浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终482号 上诉人（原审原告）：林建华，男，1954年8月11日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：蓝士林，浙江游龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙游县保安服务有限公司，统一社会信用代码91330825731492686U，住所地浙江省龙游县龙洲街道文化东路511号。 法定代表人：林万通，执行董事。 委托诉讼代理人：严建荣，龙游县曙光法律服务所法律服务工作者。 上诉人林建华因与被上诉人龙游县保安服务有限公司（以下简称保安公司）劳动争议一案，不服浙江省龙游县人民法院（2020）浙0825民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 林建华上诉请求：1.撤销浙江省龙游县人民法院（2020）浙0825民初274号民事判决，发回重审或查明事实依法改判被上诉人为上诉人补缴从2011年11月至2019年5月份止的养老保险，支付上诉人2018年度、2019年度年休假工资1364元，支付上诉人8个月经济补偿金共计17200元，为上诉人补缴社保；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定2016年11月1日后双方为劳务关系，属于认定事实错误。上诉人自2011年11月13日开始受聘于被上诉人，签订劳动合同。至2014年8月11日，上诉人达到退休年龄，但被上诉人并未终止与上诉人的劳动合同关系，上诉人与被上诉人劳动关系一直维持到2019年5月15日止。上述期间，被上诉人一直未为上诉人缴纳社保。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。也就是说，虽然达到退休年龄，但是如果没能享受到社会养老保险待遇的，与用人单位之间仍然是劳动关系。因此，上诉人与被上诉人之间应适用《劳动合同法》的相关规定。虽然2016年11月1日和2017年11月1日，被上诉人与上诉人二次签订劳务协议书，但在此期间，上诉人和被上诉人之间约定的工作内容、劳动报酬、工作地点等都没有任何改变，被上诉人改签订劳务协议只是为了规避可能存在的风险，实质上仍然是原劳动关系的延续。二、一审法院适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，驳回了上诉人一审的诉讼请求。上述法条是对劳动争议仲裁时效和当事人对自己主张的事实负有举证责任的法律规定。上诉人和被上诉人的劳动关系从入职后一直延续到2019年5月15日，而一审提交起诉状的时间是2019年12月18日，并未超过劳动争议调解仲裁法规定的一年仲裁时效。被上诉人向一审法院提交的双方之间的劳动合同及连续的由被上诉人支付劳动报酬的银行流水，足以证明上诉人主张的事实。 保安公司答辩称，一审法院认定事实及法律关系是正确的。上诉人2016年11月已经62周岁，为此双方于2016年11月1日非常明确地以劳务关系名义签订了《劳务协议书》，足以说明双方明知是以劳务关系确认之间的用工关系，从而也证实了双方的法律关系为劳务合同关系。明确2016年11月1日双方为劳务关系后，就不存在年休假工资、经济补偿金等事项。上诉人于2014年8月12日即已达到60周岁，因此之后就不存在养老保险补缴问题。至于2011年11月至2016年11月的养老保险补缴问题，已经超过一年的时效，不应得到支持。 林建华向一审法院起诉请求：1.判令和被告解除劳动关系；2.判令被告为原告补缴从2011年11月至2019年5月份止的养老保险；3.判令被告支付原告2018年度、2019年度年休假工资1364元；4.判令被告支付经济补偿金8个月，每月2150元，共计17200元;5.判令被告支付加班工资67218元，为原告补缴社保。 原审法院审理认定：林建华于2011年12月13日与保安公司建立劳动关系，并签订劳动合同。林建华与保安公司建立劳动关系后不久，被派遣至龙游县人民法院小南海法庭担任保安工作，工资由保安公司发放。2012年11月1日，双方又签订了劳动合同，期限为2012年11月1日至2014年10月31日，2014年11月1日再次签订了期限为2014年11月1日至2016年10月31日的劳动合同。在此期间，保安公司一直未给林建华缴纳社会保险。2016年11月1日，双方签订了劳务协议书，期限为2016年11月1日至2017年10月31日。2017年11月1日，双方又签订了期限为2017年11月1日至2018年10月31日止的劳务协议书。在该两份劳务协议书中均载明：鉴于林建华已达到退休年龄，不具备劳动法律关系的主体资格。并约定每月实行固定工资。林建华工作至2019年5月15日，龙游县人民法院将保安工作外包给其他公司，林建华便离开了保安公司。林建华于2014年8月11日达到法定退休年龄，但之后未享受养老保险待遇。林建华于2019年12月18日向龙游县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，龙游县劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格为由，未予受理。 原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。林建华自2011年12月进入保安公司，双方建立劳动关系，并被派遣到龙游县人民法院小南海法庭担任保安工作。林建华至2014年8月11日已满60周岁，但双方仍签订劳动合同至2016年10月31日止。从2016年11月1日开始，双方签订了劳务协议书，因此，从双方签订的劳务协议书来看，双方已不再是劳动关系，而是建立了劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。即使林建华认为，其年满60周岁后，并未享受基本养老保险待遇，也未领取退休金，双方建立的仍然是劳动关系，但自从双方于2016年11月1日之后，就已明确建立的是劳务关系。企业为其员工缴纳社会保险是一项法定义务，作为保安公司应当为其员工缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。林建华从2016年11月1日开始，双方便建立了劳务关系，因此，林建华主张的只能是2016年11月1日之前的养老保险、年休假工资、经济补偿金。林建华于2019年12月18日向龙游县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，已经超过了一年的时效期间，丧失了胜诉权。林建华要求支付2017年5月15日至2019年5月14日期间的加班工资67218元，因双方建立的是劳务关系，工资在劳务协议书中有明确约定，且林建华也未提供任何证据证明需支付加班工资，故林建华要求支付加班工资的请求，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回林建华的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由林建华负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是2016年11月1日之后林建华与保安公司之间是否为劳动关系。双方于2016年11月1日、2017年11月1日签订的劳务协议书，明确载明“鉴于林建华已达到退休年龄，不具备劳动法律关系的主体资格……双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议”。林建华作为完全民事行为能力人，自愿在协议书上签名，应视为认同双方之间为劳务关系。故上诉人主张2016年11月1日之后双方之间为劳动关系的上诉理由不能成立。因从2016年11月1日开始双方之间为劳务关系，且双方在劳务协议书中对劳务报酬的标准、方式、支付时间进行了明确的约定。故林建华只能主张2016年11月1日之前的社会保险、年休假工资、经济补偿金等。因林建华向龙游县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁超过一年的时效期间，故本院对上诉人该部分的上诉请求亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人林建华负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年六月八日 法官助理俞焦 书记员姚月红