江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2799号上诉人（原审原告）：江苏兴港建设集团有限公司，住所地张家港经济开发区（杨舍镇国泰路北路31号）。法定代表人：陈仁元，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄婷婷，江苏国瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张培荣，江苏国瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家港攀华房地产开发有限公司，住所地张家港市杨舍镇民丰村（东南大道东侧）。法定代表人：李兴华，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛凌飞，江苏国之泰律师事务所律师。上诉人江苏兴港建设集团有限公司（以下简称兴港公司）因与被上诉人张家港攀华房地产开发有限公司（以下简称攀华公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初9106号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兴港公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由攀华公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决有失公平。2013年4月8日，攀华公司与兴港公司德一分公司签订一份《攀华国际广场外墙真石漆施工合同》，约定攀华公司将攀华国际广场外墙真石漆工程发包给德一分公司施工，多层约30000平方米，高层约65000平方米，合同对付款方式也一并作了约定。在施工过程中，攀华公司要求将多层真石漆施工变更为多彩漆施工、高层保温一体板（真石漆）施工变更为岩棉保温装饰一体板。兴港公司按照攀华公司的要求将施工材料升级，完成了施工，但在工程竣工结算时，攀华公司却不愿支付变更材料所增加的工程款。诉讼过程中，兴港公司要求法院选定鉴定机构，对兴港公司承建的攀华国际广场多层9幢、12-34幢、高层3幢、6幢、8幢、10幢，外墙进行鉴定，确定施工材质、面积、确定因施工建材变更产生的工程差价。但一审法院对兴港公司的申请置之不理，对施工材料变更增加工程款的事实置之不理，即判决驳回兴港公司的诉讼请求，显失公平。被上诉人攀华公司辩称：一、合同约定每月按进度付至80%，竣工验收合格付至95%，兴港公司并未施工至竣工验收合格，因此其无权依据合同要求攀华公司付款；二、（2015）张民初字第1880号民事判决已经认定按5%计算的工程质保金金额为38.4万元，由此可以得出工程款为960万，攀华公司已经支付该款。三、兴港公司就攀华公司已经支付的工程款尚欠75万元发票没有开具，也不满足工程款的支付条件。四、本案兴港公司主张的是工程款，与质保金并非同一债务，因此诉讼时效的起算时间也不相同。（2015）张民初字第1880号民事判决认定竣工验收日期为2015年5月，兴港公司首次主张工程款的时间为2017年6月，已经超过诉讼时效。综上，请求驳回兴港公司的上诉请求。原审原告兴港公司向一审法院起诉请求：一、攀华公司支付兴港公司变更施工材料产生的工程款差价3500000元；二、攀华公司支付兴港公司剩余工程款950000元；三、攀华公司支付兴港公司逾期付款利息暂计1215867.08元(以3922500元为基数，自2014年1月19日按照银行同期贷款利率计算至实际付款之日止；以527500元为基数，自2017年1月19日按照银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；四、由攀华公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：兴港公司经营范围包含室内外装饰装潢等。2013年4月8日，攀华公司（甲方）与兴港公司德一分公司（乙方）签订一份《攀华国际广场外墙真石漆施工合同》（以下简称涉案施工合同），约定甲方将攀华国际广场的外墙真石漆工程发包给乙方施工，多层约30000平方米，单价70元/㎡，总价约2100000元，高层约65000平方米，单价130元/㎡，总价约8450000元。本工程分二次施工，施工工期为60天（以甲方通知为准）。合同签订后付30%预付款，每月按进度付至80%，竣工验收合格后付至95%，余款5%作为质保金，三年后付清。