河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民再17号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：魏孟虎，男，1971年1月12日出生，汉族，住临城县。 委托诉讼代理人：于党军，河北同欣律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李自卫，男，1967年9月5日出生，汉族，住临城县。 委托诉讼代理人：刘书法，河北正邦律师事务所律师。 再审申请人魏孟虎因与被申请人李自卫合伙协议纠纷一案，临城县人民法院于2019年3月20日作出（2019）冀0522民初104号民事判决。魏孟虎不服提起上诉，本院于2019年5月30日作出（2019）冀05民终1702号民事判决，已经发生法律效力。魏孟虎向本院申请再审，本院于2019年12月26日作出（2019）冀05民申133号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人魏孟虎及其委托诉讼代理人于党军、被申请人李自卫及其委托诉讼代理人刘书法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏孟虎再审请求：1、撤销邢台市中级人民法院作出的（2019）冀05民终1702号民事判决书第三项。2、改判支持申请人的全部诉讼请求。再审理由：原判决适用法律确有错误。一、原判决引用法律和最高法院的司法解释的谁主张谁举证的规定，但没有适用该规定，属于适用法律错误。再审申请人对自己提出的要求被申请人给付合伙利润75,564元，再审申请人为了支持该项诉求，向法院提交了：（一）双方合伙期间共同对每日收入和支出所记载的账本，双方对该账本都没有异议，该账本经过简单的加减法即可计算出来双方合伙期间旧车的总收入613,662元，支出（消费339,844元+交租金137,600元）,新车的收入61,590元。支出46,679元。新旧车总计合伙利润为151,127元。（二）被申请人承认而且再审申请人提交的邢台市中级人民法院已经生效的（2018）冀05民终2429号民事裁定书也已经认定合伙经营期间的收入款项由被申请人掌握。根据以上再审申请人提交的证据足以应该使再审申请人要求被申请人应该将其掌握的合伙收入151,127元的一半即75,564元给付再审申请人的诉讼请求得以支持。但该判决却对再审申请人提交的上述依法应当认定的证据不予理睬。却说再审申请人没有对自己的主张提出证据。不但违背事实，也违背前述法律和司法解释的规定。二、原判决以清算作为处理该项争议的前提属于适用法律错误。再审申请人提交的上述证据足以证明我起诉主张的事实成立，对我的诉讼请求依法应该给予支持，原判决不顾该事实，对不可能再进行的清算和不必要进行的清算，非要判决双方进行清算后再另案处理。法院是处理民事纠纷的机构，理应通过裁判行为做到纷争诉止，对当事人有证据足以证明的事实不予处理，反而对当事人不可能进行的行为非要当事人去进行，按照一二审的判决和再审申请人与被申请人的矛盾，导致的现实结果是我永远无法分得应该分得的利润，因此这是明显使用法律错误。综上、特依法申请对该案申请再审。 李自卫辩称：一、原判决适用谁主张谁举证的证据规则完全正确。1、魏孟虎与答辩人合伙期间，其独自经营42天，魏孟虎出示了部分账本，但账本不完整、不真实，还有部分账本魏孟虎没有出示；2、魏孟虎对其独自经营42天的事实无异议，但其拒不提供真实的记账明细，答辩人多次要求魏孟虎清算合伙账目，但魏孟虎一直不与答辩人清算；3、在合伙经营期间，使用我户名的银行卡作为合伙公用银行卡，银行卡随货车走，我们两人都知道银行卡密码，2017年6月19日到2017年9月21日期间，魏孟虎独自持信用卡在合伙货车上经营，魏孟虎从公用银行卡上支取合计104,882元合伙资金，有公用银行卡明细表可以证实。2017年9月21日两人把新旧车分开后，魏孟虎把公用银行卡交给我。二、原判决以清算作为处理本案的前提适用法律正确。1、合伙事务只有结合双方全部记账。