江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏民终643号 上诉人（原审被告）：江苏福瑞德光电有限公司，住所地江苏省高邮市送桥镇（邮仪路）-1-2。 法定代表人：陈文祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐乃翔，江苏苏泓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈乾飞，江苏苏泓律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘义成，男，1982年2月22日出生，汉族，住江苏省。 委托诉讼代理人：蔡栋，江苏纵联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶航，江苏纵联律师事务所律师。 上诉人江苏福瑞德光电有限公司（以下简称福瑞德公司）因与刘义成侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福瑞德公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回刘义成的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘义成承担。事实和理由：1.被诉侵权行为发生在刘义成受让涉案专利之前，故刘义成并非本案适格原告。2.被诉侵权设计与涉案专利即不相同也不近似，不侵犯涉案外观设计专利权。3.被诉侵权产品购自王金根，有合法来源，其不应承担赔偿责任。4.一审判决赔偿的数额畸高，依据不足。首先，侵权获利应当仅是体现外观的产品外壳部分，而非整个产品的获利，一审判决未剔除涉案产品中未侵权部分的利润；其次，一审判决以涉案产品的结算单价扣除询价所得平均价，即按销售利润计算侵权获利错误；最后，一审判决询价基准时间点错误，导致认定赔偿金额明显过高。 刘义成二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回福瑞德公司的上诉请求。 刘义成向一审法院起诉请求判令福瑞德公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售等侵犯涉案专利权的行为；2.赔偿其维权产生的合理费用及经济损失100万元；3.承担本案诉讼费用。 一审判决认定事实: 一、涉案权利状况 史杰于2009年2月5日向国家知识产权局申请外观设计专利，名称为“模组路灯头”，该申请于2009年12月16日获得授权，专利号为ＺＬ20093002××××.5。史杰于2017年5月18日出具专利转让补充说明，称根据双方约定，专利权转让完成后，刘义成有权以自己的名义以及委托任何第三方，针对发生于任何时间之侵犯该专利权的行为开展维权行为。刘义成于2017年7月5日经变更成为涉案专利的专利权人，并已交纳2018年的年费及滞纳金。 2017年9月22日，刘义成与南京美时美克电器有限公司签订一份专利许可使用协议，将涉案专利以普通实施许可的方式许可给该公司使用，专利许可使用费为800元/套。该协议已经国家知识产权局备案。刘义成于2018年1月8日向该公司开具专利使用费发票，数量为210套模组路灯头，金额为168000元。该公司于2018年2月2日向刘义成支付该笔款项。 二、被诉侵权行为 福瑞德公司于2012年6月28日设立，注册资本5050万元，经营范围包括道路照明器材、隧道灯照明器材与智能系统、太阳能照明器材与控制系统、恒流二极管应用系统、交通信号灯、交通标志牌、交通智能系统、电线电缆、灯杆、电子监控设备、仪器仪表、喷泉、雕塑、桥架的研发、设计、制造、销售、安装与维护保养；城市道路照明工程、机电设备安装工程、公路、隧道交通工具、楼宇亮化工程、景观照明工程及园林绿化工程的照明设计、施工、安装和养护；建筑智能化工程专业承包、自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 2018年5月24日，刘义成在公证人员的监督下，经过清点，山东省聊城市振兴路自与鲁化路交汇处开始向西到与卫育北路交汇处结束，振兴路自与卫育北路交汇处开始向西到与站前街交汇处结束，共有244根双头路灯，总计488盏灯头。路灯灯头上有“江苏福瑞德光电有限公司”铭牌。针对以上过程，江苏省南京市钟山公证处于2018年6月5日出具（2018）宁钟证经内字第4756号公证书。 经一审庭审比对，刘义成认为：涉案专利的设计要点为1.在发光区域存在多个独立的矩形；2.与灯杆连接的安装部位形成圆弧状梯形；3.