河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终986号上诉人（原审原告）：河南安都建设工程有限公司（曾用名：焦作市昌恒建筑工程有限公司）。住所地：河南省焦作市解放区王储街道丰收路566号锦祥社区院内。法定代表人：王建军，总经理。委托诉讼代理人：李力，河南力诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩向彩，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：李国良，男，1976年10月18日出生，汉族，住河南省内黄县。委托诉讼代理人：谷伟涛，河南路通律师事务所律师。上诉人河南安都建设工程有限公司（以下简称：安都公司）与上诉人李国良建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院于2020年1月22日作出的（2019）豫0811民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。安都公司上诉请求：1、李国良在一审判决基础上增加支付安都公司违约金120508.21元；2、李国良返还管道检验检测费125000元；3、一、二审诉讼费、鉴定费由李国良承担。事实和理由：一审判决认定事实基本清楚。只是在安都公司要求的221000元违约金问题上，仅支持安都公司100491.79元，对120508.21元未予支持。根据本案《工艺管道和设备安装工程劳务分包合同》第十三条的约定，安都公司一审要求的221000元违约金包含了三方面的内容，一是工期违约，每天需支付500元的罚款。二是工期严重逾期，应支付已完合格工程总价10%的违约金。三是野蛮施工、无故停工、聚众闹事、打架斗殴等，每次罚款5000-10000元。一审判决在认定合同合法有效且李国良违约的情况下，仅支持了其中一项即已完合格工程总价10%的违约金，其余部分未予支持，依据本案事实，该部分应该得到支持。关于管道检验检测费125000元。依据本案合同第三条的约定，管道设备的试验、检验、检测属于李国良施工范围内工程，因李国良未完工交工中途退场，故未对该项目进行施工，是安都公司后续进行的施工，并交纳了125000元的检验检测费，该部分费用是包含在工程造价中的。因李国良未实际施工，故应返还安都公司管道检验检测费125000元，一审判决也认定了该事实。该案是因为李国良合同违约所致，安都公司并无过错，还超付了工程款，故一、二审诉讼费、鉴定费理应由李国良承担。李国良辩称，原审法院认定事实不清，李国良不存在工期延误的违约责任，判决结果对李国良显失公平，原审法院适用法律错误，对合同关系的规范性和有效性认识错误，损害李国良的合法权益。李国良上诉请求：1、依法撤销（2019）豫0811民初171号民事判决书二、三、四项；2、依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求的2、3、4项；3、一、二审诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。该案中，根本不存在安都公司所称的多支付工程款的情况，安都公司且尚欠付李国良工程款没有结清。因此，一审判决李国良返还多支付的工程款没有事实及法律依据。第一、根据李国良提交的《苏蔺水厂李国良工艺管道施工班组分包工程进度款付款单》，可以看出根据日期显示截止2018年9月25日，李国良已完成工程量价值就已达1460159.4元，况且这还是审批通过日期，而李国良申请日期为2018年6月份，由于安都公司中间更换工地负责人员，导致延期三个月才批复，可以看出安都公司根据李国良完成的工程量，在2018年6月份时，应付款金额就达到1460159.4x80%=1168127.53元。《苏蔺水厂李国良工艺管道施工班组分包工程进度款付款单》上记载已支付工程款1040000元，2018年9月25日付款5万元，根据安都公司前身焦作市昌恒建筑工程有限公司【2017】第02号文件的任命通知，项目经理路万春、生产经理翟成生、预算员彭冬梅已签字确认，且与第一次开庭安都公司出示的李国良于2018年9月25日出具收据相互印证，因此，可以证明截止2018年6月份，李国良施工工程造价已超过安都公司支付工程款36万余元，不存在超付工程款现象。第二、根据合同约定，按当月完成合格工程量的40%支付工程款，工程结束验收合格后付至合同总价的80%，竣工资料备案结束后，付至结算工程总价的95%。综上，可以得出李国良已经施工的工程安都公司尚没有全部支付完毕，且安都公司对李国良施工工程质量是认可的，安都公司第一次庭审过程中对李国良因工程质量问题所进行的罚款李国良均不认可。