河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终17号 上诉人（原审原告）：东胜文化旅游集团张家口有限公司，住所地张家口经济开发区长城西大街1号通泰世纪金座2号楼10层01。 法定代表人：刘爱军，董事长。 委托诉讼代理人：杨海森，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：雷挺，河北海龙（张家口）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋磊，男，1980年10月2日出生，汉族，住北京市通州区。 委托诉讼代理人：康炜，河北兴蔚律师事务所律师。 上诉人东胜文化旅游集团张家口有限公司因与被上诉人蒋磊劳动争议一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东胜文化旅游集团张家口有限公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，发还原审法院重审，原审判决支持被上诉人绩效奖错误，对此不应予以支付。事实和理由：原审法院认定事实不清，被上诉人虽被任命为沽源公司的经理，但“冰雪嘉年华项目”仍属于被上诉人工作内容，原审认定该项目并不包含在沽源项目之下，认定事实错误。原审法院适用法律错误，依据上诉人的绩效考核制度，绩效奖金的发放要根据劳动者考核成绩按比例支付，由于被上诉人2018年度绩效考核成绩为45分，按照绩效考核制度，被上诉人无权要求上诉人向其支付绩效工资。被上诉人主张全额支付其绩效资金应承担举证责任，却未提供相应的证据。故一审判决上诉人全额向被上诉人支付2018年度绩效资金没有法律依据。上诉人原上诉状中的其他内容在二审审理中予以放弃。 蒋磊答辩称，一、答辩人所就职的沽源分公司与“冰雪嘉年华项目”无任何关系。非合同签订方也非合同的实施方。与合同的签订方东胜（北京）国际旅行社有限公司没有任何关系。二、该项目是在崇礼进行的，项目的起因是政府为了助力奥运，推动人们参与冰雪运动而发出的号召，东胜公司旗下的东胜地产集团崇礼分公司在当地进行房地产开发，准备在售楼部搞一个小型冰雪活动，目的是为了提高房地产项目的人气和知名度。由于集团公司响应政府号召，但便将活动升级为项目进行开发，具体操作由东胜国旅进行。东胜国旅与合同的乙方签订了运营合同，由于东胜集团在崇礼只有地产公司，而地产公司没有旅游开发经验，集团公司便将上诉人下属的沽源分公司协助公司进行项目开发。沽源公司只负责项目的协调、接待，并不触及项目的运营，因此一审认定该项目不包含在沽源分公司项目是正确的。三、对于绩效工资，双方劳动合同中有明确约定，答辩人的工资总额中包括绩效工资。答辩人同意一审法院对绩效工资的认定。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审原告东胜集团张家口公司向原审法院提出诉讼请求：判决原告不支付被告劳动报酬215,287元，包括2018年7月至2019年1月绩效奖金14万元、2019年2月份的工资5万元、2019年3月1日至3月11日的工资25,287元。事实与理由：被告于2019年3月27日向张家口经开区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2019年5月21日，原告收到张经劳仲案（2019）第52号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付劳动报酬215,287元。原告认为，仲裁委裁决原告向被告支付劳动报酬215,287元没有事实和法律依据。首先，被告蒋磊在2018年年度考核成绩为45分，考核结论为不合格，按照原告公司《绩效考核制度》规定的“员工考核得分60分以下无绩效工资”的规定，被告无权要求原告支付2018年度的绩效奖金。