江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终3189号上诉人（原审原告）：李刚，男，汉族，1971年12月6日生，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：王永林，江苏方直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：井关农机（常州）有限公司，住所地常州市新北区巢湖路201号。法定代表人：藤田信雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴浩亮、王金波，江苏惠国律师事务所律师。上诉人李刚因与被上诉人井关农机（常州）有限公司（以下简称井关农机公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初4518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李刚上诉请求：一、撤销一审判决,改判被上诉人支付我平时加班工资275301元，休息日加班工资82302元，经济补偿金218916元，2016年年终奖12400元；二、一审和二审的诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院已经查明被上诉人至今拖欠我劳动报酬（含2016年年终奖）。因此，我据此要求与被上诉人解除劳动合同，要求被上诉人支付经济补偿金，符合劳动合同法第三十八条的规定，合法得当。一审判决未支付我的该项请求，存在错误。二、被上诉人一直在与我协商处理加班工资、奖金、解除劳动合同，被上诉人在2017年9月7日庭审中认可解除劳动合同。一审法院居然于2018年7月判决我们之间的劳动合同于2017年5月11日解除，显然违反客观事实。三、被上诉人在一审中提供的证据，不足以认定我是公司高管。一审法院认定我是公司高管，属于事实不清。四、在劳动关系存续期间，我向被上诉人主**时加班工资、休息日加班工资。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款的规定，不受仲裁时效一年的限制。因此，一审法院认为我主张加班工资应受一年仲裁时效的限制，应该从我申请仲裁之日向前推一年，属于适用法律错误。井关农机公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求于法无据，应予驳回。一、认定李刚是高管的事实清楚。根据公司章程规定，李刚在职期间担任公司采购部长的职务属于公司高管。二、李刚离职前长期担任公司高管，工资水平较高，在职期间从未就加班费事宜对公司的工资发放提出异议。依照“江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知”的规定，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。三、劳动合同法第38条、第46条仅规定用人单位未足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。而劳动合同法第85条第1款和第3款明确将劳动报酬与加班费单独列开，说明这两个法律概念不是同一概念，彼此不相包含。公司已按照约定足额支付了劳动报酬，即使公司存在有需支付加班费的情形，也不存在劳动合同法第38条第1款规定的情形。三、李刚在仲裁中提供的关于加班时间的函是伪造的。公司考虑到李刚服务期较长，业务能力强，对公司贡献大，同意给予一定补偿。因公司在2014年后发生股权变动，由外商独资变成了东风井关农机有限公司的独资子公司。为了便于财务走账及上级公司审批，在依照法律规定、公司规定以及合同约定李刚不享受加班费的前提下，以一年加班费的形式作为对李刚的福利，以方便财务列支。这与劳动仲裁调解法关于时效的规定是一致的。公司于2017年4月发出的答复函明确讲到该费用“倾向于调休”，前提是需要管理部门确认。就具体时间依照电脑考勤做了汇总（虽然大部分所谓加班时间在1小时内，是工作准备或结束整理时间）作为附件，并由管理部科长签字。李刚已收到此函，并由负责人员签字。从李刚提起仲裁的时间是在2017年5月中旬，从常理推断，李刚调休的时间是1个月左右，这与公司出具的附件载明的时间相符。而李刚提供的附件明显是伪造的。公司也分别于2017年4月、5月的工资发放中按照答复函的承诺支付了相应的福利。因此，李刚要求支付经济补偿金既没有法律依据，也没有事实依据，应予驳回。四、法院确认解除合同的时间符合事实。公司是一再挽留李刚继续工作，并让其休息一个月作为福利，希望李刚能够不与公司解除劳动合同。李刚不到公司上班时间是2017年4月10日，李刚休息一个月后，确认可以拿到调休工资后，直接提起劳动仲裁，并申请解除劳动合同，公司的答辩也同意其解除请求。因此，法院认定双方解除劳动合同的时间为2017年5月11日符合事实。李刚在职期间也从没有告知公司要求以未支付加班费为理由解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。