浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终378号上诉人（原审被告）：慈溪市建工建设集团有限公司。住所地：慈溪市古塘街道新江路206弄6幢一楼。统一社会信用代码：91330282144735241K。法定代表人：叶金泽，执行董事。委托诉讼代理人：高方军，浙江煜华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈成刚，男，1968年2月9日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：王建平，浙江金品律师事务所律师。上诉人慈溪市建工建设集团有限公司（以下简称慈溪建设公司）因与被上诉人陈成刚买卖合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482民初4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案审理中，应双方当事人申请，本院给予双方当事人一个月的庭外和解期限，但终和解未成。本案现已审理终结。慈溪建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判并驳回陈成刚的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈成刚承担。事实和理由：1.一审法院以“原告以被注销的平湖市当湖成刚砂场名义进行买卖活动”为由认为原告主体适格，证据不足。虽然《砂石料采购合同》是陈成刚以平湖市当湖成刚砂场名义代签，但盖章的仍为平湖市当湖成刚砂场。另外，陈成刚在一审庭审中自述“货款是支付到实际开票单位的”，陈成刚既不收款、也不开票，这也印证本案买卖合同关系不是与陈成刚发生的，陈成刚在合同及送货材料清单上的签字仅是以代理人的身份所为，无证据证明陈成刚为本案适格主体。2.一审法院认为有无开具发票不属本案调整范围是错误的。《砂石料采购合同》将“平湖市当湖成刚砂场”应提供10%—16%的增值税专用发票进行特别约定，但陈成刚未按合同要求开具发票，且合同上的开票主体平湖市当湖成刚砂场在签订合同时早已被注销，已不可能开具增值税专用发票。因此，慈溪建设公司在支付货款前可要求陈成刚履行开票义务，否则，可以拒付货款。陈成刚以欺瞒的手段并以该注销的个体户印章签订合同，导致的一切后果应由陈成刚自身承担。退一步讲，在无法开票的情况下，假如要结算货款的话，也应当将货款折算成不开票价，即扣除相应的税点（取10%—16%的中间值13%)。3.如按照《砂石料采购合同》的约定，“......到春节前再付总价15%，余款竣工验收后6个月内结清”，那么到春节（2019年2月5日）前的货款总额为2771716.9元，应付金额为2355959.36元。而慈溪建设公司总共已支付2780000元，之后发生的货款均应算作余款在竣工验收后6个月内结清，尚不满足支付条件，无需支付。4.陈成刚提交的送货清单中对砂子质级差异有记载，至少可以说明双方对最终金额存在异议且尚未确定，不能按照陈成刚单方所填金额予以确认。陈成刚将细砂按中粗砂填单报价，金额至少相差12万元，该差价应当扣除。5.一审法院判决违约金的起算日期为2019年2月5日明显错误。假如按照一审法院所确认的至2019年春节（2019年2月5日）前，应付款项金额为2355959.36元，那么从慈溪建设公司已付货款2780000元来看，2019年春节前应付货款早已付清。就算按照合同约定比例及送货清单金额来计算，该2780000元的货款至少已支付到2019年5月份，如算违约金最早的一部分也只能从2019年7月份起算，之后的按8月、9月分段计算。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，慈溪建设公司无需支付陈成刚货款。陈成刚辩称：1.平湖市当湖成刚砂场虽然已注销，但陈成刚作为实际经营者，又是本案买卖合同关系的行为人，在本案中具有原告主体资格。2.一审法院认定陈成刚是否应开具发票不属于本案调整范围是正确的。事实上，陈成刚也已实际向慈溪建设公司提供了2449130元的发票。3.陈成刚在2019年春节（2019年2月5日）前的供货金额为2982514.90元，慈溪建设公司的应付金额为2535138元，但实际付款金额为1930000元，故欠付金额为605138元。2019年2月至2019年7月合计供货金额为1021256元，应付款为714879.20元，2019年后付款850000元。故一审法院判决慈溪建设公司自2019年2月5日支付违约金是正确的。4.虽然有三份结算清单中注有“项目部反映，质级差异”，但慈溪建设公司并未提供证据证实陈成刚的供货存在质量问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，慈溪建设公司的上诉应予驳回。陈成刚向一审法院提出诉讼请求：1.判令慈溪建设公司立即支付陈成刚货款470016.90元，并支付违约金（自2019年2月4日起至实际支付之日止，以470016.90元为基数，按日0.6‰的标准计算，暂计至2019年10月30日为75578.72元）；2.