河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民申683号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张艳，女，1980年11月3日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：王秋菊，女，1957年9月1日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。系张艳之母。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：洛阳宝龙置业发展有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区开元大道219号2幢101。法定代表人：法定代表人：张洪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：许文，河南王城律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵剑锋，河南王城律师事务所实习律师。再审申请人张艳因与被申请人洛阳宝龙置业发展有限公司（以下简称宝龙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服本院（2018）豫03民终7186号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张艳申请再审称：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项、第十三项之规定，申请再审。事实与理由如下：一、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项：有新的证据，足以推翻原判决，裁定的，申请再审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》（以下简称《证据规定》）的有关规定第三条：举证期限届满后，一方当事人在庭审前或庭审时向法庭提交证据的，如对方当事人未提出证据超过举证期限的抗辩，亦未拒绝质证，可直接进行质证。就某一证据已超过举证期限提出异议，应由当事人自行提出，法官一般不主动提示。”对于宝龙公司没有与业主们交房，这个非常的重要问题在2019年1月23日二审开庭时，在庭审时赵俊已经向法庭提出宝龙公司没有与业主交房，没有签订《商品房交接书》，法官向对方律师追要宝龙公司和业主签订的商铺移交手续，在法庭上对方律师并未拿出。庭审法官限令对方律师庭审后三天补交宝龙公司与业主签订的《商品房交接书》，三天过后宝龙公司没有向法庭提交《商品房交接书》证据。宝龙公司未提出证据超过举证期限的抗辩，亦未拒绝质证，可直接进行质证。张艳现就这一证据已超过举证期限提出异议。新发现的证据应当包括如下三种情形：其一，举证时限届满后，才产生的证据；其二，举证时限届满后，才知道该证据的所在；其三，虽然知道作为证据载体材料的存在，并持有该证据，但没有认识到其证据价值。首先，其一，宝龙公司没有与张艳签订《商品房交接书》这个证据，是在宝龙公司在举证时限届满后，才产生的证据可以视为新证据。其二，因为宝龙公司在庭审时提交不出与张艳的《商品房交接书》属于举证时限届满后，才知道该证据的所在，所以可以认定为新证据；其三，张艳虽然知道作为证据载体材料的存在《商品房预售合同》第8页第十一条：“交接。商品房达到交付使用条件后，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条的证明文件，并签署房屋交接单。”并持有该证据，但张艳没有认识到其证据价值，应该认定为新证据。根据民事诉讼证据规定第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”宝龙公司在法庭规定的三日内没有向法庭提交证据材料，在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。张艳再审的新证据就是：宝龙公司没有与张艳交房，没有与张艳签订《商品房交接书》。二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1.张艳与宝龙公司双方签订的《商品房预售合同》中明确载明张艳所购商铺的位置；宝龙城市广场批发中心0幢6单元6-215号商业用房一套,层高5.5米，建筑层数地上3层，地下1层。该房屋建筑面积69.64平方米，在《商品房预售合同》第五条，面积确认和面积差异处理中，从未有夹层计算建筑购房面积的说明。但事实是5.5米的层高中间被装修出个隔断就是所谓的夹层，并且把装修隔断算到了建筑购房面积之内，也就是说如果按5.5米层高，建筑面积大概只有35个平方，如果按建筑面积69.64平方米，那么层高只有约2.75米，横竖怎么算都不够。