山东省济宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁08刑终136号 原公诉机关山东省金乡县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许亮（曾用名许靓靓），男，1987年2月14日出生于河南省焦作市，汉族，居民，中专文化，户籍所在地河南省焦作市解放区，住郑州。因犯敲诈勒索罪于2006年10月31日被河南省焦作市中站区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年;因犯诈骗罪于2013年9月26日被河南省焦作市解放区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月8日被刑事拘留，同年2月4日变更为取保候审，2019年2日2日被取保候审。2019年12月24日被逮捕。现羁押于金乡县看守所。 辩护人胡卫光，山东信投律师事务所律师。 山东省金乡县人民法院审理金乡县人民检察院指控被告人许亮犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）鲁0828刑初85号刑事判决。原审被告人许亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年10月至2016年7月，被告人许亮在“借贷宝”网络平台上分别用自己和许某1、张某1的身份信息注册了三个账号用于借款。2016年2月至同年7月，被告人许亮虚构其拥有网吧的事实，用上述三个账号通过“借贷宝”平台向被害人李某1陆续借款共计203010元，被告人许亮将借款大部分用于赌博或个人挥霍。 另查明，2006年10月31日被告人许亮因犯敲诈勒索罪被河南省焦作市中站区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2013年9月26日因犯诈骗罪被河南省焦作市解放区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元。 还查明，被告人许亮因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月4日被河南省焦作市公安局定和分局民警抓获，2018年1月5日被临时羁押于焦作市看守所，同年1月8日被金乡县公安局刑事拘留，2018年2月4日变更为取保候审，共计羁押32天。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.被告人许亮的户籍信息，证实被告人许亮的基本身份信息，其系完全刑事责任能力人。 2.河南省焦作市公安局民警出具的抓获证明及焦作市看守所出具的临时羁押证明，证实2018年1月4日，被告人许亮在焦作市第十七中学门口被民警抓获，2018年1月5日被焦作市公安局定和分局临时羁押于焦作市看守所。 3.河南省焦作市中站区人民法院（2006）站刑初字第87号、河南省焦作市解放区人民法院（2013）解刑初字第250号刑事判决书，证实2006年10月31日被告人许亮因犯敲诈勒索罪被河南省焦作市中站区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2013年9月26日因犯诈骗罪被河南省焦作市解放区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元。 4.李某1提交的营业执照、企业公示信息，证实2008年9月4日被告人许亮注册焦作市解放区林富网吧，投资人为许亮。 5.郜某提交的网吧转让协议、房屋租赁合同，证实2016年4月9日李某2将法人代表为许亮的林富网吧转让给郜某，2014年12月8日，李某2租赁苗利萍的门面房6间用于经营网吧。 6.李某1提交的许某1、许亮、张某1与李某1交易记录明细、借款截图、借出协议，证实被告人许亮以许某1、许亮、张某1的名义，利用“借贷宝”平台多次从李某1处借款共计203010元，并约定利息的事实。 7.提取自人人行科技股份有限公司的李某1、许亮、许某1、张某1“借贷宝”平台开户信息及认证照片，证实李某1、许亮、许某1、张某1分别于2015年10月29日、2015年10月7日、2016年6月28日、2015年10月9日注册“借贷宝”账户。 8.人人行科技股份有限公司提供的债权债务分析，证实截至2018年1月16日，张某1在“借贷宝”平台的债权、债务情况。 9.人人行科技股份有限公司出具的李某1贷出明细、许亮、许某1、张某1借入明细、李某1、许亮、许某1、张某1转账明细、许某1、张某1、许亮“借贷宝”账户提现至银行明细，证实自2016年2月29日至2016年7月22日，许亮多次以其和许某1、张某1的名义从李某1处贷款并通过“借贷宝”账户转账并提现的事实。 10.许亮、许某1、张某1的银行交易明细，证实许亮、许某1、张某1卡号的中国工商银行卡自2016年3月1日至2016年12月31日的交易明细。 11.辨认笔录，证实经李某1辨认，许亮就是在河南省焦作市与其见面并对其实施诈骗的人。 12.证人张某1的证言,证实其在北京人人行科技公司开发的“借贷宝”平台上注册了账户，借款或者放款都是许亮操作的。其“借贷宝”账户上有三十多万元是许亮使用其账户借的。其不认识李某1，前几天有个自称李某1律师的人给其打电话，说其从“借贷宝”平台上借了李某1两万元钱，问其什么时候还，其说是许亮借的，他们也知道。 13.证人张某2的证言，证实许亮曾多次从其处借款。2016年10月份的一天，其找他要钱，他说在火车站等一个从山东济宁来的朋友，其就去焦作火车站找他。