湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终5957号上诉人（原审原告）：长沙市鸟巢商务咨询有限公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪街道德雅路1488号鑫政大厦1214房。法定代表人：彭涛，总经理。委托诉讼代理人：李文才，男，1990年9月18日出生，汉族，该公司员工，住湖南省邵东县。被上诉人（原审被告）：肖文琪,男，1989年2月18日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）：**茂，男，1993年12月17日出生，汉族，住湖南省娄底市新化县。被上诉人（原审第三人）：汇通信诚租赁有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区厦门路47号1栋1至6层。法定代表人：黄必胜，总经理。委托诉讼代理人：陈霞芳，广东华商（惠州）律师事务所律师。上诉人长沙市鸟巢商务咨询有限公司（以下简称鸟巢公司）因与被上诉人肖文琪、**茂、汇通信诚租赁有限公司（以下简称汇通公司）追偿权纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初10433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鸟巢公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判，并由肖文琪、**茂、汇通公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定肖文琪与汇通公司之间的合同性质是借贷而不是融资租赁，属于事实认定错误，并导致法律适用错误。1、一审判决认定汇通公司与肖文琪之间的买卖合同并未实际履行错误。2、一审判决认定汇通公司转移债权,证明汇通公司的主观意图是放贷错误。3、一审判决认定汇通公司没有就租赁事项承担任何义务，看到的仅仅是资金的流动错误。4、一审判决认定鸟巢公司与肖文琪、**茂签订的《质押协议》中明确载明汇通公司为贷款方，并因此推定汇通公司与肖文琪签订的《汽车融资租赁合同》实际是民间借贷合同错误。《质押协议》虽将汇通公司列为贷款方，但汇通公司并不清楚有这份协议。二、一审判决认定肖文琪与汇通公司之间是民间借贷关系，且因高利放贷，一段时间经常性、营利性放贷而认定民间借贷合同无效，属于认定事实错误，并导致法律适用错误。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题批复》的规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，除特殊情况无效外。一审判决已经认定肖文琪与汇通公司之间真实意思表示是民间借贷，且不存在无效的情形。汇通公司与社会公众签订的都是融资租赁合同，是以融资租赁的名义向社会公众发放融资款并出租车辆。也正是基于此，鸟巢公司才在保证人栏签字。《质押协议》系鸟巢公司与肖文琪签订的，与汇通公司无关，认定汇通公司的利率，应以双方签订的融资租赁合同计算利率，一审判决将《质押协议》中约定的违约金和担保费用，均作为汇通公司与肖文琪之间借贷关系利率计算基数错误。三、汇通公司与肖文琪之间签订的合同即使是借贷，也是有效合同。鸟巢公司要求肖文琪、**茂按照鸟巢公司向汇通公司的垫款金额进行偿还，并以垫款金额为基数，按年利率24%计算违约金也是合法有据的。汇通公司辩称，一、一审判决认定肖文琪与汇通公司之间的合同性质是借贷而不是融资租赁，属于事实认定错误，并导致法律适用错误。1、一审判决认定汇通公司与肖文琪之间的买卖合同并未实际履行错误。汇通公司已将融资租赁法律关系中的买卖合同所包含的车辆的实际买卖价格（车辆购车款总额减去融资首付款）转账至肖文琪指定的鸟巢公司的账户。至此，买卖合同已经实际履行且履行完毕。2、一审判决认定汇通公司仅仅只有资金的流动是错误的。《融资租赁合同》明确约定了车辆的购买、交付与验收条款。汇通公司依据法律赋予的权利与肖文琪约定租赁车辆的交付方式为占有改定，汇通公司已经履行交付车辆的主要义务。3、融资租赁合同完全可以进行债权转让。