河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1118号上诉人（原审被告）：陈德义，男，1964年11月6日出生，住信阳市固始县。上诉人（原审被告）：汝州市战胜煤矿有限公司，住所地郑州市金水区福元路157号院9号楼502号。法定代表人：冯德举，公司执行董事。二上诉人共同委托诉讼代理人：樊浩森，河南龙云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁海潮，男，1957年5月6日出生，住河南省平顶山市石龙区。委托诉讼代理人：陈党辉，河南神鹰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：冯圣贤，男，1965年10月10日出生，汉族，住。上诉人陈德义、汝州市战胜煤矿有限公司（以下简称战胜煤矿公司）因与被上诉人梁海潮、冯圣贤共有物分割纠纷一案，不服汝州市人民法院（2019）豫0482民初5383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈德义、上诉人战胜煤矿公司的共同委托代理人樊浩森，被上诉人梁海潮及其委托代理人陈党辉到庭参加诉讼。被上诉人冯圣贤经本院依法通知，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈德义、战胜煤矿公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人梁海潮诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审人民法院审理本案事实不清、证据不足、适用法律错误。被上诉人原在上诉人汝州战胜煤矿有限公司后勤对煤矿在退出关闭之前无剩余利润给股东分配，在一审时被上诉人诉讼请求是要求对煤矿关闭补偿款等款项27300000元中的1550000元主张权利，诉讼期间被上诉人并没有确实充分的证据，证明煤矿关闭补偿款支付给煤矿后，清偿工人工资等债务后有盈余利润，仅向一审法院提供多份自制的其他应收款明细表。为了查明案件事实，证明战胜煤矿有限公司没有盈余可供分配，上诉人将煤矿账目提供给“河南鑫诺会计师事务所”进行审计，审计结果截止到2012年12月31日煤矿关闭未分配利润余额为-19201015.90元，煤矿关闭后支付补偿资金到位清偿工人工资以及债务期间陈德义垫资19206589.04元。一审法院为了凑合被上诉人的请求，颠倒是非、断章取义，将审计结论说明中的“通过审计明细账发现，2011年8月转6#记账凭证，帐1未分配利润减少70800000元，摘要注明结转，我们未找到相关记账凭证及原始凭证，未能查明未分配利润转账减少原因”。以此作为煤矿经营期间的利润减去2012年12月31日未分配利润余额-19201015.90元，再减去煤矿停产后陈德义垫支19206589.04元，战胜煤矿仍有32392395.06元。按照此款数乘以被上诉人的股份比例6.81%，被上诉人应该得到2205922.10元，被上诉人诉讼要求分得1550000元并未超出其应得款项，判令上诉人汝州战胜煤矿有限公司支付被上诉人1550000元。一审法院在上诉人提供的会计报告明确显示煤矿停产前截止2012年12月31日亏损-19201015.90元，煤矿停产关闭后汝州战胜煤矿有限公司共收到政府补偿款20350000元，共支出39556589.04元，上诉人陈德义个人垫支19206589.04元的事实面前，却颠倒是非断章取义枉顾法律错误判决上诉人汝州战胜煤矿有限公司向被上诉人支付盈余分配1550000元，实乃事实不清，证据不足判决错误。二、错误认定上诉人陈德义滥用股东权利并承担连带责任。上诉人汝州战胜煤矿有限公司有冯德举、梁海潮、姚永昌、李培基4名工商登记的显明股东，实际有陈德义、李培基、梁海潮、姚永昌、冯德举等8名股东。按照2006年6月10日协议出资有陈德义、李培基、梁海潮三人，按照协议陈德义出资2350万元，李培基出资350万元，梁海潮出资300万元。煤矿建井期间，2007年7月份井筒出水，除陈德义之外其他股东没有人在向煤矿注入资金，上诉人陈德义个人又出资1297.94万元，吸收姚永昌等人出资200余万元，仍然不能挽救煤矿。在此情况下陈德义找朋友翟青豹筹措资金3000万元勉强致使煤矿投产，2009年底将股东入股的股金退回。被上诉人在此期间负责后勤工作，对煤矿经营期间的亏损情况十分清楚。