广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11474号上诉人（一审原告）：毛云。上诉人（一审原告）：毛祥荣。上述两上诉人的共同委诉讼托代理人：张泽吾，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：张泽民，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：方友前。委托诉讼代理人：郭惠谋，广东商盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明辉，广东商盾律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：方明辉。委托诉讼代理人：郭惠谋，广东商盾律师事务所律师。上诉人毛云、毛祥荣因与被上诉人方友前、方明辉侵害企业出资人权益纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初14102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人毛云、毛祥荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判方友前、方明辉连带赔偿毛云、毛祥荣经济损失3892459.38元及利息526211.85元共计4418671.23元(利息自2015年2月1日起暂计至2017年10月25日止)；2.本案一、二审诉讼费和审计费由方友前、方明辉承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）审计报告存在错误。广东惠建会计师事务所有限公司于2019年11月27日作出《广州市富粤鞋业有限公司合伙经营期经济纠纷专项审计报告》(报告文号：【2019】第ZX0228号，以下简称审计报告)，该报告的第2页“二、审计情况”中对广州市富奥鞋业有限公司审计基准日的资产情况、审计期间的经营明细情况、实收资本明细情况作出了审计结论；在第4页“四、审计说明”部分明确，“3、法院委托我公司对广州市富奥鞋业有限公司2010年8月28日至2015年2月11日期间的所有账目材料进行审计，但提供方提供的并非所有账目材料(公司账本、财务报表、银行对账单等相关会计资料未提供)，我公司只能根据已提供的会计资料发表审计意见”。对此，我方已向法庭提出了书面质证意见，并在法庭质证时再次提出，审计机构必须依据准确、完整、有效的会计资料才能得出正确的审计结论，在审计机构一方面在审计报告中多次强调会计资料并非所有账目材料(公司账本、财务报表、银行对账单等相关会计资料未提供)，另一方面又根据这些账目材料不全的会计资料作出包含“富奥公司审计基准日的资产情况、审计期间的经营明细情况、实收资本明细情况”为主要内容的审计报告。上述作法是自相矛盾的。在此情况下，审计机构应当且只能作出“无法审计”的结论。此外，仅就《审计报告》本身而言，也存在许多错误。(二)一审法院采信审计报告存在错误。一审法院在庭审中没有通知鉴定人出庭接受质证，也没有充分考虑当事人对审计报告的质证意见，在认定审计报告时存在以下错误：第一、如前所述，审计报告所依据的会计资料不全，法院不应该认定。第二、审计报告的内容明显不合常理，法院不应该认定。第三、鉴定人未出庭接受质证，剥夺了当事人对证据的质证权利。第四、双方当事人在对审计报告的质证意见中均对审计报告的客观性和关联性提出否定意见，认为不能作为认定案件事实的依据，但法院不顾双方当事人的质证意见，坚持认定并采信审计报告。二、一审法院适用法律错误。毛云、毛祥荣在一审中除诉讼费用的诉请外，实际上有两个诉讼请求，一是要求方友前、方明辉承担代销祥粤公司库存鞋子所得利润分配，二是要求方友前、方明辉返还对富奥公司的投资款。一审判决对毛云、毛祥荣的上述诉讼请求均予以驳回。(一)关于要求方友前、方明辉承担代销祥粤公司库存鞋子所得利润分配的诉讼请求，一审判决的理由错误、适用法律错误。根据已经发生法律效力的广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法民四终字第31号民事判决书查明及本案一审查明的内容可知：1.富奥公司的2679290.37元利润不是公司法第一百八十六条中“清算期间”的财产。因此，法院以此条规定判决驳回毛云、毛祥荣的此项诉讼请求的适用法律的前提不存在，属于适用法律错误。即法院以富奥公司的财产没有合法清算为由不能进行分配的理由，是不能成立的。如果按照此逻辑，在自公司成立至公司清算前，公司的股东不能进行利润分配，那么就会出现公司一成立，股东就盼望进行清算分配利润的怪圈，公司就不能良性存续。