黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终71号上诉人（一审原告）：牡丹江市中远建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区温春镇黑山村通用管件厂院内。法定代表人：刘登发，总经理。委托诉讼代理人：云伟峰，该公司经理。委托诉讼代理人：李延鹏，黑龙江宇通律师事务所律师。上诉人（一审被告）：绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省绥芬河市乌苏里大街（省建行D栋011厅）。法定代表人：徐刚，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：侯兆才，该公司副总经理。委托诉讼代理人：关荣伟，黑龙江国大律师事务所律师。上诉人牡丹江市中远建筑安装工程有限公司（以下简称中远公司）与上诉人绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司（以下简称亿正公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服黑龙江省穆棱市人民法院（2018）黑1085民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。中远公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判解除双方签订的以房抵债协议，判令亿正公司支付工程款500万元并支付逾期利息50万元；2.亿正公司承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：双方当事人签订的七份商品房预售合同以及2014年度东方御景工程支付协议抵顶相应工程款的行为，属于以物抵债协议，该协议有效。房抵债是实践性的清偿行为，类似于执行和解中双方签订的和解协议，若履行完毕则权利义务终止，未履行或未完全履行的，不能强制要求履行以物抵债，应主张原基础法律关系。因亿正公司未履行部分以物抵债协议约定的义务，中远公司对该协议书约定的以房抵顶工程款的债权并未消灭。中远公司在一审起诉的事实理由及答辩中均表示相关抵账房产无法履行的客观事实，并在其诉讼请求中包含了以房抵债的款项，可以认定中远公司拒绝履行以房抵债的意思表示。双方签订的相关以房抵债协议，并未约定消灭原有的金钱给付债务，应当认定双方当事人另行增加了清偿债务的履行方式。亿正公司未实际履行相关以房抵债协议，原债务也没有消灭，中远公司主张亿正公司履行给付工程款的义务，符合法律的规定。亿正公司辩称，在中远公司的诉讼请求中没有解除以房抵账合同的请求，抵账合同在没有解除的情况下，亿正公司抵账行为合法有效。上诉人已经实际接受了抵账房屋，并有部分房屋已经由上诉人出售和自用出租等，以房抵账行为结束。关于部分房屋备案的问题。备案的事实上诉人是知情的，在这种情况下上诉人同意接收抵账房屋。关于个别房屋交付时间双方没有约定，上诉人要求立即给付房屋的要求不能成立。关于将抵账房屋销售给他人是购房人与亿正公司所产生的权利和义务关系，如在办理手续中出现问题，可由亿正公司予以调整或者退款，不影响上诉人与被上诉人用房抵账事实的成立。亿正公司上诉请求：撤销一审的部分判决或发回重审。事实和理由：1.亿正公司申请对中远公司未完成工程部分进行鉴定，原审法院不予鉴定，令亿正公司此部分合法权益不能得到保护，造成严重财产损失。亿正公司在没有接到一审法院不予鉴定通知的情况下作出判决，剥夺亿正公司申请鉴定的权利。双方于2012年11月24日作出的工程结算汇总表总注明的金额是合同约定的数额，并非双方最终的结算数额，一审法院依此作为中远公司实际施工款的数额错误。2.一审判决认定亿正公司已收取中远公司550339.49元税无事实及法律依据。一审法院认定亿正公司收取中远公司税金依据的是11份王珍自行制作的税金收据复印件、原审法院对王珍的调查笔录、2015年5月14日东方御景园工程结算和2015年5月10日施工队付款明细。从上述证据的表象看，视乎是一个完整的结算证据，但下列事实足以推翻上述证据。税金收据不是合法的财务手续和诉讼证据；2015年5月14日东方御景园工程结算和2015年5月10日施工队付款明细在本案中未被采信，也不是双方认可的证据；对王珍的调查笔录是法院单方调取的证据，真实性存在问题。中远公司辩称，关于鉴定的问题。本案中，双方当事人已经达成结算协议，并已实际履行部分工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，不应予以鉴定。