江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3619号上诉人（原审原告）：张强，男，1978年10月29日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：刘秋苏，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤友慧，江苏东银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京化纤股份有限公司，住所地南京市六合区雄州街道郁庄路2号。法定代表人：丁明国，该公司董事长。委托诉讼代理人：郎云云，北京市兰台（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晶晶，北京市兰台（南京）律师事务所律师。上诉人李焱因与被上诉人南京化纤股份有限公司（以下简称化纤公司）因劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初6676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人张强及其委托诉讼代理人刘秋苏、汤友慧，被上诉人化纤公司的委托诉讼代理人郎云云、陈晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张强上诉请求：撤销一审判决，改判化纤公司向张强支付赔偿金差额146019.91元。事实与理由：（一）一审认定事实不清并且错误，导致适用法律错误。化纤公司于2019年7月25日向张强下发《解除劳动合同的通知》，系违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。1.张强工作的锅炉车间于2019年7月31日才关闭，但该岗位一直存在。化纤公司于2019年7月25日以关停生产线为由解除与张强的劳动合同缺乏依据。依据张强提供的视频，可以证明化纤公司的锅炉车间在2019年7月28日、29日尚未停产，仍然在运行，直至2019年7月31日才关闭。而张强从事的司炉工岗位的进锅炉废气燃烧设备至2019年11月3日仍然存在。化纤公司对其转岗并解除劳动合同的事实不存在。化纤公司解除劳动合同不符合劳动合同法第四十条第三款的情形，系违法解除，应当支付赔偿金。2.根据化纤公司制定的《员工分流安置方案》，将对岗位不复存在的员工进行内部转岗，但其转岗行为明显不符合方案的要求。同时，根据《化纤公司关于全资子公司南京法伯耳有限公司增资的公告》和化纤公司董事会于2019年8月1日发布的《化纤公司关于关停法伯耳公司热电厂剩余一台燃煤机组的公告》，可以看出化纤公司经营状况良好，完全有能力为员工提供新的合理的岗位。化纤公司虽与张强沟通转岗事宜，但从对话视频可以看出，公司拿出的转岗协议为格式合同，并未多次协商，没有给劳动者进行协商的余地。转岗培训的内容是关于创业、企业想法、职业道德等内容，与岗位没有任何关系。从化纤公司的转岗协议上看，转岗建议应由员工提出，张强并没有自己提出转岗，转岗协议与事实不符。此外，根据化纤公司提供的集体通知转岗视频，公司明确表示不签转岗协议就停止发放工资，其涉嫌诱导、强迫，严重违反法律。同时，转岗协议约定的新岗位的应发月薪为3500元，较张强原岗位的应发工资大幅降低，并不符合公司《员工分流安置方案》中的“新岗位的薪资标准以遵循当前市场定价并结合企业实际情况为原则”，约定月薪不符合法律规定和《员工分流安置方案》，公司系恶意转岗。所以，无论是岗位协商、转岗培训，还是新岗位的待遇，都不符合法律规定。3.张强系司炉工，从事接触职业病危害作业。化纤公司在未对离职前员工进行职业健康安全检查的情形下解除劳动合同，也未对其岗位的有毒有害气体进行检查。根据劳动合同法第四十二条的规定，用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，不能以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同。化纤公司最后一次安排职业病检查的时间为2018年9月18日，根据马某,4的证言、化纤公司的职工协商通知书及快递单，张强于2018年11月14日被迫离岗，此期间可能可能造成职业病危害。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当在离岗前组织职业病健康检查，对疑似职业病患者进行诊断；在疑似职业病患者诊断或医学观察期间，用人单位不得解除或终止劳动合同，职业健康检查费用由用人单位承担。化纤公司2018年9月18日的体检不能作为离职前的检查。张强的岗位不仅接触高温、粉尘、二氧化硫、硫化氢等职业病危害，化纤公司还存在偷加排气管道，偷排废气的行为。据此，化纤公司解除与其劳动合同属于违法解除。