陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2020)陕07民终525号 上诉人（原审被告）：汉中中青置业有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：马龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙泺添，陕西嘉盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文兵，男，汉族，生于1975年6月22日，住陕西省延川县。委托诉讼代理人：刘莉芳，泰和泰（西安）律师事务所律师。原审第三人：陕西建元建筑有限公司，住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：丁学俊，该公司总经理。上诉人汉中中青置业有限公司（以下简称：“中青置业公司”）因与被上诉人李文兵、原审第三人陕西建元建筑有限公司（以下简称：“建元公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初2686号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中青置业公司的委托诉讼代理人孙泺添，被上诉人李文兵的委托诉讼代理人刘莉芳到庭参加诉讼，原审第三人建元公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。中青置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。一、根据双方于2019年4月3日签订的对账确认书，上诉人已付工程款共计100567801.81元，被上诉人认可已收到，无任何争议的款项为95556355.81元，双方尚有差异的金额为5011446元，但根据被上诉人提交给上诉人的16张工程等款项抵购房款签批流程表，被上诉人与上诉人已达成一致意见，由上诉人在单位负责人处签字，同意将B5-608等16户房屋出卖的房款折价共抵5011446元，每一户工程抵款均写明了具体的抵款金额。且上诉人一共向被上诉人抵房42057721元，每一套房屋的抵房手续均与这16套房屋的抵房确认手续一致。因此，应当认定有争议的5011446元已通过抵房支付完毕。二、根据对账确认书第2条第4项，被上诉人以江苏江都名义负责施工的项目内容，上诉人已超付16839476元，被上诉人也已认可同意抵扣，因此对于该项款项应于抵扣。三、根据对账确认书第3条第4项，被上诉人尚欠第三人成本发票1600万元，拖欠税金76万元，被上诉人至今未提供，故上诉人有权从工程款中直接扣除。另外，对于对账确认书写明，上诉人可直接抵扣的金额共计928394.76元，因此，上诉人剩余应向被上诉人支付的款项为263007.24元。四、对账确认书第2条第2项对5011446元工程款以16套房冲抵的事实已经进行确认，但双方未达成一致，且明确处理办法：该事项由被上诉人时任项目经理范某某、时任财务负责人陈某甲与上诉人时任销售人员陈某乙及负责人牛某某进行核对。双方并未就该笔款项进行确认，被上诉人就该款项证据显然不足。李文兵答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.上诉状陈述与事实不符，因为上诉人账面记载100567801.81元，与建元公司记载的95556355.81元相差5011446元，所以才引发了本案的诉讼。而不是被答辩人已付工程款，双方无争议的是95556355.81元。2.以房抵债的金额是42057721元，实际交付的答辩人均与认可，争议的16套房屋5011446元房款未实际交付给答辩人。3.2019年4月3日，三方确认的无争议金额95556355.81元中已经扣减168394.76元。4.税票是答辩人与原审第三人之间的事，与本案的建设施工合同无关，不属于本案审理范围。李文兵向一审法院起诉请求： 1.判决被告支付原告工程欠款6646248.33元；2.判决被告支付所欠款从欠款之日至付清之日的利息；3.本案诉讼费、律师费、保全保险费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：2011年8月29日，第三人建元公司中标被告汉中中青置业公司的XX城XX园XX、XX号楼、地下车库工程，建筑面积72760.40平方米，中标价9516.46万元，措施项目费2065.29万元，安全文明施工措施费321.87万元；及XX城XX园XX、XX、XX、XX、XX号楼、2号商业楼工程，建筑面积32230.20平方米，中标价4102.31万元，措施项目费740.65万元，安全文明施工措施费138.75万元。2011年8月30日，被告中青置业公司与第三人建元公司签订《建设工程施工合同》一份，由第三人承建被告中青置业公司的XX城XX园四阶段C18、D10-D14号楼、地下车库工程。2011年9月9日，该合同在建设行政管理部门进行备案。该合同主要约定，合同工期680天，开工日期2011年9月20日，竣工日期2013年7月10日。