山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1067号上诉人（原审原告）：项翔，男，1982年10月13日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。委托诉讼代理人：田树森，山东乐衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱文博，男，1984年1月7日出生，汉族，住乐陵市城区。被上诉人（原审被告）：危慕，女，1991年10月6日出生，汉族，住湖南省湘阴县。现住山东省济南市长清区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵增国，山东浩鲁律师事务所律师。上诉人项翔因与被上诉人朱文博、危慕不当得利纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初4194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人项翔委托代理人田树森、被上诉人朱文博、危慕共同委托诉讼代理人赵增国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。项翔上诉请求：1.请求撤销乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初4194号原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费及上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实和判决结果相互矛盾，最终认定双方签订的借款协议无效及法律适用均有错误。一、本案案由应为不当得利纠纷，而非融资融券交易纠纷。本案立案之初案由就是不当得利纠纷，一审开庭审理期间的争议焦点也是是否构成不当得利，上诉人诉求及事实均系依据的不当得利的相关法律规定，最终一审判决书却以融资融券交易纠纷为案由，并驳回上诉人的诉讼请求确属错误。一审判决已经认定，双方于2019年4月25日自愿订立借款协议一份，约定被上诉人因炒股向上诉人借款1500万元，上诉人提供指定证券账户供被上诉人使用，借款期限为2019年5月6日至账户清退为止，被上诉人确保每月支付1%的固定收益，每月一付。该协议履行过程中，上诉人仅收取固定收益，而被上诉人享有股票投资收益的所有收益，自行承担炒股风险。另外，被上诉人提供的300万元至指定的证券账户作为保证金。该协议与2019年11月7日经双方协商解除合同，通过案外人涂某进行了初步结算，确定上诉人应退还被上诉人180万元左右，因被上诉人急于使用资金，上诉人先向危慕账户汇款170万元，11月14日最终结算金额为1858366元，上诉人再次向危慕账户汇款1858366元，实际上只需再汇款158366元即可，相当于上诉人重复汇款了170万元，危慕于当日2019年11月14日和次日11月15日分两次返还上诉人共计100万元。对该事实双方确认没有异议。二、两被上诉人多收到的70万元，没有法律及事实的依据，符合不当得利的构成要件，属于不当得利，应予以返还。一审庭审中上诉人提交了证据予以证明，被上诉人对证据的真实性均予以认可，并且一审法院对证据的真实性均予以认定，仅仅以借款协议具备民间借贷法律关系形式，其实质为场外配资合同，应认定无效。上诉人认为该事实不能成立，因为双方的借款协议已经履行完毕，并进行了结算，本案仅仅涉及的是上诉人重复打款多支付的70万元，而不是上诉人向被上诉人主张利息及收益等情形。并且涉案协议，双方亲自签名确认，系双方真实意思表示，双方也严格按照协议的约定履行了相应的权利及义务，2019年11月7日双方已经就协议的约定事项履行完毕，该协议解除并终止。一审庭审期间，出庭的证人如实说明了协议的来龙去脉，也出示了结算过程中的依据等电子数据，被上诉人对结算结果没有任何异议，被上诉人就转款情况作了声明，自己拍摄了录像，进一步证实结算的真实性。结算总金额为1858366元，为上诉人与被上诉人和中间结算方涂某（证人）三方认可的事实，上诉人的两笔汇款（170万元和1858366元）及被上诉人危慕的两笔汇款共计100万元，被上诉人均没有异议，对此法庭也已经确认。上诉人向危慕汇款170万元和1858366元，实际为同一笔款项，第二次应当是汇款尾额158366元，该款与之前的170万元汇款存在重复。上诉人本次诉讼请求即是被上诉人尚没有返还的70万元，该款是不当得利，应予以返还。一审中，证人涂某出庭证明了上诉人重复打款后，与被上诉人朱文博协商返还款项事宜，已经返还了100万元，尚有70万元没有返还，这是不争的事实，如果被上诉人对第三方的结算方式或数额存有异议，完全可以提请法庭申请司法审计部门进行核实，关键是至今为止，朱文博没有取得有效联系，足以说明被上诉人对其行为的愧疚，不敢面对自己的所作所为。需要特别说明，上诉人主张的是重复汇款70万元，而不是主张借款的利息和费用，关于该固定收益，双方早已履行完毕，被上诉人也没有诉讼要求返还的情况下，一审法院以70万元不属于不当得利不予支持，明显的与客观事实相悖。