黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终194号上诉人（一审被告）：孙吴县腰屯加油站，住所地黑龙江省孙吴县腰屯乡养路段东侧。负责人：赵悦涵，该公司经理。委托诉讼代理人：李琳，黑龙江启明律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：周井华，男，1958年6月9日出生，汉族，工人，住黑龙江省孙吴县。委托诉讼代理人：陈广杰，孙吴县孙吴法律服务所法律工作者。一审第三人：徐鸿炜，女，1966年10月5日出生，汉族，会计，住黑龙江省孙吴县。上诉人孙吴县腰屯加油站(以下简称腰屯加油站)因与被上诉人周井华及一审被告徐鸿炜劳动争议一案，不服孙吴县人民法院（2019）黑1124民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人孙吴县腰屯加油站的委托诉讼代理人李琳，被上诉人周井华及其委托诉讼代理人陈广杰通过互联网在线的形式参加询问。本案现已审理终结。腰屯加油站上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回周井华的诉讼请求；2.周井华负担诉讼费用。事实和理由：1.双方之间不存在劳动关系。腰屯加油站雇佣周井华时口头约定养老保险费包含在工资内，事实上也是周井华自行缴纳的养老保险，并享受国家灵活就业人员社会保险补贴政策，所以，一审判决认定双方之间存在劳动关系错误。2.如果腰屯加油站与周井华之间存在劳动关系，腰屯加油站已尽到用人单位的义务，不应承担周末加班费、法定假日加班费、带薪年休假、经济补偿金、养老保险金。腰屯加油站实行不定时工作制，周井华作为雇员，在雇佣期间包吃包住，生活用品也是由腰屯加油站承担，因婚丧嫁娶的事宜请假，腰屯加油站从未扣过工资。周井华在节假日期间因无处可去，住在加油站，不存在春节加班的问题。周井华擅自将腰屯加油站的车库进行切割，损害了腰屯加油站的财产，自行离职，并非腰屯加油站解聘，不应承担经济补偿金。周井华在工作期间的法定节假日只有17天，一审法院按26天计算错误。3.2016年春节前，腰屯加油站额外支付5,000元，周井华离职时，又支付10,000元，同时多支付工资500元，假使周井华雇佣期间的养老保险费5,357.4元应由腰屯加油站负担，腰屯加油站多支付的15,500元也足够了。周井华辩称，1.一审判决认定腰屯加油站是个人独资企业，符合企业用工资质。腰屯加油站与周井华之间形成劳动关系。腰屯加油站口头约定养老保险费包含在工资内，但未提交证据予以证实。2.既然双方存在劳动关系，腰屯加油站就应该与周井华签订劳动合同，约定双方的权利与义务。法律赋予周井华的权利，周井华都没有享有。3.腰屯加油站主张在2016年春节前，给周井华5,000元并多支付500元工资，不是事实。离职时腰屯加油站给付10,000元系周井华搬家及相应家电的费用，该款与一审判决给付的钱款没有关联性，属于安家费。周井华向一审法院起诉请求：腰屯加油站、徐鸿炜给付给周井华在腰屯加油站工作期间的周末加班费16,000元、烧锅炉的加班费40,500元、养老统筹金11,600元，法定假日加班费8,200元、带薪年休假工资2,200元、经济补偿金6,000元，合计84,500元。一审法院认定事实：2014年7月，周井华受雇于腰屯加油站参加建站时的基建工程购买材料、管理工地等工作，在2014年7月至11月的施工期间，周井华每月劳务费为5,000元。2014年11月至2015年3月，处于腰屯加油站验收阶段，周井华在加油站负责看管站房，每月劳务费为3,000元。腰屯加油站于2015年4月注册登记成立后，周井华受雇于腰屯加油站任站长，腰屯加油站按照基本工资、工龄工资、岗位工资、满勤奖、出车补助、销售提成等企业计酬方式给付原告周井华工资。周井华的月工资3,000元，其中包括基本工资2,000元、岗位工资700元（其他加油员的岗位工资均为200元/月）、满勤奖300元。2016年11月24日，周井华与腰屯加油站因四个库门的彩钢房切割贯通问题发生争执，2016年11月26日周井华离开腰屯加油站，未再回腰屯加油站工作。