江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3546号上诉人（原审原告）：盛天华，男，1936年7月7日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市蜀山区，现住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：盛薇薇（系盛天华之女），住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：屠本福，男，1977年1月16日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：杨爽，女，1989年11月12日出生，汉族，住江苏省泗洪县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。主要负责人：娄伟民，该分公司总经理。委托诉讼代理人：王小冬，上海恒量（南京）律师事务所律师。上诉人盛天华因与被上诉人屠本福、杨爽、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭于2020年5月7日公开开庭审理了本案，上诉人盛天华的委托诉讼代理人盛薇薇，被上诉人屠本福、杨爽、人保南京公司的委托诉讼代理人王小冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛天华上诉请求：请求二审法院查明事实后，依法改判。事实和理由：1.一审法院因果关系认定错误，上诉人的损伤与本次交通事故具有直接因果关系，完全由本次交通事故所导致；2.一审法院对因果关系举证责任分配不公平、不合理，加重了上诉人的举证责任，当鉴定机构没有作因果关系鉴定的时候，一审法院将本应由被上诉人承担的举证责任转嫁给了上诉人，法院应当根据医院医生的专业诊断和生活经验作出高度盖然性判决；3.一审法院未完成伤残鉴定，变相剥夺了上诉人的权利，上诉人在2019年1月份提起诉讼，到2019年12月作出一审判决，已经1年的时间，实际上就是一审法院错误的判决导致了上诉人申请伤残鉴定，已经延误了时机，影响了上诉人伤残赔偿请求权的实现；4.一审法院判决多处费用认定与事实不符的情况。（1）有一笔治疗费用是3015元，一审法院未认定，该笔款项分为两部分，一部分是购买苏麦卡的药495元，在江苏省人民医院药房购买，并且有医生的医嘱，应当予以认定。另一部分是上诉人出院后购买的胸腺肽20支2520元，这是上诉人在康复科住院期间每天注射的用药；（2）一审法院没有支持营养费和护理费错误。其理由是因为没有鉴定机构对伤残等级进行鉴定，所以完全不予支持营养费和护理费；（3）一审法院认定的交通费500元过低；（4）上诉人购买的肌肉按摩棒、手部按摩器、筋膜刀、纸尿裤等费用，一审法院没有认定不当；（5）司机和乘客在上诉人车祸后到江苏省人民医院急诊期间垫付的一些检查费用，并不在上诉人一审起诉的医疗费用中，所以垫付的费用不应当予以扣除。5.一审最后一次庭审的时候，上诉人增加诉讼请求中提出在一审审理期间上诉人发生的抗癫痫药物费2808.24元和打的费44元，一审法院未予支持错误。屠本福答辩称，一审判决正确，服从一审判决。杨爽答辩称，司机停车不规范，我坐在后右座，存在视线盲区。作为消费者和乘客，司机有义务提醒后方来车或来人，我不应当承担责任。人保南京公司答辩称，1.上诉人主张损伤完全是本次事故所导致，不符合事实。上诉人自身存在疾病是明确的事实，其自身疾病与本次事故共同造成了上诉人的损害后果，且原因不能区分，故一审判决其原因力各为50%合理；2.用药的关联性以及必要性，举证责任应当在上诉人；3.营养费、护理费，在没有鉴定的情况下，一审法院根据其治疗实际情况以及双方的举证情况，判决无明显不当之处；4.关于交通费，交通费的性质是受伤人员治疗期间所产生的交通费用，原则上按照公共交通的费用进行计算，一审酌定500元也没有不当之处。关于上诉人主张其他的一些费用，我方认为依据不足，并且有一些费用也不是在机动车道路交通事故责任赔偿范围之内；5.在举证期限之后发生的费用，显然不应当在本案中进行处理。综上，认可一审判决，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。盛天华向一审法院起诉请求：判令几原审被告赔偿医疗费118103.87+2808.24元、住院伙食补助费5500元、护理费5600+34100元、交通费3133+44元、辅助治疗器具费6233元、财产损失1304.7元、营养费15750元、残疾赔偿金47200元、精神损害赔偿金10000元，合计139874.57+109902.24元。