湖南省怀化市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)湘12民终539号上诉人（原审被告）：谢景斌，男，1958年3月8日出生，汉族，籍贯湖南省辰溪县，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：杜文伟，湖南鹤州律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永春，湖南丹山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辰溪县富云特种养殖有限责任公司，住所地辰溪县潭湾镇三甲塘村，统一社会信用代码914312236918114695。法定代表人：柴美红，该公司董事长。委托诉讼代理人：李光家，湖南五溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：向敦旺，湖南安必信律师事务所律师。上诉人谢景斌因与被上诉人辰溪县富云特种养殖有限责任公司合同纠纷一案，不服湖南省辰溪县人民法院（2019）湘1223民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢景斌上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，并判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：1、一审认定上诉人是本案的适格主体错误。根据上诉人提交的证据，履行2013年7月21日所签订《关于合作经营的协议》是辰溪县鑫磊农业科技发展有限公司，上诉人只是作为该公司的法定代表人签署了合同。2、一审判决上诉人向被上诉人支付销售款及违约金错误。由于大鲵是国家一级保护动物，繁养、销售有着极其严格的规定，该合同违反行政法规强制性规定，属于无效合同。被上诉人故意对上诉人隐瞒大鲵销售的法定条件，且未能提供充足的货源，导致上诉人无法履行销售义务，一审法院无视特种销售的特别规定，按照普通商品销售对本案作出判决显然错误。辰溪县富云特种养殖有限责任公司辩称：1、谢景斌是本案的适格被告。合同的一方是谢景斌，落款也是谢景斌，根据合同的相对性原则，合同的双方是上诉人与被上诉人。如果是上诉人与其公司财产混同，那么，可以将上诉人与其公司作为共同被告，这是被上诉人选择的问题，选择上诉人也没错。至于上诉人认为贷款是以辰溪县鑫磊农业科技发展有限公司所贷，按照协议应由上诉人自己完成，上诉人也可以通过自己的公司或别的公司来贷款。2、关于合同效力，上诉人在一审第一次庭审中没认可，第二次庭审没有提出异议，合同没有违反效力禁止性规定。3、关于违约责任问题。上诉人既然拿了货，就应当支付相应的销售款，上诉人如果认为自己没有违约，就应当举证证明，如果认为被上诉人违约，就应当提起反诉。辰溪县富云特种养殖有限责任公司向一审法院起诉请求：依法判决被告支付原告1500000元整并承担本案诉讼费。一审认定的事实：2013年7月21日辰溪县富云特种养殖有限责任公司（以下简称富云公司）与谢景斌签订《关于合作经营的协议》，约定：1.富云公司向银行申请贷款，谢景斌提供贷款担保抵押物，贷款到账后，富云公司留用1000000元，余款由谢景斌支配使用，富云公司留用1000000元所产生的贷款利息谢景斌在销售富云公司产品的货款中扣除，半年结算一次。合作期满，谢景斌必须偿清富云公司承办本次的银行贷款本金，如逾期未偿清贷款，谢景斌承担一切责任并赔偿富云公司500000元。2.谢景斌承包富云公司产品的销售，产品的价格根据市场价格双方协商确定，销售费用按15%比例计提。富云公司保证货源，如果不能及时供货，谢景斌可以终止合同，富云公司赔偿谢景斌违约金500000元，在约定的经营期限内，谢景斌保证年完成销售额500000元以上，如经营合作期限内没有完成，富云公司将按照1000000元结算。3.合作经营期为两年。4.富云公司的营业执照以及经营利用许可证等合法证件，谢景斌可无偿使用，如合作期满，双方需继续合作，另行约定。如合作期满后谢景斌需继续使用富云公司的合法证件，有偿使用，具体到时洽商。2013年11月14日，富云公司向谢景斌转账10000000元。2013年11月15日谢景斌向富云公司转账及现金支付共2660000元。2013年11月15日谢景斌向银行偿还富云公司留用1000000元所产生的贷款利息311734.7元。2016年11月28日，富云公司偿还银行贷款1000000元。另查明，1.2013年6月9日辰溪县鑫磊农业科技发展有限公司与富云公司签订《大鲵购销合同书》，约定从富云公司购买大鲵种苗鱼，并约定了相关内容。2.谢景斌系辰溪县鑫磊农业科技发展有限公司法定代表人。3.2011年7月28日湖南省畜牧水产局为富云公司颁发《中华人民共和国水生野生动物经营利用许可证》，富云公司于2015年8月24日更换新证；2010年1月28日湖南省畜牧水产局为富云公司颁发《中华人民共和国水生野生动物驯养繁殖许可证》，富云公司于2015年8月24日更换新证。4.