辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1782号上诉人（原审原告、反诉被告）：丹东宏达路桥工程建设有限责任公司，住所地丹东市元宝区江城大街316号2单元。法定代表人：张玉石，该公司经理。委托诉讼代理人：马琳，辽宁睿智律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：钱春林，男，1962年12月5日出生，汉族，现住江苏省盐城市亭湖区青墩镇。上诉人丹东宏达路桥工程建设有限责任公司因与被上诉人钱春林建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人丹东宏达路桥工程建设有限责任公司的委托诉讼代理人马琳，被上诉人钱春林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人丹东宏达路桥工程建设有限责任公司的上诉请求：一、撤销原判第二、三项；二、改判被上诉人向上诉人支付管理费100,000元；三、改判驳回被上诉人反诉部分的起诉；四、各审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人提供管理服务，被上诉人应当给付管理费。原审认为，上诉人将工程二次分包给不具备施工资质的被上诉人，所签订的分包合同无效，因此双方合同约定的管理费不予支持。对此，上诉人认为，即使上诉人应当将工程分包给没有资质的被上诉人，但上诉人对被上诉人已经实施了管理行为，上诉人的原法定代表人作为该工程项目的管理人，一直对被上诉人施工的项目进行管理，提供了管理服务，并且在施工过程中参与管理和协调。根据最高人民法院的指导案例，分包人实际提供管理服务的，根据公平原则予以衡量，实际施工人向分包人支付施工管理费并无不当。据此，即使双方签订的分包合同无效，鉴于上诉人已经提供管理服务，被上诉人也应当向上诉人支付管理费。就如同在分包合同无效，被上诉人不同样取得了工程款吗。二、被上诉人的反诉请求与本本次诉讼不属于同一法律关系，并属重复诉讼。被上诉人反诉要求上诉人给付工程款。对此，上诉人认为，上诉人本诉的诉讼请求是要求被上诉人给付管理费，诉讼的法律关系为管理费给付的问题，被上诉人反诉主张的工程款，与本诉不属同一法律关系。另，被上诉人已经就主张工程款向人民法院提起诉讼并由人民法院作出生效判决。现被上诉人就同一事由再次提起诉讼，属重复诉讼。即使被上诉人原诉讼主张的工程款数额少于法院认定的数额，上诉人未在原诉讼中变更诉请，只能视为被上诉人在原诉讼中对其他部分工程款的放弃，不能再次提起诉讼。据此，对于被上诉人的反诉，应不予受理，已经受理的，应裁定驳回起诉。综上，原审认定事实及适用法律错误，贵院应撤销原判第二、三项，改为支持上诉人的上诉请求。被上诉人钱春林辩称，答辩人关于与丹东宏达路桥工程建设有限责任公司建设工程合同纠纷一案，答辩人认为原审法院认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，具体理由如下：一、上诉人与答辩人签订的分包合同无效，答辩人支付管理费无合同依据及法律依据。1、上诉人将其承建的现浇桥梁工程的制作、安装及浇筑等工程二次分包给不具有施工资质的答辩人施工而签订的分包合同应属无效合同，合同无效的自始无效，即上诉人要求答辩人支付管理费无合同依据。而上诉人提出的关于分包合同无效但工程款可以支付的情况，其通过立法确定了相关支付规则，即虽无合同依据但有法律依据，而本案上诉人要求答辩人支付管理费而并非工程款，此类并无法律依据。故此上诉人要求答辩人支付管理费无法律及合同依据。2、上诉人在原审主张支付管理费10万元，而本次上诉仅提出1万元，存在恶意上诉的行为，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》应对上诉人的恶意上诉行为予以惩罚并赔偿答辩人就案件拖延的损失。二、答辩人的反诉请求与上诉人的本诉基于同一法律关系答辩人提出的反诉请求与上诉人的本诉都是基于现浇桥梁工程的制作、安装及浇筑等工程，应属于同一法律关系。即使退一步讲，上诉人在反诉案件中应诉并进行了答辩，根据相关法律的规定，应认可原审法院就反诉案件具有管辖权并进行合并审理。上诉人请求撤销原审法院原判决第二、第三项无法律依据。答辩人未上诉要求上诉人支付利息的原因是受疫情影响未能上诉。关于请求人民法院判令上诉人支付答辩人的利息应从欠款之日起支付利息。