新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1935号   上诉人（原审原告）：李某，男，汉族，2005年9月30出生，乌鲁木齐市第四十一中学学生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   法定代理人（系李某父亲）：李团辉，男，1974年1月11日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   法定代理人（系李某母亲）：孙会玲，女，1976年7月6月出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：王子涵，新疆赛天律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：王某，男，2005年6月28日出生，汉族，乌鲁木齐市第四十一中学学生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）：王明，男，1978年6月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）：李华，女，1971年3月9日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：康妍宣，新疆新轩律师事务所律师。   委托诉讼代理人：戚磊，新疆新轩律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市第四十一中学，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市南昌路北二巷158号。   法定代表人：王安，该学校校长。   委托诉讼代理人：胡海潮，男，1973年11月6日出生，汉族，乌鲁木齐市第四十一中学德育处主任，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人李某与上诉人王某、王明、李华，被上诉人乌鲁木齐市第四十一中学（以下简称四十一中）健康权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初10716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某的委托诉讼代理人王子涵，上诉人王某、王明、李华，被上诉人四十一中的委托诉讼代理人胡海潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李某上诉请求：依法撤销一审民事判决书第十一项、第十二项、第十三项，改判支持李某主张伤残赔偿金65,528元、鉴定费830元、精神抚慰金3,000元的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对伤残鉴定涉及的“治疗终结”“鉴定时机”认定事实不清。《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》（GA/T1088-2013）中明确指出：“治疗终结”是指道路交通事故直接导致的损伤或损伤引发的并发症经过治疗，达到临床治愈或临床稳定，“临床治愈”是指：道路交通事故直接导致的损伤或损伤引发的并发症经过治疗，症状和体征消失，“临床稳定”是指：道路交通事故直接导致的损伤或损伤引发的并发症经过治疗，症状和体征基本稳定。一审判决对“治疗终结”的认定与司法鉴定中“治疗终结”实质的含义不同。《人体损伤致残程度分级》明确指出：“鉴定时机”是指应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。治疗终结并不是鉴定时机的唯一评判标准。本案中，李某在2019年4月17日事故发生后，入住新疆职业病医院进行治疗，当天实施了内固定术。李某于2019年5月7日办理了出院。2019年10月8日，新疆卓鼎双语司法鉴定所出具鉴定意见认定李某损伤程度已达十级伤残。李某做伤残鉴定的时间已经距离其出院有5个月，且其在出院后也没有出现伤情复发或者发生各种炎症等，已符合临床治疗效果稳定、治疗终结的标准，符合鉴定时机。李某后期是否取内固定涉及的是后续治疗费问题，李某体内的内固定跟做伤残鉴定没有必然联系。一审判决认定李某没取内固定，就是没有达到治疗终结，没取内固定就是没有达到鉴定时机属于事实认定错误。二、一审法院依职权认定李某鉴定不符鉴定时机，驳回伤残赔偿金等诉求属于适用法律错误。是否符合“鉴定时机”是法医依据相关规定并运用其专门的技术和知识进行判断的，司法权力不能否定科学权威。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书应当审查的内容是属于对鉴定中非专业性方面的审查。本案审理过程中，王明、王某、李华没有对李某的伤残鉴定提出不符鉴定时机的异议，也没有提出或提交重新鉴定的申请。   王明、王某、李华辩称，关于鉴定的问题，我方认为尚未达成鉴定的时机，现在不应做鉴定，认可一审判决的结果。   四十一中辩称，我方同意一审判决结果。   王明、王某、李华上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判减轻李某的赔偿比例和数额。