北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5685号上诉人（原审被告）：李剑钊，男，1997年2月19日出生，汉族，无业，住山西省万荣县。委托诉讼代理人：杨立博，北京赞扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：何巧玲，北京赞扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京皇佳维尔科技发展有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十四街20号院10号楼5单元3层305室。法定代表人：王美平，执行董事。委托诉讼代理人：郝志远，男，该公司电商经理。委托诉讼代理人：陈晓羽，北京羽泰律师事务所律师。上诉人李剑钊因与被上诉人北京皇佳维尔科技发展有限公司（以下简称皇佳维尔公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初27639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李剑钊上诉请求：依法改判皇佳维尔公司支付李剑钊2018年10月21日至2019年5月31日期间未签劳动合同双倍工资差额173300.39元、2019年5月1日至2019年5月31日期间工资50000元；皇佳维尔公司承担全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院部分事实认定存在错误，李剑钊2019年5月份工资应为50000元。一审中，双方均认可李剑钊工资结算方式为当月销售利润扣除30%的办公室开支后乘以30%的方式计算。李剑钊提交了2019年5月份工作业务记录，该记录是对公司电脑内及公司掌握的销售数据的抄录，反映了2019年5月的真实销售数额。作为劳动者不可能掌握上述数据的原始证据，其提供上述数据已尽到法律要求的举证义务，一审法院对该证据不予认可是错误的。根据工作业务记录2019年5月份总利润308179.26元，按照约定比例计算可得李剑钊工资应为64717.65元，李剑钊主张2019年5月份工资为50000元并无不当。2.产品销售行业性质决定了每月销售额、工资必然存在差异，从李剑钊2019年3月至5月工资可以看出，一审法院认为“工资与其他月份相比明显过高，不具合理性”是错误的；另根据一审期间皇佳维尔公司认可的新品采购单和活动申请单，2019年5月份有大量的进货需求且有大力促销活动，销售额高，李剑钊的工资亦应该高。3.一审法院按照平均工资计算2019年5月份工资没有法律依据，计算方式错误；且即便按照平均工资方式（李剑钊不认可该方式）认定2019年5月份工资，一审法院将2018年9月份工资当作整月工资计算是错误的，李剑钊按照平均工资方式计算所得的工资应为18256元。4.一审法院适用法律错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，皇佳维尔公司掌握公司销售产品记录，但拒不提供，应承担举证不能的不利后果。在李剑钊提供销售记录的情况下，法院应采信李剑钊主张并认定2019年5月工资为50000元。5.因2019年5月工资数额认定错误，故一审认定的未签劳动合同双倍工资差额也是错误的，正确数额应为173300.39元。皇佳维尔公司辩称，不同意李剑钊的上诉请求。皇佳维尔公司向一审法院起诉请求：1.判决2018年9月21日至2019年5月31日期间皇佳维尔公司与李剑钊无劳动关系，实为利润分红合作模式；2.皇佳维尔公司不应支付李剑钊未签劳动合同工资差额173300.39元；3.判令皇佳维尔公司不应支付李剑钊2019年5月1日至31日工资差额50000元。一审法院认定事实：李剑钊负责在电商平台上销售皇佳维尔公司的商品。2018年10月15日，李剑钊收到郝志远及王燕丽转账共6656.28元，备注为“9月份工资”；2018年11月19日，李剑钊收到郝志远转账7104.45元，备注为“10月份工资”；2018年12月15日，李剑钊收到郝志远转账10311.62元；2019年1月15日，李剑钊收到郝志远转账19399.37元，备注为“2018年12月工资”；2019年2月19日，李剑钊收到郝志远转账18721.2元，备注为“2019年1月工资”；2019年3月15日，李剑钊收到郝志远转账22666.74元；2019年4月17日，李剑钊银行账户收到皇佳维尔公司支付的25529.16元；2019年5月30日，李剑钊收到皇佳维尔公司支付的24059.17元。李剑钊提交了活动申请单、付款申请单、新品采购单，其上显示李剑钊申请销售活动、付款、采购均需要通过审批流程，经同意方可实施，其中销售活动的审批内容中有阶段审批内容为“有几个利润点比较低的，说是已经和老板商量过”、“还有红色标注的，利润也不够，已经向老板审批过”。皇佳维尔公司称，在制定活动方案意见不一致时，更多时候李剑钊要听从公司。2019年5月31日，李剑钊离职。