浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2726号上诉人（原审原告）：余永根，男，1964年3月29日出生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：钱钧、唐小茗，上海瀚元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市黄浦建设（集团）有限公司。住所地：重庆市万州区国本路124号。统一社会信用代码9150010171169503XN。法定代表人：谭冰林，公司总经理。委托诉讼代理人：马遥，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：浙江戴德实业有限公司。住所地：浙江省桐乡市景雅路嘉丰银座15楼。统一社会信用代码9133048358779534XF。法定代表人：朱善隆，公司董事长兼经理。委托诉讼代理人：姚江，上海宝江律师事务所律师。上诉人余永根因与被上诉人重庆市黄浦建设（集团）有限公司（以下简称黄浦公司）、被上诉人浙江戴德实业有限公司（以下简称戴德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2017）浙0483民初8750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，当事人申请庭外和解二个月。因案情复杂，经本院院长审批，延长审限三个月。后，因上诉人申请调取新的证据，扣除一个月的审限。本案现已审理终结。余永根上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判：1.黄浦公司支付工程欠款22725067.03元(比一审判决的7798052.46元多14927014.75元),并按同期银行贷款利率支付利息(暂计至2019年6月10日为2094314.68元，具体计算方式为28372609.63元自2017年5月28日起计算至2017年11月2日,23532609.63元自2017年11月3日起计算至2017年11月8日,20723929.63元自2017年11月9日计算至2018年1月4日，19364407.41元自2018年1月5日计算至2019年4月26日，22725067.03元自2019年4月27日起计算至实际清偿之日止)；2.戴德公司在欠付黄浦公司工程款本息范围内承担连带付款责任。事实和理由：一、人工费调差15388675元应计入造价。（一）调整人工费有相应合同依据。《建设工程施工总承包合同》专用条款11.1条并未明确人工费不能调差。而作为该合同组成部分的通用条款第11条则约定，“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用条款中选择以下一种方式对合同价格进行调整…”该条明确人工、材料价格波动超出当事人约定范围的，应当调整，并列举了调整的具体方式，其中第2种方式即为HPJI-TXDDLX001号联系单采用的信息价格调整方式。（二）HPJI-TXDD-LX001号联系单对发包人具有法律效力。1.合同附件五现场签证控制办法规定的内部审批流程系建设单位内部管理的要求。根据合同附件五现场签证控制办法第6.1.2条、6.2.1.3条规定，建设单位内部审批流程由建设单位工程部发起；第6.1.7条则规定完成审批流程的《现场签证内部审批单》造价工程师、工程部资料管理员各留存一份原件。可见，建设单位内部审批流程的发起责任人为建设单位工程部，内部流程审批完成后相应资料建设单位工程造价师和工程部资料员各留存一份，并不会给施工单位。因此，内部审批流程手续的发起人、审批人、终结人、保管人均为建设单位，余永根无权参与、也不知晓过程及结果，更无从掌握该份证据。因此，该内部审批规定对余永根不具有约束力。一审以该联系单未履行审批流程、审批权限缺失为由，否认该联系单对建设单位的约束力，显然不公。2.根据附件五的规定，案涉工程现场签证单和联系单(包括100万元以上和100万元以下)均需履行内部审批流程，但实际整个施工过程中余永根未取得任何内部审批流程单。建设单位对于其余现场签证单和联系单均予认可，恰恰说明内部审批流程并非认定签证单或联系单效力的必备文件。一审认定了其余签证单和联系单的效力，仅对该份联系单区别对待，有失偏颇。3.根据附件五现场签证控制办法第4.2、第6.2.1.5条规定，现场签证未完成审批，不得付诸工程实施；内部审批单完成审批后，工程部根据审批意见签发现场签证通知单中的实施前签证确认意见。既然建设单位的工程部签发了确认意见，该联系单即已经完成了内部审批流程，否则建设单位的工程部无权将该签证单返还给施工单位实施。4.案涉工程其余联系单、签证单中建设单位所使用的均为项目技术专用章，而朱勇强又是合同指定的建设单位代表。该份联系单既加盖了项目技术专用章，又有建设单位代表的签字，属于有效签证，对建设单位具有约束力。一审枉顾其他联系单也均系使用项目技术专用章的事实，以该联系单使用技术专用章不符合要求为由否认该联系单，缺乏依据。（三）余永根实际支出的人工成本远远高于一审认定的人工成本。余永根就涉案工程实际支出的人工成本为50006325元(详见二审新证据)，而目前造价152644306元中的人工费仅31444892.54元(详见鉴定报告及余永根提供的数据汇总表)。如果HPJI-TXDD-LX001号工程联系单不作为工程价款结算依据，必然导致余永根在人工费亏损18561432.46元的情形下完成项目施工，有违常理。