新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终791号   上诉人（原审被告、反诉原告）：杨光平，男，1971年6月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈力，男，1975年5月25日出生，汉族，昌吉亚中商贸千伊朵童装经营者，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。   委托诉讼代理人：张学峰，昌吉市三公法律服务所法律工作者。   原审被告：新疆新筑路桥建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东南路4265号11栋。   法定代表人：丁峰，该公司经理。   委托诉讼代理人：**，新疆星河律师事务所律师。   上诉人杨光平因与被上诉人陈力、原审被告新疆新筑路桥建设有限责任公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初6256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人杨光平，被上诉人陈力及其委托诉讼代理人张学峰，原审被告路桥公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨光平上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回陈力的诉讼请求。事实和理由：1．一审法院以我主张扣除的验收款、试验费、资料费、税款和管理费等费用因合同未约定而不予扣除有误。本案三份承包合同因为违反法律规定导致合同无效，但不影响双方结算。本案两项涉案工程，在施工中时发生试验费10,755元，验收费50,144元，资料费3,500元，管理费和工程税78,029元。以上费用是发包方直接扣除，不存在承包单位之间互相约定是否承担，因此陈力的工程款应当扣除上述费用。2．一审法院不予认可未完工扣款122,021.1元有误一审法院以施工结算单不足以证明未完工事实和工程已经投入使用而不予扣除有误。我只是一个转包人，工程由陈力施工，发包方是根据陈力完成的施工资料进行验收，而发包方出具的施工结算单显示确实是陈力承包的工程未完工，该证据有路桥公司项目负责人签字，应当依法予以采信。该工程虽然已经投入使用，但是投入使用并不改变陈力未完工的事实。我与陈力的承包合同明确约定付款方式为陈力完成的工程量，陈力未完工导致业主扣款，该款项应当从陈力工程款中予以扣除。未完工程按照完工工程认定工程价款有违公平公正。因此该笔未完工程扣款122,021.1元款项应当从工程款中扣除。3．一审判决事实不清。我代陈力向陈力的工人甘忠兵支付30万。甘忠兵在一审中出具了证人证言，证明自己在陈力承包的95860部队工程及61291部队工程处施工，陈力自己也出具了证明，证明甘忠兵收到杨光平支付的30万。因此，杨光平支付给甘忠兵的30万，应当从工程款中扣除，一审判决对该笔款项不予认可有误。我代陈力向陈力的合作工人肖卫国支付25万。肖卫国出具了收条，收条内容为收到95860部队工程款，该工程为陈力承包的。甘忠兵出具了证人证言，证明了陈力和肖卫国关于95860部队工程及61291部队工程是合作关系。95860部队工程项目监理张红梅出具了书面证人证言，证明了肖卫国是95860部队现场负责人。因此，杨光平支付给肖卫国的25万，应当从工程款中扣除。以上费用依次扣除后该工程款还余-72,137.1元。   陈力辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。   路桥公司述称，杨光平对我公司没有上诉请求，一审判决第三项驳回陈力对我公司的诉讼请求，合情合理符合事实。   陈力向一审法院起诉请求：1．依法判令杨光平与路桥公司偿付工程款942,312元；2．依法判令杨光平与路桥公司支付欠款利息损失311,770元。   杨光平向一审法院反诉请求：判令陈力退还多收工程款72,137元。   一审法院认定事实：2013年7月17日，路桥公司（原新疆筑路机械厂公路工程处）与杨光平签订《施工承包合同》，约定将案涉95860及61291部队进出口道路建设项目在内的六个项目包给杨光平施工，开工日期为2013年7月20日，完工日期在2013年9月10日之前。2013年8月15日，杨光平与陈力签订两份《承包合同》约定将其从路桥公司承包的95860部队及61291部队两个进出口道路建设项目包给陈力施工，承包单价分别为752,312元和690,000元，承包方式是包工包料，约定工程在2013年9月10日完成，质量保证金为总工程款的5％，在经监理工程师和业主验收合格后给予返还。2013年8月27日和9月5日，杨光平先后向陈力个人银行账户转账200,000元和500,000元。杨光平将其承包的另外三个项目包给了案外人肖卫国，剩余一个项目由其本人施工完成；案涉95860部队及61291部队两个进出口道路建设工程于2013年当年已交付部队投入使用。   一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观的审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案陈力与杨光平均不具备建筑施工企业资质，故双方签订的承包合同因违反法律强制性规定而应认定无效，但杨光平认可案涉工程已实际交付使用，故陈力可依据合同约定金额向杨光平主张未付款项。