合伙银行卡进项、开支、交易情况进行逐笔清算，才能计算出合伙利润，现在合伙没有清算，合伙利润不能确定数额，合伙利润不能确定，本案就无法处理，所以魏孟虎应另行起诉；2、我要求魏孟虎对合伙事务进行清算，在没有清算的情况下，哪来的合伙利润？（2019）冀05民终1702号判决依法作出判决，待清算后另行起诉适用法律正确；3、魏孟虎在（2019）冀05民申133号法官调查询问时承认，新旧车不存在差价一万元，事实是在合伙购买旧车时，魏孟虎多垫付一万元的车款。 魏孟虎向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告给付原告应分得的合伙收入75,564元和新旧车差价10,000元，被告欠原告车票357元和罚款1,300元，共计87,221元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月底，原被告合伙购买一辆大货车跑运输，购车时原告魏孟虎比被告李自卫多出资一万元，期间原被告又合伙购买另外一辆新车，在经营过程中因双方产生矛盾把新旧车分开经营，旧车归原告，新车归被告。2018年3月7日，被告李自卫向临城县人民法院提起诉讼，要求魏孟虎给付欠其工资款44,800元，针对李自卫的本诉，魏孟虎提起反诉，要求李自卫向魏孟虎支付工资50,000元，临城县法院作出（2018）冀0522民初199号判决后魏孟虎不服提出上诉。2018年8月1日，邢台市中级人民法院作出（2018）冀05民终2429号民事裁定书，撤销临城县人民法院（2018）冀0522民初199号民事判决，发回临城县人民法院重审。发回理由为：“庭审中李自卫认可合伙经营期间的收入款项由其掌握，在双方没有处理合伙事宜情况下，李自卫向魏孟虎主张驾驶员劳务费用是否合适，再审时予以考虑”。2018年11月13日，临城县人民法院作出（2018）冀0522民初798号民事判决书，判令魏孟虎在判决生效后十日内给付李自卫合伙期间劳务费21,200元，李自卫在判决生效后十日内给付魏孟虎合伙期间劳务费12,600元。现该判决已生效。原被告对合伙事宜没有进行清算。 一审法院认为，原被告合伙购买货车进行经营，在经营过程中，原被告又把货车分开经营，旧车归原告，新车归被告。合伙终止后，原被告双方应对合伙账目及合伙事宜进行清算。现原被告双方对合伙账目及合伙事宜没有清算，在双方没有处理合伙事宜情况下，不应先行起诉，双方应先对合伙进行清算，清算后可另行起诉。故对原告的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,参照《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条之规定，判决：驳回原告魏孟虎的诉讼请求。案件受理费1,980元，减半收取990元，由原告魏孟虎负担。 魏孟虎不服一审判决，上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被告承担。 本院二审期间，上诉人魏孟虎提交分期交付车款明细表一份、记录账本9页（复印件）。李自卫质证称，对分期交付车款明细表真实性无异议，对该账本只是其中的一部分，还有一些账目在上诉人手中，其应提交全部收入支出账目。被上诉人李自卫提交以其名字开立的银行卡自2017年6月19日至2017年7月30日的账户明细表，拟证明魏孟虎独自经营期间所有的收入支出都由魏孟虎掌握。魏孟虎质证称，对该证据证明目的和关联性均有异议，魏孟虎独自经营的账目一审时已提交。其它查明事实与一审认定基本一致，本院予以确认。 本院二审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，双方对合伙购买货车进行运输经营，合伙事务终止后，未对合伙经营期间的盈亏进行清算无异议，对收入、开支记账情况存在较大争议。双方认可在合伙经营期间开立使用以李自卫为户名的银行卡，故应结合双方全部记账及该银行卡每笔进项、开支、交易情况，进行清算，待清算后可另行起诉。关于上诉所称新旧车差价问题，经查明，李自卫在另案诉讼中，认可欠魏孟虎新旧车差价款10,000元，本诉中其辩称用周转现金10,000元进行了抵顶，魏孟虎对此不予认可，李自卫亦未提交相关证据证明。