广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤01刑终762号原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘1，男，1978年1月14日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度小学，户籍地址广东省广州市荔湾区。1999年5月19日因犯诈骗罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑二年，2001年1月21日刑满释放；2001年8月14日因犯诈骗罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年，2002年5月1日刑满释放；2006年9月11日因犯招摇撞骗罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑二年，2008年5月30日刑满释放；2009年3月26日因犯招摇撞骗罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑四年，2012年4月6日刑满释放；2012年9月18日因犯盗窃罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2013年9月14日刑满释放;2016年10月31日因犯诈骗罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑一年九个月，2017年12月13日刑满释放；2018年8月27日因犯盗窃罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑十个月，2019年4月5日刑满释放。因本案于2019年8月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现被羁押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人黄小玉，广东卓展律师事务所律师。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人刘1犯盗窃罪一案，于2020年2月24日作出（2020）粤0103刑初1号刑事判决。原审被告人刘1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员王瀛出庭履行职务，上诉人刘1及其辩护人黄小玉到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2019年7月26日17时许，被告人刘1到广州市荔湾区花语水岸印月街9号112铺“锦桥烟酒行”，假装借用电动自行车，盗得被害人吴某爱玛牌电动自行车1辆（经鉴定，价值人民币2655元）。二、2019年7月31日15时许，被告人刘1到广州市荔湾区龙湾路6号之一“日红茶仓”，假装借用电动自行车，盗得被害人王某1欧派龙牌电动自行车1辆（经鉴定，价值人民币1900元）。三、2019年8月2日11时许，被告人刘1到广州市荔湾区刘家祠前街35号“鸿强美食”店，假装借用电动自行车，盗得被害人严某1好顺风依兰公主牌电动自行车1辆（价值人民币1380元）。四、2019年8月9日14时许，被告人刘1到广州市荔湾区紫香街3-19号“添记水果园”，假装借用电动自行车，盗得被害人胡某辉驰牌电动自行车1辆（经鉴定，价值人民币1840元）。2019年8月27日，被告人刘1被抓获归案。原判认为，被告人刘1以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应依法予以惩处。被告人刘1曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘1犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。