广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8736号上诉人（原审原告）：何某1，男，汉族，2016年12月31日出生，户籍所在地江西省南昌市青云谱区。法定代理人：何某（系何某1的父亲），男，汉族，1975年1月21日出生，户籍地址同上。法定代理人：舒某（系何某1的母亲），女，汉族，1976年12月18日出生，身份证住址广东省潮州市湘桥区。委托诉讼代理人：甘翌晓,广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：张祝艳，广州金鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队广东省总队医院，住所地广东省广州市天河区燕岭路268号。负责人：王学思，该医院院长。委托诉讼代理人：朱海波，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦玲，广东智洋律师事务所律师。上诉人何某1与上诉人中国人民武装警察部队广东省总队医院（下称武警广东省总队医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院作出的（2019）粤0106民初40422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何某1上诉请求：1.撤销一审民事判决，并改判支持何某1的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由武警广东省总队医院承担。事实和理由：一、武警广东省总队医院严重违反《产科临床诊疗指南》和《妇产科临床操作技术规范》的医疗行为，存在重大医疗过错，是导致本案医疗损害后果的主要因素，鉴定意见书鉴定结论错误。1.鉴定意见书没考虑缩宫素使用不当致舒某婴致病的决定因素；武警医院违反诊疗规则，造成不可逆的医疗过错，①审阅本案病例，武警广东省总队医院在为产妇适用缩宫没有做缩宫素观察记录（缩宫素静滴观察单），没有监测缩宫素的使用剂量和速度，自始至终武警广东省总队医院未提供任何观察记录或其它证据加以证明。缩宫素引产或改善宫缩乏力时应严格掌握用量和滴注射速度，在使用缩宫素滴注时必须有专人负责观察记录，每30分钟记录一次胎心、宫缩、药液点滴速度、深度，以及了解产妇的主诉情况，每2小时记录一次血压和心率。一旦发现宫缩过频或胎心异常，需要立即减缓滴速或停药。否则极易会出现缩宫素浓度过大，导致的子宫强直收缩，压迫子宫肌层血管、阻断胎盘的血流量，导致胎儿窒息而死或子宫破裂；②分娩过程中对舒某采用大剂量缩宫素(在缩宫素使用过程中舒某腹痛难忍，且胎儿在宫内躁动不安，反馈给主管医生没予以处置)；2.舒小铃婴的致病过程：舒某因宫缩乏力于12月31日15：20采用缩宫素助产，因武警医院过错，没有严格掌握用量和滴注液速度，使用大剂量的缩宫素(注射过程中舒某腹痛难忍并胎儿躁动不安即可证明)，于15：46开始出现最强宫缩，后面陆续出现最强宫缩，至6：02因缩宫素剂量太大，子宫平滑肌强直性收缩，引起胎盘的血流量被阻断，致舒某婴于(16:02-16:1O)严重窒息，8分钟时间完全可致病，16:10后因降低了缩宫素剂量和速度，窒息现象有所改善，仍出现了连续早减，胎监Ⅱ级，整个过程直接致病。3.结合产妇的产前检查、分娩病历来看，不支持孕妇自身疾病、胎病异常、脐带异常以及其他胎儿因素，完全可以排除产妇以及胎儿的先天性问题。因此可以认定新生儿出现窒息是在分娩过程中武警广东省总队医院的不规范操作而导致，况且在中山大学司法鉴定中心的鉴定意见书中也有明确指出，本例新生儿缺血缺氧性脑病是在分娩过程中出现。因此，在定责时，无需考虑先天性不足的问题。4.何某已明确向一审法院和司法鉴定专家提起，医方在缩宫素的使用上存在重大过错是导致何某1脑损伤的重要因素，且直接致病，但鉴定专家以及一审法院均回避了这一重要问题。