换言之，公司在经营过程中是完全可以而且也应当进行利润分配。2.祥粤公司、富奥公司收取的款项已经由自营店扣减商场的费用。根据经验可知，这部分费用应该是整个销售环节中最主要的费用支出，除此并无或者说只存在极少量的费用支出。综上，法院应当支持毛云、毛祥荣要求将富奥公司所得的利润2679290.37元按毛云、毛祥荣与方友前、方明辉的实际出资比例分配富奥公司的该利润即2679290.37×48％=1286059.38元的诉讼请求。(二)关于要求方友前、方明辉返还毛云、毛祥荣对富奥公司投资款的诉讼请求，法院判决的理由错误、适用法律错误。1.根据一审法院查明的内容可知，法院不应当采信审计报告。在这种情况下，对于无法查明的事实，法院应当以证据规则关于举证责任的规定进行判定。《合作投资经营合同》第四条约定，富奥公司的财务管理由甲方负责。第六条约定，方明辉任公司董事长并担任富奥公司的法定代表人。因此，方友前、方明辉应当持有富奥公司自2010年9月1日后的全部会计资料。由于方友前、方明辉应当提供而拒不提供，因此按照《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第七十五条的规定，应当推定毛云、毛祥荣关于该证据的内容不利于作为证据持有人的方友前、方明辉的主张成立，即方友前、方明辉隐瞒了部分对其不利的证据，应当承担对其不利法律后果。法院应当适用此规定进行推定却未适用此规则，导致对案件事实的认定出现重大错误。2.一审法院关于“毛云、毛祥荣不履行《股权转让协议》，未在双方约定的2011年4月16日前，配合办理完富奥公司的清算结算，亦存在过错”的裁判理由不能成立。第一，股权协议签订时，公司由方友前、方明辉控制、经营，方友前、方明辉是主动的、毛云、毛祥荣是被动的；第二，本案没有证据证明毛云、毛祥荣有不配合方友前、方明辉办理有关公司清算结算事宜。退一万步讲，即使毛云、毛祥荣不配合进行清算结算，也不构成方友前、方明辉不提供全部会计资料的理由，也不应该成为方友前、方明辉伪造毛云签名进行虚假清算的理由，方友前、方明辉如果认为毛云、毛祥荣没有履行股权转让的义务，完全可以通过诉讼等方式行使权利。因此，毛云、毛祥荣对公司没有在2011年4月16日前进行清算结算没有过错。3.关于“毛云未提交其他充分证据证实方友前存在侵占富奥公司财产的事实”的认定，一审法院的裁判理由同样不能成立。（1）方友前在“清算”前及“清算”时，均控制、经营富奥公司，公司的财产都在其控制、占有、管理之下；（2）根据公司法相关规定，方友前、方明辉应当通知毛云、毛祥荣参加富奥公司的清算而未通知，而假冒毛云的签名进行清算并申请注销了公司。毛云、毛祥荣有理由相信富奥公司在清算时有剩余财产可供分配，方友前、方明辉为独占此财产损害毛云、毛祥荣的投资权益才实施上述行为。综上，方友前、方明辉在控制、占有、管理富奥公司的财产时，实施了侵害毛云、毛祥荣的投资人财产权益，应当承担赔偿毛云、毛祥荣投资的民事责任。毛云、毛祥荣无需再提供其他证据证实方友前存在侵占富奥公司财产的事实。三、一审法院对毛云、毛祥荣要求方友前、方明辉赔偿投资款的请求的判决认定错误，对毛云、毛祥荣承担责任认定错误。（1）未履行股权协议的过错不在毛云、毛祥荣。（2）一审判决未针对毛云、毛祥荣的诉讼请求的理由进行举证责任的分配。方友前、方明辉应当就适当履行清算义务进行举证，且其拒不提供富奥公司财产的证据应承担不利的法律后果。公司亏损不等于资不抵债。四、本案作为侵害投资人权益纠纷案件，方友前作为显名股东伪造了股东会关于富奥公司清算及注销的决议，在毛云、毛祥荣不知情的情况下向公司登记机关申请了富奥公司的注销登记，是为了侵吞富奥公司的财产，从而损害了毛云、毛祥荣作为投资人的权益。方明辉作为富奥公司的实际投资人、隐名股东、实际控制人，方友前的行为是得到其授意或许可的，两人的行为有侵害毛云、毛祥荣权益的共同故意，符合共同侵权的全部要件，构成了共同侵权，故两人应对毛云、毛祥荣的损失承担连带赔偿责任。被上诉人方友前、方明辉共同辩称，除了关于双方的出资的认定问题之外，一审判决认定的其他事实都是正确的，关于双方的出资认定问题，180万中有50万是毛祥荣指定转给别人的，一审时也是主张这50万是毛祥荣用于归还自己的欠款，而不是他的出资。因此，我方认为一审判决认定是正确的，请求二审法院予以维持。毛云、毛祥荣向一审法院提起诉讼请求：方友前、方明辉连带赔偿毛云、毛祥荣经济损失3892459.38元及利息（利息自2015年2月1日起计算）；本案诉讼费由方友前、方明辉承担。一审法院经审理查明，一、关于富奥公司的成立、股东、股权情况。富奥公司企业注册基本资料显示：富奥公司成立于2011年2月23日，注册资本168万元，营业期限2011年2月23日至2012年3月1日。