二、责令被告人刘1赔偿被害人吴某人民币2655元，赔偿被害人王某1人民币1900元，赔偿被害人严某11380元，赔偿被害人胡某人民币1840元。宣判后，原审被告人刘1上诉提出：1、对一审判决的罪名有异议，认为其行为应构成诈骗罪，而不是盗窃罪。2、第一宗、第三宗的物证和录像资料无法形成明确的对应关系，现有证据只能证实其在案发现场附近出现，不足以认定其实施了该两宗案件。3、其到案后能自愿认罪，认罪态度较好，并且没有对被害人造成危害后果，社会危害较轻，一审判处其有期徒刑一年六个月量刑过重。上诉人刘1的辩护人提出以下辩护意见：1、上诉人刘1实施的犯罪所涉罪名应为诈骗罪，一审认定罪名错误。2、上诉人刘1犯罪金额较小，虽有法定从重情节，但也有法定从轻情节及多个酌定从轻情节，一审量刑畸重。3、上诉人刘1虽然没有如实供述自己的全部罪行，但是如实供述了第二宗、第四宗犯罪事实，有认罪认罚的表现，应当在量刑时予以体现。综上，请求二审法院依法予以改判。经审理查明：一、2019年7月26日17时许，上诉人刘1到广州市荔湾区花语水岸印月街9号112铺“锦桥烟酒商行”，以借用电动自行车为名，骗得被害人吴某的爱玛牌电动自行车1辆（经鉴定，价值人民币2655元）后逃离现场。二、2019年7月31日15时许，上诉人刘1到广州市荔湾区龙湾路6号之一“日红茶仓”，以借用电动自行车为名，骗得被害人王某1的欧派龙牌电动自行车1辆（经鉴定，价值人民币1900元）后逃离现场。三、2019年8月2日11时许，上诉人刘1到广州市荔湾区刘家祠前街35号“鸿强美食”店，以借用电动自行车为名，骗得被害人严某1的好顺风依兰公主牌电动自行车1辆（经鉴定，价值人民币1380元）后逃离现场。四、2019年8月9日14时许，上诉人刘1到广州市荔湾区紫香街3-19号“添记水果园”，以借用电动自行车为名，骗得被害人胡某的辉驰牌电动自行车1辆（经鉴定，价值人民币1840元）后逃离现场。2019年8月27日，上诉人刘1被抓获归案。上述事实，有经原审庭审出示并质证，本院查证属实予以确认的下列证据予以证实：1、广州市公安局荔湾区分局出具的受案登记表、立案决定书，证实各被害人报案及公安机关立案的情况。2、抓获经过、破案经过，证实上诉人刘1于2019年8月27日被抓获的事实。3、现场勘验检查笔录、现场照片，证实被害人吴某、王某1、严某1、胡某被骗现场的情况。4、被害人吴某提供的广东省电动自行车销售统一票据、车辆一致性证书，证实其被骗的电动自行车的情况。5、被害人王某1提供的收据、合格证，证实其被骗的电动自行车的情况。6、被害人严某1提供的收据、合格证、同型号电动自行车照片，证实其被骗的电动自行车的情况。7、被害人胡某提供的收据及签认的同型号电动自行车照片，证实其被骗的电动自行车的情况。8、监控视频及截图，经被害人吴某、王某1、严某1、胡某及上诉人刘1签认，分别证实2019年7月26日上诉人刘1在被害人吴某店中的情况，2019年7月31日上诉人刘1在被害人王某1店中及骑走电动自行车的情况，2019年8月2日上诉人刘1骑走被害人严某1的电动自行车的情况，2019年8月9日上诉人刘1骑走被害人胡某的电动自行车的情况。9、广东中证声像资料司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，分别证实被害人吴某、严某1被骗案监控视频中目标人与上诉人刘1是同一人。10、广州市荔湾区价格认证中心出具的价格认定结论书，分别证实被害人吴某被骗的电动自行车价值人民币2655元，被害人王某1被骗的电动自行车价值人民币1900元，被害人严某1被骗的电动自行车价值人民币1380元，被害人胡某被骗的电动自行车价值人民币1840元。11、罪犯档案资料、刑事判决书、释放证明书，证实上诉人刘1的前科情况，本次犯罪属于累犯。12、常住人口信息查询资料，证实上诉人刘1的身份情况。13、被害人吴某的陈述及辨认笔录，证实2019年7月26日17时许，有一个男子来到其在印月街9号112铺的锦桥烟酒商行咨询其一些烟酒价位，没有下定金，约定第二天购买8条烟和8支酒。