山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁04刑终74号原公诉机关山东省滕州市人民检察院。上诉人（原审被告人）金梅花，女，1987年2月13日出生于吉林省敦化市，朝鲜族，初中文化，个体经营者，户籍地吉林省敦化市，住山东省青岛市城阳区。2018年8月6日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被滕州市公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。辩护人陈鑫，山东善国律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马西苹，女，1994年12月2日出生于山东省滕州市，汉族，高中文化，个体经营者，户籍地滕州市，住滕州市。2018年8月6日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被滕州市公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。辩护人王涛涛，山东滕达律师事务所律师。辩护人朱绍显，山东鼎海律师事务所律师。上诉人（原审被告人）金军浩，男，1982年4月20日出生于吉林省敦化市，朝鲜族，高中文化，个体经营者，户籍地吉林省敦化市，住山东省青岛市城阳区。2018年8月6日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被滕州市公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。辩护人徐岩，山东善国律师事务所律师。山东省滕州市人民法院审理山东省滕州市人民检察院指控原审被告人金梅花、金军浩犯生产、销售有毒、有害食品罪，马西苹犯销售有毒、有害食品罪一案，于2020年1月19日作出（2019)鲁0481刑初364号刑事判决。原审被告人金梅花、马西苹、金军浩均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人金梅花、马西苹、金军浩的上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了金梅花、马西苹、金军浩，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。山东省滕州市人民法院判决认定：一、2017年7月至2018年8月，被告人金梅花从马某（已判刑）、韦某琴（另案处理）等人处购买减肥胶囊、奶片对外销售。其中，2018年5月至8月，被告人金梅花以1盒“奇妙”果味压片糖果搭配1盒果蔬酵素片（又称营养素、奶片）的方式向被告人马西苹销售，销售金额共计73420元[（王某26元/盒×1500盒﹦3.9万元）、（李冉26元/盒×50盒=1300元）、（顾薪薪26元/盒×250盒=6500元）、（颜井苓360元）、（张霞26元/盒×1000盒=2.6万元）、（蒋广莲26元/盒×10盒=260元）]。2018年三四月份，被告人金军浩为被告人金梅花销售以上减肥产品提供收货、发货、包装、仓储等帮助。2018年5月至8月，被告人金梅花、金军浩在其烟台海阳市碧桂园小区仓库内生产含有西布曲明成分的奶片，其中5万余粒邮寄给被告人马西苹，因粉碎被被告人马西苹退回。2018年8月6日，公安机关扣押被告人金梅花、金军浩位于青岛市城阳区仓库内“奇妙”果蔬酵素营养糖果400盒、红色（粉色）三角粒41.8万粒、浅金色昆娜胶囊8000粒、深金色昆娜胶囊13.9万粒、绿色昆娜胶囊4.8万粒、金色昆娜胶囊80盒、白色昆娜胶囊60盒、叮当瘦颗粒4.5万粒；烟台海阳市碧桂园小区仓库内“主料”50公斤、麦芽糊精15袋375公斤、硬脂酸镁1箱（10件）、绿色昆娜胶囊2.8万粒、金色昆娜胶囊3.5万粒。上述扣押的果蔬酵素片、胶囊等按照被告人金梅花、金军浩购买价格计算，共计金额274480元[26元/盒×400盒=10400元、红色（粉色）三角粒16.8万元、0.15元/粒×（8000粒+139000粒+48000粒+80×30粒+60×30粒+45000粒+28000粒+35000粒）=46080元、西布曲明原料5万元]。经鉴定，上述扣押的果蔬酵素片、胶囊、叮当瘦颗粒、“主料”、麦牙糊精、硬脂酸镁均检测出国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质西布曲明成分。二、2017年7月至2018年8月，被告人马西苹将从巩某（已判刑）、被告人金梅花处购进的“俏魔”、“奇妙”减肥产品（1盒“俏魔”果味压片糖果搭配1盒营养素、1盒“奇妙”果味压片糖果搭配1盒果蔬酵素片）对外销售，其中向王某销售金额83571.43元（26×90÷42×1500﹦83571.43元）、向李冉销售金额9525.53元（12×165÷47×50+12×180÷47×20=3025.53元+26×210÷42×50=9525.53元）、向顾薪薪销售金额29964.29元（26÷42×48000=29714.29元+250元=29964.29元）、向颜井苓销售金额360元、向张霞销售金额61904.76元（26×100÷42×1000=61904.76元）、向蒋广莲销售金额1485.71元（26×240÷42×10=1485.71元），共计186811.72元。2018年8月6日，公安机关扣押被告人马西苹位于滕州市国威小区住处“俏魔”营养素40盒、俏魔“Slim”营养素98盒、“奇妙”果蔬酵素36盒，金额共计2661元（12.5×40+12.5×98+26×36）。另查明，被告人金梅花到案后协助公安机关抓获犯罪嫌疑人马某。还查明，案发后，公安机关扣押被告人金梅花交出的43万元（存放于滕州市公安局）。