江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4311号上诉人（原审被告）：杨孝玲，男，1961年1月18日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：陈海霞，徐州市铜山区张集法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：赵庆力，男，1968年12月17日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：苗家良，徐州市铜山区张集法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李军，男，1969年4月25日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：孙陆，徐州市铜山区张集中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：耿广勤，男，1963年7月12日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：蔡国青，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州成基建设工程有限公司,住所地徐州市铜山新区行政局黄山路12号铜山区大众创业服务业聚集地。法定代表人：李凡达，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿广勤，男，1963年7月12日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人杨孝玲、赵庆力因与被上诉人李军、耿广勤、徐州成基建设工程有限公司（以下简称成基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨孝玲上诉请求：1、撤销（2018）苏0312民初3241号民事判决，依法改判或发回重审。2、一、二审案件受理费及鉴定费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以鉴定报告的工程量和双方约定的单价计算工程款错误。1、鉴定的储藏室工程量不对。李军所承建储藏室的高度未达到2.2米，根据国家对建筑面积的计算规则，结构高度在2.2米以下的，其建筑面积均应当计算1/2。因此，李军所建储藏室的工程量应折半计算，而鉴定报告中储藏室的工程量没有折半计算，其他的工程量也有重复。因此，本案的工程量不应以鉴定报告中的鉴定工程量为准。2、因杨孝玲没有施工资质，根据相关法律规定，杨孝玲与李军所签订的《建设工程承包合同》应当无效，因此合同内容均属无效条款，双方约定的单价属无效约定，应以政府规定的单价为计算依据。3、一审法院没有查明杨孝玲为李军垫付工程款项、人工费等事实，也未扣除错误。杨孝玲已支付李军33万元工程款，加上为李军垫付工程款、人工费等，杨孝玲已超额支付李军工程款。在李军施工过程中其使用的挖机钱2万元、储藏室填土打夯钱2000元、租房款2000元、借支6000元，搭建外架工钱15000元，储藏室模板拆除工钱13400元，合计58400元。即使按鉴定报告的工程量及鉴定报告中鉴定结果二的工程款为351725.58元计算，杨孝玲支付工程款已超出了3万余元。三、一审法院遗漏诉讼主体。杨孝玲发包给李军的涉案工程是杨孝玲承包徐州中缘军晨建筑劳务有限公司的工程，杨孝玲没有施工资质，因此据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款的规定，一审法院可追加发包方徐州中缘军晨建筑劳务有限公司为一审被告，因此一审法院没有查明事实，应发回重审。四、赵庆力与杨孝玲是合伙关系，据相关法律规定其应与杨孝玲共同承担责任，而非连带责任。五、成基公司作为发包方将工程分包给无施工资质的个人，根据相关法律规定应当承担责任。综上，一审法院没有查明事实，认定事实错误，遗漏诉讼主体，适用法律错误，请二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审。李军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人杨孝玲的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。