2012年底因河南省煤矿兼并重组关闭停产，仍然是陈德义一个人在煤矿坚守处理煤矿遗留问题，在此期间陈德义垫支19206589.04元。一审法院在这一事实面前认定陈德义滥用股东权利、转移公司利润，判令上诉人陈德义承担连带责任仍然是事实不清、判决陈德义承担连带责任错误。三、程序违法。本案适用的普通程序按照《民诉法》第三十九条之规定“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数”。本案开庭时只有法官杜红侠一人在审理，其他合议庭成员没有参加庭审，一审法院适用普通程序确只有杜红侠一人程序违法。梁海潮辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，实体处理正确。上诉人上诉的事实、理由纯属脱责之词，不足为信。2006年6月10日，梁海潮、陈德义、李培基签订的合伙协议，第三条约定“公司的日常支出和事务，由法定代表人（合伙事务执行人）负责，重大事务由全体合伙人共同决议”。梁海潮作为股东，并没有在陈德义所谓的大项开支上签字确认。上诉人一审提供的河南鑫诺会计事务所专项审计报告显示，仅凭陈德义、冯德举等人在没有原始单据的情况下，在陈德义提供的开支清单上签名，就随意支出了战胜煤矿有限公司的巨额资金上千万元。另外，审计报告显示陈德义向审计部门提供，翟青豹出具的证言，称陈德义先后两次向翟青豹借款本金3300万元，支付翟青豹利息2300万元。报告注明翟青豹出具的证言，陈德义个人提供的关于借款的情况说明，均未提供任何原始证明材料，仅此项开支就达5600万元之巨。审计报告注明“支出的真实性，我们无法确认，特提请报告的使用者关注”。该份审计报告是上诉人一方提供的证据。说明上诉人对该份证据的真实性是没有异议的。结合上诉人一审提供的河南鑫诺会计事务所专项审计报告及上诉人自认战胜煤矿公司所有账目及资金，现均由陈德义实际控制的事实，足以认定陈德义滥用股东权利，侵犯了梁海潮作为股东的合法权益。综上，上诉人上诉的事实、理由纯属脱责之词，不足为信。请求维持原判。冯圣贤未到庭、未答辩。梁海潮向一审法院起诉请求：1、要求依法判令陈德义、汝州市战胜煤矿有限公司返还煤矿关闭补偿款等款项27300000元中的1550000元归梁海潮所有。2、案件受理费由陈德义、汝州市战胜煤矿有限公司负担。一审法院认定事实：2006年6月10日，梁海潮与陈德义、李培基签订合伙协议，由三人作为合伙人（股东）出资共同经营被告战胜煤矿公司，协议主要内容为：“三股东为共同经营汝州市战胜煤矿有限公司，经充分协商，达成以下合伙协议：一、经全体股东推举股东陈德义为汝州市战胜煤矿有限公司法定代表人（合伙事务执行人）。二、股东陈德义出资2350万元；梁海潮出资300万元；李培基出资350万元，实际投资比例按峻工投产之日起决算执行，共同经营汝州市战胜煤矿有限公司。三、公司的日常支出和事务有法定代表人（合伙事务执行人）负责，重大事务由全体合伙人共同决议。四、若在资金方面需要再次注入，合伙人按投资比例投资，利润分红按投资比例分配。五、合伙人的股份若个别合伙人转让，其他合伙人有优先受让的权利。六、如有一方违约，公司盈利时只退还股金，公司亏损时按投资比例分摊亏损额；退伙后的股东，对公司最后债务承担连带责任。如有股东的行为给公司造成损失的，除赔偿损失外，做当然退伙处理。七、合伙的股份可依法继承、转让。八、本协议一式五份，合伙人和煤炭、国土部门各持壹份，未尽事宜另行约定。九、本协议自签订之日起成立、生效”。协议签订后，梁海潮分别于2006年12月6日出资230万元、2007年1月13日出资10万元、2007年6月29日出资70万元，实际共出资310万元。从梁海潮向法庭提供的战胜煤矿有限公司股东明细表中，可以证明战胜煤矿公司所有股东共投资4548.942万元，梁海潮的投资占股比例为6.81％。2008年1月11日，战胜煤矿公司注册成立，由冯德举任法定代表人，经营期限自2008年1月11日起至2017年6月30日。私营企业基本信息查询单中显示战胜煤矿公司企业状态现为吊销。本案在审理过程中，梁海潮自认战胜煤矿公司在2009年经营期间已将其投资款310万元全部退回，并称战胜煤矿公司于2012年被政府强制关闭，公司所有账目现由陈德义保存持有，战胜煤矿公司、陈德义对上述事实也予认可。但战胜煤矿公司向法庭提供2019年9月9日其自行委托河南鑫诺会计师事务所出具的专项审计报告一份，辩解战胜煤矿公司未分配利润余额为负值，没有利润可供分配。