湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3562号上诉人（原审原告）：殷斌，男，1977年3月2日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：刘淑静，湖北楚润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉联润建材有限公司，住所地武汉市蔡甸区沌口小区锦绣豪园锦涛路3号。法定代表人：方翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：林秀娟，湖北今天律师事务所律师。上诉人殷斌因与被上诉人武汉联润建材有限公司（以下简称联润公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2019）鄂0114民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。殷斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持殷斌一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.一审对双方提交的证据采取不同的标准，曲解证据规则。2.根据证据的高度盖然性和劳动纠纷举证责任倒置原则，作为弱势一方的劳动者能提供的证据有限，对其提供的照片、复印件等，应结合其他证据共同认定。被上诉人提交的银行流水与物流对账单的金额不一致，看不出被上诉人与薛波之间有业务往来，被上诉人提交的其与薛波之间的证据不具备真实性。3.双方提交的证据共同证明了双方之间的劳动关系。（1）上诉人提交的银行流水证明刘魏思每月为其发放工资，被上诉人称刘魏思是薛波聘请的会计，而薛波是被上诉人的承包人员，上诉人是薛波聘请的司机。但被上诉人不仅为薛波、刘魏思办理了社保缴纳手续，还为殷斌、肖贤兵、何威等缴纳社保。上述社保缴纳情况，及上诉人提交的通讯录等证据，充分证明薛波、刘魏思，及上诉人都是被上诉人的职工。（2）上诉人提供的劳动是被上诉人的业务，上诉人接受被上诉人的管理，服从被上诉人的规章制度。被上诉人提交的证据证明，上诉人是司机，负责运输被上诉人公司的混凝土，被上诉人为上诉人提供工作场地、食宿，被上诉人对上诉人进行生产调配和监督。（3）关于劳动报酬，被上诉人提交的银行流水，不仅不能显示其与薛波之间有任何业务往来，反而证明上诉人每月的工资是由会计施瑶转账给刘魏思，刘魏思发放给上诉人等，该银行流水显示的施瑶与刘魏思的身份关系，与上诉人提交的被上诉人公司通讯录相印证，即施瑶是被上诉人预算部出纳，刘魏思是物流部财务。二、一审判决违反法定程序。张意忠、计世国提交了一份2015年1月份由被上诉人法人方翔签字的工资表原件，被上诉人否认方翔签字的真实性，但一审法院不依照证据规则责令被上诉人申请笔迹鉴定，而是直接依据一份法院调解协议否认该证据的真实性，属程序违法。三、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，即便一审判决认定事实不清，认定上诉人与薛波属于用工关系，认定薛波与被上诉人之间的发包与承包关系，被上诉人依然要承担用工主体责任。四、上诉人的上诉请求符合法律规定，证据充分，事实清楚，依法应予支持。双方之间存在劳动关系，上诉人上一天班休息一天，全年无年休假及节假日；在非自愿的情况下离职或者被安排进另一公司工作，部分上诉人的押金未予退还。因此，被上诉人应支付上诉人加班费、经济补偿金、失业保险金，及退还押金。联润公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。联润公司与薛波、武汉鑫湘君合机械设备租赁有限公司（以下简称鑫湘君合公司）之间建立的是货物运输合同关系，联润公司为托运人，薛波、鑫湘君合公司在各自的合同期限内为承运人，双方并不是发包与承包关系，不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定。2015年1月份工资表中的刘汉文曾提起诉讼，刘汉文与武汉银联物流有限公司均确认双方在2014年至2016年2月存在劳动关系，双方之间的聘用合同也可以证明联润公司一贯是与第三方建立货物运输合同关系，由第三方聘请司机运输，联润公司按照合同向第三方支付运费。殷斌向一审法院起诉请求：1.确认殷斌与联润公司2016年7月26日至2019年2月28日建立劳动关系；2.联润公司支付殷斌延时加班工资85344元（5000元/21.75/8小时*1980小时*150%）；3.联润公司支付殷斌休息日加班工资47816元（5000元/21.75*104天*200%）；4.联润公司支付殷斌法定休假日加班工资15172元（5000元/21.75*22天*300%）；5.联润公司支付殷斌未休年休假加班工资4598元（5000元/21.75*10天*200%）；6.联润公司返还殷斌押金2000元；7.联润公司支付殷斌经济补偿金15000元（5000元*3年）；8.联润公司支付殷斌失业保险5420元（1084*5个月）。一审法院认定事实：联润公司系依法成立的、从事商品混凝土、预拌砂浆生产与销售等业务的企业。根据商品混凝土、预拌砂浆的买卖实行送货制的行业惯例，联润公司负有将混凝土、预拌砂浆运送至工地之义务。2015年，薛波使用泵车和搅拌车等专用车辆，开始涉足混凝土的运输及泵送业务，并聘请刘魏思为会计。