2016年11月周井华离开加油站后，腰屯加油站给付周井华10,000元作为安家费等费用。2019年7月11日，周井华向孙吴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，向腰屯加油站主张加班费、经济补偿金等权益。孙吴县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月11日作出孙劳仲不字[2019]第05号不予受理通知书，以周井华提出的仲裁请求超过时效为由不予受理。经查，腰屯加油站的企业性质为个人独资企业。周井华享受基本养老保险人员待遇，退休时间为2018年6月，自2018年7月1日起享受基本养老金2,891.29元。周井华自2015年4月至2016年11月共计20个月领取灵活就业社会保险补贴3,660元，周井华自2015年4月至2016年11月缴纳社会统筹养老保险费5,357.4元。一审法院认为，腰屯加油站性质为个人独资企业，符合劳动关系的用工方主体资格，周井华自2015年4月至2016年11月在腰屯加油站工作，双方虽未签订书面劳动合同，但原、被告之间建立起一种持续性的生产要素的结合关系，应认定为劳动关系，属于劳动法保护的范畴。关于周井华主张的劳动权益项目与金额，经庭审查明，本院认定如下：1.周天加班费。因周井华在腰屯加油站工作期间没有休息日，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，休息日安排劳动者工作，应支付不低于工资的200%的工资报酬。周井华的工资为3,000元/月，平均100元/天，2015年4月至2016年11月共计20个月，加班费为16,000元（200元/天×20个月×4个周天/月），本院保护周井华周天加班费16,000元；2.烧两台锅炉的加班费。腰屯加油站实行企业岗位工资制度，周井华的岗位工资包括站长岗、司机岗、锅炉岗，周井华的岗位工资比其他职工高出500元，且本地区只在供暖期需要烧锅炉，腰屯加油站在非供暖期也为周井华开具锅炉岗岗位工资，其烧锅炉不属延长工作时间。由于腰屯加油站已在岗位工资中将锅炉岗的工资给付周井华，故周井华要求企业给付烧锅炉的加班费的诉讼请求，本院不予支持；3.养老统筹金。周井华工资3,000元/月，腰屯加油站应当按照企业在职职工的养老保险金标准即按照周井华的工资总额的20%缴纳养老保险金，腰屯加油站应为原告周井华缴纳的养老保险金数额为12,000元（3,000元/月×20%×20个月），但周井华于2015年4月至2016年11月期间，已领取的灵活就业社会保险补贴183元/月共计20个月的灵活就业社会保险补贴3,660元（183元/月×20个月），灵活就业社会保险补贴主体为就业困难人员，周井华于2015年4月至2016年11月期间在企业工作，享受企业养老保险待遇，不应领取灵活就业社会保险补贴，理应将领取的补贴在养老统筹金中予以扣除，本院保护周井华主张的养老统筹金8,340元（12,000元-3,660元=8,340元）；4.法定假日加班费。《劳动法》规定法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，周井华在2015年4月至2016年11月有法定假日26天（已扣除调休），周井华应获得的法定假日加班费数额为7,800元（26天×3,000元/月÷30天×300%），周井华主张的超过7,800元的部分，本院不予保护；5.带薪年休假。周井华在2015年4月至2016年11月期间工作未满二年，应按照带薪年休假5日计算，周井华带薪年休假为500元（3,000元/月÷30天×5天），周井华此项要求超过500元部分，本院不予支持；6.经济补偿金。腰屯加油站未为周井华缴纳社会保险费，现周井华与腰屯加油站已解除劳动关系，周井华主张的经济补偿金6,000元的数额符合法律规定，本院予以支持。综上，腰屯加油站应给付周井华周末加班费16,000元、养老统筹金8,340元、法定假日加班费7,800元、带薪年休假500元、经济补偿金6,000元，共计38,640元。