判令慈溪建设公司支付陈成刚实现债权的律师代理费24500元；3、本案诉讼费由慈溪建设公司承担。一审法院认定事实：平湖市当湖成刚砂场是陈永水设立的个体工商户，于2009年12月30日注销。2018年2月13日，陈成刚与慈溪建设公司平湖泛华国际广场项目部达成《砂石料付款约定》一份，载明：经双方协商同意，由平湖市当湖成刚砂场在平湖泛华国际广场项目供应的砂石料材料款在2018年4月底前按建设单位付款同比例支付给平湖市当湖成刚砂场(包括景观工程陆万元)。2018年4月1日，陈成刚和慈溪建设公司签订《砂石料采购合同》一份，约定慈溪建设公司平湖泛华国际广场项目部向陈成刚采购黄砂和石料，黄砂的规格为：综合、中粗(毛)、中细(毛)，单价为按供货上月平湖建材信息价下浮15%；石料的规格为寸子、寸半子、瓜子片，单价按平湖市场价。上述单价包括运输费、税费、装卸费等。结算方式及付款方式为每月核对材料账一次，每月付材料款70%，到春节前再付总价的15%，余款竣工验收后6个月内结清(并提供10%-16%的增值税专用发票)。如慈溪建设公司未按合同付款，按每日欠款的0.2%计算违约金，陈成刚为实现债权而支付的一切费用由慈溪建设公司承担。合同乙方处由陈成刚签名，并加盖了平湖市当湖成刚砂场印章。2017年2月17日，双方对账确认陈成刚2016年11月及12月、2017年1月供货金额为150584元、59355.90元；2017年3月16日，双方对账确认陈成刚2017年2月供货金额为8724元；2017年8月16日，双方对账确认陈成刚2017年3月、4月、5月、6月、7月供货金额为44988元、20685元、53443元、37308元、40187元；2017年9月25日，双方对账确认陈成刚2017年8月供货金额为63312元；2018年2月7日，双方对账确认陈成刚2017年9月、10月、11月、12月供货金额为93708元、142527元、184036元、170852元；2018年4月7日，双方对账确认陈成刚2018年1月供货金额为56035元；2018年5月7日，双方对账确认陈成刚2018年3月供货金额为64391元；2018年6月1日，双方对账确认陈成刚2018年4月供货金额为106244元；2018年6月19日，双方对账确认陈成刚2018年5月供货金额为112082元；2018年8月5日，双方对账确认陈成刚2018年6月供货金额为71390元；2018年9月3日，双方对账确认陈成刚2018年7月供货金额为69927元；2018年9月17日，双方对账确认陈成刚2018年8月供货金额为81415元；2018年10月23日，双方对账确认陈成刚2018年9月供货金额为155760元；2018年11月15日，双方对账确认陈成刚2018年10月供货金额为236603元；2018年12月19日，双方对账确认陈成刚2018年11月供货金额为396062元；2019年1月16日，双方对账确认陈成刚2018年12月供货金额为352098元；2019年3月9日，双方对账确认陈成刚2019年1月供货金额为210798元；2019年5月2日，双方对账确认陈成刚2019年2月供货金额为54818元；在上述二份清单上注明“暂按信息价下浮结账，后另行商议”；2019年5月21日，双方对账确认陈成刚2019年3月供货金额为374829元；2019年6月4日，双方对账确认陈成刚2019年4月供货金额为281621元，慈溪建设公司员工在上述二份清单下方添加“项目部反映，质级差异，暂按信息价下浮结账，后另行商议”；2019年6月20日，双方对账确认陈成刚2019年5月供货金额为229336元，慈溪建设公司员工在下方添加“项目部各区块反映，黄沙质级未达要求，暂按信息价下浮结账，后另行商议”；2019年7月19日，双方对账确认陈成刚2019年6月供货金额为64133元。上述合计价款4003770.90元。依据合同，慈溪建设公司应每月支付陈成刚4003770.90元*70%=2802639.63元。到春节前付总价15%，由于合同未约定究竟是哪一年的春节，一审法院依据合同签订的时间及合同的文义，确认该春节为2019年的春节，具体日期为2019年2月5日，该应付款项为(150584元+59355.9元+8724元+44988元+20685元+53443元+37308元+40187元+63312元+93708元+142527元+184036元+170852元+56035元+64391元+106244元+112082元+71390元+69927元+81415元+155760元+236603元+396062元+352098元)*15%=2771716.9元*15%=415757.54元，二项合计3218397.17元。慈溪建设公司已支付2780000元，应付未付陈成刚货款为438397.17元。一审法院认为：一、关于陈成刚主体是否适格问题。《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条规定：“下列情形，以行为人为当事人：……（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。”依据上述规定，陈成刚仍以被注销的平湖市当湖成刚砂场名义进行买卖活动，可以成为本案当事人，故陈成刚主体适格。