江苏省泰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏12刑终16号原公诉机关泰州市高港区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐学碗，男，1956年3月18日出生，江苏杏旗旺生物科技有限公司董事长，住泰州市高港区。2018年6月5日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年6月8日被取保候审，同年8月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。现羁押于泰州市看守所。辩护人戴小波，江苏环溪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邵二喜，男，1982年12月25日出生，江苏杏旗旺生物科技有限公司总经理，负责市场三部，住如皋市。2002年7月24日曾因殴打他人被常熟市公安局行政拘留十日。2018年6月15日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年7月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。现羁押于泰州市看守所。辩护人刘学明、陈钧，江苏苏泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）倪建华，男，1964年6月19日出生，江苏杏旗旺生物科技有限公司副总经理，负责市场一部，住常州市新北区。2018年6月5日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年7月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。现羁押于泰州市看守所。辩护人陶建冬，江苏正气浩然律师事务所律师。上诉人（原审被告人）霍祥文，男，1964年12月12日出生，江苏杏旗旺生物科技有限公司副总经理，负责市场二部，住泰州市高港区。2018年6月5日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年7月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。现羁押于泰州市看守所。辩护人蔡新，江苏强联律师事务所律师。原审被告人孙浩程，男，1979年6月22日出生，江苏杏旗旺生物科技有限公司后任总经理，负责市场四部，住徐州市泉山区。2018年6月5日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被取保候审，2018年9月14日、2019年9月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪分别被取保候审。原审被告人陈建辉，男，1958年12月11日出生，江苏杏旗旺生物科技有限公司前任行政主管，市场一部销售团队负责人，住海门市。2018年6月5日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年7月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。现羁押于泰州市看守所。原审被告人戴慧忠，男，1972年5月15日出生，江苏杏旗旺生物科技有限公司市场一部销售团队负责人，住泰州市高港区。2018年6月5日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被取保候审。2018年9月14日、2019年9月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪分别被取保候审。原审被告人於琴，女，1976年11月7日出生，江苏杏旗旺生物科技有限公司市场三部销售团队负责人，暂住地如东县。2018年8月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同日被取保候审，2018年9月20日、2019年9月20日分别被取保候审。原审被告人犹连琴，女，1975年3月30日出生，江苏杏旗旺生物科技有限公司市场一部销售团队负责人，住宜兴市。2018年8月6日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同月17日被取保候审，2018年9月14日、2019年9月14日分别被取保候审。原审被告人吴跃根，男，1963年3月12日出生，江苏杏旗旺生物科技有限公司市场二部业务员，住泰州市高港区。2018年11月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同月27日被取保候审。2018年12月3日、2019年12月3日分别被取保候审。原审被告人刘明，男，1966年6月12日出生，江苏杏旗旺生物科技有限公司市场四部销售团队负责人，住徐州市泉山区。2008年1月24日曾因犯非法经营罪被徐州市云龙区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元，2011年1月13日被刑满释放。2018年8月13日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被取保候审。2018年9月14日、2019年9月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪分别被取保候审。