江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1195号上诉人（原审被告）：徐州市贾汪区人民政府老矿街道办事处，住所地贾汪区将军大街原贾汪电厂。负责人：尹成，该办事处主任。委托诉讼代理人：程岗，该单位工作人员。委托诉讼代理人：李克卓，该单位副主任。被上诉人（原审原告）：吴超，男，1976年6月17日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：项伟，上海丰进立和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市贾汪城市建设投资有限公司，住所地徐州市贾汪区康馨园小区1号楼301室。法定代表人：王健，该公司总经理。委托诉讼代理人：许朦朦，江苏六佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：马在伟，江苏六佳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：徐州市贾汪区住房和城乡建设局，住所地徐州市泉城新区府佐路南首路东。法定代表人：李鸿鹄，该局局长。委托诉讼代理人：高虎，江苏浩然风律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人徐州市贾汪区人民政府老矿街道办事处(以下简称老矿办)因与被上诉人吴超、徐州市贾汪城市建设投资有限公司（以下简称贾汪城投公司）、徐州市贾汪区住房和城乡建设局（以下简称贾汪区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人老矿办的委托诉讼代理人程岗、李克卓，被上诉人吴超的委托诉讼代理人项伟，被上诉人贾汪城投公司的委托诉讼代理人许朦朦，被上诉人贾汪住建局的委托诉讼代理人高虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人老矿办上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院仅依据一份《承诺书》而判决上诉人给付工程款没有事实依据和法律依据。二、上诉人与被上诉人吴超之间不存在建设工程施工合同关系，从未向被上诉人吴超支付过工程款。上诉人不具有给付工程款的义务。在2011年11月5日被上诉人吴超是与吕彬签订的《主体钢筋班组承包协议》，承包浙江腾威建设有限公司贾汪光明小区项目部的工程，工程款均由浙江腾威建设有限公司支付。后因开发商资金出现问题无法按时支付工程款而停工。光明小区安置户及施工队因上房问题和工程款问题不断反映，区政府为妥善解决光明小区拆迁遗留问题，专门成立处理遗留问题领导小组，并由区住建局、区城投公司与部分施工队协商并支付了部分工程款，签订施工补充协议，恢复施工。在处理光明小区遗留问题期间上诉人从未向被上诉人吴超施工队支付任何款项。因本案所涉工程属地属于上诉人辖区，原施工队阻挠施工，我单位为协调地方关系，化解矛盾纠纷，妥善解决光明小区遗留问题，尽快完工，才出具了承诺书，目的是帮助协调各方而并非承诺给付工程款。此外，该承诺书中所述“至2013年2月6日止，浙江腾威建设有限公司贾汪聚龙观邸项目部尚欠吴超工程及项目保证金等款项约36万元(具体数额以建设方、承包方及开发方结算为准)”，该“36万元”只是一个约数，在建设方、承包方及开发方没有具体结算的情况下，一审法院认定欠工程款款36万元没有事实依据和法律依据。三、该承诺书是附条件的承诺，只有该宗土地被收回重新拍卖，资金到位后才能优先保证给予偿还，因该土地被区政府收回，我单位无权进行拍卖，也从未收到土地出让金，因此没有给付义务。光明小区遗留问题已全部交给区城投公司处理，所有遗留问题均由区城投公司解决。综上所述，为维护上诉人合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特向贵院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人吴超辩称，上诉人属于本案的适格主体，并不存在主体错误，应当承担本案的付款义务。吴超所缴纳的保证金应当予以返还。吴超承揽的涉案项目已经全部竣工并且投入使用，承诺方即上诉人签署了付款承诺，故其应按付款承诺的要求支付相应的工程款项。上诉人的承诺行为至少构成债务加入行为，且在之前的贾汪区人民法院以及徐州市中级人民法院的生效判决中，明确就上诉人出具的同样的承诺函被认定为付款主体。生效判决认定上诉人应当支付相应的工程款项。在生效的判决的执行中，上诉人与实际施工人达成的执行和解协议应当视为其是认可作为付款主体存在。