股东毛云，出资额80.64万元，出资比例48%，股东方友前，出资额87.36万元，出资比例52%。诉讼中，双方均确认：毛祥荣为富奥公司的隐名股东，毛云是其显名股东；方明辉为富奥公司的隐名股东，方友前是其显名股东。富奥公司依据方明辉与毛祥荣签订的《合作投资经营合同》设立和经营。方明辉与毛祥荣签订的《合作投资经营合同》，签订时间为2010年8月28日，方明辉（甲方）与毛祥荣（乙方）约定双方投资成立富奥公司。第一条公司概况。公司名称广州市富奥鞋业有限公司，经营地广州市白云区西槎路603-613号，经营范围销售、贸易，公司工商登记注册资金为人民币168万元。第二条投资额和合作方式。合作投资总额为人民币500万元，其中甲方以货币形式出资300万元，享有富奥公司52%股权，乙方以货币形式出资200万元，享有富奥公司48%股权。上述投资款甲、乙双方必须于2010年9月10日前一次性汇入双方指定的银行账户。双方确定将位于广州市白云区西槎路603-613号即乙方所在的广州市祥粤鞋业有限公司（下称祥粤公司）原办公场所作为富奥公司的办公场所，该本公司的原办公用品由富奥公司使用，公司营业终结后，上述办公用品按终结时的状态归还给乙方，合同签订后的办公费用由富奥公司承担。甲乙双方确认原以祥粤公司的名义对外签订租赁合同的自营店面全部作为富奥公司销售“奥米娜”品牌产品的经营店，本合同签订后，以惠东县富成鞋业有限公司（甲方投资公司，下称富成公司）的名义重新签订上述所有自营店的租赁合同。甲乙双方确认，富奥公司及自营店收到的全部钱款必须先汇入富成公司的账户，由富成公司开具发票，开具发票产生的税费等费用由富奥公司承担等。第三条股权分配。甲方占公司股权52%，乙方占公司股权48%，由于乙方适宜作为富奥公司的隐名股东，乙方指派女儿毛云作为富奥公司显名登记股东注册，但毛云必须出具经公证的全权授权委托书，委托乙方全权负责处理本合同涉及到由乙方负责处理的事项。第四条财务管理。富奥公司的财务管理由甲方负责，富奥公司及所有自营店的全部经营所得必须都汇入甲方所在的富成公司账户，经甲方核算、结算费用，于一个星期后再转入富奥公司账户。第六条公司经营及日常管理。富奥公司成立股东会，股东会是最高权力机构，甲方任公司董事长并担任富奥公司的法定代表人。经营期间，富奥公司的人事、经营、管理等制度由甲乙双方协商确定，重大的合同、决策、开支、经营等活动必须经甲乙双方同意并在备忘录上签字或者召开股东会作出股东会决议。第七条盈余分配与债务承担。甲乙双方应共同经营，共担风险，共负盈亏。富奥公司年度结算盈亏，甲乙双方约定将不低于30%的公司利润作为公司的发展基金，剩下盈余按照富奥公司的股权比例分配等。诉讼中，毛云、毛祥荣主张其实际出资富奥公司的资金包括注册资金80.64万元及现金出资180万元。其中80.64万元是根据富奥公司企业注册基本资料显示的毛云实际出资注册资金80.64万元确定，同时毛云、毛祥荣明确由于时间太长，无法提交注册资金80.64万元的相关支付凭证；另外现金出资180万元是根据广东省惠州市中级人民法院（2012）惠中法民二终字第222号判决书查明事实确认。经过庭审质证，方友前、方明辉主张毛祥荣实际出资额只有130万元，富奥公司的注册资金全部由方明辉提供，毛云未出资注册资金；广东省惠州市中级人民法院（2012）惠中法民二终字第222号判决书查明事实可以确认毛祥荣实际出资额为130万元。方友前、方明辉提供的银行流水、业务资料显示：1.2010年10月19日，方明辉分四次汇入方友前账户资金共计87.36万元，富奥公司的记账凭证（2010年10月31日）显示该款为“收方明辉投资款和借款，注册富奥公司用，打入方友前账户”；2.中国农业银行业务回单显示2010年12月13日，方明辉两次转账至毛云账户，金额分别为63万元、7万元；同年12月14日，转账交易单显示方明辉转账毛云账户109980元，富奥公司的记账凭证（2010年12月31日）“富奥公司借方明辉款”；诉讼中，方友前、方明辉主张上述转账为其转入毛云账户的富奥公司的注册资金用款80.64万元。关于毛祥荣投资款到账情况，根据双方确认的2010年11月12日加盖有富奥公司公章的《广州市富奥鞋业有限公司股东毛祥荣投资款到账情况说明》内容显示：2010年9月3日、9月6日，祥粤公司毛祥荣两次分别汇款80万、100万到富奥公司专用账户；方明辉于2011年9月3日转账50万元到案外人戴滨账户，在备注栏中显示“属于祥粤公司毛祥荣私人还款”。诉讼中，毛云、毛祥荣主张其实际投资款为180万元，方友前、方明辉主张毛祥荣实际到账投资款为该说明中的130万元。关于毛祥荣投资款到账情况，方友前、方明辉另提交的银行转账凭证及富奥公司记账凭证显示情况与上述《广州市富奥鞋业有限公司股东毛祥荣投资款到账情况说明》显示内容一致。