安徽省马鞍山市雨山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖0504刑初64号公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。被告人黄某某，男，汉族，1995年2月19日出生于安徽省临泉县，中专文化，马鞍山市星马汽车制造有限公司员工，户籍地安徽省临泉县，住所地安徽省马鞍山市雨山区机运大院3栋601号。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年12月19日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，2019年1月25日经马鞍山市雨山区人民检察院批准并于同日由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。2020年5月18日经本院决定被取保候审。辩护人刘鹏，安徽元恺律师事务所律师。辩护人张勇，安徽元恺律师事务所（实习）律师。被告人姚某某，女，汉族，1995年9月9日出生于安徽省临泉县，初中文化，马鞍山市达利食品有限公司员工，户籍地安徽省临泉县，住所地安徽省马鞍山市雨山区机运新村3栋601室。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年12月19日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，2019年1月25日被该局取保候审，同年10月18日被本院取保候审。辩护人周萍菊，安徽明博律师事务所律师。被告人张某某，男，汉族，1992年6月26日出生于江苏省徐州市，初中文化，无业，住江苏省徐州市贾汪区。曾因犯非法买卖弹药罪，于2019年1月14日被江苏省徐州市贾汪区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年5月30日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年7月5日经马鞍山市雨山区人民检察院批准并于同日由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。辩护人张有杰，安徽夏商周律师事务所律师。本院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控被告人黄某某犯销售假药罪、销售有毒有害食品罪，被告人姚某某、尚某、于某、张某某、王广勤犯销售假药罪曁附带民事公益诉讼一案，于2019年12月19日作出（2019）皖0504刑初250号刑事附带民事判决。被告人黄某某、于某、王广勤不服，提出上诉。马鞍山市中级人民法院于2020年3月23日作出（2020）皖05刑终31号刑事裁定，裁定：一、撤销本院（2019）皖0504刑初250号刑事附带民事判决的刑事部分；二、发回本院重新审判。本院重新受理后，马鞍山市雨山区人民检察院以法律发生变化为由要求撤回对被告人王广勤、尚某、于某的起诉。本院于2020年4月24日作出裁定，准许马鞍山市雨山区人民检察院撤回对被告人王广勤、尚某、于某的起诉。马鞍山市雨山区人民检察院于2020年4月27日以雨检一部刑变诉〔2020〕3号变更起诉，指控被告人黄某某犯销售假药罪、销售有毒有害食品罪，被告人姚某某、张某某犯销售假药罪。本院依法重新组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭进行了审理。马鞍山市雨山区人民检察院指派检察员黄某1出庭支持公诉，被告人黄某某及马鞍山市雨山区法律援助中心指派的辩护人刘鹏，被告人姚某某及马鞍山市雨山区法律援助中心指派的辩护人周萍菊，被告人张某某及马鞍山市雨山区法律援助中心指派的辩护人张有杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马鞍山市雨山区人民检察院指控：一、被告人黄某某、姚某某共同销售假药的犯罪事实2018年4月至今,被告人黄某某伙同其妻姚某某为非法牟利,通过网络从张某某等处购买金枪不倒、勃龙伟哥、藏密肾宝片、美国延时片、男人本色、Vigour、欢宝、无名黄色胶囊、COCEN、虫草鹿鞭丸、尼克、西洋参虫草片、威尔刚、冬虫夏草、鳄鱼鞭、伟哥性元素、晶体伟哥等各类产品,被告人黄某某以“天生”、“天薇”的微商网名利用快递向全国各地买家发货。