广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5574号上诉人（原审原告）：广州番禺浩业波纹管工业有限公司，住所地广州市南沙区珠电路98号。法定代表人：刘文玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：林闻娥，国信信扬（南沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宜兴市炉顶密封工程有限公司，住所地宜兴市丁蜀镇大浦施荡村。法定代表人：李洪明，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨沈强，宜兴市飞扬法律服务所法律工作者。上诉人广州番禺浩业波纹管工业有限公司（以下简称浩业公司）因与上诉人宜兴市炉顶密封工程有限公司（以下简称炉顶公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。浩业公司的委托诉讼代理人林闻娥、炉顶公司的委托诉讼代理人杨沈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩业公司上诉请求：1.改判由炉顶公司返还浩业公司已支付款项147666元；2.改判炉顶公司对所造成的相关损失承担全部责任，炉顶公司赔偿浩业公司损失126700元；3.一、二审诉讼费用全部由炉顶公司承担。事实和理由：（一）炉顶公司应当返还浩业公司合同款147666元，一审仅判决返还合同款98466元。浩业公司已向炉顶公司支付合同款147666元，现因炉顶公司根本违约，导致合同被解除，炉顶公司交付的物品根本无法使用，故支付的合同款项都应当返还。（二）一审判决已认定案涉产品存在质量问题，但认为浩业公司应当对损失承担20％责任认定有误，理由如下：根据双方签订的《产品购销合同》，已明确了相关质量标准与检验标准；浩业公司在涉案产品质量出现问题后，经检查并制作了《耐火衬里检验报告》，双方也就此进行沟通、组织会议讨论，双方就出现的质量问题进行了明确，且炉顶公司也已确认产品质量存在问题；炉顶公司要求浩业公司提供第三方检测单位的检验报告，浩业公司积极联系了具有资格的检测机构，均被告知无法对产品进行检测，仅能对耐材进行检测；同时，浩业公司多次要求炉顶公司提供具有相应资质的检测机构，但炉顶公司一直不予以配合，经浩业公司多次催促后，炉顶公司提了相应检测机构，即国家轻工业陶瓷耐火材料质量监督检测宜兴站，浩业公司马上联系该机构，同样告知无法对产品进行检测，仅能对耐材进行检测，同时，炉顶公司也承认了第三方检测机构无法对产品质量进行检测的事实。根据合同约定，涉案产品出现质量问题时，炉顶公司应当积极配合浩业公司进行维修或更换，浩业公司在涉案产品出现质量问题时，马上与炉顶公司进行了联系，并告知其相应的情况，炉顶公司对此也是非常清楚，双方还为此进行了多次函件和电子邮件来往。但炉顶公司却不积极配合，也不主动找第三方机构来进行检测，恶意拖延时间。浩业公司为了及时作出检测和保存证据，只得找公证处对产品现状予以记录并作出公证。并为此支付了公证费5020元。由于浩业公司客户催促交货在即，不可能一直拖延下去，必须及时向客户交付案涉产品，在炉顶公司一直拖延，既不更换也不找人维修的情况下，为了避免损失的扩大，浩业公司联系了宜兴市凯达耐火材料工程有限公司将涉案产品拆除，并重新施工制作。浩业公司对此并不存在过错，浩业公司不承担任何责任。一审判决浩业公司承担20％的损失是错误的，该项损失的产生完全是因炉顶公司导致，浩业公司已经尽到了合理的告知、催告等义务，不存在任何过错，让浩业公司承担20％的责任是不合理的，应当由炉顶公司对此损失承担全部责任。其次，正是由于炉顶公司交付的案涉产品质量不合格，且炉顶公司一直不予配合处理相关问题及产品无法检测的情况下，浩业公司为及时保存相关证据，防止日后双方对该责任无法认定，只好委托南沙公证处对浩业公司施工工程的现状进行拍摄和录像，共花费5020元，故该笔费用也应当由炉顶公司承担。此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给炉顶公司造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，因合同一方存在违约，合同另一方为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失，应由其承担，浩业公司为了维护自身利益聘请律师提供专业法律服务为合理费用，故本案一审律师费20000元也应当由炉顶公司承担。