毛云、毛祥荣主张由于方友前、方明辉没有提交其委托转账的授权书，对于上述50万元是用于归还毛祥荣对戴滨的私人借款不予确认。关于方明辉的投资到账情况，方明辉主张其已经足额出资300万元，并且多出资49.7万元，为富奥公司的借款。方明辉提交的记账凭证银行流水及收据显示其出资包括：2010年10月19日，方明辉分四次汇入方友前账户资金共计87.36万元；2010年10月26日、10月28日、11月5日，方明辉三次汇入毛祥荣账户资金分别为5万、30万、45万；2010年11月13日、11月15日，方明辉两次支付富奥公司财务负责人叶常成金额分别3.7万、3万；2010年11月17日、22日、24日、12月18日，方明辉四次汇入毛祥荣账户5万、10万、50万、30万；2010年12月13日，12月14日，方明辉三次转让毛云账户资金分别为7万、63万、11万，方明辉主张上述资金中包括毛云注册资金用的80.64万元。毛祥荣对上述转账情况的真实性、合法性无异议，对关联性不予确认。二、关于富奥公司经营管理情况。关于富奥公司经营管理情况，毛云、毛祥荣主张富奥公司成立之后由方友前、方明辉控制，公司运营和公司的财务人员管理重大事项由双方来确认。方友前、方明辉主张在富奥公司还没有成立，在签订合同时双方就已经开始合作，早期的合作事宜由毛云、毛祥荣负责，富奥公司经营的人员基本上都是祥粤公司的原班人马，经营地点为毛云、毛祥荣的经营地点。诉讼中，方明辉主张富奥公司经营过程中实际欠其金额125.7万，已经归还100万，还有25.7万未归还，据此提供了富奥公司借款明细表，记账凭证，银行流水，支付证明单，毛祥荣对上述证据的真实性、合法性无异议，关联性不予确认。方明辉提供了富奥公司的记账凭证、收据，显示富奥公司实际发生了装修、管理费用等相关费用的情况。其中，记账凭证具体显示2010年9月30日，管理费用、装修费用共计30940元；10月31日，装修费、工程款171378元；11月30日，固定资产、管理费用共计19428元、装修费用204883.6元；12月31日管理费用、装修费用共计111605元；2011年1月31日，管理费、装修费、财务费用共计40196元。另查，2010年9月24日，富奥公司会计部出具的《关于请示公司董事会批复支付原祥粤鞋业有限公司缴交该公司订金、押金转给富奥鞋业有限公司的票据付款问题》内容显示：富奥公司现金支付毛祥荣水电押金10000元，保证金53760元，押金38400元，上述三项合计102160元。毛祥荣对上述票据记账凭证的三性不予确认，主张相关证据由方友前、方明辉掌握，真实性无法核实。诉讼中，方明辉主张毛祥荣违反约定，私自收款拒不返还富奥公司账户，没有按照约定向方明辉偿还货款，双方于2011年3月31日实际终止合作，毛祥荣未按照约定办理清算和还款，据此提交下列证据：1.电子转账凭证4张，内容显示：毛祥荣账户四次转入金额分别为2010年11月25日收款6200元，2011年1月18日收款10万元、4月8日收款3万元，4月12日收款11万元。拟证明毛祥荣私自收款情况，毛祥荣对真实性予以确认，关联性不予确认。2.《资金使用情况》，内容显示：至2010年10月22日，富奥公司账面现金余额858344.81元，公司专用账户毛祥荣账户显示余额为2039.42元。拟证明毛祥荣名下的富奥公司专用账户资金有856305.39元不在公司账户内，去向不明。毛祥荣主张该情况说明上未有其签名确认，对该证据的真实性不确认。3.毛祥荣存折复印件及《收条》，内容显示：2011年1月14日，富奥公司已经归还毛祥荣中国农业银行储蓄卡和存折，余额0.71元。拟证明双方投资富奥公司的投资款已经全部花完。毛祥荣对该证据的真实性无异议，关联性不予确认。4.《偿还欠款协议书》，内容显示：甲方为方明辉，乙方为毛祥荣，签订时间为2010年8月28日，主要内容包括鉴于祥粤公司（乙方为该公司实际控制人）拖欠富成公司（甲方为该公司实际控制人）货款共计2900524元，鉴于甲乙双方合作投资的富奥公司接收祥粤公司的所有自营店，上述自营店还有大量祥粤公司的库存鞋需要销售处理，双方达成协议如下：富奥公司的所有自营店代销的祥粤公司的库存鞋，按照销售回款的20%向富奥公司缴纳管理费用，余款的30%支付给富成公司用来抵偿祥粤公司的欠款等。拟证明毛祥荣没有按照约定向方明辉偿还货款。毛祥荣对协议的真实性无异议，关联性不予确认。5.《股份转让协议》，内容显示：2011年3月31日，转让方（甲方方明辉）与受让方（乙方毛祥荣）就富奥公司的股份转让达成协议，公司库存的2010年秋冬季鞋按照批发价的50%作为计价标准计算货款金额，2011年的春夏季鞋按照原价计算货款金额；受让方承担公司装修费；双方在2011年4月16日前办理完公司清算结算事宜，双方确认签字即由受让方以现金形式付清转让方清算结算应得的全部金额后即移交公司有关资料，并协助对方办理富奥公司的过户、变更手续。