青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终99号 上诉人（原审原告、执行案外人）：马牙古拜，公民身份号码：×××，现住青海省化隆县牙什尕镇下多巴村59号。 委托诉讼代理人：高海银，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈和庆，青海竞帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：韩高伟，公民身份号码：×××，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：张姝，青海泰宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：青海怡海房地产开发有限公司，组织机构代码：66192XXXX，住所地青海省西宁市城东区八一西路82号。 法定代表人：马永胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苗军，男，该公司员工。 上诉人马牙古拜因与被上诉人青海怡海房地产开发有限公司（以下简称怡海公司）、韩高伟案外人执行异议之诉一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人马牙古拜及其委托诉讼代理人陈和庆，被上诉人怡海公司的委托诉讼代理人苗军，被上诉人韩高伟的委托诉讼代理人张姝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人马牙古拜的上诉请求：1.依法撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初458号《民事判决书》，支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院仅以马牙古拜的情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条，认定马牙古拜不享有对案涉房屋的物权期待权，亦不享有足以排除强制执行的民事权益，属适用法律错误。本案是因怡海公司不履行法院判决确定的给付金钱义务而韩高伟向法院申请强制执行，属于金钱债权执行案件，其申请执行的标的为怡海公司开发的商品房。对于金钱债权执行案件，在《执行异议和复议规定》中有两条规定，即第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”与第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”第二十八条与第二十九条均系对金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议作出的规定。从条文来看，第二十八条是普适性条款，对所有类型的被执行人均可适用；第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，则同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，两条规定在适用上产生竞合。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款，也可以适用普通条款。对于上述两个条款，并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，其属于选择适用关系，而非排除适用关系，即对于被执行人为房地产开发企业、执行标的为该企业名下的商品房的，买受人符合上述其一条款，即可支持其执行异议。故本案一审判决仅适用《执行异议和复议规定》第二十九条，而未考虑第二十八条，属适用法律错误。马牙古拜符合《执行异议和复议规定》第二十八条的情形：一、在人民法院查封之前马牙古拜与怡海公司已签订合法有效的书面买卖合同。一审法院认定马牙古拜与怡海公司签订的《房屋认购意向书》并非正式商品房买卖合同，不具有商品房买卖合同的法律效力的认定属事实认定及法律适用错误。《房屋认购意向书》名称虽为“认购意向书”，但对买卖双方当事人名称、商品房基本情况、商品房价款、付款方式、付款时间等内容进行了明确约定，内容已经具备了商品房预售合同的主要条款，从《房屋认购意向书》可以确定，马牙古拜与怡海公司有真实的买卖房屋的意思表示，且马牙古拜已经支付全部房款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第一条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，应当认定为商品房买卖合同。