江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3306号上诉人（原审原告）：南京市鼓楼区金川菜馆，住所地南京市鼓楼区新民村31号-7。经营者：柏素梅，女，1978年3月30日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：谷婷婷，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋文杰，江苏永衡昭辉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：苏军，男，1978年10月23日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人南京市鼓楼区金川菜馆（以下简称金川菜馆）因与被上诉人苏军劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初10935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金川菜馆上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判金川菜馆无需向苏军支付二倍工资差额7787.24元。事实和理由：一审法院事实认定错误。1.《入职须知》与《附加合同》均是证明双方存在书面劳动合同的有效形式。2.《入职须知》第三条第9项双方对于劳动合同期限“保证三个月起”无争议，双方的劳动合同应当认定为三个月。3.一审法院判决超出了金川菜馆的一审诉讼请求。4.在苏军任职期间，金川菜馆均按时足额支付了其工资，试用期也是按8000元的标准发放未有克扣或减少。综上，请求依法撤销一审判决，支持金川菜馆的上诉请求。苏军未发表答辩意见。金川菜馆向一审法院提出诉讼请求：确认苏军与金川菜馆自2019年3月13日至6月8日存在有效的书面劳动合同，苏军无请求双倍工资的请求权基础。一审法院认定事实：2019年3月12日，双方当事人签订《附加合同》约定，苏军担任金川菜馆厨师长，试用期为一个月。在试用期间，双方可以解除合同，但须提前壹天向对方提出。试用期结束最后一天，金川菜馆须向苏军提出是否转正的正式通知。当日，苏军亦在金川菜馆的《入职须知》上签名。《入职须知》第三条第9项载有“本人确保自己是长期工（3个月起），不是兼职，临时性”。2019年3月13日，苏军开始在金川菜馆工作。金川菜馆向苏军发放工资，其中2019年4月4日发放苏军3月份工资1032元（另有4000元作为苏军的押金存放金川菜馆）、5月4日发放苏军4月份工资8266元（含4月1天未休工资266元）、5月13日发放苏军4月份提成455元、6月2日发放苏军5月份工资8000元，6月9日发放苏军工资6270元（含苏军6月7天半的工资2270元及3月苏军作为押金存放金川菜馆的4000元）。2019年6月8日下午，苏军离开金川菜馆，不再上班并向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.《附加合同》无效；2.确认双方自2019年3月13日至2019年6月8日存在劳动关系；3.金川菜馆支付其未签订劳动合同的双倍工资差额16000元。该委于2019年8月27日作出宁鼓劳人仲案字〔2019〕第751号仲裁裁决，裁决：1.金川菜馆与苏军自2019年3月13日至2019年6月8日存在劳动关系；2.金川菜馆在裁决生效之日起五日内一次性支付苏军未签订劳动合同二倍工资差额7173元。金川菜馆不服裁决，诉请一审法院处理。一审法院认为，我国劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案苏军与金川菜馆于2019年3月12日签订的《附加合同》约定，苏军的试用期为一个月，苏军亦按该约定于次日上班，履行劳动义务。故双方签订的《附加合同》因具备劳动合同的相应要件，依法属于劳动合同。该合同同时约定，试用期结束最后一天，金川菜馆作为用人单位须向劳军提出是否转正的正式通知。但金川菜馆并未提交证据证明，其在试用期结束后向苏军提出转正的正式通知以及双方在苏军试用期结束后签订的劳动合同。据此，苏军在双方约定的试用期结束后的2019年4月13日至苏军离职的2019年6月8日期间形成的是未签订劳动合同的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。鉴于双方约定的试用期至2019年4月12日届满。故金川菜馆作为用人单位，依法应当自试用期届满一个月后的2019年5月13日起，向苏军支付未签订劳动合同的二倍工资差额7787.24元（8000元÷21.75×15天＋2270元）。关于金川菜馆所称，《入职须知》中被告“本人确保自己是长期工（3个月起），不是兼职，临时性”的承诺属于金川菜馆告知苏军劳动期限为3个月，故双方存在书面劳动合同的主张，因该《入职须知》的内容仅属于苏军的承诺，并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必备条款。故金川菜馆以该《入职须知》存在为由，主张双方存在劳动合同的意见，因不符合劳动合同法的上述规定，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第八十二条第一款及劳动和社会保障部有关规定，判决：一、苏军与金川菜馆在2019年3月13日至2019年6月8日期间存在劳动关系；二、金川菜馆于判决生效之日起五日内，一次性支付苏军未签订劳动合同的二倍工资差额7787.24元；三、驳回金川菜馆的其他诉讼请求；四、驳回苏军的其他诉讼请求。本院二审期间，金川菜馆、苏军均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：金川菜馆是否应当支付苏军未签订书面劳动合同的二倍工资差额7787.24元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方当事人于2019年3月12日签订《附加合同》，第四条约定：“厨师长试用期为一个月。……试用期结束最后一天，金川菜馆须向苏军提出是否转正的正式通知”；第六条约定“附加合同和正式合同同样具有法律效力”。同日，苏军签署《入职须知》，《入职须知》第三条第9项载明：“本人确保自己是长期工（3个月起）。”金川菜馆主张，《入职须知》与《附加合同》均是证明双方存在书面劳动合同的有效形式。本院认为，《附加合同》约定了社保缴纳、试用期，并附有“与正式合同同样具有法律效力”条款，应当认定为双方于2019年3月12日签订了书面劳动合同。从《入职须知》的内容看，仅规定了苏军应当遵守金川菜馆的规章制度，并未规定金川菜馆应当承担的作为用人单位的相应义务，不符合劳动合同的构成要件，属于苏军的单方承诺，故本院对金川菜馆的该项上诉理由不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。按照《附加合同》的约定，金川菜馆应当于苏军试用期满的最后一日即2019年4月12日向苏军提出是否转正的正式通知，由于金川菜馆未能举证证明其于2019年4月12日向苏军提出过是否转正的正式通知，故本院认为双方书面劳动合同的存续期间为自2019年3月12日至2019年4月12日止。由于苏军于2019年6月8日离职，且金川菜馆认可双方事实劳动关系自2019年3月12日起至2019年6月8日止，故金川菜馆应向苏军支付自2019年4月13日起至2019年6月8日止的未签订书面劳动合同二倍工资。一审法院结合金川菜馆向苏军支付的2019年4月至6月工资，认定金川菜馆应当向苏军支付未签订书面劳动合同二倍工资差额7787.24元，并无不当。金川菜馆主张，一审法院超诉请判决，经本院审查，由于一审法院判决金额未超过苏军向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的仲裁请求，故对金川菜馆的该项上诉理由，亦不予支持。综上，金川菜馆上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京市鼓楼区金川菜馆负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 俊审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年六月二十四日书记员 王宇白