北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3521号上诉人（原审原告）：广州微润信息技术有限公司，住所地广东省广州市天河区思成路23号宏太智慧谷七号楼2楼自编251房。法定代表人：田铭，总经理。委托诉讼代理人：张晓娟，北京如昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：任琳，北京如昇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京新豪世纪科技发展有限公司，住所地北京市西城区广安门内大街枫桦豪景B座6单元302。法定代表人：王龙斌，总经理。委托诉讼代理人：蔡慧芳，北京凯普律师事务所律师。上诉人广州微润信息技术有限公司（以下简称微润公司）因与上诉人北京新豪世纪科技发展有限公司（以下简称新豪公司）委托合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2019)京0102民初34129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。微润公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，依法改判新豪公司向微润公司支付至今尚未支付的代理合同应得款19.6万元、新豪公司并向微润公司支付违约金147万元；2.新豪公司承担本案上诉费用。事实和理由：一、微润公司与新豪公司所签订的《软件销售代理合同书》（以下简称《合同书》）合法有效。就本案新豪公司违反《合同书》2.3.2第三、四项之约定的违约行为，应适用《合同书》2.8.1条之违约条款的规定。1.《合同书》中明确微润公司以新豪公司的名义同他人进行相应的软件推广等，即产生的潜在经济效益都直接归属于微润公司，具体就委代期间双方的权利义务、价格返利政策、违约责任做了详细约定，而违约条款的约定本就是对《合同书》违约方进行的惩罚性的约定，以敦促合同双方严格遵守合同约定的各项条款。2.一审法院认定不适用本案中《合同书》2.8.1“除南方医科大学外，新豪公司若直接将软件产品销售给乙方（微润公司）授权区域内的客户，未通知乙方并支付佣金的，应向乙方支付十倍于该销售金额的款项作为违约金，以赔偿乙方商业宣传推广费用”的违约责任条款，于法无据。微润公司认为商业宣传推广费用系指双方签署完毕《合同书》后，微润公司在广东省范围内为推广新豪公司的产品而聘用的专业人员产生的人力成本费用，以及微润公司工作人员为宣传推广产生各种费用。前述成本及费用的支出涵盖南方科技大学项目在内，一审法院片面认为上述商业宣传推广费应单独指向涉案南方科技大学项目，错误认为在南方科技大学项目中未付出相应的商业宣传推广费用，没有任何事实和法律依据，应依法改判，适用该违约条款。二、一审判决事实认定错误，违反了合同意思自治原则，严重侵害了合同当事人在履行合同中明确约定且无争议的合法权益，错误的做出在南方科技大学项目中自微润公司应得款项中扣除相关推广和人力等成本费用5万元，从微润公司应得款项中扣除的错误判决，依法应予纠正。《合同书》签订后，在履行过程中，微润公司成功推广并签署了《佛山市三水区工业中等专业学校固定资产管理系统-委托开发及服务合同》《广州市市政职业技术学校资产信息管理平台-委托开发及服务合同》《华南农业大学房产综合信息管理系统采购项目委托开发及服务合同》一系列合同，有关利益分配，经新豪公司与微润公司提议，对《合同书》3.1价格、返利政策进行了修改，直接按照《合同书》3.1.1和3.1.2之约定进行了分配。故一审法院认定事实错误，未考虑双方真实意思表示，做出扣除的错误判决，应依法予以纠正。综上，请求二审法院依法改判支持微润公司的全部上诉请求。新豪公司辩称，不同意微润公司的上诉意见。事实和理由：一、一审法院判决本案不适用《合同书》2.8.1条违约条款的认定正确。首先，该条高额的违约金系对于微润公司依约进行了商业宣传推广，且有人力成本投入的基础上，才可能适用。