山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4820号上诉人(原审原告)：济南川蜜食品有限责任公司，住所地山东省济南市平阴县，统一社会信用代码91370124756396287K。法定代表人：康高军，总经理。委托诉讼代理人：付烨，国浩律师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵庆，国浩律师（济南）律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：山东群福农业发展股份有限公司，住所地山东省高密市，统一社会信用代码9137070057394755XN。法定代表人：李尧，董事长。委托诉讼代理人：席书旗，山东舜元律师事务所律师。委托诉讼代理人：金晶，山东舜元律师事务所律师。原审被告：邵邦振，男，汉族，1970年7月1日出生，住山东省平阴县，居民山东云翠律师事务所律师。上诉人济南川蜜食品有限责任公司（以下简称川蜜公司）因与上诉人山东群福农业发展股份有限公司（以下简称群福公司）、原审邵邦振买卖合同纠纷一案，不服平阴县人民法院(2019)鲁0124民初3053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。川蜜上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项，改判群福公司赔偿川蜜公司经济损失482917.78元；2.改判群福公司退还已支付的货款357000元；3、一、二审诉讼费用由群福公司承担。事实与理由：一、川蜜公司已经尽了注意义务，对月饼生产和销售产生的损失没有过错。一审法院判令川蜜公司存在过错承担20%赔偿责任，适用法律错误，属裁判不当。2016年8月9日川蜜公司采购了群福公司的一级大豆油，用于中秋节前的月饼生产。8月11日货到后川蜜公司立即开始进行生产。众所周知,月饼是季节性食品，其生产和销售时期很短暂，消费者习惯在中秋节之夜与家人赏月团聚之时食用。川蜜公司是在中秋节后接到大量投诉的，此时价值1656590.9元月饼已经生产完毕。因此不存在一审法院认定的“川蜜公司在群福公司违约后未能采取停产或者适当措施防止损失扩大”的情形。相反的是，川蜜公司接到消费者投诉后已经做出了停产及防止损失扩大的行为，从（2016）平阴证经字第688号公证书可以看出，上述采购的一级大豆油还剩560桶未投入生产。如果川蜜公司没有作出防止损失扩大的行为，那么应该会将所购买的3000桶一级大豆油生产完毕。以上事实说明，川蜜公司发现月饼存在咔味后已经尽到注意义务，对月饼生产和销售产生的损失没有过错，没有扩大群福公司违约行为造成的损失，不应当承担20%的责任。二、川蜜公司为证明退赔客户费用151599.6元，提交了《协议书》、费用明细等证据，足以证明上述费用已经实际支付给了月饼购买者。因月饼出现咔味、异味的情况，部分购买者要求川蜜公司退还购买月饼的款项及赔偿。接到投诉和举报后，川蜜公司高度重视，认真核实了月饼购买数量及金额，予以退款并签订协议书。签订的协议书上均有购买者的签字摁手印，可以核实身份证明真实性。一审法院以川蜜公司提供的证据不足不予支持退赔客户费用，属裁判不当，应当予以纠正。三、虽然涉案大豆油已经用于生产或者毁损，但是川蜜公司并未因此获得额外收益，所支付的豆油款理应退还。川蜜公司收到投诉后，食品药品监督管理部门责令销毁不合格产品，因此库存剩余的560桶大豆油被销毁。该部分豆油没有用于生产，不在川蜜公司所主张的赔偿损失范围内。退一步讲，一审法院即使没有支持全部大豆油货款，560桶豆油款也应予以支持。对于357000元的货款全部不予返还的裁判欠妥。由于群福公司、邵振邦的违约，除了给川蜜公司造成合同价款损失外，还导致川蜜公司固有利益损失，故本案的赔偿范围应当包括合同价款损失和固有利益损失。川蜜公司作为平阴县老字号月饼生产企业，在当地口碑较好。注册商标川蜜为“山东老字号”，川蜜月饼多年来一直被认定为济南名牌食品，多次获得省级、市级荣誉称号。上述事件发生后对川蜜公司的形象产生了极大的负面影响，不仅导致2016年月饼滞销，近几年的月饼销量均受此影响。川蜜公司所主张的损失金额仅是已经实际发生的损失，合理合据，理应得到支持。综上所述，群福公司提供的豆油不符合一级大豆油标准，存在违约情形，导致川蜜公司月饼出现咔味、异味，损失巨大。川蜜公司已经尽到合理注意义务，对损失的发生没有过错，不应当承担20%的责任。一审法院适用法律错误，裁判不当。群福公司辩称，其答辩意见同群福公司的上诉意见及补充意见。邵邦振述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，查案说理清楚完备，请求二审法院维持原判。一、一审法院根据过错责任划分比例，认定川蜜公司承担20%责任，群福公司承担80%责任，有事实和法律依据。