山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2070号上诉人（原审原告）：夏春玲，女，1973年9月4日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：李刚，山东九公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州市仁和人力资源开发有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢东路969号德正国际商务港20层2011号。法定代表人：苑树勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏荣新，山东德兴光大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东华鲁恒升集团有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢西路44号。法定代表人：董岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：窦学慧，女，该公司员工。上诉人夏春玲因与被上诉人德州市仁和人力资源开发有限公司（以下简称仁和公司）、山东华鲁恒升集团有限公司(以下简称恒生公司)劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院作出的（2020）鲁1402民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。夏春玲上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判两被上诉人向上诉人连带支付赔偿金32752.72元；2.一二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、二审法院认定事实错误。1.判决书第五页最后一段：“本案原告及其他劳务派遣人员并未在两被告单位组织工会组织，原告也并未举证证明其参加了被告恒升公司的工会组织，故原告的上述主张不能成立。”属于认定事实错误。依据《工会法》第六条规定，维护职工合法权益是工会的基本职责，并没有说工会的基本职责是维护工会会员的合法权益，即工会会员和企业职工是两个法律主体。职工无论是否加入工会组织，都应当平等的收到工会的关心和保护。上诉人认为，《工会法》第二十一条对该规定中“职工”的理解，不应该区分合同工与派遣工，应当对所有劳动者一视同仁。《劳动法》第七条规定，参加工会是劳动者的权利，而非义务，代表和维护劳动者的合法权益，是工会的义务。《劳动合同法》第四十三条》与《劳动法》第三十条的规定是一致的，都规定了工会对用人单位解除劳动合同的审查和监督。其中四十三条的规定更具体：用人单位单方解除劳动合同时，必须履行对工会的通知义务，履行通知程序。被上诉人仁和公司在一审时承认没有工会，且恒升公司是上诉人的用工单位，其工会组织与上诉人日常接触便利，由恒升公司的工会来承担保护劳务派遣工的法定责任更为合适。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，恒升公司应当将解除与上诉人劳动关系的理由通知工会却没有通知，程序违法，也剥夺了工会组织对用工单位解除劳动合同行为是否违法的监督权。二、一审法院适用法律错误。一审判决依据《劳动合同法》第39条第二项、《民事诉讼法》第64条，判决驳回原告对二被告的诉讼请求，属于适用法律错误。在一审过程中，二被告均没有向法院提交已经将解除与原告的劳动关系理由通知工会的证据，也不存在起诉前用人单位已经补正有关程序的庭审事实。故而，二被上诉人的行为违反了《劳动合同法》第43条的规定，一审判决应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第12条，《劳动合同法》第43条、第46条、第87条，判令恒升公司承担赔偿责任，仁和公司承担连带赔偿责任。仁和公司答辩称，仁和公司没有成立工会，仁和公司与上诉人解除合同是根据双方签订的《劳务派遣合同》第7条第4项规定，上诉人因严重违反用工单位的规章制度，另行安排上诉人不同意，双方解除劳动合同，仁和公司的行为没有任何违法，不应当承担赔偿责任。恒升公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人与恒升公司无劳动关系，仅为劳务派遣，上诉人因违纪被退回派遣公司，是依据恒升公司与派遣公司的合同约定，有合法依据，上诉人与恒升公司不存在合同解除问题；上诉人也未参加恒升公司工会，更不存在程序违法的问题，综上，请求驳回上诉人的上诉请求。夏春玲向一审法院起诉请求：请求判令两被告向原告支付解除劳动合同赔偿金32752.72元；诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：原告（乙方）与被告仁和公司（甲方）签订《劳务派遣劳动合同书》，合同约定：劳动合同期限自2017年6月1日起至2019年6月30日止；甲方派遣乙方在恒升食堂的辅助岗位从事工作，工作地点为德州市；派遣期限自2017年6月1日起至2019年6月30日止。该劳动合同第七条约定：乙方因出现《劳动合同法》第三十九条规定情形及违反实际用工单位依法制定的劳动规章被实际用工单位退回的，甲方有权依照法律规定与乙方解除本合同。