上诉人与案外的实际施工人达成执行和解协议也意味上诉人认可徐州市中级人民法院的生效判决，认可其作为付款主体合法有效。根据新的证据规则，上诉人在同样的承诺函中认可其付款主体身份，而在本案中基于相同的事实再次提起上诉也违背了民事诉讼禁止反言的规则。上诉人辩解认为付款条件未成就，但根据国土资源部的相关规定，涉案土地已经拍卖数年，工程也已建设完成，该土地出让金必然已全额支付，故上诉人关于付款条件未成就的主张，不符合事实和相关规定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。被上诉人贾汪城投公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人吴超原审建设工程合同纠纷的诉请与被上诉人贾汪城投公司无合同关系，贾汪城投公司也不是项目发包人，故本案上诉人的上诉事实与理由也与贾汪城投公司无关。被上诉人贾汪住建局辩称，贾汪住建局并非本案建设工程合同的相对方，不应承担支付工程款的相关义务。吴超向一审法院提出诉讼请求：1.判令老矿办、贾汪城投公司、贾汪住建局向吴超支付劳务费520322.48元、返还保证金100000元；2.判令老矿办、贾汪城投公司、贾汪住建局向吴超赔偿利息损失（以620322.48元为基数，按同期银行贷款利率，自2013年2月6日起计算到实际支付止）；3.判令老矿办、贾汪城投公司、贾汪住建局承担连带责任；4.判令本案的诉讼费、鉴定费由老矿办、贾汪城投公司、贾汪住建局承担。一审法院查明，2010年11月5日，吴超（乙方）与吕彬（甲方）签订《主体钢筋班组承包协议》，约定吴超承包浙江腾威建设有限公司贾汪光明小区项目部的工程，工程范围为贾汪光明小区11#、12#、13#、14#、17#、18#、19#幢号内主体中所有施工图范围内、工程图纸变更、施工规范、施工方案、地下室钢板止水带安装上属于钢筋分项工程的所有施工内容和施工工序及电渣压力焊工作；承包方式：包清工包工具、包工期、包安全、包治安、包材料节约、包钢筋翻样、包钢筋绑扎丝、砼垫块所用的扎丝和焊条等所有易消耗品：（电焊条、扎丝、闪光对焊机、弯曲机、切断机、盘条钢筋调直机、电渣压力焊机、电焊机、卷尺、扎钩、安全帽（项目部提供，费用自理）、雨衣、胶鞋等材料、设备、雨具自理）；承包价格：多层钢筋制作绑扎综合单价按木工班组结算面积24元/㎡计算，建筑面积计算按泥工组结算方式，如在工作承包范围内容以外发生点工，应由项目部经办人签字证明，当天递交项目部领导签章确认后，进入工程款，当月未到项目部签章确认的，今后一律不予认可。如在工作承包范围内容外发生点工，不论大小工一律按60元/工日计取。该单价还包括三级移动配电箱、配电箱用电缆、小太阳灯。商铺单价按小高层的单价结算。结算方式：在施工过程中主体三层顶板浇砼完成7个工作日内付至已完成工程量的50%，主体封顶7个工作日内付至已完成工程量的75%，中间验收后2个月付工程量的90%，余款在竣工验收之日后1个月内付清；质量保证金：为了确保工程能顺利进行，合同签订前，乙方向甲方支付拾万元的工程保证金。合同还约定了其他条款。2010年11月12日，吴超（乙方）与卢贵龙（甲方）签订《主体钢筋班组承包协议》，约定工程范围为贾汪光明小区的11#、12#、13#、14#、17#、18#、19#幢号内主体中所有施工图范围内、工程图纸变更、施工规范、施工方案、地下室钢板止水带安装上属于钢筋分项工程的所有施工内容和施工工序及电渣压力焊工作；承包方式：包清工包工具、包工期、包安全、包治安、包材料节约、包钢筋翻样、包钢筋绑扎丝、砼垫块所用的扎丝和焊条等所有易消耗品：（电焊条、扎丝、闪光对焊机、弯曲机、切断机、盘条钢筋调直机、电渣压力焊机、电焊机、卷尺、扎钩、安全帽（项目部提供，费用自理）、雨衣、胶鞋等材料、设备、雨具自理）；承包价格：多层钢筋制作绑扎综合单价按木工班组结算面积38+2元/㎡计算，建筑面积计算按泥工组结算方式，如在工作承包范围内容以外发生点工，应由项目部经办人签字证明，当天递交项目部领导签章确认后，进入工程款，当月未到项目部签章确认的，今后一律不予认可。如在工作承包范围内容外发生点工，不论大小工一律按60元/工日计取。该单价还包括三级移动配电箱、配电箱用电缆、小太阳灯。合同还约定了其他条款。工程施工过程中，因涉案工程开发商资金出现问题无法按时支付工程款而停工。2013年2月6日，老矿办向吴超出具《承诺书》，载明聚龙观邸建筑工地钢筋班组吴超于2011年11月9日与贾汪聚龙观邸开发小区建筑方浙江腾威建设有限公司签署了钢筋工程建设协议，至2013年2月6日止，浙江腾威建设有限公司贾汪聚龙观邸项目部尚欠吴超工程及项目保证金等款约叁拾陆万元（具体数额以建设方、承包方及开发方结算为准）；根据徐州飞腾房地产开发有限公司及浙江腾威建设有限公司聚龙观邸项目部的财务、经营状况和贾汪区棚户区改造遗留问题处理小组的工作方案，现对浙江腾威建设有限公司聚龙观邸项目部所欠聚龙观邸建筑工地钢筋班组的资金给予承诺，在区政府按照合法程序将徐州飞腾房地产开发有限公司未开发地块给予收回并重新拍卖和土地出让金到位后，将优先保证给予偿还，特此承诺！