一审审理中，法院充分审查和考虑了川蜜公司作为大型食品生产企业，在原料进货、生产、检测环节的可感知能力，在消费者发现问题后才知晓，才进行所谓的止损，从提交法院的销毁清单看，销毁的月饼从8月18日至9月8日，生产跨度时间长达22天，基于以上环节问题以及川蜜公司未能采取停产或其他适当措施防止损失扩大，认定川蜜公司承担20%责任，认定事实清楚、定责有据。二、一审法院未支持川蜜公司退还货款的诉求，也是恰当的。在自认为大豆油存在不符合约定造成月饼异味的情况下，川蜜公司未积极与群福公司联系协商，而是擅自做主销毁，使案件丧失了查明的可能。川蜜公司处理方式不正确。即使单方认为产品不合格，在仅使用了部分的情况下，其他未使用的产品可以退货处理，而单方销毁，丧失了法院进一步查明真相的条件。一审法院以“涉案大豆油客观上已经不存在，结合当事人过错，认定返还3000桶大豆油货款的请求不予支持”是合理的。三、一审法院对于三方当事人的关系认定是准确的。川蜜公司与群福公司存在买卖合同，川蜜公司与邵邦振不存在买卖合同关系。邵邦振仅是联系双方，仅对货到川蜜公司无异议后退还保证金前承担责任，即保证联系群福公司，按时发货到川蜜公司，由川蜜公司验收完毕，在此时间内承担居间的工作。事实上群福公司也是按照邵邦振的联系，在收到川蜜公司货款后，向川蜜公司出具销售发票，将大豆油发往川蜜公司，川蜜公司验收完毕后将保证金退还给了邵邦振，邵邦振居间联系的业务已经完毕，川蜜公司要求邵邦振承担责任没有依据。基于以上三点，请求二审法院驳回川蜜公司的上诉，维持一审裁决。群福公司上诉请求：撤销原判，改判驳回川蜜公司的诉讼请求。事实与理由：一、川蜜公司所主张的权利已超过法定的诉讼时效。侵权责任之诉与违约责任之诉是两个不同的诉，提起侵权责任之诉不能当然发生中断违约责任之诉的诉讼时效的法律效果。诉讼时效期间是当事人向人民法院请求保护民事权利的法定期间，但不同的民事权利的法定诉讼时效期间长短、起算等等是不同的。一审法院在判决中一方面将侵权责任之诉与违约责任之诉视为两个完全不同的诉，另一方面又将两者的诉讼时效问题混为一谈，存在着明显的逻辑错误。川蜜公司于2016年8月向邵邦振购买了大豆油，用于当年中秋月饼的生产，2016年9月23日川蜜公司即向平阴县公证处申请对油样提取过程进行证据保全，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。因此，川蜜公司对油样提取过程进行证据保全的行为，即是认为自己权利受到损害而采取的措施，根据上述法律规定，自2016年9月23日起，诉讼时效计算三年，至2019年9月23日，而川蜜公司在没有诉讼时效中止、中断和延长的情况下，在2019年11月13日才向法院立案，明显超过诉讼时效。二、川蜜公司基于同一个事实和理由重复提起诉讼，违背了一事不再理的原则。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。川蜜公司的财产损失是否在原侵权之诉获得赔偿不能作为判断是否违背一事不再理原则的依据。川蜜公司的财产损失能否获得赔偿，要看其损害赔偿请求权是否具备法律规定的要件。无论是侵权损害赔偿之诉与违约损害赔偿之诉，都需要川蜜公司证明其财产损失与群福公司生产的大豆油存在因果关系。而川蜜公司2017年2月20日在平阴县人民法院提起的案号为（2017）鲁0124民初328号的产品责任纠纷案件，后经济南市中级人民法院二审终审，并作出了已经生效的（2018）鲁01民终6596号民事判决。该民事判决认定：“川蜜公司未能举证其财产损失与群福公司生产的大豆油存在因果关系，应承担举证不能的后果”，“川蜜公司的上诉理由不能成立”，从而判决“撤销一审判决，驳回川蜜公司的诉讼请求”。法院已经为川蜜公司的权利提供了救济，只是因为川蜜公司未能完成举证责任而不符合获得法律救济的条件。川蜜公司再提起违约损害赔偿之诉同样存在该因果关系的举证责任问题，而川蜜公司不能完成因果关系的举证责任已经是生效判决认定的事实。因此，川蜜公司诉讼请求属于重复起诉，根据法律规定，法院应当裁定驳回其诉讼请求。另，根据山东省高级人民法院出具的(2019)鲁民申3669号民事裁定书，山东省高级人民法院只是因川蜜公司再审请求超出了原审诉讼请求而驳回川蜜公司再审申请。再审法院只是建议川蜜公司可以依据双方之间的合同关系另行处理，至于是否违背一事不再理的诉讼原则，再审法院并没有进行实质审查而是留给另案受理法院审查。而一审法院在判决中直接将再审法院的建议作为不违反一事不再理原则的依据，显然是错误的。三、群福公司生产的大豆油和川蜜公司所受财产损失之间不存在因果关系。第一，济南市中级人民法院（2018）鲁01民终6596号民事判书中并没有认定群福公司生产的大豆油存在异味，一审法院认定济南市中级人民法院（2018）鲁01民终6596号民事判决认定群福公司生产的大豆油存在异味，毫无依据；第二，济南市中级人民法院（2018）鲁01民终6596号民事判决之所以驳回川蜜公司在原产品责任纠纷中的诉讼请求，恰恰是因为川蜜公司不能举证证明其所受损失与群福公司生产的大豆油之间存在因果关系。