四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3465号 上诉人（原审原告、被告）：李雯凤，女，1995年2月25日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：何嘉，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：成都微云推信息科技有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府三街219号2栋8、9、10、14、17楼。 法定代表人：王义民，执行董事。 委托诉讼代理人：张伟进，四川泰常律师事务所律师。 上诉人李雯凤与被上诉人成都微云推信息科技有限公司（以下简称微云推公司）劳动争议纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初8741号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法独任进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人李雯凤的上诉请求：撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初8741号民事判决书，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同后工资损失69062.5元，支付医疗费用14245.93元，产假期间工资61747.12元，或发回重审；本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定劳动关系解除时间有误。一审法院认定被上诉人于2018年10月31日向上诉人出具严重违纪通知书的行为系单方违法解除。上诉人在被上诉人违法解除劳动合同后，明确要求继续履行劳动合同。上诉人于2019年10月12日与案外人建立了新的劳动关系，自该时间点起，上诉人与被上诉人之间劳动关系才不能继续履行，故双方劳动关系解除时间应为2019年10月12日。2.一审法院错误理解《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，无视法律对劳动者在权益受侵害后的选择权。单位违法解除劳动合同后，劳动者有权选择继续履行和不继续履行支付赔偿金的权利。一审判决实质强制性迫使上诉人在用人单位违法解除劳动合同后，只能接受用人单位的开除决定，致使劳动者的损失根本无法得到补偿。本案中，上诉人的工资损失、长假期间工资及生育医疗费的主张应当得到支持。被上诉人违法解除与上诉人劳动关系后，停缴了上诉人社保待遇，造成了上诉人依法享有的社保待遇无法申请取得。故产假期间应得的生育津贴和生育医疗费用应当由被上诉人按照正常工作期间工资标准支付给上诉人。3.一审法院判决对上诉人而言非常不公平。上诉人于2019年10月12日找新工作是生活所迫。一审判决让用人单位付出很小的成本就可以开除任何怀孕期间的女员工，不符合社会公平正义。 被上诉人微云推公司辩称，上诉人与被上诉人劳动合同的解除不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的孕妇不得开除的情形。上诉人在职期间，身为行政主管主要从事人事管理，在其已有离职意愿的情况下教唆其他员工离职，严重损害了被上诉人的合法权益，被上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定与上诉人解除劳动关系并不属于违法解除。上诉人与被上诉人劳动合同解除后，上诉人没有为公司提供任何劳动，被上诉人不应当向其支付工资损失。上诉人在职期间被上诉人已经根据相关法律要求为其购买了社会保险，其中包含了生育保险，因上诉人严重违反公司制度，损害公司利益，被开除后被上诉人停止购买社会保险并无不当。上诉人离职后生育小孩应当由其个人申报生育保险金，不应当支付生育医疗费用。 李雯凤向一审法院提起诉讼请求：1.判决微云推公司向李雯凤支付违法解除劳动合同后工资损失2018年11月1日至2019年10月24日的工资损失69062.5元；2.判决微云推公司向李雯凤支付自2019年5月17日起产假期间工资61747.12元；3.判决微云推公司向李雯凤支付生育医疗费用14245.93元；4.微云推公司承担诉讼费。 微云推公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令解除微云推公司与李雯凤之间的劳动关系；2.李雯凤承担本案诉讼费。 一审法院判决：一、李雯凤与微云推公司的劳动关系于2018年10月31日解除；二、驳回李雯凤的全部诉讼请求。案件受理费10元，由李雯凤负担5元，微云推公司负担5元。 二审中，双方均未提交新证据。 二审另查明，根据李雯凤在一审中提交的2018年5月15日至2018年10月15日的网上代发工资回单（收款）及2018年11月15日民生银行发出的交易记录，李雯凤2018年4月至10月平均工资为7533元/月。 本院经二审查明的事实与一审裁判文书所认定的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于李雯凤与微云推公司劳动关系解除的时间。微云推公司主张李雯凤因利用职位之便多次挑唆员工离职并向员工传播负面能量，严重影响公司的正常生产经营，故与其解除劳动关系；李雯凤主张因其怀孕，微云推公司违法解除劳动合同。对此，从微云推公司一审提交的李雯凤与离职员工之间的微信聊天记录及微信工作群聊天记录来看，并不能证明其主张的事实，故可以认定微云推公司于2018年10月31日向李雯凤出具严重违纪通知书的行为系单方违法解除劳动合同。