广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10939号上诉人（原审被告及反诉原告）：广州市万宏装饰工程有限公司，住所地广州市白云区太和镇大源南路99号之三（自主申报）。法定代表人：代军，职务：总经理。委托诉讼代理人：张建忠，广东法拯律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴桂华，广东法拯律师事务所律师。被上诉人（原审原告及反诉被告）：张艳权，男，汉族，1982年1月3日出生，住广东省五华县。委托诉讼代理人：张伟松，广东益道律师事务所律师。原审被告：代军，男，汉族，1987年11月10日出生，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：张建忠，广东法拯律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴桂华，广东法拯律师事务所律师。上诉人广州市万宏装饰工程有限公司（以下简称万宏公司）与被上诉人张艳权及原审被告代军装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初7305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理了本案。本案现已审理终结。上诉人万宏公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，改判张艳权支付万宏公司剩余工程款29994元；2.由张艳权承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。2019年3月8日，张艳权与万宏公司法定代表人代军签订《万宏装饰工程合同》，约定张艳权委托万宏公司进行居室装潢，工程款总金额为36万元，张艳权签订合同后即付30％(108000元)，3月21日付40％(144000元)，4月7日付25％(90000元)，9月10日付5％(18000元)；张艳权推迟一天付款，万宏公司可向后推迟三天完工。另加上效果图定金6000元和新增项目35000元，故工程款总计401000元。但张艳权仅支付如下工程款且延期支付：3月1日6000元、3月9日108000元、3月22日35000元、3月27日50000元、4月5日50000元、4月12日44000元，另3月22日、5月10日万宏公司共向张艳权借款47253元(可抵工程款)，故以上张艳权已支付工程款总计340253元。因此，张艳权尚欠万宏公司工程款60747元(401000-340253元)；且因张艳权逾期付款天数己远远超过10天，故按照《万宏装饰工程合同》约定，万宏公司可以至少延期30天完工，因此万宏公司并未“迟延履行”，更无需向张艳权支付任何迟延履行违约金。但一审法院却无视张艳权逾期付款的事实，将工期延长的责任和举证责任完全推给万宏公司，并以此推断万宏公司违约，这完全是不合理的。2.关于双方的竣工验收报告书，上面所载明的未完成工程款的计算是错误的，按照双方的约定，工程款是打78折的，因此未完成部分的工程款应当是30753元。3.即便是按照工人工资来计算张艳权的损失，也应当核实张艳权所说的工人是否与张艳权存在真实的劳动关系。从张艳权提交的2019年5月份工资表当中看出，张艳权在运营过程当中所聘请的工人，事实上是超出一个餐厅的正常运营成本的。同时需指出张艳权与王亮之间可能存在其他的经济往来，由张艳权提交的中国建设银行个人活期账户交易明细当中可见，张艳权自2019年2月20日起就与王亮存在经济往来。因此万宏公司有合理怀疑认为张艳权提交的工人工资当中的人员存在其他的经济往来而不是真实的劳动关系。被上诉人张艳权答辩称，第一,张艳权是按照合同的约定和金额支付的工程款，并没有拖欠万宏公司任何工程款，一审事实认定清楚，适用法律准确，请求驳回万宏公司的诉讼上诉请求。第二，双方在补充协议和装修工程竣工验收报告书中，确认了万宏公司未按期完工的事实并确认未按期完工的原因是因为万宏公司的原因，一审判决并不存在将举证责任推给万宏公司的情形。第三个，关于未完成工程款的计算。我方认为万宏公司提交的证据并不是新的证据，真实性我们也没办法确认，且彭某清并不是本案的当事人。张艳权向一审法院起诉请求：1.代军支付迟延履行违约金199280元；2.万宏公司对上述违约金承担连带责任；3.本案诉讼费用由代军、万宏公司承担。万宏公司向一审法院反诉请求：1.张艳权支付剩余工程款60747元以及利息（利息从2019年5月10日开始起算，按照同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.