马牙古拜与怡海公司所签《房屋认购意向书》是在法院查封之前签订的。案涉房屋查封时间为2015年9月28日，马牙古拜与怡海公司签订《房屋认购意向书》的时间为2011年3月18日。二、在人民法院查封之前马牙古拜已合法占有该不动产。本案中，虽然案涉房屋未经竣工验收，但怡海公司已将房屋钥匙交付马牙古拜，即怡海公司将案涉房屋转移给了马牙古拜。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”因此，占有应理解为对不动产的管理和支配，一般认为，拿到房屋钥匙，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。可见，马牙古拜已占有该房屋。三、马牙古拜已支付案涉房屋全部价款。马牙古拜提供的收据，足以认定其已支付全部购房款给怡海公司。四、案涉房屋没有办理过户手续，责任不在马牙古拜，马牙古拜没有过错。马牙古拜与怡海公司签订的《房屋认购意向书》约定，等怡海公司通知签订出售协议，但怡海公司违约一直未与马牙古拜签订房屋出售协议。案涉房地产项目至今尚未办理竣工验收备案手续，客观上不具备办理产权过户登记的条件。综上，马牙古拜作为案涉房屋的买受人，在人民法院查封之前已与怡海公司签订《房屋认购意向书》，并已付清房屋价款，案涉房屋未办理过户登记手续，并非马牙古拜原因导致，且马牙古拜一直积极向怡海公司主张权利，对于未办理过户登记，马牙古拜并无过错。本案符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，马牙古拜主张对案涉房屋排除执行，理据充分，请求撤销一审判决，支持马牙古拜一审全部诉求。 被上诉人韩高伟辩称，1.《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条规定了不同的保护要件。第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。从异议对象来看，第二十八条与第二十九条是特别规定与一般规定的关系。根据《立法法》第九十二条规定“同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。故基于本案中对于被执行人怡海公司作为房地产开发企业，应当适用第二十九条的特别规定。2.马牙古拜与怡海公司签订《房屋认购意向书》时怡海公司未取得商品房预售许可证，怡海公司不应对外出售房屋。即便怡海公司后面取得商品房预售许可证，但是马牙古拜与怡海公司至今仍未签订《商品房预售合同》或《商品房买卖合同》，且未在房地产管理部门办理买卖合同登记备案手续。双方仅是签订《房屋认购意向书》，该《房屋认购意向书》在形式上和内容上均不具备商品房买卖合同的要件，仅是预约合同。3.根据法律规定，房屋未经竣工验收不得交付使用，怡海公司向马牙古拜交付未经竣工验收合格的房屋属于违法交付，买受人基于违法交付的占有，不是合法占有，故不应当认定为在人民法院查封之前已合法占有该不动产。4.马牙古拜称其已支付房屋全部价款是没有事实及法律依据的。首先，马牙古拜与怡海公司均未能提供实际支付了购房款的合法、有效的凭证或正规购房发票。仅提供怡海公司出具的收据，主张购房款系现金交付是无法证实马牙古拜确实支付了房款。其次，马牙古拜陈述付款方式前后三次均不一致，对于462174.5元大额款项，马牙古拜称其一次性现金交付，但对于现金来源及交付细节并未举证。而且与之矛盾的是在马牙古拜和怡海公司出示的4013036号收据上显示“马永胜同意顶工程款”，且该收据一审和二审出具收据不是同一张收据。故基于马牙古拜到底是以转账方式付清还是现金方式付清房款还是现金加顶工程款的方式支付的房款是无法查实的，加之怡海公司称一审和二审出具收据不一致是因为一审时马牙古拜找不到二审出具的收据联，上诉人不认可该收据的真实性。综上，马牙古拜不享有足以排除强制执行的民事权益，其要求停止对案涉房屋的强制执行并解除查封的诉讼请求不成立，应予驳回。 被上诉人怡海公司辩称，第一，请求高级人民法院依法撤销一审判决,依法改判。第二，我方与马牙古拜签订的房屋认购书中明确的标明了房屋的坐落位置、面积、单价、全款,充分的表明了我方与马牙古拜所签订的这个房屋认购书的买卖真实性。第三，在西宁中院以我方与韩高伟关于借贷纠纷有明确的判决,我方与韩高伟只是借款纠纷并非涉案房屋的一个物权期待关系。第四，我方只是给韩高伟出具了商品房预约合同,并未做房屋贷款抵押登记,并未将涉案房屋作为抵押登记,故该房屋应属于上诉方马牙古拜所有。 2019年8月1日，原告马牙古拜以怡海公司、韩高伟为被告向一审法院起诉请求：1.请求立即停止对西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林7号楼2单元2154室房产（房屋认购意向书为康南路夏都之林9号楼1504室）的强制执行，并解除查封扣押；2.