4、《质押协议》虽列明汇通公司为贷款人，但没有汇通公司的盖章，也没有得到汇通公司的认可，《质押协议》是鸟巢公司与肖文琪、**茂签订的，不能以鸟巢公司与肖文琪、**茂签订了《质押协议》来推断汇通公司的主观意思表示是放贷。二、一审判决认定肖文琪与汇通公司之间的合同性质是民间借贷关系，且因高利放贷而认定民间借贷合同无效，属于认定事实错误，并导致法律适用错误。汇通公司与肖文琪之间根本不是民间借贷关系，因此不存在高利放贷。肖文琪与汇通公司形成的法律关系中的本金应该认定为肖文琪收到的款项加上GPS安装费等内容即融资款。肖文琪三年需要支付的款项为剩余租金总额，没有超过年利率24%。《质押协议》与汇通公司无关，不能将鸟巢公司依据《质押协议》向肖文琪、**茂主张的违约金、担保费用作为汇通公司与肖文琪、**茂之间的利率计算基数。肖文琪、**茂未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。鸟巢公司向一审法院起诉请求：1、判令肖文琪、**茂立即偿还鸟巢公司垫款本金89977.75元；2、判令肖文琪、**茂承担逾期违约金3313.15元（以垫款本金为基数，按年利率24%，从2019年4月22日暂计算至2019年6月17目，后期违约金计算至实际还款完毕止）；3、判令鸟巢公司对肖文琪名下的抵押车辆享有优先受偿权（车牌号：湘Ｋ×××××，发动机号：360061、车架号：ＬＦＶ3Ａ28Ｋ2Ｄ3044476）；4、本案全部诉讼费用由肖文琪、**茂承担。一审法院认定事实：2018年3月21日，汇通公司（出租人）与肖文琪（承租人）及鸟巢公司（保证人）签订一份《汇通公司汽车融资租赁合同》。该合同分为通用条款和主要条款。合同通用条款约定，本合同项下的融资租赁方式为售后回租，出租人根据承租人的要求，向承租人购买其拥有完全所有权的租赁车辆，再由出租人出租给承租人使用，承租人按照本合同约定向出租人支付租金及其他款项。租金总额以出租人购买租赁车辆的全部成本和出租人合理利润为计算基础，由分期租金（每期租金乘以租金期数）和尾付租金（若有）构成。租赁车辆的全部成本包括但不限于租赁车辆的价款、保险、购置税、保险费、车船费、延保、云服务费、车辆装潢费、ＧＰＳ相关费用、购买租赁车辆的全部手续费、融资利息等费用。本合同通用条款、主要条款及附件中所提“首付款或融资首付款”均为首付租金，所提“尾付款或融资尾付款”均为尾付租金。出租人确认承租人资质审查合格后，通知承租人按本合同项下首付租金支付给出租人或出租人指定的经销商。出租人根据承租人的要求向承租人购买车辆（无需另行签订车辆买卖合同），并租给承租人占用使用，故出租人不对车辆的商标、规格等承担任何责任。承租人同意出租人在将本合同确定的款项支付给承租人或承租人指定的汽车经销商后，视为出租人已向承租人购买租赁车辆（无论车辆的登记是否发生变更，车辆的所有权均由承租人转移至出租人名下），并将租赁车辆交付给承租人占用使用，交付方式为占有改定。承租人必须配合出租人办理各项有关的手续，包括签署租赁车辆交接单、办理车辆抵押登记手续以及投保合同规定的各项险种等。自承租人签署租赁车辆交接单之时起，租赁车辆的风险责任转移至承租人。在承租人支付完毕本合同项下全部租金及所有应付款项前（以下简称租赁期内）租赁车辆的所有权属于出租人。合同主要条款约定：租用2013款奥迪Ａ4Ｌ-2.ＯＴ-ＣＶＴ／ＭＴ-35ＴＦＳＩ标准型京Ｖ（国Ⅳ）汽车一辆（发动机号：360061，车架号：ＬＦＶ3Ａ28Ｋ2Ｄ3044476），购车款总额为180000元，融资总额为110250元，融资首付款为75000元，车辆融资项目为车款、购置税、保险费、车船税、加装费、延保、ＧＰＳ服务及基础保养等；车辆用途为本人自用；租赁期限为36个月，起租日自本合同签署之日起计算；每期租金为4090.55元，等额支付租金；利率模式为固定利率；承租人同意授权出租方委托代扣款机构从承租人指定的银行借记卡62×××10中自动扣取租金。承租人同意出租人或出租人委托第三方机构代扣融资租金及费用的顺序为：1、实现债权的费用（如有，包括但不限于催收费、收车费、诉讼费、律师费、公告费、鉴定费等）；2、迟延履行金和违约金；3、租金。