江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1072号上诉人（原审原告、反诉被告）：五莲县博海石材有限公司，统一社会信用代码913711210851445200，住所地山东省日照市五莲县石材产业园。法定代表人：于庆海，该公司总经理。委托诉讼代理人：许勤，男，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏胜达建设有限公司，统一社会信用代码91320281681127612D，住所地江苏省江阴市申港街道海港路18号。法定代表人：杨红萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓少治，江苏瀛优律师事务所律师。上诉人五莲县博海石材有限公司（以下简称博海公司）因与被上诉人江苏胜达建设有限公司（以下简称胜达公司）买卖合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初3824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博海公司上诉请求：1.对一审判决第二项予以改判，判令胜达公司给付货款及补偿款16万元；2.撤销一审判决第三项；3.上诉费用由胜达公司承担。事实和理由：1.涉案合同双方交易总额不确定(《合同》第二条：合同总金额以实际发生量计算，预算总额为1966468元)、交货时间不确定（根据胜达公司的通知时间发货)。涉案双方是在《石材购销合同》的框架内，进行以后每一批次货品的交易，涉案《石材购销合同》属于预约合同。而双方约定的补偿款7.5万元系合同履行期内因运输价格上涨，胜达公司对博海公司履行合同的一次性整体补偿，一审判决根据双方实际发生交易量与合同预算总额的比例确定博海公司只享有62282元是错误的。2.涉案双方是在《石材购销合同》的框架基础上进行交易，若胜达公司不就每一批次所需货品发出要约，博海公司就无法依此作出承诺，从而不能完成该批货品交易。只有胜达公司提供证据证实“己方已经发出要约，而对方却拒绝承诺”，博海公司才能构成根本违约。显然胜达公司没能完成此举证义务，那么一审认定博海公司构成根本违约没有事实依据，一审判令博海公司承担合同违约赔偿责任，显然没有道理。胜达公司辩称，1.《石材购销合同》并非一份预约合同，合同内容（数量、规格）明确。石材购销合同的附件二中对石材的部位、桩号、线性部位、长度以及弧形预定，附件一中对型号、大样图、数量、单价、备注等，均做了明确约定。因此，不存在博海公司所说的《石材购销合同》是一份预约合同，交易总额不确定。2.从合同履行来看，是博海公司根本违约，不愿意继续提供石材。供货流程是基本通过手机通知、微信通知等方式来送货、供货，胜达公司发送律师函催告送货，以及为了让博海公司能及时供应石材，增加补贴、变更付款条件为货到付款等；微信聊天记录中更是屡次催促博海公司供货。博海公司明确拒绝后，胜达公司只能另行采购，造成的损失不可避免。具体损失为：一审判决书中确定的已产生的差价损失9240元和之后的差价损失368872元。请求二审法院依法改判，改判博海公司赔偿胜达公司损失合计378112元。博海公司向一审法院起诉请求：一、解除双方于2016年6月21日签订的《石材购销合同》，终止履行；二、判令胜达公司立即支付货款160000元；三、胜达公司承担违约金200000元；四、本案诉讼费由胜达公司承担。胜达公司向一审法院反诉请求：一、判令博海公司赔偿损失347428元；二、博海公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2016年6月21日，胜达公司为购货方（甲方），博海公司为供货方（乙方），签订《石材购销合同》，约定甲方委托乙方加工制作石材。合同内容为：一、产品名称、规格、单位、数量、单价、合价：见附件一。二、合同总金额（以实际发生量计算）预算总额约1966468元（含税价）。三、质量要求：1、材料质量等级合格。……。4、断面尺寸符合本工程设计及规范要求。四、交货地点及交货时间方式：1、交货地点：江阴市夏东路改造工程工地现场。2、交货时间及方式：合同签订后根据甲方提供的清单进度计划（附件二）按80%的量安排备料生产，石材分批进场，甲方提前7天将本批货规格，数量，到场时间以电子邮件或传真发给乙方。提前2天电话通知乙方最终准确到货时间，乙方应严格按甲方要求供货。五、验收及结算方式：2、结算以甲方签字的送货单按同规格汇总乘以附件一对应单价。3、石材单价不变，最终以实际发生量结算。六、付款方式：1、合同签订后一周内甲方向乙方预付合同价款的10%计20万元作为定金。