陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终200号 上诉人(原审被告)：张占奇，男，汉族，农民，住商洛市商州区。 委托诉讼代理人：王兵，陕西弘达律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：潼关县绿冠苗圃。住所地：渭南市潼关县潼关县。 经营者：李团体，男，汉族，住陕西省渭南市潼关县。 委托诉讼代理人：王耀峰，陕西正义剑律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：李青利，女，汉族，农民，住商洛市商州区。 被上诉人(原审被告)：张占永，男，汉族，农民，住商洛市商州区。 上诉人张占奇、潼关县绿冠苗圃因与被上诉人李青利、张占永、潼关绿冠苗圃机动车交通事故责任纠纷一案，不服商州区人民法院(2019)陕1002民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张占奇及其委托诉讼代理人王兵、上诉人潼关县绿冠苗圃委托诉讼代理人王耀峰、被上诉人张占永，被上诉人李青利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张占奇上诉请求：一审法院判决上诉人张占奇承担赔偿责任错误，请二审法院撤销(2019)陕1002民初527号民事判决，改判上诉人张占奇不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：商洛发电有限公司作为工程发包方，在尚未签订正式施工承包合同，对施工过程中合同双方安全责任的承担没有作出明确约定的情况下，允许绿冠苗圃先期进场施工，对施工中可能发生的不安全事故处于放任态度，安全管理责任缺失，亦存在重大过错，应当承担过错赔偿责任。原审原告在诉讼中放弃对商洛发电有限公司的赔偿请求，在其放弃范围内应当相应减轻潼关苗圃的赔偿责任。潼关绿冠苗圃作为工程实际施工人，在组织工程施工过程，没有放置明显标志和采取安全措施，存在重大过错；上诉人张占奇与绿冠苗圃之间形成劳务关系，依据我国侵权责任法第三十五条规定，应当由绿冠苗圃承担承担相关赔偿责任，张占奇不承担责任。另外，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条判决张占奇承担连带赔偿责任适用法律错误。 李青利、陈小兴辩称上诉人的上诉理由不能成立，请二审维持一审判决。 绿冠苗圃辩称，本案的基础法律关系是机动车交通事故责任纠纷，张占奇是机动车肇事人，其无法推卸责任，绿冠苗圃不是本案的雇主，不应由绿冠苗圃承担赔偿责任，张占奇的雇主是白银星，一审法院判决绿冠苗圃承担责任错误。另外，对于张占奇提出商洛发电有限公司应当承担责任的观点，绿冠苗圃予以认同，应当将商洛发电有限公司作为被告参加诉讼。 张占永表示不发表意见。 潼关绿冠苗圃上诉请求：一审法院认定事实错误，适用法律明显不当，判决结果不公，请二审法院撤销商州区人民法院(2019)陕1002民初966号民事判决，依法改判潼关绿冠苗圃不承担该起事故赔偿责任，发回一审法院重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：涉案事故发生在2018年10月2日，而上诉人与商洛发电有限公司是2019年1月10日才签订施工合同，上诉人不可能在未签订合同前三个月就开始进行施工。另外，潼关绿冠苗圃从没有雇佣过张占奇，与张占奇之间没有任何的雇佣关系，刘慧记和白银星才是本案的实际责任人，一审法院判决二者互负连带责任没有法律依据。张占奇2018年10月2日在XX大道XX工地进行实地施工是客观事实，发电公司作为发包方在工程尚未发包前，进行场地平整，提供三通一平的施工条件，本就是发包方不可推卸的责任；其次，从行政管理角度来看，未发包就进行实际施工，导致发生事故，作为发包人本身具有责任。故商洛发电有限公司应当追加为本案被告和责任人。 李青利、陈小兴辩称，一审判决正确，请二审法院予以维持。 张占奇辩称，对于潼关绿冠苗圃提出与张占奇不具有劳务关系的观点不予认同，其他同意潼关绿冠苗圃的意见。 张占永表示不发表答辩意见。 