法院只是认定为理据不足。答辩人的其他诉讼请求，在答辩人调取证据后，依法将另行主张。综上，答辩人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院驳回上诉人的上诉请求。上诉人丹东宏达路桥工程建设有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付原告管理费及工程款税金共计189,191.34元。2、诉讼费、保全费由被告承担。被上诉人钱春林向一审法院反诉请求：1、请求判令被反诉人给付工程款57,233.6元并从2012年1月1日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。2、请求判令被反诉人支付反诉人以624,681.92元为本金的逾期利息271,944.87元并以175,828元为本金从2019年4月22日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款利率加倍支付延迟履行金。3、请求判令被反诉人支付反诉人临时设施补偿费100,000元；4、本案的诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：案涉桥梁施工工程系中国建筑第八工程局有限公司东北分公司（以下称中建八局东北公司）从营口市老边区城市建设综合开发办公室承包后于2011年6月30日分包给原告丹东宏达路桥工程建设有限责任公司，分包合同约定由原告丹东宏达路桥工程建设有限责任公司承建桥梁工程制作、安装及浇筑等，2011年7月5日，原告丹东宏达路桥工程建设有限责任公司又将案涉工程分包给被告钱春林，约定价款350万元，管理费3%等。合同签订后，被告开始施工，施工了部分工程，已确认被告施工的工程款总价为1,206,919.28元。原告丹东宏达路桥工程建设有限责任公司于2011年11月至2011年12月向被告支付款项525,004元。所余工程款被告向法院提起诉讼，营口市中级人民法院（2019）辽08民终83号民事判决书确认尚欠工程款681,915.28元，因被告要求624,681.92元，故判决原告丹东宏达路桥工程建设有限责任公司给付被告钱春林工程款624,681.92元。判决经法院执行后，其中工程款175,828元，在诉前经原告申请财产保全被予以查封冻结。另查，2011年11月12日，双方签订协议书，载明“甲方（丹东宏达路桥工程建设有限责任公司），乙方（下属桥梁施工队钱春林）经双方协商一致，在桥梁工程款到账后，甲方一次性扣除全部管理费壹拾万元，剩余部分立即支付给乙方税金由乙方承担。”原告两次缴纳税金分别是34,585元、31,023.78元，两次合计原告共缴税65,608.78元。原告提供已完税的相关凭证。被告提出异议，但未提出相关证据佐证。再查，被告在施工现场进行临时设施建设搭建四间活动板房（每间长6米、宽4.2米、高2,5米）。一审法院认为，案外人中国建筑第八工程局有限公司东北分公司与原告丹东宏达路桥工程建设有限责任公司签订桥梁工程分包合同，约定由原告丹东宏达路桥工程建设有限责任公司承建现浇桥梁工程的制作、安装及浇筑等。原告又将工程二次分包给不具有施工资质的被告钱春林，并签订分包合同。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”。故，原、被告签订的分包合同违反法律规定无效。原告依据双方签订合同、协议要求被告支付管理费10万元，无法律依据，不予支持。工程款税金65,608.78元，原告已支付。原告要求依据协议税金由被告承担的请求，应予支持。被告对原告提供缴纳税金发票提出异议，但未提出相应证据佐证，对被告主张不予支持。反诉原告（被告）主张原生效判决确认反诉被告（原告）欠工程款681,915.28元，按被告的诉请，原审只判决支付624,681.92元，现反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）给付差额工程款57,233.60元，并无不当，应予支持。因反诉原告（被告）未履行完毕全部合同，中途退出且双方签订的协议并没有关于支付利息的约定。故，反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）支付逾期给付工程款差额57,233.6元及624,681.92元的利息，理据不足，不予支持。