河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终560号上诉人（原审原告）：刘会霞，女，1980年10月3日出生，汉族，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：朱世杰，河南颖昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩国豪(实习)，河南颖昌律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：许昌汇裕地产有限公司，住所许昌市魏都区北外环许昌魏都产业集聚区管理委员会办公楼。法定代表人：王燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙会东、彭亚杰，河南君志合律师事务所律师。上诉人刘会霞因与被上诉人许昌汇裕地产有限公司（以下简称汇裕公司）租赁合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2019）豫1002民初7720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘会霞及其委托诉讼代理人朱世杰、韩国豪，被上诉人汇裕公司的委托诉讼代理人彭亚杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘会霞上诉请求:撤销原判，改判汇裕公司再向刘会霞造成的损失52800元并承担2017年5月27日之后的违约金53633.49元（2020年2月2日之后违约金按日万分之二计算至实际交付之日止）；一、二审诉讼费由汇裕公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。刘会霞提供的证据足以证明房屋存在雨水倒灌的事实，汇裕公司交付房屋不能正常使用，应当承担违约赔偿责任。2、该房屋为经营性门面房屋，签订合同目的主要用于经营出租收益。房屋交付后，门面房门前道路一直未修通，雨水倒灌严重，无法实现房屋经营目的。修通道路，满足排水需要是汇裕公司应当履行的义务。汇裕公司应当赔偿刘会霞自2017年5月27日到实际履行修通道路及排水系统之日期间的经济损失。3、一审法院参照每月每平方10元计算刘会霞的预期可得利益损失明显不合理。证人李某、耿某也是雨水倒灌的受害者，出租房屋是出于无奈，按正常市场价格根本无法对外出租。4、一审已经对雨水倒灌、地下排水系统存在问题的事实予以确认，这与房屋正常使用有直接关联，应当属于合同约定的汇裕公司关于基础设施、公共配套建筑正常运行承诺的范围，该违约事实截至目前一直存在，汇裕公司应当支付自2017年5月27日到违约状态结束之日的违约金。汇裕公司辩称，首先，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，刘会霞的上诉理由依法不能成立。其次，刘会霞要求汇裕公司支付因违约造成的经济损失52800元，没有事实与法律依据，依法不能成立。根据刘会霞一审提交的民事起诉状可知，刘会霞主张的52800元的经营损失是按照日租金90元/天的标准计算。而一审法院查明的事实是，一审庭审中刘会霞的证人李某、耿某与刘会霞所承租房屋为同一地段，其二人在接收房屋后对外出租的租金为10元/月/㎡，刘会霞的租金损失理应参照同一段房屋的租金计算，那么参照按此标准计算，2015年9月1日至2017年5月27日（共计635天）的租金共计为13320元（10元/月/㎡*62.93㎡/30天*635天=13320元），而一审法院计算的该期间的违约金为34807.27元，由此可知违约金已经远远超过了刘会霞的逾期可得利益即租金，即违约金已经足以赔偿汇裕公司逾期交房给刘会霞造成的损失。那么在已经判决汇裕公司支付违约金的情形下，刘会霞再主张支付52800元的租金损失没有任何法律依据。第三，本案一审已经查明，刘会霞与汇裕公司签订的《地上架空层使用权租赁合同》约定的房屋交付条件为供水供电道路开通，且一审庭审中，刘会霞对涉案房屋的供水、供电情况也并未提出任何异议，故涉案房屋已经符合合同约定的交付条件。刘会霞所说的涉案小区五一路至运粮河路段的排水问题既无证据系由汇裕公司导致的，也无证据证明属于汇裕公司的合同义务范围，同时该路段更是属于市政管辖范围，汇裕公司根本无权处置，故刘会霞以此为由，再次主张经营损失，也无事实与法律依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘会霞向一审法院起诉请求：1、判令汇裕公司继续履行《地上架空层使用权租赁合同》的约定，及时修通门前道路、改造好排水管道；2、汇裕公司向刘会霞支付违约金暂计82221元（2019年10月10日之后的违约金按照日万分之二计算至实际交付之日止），并承担违约罚款2702元，另判令汇裕公司补偿超过违约金部分的经济损失52800元，以上共计137723元；3、本案诉讼费由汇裕公司承担。