关于税金的争议。双方当事人签订的合同补充条款第77-4条规定“承包人上缴的税金，由发包人代扣、代缴，费率为5.19％，以上税费多退少补”税金已由发包人代扣代缴，相关票据原件由亿正公司持有，应该认可当时缴纳税金及税率。现应有被告提供税金票据原件。王珍作为亿正公司出纳员向中远公司出具相关给付凭证符合其工作职责，王珍履行工作职责所作出的工作行为应当代表亿正公司公司，且该组证据所列明的支出均可与东方御景工程结算的相关证据予以核对，也符合双方当事人签订的工程施工合同的约定内容。中远公司向一审法院提出请求：1．亿正公司支付工程款5000000元并支付逾期给付工程款利息500000元，本息合计5500000元（2015年5月15日至2018年5月15日，按中国人民银行同期贷款年利率5%计算）。审理中，中远公司增加诉讼请求为亿正公司支付中远公司施工过程中增加工程所产生的工程款926807.81元。一审法院认定事实：2012年3月28日，中远公司与亿正公司签订建设工程施工合同，约定中远公司承包亿正公司发包的绥穆新城东方御景小区1号至7号楼“施工图内水暖、电缆、土建”，施工范围为施工图内土建、水暖、电缆、装饰工程、外网配套工程，合同工期为2011年10月10日至2012年9月25日，合同价款为27500000.00元，中远公司任命黄文武为承包人代表，亿正公司任命石贤召为发包人代表，未约定结算方式，合同补充条款第77-44条“承包人上缴的税金，由发包方代扣，代缴费率为5.19%，以上税金多退少补”。2012年11月24日，双方对东方御景小区1至7号楼工程形成工程结算汇总表，亿正公司的法定代表人徐刚、工程负责人石贤召以及黄文俊签字确认，中远公司承包人代表黄文武确认签字并印有中远公司绥穆新城项目部章，内容为“按合同约定工程结算额为22503969.00元、建设单位供料-886756.40元、建设单位分包项目为-1816185.00元、建设单位应补价差为325934.96元、抹灰分项工程由房顶付工程款-660432.00元、苯板保温分项由房顶付工程款-494349.00元，工程结算额合计18972181.56元”。2013年1月7日，黄文武与亿正公司签订房屋约定价值合计为366688.00元的商品房预售合同用于抵顶工程款并由被告于2013年1月11日向原告出具了收据，合同约定原告购买被告开发建设的东方御景小区2号楼2单元***室住宅（价值为171672.00元）、2号楼*号车库（约定价值为74556.00元）、3号楼**号车库（价值为120460.00元）。2013年9月1日，黄文武与被告亿正公司分别签订房屋价值为192984.00元、596330.00元、399200.00元的三份商品房预售合同用于抵顶工程款并由被告于同日分别向原告出具了收据，合同分别约定原告购买被告开发建设的东方御景小区1号楼6单元***室（约定价值为192984.00元），6号楼*门市（价值为596330.00元），6号楼***门市（价值为399200.00元）。2014年5月29日，黄文武作为中远公司代表与亿正公司签订2014年度东方御景工程款支付协议并由亿正公司的代表张海明签字加印亿正公司的公章以及黄文武签字加印中远公司绥穆新城项目部印章，约定亿正公司以东方御景小区房源（1号楼1单元***室、2单元***室、3单元***室，3号楼4单元***室、4单元***室、4单元***室、5单元***室、5单元***室，6号楼*号商服、*号商服*号楼**号商服）作价2600000.00元向中远公司支付工程款并约定“房屋价格：住宅2150.00元每平方米，车库3800.00元每平方米，商服7000.00元每平方米”，“2014年度工程款含材料款双方签订本协议后已拨付到位，乙方（中远公司绥穆新城项目部）不得以任何理由再进行索要，剩余部分余款2015年春节后再议”，亿正公司于2014年5月29日向黄文武对上述11栋房屋出具被2576086.00元的收据。2015年5月14日，中远公司持有由亿正公司公司的出纳王珍，会计刘艳秋核对，黄文俊注明情况属实，法定代表人徐刚签字确认的东方御景工程结算，内容为“工程应付款为22829903.96元、应扣税金为-844262.08元（按4.45%）、已扣税金为550339.49元、已付款为-20559670.95元、施工保修中扣款为-18650.00元，余款为1957660.42元”并附有施工队付款明细。另查明，双方所签订的商品房预售合同和2014年度东方御景工程款支付协议用于抵账的房产存在抵押以及正式房屋预售合同并在房产部门备案的情形，且中远公司已出售东方御景小区2号楼2单元***室住宅（价值为171672.00元）、2号楼*号车库（价值为74556.00元）、1号楼3单元***室（价值为95000.00元）、3号楼4单元***室（价值为138000.00元）、3号楼4单元***室（价值95000.00元）、3号楼5单元***室（价值为100000.00元），以上合计价值674228.00元。