江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1960号上诉人(原审被告)：苏州百斯德艺术培训有限公司，住所地苏州工业园区普惠路456号。法定代表人：高宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛子春，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：许卿亭，江苏简文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州万嘉罗格文化信息咨询有限公司，住所地苏州市吴中区甪直镇鸣市路18号4楼405/407。法定代表人：郑云霄，该公司执行董事。上诉人苏州百斯德艺术培训有限公司（以下简称百斯德公司）因与被上诉人苏州万嘉罗格文化信息咨询有限公司（以下简称万嘉公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。百斯德公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回万嘉公司的诉讼请求；2.万嘉公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、双方的合作协议于2018年8月1日解除，后续未再达成继续履行协议的合意。2018年8月1日，万嘉公司向百斯德公司发出解除合作协议通知，百斯德公司同意解除协议。只是因为短期内无法找到教学点，为了教学的正常进行，避免发生家长冲突矛盾，百斯德公司继续在原场地进行教学工作。2018年9月之后有部分费用由万嘉公司收取，并且百斯德公司出具承诺书，都是因为当时双方的矛盾冲突较为严重。万嘉公司要求确认2018年8月1日协议解除，百斯德公司在一审第一次庭审中也同样确认了2018年8月1日协议解除这一事实，双方已经达成了一致意见。一审法院在此基础上，无视双方均认可的事实，贸然论断双方继续履行至2018年12月底，认定有误。二、租金损失判决错误。万嘉公司在一审中主张的租金损失是2018年8月1日至2018年12月底5个月的租金，而一审判决赔偿的租金损失5万元是2019年1月之后的。根据民事诉讼“不告不理”的原则，一审中万嘉公司没有主张的损失，法院不得径行作出裁判。三、一审法院酌定百斯德公司向万嘉公司支付28万元，金额过高。首先，一审根据万嘉公司提供的单据确认2018年9月至12月的金额为493984元，百斯德公司在一审中请求对收款金额、退费金额、课销金额等申请审计确定金额，一审法院让双方直接对账，但因种种原因没有对账成功，之后就不了了之，所以一审法院认定金额缺乏说服力。其次，百斯德公司承担的课时成本、退费、软装投入都很大，其中课时成本约100万，退费约9万，软装投入6万余元，百斯德公司因此事损失巨大，一审法院直接行使自由裁量权进行判决缺乏理由。四、万嘉公司要求返还营业收入474650.4元并非损失赔偿请求。万嘉公司在诉状中向百斯德公司主张返还营业收入474650.4元系根据百斯德公司出具的承诺计算得出，是向百斯德公司主张违约责任。根据合同法的规定，当事人可以主张违约金或者赔偿损失，说明违约金和损失是合同违约的两种责任方式，既然万嘉公司起诉要求的是违约金，在万嘉公司没有变更诉请的情况下，一审直接变更为支持损失，违反了民事诉讼法的处分原则。万嘉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回百斯德公司的上诉请求，维持原判。万嘉公司向一审法院起诉请求：确认其与百斯德公司签订的合作协议书于2018年8月1日解除；判令百斯德公司返还营业收入474650.40元，支付违约金55000元，赔偿租金损失141050元。一审法院认定事实：2016年6月，万嘉公司（甲方）与百斯德公司（乙方）签订合作协议书，载明双方合作开办和经营艺术培训项目，甲方提供经营场地，供乙方教学使用，乙方负责日常经营所需人员、设备、场地软装投入，两方共同监督合作项目的具体经营；双方按照该项目的经营收入（除材料费外，包括但不限于培训费、工本费、活动费等），以固定比例共享收益，具体为甲方40%，乙方60%，所有设备（包括但不限于钢琴、古筝、吉他等）的销售，由甲方统一收费，甲方按设备总价10%共享收益，甲方在每期培训过程中将派出专门督察员进班清点人数，核对无误后与乙方分成结算；甲方统一办理招生报名手续，乙方不得未经甲方同意私自收取学费，乙方应将已收费用上缴甲方财务；甲方收取营业收入，于当月月底或次月月初统计汇总收入情况与乙方核对无误后，两个月内将分成应得收入存入乙方指定银行账户；乙方应配合甲方做好老生推荐续读工作，保证生源稳定，乙方擅自鼓动或私自将学员带至其他培训办学点或自己家里进行教学，另支付甲方违约金5000元/次；合作期限自2016年7月1日至2019年6月30日，乙方应在双方合作终止后15日内将经营场地腾空交还甲方，交还状态需得到甲方确认。