浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终885号上诉人（原审原告）：嘉兴市合鑫标牌有限公司。住所地：浙江省嘉兴市富民路与富强路口2幢117号。统一社会信用代码：9133040230733833XR。诉讼代表人：王红英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈沁梅、金梦薇，浙江隆智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厉惠丽，女，1985年10月13日出生，汉族，住浙江省磐安县。委托诉讼代理人：章建伟、周金妹，浙江圣文律师事务所律师。上诉人嘉兴市合鑫标牌有限公司（以下简称合鑫标牌公司）因与被上诉人厉惠丽损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初7419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合鑫标牌公司上诉请求：1.撤销一审判决，增加厉惠丽赔偿合鑫标牌公司利润损失约10万元。2.本案一二审诉讼费由厉惠丽承担。事实与理由：1.一审部分事实未查清。合鑫标牌公司在经营过程中，为了承接交通设施类工程，特地召开股东会增加了交通设施类的经营项目，厉惠丽作为高管、股东及法定代表人，在相关材料上签字，说明其主观上知道合鑫标牌公司的经营方向。2016年8月，厉惠丽尚在担任高级管理人员运营合鑫标牌公司期间，合鑫标牌公司就已对外承接嘉兴承兴房地产开发有限公司的交通设施工程，这一点足以证明：合鑫标牌公司的经营范围包含交通设施工程且厉惠丽对此明确知晓。故厉惠丽不仅仅是一审法院认定的标牌业务侵害了合鑫标牌公司的利益，交通设施工程业务才是损害合鑫标牌公司利益的主要部分。2.一审认定事实部分错误。厉惠丽在合鑫标牌公司任职期间，成立公司承接交通设施类工程，该份合同标的29万元，损害了合鑫标牌公司的利益，一审法院未予认定属于认定事实错误。厉惠丽辩称，一审判决认定事实清楚，也作出了有利于合鑫标牌公司的判决，合鑫标牌公司上诉提出的理由均不能成立。合鑫标牌公司认为一审部分事实认定错误，属于其自己的观点，客观上一审判决是正确的。请求驳回上诉，维持原判。合鑫标牌公司向一审法院起诉请求：1.厉惠丽赔偿合鑫标牌公司损失暂计100万元。2.本案全部诉讼费用由厉惠丽承担。一审法院认定事实：合鑫标牌公司成立于2014年6月5日，法定代表人为厉惠丽，注册资本50万元，由股东厉惠丽、王红英分别认缴出资15万元、35万元，持股比例分别为30%、70%，目前，厉惠丽实缴3万元，王红英实缴7万元；厉惠丽为执行董事、王红英为监事，任期均为三年。公司经营范围：原为交通及公共管理用金属标牌的制造、加工、安装；设计、制作、代理、发布国内各类广告；会议及展览服务；市场营销策划；企业管理；投资管理；投资咨询；机械设备、电子产品、五金产品、工艺品、文体用品、金属材料、服装、服饰、日用百货的销售；室内装饰工程的设计、施工。后又增加了交通设施工程的施工，地坪工程设计、施工，室内外装饰工程等。2017年3月23日，合鑫标牌公司向厉惠丽发放最后一笔工资5733元。2017年4月20日，厉惠丽向公司递交辞职报告，申请辞去执行董事及总经理职务，2017年6月30日，合鑫标牌公司召开股东会并形成决议，选举王红英为公司执行董事，免去厉惠丽执行董事职务。2016年7月13日，厉惠丽出资100万元成立嘉兴禾鑫交通设施工程有限公司（以下简称禾鑫交通公司），为一人有限责任公司。2017年5月15日，投资人变更为徐恩秀、厉新苗，持股比例分别为30%、70%，法定代表人由厉惠丽变更为徐恩秀；2017年9月7日，注册资本由100万元变更为500万元。