第三、根据中建联勘测规划设计有限公司出具的《造价鉴定意见书》，鉴定价格为近140万元，但鉴定的范围尚不是李国良所做的全部工程，李国良所施工的其他工程待收集到证据后将另行起诉。这也与李国良提交的《苏蔺水厂李国良工艺管道施工班组分包工程进度款付款单》相互印证，证明李国良施工远不止鉴定结论所包含的范围，同时证明，鉴定结论中第2项中有待进一步核实、认定证据，单独列示部分的工程造价的390565.48元全部系李国良施工。第四、李国良提供的编号：QZ2018-6-7现场签证单，可以证明李国良施工材料及人工费用增加共计4750元。结合上述本条第三项，也可以看出，李国良施工并非仅仅为图纸上施工内容，有很多新增部分内容。因此，不存在安都公司所称的超额支付工程款的情况，安都公司第一次开庭时所提供的三号证据证明内容的3、4、5项，四号至六号全部证据的证明的全部内容均不能成立。二、李国良不存在迟延进场、拖延工期、擅自退场的违约行为，安都公司三、四项诉讼请求没有事实及法律依据。第一、根据李国良提交的大量焦作市苏蔺水厂工程（一期）净水厂工程施工中，安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称“安阳建工”）向建设单位焦作市水务有限责任公司（以下简称“焦作水务”）工作联系单、监理单位河南省光大建设管理有限公司（以下简称“光大建设”）发出的工作联系单以及深圳市利源水务设计咨询有限公司于2018年5月出具的焦作市苏蔺水厂工程（一期）设计补充与变更通知书水施图一份。可以证明安都公司第三、四项诉讼请求没有任何事实及法律依据，李国良之所以会延期施工，完全是因为安都公司及安阳建工及建设单位原材料提供不及时、工程进程安排不到位、施工过程中所遇到的问题得不到及时解决以及焦作市相关部门单位治理环境污染导致的停工等原因所致，跟李国良施工本身没有任何因果关系。因此，李国良不存在任何违约行为，也没有造成安都公司任何损失，安都公司的诉请第三项、第四项要求李国良承担违约金及赔偿损失的请求，没有任何事实及法律依据。相反，由于安都公司不能按时提供原材料给李国良造成的窝工、停工等损失，李国良的权利受到严重侵害，原本80天就能完工的工程，导致李国良施工超过一年之久，李国良将另案通过法律主张自己的权利以及因安都公司原因给其所造成的损失。第二、安都公司庭审辩称材料的延期提供是由于李国良申报晚，没有及时编制主材和设备供应所致不能成立。李国良的申报早在2017年12月就完成，李国良提交的证据《苏蔺水厂工艺管网材料》可以证明，不存在申报逾期现象。根据安阳建工发出的工作联系单，多处证明系建设单位提供材料进场逾期所致，并非申报原因，如编号12-11，1-3，1-4，6-2等工作联系单均载明系建设单位逾期，导致工期延误。第三、根据李国良提供的《急需解决农民工工资的申请》，该《申请》第二条1、2、3、4项，其中第4项载明“送水泵房的基础土方工作于10月底才顺利完成”，而李国良作为管道施工，相较基础土方具有一定的滞后性，意味着李国良施工在10月底以后才能施工。第三条可以证明在施工过程中，应由安都公司提供的材料“供应严重不足”以及环境治理导致不能正常施工。第四条，程施工过程中产生了大量的变更及现场签证，也是造成工程延误的原因，而这跟李国良无关。综上，施工过程中存在的大量的延误工期的因素，而这跟李国良没有关系。第四、根据《工艺管道和设备安装工程劳务分包合同》，可以看出月度施工进度计划从未实施过，而从双方约定可以看出，月度施工计划是计算合同总工期的前提。在工程进展过程中，安都公司对李国良的罚款项目虽李国良并不认可，但不可谓不细致，小道几百，但安都公司却从未提到过月进度罚款这一事项，足以说明实际上不存在李国良原因导致延误工期，结合焦作市中级人民法院作出的（2019）豫08民终2577号判决书，李国良施工期间存在的环境保护停工日期就达266日，因此不能完工的原因是安都公司材料不到位、环保等原因。安都公司辩称，李国良的合同违约行为是存在的，合同双方签约是真实意思表示，所以一审判决李国良承担违约责任并无不妥，李国良上诉理由不能成立，依法应予驳回。安都公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《工艺管道和设备安装工程劳务分包合同》；2、判令被告返还原告多支付的工程款136910.9元；3、判令被告支付原告违约金221000元（暂计算至2019年2月11日）；4、判令被告赔偿原告损失65000元；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定，原告河南安都建设工程有限公司原名称为焦作市昌恒建筑工程有限公司。