浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终361号 上诉人（原审原告）：张成浩，男，1961年1月2日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：张礼均，浙江正瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范向军，男，1973年9月12日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：张耀喜，浙江泓宝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江泰宇建设有限公司，统一社会信用代码91330825725270526K，住所地浙江省龙游县龙洲街道灵江园区祥云路19号。 法定代表人：骆群，董事长。 委托诉讼代理人：张耀喜，浙江泓宝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱伟明，男，1971年8月7日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：龙游碧桂园房地产开发有限公司，统一社会信用代码91330825MA28F6JFXP，住所地浙江省龙游县东华街道城南开发大道2号101室。 法定代表人：欧阳宝坤，经理。 委托诉讼代理人：林建国，浙**道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏航，男，1986年8月12日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区，系该公司员工。 上诉人张成浩因与被上诉人范向军、浙江泰宇建设有限公司（以下简称泰宇公司）、龙游碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初4319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 张成浩上诉请求：1.撤销浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初4319号民事判决，依法改判被上诉人范向军、泰宇公司支付上诉人工程款1825161元或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。一审法院通知上诉人于2020年1月14日到庭的事由是证据交换，而上诉人到庭后法官却宣布开庭，致使上诉人申请出庭作证的两位证人未能出庭作证。二、一审法院未对上诉人新增零星工程造价343040元予以认定不当。新增零星工程系由上诉人施工完成，且不包含在水电工程总造价8199125.75元内。有工资发放表、考勤表、张某、何某证明等证据予以证明。三、一审法院认定被上诉人范向军、泰宇公司代付张成浩工程款金额错误。（1）张成浩班组罚款、扣款7笔计26490元。范向军提交的施工现场罚款、扣款单等证据系其单方自行制作，无上诉人及其管理人员签名确认。（2）范向军支付付品荣70700元，属于童慧波应完成的拉电缆人工费，应在童慧波的总人工费中扣除。（3）泰宇公司支付水电材料检测费32464元与上诉人无关。（4）范向军、泰宇公司代张成浩支付陈国平、夏益宏、童慧波的人工费、材料费，对上诉人签名确认的部分应当扣除，没有签名确认的不应当扣除，且扣除额度不应超过上诉人与陈国平、夏益宏、童慧波的签订的分包合同约定的劳务工程款。对范向军、泰宇公司支付苏嘉彬的材料款，上诉人对未经上诉人及张某签名购买的材料款不予确认，范向军、泰宇公司也无证据证明该材料用于上诉人承包的工程。另水电安装施工工具应由苏嘉彬提供，不应由上诉人提供，对该部分款项不应由上诉人承担。 范向军、泰宇公司答辩称，一、一审开庭是征询过双方当事人意见的。证据交换的范围包含了申请证人出庭这一事项。一审开庭从上午开到下午很晚，中午休息，上诉人有足够的时间让证人出庭作证。上诉人因为自身的原因未将证人带到法庭，应承担不能举证的后果。二、新增零星工程不存在，即便存在也是包含在承包的工程总价819万余元中的。三、就罚款、扣款26490元的问题，这些罚款是施工过程中确实存在的，上诉人不可能24小时都在施工现场，后期上诉人根本就不在施工工地，人也找不到。对于支付付品荣70700元的问题，不存在从童慧波的人工费中扣除这个概念。童慧波是被上诉人的某项工程的承包人，只要是该款项用于上诉人承包的工程，就应该予以扣除。关于水电材料检测费的问题，按照工程一般流程，对水电材料进行检测是必经程序，理应由具体的承包商或者实际施工人承担。