安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1022号 上诉人（原审原告）：李舒华，女，1975年10月17日出生，汉族，住安徽省潜山市。 上诉人（原审原告）：徐春艳，女，1979年6月23日出生，汉族，住安徽省潜山市。 上述两位上诉人共同的委托诉讼代理人：徐飞，安徽引江律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周东华，女，1979年5月21日出生，汉族，住安徽省潜山市。 上诉人李舒华、徐春艳因与上诉人周东华合伙协议纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2019）皖0824民初1938号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李舒华、徐春艳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判周东华支付违约金123500元或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由周东华承担。事实与理由：一审法院对违约金数额的认定无事实和法律依据。该院既认定双方的合伙协议合法有效，周东华在合伙存续期间违反合伙协议的约定，构成违约；又对违约方的违约责任的承担不依据合伙协议的约定，而是采取酌定的方式来认定，违反了当事人的意思自治原则。合伙协议明确约定违约方应退赔守约方投资款而不是实际损失。 针对李舒华、徐春艳的上诉请求及理由，周东华未提交书面答辩状。 周东华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李舒华、徐春艳的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由李舒华、徐春艳承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。周东华提交了微信记录、饭店现场照片等证据，足以证明合伙经营的饭店自2019年2月17日已处于停业状态，一审未予以认定。周东华与他人合伙经营“潜山市城里城外私房菜馆”时间是2019年3月11日，周东华的行为未违反合伙协议约定，也未造成李舒华、徐春艳的实际损失。 针对周东华的上诉请求及理由，李舒华、徐春艳未提交书面答辩状。 李舒华、徐春艳向一审法院起诉请求：判令周东华赔偿李舒华、徐春艳违约金202500元。 一审法院认定事实：2018年12月21日，周东华（甲方）、李舒华（乙方）、徐春艳（丙方）签订《合作协议》，约定由三方分别投资61750元经营“小周私房菜”饭店。该协议第五条约定，禁止合伙人经营与合伙竞争的业务，禁止合伙人再加入其他合伙，如合伙人违反上述各条，应按合伙实际损失赔偿。劝阻不听者可由全体合伙人决定无条件除名。该协议第十条规定，违反合同约定的各项义务造成协议无法履行时，应当赔偿对方全部投资款。合伙成立后，周东华、李舒华、徐春艳三人因饭店经营问题发生分歧，商议将饭店进行转让未果。2019年3月8日，周东华与案外人金丽、储晓英三人作为乙方与案外人金鼎签订《饭店租赁合同》，租赁潜山市梅城镇太平村先锋组30号的房屋用于饭店经营，2019年3月11日工商部门在上述地址登记注册了“潜山市城里城外私房菜馆”，经营者为储晓英。 一审法院认为，周东华与李舒华、徐春艳的合伙关系合法有效，合伙人应按照合伙协议的约定履行合伙义务。周东华作为合伙人在合伙关系存续期间违反合伙协议的约定，与他人进行合伙并经营同类业务，违反《合伙协议》条款，构成违约，应根据《合伙协议》第五条第4款按合伙实际损失进行赔偿以承担违约责任。周东华辩称“小周私房菜”自2019年2月17日以来就停止经营，因此无实际损失，但未提交充分证据证明，故对该抗辩意见不予采信。一审庭审过程中被告周东华要求如属违约按照实际损失赔偿，因李舒华、徐春艳未就因周东华的违约行为导致的实际损失提供证据，考虑到“潜山市城里城外私房菜馆”的登记注册时间为2019年3月11日，至今五个半月时间，按收入的50%的计算同业竞争造成的损失，参照2018年安徽省餐饮业平均收入40071元/年，故对李舒华、徐春艳的损失酌定为[（40071÷12）×5.5×50%×2]计18365.88元。本案中原被告在合同中约定的违约金过分高于造成的损失，故将违约金调整为23875.64元（18365.88*130%）。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告周东华于判决生效之日起十日内向原告李舒华、徐春艳支付违约金23875.64元；二、驳回原告李舒华、徐春艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2169元，由原告李舒华、徐春艳负担1400元，由被告周东华负担769元。 二审中，当事人未提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为周东华是否构成违约及若违约，违约金数额的问题。 关于周东华是否构成违约问题。本案周东华与李舒华、徐春艳之间签订的《合伙协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，应认定该协议合法有效，各合伙人应当按照协议的约定严格履行自己的义务。《合伙协议》第五条第二、三项约定：“禁止合伙人经营与合伙竞争的业务；禁止合伙人再加入其他合伙，禁止转让股权。”本案中，周东华在合伙合同未终止前，与他人合伙成立与合伙体经营具有竞争的业务，违反了上述合伙协议的约定，构成违约。故对周东华上诉称其未违反合伙协议约定的主张，本院不予支持。 关于周东华应支付违约金数额问题。李舒华、徐春艳认为周东华应按照合伙协议违约责任的约定赔偿其投资款共计123500元。周东华认为其行为系在合伙经营的饭店已停业的情形下，才与他人合伙，并未造成李舒华、徐春艳的实际损失，不应支付违约金。经审查，涉案《合伙协议》第五条第四项约定如合伙人违反上述各条，应按照合伙实际损失赔偿。该协议第十条第二项又约定了违反合同约定的各项义务造成协议无法履行时，应当赔偿对方全部投资款。现李舒华、徐春艳依照该协议第十条约定内容要求周东华承担违约责任。虽周东华对其合伙经营的饭店已停业的主张未能提供有效证据证明，但鉴于其在一审中已主张违约金过高的请求，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在李舒华、徐春艳亦未能举证证明其实际损失的情形下，一审法院结合案件事实，兼顾综合因素，参照2018年安徽省餐饮业平均收入标准，酌定违约金的数额，并无不当。 综上所述，上诉人李舒华、徐春艳和周东华的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8676元，由上诉人李舒华、徐春艳负担4338元，上诉人周东华负担4338元。 本判决为终审判决。 审判长  张勤勤 审判员  查世庆 审判员  王纯兵 二〇二〇年六月四日 法官助理侯永言 书记员毕雅茹 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。