滕州市公安局于2018年8月9日冻结被告人马西苹在建设银行滕州支行大同路分理处62×××46账户695227.43元，山东省滕州市人民法院于2019年6月18日进行了续冻结，期限一年即自2019年6月18日起至2020年6月17日止；2018年8月冻结范某在邮政储蓄银行滕州市.97元，山东省滕州市人民法院于2019年6月19日进行了续冻结，期限一年即自2019年6月19日起至2020年6月18日止；冻结范某在建设银行滕州古滕支行62×××81账户112874.17元，山东省滕州市人民法院于2019年6月19日进行了续冻结，期限一年即自2019年6月19日起至2020年6月18日止。公安机关扣押被告人金梅花手机三部、被告人马西苹手机三部、被告人金军浩手机二部，被告人金梅花、金军浩第五季叮当瘦380瓶（每瓶30粒）、瘦身沐浴香氛沐浴露9桶、第五季叮当瘦外包装盒1300个、压片机1台、防潮剂1.3公斤、电子秤1个、铲子1个、白色三角粒（奶片）19.6万粒、果蔬酵素营养粉（散装）等物品，被告人马西苹俏魔果味压片糖果、广大恒康牌奇妙压片糖果、果蔬酵素片、记账本1本、玺缘酵素清畅果冻（蓝莓味）13盒、奇妙压片糖果手提袋52箱（每箱250个）等物品。山东省滕州市人民法院认为，被告人金梅花在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，生产、销售金额347900元，情节严重，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人马西苹销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，销售金额189472.72元，其行为构成销售有毒、有害食品罪。被告人金军浩在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，情节严重，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人金梅花已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而部分未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可从轻处罚；如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；违法所得部分被扣押，可酌情对其从轻处罚。被告人马西苹如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；违法所得部分被冻结，可酌情对其从轻处罚。被告人金军浩在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或者减轻处罚，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而部分未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决：一、被告人金梅花犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三十四万元。二、被告人马西苹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十八万元。三、被告人金军浩犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。四、扣押的被告人金梅花43万元系违法所得，予以没收，由扣押机关上缴国库。五、冻结的被告人马西苹在建设银行滕州支行大同路分理处62×××46账户赃款695227.43元（冻结期限至2020年6月17日止），其中18万元用于执行罚金，余款515227.43元系违法所得，予以没收，上缴国库。六、扣押的被告人金梅花、金军浩果蔬酵素片、胶囊等及被告人马西苹“俏魔”营养素、“奇妙”果蔬酵素片等物品，被告人金梅花手机三部、被告人马西苹手机三部、被告人金军浩手机二部，被告人金梅花、金军浩果蔬酵素营养粉、第五季叮当瘦380瓶（每瓶30粒）、瘦身沐浴香氛沐浴露9桶、第五季叮当瘦外包装盒1300个、压片机1台、防潮剂1.3公斤、电子秤1个、白色三角粒（奶片）19.6万粒等物品，被告人马西苹俏魔果味压片糖果、广大恒康牌奇妙压片糖果、果蔬酵素片、玺缘酵素清畅果冻（蓝莓味）13盒、奇妙压片糖果手提袋52箱（每箱250个）等物品，均予以没收。七、冻结的范某在邮政储蓄银行滕州市.97元（冻结期限至2020年6月18日止）、建设银行滕州古滕支行62×××81账户112874.17元（冻结期限至2020年6月18日止），由冻结机关滕州市公安局依法处理。原审被告人金梅花提出以下上诉理由：1.一审判决认定其生产、销售有毒、有害食品347900元事实不清、证据不足，山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的鉴定意见不能作为一审判决定案的有效证据；2.一审判决将公安机关扣押的部分物品认定为销售有毒、有害食品犯罪未遂及认定生产有毒、有害食品5万元属于适用法律错误；3.一审判决对其量刑过重。上诉人金梅花的辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还提出一审判决将扣押被告人金梅花的涉案财物予以没收没有依据的辩护意见。原审被告人马西苹提出以下上诉理由：1.山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的鉴定意见不应作为一审判决定罪量刑的依据；2.一审判决认定其销售有毒、有害食品189472.72元事实不清，证据不足；3.一审判决对其量刑过重。