被告人姚某某为被告人黄某某提供银行账户用于交易,且帮助被告人黄某某分包、寄送货物。被告人黄某某、姚某某共同销售假药总额人民币14650元、非法获利人民币9581元,被扣押假药货值金额为人民币71778.5元。二、被告人黄某某单独销售有毒有害食品的犯罪事实2018年4月至案发，被告人黄某某通过微信向他人销售“极品黑金刚超浓缩片”、“蟲草鹿鞭丸”、“增大延时片”、“君子牛”、“金牌玛卡”、“MACA”、“诺贝尔”、“鹿鞭养肾”、“寻欢”等保健品，销售总额人民币6375元，被扣押保健品货值金额人民币24225元。经马鞍山市食品药品监督管理局认定，以上9种保健品中均检出西地那非成分，依法被认定为有毒有害食品。三、被告人张某某销售假药的犯罪事实2018年7月的一天，被告人张某某向黄某某销售“威尔刚”18瓶、“鳄鱼鞭”10盒以及女用催情剂等，合计得款人民币20000元。经认定，“金枪不倒”、“勃龙伟哥”、“藏密肾宝片”、“美国延时片”、“男人本色”、Vigour、欢宝、无名黄色胶囊、COCEN、虫草鹿鞭丸、尼克、西洋参虫草片、威尔刚、冬虫夏草、鳄鱼鞭、伟哥性元素、晶体伟哥为假药。针对上述事实，公诉机关向法庭提供了物证手机等；书证受案登记表、到案经过等；证人汪某、陶某等人的证言；被告人黄某某、姚某某、张某某的供述与辩解；鉴定意见；现场勘验、检查笔录、侦查实验笔录，视听资料等证据，以证实所指控的犯罪事实。起诉书援引《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百四十四条，第六十九条，第七十七条第一款，第七十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款之规定，指控被告人黄某某已分别构成销售假药罪、销售有毒有害食品罪；被告人姚某某、张某某已构成销售假药罪。被告人黄某某犯有数罪。被告人黄某某、姚某某共同销售假药，被告人黄某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人姚某某起次要作用，系从犯。被告人张某某在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有被判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人张某某主动投案并如实供述其主要犯罪事实，系自首；被告人黄某某、姚某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白。提请法院依法判处。被告人黄某某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，提出其不知道销售的保健品中含有有毒有害成分，但当庭表示自愿认罪。被告人黄某某辩护人提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人黄某某构成销售有毒有害食品罪持有异议，公诉机关提交的证据不足以证实被告人黄某某主观上明知自己销售的“金牌玛卡”、“诺贝尔”等产品有毒有害。2、被告人黄某某系坦白。3、被告人黄某某系初犯、偶犯。被告人姚某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，当庭表示自愿认罪。被告人姚某某辩护人提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人姚某某构成销售假药罪的定性不持异议。2、被告人姚某某在共同犯罪中起次要作用，应当从轻、减轻处罚。3、被告人姚某某到案后如实供述自己的全部犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪。4、被告人姚某某主观恶性不深，无前科劣迹。综上，恳请法庭考虑对姚某某从轻处罚，并适用缓刑。被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，当庭表示自愿认罪。被告人张某某辩护人提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人张某某构成销售假药罪的定性不持异议。2、被告人张某某销售的药品其理解为保健品，对人体危害不大，社会危害性不大。3、被告人张某某获利很小，犯罪情节较轻，请求对被告人张某某从轻处罚。