湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4571号上诉人（原审原告）：黄仲权,男,1965年4月1日出生,汉族,住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：付金灿，湖南君卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙昌龙铸造有限责任公司,住所地:湖南省长沙县高桥镇化工厂(荷塘社区怀英路31号)。法定代表人:卢晔，总经理。委托诉讼代理人：吴康明，湖南为君律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘皓然，湖南为君律师事务所实习律师。上诉人黄仲权与上诉人长沙昌龙铸造有限责任公司（以下简称昌龙公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0121民初8031号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。黄仲权上诉请求：一、请求在一审判决基础上，依法改判支持黄仲权的全部诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费用由昌龙公司承担。事实和理由：一、昌龙公司强行要求黄仲权离职,违法解除劳动合同,昌龙公司依法应当支付黄仲权赔偿金96767元。根据《劳动法》《劳动合同法》的立法精神,合法的劳动关系应当是一个用人单位对应一个劳动者。本案中,昌龙公司与案外人台州明泰公司均系独立法人,不可能同时与同一劳动者建立劳动关系。昌龙公司于2019年3月8日单方向黄仲权送达《调岗通知书》上所载明的“现调您从内磨岗位前往台州明泰公司新岗位”,其将黄仲权从现有单位“调岗”至另一单位,名为“调岗”,实际上涉及用人单位的变更,已具有解除其与黄仲权继续建立劳动关系的意思表示,完全具备解除劳动关系通知书之性质,应认定为昌龙公司已违法解除劳动合同。本案昌龙公司以调岗为名、实际上行逼迫离职之实。昌龙公司的“调岗”本系违法,又以黄仲权不接受所谓的调岗为由不再安排黄仲权工作、并将黄仲权的工作岗位让他人予以顶替,更不出具任何书面通知，致使黄仲权已事实上陷入被强行辞退的状态,此不符合《劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条所规定的用人单位解除劳动合同的任一情形,故构成违法解除,昌龙公司依法应当按照经济补偿金二倍的标准向黄仲权支付赔偿金96767元(5093元/月×9.5个月×2倍)。一审法院以“黄仲权离职不再到单位上班”为由,进而认定“视为双方协商一致解除劳动合同”,系认定事实、适用法律严重错误。二、昌龙公司依法应当支付黄仲权加班工资53789元、未休年假工资为28099元、失业保险金损失25280元。黄仲权入职以来,黄仲权每天工作10小时,每月工作26天,存在加班事实,且有黄仲权提交的劳动合同第五条“每月休息4天(含国家法定休息日)”予以充分证明,黄仲权已承担完毕基础举证责任。故昌龙公司依法应当按照一般工资200%的标准支付黄仲权2017年1月至2019年3月间的加班工资为:53789元(5093元/月÷21.75天×4.25天×27月×2倍)。黄仲权从未休过年休假,根据黄仲权的工作年限,其应当享受每年5天、连续8年的年休假,历年的年休假证据也应当由昌龙公司举证,若举证不能则应承担不利后果。故黄仲权未休年假工资为:28099元(第2-9年:5093元/月÷21.75天×5天×8年×300%)。因昌龙公司未给黄仲权购买社会保险,且截至目前仍未补交,黄仲权失业后将无法领取失业保险待遇、客观上存在必然损失。故而参照《湖南省实施办法》第九条计算黄仲权的失业保险金损失为:25280元(1580元/月×80%×20月)。昌龙公司辩称：一、黄仲权要求支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实与法律依据。昌龙公司并非违法解除，而是因黄仲权违反劳动纪律和职业道德，公司根据劳动合同及相关法律规定依法解除与黄仲权的劳动关系。二、黄仲权主张加班费没有事实和法律依据。劳动合同虽约定了工作时间和休息休假，但黄仲权并未严格按照合同约定提供劳动，实际履行应当以考勤记录为准，公司在一审审理时提交的打卡记录证明实际工作天数远远小于合同约定天数。三、2018年之前的未休年假工资报酬已超过诉讼时效。四、黄仲权不符合享受失业保险金的条件，黄仲权要求支付失业保险金损失没有事实与法律依据。