5.综上，中山大学司法鉴定中心的分析意见，对何某1关于缩宫素使用异议未做分析，属于对医疗行为判决的疵漏，一审法院以何某1没有证据为由，不同意再次鉴定，显然是不合理的。其一，中山大学司法鉴定中心的分析意见中对缩宫素的使用问题未有注意，出现疵漏，这是客观存在的事实。其二，关于缩宫素使用时未做观察和记录，这在现有的病历文件中均未有看到武警广东省总队医院关于缩宫素使用的观察记录单，对于缩宫素使用过程中胎心变化情况，用药速度、浓度、剂量无法考证，应由武警广东省总队医院承担不利的后果。再者，在用药时，产妇出现腹部疼痛和胎儿躁动不安，即缩宫素浓度过大的反应，但武警广东省总队医院仍未重视和处理，直接导致胎儿出现宫内窒息。因此，武警广东省总队医院在缩宫素使用上的不规范，是直接导致本案新生儿脑损伤的决定原因，但该重要因素被司法鉴定中心和一审法院疏漏了，以致做出不合理的责任认定。6.武警广东省总队医院在胎心监护方面也存在严重过错，未规范使用胎儿监护仪，未勤听胎心，在胎心减慢时未尽快结束分娩，导致胎头和脐带受压而缺氧，武警广东省总队医院应承担严重的过错责任。二、中山大学法医鉴定中心《司法鉴定意见书》缺乏客观公正性，鉴定程序也违法。1．《鉴定意见书》没有分析说明医疗机构及相关医务人员是否具有执业资格，这是合法性的前提。根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见》(试行)的规定，医疗损害鉴定书，应针对双方当事人的基本情况详细分析说明。2.《鉴定意见书》严重超过了《司法鉴定程序通则》“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定”的规定。3.鉴定机构的鉴定人员对医疗机构出现本上诉状第一条所述的违反诊疗规范的医疗过错行为避而不谈，避重就轻，仅仅只认为是“未尽合理诊疗义务”。既然“围生期窒息是引起新生儿缺氧缺血性脑病的最主要原因”，却不进一步分析本例是如何造成围生期窒息。《鉴定意见书》竟然出现分娩胎膜破裂时间是2016年12月12日20：00，完全背离了事实。《鉴定意见书》在产程处理的分析中已经提出，使用缩宫素静脉滴注，地西泮10mg直接静脉缓慢推注。但医疗机构并没有该医疗行为的记录，对违反该诊疗规范的医疗过错视而不见，不进行客观分析评判，以使医疗机构逃避承担主要过错责任。对此何某1向一审法院提出了重新鉴定的申请。三、一审判决证据不充分。由于医疗机构的医疗行为存在严重过错，《鉴定意见书》不客观且缺乏公正性、合法性，一审判决完全依照《鉴定意见书》所述的分析意见，判决书所述的案件事实完全照搬了《鉴定意见书》的内容。一审判决证据不充分。且何某1向一审提出重新鉴定，一审却没有给予任何回音，程序违法。尽管一审何某1的代理人在一审对该《鉴定意见书》提出没有异议，但何某1通过认真分析，发现武警广东省总队医院的确存在这么多的严重医疗过错，且对何某1造成了巨大的损害，不纠正错误对上诉人严重不公，也有损司法公平公正。四、何某1一审提出的损失项目计算合情合理合法。综上所述，现何某1根据《民事诉讼法》的规定，依法提起上诉，请二审法院依法改判。武警广东省总队医院针对何某1的上诉请求答辩称，其同意中山大学法医鉴定中心的《司法鉴定意见书》，《司法鉴定意见书》已经通过一审开庭的质证，中山大学法医鉴定中心针对何某1的异议也作出了具体的答复函。何某1也没有具体的证据推翻现在的《司法鉴定意见书》，也没有提出重新鉴定的申请和要求，故一审法院根据《司法鉴定意见书》厘清双方的责任，这是合法的，但一审将《司法鉴定意见书》建议的武警广东省总队医院的责任比例从25%调整到30%，武警广东省总队医院有异议，要求二审法院按照《司法鉴定意见书》所确认的武警广东省总队医院的责任大小重新核定为25%。武警广东省总队医院上诉请求：1.改判一审判决第一项，赔偿款应按照25％比例计算武警广东省总队医院的赔偿责任，应付13457.35元；2.本案上诉费用由何某1承担。