张艳权承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2019年3月1日，张艳权支付粮老师饭堂效果图定金6000元，代军、万宏公司开具收据予以确认。2019年3月8日，张艳权作为发包方（甲方），代军作为承包方（乙方）签订《万宏装饰工程合同》，约定甲方决定委托乙方进行居室装潢，开工日期2019年3月10日，竣工日期2019年4月7日；总款金额36万元，合同一经签订，甲方即应付100%工程材料款和施工工费的30%即108000元，当工期进度过半，包含水电、地面整体格局，基本完成（2019年3月21日）甲方即第二次付施工工费的40%即144000元，当工期（2019年4月7日）第三次付施工工费的25%即90000元，（2019年9月10日）剩余5%尾款即18000元待甲方对工程竣工验收后结算，施工工费包括人工费；推迟一天付款，向后推迟三天完工，另加项目需先付款后施工；甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工，验收合格未结清工程价款时，不得交付使用；工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人；增减项目的价款，当场结清；如果因乙方原因而延迟完工，每日按工费的1%作为违约金罚款支付给甲方3000元，直至工费扣完为止；如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1%作为误工费支付给乙方。2019年3月9日，张艳权支付粮老师饭堂装修款108000元，代军、万宏公司开具收据予以确认。2019年3月22日，代军签署《协议》，载明：1、总360000元，加增项费用总401000元；2、增项35000元，借一万元，总45000元；3、工期加5天；4、以上全部装修无任何费用增加，除业主要求改动工程外。同日，张艳权向代军转账支付45000元，代军、万宏公司开具收据确认收到粮老师饭堂增项费用35000元。2019年3月27日，张艳权支付粮老师饭堂装修款50000元，代军、万宏公司开具收据予以确认。2019年4月5日，张艳权支付粮老师饭堂装修款50000元，代军、万宏公司开具收据予以确认。2019年4月9日，张艳权作为甲方，代军、万宏公司作为乙方签订了《粮老师饭堂装修补充协议》，约定2019年3月8日发包方（甲方）张艳权与承包方（乙方）代军签订了装修合同，按照约定乙方2019年4月7日完工验收交付使用，后因工程进度缓慢经双方讨论协商将工程完工验收日期推至2019年4月12日完工，2019年3月22日乙方再次找到甲方说工程2019年4月12日无法完成，乙方说2019年4月19日才能完工并愿意按照每天违约金3000元约定支付到2019年4月19日共21000元，如2019年4月19日乙方还是未能按时将装修工程完成，2019年4月20日起乙方按要求超出每一天按10000元赔付给甲方。2019年4月12日，张艳权支付粮老师饭堂装修款44000元，代军、万宏公司开具收据予以确认。2019年5月10日，张艳权作为甲方，代军、万宏公司作为乙方，签订《装修工程竣工验收报告书》，其中载明位于钟村××号的粮老师饭堂装修工程（以下简称涉讼工程），装修面积440平方米，工程造价360000元（折后价）+35000（增加工程）=395000元；开工日期2019年3月10日，验收日期2019年5月10日；验收结论包括：有14项未完成工程金额合计39027元（4100元+2000元+480元+1790元+1800元+3402元+8000元+1550元+2130元+3850元+950元+3500元+4025元+1450元），逾期时间：按合同约定时间是2019年4月12日完工，但乙方未能按合同履行职责，直到2019年5月10日在还没完工情况下双方协商进行了验收，共逾期28天。同日，代军签署《借条》，确认代军因投资需要向张艳权借款37253元，于2019年6月5日前归还。双方当事人在庭审中均确认，该37253元属于工程款而非借款。另，双方当事人均确认：涉讼工程承包方式为包工包料；工程设计费6000元是合同外费用，已支付。另查明，万宏公司为自然人独资的有限责任公司，代军是其唯一股东。双方当事人对于以下证据和事实存在争议：1、涉讼工程的承包方。张艳权主张，根据双方签订的《万宏装饰工程合同》，涉讼工程的承包方为代军个人，但此后万宏公司通过补充协议对上述合同进行了确认；而且，万宏公司是代军设立的一人公司，从合同的签订到款项的支付，均可看出万宏公司与代军人格混同；因此，代军与万宏公司应共同承担合同责任。