湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2516号上诉人（原审被告、反诉原告）：孙杰，女，1998年5月13日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：江欣，北京市兰台（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵子铭，北京市兰台（长沙）律师事务律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南趴趴文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道岳麓大道57号奥克斯广场2栋21001房。法定代表人：还龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李京霖，湖南潇湘律师事务所律师。上诉人孙杰因与被上诉人湖南趴趴文化传媒有限公司（以下简称“趴趴公司”）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初9938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。孙杰上诉请求：1、请求撤销（2019）湘0105民初9938号民事判决并依法予以改判；2、本案诉讼费用由趴趴公司承担。事实和理由：一、一审法院判决事实不清，证据错误：1、一审法院认定孙杰为知名主播是严重错误的；2、趴趴公司的工作人员的行为是管理行为，而非培训；3、孙杰在一审法院申请三位证人出庭，都证明了趴趴公司没有向主播提供过“市场开拓、形象宣传、推广培训、提供合作资源、演艺包装”的义务，也没有投入大量的人力物力财力，而一审法院在判决中对此只字未提，该行为是一审法院严重的事实遗漏；二、一审法院法律适用错误：1、孙杰与趴趴公司之间签订的合作协议具有极强的人身专属性和依附性，属于债务的标的不适用强制履行的情形，一审判决仅以合同未到期为理由，要求孙杰继续履行人身依附性的协议，明显属于法律适用错误；2、本案系趴趴公司根本违约在先，导致合同目的无法实现，孙杰有权解除合同，并非孙杰单方违约；3、本案违约金计算依据错误。趴趴公司辩称：1、孙杰已经造成了根本性违约的情况属实，一审开庭时孙杰也对其根本性违约的事实予以确认；2、一审判定的违约金金额已经大幅度的酌情降低了标准。趴趴公司向一审法院起诉请求：1、判令孙杰继续履行《网络主播合作协议》；2、判令孙杰向趴趴公司支付违约金人民币200000元；3、判令孙杰承担趴趴公司为处理本纠纷已发生的律师费15000元；4、判令孙杰承担案件全部诉讼费用（包括诉讼费、保全费、公告费等）。孙杰向一审法院反诉请求：l、判令撤销双方《网络主播合作协议》；2、判令趴趴公司返还收取孙杰合同期内的提成，共计56454元；3、判令趴趴公司承担律师费8000元；4、判令反诉受理费由趴趴公司承担。原审法院认定事实：2017年12月7日，趴趴公司（甲方）与孙杰（乙方）签订《网络主播合作协议》（以下简称《协议》）。该协议约定的主要内容为：一、定义。甲方是一家互联网主播经纪公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的直播平台达成了战略联盟，乙方为知名主播，乙方愿意与甲方进行深度合作，在甲方指定的直播平台进行网络直播。2、基本约定。甲乙双方为平等合作关系，在合作期内甲方在全世界范围内全权独家代理乙方互联网直播演艺与商业活动的相关事务。合同期内，甲方作为乙方的独家经纪公司，有权代表乙方与有关方签署和履行互联网直播演艺与商业活动的相关协议，乙方应遵守以甲方名义签署的相关协议的约定并承担相应法律后果。本协议合作期限3年，自2017年12月7日起至2020年12月7日止，期限届满前经双方协商同意，期限自动延续一年，双方协商未果的，甲方有权在书面通知乙方后单方面解除合同并不承担任何责任。