吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉03刑终150号原公诉机关四平市铁西区人民检察院。上诉人（原审被告人）艾艳秋，女，1952年9月1日生，满族，中共党员，大学文化，户籍地吉林省四平市铁西区，现住吉林省四平市铁西区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月20日被四平市公安局铁西区分局取保候审，2018年12月13日被原审法院取保候审，2019年12月13日被监视居住。辩护人邱宇，吉林辅民律师事务所律师。吉林省四平市铁西区人民法院审理四平市铁西区人民检察院指控的原审被告人艾艳秋犯诈骗罪一案，于2019年8月13日作出（2018）吉0302刑初282号刑事判决。宣判后，原审被告人艾艳秋不服判决提出上诉，本院于2019年11月29日作出（2019）吉03刑终240号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回四平市铁西区人民法院重审。四平市铁西区人民法院重审后，于2020年3月16日作出（2020）吉0302刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人艾艳秋不服判决提出上诉，本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人艾艳秋，听取辩护人邱宇的辩护意见，检察机关出具书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年9月25日，被告人艾艳秋使用其位于四平市的土地房屋与四平市经济开发区某某农民专业合作社签订了一份土地房屋流转协议，从该合作社借款人民币15万元至案发时未还。2015年2月15日，艾艳秋在四平市某饭店内，在陶某甲的担保下，又以前述房屋为抵押，骗得被害人孙某甲的信任，向孙某甲借款人民币10万元，扣除利息后实得9.7万元，后孙某甲又收到借款利息6千元，余款9.1万元被艾艳秋占有。艾艳秋于2017年9月19日被孙某甲及公安民警扭送至公安机关。上述事实，有公诉人当庭宣读、出示的下列证据予以证实：1.接处警登记表、受案登记表，证实本案由孙某甲2017年9月19日报警。2.户籍证明及无前科劣迹证明，证明艾艳秋的自然信息，系成年人，无前科劣迹。3.抓获经过，证实艾艳秋于2017年9月19日被孙某甲与四平市公安局经文保支队民警一同扭送至四平市公安局铁西区分局英雄街派出所。4.借款合同，记载内容：2015年2月15日，艾艳秋向孙某甲借款10万，以房屋抵押，期限6个月，担保人陶某甲，提供人孙某甲。5.还款计划、欠条、承诺书、保证书、买卖房协议等，综合证实艾艳秋多次给孙某甲出具还款计划，承诺还息（月利3分）、并将涉案房屋给孙某甲顶账。6.孙某甲、卞某某、王某甲提供的房屋买卖合同，综合证实艾艳秋提供给孙某甲和卞某某的买卖合同与原房主签的买卖合同之间存在不一致的地方。7.被害人孙某甲的陈述，证实其朋友陶某甲帮艾艳秋向其借款10万元，承诺给付月利三分。2015年2月15日孙某甲、艾艳秋、陶某甲三人在铁西区一家饭店内签订的借款合同，以艾艳秋在四平市的土地房屋作为抵押，陶某甲作为保证人，艾艳秋出具了10万元的借条，孙某甲当场扣除3千元利息后将97,000元交给艾艳秋。之后孙某甲只收到二个月共6千元的利息后，艾艳秋再未还款。8.证人卞某某的证言，证实2014年9月25日，艾艳秋使用其位于四平市的土地房屋与四平市经济开发区某某农民专业合作社签订了一份土地房屋流转协议，从该合作社借款人民币15万元。借款到期后拒不偿还欠款。用于流转的土地没有实际交付给某某农民合作社。9.