承租人同意将本合同涉及由承租人支付的购车首付款75000元直接转为融资租赁的首付租金，由承租人支付的购车尾付款即融资项目中的车款105000元委托出租人支付至承租人指定的鸟巢公司湖南星沙农商行80×××12账号上，同意将本合同涉及的除车款以外的其他融资款项委托出租人支付至相应的经销商账户。本合同通用条款、主要条款及附件构成本合同项下各方当事人之间达成的权利义务约定，为本合同不可分割的整体，与本合同具有同等的法律效力。该《汇通公司汽车融资租赁合同》的附件《租金支付时间表》载明：肖文琪融资总额为110250元，车款金额为180000元，租赁期限为36期，租金付款方式为等额支付租金，每期为4090.55元，委托第三方代扣；车辆加装费、购置税、车船税、延保等费用为7000元，承租人支付保证金0元，保险为0元，首付款支付日为2018年3月21日，每期租金支付日为15日，第一期租金支付日为2018年4月21日，支付租金频率为月付。同日，汇通公司（抵押权人）与肖文琪（抵押人）签订《汇通公司汽车抵押合同》。该抵押合同约定，抵押担保范围为主合同项下全部租金、迟延履行金、违约金、赔偿金、实现主债权及实现抵押权所发生的律师费等费用。抵押期限与主合同履行期限一致，为36个月，自2018年3月21日起至2021年3月21日止，若主合同展期，则本合同自动展期，展期期限与主合同一致。肖文琪将2013款奥迪A4L-2.OT-CVT/MT-35TFSI标准型京V（国Ⅳ）汽车一辆（发动机号：360061，车架号：LFV3A28K2D3044476）抵押给汇通公司。2018年3月22日，肖文琪就上述车辆办理了抵押登记，登记的抵押权人为汇通公司。2018年3月21日，鸟巢公司与肖文琪、**茂签订《汽车融资租赁借款担保合同暨续存续保质押协议》。该《质押协议》约定的主要内容为：肖文琪委托鸟巢公司向汇通公司申请办理汽车融资租赁借款及相关事宜，并申请鸟巢公司为肖文琪就该项借款提供回购担保责任和连带责任担保，同时肖文琪将所购车辆抵押给贷款方作为还款担保物。担保合同的主合同为《汇通公司汽车融资租赁合同》，本合同项下肖文琪还款金额、还款期限和还款方式均以《汇通公司汽车融资租赁合同》为准，鸟巢公司为肖文琪借款本金利息和手续费等提供回购担保责任，并承担连带保证责任。肖文琪为贷款方提供抵押担保的车辆情况以《汇通公司汽车融资租赁合同》和抵押合同所列明的抵押物信息及登记机关登记信息为准。自本协议签订起，鸟巢公司即有权按照贷款方、保险公司以及相关部门的规定为肖文琪办理汽车融资租赁借款相关事宜，并为肖文琪该项借款向贷款方提供回购和保证担保的义务，有要求肖文琪协助完成办理有关借款手续的权利，有根据本协议规定向肖文琪收取相关费用的权利。在本协议有效期内，鸟巢公司有对肖文琪借款所购车辆的使用情况、还款和续缴该车保险费行为进行监督管理，并有对肖文琪的违约行为予以处理的权利。因肖文琪违约导致鸟巢公司可能承担回购及担保责任的，肖文琪自愿自违约行为发生之日起将融资租赁汽车质押给鸟巢公司（双方无需再另行签订质押合同），鸟巢公司有权利要求肖文琪将融资租赁汽车交付给鸟巢公司保管，同时，鸟巢公司有权利受让并取得该笔债权及对肖文琪的追偿权，并同时取得肖文琪为该债权设立的抵押担保物权。在合同有效期内，肖文琪在任一个还款到期日后3日仍未缴存或累计三个还款期未按时足额偿还借款本息的，肖文琪自愿自违约行为发生之日起将融资租赁汽车质押给鸟巢公司（双方无需再另行签订质押合同），鸟巢公司有权利直接要求肖文琪将车辆交由鸟巢公司保管。肖文琪有接受鸟巢公司追偿将抵押车辆交付给鸟巢公司保管的义务，有承担鸟巢公司和相关部门因实施追偿行为而产生的费用的义务，并有对鸟巢公司实施的追偿行为放弃抗辩的权利。为保证肖文琪能够按时且足额偿还借款，肖文琪应当向鸟巢公司支付履约保证金；同时为保证肖文琪在借款期间履行续保义务，肖文琪应当向鸟巢公司支付续保保证金（续保押金），为保证保险赔偿的及时有效发放，肖文琪应当按借款方的借款合同及抵押合同的约定购买保险及续保，肖文琪未按约定及时足额投保及续保的，鸟巢公司不退还肖文琪履约及续保保证金；肖文琪保险续保未出现违约的，但出现借款续存1次逾期的扣除合同履约保证金总额的20%，出现2次逾期扣除合同履约保证金总额的50%，出现3次逾期扣除履约保证金总额100%；至肖文琪借款完全结清后，鸟巢公司返还肖文琪扣减罚金后剩余的合同履约保证金，肖文琪不得以任何理由要求鸟巢公司返还因肖文琪违约被鸟巢公司处罚的金额；因肖文琪违约导致造成被贷款方宣布提前解除合约的，鸟巢公司不退还肖文琪所缴纳的全部合同履约保证金。