天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7892号上诉人（原审原告）：邹瑜，女，1985年6月29日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：于海南，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚亚，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：红博汇展（天津）展览有限公司，住所地天津滨海高新区华苑产业区（环外）海泰创新六路2号2-2-1502-2。法定代表人：姚江，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡广，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨芳霞，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人邹瑜因与上诉人红博汇展（天津）展览有限公司（以下简称红博汇展公司）劳动争议一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初9054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邹瑜上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判红博汇展公司支付邹瑜2017年7月19日至2017年9月18日期间的工资差额6400元以及经济补偿金8000元；2.本案诉讼费由红博汇展公司承担。事实和理由：1.红博汇展公司至今未足额支付邹瑜2017年7月19日至2017年9月18日期间的工资，一审判决认定事实、适用法律均错误。邹瑜于2017年6月19日入职红博汇展公司，双方约定试用期1个月，试用期工资4800元，转正后工资为8000元，对此邹瑜提交了银行流水记录作证。双方均确认双方签署的劳动合同时间与劳动报酬与事实不符，该劳动合同不能作为确定劳动报酬的依据。红博汇展公司应自2017年7月19日起向邹瑜支付工资每月8000元，而其实际按照每月4800元向邹瑜支付了2017年6月19日至2017年9月18日期间的工资，即自2017年7月19日红博汇展公司违反约定未足额支付邹瑜2个月工资，工资差额为6400元。2.邹瑜因红博汇展公司恶意拖欠工资被迫离职，应获得经济补偿金，一审判决适用法律错误。如前所述红博汇展公司未及时足额支付劳动报酬，且双方均确认自2018年1月1日起，邹瑜正常工作而红博汇展公司拒绝支付劳动报酬，导致邹瑜被迫于2018年6月27日离职。红博汇展公司辩称，请求依法驳回邹瑜的上诉请求，一审判决对于邹瑜起诉红博汇展公司关于工资差额和经济补偿金的事实认定正确，红博汇展公司表示认可。对于工资差额部分，邹瑜在一审期间并未提交相关证据证实其主张，其应当承担举证不能的责任。对于经济补偿金，因系邹瑜提出辞职，与红博汇展公司协商一致解除劳动合同，并不存在支付经济补偿金的情形。红博汇展公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回邹瑜的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费由邹瑜承担。事实和理由：一审判决关于红博汇展公司向邹瑜支付提成款的事实认定及适用法律错误。对于邹瑜在其本职工作中促成的业务签单，红博汇展公司并未与其约定发放提成款，而是酌情发给项目奖励，此并非邹瑜所称的提成款。一审时邹瑜提交的两份建设工程施工合同并未涉及邹瑜所称提成款的内容，与本案无关联性，无法证明邹瑜的主张；邹瑜与红博汇展公司法定代表人之间的电话录音不完整，无法作为证据使用，且双方通话并不能证明邹瑜所称的提成款的存在，故邹瑜提交的证据不足以支持其主张。邹瑜提交的辞职报告中关于提成款的表述是其自行理解，不能证明双方对此存在约定，邹瑜离职后公司向其发放了项目奖励金，邹瑜认可此款为项目奖励金且向公司出具收条，故红博汇展公司只是单方面酌情向邹瑜发放项目奖励金，并无义务向邹瑜发放其自行理解的提成款，而即便邹瑜提交的辞职报告中有提成款的相关表述，但双方并没有约定提成标准，一审法院按照项目标的额2%判定提成款没有合同及法律依据。邹瑜辩称，一审判决关于红博汇展公司支付邹瑜提成款的事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。1.