二、慈溪建设公司是否有权行使不安抗辩权？《中华人民共和国合同法》第六十八条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”慈溪建设公司以“平湖市当湖成刚砂场已注销，无法开具相应增值税专用发票”为由行使不安抗辩权，没有法律依据，且《中华人民共和国合同法》第六十九条规定“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”即使慈溪建设公司符合中止履行条件的，慈溪建设公司也应及时通知陈成刚，而事实上慈溪建设公司未通知陈成刚其中止履行付款义务，故慈溪建设公司行使不安抗辩权无法律依据，事实上在本案进入诉讼程序前慈溪建设公司也未行使不安抗辩权。至于陈成刚开具增值税专用发票与慈溪建设公司付款的关系，一审法院认为，本案审理的是双方之间的民事权利义务关系，而陈成刚是否向慈溪建设公司开具增值税专用发票是一种行政税务关系。虽然《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款规定，“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定，“发票是指在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”但上述强制规定是从行政管理的角度作出的，目的在于规范市场行为。若陈成刚收取货款后没有开具发票，慈溪建设公司可以向税务部门投诉，强制陈成刚开具发票。另外，上述法律、法规并没有规定没开具发票可以拒付款项。因此，没有开具发票并不属于本案调整的范围。三、关于陈成刚诉请金额。一审法院认为，双方在合同中约定黄砂单价为按供货上月平湖建材信息价下浮15%，故五份清单上备注“暂按信息价下浮结账，后另行商议”与合同约定并无冲突，另二份清单上慈溪建设公司备注“质级差异”和“黄沙质级未达要求”未提供相应证据，且也未得到陈成刚认可，一审法院对慈溪建设公司此方面的抗辩不予支持。四、由于慈溪建设公司未按约付款，陈成刚依据合同的约定有权要求慈溪建设公司支付违约金，但陈成刚自愿调整为未付金额的万分之六计算违约金仍属偏高，一审法院按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍计算,合同中约定“陈成刚为实现债权而支付的一切费用由慈溪建设公司承担”，而律师代理费系陈成刚实现债权的一种，故陈成刚主张律师代理费有合同依据，且其诉请金额符合相关收费标准，一审法院一并予以支持。慈溪建设公司的抗辩意见无依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第六十八条、第六十九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条之规定，判决：一、慈溪建设公司于判决生效后十日内支付陈成刚货款438397.16元并支付违约金(以438397.16元为基数，自2019年2月5日起至实际给付日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍计算)；二、慈溪建设公司于判决生效后十日内支付陈成刚实现债权费用24500元；三、驳回陈成刚的其他诉讼请求。案件受理费9501元，减半收取4751元，由陈成刚负担629元，慈溪建设公司负担4122元。二审中，陈成刚向本院提交以下新证据：1.24张发票复印件及发票开具情况说明原件一份，证明陈成刚已经向慈溪建设公司提供了共计金额2449130元的发票。2.供货付款统计表原件一份，证明陈成刚共计向慈溪建设公司供货4003770.90元、每笔供货的发生时间、供货金额对账时间，以及慈溪建设公司共计付款2780000元和每笔付款的时间。慈溪建设公司质证认为，对证据1，慈溪建设公司确实收到了陈成刚开具的发票；对证据2中的付款明细无异议。本院认证认为，对证据1，慈溪建设公司认可，本院予以认定；对证据2，供货总金额及每笔供货的发生时间和对账时间和一审认定的事实一致，且慈溪建设公司对付款明细无异议，本院予以认定。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，慈溪建设公司总计向陈成刚付款2780000元，其中，2019年2月5日之前共计付款1930000元。其后，分别于2019年3月9日、2019年3月19日、2019年4月20日各付款100000元，于2019年5月9日付款250000元，于2019年8月12日付款300000元。双方于2019年8月28日对账确认陈成刚2019年7月供货金额为16519元。慈溪建设公司和陈成刚均确认付款系滚动结算，并未对应哪一笔供货。本院认为，本案有以下三个争议焦点：一是陈成刚是否是本案的适格主体，二是慈溪建设公司是否应向陈成刚支付货款以及货款的具体金额，三是慈溪建设公司是否应向陈成刚支付违约金以及违约金具体金额。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第三项的规定，法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的，以行为人为当事人。