周井华是与腰屯加油站形成劳动关系，故第三人徐鸿炜不应承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十三条、第四十四条第（二）项、第（三）项、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十七条规定，判决：一、腰屯加油站于本判决生效之日，给付周井华周末加班费16,000元、养老统筹金8,340元、法定假日加班费7,800元、带薪年休假500元、经济补偿金6,000元，合计38,640元；二、驳回周井华的其他诉讼请求。案件受理费1,913元，由原告周井华负担1,038元（已交纳），由腰屯加油站负担875元。本院认为,腰屯加油站属于个人独资企业，符合劳动关系的用工主体资格，负责人为赵悦涵，周井华按照赵悦涵的要求，从事腰屯加油站的日常管理工作，腰屯加油站按月向周井华支付工资，形成管理与被管理关系，具有较强的身份属性，符合劳动关系的构成要件，故腰屯加油站上诉主张不存在劳动关系的理由不能成立。关于案由问题。本案系腰屯加油站与周井华之间因劳动争议而引发的纠纷，故本案的案由应为劳动争议，而非劳务合同纠纷，一审判决认定为劳务合同纠纷错误，应予纠正。关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，腰屯加油站作为用人单位必须依法为周井华缴纳社会保险费，但腰屯加油站未及时缴纳。周井华以未缴纳社会保险为由要求腰屯加油站给付经济补偿金符合上述法律规定，故腰屯加油站上诉主张不给付经济补偿金的理由不能成立。关于带薪年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，周井华在腰屯加油站工资超过1年不满10年，具有享受带薪年休假5天的权利，虽腰屯加油站上诉主张周井华因婚丧嫁娶多次请假不应享受带薪年休假，但未提交工作考勤表予以证实，故腰屯加油站的该项上诉理由不能成立。关于法定节假日工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，周井华有权要求腰屯加油站给付法定节假日工资报酬，但一审判决认定法定节假日合计26天错误，经测算，周井华工作期间的法定节假日为17天，故腰屯加油站应给付法定节假日工资为5,100元（26天×3,000元/月÷30天×300%），腰屯加油站上诉主张法定节假日为17天的理由成立。关于养老保险统筹问题。因社会保险缴纳而引发的争议，不属于人民法院审理范围，一审判决腰屯加油站给付养老保险统筹金8,340元应予扣除。关于腰屯加油站给付15,500元问题。腰屯加油站上诉主张2016年春节给付周井华5,000元，因腰屯加油站未举示有效证据予以证实，周井华不认可收到该笔款项，故腰屯加油站的该项上诉理由不成立。周井华在离职时，腰屯加油站给付其10,000元，双方并未对该10,000元的性质进行书面约定，且周井华主张为腰屯加油站提供了家电等生活物品，该10,000元视为腰屯加油站支付给周井华的安家费，故腰屯加油站的上诉主张用10,000元抵扣的理由不能成立。另，腰屯加油站上诉主张多支付工资500元，因腰屯加油站不能证实系周井华的过错导致其离职，且周井华已工作到月底，故腰屯加油站的该项上诉理由不能成立。因此，腰屯加油站应给付周井华加班费16,000元、法定假日加班费5,100元、带薪年休假500元、经济补偿金6,000元，合计27,600元。综上所述，腰屯加油站的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销孙吴县人民法院（2019）黑1124民初1887号民事判决；二、上诉人孙吴县腰屯加油站于本判决生效后十日内给付被上诉人周井华加班费16,000元、法定假日加班费5,100元、带薪年休假500元、经济补偿金6,000元，合计27,600元；三、驳回被上诉人周井华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已收取1,913元，应退还周井华1,903元，应收取10元，由孙吴县腰屯加油站负担；二审案件受理费已收取766元，应退还孙吴县腰屯加油站756元，应收取10元，由孙吴县腰屯加油站负担5元，周井华负担5元。本判决为终审判决。审判长  刘云峰审判员  王晓芳审判员  曹 伟二〇二〇年六月三日法官助理郭晶书记员宫雪