昌龙公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判驳回黄仲权要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；二、撤销一审判决第三项，改判以黄仲权2019年2、3月实际发放的工资为计算依据支付二倍工资差额；三、判令黄仲权承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定昌龙公司与黄仲权的劳动关系视为协商一致解除,判决昌龙公司向黄仲权支付经济补偿属于认定基本事实错误,法律适用错误。黄仲权2015年在长沙县疾病预防控制中心做在岗期间的职业病体检时,检测出其患有慢性支气管炎,肺通气功能轻度减退,肺通气障碍为限制性,医嘱的处理意见是调离粉尘作业岗位。昌龙公司每年都做职业病危害因素检测,之前检测时黄仲权的工作区域尘测定一直都未超标,所以昌龙公司并未对其工作岗位进行调整。2018年5月昌龙公司做职业病危害因素检测结果显示,黄仲权工作区域的尘测定结果超限0.14倍,因黄仲权身体患有疾病,为了保障其身体健康,减少患职业病的风险,昌龙公司决定在原薪资待遇不变的情况下为其调整工作岗位。2019年3月8日向黄仲权发送调岗通知,并于2019年3月11日与其当面协商,黄仲权不同意调岗,昌龙公司表示其可以回原岗位工作,黄仲权自己提交的录音证据足以证明上述事实。双方当面协商后,黄仲权不返回原岗位工作,也不办理相关请假手续,处于无故旷工状态。2019年3月22日昌龙公司向黄仲权送达《催促员工上班通知函》催促黄仲权返岗工作,黄仲权对昌龙公司的通知置之不理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)第十六条之规定,昌龙公司与黄仲权以原条件继续履行劳动合同,根据双方签订的《劳动合同》第八条(二)项约定,黄仲权旷工,昌龙公司有权解除劳动关系。故昌龙公司解除与黄仲权的劳动关系系合法解除而非协商一致解除。二、一审法院以昌龙公司未提起诉讼为由,视为昌龙公司对仲裁裁决的认可,直接依照仲裁裁决书判决昌龙公司向黄仲权支付二倍工资差额10186元属于认定基本事实不清,适用法律错误。黄仲权在提起一审诉讼时要求昌龙公司支付2019年2月至3月未签书面劳动合同的二倍工资差额共计10186元,一审法院应当查明事实,分清是非,正确适用法律。庭审中,昌龙公司已针对该项诉讼请求进行辩论并提交书面辩论意见,主张未签书面劳动合同二倍工资差额应当以黄仲权2019年2月、3月实际发放的工资为计算依据,而不是以解除劳动关系前12个月的平均工资为计算依据,一审法院就应当结合全案证据材料、庭审情况,在查明事实的基础上作出判决,而不能未进行调查就以昌龙公司未提起诉讼为由,视为昌龙公司对该项裁决予以认可而作出判决。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定,未订立书面劳动合同应当支付二倍的工资。该二倍的工资应属于惩罚性赔偿金,应当与劳动者当月工资数额保持一致,而不是以解除劳动关系前12个月的平均工资为计算依据,故一审法院在未作任何查明的情况下,直接依据仲裁裁决书作出判决属于认定事实不清、适用法律错误。黄仲权辩称：一、本案存在违法解除合同，昌龙公司应支付赔偿金。1、昌龙公司发出的调岗至另一单位的《调岗通知书》具有解除劳动合同的意思表示，一经送达即生效，系违法解除劳动合同。2、昌龙公司主张因旷工解除劳动合同，没有事实依据，也没有履行送达解除通知、通知工会等法定程序，属于违法解除。3、一审判决“视为双方协商一致解除劳动合同”明显错误。二、昌龙公司未就二倍工资差额提起诉讼，应视为其认可该数额。黄仲权向一审法院起诉请求：1、昌龙公司立即支付黄仲权违法解除劳动合同赔偿金96767元(5093元/月×9.5个月×2倍)；2、昌龙公司立即支付黄仲权2019年2月至3月未签劳动合同双倍工资差额共计10186元(5093元/月×2个月);3、昌龙公司立即支付黄仲权2017年1月至2019年3月间的加班工资53789元(5093元/月÷21.75天×4.25天×27月×2倍)；4、昌龙公司立即支付黄仲权未休年休假工资28099元(第2-9年5093元/月÷21.75天×5天×8年×300%)；5、昌龙公司立即支付黄仲权失业保险金损失25280元(1580元/月×80%×20月)；6、昌龙公司承担诉讼费用。一审法院认定：一、双方当事人无争议的事实黄仲权于2009年10月入职昌龙公司，从事内磨工作。黄仲权就职期间，昌龙公司未为其购买社会保险。双方之前签订有劳动合同。双方自2019年起未签订书面劳动合同。昌龙公司除发放工资至黄仲权银行账户外，还于2018年7月、8月、9月、10月分别发放四笔备注为代发工资的款项至黄仲权妻子黄秀如的银行账户中，黄秀如与昌龙公司没有建立劳动关系。2019年3月8日,昌龙公司向黄仲权发出一份《调岗通知书》，以黄仲权自身身体原因不能继续从事目前岗位工作为由,通知黄仲权到台州明泰公司新岗位报到。自2019年3月8日起黄仲权未到昌龙公司上班。双方于2019年3月11日进行面谈协商，未果。