辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终584号 上诉人（原审被告）：盘锦中核泰成工程技术服务有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。 法定代表人：茅均标，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高秀元，辽宁浩澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京固基锐拓科技发展有限公司，住所地北京市大兴区。 法定代表人：孙文学，该公司经理。 委托诉讼代理人：许继清，男，该公司办公室主任。 上诉人盘锦中核泰成工程技术服务有限公司（以下简称中核公司）因与被上诉人北京固基锐拓科技发展有限公司（以下简称锐拓公司）合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初4104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中核公司委托诉讼代理人高秀元，被上诉人锐拓公司委托诉讼代理人许继清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中核公司向本院上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决中认为上诉人提供的中标通知书仅有招标公司的盖章，未加盖招标代理机构公章，无法证明上诉人已中标、上诉人与被上诉人之间建立的委托投标的目的未达到。此两项认定为错误的。中标通知书中已注明上诉人以第五名的身份在长城钻探压裂公司2018年威远、邵通、长宁地区页岩气压裂服务项目中被接受，与中国石油集团长城钻探工程有限公司压裂公司签订合同，该通知书落款处由中国石油物资有限公司加盖公章。以上内容可证明招标公司为中国石油集团长城钻探工程有限公司压裂公司，招标代理机构为中国石油物资有限公司，上诉人已中标，上诉人与被上诉人之间的委托投标的目的已达成。二、此项招标结果已在中国石油招标投标网上进行了公示，也可证明上诉人已中标。三、在上诉人中标后，招标代理机构中国石油物资有限公司收取上诉人中标服务费158400元，从30万元招标保证金扣除。上诉人已达成合作的全部内容，是因被上诉人无法提供中标项目中所需的人员、设备致使上诉人与被上诉人之间签订的压裂工程合同无法履行，同时致使上诉人给招标单位中国石油集团长城钻探工程有限公司压裂公司留下了极其不好的印象。综上，一审法院在事实认定中存在错误。为此，上诉人依法提起上诉，请求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。 锐拓公司辩称，1、同意一审法院的判决。2、一审到二审上诉期间，已经明确确定了欠我们公司的钱，已经非常明确具体了。3、合同是后签的，我们当时给这个保证金的时候，没有任何的合同，就是给我们代理中标，带领我们中标，不是中核公司中标。 锐拓公司向一审法院起诉请求：一、判令中核公司立即退还锐拓公司保证金158,000.00元；二、判令中核公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年6月，锐拓公司通过案外人马宏伟介绍，与中核公司达成口头协议，约定由中核公司代锐拓公司办理中国石油发包工程投标事宜，锐拓公司按照中核公司要求于2018年7月31日将30万元招标保证金汇入中核公司账户内。中核公司收到款项后，于2018年8月1日将上述款项转至中国石油物资有限公司账户内。2018年8月14日，中国石油物资有限公司向中核公司邮寄中标通知书一份，内容为：盘锦中核泰成工程技术服务有限公司，依据评标委员会对长城钻探压裂公司2018年威远、昭通、长宁地区页岩气压裂服务项目评标结果，归公司的投标以综合评价第五名被接受。请依据招标文件要求的金额开具履约保函，并准备尽快以工程结算款下浮6%的投标报价及投标文件的内容与中国石油集团长城钻探工程有限公司压裂公司签订合同。该通知书落款处由中国石油物资有限公司单方加盖公章。此后，中核公司与锐拓公司补签《压裂工程合同》一份，约定中核公司作为甲方、锐拓公司作为乙方，双方合作，以甲方名义共同参加威远、昭通、长宁地区页岩气压裂服务项目的投标工作，工作量详见业主方抵制、工程设计，服务期限自签订之日至2018年12月31日止，双方未约定合同价款。后因该合同未实际履行，2018年11月19日，中核公司将投标保证金141,600.00元退回至锐拓公司账户内，剩余158,400.00元保证金未退。 一审法院认为，锐拓公司、中核公司之间口头达成的委托投标事宜是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。中核公司代锐拓公司投标中石油物资有限公司招标的威远、昭通、长宁地区页岩气压裂服务项目，双方虽未签订书面委托投标合同，但锐拓公司向中核公司支付的300,000.00元款项，双方均认可此款项系投标保证金。锐拓公司主张返还保证金的诉求系解除双方之间建立的委托合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，锐拓公司可以要求中核公司采取补救措施返还已支付款项。中核公司抗辩提出其公司已中标，系因锐拓公司原因未继续履行，款项不应予以退回的观点，本院认为，根据中核公司提供的中标通知书来看，无法证明中核公司已经中标，该份通知书上仅有招标公司的盖章，未加盖招标代理机构公章，且未在公共资源交易网站上公示，无法证明中核公司已经中标的观点，且根据投标保证金的性质来看，如投标后中途退出，保证金不应予以返还，现通过中核公司已返还锐拓公司14万余元投标保证金的行为可以看出，锐拓公司、中核公司之间建立的委托合同目的并未达到，故中核公司应返还锐拓公司已经支付的剩余投标保证金，即158,400.00元，现锐拓公司自愿按照158,000.00元主张，该行为不违反法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：中核公司于本判决生效后十日内一次性返还锐拓公司锐拓公司投标保证金158,000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,460.00元，减半收取1,730.00元，由中核公司负担。 