江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终736号上诉人（原审原告）:王虎强，男，1968年2月16日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：张云生，江苏浦佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮安市博旭园林绿化有限公司，住所地淮安市淮阴区凌桥乡银杏生态园。法定代表人：龚书军，该公司总经理。上诉人王虎强因与上诉人淮安市博旭园林绿化有限公司(以下简称淮安博旭公司)劳动争议纠纷一案，双方均不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初6053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王虎强上诉请求：1、撤销一审判决第三项，并改判确认双方于2014年2月起存在劳动关系；2、增判淮安博旭公司支付王虎强2016年8月至2018年4月期间的加班费17700元。事实和理由：一审认定双方当事人自2016年8月1日起存在劳动关系，属认定事实错误。我方向一审法院提供的银行工资流水能够证实我方与淮安市银杏林农业发展有限公司（以下简称银杏公司）之间的劳动关系已为淮安博旭公司承继的事实。我方向一审提供的日常出勤记录能够证实我方于2014年2月19日起在银杏公司工作的事实。因此，根据《劳动合同法实施条例》第十条之规定，双方之间的劳动权利义务关系实际发生的时间为2014年2月19日；二、我方主张加班费在提供的明细中已经列明了起止时间，虽然我方在仲裁时提出加班费计算的起止时间与诉讼时不符，但我方认为，加班费请求为不可分之诉，一审依法应当合并审理并作出判决，一审以部分加班费仲裁未提出为由，不支持我方的加班费请求，属适用法律错误；三、一审判决对我方肋骨骨折根数认定错误，我方肋骨受伤根数为6根。上诉人淮安博旭公司答辩称：王虎强与我公司没有任何劳动关系，吴某,4以及其他证人已经到庭作证。至于王虎强提出的加班费用，因为不存在加班事实，故与我公司也没有关系。淮安博旭公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判确认双方当事人之间不存在劳动关系；二、王虎强承担二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、涉案港口码头是吴某,4和高峰承包，该事实所有码头务工人员都出具证明且可以出庭作证；2、一审判决加班费无事实依据，码头上班干活是工人自己愿意来就来，不愿意来就不来，2018年2月王虎强只上了几天班，一个月休息了20几天。王虎强答辩称：淮安博旭公司上诉请求违背客观事实，该公司在一审中提供伪证，一审法院对其未作出处罚已属宽容，我方请求二审法院对该公司提供虚假证据，妨害民事诉讼的行为进行处罚，并且驳回其上诉请求。王虎强向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告于2014年2月起存在劳动关系；2、被告支付原告2016年8月至2018年4月期间的加班费19200元。一审法院经审理认定如下事实：被告淮安博旭公司是经工商管理部门依法登记注册的合法用人单位，成立日期为2016年8月1日，其经营范围为：园林绿化工程设计、施工、装修搬运服务等。被告公司承包了江苏白玫糖业有限公司（以下简称白玫公司）的码头装卸业务，原告王虎强在白玫公司的码头从事装卸业务，工资标准为每天100元，工作中接受吴某,4的考勤管理。2019年4月13日13时40分许，原告在装卸砂糖过程中被糖包砸伤，后被送往淮阴医院治疗，被诊断为：1、右侧第6-8肋骨骨折；2、两肺挫伤；3、面部皮肤撕裂伤。2016年8月之前，原告的工资由银杏林公司发放，自2016年9月起由被告公司发放。银杏林公司的法定代表人与被告公司的法定代表人系夫妻关系。