湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘行再12号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：常德市人力资源和社会保障局。住所地：湖南省常德市武陵区柳叶大道189号。法定代表人：马业文，局长。委托代理人：黄辉，该局工作人员。委托代理人：宋远航，湖南协平律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：石门大汉城镇建设有限公司。住所地：湖南省石门县二都街道办事处陈氏祠居委会一组。法定代表人：邹明，董事长。委托代理人：易海斌，湖南湘声律师事务所律师。原审第三人：蔡发根，男，1969年1月8日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县。委托代理人：刘序体，江西广予律师事务所律师。再审申请人常德市人力资源和社会保障局（以下简称常德市人社局）与被申请人石门大汉城镇建设有限公司（以下简称大汉城建公司）及原审第三人蔡发根社会保障行政确认一案，湖南省常德市武陵区人民法院于2018年9月19日作出（2018）湘0702行初74号行政判决。大汉城建公司不服该判决，向常德市中级人民法院上诉，常德市中级人民法院于2019年6月26日作出（2018）湘07行终148号行政判决。常德市人社局不服该判决，向本院申请再审。本院于2019年12月25日作出（2019）湘行申1115号行政裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：大汉城建公司是房地产开发企业，开发经营石门大汉新城2号地块。2014年4月，案外人肖国平向大汉城建公司承建了石门大汉新城2号地块主体工程中的人工挖孔桩工程，蔡发根在该工地工作，肖国平借用湖南茶园建筑工程有限公司的名义作为投保单位为蔡发根购买了平安保险。2014年6月23日7时20分许，蔡发根进行挖孔桩施工时，被高空坠落的塑料装渣桶砸伤头颈部，随即送往石门县人民医院治疗，该院诊断为颈髓损伤并高位截瘫，额部头皮裂伤，脑震荡。2014年9月1日，大汉城建公司向湖南省第六工程有限公司发出中标通知书，之后双方签订《石门大汉2号地块建筑主体工程施工总承包合同》，签订日期、开工日期均为空白，合同约定桩基础工程，大型土石方工程由大汉城建公司单独发包。据此，大汉城建公司作为发包人，湖南省第六工程有限公司作为总承包人，肖国平私自伪造娄底市星城建筑有限公司的公章、假借该公司代理人的身份，以该公司为分承包人，三方补签了《石门大汉新城人工挖孔桩施工合同》，签约日期均为空白。2014年12月26日，大汉城建公司向湖南省第六工程有限公司为此专门复函，“关于桩基合同签订有关事宜，根据国家建筑业管理的规定，桩基工程必须由总承包单位发包，现贵公司应按和大汉城建公司双方签订的石门二桥南《石门大汉2＃地块建筑主体工程施工总承包合同》约定迅速以该项目总承包单位名义与桩基工程承包单位湖南娄底星城建筑工程有限公司签订桩基分包合同。管理费用按协议约定由我单位承担。大汉新城2＃地块桩基工程已由我方直接发包，现该桩基工程已验收合格。承包人为三级资质，我公司要求该承包单位对该项目桩基工程相关工期、安全、证明施工、质量、进度、保修责任、工程款、劳务及材料费用全权负责。湖南省第六工程有限公司为完善建筑业的管理程序签订分包合同，因该桩基工程承包单位、施工人员、以及该桩基工程本身导致的法律责任和后果均由该承包单位承担。如涉及的连带责任不需湖南省第六工程有限公司承担，由我公司承担”。2015年4月19日，蔡发根向常德市人社局提出工伤认定申请。4月20日，常德市人社局向蔡发根发出工伤认定申请受理通知书，4月21日，向大汉城建公司送达《工伤认定协助调查通知书》，该公司未进行回复。6月1日，常德市人社局以湖南省第六工程有限公司为用人单位，作出常人社工伤认字［2015］6-130号认定工伤决定，常德市武陵区人民法院以（2015）武行初字第00108号行政判决书判决，撤销了该认定工伤决定。2016年7月10日，常德市人社局在重新调查后作出常人社工伤认字［2016］6-108号认定工伤决定，确定用人单位为大汉城建公司，认定蔡发根所受事故伤害为工伤。常德市武陵区人民法院作出（2017）湘0702行初13号行政判决驳回大汉城建公司的诉讼请求。