老矿办在承诺方处盖章，贾汪区住建局在鉴证方处盖章。本案审理过程中，吴超申请对其施工的“徐州市贾汪区聚龙观邸一期”项目工程中的11号、12号、13号、14号、17号、18号、19号、20号幢号内和商铺一及商铺二建筑面积进行鉴定。经法院委托，徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司于2019年10月25日出具司法鉴定报告书，鉴定建筑面积为28638.94㎡，11#、12#、13#、14#、17#、18#、19#、20#面积合计24587.38㎡，商铺一、商铺二面积合计4051.56㎡（1330.42+2721.14）。吴超支出鉴定费8000元。另查明，涉案工程已投入使用。承诺书中提到的未开发地块已被政府收回并重新拍卖。一审法院认为，吴超无施工资质，其签订的案涉承包协议违反了法律的强制性规定，应属无效。但吴超施工的涉案工程已交付并已投入使用，其可以参照约定主张工程价款。关于老矿办、贾汪城投公司、贾汪住建局是否应当承担责任以及如何承担责任的问题。吴超要求贾汪城投公司承担给付责任，没有提供相应证据，不予支持。关于贾汪住建局是否承担责任的问题，吴超提供的承诺书中显示贾汪住建局仅是鉴证方，吴超要求其承担给付义务，不予支持。关于老矿办是否承担责任的问题，老矿办已向吴超出具承诺，承诺书中载明至2013年2月6日止，浙江腾威建设有限公司贾汪聚龙观邸项目部尚欠吴超工程及项目保证金等款约叁拾陆万元（具体数额以建设方、承包方及开发方结算为准），并承诺在区政府按照合法程序将徐州飞腾房地产开发有限公司未开发地块给予收回并重新拍卖和土地出让金到位后，将优先保证给予偿还。国土资源部《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》即国土资发[2010]34号文第（四）项中规定，土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同，合同签订后1个月内必须缴纳出让价款50%的首付款，余款要按合同约定及时缴纳，最迟付款时间不得超过一年。老矿办出具的承诺书中提到的未开发地块已被政府收回并重新拍卖，该土地拍卖已超过一年，吴超主张的付款条件已成就，其要求老矿办承担给付责任，予以支持。关于吴超主张的劳务费用及保证金的数额问题，根据吴超提交的承包协议，2010年11月5日、2010年11月12日的两份协议约定的工程范围相同，但单价不同，2010年11月12日的协议中约定的单价有涂改的痕迹，两份合同显示签订的时间均为2010年11月，老矿办对上述单价亦不予认可，综合以上事实情况，对吴超主张的计算单价标准，不予采信。结合吴超提供的老矿办出具的承诺书，该承诺书记载至2013年2月6日止，浙江腾威建设有限公司贾汪聚龙观邸项目部尚欠吴超工程及项目保证金等款约叁拾陆万元（具体数额以建设方、承包方及开发方结算为准），在未有其他证据的情况下，参照承诺书记载的36万元计算吴超主张的款项。老矿办未举证证实出具承诺书后向吴超付款的情况，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，老矿办应承担不利的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对吴超主张的利息损失，按银行同期贷款利率，自吴超起诉之日计算至实际支付之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、老矿办于判决生效之日起十日内给付吴超36万元及利息（以36万元为本金，按银行同期同类贷款利率，自2019年1月30日起计算至实际给付之日止）；二、驳回吴超的其他诉讼请求。二审期间，老矿办向本院提交由徐州方正会计师事务所有限公司出具的《工程造价咨询报告书》一份，用于证明吴超所施工的为涉案工程11#-14#、17#-20#以及商铺二，工程造价为669797元。吴超质证称，对该造价报告的真实性、合法性、关联性均不予认可，该报告中的工程结算审定单上施工方并非吴超本人签字，一审法院委托鉴定部门审计的施工总面积为28638.94㎡，该证据的审定面积为26541.59㎡，两者相差高达2097.35㎡。因该报告中的相关材料未经吴超本人核实，故该份报告的依据来源不符合法律规定，且与涉案施工工程量存在出入，故不能证明上诉人的观点。