，初中文化程度,户籍所在地甘肃省张掖市临泽县，捕前住吐鲁番市高昌区。2019年1月24日因本案被刑事拘留，2019年2月7日因本案被逮捕。现羁押于鄯善县看守所。 辩护人万义东，新疆万义东律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）管佳岭，男，1975年10月17日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地浙江省温州市，捕前住吐鲁番市高昌区。2019年1月29日因本案被刑事拘留，2019年2月7日因本案被逮捕。2020年4月28日经本院决定取保候审。 辩护人唐亮，新疆法库律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）岳国庆，男，1972年10月1日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地陕西省宝鸡市，捕前住吐鲁番市高昌区。2019年1月29日因本案被刑事拘留，2019年2月7日因本案被逮捕。2020年4月28日经本院决定取保候审。 辩护人李异，新疆星河律师事务所律师。 鄯善县人民法院审理的由鄯善县人民检察院指控原审被告人赵刚、李克武、叶崇庆、管佳岭、岳国庆犯开设赌场罪、容留卖淫罪一案，于2019年11月12日作出（2019）新2122刑初373号刑事判决。宣判后，原审被告人赵刚、李克武、叶崇庆、管佳岭、岳国庆不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅案卷材料，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院查明： 一、开设赌场罪 1、2016年1月至2018年1月期间，被告人赵刚、叶崇庆伙同亚力坤·牙生(另案处理)、李东(另案处理)在吐鲁番市高昌区百米跑泉地下室经营金蝉游戏厅，利用赌博机开设赌场盈利，厅内公开摆放13台双人座“神秘小鸟”、2台6人座“海洋之星二代”、2台10人座“虎鹤双形”赌博游戏机，上述赌博游戏机可供45人同时操作使用，被告人利用上述赌博游戏机长期招徕多人进行赌博活动，并从中非法获利约213万元，其中被告人赵刚获利约60万元;被告人叶崇庆获利约60万元;亚力坤·牙生获利约80万元;李东获利约13万元。 2、2016年7月至2017年9月期间，被告人赵刚、叶崇庆、李克武在吐鲁番市××区经营欢乐岛游戏厅，利用赌博机开设赌场盈利，厅内公开摆设11台双人“神秘小鸟”、2台10人座“虎鹤双形”赌博游戏机，上述赌博机可供31人同时操作使用，被告人赵刚、叶崇庆、李克武三人各占股30%，每人非法获利约5万元，三人共计非法获利约15万元。 3、2010年4月左右至2012年12月期间，被告人赵刚、黄大虎(另案处理)、刘茂伟(另案处理)、刘健(另案处理)、张新临（另案处理）、钱秀梅(另案处理)等人广汇路天马超市××楼经营大洲游戏厅，利用赌博机开设赌场盈利，厅内公开摆放2台8人座可供16人同时操作使用的“钓鱼高手”等赌博机，大洲游戏厅法人代表为黄大虎，其中黄大虎夫妇占股35%，刘健、赵刚共同占股35%，张新临夫妇提供赌博机占股30%。被告人利用上述赌博游戏机长期招徕多人进行赌博活动，并从中非法获利约132万元，其中:被告人赵刚、刘健共同获利约55万元;黄大虎、刘茂伟共获利约55万元;张新临、钱秀梅共获利约20万元，李东华获利约2万元。 二、容留卖淫罪 被告人赵刚、李克武、管佳岭、岳国庆系吐鲁番市高昌区葡晶酒店股东，2017年10月25日，四人同意将葡晶酒店水立方水疗会所以200万/年承包给李军(另案处理)，并约定洗浴会所利润由酒店和李军6:4分成。后李军召集刘波(另案处理)、张禹(另案处理)、李中华(已判决)等人管理水疗会所，由李中华协助组织失足妇女在水疗会所卖淫，所得收入由酒店财务统一管理、发放，被告人赵刚、李克武、管佳岭、岳国庆作为酒店股东，明知有失足妇女在酒店水疗会所内从事卖淫，为获取非法利益，未予制止，甚至在酒店管理层会议上还提出要求酒店其他部门学习洗浴会所管理经验。 原审法院认为，被告人赵刚、李克武、叶崇庆以盈利为目的，开设赌场，情节严重，其中被告人赵刚非法获利80万元，被告人叶崇庆非法获利65万元，被告人李克武非法获利5万元，其三人的行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控罪名成立，原审法院依法予以确认。