江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1578号上诉人（原审原告）：李敏，女，1984年7月15日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：刘峰（系李敏之夫），男，1980年4月11日生，汉族，住徐州市新城区。委托诉讼代理人：齐霁，江苏金合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绿地地产集团徐州新诚置业有限公司，住所地徐州市云龙区维维大道1号潘塘办事处512室。法定代表人：卜凡童，该公司总经理。委托诉讼代理人：张磊，江苏领信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雯，江苏领信律师事务所律师。上诉人李敏因与被上诉人绿地地产集团徐州新诚置业有限公司（以下简称绿地新诚公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初4522号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李敏上诉请求：1、依法撤销原审判决，判令被上诉人继续履行商品房买卖合同，并协助办理不动产转移登记手续或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决严重违反法律规定认定事实。1、本案应当认定的事实。本案一审中，上诉人向法庭提交了大量的证据用以证明案件事实，根据民事证据规则，一审判决在对证据审核后应当认定如下事实：①上诉人、被上诉人之间签订的《绿地新诚公司商务城项目定购协议》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，上诉人、被上诉人之间商品房买卖的法律关系已经合法成立并具有法律效力；②被上诉人强制要求上诉人签署带有商铺租赁内容的《商品房买卖合同》及《委托经营管理协议》违反法律规定；③上诉人通过向被上诉人复函及相关管理机构进行举报的形式行使了异议权，管理机构对被上诉人的处罚证明了被上诉人行为的违法性；④被上诉人因房屋价格上扬，恶意解除合同的违约性；⑤上诉人对被上诉人的非法解除行使了异议权，现涉案房屋处于网签冻结状态，上诉人主张继续履行合同具有法律基础。2、一审法院有选择地认定事实。根据最高人民法院关于民事证据的规定，审判人员对案件的全部证据，应当从证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断。本案一审判决已经查明了案件事实，但却并未就全部证据进行论述，而是有选择并且错误的论述了部分证据，或者只对证据做查明论述而不作出认定，如对涉案协议是否属于本约合同的论述(下文详述)、姜华与贾雨录音资料的论述(判决书第7页第15行始)。其所论述的事实仅是围绕着把涉案协议认定为预约合同，极大的侵害了上诉人的合法权益。3、一审法院未予认定的关键事实。本案中，被上诉人解除定购协议的行为效力如何，被上诉人在房管部门对出售房屋的备案行为，应当是对本案作出公正判决的关键事实，一审却未予认定。上诉人提供的协议签订的证据、依法维权的证据、房管部门对被上诉人处罚的证据，能够证明被上诉人行为的违约性和违法行为。合同的备案价格能够证明涉案房屋价格的上扬，这些证据能够证明被上诉人恶意解除协议，其应当不具有法律规定的合同解除权，一审判决对此关键的事实未予认定，使得其作出的驳回上诉人诉讼请求的判决成为无本之木。本案商品房买卖行为是否双方当事人的真实意思表示也是认定案涉定购协议是否属于本约合同的关键，根据最高人民法院的相关案例，意思表示也是判断是否本约合同的识别标准，双方当事人签署了定购协议，上诉人缴纳了按照确定房价、面积、比例计算出的首付款，被上诉人收受了购房款，并在房管部门对出售的房屋做了明确的备案(含购房人姓名、面积、价格等)，这难道还不是当事人的真实意思表示吗?本案一审判决对事实的认定明显达不到证据充要的程度，并由此直接导致判决结果对上诉人的不公。二、本案所涉的购房协议应属本约合同。在2003年的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，最高人民法院确定了识别预约合同与本约合同的两个依据。一个是内容标准，即预约合同是否包含了《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容；另一个则是履行标准，即出卖人是否按照预约合同的约定收受了购房款，同时符合上述两个条件，订购书、认购书等预约合同就能够被认定为房屋买卖合同。法院审理的不是案涉协议是否预约合同，而是案涉协议能否被认定为本约合同。本案所涉定购协议完全符合上述两个标准，同时也是本案双方当事人对商品房买卖行为所做出的的真实意思表示。如就以上标准，涉案定购协议应当被认定为本约合同。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。上诉人本案中的举证足以坚定法官的证据确信力，从而认定涉案定购协议为本约合同。