浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终801号上诉人（原审被告）：平湖天明眼镜有限公司。住所地：浙江省平湖市当湖街道城南东路380号。统一社会信用代码：913304825777440129。法定代表人：沈永静，执行董事。上诉人（原审被告）：平湖天明眼镜有限公司瑞丰店。营业场所：浙江省平湖市当湖街道中瑞国际广场7幢101、104室。统一社会信用代码：91330482MA29HTCQXE。负责人：沈永静，总经理。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈敏，浙江亨泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司。住所地：北京市朝阳区关东店南街8号楼1层南头底商。统一社会信用代码：91110105796700407H。法定代表人：陈文錧，总经理。委托诉讼代理人：孙中原，浙江泰杭律师事务所律师。上诉人平湖天明眼镜有限公司（简称天明公司）、平湖天明眼镜有限公司瑞丰店（简称天明瑞丰店）因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（简称晶华宝岛公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初8101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天明公司、天明瑞丰店共同上诉请求：撤销原判，驳回晶华宝岛公司的全部诉讼请求。主要事实和理由：一、天明公司、天明瑞丰店不管是在配镜单、还是在店招上，都是将“宝岛”或“寶島”文字与“天明”文字、镜架图案、“BDYJ及图”一起组合使用的，该组合使用与第1394775号“宝岛”、第772859号“”、第3110047号“”（简称讼争三商标）都有明显区别，“镜架+BDYJ及图”的组合标识是天明公司的注册商标，“图+天明宝岛+TIANMINGBAODAO”商标由其商标权利人沈永善许可给天明公司、天明瑞丰店使用。因此天明公司、天明瑞丰店并未侵害晶华宝岛公司的注册商标专用权。二、晶华宝岛公司要求赔偿150000元，但并未提供具体的损失证据，一审判决要求天明公司、天明瑞丰店赔偿150000元，金额过高。三、天明公司、天明瑞丰店销售的眼镜产品本身未使用讼争三商标，购物袋、配镜单、店招都是经营的辅助物，本身并无价值，不会造成消费者的混淆。四、天明公司、天明瑞丰店在购物袋、配镜单、店招上采用组合方式使用自己或他人许可的注册商标标识，其中出现了“宝岛”文字，但对于简体还是繁体的“宝岛”文字，我国并没有禁用的规定，即使天明公司、天明瑞丰店在使用的商标标识中出现了“宝岛”文字，也只是商标使用是否规范的问题，没有侵害晶华宝岛公司的注册商标专用权。晶华宝岛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。晶华宝岛公司在一审中起诉请求：1.判令天明公司、天明瑞丰店立即停止侵犯讼争三商标注册商标专用权的行为；2.判令天明公司、天明瑞丰店变更企业名称，且变更后的企业名称不得含有与“宝岛”相同或近似的文字；3.判令天明公司、天明瑞丰店共同赔偿晶华宝岛公司经济损失150000元（包括晶华宝岛公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。一审法院认定事实：1994年11月28日，宝岛光学股份有限公司经核准注册了第772859号“”商标，核定服务项目为第42类眼镜行（包括验光、配镜、修缮等服务）。2010年8月13日，宝岛眼镜商业谘询有限公司（简称宝岛谘询公司）经核准受让该商标。该商标经续展有效期至2024年11月27日。