事实和理由：1．一审法院认定李某承担40%的赔偿比例过高。首先，对于损害结果的发生，其主要原因在于李某在课间主动找到王某进行嬉闹，在其事先推搡王某后双方才开始打闹。因此，王某属于被动参与，对造成损害后果不应承担40%的责任，李某主动挑衅，在王某不愿与其打闹的情况下仍然纠缠，应承担主要责任。其次，一审法院认定事实的过程过于勉强，不符合基本逻辑，李某倒地后，王某不存在进一步侵权行为，该行为也不可能单独导致李某右胫腓骨骨折。2．一审法院认定的各项费用数额过高，各项费用的认定应更加明确、详细，符合客观事实。   李某辩称，案发时都是年满13周岁，具备一定的认知能力，李某先推搡王某，后来两个人开始嬉闹，王某在李某倒地后，又扑向李某倒地的身上，导致李某受伤，在本次事件中王某负有主要责任，请求二审法院驳回王明、王某、李华的上诉请求。   四十一中辩称，我方同意一审判决结果。   李某向一审法院起诉请求：请求依法判令四十一中，王明、王某、李华支付医药费29,549.77元、护理费10,508.08元、住院伙食补助费2,400元、营养费1,000元、残疾赔偿金65,528元、鉴定费830元、精神损害抚慰金3,000元、交通费500元，合计113,315.85元。   一审法院认定事实：李某与王某均为乌鲁木齐市第四十一中学学生。2019年4月17日中午，李某与王某在学校操场嬉戏打闹时摔倒，后王某趴到李某身上，致使李某右胫腓骨骨折。李某受伤后于2019年4月17日至5月7日在自治区职业病医院住院治疗20天，住院期间花费医疗费29,549.77元。出院诊断：右侧胫腓骨骨折并骨骺损伤。出院医嘱：1.全休1月，住院期间及卧床期间陪护一人，2.3月内避免患肢负重，半年内避免剧烈运动；3．合理膳食；4.出院1月、3月、6月复查；5．术后一年根据病情愈合取内固定；6．不适门诊随访；7．观察伤口愈合情况，如创口有渗出、破溃、红肿、疼痛等异常随时就诊；8．出院后患肢肌肉自主收缩功能锻炼，据患者功能锻炼必要时后期进一步治疗。另查明：1．李某系居民家庭户口，自2017年1月起至今，李某居住于乌鲁木齐市××区。2．王某、王明、李华已向李某支付医疗费10,000元，李某主张时未予以扣除。3．经李某委托，2019年1月8日，新疆卓鼎（双语）司法鉴定所向李某出具司法鉴定意见：依据《人体损伤致残程度分级》标准5.10.6脊柱、骨盆及四肢损伤致：7）青少年四肢长骨骨折累及骨骺条款之规定，被鉴定人李某右下肢的损伤程度评定为X（十）级伤残。李某因鉴定花费鉴定费830元。4．王明与李华系王某父母。上述事实有视频资料、住院收费票据、住院费用详单、住院病历、出院证明书、收条、司法鉴定意见书及发票、居住证明、当事人陈述及本案庭审笔录等证据在卷为证。一审法院认为，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分由监护人赔偿。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应承担责任。事故发生时，李某与王某已年满八周岁，根据《中华人民共和国民法总则》第十九条之规定，应属于限制民事行为能力人，故本案系限制民事行为能力人在学校学习、生活期间受到伤害的人身损害案件。李某与王某作为已满十三周岁的限制民事行为能力人，应当能够认识到打闹行为的危险性，但却因为缺少安全意识导致伤害事故发生。从李某提交的视频可以看出在李某事先推搡王某后双方随开始打闹且在打闹过程中并未留情，故李某作为被侵权人亦存在过错，应当减轻王某的侵权责任。王某缺少安全意识，在李某倒地后不能停止侵权行为，进而又趴到李某身上，致使李某右胫腓骨骨折，王明、李华作为王某的监护人，对于王某的侵权行为，理应承担侵权责任。四十一中在本案中是否承担责任的关键在于其是否尽到了教育、管理职责。庭审过程中，四十一中虽提供证据证明其对学生已进行了安全教育，但学校作为未成年人高度聚集的场所，仅靠安全教育不足以避免学校伤害事故的发生，在学生课间休息、午休或者体育活动期间，均应当有教师或者其他教辅工作人员在场进行监管或者巡查。此次事故发生的时间虽为中午休息时间，但是学生并未离校，从提交的视频可看出事故发生现场有大量学生，四十一中学却未安排教职工对现场进行监管，对于此次事故的发生存在一定的教育、管理失职情形。综上，结合本次事故的发生经过，李某、王某的年龄及认知能力，学校的教育管理情况，一审法院酌情认定王某承担40%的赔偿责任，四十一中学承担30%的赔偿责任，李某各项损失的剩余部分，由李某自行承担。关于李某的各项主张：（一）医疗费，李某主张29,549.77元。医疗费应根据医疗机构出具的医药费收款凭证，结合病例、费用清单等相关证据确定。依据李某提交的证据可以确定李某因伤花费医疗费29,549.77元的事实存在，对于李某该项损失，一审法院依法予以确认，但王某、王明、李华已向李某支付的医疗费10,000元，应在其赔偿李某款项中予以扣减。（二）护理费，李某主张10,508.08元。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有固定收入的，按照实际减少的收入计算。护理人员无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其护理人员最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。