文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终949号上诉人（原审原告）：周莉青，女，1975年5月6日出生，汉族，住句容市。委托诉讼代理人：周超，江苏恒强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐正梅，女，1974年1月25日出生，汉族，住句容市。委托诉讼代理人：裴春光，北京德恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晖，北京德恒（南京）律师事务所实习律师。原审第三人：陈震，男，1976年6月14日出生，汉族，住句容市。上诉人周莉青因与被上诉人徐正梅、原审第三人陈震返还财产纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2019）苏1183民初6614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周莉青上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审；2.被上诉人承担本案诉讼费用。审理过程中，周莉青变更第一项上诉请求为：撤销原判，改判徐正梅返还人民币17.3万。事实和理由：上诉人提交的证据足以证明被上诉人与原审第三人存在婚外感情，一审法院没有认定属于认定事实不清；除去附言为水果款的款项，原审第三人向徐正梅转账283000元，减去110000，徐正梅尚应返还173000元。徐正梅辩称：1.一审法院从赠与合同举证责任分配角度认为周莉青证据不足以证明陈震向徐正梅的转账属于赠与，二审应予以维持。2.上诉人称一审接处警记录能证明被上诉人和陈震存在婚外情，该记录出警经过是报警人向公安机关的单方陈述内容，不是民警查明认定的事实，按照上诉人起诉状所称事实，被上诉人与第三人已有七八年不正当婚外关系，理应有大量证据，不可能仅本案报警的记录。上诉人起诉的本案赠与的基础是不存在的，一审未予理涉是正确的。3.本案是赠与合同纠纷，举证责任在周莉青，更何况被上诉人为了说明辩称的理由有相应的事实依据，已经向法庭提交了永辉超市证明和银行转账，足以动摇上诉人提起本案的事实基础。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人陈震述称：1.我和徐正梅的感情关系，比较复杂，第一阶段是2011年到2012年左右，第二个阶段是2016年到2018年初保持婚外情关系，这有比较多的相关事实证据。2.关于经济往来，799000多元的款项是徐正梅在永辉超市做水果，超市主管是其亲属，为了避嫌就把款项打入我的账户，我收到钱一般当天或者第二天就转给徐正梅。个别往来也是转收转支。2017年10月开始我自己做水果生意，投入资金都是我自己的，我之前也跟徐正梅借过钱，所以我就给了徐正梅钱，其中5万和1万是还款，其余是给徐正梅用的。2018年4月18日和5月30日徐正梅在我买了3.5万元水果。我给徐正梅的5万元是徐正梅哥哥在超市租柜台，后来徐正梅哥哥还给我。后来徐正梅说和我共同开饭店、借钱给我不是事实。徐正梅说借给我29242元和3万多不是事实。3.转账记录中附言是水果的都是水果款，赠与现金173000元。周莉青向一审法院起诉请求：1.判令徐正梅返还人民币1051356元；2.判令徐正梅承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：周莉青与第三人陈震于2001年11月1日登记结婚，系夫妻关系。2017年6月13日至2017年8月22日期间，案外人张跃鑫分十七次向第三人陈震账户（中国农业银行，6228481040018414818）汇款计799927元，每次汇款均附言“水果”或“山西水果”。2017年6月15日至2017年8月23日期间，第三人陈震的上述账户向徐正梅徐正梅账户（62×××11）分十六次汇款计768356元，汇款附言除7月26日的附言为“太原水果”外，其余每次汇款均附言“山西水果”。在此期间，陈震于7月29日向案外人王威汇款一次，数额31571元，附言“苹果尾款”。庭审中，徐正梅陈述王威系供应商，7月29日陈震向王威汇款31571元系受其指示，直接向供应商支付的苹果款。陈震向徐正梅每次汇款的时间为其收到张跃鑫款项的次日或第三日，每次汇款数额与其收到张跃鑫款项的数额均一致或者大致相当。庭审中，对于张跃鑫的身份，周莉青陈述其不知情，徐正梅陈述张跃鑫为山西永辉超市有限公司（以下简称永辉超市）财务部员工，负责付款事宜，因徐正梅与永辉超市存在苹果交易，徐正梅哥哥徐冬喜为该超市行政高管，为了避嫌，徐正梅借用陈震的账户代收代付货款。除前述汇款情况外，陈震向徐正梅无附言内容的汇款情况如下：2017年10月23日，陈震的上述账户向徐正梅6217001300002982251账户转账83000元。2017年10月30日，陈震的上述账户向徐正梅6217001300002982251账户转账50000元。2017年12月6日，陈震的上述账户向徐正梅62×××11账户转账20000元。2017年12月15日，陈震的上述账户向徐正梅62×××11账户转账50000元。2018年1月7日，陈震的上述账户向徐正梅62×××11账户转账80000元。徐正梅向陈震的汇款情况如下（均无附言内容）：2017年4月27日，徐正梅通过62×××11账户向陈震的6215581104002559149账户汇款50000元。2017年7月5日，徐正梅通过6217001300002982251账户向陈震的6228481040018414818账户汇款29242元。2017年9月3日，徐正梅通过6217001300002982251账户向陈震的6228481040018414818账户汇款10000元。2018年4月18日，徐正梅通过6217001300004550577账户向陈震的6217991770005445633账户汇款35000元。