福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1351号 上诉人（一审互为原被告的被告）：王泽，男，1978年2月7日出生，汉族，住河南省淮滨县。 委托诉讼代理人：卢金珠，福建品木律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴云淑，福建品木律师事务所执业律师。 被上诉人（一审互为原被告的原告）：杨超，男，1987年3月18日出生，土家族，住湖北省咸丰县。 委托诉讼代理人：吴大锦，福建高轩律师事务所执业律师。 上诉人王泽因与被上诉人杨超劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初6008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王泽及其委托诉讼代理人吴云淑，被上诉人杨超的委托诉讼代理人吴大锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王泽上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付住院期间护理费636元、经济补偿金2175元。上诉人仅需向被上诉人支付停工留薪期工资7900元、一次性伤残补助金13825元、一次性伤残就业补助金23036.36元、一次性工伤医疗补助金23036.36元，还应扣除上诉人已支付给被上诉人的4000元。二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实部分错误，证据不足，应予以撤销。一、一审认定被上诉人工资为每天200元、月工资为4350元，显属错误，缺乏事实和法律依据。被上诉人工资是计时工资，有做有工资，没做没工资，200元是8小时的工资，如果当天未上满8小时，显然当天工资就不会是200元。结合其入职时间是2018年10月10日，受工伤时间是2018年11月9日，即被上诉人正好入职一个月。而结合上诉人提供的微信截屏来看，上诉人给被上诉人发放的工资是1975元。即被上诉人月工资实际为1975元/月。停工留薪期工资应为4个月*1975元/月=7900元。一次性伤残补助金应为7个月*1975元/月=13825元，且上诉人已支付了工伤赔偿款4000元，应予以扣除。二、被上诉人主张住院护理费没有法律依据，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，须经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的才能主张该项费用。三、被上诉人才入职一个月，上诉人未来得及为被上诉人缴纳社会保险，上诉人不存在过错，一审判决上诉人支付经济补偿金没有事实和法律依据。四、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准。被上诉人申请劳动仲裁的时间为2019年4月16日，开庭时间为2019年5月16日，当时2018年度统筹地区职工平均工资并未公布，应适用2017年度标准，即5540.25元/月。即一次性工伤医疗补助金应为（74.08-32.5）*0.1个月*元5540.25元/月=23036.36元、一次性伤残就业补助金应为23036.36元。且在一审中，被上诉人诉求一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金为26101元超过了仲裁请求的金额（25200元），其在仲裁时是以6000元/月进行计算的，而一审却以6214.75元/月进行计算。根据劳动争议仲裁前置程序的法律规定，超过仲裁请求范围也不应予以支持。 杨超答辩称，一、上诉人雇佣被上诉人从事的木工工作。根据该职业特点，每月工资按照每天200元计算，且加班工资另计。因此，实际上被上诉人的月工资标准在6000元以上，一审法院按照21.75的法定计算天数进行计算工资标准，被上诉人认为并无不当。根据上诉人与被上诉人的微信聊天记录，可以体现其1975元的工资，是2018年10月26日起至2018年11月份期间工作的收入，并非被上诉人2018年10月至2018年11月整月期间的工资收入。双方的劳动关系实际建立时间是2018年的10月26日。二、《工伤保险条例》第34条规定，护理需要应当进行鉴定的，指的是出院后工伤职工是否存在长期护理依赖程度的鉴定，并非指住院期间的鉴定。住院期间，用人单位应当承担工伤职工的护理费支出。三、上诉人作为用人单位，未及时支付劳动报酬，也没有为劳动者缴纳社会保险。应当根据《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金。且根据《劳动合同法》第三十八条第六项也明确规定，其他劳动法律、法规规定的，其他可以解除劳动合同的情形。被上诉人作为劳动者，因工伤提出解除劳动合同，属于劳动合同法第三十八条第六项规定的法律、法规规定的，其他可以解除劳动合同的情形，因此。上诉人作为用人单位，应当支付被上诉人经济补偿金。四、《工伤保险条例》明确规定，一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。应当参照统筹地区上一年度职工月平均标准计算。因此，结合申请被上诉人的工伤时间，以及提出工伤赔偿主张的时间，应当按照2018年漳州市地区职工平均职工的月平均工资标准进行计算。本案劳动争议仲裁裁决时间是2019年6月12日，漳州市统计局在2019年6月6日就已经发布了2018年漳州市上一年度的职工月平均工资标准。因此，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，适用法适用法律正确，应当予以维持。 王泽向一审法院起诉请求：判决王泽无需向杨超支付住院期间护理费480元、经济补偿金1116.75元。王泽仅需向杨超支付停工留薪期工资7900元、一次性伤残补助金13825元、一次性伤残就业补助金23036.36元、一次性工伤医疗补助金23036.36元，同时还应扣除王泽已支付给杨超的4000元。 杨超向一审法院起诉请求：1.判决解除杨超与王泽之间的劳动关系；2.判决王泽支付杨超的工伤待遇共计119122元（住院伙食补助费4天×30元/天=120元、住院护理费4天×200元/天=800元、停工留薪工资4个月×6000元/月=24000元、一次性伤残补助金7个月×6000元/月=42000元、一次性工伤医疗补助金4.2个月×6214.75元/月=26101元、一次性伤残就业补助金4.2个月×6214.75元/月=26101元）；3.