济南铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁71行终61号 上诉人（原审原告）李建身，男，1954年4月9日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人鄂长青，山东鲁宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人孙雪峰，山东鲁宁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市银川东路27号。 法定代表人魏福强，局长。 委托诉讼代理人毕健，女，青岛市崂山区综合行政执法局工作人员。 委托诉讼代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 上诉人李建身因诉青岛市崂山区综合行政执法局（以下简称崂山区执法局）作出的《责令拆除决定书》一案，不服青岛铁路运输法院（2020）鲁7102行初63号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，1991年12月20日，李建身取得案涉宅基地的《集体土地建设用地使用证》，2007年12月7日,李建身与毕某签订《租房协议书》，将案涉宅基地长期出租给毕某使用。2008年5月29日，李建身向西台社区申请在原基础上翻新房屋，同日获得了西台社区的批准，李建身随即填写了《申请审批表》，其中翻建情况载明，翻建平房、宅基地用地面积117平方米，东西长度12米，南北长度9.8米、房间房屋东西长度12米，南北长度9.8米，地基高度1.5米，檐头高度3.5米，屋脊高度3.5米，之后获得西台社区及国土资源所批准，李建身按规定将《集体土地建设用地使用证》上交国土资源所。2019年8月30日，崂山区执法局对李建身翻建后的房屋进行了现场勘验并制作了笔录，记载勘验地点为西台社区西山，被勘验人李建身，现场勘验情况：该房屋位于西台社区西山，一处二层房屋，东西18米，南北9.7米，单层面积175平方米，总建筑面积350平方米，砖混结构，房屋带院子共占地约400平方米，已建成，现场已采取拍照方式作为证据保存；同日，崂山区执法局对李建身进行了询问并制作笔录，李建身自认：房屋是其建的，实际所有人也是李建身，没有买卖，该房屋没有选址意见书、规划用地许可、建设工程规划许可证及景区管理机构的相关手续，李建身在西台村有两套房等情况。2019年10月23日，崂山区违法建设治理工作领导小组办公室向崂山区相关部门发出通知，请求协助对包含李建身房屋在内的五处房屋出具相关证明材料或认定意见；10月24日，崂山区崂山省级自然保护区办公室出具说明，称未查到李建身房屋办理过自然保护区相关手续；10月25日，青岛市自然资源和规划局崂山分局复函称经查阅2000年11月以来的规划审批档案，未发现李建身房屋的规划审批档案；11月24日，崂山区自然资源局出具说明称，经核查，位于西台社区李建身别墅（图斑编号370212WT0223），所占用的土地系西台社区集体土地，不符合土地利用总体规划，对于李建身在翻建过程中，未按照《申请审批表》核准事项进行建设的行为，建议相关部门依法处置。2019年11月28日，崂山区执法局向李建身作出并同日送达了案涉《责令拆除决定书》。2020年3月18日，李建身向原审法院提起行政诉讼，请求撤销案涉《责令拆除决定书》。 山东省人民政府1988年发布(88)鲁政函114号文，决定“撤销崂山县、设立崂山区”；1997年发布鲁政函民字[1997]10号文，决定“撤销中韩镇、沙子口镇、王哥庄镇、北宅镇，分别设立中韩、沙子口、王哥庄、北宅街道”；案涉房屋位于崂山区王哥庄街道，在省级自然保护区内。 原审法院认为，本案的争议焦点是崂山区执法局作出的案涉《责令拆除决定书》是否合法。一、崂山区执法局具有作出相应行政行为的职权。《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”青岛市崂山区人民政府于2018年5月10日公布的《关于公布相对集中行政处罚权范围开展综合行政执法工作的公告》（崂政发［2018］3号）载明，根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》《省委办公厅省政府办公厅关于深化放管服改革进一步优化政务环境的意见》（鲁办发〔2017〕32号）、《中共青岛市委办公厅青岛市人民政府办公厅印发〈关于推进区市综合行政执法体制改革的意见〉的通知》（青办发〔2016〕4号）等法律和文件，经省政府批准，崂山区执法局作为崂山区实施相对集中处罚权的主体，行使的职权包括城乡规划法律法规规章规定的全部行政处罚权及其有关的行政检查权、行政强制措施权。因此，崂山区执法局依法享有对崂山区未取得建设工程规划许可证的建设行为进行行政处罚、行政检查、行政强制的职权。二、崂山区执法局作出的案涉《责令拆除决定书》事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。《城乡规划法》第四十条第一款规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”崂山区执法局对李建身位于西台社区西山上的房屋进行了现场勘验、拍照，制作了现场勘验笔录，形成了影像证据，并向李建身调查询问，向青岛市崂山区自然资源局、崂山区崂山省级自然保护区办公室、青岛市自然资源和规划局崂山规划分局发函征询意见。根据调查的结果，崂山区执法局认定李建身未取得《建设工程规划许可证》即擅自建设房屋的行为，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，遂依据《城乡规划法》第六十四条的规定作出案涉《责令拆除决定书》并向李建身送达，其认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。李建身认为其在农村宅基地上翻建房屋，应当适用村庄规划的相关规定，且其已依据《崂山区农村宅基地管理办法》的规定取得了审批手续，就不需要办理其他任何手续。本案已查明，山东省人民政府于1997年撤销“王哥庄镇”设立“王哥庄街道”，已经将王哥庄街道所有区域都纳入城市规划区内，案涉房屋位于王哥庄街道属于城市规划区内，且有关宅基地使用权的相关规定所依据的主要是《中华人民共和国土地管理法》等土地管理类法律法规，而在城市规划区内进行建筑物建设则应当依据《城乡规划法》等城乡规划类法律法规，李建身翻建房屋除了需要依据土地管理法的相关规定获得土地使用的手续，还必须依照城乡规划的相关规定取得《建设工程规划许可证》，因此，李建身的意见不成立，原审法院依法不予支持。 