江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终593号上诉人（原审原告）：江苏同兴建设有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区君玺国际广场2号写字楼1602室。法定代表人：陆训启，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶新龙，江苏铭云律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘尚飞，江苏铭云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩小亮，男，1982年9月9日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：韩刚：江苏雅凯律师事务所律师。原审第三人：司大江，男，1977年8月14日出生，住江苏省沭阳县。原审第三人：韩红亮，男，1974年1月30日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人江苏同兴建设有限公司（以下简称同兴公司）因与被上诉人韩小亮、原审第三人司大江、韩红亮不当得利纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初7286号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同兴公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持同兴公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定韩小亮为中国移动通信集团江苏有限公司宿迁分公司（下简称宿迁移动公司）位于沭阳地区20个基站土建工程的实际施工人，属认定事实错误。涉案工程系司大江挂靠同兴公司资质承建，并与中国移动公司签订土建工程框架协议。该协议明确载明涉案工程的项目经理系司大江。后司大江在实际施工过程中，由司大江雇佣韩小亮负责工程施工的相关事宜。为证明上述事实，原审第三人在一审中提交了其与韩小亮的微信聊天记录。韩小亮在聊天记录中陈述“都是我跑的，他就打给我了”，此处的“跑”应当理解为“跑腿”的意思，而不应理解为工程是韩小亮承建的意思。同时，一审以司大江对工程的进度、投入与支出、购买材料等事宜不清楚，就径行认定司大江不是实际施工人，明显没有事实依据。司大江承建涉案工程后雇佣韩小亮经手相关事务，故司大江对上述事宜不清楚，也是符合常理的。因此，一审判决认定韩小亮系涉案工程的实际施工人，违反合同相对性原则，系认定事实错误。二、一审认定韩小亮收取380000元款项的行为不构成不当得利，系适用法律错误。涉案工程是由司大江实际施工，相关工程款也应当由其享有。因韩小亮与韩红亮在姓名上存在较大的相似性，且司大江也雇佣韩小亮与同兴公司的财务人员有过接触。因此，同兴公司的财务人员因认知错误，将韩小亮误认为韩红亮，并将380000元工程款汇入韩小亮账户内。因此，一审认定韩小亮收取380000元款项的行为不构成不当得利，系适用法律错误。被上诉人韩小亮二审辩称：涉案的工程系韩小亮挂靠同兴公司承建，韩小亮为涉案工程的实际施工人，涉案的38万元款项应由韩小亮所享有，并非同兴公司所称的不当得利。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人司大江发表意见称：因为实际施工人是司大江，司大江不认可韩小亮是实际施工人。一审判决不正确，同意同兴公司的意见。原审第三人韩红亮未发表意见。同兴公司向一审法院起诉请求：判令韩小亮返还不当得利款380000元。一审经审理查明：2016年至2017年期间，同兴公司承建宿迁移动公司位于沭阳地区的20个基站的土建工程。韩小亮为该工程购买施工材料、雇佣工人施工、支付工人劳动报酬并与同兴公司会计对接报账事宜。2018年10月29日，同兴公司向韩小亮转账380000元。现同兴公司以韩红亮与韩小亮名字相似而误转账380000元给韩小亮构成不当得利为由要求韩小亮退款，引起诉讼。一审法院认为，实际施工人是指在建设工程施工合同中没有资质但实际完成工程建设的主体，包括施工企业、包工头等法人和非法人组织、公民个人等。本案中，同兴公司及司大江均称涉案工程的实际施工人为韩红亮和司大江，韩小亮予以否认。一审法院认为，首先，同兴公司及司大江均未提供证据证明韩红亮、司大江实际投入工程建设；其次，司大江对涉案工程的进度、投入与支出、购买材料、支付工人劳务报酬、报账等事宜均不清楚；再次，虽然司大江称韩小亮是其雇佣人员，但韩小亮予以否认，司大江亦未提供证据加以证明。综上，同兴公司及司大江主张涉案工程的实际施工人为韩红亮和司大江证据不足，一审法院不予认定。韩小亮辩称其为涉案工程的实际施工人，为此其提供了租赁合同、发票记录、证人证言、韩小亮与同兴公司会计的微信聊天记录、韩小亮与司大江的微信聊天记录，可以证明韩小亮实际投入了涉案工程建设，故一审法院认定韩小亮为涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定赋予了实际施工人向工程发包人、转包人、违法分包人主张欠付工程款的权利，故同兴公司作为转包人将工程款直接支付给实际施工人韩小亮，韩小亮收取款项的行为并不构成不当得利。一审法院认为，不当得利是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。同兴公司诉称因为韩小亮与韩红亮名字相似而错误转账给韩小亮，但银行转账不仅要填写收款人姓名，还要填写收款人账号，故一审法院对同兴公司的该诉称不予采纳，且同兴公司在庭审中又认可涉案工程的所有事情都是韩小亮经手的，第三人司大江也称“会计说让我们自己算账”，说明涉案工程款并没有汇错，只不过韩小亮与司大江之间可能依其他法律关系需要进一步分账，司大江可另案向韩小亮主张权利。