判决王泽支付杨超经济补偿金3000元。 一审法院认定事实：1、2018年10月10日，杨超入职王泽开办的漳州市芗城区王泽家具加工场（现已注销），双方当日签订劳动合同，王泽足额向杨超支付工资，但未依法为杨超缴纳社会保险费。2018年11月9日，杨超在上班备料操作多片锯过程中受伤，事故于2019年1月11日经漳州市芗城区人力资源与社会保障局认定为工伤。2019年3月25日，经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定：杨超劳动功能障碍十级，未达部分生活自理障碍，停工留薪期四个月。2、杨超与王泽因工伤赔偿等达不成一致意见，杨超于2019年4月16日向漳州市芗城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决解除杨超与王泽之间的劳动关系；二、裁决王泽向杨超支付工伤待遇共计117320元，具体项目为住院伙食补助费4天×30元/天=120元，住院护理费4天×200元/天=800元，停工留薪工资4个月×6000元/月=24000元，一次性伤残补助金7个月×6000元/月=42000元，一次性工伤医疗补助金4.2个月×6000元/月=25200元，一次性伤残就业补助金4.2个月×6000元/月=25200元；三、裁决王泽向杨超支付经济补偿金0.5个月×6000元/月=3000元。漳州市芗城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月12日作出芗劳仲案字（2019）第74号仲裁裁决书，裁决：1、双方自裁决生效之日起解除劳动关系；2、王泽支付杨超伙食补助费60元、住院期间护理费480元、停工留薪期工资8934元、一次性伤残补助金15634.5元、一次性工伤医疗补助金25200元、一次性伤残就业补助金25200元、经济补偿金1116.75元，共计76625.25元；扣除王泽已向杨超支付的工伤赔偿款4000元，王泽仍需支付杨超72625.25元。该裁决书于2019年6月14日送达给杨超，于2019年6月27日送达给王泽。杨超因不服该仲裁裁决，于2019年7月1日向一审法院提起诉讼。王泽因不服该仲裁裁决，于2019年7月11日向一审法院提起诉讼。3、杨超的工资情况：杨超2018年10月份上班5天，加班4小时，领到的工资为1100元（工资每天200元，加班工资每小时25元）。2018年11月份上班4天，加班3小时，领到的工资为875元（工资每天200元，加班工资每小时25元）。结合双方陈述及杨超2018年10月份与11月份工作时间及收入金额，可以确认杨超工资按每天200元计算。4、王泽在杨超治疗期间预付给杨超赔偿款4000元。5、2018年福建省漳州市职工月平均工资为6214.75元；2016年福建省漳州市最后一次公布的人口平均寿命为74.08岁。 一审法院认为，杨超入职王泽开办的漳州市芗城区王泽家具加工场，双方签订劳动合同，王泽足额向杨超支付工资，但未依法为杨超缴纳社会保险费。杨超要求解除其与王泽之间劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，杨超该请求有事实和法律依据，予以支持。双方争议的焦点为杨超的月工资多少。因杨超入职时间较短，正式工作时间尚未满一个月，但结合双方陈述及杨超2018年10月份与11月份工作时间及收入金额，可以确认杨超工资为每天200元。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定，自2008年1月起，月计薪天数应当以21.75天计算。因此，劳动者的月工资标准应当按照上述规定确定，即杨超的月工资是日工资标准乘于21.75天，故认定杨超的月工资为4350元。杨超的伤情被鉴定为劳动功能障碍十级，未达部分生活自理障碍，停工留薪期四个月，受伤后住院治疗4天的事实清楚，予以确认。因王泽未为杨超缴纳工伤保险，根据《福建省实施办法》第二十八条规定，王泽应当向杨超支付工伤保险待遇。对于杨超要求王泽支付住院伙食补助费120元的请求，因杨超住院4天，住院伙食补助费按15元/天标准计算，确认杨超的住院伙食补助费为60元，对超过部分不予支持。对于杨超要求王泽支付住院护理费800元的请求，杨超住院4天，未提供护理费支出证明，视为家属护理，护理费按照159元/天计算，即护理费为636元；杨超主张护理费超过部分，缺乏依据，不予支持。对于杨超主张王泽向其支付停工留薪期工资24000元的请求，根据《中华人共和国工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《福建省实施办法》第二十八条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。杨超经鉴定停工留薪期为四个月，故王泽应当向杨超支付停工留薪期工资4个月×4350元/月=17400元。杨超主张停工留薪期工资超过部分，缺乏依据，不予支持。王泽主张仅需支付停工留薪期工资7900元，证据不足，不予支持。对于杨超主张王泽向其支付一次性工伤补助金42000元，根据《中华人共和国工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受7个月的本人工资。根据《福建省实施办法》第二十八条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。故王泽应当向杨超支付一次性伤残补助金7个月×4350元/月=30450元。对于杨超请求超过部分，缺乏依据，不予支持。王泽主张仅需向杨超支付一次性伤残补助金13825元，该主张证据不足，不予支持。对于杨超主张王泽向其支付一次性工伤医疗补助金26101元、一次性伤残就业补助金26101元的请求，根据《福建省实施办法》第二十六条、第二十七条规定，王泽应当向杨超支付一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，（一）一次性工伤医疗补助金为：……十级，每满一年发给0.1个月。（二）一次性伤残就业补助金为：……十级，每满一年发给0.1个月。根据《福建省实施办法》第二十八条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。