微润公司并未提交其为南方科技大学项目进行的具体工作内容或者宣传推广证据，应当承担举证不利的后果。其次，新豪公司认为2.8.1条适用的重要前提为新豪公司在未通知和未向微润公司支付佣金前提下，才有可能涉及该条款适用。但是新豪公司早在南方科技大学项目合同签订前10个月，就已经在跟微润公司沟通该项目情况，尽到了通知义务，且已经尽到了《合同书》2.3.2中“转达给乙方洽谈”的义务。但恰恰因为微润公司怠于履行总代职责，不积极跟进客户的行为，阻却了交易发生，已经违背了《合同书》订立目的。二、一审法院认定扣除商业宣传推广费用是正确的，但是新豪公司认为，该宣传推广费用应认定为88482元。三、一审法院不支持微润公司向新豪公司支付南方科技大学项目40%分成款的认定是正确的。《合同书》40%分成款的给付，是基于微润公司在完全履行了《合同书》和南方科技大学项目相关义务后，才能获得的佣金。但是微润公司并未提供证据证明其履行了相应义务。综上，请求二审法院驳回微润公司全部上诉请求。新豪公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判为新豪公司向微润公司支付软件分成费用70318元；2.本案的诉讼费用由微润公司承担。事实和理由：一、一审法院以《南方科技大学校区（2.5D）仿真三维数据制作技术服务协议》签订时间与《南方科技大学签署的房产综合管理信息系统开发及服务合同》（以下简称《服务合同》）签订时间相距时间较长为由，不认可该协议与银行凭证的证明力是完全错误的。事实上，新豪公司与南方科技大学签署的《服务合同》目前还处于履约状态中，并且南方科技大学房产系统项目也尚未验收，新豪公司为满足《服务合同》要求为南方科技大学提供“CAD测绘制图”的服务也是属于合同期内的必要工作，新豪公司为此委托成都市灵奇空间软件有限公司（以下简称成都灵奇公司）完成“南方科技大学校区（2.5D）仿真三维数据制作”的工作是《服务合同》约定的必要内容，而且新豪公司已经按照合同支付给成都灵奇公司首付款，目前等待南方科技大学最终验收确认后，新豪公司将再支付给成都灵奇公司剩余款项。所以一审法院对《南方科技大学校区（2.5D）仿真三维数据制作技术服务协议》不予确认的做法是违背事实依据的。故根据双方2016年5月25日签订的《合同书》“第3.1价格、返利政策条款”之约定核减CAD测绘制图费用（共计：93000元）应在双方分成前予以扣除。新豪公司为了南方科技大学的房产系统项目，已经实际付出了“宣传推广和人力等成本费用，共计：88482元，并出具了相关差旅及人力成本、社保记录、工资表等证明”，而一审法院只认定了50000元，明显偏低，不符合新豪公司实际付出情况。综上，重新计算新豪公司应该支付给微润公司的软件分成费用应为70318元。二、依照双方2016年5月25日签订的《合同书》“第3.1.4条款”之约定,双方已经明确是按照约定的分成比例，即新豪公司收到南方科技大学分期支付的房产系统款项后，以同等收款比例支付给微润公司相关软件的分成费用,即新豪公司与微润公司的分成比例为6:4，故新豪公司收到每笔南方科技大学支付的房产软件款后，按照每笔的40%支付给微润公司对应的软件分成款。基于南方科技大学房产系统项目还未验收，新豪公司截至目前只收到南方科技大学支付的软件首付款，并未收到项目全款的事实，一审法院判定新豪公司在判决书生效后十日内一次性给付微润公司146000元的认定明显违背了以上双方签订的《合同书》对应“第3.1.4条款”的自愿约定。微润公司辩称，不同意新豪公司的上诉请求。事实和理由：新豪公司主张其与成都灵奇公司所签署的《南方科技大学校区（2.5D）仿真三维数据制作技术服务协议》所支付的款项，应根据《合同书》第3.1价格、返利政策条款之约定在双方分成前予以扣除，无法律依据，亦无事实依据。一审对此不予确认的认定是正确的，依法应予维持。新豪公司认为实际付出的“宣传推广和人力等成本费用”共计88482元，应当在软件分成中予以扣减，并应由一审法院认定，不仅无任何法律依据和事实依据，也与现有证据和已有的软件分成事实自相矛盾。