关于反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）支付反诉被告（原告）保全的175,828元延迟履行金一节，非法院审理阶段调整的内容，不予审理。反诉原告（被告）搭建的临时活动板房，双方协议并未约定其归属且无证据证明由反诉被告（原告）使用、接收，反诉原告（被告）主张补偿数额无任何依据，反诉被告（原告）又不予认可，对反诉原告（被告）要求补偿临时设施100,000元的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告钱春林给付原告丹东宏达路桥工程建设有限责任公司代为缴纳的税款65,608.78元。二、驳回原告丹东宏达路桥工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。三、反诉被告（原告）丹东宏达路桥工程建设有限责任公司给付反诉原告（被告）钱春林工程款57,233.60元。四、驳回反诉原告（被告）钱春林的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后10日内给付，如逾期给付。按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,080元，原告丹东宏达路桥工程建设有限责任公司负担2,640元，被告钱春林负担1,440元；反诉案件受理费3,870元，反诉原告钱春林负担2,640元，反诉被告丹东宏达路桥工程建设有限责任公司负担1,230元；保全费1,400元，由原告丹东宏达路桥工程建设有限责任公司负担915元，被告钱春林负担485元。本院二审期间，上诉人提交的第一份证据是钱春林与张玉石签订的分包合同，证明是由上诉人的原法定代表人唐玉与张玉石签订的当中明确说明了智君桥部分的工程没有竣工。张玉石应当负责协助钱春林将智君桥的部分达到竣工要求那么这体现了原来的法定代表人唐玉对于涉案工程的一个管理并且对钱春林涉案工程上的帮助；第二份证据是由陈永胜和唐玉出具的证明，体现出上诉人及上诉人的负责人陈永胜和唐玉对涉案工程的管理。第三份证据是四份还款协议书。都是由原法定代表人唐玉与被上诉人钱春林签订的。都体现了唐玉在施工的过程当中帮助钱春林向中建八局要工程款以及帮助其代扣其他费用等。证明上诉人的原法定代表人唐玉及其他负责人陈永胜等都对于钱春林所分包的该部分工程进行了管理服务，钱春林应当给付相应的服务管理费用。被上诉人质证，陈永胜是中建八局的人员，上诉人并没提供管理，上诉人需要举证证明自己主张。本院经审理查明，被上诉人钱春林在另案辽宁省营口市中级人民法院（2019）辽08民终83号民事判决书中上诉请求部分作出说明，上诉人公司欠付被上诉人681,915.28元工程款，被上诉人主张上诉人支付624,681.92元，二者差额57,233.36元是被上诉人应缴纳的税金，被上诉人钱春林并未放弃。二审经审理查明的事实与一审相一致。本院认为，本案争议焦点在于被上诉人是否应当向上诉人支付管理费以及被上诉人的反诉是否属于重复诉讼。关于管理问题，本案中，案外人中国建筑第八工程局有限公司东北分公司与上诉人丹东宏达路桥工程建设有限责任公司签订《桥梁工程分包合同》，将工程发包给上诉人，后上诉人又将工程再次分包给不具有施工资质的被上诉人，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，上诉人与被上诉人之间签订的分包合同违反法律规定，属无效合同，上诉人按照分包合同及协议书要求被上诉人支付管理无法律依据，原审法院未支持上诉人的该项诉讼请求并无不当。关于被上诉人的反诉是否属于重复诉讼的问题，被上诉人钱春林在另案辽宁省营口市中级人民法院（2019）辽08民终83号民事判决书上诉请求中明确表示，对于工程款差额部分57,233.36元未予放弃，故其仍保留向上诉人主张该差额部分工程款的权利，因此不属于重复诉讼，原审法院判决上诉人向被上诉人支付该部分工程款并无不当。综上所述，上诉人丹东宏达路桥工程建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,480元，由上诉人丹东宏达路桥工程建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孟宪云审 判 员 徐 丹审 判 员 姚 望二〇二〇年六月二十四日法官助理 朱庆圆书 记 员 高 洋