肖文琪在任何一个还款期内不按时偿还到期借款本金及利息的，除向贷款方承担违约责任外，肖文琪还将按逾期余款每日千分之五的标准向鸟巢公司支付担保风险补偿金；肖文琪不按时偿还当期借款本息造成鸟巢公司因承担保证责任为肖文琪垫付借款本息的，鸟巢公司有权选择下列约定之一进行处理：①逾期垫款违约金=履约保证金×20%×垫款次数，②逾期垫款违约金=履约保证金×5‰×垫款天数；合同履行期间，肖文琪不得以所购车辆车况质量或其他借口为由拒绝或者拖延还款，否则，鸟巢公司按协议第十三条第5款第（1）（2）项处理后，将单独或会同贷款方及相关人员上门催收欠款或者处置肖文琪抵押物，由此产生的一切费用由肖文琪承担，上门催收一次最低费用为1000元（以不低于实际产生费用为标准）。肖文琪、**茂发生下列一项或多项违约情形时，肖文琪需提前偿还全部借款本息及其相关费用：（1）肖文琪在任一个还款期到期日后3日仍未缴存或累计三个还款期未按时足额偿还借款本息的。肖文琪有上述违约情形或其他违约情形的，则肖文琪应向鸟巢公司支付车辆借款本息金额30%作为违约金。该《质押协议》中列明的贷款人为汇通公司，但汇通公司未在该《质押协议》上签章。同日，肖文琪向鸟巢公司出具的《收款确认书》载明：肖文琪通过鸟巢公司办理的汇通公司的汽车融资租赁抵押贷款目前已完成所有规定的手续。此笔借款融资总额为110250元，代扣ＧＰＳ、服务费等项目费用共计1500元，实际放款金额为103500元，本人对于该笔贷款及金额已确认无误，烦请贵公司将该笔贷款发放至本人指定的账户（户名：龙建红，账号：62×××92，银行为建设银行）。同日，肖文琪还向鸟巢公司出具《收据》载明：尊敬的鸟巢公司：本人已收到通过贵公司办理的汇通公司的汽车融资抵押贷款，收款金额为103500元。2018年3月20日，**茂向汇通公司出具《共同还款承诺书》，载明**茂愿意与肖文琪共同承担《汇通公司汽车融资租赁合同》还款责任。当承租人未按期偿付车辆租金时，**茂承担连带偿还租金本息责任，对由于承租人未按期偿付租金而引起的一切相关损失及经济赔偿，**茂承担连带偿还责任。在承租人所签署的《汇通公司汽车融资租赁合同》终止前，**茂始终负有共同偿还租金本息的义务，该义务不得自行放弃。2019年4月25日，汇通公司出具的《情况说明》载明：肖文琪于2018年3月21日与汇通公司签订的《汇通公司汽车融资租赁合同》约定肖文琪从汇通公司融资租赁车辆一台。同日，双方签订了《抵押合同》，并于2018年3月21日办理了抵押登记，抵押权人为汇通公司。因该客户逾期，根据协议鸟巢公司以其保证金对该客户进行代偿结清，已于2019年4月22日代偿完毕，代偿金额为77706.1元，故该客户的债权和抵押权转移给鸟巢公司，其债权本息、违约金等同时由鸟巢公司全权处置。另查明，鸟巢公司确认上述《汇通公司汽车融资租赁合同》、《抵押合同》、《质押协议》签订后，汇通公司将融资款转入鸟巢公司账户，再由鸟巢公司将款项转入由肖文琪授权指定的案外人龙建红的账户。对于案外人龙建红，鸟巢公司明确表示不认识，均无法提交龙建红的身份信息。鸟巢公司还确认肖文琪车辆的首付款，汇通公司并未向肖文琪实际支付，只是根据《汇通公司汽车融资租赁合同》的约定作为首期租金，也未说明首期租金的租期范围。根据鸟巢公司提交的明细肖文琪已偿还17期，每期4090.55元，合计69539元。再查明，2019年10月，鸟巢公司提起14个追偿权诉讼（含本案），案号分别（2019）湘0105民初10440号、10443号、10439号、10438号、10442号、10437号、11142号、10435号、10433号，10432号、10430号、10429号、10436号、11145号，约定的融资金额分别为275100元、336000元、131250元、315000元、215250元、139650元、63000元、121800元、110250元、315000元、168000元、147000元、262500元、210000元。《汇通公司汽车融资租赁合同》、《抵押合同》、《质押协议》的内容相似，出租人均为汇通公司，担保人均为鸟巢公司，出借时间均发生2017年底至2019年初。