山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1034号上诉人（原审被告）：聊城市东昌府区奈步运动鞋批发部，住所地山东省聊城市香江市场深圳路52号。经营者：任文波，男，1964年8月30日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。被上诉人（原审原告）：斐乐体育有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉义路99号安踏营运中心12层A室。法定代表人：赖世贤，执行董事。委托诉讼代理人：施锦锋，福建达业律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾明泉，福建达业律师事务所律师。上诉人聊城市东昌府区奈步运动鞋批发部（以下简称奈步批发部）因与被上诉人斐乐体育有限公司（以下简称斐乐公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奈步批发部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回斐乐公司一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由斐乐公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。斐乐公司一审提交的（2019）闽泉海证内字第1556号公证书内容不属实，该公证书仅能证明李建财向岩苏支付68元的事实，无相关证据证明李建财向岩苏支付68元所购买商品是否是附件3-6的商品，根据“谁主张、谁举证”原则，该事实应由斐乐公司承担举证责任。一审法院在无相关证据的情况下就对该部分事实作出认定，系事实认定错误。即使斐乐公司能够提供相关证据证明李建财向岩苏支付68元所购买商品是附件3-6的商品，但该商品上所附标识与斐乐公司享有商标权的商标既不相同也不近似。附件3-6商品所附标识系正方形，字体为倾斜字体，且首字母与E字母相似，而斐乐公司享有商标权的商标系长方形，字体并不倾斜，且首字母与F字母相似。两标识差异较大，奈步批发部不构成商标侵权。斐乐公司辩称，一审事实认定清楚，无需改判，奈步批发部在无任何相反证据的情况下，仅通过主观猜测就要否定公证书的效力，于法无理。涉诉侵权商标所附标识与斐乐公司商标构成近似侵权，一审认定正确。一审关于金额方面认定无误，应予以维持。斐乐公司向一审法院起诉，请求判令奈步批发部：1.立即停止侵犯第163332号“”商标、第163333号“”商标专用权的行为；2.赔偿斐乐公司经济损失及合理费用共计人民币5万元；3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：案外人菲拉毛纺兄弟公司（意大利）于1982年10月15日经核准注册了第163332号“”商标、第163333号“”商标，两商标核定使用商品范围均为第53类衣服、鞋等，两商标经续展有效期至2022年10月14日，后经系列转让，受让人为满景（IP）有限公司；2016年6月10日，满景（IP）有限公司出具商标授权许可书，授权斐乐公司在中国大陆的经营活动中以独占方式使用满景（IP）有限公司所拥有的包括本案“”商标、“”商标在内的系列商标，授权斐乐公司有权以自己的名义单独对侵犯授权商标专用权的行为采取法律行动，包括但不限于诉讼，以及以自己的名义或转委托他人委托合适的公证机关对某些证据以及证据保全全过程进行公证。领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司为维护权利人的权益，向福建省泉州市海峡公证处申请保全证据公证。2018年福建省泉州市海峡公证处公证员陈某和公证员助理郭宇豪随同申请人领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司委托代理人李建财来到聊城市东昌府区建设西路香江光彩大市场深圳路的“争光运动鞋”商店，支付68元购买了鞋子一双，李建财对商店门面、商品进行了拍照，公证员和公证员助理对所购商品进行了封存，福建省泉州市海峡公证处对上述购买过程出具了（2019）闽泉海证内字第1556号公证书，奈步批发部当庭认可该公证书中公证的购买被控侵权商品的店铺“争光运动鞋”系其经营。经当庭拆封，内有棉鞋一双，鞋舌上标有标识，两只鞋的外侧面均标有标识。经当庭比对，被控侵权棉鞋外侧面使用的标识与斐乐公司主张的第163333号“”商标相比较，后三个字母均使用了变形的字母ILA且字形相同，被控侵权标识首字母为变形的E，斐乐公司主张的商标首字母为变形的F，两首字母均在第一横与第二横中间有隔断；被控侵权棉鞋在鞋舌上使用的标识与斐乐公司第163332号“”商标相比较，两图案均在方框内，被控侵权标识比斐乐公司主张的商标在底部多加了一小横。另查明，奈步批发部系个体工商户，经营者系任文波，经营范围为学生运动鞋批零兼营。一审法院认为，满景（IP）有限公司经受让取得了第163332号“”商标、第163333号“”商标所有权，有权许可他人使用其享有所有权的商标，经满景（IP）有限公司授权，斐乐公司取得了包括上述两商标在内的独占使用许可，有权以自己名义单独对侵犯包括上述两商标在内的商标专用权的行为提起诉讼等，故斐乐公司作为独占许可使用人有权对侵权行为主张权利。