本案争议焦点为：第一，杨光平是否存在多付工程款的情形，即需查明工程验收款50,144元、实验费10,755元、资料费3,500元、税款和管理费78,029元是否应由杨光平承担，杨光平主张的因陈力未完成工程量扣款122,021元是否成立，给付甘忠兵劳务费300,000元及垫付材料款250,000元（给付肖卫国）是否应算作已付款项；第二，如不存在杨光平多付工程款的情形，陈力主张的未付工程款数额及利息是否应当支付。第一，关于杨光平是否存在多付工程款的情形。因验收款、实验费、资料费、税款和管理费的数额和计算标准均无合同约定，故对杨光平主张工程验收款50,144元、实验费10,755元、资料费3,500元、税款和管理费78,029元应由陈力承担的意见，不予采纳；对于杨光平主张的陈力未完成工程量扣款122,021元，因案涉工程已实际于2013年当年交付部队投入使用，而杨光平所出示证据并不足以证明陈力存在未完工情形及因此而真实扣款122,021元，故对杨光平的该项主张亦不予支持；对于给付甘忠兵劳务费300,000元及垫付材料款250,000元（给付肖卫国）是否应算作已付款项，因款项系杨光平向案外人支付且陈力对该两笔款项不予认可，故对杨光平给付甘忠兵劳务费300,000元及垫付材料款250,000元（给付肖卫国）应算作已付陈力工程款的主张，不予采纳。综上，对杨光平的反诉请求不予支持。第二，陈力主张的未付工程款数额及利息是否应当支付。在查明杨光平不存在多付工程款的情形下，杨光平已付陈力工程款为700,000元，故未付工程款数额应为742,312元（752,312元＋690,000元-700,000元）；关于利息，因杨光平的迟延给付行为造成了陈力资金占用期间的利息损失，故对陈力主张利息的请求予以支持，利息从案涉工程实际交付之日计算。合同约定质量保证金为总工程款的5％，在经监理工程师和业主验收合格后给予返还，杨光平认可案涉工程实际2013年当年已交付部队投入使用，保证金亦在该时间后即应返还，故杨光平应向陈力支付的利息为263,520.76元［742,312元×6％×71个月（2013年11月30日-2019年10月30日）÷12］。陈力主张路桥公司承担管理不善的共同付款责任，于法无据，不予支持。判决如下：一、杨光平给付陈力工程款742,312元；二、杨光平给付陈力利息263,520.76元；三、驳回陈力对路桥公司的诉讼请求；四、驳回杨光平的反诉请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。杨光平提交证据：2020年4月22日路桥公司出具的结算扣款说明（原件）一份，以及2020年4月21日新疆坤道工程管理咨询有限责任公司出具的证明（复印件）一份，拟证实61291部队项目中硬化场地未进行施工，发生扣款12余万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈力质证认为：对证据的真实性、合法性及关联性均不认可，这两份证据是现在才形成，且路桥公司也是本案当事人，根据合同相对性原则，该证据无法证明与陈力的关联性，陈力如果没有干完活，应当书面通知陈力是否愿意继续施工。路桥公司质证认为：对结算扣款说明的真实性认可，其余由法院判断；对新疆坤道工程管理咨询有限责任公司出具的证明因是复印件，无法判断。本院对上述证据认定如下：对结算扣款说明的真实性与合法性认可、关联性不认可，该证据落款时间是在一审结束后二审庭审前几天形成，无法证实杨光平就该证明载明的未施工内容曾向陈力发出要求其继续施工的意思表示；新疆坤道工程管理咨询有限责任公司出具的证明系复印件，真实性、合法性及关联性均不予认可。   本院对一审查明的事实予以确认。   二审另查明，中国人民银行发布五年以上贷款利率为：2012年7月6日6.55%、2014年11月22日6.15%、2015年3月1日5.90%、2015年5月11日5.65%、2015年6月28日5.40%、2015年8月26日5.15%、2015年10月24日4.9%。全国银行间同行业拆借中心贷款市场报价（LPR）5年以上利率为，2019年8月20日4.85%、2019年9月20日4.85%、2019年10月21日4.85%、2019年11月20日4.80%。   本院认为，陈力与杨光平、路桥公司就案涉工程款及利息的给付问题发生争议，本案争议焦点为：陈力要求杨光平支付工程款及利息的依据能否成立。本院认为：陈力作为无建筑施工资质、劳务分包资质的自然人，不具备对案涉工程的建设施工资质，杨光平从路桥公司承包的工程转包给陈力施工，违法了法律、行政法规的强制性规定，陈力与杨光平签订承包合同的行为无效，对此本院予以确认。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据前述法律规定，虽然案涉合同无效，但案涉工程于2013年已经交付投入使用，杨光平应当按照案涉合同约定支付工程价款，根据双方确认的杨光平已付工程款700,000元，两份案涉合同约定固定总价为1,442,312元（752,312元＋690,000元），杨光平应向陈力支付工程价款742,312元。陈力上诉主张试验费10,755元，验收费50,144元，资料费3,500元，管理费和工程税78,029元，以及未完工扣款122,021.1元，杨光平给付甘忠兵劳务费300,000元及给付肖卫国垫付材料款250,000元，上诉款项应从应付款中扣除，扣除后工程款已经超付，故不应再向陈力支付工程款。