湖南省衡阳市南岳区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）湘0412民初67号 原告杨光洪，男，住重庆市合川市，现住广东省东莞市。 委托代理人刘筱华，广东国律律师事务所律师。 被告衡阳市龙凤房地产开发有限公司，住所地：衡阳市南岳区方广路（南岳区一中旁）。 法定代表人刘中艳，执行董事。 委托代理人王里佳，男，该公司总经理，住广东省广州市天河区。 委托代理人黄先进，衡阳市南岳区南岳法律服务所法律工作者。 第三人湖南友盛建设有限公司，住所地：湖南省衡阳市南岳区南水路9号。 法定代表人罗竣，总经理。 委托代理人旷兰桂，女，该公司办公室主任，住湖南省衡阳市南岳区。 原告杨光洪与被告衡阳市龙凤房地产开发有限公司（以下简称龙凤公司）及第三人湖南友盛建设有限公司（以下简称友盛公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月3日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告杨光洪的委托代理人刘筱华、被告龙凤公司的委托代理人王里佳及黄先进、第三人友盛公司的委托代理人旷兰桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨光洪向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付已到期工程款：5625487.45元及利息130066.90元（按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算至清还之日）；2、判令被告退还50%之报建费148720元；3、判令被告支付50%的保修金927618.47元；4、判令被告支付追索债权费用律师费300000元；5、判令原告之工程款就被告之工程折价或拍卖所得价款具有优先受偿权。事实与理由：被告系案涉工程之建设单位（发包人），第三人系被告工程的总承包人，原告系该工程之实际施工人。2016年7月28日，原告作为第三人之授权代表人，以第三人的名义与被告签订《建设工程施工合同》，该合同包括《协议书》、《通用条款》、《专用条款》、《工程质量保修书》及《预算详细说明》等。合同约定：承包工程为衡山大院一期项目，工程内容为衡山大院3#-4#、10#-17#别墅，23#、24#、28#、29#高层住宅及高层地下室等。承包项目：土建工程与水电安装工程。合同价款，按单价包干固定价格合同方式承包，高层住宅地上部分单价包干合同金额为1189.83元／㎡,高层住宅地下室工程单价包干合同金额为1673.96元／㎡,别墅单价包干合同金额为1537.03元／㎡,以上单价不含税，总承包挂靠费，第三方工程检验检测费。合同签订后，原告按被告要求施工，于2016年9月26日开工，因被告前期土方及分包门窗，图纸，别墅斜层面，外墙砖更改外墙内保温方案确定时间等原因造成延误，工程于2019年5月31日竣工验收合格（见工程竣工验收备案）。2019年6月18日，原告将承包范围内之《工程结算书》送交被告，总结算工程款为61841231.66元（不含税金，管理工资、社保基金、挂靠费）并多次催告。依原、被告签订的合同《通用条款》33、2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28日内对承包人提交的相关资料的完整性、真实性进行核实，给予确认或者提出修改意见。但被告未给任何答复。后2019年8月15日，原、被告及第三人签订《三方协议书》，被告确认其收到到《结算书》之事实，并承诺于2019年10月18日之前完成并审核所有工程结算款，将剩余工程款在15日内支付给丙方（原告）。另《协议书》第九条第5款约定，建设工程施工合同（中华人民共和国建设部标准合同文本）亦是组成合同的文件，该《建设工程施工合同》85.3、85.4条约定，发包人在收到结算后14日内不提异议，则视为承包人提交的最终结算支付申请已被认可。依《协议书》，被告在2019年6月18日收到后28日内对结算书真实性和完整进行核实，给予确认或提出修改意见。亦不见被告提出任何修改意见。后2019年8月15日《三方协议书》重新约定2019年10月18日之前完成审核所有工程结算款，将剩余工程款15日内支付给原告，至起诉之日，被告未提出任何异议，依合同或依惯例应当视其确认结算书的真实性。另根据《三方协议书》基本情况第四条：工程报建费由被告出资，以乙方（第三人）名义报建，原告只承建了全部报建工程的一半，施工许可证所有报建费按50%退还给丙方。协议第三条，被告同意于2019年10月18日退还50%报建费，报建费共计297440元，应予退还金额为148720元。综上，工程总结算价款为61841231.66元（不含税金、管理工资、挂靠费、社保基金），已付工程款54360507.26元，未付工程款7480724.40元，质保金按3%,质保期2年，应付到期工程款56925487.45元，另有质保金一半，按三方协议应予竣工后10日内付50%,即927618.47元，故起诉时一并请求。因被告拒不支付，到期工程款按照《通用条款》第33、3应当按银行贷款利率支付，利息起算日，根据《三方协议》第四条为2019年11月4日，一直到付清为止。 被告龙凤公司辩称：1、被告与第三人签订的建设施工合同，因第三人的参与，合同无效，原告不具有建筑施工企业的资质；2、合同中明显体现原告是借用第三人的资质，原告参与前期准备、施工结算的全部过程，而第三人没有具体参与合同履行，第三人只收取被告管理费1%，实际施工人即原告是实际上的总承包人，在原告的起诉状中体现了总承包费用及情况；3、该工程不存在非法转包及违法分包的情况，原告依据合同起诉无依据，请求法院驳回原告的诉求。 第三人友盛公司辩称：友盛公司是根据合同对现场进行服务性管理，管理包括现场安全质量，技术指导，公司是从项目报建直到竣工验收都是全程参与，友盛公司已经按照合同完成了约定的全部内容。 原告杨光洪在庭审中提交了下列证据： 证据1、国家企业信用信息（衡阳市龙凤房地产开发有限公司）。 证据2、《建设工程施工合同纠纷》编号：2016-SG-05。 证据3、《工程竣工验收备案表》。 证据4、《建设工程质量监督报告》。 证据5、《三方协议书》。 证据6、《建设工程施工合同》节录（建设部标准合同文本）。 证据7、发票及保险单。 证据8、衡山大院一期工程结算书。 证据9、委托代理合同。 