无论是侵权之诉还是违约之诉，有关损害赔偿的诉讼请求都会涉及因果关系的举证责任问题，而川蜜公司不能举证证明其所受财产损失与群福公司生产的大豆油之间存在因果关系，这是被已经生效的（2018）鲁01民终6596号民事判决书认定的事实。一审法院认定两者存在因果关系（即该判决书中所谓的关联性），显然与已经生效的（2018）鲁01民终6596号民事判决书认定的事实相互矛盾。四、一审法院认为“已生效法律文书证实川蜜公司的损失数额为1656590.9元”系认定错误。首先，济南市中级人民法院（2018）鲁01民终6596号民事判决书未就川蜜公司的损失情况予以确认。其次，根据平阴县公证处（2017）平阴证经字第482号《公证书》第1页第10-11行，该公证书仅是对“物品（月饼）的清点行为过程进行证据保全”，而清点后仍交由川蜜公司保管，未公正销毁的过程，不能证明清点的月饼已由川蜜公司销毁。公证书仅记录了清点月饼的过程，没有记录月饼的生产日期，也不能证明清点的月饼是使用涉案大豆油生产的。最后，川蜜公司提供的2016年咔味月饼销毁清单属于张彦君、张磊的证人证言，应当到庭接受质询。另外，该清单无法证明销毁的月饼是使用涉案大豆油生产的批次，也不能证明所谓的月饼咔味与本案的大豆油有因果关系。另外，月饼的价格清单系川蜜公司单方做出，不能证明月饼的实际销售价格。五、群福公司对案涉上海华碧检测技术有限公司（以下简称华碧公司）鉴定结论的合法性持有异议。川蜜公司在2016年9月28日向山东省食品药品检验研究院送检涉案大豆油，山东省食品药品检验研究院出具的SW201630288号检测报告的结论为所有指标均符合GB1535-2003以及GB2762-2012的检验标准。但川蜜公司起诉时向法院提交的是2016年10月26日其向平阴县综合检验检测中心送检的平综检【2016】W字第113号检验报告。SW201630288检测报告被川蜜公司恶意隐瞒，只是在审理过程中被发现后才由平阴县人民法院调取。由于SW201630288号与【2016】W字第113号两个检验报告的检验结论互相矛盾，川蜜公司向法院申请再次鉴定。尽管群福公司对使用的鉴材提出异议，但平阴县人民法院仍同意了川蜜公司的申请，并确认了华碧公司的检验结论。群福公司认为送鉴的油样并非由公证部门封存。（2016）平阴证经字第688号公证书只是对油样提取及油样向山东省食品药品检验研究院、平阴县综合检验检测中心的送鉴行为过程进行了公证。针对（2016）平阴证经字第688号公证书，群福公司认为，未启封的成桶原装大豆油是保证鉴定结论客观公正的前提。公证机构可以在对群福公司生产的大豆油不破坏原装密封的情况下的整桶油样送检过程进行公证。但不得自行或与公证申请人共同启封并随便找些玻璃瓶进行灌装取样。而且从鉴材中取样以及气味的识别都属于鉴定机构的专业鉴定行为，需要用专业的、精密的仪器、设备、器皿，而不可能是通过简单的鼻闻眼观的方式由非专业人士任意灌装取样、识别气味。根据《公证程序规则》第四十八条规定，公证机构对于申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的，应当不予办理公证。群福公司曾因此向平阴县公证处提出异议，平阴县公证处在其（2018）鲁平阴证回函第1号中给出的答复是：（2016）平阴证经字第688号公证书只是对油样提取及油样的送鉴行为过程进行公证，公证人员只是监督当事人进行油样提取，并未实际具体实施。从平阴县公证处的回函以及（2016）平阴证经字第688号公证书第7页第21至第23行载明的文字来看，平阴县公证处暂时保管的是由川蜜公司自行灌装的十瓶250ml的小瓶油样，并没有保管提取油样后的“一号”、“二号”油桶。提取油样后的“一号”、“二号”油桶是由川蜜公司自己保管的。而向华碧公司申请检测时提供的油样恰恰就是这两桶已被川蜜公司自己启封后并自行存放的“一号”、“二号”油桶。因此，平阴县法院认定向华碧公司提供检测油样是由公证部门封存的油样，完全是事实认定错误。由于在2017年2月20日川蜜公司就以产品责任纠纷向平阴县人民法院提起诉讼，而直到在2017年12月12日才向华碧公司提出鉴定申请，在如此长的期间内不适当的光照和过高的温度都会导致大豆油变质、腐败、衰败。根据第688号公证书记载，当时川蜜公司仍尚有剩余560桶油，群福公司要求双方从中共同选择鉴材，理由完全正当合理，但川蜜公司却在没有任何正当理由的情况下，拒不提供，并推脱说其已将剩余560桶油全部销毁。“一号”、“二号”桶油作为鉴材已经失去公允性，因此，华碧公司的鉴定结论也就失去了合法性。故而，群福公司认为川蜜公司理应承担举证不能的法律责任。六、关于本案因果关系的证明对象及其举证责任。无论是产品责任纠纷还是合同责任纠纷，川蜜公司都应当对其损害赔偿的诉讼请求涉及的因果关系承担举证责任，即证明川蜜公司所受损害是由于使用了群福公司生产的大豆油引起的。