浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1190号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海顶恒资产管理有限公司，住所地：上海市闵行区元江路5500号第1幢E3578室，统一社会信用代码：913101120862278624。法定代表人：王井海，总经理。委托诉讼代理人：范佃彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴坤钊，浙江嘉诚中天（嘉善）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：戈辉，男，1984年8月30日出生，汉族，住上海市金山区。上诉人上海顶恒资产管理有限公司（以下简称顶恒公司）与上诉人戈辉房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初3057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顶恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判戈辉按照合同约定面积支付相关费用；2.判令戈辉支付顶恒公司违约金34000元。事实与理由：租赁合同中约定的面积包括实际使用面积和公摊面积，从商铺交付后，戈辉支付租金的情况来看，戈辉对此事是明知的，否则也不会陆续全额支付租金。商贸综合体是由各个部分共同组成的，商铺并不能独立于整体，租户也享受着相关配套设施带来的利益，按照一定的比例承担相应公摊面积的租金也是合理的。顶恒公司租赁的该商贸综合体本身含有极大的公摊面积，从公平角度来说，商铺的租赁者仅承担实际使用面积便享受相关的便利，对顶恒公司来讲也是不公平的。针对顶恒公司的上诉，戈辉辩称，洽谈时是参照隔壁便利店的标准和条件商谈租金的，但戈辉实际仅拿到不到一半的面积，租金应该按照实际使用的面积计算。出售烟和水是变更营业执照后发生的行为，此经过了顶恒公司同意，戈辉不存在违约行为。戈辉上诉请求：撤销一审判决第五项，改判顶恒公司支付戈辉违约金34000元、加盟损失费58000元。诉讼中戈辉放弃要求顶恒公司支付加盟损失费58000元的诉讼请求，增加要求继续履行合同的诉讼请求。事实和理由：为了生存、减少货品和加盟等损失要求继续履行合同。顶恒公司交付的租赁标的物面积严重不足，影响戈辉经营规划，经协商，顶恒公司协助戈辉办理变更经营范围执照，戈辉不存在违约情况，顶恒公司违约应承担违约赔偿责任。针对戈辉的上诉请求，顶恒公司辩称，一审中，双方共同向法院请求解除合同，一审判决解除合同正确，一审驳回戈辉要求支付违约金的请求亦正确。顶恒公司向一审法院提出诉讼请求：判令解除顶恒公司与戈辉签订的《房屋租赁合同》，戈辉向顶恒公司返还承租的房屋（凯嘉商业街1号楼21室）并恢复原状，支付顶恒公司违约金34000元。戈辉向一审法院提出反诉请求：1.判令解除顶恒公司与戈辉签订的《房屋租赁合同》；2.判令顶恒公司返还戈辉押金20000元；3.判令顶恒公司返还戈辉多支付的租金103949.98元（暂计算至2019年12月27日；以170000元为基数，扣除实际使用的面积及期间产生的租金，要求计算至判决生效之日止）；4.判令顶恒公司返还戈辉多支付的物业费1031.88元（暂计算至2019年12月27日；以2.8元/平方米/月，按实际租赁面积，自2019年1月15日计算至实际迁出之日止）；5.判令顶恒公司向戈辉支付违约金34000元；6.判令顶恒公司向戈辉支付加盟费损失58000元；7.诉讼费用由顶恒公司承担。一审法院认定事实：坐落于嘉善县惠民街道台升大道128号的凯嘉商业街所有权人为嘉善经开资产经营管理有限公司。顶恒公司于2018年8月1日在嘉兴市嘉诚拍卖有限公司举办的第32期拍卖会中竞得嘉善经济技术开发区服务功能配套商业区5年租赁权。同月25日，顶恒公司与嘉善经开资产经营管理有限公司签订《房屋租赁合同》成为涉案房屋的承租人，并取得涉案房屋的合法使用权及转租权。2018年8月10日，顶恒公司与案外人肖云洛、吴庆松签订《房屋租赁合同》一份，约定将凯嘉商业街1号楼24室出租给肖云洛、吴庆松经营便利店，且特别约定1号楼中只允许其一家经营便利店。2018年12月1日，顶恒公司与戈辉签订《房屋租赁合同》一份，约定顶恒公司将位于嘉善县商铺租赁给戈辉使用。其中约定房屋面积约120平方米；租赁期限为5年，即自2019年1月15日至2024年1月14日止；第一年租金170000元，第二年递增5%；租赁时戈辉付押金20000元，退房时在没有拆除、损坏房屋结构装潢并付清房租、水电及各项费用后押金方可退回；双方还约定该商业街水电及各项费用为统一收费：电费为1.5元／度，水费7元／吨，网费2388元／年，物业费2.8平方米／月，2685元／年。