浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终387号 上诉人（原审原告）：徐章华，男，1951年11月14日出生，汉族，住青田县。 委托诉讼代理人：徐根勇，男，1982年9月23日出生，汉族，住青田县。系上诉人侄子。 被上诉人（原审被告）：朱爱平，男，1977年9月1日出生，汉族，住青田县。 委托诉讼代理人：金亮贤、陶眉恩，浙江丽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐爱琴，女，1974年9月18日出生，汉族，住青田县。 上诉人徐章华因与被上诉人朱爱平、徐爱琴民间借贷纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2020）浙1121民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐章华上诉请求：一、撤销青田县人民法院（2020）浙1121民初362号民事判决书；二、依法判令被上诉人归还欠款人民币伍万元；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1、一审法院认为本案借条形成于两被上诉人离婚纠纷期间，且被上诉人徐爱琴系上诉人徐章华的女儿，仅凭该份借条无法证明借款事实。上诉人徐章华与被上诉人徐爱琴虽系父女关系，但在民法上属于完全民事行为能力人，被上诉人徐爱琴向上诉人徐章华出具借条的行为完全有效，不能因为该借条形成在两被上诉人离婚纠纷期或徐章华与徐爱琴的父女关系，就否定该借条的法律效力。因此根据该借条，债权债务关系明确，且借款用于被上诉人朱爱平的装修，被上诉人朱爱平应承担还款责任。一审法院的上述认为，是引导其他起诉人做假，这份借条的出具日期写成2017年是否就有效了呢？上诉人徐章华实事求是的按借条出具的日期起诉却被判定无效。2、一审法院认为，根据借条载明，出借时间为2016年下半年，用于被上诉人朱爱平家的装修，根据已生效的（2019）浙1121民初4844号民事判决书，被上诉人朱爱平家在2016年3月7日前已完成装修，因此事实矛盾。本案在法庭审理时，上诉人徐章华就提出具体的借款时间记不清楚，是根据借条内容起诉的。被上诉人徐爱琴在庭审时也陈述，具体的借款时间可能写错了。笔误不妨碍真意，那么法庭调查的争议焦点应是案涉借款有无实际发生，判决书也是如此归纳的。但法院却将该时间记忆错误作为判决驳回的重要理由。被上诉人朱爱平2019年12月16日向青田法院提交的起诉状还将2015年3月7日作为其与被上诉人徐爱琴的结婚登记日期。因此，本案不能因为笔误或上诉人的时间记忆错误作为驳回起诉的依据。另，两被上诉人的离婚案，在2019年12月26日开庭审理时，上诉人徐章华就坐在庭下旁听，当时庭审时没有书记员，属于自审自记，审判组织的组成不合法，严重违反程序。（2019）浙1121民初4844号民事判决书将2019年12月26日的庭审内容作为其的裁判依据，因此该判决无效，不能作为本案引用依据。3、一审法院认为基于上诉人徐章华与二被上诉人的亲密关系，上诉人对被上诉人朱爱平房屋装修完工时间应当知晓。依一审法院的逻辑推断，上诉人徐章华应该清楚地记得被上诉人朱爱平家的装修完工时间，即2016年3月7日之前。然后上诉人徐章华明知对于被上诉人徐爱琴出具的“错误借款时间”借条也不说，然后再按借条上的记载的“错误借款时间”起诉，然后败诉。不知一审的法院是如何作出如此论断的。4、一审法院认为上诉人徐章华未向法庭提供款项交付的任何证据。在案件一审庭审时，上诉人徐章华多次讲到，借款的事实有被上诉人朱爱平的二嫂赵勇会知晓，被上诉人朱爱平在两被上诉人的离婚庭审（2019年12月26日）中也承认有借款事实，当时上诉人徐章华就在庭下旁听。当时，被上诉人朱爱平就要讲到借款金额时，被当时的主审楼伟标法官以借款已另案起诉为由打断。根据本案的一审判决书内容表述，上诉人徐章华与被上诉人徐爱琴系父女关系，在二被上诉人的离婚纠纷期内出具借条，借款时间还是错误的，且本案的诉讼标的达5万元，于二被上诉人离婚案判定的事实相矛盾，完全符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十六条第一款第（四）项：当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的，上诉人徐章华、被上诉人徐爱琴可能构成虚假诉讼罪，本案的一审法官应当依职权调取二被上诉人的离婚卷宗（注：离婚卷宗中有朱爱平的二嫂赵勇会的录音以及庭审记录，上诉人徐章华在庭审时也多次讲到）。但本案一审法官偏偏不理上诉人徐章华的陈述，不调取同一法庭隔壁房间的卷宗，却主动引用了两被上诉人离婚判决中关于房屋装修在2016年3月7日前已完成的表述，作为本案判决的论据。一审的判决书对于上诉人徐章华庭审时关于被上诉人朱爱平的二嫂赵勇会知晓借款事实以及被上诉人朱爱平在离婚庭审中自认借款事实无只字提交，无半字法律评价。二、本案一审程序违法。