广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9015号上诉人（原审原告）：吴学添，男，1984年2月18日出生，汉族，住广东省高州市。委托诉讼代理人：李靖，湖南人和（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东宏益鳄鱼产业有限公司，住所地广东省高州市良种繁育场。法定代表人：莫骏荣，职务：董事长。被上诉人（原审被告）：广东宏益鳄鱼产业有限公司广州分公司，营业场所广东省广州市荔湾区海南赤岗西约458号自编A27-28号铺。负责人：莫云燕，职务：总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：廖云秀，广东德能律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：余炼强，广东德能律师事务所律师。上诉人吴学添因与被上诉人广东宏益鳄鱼产业有限公司（以下简称宏益公司）、广东宏益鳄鱼产业有限公司广州分公司（以下简称宏益广州分公司）劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初8669号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。吴学添在一审的诉讼请求：1.确认吴学添与宏益公司广州分公司之间的劳动关系已解除；2.判令宏益公司、宏益公司广州分公司连带向吴学添支付2019年6月份工资7000元、7月份半个月工资3500元，共计10500元；3.判令宏益公司、宏益公司广州分公司连带向吴学添支付（2018年8月1日-2018年11月17日）未签订书面劳动合同的二倍工资差额35667元（10000元/月×3个月17天）；庭审中吴学添变更该项诉讼请求为2018年8月1日至2018年9月5日期间,2018年10月7日至2018年11月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额；4.判令宏益公司、宏益公司广州分公司连带向吴学添支付提成工资（2019年2月-2019年6月）58055元（2902761元×2%）；5.判令宏益公司、宏益公司广州分公司连带向吴学添支付解除劳动合同的经济补偿金27000元（18000元/月×1.5个月）；6.判令宏益公司、宏益公司广州分公司连带向吴学添支付失业保险金1680元（2100元/月×80%×1个月）。以上合计132902元。一审法院判决如下：一、确认吴学添与广东宏益鳄鱼产业有限公司广州分公司之间的劳动关系于2019年7月14日解除；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，广东宏益鳄鱼产业有限公司、广东宏益鳄鱼产业有限公司广州分公司连带支付吴学添2019年6月份和7月份半个月的工资合计10500元；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，广东宏益鳄鱼产业有限公司、广东宏益鳄鱼产业有限公司广州分公司连带支付吴学添解除劳动合同的经济补偿金18325.58元；四、驳回吴学添其余的诉讼请求。案件受理费10元，由广东宏益鳄鱼产业有限公司广州分公司负担。判后，吴学添不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项；2.依法改判宏益公司、宏益公司广州分公司向吴学添支付2018年8月1日-2018年9月5日期间、2018年10月7日-2018年11月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资25333元、2019年2月-6月提成工资58055元、解除劳动关系的经济补偿金27000元、失业保险金1680元；3.本案上诉费用由宏益公司、宏益公司广州分公司承担。事实与理由：一、一审判决认定无须支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额与事实不符，适用法律错误。1.吴学添自2018年8月开始岗位调整为总经理助理，主要工作职责是协助总经理完成公司各项任务，劳动合同的签订由宏益公司、宏益公司广州分公司的人事专门负责处理。吴学添显然不能代表公司与自己签订劳动合同，且宏益公司、宏益公司广州分公司的人事于2018年9月6日才通知吴学添签订书面劳动合同，其未签订劳动合同的责任在宏益公司、宏益公司广州分公司，一审判决对此认定明显与事实不符，宏益公司、宏益公司广州分公司理应支付2018年8月至9月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。2.