如将该联系单作为结算依据，则人工费金额为46833567.54元，与余永根实际支出的人工成本基本持平。（四）黄浦公司与戴德公司签订的《建设工程施工总承包合同》约定，案涉工程采用浙江省2010定额结算价款。浙江省住房和城乡建设厅于2011年5月30日就人工市场信息价发布了《关于进一步规范人工市场信息价发布管理的通知》(建建发[2011]124号，以下简称《通知》)。《通知》规定，人工市场信息价是政府部门根据现行计价依据的人工消耗量水平及劳动力供求变化等因素确定的人工市场价格，根据浙江省2010定额规定，其测算口径应与定额人工单价相一致。人工市场信息价是各类工程竣工结算以及成本价界定、合同价确定和工程造价鉴定的依据。也即，在案涉工程以浙江省2010定额为结算依据的情况下，定额人工单价应当等同于政府部门发布的人工市场信息价，案涉工程结算应当以人工市场信息价为结算依据。（五）国家现行法律法规均明确禁止低于成本价中标或结算。《浙江省人民政府关于加快建筑业转型升级进一步推进建筑强省建设的意见》(浙政发[2011]90号)第十四条规定，要坚决遏制和打击低于成本价报价等违法违规行为，逐步形成以市场为导向的工程造价机制，要加强造价咨询市场动态监管，完善建设工程价格信息发布系统，调整预算定额中“人、材、机”结构和人工单价，确保预算定额真实反应市场价格。（六）余永根系借用资质进行施工，黄浦公司与戴德公司签订的总承包合同为无效合同，相关条款均为无效条款。余永根可以实际的人工费支出成本为依据，要求戴德公司赔偿损失。1.余永根系挂靠施工，这从以下情形可以印证：余永根在案涉工程招投标程序前向被挂靠单位缴纳500万元保证金，且在中标之前即已进场施工;黄浦公司认可未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，未参与施工；余永根并非黄浦公司的员工，其实行大包干施工，独立核算自负盈亏；余永根与黄浦公司间不存在人事财务关系；戴德公司知道余永根作为实际施工人的存在，部分款项直接支付给余永根，其在一审中也认可借用资质的行为；虽《工程项目内部承包合同》显示的落款时间在工程开工后，但该合同为补签。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应支持。戴德公司于2019年8月15日起诉要求余永根和黄浦公司一同对工期延误承担责任，说明戴德公司认可余永根与黄浦公司间属于借用资质的挂靠行为，而非违法转包。2.建设工程施工合同无效的，除结算条款可以参照适用外，其余条款均为无效条款。一审认为朱勇强无权签署人工费调整的签证单，是基于专用条款第2.1条有效的前提下作出的认定。因专用条款第2.1条为无效条款，该条约定的内部审批流程同样无效，对余永根无约束力。3.即便没有HPJI-TXDD-LX001号工程联系单，根据施工合同通用条款第11条的约定以及上述省政府文件，人工费单价同样应当按照人工市场信息价进行调整，并且应计取规费和税金。何况，该联系单并非调增造价的联系单，而是调减人工费调差金额的联系单(至少扣减了税金和规费)，不属于合同约定的估算金额在100万元以上的签证单。因为该联系单中建设方意见为：人工费调差部分不计规费和税金。故鉴定单位依据该联系单计算的人工费调差15388675元不包含税金和规费。即便认为专用条款2.1条及附件五的内部审批流程具有法律效力，也不针对该联系单。3.有关人工费调差的签证单上建设方的落款时间为2014年8月27日，而非一审所认定的2018年8月27日。案涉工程施工初期，余永根即上报了联系单，要求对人工费按照信息价结算，戴德公司也同意，故余永根才继续施工。现已施工完毕，戴德公司否认该联系单，不合理。4.余永根可以实际的人工成本为依据要求戴德公司赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第二条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人可以请求对方赔偿损失。如HPJI-TXDD-LX001号工程联系单不作为工程价款的结算依据，则余永根势必在人工费方面存在巨额损失，余永根同样可以要求戴德公司进行赔偿，法院同样应当参照人工费的实际支出成本或者人工市场信息价来确定损失金额。二、一审免除黄浦公司作为转包人还本付息的责任，违反法律规定。黄浦公司是欠付余永根工程款本息的第一付款责任人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条是尊重实际施工人作为原告的权利，其可以选择将转包人列为被告、也可以选择不列。但该条规定不意味着实际施工人必须就转包人或者发包人二者择其一主张，更不意味着免除了转包人的付款责任。余永根选择将黄浦公司和发包人均作为被告主张权利，一审以余永根已根据该司法解释规定向建设单位主张责任为由免除黄浦公司的付款责任，是对该规定的曲解。三、戴德公司应对黄浦公司欠付余永根的工程款利息承担连带付款责任。案涉工程结算拖延系戴德公司拒绝接受结算资料所致，在此情况下资金长期被戴德公司占用，合同约定的应付款日期早已超过，戴德公司理应就其逾期付款部分向黄浦公司支付逾期付款利息。而黄浦公司也应向余永根支付逾期付款利息。即便不考虑建设工程司法解释二第二十四条规定的责任承担范围，从代位权诉讼的角度出发，余永根也可代位行使黄浦公司对戴德公司逾期付款利息的诉请。综上，请求二审在查清事实后依法改判。