该协议第五条为甲方权利义务，包括甲方应按约定提供经营所需场地，有权对项目的经营进行监督、管理，统一收取经营费用，向乙方支付乙方应享有的款项。乙方权利义务中，包括乙方必须按照协议确定的项目进行经营，不得擅自变更经营范围；乙方承诺将场所面积均用于合作项目，配合甲方统一宣传推广的基础上，额外进行有效的市场推广，如项目需要对场地进行装修，装修及支出的成本、费用均由乙方承担；乙方未经甲方同意，不得以任何理由私自收费；乙方负责项目经营的设备和其他配套设施，负责经营期间的装修、维护，负责项目经营人员的招聘及产生的劳动关系，乙方招聘人员与甲方不存在劳动关系；乙方应配合甲方对项目进行审计，并承诺自合同签订之日起，每周保证有5天安排乙方工作人员现场办公。第六条违约责任条款约定，因甲方责任造成不能正常进行教学培训的，如停电停水等，损失由甲方负责；乙方的经营不符合规定受到处罚致使甲方受到损失，乙方应予赔偿，并支付同金额的违约金；乙方未能按照约定时间向甲方交还经营场地，每逾期一日，应支付违约金5000元。第七条为合作协议的解除条款，明确乙方有下列情形的，甲方有权解除合作协议：1、乙方因项目经营被工商、税务等部门予以行政处罚或存在其他违法经营行为；2、乙方存在未经甲方同意就项目私自收取收费的行为，乙方同意如利用甲方学生私自招收学生或推销/售卖设备给学生，本合同立即解除，乙方支付甲方违约金50000元；3、因项目经营累计遭到有效投诉达3次以上；4、乙方经营行为给甲方声誉造成负面影响；5、乙方的设计、装饰与向甲方提供且得到甲方确认的方案存在重大变化，经甲方告知后5日内未予改正；6、未经甲方同意，连续10日或累计20日未予经营；7、未经甲方同意，将租赁场所转让、转借他人或调换使用；8、乙方违反第五条相应权利义务；9、乙方出现任何违反本合作协议的行为，经甲方催告后，未能在甲方要求的时间内改正。2018年6月14日，万嘉公司向百斯德公司发送“关于百斯德违规限期整改的函”，内容略为其于2017年4月要求百斯德公司将报名信息录入校管家系统，但该系统仍较为混乱，信息无法对应；百斯德公司未办理合法合规手续，未提供经营许可文件，未经其同意增加的架子鼓、冬夏令营等业务，应当停止；百斯德公司张贴转让公告，通知老师及家长暂停交费，其保留追偿权利；鉴于百斯德公司存在上述违约事项，多次告知整改无果，其暂停发放营业额分成，要求百斯德公司于6月18日前整改完毕。2018年7月11日，万嘉公司又向百斯德公司发送“关于百斯德拒不配合检查的函”，认为百斯德公司未按6月15日的函件要求整改，经巡查发现，百斯德公司有的收费未计入校管家系统，并未向其告知，其要求对近3个月正常财务、业务数据进行检查，百斯德公司拒不配合，勒令百斯德公司于2018年7月11日提供自2016年7月以来所有财务及业务数据，逾期将保留随时关停场所的权利，并对房租损失等予以追偿。百斯德公司否认收到上述两份函件。2018年8月1日，万嘉公司再次向百斯德公司发送“关于百斯德清场的函”，明确因百斯德公司对正常巡检督促不予配合，在不能正常清点人数的前提下，其不能进行分成核算，百斯德公司对7月11日的函件未予整改、配合，未对财务异常作出正面回应，要求百斯德公司于2018年8月10日前搬离场地，其将采取停电措施，并进行追责。2018年10月20日，万嘉公司继续向百斯德公司发送“关于百斯德清场的催告函”，明确百斯德公司未在8月10日前搬离并清理现场，仍在正常招生运营，通过调查认为百斯德公司从5月开始存在私自收费的行为，已满足单方面解除协议的条件，因百斯德公司拒不搬离，导致其后续自主经营无场地使用，保留追偿的权利。百斯德公司确认已收到2018年8月1日的函件，但未收到2018年10月20日的函件。关于合作协议实际履行情况，万嘉公司表示，该协议的合作方式即为其提供场地及硬装修，百斯德公司负责教学设备、人员及场地软装，对外以其名义招生，由其收取费用，并按约定分成，将营业收入汇入百斯德公司指定账户；2018年6月，其发现百斯德公司存在私自收费行为，未如实申报营业收入，多次向百斯德公司发出通知要求整改，但百斯德公司不予理会，其就于2018年8月1日向百斯德公司发送解除通知，后百斯德公司与其协商，提出继续履行协议，并承诺不存在瞒报或少报营业收入的情况，念及双方合作已久，百斯德公司短期内无法找到场地经营，其同意继续履行协议，但如百斯德公司仍私自收费，该合作协议应于2018年8月1日解除；双方协商形成口头意见，确定继续履行各自权利义务，相应方式及分成比例，均无变化，后该合作协议一直履行至百斯德公司于2018年12月底从场地搬离之日；2018年8月1日至12月底招录的学员，按协议约定应由其收取报名费，但有些费用由百斯德公司收取，未向其上报营业收入。