本案诉讼费由怡海公司、韩高伟承担。 一审法院认定事实：韩高伟与怡海公司借款合同纠纷一案，西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）受理后，因韩高伟申请诉讼财产保全，该院依法于2015年9月28日作出(2015)宁民二初字第375-1号民事裁定，裁定：冻结怡海公司银行账户内存款17061833.61元，不足部分查封、扣押其相应价值的财产。在具体采取保全措施时，西宁中院依法查封了怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼1单元1192、1163、1193、1201、1221、1161、1324、1272、1162、1293、1053、1281、1211、1231、1274、1321、1242、1283、1282、1111、1251、1151、1243、1182共24套房产、2单元2143、2294、2114、2151、2201、2204、2244、2154、2273、2063、2281、2163、2291、2174、2251、2261共16套房产，合计40套房产。2015年9月30日，西宁市房屋权属登记中心法制科向西宁中院出具《司法查封特别事项告知书》，内容为：“西宁中院：我中心已依据贵院出具的文号为（2015）宁民二初字第375-1号《民事裁定书》、《协助执行通知书》，对坐落于西宁市城东区昆仑东路281号7号楼1单元1274室等40套房产进行司法查封（附房屋状况附表壹份，40套房产共计5013.66平方米，以上房产均属期房网上签约状态，尚未办理产权证），查封期限叁年（2015年9月30日至2018年9月29日）。以上房产须告知事项如下：该房产已由怡海公司期房签约出售给了海南州融达小额贷款有限公司，故被执行人为海南州融达小额贷款有限公司，非贵院要求的怡海公司。其中一单元1182室及二单元2204室，已被西宁市城东区人民法院司法查封，对于以上两套房产，贵院为轮候查封。希知悉。” 2015年12月15日，韩高伟与怡海公司借款合同纠纷一案经西宁中院审理后，作出（2015）宁民二初字第375号民事判决，判决：一、怡海公司于判决生效之日起十日内向韩高伟偿还借款本息共计17061833.61元；二、驳回韩高伟的其他诉讼请求。一审案件受理费124171元及诉讼保全费5000元，由怡海公司负担。怡海公司不服该判决向青海省高级人民法院（以下简称青海高院）提出上诉，青海高院经审理后于2016年6月7日作出（2016）青民终78号民事判决，判决：一、维持西宁中院（2015）宁民二初字第375号民事判决第二项；二、变更西宁中院（2015）宁民二初字第375号民事判决第一项为：怡海公司于判决生效之日起十日内向韩高伟偿还借款本息共计1560万元。一、二审案件受理费合计248342元，由怡海公司负担223507.8元，韩高伟负担24834.2元；保全费5000元，由怡海公司负担。该判决生效后，因怡海公司未按期履行义务，韩高伟于2016年6月28日向西宁中院申请强制执行，西宁中院依法受理后，于2016年7月1日作出（2016）青01执194号执行裁定，裁定：冻结、划拨怡海公司银行账户存款15821698.24元（不含逾期利息及其他费用），若冻结、划拨数额不足此数，则查封、扣押其相应价值的财产或扣留、提取其应当履行义务部分的收入。执行过程中，西宁中院依法对依据（2015）宁民二初字第375-1号民事裁定书已查封冻结的被执行人怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号7号楼1单元1192、1163、1193、1201、1221、1161、1324、1272、1162、1293、1053、1281、1211、1231、1274、1321、1242、1283、1282、1111、1251、1151、1243共23套房产、2单元2143、2294、2114、2151、2201、2244、2154、2273、2063、2281、2163、2291、2174、2251、2261共15套房产，合计38套房产移送该院行政处进行价值评估，剩余两套房屋1182室、2204室因轮候查封，故未移送。2016年12月15日，西宁中院作出（2016）青01执异194号之一执行裁定，裁定：终结青海高院（2016）青民终78号民事判决的本次执行程序。2018年1月18日，韩高伟向西宁中院申请恢复执行，该院于2018年1月29日作出（2018）青01执恢13号执行裁定，裁定：冻结、划拨怡海公司名下银行存款17481361.80元（包含执行费83104元及按每日万分之一点七五计算的自2016年7月3日起至2018年1月29日的逾期利息1569750元），若冻结、划拨数额不足此数，则查封、扣押其相应价值的财产或扣留、提取其应当履行义务部分的收入。