被告龙凤公司在庭审中提交了证据：微信聊天记录。 第三人友盛公司在庭审中未提交证据。 上述证据，本院均组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院作如下认定：被告龙凤公司对原告提交的：证据2、证据5的真实性无异议，对合法性有异议；对证据9的真实性有异议。本院认为，证据2、证据5符合证据的法定形式，且来源合法，具有合法性，故对证据2、证据5的证据效力予以确认；证据9是一份委托代理合同，原告没有提供付款凭证及发票，故该份证据是一份孤证，没有其他证据与其相互印证，不能证明原告花费了30万律师费，对该份证据的证据效力不予采纳。 原告对被告提交的证据三性均不予认可，本院认为，根据第三人友盛公司的当庭陈述，微信聊天记录中的收信人魏明才为案涉工程项目的现场负责人，按照法律规定，其可以充当原告的受领使者，代主体接受意思表示，被告龙凤公司于2019年10月29日将其制作的《衡山大院一期工程结算》发给了原告的受领使者，且魏明才亦回复已转发给杨光洪，故对该份证据的证据效力本院予以认可。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年7月28日，被告龙凤公司作为甲方发包人与作为乙方承包人的友盛公司签订了《建设工程施工合同》，原告杨光洪在该合同上亦签了名。合同约定：承包人承包的工程名称为衡山大院一期项目，工程内容为衡山大院3#-4#、10#-17#别墅、23#、24#、28#、29#高层住宅及高层地下室。承包范围为土建工程与水电安装工程。合同价款：按单价包干固定价格合同方式承包，高层住宅地上部分工程单价包干合同金额为1189.83元／㎡，高层住宅地下室工程单价包干合同金额为1673.96元／㎡，别墅（含地下室）工程单价包干合同金额为1537.03元／㎡，以上包干价不含税、总承包挂靠费、第三方的工程检验检测费。该项目的实际施工人为原告杨光洪，项目于2019年5月31日竣工验收合格。2019年6月18日，原告将《工程结算书》送交被告，原告单方计算的总结算工程款为61841231.66元（不含税金、管理工资、社保基金、挂靠费），但被告未给答复。 2019年8月15日，被告龙凤公司作为甲方、第三人友盛公司作为乙方，原告作为丙方，签订了《三方协议书》，协议第三条约定：甲方同意在本协议签订后2019年10月18日内向丙方退还50%报建费并同时支付现场配合费给丙方；协议第四条约定：甲方应在2019年10月18日之前完成并审核所有工程结算款，将剩余工程款在15日内支付给丙方。2019年10月29日，被告将其制作的《衡山大院一期工程结算》文件通过微信发送给了原告施工项目现场负责人魏明才，魏明才回复已转发给原告杨光洪。 另查明，被告龙凤公司已经支付了54360507.26元工程款给原告，其中一部分工程款是先支付给第三人友盛公司，再由友盛公司支付给原告杨光洪，另一部分是直接支付给原告杨光洪。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案实际上是原告杨光洪借用第三人友盛公司的名义施工，二者间存在挂靠关系，因此，案涉《建设工程施工合同》无效。 《解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定只适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，原告杨光洪作为挂靠情形下的实际施工人越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，缺乏法律依据。 《解释》第二十条虽规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”但最高人民法院民事审判庭《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》明确：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。《三方协议书》第四条虽约定甲方应在2019年10月18日之前完成并审核所有工程结算款，将剩余工程款在15日内支付给丙方，但未明确约定“逾期不结算视为认可结算”，且被告龙凤公司提交的微信聊天纪录证明被告并未认可原告单方面制作的《工程结算书》，因此，原告提交的《工程结算书》及《三方协议书》依法均不能作为工程款结算的依据，亦不能成为原告杨光洪直接诉求被告给付工程款的事实理由。 综上所述，原告杨光洪作为挂靠情形下的实际施工人，缺乏直接向被告即发包人主张工程价款的法律和事实依据。 原告于举证期届满后向本院提交了一份证据：《衡山大院一期工程预结算表》，该份证据的形成时间是2019年8月7日，并不属于新证据，且该份证据并不是本案定案的关键证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。”之规定，本院对该份证据不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（一）项、第一百五十四条第一款（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，裁定如下： 驳回原告杨光洪的起诉。 案件受理费59623元，退回原告杨光洪。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  聂 军 代理审判员  李文霞 人民陪审员  肖旭凤 二〇二〇年六月十一日 书 记 员  周奕芹 核对人:周奕芹 本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 【一百一十九条（一）项】起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； 【第一百五十四条第一款（三）项】裁定适用于下列范围： (三)驳回起诉; 《最高人民法院关于适用的解释》 【第一百零二条第一款】当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 【第二十六条】实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 【第二十四条】实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。