赵庆力辩称，针对杨孝玲上诉提出的几个问题，除了要求赵庆力承担共同给付责任不认可，对其余上诉请求均认可。成基公司辩称，工程款已经结清了，成基公司不应当承担责任。杨孝玲上诉不能成立，应予驳回。耿广勤陈述称，对于杨孝玲上诉的第一点意见予以认同，其上诉请求不予认可。赵庆力上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、驳回李军对赵庆力的诉讼请求。事实和理由：1、赵庆力已于2017年12月20日退出工程，并将合伙期间的账务与杨孝玲、耿广勤结清，李军完工的工程均由杨孝玲、耿广勤接收，因此李军的工程款应由杨孝玲、耿广勤支付，而不应由赵庆力承担。2、一审判决对于耿广勤给付李军33万元工程款予以采信，可以认定耿广勤系杨孝玲、赵庆力的合伙人，耿广勤也有给付李军工程款的义务。3、一审判决驳回李军对耿广勤、成基公司给付工程款的诉讼请求错误，发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程款的证据不能由实际施工人举证。综上，一审判决在事实认定和法律适用上均有错误，请求二审法院依法支持赵庆力的上诉请求。李军辩称，一审认定事实清楚，赵庆力在一审中认可其与杨孝玲是合伙关系。杨孝玲辩称，对赵庆力上诉第一点不予认可，对其他上诉请求予以认可。耿广勤辩称，1、李军完成的涉案工程量并未与耿广勤交接，耿广勤也并非李军和杨孝玲所签约合同当事人，根据合同相对性原理，耿广勤对于李军所主张的工程款不应当承担给付责任。2、耿广勤向李军支付的33万元工程款，是代表成基公司进行支付，并非个人支付行为，因此并不能据此认定耿广勤对李军主张的工程款有给付义务。成基公司辩称，赵庆力、李军跟成基公司之间没有任何牵扯，也不存在合同关系，成基公司不应当承担责任。李军一审诉讼请求：1.判令杨孝玲、赵庆力、耿广勤、成基公司支付工程款287092.55元及利息（从立案之日计算至实际给付之日）；2.诉讼费由杨孝玲、赵庆力、耿广勤、成基公司承担。一审法院认定事实如下：2017年10月24日，李军与杨孝玲签订《建筑工程承包合同》一份，约定发包方（甲方）杨孝玲，承包方（乙方）李军，工程名称徐州机场迁建何桥西安置小区B6#、B7#号楼，工程地点徐州机场迁建何桥镇何桥西，结构形式砖混结构，乙方所承包内容采用综合单价以清包工方式包干，每平方米262元，建筑面积计算规则以图纸为准，基础加屋面算标准层的一层的建筑面积75%；承包范围清包工，施工图范围内所有土建工程、装修工程（不含内墙及外墙涂料喷刷）；付款方式基础完成给付基础总工程款的75%，主体每完成一层给付该层工程款的50%，以此类推，主体完成到三层时给付次三层总工程款的50%，主体完成后给付到工程款的70%，装饰装修完工后给付到总工程款的95%，工程完工经甲方验收合格后一个月内甲方给付乙方余下工程款等等。合同签订后，李军进行了施工准备及部分工程的施工，后双方终止了合同的履行。诉讼中，双方确认B6#楼基础垫层是杨孝玲承建，储藏室的装饰（包括内外粉、地坪）非李军施工；杨孝玲认可李军完成下列工程量：搅拌机的安装及搅拌机水泥池的建设，部分管件的铺设，除底板及B6#楼基础垫层外的B6#、B7#楼基础，B6#、B7#楼的储藏室屋面，二层卫生间、厨房间的止水，B6#、B7#楼二层几万块空心砖，预制一至二层过木及水泥块。一审期间，双方均确认《徐州机场迁建何桥西安置小区B6#、B7#、B8#、B9#施工图设计（TS17080-B-1）》的真实性。另查明，李军、杨孝玲、赵庆力、耿广勤均没有施工资质。李军出示的《徐州机场迁建何桥西安置小区B6#、B7#、B8#、B9#施工图设计（TS17080-B-1）》显示，工程概况、工程项目B6#、B7#、B8#、B9#，项目名称徐州机场迁建何桥西安置小区，建筑面积居住建筑，结构形式砖混，建筑层数6层，总面积5258.3×4=21033.2平方米。李军出示的图纸立面图、侧立面图、剖面图还显示，楼层包括1个仓库层，5个卫生间卧室层，1个闷顶层。一审期间，一审法院依据李军的申请委托徐州仁和工程造价咨询有限公司（以下简称仁和公司）对李军施工工程造价进行了鉴定。具体委托事项如下：1.B6#、B7#楼的基础及储藏室（即图纸显示的仓库层）工程款数额（明确B6#楼基础垫层的价款）；2.二层卫生室、厨房间的上水的工程款数额；3.预制一层至二层的过木（即砼过梁）及水泥块（即砼砌块）工程款数额；4.搅拌机安装及搅拌机水泥池及管件铺设的工程款数额；5.空心砖搬至二层的费用。