2017年7月6日，原告与安阳建工（集团）有限责任公司签订《建筑工程劳务分包合同》，原告承建了焦作市苏蔺水厂工程（一期）净水厂工程劳务工程。原告于2017年7月8日下发文件《关于成立焦作市苏蔺水厂（一期）工程净水厂项目部及相关人员任命的通知》，成立了焦作市苏蔺水厂（一期）工程净水厂项目部，任命亢金旺为项目部负责人。2017年10月30日，原告以新成立项目部名义与被告李国良签订《工艺管道和设备安装工程劳务分包合同》，将焦作市苏蔺水厂（一期）工程净水厂工艺管道和设备安装工程分包给李国良，该合同载明：“第二条承包方式：工艺管道和设备安装工程：甲方提供主要材料和设备，乙方包人工、包辅材和施工机械。第三条：分包范围和内容：一、一期净水厂工艺管道和设备（含配套的机电控制设备）安装的施工图纸、答疑纪要、变更确定的内容；二、套管预埋；三、管道、设备的试验、检验、测验；四、单机试车和联动试车。第四条：工程总价与计价：一、承包总价：暂估壹佰壹拾万元（￥1100000.00元）。第五条：工程量计算：工艺管道工程执行《河南省市政工程预算定额（2016）》工程量计算规则，设备安装工程执行《河南省通用安装工程预算定额（2016）》工程量计算规则。第六条：工程日期：计划开工日期：2017年11月1日。计划竣工日期：2018年1月25日。工期总日历天数：86天。第八条：工程款支付：二、工程款支付：1、支付办法：按当月完成合格工程量的40%支付工程款，工程结束验收合格后付至合同总价的80%，竣工资料备案结束后，付至结算工程总价的95%；余款作为质保金，工程竣工2年后（无息）一次付清。2、施工时现场发生合同约定以外的工程量，必须由项目经理和主管负责人签字确认，否则无效。零星用工按每日工90元计算，每日工为10小时。累计在10工日以内的不予计算。第十条：甲方权利与义务：一、统一制定各项目管理目标，审核施工作业计划、材料使用计划，并监督考核计划执行情况。实施对安全生产、工程质量、工期、文明施工、计量、检测的管理、监督、检查和验收。二、及时向乙方提供主材和设备。四、向乙方提供纸质版施工图纸1套（复印件），另附电子版设计图纸。第十一条：乙方权利与义务：二、按照设计图纸、施工验收规范、施工组织设计要求施工，确保工程质量达到约定目标。四、开工前7天，编制工程主要材料和设备供应计划；根据工程进度需要，提前5天向甲方上报主要材料和设备进场计划。第十三条：奖罚：三、乙方严格执行合同约定工期和项目部月度施工进度计划，每提前1天奖励1000元，每逾期一天罚乙方500元。若最终能按合同工期完成时，则月度的进度罚款应予返还；若施工进度严重滞后时，甲方有权解除合同，且乙方还要向甲方支付已完合格工程总价10%的违约金；若因甲方原因（材料、设备供应不及时）或不可抗力造成工期延误的，则以项目经理和主管负责人的签字确认，据实顺延工期。”合同签订后，合同约定应于2017年11月1日开工，2018年1月25日竣工，工期为86天。直至2019年2月11日被告的施工人员退场，该工程仍未竣工，被告共逾期382天。截至目前，原告已向被告支付工程款1112909元。经鉴定机构作出的李国良施工部分造价意见书确认：一、证据充分部分的工程造价999314.30元无异议。二、有待进一步核实、认定证据，单独列示部分的工程造价。1、签证部分争议价款179405.94元，不应计取，该签证为被告单方制作，没有任何人签字确认，现场实际是否发生相应施工，施工工程量均无法确认，鉴定机构通过已有资料和现场勘验均无法确认，相应价款不应计取。2、管道冲洗争议价款105222.74元，不应计取，案涉工程为水厂工程，工程完工后联动试车即可，不需要额外进行管道冲洗，实际也未进行管道冲洗，该项价款不应计入李国良已施工工程造价。3、管道支架制作、安装及刷油争议造价9365.62元，只应计取4764.28元，被告仅施工了其中的部分工程，经原告现场核实被告仅制作、安装了沉淀池北池的支架，南池未做，加药、加氯管沟支架按照施工图纸计算的工程量为324kg，加药、加氯管沟支架、阀门井加药泵支架未刷漆，除氧气、乙炔、电焊条、砂轮片外，没有其他计价材料，不应计价，该项价款应为4764.28元。4、管道单体刷油争议造价14094.84元，不应计取。被告仅施工劳务、管道等主材均为原告提供。根据原告提交的单体管道合同、检验合格证及入库单，因管道本身就有防腐要求，管道进场时已经刷油防腐，且材料供应方对此还承担质量保修责任，被告施工时不需要再刷油。工程实践中成品管道进行刷油防腐是工程常识用于保证管道运输安装及后续使用过程中的防腐需求，实践施工中无需再次防腐，该项费用不应计入被告已施工工程造价。