业务流程均为：客户（承租人）与汇通公司（出租人）及鸟巢公司（保证人）签订《汇通公司汽车融资租赁合同》；承租人与汇通公司签订《抵押合同》；客户（此处为借款人）与鸟巢公司（担保方）签订《质押协议》（均载明汇通公司为贷款方或出借方）。承租人均向鸟巢公司出具《收款确认书》。还查明，另案到庭被告当庭称，其因资金紧张需要借款，经人介绍与汇通公司、鸟巢公司签订上述《汇通公司汽车融资租赁合同》、《质押协议》等文件，签字时上述文件已准备好，都是空白合同，并未认真查看，其本意系借款，不存在什么融资租赁关系，是按照汇通公司和鸟巢公司的工作人员要求签的字。一审法院认为：一、关于《汇通公司汽车融资租赁合同》的效力问题。融资租赁合同实际包含两个连续性合同，即买卖合同与租赁合同。本案中，标的车辆原为肖文琪自有，汇通公司与肖文琪、鸟巢公司通过签订《汇通公司汽车融资租赁合同》约定，由汇通公司从肖文琪处购得该车，约定“本合同确定款项支付给承租人或指定的汽车经销商后，视为出租人已向承租人购买租赁车辆”，“无论车辆的登记是否发生变更，车辆的所有权均由承租人转移至出租人的名下，并将车辆交付给承租人占用使用，交付方式为：占有改定”。理论上，上述形式属于融资租赁合同中的售后回租模式。根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该模式受法律保护，但该模式同样应包含两个连续合同即买卖合同与租赁合同。本案中，根据《汇通公司汽车融资租赁合同》的约定，标的车辆约定的总价款为180000元，车辆融资总额为110250元，融资首付款为75000元。购车首付款75000元直接转化为融资租赁的首付租金，购车尾款为105000元转入约定的鸟巢公司的账户，再由鸟巢公司将车辆融资款110250元扣除GPS、服务费等1500元后，转账103500元至案外人龙建红的账户。因肖文琪未到庭参加诉讼，故推定肖文琪收到的款项为103500元。关于将首付款直接转为首付租金，鸟巢公司及汇通公司并未说明该笔首付租金所指向的具体租期。根据上述事实，可以认定汇通公司与肖文琪之间的买卖合同并未实际履行。事实上在《汇通公司汽车融资租赁合同》签订前，标的车辆的权属、使用以及该车辆所缴纳的保险等均由肖文琪承担，《合同》签订后亦是如此。唯一不同的只是由肖文琪将该车抵押给汇通公司并办理了抵押登记。整个过程中，汇通公司并未就租赁事项承担任何义务，体现的仅仅是资金的流动，即款项从汇通公司转至鸟巢公司，然后由鸟巢公司转至经肖文琪授权的龙建红账户。汇通公司并未履行买卖合同与租赁合同应当履行的义务。鸟巢公司在《汇通公司汽车融资租赁合同》中的身份是保证人，但同时又是该项业务的重要参与者及经办方。鸟巢公司与肖文琪签订的《质押协议》中载明汇通公司为贷款方，汇通公司与肖文琪的关系表述为贷款人与借款人的关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定，汇通公司与肖文琪、鸟巢公司签订的《汇通公司汽车融资租赁合同》所成立的融资租赁关系为虚假意思表示，属于无效合同，该意思表示所隐藏的真实意思表示应为成立民间借贷合同，即名为融资租赁合同，实为民间借贷合同。汇通公司、鸟巢公司在相近时期分别与多个借款人签订融资租赁合同，实际借款金额为几万元至几十万元不等，数额巨大。肖文琪应支付的利息与所借款项的比例，如换算成年利率，再加上《汇通公司汽车融资租赁合同》与《质押协议》中约定的违约金、担保费用，已远超年利率24%，属于高额利息。汇通公司的出借行为具有反复性、经常性，借款目的是收取高额利息，具有营业性，汇通公司作为法人，没有向外放贷的资质，其从事的贷款业务亦未取得金融监管部门的批准，该种行为扰乱国家金融市场和金融秩序，违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律规定。肖文琪与汇通公司及鸟巢公司签订的《汇通公司汽车融资租赁合同》所隐藏的民间借贷合同无效。二、关于合同无效后的责任承担问题。鸟巢公司在庭审中明确以追偿权向肖文琪主张权利。根据合同法第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。汇通公司与肖文琪约定的融资金额为110250元，实际为双方约定的借款金额，但肖文琪收到的金额为103500元。