如果上诉人没有重复汇款的情况，本案也不会发生，双方签订的借款协议是一种附条件的民事行为，双方且已经履行完毕义务，本案解决的是上诉人多汇款的70万元如何返还，而不涉及双方已经履行完毕的其他行为。三、关于本案的诉讼财产保全责任保险费2100元，该费用是上诉人为维护个人权利所支出的必要合理费用，也系上诉人为了申请法院保全所支出的直接费用，属于上诉人因主张不当得利而造成的损失的一部分，根据《人民法院诉讼收费办法》的相关规定，该费用应由被上诉人依法承担。四、原审判决法律适用错误。因一审法院认定的基本事实与判决结果相互矛盾，导致适用法律存在错误。综上所述，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。朱文博、危慕辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。本案虽然在立案时定为不当得利纠纷，但是具体案由应以审理的结果为准，一审审理过程中，通过原被告举证，发现本案并非民间借贷关系，原被告之间签订的合同明显属于场外配资协议，即属于无效协议，根据2019年全国民商事审判工作会议纪要第86条、第87条关于场外配资的界定，能够确定本案为融资融券纠纷，非不当得利纠纷。涉案70万元不构成不当得利，也并非上诉人多支出的70万元，不应当返还。第一，上诉人与被上诉人之间为融资融券纠纷，上诉人与被上诉人之间的协议为场外配资协议，即无效协议，根据证券法的规定，由于上诉人与被上诉人之间协议的无效，上诉人无权获得利息及固定费用，更无法扣划被上诉人的保证金。第二，被上诉人共向上诉人提供保证金300万元，依据无效的相关规定，上诉人应当将300万元保证金全部返还给被上诉人。加上上诉人涉案的70万元，才250余万元，上诉人并没有将相关的保证金全部返还。一审中被上诉人对于剩余的保证金和上诉人已收取的利息费用等保留了相关的权利，在本案结束后另行主张。第三，上诉人与被上诉人之间并没有形成最终结算，在没有形成最终结算前根本不能确定涉案70万元为不当得利。事实上，该70万元为上诉人退还的保证金的一部分。被上诉人认为融资融券协议无效，上诉人无权获得相应费用，应当返还相应的保证金，因此双方之间没有进行最终结算。上诉人主张的180余万元实质上是上诉人通过平仓、修改密码等止损手段导致证券账户损失，该损失应当由上诉人承担，上诉人强行在被上诉人的保证金中扣除，被上诉人是不认可的，因此只能要求上诉人先打一部分，对于剩余部分，通过诉讼手段或其他手段解决。项翔向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告返还70万元；2.诉讼费用、保全费用及诉责险保费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月25日，原告（甲方）与被告朱文博、案外人凃恩福（乙方）签订借款协议，约定甲方提供1500万元在甲方指定证券账户供乙方使用，借款有效期为2019年5月6日起至账户清退止。乙方确保每月支付甲方本金1%比例的固定收益，即15万元整，按月支付，合同最低期限为6个月，不足六个月按六个月利息支付。为保证甲方资金安全，乙方同意将现金300万元作为保证金抵押给甲方，并划入甲方在平安证券账户（户名：项翔，资金账号：32×××01，密码：123321）。双方还约定账户操作约定、风险控制、合同终止、双方承诺等。原告将存有1500万元的证券账户交由被告朱文博使用，自2019年4月25日至2019年5月17日，被告朱文博分多次以转账方式向原告汇款共计300万元。被告朱文博向原告支付利息。2019年11月7日，原告与被告朱文博协商解除合同，通过案外人凃恩福确定原告应退还被告朱文博1858366元。被告朱文博与被告危慕系夫妻关系，因朱文博原有浦发银行账户被注销，其同意原告将上述款项汇入被告危慕农业银行账户。2019年11月7日，原告向被告危慕账户汇款170万元，11月14日，原告又向被告危慕账户汇款1858366元，被告危慕于2019年11月14日、11月15日分两次返还原告共计100万元。2019年11月25日，原告因本案支付诉讼财产保全责任保险费2100元。一审法院认为，原告与被告朱文博于2019年4月25日签订的借款协议约定朱文博向原告借款用于证券投资，并向原告交付300万元保证金。原告向朱文博提供1500万元证券账户供朱文博使用，完成向朱文博出借资金，朱文博每月按照本金1%向原告支付固定收益。虽然涉案借款协议约定原告以1500万元证券账户供朱文博使用的形式借款给被告朱文博，朱文博以交付固定收益名义支付借款的利息，具备民间借贷法律关系形式，但该协议还约定原告提供证券交易账户给被告朱文博操作，原告可以单方平仓或更改账户密码以保证借款本金的安全性，这部分内容已涉及证券交易市场管理范畴。从双方关于借款用途、交易方式、操作规程、固定收益等内容看，其实质是证券业务中的融资融券业务。故本案应属于融资融券交易纠纷。