2000年5月7日，宝岛光学股份有限公司经核准注册了第1394775号“宝岛”商标，核定服务项目为第42类眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务）。2010年8月13日，宝岛谘询公司经核准受让该商标。该商标经续展有效期至2020年5月6日。2003年7月14日，宝岛光学科技有限公司经核准注册了第3110047号“”商标，核定服务项目为第44类眼镜行、医疗诊所、保健、护理（医务）、医疗辅助、医药咨询。2010年8月20日，宝岛谘询公司经核准受让该商标。该商标经续展有效期至2023年7月13日。2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局认定宝岛谘询公司使用在第44类眼镜行服务上的第3110047号“”商标为驰名商标。晶华宝岛公司与宝岛谘询公司就第772859号“”、第1394775号“宝岛”、第3110047号“”商标分别签订了《商标使用许可合同》，并在国家工商行政管理总局商标局进行了备案。其中，第772859号“”商标许可使用期限为自2017年2月20日起至2019年12月31日止，许可使用区域为中国大陆（包括已授权的浙江和福建地区）；第1394775号“宝岛”商标许可使用期限为自2010年8月25日起至2020年5月6日止，许可使用区域为中国大陆；第3110047号“”商标许可使用期限为自2017年2月20日起至2019年12月31日止，许可使用区域为中国大陆（包括已授权的浙江和福建地区）。以上商标的许可方式均为独占使用许可，且晶华宝岛公司有权许可第三方使用，并均约定在许可期限及许可区域内，若发生针对许可商标的侵权行为，晶华宝岛公司有权单独向有关工商行政管理部门提出投诉或举报，亦有权单独向有管辖权之人民法院提起诉讼。2019年7月1日，申请人济南正尚律和法律咨询服务有限公司工作人员来到山东省济南市钢都公证处申请证据保全公证。同年7月7日，公证人员与济南正尚律和法律咨询服务有限公司委托代理人雷玉祥先来到浙江省嘉兴市平湖市“宝岛眼镜”店内，雷玉祥以普通消费者的名义支付48元购买眼镜1套，并拍摄了店内及店外照片。后来到浙江省嘉兴市平湖市“宝岛眼镜”店内，雷玉祥以普通消费者的名义支付59元购买眼镜1套，并拍摄了店内及店外照片。2019年7月16日，山东省济南市钢都公证处就上述过程分别出具（2019）鲁济南钢都证民字第3530号、第3531号公证书。经庭审查验，上述两次公证购买的物品封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。经当庭拆封，（2019）鲁济南钢都证民字第3530号、第3531号公证书公证保全实物均为眼镜一副，购物袋相同且均印有“宝岛眼镜公司”“寶島眼鏡”字样，配镜单印刷文本相同且均印有“寶島眼鏡”“一店：城南东路380号二店：解放中路18号三店：瑞丰广场5-102号”字样。另，（2019）鲁济南钢都证民字第3530号公证书所附照片显示，该公证书所涉眼镜店店招和店内均标注有“寶島眼鏡”字样，店门上标注有“宝岛眼镜”字样，眼镜布上印有“宝岛眼镜”字样，天明公司确认该眼镜店为其所经营。（2019）鲁济南钢都证民字第3531号公证书所附照片显示，该公证书所涉眼镜店店招和店内均标注有“宝岛眼镜”字样，店门上标注有“宝岛眼镜”字样，天明瑞丰店确认该眼镜店为其所经营。天明公司成立于2011年6月16日，成立之初企业名称为平湖宝岛眼镜有限公司，2013年11月11日经核准变更企业名称为平湖天明宝岛眼镜有限公司，2019年12月18日即一审诉讼过程中经核准变更企业名称为天明公司。天明公司注册资本为100000元，经营范围为销售眼镜（不含隐形眼镜）、办公用品、钟表、食品并提供验光配镜服务。天明公司是第25641945号“BDYJ+图”、第33005028号“TMBDYJ”商标的注册人，前者核定使用商品为第9类眼镜、眼镜架、眼镜盒、眼镜片、隐形眼镜、分光镜、护目镜、潜望镜、太阳镜、擦眼镜布，后者核定服务项目为第44类配镜服务、卫生设备出租、理疗、康复中心、美容服务、医疗保健、医疗诊所服务、医疗辅助、医疗护理、医疗咨询。