故基于李自卫自认的事实，本院对李自卫欠魏孟虎新旧车差价10,000元的事实予以认定。综上所述，魏孟虎的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项的规定，判决：一、撤销河北省临城县人民法院（2019）冀0522民初104号民事判决：驳回原告魏孟虎的诉讼请求；二、李自卫于本判决生效后十日内给付魏孟虎新旧车差价款10,000元；三、驳回魏孟虎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1,980元，上诉人魏孟虎承担1,680元，被上诉人李自卫承担300元。 再审中，根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：再审申请人魏孟虎与李自卫合伙经营期间可分为三个阶段，第一阶段为双方共同经营旧车期间，即2016年12月18日至2017年6月18日，该期间共运营61趟，盈利为221,514元（已扣1月19日消费100元）。第二阶段为魏孟虎独自在四川经营旧车期间，即2017年6月20日至7月27日，该期间共运营15趟，应收运费为110,106元（其中：魏孟虎已收现金50,950元，打入李自卫名下共用银行卡中18,600元，账本显示欠运费40,556元），共消费58,816元，盈利为51,290元（其中7月27日盈利4,660元）；魏孟虎独自经营时从李自卫处领取现金9,445元，独自出车期间收取现金50,950元，该期间魏孟虎手中掌握现金合计为60,395元，减去独自出车时消费58,816元，其独自经营结束后剩余现金应为1,579元，魏孟虎回来后退给李自卫现金1,558元，还差21元未退。第三阶段为双方共同经营新车期间，即2017年8月16日至同年9月6日，该期间盈利为14,911元。 另查明，2017年6月26日即魏孟虎独自经营时从李自卫名下共用银行卡中支取现金10,000元作为周转金，回临城县后用于偿还了买新车时欠米永杰的轮胎款。对于购买新车时添附费用问题，随车账本2017年7月19日记载，购车首付12万元，还有各种添附费用约6,442元。李自卫主张购车首付各出资6万元，各种添附费用均由其支付。魏孟虎认可12万元购车首付款各自出资6万元，该账页从加油1,000元到电话费500元之间的添附费用及修车费390元共计2,991元，是李自卫支出，剩余部分添附费用3,451元是其支付。因该剩余添附费用3,451元双方均无证据证明，且属于双方已平摊费用，该剩余添附费用3,451元视为双方已共同支出；李自卫支付的添附费用2,991元属于双方应支出部分，可在双方盈利中扣除。另双方对从盈利中扣除共同购（旧）车租金137,600元，没有异议。 本院再审认为，本案一审判决参照《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定，判决双方在没有处理合伙事宜情况下，不应先行起诉，双方应先对合伙进行清算，清算后可另行起诉，属于适用法律错误。本案系合伙协议纠纷，应当按照《民法总则》和证据规则进行处理，而不应让当事人自己进行清算。本案二审判决适用了同样的理由，判决驳回了魏孟虎的诉讼请求。本案一、二审适用法律错误。 再审申请人魏孟虎与被申请人李自卫在共同经营新、旧车期间对每日的运费、消费以及每日的利润都是李自卫记录，对该事实有李自卫向一审法院提交的其记录的四个随车账本可以证实。该四个随车账本里面对每天的运费、消费及盈利均显示的比较清楚；魏孟虎独自经营期间，对每日的运费、消费及盈利和李自卫记录的账本记录内容一样清楚。双方记录的随车账本中每日的盈利相加的总数是287,715元，扣除双方共同偿还购车租金137,600元、李自卫支付新车添附费用2,991元以及魏孟虎偿还米永杰的轮胎款10,000元，双方剩余利润为137,124元。对该剩余盈利双方各按50%分割，二人各应取得利润68,562元。