河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1465号上诉人（一审原告，反诉被告）：王利军，男，1969年5月10日出生，汉族，住沁阳市。上诉人（一审原告，反诉被告）：蒋国利，男，1971年9月12日出生，汉族，住沁阳市。二上诉人委托诉讼代理人：何海旺，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：程霖杰，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审第三人）：林豫建工集团有限公司，住所地：林州市人民中路190号。法定代表人：马宾伸，董事长。委托诉讼代理人：吴幸梅，河南海搏律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建锋，河南海搏律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：沁阳市长基置业有限公司，住所地：沁阳市产业集聚区沁南园区。法定代表人：郑春然，总经理。委托诉讼代理人：赵春林，河南博联律师事务所律师。上诉人王利军、蒋国利、林豫建工集团有限公司（以下简称林豫公司）因与被上诉人沁阳市长基置业有限公司（以下简称长基公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王利军、蒋国利及其委托诉讼代理人何海旺、程霖杰，上诉人林豫公司的委托诉讼代理人吴幸梅、朱建锋，被上诉人长基公司的委托诉讼代理人赵春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王利军、蒋国利上诉请求：1、依法改判河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初191号民事判决第三项内容，改判林豫公司向长基公司开具全部发票；2、一审反诉费用、二审诉讼费用由长基公司负担。事实与理由：一、一审判决王利军、蒋国利向长基公司开具发票，义务主体错误。王利军、蒋国利为个人，不具备开具发票的资质和能力，长基公司对此也是明知的。因此，一审判决王利军、蒋国利向长基公司开具发票不具备实现可能和可执行性。另外，王利军、蒋国利已向林豫公司支付了开具发票需要缴纳的税费共计786085.48元，故林豫公司应该向长基公司开具发票。二、一审判决王利军、蒋国利向长基公司开具增值税发票，发票类型错误。本案中，案涉工程2013年9月已经开始施工，且在营业税改增值税之前已经施工完成，属于建筑工程老项目，应按照营改增前的规定，开具建筑业营业税发票，而非增值税发票。同时，长基公司反诉时也未要求开具增值税发票，故一审判决王利军、蒋国利向长基公司开具增值税发票错误。长基公司辩称，一、因为存在挂靠关系，开具发票就不是挂靠一方所能单独完成的，应当由挂靠方和被挂靠方共同协助向发包人开具发票，因此，一审判决正确。二、因为已经存在营改增的事实，且发包人向本案实际施工人的付款跨越了营改增，因此应当从现在开始按照增值税专用发票向发包人开具。林豫公司述称，同意王利军、蒋国利上诉状的第二条理由，但是不同意由林豫公司开具发票的观点。理由：一、王利军与长基公司发生交易的所有款项均没有经过林豫公司，无法开具对应的税票。二、关于合同涉及的效力问题，因为原审已经确认无效，所以我方与长基公司之间并无实际的建设施工合同关系，因此，我方没有为长基公司开具发票的义务，原审判决第三项错误。上诉人林豫公司上诉请求：1、依法改判河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初191号民事判决书第三项、第四项判决，改判驳回沁阳市长基置业有限公司向林豫建工集团有限公司的诉讼请求；2、本案诉讼及其他费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审将上诉人列为反诉被告程序错误。根据我国《民事诉讼法》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围，并限于原被告之间。