根据法律规定，应以肖文琪实际收到的金额作为借款本金，故肖文琪向汇通公司的借款金额应认定为103500元，肖文琪已偿还69539元，剩余33961元肖文琪应向汇通公司退还。GPS费用参照该系列案件按1500元认定，因已实际发生，应由肖文琪承担。肖文琪实际使用汇通公司的资金，汇通公司实际存在该项损失，故酌情认定肖文琪应承担该笔费用的资金占用费。因肖文琪陆续偿还了部分款项，逐项计算较为不便，考虑到汇通公司与肖文琪对于签订《汇通公司汽车融资租赁合同》无效后果均具有过错，该院酌情认定2019年4月22日前的资金占用费为7000元。故肖文琪需向汇通公司偿还42461元（33961元+1500元+7000元）。因合同无效，约定鸟巢公司应向汇通公司承担连带责任保证的保证合同也无效，且鸟巢公司存在过错，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，担保人应承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。鸟巢公司应向汇通公司代偿部分可计算为14154元（42461元×1/3），剩余的28307元（42461元×2/3），本应由肖文琪直接返回给汇通公司，但鸟巢公司已代肖文琪向汇通公司偿还，为减少当事人诉累，可由肖文琪直接给付鸟巢公司。故对鸟巢公司在本案中向肖文琪主张的42461元，应予以支持，对于鸟巢公司主张的超额付款的部分，因鸟巢公司未征得肖文琪的同意，且鸟巢公司并未向汇通公司主张权利，故在本案中不予支持。鸟巢公司可在本案生效后，另行向汇通公司主张。三、关于鸟巢公司要求肖文琪承担逾期付款违约金的问题。因汇通公司与肖文琪、鸟巢公司签订的《汇通公司汽车融资租赁合同》无效，故该合同中关于逾期罚息及违约金的约定亦无效，但肖文琪已实际使用资金，鸟巢公司代偿后确实存在资金占用费损失，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，酌情认定以42461元为基数，按照年利率6%的标准自2019年4月22日（代偿之日）计算至实际清偿之日止。四、关于鸟巢公司提出的对肖文琪名下的抵押车辆享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，故汇通公司与肖文琪签订的《抵押合同》无效。《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立，鸟巢公司未提供证据证实肖文琪逾期还款后将车辆实际向鸟巢公司交付，该质权尚未成立。故对于鸟巢公司提出的就涉案车辆享有优先受偿权的诉讼请求，应不予支持。五、肖文琪、**茂未到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证、不辩论的法律后果，依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、肖文琪、**茂在该判决生效之日起10日内向鸟巢公司支付代偿款42461元及资金占用费（资金占用费以42461元为基数，按年利率6%标准自2019年4月22日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回鸟巢公司的其他诉讼请求。本案受理费2132元，因适用简易程序减半收取1066元，由鸟巢公司承担485元，肖文琪、**茂承担581元。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，结合本案案情和各方当事人发表的诉辩意见，本案争议的焦点为汇通公司与肖文琪之间是融资租赁法律关系还是借款关系。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定,结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利义务,对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同,但实际不构成融资租赁法律关系的,人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。