广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2805号 上诉人（原审原告、并案被告）：刘文才，男，1974年9月24日出生，汉族，住云南省昭通市彝良县。 委托诉讼代理人：陆洁，广西桂臻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、并案原告）：广西靖西大华建材有限公司，住所地靖西市新甲乡弄那村叔怀弄屯。统一社会信用代码：91451025699871933N。 法定代表人：李华，总经理。 上诉人刘文才因与被上诉人广西靖西大华建材有限公司劳动争议一案，不服靖西市人民法院（2019）桂1081民初1504号民事判决，向本院提出上诉。本院2019年12月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2020年3月26日传唤当事人到庭询问，上诉人刘文才的委托诉讼代理人陆洁、被上诉人的法定代表人李华到庭参加法庭询问。本案现已审理终结。 刘文才上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：上诉人受伤住院期间，被上诉人没有支付上诉人工资，也不认可与上诉人存在事实劳动关系，双方的劳动关系事实上已解除。上诉人在劳动仲裁阶段已经提出请求被上诉人支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金。一审以解除劳动关系未经仲裁前置的认定是错误的。上诉人提交的银行流水账及与被上诉人会计的短信记录足以证实上诉人受伤前月工资为6700元。上诉人住院治疗期间和医嘱全休时间外，还因赔偿问题来回奔波产生误工时间，一审法院仅支持停工留薪11个月显失公平，应按12个月计算。劳动鉴定费、专家会诊费应赔偿，住院医疗费、住院期间伙食补助费、护理人员误工费、交通费、住宿费客观存在，应得到支持。 广西靖西大华建材有限公司答辩称，上诉人在厂里是班长职务的工资待遇，6700元不是固定工资，有三分之一加班补贴。上诉人住院以来，公司对上诉人很人道，支付了营养费等费用，需要用钱的也都满足其要求。上诉人钱越要越多，对上诉人的无理要求企业承受不了。希望法院公平公正处理。 刘文才向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告的劳动关系；2.判决被告支付原告一次性伤残就业补助金、医疗费、停工留薪期工资待遇、住院伙食补助费、住院期间护理费、劳动能力鉴定费、交通费、住宿费等共计333689.82元；3.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：被告广西靖西大华建材有限公司是自然人独资的有限责任公司，投资人为李华。2016年9月，原告刘文才应聘到被告单位从事炮工工作，月工资为6500元，2017年7月份起兼任管理员后，月工资提高为6700元，原告受伤时月工资为6700元，前十二个月的平均工资6600元。2017年12月4日下午1时许，原告在被告矿山排险工作时因安全腰带出现断裂不慎从高处摔伤，被送至靖西市人民医院住院治疗47天，2018年1月20日出院。医嘱全休6个月。2019年3月20日再次入院实施取出内固定装置手术，2019年3月26日出院，医嘱全休3个月，第二次原告共花费住院治疗费6217.85元及门诊检查治疗费483元。住院期间原告第二次住院和休养期间，被告除了没有发放工资及支付伙食费。原告于2018年6月8日申请工伤认定和确认劳动关系，靖西市人力资源和社会保障局于2018年8月2日作出（靖人社工认字【2018】23号）《认定工伤决定书》，认定原告的伤为工伤。百色市劳动能力鉴定委员会于2019年4月10日作出（百劳力鉴定字【2019】28号）《劳动能力鉴定结论通知书》，认定原告的伤残等级为八级，产生鉴定费250元，专家会诊费50元。在原告自医疗期结束直到仲裁庭开庭，均没有跟被告明确提出解除劳动关系。2019年5月16日向靖西市劳动从事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.裁决广西靖西大华建材有限公司支付刘文才八级残疾的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金共217800元；2.裁决广西靖西大华建材有限公司支付刘文才12个月不能劳动的停工留薪期间的工资待遇79200元;3.裁决广西靖西大华建材有限公司支付刘文才两次住院护理人员误工费6048.39元;4.裁决广西靖西大华建材有限公司支付刘文才两次住院伙食补助费795元；5.裁决广西靖西大华建材有限公司支付刘文才第二次住院医疗费和门诊检票治疗费共6700.85元；6.裁决广西靖西大华建材有限公司支付刘文才残疾鉴定费250元、专家会诊费50元；7.裁决广西靖西大华建材有限公司支付刘文才广西往返云南的交通费、住宿费4000元。以上合计314844.24元。2019年7月22日，靖西劳动人事争议仲裁委员会作出靖劳仲案字[2019]第4号仲裁裁定书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起十五日内被申请人支付申请人一次性伤残补助金72600元；二、自本裁决书生效之日起十五日内被申请人支付申请人11个月医疗期停工留薪工资68580元（6600元×11个月-4020元）；三、驳回申请人要求被申请人两次住院护理人员误工费6048.39元（53天×48166元/年÷365天）；四、自本裁定书生效之日起十五日内被申请人支付申请人两次住院伙食补助费795元（15元×53天）；五、自本裁决书生效之日起十五日内被申请人支付申请人第二次住院医疗费和门诊检查治疗费共6700.85元；六、自本裁决书生效之日起十五日内被申请人支付申请人劳动能力鉴定费250元。专家会诊费50元仲裁请求不予支持；七、驳回被申请人支付申请人广西往返云南的交通费、住宿费4000元的仲裁请求。