黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终552号上诉人（一审原告）：桦南县农村信用合作联社，住所地黑龙江省桦南县桦南镇新兴路与前进路交叉口。法定代表人：宫秀英，理事长。委托诉讼代理人：王志伟，男，该联社人力资源部经理。委托诉讼代理人：杨坤，桦南县中心法律服务所法律服务工作者。被上诉人（一审被告）：岳红梅，女，1973年3月6日出生，汉族，住黑龙江省桦南县。上诉人桦南县农村信用合作联社因与被上诉人岳红梅劳动争议一案，不服黑龙江省桦南县人民法院（2019）黑0822民初2906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桦南县农村信用合作联社上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法改判，解除上诉人与被上诉人的劳动关系；2.被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、2008年5月28日上诉人同被上诉人解除劳动关系应是合法有效的，原审法院不予采信是违背劳动法的规定。原审法院对上诉人在2008年5月28日就将被上诉人解除劳动关系的事实认定，“末位”淘汰不能作为解除劳动关系的依据是错误的，适用法律错误。被上诉人原本不是上诉人单位的劳动者，其原工作单位是桦南县城市信用社，2005年上诉人依据黑龙江省人民政府有关文件规定，对桦南县城市信用社进行合并、重组，并制定了“三定”工作实施方案，对桦南县城市信用社进行合并、重组，对原城市信用社员工打破原有岗位的限制，通过考试考核全面实施竞聘上岗，对通过双考未取得上岗资格，且不符合内退条件的人员，解除劳动关系这个决定是省政府及相关部门在当时作出的硬性规定，也应理解为是一次内部招工，对于不符合上岗资格的员工，又不符合内退员工解除劳动关系。在这次工作中被上诉人没有达到上岗标准，按照当时的规定就是解除劳动关系的对象，通过本次“双考”，原城市信用社包括被上诉人在内的10名员工被解除劳动关系，除被上诉人均办理了解除劳动关系手续，唯有被上诉人没有办理，原审法院认定末位淘汰不能作为解除劳动关系的依据是不能理解的，如果上诉人这个做法是错误的，另外的9人都应保持劳动关系，都应返岗回到上诉人单位上班享受员工待遇，为此，上诉人认为末位淘汰不能作为解除劳动关系的依据是没有法律依据的。因为从2008年当时工作制度就是用人单位及上层主管机关和省联社及省政府就是这么规定，可以理解为是政府行为，如果按原审法院的认定那么用人单位的招工原则即没有达到双考标准，均不能上岗的规定都是错误的，假设就连考大学的学生未达到录取名额都不能上大学的规定都是错误的，实在是太牵强，是不尊重实事求是的原则。为此，上诉人认为原审法院的这个认定是错误的，是违背劳动法第41条第三款、第四款规定，请二审法院对本案的这一事实予以认定。二、2013年的所谓工资是维稳费，而不是上诉人认可给被上诉人核发的工资。基于被上诉人对2008年解除关系的认定，不服进行上访，省、市联社为了被上诉人不再上访，维持系统的稳定秩序，才告知上诉人单位每月发给2000元的维稳费，没想到这倒成为被上诉人再次上访的证据。该2000元绝不是上诉人给被上诉人发放的工资，当时发放2000元时，已经向被上诉人交代清楚，现被上诉人全盘否认，不尊重客观事实。请对原审法院认定给予重新认定。三、原审法院驳回上诉人的诉讼请求，违背法律规定，应依法撤销。鉴于仲裁委员会及原审法院的错误认定，2013年的2000元维稳费是工资，双方存在劳动关系，导致该纠纷至今未能得到解决，通过上诉人多方咨询，依据劳动合同法规定，应当通过职工代表大会决议是否解除同劳动者的关系，上诉人依据合同法的规定，于2019年7月19日召开了职工代表大会，通过职工代表大会决定：解除被上诉人的劳动关系，并于2019年7月19日向被上诉人送达了解除劳动关系的通知书，均是按照法定程序办理，是合法的行为，应认定为有效，而原审法院却违背法律规定不予采信是错误的，仍然认定双方的劳动关系存在，对于这个问题上诉人在多次审理中均阐述被上诉人没有在上诉人单位上一天班，没有履行工作职责，被上诉人原是桦南县城市信用社的员工，在本次的合并、重组中没有达到考核的上岗标准，可以说合并前双方并没有劳动关系，只有在重组中通过双考符合上岗标准的双方才能签订劳动合同，而被上诉人没有达标，怎么能存在劳动关系呢？假如被上诉人的劳动关系存在，已经解除的9人劳动关系如何处理？几年来省市联社给予的答复是：不能与被上诉人办理劳动关系，省里不能解决编制问题，2008年的更名合并、重组是政府行为，不是系统行为。综上，基于本案的性质，请求二审法院查明本案事实，撤销一审判决依法改判，解除上诉人同被上诉人的劳动关系，被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。