就2018年6月、7月、8月的函件，万嘉公司表示，2018年5月之前，合作均无问题，其未核查过校管家系统，都是按百斯德公司提供的数额结算；2018年4月，百斯德公司张贴转让告示，有家长说以前向其交费，后改向百斯德公司交费，其才去检查校管家系统，发现部分学员未能录入校管家系统，其要求百斯德公司必须完整填写校管家系统中的各项信息，只有这样，其才能根据该系统核实学员数量，其收取费用的学员或百斯德公司向其转交学费的学员，都已及时填入校管家系统，数据与实际情况不符均是百斯德公司未在系统中如实填写招生的学员所致，可能也有调课和补课情况，但如百斯德公司将调课及补课信息写入校管家系统，就可避免该问题，其只会统计上课人次，未统计具体人数；7月函件中，其要求百斯德公司提供收费底单，家长报名时，百斯德公司会出具收据，按照正常做法，百斯德公司向其提交对应的收据，其予以签字确认，未签字确认的收据均是百斯德公司收费未上报的部分；2018年8月，其要求百斯德公司清场后，双方达成口头约定，百斯德公司不再私自收费，其按原合作协议继续履行，并要求百斯德公司提交收据底联，但百斯德公司至今未能提供；2018年8月，其与百斯德公司协商对账，并将之前账目结清，其未支付给百斯德公司的60%款项与百斯德公司未向其分配的40%相互抵销，现未分成的应该是2018年8月至12月的部分。对于合作协议书，百斯德公司无异议，但认为2018年4月前，其均按照协议正常履行义务，从未违约，学员支付的费用要么直接由万嘉公司收取，要么其收到后转交给万嘉公司，不存在私自收费行为；2018年5月起，万嘉公司以各种理由拒不支付已核算的分成款，其中2018年1月、2月的款项应于2018年3月支付，万嘉公司未能足额付款，2018年3、4月的款项应于2018年5月支付，但万嘉公司迟迟未付，因其负担教师工资及运营成本，就告知万嘉公司再不付款，将自行收费，但万嘉公司仍未履行，其才开始收费；2018年5月之前，其未进行私自收费，并与万嘉公司清点核实过学员支付的费用，但万嘉公司坚持认为其存在问题，双方在2018年9月才将之前的款项结清。就4份函件，百斯德公司表示，仅收到8月的函件，合作初期，并未使用校管家系统，该系统于2016年12月引进，其已予以配合，但万嘉公司认为其录入数据不准确，其提出由万嘉公司人员负责填入信息，其只负责录入排课信息，为新招收的学员安排课程，实际其在校管家系统中也仅有该项权限；校管家系统能反映学员数量，数据无法修改，不会出现差错，其招收的学员如不录入系统，则无法排课，老师将无法点名，系统在上课前会向学员家长发送提示信息，其不可能私自通知学员上课；教学过程中，为考核教师工作情况，其内部也会排课，但仅是管理需要，并非私自招生排课，内部使用的表格数据与校管家系统相互对应；收据都放在万嘉公司收银台，万嘉公司人员不在场，其会开具收据，但并不是使用万嘉公司的收据，收取费用后，会将收据及款项交付万嘉公司；对账时，双方核对收据及全部账目，其收取的费用均有合同，收据拿给万嘉公司时，由万嘉公司签字确认，万嘉公司留存一联，其自己保管一联，家长现金付款的，就交付万嘉公司现金，扫码或刷卡付款的，会直接支付到万嘉公司法定代表人账户。针对百斯德公司所述，万嘉公司表示，2018年3月、4月的营业收入确实应在2018年5月支付给百斯德公司，但其于2018年5月发现百斯德公司存在私自收费的行为，要求检查百斯德公司的账目后再付款，但百斯德公司拒不配合，其就未支付相应分成款，百斯德公司从未向其催要该笔款项；之前的分成款，其均按约定支付给百斯德公司，其从未拒绝付款，而是要求查账后支付，合同虽未约定其可不付分成款，但百斯德公司确无权利自行收费；百斯德公司自己设置排课表，并按此通知上课，只有关注校管家系统家长才能收到提醒消息，大部分学员都是百斯德公司电话通知上课；百斯德公司使用过自己的收据，收取费用后将收据交其签字确认，收据共3联，其会保存一联，刷卡付款仅留存小票，支付宝、微信、现金付款均有收据。关于协议是否解除，百斯德公司表示，8月1日收到万嘉公司要求清场的函件，其无法在指定时间搬离，如直接关停，会导致家长维权，就暂未搬离，而是与万嘉公司协商，让万嘉公司给予一定时间，搬走之前能继续使用该场地，可向万嘉公司支付租金，但万嘉公司未同意，并采取断电、锁门等方式将其赶走，其坚持使用到2018年12月底才搬离；2018年8月以后招收的学员均由其自行收费，双方并未协商该期间收取的款项如何结算，因教学任务实际由其完成，万嘉公司未承担相关成本，无权要求其返还营业收入。后百斯德公司称，2018年8月至12月招收的学员，确实部分费用仍由万嘉公司收取，同时其也在自行收费，因万嘉公司明确要求搬离，如不由万嘉公司收取部分款项，其将无法继续使用该场地。万嘉公司表示，其于2018年8月1日发函以后，百斯德公司应在10日内搬离，之后双方协商，百斯德公司承诺不再私自收费，双方继续履行合作协议，百斯德公司还讲过如仍私自收费，自愿放弃超出2000元的学费。2018年11月18日，百斯德公司出具“关于百斯德艺术收费的承诺函”，内容为承诺向万嘉公司提供的截至2018年11月4日的收据与自己收费情况一致，完整无误，不存在故意漏报不报的行为，如有（核实金额超过2000元），自愿放弃超过部分的收费，2000元按正常比例分摊。