1、上诉人徐章华于2019年12月26日向青田县人民法院船寮法庭提交诉状及相关材料，也就是二被上诉人离婚开庭的时间。两被上诉人离婚案的楼伟标法官还以借款已另案起诉为由打断被上诉人朱爱平要讲借款金额的事实。但船寮法庭未向上诉人徐章华出具受理凭证。2、2020年1月31日左右，上诉人徐章华收到了邮寄来的裁定书，理由是未缴纳诉讼费。而上诉人徐章华从未接到缴纳诉讼费的通知。在递交诉状的时候，受理窗口的工作人员说现在不需要缴纳诉讼费用，到时会通知缴纳的。3、上诉人接到裁定书，去船寮法庭询问怎么出裁定书了，法庭的人员回答上诉人说裁定书作废了。4、根据本案的一审判决书，上诉人是于2020年2月25日提起本案诉讼的，上诉人早在2019年12月26日就已经提起诉讼，之后也未再提交诉状。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条的规定，法院在受理之后七日之内决定是否立案，并通知当事人。一审法院却将本案往后推了二个月。5、根据短信记载，本案原案号应为（2019）浙1121民初5002号，后来又转变为（2020）浙1121民初362号。对此，一审法院从未向上诉人徐章华解释。综上，被上诉人朱爱平婚内与他人同居，导致与被上诉人徐爱琴婚姻关系破裂，却对用于装修的5万元借款不还，理由是被上诉人徐爱琴先归还银行的7万元贷款。一审法院的判决事实认定事实错误，程序违法，适用法律错误，且判决书多处错误，将双方于2016年3月7日登记结婚写成登记离婚，判决没有给付金钱义务，却引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条等。对于一审法院的判决，上诉人徐章华感受不到丝毫的公平正义，感受不到丝毫的司法温度，因此恳请二审法院撤销原判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人朱爱平辩称：一、一审时上诉人一再说明借款时间是2016年下半年，但被上诉人朱爱平的房屋是2015年下半年进行装修的，这一事实从（2016）浙1121民初3218号民事判决书中可以得到证明，与上诉人主张的2016年下半年借款装修的事实矛盾。二、被上诉人朱爱平未向上诉人借过款，徐爱琴是否借款不清楚，朱爱平的房子在2015年年底就已经装修好了，2016年下半年不可能再借款装修。三、借条的出具时间不合常理，是朱爱平第一次起诉离婚后，第二次离婚诉讼前由徐爱琴出具的，不排除上诉人与徐爱琴串通的可能。四、上述借款没有款项交付的证据，朱爱平与上诉人也没有借款的合意，不存在借贷关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人徐爱琴辩称：从我爸那借了50000元是事实，第一次问我爸借是朱爱平到我家，我当着朱爱平的面跟我爸借的，我说朱爱平装修钱不够问我爸借点，我爸把钱放在桌子上给朱爱平，然后拿着钱回家。回家后，朱爱平认为我当着他的面问我爸借钱，落了他的面子，还与我吵了一架。第二次去问我爸借钱，是朱爱平开口借的。很多人包括朱爱平的亲戚都知道装修的钱不够，是从我爸那里借的。这50000元是装修到朱爱平家里的，第一次离婚诉讼时，朱爱平也讲过我爸借给他钱的事情。 徐章华向一审法院起诉：一、被告朱爱平、徐爱琴立即偿还原告借款5万元；二、本案诉讼费由被告朱爱平、徐爱琴承担。 一审法院认定事实：原告徐章华与被告徐爱琴系父女关系。被告朱爱平与徐爱琴原系夫妻关系，双方于2016年3月7日登记结婚。2019年5月15日，被告朱爱平向该院提起诉讼，要求与被告徐爱琴离婚，后于2019年6月4日撤回起诉。2019年12月16日，被告朱爱平再次向该院提起离婚诉讼。2020年3月6日，该院判决被告徐爱琴、朱爱平离婚，案号为（2019）浙1121民初4844号。 2019年11月22日，被告徐爱琴向原告出具借条一份，载明：“2016年下半年，向徐章华分二次借款人民币共伍万正，第一次叁万元，第二次贰万元，用于朱爱平家装修。借款人：徐爱琴，2019年11月22日”。 另查明，案号为（2019）浙1121民初4844号案件的生效裁判文书认定：“原、被告确认举办乔迁宴席的时间是2016年农历正月初八或十二（2016年2月15日或19日），即两人在登记结婚前已完成房屋装修并乔迁入住”。即被告朱爱平、徐爱琴均确认被告朱爱平的房屋在2016年3月7日前已经完成装修。 一审法院认为：本案的争议焦点为案涉借款有无实际发生。首先，从借条的形成上看，该份借条形成于被告朱爱平与徐爱琴离婚纠纷期间，且系被告徐爱琴出具给其父亲即本案原告徐章华，因借条形成的特殊时期及原、被告之间的特殊关系，仅凭该份借条无法证明借款事实。其次，从借条的内容上看，借条载明，出借时间为2016年下半年，借款用途系对朱爱平的房屋进行装修。经另案已生效的裁判文书查明，被告朱爱平的房屋在被告朱爱平、徐爱琴领取结婚证即2016年3月7日前已经完成装修并乔迁入住。上述事实与案涉借条载明的出借时间、借款用途等存在明显矛盾，即2016年3月7日前被告朱爱平的房屋已经完成装修，基于原、被告之间的亲密关系，原告对房屋装修完工的时间应当知晓，两被告在2016年下半年再以房屋装修的理由向原告借款的可能性极小。