绥穆新城东方御景小区已于2012年11月15日竣工，并于2012年11月30日进行了竣工验收，2013年11月4日形成工程竣工验收报告并在穆棱市工程质量监督站竣工备案。2012年11月24日工程结算汇总表中的按合同约定工程结算数额与建设单位应补价差数额的和为22829903.96元与2015年5月14日东方御景工程结算中的工程应付款为22829903.96元数额相符。2012年11月24日工程结算汇总表中的“建设单位供料-886756.40元、建设单位分包项目-1816185.00元、抹灰分项工程由房顶付工程款-660432.00元、苯板保温分项由房顶付工程款-494349.00元”与2015年5月14日东方御景工程结算所附施工队付款明细中“甲供料886756.40元、分包项目为1816185.00元、抹灰工程人工费为660432.00元、外墙保温人工材料费为494349.00元”相互印证。2015年5月14日东方御景工程结算所附施工队付款明细核算已付工程款为20559670.95元，已扣税金为550339.49元，且该明细中所记录的各项款项除2012年11月24日工程结算汇总表中的“建设单位供料-886756.40元、建设单位分包项目-1816185.00元”外均可以与亿正公司所持有的收据相互印证，且经亿正公司出纳王珍确认属实。亿正公司持有的2013年1月7日的366688.00元收据记录为“外墙保温、抹灰项目补差款、合同外补差、百分之五十房抵工程款差价”、2013年1月7日施工队付款明细记录的“外墙保温、抹灰补差款”366688.00元以及中远公司持有的2013年1月11日由亿正公司出具以房产抵顶工程款的366688.00元的收据（2#-2-***、2#-*车库、3#-**车库）可以相互印证。其中“2#-2-**8”以125000.00元价格出售给肖兴龙抵顶工程款171672.00元，“2#-*车库”以38000.00元价格出售给郑琦嘉抵顶工程款74556.00元。亿正公司持有的2013年9月2日的1604051.05元收据和2013年9月1日的1604051.05元付款申请表中载明“商品房抵工程款1341912.00、现金200000.00元、总款税62139.00元，1#-***住宅、6#-***、6#*、3#-2-***”与中远公司持有的2013年9月1日向亿正公司出具的以房抵顶工程款的金额分别为192984.00元、596330.00元、399200.00元的收据分别载明的“1#-6-***房款”“6#-*门市”“6#-***门市”相互印证，其中“3#-2-***”住宅对应的2013年9月1日153398.00元的收据因该房已以114376.00元价格出售给常琦交由亿正公司持有。以上抵账房屋收据合计抵顶工程款1341912.00元，与亿正公司持有的上述2013年9月2日的收据内容“商品房抵工程款341912.00元”相互印证。亿正公司持有的2014年5月29日的2576086.00元收据和2014年5月29日的2576086.00元付款申请表中载明“东方御景小区房源抵工程款1#-1-***，1#-2-***，1#-3-***，3#-4-***，3#-4-***，3#-4-***，3#-5-***，3#-5-***”，6#-*、*#门市，*#*#车库”与中远公司于2014年5月29日向亿正公司出具的以房抵顶工程款的金额分别为2576086.00元的收据载明的“1#-1-***，1#-2-***，1#-3-***，3#-4-***，3#-4-***，3#-4-***，3#-5-***，3#-5-***”，6#-*、*#门市，*#*#车库”相互印证。其中“1#-3-***”住宅已于2015年11月25日以95111.00元价格出售给刘德才抵顶工程款174967.00元，“3#-4-***”以138000.00元价格出售给李维猛抵顶工程款183438.00元（协议约定住宅价格2150.00元/平方米×房屋面积85.32平方米）。亿正公司持有的2015年10月27日的833000.00元收据与中远公司持有的2015年10月27日由亿正公司出具的以房抵顶工程款的金额分别为833000.00元的收据载明的“中心花园1#-1-***、2-***、3-***、5-***、6-***，5套房款面积及340m2”相互印证。