一审法院认定事实：2014年10月29日，汇裕公司作为甲方、刘会霞作为乙方，双方共同签订《地上架空层使用权租赁合同》一份，约定刘会霞以274073元的价格租赁汇裕公司开发的位于许昌市××路与××处××百合佳苑××）小区C区东-2号地上架空层的使用权，面积为62.93㎡。同时，该合同第四条对交付期限作出明确约定，“第四条交付期限：甲方将架空层于2015年8月31日前交付乙方使用。……。”该合同第五条对甲方逾期交付违约责任作出明确约定，“第五条甲方逾期交付的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过15日，自本合同第四条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过15日后，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方应自乙方解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按乙方累计已付款的1%向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第四条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房价款万分之一。”该合同第六条对出卖人关于装饰、设备标准的承诺作出明确约定，“甲方交付乙方使用的架空层的标准应符合双方约定【附件二】的标准……。”该合同第八条对出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺作出明确约定，“出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：供电供水道路在合同约定的交房日期开通。”该合同附件二的内容为：“架空层装饰标准一、主体部分：1、主体结构：现浇钢筋混凝土剪力墙结构或钢结构。2、保温体系：外墙外保温。3、外墙做法：饰面石材，局部涂料。二、室内部分：1、门窗：为铝合金型材，中空玻璃。2、地面：细石混凝土拉毛。3、顶棚：白色腻子。4、墙面：白色腻子。5、水：预留上下水管道接口。6、电气：预留主灯位，安装白炽灯。预留专用电源插座，设置分户开关箱，一户一表。”同日，刘会霞向汇裕公司支付合同价款274073元，汇裕公司向刘会霞出具收款收据一份。后，汇裕公司未按照合同约定的交付时间交付房屋。汇裕公司就逾期交付房屋向业主出具《交房时间及施工结点安排》一份，承诺：“……1、2016年2月15日开始申请规划验收，3月25日完成规划验收；2、2016年3月25日-4月30日，对商业用房进行施工建设改造；3、2016年4月10日，开始对部分改造完工的房屋进行交付。承诺2016年1月10日如果未施工，处罚公司10万元；5月10日前交房若未完成90%，给未交房的商户赔偿2015年12月1日-5月10日补偿款，每日按万分之二计算”。2016年5月30日，汇裕公司因逾期交房向业主出具《架空层延期交房承诺书》一份，内容为：“1、2016年6月24日前，结清2015年12月1日至2016年5月31日滞纳金，按每日万分之二。（以现金形式发放）2、2016年8月15日前，必须全部交房。①6月1日开始施工，6月30日前完工。（广场绿化、北侧土方回填、道路施工）②7月1日至8月15日，对架空层门面房集中施工，并完成所有工程，于8月15日-8月20日全部交于业主，即交钥匙。3、2016年8月20日前，如不能交房，滞纳金另行协商”。2016年8月15日，汇裕公司就逾期交房向业主出具《关于架空层商业改造后的承诺》一份，内容为：“一、兑现2015年12月31日至2016年5月31日承诺的违约金（剩余部分），于2016年9月15日前落实到位。二、2016年11月30日，架空层改造完毕后并交付使用。三、2015年8月31日至2015年12月1日，和2016年5月31日-交房之日违约金按万分之二支付，于2016年11月30日前陆续结清全部违约金。四、为保证本次承诺及时有效，我公司愿意于2016年8月31日前交10万元诚意保证金，如公司及时履行承诺，保证金如数退回，否则不予退还（归架空层业主所有）”。因汇裕公司逾期交房，汇裕公司于2016年6月27日通过银行转账向刘会霞支付违约金3812元、于2016年9月28日通过银行转账向李世创转款100000元（银行业务回单上注明摘要为“支付架空层违约金”。庭审中，刘会霞认可其按户分得该部分款项的金额为4545元，由李世创向其支付）、于2017年1月13日通过银行转账向其支付违约金10000元（银行业务回单上注明摘要为“支付架空层违约金”）。2017年5月25日，汇裕公司将架空层客户信息表向许昌明苑物业公司交接。2017年5月27日，C区部分业主已接房、办理交房手续。