西藏自治区那曲市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏06民终32号   上诉人（原审原告）：西藏玖佰玖科技发展有限公司，住所地：拉萨市柳梧新区北京大道祥云华府A11幢1单元102房。   法定代表人：佘仕刚，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：姜佩，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   被上诉人（原审被告）：陈鹏，男，1963年4月9日出生，汉族，住四川省安县。   被上诉人（原审原告）：冯兰，男，1986年11月16日出生，汉族，住四川省盐亭县。   上诉人西藏玖佰玖科技发展有限公司（以下简称玖佰玖公司）与被上诉人陈鹏、冯兰建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2019）藏2421民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭于2020年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人玖佰玖公司委托诉讼代理人姜佩、被上诉人陈鹏、被上诉人冯兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人玖佰玖公司的上诉请求：1、撤销色尼区人民法院（2019）藏2421民初510号民事判决书，并依法改判；2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉工程不符合质量标准，不仅有专业鉴定机构出具的鉴定结论报告，更有冯兰亲笔书写的《承诺书》予以佐证，但一审法院认定工程质量《检测报告》为工程质量检测，并不能体现需维修返工的工程造价，属于基本事实认定不清。检测报告显示，鉴定的内容不仅包含了部分建筑物的基础混凝土强度检测，也包含了电子杆件的几何尺寸检测。而在鉴定报告中，仅仅针对基础混凝土强度检测的部分存在检测环境温度过低的释明，而对于几何尺寸检测部分的鉴定结论，杆件的几何尺寸并不受鉴定地实际检测环境及温度的影响，况且在鉴定结论表7.8过路穿线管（镀锌钢管）项目的检测中，鉴定结论注明浙江路与玉琼路十字路口北面所开挖检测处未发现镀锌钢管，足以可见被上诉人施工的案涉工程严重存在质量不合格问题。一审法院以偏概全，对于上诉人提交的全部鉴定结论均不予采纳，且认定上诉人对工程不合格部分证明力不够的认定无法认同。二、一审法院关于“原告提交的《那曲地区那曲镇交通信号灯杆件、电子警察杆件、治安监控杆件基础施工安装及线路敷设项目返工修复施工合同书》不足以证明返工修复工程为被告陈鹏、冯兰的不合格工程。”之认定，上诉人不予认可。上诉人认为其提交的与第三方公司西藏众兴公司签订的《返工修复合同书》中详细约定了，正是基于上诉人与陈鹏、冯兰签订施工合同书后，其二人施工的部分工程不符合质量标准，因此上诉人才特委托第三方公司对于陈鹏、冯兰已完成施工的工程中不符合质量标准的部分全部进行返工修复至质量合格为止；上诉人还提交了向第三方公司转账支付修复工程款的转账凭证，证明上诉人已经因被上诉人施工的工程不合格而实际产生了30万元的返工修复费用。《返工修复合同书》与银行转账凭证互相印证。三、关于被上诉人是否共同承建案涉工程问题，在一审庭审过程中被上诉人陈鹏自己陈述，其与上诉人签订施工合同书后，便将案涉工程转包给第三人，案外第三人与冯兰共同承建了案涉工程，可以对陈鹏与冯兰系共同承建人的身份予以确认，那么其二人应当依据合同相对性以及依据《承诺书》之约定，对案涉工程承担修复义务。退一万步讲，即使两名被上诉人并不是共同承建人，但是他们都是本案案涉工程的实际施工人，现在案涉工程已经存在质量问题，作为实际施工人依据合同约定以及承诺书之约定，承担修复义务也没有任何异议，一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的合同合法有效，同时认定了《承诺书》真实有效，但是却判决二被上诉人不承担任何的修复义务，明显违背了公平公正的原则。