湖南省双峰县人民法院行 政 判 决 书（2020）湘1321行初46号原告娄底市娄星区金丰大酒店，住所地：娄底市娄星区乐坪大道西街6号（乐坪大道西47号）。诉讼代表人：李崇善，该酒店投资人（个人独资企业）。委托代理人刘利，湖南晨晖律师事务所律师。被告娄底市自然资源和规划局。法定代表人朱昌美，该局局长。住所地：娄底市。委托代理人吴佑湘，该局工作人员。委托代理人周介华，该局法律顾问。原告娄底市娄星区金丰大酒店不服被告娄底市自然资源和规划局行政处罚一案，本院于2020年5月6日立案受理后，由审判员肖民兵担任审判长，与人民陪审员罗应德、向银玉组成合议庭，陈岁红担任法官助理，书记员陈灿担任记录，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。原告娄底市娄星区金丰大酒店的负责人李崇善及其委托代理人刘利、被告娄底市自然资源和规划局的委托代理人吴佑湘、周介华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2019年11月20日，被告向原告作出娄规拆[2019]C004号《限期拆除违法建设决定书》，以原告未取得建设工程规划许可为由责令原告自行拆除建设的支持光伏发电太阳能组件钢架，原告认为该《限期拆除违法建设决定书》存在以下违法之处：其一，支撑光伏发电太阳能组件钢架并不必然属于需要获得建设工程规划许可证才可建设，也不属于建筑物。其二，即便该支撑钢架属于违法建设，但仍属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形，可以不予拆除。其三，原告已与周围业主就该支撑钢架的影响达成协议，经得周围业主的同意，且周围业主已实际领取补偿款。故此，原告认为，根据行政法的比例原则，在该光伏发电太阳能组件钢架未对他人及社会造成危害性、且尚有改正措施的空间时，不应对其自行拆除。故此，原告向本院提起诉讼，提出如下诉讼请求：1、撤销被告作出的娄规拆[2019]C004号《限期拆除违法建设决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。原告为支持其诉讼请求，在举证期限内，向本院提交如下证据：证据1、原告营业执照及负责人身份证明复印件；证据2、娄规拆［2019］C004号限期拆除违法建设决定书；证据3、娄底市娄星区发展和改革局《关于金丰大酒店300千瓦屋顶光伏发电项目备案的证明》；证据4、协议、领据复印件三张。被告娄底市自然资源与规划局答辩称：1、本案处罚事实清楚。2017年10月9日，答辩人接到群众举报反映“娄底市娄星区金丰大酒店在主楼南侧楼顶违法建设支撑光伏发电太阳能组件钢架，影响通风采光，存在安全隐患，请求处理”。答辩人立即组织执法人员前往现场调查核实，该酒店在主楼南侧第二栋楼顶的北段在建支撑光伏发电太阳能组件钢架，层数一层，层高6.2米，未取得建设工程规划许可证进行建设，当即向该酒店下达了《娄底市规划局责令停止建设决定书》（娄规停[2017]C031号），现场强制停工，清退工人离场，并责令该酒店方在未办理好相关规划许可手续前，不得偷建抢建。2017年11月27日，群众再次来访举报要求处理，调查发现，该酒店在主楼南侧第二栋楼顶的南端继续违建支撑光伏发电太阳能组件钢架，层数一层，层高3.2米，并违规封闭，违法建筑总面积达422.4㎡。再次向该酒店下达了《娄底市规划局责令停止建设决定书》，责令该酒店不得继续建设，该酒店利用节假日和春节期间违法建设，2018年4月20日，巡查发现该支撑光伏发电太阳能组件钢架违规封闭作为功能用房已完工。2018年5月30日，答辩人立案查处。2、本案适用法律正确。被答辩人未取得建设工程规划许可证，擅自违规改建并加建支撑光伏发电太阳能组件钢架，并违规封闭作为功能用房，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《湖南省实施办法》第二十六条的规定，属于违法建设，且不听制止，依据上述法律规定，应予以处罚。答辩人作出限期自行拆除违法建设的行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院判决驳回被答辩人的诉讼请求。被告娄底市自然资源和规划局在举证期限内，向本院提交如下证据：证据1、娄底市自然资源和规划局的组织机构代码证复印件；证据2、娄底市自然资源和规划局的法定代表人证明书；证据3、娄底市自然资源和规划局行政执法案件立案审批表复印件；证据4、2017年10月9日娄底市自然资源和规划局作出的《娄底市规划局责令停止建设决定书》（娄规停［2017］C031号）复印件；证据5、2017年11月27日娄底市自然资源和规划局作出的《娄底市规划局责令停止建设决定书》（娄规停［2017］C041号）复印件；证据6、现场勘查笔录、询问调查笔录、照片、娄星区金丰大酒店营业执照等复印件；证据7、2019年10月23日娄底市自然资源和规划局召开的《2019年度第五次行政处罚案件审查会议纪要》（规划）；证据8、2019年11月11日娄底市自然资源和规划局作出的《娄底市自然资源和规划局限期拆除事先告知书》（娄规拆告［2019］C004号）及审批表；证据9、2019年11月20日娄底市自然资源和规划局作出的《娄底市自然资源和规划局限期拆除违法建设决定书》（娄规拆［2019］C004号）；证据10、娄底市自然资源和规划局送达回证复印件。经庭审质证，本院对各方当事人的证据作如下认定：被告娄底市自然资源和规划局对原告提交的证据1、2没有异议，对原告提交的证据3关联性有异议，对原告提交的证据4，真实性有异议。原告对被告娄底市自然资源和规划局提交的证据1、2、9、10没有异议，对证据3、4、5，原告认为都是在没有进行立案的时候作出的决定书，程序违法，对被告提交的证据6，没有执法资格证及在场人签字，程序不合法，对被告提交的证据7、8真实性无异议，但对内容有异议，且证据8没有显示案号。本院对各方当事人没有异议的证据予以确认，即对原告的证据1、2与被告娄底市自然资源和规划局的证据1、2、9、10予以确认。对原告的证据3、4，真实性本院予以认定。对被告娄底市自然资源和规划局的证据3、4、5、6、7、8，均是被告作出行政处罚行为过程中程序性事项的证明件及案件讨论记录，本院予以认可。经审理查明：2017年9月29日，娄底市娄星区发展和改革局向原告金丰大酒店出具《300千瓦屋顶光伏发电项目备案的证明》，随后，原告开始在酒店顶楼建设光伏发电项目。