川蜜公司在诉讼中称所受损害是因其生产的月饼因有咔味而被消费者大量退货导致的。因此，本案的具体证明对象就是群福公司生产的大豆油和川蜜公司生产的月饼有咔味之间是否存在因果关系，换言之，就是川蜜公司生产的月饼的咔味是否因为使用了群福公司生产的大豆油导致的。要证明两者间的因果关系，就需要对大豆油和月饼两者共同进行鉴定，以确定月饼的咔味到底是什么原因引起的。生产月饼需要使用很多原料，月饼的咔味完全有可能是因为生产过程中使用了其他的腐烂变质的原料或卫生原因导致。但涉案月饼已经被川蜜公司诉前销毁。因此，川蜜公司客观上已无法完成举证责任。这一点在原产品责任纠纷案中，已经被济南市中级人民法院（2018）鲁01民终6596号民事判决书所确认。而一审法院（2019）鲁0124民初第3053号民事判决却依据所谓经验法则重新判定两者之间存在因果关系，既违背了济南市中级人民法院（2018）鲁01民终6596号民事判决的既判力，又是非常荒谬的。而真正的经验法则应当是，对于消费者都能够嗅出的月饼咔味，一个以生产月饼为主业的企业应该早就发现了，不会再生产那么多有咔味的月饼。而川蜜公司在大量月饼的生产过程竟然没有发现，直到消费者提出有咔味退货才发现，管理混乱。而根据济南市食品药品监督管理局2016年7月13日发布的“食品生产企业飞行检查情况通报”，川蜜公司在原料进货、生产控制、卫生消毒、员工操作等方面都存在较大的问题，被济南市食品药品监督管理局在飞行检查中向社会公开通报并责令其停产整顿。因此，真正的经验法则是咔味应当是“食品生产企业飞行检查情况通报”中公告的川蜜公司自身在原料进货、生产控制、卫生消毒、员工操作等方面的问题导致的。川蜜公司辩称，一、川蜜公司所主张的权利未超过诉讼时效。诉讼时效制度的初衷在于督促权利人积极行使权利，时效自权利人知道或应当知道权利受到损害之日起算，防止权利人眠于权利之上。《民法总则》第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算?（三）权利人提起诉讼或申请仲裁。”本案存在产品责任请求权和违约责任请求权竞合，根据请求权竞合相互影响说，川蜜公司主张一方请求权时将对另一方请求权产生影响，故川蜜公司通过诉讼主张产品责任请求权时也对违约责任请求权产生诉讼时效中断的效果。川蜜公司于2017年2月20日向平阴县人民法院提起诉讼主张权利，故诉讼时效依法中断。2018年10月28日该案二审民事判决作出，诉讼时效应当从该二审判决生效之日重新起算。川蜜公司于2019年11月13年提起本案诉讼时未超过3年。综上可见，川蜜公司一直在积极主张权利，不存在怠于行使权利的情形，也未超过诉讼时效，群福公司关于案涉请求权超过诉讼时效的上诉理由不成立。二、本案不构成重复诉讼。《最高人民法院关于适用的司法解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。首先，两案的诉讼标的不同，诉讼标的的客体即请求权，请求权不同则诉讼标的不同。本案为买卖合同纠纷，川蜜公司基于买卖合同关系而请求被川蜜公司承担违约责任，即违约损害赔偿请求权；前诉为生产者责任纠纷，基于产品质量问题而请求生产者赔偿损失，即产品责任请求权。其次，诉讼请求不同，本案诉讼请求是解除买卖合同、退还支付的货款、赔偿损失。前诉诉讼请求为赔偿损失。由此可见，本案与前诉在诉讼标的及诉讼请求方面均不同，不构成重复诉讼。此外，本案违约责任请求权与前诉产品责任请求权存在请求权竞合的情形，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条赋予了当事人此种情形下的选择权。根据学界通说的请求权相互影响说的观点，当事人选择行使其中一种请求权并不意味着其必然丧失另一请求权，只有在选择行使的请求权因获满足而使债务人承担了其应承担的责任时，另一请求权才消灭。赋予当事人可以选择行使两种请求权的立法目的本来就是为了保护当事人，如果因为请求权竞合选择权而导致当事人失权，那么此项法律规定竟成了当事人主张权利的障碍，与立法初衷相违背。请求权竞合情况下法律的基本原则应该是对同一损害不得获得双重给付。川蜜公司在（2018）鲁01民终6596号产品责任案件中并未获得任何赔偿，因此川蜜公司根据山东省高级人民法院（2019）鲁民申3669号民事裁定书的裁判内容主张被川蜜公司承担违约责任并无不当，不存在重复诉讼的情形。三、群福公司生产的不合格一级大豆油与川蜜公司的损失存在因果关系。（2018）鲁01民终6596号案件生效判决已经认定涉案大豆油不符合国家一级大豆油标准，大豆油存在水分及挥发物、溶剂残留量均偏大的物证特征。根据《溶剂手册》第五版第81页记载：溶剂萃取法的采油率虽高，但是由于溶剂残留在油脂中具有恶臭。《粮油加工学》（普通高等教育十一五国家级规划教材）第209页记载：6号溶剂油理化性质呈现为有刺激性气味。