四、关于超付工程款的问题，上诉人与被上诉人陈鹏签订的施工合同书中约定的工程总造价为82万元，但最终支付了132万元，多支付的部分为全部增加的工程量，上诉人认可，但超出132万元的部分，是超付的工程款。一审庭审中，二被上诉人并未就超出132万元部分的工程款所对应的增加工程量进行举证证明，也未对该部分增加工程量是否已经实际施工完毕举证证明，二被上诉人就应当承担举证不利的后果，但是一审法院却认定上诉人证据不足，缺乏事实依据，驳回上诉人的诉讼请求，上诉人认为明显不妥。   被上诉人陈鹏辩称：首先，上诉人和自己签的合同是合法有效的，上诉人对合同的效力也认可，合同明确约定了工程款支付时应转给本人，合同上有本人的名字和银行账号，但上诉人除了前面的一笔款，其他款项都直接支付给了第三人孟庭建；其次，合同虽然是本人签的，但并未实际施工，实际施工人是第三人孟庭建，现孟庭建一直联系不上，工程质量出现问题不应该找本人，应该叫孟庭建来维修；再次，合同约定价款为820,000.00元，但上诉人总共认可支付了1,320,000.00元。原因是合同约定的镀锌管尺寸与实际不符，此事本人认为佘仕刚对本人存在瞒报，用了欺骗的手段，上诉人也应该加钱，所以实际付款比合同约定价款高；最后，上诉人要求本人退还多付的240,000.00元，本人认为，款项没有付给本人，不应叫本人偿还，几次开庭上诉人的法定代表人佘仕刚一直不到庭，也无法当庭对质，本人因几次出庭也花了不少的钱。上诉人屡次说多付钱了，如果工程不合格，上诉人是不可能将款项支付的，没付给本人，也不会付给孟庭建，且合同中也不含维修条款。这个工程本人没有做，因此，不应找本人来退还。   被上诉人冯兰辩称：我是孟庭建的工人，孟庭建按月给我支付工资。增加项目不在总合同之内，费用也不在总合同之内，是单独的工程。约定的工程价款是28万元，2017年完工的，但当年没有拿到款项，2018年才拿到10万元。2019年再去找时，是在信访办，拿到了10万元。所以一审庭审时本人也说了，承认总共只拿到了20万元，不是24万元。至于这个增加项目的合同，是他们打印好叫我签字，签好字他们说这事是宋工办的，他有事出去了，到时章子盖好了，再通知我过去拿，结果到现在他们不认这个合同。在信访办，我也写了个增加工程修复的承诺书，按照承诺书本人也去对做的工程进行了修复，修复完后，他们公司有两个人，一个叫刘东阳，上面还写着“整改已完成，情况属实”，下面有一个姓袁的，写的是“已核实，情况属实”，我上次已经交给一审法庭了，上诉人却说不认识这两个人。我在承诺书上也写了，在6月份前不维修完成，剩余的尾款我就不要了。另，本人跟陈鹏没有合作关系，我虽然是在那曲打工，是孟廷建叫我去的，我没在陈鹏手上拿一分钱。   玖佰玖公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同对其承建的涉案工程中不合格的部分共计300,000元进行返工修复，整改至质量合格；2.判令二被告共同返还超付的工程款240,000元；3.判令二被告承担本案诉讼费用、鉴定费。   一审法院认定事实：2017年4月5日，原告与被告陈鹏签订《那曲地区那曲镇交通信号灯杆、电子警察杆件、治安监控杆件基础施工安装及线路敷设合同书》，将合同附件清单包含的监控杆件安装及线路敷设项目承包给被告陈鹏施工。由于工程施工过程中存在部分增量，后原告与被告冯兰又签订了《关于＜那曲地区那曲镇公安交通管理暨治安综合监控系统设备采购及安装＞项目施工过程中增加过街管理预埋工程量的协议书》，协议书约定了增加工程量的付款时间、数额及限制条件。2017年11月18日，工程交付后，原告认为二被告施工的部分工程不符合合同约定的施工规格和质量标准，导致不合格工程现仍无法正常使用。故提起诉讼。一审法院认为，1.