合同总价95164600元，文明施工措施费3218700元。2011年9月26日，原告李文兵与第三人建元公司签订《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》一份，主要内容为：原告为《汉中世纪城D8、D9、D13、D14、C18（地下车库）》承包经营责任人，承包范围及内容为：依据建设单位与建安公司签订的承包范围及内容为准。第三人建元公司刻制了“陕西建元建筑公司汉中第二项目部工程资料专用章”及“陕西建元建筑公司汉中第二项目部印章”交由原告保管，便于工作联系。2012年1月12日，被告中青置业公司与第三人建元公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：第三人建元公司承建中青置业公司XX城XX园四阶段D12、D13、D14、C18、D8、D9工程。总日历工程砖混结构360天，剪力墙结构680天。工程竣工通过五大责任主体单位验收合格，原告提供符合规定要求的竣工资料后10天内，第三人建元公司支付工程进度款85%后停止付款，工程结算审计结束后，30天内付至工程审定结算价95%，其余5%为质量保修金（保修金不计利息）。依据以上合同，被告中青置业公司作为发包方将位于XX城XX园的D8、D9、D12、D13、D14、C18号楼、2号车库1-22轴工程发包给第三人建元公司，第三人又将工程转包给原告。原告作为实际施工人，承建了本案的涉案工程，工程于2013年3月10日陆续开工，于2016年7月25日全部竣工，并于2016年8月19日验收合格投入使用。 2014年7月8日，被告中青置业公司与第三人建元公司签订XX城XX号楼东侧给水室外管网工程施工合同》，合同价款132672元。2016年4月21日，XX城XX号楼XX号楼东侧室外道路工程施工合同》。同日签订《XX城XX、XX号楼商铺北侧路面铺装施工合同》。另外，被告中青置业公司与陕西建元建筑有限公司第二项目部签订《汉中世纪城临时路面承包协议书》一份。XX城XX小区明星工程承包协议书一份。与第三人建元公司签订《XX城XX园小区地区工程降水协议》一份。以上零星工程价款1977176.39元。 2017年元月16日，陕西金XX城XX园XX、XX、XX、XX住宅楼及室外道路管网工程结算审核报告，审核结果为XX城XX园XX、XX住宅楼及室外道路管网工程审定金额为8845646.32元；D12、D13为32109048.48元。2017年7月，出具XX城XX园2号地下车库1-22轴工程审核报告，审定金额为26721288.67元。同年12月，XX城XX园XX、XX号XX楼及室外道路管网工程审核报告，审定金额32106043.52元。以上工程总造价为99782026.99元。2019年4月3日，被告中青置业公司与被告建元公司（第二项目部项目李文兵）签订对账确认书一份，主要内容为：一、经被告中青置业公司审计确认，建元公司承担的总工程价款为101759203.38元。以上金额包括全部的土建、安装、装饰装修、零星工程等造价，以上价款为总工程造价，并已包含了相应质保金。二、被告中青置业公司已付建元公司第二项目部账面记载累计已付100567801.81元；建元公司账面记载收到被告中青置业公司工程款及其代扣的款项合计为95556355.81元，双方有差距5011446元。分项说明如下：（一）通过现金或银行转账支付金额57381762元（含代扣子洲项目超付工程款508700元），该部分双方已经核对一致。（二）通过抵房款支付金额。中青置业公司记载的工程款抵房款金额为42057721元，建元公司账面记载的工程款抵房款金额为37046275元，双方差距5011446元。该事项系因中青置业公司向建元公司以工程款抵房款方式抵房16套造成，该16套房屋前期中青置业公司已经与建元公司时任项目经理范某某、时任财务负责人陈某甲按照工程抵款手续办理完毕，并按照工程抵款单中的客户名称将房屋售出，但建元公司提出其并未收到该部分款项。处理办法：该事项应由建元公司时任项目经理范某某、时任财务负责人陈某甲与中青置业公司责任销售人员进行核对（中青置业公司销售负责人陈某乙及项目负责人牛小军协助建元公司进行核对）。（三）代扣水电费，维修费等经双方一致确认，截止2019年4月3日，中金置业公司累计已经扣除建元公司应承担的水电费、维修费等共计959924.05元（含江苏江都水电费157666.70元）。该部分双方已经核对无误。（四）江苏江都已经超付款项扣回。李文兵前期以江苏江都名义负责施工的内容，中青置业公司已经超付了168394.76元，该款项此次确认由建元公司的工程欠款中予以扣回。对于第三、四项中关于代扣江苏江都的款项，若建元公司后期核实可以提供不应当扣除的证明，则双方另行进行处理。三、其他尚存在的争议内容。包括：开具发票税款问题，个人之间借贷问题，以及税金问题，消防工程问题，双方均约定另行解决或者处理。四、结论。双方一致同意对前期账务进行如上结算，除上文中已经提及的争议事项外，双方不存在其他争议事项，双方同意按照上述确认后的内容结算，并对争议事项进行继续处理，处理结果也同样作为双方核实的结算依据。