新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终430号 上诉人（原审被告）：新疆天山广厦建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。法定代表人：高松涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖海玲，新疆皓昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何军，男，1968年11月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：马磊，水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。原审被告：博尔塔拉职业技术学院，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。法定代表人：周学伟，该学院院长。委托诉讼代理人：夏传军，新疆爱博律师事务所律师。原审第三人：四川仟坤建设集团有限责任公司，住所地四川绵竹经济开发区。法定代表人：赵新强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军，男，该公司职工。上诉人新疆天山广厦建设工程有限责任公司（以下简称天山公司）因与被上诉人何军、原审被告博尔塔拉职业技术学院（以下简称博州技术学院）、原审第三人四川仟坤建设集团有限责任公司（以下简称四川仟坤公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2019）新2701民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月12日开庭进行了审理。上诉人天山公司的委托诉讼代理人肖海玲，被上诉人何军及其委托诉讼代理人马磊、原审被告博州技术学院的委托诉讼代理人夏传军、原审第三人四川仟坤公司的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天山公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二、第三项，依法改判驳回何军对天山公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院程序错误。一审程序中，何军提供的《专业分包合同》为无效合同，该合同并非天山公司与何军签订，合同上加盖的公章并非天山公司的公章，也没有天山公司法定代表人的签字。一审庭审中，天山公司申请对《专业分包合同》上甲方处加盖的公章进行鉴定，但一审法院未予准许，因此一审法院程序错误。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、本案诉讼时效已过。建筑施工合同中，对于工程款支付期限未约定或约定不明的，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程适格合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，即建设工程已交付的，工程交付之日为工程款的诉讼时效起算点。本案中，何军在2013年将工程完工交付于博州技术学院使用至今，2013年至2017年期间，何军一直未向天山公司主张支付工程款，因此本案已超过诉讼时效。2、何军施工的工程质量存在严重缺陷，天山公司不应支付工程款。2013年9月16日，博尔塔拉蒙古自治州建设工程质量安全监督站向天山公司下发了《建筑工程质量安全隐患整改通知单》，通知单载明由何军承建的工程存在大量的安全隐患问题，并且限令5日内整改完毕。通知单下发后，何军一直未进行任何的整改，致使由何军承建的工程存在大量的墙体裂缝严重威胁了博州技术学院中老师及学生的生命财产安全。根据相关法律规定，建设工程竣工验收不合格的情况下，承包人请求支付工程款的，法院不应支持。庭审中天山公司放弃主张对一审法院程序错误的上诉理由。增加一项上诉理由为本案工程款已支付750000元，并非一审认定的550000元。何军辩称，原审事实清楚，证据充分，适用法律正确，天山公司的上诉请求及理由无事实及法律依据，应当依法驳回。具体理由如下：1、关于诉讼时效问题，何军举证付款凭证证实天山公司于2016年1月向何军支付工程款450000元，而何军于2018年8月诉讼未超出三年诉讼时效，且双方并未就工程进行决算。因此，本案并未超过诉讼时效。2、关于施工质量问题，该工程自2013年底便由博州技术学院投入使用，几年间也从未提出任何意义，且并未就质量问题提起反诉。因此，天山公司该上诉理由无事实及法律依据。博州技术学院述称，请求维持一审判决。四川仟坤公司述称，请求维持一审判决。何军向一审法院起诉请求：天山公司、博州技术学院向何军支付工程款535210元（以上为预估价，最终以实际评估为准）及利息140894元，以上合计676104元。一审法院认定事实：2012年6月20日，博州中等职业技术学校（现更名为博尔塔拉职业技术学院）与天山公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“发包人博州中等职业技术学校，承包人天山公司，工程名称：博州中等职业技术学校新校区男生宿舍楼土建工程。工程地点：博乐市南城区。工程内容：框架六层。资金来源：上级资金及湖北援疆资金。承包范围为包工包料。开工日期为2012年6月2日，竣工日期为2012年11月30日。合同工期总日历天数182天。工程质量标准为合格。合同价款7688868.12元。”合同还约定了其他权利义务。落款发包人处加盖博州中等职业技术学校印章，承包人处加盖天山公司印章。2013年天山公司与四川仟坤公司签订《专业分包合同》，合同约定：“工程名称：博州中等职业技术学校新校区男生宿舍楼。工程地址：博乐市南城区。工程内容：IDP无机保温一体板外墙保温。承包方式为包工包料。