河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终77号 上诉人（原审原告）：浙江银泰百货有限公司，住所地浙江省杭州市延安路530号。 法定代表人：陈晓东，职务：该公司董事长。 委托诉讼代理人：张鹏飞，该公司员工。 委托诉讼代理人：龚恩来，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：石家庄市银中商贸有限公司，住所地石家庄市银中商贸有限公司。 法定代表人：薛方建，职务：该公司董事长。 委托诉讼代理人：王素华，河北盛润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩君涛，河北盛润律师事务所律师。 上诉人浙江银泰百货有限公司（以下简称浙江银泰公司）因与被上诉人石家庄市银中商贸有限公司（以下简称银中公司）侵害商标权纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙江银泰公司委托诉讼代理人张鹏飞、龚恩来，被上诉人银中公司委托诉讼代理人王素华、韩君涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江银泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或将案件发回重审；2、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决严重遗漏上诉人的重大诉讼请求，属于严重违法，应该撤销或发回重审。上诉人在一审中明确提出的诉讼请求为“判决被告侵权行为成立并停止侵权，立即拆除河北省石家庄市金桥北大街经营场所内外一切带有“银泰”“银泰商城”“银泰鞋城”等字样的标识”。而一审判决对于该项诉讼请求并未判决，而仅仅依据被上诉人当庭陈诉（上诉人反对的情况下）认定“在其经营场所使用“银泰鞋城”标识，并在本案立案后及时拆除标识，已经停止对原告注册商标的侵权行为”，明显属于对于上诉人一审中诉讼请求的严重漏判。二、一审判决对认定被上诉人侵权开始的时间错误，进而也严重影响其承担侵权责任的赔偿金额，属于对事实认定的重大错误。一审法院认定被上诉人从2018年3月23日开始在其经营场所使用“银泰鞋城”标识，属于对事实认定严重错误且该错误直接影响了判决结果。被上诉人对侵权标识的使用应远远早于2015年5月21日，而非被上诉人主张及一审法院认定的2018年3月23日。上诉人曾于2015年5月21日委托河北省石家庄市燕赵公证处至被上诉人经营地址对被上诉人未经授权使用“银泰”商标字样进行证据保全。依据该公证书内容也可以确定被上诉人侵权的时间绝非一审法院认定的时间。三、一审法院判决被上诉人赔偿上诉人的经济损失及合理费用50,000元明显过低。首先，上诉人在一审中向一审法院提交的第六组证据，证明1329902号“银泰百货及图”商标对外商标使用许可费标准为300万元/年，证据内容包括合同、银行回单及发票，证据链条完整，被上诉人未否认该证据的真实性及合法性且一审法院亦予以认定，理应可以作为判定赔偿数额的依据。其次，上诉人的银泰百货商标具有较高显著性及知名度，开设门店遍布全国，包括河北省内及北京市。上诉在一审中就银泰百货知名度提交大量证据材料，足以证明银泰百货品牌具有较高知名度。再次，被上诉人的侵权行为持续时间长、影响广泛，具有明显的攀附银泰百货品牌知名度的主观故意，二审法院应当予以调整。四、一审判决中存在的其他事实认定不清、法律适用错误、程序违法问题。1、一审判决存在程序违法。一审法院并未对被上诉人是否拆除标识进行核实，亦未组织上诉人及被上诉人进行举证、质证，即直接认定被上诉人已停止侵权行为，属于重大程序违法。2、与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”，上诉人已尽力举证，但与侵权行为相关的账簿、资料全部由被上诉人掌握，被上诉人在本案中销售额度的举证责任应由被上诉人承担而非上诉人。对此，一审法院适用法律错误。3、一审法院认为上诉人在一审中提交的证据二中的银泰百货被中央媒体和地方媒体报道情况摘要、在《宁波晚报》和《东南商报》商标使用情况，与本案无关，不予认定，属于事实认定错误。