依据《劳动合同法实施条例》第六条规定，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定，本案中，如吴学添不与宏益公司、宏益公司广州分公司签订书面劳动合同，宏益公司、宏益公司广州分公司应当在2018年10月6日前通知吴学添终止劳动关系，未通知终止劳动关系的仍应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资。二、一审判决没有支持提成工资明显缺乏事实与法律依据，认定理由过于牵强，难以让人服判。1.从宏益公司、宏益公司广州分公司提交的2019年6月12日的通话聊天记录全文来看，在02:00分吴学添明确问的是“那这个月是按照什么标准发（工资）给他们啊？宏益公司、宏益公司广州分公司的回答是提成哪里就没有啦。”这段对话的意思很明显没有提到吴学添的提成工资问题，而是其他销售人员的提成问题，宏益公司、宏益公司广州分公司并未与吴学添的提成工资达成一致意见。2.宏益公司、宏益公司广州分公司主张公司亏损，但却没有提交任何证据证明公司盈亏情况，一审判决仅凭录音就认定亏损依据不足。3.吴学添基于想继续在宏益公司、宏益公司广州分公司处工作而在2019年6月前未书面提出异议，免得双方关系闹僵，就如同在现实中大量追索加班工资的案件，员工基于保住工作而没有提出异议，用人单位支付加班工资的责任不可因此免除。至于吴学添的工资每月不固定的问题，根据《广东省工资支付条例》及举证责任，应当由宏益公司、宏益公司广州分公司就吴学添的工资明细计算及发放情况承担举证责任，举证不能的应当承担不利后果。4.吴学添基于劳动合同对提成的明确约定，并提供了销售单及统计表予以印证，足以证明其销售业绩和提成计算方式，宏益公司、宏益公司广州分公司应当按约定支付提成工资。三、一审判决认为领取失业保险金的另一个条件是劳动者必须办理失业登记，适用法律不当。适用办理失业登记的前提是用人单位有为劳动者参加失业保险，在用人单位未为劳动者参加失业保险的情况下，劳动者办理失业登记没有任何必要和意义，一审法院对此认定不当。吴学添二审庭审补充如下理由：1.关于提成工资，一审判决认定实际未按合同约定发放提成工资，与事实不符。根据中国银行流水的备注可知，2019年2月1日有发放过提成工资36998元；2.关于失业保险的问题，宏益公司、宏益公司广州分公司没有出具解除或终止劳动关系证明，导致吴学添无法办理失业保险登记。宏益公司、宏益公司广州分公司辩称：1.关于二倍工资差额问题，吴学添不是普通劳动者，其在总公司的职务是法务及总经理助理，主管公司法律事务，包括劳动合同的签订，以及告知公司未签订劳动关系对公司造成的风险。吴学添是非常熟悉法律的劳动者，其清楚未签订劳动合同带来的后果，吴学添与李晓君的微信聊天记录证明其有主观恶意。2018年8月30日，吴学添与李晓君微信聊天要求处理签订劳动合同的事情，说明吴学添作为公司法务有职责有义务要求公司与其签订劳动合同。2018年9月6日李晓君表示要拿劳动合同给吴学添签，但吴学添明确拒绝，并表示想要钱。故吴学添没有与公司签订劳动合同是其个人原因导致，宏益公司、宏益公司广州分公司在没有签订劳动合同的问题上不存在过错，无需向吴学添支付二倍工资差额。2.关于提成工资问题，双方劳动合同约定是底薪+2%销售提成，广州分公司在双方劳动关系存续期间有对工资提成进行调整。吴学添是分公司负责人，也是分公司合伙人，其提成是按照总公司的业务提成，与普通业务员计算提成不一致。吴学添无需外出跑业务，其工作性质是管理岗位，故其提成是公司分红的2%，但没有盈利就没有提成。宏益公司、宏益公司广州分公司根据分公司实际经营情况，对提成工资发放的前提进行调整，证据见吴学添与莫益钧的微信聊天记录。双方劳动合同约定每月15日发放上月工资，吴学添作为分公司管理人员，其知晓公司具体经营情况，2019年1-6月共计发放了5次工资，若公司少发提成，作为法律专业人员、工资计算人员，吴学添不可能不提出异议。而吴学添在本案中没有提供关于其提出提成工资但被公司拒绝的证据，相反从吴学添与莫益钧的聊天可知，发放提成的前提是公司有利润。吴学添每月的工资均不一致，且超出约定的底薪，证明双方对工资与提成的发放与原劳动合同有变更的情况。本案中，根据聊天记录可知，吴学添对公司的经营管理有较大的决定权，不存在吴学添不敢提出异议且被迫接受的情况。事实上，吴学添与莫益钧是合伙关系，除了本案的合作，还有其他合作公司。3.吴学添与宏益公司广州分公司在2019年7月14日上午完成辞职交接工作，吴学添向法院提交的解除通知书落款时间是2019年7月13日，但却是在2019年7月14日19：04分从东莞寄出，显然是吴学添在双方劳动关系终止后为拿钱而伪造证据。经审理查明，吴学添在2019年5月22日与莫益钧的通话中问“我有点疑问，想问一下你，上个月我听阿义，因为工资表不是我做的，上个月我听阿义他们说领了6200元的工资，有1200元是提成。”