综上，一审判决中，仅判决炉顶公司返还浩业公司合同款98466元是错误的，应当返还合同款147666元，赔偿损失费为拆除费20000元+烘炉燃料费22240元+筑炉木模木材费2440元+拆旧产品损耗修复费50000元+炉顶公司在浩业公司处的伙食费7000元+公证费5020元+律师代理费20000元=126700元，共计274366元，以及一、二审诉讼费均由炉顶公司负责。望判如所请。炉顶公司针对浩业公司的上诉请求辩称，我方没有违约，产品不存在质量问题，请求二审法院驳回浩业公司的全部上诉请求。炉顶公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判，要求浩业公司继续履行合同，炉顶公司不返还合同款98466元及不承担损失35744元，合计134210元；2.浩业公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：炉顶公司认为一审法院认定事实有误，一审法院认为2019年7月31日，双方有关人员经讨论，共同确认案涉产品存在“检验报告A位置处裂缝如是施工缝…”等问题，双方经共同检验，初步共同确认案涉产品存在质量问题，炉顶公司认为是浩业公司单方认为的质量问题，炉顶公司并未认可，炉顶公司明确指出如果存在质量问题，应经第三方权威部门检测认定，浩业公司单方面认为部分案涉产品存在裂缝而否认全部案涉产品存在质量问题并无证据证明，一审法院无事实依据对案涉产品存在质量问题的事实予以认定。炉顶公司认为一审法院适用法律有误，炉顶公司认为不具备合同法第九十四条法定解除合同的条件，炉顶公司已经履行完毕合同的主要义务，而且认为案涉产品不存在质量问题，如果存在产品瑕疵，炉顶公司也可以帮其恢复原状或采取补救措施。故炉顶公司为维护自己的权益依法上诉，希望法院依法判决。浩业公司针对炉顶公司的上诉请求辩称，根据合同法第218条的规定，本案浩业公司是可以解除本案合同的，根据合同第四点质量标准，设备必须达到交付的条件才能交付，根据我方的证据可以证明对方交付的产品质量不符合标准。对方自身都不敢出具质量的保证书，涉案的设备达不到合同约定的标准。因为我方多次书信给对方，要求其尽快采取补救措施，但对方一直回避。也不敢出质量保证书给我方，我方担心损失扩大，延误向国外的客户交付货物，在没有办法的情况下只能打掉对方的设备，另外找其他公司做，如果对方产品是合格的话，我方只需要承担24万的费用，而现在找另外的公司重新定做需要花费46万元，所以请求二审法院支持我方的上诉请求。浩业公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订《产品购销合同》（合同编号：B20181075）；2.炉顶公司返还浩业公司已支付的款项147666元；3.炉顶公司赔偿浩业公司由此产生的相关损失342590元（相关的损失见“损失清单”）。一审法院认定事实：2019年6月20日，双方签订《产品购销合同》，约定炉顶公司向浩业公司供应轻质保温浇筑料、陶瓷纤维毯、高强耐磨可塑料、SA龟甲耐磨可塑料等材料，材料费合计181110元，施工费合计65000元，合同总价246110元。合同还约定，筑炉木模木材、烘炉燃料、住宿等由浩业公司准备和提供；其它工程施工工具、辅具由炉顶公司自行解决；质量标准满足双方协商的产品质量要求，理化指标，符合相关国家标准；衬里质量满足CFB炉回料膨胀节工况，工作过程中不开裂、不脱落，起到隔热耐磨效果，产品质保期从合同生效之日起四年，若质保期内产品因供方材料或施工出现质量问题，供方应积极配合需方进行维修或更换；检验标准：衬里施工及检验标准执行BG50474-2008《隔热耐磨衬里技术规范》及图纸技术要求；结算办法：合同签订后需方支付供方30%预付款，供方耐火材料生产完成准备发货前，需方支付供方30%货款，内衬工程完成双方现场验收无异议后，支付40%合同款。合同签订后，炉顶公司供货并施工，于2019年7月29日之前完工。2019年6月24日、6月29日，浩业公司支付炉顶公司工程款两笔各73833元。另，为配合炉顶公司施工，浩业公司购买原油21840元并支付运费400元，有相应发票为证；购买筑炉木模木材，支付木板费2440元，有相应收据和银行支付凭据为证。炉顶公司完工之后，浩业公司经检查并提出案涉产品质量问题。浩业公司制作的“耐火衬里检验报告”反映：一、检验概况，存在以下问题：1、每台衬里中部有环向裂缝，见下图A部位；2、有的在B位有环向裂缝，有一台为贯穿裂缝；3、有一台膨胀节龟甲网部位衬里有爆裂及起鼓情况；4、有二台膨胀节在中部C位有环向裂缝；5、膨胀节端部有贯穿耐磨层的细小裂缝；6、膨胀节预留的膨胀缝深度具体要求是多少？