河北省衡水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀11刑终134号 抗诉机关河北省深州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯宝林，曾用名冯保林，男，1991年4月13日出生，汉族，河北省衡水市深州市人，小学文化，农民，住深州市唐奉镇冯营132号。2018年8月20日因涉嫌故意伤害罪被深州市公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕，同年11月22日被取保候审，2019年4月30日被取保候审。 辩护人张文绪，男，1954年11月22日出生，汉族，户籍所在地四川省仪陇县，现住北京市海淀区。 河北省深州市人民法院审理深州市人民检察院指控原审被告人冯宝林犯故意伤害罪一案，于二〇一八年十一月二十二日作出（2018）冀1182刑初396号刑事判决。宣判后，被告人冯宝林不服，提出上诉，本院于二〇一九年四月四日作出（2019）冀11刑终34号刑事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。深州市人民法院于二○一九年十二月十八日作出（2019）冀1182刑初184号刑事判决。宣判后，深州市人民检察院提起抗诉，冯宝林提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，衡水市人民检察院指派检察员邓领仓、刘芮出庭履行职务，上诉人冯宝林及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人冯宝林与被害人肖某1同住冯营，因占地问题产生了矛盾。2018年8月5日上午，被告人冯宝林用锤子砸了肖某1家正在建设中的影壁墙。当日下午13时许，肖某1之女肖某2用大铁锤砸了冯宝林家的墙，冯宝林与肖某1、肖某2发生冲突并殴斗，在殴斗中被告人冯宝林致被害人肖某1受伤。被告人冯宝林于当日拨打报警电话，称被肖某2及肖某1打了。经安平司法医学鉴定中心鉴定，被害人肖某1损伤程度为轻伤二级。在原一审审理过程中，被告人冯宝林与被害人肖某1达成赔偿协议，冯宝林赔偿肖某1经济损失人民币10000元，得到了被害人肖某1的谅解。在本次审理过程中，被害人肖某1撤回原一审对被告人冯宝林的谅解。 上述事实有以下证据予以证实： 1、被害人肖某1陈述：2018年8月5日上午10点多，冯宝林把我家门口正在建设的影背砸了，12点多我和我女儿肖某2、女婿冯少林去冯宝林家，我女儿肖某2用锤子把冯宝林家墙砸了。冯宝林一直录像，我不想让冯宝林录像，就去抢他手机，抢手机过程中冯宝林用手里拿着的东西把我的头打破了。我看我头破了，就和冯宝林打起来了。肖某2看我和冯宝林打起来了，就过来帮忙。冯宝林和我推搡过程中打了我的左胸一拳，我抓着他的衣服，这时肖某2把冯宝林按倒在地，我压着他的腿，肖某2过来帮我按着冯宝林，我扇了他几巴掌，冯宝林用膝盖磕我，乱踢我和肖某2，我从地上捡起树枝打了他几下，后来村民过来把我们拉开了。 2、证人肖某2证言：2018年8月5日上午10点多，冯宝林把我家门口正在建设的影背墙砸了，中午12点多我就去冯宝林家用锤子把冯宝林家墙砸了，这时我爸肖某1过来拉我回家，冯宝林一直用手机录像，录像过程中冯宝林与我爸肖某1发生口角，推搡我爸，我就去推冯宝林，冯宝林打了我脖子一拳，踹了我肚子一脚，我就倒在地上了，我爸过来拉我，冯宝林用拳头打我爸头部，我不知他用什么打的，把我爸头部打出血，我爸把冯宝林摁倒在地，冯宝林就用拳头打我爸胸口，用脚踹我爸胸口。