综上，同兴公司以不当得利为由要求韩小亮退还380000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回江苏同兴建设有限公司的诉讼请求。案件受理费7000元，由江苏同兴建设有限公司负担。二审中，上诉人同兴公司为支持其上诉请求，向本院提供司大江在沭阳农村商业银行的银行流水一份。旨在证明：涉案工程的保证金系司大江交付给同兴公司，司大江向工程中部分员工直接支付相关工程款，司大江在工程施工过程中转账给韩小亮。对此，韩小亮质证称：对于该证据本身的真实性无异议，可以看出司大江与同兴公司存在经济往来，但是不能达到同兴公司的证明目的，因为涉案工程一共20个移动基站，其中有18个是在2016年施工，同兴公司想证明2017年的款项是2016年的工程，韩小亮认为不能达到其证明目的；至于款项具体的用途，韩小亮认为与涉案工程无关联性；同兴公司想通过该份银行流水证实司大江系实际施工人，不能达到其证明目的，在涉案工程之外，司大江与韩小亮曾经共同施工铁塔工程，双方之间有正常的经济往来，但是该款项与涉案的移动基站无关。司大江发表意见为：银行流水能证明司大江汇款给韩小亮，让韩小亮帮司大江买材料，韩小亮帮司大江施工的，韩小亮不是实际施工人。韩红亮未发表意见。原审第三人司大江为支持其二审意见，向本院提供下列证据。1.银行业务回单（复印件）一份。旨在证明：48万元的税收和2个点的管理费都是司大江交的，总计是76717.05元，其中26717.05元是司大江朋友戴树刚替司大江支付给同兴公司的；2.邮箱打印件一份。旨在证明：涉案小基站所有移动公司的派工全部是派到司大江名下，司大江是实际施工人；3.韩小亮自己制作的账本一份（原件）。旨在证明：韩小亮是帮司大江做事的。对此，同兴公司质证称：对证据1的真实性、合法性、关联性均认可，同兴公司确实收到了48万元税收及管理费用；对证据2的真实性、合法性、关联性均认可，从该证据可以看出移动公司是与司大江直接联系派工的，在整个涉案的工程施工过程中，司大江作为老板在大方向上对工程进行把握；对证据3的真实性、合法性、关联性均认可，可以证实韩小亮并非实际施工人，其仅仅是司大江雇在涉案工地的人员，其在账本中记载的款项零零散散，账本后面有一审证人的收条，可以反映出司大江对涉案工程是有投入的。韩小亮质证称：对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可；对证据3的真实性无异议，字都是韩小亮的老婆书写，从账本的第一页可以看出与涉案的20个基站之外，司大江与韩小亮曾经合伙承建铁塔的基站，里面每日的金额只是韩小亮在施工过程中的正常消费，不能达到同兴公司的证明目的。韩红亮未发表意见。本院认证意见为：对银行流水、账本，同兴公司、韩小亮均认可其真实性，本院对其真实性予以采信；对银行业务回单、邮箱打印件，本院将结合其它证据予以综合认定。关于一审查明事实，韩小亮无异议，同兴公司、司大江对“韩小亮为该工程购买施工材料、雇佣工人施工、支付工人劳动报酬并与同兴公司会计对接报账事宜。”有异议。对双方当事人均无异议的一审事实认定，二审予以确认。本院认为，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。就本案而言，同兴公司向韩小亮银行账户汇款38万元，同兴公司主张韩小亮返还该38万元不当利益。理由是：涉案20个基站工程实际施工人是司大江、韩红亮，韩小亮是司大江雇佣的，因韩红亮与韩小亮名字相似，故本应汇款给韩红亮银行账户的38万元错误汇给韩小亮的银行账户，因此韩小亮收到的38万元为不当得利，其应返还给同兴公司。对此，韩小亮认为其是涉案20个基站工程的实际施工人。对此本院认为，因同兴公司、韩小亮争议的韩小亮收取的38万元是否为不当得利是韩小亮是否为涉案20个基站的实际施工人；且因同兴公司承建宿迁移动公司发包的涉案工程，若韩小亮是实际施工人，则同兴公司向韩小亮付款存在法律根据，故本案证据若能证明韩小亮是实际施工人，则同兴公司主张的韩小亮收取的38万元为不当得利不能成立。实际施工人是指在建设工程施工合同中没有资质但实际出资完成工程建设的主体，包括施工企业、包工头等法人和非法人组织、公民个人等。本案审理中，同兴公司及司大江提供银行流水、银行业务回单、邮箱打印件均不能证明涉案工程系由韩红亮、司大江实际独立出资建设；另外，司大江对涉案工程的进度、投入与支出、购买材料、支付工人劳务报酬、报账等事宜均不清楚；再次，在韩小亮否认司大江主张的韩小亮为司大江的雇佣人员后，司大江并无证据证明其该主张。相反，韩小亮提供了租赁合同、发票记录、证人证言、韩小亮与同兴公司会计的微信聊天记录、韩小亮与司大江的微信聊天记录，经同兴公司认可的账本记载内容，可以证明韩小亮实际出资施工涉案工程。因此，根据本案的证据，可以认定韩小亮为涉案工程的实际施工人或实际施工人之一。因韩小亮为涉案20个基站的土建工程实际施工人，故韩小亮收取38万元款项的行为不构成不当得利，一审判决驳回同兴公司诉讼请求正确，本院予以维持。如司大江与韩小亮存在其他法律关系需要进一步分账，司大江可另案向韩小亮主张权利。同兴公司上诉称其汇款给韩小亮账户，系因为韩小亮与韩红亮名字相似而错误转账给韩小亮。因银行转账不仅要填写收款人姓名，还要填写收款人账号；且同兴公司也认可其正常付款应由收款人写收条由公司领导人签字，韩小亮也称其写收据给同兴公司领导人签字的，故同兴公司该上诉主张不可信，本院不予支持。综上所述，上诉人同兴公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由上诉人江苏同兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年六月十二日书记员  沈飞耀