新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院   民 事 判 决 书     （2020）兵0601民初614号    原告：新疆蓝天七色建设工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区五家渠市军垦北路970号（六师医院斜对面原房产局），统一社会信用代码：916590043133334048。   法定代表人：张明，该公司总经理。   委托诉讼代理人：马建军，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被告：孙秋华，男， 1962年12月14日出生，住五家渠市。   委托诉讼代理人：王艳芳，新疆塞北律师事务所律师。   原告新疆蓝天七色建设工程有限公司（以下简称蓝天七色公司）与被告孙秋华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月21日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蓝天七色公司的委托诉讼代理人马建军、被告孙秋华及委托诉讼代理人王艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告蓝天七色公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告多支付的工程款726865.44元；2.诉讼费用由被告承担。   事实和理由：2016年10月，原告承包了新疆生产建设兵团第六师新湖监狱（以下简称新湖监狱）围墙改扩建工程。2017年7月，原、被告双方就该工程签订了施工项目管理目标责任书，约定由被告全权负责该工程，盈亏由被告承担。被告以原告的名义对工程进行实际施工，在施工过程中，发包人第六师新湖监狱终止了与原告的合作，已完工程结算价款为6599781.98元。至起诉之日，发包人已向原告支付工程款6621437.01元，原告代为被告支付的各项工程费用总计为7290733.75元，导致原告多支付726865.44元，被告应当予以返还。故诉至法院，请求判如所请。   被告孙秋华辩称，其是原告指派到涉案工程的项目经理，并非是挂靠人，双方签订的目标责任书明确约定了原告是项目的责任人以及经营目标、技术质量管理目标、生产管理目标、对被告的奖惩办法。如果施工过程中出现亏损，可以更换项目负责人。工程所需的材料、价格以及付款方式均由原告负责。原告的投标报价与新湖监狱签订的合同金额完全相同，证明原告并没有进行预算。原告与新湖监狱结算的时候并没有考虑实际工程量及人工费的上涨，而是草草与新湖监狱进行结算。所造成的损失是原告自身造成，与被告无关。   本院经审理认定如下事实：2016年10月24日，原告蓝天七色公司与新湖监狱签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建新湖农场监狱围墙改扩建工程，计划开工日期为2016年10月21日，计划竣工日期为2017年6月30日。工程总价款为9881032.99元。2017年7月7日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《第六师新湖农场监狱围墙改扩建工程项目管理目标责任书》一份，双方约定，由乙方作为项目目标责任人，完成建设单位与公司签订的合同。乙方向甲方缴纳风险抵押金不少于500000元，缴纳确有困难的，经公司研究同意后，可分两次缴纳。工期目标：完成建设单位与公司签订的合同中约定的工期，经济目标：按工程最终与甲方结算总价为基数，完成公司项目利润296430.99元，咨询服务费由项目负责计入项目成本。项目利润中不含税金，税金由项目在工程所在地缴纳，数额以当地税务部门核定为准。经济责任范围：完成建设单位与公司签订合同中约定的用于本项目所发生的所有费用均由乙方承担，含工程直接费、其他费用（含投标费用、项目管理费用、咨询服务费、外协费用、资金费用、保险费用、各项罚款及施工过程中可能发生的其它费用）、应上缴项目利润、税费（在工程所在地缴纳）、项目形成的利润或者亏损等。……项目部的机械、材料、用工等合同的签订均由项目部洽谈，商定后与公司签订正式合同方可生效。项目运营方式为乙方独立核算，乙方必须完成与甲方签订的经营管理目标，项目盈亏由乙方承担责任。乙方必须按甲方规定缴纳风险抵押金。…….乙方应当按照甲方与建设单位签订的建筑工程施工合同及其补充协议的约定，严格履行甲方在上述合同项下的义务，甲、乙双方明确上述合同中涉及甲方的义务均由乙方承担。若由于上述合同的履行给甲方造成损失，由乙方负责赔偿。……项目部完成目标利润后上缴后剩余部分为甲乙双方共同所有，甲方与乙方所占比例为：如成本盈余在1%以内，甲方为60%，乙方为40%，如成本盈余超过（含）1%，甲方为50%，乙方为50%。有关甲方与建设单位签订的合同的所有风险与索赔及各种法律纠纷均由乙方承担，甲方不承担任何责任；乙方负责按照与建设单位签订的保修书约定进行保修，承担保修过程中的所有费用。   施工过程中，被告孙秋华作为项目负责人组织施工，并聘请了管理员、技术员、核算员、质检员等组成项目部。上述人员均未与原告签订劳动合同，原告亦未为上述人员缴纳社保。