其次，2018年11月16日，被告签署了“冰雪嘉年华”项目经营责任状，明确在项目亏损50万元以上100万元以下时，被告无权要求运营周期内的工资（含绩效）。在2018年12月底至2019年3月的运营周期内，该项目严重亏损，亏损额高达800余万元，在此情况下，被告蒋磊也无权要求支付上述期间的工资。现依据法律相关规定，提起诉讼。 被告蒋磊辩称，一、绩效考核没有经过被告的确认，是东胜集团单方作出，不是本案原告。二、原告诉状提到的冰雪嘉年华项目是原告的主管公司东胜文化旅游集团公司下属的东胜（北京）国际旅行社有限公司进行运作的，东胜（北京）国际旅行社有限公司又与协奏公关顾问（北京）有限公司签署合作协议，将该项目交付协奏公关顾问（北京）有限公司具体运营，与本案的原被告没有关系，与原告公司整体的绩效无关，原告不能以该项目亏损来否定被告的绩效。三、原告公司给被告发放2018年12月工资时，工资表中明确显示原告的薪资标准5万元，扣除相应的社会保险外，并没有扣除2万元的绩效，但实际发放中只给被告发放基本工资。 被告蒋磊向原审法院提出诉讼请求：1、支付2018年7月至2019年3月未按时足额发放的工资215,000元；2、支付经济补偿金5万元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金5万元；4、退还员工股权激励款62,016元。 原告提供证据1、关于修订绩效考核制度通知及绩效考核制度，证明本案被告属于高管，适用年度考核，在考核成绩不及格的情况下，不能要求原告发放绩效工资；证据2、绩效考核通知截图，证明原告于2018年8月15日向包括分公司在内的集团所有员工公示了绩效考核制度，被告于2018年8月21日接收并阅读了上述通知；证据3、沽源项目公司2018年度工作完成情况、东胜地产集团2018年度绩效考核成绩，证明蒋磊考核成绩为45分，按照考核制度，其无权要求支付绩效工资；证据4、经营责任状，证明在2018年12月下旬至2019年2月中旬冰雪嘉年华的项目实际运营期间，该项目严重亏损，按照责任状规定，被告无权要求运营周期内的工资（含绩效）。被告对证据1、2的真实性无异议，但认为证据只能证实被告收到过考核通知，不能证实被告同意按该考核制度的标准发放绩效；对证据3不认可，认为考核成绩没有被告签字确认，真实性无法确认；对证据4，认可被告的签字，但认为原告应提供相应的明细及审计报告证明该亏损与被告有直接因果关系，而且该项目实际运营者不是本案原被告，责任状与本案没有关联性。 被告提供证据1、东胜文旅崇礼“欢乐极地”冰雪乐园整体建设及运营管理服务合作协议，证明冰雪嘉年华项目由原告的主管公司东胜文化旅游集团公司下属的东胜（北京）国际旅行社有限公司进行运作，协奏公关顾问（北京）有限公司具体运营，与本案的原被告没有关系；证据2、关于东胜欢乐极地《冰雪嘉年华》开幕活动申请，证明东胜（北京）国际旅行社有限公司是东胜集团的下属公司；证据3、被告2018年12月份工资表、张家口银行卡对账单，证明被告2018年12月份的工资标准5万元及实际发放数额24,524.34元，工资表中明确标明了蒋磊的工资，在扣款栏中没有体现实际扣除被告的绩效。原告对证据1的真实性不认可，认为协议甲方处没有签字盖章；对证据2的真实性表示无法核实，但质证认为证据中可以显示该事项第一个审批人是被告蒋磊，证明被告在冰雪嘉年华项目中作为核心经营团队的负责人对项目招商运营具体负责；对证据3中的工资表的真实性不认可，认为工资表没有原告及原告工作人员的签字、盖章，对账单的真实性无异议，证明原告足额向被告支付2018年12月工资。 原审法院向仲裁部门调取的被告提交的证据：沽源项目公司经理蒋磊12月份工作总结、聊天记录、协议书、华夏银行存款凭证。被告表示上述证据证明被告在原告公司所担任的职务、被告向原告公司缴纳股权款及被告被辞退。原告对聊天记录、工作总结、协议书不认可；对华夏银行凭证真实性无异议，关联性不予认可。 