万宏公司、代军则主张，涉讼工程的承包方是万宏公司，与代军个人无关，代军签署相关文件系职务行为。2、涉讼工程逾期竣工的原因和责任。张艳权主张，涉讼工程2019年3月10日开工，因万宏公司、代军存在资金问题且有多个工地同时施工，导致涉讼工程工期拖延，到2019年4月12日工期才基本过半，5月10日仍有14项工程未完工，已在《装修工程竣工验收报告书》中记载，已完工的部分工程总造价（含设计费）为361973元（360000元+35000元+6000元-39027元）；因万宏公司未完成全部工程，张艳权在验收后仍需聘请其他施工队继续施工，涉讼商铺于2019年5月18日才实际开业，张艳权按照原预期竣工时间聘请了员工，大部分员工已于2019年4月12日开始计发工资，涉讼工程逾期竣工给张艳权造成了商铺租金及员工工资等实际损失，还因商铺未能在五一黄金周前开业造成了预期利益损失，万宏公司、代军应根据双方签订的《粮老师饭堂装修补充协议》向张艳权支付违约金，2019年4月13日-19日按每日3000元计算，合计21000元，2019年4月20日-5月10日按每日10000元计算，合计20万元，总违约金合计221000元。为证明其实际损失情况，张艳权提交了以下证据予以证实：①《商铺租赁合同》原件，翁应泉的身份证复印件及翁应泉出具的《情况说明》原件。其中，《商铺租赁合同》为卢永锋与翁应泉签署，约定翁应泉向卢永锋租用位于广州市番禺区钟村镇钟韦路1号建筑面积为440平方米的商铺（以下简称涉讼商铺），用于经营餐饮，租期自2019年4月1日起至2027年3月30日止，2019年4月1日至2021年3月30日期间每月租金23000元；翁应泉出具的《情况说明》主要内容为：翁应泉与张艳权等人合伙承租涉讼商铺用于经营“粮老师饭堂”，《租赁合同》为翁应泉代表合伙人与出租人卢永锋签订，其中约定的租金至今为止均是合伙人张艳权通过个人账户向出租人支付的，张艳权代表合伙人就商铺装修与代军、万宏公司签订《万宏装饰工程合同》并支付了相关费用。②粮老师食堂2019.5月份工资表（楼面）、（厨房）原件，刷卡记录表打印件。其中，工资表载明各职位人员的姓名、银行账号及工资金额，全部工资合计114621元，备注栏绝大部分有签名确认；刷卡记录表载明工号、姓名及2019年5月1日-31日的刷卡时间记录。③中国建设银行个人活期账户交易明细原件，载明张艳权银行账户2019年2月20日至6月18日期间的交易明细，其中包括向代军转账支付的装修工程款，还载明：2019年4月8日、5月7日分别向卢永锋账户转账支付23000元，2019年5月16日和6月16日有向秦洪鲲、王磊、郭小平等人有转账记录，其中6月16日转账记录的金额与粮老师食堂2019.5月份工资表基本可以一一对应。万宏公司、代军对于证据①中《商铺租赁合同》真实性确认，但认为该合同无法显示与张艳权的关系，而且合同约定租赁期限自2019年4月1日开始，但是万宏公司3月1日已进场测量，3月8日已开始施工；对翁应泉出具的《情况说明》不予确认，张艳权未提交其他证据证明其与翁应泉系合作关系；对证据②不予确认，张艳权未举证证明与工资表中的人存在劳动合同关系，刷卡记录表也是张艳权自行制作的；对证据③中载明的装修款予以确认，对张艳权主张的工人工资和租金不确认，证据无法反映款项性质。关于租赁期限问题，张艳权回应称2019年3月涉讼商铺已交付张艳权使用，业主同意给予1个月装修免租期，故合同租期自2019年4月1日开始。万宏公司、代军主张，万宏公司2019年3月8日进场，3月21日工期已过半，但张艳权未按合同约定支付工程进度款，工期应相应顺延；全部工程完工时间是4月12日，仅有《装修工程竣工验收报告书》中记载的14项工程只完成了80%，剩余20%因张艳权拖欠工程款导致万宏公司缺乏资金而未完工；因工程绝大部分已完工，万宏公司的反诉请求中未扣除上述14项工程款项，张艳权仍欠付第三期90000元工程款中的42747元以及质保金18000元，合计60747元，即使上述14项工程需扣除工程款，亦只应扣除39027元的20%；因张艳权多次逾期付款累计逾期达5个月，工期可相应顺延15个月，故万宏公司不存在逾期竣工，不同意承担张艳权主张的违约金。一审法院认为，代军与张艳权签订《万宏装饰工程合同》后，涉讼工程的补充协议、验收报告及工程款收款收据均由万宏公司、代军共同签署，考虑到万宏公司的经营范围包括室内装饰装修，结合生活常理，认定涉讼工程的承包方应为万宏公司，代军签署相关文件均系作为法定代表人和股东履行职务的行为。