湖南省常德市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)湘07民终1097号上诉人(原审原告)：谢丙辉，男，1963年5月30日出生，汉族，住湖南省桃源县漳江镇。委托诉讼代理人：王柯，湖南和讯律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：陈立敏，湖南和讯律师事务所执业律师。被上诉人(原审被告)：桃源县竣业房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市桃源县漳江镇。法定代表人：吴友明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李诗英，湖南独角兽律师事务所执业律师。被上诉人(原审第三人)：雷必元，男，1965年12月15日出生，汉族，住湖南省桃源县。原审第三人：彭建金，男，1976年1月24日出生，汉族，住湖南省桃源县。上诉人谢丙辉因与被上诉人桃源县竣业房地产开发有限公司(以下简称竣业公司)、雷必元，原审第三人彭建金合同纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院(2019)湘0725民初3174号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢丙辉上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案并作出实体判决。事实与理由：1.一审裁定认定事实明显错误，谢丙辉起诉竣业公司完全符合法律规定的起诉条件。一审裁定认定谢丙辉无足够证据证实与竣业公司有口头协议或挂靠协议的事实错误。谢丙辉为证明其主张，提交了一系列证据证明其作为“开发商”与相关当事人不仅签订了包括《过渡补贴协议》等协议书，而且支付了包括土地出让金在内的所有费用，且竣业公司在相关协议文本上盖章确认、雷必元也当庭认可。一审裁定认定谢丙辉加入后垫付了开发过程中的资金，但又对谢丙辉出资后的身份避而不谈，而未说明任何理由的情况下，认定谢丙辉主体资格不符，明显违背谁投资谁受益的民法原则；竣业公司在一审时提交了谢丙辉以湖南红旗建设有限公司名义与桃源县罐头厂危房改造领导小组签订的《罐头厂二号楼棚改修建协议》，虽不能肯定雷必元签名的真实性，但谢丙辉的签名可以确定而湖南红旗建设有限公司是竣业公司的关联公司，该证据与其他证据形成完整证据链，可以佐证谢丙辉挂靠竣业公司从事罐头厂2号楼开发的事实；雷必元已退伙，一审裁定在雷必元未提交任何证据的情况下，仅以雷必元的陈述就认定签订协议是为了将彭建金退出合伙，与谢丙辉另有约定，以后开发项目各占50%的份额，进而以竣业公司与雷必元签订的《房地产联合开发、建设协议》否定谢丙辉的主体资格，认定事实明显错误。2.即使一审裁定认定雷必元与谢丙辉、彭建金签订退伙协议，真实意思为彭建金退伙后，与谢丙辉各占一半的份额合伙开发的事实成立，桃源县财政退补给竣业公司的棚改费用也应属谢丙辉与雷必元共有，谢丙辉的主体资格仍然存在，本案也不应驳回谢丙辉的起诉。竣业公司辩称：1.谢丙辉称其起诉符合起诉条件的上诉理由不能成立。案涉桃源县原罐头厂2号生活区棚改项目用地使用权及项目开发建设权，均属于竣业公司依法取得，原罐头厂2号生活区棚改项目停止开发建设后，桃源县财政对于前竣业公司已经完成的工程量及前期费用进行清算并给予项目补偿，竣业公司取得前期费用补偿合法有据。