原告玖佰玖公司与被告陈鹏、冯兰签订了《那曲地区那曲镇交通信号灯杆、电子警察杆件、治安监控杆件基础施工安装及线路敷设合同书》和《那曲地区那曲镇公安交通管理暨治安综合监控系统设备采购及安装项目施工过程中增加过街管理预埋工程量的协议书》，原、被告双方形成了建设工程合同关系，该合同、协议系双方当事人真实的意思表示，不违反法律强制性规定，因此，该合同、协议合法有效，并生效。原、被告双方签订的合同、协议为分别签订，根据原、被告双方签订的合同关联性和原告提供的证据，不足以证明二被告共同承建该工程，对工程不合格的部分证明力不足，故一审法院未支持。2.原告请求二被告共同返还超付的工程款240,000元，证据不足，缺乏事实依据，故一审法院也未支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告玖佰玖公司的全部诉讼请求。案件受理费9,200元，由原告玖佰玖公司负担。   本院二审期间，被上诉人陈鹏没有提交新证据。上诉人玖佰玖公司在2020年4月2日向本院提交了《现场勘查申请》一份，申请本院前往案涉工程现场勘查，核实被上诉人已完成施工量与合同约定施工量的具体差额，确认被上诉人施工是否符合合同约定。同时还提交《鉴定申请》一份，提出因一审法院未采纳其单方委托鉴定机构所做的检测报告，向本院申请重新鉴定。经审查，一审中上诉人在四川交大工程检测咨询有限公司出具《检测报告》后，在一审第2次开庭前，于2019年12月23日已经和第三方公司西藏众兴工程建设有限公司就工程返工修复部分签订了《那曲地区那曲镇交通信号灯杆、电子警察杆件、治安监控杆件基础施工安装及线路敷设项目返工修复施工合同书》，且返工修复已部分完成，本院认为现场情况已经发生变化，现场勘验无法准确判断原始情况，如果重新鉴定，鉴定所提取的数据也发生变化，准确鉴定的目的不能实现，因此，依照法律的相关规定，对上诉人的现场勘验申请和重新鉴定申请本院未予准许。   除此之外，上诉人围绕上诉请求还提交了两组证据，被上诉人冯兰围绕上诉请求也提交了两份证据，本院组织当事人进行了质证。对有争议的证据，认定如下：对上诉人提交的第一组证据：借条3张，分别于2017年10月18日、11月1日、11月12日所打。拟证明：陈鹏和冯兰共同向玖佰玖公司借款用于施工，从借条的时间上可以看出，在这个工程开始承建的时候，冯兰和陈鹏就是共同承建人，因为上诉人和陈鹏签订的合同是2017年的4月5日，所以冯兰并不是后面所说的补充工程的承建人，他们两个人一开始就是共同承建人。被上诉人冯兰对3张借条的真实性无异议，但对证明目的有异议，辩驳称其长期在那曲的工地上，当时陈鹏和孟廷建不在那曲，是孟廷建叫他跟公司去借点钱，才打的借条。认为这个借条不能证明其和陈鹏是合作关系。被上诉人陈鹏对3张借条的真实性无异议，但不认可证明目的，辩驳称当时是佘仕刚叫其以证明人的身份在借条上签字，因当时关系好，就签了，那时他都不认识冯兰，3张借条不能证明其和冯兰有合作关系。本院认为，虽然3张借条上都有被上诉人冯兰、陈鹏的签名，但“借款人”处只有冯兰的签名，陈鹏签名的地方离“借款人”较远，是否以借款人身份和冯兰共同借款，还是后期以证明人身份在借条上签名无法确定，仅仅3张借条不能证明双方为共同承建人。对该组证据，本院不予采纳。对上诉人提交的第二组证据：《那曲地区那曲镇交通信号灯杆件、电子警察杆件、治安监控杆件基础施工安装及线路铺设项目返工修复施工合同补充协议》和《那曲镇公安交通管理暨治安综合监控系统概算》各一份。拟证明：返工修复的具体项目、具体的施工量以及返工修复所依据的单价。补充协议体现工程进行返工修复的具体项目和具体的工程量，概算体现返工修复合同工程款的计算依据和单价的计算依据。被上诉人陈鹏和冯兰都认为该组证据与自己无关，不予认可。本院认为，该组证据不能证明返工修复是由被上诉人的不合格工程引起，该组证据中签订合同的双方是本案上诉人和第三人，不是上诉人和被上诉人。对该组证据，本院不予采纳。对被上诉人冯兰提交的第一份证据：《信访事项程序性受理告知书》复印件一份。拟证明：增加项目款是28万元，已经支付了20万元，还差8万元未付的事实。