背部呈横向的散热区域。被诉侵权产品有120W和220W两种，从主视图看，被诉侵权产品的上部区域弧度与涉案专利有细微差别；从仰视图看，被诉侵权产品上有三个安装的螺丝，螺丝起到固定灯头与灯杆的作用。此外，被诉侵权产品外观与涉案专利一致。综上，被诉侵权产品外观与涉案专利没有实质性差异，构成近似，落入涉案专利的保护范围。 福瑞德公司认为：涉案专利前端是单一的弧线设计，被诉侵权产品前端中间部分为弧形，两侧是直角设计；涉案专利的灯具发光体部分为块状的反光板，具体发光方式并不明确，被诉侵权产品是点阵式的LED光源，每个LED光源均独立发光；涉案专利的前端与底部和灯具的主体部分是一体的，不可拆卸，被诉侵权产品的前端与底部和灯具的主体发光部分是各自独立的，为模块化设计，可以任意拆卸并加装光源。涉案专利主体部分和前后两端等宽，被诉侵权产品的主体部分宽度比前后两端窄；涉案专利底部与灯杆相连接处没有特殊设计，被诉侵权产品在连接处则有一个明显的延长套头的设计，加大灯具的固定受力面；涉案专利底部与灯杆连接部分是一个凸起式的设计，灯杆直接插入灯头，被诉侵权产品为凹陷型设计；涉案专利底部除了圆柱形的轮廓无特殊设计，被诉侵权产品底部有锯齿形散热压铸件，左右两侧各有五个螺丝加固；涉案专利背面散热片和发光体的高度基本相等，被诉侵权产品灯具背部散热片和发光体的部分差异很大，达到1:5的比例；涉案专利的散热片平直，被诉侵权产品则是波浪形；涉案专利发光部分左右两侧无特殊设计，被诉侵权产品在光源之间有镂空设计。故被诉侵权产品外观与涉案专利不相似，未落入涉案专利保护范围。 关于主张福瑞德公司赔偿经济损失及合理费用100万元的依据，刘义成请求按照福瑞德公司因侵权所获得的利益确定刘义成实际损失：本案所涉路灯530根，包括220W的265套以及120W的265套，根据福瑞德公司的中标合同，220W的价格为4075.5元，120W的价格为2223元；经刘义成向包含福瑞德公司在内的业内21家路灯企业询价及实际购买产品可以证实，涉案产品的灯杆大致价格在2000元左右，涉案灯头的价格从380元到1200元不等，平均价格大约在800多元，其中还包含了生产企业的合理利润。因此，福瑞德公司单个灯头的获利明显超过2000元。 三、福瑞德公司抗辩相关事实 2013年8月7日，聊城市吉发招标有限公司受聊城市市政公用事业管理局委托，公开招标采购包一、振兴路（站前街-卫育路）、柳圆路角灯、昌润路角灯、新纺路角灯、包二、振兴路（卫育路-鲁化路）灯。后福瑞德公司中标并与聊城市市政工程管理处签订货物类采购合同，合同总额为3120682.5元。在分项报价明细表中，货物分为快车道单光源路灯、慢车道单光源路灯、路灯灯杆、柳园路角灯、昌润路角灯、新纺路角灯、电力电缆、电源电缆8项。其中，快车道单光源路灯的规格为220W，数量265套，单价4075.5元；慢车道单光源路灯的规格为120W，数量265套，单价2223元。 一审审理中，福瑞德公司提交两份王金根出库单，品名分别为变形金刚灯壳、变形金刚灯壳（浅灰）、小端盖、边条7模、边条4模，灯壳的数量分别为225个和315个，材料入库单，收条和银行汇款凭证，交易对方为王金根，金额分别为5万和10万，证明福瑞德公司向王金根采购路灯530套，该530套路灯全部用于聊城项目。福瑞德公司与王金根具有合同关系且支付了合理对价，被诉侵权产品具有合法来源。刘义成质证认为：出库单、入库单均为复写纸材质，对其真实件不予认可，对其关联性和合法性也不予认可；对银行转账记录真实性予以认可，付款人为陈剑锋，对其关联性不予认可。收据是手写件，无法确认由何人书写，对其不予认可。 2008年1月30日，案外人史杰申请专利号为ＺＬ20083002××××.6号LED路灯（B）外观设计专利。一审庭审中，经过比对，福瑞德公司认为该专利俯视图对应被诉侵权产品的后视图。从该专利的俯视图和立体图来看，其与被诉侵权产品有一定相似，故被诉侵权产品与现有设计构成构成局部近似。刘义成认为，现有设计与被诉侵权产品之间存在明显的视觉差异，不构成近似。从主视图看，在正面模组的构成方式上，现有设计呈现纵向独立的发光区域，被诉侵权产品呈现横向的发光区域；从左右视图看，在与发光区域模组相连的安装部位，被诉侵权产品呈现盾牌式梯形凸起，现有设计无相应的设计。故福瑞德公司的现有设计抗辩不能成立。 一审法院认为： 一、刘义成是本案适格诉讼主体 刘义成经受让成为涉案专利的专利权人，且其与原权利人明确约定，专利权转让完成后，刘义成有权以自己的名义以及委托任何第三方，针对发生于任何时间之侵犯该专利权的行为开展维权行为，故刘义成是本案适格诉讼主体。 