恢复执行后，西宁中院于2019年4月29日作出（2018）青01执恢13号之一执行裁定，裁定：拍卖被执行人怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼1单元1151、1321、1201、1281、1221、1161、1231、1324、1274、1272、1192、1282、1053、1283、2单元2201、2281、2151、2291、2251、2244、2154、2294、2174、2114、2273、2163等26套房产，并于2019年5月8日发布拍卖公告。因西宁中院依据（2015）宁民二初字第375-1号民事裁定对被执行人怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼包含2154室房屋在内的40套房屋的查封期限自2015年9月30日至2018年9月29日届满，故该院于2018年9月26日向西宁市不动产登记服务中心出具（2018）青01执恢13号协助执行通知书，继续查封怡海公司名下位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼包含2154室在内的40套房产。案外人马牙古拜得知拍卖公告后，对其中的2154室房屋提出执行异议，西宁中院经审查后于2019年7月9日作出(2019)青01执异98号执行裁定，驳回了案外人马牙古拜的异议请求。 马牙古拜向本院提交2011年3月18日其与怡海公司签订的《房屋认购意向书》，约定：马牙古拜认购怡海公司夏都之林小区9#楼1504室房屋（现房号为2154室），总建筑面积为130.19平方米，单价为每平米3550元，房屋总价为462174.50元。马牙古拜于签订此认购书时，应向怡海公司支付462174.50元的认购定金，余款在怡海公司取得商品房预售许可证时，通知马牙古拜在15天内持本认购书、身份证、首期购房款到怡海公司售楼部签订正式的《商品房买卖合同》。逾期不来签订合同的，视为违约，怡海公司有权将商品房自行处理且无须通知马牙古拜，并有权没收马牙古拜交付的认购定金。如怡海公司不来签订房屋买卖合同，视为怡海公司违约，在15天内返还马牙古拜的定金，并支付15%的违约金。根据西宁市城东区民政局于2015年7月15日正式颁布的夏都之林小区地名使用证，怡海公司自编的9号楼后地名变更为昆仑东路281号夏都之林小区7号楼2单元，原有的7号楼编为7号楼1单元，原有的9号楼取消。根据怡海公司出具的《夏都之林涉及诉讼26套房屋新旧房号明细对照表》，该《房屋认购意向书》中的1504室变更后的房号为2154室。马牙古拜称签订《房屋认购意向书》后通过现金方式向怡海公司支付房款，并提交怡海公司于2011年3月18日向马牙古拜出具的编号为4013036的收据，载明：“交款单位：马牙古拜，收款方式：现金马永胜收，收款事由：康南路9#楼1504室房款462174.50元”。该收据右上角注明：“马永胜同意，顶工程款”。 再查明，怡海公司就案涉的西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼于2011年9月30日取得预售许可证，但取得预售许可证后未与马牙古拜签订房屋预售合同或买卖合同。案涉7号楼主体验收于2013年通过，至今未组织竣工验收。2019年11月28日，本院组织双方当事人前往案涉的西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼进行现场勘察，经勘察，马牙古拜未入住案涉房屋，房屋内水电暖均未开通。 本案审理过程中，本院依职权向西宁市不动产登记服务中心核实，马牙古拜本人在西宁市内无房产登记信息。 一审法院认为，本案的争议焦点为：马牙古拜对案涉房屋享有何种权利，该权利是否足以排除强制执行。本案中，马牙古拜作为买受人直接向房地产开发企业怡海公司认购商品房，案涉房屋现登记在房地产开发企业怡海公司名下，故本案情形应参照《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，审查马牙古拜作为商品房消费者是否享有物权期待权，是否足以排除强制执行。参照《执行异议和复议规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，本案中应审查马牙古拜关于排除强制执行的异议请求是否符合上述规定的三种情形： 1.在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同。首先，马牙古拜与怡海公司签订《房屋认购意向书》是在2011年3月18日，应在人民法院查封之前。