公司经营范围：交通设施工程、地坪工程、钢结构工程、室内外装饰工程、照明工程、景观工程的设计、施工；标识、标牌的设计制作、安装；智能停车场、监控设备的设计、安装；健身器材的销售、安装；国内外广告设计、制作、代理、发布；电子元器件、LED产品、机电产品、铝型材、五金件、建筑装饰材料的销售。2016年8月，合鑫标牌公司与嘉兴承兴房地产开发有限公司签订了《南湖一品项目标识标牌合同》一份，嘉兴承兴房地产开发有限公司将南湖一品项目交通设施、标识制作、安装工程发包给了合鑫标牌公司，合同总造价353250元。同年12月，合鑫标牌公司将其中的交通设施工程分包给了胡明伟，工程总造价145000元。2016年12月16日，禾鑫交通公司与嘉兴奥园置业有限公司签订了《嘉兴·奥园黄金海岸项目一期楼栋标识工程施工合同》一份，嘉兴奥园置业有限公司将嘉兴奥园·黄金海岸项目一期楼栋标识工程发包给了禾鑫交通公司，合同总价6万元。同年12月20日，禾鑫交通公司与嘉兴奥园置业有限公司签订了《嘉兴奥园黄金海岸项目一期地面划线及交通标识工程施工合同》一份，嘉兴奥园置业有限公司将嘉兴奥园黄金海岸项目一期地面划线及交通标识工程发包给了禾鑫交通公司，合同总价29万元。2018年9月，禾鑫交通公司与嘉兴金格置业有限公司签订了《台升国际广场玺园小区配套工程合同》一份，嘉兴金格置业有限公司将小区配套工程（包括地下室地坪、车位划线、交通设施、交通标识、个性化标识等项目）发包给了禾鑫交通公司，合同价款100万元。一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。本案主要争议焦点在于厉惠丽在担任公司执行董事、经理期间成立了禾鑫交通公司并经营标识标牌及交通设施工程业务，该行为是否违反公司法规定的忠实义务，侵害了合鑫标牌公司的利益。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条亦规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，合鑫标牌公司主张厉惠丽侵害了公司的合法权益，使公司遭受了巨大损失，对此，合鑫标牌公司应当承担举证责任。根据合鑫标牌公司提供的证据，可以证实厉惠丽在担任公司执行董事、经理期间成立了禾鑫交通公司，该公司的经营范围与合鑫标牌公司的经营范围存在交叉，但并不完全相同，此举虽有损害公司利益之嫌疑，但尚不足以证明厉惠丽已侵害了合鑫标牌公司的利益。那么厉惠丽设立的禾鑫交通公司从事标识标牌及交通设施工程业务，该行为是否违反公司法规定的忠实义务？合鑫标牌公司认为厉惠丽的行为违反了公司法的相关规定，损害了公司利益；厉惠丽认为合鑫标牌公司的经营范围虽然包括交通设施工程，实际仅经营标识标牌业务，并不经营交通设施工程，即使承包的工程中有交通设施工程，也是转包他人，因此，禾鑫交通公司经营交通设施工程并没有侵害合鑫标牌公司的利益；至于奥园项目中的标牌业务是厉惠丽基于私人关系接到的，金额就6万元，没有损害合鑫标牌公司的合法权益。对此，一审法院认为合鑫标牌公司未能提供证据证明其公司除了经营标识标牌业务外，还从事交通设施工程，故厉惠丽设立的禾鑫交通公司从事交通设施工程业务并不违反公司法的相关规定，也没有损害合鑫标牌公司的利益，但其从事的标识标牌业务，则与合鑫标牌公司经营的业务属于同类业务，违反了公司法的相关规定，该部分所得的收入应当归公司所有。但是，该标识标牌业务到底有多少收入（利润），双方均未提供相应证据，故只能结合查明的事实和现有证据，按工程总价6万元酌情确定10%作为利润赔偿给合鑫标牌公司。对于《台升国际广场玺园小区配套工程合同》业务，因厉惠丽早已被免去职务，不属于公司董事或高级管理人员，故不存在侵害公司利益这一说。