我爸用树枝打了冯宝林的腿。 3、证人冯某1证言：2018年8月5日上午10左右，我在冯营冷库门口干活垒影背墙，正在干活冯宝林就开着一辆红色面包过来了什么也没说就拿锤子砸影背墙，掉了大约百十来块砖，后来冯宝林的一个哥们劝他他才开车走了，不砸了。 4、证人冯某2证言：我和冯宝林是朋友关系，不认识肖某2、肖某1。2018年8月5日我和冯宝林在他家待着，下午一点左右我俩听见有人砸墙，出来看见有个女的拿着大锤子在砸他家的墙，冯宝林就用手机录像，那个女的就过来抢他手机，冯宝林不给他们两个就厮打起来了，这时一个老头过来拉冯宝林也拳头巴掌的打冯宝林，冯宝林手里拿着一根笔把老头头部划破了，后来那个老头和砸影碑墙的女的就把冯宝林摁倒在地上打他，冯宝林被压着胳膊腿开始乱踢，老头骑在冯宝林身上的时候，冯宝林用膝盖磕老头后背上，老头还用棍子打冯宝林的腿了，那个女的用石头砸冯宝林的手，打了一会他们就分开了。 5、2018年8月5日15时37分深州市医院门诊病历记录：肖某1到深州市医院门诊诉称，头部伤口疼痛，左侧胸部疼痛，初步诊断为头皮裂伤，胸部外伤。 6、2018年8月9日深州市医院ＣＴ影像学诊断报告单：肖某1左侧第3、4、5肋骨骨折。 7、2018年8月10日安平县中医医院CT诊断报告书：左侧第3、4肋腋前段骨折。 8、2018年8月14日安平司法医学鉴定中心司法鉴定意见书：肖某1损伤程度为轻伤二级。 9、深州市公安局唐奉派出所办案说明：冯宝林故意伤害一案，由冯宝林于2018年8月5日报警，在现场对冯宝林进行了口头询问。 10、2018年11月13日肖某1与冯宝林签订协议书：冯宝林赔偿肖某1经济损失人民币一万元，肖某1对被告人冯宝林的行为表示谅解。 被告人冯宝林提交如下证据：1、视频资料一份，证明被告人冯宝林没有故意伤害肖某1，是肖某1和肖某2殴打冯宝林；2、录音一份，证明被告人曾给村干部打电话，村干部没管所以才自行去砸墙的；3、冯鹏在2017年11月23日阻拦肖某2时肖某2砸坏冯鹏手机收据一张及冯鹏证言一份，证明肖某2曾故意毁坏冯宝林的财物；也证明本案殴斗发生时冯宝林不让肖某2抢手机的原因；4、冯建军证明一份，证明八十年代开发村废旧水渠的事实；5、张烈证明一份，证明案发当天打架及录像真实的情况；6、冯某2证明一份，证明肖某1和肖某2把冯宝林摔倒在地时，肖某1是压在冯宝林身上的。 对被告人冯宝林提交的证据的认定意见是：对证据1、5视频资料不完整，不能反映双方殴斗的全过程，不予确认；对证据2、3、4与本案没有关联性，不予采纳；对证据6与其在公安机关所作证言比较内容不完整，不予采纳。 据此，深州市人民法院认定被告人冯宝林犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。 深州市人民检察院抗诉及衡水市人民检察院支持抗诉提出：冯宝林在开庭审理期间对犯罪事实予以否认，原判认定冯宝林具有自首情节，显系适用法律错误。 上诉人冯宝林的上诉理由：上诉人属于正当防卫，原判认定事实不清，证据不足，指控犯罪不成立，改判上诉人无罪。依法查清肖某2故意毁坏他人财物的犯罪事实并追究其刑事责任。 辩护人辩护意见同上诉人上诉理由。 经审理查明，除一审查明的事实外，另查明：上诉人冯宝林承包地的北侧是一条东西走向的废旧水渠，被害人肖某1的女儿肖某2、女婿冯少林在水渠的北侧居住。对水渠北侧边沿冲着肖某2大门的土地，冯宝林和冯少林为谁享有土地使用权发生了纠纷，冯某3诉争地是自己父亲开某来的，自己家原在此种植树木，肖某2主张此地村委会允许自己家使用。2018年8月肖某2在诉争土地上建影背墙。村委会对诉争土地的使用权未有任何书面决定。 