甲方与其他第三方在本协议期内签署之合同期限，若超出本协议有效期，经乙方确认后，本协议有效期顺延至甲方与第三方的合同有效期截止日。本协议试用期为协议生效日之后，乙方正常履行甲方所述的平台直播义务起15日至30日。三、报酬与支付方式。乙方在按照本协议的要求完全履行其义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方应按约定向乙方支付报酬。本协议项下乙方应获得的报酬包括底薪和礼物收益，甲方按照以下方式向乙方支付报酬：在乙方满足每月最低直播要求的情况下，乙方应获得的每月保底为4000元，不足每月最低直播要求的，甲方有权不予支付底薪，或根据实际情况相应地扣减每月的底薪；甲方按乙方在甲方或甲方指定的工作平台获得的虚拟道具向乙方支付分成，分成规则和计算方式由甲方制定，并按一定标准进行提成和分配，甲方分成25%，乙方分成25%；甲方对乙方进行市场开拓、形象宣传、推广和培训等费用由甲方承担，按照约定向乙方提供演艺包装、附带服务等义务，并作为本协议双方的合作对价；本协议项下所有甲方应向乙方支付的款项均由甲方或甲方指定的第三方结构以汇款方式进行，在次月的25日后扣除乙方应当支付给甲方的费用后支付给乙方。四、甲方的权利与义务。甲方应提供合作资源，以各方共同认同的合理方式宣传乙方，尽可能提高乙方在直播行业内的知名度，使乙方获得更多粉丝关注；甲方有权自主决定一种或几种推广方式（包括但不限于QQ、微信、微博、论坛及其他一切网络渠道和社交媒体）为乙方进行合法合理的宣传等。甲方有权根据需要更改委托事项，乙方应根据甲方的需求达成更改后的委托事项，但甲方应提前向乙方告知更改的具体情况；甲方有权依据乙方实际情况为其介绍直播任务，如无特殊情况，乙方应当按时参加直播；甲方应根据协议的约定按时足额向乙方支付其处理委托事项的酬劳。五、乙方的权利与义务。乙方有权在及时完整履行本协议项下所有义务条件下要求甲方支付合作费用；甲方代理乙方联系安排演艺活动，并与第三方签订有关协议，未经甲方同意，乙方不自行行使和处置相关权利，进行业务安排及与第三方签署任何相关协议；未经甲方事先书面同意，乙方不得将其推广用名、肖像（包括真人肖像及卡通肖像等）授权给第三方使用，亦不得把个人或合作录制的演艺音频、视频授权给其他同类直播平台使用或擅自发布；乙方在直播平台每月有效直播时间不低于120小时，乙方在直播中未经允许不得观看其他直播平台；未事先取得甲方的书面同意，乙方不得在甲方指定范围外进行直播演艺活动，不得以非甲方认可的名义进行直播演艺，且演艺过程中不得出现非甲方的产品和广告，更不得在其他平台进行演艺直播等。六、声明及保证。甲乙双方分别向对方陈述并保证：签署本协议前，乙方已知悉本协议项下所有内容，充分了解甲方签约主播的基本要求，并且乙方有条件及有能力接收甲方安排的工作；甲乙双方一致确认本协议不构成《中华人民共和国劳动法》上的劳动合同关系等；特别保证：由于本合同一经双方签订，即有法律效力，甲方就要付出大量的人力物力财力为乙方创造互联网直播演艺环境，乙方保证在本协议有效期内，任何情况下，未事先征得甲方书面同意，乙方均不得单方解除本协议或与第三方签订类似互联网直播演艺合同，也不得以非甲方书面认可的名义参与任何竞争对手的商业活动，否则构成重大违约，乙方须向甲方支付违约金50万元，签约的任何第三方须对乙方向甲方承担连带赔偿责任。七、保密义务……八、违约金……若乙方违反本协议第二条、第五条、第六条、第七条任一约定或本协议项下其他约定的，甲方有权解除本协议并要求乙方承担如下一种或多种违约责任：每违反一次，则要求乙方向甲方赔偿50万元；向甲方返还已付的合作费用；向甲方返还乙方违约所得的全部收益；造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，应当赔偿甲方因此支付的费用（包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿、和解金、律师费、政府罚款等甲方因此支付的全部费用）……未经甲方书面安排或许可，乙方若以任何形式擅自参与第三方的商业活动或比赛，或利用自身影响力或形象与他方进行任一形式的商业化合作，包括但不限于开设淘宝店及类似网店，设立商品或服务品牌等，构成违约，乙方应按违约收益双倍向甲方赔偿，或按照每场次商业活动或每项商业许可不低于50万元赔偿甲方等。