余款5%为质保金；三年后付清。付款时必须提供发票。本工程为“一次性包死交钥匙工程，不签证，具体面积按实结算”。关于工程质量要求及质保金，双方约定：1.保温板与墙体及各构造层之间粘接牢固，无脱层现象；2.接缝填嵌密实、平直、宽窄一致，阴阳角处压向正确；3.表面平整、整洁，线条、分格条清晰，宽度、深度均匀一致；4.墙面所有门窗、孔洞、槽、盒位置尺寸正确，做好防水等工作；5.本工程多层为真石漆施工，高层为保温装饰一体板（真石漆）施工，乙方必须保证通过有关部门的审核和验收，并承担相关费用；6.本工程质保期为三年，质保期内有质量问题乙方必须在24小时内到现场进行修理。否则甲方有权请其他单位修理，费用从质保金中扣除。合同还约定，乙方施工质量不合格必须无条件返修合格，工期无故拖延，每天罚10000元。合同签订后，兴港公司德一分公司进行了施工，攀华公司支付工程款9600000元。后因双方对于工程款的结算及支付产生争议，引起本案纠纷。一审另查明，2015年8月28日，一审法院受理了攀华公司与兴港公司装饰装修合同纠纷一案，案号（2015）张民初字第01880号。在该案中，攀华公司的诉讼请求为：1.解除攀华公司与兴港公司之间的《攀华国际广场真石漆施工合同》；2.兴港公司向攀华公司支付违约金4730000元；3.兴港公司赔偿攀华公司损失2294800元。事实与理由：2013年4月8日，攀华公司与兴港公司签订《施工合同》，双方约定：攀华公司将攀华国际广场外墙真石漆工程（共二期工程）发包给兴港公司施工，合同预设总价为10550000元，每一期工程施工期为60天，付款方式为预付总价30%，每月按进度付至总价80%，竣工验收合格后付至95%，余款5%作为质保金，三年后付清。工期拖延兴港公司按每日10000元承担违约金。合同签订后，攀华公司已按约履行了付款义务，共计向兴港公司支付9600000元，但兴港公司严重违约，第一期工程于2013年5月9日开始施工，至今未向攀华公司申请竣工验收，第二期工程于2014年1月16日开始施工，二期工程期间，攀华公司不但工期严重滞后，施工的项目还存在严重的质量和安全问题，且经监理机构多次书面通知整改后仍不能达到合格标准。攀华公司分别于2014年12月18日、2015年4月7日以律师函的形式通知兴港公司按约履行合同义务，兴港公司仍未能在攀华公司指定的期限内履行完毕合同义务。2015年4月，为减少兴港公司工期拖延产生的损失，攀华公司与案外人张家港市永兴塑钢门窗有限公司（以下简称永兴公司）重新签订《施工合同》，由永兴公司对兴港公司承揽的工程进行整改、加固，额外增加费用2294800元。工程最终于2015年6月30日竣工，至此，兴港公司已逾期473天，并且导致攀华公司整体工程无法验收，攀华公司为此面临业主要求退房及承担巨额违约金的境况。该案审理中，攀华公司撤回了第一项诉讼请求。在（2015）张民初字第01880号案件中，兴港公司辩称：1.涉案施工合同无效。兴港公司德一分公司无权对外签订施工合同，涉案施工合同标的额15000000元，按照建设部规定必须进行招投标，德一分公司违反了招投标规定，不具有该资质，攀华公司压低工程款，也影响了工程质量。2.合同约定开工以攀华公司通知为准，攀华公司并未发出开工通知，不能确认开工时间，也就不能确认工期起始时间。3.涉案施工合同的施工条件为土建工程先行竣工，而相关土建工程未按合同约定时间竣工。4.合同约定的是真石漆，施工过程中变更为金属漆，期间有一个过程，包括采购原辅材料，即使存在拖延工期，主要责任也不在兴港公司。5.攀华公司擅自邀请案外人施工，仅凭其与案外人之间的合同就要求兴港公司承担2294800元，兴港公司不认可。6.违约金每天10000元不合理。综上，请求驳回攀华公司的诉讼请求。（2015）张民初字第01880号民事判决书查明的事实同一审法院上述查明的事实一致。此外，（2015）张民初字第01880号民事判决还查明：攀华国际广场的3号、6号、8号、10号四号高层的外墙保温装饰一体板安装工程中，3号、6号、8号高层的总包单位是江苏南翔建筑安装工程有限公司，监理单位是江苏天宇工程项目管理有限公司，10号高层的总包单位是重庆市鑫格建筑工程有限公司，监理单位是苏州建华建设监理有限责任公司，该四号高层的合同开工时间是2012年4月1日，合同竣工时间是2014年1月18日。兴港公司德一分公司系3号、6号、8号、10号四幢高层的外墙保温装饰一体板安装工程的实际施工人。攀华国际广场3号、6号、8号、10号四幢高层整体工程取得了建设工程规划许可证，整体工程于2015年6月30日验收合格，兴港公司与攀华公司之间的工程款尚未结算。