函件下方由毛子春签字确认。2018年12月21日，百斯德公司人员毛子强向万嘉公司出具材料，承诺于12月25日晚21点前交给万嘉公司2018年收费退费明细清单，如有遗漏无条件以一赔十方式赔付。百斯德公司对两份承诺材料均无异议，表示万嘉公司要求解除协议并搬离，因万嘉公司存在不分配营业款的情况，其同样不想继续履行协议，如后续学费仍支付给万嘉公司，接下来的教学服务成本均由其承担；为继续经营，其才出具承诺函，但实际情况是自己与万嘉公司均在收费，未再上报营业收入。万嘉公司表示，与百斯德公司协商时，其要求百斯德公司不再私自收费，才能使用该场地继续履行合同，但百斯德公司未能遵守，百斯德公司搬离并将学员带走，应自行承担培训成本，其未与学员签订合同，仅有收据。百斯德公司搬离以后，万嘉公司法定代表人郑云霄与百斯德公司人员毛子春曾进行协商。万嘉公司提供相应通话录音，时间为2018年12月31日，郑云霄说“我这边框出来框的是57万”，毛子春回复“我们所有的能对的东西都是在你那个收据上”，“你说57，我相信它”；郑云霄表示，“我大概跟你沟通一下，有这样4点”，“你上次不是跟我签了一个就是说，放弃这部分，这部分就是57万”，“还有一个呢……就是延迟搬就是一天5000块”，“如果你有这种收费这种行为的话，你要给我赔5万块”，“还有一个就是我们这边学员……你们这边学员肯定是属于我们这边……我觉得肯定是有费用”，“你不是有一部分未销完的课吗，我们把这个按比例分，分完之后，我可以给你钱，但学员在我这边上”；毛子春称，“我最多，我就给你10万，其他的我的确给不了”，“按比例来讲就算60，你也就拿24万”，“所有的招生都是我招的……没有办法说抢走我的学员”，“我现在能拿出来的极限，我给你10万块，然后呢我所有的装修都留给你，你只要把我的设备还给我就行”；双方就招收的学员多次沟通，但未形成一致意见。就此，百斯德公司表示，其是被万嘉公司赶走的，培训使用的乐器等仍留在万嘉公司处，被万嘉公司占为己有。万嘉公司则称，并未赶走万嘉公司，系百斯德公司自行停课搬离，因来往账目未查清，设备暂未让百斯德公司搬走。为证明百斯德公司私自招生收费的情况，万嘉公司提供2018年9月至12月百斯德艺术培训中心培训合同、收据及按此整理的清单，显示百斯德公司在此期间与多名学员签订培训合同，出具收据收取费用，收据中无万嘉公司签字确认，但其中部分合同及收据的形成时间为2016年或2017年或2018年9月之前。万嘉公司统计的清单中，9月合计78040元、10月合计358968元、11月合计67502元、12月合计53744元。万嘉公司表示，要求百斯德公司返还营业收入对应的期间为2018年9月1日至12月23日，以百斯德公司私自收费的单据为准，其中2018年9月1日至11月4日共434252元，扣除2000元后剩余432252元应归其所有，2000元按4:6比例分配，其拿800元；2018年11月5日至12月23日百斯德公司私自收费103996元，按照4:6比例分配，其应得41598.40元，两项共计474650.40元。百斯德公司对培训合同、收据无异议，但认为合作协议于2018年8月1日解除，后其未再同意继续履行，系万嘉公司单方面想要继续履行协议，通过断电等方式阻止经营，其只能将部分学员的费用交付给万嘉公司，但大部分由其收取，直到2018年12月31日搬离。百斯德公司提供核实后“截止2018.12.31日剩余课时及费用汇总”，载明万嘉公司提供的清单中存在重复计算，该期间招收的学员大部分课时尚未结束，截至2018年12月31日，剩余课时对应的费用为420978.84元。一审审理中，万嘉公司提供郑云霄、毛子春于2018年11月2日、12月2日的聊天记录，郑云霄于11月2日问“那个承诺可以盖章给我了么”，毛子春回复“可以了”；郑云霄于12月2日说“你们现在前台还在招生预热”，“我今天去看到，还在登记家长报名”，毛子春说“所有全停掉了”，“登记而已，不会收钱”。万嘉公司表示：“百斯德公司在2018年12月仍在场地内招生，百斯德公司所称断电系未交电费所致，并非主动断电，百斯德公司在聊天记录中已明确出具承诺函，但仍不断私自招生收费，2018年9月前的营业收入已结算完毕。”百斯德公司称：“2018年12月，万嘉公司说如继续自行招生就要断电，其只能偷偷招生，未告知万嘉公司，万嘉公司向商场租赁房屋，是否停电取决于万嘉公司，其向商场交电费，商场不收，只能由万嘉公司出面恢复供电；双方确已结算完毕2018年9月之前的营业收入，但并未谈妥继续履行合作协议。”为证明合作协议书的履行过程，百斯德公司提供以下证据：1.聊天记录，无法看出具体时间，万嘉公司人员问“系统里没有排课”，“老生要上课”，“也是要排课的”，百斯德公司人员回复“没有新生就没有排课”，“你营业额什么时候分给我”，“6个月了，就给我1万5”。