二、被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围 路灯的一般消费者应当对路灯类产品现有设计、惯常设计及常用设计手法具有常识性了解，且对该类产品形状、图案、色彩具有一定的分辨力。本案中，路灯类产品的一般消费者不会仅仅关注产品的某个部位而忽略其他部分，其应当以表示在图片或者照片中的整个外观设计专利产品为考虑对象，结合其对于现有设计状况了解的情况，通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利设计主要区别在于专利主视图即灯具正面模组的数量、是否存在矩阵点、拆卸的可能性及面板上的固定螺丝、专利后视图即灯具背面尾部的散热器的设计及灯具与灯杆的连接方式、灯具顶端的形状。本案专利所涉产品及被诉侵权产品均为路灯的灯具，安装使用于道路两侧用于照明，被诉侵权产品安装于灯杆顶端，一般的观察方式为从路面或远处向上观察。观察者若非仔细辨别，不太容易注意到模组数量的区别，只会感受到灯具的长度有所差异；固定螺丝起到安装、固定灯具部件的作用，灯具尾部连接部起到与灯杆连接的作用，在灯具中所占比重极小，一般消费者不容易观察到，不会对此施以特别的注意；灯具顶端均为弧形，只是被诉侵权产品的弧形在两端略有反向的起伏，从灯具的整体而言，该差异属于细微的差别；专利后视图即灯具背面的散热器，首先是被诉侵权产品的功能性设计，其次在产品安装使用后属于一般消费者无法观察到的部位，故其对观察、判断不产生实质影响。综上，本案中，相对于灯具的整体形状而言，被诉侵权产品外观与本案专利的区别属于局部细微区别，对整体视觉效果不具有显著影响。涉案专利与被诉侵权产品外观虽存在若干细微差别，但二者的整体视觉效果并无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。 三、福瑞德公司的现有设计抗辩不能成立 从福瑞德公司提供的ＺＬ20083002××××.6号LED路灯（B）外观设计专利俯视图来看，其光源部分呈现为纵向的四根灯管槽，而被诉侵权产品的光源部分则呈现为七个或四个横向的灯管槽，每个灯管槽中有多个独立的LED光源，在视觉上二者区别明显；其次，从后视图来看，ＺＬ20083002××××.6号LED路灯（B）外观设计专利灯具主体呈直线，弧形过渡至灯杆部分，被诉侵权产品主体呈现为多个弧形曲线，弧形过渡至灯杆部分，二者区别足以引起消费者视觉注意，且福瑞德公司认为该专利与被诉侵权产品仅构成局部近似，故被诉侵权产品外观与现有设计不构成相同，亦不属无实质性差异，福瑞德公司现有设计抗辩不能成立。 四、福瑞德公司的合法来源抗辩不能成立 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。福瑞德公司是生产、销售灯具的企业，对各种灯具的造型、款式应当熟知，应当知道涉案灯具可能涉及他人享有的专利权等合法权利。福瑞德公司提供案外人王金根出具的出库单、入库单复写件及相应的付款凭证和收据，证明其涉案产品来源于案外人王金根。首先，关于其与王金根之间的交易，仅有王金根所提供的银行汇款单和出库单及入库单，并无双方之间签订的合同。其次，出库单、入库单皆为复写件，且单据上显示的货品名为“变形金刚灯具”，并不能证明其与中标合同中灯具的关联性。银行汇款单付款人为陈剑锋，此人与福瑞德公司关系不明，因此该证据与本案争议的关联性无法确认。因此，福瑞德公司提供的证据不能证明涉案被诉侵权产品源自王金根，其合法来源抗辩不能成立。 五、福瑞德公司应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任 外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。 福瑞德公司未经权利人许可，生产、销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，侵犯了涉案外观设计专利权，应当承担停止侵害、赔偿损失的责任。 关于赔偿损失的数额，刘义成主张按照福瑞德公司因侵权所获得的利益确定。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。在福瑞德公司中标工程的分项报价明细表中，快车道单光源路灯的规格为220W，数量265套，单价4075.5元；慢车道单光源路灯的规格为120W，数量265套，单价2223元。刘义成提供了向21家照明企业询价及购买产品的相关证据，120W的灯头价格在300元-720元之间，平均价格在551元左右，200W-210W的价格在420元-1192元之间，平均价格在847元左右。