施工过程中，原告根据被告孙秋华的确认和申请，于2016年11月9日向石河子市实强劳务公司五家渠分公司支付劳务费1000000元，于2016年11月25日向石河子市实强建筑劳务有限公司五家渠分公司支付劳务费984300元，于2016年11月25日向五家渠蔡家湖聚鑫砖厂支付砖款500010元，于2016年11月25日向五家渠诚兴建材有限公司支付材料款63385.1元，于2016年11月25日向五家渠磐石新型建材有限公司支付商砼款196225元，于2017年4月27日向新疆元泓工程项目管理咨询有限公司五家渠分公司支付中标服务费125000元和，于2017年的7月10日向孙秋华支付税款51413.67元及场地服务费1000元，于2017年7月10日向新疆天山鼎鑫混凝土有限公司支付商砼款241950元，向五家渠市创新石料加工厂支付砂石料款72770元，于2017年7月11日向石河子市实强建筑劳务有限公司五家渠分公司支付劳务费603700元，于2017年7月19日向五家渠蔡家湖聚鑫砖厂支付砖款147825元，于2017年7月20日向新疆天山鼎鑫混凝土有限公司支付商砼款260195元，于2017年8月9日向张国帅支付窗款50000元，于2017年8月30日向石河子市实强劳务公司五家渠分公司支付劳务费500000元，于2017年9月12日向新疆天山鼎鑫混凝土有限公司支付商砼款250125元，向张国帅支付岩棉板费用23600元，向孙作用支付土方运费99000元，于2017年10月11日向五家渠诚兴建材有限公司支付钢筋水泥款1038644.65元，于2018年3月20新疆鑫盛百川贸易有限公司支付钢筋款，60256.2元，于2018年5月23日向朱迪琦支付机械租赁费69000元，于2018年2月6日向郭文学等人支付劳务费28000元。于2019年1月12日支付文军工资款15000元，于2019年4月29日支付新疆天山鼎鑫混凝土有限公司商砼款732847.8元。以上合计支付7326647.42元。   施工过程中，发包人新湖监狱终止与原告的合作，并由其他单位继续完成涉案工程。原告通知被告就工程价款进行结算，被告未参与，2019年5月，原告向发包方申报工程结算，经发包方委托，新疆方夏建设工程项目管理有限公司对已完工程造价评估，审定金额为6599781.98元。原告与发包方在工程结算审定签署表上盖章确认。新湖监狱向原告支付工程款6621437.01元，原告于2019年9月18日向新湖监狱退还21655.03元（6621437.01元-6599781.98元）。   上述事实，由原告提交的建设工程施工合同、项目目标管理责任书、工程结算审查书、记账凭证、领款单、电子回单、发票、收据、借款申请、报告、收条、执行裁定书、民事判决书及庭审笔录为证，本院予以确认。   本案的争议焦点为：1.原告蓝天七色公司与被告孙秋华是内部承包关系还是挂靠关系；2.原告蓝天七色公司能否要求被告孙秋华返还工程款726865.44元？   本院认为，挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。《中华人民共和国建筑法》对建筑企业的资格作了严格限定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质，以本企业的名义承揽工程。本案中，涉案工程施工时，被告孙秋华以及其在施工现场派驻的项目管理员、技术员、核算员、质检员等均未与原告蓝天七色公司建立劳动或社会养老保险关系，上述人员均由被告孙秋华聘用，原告并未对上述人员进行统一管理和安排。其次，孙秋华在施工过程中产生的机械租赁费、材料费、人工费等均由被告孙秋华独立核算，原告并未在资金、技术、设备、人力等方面提供支持。再次，被告孙秋华作为个人，没有建筑施工资质，其与原告签订的《项目目标管理责任书》，实质上是以无建筑资质的施工人变相作为具有资质施工企业内部承包人的方式进行施工的，系借用资质的一种表现形式。故原告蓝天七色公司与被告孙秋华之间应认定为挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，因借用资质签订的合同和约定风险抵押金、利润分享的挂靠合同，均为无效合同。故原告与被告签订的《第六师新湖农场监狱围墙改扩建工程项目管理目标责任书》应认定为无效。虽然挂靠行为属于违法行为，但是实际承包人与施工企业主体地位平等，因挂靠关系产生的债权债务关系应属民事权利义务关系，挂靠关系中实际承包人与施工企业之间的债权债务应当参照挂靠协议处理，施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有，施工企业为实际承包人支出的费用应由实际承包人承担。本案中，已完工程造价为6599781.98元，第六师新湖监狱已将该款支付给蓝天七色公司，但是原告蓝天七色公司对涉案工程实际支出的费用为7326647.42元，原告多支出的726865.44元（7326647.42元-6599781.98）费用应由被告负担，故对原告要求被告孙秋华返还多支付的费用726865.44元的诉讼请求，本院予以支持。对被告孙秋华提出，原告蓝天七色公司与新湖监狱委托第三方对涉案工程进行评估造价，其并未参与，且该造价实际鉴定人员并无造价师资质，该结算审查书不应被采纳的意见，因被告在庭审中认可原告与新湖监狱在委托鉴定时，已通知其参与，其未参与，视为放弃自身权利；其次，鉴定机构内部人员对于现场勘查、资料收集及数据采集有不同分工，涉案工程结算审查书经有资质的注册造价师审核后予以签章，被告并无有效证据推翻该结算审查书。故对被告上述意见不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：   被告孙秋华于本判决生效后十日内向原告新疆蓝天七色建设工程有限公司返还费用726865.44元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5534元（已减半收取），邮寄送达费60元，合计5594元（原告已预交），鉴定人员出庭费用5000元（被告已预交），由被告孙秋华负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第六师中级人民法院。                                     审 判 员    孙仪                               二0二0年六月十五日                               书 记 员    弥博勃   1