另查明，涉案小区地上架空层的分布为：东侧地上架空层房屋临运粮河，西侧地上架空层房屋临五一路，南侧地上架空层房屋临新兴路，北侧地上架空层房屋（本案所涉的刘会霞承租的地上架空层C区东-2即位于小区北侧）北临正在施工建设的住宅小区。根据双方于庭审中提交的照片、视频显示，涉案小区地上架空层房屋的环形道路畅通。另查明，根据证人李某、耿某的当庭陈述，与刘会霞承租房屋为同一地段的业主李某及耿某在接收房屋后对外出租的租金在10元/月/㎡。一审法院认为，本案中，双方当事人在《地上架空层使用权租赁合同》第八条约定，房屋交付条件为供电供水道路开通。庭审中，刘会霞对涉案房屋供水、供电情况未提异议。根据双方于庭审中提交的照片及视频显示，涉案小区地上架空层的环形道路已修建完毕，行人、车辆能够正常通行。刘会霞在诉讼中并未提供证据证明其所主张的打通五一路至运粮河之间道路系房屋交付条件之一，故刘会霞关于要求汇裕公司继续履行合同、及时修通五一路至运粮河道路的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。刘会霞关于改造好排水管道的诉讼请求，因刘会霞所提交的证据不足以证明其所主张的涉案小区五一路至运粮河路段存在排水问题及排水问题系由汇裕公司导致，故刘会霞关于要求汇裕公司改造好排水管道的诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。涉案房屋已供水、供电，道路能够正常通行，已符合合同约定的交付条件。汇裕公司于2017年5月25日将涉案房屋交接给物业公司，并通知业主交付房屋、领取房屋钥匙，且与刘会霞承租房屋为同一地段的部分业主已于2017年5月27日即接收房屋、办理交房手续。故房屋交付日期应按2017年5月27日认定。双方在《地上架空层使用权租赁合同》中明确约定交房时间为2015年8月31日，且双方在《地上架空层使用权租赁合同》、《关于架空层商业改造后的承诺》、《架空层延期交房承诺书》中约定了逾期交房违约金。其中，《地上架空层使用权租赁合同》第五条明确约定，逾期交房违约金从该合同第四条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止、按已付房价款日万分之一的标准支付。但汇裕公司在其后向业主出具的《关于架空层商业改造后的承诺》、《架空层延期交房承诺书》中将《地上架空层使用权租赁合同》约定的逾期违约金利率标准作了变更，逾期违约金利率变更为日万分之二。该提高违约金利率标准的承诺系汇裕公司的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且有利于刘会霞，合法有效。故刘会霞有权要求汇裕公司支付自2015年9月1日起至2017年5月27日止（共计635天）的逾期交房违约金34807.27元（以274073元为基数，按日万分之二计算）。又因汇裕公司实际已分别于2016年6月27日、2017年1月13日向刘会霞支付逾期交房违约金3812元、10000元，合计13812元。故刘会霞要求汇裕公司支付逾期交房违约金20995.27元（34807.27元-已支付13812元=20995.27元）的诉讼请求，合法有据，该院予以支持，超过部分，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。汇裕公司关于其于2016年9月28日向案外人李世创支付款项100000元、刘会霞就该笔款项实际分得4545元、该4545元应当在汇裕公司应付逾期交房违约金中予以扣减的抗辩主张，经审理，该院认为，该100000元款项系汇裕公司向业主出具的《关于架空层商业改造后的承诺》中所载明的诚意保证金，与《地上架空层使用权租赁合同》第五条约定的逾期交房违约金性质不同，不应相互抵扣，故对汇裕公司的该抗辩主张，该院不予支持。关于刘会霞要求汇裕公司支付未施工罚款2702元的诉讼请求，经审理，该院认为，根据汇裕公司向业主出具的《交房时间及施工结点安排》显示：“承诺2016年1月10日如果未施工，处罚公司100000元。”根据刘会霞提交的汇裕公司于2016年5月30日向业主出具的《架空层延期交房承诺书》第2条显示：“……①6月1日开始施工……”。刘会霞对汇裕公司于2016年1月10日前未进行施工的主张已完成了举证责任，汇裕公司未提供证据证明其于2016年1月10日前存在施工的事实，汇裕公司应当承担举证不能的不利后果，刘会霞要求汇裕公司支付未按时施工罚款2702元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。刘会霞关于要求汇裕公司支付预期可得利益损失的诉讼请求，经审理，该院认为，刘会霞主张逾期交房产生预期可得利益损失为逾期交房期间的租金损失，关于租金损失的计算依据，刘会霞在诉讼请求中主张参照其所提交的两份房屋租赁合同中约定的租金计算，但因上述房屋与刘会霞的涉案房屋并非同一地段、面积亦不相同，故该两份房屋租赁合同中所载明的租金不能作为刘会霞计算其预期可得利益损失的依据。