浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终721号 上诉人（原审被告）：王顺利，男，1992年5月3日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：徐欣多，台州市黄岩区永安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李克，男，1990年4月16日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。 委托诉讼代理人：王琴声，浙江安天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州市黄岩连发广告传媒有限公司，住所浙江省台州市黄岩区西城街道新堂村。 法定代表人：叶其星，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：阮颖杰，浙江孚吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶伟峰，浙江孚吉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雷斌，男，1989年1月20日出生，汉族，住浙江省文成县。 委托诉讼代理人：白洁，浙江鑫湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王杰，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人王顺利因与被上诉人李克、台州市黄岩连发广告传媒有限公司（以下简称连发公司）、雷斌物件损害责任纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初5169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王顺利上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，导致上诉人承担60%的责任，明显过重。被上诉人连发公司系总承包人，应当承担侵权赔偿责任。本案事实是连发公司系涉案工程的总承包人，被上诉人雷斌代表连发公司将工程转包给上诉人，原审法院认定连发公司与涉案工程无关，属认定事实错误；二、即使按一审法院认定的事实，被上诉人雷斌系工程的总承包人，因其存在选任过失，也应承担30%以上的赔偿责任；三、被上诉人李克在事发当时系酒后驾驶，该事实在被上诉人提交给原审法庭的医疗病史中有记载，而原审判决未予认定，属认定事实错误，被上诉人李克应自行承担50%的赔偿责任。 李克、连发公司、雷斌均答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李克向一审法院起诉请求：要求被告连发公司赔偿原告因本次事故产生的医疗费38851.14元、伤残赔偿金111148元、住院伙食补助费780元、误工费21840元、交通费390元、营养费1500元、车辆损失费1500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元，共计182909.14元。审理过程中，原告变更诉讼请求为要求三被告赔偿医疗费38174.14元、伤残赔偿金111148元、住院伙食补助费780元、误工费21840元、交通费390元、营养费1500元、车辆损失费1500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元、护理费10920元，各项损失193172.14元。 一审法院认定事实：2018年5月13日23点左右，原告李克驾驶电动自行车沿东环大道非机动车道自北往南行驶至老广电大楼前路段时，与放置在路边的广告牌发生碰撞，导致李克摔倒受伤。李克于2018年5月14日至2018年6月6日、2019年7月2日至2019年7月3日在台州市中心医院住院治疗，并多次进行门诊治疗。被告雷斌及王顺利均确认系雷斌承包了拆除老广电大楼广告牌工程。被告王顺利叫人实施拆除工作。2018年5月13日23时李克骑行电动车摔倒受伤事故发生时，事故现场正在实施拆除工作。2018年5月14日，台州市公安局交通警察局直属一大队事故中队出具事故证明一份，载明：“2018年5月13日23点左右，李克驾驶电动自行车沿东环大道非机动车道自北往南行驶至老广电大楼前路段时，与在非机动车道上施工的‘黄岩联发广告公司’的广告牌发生碰撞，造成李克受伤及电动自行车损坏的道路交通事故。”在该院向交管部门干警陈文轩所做的询问笔录中，其陈述了出警及事故证明出具经过。另查明，根据原告提供的流动人口登记表，原告李克于2016年2月15日来台州市椒江区生活。2018年5月3日，李克、季艳会共同购得坐落于台州市房屋。 一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定,建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。