江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8667号上诉人（原审被告）：袁成安，男，1968年10月10日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人（原审被告）：王涛，男，1975年7月29日出生，汉族，住南京市玄武区。上诉人（原审被告）：张俊英，女，1968年7月26日出生，汉族，住南京市鼓楼区。三上诉人共同委托诉讼代理人：王秀明，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈勇，男，1967年1月29日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：纪烨，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：陈海鑫，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人袁成安、王涛、张俊英因与被上诉人陈勇民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院(2018)苏0105民初6658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人袁成安、王涛以及三上诉人共同的委托诉讼代理人王秀明，被上诉人陈勇的委托诉讼代理人纪烨、陈海鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁成安、王涛、张俊英上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈勇关于利息的诉讼请求，上诉人仅返还本金；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院将委托理财损失强加于上诉人，适用法律错误。一审判决已查明陈勇之所以向王涛支付220万元，系用于对外委托理财，委托理财的法律后果应归属于委托人陈勇，陈勇理应承受投资失败的后果，而不是将损失强加于袁成安、王涛。理财失败后，王涛出于朋友道义向陈勇出具借条，同意就投资本金220万元酌情补偿。本案是由委托理财关系转化而来的民间借贷，一审法院对借条上含混不清的“利率2%”简单粗暴地认定为“月利率2%”，有悖客观事实与公平原则。（二）袁成安、王涛二审作为新证据提交的借条与陈勇提交的借条不一致，理应按照民间借贷司法解释关于“约定不明”的处理原则，出借人无权主张借款人支付借期内利息。1.袁成安、王涛持有的借条载明“按照年利率2%利率计息”，而一审中陈勇提交的借条载明“按照利率2%利率计息”，未确定是年利率还是月利率。因存在两份不同的借条，属于利息约定不明。2.一审法院认为“结合有偿民间借贷的交易习惯和通常做法，王涛应按月利率2%支付利息”是错误的，司法解释规定适用交易习惯的前提是“自然人借贷除外”，本案并不适用。综上，本案只应支持陈勇要求返还本金的诉讼请求，不应支持陈勇主张的利息。陈勇辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.即使双方之间原本存在委托理财法律关系，自2017年1月9日起经过结算，双方之间已经形成借贷合意，款项的性质已经变更为借款。2.关于两份借条不一致的问题，双方约定月利率2%，借条中关于利息部分的约定均是由袁成安书写。陈勇一审中提交的借条利率部分没有注明是年利率2%，上诉人一审中未提交其持有的借条，完全有可能是袁成安在陈勇签名后私自加上“年”字，其二审提交的借条不属于新证据，应承担逾期举证的法律后果。3.一审法院适用法律正确。《合同法》第六十一条明确规定在合同价款约定不明的情况下，应当依据合同的有关条款以及交易习惯确定，年利率2%远不及银行定期存款利率，也不符合所谓投资理财的约定回报。陈勇向一审法院起诉请求：1.判令王涛偿还借款本金220万元及利息（其中，以20万元为基数，自2015年3月31日起；以100万元为基数，自2015年6月8日起；以100万元为基数，自2015年6月9日起；均按月利率2%计算至实际给付之日止）；2.判令袁成安承担连带清偿责任；3.判令张俊英对袁成安的上述债务承担连带责任；4.判令陈勇对王涛名下南京市玄武区童卫路16号1幢2单元603室房屋的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5.判令王涛、袁成安、张俊英承担本案诉讼费用、保全费。一审法院认定事实：陈勇与案外人吕金玲系夫妻关系。袁成安与张俊英系夫妻关系。2015年3月31日，陈勇向案外人徐桂英转款20万元。