综上，一审法院违法认定案件事实，并进而作出错误的判决。严重侵犯了上诉人的合法权益。请二审法院认真查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人绿地新诚公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。李敏向一审法院提出诉讼请求：1、判令绿地新诚公司继续履行商品房买卖合同；2、判令绿地新诚公司协助办理不动产转移登记手续。一审法院认定事实：李敏与绿地新诚公司于2016年11月1日就徐州市云龙区绿地商务城房屋买卖签订了《绿地新诚公司商务城项目定购协议》，协议约定了李敏购买房屋的具体房号、建筑面积、每平方米单价、房屋总价等主要条款，李敏于协议签订后交付了首批购房款626920元。协议签订后，徐州市房价上扬，绿地新诚公司意图毁约，向李敏发函要求收函后三日内缴清尾款并签订含有包租条款的《商品房买卖合同》，在李敏及其他准业主共同举报和信访下，徐州市住房保障和房产管理局对绿地新诚公司进行了行政处罚，但绿地新诚公司不仅未与李敏签订符合法律规定的《商品房买卖合同》，反而向李敏送达了违法解除《定购协议》的通知书，李敏复函绿地新诚公司明确不同意解除《定购协议》的异议。绿地新诚公司违反诚信原则，单方毁约，致使李敏不能签订符合法律规范的《商品房买卖合同》，是一种严重违约行为。为维护自身合法权益，李敏提起诉讼，请求法院支持其诉讼请求。绿地新诚公司辩称：双方签订的定购协议并不具备商品房销售管理办法第16条规定的要素，该定购协议是预约合同，预约合同不能强制缔约，因此李敏要求法院判令签约和办理不动产登记手续没有事实和法律依据，请求法院判决依法驳回其诉请。另外绿地新诚公司已经在2018年6月6日向李敏发出了解除定购协议的通知书，该解除通知书李敏已经接收，定购协议已经解除，解除的原因是双方在签订订购协议后准备签订本约合同时，就售后包租事宜不能达成一致，并不是李敏在诉状中所称的房价上涨。因为根据权威机构的统计数据，在2016-2018年期间针对商铺并没有出现房价上涨的情形。售后包租属于市场惯例，是市场行为，并不违反法律和行政法规的强制性规定，涉案商铺所在的项目名称为绿地缤纷城，这个项目是国家标准化商业中心试点项目和徐州市、云龙区重点项目。售后包租是为了保障所有业主的利益，是为了统一招商、统一运营。绿地新诚公司的做法并没有任何过错。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年11月1日，李敏（乙方）与绿地新诚公司绿地新诚置业公司（甲方）签订《绿地新诚公司商务城项目定购协议》一份，约定李敏向绿地新诚公司定购徐州市绿地商务城B3-3地块120室房屋，预测建筑面积175.84平方米，现单价19204.5元/平方米（毛坯），现房屋总价3376920元（毛坯），购房定金676920元（总房款20%为购房定金）。该协议特别约定条款记载：1、买受人在签署本协议时，已确认所购房屋的建筑蓝图、总平图和特别告知；甲乙双方在签订本《定购协议》前，甲方已向乙方明示了本项目销售使用的《徐州市商品房买卖合同》及《补充协议》样本；签订本《定购协议》即视作乙方接受《徐州市商品房买卖合同》及《补充协议》中的各项条款；2、乙方已支付的定金作为对双方订立《徐州市商品房买卖合同》及《补充协议》的担保，签订合同后，乙方支付的立约定金转为房价款；……4、买受人签署本协议，即视作认可该套商品房的单价和优惠方案，同意按产权部门的图测面积，对该套房产的总价多退少补；5、乙方同意于接到通知3日内携本《定购协议》、乙方身份证、定金收据及书面通知注明的应付款至售楼处签订购房合同（购房合同以第1条所述《徐州市商品房买卖合同》为准）；逾期未签即被视作乙方违约，甲方可不经催告终止本协议，并有权将该房屋自行处置，甲方不予退还乙方已支付的定金；在规定期限内甲方若未经乙方同意将该房屋另售第三方的，乙方有权要求甲方双倍返还已支付的定金；买受人应于签署《商品房买卖合同》三日内去贷款机构办理贷款手续，如因递交材料不及时产生的逾期付款，按照《商品房买卖合同》中约定的条款执行；6、买受人签署本协议时已确认房号和买受人姓名，不得更名、增名、减名、换房、退房，否则甲方有权将该房屋自行处置，不予退还乙方已支付的定金；……8、乙方已经知悉甲方所提供参观的样板房以及其室内装修风格均仅供参考，乙方最终购买房屋的房型、房屋面积和最终交房标准等，都应以乙方与甲方签署的《徐州市商品房买卖合同》、《补充协议》及户型图纸等为准；9、实际收款以财务开票金额为准。协议备注栏注明“本项目B3-3地块商业未取得预售证”。上述定购协议签订当日，李敏支付绿地新诚公司50000元，后又于2016年11月7日支付626920。绿地新诚公司开具收据中注明的付款内容为“诚意金”。2018年1月23日，绿地新诚公司向李敏邮寄《限期签订〈商品房买卖合同〉并支付剩余房款的律师函》一份，通知李敏在接到律师函后十日内签署《商品房买卖合同》及支付剩余房款，若届时李敏仍未前往办理相关事宜，绿地新诚公司将根据双方签订的《定购协议》的约定追究李敏的违约责任。