群福公司使用浸出法生产大豆油时添加大量具有刺激性气味6号溶剂油，生产出的大豆油溶剂残留偏大，不符合国家一级大豆油的参数标准。川蜜公司使用上述大豆油生产月饼才导致月饼出现咔味、异味的情况。川蜜公司的咔味、异味月饼和群福公司不符合约定的大豆油存在因果联系。川蜜月饼作为山东老字号月饼生产企业，生产工艺成熟，多年来从未出现此种情况，正是因为2016年第一次采购群福公司不合格的一级大豆油生产月饼才导致月饼出现咔味、异味。《中华人民共和国产品责任法》第四十六条规定，“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。由于法律对于“缺陷”有明确界定，不符合约定不必然构成缺陷，所以导致川蜜公司主张产品责任不能获得支持。（2018）鲁01民终6596号生效判决认定的是缺陷产品和损失不存在因果关系，与本案的因果关系并非同一事实，因为（2018）鲁01民终6596号案件未认定涉案大豆油属于缺陷产品，进而否定缺陷产品和损失存在因果关系。但是，只要不符合约定导致川蜜公司损失，群福公司就应当承担违约赔偿责任。正是因为群福公司提供的大豆油不符合约定才导致生产的月饼出现咔味、异味，因此违约造成的损失理应由群福公司予以赔偿。关于1656590.9元的损失数额认定无误，群福公司应当赔偿。此批次月饼遭到大量消费者投诉后，应食品监督管理部门的要求，库存的月饼必须销毁。川蜜公司为保全证据证明损失，委托山东省平阴县公证处对月饼清点的过程进行证据保全，平阴公证处出具482号公证书予以证明。食品监督部门的工作人员也对销毁月饼的数量予以签字确认，与公证书上的月饼数量相一致。川蜜公司销售月饼价目表是对外公示的，数量乘以单价的方法计算出川蜜公司月饼的损失金额系合情合理。四、平阴法院委托上海华碧鉴定所需要的检材是经过双方质证的，因此鉴定报告具有可采信性，所以鉴定程序是合法的。无论本案有多少鉴定报告应以一审法院委托的上海华碧鉴定所出具的报告为准。邵邦振对群福公司的上诉主张未陈述意见。川蜜公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除川蜜公司与邵邦振、群福公司之间的买卖合同关系；2.请求依法判令邵邦振、群福公司退还川蜜公司已支付的货款357000元；3.请求依法判令邵邦振、群福公司赔偿川蜜公司经济损失1808190.5元；4.本案诉讼费、财产保全费由邵邦振、群福公司承担。一审法院认定事实：2016年8月9日，川蜜公司与邵邦振签订协议书，约定邵邦振为川蜜公司采购群福公司生产的群福一级大豆油,川蜜公司使用上述大豆油加工生产川蜜月饼，月饼投入市场后接到大量顾客及客户投诉，该批川蜜月饼存在异味，川蜜公司于2017年2月20日起诉群福公司、邵邦振至法院，请求法院判决群福公司、邵振邦承担产品质量侵权责任，一审法院作出（2017）鲁0124民初328号民事判决，判令群福公司于判决生效后十日内赔偿川蜜公司损失1656590.90元；邵邦振在10万元限额内与群福公司承担连带责任；驳回川蜜公司的其他诉讼请求。川蜜公司、群福公司、邵振邦均不服上述判决，遂上诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院经过审理作出（2018）鲁01民终6596号民事判决，撤销（2017）鲁0124民初328号民事判决，改判驳回川蜜公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由川蜜公司负担，上述判决已生效。上述生效判决认定事实为：“川蜜公司成立于2003年11月9日，平阴县市场监督管理局许可其经营范围为：糕点（烘烤类糕点、油炸类糕点、月饼）、速冻米面食品、速冻饺子、速冻汤圆加工、销售等。2016年7月27日，济南市食品药品监督管理局为其颁发了食品生产许可证，有效期至2021年7月26日。群福公司成立于2011年6月17日，潍坊市工商行政管理局许可其经营的范围为：生产、销售食用植物油（以《食品生产许可证》核定的品种经营，有效期限以许可证为准）；其余许可项目略。2016年8月9日，川蜜公司与邵邦振签订协议书，约定邵邦振为川蜜公司采购群福公司生产的群福一级大豆油20L（桶）3000桶，价格为119元/桶，含税总价为357000元。群福公司所供应的食用油应符合国家卫生要求和质量安全标准，如出现产品质量卫生安全问题，川蜜公司可以无条件退货或者换货；群福公司应当提供卫生生产许可证、营业执照及同批次产品合格证（检验报告）。川蜜公司将货款打至邵邦振提供的群福公司的账户。邵邦振保证群福公司收到货款后立即发货。邵邦振向川蜜公司缴纳保证金10万元。川蜜公司对其提供的每批货品应进行验收，对交付的货品不符合质量、卫生要求或者来自不具备合法资质企业的，川蜜公司有权拒收，并及时通知邵邦振；因质量问题严重被相关监管部门查处，川蜜公司有权解除合同，造成的损失，邵邦振应承担赔偿责任，在其交纳的保证金中扣除。