从端部看较深；7、龟甲网表层耐火衬里表面厚度执行的标准？二、各台具体检验情况（附照片）。第一台问题有：1、导流筒龟甲网处表面层爆开；2、与导流筒相交的斜坡处环向裂纹有几处深度达到100MM基本裂穿；3、耐火泥的表面有大量的环向裂纹；第二台问题有：1、管口处有几处表面看是浇注料有裂空现象；2、与导流筒相交的斜坡处有大量的环向裂纹并且裂纹间距较小，实测最小处45-50MM；第五台和第六台问题有1、整体表面没有大缺陷，只有少量环焊缝：2、6-1环焊缝裂纹处用小锤轻敲击发现内部是粉状的没有强度；第三台和第四台裂纹修补后的照片（备注：所有的裂纹于7月28日已由施工方用泥料进行修补，第三台和第四台在浩业公司检验前已经进行修补，所有没有修补前的照片）。2019年7月29日、8月2日、8月5日，浩业公司多次向炉顶公司发送电子邮件，催告炉顶公司对质量问题进行协商处理。2019年7月31日，双方有关人员在浩业公司就回料膨胀节耐火里质量进行沟通，形成质量会议讨论内容记录。炉顶公司所派代表为王建军（副总）、裴方余（项目经理）。针对浩业公司对耐火衬里的检验报告进行讨论，浩业公司方提出了多项质量问题情形，炉顶公司进行了回应。双方共同认为存在的问题有：1、检验报告A位置处裂缝如是施工缝，则设置位置与形式不符合标准要求；2、检验报告B位置处有贯穿性裂缝，不符合标准要求；3、龟甲网部位有爆裂和起鼓，表层厚度超过范围不符合标准；4、烘炉的最高温度、升温曲线和保温时间均未按洪炉曲线进行。期间，双方进行了多次函件或电子邮件来往，就质量争议和委托鉴定问题提出意见。2019年8月23日，炉顶公司复函浩业公司，称就浩业公司要求炉顶公司提供第三方检测单位的问题，经联系，具有资格的检测机构有国家轻工业陶瓷耐火材料质量监督检测宜兴站，但炉顶公司认为第三方检测机构不会到浩业公司公司施工现场进行材料检测，这不符合耐火材料检测程序，也没有相应的仪器。2019年8月23日，浩业公司为证明案涉产品存在质量问题，委托南沙公证处浩业公司公司对施工工程的现状进行拍摄和录像，取得现场照片220张及光盘4张。浩业公司为此支付公证费5020元。2019年9月2日，浩业公司与宜兴市凯达耐火材料工程有限公司签订《6台膨胀节耐温耐磨内衬拆除工程施工合同》、《6台膨胀节耐温耐磨内衬工程施工合同》，约定拆除费用20000元、重新施工费用462000元。浩业公司为此已付拆除费20000元、施工款323400元，有相应发票为证。一审庭审中，浩业公司认为，案涉施工及检验标准执行GB50474-2008“隔热耐磨衬里技术规范”及图纸技术要求。案涉产品耐磨材料表面不平整，在公证书图片上有显示，有疏松、麻面等缺陷，不符合该国标的第6.5.2条之2的规定。案涉产品龟甲网的耐磨混泥土表面没有和龟甲网平齐，而国标的第6.5.2条之3、4规定标准厚度偏差允许0-0.5毫米。案涉产品耐火泥烘炉厚有贯穿裂纹，与国标第6.5.4条规定不符。耐火泥修补不符合规范，不符合国标第7.0.2条规定。案涉产品耐火泥烘炉没有严格执行烘炉曲线（曲线由炉顶公司提供过，烘炉记录与曲线不符），不符合国标第8.1-8.2条规定。案涉工程验收所需要提供的验收资料未提供，不符合国标第9.0.4条规定。另，浩业公司为委托国信信扬（南沙）律师事务所办理案涉纠纷，支付律师费20000元，有相应发票为证。一审法院认为：本案为承担合同纠纷。本案的争议焦点是炉顶公司供货并施工的6台膨胀节耐温耐磨内衬是否存在质量问题以及造成浩业公司的损失是多少。关于案涉产品（工程）是否存在质量问题，一审法院认为，浩业公司经对案涉产品检验，就案涉膨胀节耐温耐磨内衬存在多处环向裂缝或贯穿裂缝，龟甲网部位衬里有爆裂及起鼓情况等问题，即时制作检验报告，向炉顶公司提出了质疑，要求双方进行协商处理，并要求炉顶公司进行第三方检验机构检测。浩业公司还通过公证，对产品存在的上述情形进行了拍摄和录像。2019年7月31日，浩业公司、炉顶公司有关人员经讨论，共同确认案涉产品存在“检验报告A位置处裂缝如是施工缝，则设置位置与形式不符合标准要求”、“检验报告B位置处有贯穿性裂缝，不符合标准要求”、“龟甲网部位有爆裂和起鼓，表层厚度超过范围不符合标准”、“烘炉的最高温度、升温曲线和保温时间均未按洪炉曲线进行”等问题。对于浩业公司提出的质量鉴定的提议，炉顶公司表示第三方检测机构不会到现场进行材料检测。综上所述，一审法院认为，双方经共同检验，初步共同确认案涉产品存在多处环向裂缝或贯穿裂缝，龟甲网部位衬里有爆裂及起鼓情况等质量问题。虽然之后炉顶公司就上述问题又复函有不同的意见，但炉顶公司对双方共同确认的结果未能提出反相证据予以推翻。