由于原告提供的证据1、2，被告认可其真实性，证据本身也具有真实性，本院对证据予以确认；原告提供的证据3，形式上系原告单方制作，内容上月度考核均在90分，年度考核为0分，其真实性不能确定；原告提供的证据4，被告认可其签字，本院就该证据予以确认。对于被告提供的证据1，无被告所述的甲方公司印章，不能确定其真实性；被告提供的证据2，系打印件，无印章，无签字，不能确定其真实性；被告提供的证据3中的工资表，不符合证据形式，本院不做确认。对于被告向仲裁部门提供的工作总结，系被告单方所作，本院不做确认；聊天记录，不能确定对方身份，本院不做确认；协议书，无双方签字、印章，形式不合法，本院不做确认；华夏银行存款凭证具有真实性，本院予以确认。 原审法院认定事实如下：被告蒋磊于2018年4月9日到原告处工作，工作岗位是副总经理，2019年4月16日，双方签订了书面劳动合同，期限为2018年4月9日至2021年4月8日，试用期3个月。被告的劳动报酬为年薪60万元，月基本工资为3万元，绩效奖金总额为24万元，考核后按照考核结果所对应的比例发放，绩效奖金执行《文旅集团绩效考核制度》，试用期无绩效工资。工作期间，原告按月向被告发放3万元基本工资（已发至2019年1月）。2018年11月，原告的上级公司东胜集团开发张家口崇礼“冰雪嘉年华”项目，被告蒋磊作为项目核心经营团队负责人，负责该项目组工作，并签订了经营责任状，确定开业时间2018年12月20日，不晚于12月31日。2018年12月10日，被告又被任命为东胜文旅集团沽源项目公司总经理，劳动报酬仍由原告发放。2019年3月12日，东胜集团发出通知，以张家口“冰雪嘉年华”项目出现严重亏损，项目管理及运营过程中存在重大工作失误，给公司造成巨大的经济损失，依据所签订的《经营责任状》及《东胜集团奖惩制度》，将被告蒋磊辞退。2019年3月27日，被告蒋磊向张家口经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决东胜集团张家口公司支付自2018年7月9日至2019年3月12日未按时足额发放的工资21.5万元（2018年7月、8月、9月、10月、11月、12月、2019年1月的绩效工资合计14万元；2019年2月的全额工资5万元；2019年3月1日至2019年3月12日的工资2.5万元）、支付未及时足额支付报酬的赔偿金5万元、支付违法解除劳动合同的赔偿金5万元、支付未提前30天通知的待通知金5万元、退还已交纳的员工股权激励款62,016元。2019年5月17日，仲裁委作出裁决，裁决原告支付被告劳动报酬共计215,287元，包括2018年7月至2019年1月绩效奖金14万元、2019年2月份工资5万元、2019年3月1日至3月11日的工资25,287元，蒋磊的其他请求不予支持。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。另，2019年2月20日，原告向被告收取股权激励款62,016元。 原审法院认为，本案争议焦点：1、原告是否向被告按时足额发放工资；2、原告是否存在无故拖欠工资的事实；3、原告是否存在违法解除劳动合同的情形。从原告向被告寄发的供职信载明的被告月基本工资为3万元，绩效奖金总额为24万元和绩效考核制度可以看出，绩效奖金不是按月发放，需要年度考核后，依据考核情况发放，在仲裁和诉讼庭审中，被告认可按月发放了基本工资，因此可以确认2018年被告的基本工资，原告不存在未按时足额发放的情形，关于被告的绩效工资，因法律赋予了用人单位制定规章制度的权利，在不违反法律、行政法规的情况下，原告有权适用，但原告以被告在崇礼“冰雪嘉年华”项目存在重大工作失误，给公司造成重大经济损失，确定被告2018年度的年度考核成绩为0分，没有有效事实支撑，首先，原告将被告2018年度的年度考核成绩及理由标注在沽源项目公司2018年度工作完成情况项下，而崇礼“冰雪嘉年华”项目并不包含在沽源项目之下；其次，原告的绩效考核制度并未体现年度考核的具体内容；第三、原告认为被告在崇礼“冰雪嘉年华”项目存在重大工作失误，给公司造成重大经济损失，没有证据显示。