新豪公司主张按照《合同书》第3.1.4条款约定，应收到全部项目款项后，再按照约定比例进行分成支付，新豪公司对于一审法院判决认定的法律概念理解有误，一审判决给付的是违约金，而非分成款。故新豪公司的上诉请求应予驳回。微润公司向一审法院起诉请求：1.新豪公司向微润公司支付至今尚未支付的代理合同应得款196000元；2.新豪公司向微润公司支付违约金147万元；3.新豪公司承担本案的各项诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月25日，新豪公司（甲方）与微润公司（乙方）签订《合同书》，约定的部分内容如下：1.合同书。1.2本合同的有效期间内，甲方作为权利人合法授权乙方代理销售的软件产品为新豪看得见—房地产综合管理信息系统、资产管理数字化平台（采购管理、资产管理、低值品管理）。1.3本合同期限为2016年5月1日至2019年4月30日止。1.4甲方授权乙方为上述软件产品的区域代理商，销售区域仅限为广东省地区。2.通用条款。2.3.2为保证销售工作顺利开展，甲方需配合乙方做好前期市场推广工作。致力于为乙方提供最佳经营环境，除已经先于乙方独立联系和销售的南方医科大学等用户外，甲方承诺自身不涉足授权销售区域的其他用户的经销和零售，在乙方作为甲方产品销售代理商的合作期间，不在乙方授权时间和区域内建立第二家经销代理商。除南方医科大学外，无论乙方销售区域的客户是否已经与甲方进行过接触或洽谈，均视为乙方客户，甲方不擅自向经销区域内的买主供应本合同所规定的商品。如遇到询价客户，当转达给乙方洽谈。若有买主希望直接订购，在征得乙方同意的前提下，可以供货，有关费用结算按照甲乙双方约定执行。乙方负责软件产品的销售推广、协调软件安装和调试以及相关培训等工作。2.7.4若乙方没有能力推广市场，致使未能达到销售目标的（授权代理商销售区域，年销售不低于伍套授权的软件产品），甲方有权要求乙方积极改正，或直接解除本合同。2.8违约责任。2.8.1除南方医科大学外，甲方若直接将软件产品销售给乙方授权区域内的客户，未通知乙方并支付佣金的，应向乙方支付十倍于该销售金额的款项作为违约金，以赔偿乙方商业宣传推广费用。2.8.7任何一方有其它违反本合同规定的违约行为时，应当向对方支付合同实际履行的可期待利益作为违约金。2.9争议解决，需向甲方所在地人民法院起诉。3.特殊条款。3.1价格、返利政策，本合同确定，软件产品收入总额为费用总额中除去购买和支付第三方软件（如GIS平台软件、中间件、数据库等）、硬件（如打印机、服务器、卷纸、扫码枪等）、以及CAD测绘制图的费用（以甲乙双方认可的进货价为准），剩余的收入（包括销售和服务等的全部所得），甲方收取软件产品收入总额的60%，乙方收取软件产品收入总额的40%。3.2.5特殊情况下，甲方直签的合同，甲乙双方的返款，根据跟需求方签订的合同约定的比例支付。一审法院另查，2017年8月，新豪公司在未经微润公司同意的情况下直接向南方科技大学宣传推广，并与之签订《服务合同》，约定新豪公司为南方科技大学开发一套适应南方科技大学需求的房产综合管理信息系统软件；交货时间为签订合同后90个日历日；合同金额包括软件开发费、安装调试费、系统维护服务费等费用，总计490000元。一审审理中，双方确认《合同书》2.8.1中约定的“佣金”体现在新豪公司与南方科技大学之间的《服务合同》中为“合同金额”，也是《合同书》中3.1条款中的“软件产品收入总额”。另，新豪公司在一审庭审时又表示即使分成，CAD测绘费用93000元应从合同金额490000元中先予扣除，且其在南方科技大学项目中投入的救市成本为235482元，远高出微润公司可分得的40%的分成款。对此，新豪公司提交其于2019年5月10日与成都灵奇公司签署的《南方科技大学校区（2.5D）仿真三维数据制作技术服务协议》、测绘制图费用银行凭证、其与北京科创慧通科技有限公司于2017年5月30日签署的《南方科技大学房产系统市场推广合作协议书》、证明差旅及人力成本的劳动合同书、社保记录、工资表予以证明。微润公司不认可上述证据与本案的关联性。