双方解除劳动关系的时间为2019年3月11日。黄仲权因以上述争议于2019年4月向长沙县劳动人事争议仲裁委申请仲裁，长沙县劳动仲裁委于2019年5月31作出长县劳人仲案字【2019】第213号仲裁裁决书，裁决内容为：昌龙公司向黄仲权支付未休年休假工资2809.93元及未签订劳动合同二倍工资差额10186元，合计12995.93元。黄仲权不服，诉至一审法院，昌龙公司未起诉。二、双方当事人有争议的事实（一）关于昌龙公司是否应当支付经济赔偿金或者经济补偿金的问题。黄仲权主张昌龙公司强行要求黄仲权调岗至另一单位，系严重违法解除劳动合同，应当支付赔偿金，并提供《调岗通知书》、黄仲权与昌龙公司人事主管语音录音、劳动合同书、银行流水等证据；昌龙公司主张因黄仲权2015年体检建议暂调离粉尘作业岗位，安排至台州明泰公司工作系根据劳动合同合法调岗，而黄仲权协商未果后不再到单位上班，系劳动者自动离职，不应支付经济赔偿金，并提供职业健康检查表、职业病危害因素检查报告、黄仲权与昌龙公司人事主管协商语音录音、督促员工上班通知书等证据。一审法院认为，双方签订的2017年、2018年劳动合同中均约定用人单位有权对劳动者的工作岗位予以合理调整，昌龙公司向黄仲权送达调岗通知书通知其到台州眀泰公司工作，黄仲权拒绝到新岗位上班。从黄仲权提供的录音可知2019年3月11日，双方对此有过协商，昌龙公司人事主管表示要么调岗，要么到原工作单位重新找个岗位，但双方未能达成一致意见。黄仲权后遂未到昌龙公司上班。昌龙公司虽然提供了一份《催促员工上班通知函》，但未提供证据证实该通知送达给黄仲权，加之黄仲权予以否认，一审法院对此不予认定。从双方的证据分析双方未能就解除合同协商一致，达成一致意见，但黄仲权离职不再到单位上班，昌龙公司也未向黄仲权发出解除劳动合同通知书，视为双方协商一致解除合同，昌龙公司应当按照法律规定向黄仲权支付经济补偿金。另，双方对黄仲权离职前十二个月的平均工资存在争议。黄仲权主张为5093元，包括昌龙公司于2018年7月、8月、9月、10月发放至黄仲权妻子黄秀如账户的四笔工资。昌龙公司主张为3727.1元。一审法院认为，昌龙公司未能对发放四个月工资至黄仲权妻子账户的原因作出说明，亦无证据证明黄秀如为昌龙公司员工，一审法院认定该四笔由昌龙公司发放至黄仲权妻子账户的工资应为昌龙公司向黄仲权发放的工资，应当计入平均工资的计算。双方提交的工资流水计算黄仲权离职前十二个月的平均工资为5533.63元，黄仲权主张5093元，一审法院予以支持。结合黄仲权工作年限和工资标准，昌龙公司应当向黄仲权支付经济补偿金48383.5元（5093元／月×9.5个月）。（二）关于加班工资的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，因黄仲权对工作期间加班事实的存在未能承担基础举证责任，应承担举证不能的责任，故一审法院对其请求支付加班费的诉求不予支持。（三）关于未休年休假工资的问题。未休年休假工资性质属于劳动报酬,应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的特殊时效，黄仲权、昌龙公司双方于2019年3月11日解除劳动关系，黄仲权主张未年休假工资的请求未超过诉讼时效。劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动工资的数额、时间、领取者的名字以及签字，并保存2年以上备查。故昌龙公司应就2年内的已安排黄仲权休年休假或已支付未休年假工资情况承担举证责任，超出2年的部分应由黄仲权承担举证责任。本案中，昌龙公司未能就2年内即已安排黄仲权休年休假承担充分举证责任，黄仲权对超出2年的部分亦未尽举证责任，均应承担举证不能的责任。黄仲权的入职时间为2009年10月，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定,职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年体假10天;已满20年的,年休假15天。故黄仲权可获得2018年可休年休假5天，2019年折算后可休年休假1天。黄仲权离职前十二个月的平均工资为5093元／月。昌龙公司应向黄仲权支付未休年假工资2809.93元(5093元/月÷21.75天×6天×200%)。（四）关于未订立书面劳动合同双倍工资差额的问题。黄仲权、昌龙公司在2019年1月1日至2019年3月11日期间存在事实劳动关系，昌龙公司自用工之日起一个月未与黄仲权签订书面劳动合同，应当向黄仲权支付自2019年2月1日起至2019年3月11日止的二倍工资差额。昌龙公司对仲裁裁决的应向黄仲权支付二倍工资差额10186元未提起诉讼，故视为对该项裁决无异议，一审法院予以认定，昌龙公司应当向黄仲权支付未签订劳动合同二倍工资差额10186元。