证人王某乙的证言，证实其系四平市经济开发区某某农民专业合作社的工作人员，负责助民生产和入股等业务，2014年9月，艾艳秋使用其位于四平市的土地房屋与四平市经济开发区某某农民专业合作社签订了一份土地房屋流转协议，从该合作社借款人民币15万元。10.证人王某甲的证言，证实2002年其将铁东区的一个平房卖给艾艳秋并与其签订一份房屋买卖合同和收条，没有给艾艳秋出具过其他证明材料。11.证人王某丙的证言，证实其系王某甲的邻居，王某甲在卖房子的时候其作为邻居在房屋买卖合同上签字。12.证人陶某甲的证言，证实其认识艾艳秋，与孙某甲系多年好友。2015年1月中旬，艾艳秋与陶某甲聊天时表示要借钱，陶某甲介绍孙某甲与艾艳秋结识。2015年2月15日，陶某甲、艾艳秋、孙某甲三人在四平市饭店内签订借款合同，陶某甲作为担保人在合同上签字。艾艳秋还把房产证和借款合同一起交给了孙某甲，孙某甲当场将10万元现金交给艾艳秋，陶某甲见借款顺利完成，随即离开。陶某甲称其从来没用过该款，也没替艾艳秋还过款。13.被告人艾艳秋的供述，2014年9月25日，艾艳秋把其位于四平市的房子的宅基地土地流转给四平市经济开发区某某农民专业合作社，贷款15万元，当天将房产证给了王晓东。后来贷款没还上，农民专业合作社后来要房子，2017年9月2日艾艳秋被农民专业合作社起诉至铁东区人民法院。签完土地流转协议，该房子就是农民专业合作社的了。艾艳秋于2015年2月向孙某甲借款，为了让孙某甲相信艾艳秋有能力偿还10万元借款便使用该房产作抵押，称给孙某甲的房产证是2014年8月补办的，原房产证找到后2014年9月用于办贷款了，补的房产证是花1千元通过战友徐某甲找一个姓陈的人办的，不知道补办的房产证是真是假。2015年2月15日，在四平市饭店，艾艳秋与孙某甲签订了借款合同，陶某甲作担保人，借款10万元，用前述房产作为抵押，口头约定一个月利息3,000元，六个月内不能还清，就把房子转让给孙某甲，借款当天即扣除一个月利息，实得9.7万元，陶某甲拿走7.4万元，艾艳秋剩2.3万元。次日在该饭店吃饭时艾艳秋将该房产证给孙某甲，之后支付了4个月利息，到第6个月没能将10万元还给孙某甲。借款时因为和陶某甲约定利息一人一半，所以艾艳秋给孙某甲5个月共7,500元利息，陶某甲没给利息。后来在艾艳秋家，陶某甲给孙某甲打了7,500元的欠条，之后就找不到陶某甲了。2015年10月，艾艳秋把抵押的平房转让给孙某甲，签了房屋转让合同，约定2015年11月15日前还不上欠款，将房屋以10万元卖给孙某甲。用于抵押的房产是艾艳秋于2002年花8.6万元购买的。2013年，孙某某从孙某乙贵处借款10万元，由艾艳秋和陶某甲做的担保，后来孙某某跑了，艾艳秋还了8.7万元，陶某甲称着急用钱还孙某乙贵担保款，艾艳秋也想用2万多还农民专业合作社借款15万的利息，所以陶某甲和艾艳秋商量以艾艳秋的名义向孙某甲借款10万元，陶某甲担保，陶某甲拿7.4万元，艾艳秋拿2.3万元。结合控辩双方庭审时提交的证据及提出的辩论意见，原审法院综合评判如下：1.关于本案中涉案数额的认定问题。孙某甲陈述其在借款时实际交给艾艳秋9.7万元，自认其后又收到二个月利息共6千元。依据刑法的相关规定，原审法院认为6千元利息应从艾艳秋诈骗所得中予以扣除，故应认定艾艳秋诈骗所得为人民币9.1万元。2.关于艾艳秋提出其只使用了2.3万元借款且已还清的辩解，经查，孙某甲与陶某甲均称借款合同签订后，孙某甲出借的现金均交给了艾艳秋，艾艳秋未能举证证实其已还清借款，因其提出的辩解缺乏证据支持，不予采纳。原审法院认为，被告人艾艳秋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控艾艳秋犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。艾艳秋提交的相关证据本院不予采信，其诈骗所得人民币9.1万元依法应责令其退赔孙某甲。