江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4409号上诉人（原审原告）：张彦红，女，1986年8月16日出生，汉族，住甘肃省镇原县。委托诉讼代理人：卞锐，南京市玄武区律恒法德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京市浦口区巧指揉足浴坊，住所地江苏省南京市浦口区。经营者：陈起帆，女，1989年7月27日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：黄福球，南京市江北新区泰山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王正春，南京市江北新区泰山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京市浦口区刚巧旅社，住所地江苏省南京市浦口区宁六路1号浦东花园商铺A区102室。经营者：夏寿清，男，1986年8月12日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：黄福球，南京市江北新区泰山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王正春，南京市江北新区泰山法律服务所法律工作者。上诉人张彦红因与被上诉人南京市浦口区巧指揉足浴坊（以下简称巧指揉足浴坊）、被上诉人南京市浦口区刚巧旅社（以下简称刚巧旅社）确认劳动关系、追索劳动报酬一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初8163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张彦红提出上诉请求：撤销一审判决，改判支持张彦红的一审诉请。事实与理由：1.巧指揉足浴坊通过在其实际经营的五家门店工作记录台账的方式对张彦红进行每日考勤及对工作内容进行管理，但该台账记录均由巧指揉足浴坊保管。张彦红每天的工作时间为中午12点到次日0点，也有加班加点，且因病或遇事不能上班必须要经过巧指揉足浴坊许可，一审判决认定无考勤是错误的。2.张彦红入职时的工作服是按照巧指揉足浴坊及刚巧旅社指定的样式购买的，工作期间主要的劳动工具（盆、中药水等）及口罩由巧指揉足浴坊及刚巧旅社提供，张彦红在职期间服务的对象、内容、价格，以及安排钟点的时间均是巧指揉足浴坊或刚巧旅社事先拟定好的。3.一审中，巧指揉足浴坊曾提出过不仅要完成工作任务，还有业绩考核，如果无法完成业绩考核要对张彦红当月工资进行扣减。4.一审中，巧指揉足浴坊未能提供职工名册及社会保险缴纳等相关证据，但承认其所经营的五家门店的员工来源于网络招聘或者熟人介绍，对于张彦红工作的起止时间、工作内容及提供的劳动属于五家门店业务内容组成部分均无异议。巧指揉足浴坊拒绝提供其掌握的员工考勤记录、工资发放记录等，应承担不利后果。5.巧指揉足浴坊在一审中未能提供有张彦红签名或认可的工资发放记录，应承担不利后果。6.巧指揉足浴坊未提供协议以外的其他证据证明合伙经营者对五家门店进行过共同经营和管理，不符合合伙经营的法律规定，故巧指揉足浴坊及刚巧旅社是五家门店的实际经营者和实际控制人，应对其实际经营并控制的五家门店所负债务承担连带责任。综上，请求二审法院支持张彦红的上诉请求。被上诉人巧指揉足浴坊、刚巧旅社答辩称：1.张彦红仅在刚巧旅社工作两三天，就到巧指揉足浴坊工作三四个月，后又到香溢紫郡秋香足道等其他门店工作。双方约定的收入报酬就是每次足疗收入比例各占50%进行收入分成，收入来源是客人提供的服务费，不是按月固定发放工资，完全是多劳多得，不劳不得。张彦红在其诉状中也称系提成，故不是劳动法所特指的持续稳定的收入，因此不属于劳动法调整的范畴。2.从工作的时间、地点、服务对象、收入来源、社保缴纳等多方面来看，双方之间的关系不属于劳动法调整的范畴，只是临时雇佣关系。张彦红的工作场所具有不确定性，服务于多个主体，故主体不明确。3.双方之间没有从属性，而是合作关系，体现在巧指揉足浴坊提供场地、房间，张彦红提供服务，他们之间的相互制约体现在他们的分成收入上。4.张彦红的劳动报酬来源于服务的客人，而不是巧指揉足浴坊或刚巧旅社，故张彦红的经济收入不依附于巧指揉足浴坊及刚巧旅社。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。张彦红向一审法院提出诉讼请求：1、判令张彦红与巧指揉足浴坊之间存在事实劳动关系；2、判令巧指揉足浴坊支付张彦红2018年8月工资10378元、2018年9月工资2361元；3、判令巧指揉足浴坊支付张彦红因未签订劳动合同而产生的双倍工资差额84355元（自2017年10月24日至2018年9月10日止）；4、判令刚巧旅社对巧指揉足浴坊向张彦红承担的金钱给付义务承担连带责任。一审法院查明，张彦红于2017年9月25日进入刚巧旅社从事足疗按摩服务，后又前往巧指揉足浴坊从事足疗按摩服务，自2018年5月起在香溢紫郡的秋香足道从事足疗按摩服务。张彦红从事足浴按摩的工作服由其自行购买，张彦红在提供足疗按摩服务期间无底薪、无考勤，双方之间根据张彦红的实际工作量五五分成，每月5日或6日结算上月提成后，由刚巧旅社的经营者夏寿清通过微信转账、支付宝转账及现金方式发放。