泰州市高港区人民法院审理泰州市高港区人民检察院指控原审被告人徐学碗、邵二喜、倪建华、陈建辉、霍祥文、孙浩程、戴慧忠、吴跃根、刘明、於琴、犹连琴犯非法吸收公众存款罪犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月20日作出(2018)苏1203刑初188号刑事判决。宣判后，原审被告人徐学碗、邵二喜、倪建华、霍祥文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取泰州市人民检察院及辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，因不可抗拒的原因，本院于2020年2月27日裁定中止审理，后于同年5月21日恢复审理。现已审理终结。原判决认定：2017年10月至2018年6月间，被告人徐学碗、邵二喜、倪建华、霍祥文成立江苏杏旗旺生物科技有限公司（以下简称杏旗旺公司），以销售饮料的名义，采取高额返利、会员分享等手段，通过五个市场部门向724名以上社会不特定人员吸收存款合计人民币39221121元，上述投资人员经杏旗旺公司会计梁小娟登记，款项进入杏旗旺公司指定账户，投资人在公司网络平台上注册会员并获得相应积分，投资人按返还的积分提现。此外，有部分投资人的投资款项（具体人员及金额不详）未交到杏旗旺公司指定账户，投资人及款项未经梁小娟登记，而是直接兑换已注册会员的积分，老投资人收回投资，新投资人将兑换的积分重新注册会员，杏旗旺公司按积分给新注册的会员返利，因是积分兑换，故新注册会员投资额显示为0。还有部分已注册的会员不将积分提现（具体人员及金额不详），而是将积分以其他人的名义继续注册成新会员（具体人员不详），杏旗旺公司按积分给新注册的会员返利，因是积分复投，故新注册会员投资额显示为0。杏旗旺公司向网络平台登记的会员1103人（含实名投资人及挂名投资人）发放返利人民币19820086元，发放饮料价值人民币1841482.9元。被告人徐学碗作为公司董事长和股东，负责监管公司财务、接待集资参与人，并决策公司重大事项。在此期间，被告人徐学碗获提成人民币475000元，从公司借款人民币1660000元用于个人使用。案发后，被告人徐学碗如实供述其吸收存款的犯罪事实。被告人倪建华作为杏旗旺公司副总经理、股东，通过其负责的市场一部，向290名以上社会不特定人员吸收存款，本人及他人投资合计人民币21716317元，市场一部从中获得提成人民币4259120.2元，并获取市场费用人民币400000元。案发后，被告人倪建华如实供述其吸收存款的犯罪事实。被告人倪建华在侦查阶段供述其投资了3万元。会计日报表显示其名下有投资。被告人霍祥文作为杏旗旺公司副总经理、股东，通过其负责的市场二部，向275名以上社会不特定人员吸收存款，本人及他人投资共计人民币9368874元，市场二部从中提成人民币1953162.6元，并获取市场费用人民币400000元。案发后，被告人霍祥文如实供述其吸收存款的犯罪事实。被告人霍祥文在侦查阶段供述其投资了几十万元，其在系统里面名字是栾小兵。会计报表及审计报告显示栾小兵名下投资金额是177500元，霍祥文名下投资金额是67500元。被告人邵二喜作为杏旗旺公司法定代表人、总经理和股东，负责公司行政管理，同时通过其负责的市场三部，向35名以上社会不特定人员吸收存款，本人及他人投资合计人民币4534430元，市场三部从中提成人民币1343018元，并获取市场费用人民币400000元。其中，被告人邵二喜在2018年4月前通过市场三部吸收存款人民币4294430元，市场三部从中提成人民币1321268元，被告人邵二喜于2018年4月离开杏旗旺公司后，市场三部吸收存款人民币240000元，所获提成人民币21750元仍通过被告人邵二喜转交给其他人。案发后，被告人邵二喜如实供述其吸收存款的犯罪事实。被告人邵二喜在侦查阶段供述其投资了32500元。会计日报表显示其名下有投资。2018年4月开始，被告人孙浩程任杏旗旺公司总经理，并通过其负责的市场四部，向89名以上社会不特定人员吸收存款共计人民币2903000元，市场四部从中提成人民币271350元。同期市场一、二、三、五部另吸收存款人民币4068080元。案发后，被告人孙浩程如实供述其吸收存款的犯罪事实。被告人孙浩程在侦查阶段供述其未投资。被告人陈建辉担任杏旗旺公司行政主管期间，协助倪建华向290名以上社会不特定人员吸收存款共计人民币21716317元，从中提成人民币349110元。案发后，被告人陈建辉如实供述其吸收存款的犯罪事实。被告人陈建辉在侦查阶段供述其投资了42500元。会计日报表显示其名下有投资。被告人戴慧忠作为杏旗旺公司市场一部销售团队负责人，向49名以上社会不特定人员吸收存款，本人及他人投资共计人民币2082340元，从中提成人民币100000元。案发后，被告人戴慧忠如实供述其吸收存款的犯罪事实，并已退出违法所得人民币100000元。被告人戴慧忠在侦查阶段供述其与阙建荣合伙投资了10万元左右，投资登记在阙建荣名下。会计日报表显示阙建荣名下有投资。被告人犹连琴作为杏旗旺公司市场一部销售团队负责人，向20名以上社会不特定人员吸收存款，本人及他人投资共计人民币1601200元（按10%的提成比例及提成数额反推算），从中提成人民币160120元。案发后，被告人犹连琴如实供述其吸收存款的犯罪事实，并已退出违法所得人民币160120元。被告人犹连琴在侦查阶段供述其投资了485000元，其中直接打给杏旗旺公司的投资是254000元。被告人吴跃根作为杏旗旺公司市场二部业务员，向17名社会不特定人员吸收存款，本人及他人投资共计人民币1361670元，从中提成人民币93300元。案发后，被告人吴跃根认罪认罚，如实供述其吸收存款的犯罪事实，并已退出违法所得人民币50000元。证人朱某在侦查阶段证实，其后面有11250元是被告人吴跃根投资的。