岳红梅辩称，上诉人所述2008年重组改革的情况已经人民法院一审、二审审理并结案，不再重复。上诉人裁减被上诉人不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，被上诉人符合裁减人员时优先留用条件。上诉人已经按人民法院生效判决履行了2008年至2018年应当给付的工资。上诉人主张2013年发放的是维稳费用没有证据证明。2019年7月19日，上诉人单位又将被上诉人开除，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，是违法解除。上诉人开除被上诉人也表明其认可与被上诉人的劳动关系，否则就没有开除决定。被上诉人要求早日返岗上班。桦南县农村信用合作联社向一审法院起诉请求：1.依法撤销桦南县劳动人事争议仲裁委员会佳桦南劳人仲字（2019）第201号仲裁裁决书；2.解除原、被告之间的劳动关系；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告自1993年3月起即在桦南县城市信用社工作。2008年5月，桦南县农村信用合作联社根据上级有关文件规定，制定了《桦南县更名改制城市信用社“三定”工作实施方案》，对桦南县城市信用社进行合并重组，对原城市信用社员工打破原有岗位限制，通过考试、考核、全面实行竞聘上岗，对通过“双考”未取得上岗资格，且不符合内退条件的人员解除劳动关系。根据考核结果被告未取得上岗资格。同年5月28日，原告给被告送达了解除劳动合同关系通知书，通知被告于同年7月31日起解除双方劳动关系，被告拒绝签收，并拒绝领取经济补偿金，原告遂停发了被告工资。嗣后，被告多次到有关部门上访。2013年11月，原告每月给被告发放工资2000元，但未安排工作岗位。被告2008年至2016年的工资已经本院（2018）黑0822民初11号民事判决确认，被告2017年1月至2019年1月的工资计73358元已经本院（2019）黑0822民初1615号民事判决确认。一审法院认为，劳动者合法的民事权益受法律保护。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告未提供证据证明具体的考核指标以及被告不能胜任工作的具体事实。不能胜任工作而处于末位和胜任工作却处于末位是两个不同的概念。如果劳动者确实不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位才可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同。原告虽然在单位重组中，依据其上级主管部门的绩效管理考核制度和本单位的考核依据认定被告绩效居于末位，但不意味着其对业绩居于末位的劳动者可以单方解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同需符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条规定的法定情形。“末位淘汰”不能成为用人单位解除劳动合同的依据。本案原告未举示证据证明被告存在严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度等法定理由。故原告单方解除与被告劳动关系的行为不具有法律效力，双方仍然存在劳动关系。且原告自2013年11月起每月给被告发放2000元工资，应视为原告已认可与被告的劳动关系没有解除。原告主张该款系维稳费用，但没有提供证据证明。判决：驳回原告桦南县农村信用合作联社解除与被告岳红梅之间劳动关系的诉讼请求。案件受理费5元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人桦南县农村信用合作联社与被上诉人岳红梅之间劳动关系及2019年以前的工资发放问题，已经由桦南县人民法院及佳木斯市中级人民法院作出生效法律文书予以确认，上诉人重复提出的起诉理由本院不予审理。上诉人主张撤销桦南县劳动人事争议仲裁委员会佳桦南劳人仲字（2019）第201号仲裁裁决，解除与被上诉人之间的劳动关系，因上诉人作出的解除与岳红梅之间劳动关系的决定违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”之规定，本院不予支持。综上所述，桦南县农村信用合作联社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人桦南县农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长  王雪洁审判员  彭景丰审判员  程 磊二〇二〇年六月二十九日书记员  徐米多