随后他们在其店里闲谈了一会儿，因其要送货，其和该男子走出档口，该男子开口向其借停在门口的电动自行车，其同意借给他使用。之后其外出送货，后来回到档口，该男子并没有把借用的电动自行车开回来还给其，其联系他的微信也没有回复。过了约四个小时，其就打110报警，警察到现场后将其带回派出所备案。其被骗的是一辆红色两轮电动自行车，品牌是爱玛电动车，型号是小玛60V红色，车架号是206221808140608，电机号码是RBMBKLH186280071，该车是2018年12月16日在广州市荔湾区芳村花蕾路213-217号档口以3630元人民币购买的。其不认识该男子。该男子年约35岁，身高约168厘米，留平头，圆脸，身材微胖，微信昵称是“爱上不回家的人”，微信号是×××。其档口有监控。经辨认照片，被害人吴某指认上诉人刘1就是2019年7月26日在其档口以借用电动自行车为由诈骗其电动自行车的男子。14、证人徐某1的证言及辨认笔录，证实2019年7月26日17时许，有一男子来到其位于广州市荔湾区桥中印月街9号112档口锦桥烟酒商行，那名男子进入档口后就与其老公吴某聊天，讲酒的价格，并说想第二天过来买酒。过了一会儿，其老公要出去送货，那名男子见他们放在档口前的电动自行车就说电动自行车漂亮，对其老公说要借来开下。于是其就将电动自行车的钥匙给了那名男子，那名男子将电动自行车开出去，在小区开了两圈后回到档口对其说想多开一圈，接着又开出去，但过了几个小时那名男子都没有回来，他们知道被骗了，后来其老公吴某就到派出所报案。他们被骗的是一辆红色爱玛牌电动自行车，电池小玛60V，车架号206221808140608，电动机号RBMBKLH186280071，于2018年12月16日以人民币3630元购买的新车。那名男子年约35岁，身高168厘米，平头，圆脸，讲广州话，微信昵称“爱上不回家的人”，微信号×××。经辨认照片，证人徐某1指认上诉人刘1就是2019年7月26日骗他们电动自行车的男子。15、被害人王某1的陈述及辨认笔录，证实2019年7月31日15时许，其在广州市荔湾区龙湾路6号之一的档口日红茶仓跟朋友聊天时，有一名光头男子来到店里，说要给其介绍客人，那名客人住在酒店，需要跟其借一辆电动自行车去接客人过来，于是其就把电动自行车的钥匙给了那名男子，那名男子将车骑走后就再也联系不到了，电动自行车也没有归还，接着其就报警了。其被诈骗的电动自行车是欧派龙牌，红色，电池60伏，只有一边有后视镜，黑色，于2019年2月左右以2000元人民币购买。其被诈骗现场有监控，监控中可以看到那名男子。经辨认照片，被害人王某1指认上诉人刘1就是2019年7月31日到其日红茶仓以买茶叶为名诈骗其一辆电动自行车的男子。16、被害人严某1的陈述及辨认笔录，证实2019年8月2日11时30分许，有个男顾客来其鸿强美食店吃东西，吃完后跟其说要到多宝市场买烧鹅，不方便开车去，向其借电动自行车，说一会儿就回来，因此其就将其的电动自行车借给了他。到13时许，借其电动自行车的人还没有回来，其就骑自行车去找，但没有找到，回到店里后其就打110电话报警。借其电动自行车的男顾客大约40岁，短发，身高约170厘米，中等身材，讲广州话，前几天还天天来，但其不知道他的名字。其被骗一辆18寸电动自行车，品牌是好顺风依兰公主，银色，电池48伏，车架号AP17103800，电机号FE4A17124675，于2017年12月9日以2150元人民币购买的全新车，有收据和车辆合格证。经辨认照片，被害人严某1指认上诉人刘1就是2019年8月2日在鸿强美食店诈骗其电动自行车的男子。17、被害人胡某的陈述及辨认笔录，证实其在广州市荔湾区桥东小区桥东市场紫香街3-19号档口开水果店。2019年8月9日10时30分许，有一名男子来到其店门口说要买8篮水果，其就挑水果装入篮子。后来有一个女子也来到门口，是跟那名男子一伙的。过了半小时左右，那名男子说老板娘你慢慢捡，他们先去吃饭，然后他们两人就步行离开了。到12时许，那名男子和那名女子又来到其店门口，那名男子说再要7个水果篮，其就去准备篮子，他们就站在门口等。