河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫13刑再6号抗诉机关：南阳市人民检察院。原公诉机关：南阳市宛城区人民检察院。被告人宿成建，男，1965年7月28日出生，汉族，大专毕业，河南省社旗县村主任，住河南省社旗县。因涉嫌诈骗，于2013年4月1日被南阳市公安局红泥湾分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，于2013年4月15日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，于次日被南阳市公安局红泥湾分局执行逮捕。2014年1月15日经宛城区人民法院批准被取保候审。2014年10月9日由宛城区人民法院决定逮捕，2016年2月4日宛城区人民法院决定对其取保候审，2017年3月10日，宛城区人民法院决定对其进行监视居住，2017年8月18日，宛城区人民法院决定对其取保候审。现住河南省社旗县。辩护人：王熙，河南汉冶律师事务所律师。南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人宿成建犯诈骗罪一案，由本院于2013年7月17日指定宛城区人民法院管辖。宛城区人民法院原审于2014年12月2日作出（2013）南宛刑初字第643号刑事判决，被告人宿成建不服，向本院提出上诉。本院于2015年6月18日作出（2015）南刑一终字第00091号刑事裁定，裁定撤销原判，发还重审。宛城区人民法院于2017年12月22日作出（2015）南宛刑初字第340号刑事判决，判决宿成建无罪，目前该判决已经发生法律效力。2018年12月6日，南阳市人民检察院作出宛检公诉审刑[2018]1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，南阳市人民检察院指派检察员袁华、铁蔚丽出庭履行职务，原审被告人宿成建及其辩护人王熙到庭参加诉讼。南阳市人民检察院抗诉认为：1.原审被告人宿成建所申报的企业不符合国家淘汰落后能专项奖励资金的政策:此次国家对淘汰落后产能企业进行奖励的对象是生产平板玻璃的企业,而宿成建所申报的企业是生产玻璃瓶的企业。2.原审被告人宿成建以非法占有为目的,严重弄虚作假,确有虚构事实、隐瞒真相的行为,表现在两个方面，一是虚构不存在的项目,虚构平板玻璃生产线及设备,二是伪造企业工商营业执照、组织机构代码证等关键性申报材料,并在社旗县相关部门工作人员的协调下,获取了申报所需的社旗县发改委、社旗县政府文件,从而骗取国家奖励资金226万元,其行为符合诈骗罪的构成要件。3.原审被告人宿成建虚构事实、隐瞒真相,其不当获取的囯家奖励资金应当依法追缴。原审判决依据河南省人民检察院发布的《关于规范办理套取国家专项资金案件的指导意见》的规定,认为宿成建伪造的虚假申报材料并非关键性材料,从而认为对宿成建不宜按诈骗罪定罪处罚。据此,原审判决是认定了宿成建伪造虚假申报材料的事实,亦即认可了宿成建套取国家专项资金行为的违法性。那么,同时依据该指导意见的规定“对套取国家专项资金的使用人是否按犯罪处理,不影响套取国家专项资金行为的违法性”,对此应“促使企业和人员退交其所不当获得的国家专项资金,保护国家的经济利益。”所以对于宿成建所套取的国家专项资金应当依法予以收缴,而原审判决判处扣押机关对扣押财产予以返还明显不当。综上所述,原审判决判处宿成建无罪,并判处扣押机关返还其扣押在案的涉案财产确有错误。为维护司法公正,准确惩治犯罪,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定,对南阳市宛城区人民法院(2015)南宛刑初字第340号刑事判决书,提出抗诉,请依法判处。辩护人发表辩护意见称：第一，宿成建所申报的企业符合国家淘汰落后产能专项奖励资金政策，抗诉理由的第一条不能成立。国家财政部【财建（2007）873号】《淘汰落后产能中央财政奖励资金管理暂行办法》第一章总则第四条：本办法适用行业为《国务院关于印发节能减排综合性工作方案的通知》规定的电力、炼铁、炼钢、电解铝、铁合金、电石、焦炭、水泥、玻璃、造纸、酒精、味精、柠檬酸等13个行业。该暂行办法规定只要是生产玻璃制品的就符合淘汰范围和补贴对象，被告人的企业属于玻璃行业，符合财政部文件的规定。第六章附则第二十一条：本办法由财政部负责解释。财政部委托四川省财政部门有关人员对被告人的玻璃厂项目进行全面检查，包括查验申报资料，并到现场实地核查验收，最终通过核查验收，并将包括被告人企业在内的通过验收名单在国家工业和信息化部官网予以公布（工产业【2010】第111号）。以上充分说明，宿成建所在企业申请补贴，符合国家淘汰落后产能专项资金的政策，并且通过了国家相关部门的实地核查验收。宿成建所在企业上报材料，财政部核查组对企业的机器设备实地考察，确认符合淘汰范围和标准后进行公示，在财政部的核查及公示文件不能推翻的情况下，说宿成建所在企业不符合国家淘汰落后产能专项资金的政策显然不能成立。故抗诉书第一条不能成立。第二，宿成建未虚构事实，伪造营业执照及机构代码证，骗取国家奖励资金。即使存在伪造，但这些不是获取国家奖励资金的关键。本案获取国家奖励资金的关键是淘汰产能机器设备是否存在。故抗诉书指控宿成建以非法占有为目的，弄虚作假，骗取国家奖励资金226万元不能成立。