2018年9月10日，张彦红离开秋香足道，刚巧旅社的经营者夏寿清一审中认可尚欠张彦红9月份提成1000多元。2019年8月23日，张彦红向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求依法裁决张彦红与巧指揉足浴坊之间存在事实劳动关系、巧指揉足浴坊支付张彦红2018年8月工资10378元、2018年9月工资2361元、因未签订劳动合同而产生的双倍工资差额84355元（自2017年10月24日至2018年9月10日）并要求刚巧旅社对巧指揉足浴坊向张彦红承担的金钱给付义务承担连带责任，该委于2019年9月2日作出宁新区劳人仲案字（2019）第820号仲裁决定：对张彦红诉巧指揉足浴坊、刚巧旅社确认劳动关系劳动争议案，依法终止审查。巧指揉足浴坊、刚巧旅社在一审中陈述其与张彦红所在的秋香足道系合作关系，巧指揉足浴坊的经营者陈起帆在合作平台中负责牵头、刚巧旅社的经营者夏寿清负责按约定发放提成，各足疗店都是独立的法人主体，互相经济独立，无行政隶属关系，张彦红可自行选择店铺提供服务，并提供合作协议一份予以证明。张彦红对该协议的真实性不予认可，但认为该协议可以说明张彦红为哪家服务是由巧指揉足浴坊进行安排的。上述事实，有仲裁申请书、仲裁决定书、微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录、合作协议、当事人当庭陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，张彦红虽在刚巧旅社、巧指揉足浴坊、秋香足道提供的场地从事足疗按摩服务，但张彦红在上述店铺提供服务期间均无底薪、无考勤管理，张彦红的工作服由其自行购买准备、收入按照其在各店铺的实际工作量与该店铺五五分成，张彦红与巧指揉足浴坊之间对于张彦红的工作时间、休息休假及保险福利等内容并未进行明确约定，故张彦红在人身依附性、经济上不依赖于巧指揉足浴坊，双方之间关系平等，并不存在劳动关系。另张彦红与巧指揉足浴坊均系服务行业从业者，为了共同追求的经济目标以及让顾客享受高标准的服务，张彦红在礼仪服饰、接待用语、服务流程等方面理应遵守相应的管理规范，故张彦红以巧指揉足浴坊对其服务态度、服务质量及工作服穿着有要求等为由证明双方成立劳动关系，证据不足，一审法院不予采纳。张彦红以劳动关系为由要求巧指揉足浴坊支付未签订劳动合同二倍工资，于法无据，不予支持。张彦红虽主张巧指揉足浴坊尚欠其2018年8月分成10378元、9月工资2361元，但并无证据证实，且张彦红自认其与巧指揉足浴坊、张彦红之间存在现金发放提成的情形，故对张彦红的此项诉请，不予支持。张彦红要求刚巧旅社对巧指揉足浴坊向张彦红承担的金钱给付义务承担连带责任的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回张彦红的诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免收。二审中各方当事人均未提交新证据。张彦红对于一审判决查明的“无考勤”不予认可，对其他案件事实予以认可。巧指揉足浴坊、刚巧旅社对于一审判决查明的案件事实予以认可。本院对双方当事人认可的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：张彦红与巧指揉足浴坊之间是否存在劳动关系、刚巧旅社应否承担相应的连带责任。本院认为，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位及劳动者符合法律、法规规定的主体资格的，劳动关系成立。因此，用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，双方建立劳动关系。本案中，张彦红与巧指揉足浴坊、刚巧旅社仅约定了根据工作量五五分成，对于劳动合同必备要件如劳动合同期限、休息休假、社会保险等均未进行协商沟通，由此可见，张彦红与巧指揉足浴坊之间没有建立劳动关系的合意。双方之间对于劳动报酬标准约定为五五分成，可见张彦红在经济上并不从属于巧指揉足浴坊，而是完全根据自己的工作量获得报酬，双方之间在经济上不具有从属性。另外，张彦红所称的考勤表即工作量台账，仅是双方为了分成结算而进行的工作量统计，并非对张彦红上下班时间进行管理的考勤表，故张彦红据此主张巧指揉足浴坊对其进行管理，证据不足。即使巧指揉足浴坊对工作服款式、服务对象、服务内容、服务价格等进行明确，也是为了获得共同的最大利益而提出的要求，不属于严格意义上的规章制度上的管理。因此，张彦红上诉主张其与巧指揉足浴坊之间存在劳动关系，并据此主张劳动法上的相关权利，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。张彦红要求刚巧旅社对巧指揉足浴坊向张彦红承担的金钱给付义务承担连带责任的上诉请求，亦于法无据，本院不予支持。综上，张彦红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张彦红负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年六月二十八日书记员  王宇白