黄浦公司提交书面答辩意见称，一、与余永根签订合同的是黄浦公司，余永根与戴德公司之间不存在施工合同关系，黄浦公司是余永根的合同相对人，一审判决戴德公司将欠付工程款直接支付给余永根，违背合同相对性原则。二、余永根尚欠黄浦公司管理费及税金，一审判决戴德公司将欠付工程款直接支付给余永根，损害了黄浦公司的合法利益。根据黄浦公司与余永根签订的《工程项目内部承包合同》约定，余永根应向黄浦公司交纳工程结算审计总造价的4.5%作为企业管理费。余永根实际只向黄浦公司支付了615090元管理费，尚欠黄浦公司管理费6253903.77元(最终审计结算价152644306元×4.5%=6868993.77元-615090元=6253903.77元)。且根据《工程项目内部承包合同》，案涉工程的税金由黄浦公司代扣代缴。在余永根未按约先行支付黄浦公司相应管理费及税金前，项目所涉发票开具事宜黄浦公司一律不予承担。戴德公司辩称，1.余永根与黄浦公司之间是工程转包的法律关系，而非挂靠的法律关系。黄浦公司在涉案项目中派了项目负责人到现场，比如唐留平、杨晓强。虽然余永根在中标后支付给黄浦公司上海分公司500万元保证金，但2014年5月26日备案的工程施工合同中明确约定，黄浦公司应向桐乡建设局交付的保证金为中标价的5%。实际施工中，杨晓强也参与了很多工程事务。2.戴德公司在一审判决后已提起另案诉讼，要求黄浦公司与余永根承担工期延误损失，说明两者间是转包的法律关系。戴德公司要求余永根承担责任，是因为余永根是实际施工人，对工期延误有直接的影响。3.一审判决第31页记载“工程的联系单中建设方意见落款日期2018年8月27日”，此系一审判决的笔误，联系单的落款日期应是2014年8月27日。该工程联系单并不表明戴德公司初期同意人工费调整，从其内容看，余永根也是以合同未尽事宜提出要求的，对于合同未尽事宜按约须签订补充协议，而非此形式。因此，余永根的现场代表人与戴德公司的现场代表人无权签订该联系单。此联系单在形式与内容上均与原合同不符。4.戴德公司与黄浦公司签订的两份施工合同，一份没有日期，另一份是2014年5月26日备案的合同，两份合同均合法有效。一审时，戴德公司与黄浦公司均同意按没有日期的总包合同执行。5.二审中，余永根提交的实际支付人工费的凭据即使真实，余永根实际所支付的人工费与合同约定可结算的人工费如有差异，施工的盈亏也应由余永根自行承担。何况，余永根二审中提供的人工费凭据不属于二审新证据。此外，余永根提交的人工费结算方式与合同约定及司法鉴定的计算方法都不一致。前者通常按照施工面积约定单价，而合同约定的定额系按实际工作量计算，套用的是人工的工数，再套用人工费单价。6.余永根提供的证据中的最后两页，余永根称其系统计了鉴定报告中的具体数额，但余永根自行统计的与鉴定报告统计的人工数并不一致，应以鉴定的数额为准。余永根向一审法院起诉请求判令（变更后）：1.黄浦公司支付工程欠款29348056元并支付利息（其中38356258.22元自2017年5月28日起算至2017年11月2日，33516258.22元自2017年11月3日起算至2017年11月8日，30707578.22元自2017年11月9日起算至2017年11月8日，29348056元自2018年计算至实际清偿日止，暂计至2019年6月10日），工程款及利息合计32431565.97元；2.戴德公司在欠付黄浦公司工程款本息范围内就第一项诉讼请求向余永根承担连带付款责任；3.确认余永根对上述工程款债权有权就案涉工程折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。一审法院认定事实：黄浦公司向戴德公司出具授权委托书并附公司盖章的骆正明身份证复印件。该委托书载明：骆正明系公司法定代表人，因解俊在公司有事目前无法处理戴德中心履约事务，委托公司的宋正才暂时代理项目经理，所签署一切文件和处理有关一切事务，我司均予以承认。该委托书的落款日期为4月2日。2014年5月8日，涉案工程即“戴德中心项目”经招投标（邀请招标），由黄浦公司中标。2014年（合同日期空白），戴德公司与黄浦公司签订《建设工程施工总承包合同》，约定由黄浦公司承建“戴德中心项目”，计划开工日期2014年3月20日，计划竣工日期2016年1月18日，工期总日历天数670天，工期总日历天数与前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程造价暂定总价为2.5亿元，最终按双方确定的实际结算。项目经理解俊。监理公司为浙江东南建设管理有限公司（以下简称东南公司），监理工程师徐祖跃。合同专用条款2.1（P69）中确定：发包人代表“朱勇强”，职务为工程副总。发包人对发包人代表的授权范围如下：对工程进度、质量、成本及合同执行情况进行监督和检查，负责设计问题的处理，凡涉及到需要工程签证、变更工程量、需要增加工程价款或费用、确认工程质量合格、提出或确认变更工期、暂停或终止施工的工程联系单需经发包人内部流程审批通过后方为有效（具体见合同附件），否则不能作为竣工结算的有效依据。发包人代表无权免除任何一方根据合同规定的任何任务、义务和职责。专用合同条款11价格调整（P85）11.1约定市场价格波动调整，调整方式：除钢材、商铺硂、水泥、钢管、电线电缆的材料价格按以下约定调整外，其余材料费用除另有规定外无论发生任何情况均不做调整。