河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终946号上诉人(原审被告)：张远征，男，汉族，1986年6月2日出生，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：郑国平，河南双联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕德志，男，汉族，1955年5月6日出生，住河南省漯河市临颍县。上诉人张远征因与被上诉人吕德志民间借贷纠纷一案，不服临颍县人民法院（2020）豫1122民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张远征及其委托诉讼代理人郑国平、被上诉人吕德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张远征的上诉请求：一、撤销临颍县人民法院（2020)豫1122民初194号判决，改判驳回吕德志诉讼请求或驳回起诉。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实错误，张远征不是适格的被告。张远征2018年五一节期间打算结婚，其父张顺卿许诺给其买一部车，可是并没有给儿子现金。让张远征去找吕德志拿钱。至于为什么让张远征去找吕德志拿钱，拿多少钱,张远征当时也不清楚。后来在临颍法院开庭时，张顺卿解释说是吕德志夫妇几年前因为吃高息的事情欠自己4万元钱，是让儿子张远征去要账的。但吕德志并不认可，说自己并不欠张顺卿4万元。吕德志当庭陈述，是张顺卿向自己借钱4万元，用途是为了给儿子买车。经过张远征当庭质问吕德志，吕德志也当庭承认自己不是借钱给张远征，是借钱给张顺卿的。至于张顺卿与吕德志之间，是张顺卿借吕德志4万元，还是吕德志归还张顺卿4万元？这不是本案的审理范围。如果吕德志认为张顺卿是借自己4万元，那么他可以另案起诉。退一步讲，就按照吕德志所说的，是张顺卿向吕德志借4万元，那么，张顺卿是借款人，他借款的用途是给儿子买车，张远征是实际使用这笔款的人。儿子不是借款人，父亲才是借款人。只不过，吕德志没有交付给张顺卿现金40000元，而是当着张顺卿的面把39000元的银行卡给了张远征。张远征是使用这笔钱的人，但他不是张口借钱的人。用钱的人和借钱的人，在法律上是两个不同的概念。张顺卿有三个儿子，张远征是大儿子，下面还有1988年出生的二儿子张远飞（32岁），1991年出生的三儿子张飞彪（29岁）。如果张远征是张顺卿的唯一儿子，那么从实体上，从风俗习惯上张远征归还吕德志这笔钱也不亏，因为将来若干年后父亲的全部财产都要归自己一个人继承，张远征和父亲是一个钱串。但是一审判决张远征归还吕德志4万元，必然侵害了案外第三人，张远征的新婚妻子的利益。因为结婚时，张远征的父母及媒人是向张远征未来的妻子保证，他们小两口是没有什么外债的，结婚所有的费用都由张远征的父母承担。如果说张远征向吕德志借款40000元去首付买车，明显不合情理和生活逻辑。第一，汽车是消费品，可以贷款买车，可是首付总不能也借钱吧。一般情况下，首付是自有资金，以后的每月贷款才是提前消费的银行贷款。第二，张远征的车，如果全款购车，总共才6万元。如果贷款购车，就要多付一万多元金融手续费给汽车4S店和后来两年的利息。假如是张远征开口借钱买车，那何必不张口向自己的三姨夫借6万元呢？借4万没有利息，为什么不借6万，一次性付清汽车款呢？何必多掏一万多给汽车店呢？第三，张远征去吕德志家拿钱时，吕德志不给张远征银行卡。吕德志给张顺卿打电话，让张顺卿去他家一趟。如果是张远征向吕德志开口借钱，吕德志愿意借就借，不愿意接就不借。何必让张顺卿去一趟。这就说明不是张远征向吕德志借钱。更为关键的是，吕德志在一审开庭时，己经明明白白承认，他的钱是借给张顺卿的。一审庭审笔录第7页倒数第八行“原告说：因为被告的父亲向我借款4万元”。倒数第七行，“法庭问原告:谁提出用你的钱买车？”倒数第六行“原告回答：买车前，被告的父亲说买车需要钱，从我这拿了4万元”一审庭审笔录第8页第一行“原告说：被告结婚，被告的父亲说钱不够，向我借款4万元，当时卡里有3.8万元，我又让我的妻子给被告2000元现金”一审庭审笔录第8页倒数第10行“审判员问：原告说借给被告4万元，是否找被告要过钱？”第11行“原告回答：被告的父亲找我借的钱，没有找他（被告）要过钱”。