2.2018年2月至4月工资表，由百斯德公司自行制作的，金额依次为18064.90元、72232.80元、59827.85元，详细列明工作人员具体工资。百斯德公司表示，如无法及时拿到分成款，难以维持经营。3.2018年5月14日邮件，郑云霄向毛子春发送“百斯德2018年1-4月业绩表”附件，要求“麻烦审核一下”，后毛子春回复“没问题”。4.聊天记录，时间为2018年8月12日、9月16日，毛子春于8月12日联系郑云霄“电你恢复吧，停着家长闹”；郑云霄于9月16日向毛子春发送信息，明确“目前2018年5-8月的账目初步清理出来了。5-8月百斯德一共收费737661.4元，有86299元已入账罗格账户。剩余罗格应收651432.4元。5-8月的应分摊给百斯德的分成为473389.96元。总上，百斯德仍需打回罗格178042.44元”，毛子春回复“收到了”。百斯德公司表示，万嘉公司于8月12日断电，双方协商未成，万嘉公司就提出解除合同，对来往账目予以结算，后于9月16日将前期营业收入分配完毕，其想要与万嘉公司重新协商分成比例，并将付款时间提前，但万嘉公司未同意。5.聊天记录，时间为2016年12月至2018年4月，毛子春向郑云霄催要分成款，双方对部分月份业绩表进行核对，但对2018年3月、4月的账目出现争议，未能核算清楚。6.校管家系统截图及相关清单，详细列明学员姓名、课程、单价、剩余数量等，总金额1016654.67元。百斯德公司表示，截止2018年12月31日，之前招收的学员剩余课时大部分均未结束，后由其单独完成，双方虽将2018年9月前的营业收入予以分配，但对应的课程并未上完。7.退费清单、百斯德退费申请单、付款凭证，时间为2018年9月至2019年3月，显示百斯德公司向部分学员退还剩余课时相应费用，共计99112.40元。百斯德公司表示，之前招收的学员因各种原因无法继续学习，申请退还剩余学费，其予以办理。合作期间都是由万嘉公司退费，分配营业收入时再予以扣减。8.购买记录、被扣押物品照片，百斯德公司通过网络平台购买各类教学物品，并认为仍有钢琴、古筝、吉他等留存在万嘉公司场地，尚未取回。百斯德公司表示，合作期间，其购买教学物资、办公用品等，搬离时，其带走部分，其余被万嘉公司扣留。针对以上证据，万嘉公司表示，证据1真实性无异议，正好说明百斯德公司未按要求排课，其所付15000元应为2018年1月、2月的分成款，3月、4月的分成款应在5月底前支付，因发现百斯德公司私自收费，才要求对账后付款；证据2由百斯德公司自行制作，不予认可，按协议约定，百斯德公司负责教师、员工工资，其安排现场管理人员；证据3无异议，该邮件仅是确认百斯德公司上报金额，当时尚未发现百斯德公司私自收费的情况；证据4真实性无异议，可以证明百斯德公司于2018年5月出现自行收费，后续双方协商继续履行合作协议。断电是因结欠电费所致，其未取得营业收入，才未支付电费；证据5真实性无法确定，百斯德公司仅截取部分记录，其已按时支付分成款，2018年5月发现百斯德公司私自收费，才基于不安抗辩权暂停付款；证据6不予认可，百斯德公司多次陈述，未按要求使用校管家系统，该系统反馈的数据并不准确，无法看出提取时间，这些学员归其所有，都应该由其继续未完成的课时，但是百斯德公司擅自将学员带走，构成违约。如退费，也应由其负责，百斯德公司不能要求弥补未完成课时损失；证据7不予认可，百斯德公司于2018年12月搬离，无法看出退费的具体情况，2018年9月前不可能存在未处理的退费；证据8不予认可，百斯德公司的物品均已搬离，与本案无关，应另行处理。就确定违约责任时，是否需要考量未完成的课时成本，万嘉公司认为，无须考虑，百斯德公司无权招生，其与学员形成教学培训关系，权利义务不属于百斯德公司，百斯德公司无权带走学员或退费；2018年9月后招收的学员，双方合作协议仍未解除，同样不应考虑百斯德公司后期单独支出的教学成本；百斯德公司搬离以后，其于2019年4月在该场地招收学员，开展教学活动，之前均为空关；2018年9月至12月，其收到的学员费用较少，约10人左右，尚未分割。百斯德公司称，应当考虑其承担的课时成本，2018年9月前的营业收入虽已分配，但万嘉公司并未付出全部成本，合作期间，万嘉公司仅提供场地，其负责招生运营、安排课程等；合作协议于2018年8月解除，课时成本可由其自行负担，但不应向万嘉公司分配营业收入；培训教师是以兼职、全职模式招聘，每月工资80000元至90000元，其他教学成本约为每月20000元；安排课程时，一般保证每名学员每周上一次课，但请假等特殊情况，无法确定；百斯德公司于2018年12月就已进行招生宣传，如其搬离的时候不带走学员，导致无法完成课时，后果更为严重。另，万嘉公司提供2018年9月前的学员清单，包括课程、报名费等，但无法确定课时情况。一审法院认为，万嘉公司、百斯德公司签订合作协议书，约定由万嘉公司提供经营场地，百斯德公司负责人员、设备、软装等，两方共同合作对外招生，按4:6比例共享收益。双方实际形成合伙协议关系，并非企业承包经营合同关系，相应案由予以调整。