江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终243号 原公诉机关赣州市章贡区人民检察院。 上诉人（原审被告人）庄录平，男，1964年11月25日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，初中文化，经商，户籍所在地福建省泉州市鲤城区。因本案，于2018年11月12日被抓获，次日被临时羁押于泉州市看守所，同年11月14日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 指定辩护人邓子东，江西客家人律师事务所律师。赣州市法律援助中心指派。 赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人庄录平犯诈骗罪一案，于二〇二〇年二月二十六日作出（2019）赣0702刑初468号刑事判决。原审被告人庄录平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：（一）2014年10月，被告人庄录平对外谎称南昌铁路局线站安保支队将京九线铁路防护栅栏安装工程发包其挂靠的江西中鹏建设工程有限公司承建，被告人庄录平全权委托王某东在赣州市章贡区洽谈劳务分包合同等事宜。2014年12月16日，王某东代表被告人庄录平与被害人李某签订《京九线铁路防护栅栏安装工程承包协议》，将桩号Ｋ1633.5-Ｋ1783.5的工程项目交由被害人李某承建，同时向被害人李某出具一份定于2014年12月27日开工的通知书。之后，被害人李某经人介绍认识张某2、张某1，并在2014年12月20日与张某2、张某1签订《京九线防护栅栏安装工程合伙承包协议》。张某2、张某1于2014年12月30日至2015年7月20日，以现金和银行转账的方式陆续向被害人李某支付投资款一百余万元。2015年1月7日，被告人庄录平以支付工程保证金为由，骗得被害人李某人民币20万元。后因工程未按约定时间开工，被害人李某找被告人庄录平说明情况，被告人庄录平于2015年1月23日伪造一份定于2015年3月20日开工的通知书交给被害人李某。2015年9月，张某2等人向南昌铁路局线站安保支队核实工程相关情况，得知被骗后遂报案。案发后，被告人庄录平向张某2、张某1退还赃款人民币15万元。 原审判决认定上述事实，有下列证据证实：1.受案登记表及立案决定书；2.被害人李某的陈述；3.证人张某2的证言、诈骗情况说明、银行卡交易流水清单及收条、辨认笔录；4.证人袁某的证言；5.银行卡交易流水清单；6.南昌铁路局赣州工务段出具的情况说明；7.中国铁路南昌局集团有限公司出具的核实情况函；8.南昌铁路公安局政治部出具的通知；9.京九线铁路防护栅栏安装工程承包协议；10.施工劳务协议；丝网购销合同；开工通知书；11.欠条，收条；12.被告人庄录平在侦查期间的供述。 关于公诉机关指控本起犯罪被害人系张某2、张某1的意见，经查，被告人庄录平以虚假的工程施工合同等材料获得李某信任后，被告人庄录平以承包工程为由，与李某签订承包协议，并出具一份开工通知书，后骗得李某向其支付工程保证金20万元。因此，本案被害人应系李某，对公诉机关这一指控予以纠正。对被告人庄录平就此提出的辩解意见，不予采纳。 （二）2014年9月2日，被告人庄录平委托王某东以江西三禾建设工程有限公司的名义与被害人练某签订江西婺源高铁车站自来水供水总管安装工程的施工承包合同，并收取被害人练某工程保证金30万元。后该工程因故无法开工，被告人庄录平谎称京九线铁路防护栅栏安装工程可以交由被害人练某承建，已支付的30万元保证金可以转到京九线铁路防护栅栏安装工程上。2014年12月17日，被告人庄录平委托王某东与被害人练某签订《京九线铁路防护栅栏安装工程承包协议》，将桩号Ｋ1783.5-Ｋ1808.5的工程项目交由被害人练某承建，同时出具一份开工通知书。工程约定的开工时间到了后，因一直无法开工，被害人练某遂要求被告人庄录平退还保证金，被告人庄录平于案发前退还被害人练某人民币21万元，剩余9万元至今未还。 2018年11月12日，被告人庄录平被公安民警抓获。 原审判决认定上述事实，有下列证据证实：1.被害人练某的陈述；2.婺源县自来水公司出具的证明；3.施工承包合同；4.收条及转账凭证、质保金担保书；5.2014年12月17日京九线铁路防护栅栏安装工程承包协议；6.开工通知书；7.承诺书；8.抓获经过及临时羁押；9.户籍证明；10.被告人庄录平在侦查期间的供述。 