李青利向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费31465.06元，误工费17500元(175天×100元/天)，护理费2800元（28天×100元/天），住院伙食补助费840元（28天×30元/天），营养费560元（28天×20元/天），残疾赔偿金为66638元（33319×20×10%），被扶养人生活费14277.90元（21966×13×10%÷4×2）、鉴定费1008元，交通费500元，精神损害抚慰金2000元，共计137588.96元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月底，潼关县绿冠苗圃承包陕西商洛发电有限公司丹江大道绿化工程并进场施工。9月30日，工程施工负责人刘慧记通过白银星找人清理绿化工地垃圾回填土方。10月1日，白银星叫来张占奇、张占奇叫来杨涛、杨涛叫来董根永到工地拉土清渣，张占奇、杨涛、董根永连人带车每天350元。工地技术员刘某某微信转账发放工资报酬。2018年10月2日17时00分，张占奇驾驶陕HXXXXX号三轮汽车沿商州区XX镇XX村XX公路由北向南行至陕西商洛发电有限公司路段，左转弯行至路东车行道内准备倒车时，适逢同方向由北向南陈某某无证驾驶的无牌两轮摩托车因避让对面一辆行驶的小车，采取措施不当，摩托车撞到陕HXXXXX号三轮汽车左侧面，致摩托车驾驶人陈某某及摩托车乘坐人张莉莉、李青利受伤，车辆受损，陈某某经商洛市中心医院抢救无效于当日死亡，张莉莉经商洛市中心医院抢救无效于2018年10月6日死亡，造成交通事故。原告受伤后被送往商洛市中心医院住院治疗，确诊为：1.颅内损伤①外伤性蛛网膜下腔出血②左顶叶脑挫裂伤；2.唇裂伤；3.多发肋骨骨折；4.胸骨骨折；5.左侧三角骨骨折；6.2型糖尿病；7.左侧尺骨骨折。住院治疗28天，花费医疗费33284.44元，其中张占奇支付18284.44元。出院医嘱：出院后休息，左侧尺骨及三角骨骨折继续支具外固定，肋骨骨折及胸骨骨折胸外科随诊，2月后来院复查。2018年10月30日，商洛市公安局交XX队XX大队作出第6110021201800001301号道路交通事故认定书，认定张占奇违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条第一款、第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十九条第二款规定，负事故同等责任；陈某某违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十七条、第十九条第一款、第三十五条、第四十二条第一款、第四十九条、第五十一条规定，负事故同等责任；两轮摩托车乘坐人张莉莉、李青利无责任。案件审理中，经原告申请，商洛市中级人民法院委托，陕西正义司法鉴定中心于2019年3月26日作出陕正义司鉴[2019]临鉴字第618号司法鉴定意见书，鉴定意见：李青利多发肋骨骨折属十级伤残。原告支出鉴定费1008元。原告李青利系受害人陈某某之妻，二人于1998年2月17日生育陈小兴。原告父母李某某、田淑玲分别生于1951年12月1日、1951年2月9日，生育李青利等子女四人。 另查明，肇事车辆陕HXXXXX号兴农牌三轮汽车所有人为张占永，出厂日期为2010年10月29日，初次登记日期为2010年12月24日，检验有效期止2011年12月31日，保险终止日期为2011年12月24日，机动车状态为逾期未检验，注销。2018年元月，张占永将该车出售并交付给张占奇，未办理所有权转移登记，该车未年检，未投保交强险。张占奇准驾车型为C4。 一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案交通事故发生过程及造成损害后果的事实清楚，经公安交警部门认定，被告张占奇与陈某某负事故同等责任，双方当事人均无异议，该责任划分可以作为确定当事人民事赔偿责任的依据。被告张占奇驾驶的陕HXXXXX号三轮汽车登记所有人为被告张占永，该肇事车辆未定期进行安全技术检验，也未投保交强险。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，由被告张占奇、张占永在交强险责任限额范围内承担连带赔偿责任。