2018年1月31日，包括李敏在内的多名购房人联名向绿地新诚公司邮寄函件一份，提出愿与绿地新诚公司签订《商品房买卖合同》，但绿地新诚公司仍然强行要求李敏等购房人必须先行签订《委托经营管理协议》方可签订《商品房买卖合同》是一种严重违约行为，同时也违反了《商品房销售管理办法》的相关规定，是一种违法行为，要求绿地新诚公司于收函后依照协议的约定与李敏等购房人签订不带有任何附加条件的、国家通用范本的《商品房买卖合同》，如绿地新诚公司坚持违约行为，在无任何收益保证的情形下要求李敏等购房人将所购房屋返租给绿地新诚公司，致使《商品房买卖合同》不能签订，李敏等购房人将不予承担任何违约责任，同时李敏等购房人将依法维权，并通过法律程序主张因绿地新诚公司的违约行为给李敏等购房人造成的经济损失。2018年6月6日，绿地新诚公司向李敏邮寄《解除〈定购协议〉通知书》一份，通知李敏因李敏故意拖延签约付款，故解除双方签订的《定购协议》，自本通知书送达之日起，上述协议效力即终止；定金没收，房屋另售。李敏书面回复称，双方签订的《绿地新诚公司商务城项目定购协议》明确约定了房屋的坐落、预需建设面积、单价、总价及总房款20%的购房定金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预定具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，即使双方不再继续签订《商品房买卖合同》，双方之间商品房买卖的法律关系已经合法成立并具有法律效力；绿地新诚公司发函解除定购协议既不符合法律规定，也不符合合同约定，是一种无效解除，李敏不同意解除该协议；李敏要求绿地新诚公司撤回解除定购协议的意思表示，依照协议约定与李敏签订不带有任何单方附加条件的、国家通用范本的《商品房买卖合同》。李敏提交《商品房买卖合同（预售）（网上备案专用）》复印件二份，其中一份是通用模板的合同，另一份有商铺租赁内容并附委托经营管理协议一份。李敏据此主张绿地新诚公司在双方签署定购协议时向李敏出示的是通用模板，而在要求李敏签署商品房买卖合同时用的是带有商铺租赁内容的模板；通用模板的补充协议为28条，而商铺版的补充协议为31条，增加了商铺租赁的内容；绿地新诚公司要求李敏在签署商品房买卖合同的同时必须签订委托经营管理协议，证明绿地新诚公司强制要求李敏签署带有商铺租赁内容的商品房买卖合同及委托经营管理协议违反法律规定。绿地新诚公司质证称：网上备案合同由于是复印件真实性无法确认，即使是真实的也说明了李敏在接到绿地新诚公司前来签约的通知后双方对商品房买卖合同的条款进行了充分的磋商，由于李敏与绿地新诚公司之间就一些条款达成不了一致而未果，这也说明了双方在2016年签订的定购协议是预约合同，双方签订定购协议时该项目尚未取得预售取可证，不可能在此时打印出该商品房买卖合同样本更无法向李敏出示；根据李敏提供的委托经营管理协议的内容可以看出售后包租的经营收益模式为根据绿地新诚公司收取的租金进行收益分成并没有采取固定的收益模式，根据该协议第5.1条约定甲乙双方按9:1比例收益分成，并承诺当年经营收益低于该物业合同成交价5.5%时，甲方有权收回该物业，协议中的甲方即委托方，徐州市场目前商铺的收益率平均在购房款的2%-3%之间没有超出4%的，可见委托经营管理协议对业主是公平的；李敏所称备案合同在签订定购协议时就向其出示是不真实的，且商品房销售管理办法第16条总共13款，其主要条款为1、2、4、5、7、10、12款，也就是说只有定购协议具备了以上条款的内容才有可能成为一个本约合同，而双方的定购协议并不完全具备以上条款；双方的订购协议中特别约定第5条明确约定乙方在接到通知3日内应该与甲方另行签订购房合同，由此可以看出该订购协议是预约合同。李敏提供2018年1月30日案外人姜华与贾雨录音资料整理材料一份、绿地新诚公司于2017年11月25日向绿地3-3商业一层115房屋业主发出的《关于徐州商务城项目延期交房及延期办证的告知函》一份，欲证明双方已经约定上房时间为贾雨所述的2019年3月，绿地新诚公司将原约定的上房时间顺延一个半月。绿地新诚公司质证称，录音对姜华身份真实性无法确认，即使真实也不能说明双方签订的定购协议是本约合同，贾雨说的2019年3月并没有明确交付日期且不是合同中约定的交付日期，定购协议中没有对交付日期进行约定；《关于徐州商务城项目延期交房及延期办证的告知函》与李敏无关联性，系针对已签订正式商品房买卖合同的业主发送的。另查明，李敏与绿地新诚公司对是否签订带有包租条款的商品房买卖合同产生争议致使双方未能实际签订商品房买卖合同。多名购房人联名向政府职能部门举报绿地新诚公司。2018年4月23日，徐州市住房保障和房产管理局作出徐房行罚字[2018]102号行政处罚决定书，根据《商品房销售管理办法》第四十二条第四项规定：“房地产开发经营企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以１万元以上３万元以下罚款。（四）采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的”，对绿地新诚公司罚款3万元。还查明，双方签订《绿地新诚公司商务城项目定购协议》时，绿地商务城B3-3商业项目并未竣工。