本案中，名义上的供货主体是平湖市当湖成刚砂场，但陈成刚同时也在《砂石料采购合同》和案涉材料清单上签字，平湖市当湖成刚砂场于2009年12月30日注销，故案涉买卖合同关系的当事人可以认定为陈成刚，陈成刚可以作为本案适格主体。关于争议焦点二。按照双方的约定，慈溪建设公司应每个月付款70%，在春节前再付总价的15%。本案买卖合同关系发生在2016年11月至2019年7月，双方对账日期为2017年2月至2019年8月。故慈溪建设公司应在对账后按时支付货款的70%，在每年的春节前另付该年度货款的15%。至陈成刚2019年9月29日提起本案诉讼时，陈成刚供货总计价款4003770.90元，慈溪建设公司应对每月发生的货款按照70%的比例支付货款共计2802639.63元。至2019年的春节（2019年2月5日）前，双方已对2018年12月之前的供货进行了对账，确认陈成刚供货共计2771716.9元，则慈溪建设公司应另付该货款的15%计为415757.54元。以上两项合计慈溪建设公司应付共计3218397.17元。慈溪建设公司共计付款2780000元，故尚应支付438397.17元。一审法院据此判决慈溪建设公司应付陈成刚的货款金额正确，本院予以确认。虽然2019年1月份至5月份的五份对账单上备注“暂按信息价下浮结账，后另行商议”，但可视为双方对货物数量及价款达成了初步确认，在慈溪建设公司未提出相反证据对合同价款予以变更的情况下，该五份送货单可作为认定货款的依据。慈溪建设公司提出因2019年3月份、4月份、5月份的对账单上备注“质级差异”和“黄沙质级未达要求”故应扣除相应价款的理由，其既未提供证据证明质级差异的事实以及因质级差异导致的价款差别，陈成刚也不予认可，故本院不予支持。慈溪建设公司提出其付款的前提是陈成刚先向其开具发票，双方对此并未明确约定，本院不予采信。双方当事人如对开具发票产生争议，可另行解决，不影响本案对于慈溪建设公司应付货款的认定。关于争议焦点三。由于慈溪建设公司未按约付款，陈成刚依据合同的约定有权要求慈溪建设公司支付违约金，考虑到陈成刚以未付金额按照每日万分之六计算违约金偏高，一审法院调整为按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍计算并无不当，值得说明的是，自2019年8月20日起，利率应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的2倍计算。关于违约金的具体金额，截止到2019年2月4日，陈成刚供货合计2771716.9元，慈溪建设公司应付款合计2355959.37元，慈溪建设公司已付款合计1930000元，故慈溪建设公司欠付425959.37元。陈成刚主张自2019年2月4日计算违约金，不违反法律规定，应予准许。之后，陈成刚陆续供货，慈溪建设公司自对账之日起相应产生新的付款义务，慈溪建设公司也陆续支付了部分货款，双方对最后一笔货款对账时间为2019年8月28日。由于双方均确认付款系滚动结算，故慈溪建设公司在2019年2月5日至2019年8月28日期间应支付的违约金应分段计算，违约金金额及计算方式如下表所示：日期新增货款新付货款欠付金额=新增货款*70%-新支付货款违约期间违约金额2019.2.5425959.372019.2.5至2019.3.93397.032019.3.9473517.972019.3.10至2019.3.191144.342019.3.19373517.972019.3.20至2019.4.202888.542019.4.20273517.972019.4.21至2019.5.1727.102019.5.2311890.572019.5.2至2019.5.8527.612019.5.961890.572019.5.9至2019.5.20179.482019.5.21324270.872019.5.21至2019.6.41175.482019.6.4521405.572019.6.5至2019.6.202016.102019.6.20681940.772019.6.21至2019.7.194779.272019.7.19726833.872019.7.20至2019.8.124215.642019.8.12426833.872019.8.13至2019.8.281629.08合计22679.672019.8.28438397.172019.8.29至实际清偿之日从上表可知，慈溪建设公司应向陈成刚支付2019年2月5日至2019年8月28日的违约金为22679.67元。而按照一审判决确定的计算方式，慈溪建设公司应支付的同期违约金应为21718.93元。故一审判决关于违约金的计算虽然部分有误，但判决结果反而减轻了慈溪建设公司应负的违约责任，因陈成刚并未上诉，故本院对于一审判决仍予以维持。综上，慈溪建设公司的上诉不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8565元，由慈溪市建工建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  王 浩审判员  黄 阁二〇二〇年六月二日书记员  吴 宵