河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2553号上诉人（原审原告）：桑叶青，女，汉族，1966年11月8日出生，汉族，住南召县。被上诉人（原审被告）：李延霏，女，汉族，1982年3月17日出生，住南召县。原审第三人：桑金生，男，汉族，1976年4月21日出生，住南召县。上诉人桑叶青因与被上诉人李延霏及原审第三人桑金生执行异议之诉一案，不服河南省南召县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1321民初4619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人桑叶青、被上诉人李延霏到庭参加诉讼，原审第三人桑金生经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桑叶青上诉请求：撤销一审判决，改判撤销一审法院（2019）豫1321执保83号、（2019）豫1321执551号裁定书，本案全部诉讼费用由李延霏承担。事实和理由:一审认定事实错误，判决结果错误。1.2016年1月28日桑金生从桑叶青手中借款65万元，并自愿以南河店房屋一处作为抵押，签订抵押协议，双方均承认此事实，依据《合同法》，桑叶青对该房屋的权利是合法的。2.桑金生于2016年10月21日取得房屋所有权证书，双方到房管部门作抵押登记，因该房屋未取得《国有土地使用权证》，房管部门依法不予办理。3.一审判决认定的（2005）第43号村镇规划用地许可证不等同于《国有土地使用权证》。4.依据相关规定，桑叶青向一审法院递交了本案相关证据材料，但判决书中出现的“诉讼中桑叶青及桑金生均称2016年1月28日桑金生在桑叶青处借到现金40万元”及“至于桑叶青和桑金生均辩称桑金生在2016年1月28日因借桑叶青40万元已将本案所涉房产抵押给桑叶青"描述的40万元不知出于何方证据。5.李延霏辩称桑叶青所述不属实，但并没有完成举证责任。李延霏辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，桑叶青的上诉请求和理由不能成立。抵押合同未办理抵押登记，桑叶青对该房屋不享有权利。一审法院的查封、执行行为符合法律规定，并未侵权他人的合法权利。桑叶青对桑金生仅享有普通债权不能排除强制执行的民事权利。桑金生述称，1.所有证据一审已经提交，与一审意见相同。2.一审判决歪曲事实，将65万元改为40万元，没有证据证明40万元的出处。3.李延霏所指证据不属实，没有完成举证。桑叶青向一审法院起诉请求：撤销一审法院（2019）豫1321执保83号、（2019）豫1321执1551号裁定书。一审法院认定事实：2019年7月17日，一审法院受理了李延霏诉桑金生民间借贷纠纷一案，同年8月19日作出（2019）豫1321民初2662号民事判决，判决认定：2016年7月30日桑金生以做生意为由向李延霏借款人民币150000元，同日桑金生给李延霏出具借条一份……；2016年9月2桑金生再次向李延霏借款，并出具100000元的借条一份……。判决内容为：“被告桑金生在本判决生效之日起十日内归还原告李延霏借款本金人民币250000元，并自2016年7月31日起按约定的月息2分支付150000元的利息至款清之日止；从2016年9月3日起按约定月息2分支付100000元的利息至款付清之日止（扣除被告桑金生已归还的100000元利息）。……”案件审理期间李延霏申请对案涉房屋（桑金生所有）进行保全，一审法院于2019年7月22日作出（2019）豫1321执保83号民事裁定对上述房产进行了查封，裁定内容为：查封被执行人桑金生位于南召县××证××房产一处。（2019）豫1321民初2662号民事判决生效后，李延霏申请法院强制执行，一审法院于2019年10月28日作出（2019）豫1321执1551号民事裁定对上述房产进行了查封，裁定内容为：查封桑金生位于南召县南河店镇××（××路后排）住宅规划用地198m2（0.29亩），查封期限三年。同年11月12日，桑叶青以案外人身份提出执行异议申请，要求解除对上述房产的查封。同年11月26日本院作出（2019）豫1321执异36号执行裁定，驳回案外人桑叶青的异议申请。桑叶青不服，提起执行异议之诉。另查明，案涉房屋位于南召县××××组，建筑面积303.6m2，结构砖混，房屋总层数2层，房屋所有权人为桑金生，共有人为黄小芳，房屋所有权证号为南召县房权证南河店字第××号。2016年10月21日颁发该证。2015年12月12日南召县南河店镇给桑金生颁发了证号为乡规证字（2005）第43号村镇规划用地许可证，内容为：用地单位或个人，桑金生；住址，南河店镇南河店村；建设地点，南河店镇南河店村组（滨河路后排）；用地性质，住宅；规划面积，198m2（0.29亩），……。诉讼中桑叶青及桑金生均称2016年1月28日桑金生在桑叶青处借到现金40万元。一审法院认为，本案争议焦点是桑叶青对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，也即桑叶青对案涉房屋是否享有所有权或其他可以阻却执行的实体权利。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人。第（一）项、已登记的不动产，按照不动产登记薄判断；未登记的建筑物、构建物及其附属设施、按照土地使用权登记薄、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。”本案中桑叶青提供的案涉房屋第4-0861号房屋所有权证书系2016年10月21日由南召县人民政府房屋登记部门颁发的，截止庭审时所有权人仍为桑金生，且一审法院在2019年7月22日作出（2019）豫1321执保83号民事裁定及2019年10月28日作出（2019）豫1321执1551号民事裁定对上述房产进行查封时，该房产在房屋登记部门无抵押登记记录。故一审法院对桑叶青的诉请不予支持。至于桑叶青和桑金生均辩称桑金生在2016年1月28日因借桑叶青40万元已将本案所涉房产抵押给桑叶青，故一审法院的查封裁定是违法的，因此应予以撤销的意见。因案涉房产在房屋登记部门无抵押登记的记录且截止庭审时涉案房屋仍登记在桑金生名下，故一审法院对此意见不予采信。经调解无效。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二第一款第（二）项之规定，判决：驳回桑叶青的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明：桑叶青表示桑金生向其借款的数额为65万元，桑金生对此予以认可。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是桑叶青对案涉房产是否享有足以排除强制执行的权利。桑叶青主张其与桑金生系姐弟关系，桑金生向其借款65万元，双方为此签订了《房屋抵押协议》，该协议约定，抵押期间房屋产权归桑叶青所有，协议在桑金生还清欠款前一直有效，直到还清欠款，本协议由双方共同终止，房屋产权归还桑金生，因桑金生未归还欠款，故桑叶青对该房屋享有抵押权。本院认为，抵押协议的生效与抵押权的设立系两个不同的法律关系，抵押协议有效，并不意味着抵押权的设立。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”上述法律规定中的“物权”，不仅仅单指所有权，也包括担保物权；上述法律规定中的“登记”，也不仅仅单指过户登记，也包括抵押登记。抵押权属于担保物权，因此，不动产抵押权必须经过登记机构的登记方才设立，未经登记，担保物权便未设立，至于未进行登记的原因，在所不问。因此，即便桑金生和桑叶青签订了抵押协议，桑叶青也仅享有请求桑金生为其办理抵押登记的合同权利，该项权利系债权请求权，不等同于担保物权，不具有优先性，因此不能够排除人民法院对案涉房屋的执行。综上所述，桑叶青的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由桑叶青负担。本判决为终审判决。审判长  侯大勇审判员  张朝阳审判员  陈 阳二〇二〇年六月二十二日法官助理朱海霞书记员陈玫夙