中青置业公司在该对账确认单上盖章并由牛某某签名，李文兵也在该协议上进行签名，被告建元公司签署意见为：“我建元公司会计对过建元账户金额5470.3062万元核对无误”。一审审理中，被告中青置业公司提举以上对账确认单中所涉16套房屋《商品房预售合同》作为证据，并书面申请对该16套房屋交款资金流向进行核查。经一审法院查实，该16套房屋均系本案原告与被告之间签订的《金源集团工程等款项抵购房款签批流程表》所涉房屋。经向汉中市不动产登记交易服务中心查询，以上16套房屋中，已办理房屋产权证的11套，另5套因涉及贷款或其他原因未办理房产证。在已办11套房屋的《销售不动产统一发票》上均载明：付款方均为房屋买受人。收款方均为被告中青置业公司。为进一步查明所涉16套房屋销售资金流向问题，一审法院与其中的能够取得联系且愿意配合，居住于汉中的6位购房业主进行调查核实，以上房屋购买业主均称将购房款直接交往被告中青置业公司财务部，并未向本案原告李文兵或其他人交纳房款的情形。一审庭审结束后，被告中青公司于2019年12月5日，向一审法院邮寄司法审计申请书一份，请求对汉中中青置业有限公司自2011年8月30日起至本次申请之日财务收支情况进行司法审计。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或施工承包人向发包人承担连带责任。本案中，承包人第三人建元公司将承包的工程以承包方式转包给原告李文兵，由原告李文兵对涉案工程进行具体的施工。虽原告个人不具备法律规定的相关资质，第三人与李文兵签订的《建设工程项目管理目标责任书》无效，但该承包行为，从查明的事实看，本案被告中青公司知道并许可，同时，涉案工程经审核验收合格，并已投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持的相关规定，本案原告李文兵请求被告中青置业公司支付相应的工程价款符合法律规定。经过原、被告、第三人陈述、答辩，举证、质证的情况来看，双方争议的焦点为：对账确认单中所涉16套以购房款抵工程款的款项是否已经向本案原告支付。这一焦点问题，在原、被告、第三人2019年4月3日签订的《对账确认单》中已经明确。双方工程款的差距，就本案来讲，实质就是16套房屋售房款资金流向问题。依据原、被告举证，特别是依据中青置业公司的调查取证申请，一审法院调取了涉案16套房屋的《不动产销售发票》，并与部分购房业主进行调查核实。不动产销售发票，客观证明案涉16套房屋款项收款人是本案的被告中青置业公司；从法院调查核实的部分业主的证人证言来分析，高度概然地证明了涉诉16套房屋的售房款是交给本案的被告中青置业公司。据此，被告中青置业公司应将该部分约定的购房款用于支付原告工程款的款项向原告支付。依据双方对账确认单的确认，原告承建工程的总工程款为101759203.38元，被告中青置业公司认可已经支付100567801.81元，对于未足额支付的部分1191401.57元及本案查明16套房屋房款部分5011446元，应属于被告中青置业公司向原告支付的工程款部分。关于欠付工程款利息，因涉案工程系滚动付款，加之，双方在建设工程施工合同中对工程款利息未约定，故本案确定的工程款利息应依照法律规定，从双方对账确认之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。关于本案被告中青置业公司抗辩的，本案可能涉及刑事纠纷，及其提出的司法审计申请，因该部分事项属于其公司内部问题，加之，就本案而言，其未提交相关证据佐证，故其抗辩理由和申请，不予支持。以及被告抗辩的税金等问题，在对账确认单中已确定为争议项，各方可另行诉讼。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、限被告汉中中青置业有限公司于判决生效后10日内，支付原告李文兵工程款本金6202847.57元，及以该本金为基数自2019年4月3日至付清止的利息（利息计算办法：自2019年4月3日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费69246元，诉讼保全费5000元，诉讼保全保险费10000元，以上共计84246元，由原告李文兵负担5620元，被告汉中中青置业有限公司负担78626元。二审审理期间，上诉人为支持其上诉请求，提交证据为：第一组证据，1.16份《金源集团工程等款项抵扣房款签批流程表》、记账凭证，2.2009年1月至2020年5月工程明细账。第二组证据，建元公司向中青置业公司开具的税务发票，共计金额103912159.74元，以上证据拟证明案涉以房抵债的16套房的购房款已经过审批向被上诉人支付完毕。经质证，被上诉人对《金源集团工程等款项抵扣房款签批流程表》、税务发票的真实性无异议，对记账凭证、工程明细账真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，认为不属于新证据，内部记账凭证无法证明合同已经履行，明细账是单方记载，正因为三方对已付款账目记载不一致，才形成的对账确认书，不能证明上诉人已将16套房的购房款实际支付给被上诉人；税务发票金额超过应付款金额，不能从开具发票就证明已经付款，所有发票都是先开票后付款，上诉人与原审第三人均为陕西金源投资控股集团公司的子公司，两家公司的账目是混同的，第三人向上诉人出具的发票不仅仅限于案涉工程。