辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1209号上诉人（原审被告）：鞍山佰游旅行社有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区正义街32-31。法定代表人：王丹，经理。委托诉讼代理人：周立涛，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王晓雪，北京市中喆（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王荣国，男，1956年12月14日出生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：姚沫，辽宁律源通律师事务所律师。上诉人鞍山佰游旅行社有限公司（以下简称佰游旅行社）因与被上诉人王荣国旅游合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初5083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。佰游旅行社上诉请求：1、撤销(2018)辽0203民初5083号民事判决，标的额99944.33元，依法改判或发回重审；2、请求追加中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司为本案第三人；3、王荣国承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1、原审适用法律错误，认定主体有误。佰游旅行社在中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司投保了旅行社责任险，事故发生在保险期内，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条，“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”，故对佰游旅行社应当承担的责任应由保险公司在保险限额内支付。2、原审中佰游旅行社提出的追加申请未予采纳，系认定主体错误，应予纠正。3、原审认定事实不清，责任划分有误。王荣国系具有完全民事能力的成年人，对其在漂流活动中的自身安全应当尽到合理的注意义务，其受伤与佰游旅行社的服务行为不具有因果关系，应当由其自身承担大部分责任。原审认定事实不清，责任划分有误，应予纠正。王荣国辩称，一审判决适用法律无误，佰游旅行社在一审庭审中没有依法申请追加保险公司为第三人。佰游旅行社至今没有告知保险公司名称。一审认定事实清楚，一审中我方按照旅游合同纠纷起诉佰游旅行社，佰游旅行社作为提供旅游服务的一方有义务保障王荣国在旅游过程中的人身安全。我方在旅游过程中受偿，其没有尽到安全保障义务，依法应当承担赔偿损失的违约责任。王荣国向一审法院起诉请求：1、判令佰游旅行社赔偿经济损失103194.33元（医疗费28772.53元、营养费3250元、住院伙食补助费3200元、护理费3696元、交通费200元、复印费24.4元、伤残赔偿金62987.4元、鉴定费1064元）；2、判令佰游旅行社承担本案鉴定费、诉讼费。一审法院认定事实：2018年7月25日，王荣国等6人向佰游旅行社缴纳870元旅游服务费用，旅游项目为“奇石峡漂流”。2018年7月27日，王荣国在进行漂流活动时受伤。另查，2018年7月27日至2018年8月28日王荣国在鞍山市第三医院接受住院治疗（共计32天），住院期间均为二级护理。治疗期间花费医疗费28772.53元。又查，诉讼过程中，经王荣国申请由一审法院委托鞍山市骨伤病医院法医司法鉴定所对王荣国伤情进行鉴定。2019年4月29日，该所出具鞍骨法医司鉴所[2019]临鉴字第83号司法鉴定意见书，鉴定意见为：王荣国左肩部伤情评定为十级伤残。在此期间，王荣国缴纳鉴定费1064元。王荣国系非农业家庭户口。一审法院认为，本案的争议焦点在于王荣国与佰游旅行社之间是否形成旅游合同关系。王荣国虽仅提供了收款收据的复印件，但佰游旅行社在庭审中并未否认王荣国参加旅游活动并受伤的事实，且旅游合同为非要式合同，故双方已实际形成了旅游合同关系。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，佰游旅行社作为旅游经营者，其向王荣国提供的旅游服务项目即为“奇石峡漂流”，王荣国在此项目中受到人身损害，其向佰游旅行社要求赔偿符合法律规定，该院予以支持。关于王荣国主张医药费28772.53元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定“医疗费依照医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。本案中，王荣国因本次事故受伤入院治疗，治疗期间，王荣国共支付医疗费28772.53元，有相应的医院病历及医疗费票据予以证明。故对于王荣国主张的医药费该院予以支持。关于王荣国主张的营养费3250元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”庭审中，王荣国并未出具证据证明相关医疗机构要求其加强营养，故对于其该主张该院不予支持。