河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1350号上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司漯河中心支公司，住所地漯河市源汇区107国道与柳江路交叉口西南角瑞通汽配建材城一号楼1501-1517号。统一社会信用代码：91411100326878681H。主要负责人：丁许凡，总经理。委托诉讼代理人：陈利娟，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵艳浩，男，1977年11月2日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：陈芳刚，河南坤鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜同营，男，1979年9月6日出生，汉族，住河南省叶县。被上诉人（原审被告）：河南中远物流有限公司，住所地漯河市召陵区人民东路36号东城产业集聚区第一标房院内。统一社会信用代码:914111007932365300。法定代表人：冯广军,经理。委托诉讼代理人：苏勇强，男，公司员工。委托诉讼代理人：王海，男，公司员工。上诉人浙商财产保险股份有限公司漯河中心支公司（以下简称浙商财险漯河公司）因与被上诉人赵艳浩、姜同营、河南中远物流有限公司（以下简称中远物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服叶县人民法院作出的（2019）豫0422民初3789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙商财险漯河公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费用由赵艳浩、姜同营、中远物流公司负担。事实与理由:一、驾驶人姜同营无证驾驶机动车牵引挂车，且没有相关从业资格证，上诉人已经在商业三者险保单“重要提示栏”载明，并且对相应条款进行了字体加粗加黑提示，尽到了提示义务，上诉人在商业三者险范围内免责。二、赵艳浩手部并未受伤，且功能活动丧失以被动活动为主，鉴定机构依据主动活动评定伤残等级，缺乏事实和法律依据，上诉人申请对赵艳浩的伤残等级进行重新鉴定。三、一审酌定赵艳浩的误工期、护理期时间过长，与赵艳浩的实际伤情不符。赵艳浩辩称：一、在赵艳浩起诉索赔医疗费的案件中，一审、二审生效判决均认定浙商财险漯河公司要求免除其赔偿责任的理由不能成立。二、本案鉴定机构是当事人共同选定，评定机构和人员具备评定资格，浙商财险漯河公司对于评定结果在一审时没有异议。赵艳浩上臂骨头缺失，整个臂部功能丧失。手自由下垂，左手不能主动活动，这是鉴定时检查的结果。臂部骨头缺一节，手不可能有主动活动拿东西的功能。这是鉴定医生亲自检查的结论，外行不能轻易否认。三、赵艳浩2018年3月10日出事故，鉴定结论是2019年7月5日作出，至定残前一日共计480天，完全符合最高人民法院关于误工期计算的司法解释。一审时，赵艳浩将有关护理人数及出院后护理的医院证明当庭进行了举证，浙商财险漯河公司没有异议。赵艳浩双臂受重伤，连吃饭和去厕所都不能独立完成，解放军第一八〇医院出院医嘱为“出院后专人陪护”，一审法院将陪护时间计算至取出内固定之日，符合情理。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。中远物流公司辩称：浙商财险漯河公司在签订保险合同时并未向中远物流公司提供保险条款，更没有就免责条款履行法定的提示和明确说明义务。依据保险法第十七条及保险法司法解释的规定，上诉人所谓的保险免责条款不生效力。鉴定费系确定事故损失所支付的必要、合理费用，依据保险法的规定也应当由保险公司赔付。本案系受害人就伤残部分相关损失主张赔偿，此前受害人就同一事故医疗费部分的赔偿案件，业经平顶山市中级人民法院作出（2018）豫04民终5214号终审判决，该生效判决已经认定上诉人所谓的免责条款不生效力，上诉人在商业三者险限额内承担赔偿责任。故上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。姜同营辩称：与中远物流公司的答辩意见一致。原判决认定事实正确，应驳回上诉，维持原判。赵艳浩向一审法院起诉请求：判令姜同营、中远物流公司、浙商财险漯河公司赔偿其各项损失690865元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月10日6时许，在晋江市内坑镇吕厝村锦丰米厂内，姜同营驾驶豫Ｌ×××××号重型半挂牵引车牵引豫LD308挂号重型仓栅式半挂车倒车时未察明车后情况，导致挂车的左后部碰撞在车后指挥倒车的赵艳浩，造成赵艳浩受伤的事故。