综上，崂山区执法局于2019年11月28日作出青崂综法责拆字〔2019〕第5022号《责令拆除决定书》，事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决驳回李建身的诉讼请求。 李建身不服，向本院提起上诉。请求：撤销青岛铁路运输法院（2020）鲁7102行初63号行政判决，并依法改判支持李建身的诉讼请求。事实与理由：1.原审法院审理违反法定程序。（1）依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第七十一条规定，本案受理后至少经过20天的法定期限才可以开庭审理，本案于2020年3月17日立案，3月27日开庭审理，违反了上述规定；（2）原审法院违反《中华人民共和国行政诉讼》第四十条之规定，在原审诉讼期间，违法调取了为证明崂山区执法局行政行为合法性的山东省人民政府1988年发布的（88）鲁政函114号文和1997年发布的鲁政函民字（1997）10号文，并将其作为驳回李建身诉讼请求的依据之一；2.崂山区执法局作出的行政处罚不合法。（1）程序不合法，崂山区执法局对李建身作出《责令拆除决定书》之前，未依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条之规定，告知李建身行政处罚的事实、理由及依据，未告知依法享有的权利，故作出的《责令拆除决定书》无效；（2）适用的法律依据错误，案涉房屋应依据《山东省城乡规划条例》第五十七条取得《乡村建设规划许可证》，而非崂山区执法局所称的《建设工程规划许可证》；3.案涉土地及房屋存在合法性。案涉土地是李建身的宅基地，相邻是李建身之兄李建右的宅基地，案涉房屋占地面积在李建右无异议的情况下，案涉地块及房屋合法性不容置疑。 崂山区执法局答辩称，1.原审法院未违反法定程序，行政诉讼法第六十七条规定的时限约束的是崂山区执法局，与李建身无关；2.依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条，山东省政府1988年发布的（88）鲁政函114号文和1997年发布的鲁政函民字（1997）10号文件，为公开发布的、众所周知的事实且为多份生效判决予以认定；3.崂山区执法局向李建身下达的相关文书不属于行政处罚，且案涉土地早已纳入城市规划区，案涉建筑建设应当办理规划审批手续；4.案涉房屋无任何规划审批手续，违法建设事实认定清楚。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的分析认证意见及据此查明的案件事实。 本院认为，《城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。”根据上述法律规定，在城市规划区内进行建筑物建设，未取得建设工程规划许可证，无法采取改正措施消除影响的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门限期拆除。崂山区执法局作为实施相对集中行政处罚权工作的主管部门，具有行使包括城乡规划法律法规规章规定的全部行政处罚权及其有关的行政检查权、行政强制措施权。山东省人民政府于1997年撤销“王哥庄镇”设立“王哥庄街道”，已经将王哥庄街道所有区域都纳入城市规划区内。本案中，案涉建筑位于王哥庄街道，属于城市规划区，李建身在城市规划区内进行建筑物建设，依法应当取得建设工程规划许可证。李建身关于案涉房屋依法应取得乡村建设规划许可证的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 本案中，崂山区执法局对李建身位于西台社区西山上的房屋进行了现场勘验、拍照，制作了现场勘验笔录，形成了影像证据，并向李建身调查、询问及制作笔录，向青岛市崂山区自然资源局、崂山区崂山省级自然保护区办公室、青岛市自然资源和规划局崂山规划分局发函征询意见，也未查询到案涉建筑物的规划审批手续。崂山区执法局依据《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定对李建身作出青崂综法责拆字［2019］第5022号《责令拆除决定书》，并送达李建身，事实和法律依据充分，程序合法。《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）中写明，“……经研究并商全国人大常委会法工委，现函复如下：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。”且《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类，不包括责令限期拆除。故李建身主张崂山区执法局应依据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定作出案涉《责令拆除决定书》的理由不成立，本院不予支持。 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款规定，“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。”《最高人民法院关于适用的解释》第七十一条规定，“人民法院适用普通程序审理案件，应当在开庭三日前用传票传唤当事人。……”崂山区执法局向原审法院提交了尽快开庭的申请，并于2020年3月20日向原审法院提交答辩状，同日原审法院向李建身送达了崂山区执法局的答辩状，原审法院于2020年3月27日公开开庭审理本案，并没有影响到李建身的诉讼权利。李建身主张原审法院违法调取了为证明崂山区执法局行政行为合法性的山东省政府1988年发布的（88）鲁政函114号文和1997年发布的鲁政函民字（1997）10号文件，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，原审法院判决驳回李建身的诉讼请求，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人李建身的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李建身负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜筱倩 审判员  李 宁 审判员  庞伟杰 二〇二〇年六月十日 法官助理张洁 书记员张赛