2018年10月25日，仁和公司出具《工程造价司法鉴定报告书》，载明：按全面积计算，B6#、B7#楼基础价款均为86981.38元，B6#、B7#楼储藏室价款均为138814.56元，B6#、B7#楼一层多孔砖上楼费用1737.53元，B6#楼一层砼过梁及砼砌块费用5217.67元，B7#楼一层砼过梁及砼砌块费用5917.36元，B6#、B7#楼一层卫生间厨房间止水台6817.40元，搅拌机安装水池砌筑及建筑物周围地坪10703.37元，B6#楼基础垫层的费用（清包工）10584.38元。《工程造价司法鉴定报告书》附件部分的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表显示，工程名称6#号楼基础（7号楼基础同），项目名称6号楼基础（按照标准层建筑面积50%的75%）依据合同，工程量331.99平方米，综合单价262.99元，合价86981.38元；工程名称6#号楼储藏室（7#号楼储藏室），项目名称6#储藏室（建筑面积）依据合同，工程量856.88平方米，综合单价为162元，合价138814.56元。李军为此支付鉴定费用10000元。经质证，李军对上述《工程造价司法鉴定报告书》提出异议，认为合同约定清包工单价每平方米262元，李军完成了储藏室的主体施工，装饰（包括内外粉、地坪）未施工，对储藏室的工程量为856.88平方米无异议，计算综合单价时扣除每平方米100元无依据。为此，李军申请重新进行鉴定。2019年2月25日，仁和公司出具工作联系函一份，载明：B6#号楼储藏室（7#号楼同）综合单价162元（清包工价，下同），162元的鉴定结果已经扣除了李军未施工的内外粉、地坪的造价；B6#号楼储藏室（7#号楼同）综合单价162元的鉴定依据是，依据2014版《江苏建筑装修工程计价定额》相关计算规则计算储藏室全部完成的定额价为225898.74元，实际已完成部分的定额价为139684.81元，实际完成部分占全部完成部分的比例为139684.81/225898.74=0.61835；全部完成后的合同单价为262元/m2,实际完成部分的单价为262元/m2×0.61835=162.008元/m2。一审法院认为，一、关于合同所涉工程的建筑面积计算问题。1.双方对李军出示《徐州机场迁建何桥西安置小区B6#、B7#、B8#、B9#施工图设计（TS17080-B-1）》是徐州机场迁建何桥西安置小区B6#、B7#的设计图纸并无异议，法院对李军出示的《徐州机场迁建何桥西安置小区B6#、B7#、B8#、B9#施工图设计（TS17080-B-1）》的真实性予以确认；2.《徐州机场迁建何桥西安置小区B6#、B7#、B8#、B9#施工图设计（TS17080-B-1）》载明的工程项目为B6#、B7#、B8#、B9#，建筑层数6层，总面积5258.3×4=21033.2平方米，即每栋楼房的总面积为5258.30平方米；《建筑工程承包合同》约定基础加屋面算标准层的一层的建筑面积75%，可见合同双方主体将1个闷顶层（即屋面）排除在标准层之外，又从图纸显示的立面图、侧立面图、剖面图分析，图纸显示的建筑层数6层应当认定包括仓库层的1层，每层建筑面积876.38平方米；《徐州机场迁建何桥西安置小区B6#、B7#、B8#、B9#施工图设计（TS17080-B-1）》没有显示仓库层（及储藏室所在层）的面积计算按实有面积的50%计算，应当认定《建筑工程承包合同》约定了储藏室建筑面积为据实计算；3.李军进行了施工准备及部分工程的施工后，双方终止了合同的履行，杨孝玲对已施工的工程进行了接收，也没有提供证据证明存在工程质量问题，双方又对储藏室建筑面积计算进行了约定，依法应当按照约定结算工程价款；据此，对杨孝玲关于储藏室的建筑面积应当计算50%的面积的主张不予支持。二、关于杨孝玲已付李军工程款数额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，李军在起诉状中明确承认耿广勤已支付李军33万元，诉讼中李军对此反悔，但未提供相反的证据予以推翻，依照上述法律规定，一审法院对杨孝玲已付工程款33万元的主张予以采信。三、李军申请重新进行造价鉴定的问题。《建筑工程承包合同》约定的综合单价是合同当事人协商的结果，李军未施工工程的价款单独按照原告主张的市场价确定后从按约定综合单价计算的全部完成工程的工程价款中扣除，与根据合同解释规则得出结论相悖。