上诉人马西苹的辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还提出一审判决将冻结被告人马西苹的515227.43元作为违法所得予以没收上缴国库没有依据的辩护意见。原审被告人金军浩以一审判决对其量刑过重为由提出上诉。上诉人金军浩的辩护人除提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还提出金军浩没有犯罪的主观故意，一审判决认定部分事实不清、证据不足的辩护意见。山东省滕州市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对各上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：对于上诉人金梅花、马西苹及其辩护人所提山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的鉴定意见不能作为一审判决定案的有效证据的上诉理由及辩护意见。经审查认为，山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心系具有相应鉴定资质的鉴定机构，鉴定人员具备相应资格，对涉案的扣押物品鉴定程序合法，出具的鉴定意见应作为定案证据。该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人金梅花、马西苹及其辩护人、金军浩的辩护人所提一审判决认定事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，一审判决根据在案能够相互印证的被告人供述和辩解、相关证人证言、山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的鉴定意见等证据，并按照有利于被告人的原则，认定被告人金梅花、马西苹、金军浩犯罪事实清楚，证据充分。该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人金梅花及其辩护人所提一审判决将公安机关扣押的部分物品认定为销售有毒、有害食品犯罪未遂及认定生产有毒、有害食品5万元属于适用法律错误的上诉理由及辩护意见。经查，2018年8月6日，公安机关扣押金梅花、金军浩位于青岛市城阳区仓库内及烟台海阳市碧桂园小区仓库内的果蔬酵素片、胶囊、叮当瘦颗粒、“主料”、麦牙糊精、硬脂酸镁均检测出国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质西布曲明成分，一审判决据此认定金梅花销售有毒、有害食品犯罪未遂及生产有毒、有害食品5万元有事实根据和法律依据。该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人金梅花、马西苹的辩护人所提一审判决将扣押被告人金梅花的涉案财物予以没收及将冻结被告人马西苹的515227.43元作为违法所得予以没收上缴国库没有依据的辩护意见。经查，一审判决按照有利于被告人的原则，仅对销售含有有毒、有害成份的果蔬酵素片、营养素的金额认定为金梅花、马西苹销售有毒、有害食品的金额，但在案证据能够证明金梅花、马西苹销售涉案减肥产品的方式是搭配式销售，故一审判决将金梅花、马西苹整体销售金额作为违法所得，从而对扣押金梅花的部分涉案财物及冻结马西苹的515227.43元予以没收于法有据；对扣押金梅花的其余涉案物品作为供犯罪所用的个人财物予以没收亦于法有据。该项辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人金梅花、马西苹、金军浩及其辩护人所提一审判决对其量刑过重的上诉理由及辩护意见。经审查认为，一审判决根据金梅花、金军浩生产、销售有毒、有害食品犯罪，马西苹销售有毒、有害食品犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑适当。该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人金梅花、金军浩在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，情节严重，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人马西苹销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。金梅花已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而部分未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可从轻处罚；如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；违法所得部分被扣押，可酌情对其从轻处罚。马西苹如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；违法所得部分被冻结，可酌情对其从轻处罚。金军浩在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或者减轻处罚；已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而部分未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人金梅花、马西苹、金军浩及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  高春燕审判员  王 新审判员  何 伟二〇二〇年六月十八日书记员  薛 娇