如受让方拖延付款或违反转让协议，则由转让方任意处置。毛祥荣拖欠方明辉的货款2900524元从2011年起分三年12个季归还，每季的季中归还总货款的十二分之一，其中欠款1124779元作为借款使用，利息从2010年9月1日开始以月息0.8%计算等。拟证明毛祥荣未按照约定进行清算。毛祥荣对真实性无异议，但主张该协议并未实际履行。6.《证明材料》，该材料由富奥公司原员工李玉芳、罗洁玲，叶常成签名，主要内容包括：毛祥荣于2011年1月，违约占用富奥公司场地和资源进行经营活动，导致公司严重损失，毛祥荣对富奥公司的员工进行威胁与恐吓，多次关闭公司办公用电源，更改公司密码锁，导致富奥公司无法正常办公，暂用员工宿舍作为临时办公楼等。毛祥荣对该证明材料不予确认。关于富奥公司的注销问题，毛云、毛祥荣主张是方友前、方明辉私自注销，侵害其合法权益；方友前、方明辉主张是由于毛云、毛祥荣不履行《股份转让协议》的约定，不按照约定进行清算，不配合协助其办理富奥公司的过户、变更手续。方友前、方明辉在富奥公司被吊销营业执照的情况下，为减免损失，委托第三方中介注销。三、关于富奥公司注销的情况。2013年12月31日，广州市工商行政管理局作出穗工商云分管处字[2013]第070-1328号行政处罚决定书，主要内容包括：富奥公司不按照规定接受2011、2012年度检验的行为，构成了《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十六条所指的行为，该局决定作出吊销营业执照的行政处罚。富奥公司工商登记资料显示：1.2014年12月3日的富奥公司股东会决议内容包括：同意停止一切经营活动，进行备案清算，清算组成员为方友前、毛云，其中负责人为方友前。2.同日，广州市工商行政管理局发出的备案通知书，对于富奥公司的清算组成员备案申请予以备案。3.2015年2月6日的富奥公司股东会决议显示：公司已经清算完毕，同意注销本公司。上述股东会决议上显示有“毛云”“方友前”的签名。4.2015年2月11日，广州市工商行政管理局白云分局发出《企业核准注销登记通知书》，对富奥公司核准注销登记。诉讼中，毛云主张其从未在上述股东会决议上签名，方友前、方明辉确认委托中介公司办理清算手续的事宜由方友前、方明辉参与，具体注销登记手续是其委托中介公司办理的，具体其向中介机构提供的材料是否包括两份股东会决议记不清楚了，对于毛云的签名情况不清楚，对于方友前的签名情况予以确认。四、其他查明的事实。诉讼中，经毛云、毛祥荣申请，一审法院委托广东惠建会计师事务所有限公司对于富奥公司经营期间2010年8月28日至2015年2月11日的所有账目材料进行审计。广东惠建会计师事务所有限公司出具的《广州市富奥鞋业有限公司股东合伙经营期经济纠纷的专项审计报告》（报告文号：惠专字[2019]第ZX0228号）内容包括：提供方提供的并非所有账目材料（公司帐本、财务报表、银行对账单等相关会计资料未提供），审计报告根据已提供的会计资料发表审计意见：富奥公司从2010年8月28日至2015年2月11日止，在审计基准日的资产状况为，资产总额为4115680.89元，负债总额为1285771.98元，所有者权益总额为2829908.91元；净利润为-1787091.09元；毛云（毛祥荣）投资款金额合计180万元，方友前（方明辉）投资额合计281.7万元。重大事项披露：1.方明辉2010年9月3日转账付款50万元给戴滨（付款用途无记载）；2.方明辉2010年12月13日银行卡中付款7万元、63万元给毛云的银行卡、2010年12月14日，方明辉付款11万给毛云的银行卡，2010年12月18日，方明辉付款30万元给毛祥荣的银行卡（付款用途均无记载）；3.罗艳玲2010年10月19日付款46万元给方友前的银行卡，方明辉同日付款54万元给方友前的银行卡（付款用途无记载）。经过庭审质证，毛云、毛祥荣对审计报告的形式上的真实性、合法性无异议，但对于内容上的真实性、合法性、关联性有异议，主张审计机构在方友前、方明辉提供的会计资料不全的情况下做出审计报告的结论是错误的，是没有证明力的，应该做出无法审计的结论。方友前、方明辉主张审计报告不能体现富奥公司的实际经营情况，依据缺失的材料，没有召集双方当事人说明情况，也没有召集当时负责的财务人员到现场说明情况，对上述审计报告的客观性和关联性存疑，不能直接引用。另查，与本案相关联的案件判决情况包括：1.广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民四终字第31号民事判决书查明，祥粤公司在该案中起诉富奥公司、方友前、方明辉、富成公司，要求四被告连带偿还祥粤公司库存鞋13821双的货款3705634元。