2.宝龙公司在宣传中称商铺是“独立产权”，独立产权指的就是物品的所有权是归于某一个人的或某一个单位的，拥有人在对所拥有物品进行处理（交易、抵押、赠送）时，不需要经过第三方的同意。实际上该商铺的房产证、土地使用证以及合同中均未说明是产权式商铺的表述，且张艳的商铺是一间独立的商铺，有门、窗、墙，为独立产权商铺，与宝龙公司在一审时庭审时陈述自相矛盾。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条：提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有《合同法》第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效；《合同法》第三十九条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。案涉商铺经河南省洛阳市洛龙区人民法院（2013）洛龙民初字第1976号判决定性为产权式商铺，但是一审庭审中宝龙公司代理人一再强调案涉商铺为独立产权商铺，与法院认定的产权式商铺相矛盾，是赤裸裸的对法庭的欺诈，按照判决对产权式商铺的定义，张艳所购的只是一块面积，那么夹层已成为了空中楼阁。宝龙公司宣传构成对张艳的欺诈，宝龙公司在宣传页中宣传商铺“买一层送一层”优惠，但实际在商铺中间进行隔断，导致原层高从一层5.5米一分为二，实际层高不足3米，己属违约、侵权。与消费者玩文字游戏，致使张艳直接损失175528元，构成对张艳的欺诈。直至今天为止宝龙公司仍在不断的补他欺诈漏洞，原来的装修隔断被修缮成混凝土结构，前后有照片为证，目的非常明确就是要逃避法律的制裁，并且在“维权信访接待录音中”洛龙区政法委书记曾说“原来是没有夹层的，为了促销才弄得夹层”。张艳在一审、二审法院以《商品房预售合同》第十三条：装饰装修标准中提到夹层墙面、天棚、地面装修标准和附件四中的大量格式条款为由判决张艳主张宝龙公司存在欺诈理由不能成立。综上所述，一审、二审法院以装修、装饰标准里提到夹层来判定夹层算建筑购房面积基本事实缺乏证据证明。三、原判决适用法律确有错误的。根据《商品房销售管理办法》第十一条：房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。宝龙公司实际施行了返本销售和变相返本销售的行为，二审法院以张艳购买房屋后，宝龙公司未出面与张艳签订返租合同，而是与案外人河南华龙商业地产管理有限公司签订租赁协议，大量事实证据证明，河南华龙商业地产管理有限公司与宝龙公司同属一个法人，表面看属两个公司但实际上恶意串通，以合法手段来掩饰非法目的，损害个人和国家利益。《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，此种合同的认定主要有以下几个方面：1、这种行为就其外面看来是合法的；2、合同行为只是一种表象，其被掩盖的是一种非法的隐匿行为；3、当事人主观上具有规避法律的故意，知道其所隐匿的行为与外表行为不一致，也就是说当事人所要达到的非法目的是故意的，而不是过失造成的非法结果；4、符合《合同法》该条其他项下的规定。就本案具体而言：张艳与宝龙公司双方签署的是《商品房预售合同》，就买卖合同来看，该合同约定张艳支付房款购买宝龙公司商铺，《商品房预售合同》表面形式合法，但附件四中被洛龙区法院据以认定涉案商铺为“产权式房屋”的几个条款和售后返租的行为是为《商品房销售管理办法》所禁止的行为，因此符合以合法形式掩盖非法目的的要素。根据《民法通则》第五十八条第一款第七项规定，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。《合同法》第五十二条第三项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同应确认无效。以及《民法通则》第六十一条的规定，双方签署的合同无效，宝龙公司应当承担违约、返还财产、赔偿责任。二审法院认定宝龙公司不存在以合法形式掩盖非法目的行为属于认定错误。四、原判决、裁定遗漏、偷换概念、枉法裁断。张艳在起诉书和上诉书中都是以不知道夹层被计算到建筑面积中而起诉宝龙公司存在欺诈的。不知道有夹层和夹层算购房面积有着本质的区别，而一审、二审法院偷换概念，一审、二审都认为张艳是不知道夹层为由判决宝龙公司欺诈理由不成立。在审判过程中，大量事实依据面前，一审、二审法院审判人员断章取义、偷换概念、避重就轻、枉法裁断，以附件三的装饰装修标准中装修的隔断和附件四的大量格式条款为由，认定张艳主张宝龙公司欺诈理由不成立，认定宝龙公司宣传广告和宣传资料是正常的商业宣传，认定宝龙公司不存在欺诈，以张艳和华龙签订三年包租，来掩盖其售后包租的真实目的。