货到无异议后，川蜜公司返还邵邦振交纳的保证金。合同签订后，川蜜公司于2016年8月9日向群福公司的银行账户汇入货款357000元。群福公司随后将标示生产日期为2016年8月10日、2016年8月11日、2016年8月12日的大豆油3000桶发货至川蜜公司处。川蜜公司生产的玫瑰花系列川蜜月饼的包装袋标示产品配料为：小麦粉、食用植物油、白砂糖、蜂蜜、花生仁、食用玫瑰花、白芝麻仁、黑芝麻仁、冬瓜糖、菠萝丁、西瓜仁、腰果。川蜜公司使用群福公司生产的大豆油生产玫瑰花系列川蜜月饼。自2016年9月初起，购买了川蜜公司生产的川蜜系列月饼的多名客户通过百度贴吧、拨打12345热线等方式反映，购买的月饼虽然在保质期内，但存在较大的异味，要求川蜜公司及平阴县食品药品监督管理局给予解决。川蜜公司怀疑群福公司供应的大豆油存在质量问题所致，遂申请平阴县公证处对油样抽样及送检过程进行证据保全公证。2016年9月23日15时许，平阴县公证处工作人员到川蜜公司，查明现场尚有未启封的标示群福公司生产的净含量为20L的一级大豆油共560桶。川蜜公司工作人员对油品进行比对后，首先挑选出有异味的23桶，然后从中选择了认为异味最大的两桶油分别提取油样5瓶，取样后的油品由在场人员签字后封存。2016年9月28日，平阴县公证处工作人员将提取油样中的2瓶送交山东省食品药品检验研究所检验，2016年10月13日，该院出具编号为SW201630288的检验报告，结论为：该样品按GB1515-2003GB2762-2012标准，所检项目合格。2016年10月26日，平阴县公证处再次将提取油样中的2瓶送交平阴县综合检验检测中心检验，2016年11月1日，该中心出具平综检[2016]W字第113号检验报告，结论为：该委托样品依据GB1535-2003标准检测，所检项目中除酸值、过氧化值不符合外，其他项目符合标准要求规定。2016年10月27日，平阴县公证处作出（2016）平阴证经字第688号公证书，对上述证据保全过程进行了公证。2016年9月至10月期间，川蜜公司对反映购买的月饼出现异味的部分客户进行了退款处理。2017年5月10日，川蜜公司申请平阴县公证处对其因出现异味而无法销售的库存月饼数量进行清点的过程进行证据保全。2017年5月10日，平阴县公证处工作人员对清点过程进行了公证，并出具了（2017）平阴证经字第482号公证书。公证书记载，经清点，川蜜公司的库存月饼中精制川蜜共计430104个，川蜜王月饼76314个，至尊川蜜月饼125146个，经典川蜜月饼1168个，以上按川蜜公司的出厂价格计算，共计1656590.90元。在平阴县食品药品监督管理局工作人员的见证下，川蜜公司对库存月饼进行了销毁。川蜜公司因要求群福公司赔偿损失，起诉来院。诉讼中，群福公司为证实其生产的同批次大豆油为合格产品，于2017年3月21日申请山东省青岛市市中公证处对其已销售的一级大豆油进行抽样送检的过程进行公证。群福公司工作人员与公证处公证员共同在青岛市李沧区东川路旁“梨都餐厅”内提取了净含量为20L、生产批次为20160810LS21的群福牌一级大豆油一桶，在青岛市李沧区大崂路与东山一路交界附近“阿妈千里香馄饨青岛李村店”内提取了净含量为20L、生产批次为20160812LS19的群福牌一级大豆油一桶。同日，群福公司委托英格尔检测技术服务（青岛）有限公司进行检测，2017年3月24日，该公司分别出具编号为QDF17030047-01号、QDF17030047-03号检测报告，结论为：生产日期为2016年8月10日、8月12日的一级大豆油样品的酸值、过氧化值指标均符合一级大豆油标准。审理中，川蜜公司申请对经平阴县公证处公证后留样的两桶大豆油是否符合一级大豆油标准进行鉴定。本院委托上海华碧检测技术有限公司进行了鉴定。2018年1月22日，该公司作出沪华碧司鉴【2017】物鉴字第470号司法鉴定意见书，鉴定意见为：发现涉案大豆油存在水分及挥发物、溶剂残留量均偏大的物证特征，不符合相关标准中一级大豆油的要求。”本案诉讼过程中，川蜜公司、邵振邦、群福公司均无证据推翻上述事实。另查明，川蜜公司对（2018）鲁01民终6596号民事判决不服向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院作出（2019）鲁民申3669号民事裁定书，驳回川蜜公司的再审申请。该裁定审查认为申请人关于涉案买卖合同关系以及涉案产品质量不符合合同约定的再审申请事由超出原审诉讼请求的范围，山东省高级人民法院无法对一、二审未予审理的事项是否存在错误作出判断和认定，申请人可以依据双方之间的合同关系另行处理。一审法院认为，关于当事人争议的本案是否超过诉讼时效问题。