李雯凤在仲裁阶段请求确认微云推公司单方解除劳动合同的行为违法并要求继续履行劳动合同。劳动合同被违法解除后，劳动者提出继续履行劳动合同的法律依据主要体现在《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，本案中，微云推公司解除与李雯凤的劳动合同的行为被确认为违法，李雯凤因其在孕期要求继续履行劳动合同，虽一审查明李雯凤于2019年10月12日与成都亿方游网络科技有限公司签订劳动合同，但微云推公司并未提交任何证据证明其与李雯凤的劳动合同在此之前客观上已经不能继续履行，故微云推公司应当自2018年10月31日起恢复其与李雯凤的劳动关系。同时，因2019年10月12日李雯凤已与其他公司建立劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，可视为李雯凤与微云推公司于2019年9月12日解除劳动关系。 关于微云推公司是否应当支付李雯凤工资损失。依据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》劳部发[1995]233号第二条第（四）项“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同”的规定，虽然在被违法解除劳动合同到继续履行劳动关系期间，劳动者没有提供劳动，但其责任不在劳动者，而在用人单位。用人单位违法解除劳动合同就应当承担赔偿责任，尽管在此期间劳动者未能提供劳动，用人单位也应当支付工资。同时，李雯凤要求微云推公司支付25%的加付赔偿金，对此，本院认为，从《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》对加付赔偿金的相关规定来看，均是由劳动行政部门责令作出，本案中李雯凤要求法院判决支付加付赔偿金不能成立。李雯凤在生产前的工资损失应当自2018年11月1日开始计算至2019年5月16日，依据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》劳部发[1995]233号第三条第（一）项“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按照劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用”的规定，其工资损失为48965元（7533元/月×6个月＋7533元/月÷30天×15天=48965元） 关于微云推公司是否应当支付未能享受生育保险待遇的损失。从李雯凤提交的成都市社会保险个人参保缴费证明可以看出，微云推公司在2018年6月至11月为李雯凤缴纳了生育保险，自2018年12月至2019年5月李雯凤生产前，因未达到连续不间断参保缴费12月，参照《成都市生育保险办法》第七条第一款“参加生育保险的单位和人员按规定不间断、足额缴纳生育保险费满12个月后，符合《四川省人口与计划生育条例》有关规定生育、施行计划生育手术的女职工，由社保机构按下列标准拨付生育保险待遇。”的规定，李雯凤不满足享受生育保险待遇的条件。关于生育津贴，依据《女职工劳动保护条例》第八条“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”的规定，本案中，李雯凤因微云推公司的原因未享受生育保险待遇，其生育津贴参照未参加生育保险的规定，由用人单位按照其产假前工资7533元/月的标准支付。依据《女职工劳动保护条例》第七条“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天”及《四川省人口与计划生育条例》第二十六条“符合本条例规定生育子女的夫妻，处法律、法规规定外，延长女方生育假60天，给予男方护理假20天。生育假、护理假视为出勤，工资福利待遇不变”的规定，李雯凤从2019年5月17日顺产至2019年9月12日与微云推公司解除劳动关系，上述期间均为产假期间，其生育津贴为29128元（7533元/月×4个月-7533元/月÷30天×4天=29128元）。关于生育医疗费，参照《成都市生育保险办法》第七条第（二）项“生育医疗费包括女职工因怀孕、生育发生的检查费、接生费、手术费、住院床位费和药品等费用。生育医疗费实行定额结算”及《成都市生育保险办法》实施细则第八条“女职工生育医疗费按以下标准实行定额结算：2.妊娠满7个月生产或流产的2000元”的规定，本案中，李雯凤为顺产，生育医疗费按照2000计算。 综上，一审法院认定李雯凤与微云推公司解除劳动合同时间有误，本院认为应当认定为2019年9月12日双方解除劳动关系。微云推公司应向李雯凤支付工资损失、生育津贴及生育医疗费共计80093元（48965元＋29128元＋2000元=80093元）。 综上所述，李雯凤的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十八条，《女职工劳动保护条例》第七条、第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初8741号民事判决； 二、李雯凤与成都微云推信息科技有限公司的劳动关系于2019年9月12日解除； 三、成都微云推信息科技有限公司于本判决生效之日起三十日内向李雯凤支付工资损失、生育津贴、生育医疗费共计80093元； 四、驳回李雯凤其他诉讼请求； 五、驳回成都微云推信息科技有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元由成都微云推信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张艳秋 二〇二〇年六月八日 书记员  朱小菊