辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终766号 上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁阿里郎生物工程股份有限公司，住所地辽宁省丹东市振安区五龙背镇新康村。 法定代表人：徐洪胜，总经理。 委托诉讼代理人：曹晓凌，辽宁万鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：都基义，男，该公司办公室主任。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：丹东东宇混凝土有限公司，住所地辽宁省丹东市振安区汤山城镇沙沟村第二居民组。 法定代表人：刘强，总经理。 委托诉讼代理人：任飞，丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。 上诉人辽宁阿里郎生物工程股份有限公司（以下简称阿里郎公司）因与被上诉人丹东东宇混凝土有限公司（以下简称东宇公司）买卖合同纠纷一案，不服丹东市振安区人民法院（2018）辽0604民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阿里郎公司的委托诉讼代理人曹晓凌、都基义，被上诉人东宇公司的委托诉讼代理人任飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阿里郎公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人一审本诉请求。2、改判支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定证据和事实错误，裁判结果没有事实依据。1、判决认定欠款的唯一证据是署名“马凤艳”的送货小票和结算单，这些小票和结算单上有多处涂改，又非出自一人之手，没有一张经上诉人确认，且供货数量远远超过工程预算量1000多立方。该“小票”和“结算单”不客观、不真实、不能代表上诉人的意思表示，不具有证明双方债权债务关系的效力。2、判决认定《顶车协议》因没有加盖被上诉人公章而无效，仅按被上诉人自认顶车37.5万元认定，差额10万元。另外被上诉人法定代表人在货款结算期间，双方实际履行了以海参顶货款的口头协议，并留下两张欠据，判决也不予确认。以上可见一审判决在证据认证上采用了截然不同的标准，必然导致认定事实错误，判决结果不公。二、上诉人的反诉请求有充分的事实和法律依据。大连理工大学司法鉴定中心作出的（2019)WL第003号鉴定意见书和中博信工程管理（北京）作出的（2019)丹振安评字第10号1-5轴返工重建造价鉴定意见书，客观真实、程序合法，是反诉成立的有效证据，相反丹东方正检测公司的检测报告，检材来源不清，送检人不清，送检程序不清，该报告又“仅对来样负责”，这些报告至今没有向委托人、监理人、建设单位送达确认过，不具备民诉证据的要素和对抗司法鉴定的效力。一审判决认为：“司法鉴定只证明混凝土强度不合格并不能必然证明是由原告提供的混凝土制品不合格造成的”。该判决用主观想象的可能影响强度的因素来判定产品出售方无需担责，没有事实依据。产品质量出现问题，出售方应承担自己免责或他方责任的举证义务，司法判决不能以想象的可能性因素来为当事人免责。 东宇公司辩称，原判认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉。1、一审法院组织了庭前会议，上诉人已经对顶账协议、送货小票等予以确认，上诉人二审期间对此提出异议，与一审中认可的事实相互矛盾。被上诉人不仅以送货小票作为欠款凭据，被上诉人还提供了对账单、合同等来确认欠付款项，庭审笔录中上诉人也已经确认。上诉人二审期间对一审笔录中代理人确认的事实提出异议，没有依据，故一审法院对于数额的认定并无不当。2、检测报告与鉴定结论并不冲突。检测报告是根据被上诉人向上诉人送的混凝土到货制品的鉴定，其报告中表明，被上诉人提供的混凝土到货时产品质量合格，鉴定结论只是针对建筑物成品之后的成果，混凝土变为房屋主体结构，必须由建筑商按照施工要求进行施工，才能符合法定条件，施工过程中存在人为、天气等因素可能影响水泥制品的质量。