经审理查明：一、被告人黄某某、姚某某共同销售假药的犯罪事实2018年4月至今，被告人黄某某伙同其妻被告人姚某某为非法牟利，通过网络从张某某等处购买金枪不倒、勃龙伟哥、藏密肾宝片、美国延时片、男人本色、Vigour、欢宝、无名黄色胶囊、COCEN、虫草鹿鞭丸、尼克、西洋参虫草片、威尔刚、冬虫夏草、鳄鱼鞭、伟哥性元素、晶体伟哥等各类产品，被告人黄某某直接向买家销售或者通过代理销售，黄某某以“天生”、“天微”的微商网名，通过快递向全国各地买家发货。被告人姚某某为被告人黄某某提供其本人银行账户用于双方交易，并帮助被告人黄某某分包、寄送货物。被告人黄某某、姚某某共同销售假药总金额人民币14650元、非法获利人民币9581元，被扣押假药货值金额人民币71778.50元。二、被告人黄某某单独销售有毒有害食品的犯罪事实2018年4月至案发，被告人黄某某通过微信向他人销售“极品黑金刚超浓缩片”、“蟲草鹿鞭丸”、“增大延时片”、“君子牛”、“金牌玛卡”、“MACA”、“诺贝尔”、“鹿鞭养肾”、“寻欢”等保健品，销售总额人民币6375元，被扣押保健品货值金额人民币24225元。经马鞍山市食品药品监督管理局认定，以上9种保健品中均检出西地那非成分，依法被认定为有毒有害食品。三、被告人张某某销售假药的犯罪事实2018年7月的一天，被告人张某某向黄某某销售“威尔刚”18瓶、“鳄鱼鞭”10盒以及女用催情剂等，合计得款人民币20000元。经马鞍山市食品药品监督管理局认定，“金枪不倒”、“勃龙伟哥”、“藏密肾宝片”、“美国延时片”、“男人本色”、“Vigour”、“欢宝”、无名黄色胶囊、“COCEN”、“虫草鹿鞭丸”、“尼克”、“西洋参虫草片”、“威尔刚”、“冬虫夏草”、“鳄鱼鞭”、“伟哥性元素”、“晶体伟哥”为假药。2018年12月18日18时，被告人黄某某、姚某某被马鞍山市公安局雨山分局抓获。2019年5月30日，被告人张某某主动向马鞍山市公安局雨山分局投案。上述三被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实。上述事实，有公诉机关当庭举示并经法庭质证的下列证据予以证实：一、物证黑色、蓝色“OPPO”牌手机各1部，黑色、蓝色“华为”牌手机各1部，“华为”牌P20手机2部，“小米”牌手机1部，证实被告人作案使用的工具。二、书证1、受案登记表、立案决定书证实公安机关根据线索受理黄某某、姚某某、张某某等人涉嫌生产销售假药、生产销售有毒有害食品案的事实。2、到案经过、抓获经过、情况说明证实三被告人到案情况。3、户籍证明等证实三被告人均具有完全刑事责任能力。4、扣押决定书及照片、发还清单等证实公安机关依法扣押、发还涉案物品的情况。5、销售清单、微信销售价格截图、微信聊天记录截图等证实被告人黄某某等销售清单及报价；被告人黄某某与销售上家聊天记录等。6、微信使用情况、微信聊天记录截图、发货清单等证实被告人黄某某微信使用情况及涉案相关聊天记录。7、调取证据清单及照片证实公安机关依法调取持有人王某、刘某、赵某、张某、汪某处涉案药品及物品（黄某某寄送快递单）的相关情况。8、房屋租赁合同证实被告人黄某某租赁陶某位于马鞍山市机运大院3幢601室房屋的情况。9、翻译服务保密协议、营业执照及翻译专业资格证书等证实公安机关委托马鞍山市玛格丽特文化传媒有限公司对涉案产品进行中文翻译的相关情况。10、马鞍山市市场监督管理局马市监函〔2019〕76号关于对“极品黑金刚超浓缩片”等26种产品性质进行认定的复函、假药名单及有毒有害食品名单证实公安机关提供的“极品黑金刚超浓缩片”等26种产品，经安徽省食品药品检验研究院检验，“冬虫夏草”等23种产品检出西地那非。“增大延时片”等3种产品检出西地那非和他达拉非，“冬虫夏草”等17种产品为假药。西地那非和他达拉非应认定为“有毒、有害的非食品原料”，“极品黑金刚超浓缩片”等9种产品应认定为有毒有害食品。11、江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305刑初361号刑事判决书证实2018年1月14日，被告人张某某因犯非法买卖弹药罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、证人证言1、证人汪某的证言证实其系马鞍山“天天快递”有限公司滨江郡分部负责人。自2018年上半年开始，其网点经常收寄一名叫黄某某男子的快递，基本每月都寄1000件以上，最多一天能达到90件，总量约7000至8000单。有时他自己送过来，有时快递上门取件，黄某某说自己是微商，卖性保健品，通过验视设备能看到主要都是性保健方面的药丸和喷剂，黄某某妻子有时也会帮他送包裹过来寄件或者在快递员上门取件时交件。