原审为了查明案件事实，法院依职权将上诉人追加为第三人，诉讼地位并非原被告，直接追加第三人为案件的反诉被告，明显程序错误。二、原审判决上诉人承担责任,没有事实与法律依据。原审判决已经认定王利军、蒋国利系借用上诉人资质与长基公司签订建设工程施工合同，按照最高人民法院的司法解释认定为合同无效，而由原审原告作为实际施工人承担施工人的法律责任。在此事实基础上，却又判决上诉人作为第三人协助长基公司办理竣工验收备案手续，逻辑关系错误。三、原审遗漏必要当事人王磊，从而造成案件事实没有查清。原审中，林豫公司提交了王磊向其出具的两份承诺书，承诺作为以林豫公司的名义施工该项目工程，承担一切法律责任。由此可以证明王磊与林豫公司之间的挂靠的法律关系，系该项目工程的实际施工人，而我公司与本案王利军、蒋国利之间没有直接的法律关系。但原审法院没有查清王磊与林豫公司之间，与王利军、蒋国利之间的法律关系，将上诉人王利军、蒋国利认定为建设项目的实际施工人，割裂了王磊在二者之间的法律联系，由此在没有查明案件事实的基础上直接认定王利军、蒋国利为实际施工人，没有事实和法律依据。四、原审对王利军、蒋国利诉请进行了判决，但是对王利军、蒋国利之间的法律关系没有查明。因本诉中提起了反诉，存在一个法律责任承担问题，不同的法律关系承担的法律责任明显不同。五、原审判令林豫公司给长基公司开具发票是错误的。1、我国《税法》的规定，开具发票的前提是有真实的交易，本案长基公司是将工程款全部给付了王利军，根本没有进入过林豫公司的账号，在没有真实交易的情况下一审法院判令林豫公司开具发票是错误的。2、开具发票需要缴纳税金，全部税费算下来将是五个点左右，根据一审认定的蒋国利向王仕昌付的费用包含管理费在内才78万多元，根本不够缴纳税费，况且在2016年税费营改增之前已经出具了外经证，上述费用已经全部向税务机关缴纳，在不缴纳税费的情况下何来的出具发票。另补充：1、长基公司的工作人员王磊已经提走了所有的施工资料，我方没有资料可提供。2、前述我公司与长基公司是基于王磊是实际施工人的前提下所产生的，而竣工资料已证明由王利军、蒋国利实际控制，我方没有交付的义务。王利军、蒋国利辩称，一、竣工资料长基公司已经全部拿走，林豫公司已经把竣工资料全部交给长基公司，因为竣工资料上需要有五方盖章，也就是勘察公司、设计公司、监理公司、施工单位和发包人五方共同确认盖章。林豫公司应当履行的竣工备案资料的整理和盖章手续已经完成，并且已经全部交给长基公司。竣工资料存在的问题是发包人自己聘请的监理公司没有盖章，发包人聘请的勘察公司和设计公司手续不完备，这些手续都和林豫公司无关，所以竣工资料我方认为林豫公司应当完成的义务已经完成。二、关于发票问题，长基公司在起诉状中的诉讼请求当中只是说明只是要求开具发票，并没有要求开具增值税发票，一审判非所请。涉案工程是在增值税发票实行之前所施工的工程，按照相关的法律规定，也应当是开具的非增值税发票也就是原来的营业税发票。另外，是否应当开具增值税发票，也应当以税务机关的要求为准，如果是税务机关要求开具增值税发票，那么可以考虑是否开具增值税发票，但现在税务机关没有要求开具增值税发票，按照法律规定也不应当开具增值税发票。法院在没有依据且长基公司没有诉请的情况下，判决开具增值税发票错误。蒋国利和王利军作为个人无权也没有能力开具发票，且蒋国利和王利军已经将开具发票所需费用交给了林豫公司，所以蒋国利和王利军没有开具发票的义务。如果是开具发票还需要在交纳相关费用的话，蒋国利和王利军愿意继续支付相关的税费。综上，因为长基公司和林豫公司之间存在建设工程施工合同关系，所以林豫公司开具发票符合法律规定，在目前的现实当中也是这样进行实践操作的。故我方认为林豫公司开具发票符合相关的法律规定，但是相关税费可以由蒋国利和王利军承担。林豫公司已经开具了1109000元的发票，剩余的发票因为林豫公司没有出具外经证明，导致在沁阳当地无法交纳营业税款项，致使相关税票无法开出。长基公司辩称，一、一审判决程序合法。本案一审原告是王利军和蒋国利，反诉原告是长基公司，无论是本诉的原告还是反诉的原告，都没有把林豫公司作为反诉被告，林豫公司参加本案诉讼是基于申请作为第三人参加的，因此上诉理由称一审判决将其列为反诉被告程序错误的观点是不正确的。