鉴定结论仅能证明上诉人委托鉴定的建筑物在建设过程中产生了质量问题，被上诉人提供的混凝土制品，合同中也约定货物到场后如有异议可以申请鉴定，而检测报告就是依据。上诉人在一审及之前索要欠款过程中并未对混凝土质量提出异议，按照法律规定也超过了异议期限。3、如果上诉人认可曾经给付过被上诉人法定代表人相关款项未被扣除，可以另案主张权利。一审中上诉人对于以车辆抵顶37.5万元未提出异议。 东宇公司向一审法院起诉请求：1.要求被告立即支付原告混凝土款1761227.5元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至该笔货款还清之日止；2、律师费20000元由被告承担。 阿里郎公司反诉请求：1、确认商品混凝土质量不符合合同约定；2、赔偿反诉人再建工程的损失655984.42元及停产期间损失(具体数额待评估后确定)。 一审法院认定事实：2014年9月15日，原、被告签订被告厂房、冷库工程的商品混凝土供应合同，合同约定：1.乙方(东宇公司)供货到施工现场的混凝土如与发货单载明的数量有差异时，甲方(阿里郎公司)应及时通知乙方核实，双方以书面形式提出真实数量确认结果，由甲方验收人员签字作为结算依据……。2.乙方供货到施工现场的混凝土经甲方表观检测如有质量异常现象的，甲方应及时通知乙方进行核实，经核实后确有质量问题，甲方有权退货……。3.甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象或因砼强度检测不合格的，应立即书面通知乙方。双方进行技术处理。若有争议，应委托双方均接受的第三方权威机构进行鉴定，确定质量责任。属于甲方责任(包括浇筑不及时、振捣、养护、跑模、涨模等)由甲方承担……。4.甲方应派专人(提前24小时将名单书面通知乙方)负责对运送到施工现场的混凝土发货单载明的内容进行验收签认。5.甲方负责砼的质量检验工作，并按规定对浇筑的砼进行养护。6.乙方混凝土供应结束后，甲方主体结构封顶后三个月内必须付清全部货款，如违反约定，应承担所欠款的银行贷款利息作为违约金。7.如双方发生争议可向有管辖权的人民法院提起诉讼，诉讼费和胜诉方的律师费由败诉方承担……。合同签订后，原告开始向被告公司供应混凝土，供货过程中除涉案合同约定的厂房、冷库工程外，原告还向被告公司的办公楼、污水池、宿舍楼、别墅、地磅等工程供应了混凝土，相应混凝土对账单由被告公司工作人员马凤艳等人签字确认。其中，双方均认可被告给付原告混凝土款现金110万元，原告自认用车辆抵顶货款37.5万元，上述合计1475000元。本案原告主张按照合同约定价格计算总货款3236227.5元，并据此主张剩余货款1761227.5元。诉讼中，经被告阿里郎公司申请，该院委托大连理工大学司法鉴定中心对涉案厂房屋面层楼板混凝土的强度是否符合设计要求、合同及规范进行鉴定，该鉴定中心于2019年2月26日作出(2019)WL第003号鉴定意见书，鉴定涉案厂房屋面层1-5轴C30混凝土强度与设计及合同要求的C30不具同一性，不满足合同、设计及规范要求，厂房屋面层6-14轴楼板混凝土强度与设计及合同要求的C30具有同一性，满足合同、设计及规范要求。花费鉴定费45000元。被告阿里郎公司同时申请对被告公司办公楼、别墅、宿舍楼、厂房在建设过程中，原告东宇公司供应的混凝土量是否超出预算应用量进行鉴定，由于被告阿里郎公司拒绝交纳鉴定费，鉴定机构予以退鉴。随后，被告阿里郎公司再次提出鉴定申请，要求对因涉案厂房屋面层1-5轴强度不合格，需要返工重建的费用损失进行鉴定。该院委托中博信工程管理(北京)有限公司对此进行了评估，该评估机构于2019年10月8日作出(2019)丹振安评字第10号鉴定意见书，鉴定涉案厂房屋面层1-5轴返工重建的工程造价为655984.42元。花费鉴定费30000元。诉讼中原告东宇公司称，涉案厂房混凝土在送达施工现场时，经监理公司见证已由被告阿里郎公司委托丹东市方正建筑工程质量检测有限公司进行了检测。原告遂申请该院调取了丹东市方正建筑工程质量检测有限公司对涉案混凝土检测报告。该公司检测报告显示，原告东宇公司向被告供应的涉案厂房二层柱梁板梯部分(包括涉案厂房屋面1-14轴)900立方米的混凝土强度均为合格。诉讼前，原告东宇公司向该院提出诉讼保全申请，申请查封被告阿里郎公司所有的位于丹东市振安区的房屋及其他等价财产，交纳申请费5000元。