事实与理由：一、一审判决确定武警广东省总队医院赔偿比例错误。根据本案中山大学法医鉴定中心的中大法鉴中民[2018]医鉴字第Y1073号司法鉴定意见书确定武警广东省总队医院在本次医疗过错参与度为25％，但一审判决按照30％的比例计算，明显偏高，加大了武警广东省总队医院的责任，应予以改正。二、武警广东省总队医院为何某1已经付人民币30000元应在赔偿款项予以扣除，但一审判决却忽略了该事实和证据，请二审法院予以扣除冲抵。综上，武警广东省总队医院认为一审判决认定事实错误，对医疗过错确定武警广东省总队医院30％比例明显偏高，特恳请二审法院予以改判。何某1针对武警广东省总队医院的上诉请求答辩称，1.不认可武警广东省总队医院的上诉；2.以何某1的上诉意见为准；3.何某1一审时有提出重新鉴定的申请，何某1新的证据可以推翻一审的《司法鉴定意见书》。何某1向一审法院起诉请求：1.判令武警广东省总队医院赔偿何某1医疗损害赔偿金合计133577.64元，其中医疗费63529.4元、交通费5000元、住院伙食补助费34100元、营养费20000元、精神抚慰金100000元，按照60%承担。2.诉讼费、鉴定费14200元由武警广东省总队医院承担。一审法院认定事实：何某1的父亲系何某，母亲系舒某。1.武警广东省总队医院舒某住院病历（住院号362766）。住院日期：2016年12月30日～2017年1月4日。主诉：停经39+2周，阴道流血性分泌物3小时。现病史:患者平素月经规则，月经周期28天;LMP2016-3-27，EDC2017-1-4。停经30余天初次验尿HCG阳性;停经12+3周超声检查提示胎儿顶臀径63mm，双顶径21mm，股骨长9mm，子宫右侧壁肌层可见一低回声团，大小约45mm×35mm，边界尚清，形态尚规则，根据该B超核实孕周准。停经40天左右出现早孕反应，程度一般，无特殊治疗，持续约3月后自然缓解。早孕期无发热，无明确毒物、放射线接触与猫狗等接触，未服用特殊药物。孕4月底感胎动至今。按计划产检。自停经21+6周始在我院建册产检，查血常规HGB105～111g/L，尿常规、凝血四项、肝肾功能、甲状腺功能、乙肝、丙肝、梅毒RPR、TPHA、艾滋病、G-6-PD、血红蛋白电泳、OGTT均未见异常。NIPT均为低风险。多次超声检查提示胎龄与停经天数相符。彩超未发现胎儿畸形。孕妇血型为O型，Rh阳性。孕期未出现无痛性阴道流血与阴道反复流液，无外阴阴道瘙痒;晚孕期无头痛头昏，无视物模糊，无胸闷气短，无上腹部不适。现孕39+2周，3小时前(8:00)阴道出现少量咖啡色血性分泌物，无腹痛、腹胀，无阴道流液，自觉胎动如常，因“1.妊娠合并子宫肌瘤;2.孕2产1，宫内妊娠39+2周，LOT，先兆临产;3.高龄妊娠”收住院。近期精神饮食可，睡眠一般，大小便正常。既往史:今年2月B超发现子宫肌瘤，平素体健，否认肝炎、结核、甲亢、高血压、糖尿病、心脏病、阑尾炎等病史。无外伤、手术史。体格检查：体温36.7℃，脉搏85次/分，呼吸20次/分，血压108/70mmHg，身高158cm，体重62.5kg。发育正常，营养中等，神志清楚，头部无畸形，瞳孔等大等圆，颈软，无甲状腺肿大。心率85次/分，律齐，各瓣膜听诊区未闻及杂音。双肺呼吸音清晰，未闻及干湿性罗音。肝脾肋缘下未触及。双肾区无叩击痛，无局部隆起。下肢无畸形，浮肿（-），无静脉曲张，外阴无水肿，无静脉曲张。肱二、三头肌腱反射，跟、膝腱反射正常。未引出巴彬斯基氏征。产科情况：腹形纵椭圆形，宫高33cm，腹围96cm，胎方位LOT，胎心音148次/分，胎先露浅入盆，未扪及宫缩。阴检:宫口容一指，宫颈管消退30%，后位，质软，先露S-3，未破膜。宫颈成熟度评分:2分。初步诊断：①高龄妊娠；②妊娠合并子宫肌瘤；③孕2产1，宫内妊娠39+2周，LOT，先兆临产。