云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1150号上诉人（原审原告）：费明才，男，1966年2月11日生，汉族，贵州省六盘水市水城县人，小学文化，农民，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：彭雨庭，贵州省六盘水钟山区荷城法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：重庆创发路桥建设有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道商业一路209号（青少年宫内）。统一社会信用代码：91500230663566523F。法定代表人：冯宗兵，执行董事兼总经理。上诉人费明才因与被上诉人重庆创发路桥建设有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服云南省曲靖市沾益区人民法院（2019）云0328民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。费明才上诉请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审将本案实为事实劳动关系认定为劳务关系，认定事实错误。二、上诉人在一审中向法庭举证的仲裁裁决书、原审民事判决书等法律文书，一审判决未作出认定，程序违法。被上诉人未作答辩。费明才向一审法院起诉请求：1.请求确认原被告之间存在事实劳动关系；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：总承包人中国交通建设股份有限公司中标国家高速公路网杭瑞高速宣威至曲靖工程，以施工总承包方式与发包人云南宣曲高速公路建设指挥部签署了工程施工总承包合同，选择中交路桥技术有限公司（2017年9月8日变更为中交基础设施养护集团有限公司）作为该项目土建工程第三施工区段（8标段）的施工单位，于2015年7月7日签订了项目经营承包协议书，约定工期于2017年5月31日前完工。中交路桥技术有限公司宣曲高速公路项目经理部二分部与重庆创发路桥建设有限公司签订了《工程劳务分包合同补充协议》，将宣曲高速Ｇ60连接线Ｋ8＋630～Ｋ11＋293.85段（含大龙潭互通）路基工程、桥涵工程及其附属工程的劳务分包给被告重庆创发路桥建设有限公司，实行总价包干。2017年8月12日，被告费明才在面施工过程中摔伤。后原告费明才向曲靖市沾益区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求仲裁庭裁决确认其与中交集团基础设施养护集团有限公司在2016年6月至2017年8月24日期间存在劳动关系，该仲裁委员会裁决原告费明才与中交集团基础设施养护集团有限公司在2016年6月30日至2017年8月24日存在劳动关系。中交集团基础设施养护集团有限公司不服该裁决向本院提起诉讼。2018年10月25日，本院作出（2018）云0328民初1414号民事判决，确认原告费明才与中交集团基础设施养护集团有限公司在2016年6月30日至2017年8月24日期间不存在劳动关系。原告费明才不服提出上诉。2019年5月27日，云南省曲靖市中级人民法院作出（2019）云03民终815号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。原告为了维护其合法权益，在人民法院诉讼程序尚未完结的情况下，就在诉讼期间（2018年11月3日）向曲靖市沾益区劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请，申请确认其与被告重庆创发路桥建设有限公司在2016年6月30日至2017年8月24日期间存在劳动关系。2019年6月27日,曲靖市沾益区劳动人事争议仲裁委员会以仲裁庭未在规定时间内作出受理决定，书面告知原告可以就劳动争议的事项向本院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点在于原被告双方当事人之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理、指挥和控制，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取劳动报酬和受劳动法保护，双方存在行政隶属关系，经济依附性较强，劳动者可以享用工休、社会保险待遇，劳动关系自用工之日起依法建立。而劳务关系是平等民事主体的劳动者与用工者按照劳务合同的约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的民事法律关系，受民事法律规范调整。因此，劳动关系与劳务关系属于不同的法律关系，分别受不同的法律规范调整。但由于两者在本质上均是一方为另一方提供劳动，从而获得劳动报酬，雇主以及用人单位在合同履行过程中均可以对劳动者进行监督也是其应有之义，因此，虽然二者在法律关系主体、主体间是否存在人身隶属性、关系的稳定性、待遇以及适用的法律等方面确实存在明显区别，但就个案而言区分难度较大。