其次，关于如何认定马牙古拜与怡海公司签订的《房屋认购意向书》性质的问题，一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，马牙古拜与怡海公司签订的认购书虽明确了双方当事人的名称、商品房的位置、房号、价款、交付方式等基本情况，但对于房屋交付标准、交付时间、违约责任等主要内容并未约定，故该认购书并不具备商品房买卖合同的基本要素，不能认定为《执行异议和复议规定》第二十九条第一款所称的合法有效的书面买卖合同。且双方在认购书中明确约定待怡海公司取得预售许可证后签订房屋买卖合同，但2011年9月30日怡海公司取得案涉房屋的预售许可证后，双方并未签订正式的房屋买卖合同。综合上述情形，该《房屋认购意向书》的性质系为将来订立正式商品房买卖合同而签订的预约合同，而非商品房买卖合同。 2.所购商品房是否用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。经向西宁市不动产登记服务中心核实，马牙古拜本人名下在西宁市内无房产登记信息。故马牙古拜的情形符合《执行异议和复议规定》第二十九条第二款有关“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定。 3.已支付的价款是否超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，马牙古拜称已通过现金的方式向怡海公司付清案涉2154室房屋的全部房款462174.5元，并由怡海公司出具收款收据。一审法院认为，462174.5元数额较大，马牙古拜称一次性现金交付，应对资金来源及交付细节举证证明。另，怡海公司向马牙古拜出具的收款收据上标注“马永胜同意，顶工程款”，从该标注上看，马牙古拜是现金向怡海公司支付房款还是通过顶工程款的方式支付房款无法确定。在马牙古拜对收据上“马永胜同意，顶工程款”标注未作合理解释且对其现金付款的资金来源及交付细节亦未提交补充证据证明的情况下，仅凭怡海公司出具的收款收据，无法证实马牙古拜已以现金方式向怡海公司付清462174.5元房款的事实。 综上所述，马牙古拜虽在人民法院查封案涉房屋前与怡海公司签订《房屋认购意向书》，其名下亦无其他可居住的房屋，但因该《房屋认购意向书》不具备商品房买卖合同的性质系预约合同，且马牙古拜亦无充足证据证明确已以现金方式向怡海公司付清房款，故马牙古拜的情形不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第一、三款的规定，不享有对案涉房屋的物权期待权，亦不享有足以排除强制执行的民事权益。其要求立即停止对西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林7号楼2单元2154室房产的强制执行并解除查封扣押的诉讼请求不成立，依法予以驳回。遂依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决驳回马牙古拜的诉讼请求。案件受理费100元，由马牙古拜负担。 本院经二审审理查明，怡海公司于2011年3月18日向马牙古拜出具的编号为4013036的收据（红票）（原件）：“交款单位：马牙古拜，收款方式：现金马永胜收，收款事由：康南路9#楼1504室房款462174.50元”。一审法院查明该票据的内容属怡海公司存根联的复印件的内容。马牙古拜自述后将本案所涉的2154室房屋（原房号为1504室）出卖给第三人马海天。 另查明，2013年4月13日，怡海公司与海南州融达小额贷款有限公司签订《借款合同》，合同约定怡海公司从海南州融达小额贷款有限公司处借款1000万元，用于流动资金周转，利率为月利率20‰，按月结息，结息日为每月20日。怡海公司和施工方陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司以抵押人的名义与海南州融达小额贷款有限公司签订《抵押合同》，合同约定为保证《借款合同》的切实履行，怡海公司将其所有的坐落于西宁市昆仑东路281号7号楼1单元和2单元，面积为5013.66平方米的40套房屋抵押给海南州融达小额贷款有限公司，抵押合同担保的范围包括债务本金、利息、违约金、实现债权的费用。合同签订后双方并未前往房产部门对抵押房产进行登记备案，而是签订商品房预售合同后，将上述房产在西宁市房地产交易管理所办理了预售登记。2015年8月20日，海南州融达小额贷款有限公司作为出让人、韩高伟作为受让人和债务人怡海公司签订债权转让合同，约定海南州融达小额贷款有限公司将借款本息全部转让给韩高伟，韩高伟同意受让该债权，怡海公司同意将本息全部直接向韩高伟偿还，担保该债权的抵押权利一并转让。因韩高伟向怡海公司索要上述借款本息未果，将怡海公司诉至法院，本院作出（2016）青民终78号判决。 