前述证据均与银泰百货商标的较高知名度有关，对认定被上诉人的侵权行为对上诉人造成的影响具有重要作用，理应予以认定。4、一审法院认定被上诉人经营单一鞋类产品，属于事实认定错误。依据上诉人在一审中提交的第（2019）冀石燕证经字第00870号公证书，被上诉人除经营鞋类产品外，经营范围还包括服装、餐饮等，与上诉人的经营范围极度类似，易造成混淆的可能性更高，侵权行为带来的不良影响更大。综上所述，请求二审法院能够在查明事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。 银中公司辩称，一、答辩人设置使用银泰鞋城字样门头是经过石家庄市新华区城市管理局和行政审批局核准，答辩人不存在主观故意。答辩人公司成立于1998年9月22日，2018年3月19日答辩人报请石家庄市新华区城市管理局和行政审批局核准，2018年5月开始设置使用银泰鞋城字样门头，答辩人的经营场所在湾里庙批发市场，不直接从事商品销售，采用的是招租经营模式，经营鞋类单一品种商品，承租的商户都是独立经营，鞋城不提供统一的收银和开票。被答辩人经营的类似于石家庄市北国商城、先天下广场等高档百货商场，商场位置的选择、经营环境、经营模式、市场定位及消费群体等均与答辩人公司有明显区别，两者显然没有可比性，不可能引起消费者的误认，答辩人不存在对被答辩人商标的恶意模仿和使用。答辩人接到石家庄市中级人民法院起诉材料后，为避免纠纷化解矛盾，2019年9月21日、22日答辩人及时拆除了商场四周有“银泰”字样的牌匾，并注销了银泰字样的微信公众号。2019年9月25日答辩人在商城四周安装了“银旭”商城、鞋城的牌匾，足以使消费者区分商品和服务来源，答辩人已经停止使用银泰字样的门头、牌匾。二、答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人尊重一审的判决结果。案外人三江控股有限公司与被答辩人系关联公司，双方签订的商标许可合同的地域范围为全世界，因此商标许可费的设定并不直接指向某一经营场所的销售总额，而是被答辩人在全世界范围内的经营实体销售额的总和。被答辩人及商标权利人没有在石家庄市行政区域内没有开设任何与“银泰”商标的相关实体项目，被答辩人没有实际收入。答辩人的经营场所在湾里庙批发市场，市场定位及消费群体主要针对中下层消费者，被答辩人公司主要针对高档消费者，二者有明显区别。因此，本案不应直接适用商标许可费的合理倍数来确定赔偿额。答辩人认为一审法院综合考虑了答辩人行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可的种类、范围等因素，是在客观、合理合法的基础上作出的公平判决，答辩人尊重一审的判决结果。综上，答辩人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 浙江银泰公司向一审法院起诉请求：1、判决被告侵权行为成立并停止侵权，立即拆除河北省石家庄市金桥北大街经营场所内外一切带有“银泰”“银泰商城”“银泰鞋城”等字样的标识：将名称为“石家庄银泰商城”的微信公众号进行注销或更名；2、判决被告赔偿原告经济损失人民币5,000,000元，并在河北省的省级报纸声明道歉；3、判决被告承担原告各项合理开支合计20,000元（公证费、交通费、住宿费及其他合理开支），以上合计5,020,000元；4、判决被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：1999年10月28日，国家工商行政管理总局商标局核准注册了中国银泰投资公司“银泰百货及图”注册商标（指定颜色，“百货”放弃专用权），核准注册号为第1329902号，类别为第35类：推销（替他人）等，核准注册有效期自1999年10月28日至2009年10月27日。2009年8月经续展，续展注册有效期自2009年10月28日至2019年10月27日。 2005年，中国银泰投资公司将涉案注册商标转让给格莱·布莱斯有限公司，2007年，格莱·布莱斯有限公司将涉案注册商标转让给三江控股有限公司。2009年10月27日，三江控股有限公司（许可人）与浙江银泰公司（被许可人）就涉案商标签订《商标使用许可合同》，合同第2项地域范围约定，本合同项下授予的许可的地域范围为全世界。