河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终680号上诉人（原审原告）：刘杰，男，1982年8月11日出生，汉族，住河南省三门峡市陕州区。委托诉讼代理人：崔雪涛，河南恒翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许保平（又名许大宝），男，汉族，生于1965年2月27日，住河南省三门峡市陕州区。委托诉讼代理人：卢增锁，三门峡市陕州区言诺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南城建建设集团有限责任公司。住所地：河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号。法定代表人：高玉春，该公司董事长。委托诉讼代理人：申涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：卢增锁，三门峡市陕州区言诺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：三门峡市晓清水务工程有限公司。住所地：河南省三门峡市陕州区观音堂镇化工园区清源路污水处理厂。法定代表人：白晓林，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：张建学，男，1963年8月17日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。上诉人刘杰与被上诉人许保平、河南城建建设集团有限责任公司（以下简称城建公司）、三门峡市晓清水务工程有限公司（以下简称晓清水务）、张建学建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省三门峡市陕州区人民法院（2019）豫1203民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘杰上诉请求：撤销河南省三门峡市陕州区人民法院(2019)豫1203民初1168号民事判决，依法改判被上诉人向刘杰支付工程款200万元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。刘杰从许保平处承包了三门峡市陕州区产业集聚区污水处理厂项目部1﹟、2﹟、7﹟9﹟工程，并且已经完成施工并支付。首先，在一审中刘杰向法院提供了（2016）豫1222民初1865号和（2017）豫12民终494号民事判决，二份判决均查明刘杰从许保平处承包了涉案工程。该两份生效文书可以作为证据证明该事实，且被上诉人并未提交足以推翻该事实的证据。其次，刘杰从案外人李屯元处购买大量钢材，并向李屯元出具污水处理厂项目部的欠条，刘杰实施上述行为是因为刘杰承包了该污水池工程。综合一审提交的人民法院生效裁判文书、证人证言、刘杰施工的图纸、购买材料的条据等证据，能够证明刘杰与许广平虽未签订书面的承包合同，却实际履行了的双方口头约定的1﹟、2﹟、7﹟9﹟工程的施工，双方存在着事实上的建设工程施工合同关系。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《合同法》第二百七十条，刘杰没有签订书面合同为由驳回刘杰诉讼请求。但依据《合同法》第三十六条内容，刘杰已履行了合同的全部义务并交付对方，证明刘杰与许保平之间的合同成立。许保平答辩称，刘杰主张从许保平处承包了1﹟、2﹟、7﹟9﹟工程，并且已经完成施工交付，但未能提供书面的承包施工合同、施工日志、施工签证单等相关证据，其提交的证据不能形成完整的证据链条支持自己的主张。1、提供的85份支付施工人员劳务公司的单据显示的时间早于1﹟、2﹟、7﹟9﹟工程施工时间；2、证人张某、刘某、霍某的证言证词相互矛盾；3、证人张某书写的施工日志对1﹟、2﹟、7﹟9﹟工程开工时间、完工时间均不能提供证据支持；4、（2016）豫1222民初1865号和（2017）豫12民终494号民事判决无法证明涉案工程系刘杰承包建造的，反而证明了刘杰与许保平是合伙关系。实际情况是许保平将涉案工程购买工程购买钢筋支付给刘杰，刘杰将钱挪作他用。两份生效的法律文书判决结论客观真实。本案适用《合同法》270条并无不妥。本案中刘杰未提供书面承包合同，提交的其他证据也无法证明其主张的成立。应驳回其上诉请求。城建公司答辩称，同意许保平的答辩意见。张建学答辩称，同意许保平的答辩意见。晓清水务未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。刘杰一审诉讼请求：1、依法判令许保平、城建公司、张建学、晓清水务支刘杰工程款2000000元；2、许保平、城建公司、张建学、晓清水务承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2011年5月，城建公司通过招投标承建陕县产业集聚区污水处理厂一期土建工程。2012年5月28日，城建公司以内部承包方式将上述工程交予张建学、许保平负责组织具体施工。