护理人员无收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级级别护理的劳务报酬计算。各方均认可李某护理人员的误工时间应为48天，对此一审法院予以确认。李某护理人员系其父母，为个体工商户，属无固定收入的情形，但李某无法提交陪护人员最近三年的平均收入状况，李某参照新疆维吾尔自治区2018年度在岗职工平均工资标准76,709元计算陪护人员的误工费，合法有据。（三）住院伙食补助费，李某主张2,400元。李某因伤住院20天，住院伙食补助费一审法院参照新疆维吾尔自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准120元每天予以确认。（四）营养费，李某主张1,000元。营养费指受害人在诊疗期间，为了及时恢复健康，在医生的指导和要求下为购买营养物品所支持的必要的费用，应根据受害人的伤情参照医疗机构的意见确定。李某因伤右侧胫腓骨骨折，医嘱合理膳食，其加强营养应属于必须。对于李某该项损失，一审法院依法予以确认。（五）残疾赔偿金，李某主张65,528元。李某因此次事故右侧胫腓骨骨折，医嘱“术后一年据病情愈合取内固定”，现治疗尚未终结，鉴定时机不成熟，在此情况下进行伤残等级鉴定不能客观反映李某的伤残情况，李某可待治疗终结后再行鉴定并主张残疾赔偿金，其该项主张本案中一审法院暂时不予支持。（六）鉴定费，李某主张830元。因李某鉴定时机尚未成熟，该费用由李某自行负担，一审法院不予支持。（七）精神损害抚慰金，李某主张3,000元。李某可待治疗终结后再行鉴定并依据鉴定结果主张精神损害抚慰金，其该项主张本案中一审法院暂时不予支持。（八）交通费，李某主张500元。李某因伤就医，交通费应属于必要费用，结合李某伤情，就医次数以及李某住址与医疗机构的距离，李某该项损失，一审法院依法予以确认。判决：一、王某、王明、李华赔偿李某医疗费1,819.9元（29,549.77元×40%-10,000元）；二、王某、王明、李华赔偿李某护理费4,035.1元（76,709元÷365天×48天×40%）；三、王某、王明、李华赔偿李某住院伙食补助费960元（20天×120元×40%）；四、王某、王明、李华赔偿李某营养费400元（1,000元×40%）；五、王某、王明、李华赔偿李某交通费200元（500元×40%）；六、乌鲁木齐市第四十一中学赔偿李某医疗费8,864.93元（29,549.77元×30%）；七、乌鲁木齐市第四十一中学赔偿李某护理费3,026.33元（76,709元÷365天×48天×30%）；八、乌鲁木齐市第四十一中学赔偿李某住院伙食补助费720元（20天×120元×30%）；九、乌鲁木齐市第四十一中学赔偿李某营养费300元（1,000元×30%）；十、乌鲁木齐市第四十一中学赔偿李某交通费150元（500元×30%）；十一、驳回李某要求乌鲁木齐市第四十一中学、王某、王明、李华赔偿残疾赔偿金的诉讼请求；十二、驳回李某要求乌鲁木齐市第四十一中学、王某、王明、李华赔偿鉴定费的诉讼请求；十三、驳回李某要求乌鲁木齐市第四十一中学、王某、王明、李华赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，关于李某上诉称一审判决对伤残鉴定涉及的“治疗终结”“鉴定时机”认定事实不清，驳回伤残赔偿金等诉求属于适用法律错误的上诉理由。根据本案查明事实反映，李某因此次事故右侧胫腓骨骨折，医嘱明确写明“术后一年据病情愈合取内固定”，根据该医嘱反映，李某还需进一步进行治疗，目前治疗措施尚未终结，在此情况下进行伤残等级鉴定不能客观反映李某的伤残情况，一审判决李某可待治疗终结后再行鉴定及主张残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，并无不妥，应当予以维持。   关于王明、王某、李华提出上诉，认为应减轻李某的赔偿比例和数额的上诉理由。根据一审查明的事实反映，在李某事先推搡王某后双方随开始打闹且在打闹过程中并未留情，王某缺少安全意识，在李某倒地后不能停止侵权行为，进而又趴到李某身上，致使李某右胫腓骨骨折，一审法院根据该查明的事故发生的经过，李某、王某的年龄及认知能力，酌情认定王某承担40%的赔偿责任，李某自行承担30%的责任，符合事发现场过程中双方行为中各自的过错程度，并无不妥，应当予以维持。王明、王某、李华上诉状中认为李某倒地后，王某不存在进一步侵权行为，与本案已查明的事实不符，王明、王某、李华没有提交相应的证据加以反驳，故本院对王明、王某、李华的上诉理由不予采信。一审判决认定的王明、王某、李华赔偿李某的各项费用均有相应的证据加以证明，王明、王某、李华认为一审法院认定的各项费用数额过高的上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。   综上所述，李某与王明、王某、李华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   李某预交二审案件受理费1,533.95元，由李某负担；王明、王某、李华预交二审案件受理费50元，由王明、王某、李华负担。   本判决为终审判决。   审判长  金 波   审判员  李 聃   审判员  柳 燕   二 〇 二 〇 年 六 月 三 十 日   书记员  王圆圆