在其挑水果期间，那名女子离开了，其没注意她什么时候离开的，听那名男子说她去开一辆车来载这些果篮。后来那名男子跟隔壁店的美女聊天，等其挑选果篮。直到14时许，其挑好果篮了，那名男子还在其店门口等。等到15时许，他说那名女子不认识路，需要借其的电动自行车去带她过来，其就将车借给他骑走，但是之后一直没有回来。直到晚上22时30分许其觉得有问题就到派出所报案，查看视频监控才发现那名男子将其的电动自行车骑走后，在兴东路口接上那名女子开走了，其才发现被骗了。其的电动自行车是2018年1月2日在五眼桥电动自行车专卖店以2300元人民币购买的，有发票。经辨认照片，被害人胡某指认上诉人刘1就是2019年8月9日在其档口诈骗其一辆电动自行车的男子。18、证人蔡某1的证言及辨认笔录，证实2019年8月9日10时许，其在位于广州市荔湾区紫香街3-18号零食港口上班，看到一男一女在隔壁胡某的水果档口，说要买一些果篮，后来离开了，没多久那名男子又回来说要多买几个，总共十几个果篮。胡某看到这么好生意，就开始包果篮，那名男子说要借电动自行车去接人，胡某没多说就同意了。后来胡某一直等那一男一女来拿果篮，但一直没有等到他们，就知道被骗了。当时那一男一女还在其档口浏览过商品，两个人都比较大块头，穿着时髦，很像成功人士，其印象比较深，可以认得出来。经辨认照片，证人蔡某1指认上诉人刘1就是2019年8月9日在其隔壁档口骗走胡某的电动自行车的男子。19、上诉人刘1的供述，证实2019年7月31日15时许，其去到广州市荔湾区龙湾路一间茶叶档看茶叶，当时是一个女子接待其的，其就跟她说其是帮朋友来看茶叶，现在其的朋友在外面的车站等其，其要去接他过来买，是否可以借她的电动自行车给其去接他过来，那个女子答应了并把停在茶叶档门口的电动自行车借给其，其就骑了她的电动自行车离开，并一直骑到广州市荔湾区黄沙大道的一间公厕，停在公厕门口，其上完厕所出来发现其骗来的电动自行车被人偷了。该电动自行车好像是红色的，有脚踏板，具体特征其不记得了。2019年8月9日上午，其去到广州市荔湾区兴东路桥东市场一个卖水果的档口，跟老板娘说要八个水果篮，老板娘听后就现场帮其装水果篮。12时许，其跟老板娘说其要跟一起来的女子（其叫她“阿红”，不清楚具体名字）去吃饭，让老板娘先帮其装好，其回头再来拿。后来他们两个人回到水果店，其跟老板娘说还要再加七个水果篮，之后其就叫跟其一起的女子先离开，并跟老板娘说她去开车来装水果篮。等到15时许，其跟老板娘说去开车的女子不认识路，要借她的电动自行车去带她过来，老板娘答应了并把电动自行车借给其，其就把她的电动自行车骑走，在兴东路与芳村大道西交界处接上跟其一起来的女子，后来他们经过中山八路时，其将该女子放下，自己骑着电动自行车到海珠区客村附近将该电动自行车卖给路边的人，卖了600元。该电动自行车是黑色的，比较大，具体特征其不记得了。其因为没有钱用，所以要骗取他人的电动自行车去卖钱供自己使用。否认有实施其他违法行为。侦查阶段前期否认2019年7月26日锦桥烟酒商行、2019年8月2日鸿强美食店等视频截图中的人是其，不承认有到上址诈骗他人电动自行车，后期承认2019年8月2日的视频截图中骑电动自行车的人是其，但辩称该电动自行车是其自己买的，因为没钱花已经卖掉了。辩称2019年7月26日其没有去过广州市荔湾区桥中印月街9号112铺锦桥烟酒商行，视频截图中的人像其但不是其。在本院庭审时又辩称其有去过锦桥烟酒商行，并有向老板借车，但开了一圈就还给老板了。对于上诉人刘1及其辩护人所提意见，本院综合评判如下：1、关于本案的事实认定。对于上诉人刘1提出本案现有证据不足以认定其实施了指控的第一宗、第三宗案件的上诉意见，经查：（1）根据被害人吴某的陈述、辨认笔录及其提供的涉案电动自行车购买凭证、证人徐某1的证言及辨认笔录，一致证实上诉人刘1以借用为名将涉案电动自行车骑走后一直未回，发现被骗于是报警，并辨认出上诉人刘1就是骗走其电动自行车的男子；案发现场的监控视频、人像比对的司法鉴定意见书证实当时出现在被害人档口的男子就是上诉人刘1；结合被害人吴某、证人徐某1与上诉人刘1之前并不认识，不存在故意诬陷上诉人刘1的事实基础等情况综合分析，上述证据能够相互印证，足以证实上诉人刘1以借用为名骗取被害人吴某电动自行车的事实。