原审判决认为，被告人庄录平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。被告人庄录平已退还部分赃款，可以酌情从轻处罚。据此，为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人庄录平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人庄录平退赔违法所得人民币14万元，返还各被害人。 庄录平上诉称，1.经李某与其债权人、王某东三方沟通，同意由上诉人项目部代为付债权人20万元抵销上诉人项目部收到李某保证金20万元（李某的债权人：禹某东7万元，杨某红5万元，烟酒商5万元，小郭3万元，合计20万元）王某东在禹某东办公室先支付烟酒商5万元并办理债务转付手续，也支付给李某2.5万元。在项目部王某东与杨某红、小郭也办理债务转付手续，禹某东也答应办理债务转付手续，以上四家债务人都是王某东办理。另李某有急用，上诉人家人向李某卡上转3.8万元。案发前，又退回张某115万元。共计退回李某保证金41.3万元；2.与李某签订劳务协议是2014年12月16日，不可能拖到2015年1月7日付保证金。李某说是2014年12月27日付20万元保证金，也未提供20万元保证金凭证；3.主动与练某沟通，办理退回保证金55万元赔偿协议，练某也同意了，先支付了21万元，余下款项也约定2018年年底付清。练某与赣州项目部签订京九线防护栅栏工程，没有收取保证金，也没有书面承诺把婺源保证金转到京九线防护栅栏工程。 其辩护人辩称：1.对上诉人诈骗李某5万元的事实和罪名不持异议；2.上诉人与练某之间是民事法律关系，不构成诈骗。理由：上诉人没有以合同诈骗练某财物的主观故意，上诉人始终相信关系人会把栅栏工程交给自己，上诉人没有向练某虚构事实；上诉人在确认工程无望后，为练某出具了承诺书，承诺赔偿损失。后上诉人退还保证金21万元。综上，上诉人合同诈骗金额为5万元，原审判决量刑过重，请求二审予以酌减。 二审经审理查明的事实与原审判决认定一致。原审判决认定事实的证据已经原审庭审质证，内容来源合法、客观真实、与本案相关联，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 关于庄录平上诉提出已帮助支付李某各类债务以抵扣保证金的上诉意见及理由。经查证，庄录平在一二审对此均不能提供证据证实，其辩护人对此也不能提交证据证实，且李某的证言也未证实收到以上庄录平所称的钱款。故，对庄录平上诉就此所提事实缺乏证据证实，本院不予采纳。 关于庄录平上诉提出原审判决认定李某支付保证金时间错误。经查证，李某未证实给付上诉人庄录平保证金时间，但李某及庄录平均认可系通过银行转账方式给付庄录平保证金20万元的事实，庄录平银行流水证实了庄录平银行账户收到20万元的时间为2015年1月7日，故原审判决认定李某给付庄录平20万元“保证金”的时间并无不当。 关于庄录平上诉提出未收取练某京九铁路防护栅栏安装工程保证金的事实。经查证，证人王某、练某均证实庄录平虚构了栅栏安装工程的存在，将练某交付的婺源高铁车站自来水工程的保证金转为该虚构的栅栏工程保证金，并签订了工程承包协议。庄录平仍属于收取了练某保证金。 关于辩护人辩称“上诉人未向练某虚构事实”的意见。经查证，上诉人庄录平在明知关系人已死亡后，仍以不存在的栅栏安装工程为名委托王某与练某签订承包协议，该事实有证人王某、被害人练某的陈述、双方签订的承包协议、相关部门出具的证明证实。故原审判决认定上诉人庄录平向练某虚构事实的证据充分，本院予以支持。 本院认为，上诉人庄录平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人庄录平在与练利签订承包协议时，已构成合同诈骗，辩护人辩称上诉人与练某之间系民事纠纷的意见与事实、法律规定不符。鉴于上诉人案发前与练某签订还款承诺，并归还的部分款项，故对已归还款项并未计入上诉人犯罪数额。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，根据本案的犯罪事实及上诉人庄录平的悔罪表现，对上诉人庄录平量刑已属罚当其罪。上诉人庄录平提出的上诉意见及辩护人提出再从轻处罚的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曾小育 审 判 员  张慧珍 审 判 员  刘雁翔 二〇二〇年六月二十二日 代理书记员  钟 泱