从协议书看，由万嘉公司统一办理招生报名手续，向百斯德公司分配相应经营收入，百斯德公司不得私自收取学费。双方自2016年7月合作以来，截至2018年4月，并未产生根本性纠纷。之后，百斯德公司认为，万嘉公司迟迟未支付2018年3月、4月的分成款，导致其难以负担教学及人员成本，于2018年5月开始自行招生收费。万嘉公司得知后，以要求查账为由暂停向百斯德公司支付分成款，双方由此出现争议。万嘉公司于2018年8月发函要求百斯德公司搬离，函件中虽未直接写明解除合同，但明确不再将场地交由百斯德公司使用，可视为终止履行合作协议，但百斯德公司并未搬离。从万嘉公司、百斯德公司负责人于2018年9月16日的聊天记录看，双方对2018年9月之前的经营收入予以核算，并确定相应解决方案。万嘉公司表示，因百斯德公司不同意搬离，且短期内无场地经营，在百斯德公司不再私自收费的前提下，双方口头约定继续履行合作协议。百斯德公司认为，并未与万嘉公司达成继续履行合作协议的合意，其未找到新场地，暂时使用万嘉公司的场地。但是，双方均确认，2018年9月至12月，部分学员的费用仍由万嘉公司收取。百斯德公司称，担心万嘉公司要求搬离，才由万嘉公司收取部分费用，大部分费用由其自行收取。百斯德公司人员于2018年11月18日、12月21日分别向万嘉公司承诺其提供的相应收据完整无误，并保证向万嘉公司提供收费退费的清单。万嘉公司虽于2018年10月20日向百斯德公司发送清场催告函，但从后续实际履行情况看，仍未明确彻底解除合同的意思表示。可见，双方在2018年9月协商确定解决方案后，并未直接解除合作协议，而是继续履行协议，直到2018年12月31日百斯德公司从万嘉公司场地搬离。因此，该合作协议书实际解除时间应为2018年12月31日。万嘉公司不再要求确认协议解除时间，本案不再理涉。合作协议书解除后，尚未履行的终止履行，已履行的部分，可根据实际履行情况确定违约责任，要求赔偿损失。百斯德公司明确，万嘉公司应于2018年5月向其支付2018年3月、4月经营收入。根据协议，万嘉公司于2018年5月前向百斯德公司付款即可，并不构成逾期付款。但是，百斯德公司未能耐心等待付款时间的到来，而是直接采取私自收费的措施，明显违反合作协议书的约定，导致双方出现根本性的争议，进而该协议未能得以履行完毕。百斯德公司与万嘉公司协商过程中，已对2018年5月-8月争议部分达成处理方案，双方理应回归正途继续履行合作协议。但是，百斯德公司自认，其仍自行收取大部分费用，故意再次违反协议约定。百斯德公司担心万嘉公司断电或要求搬离，向万嘉公司出具承诺函，保证所提供的收据（截至2018年11月4日）与自行收费的情况一致，但万嘉公司仅收到10余名学员的费用。从万嘉公司举证的2018年9月至12月的培训合同、收据看，百斯德公司提供的收据并不全面，其未向万嘉公司提供完整的营业收入。在万嘉公司同意继续履行协议的情况下，百斯德公司边作出承诺，边私自收费，且对相应收据予以隐瞒，属于故意违约，且具有明显的主观恶意，应承担违约责任。百斯德公司违约，应当赔偿由此给万嘉公司造成的损失。合作协议约定，百斯德公司存在未经万嘉公司同意私自收费的行为，应支付违约金50000元。百斯德公司于2018年11月18日向万嘉公司出具的承诺函，明确提供给万嘉公司的收据完整无误，如有故意漏报、不报行为，核实金额超过2000元，自愿放弃超出部分，仅按原有比例分配2000元。该承诺函内容明显对协议中违约金条款作出变更。万嘉公司要求返还营业收入的诉讼请求，等同于向百斯德公司主张违约导致的损失。对于2018年9月至12月的经营收入，不宜继续按4:6比例分成，应当考虑百斯德公司违约行为的恶意程度。万嘉公司自认，收取10余名学员的费用，未与百斯德公司分成。从报名费的情况看，该10余名学员的费用约30000元，为减少诉累，在确定各自应得经营收入时，一并予以处理。本案中，确定违约损失金额时，应当综合考虑各方可获取的利益及负担的成本，根据万嘉公司的诉讼请求，以时间段来区分，具体由2018年9月至12月的营业收入及后续的租金损失组成。合作协议中约定经营收入包括材料费、培训费、工本费、活动费等。但是，部分学员的课时包括2018年9月之前招收的学员，确实未能在双方合作期间完成，而是由百斯德公司搬离后独自承担。虽合作协议约定，由万嘉公司办理招生报名手续，但万嘉公司仅提供经营场地，并不负责具体教学活动。在双方出现争议，难以合作的情况下，百斯德公司为继续进行培训工作，以最大程度减少对学员的不利影响，将学员带走独自完成剩余课时，并无不当，不属于私自将学员带至其他教学点。虽无法确定百斯德公司自行负担的每名学员的教学成本，但根据每周一课的教学安排，基本能够明确剩余课时的情况，百斯德公司确实独立承担大量课时成本，在确定违约责任时，应予酌情考虑。因万嘉公司继续在原有场地经营相同的培训机构，该批学员对于万嘉公司而言，确实属于潜在的市场资源，学员的流失会对万嘉公司经营活动产生一定影响，确定课时成本时，可结合该因素综合加以判断。