上诉人刘1的辩解前后矛盾，且与在案证据所证实的事实不符，不足采信。（2）被害人严某1的陈述、辨认笔录及其提供的涉案电动自行车购买凭证，证实上诉人刘1以借用为名将涉案电动自行车骑走后一直未回，发现被骗于是报警，并辨认出上诉人刘1就是骗走其电动自行车的男子，辨认出上诉人刘1所骑的电动自行车就是其的；案发现场附近道路的监控视频、人像比对的司法鉴定意见书证实骑走被害人严某1电动自行车的男子就是上诉人刘1，且监控视频拍到上诉人刘1骑走电动自行车的时间与被害人严某1陈述的案发时间相吻合；结合被害人严某1与上诉人刘1并不认识，不存在故意诬陷上诉人刘1的事实基础等情况综合分析，上述证据能够相互印证，足以证实上诉人刘1以借用为名骗取被害人严某1电动自行车的事实。上诉人刘1的辩解前后矛盾，且与在案证据所证实的事实不符，不足采信。故上诉人刘1的该项上诉意见与查明事实不符，本院不予采纳。2、关于上诉人刘1的行为定性。经查，根据被害人吴某、王某1、严某1、胡某的陈述，证人徐某1、蔡某1的证言，上诉人刘1的供述等证据，可以证实上诉人刘1编造理由借用被害人的电动自行车离开案发现场时，被害人均是知晓并同意的，并非趁被害人不备逃逸，而被害人之所以同意上诉人刘1携其财物离开，是因为上诉人刘1虚构事实致使其产生错误认识，进而对财物占有作出了错误处分。换言之，本案损失系因被害人受骗产生错误认识而“自愿”处分财物所致，符合诈骗罪的本质特征，故上诉人刘1的行为应构成诈骗罪。上诉人刘1及其辩护人关于本案行为定性的上诉意见及辩护意见有理，本院予以采纳。一审判决对上诉人刘1的行为定性有误，应予纠正。3、关于上诉人刘1的量刑是否过重。根据我国刑法第六十一条的规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处。刑法第二百六十六条及相关司法解释对诈骗罪也规定了“数额加情节”的定罪量刑标准，而不唯数额论。本案中，上诉人刘1的诈骗数额虽然只有7775元，但其本次犯罪属于累犯，另有多次犯罪前科，却不思悔改，在前罪刑满释放后不久即再次犯罪，归案后亦未如实供述自己的主要犯罪事实，反映出其人身危险性和社会危害性较大，有必要予以从严惩处。综合考量上诉人刘1的犯罪事实、情节等因素，虽然二审定性发生变化，但并不导致量刑畸重，一审判决量刑仍在法定幅度之内，应予维持。故上诉人刘1的该项上诉意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘1无视国家法律，以非法占有为目的，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人刘1是累犯，依法应当从重处罚。上诉人刘1另有多次犯罪前科，不思悔改，再次犯罪，可酌情对其从重处罚。原审判决认定上诉人刘1的犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯定性有误，本院予以纠正；但原审判决对上诉人刘1的量刑并无不当，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、维持广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103刑初1号刑事判决第一项的量刑部分和第二项。二、撤销广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103刑初1号刑事判决第一项的定罪部分。三、上诉人刘1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月27日起至2021年2月26日止；罚金在本判决发生法律效力第二日起十日内向广州市荔湾区人民法院缴纳）本判决为终审判决。审判长  邹世发审判员  黄敏洽审判员  唐军国二〇二〇年六月十六日书记员  胡宛珍林绿叶