2016年12月31日18:55:46术前小结：患者于今晨07:00出现规则腹痛，伴胎膜自破，于15:20查宫口开大2cm，先露S-3，宫缩间歇时间长，7-8分钟一次，强度中等，考虑宫缩乏力，予缩宫素加强宫缩，有效，16:15查宫口4cm，先露S-2，宫缩间隔3分钟，持续35-40秒，强度++，停缩宫素，45分钟后宫口开全，先露S-1，查胎方位LOT，指导产妇屏气用力，产力差，出现早减，胎心最低时降至90bpm，子宫收缩后恢复正常，18:00宫口开全一小时，胎头下降停滞，产程进展缓慢。持续性LOT，徒手纠正胎方位失败。手术指征:①宫内妊娠39+3周，临产;②持续性枕横位;③第二产程延长;④胎儿窘迫？⑤患者及其家属同意剖宫产。2016年12月31日18:30～20:00行“子宫下段剖宫产术”，手术记录记载：仰卧位，用消毒液充分消毒术野皮肤，铺无菌手术单。下腹横切口，长度约lOcm，腹壁脂肪厚3cm。腹水较少，淡黄色。子宫下段形成良好，无水肿，无病理缩复环，下推膀胱顺利。子宫切口:膀胱返折下lcm处横行切开，并向两侧弧形撕、剪开，使子宫切口长达lOcm。胎儿/新生儿情况:胎儿娩出过程顺利，娩出时间2016年12月31日19:08，胎方位:LOT。新生儿:性别男，胎儿娩出后置辐射台，摆正体位，清理呼吸道，正压面罩给氧，触觉刺激等处理后，Apgar评分lmin为7分(肤色、肌张力、反应各扣一分)，5min评分为8分(反应、肌张力各扣一分)，10min评分为10分，体重3400g，身长51cm。新生儿因轻度窒息转儿科观察。羊水:估计50m1，重度胎粪污染，宫腔无异味。以碘伏擦试宫腔两周。分娩记录：阵缩开始时间2016年12月31日7:00，胎膜破裂时间2016年12月31日7:00，破膜时羊水清；宫口开全时间2016年12月31日17:00，胎儿娩出时间2016年12月31日19:08，手术产，胎方位LOT，胎盘娩出时间2016年12月31日19:10。胎盘形态球拍状，完整，长22cm，宽19cm，厚2.5cm，重600g；脐带长45cm，附着边缘；胎膜完整。婴儿状况：性别男，体重3400g，身长51cm。特殊情况记录：该产妇于19:08以剖宫产取一活婴，见羊水重度粪染，请儿科医生到场护婴，Apgar评分l分钟评7分(其中肌张力、反应、肤色各扣一分)，立即予保暖、摆正体位，清理呼吸道，擦干、刺激足底、面罩正压给氧等处理后，5分钟评8分(反应、肌张力各扣一分)，继续刺激，面罩正压给氧后10分钟评10分，新生儿转儿科。2.武警广东省总队医院何某1住院病历（住院号362827）。(1)第一次住院：2016年12月31日～2017年1月3日。主诉：窒息复苏后，哭声不畅、气促30分钟。现病史:患儿系第2胎、第2产，胎龄39+3周，因“持续性枕横位、第二产程停滞”在我院妇产科于2016年12月31日19:08剖宫产娩出，出生羊水Ⅲ度粪染，脐带打一假结，无绕颈，胎盘无异常，Apgar评分1分钟7分(肌张力、反应、肤色各扣1分)，予清理呼吸道分泌物、吸氧处理，5分钟评分8分(肌张力、反应各扣1分)，10分钟10分，出生体重3.4kg。生后出现气促，伴哭声不畅，无发绀，无口吐泡沫、喉间痰鸣，无呻吟，拟“新生儿窒息”收入我科。患儿未开奶，未解二便。体格检查：T36.5℃，P140次/分，R68次/分，体重3.4kg。足月成熟儿外貌，反应欠佳，神志清晰，哭声不畅，营养中等，发育正常，呼吸促。肤色红润，无黄染，肢端温暖，无脱皮，皮肤弹性良好，无皮疹，无硬肿。头颅外形正常，骨缝重叠，前囟2×2cm，无隆起，无凹陷。颅顶触及一约7×8cm2肿块，部分触及波动感，双眼无内眦赘皮，巩膜无黄染，结膜无充血，瞳孔大小正常，对光反射正常，无眼距增宽。外耳无畸形，外耳道无分泌物。鼻翼无扇动，唇口周无发绀，颊粘膜正常。颈无斜颈。胸廓正常，乳腺有约6×6mm2结节，双肺叩诊清音，听诊呼吸音增粗，闻及粗湿啰音。心率140次/分，心律整齐，无杂音。腹壁柔软，肝脏肋下1cm，质软，脾未及，无包块，肠鸣音正常，脐带无脱落，脐轮无红肿，脐部潮湿，无脓性分泌物，双侧睾丸已下降。脊柱无畸形，四肢肌张力正常。