5、管道口防腐争议造价15517.18元，不应计取，管道安装施工工艺中已经包含了管道口防腐，该项费用已经包含在管道安装的工程造价中，不应再重复计算。6、计价材料费争议造价61098.47元，不应计取，根据原告提交的《工业品买卖合同》材料采购清单、入库单，除电焊条、氧气、乙炔、砂轮外，其他材料均是原告提供的。被告也没有提交相应的材料购买及使用凭证，应承担举证不力的后果，同时原告也提交了该部分材料为安阳建工采购提供给被告施工，在该部分材料入库期间，案涉工程仅李国良进行该部分管道施工工作为被告使用，故该项争议造价不应计入被告工程造价。7、被告未施工工程争议造价5860.69元。2018年12月21日和2019年1月25日，被告两次组织工人围堵原告项目部和公司大门。另因被告李国良未在规定时间内交纳反诉费，该院于2019年5月14日作出（2019）豫0811民初171号民事裁定书，裁定按被告李国良撤回反诉处理。一审法院认为，原告河南安都建设工程有限公司与被告李国良签订的《工艺管道和设备安装工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同，对双方当事人具有法律约束力。合同双方当事人应当全面履行合同约定的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。被告已完成工程价款应认定如下：1、双方无争议部分工程造价：999314.30元，其中包括（1）厂区部分：41832.21元；（2）6号线部分：44665.62元；（3）V型滤池部分：105948.85元；（4）反冲洗泵房部分：348630.43元；（5）回收水池部分：12248.13元；（6）清水池部分：9799.70元；（7）送水泵房部分：159313.98元；（8）浓缩池部分：6354.22元；（9）调节池部分：7760.08元；（10）平衡池部分：584.34元；（11）原水提升部分：24776.94元；（12）沉淀池部分：151199.80元。根据鉴定意见书及其他有效证据，该院对双方有争议部分工程造价认定如下：1、签证部分179405.94元。因被告提供的签证单系被告单方制作，无相关单位人员签字及盖章，应当认定为无效证据，所以对该项费用不应认定。2、管道冲洗105222.74元。被告未提供相应证据，因被告所施工的管道未全部施工完成，不是合格工程，未进行冲洗，所以对该项费用不应认定。（3）管道支架制作、安装及刷油9365.62元。被告仅作出了说明，对该项费用未提供相应证据，原告认可该项价款为4764.28元，所以该院对该项费用认定为4764.28元。（4）单体管道刷油14094.84元，被告仅对该项费用作出了说明，未提供相应证据，所以对该项费用不应认定。（5）管道焊口防腐15517.18元。被告仅对该项费用作出了说明，未提供相应证据，所以对该项费用不应认定。（6）计价材料费61098.47元。被告仅对该项费用作出了说明，未提供相应证据，所以对该项费用不应认定。（7）被告未施工部分5860.69元，被告仅对该项费用未提供相应证据，原告自认该项造价为839.18元，根据民事诉讼证据规则的规定，该院认定该项费用为839.18元。根据合同第三条的规定，案涉管道试验、检验、检测费为被告施工范围内工程，原告提交了相应的合同收据及发票，被告质证时也认可其未施工，因此应当从被告工程造价中扣除该检验检测费125000元。被告抗辩因原告不能按时提供原材料造成被告停工，因举证不能，该院不予采信。由于被告存在未按期完成施工任务的违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十四条规定，当事人可以解除合同，因此原告要求解除与被告李国良签订的《工艺管道和设备安装工程劳务分包合同》的诉讼请求，事实清楚，证据充分，与法有据，该院予以支持。根据鉴定意见书中双方无争议工程造价999314.3元，应当加上管道支架制作、安装及刷油原告自认价款4764.28元及被告未施工工程造价原告自认部分839.18元，扣除质保金50245.893元，共计954671.967元。因原告已向被告支付工程款1112909元，扣除被告实际应得价款954671.967元，实际被告应返还原告多支付工程款158237.03元。按照双方所签订的《工艺管道和设备安装工程劳务分包合同》第十三条第三款约定，由于被告工程进度严重滞后，原告有权解除合同，被告还应向原告支付已完成工程总价10%的违约金，计款100491.786元。原告主张因被告工期严重逾期造成原告管理人员费用增加，自2018年2月至2018年12月工期逾期期间，原告多支出管理人员工资（毕建伟）总计65000元，证据充分，与法有据，该院予以支持。