因此，原告对被告2018年度工作完成情况的年度考核真实性不能确定，其应当向被告支付2018年度绩效工资。被告虽在经营责任状上签字，但该经营责任状不属于单位规章制度，更不能作出扣罚劳动者基本工资的违反法律法规的规定。原告未向被告发放2019年2月及3月部分工资，因双方产生了争议，不属无故拖欠，但原告应当支付。原告无法定事由解除与被告的劳动关系，解除行为违法。原告辩驳其依据单位的绩效考核制度和经营责任状的规定解除与被告的劳动关系，而绩效考核制度中关于考核不合格予以辞退的规定和经营责任状中关于亏损达到相关数额予以辞退的规定违法，原告辩驳理由不能成立。因双方解除劳动合同的情形不符合法定支付经济补偿金的情形，被告主张经济补偿金，本院不予支持。对于被告交纳的股权激励款，原告应予退还。 综上所述，被告要求原告支付劳动报酬、支付违法解除劳动合同赔偿金的请求成立，本院予以支持。根据被告的转正时间，确定原告应支付被告2018年度绩效工资12万元（24万元÷12个月×6个月），根据被告的月基本工资及2019年3月的工作期间，确定原告支付被告2019年2月份工资3万元、3月份工资9,655元（30,000元÷21.75天×7天）。对于被告主张的违法解除劳动合同赔偿金，因被告的月工资超过了本地区上年度职工月平均工资的三倍，本院依法支持33,892.5元（67,785元÷12个月×3倍×2倍）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条、第四十七条规定，判决，一、原告东胜文化旅游集团张家口有限公司于本判决生效后十五日内支付被告蒋磊2018年度绩效工资12万元、2019年2月份工资3万元、3月份工资9,655元。二、原告东胜文化旅游集团张家口有限公司于本判决生效后十五日内支付被告蒋磊违法解除劳动关系赔偿金33,892.5元。三、原告东胜文化旅游集团张家口有限公司于本判决生效后十五日内退还被告蒋磊股权激励款62,016元。四、驳回被告蒋磊的其他请求。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。证1、新员工入职审批单，证明在被上诉人入职时，并没有填写工资数额。证2、东胜集团公司组织架构图，证明东胜公司下设地产集团和文旅集团，文旅集团下设张家口有限公司和沽源有限公司，工作范围统一在文旅集团领导下，崇礼“冰雪嘉年华”项目由张家口公司启动，项目总负责人为蒋磊，证明公司之间的关系及职责。证3、会议纪要，证明蒋磊作为“冰雪嘉年华”项目经理主持工作，对项目管理、工程进展情况会议纪要做了统筹、安排、汇报。证4、“冰雪嘉年华”项目收入投资汇总表，部分投入合同书，付款凭证，证明该项目截至2019年2月17日共计投入7,987,556元，收入328,388元，亏损7,659,168元。证5、东胜集团对刘大伟等人的处罚通知。证6、石家庄市长安区法院的判决书一份，证明已生效的判决对该项目领导责任的刘大伟也未支付绩效工资。以上证据可以证明，蒋磊的工资分为基本工资和绩效工资，而绩效工资的发放是以年底考核结果决定的，蒋磊作为“冰雪嘉年华”项目的总负责人，在履职过程中存在重大失误，对项目损失7,659,168元负有直接领导责任，并因此其年度考核成绩为0分综合成绩为45分，按照公司的规章制度，是不能获得绩效工资的。 被上诉人蒋磊的质证意见为，上诉人所提供的证据不能作为新证据，其本身可以在一审中提交而未提交，不能作为新证据使用。