辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终848号上诉人（原审被告）：徐正凯，男，1977年7月20日出生，满族，农民，现住灯塔市。委托诉讼代理人：李方明，系灯塔市宏凯法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审第三人）：汪久龙，男，1977年10月27日出生，汉族，农民，现住灯塔市。被上诉人（原审原告）：翟英实，男，1973年9月24日出生，汉族，农民，现住灯塔市。委托诉讼代理人：田伟，系辽宁正久律师事务所律师。上诉人徐正凯、汪久龙因与被上诉人翟英实分期付款买卖合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2019）辽1081民初3535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人徐正凯委托诉讼代理人李方明、被上诉人翟英实及其委托诉讼代理人田伟到庭参加诉讼。上诉人汪久龙经法庭合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。徐正凯上诉请求：1、撤销灯塔市人民法院（2019）辽1081民初3535号民事判决。2、驳回被上诉人翟英实诉讼请求。3、一、二审诉讼费由被上诉人翟英实承担。事实和理由：一、一审法院认定事实所依据的录音证据合法性不符合《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第八条第一款的规定。《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第八条第一款规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，别一方当事人无需举证。上诉人无论是在被上诉人提供的录音电话中，还是本案的诉讼中，上诉人均对被上诉人的诉求予以否认。这充分证明被上诉人的举证并未完成，而一审法院无视法律规定，免除被上诉人翟英实的继续举证责任，明显是错误的。只有在诉讼中一方当事人对另一方当事人陈述的案件表示明确承认，另一方才无需举证，故一审法院免除被上诉人翟英实就诉争货物买卖的客观性应承担举证责任是错误的。二、被上诉人翟英实在一审当中未能提供与诉争货款相关的买卖合同，上诉人出具的欠据或对账单、上诉人出具的收货单、上诉人向其订货的录音，被上诉人甚至不能提供诉争货款的物流发货单，买卖合同条款无法认定，导致全案事实不清。依据常理，任何已发生的行为均会留下客观痕迹，况且是理性经营者的理性经营行为。按照常理，被上诉人翟英实如果赊给上诉人徐正凯货物，被上诉人翟英实应要求徐正凯给其出具欠条或者收货单，至少被上诉人翟英实应持有物流的发货单，而被上诉人翟英实不能提供任何能够证实货物买卖关系存在的客观证据，在常理上是说不通的。一审法院在没有审核客观证据材料的基础上，在没有做到事实清楚、证据充分的前提下，依据孤立的上诉人和第三人都在诉讼过程中予以否认的录音证据武断下判是错误的。三、上诉人徐正凯与第三人汪久龙是合伙关系，徐正凯对相关的合伙债务在与汪久龙对账核实前并不清楚，所以被上诉人翟英实提供的录音证据在没有其他证据佐证的前提下，真实性不能得到有效证明。而且，被上诉人翟英实在一审提供的录音证据中，并未体现交易标的物（交易标的物系禁止流通的有毒有害物质，不属于民法保护的范畴，被上诉人翟英实涉嫌犯罪，请二审法院依法查明）、交易的要约时间、履行时间、交易的次数、交易的地点及送货方式、交易的货物总质量及单位质量的价格等货物买卖合同的关键条款，缺乏证明合同关系存在的实质要件，不具有对账单的性质与功能。四、上诉人徐正凯与被上诉人翟英实货物买卖均系先付款后付货，如果是先付货、后付款，被上诉人翟英实不存在不让徐正凯出具欠条或者收货单。一审法院完全忽视了正常的交易习惯。灯塔市鸿嘉宗茗洗衣店用电记录与上诉人是否欠被上诉人货款没有关联性。综上，一审法院采纳被上诉人提供的孤立的录音证据下判，不符合《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第八条第一款规定的免除被上诉人举证责任的法定条件，且全案没有任何客观证据佐证，被上诉人也没有提供能够证明交易细节及货物买卖合同条款的证据，导致全案事实不清，证据不足，请求辽阳市中级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。上诉人汪久龙上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回翟英实的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人翟英实承担。事实与理由：汪久龙与徐正凯系合伙关系，欠被上诉人的货款，我们全部付清。我和徐正凯经营至2017年底，厂子就黄了。更名为鸿嘉宗茗洗衣店后，我们未经营。一审法院仅凭一段录音作为该案的判决依据，显然是错误的。翟英实辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人强调的录音资料不能作为定案依据，根据民诉法规定录音资料属于视听资料一种，属于证据种类，且从我方提供的视听资料来看，能够体现上诉人拖欠款项的事实，且录音资料是多次多段而非一次一段的录音，内容非常完整且真实，一审庭审过程中，上诉人也没有否认该录音资料的内容，所以一审法院认定事实清楚，上诉人所诉无理，请驳回上诉，维持原判。