湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘11刑终199号抗诉机关：湖南省**瑶族自治县人民检察院。原审被告人：刘某甲，男，1980年12月20日出生于广西壮族自治区玉林市博白县，汉族，小学文化，农民，住博白县，因涉嫌犯非法行医罪于2019年12月5日被湖南省**瑶族自治县公安局刑事拘留，2019年12月13日经湖南省**瑶族自治县人民检察院决定对其取保候审。湖南省**瑶族自治县人民法院审理湖南省**瑶族自治县人民检察院指控的原审被告人刘某甲犯非法行医罪一案，于二○二○年一月十六日作出（2020）湘1129刑初28号刑事判决。宣判后，湖南省**瑶族自治县人民检察院不服，于2020年1月16日提出抗诉，湖南省**瑶族自治县人民法院于2020年4月7日向本院移送案件，本院于当日收到案卷并立案受理。永州市人民检察院于2020年4月10日借阅案卷，4月30日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月30日在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员文远贵出庭支持抗诉，原审被告人刘某甲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。湖南省**瑶族自治县人民法院审理查明：被告人刘某甲在未取得《执业医师资格证》和《医疗机构执业许可证》的情况下，自2018年4月份起在湖南省**瑶族自治县大市场开展牙科诊疗活动，曾于2018年6月8日、2019年11月6日被**瑶族自治县卫生行政执法部门分别行政处罚12000元、12000元。2019年12月5日，被告人刘某甲又无证在大路铺镇大市场开展牙科诊疗活动时，被公安民警当场查获。案发后，被告人刘某甲在公安审讯期间已如实供述其犯罪事实。在公诉机关对其讯问时，其自愿签署具结书。上述事实，被告人刘某甲在庭审中亦无异议，且有证人杨某的证言，被告人刘某甲的供述，公安机关所作的查获现场照片、现场勘验笔录，公安机关调取的**瑶族自治县卫生局作出的江卫医罚字［2018］001号、［2019］22号行政处罚决定书，被告人刘某甲书写的认罪认罚具结书，户籍证明等证据予以证实，足以认定。湖南省**瑶族自治县人民法院认为，被告人刘某甲未取得《执业医师资格证》和《医疗机构执业许可证》，经**卫生行政执法部门行政处罚两次后仍在**瑶族自治县大市场开展牙科诊疗活动，情节严重，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，其指控的罪名成立。被告人刘某甲被抓获归案后能如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可对其从轻处罚。鉴于被告人刘某甲非法行医期间未发生医疗事故，又愿认罪、悔罪，依法亦可对其从轻处罚。为维护稳定的社会秩序，惩治刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，第四十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人刘某甲犯非法行医罪，单处罚金人民币二万元（罚金限该判决发生法律效力之日起三日内一次缴清）。一审宣判后，湖南省**瑶族自治县人民检察院不服，以“一审判决对被告人刘某甲单处罚金，量刑畸轻;一审没有采纳人民检察院的量刑建议，程序违法”为由，提起抗诉。永州市人民检察院提出了“支持抗诉”的出庭意见。二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。本院认为，被告人刘某甲未取得《执业医师资格证》和《医疗机构执业许可证》，经**卫生行政执法部门行政处罚两次后仍在**瑶族自治县大市场开展牙科诊疗活动，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定，构成非法行医罪。**瑶族自治县人民检察院抗诉提出“一审判决对被告人刘某甲单处罚金，量刑畸轻;一审没有采纳人民检察院的量刑建议，程序违法”的理由，经查，原审被告人刘某甲非法行医的事实清楚，证据确实充分，原审被告人刘某甲认罪认罚。案发后，虽然原审被告人刘某甲在公安审讯期间如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚，并在公诉机关自愿签署认罪认罚具结书，依法可从宽处理；但原审被告人刘某甲经**卫生行政执法部门二次行政罚款处罚后仍开展牙科诊疗活动，情节严重，社会危害性大，对其单处罚金的刑事处罚已达不到惩治犯罪的作用，故对其进行刑事处罚不宜单处罚金。本案被告人刘某甲签署了认罪认罚具结书，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条之规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案一审审理过程中，没有出现刑诉法第201条中不采纳人民检察院量刑建议的五种除外情形，一审法院应当按照人民检察院的量刑建议对被告人刘某甲定罪量刑；一审未按照人民检察院量刑建议对被告人刘某甲量刑确属不当，属量刑畸轻。因此，**瑶族自治县人民检察院提出的抗诉理由成立，应予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持湖南省**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129刑初28号刑事判决第一项对原审被告人刘某甲的定罪部分；二、撤销湖南省**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129刑初28号刑事判决第一项对原审被告人刘某甲的量刑部分即单处罚金部分；三、原审被告人刘某甲犯非法行医罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  蒋江陵审判员  徐国贤审判员  郑冬平二〇二〇年六月九日书记员  何 杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;（二）被告人违背意愿认罪认罚的;（三）被告人否认指控的犯罪事实的（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。