竣业公司在取得案涉项目土地使用权和项目开发建设权后，公司将该项目交由项目负责人雷必元内部承包开发建设，并与其签订了《房地产联合开发、建设协议书》，该协议书第十一条第一款关于“甲乙公司只认可与丙方进行协议约定内容的合作，丙方其他合伙人(出资人)与甲乙公司无法律上的任何联系，公司与丙方其他合伙人(出资人)不承担任何法律上的义务和责任”。竣业公司认可的项目负责人仅为雷必元一人，谢丙辉没有提交与竣业公司之间存在案涉项目建设的书面或口头协议或挂靠关系的证明材料，应承担举证不能的法律后果。2.谢丙辉基于财政评审《审核意见》中表述：审核依据均由罐头厂2号生活区棚改项目开发商谢丙辉提供的票据等据此享有原告主体资格的观点不能成立。2号生活区棚改项目用地使用权及项目开发建设权属竣业公司以法人名义依法取得，而非谢丙辉个人，土地出让金也系以公司名义缴纳，而非谢丙辉个人，项目停止后补偿费用也是补偿对方亦是竣业公司，而非谢丙辉个人。谢丙辉的出资行为和前期开发行为，均是其基于与项目承包人雷必元内部合伙关系而参与，其行为均不代表竣业公司，仅是合伙事务执行过程中的代表行为。3.《罐头厂二号楼棚改修建协议》签订时间为2016年11月19日，生效时间为“此协议由乙方竞得土地所有权后，本协议及时生效”，该协议系湖南红旗建设公司与危房改造小组签订，谢丙辉、雷必元在湖南红旗建设公司盖章栏进行签名，但土地使用权和项目开发建设权系竣业公司而非湖南红旗建设公司，谢丙辉在该协议上签字，仅能证明湖南红旗建设公司认可谢丙辉以工程建设承包人雷必元合伙人身份参与工程承包建设，而不能证明谢丙辉挂靠在竣业公司名下参与项目开发承包。原审根据竣业公司与雷必元签订的《房地产联合开发、建设协议书》及雷必元庭审陈述，认定谢丙辉、雷必元、彭昌金签订协议是为了将彭建金退出合伙，与谢丙辉另有约定，以后开发项目各占50%，并无不当。4.桃源县财政退补棚改费用属于竣业公司所有而非谢丙辉与雷必元共有，雷必元作为该项目的承包人依据承包关系对该笔补偿款享有相应权利，谢丙辉作为雷必元的合伙人，基于合伙关系对雷必元享有的部分，享有相应份额。竣业公司与雷必元是公司内部承包关系，谢丙辉仅是与雷必元之间存在合伙关系，竣业公司与谢丙辉没有直接的法律关系。内部承包关系和合伙关系是两个不同的法律关系，谢丙辉不能以承包合伙人的身份，直接起诉发包人竣业公司，谢丙辉在本案中没有原告主体资格。雷必元辩称，是其和公司签订的合同，钱是直接打到公司账户，谢丙辉和公司没有关系，谢丙辉的上诉理由不能成立，应驳回其上诉。谢丙辉向一审法院起诉请求：判令竣业公司向其返还桃源县原罐头厂棚改项目前期费用147万元，并按月利率2%支付利息自2019年2月起至费用清偿完毕之日止，并由竣业公司承担案件诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2014年6月，桃源县原罐头厂棚户区改造领导小组负责人黄立平与雷必元、雷泽文签订了棚户区改造框架协议书，约定由雷必元、雷泽文进行原罐头厂2号生活区18户的棚户区改造开发。后彭建金、谢丙辉加入了该项目的开发。谢丙辉加入以后，垫付了开发过程的部分资金。2017年2月16日，雷必元、谢丙辉、彭建金因开发产生矛盾，由张敏代为书写了一份协议，彭建金、雷必元退出合伙，罐头厂项目开发由谢丙辉个人负责。庭审中，雷必元认为签订该协议主要目的是为了将彭建金退出合伙，与谢丙辉另有约定，以后项目开发各占50%的份额。2017年1月12日，竣业公司通过桃源县国土交易中心，拍卖取得了该项目开发土地的建设用地使用权，2月16日，谢丙辉向竣业公司汇款100万元，郭文刚分两次向竣业公司汇款90万元，竣业公司分别出示了收据，注明谢丙辉、郭文刚代雷必元交罐头厂项目土地费，2月21日，竣业公司将190万元土地出让款交桃源县国土局，3月15日取得建设用地批准书，4月14日取得了建设用地规划许可证。