2、证人陶某的证言证实位于马鞍山市雨山区机运新村3栋601室房屋是其于2017年从他人手中购买，现将该房租给一名叫黄某某的小伙子，黄交房租都是通过微信转账。3、证人王某的证言证实2018年11月11日左右，其在微信“附近的人”上看到有人卖性保健品，就添加对方好友（昵称“天微盛世～包退包补～全程秒射”，微信号×××），对方向其推荐一款印度性保健药品，其同意购买并于次日向对方转账280元，将收货地址发给对方，过了3、4天收到一件“天天”快递，内有两种口服药（分别是P-FORCE、KAMAGRA）及一小瓶喷剂（无标签，白色瓶盖，棕色液体）。其当晚吃了半粒P-FORCE，感觉没效果，过了几天又吃了“KAMAGRA”，半小时后感觉身体不舒服，有头昏、乏力、想吐的症状。在微信里与对方沟通，对方说是正常现象，并让其多喝水，但身体一直觉得不舒服，便没再吃过这些药了。4、证人黄某2的证言证实2018年4月初的时候，其在微信群里看到有人在发性保健品的广告，于是便加了该人微信（昵称“天微盛世～包退包补～全程秒射”），经对方推荐，其购买了“弥漫”、“迷恋”药水，给对方发了共计110元红包并提供了收货地址，收货后发现实物标签和买的药品名称不一致，其感觉有问题，没有使用。5、证人刘某的证言证实2016年的时候，其在云南省瑞丽市德宏州做生意，微信加了一个卖性保健药品的微商好友（昵称“大掌柜”，微信号×××），总共向对方购买过四次药品，有“一柱擎天”、“希爱力”等，最近一次是2018年11月19日，买了一板10粒“希爱力”，寄出药品的物流信息是“天天”快递，寄件人“天微”，寄件地址安徽省合肥市肥东县天微生物科技，其通过微信给对方发了100元红包，这些药吃后没有什么效果，也没什么不良反应。6、证人赵某的证言证实2018年7月16日，其有一昵称“琳琳”的微信好友在朋友圈出售一些迷幻催情类药品，后其转账给“琳琳”共计550元，购买了两种迷幻催情药，一直未使用。7、证人张某的证言证实2018年9月1日，其在微信朋友圈看到微商好友昵称“秀秀”（微信号×××）的在发一款叫“猫女”的女用催情水，其向对方转账90元购买一瓶，是“天天”快递发货，寄件人“天生”，寄出地址是合肥市肥东县。8、证人尚某的证言证实2018年8月左右，其在网上做微商，后在微信群看到很多人卖性药，说是销售好来钱快，其便转做这一行，主要卖印度性药，如“希爱力”、“蓝P”、“女伟哥”、“女神之恋”、“菠萝圈”等。先在朋友圈发布广告信息，下级代理会把购买药品人员信息和货款通过微信发给其，其再将药品打包通过快递邮寄给买药的人，基本不跟客户直接联系，这些药都是微信上印度朋友（微信昵称AKSHAY和gaurasakhuja）给其发过来，由他们介绍这些药的药效，其看中了就让他们发货，先发货到香港，香港有专门做清关业务的，由其选定做清关的人收货，再发给其，其通过中国邮政储蓄银行卡（尾号为9972）转账给“AKSHAY”中国工商银行账户（尾号为6054），“gaurasakhuja”中国农业银行账户（尾号为8475）。向这两个印度人买了约有10万余元的药，销售金额约20万余元，除去成本约赚取4、5万元，这些药都是走私到国内，没有经过国内相关部门批准，肯定不能卖的。其主要用来销售药品的微信是“印度伟哥，上图你就是一手”（微信号×××），偶尔也用“HK”（微信号×××），其向微信昵称“天微盛世～包退包补～全程秒射”（微信号×××）卖过很多印度药，此人自称“天微”，收货地址在安徽省马鞍山市，是其于2018年10月在同行群认识的，两人互加微信交流卖药心得，该人先后从其处购买“超级希爱力”、“蓝皮”、“卡玛”、“新卡玛”、“必利劲”、“威格拉”、“菠萝圈”等药品，约17000余元，除此之外还有不少下线代理，如微信昵称“风”（微信号×××）、“TR逍遥商贸接单号”（微信号×××）。另2018年12月初的时候，有客户要买男用延时喷剂，其因手中缺货，便联系“天微”购买50盒NBB喷剂，20元/盒。其微信好友还有昵称“葡萄”（微信号×××），是一名女性代理，经常从其处买货，慢慢建立合作关系，对方会转发其在朋友圈发布的药品信息，接到客户订单收到钱即将货款及地址发给其，由其打包通过快递直接发给客户，对方会留下部分货款，算她赚的。