合同第3.1项规定，许可人授予浙江银泰公司一项不可转让的、非独占的许可（无分许可权），以使浙江银泰公司能够在本合同规定的期限和地域范围内根据本合同条款，通过其百货商店在提供许可服务的过程中使用许可商标，以及使用许可商标作为其商号及其百货商店的招牌。合同第4.1项规定，浙江银泰公司应向许可人支付其每季度销售总额（减税后）的2%，作为上述许可商标的许可使用费。合同第9.2项规定，如许可商标在浙江银泰公司许可使用的地域范围内出现被侵权的情况，浙江银泰公司有权自行行使许可商标权利人的相关权利，包括但不限于向行政机关举报侵权行为、向人民法院提起民事诉讼要求侵权人停止侵权行为赔偿损失等。许可期限自2009年10月28日起至2019年10月27日止。上述合同于2010年5月在国家工商行政管理总局商标局备案。2015年1月16日，国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第8092983号“银泰YINTAI及图”商标无效宣告请求裁定书》认定，涉案商标“银泰百货”在相关公众中已具有较高知名度，系推销（替他人）服务上的驰名商标。 浙江银泰公司为证明银中公司的侵权事实向公证机关申请公证，公证机关公证情况如下：（2019）冀石燕证经字第00870号公证书：公证处安明公证员与工作人员徐影于二〇一九年六月十二日上午及浙江银泰百货有限公司的委托代理人张鹏飞一起来到河北省石家庄外观标志有“银泰鞋城”字样的建筑物前，工作人员徐影使用本处提供的内存清空的手机对申请人的委托代理人张鹏飞指认并确认的该建筑物部分外观现状和该建筑物内一层、二层的部分现状进行了拍照。回到本处后，工作人员徐影将上述手机内存现场拍摄的30张照片进行打印，取得照片打印件一式3份，每份8页。 浙江银泰公司系外国法人独资型有限责任公司，于1997年8月7日成立，注册资本8亿元人民币。主要经营范围为日用百货、日用杂品、分租部分商场的场地予国内分租户从事合法经营、物业管理等。银中公司成立于1998年9月22日，注册资本500万元人民币，主要经营范围为服装鞋帽销售、房屋租赁、物业管理、餐饮服务、卷烟零售、预包装食品销售。 一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，涉案第1329902“银泰及图”注册商标核定使用于第35类的推销（替他人）等服务，被告银中公司其经营、管理的“银泰鞋城”上使用“银泰”字样构成对原告银泰百货公司涉案注册商标专用权的侵犯。 首先，被告的行为是否系第35类推销（替他人）的行为。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》仅系对商品和服务的类别进行初步区分，仅能作为判断商品或服务是否相同或类似的参考，并非依据当事人的经营范围等对商品和服务分类的机械限定。根据《国家工商行政管理总局商标局关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》的意见，第35类服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”，该类服务项目不包括“商品的批发、零售”。第35类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。本案中，被告不直接从事商品的批发、零售等商品销售活动，根据原告提交的公证证据，涉案“银泰鞋城”在外墙、店招、广告装潢等多处使用“银泰”字样，结合被告辩称其公司采用招租经营模式，经营鞋类产品，被告的行为构成第35类商标核定的推销（替他人）的服务行为，与原告涉案商标核准的服务类别相同，构成侵权。另外，被告银中公司利用其微信公众号，以“石家庄银泰商城”的名义，为其经营场所内的商户进行广告推销、宣传推介等活动，是为他人推销的服务行为，构成对原告注册商标权的侵权行为。 其次，关于被告使用“银泰鞋城”是否与涉案商标构成近似，容易导致混淆的问题。商标的核心价值为区别商品和服务的来源，因此，本案中首先应当明确被告在使用“银泰鞋城”字样时，是否构成商标性使用，即是否具有区别商品和服务来源之功能。