浙江省绍兴市上虞区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0604刑初263号公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。被告人徐洁华，男，1986年7月4日出生于浙江省余姚市，汉族，职高文化，农民，住浙江省余姚市。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月13日变更为取保候审，经本院决定，于2016年10月31日被逮捕。2016年10月31日本院就本案作出（2016）浙0604刑初961号刑事判决，以赌博罪、诈骗罪数罪并罚，对被告人徐洁华决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万二千元，2017年8月2日刑满释放。被告人徐洁华因犯开设赌场罪于2019年9月21日被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元，2020年5月8日刑满释放。2020年3月4日绍兴市人民检察院以有新的证据证明（2016）浙0604刑初961号刑事判决认定诈骗犯罪事实确有错误，导致对徐洁华诈骗犯罪量刑不当，并导致对数罪并罚后决定执行的刑罚不当为由向绍兴市中级人民法院提出抗诉，绍兴市中级人民法院于2020年4月23日裁定将本案发回本院重新审判。经本院决定，被告人徐洁华于2020年5月8日被逮捕。现羁押于绍兴市新昌县看守所。辩护人钟鸣，浙江舜江律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。被告人陈丽丽，女，1984年2月4日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，无业，住绍兴市上虞区。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月13日变更为取保候审。2016年10月31日本院就本案作出（2016）浙0604刑初961号刑事判决，以赌博罪，对被告人陈丽丽判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元，2017年11月14日社区矫正期满，解除社区矫正。辩护人陈芳芳，浙江舜杰律师事务所律师，绍兴市上虞区法律援助中心指派。绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2016〕941号起诉书指控被告人徐洁华犯赌博罪、诈骗罪，被告人陈丽丽犯赌博罪，于2016年10月20日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院当庭作出（2016）浙0604刑初961号刑事判决，对被告人徐洁华以赌博罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元，以诈骗罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万二千元；对被告人陈丽丽以赌博罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人徐洁华、陈丽丽违法所得款共计人民币三万五千元予以没收，上缴国库。2020年3月4日绍兴市人民检察院以有新的证据证明（2016）浙0604刑初961号刑事判决认定诈骗犯罪事实确有错误，导致对徐洁华诈骗犯罪量刑不当，并导致对数罪并罚后决定执行的刑罚不当为由向绍兴市中级人民法院提出抗诉，绍兴市中级人民法院于2020年4月23日裁定撤销本院（2016）浙0604刑初961号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2020年4月27日立案，依法重新组成合议庭，绍兴市上虞区人民检察院于2020年4月28日向本院移送绍虞检刑变诉﹝2020﹞16号变更起诉书决定书。本院于2020年6月24日公开开庭审理了本案，绍兴市上虞区人民检察院指派检察员徐程草出庭支持公诉，被告人徐洁华及其辩护人钟鸣、被告人陈丽丽及其辩护人陈芳芳到庭参加诉讼。现已审理终结。绍兴市上虞区人民检察院指控，2015年11月至12月期间，被告人徐洁华、陈丽丽伙同李某经事先商谋，在绍兴市上虞区曹娥街道银河新村6幢104室陈丽丽的房子内，招徕赌徒周某等人以梭哈形式聚众赌博，抽头获利共计2万余元。期间，被告人徐洁华又伙同李某经事先商谋，在聚众赌博过程中采用特制的隐形眼镜和特制纸牌进行诈赌，共同欺骗参赌人员周某、朱某、应赛均等人，共计骗得人民币5.5万元，其中，被告人徐洁华获利人民币1.5万元。2016年5月17日，被告人徐洁华向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。为证明上述指控，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人徐洁华、陈丽丽伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以赌博罪追究其刑事责任；被告人徐洁华伙同他人，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐洁华犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可从轻处罚。故提请本院对被告人徐洁华、陈丽丽依法判处。被告人徐洁华对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：被告人徐洁华系自首，自愿认罪，主动退赃，请求予以从轻处罚。被告人陈丽丽对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：被告人陈丽丽认罪态度较好，自愿认罪，主动退赃，请求予以从轻处罚。经审理查明，2015年11月至12月期间，被告人徐洁华、陈丽丽伙同李某（已判决）经事先商谋，在绍兴市上虞区曹娥街道银河新村6幢104室陈丽丽的房子内，招徕赌徒周某等人以梭哈形式聚众赌博，抽头获利共计2万余元。期间，被告人徐洁华又伙同李某（已判决）经事先商谋，在聚众赌博过程中采用特制的隐形眼镜和特制纸牌进行诈赌，共同欺骗参赌人员周某、朱某、应赛均等人，共计骗得人民币5.5万元，其中，被告人徐洁华获利人民币1.5万元，李某获利人民币4万元。2016年5月17日，被告人徐洁华向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。另查明，被告人徐洁华已退缴诈骗获利人民币1.5万元及赌博抽头获利人民币1万元；被告人陈丽丽已退缴赌博抽头获利人民币1万元。上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人李某、周某、朱某、应赛均、陈某1、陈某2、解某证言，辨认笔录及照片，扣押笔录及清单，抓获经过及到案情况说明，刑事判决书，被告人徐洁华、陈丽丽的户籍资料。被告人徐洁华、陈丽丽对上述事实供认不讳，其供述与上述证据相印证。本院认为，被告人徐洁华、陈丽丽伙同他人以营利为目的，聚众赌博，抽头获利，其行为均已构成赌博罪；被告人徐洁华伙同他人，以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为又构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人徐洁华一人犯数罪，应数罪并罚。被告人徐洁华犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚；被告人陈丽丽归案后认罪态度较好，且自愿认罪，可酌情从轻处罚；二被告人已退赃，可酌情从轻处罚。二被告人的辩护人提出上述要求对二被告人从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。判决（开设赌场罪）宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人徐洁华有漏罪，应当数罪并罚。根据被告人陈丽丽的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐洁华犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元，连同犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已执行刑期一年十个月予以折抵，即自二〇二〇年五月八日起至二〇二〇年十月七日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）；二、被告人陈丽丽犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期已执行届满，罚金已缴纳）；三、被告人徐洁华、陈丽丽违法所得款共计人民币三万五千元（扣押在绍兴市公安局上虞区分局）予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 孔 敏审判员 冯尧土审判员 章 荻二〇二〇年六月二十四日书记员 朱佳燕附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。