再查明，怡海公司将案涉房屋钥匙于2014年5月8日交付马海天。 二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩主张及已查明的事实，本案争议焦点为：1.马牙古拜对讼争房屋是否享有受法律保护的实体权利；2.该权利是否能够排除强制执行。 （一）关于马牙古拜对讼争房屋是否享有受法律保护的实体权利 本院认为，本案是因怡海公司不履行法院生效判决确定的给付金钱义务而由韩高伟向法院申请强制执行，即属金钱债权执行，被执行的标的物为怡海公司开发的商品房。马牙古拜作为案涉房屋的买受人，对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。对此，《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”关于本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条的问题。本院认为，比较上述两条规定：从条文主旨来看，在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条是对商品房消费者物权期待权的保护，适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。从立法精神及意图来看，第二十九条强调对民生权利即生存权、居住权的保护，故着眼点在于所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，该条既不要求买受人主观上无过错，也不要求支付全部价款，更不要求占有房屋，总体上比较宽泛。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，则同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，对于法律的适用，不应因有特别规定的保护，而排斥一般保护。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，即只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。就本案而言，海南州融达小额贷款有限公司与怡海公司签订《借款合同》后，对案涉房产虽签订《抵押合同》，但并未办理抵押登记，根据《物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）……”之规定，海南州融达小额贷款有限公司对案涉房产的抵押权并未设立，后海南州融达小额贷款有限公司将《借款合同》《抵押合同》所涉权利义务一并转让给韩高伟，怡海公司同意将借款本息全部直接向韩高伟偿还，韩高伟受让该债权后对案涉房产亦不享有抵押权。故本案买受人马牙古拜在不符合第二十九条规定的情形时，可适用第二十八条之规定。关于马牙古拜的情形是否符合第二十八条之规定，现从以下四点进行分析认定： 第一，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。 本院认为，首先，2011年3月18日马牙古拜即与怡海公司签订《房屋认购意向书》，而案涉房屋于2015年9月30日被人民法院查封，显然马牙古拜与怡海公司签订合同的时间是在人民法院查封之前。其次，怡海公司与马牙古拜签订《房屋认购意向书》时虽然尚未取得商品房预售许可证明，但怡海公司在2011年9月30日取得了案涉房屋的《商品房预售许可证》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，该认购意向书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，可以认定合法有效。关于该《房屋认购意向书》是否应认定为商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，本案马牙古拜与怡海公司签订的《房屋认购意向书》明确了双方当事人的姓名和名称、商品房的位置、具体房号、建筑面积、单价、总价、付款方式等，已经具备了商品房买卖合同的主要内容，且怡海公司已按约定收受了全部购房款，并将房屋交付马牙古拜，双方买卖合同已实际履行，应当认定该《房屋认购意向书》的性质为商品房买卖合同。另外，第二十八条是对买受人物权期待权的保护，之所以规定“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，是因为物权期待权所依据的基础法律关系必须合法有效。我国法律虽承认物权行为，但并不承认物权行为的独立性，物权的变动实行“债权合意加登记”，所以，物权能够合法变动的前提是以物权变动为内容的债权合同成立并且有效。