本案中，被告不直接销售商品，亦不直接运营超市，其在广告装潢、店招、商场入口处、微信公众号等多处使用的“银泰”或配其自有logo均具有向一般公众宣示该商业场所的服务品牌为“银泰鞋城”，该品牌的经营效果均为所处其中的商家及一般消费者等相关公众进行服务，具有标识服务来源的作用，系商标性使用。同时，商场外墙顶端设置的“银泰鞋城”文字配logo图形同时具有商标与商业场所命名的双重功能，亦具有标识服务来源的作用，系商标性使用。原告商标为“银泰百货”文字加logo，该商标的“百货”为一般商业用语且放弃专用权，故其商标主要文字部分为“银泰”，具有显著性，系其商标的中文主要识别部分，也系原告在本案中要求保护的部分。被告在经营活动中使用的为“银泰鞋城”文字加logo，其商标的中文主要识别部分亦为“银泰”，具有显著性。上述商标与标识的中文主要呼喊部分、显著部分和识别部分均为“银泰”，且从一般公众的认知角度看，在主要呼喊文字相同且具有显著性的情况下，不会以logo的不同而直接将涉案商标与被告的商业标识进行区分，或者在进行区分时，仍会将两者来源进行特定联系。因此，涉案商标与被告的商业标识的主要呼喊和识别文字“银泰”在字体、文字排列顺序上均相同，故“银泰鞋城”文字加logo商业标识与涉案商标构成近似。综上，被告在其经营场所上标注“银泰鞋城”文字加logo字样的行为，系标识服务来源的商标性使用行为，上述标识与原告的涉案许可商标构成近似，容易导致混淆，并使用在涉案注册商标相同类别上，被告的行为构成了对涉案注册商标专用权的侵害。关于赔偿数额，原告主张依据其商标使用许可费的标准来进行判定。考虑到：1、案外人三江控股有限公司与原告系关联公司，双方签订的商标许可合同的地域范围为全世界，因此，商标许可费的设定并不直接指向某一处经营场所的销售总额，而系原告在全世界范围内的经营实体销售额的总和，相应的，原告亦未举证证明被告银中公司在本案中的销售额度，且商标权利人及原告均未在石家庄地区开设涉案商标相关实体项目，因此，本案不宜直接适用商标许可费的合理倍数来确定赔偿额；2、原告没有举证证明被告因其侵权行为所产生的具体获利，亦没有举证证明原告因被告的侵权行为所产生的具体损失；3、涉案商标曾被认定为驰名商标，具有一定的知名度；4、商标侵权带来的影响，被告从2018年3月23日，在其经营场所使用“银泰鞋城”标识，并在本案立案后及时拆除标识，已经停止对原告注册商标的侵权行为。综合考虑被告使用“银泰鞋城”标识经营的时间、经营的规模，结合上述因素，赔偿数额酌定为50,000元人民币（含维权支出）。关于赔礼道歉的诉讼请求，原告银泰百货公司并未举证证明涉案商标商誉已遭受严重损失，故对原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第六十三条，遂判决如下：一、被告石家庄市银中商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江银泰百货有限公司经济损失50,000元（包括为制止侵权行为所支付的合理费用）；二、驳回原告浙江银泰百货有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,940元，由原告浙江银泰百货有限公司负担26,940元，被告石家庄市银中商贸有限公司负担20,000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 关于被上诉人银中公司侵权行为的起始时间。二审中，上诉人浙江银泰公司主张，2015年5月21日其曾委托石家庄市燕赵公证处至被上诉人银中公司经营场所公证取证，（2015）冀石燕证民字第6907号公证书可以证实被上诉人银中公司侵权行为开始时间并非一审法院认定的2018年3月23日，起码早于2015年5月21日，并将上述公证书作为二审新证据提交。被上诉人银中公司质证认为，对该公证书的真实性、合法性均有异议，且如果上诉人浙江银泰公司在2015年就知道存在侵权行为就应当及时维权，在2019年才提起诉讼属于恶意扩大自己的损失。本院经审查认为，上诉人浙江银泰公司二审提交的（2015）冀石燕证民字第6907号公证书原件形式要件完备，符合相关法律规定，对该证据的真实性、合法性予以认定。同时，根据该公证书附件即现场录像光盘显示，2015年5月21日被上诉人银中公司经营场所已使用“银泰商城”的商业标识。 关于被上诉人银中公司是否已自行终止侵权行为。