河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民再60号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：周从学，男，汉族，1966年5月6日出生，住河南省新野县。委托诉讼代理人：何旭，河南宛新律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人)：安阳建工（集团）有限责任公司，住所地河南省安阳市文明大道东段新区管委会办公楼。法定代表人：谢海如，任董事长。委托诉讼代理人：高寒逸冰，河南鼎维律师事务所律师。再审申请人周从学与被申请人安阳建工（集团）有限责任公司为建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫13民终5130号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年1月20日作出（2019）豫民申8444号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人周从学及其委托诉讼代理人何旭，被申请人安阳建工（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人高寒逸冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周从学申请再审称：1、原一、二审法院审理程序违法。合议庭用电话方式通知周从学及安阳建工（集团）有限责任公司的开庭时间不一致，致使周从学未能到庭参加庭审，剥夺了周从学的答辩权，程序违法。2、原二审法院对周从学提交的新证据，即周从学的邮政银行流水，没有开庭质证，也没有在判决书分析评判，更没有把该证据作为证据材料入卷。该银行流水显示安阳建工（集团）有限责任公司于2019年4月10日给周从学汇款5000元，能够证明安阳建工（集团）有限责任公司对周从学施工的事实是认可的。3、原二审判决认定事实错误。周从学提交的新野县房管局会议记录显示，赵书坤代表安阳建工（集团）有限责任公司出席会议，周从学代表分包单位出席会议，二人均在会议记录上签字。故赵书坤与周从学签订合同的行为及向周从学出具工程结算清单的行为均为职务行为。且安阳建工（集团）有限责任公司未举证证明防水工程系自己施工或另有他人施工，安阳建工（集团）有限责任公司应向周从学支付工程款。安阳建工（集团）有限责任公司辩称，1、周从学提交的防水施工工程合同书系其与赵书坤签订的，赵书坤并非我公司工作人员，我公司也未授权赵书坤签订施工工程合同书的权利，所以周从学要求我公司承担工程款没有事实和法律依据。2、根据最高法院的司法解释，虽然施工合同无效，但是竣工后要求支付工程款的应该支持，但是本案的工程并未竣工，周从学和我公司均未收到任何单位出具的竣工验收手续，故周从学的再审请求应予驳回。周从学向一审法院起诉请求：1、请求安阳建工（集团）有限责任公司支付周从学工程款60377元及利息，利息自2017年1月10日起按中国人民银行同期贷款利率计付至款付清之日止；2、诉讼费由安阳建工（集团）有限责任公司负担。一审法院认定事实：2014年5月9日，被告安阳建工（集团）有限责任公司发布安建字22号文件，成立新野县馨港苑商业、住宅楼项目六标段5、7号楼项目施工建设工程项目部。2014年6月5日，被告安阳建工（集团）有限责任公司与新野县房产管理局签订《新野县馨港苑商业、住宅楼项目六标段合同书》，约定由被告安阳建工（集团）有限责任公司承建位于新野县大桥路西段的新野县馨港苑商业、住宅楼项目六标段建设项目，合同总价款为2421.170165万元。赵书坤系被告安阳建工（集团）有限责任公司成立的新野县馨港苑商业、住宅楼项目六标段5、7号楼项目部聘用人员。2016年10月11日，馨港苑公租房5#、7#楼项目部与原告周从学签订《建筑防水工程施工合同书》，主要内容为：“建筑防水工程施工合同书发包单位：馨港苑公租房5#、7#楼项目部（以下简称甲方）乙方：新野新型防水材料周从学（以下简称乙方）……一、工程名称与地址：新野、馨港苑公租房5.7#（卫生间）（三岔口西500米路北）。二、工程范围：厨、卫间防水。三、承包方式：乙方包工包料、保质量、保安全、保进度到期完成按时交工。四、材料：品名：合成高分子防水涂料，规格1.5厚，等级：I级。五、工程造价：每平方米13.5元/㎡，（包含材料及人工费）验收合格交工后以实结算。施工面积以实际施工面积计算，总工程款以实际测量总面积结算。……七、付款方式：本工程无预付工程款，甲方按乙方进度支付进度款，工程全部完工验收合格后付给乙方90%工程款，余10%作为质保金（保修期一年）一年后无质量问题一次性无息付清。……甲方：赵书坤（签字）地址：电话：135××××4676乙方：周从学地址：西环路南头电话：189392192992016/10/11。”