广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂民申1261号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第五分公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路84号建安分公司办公楼。 负责人：徐兴业，该分公司总经理。 上述再审申请人的委托诉讼代理人：饶文龙，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司职员。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：广西嘉信混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市高新区南武二级公路东面龙腾砖厂取土场。 法定代表人：李国明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王旭东，北京大成（南宁）律师事务所律师。 一审被告：陈武阳，男，1978年3月1日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 再审申请人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第五分公司（以下简称五建五分公司）因与被申请人广西嘉信混凝土有限公司（以下简称嘉信公司）、一审被告陈武阳买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01民终5613号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 五建公司、五建五分公司申请再审称，（一）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，一、二审判决存在严重错误。五建公司、五建五分公司提交的广西壮族自治区建筑工程质量检测中心出具的混凝土质量检测报告以及其他证据足以认定嘉信公司的混凝土存在严重质量问题。五建公司、五建五分公司提交的《混凝土实体检测方案协调会会议纪要》以及嘉信公司的业务负责人张天宝签收的《南宁市中海社区一小项目（教学综合楼）混凝土强度检测中间报告》证明，在南宁市质监站发现嘉信公司供应的混凝土存在严重质量问题时，五建公司、五建五分公司第一时间告知嘉信公司参加协调会并确定检测方案，嘉信公司并未作出不接受广西壮族自治区建筑工程质量检测中心鉴定的意思表示。双方以实际行动履行了《商品混凝土供货合同》第四条第三点的约定，即双方委托有资质的检测单位进行鉴定，并以广西壮族自治区建筑工程质量检测中心的检测报告为最终评定混凝土质量是否合格的依据。嘉信公司主张的《混凝土抗压强度报告》试块合格并不能证明其所供应的混凝土符合质量要求。根据五建公司、五建五分公司提交的视频和相关证据以及《混凝土施工质量事故监理专题报告》，嘉信公司在泵送混凝土过程中存在不按规范操作的行为，导致混凝土强度不达标，嘉信公司应对其行为负责。由于嘉信公司提供的混凝土存在严重质量问题，导致五建公司、五建五分公司出现巨大经济损失，嘉信公司应当对实际损失3522780.63元承担全部赔偿责任。（二）一、二审判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六款的情形，即一、二审判决支持嘉信公司主张的违约金适用法律错误。违约责任成立前提是相对人存在违约行为和相对人无正当合理的抗辩理由。嘉信公司提供的混凝土存在质量问题，五建公司、五建五分公司拒付剩余货款系有合理的抗辩理由，不属于违约行为。即使一、二审法院认定五建公司、五建五分公司存在逾期付款行为，也应当按照合同约定的违约金条款作出判决。《商品混凝土供货合同》第八条第2款明确约定“如需方不能按照本合同约定的时间付款（除不可抗力外），供方有权暂缓提供混凝土，每推迟一天，需方按照所欠款余额的万分之五向供方支付违约金，总违约金不超过所欠款金额的百分之五”。该条款是双方真实意思表示，并未违反法律法规规定，为合法有效条款。根据该条款约定，总违约金不超过所欠金额的百分之五，但一、二审判决的违约金超出合同约定。而且，一、二审判决支持嘉信公司主张的违约金所依据的条款是在当事人有充分证据证明其损失远低于合同约定的违约金时方能适用，但嘉信公司并未举证证明其实际损失，应承担举证不能的后果。综上，请求再审本案。 被申请人嘉信公司提交意见称，（一）嘉信公司向五建五分公司供应的混凝土符合《商品混凝土供货合同》约定的交货检验的质量标准，五建五分公司以广西壮族自治区建筑工程质量检测中心所作的混凝土质量检测报告认为嘉信公司供应的混凝土存在质量问题没有事实和法律依据。1.嘉信公司所供应的预拌混凝土符合合同约定。《商品混凝土供货合同》第四条对混凝土质量验收作了约定，即以交货验收结果作为依据。嘉信公司依约向五建五分公司供应预拌混凝土过程中，双方在广西宏基工程监理公司见证下，由双方按照合同约定标准取样，并由五建五分公司委托广西安盛建设工程检测咨询有限公司对混凝土抗压强度进行检测，结果显示混凝土符合合同约定强度。此外，根据GB/T14902-2012《预拌混凝土》规定，五建五分公司在10日内并未对预拌混凝土质量提出质量异议，也证明预拌混凝土符合合同约定。2.嘉信公司不认可广西壮族自治区建筑工程质量检测中心出具的《工程质量检测报告》，且该检测报告也不能证明嘉信公司供应的混凝土存在质量问题。