12合同价格、计量与支付（P86）约定，合同价格形式为可调价格合同，并约定风险范围以外合同价格的调整方法：因市场价格波动引起的调整按第11.1款；经发包人认可的设计变更及新增工程量引起的工程项目，其相应造价的确定方法为：参照本合同约定的结算方法。设计变更和现场签证需经发包人流程确认及审批后才能进入结算，并以最终工程结算审核费用为准。专用合同条款12.4.1（P88）约定：完成结算审计后支付至结算款的95%。工程结算款的5%作为质量保修金，自竣工验收合格之日起满2年扣除应扣款项后无息支付该部分的40%，自竣工验收合格之日起满5年扣除应扣款项后无息支付剩余款项。16.2（P95）承包人违约条款中约定未达到优质结构工程将扣罚工程结算价1%、如达不到嘉兴文明标化工地将扣罚工程结算价1%。合同附件1为工程质量保修书，第四条保修费用约定承包人不及时进行维修或两次维修不好的，发包人另行委托他人维修，保修单位须承担全部维修费用。合同附件5为现场签证控制办法，第1条现场签证范围为：现场施工过程中，凡发生可能引起合同额变化，且不属于设计变更范围的事项时，均应按本实施细则执行。包括：工程量增减、材料设备价格变化等。第2条现场签证执行原则2.1约定：多级审核原则：如可能引起合同造价增减100万以下由项目公司审核；如可能引起合同造价增减100万元以上时，须上报公司总部有效审批人审核。第4条现场签证审批权限内规定了100万元以上有效签字人（共同签署）：监理单位、项目公司工程部专业工程师、工程部经理、造价工程师、总经理助理、工程副总经理、总经理、公司总部领导。附件还列明了签证通知单的相应格式。2014年5月26日，桐乡市建筑业管理处备案案涉工程的《建设工程施工总承包合同》，该承包合同中载明计划开工日期以开工报告为准。2014年7月17日，东南公司、黄浦公司出具开工报告，载明开工日期为2014年7月17日。2014年8月25日，余永根（乙方）与黄浦公司上海分公司（甲方）签订《工程项目内部承包合同》，约定工程名称为“戴德中心项目”，工程承包范围内戴德中心施工图纸范围内容（甲方直接发包除外），材料组织方式为承包人自购，工程造价暂定2.5亿元，质量目标确保嘉兴市优质结构、争创南湖杯，确保达到安全无事故、嘉兴市文明工地，由余永根实行大包干施工，包质量、包工期、包安全、包文明施工、包机械材料采购、包人员与施工组织、包竣工验收及保修。合同乙方权利和义务第9条约定，余永根必须按甲方公司预决算管理规定配备足够预决算人员，执行公司预决算管理规定，经营上实行内部独立核算，自负盈亏，一切正常利润归余永根所有，不受干涉，同时自行承担因各种原因产生的风险、损失和亏损。乙方权利和义务第10条约定，全面履行甲方与业主签订的《施工合同书》的各项条款内容，如有不履行施工合同条款或违约而产生的经济损失和法律责任全部由乙方承担。工程款支付第2条约定，工程款支付按照甲方与业主签订的大合同条款执行，下拨工程款额度扣除公司管理费及税金费、规费、工资等后剩余工程款由乙方支配……。双方还约定了其他权利义务。2014年8月18日的工程联系单（HPJI-TXDD-LX001号）施工单位处有黄浦公司项目部章及宋正才签字，事由为“关于总承包合同未定事宜补充”，内容第2点载明“总承包合同中p87关于因市场价波动引起的价格调整按第11.1款（市场价波动调整），包含了人工费的调整，但内容表示不明确，现明确为：人工按开工至竣工期限《嘉兴造价管理》中的人工平均信息价进行结算，其中人工单价的信息价与定额差额部分只计取规费及税金，但不参与总价下浮”，建设方意见为：“人工费调差部分不计取规费和税金，调差部分不下浮，计总价部分下浮4%。……。”建设方处有朱勇强签字及盖有戴德公司工程技术专用章，建设方意见落款日期2018年8月27日。2015年6月2日关于文明标化事宜工程联系单，建设方处有黄浦公司项目部章及余金标签字，内容为“因本工程开工程序特殊性（在未申请施工许可证的情况下，已进行桩基工程等施工），文明标化工地的申报程序和评定程序已存在先天性问题；另文明标化验收需在1#2#主体封顶、二结构完成后进行验收，结合本工程实际情况，因幕墙施工紧迫，外架不拆除幕墙无法施工；根据贵司要求，先行拆除3#4#楼外架，再拆除6#-10#楼局部外架，更不能满足文明标化的验收要求。本工程已经全面落实文明标化的各项现场工作，因上述原因已影响对本工程文明标化的申报及评定，故要求贵司不再进行创建工作并不扣除本工程合同约定的相关费用”，建设单位确认情况处盖有戴德公司工程技术专用章。2015年5月15日，涉案施工、建设、监理、设计、勘察单位出具3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、地下室主体结构工程中间验收记录，验收意见为“符合要求，同意下道工序施工”。2015年7月21日，施工、建设、监理、设计、勘察单位出具1#、2#主体结构工程中间验收记录，验收意见为“符合要求，同意下道工序施工”。2016年5月25日，施工、建设、监理、设计、勘察单位出具房屋建设工程单位（子单位）工程竣工报告，戴德中心总部大楼项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、地下室楼验收合格。2016年6月20日，因工程问题，戴德公司委派工作人员与黄浦公司上海分公司法定代表人杨晓强等人、余金标（作为施工方）在桐乡市经济开发区管委会协调下进行了商谈，确定了关于工程资金、施工、验收等问题，并产生了会议纪要。2016年10月20日，案涉工程进行竣工预验收，报告验收结论为“合格”，预验收报告上有施工单位黄浦公司及解俊，监理单位东南公司及徐祖跃、勘察单位、设计单位签章，建设单位未签章。