上述事实除一审判决确认的证据外，另有以下证据予以证实： 1、2018年8月6日冯宝林在公安机关述称：2018年8月5日下午13时，肖某2用大油锤砸我家门墩和门子，之后又砸我家的墙，我拿手机给肖某2录像，她父亲肖某1不让我录来抢手机，肖某2过来用膝盖磕了我裆部一下，我就用拳头打了肖某2左肩一下，我俩就用拳头巴掌打起来了，这时肖某2的父亲来拉我，从后面拽我，我一挥手打了肖某2的父亲一下，手里的笔好像扎到了肖某2父亲的头部，这时肖某2和她父亲把我按倒在地，肖某2用砖头砸我胳膊，肖某2的父亲用手扇我的脸，把我的鼻子扇出了血，我咬了肖某2父亲一下，用脚踹了肖某1腿部。肖某1捡起地上的树枝打了我腿部几下，后来村里来人把我们拉开了； 2、冯宝林提交的现场照片； 3、证人冯某2证言：肖某1从冯宝林的背后把他勒倒了，冯宝林压在肖某1的身上，可能造成的骨折。冯宝林在推搡肖某1的时候我没有录像，在肖某2、肖某1打冯宝林的时候，冯宝林让我录像。经质证，冯宝林认可在他倒地之前没有录像，称自己没有打肖某1，自己在挡肖某1。 关于冯宝林提交的现场照片，被害人无异议，客观真实，予以确认。关于现场视频资料，冯某2证实肖某1在按倒冯宝林之前，冯宝林与肖某1、肖某2发生的殴斗没有录像，只是在肖某1按倒冯宝林后，冯宝林指使冯某2录像，该视频片段缺乏连贯性、完整性，无法客观反映案件事实经过，原判未采纳该证据并无不当。 冯宝林申请重新鉴定肖某1的伤情，经通知鉴定人出庭已说明鉴定过程及鉴定依据，本院认为安平司法医学鉴定中心司法鉴定意见程序合法、依据充分，上诉人申请重新鉴定不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）冯宝林故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人冯宝林因被害人肖某1家门口影背占地问题发生纠纷后，不是通过合法途径予以解决，而是直接砸坏该影背，引发肖某2用锤子砸冯宝林家墙导致双方冲突打斗。对于双方可能发生的冲突打斗，上诉人冯宝林应属持放任态度，且在打斗过程中双方均系互殴，均有伤害对方的故意。故上诉人冯宝林的行为依法不构成正当防卫。上诉人及其辩护人所诉“上诉人属正当防卫”的辩解意见，与法不合，不予采纳。被害人肖某1陈述被上诉人冯宝林一拳打到左胸部，且该陈述与深州市医院门诊病历记录、影像学诊断报告单、安平县中医ＣＴ诊断报告书、司法鉴定意见书等证据证实肖某1受伤主要过程一致，且有肖某2、冯某2等人的证言及影像资料在卷佐证冲突过程。打斗过程中，只有冯宝林、肖某2、肖某1参与。在案证据能够形成完整证据链条证实上诉人冯宝林致伤被害人肖某1的事实。故上诉人及其辩护人所诉“原判认定事实不清，证据不足，指控犯罪不成立，改判上诉人无罪”的意见，不予采纳。对于上诉人及其辩护人所诉“依法查清肖某2故意毁坏他人财物的犯罪事实并追究其刑事责任”，依法不属于本案审理的范围，不予支持。 关于抗诉机关提出冯宝林不构成自首的理由，经查，上诉人冯宝林在案发后能够主动报警，虽报警内容是自己被打，但冯宝林报警后主动在现场等待公安人员到来，并在公安人员对其进行询问时如实陈述案发经过，应以自首论处。后冯宝林在多次庭审中对2018年8月6日在公安机关的陈述没有提出异议，不否认肖某1在本次殴斗中受伤，只是辩解自己不是故意伤害肖某1，属正当防卫，肖某1构成轻伤依据不足。冯宝林对自己行为性质的辩解，不影响自首的认定。抗诉机关的抗诉理由不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张晓燕 审判员  王国江 审判员  刘国华 二〇二〇年六月三日 书记员  孙 喆