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.上诉人老矿办应否向被上诉人吴超承担给付工程款的义务；2.工程款的支付条件是否已经成就。一、关于上诉人老矿办应否向被上诉人吴超承担给付工程款义务的问题。本院认为，吴超据以主张欠付工程款所依据的建设工程施工合同虽因其不具备施工资质而无效，但涉案工程已经交付并投入使用，吴超依法可参照合同约定主张工程折价补偿款。老矿办于2013年2月6日向吴超出具《承诺书》，承诺在区政府按照合法程序将徐州飞腾房地产开发有限公司未开发地块给予收回并重新拍卖和土地出让金到位后，将优先保证偿还浙江腾威建设有限公司贾汪聚龙观邸项目部欠付吴超工程及项目保证金等款项。该行为系老矿办向吴超单方承诺由其履行债务人即徐州飞腾房地产开发有限公司的债务，属于债务加入。据此，老矿办应向吴超承担给付工程款的义务。关于欠付工程款的数额，《承诺书》载明“至2013年2月6日止，浙江腾威建设有限公司贾汪聚龙观邸项目部尚欠吴超工程及项目保证金等款约叁拾陆万元（具体数额以建设方、承包方及开发方结算为准）”，即该承诺书中载明的欠付工程款及项目保证金仅为一个预估数额，并非最终的结算金额，一审法院直接以此认定欠付工程款及项目保证金为36万元不当，本院予以纠正。经查明，吴超施工的涉案工程范围为徐州市贾汪区聚龙观邸一期项目工程中的11#-14#、17#-20#和商铺二的钢筋分项。商铺一既未包含在涉案合同中，吴超亦无证据证明其实际对商铺一进行了施工，故对商铺一的工程量暂不作为吴超施工的工程量计取。关于工程价款的计算标准问题，关于一期项目的11#-14#、17#-19#钢筋分项工程存在两份不同的合同，但其中一份吴超与甲方代表为卢贵龙于2010年11月12日签订的承包协议中，承包价格“38+2元/㎡”处存在明显涂改痕迹，且老矿办对该份协议的真实性不予认可，故不能以该协议约定的承包价格计算工程价款。故综合该两份合同的签订主体和履行实际，本院认为应参照2010年11月5日吴超与浙江腾威建设有限公司负责人吕彬签订的《主体钢筋班组承包协议》，按照24元/㎡计取涉案工程11#-14#、17#-20#的工程价款。关于商铺二的承包价格，承包协议上虽有改动痕迹，但经询问，老矿办同意按照38元/㎡计算，故按照38元/㎡计取。综上，结合一审鉴定所确认的工程量，11#-14#、17#-20#的工程价款为590097.12元（24587.38㎡*24元/㎡），商铺二的工程价款为103403.32（2721.14㎡*38元/㎡），加上合同约定的质量保证金10万元，以上合计793500.44元，减去已付工程款617132元，老矿办尚应支付的欠付工程款为176368.44元。二、关于工程款的支付条件是否已经成就的问题。本院认为，老矿办向吴超出具的承诺书中载明，“在区政府按照合法程序将徐州飞腾房地产开发有限公司未开发地块给予收回并重新拍卖和土地出让金到位后，将优先保证给予偿还”，即涉案款项的偿还系以区政府将徐州飞腾房地产开发有限公司未开发地块重新拍卖和土地出让金到位为条件。经查明，承诺书中所涉的未开发地块已被政府收回并重新拍卖，工程款的付款条件已经成就，故老矿办以其单位无权进行该宗土地拍卖，也未收到土地出让金为由，主张其不应承担工程款给付义务，既不符合其所出具承诺书中的约定，亦无法律依据，本院不予支持。综上所述，根据二审新证据，老矿办的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初626号民事判决书第一项，即“被告徐州市贾汪区人民政府老矿街道办事处于本判决生效之日起十日内给付原告吴超36万元及利息（以36万元为本金，按银行同期同类贷款利率，自2019年1月30日起计算至实际给付之日止）”为“徐州市贾汪区人民政府老矿街道办事处于本判决生效之日起十日内给付吴超176368.44元及利息（以176368.44元为本金，自2019年1月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；二、撤销徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初626号民事判决书第二项，即“驳回原告吴超的其他诉讼请求”；三、驳回吴超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9890元，由老矿办负担，鉴定费8000元，由吴超负担；二审案件受理费9890元，由老矿办负担5000元，由吴超负担4890元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 孟 娟审判员 胡元静二〇二〇年六月二十九日书记员 陆滢冰