翟英实向一审法院起诉请求：1．要求被告给付货款69万元并按中国人民银行同期同类贷款利率承担该款自起诉之日起至给付之日止的利息；2．案件受理费由被告承担。事实与理由：2014年以来，被告从原告处赊购清洗貂皮用的焗油膏产品至2018年止。2019年3月23日经原告催要，被告给付货款2.5万元。尚欠货款69万元未给付。其中2017年欠了21万元，2018年欠了48万元。徐正凯一审辩称：原告与我之间，不存在任何买卖合同、及债权债务关系。起诉称2017年欠21万元，2018年欠48万元无事实根据及法律依据。理由是我和合伙人汪久龙于2015年开始经营干洗店，法人为汪久龙，2016年至2017年我和我前妻经灯塔法院离婚，在此期间干洗店一切事宜均由合伙人汪久龙负责打理，和原告虽有业务往来，但我们均按先付给对方款，对方后付货原则履行交易，2017年我们在原告处共购买90多万元焗油膏，均系先付的款。由于该产品均为高危化学品，不准公开销售，一直用这种方式履行，原告起诉我所欠货款一事显然与事实不符。再有我和合伙人经营至2018年年初干洗店就黄了，同年4月份向房东交的钥匙，（有房东起诉我们灯塔法院判决书为证）。原告起诉称2018年我欠48万元显然是虚构事实，进行的虚假诉讼，另外原告提供的录音违反根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》：最高人民法院要求证据的取得首先要合法，只有经合法途径取得的证据才能作为定案的根据，未经对方当事人同意私自录音其谈话，系不合法行为，以这种取得的录音资料，不能作为证据使用。况且原告提供的录音系第七段录音，证明还有很多录音在原告处，原告这种通话录音行为，已经成为日常生活的一部分，变为常态化，原告这种行已严重违法，严重侵犯了我当事人的合法权益及个人隐私权，严重违反法律禁止性规定方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。违反了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第68条，并录音内容，及录音的时间与事实明显不符，与本案明显无关联性，故录音不能作为本案事实依据。汪久龙一审述称：我是被告徐正凯的合伙人，2015年至2017年是我管账，我都是先付款，汇款凭证我都有，原告起诉的我并不知情。2018年房子都被原房主外租出去了，这个钱怎么欠的我不知情。一审法院认定事实：2015年7月22日被告徐正凯同第三人汪久龙合伙经营灯塔市鸿嘉皮毛干洗店，从事皮毛干洗等服务，并签订合伙协议，约定合伙期限到2020年7月22日。灯塔市鸿嘉皮毛干洗店成立日期为2009年6月18日，于2016年12月22日注销，投资人为汪久龙。灯塔市鸿嘉宗茗洗衣店成立日期为2018年1月8日，于2019年2月14日注销，经营者为徐正凯。在企业生产期间系租用的案外人毛月芳所有的楼房进行生产，使用了该楼中的三块民用电表，用电客户名称分别为毛月芳、李威、楚乃生。并且自行安装了三项电使用，用电客户名称＂佟二堡镇商品楼锅炉＂。2017年1月24日第三人汪久龙给原告转账50万元，2017年1月26日第三人汪久龙给原告转账20万元。2018年2月13日，被告徐正凯给原告转账25万元，2019年3月23日，被告徐正凯给原告转账2.50万元。原告向法院提供了共7段录音，其中2019年2月3日的6段录音为当面谈话时的录音，该录音中编号为6的录音中33分40秒处徐正凯对原告承诺69万元一分不少给你，这账我承担了，一定整立正了。2019年2月22日的录音为电话通话时的录音，时长为25分20秒。该录音第50秒处徐正凯提出焗油膏有剩余100，原告说剩的焗油膏从欠我的69万刨下去也行，我给你转走，徐正凯回答不让转走。在1分45秒处徐正凯说欠原告和其他两份油的钱。原告问徐正凯你欠我69万，还欠别人吗，徐正凯回答，有，别人我就不管了，别人没找我要，就你找我要。在3分0秒处，徐正凯提出厂子不是其一个人的，其自己的一半欠款肯定给。在3分36秒处徐正凯提出一旦分伙那一天，归其所有的机器可以抵给原告，顶债69万元，即使顶亏了也愿意。在5分40秒处，原告问徐正凯去年欠其21万元，条都不给打，还不给利息，对不对？徐正凯未予否认。7分22秒处，徐正凯对话说我承认欠你钱，我不能让你找我的合伙人要去。8分57秒处，原告提出因为徐正凯欠其69万元，使其周转不开了，没钱进货，让徐正凯给准确还钱时间。徐正凯回答无法给准确时间。11分25秒处徐正凯问原告，等我完事儿，你这70万，我可以给你35万，那35万我不承担，你干还是不干？原告回答，你要跟大龙说上话，我就干了。19分22秒处，原告问徐正凯，南方欠17万多，北方欠30万，加上去年欠的21万，一其69万元，没有异议是不？徐正凯回答，什么异议都没有，现在主要就是分这些债务，估计是得顶债。该录音中，尚有一些关于偿还债务的谈话，在此不一一列举。被告徐正凯在录音中，无对欠原告69万元焗油膏款一事的否认内容。一审法院认为：本案争议焦点有三，一是原告卖给被告及第三人的货是先付款后发货，还是先发货后付款，二是被告徐正凯及第三人汪久龙租用毛月芳房屋经营截止时间，三是录音能否作为证据使用。关于争议焦点一，被告徐正凯及第三人汪久龙提出在原告处买货系先付款后付货。2017年1月24日、26日汪久龙分两次共转给原告70万元，但未能提供足够的证据证明该款系为了买货而付的预付款。