该份审计报告对战胜煤矿公司2007年1月1日至2017年12月31日的财务收支情况进行了专项审计，审计报告结论中显示：“依据账1总账编制的资产负债表显示，截止2012年12月31日未分配利润余额28772557.44元，依据账2编制总账编制的资产负债表显示，截止2012年12月31日未分配利润余额-47973573.34元，账1和账2汇总截止2012年12月31日未分配利润余额-19201015.90元。通过审查明细账发现，2011年8月转6＃记账凭证，账1未分配利润减少7080万元，摘要注明结转，我们未找到相关记账凭证及原始凭证，未能查明未分配利润转账减少原因”。审计部门并在该项下审计结论中注明：由于战胜煤矿公司提供的会计凭证和账本不齐全，审计部门无法认定战胜煤矿公司完整的财务状况和经营成果，对审计出的财务数据真实性审计部门无法提供合理保证。另外，审计报告对战胜煤矿公司关停后的收支情况也进行了审计，报告中显示：2011年战胜煤矿公司收到煤炭局奖励资金5万元，2016年-2017年财政资金共补偿煤矿关闭补偿款2730万元。该两笔资金扣除转入汝州市财政局用于处理汝州市蟒川镇唐沟村与战胜煤矿关闭后遗留问题的500万元及转入谢书岭个人账户用于偿还债务的200万元外，直接转入战胜煤矿公司2035万元。对该2035万元煤矿关闭补偿款，陈德义在审计部门审计过程中以明细清单的形式提供矿井关闭后至2017年12月31日共支出13556589.04元，无原始单据。陈德义及股东冯圣贤、冯德举、姚永昌均在清单上签字并按指印，签署情况属实。并且陈德义还向审计部门提供翟青豹出具的证言，称陈德义先后两次向翟青豹借款本金共3300万元，支付翟青豹利息2300万元。就该部分收支审计报告中显示：“综上所述，陈德义提供的补充资料，汝州市战胜煤矿有限公司共收到财政资金20350000元，共支付资金39556589.04元，陈德义个人垫支资金19206589.04元。翟青豹出具的证言，陈德义个人提供的关于借款的情况说明，均未提供任何原始证明资料，故提供的证言证明的相关事项的真实性我们无法确认，特提请该审计报告的使用者关注”。梁海潮对上述审计报告质证后认为，从河南鑫诺会计事务所专项审计报告可以印证战胜煤矿公司不存在亏损，理由是：1、审计报告第10页显示，账面的实收资本10000000元已经全部退还，但审计部门未取得退还实收资本的相关证明资料，说明战胜煤矿公司不存在亏损的情况。2、从审计报告第13页表述中可以看出，因陈德义未提供开支的原始单据，审计部门对支出的13556589.04元真实性无法确认，况且战胜煤矿有限公司的股东梁海潮、李培基二人对上述支出也没有签字确认，该支出13556589.04元不应认定在亏损的数额或已实际支出，应认定为盈利的数额。3、审计报告第13、14页显示的翟青豹的33000000元借款本金和23000000元利息，两项款项共计56000000元，仅有翟青豹出具的证言和陈德义等人签署的情况说明，没有提供其他的资金来源、转入、转出等凭证加以佐证，该56000000元的支出也不应当认定在亏损的数额或实际支出的数额里。总之，不考虑审计报告上认定的关闭战胜煤矿政府支付的补偿款20350000元，上述的13556589.04元、56000000元两项合计为69556589.04元应认定为战胜煤矿有限公司的盈利，按照梁海潮占有7%的股份，梁海潮也应分配利润4868961.23元。梁海潮现要求分配利润155万元按上述方法计算并未超出实际占比数额，故梁海潮的诉讼请求合理、合法，依法应予支持。梁海潮并质证称专项审计报告系战胜煤矿公司、陈德义提供的证据，该材料中对战胜煤矿公司、陈德义不利和不能认定的开支部分的款项应当认定为盈利，且这一部分应作为本案的定案依据使用。对该份专项审计报告，梁海潮于2019年10月23日曾向法庭申请重新鉴定，但因各方均无法提供完整的会计凭证和账本，梁海潮在鉴定期间又撤回了鉴定申请。梁海潮并向法庭提供多份自制的其他应收款明细表，印证战胜煤矿公司在经营期间及关停后尚有利润未分配。对战胜煤矿公司向法庭提供的企业信息查询单梁海潮没有异议。对战胜煤矿公司向法庭提供的战胜煤矿公司章程及章程修正案梁海潮不予认可，称章程上梁海潮的签名及指印都不是本人所为；且梁海潮实际出资310万元，章程修正案显示梁海潮出资70万元，持股比例7%与事实不相符。