2019年6月18日李剑钊曾到北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称京开劳人仲委）申请劳动仲裁，要求：1.确认2018年9月21日至5月31日期间李剑钊与皇佳维尔公司存在劳动关系；2.皇佳维尔公司支付2018年10月21日至2019年5月31日期间未签劳动合同双倍工资差额285660.8元；3.皇佳维尔公司支付2019年4月1日至30日期间工资差额50000元；4.皇佳维尔公司支付2019年5月1日至31日期间工资差额50000元。2019年9月30日，京开劳人仲委作出京开劳人仲字[2019]第1926号裁决书，裁决：一、确认2018年9月21日至2019年5月31日期间李剑钊与皇佳维尔公司存在劳动关系；二、皇佳维尔公司支付李剑钊2018年10月21日至2019年5月31日期间未签劳动合同双倍工资差额173300.39元；三、皇佳维尔公司支付李剑钊2019年5月1日至31日期间工资差额50000元；四、驳回李剑钊的其他申请请求。李剑钊同意京开劳人仲委上述裁决书的裁决；皇佳维尔公司不同意上述裁决书的裁决，诉至法院。李剑钊称工作需要打卡，但不强制，打卡机及钉钉软件均打过卡。皇佳维尔公司称上班不需要打卡。庭审中，法院当庭核实了郝志远手机中的钉钉打卡软件，其中有部分员工有钉钉打卡记录，对于此，皇佳维尔公司称该部分员工与李剑钊不同，与这些员工是劳动关系，但与李剑钊是合作关系。法院又询问该部分员工与李剑钊的区别，皇佳维尔公司称该部分员工系与李剑钊发生纠纷后入职的，公司为了弥补合作模式的漏洞，所以签订了劳动合同。但在李剑钊入职前的员工也签订了劳动合同，对此皇佳维尔公司改称，只有李剑钊一人是合作模式，与其他员工均是劳动关系。皇佳维尔公司认为其每月向李剑钊发放的是分红，李剑钊认为其每月领取的是工资，具体数额双方均认可按照总利润扣除30%的成本后，剩余部分按照公司70%，个人30%的方式计算。皇佳维尔公司称，如果出现亏损，则个人与公司均按比例承担损失，但直至2019年5月份，还未出现过亏损的情况，2019年5月份出现亏损后，双方就发生了纠纷。关于2019年5月份的工资，李剑钊为证明2019年5月工资数额，提交了其自行制作的5月份工作业务记录。皇佳维尔公司为证明李剑钊给皇佳维尔公司造成亏损，提交了其自行制作的李剑钊5月份合作产品明细，其上显示5月份的盈利金额为103738.235元，亏损为536013.35元，提交了其自行制作的李剑钊负责产品2019年5月份美妆利润表、李剑钊负责产品2019年1-5月丢失数量、李剑钊负责产品亏损明细表。一审法院认为，劳动关系的认定需要具备如下三个要素：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，皇佳维尔公司与李剑钊符合法律、法规规定的主体资格。其次，皇佳维尔公司按月支付李剑钊劳动报酬，支付时间较为固定，均为每月中旬左右支付上个月的工资，且在转账记录中大部分备注了“XX月工资”。根据李剑钊提交的审批单，也可看出其日常工作受到公司的管理，皇佳维尔公司也认可在双方意见不一致时，更多时候李剑钊要听从公司。最后，李剑钊的工作内容主要是销售，其工作内容是皇佳维尔公司业务的组成部分，且根据皇佳维尔公司的陈述，公司的其他员工均签订了劳动合同，只有李剑钊是例外，但李剑钊的工作与其他人并无本质上的差别。综上，法院认定李剑钊与皇佳维尔公司之间具备认定劳动关系的要素，双方存在事实劳动关系，仲裁的该项裁决正确，法院予以确认。根据双方陈述，劳动关系自2018年9月21日建立，2019年5月31日解除。对皇佳维尔公司要求确认2018年9月21日至2019年5月31日期间其与李剑钊不存在劳动关系的诉讼请求，法院不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。与争议有关的事项由用人单位掌握的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应承担不利后果。本案中，皇佳维尔公司与李剑钊均认可李剑钊的工资计算方式为当月总销售利润扣除30%的办公室开支后乘以30%，皇佳维尔公司作为用人单位应掌握李剑钊销售的利润情况，但其提交的证据无法证明，应由其承担不利后果。李剑钊提供的5月份工作业务记录系其单方制作，据此算出的工资与其他月份相比明显过高，不具有合理性，故法院酌情以其平均工资为5月份工资。皇佳维尔公司要求无需支付李剑钊2019年5月1日至2019年5月31日期间工资差额的诉讼请求，法院不予支持。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。