2017年4月26日，案涉工程经施工、建设、监理、设计、勘察单位验收后，出具“房屋建筑工程竣工验收报告”，意见为合格。2017年4月26日，涉案工程申请竣工验收备案，桐乡市城建局于2017年5月27日收讫备案文件，并同意备案。2017年6月7日，桐乡市建设项目竣工复核验收工作小组出具验收结果通知，结论为验收全部合格。2017年10月12日，余金标将竣工备案资料等材料交付戴德公司，但未签收。2017年10月20日，戴德公司向黄浦公司发函，表示竣工及结算资料不全，要求修正并提供补充材料。23日显示签收。2018年3月20日，戴德公司向黄浦公司发函，要求维修相应质量问题。2019年1月28日浙江科佳工程咨询有限公司出具《戴德中心项目工程造价鉴定报告》，经征求意见后，于2019年4月16日出具《造价鉴定补充意见书》。补充鉴定核查意见为：原2019年1月28日鉴定报告中涉案工程查核总价款为1550.16985万元，经补充鉴定核查，调整后为：项目金额调整后工程鉴定总价款15268.2306万元调整后鉴定造价未创优质结构及标化工地扣除违约金（鉴定总价款2%）-305.3646万元有争议质量、安全违约罚款-3.8万元无异议另待定罚款1.3万元上述合计14959.0660万元/2#夹层施工后增加的机械费及人工降效费158.20万元有争议人工费调整1538.8675万元有争议余永根支出鉴定费85万元。一审另查明，戴德公司已付工程款为140266924.54元。黄浦公司因经营问题，执行案件数量多，北京平谷法院曾通知戴德公司协助执行。2019年3月11日，黄浦公司上海分公司注销。一审法院认为，一、关于余永根能否以实际施工人身份主张相应权利的问题。余永根与黄浦公司上海分公司签订的《工程项目内部承包合同》名为内部承包合同，实际属于转包法律关系，理由如下：1.《工程项目内部承包合同》签订日期为2014年8月25日，签订日期在《建设工程施工总承包合同》及正式开工之后；2.余永根并非黄浦公司及其分公司在册职工，不存在劳动人事关系或劳务关系；3.《工程项目内部承包合同》载明由余永根实行“大包干施工”，一审庭审中黄浦公司及其分公司也认可未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，黄浦公司及其上海分公司未参与施工；4.根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包的行为无效，故《工程项目内部承包合同》应属无效。余永根个人并无建筑施工资质，其自备资金、技术、设备、人力等进行“大包干”施工，实际履行涉案工程承包人的义务，符合实际施工人的特征。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据鉴定结论及付款情况，戴德公司确实存在欠付建设工程价款情形，余永根作为实际施工人能够向戴德公司主张权利。二、关于涉案工程造价对无争议的工程造价为15264.4306万元（15268.2306万元-无异议质量、安全违约罚款3.8万元）予以确认。对有争议部分分别评析如下：1．人工费调差1538.8675万元。余永根主张该费用主要依据为HPJI-TXDD-LX001号联系单，一审认为该费用不应计入工程造价，理由如下：（1）《建设工程施工总承包合同》专用条款11.1中明确“除钢材、商铺硂、水泥、钢管、电线电缆的材料价格按以下约定调整外，其余材料费用除另有规定外无论发生任何情况均不做调整。”该条款未约定人工费可以进行调整；（2）该联系单实际上是对合同工程价款的调整，而非工程量增减签单；（3）专用条款2.1中确定发包人代表为“朱勇强”，并明确确定了授权范围，涉及到需要工程签证、需要增加工程价款或费用等工程联系单需经发包人内部流程审批通过后方为有效并在合同附件5中明确了相应权限，而朱勇强对人工费调整签证权限不足，余永根未能举证朱勇强具有相应权限，该联系单仅有项目技术专用章，故该联系单不符合合同约定，对发包人不具有法律效力，该项费用不予支持。2．未创优质结构及标化工地的违约金305.3646万元。关于“工期和质量奖惩办法约定”应当视为违约条款，双方当事人对该项在本案中处理均未提出异议，争议焦点在于是否应予以扣除。余永根认为未创的原因在于戴德公司，并出具了相应工程联系单，戴德公司对此予以盖章确认，且戴德公司对联系单中载明的内容也未能提供相反证据予以反驳，亦未能证明系施工方原因导致未创，故一审认为该款项不应在造价中予以扣除。3．2#楼夹层施工增加机械费及人工降效费计158.2万元。鉴定机构在查阅后认为施工情况属实，鉴定总价已按实增补后施工的走道夹层工程量及相应工程价款，因合同中无相应费用约定，对鉴定机构意见予以采纳，该费用不予支持。另，对于鉴定报告中载明的“待定罚款1.3万元”，戴德公司未在庭审中提出相应主张，在本案中不作处理。综上，确定案涉工程总价款为15264.4306万元。三、关于质量保修金返还期限问题《建设工程施工总承包合同》专用条款12.4约定：完成结算审计后支付至结算款的95%。工程结算款的5%作为质量保修金，自竣工验收合格之日起满2年扣除应扣款项后无息支付该部分的40%，自竣工验收合格之日起满5年支付扣除应付款项后无息支付剩余款项。该约定未违反法律法规，应按约定。自工程竣工验收至今已满2年，按照合同约定发包方应支付工程结算款的2%质量保修金，剩余3%可在约定期限届满后再作主张。