山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1009号上诉人（原审被告）：济南信诺灯饰有限公司，住所地山东省济南市槐荫区经十西路物流大道天顺工业园201室。法定代表人：田书光，经理。委托诉讼代理人:张晨，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张燕，女，1974年1月30日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：牟迅，山东众成清泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱彬，山东众成清泰律师事务所律师。上诉人济南信诺灯饰有限公司（以下简称信诺公司）因与被上诉人张燕侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信诺公司上诉请求：依法改判原审判决或发回重审；一、二审诉讼费由张燕承担。事实和理由：1.涉案外观设计专利系现有技术，在张燕申请涉案外观设计专利之前，市场上和信诺公司就已经生产销售过类似产品。涉案外观设计专利的四个部分与被诉侵权产品不同，被诉侵权产品的接线口设计在功能和外观上均与涉案外观设计专利不同。涉案专利产品的定价为4800元而非张燕所述的6300元，一审法院依据6300元基数核算赔偿数额系事实认定错误。2.一审法院确定的赔偿数额过高。被诉侵权产品的利润收入仅为25000元，相关律师费为10000元，两者共计35000元，与一审法院确定的20万元赔偿数额差距较大。张燕辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。涉案外观设计专利与现有技术有明显差异，信诺公司一审提交的图册无法确定具体印刷日期，且图册中的景观灯设计与被诉侵权商品不同。被诉侵权产品与涉案外观设计专利虽在局部有所不同，但在整体视觉效果上无实质性差异。被诉侵权产品的接线口位于灯具下部，所占比例较小，不容易被关注，且该接线口设置是功能性特征。涉案证据足以证明专利产品零售价为6300元，信诺公司销售142套被诉侵权产品，按利润率30%计算损失已经达到20万元之上，一审法院确定赔偿数额符合实际。张燕向一审法院起诉，请求判令信诺公司：1.立即停止制造、销售侵害张燕外观设计专利权的行为；2.赔偿张燕经济损失268380元及制止侵权行为所支出的律师代理费、公证费、调查取证费等合理费用14000元；3.承担本案案件受理费等费用。一审法院认定事实：2018年10月18日，张燕向国家知识产权局申请了名称为“庭院灯具（J192）”外观设计专利，该专利于2019年3月19获得授权，专利号为ＺＬ20183058××××.1，该专利年费按期交纳。该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：设计1主视图、设计1后视图、设计1左视图、设计1右视图、设计1俯视图、设计1仰视图、设计1立体图；设计2主视图、设计2后视图、设计2左视图、设计2右视图、设计2局部放大图、设计2立体图；设计3～9主视图、设计后视图、设计左视图、设计右视图、设计俯视图、设计仰视图、设计立体图、设计局部放大图。根据涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计专利产品的用途为用于室外照明，设计要点在于整个产品的外形。最能表明设计要点的是设计1立体图。指定基本设计为设计1。公告的专利图片显示：该专利为庭院灯具的外观设计，整体灯杆呈现圆柱体、灯柱顶部有灯帽，灯帽下部系主光源、主光源下部为投光灯组（投光组位于沿灯杆轴开设的凹槽内）、凹槽内设有三个投光灯（如图一、图二所示）。2019年9月6日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，结论为，未发现存在其他不符合有关外观设计授权条件的缺陷。2019年5月28日，张燕的委托代理人白岩忱向山东省济南市泉城公证处申请保全证据公证。同日，公证处人员两人随同白岩忱来到山东省济南市经一路与经八路之间的纬二路，白岩枕使用公证处提供的数码相机和摄像机对挡路周边及位于道路两侧绿化带内的路灯进行了拍摄，取得照片13张、视频文件2个，后将拍摄设备交由公证处保存。公证处工作人员将上述照片进行打印、视频刻录光盘。山东省济南市泉城公证处对上述过程进行了现场公证，于2019年6月25日作出（2019）鲁济南泉城证民字第3711号公证书。一审庭审中，信诺公司提供了由公证证据保全路段处拆卸的路灯杆一根。经比对，被诉侵权产品整体设计上采用了与张燕相同的圆柱体设计，主光源设置在圆柱形灯柱上部，灯柱一侧设置凹槽形透光组（如图三所示）。图一图二图三2019年4月1日，张燕与济南三星灯饰有限公司签订外观专利实施许可合同，授权该公司使用涉案专利，许可费为灯具售出价格的30%。2019年4月12日，山东星汇照明工程有限公司向济南三星灯饰有限公司加工定做涉案专利的灯具，单价为6300元。2019年4月信诺公司与济南城市照明工程有限公司签订《采购协议》一份，济南城市照明工程有限公司向信诺公司采购4.9米景观庭院灯142套，单价为3350元/套（含税、运费、安装指导费），共计475700元，安装地点为大纬二路。信诺公司认可该批景观庭院灯即为（2019）鲁济南泉城证民字第3711号公证书中拍摄的路灯。信诺公司成立于2010年10月12日，注册资本1050万元,经营范围包括生产销售照明设备及配件、标识、标牌、护栏、交通器材；城市及道路照明工程专业承包；光伏发电技术开发；照明设备的技术开发、喷塑等。另查明，张燕因本案支付证据保全公证费3000元，律师代理费10000元。