考虑到同号楼中已有一家便利店在经营，顶恒公司与戈辉在合同的“双方的权利义务”项下通过手写、捺印的方式对戈辉的经营行业进行了特别约定：商业区租赁期间的运营由乙方（即戈辉）负责，要求经营的行业只包括散称类食品、预包装食品，不得经营酒吧、快递、餐饮、诊所、早点、奶茶店、汉堡店、便利店，不得经营管制刀具、有毒有害、易燃易爆、环保不宜、水电锅炉配套限制的行业等；不得经营烟、水。另双方就违约及提前解除合同进行了约定，其中1.出租方不能提供本合同约定的房屋而解除合同的，应支付承租方本合同一年租金的20%的违约金。出租方除应按约定支付违约金外，还应对超出违约金以外的损失进行赔偿。出租方违反本合同约定，提前收回房屋的，应按照合同一年租金的20%向承租方支付违约金，若支付的违约金不足以弥补承租方损失的，出租方还应承担赔偿责任。2.房屋租赁期间，承租人有下列行为之一的，出租人有权解除合同，收回出租房屋，承租人应按照合同一年租金的20%向出租人支付违约金：（1）出租人私自转租、转借承租房屋；（2）未经出租人同意，拆改变动房屋结构；（3）损坏承租房屋，在出租人提出的合理期限内仍未修复的；（4）未经出租人同意，改变本合同约定的房屋租赁用途；（5）利用承租房屋存放危险物品或进行违法活动；（6）逾期一个月以上未交纳按约定应当由乙方交纳的各项费用；（7）拖欠房租累计1个月以上。协议签订后，戈辉陆续向顶恒公司缴纳了第一年的租金170000元、押金20000元及一年的物业费2685元，2018年12月28日，顶恒公司向戈辉开具收款收据，确认收到上述款项。顶恒公司向戈辉交付商铺一间，面积为49.15平方米。戈辉接收商铺后对商铺进行了装修并由其母亲陈白妹负责经营了嘉善县惠民街道妙惠副食品店。租赁过程中，顶恒公司发现戈辉经营的副食品店违反合同约定，对外销售烟、水，故于2019年5月20日通过浙江嘉诚中天（嘉善）律师事务所向戈辉发送了律师函，内容为顶恒公司发现戈辉方有存在违反租赁合同中关于租赁房屋用途，超合同范围使用房屋的行为，其行为已构成违约，故按照租赁合同约定要求其进行整改，整改完成后通知顶恒公司进行整改验收。望戈辉收到函件后五天内及时与顶恒公司或律师联系，否则，律所将接受顶恒公司的委托以法律途径追究其违约责任。后顶恒公司认为戈辉方未能整改到位，仍存在违约行为，故诉至法院。戈辉认为顶恒公司未交付足额面积的商铺致使其合同目的不能实现，故依照协议的约定提出反诉，请求公正判决。另查明，2019年5月6日，陈白妹向嘉善县市场监督管理局提交了由嘉善经济技术开发区管理委员会根据顶恒公司授意开具的房屋产权证明一份（内载明：兹证明位于嘉善县的160平方米房屋。其产权属嘉善经开资产经营管理有限公司所有，用于副食品店，是合法建造，可安全投入使用），就嘉善县惠民街道妙惠副食品店的经营范围及经营场所申请变更登记，其中经营场所由原来的凯嘉商业街1号楼21室变更为凯嘉商业街1号楼21室、22室，面积由原来的50平方米变更为160平方米。一审法院认为，顶恒公司与戈辉在2018年12月1日签订的《房屋租赁合同》系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方当事人均具有约束力。双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。顶恒公司应按合同约定向戈辉交付约120平方米的商铺，但顶恒公司实际仅交付了49.15平方米，违反了合同的约定。顶恒公司抗辩未交付的70多平方米系公摊面积，且戈辉在明知商铺面积不足的情况下仍支付了租金、接收了商铺，现戈辉提出顶恒公司违约没有依据。首先，双方在合同中未约定有公摊面积；其次，顶恒公司未举证证明出租的商铺需扣除公摊面积，另公摊面积高达70多平方米不符合常理；再者，戈辉足额缴纳租金是其对合同义务的履行，就算其在接收商铺时明知商铺面积不足仍足额缴纳了租金也不能以此免除顶恒公司应交付合同约定面积商铺的义务；故综上，对顶恒公司的上述抗辩不予采纳。戈辉在经营过程中销售了烟、水，违反合同特别约定。戈辉提出因顶恒公司未交付足额面积商铺，经协商，顶恒公司同意其销售烟、水并协助其办理了个体工商户的营业执照及烟草许可证，应认定双方对合同进行了变更的抗辩，一审法院认为，首先，顶恒公司对该抗辩不予认可；其次从证据上看，房屋产权证明仅能证明顶恒公司允许戈辉与案外人陈春海的商铺共同经营，并不当然的等同于顶恒公司同意其售卖烟、水；再者，戈辉在第一次庭审中自认收到顶恒公司发出的律师函后进行了整改，若顶恒公司在当下已允许其售卖烟、水，其便不存在整改的问题。综上，对戈辉的上述抗辩亦不予采纳。综合本案查明的事实，一审法院认定顶恒公司与戈辉在合同的履行过程中均存在违约的情形，应认定双方均构成违约，且违约的过错程度基本相当。根据法律规定违约方不享有单方解除合同的权利。本案中，顶恒公司与戈辉均存在违约的情形，故双方均不享有单方解除合同的权利，但双方均向一审法院提出解除合同的请求，且在第二次庭审中对合同解除达成一致意见，故认定顶恒公司与戈辉在2018年12月1日签订的《房屋租赁合同》于2019年12月27日解除。