辽宁省本溪市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽05刑终9号 原公诉机关本溪市平山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）穆吉浩，男，1991年11月29日出生，汉族，捕前住本溪市平山区。2012年12月8日因吸食毒品被行政罚款二百元；2016年6月22日因吸食毒品、持械殴打他人被行政拘留二十五日；2018年6月13日因吸食毒品被行政拘留十五日（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 本溪市平山区人民法院审理本溪市平山区人民检察院指控原审被告人穆吉浩犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月20日作出（2019）辽0502刑初76号刑事判决。原审被告人穆吉浩不服提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人穆吉浩，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2018年5月15日21时许，被告人穆吉浩在本溪市平山区的家中，以500元的价格向代某贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）约0.5克。 2.2018年5月26日14时30分许，代某提出向被告人穆吉浩购买500元的毒品并通过微信转账后，穆吉浩委托他人将约0.5克的甲基苯丙胺毒品装入药盒并放置于本溪市平山区千金街道办事处附近的面包车车轮下，再通知代某自行取走毒品。 3.2018年5月21日，被告人穆吉浩以100元的价格向李某1贩卖甲基苯丙胺约0.1克，并采取将毒品藏匿于本溪市明山区本钢文化中心附近某小区墙缝内，再通知李某1自行取走毒品的方式进行贩卖。当晚再次以220元的价格向李某1贩卖甲基苯丙胺约0.2克，并以相同的手段通知李某1自行取走毒品。 4.2018年6月7日，被告人穆吉浩以400元的价格向李某1贩卖甲基苯丙胺约0.4克，并采取将毒品藏匿于本溪市平山区18中学附近某小区墙缝内，再通知李某1自行取走毒品的方式进行贩卖。当日采取相同的方式，再次以200元的价格向李某1贩卖甲基苯丙胺约0.2克。 5.2018年6月11日晚间，被告人穆吉浩在本溪市平山区的家中，以200元的价格向李某1贩卖甲基苯丙胺约0.2克。 综上，被告人穆吉浩实施贩卖毒品7起，贩卖甲基苯丙胺约2.1克。案发后，经公安机关侦查，被告人穆吉浩于2018年6月13日被抓获归案，当场从其处缴获白色晶体34.91克。经鉴定，白色晶体检出甲基苯丙胺成分。侦查人员在被告人穆吉浩位于本溪市平山区的家中搜查出白色晶体9小袋2.87克、白色晶体1袋12.17克、白色晶体1袋0.35克，并以编号2、3、4号进行送检。经鉴定，送检编号的检材2、4号均检验出甲基苯丙胺成分，共计3.22克。 原判认定上述事实的主要证据有：证人李某1、代某等人的证言、被告人穆吉浩的供述与辩解及鉴定意见等证据。 原审法院认为，被告人穆吉浩明知是毒品而多次予以贩卖，且贩卖甲基苯丙胺10克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人穆吉浩作为贩毒者，因有证据证实被告人穆吉浩近期贩卖过毒品，而穆吉浩所持有的毒品除了用于本人吸食外，还用于贩卖，故侦查机关从被告人穆吉浩身上查获的毒品以及在其住处查获的毒品均应当认定为贩卖毒品的数量，即应当认定穆吉浩贩卖毒品甲基苯丙胺约40.23克，但在量刑时应当考虑穆吉浩本人具有吸食毒品的情节，可以对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款，第六十四条之规定，认定被告人穆吉浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币八万元。在案扣押的毒品由扣押机关予以没收，其它物品予以返还。 上诉人穆吉浩的上诉理由是：1、与代某、李某1是朋友关系，经常有吸毒人员相互帮忙买毒品，我也只是帮忙，没有从中获利。2、后来快递过来的35克是要自己吸食，不是要贩卖，应认定为非法持有毒品罪。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认定上述事实，有以下经原审庭审举证、质证的证据予以佐证： （一）书证 1.