一审法院认为，张燕为涉案外观设计专利的专利权人，其合法权利应受保护。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品同为庭院灯具，为相同产品，可用于侵权对比。经一审庭审比对，信诺公司生产、销售的被诉产品的外观与张燕ＺＬ20183058××××.1外观设计专利设计7立体图相比，两者主要外观设计均表现为灯杆主体形状为圆柱形，自上而下为灯杆帽、主光源、灯杆凹槽内放置投光灯，两者主要设计部位相同、多面视图相近似，构成了视觉效果上无实质性差异，故被诉产品已落入ＺＬ20183058××××.1专利的保护范围。被诉产品虽然与专利外观在凹槽数量存有差别，但该设计仅是对专利设计中凹槽投灯组的镜像复制，凹槽内的投光灯数量虽比专利外观的数量减少一个，但该数量的减少只属于局部细微差别，并不影响整体视觉效果。被诉产品的主光源下方虽存在灯管打孔处理，但该设计属于灯管散热所需的必要功能设计，且该设计位置在4.9米灯杆的较高部位，属于一般消费者不易察觉的设计特征。灯杆下部的防水门，位于灯杆的底部，而灯杆较多的被安装在绿化带内，故该设计不容易被一般消费者察觉，且灯杆下端部上开口也属于路灯连接电源必要的功能性设计。故被诉产品设计的不同点不会产生与专利设计两者视觉效果上的明显差异，故信诺公司主张被诉侵权产品与专利设计不构成相似的意见，一审法院不予采信。关于被诉侵权产品是否使用了现有设计，信诺公司提供了《志雅景观照明（2015册）》，认为该证据显示的灯具与涉案专利系同属庭院景观灯具，且属于专利设计申请日之前的外观设计。一审法院认为，信诺公司提供的图册中的图片与涉案专利、被诉侵权产品之间的外观均存在较大差异，不能作为评判被诉侵权产品是否使用现有设计的证据，且该图册无法确定具体的印刷日期，图册内的照片也无法确定是否拍摄于案涉专利申请日之前，且国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告,也载明该专利设计与现有设计在产品设计上有明显区别，故信诺公司提出的现有设计抗辩的理由不能成立。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。信诺公司未经权利人许可，生产、销售与涉案外观设计专利权相同的产品，侵害了涉案专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失数额，因当事人未能提供证据证明张燕因侵权受到实际损失或者信诺公司侵权获利的具体数额，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、被诉侵权产品的销售价格，同时考虑张燕为本案诉讼必然产生的部分费用，酌定信诺公司赔偿张燕经济损失及合理开支共计20万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判决：一、信诺公司立即停止生产、销售侵犯张燕“庭院灯具（J192）”（专利号ＺＬ20183058××××.1）外观设计专利权的产品；二、信诺公司于判决生效之日起十日内赔偿张燕经济损失和合理支出共计20万元；三、驳回张燕的其他诉讼请求。如果信诺公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5536元，由张燕负担436元，由信诺公司负担5100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。信诺公司提交以下证据：1.2018年采购合同、银行转账电子回单、信诺公司开具给济南城市照明工程有限公司的发票、视频证据各一份，拟证明被诉侵权产品早于张燕申请涉案专利之前就已经在市场中普遍存在，信诺公司已向济南城市照明工程有限公司销售并安装了相应产品，涉案专利属于现有技术。2.济南城市照明工程有限公司招标文件以及招投标材料一份，拟证明因招标文件规定了图纸造型，信诺公司根据招标图纸生产属于定制生产，涉案专利授权使用人济南三星灯饰有限公司也在投标人范围内，但并未就招标图纸侵害其权利提出异议，涉案专利系现有技术，且济南三星灯饰有限公司在一审时陈述的产品报价存在虚假陈述，其实际投标价格为4960元。张燕质证称，对证据1采购合同、发票的真实性没有异议，银行转账电子回单系复印件，对真实性有异议，视频的真实性有异议，对以上证据的证明目的有异议。采购合同签署日期为2018年9月3日，与2019年11月份开具的发票及转账日期不一致，也不符合现实交易情况。该采购合同约定的是采用招投标方式，采购方为济南城市照明工程有限公司，该公司股东为济南城市投资集团有限公司，济南城市投资集团有限公司的股东为济南市人民政府国有资产监督管理委员会，无论是根据国有资产管理规定还是根据招投标法规定，该采购合同均应进行公开招投标，但经查询，并无该合同所指向的招投标信息。该采购合同签署日期为2018年9月3日，约定交货日期为9月21日，与视频中相关人员声称是2018年6、7月份为济南城市照明工程有限公司安装的灯具时间上相矛盾。视频中的询问人、被调查人身份信息均不详，视频中所谓的“吕总”应该是信诺公司人员，信诺公司的自我陈述不能作为有效证据。对证据2的真实性没有异议，对证明目的有异议。招标文件的招标日期为2019年4月2日，涉案外观设计专利的申请日为2018年10月18日，授权公告日为2019年3月19日，无论是申请日还是授权公告日均早于招标日期，可见涉案外观设计专利不属于现有设计。涉案专利产品的市场销售价格为6300元，即便按照济南三星灯饰有限公司报价4960元，结合142套路灯以及利润率30%，张燕的损失也在20万元之上。