大汉城建公司不服提起上诉，常德市中级人民法院作出（2017）湘07行终41号行政判决：撤销（2017）湘0702行初13号行政判决；撤销常人社工伤认字（2016）6-108号《认定工伤决定书》；限常德市人社局在判决生效后60日内重新作出行政行为。之后，常德市人社局核查了肖国平的工商登记注册情况，并进一步调查核实，于2017年10月20日重新作出［2017］6-261号认定工伤决定书，以大汉城建公司为蔡发根的用人单位，认定蔡发根所受事故伤害属在大汉城建公司石门大汉新城二号建设工地上班期间受伤。大汉城建公司不服常德市人社局作出的［2017］6-261号认定工伤决定书，遂提起本案诉讼，请求撤销该认定工伤决定书。一审法院认为，常德市人社局依法具有本行政区域内工伤认定的行政管理职能，蔡发根在工作时间和工作地点因工作原因受到了伤害，当事人均无异议，该案争议焦点在于：一、蔡发根用人单位是否是大汉城建公司；二、常德市人社局是否是以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。关于焦点一，一般情况下，大汉城建公司是房地产开发公司，不是建筑施工企业，不行使总发包人职责分包工程，不承担用人单位责任。但该案中，大汉城建公司是用人单位，应承担用工主体责任。理由如下：（1）蔡发根系案外人肖国平聘用，从事人工挖桩施工时遭遇伤害的。（2）大汉城建公司属违法分包。一是该公司没有分包的主体资格。二是该公司将主体工程中的人工挖孔桩工程直接发包给不具备施工的主体资格的自然人肖国平，肖国平承包应当分包的工程时，没有与之签订合同，且私刻娄底市星城建筑有限公司的公章，以代理人的身份与湖南省第六工程公司补充签订分包合同，而签订合同之前，桩基工程已验收合格施工完毕。大汉城建公司作为大汉新城建设项目的开发商，也是该项目的施工管理人，在没有招标确立总承包人之前将人工挖孔桩工程分包给无施工主体资格的肖国平，是违法分包，实际上行使了作为施工企业的总承包人或者承包人的权利，应承担总承包人或者承包人的法律责任。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条的规定，大汉城建公司对肖国平招用的蔡发根在工作时间和工作地点，因工作原因受到的伤害承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》也有类似规定。关于焦点二，常德市人社局在工伤认定决定被依法撤销后，经调查确认肖国平的工程属大汉城建公司直接分包，肖国平没有进行工商注册登记，与湖南省第六工程有限公司无关，结合生效裁判文书认定的事实，认为大汉城建公司将人工挖桩工程分包给不具备用工主体资格和建设资质的自然人肖国平，大汉城建公司应承担用工主体责任或是工伤保险责任。常德市人社局是在查明新的事实后作出的认定工伤的决定，不是相同的事实和理由，没有违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定。综上，常德市人社局作出的工伤认定决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，符合法定程序，对大汉城建公司的诉讼请求不予支持。遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回大汉城建公司的诉讼请求。案件受理费50元，由大汉城建公司负担。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，首先，大汉城建公司未直接招用蔡发根，未对其实施管理，与蔡发根不存在直接劳动关系。第二，大汉城建公司作为大汉新城建设项目的开发商，本身不能成为建筑工程的用人单位，不符合“建筑施工、矿山企业等用人单位”条件。而且大汉城建公司与案外人肖国平之间没有签订施工承包合同，而是作为发包人，以湖南省第六工程有限公司作为总承包人，与肖国平签订了《石门大汉新城人工挖孔桩施工合同》，且该合同为事后补签，既然以补签合同的形式对工程施工进行追认，总承包人就应当承担用工主体责任，故大汉城建公司并不是蔡发根的用工主体。常德市人社局提供的证据材料不能证明大汉城建公司属于劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用工主体范围，也没有证据材料证明大汉城建公司将涉案工程直接发包给肖国平，遂以大汉城建公司为用工主体认定蔡发根所受伤害为工伤，事实依据不足。一审法院认定大汉城建公司直接将涉案工程违法发包给肖国平的事实不清，证据不足。