上诉人对该证据的真实性、关联性都不予认可，认为该告知书是复印件，且没有信访办的相关印章，并称正因为被上诉人的不断信访，导致工程款超付。被上诉人陈鹏对该证据的真实性、关联性都予以认可，且称当时自己也在场，佘仕刚承诺，等冯兰整改完了就付剩余的8万元。本院认为，该证据是复印件，且上诉人对三性也不予认可，本院不予采纳。对被上诉人冯兰提交的第二份证据：2019年7月1日和佘仕刚（电话189XXXXXXXX）的电话录音一份。拟证明：1、上诉人和被上诉人冯兰之间就增加的工程存在合同的事实；2、当时的工程款只拿了20万，其他的整改完后再付；3、修复是其所做，是增加项目，不包括陈鹏的。被上诉人认为该证据在一审时就存在，不属于新证据，不应采纳，且在通话中，佘仕刚对被上诉人的证明内容未予认可。本院认为，该证据虽然一审中就存在，被上诉人冯兰在一审中未提交，不属于新证据，但是通过通话内容反映出上诉人和被上诉人冯兰之间就增加工程存在协议的事实，上诉人诉讼代理人对证据的真实性也未提出任何异议，合议庭在庭上对被上诉人冯兰无正当理由在一审中未提交该证据在二审中才提交也提出了警告，因此，对该证据本院予以采纳。   本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为：一审判决对上诉人玖佰玖公司与被上诉人陈鹏之间、上诉人玖佰玖公司与被上诉人冯兰之间签订合同效力的认定正确，本院予以确认。对上诉人的上诉请求，本院认为，首先上诉人在一审中单方委托第三方机构就涉案工程质量是否合格所做的检测报告由于是单方委托所作，二被上诉人并未参与，且从庭审中可以看出，除了二被上诉人，还存在一名实际施工人，即叫孟庭建的第三人一直在参与工程的施工，即便工程质量存在问题，也无法确定不合格的工程就是二被上诉人所做的工程；另，该检测报告确实不能体现工程造价，该检测报告仅仅是工程质量是否合格的一个检测，并没有体现价格，虽然上诉人提交了因工程返工修复和第三方公司签订的工程返工修复合同以及支付费用的相关单据，来证明涉案工程中不合格的部分返工修复费用共计300,000.00元，但由于无法确定该返工修复的不合格工程就是二被上诉人的不合格工程，因此无法确定由二被上诉人来承担。综上所述，本院认为一审判决对上诉人单方委托并提交的工程质量检测报告、和第三方公司签订的工程返工修复的合同以及支付费用的相关单据未予采纳并无不妥；再次，上诉人提到工程质量不合格有专业机构出具的检测报告，更有被上诉人冯兰亲笔书写的《承诺书》，但从被上诉人冯兰所写的《承诺书》中可以看出，他承诺修复的是“增加工程量”（这一增加工程量从庭审以及被上诉人冯兰与佘仕刚的通话内容中确定是独立于上诉人与被上诉人陈鹏之间所签订合同涉及的工程以及增加的工程部分），且承诺“如未完成整改，西藏玖佰玖科技发展公司可拒付合同尾款”。另，上诉人与被上诉人陈鹏之间签订的合同中对工程尾款的支付也有明确的约定，即合同第三条第四项“所有工程完工并通过验收后，甲方向乙方支付尾款……”，按照工程款随工程进度支付约定，现上诉人已将工程尾款全部支付，且还自认了在和被上诉人陈鹏的合同中支付了合同外增加工程的工程款。因此，本院认为，在该案中上诉人与被上诉人陈鹏之间、上诉人与被上诉人冯兰之间的合同为两个不同的合同，且两个合同对支付合同尾款都有明确的约定，而上诉人将工程款项支付完后再主张工程款超付，要求二被上诉人共同返还的诉请缺乏事实依据，一审法院以证据不足，缺乏事实依据为由对上诉人要求二被上诉人共同返还超付的工程款240,000.00元未予支持的做法正确，本院予以支持。   综上所述，上诉人玖佰玖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9,200.00元，由上诉人西藏玖佰玖科技发展有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长  刘 松 亚   审 判 员  旦增曲吉   审 判 员  吉 玉 存   二○二○年六月七日   法官助理  普布玉珍   书 记 员  次仁央宗          1