（1）《工程质量检测报告》检测对象为浇筑后的钢筋混凝土构建，并非合同约定的浇筑现场制作的标准养护预拌混凝土试块，且该报告是五建五分公司单方委托所作。（2）《商品混凝土供货合同》约定质量验收标准即GB/T14902-2012《预拌混凝土》第一条规定“本标准不包括交货后的混凝土的浇筑、振捣及养护”。由于预拌混凝土交付后至地下室柱构件完成，仍需要经过浇筑、振捣、养护等过程，任何一个环节发生问题，都可能导致构件质量检测不符合设计要求。嘉信公司作为供应方不应对五建五分公司后续工序的因素负责，五建五分公司没有证据证明本案所涉构件的质量问题不是在其他工序中产生的。一审庭审中法院向五建公司、五建五分公司释明应对嘉信公司供应的混凝土申请质量鉴定，但五建公司、五建五分公司明确表示存在质量问题的混凝土已经被清理干净而无法鉴定，故五建五分公司主张混凝土存在质量问题并无证据支持。（3）五建五分公司主张嘉信公司在泵送混凝土过程中擅自加水，但其在一审、二审中没有提交证明其主张的视频原件，也无其他证据佐证，其不能证明嘉信公司存在不规范操作行为。对于五建五分公司提到的《混凝土施工质量事故监理专题报告》，因项目监理方并非合同约定的检测机构，也没有相应的检测资质，其出具的报告不能证明嘉信公司的混凝土存在质量问题。（二）一、二审法院判令五建公司、五建五分公司向嘉信公司支付违约金认定事实清楚，适用法律正确。虽然合同约定总违约金不超过欠款总额的5%，但五建公司、五建五分公司逾期支付货款长达两年之久，给嘉信公司造成的实际损失远超过欠款总额的5%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，嘉信公司请求法院按照嘉信公司实际损失调高违约金，一、二审法院综合考虑合同的履行情况等因素予以支持，符合法律规定。综上，五建公司、五建五分公司的再审理由不成立，请求驳回再审请求。 本院经审查认为，关于嘉信公司供应的混凝土是否存在质量问题。根据本案《商品混凝土供货合同》第四条关于混凝土验收标准、验收方法的约定和广西安盛建设工程检测咨询有限公司出具的《混凝土抗压强度检测报告》以及五建五分公司未在收到《混凝土抗压强度检测报告》后的规定期限内对嘉信公司供应的混凝土提出质量异议的事实，应当认定嘉信公司供应的混凝土符合合同约定的质量标准。五建公司和五建五分公司再审申请主张南宁市质监站发现混凝土质量问题后各方与嘉信公司协商确定委托广西壮族自治区建筑工程质量检测中心进行鉴定，应以广西壮族自治区建筑工程质量检测中心出具的检测报告作为认定混凝土质量是否合格的标准。虽然五建公司、五建五分公司提交的证据证实嘉信公司参加了混凝土实体检测方案协调会和同意广西壮族自治区建筑工程质量检测中心对混凝土实体检测以及签收了相应的检测报告，但不意味着广西壮族自治区建筑工程质量检测中心出具的检测报告足以证明嘉信公司供应的混凝土存在质量问题。从广西壮族自治区建筑工程质量检测中心出具的检测报告内容看，检测对象为浇筑后的混凝土构件，并非合同约定的浇筑现场制作的标准养护的预拌混凝土试块，且该报告并未明确部分构件推定值不满足混凝土设计强度等级C40的抗压强度值要求系因嘉信公司供应的混凝土质量不合格所致，故该检测报告不能证实嘉信公司供应的混凝土质量不合格。五建公司和五建五分公司主张嘉信公司在泵送混凝土中存在不规范操作行为，虽然提交了光盘制作的视频和图片，但没有提交存储该视听资料的原始载体，且无其他证据佐证，不能证实其主张。广西宏基工程监理有限公司不属于《商品混凝土供货合同》约定的双方认可有资质的检测单位，其出具的《混凝土施工质量事故监理专题报告》也不能作为认定嘉信公司供应的混凝土质量不合格的依据。综上分析，五建公司、五建五分公司主张嘉信公司供应的混凝土质量不合格，依据不足。一、二审法院认定嘉信公司供应的混凝土符合合同约定的质量标准，认定事实清楚。五建公司、五建五分公司以嘉信公司供应的混凝土质量不合格为由要求嘉信公司承担赔偿责任，没有事实和法律依据。 关于嘉信公司主张的逾期付款违约金是否应予支持问题。嘉信公司与五建五分公司签订的《商品混凝土供货合同》，系双方真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，嘉信公司依约向五建五分公司供货，但五建五分公司没有依约付清货款，已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。虽然《商品混凝土供货合同》约定“如需方不能按照本合同约定的时间付款（除不可抗力外），供方有权暂缓提供混凝土，每推迟一天，需方按照所欠款余额的万分之五向供方支付违约金，总违约金不超过所欠款金额的百分之五”，但五建五分公司逾期付款至一审判决时已长达一年半，按照合同约定计算的违约金数额，低于中国人民银行同期贷款的利息数额，显然不能弥补嘉信公司货款被占用而导致的利息损失。一、二审法院依据嘉信公司的请求，综合考虑合同履行情况和逾期付款时间，认定本案逾期付款违约金以逾期付款数额为基数和按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定。五建公司、五建五分公司主张一、二审判决支持嘉信公司主张的违约金属于适用法律错误，理由不成立。 综上，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第五分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第五分公司的再审申请。 审 判 长  兰 曲 审 判 员  黄朵成 审 判 员  李 娜 二〇二〇年六月十日 法官助理  李天博 书 记 员  韦秋梦