本次诉讼原告因聘用诉讼委托代理人支付律师费20000元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的合同义务。买卖合同中买受人应当按照约定的时间支付价款。本案中，原、被告签订的合同约定，乙方(东宇公司)混凝土供应结束后，甲方(阿里郎公司)主体结构封顶后三个月内必须付清全部货款，如违反约定，应承担所欠款的银行贷款利息作为违约金。根据原告提供的对账单、供货小票，涉案厂房的混凝土原告在2016年10月份就已全部供应完毕，实际上涉案厂房也已封顶。因此，被告阿里郎公司应按照合同约定支付原告主张的剩余货款1761227.5元，并按照双方约定及法律规定支付原告货款利息。同时，根据双方合同中“如双方发生争议可向有管辖权的人民法院提起诉讼，诉讼费和胜诉方的律师费由败诉方承担”的约定，被告阿里郎公司还应支付原告因此次诉讼产生的聘用诉讼代理人费用20000元。关于被告反诉提出涉案混凝土强度不合格，要求原告承担返工重建费用655984.42元的主张。按照法律规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。本案原、被告签订的商品混凝土供应合同明确约定，由被告阿里郎公司负责砼的质量检验工作，若被告阿里郎公司对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象或因砼强度检测不合格的，应立即书面通知原告东宇公司。根据原告提供的证据及双方当事人陈述，原告向被告供应涉案厂房二层柱梁板梯部分C30混凝土的时间为2015年4月9日至4月14日，被告阿里郎公司委托丹东市方正建筑工程质量检测有限公司对涉案混凝土进行了检测。该检测公司经检测认定涉案混凝土强度合格。被告阿里郎公司在原告公司供应涉案混凝土完毕后直至原告起诉之日，也未对涉案混凝土强度问题向原告主张权利。虽然，大连理工大学司法鉴定中心鉴定涉案厂房屋面层1-5轴C30混凝土强度不合格，但混凝土作为一种特殊的建筑材料，影响其强度标准的除了混凝土本身质量外，还会受到天气、温度、浇筑施工、振捣、养护等多种因素的影响。因此，涉案厂房屋面层1-5轴C30混凝土强度不合格并不能当然证明是由于原告提供的混凝土制品不合格造成的。根据丹东市方正建筑工程质量检测有限公司出具的检测报告，恰恰说明原告当时供应的涉案C30混凝土其本身质量并无问题，符合标准规范。现原告供应涉案厂房C30混凝土的时间距离被告提出反诉的时间已有近3年半的时间，被告阿里郎公司再以涉案混凝土强度不合格为由向原告提出反诉主张，不符合法律规定。故该院对被告阿里郎公司提出的该项反诉请求不予支持。在此种情况下，被告阿里郎公司再申请要求对涉案厂房屋面1-5轴附属设施返工重建的工程造价及涉案厂房停产损失进行评估，也就失去了鉴定意义，该院亦不予支持。关于被告阿里郎公司提出，原、被告双方通过三方顶账协议抵顶货款47.5万元的主张。根据被告提供的顶账协议，原告东宇公司并未在该协议中签字或盖章，被告也未提供其他证据予以佐证，该院对被告该主张不予支持。原告自认，双方用车辆顶账37.5万元。因此，根据双方陈述及各自提供的证据，该院确认双方抵顶货款的数额为37.5万元。判决：一、被告(反诉原告)辽宁阿里郎生物工程股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告(反诉被告)丹东东宇混凝土有限公司混凝土款1761227.5元，并2018年10月15日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至该笔钱款付清之日止；二、被告(反诉原告)辽宁阿里郎生物工程股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告(反诉被告)丹东东宇混凝土有限公司聘用诉讼代理人费用20000元；三、驳回被告(反诉原告)辽宁阿里郎生物工程股份有限公司的反诉请求。案件受理费20831元、保全申请费5000元、反诉费5555元、鉴定费75000元，合计106386元，由被告(反诉原告)辽宁阿里郎生物工程股份有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经上诉人申请，本院依法通知大连理工大学司法鉴定中心的鉴定人员对其作出的(2019)WL第003号鉴定意见书到庭接受质询。