关于王荣国主张住院伙食补助费3200元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。王荣国住院共计32天，其主张住院伙食补助3200元符合法律规定，该院予以支持。关于王荣国主张的护理费3696元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定“护理费依照护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”庭审中，王荣国并未举证证明护理人员及护理人员收入情况，但其主张按照上一年度居民服务业标准计算符合法律规定。王荣国住院共计32天，均为二级护理。故该院对于王荣国主张的护理费该院予以支持。关于王荣国主张的交通费200元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费依照受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”因王荣国受伤后到医院进行治疗，交通费系其必然发生的费用，结合本案实际情况考虑到王荣国住院天数等因素，故对于王荣国的该主张该院予以支持。关于王荣国主张的残疾赔偿金62987.4元一节，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。本案中，王荣国出生于1956年12月14日，其伤情于2019年4月29日被鉴定为十级伤残，为非农业户口。故参照上一年度辽宁省交通事故赔偿标准中城镇常住居民人均可支配收入按照18年计算，其主张62987.4元符合法律规定，该院予以支持。关于王荣国主张的鉴定费1064元一节，王荣国因此次事故进行伤残鉴定，支付鉴定费1064元，该费用系本次事故索赔产生的必要支出，且有鉴定费发票为证，故该院予以支持。关于王荣国主张的复印费24.4元一节，王荣国出示相关票据且佰游旅行社无异议，故该院予以支持。综上所述，王荣国因本次事故造成各项损失如下：医疗费28772.53元、住院伙食补助费3200元、护理费3696元、交通费200元、残疾赔偿金62987.4元、鉴定费1064元、复印费24.4元，上述共计99944.33元，由佰游旅行社赔偿王荣国。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、佰游旅行社于判决生效之日起十日内赔偿王荣国99944.33元；二、驳回王荣国其他诉讼请求。案件受理费2364元，由佰游旅行负担2290元，由王荣国负担74元。二审期间，佰游旅行社提供保险单。用以证明佰游旅行社的保险情况。王荣国质证称，虽然佰游旅行社进行了投保，但事故发生之后没有协助过我方申请保险金，也没有向我方出示过该保单。真实性没有异议。本院认证，因该保险单系彩印件，且保险责任与本案并非同一关系，故该证据本院不予一并审查。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于佰游旅行社提出的佰游旅行社在中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司投保了旅行社责任险，事故发生在保险期内，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，对佰游旅行社应当承担的责任应由保险公司在保险限额内支付。原审中佰游旅行社提出的追加申请未予采纳，系认定主体错误一节。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”之规定，对于旅游营业者已经投保责任险的情形，人民法院可以将保险公司，列为第三人，但此并不是强制性规定，不是必须增列保险公司为案件当事人。本案中一审法院未追加保险公司为本案当事人，并不妨害佰游旅行社承担责任后向保险公司申请理赔。故一审法院并无不当。该上诉理由，本院不予支持。关于佰游旅行社提出原审认定事实不清，责任划分有误。王荣国系具有完全民事能力的成年人，对其在漂流活动中的自身安全应当尽到合理的注意义务，其受伤与佰游旅行社的服务行为不具有因果关系，应当由其自身承担大部分责任一节。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。旅游者在自行旅游过程中与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷，参照适用本规定。”及第七条第一款之规定，案涉漂流旅游活动由佰游旅行社组织，应当认定佰游旅行社为旅游经营者。佰游旅行社负有在旅行过程中的安全保障义务和提示注意义务。根据本案双方当事人的陈述，王荣国的受伤是在漂流过程中漂流船翻船造成，显然佰游旅行社没有尽到基本的安全保障义务。现没有证据证明王荣国存在任何过错，一审法院据此判定由佰游旅行社对王荣国在旅行中受伤的损失予以赔偿并无不当。综上所述，佰游旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2299元，由上诉人鞍山佰游旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇二〇年六月二十三日书记员 赵婷婷