二审中，上诉人提供如下证据：一、中国石油物资有限公司企业信用信息公示报告。证明：1、中国石油物资有限公司具有招标代理的经营范围，中国石油物资有限公司属于招标代理机构，一审审定中标通知书未加盖招标代理机构公章属事实认定错误。2、证明上诉人参加投标并且中标，已经履行了双方约定的合同法义务，不存在违约行为，被上诉人无权解除双方的工程合同。二、评标办法、中国石油招投标网公开招标中标候选人公示截图、中国石油电子招标投标交易平台中标公示查看截图。证明：依据评标办法规定排名前6位的企业为中标人，上诉人中最终评标中排名第五符合中标标准结合一审已经提交的中标通知书可知上诉人已经中标，履行了合同义务，不存在违约行为，一审认定事实错误。三、中标服务费增值税专用发票、服务收费支付约定。证明：1依据该约定中标服务费由中标人支付，现招标代理机构收取中标服务费进一步说明上诉人已经中标。2、中标服务费158400元是按照约定收取的，上诉人已经中标该费用不能返还。四、北京固基锐拓科技有限公司工商公示信息。证明：被上诉人没有施工资质，违反双方压裂施工合同第1.2条规定存在明显违约且导致双方合同无法履行，上诉人不存在违约。五、公示网站网址及查询方法。因为不能现场开庭，无法现场登录查询，所以提供公示网址及查询方法，以便于贵院查明事实。经质证，锐拓公司对第一组证据的真实性不认可，锐拓公司认为我方将钱交给了中核公司，与石油公司无关；对第二组证据真实性和关联性均不认可；对第三组证据，锐拓公司认为发票与服务收费支付约定和本案没有关系，一审没有出示，不属于新证据。对第三组真实性和关联性均有异议；第四组证据跟本案没有关系，我方是提供技术服务的公司，跟资质是没有关系的。上诉人明知我方没有资质，还与我们签订合同并收取保证金，明显欺骗我方。不存在我方违约的问题。第五个证据是公司网站的网址和查询方法。锐拓公司认为与本案没有关联性。被上诉人提供征询函一份，证明一审和二审上诉期间，上诉人承认欠我方钱。经质证，一、对询证函的真实性没有异议，但对证明目的有异议，询证函不能作为确定本案双方法律关系的证据，也不能证明上诉人具有偿还中标服务费的义务。1、企业询证函是企业在财产清查中为了核实往来款项的真实性而寄送往来单位的一种核对函件。常见的也就是会计师年底审计时需向银行询证账户余额情况往来账。询证函服务于企业的财务复核，《会计法》规定财务报表要账账相符、账证相符，账实相符，因此询证函仅仅服务于企业财务审计和财务报表，仅能作为双方往来款的数目核实，而不能确定双方的法律关系，更加不能确定双方合同履行情况及是否存在违约的情况。就本案而言询证函中已经明确表明仅为复核账目之用，并非催款结算。由此可知询证函只是双方资金往来数目的确认而非法律关系的确认，更非权利义务的确认。因此该证据不能证明我方确有义务返还询证函所涉资金。2、依据惯例和实践，询证函都是会计师事务所在年终审计时为复核双方资金往来数额而向付款方发出，本案询证函也是会计师事务所发出，尽管加盖了上诉人公章，但不能作为上诉人对权利义务的处分和意思表示。3、被上诉人在接到询证函后未在任何地方加盖确认的公章，进一步说明该询证函并未确认双方的权利义务，不能作为结算依据。经审查，上诉人提供的五份证据，与本案被上诉人没有直接关联性，仅能证明上诉人中标的事实，但不能证明被上诉人应承担158400元的中标服务费。对被上诉人提供的询证函本院予以采信。本院二审认定的基本事实与一审认定一致。 本院认为，关于上诉人是否应返还被上诉人158,000.00元问题。首先，上诉人二审提供的一系列证据虽然可以证明上诉人公司在案涉招投标项目中中标，但是中标之后上诉人还应承担继续履行与发包人签订合同的义务。上诉人虽上诉称是因被上诉人的资质、人员及技术问题，导致上诉人未能与发包单位签订合同，但经审查，从中标通知书看，中标单位是上诉人，发包单位要审查资质也应是审查上诉人的资质，同时上诉人也未能提供确实有效的证据证明是因被上诉人的人员、技术问题导致其最终未能与发包单位签订合同，故上诉人的该项上诉理由不能成立。其次，上诉人还上诉称30万元保证金中包含158400元的中标服务费不应予以返还。经审查，上诉人与被上诉人在一审中均认可被上诉人支付的30万元是投标保证金，上诉人称的中标服务费又叫招标代理费，根据《招标代理服务收费管理暂行办法》的规定，招标代理费用应由招标人支付，另有约定的，从其约定。本院认为，投标保证金与招标代理费是两项不同的费用，上诉人称保证金中包含服务费的主张不能成立。本案中，即便上诉人与招标人及招标代理人约定招标代理费由中标人承担，但上诉人未能举证证明被上诉人同意支付招标代理费，并且允许在投标保证金中直接予以扣除，故上诉人主张不予返还158400元的理由不能成立。另外，被上诉人在二审提供了上诉人给其出具的询证函，出函时间是2020年1月7日，内容为截止2019年12月31日欠被上诉人单位158400元。从时间上看，出函时双方已进入本案诉讼阶段，上诉人为被上诉人出具该份询证函，可以认为是上诉人对欠付被上诉人158400元款项的自认。故一审判决上诉人返还被上诉人投标保证金158400元，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3460元，由上诉人盘锦中核泰成工程技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 孙继晨 审判员 温 宇 二〇二〇年六月二十九日 书记员 宋 扬