被告人赵刚有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人赵刚、李克武、管佳岭、岳国庆，提供场所容留他人卖淫嫖娼，其四人的行为已构成容留卖淫罪，公诉机关指控罪名成立，原审法院依法予以确认。被告人赵刚家属上交违法所得51.5万元、被告人李克武家属上交违法所得5万元、交纳罚金12万元，被告人管佳岭家属交纳罚金人民币5万元，被告人岳国庆家属交纳罚金5万元。虽然被告人赵刚、李克武、管佳岭、岳国庆在检察机关均签署了认罪认罚具结书，但被告人赵刚没有完全上交违法所得、没有交纳罚金、且有犯罪前科，故不适用认罪认罚从宽处罚的原则。被告人叶崇庆没有认罪悔罪表现，因此不予从轻处罚。按照认罪认罚从宽原则，对被告人李克武、管佳岭、岳国庆酌情从轻处罚。综合全案，根据各被告人的犯罪事实、有无前科，认罪态度以及悔罪表现，经鄯善县人民法院审判委员会二〇一九年第三十次会议决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第三百五十九条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,判决：一、被告人赵刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40万元，犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金50万元。二、被告人叶崇庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元。三、被告人李克武犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元，犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金12万元。四、被告人管佳岭犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5万元。五、被告人岳国庆犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5万元。六、追缴被告人赵刚未上交的违法所得28.5万元，追缴被告人叶崇庆违法所得65万元，予以没收，上缴国库。七、随案移送物品依法予以没收。（金色三星翻盖手机一部） 宣判后，上诉人赵刚上诉提出：请求二审法院依法改判，对上诉人适用缓刑。事实和理由：1.原审法院仅以其没有完全缴纳违法所得及罚金就否定其认罪认罚的表现有失偏颇。其家属已缴纳违法所得51.5万元，剩余违法所得暂时没有能力缴纳。2.公安机关在侦查时已认定上诉人为自首，原公诉机关也当庭予以确认，原审法院却拒不予以确认，反而在量刑上予以重罚，严重违反罪刑法定原则。3.原审法院认定其开设赌场犯罪获利数额没有事实依据，缺乏证据支撑。 上诉人叶崇庆上诉提出：请求二审法院在全面了解、核实案件事实的基础上依法改判。事实和理由：其对自己的行为构成开设赌场罪没有异议，但一审判处其刑期和罚金偏高。其属从犯，归案后又如实交代犯罪行为。 上诉人李克武上诉提出：请求二审法院依法减轻对上诉人的量刑，判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。事实和理由：1.其具有法定的从轻、减轻、免除处罚的情节，也有酌定的从轻情节。且其在接到相关部门电话通知后主动坦白，相关部门也承认是具有自首情节，应依法认定为自首。2.其在容留卖淫罪犯罪中所起的作用较小，具有酌定的从轻处罚情节，依法可以从轻、减轻处罚。3.其系初犯、偶犯，且具有坦白情节，自愿认罪，可以减轻处罚。4.其主观恶性和社会危害性较小，可以适用缓刑，不致危害社会。 上诉人管佳岭上诉提出：请求撤销原审判决，依法对其改判，并适用缓刑。事实和理由：一审判决量刑过重，其具有从轻、减轻处罚并适用缓刑的情节。1.其属从犯，应当从轻、减轻处罚或免于处罚。2.其情节较轻，主观恶性轻微，社会危害性不大，且属于偶犯、初犯，依法可以从轻、减轻处罚。3.上诉人经公安机关电话通知后，主动到案并如实供述且供述前后一致、始终稳定，依法应当认定自首。4.其具有适用缓刑的法定条件。 上诉人岳国庆上诉提出：请求撤销原审判决，依法对其改判，并适用缓刑。事实和理由：一审判决量刑过重，其具有从轻、减轻处罚并适用缓刑的情节。1.其是从犯，应当从轻、减轻处罚或免于处罚。2.其情节较轻，主观恶性轻微，社会危害性不大，且属于偶犯、初犯，依法可以从轻、减轻处罚。