晋江市公安局交通警察大队作出事故认定书，认定姜同营负此事故的全部责任，赵艳浩无责任。事故发生后，赵艳浩被送往解放军第一八〇医院住院治疗86天。伤情为：1.双上臂毁损伤（左肱骨髁上粉碎性骨折、右肱骨髁上横形骨折），2.失血性休克，3.右桡骨小头撕脱性骨折，4.右尺骨上段粉碎性骨折，5.右上臂伤口感染，6.左小臂伤口感染。出院医嘱载明：……加强外固定针眼护理……住院期间应2人陪护，出院后专人陪护直至生活能够自理……。2019年7月5日，平顶山市平安法医临床司法鉴定所作出鉴定意见书载明：被鉴定人左上肢毁损伤，多次手术治疗后，伤口多次感染，现左肘关节假关节形成，左手主动活动不能，功能完全丧失。右肘活动关节活动度丧失35.48%；鉴定意见为：赵艳浩交通事故损伤构成一处六级伤残，一处十级伤残。赵艳浩支付鉴定费700元。姜同营驾驶的豫Ｌ×××××号车在浙商财险漯河公司投有交强险和商业三者险100万元（含不计免赔），豫LD308挂车在浙商财险漯河公司投有商业三者险20万元（含不计免赔），该事故发生在保险期间内。赵艳浩之子赵聪颖出生于2003年10月10日；赵艳浩之母许秀言出生于1954年5月25日，共有子女2人。叶县人民法院于2018年11月9日作出（2018）豫0422民初3151号民事判决书，平顶山市中级人民法院于2019年2月22日作出（2018）豫04民终5214号民事判决书，确认赵艳浩的损失，应首先由浙商财险漯河公司在交强险限额内予以赔偿，超出或者不属于交强险赔偿部分，由浙商财险漯河公司按照事故责任划分在商业三者险限额内予以赔偿，仍有不足部分，由相关责任人承担。2019年3月25日，赵艳浩在平顶山市第一人民医院住院治疗3天，行内固定取出术，花费医疗费3109元。出院医嘱为：1.切口定期换药，避免感染，愈合后拆线；2.右肘关节伸屈功能锻炼；3.不适随诊。一审另查明，2018年度福建省居民服务业平均工资为60174元/年，2018年度河南省居民服务业平均工资为45677元/年。姜同营为赵艳浩垫付94595元（其中医疗费83245元，其他费用11350元）。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。赵艳浩的损失，根据平顶山市中级人民法院于2019年2月22日作出的（2018）豫04民终5214号民事判决书确定，应首先由浙商财险漯河公司在交强险限额内予以赔偿，超出或者不属于交强险赔偿部分，由浙商财险漯河公司按照事故责任划分在商业三者险限额内予以赔偿，仍有不足部分，由相关责任人承担。关于护理费问题，赵艳浩主张67386元。本案审理过程中，一审法院释明各方当事人可申请对赵艳浩的护理期间进行鉴定，各方均未在限定时间内向法院提交书面鉴定申请。一审法院参照《GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，尺桡骨折手术治疗护理30～60日，臂丛及其重要分支神经损伤（尺神经/桡神经/正中神经/腋神经/肌皮神经）护理30～150日，肱骨骨折手术治疗护理60～90日，损伤致创伤性休克、失血性休克或感染性休克护理根据临床治疗情况确定。根据中国人民解放军第一八〇医院出院医嘱记载：“……加强外固定针眼护理……住院期间应2人陪护，出院后专人陪护直至生活能够自理……”。平顶山市第一人民医院出院医嘱记载：“1.切口定期换药，避免感染，愈合后拆线；2.右肘关节伸屈功能锻炼；3.不适随诊”。根据鉴定意见记载，赵艳浩左手主动活动不能，功能完全丧失，右肘活动关节活动度丧失35.48%。综上，赵艳浩的护理期间应计算自2018年3月10日受伤至2019年3月28日在平顶山市第一人民医院行内固定取出术后出院期间，共计383天。故其护理费为65523元（60174元/年÷365天×86天×2人+45677元/年÷365天×297天×1人=65523元，其中赵艳浩主张其福建住院期间的护理费按照福建省2018年度福建省居民服务业的平均工资标准予以计算并无不当，予以支持，其余护理期间的护理费按照河南省2018年度居民服务业的平均工资标准予以计算）。对赵艳浩主张的过长护理期间因其没有提供证据支持，不予支持。关于误工费问题，根据赵艳浩提供的证据，赵艳浩具有A2驾驶证多年，且于2017年7月取得道路运输从业资格证，且事故发生时亦是交通运输业从业者，故其误工费标准宜按照河南省交通运输业平均工资71392元/年予以确定计算，酌定其误工期为480天，故其误工费为93885元（71392元/年÷365天×480天=93885元）。依照法律规定确认赵艳浩的损失为：1.医疗费86354元（赵艳浩支付的医疗费3109元，姜同营为赵艳浩支付的未处理医疗费83245元，共计86354元）；2.误工费93885元；3.护理费65523元；4.交通费、住宿费酌定为6000元；5.住院伙食补助费、营养费150元；6.伤残赔偿金325117元（31874.19元/年×20年×51%=325117元，根据鉴定意见，赵艳浩构成一处六级伤残，一处十级伤残，故其赔偿指数为51%）；7.