北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5718号上诉人（原审被告）：北京觅食森林商业经营管理有限公司，住所地北京市西城区西单北大街111号4层402B。法定代表人：刘彩霞，总经理。委托诉讼代理人：王志勇，该公司员工。被上诉人（原审原告）：马慧，女，1989年10月4日出生，汉族，无业，住北京市石景山区。上诉人北京觅食森林商业经营管理有限公司（以下简称觅食森林公司）因与被上诉人马慧劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初38413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。觅食森林公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判觅食森林公司无需支付马慧解除劳动关系经济补偿金47665元。事实与理由：马慧自2018年7月以来多次缺岗，并出现打完卡离开公司未到办公室办公的现象。2018年12月有3.8天旷工事实，2019年1月全月没来上班，违反了公司的规章制度，2019年6月5日，我公司以马慧旷工为由作出解除劳动合同通知，属合法解除劳动合同。马慧辩称，同意一审判决，不同意觅食森林公司的上诉请求及理由。马慧向一审法院起诉请求：1.觅食森林公司支付我2018年12月1日至2019年4月30日工资156967.85元。2.觅食森林公司支付我2019年5月1日至2019年6月30日工资100000元。3.觅食森林公司支付我2019年6月26日至2020年2月24日哺乳期工资75862.10元。4.觅食森林公司支付我解除劳动关系经济补偿金200000元。一审法院认定事实：2018年3月26日，马慧入职觅食森林公司，双方签订了自2018年3月26日至2021年3月25日的劳动合同。该合同约定，马慧从事COO岗位工作，马慧的工作应达到觅食森林公司规定的岗位职责标准；觅食森林公司应根据马慧的技术水平、工作能力，结合公司制定的薪酬制度和考核办法，确定马慧的劳动报酬，工资总额为税前每月人民币50000；觅食森林公司向马慧支付薪酬的期限为次月25号前足额发放马慧上月的工资，马慧收到工资后如有异议，应当在收到工资当天内及时提出，否则视为无异议处理；马慧患病的医疗待遇按国家、北京市有关规定执行。觅食森林公司的考勤与休假管理制度规定：妊娠女员工享有产检假，怀孕第8个月，每月可享受2天产假假期；怀孕9个月及以上，每月可享受4天产假假期；产检假薪酬为全薪。妊娠女员工享有基本产假128天，产假薪酬为生育津贴。病假按实际小时数算，普通病假只发放基本工资，额度不低于北京市最低工资标准。上级认为员工有严重情绪问题，且影响工作的，可给予员工1-2天情绪假进行休整，情绪假薪酬为全薪。小孩一周岁内享有哺乳假，休假天数为每天1小时或换算成33天一次性休完，哺乳假薪酬为全薪，马慧据此主张其应享有33天哺乳期工资75862.10元。马慧称2018年12月12日至12月13日休1.5天情绪假、12月14日休产检假、12月17日至12月24日休病假、12月25日休产检假、12月26日至2019年1月7日休病假、1月8日休产检假、1月9日至1月21日休病假、1月22日休产检假、1月23日至1月28日休病假、1月29日休产检假、1月30日至2月3日休病假、2月11日至2月13日休丧假、2月14日至2月18日休病假、2月19日至6月26日休产假，并提供诊断证明及请假申请单截图为证。其中2018年12月17日至2019年1月8日、2019年2月11日至2月13日期间的请假申请均已审批通过。马慧提供的审批编号为201901080006的申请单记载，请假时间为2019年1月9日至1月21日，请假事由为先兆流产，并附有说明附件；审批编号为201901080007的申请单记载，请假时间为1月22日，请假事由为36周产检；审批编号为201901220004的申请单记载，请假时间为1月23日至1月28日，请假类型为病假，并附有说明附件；审批编号为201901220005的申请单记载，请假时间为1月29日，请假事由为37周产检；审批编号为201901290012的申请单记载，请假时间为1月30日至2月3日，请假事由为妊娠水肿，并附有说明附件；审批编号为201902120003的申请单记载，请假时间为2月14日至2月18日，请假事由为孕39周，妊娠水肿，并附有说明附件；审批编号为201902190003的申请单记载，请假时间为2月19日至6月26日，请假事由为产假住院待产，并附有说明附件。上述请假申请均显示为审批中。2019年2月24日，马慧生有一子刘以轩。2019年6月3日觅食森林公司做出《解除劳动合同通知》，其内容大致为自2019年1月9日开始，马慧多次借故请假逃避工作，至2019年6月3日其持续旷工已达106天，具有严重违反公司考勤规定制度的行为，按照公司公布并执行的《考勤与休假管理制度》中规定“连续旷工3天，属于严重违反规章制度，可以解除劳动合同，无需支付赔偿金”，根据《劳动合同法》的规定，觅食森林公司于2019年6月3日正式解除与马慧的劳动合同，根据公司的薪酬制度规定，旷工期间将不予支付任何工资。马慧于2019年6月5日收到该通知。2019年初马慧向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求觅食森林公司支付2018年7月1日至11月30日期间的工资174488.51元，2019年1月8日该委经调解作出京西劳人仲字［2019］第591号调解书，觅食森林公司一次性支付马慧135596.8元，该款现已执行完毕。马慧提供其2018年3月至2019年6月的银行明细单显示，2018年6月25日代发工资18289.10；7月25日代发工资17128.38；8月24日代发工资4811.44；9月29日代发工资6000；10月30日代发工资6000；12月29日代发工资6000；2019年1月17日觅食森林公司转账6000、ATM转账转入128669.8元；2019年4月12日觅食森林公司分三次转账给马慧，金额分别为420.67元、2794.53元、8692.67元。