绿地新诚公司于2017年6月取得该项目的预售许可。一审法院认为，李敏与绿地新诚公司之间签订的《绿地新诚公司商务城项目定购协议》系双方当事人真实意思的表示，虽然在签订该定购协议时，绿地新诚公司未取得所售房屋的预售许可证，但在本案起诉前，绿地新诚公司已取得该商品房的预售许可，故该定购协议合法有效。本案争议焦点为：《绿地新诚公司商务城项目定购协议》系预约合同还是本约合同，能否依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案《绿地新诚公司商务城项目定购协议》仅约定了房屋坐落、建筑面积、单价、总价及定金条款，显然不含《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的大部分主要内容。而且，根据《绿地新诚公司商务城项目定购协议》中特别约定条款的明确约定，双方应当另行签订商品房买卖合同，双方权利义务应以正式签订的商品房买卖合同约定为准，定购协议中约定的定金亦仅作为订立商品房买卖合同的立约定金，而非担保商品房买卖合同履行的违约定金。李敏主张根据定购协议特别约定条款第1条，商品房买卖合同条款及其补充条款应作为定购协议的补充内容，因此定购协议即为本约合同。但首先，商品房买卖认购、订购、预订等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，认购书的内容一般包括双方当事人的基本情况、房屋基本情况（包括位置、面积、单价等）、签署正式契约的时限约定等，认购书应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。本案定购协议的签订时间和内容均符合上述条件。其次，预约合同的目的在于订立本约合同，本约合同的目的在于交付合同标的物，当事人不能依据预约合同要求对方直接交付合同标的物。本案双方签订定购协议的目的已在特别约定条款中明确载明，系为将来签订商品房买卖合同，而非直接交付商品房，即使注明了双方应当接受将来签订商品房买卖合同的具体条款，亦属缔约阶段，而非缔约完成，在未签订商品房买卖合同之前，该商品房买卖合同不能视作定购协议的一部分，此时拒绝签订商品房买卖合同的一方承担的仍然是缔约过失责任，而非违约责任，另一方不能要求继续履行合同。最后，因双方签订定购合同时，案涉房屋并未竣工，绿地新诚公司尚未取得预售许可证，《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同中的大部分条款无法明确，存在订立商品房买卖合同的“事实和法律上障碍”而不可能对合同内容作出明确具体的约定，即在定购协议中表现为缺失条款或不确定条款，这足以表明定购协议不能直接转化为商品房买卖合同。综上所述，李敏与绿地新诚公司之间签订的《绿地新诚公司商务城项目定购协议》系预约合同，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定应当认定为商品房买卖合同的情形，李敏要求绿地新诚公司履行商品房买卖合同、办理房屋产权转移登记的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。遂判决：驳回李敏的诉讼请求。案件受理费100元，由李敏负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态各异，有的预约条款非常简单，有的预约条款非常详尽，仅从内容上看，几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释方式加以补全。因此，区分预约和本约，关键要判断当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终确定双方之间形成某种法律关系具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意图，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，李敏与绿地新诚公司之间签订的《绿地新诚公司商务城项目定购协议》系双方当事人真实意思表示，该定购协议合法有效。李敏与绿地新诚公司在案涉定购协议中虽然约定了房屋的坐落、预需建设面积、单价、总价及总房款20%的购房定金，但双方仍一致认为要在将来订立一个新的购房合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，一审法院认定案涉《绿地新诚公司商务城项目定购协议》性质为预约合同，并不违反法律。上诉人认为该定购协议为本约合同并主张本约合同的相关权利，本院不予支持。综上所述，上诉人李敏的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费100元，由上诉人李敏负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 秦国渠审 判 员 汪佩建二〇二〇年六月二十九日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