拥抱反射、吸吮反射、觅食反射、握持反射正常。最后诊断：①新生儿窒息（轻度）；②新生儿吸入性肺炎；③产瘤；④头颅血肿；⑤心肌损害；⑥低钙血症；⑦新生儿高胆红素血症；⑧蛛网膜下腔出血；⑨新生儿缺血缺氧性脑病？(2)第二次住院：2017年2月13日～2017年12月7日。主诉:四肢肌张力增高、进食困难1月余。现病史:患儿系第2胎，第2产，胎龄39+3周，于2016年12月31日19:08在我院妇产科剖宫产娩出，生后在我科住院治疗，于生后1+天出现四肢肌张力增高，诊断“①新生儿窒息；②新生儿吸入性肺炎；③产瘤；④头颅血肿；⑤心肌损害；⑥低钙血症；⑦新生儿高胆红素血症；⑧新生儿蛛网膜下腔出血；⑨新生儿缺血缺氧性脑病？”，于2017年1月3日转至珠江医院进一步治疗，予呼吸机辅助通气(3/1～12/1)、抗感染、护心、护脑、高压氧、营养等治疗，目前患儿无气促、发绀，仍有四肢肌张力增高，伴进食困难，吸吮、吞咽功能差，予鼻饲奶70ml/次，患儿家属今日签字出院，并将患儿抱至我科，留下病历资料后自行离开。体格检查：T36.5℃，P132次/分，R38次/分，BW3.86kg，头围36cm。足月成熟儿外貌，反应正常，神志清晰，哭声响亮，营养中等，呼吸平顺。肤色红润，无黄染，肢端温暖，无脱皮，皮肤弹性良好，无皮疹，无硬肿。头颅外形正常，骨缝重叠，前囟2×2cm，无隆起，无凹陷。无肿块，双眼无内眦赘皮，巩膜无黄染，结膜无充血，瞳孔大小正常，对光反射正常，无眼距增宽。外耳无畸形，外耳道无分泌物。鼻翼无扇动，唇口周无发绀，颊粘膜正常。颈无斜颈。胸廓正常，乳腺有约6×6mm2结节，双肺叩诊清音，听诊呼吸音清晰对称，无湿罗音。心率132次/分，心律整齐，无杂音。腹壁柔软，肝脏肋下1cm，质软，脾未及，无包块，肠鸣音正常，脐轮无红肿，脐部干洁，无脓性分泌物，双侧睾丸已下降。脊柱无畸形，四肢肌张力增高。最后诊断：①脑软化；②左侧额颞顶部硬膜下血肿；③缺氧缺血性脑病；④精神发育迟滞；⑤脑性瘫痪；⑥小头畸形；⑦WFS1基因两个杂合变异。3.南方医科大学珠江医院何某1住院病历（住院号560757）。住院日期：2017年1月3日～2017年2月13日。主诉:窒息复苏术后3天，四肢抖动1天。入院情况:体温36.7℃，脉搏143次/分，复苏囊加压给氧，血压63/41mmHg，血氧饱和度93%，体重3.400kg，头围35.OOcm，身长52.OOcm。经口气管插管，药物镇静状态。足月儿外貌。全身皮肤轻度黄染，皮下无水肿，四肢末梢发凉、稍发绀。右侧枕部可触及大小约5cm×6cm，边界清楚，质软，有波动感，越过颅缝。前囟2.5cm×2.5cm，前囟饱满，颅缝无分离。双肺呼吸音对称、粗糙，双肺可闻及罗音。心率143次/分，心律齐，心前区未闻及杂音。腹部饱满，未见腹壁静脉显露或曲张，未见胃肠型、蠕动波，未见手术疤痕，腹肌柔软，未触及异常包块。肝肋下lcm可触及，质软，边缘锐，脾肋下未触及，移动性浊音阴性。肠鸣音正常。脐带残端结扎良好，未见渗血渗液。双下肢未见凹陷性水肿。出院诊断:⑴新生儿窒息；⑵新生儿肺炎；⑶蛛网膜下腔出血；⑷新生儿缺血缺氧性脑病；⑸左侧额颞顶部膜下血肿；⑹头皮血肿；⑺心肌损伤；⑻新生儿黄疸；⑼低T3综合征；⑽卵圆孔未闭；⑾腹腔积液；⑿双肾积水；⒀贫血；⒁脑软化；⒂新生儿败血症；⒃双耳听阈异常。本案诉讼过程中，一审法院接受当事人的申请，经摇珠确定并依法委托中山大学法医鉴定中心对以下事项进行鉴定：1.武警广东省总队医院对何某1及其母亲舒某的医疗行为是否存在过错；2.如存在过错，该过错与何某1目前脑瘫的后果是否存在因果关系，参与度为多少。何某1为此预付鉴定费用14200元。中山大学法医鉴定中心对此作出中大法鉴中心[2018]医鉴字第Y1073号司法鉴定意见书。