觅食森林公司主张马慧2018年12月工资应为13149.65元，其中2018年12月29日发放6000元、2019年4月12日发放2796.43元；2019年1月工资应为8692.67元，已于2019年4月12日发放；2019年2月工资应为19731.02元，已于2019年4月12日发放420.67元，自2019年3月后未再发放马慧工资。马慧表示2018年12月29日发放的6000元系2018年11月工资，2019年1月17日转账收入的6000元及128669.8元系觅食森林公司履行京西劳人仲字［2019］第591号调解书内容而支付的工资。2019年5月6日马慧再次向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求觅食森林公司支付2018年12月1日至2019年4月30日工资156967.85元、2019年5月1日至2019年6月30日工资100000元、2019年6月26日至2020年2月24日哺乳期工资75862.10元及解除劳动关系经济补偿金200000元。2019年9月16日该委作出京西劳人仲字［2019］第3182号裁决书，裁决觅食森林公司支付马慧2018年12月1日至2019年2月18日工资18329.56元、2019年2月19日至6月5日的工资175287.36元，马慧不服该裁决于法定期限内起诉至法院。另查，2020年4月7日，觅食森林公司已为马慧办理了北京市生育津贴待遇申领手续，经西城区医疗保险事务管理中心核准，马慧产假总天数为128天，核准支付生育津贴金额为36987.73元，马慧申请该款从产假工资中予以扣除。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。觅食森林公司于2019年6月3日做出《解除劳动合同通知》，称马慧自2019年1月9日起持续旷工已达106天，并以此为由与其解除劳动关系。但根据马慧提供的诊断证明及请假流程审批单截图显示，马慧已向觅食森林公司提出病假、产检假、产假等的休假申请，并附有说明附件，觅食森林公司在收到请假申请后未及时作出审批意见，现其以马慧旷工为由在马慧产假期间作出解除双方劳动关系的决定明显与事实不符，已构成违法解除，鉴于马慧主张解除劳动关系的经济补偿金，法院对此应予支持。觅食森林公司应按马慧在本单位工作的年限支付其经济补偿金，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。2018年本市法人单位从业人员平均工资为127107元/年，双方约定的工资标准已超上年度职工月平均工资的三倍，法院按本市职工月平均工资的三倍计算经济补偿金的具体数额。双方在劳动合同中已约定次月底发放上月的工资，觅食森林公司主张2018年12月29日发放的为当月工资一节与合同约定不符，法院对此采信马慧的主张，该款应为2018年11月工资。觅食森林公司已于2019年4月12日累计转账11907.87元，觅食森林公司主张分别系2018年12月至2019年2月期间的工资，但未向法院提供相应明细，法院对此不予采信，但该款可从马慧应得工资中予以扣除。劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。双方在劳动合同中并未约定病假工资标准，故觅食森林公司可按本市最低工资标准的80％支付马慧病假期间的工资。仲裁裁决作出后觅食森林公司未在法定期限起诉即视为认同裁决结果。觅食森林公司仍应按仲裁裁决支付马慧2018年12月1日至2019年2月18日期间的工资。诉讼中马慧已办理生育津贴36987.73元的领取手续，并申请该款从产假工资中予以扣除，觅食森林公司对此亦表示认可，法院对此不持异议。觅食森林公司已于2019年6月5日与马慧解除劳动合同，此后双方不存在劳动关系且马慧主张哺乳期工资一节亦缺乏法律依据，法院对此不予支持。一审法院判决：一、判决生效后十日内，北京觅食森林商业经营管理有限公司支付马慧解除劳动关系经济补偿金47665元；二、判决生效后十日内，北京觅食森林商业经营管理有限公司支付马慧2018年12月1日至2019年2月18日期间的工资18329.56元；三、判决生效后十日内，北京觅食森林商业经营管理有限公司支付马慧2019年2月19日至2019年6月5日期间的工资138299.63元。四、驳回马慧其他之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，觅食森林公司主张马慧2018年12月有3.8天旷工，没有在八层办公区出现。马慧对此不予认可，陈述其的工作岗位在商场一层到五层、八层及商场周边，并非只在八层工作。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，觅食森林公司于2019年6月3日做出《解除劳动合同通知》，称马慧持续旷工已达106天，并以此为由与其解除劳动关系。一审法院根据马慧提供的诊断证明及请假流程审批单截图认定马慧已向觅食森林公司提出病假、产检假、产假等的休假申请，觅食森林公司在收到请假申请后未及时作出审批意见，以马慧旷工为由在马慧产假期间作出解除双方劳动关系的决定明显与事实不符，已构成违法解除，并无不当。在本院审理中，觅食森林公司称马慧2018年12月有3.8天旷工，未提供充分证据予以证明，马慧亦不认可，故本院对于觅食森林公司因马慧2018年12月有3.8天旷工，故作出解除劳动合同通知，属合法解除劳动合同的上诉主张，本院不予采信。综上所述，觅食森林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京觅食森林商业经营管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  张 洁审 判 员  易晶晶二〇二〇年六月十六日法官助理  郝晓飞书 记 员  张翰超