案件来源及抓捕经过，证实本案的案件来源情况以及上诉人穆吉浩于2018年6月13日10时左右被抓获归案的情况。 2.户籍证明，证实上诉人穆吉浩的自然情况。 3.电话查询记录、现场检测报告书及行政处罚决定书，证实上诉人穆吉浩2012年因吸食毒品被行政罚款二百元；2016年6月22日因吸食毒品、持械殴打他人被行政拘留二十五日的情况；证人李某1因吸食毒品被行政拘留，证人代某被强制隔离戒毒的情况以及穆吉浩、代某、李某1尿液甲基安非他明检测结果呈阳性的事实。 4.本溪市公安局平山分局站前派出所毒品称量记录，证实侦查机关于2018年6月13日对从被告人穆吉浩身上搜缴的毒品进行称量为34.91克（编号为1）以及对在穆吉浩家中搜缴的物品进行称量的记录，其中白色晶体9小袋为2.87克（编号为2）；白色晶体1袋12.17克（编号为3）；白色晶体1袋0.35克（编号为4）。 5.鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书，证实鉴定机构及人员具有鉴定资质的情况。 6.扣押决定书、扣押清单、涉案财物交接凭证，证实公安机关依法扣押了从上诉人穆吉浩身上查获的34.91克白色晶体以及在其住所搜缴的白色晶体9小袋2.87克；白色晶体1袋12.17克；白色晶体1袋0.35克被依法扣押的情况，上述白色晶体经鉴定后，将查获的涉案毒品共计38.13克移交本溪市公安局禁毒支队保管的事实。 7.证人李某1的微信截图照片，证实证人李某1通过微信转账的方式向上诉人穆吉浩购买毒品的时间以及金额的情况。 8.上诉人穆吉浩的微信截图照片及借记卡历史交易明细，证实上诉人穆吉浩收取证人代某、李某1购买毒品钱款的情况以及2018年5月26日穆吉浩收取代某500元购毒款后向微信好友“严先生”转款450元的情况。 9.指认照片，证实上诉人穆吉浩对侦查机关从其身上搜查出的白色晶体以及在其家中搜缴的白色晶体进行指认以及穆吉浩对搜缴的白色晶体称重指认的情况。 （二）证人证言 1.证人代某的证言，证实其与穆吉浩是朋友关系，2018年5月15日晚上21时许，其通过微信向穆吉浩购买毒品，他让其直接到他位于平山区地广裕超市对面道口的家中取，其便通过微信转给了他500元，之后便坐出租车直接去了他家取了0.5克的冰毒回到了家；2018年5月26日14时30分左右，其通过微信联系穆吉浩要从他那买0.5克的冰毒，并通过微信给他转了500元，穆吉浩收钱后大约过了五六分钟回信息告诉其毒品放在一个药盒里，药盒放在千金街道办事处道口右转一个面包车的前轮下，之后其按照穆吉浩说的地点将毒品取回的事实；另证实2018年6月7日19时左右，穆吉浩在其家中陪其打点滴，期间其睡着了，大约在凌晨左右穆吉浩出去了一趟，回来之后手里就拿着冰毒，其和他就在家中共同吸食了毒品的事实。 2.证人李某1的证言，证实2018年5月21日12时许，其通过微信问穆吉浩有没有毒品，穆吉浩回复有，其便通过微信给他转了100元，穆吉浩让其去本钢文化中心附近的小区的一个墙缝取得毒品，由于中午没“玩够”，晚上19时左右，其再次给穆吉浩发微信要买200元的毒品，同时给他额外转了20元车费，穆吉浩又让其去上次的那个墙缝取的毒品；2018年6月7日其给穆吉浩转了400元要购买毒品，穆吉浩把毒品放到平山区的小区墙缝内，之后让其去取的毒品，当天中午，其再次向穆吉浩购买了200元的毒品，穆吉浩又让其去欧洲城1期旁边的石头下面取的毒品；2018年6月11日晚上22时许，其呆着没意思就通过微信联系要从穆吉浩那买0.2克的毒品，他让其去他的广裕家中，其用微信给他转了200元，到了他家楼下穆吉浩从他家把装有毒品的冰红茶的瓶子从楼上扔了下来，其拿着毒品回家吸食了，其从穆吉浩处购买的冰毒都是以每100元0.1克的价格购买的。 3.证人刘某的证言，证实其系天天快递的工作人员，2018年6月13日其投送“张某”的快递，“张某”让其将快递放到老邻居食杂店并表示他一会下楼来取，其将快递放到食杂店便离开的事实。 4.证人裴某1的证言，证实其在广裕一道街经营老邻居食杂店，6月13日上午九点多快递员送来“张某”的快递，因为平时“张某”经常在其店里买东西，其就让快递员将快递放到屋里，过了一会“张某”将快递取走，没走多远就被公安机关抓走了。 （三）上诉人穆吉浩的供述和辩解，供认了（1）2018年6月13日9时许其被公安机关抓获，公安机关从其身上缴获了34.91克左右的冰毒是从湖北省武汉市一个朋友处花1.1万元购买的，对方通过快递的方式邮寄给其，其使用“张某”的名字签收的快递，其买毒品的目的一方面是拿回来自己吸食，另一方面拿出去卖点赚点钱，购买毒品的钱中3千多元是其向朋友苏宝旭借的，另外七八千元是其从网络赌博赚来的。