富奥公司在该案中提供2010年9月-2011年9月自营店销售收款汇总显示：自营店销售祥粤公司鞋子合计9128双，销售金额1955772元，祥粤公司收款539996.43元，富奥公司收款3260641.98元，结算款分配为祥粤公司1061535.4元，富奥公司2679290.37元。判决最终认定富奥公司实际销售祥粤公司库存鞋9368双，祥粤公司应收款项为1192536.66元，扣减2010年9月至2011年5月祥粤公司收取富奥公司款项1045063.23元，祥粤公司还应收取147473.43元，最终判决富奥公司实际支付祥粤公司相应货款147473.43元，驳回祥粤公司其他诉讼请求。诉讼中，毛云、毛祥荣主张根据上述判决书，富奥公司实际所得的结算款为2679290.37元，按照出资比例，毛云、毛祥荣应获得其中48%计算所得的收入为1286059.38元。方友前、方明辉应支付该收入给毛云、毛祥荣。2.广东省惠州市中级人民法院（2012）惠中法民二终字第222号判决书查明：该案富成公司起诉祥粤公司、毛祥荣买卖合同纠纷案，富成公司起诉要求祥粤公司、毛祥荣支付货款2900524元及逾期利息。查明事实包括方明辉与毛祥荣于2010年8月28日签订《合作投资经营合同》，约定成立富奥公司，《合作投资经营合同》签订后，毛祥荣按照其与方明辉的约定于2010年9月2日、9月3日分别将80万元和100万元的投资款合共180万元汇入双方指定的方明辉账户。2010年9月3日，祥粤公司会计叶常成按照毛祥荣指示通知方明辉将上述投资款中的50万元汇到毛祥荣指定人员戴滨的账户，2010年9月9日，方明辉又将毛祥荣汇入其账户剩余的130万元投资款支付至富奥公司使用的账户。对于祥粤公司主张上述180万元为向富成公司支付货款的辩解不予采纳，并最终判决祥粤公司、毛祥荣偿还富成公司货款2900524元。毛祥荣主张该判决书可以证明毛祥荣实际为富奥公司出资额为180万元的事实。方明辉主张该判决书可以证明毛祥荣实际为富奥公司出资额为130万元的事实3.广东省惠东县人民法院（2011）惠东法民二初字第224号判决书查明：富成公司起诉祥粤公司、毛祥荣买卖合同纠纷案中，富成公司起诉要求祥粤公司、毛祥荣支付货款2900524元及逾期利息。该案查明事实包括：方明辉与毛祥荣于2010年8月28日签订《合作投资经营合同》，约定成立富奥公司，《合作投资经营合同》签订后，毛祥荣按照其与方明辉的约定于2010年9月2日、9月3日分别将80万元和100万元的投资款合共180万元汇入双方指定的方明辉账户。2010年9月3日，祥粤公司会计叶常成按照毛祥荣指示通知方明辉将上述投资款中的50万元汇到毛祥荣指定人员戴滨的账户，2010年9月9日，方明辉又将毛祥荣汇入其账户剩余的130万元投资款支付至富奥公司使用的账户。对于祥粤公司主张上述80万元与100万元为向富成公司支付货款的辩解不予采纳，并最终判决祥粤公司、毛祥荣偿还富成公司货款2900524元。方明辉主张该判决书可以证明毛祥荣实际为富奥公司出资额为130万元的事实。4.广东省广州市白云区人民法院（2011）穗云法民四初字第1548号原告富奥公司诉被告广州市溪雨市场开发有限公司（以下简称溪雨公司）、祥粤公司、毛祥荣用益物权纠纷案民事判决书查明：该案中，原告富奥公司主张三被告侵害其经营场地（广州市白云区西槎路603-613号自编A0006）使用权，判决三被告将该产地交还给原告使用。毛祥荣在该案中陈述本案《合作投资经营合同》并未实际履行，其未实际出资成立原告富奥公司反应经审查认定，原告与被告溪雨公司签订的《广州市房屋租赁合同》未实际履行，《合作投资经营合同》中关于办公场地使用权的约定对被告祥粤公司无法律约束力，原告无法依据《合作投资经营合同》取得涉案场地的使用权。判决驳回富奥公司的诉讼请求。以上事实，有合作投资经营合同书、见证书、验资报告、股东会决议、收款汇总表、银行流水、银联凭证、记账凭证、转账凭证、股份转账协议、偿还欠款协议书、情况说明、民事判决书、行政处罚决定书、存折、收条、证明、公司登记信息、鉴定报告及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：本案为侵害企业出资人权益纠纷，由于本案方友前、方明辉为香港地区居民，故本案依相关规定属于涉外商事纠纷案件。关于本案管辖权及法律适用问题。首先，管辖权问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法”，本案属于在我国领域内进行的民事诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条的规定，“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”；本案涉及富奥公司的住所地在该院辖区内，故该院对本案享有管辖权。