河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终745号上诉人（原审原告）：姚书礼，男，汉族，1953年8月26日出生，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：菅运生，河南许之以昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许昌县东风保温材料有限公司，住所许昌县高新技术开发区。法定代表人：周明法。被上诉人（原审被告）：周明法，男，汉族，1946年3月23日出生，住许昌县。委托诉讼代理人：贾耀鑫，河南金泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周丽琴，女，汉族，1977年5月16日出生，住许昌县。委托诉讼代理人：姜瑞云，河南世纪风律师事务所律师。上诉人姚书礼因与被上诉人许昌县东风保温材料有限公司（以下简称东风公司）、周明法、周丽琴民间借贷纠纷一案，不服许昌市建安区人民法院（2019）豫1002民初5654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚书礼及其委托诉讼代理人菅运生、被上诉人东风公司的法定代表人周明法、被上诉人周明法及其委托诉讼代理人贾耀鑫、被上诉人周丽琴及其委托诉讼代理人姜瑞云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚书礼上诉请求：1、改判一审名为投资实为民间借贷投资为合伙投资。2、对东风公司拆迁所得及现有资产进行清算,原告分得财产总额的三分之一。3、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由:一、一审判决认定事实不清。1、一审判决不认定合伙《协议书》的效力错误。本案争议的主要焦点为上诉人与被上诉人东风公司之间是否存在合伙关系。根据《民法通则》第三十条、第三十一条,个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。由此可知，合伙关系当事人之间完全可以约定,一方只投入资金,不参与合伙事项的经营,同样也可以约定,一方只参与分配盈余,不分担亏损风险,只是该类约定不得对抗债权人。就本案而言，首先2005年8月10日《协议书》虽然为复印件,但是上诉人在一审庭审结束后找到了原件两页(共三页丢失最后一页签字页),2019年11月25日一审法庭开庭,开庭结束,当庭宣布7日内将原件送交法庭,17日代理律师将原件送法庭,法庭的人都在,该原件有瑕疵,且对方不认可，还拿回吧。《公司法》第三十七条：采用合同书形式订立合同在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务对方接受的,该合同成立。第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权力,任何单位和个人不得非法干预。虽然庭审质证时被上诉人否认签字的真实性,开始讲签字是伪造,要求到公安厅进行鉴定,后来他对《协议》逐条进行了解释,还承认《协议》而且还承认了《协议》后面的字也是代表公司了,只是多了个周字,法庭的录音中有明确说法(但录音和录像必需同步),但是在答辩意见中被上诉人周明法是认可合伙关系的存在。其次,上诉人提交的收款收据及银行转款凭证进一步证实上诉人已经履行了合伙义务,即将投资款25万元交付给公司,公司已经收到投资款25万元,一审法院确认为投资款,故此合伙协议的成立并生效的证据是充分的。再次,一审判决本院认为部分“原被告之间的关系名为投资实为借贷”实际上是对合伙关系的确认的基础上，将此案认定为“转化型民间借贷”2、双方没有民间借贷的合意,本案双方之间的法律关系更不符合民间借贷的法律特征,认定为“实为民间借贷”错误。首先,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条,民间借贷指的是自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的资金融通行为,根据《合同法》第一百八十七条的规定,借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款,本案没有约定固定投资的保底条款或者固定利润,明显不存在上述任何特征。