2018年9月20日，趴趴公司向原审法院提起诉讼，要求孙杰继续履行《协议》，要求孙杰向趴趴公司支付提现佣金4467元，律师费15000元等。2018年12月14日，趴趴公司与孙杰达成调解。原审法本院出具（2018）湘0105民初6344号民事调解书载明的调解内容为：一、孙杰与趴趴公司继续履行2017年12月7日签订的《协议》；二、孙杰在2018年12月31日前向趴趴公司支付提现佣金4467元、律师费5000元及诉讼费用2064.5元；三、孙杰于2018年12月17日前在趴趴公司主播群内说明事情经过，向趴趴公司赔礼道歉，并联系类似主播，呼吁遵守协议；四、孙杰履行完毕上述第一、二、三项义务后，趴趴公司放弃向孙杰主张2018年12月14日之前的所有违约责任；五、双方就本案再无其他争议……趴趴公司与孙杰当庭确认，上述调解书已实际履行。趴趴公司当庭称，孙杰自2018年8月后基本不在趴趴公司指定的平台进行直播，之后偶尔有直播，但均未超过规定的120小时。趴趴公司于2019年8月得知孙杰在未经趴趴公司允许的情况下，私自在斗鱼平台进行直播。对此，孙杰当庭确认，其确实于2019年在斗鱼平台进行直播，其于2019年3月4月依然在趴趴公司指定的平台进行直播，但收入较低，其原因系家庭困难，爷爷奶奶需要支付医疗费，需要直播挣钱（孙杰提供了其爷爷孙仁村、奶奶郭映飞出具的《证明》）。当时调解系因为其系学生，而且因主播事由导致其学业成绩挂科，不知道怎么处理。对此，趴趴公司认为孙杰挂科时并没有直播，对于孙杰家庭困难等不予认可。另查明，趴趴公司当庭称，孙杰在其公司实际从事主播期间，即2018年1月至2018年8月，总收益为28万元左右，根据趴趴公司与孙杰之间的协议，虎牙平台收取了50%，趴趴公司获得了25%，孙杰得到了25%，根据转账凭证，孙杰实际获得了69239元。孙杰当庭认可已收到69239元，对于孙杰提出的56454元提成的反诉请求，孙杰未提出充分的证据予以证明。还查明，孙杰提出，根据协议，趴趴公司应该给孙杰等主播提供场地、设施、设备，应当为孙杰等主播进行培训、推广等，趴趴公司为孙杰推广的31万粉丝为僵尸粉，实际粉丝只有31个，孙杰自己在家中进行直播，并没有使用趴趴公司的场地与设备，孙杰使用的场地与设备都是其自行购置，故趴趴公司存在违约，孙杰对趴趴公司提交的协议存在误解，且两份协议均在趴趴公司方，该协议中主要约定了趴趴公司的权益，有利于趴趴公司的条款有17条，而有利于孙杰一方的条款只有3条。另外，孙杰还提出，趴趴公司的工作人员对孙杰进行威胁，孙杰要求撤销协议或解除协议。对此，趴趴公司认为，其已提供微信截图等证据证明，趴趴公司在孙杰直播期间安排专业的运营管理人员对其进行直播培训，协助孙杰增长粉丝数量，截至诉讼之日，孙杰的粉丝数量达到33万，孙杰提出的僵尸粉并未充分举证予以证明。根据协议，孙杰签订合同后三年内委托趴趴公司担任其全世界的独家经纪人，合作代理人，因孙杰在合同期间内未经趴趴公司同意在其他平台进行直播，孙杰的行为已构成违约。趴趴公司为提供直播场地进行了办公装修、租赁，孙杰可选择在趴趴公司提供的场地内进行直播，也可不在规定的场地进行直播。但网络直播活动不同于其他经济活动，主播与其用户带来的流量，属于趴趴公司的核心资源。趴趴公司投入的资源提升了主播的知名度能给孙杰带来巨大的粉丝量。孙杰在具有一定的知名度后，在合同期内故意到有竞争关系的其他平台进行直播，已违反了诚信义务，破坏了平台之间的良性关系等，故孙杰的行为存在严重违约。根据协议，孙杰应向趴趴公司支付违约金为50万元，因考虑到孙杰具体原因，在该案中以20万元予以主张。对于孙杰提出，趴趴公司的工作人员对孙杰进行威胁，对此，趴趴公司不予认可，孙杰亦未提出充分的证据予以证明。