广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9097号上诉人（原审原告）：廖知然，男，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：李文辉，广东星凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：周桥贵，广东星凯律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：象山宝盛建设有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道丹峰东路2号汇金大厦407室。法定代表人：孙兴，执行董事。委托诉讼代理人：邓秋平，广东枫晟明律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋周亚，广东枫晟明律师事务所律师。上诉人廖知然、象山宝盛建设有限公司（下称宝盛公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初11652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。廖知然上诉请求：撤销原判第四项，改判宝盛公司支付2018年12月2日至2019年6月1日未签订书面劳动合同二倍工资差额38449.84元（7458元/月÷21.75天/月×21天+6833元+1750元+500元+7388.67元+7388.67元+7388.67元），本案诉讼费用由宝盛公司负担。事实和理由：《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，我方受伤部位是腰部，在停工留薪期间意志清醒，具备完全民事行为能力，不存在不能签订书面劳动合同的情况。我方的入院手续、住院医疗费及请护工等均由宝盛公司跟进，宝盛公司完全可以携带一份劳动合同与我方签订。显然，停工留薪期间宝盛公司没有与我方签订书面劳动合同的意思表示，双方未能签订书面劳动合同的过错在于宝盛公司，宝盛公司应当支付停工留薪期间的双倍工资。宝盛公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判其司支付廖知然一次性伤残补助金48123元、一次性工伤医疗补助金10694元、一次性伤残就业补助金42776元和停工留薪期工资15610.78元，本案诉讼费用由廖知然负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.根据《广东省工伤保险条例》第64条第1款的规定，本人工资的核算应根据实际月数计算平均月缴费工资，故廖知然的平均月缴费工资应为5347元/月[(7875元+7458元+1750元)÷3个月]。法律规定只要职工上班期间，用人单位均应缴纳工伤保险。2019年2月即使因春节原因也不免除用人单位缴纳工伤保险的法定义务，故在核实廖知然本人工资时，其2019年2月工资也应当计算在内。一审法院将2019年2月的工资不计入廖知然受伤前平均工资的范围是错误的，不能因为某月工资的高低不同而作为是否纳入计算范围的依据，而是应当按照法律规定，只要该月份应该缴纳社保。就不能将该月排除在计算范围之外。因此，我司只需支付廖知然一次性伤残补助金48123元（5347元/月×9）、一次性工伤医疗补助金10694元（5347元/月×2）、一次性伤残就业补助金42776元（5347元/月×8）、停工留薪期工资15610.78元（5347元/月÷21.75天/月×20天+5347元/月×2）。一审法院审理查明：一、宝盛公司基本情况：宝盛公司系于2009年5月19日注册成立的有限责任公司。二、廖知然入职时间：2018年11月2日。三、工作岗位：水电安装工。四、廖知然、宝盛公司未订立书面劳动合同。五、受伤时间：2019年3月2日，廖知然在广州市番禺区祈福工地工作时摔倒受伤。六、廖知然因伤住院治疗情况：2019年3月2日至4月15日，廖知然在广州市番禺区第五人民医院住院治疗44天。七、工伤认定与鉴定情况：2019年6月5日，广州市番禺区人力资源和社会保障局认定廖知然于2019年3月2日在祈福工地摔倒受伤的情形为工伤，同年6月27日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定廖知然劳动功能障碍程度为九级，停工留薪期从2019年3月2日至2019年6月1日。八、廖知然受伤前的工资情况：庭审中，廖知然、宝盛公司均确认廖知然工资按250元/天计算；2018年11月的工资为7875元、12月工资为7458元、2019年1月工资为6833元、2月工资为1750元、3月工资为500元。廖知然称2019年2月因春节假期廖知然只工作7天，不属于正常工作月份，当月工资不应计算入其受伤前的平均工资中。九、社会保险参保情况：宝盛公司无证据证明为廖知然缴纳了工伤保险。十、劳动仲裁的情况：2019年7月8日，廖知然向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2019〕5538号《仲裁裁决书》，裁决：1.宝盛公司向廖知然支付一次性伤残补助金48123元、一次性工伤医疗补助金10694、一次性伤残就业补助金42776元、停工留薪期工资15610.78元、住院伙食补助费3080元、劳动能力鉴定费390元、2019年3月2日至4月15日住院期间4天护理费差额560元；2.宝盛公司向廖知然支付2018年12月2日至2019年3月2日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额部分16283.83元；3.宝盛公司向廖知然支付2019年6月19日复诊医疗费502.3元；4.驳回廖知然的其他仲裁请求。廖知然不服，诉至法院，宝盛公司对仲裁裁决无异议。十一、本案廖知然的诉讼请求：1.