4.退一步讲，即使一审法院认定正确，其判决的经济补偿金的数额也不足，应当为41200.46元。根据一审法院的认定，应需要支付N+1的经济补偿，因此张强的经济补偿应计算为：4634.53×23.5+4092（2018年11月系正常工作期间的最后一个月工资）=113003.46元，一审法院计算错误，差额不是39543.46元，而是113003.46–71803=41200.46元。（二）化纤公司系违法解除劳动合同，应向张强支付赔偿金。张强工作年限23.5年，平均工资4634.53元，赔偿金为217822.91元（4634.53×23.5×2），扣除公司已支付的71803元，尚需支付146019.91元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。化纤公司辩称：1.关于化纤公司是否构成违法解除。从一审化纤公司提交的相关文件可以看出，化纤公司关停燃煤机组系客观不可抗力因素导致燃煤机组已经停止，双方签订劳动合同的客观情况已发生重大变化，从接到关停通知到召开职代会，通过分流安置方案，再到与员工协商，选择安置方案，组织培训通知转岗公示转岗协议，双方在不断的协商。沟通过程中，仍不能就变更劳动合同达成一致意见。在被迫关停燃煤机组的情况下，企业没有提供转岗的条件，也已经做出了最大的努力。在所有的生产线全部关停的情况下，化纤公司没有能力为劳动者提供其他岗位。在签订劳动合同的客观情况已发生重大变化，且双方无法达成一致意见的情况下，化纤公司选择与张强解除劳动合同，并支付了经济补偿金及代通知金。对于解除劳动合同的相关事宜，化纤公司已尽到相应的责任与义务，不应再承担其他责任。2.关于离岗离职前的健康检查。张强是在2018年9月停产时，已经做过职业病健康检查，结果无异常。在后来停产以后，到与其解除劳动合同之前，没有再进行任何工作，也没有必要再对他进行职业病健康检查。3.关于支付的经济补偿金标准。就现行有效的法律法规来看，计算经济补偿金的工资基数只能是劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资，张强所主张的计算方式，所依据的原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》早已废止。因此张强主张依据2017年12月到2018年11月期间的平均工资计算经济补偿金，没有任何法律依据。即便按照2017年12月至2018年11月期间的平均工资计算经济补偿金，依照江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二条之规定，劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定，则应当将2018年初所发的2017年年终奖金平摊至2017年相应月份上计算平均工资，而不能将2018年年初所发放的2017年的12个月的年终奖都计算在2017年12月到2018年的11月工资总额当中，并以此计算平均工资。张强一再强调相应的奖励部分应当分摊进去，其实在一审判决中已经将相应的2017年的全部年终奖金都计算在了相应的工资总额当中。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张强向一审法院起诉请求：化纤公司向张强支付赔偿金218604.56元。一审法院查明的事实：张强于1996年6月入职化纤公司，在化纤公司下属全资子公司南京法伯耳纺织有限公司（以下简称法伯耳纺织公司）热电厂工作。2016年12月29日，中共南京市委、南京市人民政府印发《南京市“两减六治三提升”专项行动实施方案》，要求调整优化煤电布局，减少煤炭消费总量。2018年2月5日，南京新工投资集团有限责任公司向化纤公司发出《关于政府要求关停法伯耳纺织公司热电厂燃煤机组有关事项的通知》，表示：“我集团近日收到《中共南京市委办公厅、南京市人民政府办公厅关于印发的通知》（宁委办发[2018]8号），文件要求法伯耳纺织公司于2018年10月份完成‘法伯耳纺织公司热电厂燃煤机组关停工作’。新工集团经研究，提出如下意见：1.请你公司高度重视此项工作，严格按照文件精神和工作要求，全力组织实施，确保按期完成法伯耳纺织公司热电厂燃煤机组关停工作。2.请你公司抓紧研究制定应对方案，履行决策程序，做好职工稳定工作。3.请你公司及时履行上市公司信息披露义务，确保规范。”2018年3月9日，中共南京市委办公厅、南京市人民政府办公厅印发《南京市2018年削减煤炭消费总量实施方案》，将法伯耳纺织公司热电厂10月底实施燃煤机组关停工程列为南京市2018年重点减煤项目计划。2018年10月22日，化纤公司制定《员工分流安置方案》，载明：根据《南京市压减煤炭消费总量行动计划（2017-2020年）》的要求，化纤公司下属法伯耳纺织公司燃煤机组需在2018年10月份前实施关停，燃煤机组关停将直接影响法伯耳纺织公司长丝生产所需的蒸汽、电力供应。