一审法院认为，《南方科技大学校区（2.5D）仿真三维数据制作技术服务协议》签订时间与《服务合同》签订时间相距时间较长，很难证明关联性，故对该协议与银行凭证的证明力，一审法院不予确认。新豪公司所称的“救市成本”系其自愿支出而进行其单方与南方科技大学的项目，与微润公司无关，故对《南方科技大学房产系统市场推广合作协议书》、证明差旅及人力成本的劳动合同书、社保记录、工资表与本案的关联性，一审法院不予确认。一审法院认为：微润公司与新豪公司签订《合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违背相关法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。双方均应按照合同约定，履行各自的义务。依据《合同书》第2.3.2条的约定“除南方医科大学外，无论微润公司销售区域的客户是否已经与新豪公司进行过接触或洽谈，均视为微润公司客户，新豪公司不擅自向经销区域内的买主供应本合同所规定的商品。如遇到询价客户，当转达给微润公司洽谈。若有买主希望直接订购，在征得微润公司同意的前提下，可以供货，有关费用结算按照约定执行。”可见，合同已经约定为提供微润公司最佳经营环境，在未经其同意的情况下新豪公司不得向广东省地区的客户直接供应合同商品，新豪公司与南方科技大学签署《服务合同》，违反了《合同书》的约定，新豪公司应按照《合同书》的约定向新豪公司支付违约金。《合同书》第2.8.7条约定“任何一方有其它违反本合同规定的违约行为时，应当向对方支付合同实际履行的可期待利益作为违约金。”本案涉及的《服务合同》项下微润公司的可期待利益即为在双方按照《合同书》约定履行相关义务前提下，南方科技大学项目中微润公司可取得的利益。即为如果微润公司参与该项目，微润公司可分得的分成款扣除相关宣传推广和人力等成本费用的剩余部分。关于宣传推广和人力等成本费用，一审法院酌定为50000元。一审审理中，双方明确《服务合同》中约定的“合同金额”即为“软件产品收入总额”，故微润公司在南方科技大学项目中的可期待利益一审法院确定为146000元（490000元*40%-50000元）。故新豪公司应给付微润公司146000元作为违约金。微润公司依据的《合同书》第2.8.1条约定的违约金前提为微润公司付出了商业宣传推广费用，实际在南方科技大学项目中，微润公司并未付出相应的商业宣传推广费用，违约金计算依据不应适用该条约定，故对微润公司主张过高的违约金，一审法院不予支持。关于微润公司要求新豪公司支付南方科技大学项目项下40%的分成款196000元的诉讼请求，因为《合同书》并未约定未经过微润公司同意情况下新豪公司直接与客户合作后如何分配软件产品收入总额，故微润公司该项诉讼请求，缺乏合同依据，一审法院不予支持。另，《合同书》已经约定微润公司未能达到销售目标的情况下，新豪公司享有直接解除合同权利，并主张可期待利益作为违约金。故即使微润公司在南方科技大学项目中不积极推进，新豪公司亦不能违反合同约定，在微润公司不同意的情况下单方签约客户，而使其可依据《合同书》的约定向微润公司行使解除权或追究相应的违约责任。故对新豪公司的抗辩理由一审法院不予采纳。据此，判决：一、判决生效之日起十日内，北京新豪世纪科技发展有限公司给付广州微润信息技术有限公司违约金146000元；二、驳回广州微润信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果北京新豪世纪科技发展有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，为支持己方主张，微润公司向本院提交了以下证据：1.微润公司与新豪公司2016年至2018年期间双方收益对比情况图标以及相应的中标公告，证明新豪公司获益情况；2.微润公司与新豪公司其它合作成功的项目服务合同及转账记录，证明关于价格返利政策，有关因项目发生的宣传推广和人力成本各自承担，未在项目分成中扣除，该等价格返利方式属于既定事实；3.微润公司劳动合同、社保缴纳记录、员工工资银行流水和相关其它费用明细表、票据，证明微润公司的人力成本、项目标书费、差旅费、餐饮费等，该等费用包含南方科技大学项目在内。