再查明，趴趴公司因该案与潇湘律师事务所签订了《委托代理合同》，趴趴公司已向该律师事务所支付律师费为15000元。孙杰因该案与北京市兰台（长沙）律师事务所签订了《委托合同》，孙杰向该律师事务所支付了8000元的律师费。原审法院认为，趴趴公司与孙杰签订《协议》时，孙杰已满18周岁，具有完全民事行为能力，孙杰并未举证证明其在签订该《协议》受欺诈或胁迫之情形，且在孙杰违约后，趴趴公司曾向原审法院主张权利。在该案中，孙杰聘请了律师参加诉讼并自愿达成调解。在调解协议中，孙杰承认其违约并同意继续履行该《协议》。尽管该《协议》的两份原件均在趴趴公司处，但并不影响孙杰对该《协议》所受的拘束力。因孙杰在反诉中未提出要求趴趴公司交付合同原件的诉求，孙杰可在判决生效后要求趴趴公司向其交付《协议》原件。根据上述事实，原审法院认为，孙杰对于该《协议》所载明的权利义务等内容具有充分认识，故对于孙杰提出对于该《协议》存在重大误解等理由，原审法院不予支持。该《协议》内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。孙杰与趴趴公司均可根据《协议》约定享有各自权利，同时也应根据《协议》约定履行各自义务。根据《协议》约定，未经趴趴公司同意，孙杰不得迟延、停止工作或在趴趴公司指定范围外进行直播活动，否则应返还因本合同所得的全部费用及收益，并向趴趴公司支付违约金500000元及损失。该案中，趴趴公司与孙杰并未就孙杰在其他平台直播所产生的收益进行举证，趴趴公司亦未要求孙杰返还该损失，故原审法院对此不予处理。根据《协议》的约定，趴趴公司为孙杰在全世界范围内开展演艺事务的独家全权经纪人或独家合作代理人。孙杰在《协议》履行期间，未经趴趴公司同意在其他平台开展直播活动，已违反了《协议》的约定，且该协议并未到期，故对于趴趴公司要求孙杰继续履行该《协议》并承担违约责任的诉讼请求，原审法院予以支持。孙杰系违约方，本《协议》亦不存在无法履行等情形，《协议》亦未约定孙杰具有解除协议的权利，故对于孙杰要求解除该《协议》的反诉请求，原审法院不予支持。对于趴趴公司提出律师费15000元。趴趴公司在该案中已实际支付该项费用，且根据《协议》的约定，孙杰因违约应承担该项律师费，但该项费用明显较高，原审法院参照湖南省律师收费办法，酌情认定律师费为5000元。对于孙杰提出要求趴趴公司返还收取合同期内提成56454元。经查，根据趴趴公司的陈述，孙杰在趴趴公司主播期间的共同收益为28万元左右，根据《协议》约定，平台公司已收取50%，约为14万元，趴趴公司获得25%，约为7万元，孙杰获得25%，约为7万元，在根据趴趴公司提供的明细，孙杰已收到69293元，与趴趴公司的意见基本一致，孙杰亦当庭确认已收到69293元。因孙杰未就其主张提出充分证据予以证明，故对于孙杰的该项意见，原审法院不予支持。对于孙杰提出的要求趴趴公司承担律师费8000元的请求，因孙杰系违约方，因此产生的律师费损失应由其自行承担，故对于孙杰的该项请求，原审法院不予支持。对于违约金的问题。趴趴公司当庭称系根据《协议》予以降低主张，该主张符合《协议》的约定，系趴趴公司自行对权利的处分。对此，孙杰提出，其在签订《协议》时系在校学生，毕业时间不长，家中有爷爷奶奶需要照顾，20万元的违约金明显较高，且趴趴公司并未举证证明其存在损失，故其当庭请求降低违约金标准。原审法院认为，网络直播活动不同于其他经济活动，主播及由主播所带来的用户数量与流量，属于趴趴公司的资源并进而影响其盈利能力和市场竞争力。趴趴公司为提升主播的知名度投入了大量的资源，而孙杰作为没有任何资源的在校学生，与趴趴公司签约后，通过趴趴公司的培训及推广并在其提供的平台进行直播后，成为知名主播，孙杰亦获得了相应收益，至于收益分配是否合理，因系双方自愿约定，原审法院予以确认。孙杰在具有一定知名度后，在合同有效期内到其他与趴趴公司具有竞争关系的平台进行直播，既失去了诚信，又破坏了平台之间的良性竞争关系，孙杰的违约行为较为恶劣，理应承担由此产生的违约责任。趴趴公司虽未提出具体损失，但考虑到直播活动的特殊性，难以就损失进行举证。