而且徐正凯于2018年2月13日转账给原告25万元、于2019年3月24日转账给原告2.50万元，如果欠款不属实，那么这两笔转账也应为预付款，但徐正凯陈述称2018年从未进行过生产，事实与陈述互相矛盾。故该抗辩意见不予采纳。关于争议焦点二，被告徐正凯在庭审中提出，2018年自办理灯塔市鸿嘉宗茗洗衣店营业执照后，从未进行过生产经营活动。经走访调查了解到，灯塔市鸿嘉宗茗洗衣店一直生产至2019年初，春节过后方才停止生产。同时法院到佟二堡供电所调取了该企业用电记录，表明其持续用电至2019年2月份为止。与原告提出2019年2月3日，其与证人刘某到徐正凯厂子要账并录音的说法，及灯塔市鸿嘉宗茗洗衣店注销时间（2019年2月14日）相互印证。以上说明被告徐正凯于2018年全年未生产的陈述不可信，该意见不予采纳。关于争议焦点三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据。该案中原告录音取得过程中是在合理的场所进行，不是在他人房子私自安装窃听设备，未侵犯他人隐私权。原告向法庭提供了原始录音材料，录音日期、时长与通话记录相符。被告徐正凯未提供证据证明录音内容不是真实的，未提供证据证明该录音被剪辑过，亦未表示受过他人的胁迫和威胁。故原告提供的录音虽系未经准许的私自录音行为，但未侵害他人合法权益，也未违反法律禁止性规定的方法取得，故该证据系合法证据，可以作为认定案件事实的证据。通过录音内容，可认定徐正凯欠原告69万元货款的事实。认为原告翟英实与被告徐正凯、第三人汪久龙之间达成的买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应为有效，双方均应按约定履行义务。被告及第三人购买原告焗油膏产品，应向原告支付货款。合伙期间的债务应由全体合伙人共同偿还。因庭审中，被告徐正凯及第三人汪久龙共同承认双方于2017年12月末，口头约定散伙，未签订散伙协议书。故应认定债务中的21万元系徐正凯与第三人汪久龙合伙期间所欠债务，48万元为被告徐正凯独自于2018年期间，经营灯塔市鸿嘉宗茗洗衣店所欠债务，总计69万元。2019年3月24日，被告徐正凯给付原告货款2.50万元，此款应视为徐正凯偿还其所欠部分。实际尚欠货款总计为66.50万元，被告徐正凯、第三人汪久龙，应予偿还。在约定履行期限届满后，未按约定给付货款，应承担相应的违约责任，原告要求中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的依据不足，被告应按规定承担利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告徐正凯与第三人汪久龙于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告翟英实货款21万元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担该款自2019年9月26日至给付之日止的利息；二、被告徐正凯于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告翟英实货款45.50万元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担该款自2019年9月26日至给付之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100,700.00元（原告预交5,350.00元），减半收取5,350.00元，由被告徐正凯与第三人汪久龙共同负担2,225.00元，由徐正凯负担3,000.00元，由原告翟英实负担125.00元。本院二审期间，上诉人徐正凯提供证据一，被上诉人与公司内部财会（财会名字不清楚）的微信聊天记录，证明上诉人徐正凯与上诉人汪久龙订货的钱是事先已支付的，被上诉人将微信截图发给上诉人处。证据二，原房主毛月芳起诉上诉人徐正凯与上诉人汪久龙拖欠房租款的庭审笔录，证明2018年1月厂子就已经黄了，机器都已经搬走，证明被上诉人一审提供的证据电表正在运行、厂子仍在正常生产是虚假的。被上诉人翟英实对证据一进行质证，上诉人一审时已经提交了，不是新证据。是公司向我要钱，我方向上诉人追款发的截图，不能证明上诉人已经预付款了。对证据二进行质证，一审过程中我方也申请了法院调取厂子电表运行状况，我们后期供货是给上诉人南方厂子，不能证明上诉人的主张。本院认为，上诉人二审提交的证据不能证明其主张，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人汪久龙经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条规定，按上诉人汪久龙撤回上诉处理。对于上诉人徐正凯的上诉请求，本案争议焦点为徐正凯是否尚欠翟英实货款。翟英实一审提交了多段录音，结合一审法院调查情况，能够证明徐正凯尚欠其货款的事实。徐正凯上诉亦未提供充分证据证明其上诉主张。综上所述，徐正凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,450.00元，减半收取2,225.00元，由上诉人汪久龙负担。二审案件受理费10,450.00元，由上诉人徐正凯负担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  王 娜二〇二〇年六月十五日法官助理李雪书记员徐智源