2016年4月24日，薛波与联润公司签订合同，约定从2016年5月1日至2018年12月31日期间，薛波承接联润公司商品混凝土运输业务，联润公司提供必要的办公场所及食宿便利，薛波聘请的驾驶员应服从联润公司的管理，遵守联润公司的规章制度。薛波承接上述业务后，每月与联润公司核对运费账目，联润公司分别通过公司账户及会计施瑶个人账户，向刘魏思个人账户支付运输费用。2016年7月26日，薛波聘请殷斌担任搅拌车驾驶员，为联润公司运输商品混凝土，按照双方同年8月8日签订合同的约定，殷斌应服从联润公司的管理，实行不定时工作制，上一天班休息一天，上班当天工作时间累计不超过12小时，在商品混凝土生产地提供寝室，殷斌的报酬包括月基本工资，通讯、社保医保补贴及提成。刘魏思从上述个人账户向殷斌支付报酬。2018年12月25日，薛波与联润公司终止了商品混凝土运输业务关系，与殷斌解除了雇佣关系。2018年12月26日，鑫湘君合公司承接了为联润公司运输商品混凝土业务，殷斌转岗鑫湘君合公司，双方于2019年1月10日补签合同，约定鑫湘君合公司录用殷斌2018年12月26日至2019年12月25日在联润搅拌站担任搅拌车司机。一审法院认为，劳动关系是指劳动者为用人单位提供劳动,并接受用人单位的工作安排和管理,用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系,应当考虑劳动者与用人单位是否具有协商签订劳动合同的合意或劳动者与用人单位是否具有符合构成事实劳动关系的法定要件。首先，本案殷斌与联润公司均未向对方提出签订劳动合同的要约，即双方无达成签订劳动合同之合意。其次，判断劳动者与用人单位是否具有符合构成事实劳动关系的法定要件，应当依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案殷斌系达到法定劳动年龄并具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人，联润公司系符合法定用人条件而依法成立的公司，双方均具有成为劳动法律关系的主体资格。联润公司的业务范围包括商品混凝土和预拌砂浆的生产与销售，根据本地区销售商品混凝土和预拌砂浆实行送货制的行业惯例，用搅拌车将商品混凝土和预拌砂浆运送到工地应衍生视为联润公司的业务范围，殷斌从事搅拌车的驾驶工作，故殷斌提供的劳动是联润公司业务的组成部分。劳动关系区别于其他法律关系的显著特征表现为劳动者与用人单位之间的人身依附性以及劳动报酬的约定性。在劳动关系中，人身依附性的表现特征为劳动者接受用人单位的管理，受用人单位的规章制度约束，用人单位决定其工作时间；劳动报酬的约定性表现为由劳动者和用人单位协商确定一固定金额,或协商确定以一定的工作时间或完成一定的工作量作为计算报酬金额的标准,或二者兼而有之，并由用人单位在约定时间足额予以发放。薛波承接联润公司商品混凝土和预拌砂浆的运输业务之后，于2016年7月26日聘请殷斌担任搅拌车驾驶员，对殷斌进行有效管理，要求殷斌站内食寝，实行上一天班休息一天的不定时工作制，对殷斌送货的数量、时间、地点统一进行调度，虽然殷斌也接受联润公司规章制度的约束，但这种约束源于联润公司与薛波、殷斌与薛波签订合同的约定，换言之，联润公司对殷斌进行一定程度管理的权限并非源自劳动关系，有别于用人单位对劳动者的劳动管理。殷斌获取工作收入，没有与联润公司事先协商，而是与薛波事先约定，并由薛波从联润公司处获得的运费中支付，即向殷斌支付报酬的主体并非联润公司，联润公司支付运费的依据为运输合同，并非殷斌付出的劳动,运费的支付方式也是按一定比例延期分次，并非按月足额,故殷斌、联润公司之间的间接资金往来不符合劳动报酬支付的特征。因此,双方之间无人身依附性以及劳动报酬的约定性,不具备事实劳动关系的构成要件。2018年12月26日开始，殷斌担任鑫湘君合公司搅拌车驾驶员，故2016年7月26日至2019年2月28日期间，殷斌与联润公司之间不存在劳动关系。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：驳回殷斌的诉讼请求。案件受理费10元，由殷斌负担，予以免收。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为殷斌与联润公司之间是否构成劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”殷斌主张其与联润公司存在事实劳动关系，但其提交的证据不足以证明其系受到联润公司聘用或联润公司对其进行了管理。从联润公司提交的证据来看，薛波与联润公司签订运输合同在前，殷斌与薛波签订劳动合同在后，薛波对殷斌的工作进行管理，殷斌的工资由薛波聘请的会计从联润公司处获得的运费中支付，殷斌与联润公司之间产生联系系因其受薛波的聘用。殷斌主张其与薛波之间签订的合同为空白合同且按月向其发放工资的刘魏思系联润公司工作人员，均未提交充分证据予以证明。一审法院据此认定殷斌与联润公司不存在劳动关系，判决驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，殷斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由殷斌负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 左 菁审判员 王 伟审判员 胡 浩二〇二〇年六月十五日书记员 卢宇驰