且对于是否存在损失以及损失范围系孙杰主张降低违约金的依据之一，应由孙杰进行举证予以证明，孙杰未能举证予以证明，应承担相应的不利后果。原审法院结合该案的具体情况，综合考虑孙杰的违约情节，兼顾违约金对于违约行为的惩戒作用，并参照孙杰在趴趴公司获得的报酬等事实，酌情认定孙杰应向趴趴公司支付的违约金为10万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、趴趴公司于2017年12月7日与孙杰签订的《网络主播合作协议》继续履行；二、孙杰于判决生效之日起10日内向趴趴公司支付违约金10万元；三、孙杰于判决生效之日起10日内向趴趴公司支付律师费5000元；四、驳回趴趴公司的其他诉讼请求；五、驳回孙杰的全部诉讼请求。如孙杰未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉一审受理费4526元，因适用简易程序减半收取为2263元,由孙杰承担；反诉费706元，由孙杰承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方争议的事实及证据，本院认为，律师费发票，趴趴公司对发票系另案发票进行了合理解释，且趴趴公司提交了委托代理合同以及律师费转账记录及律师费收费收据证明律师费的实际发生，故一审认定律师费实际发生并无不妥，本院予以认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人孙杰与被上诉人趴趴公司签订《网络主播合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于本案的争议焦点：第一，《合作协议》约定的合作期限为2017年12月7日至2020年12月7日，孙杰在《合作协议》履行期间，未经趴趴公司同意在其他平台开展直播活动，已违反了《合作协议》的约定，应当承担相应的违约责任。但该《合作协议》需要孙杰亲自履行，不能以其他方式替代履行，孙杰已在其他平台直播，孙杰以其行为已事实解除了双方之间的《合作协议》，《合作协议》在客观上不宜继续履行，孙杰以其到其他平台直播的行为表明已经解除了双方签订的《合作协议》，一审法院判决要求孙杰继续履行协议没有事实依据，判处不当，本院予以改判。第二、孙杰上诉提出其不应该承担违约金及律师费的请求，因孙杰作为违约方单方面解除合同，《合作协议》第八条约定了违约金，故孙杰应当依照合同约定承担相应的支付违约金的责任。对于孙杰应当支付趴趴公司的违约金的具体金额。，一审法院结合该案的具体情况，综合考虑孙杰的违约情节，酌情认定孙杰应向趴趴公司支付的违约金为10万元，具有事实依据，并无不当。另关于律师费的问题，趴趴公司确委托代理律师代理本案，一审判决支持5000元律师费并无不妥，本院予以支持。综上所述，孙杰的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分错误，适用法律正确，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初9938号民事判决第二项、第三项；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初9938号民事判决第一项、第四项、第五项；三、解除湖南趴趴文化传媒有限公司于2017年12月7日与孙杰签订的《网络主播合作协议》；四、驳回湖南趴趴文化传媒有限公司的其他诉讼请求；五、驳回孙杰的其他反诉请求。本案本诉一审受理费4526元，因适用简易程序减半收取为2263元,由孙杰承担；反诉费706元，由孙杰承担。本案二审受理费4526元，由上诉人孙杰承担。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  刘朝晖审判员  熊 伟二〇二〇年六月十六日法官助理钟宇卓书记员张依伦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。