兴港公司德一分公司于2015年3月24日注销，兴港公司在《注销决定》中承诺兴港公司德一分公司的债权债务由兴港公司承担。在（2015）张民初字第01880号案件中，一审法院认定，兴港公司德一分公司与江苏德一新型建筑材料科技有限公司（以下简称德一建科公司）在3号、6号、8号、10号四幢高层的外墙保温装饰一体板安装工程施工过程中主体名称混用，且攀华公司、兴港公司对此均明知，攀华公司支付给德一建科公司的工程款项应为支付给兴港公司之款项。一审法院（2015）张民初字第01880号判决认为，攀华公司与兴港公司德一分公司之间签订的涉案施工合同，系发包人将外墙装饰装修工程单独发包给承包人，不违反法律、行政法规的强制性规定，工程也不属于必须进行招标的范围，合同有效。《合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。关于攀华公司主张的工程质量问题，从监理资料、会议纪要来看，兴港公司德一分公司的施工质量问题是客观存在的，其未能及时有效落实整改措施，反而在工程预验收之前注销了分公司，故相应的违约责任应由兴港公司承担。关于攀华公司主张的整改损失，其要求按照与案外人永兴公司的合同计算，缺少充分的证据支撑，一审法院不予采纳，但因工程质量问题而整改的事实确系存在，整改费用也应酌情予以考虑，一审法院根据涉案施工合同的约定：“本工程质保期为三年，质保期内有质量问题乙方必须在24小时内到现场进行修理。否则甲方有权请其他单位修理，费用从质保金中扣除”，以攀华公司已支付工程款9600000元为基数，根据合同中约定的二期工程款8450000元占总工程款的比例，即845/(845+210)为80%，以工程款质保金5%为限予以确定，即960*80%*5%为384000元。关于施工工期问题，虽然《施工合同》中约定的期限为60天，但从实际履行过程及监理总结中对延误工期的分析看，工期拖延的原因是多方面的，不能仅仅归责于被告，故攀华公司主张的工期拖延的违约金，依据不足，一审法院难以支持。故依法判决：“一、兴港公司赔偿攀华公司整改损失384000元。限于判决生效后10日内履行。二、驳回攀华公司的其他诉讼请求”。现（2015）张民初字第01880号民事判决已生效。一审再查明，2017年8月22日，兴港公司向一审法院提出诉讼请求：1.攀华公司支付兴港公司工程款3218596.39元；2.攀华公司支付逾期付款利息（以2615166.48为基数，自2014年1月19日起按照银行同期贷款利率计算至实际付款之日止；以603429.8元为基数，自2017年1月19日按照银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；3.由攀华公司承担诉讼费用。一审法院于2017年8月29日立案，案号为：（2017）苏0582民初9542号。兴港公司于2018年1月30日向一审法院申请撤回起诉，一审法院裁定予以准许。一审审理中，兴港公司提交2013年8月13日上海都市建筑设计有限公司出具给攀华公司的三份《修改通知》，欲证明兴港公司按照要求将张家港攀华国际广场3、5、6、7、8、10、11号楼外外墙保温材料由保温装饰一体板（真石漆）施工变更为岩棉保温装饰一体板施工。攀华公司质证认为，兴港公司提交的证据不是攀华公司向兴港公司出具的，不能作为调整兴港公司与攀华公司之间权利义务的凭证，更不能证明攀华公司同意为此增加支付兴港公司装修价款。兴港公司另外提交2014年1月6日《现场签证单》复印件一份，该《现场签证单》中“施工单位”栏盖有江苏德一新型建筑材料科技有限公司工程部公章，“监理单位”、“建设单位”均无签字或盖章，欲证明攀华公司要求兴港公司将攀华国际广场多层外墙涂料由真石漆变更为多彩漆。攀华公司质证认为，《现场签证单》系复印件且没有攀华公司及监理单位签字或盖章，对真实性不认可，也不能证明攀华公司要求兴港公司对外墙涂料进行变更，更不能证明攀华公司同意为此增加支付兴港公司装修价款。综合本案案情，一审法院对于攀华公司的质证意见予以采信。一审审理中，兴港公司向一审法院提出申请，请求对兴港公司承建的攀华国际广场多层9号、12-34号、高层3号、6号、8号、10号房屋的外墙施工材质、面积及因施工建材变更产生的工程差价进行鉴定。攀华公司认为，涉案合同为固定价合同，攀华公司没有要求兴港公司将真石漆、保温板变更为多彩漆、岩棉板，也没有同意为此增加价款；兴港公司没有证据证明双方就变更施工材料及价款另外进行了约定，本案没有鉴定基础，兴港公司不能将自己的举证义务转嫁为鉴定，不同意进行鉴定。