富云公司与谢景斌尚未结算，谢景斌尚未按约定完成销售额。5.2013年11月15日谢景斌向富云公司转账及现金支付共2660000元，其中1000000元系谢景斌根据协议第四条约定，支付给富云公司留用的，剩余1660000元系谢景斌按《大鲵购销合同》约定向原告支付了1660000元养殖大鲵购货款。一审法院认为，第一，《中华人民共和国民法通则》中的联营系企业与企业之间、企业与事业单位之间的联营，具体包括法人型联营、合伙型联营以及合同型联营，本案中，原告系公司，被告系自然人，故原、被告签订的《关于合作经营的协议》不是联营性质。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”原、被告签订的《关于合作经营的协议》内容涉及商品的购销又涉及金钱贷款等内容，故该《协议》的性质系无名合同。第二，被告主体适格问题。被告诉称《关于合作经营的协议》所确定的主要事项，均是由辰溪县鑫磊生态农业科技开发有限公司承受和履行完成，被告是以辰溪县鑫磊生态农业科技开发有限公司法定代表身份与原告签订的合同，被告签订合同的行为系职务行为，与被告个人无关。经审理查明，协议是被告以其个人名义与原告签署的合同，落款主体系被告与原告，该落款显示被告是以其自己的名义与原告缔结的合同，且该合同内容未涉及被告主张的被告是以辰溪县鑫磊生态农业科技开发有限公司法定代表身份与原告签订的合同内容，故被告提出其是以辰溪县鑫磊生态农业科技开发有限公司法定代表身份与原告签订的观点，不予支持。被告主体资格适格。第三、合同效力及履行问题。首先，合同效力。《关于合作经营的协议》是合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，合同双方当事人均应恪守履行。其次，合同履行。协议第六条约定被告销售产品过程中，在双方确定好价格的基础上，原告必须保证货源，如原告不能及时提供产品，被告可终止合同，原告赔偿被告违约金500000元；第七条约定被告保证年完成销售额500000元以上，如经营合作期限内没有完成，被告将按1000000元结算。经查，在合作经营期内，被告未按照约定的销售额完成销售任务。被告主张未完成销售任务是因原告违反行政管理的规定无法保证货源及原告无运输证导致。该院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被告未提供证据证明原告未提供充足货源及原告无运输证导致销售范围受限的事实，故被告提出该观点，不予支持。被告主张大鲵价格大跌导致其无法完成销售任务属于不可抗力，原告现仍按合同主张价格显失公平。该院认为，商品价格波动属于商业风险，并非不可抗力，被告作为完全民事行为能力人，在与原告签订合同时应慎重考虑市场价格波动因素，结合自身情况，确定销售额，《关于合作经营的协议》是原、被告自行选择的结果，是双方真实意思表示的结果，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，原、被告均应恪守履行，故对被告提出的抗辩观点，该院不予支持。第四，被告按《大鲵购销合同》约定向原告支付了166000元养殖大鲵购货款，是否应视为被告已按《关于合作经营的协议》履行了销售额。被告诉称已按《大鲵购销合同》约定的内容，于2013年11月15日向原告支付了166000元养殖大鲵购货款，而原告直到2016年10月28日才履行交付义务，所以这笔购货款应视为《关于合作经营的协议》生效后，被告向其支付的购货款，应该计入被告销售额内。该院认为，合同具有相对性，对当事人产生法律约束力。《关于合作经营的协议》约束的主体系原告与被告，《大鲵购销合同》约束的主体系原告与辰溪县鑫磊生态农林科技开发有限公司，被告将《大鲵购物合同》与《关于合作经营的协议》合同混合，将该两份合同中当事人的义务混合相抵，不符合合同相对性的规定。故对被告提出将被告按《大鲵购销合同》向原告支付了166000元养殖大鲵购货款应视为《关于合作经营的协议》销售额的主张，该院不予支持。第五，合作周期问题。《关于合作经营的协议》第八条约定了原、被告合同期限为两年。原告诉称期满后，被告继续在原告处提货，原、被告口头约定延长一个合作周期即两年期限。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告对其主张的事实应提供证据证实，而在诉讼过程中，原告未提供证据证实原、被告口头约定延长一个合作周期。被告在合同期满后继续在原告处提货仅作出了购买大鲵的意思表示，不能视为与原告续约，亦不能视为继续履行《关于合作经营的协议》的销售任务，故对原告提出的该主张，该院不予支持。第六，违约责任。被告未按合同约定完成销售任务，原告主张以合同约定的1000000元销售额结算并要求被告给付该1000000元，符合法律规定，该院予以支持。《关于合作经营的协议》第三条约定，被告承包原告产品的销售，产品的价格根据市场价格双方协商确定，销售费用按15%比例计提。按1000000元销售额结算，被告应计提150000元。《关于合作经营的协议》第四条约定“原告留用的1000000元及所产生的贷款利息被告在销售原告产品中扣除，半年结算一次”。