一审法院认定，在诉讼发生后被上诉人银中公司及时拆除“银泰鞋城”标识，已停止对上诉人浙江银泰公司注册商标的侵权行为。二审中，上诉人浙江银泰公司主张被上诉人银中公司的侵权行为并未停止，2020年1月6日其委托石家庄市太行公证处至被上诉人银中公司经营场所公证取证，（2020）冀石太证民字第155号公证书可以证实被上诉人银中公司侵权行为仍在持续，并将上述公证书作为二审新证据提交。被上诉人银中公司质证认为，对证据真实性认可，合法性有异议，同时其主张在一审收到起诉书后已陆续拆除带有“银泰”标识的广告牌和标识，商城内部个别商户出具的销售凭证带有“银泰鞋城”的字样系商户个人行为，已通知商户整改，所有商户已经不再使用带有“银泰”字样的文字材料，并提交了营业场所现场照片。本院经审查认为，根据上诉人浙江银泰公司一、二审中提交（2019）冀石燕证经字第00870号公证书、（2020）冀石太证民字第155号公证书中附带的照片等证据及被上诉人银中公司提交的营业场所照片等证据，可以认定在本案诉讼发生后，被上诉人银中公司已主动拆除了营业场所外部带有“银泰”字样的户外广告，将“银泰鞋城”、“银泰美食城”变更为“银旭鞋城”、“银旭美食城”，但在经营场所的内部商品价签、广告彩页、规章制度展板、销售凭证、机打小票上仍带有“银泰”字样的商业标识，微信公众号“石家庄银泰商城”已注销。 本院二审查明的其他事实与原审一致。 本院认为，首先，关于停止侵权问题。上诉人浙江银泰公司的一审诉讼请求包括“判决被告侵权行为成立并停止侵权，立即拆除河北省石家庄市金桥北大街经营场所内外一切带有‘银泰’、‘银泰商城’、‘银泰鞋城’等字样的标识”，一审法院认定银中公司的侵权行为已停止并驳回了浙江银泰公司的该项诉讼请求。根据本院二审查明的事实，诉讼发生后被上诉人银中公司虽已自行停止部分侵权行为，但部分侵权行为仍在持续，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条之规定，上诉人浙江银泰公司的该项诉讼请求应予支持。对此，一审法院认定事实和裁判结果存在偏差，本院予以纠正。其次，关于经济赔偿数额问题。根据现有证据，难以确定上诉人浙江银泰公司因侵权受到的实际损失或被上诉人银中公司因侵权所获得的利益具体数额，上诉人浙江银泰公司一审提交的《商标许可合同》载明的许可范围、被许可人经营规模等与本案客观情况存在巨大差距，故一审法院未采用商标使用费合理倍数确定赔偿数额并无不当。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、《最高人民法院＜关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第十六条、第十七条之规定，本案侵权经济赔偿数额应综合考虑案涉商标的知名程度、银中公司经营区域的经济状况、经营规模、地域影响、主观恶意过错程度、侵权持续时间等因素酌情确定，一审法院酌定的5万元经济赔偿数额（含维权合理开支）明显过低，本院予以合理调整。另，上诉人浙江银泰公司并无证据证明其商业信誉已受到损害，故其一审提出的赔礼道歉的诉讼请求本院不予支持。 综上，浙江银泰公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第六十三条第一款，《最高人民法院＜关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 1、撤销石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初703号民事判决； 2、石家庄市银中商贸有限公司于本判决生效之日立即停止侵权，在合理清理期限一个月内，拆除石家庄市金桥北大街经营场所内外一切带有“银泰”、“银泰商城”、“银泰鞋城”字样的标识； 3、石家庄市银中商贸有限公司于本判决生效之日十五日内，赔偿浙江银泰百货有限公司经济损失及维权合理支出费用共计人民币20万元； 4、驳回浙江银泰百货有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担维持不变，二审案件受理费46940元由双方各自负担一半。 本判决为终审判决。 审判长  宣建新 审判员  宋 菁 审判员  张 岩 二〇二〇年六月八日 书记员  纪晓岚