诉讼时效期间是当事人向人民法院请求保护民事权利的法定期间，具体至本案川蜜公司主张邵振邦、群福公司承担侵权责任或主张邵振邦、群福公司承担违约责任均系请求人民法院保护其民事权利之行为，川蜜公司于2017年2月20日向法院提起诉讼请求，其诉讼时效依法中断，该诉讼时效于二审判决生效时重新计算，上述二审判决于2018年10月23日作出，现川蜜公司起诉邵振邦、群福公司承担违约责任从而保护其民事权利的行为未超出法定的诉讼时效。关于当事人争议的本案是否属于重复起诉的问题。本案邵振邦、群福公司向川蜜公司销售不合格大豆油的行为符合侵权责任和违约责任的构成要件，上述两种责任功能均以填补损失为目的，川蜜公司依法不能双重请求。川蜜公司虽向法院提起过侵权之诉，但其损失在该案一审、二审未获赔偿，山东省高级人民法院出具的（2019）鲁民申3669号民事裁定认为其无法对上述侵权案件一、二审审理的事项是否存在错误作出判断和认定，川蜜公司可以依据双方之间的合同关系另行处理，现川蜜公司主张邵邦振、群福公司承担违约责任，不违反法律规定和相关立法本意，本案不应认定为重复起诉。关于川蜜公司与群福公司之间是否存在买卖合同关系的问题。川蜜公司与邵邦振签订《协议书》，该协议内容显示双方之间并无买卖大豆油合意，该协议签订目的系邵邦振促成川蜜公司从群福公司处购买一级大豆油，本案所涉的大豆油交货前系群福公司所有，川蜜公司向群福公司支付大豆油款，群福公司向川蜜公司履行交付大豆油的义务并出具相应发票，上述交易行为是双方的真实意思表示，川蜜公司与群福公司之间形成买卖大豆油的合意，故一审法院认定川蜜公司与群福公司之间存在买卖合同关系。关于川蜜公司生产的不合格月饼是否与群福公司提供的大豆油不符合约定存在关联性的问题。根据生效的济南市中级人民法院判决书认定的事实可确定川蜜公司生产的玫瑰花系列川蜜月饼存在异味，群福公司出售的大豆油不符合一级大豆油的要求且有异味，上述月饼不合格及大豆油不符合约定，事实清楚。结合庭审调查情况，本案当事人争议的上述关联性实际为涉案月饼的异味与涉案大豆油的异味之间是否有关联性，现关于此“异味”是否为彼“异味”实物已不存在，直接进行鉴定缺乏客观基础。但通常说食品的异味来自加工食品的原料是符合日常生活经验法则的，结合（2017）鲁0124民初328号卷宗中材料，其中大量的消费者投诉信息显示涉案月饼的异味被表述为“咔味”，也有投诉信息直接表述“用油”有问题，根据本地的语言表述习惯“咔味”为本地民众描述食用油的刺激性异味，再结合本案月饼以及生产月饼的大豆油均有异味的事实，根据上述日常生活经验法则月饼的异味来源于大豆油的异味是有较大可能性的。综上，一审法院认定川蜜公司生产的不合格月饼与群福公司提供的大豆油不符合约定存在关联性。关于川蜜公司的诉讼请求，一审法院结合认定的事实及庭审情况分析如下：1.川蜜公司主张解除与群福公司的买卖合同关系。川蜜公司购买大豆油系用于生产月饼，本案所涉大豆油不符合一级大豆油即双方约定的质量标准，用其生产的月饼存在异味无法正常销售，群福公司销售不符合约定的产品致使川蜜公司无法实现合同目的，上述情形属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款当事人可以解除合同的情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”由上述规定可知合同解除权是合同主体的一项权利，应由当事人自己行使，解除的效力从通知到达对方时发生。综上，一审法院对川蜜公司解除买卖合同的行为予以支持，确认川蜜公司与群福公司之间合同关系解除。合同解除时间为本案川蜜公司起诉状副本送达至群福公司之时（2019年11月20日）。2.川蜜公司主张群福公司赔偿损失18081190.5元。群福公司未按合同约定提供一级大豆油给川蜜公司造成损失系事实，双方之间的买卖合同关系依法解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。一审法院以川蜜公司实际损失为基础，并兼顾合同的性质、合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，考虑情况如下：本案所涉月饼的问题是存在异味，该异味是可明显感知的，普通消费者即可感知，川蜜公司的生产、销售、质量检测人员同样也应可感知。但川蜜公司作为食品生产企业对大量问题月饼异味问题的反应居然落后于普通消费者，以上事实足以证实川蜜公司单位在原料进货、生产控制、质量检测等方面存在问题，川蜜公司单位如能规范、严谨生产经营，则问题月饼必不会被大量生产和销售。显然川蜜公司对使用问题大豆油大量生产并销售月饼负有一定的过错，基于上述过错川蜜公司在群福公司违约后未能采取停产或其他适当措施防止损失的扩大，川蜜公司大量生产月饼的行为在客观上扩大了群福公司违约行为造成的损失，结合本案实际情况，川蜜公司应承担相应损失的20%。已生效的法律文书证实川蜜公司的损失数额为1656590.9元，一审法院予以采信，川蜜公司主张的退赔客户费用151599.6元，其提交证据退赔协议书、月饼退赔赔偿汇总等证据来源无法查实，无其他证据佐证，证明力不足，不予支持。