根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”，原告作为个人既没有证券业务资质，更没有证监会对经营融资融券的审查批准，其与被告朱文博签订的借款协议，开展证券交易活动，违反了我国证券法的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。涉案借款协议属于场外配资合同，应属无效协议，该协议被确认无效后，配资方依照该合同约定请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持，原告与被告因该合同取得的合法财产，应当予以返还。本案中，原、被告提供的证据均具备其真实性，应属于双方当事人的真实意思表示，但因双方订立的合同无效，对其双方对账结算中的很多项目不应得到支持，且双方在结算时能够体现用资人朱文博等人给付配资人项翔利息及费用，但对用资人朱文博、危慕给付原告项翔的利息及费用的总额未在双方结算中明确体现，不能确认原告多支付给被告朱文博70万元，属于不当得利。原告主张其并非要求被告支付投资的利息和相关费用，仅要求结算完毕后多支付给被告的70万元，但原告系基于借款协议约定与被告朱文博进行结算，并向被告危慕汇款，该借款协议系双方交易的基础，而借款协议属于场外配资合同，系无效合同，在双方未明确被告给付原告的利息及费用的数额的前提下，不能认定原告支付给被告朱文博的70万元属于不当得利。对原告的主张，本院不予支持。原告主张被告应予支付其因诉讼保全而投保保险的保费2100元，根据民事诉讼法第一百条规定，当事人申请诉讼保全人民法院可以责令其提供担保，该担保可以现金、物及其他方式进行，如果申请人胜诉则由人民法院将担保金或物返还给申请人，而原告采取投保的方式进行担保，系其自愿，其采取该担保行为与被告胜败诉无关，原告的该项主张于法无据本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：驳回原告项翔的诉讼请求。案件受理费10800元，减半收取5400元，保全费4020元，由原告项翔负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的主要事实予以确认。本院认为，上诉人项翔与被上诉人朱文博签订的《借款协议》约定，项翔提供自有资金1500万元在项翔指定的证券账户供朱文博使用，朱文博除每月支付项翔本金1%比例的固定收益外，享受投资收益并承担投资风险，并且朱文博同意将300万元作为保证金划入项翔指定的平安证券账户中作为抵押。根据双方签订的借款协议，双方之间的法律关系符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条关于“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定。虽然《借款合同》涉及出借证券账户的合作内容，但是项翔作为账户的出借人，并不参与股票投资盈余的分配，也不承担股票交易风险，双方之间的法律关系应为借钱炒股的民间借贷法律关系，而非融资融券法律关系。上诉人将证券账户出借给他人使用，应受到相关监管部门的处罚，但并不属于被强制禁止的场外配资范畴，双方签订的《借款协议》系双方真实意思表示，双方对此均没有异议，且也履行完毕，应认定为有效合同。2019年11月7日，上诉人与被上诉人协商解除合同，通过案外人凃恩福结算确定上诉人应退还被上诉人1858366元，在被上诉人朱文博与案外人凃恩福微信聊天记录中可以证明被上诉人对该结算数额予以认可。2019年11月7日上诉人向被上诉人账户汇款170万元，11月14日上诉人又向被上诉人账户汇款1858366元。上诉人向被上诉人的汇款存在重复，被上诉人于2019年11月14日、11月15日分两次返还上诉人共计100万元，尚有70万元未予返还。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”被上诉人就此多收入的70万元无法律依据，属于不当得利，应返还给上诉人。另外，本案的诉讼财产保全责任保险费2100元，虽然是上诉人为维护其合法权益所支付的，但该项费用不是必须支付的保全费用，应由上诉人承担。综上，上诉人项翔要求被上诉人朱文博、危慕返还多支付的70万元的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，项翔要求朱文博、危慕返还多支付的70万元款项的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院驳回项翔诉讼请求错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初4194号民事判决；二、被上诉人朱文博、危慕于本判决生效后十日内向上诉人项翔返还70万元；三、驳回上诉人项翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5400元、保全费4020元由朱文博、危慕负担；二审案件受理费10800元，由朱文博、危慕负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  赵立英审判员  马丽华二〇二〇年六月二日法官助理刘洋书记员周楠