综上所述，因宝龙公司违反法律规定实施了合同欺诈、返本销售、售后包租、宣传欺诈、虚假宣传。请法院依法撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初680号民事判决、河南省洛阳市中级人法院（2018）豫03民终7186号民事判决，依法改判、重审。宝龙公司提交意见称：1.《商品房销售管理办法》第十一条第二款“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，本案是张艳委托第三人河南华龙商业地产管理有限公司统一进行商业规划、租赁三年，而非宝龙公司包租，所以不违反该禁止性规定。2.河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终1419号判决，已以终审判决方式确认本案涉及的格式《商品房预售合同》合法有效，并认定宝龙公司自持全部三层商铺的事实。综上所述，张艳已经在2010年3月2日商铺验收单上签字确认宝龙公司履行了商铺交付义务，现张艳已在2010年9月办理了涉案房屋所有权证，并委托洛阳春之龙物业公司经营此商铺10年，订立了从2013年8月1日至2023年7月31日十年的租赁合同。2010年1月双方订立购房合同，该合同约定房屋交付日期为2009年12月，可知夹层当时早已建好，宝龙公司一审提交的证据已经证实不存在欺诈，张艳主张房屋买卖合同无效难以成立。本案即使存在虚假宣传，应在一年内主张撤销合同，现在已经10多年，依据《民法通则》152条撤销权已经消灭，故请求驳回再审申请，维持一审公正判决。本院经审查认为：（一）《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《商品房销售管理办法》并非法律或行政法规，无论宝龙公司是否存在售后包租或者变相售后包租的行为，均不影响双方之间《商品房预售合同》的效力。申请人如认为宝龙公司存在违规销售的行为，可向有关行政主管部门反映。（二）双方签订的《商品房预售合同》对案涉商品房的面积有明确约定，申请人作为理性、正常的购买人，其在有条件了解所购房屋现状的情况下，出于经营的目的，理应对所购房屋的坐落、朝向、面积、结构等尽到基本的注意义务，其对房屋是否存在夹层、夹层的面积是否计入房屋总面积之中理应是知悉的。双方合同附件四第一条也明确载明：购房合同签订时，买受人已现场了解其所购房屋及所在项目的全面情况，并了解整个项目经审批的规划情况。况且，案涉房屋已经办理了房屋所有权证，房屋所有权证中对于房屋的结构及面积等有详细的记载，申请人作为房屋所有权人理应知晓案涉房屋存在夹层以及夹层面积已计入房屋总面积之中。申请人主张宝龙公司构成欺诈，缺乏证据证明。况且，即使构成欺诈，根据法律规定，当事人自知道或者知道之日起一年内没有行使撤销权，或者当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭，双方签订合同至申请人提起诉讼早已超过了撤销权的行使期限。申请人申请再审称合同条款为格式条款，但是并不符合《中华人民共和国合同法》第四十条规定的情形，其主张条款无效缺乏法律依据。（三）根据一、二审查明的事实，2010年1月7日，申请人与河南华龙商业地产管理有限公司签订了委托租赁协议，将案涉房屋委托河南华龙商业地产管理有限公司统一招租和管理，并于2010年3月2日与河南华龙商业地产管理有限公司办理了商铺验收交接手续。此后，申请人又与洛阳春之龙物业管理有限公司签订了商铺委托租赁合同。以上事实足以表明宝龙公司已经履行了房屋交付义务，且申请人接收房屋后也对外进行了委托租赁。申请人申请再审称宝龙公司未履行房屋交付义务，与事实不符。申请人如认为其房屋的物权受到侵害，可以另行主张权利。（四）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施作出的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和要约即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，宝龙公司宣传的“发展商三年包租稳赚21%”、“带租约旺铺销售”等内容均属于经营性宣传，并非对房屋及相关设施所作的说明和允诺，原审认定该宣传属于正常的商业宣传且不影响合同效力并无不当。（五）申请人申请再审称有新的证据，足以推翻原判决、裁定，但其在再审审查期间并未提交新的证据，因此其该再审事由不能成立。申请人关于原判决遗漏诉讼请求的主张，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十二条规定的情形，本院不予支持。综上，张艳的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张艳的再审申请。审判长 苏 娜审判员 王鑫杰审判员 时志伟二〇二〇年六月二十四日书记员 姚显营