以上事实，充分证明，张远征并没有向吕德志借款的意思表示，他只是用款人，不是借款人，张远征不是本案的适格的被告。综上，请求法院判决撤销原判，改判驳回吕德志诉讼请求或者驳回起诉。吕德志辩称：请求驳回上诉，维持原判。吕德志向一审法院起诉请求：1、依法判令被告归还借款40700元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告吕德志是被告张远征的三姨夫。2018年5月，被告张远征因结婚需要购买车辆，向其父亲张顺卿提出资金要求。张顺卿让被告去问原告吕德志要钱。吕德志将称有39000元存款的银行卡及密码交付给张远征，并支付给张远征1000元现金。2018年5月6日、2018年5月24日，张远征使用吕德志的银行卡刷卡消费5次，共计38707.32元（10000.00元+14980.00元+560.00元+9167.32元+4000.00元）。以上事实，有中原银行客户存款明细账，张远征机动车销售统一发票一张、庭审陈述等予以佐证，本院予以认定。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明…”本案中，原告吕德志向本院提起民事诉讼,虽然没有提供借条等凭证,但原告提供了被告使用原告银行卡刷卡的记录，且被告对使用原告银行卡消费38707.32元认可,并认可原告支付被告现金1000元。被告辩称没有向原告借款的意思表示，并称原告交付银行卡及现金的行为是原告偿还拖欠被告父母以前的欠款，但被告并没有提供相关书面证据，仅有被告父亲张顺卿出庭作证，无法核实其真实性，被告提供的证据不能证明原告交付银行卡及现金的行为系偿还其他债务。且被告使用原告银行卡消费的行为，与被告所称原告拖欠其父母的欠款不是相同的权利义务人，应另案起诉。且原告提供被告与原告的儿子吕俊锋通话记录一份，拟证明被告用原告的银行卡购买车辆的真实性，及被告愿意还款只是现在没有钱才没有还款。被告认可录音的真实性，但对证明的目的不认可，被告称录音内容证明当初不是被告向原告借的钱，且原告一直向被告的父亲要账，不能证明被告向原告借钱的意思表示，即使被告说愿意还钱，也是表示愿意替自己的父亲还款，不能证明被告当初是向原告借款。但在通话录音中，张远征有多次表达偿还40000元钱的意思表示，故被告辩称本院不予支持。本院认定，被告张远征向原告吕德志借款属实，原、被告双方的民间借贷关系成立有效。被告自借款至今未能偿还借款本金属违约行为,原告主张被告偿还借款本金的诉讼请求本院予以支持。原告称支付被告现金2000元，但被告仅认可收到现金1000元，故本院认定被告应偿还原告借款39707.32元（38707.32元+1000元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百一十条,《最高人民法院》第二条、第九条、第十七条、第二十五条的规定,判决如下:一、被告张远征应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告吕德志借款本金39707.32元；二、驳回原告吕德志的其他诉讼请求。案件受理费818元，由被告张远征负担793元，由原告吕德志负担25元。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，吕德志虽然没有提供借条等凭证,但提供了张远征使用其银行卡刷卡的记录，且张远征对使用吕德志银行卡消费38707.32元认可,并认可吕德志支付张远征现金1000元，证明钱款已实际交付，实践合同成立，即双方借贷关系成立。张远征称其不是一审适格的被告，本院不予支持。且张远征使用吕德志银行卡消费的行为，与张远征所称吕德志拖欠其父母的欠款不是相同的权利义务，本院不予处理。张远征又称其父是实际借款人，由于未提供充分证据证明且对方也不认可，本院亦无法予以支持。双方是亲戚关系，各自陈述均未提供充分证据证明，因此，在没有书面借条的情况下，原审法院根据合同法的相关规定进行认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人张远征上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费818元，由上诉人张远征负担。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年六月二十二日法官助理王曼倩书记员任淑一