中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9297号上诉人（原审原告）：NHL企业有限公司，住所地荷兰王国阿姆斯特丹普林斯布哈德普雷200号。法定代表人：托马斯·H·普罗克诺，法律部门高级副总裁。委托诉讼代理人：谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳斌，北京市路盛律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈亮，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人NHL企业有限公司（简称NHL公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初7930号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：NHL公司。2．申请号：23995320。3．申请日期：2017年5月8日。4．标志：5．指定使用商品：未加工或半加工普通金属；普通金属合金；金属支架等商品。二、引证商标（一）引证商标二1．注册人：张红珍。2．注册号：19882676。3．申请日期：2016年5月9日。4．专用权期限至2027年9月6日。5．标志：6．核定使用商品：保险柜；动物挂铃；金属喷头商品。（二）引证商标三1．注册人：高文光。2．注册号：4727147。3．申请日期：2005年6月17日。4．专用权期限至2028年4月6日。5．标志：6．核定使用商品：金属阀门（非机器零件）；金属管道；金属建材料等商品。（三）引证商标四1．注册人：广东威豹实业有限公司（简称威豹公司）。2．注册号：7550863。3．申请日期：2009年7月17日。4．专用权期限至2023年12月13日。5．标志：6．核定使用商品：金属片和金属板；金属管等商品。（四）引证商标五1．注册人：威豹公司。2．注册号：8304363。3．申请日期：2010年5月17日。4．专用权期限至2024年4月13日。5．标志：6．核定使用商品：金属轨道；普通金属线等商品。（五）引证商标六1．注册人：佛山市豹王滤芯制造有限公司。2．注册号：3720609。3．申请日期：2003年9月17日。4．专用权期限至2025年7月6日。5．标志：6．核定使用商品：金属管夹；金属工具柄等商品。（六）引证商标七1．注册人：威豹公司。2．注册号：6223584。3．申请日期：2007年8月16日。4．专用权期限至2023年12月6日。5．标志：6．核定使用商品：金属片和金属板；金属管等商品。三、被诉决定：商评字[2019]第20682号《关于第23995320号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年1月25日。中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与各引证商标构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。NHL公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实被诉决定认为，鉴于第4845945号“GICOO及图”商标（简称引证商标一）因期满未续展已经丧失商标专用权，故引证商标一已不构成诉争商标的在先权利障碍。NHL公司对此无异议。NHL公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标二至七核定使用商品构成类似商品没有异议。另查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标为纯图形商标，与引证商标二至七的图形在表现形式、设计风格、整体外观等方面相近，构成近似商标。同时，NHL公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标二至七核定使用商品构成类似商品没有异议，经审查予以确认。故诉争商标与引证商标二至七构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。此外，NHL公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用与NHL公司形成唯一对应关系，使之与引证商标二至七相区分。因此，被诉决定认定诉争商标的注册申请违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回NHL公司的诉讼请求。NHL公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标为纯图形商标，而引证商标三、四、五、七为图形与文字的组合商标，在构成要素、整体视觉效果、呼叫、含义等方面存在差异，未构成近似商标。二、诉争商标与引证商标二、六虽然均为图形商标，但在设计构图、头部朝向、线条描绘、整体外观等方面亦存在显著差异，未构成近似商标。三、NHL公司已经对引证商标三至七提起连续三年不使用撤销申请，请求法院等待各引证商标最终权利状态，再进行审理。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，参照《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“未加工或半加工普通金属、普通金属合金、金属支架、金属管、普通金属线、五金器具、普通金属制钥匙圈、保险箱（金属或非金属）、金属锁（非电）、金属钥匙、金属滑轮（非机器用）、金属托盘、金属储藏盒、存储和运输用金属容器、容器用金属盖、金属制冰块模、金属工具盒（空）、金属桶架、啤酒罐、金属标志牌、金属制身份鉴别手环、金属风向标、树木金属保护器、普通金属艺术品、金属矿石、金属纪念碑”商品，分属于0601、0602、0605、0607-0614、0618-0620、0622-0624类似群组。