2017年10月9日，被告检查发现，原告未取得建设工程规划许可证，在金丰酒店主楼南侧第二栋楼顶建设光伏发电项目，建筑面积为296㎡，遂于当日向原告下达娄规停[2017]C031号《责令停止建设决定书》，要求原告在接到决定书之日起立即停止建设，并配合调查处理。2017年11月27日，被告在巡查中又发现原告没有停止违建行为，并且继续在该楼顶扩大建设光伏发电项目，建筑面积达993.2㎡，被告又于当日下达娄规停[2017]C041号《责令停止建设决定书》，要求原告立即停止建设，并配合调查处理。2018年4月23日，经被告现场勘查核实，认定原告娄星区金丰大酒店于2017年11月1日至2018年4月20日期间未取得建设工程规划许可证，在该酒店主楼南侧第二栋楼顶建设光伏发电项目的支撑光伏太阳能组件钢架，层数一层，层高为3.2米并违规封闭，违法建筑总面积422.4㎡，被告认为原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《湖南省实施办法》第二十六条的规定，遂于2018年5月30日，决定对原告的违法建设行为进行立案查处。2019年11月11日，被告向原告送达了娄规拆告[2019]C004号《限期拆除事先告知书》，认定原告违法建设总面积422.4㎡，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《湖南省实施办法》第二十六条的规定，属于违法建设。该违法建设行为属于无法采取改正措施消除影响的情形，拟对原告作出限期拆除决定，并告知了原告陈述、申辩及要求听证的权利。规定期间内，原告没有要求陈述、申辩及听证。同年11月20日，被告依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《湖南省实施办法》第四十七条规定，作出诉争处罚决定：限原告于2019年11月30日24时前自行拆除。被告于2019年11月20日将前述处罚决定送达给原告，原告不服处罚，诉至本院并提出前述诉讼请求。另查明，原告的光伏发电项目已在娄星区发展和改革局进行备案，已在发改部门备案的楼顶光伏发电项目是否还需要进行规划许可，没有明确的法律法规规定，但被告娄底市自然资源和规划局至今没有对娄底市内的光伏发电项目进行过规划许可。本案争议的焦点是：被告娄底市自然资源和规划局作出的娄规拆[2019]C004号《限期拆除违法建设决定书》是否合法？本院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案被告于2017年10月9日第1次向原告送达《责令停止建设决定书》时认定原告违法建设面积为296㎡，同年11月27日第2次送达《责令停止建设决定书》认定原告违法建设面积993.2㎡，2019年11月11日向原告送达《限期拆除事先告知书》和2019年11月20日作出《限期拆除违法建设决定书》时认定原告违法建设面积为422.4㎡，被告对原告违法建设面积的认定前后差距巨大，又未说明是否属于原告已经自行改正了多出的违法建设部分，明显属于违法事实不清，不得给予行政处罚。《湖南省实施办法》第四十七条规定，违反本办法规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府责令停止建设，当事人应当自接到停止建设通知书之日起立即停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列情形之一的，属于前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）未依法取得建设工程规划许可证，且不符合控制性详细规划的强制性内容或者超过建设用地规划条件确定的容积率、建筑高度、建筑密度的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度，且超出合理误差范围的；（三）在已竣工验收的建设项目用地范围内擅自新（改、扩）建，或者利用建设项目擅自新（改、扩）建的；（四）存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的；（五）侵占现状以及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（六）其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的。根据《中华人民共和国城乡规划法》和《湖南省实施办法》的前述规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，对无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。换言之，就是规划主管部门对未取得建设工程规划许可证进行建设的违规建筑，并非一律限期拆除，而是应当进一步查明该违规建筑是属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，还是无法采取改正措施消除影响的情形，再根据查明的情况作出限期改正并处罚款或者限期拆除的决定。本案中，即使原告金丰大酒店建设的支撑光伏发电太阳能组件钢架需要进行规划许可，原告的建设行为属于未取得规划许可证进行建设的违法行为，被告也应当进一步查明该违法建设是否属于不能采取改正措施消除影响的情形，再根据查明的情况作出责令改正并处罚款或者限期拆除的决定，而被告尽管在限期拆除决定书中表述了原告的违法建设属于无法采取改正措施的情形，但没有充足证据证明无法采取改正措施，故被告作出的限期拆除决定，主要证据不足。综上，被告娄底市自然资源和规划局于2019年11月20日作出的娄规拆[2019]C004号《限期拆除违法建设决定书》认定违法事实不清，主要证据不足，本院依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销娄底市自然资源和规划局于2019年11月20日作出的娄规拆[2019]C004号《限期拆除违法建设决定书》。案件受理费50元，由被告娄底市自然资源和规划局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审 判 长  肖民兵人民陪审员  罗应德人民陪审员  向银玉二〇二〇年六月二十八日法官助理陈岁红书记员陈灿