另外，一审也没有遗漏当事人王磊，一审已经查明王磊和林豫公司之间不存在挂靠关系，一审中我方也已经表明长基公司和王磊也没有施工的意思联络，一审判决不存在程序违法问题。二、林豫公司对本案挂靠属于明知，且有意而为之。作为经常出借资质的林豫公司对被挂靠单位对外履行协助开具发票交付资料等被挂靠方的义务是明知的。三、本案已经查明二上诉人已经通过配合协助向发包人开具了1100多万的发票，双方继续协助配合开具剩下的2000多万发票理所应当，不存在任何的障碍，而且我方要求开具的发票是已经支付过的工程款的发票，是真实的交易，也不存在所谓虚开的问题。四、挂靠人和被挂靠人协助开具发票、协助交付资料、协助办理竣工验收备案手续是双方的正常义务。这三项义务不是本案王利军、蒋国利单独所能完成的，因此一审判决反诉被告和原审第三人共同履行三项协助义务完全正当。王利军、蒋国利向一审法院起诉请求：1、被告支付两原告工程款5147443.1元及利息6771893.19元（利息以5147743.1元为基数，自2017年1月1日起按照月息2分计算至2020年1月14日，以后继续按照上述标准计算至实际付清之日止）。2、原告对其施工的沁阳市长基凯旋门（丁庄棚户区改造）项目第1标段1＃、2＃、3＃、4＃楼及商铺工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权。3、被告长基公司返还两原告履约保证金1000000元。4、本案诉讼费用由被告承担。长基公司向一审法院提出反诉请求：1、反诉被告和第三人共同向反诉原告交付竣工图纸、竣工验收报告等办理竣工验收备案所需的全部施工资料并履行办理竣工验收备案的协助义务。2、反诉原告已支付的工程款22165858.9元，反诉被告和第三人未开具发票，反诉被告和第三人应予开具。一审法院认定事实：2013年9月开始原告王利军、蒋国利挂靠第三人林豫公司，承建被告长基公司开发的沁阳市长基凯旋门（丁庄棚户区改造）项目第1标段1＃、2＃、3＃、4＃楼及商铺等工程。2014年12月29日二原告以林豫公司名义与被告长基公司签订建设工程施工合同及补充协议，建设工程施工合同约定：开工日期2014年12月30日，竣工日期2015年11月30日，合同工期总日历天数330天，合同价款52900000元。合同对工程其他事项还进行了约定。双方还签订补充协议一份，补充协议工期约定：总工期为发包人提供施工作业面日期2013年8月1日，竣工日期以通过五大责任主体验收合格，取得建设、消防主管部门出具的合格证书之日为准。补充协议付款约定：各主楼号六层封顶板均完成，通过甲方及监理单位验收合格，付主楼合同价的25%……，各号楼均通过竣工验收，通过甲方及监理单位签字确认，工程款付至90%。各号楼均完成竣工结算后，提供完整的备案资料并全力配合，工程款付至95%。质量保修期满，扣除甲方代支付费用外付清。补充协议竣工验收约定：双方就结算价款达成一致后30个工作日内（超过后按2分计月息），甲方向乙方按本协议约定支付工程款。补充协议工程保修约定：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年，主体为设计使用年限。双方约定留乙方总结算款的5%为质量保修金，退还方法：交工两年后退还质量保修金（防水部分保修金除外）。防水部分保修金按楼房防水项目造价的5%记取，交工五年后退还。补充协议其他约定：签订合同前乙方必须向甲方交纳履约保证金1000000元，在主体封顶通过主体结构验收后20日内返还履约保证金的70%，承包人在工程工期、连续施工、质量、安全文明兑现全部承诺，通过五大责任主体验收后15天内返还扣除违约金后剩余履约保证金（均不计算利息）。二原告依约向被告长基公司交纳了履约保证金1000000元，被告长基公司为原告出具了收到林豫公司履约保证金1000000元的收据。二原告依约进行了施工，施工结束后，被告组织进行了质量验收，2016年11月二原告与被告长基公司进行了决算，双方签订了《沁阳市长基凯旋门（丁庄棚户区改造）项目施工合同第1标段1＃-4＃楼决算定案书》，依据结算定案书，被告长基公司应付工程款38403602元，截止到二原告起诉前，陆续共支付二原告33255858.90元，下欠5147743.10元未付。