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑刑期的计算、第五十二条罚金、第五十三条罚金的缴纳期限、第六十四条犯罪物品的处理等相关法律规定，判决：被告人艾艳秋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币1万元；责令被告人艾艳秋退赔被害人孙某甲人民币9.1万元。上诉人艾艳秋上诉称原审判决认定其构成诈骗事实不清、证据不足：1.其与陶某甲共向受害人孙某甲借款10万元，并约定月利息3,000元，孙某甲留下3,000元利息，剩余74,000元陶某甲当着其与孙某甲面拿走，其收到23,000元，并各自出具借条交给孙某甲，2015年11月份还款计划借款人栏内有陶某甲签字，证明陶某甲是借款人，原审没有陶某甲证词，事实不清证据不足；2.其购买的四平市的私有房屋在四平市经济开发区某某农民专业合作社抵押，在没抵押前该房屋产权证曾丢失过，其重新办理该房屋产权证，后原来的房产证又找到了，所以本案出现了两个房产证，其和陶某甲共同向孙某甲借款10万元时，是陶某甲从其哥手里将房照交给孙某甲的，并不是其给孙某甲作抵押，且孙某甲明知该房屋已在四平市经济开发区某某农民专业合作社会抵押，其不存在诈骗受害人的行为；3.其向孙某甲借款本金23,000元，现已将本金及利息31,500元全部归还给孙某甲，还钱时有证人戚某甲、刘某甲、徐某甲在场，其没有非法占有他的财产，其不构成犯罪，是民间借贷，原审法院并没核实全部事实过程，只依据受害人陈述定其构成诈骗罪证据不充分，违背事实，没有法律依据，其供述是真实的，孙某甲没有出示陶某甲的借条和欠条，又隐瞒其给他钱的事实，原审法院只采纳受害人的陈述定罪量刑是错误的；4.本案是其与孙某甲的一起民事纠纷案件，原审法院的立案及送达回证上写明是2017年7月26日，但受害人起诉状是2017年7月28日，程序时间上存在矛盾，其没有接到该民事判决书，而此案已执行立案；5.卷宗庭审笔录证明其提供的假房照，原审法院没有认真审查，其是否涉嫌刑事案件移交公安机关，而不是错误的将民事判决书送达给其，应由原审法院作出驳回或终止案件；6.其没有失联和逃跑，是孙某甲把其骗到派出所，不是扭送；7.陶某甲把74,000元拿走后还给孙某乙贵7万，有还款记录，其在原审法院审理时要求证人孙某乙贵出庭作证或依法调取该证人证言，原审法院及公安机关没有给予足够的理由而拒绝调取，致使其是否构成犯罪、罪轻的情节认定上缺乏重要依据，严重侵犯其刑事诉讼权利。请二审法院审查该案事实与证据，按照事实不清、证据不足予以改判。辩护人邱宇的辩护意见：1.本案因原审法院作出的（2017）吉0302民初1808号民事判决已经生效，确定该借贷行为系民事法律关系，属合法的民间借贷关系，且已进入执行阶段。本案被害人孙某甲报案所称诈骗事实与民事判决的民间借贷事实是基于同一法律事实，因相关法律及司法解释的规定，基于同一法律事实不存在同时既为合法的民事法律关系，又同时为刑事法律关系，两个法律关系不能同时评判和作出不同裁决。因此，公诉机关在明知本案已经有生效民事判决的前提下，继续起诉的，属违反程序规定，应依法予以驳回；2.原审法院认定上诉人艾艳秋以四平市私有房屋的房照先后两次抵押给他人，骗取他人财物的行为没有事实依据。抵押房屋经鉴定价值超过28万余元，拆迁补偿至少是评估价值1.2倍，其价值远超过被害人的债权，不存在主观诈骗的故意；艾艳秋已将属于自己部分所借款项及利息偿还完毕，其余借款系陶某甲借款，没有诈骗事实，陶某甲不承认借款，艾艳秋已提供陶某甲借款7万元当日转出给陶某甲借款人的事实证据和相关人员信息，公安机关未予核实，属事实不清。检察机关意见，上诉人艾艳秋于2014年9月25日与四平市经济开发区某某农民专业合作社签订土地房屋流转协议，双方约定土地房屋总价182850元，合作社同意艾艳秋申请的资金互助。