新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终344号 上诉人（原审原告）：王福兵，男，1973年3月28日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 委托诉讼代理人：宗月桂，托里县铁厂沟镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司，住所地塔城地区托里县铁厂沟镇。 法定代表人：王世金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李超昌，男，该公司法律事务员。 委托诉讼代理人：秦岳，新疆天赛律师事务所律师。 上诉人王福兵因与上诉人徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司劳动争议一案，不服托里县人民法院（2018）新4224民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人王福兵及其委托诉讼代理人宗月桂，上诉人徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限公司的委托诉讼代理人李超昌、秦岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王福兵上诉请求：请求二审改判支持上诉人王福兵一审的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清。一审认定王福兵在徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司被解除劳动合同前的十二月平均工资是1071.08元，低于当年托里县的最低工资1160元，所以按1160元为标准计算王福兵的经济赔偿金错误。事实上，王福兵在徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司解除劳动合同前的十二月平均工资1071.08元，该1071.08元不是工资，而是徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司发给王福兵的生活费。因为徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司不给王福兵安排工作，所以只给王福兵每月发生活费1071.08元。王福兵在工伤前十二个月的平均工资是5293.67元，以该工资为标准计算王福兵的经济赔偿金较为公平合理。 上诉人徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司辩称，王福兵的上诉请求不成立。一审认定双方解除劳动合同关系的时间是2015年3月6日正确。若按上诉人王福兵所称解除劳动合同前工资为5293.67元，那么解除劳动合同的时间应该是2013年，则其主张早已过诉讼时效，所以其上诉主张的工资标准显然不能成立。 徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司上诉称，撤销原审判决，改判驳回王福兵的诉讼请求。事实和理由：一、王福兵的诉讼请求已过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十三条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。王福兵从2013年11月开始不正常上班，2014年8月开始长期旷工，徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司被迫于2015年1月31日解除其劳动关系。徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司通过农业银行铁厂沟支行于2014年7月28日最后一次成功为王福兵的工资卡打入269.5元，以后再无工资银行交易记录，王福兵应当知道自2014年7月28日后再没收到工资，其本人也从没有上过一天班，直至2018年4月2日王福兵上诉，已过诉讼时效。所以仲裁不予受理是正确的；二、一审适用法律条款错误。一审以劳动法第四十三条为由，认为徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司违反法律强制性规定是错误的。该规定是对企业单方面解除劳动合同做出的约束，事实上王福兵自2014年8月就擅自离开，经公司多次通知，但其拒绝上班，单位才做出解除其劳动合同决定，是王福兵违反国家政策，并非公司单方面解除劳动合同。公司经过了严格程序并通知了工会，办公会议上工会主席及工会委员会成员均参加共同研究决定，工会组织认为解除王福兵劳动关系符合法律规定，也没有要求纠正，不存在将处理结果书面通知工会的情形；三、徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司不应该支付王福兵赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，王福兵自2014年8月就未到公司上班，公司通过多种方式要求其上班，但其拒绝上班，王福兵严重违反企业规章制度，根据公司管理制度第八节第三条的规定，公司与王福兵终止了劳动合同。在《劳动合同法》要求企业支付职工经济补偿金的所有情形中，不包括《劳动合同法》第三十九条第二款因职工严重违反用人单位的规章制度情形。故一审判决公司双倍支付王福兵赔偿金27840元错误。 上诉人王福兵辩称，徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司所称诉讼时效已过不能成立。在解决王福兵工伤诉讼的时候，徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司从来没有提出过诉讼时效的问题。二审解决工伤诉讼的时候，已经认定徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司非法解除了与王福兵的劳动关系。综上，徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司的上诉理由均不成立。 王福兵向一审法院起诉请求：被告向原告支付24个月赔偿金127048.08元。 一审法院认定事实：原告王福兵于1991年在被告处参加工作，1998年转正。2012年8月29日，原告王福兵在被告井下作业时受伤，2013年5月27日，经塔城地区人力资源和社会保障局劳动能力鉴定委员会鉴定原告工伤为九级伤残，2014年6月3日，原告再次鉴定工伤为八级伤残。2016年10月3日托里县人民法院作出（2016）新4224民初279号民事判决，判决被告支付原告王福兵停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等合计147148.08元。认定原告在受伤前十二个的月平均工资是5293.67元。原告王福兵不服该判决，向本院提起上诉，于2017年4月27日立案受理，请求加判被告支付其24个月经济补偿金127048.08元，二审认为原告王福兵的上诉理由并不是工伤保险待遇纠纷的争议范围，不予支持，判决驳回上诉，维持原判。原告王福兵不服，向伊犁州分院申请再审，伊犁州分院认为因王福兵一审未主张经济补偿金，该请求亦可通过另案解决，2018年3月5日作出（2018）新40民申72号民事裁定书，裁定驳回王福兵的再审申请。2018年3月26日，经托里县劳动争议仲裁委员会审查，原告王福兵的仲裁请求超过仲裁申请时效，托里县劳动争议仲裁委员会作出托劳仲案字［2018］2号不予受理通知书。另查明，原告王福兵受伤后于2013年2月27日正式上班，被告在2014年12月4日的塔城日报发布公告王福兵经过劳动能力鉴定，符合上班条件，15日内回公司原单位报到，如不报到，按旷工处理，后果自负。2015年1月31日，被告单方解除劳动合同，并给原告下发了解除或终止劳动合同证明书，但无原告王福兵的签名。2015年3月17日被告以邮寄的方式邮寄了解除劳动关系通知书，原告王福兵本人拒收，该通知书落款时间为2015年3月6日。