9、证人于某的证言证实其系山东省昌邑市外国语学校的教师，上班之余还在微信上卖东西，主要卖服饰类、义乌小商品及性保健品，其做微商的昵称“A蚂蚁商城包包鞋子服饰腰带接单”（微信号×××），卖性保健品是自从加了昵称“天微盛世～包退包补～全程秒射”（微信号×××）开始，其看到这个人在朋友圈更新状态各种性保健品，就复制他的朋友圈转发，如果有人找其购买，就与此人联系，买家把钱和地址给其，其再将钱和地址发给“天微盛世～包退包补～全程秒射”，从中赚取差价，约有1000余元。这些性保健品主要有“精品伟哥”、“万艾可”、“享久二代”、“金博大”、“诺贝尔尖叫版”等，还有一些女用催情迷幻类药水，如“弥漫之夜”、“听话水”、“猎艳”之类。其从未向该人了解过这些性保健药是否有生产批号，是否正规厂家生产，但那些女用催情迷幻类药水肯定是违禁品，尤其女孩子用后可能会造成意想不到的严重后果，是不能对外销售的，但其为了赚钱，也没管那么多，一直在向外卖。另有昵称“丹丹百货”（微信号×××）在其处买过两次药，分别是“必利劲”和“威格拉”。其中因客户于志波（昵称“麒麟”）对“必利劲”不满意，后换成“诺贝尔”。四、鉴定意见1、检某证实南京市公安局物证鉴定所对马鞍山市公安局雨山分局送检的6份无名药水，可口可乐1、可口可乐2、百事可乐、宝马1、宝马2、车震伴侣、忘情水、回春之夜、春药口香糖、SEX春药、巴黎情人、弥漫之夜中皆未检出氟代三唑仑（1-甲基-8-氯-6-（2-氟苯基）-4H-（1,2,4）三氮唑[4,3-α]（1,4）苯并二氮卓）、二氯西泮（Diclazepam）、美托咪定、东莨菪碱、氯硝西泮、硝甲西泮、氯氮平、地西泮、三唑仑、利多卡因、甲基苯丙胺、氟哌啶醇成分。2、安徽省食品药品检验研究院检某书证实该院对马鞍山市公安局雨山分局委托送检的涉案产品进行检验的相关结论情况。五、勘验、检查、辨认等笔录1、现场勘验检查笔录及照片证实公安机关对马鞍山市雨山区机运新村3栋601室进行现场勘验检查的情况。2、侦查实验笔录及照片证实公安机关确定从黄某某处扣押的一桶黄色胶囊具体数量。3、辨认笔录及照片证实汪某辨认向其多次交寄快递的被告人黄某某及黄某某妻子（即被告人姚某某）。4、搜查笔录、扣押清单及照片证实公安机关依法对被告人黄某某、姚某某住处进行搜查及扣押涉案药品的情况。六、视听资料1、电子证物检查工作记录证实马鞍山市公安局网络安全保卫支队按照马鞍山市公安局雨山分局要求，对送检手机的通话记录、短信、聊天记录及手机中涉及案件的相关视频、图片等内容进行查看和提取的情况。2、调取证据清单及光盘证实被告人黄某某、姚某某自2018年1月1日至12月18日支付宝交易流水明细。3、调取证据清单及风火递APP送快递的物流信息CD光盘证实被告人黄某某收寄快递物流信息相关情况。七、被告人供述与辩解1、被告人黄某某的供述证实2017年9月的时候，其在微信朋友圈看到许多之前的微信好友开始做药品（伟哥、迷药、催情药）的生意，起初其只是转发他们在朋友圈发的消息，如果有人联系要购买这些药品，其可以作为中间商从别的微商那里调货转卖，从中赚取差价，后试着做了一些，发现该行当来钱快，于是就想把生意做大。2018年4月份的一天，其开始从上线代理商处拿货（迷药、催情类药剂），其用昵称“天微盛世～包退包补～全程秒射”微信联系，并陆续从昵称“唐人商贸新接单号”（微信号×××）、“蓝天”（微信号×××）、“A潮州佬优势厂家货源”（微信号×××）、“H.B保健品货源优势批发代发”（微信号×××）、“与你同行”（微信号×××）、“A鸿鼎商贸小冷”（微信号×××）、“印度伟哥”（微信号×××）、“蓝色妖娆”（微信号×××）等处拿了数万元迷药、催情类等药剂，另从昵称“省级代理批发”（QQ号13×××88）处进了1万余元“虫草鹿鞭丸”、“孟加拉虎王”、“性元素”、“伟哥”等药剂，上述药剂都存放于其租住的马鞍山市雨山区机运大院3栋601号室内，其与妻子姚某某在该处分装药剂，再贴标签对外售卖，其没有正规齐全的销售手续，也知道这些药剂来源不合法，并非出自正规渠道，不能在药房销售，只能通过私下方式对外售卖。2018年12月18日晚，公安机关从其家中搜查出来的药剂都是其从上家处陆续购买尚未来得及对外销售的部分。其通过微信号“×××”及“bjp-ys”，专门用于收取下家货款，获利约14至15万元，这些钱都转存在姚某某上海农业银行账户。其对外发货均采用快递方式，主要是“天天快递”，偶尔加急会用“顺丰快递”，一直使用“天生”、“天微”两个名字对外发货，其负责销售、包装、生产、联系买家卖家，姚某某有时帮其分包及交寄快递。2、被告人姚某某的供述证实2017年9月左右，其丈夫黄某某说自己在微信代理性药，如男用延时喷剂、催情药剂、迷药之类。