在见到这个济宁人之前，许亮告诉其这个济宁人来是为了将他的“借贷宝”复活，复活之后他就有钱还其了。过了一个多月，其联系不上许亮，又联系了这个济宁人，他说许亮欠他二十多万元，他也联系不上许亮了。许亮曾和他人一起经营一个网吧，叫林富网吧，已经转出去了。 14.证人李某2的证言，2013年或2014年其接了林富网吧并签订了转让合同，该网吧三个股东，许亮是这个网吧的法人。许亮欠另外三个股东钱，他们称许亮的股份已经没有了。林富网吧转过来后没有过户，后来其又转给郜某了。 15.证人郜某的证言，证实2016年4月9日其从李某2手中转接了林富网吧，许亮是这个网吧的法人。签订协议时，有许亮的签字。2016年6、7月份，许亮来找李某2给林富网吧的法人过户，因手续不好办，就没再办理过户。 16.证人许某1的证言，证实其是许亮的父亲。许亮在一两年前曾以办网站的名义用过一次其身份证。 17.被害人李某1的陈述,证实2016年3月份，其在微信“借贷宝交流群”中认识许亮并加了他的微信，他以网吧扩建需要资金为由向其借款，并承诺10天后归还，1毛的利息。其随后要了许亮的网吧营业执照照片、身份证的正反面照片、电话号码，并通过借贷宝平台分8次借给他88000元。后许亮又以他朋友张某1的“借贷宝”账户的名义两次向其借款2万元，一次是2000元，一次是18000元。2016年6月份的一天其从济宁去焦作找许亮要钱，他说网吧现在经营不好，资金无法收回，需要和他父母一起经营干果、保健茶生意，想再借其几万块钱作为启动资金。当天其在河南焦作市通过“借贷宝”分两次借给他7000元，一次3000元，一次4000元。因为许亮“借贷宝”信誉问题不能继续借钱了，他让其通过“借贷宝”借给他父亲许某1账户里，其分15次往许某1的“借贷宝”账户转账10万元，每次几千元至几万元不等。因到期后许亮未能还钱，其通过“借贷宝”催收人员、许亮的朋友、许亮其他债权人了解到，许亮名下的网吧在他借钱前就已经被转让，他也没有经营干果、保健茶等生意，他借钱是为了赌博、挥霍。后来其一直联系不上他，感觉被骗，遂报警。许亮共借了其208000元，在这期间没有以任何方式向其偿还过本金。许亮向其借钱，是在网上通过人人行科技股份有限公司第三方签订协议的。 18.被告人许亮的供述，证实2016年夏天其通过“借贷宝”平台诈骗了一个叫李某1的男子20万元左右。“借贷宝”是网上的一个借贷款的金融平台，其用其和其父亲许某1、朋友张某1的身份证分别注册了三个“借贷宝”账户。当时李某1让其提供身份证信息和财产情况，其就给他提供了其名下的林富网吧，当时已经转让，因为无法过户，网吧一直在其名下。其没把网吧转让的情况告诉李某1。其借的李某1的钱大部分让其在网上赌博输了，剩下的一部分让其花了。李某1一直找其要钱，为了躲他，三四个月之前其就换了手机号。 原审法院审理认为，被告人许亮通过虚构事实、隐瞒真相的方法，利用“借贷宝”网络平台诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人许亮在刑罚执行完毕后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。其当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。根据被告人许亮的犯罪事实、情节、认罪态度及对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条第（一）项之定，以被告人许亮犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；责令被告人许亮于本判决生效后十日内继续退赔被害人李某1人民币203010元。 上诉人（原审被告人）许亮上诉提出：1.其虽然虚构了自己拥有网吧的事实，但该事实不能引起被害人信任或产生错误的认知，且其借款并非完全用于赌博挥霍，而是在借款后支付高额利息，其行为不构成诈骗罪；2.本案关于诈骗数额的认定，从现有的证据来看，不能客观公正的反映出许亮的诈骗数额，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人除提出与上诉人许亮相同的观点外，另提出许亮具有坦白情节，建议二审法院对上诉人许亮从轻处罚。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）许亮通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。许亮在刑罚执行完毕后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。 关于上诉人许亮及辩护人所提“许亮虽然虚构了自己拥有网吧的事实，但该事实不能引起被害人信任或产生错误的认知，借款并非完全用于赌博挥霍，而是在借款后支付高额利息，许亮不构成诈骗罪，诈骗数额认定不当”的上诉理由及辩护意见，经查，被告人许亮曾对其虚构拥有网吧骗取被害人钱款用于赌博、挥霍予以供认，亦有被害人李某1的陈述、人人行科技股份有限公司出具的李某1、许亮、许某1、张某1的贷出及借入明细、转账明细、“借贷宝”账户提现至银行明细、借出协议等书证及证人张某1、李某2等人的证言予以印证，足以认定被告人许亮诈骗的事实，且一审判决认定的犯罪数额系依据被害人陈述及相关书证综合得出，故上述上诉理由及辩护意见不予采纳，其他与审理查明的事实不符的意见亦不予采纳。 原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邵健青 审判员  郭方浩 审判员  谢 斌 二〇二〇年六月十九日 法官助理郭睿 书记员黄利平