李刚向一审法院起诉请求：1、判决李刚与井关农机公司于2017年5月11日解除劳动关系；2、判决井关农机公司支付从2008年6月至2017年3月平时加班工资275301元；3、判决井关农机公司支付从2008年6月起至2017年3月休息日加班工资82302元；4、判令井关农机公司支付解除劳动合同经济补偿金218916元；5、判令井关农机公司支付2016年年终奖12400元。一审法院认定事实：2003年10月，李刚与井关农机公司签订劳动合同一份，约定李刚在井关农机公司从事制造部业务工作，劳动合同期限自2003年10月1日至2004年9月30日止。2004年至2016年期间，双方每年签署一份劳动合同续定书，最后一份劳动合同续订书的续订合同期限自2016年10月1日起至2017年9月30日止。2009年7月27日，井关农机公司任命李刚为采购部副部长；2012年5月29日，井关农机公司任命李刚为采购部部长；2016年12月1日，井关农机公司免去李刚常州工厂采购部部长职务，任命其为国产化推进总部采购管理部副部长。2017年2月20日，李刚就其加班及调休事项与井关农机公司进行商谈，李刚对其加班情况进行统计（2008年6月份开始至2017年1月末其平时加班1330小时；2012年7月份开始至2016年6月末其休息日加班27.33小时），井关农机公司同意核对具体加班时长，但具体以调休的方式还是以加班费的方式处理，由井关农机公司于2017年2月末答复。2017年2月28日，井关农机公司答复李刚在按照李刚期望的方向与总部协调，在回答之前还需要一点时间。2017年3月13日，关于李刚加班事宜及李刚表达的有关离职意向李刚答复，关于可能的离职时间，希望李刚能够坚持工作至2017年4月10日以帮助公司完成工作交接；关于已加班但还没来得及调休的事项公司同意按照李刚与人事部门核定的时间（别纸）倾向于通过调休的方式来处理，调休期间双方保留先前的劳动关系（待遇不变），李刚也不用实际来公司上班，等调休时间期满后办理相关的离职手续。李刚提供的别纸上载明，经公司人事部门确认：自2008年6月至2017年1月李刚的平时加班时间累计剩余为1316小时，自2008年6月至2017年1月李刚的实际的休息日加班时间累计剩余为33日，李刚提供的别纸上并无井关农机公司的签字或盖章。井关农机公司对李刚提供的别纸并不认可，并提供别纸一份，称该别纸系其提供给李刚的别纸，该份别纸上载明，经公司人事部分确认：自2016年2月21日至2017年2月20日李刚实际的平时加班时间累计剩余为186.5小时，自2016年2月21日至2017年2月20日李刚实际的休息日加班时间累计剩余为1.56日。李刚的工资为27170元/月。李刚认可收到井关农机公司支付的2016年的部分奖金，金额为24700元。又查明，李刚在井关农机公司上班至2017年4月11日，调休至2017年5月11日,后未至单位上班。后李刚就其与井关农机公司之间的劳动争议向常州市新北区仲裁委员会申请仲裁。2017年7月20日，常州市新北区仲裁委员会出具仲裁决定书，因未在规定时效内结案，向当事人征询意见后申请人书面表示不同意由仲裁委继续审理而终结案件。后李刚诉至法院。一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。劳动合同是用人单位和劳动者确定劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动合同的解除对双方均意义重大。本案中，李刚于2017年5月11日就未至井关农机公司上班，并随后向劳动争议仲裁委员会提起仲裁要求解除与井关农机公司之间的劳动合同，井关农机公司庭审中陈述其同意李刚的离职请求，因井关农机公司对解除劳动合同并无异议，应确认李刚与井关农机公司之间的劳动关系于2017年5月11日解除。关于李刚主张的加班工资，井关农机公司在工资发放时已经告知李刚工资组成的明细，因此李刚主张的加班工资应受到一年仲裁时效的限制，应从李刚申请仲裁之日向前推一年，结合李刚提供的加班明细（2016年平时加班193.5小时、休息日加班1.83日；2017年平时加班50.5小时）及双方一致认可的2017年4月11日至2017年5月11日之间的调休情况，可以推断李刚申请仲裁之日向前推一年的加班报酬已得到合理补偿，综合考虑李刚系公司高管且工资水平较高，故对李刚的加班工资主张应不予以支持。关于井关农机公司是否需要支付李刚经济补偿金的问题，因李刚系以公司存在未支付加班工资为依据要求解除劳动合同，其在提出解除劳动合同前井关农机公司对李刚的加班报酬已以调休的形式作出补偿，李刚亦实际进行了调休，因此李刚在提出解除劳动合同前应通知单位要求解除劳动合同并说明理由，而李刚未履行告知程序，因此井关农机公司无需向李刚支付经济补偿金。关于李刚主张的2016年奖金12400元，井关农机公司称李刚主张的该部分奖金属于总经理特别奖，李刚提供的表格仅系审批过程并未最终确认，且需第二年年中确认后才能发放，但考虑该奖金的所属时间段为2016年及参照李刚之前年终奖金的金额，应确认井关农机公司应予支付。