四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终399号 原公诉机关四川省彭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周兵，男，1992年3月17日出生，汉族，大学文化，无业，户籍所在地四川省江安县，住成都市温江区。2018年7月27日因涉嫌犯诈骗罪被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年8月31日经四川省彭州市人民检察院批准，同日被四川省彭州市公安局执行逮捕。现羁押于四川省彭州市看守所。 辩护人汪毅，四川融创律师事务所律师。 四川省彭州市人民法院审理四川省彭州市人民检察院指控原审被告人周兵犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）川0182刑初257号刑事判决。原审被告人周兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年2月至2018年7月期间，被告人周兵在四川省成都市温江区学府阳光小区2103号房间内，通过新浪微博在网上发布“衡易资本”“专业贷款找ＪｕＬｎ”等网络贷款信息并留下ＱＱ号码，诱骗被害人添加其实际控制的支付宝账号为好友，以办理网络贷款要验证、设置还款额度为由，诱骗被害人开通支付宝亲密付，使用亲密付功能将被害人账户内的资金转出至其控制的支付宝账号后转账至其银行卡，骗取406名受害人资金共计人民币465731.10元。 原判另查明，冻结在案的账户名为陈德明的成都农商银行卡内的叁拾陆万元定期存款中31.5万元是被告人周兵的违法所得，4.5万元是陈德明所有的财产。另查明，本案在案的27名被害人中张某、汪某被诈骗时是在校学生。另查明，扣押在案的34部手机、宏基牌笔记本电脑一台、李某所有的尾号为8071号农业银行系作案工具，扣押在案的银行卡13张、社保卡1张、平板电脑2部、黑色三星移动硬盘1个、惠普ＴＰＮ-Ｆ103型笔记本电脑1台、白色卡包1个、李某所有的ＡＰＰＬＥ手机1部与本案犯罪事实无关。 原判认定上述事实并经庭审举证、质证和认证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，银行账户信息，情况说明，证人证言，被害人陈述，同案犯供述及被告人供述和辩解等。 原判认为，被告人周兵利用互联网发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额巨大，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人周兵诈骗金额共计46万余元，达到数额特别巨大标准的百分之八十以上，且诈骗人员中有在校学生，应当认定为具有刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”。被告人周兵到案后如实供述自己的主要犯罪事实，虽然对构成犯罪的金额和性质予以辩解，但不影响本案的定性，可酌情予以从轻处罚。对于被告人周兵非法诈骗的金额，应当责令退赔。扣押在案的34部手机、1台宏基牌笔记本电脑、李某所有的尾号为8071号农业银行卡系作案工具，依法予以没收。查封在案的吉利牌银色轿车一辆及冻结在案的人民币63980元、成都农商银行卡内存款315000元可用于退赔被害人的经济损失和缴纳罚金。扣押在案的银行卡13张、社保卡1张、平板电脑2部、黑色三星移动硬盘1个、惠普ＴＰＮ-Ｆ103型笔记本电脑1台、李某所有的ＡＰＰＬＥ手机1部、白色卡包1个，无证据证明与本案犯罪事实有关，成都农商银行卡内存款45000元系案外人所有，由公安机关依法处理。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第九条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第（一）项、第二项第6条、第（三）项、第（六）项之规定，判决：一、被告人周兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人周兵退赔被害人的损失。三、扣押在案的34部手机、宏基牌笔记本电脑1台、李某所有的尾号为8071号农业银行卡系作案工具依法予以没收，上缴国库。查封冻结在案的吉利牌银色轿车一辆、人民币63980元、成都农商银行卡内存款31.5万元可用于退赔被害人的经济损失。 宣判后，原审被告人周兵不服，提出上诉。上诉人周兵以其认罪认罚、愿意赔偿被害人及作案时对其中两名受害者系学生一事不知情为由，请求法院对其从轻处罚。 上诉人周兵的辩护人提出原判量刑过重的辩护意见。具体理由如下：1.