引证商标二核定使用商品为“保险柜、动物挂铃、金属喷头”，分属于0602、0611、0615类似群组；引证商标三核定使用商品为“金属阀门（非机器零件）、金属管道、金属建筑材料、金属绳索、金属丝网、螺栓、金属家具部件、金属法兰盘、金属锁（非电）、金属焊条”分属于0602-0603、0605、0607-0608、0610、0612、0616类似群组；引证商标四核定使用商品为“金属片和金属板、金属管、金属建筑材料、金属家具部件、五金器具、保险柜、金属箱、铜焊及焊接用金属棒、普通金属艺术品、金属锁（非电）”，分属于0601-0603、0608-0611、0613、0616、0622类似群组；引证商标五核定使用商品为“金属轨道、普通金属线、非电气金属电缆接头、钉子、金属带拉伸装置、金属标志牌、金属制兽笼、锚、手铐、金属风标、树木金属保护器、捕野兽陷阱、金属碑”，分属于0604-0607、0612、0614-0615、0617-0621、0624类似群组；引证商标六核定使用的商品为“金属管夹、金属工具柄、五金器具、车辆紧固用螺丝、金属止动环、紧线夹头、电缆和管道用金属夹、箍铁、手柄的金属箍”，分属于0602、0605-0607、0609类似群组；引证商标七核定使用的商品为“金属片和金属板、金属管、金属建筑材料、金属家具部件、五金器具、保险柜、金属箱、铜焊及焊接用金属棒、普通金属艺术品、金属矿石”，分属于0601-0603、0608-0609、0611、0613、0616、0622-0623类似群组。二审诉讼中，NHL公司提交了国家知识产权局分别于2020年1月27日、2020年2月6日刊发的第1681、1682期商标公告，显示引证商标四、五、七在全部商品上的注册因连续三年不使用已经被撤销。国家知识产权局对此予以认可。以上事实，有第1681、1682期商标公告及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于引证商标四、五、七在全部商品上的注册已经因连续三年不使用被撤销并予公告，引证商标四、五、七不再构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。由于被诉决定系援引引证商标二至引证商标七等六件引证商标，用以评价诉争商标的可注册性，在引证商标四、五、七不再构成诉争商标注册权利障碍的情况下，需要结合诉争商标指定使用商品的情况，评价诉争商标在相关商品上的可注册性。对此，应根据引证商标二、三、六及其核定使用商品情况进行审查，根据2013年商标法第三十条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标一在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者群体等是否相同或者具有较大的关联性。本案中，诉争商标是由剑齿虎构成的纯图形商标。引证商标二是由豹子构成的纯图形商标。引证商标三是由“Fireleopard火豹”及豹子图案构成的图文组合商标。引证商标六是由“TORA”及豹子图案构成的图文组合商标。对比诉争商标与引证商标二、三、六，其中的剑齿虎及豹子均属于猫科动物，图形的整体外观相近，在诉争商标仅由与引证商标二、三、六相似图形构成的情况下，相关公众在隔离状态下，施以一般注意力，难以从整体上将其与引证商标二、三、六相区分，故二者构成近似商标。诉争商标指定使用的“金属管、普通金属线、五金器具、普通金属制钥匙圈、金属锁（非电）、金属钥匙、保险箱（金属或非金属）、金属滑轮（非机器用）、金属托盘”商品分属于0602、0605、0607-0612类似群组，与引证商标二核定使用的“金属喷头”等商品、引证商标三核定使用的“金属锁（非电）”等商品、引证商标六核定使用的“金属管夹”等商品在商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面具有相同或较大关联性，分别构成同一种或类似商品。如果诉争商标与引证商标二、三、六在同一种或类似商品上共存，相关公众在隔离观察状态下施以一般注意力，容易对其各自所表示的商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标二、三、六在上述相应商品上构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，引证商标二、三、六构成诉争商标在上述指定商品上注册的权利障碍。但是，诉争商标指定使用的“未加工或半加工普通金属、普通金属合金、金属支架、金属储藏盒、存储和运输用金属容器、容器用金属盖、金属制冰块模、金属工具盒（空）、金属桶架、啤酒罐、金属标志牌、金属制身份鉴别手环、金属风向标、树木金属保护器、普通金属艺术品、金属矿石、金属纪念碑”商品分属于0601、0613-0614、0618-0620、0622-0624类似群组，与引证商标二、三、六核定使用的商品不属于同一类似群组，且在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在较大差别，故诉争商标指定使用的上述商品与引证商标二、三、六核定使用的商品不构成类似商品，引证商标二、三、六不构成诉争商标在上述指定商品上注册的权利障碍。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”因本案诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础部分发生了变化，并足以导致对诉争商标在部分指定商品上可注册性的判断，故本院对原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于发生变化的相应事实，对诉争商标在相关商品上是否应当予以核准注册重新进行判断。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应NHL公司负担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初7930号行政判决；二、撤销中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第20682号《关于第23995320号图形商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就NHL企业有限公司针对第23995320号图形商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由NHL企业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年六月二十二日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