本院认为，案涉合同为无效合同本院已确认，案涉合同对试验费、验收费、资料费、管理费和工程税的数额和就算标准均没有进行约定，陈力上诉主张应扣除试验费、验收费、资料费、管理费和工程税，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于以及未完工扣款122,021.1元的问题。本院认为，杨光平上诉主张案涉工程存在未完工工程应扣除工程价款，其应向承包人发出通知，陈力拒绝继续施工的情况才可以扣除，且涉案工程在施工的当年就投入使用，现已经完工多年，杨光平的该上诉意见不能成立，本院不予采信。关于杨光平上诉主张其代陈力支付劳务费及材料费，应从应付工程款中予以扣除的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，陈力对杨光平主张的代付款不予认可，杨光平应当举证证明责任，其举证不足以证明其主张，应当承担举证不能的责任。杨光平上诉主张其代陈力支付劳务费及材料费应从应付工程款中扣除的上诉请求，于法无据，本院不予支持。   《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述规定，债务人除支付工程欠款还应支付利息，杨光平向陈力给付工程款时应支付相应利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方没有约定工程价款利息及计付标准，案涉合同为固定总价合同，杨光平对对其尚欠付陈力的工程款742,312元的事实也是明确的，但杨光平未能向陈力支付欠付工程款，则应当从2013年11月30日起向陈力支付逾期付款利息。自2019年8月20日起，中国人民银行已不再发布同期同类贷款利率，而是授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR）。故2013年11月30日至2019年8月19日期间的利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2013年11月30日起至2015年2月28日，一审判决按照民间借贷司法解释中规定的资金期间占用利息年利率6%进行计算，于法无据。但陈力没有提出上诉，其对该计息标准认可，本院予以确认，故2013年11月30日起至2015年2月28日期间的利息按照年息6%计算，该期间杨光平应向杨力给付利息55,673.4元（742,312元×15个月×6%÷12个月）；2015年3月1日至2015年5月10日杨光平应向杨力给付利息8,519.30元（742,312元×5.9%÷365天×71天）；2015年5月11日至2015年6月27日杨光平应向杨力给付利息5,515.48元（742,312元×5.65%÷365天×48天）；2015年6月28日至2015年8月25日杨光平应向杨力给付利息6,479.47元（742,312元×5.40%÷365天×59天）；2015年8月26日至2015年10月23日杨光平应向杨力给付利息6,179.49元（742,312元×5.15%÷365天×59天）；2015年10月24日至2019年8月19日杨光平应向杨力给付利息141,880.74元（742,312元×4.9%×3年＋742,312元×4.9%÷12个月×9个月＋742,312元×4.9%÷365天×26天）。2019年8月20日至2019年10月30日期间以742,312元为基数按照LPR计算，杨光平应向陈力给付利息7,003.15元（742,312元×4.85%÷365天×71天）。以上杨光平应向陈力给付利息合计231,251.03元。一审法院未按照利率调整分段计算利息，属于适用法律错误，本院予以纠正。杨光平上诉主张的不支付利息的部分上诉请求成立，本院予以支持。   综上所述，杨光平的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实正确，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初6256号民事判决第一项、第三项、第四项，即“杨光平给付陈力工程款742,312元”、“驳回陈力对新疆新筑路桥建设有限责任公司的诉讼请求”、“驳回杨光平的反诉请求”；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初6256号民事判决第二项为“杨光平给付陈力利息231,251.03元”。   上述款项，杨光平应于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审本诉标的为1,254,082元，核定给付金额973,563.03元，占诉讼标的的77.63%，一审本诉受理费16,086.74元（陈力已预交），由杨光平负担77.63%，即12,488.14元，由陈力负担22.37%，即3,598.60元；一审反诉案件受理费1,603.43元（杨光平已预交），由杨光平负担。二审上诉标的1,005,832.76元，二审案件受理费13,852.49元（杨光平已预交），由陈力负担444.66元，由杨光平负担13,407.83元；杨光平多预交的案件受理费90元，本院退还杨光平。   本判决为终审判决。   审  判  长   冯 宁   审  判  员   卫 杨   审  判  员   焦 玉   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 三 日   书  记  员   赵紫薇