被告人於琴作为杏旗旺公司市场三部销售团队负责人，向20名以上社会不特定人员吸收存款，本人及他人投资共计人民币1641468.8元（按10%提成比例及提成数额反推算），从中提成人民币164146.88元。案发后，被告人於琴至公安机关投案，如实供述其吸收存款的犯罪事实，并已退出违法所得人民币164146.88元。被告人於琴在侦查阶段供述其投资了225000元。会计日报表显示其名下有投资。被告人刘明作为公司市场四部销售团队负责人，向32名以上社会不特定人员吸收存款，本人及他人投资共计人民币675000元（按10%的提成比例及提成数额反推算），从中提成人民币67500元。案发后，被告人刘明至公安机关投案，如实供述其吸收存款的犯罪事实，并已退出违法所得人民币67500元。被告人刘明在侦查阶段供述其投资了140000元。会计日报表显示其名下有投资。上述事实，被告人徐学碗、倪建华、霍祥文、邵二喜、孙浩程、陈建辉、戴慧忠、於琴、犹连琴、吴跃根、刘明在庭审过程中基本无异议，且有泰州市公安局高港分局依法调取的银行交易明细、财务帐册等书证，证人梁某、彭某、魏某、汪某等人的证言，江苏中天华夏会计师事务所制作的司法会计鉴定报告等鉴定意见，泰州市公安局高港分局制作的搜查、扣押等笔录，泰州市公安局高港分局调取的江苏杏旗旺生物科技有限公司系统平台电子数据，各被告人的供述和辩解等证据证实，足以认定。原审人民法院认为，被告人徐学碗、倪建华、邵二喜、霍祥文、孙浩程、陈建辉、戴慧忠、於琴、犹连琴、吴跃根、刘明违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，其中被告人徐学碗、倪建华、邵二喜、霍祥文、孙浩程、陈建辉、戴慧忠、於琴、犹连琴、吴跃根数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人徐学碗、倪建华、邵二喜、霍祥文、孙浩程在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈建辉、戴慧忠、於琴、犹连琴、吴跃根、刘明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人陈建辉、刘明从轻处罚，对被告人戴慧忠、於琴、犹连琴、吴跃根减轻处罚。被告人於琴、刘明犯罪以后自动投案，如实供述吸收存款的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人徐学碗、倪建华、霍祥文、邵二喜、孙浩程、陈建辉、戴慧忠、犹连琴、吴跃根如实供述吸收存款的罪行，依法从轻处罚。各被告人自愿认罪，部分被告人退出所得赃款，部分被告人预缴全部或部分财产刑保证金，酌情从轻处罚或依法从宽处理。对于审计报告显示已归还的部分，酌情对相应被告人从轻处罚。被告人刘明有前科，酌情从重处罚。本案相关被告人吸收人数较多，酌情从重处罚。综合被告人戴慧忠、於琴、犹连琴、吴跃根、刘明的犯罪情节、犯罪的主观恶性以及归案后的认罪悔罪表现，宣告缓刑对其所在社区没有重大不良影响，故可给予其一定的缓刑考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条的规定，分别以非法吸收公众存款罪判处被告人徐学碗有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币三十五万元；判处被告人倪建华有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三十三万元；判处被告人邵二喜有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三十一万元；判处被告人霍祥文有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人孙浩程有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十六万元；判处被告人陈建辉有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十二万元；判处被告人戴慧忠有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人於琴有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；判处被告人犹连琴有期徒刑一年七个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人吴跃根有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；判处被告人刘明有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人戴慧忠、於琴、犹连琴、吴跃根、刘明向公安机关退出的赃款人民币100000元、164146.88元、160120元、5000元、67500元，被告人吴跃根退出的赃款人民币43300元，分别发还各集资参与人。继续追缴被告人徐学碗、倪建华、霍祥文、邵二喜、孙浩程、陈建辉犯罪所得赃款，分别发还各集资参与人。上诉人徐学碗上诉称，其不是第一责任人，一审对其量刑过重。上诉人徐学碗辩护人的辩护意见是：对认定上诉人徐学碗构成非法吸收公众存款罪无异议，但上诉人徐学碗在公司成立之前和之后并不知道涉案销售模式属于非法吸收公众存款的犯罪行为；上诉人徐学碗出具的166万借条是杏旗旺公司预付港城中药银杏燕窝饮品的研发费和货款，案发前已经开票发货155万元，双方尚未结算冲账。上诉人邵二喜上诉称：原审认定的犯罪数额和集资参与人人数的事实不清；原审法院对其量刑过重。上诉人邵二喜辩护人的辩护意见是：1.上诉人邵二喜的犯罪数额应当以其本人吸收资金的数额计算；2.犯罪数额中应扣减向上诉人邵二喜特定的亲朋好友吸收的部分；3.