2015年6月8日、6月9日，吕金玲分别向王涛转款100万元，合计200万元。2017年1月9日，袁成安出具一份《借条》，载明：今有袁成安向陈勇借款220万元，定于2018年1月1日前归还，按利率2%计息。2017年7月11日，袁成安出具一份《情况说明》，其主要内容为：因为炒股融资需要，向吕金玲、陈勇夫妻借款220万元；其中，2015年3月31日，陈勇向徐桂英转款20万元；2015年6月8日、6月9日，吕金玲分别向王涛转款100万元；至今为止，从未支付利息或还款。2019年4月10日，吕金玲出具一份《情况说明》，言明：转给王涛的200万元借款，由陈勇主张权利。一审法院另查明，王涛认可向陈勇借款220万元，并称原为委托理财关系，并保证不亏本金，但未约定利息，会象征性给一点，故涉案《借条》中约定的“利率2%”为年利率；前述《借条》《情况说明》系袁成安受其委托代为出具，该借款与袁成安、张俊英无关。袁成安称王涛找其帮忙向陈勇出具一份《借条》，后其以保证人身份出具涉案《借条》，约定的“利率2%”应为年利率。经一审法院询问，王涛认可其为借款人，袁成安认可其为保证人，但称未约定保证方式、担保范围。对此，陈勇予以认可。一审法院还查明，诉讼过程中，王涛自愿以其名下位于南京市玄武区的房屋为涉案借款向陈勇提供抵押担保。后双方于2018年12月21日签订一份《借款合同》，并办理上述房屋抵押登记手续。2018年12月24日，陈勇取得一份他项权证，载明：被担保主债权数额为426万元。一审庭审中，王涛认可陈勇就涉案借款对该房屋享有优先受偿权；王涛、陈勇均认可优先受偿范围以法院判决确定的金额为准。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和义务。根据查明的事实，可以确认：自2017年1月9日起，涉案220万元的性质为借款。因王涛、袁成安的相关自认行为不违反法律、行政法规的禁止性规定，且陈勇予以认可，故一审法院依法予以确认，并认定王涛为借款人，袁成安为担保人。因陈勇已履行款项给付义务，故王涛应按约归还借款220万元及利息。民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺。因案涉《借条》已载明“利率2%”，说明双方对利息作了约定，故一审法院对王涛、袁成安“约定不明，不应支付利息”的抗辩意见，依法不予采信。根据查明的事实，可以确认该款已用于炒股融资等营利性活动，而非日常生活所需，即陈勇出借款项不是基于无偿帮助，而是在于获得一定收益。虽然王涛、袁成安辩称《借条》中约定的为年利率，但未予以举证证明。并且，作为有偿借贷，如约定年利率为2%，则远低于中国人民银行公布的同期同类贷款利率，甚至低于中国人民银行公布的同期同类存款利率，不足以弥补陈勇的资金占用成本，亦与其出借目的不符，明显不符合日常生活常理。因此，结合有偿民间借贷的交易习惯和通常做法，并依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，一审法院认定王涛应按月利率2%支付利息。因双方未对2017年1月9日前的款项作出利息约定，故一审法院对陈勇主张该日之前利息的诉讼请求，依法不予支持。因王涛自愿以名下房产提供担保，并办理抵押登记，故一审法院认定陈勇对该抵押房屋在上述债权范围内享有优先受偿权。因双方未约定担保方式和保证范围，故一审法院认定袁成安应对王涛所负全部债务承担连带担保责任。虽然张俊英与袁成安为夫妻关系，但其并非借款人，亦未提供担保，故一审法院认定其不应对袁成安的担保之债承担共同还款责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百九十六条、第二百零五条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第三十九条、第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、王涛应于判决发生法律效力之日起十五日内向陈勇支付借款本金220万元及利息（以220万元为基数，自2017年1月9日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；二、袁成安对上述债务承担连带担保责任；袁成安承担保证责任后，有权向王涛追偿；三、陈勇在上述债权范围内，对王涛位于南京市玄武区童卫路16号1幢2单元603室房屋的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回陈勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31229元，保全费5000元，合计36229元，由王涛、袁成安负担。