红博汇展公司已认可双方关于试用期及试用期工资标准有口头约定；2.业绩提成属于劳动报酬的组成部分，邹瑜有权要求用人单位支付；3.邹瑜在仲裁与一审庭审中都对提成款进行了主张，聊天记录与电话录音多次提及，红博汇展公司并未提供证据予以反驳；4.红博汇展公司表示“2018年8月23日支付过3100元，工资表显示为业务提成”，邹瑜提交了收据；5.辞职报告中有关于提成款的表述，有红博汇展公司法定代表人的签字；6.双方的录音中明确提到了提成款，以及关于4个点的约定，而红博汇展公司没有提供任何证据予以反驳。邹瑜向一审法院起诉请求：1.红博汇展公司支付邹瑜2017年7月19日至2017年9月18日期间的工资差额6400元；2.红博汇展公司支付邹瑜解除劳动合同经济补偿金8000元；3.红博汇展公司支付邹瑜2017年6月19日至2019年6月17日期间提成款16741元；4.本案诉讼费用由红博汇展公司承担。一审法院认定事实：邹瑜于2017年6月19日入职红博汇展公司处。双方签订书面劳动合同，期限为2017年10月19日至2018年10月18日，该份劳动合同约定邹瑜试用期工资为每月2400元、工资标准为每月3000元。红博汇展公司主张2017年6月19日至2017年10月18日期间，双方口头约定每月工资4800元。2017年10月19日双方签订书面劳动合同后，红博汇展公司自愿发放邹瑜每月工资6000元。邹瑜主张其与红博汇展公司法定代表人口头约定试用期为2017年6月19日至2017年7月18日，试用期工资是4800元，约定2017年7月19日转正，从2017年7月19日起每月工资8000元。邹瑜未向一审法院提供证据予以证明，一审法院对其主张不予采信。2017年7月19日至2017年9月18日期间红博汇展公司每月发放邹瑜工资4800元。邹瑜提交辞职报告载明：“1.需要红博汇展支付9、10月份社会保险。2.支付新启元剩下提成。3.从2018.1月到2018.6.27的工资跟随公司同事一起正常发放。4.之前各种垫支的费用也跟随公司同事一起正常发放。辞职人：邹瑜，2018.6.27”。后红博汇展公司法定代表人姚江在该辞职报告上签字。邹瑜主张其与红博汇展公司法定表人姚江口头约定按照邹瑜促成的合同标的4%发放提成款，中铁项目合同标的为383000元，红博汇展公司已经支付该合同标的20%的提成款；邹瑜主张新启元项目合同标的为897000元，红博汇展公司已经支付邹瑜合同标的70%的提成款，该项目邹瑜主张按照合同标的2%发放提成款。红博汇展公司主张双方对提成不存在约定，系红博汇展公司酌情发放邹瑜项目奖励金。邹瑜的辞职报告中明确载明提成事宜，且红博汇展公司法定代表人在该辞职报告上签字确认，一审法院对红博汇展公司的主张不予采信，对邹瑜的主张予以采信。邹瑜提供的中铁建大桥工程局集团电气化工程有限公司与红博汇展公司的建设工程施工合同，该合同载明其合同价款为383000元。邹瑜提供的河北新启元能源技术开发股份有限公司与红博汇展公司的建设工程施工合同，该合同载明其合同价款为897000元。天津滨海高新技术产业开发区劳动人事仲裁委员会于2019年7月10日作出津滨劳人仲裁字[2019]第60396-1号仲裁裁决书。裁决如下：“驳回申请人的全部仲裁请求”。上述事实，有当事人陈述、劳动合同、辞职报告、建设工程施工合同、仲裁裁决书等证据证明属实。一审法院认为，邹瑜未提供证据证明双方约定2017年7月19日至2017年9月18日其每月工资为8000元，前述期间红博汇展公司每月发放邹瑜4800元工资亦不违反法律规定，邹瑜第一项诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。邹瑜提供的证据不能证明其与红博汇展公司解除劳动合同属于法律规定的应该支付经济补偿的情形，邹瑜第二项诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。邹瑜提供的证据能够证明双方存在关于提成约定，红博汇展公司未支付邹瑜提成款，红博汇展公司应支付邹瑜提成款。鉴于邹瑜主张红博汇展公司应支付其提成款16741元，故一审法院按照16741元予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决：一、红博汇展公司于一审判决生效之日起十日内支付邹瑜提成款16741元；二、驳回邹瑜的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序实际收取5元，由红博汇展公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人邹瑜向本院提交邹瑜与红博汇展公司法定代表人姚江之间的通话录音，用以证明邹瑜主张中铁项目提成款，姚江表示待其他款项结清后支付。