本案所吸收资金由徐学碗控制，上诉人邵二喜已尽其所能将其吸收对象的资金返还问题处理好。上诉人倪建华上诉称：1.一审认定的事实不清，理由是：集资参与人的身份未全部查清；数额认定错误，被告人参与投资的金额应当扣除；2.案发前涉案款项有部分已经清退，一审判决量刑过重。上诉人倪建华辩护人的辩护意见是：1.本案量刑畸重，各被告人已经退出大量钱款，量刑时应当予以考虑；2.原审判决认定非法吸收公众存款的人数和未退款项的数额错误。上诉人霍祥文上诉称：1.其只是江苏杏旗旺生物科技公司的记名股东，本案应属于单位犯罪，应当按照单位犯罪以及其参与吸收的数额来认定犯罪数额；2.其只是市场二部的负责人，原审对其量刑过重。上诉人霍祥文辩护人的辩护意见是：1.上诉人霍祥文的行为是职务行为，其犯罪数额不应当按照公司的全部吸收款项认定，应当按其本人吸收的金额认定；2.本案非法吸收存款的数额应当扣除向亲友吸收的部分；3.本案吸收的资金主要由徐学碗和其关联企业使用，相关公司资产足以赔偿集资参与人损失；4.上诉人霍祥文归案后认罪，退还部分投资款，并取得投资人谅解。江苏省泰州市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，各上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，相关证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。争议焦点：1.原审判决认定的犯罪事实是否清楚，证据是否确实充分？2.本案是否为单位犯罪，以及以江苏杏旗旺生物科技有限公司非法吸收的资金数额作为上诉人邵二喜、倪建华、霍祥文的犯罪数额是否正确？3.各上诉人向亲友非法吸收的资金数额是否应从犯罪数额中扣减？4.原审法院对各上诉人的量刑是否适当？关于上述争议焦点，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：关于争议焦点之一，本院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。经查，本案非法吸收公众存款的数额有会计梁小娟登记的财务账册、银行交易明细，集资参与人证言，被告人供述以及江苏中天华夏会计师事务所制作的司法会计鉴定报告等证据证实，足以认定，虽仅查明集资参与人的人数在724名以上，具体人数暂无法查清，但不影响杏旺旗公司非法吸收公众存款数额的认定，故对相关上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于争议焦点之二，本院认为，本案不属于单位犯罪，各上诉人非法吸收公众存款的数额应以杏旗旺公司非法吸收公众存款的全部数额认定。经查，2017年10月，上诉人徐学碗、邵二喜、倪建华、霍祥文共同商议成立杏旗旺公司，并以销售饮料的名义，采取高额返利、会员分享等手段向社会不特定公众非法吸收公众存款，公司成立后即以实施犯罪为主要活动，依法不以单位犯罪论处；上诉人徐学碗、邵二喜、倪建华、霍祥文系共同犯罪，其犯罪数额应当以杏旗旺公司成立后非法吸收公众存款的总额认定，故对相关上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于争议焦点之三，本院认为，各上诉人向亲友非法吸收的存款不应当从犯罪数额中扣减，理由是：各上诉人向其亲友非法吸收公众存款的同时亦向其他社会公众非法吸收存款，可见其吸收存款的对象并无特殊限定，具有不特定性，符合非法吸收公众存款罪的相关规定，故对相关上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于争议焦点之四，本院认为，原审判决量刑时对各被告人所具有的从轻处罚情节已充分虑及，对其量刑并无不当，故对相关上诉理由和辩护意见本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人徐学碗、邵二喜、倪建华、霍祥文、原审被告人孙浩程、陈建辉、戴慧忠、於琴、犹连琴、吴跃根、刘明违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，其中上诉人徐学碗、邵二喜、倪建华、霍祥文、原审被告人孙浩程、陈建辉、戴慧忠、於琴、犹连琴、吴跃根数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，依法应予以惩处。上诉人徐学碗、邵二喜、倪建华、霍祥文、原审被告人孙浩程在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人陈建辉、戴慧忠、於琴、犹连琴、吴跃根、刘明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对原审被告人陈建辉、刘明从轻处罚，对原审被告人戴慧忠、於琴、犹连琴、吴跃根减轻处罚。原审被告人於琴、刘明犯罪以后自动投案，如实供述吸收存款的罪行，系自首，依法从轻处罚。上诉人徐学碗、邵二喜、倪建华、霍祥文、原审被告人孙浩程、陈建辉、戴慧忠、犹连琴、吴跃根如实供述吸收存款的罪行，依法从轻处罚。各原审被告人自愿认罪，部分原审被告人退出所得赃款，部分原审被告人预缴全部或部分财产刑保证金，酌情从轻处罚或依法从宽处理。对于审计报告显示已归还的部分，酌情对相应原审被告人从轻处罚。原审被告人刘明有前科，酌情从重处罚。本案相关被告人吸收人数较多，酌情从重处罚。综合原审被告人戴慧忠、於琴、犹连琴、吴跃根、刘明的犯罪情节、犯罪的主观恶性以及归案后的认罪悔罪表现，宣告缓刑对其所在社区没有重大不良影响，故可给予其一定的缓刑考验期限。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 徐 佼审判员 曲 怡审判员 祝年玺二〇二〇年六月二十三日书记员 沈元元