另外，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。常德市人社局以大汉城建公司为用工主体，作出认定蔡发根所受伤害为工伤的常人社工伤认字（2016）6-108号《认定工伤决定书》被法院生效判决撤销后，在没有新的事实和理由的情况下，又以相同的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行为行为，违反上述规定。综上所述，常德市人社局作出的工伤决定证据不足，适用法律错误，应予撤销。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第八十九条第一款（二）项之规定，判决：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2018）湘0702行初74号行政判决；二、撤销常德市人社局于2017年10月20日作出的常人社工伤认字［2017］2-261号《认定工伤决定书》；三、限常德市人社局在本判决生效后60日内重新作出行政行为。本案一、二审案件受理费各50元，共计100元，由常德市人社局负担。常德市人社局申请再审称：1．蔡发根在工作时间、工作场所因工作原因受到事故伤害，属于工伤。2．二审法院作出的（2018）湘07行终148号判决违背客观事实。3．二审法院认为本案中大汉城建公司不是用人单位错误。请求撤销二审判决，维持一审判决。大汉城建公司答辩称：1．大汉城建公司与蔡发根之间不存在劳动关系，常德市人社局作出的涉案工伤认定决定应予撤销。2．大汉公司是商品房开发企业，不属于建筑施工、矿山企业的范围，不适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第4条的规定。3．蔡发根系实际施工人肖国平聘请，该事故应当由肖国平负责。请求驳回再审申请，维持二审判决。蔡发根陈述称：1．蔡发根在大汉城建公司的工地上受伤，属于工伤，常德市人社局作出的工伤认定决定正确。2．大汉城建公司虽然是房地产开发企业，但是大汉城建公司违法将涉案桩基工程发包给没有用工主体资质的肖国平，应当承担用工主体责任。请求撤销二审判决，维持一审判决。本院再审对一、二审查明的事实予以确认。本院认为，本案再审争议的焦点为大汉城建公司是否应承担蔡发根工伤事故的用工主体责任。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”该法第二十四条第一款规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，涉案桩基工程本应由总承包单位依法进行分包，但是大汉城建公司在签订总承包合同前，就将该工程分包给肖国平，大汉城建公司的上述行为属于违法分包。大汉城建公司实际上行使了作为施工企业的总承包人的权利。大汉城建公司将涉案桩基工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人肖国平，蔡发根作为肖国平聘用的职工，在从事涉案桩基工程施工时发生工伤事故，大汉城建公司应当作为承担工伤保险责任的用人单位。常德市人社局作出的常人社工伤认字［2017］2-261号《认定工伤决定书》认定大汉城建公司为蔡发根工伤事故的用人单位正确。一审判决驳回大汉城建公司的诉讼请求正确。二审判决认为大汉城建公司作为房地产开发企业，不能成为建筑工程的用人单位，属于适用法律错误。二审判决认为湖南省第六工程有限公司作为总承包人，应当承担用工主体责任，与事实不符。综上，再审申请人常德市人社局的再审申请理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，依法应予维持。二审判决适用法律错误，处理结果不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条的规定，判决如下：一、撤销常德市中级人民法院（2018）湘07行终148号行政判决；二、维持常德市武陵区人民法院（2018）湘0702行初74号行政判决。一、二审案件受理费各50元，共100元，由石门大汉城镇建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周婷婷审判员  黄山宁审判员  向黎丽二〇二〇年六月二日法官助理邹志斌书记员李顺附：相关法律规定《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。……