林豫公司为被告已经支付二原告的工程款开具了11090000元的发票，剩余22165858.90元已付工程款未开具发票。现二原告持有林豫公司已经盖章的竣工验收资料有：河南省建设工程项目安全生产评价表；建筑施工企业对项目安全生产标准化工作阶段性检查评定表；建筑施工企业安全生产标准化项目月自评情况汇总表；住宅质量保证书、工程质量保证书、河南省建筑施工企业安全生产标准化项目考评申请表；防雷装置竣工验收申请书；竣工报告；法定代表人授权书；结构（主体）工程验收报告；工程质量评定；工程竣工验收结论；工程质量终身责任承诺书；单位工程质量竣工验收记录；林豫建工集团有限公司变更信息。双方签订结算定案书后，就剩余工程款的给付，双方协商未果，二原告诉至该院，诉讼中，原告申请冻结被告账户资金13100000元，并办理了责任限额为13100000元的保全保险，该院于2020年1月19日作出（2020）豫0882民初191号民事裁定书，裁定冻结长基公司银行账户存款13100000元，期限一年。此为本案事实。一审法院认为，首先，原、被告以及第三人之间法律关系如何界定。根据原告提供的证据，2013年9月案涉建设工程开工时，开工报告上施工单位签章处加盖的是林豫公司公章；2014年12月29日签订的建设工程施工合同，林豫公司是作为合同的承包方，承包方签章处加盖的是林豫公司公章；补充协议书的承包方亦是林豫公司，承包方签章处加盖的是林豫公司公章；单位工程质量竣工验收记录施工单位签章处加盖的是林豫公司公章；决算定案表上施工单位签章处加盖的是林豫公司公章，在整个工程的开工建设、合同签订、质量验收、价款决算等环节，林豫公司是建设工程施工合同的一方。从原告提供的其他证据可以看出，是二原告组织人员对案涉工程进行施工，从被告提供的付款明细，可以看出被告长基公司所支付的工程款，全部直接支付给了二原告。从以上证据及原告提供的其他证据分析，可以看出二原告与第三人林豫公司是借用资质的挂靠关系，建设工程施工合同的发包方为长基公司，林豫公司是名义施工人，二原告是借用资质的实际施工人。其次，双方签订的建设工程施工合同及补充协议的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》｛法释（2004）14号｝第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。二原告借用第三人林豫公司资质与被告长基公司签订建设工程施工合同，违反上述法律规定，以林豫公司名义与被告长基公司签订的建设工程施工合同和补充协议应为无效合同。第三，二原告要求被告长基公司给付工程款的请求应否支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》｛法释（2004）14号｝第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。二原告借用第三人林豫公司资质与被告长基公司签订案涉施工合同，从本案查明情况看，第三人林豫公司无订立建设工程施工合同的真实意思表示，第三人林豫公司与被告长基公司不存在实质性的建设工程施工合同法律关系，二原告作为案涉工程的实际施工人，与发包方的被告长基公司在订立和履行合同过程中，形成事实上的法律关系，且二原告所施工工程已经进行了工程竣工验收，并进行了价款决算，二原告有权要求被告长基公司支付工程款，二原告的该项请求该院予以支持。第四，二原告主张的利息请求应否支持。因二原告借用第三人资质与被告长基公司签订的建设工程施工合同及补充协议无效，因此二原告要求按照合同约定的逾期付款利息支付利息不当，应自逾期付款之日起按照银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算支付利息。第五，二原告主张的优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》｛法释（2018）20号｝第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。因本案建设工程施工合同及补充协议无效，依据上述法律规定，原告不享有优先受偿权，且已超过期限，原告主张优先受偿权该院不予支持。第六，关于二原告主张的履约保证金返还问题。