天明瑞丰店成立于2017年9月4日，系天明公司的分公司，成立之初企业名称为平湖天明宝岛眼镜有限公司瑞丰店，2019年12月19日即一审诉讼过程中经核准变更企业名称为天明瑞丰店，经营范围为销售眼镜（不含隐形眼镜）、办公用品、钟表、食品并提供验光配镜服务。另，平湖天明宝岛眼镜有限公司解放路店成立于2011年11月11日，亦系天明公司的分公司，经营范围为销售眼镜（不含隐形眼镜）、办公用品、钟表、食品并提供验光配镜服务，于2019年12月18日经核准注销。2011年10月10日，晶华宝岛公司、杭州世纪星眼镜有限公司以天明公司（此时的企业名称为“平湖宝岛眼镜有限公司”）侵害其商标权并构成不正当竞争为由，诉至本院，案号为（2011）浙嘉知初字第80号。该案一审认为，天明公司在其所售眼镜盒、眼镜布、镜片护理液、购物袋、会员卡及其店面牌匾上使用“寶島眼鏡”的行为侵犯了晶华宝岛公司、杭州世纪星眼镜有限公司的商标权，其注册并使用“宝岛”字号构成不正当竞争，据此判决天明公司立即停止对晶华宝岛公司、杭州世纪星眼镜有限公司第506597、772859、3110047号商标权的侵害，停止使用冠有“宝岛”文字的企业名称，并赔偿经济损失50000元。宣判后，天明公司提起上诉，上诉于浙江省高级人民法院，案号为（2012）浙知终字第97号。二审期间，天明公司与晶华宝岛公司、杭州世纪星眼镜有限公司达成和解协议，约定天明公司立即停止对晶华宝岛公司、杭州世纪星眼镜有限公司第506597、772859、3110047号商标权的侵害，停止使用冠有“宝岛”文字的企业名称，并一次性支付40000元，若天明公司未履行上述约定，则按（2011）浙嘉知初字第80号民事判决执行。和解协议签订后，天明公司于2012年6月7日向浙江省高级人民法院申请撤回上诉，该院作出（2012）浙知终字第97号民事裁定予以准许。一审法院认为，案件为侵害商标权及不正当竞争纠纷，晶华宝岛公司作为讼争三商标在中国大陆地区的独占使用被许可人，其有权就被诉商标侵权行为以自己名义单独向人民法院提起诉讼。争议焦点有三：第一，天明公司、天明瑞丰店是否构成商标侵权；第二，天明公司、天明瑞丰店是否构成不正当竞争；第三，若构成侵权，天明公司、天明瑞丰店应承担何种法律责任。关于争议焦点一。晶华宝岛公司认为，天明公司、天明瑞丰店在配镜单、购物袋上使用“寶島眼鏡”的行为，天明公司在其店招和店内使用“寶島眼鏡”的行为，侵犯了第772859号“”、第3110047号“”注册商标专用权；天明公司、天明瑞丰店在购物袋上使用“宝岛眼镜公司”的行为，天明公司在其店门和眼镜布上使用“宝岛眼镜”的行为，天明瑞丰店在其店招和店内使用“宝岛眼镜”的行为，侵犯了第1394775号“宝岛”注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第四条第二款的规定，该法有关商品商标的规定，适用于服务商标。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。天明公司、天明瑞丰店的经营范围和被诉侵权行为均指向于销售眼镜及提供验光配镜服务，与讼争三商标的核定服务项目中的“眼镜行”构成相同服务以及商品与服务类似。天明公司、天明瑞丰店使用的被诉侵权标识中，“眼镜”表示行业，“公司”表示组织形式，均不具有识别功能，其主要识别部分是“寶島”和“宝岛”，天明公司、天明瑞丰店突出使用上述标识的行为属于商标性使用。