故一审法院对浩业公司的相关主张予以采纳，对案涉产品存在质量问题的事实予以认定。故炉顶公司存在违约，应承担相应的违约责任。因浩业公司案涉膨胀节系向国外供货，浩业公司为保证工期，减少后继损失，委托案外人拆除案涉膨胀节耐温耐磨内衬并进行重新施工，有合理理由，一审法院予以支持。根据合同法第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，浩业公司现要求解除《产品购销合同》依法有据，一审法院予以支持。因案涉产品已经被拆除并由案外人重新施工，无法恢复双方原状或采取补救措施，故应赔偿损失。考虑到浩业公司在未经第三方机构质量鉴定或经产品修补、重作等情况下单方面对案涉6台产品里衬进行了拆除，以及结合案件其他具体情况，如“第五台和第六台整体表面没有大缺陷，只有少量环焊缝”等，一审法院酌情确定炉顶公司对损失承担80%责任，浩业公司对损失承担20%责任。关于损失的计算。除本案合同款246000元外，其他损失包括浩业公司支付的拆除费20000元、烘炉燃料费22240元（含运费）、筑炉木模木材费2440元。而浩业公司主张的膨胀节折旧产品损耗50000元、员工伙食费7000元，未有相应证据证明，一审法院不予采信。另浩业公司主张重新施工制作费用差额（462000-246000元=215890元）为损失，因不同的合同价格决定于不同产品质量要求或当事人的协商意愿，与案涉原合同的履行没有必然联系，浩业公司该主张缺乏依据，一审法院不予支持。进行公证以及委托律师代理，并非浩业公司实现债权的必然方式，《产品购销合同》对公证费、律师的费承担没有约定，浩业公司要求炉顶公司予以赔偿，依据不足，一审法院不予支持。因此，炉顶公司应承担损失为（246000+20000+22240+2440）*80%=232544元，浩业公司应承担损失为58136元。因此，炉顶公司应返还款项及赔偿损失金额为147666元-（246000元-232544元）=134210元，其中应返还浩业公司已支付的合同款98466元，赔偿浩业公司其他损失35744元。原合同余款浩业公司不需再支付给炉顶公司。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，第九十七条的规定，于2019年11月25日判决：一、浩业公司与炉顶公司于2019年6月20日签订的《产品购销合同》（合同编号：B20181075）解除；二、炉顶公司于本判决发生法律效力之日起十日内向浩业公司返还合同款98466元；三、炉顶公司于本判决发生法律效力之日起十日内向浩业公司赔偿损失35744元；四、驳回浩业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4327元，由浩业公司负担3142元，由炉顶公司负担1185元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。浩业公司在二审补充提交了证据：1.6台耐火膨胀节修复人工费计算，拟证实修复人工费为9136元。2.6台耐火膨胀节拆旧修复材料清单。3.上海增值税专用发票。4.销售货物或者提供应税劳务、服务清单。证据2-4拟共同证实依据修复材料的各项单价（含税）和使用数量，结算出修复材料费用为42213.1元。5.培训人员签到表，拟证实炉顶公司委派了5位员工代浩业公司现场工作。对于该5位员工伙食费金额，浩业公司解释如下：1.根据双方签订的《产品购销合同》第二条，食宿费用由需方准备和提供，并且已经事实产生。2.计算时间：2019年6月28日入厂(有《耐火衬里检验报告》、《培训人员签到表2019年6月29日》为证)一一2019年7月31日(《有会议签到表》2019年7月31日为证)，总天数34天，总人数为5人。3.参考财政部关于印发《中央国家机关和事业单位差旅费管理办法》的通知(财行【2006J313号)文件，其中第十三条明确：伙食补助费为每人每天50元。4.根据经济学人智库发布了《2019全球生活成本调查报告》，广州市生活成本位于所调查城市的第17名，属于高消费水平城市。5.综上，我司按40元／天计算，已经明显低于国家规定的类似标准与广州市实际生活费水平。6.宜兴市炉顶密工程有限公司委派的5名工作人员，总共34天在番禺浩业波纹公司吃饭，每天三餐，按40元／天标准，总费用6800元。番禺浩业的该项损失虽然没有直接的付款说明，但是是必然要产生的费用，一审法院直接以没有证据驳回是明显错误的。炉顶公司质证称，关于伙食费的问题，我方不清楚，需要核实。但对对方提出的方案，我方不认同。对于证据1-4，我方的产品是合格的，无需重新修复，浩业公司提出的费用，我方不认可。