江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2293号上诉人（原审原告）：宜兴华永电机有限公司，住所地宜兴市经济技术开发区文庄路。法定代表人：李怡，该公司董事长。委托诉讼代理人：查丽莎，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建，男，1988年8月23日生，汉族，住宝应市。委托诉讼代理人：卜俊杰，江苏谋盛律师事务所律师。上诉人宜兴华永电机有限公司（以下简称华永公司）因与被上诉人王建经济补偿金纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初3539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华永公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其公司的一审诉请。事实和理由：一、其公司提交的规章制度明确规定“除公司指派外，不得在企业外部兼职”，该规章制度经过了民主程序。2017年9月13日，其公司召开员工代表大会，有会议签到表、会议的实时录像及照片为证。2017年12月3日，规章制度张贴于其公司厂区内公告栏，也经过了告知程序，有照片以及该照片形成时间的电脑截图为证。2017年9月21日的员工培训签到表上的“王建”虽然非王建本人签署，但王建无法解释其当日在未向其公司请假却由他人代为签署。王建在外兼职的行为严重违反公司的规章制度，其公司据此与王建解除劳动合同并未违反法律规定，应当视为合法有效。二、一审法院无视规章制度的存在，以《劳动合同法》第三十九条规定，认为兼职不存在“严重性”，属于法律适用错误。首先，《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。规章制度是用人单位行使用人自主权的表现，在规章制度的内容不违反法律禁止性规定，且经过合法有效的程序后，该规章制度即对员工有效，应当优先适用。其次，王建利用病假领取单位的工资和社保，又在外兼职，该行为也符合《劳动合同法》规定的“严重性”。三、一审认为其公司提供的证据无法证明王建存在兼职行为属于认定事实错误。首先，用人单位举证员工在外兼职比较困难，该举证责任应当倒置给员工。其次，其公司提供的其公司与兼职单位的录音资料中，兼职单位已经明确店长就是王建，王建也自认是店长。王建虽然解释系帮妻子代接电话，但其未提供证据证明是代接，也无法解释在接电话的瞬间承认店长的身份。四、一审认为王建接听电话的行为是为其妻子代接电话，且该代接行为属于正常行为属于主观猜测。首先，王建未提供有效的证据证明是帮其妻子代接电话，兼职单位明确告知其公司联系“王建店长”，即王建本人，王建接听其公司电话属正常接听，不存在代接。其次，王建于2015年左右未经公司同意在兼职单位任职，本身已经违反相关规定，一审以该行为推定其接听电话属于正常行为属认定错误。王建辩称，1.其提供的手术记录、病假条等证据可以证明其身体条件无法从事兼职。2.华永公司提交的证据材料也无法认定其存在兼职。其在单位改制时因公司的倡议做过一段时间兼职，但是华永公司复工复产后就回到公司全职工作。华永公司用电话应聘设套式的询问其曾经在华永公司改制前同意员工兼职，并在八佰伴多彩堂探险乐园（以下简称多彩堂）有过兼职店长的经历，进行咨询答复也属于正常，华永公司打电话的方式明显属于设套式询问，不能作为认定其存在兼职的根据。3.华永公司的规章制度对于兼职的认定和处罚没有详细的规定，解除劳动合同所依据的规章制度相比《劳动合同法》第三十九条第四项的规定更加严苛。即使其存在兼职，也应当适用劳动合同法中对于兼职的处理规定，即需要构成对本单位工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正，才可以单方解除劳动合同。本案中，华永公司未提供证据证明其无法完成本单位工作任务、造成严重影响且拒不改正。华永公司向一审法院起诉请求：1.判令其公司无需向王建支付赔偿金86088.34元。2.判令王建承担诉讼费。一审法院认定事实如下：王建于2010年10月1日进入国电联合动力技术（宜兴）有限公司工作，岗位是操作工，双方签订劳动合同并缴纳社会保险，2017年2月16日该公司变更企业名称为华永公司。王建正常工作至2018年9月10日开始休病假，病假结束时间为2019年1月8日。2018年12月10日，华永公司向王建发出解除劳动合同通知书，主要内容为：经查，你与多彩堂存在事实劳动关系，因你目前尚未与我公司解除劳动关系，属于双重用工。根据《劳动合同法》相关规定以及华永公司《员工行为管理标准》5.C“除公司指派外，不得在企业外部兼职。”之规定，公司现对你做除名处理。为此，王建向宜兴市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决：裁决华永公司支付经济补偿金115991元。仲裁委于2019年3月8日作出宜劳人仲案字（2019）第310号仲裁裁决书，认为2018年12月6日王建存在兼职的可能性较大，但根据法律规定，用人单位解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。华永公司未提供书面证据证明已将解除理由通知工会，违反法定程序，应当向王建支付赔偿金。