签订流转协议后，艾艳秋从该合作社借款人民币15万元，一年到期该笔借款的本金利息全部还清，如到期不还该房屋归合作社所有，房屋的差价不补。至今该笔15万元借款本金及利息仍未归还。在此情况下，艾艳秋于2015年2月15日又以该房屋为抵押，以补办的房产证骗取被害人孙某甲信任，双方签订借款合同，艾艳秋向孙某甲借款人民币10万元，扣除利息后实得9.7万元，后孙某甲又收到借款利息6,000元。该笔借款到期后，艾艳秋向孙某甲出具还款计划、欠条、承诺书，与孙某甲签订房屋买卖协议，将已经转让给信用社的房屋卖给孙某甲，继续采取欺骗手段，骗取孙某甲的信任。至案发时余款9.1万元被艾艳秋占为己有。艾艳秋以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，艾艳秋的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回其上诉请求，维持原审判决。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有原审法院经庭审举证、质证的证据予以证实，足资认定。经审查上诉人艾艳秋的上诉理由、辩护人邱宇的辩护意见，检察机关的意见，综合评析如下：1.关于原审法院基于同一事实既作为民事审理又作为诈骗犯罪审理是否程序违法的问题。本院认为，民事案件审理的是民间借贷纠纷，刑事案件审理的是是否构成犯罪，民间借贷是否有效并不影响构成犯罪，一方采取欺诈行为借贷，且具有非法占有目的一样导致构成犯罪。民间借贷行为效力以及因其产生的纠纷和是否构成犯罪无关，所以民事案件的审理和是否构成犯罪的刑事案件的审理不应该产生影响。辩护人邱宇提出原审法院基于同一事实既作为民事审理又作为诈骗犯罪审理程序违法的辩护意见不能成立，不予采纳。2．关于上诉人艾艳秋是否诈骗被害人孙某甲及数额的问题。经查，2014年9月25日，艾艳秋与四平市经济开发区某某农民专业合作社签订土地房屋流转协议，但根据双方陈述，实为借款合同，借款金额为15万元，至今为止尚未归还，借款本息数额相对于土地房屋价值几乎已无残值。艾艳秋在上述房屋已经流转给他人的情况下，采取欺骗手段又将该土地、房屋再次抵押向孙某甲借款，该行为系诈骗罪的诈骗行为。另，艾艳秋向孙某甲借款的合同中载明艾艳秋为借款人，陶某甲为担保人，借款金额为10万元，在借款合同上能够看出艾艳秋为借款人，且陶某甲及孙某甲均未证实陶某甲拿走7.4万元，即艾艳秋所说的大部分资金去向不能核实。在艾艳秋大部分资金去向不能核实的前提下，且使用欺骗手段骗取钱款，辩解大部分资金不是自己使用不应由自己偿还的情况下，应认定其具有非法占有目的，且资金去向是事后行为，不影响非法占有目的的认定。艾艳秋的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。现有证据能够证明艾艳秋已偿还孙某甲9,000元，其诈骗犯罪数额为91,000元。艾艳秋及其辩护人邱宇提出的艾艳秋房屋、土地足够偿还债务，艾艳秋向孙某甲借款10万元中的74,000元被担保人陶某甲使用，其还孙某甲31,500元已全部偿还完毕，艾艳秋没有非法占有目的不构成诈骗罪是民间借贷的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人艾艳秋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。其诈骗所得人民币91,000元依法应责令其退赔孙某甲。艾艳秋的上诉理由及辩护人邱宇的辩护意见不能成立，不予采纳。检察机关的意见成立，予以支持。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张宇桐审 判 员 董 莉审 判 员 李晓霞二〇二〇年六月二日法官助理 张科旭书 记 员 王佳诚