2018年5月30日，徐正梅通过6217001300004550577账户向陈震的6228481040018414818账户汇款6500元。对于上述与陈震之间相互汇款的原因，徐正梅陈述为：1.2017年4月27日、2017年7月5日、2017年9月3日其三次借款给陈震约89000余元，陈震在2017年10月23日向其汇款是归还部分借款83000元；2.2017年10月30日陈震汇款的50000元是陈震投资永辉超市柜台出租的款项，该50000元已经在2019年5月14日由徐正梅哥哥徐冬喜返还给陈震；3.2017年12月6日、2017年12月15日与2018年1月7日陈震三次汇款，是支付徐正梅与陈震合伙在句容帕缇亚广场租赁门面房准备开办饭店的费用，第一笔20000元是定金，其他款项为房租和装修款，租赁房屋的剩余款项徐正梅于2018年4月18日、5月30日转给了陈震。另查明，2018年5月3日，周莉青向句容市公安局华阳派出所报警，该派出所出具的《接处警工作登记表》在“处警经过及结果”部分记载“经了解，陈震（男，321123197606143135）因感情问题于句容市华阳镇3幢603室与徐正梅（女，321123197401250025）发生纠纷。民警至现场，告知双方协商解决，不要有过激行为”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给付受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。根据周莉青提供的第三人陈震的银行流水清单显示，在周莉青所主张的2017年1月至2018年1月期间内，陈震并非单方面向徐正梅转账，而是双方互有转账，2018年1月份之后，徐正梅还向陈震转账两次。徐正梅针对每次转账的原因进行了合理说明，周莉青针对其说明未补充提交证据。陈震向徐正梅的大部分转账备注附言“山西水果”或“太原水果”，其二人之间存在水果交易的可能性较大。赠与财产需要有明确的意思表示，银行流水清单仅能反映双方之间存在经济往来的事实，但不能反映经济往来的原因，陈震经一审法院数次传票传唤，均未到庭参加诉讼，亦未提交书面材料对转账原因进行说明，现有证据不足以证明陈震向徐正梅转账即为赠与其财产的事实，周莉青诉请无据证实，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回周莉青的诉讼请求。本院二审期间，原审第三人陈震向本院提交下列证据：1.句容市人民医院检验报告单（徐正梅）一份、照片2张。证明2012年7月陈震陪同徐正梅前往医院做人流；2.照片一张，证明2017年2月17日22:00，陈震与徐正梅一同带徐正梅小女儿前往医院做雾化治疗；3.购车意向报价表两张、车辆买卖合同1分、银行交易明细截图一张，证明2017年6月陈震与徐正梅一同前往4S店签署车辆买卖合同并交纳定金1万元，买卖合同需方为徐正梅；4.照片5张，证明陈震与徐正梅分别于2017年5月和8月同游浙江千岛湖和山西五台山；5.手机短信截图3张，证明陈震与徐正梅于2017年至2018年多次称飞机共同出行，机票由陈震购买；6.火车票4张，证明陈震与徐正梅共同乘火车出游，车票由陈震购买；7.徐正梅手写的落款时间为2017年9月6日的离婚协议照片2张，证明徐正梅为让陈震离婚，亲手为陈震手写离婚协议；8.记账本一份，证明陈震独立做苹果生意，徐正梅在陈震处购买苹果的事实。徐正梅经质证认为：1.医院检验报告单系因徐正梅与前夫离婚前想要孩子并办好了准生证，怀孕后去医院检查，陈震拍下检验单及照片；2.关于徐正梅带女儿做雾化治疗照片，系陈震听闻徐正梅一人带孩子，主动要求陪同；3.关于车辆买卖合同，系陈震与丹阳华东照明科技有限公司职工吴凯两人前往4S店签署，如果是徐正梅与陈震同去，授权代表处应是徐正梅本人签字；4.关于同游千岛湖照片，当时四人共同前往办事，五台山同游系陈震与徐正梅家人同游；5.购买去太原的机票，系陈震辞职跟徐正梅做苹果生意替徐正梅购买飞机票；6.关于火车票，系陈震跟徐正梅在山西学做苹果生意，陈震请徐正梅哥哥帮忙接生意，陈震定火车票去义务打听购物袋的事，一起出游并不属实；7.关于离婚协议书，系陈震询问徐正梅离婚协议书怎么写，徐正梅不想别人看到其离婚协议内容，故手抄一份给陈震；8.关于记账本，徐正梅没见过，不知道谁写的。以上证据均不能证明陈震与徐正梅存在婚外情的事实，陈震所述其与徐正梅共同出游、同处一室，亦不能证实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十六条第一款规定，当事人对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对于口头遗嘱或赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。也就是说对于赠与事实的证明标准需要达到能够排除合理怀疑的程度。就目前一审查明的事实以及当事人的陈述来看，陈震与徐正梅之间存在着代收苹果款以及陈震“学做苹果生意”的关系，即陈震与徐正梅之间存在款项往来的基础关系，双方对合作盈亏未作约定，且双方在合作中一起出行亦存在费用支出等，均需要结算。原审第三人陈震在本院二审期间称其向徐正梅赠与现金173000元，并提交证据拟证明该赠与的基础系双方存在特殊的关系，但尚不足以达到确认赠与关系并排除合理怀疑的程度。故一审法院对周莉青以陈震向徐正梅赠与款项为由主张徐正梅返还财产的诉讼请求不予支持，并无不当。至于陈震与徐正梅之间款项往来，因双方尚未结账，可另行解决。综上所述，上诉人周莉青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3760元，由上诉人周莉青负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊华勇审 判 员 孙 毅审 判 员 葛荣贵二〇二〇年六月二十八日法官助理 张亮亮书 记 员 王 萍