经审理查明，与刘会霞处于同一地段的房屋实际对外出租价格在10元/月/㎡左右，据此计算，双方约定的逾期交房违约金并未低于刘会霞的预期可得利息损失，故刘会霞要求汇裕公司支付超过违约金部分经济损失52800元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。判决：一、许昌汇裕地产有限公司于本判决生效之日起十日内向刘会霞支付逾期交房违约金20995.27元；二、许昌汇裕地产有限公司于本判决生效之日起十日内向刘会霞支付未施工罚款2702元；三、驳回刘会霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3054元，减半收取1527元，由刘会霞负担1330元，由许昌汇裕地产有限公司负担197元。二审中，刘会霞提供李某与汇裕公司工作人员高艳菊通话录音，证明目的：汇裕公司未按合同约定履行门前道路的修通，房屋交付不符合条件。汇裕公司质证认为，该证据不属于新证据，与本案无关联性，对真实性无异议，但该证据不能证明刘会霞的证明目的，在录音材料中高艳菊明确陈述李某房屋门前的大路是属于市政修整范围，不属于汇裕公司修整的范围。该材料仅显示李某陈述夏天存在雨水倒灌情况，但此情况不能说明就是汇裕公司造成的。本院审查认为，通话录音可以证实存在雨水倒灌的事实，门前道路应该属于谁修整，不影响本案违约事实的认定。汇裕公司二审中均没有提供新证据。本院经审理查明事实与原审一致。本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：刘会霞请求汇裕公司经营损失52800元和违约金53633.49元有无事实根据和法律依据。汇裕公司与刘会霞签订《地上架空层使用权租赁合同》第八条对出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺作出明确约定，“出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：供电供水道路在合同约定的交房日期开通。”现场照片、视频资料、证人证言以及通话录音等，可以证实涉案房屋门前道路没有修通，存在雨水倒灌的事实。因为涉案房屋无法达到刘会霞正常使用或者出租经营的条件，所以虽然汇裕公司在2017年5月25日通知刘会霞领取房屋钥匙，但是刘会霞最终没有接受房屋。汇裕公司交房不能达到刘会霞的合同目的，实属汇裕公司违约行为持续存在。根据汇裕公司向业主出具的《关于架空层商业改造后的承诺》、《架空层延期交房承诺书》中将《地上架空层使用权租赁合同》约定的逾期违约金利率标准变更为日万分之二。一审法院支持刘会霞2015年9月1日到2017年5月27日期间的逾期交房违约金，是对汇裕公司在2017年5月27日交付刘会霞符合合同目的房屋的错误事实认定，实际上，汇裕公司只是通知刘会霞领取房屋钥匙，因门前道路不通，雨水倒灌，不能正常使用或者经营出租房屋的目的，刘会霞并没有实际领取钥匙，接受房屋。故汇裕公司应当支持刘会霞2017年5月27日至起诉之日即2019年10月10日的逾期交房违约金47414.63元（以274073元为基数，865天，按日万分之二计算）。结合一审判决计算的逾期交房违约金数额，汇裕公司应当向刘会霞支付逾期交房违约金68409.9元。刘会霞本案起诉之后的逾期交房违约金的请求，本院无法确定具体截止日期，且是在案件处理期间，故本院不予支持。刘会霞可待本案结束后，汇裕公司违约事实消除截止之时，再行主张。逾期交房违约金既是对汇裕公司违约行为的惩罚性，也是对刘会霞经济损失的弥补性，本院又考虑到涉案房屋实际租赁市场的经济效益现状，故刘会霞主张的租赁经营损失，本院不予支持。综上，刘会霞关于后续部分逾期交房违约金的上诉请求，有事实依据，于法有据，本院予以支持。对刘会霞的其他诉讼请求，本院不予支持。一审法院部分认定事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初7720号民事判决第二项和第三项；二、变更许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初7720号民事判决第一项为：许昌汇裕地产有限公司于本判决生效之日起十日内向刘会霞支付逾期交房违约金68409.9元如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1527元、二审案件受理费1120元，共计2647元，由许昌汇裕地产有限公司承担1333元；由刘会霞承担1314元。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 张 靖审判员 蒋家康二〇二〇年六月三日书记员 侯伟丽执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口