其次，法律适用的问题。经征询本案各方当事人本案适用的准据法时，均选择本案适用中华人民共和国内地法律为解决本案争议的准据法。故本案适用中华人民共和国内地法律为解决本案争议的准据法。本案中，毛云、毛祥荣提起本案诉讼，明确其主张的经济损失包括：富奥公司的出资款80.64万元，富奥公司的投资款180万元，富奥公司代销祥粤公司库存鞋子的结算款1286059.38元及上述款项从2015年2月1日起计算的利息。一审法院认为，侵害企业出资人权益纠纷应指所出资企业或出资人侵犯其他出资人的合法投资及因投资取得的合法收益。本案中，根据富奥公司工商登记情况显示，该院确认富奥公司的股东为毛云、方友前，其中毛云所占股权比例为48%，方友前所占股权比例为52%，双方对此均无异议，该院对该事实予以确认。本案的争议焦点为：一、毛云、毛祥荣在富奥公司的出资认定。二、关于毛云、毛祥荣主张富奥公司代销祥粤公司库存鞋子所得货款为其利益损失的认定。三、毛云、毛祥荣在富奥公司的投资收益的认定。一、关于毛云、毛祥荣在富奥公司的出资认定。首先，根据富奥公司注册基本资料显示，毛云出资注册资金80.64万元，该院认为，注册资金是经过工商部门登记确认的，对外具有公示力，该院对于毛云出资80.64万元的注册资金的事实予以确认。至于方友前、方明辉自述及提供的相关转账凭证，主张毛云名下的注册资金实际是由方明辉转账给毛云支付的，该院认为，方明辉与毛云之间的转款的性质认定属于另外一个法律关系，该院对此不予处理。其次，关于毛云、毛祥荣主张毛云实际出资富奥公司180万元的认定。毛云、毛祥荣主张根据广东省惠州市中级人民法院（2012）惠中法民二终字第222号判决书查明事实，结合双方确认的2010年11月12日加盖有富奥公司公章的《广州市富奥鞋业有限公司股东毛祥荣投资款到账情况说明》记载内容，均可以证明毛祥荣于2010年9月3日、9月6日，两次分别汇款80万、100万到富奥公司专用账户的事实，双方对于该事实均无异议，该院对此予以确认，并据此确认毛祥荣出资富奥公司180万元。方友前、方明辉抗辩按照毛祥荣指示将上述投资款中的50万元用于归还个人欠款，故毛祥荣的实际出资应为130万元。该院认为，基于毛云、毛祥荣对于该款项是用于其归还个人欠款的事实予以否认，在无其他充分证据证明上述50万元转账的用途有经过双方的签名确认的情况下，该院对于方友前、方明辉的抗辩不予采纳。二、关于毛云、毛祥荣主张富奥公司代销祥粤公司库存鞋子所得货款为其利益损失的认定。虽然在广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民四终字第31号案件中，富奥公司提供的2010年9月-2011年9月自营店销售收款汇总显示：自营店销售祥粤公司鞋子合计9128双，销售金额1955772元，祥粤公司收款539996.43元，富奥公司收款3260641.98元，结算款分配为祥粤公司1061535.4元，富奥公司2679290.37元。但根据该判决书可以确认，该款项为富奥公司经营过程中的销售收入的一部分，该案确认的还包括另外240双鞋子的结算款项亦为富奥公司销售收入的组成部分。本案中，富奥公司的公司财产并没有经过合法清算，毛云、毛祥荣以富奥公司经营过程中一次销售收入直接作为富奥公司的公司财产，且在没有扣除相关经营支出及税费等相关费用的情况下，要求按照股权比例进行分配，主张经济损失无事实与法律依据，该院不予支持。三、毛云、毛祥荣在富奥公司的投资收益的认定。《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例进行分配。该院认为，本案毛云投资富奥公司取得的合法收益应该根据富奥公司的盈利情况进行确定。现富奥公司已经注销，根据上述法律规定，毛云的投资利益回报，应当根据富奥公司清算后的剩余财产情况，按照股权比例进行分配。本案中，该院根据毛云、毛祥荣的申请，就双方所提供的富奥公司的会计资料对于富奥公司经营期的财产情况进行审计。广东惠建会计师事务所有限公司出具的《广州市富奥鞋业有限公司股东合伙经营期经济纠纷的专项审计报告》显示，富奥公司从2010年8月28日至2015年2月11日止，在审计基准日的资产状况为：资产总额为4115680.89元，负债总额为1285771.98元，所有者权益总额为2829908.91元；净利润为-1787091.09元。虽然该审计报告同时明确所依据的并非富奥公司所有账目材料，不能真实完整反映富奥公司财产状况，但双方在本案中未能提供富奥公司账本、财务报表、银行对账单等完整会计资料，故该院只能以现有证据进行审理，采信上述审计报告。