最后，原告徐章华未就款项交付提供任何证据。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现原告徐章华提交的证据材料不足以证明案涉借款已实际发生，故本院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项、第九十二条、第九十三条第一款第五项之规定，判决：驳回原告徐章华的诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1050元，减半收取525元，由原告徐章华负担。 二审程序中，上诉人徐章华为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据材料： 1、（2019）浙1121民初4844号民事判决书，待证两被上诉人的离婚情况及财产分割。 2、（2016）浙1121民初3218号民事判决书，待证徐爱琴参与被上诉人朱爱平家装修的事实。 3、被上诉人徐爱琴与叶军虎的通话录音，待证被上诉人朱爱平装修时，被上诉人徐爱琴参与装修，并一直在朱爱平家的情况。 4、被上诉人徐爱琴与赵勇会现场录音，待证被上诉人朱爱平家装修曾向上诉人徐章华借款的事实。 经质证，被上诉人朱爱平对证据1的真实性没有异议，但对关联性存在异议，该离婚判决中并未涉及本案民间借贷的事实，与本案没有关联性。对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，徐爱琴在起诉状中自认的装修时间及判决书中认定的装修时间发生在2015年8月，与本案借条载明的出借时间并不一致。同时朱爱平于2016年2月15日举办了乔迁宴席，这与借条上载明的事实也是相矛盾的。对证据3的真实性、合法性、关联性均存在异议，证人应当出庭作证，且证据3不能证明装修时间。证据4的中赵勇会未出庭作证，其系××人，其证人证言的证明力较低，且系陈述的事实并非其亲眼所见，而是听徐爱琴的讲述，是传来证据。经质证，被上诉人徐爱琴对上诉人徐章华提供的证据没有异议。 上诉人徐章华申请本院调取2019年12月26日朱爱平诉徐爱琴离婚纠纷案件的庭审录音录像，待证朱爱平在离婚诉讼中讲到向徐章华借款，朱爱平已经自认有借款的事实。为查明案件事实，本院依法组织各方听取了2019年12月26日朱爱平诉徐爱琴案件的庭审录音录像。经质证，上诉人徐章华认为根据庭审录音录像，朱爱平对借款的事实是确认的，只是对金额存在异议。被上诉人朱爱平对庭审录音录像的真实性无异议，但不能证明上诉人有款项借给朱爱平的事实，朱爱平并没有对借款事实予以承认。被上诉人徐爱琴认为徐章华的钱确实借给朱爱平了，这个庭审录音录像其戴着耳机听的时候是听到过朱爱平承认借款这句话的。 被上诉人朱爱平、徐爱琴并未提交新的证据。 经审查，上诉人提供的证据1、2与本案的处理没有关联性，本院不予采信。证据3、4属于证人证言，证人应出庭作证，故该两组证据不符合证据的形式要件，本院不予采信。本院依上诉人申请调取的庭审录音录像不足以证明上诉人的待证事实，本院不予采信。 经审理，本院查明的事实与一审认定的一致。 本院认为：关于案涉借款是否实际发生的问题。首先，案涉借条载明的出借时间为2016年下半年，借款用途系对朱爱平的房屋进行装修，但被上诉人朱爱平的房屋在被上诉人朱爱平、徐爱琴领取结婚证即2016年3月7日前已经完成装修并乔迁入住。上诉人主张案涉借条上载明的借款时间之所以有出入，系因记忆原因所导致的笔误。但案涉借条系在被上诉人徐爱琴在与朱爱平发生离婚纠纷期间，由被上诉人徐爱琴补写给上诉人徐章华，仅凭该份借条无法证明借款事实。其次，上诉人徐章华在一、二审中均主张案涉借款50000元分两次交付，第一次交付30000元、第二次交付20000元，均采用现金的方式予以交付，但该陈述与其提交的赵勇会的录音中被上诉人徐爱琴所陈述的款项交付情况以及金额均不一致。再次，除案涉被上诉人徐爱琴书写的借条外，上诉人并未提供证据证明其与被上诉人朱爱平存在借款合意，上诉人也未提交相应的证据证明案涉款项已经实际交付。故综合以上因素，基于上诉人徐章华与两被上诉人之间存在的特殊关系，以及案涉借条出具在两被上诉人婚姻关系不安宁期间，一审认定根据现有证据难以确定案涉借款的真实性，并驳回上诉人的诉讼请求并无不当。关于上诉人主张一审判决并无履行内容，却适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的问题。一审法院援引该条款确有错误，但该条的适用并不影响案件的实体处理，故本院仅在此予以指正。关于上诉人主张本案一审程序违法的问题。就本案的程序而言，并不存在严重违反法定程序的情况，上诉人的该上诉主张，不能成立。 综上，一审法院认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人徐章华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 张 玲 二〇二〇年六月十九日 代书记员 李 倩