一审查明的事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。二审中，双方当事人围绕各自主张提交了新证据。陈勇提交其与袁成安的微信聊天截图一组，拟证明其在袁成安出具借条前多次向袁成安索要案涉借款。袁成安经质证对微信聊天的真实性没有异议。袁成安、王涛提交由其持有的借条副本，拟证明袁成安出具借条时一式两份，其持有的借条中载明“年利率2%”。关于逾期提交证据的原因，袁成安陈述因其多次搬家，一时疏忽没找到；关于借条中利率部分的内容，袁成安认可由其书写；关于为何其提交的借条所载“年利率”与对方持有的借条相比多了“年”字，袁成安陈述“借条主文中陈勇的名字、身份证号码、住址以及落款处陈勇的签字是陈勇写的，其他都是袁成安写的；该借条中‘年利率2%’的‘年’字不是事后添加，而是在2017年1月9日当天形成的；两张借条一张上写了‘利率2%’，一张写了‘年利率2%’，准备把‘年利率2%’的借条给对方时给错了”，并同意接受对“年”字的形成时间进行鉴定，以鉴定结果作为认定事实的依据。虽上诉人存在无正当理由逾期举证的情形，鉴于该借条与本案争议事实的查明有关，本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。陈勇质证意见为：该借条与其持有的借条确系同一天形成，当时双方约定了按照月利率2%计算利息，对上诉人提交的借条中“年利率2%”字样真实性有异议，且上诉人逾期举证，应不予采纳。经本院委托司法鉴定，南京师范大学司法鉴定中心（以下简称南师大司法鉴定中心）于2019年12月27日出具南师大司鉴中心[2019]文鉴字第724号司法鉴定意见书，载明：检材署期为“二零壹柒年壹月玖日”《借条》中“年利率2%”中“年”黑色手写字迹的形成时间晚于该检材署期为“二零壹柒年壹月玖日”《借条》中“南京市鼓楼区虎啸花园12幢B座802”黑色手写字迹的形成时间。陈勇对上述鉴定意见书的真实性、合法性、关联性予以认可，袁成安、王涛对上述意见书提出异议称：（一）南师大司法鉴定中心选取的比对对象是错误的，不可能得出准确和科学的鉴定结论。1.袁成安提交的借条中，“年利率2%”和“南京市鼓楼区虎啸花园12幢B座802”，肉眼可见是用不同墨迹书写，前者是粗重的笔墨，后者是浅一点的笔墨。2.根据最高人民法院《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》第二条，由于检材和样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，如果做不到相同，鉴定结果就会不准确。墨水、油墨的色彩及染料的主要成分是否相同属于物质材料鉴定，不属于文件技术鉴定，不在南师大司法鉴定中心的执业许可范围内。3.文字形成时间的先后顺序鉴定，必须建立在打印的墨泥或者书写的墨水成分相同的基础上，南师大司法鉴定中心作为专业鉴定机构，应该选取陈勇的签字或者陈勇书写的住址或者陈勇持有的另一份借条中的“利率2%”进行比对，而不是袁成安的住址。（二）南师大司法鉴定中心违反其所依据的鉴定规范，鉴定意见存在极大随意性和主观性。1.《激光显微拉曼光谱法检验墨水》技术规范适用于司法鉴定领域中墨水的鉴定，根据该规范，拉曼位移峰数目、峰位置不同或者相同，检测的是检材墨迹和样本墨迹的成分相同与否，而不是检验检材墨迹和样本墨迹的书写时间先后。2.《鉴定意见》第五部分以及针对上诉人疑问的回复函，没有遵循国家标准《文件制作时间鉴定技术规范》，根据该规范第3.5款、3.6款、3.8到3.11款，关于不同的文件之间或者同一份文件的不同部分之间形成的顺序，鉴定意见只能是“一次形成”“同时形成”“相近形成”“近期形成”等，根本不可能得出“至少晚于2个月”这样的结论。3.目前只有少数鉴定机构用多次测定法能鉴定三个月以内的制成文件，极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，受各种客观因素的影响，检出率不高，而南师大司法鉴定中心竟然能鉴定出2个月的时间差，没有依据。4.根据浙江省高级人民法院《关于文件形成时间鉴定的意见》，所谓文件形成时间鉴定，目前除了用圆珠笔书写的文件，以同样的圆珠笔书写的不同时间样本作比对，可用薄层分析法实验效果较好外，其他材料形成的文件时间根本没有国家或者行业内认可的检验鉴定方法。根据浙江省高级人民法院的剖析，薄层色谱法和南师大司法鉴定中心使用的拉曼光谱法，都只能检验检材和样本的印油等物质的性状相同与否，而与检材和样本的形成时间没有关联度。（三）本案鉴定程序的启动，不属于《民事诉讼法司法解释》第96条和《民事诉讼证据规定》第30条规定的法院依职权委托鉴定，而是当事人申请的鉴定，如果法院认为上诉人的鉴定请求不合理或者无法鉴定，应当向上诉人释明或者不准许鉴定，不应当由上诉人承担鉴定费用。