百斯德公司提出的退款情况，经比对，确实有部分学员的费用被退回，应分配的营业收入予以减少，但根据部分学员的退费时间，无法确定所对应的课程，难以全部扣减。综合以上各项因素，按照万嘉公司提供的2018年9月至12月的培训合同、收据，核算金额为493984元，考虑到百斯德公司承担的课时成本、退费情况、软装投入等，结合万嘉公司期间收取的费用，酌定由百斯德公司支付万嘉公司280000元。除了百斯德公司取得的营业收入外，因百斯德公司违约，并从场地搬离，导致万嘉公司租用的场地空关，确实自2019年1月以来会产生租金损失。万嘉公司表示，共租赁1347㎡，每月租金58333元，百斯德公司占用501㎡。按此计算，百斯德公司所使用场地的租金每月应为21696.24元。按万嘉公司所述，其于2019年4月才重新使用场地继续从事教学培训业务，但从2018年10月20日的催告函来看，万嘉公司确实已有后续自主经营艺术类培训的想法。百斯德公司认为，万嘉公司于2018年12月就已开始招生宣传。万嘉公司虽从2019年4月再次使用场地，但不能将招生的过程产生的空关损失完全归责于百斯德公司，因此本院酌定由百斯德公司赔偿万嘉公司2019年1月后的租金损失50000元。至于百斯德公司提供的购买记录和被扣押物品的照片，其未提起反诉，本案不予理涉，可由百斯德公司另行处理。综上，百斯德公司共应支付万嘉公司330000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：百斯德公司于判决生效之日起十日内支付万嘉公司人民币330000元。案件受理费人民币10508元，由万嘉公司负担4258元，百斯德公司负担6250元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明：2019年12月20日一审庭审过程中，万嘉公司陈述2018年9月至12月期间，万嘉公司收到十余名学员支付的学费，该部分学费尚未分配，具体金额未知，也未提供相关证据；百斯德公司陈述2018年9月至12月期间，万嘉公司向部分学员收取费用，该部分学费尚未分配，具体金额未知，也未提供相关证据。二审庭审过程中，万嘉公司、百斯德公司均确认2018年9月至12月期间百斯德公司所收学费为493984元，为一审审理过程中按照万嘉公司提供的2018年9月至12月的百斯德公司培训合同、收据核算所得。二审庭审过程中，万嘉公司、百斯德公司均确认历史合作经营过程中，确有产生退费的情形，会在结算学费收益时予以扣减。百斯德公司针对一审审理过程中提交的2018年7月至2019年3月退费情况统计表、百斯德退费申请单、罗格青少年活动中心退费申请单、部分退费学员的培训合同、部分退费学员的退费转账凭证等证据材料作如下陈述：百斯德退费申请单、罗格青少年活动中心退费申请单上载明的课程顾问签名由百斯德公司员工顾秋珍签署，部分退费申请单上载明的主管核签签名由百斯德公司员工毛子强签署；百斯德公司在一审审理过程中提供的退费转账凭证为手机转账记录截图，部分截图显示款项汇出方账户为尾号为2069的招商银行账户，账户所有人为高宁，高宁为百斯德公司法定代表人。万嘉公司质证认为，对该组退费相关证据的真实性均不予认可。本院认证意见：该组退费相关证据为百斯德公司单方制作，万嘉公司未曾对退费情况予以签字确认，但根据该组证据的内容可知，部分退费申请单所附有培训合同，二者所记载的学员身份信息、课程信息、缴费信息能够互相印证，部分退费申请单附有转账凭证，二者所载明的退费金额、收款人姓名和账户信息等能够互相印证。且万嘉公司没有提供相反证据对该组证据予以反驳，本院对该组退费相关的证据的真实性予以认可，该组证据可以证明百斯德公司2018年7月至2019年3月的退费情况。其中，发生于2018年9月至12月的退费情况为：孙赵以晨、仇美淇、顾予涵、顾浩晨、孙岩、李佳怡、祝煜轩、赵紫涵、金竹君、**旭、张振、支禹、周泽恩、唐果、费云希、姚芝叶和吴姚瑶共17名学员退费，共计35342.4元。本院认为，案涉合作协议合法有效，双方当事人均应严格履行。在合同履行过程中，双方产生纠纷，百斯德公司未至合同约定的合作期限届满即搬离万嘉公司场地。一审法院据此认定案涉合同协议解除并无不当，本院予以确认。关于案涉合作协议解除的时间节点。案涉合作协议约定合作期限自2016年7月1日至2019年6月30日。万嘉公司于2018年8月1日向百斯德公司发送“关于百斯德清场的函”，要求百斯德公司于2018年8月10日晚21时前搬离场地，百斯德公司确认收到该份清场通知函。尽管百斯德公司在收到清场通知函后，未就后续合作事宜与万嘉公司达成书面协议，但百斯德公司实际于2018年12月底才搬离案涉合作协议约定的场地，且2018年9月至12月，百斯德公司仍在万嘉公司提供的场地经营培训业务招收学员。因此，根据案涉合同的实际履行情况，一审法院认定案涉合作协议书实际解除时间为2018年12月31日并无不当，本院予以确认。