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依据上述规定，二原告要求被告长基公司返还1000000元履约保证金理由正当，该院予以支持。第七，反诉原告长基公司的反诉请求问题。第三人林豫公司作为被挂靠单位，二原告作为挂靠人，在收取工程款后，有义务为反诉原告开具已付工程款的发票，反诉原告长基公司请求反诉被告王利军、蒋国利和第三人林豫公司开具发票理由正当，该院予以支持。交付竣工验收资料亦是作为被挂靠人的第三人和挂靠人的二原告的法定义务，反诉原告长基公司要求反诉被告和第三人交付办理竣工验收备案所需的全部资料理由正当，该院亦予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》｛法释（2004）14号｝第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》｛法释（2018）20号｝第十七条之规定，原审判决：一、被告（反诉原告）沁阳市长基置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）王利军、蒋国利工程款5147743.1元及利息（利息从2017年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告（反诉原告）沁阳市长基置业有限公司应于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）王利军、蒋国利履约保证金1000000元。三、原告（反诉被告）王利军、蒋国利、第三人林豫建工集团有限公司应于判决生效之日起十日内为被告（反诉原告）沁阳市长基置业有限公司开具发票金额为22165858.90元的增值税发票。四、原告（反诉被告）王利军、蒋国利、第三人林豫建工集团有限公司应协助被告（反诉原告）沁阳市长基置业有限公司办理竣工验收备案手续，于判决生效之日起三十日内交付被告（反诉原告）沁阳市长基置业有限公司本案施工合同载明工程的竣工验收资料。五、驳回原告（反诉被告）王利军、蒋国利的其他诉讼请求。案件受理费49659元，保全费5000元，由被告沁阳市长基置业有限公司负担，反诉费100元，由原告王利军、蒋国利、第三人林豫建工集团有限公司负担。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，一审结合王利军、蒋国利提供的有效证据以及长基公司直接向王利军、蒋国利支付工程款等的案件事实，认定王利军、蒋国利借用林豫公司资质进行施工建设，系案涉项目实际施工人，符合本案实际。林豫公司上诉称王利军、蒋国利并非实际施工人的主张，与事实不符，不能成立。关于增值税发票的问题，对于一审确认的林豫公司为长基公司已经支付王利军、蒋国利的工程款开具了11090000元的发票，剩余22165858.90元已付工程款未开具发票的事实，各方均未提出异议。对于长基公司已经支付的22165858.90元剩余工程款，挂靠人王利军、蒋国利作为实际施工人，应当在补缴相应税款后，与被挂靠单位林豫公司向长基公司开具数额为22165858.90元的增值税发票，该项义务不以林豫公司作为名义上的施工单位而免除。同理，工程完工后，提供完整的涉案工程竣工验收资料，协助长基公司完成涉案工程的备案，是挂靠人王利军、蒋国利以及被挂靠单位林豫公司应当履行的附随义务。因此，一审判决王利军、蒋国利、林豫公司开具发票金额为22165858.90元的增值税发票、协助长基公司办理竣工验收备案手续并办理相应的竣工验收资料，具有事实和法律依据，应予维持。程序方面，长基公司作为本诉被告基于同一案件事实，向本诉原告王利军、蒋国利提起反诉，符合法律规定。林豫公司上诉称一审将其列为反诉被告程序错误的理由，不能成立，本院不予支持。综上所述，王利军、蒋国利、林豫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由王利军、蒋国利负担50元，林豫建工集团有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年六月二十八日书记员 王向静