广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11717号上诉人（原审原告）：朱建赞，男，汉族，住广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：广州市忆旧餐饮管理有限公司。住所地：广州市越秀区。法定代表人：陈晓红。委托诉讼代理人：郑楚文、陈丽雯，均为该公司员工。上诉人朱建赞因与被上诉人广州市忆旧餐饮管理有限公司劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初15925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人朱建赞不服原审判决，向本院提出上诉称，一审认定事实错误，适用法律不当。一、2018年11月13日，上诉人进入被上诉人餐厅工作，被上诉人的管理人员叫物业保安阻拦上诉人进入，上诉人报警，有出警回执证明。在一审中，被上诉人辩称，对于一个已经离职的员工，可以阻止其进入。被上诉人阻止员工进场工作，是解除劳动关系的一种方式，被上诉人对其解释负有举证责任。二、上诉人与被上诉人在2018年5月22日至2018年11月12日期间存在劳动关系，劳动合同的签订日为2018年7月1日，已经构成合同用工，合同是在被上诉人离职后才回来补领的，因此，存在劳动关系期间，被上诉人还应支付上诉人24787元。三、根据银行记录，上诉人实际收入平均为4230元，被上诉人从未出示过证据证明其中包括加班工资，双方入职时约定的工资是3600元，因7月14日上诉人升为主管，8月按主管工资4400元发放，其中7月起高温津贴费为150元，因此，2018年9月24日、10月1日、10月2日、10月7日、10月14日、10月21日、10月28日共计加班费3305元。四、被上诉人欠上诉人2018年11月工资及9、10月加班费已经一年多，应当予以惩罚。五、上诉人入职时间是2018年5月22日，但劳动合同打印时间是7月1日，且劳动合同是上诉人离职后才拿到的，按照规定双方签订劳动合同后应当双方各持有一份，但上诉人并没有拿到一份劳动合同。六、上诉人同意一审判决第三项，但被上诉人没有按时支付上诉人11月份的工资，缺乏信誉，该部分的工资是双方确认应当支付的。综上，上诉人上诉请求：1.被上诉人支付上诉人赔偿金8460元；2.被上诉人因合同用工支付上诉人工作期间双倍工资的未支付部分24787元；3.应以实际工资计算法定节假日以及休息日加班工资3305元；4.被上诉人拖欠上诉人2018年11月期间的工资及没理由拖欠9、10月期间的加班工资，为失信企业所为，请求法院予以惩罚；5.11月期间工资为1550元（4230÷21.75×8）。被上诉人广州市忆旧餐饮管理有限公司答辩称，被上诉人同意一审判决。上诉人入职时没有办理失业证，按照广州市的政策年满50岁可以领取补贴，当上诉人领取失业证后被上诉人才与上诉人签订《劳动合同》，并且拿劳动合同帮助上诉人申请补贴，所以《劳动合同》没有交给上诉人，双方之间确实有签订《劳动合同》。上诉人向原审法院起诉请求：1.确认上诉人与被上诉人双方在2018年5月22日至2018年11月12日期间存在劳动关系；2.被上诉人支付2018年11月1日至2018年11月12日期间工资2444.19元；3.被上诉人支付2018年9月24日、10月1日、10月2日法定休假日加班工资2199.77元；4.被上诉人支付2018年10月的休息日加班工资1955.35元；5.被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金5316.11元；6.被上诉人支付未提前30日通知解除劳动合同的补偿金5316.11元。原审法院查明，上诉人于2018年5月22日入职被上诉人，双方签订期限自2018年7月1日至2021年6月30日的劳动合同，约定正常工作时间工资（计算加班工资标准）为2200元/月。被上诉人支付上诉人工资至2018年10月，被上诉人对上诉人有进行考勤，上诉人在2018年11月1日至12日期间全勤，其在2018年9月24日、10月1日、10月2日、10月7日、10月14日、10月21日、10月28日期间有上班。经上诉人签名确认的2018年10月的工资明细显示上诉人工资由合同工资2200元、岗位津贴100元、工龄工资100元、绩效奖895元、休息日加班工资、全勤奖100元、高温津贴150元、交通补贴100元、住宿津贴500元构成。被上诉人支付了上诉人2018年10月休息日加班工资405元。上诉人于2018年6月至2018年10月期间月均工资为4230元。上诉人在被上诉人处最后工作至2018年11月12日并于同日离职。上诉人曾于2018年11月30日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、确认上诉人与被上诉人在2018年5月22日至2018年11月12日期间存在劳动关系；二、被上诉人支付2018年11月1日至2018年11月12日期间工资2444.19元；三、被上诉人支付2018年9月24日、10月1日、10月2日法定休假日加班工资2199.77元；四、被上诉人支付2018年10月休息日加班工资1955.35元；五、被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿2658.06元；六、被上诉人支付未提前30日通知解除劳动合同的补偿金5316.11元。