超出交强险责任限额的部分，由被告张占奇按事故责任承担50%的赔偿责任。潼关县绿冠苗圃承包陕西商洛发电有限公司丹江大道绿化工程，在事故发生时虽未正式签订工程施工合同，但已实际进场施工，工程施工负责人刘慧记通过白银星以每天350元报酬雇佣张占奇提供劳务，潼关县绿冠苗圃未提供证据证明与刘慧记之间存在转包、分包关系，应认定张占奇系为潼关县绿冠苗圃提供劳务，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，应由接受劳务的被告潼关县绿冠苗圃承担侵权责任，因被告张占奇违反《道路交通安全法》相关规定，存在重大过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，应与被告潼关县绿冠苗圃承担连带赔偿责任。被告潼关县绿冠苗圃主张自己不是本案适格被告、赔偿责任主体应该是白银星的辩解意见，证据不足，不予支持。 原告李青利各项损失确定为：1.医疗费，按医疗费票据核定为33284.44元。2.误工费，原告主张从受伤之日起至定残前一日共175天每天按100元计算，因未提供持续误工及实际减少收入的证明，结合原告治疗情况及出院医嘱，酌定误工期限为90天每天按100元计算，确定为9000元(90天×100元/天)。3.护理费，参照当地一般护工报酬标准，按住院28天每天80元计算，确定为2240元（28天×80元/天）。4.住院伙食补助费，结合当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准按住院28天每天30元计算，确定为840元（28天×30元/天）。5.营养费，按住院28天每天20元计算，确定为560元（28天×20元/天）。6.残疾赔偿金，原告主张按照2018年度城镇居民人均可支配收入33319元计算，符合法律规定，李青利构成十级伤残，残疾赔偿金确定为66638元（33319元/年×20年×10﹪）。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金。被扶养人李某某、田淑玲生活费，原告主张均按2018年度城镇居民人均生活消费支出21966元计算13年为14277.90元（21966元/年×13年×10%÷4×2），符合法律规定，予以确认。将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，残疾赔偿金共计80915.90元。7.鉴定费，按票据1008元确定。原告主张精神损害抚慰金，结合原告伤情、当地生活水平等因素，不予支持；交通费因无正式票据不予支持。以上原告损失共计127848.34元。由被告张占奇、张占永在交强险医疗费赔偿限额内按照与陈某某、张莉莉死亡赔偿数额比例连带赔偿原告4058.33元，在交强险死亡伤残赔偿限额内按照与陈某某、张莉莉死亡赔偿数额比例连带赔偿原告5356.51元，共计9414.84元。超出交强险责任限额部分118433.50元，由被告潼关县绿冠苗圃赔偿50%为59216.75元，被告张占奇承担连带赔偿责任。原告请求过高和不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《陕西省实施办法》第六十八条规定，判决： 一、原告李青利损失医疗费33284.44元、误工费9000元、护理费2240元、住院伙食补助费840元、营养费560元、残疾赔偿金80915.90元、鉴定费1008元，共计127848.34元。被告张占奇、张占永连带赔偿原告9414.84元。被告潼关县绿冠苗圃赔偿原告59216.75元，被告张占奇承担连带赔偿责任。限判决生效之日起15日内履行完毕(被告张占奇已付原告18284.44元)。二、驳回原告李青利的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方上诉请求及答辩观点，本案争议焦点为：1、张占奇与潼关绿冠苗圃之间是否存在雇佣关系，一审法院判决张占奇与绿冠苗圃对张莉莉的死亡后果承担连带赔偿责任是否正确；2、商洛发电有限公司在本案中是否存在过错，是否应作为本案被告承担赔偿责任；3、一审法院适用法律是否正确； 关于张占奇与潼关绿冠苗圃之间是否存在雇佣关系的问题。