但由于万宏公司是以代军为唯一股东的一人公司，本案工程款由代军个人账户收取，代军亦未举证证明其个人财产与公司财产独立，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，代军应对万宏公司的债务承担连带责任。关于涉讼工程逾期竣工的原因和责任问题。《万宏装饰工程合同》原约定竣工日期为2019年4月7日，根据代军于2019年3月22日签署的《协议》，存在增项工程35000元，工期加5天。双方签订的《粮老师饭堂装修补充协议》中对于增加5天工期予以确认，同意将竣工日期推迟至2019年4月12日；但该补充协议中万宏公司提出4月12日仍无法完成、仍需延期，并同意承担4月12日以后的逾期竣工违约金。补充协议中约定的违约金每日3000元与《万宏装饰工程合同》中约定的因乙方原因迟延完工需支付的违约金金额一致。可以看出，双方已确认2019年4月12日仍未能完工是因万宏公司原因导致。至于万宏公司提出张艳权未按合同约定支付工程款导致工期顺延的抗辩意见，第一笔工程款108000元，合同约定一经签订合同立即支付，张艳权系于签订合同次日支付，双方此后签署的文件中并未体现该付款导致工期顺延，万宏公司、代军也未举证证明其曾主张工期顺延。第二笔工程款144000元的支付条件是工期进度过半、水电和地面整体格局基本完成，并约定了期限为2019年3月21日。张艳权主张万宏公司未能如期完成上述工程，万宏公司则主张已按期完成。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”万宏公司作为施工方，对于工程施工和完成情况负有举证责任，其未举证证明2019年3月21日前工期进度已过半、水电和地面整体格局已基本完成，应承担举证不能的不利后果，对万宏公司的主张不予采信。因万宏公司未能履行在先合同义务，张艳权未在合同约定的期限支付工程款不构成违约，工期不应顺延。此后两笔款项的支付期限亦是建立在前序工程进度正常履行的前提下的，故如前述，工期亦不应顺延。双方在《装修工程竣工验收报告书》中再次确认，“按合同约定时间是2019年4月12日完工，但乙方未能按合同履行职责，直到2019年5月10日在还没完工情况下双方协商进行了验收，共逾期28天。”而该报告中亦未提及张艳权有逾期付款应顺延工期，可见，双方对于2019年4月13日至2019年5月10日期间是因万宏公司原因导致工期延迟的时间无异议。综上，一审法院认定涉讼工程逾期竣工是因万宏公司未能依约履行导致，逾期时间共28天，万宏公司应承担相应的违约责任。《粮老师饭堂装修补充协议》约定，2019年4月13日至4月19日期间每天违约金3000元合计21000元，2019年4月20日起每天违约金按10000元计算。张艳权据此主张万宏公司、代军向其支付逾期竣工违约金221000元，万宏公司、代军不同意按照上述约定支付。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”张艳权主张涉讼工程逾期竣工对其造成的实际损失包括商铺租金和工人工资损失，同时因未能在五一黄金周前开业存在预期利益损失。为此，张艳权提交的卢永锋与翁应泉签订的《商铺租赁合同》、翁应泉出具的《情况说明》以及张艳权向卢永锋按《商铺租赁合同》约定金额转账支付租金的银行流水可以形成完整的证据链，证实张艳权已支付涉讼商铺2019年4月、5月的租金分别23000元。张艳权提交的已付工人工资的证据中，粮老师食堂2019.5月份工资表（楼面）、（厨房）与张艳权的银行流水基本可以一一对应，且工资表中绝大部分员工均有签收，故对张艳权已支付2019年5月员工工资114621元予以确认。至于2019年4月的工资，因张艳权未提交工资表，仅提交了银行流水，对银行流水中对方账号户名与5月份工资表员工姓名相对应的转账记录合理采信为支付4月份员工工资，即认定张艳权已支付2019年4月员工工资合计45012元（8100元+433元+1900元+1113元+973元+1020元+1294元+480元+5000元+5067元+3500元+1033元+3383元+2000元+2450元+1533元+1650元+2900元+1183元）。因2019年4月13日至4月30日期间属万宏公司逾期竣工期间，故酌情认定2019年4月张艳权支出的租金及员工工资中40807.2元[（23000元+45012元）×18天/30天）]属于因逾期竣工造成的实际损失。因2019年5月10日时涉讼工程尚未完全完工，张艳权主张此后其另行聘请其他施工队继续施工，并于2018年5月18日才最终开业，予以合理采信，故酌情认定2019年5月张艳权支出的租金及员工工资中82572.6元[（23000元+114621元）×18天/30天）]属于因逾期竣工造成的实际损失。