该鉴定意见书分析说明部分认为:“武警广东省总队医院针对40岁的高龄孕妇，且本次怀孕距第一胎分娩已有15年历史的高危孕妇，在第一产程持续10小时，从破膜到宫口开全2cm经历8小时20分的情况下，未能积极处理以缩短产程，在宫口开全出现胎心率下降，胎监为Ⅱ级的情况下，亦未及时采取终止妊娠措施，武警广东省总队医院未尽合理诊疗义务，存在过错，与被鉴定人出生后窒息、缺血缺氧性脑病及目前遗留脑性瘫痪的后果存在一定因果关系，依据因果关系判定原则，参照广东省高级人民法院关于《人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》粤高法发[2011]56号文件十七条（四）款，原因力大小为次要因素，过错参与度理论值为21%～40%，综合考虑医学科学本身尚存在一定的局限性、不可预知性及医疗行为的高风险性等客观因素，建议本例医疗过错行为参与度为25%左右。”针对上述鉴定意见，何某1认可该鉴定意见书的真实性、关联性、合法性，但对责任比例有异议，并要求重新鉴定。武警广东省总队医院认可该鉴定意见的真实性、关联性、合法性。本案一审庭审中，何某1为证明其各项损失提交证据如下：病历资料、报销结算单等。一审法院认为，本案争议的焦点是武警广东省总队医院为何某1及何某1母亲实施的诊疗行为是否存在医疗过错以及其医疗过错与何某1的损害结果之间是否存在因果关系。因医疗过错问题涉及专业医学问题，故一审法院依法委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定。武警广东省总队医院对鉴定意见无异议，何某1认可鉴定意见的三性，仅对责任范围提出异议，但未提交足以推翻鉴定意见的证据，故一审法院对鉴定意见予以采纳。诊疗过程中，武警广东省总队医院针对40岁的高龄孕妇，且本次怀孕距第一胎分娩已有15年历史的高危孕妇，在第一产程持续10小时，从破膜到宫口开全2cm经历8小时20分的情况下，未能积极处理以缩短产程，在宫口开全出现胎心率下降，胎监为Ⅱ级的情况下，亦未及时采取终止妊娠措施，武警广东省总队医院未尽合理诊疗义务，存在过错，与何某1出生后窒息、缺血缺氧性脑病及目前遗留脑性瘫痪的后果存在一定因果关系。结合本案具体情况及鉴定机构关于参与度的建议，一审法院酌情确定武警广东省总队医院在本案中承担30％的赔偿责任。何某1的经济损失有：1.医疗费63529.4元，何某1提供了报销结算单等证据证实，武警广东省总队医院无异议，一审法院予以支持；2.住院伙食补助费34100元，何某1住院341天，按照每天100元计算，共计34100元，武警广东省总队医院无异议，一审法院予以支持。3.交通费2000元，何某1未提交证据，武警广东省总队医院亦称何某1父母少有前往医院照顾，交通费过高，一审法院酌情认定交通费为2000元；4.营养费10000元，何某1年幼，需要更多补充营养，但何某1主张过高，武警广东省总队医院亦不予确认，故一审法院酌情认定营养费10000元。5.精神损害抚慰金50000元，何某1遗留脑性瘫痪，确给何某1及何某1父母带来较大的心理伤害，但何某1主张100000元过高，武警广东省总队医院亦予以否认，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为50000元。综上，上述费用共计159629.4元。武警广东省总队医院应承担30%责任即47888.82元。何某1预付鉴定费用14200元，按责任比例由双方分担。综上，武警广东省总队医院应向何某1支付赔偿款52148.82元（47888.82+14200×30%）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，于2020年2月19日作出如下判决：一、中国人民武装警察部队广东省总队医院于判决发生法律效力之日起十日内向何某1支付赔偿款52148.82元。二、驳回何某1的其他诉讼请求。一审案件受理费3256元，由何某1负担2152元、中国人民武装警察部队广东省总队医院负担1104元。二审期间,上诉人何某1围绕其上诉请求提交了如下证据：1.《妇产科临床操作技术规范》的摘录;2.妇产科学教材中的相应内容的摘录。