精神损害抚慰金酌定为30000元；8.被扶养人生活费90988元[20989.15元/年÷2人×（2年+15年）×51%=90988元]；9.鉴定费700元；以上共计698717元。综上，浙商财险漯河公司在交强险限额内赔偿赵艳浩误工费、护理费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费110000元，赵艳浩下余损失588717元（698717元-110000元=588717元），因姜同营负此事故的全部责任，故浙商财险漯河公司在商业三者险限额内赔偿赵艳浩各项损失共计588717元。又因姜同营为赵艳浩垫付94595元，应当从赵艳浩的损失赔偿中予以扣减，由浙商财险漯河公司直接支付给姜同营，故浙商财险漯河公司应当赔偿赵艳浩各项损失共计604122元（110000元+588717元-94595元=604122元）。赵艳浩的其他过高诉讼请求，没有证据及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、浙商财产保险股份有限公司漯河中心支公司赔偿赵艳浩各项损失共计604122元，于判决发生法律效力后十日内履行完毕；二、驳回赵艳浩的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10709元，由赵艳浩负担1345元，姜同营负担4682元，浙商财产保险股份有限公司漯河中心支公司负担4682元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，公安交管部门已就事故责任问题进行了划分，认定姜同营负事故的全部责任，赵艳浩无责任，对此各方当事人均无异议，本院予以确认。本案肇事车辆在浙商财险漯河公司投保有交强险和商业三者险（保险金额100万元），保险事故发生后，保险人浙商财险漯河公司应依法承担保险责任。关于浙商财险漯河公司应否在商业三者险范围内承担保险责任的问题，生效的（2018）豫04民终5214号民事判决已经作出认定，即案涉商业三者险的免责条款不产生法律效力。本案中，浙商财险漯河公司亦未提交足以推翻该生效判决所确认的基本事实的证据，故浙商财险漯河公司关于其应依据商业三者险免责条款免除保险责任的上诉理由证据不足，本院不予支持。关于平安司鉴所[2019]临鉴字第183号鉴定意见书能否作为定案依据的问题。医院诊断证明显示，本案交通事故造成赵艳浩双上臂毁损伤（左肱骨髁上粉碎性骨折、右肱骨髁上横形骨折）、失血性休克、右桡骨小头撕脱性骨折、右尺骨上段粉碎性骨折、右上臂伤口感染、左小臂伤口感染等。事发当时即住院86天，花费医疗费25万余元。该鉴定意见书系赵艳浩提出鉴定申请后，由一审法院依法委托平顶山平安法医临床司法鉴定所作出，该鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，鉴定程序并无不当。浙商财险漯河公司在一审中对该鉴定意见质证无异议，亦未提出重新鉴定申请，二审中也没有提供相应证据证明其申请重新鉴定的理由成立，其关于赵艳浩伤残评定等级过高的上诉理由亦未提供相应证据予以证明。故原审以上述鉴定意见书作为认定赵艳浩残疾等级的证据并无不当。关于赵艳浩误工期、护理期的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”根据解放军第一八〇医院出院医嘱，赵艳浩因本次事故治疗出院后的相当时间内要继续治疗、复查、二次以上手术、功能锻炼、避免双上肢用力及剧烈运动等，一审将其误工时间计算至定残前一天符合赵艳浩的伤情及持续误工的实际，符合上述司法解释的规定，并无不当。该司法解释第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。……”上述医嘱明确记载，赵艳浩“住院期间应2人陪护，出院后专人陪护直至生活自理”。一审法院就护理期限问题向各方当事人释明可以申请鉴定，但浙商财险漯河公司并未申请鉴定。一审法院根据上述医嘱关于专人陪护直至生活自理的意见，以及医嘱所载赵艳浩首次出院后仍携带有外固定架、需二次以上手术、避免双上肢用力等情况，参照有关护理期评定规范，酌定赵艳浩护理期间为自事故发生之日至内固定取出术后出院之日，符合本案实际。上诉人关于一审酌定赵艳浩误工期、护理期时间过长的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，浙商财险漯河公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9888元，由浙商财产保险股份有限公司漯河中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邢智慧审判员  窦士报审判员  张培培二〇二〇年六月十五日书记员  付 强