3.上诉人经公安机关电话通知后，主动到案并如实供述且供述前后一致、始终稳定，依法应当认定坦白。4.其有真诚悔改表现，庭前自愿认罪认罚并签署具结书，积极依法缴纳罚金，依法应当从宽、从轻处罚。5.其具有适用缓刑的法定条件。 二审审理查明的犯罪事实与一审相同。一审判决所列证据,已经一审庭审举证、质证,本院经审核予以确认。 二审审理期间，上诉人赵刚家属主动上缴违法所得12万元。 针对上诉人所提上诉及辩解理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于上诉人赵刚提出开设赌场犯罪获利数额没有事实依据，缺乏证据支撑的上诉意见。经查，被告人叶崇庆、亚力坤·牙生的供述与辩解，叶崇庆银行卡的转账记录，证人张某的证言等证据均能证实被告人赵刚开设赌场的违法所得，且相互印证。故该上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 2.关于上诉人赵刚提出其在一审阶段已经认罪认罚，而原审法院以没有完全缴纳违法所得和罚金为由，而不适用认罪认罚没有法律依据的上诉意见。经查，上诉人赵刚在一审阶段当庭确认自愿签署具结书，承认指控的主要犯罪事实，愿意接受刑罚处罚，符合认罪认罚适用范围和适用条件。原审以被告人赵刚没有完全上交违法所得、没有交纳罚金、且有犯罪前科，不适用认罪认罚从宽处罚的理由，没有法律依据。故该上诉意见本院予以采纳。 3.关于上诉人赵刚提出其具有自首情节的上诉意见。经查，公安机关出具了上诉人赵刚的到案经过，证实其经公安机关电话通知，到公安机关配合调查。后上诉人赵刚如实供述自己的罪行，虽在侦查阶段又翻供，但在一审庭审时，又如实供述，应当认定为自首。故该上诉意见本院予以采纳。 4.关于上诉人李克武提出其具有自首情节，依法应当从轻、减轻、免除处罚的上诉意见。经查，公安机关出具了上诉人李克武的到案经过，已经证实其主动投案自首，并对容留卖淫的犯罪事实供认不讳。故应当对其如实供述容留卖淫犯罪的行为，认定为自首，依法可以对其容留卖淫罪从轻或减轻处罚。但其对开设赌场的犯罪事实，拒不供认，对其开设赌场的犯罪行为，不予认定为自首。故该上诉意见有部分事实和法律依据，本院部分予以采纳。 5.关于上诉人李克武提出其在容留卖淫罪犯罪中所起的作用较小，具有酌定的从轻处罚情节，依法可以从轻、减轻处罚。经查，上诉人李克武在容留卖淫罪的犯罪事实中，所起作用较轻，可以酌情从轻处罚，故该上诉意见，本院予以采纳。 6.关于上诉人叶崇庆提出违法所得数额有异议的上诉意见。经查，被告人赵刚、叶崇庆、亚力坤·牙生等人的供述与辩解，叶崇庆银行卡的转账记录，证人张某的证言均能证实开设赌场违法所得数额，且相互印证。故该上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 7.关于上诉人管佳岭提出其具有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚的上诉意见。经查，公安机关出具了上诉人管佳岭的到案经过，已经证实其主动投案自首，并对容留卖淫的犯罪事实供认不讳，应当认定为自首，可以依法从轻或减轻处罚。原审法院，虽未认定上诉人管佳岭为自首，但在量刑时已经予以充分考虑，故该上诉意见，本院部分予以采纳。 本院认为，上诉人赵刚、李克武、叶崇庆以盈利为目的，利用赌博机开设赌场，组织赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人赵刚、李克武、管佳岭、岳国庆，为获取非法利益，容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。上诉人赵刚在一审审判阶段认罪认罚，一般应当采纳人民检察院的量刑建议，而本案以上诉人具有前科、未完全上交违法所得和罚金为由，不予适用，不属于排除认罪认罚的法定情形，故原审对上诉人赵刚不予认定认罪认罚，属于法律适用错误，本院依法予以纠正。鄯善县人民检察院提出对上诉人赵刚开设赌场罪判处有期徒刑二年至四年，并处罚金，犯容留卖淫罪判处有期徒刑一年至一年半的量刑建议适当，本院予以采纳。上诉人赵刚在犯罪以后自动投案，如实供述罪行，系自首，且主动缴纳部分违法所得，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人李克武主动投案自首，并对容留卖淫的犯罪事实供认不讳，应当对其如实供述容留卖淫犯罪的行为，认定为自首，依法可以对其容留卖淫罪从轻或减轻处罚。