2013年11月15日被告向银行实际偿还原告留用1000000元所产生的贷款利息311734.7元。原告提出仅认可按正常利率计算共161460元，超出部分利息系被告未按原告与银行借款合同的约定时间向原告支付贷款本息，是被告迟延偿还所造成的结果，该损失应由被告承担。该院认为，原告与银行签订的借款合同仅对原告与银行具有约束力，即使被告迟延向原告支付《关于合作经营的协议》中约定的货款但该行为与原告、银行的借款合同并无法律上的关系，故对原告提出的超出部分利息应由被告承担的主张，该院不予支持。根据《关于合作经营的协议》第13条约定，合作期满，被告必须偿清原告承担银行贷款本息，如逾期未偿清贷款，被告承担一切责任并赔偿原告500000元。由于原告留用的1000000元银行贷款被告未予偿还，2016年11月28日，原告向银行偿还该笔贷款，被告的行为已构成合同违约。故原告提出要求被告赔偿500000元的请求，该院予以支持。综上，被告应向原告支付销售额1000000元，违约金500000元，扣除被告向银行偿还的利息311734.7元，以及提成150000元，总计被告应向原告支付1038265.3元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告谢景斌应向原告辰溪县富云特种养殖有限责任公司支付销售额1000000元，违约金500000元，扣除被告谢景斌向银行偿还的利息311734.7元，以及提成150000元，总计被告谢景斌应向原告辰溪县富云特种养殖有限责任公司支付1038265.3元。限被告谢景斌于判决生效后15日内付清；二、驳回原告辰溪县富云特种养殖有限责任公司其他诉讼请求。本案案件受理费18300元，由被告谢景斌负担。二审中当事人未提交新的证据。二审查明，1、2013年7月21日所签订的《关于合作经营的协议》中的第一段表述为：“经甲乙双方协商，为了有利双方企业的发展，甲乙双方进行联合经营，现就有关联营事项达成如下协议。”该协议第八条表述为：“合作经营期为二年，时间从贷款资金到位日算起，如双方合作经营实现了共赢，有利于双方企业的发展，继续合作。”2、被上诉人从银行贷款壹仟万到位后，将该壹仟万元转到了辰溪县鑫磊农业科技发展有限公司账上；根据被上诉人的要求，辰溪县鑫磊农业科技发展有限公司先后三次将共计266万元转到了被上诉人指定的该公司股东或工作人员账上，其中100万元就是根据协议约定贷款后留给被上诉人使用的；辰溪县鑫磊农业科技发展有限公司共代替被上诉人向贷款银行支付了被上诉人留用100万元所产生的利息31.17347万元，这笔利息是根据协议约定由协议的乙方支付的；到被上诉人公司取娃娃鱼的人员有上诉人本人、辰溪县鑫磊农业科技发展有限公司的多位工作人员。对一审查明的其他案件事实本院予以确认。本院认为：本案以谢景斌为被告主体不适格。就本案而言，虽然《关于合作经营的协议》的抬头乙方是谢景斌，落款也是谢景斌签字，但不能因此就认定谢景斌为合同乙方，本案不能仅仅从书面形式上进行合同当事人确认，还需结合合同的实际履行情况等因素，判断合同权利义务的承担者。一是因为谢景斌是辰溪县鑫磊农业科技发展有限公司的法定代表人，由于法定代表人身份的特殊性，其行为一般可以代表该公司。二是该协议第一段对于签订该合同的目的表述为“经甲乙双方协商，为了有利双方企业的发展，甲乙双方进行联合经营，现就有关联营事项达成如下协议。”这里表明是为了有利于双方企业的发展而签订合作经营合同。同时，该协议第八条再次表述为“合作经营期为二年，时间从贷款资金到位日算起，如双方合作经营实现了共赢，有利于双方企业的发展，继续合作。”以上两部分合同内容表明，签订合同时双方应当明知两年合作所产生的利益归于双方企业，而不是个人，合作主体实质上应当是双方企业。三是从实际履行情况看，协议乙方的实际履行者是辰溪县鑫磊农业科技发展有限公司。被上诉人从银行贷款壹仟万到位后，将该壹仟万元转到了辰溪县鑫磊农业科技发展有限公司账上；根据被上诉人的要求，辰溪县鑫磊农业科技发展有限公司先后三次将共计266万元转到了被上诉人指定的该公司股东或工作人员账上，其中100万元就是根据协议约定贷款后留给被上诉人使用的；辰溪县鑫磊农业科技发展有限公司共代替被上诉人向贷款银行支付了31.17347万元利息，这笔利息是根据协议约定由协议的乙方支付的；到被上诉人公司提取娃娃鱼销售的人员既有上诉人本人，更多的是辰溪县鑫磊农业科技发展有限公司的多位工作人员。综上，上诉人关于本案被告主体不适格的上诉理由成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖南省辰溪县人民法院（2019）湘1223民初1062号民事判决;二、驳回辰溪县富云特种养殖有限责任公司的起诉。一审案件受理费18300元，退还辰溪县富云特种养殖有限责任公司；谢景斌预交的二审案件受理费18300元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 向敦来审判员陈利建审判员 胡   海   雄二〇二〇年六月二十四日法官助理陈若愚书记员**