青海省玉树藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青27民终31号   上诉人(原审原告)：何杨宝，男，藏族，1976年06月01出生，系四川省黑水县人，小学文化程度，现住青海省西宁市，住址：四川省黑水县公民身份证号码：XXX。   委托诉讼代理人：李晓宁，青海辉厚律师事务所律师   被上诉人（原审被告）：青海长丰建设工程有限公司，住所地：青海生物科技产业园海湖大道28号，统一社会信用代码：XXX。   法定代表人：邓亚坤，该公司董事长。   委托诉讼代理人：朱广东，该公司工程部经理，男，汉族，1996年5月13日出生，住址：西宁市城中区，公民身份证号码：XXX。   被上诉人（原审被告）：称多县歇武镇人民政府，住所地：青海省玉树藏族自治州称多县歇武镇，统一社会信用代码：XXX。   法定代表人：多加，系歇武镇镇长。   委托诉讼代理人：都文新、马珍梅，青海观若律师事务所律师。   上诉人何杨宝因与被上诉人青海长丰建设工程有限公司、称多县歇武镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省称多县人民法院（2019）青2723民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何杨宝及其委托诉讼代理人李晓宁，被上诉人青海长丰建设工程有限公司的委托诉讼代理人朱广东，称多县歇武镇人民政府的委托诉讼代理人都文新、马珍梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   何杨宝上诉请求：1.请求二审法院撤销(2019)青2723民初84号民事判决,依法改判并支持上诉人的一审诉讼请求；2.请求依法判令被上诉人承担一审、二审的案件诉讼费。事实及理由：一、一审法院仅以歇武镇人民政府对《联营协议》及其所载内容毫不知情为由,对该份证据不予采信的做法有悖于法律的公平、公正；二、在一审判决中仅以才扎西签字时并非时任歇武镇镇长的认定决定对申请报告、情况说明、歇武镇莫坡沟方量计算说明不予采信，有失法律的公正；三、在一审中上诉人提交了充分证据证明，上诉人何杨宝与被上诉人青海长丰建设工程有限公司属于工程转包关系，何杨宝系该工程的实际施工人，以及所增加的工程量，一审法院以举证不能驳回请求有误。   称多县歇武镇人民政府辩称：一、上诉人不具备本案主体资格，歇武镇政府也不应作为本案被上诉人。即便上诉人提供证据证实其实际施工人身份，也无法突破合同的相对性，直接向发包人主张工程款；二、案涉工程已竣工结算且经财政审计，不存在上诉人所谓的新增工程量，上诉人主张的各项工作量并非《建设工程施工合同》约定的可调范围；三、才扎西在上诉人所提交各项申请及说明中的签字行为，并不构成表见代理，其签字行为也并不必然是对上诉人主张新增工程量事实的认可。   青海长丰建设工程有限公司未作书面答辩。   何杨宝向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告支付工程款共计2740395元；二、判令被告按银行同期利率计算支付从2015年2月至2019年6月共51个月款项清偿的利息838560.87元;三、本案案件受理费及律师费用由被告承担；四、判令被告向原告支付从2015年至今因讨要工程欠款所产生的交通费、误工费、生活费及经济损失相应补偿30000元。   一审法院认定事实：2011年8月18日经招投标，称多县歇武镇人民政府将歇武镇灾后重建农城住房6标段两个分项工程即称多县歇武镇灾后重建农城住房建设6标段50套住房项目工程和称多县灾后重建歇武镇城镇住房建设6标段80套住房项目工程发包给长丰公司进行承建，双方于2011年5月9日、8月22日分别签订了6标段50套住房项目和6标段80套住房项目《建设工程施工合同》，合同约定工程施工内容为施工图纸所含的内容，工程承包范围为包工包料，开工日期分别为2011年5月10日、2011年6月20日，竣工日期分别为2011年8月15日和2011年8月30日。2012年9月21日依据青海省建设厅、青海省发改委、青海省财政厅下发的《关于调整玉树地震灾后重建城乡住房工程造价指导标准的意见》青建工［2011］798号文件和《关于调整玉树地震灾后重建城乡住房工程造价指导标准的通知》青建工［2011］145号文件，对城乡住房造价指导标准再次进行调整的精神，被告歇武镇人民政府法定代表人周多才仁与被告长丰公司委托代理人（原告）何杨宝再次对二个分项目签订建筑施工补充合同，合同按照上述文件精神每平方米补建安造价277元。2012年年底被告长丰公司按照建筑施工合同约定完成全部工程，被告歇武镇人民政府按照合同约定的工程进度由歇武镇政府、称多县项目公司签字签章，县长签署意见通过称多县财政局前后分七次拨付长丰公司工程款，即称多县财政局对长丰公司承建的工程款已经支付完毕。2014年5月23日原告何杨宝以长丰公司的名义向称多县人民政府、称多县城建局、称多县歇武镇政府申请。