一审法院经审理查明：2018年3月9日18时26分左右，屠本福驾驶苏Ａ×××××小轿车沿南京市西康路由北向南行驶至河海大学门口处停于西侧非机动车道内，网约车乘车人杨爽打开右侧后门时，开启的车门碰撞沿西康路由北向南行至此处的盛天华驾驶的南京561388号电动自行车，造成盛天华连人带车摔倒受伤的道路交通事故；该事故经南京市公安局交通管理局第五大队认定，屠本福和杨爽共同负事故的全部责任，盛天华不承担事故的责任。肇事机动车在人保南京公司投有交强险和100万元限额的商业三者险，含不计免赔，事故发生在保险期间内。盛天华因感觉左侧肢体无力2年余，加重1周于2018年3月7日入住江苏省人民医院神经内科住院，初步诊断为脑梗塞、高血压病、2型糖尿病、前列腺肥大。2018年3月9日请假外出回医院途中发生上述交通事故，盛天华当时神志清楚，无头晕头痛特殊不适，至急诊查头颅CT示左侧额颞部、大脑镰前部左侧硬膜下血肿，颅骨未见明确骨折征象，6小时后复查头颅CT示硬膜下血肿较前明显增多，脑外科会诊建议保守治疗，至2018年4月3日因好转，出院诊断为：1.脑外伤，硬膜下出血，2.硬膜下积液，3.继发性癫痫，4.脑梗塞，5.2型糖尿病，6.高血压病，7.肺部感染，8.前列腺增生症，9.脑耗盐综合症，而转入康复医学科继续治疗，至2018年4月17日好转出院，出院诊断为：“1.创伤性硬膜下出血（1）认知功能障碍（2）右侧偏瘫（3）言语障碍（4）吞咽障碍（５）平衡障碍，2.腔隙性脑梗塞，3.继发性癫痫，4.高血压，5.2型糖尿病，6.前列腺增生，7.肝脏囊肿，8.左肾囊肿”。同日，盛天华再次入住江苏省人民医院康复医学科，至2018年5月3日好转出院，出院诊断为：“1.创伤性硬膜下出血（1）认知障碍（2）右侧偏瘫（3）言语障碍，2.脑梗塞，3.高血压，4.2型糖尿病，5.继发性癫痫，6.前列腺增生，7.药物性肝损害”。之后，盛天华因脑外伤恢复期、关节损伤、继发性癫痫病、头颅外伤等多次在江苏省人民医院门诊治疗。截至2019年1月13日，盛天华提供的医疗费票据发生的住院医疗费为92213.45元、门诊医疗费25444.65元。盛天华2018年三、四月住院期间共支出护理费5600元。2018年，盛天华还购置轮骑车和助行器支出868元、床边扶手188元、洗澡椅和呼叫器1078元、拐杖138元。事故发生后，屠本福为盛天华垫付费用700元，杨爽为盛天华垫付费用1080元。审理中，盛天华申请对盛天华伤残等级、护理人数、护理期限、营养期限及后续治疗费用进行鉴定。人保南京公司申请对盛天华2018年三次住院治疗与交通事故之间的因果关系、三次住院期间与交通事故无关的用药费用、盛天华自身脑梗塞疾病与盛天华伤残等级评定的参与度申请鉴定。法院决定对盛天华伤残等级、护理人数、护理期限、营养期限、盛天华2018年三次住院治疗与交通事故之间的因果关系、三次住院期限与交通事故无关的治疗费用、盛天华自身脑梗塞疾病对与盛天华伤残等级评定影响程度进行鉴定。法院依法确定的鉴定机构南京医科大学司法鉴定所2019年8月22日以本案超出其鉴定能力，无法完成鉴定为由不予受理；南京正泓司法鉴定所2019年9月18日以无法给出明确结论为由终止了鉴定。之后，法院按盛天华的申请对盛天华的伤残等级、护理人数、护理期限、营养期限进行鉴定，法院依法委托的南京金陵司法鉴定所2019年10月31日以“本所无法根据现有资料认定盛天华损伤与2018年3月9日交通事故之间的因果关系，因此对贵院本次的委托事项无法受理”为由将鉴定委托退回法院；江苏省人民医院司法鉴定所2019年11月6日以“被鉴定人存在基础疾病，住院治疗期间外出发生交通事故致伤，根据所提供的资料无法判断被鉴定人目前损害后果与交通事故之间的因果关系，使鉴定工作无法继续进行”为由不予受理。上述事实，有交通事故认定书、病历、入院记录、病程记录、出院记录、票据、费用清单、司法鉴定函件、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案肇事机动车在人保南京公司投有交强险和商业三者险，故盛天华与交通事故损害有关的损失应先由人保南京公司在交强险和商业三者险限额内依法予以赔偿；不足部分由承担事故全部责任的屠本福和杨爽依法赔偿。根据机动车驾驶员和乘客在交通参与中的义务、控制风险的能力等考虑，本案屠本福应承担事故的80%责任，杨爽承担20%的责任。人保南京公司提出的驾驶员改变机动车使用性质免除商业三者险赔偿责任的主张，因无证据证明其主张，法院不予支持。当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。本案当事人争议的焦点之一就是盛天华现在的损害和损失与交通事故的因果关系问题。盛天华在事故发生前因脑梗塞、高血压等自身疾病入住江苏省人民医院神经内科，但其神志清楚、行动正常，以致尚能骑电动自行车往返医院；盛天华在事故发生后，当时神志清楚，无头晕头痛特殊不适，至急诊查头颅ＣＴ示左侧额颞部、大脑镰前部左侧硬膜下血肿，颅骨未见明确骨折征象，6小时后复查头颅ＣＴ示硬膜下血肿较前明显增多。故盛天华现在的损害和损失存在两种可能：一是盛天华自身疾病所致，二是交通事故外伤诱发和加重了盛天华自身疾病。