红博汇展公司发表质证意见：该证据不属于新证据，认可其真实性，但不认可其证明目的，该证据不能证明双方就提成款的比例有过明确约定。本院经审查认为，邹瑜提交的该证据与其上诉请求之间缺乏关联性，不属于二审期间的新证据，本院不予采信。本院另查明，红博汇展公司认可2017年10月19日其与邹瑜签订书面劳动合同之前双方存在劳动关系。红博汇展公司认可其未发放邹瑜2018年1月至6月工资。本院于2020年5月6日作出（2019）津01民终7893号民事判决，认定邹瑜月工资标准应为8000元，该判决现已生效。尽管邹瑜辞职报告中载明提成事宜，但现有证据不足以证明提成款比例已经双方约定及尚欠提成款金额。本院审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点是红博汇展公司是否应向邹瑜支付2017年7月19日至2017年9月18日期间的工资差额、解除劳动合同经济补偿金以及提成款。关于工资差额一节。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款之规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。红博汇展公司与邹瑜签订一年期限的劳动合同，试用期不得超过两个月，尽管红博汇展公司主张双方约定自2017年6月至2017年10月按每月4800元标准支付邹瑜工资，但其对此未提供证据证明，且其认可在签订劳动合同前双方系劳动关系，故其应在试用期满后按每月8000元的标准足额支付邹瑜工资，现红博汇展公司认可其自2017年7月19日至2017年9月18日按每月4800元标准支付邹瑜工资，故其应支付邹瑜试用期满后的工资差额部分。尽管邹瑜称双方约定试用期为一个月，但其亦未就此提供证据证明，故本院仅对邹瑜主张试用期超过两个月部分即2017年8月19日至2017年9月18日期间的工资差额3200元予以支持。关于解除劳动合同经济补偿金一节。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，尽管红博汇展公司出具的《解除劳动合同证明书》中载明系由于个人原因解除劳动合同，但邹瑜提交的《辞职报告》中具体列明了红博汇展公司拖欠邹瑜工资的情况，且邹瑜提交的微信聊天记录等证据中亦体现出邹瑜要求红博汇展公司支付拖欠工资的客观事实，加之红博汇展公司认可其并未发放邹瑜2018年1月至6月工资而其又无证据证明其未发放工资存在正当事由，故红博汇展公司存在明显的违约情形，其应按邹瑜一个月工资的标准向邹瑜支付经济补偿金。关于提成款一节。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，邹瑜主张存在项目提成款，红博汇展公司对此予以否认，而双方签署的书面劳动合同中并无项目提成款的相关约定，且邹瑜提交的现有证据亦不足以证实双方就项目提成款的发放比例及发放条件已协商一致，故本院对邹瑜的该项诉讼请求难以支持。综上所述，邹瑜和红博汇展公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市西青区人民法院（2019）津0111民初9054号民事判决第一项、第二项；二、变更天津市西青区人民法院（2019）津0111民初9054号民事判决第一项为本判决生效之日起十日内，红博汇展（天津）展览有限公司支付邹瑜2017年8月19日至2017年9月18日期间的工资差额3200元；三、变更天津市西青区人民法院（2019）津0111民初9054号民事判决第二项为本判决生效之日起十日内，红博汇展（天津）展览有限公司支付邹瑜解除劳动合同经济补偿金8000元；四、驳回邹瑜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由邹瑜负担10元，由红博汇展（天津）展览有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  魏迺莉审判员  宗 蔷审判员  王存强二〇二〇年六月十六日书记员  聂晓昕附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。2.《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……3.《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……