由于长丝市场竞争激烈，若通过外购蒸汽或煤改气方案来解决长丝生产的能源供应，法伯耳纺织公司继续生产粘胶长丝将不具备经济效益。鉴于实际情况，化纤公司董事会决定：公司将在2018年10月前完成法伯耳纺织公司热电厂燃煤机组关停工作，并平稳有序地停止法伯耳纺织公司粘胶长丝的生产。为妥善分流、安置员工，依照相关法律法规，结合公司实际，制定分流安置方案。一、分流安置方案适用范围：与化纤公司签订劳动合同且在法伯耳纺织公司热电、长一、长二、长三、整理、酸站、原液、机动分厂及维修、生产、行政、仓储、质检部门工作的员工，不包括在法伯耳纺织公司污水处理厂、水厂工作的员工。二、员工分流、安置方式：内部转岗（即随着法伯耳纺织公司有关生产线的停止，员工原岗位不复存在，化纤公司将在内部创造条件，提供部分过渡性岗位安置员工，对愿意上岗的职工实施竞争上岗，在协商变更劳动合同中的相关条款后至新岗位工作。新岗位的薪资标准以遵循当前市场定价并结合企业实际情况为原则，具体岗位及薪资以公司发布的信息为准）、劳务输出或借用至新单位、离岗退养、协商解除劳动关系、依法解除（对与化纤公司就协商变更劳动合同，协商解除相关事宜无法达成一致的员工，将依据劳动合同法的相关规定依法与其解除劳动合同）、到期终止。2018年11月14日，化纤公司召开职工代表大会，宣读《员工分流安置方案》，并进行解答。张强所在的法伯耳纺织公司热电厂共有三台燃煤机组，其中两台燃煤机组在2018年10月关停，剩余一台燃煤机组因需为兰精（南京）纤维有限公司提供蒸汽服务延期至2019年7月31日关停。化纤公司于2018年9月18日安排张强进行离岗职业健康检查，张强于2018年11月离岗。化纤公司自2018年12月起按南京市最低工资标准的80%支付待岗工资。根据双方确认的张强正常工作期间（2017年12月至2018年11月）应发工资及奖金计算其月平均工资为4634.53元。因张强未能与化纤公司协商一致解除劳动合同，化纤公司于2019年3月通知张强等人进行转岗前培训，张强拒绝与化纤公司签订转岗协议。2019年7月25日，化纤公司作出解除劳动合同通知并通知工会，载明：公司因关停粘胶长丝生产线，对生产线员工进行分流安置，你因拒绝协商解除劳动合同而转入待岗流程。转岗培训结束后，公司与你多次协商，仍未能就转岗变更劳动合同内容达成一致意见。现公司决定依据劳动合同法第四十条第三项规定，与你解除劳动关系，本解除通知自送达之日起生效（公司将发放一个月代通知金）。2019年8月7日，化纤公司支付张强解除劳动合同经济补偿金69368元、代通知金2435元，合计71803元。2019年8月14日，张强向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2019年8月16日作出终结审理决定。张强遂诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点在于化纤公司解除劳动合同是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，化纤公司因政府环保政策要求，关停法伯耳纺织公司长丝生产所需的燃煤机组，停止法伯耳纺织公司粘胶长丝生产，致使原劳动合同不能履行，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，化纤公司在安排张强进行离岗前职业健康检查后解除劳动合同，不违反法律规定，化纤公司应依法支付代通知金和解除劳动合同经济补偿金。张强认为化纤公司违法解除劳动合同，要求支付经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于经济补偿金的工资计算标准问题。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资。该规定虽已废止，但在企业停产歇业状态下，劳动者的收入下降非因本人原因，按照其正常工作期间的工资计发经济补偿，更符合公平原则。故应按照张强正常工作期间的月平均工资计算经济补偿金，为108911.46元（4634.53元/月×23.5月）。化纤公司解除劳动合同后已支付张强代通知金和经济补偿金，扣除其已支付的经济补偿金69368元，还应支付经济补偿金39543.46元（108911.46元－69368元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条的规定，判决：一、化纤公司自判决生效之日起十日内支付张强经济补偿金39543.46元元；二、驳回张强的其他诉讼请求。二审中，对一审查明的事实亦均无异议。