亿正公司持有的2013年9月11日的202369.00元收据中注明“其中房款194529.00元，税金7840.00元”的内容中关于房款194529.00元与中远公司持有的2013年9月11日买受人为刘登发的关于东方御景小区3号楼4单元***室的商品房买卖合同的价款194529.00元相符，该房款已在工程价款中核算。再查明，双方当事人协议用于抵账且未由中远公司出售的房屋有东方御景小区1号2单元***室（登记户名为徐刚，已备案、预告）、1号楼1单元***室（登记户名为郝庆峰，已备案，无预告）、1号楼6单元***室（登记户名为郝庆峰，已备案，无预告）、3号楼4单元***室［未备案，抵账价值183223元（协议约定住宅价格2150.00元/平方米×85.32平方米）］，3号楼4单元***室［未备案，抵账价值183223.00元（协议约定住宅价格2150.00元/平方米×85.32平方米）］，3号楼5单元***室（登记户名为刘永强，已备案，无预告）、3号楼5单元***室（登记户名为翁晓华，已备案、预告）、*号楼**号车库（登记户名为翁晓华，已备案、预告）、*号楼**号车库（登记户名为翁晓华，已备案、预告）、*号楼*号门市（登记户名为宋莹，已备案、预告）、6号楼***号门市（登记户名为舒永俊，已备案，无预告）、6号楼*号门市（登记户名为武玉峰，已备案、预告）、6号楼*号门市（登记户名为武玉峰，已备案、预告），中心花园小区1号楼1单元***市（无备案）、1号楼2单元***市（无备案）、1号楼3单元***室（无备案）、1号楼5单元***室（无备案）、1单元6号楼***室（无备案）。以上无备案房屋5户，未备案房屋2户，已备案无预告房屋4户，已备案且预告房屋7户。另有东方御景小区3号楼4单元***室以194529.00元抵顶亿正公司法人代表刘登发并已亿正公司持有的2013年9月11日的202369.00元收据中核算。综上，本案涉及的东方御景工程应付工程款为22829903.96元。2015年5月14日东方御景工程结算所附施工队付款明细中的已付款20559670.95元，包含2012年11月24日工程结算汇总表中的建设单位供料、建设单位分包项目、抹灰分项工程由房顶付工程款、苯板保温分项由房顶付工程款以及2013年1月7日66688.00元抵顶工程款、2013年9月1日分别为192984.00元、596330.00元、399200.00元的抵顶工程款、2014年5月29日2576086.00元的抵顶工程款。另有黄文武于2015年10月27日出具的833000.00元收据未在2015年5月14日东方御景工程结算中进行核算。工程总税金应当为1216833.88元［应付工程款22829903.96元×（营业税率3%＋营业税率3%×城市维护建设税率5%＋营业税率3%×教育费附加税率3%＋营业税率3%×地方教育费附加税率2%＋印花税率0.03%＋企业所得税率2%）］，2015年5月14日东方御景工程结算中已扣税金为550339.49元，尚余税金666494.39元未在该工程结算中进行核算。即亿正公司尚欠中远公司工程款770738.62元（2015年5月14日东方御景工程结算确定的应付工程款22829903.96元-已付工程款20559670.95-未核算工程款833000.00元-未计算税金666494.39元）。以上为本案事实。一审法院认为，中远公司与亿正公司的签订建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律以及行政法规的禁止性规定，合法有效。中远公司委派黄文武作为中远公司承包该工程的代表人按照合同约定完成工程施工且工程已经竣工交付使用，要求亿正公司按照结算凭证支付工程款的行为符合法律规定。中远公司与亿正公司分别持有的2012年11月24日确定的工程结算汇总表、2015年5月14日确定的东方御景工程结算和2015年5月14日施工队付款明细以及黄文武向亿正公司亿正公司出具的收据可以相互印证，可以认定亿正公司应付中远公司工程款总额为22829903.96元，亿正公司尚欠工程款770738.62元未予给付。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第九十一条第一款第（三）项“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，中远公司尚欠中远公司工程款770738.62元，故中远公司要求亿正公司偿还工程款770738.62元以及自2015年5月15日起按中国人民银行同期贷款年利率5%计算至2018年5月15日止的逾期利息115717.84元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于中远公司提出增加亿正公司给付施工过程中增加的工程款926807.81元的诉讼请求，因中远公司未提供证据予以证实，本院不予支持，所造成的不利后果由中远公司自行承担。