（五）关于失业保险损失的问题。一审法院认为，黄仲权未能就不能补缴失业保险尽举证责任，且未办理失业保险登记，黄仲权主张失业保险损失缺乏事实和法律依据，故不予支持。一审法院认为：昌龙公司应向黄仲权支付经济补偿金48383.5元、未休年假工资2809.93元、未订立书面劳动合同的双倍工资差额10186元，共计61379.43元。黄仲权的其他诉求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工资支付暂行规定》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决：一、限昌龙公司于判决生效之日起十日内支付黄仲权经济补偿金48383.5元；二、限昌龙公司于判决生效之日起十日内支付黄仲权未休年假工资2809.93元；三、限昌龙公司于判决生效之日起十日内支付黄仲权未订立书面劳动合同二倍工资差额10186元；四、驳回黄仲权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由昌龙公司负担。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院二审审理查明：二审过程中，黄仲权称其未办理失业登记。昌龙公司称其未解除与黄仲权的劳动关系。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、昌龙公司应否支付黄仲权经济补偿金或赔偿金；二、昌龙公司应否支付黄仲权加班工资；三、昌龙公司应否支付黄仲权失业保险损失；四、昌龙公司应支付黄仲权未休年休假工资的数额；五、昌龙公司应支付黄仲权未签订书面劳动合同二倍工资的数额。关于焦点一。黄仲权主张昌龙公司出具的调岗通知书其实质是解除劳动关系通知，故本案系昌龙公司违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动合同赔偿金。经审查，从该调岗通知内容看，昌龙公司并未通知黄仲权解除双方劳动关系，黄仲权该上诉理由不能成立，本院不予采信。经审查，昌龙公司表示其未解除与黄仲权的劳动关系，本案亦没有证据证明昌龙公司解除与黄仲权的劳动关系，故昌龙公司无需向黄仲权支付违法解除劳动关系赔偿金。本案中，昌龙公司调整黄仲权的工作岗位，黄仲权不同意，双方就调岗事宜进行协商未果，之后黄仲权未再到昌龙公司上班，昌龙公司亦未通知黄仲权返岗上班，故一审法院视为昌龙公司与黄仲权协商一致解除劳动关系，并据此判决昌龙公司支付黄仲权相应的经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于焦点二。经审查，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，黄仲权虽主张根据双方劳动合同约定每月仅休息4天，但黄仲权未举证证明在昌龙公司工作期间实际存在加班事实，应承担举证不能的不利后果，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持，一审法院对该项诉讼请求未予支持并无不当。关于焦点三。经审查，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中，黄仲权未进行失业登记，不符合领取失业保险的条件，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持，一审法院对该项诉讼请求未予支持并无不当。关于焦点四。经审查，劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动工资的数额、时间、领取者的名字以及签字，并保存2年以上备查。本案中，昌龙公司未举证证明2年内已安排黄仲权休年休假或已支付未休年休假工资，黄仲权对超出2年的部分是否已休年休假亦未举证证明，均应承担举证不能的责任。鉴于此，黄仲权主张的超出2年部分的未休年休假工资不应支持，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持，一审法院该项判决并无不当。关于焦点五。经审查，本案仲裁裁决昌龙公司支付黄仲权未签订书面劳动合同二倍工资10186元后，昌龙公司未对此提起诉讼，应视为对该仲裁裁决项的认可，故对昌龙公司的该项上诉理由本院不予审查，一审法院该项判决并无不当。综上所述，黄仲权及昌龙公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由黄仲权、长沙昌龙铸造有限责任公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年六月二十四日法官助理曾锦书记员熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。