公安机关从其家中搜出的一小盒内9袋白色晶体、银色铝袋包装的白色晶体和用白色塑料袋封装的白色晶体都是其购买的冰毒辅料，就是用来掺假的，其以前从别人处购买的冰毒总被人用冰毒辅料掺假，其便在别人找其买毒品时也把冰毒辅料卖给他们。其吸毒五六年了，每天吸毒少的时候能有二三分，多的时候大约1克左右，其知道自己的行为是违法行为，一方面是因为其吸毒成瘾，另一方面也想通过这种方式挣点钱；（2）2018年5月末的时候，李某1发微信问其是否有冰毒，其当时手里没有货，就联系“严先生”并表示购买100元的，“严先生”把0.1克的冰毒藏在本钢文化中心附近小区的墙缝里并把照片传给其，其收取李某1100元后将照片转给了他让他自己去取，当晚李某1又要买200元的毒品，其还是通过这个方式将藏0.2克毒品的地点告诉李某1让他自己取的，但是其又向李某1多要了20元钱，其将300元转给了“严先生”，自己留了20元；（3）2018年6月7日左右，李某1要从其处购买毒品，当时其手里没有货了，其就给朋友“严先生”发微信问他有没有冰毒，并表示买400元的，之后“严先生”将冰毒放在转山18中附近小区的墙缝里照片发给其，其告诉了李某1并收取他400元。过了两个小时左右，李某1又要从其处买200元的毒品，其再次联系“严先生”并将毒品放在欧洲城1期墙缝照片发给了李某1让他自己去取，其共卖给李某10.6克的冰毒，收取的600元是用来还给“严先生”了还是用于赌博其记不清楚了；（4）2018年6月11日晚上，李某1给其打电话要买冰毒，其表示有0.2克左右便让他到其家楼下，后其将毒品装到冰红茶的瓶子里从六楼扔到楼下给了李某1，之后他给其转了200元就走了；（5）2018年5月，具体时间其记不清楚，具体交易细节其也记不清楚了，就记得以200元的价格卖给代某0.2克的冰毒。2018年5月末的一天，代某联系其要买500元的冰毒，并通过微信将钱转给其，其让代某到平山区口一个面包车车轮下面取的毒品，毒品是“严先生”藏的，收的500元也转给了“严先生”，“严先生”卖给其多少钱，其就卖给代某多少钱。 （四）鉴定意见 本溪公安司法鉴定中心（本）公（刑）鉴（理化）字[2018]0040号检验报告，证实侦查机关送检的编号为1、2、3、4的白色晶体检材中，在编号1、2、4中均检出甲基苯丙胺成分，检材编号3中未检出常见毒品成分。 （五）辨认、搜查笔录 1.辨认笔录，证实证人代某、李某1分别辨认出向其贩卖毒品的男子，即本案上诉人穆吉浩的情况；上诉人穆吉浩辨认出向其购买毒品叫“二肥”男子即证人李某1的情况以及向其购买毒品的女子即代某的情况；证人裴某1辨认出本案上诉人穆吉浩在其食杂店内以张某的名义领取快递的情况。 2.搜查笔录，证人侦查人员依法对上诉人穆吉浩位于本溪市平山区号居住地的房屋进行搜查，除在其身上搜查出用复写纸包装的透明塑料袋封装的白色晶体一袋外，还从穆吉浩家中抽屉内搜查出一小盒内有9袋白色晶体的物品以及银色铝袋包装的白色晶体一袋、白色透明塑料袋封装的白色晶体一袋，并在搜查现场对查获的物品予以扣押的事实。 （六）视听资料 视频光盘一张，证实2018年6月13日公安机关对上诉人穆吉浩实施抓获现场的情况以及扣押毒品称重的过程。 上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。同时，上诉人穆吉浩在本院审理过程中未提出新的证据。 本院认为，上诉人穆吉浩明知是毒品而多次予以贩卖，且贩卖甲基苯丙胺10克以上，其行为构成贩卖毒品罪。应依法惩处。对于上诉人穆吉浩提出的其是帮助朋友购买，没有从中获利及其快递过来的35克应按非法持有毒品罪处罚的上诉理由，经查，证人代某、李某1均证实是向其直接购买毒品，并非让其帮忙代购，且上诉人穆吉浩的微信截图照片及借记卡历史交易明细证实，上诉人穆吉浩并非没有获利，且是否获利并不是认定构成贩卖毒品罪的条件，上诉人穆吉浩为了贩卖而购买毒品34.91克，认定其构成贩卖毒品罪无疑。故对其上诉理由不予支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  贾雪峰 审判员  沙丽敏 审判员  周佩麟 二〇二〇年六月四日 书记员  任明珠 附：本裁定所适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。