文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1079号上诉人（原审原告）：镇江恒久电子商务有限公司，住所地镇江市润州区新城尚府一幢2603室。法定代表人：张衡，该公司总经理。委托诉讼代理人：李端林，江苏诚和律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈振琛，江苏诚和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：义乌市飞速网络科技有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道四季四区69幢3单元。法定代表人：任云鹏，该公司执行董事。上诉人镇江恒久电子商务有限公司（以下简称恒久公司）因与被上诉人义乌市飞速网络科技有限公司（以下简称飞速公司）买卖合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初3472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒久公司上诉请求：撤销镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初3472号民事判决，依法改判被上诉人返还上诉人定金18万元；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：关于18万元定金的性质和用途，合同约定定金支付后，优先用于货款结算，证明被上诉人收到定金后有义务在18万元范围内供货，一审法院认定18万元定金只具有履约担保作用是错误的。一审法院一方面认为18万元是双方变更后的定金数额，一方面又认为上诉人应当先补足定金后作为预付款，该理解也是错误的。定金合同是实践性合同，交付定金系定金合同的生效条件，本案中上诉人实际交付定金18万元，被上诉人也出具了相应收据，故最终生效的定金数额为18万元，上诉人没有向被上诉人交付剩余2万元定金的义务，事实上被上诉人也从未主张过。被上诉人未履行供货义务构成违约，上诉人不存在违约行为，一审法院对上诉人发函行为性质认定错误。上诉人发函是被上诉人未在18万元范围内履行供货义务的情况下做出的，供货通知具有催告性质，一审法院错误分配了双方的合同义务。一审中被上诉人从未主张上诉人有义务发出供货通知，也从未主张上诉人存在任何类型和性质的违约行为，更未主张因上诉人违约从而解除合同并适用定金罚则，一审法院不但主动提出了这些问题，且进行了审理认定，违背了不告不理的基本原则。上诉人之所以在发函催告后以书面方式解除合同，是因为合同没有约定上诉人解除合同的条款，上诉人只能先行催告，再行使法定解除权，一审法院没有搞清楚约定解除和法定解除的区别和行使条件，作出了错误判决。飞速公司未应诉答辩。恒久公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令飞速公司返还定金18万元，本案的诉讼费用由飞速公司承担。一审法院认定事实：2018年8月9日，飞速公司作为供方、恒久公司作为需方签订《保暖内衣合作协议》，合同主要内容为：1、供方向需方供应棉毛保暖内衣（单价28元/套）和舒服绒保暖内衣（单价29元/套），共计20万套。预收货款定金20万元，合同签订后3日内需方付款给供方。2、需方拿货出仓先行扣除需方所交纳的货款定金人民币20万元，超出定金之外的实行一单一结，出库前需方付款给供方，否则供方有权拒绝发货，所造成的损失及罚款由需方承担，并承担违约金10万元。3、截止2018年12月底，需方如无法按时销售达到预定数量，供方有权终止合同合作。如需方愿意继续销售合同预定数量的情况下则需支付余下全额货款。2018年8月18日、9月23日、9月30日，恒久公司向飞速公司工作人员赵秀俊、法定代表人任云鹏转账合计18万元，飞速公司出具收款收据，款项内容填写为“保暖内衣定金”。2018年年底前，恒久公司未向飞速公司要求供货，也未支付任何款项。2019年5月24日，恒久公司向飞速公司寄发《发货通知》函，认为该公司支付的货款定金应当优先用于货款抵扣，要求飞速公司配合发货，至迟2019年5月31日，棉毛保暖内衣、舒服绒保暖内衣各1000套应当到货。EMS快递查询显示次日他人电联代收。2019年6月17日，恒久公司又向飞速公司寄发《解除通知函》，提出因飞速公司未依约履行交货义务，经书面函告通知后仍未发货，因此构成根本违约，恒久公司依法解除保暖内衣买卖合作协议，解除合同通知函未妥投退回原址。