新豪公司对上述证据认为不属于新证据，对全部证据的有效性不予认可。证据1是微润公司自行制作，与涉案南方科技大学项目无关；证据2在结算分成前扣除了中标服务费，所扣除的内容不属于《合同书》中约定的可以被扣除的项目；证据3不能证明与南方科技大学项目的关联性。故对微润公司的证明目的均不予认可。新豪公司未提交新证据。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，微润公司与新豪公司签订《合同书》合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。实际履行中，新豪公司未经微润公司同意而直接与南方科技大学签署《服务合同》，违反了《合同书》的约定，故新豪公司应当承担相应的违约责任。本院注意到，《合同书》中就违约责任一节有以下约定：“2.8.1除南方医科大学外，甲方（即新豪公司）若直接将软件产品销售给乙方（即微润公司）授权区域内的客户，未通知乙方并支付佣金的，应向乙方支付十倍于该销售金额的款项作为违约金，以赔偿乙方商业宣传推广费用。”“2.8.7任何一方有其它违反本合同规定的违约行为时，应当向对方支付合同实际履行的可期待利益作为违约金。”微润公司据此主张新豪公司应向其支付违约金1470000元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行后可以获得的利益……”和第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，本案中，双方《合同书》中约定的违约金金额应当相当于因新豪公司的违约行为给微润公司所造成的损失。现已查明，微润公司并未实际参与涉案南方科技大学项目，微润公司所举有关费用支出的证据并不能证明与南方科技大学项目的关联性，因此微润公司的损失应为其就南方科技大学项目所产生的可得利益损失。一审法院按照《合同书》“2.8.7任何一方有其它违反本合同规定的违约行为时，应当向对方支付合同实际履行的可期待利益作为违约金”的约定确定微润公司损失，认定正确。微润公司上诉所提新豪公司应向其支付违约金1470000元的主张，但不能举证证明其因新豪公司违约行为而产生了相对应的损失，故本院对微润公司此项上诉主张不予支持。关于费用抵扣的问题，一审法院按照新豪公司与南方科技大学所签《服务合同》的合同金额的40%扣减所酌定的费用50000元后计算微润公司应得违约金，此系一审法院确定违约金金额的方式。微润公司上诉提出不应扣减，但微润公司所依据的2017年1月12日QQ聊天记录，其内容显示双方并未就费用负担问题形成一致且明确的变更《合同书》约定的意见，本院对微润公司此项上诉主张亦不予支持。微润公司上诉还提出要求新豪公司支付南方科技大学项目项下40%的分成款196000元的诉讼请求，但微润公司并未实际参与该项目，且《合同书》中并未约定未经过微润公司同意情况下新豪公司直接与客户合作后如何分配软件产品收入总额，故微润公司该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。新豪公司上诉提出其为南方科技大学项目而支出的CAD测绘制图的费用93000元应在《服务合同》的490000金额中予以扣减，且有关宣传推广和人力成本实际为88482元，高于一审法院酌定的50000元，故新豪公司仅应向微润公司支付70318元。本院对此认为，新豪公司所举证据难以证明与《服务合同》的关联性，一审法院对此认定无误。本院对新豪公司的上诉主张不予支持。综上所述，微润公司、新豪公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19745元，由广州微润信息技术有限公司负担18052元（已交纳）；北京新豪世纪科技发展有限公司负担1693元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 罗珊审 判 员 李丽审 判 员 郭菁二〇二〇年六月二十二日法官助理 姜源书 记 员 朱迪