合鑫标牌公司诉状中主张的厉惠丽经常私自将合鑫标牌公司的项目全部或部分转给禾鑫交通公司做，并将合鑫标牌公司的投标方案以禾鑫交通公司名义参加投标，以至于本应由合鑫标牌公司获得的项目却被禾鑫交通公司获得，均缺乏相应的证据予以证实，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条第一款第五项、第二款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、厉惠丽于判决生效后十日内赔偿合鑫标牌公司损失6000元；二、驳回合鑫标牌公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，合鑫标牌公司负担6000元、厉惠丽负担900元（于判决生效后十日内交纳）。二审中，合鑫标牌公司提供了其与嘉兴市信达香格里置业有限公司于2016年6月签订的《香格里二期标识制作安装合同》1份，证明2016年厉惠丽还在经营合鑫标牌公司期间，合鑫标牌公司已在从事交通设施类施工业务。厉惠丽质证认为，对证据的真实性没有异议，但该工程涉及的交通设施施工内容，因合鑫标牌公司本身无相应技术、设备、人员等施工能力，故全部转包给了嘉兴市隆阳交通设施工程有限公司李敏方完成，这与一审判决认定的《南湖一品项目标识标牌合同》中交通设施工程转包给胡明伟施工的情形一致。本院认证意见，对证据的真实性予以认定，至于能否证明合鑫标牌公司的主张，本院将在本院认为部分予以论述。本院除对一审查明的事实予以确认外，另认定：2016年6月，合鑫标牌公司与嘉兴市信达香格里置业有限公司签订《香格里二期标识制作安装合同》1份，嘉兴市信达香格里置业有限公司将信达香格里二期室外标识制作、安装及地下车库交通系统施工发包给合鑫标牌公司。本院认为，本案二审争议焦点在于厉惠丽设立禾鑫交通公司经营交通设施工程业务，是否损害了合鑫标牌公司的利益。对此，合鑫标牌公司登记的经营范围包括了交通设施工程的施工，根据其在一二审中提供的施工合同，表明合鑫标牌公司确实也承接了交通设施工程业务。厉惠丽认为，合鑫标牌公司承接交通设施工程后自己未施工，都转包给了他人，但并未提供证据证明该事实，况且，即便厉惠丽所述属实，合鑫标牌公司在承接业务后又转包他人的行为属于其具体的经营模式，不能以此否认合鑫标牌公司实际在经营交通设施工程业务的事实。厉惠丽在担任合鑫标牌公司执行董事、经理期间设立禾鑫交通公司并经营交通设施工程业务，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条的规定，损害了合鑫标牌公司的利益，厉惠丽就该部分所得的收入应当归合鑫标牌公司所有。根据禾鑫交通公司与嘉兴奥园置业有限公司于2016年12月20日签订的《嘉兴奥园黄金海岸项目一期地面划线及交通标识工程施工合同》，禾鑫交通公司承包嘉兴奥园黄金海岸项目一期地面划线及交通标识工程的合同总价为29万元，按10%酌情确定利润为29000元，应由厉惠丽赔偿给合鑫标牌公司。合鑫标牌公司二审请求增加赔偿利润损失10万元没有依据，本院不予支持。综上，合鑫标牌公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。因合鑫标牌公司在二审中提供了新的证据补强证明了其一审主张，故二审改判支持其部分诉讼请求，一审可不认定为错误裁判，且二审诉讼费应由合鑫标牌公司负担。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条第一款第五项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初7419号民事判决；二、厉惠丽于判决生效后十日内赔偿嘉兴市合鑫标牌有限公司损失35000元；三、驳回嘉兴市合鑫标牌有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，减半收取6900元，由嘉兴市合鑫标牌有限公司负担6000元，厉惠丽负担900元（于判决生效后十日内交纳）。二审案件受理费2300元，由嘉兴市合鑫标牌有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 舒珊珉审判员 王 浩二〇二〇年六月九日书记员 金惠芳