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。斐乐公司提交了（2019）闽泉海证内字第1556号公证书，拟证明从奈步批发部购买被控侵权商品的事实。根据《民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。奈步批发部当庭认可购买被控商品的店铺“争光运动鞋”系其经营，在奈步批发部没有相反证据的情况下，对该公证书记载的事实予以确认，即奈步批发部销售了被控侵权棉鞋。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似……，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。经当庭比对，被控侵权棉鞋舌上使用的标志与斐乐公司主张的“”商标，前者比后者多了一条小横，两者只有细微差别；被控侵权棉鞋外侧面使用的与斐乐公司主张的“”商标后三字母均完全相同，只有首字母细微差别，两者均构成近似，足以导致消费者对该棉鞋的来源产生混淆。根据《商标法》第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标……容易导致混淆的；属侵犯注册商标专用权。奈步批发部所销售的棉鞋与斐乐公司主张的两商标核定商品“鞋”相同，系在相同商品上使用了近似商标，故奈步批发部销售的棉鞋侵犯了斐乐公司主张的“”商标、“”商标专用权。根据《商标法》第五十七条第三项规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。奈步批发部销售侵犯“”、“”商标专用权的棉鞋，亦构成商标侵权，应承担停止侵权的民事责任。关于赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担赔偿损失等民事责任。斐乐公司未提交证据证明其因侵权所受到的损失或者奈步批发部因侵权所获得的利益，根据《商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。综合考虑斐乐公司的合理支出、奈步批发部侵权性质，一审法院酌定判令奈步批发部赔偿斐乐公司经济损失及合理费用共计8000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十七条第二、三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、奈步批发部立即停止销售侵犯“”、“”商标专用权的棉鞋；二、奈步批发部于判决生效之日起十日内赔偿斐乐公司经济损失及合理开支共计8000元；三、驳回斐乐公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由斐乐公司负担550元，奈步批发部负担500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为：奈步批发部是否侵害了斐乐公司涉案商标权。首先，关于涉案公证书能否作为本案认定事实的依据的问题。奈步批发部主张涉案公证书内容不属实，所购商品不能证明是被诉侵权商品。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，公证机关按法定程序对斐乐公司购买被诉侵权商品的过程进行公证并出具了涉案公证书，根据该公证书记载，斐乐公司在“争光运动鞋”商店购买被诉侵权商品的过程由公证人员进行了现场监督。奈步批发部亦认可公证书所附照片中的店铺即“争光运动鞋”商店系其经营。在奈步批发部未提供相反证据足以推翻公证证明的情况下，涉案公证事实应当作为认定本案事实的依据。一审法院认定奈步批发部销售了被诉侵权商品并无不当。其次，关于奈步批发部是否侵害了斐乐公司涉案商标权的问题。奈步批发部主张被诉商品上使用的相关标识与涉案注册商标差异较大，不构成商标侵权。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，奈步批发部销售的被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品相同，均为鞋类。将被诉侵权商品使用的“”标识与涉案“”商标进行比对，前者仅在底部多了一小横；将被诉侵权商品使用的“”标识与涉案“”商标进行比对，前者为斜体且首字母仅在底部多了一横，可以看出上述区别仅为细微性差别，被诉标识与涉案注册商标在字体、形状、字母组成及各要素组合等方面整体上构成近似。鉴于涉案商标在相关领域已经具有了较高知名度和显著性，被诉侵权商品使用的被诉标识足以使消费者对其来源产生混淆和误认，构成商标侵权。奈步批发部作为被诉侵权商品的销售者,亦侵犯了斐乐公司涉案两个注册商标的专用权,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因此，奈步批发部关于其销售被诉商品不构成商标侵权的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，奈步批发部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人聊城市东昌府区奈步运动鞋批发部负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二〇年六月二十八日书记员  张 甜书记员  刘 霞