上诉人李克武在开设赌场犯罪事实中，不参与赌场的实际经营，所起作用较小，依法认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人叶崇庆提出其在开设赌场犯罪中所起所用是次要作用，属从犯的上诉意见。经查，上诉人叶崇庆在开设赌场的犯罪事实中，主要负责赌场的日常管理，在犯罪过程中起主要作用，故不予认定为从犯，该上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。但其如实供述自己罪行，可以从轻处罚。上诉人管佳岭、岳国庆主动投案自首，并对容留卖淫的犯罪事实供认不讳，系自首，但原审法院在量刑时已经予以充分考虑该情节，原审法院对二人量刑并无不当，本院予以维持。关于各上诉人提出还具有其他从轻或减轻处罚的情节，请求减轻或从轻处罚的上诉意见，经查，原审法院已根据上诉人的犯罪事实、性质、情节，在量刑时予以考虑。故该上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，原审认定事实清楚，定性准确，但量刑不当，本院依法应予改判。经本院二〇二〇年第八次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百五十九条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条的规定，判决如下： 一、维持鄯善县人民法院（2019）新2122刑初373号判决第四项、第五项、第七项，即：四、被告人管佳岭犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5万元。五、被告人岳国庆犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5万元。七、随案移送物品依法予以没收。（金色三星翻盖手机一部） 二、撤销鄯善县人民法院（2019）新2122刑初373号判决第一项、第二项、第三项、第六项，即：一、被告人赵刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40万元，犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金50万元。二、被告人叶崇庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元。三、被告人李克武犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元，犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金12万元。六、追缴被告人赵刚未上交的违法所得28.5万元，追缴被告人叶崇庆违法所得65万元，予以没收，上缴国库。 三、上诉人（原审被告人）赵刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元，犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金50万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月7日起至2021年12月6日止。罚金于本判决发生法律效力后10日内缴纳） 四、上诉人（原审被告人）叶崇庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月22日起至2023年1月21日止。罚金于本判决发生法律效力后10日内缴纳。） 五、上诉人（原审被告人）李克武犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元，犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金12万元。（罚金已交纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月24日起至2021年1月23日止） 六、追缴上诉人（原审被告人）赵刚未上交的违法所得16.5万元，追缴被告人叶崇庆违法所得65万元，依法予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 安  志  英 审判员 李  光  胜 审判员 艾沙·艾合买提 二〇二〇年六月十七日 书记员 祖克拉·牙克甫