被害人张某、汪某虽系在校学生，但周兵并非针对在校学生实施诈骗，且张某、汪某在406个受害人中的占比极低，被诈骗的数额也仅为3005元，原判因二人为在校学生及周兵的诈骗总金额超过数额特别巨大的80%，就认定周兵的行为属“其他特别严重情节”，系适用法律错误；2.原判决第29页第17行将周兵列为受害人，受害人人数认定错误；3.原判未对合法贷款手续费进行区分扣减，在证据不足的情况下，使用推定方法认定本案诈骗金额为46万余元，属认定事实错误；4.周兵系初犯、偶犯，能够退赃退赔。请求法院对周兵从轻处罚。 经本院审理查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人周兵以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗，骗取他人财物46万余元，其行为已构成诈骗罪。周兵诈骗数额达数额特别巨大标准的百分之八十以上，且诈骗人员中有在校学生，情节特别严重。 针对上诉人周兵及其辩护人的上诉、辩护意见，本院综合分析评判如下： 1.关于原判认定诈骗金额是否正确的问题。本院经审查认为，首先，在案上诉人周兵的供述证实，周兵发现支付宝亲密付可在他人不知晓的情况下转走他人钱款后，未经任何网络贷款平台授权，便在互联网上发布提供网络贷款信息，虚构办理支付宝贷款业务，诱骗贷款意向者将其推送的支付宝账号加为好友并开某亲密付后，私自将他人钱款转至其控制的周某2、周某3、李某支付宝账户内再提取到自己银行卡里。其次，被害人陈某和办理到贷款的汪某、李敬的陈述证实，手续费都是在办理贷款前通过其他方式先行支付，与亲密付扣款分开进行；办理到贷款的被害人符某、邓某、林某的陈述证实，三人办到的贷款也基本被周兵用亲密付扣除；ＱＱ聊天记录等电子证据证实，最终下贷的金额直接到达客户，采取亲密付收取手续费的方式周兵并未告知过客户，在被亲密付转走财产后，被害人要求周兵退款，周兵以错误操作系统自动退款为由欺骗对方并未退款。上述证据相互印证，证实周兵诱骗被害人开通亲密付，系为了非法转移占有对方财物，通过亲密付转走的被害人的钱款中，并未包含贷款手续费的事实。最后，在案证据亲密付交易明细及鉴定报告书证实，涉案资金流向为：受害人→亲密付账户→周学云、周某1、李某支付宝账户→周兵农业银行卡；最终流入周兵银行卡内的资金为465731.30元。上述证据与同案犯李某的供述，证人周某2、周某3的证言等证据相印证，能够形成证据锁链，足以证实周兵诈骗他人财物46万余元的事实。原判关于周兵诈骗金额的认定正确，证据确实充分，本院予以确认。周兵的辩护人所提原判未对合法贷款手续费进行区分扣减，在证据不足的情况下，使用推定方法认定本案诈骗金额为46万余元，属认定事实错误的意见，与审理查明事实不符，本院不予采纳。 2.关于上诉人周兵的行为是否属于“其他特别严重情节”的问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：“......（二）实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：......6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的.......（三）实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第（二）条规定的情形之一的，应当分别认定刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。上述规定的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上”。本案中，周兵诈骗金额共计46万余元，达到“数额特别巨大”标准的百分之八十以上，且被诈骗人员中汪某、张某被诈骗期间系在校学生，周兵的行为符合上述司法解释关于“其他特别严重情节”的规定。周兵的辩护人所提原判认定周兵的行为属“其他特别严重情节”系适用法律错误的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。 3.关于原判受害人人数认定是否正确的问题。经查，首先，在案证据上诉人周兵的供述证实，其自己的支付宝账号在网上进行诈骗时就关闭未使用过，诈骗期间用来与被害人绑定亲密付的支付宝账号均系其他被害人的，用来收款的支付宝账号则系其父亲周某4、其妹妹周某1以及同案犯李某的。周兵的上述供述与李某关于“周兵说他的支付宝账号被冻结了”的供述相互印证，足以证实一审判决第29页第17行所列“周兵”，并非本案上诉人周兵。原判综合在案证据鉴定报告书、亲密付支付明细等证据认定受害人数406人正确，证据确实充分，其辩护人所提原判认定受害人人数错误的意见，与审理查明事实不符，本院亦不予采纳。 综上，原判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 邓学财 审判员 刘 英 二〇二〇年六月十二日 书记员 彭 筱