上诉人武警广东省总队医院质证称，证据1、2都不属于证据的范畴，只是属于妇产科临床操作技术规范，不具备证据的要素，这些技术规范在中山大学法医鉴定中心的专家进行评估的时候应该也是考虑了的，何某1现在单独提交的既不属于新证据也不属于新的理由，不应采纳；且中山大学法医鉴定中心的鉴定技术以及鉴定人员的道德素养和水平，在全国是属于比较高的水准，其鉴定意见书具有权威性，应该以《司法鉴定意见书》确定的鉴定意见为准。本院经审查认为，上诉人何某1在二审期间提交的《妇产科临床操作技术规范》以及妇产科学教材中的摘录内容不符合证据的“三性”要求，本院不予采信。本院二审查明，中山大学法医鉴定中心作出[2018]医鉴字第Y1073号司法鉴定意见书后，何某1方不服，提出了书面异议并申请重新鉴定，武警广东省总队医院认可鉴定意见书确定的过错参与度同时也提出了书面质证意见，针对双方的异议及意见，中山大学法医鉴定中心出具了中大法鉴【2019】函字第829号答复函，主要内容为：“1.关于被鉴定人脑性瘫痪的原因，鉴定报告已详细分析，在此不赘述。被鉴定人何某1脑性瘫痪是由于出生时新生儿窒息引起的缺氧缺血性脑病后遗症。本案中，引起何某1在出生时窒息的原因多种，包括产妇产程延长，胎儿基因变异，胎儿对缺氧环境的耐受能力，医方未及时终止妊娠，以及现阶段的新生儿救治水平等，因此，何某1的窒息并非单一因素引起，而是多种因素集中在出生时并发。2.关于科学局限性和高风险性等问题。胎监及胎心监测等手段，都是现今阶段通过间接手段了解宫内情况，易受各种因素影响(如胎儿睡眠、体位等)，且假阳性率高达60％-80％(参照华克勤、丰有吉主编《实用妇产科学》第3版关于胎儿电子监护)，其间接手段并非直观肉眼所见的真实宫内情况，因此，存在科学局限性。关于高风险性，本案鉴定意见书关于新生儿窒息部分亦明确记载，我国每年出生的新生儿中，约有7％-10％新生儿发生窒息，其中约30万左右留有不同程度的神经系统后遗症。因此，分娩过程是一个高风险过程，并非无害。”何某1对答复函不服并要求重新鉴定，武警广东省总队医院对答复函无异议。另查明，2017年6月28日，舒某与武警广东省总队医院签订了医疗费用垫付协议书，协议约定：武警广东省总队医院同意垫付人民币30000元，如最终认定武警广东省总队医院无需承担赔偿责任的，舒某方需返还；如认定武警广东省总队医院需承担赔偿责任的，其垫付的30000元需在赔偿总额中扣除；如垫付的费用超过赔偿总额的，舒某方需返还超出部分。协议签订当日，武警广东省总队医院支付了30000元垫付款，舒某出具了收据。一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。二审的争议焦点是：1.原审采信案涉鉴定意见书的结论及认定武警广东省总队医院责任比例是否正确；2.原审对何某1损失的认定是否恰当；3.武警广东省总队医院支付的30000元垫付款应否在本案中予以核减。关于原审采信案涉鉴定意见书的结论及认定武警广东省总队医院责任比例是否正确的问题。本案一审过程中，经一审法院委托，中山大学法医鉴定中心对武警广东省总队医院在本案中的医疗行为是否存在过错以及因果关系参与度进行鉴定。中山大学法医鉴定中心是经司法行政机关审核登记的司法鉴定机构，核定的司法鉴定业务范围包括法医病理鉴定、法医临床鉴定等，具有对武警广东省总队医院诊疗行为的规范性、合理性等进行鉴定的资质，鉴定意见书署名的两名司法鉴定人具有司法鉴定人执业证，具备进行相应司法鉴定的主体资格。同时中山大学法医鉴定中心是本案双方一致首选的鉴定机构，这也充分体现了双方在选取鉴定机构时对中山大学法医鉴定中心鉴定资质和水平的信任，现何某1以资质为由主张案涉司法鉴定意见书不应采信的理由与客观事实不符，本院不予支持。《司法鉴定程序通则》第二十六条规定：“司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。司法鉴定机构与委托人对完成鉴定的时间另有约定的，从其约定。”