故王泽应向杨超支付一次性工伤医疗补助金为（74.08-32）×0.1个月×6214.75元/月=26151.67元，一次性伤残就业补助金为（74.08-32）×0.1个月×6214.75元/月=26151.67元。杨超诉讼请求王泽支付其一次性工伤医疗补助金26101元及一次性伤残就业补助金26101元，符合法律规定，予以支持。王泽认为仅需支付一次性医疗补助金23036.36元、一次性伤残就业补助金23036.36元，缺乏依据，不予支持。对于杨超主张王泽向其支付经济补偿金3000元，根据《中华人共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，王泽未为杨超缴纳社会保险费，符合应当支付经济补偿金的条件。因此，王泽应当向杨超支付经济补偿金0.5个月×4350元/月=2175元。杨超请求超过部分，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《福建省实施办法》第二十二条、第二十三条、第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杨超与王泽自本判决生效之日起解除劳动关系；二、王泽应支付给杨超伙食补助费60元、住院期间护理费636元、停工留薪期工资17400元、一次性伤残补助金30450元、一次性工伤医疗补助金26101元、一次性伤残就业补助金26101元、经济补偿金2175元，以上共计102923元，扣除预付赔偿款4000元，王泽还应支付给杨超98923元，该款项应于判决发生法律效力之日起十日内支付；三、驳回杨超的其他诉讼请求；四、驳回王泽的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由杨超与王泽各负担5元。 二审中，当事人没有提交新的证据。上诉人对一审判决查明的事实“杨超工资按每天200元计算”有异议，认为“1、如果被上诉人没有上足8小时就没办法拿到每天200元。2、根据微信聊天记录，被上诉人的月工资是1975元。”各方当事人对一审判决认定的其他事实没有异议，本院予以确认。 关于上诉人异议的事实，上诉人在一审提交的证据显示“被上诉人杨超打卡记录表记载2018年10月上班5天*200元/天=1000元，加班4H*25元/H=100元，合计1100元；2018年11月上班4天*200元/天=800元，加班3H*25元/H=75元，合计875元”。可见，被上诉人杨超的工资按每天200元计算，上诉人对该事实的异议不能成立。 本院认为，关于杨超的月工资问题。劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定，自2008年1月起，月计薪天数应当以21.75天计算。本案中，杨超每天工资为200元，一审法院按照上述规定确定杨超的月工资是日工资标准乘于21.75天，认定杨超的月工资为4350元，符合法律规定，本院依法予以确认。上诉人提出被上诉人月工资1975元的依据不足，本院不予采信。 关于住院护理费的问题。本案中，被上诉人杨超住院4天，虽然在一审中没有提供护理费支出证明，一审法院视为家属护理，护理费按照159元/天计算，即护理费为636元，符合法律规定，本院依法予以确认。上诉人提出无需支付住院护理费636元缺乏依据，本院不予支持。 关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，本案中，杨超于2018年10月10日到王泽处工作，王泽未依法为劳动者缴纳社会保险费，依法应支付杨超半个月经济补偿金0.5个月×4350元/月=2175元。上诉人上诉主张无需支付经济补偿金不符合法律规定，本院依法不予采纳。 关于停工留薪工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，2019年3月25日，漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定：杨超劳动功能障碍十级，未达部分生活自理障碍，停工留薪期四个月。因此，杨超停工留薪工资4个月×4350元/月=17400元。上诉人上诉主张被上诉人停工留薪期工资7900元，不符合法律规定，本院依法不予采纳。 关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”的规定，结合漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定，认定杨超劳动功能障碍十级。故，杨超一次性伤残补助金为7个月×4350元/月=30450元。上诉人上诉主张被上诉人的一次性伤残补助金为13825元不符合法律规定，本院依法不予采纳。 关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，参照《福建省实施办法》第二十三条第一款“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。”的规定。本案中，杨超于2019年4月16日提出仲裁申请,请求解除双方劳动关系，因此，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以2018年度漳州市职工月平均工资6214.75元为基数计算。即，杨超的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为（74.08-32）×0.1个月×6214.75元/月=26151.67元。一审法院确认杨超诉讼请求王泽支付其一次性工伤医疗补助金26101元及一次性伤残就业补助金26101元，符合法律规定，本院予以支持。上诉人王泽上诉认为仅需支付一次性医疗补助金23036.36元、一次性伤残就业补助金23036.36元不符合法律规定，本院依法不予采纳。 综上所述，上诉人王泽的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王泽负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘小玲 审判员  李 华 审判员  邓文安 二〇二〇年六月十二日 法官助理郑勇金 书记员肖美玲 附：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。