四、关于戴德公司主张的损失是否应予以扣除戴德公司认为因施工方逾期完工造成逾期交房损失2593094.03元，但其未提出反诉，本案中不做处理；关于维修费用，戴德公司提供的证据显示维修费用时间在2019年7月，系竣工验收合格之日起2年之外发生的费用，但尚在5年内，根据上述意见一审仅支持已经到期的质量保修金，至于余永根超过2年质量保修金返还期限后支出的维修费，戴德公司可在剩余3%质量保修金返还时主张，本案中不作处理。五、关于优先权问题根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，建设工程价款优先权依法赋予建设工程施工合同相对方即承包人行使。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条仅认可了“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”享受建设工程价款优先受偿权，本案实际施工人与戴德公司并无合同关系，并不直接享有该权利，若允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励违法转包、挂靠等行为，不利于建筑行业规范管理，故本案余永根主张建设工程价款优先受偿权，不予支持。综上，戴德公司应付至工程款15264.4306万元的97%计14806.4977万元，扣除已付款140266924.54元，尚欠工程款为7798052.46元。余永根主张逾期付款利息，根据上述司法解释，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，欠付款项金额需经查明后确定，故对利息诉讼请求不予支持。对余永根诉讼请求第一项要求黄浦公司承担付款责任，欠付工程款黄浦公司尚未收到，且余永根已请求由发包人在欠付工程价款范围内承担付款责任，对余永根第一项诉请不予支持。关于余永根诉讼请求第二项中的“连带”付款责任，发包人承担付款义务系基于发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的相应法律规定，而非基于连带法律关系产生的付款义务。故支持由戴德公司支付余永根工程款7798052.46元。戴德公司提出关于发票的问题，不属于本案审理范围。另，关于本案鉴定费85万元，确定工程造价系发包方与施工方义务，故一审确定由余永根与戴德公司各承担一半。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十七条，第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、戴德公司于判决生效之日起十日内支付余永根工程款7798052.46元；二、驳回余永根其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费203958元，财产保全费5000元，合计208958元，由余永根负担158714元，由戴德公司负担50244元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：62×××65，逾期缴纳将移送执行）。二审中，余永根于庭审中向本院提供了下列证据：证据一，余永根桐乡戴德中心人工费列表(各班组)及相应凭证、余永根桐乡戴德中心人工费列表(零星)及相应凭证，共同证明余永根就涉案工程实际支出的人工成本为50006325元。戴德公司经质证认为，此不属于新证据。对证据的真实性不予认可，此系余永根与其班组的结算材料，戴德公司根本无从知晓，且其中有很多合同是补签的。此外，合同的签订日期和款项支付发放日期存在问题，比如其中张久树签订合同的时间是2015年10月13日，首期人工费支付时间为2015年8月31日，可见合同是倒签的。其他合同也存在签订日期在后、支付款项在前的情形，说明该材料是不真实的。同时，对该证据的关联性也不认可，此证据与本案没有关联，与戴德公司也无关，余永根因施工支付的成本应由其自行承担，盈亏均由其自行负责。证据二，桐乡戴德中心项目土建人工费明细表、水电人工汇总表，系余永根计算和制作，证明戴德中心项目造价鉴定报告中确认的人工费为31444892.54元。戴德公司经质证认为，余永根统计的金额与司法鉴定结论不一致，应以司法鉴定的结论为准。余永根既然是从司法鉴定报告摘抄的，直接以司法鉴定结论为准即可。证据三，2014年3月8日、2014年5月15日保证金收据两份，2014年3月5日、2014年5月15日的网上电子银行回单打印件两份，证明余永根在此期间分二次向黄浦公司上海分公司交纳500万元保证金的事实。戴德公司经质证认为，由于款项是黄浦公司收取的，戴德公司对真实性不清楚，应由黄浦公司进行确定。黄浦公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证质证及抗辩的权利。余永根于庭审后向本院提供了以下证据：证据四，《施工单位管理人员名单》一份，证明该名单中现场技术负责人孟申军、施工员余绵炉、质量员潘来苟、安全员罗亨东均为余永根聘请的人。其余人员为挂名，实际未参与施工。该证据进一步证明黄浦公司未参与施工，余永根与黄浦公司之间存在挂靠关系。戴德公司经质证认为，该名单是总包方提供的，用于竣工验收资料的备案。戴德公司在本案诉讼之前，不知道余永根与黄浦公司签订过内部承包合同，不知道总承包方转包工程。此外，名单中的潘来苟是与综合班组潘志刚一起的，不是余永根聘用的。