关于中远公司与亿正公司以七份商品房预售合同以及2014年度东方御景工程款支付协议方式以相应房产抵顶工程款的行为，属于以物抵债协议，该协议除当事人明确约定外，并不以中远公司现实的受领抵债房屋，或取得抵债房屋所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件，且双方当事人签订的该以物抵债协议是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议有效。虽然双方当事人签订的以物抵债协议并未约定因此消灭相应金额的工程款债务，该协议应当属于仅变更还款方式的新债清偿协议，但中远公司在诉讼中未提出解除相关以房抵账协议的诉讼请求，且由中远公司在工程款给付过程中向亿正公司提出的以房抵账的申请，并由亿正公司同意后达成的未约定履行期限的以房抵账的还款方式。现中远公司拒绝履行抵账协议有违诚实信用法律原则，本院不予支持。关于亿正公司提出2015年5月14日东方御景工程结算无中远公司签字及盖章不是双方的结算结果的抗辩理由，结合2012年11月24日工程结算汇总表中的按合同约定工程结算数额与建设单位应补价差数额的和为22829903.96元与2015年5月14日东方御景工程结算中的工程应付款为22829903.96元数额相符的客观事实，以及双方当事人持有的付款凭证均可以与2015年5月14日东方御景工程结算所附的施工队付款明细相互印证，可以认定2015年5月14日东方御景工程结算是亿正公司履行2012年11月24日工程结算汇总表中确定的给付义务的有效证据，本院对亿正公司的该抗辩理由不予支持。关于亿正公司提出2012年11月24日工程结算汇总表是双方当事人阶段性结算依据的抗辩理由，2015年5月14日东方御景工程结算与2012年11月24日工程结算汇总表确定的工程应付款的数额相符，可以确定涉案工程竣工验收后，亿正公司对2012年11月24日工程结算汇总表的应付工程款予以认可，并通过给付工程款、以房抵账、抵扣税款、抵扣欠款等方式履行了给付中远公司工程款的义务，双方当事人也相互出具收付凭证，即亿正公司以实际行为确认了2012年11月24日工程结算汇总表的结算效力，故亿正公司的该抗辩理由不成立，本院对该抗辩理由不予支持。关于亿正公司提出2012年11月24日工程结算汇总表中“建设单位供料-886756.40元、建设单位分包项目-1816185.00元、抹灰分项工程由房顶付工程款-660432.00元、苯板保温分项由房顶付工程款-494349.00元”与2015年5月14日东方御景工程结算所附施工队付款明细中抹灰工程人工费为660432.00元、外墙保温人工材料费为494349.00元属于同一债务两次各给付50%的抗辩理由，“建设单位供料-886756.40元、建设单位分包项目-1816185.00元”中属于以供料抵扣和未实际施工的分包项抵扣，是未实际发生支付行为，无相关支付凭证符合客观事实，且双方当事人对该款项无异议，结合双方当事人对款项给付均相互出具收付凭证，可以认定双方当事人关于款项的收支行为已形成出具收付凭证的交易习惯，而亿正公司未提供证据证实其上述主张，亿正公司的该抗辩理由不成立，所造成的不利后果由亿正公司承担，故本院对该抗辩理由不予支持。关于亿正公司提出其出纳王珍向中远公司开具的“收据”不能作为本案的定案依据的抗辩理由，王珍系亿正公司出纳，具有给付欠款并出具凭证的职责，其以个人名义向中远公司出具的涉及涉案工程的钱款给付凭证应当视为其履行工作职责，并由亿正公司承担相应的法律后果，故亿正公司的该抗辩理由不成立，本院不予支持。关于亿正公司提出涉案工程尚余工程未施工且未进行工程结算不应支付工程款并提出对已完成工程造价鉴定的抗辩理由，根据《财政部、建设部关于印发〈建设工程价款结算暂行办法〉的通知》第十六条“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”第二十一条“工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。”的规定，首先本案涉及的工程竣工后尚未竣工验收前，双方当事人达成2014年11月24日工程结算表的行为符合法律以及行政法规的规定，且亿正公司在工程竣工验收并投入使用前也未对该结算表提出异议，双方当事人已进行结算的事实成立。其次双方当事人进行结算后于2012年11月30日组织工程质量验收并由亿正公司于2013年11月4日确认验收报告且相关勘察、设计、施工、监理等单位分别签署的合格的工程验收报告在穆棱市工程质量监督站备案并投入使用的客观事实也符合法律以及行政法规的规定。