2014年9月15日青海省审计厅对称多县歇武镇城镇居民住房恢复重建及维修加固项目进行了总体审计，并通过工程决算。2015年1月14日称多县歇武镇人民政府、青海煤矿设计研究院、青海长丰建设工程有限公司、玉树州工程监理中心等单位对工程进行竣工验收。   另查明，2011年10月20日中共称多县委《关于陈亮等同志职务任免的请示》称委［2011］30号文件提请任命周多才仁为称多县歇武镇镇长，免去才扎西的称多县歇武镇镇长职务。   一审法院认为，被告称多县歇武镇人民政府与青海长丰建设工程有限公司签订的称多县歇武镇灾后重建农城住房建设6标段50套住房项目《建设工程施工合同》和称多县灾后重建歇武镇城镇住房建设6标段80套住房项目工程《建设工程施工合同》以及两份《建筑施工补充合同》，经招投标，长丰公司依据中标通知书与发包方签订合同，故双方签订的《建设工程施工合同》以及《建筑施工补充合同》合法有效。庭审时原、被告对称多县灾后重建歇武镇城镇住房工程6标段两个分项目建筑工程施工合同及建筑施工补充合同本案原被告双方当事人的争议焦点为在施工过程中是否存在增加工程量，增加的工程量工程造价为多少的问题。庭审时原告何杨宝向法庭提交的以青海长丰建筑有限公司名义于2014年5月23日出具的申请报告二份、情况说明一份、西宁凯创测绘有限公司于2014年4月23日出具的歇武镇莫坡沟方量计算说明二份，西宁凯创测绘有限公司出具的歇武镇莫坡沟方量计算说明，仅有莫坡沟场地平整、道路砂石、河道整治的回填土方量计算。申请报告和情况说明中均有才扎西（原称多县歇武镇镇长，2011年10月20日被免职）的签字但无公章。才扎西在2014年5月签字时已被免去歇武镇镇长职务，其签字为个人行为，不能认定为行使职务行为。上述证据无法证明合同外增加的工程量经称多县歇武镇政府或称多县政府同意；原告何杨宝也没有提交经称多县歇武镇政府或称多县政府同意回填土方量预、决算等证据，其提出的合同外工程款274.0395万元如何产生的没有证据佐证。综上，原告何杨宝不能提供证据证明自己的主张，即不能证明合同外的工程量是经歇武镇政府批准同意增加的，也没有证据证明合同外的增加工程量部分工程造价为274.0395万元，应承担举证不能的责任，故驳回原告何杨宝的诉讼请求。据此，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：驳回原告何杨宝的全部诉讼请求。案件受理费35671.64元，由原告何杨宝承担。   二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，二审中双方的争议焦点为：一、上诉人所提出的新增工程量是否与歇武镇政府达成合意；二、才扎西的签字行为，是否必然成立表见代理的法律后果亦或签字行为是否属于职务行为；   关于争议焦点一，首先，上诉人在原审中提交了申请报告、情况说明、莫坡沟方量计算说明等证据，拟证实双方对主合同之外的新增工程量达成了合意，《建设工程施工合同》（2011年5月9日签订）中第29.1条（合同第二十六页）明确约定“施工过程中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明”，上诉人未能就新增工程量系应发包方的要求与其达成的合意提供相应证明文件，亦未提交包括新增合同内容所达成的协议书、设计图纸在内的相关证据，应承担举证不能的责任；其次，案涉主工程经竣工结算且经财政审计完毕，相应工程款已全部拨付完毕，若合同相对方（何杨宝）认为合同履行不完全，即应在结算时提出同时履行抗辩权，但其接受结算价款的行为亦应视为对主合同的履行无异议，现又主张对于主合同履行期间的新增工程欠款，其前后行为有违常理，亦有违处分权的依法行使。原审以上诉人何杨宝举证不能为由驳回其诉讼请求的处理并无不当，应予维持。   关于争议焦点二，本案是否存在“表见代理”的情形。上诉人提出就政府领导干部的任免问题而言其作为一个普通公民对该问题没有高度的注意义务，直到一审时才知道才扎西被免除镇长职务，才扎西的签字应当视为职务行为的主张。本院认为，被上诉人歇武镇政府与长丰公司于2012年7月签订的建设工程施工补充合同发包人处法定代表人落款处签名为周多才仁，长丰公司的代理人为上诉人何杨宝，何杨宝作为案涉工程实际施工人，此时对歇武镇法定代表人变更的事实应当尽到注意义务，构成表见代理的前提不成立，原审以才扎西签字时已免去职务为由，认定签字行为不构成职务行为的处理正确，本院予以维持。何杨宝与长丰公司签订的联营协议，其内容载明证实了双方具有挂靠关系的内涵，亦进行了协议管辖，故何杨宝与长丰公司的内部关系不属于一审法院管辖，当事人可另寻救济渠道。   综上所述，何杨宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费35671.64元，由何杨宝负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 玛  当   审 判 员 尼玛才吉   审 判 员 索南江措     二〇二〇年六月二十三日   法官助理 马 晓 婷   书 记 员 尕松求仲