张占奇提供的白银星、杨涛、董根永的证明及调查笔录，一审法院对王胜利、张某某、刘某某的调查笔录，陕西商洛发电有限公司与潼关绿冠苗圃之间签订的《施工合同》，陕西商洛发电有限公司的的记账凭证，刘某某微信转账记录，以上证据已经能够形成证据锁链，证明潼关绿冠苗圃雇佣张占奇为其施工的绿化工程拉土的事实。上诉人潼关绿冠苗圃上诉提出张占奇系受白银星雇佣，其与张占奇之间没有雇佣关系上诉理由，经审理认为，杨涛、董根永、刘某某三人证言证实，现场施工的三轮车及挖掘机所产生的施工费用，均由刘慧记指派的工作人员刘某某给付劳动报酬，而刘某某又系受刘慧记安排的工地技术员，刘慧记代表潼关绿冠苗圃联系承包工程及在涉案工地进行施工，一审法院认定潼关绿冠苗圃与张占奇之间形成雇佣关系正确，上诉人主张白银星与张占奇之间系雇佣关系，依据不足，上诉人该上诉主张不能成立。上诉人张占奇在提供劳务过程中，驾驶三轮车操作不当，发生交通事故事故，对第三人造成侵权，该侵权行为所造成的经济损失，应当由雇主潼关绿冠苗圃依照责任比例承担赔偿责任，因张占奇对本案事故的发生存在重大过错，一审法院判决张占奇与潼关绿冠苗圃承担连带责任符合法律规定。 关于商洛发电有限公司在本案中是否存在过错，是否应作为本案被告承担赔偿责任的问题。上诉人张占奇提出商洛发电有限公司作为工程发包方，在对施工安全责任没有作出明确约定的情况下，允许潼关绿冠苗圃先行进场施工，对施工中可能发生的不安全事故处于放任态度，安全管理责任缺失，存在过错的上诉理由，经审理认为，商洛发电有限公司同意潼关绿冠苗圃在合同未正式签订前进场施工，是工程施工中的惯常作法，并不违反相关法律规定，对于施工过程中可能产生的不安全隐患，应由施工单位负责解决，上诉人张占奇认为商洛发电有限公司安全管理责任缺失的上诉理由不能成立。对于上诉人潼关绿冠苗圃提出商洛发电有限公司作为发包方有义务进行场地平整，提供三通一平的施工条件，本案的真正责任人是商洛发电有限公司，而不是上诉人。对该上诉主张，经审查认为，潼关绿冠苗圃与商洛发电有限公司2019年1月份正式签订的施工合同中约定，丹江大道南侧绿化带前期工程的局部换土及垃圾、石块剔除由上诉人潼关绿冠苗圃实施，上诉人的上诉理由与其合同约定相互矛盾。且案件中相关证人证言能够证实，张占奇系受刘慧记安排拉运被清除的土及废渣，而非受商洛发电有限公司安排，故上诉人提出清除工地废渣的工作应由商洛发电有限公司承担的上诉主张不能成立。综上，依据现有证据，不能证明商洛发电有限公司在本案具有过错，二上诉人要求追加商洛发电有限公司作为被告没有事实和法律依据，一审法院并不存在漏列商洛发电公司作为被告的问题。 关于一审法院适用法律是否错误的问题。上诉人张占奇提出一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条判决上诉人承担连带赔偿责任适用法律错误，本案应适用我国侵权侵权责任法第三十五条进行判决。对该上诉主张，本院经审理认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，均是关于雇佣法律关系中，雇员造成他人损害应如何处理的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条虽是新法，但对于提供劳务者造成他人损害，当提供劳务者存在重大过错或存在故意行为时，是否承担责任未作出相应规定，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对此情形有明确规定，故一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条处理本案并不存在适用法律错误的问题，况且依据该条司法解释判决本案，有利于一次性解决问题，减少当事人的诉累。 综上所述，上诉人张占奇、潼关绿冠苗圃的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2795元，由上诉人张占奇负担1515元，上诉人潼关绿冠苗圃负担1280元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林小平 审 判 员 叶 军 审 判 员 闫莉霞 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 梁石锋 书 记 员 王文双 1