遂裁决：华永公司一次性支付王建赔偿金86088.34元。华永公司不服裁决，向该院提起诉讼。本案审理中双方对经济赔偿金86088.34元均未提出异议。另查明，审理中王建申请对2017年9月21日的培训签到表上“王建”的签名字迹进行鉴定，经该院委托，苏州同济司法鉴定所于2020年1月14日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：培训签到表上“王建”的签名字迹与比对材料字迹不是同一人书写。上述事实，有劳动合同、仲裁裁决书、请假单、解除劳动合同通知书、视频资料、医疗资料及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，该案的争议焦点为：一、王建是否存在兼职行为。二、华永公司解除劳动合同是否符合法定程序。关于争议焦点一，华永公司提供了两份请假申请单、视频、视频文字整理材料，证明内容为：其公司员工向多彩堂致电时，多彩堂员工明确要求我们联系的是王建店长，而并非他妻子，如果王建只是代接，那么多彩堂员工应该让我们联系其妻子。其公司员工直接给王建打电话时，向其确认身份时，王建对店长的身份并未否认。王建的妻子根据王建陈述仅仅是收银员，并未达到店长级别，因此，收银员对于员工的应聘也没有相应的接待权利，从该两份通话足以反映王在病假期间与多彩堂存在事实劳动的事实。上述证据证明王建在请病假期间未经公司同意在其他单位就职的事实。王建质证认为，首先，该事实在劳动仲裁阶段并未确认王建存在兼职，并且2015年11月2016年1月其曾经因为华永公司停工停产期间在多彩堂有过兼职店长经历，妻子目前继续在多彩堂从事收银店长，其了解公司的招聘和薪酬发放也属于正常合理范围，王建只是病假休息期间在妻子接到公司电话有人要应聘，在自己带孩子不方便的时候，让王建代为拨打转述多彩堂的招聘而已，周围的环境音可以听出孩子在边上打扰，不能证明王建在病假期间与该店存在事实劳动关系。关于该争议焦点，该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，其中第（四）项规定为：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。根据该条规定，符合下列情形之一的，用人单位可以单方面解除劳动合同：（1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的；（2）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。需要注意的是，必须是给用人单位造成“严重”影响的，如果影响轻微，用人单位不能以此为由与劳动者解除合同。本案中，华永公司仅凭与王建视频通话中的只言片语，就认定王建与多彩堂存在事实劳动关系，证据并不充分，且结合王建曾有过在多彩堂兼职的经历，其妻子又为该店员工，其对该店相关情况比较了解，对相关咨询予以解答也属正常，故仅凭此该院无法认定王建存在兼职行为。关于争议焦点二，根据该院对争议焦点一的认定，即使华永公司解除劳动合同程序合法，因不符合“兼职”解除条件，故也应属违法解除劳动合同。根据华永公司现有证据材料，无法认定王建存在兼职行为。根据《劳动合同法》的前述规定，即使王建存在兼职行为，也尚未达到“严重”程度；且华永公司也应提醒其改正，如其拒不改正，才能解除劳动合同，故华永公司解除与王建的劳动合同系违法解除，华永公司应当向王建支付经济赔偿金，华永公司的诉请应予驳回。因双方对经济赔偿金金额86088.34元均未提出异议，故该院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，该院判决：一、驳回华永公司诉请。二、华永公司于判决发生法律效力之日起十日内支付王建经济赔偿金86088.34元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，鉴定费2160元，由华永公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，华永公司为证明王建存在兼职情形，提供了视频等证据，但仅凭王建对相关咨询作出解答并不能证明王建在多彩堂进行兼职。华永公司上诉称“用人单位举证员工在外兼职比较困难，该举证责任应当倒置给员工”没有法律依据。华永公司以王建违反公司规章制度规定的“不得在企业外部兼职”为由解除双方的劳动关系，但华永公司举证的培训签到表上“王建”的签名经鉴定后确认：培训签到表上“王建”的签名字迹与比对材料字迹不是同一人书写，华永公司提供的证据不足以证明公司的规章制度已向全体劳动者公示或王建知道公司的规章制度。况且根据劳动合同法规定，劳动者必须是给用人单位造成“严重”影响或经用人单位提出劳动者拒不改正的，用人单位才能解除劳动合同。本案中，华永公司既未举证王建兼职对单位造成何种严重影响，也未举证向王建提出后其拒不改正的事实，直接解除双方的劳动关系，故华永公司的行为属违法解除，一审判令华永公司应当向王建支付经济赔偿金于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人华永公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  毛云彪审判员  华敏洁二〇二〇年六月二十四日书记员  华茜渝