综上，群福公司应赔偿川蜜公司损失1325272.7元（1656590.9元*80%）。川蜜公司主张其与邵邦振之间签订了协议书，协议书约定如川蜜公司购买群福公司的大豆油存在质量问题，造成损失的，邵邦振对上述损失承担责任。经审查，上述协议书约定邵邦振对川蜜公司购买的群福公司的大豆油卫生及质量标准进行一种担保，担保形式为邵邦振向川蜜公司交纳10万元保证金，货到川蜜公司无异议后退还保证金。上述担保未约定期限，川蜜公司依据协议书约定将保证金退还给邵邦振，则应视为川蜜公司认可其与邵邦振之间的该担保关系已完结，现其依据上述协议书主张邵邦振承担责任依据不足，不予支持。2.川蜜公司主张被告退还货款357000元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案涉案大豆油被用于生产月饼或销毁，客观上已经不存在，即便存在也应超出保质期，丧失了返还价值。川蜜公司主张了用涉案大豆油生产出的月饼的相应损失，一审法院就其相应损失结合实际情况进行了处理，综合以上客观情况，并兼顾合同的履行情况和合同性质、以及当事人的过错程度，一审法院确定川蜜公司不再返还群福公司大豆油，对于川蜜公司主张群福公司返还3000桶大豆油货款的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、川蜜公司与群福公司的买卖3000桶大豆油的合同关系于2019年11月20日解除；二、群福公司于判决生效后十日内赔偿川蜜公司损失1325272.7元；三、邵邦振不承担责任；四、驳回川蜜公司的其他诉讼请求。案件受理费12061元，由川蜜公司承担4679元，群福公司承担7382元。二审期间，当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于案涉纠纷是否超出诉讼时效的问题，川蜜公司于2017年2月20日向法院提起的诉讼，系就本案所涉纠纷向邵邦振、群福公司主张权利，构成诉讼时效中断的法定事由。一审法院认定川蜜公司的起诉未超出法定的诉讼时效，并无不当。川蜜公司此前的诉讼系侵权之诉，本案系违约之诉，两案虽案由不同，但均系川蜜公司就本案纠纷主张权利。群福公司以此为由上诉主张川蜜公司此前的诉讼无法产生诉讼时效中断的效果，本案已超出诉讼时效，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。依据该条规定，侵权责任与违约责任存在竞合的情况下，当事人可以择一行使请求权。川蜜公司曾就本案所涉纠纷对群福公司、邵邦振提起侵权之诉，诉讼请求为：1.判令群福公司、邵邦振赔偿川蜜公司经济损失1813555.3元及商誉损失20万元；2.判令群福公司、邵邦振立即退赔豆油款66640元。上述诉讼请求均已在前案中进行了审理，且已经生效判决驳回。故川蜜公司在本案中提起违约之诉，其诉讼请求中已经前述侵权纠纷审理过的部分构成重复起诉，对该部分诉讼请求，应驳回起诉。关于川蜜公司在本案诉讼请求中超出前述侵权之诉的诉讼请求范围的部分，即要求解除案涉买卖合同及要求群福公司、邵邦振退赔全部货款357000元中除去66640元之部分，并不构成重复起诉，依法应进行审理。案涉月饼因存在异味被投诉后，川蜜公司于2016年9月23日挑选出异味最大的两桶油取样后再次封存，并将样品送检，经山东省食品药品检验研究所检验为合格。在川蜜公司无证据证明该鉴定存在程序违法等应重新鉴定的情况下，川蜜公司其后又再次送检并申请鉴定，且2016年10月26日平阴县综合检验检测中心及2018年1月22日华碧公司的检验报告均系对此前开封取样后再次封存的大豆油再次进行取样所进行的鉴定。本院认为，虽后两次检验结论认为受检大豆油质量不合格，但综合考虑三次检验的取样经过及时间，应以2016年山东省食品药品检验研究所所进行的检验报告为准。川蜜公司虽主张案涉月饼的质量问题系由大豆油引起，但生效判决已认定该主张不成立，川蜜公司亦未有新证据证明该主张，故对该主张本院不予采信。川蜜公司要求解除合同并要求群福公司退还货款，证据不足，本院不予支持。综上所述，川蜜公司的上诉请求不能成立，群福公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平阴县人民法院（2019）鲁0124民初3053号民事判决；二、驳回济南川蜜食品有限责任公司要求山东群福农业发展股份有限公司赔偿经济损失1808190.5元及退还货款66640元的起诉；三、驳回济南川蜜食品有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12061元，退还济南川蜜食品有限责任公司10837元，由济南川蜜食品有限责任公司负担1224元；二审案件受理费2448元，由上诉人济南川蜜食品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  高静二〇二〇年六月八日书记员  王雯