对于魏孟虎独自出车期间未收回的运费40,556元，因魏孟虎在此期间自己也收取运费现金，且没有欠运费凭证也没有李自卫已收取该款的有效证据，故应由魏孟虎承担；加上独自出车期间未退交的21元，因此李自卫应当给付魏孟虎 合伙利润27,985元（李自卫认可合伙经营期间由其掌握合伙的款项）。 关于新旧车差价10,000元问题。李自卫在与魏孟虎的另案诉讼中，认可欠魏孟虎新旧车差价款10,000元。本诉中其辩称用启动资金10,000元进行了抵顶，魏孟虎对此不予认可。虽然随车账本中记载有李自卫启动资金，但启动资金的每笔支出都记录到每日出车消费账目中，并与当日运费收入相减得出当日利润，在李自卫既掌握启动资金又掌管合伙账目收入和资金的情况下，其主张启动资金10,000元已抵顶购车款差价不能成立。关于旧车购车时添附费用23,456元问题。经查，随车账本2016年12月1日记载，购车首付10万元加添附23,456元，共计123,456元。其中李自卫出资5万元，魏孟虎出资73,456元，并记载李自卫欠魏孟虎款项。从上述记载可以看出23,456元添附费用双方已经均摊，故不应在合伙盈利中再扣减。对于李自卫称2017年6月19日其给付魏孟虎启动现金19,445元（随车账本有记录）问题，经查看随车账本当日页面，该账页能够证实李自卫当日给付魏孟虎现金并非19,445元。对于魏孟虎主张李自卫欠其车票357元和罚款1,300元，没有提交相关支付凭证予以佐证，不予支持。 对于李自卫庭审中所称魏孟虎在独自经营期间从共用银行卡支取104,882元的问题。从104,882元支款方式上看，包括财付通支款44,882元和持卡支取6万元（即2017年6月19日支取7千元；6月26日支取1万元；8月15日支取1.5万元；8月21日支取1万元；9月15日支取1.8万元）。因李自卫名下共用银行卡绑定的是李自卫的手机银行，手机由李自卫控制使用，故应认定通过手机银行财付通支取的44,882元为李自卫个人支取,并非魏孟虎支取。从支取时间上看，卡取的6万元只有2017年6月26日取款1万元是在魏孟虎独自经营旧车期间发生，其余5万元支款均不在魏孟虎独自经营期间（即2017年6月20日至7月27日）支取。且该5万元也不足以证实是魏孟虎支取。首先，李自卫本次庭审后提交的《李自卫关于合伙账目情况说明》《李自卫、魏孟虎合伙利润明细》中载明魏孟虎手中持有的合伙利润为62,162元（即19,445元+1万元+32,717元），仅包括6月26日魏孟虎支取的1万元，并未载明其余5万元也为魏孟虎支取。且该两份证据还载明2017年6月19日李自卫从合伙利润中给付魏孟虎现金19,445元，并未提到当日魏孟虎还持卡支取7千元。其次，李自卫名下共用银行卡属于随车必带物品，2017年8月16日至9月6日是二人共同经营新车时间，李自卫主张魏孟虎自2017年6月20日持卡至2017年9月21日才交回涉案银行卡也不符合当时的实际情况。且李自卫名下共用银行卡绑定其手机银行，若李自卫持卡支取合伙利润可能魏孟虎不知道；若魏孟虎持卡支取合伙利润李自卫会收到相关信息。如魏孟虎存在擅自持卡支款未向李自卫做出合理解释的情况，李自卫不会让魏孟虎持续持卡，故双方共同经营新车前一天准备时间的取款、共同经营新车期间的8月21日取款及之后的9月15日取款不足以认定是魏孟虎支款。另外，按李自卫提交的《李自卫关于合伙账目情况说明》《李自卫、魏孟虎合伙利润明细》计算结果显示，魏孟虎应给付李自卫合伙利润至少17,714.5元，且按李自卫所述魏孟虎还存在持卡支取5万元合伙利润的情况下，李自卫未向魏孟虎主张合伙利润，也不符合常理。 综上所述，魏孟虎申请再审的部分理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持本院（2019）冀05民终1702号民事判决； 二、被申请人李自卫于本判决生效后十日内给付再审申请人魏孟虎合伙利润27,985元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费990元，由魏孟虎负担634元，李自卫负担356元；二审案件受理费1,980元，由魏孟虎负担1,267元，李自卫负担713元。 本判决为终审判决。 审判长  王朝辉 审判员  张怀喜 审判员  孙瑞刚 二〇二〇年六月十七日 书记员  刘 易