以上企业的报价、售价虽不宜直接作为判断被诉侵权产品价格的依据，但相当数量的企业的报价均在一定的价格区间内，具有合理性和可信度，基本可以反映该产品的真实价格，而该价格包含了成本和利润。即使按询价中的最高报价计算，福瑞德公司一套220W产品的中标价格与询价的差额达到2800元左右，120W产品的差额在1400元左右。中标合同涉及530个灯头，即使按刘义成公证取证时实际点数的488个灯头计算，福瑞德公司中标价格与产品询价之间的差额至少为1024800元，而实际获利应大于该数额。涉案专利为外观设计专利，考虑到外观对产品利润的作用，一审法院确定福瑞德公司应赔偿刘义成包括合理费用在内的经济损失60万元。 据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款、第七十条规定，一审法院判决：一、江苏福瑞德光电有限公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯刘义成ＺＬ20093002××××.5号“模组路灯头”外观设计专利权的产品的行为；二、江苏福瑞德光电有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘义成经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计60万元。三、驳回刘义成其他诉讼请求。 福瑞德公司二审期间提交如下新证据： 证据1、2013年7月竞争性谈判文件，证明涉案项目于2013年7月公开招标，招标公告附件中明确了所采购的灯具的外观式样，包括了主视图、后视图及立体图，被诉侵权产品与公告中的图片一致，被诉侵权产品完全是根据招标要求采购，招标公告及合同中均明确了采购灯具的参数，要求选用韩国三星进口芯片。 证据2、福瑞德公司与拓达兴电子有限公司（以下简称拓达兴公司）三星灯珠的采购清单，与拓达兴公司付款凭证、发票，证明其按照要求采购的LED灯芯单价为11.2元，每个灯头中有110个灯芯，仅该项采购价格即超过1200元，一审判决认定整个灯组平均价格800元与事实不符，福瑞德公司采购灯芯时的付款人均为陈某,4。 证据3、证人陈某,4的证言，证明被诉侵权产品系购自第三人王金根，具有合法来源。 刘义成质证认为：对证据1形式真实性认可，但关联性、合法性不予认可；对证据2中的四份发票真实性认可，关联性、合法性不予认可，对其中的采购清单真实性无法确认；对证据3，系陈某,4的单方陈述，对关联性不予认可。 刘义成二审期间未提供新证据。 本院的认证意见为：对福瑞德公司二审新证据的真实性、合法性予以确认，但对于是否能达到其证明目的，将在裁判理由中予以综合认定。 本院另查明： 陈某,4二审作证称：福瑞德公司与其没有签订劳动合同，也未缴纳社保。当时转帐用的是本人的卡，王金根要求付现金，钱是公司打到其帐户。给王金根的钱是购买灯壳，两次转款分别是10万元、15万元，都是购买变形金刚。 一审判决查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。 二审争议焦点为：1.刘义成主体是否适格；2.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；3.福瑞德公司的合法来源抗辩是否成立；4.一审判决确定的赔偿额是否适当。 本院认为： 一、刘义成作为本案原告主体适格 专利权转让经登记生效后，受让人即取得专利权，对专利权转让前发生的侵权行为提起诉讼的权利不因专利权的转让而消灭，其归属应尊重原专利权人和现专利权人的意思自治。本案中，史杰在出具的《专利转让补充说明》中明确了其意思表示，即刘义成有权对专利权转让生效前发生的侵权行为提起诉讼。史杰与刘义成关于涉案专利权相关诉权的约定，不损害第三人利益和国家利益，系双方的真实意思表示。综上，刘义成作为受让人对涉案专利权转让前发生的侵权行为享有诉权，对福瑞德公司关于刘义成不是本案适格原告的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。 二、被控侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围 《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力为准。本案中，被诉侵权灯具与涉案外观设计专利产品均为路灯灯具，系相同类别产品。将涉案外观设计专利与被诉侵权灯头相比较，两者的相同点在于：整体均呈扁平状的长方体，发光区由矩形LED灯组组成，灯头前部呈弧线形，灯尾部位较中前部略厚，灯尾中间部位两边向内有弧线形的收缩，使灯尾后部呈梯形，灯头背部有平行排列的散热棱条。