一审法院判决：一、解除原告河南安都建设工有限公司与被告李国良于2017年10月30日签订的《工艺管道和设备安装工程劳务分包合同》；二、被告李国良于本判决生效后十日内返还原告河南安都建设工程有限公司多支付的工程款158237.03元（已扣除质保金50245.89元）；三、被告李国良于本判决生效后十日内支付原告河南安都建设工程有限公司违约金100491.79元；四、被告李国良于本判决生效后十日内赔偿原告河南安都建设工程有限公司经济损失65000元。案件受理费3821元，鉴定费13500元，合计17321元，由原告河南安都建设工程有限公司负担5196元，被告李国良负担12125元。二审中，李国良提供如下证据：1、通话记录两段。第一段是李国良与郑小平的通话。证明：郑小平作为济源市中德检测科技有限公司的法定代表人占股90%，也是出具125000元检测费发票的公司的法定代表人，该通话证明安都公司虚假开具发票，实际只支付检测费用45000元，一审认定事实错误。第二段是李国良与毕建伟的通话记录。证明：毕建伟承认在2018年7月都没有将管道材料订购到位，是安都公司没有尽到提供生产材料的义务导致工期延误，李国良不应承担违约责任。2、李国良的火车票两张，证明：原审认定的2018年12月21日李国良组织工人在水厂门口聚集闹事的情况不存在，证明原审认定事实错误。安都公司质证称，对两段录音，从文字版上看，一段是2018年7月12日，一段是2019年6月28日，从时间上来看不是新证据，其次录音的原始载体是什么不清楚。究竟是李国良在与什么人通话，通话对象身份不能证实，本案的125000元发票有合同、发票、收据，并不是录音就可以否认的证据，录音没有其他证据相印证是不能作为定案依据的。证据二对本案没有任何证明力，第一个是网上截图的待支付，并没有支付，第二张是支付成功，但是和李国良的证明指向没有任何关联性和证明效力。本院对当事人提供的证据认证如下：李国良提供的证据一与郑小平通话录音涉及管道检验检测费，本案不予审理，对该证据本院不予认证。与毕建伟通话录音，真实性无法确认，本院不予采信。证据二不能证明其主张，依法不予采信。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，李国良作为自然人承包工程没有相应的施工资质，安都公司明知李国良为自然人，仍然将涉案工程违法分包给李国良，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案工艺管道和设备安装工程劳务分包合同为无效合同。无效合同自始无效，没有法律约束力，因此合同约定的违约金条款对双方当事人不产生法律约束力。解除合同的前提是存在合法有效的合同，涉案劳务分包合同无效，故安都公司请求解除合同，并由李国良支付违约金的请求于法无据，本院不予支持。安都公司承建的焦作市苏蔺水厂工程（一期）净水厂工程劳务工程，合同约定劳务工程款2208万元，而李国良承包涉案工艺管道和设备安装工程，仅占该工程不到5%，李国良一审时提供的安都公司出具材料显示，涉案工程在施工过程中存在材料供应不足、重污染天气预警、工程变更等问题，故不能认定李国良应对该工程逾期产生的损失承担赔偿责任。安都公司请求李国良赔偿其管理人员工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。安都公司上诉请求李国良返还管道检验检测费125000元，但在一审中未对该费用提出诉讼请求，本院二审不予审理，当事人可以另行主张。李国良已完成的工程造价经鉴定为954671.967元（已扣除质保金），安都公司已向李国良支付1112909元，李国良应向安都公司返还158237.03元，安都公司请求李国良返还136910.9元，系对自己权利的处分，本院予以认定。综上所述，上诉人李国良的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初171号民事判决；二、李国良于本判决生效后十日内返还河南安都建设工程有限公司多支付的工程款136910.9元（已扣除质保金50245.89元）；三、驳回河南安都建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3821元，鉴定费13500元，合计17321元，由河南安都建设工程有限公司负担10000元，由李国良负担7321元。二审案件受理费7642元，由河南安都建设工程有限公司负担4000元，由李国良负担3642元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年六月十五日书记员 杨舒羽