2019年8月3日原告刘文才向该院提出如诉所求。2019年8月6日被告广西靖西大华建材有限公司以同一个法律关系向该院起诉，该院遂合并审理。 一审法院认为，原告刘文才于2017年12月4日原告在被告单位矿山排险工作时因安全腰带出现断裂不慎从高处摔伤，经靖西市人力资源和社会保障局认定，原告受伤属于工伤，被告收到工伤认定决定书后，在期限内没有申请行政复议和进行行政诉讼，故工伤认定结论生效，原、被告存在劳动关系，被告主张原、被告之间不存在劳动关系，该院不予以采信。被告作为生产经营企业，符合用工的主体资格条件。在用工时，用人单位应当为职工提供安全可靠的工作环境，尽可能地减少或者避免职工在工作过程中受到伤害，同时用人单位应当依照法律规定，为职工缴纳社会保险，尽最大能力保护职工在受到工伤后能享受到的各项工伤保险待遇，尽可能地降低因工伤带来的企业经营风险。本案中原告未按照法律规定为被告缴纳社会保险。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，用人单位未按照规定参加工伤保险，职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。经百色市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告伤残等级为八级。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，原告刘文才应当享受停工留薪期的待遇，原工资福利待遇不变，即原告刘文才停工留薪期（住院接受治疗53天及两次出院医嘱全休期间9月，共11个月）的待遇为6600元×11个月=72600元，扣除被告2018年2月12日支付的4020元，被告还应支付原告停工留薪期待遇为68580元。原告请求该院确认停工留薪期间工资待遇80400元（12个月×6700元）过高部分该院不予支持；根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告因工伤致八级伤残，原告该项诉请为的一次性伤残补助金72600元（11个月×6600元）该院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十条规定，原告的第二次住院医疗费和门诊检查治疗费共计6700.85元，有事实与法律依据，该院予以支持；根据《工伤保险条例》第三十八条的规定，原告诉请的劳动能力鉴定费250元，有事实与法律依据，该院依法予以支持。原告要求被告支付劳动能力鉴定的专家会诊费50元，依法无据，该院不予支持；根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》第二条第（一）项办法》（桂政发【2011】73号）的规定，原告的两次住院伙食补助费795元（53天×15元），有事实和法律依据，有事实与法律依据，该院予以支持；根据《工伤保险条例》第三十条的规定，原告要求被告支付原告广西往返云南的交通费及住宿费，因工伤医疗实行百色市级统筹，原告没有异地就医，故原告的诉请没有事实依据，该院不予支持；原告要求被告支付的两次住院护理人员误工费6048.39元（53天×48166元/年÷365天），本案适用工伤保险法律法规处理，在工伤保险法律法规中没有住院期间护理人员误工费赔偿的相关规定，依法无据，该院不予支持；原告关于解除劳动关系及一次性医疗补助金87100元（13个月×6700元）、一次性就业补助金73700元（11个月×6700元）的诉讼请求，属于解除劳动关系的劳动争议引发的诉讼请求项，本案中，解除劳动关系的劳动争议未经过劳动仲裁程序，原告直接向法院提起诉讼，被告主张本案解除劳动关系因没有仲裁前置，法院不应审理的主张，该院予以支持。 综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第三十八条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告广西靖西大华建材有限公司在本判决生效之日起二十日内支付原告刘文才一次性伤残补助金72600元、原告停工留薪期待遇68580元、第二次住院医疗费和门诊检查治疗费6700.85元、劳动能力鉴定费250元、住院伙食补助费795元，共计148925.85元；二、驳回原告刘文才关于解除劳动关系及一次性医疗补助金87100元（13个月×6700元）、一次性就业补助金73700元（11个月×6700元）的起诉；三、驳回原告刘文才的其他诉讼请求。本案受理费10元，由原告刘文才负担，被告广西靖西大华建材有限公司预交的本案受理费10元予以退回。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审一致。 本院认为，上诉人因工伤两次住院治疗共计53天，医嘱全休9个月，一审据此确定停工留薪期为11个月符合客观事实。上诉人主张停工留薪期应加上上诉人因往返主张赔偿问题产生的误工时间共计12个月，于法无据，本院不予支持。上诉人要求支付专家会诊费、住院期间护理人员误工费、交通费、住宿费于法无据，本院不予支持。上诉人主张的劳动能力鉴定费250元、医疗费6700.85元、住院伙食补助费795元，一审法院已判决支持其主张,本院予以维持。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”本案中，上诉人因工伤被评定为八级伤残，但上诉人并未提出与被上诉人解除劳动关系，双方的劳动关系未解除，上诉人要求被上诉人支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金于法无据。综上所述，刘文才的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘文才负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  何双安 审判员  白凤艳 二〇二〇年五月九日 书记员  罗 丹