鉴定人员当庭对其作出的鉴定意见进行了说明：本次鉴定是根据委托人申请，针对厂房屋面层楼板混凝土的强度是否符合设计、合同及规范进行鉴定，鉴定意见中确认“厂房屋面层1-5轴楼板混凝土强度与C30不具有同一性，不满足合同设计及规范要求”，但存在上述问题的原因不在此次鉴定范围内。 本院查明的事实除与一审法院查明的事实相同外，另查明，二审诉讼中，上诉人向本院提出申请，请求以其在辽宁省农村信用社（合作银行）的存款人民币180万元替换一审被查封的财产，被上诉人同意上诉人的替换请求。本院于2020年4月29日作出（2020）辽06执保9号民事裁定：一、冻结申请人辽宁阿里郎生物工程股份有限公司在辽宁省农村信用社（合作银行）的银行存款180万元（银行账号为：36×××78）；二、解除对申请人辽宁阿里郎生物工程股份有限公司所有的坐落于丹东市振安区房屋各一处（土地证号为：丹东振安国用（2013）第0630G10817号；房产证号为：辽丹房权证振安区字第××号）的查封。 本院认为，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人欠付被上诉人货款数额如何确定。2、被上诉人提供的混凝土是否存在质量问题，上诉人反诉请求应否予以支持。 关于第一个争议焦点。首先，关于被上诉人供应混凝土的总价款问题。被上诉人在原审提供了结算对账单及供货小票，对账单上有被上诉人的会计尹红及上诉人的工作人员马凤艳、刘辉的签字。虽然上诉人对其工作人员的签字不予认可，但并未提供能够证实被上诉人向其供应混凝土数量的相关证据，因此原审判决认定上诉人工作人员签字系履行职务行为，并采用被上诉人提供的对账单及供货小票，确认被上诉人向上诉人供应混凝土的总价款为3236227.5元适当。其次，关于上诉人已付货款的数额问题。在原审庭审前，原审法院组织双方对已付款项进行了核对，上诉人认可给付被上诉人现金110万元及以车辆抵顶货款37.5万元，在二审中，上诉人对于以现金及车辆抵顶的方式共计给付了被上诉人147.5万元货款的事实，再次予以确认。至于车辆是以37.5万元还是47.5元予以抵顶并不影响已付货款的总额，因此原审判决认定已付货款的数额为147.5万元，并无不当。上诉人主张除上述款项外，其法定代表人曾给付被上诉人法定代表人50万元，被上诉人对此不予认可，上诉人也未提供任何证据予以佐证，故该主张不能成立。至于上诉人提出以海参款4万元抵顶所欠货款一节，因被上诉人不认可，且与本案并非同一法律关系，在本案中不宜一并处理，上诉人可另行主张权利。综合以上两点，原审判决认定上诉人欠付被上诉人货款数额为1761227.5元（3236227.5-1475000），有事实及法律依据。 关于第二个争议焦点。上诉人在二审中提出大连理工大学司法鉴定中心是通过正常法律途径选择的鉴定机构，其出具的鉴定意见合法，其中体现1-5轴楼板混凝土强度与设计、合同要求的C30不具有同一性，不满足合同设计、规范要求，而一审法院采用检测报告，否认该鉴定报告效力，没有事实依据。后申请鉴定人员出庭接受双方的质询，该鉴定机构指派两名鉴定人员出庭对双方争议的事实接受了双方当事人及法庭的质询。鉴定人员当庭明确说明，虽然本次鉴定得出的意见为：1—5轴楼板混凝土强度与设计及合同要求的C30不具有同一性，不满足合同、设计及规范要求。但对不符合C30标准的原因，鉴定人员指出本次鉴定因对原因未提出鉴定申请，故鉴定意见中不含原因鉴定。可见，虽然该鉴定报告对涉案混凝土的质量问题提出了意见，但对其原因并未予以说明，因此该鉴定结论不具有排他性和唯一性，不能依据该份鉴定报告认定被上诉人提供的混凝土存在质量问题，也无法证明目前存在的质量问题与被上诉人供应的混凝土存在因果关系。而根据双方在合同中对涉案混凝土的质量标准、验收方法的约定，上诉人已按照约定的检验方式对被上诉人交付的混凝土进行了试块检验，根据丹东市方正建筑工程质量检测有限公司的检测报告显示，被上诉人提供的混凝土强度符合合同约定。鉴于上诉人对其提出的涉案混凝土存在质量问题未完成举证责任，所以一审法院以该检测报告为依据，认定涉案混凝土质量合格并驳回对上诉人的反诉请求正确。 综上所述，阿里郎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26386元，由上诉人辽宁阿里郎生物工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年六月二十九日 书记员 张东明