2019年7月23日，原告以被告为被申请人向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年9月10日作出淮劳人仲案字[2019]第145号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人之间于2016年8月以后存在劳动关系；二、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。原告对该裁决不服，遂诉至一审法院。一审中，被告淮安博旭公司认为其与原告之间不存在劳动关系，被告公司称其承接白玫公司装卸业务后又将此业务转包给了吴某,4和高峰，被告从白玫公司结算了承包费后，将30%的装卸机械费扣除后发包给吴某,4和高峰，原告是吴某,4和高峰所招用的人员，原告的工资也是被告公司代吴某,4和高峰发放，被告与吴某,4和高峰之间曾于2017年左右签过书面合同，之后没有签过合同。被告提供了以下证据证明其主张：1、码头工人联名签署的《江苏白玫糖业码头劳务工人实际务工情况说明》，主要内容为：“（1）、王虎强和我们都是糖厂码头的临时务工人员；（2）、糖厂来货没有固定时间，属于不定期形式，有时来货多，有时来货少；（3）、所有参加卸货和转运的人员都是吴某,4和高峰临时召集来的，劳动报酬是按日记工，干重活的适当增加；（4）、大家接到吴某,4或高峰电话，愿意来就来，不愿意来就可以不来，不来也没有任何处罚；（5）、大家每天干活6小时左右，很少能干到8小时，从来不会加班。”2、证人吴某,4、程某,4和、章某,4的证言，证人吴某,4陈述：证人与被告公司是互助关系，白玫公司码头是证人承包的，原告是证人的员工，在证人手下做好几年了，具体时间记不得了，工资是每天100元，做重事有补助，做一天算一天，如果不上班会按每天50元计算，工作时间是早七点至十一点，下午一点半至五点，没有固定休息时间，想不来就不来，如果码头上没有活干，也会去其他地方干活，比如刨树、装车，工人都是由证人考勤，证人负责计算工资出来后请被告公司代为从银行发放，从未委托过其他单位发放工资；证人程某,4和是码头开车的司机，证人程某,4和陈述：证人是糖厂的临时工，工资是队长吴某,4以个人名义从银行发放，每天100元，码头由吴某,4负责考勤，工作时间是早上八点至十一点，下午两点至五点半或五点，码头没事的话会去刨树，刨树也是每天100元；证人章某,4是白玫公司码头上的装卸工人，其陈述：证人工资是每天100元，去一天算一天钱，按月由队长吴某,4或高峰发放，工资现金发过，也从银行发过，码头没事的时候吴某,4也会安排工人去刨树，看个人意愿去不去，去的话也是每天100元，在家不去的话就是每天50元。原告的质证意见为：证据1是证明人单方签字行为，而原告的工资是被告发放，也是被告与白玫公司签订的承包合同，故对证据1不予认可；证据2中吴某,4的证言是伪证，证人吴某,4自己的工资都是由被告通过银行发放，被告说有书面合同，吴某,4说没有书面合同，原告的工资最初是由银杏林公司开卡发放，证人吴某,4却说没有委托过其他单位进行发放过，程某,4和的证言，明明原告的银行卡是由被告开户发放，但他却说是由吴某,4发放，对证人证言中的工资发放标准及作息时间予以认可。另外，一审中，双方还对原告是否存在加班有争议。原告主张2016年8月至2018年4月期间的加班费19200元，具体计算明细为2016年8月至2019年4月期间公休日加班共计208.5天，原告主张192天，按每天100元计算加班费。原告提供了两份证据予以证明：1、仲裁阶段被告出示的由吴某,4统计的原告2018年至2019年4月期间的出勤表，出勤表只统计每月工作天数与未出勤天数，并无具体出勤、缺勤日期，原告2018年共休息54天，2019年1月至3月期间休息32天；2、原告自行记录的出勤记录。经质证，被告以上述证据不是被告单位出具为由不予认可。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动者为用人单位提供正常劳动，接受用人单位的监督、管理，其提供的劳动是用人单位的业务组成部分，用人单位按月发放劳动者工资报酬的，用人单位与劳动者之间虽未签订劳动合同，但是形成劳动关系。本案中，原告王虎强到被告淮安博旭公司所承接的白玫公司的码头从事装卸业务，由吴某,4负责考勤，并由被告按月通过银行发放劳动报酬，原告所从事的装卸业务也属于被告公司的经营范围，故原告与被告之间构成劳动关系。