因此，二者之区分应当具体案件具体分析，综合各方因素后才能作出准确判定。劳动关系的建立本质上是一种合同或契约的形成过程，既体现了当事人意思自治原则，又体现了国家对社会关系的干预。为了实现国家对劳动关系的干预和规范，维护劳动者合法权益，对于事实劳动关系的认定，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，事实劳动关系的认定应当综合考量以下四个因素：一是主体是否适格；二是双方之间是否有建立劳动关系的合意；三是双方之间是否存在经济依附性；四是双方之间是否存在人身依附性。结合到本案，首先，原告已满18周岁，属于完全民事行为能力人，被告系国家工商行政管理部门依法登记设立的有限责任公司，依法具备用工资格，双方符合法律、法规规定的劳动合同主体资格；其次，被告承接了宣曲高速Ｇ60连接线Ｋ8＋630～Ｋ11＋293.85段（含大龙潭互通）路基工程、桥涵工程及其附属工程工程，原告费明才到该工地做工，故被告所从事的劳动系原告工作业务的组成部分；再次，《民工工资代付委托书》证实了原告在从事劳动过程中最终其劳动报酬来源于被告，因此，双方存在一定的经济依附性。但是，证人赵某证实其与费明才均是陈三三喊去打工的，具体工作要听从陈三三的安排，做一天有一天的工钱，如果做了半天的话就只能算半天的工钱，工钱由陈三三发放，陈三三给的工钱合适就给陈三三打工，工钱不合适就去别的地方打工，不一定非要跟着陈三三干。在需要请假的时候，要向陈三三请假。如果没有请假（不来），也不会受到任何惩罚。因此，赵某的证言证实了原告并不受被告重庆创发路桥建设有限公司的约束，说明原被告之间不存在劳动法上人身依附性，或者说人身隶属性。另外，从常理分析，案涉工程具有一次性特点，用人单位为了降低成本，也不可能与任何打工者均有建立劳动关系的意思表示，本案没有任何证据证实原被告之间存在建立劳动关系的合意，正因如此，原告在提供劳动时并不知道被告重庆创发路桥建设有限公司的存在，只根据某公司的挂牌知道了中交路桥技术有限公司的存在，故一直以为是到中交路桥技术有限公司的工地打工，为中交路桥技术有限公司提供劳动，故第一次仲裁时请求确认与中交集团基础设施养护集团有限公司（中交路桥技术有限公司）存在劳动关系，此从另一方面，原告自己都没有向被告提出过建立劳动关系的意思表示，也足以证实原被告之间并不存在建立劳动关系的合意。不能仅仅因原告在被告工地做工受伤而合理推定出原被告之间存在劳动关系，也可能属于劳务合同关系或者说雇佣关系，因此，本案现有证据难以证实原被告之间属于劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。在本案中，原告主张与被告之间存在劳动关系，对此，原告费明才对此事实主张应提供证据加以证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据法理，谁主张，谁举证，原告费明才主张存在劳动关系，因属于肯定性主张，故对此事实主张应当承担举证责任；被告重庆创发路桥建设有限公司认为不存在劳动关系，因属于否定性主张，对否定性主张一般难以提供证据加以证实，除非法律有特别规定，要求对否定性主张的当事人承担举证责任系强人所难，故被告不需要对其否定性事实承担举证责任。综上，原告没有提供充分证据证实原被告之间存在劳动关系，应当依法承担举证不能的不利后果。故原告请求本院确认其与被告重庆创发路桥建设有限公司之间存在劳动关系的诉讼请求无充分事实依据，该诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决：驳回原告费明才的诉讼请求。案件受理费10元，由原告费明才负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于费明才与重庆创发路桥建设有限公司之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位之间建立的劳动用工关系，特征是劳动者提供劳动，用人单位接受劳动并支付相应报酬，而其本质特征是劳动者接受用人单位的管理、指挥和控制，劳动者与用人单位之间具有一定的人身隶属关系和财产关系。而在本案中费明才与重庆创发路桥建设有限公司之间并不符合劳动关系认定的特征，理由在于根据上诉人申请作证的证人陈述，费明才受案外人陈三三介绍去做工，并未受到重庆创发路桥建设有限公司雇佣管理，工资亦不由重庆创发路桥建设有限公司发放，故，重庆创发路桥建设有限公司与费明才双方之间并不存在建立劳动关系的意思表示及事实上劳动关系的情形。因此，费明才与重庆创发路桥建设有限公司之间的关系，不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的情形，一审根据现有证据不予认定双方之间存在劳动关系，并无不当。另，一审法院对双方所举证据中当事人无异议的予以采信，对存在异议是否采信，已作出认证，上诉人主张一审法院未认定其提交的部分证据，程序违法的理由，本院不予支持。综上所述，费明才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由费明才负担。本判决为终审判决。审判长  陈铭军审判员  王 勇审判员  陈志刚二〇二〇年六月九日书记员  陈 娇