莫益钧回答“好像是吧？”吴学添说“什么情况啊？销售额那么低也有提成算给他？”莫益钧“就是啊，所以我不就提出意见没提成咯。”吴学添“不是啊，以前我们说好是每一个人要达到，业绩要达到38万才有0.8%的提成哦。”莫益钧“是啊，他上个月都有算到提成出来。”吴学添“为什么计算了提成出来？”莫益钧“反正就是他搞乱了，所以我们计算了提成我也没说什么，我以为你们自己两个管理档口”。吴学添“不是我啊，我不清楚。”吴学添在2019年6月12日与莫益钧的通话中首先问“这5月份还有没有提成的啊？”莫益钧回答“5月份还有什么提成啊？没有啊。不是说过没有提成吗？”吴学添“那之前开会三少说过这个月底薪不变，下个月再减，但提成是有没有改变？”在通话的中途，吴学添问“那这个月是按照什么标准发给他们啊？”莫益钧回答“就是减1千，得4000，然后我们减到5000”“提成哪里就没有啦，之前我们也说过，公司都没有钱赚你都知道，怎么分提成呢？是不是？”吴学添回答“这个，是啊。”本院经审理查明的其他事实与一审判决查明事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于未签劳动合同二倍工资差额的问题。吴学添入职宏益公司时为公司法务专员，其职责范围包括劳动合同签订等内容，其对于单位不规范用工行为亦负有提醒、督促和管理职责，且其作为法务专员也应该知道未签书面劳动合同的法律后果。但在本案中，吴学添在明知自己没有签订劳动合同的情况下，不但未督促用人单位与其签订劳动合同，而且在其他同事要求其签订劳动合同时，其仍有意不予签订，明显具有过错，应承担因其个人过错行为而产生的不利后果，故在吴学添未提供证据证明未签订劳动合同的过错在于用人单位的情况下，对于吴学添主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，本院不予支持。二、关于提成工资的问题。吴学添主张基于劳动合同对提成的明确约定，并提供了销售单及统计表予以印证，足以证明其销售业绩和提成计算方式，宏益公司、宏益公司广州分公司应当按约定支付提成工资。宏益公司、宏益公司广州分公司则主张，虽然双方劳动合同约定是底薪+2%销售提成，但宏益公司广州分公司在双方劳动关系存续期间对工资提成进行了调整，吴学添的提成与普通业务员计算提成不一致，其提成是公司分红的2%，没有盈利就没有提成。对此，本院认为，首先，吴学添与宏益公司广州分公司在2018年11月之后曾约定其工资构成为底薪6000+2%销售总额提成，根据银行流水，吴学添2019年的每月工资数额不固定，均高于上述所约定的6000元底薪。故虽然宏益公司、宏益公司广州分公司没有提供证据证明吴学添2019年每月工资的具体构成，但吴学添2019年的月工资均高于原约定的6000元底薪以及本案中没有证据证明吴学添曾对提成工资提出异议的事实，可以印证宏益公司、宏益公司广州分公司所主张的双方对原月工资约定进行了调整，并未按照2%的销售总额计算提成工资。其次，虽然吴学添与莫益钧的通话并没有涉及到吴学添个人的提成问题，但吴学添与莫益钧的通话录音显示吴学添知晓宏益公司广州分公司的业务员领取了提成工资，而吴学添对此不但没有就未向其发放提成工资提出异议，而且还对其他员工领取提成工资提出了疑问和异议，且两人的通话内容，可以佐证宏益公司、宏益公司广州分公司明确了没有利润就没有提成的规则以及公司没有盈利的事实。故吴学添与莫益钧的通话未涉及到其个人的提成问题并不能作为宏益公司、宏益公司广州分公司应支付提成工资给吴学添的依据。综上，吴学添请求宏益公司、宏益公司广州分公司支付提成工资依据不足，本院难以支持。三、关于失业保险金的损失及经济补偿金的数额的问题。在本案中，宏益公司、宏益公司广州分公司没有为吴学添办理及缴纳社会保险存在过错，但吴学添并未能提供因宏益公司、宏益公司广州分公司的该过错行为已经实际造成其失业保险金损失的证据，故其要求宏益公司、宏益公司广州分公司支付失业保险金的请求依据不足，本院不予支持。至于解除劳动关系经济补偿金数额的问题，吴学添主张其离职前月平均工资应为18000元，计算依据是根据银行流水显示的宏益公司、宏益公司广州分公司已支付的工资加上其所主张的销售提成工资，如上所述，吴学添所主张的销售提成工资并未获得支持，而吴学添对一审根据银行流水所计算的吴学添离职前月平均工资12217.05元并无提出异议，故一审据此计算宏益公司、宏益公司广州分公司应支付吴学添解除劳动合同经济补偿金18325.58元并无不当，本院予以维持。综上所述，吴学添的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴学添负担。本判决为终审判决。审判员  梁小琳二〇二〇年六月十九日书记员  张 曦罗敏婷