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院审理过程中，张强提交以下新证据：证据一、南京市政务服务中心向张强发送的短信截图，拟证明张强于2019年11月在南京市职业病防治院做职业病诊断，张强疑似二硫化碳中毒，后防治院请求六合区卫建委协助督促化纤公司及下属公司，提供张强职业病诊断资料，但公司逾期未提供，六合区卫建委给予其警告处罚，并责令期限改正。后因企业停产，卫建委派专家进行现场鉴定。证据二、张强与南京市六合区卫生健康委员会录音光盘及文字整理材料，拟证明对张强的职业病诊断不排除接触二硫化碳，六合区卫建委正上报南京市职业病防治院做进一步检查。另申请证人马某,4出庭作证，拟证明化纤公司自2000年开始偷排废气、二硫化碳等有毒气体，有毒有害气体存在对张强的危害，但化纤公司在未对张强进行有毒有害健康检查的情形下解除劳动合同，属于违法解除。化纤公司质证称，对短信的真实性由法院确认，对录音的合法性、关联性均不认可。如果文字整理部分与录音相符，从相应的文字整理内容可以看出，相关人员表述是“不排除”，并没有最后确认。在与张强解除劳动合同的时，已经对其进行了职业病健康检查。停产以后，因张强未进行任何工作，也没有必要再对其进行职业病健康检查。证人证言不能证明化纤公司存在偷排废气等有毒有害气体。庭后张强补充提交南京市职业病防治院于2020年6月1日出具的《诊断证明书》，该证明书诊断结论为：无职业性慢性二硫化碳中毒。拟证明化纤公司未对其进行二硫化碳项目体检，化纤公司违法解除与其劳动合同。化纤公司提交书面质证意见认为，对该《诊断证明书》的真实性不持异议，该证明书明确证明对张强的鉴定结论为“无职业性慢性二硫化碳中毒”，进一步确认化纤公司已经对张强在离职前进行了充分的职业病健康检查，不存在违法的情形。综合双方的诉辩意见，二审的争议焦点为：化纤公司解除与张强的劳动合同是否违法。关于化纤公司解除与张强的劳动合同是否违法的问题。张强上诉称即使化纤公司关停生产线，亦有能力为张强提供其他合理岗位，且转岗涉嫌诱导、强迫，岗位协商、培训以及新岗位待遇均不符合法律规定。此外，化纤公司未安排张强进行离职前员工职业健康检查，即使检查也未对其进行二硫化碳项目的检查，故化纤公司解除与张强的劳动合同违法。本院认为，根据本案查明的事实，张强原工作岗位系因客观情况发生重大变化而不复存在，化纤公司亦进行了转岗培训，且本案中并无证据证明化纤公司的转岗存在诱导、胁迫等情形，或转岗协商、培训及新岗位待遇不符合法律规定。至于张强认为其从事的岗位还在正常运行，不符合客观情形发生变化而解除劳动合同的问题，因化纤公司整体转型、减产、关闭部分项目客观存在，即使存在少量的生产经营，也不能绝对认定化纤公司系正常生产经营，就需要张强继续在原岗位或替代岗位进行工作。化纤公司依据劳动合同法第四十条第三项规定，以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商后，解除与张强的劳动合同，符合法律规定。故张强关于转岗不符合法律规定的上诉理由，本院不予采纳。张强亦上诉称化纤公司未安排张强进行离职前员工职业健康检查或未对其进行二硫化碳项目的检查。本院认为，化纤公司于2018年9月组织张强进行职业健康检查，该职业健康监护报告载明，张强体检无异常。虽张强认为化纤公司未对其进行离职前的二硫化碳项目检查，但目前并无明确的规定需要对从事可能受到职业健康侵害的从业人员进行何种有毒有害气体项目的检查。即使张强认为其可能受到二硫化碳的侵害，但从其在二审中提交的南京市职业病防治院于2020年6月1日出具的《诊断证明书》来看，张强并未受到二硫化碳中毒，也不存在疑似或确诊为职业病患者。其在二审提交的其他证据也不能证明化纤公司在解除与其劳动合同时存在违法行为，故对其在二审提交的所有证据的证明目的，不予采信。该次检查即使非经化纤公司安排，与化纤公司安排的离职前员工职业健康安全检查的目的和效果亦一致，可以有效界定张强离职前职业病的状况。化纤公司据此未在张强离职前再行安排职业健康检查，并无明显不当。据此，一审根据查明的案件事实，认定化纤公司解除与张强的劳动合同不存在违法情形，并无不当。在此前提下，一审法院依照劳动合同法相关规定，判决化纤公司支付张强解除劳动合同经济补偿金，具有事实和法律依据，且有利于减少当事人诉累，亦无不当。关于经济补偿金的数额。一审法院根据张强的月平均工资和补偿月数计算得出化纤公司应付的经济补偿金为108911.46元。因张强对一审认定的月平均工资和补偿月数均无异议，且根据查明的事实，化纤公司已经支付的经济补偿金为69368元，故一审法院据此认定化纤公司还应支付的经济补偿金余额为39543.46元，计算正确，应予维持。张强上诉主张的经济补偿金的计算方式，不符合法律规定，本院不予支持。综上，张强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张强负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二〇年六月二十四日法官助理  孙传涛书 记 员  张可欣