一审法院认为，案涉《保暖内衣合作协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当严格履行合同义务。其中恒久公司作为需方主要义务为：1、合同订立后3日内将定金20万元支付给供方（需方拿货出仓应当先行扣除需方所交纳的货款定金20万元，超出部分一单一结，先付款后发货）；2、截至2018年12月底，应当按时销售达到预定货数量。当事人以书面形式约定定金的交付期限，从实际交付定金之日起生效，实际交付的定金数额少于约定数额的，视为变更定金合同。恒久公司未在规定的期限内支付定金，但飞速公司收到定金18万元后，出具了收款收据，未提出异议，因此应当认为双方变更了定金的数额。恒久公司认为“需方拿货出仓先行扣除需方所交纳的货款定金20万元”的含义系货款定金先用于支付预付货款，一审法院认为该条款系定金20万元条款的补充条款，考虑到20万元定金系双方履行保暖内衣合作协议的担保，所担保的对象就是双方当事人的履约合意，因此该条款的真实含义应当是恒久公司付款应当按照先补足定金、后作为预付款的方式认定，恒久公司要求飞速公司供货必须先行扣除定金，在定金之外先行支付货款，飞速公司才有供货的义务。且作为合作协议的一项重要义务，2018年12月底前，恒久公司应当向飞速公司要求发货达到指定数量20万套，并且先行支付20万套的价款，这是在指定期限对指定数量供货义务的规定。但直至2019年5月份，恒久公司才发函要求飞速公司发货，并且发货的前提是以定金抵扣货款，而非按照合同约定另行支付货款，故恒久公司要求飞速公司履行交货义务的主张不符合法律规定，恒久公司未在指定期限内向飞速公司主张供货并支付价款，构成根本违约。恒久公司在自身根本违约后要求飞速公司供货，并以飞速公司未履行部分供货义务为由解除合同不能成立，理由在于：解除权系守约方享有的权利，只有守约方才能享有基于催告对方仍不履行合同义务而产生的合同解除权，恒久公司寄发催告通知时自身已处于根本违约状态，因此不享有由此而产生的解除权，一审法院对恒久公司主张合同因该公司行使法定解除权而解除的法律事实不予认定。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，因此恒久公司主张飞速公司返还定金18万元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回恒久公司的诉讼请求。二审期间，双方均未向本院提交新证据。二审中，上诉人对一审法院认定的“2018年年底前，原告未向被告要求供货”有异议，并陈述，2018年底前上诉人曾电话要求被上诉人供货，被上诉人表示无法供货并愿意退还18万元，但没有告知上诉人具体地址，上诉人无法找到被上诉人。上诉人还陈述，发函及起诉后，上诉人一直试图和被上诉人法定代表人联系，且愿意去义乌与对方协商，但是被上诉人法定代表人一直不接电话。对一审法院认定的其他事实本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，债务人履行债务完毕后，定金应当抵作价款或者收回。案涉合同约定“需方拿货出仓先行扣除需方所交纳的货款定金人民币20万元，如超出定金之外的实行一单一结，出库前需方付款给供方，否则供方有权拒绝发货”，上述条款虽使用了“定金”的表述，但根据约定，上诉人支付的款项并非是在合同履行完毕后才抵作价款，而是在合同开始履行之时就可以根据拿货量进行抵扣，这不符合法律规定的定金性质。再结合合同中“预收货款定金人民币20万元”的表述，上诉人支付的18万元应当认定为预付款，一审法院对案涉款项性质认定错误，本院依法予以纠正。上诉人向被上诉人支付了18万元预付款后，没有证据证明上诉人在合同期内向被上诉人发出了发货指令，也没有证据证明被上诉人向上诉人进行了供货，即案涉合同并未实际履行。上诉人起诉要求解除合同返还预付款，被上诉人未作答辩，且合同期已过，双方已不具备继续履行的可能，案涉合同应予解除，被上诉人应当向上诉人返还预付款18万元。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初3472号民事判决；二、义乌市飞速网络科技有限公司向镇江恒久电子商务有限公司返还款项18万元。一审案件受理费3900元、保全费1420元、公告费600元，合计5920元，二审案件受理费3900元，均由义乌市飞速网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱卫芳审判员  沈 荷审判员  丁奕帆二〇二〇年六月二十九日书记员  唐亚维