另查明，2015年1月31日，被告单方解除劳动合同，原告在被告处的解除劳动合同前十二个月的平均工资为1071.08元。另查明，2014年度新疆维吾尔自治区托里县最低工资标准为1160元。一审认为，用人单位与劳动者应当严格依照劳动合同规定，履行权利义务。用人单位解除劳动合同而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，举证不能的应承担不利后果。本案中，首先，被告在庭审中提交的证据《企业管理制度汇编》第二章经管劳资管理中规定，职工连续旷工超过15天以上和一年之内累计旷工达到30天以上的，经批评教育不改（批评教育工作有本单位书记负责，并有原始记录），公司将终止劳动合同，但被告未提交已经批评教育不改的相关证据以及原始记录。被告提交的证据《考勤表》亦未有原告的签字，故该《考勤表》不应作为被告处理原告的依据；其次，被告徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司单方解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会，但被告徐矿铁煤公司并未向法庭提交相关证据予以证实。因此，被告单方解除劳动合同程序不符合法律规定，属于违法解除劳动合同关系。原告主张自1991年在被告处参加工作，工龄26年，被告对原告在被告处参加工作的时间未提交证据予以反驳，故原告的主张予以采信。在一审、二审中认定原告受伤前十二个月的月平均工资是5293.67元，依照劳动合同法第八十七条的规定向劳动者支付赔偿金，标准为劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的二倍，劳动合同法第四十七条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，而原告王福兵在被告解除劳动合同前十二个月的平均工资是1071.08元，其月平均工资低于托里县同期最低工资标准，经济补偿应当按照同期最低工资标准计算。结合托里县当年的最低工资标准，原告王福兵经济补偿金的月平均工资计算基数应为1160元，原告主张24个月的经济赔偿金，符合法律规定，故被告应支付原告经济赔偿金27840元（1160元×24个月）。判决：一、被告徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司于本判决生效后十日内向原告王福兵支付赔偿金27840元；二、驳回原告王福兵的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司提供证据：徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司（2015）23号文件。用于证明公司决定解除与上诉人王福兵的劳动合同关系是经过公司办公会、工会一起开会决定的，解除双方劳动合同经过工会审查通过。 上诉人王福兵质证称，该份证据的真实性不认可，不属于新证据，并且与本案没有关系。法律规定已经生效的判决证明的事实，不再举证。塔城地区中级人民法院（2017）新42民终487号民事判决已经认定徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司违法解除了双方的劳动关系。 对上诉人徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司提供的证据，本院认证如下：上诉人徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司提供的证据不属于一审判决后新发生的证据，该证据在一审时并未提供，王福兵对该证据的真实性并不认可，故对该份证据，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为：1﹒上诉人王福兵的起诉是否已过诉讼时效？2﹒上诉人徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司是否应当向上诉人王福兵支付经济赔偿金？如应支付，数额如何认定？ 本院认为，关于焦点一，关于经济赔偿金的请求，王福兵在诉讼其工伤保险待遇纠纷二审上诉时就已主张，但二审以该请求不是工伤保险待遇纠纷的争议范围为由，不予支持其该项上诉请求。王福兵就二审不予支持该项请求又向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院虽然驳回其再审申请，但在裁定驳回其再审申请时亦明确“该请求亦可通过另案解决”。上诉人王福兵在收到裁定后即向托里县劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会不予受理，王福兵在收到不予受理通知书后向托里县人民法院提起本案诉讼。经本院审查，双方均认可解除劳动合同的时间为2015年3月，而王福兵在2017年工伤保险待遇二审上诉时就主张了经济赔偿金，未过三年诉讼时效。故上诉人徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司主张王福兵的起诉已过诉讼时效，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司是否应当向上诉人王福兵给付经济赔偿金的关键是上诉人徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司解除与王福兵的劳动合同是否是合法解除。经审查，徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司在一审庭审中提交的证据《企业管理制度汇编》第二章经管劳资管理中规定，职工连续旷工超过15天以上和一年之内累计旷工达到30天以上的，经批评教育不改，公司将终止劳动合同，但徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司未提交已经批评教育不改的相关证据以及原始记录，徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司提交的《考勤表》也没有王福兵的签字，故《考勤表》不应作为徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司处理王福兵的依据。徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司二审提交的证据，本院也不予以采信。因此，徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司单方解除与王福兵的劳动合同程序不符合法律规定，属于违法解除劳动合同关系。据此，徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司应当按照法律规定向王福兵支付经济赔偿金。上诉人徐矿铁煤公司主张不支付上诉人王福兵经济补偿金，本院不予支持。 关于经济赔偿金数额如何认定的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，双方对在2015年3月解除劳动关系的事实予以认可，本院予以确认。经审查，王福兵在解除劳动合同前十二个月的平均工资是1071.08元，其月平均工资低于托里县同期最低工资标准，经济补偿应当按照同期最低工资标准计算。一审结合托里县当年的最低工资标准，认定王福兵经济补偿金的月平均工资计算基数应为1160元并无不当，王福兵上诉主张应当以其工伤前十二个月的平均工资5293.67元为标准计算王福兵的经济赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，王福兵和徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人王福兵负担10元，上诉人徐矿集团新疆塔城铁煤能源有限责任公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  武红岩 审判员  滕媛媛 审判员  潘 宏 二〇二〇年六月二十六日 书记员  昂 草