证据5，只认可五人在浩业公司的会议室培训过，对于浩业公司主张该5人住了34天，吃了34天饭不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：浩业公司与炉顶公司签订的《产品购销合同》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于案涉产品（工程）是否存在质量问题，炉顶公司主张涉案工程未经第三方机构检测检验，否认涉案产品（工程）存在质量问题。本院认为，通过双方往来的邮件及会议记录的内容，反映出涉案产品（工程）存在质量问题。浩业公司提交的施工现场录像、照片等内容，也能佐证因涉案产品（工程）存在质量问题，使得浩业公司不得不另行与案外人签订施工合同，重新对涉案产品（工程）进行施工。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，一审判决认定炉顶公司交付的涉案产品（工程）存在质量问题，应由炉顶公司向浩业公司承担违约责任、赔偿损失正确，本院予以维持。关于如何认定炉顶公司应向浩业公司返还款项以及赔偿损失金额的问题。第一，考虑到浩业公司在未经第三方机构质量鉴定或经产品修补、重作等情况下单方面对案涉6台产品里衬进行了拆除，以及结合案件其他具体情况，如“第五台和第六台整体表面没有大缺陷，只有少量环焊缝”等，一审法院酌情确定炉顶公司对浩业公司的货款（工程款）损失承担80%责任，浩业公司对损失承担20%责任公平合理，本院予以维持。即，浩业公司应向炉顶公司支付的货款为49200元（246000*20%=49200元）。现浩业公司已经向炉顶公司支付147666元，炉顶公司应向浩业公司返还98466元（147666-49200=98466元）。第二，关于其他损失包括浩业公司支付的拆除费20000元、烘炉燃料费22240元（含运费）、筑炉木模木材费2440元，总计44680元。该损失是因涉案产品（工程）存在质量问题而已经实际发生的费用，故应由炉顶公司进行赔偿。按照前述比例，炉顶公司应向浩业公司赔偿35744元（44680*80%=35744元）。而浩业公司主张的膨胀节折旧产品损耗50000元、员工伙食费7000元，虽然没有直接证据证实膨胀节折旧产品损耗的费用，但该耗损是涉案设备拆除重新施工过程中必然会发生的损失，故本院酌情认定该损失为40000元；至于员工伙食，合同约定由浩业公司负担，该费用已经实际发生，且浩业公司已经提交了员工签到表等证实该费用合理金额为6800元，炉顶公司予以否认，但没有提交证据证实实际发生费用低于6800元，故本院认定该项损失金额为6800元。依据前述责任分担的比例，炉顶公司应向浩业公司赔偿该两项损失37440元（40000*80%+6800*80%=37440元）。另浩业公司主张重新施工制作费用差额（462000-246000元=215890元）为损失，因不同的合同价格决定于不同产品质量要求或当事人的协商意愿，与案涉原合同的履行没有必然联系，浩业公司该主张缺乏依据，本院不予支持。至于浩业公司进行公证以及委托律师代理，并非浩业公司实现债权的必然方式，《产品购销合同》对公证费、律师费的承担没有约定，浩业公司要求炉顶公司予以赔偿，依据不足，本院不予支持。因此，炉顶公司应向浩业公司赔偿的损失为35744+37440=73184元。综上所述，炉顶公司的上诉请求不能成立，浩业公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6530号民事判决第一、二项；二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6530号民事判决第四项；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6530号民事判决第三项为“宜兴市炉顶密封工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州番禺浩业波纹管工业有限公司赔偿损失73184元”；四、驳回广州番禺浩业波纹管工业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4327元，由广州番禺浩业波纹管工业有限公司负担2812元，宜兴市炉顶密封工程有限公司负担1515元。二审案件受理费6087元，由广州番禺浩业波纹管工业有限公司负担2774元，宜兴市炉顶密封工程有限公司负担3313元。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈珊彬审判员 李 爽二〇二〇年六月十九日书记员 沙宇航何浩