对于被告所辩称原告是吴某,4所雇佣人员，被告并未提供其与吴某,4、高峰所签订的承包协议以及双方就承包业务进行结算的证据，并且吴某,4在码头没有业务的情况下还会带领工人去刨树，这明显已超出了码头装卸业务的承包范围，而属于被告公司的其他经营范围；此外，原告的工资不仅有被告公司发放，还有被告公司的关联公司银杏林公司发放过，此与吴某,4的陈述也不符合，故一审法院对被告的此项辩称意见不予采纳。对于建立劳动关系的时间，尽管2016年8月之前原告的工资由被告公司的关联公司银杏林公司发放，但两家公司仍属独立用人单位，2016年8月之前被告公司尚未成立，故一审法院认定双方劳动关系的建立时间为2016年8月1日。对于加班费，原告自行记录的考勤记录未经被告认可，不能作为定案依据，而根据吴某,4所统计的考勤数据并不能准确反映出原告的出勤情况，但原告在2018年至2019年3月期间确实存在休息少于法定休息天数的事实，故一审法院酌定原告2018年1月至4月期间的加班费为1500元，2018年5月之后的加班费原告并未主张，也未经过劳动仲裁裁决，一审法院不予理涉。对于原告主张的其他时间段的加班费，因原告未能提供证据证明其存在加班，一审难以查清加班事实，一审法院对其不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、原告王虎强与被告淮安市博旭园林绿化有限公司之间自2016年8月1日起存在劳动关系；二、被告淮安市博旭园林绿化有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告王虎强加班费1500元；三、驳回原告王虎强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。本院经查明，王虎强受伤肋骨为右侧第3-8根肋骨，一审法院认定的“右侧第6-8肋骨骨折”错误，除该事实外，原审法院其他事实认定无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交任何新证据。本案争议焦点为：1、王虎强和淮安博旭园林之间是否存在劳动关系，如存在，劳动关系起始时间如何认定？2、淮安博旭公司应否给付王虎强加班费？对争议焦点一，本院认为，王虎强所从事的装卸业务属于淮安旭博公司的经营范围，且淮安旭博公司从2016年8月起按月通过银行向其发放劳动报酬，双方之间符合劳动关系特征，双方自2016年8月1日起存在劳动关系。淮安博旭公司主张负责管理王虎强的人员吴某,4与其之间系承包关系，王虎强系吴某,4、高峰个人雇佣。对该主张，淮安博旭公司除提供证人证言外，并未提供其与吴某,4、高峰所签订的承包协议以及双方就承包业务进行结算的证据，故对淮安博旭公司该主张，本院不予支持。对于双方劳动关系起始时间，因2016年8月之前淮安博旭公司公司尚未成立，王虎强的工资系由银杏林公司发放，银杏林公司与淮安博旭公司属于独立法人，故对王虎强要求确认从2014年2月19日起与淮安博旭公司存在劳动关系的请求，本院不予支持。对争议焦点二，本院认为，王虎强提供的加班事实存在的证据系其单方记录，未经淮安博旭公司认可，不能作为定案依据，而案外人吴某,4作为王虎强在淮安博旭公司提供劳动时的管理人员，一审法院根据吴某,4统计的考勤数据酌定王虎强2018年1月-2018年4月期间的加班费用为1500元并无不当。同时，对于2018年5月之后的加班费王虎强在仲裁及一审诉讼请求中并未主张，本院不予理涉，对王虎强及淮安博旭公司对一审认定的加班费问题提出的上诉主张，本院均不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持；王虎强及淮安博旭公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费应由王虎强缴纳的10元，本院免予收取；由淮安市博旭园林绿化有限公司缴纳的10元，由其自行承担。本判决为终审判决。审判长  许玉虎审判员  孙 艳审判员  丁 然二〇二〇年六月十五日书记员  徐 丹