其次，在协议签订以前,我们三个人多次在一起预议,周明法讲他有设备厂址,设备营业执照,但没有资金,且这些项目市场很好等美好远景,让我们出资金他兑厂址设备。我们同意了他的邀约,合同书由周明法起草,没有改任何一个字,他说并且之前还讲与滕延富父子合办。根据双方提供的证据来判断,《协议书》约定内容完全符合合伙关系：除《协议书》第4条盈利分成约定“甲乙丙三方平等互利，各分三分之一,亏损由甲方负责”中的“甲方负责”是盈利时被上诉人不分得利润、而不是合伙企业亏损时仅有被上诉人一方承担外,其他任何条款完全符合合伙的法律特征,其中第1条约定“本协议自签字生效日起,以前的债务有甲方负责承担,与本协议乙丙二人无关”的约定，换言之就是生效后的债务合伙人共同承担;同时《协议书》第6条至第9条符合合伙关系“共同经营、共担风险”的法律特征。另外,认定为合伙关系符合诚实信用的民法基本原则。假如双方系借贷关系,公司经营中购销、生产、人员使用、工资情况、财务账目不可能约定上诉人有权决定,同时更不可能约定对场地扩建修建部分、新增设备付款上诉人承担义务,这超出民间借贷出借方承担义务的范围,这样约定恰恰符合合伙关系的宗旨,更不会造成对于任何一方当事人的不公平。最后，结合事后双方的行为,即企业合伙经营不久即停产且营业执照被吊销、上诉人一直找被上诉人要求清算等事实,更进一步证明合伙事实的成立。3、对公司的现状没有查清。被上诉人公司辩称“厂都已经不存在了”,但是上诉人投资入伙时厂里资产除机器设备外,主要资产有厂房场地,而且仅后来一少部分厂房的拆迁赔偿款就已经60多万,剩余的房产现在还存在,被上诉人提出厂已经不存在了，根本不符合客观实际,公司是吊销而不是注销，民事主体仍然存在,资产未经清算而且大部分厂房仍存在并被周丽琴占有使用开办幼儿园至今,因此一审判决对公司现状没有进行查证导致认定事实不清。二、一审判决适用法律不当。1、注册公司登记载明被告周丽琴为公司的发起人、股东、监事等高管身份。我们在起诉书中诉她为被告,负连带责任,并且一直使用厂办幼儿园。但一审法庭,对她的身份没查明,不支持驳回。2、被上诉人周丽琴作为公司股东不仅占用公司房产,而且在公司被吊销营业执照15日内未对公司进行清算,至今未注销公司,应对公司的债务承担连带清偿责任。《公司法》第二十条规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”《公司法司法解释二》第十八条规定:有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。”综上所述,上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误,请求依法改判。东风公司辩称，1.一审上诉人提交的《协议书》，是我周明法本人和协议中显示的乙方、丙方进行合伙，协议第一页的“周”字，可以排除甲方是东风公司。2005年8月份的协议，现在已经十多年了，早都已经超过了诉讼时效。他现在要求我退钱，还要分公司财产，没有任何根据。2.上诉人并不是东风公司的股东，不论东风公司有没有财产，轮不到上诉人来分公司的财产。上诉人说的周丽琴的幼儿园和东风公司没有半点关系，更与本案没有关系。3.协议书是三个个人的协议书，并非乙丙同东风材料公司合伙，上诉人出具的协议书后边签的公司是伪造的，我根本没见过打印的协议书，更谈不上签字，协议书上写一式三份各存一份，至今我未见到打印的协议书，只是在姚书礼告我后，我见到法院转给我的打印的8月10日的协议书，原协议书是我按上诉人意图执笔写的，后经刘修建审查。东风公司要求驳回上诉人的所有请求。周明法辩称，1.本案与东风公司无关。上诉人姚书礼出具的《协议书》显示“兹甲、乙、丙三方协商，以东风公司为基础，由乙方、丙方出资，有甲方负责经营，特定以下条款”，上述内容能够充分证明东风公司并非协议任何一方当事人，因此，本案与东风公司没有关系。上诉人要求分割公司财产没有事实根据和法律依据。2.上诉人出具的转账凭证10万元与本案投资款没有关系。《协议书》中明确约定，投资款以收款收据为准，而该10万元并无相应的收款收据，不能证明是上诉人的投资款。3.上诉人出具的两份收款收据明确表明为投资款，一审庭审中上诉人姚书礼也明确向法庭陈述知道投资有风险，上诉人作为完全民事行为能力人完全具有辨认、预测能力，并且对于生意亏损、投资失败这一事实也是明知的，因此，上诉人在14年后起诉要求返还投资款完全没有事实根据。