再次双方当事人签字确认的2012年11月24日工程结算表与亿正公司自认以及其会计和出纳签字确认2015年5月14日的东方御景工程结算中的工程总价款相符，该结算所附有的施工队付款明细中的各项目金额与亿正公司所提供的各项付款凭证可以相互印证，可以认定2012年11月24日工程结算表有效性且亿正公司已按该结算履行给付义务的客观事实。综上，双方当事人结算事实清楚明确且符合法律以及行政法规的规定，且依据双方当事人已确定的工程总价款减亿正公司已支付款项、以房抵账总额以及应支付税金计算亿正公司尚未支付的工程价款符合客观事实，故亿正公司的该抗辩理由不成立，本院不予支持，且亿正公司的相关鉴定要求本院不予准许，所造成的不利后果应当由亿正公司自行负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内给付牡丹江中远建筑安装工程有限公司工程款770738.62元以及自2015年5月15日起按中国人民银行同期贷款年利率5%计算至2018年5月15日止的逾期利息115717.84元，合计886456.46元；二、驳回牡丹江中远建筑安装工程有限公司其他的诉讼请求。案件受理费56788.00元，诉讼财产保全费5000.00元，合计61788.00元，由原告牡丹江中远建筑安装工程有限公司负担48955.00元，被告绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司负担12833.00元。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为,关于七份商品房预售合同及2014年度东方御景工程款支付协议的效力及性质的问题。案涉商品房预售合同系黄文武以个人名义与亿正公司签订的，并以案涉工程款抵顶购房款，中远公司也认可以工程款抵顶购房款的事实。该合同是当事人的真实意思表示，且不违法律、行政法规的规定，故案涉合同是合法有效的。黄文武与亿正公司形成买卖合同的权利义务关系，中远公司以自己的工程款代替黄文武支付了购房款，中远公司该部分工程款的债权已消灭。2014年度东方御景工程款支付协议是双方当事人签订的以房抵债协议，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的情形，故该协议合法有效。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了2014年度东方御景工程款支付协议的第六条约定“2014年度工程款含材料款双方签订本协议后已拨付到位，乙方不得以任何理由再进行索要，剩余部分余款2015年春节后再议”。该条款内容体现双方当事人明确消灭旧债的合意，即该协议的签订已成立新债务，构成债的更改，故中远公司对该协议书约定的以房抵债的相应工程款的债权已消灭。综上，商品房预售合同及2014年度东方御景工程款支付协议未经解除的情况下，中远公司主张该部分的工程款的诉讼请求不应予以支持，一审判决驳回其该部分诉讼并无不当。中远公司二审中上诉请求中提出的“改判解除中远公司与亿正公司签订的以房抵债协议”属于在第二审程序中增加的独立诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，中远公司可另行主张权利。关于本案是否应予鉴定及一审判决对已扣税金认定是否正确的问题。案涉工程在起诉前已经竣工验收，且双方当事人对建设工程价款结算达成一致意见并形成了书面结算材料，工程价款数额明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，一审法院未准予亿正公司的鉴定申请并无不当。另，一审法院结合税金收据、王珍的调查笔录及2015年5月14日，由亿正公司的出纳王珍，会计刘艳秋核对，黄文俊注明情况属实，法定代表人徐刚签字确认的东方御景工程结算书面材料所载明的内容，综合认定已扣税金为550339.49元的案件事实。一审中已对上述证据进行质证程序符合法律规定，认证意见正确。亿正公司在二审中虽对上述证据均不予认可，否认已扣税金的事实，但其主张无事实及法律依据，其上诉理由不成立。综上所述，中远公司、亿正公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100600，由牡丹江市中远建筑安装工程有限公司负担50300元，由绥芬河市亿正房地产开发有限责任公司负担50300元。本判决为终审判决。审判长  高玉林审判员  **刚审判员  李慧宇二〇二〇年六月一日书记员  庄伟丹