买受人的物权期待权从权利性质上虽非物权，但由于其正在接近物权，对其保护的前提和基础也是其未来将过渡为物权，因此作为其权利基础的债权必须合法有效。从立法精神及意图来看，“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，意在强调交易的善意而非为规避执行、要有债的合意及基础法律关系的有效性，而不应对合同内容本身是否完备过于严苛。故应认定马牙古拜与怡海公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。 第二，在人民法院查封之前已合法占有该不动产。 本院认为，马牙古拜已于2014年5月8日（人民法院查封之前）领取案涉房屋钥匙，应视为对案涉房屋已经有事实上的管理和支配权，至于其是否实际入住并非占有的必要条件，此处的占有应采“支配控制说”，故应认定马牙古拜在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。 第三，已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。 本院认为，马牙古拜陈述其已通过现金的方式向怡海公司付清案涉2154室房屋的全部房款462174.5元，并由怡海公司出具收款收据。对此，马牙古拜在二审庭审中提交了怡海公司于2011年3月18日向马牙古拜出具的编号为4013036的收据（红票）（原件）：“交款单位：马牙古拜，收款方式：现金马永胜收，收款事由：康南路9#楼1504室房款462174.50元”。该票据显示怡海公司的法定代表人马永胜收取现金462174.50元，与马牙古拜的陈述相吻合，且怡海公司对此予以认可，故本院足以认定本案2154室房屋价款462174.50元已付清。关于韩高伟对付款的真实性持有异议的辩解，因一审中马牙古拜提交的《收据》复印件为怡海公司持有的该《收据》存根的复印件，显示“马永胜同意顶工程款”的内容。但在二审庭审中马牙古拜提交的该《收据》的原件上并没有“马永胜同意顶工程款”的内容，只有“现金马永胜收”的内容，该《收据》原件的证明力大于该《收据》存根复印件的证明力，对付款的真实性本院予以确认，应认定买受人马牙古拜就案涉房屋已支付全部价款。 第四，非因买受人自身原因未办理过户登记。 本院认为，案涉房屋尚未办理竣工验收手续，客观上不具备办理产权过户登记的条件。即马牙古拜虽未取得案涉房屋的所有权，并非其自身原因导致，马牙古拜对案涉房屋未办理过户登记手续并无过错。 综合以上分析，马牙古拜与怡海公司之间签订了合法有效的房屋买卖合同，马牙古拜按照合同的约定履行了支付全部购房款的义务，并已实际占有讼争房屋。虽因不动产变更登记事项尚未完成，马牙古拜不是房屋所有权人，但其因合法有效的房屋买卖合同而对讼争房屋享有物权期待权，该权利依法应受法律保护。 （二）关于马牙古拜享有的实体权利是否能够排除强制执行 本院认为，从性质上而言，物权期待权属于债权范畴，但该债权不同于一般的债权。马牙古拜已经依照合同履行完毕支付取得物权之对价等义务，预期物权将确定无疑地变更到其名下，在与申请执行人实现一般债权发生冲突时，应优先保护马牙古拜的物权期待权。本案中，韩高伟申请执行讼争房屋，系基于其与怡海公司借款合同纠纷。该案中，怡海公司应对韩高伟承担金钱给付义务，执行行为的基础为一般金钱债权。马牙古拜在讼争房屋被查封之前已享有应受法律保护的物权期待权，该权利能够排除针对讼争房屋韩高伟对怡海公司的金钱债权的实现。原审法院认定马牙古拜不享有足以排除强制执行的民事权益，并据此驳回马牙古拜的诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上所述，马牙古拜作为案涉房屋的买受人，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，并已付清全部房款，实际占有案涉房屋的情况下，其物权期待权应予保护。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初458号民事判决； 二、不得执行位于西宁市城东区昆仑东路281号夏都之林小区7号楼2单元2154室房产（房屋认购意向书为康南路夏都之林9号楼1504室），并解除保全措施。 青海省西宁市中级人民法院（2019）青01执异98号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 一审案件受理费100元，由韩高伟负担；二审案件受理费100元，由韩高伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 祁得春 审 判 员 李雨田 审 判 员 商海英 二〇二〇年六月十日 法官助理 程克文 书 记 员 冶 明