黄浦公司经质证认为，其未曾对该施工人员名单盖章确认，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。证据五，民事诉状一份，证明戴德公司就发票问题已另案起诉，要求余永根和黄浦公司共同赔偿代开发票的税金损失。本案在戴德公司未上诉且已另案诉讼的情形下，不应当再处理发票问题。戴德公司经质证认为，对真实性无异议，该诉状中的诉讼请求第二项涉及已付工程款黄浦公司未开发票所致的赔偿，二审可以不处理。但一审判决支付给余永根的工程款，余永根应当开具发票。黄浦公司经质证认为，余永根提供的民事诉状是真实的。本院认证意见：余永根提交的证据一，主要系余永根与其施工班组的结算材料等，系涉及案外人，其中并无戴德公司的确认，本案中真实性难以确认，且确存在部分合同签订在后、付款在前的不合常理之处，戴德公司对真实性也不予认可，本院对此不予认定。余永根提交的证据二，系余永根单方制作，真实性难以确认，戴德公司也不认可，故本院不予认定。余永根提交的证据三中的收据系原件，结合黄浦公司上海分公司一审时陈述的该款“已经作了部分抵充税金和管理费，部分现金已归还，以最后结算为准”，本院对该证据的真实性予以确认。余永根提交的证据四，来源于桐乡市城建档案管理服务中心，对其真实性予以确认，且该证据也与本案有关，故本院予以认定。余永根提交的证据五，戴德公司、黄浦公司对真实性认可，该证据也与本案有关，故本院予以认定。二审中戴德公司、黄浦公司没有提交新证据。本院对一审认定的“2014年8月18日的工程联系单（HPJI-TXDD-LX001号）……建设方处有朱勇强签字及盖有戴德公司工程技术专用章，建设方意见落款日期2018年8月27日”纠正为“2014年8月18日的工程联系单（HPJI-TXDD-LX001号）……建设方处有朱勇强签字及盖有戴德公司工程技术专用章，建设方意见落款日期2014年8月27日”之外，对一审认定的其余事实予以确认。另认定，戴德公司于2019年8月对黄浦公司、余永根提起诉讼[案号为（2019）浙0483民初6186号]，戴德公司提出的其中一项诉请为判令黄浦公司、余永根向戴德公司赔偿代开发票的经济损失177504.08元。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、余永根与黄浦公司上海分公司之间的法律关系如何认定；二、黄浦公司与戴德公司应否承担连带责任；三、人工费调差15388675元应否计入工程造价；四、余永根请求的逾期付款利息损失，应否支持。关于争议焦点一。余永根与黄浦公司上海分公司签订的合同名称虽为《工程项目内部承包合同》，但余永根并非黄浦公司及其上海分公司的在册职工，双方间不存在劳动人事关系或劳务关系，故不符合内部承包的特征。余永根认为其与黄浦公司上海分公司系挂靠法律关系，戴德公司则认为两者系转包法律关系。双方的争议在于该两者间是挂靠关系还是转包关系。本院认为，转包是承包人将其承包的全部建设工程交由第三人完成。挂靠是缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同。两者的主要区别在于：(一)转包情形下承包人先以自己的名义与发包人签订建设工程施工合同，之后再与第三人签订转包合同。在签订建设工程施工合同时，发包人并不知道建设工程实际将由第三人完成。而挂靠情形下，实际施工人往往是真实的缔约人，只是因为实际施工人没有资质，故借用有资质的建筑施工企业的名义与发包人订立建设工程施工合同。在签订建设工程施工合同时，发包人知道建设工程实际将由实际施工人而非出借资质的建筑施工企业完成。本案中，从以下事实可见，在黄浦公司中标戴德公司的工程前，余永根已介入该工程：1.涉案工程经招投标由黄浦公司中标的时间为2014年5月8日，而早在2014年3月8日，余永根已向黄浦公司上海分公司支付保证金；2.2014年3月24日戴德公司出具的《开工通知书》施工方处签字的是余金标（余金标是余永根的侄子，系余永根的委托代理人）。（二）就总包合同的相对方而言，若为挂靠，则总包合同的实质承包人是挂靠人，发包人知晓挂靠人的存在，且在项目施工过程中，发包人往往通过各种行为表明其认可的合同相对方是挂靠人。转包则不同，发包人的相对方不论在名义上、实质上均为转包人，项目实施中发包人认定的合同相对方始终是转包人。从以下事实可见，戴德公司不仅知晓该工程实际由余永根完成，且认可余永根的身份：1.戴德公司和余永根之间有直接的经济往来，戴德公司将部分工程款直接支付给余永根；2.2014年11月2日，发包方、监理方、施工方三方召开《戴德中心项目进度协调会》，施工方的参会人员有余永根、余金标。案涉工程施工过程中，余金标以施工方身份负责接洽、参加政府会议、确认工程款。（三）转包中有两个施工合同关系，一是发包人与转包人之间形成的施工合同关系，二是转包人与下家单位或个人之间形成的施工合同关系。挂靠人与被挂靠人不存在实质的施工合同关系，双方之间实际为挂靠费交付的一般债权债务合同关系，从双方的协议内容看，除了管理费、税金等外，一般与总包合同在工程计价方面无显著差别。黄浦公司上海分公司与余永根间的《工程项目内部承包合同》约定：乙方（余永根）向甲方（黄浦公司上海分公司）缴纳审计总造价的4.5%作为企业管理费；甲方协助好乙方做好竣工结算工作及资金的催讨工作；工程款支付按照甲方与业主签订的大合同条款执行，下拨工程款额度扣除公司管理费及税金费、规费、工资等后剩余工程款由乙方支配。可见，案涉内部承包合同有关工程款计价的内容主要为总包合同内容的“平移”。