到2018年3、4月的时候，黄某某说他不做代理商，要自己进货来发展微商下线，从此便开始从微信和淘宝上批发购买药物，主要有“伟哥”、“美国延时片”、“契默契”、“肾宝片”、“诺贝尔”、“享久”、“鳄鱼鞭”、“第五元素”等，还通过淘宝购买很多透明小瓶子，将批发的药水分装贴上标签，再通过快递方式邮寄给微商下线。后黄某某白天上班，晚上回家配货，其帮助他分装药剂、打包快递盒、联系快递员寄出，寄件人姓名是“天生”或“天微”，地址是合肥市肥东县，基本都是联系“天天快递”，每天至少做20多单，公安机关在雨山区机运新村3栋601室搜查出的药剂都是黄某某从微信或淘宝上购买的。下家货款都是通过黄某某两个微信号收取，分别是“XIAOrAn20783212Aini”及“×××”，获利的钱都转存进其农业银行卡（尾号为6272），其知道这些对外销售的药剂来源不合法，不是来自于正规渠道，因为一些水剂买回来后其与黄某某还会在里面加水，上线卖家知道卖的是假货，作为买方也知道买的是假货，彼此心知肚明，但没有造成人员伤亡。3、被告人张某某的供述证实其有两个微信号，分别是昵称“玛莎国际，霸王”（微信号×××）及昵称“蓝天”（微信号×××），都用于在网上卖东西，其自2017年下半年开始在微信上售卖性保健品，后期代理一些男女壮阳催情药品，从中赚取差价约有2.5万元，都是由上家直接发货给客户。2018年2、3月的时候，其发现这个比较挣钱，就开始从别处进货，通过代理往外销售，主要是女性催情类药水及男性壮阳用药。同年7月的时候，其觉得卖这些产品风险比较大，就将全部货物（包括“威尔刚”、“金枪不倒”、“鳄鱼鞭”等）以2万元转卖给昵称“天微盛世～包退包补～全程秒射”的同行，通过申通快递给对方寄了6个包裹，收件人“天微”，收件地址安徽省马鞍山市雨山区亿丰广场后，“天微”通过微信转账付款，此人之前是其下家，经常找其买药，如催情类药品、迷药及男性壮阳延时用药。其刚入行的时候，听同行说这些药品都是假的，没有真的，因为怕出事，所以放心卖。上述证据，经当庭质证、辨认，证据之间均能相互印证，形成了完整的证据体系，证据确实充分，足以认定本案事实。本院认为：被告人黄某某、姚某某、张某某违反国家药品管理制度，销售假药；被告人黄某某违反国家食品卫生管理制度，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。其中被告人黄某某的行为已构成销售假药罪、销售有毒有害食品罪；被告人姚某某、张某某的行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。对于被告人黄某某及其辩护人提出黄某某不明知其销售的“金牌玛卡”、“诺贝尔”等9种保健产品有毒有害，现有证据不足以证实被告人黄某某有销售有毒有害食品的主观故意的意见，经查，本案相关证据能够证实涉案“极品黑金刚超浓缩片”等9种保健品中均检出西地那非成分，依法被认定为有毒有害食品，黄某某未通过正规渠道购进上述保健品，自身也无任何经营资质，且其也知道销售同类产品的有关人员被抓获及国家对销售药品、食品严格管控措施，但黄某某为了非法牟利，仍然销售上述保健品，被告人黄某某主观上具有销售有毒有害食品的故意。故对被告人黄某某及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。被告人姚某某为被告人黄某某销售假药提供银行账户用于交易，并帮助黄某某分包、寄送货物，两被告人行为系共同犯罪，黄某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；姚某某起次要作用，系从犯，对被告人姚某某依法应当从轻、减轻处罚。被告人黄某某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人张某某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人张某某案发后主动投案,到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，对其依法可以从轻或者减轻处罚；被告人黄某某、姚某某到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。