《工程造价司法鉴定报告书》在确定B6#楼储藏室（7#楼同）综合单价时，根据2014版《江苏建筑装修工程计价定额》相关计算规则，计算出B6#号楼储藏室（7#号楼同）全部完成定额价与实际已完成部分的定额价的比率，该比率的确定符合行业规范的要求；《建筑工程承包合同》仅约定了综合单价，并没有约定B6#号楼储藏室（7#号楼同）在未完工情况下工程款的计算方法；以上述比率乘以双方合同约定的综合单价符合法律的规定。另外，李军提供的录音及证人证言也不足以证明《工程造价司法鉴定报告书》的结论明显依据不足，对李军要求重新鉴定的申请不予支持。四、关于利息计算问题。一审法院认为，李军陈述的元旦时天气冷了，杨孝玲就不让李军继续施工；杨孝玲则陈述2012年12月26日左右王浩给杨孝玲出具结算单，据此，应当认定涉案合同在本案立案前终止了履行。虽然《建筑工程承包合同》约定了付款方式，但在履行过程中双方终止了合同的履行，且从杨孝玲关于出具结算单的陈述来分析，杨孝玲也同意在履行合同终止时对工程款进行结算。因此，李军主张利息计算的期限即自立案之日2018年4月4日计算至付清为止，符合法律规定。综上，李军、杨孝玲均没有施工资质，李军与杨孝玲签订的《建筑工程承包合同》应当认定为无效合同。《建筑工程承包合同》签订后，李军进行了施工准备及部分工程的施工，后双方终止了合同的履行，杨孝玲就李军已经施工完成的部分应当向李军支付相应的工程价款。经鉴定，按全面积计算，B6#、B7#楼基础价款均为86981.38元，B6#、B7#楼储藏室价款均为138814.56元，B6#、B7#楼一层多孔砖上楼费用1737.53元，B6#楼一层砼过梁及砼砌块费用5217.67元，B7#楼一层砼过梁及砼砌块费用5917.36元，B6#、B7#楼一层卫生间厨房间止水台6817.40元，搅拌机安装水池砌筑及建筑物周围地坪10703.37元，B6#楼基础垫层的费用（清包工）10584.38元。诉讼中，双方确认B6#楼基础垫层是杨孝玲方承建，该B6#楼基础垫层的费用（清包工）10584.38元应从B6#楼基础价款中扣除，耿广勤已付工程款330000元也应予以扣除。据此，杨孝玲应付李军工程价款总额为149955.76元（86981.38×2+138814.56×2+1737.53×2+5217.67+5917.36+6817.40×2+10703.37-10584.38-330000=149955.76元）。杨孝玲并应支付自2018年4月4日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的上述尚欠工程款相应的利息。诉讼中，杨孝玲、赵庆力均认可杨孝玲与赵庆力之间系合伙关系，予以确认。据此，赵庆力对上款项应当承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，李军出示的证据不足以证明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，李军要求耿广勤、成基公司承担责任的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。李军主张杨孝玲、赵庆力、耿广勤系合伙关系。因李军出示证据不足以证明耿广勤系合伙人之一，对耿广勤系杨孝玲合伙人的主张不予采信。成基公司主张，李军施工的B6、7号的储藏室没有将挖机、打方的工程款付清，没有付清承租房屋的房租，储藏室搭架的工程款也未付，成基公司已替李军支付。因成基公司的证据不足以证明其上述主张，且李军不同意从工程款中予以扣除，对成基公司上述主张，法不予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、杨孝玲于本判决生效后十日内支付李军149955.76元及利息（自2018年4月4日至付清为止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。赵庆力负连带责任。二、驳回李军的其他诉讼请求。案件受理费5600元，由李军负担2800元，杨孝玲、赵庆力负担2800元；鉴定费用10000元，由李军负担5000元，由杨孝玲、赵庆力负担5000元。二审期间，李军、赵庆力、耿广勤、成基公司均未向本院提交新的证据。杨孝玲提交以下证据：杨孝玲与徐州中缘军晨建筑劳务有限公司签订的建筑工程承包合同（复印件）及收据两张。拟证明：两份证据相互印证，证明承包合同的真实性。涉案工程是徐州中缘军晨建筑劳务有限公司发包给杨孝玲，并收取押金20万元。一审法院遗漏诉讼主体，要求追加。经质证，李军认为杨孝玲跟劳务公司签订的合同，与李军没关系；成基公司认为这份合同无论是否真实与成基公司没有关系；耿广勤对证据的真实性、合法性均有异议，和本案没有关联性；赵庆力对证据的三性无异议。