鉴于上诉人对鉴定意见提出异议，本院通知鉴定人出庭作证，鉴定人当庭就上诉人提出的质疑回复如下：首先，鉴定人与双方当事人没有利害关系，本着严谨、公正、公平的态度完成科学鉴定。依据司法鉴定程序通则，有国家标准的，遵循国家标准，没有国家标准的，可以依据行业多数专家认可的方法。形成时间鉴定目前还属于世界难题，没有统一的国家标准，但总是研究在前标准在后，经过长时间的研究，逐渐形成标准。鉴定人使用的鉴定方法经过十多年的研究，发表了很多学术论文。其次，拉曼光谱在区分墨迹种类上已经得到行业公认，本次鉴定是在通过拉曼光谱区分墨迹成分的基础上对形成时间进行进一步检测。采用共焦显微激光拉曼光谱方法对墨迹的形成时间进行比对，可得出三种结论，“早于”“晚于”“同时期”；还有一种情况是无法鉴定，如果拉曼光谱数目字不同就无法鉴定，如果添加了一些成分导致拉曼光谱上出现荧光，也无法鉴定。再次，上诉人称“只有少数鉴定机构用多次测定法能鉴定三个月以内的制成文件，而南师大司法鉴定中心竟然能鉴定出2个月的时间差”是断章取义。鉴定人采用上述方法进行鉴定的结论是“早于”“晚于”“同时期”，在鉴定人出具鉴定意见之后，上诉人书面问询称“南师大司法鉴定中心并未明确‘年利率2%’晚于‘南京市鼓楼区虎啸花园12幢B座802’多长时间”，鉴定人作出回复是“至少2个月以上”，并非精确判断为2个月。因为墨水书写在纸上，会与纸张产生交融，其中有机溶剂不断挥发，碳就会稳定下来。检材的标示日期为2017年，鉴定是在2019年，相距两年能看到的误差，判断形成时间差至少在2个月以上。最后，上诉人称“年利率2%”与住址明显不是同一支笔书写，鉴定人鉴定的是墨水物质种类相同，虽然肉眼看笔划深浅有区别，但它们的成分是相同的，在成分相同的情况下，就可以进行比对。物质种类是否相同可从拉曼光谱的谱图差异看出，如果物质种类不同，数目字和拉曼位移会有不同，就无法进行比对。比对是否同时期形成，是看特征峰有没有明显差异，从鉴定意见附件一可以看出红色的特征峰明显强于黑色，可以确定不是一次书写形成的，而且样本形成与检测时间相隔2年左右，因此可以确定形成时间差至少2个月以上。本院认证意见：对陈勇提交的微信聊天截屏的真实性予以确认；对南师大司鉴中心[2019]文鉴字第724号司法鉴定意见书的真实性、合法性、证明力予以确认，对袁成安、王涛提交借条的真实性和证明力不予确认。以上事实，有陈勇提交的聊天记录截屏、袁成安与王涛提交的借条、鉴定意见书、庭审笔录、询问笔录等在卷佐证。经双方当事人确认，二审争议焦点为：双方对案涉借款约定的利率应如何认定。本院认为，案涉款项交付时间为2015年，袁成安于2017年1月9日向陈勇出具借条，确认款项性质为借款，并确认款项交付后从未支付过利息或还款。虽双方对款项交付的原因是陈勇出借给王涛炒股还是陈勇委托王涛理财各执一词，但双方已经通过借条确认了款项性质。陈勇持有的借条中约定了还款期限及利率，根据借款用途、资金占用时间，结合该利率约定是由袁成安所书写，一审法院认定借条中载明的“利率2%”为月利率2%，有一定的合理性。上诉人为推翻一审上述认定，二审中提交了由其持有的借条副本，但该借条副本中载明的利率约定与陈勇提交的借条并不一致。从证明力来看，债权人持有的借条证明力高于债务人自己持有的借条副本，且上诉人存在无正当理由逾期举证的情形，但基于陈勇认可上诉人提交的借条副本与其持有的借条系同时形成，且其亦在借条副本上签字，故在上诉人具结保证书，同意对借条中与本案争议事实相关的内容进行鉴定并以鉴定意见作为认定事实依据的情况下，本院准许其提交的借条副本作为新证据，并就该新证据与债权人所持借条的不同之处委托鉴定人对形成时间进行鉴定。现鉴定意见为上诉人提交的借条中“年利率2%”中“年”字的形成时间晚于该借条中袁成安书写的“南京市鼓楼区虎啸花园12幢B座802”，出具鉴定意见的鉴定人具备相应鉴定资格，接受本院委托对本院要求的专门性问题进行鉴定，鉴定程序合法，该鉴定意见具有相应证明力，上诉人理应承担不利的法律后果。综上，一审法院认定双方已经对借款利率作出明确约定，虽袁成安交给陈勇的借条存在书写不清的情况，陈勇的主张具有高度盖然性，应予采纳，并无不当。综上，袁成安、王涛、张俊英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第七十六条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16992元、鉴定费20260元、鉴定人出庭费用500元，由上诉人袁成安、王涛负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  李 剑审判员  张殿美二〇二〇年六月十九日书记员  王嘉玉书记员  韩卓君