刘杰诉称，许保平将该上述工程的1﹟、2﹟、7﹟水池及9﹟厂房发包给刘杰施工，双方对工程的内容及价款进行了口头约定。之后，刘杰即带领工人进入现场进行施工。在施工过程中，刘杰购买钢材、方木、沙等建筑材料，支付工人工资，垫付了巨额工程款，仍然按照工程的要求将1﹟、2﹟、7﹟水池及9﹟厂房工程施工完成后，许保平仅支付了部分工程款，剩余工程款却迟迟不向刘杰支付。现污水处理厂工程已全部投入使用，许保平仍有大部分工程款未予支付。许保平对此不予认可，认为该工程系其施工，并没有发包给刘杰施工，刘杰与许保平也没有签订过任何承包合同；刘杰持有的相关支付条据，系许保平预支其采购材料的凭证，并非承包施工的工程款，许保平是基于对刘杰和其子许腾系要好朋友的信任才让刘杰负责采购的，刘杰提供的证明材料和部分证人出庭作证，不能证明刘杰的主张成立。2019年6月4日，刘杰向本院申请对其施工的1﹟、2﹟、7﹟水池及9﹟厂房的工程造价进行司法鉴定，本院将本案启动鉴定程序可能产生的诉讼风险向刘杰进行了告知，但刘杰坚持申请鉴定。同年12月19日，河南友拓工程管理有限公司作出友拓造价鉴字【2019】016号鉴定意见书，鉴定结论为1﹟、2﹟、7﹟污水处理池及9﹟厂房工程总造价为2592771.7元。一审法院另查明，2016年12月28日，陕州区人民法院审理的（2016）豫1203民初1865号李屯元诉河南城建公司、刘杰买卖合同纠纷一案中，刘杰辩称自己与河南城建公司、许保平是合伙关系，自己只是经办人；在该案上诉过程中又称，许保平将部分工程交给其负责施工，河南城建公司与许保平是委托关系，许保平与刘杰是转委托关系，由于刘杰对其辩称理由未提供证据证明，一、二审法院均未支持。一审法院认为，本案的根本争议集中在刘杰与城建公司、许保平之间就案涉工程是否存在施工承包合同关系。对于建设工程施工合同，我国《合同法》第二百七十条明确规定应当采用书面形式，而本案刘杰并未依法订立书面合同，其述称案涉工程系许保平发包给其施工，双方对工程内容及价款进行了口头约定，许保平明确否认，刘杰虽提交了相关证据，但不能充分证明其承包案涉工程的事实成立；并且，在一审法院审理李屯元诉城建公司、刘杰买卖合同纠纷一案中，刘杰辩称自己与城建公司、许保平是合伙关系，自己只是经办人；在该案上诉过程中又称，许保平将部分工程交给其负责施工，城建公司与许保平是委托关系，许保平与刘杰是转委托关系；本案中，刘杰又称自己是承包人。就同一事实，刘杰先后做过多次陈述，但前后不一，相互矛盾，致一审法院对其真实性无法认定。我国《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于刘杰提供的证据不能证明陕县产业集聚区污水处理厂一期土建工程1﹟、2﹟、7﹟水池及9﹟厂房的工程系其施工，故刘杰的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，缺席判决：驳回刘杰的诉讼请求。案件受理费22800元，财产保全申请费5000元，共计27800元，由刘杰负担。二审审理过程中，刘杰向法院申请证人贾某、杨某出庭作证。贾某出庭作证称其是3号池的现场管理人员，3号池没有签订书面合同，刘杰是观音堂污水处理厂1号池、7号池的实际施工人；杨某出庭作证称刘杰让其负责9号池水电施工，共计从刘杰处领取4000元水电安装劳务费用。刘杰通过上述出庭作证证人证言拟证明刘杰是观音堂污水处理厂1号池和7号池、9号车间的实际施工人。许保平发表质证意见称，贾某的证词证明刘杰是管理人员，并不是施工人员；杨某的证词与刘杰所述事实相矛盾，杨某称没有出过票据，刘杰称出具了4000多元的票据，而其提交的证据经过辨认是500元的票据，证人杨某的证词不能形成证据链，不客观不真实。城建公司、张建学同意许保平的质证意见。晓清水务未发表质证意见。本院认证认为，上述证人证言缺乏其他证据相互印证，真实性无法核实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案中刘杰并未与许保平、城建公司、晓清水务、张建学依法订立书面合同，刘杰述称案涉工程系许保平发包施工，双方对工程范围及价款进行了口头约定，由于许保平否认双方之间有建设工程施工合同关系，刘杰虽向法庭提交证人证言、收据等证据，但上述证据与待证事实缺乏关联性，本庭不能采信作为认定案件基本事实的证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘杰主张许保平、城建公司、晓清水务、张建学支付工程款200万元的诉讼请求，应由其承担举证证明责任，但刘杰未能提交经发包方签字确认的建设工程施工合同、现场施工日志、签证单、验收单、工程量确认单、竣工图纸、结算单等能够证明双方之间形成建设工程施工合同关系及证明工程范围、工程量及工程价款的证据，应由刘杰承担举证不力的后果，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人刘杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人刘杰负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年六月九日书记员  刘锦锋