两者的主要区别点在于：1.被诉侵权设计头部弧线形往两端有弧线收缩，而涉案专利灯头前部为一个整体的弧线；2.被诉侵权设计主体部分宽度前后两端窄，而涉案专利主体部分宽度后端窄；3.被诉侵权设计尾部安装部分为凹陷设计，而涉案专利尾部安装部分向中间具有弧线收缩。关于上述区别点对整体视觉效果的影响，本院认为，1.被诉侵权设计前部与涉案专利区别仅在于被诉侵权设计头部两端有弧线收缩，但其面积较小，属于局部设计特征，对整体视觉效果的影响有限；2.至于被诉侵权设计主体部分宽度与涉案专利区别在于被诉设计前部两端窄，属于细微差别，不足以引起一般消费者的关注；3.关于被诉设计尾部安装部分有凹陷设计的局部设计特征，而涉案专利为向中间具有弧线收缩的设计特征，该安装部位于灯具上方，其面积较小，一般消费者不易观察到，对整体视觉效果影响亦有限。综上，被诉侵权设计与涉案外观专利设计的上述三点区别设计特征，不足以构成对整体视觉效果的实质性差异。因此，被诉侵权设计与涉案外观设计构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围。 三、福瑞德公司的合法来源抗辩不能成立 福瑞德公司主张被诉侵权灯头系来自案外人王金根，对此，本院认为，其一，涉案路灯灯头上标有“江苏福瑞德光电有限公司”铭牌；其二，福瑞德公司的经营范围包括道路照明器材、灯杆的设计、制造和销售等的资质，而王金根系自然人，不具有制造被诉侵权产品的资质；其三，福瑞德公司二审中申请证人陈某,4出庭作证称，福瑞德公司向王金根付款是先由公司转到陈某,4银行账户，之后由陈某,4以现金方式支付给王金根，福瑞德公司对以此方式向王金根付款未作出合理解释，且福瑞德公司亦未与陈某,4签订劳动合同或交纳社保，本院对陈某,4系福瑞德公司的员工存疑；其四，从福瑞德公司一审中提交的出库单来看，其上记载的材料为制造涉案被诉侵权灯头的组件。因此，现有证据应当认定被诉侵权灯头系福瑞德公司制造。故对福瑞德公司关于涉案被诉侵权产品具有合法来源的主张，本院不予采信。 四、一审判决确定的赔偿数额过高，应予纠正 本案中，刘义成主张以福瑞德公司因侵权所获利益确定赔偿额，被诉侵权灯具的数量以公证取证的488盏灯头计算，产品利润按照同类产品的通常利润确定，该计算方法具有一定合理性，但一审判决在确定同类产品利润时参考的是刘义成在2017年底、2018年向21家照明企业咨询的价格。由于本案被诉侵权灯具的销售时间发生在2013年，时隔四、五年的产品价格存在浮动，故一审判决以刘义成在2017年底、2018年的询价来确定2013年的产品售价欠妥。本案中，虽然福瑞德公司的合法来源抗辩不能成立，但其二审提供的与拓达兴公司2013年签订的LED灯芯采购合同中显示，LED灯具120W和220W的芯片价格分别超过1200元和2500元，以该价格作为当时采购同类灯具价格的参考依据具有一定的合理性。同时考虑涉案外观在灯具产品中所起作用，因LED灯具的价格主要取决于芯片、电源等零部件的质量、材质等因素，故外观对该产品价格所起作用有限。尤其是本案外观设计专利与现有设计相比，其整体呈扁平长方体、安装部及发光部的构成形状等均属于现有设计，故专利的创新设计对该产品价格的贡献度较低。此外，结合考虑涉案专利权系刘义成在专利保护期届满前不到两年时受让所得，被诉侵权灯具数量为488套，刘义成为本案调查取证及聘请律师支出的合理费用等因素，本院酌定本案赔偿额为30万元。 鉴于涉案外观设计专利权至一审判决时已过保护期，判决停止侵权已无必要，故一审判决福瑞德公司承担停止侵权的民事责任不当，应予纠正。 综上，福瑞德公司关于一审判赔数额过高的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初1355号民事判决； 二、江苏福瑞德光电有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘义成经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计30万元； 三、驳回刘义成的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元，由江苏福瑞德光电有限公司负担8800元，刘义成负担5000元；二审案件受理费9800元，由江苏福瑞德光电有限公司负担5500元，刘义成负担4300元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 明 审判员 史 蕾 审判员 张长琦 二〇二〇年六月二十二日 书记员 袁雨田