四、陈国平、夏益宏、童慧波、苏嘉彬四位实际施工人，因上诉人不在现场无法拿到工程款，一直向被上诉人施加压力，甚至打110进行报警。被上诉人为平衡各方利益，也为了社会稳定，在不同时期向四位实际施工人支付了相应的款项，这都是客观事实。水电安装施工工具不管是上诉人提供，还是苏嘉彬提供，对泰宇公司而言，都是苏嘉彬的工作成果，都是对上诉人负责，都应由上诉人承担。 碧桂园公司答辩称，对泰宇公司的答辩意见表示认可，其与泰宇公司签订了总承包施工合同，现项目已经结算完毕，并通过验收。其仅在欠付工程款的范围内承担责任，不负连带清偿责任，其已经按照合同约定付款。 张成浩向一审法院起诉请求：1、判令范向军、泰宇公司支付工程款4682302.7元，并按中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付自起诉日至款付清日止的利息；2、判令碧桂园公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 原审法院审理认定：碧桂园公司将龙游碧桂园.翡翠湾（一标段）工程发包给泰宇公司承建，并签订《龙游碧桂园.翡翠湾（一标段）总承包工程施工合同补充协议》。泰宇公司承接工程后，又将整个工程内部承包给范向军施工，并签订《工程项目内部承包协议书》，约定由范向军“独立核算、自担风险、自负盈亏”，支付工程造价1.30%管理费，其他各类税费及地方费用按标准由范向军承担。工程款管理条款中约定范向军必须按时发放民工工资，如造成民工工资拖欠以至民工集体上访，将先行从工程款中扣缴支付后，并处以支付额50%的罚款，并约定了其他事项。范向军承包工程后又将该工程中的水电安装工程口头约定承包给张成浩施工。张成浩又将承接的工程以包清工的形式分别承包给陈国平、夏益红、童慧波施工，并分别签订了《水电安装清包合同》。童慧波又将其承包的工程收尾工作委托苏嘉彬完成施工，并于2018年3月4日，向泰宇公司出具委托书一份，载明委托苏嘉彬完成其承包工程的收尾工作，期间所产生生活费及工资委托泰宇公司代付等，张成浩在委托书上签名。该工程于2018年6月通过竣工验收。施工完成后，经结算审核确定，由张成浩承包的水电工程总造价为8199125.75元，范向军直接支付张成浩工程款17笔计3045612元。 范向军代付张成浩工程款的金额。（1）张成浩班组罚款、扣款7笔计26490元，范向军提交了原始的施工现场罚款、扣款单等证据，载明罚款、扣款的事实依据，并由相关管理人员签名。（2）代支付资料费、付品荣、微易公司材料费3笔计205375元，范向军提交了原始凭证，且凭证上有张成浩或其代理人张某签名。（3）代支付陈国平4笔计277000元；代支付夏益宏4笔271500元；代支付童慧波2笔计531448元；代支付苏嘉彬人工费、材料款15笔计475547元。范向军提交了银行转账凭证、工资表等证据，银行转账凭证中载明代付张成浩水电工生活费，且由陈国平、夏益宏、苏嘉彬当庭作证，确认已收到上述款项，代付款中有3笔张成浩签名确认。综上，范向军代付张成浩工程款的金额计1787360元。 泰宇公司代付张成浩工程款的金额。（1）代付水电材料检测费用3笔计32464元。泰宇公司提交了银行转账凭证等证据，并注明用途为代付水电材料试验费，范向军予以认可。（2）代支付陈国平1笔计59000元；代支付夏益宏1笔51000元；代支付童慧波1笔计96921元；代支付苏嘉彬人工费、材料款3笔计821295元。泰宇公司提交了银行转账凭证、工资表、童慧波、张成浩出具的委托书等证据，银行转账凭证中载明代付龙游碧桂园水电班组人工工资，委托书载明委托苏嘉彬完成其承包工程的收尾工作，期间所产生生活费及工资委托泰宇公司代付等，且由陈国平、夏益宏、苏嘉彬当庭作证，确认已收到上述款项，范向军予以认可。（3）扣回甲供材料款计2374304.08元，张成浩对甲供材料款的金额无异议，但认为不能从工程造价中扣除。综上，泰宇公司代付工程款计1060680元，甲供材料款计2374304.08元，二项合计3434984.08元。 原审法院认为，碧桂园公司与泰宇公司的建设工程施工合同，主体合法，意思表示真实，未违反法律法规强制性规定，为有效合同。泰宇公司与范向军的建设工程施工合同，泰宇公司将工程整体内部承包，系非法转包，且范向军无建筑施工企业资质，为无效合同。范向军与张成浩之间的口头建设工程施工合同，范向军承包整体工程后将其中水电安装工程承包给张成浩施工，系违法分包，且双方均无建筑施工企业资质，为无效合同，但张成浩承包的水电安装工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。范向军与张成浩双方可以参照合同的约定结算案涉工程的工程款。经结算，张成浩承包的水电安装工程造价为8199125.75元，范向军直接支付张成浩的工程款为3045612元，双方无异议。 