关于案涉合作协议解除的原因。首先，案涉合作协议明确约定万嘉公司统一办理招生报名手续，百斯德公司不得未经万嘉公司同意私自收取学费，万嘉公司提供2018年9月至12月百斯德艺术培训中心培训合同、收据及按此整理的清单，显示百斯德公司在此期间与多名学员签订培训合同，出具收据收取费用，收据中无万嘉公司签字确认，百斯德公司对上述培训合同、收据无异议，百斯德公司的行为违反了合同约定。其次，百斯德公司主张其于2018年8月1日后自行收费是因为2018年1月至8月间，万嘉公司拖延支付营业收入的60%，但在一审审理过程中，万嘉公司、百斯德公司双方确认2018年9月之前的营业收入已结算完毕，故本院对百斯德公司的该项主张不予支持。因此，百斯德公司私自收费的行为违反了案涉合作协议的约定，其违约行为是导致合同解除的原因。关于2018年9月至12月期间的营业收入、退费情况。1.百斯德公司收费情况。万嘉公司提供2018年9月至12月百斯德艺术培训中心培训合同、收据及据此整理的清单，证明在此期间百斯德公司的收费情况，经万嘉公司、百斯德公司确认，2018年9月至12月期间百斯德公司收取学费493984元。2.万嘉公司收费情况。万嘉公司、百斯德公司均确认2018年9月至12月期间招收的学员部分费用由万嘉公司收取，该部分费用尚未分配，双方均未提供证据就万嘉公司在此期间收取的费用予以证明，万嘉公司陈述其收取了约十余名学生的费用，一审法院根据万嘉公司提供的2018年9月至12月百斯德艺术培训中心培训合同上载明的合同金额，将该10余名学员的费用酌定为30000元，并无不当。3.百斯德公司退费情况。关于百斯德公司主张其在2018年9月至2019年3月向部分学员退费，百斯德公司提供的退费情况统计表中包含有2018年7月至2019年3月的退费情况，因2018年7月至8月的营业收支双方已结算完毕，百斯德公司亦未提供证据证明结算时未包含上述退费，故2018年7月至8月的退费不予理涉。因案涉合作协议已于2018年12月底解除，合同解除后百斯德公司带走了学员并继续对学员提供教学服务，百斯德公司应当自行承担案涉合作协议解除之后的经营风险，故2019年1月至3月的退费本院不予认定。关于百斯德公司上诉主张的其搬离万嘉公司场地后承担的未完成的课时成本，根据合同约定，应当由百斯德公司向学生履行教学义务，现百斯德公司因其自身违约行为而搬离原教学场所，并不免除其继续承担教学任务的合同义务，且根据合同约定，在收入分配时亦不考虑教学成本。因此，百斯德公司该项上诉理由不能成立。关于万嘉公司主张的赔偿2018年9月至12月期间的租金损失141050元，案涉合作协议实际履行至2018年12月底，案涉合作协议于2018年12月31日终止，2018年9月至12月期间根据合同约定，万嘉公司应当承担合作期间提供场地的义务，故对万嘉公司关于租金损失的诉讼请求不予支持。关于百斯德公司应当承担的违约责任，合作协议第七条的约定，百斯德公司私自收取学员费用的，百斯德公司支付万嘉公司违约金50000元，同时，案涉合作协议约定百斯德公司擅自鼓动或私自将学员带至其他培训办学点或自己家里进行教学，另支付万嘉公司违约金5000元/次。2018年11月18日百斯德公司出具“关于百斯德艺术收费的承诺函”，载明：“2018年9月至12月期间的学费收入，2000元按4:6比例分配，扣除2000元后剩余的金额应归其所有。”百斯德公司于2018年11月18日出具“关于百斯德艺术收费的承诺函”，系针对原合作协议中私自收费违约金约定的变更，万嘉公司对返还收费的主张实质即根据上述承诺函主张百斯德公司的违约责任，故万嘉公司的请求权基础是双方就违约责任进行变更的承诺函约定，故其主张的原合同项下的违约金不应再支持。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以，请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”综合评估万嘉公司、百斯德公司在合作期间享有的权利及付出的义务，考虑百斯德公司的违约行为对万嘉公司造成的实际损失，百斯德公司应当向万嘉公司承担违约责任。一审法院综合全案，结合百斯德公司私自收费中存在本应向万嘉公司分配的40%款项，认定百斯德公司合计应向万嘉公司支付330000元款项，未超过百斯德公司应当承担的违约责任义务范围，本院对一审实体处理结果予以维持。至于百斯德公司提供的购买记录和被扣押物品的照片，其未提起反诉，本案不予理涉，可由百斯德公司另行处理。综上，百斯德公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理10508元，由上诉人苏州百斯德艺术培训有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩小安审 判 员 冯月青审 判 员 李晓琼二〇二〇年六月十日法官助理 许嘉云书 记 员 王子悦