2、付款方式：结算每满20万元付80%计16万元，供货完成后定金抵货款并在一周内结清余款。七、违约责任：1、乙方应按照合同要求，保质保量地按照进度要求供货，如乙方不能按时、保质保量的供货，每次将视情节对乙方进行10000元的罚款。如果乙方出现二次以上不能按时供货（时间以收到甲方石材进场通知的时间为准），并严重影响甲方工期，按违约处理。甲方有权另行选择石材供应商，剩余工程款不予结算，并赔偿二倍定金给甲方。2、甲方未按合同规定期限支付货款的，应就拖欠金额按中国人民银行同期贷款利率向乙方支付利息，拖欠未取得乙方谅解且情节严重按违约处理，乙方有权停止发货，并要求甲方赔偿损失。……。本合同附附件一（花岗岩侧、平石定价单）、附件二（夏东路改造工程花岗岩平、侧石现场施工数量参照表）。2016年10月1日，胜达公司为购货方（甲方），博海公司为供货方（乙方），签订《补充协议》（以下简称《补充协议一》），内容为：甲乙双方于2016年6月21日签订的江阴市夏东路改造工程石材购销合同，由于近期运输价格上涨，虽然根据原合同条款此风险就由乙方承担，但作为长期合作单位，为了今后更好友好地合作，经双方友好协商甲方补助乙方75000元。该补助款于供货完成后一个星期内支付；今后无论市场变化如何，合同价格均不作调整。2017年7月2日，胜达公司为购货方（甲方），博海公司为供货方（乙方），又签订《补充协议》以下简称《补充协议二》一份，内容为：1、甲方保证自本协议签订之日起按货到付款，甲方自收到乙方所发货品后三日内将该批货款及时支付给乙方；若甲方不能按上述约定付款，视为甲方违约，乙方有权停止发货，由甲方承担违约责任。2、自本协议签订之日起算，甲方与乙方尚未结清的货款约15.5万元（约8.5万元货款+2016年10月1日签订的补充协议7.5万元），甲方同意自供货结束后15日内与乙方结算，甲方与乙方结算后三日内一次性付清该款，否则视为违约，违约方承担违约责任。博海公司解释，签订《补充协议一》是因为运输价格上涨30-40%;签订《补充协议二》是因为博海公司当地环境治理原因，原材料价格上涨，工厂停产等原因。胜达公司解释，签订《补充协议一》系博海公司不肯发货，他公司考虑长期合作，给予补偿7.5万元。签订《补充协议二》也是因为博海公司不发货，所以变更付款时间为货到三日内付款，他公司已经作了最大让步。双方签订《石材购销合同》后，博海公司向胜达公司供应石材，供货至2017年12月2日。胜达公司已支付博海公司石材款154.8万元。博海公司主张的货款16万元为结欠的石材款8.5万元，加上《补充协议二》约定的补偿款7.5万元。胜达公司对结欠已送货中的货款8.5万元无异议。另查明：在合同履行过程中，博海公司法定代表人于庆海与胜达公司黄总一直保持微信联系。内容为：2017年11月21日，黄：“老于货什么时候送过来，等着急用”。于：“正在生产。我想问问你公司欠我的15.5万元什么时候给我？11月22日，黄：合同上约定咋付就咋付，我们会严格按照合同约定执行。你抓紧安排发货。你拖得时间太长了”。11月28日，于：“黄总，按照你说的我再发过去这两车货，合同就算结束了，那合同上欠我的那15.5万元，按照合同啥时候能给我结清？望回复”。2018年4月16日，黄：“把剩下的石头按合同数量发过来，一分钱都不会少你”。于：“还有多少？把数量给我”。黄：“你那里有”。于：“我找不到了，你还需要多少，让会计发给我。我给你发过去！5月底我们又要停产2个月”！黄：“你那有得你找找”。2018年8月4日，黄：“希望你能诚信”。于：“我每车货赔1000多元，我都给你基本供完了”。黄：“把货发完，不要今天这样，明天那样，我们是跟你有合约得，你看看合同”。于：“供货有些滞后，是环保的问题。任何的合约，也要界定在自然条件，和政府有关文件之内”。黄：“那你厂在我们要货期间关啦，还是被有关部门封啦”。于：“现在矿山又停了，厂里也停了”……。于：“黄总的意思是，合同还没结束，约定欠我的15.5万不给我了呗”？黄：“我们是有合同的，合同里也有你的意思”。于：“是的，因为有合同，我才赔本给你把货基本供完了”。黄：“没供完，你仔细查下”。于：“工地负责的人，到现在没有一个要求我发货的。你的意思是，合同约定的没发完，就永远没结束？你合同没约定的，工地上要求的，我也给你发了”。黄：“工地负责，包括我多向你催货，你没发，我们没法就去买了一部分把局部做完。是你没诚信，你只要按合同办。再说数量你那多有，你发就行，我们按合同约定付款就行”。于：“黄总，你拍着自己良心说，我给送到工地的价格，和实际价格差了80%啊，当时我厂里没货，我和王飞说发我朋友的，不过出厂价1300，你不同意。两天后，我朋友也卖了”。黄：“叫你送时你这个理由，那个情况，涨价就找我们补协议，还发了一部分就停，还叫我们拍良心，真是无语”。