4.本案严重超过诉讼时效。本案合作做生意发生的时间为2005年，如果投资款没有用于生产经营，或者有盈利没向上诉人分配盈利，上诉人早就会提起诉讼或通过其他方式维权，而不至于在14年后才向法院起诉，所以本案已超过诉讼时效，且上诉人起诉非但没有事实依据，也不符合常情常理。综上，请求二审法院驳回上诉，并驳回上诉人的诉讼请求。周丽琴辩称，1.一审依据《民法通则》第30条、第31条以及《合伙企业法》第33条的规定，并结合上诉人据以起诉所谓《协议书》内容，依法认定双方不符合合伙经营的法律规定并按民间借贷处理案涉纠纷，并无不当。2.被上诉人周丽琴并非上诉人一审出示所谓《协议书》一方当事人，对《协议书》的签订、履行情况并不知情、未参与，不认可此《协议书》；且此协议书从形式上看只有甲方签字且未加盖公司公章，乙、丙两方均是空白，上诉人是乙方还是丙方并不明确，《协议书》内容仅约定上诉人享受盈利分成的同时可以抽回所谓投资款，未约定上诉人承担任何风险，此《协议书》不具备合伙人之间应共享收益、共担风险的基本特征，从形式和内容上均不符合合伙经营的法定条件，协议各方之间不具备合伙经营的法律特征。3.上诉人姚书礼并非东风公司的股东，也从未参与过公司筹备、设立及经营管理，其上诉要求要分割东风公司的财产，缺乏最基本的事实和法律依据。4.上诉人称周丽琴占用公司场地办幼儿园，毫无证据且违背基本的事实；另据本案在卷证据及查明的事实，上诉人没有证据证明因周丽琴的原因导致东风公司财产贬值流失，并符合由股东对公司债务承担责任的情形。综上，请二审法院驳回其上诉，维持原判。姚书礼向原审法院起诉请求：1、判令被告东风公司返还原告投资款250000元及利息（利息按照同期银行贷款利率自2006年7月1日计算至实际还款之日止，截止起诉即214113.63元，以后另算），被告周明法、周丽琴对上述本息承担连带赔偿责任；2、对东风公司拆迁所得及现有资产进行清算，原告分得财产总额的三分之一；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2005年8月26日，原告给付被告东风公司、周明法投资款100000元，被告东风公司、周明法向原告出具金额为100000元的收款收据一份，该收款收据上加盖有“东风公司合同专用章”，被告周明法在收款人处签字确认。2005年8月28日，原告给付被告东风公司、周明法投资款50000元，被告东风公司、周明法向原告出具金额为50000元的收款收据一份，该收款收据上加盖有“东风公司财务专用章”，被告周明法在收款人处签字确认。2005年9月18日，原告通过中国邮政储蓄银行向被告周明法转账100000元，系给付被告东风公司、周明法投资款。2019年2月，原告与案外人找到被告周明法协商返还投资款事宜，在谈话中周明法表示本案所涉款项需要三人在一起协商确定返还数额。另查明，被告东风公司系被告周明法与被告周丽琴于2004年3月30日成立的有限责任公司，被告周明法系该公司法定代表人。一审法院认为，原告给付被告东风公司、周明法的款项虽名为投资款，但原、被告提供的证据均不能证明其具有合伙投资共同经营、共担风险、共享收益的基本特征，故不能认定原告与被告东风公司、周明法系合伙关系。原、被告之间的关系名为投资，实为借贷，本案应定性为民间借贷纠纷，原告的250000元投资款性质上属于借款本金。故对原告要求被告东风公司、周明法返还投资款250000元及利息的诉讼请求，本院予以支持。关于利息，因原告与被告东风公司、周明法在收款收据中未约定利息及还款期限，故视为借期内不支付利息，但原告可催告被告东风公司、周明法在合理期限内归还投资款，被告东风公司、周明法经催告后在合理期限内未归还借款的，应当支付逾期利息。原告于2019年2月找到被告周明法，虽然要求其返还款项，但双方只是表示需要在一起协商，未明确具体归还时间，故法院酌定自原告提起本案诉讼之日（即2019年8月15日）开始计算逾期利息，逾期利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告的其他诉讼请求，证据不足，于法无据，法院不予支持。关于诉讼时效，本案投资款未约定还款时间，2019年2月原告催促被告周明法还款时亦未明确具体还款时间，故原告可随时主张返还，故法院对被告周明法、周丽琴所称本案已超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。