2019年1月1日，被告仁和公司（甲方）与被告恒升公司（乙方）签订劳务派遣协议书，双方约定：乙方有权依据乙方规章制度规定对劳务派遣人员的违纪、不能胜任工作岗位等情况进行认定，乙方并有权将违纪、不能胜任工作岗位的劳务派遣人员退回甲方。劳务派遣人员在乙方从事工作期间，有严重违反乙方的规章制度等情形之一的，乙方有权随时书面通知甲方退回。被告山东华鲁恒升集团有限公司考勤管理规定第五十七条规定：对连续旷工4天或三个月累计旷工满20天的，部门须书面上报公司人资部门，经经理部批准可给予惩戒或直接解除劳动合同。被告恒升公司食堂人员工作纪律规定：旷工超过4天含4天的视为自动离职移交派遣公司。被告恒升公司提交2017年9月11日和2018年2月5日的《安全教育台账记录》，被告恒升公司食堂曾就劳动纪律进行教育，教育内容包括，不得旷工，连续旷工4天移交派遣公司，原告签字参会。原告对该台账质证认为，据原告所讲当时是签的名字，教育内容没有旷工移交公司等内容。开安全教育会议的时候均是对用电安全、关门、关窗等内容进行教育，无旷工移交公司等内容。被告恒升公司提交该公司食堂2019年6月份考勤表证明2019年6月13日至2019年6月16日，原告在被告恒升公司食堂工作期间旷工4天，被告恒升公司依据规章制度、劳务派遣协议将原告退回被告仁和公司。原告质证认为，原告是休班，不是旷工。2019年6月30日，被告仁和公司与原告签字认可解除、终止劳动合同证明书内容为;夏春玲同志，性别女，年龄45周岁，系我单位从事辅助工作的劳动合同制职工，在本单位工作年限为8年3月，劳动合同期限为2年1个月（自2017年6月1日至2019年6月30日）。因违反劳动纪律，符合劳动法规定，于2019年6月30日解除（终止）劳动合同。原告夏春玲向德州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告仁和公司、被告恒升公司连带支付原告解除劳动合同赔偿金32803.71元。2020年1月19日，德州市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告主张根据劳动合同法第43条规定，恒升公司将原告退回仁和公司，应将解除劳动合同的理由事先通知恒升公司工会，原告应该是被告恒升公司的工会会员。被告仁和公司认为，与我们单位无关，我单位没有工会组织。被告恒升公司认为，原告与被告恒升公司没有劳动关系，所以也不存在解除的问题，我们只是按照派遣协议约定，将违反劳动纪律的原告退回与其有劳动关系的仁和公司，另外原告作为派遣工也不是恒升公司的工会会员，原告代理人所述没有任何依据。以上事实有仲裁裁决书、缴费证明、交易明细、账户明细、劳务派遣劳动合同、解除劳动合同证明、劳务派遣协议、考勤表、工作纪律、安全教育台账、考勤管理规定及开庭笔录等在卷证实。一审法院认为，原告与被告仁和公司系劳动关系，原告与被告恒升公司系劳务派遣关系。原告经被告仁和公司派遣到被告被告恒升公司食堂工作，期间旷工4天，依据被告恒升公司的安全教育台账记录、工作纪律、考勤管理规定，被告恒升公司将原告退回被告仁和公司，符合劳务派遣协议书的约定。被告仁和公司与原告签订解除、终止劳动合同证明书，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，被告仁和公司与原告的劳务派遣劳动合同已合法解除。原告主张其未上班的4天是休班，不是旷工，未举证证明，不予认定。原告主张，根据劳动合同法第四十三条规定，被告恒升公司将原告退回被告仁和公司，应将解除劳动合同的理由事先通知恒升公司工会，原告应该是被告恒升公司的工会会员。《中华人民共和国劳动合同法》第六十四条规定：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身合法权益。本案原告及其他劳务派遣人员并未在两被告单位组织工会组织，原告也未举证证明其参加了被告恒升公司的工会组织，故原告的上述主张不能成立。综上，对原告以用人单位违法解除劳动关系，应向原告支付解除劳动赔偿金32752.72的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回原告夏春玲的诉讼请求。案件受理费5元，由原告夏春玲负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”依据该规定可知，将解除劳动关系的理由通知工会是以建立了工会组织为前提。本案中，仁和公司未设立工会，不存在将解除劳动关系的理由通知工会的前提。夏春玲与恒生公司系劳务派遣关系，并非劳动合同关系，不存在将解除劳动关系的理由通知工会的问题。故上诉人以其解除劳动关系的理由未通知工会程序，违法的主张，缺乏事实及法律依据，不能成立。上诉人经仁和公司派遣至恒生公司工作，上诉人在工作期间旷工4天，依据恒升公司提交的安全教育台账记录、2019年6月份的考勤证明表，恒升公司将上诉人退回仁和公司并无不当，再者上诉人亦未提交在恒升公司参加工会的证据，因此，恒升公司的行为符合劳务派遣协议及上述法律规定。仁和公司与上诉人签订解除、终止劳动合同证明，二者之间的合同已经合法解除。综上所述，夏春玲的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人夏春玲负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  郝 帅二〇二〇年六月二十八日法官助理胡雪书记员田宇