盛天华现提供的证据，包括申请司法鉴定不能证明盛天华现在的损害和损失系交通事故所致；人保南京公司现提供的证据，包括申请司法鉴定也不能证明盛天华现在的损害和损失系自身疾病所致，与交通事故没有因果关系。专业的司法鉴定机构根据现有资料仅是不能认定（判断）盛天华现在的损害和损失与交通事故的因果关系，那么盛天华现在的损害和损失因盛天华自身疾病所致和交通事故外伤诱发和加重盛天华自身疾病均存在50%的可能性，故交通事故相关责任人应赔偿盛天华现在的损失的50%。关于盛天华损失的认定：1.医疗费117658.1元，有病历、出院记录、票据、费用明细等证据证实，法院予以确认；盛天华主张的药房购药3510元，无医生处方或药品说明书等证据证明与盛天华病情的关联，法院不予确认；2.住院伙食补助费，盛天华共住院55天，其主张的5500元符合法律规定，法院予以确认；3.营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，盛天华无证据证明增加营养有助盛天华病情的恢复，故对其请求法院不予支持；4.护理费，5600元有护理费发票和住院记录证明，法院予以确认，盛天华的其他主张，因无相应证据证明护理的必要性，本院不予确认；5.交通费，盛天华提供的证据不能证据与交通事故的关联性，法院不予确认，根据盛天华伤情、诊疗情况及本地区交通费水平，法院确定为500元；6.盛天华为康复和基本生活购置的轮骑车、助行器、床边扶手、洗澡椅、呼叫器和拐杖等支出的费用2272元，法院予以确认。盛天华主张的肌肉按摩棒、纸尿裤等支出无证据证明必要性，法院不予确认。盛天华主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、其他财产损失等因无证据证明，法院亦不予支持。综上，本案盛天华的损失合计为131530.1元，由几原审被告赔偿65765.05元，其中人保南京公司在交强险中赔偿医疗费、住院伙食补助费10000元，护理费、交通费、康复支出费用4186元，在商业三者险中赔偿41263.24元，合计55449.24元，杨爽赔偿10315.81元。一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起二十日内赔偿盛天华55449.24元；二、杨爽于判决生效之日起二十日内赔偿盛天华10315.81元，扣除已垫付的1080元，实际再赔偿9235.81元；三、驳回盛天华的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，屠本福、杨爽明确表示其垫付的医疗费未包含在上诉人的诉讼请求内，其垫付的医疗费不要求在本案中扣减。二审中，上诉人盛天华提交如下证据：第一组，2018年3月7日临时医嘱、头颅MR3T平扫检查申请单、2018年3月29日苏麦卡处方笺、《神经外科分册》第六章颅脑外伤有关内容复印件，以证明上诉人的伤情和本次交通事故有直接的因果关系；第二组，2019年3月14日挂号发票、3月21日病历、药费发票、5月21日挂号发票、5月21日病历、药费发票，以证明其主张的2808.24元费用一审法院未支持；第三组，照片一组，证明事故是对冲伤，右侧受伤，左侧大脑出现问题。上诉人在住院期间、康复期间购买的机械手部作业和全身康复综合训练的器械，虽然没有那么贵重，但也起到相同效果，医生建议在家也要康复训练。经质证，被上诉人人保南京公司认为，第一组，3月7日临时医嘱发生在事故前，不能证据与本案事故的关联性，处方笺是复印件，医学教材的真实性认可，但与本案没有关系；第二组，上诉人最后一次庭审中才提出该部分费用，没有提交发票，一审不作处理，符合法律规定；第三组，对照片的真实性没有异议，但无法证明购买康复器材和药物的合理性和必要性。被上诉人屠本福、杨爽同意被上诉人人保南京公司的质证意见。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院认定上诉人的损害后果与交通事故的比例为50%是否适当；2.上诉人主张的残疾赔偿金、护理费、营养费是否应当予以支持；3.一审法院认定的医药费、交通费、辅助器具费是否正确；4.一审法院对被上诉人垫付款项的处理是否适当。关于争议焦点１，即一审法院认定上诉人的损害后果与交通事故的比例为50%是否适当。本案中，造成上诉人盛天华目前损害后果存在两种可能：一是盛天华自身疾病，一是交通事故外伤与自身疾病叠加，诱发和加重了盛天华自身疾病。上诉人现提供的证据，包括申请司法鉴定均不能证明其损害后果完全系交通事故所致；被上诉人也不能提交证据证明上诉人损害后果完全系自身疾病所致，与交通事故没有因果关系。双方当事人均不能举证证实自己的主张，也无法通过司法鉴定确定自身疾病和外伤损害参与度。考虑到本案交通事故发生前，上诉人能够骑自行车出行，本次事故造成其左侧额颞部、大脑镰前部左侧硬膜下血肿，住院治疗、康复长达55天，再结合上诉人也因自身身体不适加重1周住院，一审法院认定上诉人自身疾病和交通事故外伤诱发和加重自身疾病均存在50%的可能性，交通事故相关责任人应赔偿上诉人损失的50%欠妥，从保护受害人的角度，兼顾双方当事人过错和本案实际情况，本院调整为侵权人负担80%的损失，上诉人自行负担20%的损失。