另查明，第三人冯圣贤虽未参加庭审，但曾到庭陈述其参与了战胜煤矿公司关停后向政府协调讨要煤矿关闭补偿款事宜，并称其于2018年7月将煤矿关闭补偿款催要到账，款项要出来后都交给了陈德义。一审法院认为，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第十五条的规定，“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。”股东请求公司分配利润，原则上应以具体有效的股东会决议为依据和条件，是否进行公司盈余分配及分配多少应当由股东会作出公司盈余分配的方案。但在例外情况下，当部分股东变相分配利润，隐瞒和转移公司利润时，则会损害其他股东的实体利益，已非公司自治所能解决，此时诺司法不加以适度干预则不能制止权利滥用，也有违司法正义。因此股东滥用权力损害其他股东利益，即使未能提供分配利润的决议，实体利益被损害的股东也可请求法院强制分配。首先，本案战胜煤矿公司被政府关停后未开展其他经营活动，也未进行财务清算，其财务状况现处于冻结状况，审计后得出的即是清算净利益，属于应对股东分配的盈余。但对公司盈余有争议的款项因可能涉及案外人实体权利应从公司净利润中预先刨除，暂不作出认定和处理。战胜煤矿公司辩解其公司没有可分配的利润，可在其向法庭提供2019年9月9日其自行委托河南鑫诺会计师事务所出具的专项审计报告中，审计部门对战胜煤矿公司2007年1月1日至2017年12月31日的财务收支情况审计结论为：“账1和账2汇总截止2012年12月31日未分配利润余额-19201015.90元。通过审查明细账发现，2011年8月转6＃记账凭证，账1未分配利润减少7080万元，摘要注明结转，我们未找到相关记账凭证及原始凭证，未能查明未分配利润转账减少原因”。该项下审计结论并注明，因战胜煤矿公司提供的会计凭证和账本不齐全，审计部门无法认定战胜煤矿公司完整的财务状况和经营成果，对审计出的财务数据真实性审计部门也无法提供合理保证。因此对于账1中没有记账凭证及原始凭证只注明结转的7080万元，不应在公司盈利中扣除，该7080万元应作为未分配利润,在扣减截止2012年12月31日未分配利润余额-19201015.90元后，剩余51598984.1元作为战胜煤矿公司利润予以分配。对审计报告作出的战胜煤矿公司关停后的收支情况审计，报告中显示：陈德义提供的补充资料，汝州市战胜煤矿有限公司共收到财政资金20350000元，共支付资金39556589.04元，陈德义个人垫支资金19206589.04元。翟青豹出具的证言，陈德义个人提供的关于借款的情况说明，均未提供任何原始证明资料，故提供的证言证明的相关事项的真实性无法确认。根据上述事实，即便将陈德义在战胜煤矿公司关停后的垫支资金19206589.04元作为有争议的款项，从公司剩余利润51598984.1元中预先刨除，战胜煤矿公司仍有利润32392395.06元可供分配。梁海潮向法庭提供多份自制的其他应收款明细表，也可以印证战胜煤矿公司在经营期间及关停后尚有利润未分配，因此战胜煤矿公司具备公司进行盈余分配的前提条件。其次，战胜煤矿公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。但陈德义却利用其控股股东的地位在战胜煤矿公司关停后，自行保存并掌控战胜煤矿公司所有账目及资产，造成战胜煤矿公司至今没有依法清算。根据河南鑫诺会计师事务所出具的专项审计报告内容可以认定，1、战胜煤矿公司对于账1中没有记账凭证及原始凭证只注明结转即减少未分配利润7080万元；2、陈德义在未经作为股东的梁海潮签字确认情况下，仅凭其本人及股东冯圣贤、冯德举、姚永昌在清单上签字并按指印，签署情况属实，就随意支出战胜煤矿公司巨额资金13556589.04元；3、陈德义向审计部门提供翟青豹出具的证言，称陈德义先后两次向翟青豹借款本金共3300万元，支付翟青豹利息2300万元。但审计部门注明翟青豹出具的证言，陈德义个人提供的关于借款的情况说明，均未提供任何原始证明资料。上述事实可以认定陈德义涉嫌滥用股东权利、转移公司利润，给梁海潮造成损失，因此本案符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第十五条但书条款规定应进行强制盈余分配的实质要件。