2017年3月21日，雷必元与竣业公司、红旗公司签订了《房地产联合开发、建设协议书》，约定由雷必元开发建设罐头厂棚改项目，特别约定项目开支，经雷必元签字确认，竣业公司财务凭票据审核支付，竣业公司项目开发只认可雷必元，雷必元的其他合伙人或投资人与竣业公司无法律上的联系，亦不承担其他合伙人法律上的义务和责任，6月28日，桃源县城镇建设管理委员会通过了专题会议纪要，对于涉案原罐头厂棚改项目，整体列入桃纺棚改项目。2018年桃源县财政投资评审中心，出具了对原桃源县罐头厂2号小区棚改项目前期费用的审核意见，审定各项前期费用金额为4941161元，包括房屋拆除费、过渡费、人员工资、协调费等。2019年1月29日，财政将247万元汇入竣业公司，同年4月11日、4月16日，竣业公司经雷必元办理领款手续，将100万元汇入谢丙辉的账户。一审法院认为，谢丙辉主张与竣业公司存在口头协议，系桃源县原罐头厂棚改项目的实际开发商，应提交证据证实。雷必元认为与谢丙辉、彭建金的退伙协议，真实意思为彭建金退出合伙后，与谢丙辉各占一半的份额合伙开发，对谢丙辉的诉讼请求不予认可。据竣业公司、红旗公司与雷必元签订的联合开发、建设协议约定，雷必元负责罐头厂棚改项目开发，其合伙人或投资人与竣业公司没有法律上的关系，竣业公司也不承担合伙人或投资人的义务。综上，合伙人没有结算，竣业公司认可的项目负责人为雷必元，谢丙辉无足够的证据证实与竣业公司有口头协议或挂靠关系，起诉竣业公司，要求退回棚改项目费用，主体不符。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回谢丙辉的起诉。案件受理费18030元，谢丙辉已缴纳，予以退回。二审中，当事人均未提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。另查明，2017年2月16日由张敏代为书写的协议，张敏在一审庭审时出庭作证陈述“目的是把彭建金踢出去的事实”。本院认为，本案争议的焦点为谢丙辉是否具有原告诉讼主体资格。谢丙辉向竣业公司主张原罐头厂棚改项目前期费用147万元，经查，与竣业公司签订《房地产联合开发、建设协议书》的是雷必元，谢丙辉和雷必元为合伙关系，谢丙辉提交的一系列证据能证明其投资参与了原罐头厂棚改项目，但是其是基于与雷必元的合伙关系参加项目，谢丙辉的出资，竣业公司出示的收据均注明代雷必元交。谢丙辉上诉称其与竣业公司有口头挂靠协议的主张没有证据证实，该上诉理由不能成立。谢丙辉主张依据2017年2月16日的协议雷必元已退出合伙，因该份协议起草人张敏庭审作证陈述“目的是把彭建金踢出去的事实”，且在协议之后2017年3月21日雷必元与竣业公司还签订了《房地产联合开发、建设协议书》，2019年4月还经雷必元在竣业公司办理领款手续将100万元汇入谢丙辉的账户，雷必元2014年开始参与项目，谢丙辉也未提交任何证据证明雷必元退伙其分得了项目资金，故谢丙辉主张依2017年2月16日的协议雷必元已退出合伙与事实不符，该主张不能成立。本案中，雷必元依《房地产联合开发、建设协议书》与竣业公司成立挂靠关系，谢丙辉与雷必元为合伙关系，分别属于两个法律关系，谢丙辉应向雷必元主张权利，谢丙辉与竣业公司无直接法律关系，其直接向竣业公司主张工程款不具原告主体资格。综上所述，谢丙辉的上诉理由不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 钟科见审 判 员 张秋岚审 判 员 孙孝明二〇二〇年六月二十八日法官助理 孙艳慧书 记 员 郭子琪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。