上诉人上诉要求交通事故相关责任人承担全部责任，依据不足。关于争议焦点2，即上诉人主张的残疾赔偿金、护理费、营养费是否应当予以支持。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张残疾赔偿金，应当由其举证证明因本案交通事故造成其构成伤残及具体的伤残等级，一审法院根据上诉人申请先后委托四家鉴定机构进行鉴定，被不予受理、终止鉴定和退案处理，因其未完成其应当承担的举证责任，一审法院对其主张的残疾赔偿金不予支持，符合法律规定。如其有了新的证据，可另案主张。关于护理费，上诉人主张其护理费为5600元（神经内科住院28天，有票据法院已支持）+8100元（康复科住院27天，每天300元）+26000元（自2008年5月出院至2019年1月，按260天计算，每天100元），对于康复科住院期间，根据上诉人的伤情及需要的护理依赖程度，本院酌定按150元/天支持，计4050元，出院后，考虑到其伤情恢复需要时日，本院酌情再支持30日的护理期，按80元/天支持，计护理费2400元。本院增加上诉人护理费6450元，其护理费合计12050元。关于营养费，根据上诉人的病情，适当增加营养有利于病情恢复，本院酌情支持其住院期间55天和出院后一个月30天的营养期，按30元/天标准计算，其营养费为2550元。关于争议焦点3，即一审法院认定的医药费、交通费、辅助器具费、电动车损失是否正确。关于医药费，除一审法院予以支持的外，上诉人认为未支持苏麦卡495元、胸腺肽2520元和诉讼期间的门诊医疗费2808.24元，对于苏麦卡495元，上诉人提交了医院医嘱和发票，应予支持。对于胸腺肽2520元，考虑到胸腺肽的功效，增加肌体免疫力，有利上诉人身体康复，故本院对该费用予以支持。对于诉讼期间的门诊医疗费2808.24元，因上诉人于一审法庭辩论结束前向法院主张过，应当予以支持。其医疗费合计123481.34元。关于交通费，一审法院结合当事人的就诊情况，酌定500元基本适当。关于上诉人主张的其他辅助器材费，因其主张的肌肉按摩棒、纸尿裤等费用无证据证明其发生的必要性，一审法院不予支持并无不当。因上诉人未举证证明其电动车损失，一审法院不予支持亦无不妥。关于争议焦点4，即一审法院对被上诉人垫付款项的处理是否适当。因屠本福、杨爽明确表示其垫付的医疗费未包含在上诉人的诉讼请求内，其垫付的医疗费不要求在本案中扣减，上诉人的该上诉请求已得到处理。本案中，上诉人盛天华的损失为：1.医疗费123481.34元，2.住院伙食补助费5500元，3.营养费2550元，4.护理费12050元，5.交通费500元，6.轮椅车等辅助器具费2272元，合计146353.34元。进入赔偿范围的相应损失为：1.医疗费98785.07元，2.住院伙食补助费4400元，3.营养费2040元，4.护理费9640元，5.交通费400元，6.轮椅车等辅助器具费1817.6元，合计117082.67元。其中人保南京公司在交强险中赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元，护理费、交通费、辅助器具11857.6元，在商业三者险中赔偿76180.06元，合计98037.66元，杨爽赔偿19045.01元。综上，上诉人盛天华认为应由侵权方承担全部责任的上诉请求部分成立，其余上诉请求不能成立；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1280号民事判决第三项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1280号民事判决第一项为，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起二十日内赔偿盛天华98037.66元；三、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1280号民事判决第二项为，杨爽于本判决生效之日起二十日内赔偿盛天华19045.01元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1650元，盛天华负担330元，屠本福负担1056元，杨爽负担264元（盛天华已预交，屠本福、杨爽负担部分于本判决生效后七日内交至一审法院）；二审案件受理费1016元，由盛天华负担406.4元，屠本福负担487.6元，杨爽负担122元（二审案件受理费盛天华已预交，屠本福、杨爽将其应负担部分于本判决生效后七日内直接给付盛天华）。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  钱发洪二〇二〇年六月二十九日书记员  苏 娟