合同解除后，根据实际履行情况和合同性质，戈辉应将租赁房屋恢复原状后返还给顶恒公司，并以租赁合同约定的标准，按照实际交付使用的房屋面积向顶恒公司支付至实际交还租赁房屋期间的租金及房屋占有使用费；顶恒公司在收到戈辉交还涉案房屋的同时应将戈辉多支付的租金、物业费及押金一并返还给戈辉。关于租金、房屋占有使用费及物业费的计算：1.合同约定120平方米的房屋年租金为170000元，即可计算出49.15平方米房屋的日租金为190.76元（170000元/年÷365天÷120平方米×49.15平方米）。戈辉应按照日租金190.76元的标准，向顶恒公司支付自2019年1月15日起至涉案房屋返还日止的租金及房屋占有使用费；2.合同约定物业费为“2.8平方米/月，2685元/年”，因2.8平方米/月中没有货币单位的使用，并非正确的表述，且戈辉已按2685元/年的标准缴纳了物业费，故合同约定的120平方米房屋的一年物业费为2685元，即可算出49.15平方米房屋每日的物业费应为3.01元（2685元/年÷365天÷120平方米×49.15平方米）。戈辉应按照每日3.01元物业费的标准向顶恒公司支付自2019年1月15日至涉案房屋返还日止的物业费。关于违约金的问题，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。现顶恒公司与戈辉均构成违约，且违约程度基本相当，故双方不再互负违约金。另，戈辉主张顶恒公司支付加盟费58000元缺乏依据，不支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认顶恒公司与戈辉2018年12月1日签订的《房屋租赁合同》于2019年12月27日解除；二、戈辉应于判决生效之日起三十日内将位于嘉善县房屋恢复原状后返还给顶恒公司；三、顶恒公司在收回上述房屋的同时退还戈辉押金（在20000元的基础上扣除房屋返还之日止未缴纳的水电等费用）、租金（在已支付的170000元的基础上扣除自2019年1月15日起至房屋返还日止的租金及房屋使用费，按190.76元／天的标准计算）、物业费（在已支付的2685元基础上扣除自2019年1月15日起至房屋返还之日的物业费，按3.01元／天的标准计算）；四、驳回顶恒公司的其他诉讼请求；五、驳回戈辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费650元，由戈辉承担；反诉案件受理费4495元，由顶恒公司负担3495元，戈辉负担1000元。二审中双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人均提起上诉，本院针对双方当事人的上诉请求和理由分别进行评判。关于顶恒公司的上诉，合同约定租赁面积为120平方米，但顶恒公司实际仅交付了49.15平方米，违反了合同约定。顶恒公司上诉称，合同约定的租赁面积中包含公摊面积，但合同对此未有明确约定，也没有证据证明双方对此达成了合意，顶恒公司的上诉理由，理据不足。一审按照戈辉实际使用面积计算租金等费用正确。关于戈辉的上诉，一审中顶恒公司起诉请求解除租赁合同，戈辉亦提起反诉请求解除租赁合同，一审判决解除合同后，戈辉二审中反而请求继续履行合同，违反了民事诉讼法“禁止反言”原则，本院不予支持。租赁合同中特别约定戈辉不得经营烟、水。现戈辉主张双方对合同内容进行了变更，戈辉作为主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变更的事实应承担举证责任，如果当事人对合同变更的内容约定不明确的，则推定为未变更。戈辉称因顶恒公司未交付足额面积商铺，经双方协商，顶恒公司同意其销售烟、水，并协助其办理了营业执照及烟草许可证，对此顶恒公司不予认可。本院认为，房屋产权证明系办理工商营业执照使用，仅能证明顶恒公司同意戈辉与案外人陈春海的商铺共同经营，并不能当然证明双方解除了限制经营的特别约定。事实上，在戈辉办理营业执照的当月，顶恒公司即向戈辉发送律师函，指出戈辉违反了合同约定，要求其整改。戈辉自认收到整改通知后即将烟、水下架，此亦说明双方对变更合同未达成合意，故一审认定戈辉存在违约行为正确。因在合同履行过程中，双方均存在违约行为，根据合同约定均需向对方支付一年租金的20%的违约金，双方当事人的违约责任可以相应抵销，一审认定双方不再互付违约金正确。顶恒公司和戈辉分别上诉要求对方支付违约金的请求，本院均不予支持。综上所述，顶恒公司和戈辉的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3669元，由上诉人上海顶恒资产管理有限公司负担3019元，戈辉负担650元。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年六月十八日法官助理周倩书记员陈丽琼