对于各被告人的辩护人提出与查明事实相符的辩护意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十条，第七十七条第一款，第七十二条，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第（一）项、第（二）项，第十一条第一款，第十二条，第十四条、第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告人黄某某犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万五千元；犯销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月19日起至2020年5月18日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）二、被告人姚某某犯销售假药罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）三、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305刑初361号刑事判决第（一）项中对“被告人张某某犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年”的缓刑部分；被告人张某某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四万元，与前罪被判处有期徒刑三年实行并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月30日起至2022年7月29日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）四、禁止被告人姚某某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。五、对公诉机关随案移送的涉案物证“OPPO”牌手机2部、“华为”牌手机4部、“小米”牌手机1部，依法予以没收，上缴国库；对暂扣于马鞍山市公安局雨山分局的假药及有毒有害食品，依法予以没收；责令被告人黄某某、姚某某共同退赔违法所得人民币9581元；被告人黄某某退赔违法所得人民币2000元；被告人张某某退赔违法所得人民币3000元，退赔的违法所得予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙 强人民陪审员  卜乡香人民陪审员  周 萍二〇二〇年六月十一日书 记 员  崔 然附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十一条：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第一百四十四条：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十七条第一款：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第一款：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。第三款：缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条：明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、存储、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；第十一条第一款：对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用，对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。第十二条：犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。第十四条：是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以依据地级市以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。第十五条：本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条：犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。