根据本案查明的事实，原告李克驾驶电动车在非机动车道上骑行，与路边搁置的广告牌发生碰撞导致受伤事实清楚。从雷斌提供的现场照片看，拆除的广告牌面积较大，且围取的施工场地较大，超出了停车位的范围，事故发生时现场光线较暗，给非机动车道通行造成一定妨碍。另，王顺利庭审亦陈述，施工现场有人指挥通行，但李克通行时未指挥，事故就发生了。故当晚施工过程中对搁置物未妥善管理，是造成李克受伤的主要原因，相关管理人应对此承担侵权责任。本案的争议焦点是，承担侵权责任的主体如何确定，责任如何承担。被告雷斌、王顺利均认可拆除涉案广告牌工程是由雷斌承包，实际由王顺利施工，但对双方构成转包关系还是劳务关系意见不一。该院认为，根据查明事实，本案工程由王顺利找来吊机、工人负责拆除，王顺利主张自己与雷斌之间系劳务关系，但又陈述其与雷斌未对工资进行约定，且叫来的工人的工资也是由其垫付。另从雷斌与王顺利的通话记录反映，王顺利认可拆除工程是转包给其施工。故该院认为，涉案广告牌拆除工程是承包给王顺利完成。关于连发公司与该工程的关系，原告要求连发公司承担侵权责任，是依据交警部门出具的事故证明，经该院向交警部门经办人员调查，其确认广告牌属“黄岩联发广告公司”主要是根据原告亲友的陈述，且本案被告雷斌、王顺利均否认该拆除工程与连发公司有关，故该院认为，原告要求被告连发公司承担侵权责任依据不足，该院不予支持。综上，该院认为，涉案广告牌拆除工程是由雷斌承包，后转包给王顺利施工。据此，该院认为，被告王顺利作为实际施工人，应承担主要管理责任；被告雷斌作为转包人，应考虑实际施工人的施工能力，其将工程转包给无施工资质的个人完成，应承担选任过失的责任。原告在夜间骑行，也应尽到谨慎驾驶义务，其对事故的发生应承担一定过错责任。综合全案事实，该院认为原告自行承担20%责任，被告雷斌应承担20%选任过失责任，被告王顺利承担60%的侵权责任。该院对李克的合理损失认定如下：医疗费38174.14元，残疾赔偿金为111148元（55574元/年*20年*10%），住院伙食补助费为720元。误工费为21840元（180天*182元/天），营养费酌情认定1200元，酌情确定被告雷斌承担精神损害抚慰金1000元，被告王顺利承担3000元，护理费确定为182元/天*24天+182元/天*（60-24）天*80%=9609.6元，鉴定费1900元，综上，原告的合理损失为184591.74元，被告雷斌应赔偿36918.35元及精神损害抚慰金1000元，被告王顺利应赔偿110755.04元及精神损害抚慰金3000元。综上，原告变更后的诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第八十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告雷斌赔偿给原告李克损失36918.35元及精神损害抚慰金1000元，被告王顺利赔偿给原告李克损失110755.04元及精神损害抚慰金3000元；二、驳回原告李克的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费683元（已减半），由原告李克负担147元，由被告雷斌负担134元，被告王顺利负担402元。 二审中，上诉人为支持其上诉主张，申请证人郑某到庭证明被上诉人李克在事发时系酒后驾驶，李克对上述证人的证言不予认可，连发公司、雷斌表示证人证言由法庭认定。本院审查认为，本案并无其他证据证明被上诉人李克系酒后驾驶，证人证言属单一证据，无法与其他证据相印证，故无法认定证明效力。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点在以下几个方面：一、被上诉人连发公司应否承担赔偿责任。本院审查认为，上诉人要求连发公司承担侵权责任，是依据交警部门出具的事故证明，经原审法院向交警部门经办人员调查，其确认广告牌属“黄岩联发广告公司”主要是根据被上诉人李克亲友的陈述，且本案雷斌、王顺利均否认该拆除工程与连发公司有关，故上诉人要求被上诉人连发公司承担侵权责任依据不足；二、关于本案中的责任承担比例是否合理问题，本院审查认为，涉案广告牌拆除工程由被上诉人雷斌承包，后转包给王顺利施工。上诉人王顺利作为实际施工人，应承担主要管理责任；被上诉人雷斌作为转包人，应考虑实际施工人的施工能力，其将工程转包给无施工资质的上诉人个人完成，应承担选任过失的责任。被上诉人李克在夜间骑行，也应尽到谨慎驾驶义务，其对事故的发生应承担一定过错责任。综上，原审法院确定由被上诉人李克自行承担20%责任，被上诉人雷斌承担20%的责任，上诉人王顺利承担60%的责任并无不当。 综上所述，王顺利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1366元，由上诉人王顺利负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 汤坚强 二〇二〇年六月九日 代书记员 包菲菲