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会对此作出穗越劳人仲案[2018]2107号仲裁裁决书，裁决：一、确认上诉人与被上诉人在2018年5月22日至2018年11月12日期间存在劳动关系；二、被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿2115元；三、被上诉人支付上诉人2018年11月1日至12日期间工资1469.43元；四、被上诉人支付上诉人2018年10月7日、14日、21日、28日的休息日加班工资差额404.2元；五、被上诉人支付上诉人2018年9月24日、10月1日、10月2日法定休息日加班工资910.34元。上诉人不服上述裁决遂提起本案诉讼。本案庭审中，上诉人为证明其主张提交了报警回执、上诉人名下工资账户历史明细清单。被上诉人质证认为真实性无异议，但报警回执未反映内容，不能证明上诉人主张。被上诉人为证明其主张提交了微信聊天记录页面若干，显示上诉人于2018年9月15日向被上诉人工作人员表示“多谢你和店长给我机会施展，但今天知道，再也不能为你们效力了，难过。当初应承说不能辞职，令我很为难，请批准我食言吧，确实很压抑。”上诉人质证认为，真实性无异议，关联性有异议，因与店长在工作上有不同意见，店长表示可以让上诉人不干，上诉人也表示可以不干，故在微信上提出了这样的意见。另，上诉人在原审庭审中表示不清楚其主张的违法解除劳动关系的赔偿金、2018年11月工资、法定节假日加班工资、2018年10月休息日加班工资的计算方式。原审法院认为：关于是否违法解除劳动关系的问题，上诉人主张被上诉人提出解除劳动关系，但其提交的报警回执未反映报警的内容，不足以证明系被上诉人提出解除劳动关系，故对上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金的请求原审法院不予支持。鉴于被上诉人对支付解除劳动关系的经济补偿2115元没有异议，故原审法院对此予以确认。关于未提前30天通知解除劳动合同补偿金问题，上诉人不符合劳动合同法第四十条规定的情形，上诉人该主张欠缺法律依据，对此原审法院不予支持。关于2018年11月工资，被上诉人未支付2018年11月工资，理应向上诉人支付。上诉人2018年11月1日至2018年11月12日期间全勤，因11月不属于需支付高温津贴的月份，故上述期间的工资计算为（2200+100+100+895+100+100+500）÷21.75×8=1469.43元。关于2018年9月24日、2018年10月1日、2018年10月2日法定节假日加班工资，依据双方约定的加班工资计算基数，此项计算为2200元÷21.75×3×300%=910.34元。关于2018年10月休息日加班工资，即2019年10月7日、2018年10月14日、2018年10月21日、2018年10月28日的休息日加班工资，因被上诉人已发放2018年10月休息日加班工资405元，依据双方约定的加班工资计算基数并扣减已发放数额，此项计算为2200元÷21.75×4×200%-405=404.2元。综上，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十条、第四十六条的规定，判决：一、确认朱建赞与广州市忆旧餐饮管理有限公司自2018年5月22日至2018年11月12日期间存在劳动关系。二、广州市忆旧餐饮管理有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内向朱建赞支付解除劳动关系经济补偿2115元。三、广州市忆旧餐饮管理有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内向朱建赞支付2018年11月1日至2018年11月12日期间工资1469.43元。四、广州市忆旧餐饮管理有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内向朱建赞支付2018年10月休息日加班工资差额404.2元。五、广州市忆旧餐饮管理有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内向朱建赞支付2018年9月24日、2018年10月1日、2018年10月2日法定节假日加班工资910.34元。六、驳回朱建赞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由朱建赞负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间，被上诉人提交了上诉人的劳动合同复印件，证明双方有签订劳动合同。上诉人认为，《劳动合同》是被上诉人离职后签订的。本院认为，关于加班工资的问题。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同第四条第一款约定，被上诉人以2200元/月计算上诉人的加班工资，并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准。现上诉人对于一审认定的加班时间没有异议，故原审法院按照双方约定的加班工资计算基数计算上诉人应得的加班工资，有事实和法律依据，本院予以维持。关于赔偿金的问题。上诉人虽然主张被上诉人违法解除劳动关系，但其仅提供了报警回执等证据，其提供的证据不足以证明其主张，且从被上诉人提交的微信聊天记录显示，上诉人曾经向被上诉人申请辞职。因此，对于上诉人要求被上诉人支付赔偿金的请求，本院不予支持。至于上诉人主张因被上诉人合同用工，要求被上诉人支付上诉人工作期间双倍工资未支付部分24787元，因上诉人该项请求未经劳动仲裁前置程序，本院对此不予审查。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱建赞负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年六月二十二日书记员  彭泽鑫冯晓雯