对于梁海潮要求分配利润的具体数额及如何支付问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因战胜煤矿公司所有账目及资产现均由被告陈德义实际控制，本案梁海潮的投资占股比例仅为6.81％，处于弱势地位，所以可以将行为意义上的举证责任转换由公司承担，豁免梁海潮的举证责任，战胜煤矿公司提供的证据不足以证实其辩解理由成立，故对梁海潮请求的合理部分应予支持。分配利润的具体数额应依照公司法和合伙协议的规定进行，梁海潮向法庭提供的合伙协议中约定，“合伙人按投资比例投资，利润分红按投资比例分配”。从双方所提供的各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，可以认定战胜煤矿公司仍有利润32392395.06元可供分配，按照梁海潮的投资占股比例为6.81％计算，梁海潮应分得利润为2205922.10元。因为梁海潮要求分得1550000元的请求并未超出其应得款项，故对梁海潮的请求应予支持。另外，根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”的规定，因陈德义涉嫌滥用股东权利，且战胜煤矿公司所有账目及资产现均由陈德义实际控制，故对梁海潮要求分得的利润1550000元陈德义应付连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第二十条、第二十一条、第一百八十条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十五条规定，判决如下：一、汝州市战胜煤矿有限公司于本判决生效后十日内向原告梁海潮支付盈利分红款1550000元；二、陈德义对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18750元，由汝州市战胜煤矿有限公司及陈德义负担。本院审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案战胜煤矿公司被政府关停后未开展其他经营活动，也未进行财务清算，其财务状况现处于冻结状况,公司所有账目由陈德义保存持有。战胜煤矿公司提交其自行委托河南鑫诺会计师事务所出具的专项审计报告，据此称战胜煤矿公司未分配利润余额为负值，没有利润可供分配。但该审计报告载明，战胜煤矿公司采用的是手工记账，财务资料不齐全。该审计报告还载明：1、战胜煤矿公司对于账1中没有记账凭证及原始凭证只注明结转即减少未分配利润7080万元；2、陈德义在未经作为股东的梁海潮签字确认情况下，仅凭其本人及股东冯圣贤、冯德举、姚永昌在清单上签字并按指印，签署情况属实，就支出战胜煤矿公司资金13556589.04元；3、陈德义向审计部门提供翟青豹出具的证言，称陈德义先后两次向翟青豹借款本金共3300万元，支付翟青豹利息2300万元，但审计报告注明翟青豹出具的证言，陈德义个人提供的关于借款的情况说明，均未提供任何原始证明资料。二审中上诉人提交两份账册复印件，据此称上述7080万元账册有记载，能够说明该款项的实际发生，但该两份账册是上诉人自己制作的，上诉人承认该两份账册已经提交到审计部门进行过审计，上诉人现仅提交两份账册复印件，并没有就该账册提交相应的原始凭证，且审计部门已经认定该款项“没有记账凭证及原始凭证只注明结转”，因此上诉人称该两份账册能够说明该款项的实际发生的意见，证据不足，不予采信。综合全案来看，战胜煤矿公司被政府关停后未开展其他经营活动，也未进行财务清算，陈德义保存并掌控战胜煤矿公司所有账目，对战胜煤矿公司的盈余情况，上诉人负有相应的举证责任，现上诉人所提交的证据尚不足以印证其主张的“公司未分配利润余额为负值，没有利润可供分配”的意见，应承担不利后果。一审据此对梁海潮的诉请予以支持，并无不当。一审庭审笔录显示，上诉人的共同委托诉讼代理人到庭参加诉讼，审判长宣布合议庭组成人员及书记员后，代理人对此并无异议，没有申请回避，对一审的庭审活动亦没有提出异议，并在开庭笔录中签字确认，上诉人也没有提交相应证据证明一审存在程序违法之处，故其上诉请求不能成立，不予支持。综上所述，陈德义、汝州市战胜煤矿有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18750元，由上诉人陈德义及汝州市战胜煤矿有限公司负担负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年六月二十二日书记员  董雨彤附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；