争议的焦点，范向军、泰宇公司代付的款项能否抵扣张成浩的工程款。范向军、泰宇公司认为应当扣除代付款及管理费、税收等费用；张成浩认为对其签名确认的代付款应当扣除，没有签名确认的不应当抵扣。对此，法院认为，发包人在付款时，应当严格按照合同的约定，向承包人付款。代付款项在结算时能否抵扣，应当举证证明代付款项的正当理由。本案泰宇公司与张成浩之间没有合同关系，与范向军有合同关系，根据合同相对性原则，其代付的款项范向军庭审中予以认可，应视为范向军代付。范向军与张成浩存在口头合同，范向军代付张成浩合同相对方的款项有正当理由，应当在结算时予以抵扣。其一，双方未订立书面合同，也未约定范向军不能向张成浩劳务承包人付款。范向军作为发包人代付的工程款，主要是农民工工资，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的立法本意，有法律依据。其二，代付款项均为案涉工程的劳动工资和辅助材料款，已实际发生，并经张成浩劳务承包人当庭确认，其中有部分款项经张成浩签名确认，该款项若不及时支付将严重影响工程的进展和社会稳定，具有现实的紧迫性和必要性。其三，泰宇公司支付苏嘉彬的款项，有张成浩及童慧波签名的委托书，系委托支付，范向军也予以认可。其四，甲供材料款计2374304.08元，系张成浩承包的水电安装工程造价的组成部分，应当在结算时予以扣除。综上，范向军、泰宇公司代付款分别为1787360元、3434984.08元，合计5222344.08元，有正当理由，应当在范向军与张成浩工程款结算时予以抵扣。张成浩认为，未经授权追认的代付款不应扣除的主张，于法无据，不予支持。范向军主张应扣除管理费、税费等其他费用，未提交足够证据证明，不予采纳。 经结算，本案范向军应付张成浩工程款为8199125.75元，已付工程款为直接支付张成浩工程款3045612元，范向军、泰宇公司代付款计5222344.08元，已付张成浩工程款合计8267956.08元，范向军已超额支付了张成浩的工程款，故张成浩的诉讼请求，无事实依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回张成浩的诉讼请求。案件受理费44258元，减半收取22129元，由张成浩负担（已预交）。 二审中，张成浩申请证人张某、何某出庭作证，何某到庭作证。拟证明新增零星工程系上诉人施工完成，并支付了343040元劳务费的事实。范向军、泰宇公司认为证人不能分辨新增零星工程的范围，不能证明待证事实。本院审查认为，证人的证言不足以证明待证之事实。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，第一、关于一审法院审理程序违法的问题。一审法院虽未通知证人出庭，但已根据证人提供的书面证明对案件事实进行了认定。且在二审中证人出庭作证，已经充分保障上诉人的诉讼权利，不存在剥夺上诉人诉讼权利的问题。第二、关于新增零星工程及造价的问题。双方在施工过程中没有形成关于新增零星工程签证等书面文件，上诉人的证人也未能确认新增零星工程的范围，认定新增零星工程及造价343040元事实的依据不足。第三、关于范向军、泰宇公司代付工程款的问题。范向军、泰宇公司代付款项主要为涉案工程的劳动工资和材料款。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。泰宇公司在与范向军签订《工程项目内部承包协议书》时约定，范向军必须按时发放民工工资，如造成民工工资拖欠以致民工集体上访，将先行从工程款中扣缴支付，并处以支付额50%的罚款等。泰宇公司作为承包人、范向军作为与张成浩口头约定的相对方，在张成浩未能支付实际施工人陈国平、夏益宏、童慧波、苏嘉彬上述款项的情况下，为不影响工程进展，维护社会稳定，代张成浩支付上述款项并无不当。其中代付苏嘉彬部分，附有童慧波委托泰宇公司代付的委托书，张成浩在委托书上签名确认。第四、关于罚款、扣款、水电材料检测费的问题。罚款、扣款单虽系单方制作，但罚款、扣款单载明了罚款、扣款的依据，并有相关管理人员的签字，可以证明罚款、扣款的事实，该部分款项26490元应在工程款中予以扣除。建筑施工方必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用，水电材料检测是其中的一部分，相关费用应由上诉人承担。综上，上诉人张成浩的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21227元，由上诉人张成浩负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年六月十五日 法官助理俞焦 书记员姚月红