从证据的内容上看，新入职员工审批单没有载明上诉人所说的工资与绩效，不能证明上诉人的观点；东胜公司做出的处罚决定系其单方做出的，缺乏相应的依据；对于会议纪要没有与会人员的签字，不予认可；对东胜集团组织架构图，没有体现被上诉人就职的沽源公司，不能作为证据使用；对“冰雪嘉年华”项目的收支情况证据与被上诉人没有任何关联，同时均不能作为扣除被上诉人绩效的依据；对涉及刘大伟的判决书，因刘大伟没有提交相关的证据证明其应获得的绩效工资，所以未予支持，而被上诉人对绩效工资的支付提供的相应的证据。 据上诉人所提交的证据可证实，被上诉人蒋磊为上诉人“冰雪嘉年华”项目的负责人，在项目经营过程中发生严重亏损。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人公司定有明确的绩效考核制度，其中规定，绩效考核以签订的组织目标为导向，以业务为导向，确保公司目标达成；绩效考核采用年度考核和月度考核相结合的方式，年度成绩和月度成绩各占50%，该分数与绩效工资、成就共享挂钩，绩效考核成绩分五个等级，60分以下为不合格，不发放绩效工资。2018年11月16日，蒋磊等人签订了一份《经营责任状》，该责任状涉及崇礼“冰雪嘉年华”项目。蒋磊在该责任状核心经营团队处签名。在该责任状中明确，只要项目经营利润小于零即取消所有奖励，并根据亏损的数额分五个档次依次增加处罚，亏损超过200万的项目核心经营团队解散，予以辞退。该项目最终经营结果亏损超过了最高处罚档次。集团公司董事长最终确定被上诉人蒋磊2018年度考核成绩为零，与月度考核成绩总评分为45分。 本院查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是被上诉人应否得到2018年度的绩效工资。按照双方的劳动合同约定，被上诉人蒋磊的工资构成为基本工资和绩效工资。根据上诉人单位的绩效考核制度，绩效工资与劳动者的工作业绩挂钩，并明确以签订的组织目标为导向，对此被上诉人蒋磊是明知的。崇礼“冰雪嘉年华”项目是上诉人东胜文化旅游集团张家口有限公司的一项经营项目，被上诉人蒋磊与上诉人签订了《经营责任状》，明确蒋磊为该项目核心经营团队的负责人，同时对项目的经营任务做出了具体的规定，其中载明只要项目经营利润小于零即取消所有奖励，并根据亏损状况递加相应的处罚，从上述内容可知，该责任状已明确了项目的经营情况与绩效成绩挂钩。另据上诉人所提供的证据可证实该项目出现了严重亏损，达到了责任状载明的最高处罚标准。上诉人单位据绩效考核制度判定被上诉人2018年年度绩效成绩为零，并综合月度成绩判定被上诉人成绩为45分，按照绩效考核标准，该成绩不能获得绩效资金。用人单位在保障劳动者基本工资的情况下对劳动者是否可以获得奖励享有决定权，属于用人单位自主经营决策权的组成部分且不违反双方劳动合同的约定，因此上诉人按照劳动合同的约定、考核制度的规定扣发被上诉人2018年年度奖金并无不当。对被上诉人所称“冰雪嘉年华”项目为崇礼公司的项目而非其就职的沽源公司的项目问题，因被上诉人是与上诉人之间建立的劳动关系，其工作由上诉人安排，受上诉人的考核，故其该理由不能成立。 综上所述，被上诉人蒋磊所主张的2018年绩效工资的请求不能成立，东胜文化旅游集团张家口有限公司的上诉请求中主张不支付被上诉人蒋磊绩效工资的请求本院予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初1266号民事判决第二、三项； 二、撤销河北省张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初1266号民事判决第一、四项； 三、上诉人原告东胜文化旅游集团张家口有限公司于本判决送达之日起十五日内支付被上诉人蒋磊2019年2月份工资3万元、3月份工资9,655元； 四、驳回被上诉人蒋磊的其他诉讼请求。 二审案件受理费10.0元，由被上诉人蒋磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘开甲 审判员  赵 亮 审判员  姜 兵 二〇二〇年六月四日 书记员  李 琦