在接受委托时中山大学法医鉴定中心明确告知了委托人“因医疗纠纷案件数量急剧增长，鉴定时间较长，如因鉴定时间问题，不能满足医患双方要求，建议另行委托其他鉴定机构”，双方在一审法院告知鉴定时间较长的风险时未提出异议，并参与后续的举证、听证等程序，可以视为各方对鉴定时间事项达成了一致意见，故何某1关于中山大学法医鉴定中心的鉴定时间严重超出法定标准的主张本院亦不予支持。中山大学法医鉴定中心鉴定时认真审阅了临床病历资料及相关文证材料，组织医患双方进行听证详细听取了双方的意见，并现场对有关问题进行了询问，依据现有医学基本知识、临床诊疗指南和技术操作规范以及医疗卫生管理法律法规和诊疗护理规范等，结合专家会诊意见，综合分析评价了武警广东省总队医院的全过程，最终形成鉴定意见，并针对医患双方对鉴定意见书的意见，出具了回复函。案涉鉴定意见书是依照法定程序作出，鉴定主体适格，鉴定过程合规，其作出的鉴定意见书合法有效。鉴定意见书综合考虑医学科学本身尚存在一定的局限性、不可预知性及医疗行为的高风险性等客观因素，建议本例医疗过错行为参与度为25%左右，原审综合考虑本案实际情况认定武警广东省总队医院在本案中的责任比例为30%与鉴定意见书无实质出入，属于法官合理的自由裁量范围，并无不当。何某1上诉认为案涉鉴定意见书遗漏了医方“缩宫素使用不当”的错误，医方“胎心监护不当”，鉴定意见书结论错误要求重新鉴定，但案涉鉴定意见书有武警广东省总队医院“予宫缩素加强宫缩”的记载，同时鉴定意见书明确载明评价了医院诊断治疗的全过程，何某1也未举证案涉鉴定意见书存在法定应当准许重新鉴定的情形，原审未进行重新鉴定并无不妥。故何某1关于案涉鉴定意见书结论错误应重新鉴定以及武警广东省总队医院关于其责任比例应为25%的上诉主张均不能成立，本院均不予支持。关于何某1损失的认定问题。何某1上诉认为原审对其损失计算错误，但何某1并未指出原审对其何种损失计算错误以及该损失具体的错误之处，经审查，原审对何某1损失的认定恰当合理，本院予以维持。关于武警广东省总队医院支付的30000元垫付款应否在本案中予以核减的问题。2017年6月28日，舒某与武警广东省总队医院签订了医疗费用垫付协议书，根据协议约定，武警广东省总队医院垫付了30000元，同时协议约定若武警广东省总队医院需承担赔偿责任的，其垫付的30000元需在赔偿总额中扣除。武警广东省总队医院在一审时提供了医疗费用垫付协议书、收据并主张在其赔偿款中扣除已经垫付的费用，何某1质证对武警广东省总队医院提交的证据没有异议要求法院依法处理。武警广东省总队医院因本医疗纠纷先前垫付的30000元，应在其赔偿款项总额中予以扣除，原审在当事人举证及主张的情况下未对此事实予以查明及判处不当，本院予以纠正。一审确定武警广东省总队医院应赔偿金额为52148.82元，核减其已支付的30000元，武警广东省总队医院还应赔偿22148.82元。综上所述，武警广东省总队医院关于应从其赔偿总额中扣除其已垫付的30000元的上诉理由成立，本院予以支持；武警广东省总队医院的其他上诉请求以及何某1的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决未对武警广东省总队医院已垫付款项进行查明及判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初40422号民事判决；二、中国人民武装警察部队广东省总队医院于本判决发生法律效力之日起十日内向何某1支付赔偿款22148.82元；三、驳回何某1的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3256元，由何某1负担2152元，中国人民武装警察部队广东省总队医院负担1104元；二审案件受理费2919元,由何某1负担2152元，中国人民武装警察部队广东省总队医院负担767元。本判决为终审判决。审判员  彭国强审判员  黄文劲审判员  苗玉红二〇二〇年六月十六日书记员  赵 琳李永君