2016年12月24日，馨港苑7#楼项目部与原告周从学签订《防水工程施工合同》，主要内容为：“防水工程施工合同发包方：（以下简称甲方）馨港苑7#楼项目部承包方：（以下简称乙方）馨港苑7#楼防水组……一、工程概况：工程名称：新野馨港苑7#楼（屋顶）；工程地点：上港镇西500米路北。二、承包方式：本工程采用包工包料形式包干。三、承包/单价/计算：本工程为固定单价合同（包工包料），合同价格防水分项工程为55元/㎡。本价格为完成全部施工任务合格后的成品价格，包括主要材料费（含材料购买、运输等费用）、辅助材料费。人工费、管理费、利润等费用（不含发票、税金）；工程按实际施工量收方计算（实方计算）。……九、付款方式：1、施工完毕后，付工程款的90%，竣工验收后，付工程款的7%，余款3%作为保质金，质保期2年以后结清。……甲方签字：赵书坤（签字）联系电话：乙方签字：周从学（签字）联系电话：2016年12月24日。”合同签订后，原告即组织施工。2017年1月10日，赵书坤出具结算清单，清单显示原告应得承包工程的工程款为80377元，其中建筑防水工程施工合同工程款为40311元+1000元+200元-600元=40911元，防水工程施工合同工程款为38984元+482元=39466元。经原告催要，被告于2017年2月23日支付工程款20000元，下欠60377元至今未付，引起本案诉讼。一审法院认为：赵书坤作为被告安阳建工（集团）有限责任公司成立的新野县馨港苑商业、住宅楼项目六标段5、7号楼项目部聘用人员，其与原告周从学签订《建筑防水工程施工合同书》、《防水工程施工合同》，系履行职务行为，依法应当由被告安阳建工（集团）有限责任公司承担相应的权利义务。原、被告双方均应按该合同约定履行。原告周从学为该工程进行的施工，仅是卫生间、屋顶等防水工程而不是主体工程，被告工作人员给原告出具的结算单应是对该工程验收后双方的结算，被告应按双方合同的约定支付工程款。其中，建筑防水工程施工合同工程款应当在2017年1月10日支付工程款40911的90%为36819.9元，下余10%为4091.1元的支付日应为保修期一年后的2018年1月10日。同理，防水工程施工合同工程款39466元，应于2017年1月10日支付97%为38282.02元，下余3%为1183.98元的支付日应为保修期两年后的2019年1月10日。以上工程款共计80377元，扣除已付的20000元，为60377元。本案中，因被告安阳建工（集团）有限责任公司拖欠原告工程款，确给原告周从学造成了一定的利息损失，应当支付原告周从学相应的利息。原告请求利息的具体计算方法应为：55101.92元的利息自2017年1月11日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计付至款付清之日为止，4091.1元的利息自2018年1月11日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计付至款付清之日为止，1183.98元的利息自2019年1月11日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计付至款付清之日为止。被告安阳建工（集团）有限责任公司的辩解无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。一审法院判决：被告安阳建工（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告周从学工程款60377元及利息，其中55101.92元的利息自2017年1月11日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计付至款付清之日为止，4091.1元的利息自2018年1月11日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计付至款付清之日为止，1183.98元的利息自2019年1月11日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计付至款付清之日为止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1360元，由被告安阳建工（集团）有限责任公司负担。安阳建工（集团）有限责任公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，将案件发还重审或依法改判，并由被上诉人承担案件诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与周从学没有签订任何施工协议，双方不存在合同权利义务。被上诉人不具有原告主体资格，不是适格原告。周从学所签订的协议是与赵书坤签订所有的权利义务，应当由赵书坤和周从学承担。二、一审法院认定赵书坤系上诉人聘用的人员，赵树坤签订合同系职务行为，与事实不符。