本院认为，张燕对证据1采购合同、发票以及证据2的真实性无异议，证据1银行转账电子回单载明的付款人、付款账号、收款人、收款账号以及金额信息均与发票载明的相关信息一致，两者可以相互印证，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。证据1视频的拍摄人、调查人、被调查人身份以及拍摄时间均不明，本院对其真实性不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：2018年9月3日，信诺公司与济南城市照明工程有限公司签订《采购协议》一份，约定济南城市照明工程有限公司向信诺公司采购4.9米景观庭院灯4套，单价为1920元/套（含税、运费、安装指导费），共计7920元。2019年11月11日，信诺公司向济南城市照明工程有限公司开具金额为7920元的增值税专用发票。2019年11月20日，济南城市照明工程有限公司转账给信诺公司7920元。二审庭审中，张燕认可上述2018年9月3日《采购协议》附图设计与被诉侵权产品外观设计相同或无实质性差异，但认为该附图无法确定设计日期，涉案合同涉嫌伪造签署日期，合同中约定发票与产品一同交付，但发票开具时间为2019年11月11日，与合同约定不符等。还查明：2019年4月4日，济南三星灯饰有限公司根据济南市路灯管理处2019年路灯设施更新提升工程景观庭院灯采购招标文件，向济南城市照明工程有限公司进行投标，报价为景观庭院灯单价4960元，数量142套，合价704320元。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：一、被诉侵权产品外观设计是否为现有设计；二、被诉侵权产品外观设计是否与涉案外观设计专利相同或实质性相同；三、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于被诉侵权产品外观设计是否为现有设计的问题。本案中，信诺公司主张被诉侵权产品是在涉案专利申请日2018年10月18日前，根据其与济南城市照明工程有限公司签订的《采购协议》附图进行设计生产，故被诉侵权外观设计属于现有设计。本院认为，《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十四条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。据此，本案现有设计抗辩能否成立，应审查被诉侵权产品外观设计是否属于涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中，信诺公司提交的2018年9月3日《采购协议》附图设计虽然与被诉侵权产品外观设计无实质性差异，但在无其他证据佐证情形下，并不能证明该协议附图设计形成于涉案专利申请日之前，且信诺公司也未能提交证据证明在涉案专利申请日以前该被诉侵权产品外观设计已存在公开使用的事实，以及该事实足以导致其设计方案处于相关公众可以获知的状态。因此，信诺公司提出的现有设计抗辩主张缺乏证据支持，不能成立。二、关于被诉侵权产品外观设计是否与涉案外观设计专利相同或实质性相同的问题。本院认为,《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品种类相同，经比对，两者整体外观，包括灯柱主体形状，灯杆帽、主光源、投光灯的形状、位置等设计要素基本一致，在整体视觉效果上无实质性差异。信诺公司主张被诉侵权产品外观设计与涉案专利外观设计在圆形探头、灯管打孔、透光罩体、接线口等方面有所区别，但这些区别多是细微差别或处于一般消费者不易察觉的位置，对相关公众的视觉效果并不会产生显著影响。且灯管打孔/接线口等设计均属于功能性设计特征，应不予考虑。综上，被诉侵权产品外观设计与涉案外观设计专利近似，落入涉案外观设计专利的保护范围。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本案中，信诺公司主张一审法院确定的赔偿数额过高。本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于张燕未能提供有效证据证明其因侵权受到实际损失或者信诺公司侵权获利的具体数额，一审法院参考涉案专利许可使用费为灯具售出价格的30%，并综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、被诉侵权产品的销售价格及张燕为本案诉讼必然产生的合理费用等因素，酌定信诺公司赔偿张燕经济损失和合理支出20万元，并无不当。信诺公司虽主张其被诉侵权产品的利润收入仅为25000元，但并未提交有效证据证明，本院不予支持。信诺公司还主张应当按照2019年济南三星灯饰有限公司投标报价计算赔偿数额，但即使按照该投标报价总额704320元，参照上述涉案专利许可使用费标准计算，也不低于一审法院确定的赔偿数额，故本院对该主张亦不予支持。此外，关于信诺公司要求本案中止审理的问题。本案中，信诺公司主张其已就被诉侵权产品在国家知识产权局申请了外观设计专利，国家知识产权局已经受理专利申请，申请本院中止审理本案。本院认为，信诺公司提交的专利申请受理通知书仅能证明国家知识产权局受理了其专利申请，并不能证明被诉侵权产品外观设计获得授权，而且即使被诉侵权产品外观设计获得授权，也不能侵害张燕在先取得的涉案外观设计专利权，故本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的关于中止诉讼的情形，对信诺公司的中止审理申请，本院不予支持。综上所述，信诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人济南信诺灯饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二〇年六月十二日法官助理马强书记员邢晓宇