二审审理中，本院向建设银行汉中分行个人贷款中心调取了案涉16套房屋中4套以按揭贷款方式支付房款的按揭贷款发放信息。经查询，其中一名购房者的按揭贷款直接汇入上诉人中青置业公司账户，一名购房者系以其配偶名义办理的按揭贷款，贷款也是直接汇入上诉人中青置业公司账户，另外两户未查询到按揭贷款信息。一名购房户在一审时陈述其通过农业银行转账支付了部分购房款，经本院向农业银行汉中分行查询，未查询到转账信息。经质证，上诉人对本院调取证据无异议，但认为对按揭贷款购房的两户只是以首付款进行抵扣，不涉及按揭贷款；被上诉人对本院调取证据无异议，原审第三人未到庭进行质证，视为其放弃质证。经审核，上诉人提交的前述证据均不属于新证据，其提交的《金源集团工程等款项抵扣房款签批流程表》、税务发票真实性予以认定，对其证明目的不予认定，具体理由在后阐述，此处不予赘述；因记账凭证、工程明细账系上诉人单方制作，被上诉人提出异议后，上诉人未提交证据加以印证，对其真实性不予认定。对本院调取的证据，因双方当事人均无异议，本院予以采信。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、上诉人与被上诉人协商以房抵债的16套房屋的购房款是否已实际支付给了被上诉人，上诉人是否已完成了工程款的支付义务；二、上诉人主张已超付工程款168394.76元，被上诉人欠付税金7600000元，合计928394.76元，应从应付工程中予以抵扣的请求是否应予支持。针对焦点一。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人对案涉工程应付工程价款101759203.38元，已付工程款95556355.81元均无异议，上诉人主张其将16套房屋的购房款抵扣工程款5011446元，该购房款已由被上诉人李文兵实际收取，应认定计某某已付工程款数额。被上诉人李文兵认可双方曾协商以房抵款，但并未实际收到相应房屋的房款。应由上诉人举证证明其已将房款支付给被上诉人或相关房款由被上诉人实际收取。上诉人提交的《金源集团工程等款项抵扣房款签批流程表》记载购房信息与购房者和上诉人签订的商品房预售合同信息一致，被上诉人也在《金源集团工程等款项抵扣房款签批流程表》上对抵扣工程款金额进行了签字确认。但从《金源集团工程等款项抵扣房款签批流程表》记载内容来看，在被上诉人李文兵签署抵款意见后，还需上诉人公司销售部门、项目财务、工程部门、项目部负责人等相关人员审批签字，上诉人与16名购房者签订《商品房预售合同》时间均晚于被上诉人在《金源集团工程等款项抵扣房款签批流程表》签字时间。据此，被上诉人在《金源集团工程等款项抵扣房款签批流程表》签字的行为只能认定为其认可欲抵扣工程款的意思表示，而非其对实际收到购房款的确认。上诉人提交的以建元公司名义开具的税务发票中，《建筑业统一发票》的开票人均为艾军，《增值税普通发票》的收款人、开票人均为成居峰，上诉人自认艾军亦系挂靠建元公司在案涉项目进行施工的实际施工人，部分税务发票中记载的工程项目名称与被上诉人李文兵施工范围不一致，且在部分税务发票上标注的实际付款金额与发票记载付款金额不一致，故无法确定前述税务发票系为本案工程所开具，亦不能达到上诉人以开具税务发票上记载的工程款总额来证实其已将以房抵款的购房款实际支付给被上诉人的证明目的。按常理，若相关购房款由被上诉人实际收取，上诉人应当要求被上诉人向其出具相关收款收据，上诉人并未提交相关证据。且根据一审法院向相关购房人进行核实，购房人均称其交纳的购房款系上诉人实际收取。据此，上诉人提交的证据不能证实其已将相关以房抵款的购房款实际支付给被上诉人，或相关购房款已由被上诉人实际收取，应由其承担举证不能的不利后果，其认为以房抵款的购房款已由被上诉人收取，应计某某已付工程的上诉请求无证据支持，本院不予支持。一审法院认定该以房抵款的购房款并未实际支付给被上诉人正确，本院予以确认。针对焦点二。关于上诉人提出的被上诉人以江苏江都名义施工时，上诉人超付工程款168394.76元应从欠付工程款中扣除问题。经审核，在2019年4月3日，双方签订《对账确认书》时，已将该款项以计某某已付工程款方式进行了扣除。上诉人的此节上诉请求与事实不符，本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人李文兵拖欠原审第三人成本发票1600万元，拖欠税金760000元，主张应从应付工程款中扣除税金760000元问题。因该主张实际应为原审第三人合同权利，上诉人主张从应付工程款中直接扣除拖欠税金与本案事实和法律规定不符，本院不予支持。综上，上诉人中青置业公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69246元由上诉人汉中中青置业有限公司负担。     本判决为终审判决。              审  判  长  陈耀斌审  判  员  李小艳审  判  员  李  晓 二〇二〇年六月二十三日 法 官 助 理  金  庆书  记  员   张译心