博海公司法定代表人于庆海与胜达公司经办人王飞也保持微信联系。内容为：2017年7月9日，王：“明天千万要送到我工地现停工等料”。于：“嗯”。王：“西横河桥以北段的200方请于总帮忙尽快发货，我们要抓紧摊铺沥青，因文明工地检查吃不消，再者过了7月份沥青摊铺单位原料采购困难涨价吃不消”。于：“我尽力”。……。7月14日，王：“明天平石能发几车？”……。12月9日：于：“王总，按照你说的，合同就算结束了，那合同上欠我的那15.5万元，按照合同啥时候能给我结清？望回复。”12月10日，王：“货发完了吗。你说吧”。于：“那你的意思？”王：“我上次是说先把桥北到滨江路段发来让我们分段验收，年底拿点工程款，桥南的若价格涨的确实你们无法承受再来和我们老板碰面商量怎么发”。……。12月17日，于：“麻烦你跟黄总沟通一下，春节前我会过去的”。王：“剩下的货还能发吗？”于：“你觉得呢？”王：“现在的价格？”于：“出厂价1100”。本案一审中，2019年11月8日，一审法院至胜达公司所承建的夏东路路石工程现场进行了勘查，经勘查，夏东路位于江阴市辖区，南北走向，南接东西走向的，北接东西走向的滨江路。现夏东路北至滨江路，南至青山路段已完工通车；青山路至路段，青山路至道路已完工，道路边路石已铺装；西横河桥至约600米至700米，路面尚未完工，现呈停工状态。按《石材购销合同》附件二，夏东路改造自滨江西路，经青山路、西横河桥，至。2017年6月29日，胜达公司向博海公司通过快递寄发律师函，要求博海公司继续履行合同，及时供货，博海公司对该邮件拒收。一审中，博海公司明确，其依据《石材购销合同》第六.1款约定主张违约金。另查明：博海公司为主张损失，提供以下证据：1、2018年1月12日，胜达公司为购货方，山东江北石材有限公司（以下简称江北公司）为供货方，签订的《石材购销合同》，约定胜达公司向江北公司购买规格为100×200×1000的五莲花侧石600米，单价为33元/米，合价19800元。2、胜达公司向江北公司开具的金额为19800元的增值税专用发票，2018年1月13日，江北公司发货600米五莲花侧石600米的发货单，支付19800元的支付凭证。上述证明证明因博海公司经催不发货，胜达公司向第三方购买石材用于工程造成差价损失9240元。3、博海公司未交货石材合同价与现市场价对比表。4、宜兴市万石镇中祥石业经营部、宜兴市万石富兴石材经营部、宜兴市万石镇鑫福石材经营部出具的五莲花侧石报价单。上述证据证明如博海公司不按合同履行，他公司向第三方采购，将造成的差价损失。博海公司认为证据1、2与本案无关，对于证据3、4不予认可。按《石材购销合同》附件一的约定，侧面规格为100×200的B型平石价格为880元/立方米。胜达公司说明，其向江北公司采购的规格为100×200×1000的五莲花侧石600米，即为该石材。以上事实，有《石材购销合同》、《补充协议一》、《补充协议二》、微信记录、给付凭证、律师函，以及当事人陈述等在卷予以佐证。本案一审争议焦点：一、博海公司和胜达公司在履行《石材购销合同》中哪方根本性违约，博海公司现主张解除合同是否可准许；二、胜达公司结欠博海公司的货款是否需给付；三、违约方应承担何违约责任。对于焦点一，一审法院认为，博海公司和胜达公司签订的《石材购销合同》合同范围为自滨江西路起至止夏东路改造工程所需的花岗石石材，据双方陈述及法院勘查，博海公司提供的石材已完成了滨江西路至西横河桥段的工程，而西横河桥至段约700米工程尚未完工，按《石材购销合同》约定，博海公司未完全履行。现博海公司主张解除合同的履行，查看博海公司负责人与胜达公司负责人、经办人之间的微信记录，博海公司负责人在2017年11月28与胜达公司黄总的微信记录，及2017年12月17日与胜达公司王飞的微信记录，已明确表示不再供应石材，博海公司构成根本性违约。至于博海公司抗辩，胜达公司违反协议约定迟延支付货款，他公司有权停止发货、解除合同的观点，该院认为，博海公司主张的结欠款项16万元，按《补充协议二》的约定，应在供货结束后15日内结算，前述已认定博海公司供货尚未完成；按《补充协议二》约定，博海公司在2017年7月2日之后的供货按货到付款，胜达公司虽有延迟付款，但并未构成根本性违约，且博海公司也未以2017年7月2日之后的供货货款延迟给付为由主张解除《石材购销合同》，故该院认定博海公司在履行合同过程中构成根本性违约。对于是否解除合同问题，博海公司以行为表明不再履行合同，故该院对其主张解除《石材购销合同》的诉讼请求予以支持，但其应承担相应的违约责任。对于焦点二，按《补充协议二》的约定，胜达公司结欠博海公司的16万元货款应在供货结束后15日内结算，现准许博海公司解除《石材购销合同》，故7.5万元补偿外的货款8.5万元，胜达公司应予支付。