根据该审计报告，富奥公司实际处于亏损状态。虽然方友前确认清算为其委托第三方进行，存有过错，但毛云、毛祥荣不履行《股份转让协议》，未在双方约定的2011年4月16日前，配合办理完富奥公司清算结算，亦存在相应的过错。举证期限内，毛云未提交其他充分证据证实方友前存在侵占富奥公司财产的事实，其要求同时作为富奥公司股东的方友前退还投资款的诉讼请求缺乏事实与法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十三条、第二十六条、第二十八条、第一百四十八条、第一百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：驳回毛云、毛祥荣的诉讼请求。本案受理费42149.4元，鉴定费127350元，由毛云、毛祥荣负担。一审查明的事实有相关的证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，毛云、毛祥荣向本院提交一页鞋帽类上市公司管理费用占营业总收入结构比说明，拟证明审计报告的不合理性。本院认为，上述材料与案件的基本事实无关，不足以证明其拟证明的内容，故本院不予采纳。方友前、方明辉未向本院提交新证据材料。另，二审期间，毛云、毛祥荣向本院申请涉案审计报告的注册会计师出庭作证及申请专家辅助人参加庭审。本院采纳上述注册会计师出庭作证申请，并通知涉案审计报告的注册会计师李志强到庭，组织双方当事人就涉案审计报告事宜进行询问。毛云、毛祥荣因此垫付审计人员出庭费用1000元。本院认为，本案系侵害企业出资人权益纠纷，因方明辉是香港特别行政区居民，故本案为涉港民商事纠纷。富奥公司为在我国内地登记设立的公司，毛云、毛祥荣主张的涉案侵权行为发生在我国内地，故根据最密切联系原则，一审法院适用我国内地法律作为解决争议的准据法，符合《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十一条的规定，且双方当事人均未对此提出异议，故本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于审计报告是否合法有效的问题。根据一、二审查明的事实可知，涉案审计报告是根据双方提供的富奥公司的会计资料而作出的，故该份报告作出的事实基础是现有的、已经提供给会计公司的会计资料，而该份报告对此亦作出明确记载，并且指出现有的会计资料不全，并将在审计过程中发现的事项予以披露、说明。由于会计资料不全，故该份审计报告并未得出最终的审计结论，而只是作出审计情况。就毛云、毛祥荣对该审计报告提出的异议，相关审计人员亦到庭对此作出合理的解释，在毛云、毛祥荣未能提供相关的证据足以推翻上述审计报告的情况下，毛云、毛祥荣主张上述审计报告错误，依据不足，本院不予采纳。综上，涉案审计报告的审计人员具备相应的资质，审计程序合法，内容并无明显不当。鉴于相关审计人员已就毛云、毛祥荣提出的异议做出合理解释及说明，双方当事人均未提出新的异议，故对于毛云、毛祥荣申请专家辅助人到庭参加庭审的申请，本院不予采纳。关于毛云、毛祥荣要求赔偿经济损失的诉讼请求应否支持的问题。本案中，毛云、毛祥荣要求方友前、方明辉赔偿的经济损失实际上是因毛云投资富奥公司而取得的合法收益。由于富奥公司已经注销，故毛云、毛祥荣要求取得投资回报应当是对富奥公司进行清算后所剩余的财产按照一定的比例进行分配。但是根据现有证据及上述审计报告显示，由于双方在本案中未能提供富奥公司账本、财务报表、银行对账单等完整会计资料，导致未能对富奥公司经营期限内的财产、经营等情况进行审计，未能最终查清其财产盈余情况。毛云、毛祥荣以其在富奥公司的出资款、投资款及富奥公司代销祥粤公司库存鞋子的结算款作为其应得的合法收益，但是上述款项均未扣除富奥公司的相关经营支出、税费、公司所负债务等费用，并不当然全部为富奥公司清算后的剩余财产，故毛云、毛祥荣的上述主张依据不足，本院不予采纳。另，根据一审法院查明的事实可知，虽然方友前、方明辉委托他人清算存在过错，但是结合涉案《股权转让协议》中关于毛云、毛祥荣的义务内容，毛云、毛祥荣未履行相关的义务、未配合办理清算事宜，故一审法院认定毛云、毛祥荣对于富奥公司未能清算亦存在相应的过错，合理有据，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院依法予以维持；毛云、毛祥荣的上诉请求和理由均不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42149.4元，审计人员出庭费用1000元，均由上诉人毛云、毛祥荣共同负担。本判决为终审判决。审判长  王碧玉审判员  李志明审判员  俞 颖二〇二〇年六月二十三日书记员  陈晓君李蕴妍易臻萱