鉴于攀华公司不同意进行鉴定，且涉案合同为固定价合同，在兴港公司未能提供证据证明双方就变更施工材料及价款另外进行了约定的情况下，兴港公司的鉴定申请没有实际意义，一审法院对于兴港公司的鉴定申请不予准许。上述事实，有《攀华国际广场外墙真石漆施工合同》、（2015）张民初字第01880号民事判决书、（2017）苏0582民初9542号民事裁定书及庭审笔录等予以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，兴港公司主张攀华公司支付兴港公司变更施工材料产生的工程款差价3500000元，攀华公司不认可，且双方签订的《攀华国际广场外墙真石漆施工合同》约定工程价款10550000元、工程为一次性包死交钥匙工程，不签证，该约定表明涉案工程价款为固定价格，双方在签订合同时已经考虑了合同履行过程中可能引起价格变动的诸多因素，对工程的风险是预知的，在兴港公司未能提供证据证明双方就变更施工材料及价款另外达成了一致意见的情况下，兴港公司主张“攀华公司支付兴港公司变更施工材料产生的工程款差价3500000元”缺乏依据，一审法院对于兴港公司的该项诉讼请求不予支持。一审法院（2015）张民初字第01880号案件对于兴港公司已完工工程部分的价款及质量问题已作出处理；同时，（2015）张民初字第01880号案件生效判决确认：“兴港公司德一分公司的施工质量问题是客观存在的，其未能及时有效落实整改措施，反而在工程预验收之前注销了分公司”，即兴港公司没有完成双方在《攀华国际广场外墙真石漆施工合同》中约定的工程量（包括整改），且未经过验收，其主张按照合同约定的工程价款10550000元减去攀华公司已支付的9600000元后由“攀华公司支付兴港公司剩余工程款950000元”，缺乏依据，一审法院不予支持。兴港公司的其他诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。对于攀华公司抗辩“兴港公司起诉已超过诉讼时效”的主张应否采信的问题。一审法院认为，2017年8月22日兴港公司向一审法院提出诉讼，向攀华公司主张涉案工程款，构成诉讼时效中断，本案的诉讼时效应从2017年8月22日起计算，兴港公司的起诉并未超过法定的诉讼时效。故对于攀华公司的该抗辩主张，一审法院不予采信。攀华公司抗辩“攀华公司没有要求兴港公司将真石漆、保温板变更为多彩漆、岩棉板，也没有同意为此增加价款；兴港公司没有完成合同约定的全部工程的施工，应支付的960万元攀华公司已经支付完毕；涉案合同为固定价合同，且合同约定不签证，兴港公司诉请没有依据，请求法院驳回兴港公司的诉讼请求”的主张，合理正当，一审法院予以采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关规定，一审法院判决：驳回江苏兴港建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费51461元，由江苏兴港建设集团有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，攀华公司与兴港公司德一分公司签订的涉案施工合同合法有效。关于兴港公司要求攀华公司支付变更施工材料产生的工程款差价3500000元，本院认为，双方合同约定“本工程为一次性包死交钥匙工程，不签证，具体面积按实结算”，证明涉案工程为固定价格，双方对合同履行过程中可能引起价格变动的因素及风险已充分考量并接受，兴港公司未提供证据证明双方就变更施工材料及另行增加工程价款达成合意，故兴港公司要求攀华公司支付变更施工材料产生的工程款差价3500000元，缺乏依据，本院不予支持。关于兴港公司要求攀华公司支付剩余工程款950000元，本院认为，兴港公司没有完成双方合同约定的工程量（包括整改），对于兴港公司已完工部分的工程价款及质量问题，一审法院（2015）张民初字第01880号生效判决已作出认定，双方之间的工程款在该案中已经处理完毕，故兴港公司要求攀华公司再支付剩余工程款950000元，亦缺乏依据，本院不予支持。综上，兴港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51461元，由上诉人江苏兴港建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 赵 东审判员 周 红二〇二〇年六月一日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。