据此，判决：一、被告东风公司、周明法于本判决生效之日起十日内返还原告姚书礼250000元，并支付逾期利息（逾期利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月15日起计算至款项还清之日止）；二、驳回原告姚书礼的其他诉讼请求。案件受理费8262元，减半收取4131元，由原告姚书礼负担1931元，被告东风公司、周明法共同负担2200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交如下证据：1、照片三张。证明东风公司原有厂房厂地被周丽琴开办许昌县开发区幼儿园使用，同时证明东风公司并非没有任何资产。2、东风公司的上诉状一份。证明本案协议书真实性在上诉状是认可的，且对合伙关系是明确予以自认的。东风公司质证认为，照片与东风公司无关系；上诉状上称是我们三个个人合伙与东风公司无关，而且是在新郑办厂的，与许昌东风无关。周明法的质证意见同东风公司。周丽琴质证认为，照片与幼儿园无关，与本案无关。对上诉状不发表意见，他们三人的合伙关系我不知情，我没参与，是后来我听周明法说他们三人在新郑办厂。我们认为不是合伙关系，不能达到证明目的。周明法向本院提交如下证据:协议书的手稿一份。证明东风公司不是协议一方当事人，本案与东风公司无关。协议书手稿日期为2005年8月24日，明显表明上诉人提交的落款为2005年8月10日的协议书是不真实的。上诉人姚书礼质证认为，对协议书真实性有异议，我们打印的协议书的落款时间为2005年8月10日，打印的协议书一式三份，三方各存一份，草稿只能产生在打印之前，草稿落款时间的2006年的6改为了5，24日的2明显也有改动，草稿的条款和打印的条款内容有不一样地方，草稿与正式协议之间均谈到了东风公司，证实是以东风公司为基础，草稿上的联合搞好东风公司等字样被划掉了，证明东风公司是三人合伙公司，草稿和正式协议中都谈到原有场地不再付款，另扩增部分协商处理，设备无偿使用，设备和场地均是东风公司的，对于草稿我们对时间有异议，但对草稿约定的东风公司为三个人合伙的目标公司的事实我们认可，我们可以提供协议书的前两页，法庭可以参考，第三页复印丢了，但第三页明显有签字留下的痕迹。周丽琴质证认为，协议书草稿时间可以证明上诉人一审起诉的协议书不真实，不予认可。东风公司对周明法证据无异议。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人姚书礼提交的照片及上诉状，不能直接实现其证明目的，本院不予认定。周明法提交的协议书手稿，因无当事人签字确认非生效协议，本院不予认定。东风公司和周丽琴在二审中均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1、二审经审理能否认定是合伙投资，如果认定是合伙投资关系，上诉人请求对公司财产进行清算并按份额的三分之一的财产取得份额是否成立；2、案涉25万元的性质是合伙投资款还是民间借贷款；3、上诉人提起本案诉讼是否超过诉讼时效。一、关于本案的法律关系问题。二审中，上诉人姚书礼与被上诉人周明法均称双方系合伙关系，但根据本案现有证据，不足以认定上诉人姚书礼与周明法及东风公司之间具有合伙投资共同经营、共担风险、共享收益的基本特征，故不能认定上诉人与东风公司、周明法系合伙关系。上诉人与被上诉人之间的关系名为投资，实为借贷，故本案应定性为民间借贷纠纷。因此，关于上诉人主张双方系合伙投资关系的上诉理由，因缺乏有效证据予以支持，本院不予采信。二、关于本案25万元性质的问题。本案双方当事人因不符合合伙的基本特征，上诉人的25万元投资款在性质上应属于借款本金。三、关于本案的诉讼时效问题。因涉案投资款未约定归还时间，2019年2月上诉人催促周明法还款时亦未明确具体的时间，因此上诉人可随时主张返还，故一审判决对周明法、周丽琴所称本案已超过诉讼时效的抗辩意见未予采纳，并无不当，本院亦不予支持。综上，姚书礼的上诉理由，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8262元，由上诉人姚书礼负担。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 张 靖审判员 肖永强二〇二〇年六月二十三日书记员 侯伟丽执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口