本溪市明山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽0504刑初65号 公诉机关本溪市明山区人民检察院。 被告人殷业东，男，1977年10月3日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无职业，住丹东市（户籍）。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月10日经本溪市公安局明山分局决定刑事拘留；于2019年9月12日经本溪市明山区人民检察院批准并由本溪市公安局明山分局执行逮捕。于2020年6月11日经本院决定取保候审。 辩护人韩啸，辽宁文扬律师事务所律师。 被告人初志家，男，1982年3月15日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无职业住丹东市（户籍）。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月10日经本溪市公安局明山分局决定刑事拘留；于2019年9月12日经本溪市明山区人民检察院批准并由本溪市公安局明山分局执行逮捕。于2020年6月11日经本院决定取保候审。 辩护人张鸿然，辽宁平正律师事务所律师。 本案由辽宁省高级人民法院指定本院审判。本溪市明山区人民检察院以明检公诉刑诉[2020]55号起诉书指控被告人殷业东、初志家犯非法经营罪，于2020年4月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本溪市明山区人民检察院检察员李泽民出庭支持公诉，被告人殷业东及辩护人韩啸、被告人初志家及辩护人张鸿然均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 被告人殷业东于2019年1月至2019年8月期间，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人手中购进朝鲜香烟并通过微信对外销售，以快递形式发货，非法经营数额共计人民币17万余元（以下币种均相同）。公安机关扣押了被告人殷业东尚未销售的朝鲜香烟共计1309条（含在初志家车库内扣押的200条）、作案工具手机一部，被扣押的朝鲜香烟购买价格共计5万余元。 被告人初志家于2019年5月至2019年8月期间，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过被告人殷业东从他人手中购进朝鲜香烟，以相同手段对外销售，非法经营数额共计6万余元。公安机关扣押了被告人初志家尚未销售的朝鲜香烟共计744条、作案工具手机一部，被扣押的朝鲜香烟购买价格共计2万余元。 被告人殷业东、初志家被抓获归案。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，涉案境外香烟均为真品卷烟。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证手机两部、户籍证明、扣押清单、微信收款记录等书证、证人殷某、刘某、赵某等人的证言、被告人殷业东、初志家的供述、辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告、辨认、搜查、检查笔录、电子数据等证据。 公诉机关认为，被告人殷业东、初志家违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人殷业东、初志家均自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，建议判处被告人殷业东有期徒刑二年，缓刑二年，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；判处被告人初志家有期徒刑一年，缓刑一年，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 被告人殷业东、初志家均对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且均签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人殷业东的辩护人提出了殷业东系初犯，如实供述犯罪事实，认罪认罚的辩护意见；被告人初志家的辩护人提出了初志家认罪认罚，具有悔罪表现的辩护意见。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查，被告人殷业东、初志家的亲属代两名被告人各自上缴涉案违法所得人民币五万元、二万元。 上述事实有案件来源、抓捕经过、扣押决定书、扣押清单、本溪市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、查获香烟照片、电话查询记录、户籍信息、快递寄件订单信息、初志家手机绑定支付宝信息情况、殷业东微信注册信息交易记录、本溪市烟草专卖局和托保管函（回执）、丹东市烟草专卖局专卖监督管理科出具的证明、辽宁省烟草专卖局出具的关于殷业东、初志家涉烟案件卷烟价格依据的情况说明、本溪市烟草专卖局关于殷业东和初志家涉烟案件的定价说明、借记卡账户明细清单、殷业东、初志家微信收款明细等相关书证；证人那某、殷某、张某、董某、刘某、赵某的证言；被告人殷业东、初志家的供述；辨认笔录、搜查笔录、检查笔录；辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告；电子数据光盘资料等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人殷业东、初志家违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人殷业东、初志家犯非法经营罪的罪名成立。被告人殷业东、初志家均如实供述自己的罪行、自愿认罪认罚，具有悔罪表现，均可以从轻处罚。故对两名被告人的辩护人提出的辩护意见予以采纳。公诉机关量刑意见适当。据此，视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人殷业东犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）； （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 二、被告人初志家犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）； （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 三、被告人殷业东、初志家上缴犯罪违法所得款合计人民币七万元，依法没收，上缴国库； 四、公安机关扣押的涉案香烟，由扣押机关依法处理；扣押作案工具手机两部，依法没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省本溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李 丹 人民陪审员  丁亚珍 人民陪审员  曹锡美 二〇二〇年六月十六日 书 记 员  杜 欣 附：本案所适用法律条文、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。