此外，戴德公司在一审举证质证环节明确本案涉及没有资质的实际施工人借用资质承包建设工程，相关合同属于无效合同。综上所述，本案黄浦公司上海分公司与余永根之间的关系应认定为挂靠法律关系。一审认定为转包法律关系的理由主要是《工程项目内部承包合同》的签订日期为2014年8月25日，在《建设工程施工总承包合同》及正式开工之后。内部承包合同的落款日期虽为2014年8月25日，但如上所述，2014年3月余永根已介入该工程，故余永根陈述内部承包合同系补签，具有合理性，本院予以采信。一审据以认定转包关系的主要理由不成立。关于争议焦点二。余永根借用黄浦公司的名义与戴德公司签订建设工程施工合同，余永根作为实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同标的产生了实质性的法律关系，余永根向戴德公司主张工程款，可予支持。但法律并未规定被挂靠人须对发包人的付款义务承担连带责任，余永根要求黄浦公司与戴德公司承担连带责任，缺乏依据，应不予支持。一审认定余永根与黄浦公司的法律关系不当，但判决戴德公司直接向余永根支付工程款的处理结果无不当。至于黄浦公司提及的管理费等问题，可另行处理。关于争议焦点三。戴德公司认为人工费调差不应计入工程造价，其理由主要是：1.合同约定人工费补偿不作调整。《建设工程施工总承包合同》11.1款约定的可调整价格的范围不包括人工费。2.施工单位主张人工费调差的HPJI-TXDD-LX001号签证单不符合合同约定的签证单格式，不能作为调整人工费的依据。专用合同条款11价格调整（P85）11.1约定市场价格波动调整，调整方式：除钢材、商铺硂、水泥、钢管、电线电缆的材料价格按以下约定调整外，其余材料费用除另有规定外无论发生任何情况均不做调整。该条款所限定不能调整的为其他材料费用，而人工费不属于材料费用。故对于人工费可否调整，合同没有明确约定。HPJI-TXDD-LX001号签证单载明“总承包合同中p87关于因市场价波动引起的价格调整按第11.1款（市场价波动调整），包含了人工费的调整，但内容表述不明确，现明确为：人工按开工至竣工期限《嘉兴造价管理》中的人工平均信息价进行结算，其中人工单价的信息价与定额差额部分只计取规费及税金，但不参与总价下浮”。由此可见，该签证单系双方有关合同未明事宜即人工费调差的补充约定。戴德公司否认该签证单的效力。但从该签证单的形式看，建设方戴德公司不仅加盖了工程技术专用章，且总承包合同载明的发包人代表工程副总朱勇强签字确认，并签署了建设方意见即“人工费调差部分不计取规费和税金，调差部分不下浮，计总价部分下浮4%……。”据此，应当认定戴德公司已作出了确认的意思表示。戴德公司称，合同附件5约定，可能引起合同造价增减100万元以上时，须上报公司总部有效审批人审核。而该联系单未经其内部审批，朱勇强并无签证权限。首先，根据合同附件五现场签证控制办法约定，建设单位内部审批流程由建设单位工程部发起；完成审批流程的《现场签证内部审批单》造价工程师、工程部资料管理员各留存一份原件。可见，内部审批流程手续发起人、审批人、保管人均为建设单位，余永根并不参与，该多级审批应为戴德公司的内部流转审批流程，相关的报批手续应由戴德公司而非余永根履行。其次，在案证据也未显示戴德公司曾将其余联系单的内部审批材料出示给余永根。再次，根据附件五《现场签证控制办法》规定，除特急类外，现场签证未完成审批，不得付诸工程实施；《现场签证内部审批单》完成审批后，工程部根据审批意见签发《现场签证通知单》中的实施前签证确认意见。戴德公司的工程部已在诉争联系单上签发了确认意见并加盖了工程技术专用章，朱勇强作为发包人代表也在签证单上签字确认，即便该联系单实际未完成内部审批，余永根也有理由相信戴德公司已经完成了内部审批流程。且该联系单形成于2014年8月，系在工程施工不久之后，余永根基于该签证单实施后续的施工，并为戴德公司的工程实际产生相应人工费，从公平角度而言，该部分人工费调差也应支持。综上，戴德公司的该项意见不能成立。鉴定机构依据该签证单计算出人工费调差15388675元，余永根施工过程中也实际产生了该金额，故该款应当计入工程造价。一审未予计入，有误，二审予以纠正。关于争议焦点四。余永根主张逾期付款利息损失，须以戴德公司构成逾期付款为前提。黄浦公司与戴德公司签订的建设工程施工合同约定，发包人支付款项前，承包人须开具同等数额的正规税务发票。对于欠付款项，黄浦公司未开具相应工程款发票，故戴德公司不构成逾期付款。余永根主张的逾期付款利息损失，应不予支持。综上所述，一审不认定人工费调差，有误，应予纠正。余永根部分上诉理由成立，对其部分上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省桐乡市人民法院（2017）浙0483民初8750号民事判决；二、浙江戴德实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付余永根工程款23186727.46元；二、驳回余永根的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费203958元，财产保全费5000元，合计208958元，由余永根负担59565元，由浙江戴德实业有限公司负担149393元。二审案件受理费155425.34元，由余永根负担44312.34元，由浙江戴德实业有限公司负担111113元。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年六月十九日书记员 陈 诚