我公司并不认识赵树坤，也从未与赵书坤签订聘用合同，其行为应当由其自行承担，与我公司无关。三、一审法院认定案件事实的主要证据为被上诉人提供的文件情况说明，该两份证据均为复印件，证据上所加盖的公章不是我公司印章，系伪造。综上请求二审法院依法或者发回重审。周从学辩称，一审判决事实清楚，结果正确，请求驳回上诉，维持原判。二审法院经审理对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为：本案争议的焦点是赵书坤的行为是否系代表安阳建工（集团）有限责任公司的职务行为，本案中的《建筑防水工程施工合同书》、《防水工程施工合同》及结算清单中均系赵书坤签字，并未加盖安阳建工（集团）有限责任公司的印章，周从学提交的从新野县房产管理局复印的“实际情况汇报”和“会议记录”也不显示赵书坤具有安阳建工（集团）有限责任公司的授权，周从学也未提交其他证据证明安阳建工（集团）有限责任公司委托赵书坤与周从学签订合同并进行结算，故一审法院认定赵书坤的行为是代表安阳建工（集团）有限责任公司的职务行为，判决安阳建工（集团）有限责任公司承担本案工程款的清偿责任没有依据，应予纠正。综上所述，安阳建工（集团）有限责任公司的上诉请求成立。二审法院判决：一、撤销河南省新野县人民法院（2019）豫1329民初226号民事判决；二、驳回周从学对安阳建工（集团）有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费1360元，二审案件受理费1360元，均由周从学负担。本院再审过程中，再审申请人周从学向法庭提交两组证据。第一组证据是周从学的邮政银行账户交易明细，其中2019年4月10日收到的5000元系质保期后李先奇要求周从学维修，安阳建工（集团）有限责任公司给周从学打的维修款，证明周从学与安阳建工（集团）有限责任公司之间存在建设工程施工合同关系。该证据的原件在二审卷宗中，二审提交过但是没有质证。第二组证据是安阳建工（集团）有限责任公司向新野县房管局出具的承诺书及安阳建工（集团）有限责任公司委派人员李先奇向新野县房管局提供的馨港苑5#、7#楼参建班组及外欠表一份，证明周从学与安阳建工（集团）有限责任公司存在建设工程合同关系，周从学承担了安阳建工（集团）有限责任公司中标工程的防水工程，并且经过结算，安阳建工（集团）有限责任公司欠周从学工程款的事实。安阳建工（集团）有限责任公司质证认为，对第一组证据转款交易明细的真实性没有异议，我们也有收到条能够印证，但是对证明目的不予认可，我们承认向其支付5000元，但是该款不是维修费。当时工程发现质量问题，因约定的是保修期内周从学不计报酬进行维修，但其说不给钱不修，我公司为了工程进行完毕才给周从学打钱要求其进行维修。对第二组证据中承诺书的真实性有异议，这个承诺书上公司的印章是否真实需要回公司核实情况，如有必要会向法庭提出鉴定申请。对馨港苑5#、7#楼参建班组及外欠表有异议，李先奇出具的这个表未向公司汇报，是其私自出具的，需要回公司进行核实。被申请人安阳建工（集团）有限责任公司无新证据向法庭提交。本院再审认定事实与原一、二审查明事实一致。本院再审认为，关于赵书坤的行为是否系代表安阳建工（集团）有限责任公司的职务行为的问题，周从学在原一审中提交的新野县房管局会议记录显示，赵书坤代表安阳建工（集团）有限责任公司出席会议，周从学代表分包单位出席会议，二人均在会议记录上签字，基本能够认定赵书坤与周从学签订合同的行为及向周从学出具工程结算清单的行为均为履行职务的行为。本院再审中，周从学又提交了安阳建工（集团）有限责任公司向新野县房管局提交的承诺书和外欠表，与前述证据可以相互印证，足以证明安阳建工（集团）有限责任公司欠付周从学防水工程款的事实。此外，安阳建工（集团）有限责任公司在再审中承认其与周从学约定保修期内发现质量问题，周从学应不计报酬进行维修，而周从学说不给钱不修，公司为了工程进行完毕才给周从学打款5000元钱要求其进行维修，安阳建工（集团）有限责任公司的该说法进一步印证了上述事实。故本院二审以赵书坤的行为不能代表安阳建工（集团）有限责任公司，判决驳回周从学的诉讼请求缺乏事实依据，本院再审予以纠正。本案原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对安阳建工（集团）有限责任公司欠付周从学的工程款及利息的计算正确，本院再审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫13民终5130号民事判决；二、维持新野县人民法院（2019）豫1329民初226号民事判决。一审案件受理费1360元，二审案件受理费1360元，均由安阳建工（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡书海审判员  杨玉娟审判员  张 鹏二〇二〇年六月五日法官助理徐佳楠书记员司光帅