合同工期为2013年5月9日至2013年6月29日。质量要求以五方验收评定结果及质检站的质量评定结果为准。甲方天山公司仅委托李某负责甲方合同监督、审核、签证变更等施工现场管理工作。乙方四川仟坤公司特别授权何军为该现场代表，负责乙方全面履行本合同的责任、权力及义务。合同价格暂按940000元控制，最终以结算为准。本工程甲方天山公司按单价370元/㎡给乙方结算。合同还约定其他权利义务。甲方处加盖天山公司印章，乙方处加盖四川仟坤公司印章，何军在委托人处签名，落款时间为2013年5月8日。2013年3月29日博州中等职业技术学校新校区建设领导小组出具《关于中等职业技术学校新校区外墙保温变更的说明》，内容为：“致各单体施工企业，根据博州中等职业技术学校领导小组第十一次会议精神，将原设计的外墙做法统一变更为IDP无机保温一体板（单价446元/平方米，施工完成含税金）决算时按实际发生情况做相应调整。2012年12月1日乌鲁木齐某某商贸有限公司向何军出具授权书，授权何军为某某牌IDP无机保温板新疆区经销商，权限为以个人名义签订产品的销售、安装施工合同、结算并收取相关款项。何军认可天山公司向其账户转账450000元，案外人李某向其乌鲁木齐市某某商贸有限公司支付定金100000元视为向何军支付的工程款。以上合计550000元。庭审中何军申请对博州中等职业技术学校新校区男生宿舍楼外墙保温的面积进行鉴定，一审法院委托新疆某某建设项目管理咨询有限公司对博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温的面积进行鉴定，2019年12月9日新疆某某建设项目管理咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温的面积合计为2853.73㎡。经质证，何军对鉴定意见无异议，天山公司对鉴定意见不认可。博州技术学院、四川仟坤公司认为与其无关。鉴定费为13287.40元由何军交纳。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、何军是否是本案适格的诉讼主体，其是否为实际施工人；2、天山公司应否何军支付工程款535210（暂定）；3、博州技术学院应否在欠付工程款范围内承担付款义务；4、利息是否应当支付。关于何军主体是否适格，是否应认定为实际施工人的问题。根据《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业的名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”可见实际施工人包括没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。何军借用四川仟坤公司的资质与天山公司签订《专业分包合同》，其身份应认定为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”何军作为实际施工人提起诉讼其主体适格。关于天山公司向何军支付工程款的数额。新疆某某建设项目管理咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温的面积合计为2853.73㎡。天山公司未提供证据证实该鉴定意见书存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法及鉴定结论严重依据不足的证据，对鉴定意见书的结论予以确认。天山公司对单价按照370元/㎡计算无异议，工程款应为1055880.1元（2853.73㎡×370/㎡），扣除何军认可的天山公司已付工程款550000元，天山公司还应向何军支付工程款505880.1元。一审法院对鉴定意见予以采信，鉴定费13287.40元应由天山公司负担。天山公司辩称该工程存在质量问题，博州中等职业技术学校新校区男生宿舍楼已经过竣工验收为合格且已经投入使用多年，发包人博州技术学院未提出该工程外墙保温存在质量问题亦未就质量问题向天山公司提出质量异议，对天山公司的答辩意见，不予采信。天山公司亦辩称该案已超过诉讼时效，该工程未进行结算，故何军的起诉未超过诉讼时效。天山公司申请对《专业分包合同》上的印章进行鉴定，经与天山公司的印章对比，何军认可合同上的印章与天山公司的印章不一致，天山公司认可博州中等职业技术学校新校区男生宿舍楼系其通过招标的方式中标并与博州技术学院签订《建设工程施工合同》，其系合同的承包人并承建了该工程，亦认可其将外墙保温分包给了本案的何军，故对天山公司的鉴定申请，不予准许。关于博州技术学院应否在欠付工程款范围内承担付款义务的问题。根据《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十六条第二款中规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”何军在庭审未举证证明博州技术学院存在拖欠天山公司工程款的情形，应承担举证不能的法律后果，对何军的该项诉讼请求，不予支持。关于利息140894元是否应当支付。《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条规定：利息从应付工程款价款之日计付。由于工程已交付并使用，竣工验收时间为2014年，自2014年1月至2018年8月，按照年利率6%计算为139117元（505880.1元×6%年利率÷12个月×55个月），对利息13911.7元予以支持。一审法院判决：一、新疆天山广厦建设工程有限责任公司判决生效后的二十日内向何军支付工程款505880.1元；二、新疆天山广厦建设工程有限责任公司判决生效后的二十日内向何军支付利息139117元；三、新疆天山广厦建设工程有限责任公司判决生效后的二十日内向何军鉴定费13287.40元；四、驳回何军的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。天山公司提交了：1、中国银行交易流水明细清单1份；2、结婚证复印件1份，拟证实：2017年3月15日、2017年3月16日，案外人张某（李某之妻）向何军转账支付工程款各50000元，合计100000元。