判令宝盛公司向廖知然支付工伤待遇合计166651.4元（一次性伤残补助金7388.7×9=66498.3元、一次性工伤医疗补助金7388.7×2=14777.4元、一次性就业补助金7388.7×8=59109.6元、2019年3月2日至6月1日期间停工留薪期工资7388.7×3=22166.1元、2019年3月2日至4月15日住院期间伙食补助费3150元，2019年3月2日至4月15日住院期间护理费差额560元、劳动能力鉴定费390元）；2.判令宝盛公司向廖知然支付未购买社会保险解除劳动合同经济补偿金7388.7元；3.判令宝盛公司向廖知然支付自2018年12月1日至2019年7月1日未签订劳动合同的双倍工资差额7388.7×7=51720.7元；4.判决宝盛公司向廖知然支付复诊医疗费502.3元；5.本案诉讼费用由宝盛公司承担。庭审中，廖知然撤回上述第2项诉讼请求，并确认对仲裁裁决的住院伙食补助费3080元、住院期间护理费差额560元、劳动能力鉴定费390元及复诊医疗费502.3元均无异议。十二、另查明的情况：庭审中，廖知然确认其受伤及停工留薪期满后未再回宝盛公司处上班。一审法院认为：本案属劳动争议纠纷案。廖知然、宝盛公司对双方存在劳动关系均无异议，予以确认，双方当事人的合法权益受法律保护。审理中，双方当事人对仲裁裁决的住院伙食补助费3080元、住院期间护理费差额560元、劳动能力鉴定费390元及复诊医疗费502.3元均无异议，予以确认。关于工伤待遇问题。廖知然因工受伤，并被认定为工伤，有关劳动能力鉴定委员会也对廖知然的劳动障碍程度作出鉴定，廖知然依法享受相应的工伤待遇，宝盛公司未为廖知然缴纳工伤保险，对此应承担责任，故宝盛公司应向廖知然支付工伤待遇。关于廖知然受伤前的平均工资问题。廖知然、宝盛公司对廖知然2018年11月、12月与2019年1月的工资数额均无异议，予以确认。同时，2019年2月因春节原因，廖知然当月仅工作7天，未达到规定的月正常工作天数，可不计入廖知然受伤前平均工资的范围。经核算，廖知然受伤前的平均工资标准为（7875+7458+6833）÷3=7388.67元/月。以此标准计算廖知然应得工伤待遇为：一次性伤残补助为7388.67×9=66498.03元；一次性工伤医疗补助金7388.67×2=14777.34元；一次性伤残就业补助金7388.67×8=59109.36元；停工留薪期工资7388.67×3=22166.01元。关于未订立劳动合同的二倍工资问题。案件事实表明，廖知然、宝盛公司未订立书面劳动合同，宝盛公司应向廖知然支付未订立劳动合同的二倍工资。而廖知然于2019年3月2日因工受伤后，廖知然处于工伤治疗期间，客观上双方也无法订立书面的劳动合同，廖知然也确认受伤后及停工留薪期满后均未再回宝盛公司处上班。故综合上述情况，宝盛公司应向廖知然支付2018年12月2日至2019年3月2日未订立劳动合同的二倍工资7458÷21.75×21+6833+1750+500=16283.83元。据此，一审法院于2019年12月14日作出如下判决：一、宝盛公司应于判决发生法律效力之日起五日内向廖知然支付一次性伤残补助66498.03元、一次性工伤医疗补助金14777.34元、一次性伤残就业补助金59109.36元，合共140384.73元；二、宝盛公司应于判决发生法律效力之日起五日内向廖知然支付停工留薪期工资22166.01元；三、宝盛公司应于判决发生法律效力之日起五日内向廖知然支付住院伙食补助费3080元、住院期间护理费差额560元、劳动能力鉴定费390元及复诊医疗费502.3元，合共4532.3元；四、宝盛公司应于判决发生法律效力之日起五日内向廖知然支付未订立劳动合同的二倍工资16283.83元；五、驳回廖知然的其他诉讼请求。案件受理费10元，由宝盛公司负担。二审中，双方均无新证据提交。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，双方对住院伙食补助费、护理费、鉴定费、复诊医疗费等均无异议，视为服判，本院予以维持。本案二审的争议焦点是宝盛公司应否向廖知然支付未签订劳动合同二倍工资差额38449.84元、一次性伤残补助金48123元、一次性工伤医疗补助金10694元、一次性伤残就业补助金42776元和停工留薪期工资15610.78元。关于未签订劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，廖知然在2018年11月2日入职，宝盛公司一直未依法与其签订劳动合同，亦无提交证据证明未签订劳动合同的过错在于廖知然，因此应当向廖知然支付未签订劳动合同二倍工资差额。廖知然请求2018年12月2日至2019年6月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额38449.84元，未超出法定标准，故本院予以确认。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资，争议焦点在于廖知然的工资标准。宝盛公司上诉主张上述项目应以廖知然受伤前全部月份的月平均工资即5347元作为计算基数，但在2019年2月因春节原因，廖知然当月并未正常工作，宝盛公司仅发放了1750元，因此一审法院以廖知然受伤前正常工作月份的月平均工资作为计算上述工伤保险待遇的标准并无不当，本院予以维持。综上所述，宝盛公司的上诉理由均不成立，应予驳回。廖知然的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初11652号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项及案件受理费的决定。二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初11652号民事判决第四项为：宝盛公司应于判决发生法律效力之日起五日内向廖知然支付未订立劳动合同的二倍工资38449.84元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由象山宝盛建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年六月十二日书记员  陈泽如郑燕玲