融资租赁交易具有融资和融物的双重属性,如无实际租赁物或者租赁物所有权未从出卖人处转移至出租人,则无法起到对租赁债权的担保作用,应认定该类融资租赁合同没有融物属性,仅有资金空转,即名为融资租赁,实为借贷,应属借款合同。本案中，汇通公司与肖文琪、鸟巢公司签订的《汽车融资租赁合同》约定,本合同确定款项支付给承租人或指定的汽车经销商后，视为出租人已向承租人购买租赁车辆，无论车辆的登记是否发生变更，车辆的所有权均由承租人转移至出租人的名下，并将车辆交付给承租人占用使用，交付方式为占有改定。从涉案《汽车融资租赁合同》约定内容看，肖文琪将车辆出售给汇通公司,再由汇通公司回租给肖文琪,合同形式上符合融资租赁合同中售后回租合同的一般特征。但在实际履行过程中，本案中的涉案车辆原为肖文琪自有，肖文琪取得车辆所有权后,没有再进行车辆所有权移转变更登记手续,汇通公司并非是以买卖方式取得涉案车辆所有权后，又通过向肖文琪出租租赁物来实现合同目的,而是通过另行签订《抵押合同》,以涉案车辆的抵押权作为债权保障完成资金融通。汇通公司仅是通过其与肖文琪之间的抵押合同约定,在租赁期内名义上享有车辆所有权。汇通公司应明知在抵押撤销之前是无法办理所有权转移登记手续并取得相应车辆的所有权的,且在肖文琪逾期，鸟巢公司以其保证金对肖文琪所欠债务进行代偿后，汇通公司也是将其对肖文琪的债权和抵押权转移给鸟巢公司全权处理。综上,本案与融资租赁法律关系中出租人对租赁物享有所有权的法律关系特征不符，汇通公司的真实意思表示并非融资租赁,而是出借资金。肖文琪作为租赁物的所有人,不可能与自有车辆发生租赁关系,其仅是自汇通公司处借款,并将借款用于支付购车款。故一审法院认定汇通公司与肖文琪签订的《汇通公司汽车融资租赁合同》为虚假意思表示，即名为融资租赁合同，实为民间借贷合同正确，本院予以维持。汇通公司在一个时期内与多个借款人签订《汽车融资租赁合同》，实际借款金额达几万元甚至几十万元不等，数额巨大。汇通公司的出借行为具有反复性、经常性，借款目的是收取高额利息，具有营业性。汇通公司作为法人，没有向外放贷的资质，其从事的贷款业务亦未取得金融监管部门的批准，该种行为扰乱国家金融市场和金融秩序，违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律规定，应认定案涉《汽车融资租赁合同》所隐藏的民间借贷合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据肖文琪向鸟巢公司出具的《收款确认书》可以认定肖文琪实际收到汇通公司的借款本金为103500元，肖文琪已经向汇通公司偿还69539元，一审判决肖文琪偿还下欠汇通公司的款项33961元正确，应予维持。GPS费用已实际发生，一审法院参照该系列案认定GPS费用为1500元，并无不当。一审法院考虑肖文琪与汇通公司对于《汽车融资租赁合同》无效后果均具有过错，且肖文琪实际使用汇通公司的资金，鸟巢公司代偿后存在实际损失等因素，酌情认定在鸟巢公司为肖文琪代偿欠款之前的资金占用费为7000元，充分考虑各方当事人的利益，本院予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。鸟巢公司作为《汽车融资租赁合同》的保证人对该合同无效后果亦存在过错。一审法院认定鸟巢公司应向汇通公司代偿部分为14154元（42461元×1/3），有事实和法律依据。对于剩余的28307元（42461元×2/3），本应由肖文琪直接返回给汇通公司，因鸟巢公司已代肖文琪向汇通公司偿还，为减少当事人诉累，一审判决由肖文琪直接给付鸟巢公司正确，本院予以支持。对于鸟巢公司主张的超额付款部分，因鸟巢公司没有提交证据证实系经肖文琪同意而支付，故本院不予支持。综上，鸟巢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2132元，由上诉人长沙市鸟巢商务咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  唐亚飞审  判  员  唐亚平二〇二〇年六月二十八日法官助理谢卓书记员（兼）  谢 卓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。