皇佳维尔公司与李剑钊在2018年9月21日至2019年5月31日期间存在劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对皇佳维尔公司要求不支付李剑钊2018年10月21日至2019年5月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：一、北京皇佳维尔科技发展有限公司与李剑钊在2018年9月21日至2019年5月31日期间存在劳动关系；二、北京皇佳维尔科技发展有限公司于判决生效之日起10日内支付李剑钊未签劳动合同双倍工资差额140106.39元；三、北京皇佳维尔科技发展有限公司于判决生效之日起10日内支付李剑钊2019年5月1日至2019年5月31日期间工资16806元；四、驳回北京皇佳维尔科技发展有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。李剑钊对一审查明事实部分补充陈述：皇佳维尔公司于一审期间提交的5月份合作产品明细未予出示及质证，现李剑钊不认可该份证据真实性。另，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于劳动关系，双方均认可2018年9月21日至2019年5月31日期间李剑钊负责在电商平台上销售皇佳维尔公司的商品。一审期间皇佳维尔公司主张双方系合作关系；李剑钊主张双方系劳动关系。根据查明的事实，双方均符合法律法规规定的主体资格，皇佳维尔公司较为固定地为李剑钊支付报酬，转账记录亦多备注为工资，李剑钊日常工作受皇佳维尔公司的管理，李剑钊的工作内容亦属于皇佳维尔公司的业务组成部分。一审法院根据在案证据情况依法确认双方于2018年9月21日至2019年5月31日期间存在劳动关系并无不当，皇佳维尔公司亦未对此提起上诉，本院予以维持。关于2019年5月1日至2019年5月31日期间工资，李剑钊要求皇佳维尔公司支付其上述期间工资50000元；皇佳维尔公司对其主张不予认可。现双方对此存在争议，李剑钊就其主张提交工作业务记录为证，但上述记录为其自行制作，其主张该记录为对皇佳维尔公司销售数据的抄录，并未提供充分证据予以佐证，皇佳维尔公司亦不认可该证据的真实性，同时，根据该记录所显示的利润额所计算的工资数额并非50000元；皇佳维尔公司提交李剑钊5月份合作产品明细、美妆利润表等证据为证，但是上述证据为其公司自行制作，李剑钊亦不认可真实性。在此情况下，一审法院以平均工资确定李剑钊2019年5月工资数额并无不当，但是一审法院在计算李剑钊平均工资时将其2018年9月21日至2018年9月30日期间工资作为整月工资予以平均，确属计算有误，本院依法予以纠正。经本院核算，皇佳维尔公司应支付李剑钊2019年5月1日至2019年5月31日期间工资18256元。李剑钊上诉主张过高的部分，本院无法支持。关于未签劳动合同双倍工资差额，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述查明的事实，皇佳维尔公司与李剑钊于2018年9月21日至2019年5月31日期间存在劳动关系，双方未签订劳动合同。故皇佳维尔公司应支付李剑钊2018年10月21日至2019年5月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额，一审法院计算李剑钊2019年5月1日至2019年5月31日期间工资有误，故所判决皇佳维尔公司支付李剑钊未签订劳动合同双倍工资差额的数额有误，本院予以纠正。经本院核算，皇佳维尔公司应支付李剑钊未签订劳动合同双倍工资差额141556.39元。李剑钊上诉主张过高的部分，本院亦无法支持。综上所述，李剑钊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初27639号民事判决第一项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初27639号民事判决第四项；三、变更北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初27639号民事判决第二项为：北京皇佳维尔科技发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付李剑钊未签劳动合同双倍工资差额141556.39元；四、变更北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初27639号民事判决第三项为：北京皇佳维尔科技发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付李剑钊2019年5月1日至2019年5月31日期间工资18256元；五、驳回北京皇佳维尔科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由北京皇佳维尔科技发展有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由李剑钊负担5元（已交纳）、北京皇佳维尔科技发展有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年六月二十二日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