何军质证认为：对上述两份证据的真实性、合法性及证明的问题予以认可。博州技术学院、四川仟坤公司认为上述两份证据与其无关，不发表质证意见。3、整改通知5份；4、照片2张，拟证实：何军施工的男生宿舍楼保温工程存在严重的质量问题，西侧房间冬季温度过低，施工的墙体出现大面裂缝并脱落，严重威胁到学院学生的生命财产安全。何军对以上存在的严重质量问题至今未整改。天山公司履行不安抗辩权，未向何军支付剩余的工程款。何军质证认为：对整改通知的真实性予以认可，但合法性和关联性不予认可，2014年-2020年都是相同的整改内容，不符合实际。照片的真实性、合法性及关联性均不予认可。博州技术学院质证认为：整改通知的真实性予以认可，照片的真实性由法院认定，建筑质量问题应当以最终的质量验收报告为准。四川仟坤公司质证认为：坚持一审的意见，如果质量有问题可以申请鉴定，但天山公司放弃申请鉴定。故对于质量方面的证据不属于新的证据。根据各方当事人的举证、质证情况，本院认为：中国银行交易流水明细清单及结婚证可以证实，案外人张某（李某之妻）于2017年3月15日、2017年3月16日向何军分别转账支付工程款50000元的事实，何军亦认可该事实，本院予以采信。整改通知和照片不能证实其涉案工程存在质量问题的事实，本院不予采信。二审查明，案外人张某（李某之妻）于2017年3月15日、2017年3月16日向何军分别转账支付博州技术学院新校区男生宿舍楼外墙保温工程款50000元，合计100000元。对一审法院认定的其他事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、本案诉讼时效是否已超过；《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，双方当事人就涉案工程未进行结算，且何军认可天山公司于2016年1月27日向其账户转账工程款450000元，天山公司亦认可2017年3月15日、2017年3月16日向何军分别支付工程款50000元，诉讼时效多次中断，何军于2018年8月28日提起诉讼，并未超过法律规定的三年诉讼时效期间，天山公司关于本案诉讼时效已过的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、天山公司是否应当向何军支付工程款505880.1元及利息139117元。一审法院经何军申请，委托具有相应资质的新疆某某建设项目管理咨询有限公司对博州技术学院新校区男生宿舍楼外墙保温的面积进行鉴定，天山公司虽然在庭审中对鉴定意见书中计算的面积提出异议，但收到鉴定意见书后在合法合理的时间内未提出异议，亦未提出重新鉴定申请。该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法。故一审法院以鉴定意见书中确定涉案工程的面积及天山公司认可的单价370元/㎡计算工程款并无不当。扣减何军认可的已付工程款650000元，天山公司应向何军支付工程款405880.1元。虽然天山公司抗辩称，涉案工程存在质量问题，其履行的是不安抗辩权，但博州技术学院新校区男生宿舍楼已投入使用多年，博州技术学院未提出该工程外墙保温存在质量问题，故天山公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于利息，何军施工的外墙保温工程已经投入使用，天山公司未支付工程款造成的利息损失应当予以支持。故一审法院认定利息从2014年1月起计算至2018年8月适当，年利率6%计算利息并不违反法律规定，天山公司应支付利息分段计算为：自2014年1月1日起至2017年3月16日，利息为97295.30元（505880.1元×6%÷365天×1170天）、自2017年3月17日起至2018年8月1日，利息为33493.45元（405880.1元×6%÷365天×502天），合计130758.75元。天山公司针对利息提出的上诉请求不成立，本院不予支持。关于鉴定费，鉴定费系为主张工程款而在举证过程中产生的合理损失，并支持了何军的诉讼请求，相应的鉴定费用应由败诉方分担。故天山公司针对该项的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人天山公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实有误，实体处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2019）新2701民初1013号民事判决第三、第四项，即：三、新疆天山广厦建设工程有限责任公司判决生效后的二十日内向何军鉴定费13287.40元；四、驳回何军的其他诉讼请求；二、变更新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2019）新2701民初1013号民事判决变更第一项为：新疆天山广厦建设工程有限责任公司判决生效后的二十日内向何军支付工程款405880.1元；三、变更新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2019）新2701民初1013号民事判决变更第二项为：新疆天山广厦建设工程有限责任公司判决生效后的二十日内向何军支付利息130758.75元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10562元，减半收取5281元，由上诉人新疆天山广厦建设工程有限责任公司负担4212.65元、由被上诉人何军负担1068.35元；二审案件受理费10382.84元，由上诉人新疆天山广厦建设工程有限责任公司负担8673.82元、由被上诉人何军负担1709.02元。本判决为终审判决。   审判长 黄欢    审判员 宇斯呼林审判员 赛力克巴依 二 〇 二 〇 年 六 月 十 八 日 法 官 助 理 布阿依夏胡拉木书记员 尼路帕尔阿布力提甫