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、李刚与井关农机公司之间的劳动合同于2017年5月11日解除。二、井关农机公司于判决生效之日起十日内支付李刚年终奖12400元。三、驳回李刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由李刚负担。二审中，李刚提供了下列证据：1、井关农机公司2014年3月的公司章程，拟证明李刚并非公司高管。2、调休明细表(复印件)，该调休表记载自2017年2月21日开始至4月10日李刚共进行了15次调休，调休的对应日是自2008年6月始至2009年7月止，有公司核准人以及人事登录人签名。3、解除劳动合同协议书草稿，拟证明井关农机公司曾经与李刚商谈解除劳动合同的事宜。4、公司员工田江、盛志忠的电话录音，拟证明与李刚同等职位的员工均享受加班工资。5、U盘1只，记载李刚自2008年以来的考勤情况，李刚称U盘的内容是其在离职前复制于公司的局域网，公司将员工的考勤情况公布于局域网供员工核对。井关农机公司对于证据1的真实性没有异议，但认为该证据不能达到李刚的证明目的。李刚作为公司采购部部长，是公司高级管理人员。井关农机公司对于证据2、3均不予认可，认为该明细表具有时效性，该解除协议书未经双方签字确认，不具有效力。井关农机公司对于证据4不予认可，认为无法确认录音人员的真实身份。井关农机公司对于证据5亦不予认可。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，应予确认。本院另查明，2017年3月13日，井关农机公司在出具给李刚的答复函中称，1、关于可能的离职时间，鉴于您一直以来的杰出敬业精神和专业能力，公司希望您能够坚持工作至2017年4月10日，以帮助公司顺利完成工作交接。2、关于已加班但还没来得及调休的事项：公司同意按照您与人事部门核定的时间（别纸），倾向于通过调休方式处理。…在调休期满后与您办理相关的离职手续。…还查明，常州市2016年在职职工年平均工资为75946元。本院认为：关于涉案劳动合同解除的时间。从现有证据来看，李刚自2017年2月20日开始与井关农机公司协商加班事宜，以及李刚的离职。井关农机公司同意按照调休的方式解决加班问题，调休期满后办理离职手续。李刚的实际调休至2017年5月11日止。此后，李刚也未再至井关农机公司上班。因此，涉案双方劳动合同的解除时间应当是2017年5月11日。关于加班的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李刚所举证据虽不是原始证据，但是综合所有证据来看，而且井关农机公司在其提供的别纸中对李刚2016年2月21日至2017年2月20日期间的加班是认可的。所以，本院对于李刚主张的加班事实予以采纳。至于加班费，由于井关农机公司在李刚离职前给予其一个月的调休，李刚在二审中也称考虑到加班费的时间相隔比较久远，其可以考虑不作主张。故，本院对加班费不作处理。关于经济补偿金的问题。从井关农机公司于2017年3月13日出具给李刚的答复函可以看出公司此时已经获悉李刚准备离职。因此，李刚在离职前已经告知井关农机公司，并且一直对加班费的问题提出异议。又根据规定，工作日加班工资支付周期最长不得超过一个月，休息日加班工资的支付周期最长不得超过六个月。如上所述，井关农机公司存在未及时足额支付李刚加班工资的情形，因此李刚以此为由解除劳动合同理由正当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条第（一）项的规定，井关农机公司应当向李刚支付经济补偿金。根据李刚离职前的工资水平以及其工作年限，又由于《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，且在此之前井关农机公司不存在未及时足额支付李刚加班工资的情形。因此，本案计算经济补偿金的年限应自2008年1月1日起始。李刚的经济补偿金应当按照常州市2016年职工月平均工资的三倍为基数进行计算，即：75946÷12×3×9.5＝180372元。综上所述，一审判决关于经济赔偿金的事实认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销常州市新北区人民法院(2017)苏0411民初4518号民事判决；二、李刚与井关农机（常州）有限公司之间的劳动合同于2017年5月11日解除；三、井关农机（常州）有限公司于本判决送达后十日内支付李刚年终奖12400元；四、井关农机（常州）有限公司于本判决送达后十日内支付李刚经济补偿金180372元;五、驳回李刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由井关农机（常州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔裕华审判员  赵玉兵审判员  顾 洋二〇二〇年六月二十二日书记员  孙 姣