抗诉理由的第二条不能成立。宿成建在一审时提供有营业执照，该营业执照在2008年已经办理，证明在申报前已经存在。作为发放资金的根据应是淘汰产能机器设备是否存在，是能否构成诈骗罪的关键。本案中应予淘汰的落后产能设备客观事实存在，且符合国家规定的淘汰奖励的条件，经过评审机构和专家实地审核认定、符合规定的条件、经公示，后予以补偿。实际淘汰的设备与评审机构专家实地考察审核的结论、公示的结果相符，不存在虚构的情况。河南省人民检察院发布的《关于规范办理套取国家专项资金案件的指导意见》明确规定，“套取国家专项资金使用人的申报项目符合国家专项资金政策基本条件，但在申报过程中夸大实际情况，伪造或提供个别非关键性虚假申保材料，套取的国家专项资金部分用于企业弥补损失，或者用于转产更新设备、生产经营的，对使用人一般不宣按诈骗罪定罪处罚.”况且本案宿成建所在企业的机器设备也确实被拆除，作为奖励资金是对企业的补偿，故抗诉书指控以非法占有为目的，骗取资金不能成立。第三，抗诉机关抗诉理由第三条中认为“宿成建不当获取的国家奖励资金应当依法追缴”既没有事实依据，也没有法律依据。1、原审判决并未认定宿成建伪造虚假申报材料，判决评述营业执照、组织机构代码等材料的提交，仅是获得财政部的核查组对企业进行现场核查的机会。抗诉书断章取义，认为原判认定了宿成建伪造虚假材料的事实，以即认可了宿成建套取国家资金行为的违法性，认为资金应当予以收缴，不仅没有任何事实依据，也是对一审判决的曲解。2、按照抗诉机关的逻辑，即便依据河南省人民检察院发布的《关于规范办理套取国家专项资金案件的指导意见》中“促使企业和人员退交其所不当获得的国家专项资金，保护国家的经济利益”的规定，本案中涉及的奖励资金也应由财政部行使行政权撤销其相关发放奖励文件后，由宿成建向财政部进行退交，而不是由扣押机关进行收缴，因此，抗诉机关不仅混淆了追缴和退交的概念，也混淆了司法权与行政权的行使范围。3、南阳市检察院扣押宿成建100万资金属于暂时性的强制措施，如果该资金被追缴，则应当由扣押机关或者法院出具相应的法律文书进行确定，而不是无期限的进行扣押，或者自行将扣押资金转化为追缴。因此，抗诉机关的第3条抗诉理由认为涉案国家专项资金应当依法予以收缴既没有事实依据，也没有法律依据，原审判决扣押机关对扣押财产予以返还符合法律规定。第四、本案公安机关办案程序严重违法，证据不能采信。1、立案程序违法，管辖地违法。南阳市公安局红泥湾分局对本案没有管辖权。案涉的工厂在社旗县境内，申报淘汰落后产能补贴的行为、国家相关机构对申报的实地验收、补贴款的发放领取也均在社旗县完成，按照属地管辖原则，该案应由社旗县公安局立案侦办。刑事侦查卷宗（诉讼文书卷）第19页的南阳市公安局指定管辖决定书[宛公指管字（2013）006号]显示：经对宿成建涉嫌诈骗争议的---案件管辖问题进行审查，决定由南阳市公安局红泥湾分局管辖。请——在——日内将与案件有关的证据材料移送——。落款盖章南阳市公安局，日期为2013年7月12日。也就是说指定南阳市公安局红泥湾分局对本案管辖的时间是在2013年7月12日。而该卷宗第3页，南阳市公安局红泥湾分局立案决定书[红公（红四）立字（2013）2045号]显示，宿成建涉嫌诈骗立案的时间为2013年3月26日，该立案决定书并无分局领导签字，红泥湾分局违法立案。且在证据材料二卷（第96-98页）的2013年4月5日“呈请破案报告书”显示，该案经领导批示、审核后于当日已同意破案。即该案是立案、破案在先，而指定管辖在后，违法办案。不是市检察院的“建议由红泥湾分局管辖”和红泥湾分局的一纸“嫌疑人宿成建住址在宛城区”就能回避违规办案的事实。第五、公安机关违规办案。被告人陈述公安机关办案人员及临时雇佣人员对其身体进行严重摧残折磨，诱供、逼供，导致笔录与事实严重不符。在证据材料卷1及补充侦查卷1中显示的南阳市公安局红泥湾分局提讯证讯问的次数多达18次，但在南阳市看守所和内乡看守所所做的笔录总共只有5份，提讯多达13次都没有任何笔录，且在2013年4月10日至11日，在内乡看守所连续提讯，疲劳审讯，未有笔录，严重违规。在对证人进行取证过程中，取证地点造假、笔录与事实不符。公安机关办案程序违法，取证手段违法，直接导致本案是冤假错案。本案一审判决被告人宿成建犯诈骗罪，判处被告人有期徒刑十年，宿成建不服一审判决提起上诉，南阳市中级人民法院经审理，以事实不清、证据不足，将案件发还重审，案件发还后，一审法院以公诉机关指控被告人犯诈骗罪事实不清，判决被告人无罪，扣押在案的涉案款由扣押机关退还。一审案件发还，判决被告人无罪后，检察院并未在法定期限内抗诉，但被告人亲戚在被告人在押时代被告人缴纳的100万元取保金，南阳市人民检察院未退还，后被告人亲戚要求退还取保金，南阳市人民检察院在一审判决生效后一年提起抗诉，依照法律规定，不适用抗诉程序。综上所述，辩护人认为，本案不适用抗诉程序，公诉机关的抗诉理由不能成立，应依法驳回公诉机关的抗诉。宿成建辩称：我没有骗取国家专项补贴，财政部核查组核查通过了我的企业。请求依法判决我无罪。本院再审认为，原审判决认定部分事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百五十四条第（四）款之规定，裁定如下：指令南阳市宛城区人民法院再审本案。审判长  胡书海审判员  吴 霞审判员  张 鹏二〇二〇年六月十二日法官助理马跃忠书记员司光帅