综上，一审法院认定，因万宏公司逾期竣工对张艳权造成的实际损失应为123379.8元（40807.2元+82572.6元）。综合考虑涉讼商铺逾期开业对张艳权造成的预期利益损失，以及违约金兼具补偿性与惩罚性的性质，酌情支持万宏公司、代军向张艳权支付18万元逾期竣工违约金。至于剩余应付工程款金额的问题。根据双方当事人签订的《装修工程竣工验收报告书》，涉讼工程总造价原为395000元，但其中有14项未完成工程金额合计39027元，故已完工工程总造价应为355973元（395000元-39027元），加设计费后总价为361973元（355973元+6000元）。万宏公司、代军主张验收报告中所载的14项未完成工程实际已完成80%，与验收报告记载不符，且其未提交证据予以证实，对其主张不予采信。根据双方当事人确认的证据，张艳权已付工程款（含设计费）为340253元（6000元+108000元+45000元+50000元+50000元+44000元+37253元），故剩余未付工程款为21720元（361973元-340253元）。万宏公司将未完成的工程造价39027元计入应付款，主张剩余未付工程款60747元，缺乏依据，不予采纳。因万宏公司存在逾期竣工的违约行为，根据《万宏装饰工程合同》约定，迟延完工违约金可从工费中扣除，直至工费扣完为止。因万宏公司未及时向张艳权支付违约金，而其应向张艳权支付的违约金金额大于张艳权应向万宏公司支付的剩余工程款金额，故万宏公司要求张艳权支付工程款利息，不予支持。张艳权同意以未付工程款抵扣部分违约金，与《万宏装饰工程合同》约定相符，予以认可。抵扣后，万宏公司仍应向张艳权支付违约金158280元（180000元-21720元）。代军应对该违约金承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决：一、万宏公司应于判决发生法律效力之日起五日内向张艳权支付逾期竣工违约金158280元（已抵扣万宏公司反诉请求主张的工程款21720元）；二、代军应对上述第一判项确定的万宏公司的付款义务对张艳权承担连带清偿责任；三、驳回张艳权的其余诉讼请求；四、驳回万宏公司的其余反诉请求。案件本诉受理费4559元，由张艳权负担1093元，由万宏公司、代军负担3466元；反诉受理费659元，由张艳权负担172元，由万宏公司、代军负担487元。本院二审查明，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。万宏公司在二审提交电话录音一份，拟证明双方确认工程款是按照78折来进行核算的。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点评析如下：1.关于张艳权应付万宏公司工程款数额的问题。2019年5月10日，张艳权、万宏公司签订《装修工程竣工验报告书》，该报告书明确了工程造价395000元，14项未完成工程金额合计39027元。现并无证据显示，该报告书非签约双方真实意思表示，该报告书对签署各方具有约束力，各方均应依约履行。万宏公司虽在二审提交了录音，拟证明案涉工程款按照78折来核算，但即使该录音属实，亦无法看出双方已对《装修工程竣工验报告书》确认的内容进行了变更，因此万宏公司提交的该证据，不足以支持其主张，本院对该证据不予采信。综上，一审认定张艳权向万宏公司支付工程款21720元正确，本院予以确认。万宏公司该主张，依据不足，本院不予支持。2.关于万宏公司向张艳权支付逾期竣工违约金的问题。2019年4月9日，张艳权作为甲方与代军、万宏公司作为乙方签订了《粮老师饭堂装修补充协议》，该协议明确，2019年4月12日无法完成装修工程，乙方需要向甲方承担责任。现万宏公司以张艳权欠付工程款为由，主张其无需支付迟延履行违约金，与上述承诺不符，本院不予支持。至于违约金的具体数额，如严格按照双方约定，万宏公司支付的逾期竣工违约金的数额远超一审认定的数额，一审法院综合考量多方因素，酌定违约金数额，属于一审自由裁量的范畴，经查并无不当，本院予以确认。至于员工工资的问题，仅仅是一审法院酌定违约金的一个因素，并非认定违约金的充分依据，万宏公司二审所提涉员工工资的主张，本院不予考量。综上，万宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4066元，由上诉人广州市万宏装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  林旭群审判员  丁阳开二〇二〇年六月十六日法官助理胡涛书记员欧翘