对于7.5万元的补偿，按《补充协议一》的约定，该款系合同履行期内因运输价格上涨，胜达公司对博海公司履行合同的一次性整体补偿，博海公司可按其履行《石材购销合同》的份额比例享有该补偿，故可享有62282元【（154.8万元+8.5万元）÷1966468元×7.5万元】元的补偿。胜达公司应给付博海公司货款和补偿款计147282元。对于焦点三，博海公司构成根本性违约，应当承担违约责任，赔偿胜达公司因其违约造成的损失。本案中，胜达公司主张了外购600米石材的差价损失，及后续如外购石材完成工程可能造成的损失合计347428元。对于外购石材问题，胜达公司提供的证据确凿，一审法院采信其为完成工程向江北公司购买规格为100×200×1000的五莲花侧石600米，单价为33元/米，合价19800元。按《石材购销合同》附件一的约定，该600米石材价格应为10560元，价差为9240元，博海公司应予赔偿。对于后续胜达公司外购石材完成工程可能造成的损失，因目前胜达公司尚未采购，最终采购价格也未确定，损失存在不确定因素，胜达公司可待损失确定后再行主张，本案中不予理涉。对于博海公司的违约金主张，其依据《石材购销合同》第六条第1款，但约定系成约定金约定，并非违约金约定，一审法院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，该院判决：一、博海公司与胜达公司于2016年6月21日签订的《石材购销合同》未履行部分解除。二、胜达公司应给付博海公司货款及补偿款147282元。三、博海公司赔偿胜达公司违约损失9240元。上述第二、三项相抵，胜达公司应给付博海石公司138042元，胜达公司应于判决发生法律效力之日起七日内履行。四、驳回博海公司的其余诉讼请求。五、驳回胜达公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3350元、保全费1320元，合计4670（博海公司已预交），由博海公司负担2760元，由胜达公司负担1910元，于判决发生法律效力之日起七日内给付博海公司。反诉案件受理费减半收取3255元（胜达公司已预交），由胜达公司负担3155元，由博海公司负担100元，于判决发生法律效力之日起七日内给付胜达公司。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点：一、双方签订的《石材购销合同》是否属于预约合同，博海公司是否应当按照合同履行比例享受补偿；二、在合同履行过程中，博海公司是否违约，是否应当承担赔偿责任。关于焦点一，本院认为，预约合同是指约定将来订立一定合同的合同。本案中，双方签订的《石材购销合同》中关于石材的数量、规格、价格等合同核心条款均完备，也没有双方将来再行签订合同的意思表示，因此双方签订的《石材购销合同》不属于预约合同。合同中虽然约定合同总金额以实际发生量计算、胜达公司需要通知每批送货的规格、数量等，但这些属于合同履行过程中关于通知义务、最终结算的约定，并不因此改变合同性质。双方在合同履行过程中签订了《补充协议一》，约定胜达公司补偿博海公司7.5万元，该协议是对于《石材购销合同》的补充约定，合同本意应当是在《石材购销合同》全面履行完毕的情况下，胜达公司额外支付博海公司7.5万元，但事实上《石材购销合同》尚未履行完毕，双方实际发生交易量尚未达成合同约定的预估金额1966468元，一审法院以此为据确定博海公司按比例享受补偿金额较为公平合理，并无不当。关于焦点二，本院认为，双方签订的《石材购销合同》约定了胜达公司采购预算总额为1966468元，并在附件一中详细约定了各规格石材的数量、单价（总价即为1966468元），而且还约定了博海公司应当根据胜达公司提供的清单进度计划（附件二）安排备料生产，并严格按照胜达公司要求供货，但是在合同履行过程中，从双方当事人的负责人、经办人的微信记录内容反映，胜达公司多次催促要求博海公司供货，但博海公司已明确表示不再供应石材，在《石材购销合同》尚未全面履行完毕的前提下，博海公司的行为构成根本违约，应当承担损失赔偿责任。胜达公司已另行向第三方采购《石材购销合同》项下尚未履行部分的石材所产生的差价，系博海公司违约给胜达公司造成的直接损失，一审法院据此判决博海公司赔偿差价9240元并无不当。至于胜达公司二审中主张的差价损失368872元，由于胜达公司并未提起上诉，在本案中不予理涉。综上，博海公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费348元，由博海公司负担。本判决为终审判决。审判长 缪 凌审判员 胡 伟审判员 钱 菲二〇二〇年六月十五日书记员 蒋欣悦