本院认为，杨孝玲提交的承包合同系复印件，在无其他证据相互佐证的情况下，无法确认合同和收据的真实性和关联性，故对上述两份证据本院不予采信。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、李军施工完成的储藏室工程量是否应该折半计算；2、双方合同约定的单价能否作为结算依据。3、杨孝玲要求扣除其为李军垫付相关费用的请求能否成立；4、赵庆力在本案中是否应当承担责任，如应承担，应承担何种责任；5、耿广勤、成基公司在本案中是否应承担相应的责任。本院认为，关于李军施工完成的储藏室工程量是否应该折半计算的问题。杨孝玲与李军签订的《建筑工程承包合同》约定，建筑面积计算规则以图纸为准，基础加屋面算标准层的一层的建筑面积75%。双方在涉案工程的施工图纸中未约定按照50%的标准计算储藏室工程量。杨孝玲主张李军施工完成的储藏室高度未达到2.2米，其工程量应该折半结算，但杨孝玲并未提供李军所施工储藏室高度未达到2.2米的证据，故，对于杨孝玲的该项上诉主张本院不予支持。关于双方合同约定的单价能否作为结算依据的问题。杨孝玲主张和李军之间签订的合同无效，约定的单价属无效约定，应以政府规定的单价为计算依据。依据最高法院建设工程司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，杨孝玲和李军均无施工资质，故双方签订的合同因违反法律法规强制性规定为无效。涉案工程虽未竣工验收，但李军为劳务分包的清包工，实际投入了相应的人力等，应当参照双方合同约定单价进行结算。一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。关于杨孝玲要求扣除其为李军垫付相关费用的请求能否成立的问题。杨孝玲主张李军垫付了工程款、人工费等，但杨孝玲并未提供相关的证据予以证明，且李军对此不予认可，故对于杨孝玲的该项上诉主张，本院不予认可。关于赵庆力在本案中是否应当承担责任，杨孝玲要求赵庆力在本案中承担共同给付责任的请求能否成立问题。赵庆力主张已于2017年12月20日退出工程，对合伙期间的债务已经结清，其不应承担责任。但赵庆力在一、二审期间均未提交相应证据，证实其退出合伙时已对合伙期间债权债务进行了清算，故，本院对于赵庆力的该项上诉主张，不予采信。杨孝玲主张赵庆力与杨孝玲是合伙关系，据相关法律规定其应与杨孝玲共同承担责任，而非连带责任。对此，本院认为，合伙关系的合伙人对外承担连带责任，杨孝玲和赵力庆系合伙关系，一审法院认定赵力庆对涉案工程款承担连带责任并无不当，本院予以确认。关于耿广勤、成基公司在本案中是否应承担相应责任的问题。赵庆力主张耿广勤是合伙人之一，也有给付李军工程款的义务，但是耿广勤对此不予认可。虽然一审查明耿广勤曾向李军支付33万元工程款，但赵庆力未提供证据证明耿广勤与杨孝玲、赵庆力之间存在合伙关系，或与李军之间存在合同关系，根据合同的相对性，耿广勤对杨孝玲欠付的工程款不应承担给付责任。对于成基公司应否承担责任的问题，成基公司在庭审中自认其为涉案工程的总承包人，赵庆力、杨孝玲均未提交证据证实与成基公司间存在何种关系的证据，也未证实成基公司是否欠付其合同相对方工程款及欠付工程款具体数额的证据。一审法院判决耿广勤、成基公司在本案中对涉案工程欠款不承担责任，并无明显不当，且实际施工人李军对此未提出上诉，本院对此不予调整。此外，杨孝玲提出的应追加案外人徐州中缘军晨建筑劳务有限公司参加诉讼的问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。根据上述规定，实际施工人李军起诉违法分包人杨孝玲等，人民法院可以追加转包人或者违法分包人，但不是必须追加。杨孝玲二审期间提交的与案外人之间的承包合同系复印件，真实性无法确定，且成基公司、耿广勤对此均不予认可，杨孝玲不能举证案外人与本案的关联性，故，一审法院未追加案外人参加诉讼，程序并无不当。综上所述，一审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6590.15元，由上诉人杨孝玲负担3300元，由上诉人赵庆力负担3290.15元。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇二〇年六月二十四日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