天明公司、天明瑞丰店在购物袋上使用的“宝岛”标识及天明公司在其店门上使用的“宝岛”标识与第1394775号“宝岛”商标在视觉上基本无差别，构成相同；天明公司、天明瑞丰店在配镜单、购物袋上使用的“寶島”标识及天明公司在其店招和店内使用的“寶島”标识与第772859号“”、第3110047号“”商标中的主要构成部分“寶島”文字相同，字体虽有差别但字形相差不大，天明公司在眼镜布上使用的“宝岛”标识及天明瑞丰店在其店招和店内使用的“宝岛”标识与第1394775号“宝岛”商标文字相同，仅在字体上存在细微差别，考虑到“宝岛”虽具有固定含义，但作为商标使用在“眼镜行”服务上具有较强的显著性，且讼争三商标自1994年陆续注册以来，经过商标注册人、受让人及被许可人长期的使用、推广和宣传，在相关行业已具有较高的知名度和美誉度，第3110047号“”商标更是在2011年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，故天明公司、天明瑞丰店在经营活动中使用“寶島”“宝岛”标识的行为易使相关公众对其提供的服务和商品的来源产生误认，应当认定“寶島”标识与第772859号“”、第3110047号“”商标构成近似，“宝岛”标识与第1394775号“宝岛”商标构成近似。据此，天明公司、天明瑞丰店使用“寶島”标识的行为侵犯了第772859号“”、第3110047号“”注册商标专用权；天明公司、天明瑞丰店使用含“宝岛”标识的“宝岛眼镜公司”“宝岛眼镜”字样，虽均系其企业名称的一部分，但其显然没有完整地表述其企业名称，而是通过不规范简化使用的方式来达到突出“宝岛”标识的目的，其行为侵犯了第1394775号“宝岛”注册商标专用权。天明公司、天明瑞丰店主张其使用的是自有注册商标，但其注册并有权使用的商标中不含“寶島”或“宝岛”字样，故对该项主张不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条的规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。根据已查明的事实，天明公司成立于2011年6月16日，其自2013年11月11日起至2019年12月18日以“平湖天明宝岛眼镜有限公司”为其企业名称，天明瑞丰店作为天明公司的分公司成立于2017年9月4日，其自成立之初起至2019年12月19日以“平湖天明宝岛眼镜有限公司瑞丰店”为其企业名称。在案证据表明，讼争三商标的注册时间均早于天明公司开始使用“平湖天明宝岛眼镜有限公司”为其企业名称的时间，其中，与天明公司前述企业名称中的“宝岛”相同的第1394775号“宝岛”商标早在2000年5月7日即经核准注册，且如前所述，“宝岛”系列商标在眼镜销售及服务领域显著性较强，经过商标权利人长期的使用、推广和宣传，在该领域已具有较高的知名度和广泛的市场影响力，为相关公众所知悉，第3110047号“”商标在天明公司成立之前即已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。作为同是眼镜销售及服务行业的经营者，天明公司对“宝岛”系列商标的知名度理应知晓，特别是在在先的生效判决已认定其以“宝岛”为其早先“平湖宝岛眼镜有限公司”的企业名称中的字号构成不正当竞争，并判令其停止使用冠有“宝岛”文字的企业名称，且其就此已与晶华宝岛公司达成和解协议再次确认的情况下，其应当对他人在先的合法权利施以善意的克制和避让，不再使用冠有“宝岛”文字的企业名称。但天明公司仅是将其字号由“宝岛”变更为“天明宝岛”，并在对外提供相关服务和商品时有意省去“天明”而突出使用“宝岛”，显然是为了继续攀附“宝岛”系列商标的商誉，主观恶意明显。据此，天明公司更名为“平湖天明宝岛眼镜有限公司”并开展经营活动的行为具有不正当性，客观上会误导公众、造成混淆，构成不正当竞争。天明瑞丰店作为天明公司的分支机构，亦构成不正当竞争。关于争议焦点三。天明公司、天明瑞丰店实施了商标侵权行为和不正当竞争行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权。天明公司、天明瑞丰店应当立即停止侵犯讼争三商标注册商标专用权的行为，即立即停止在其经营活动中（包括店招、店内、配镜单、购物袋、眼镜布等）使用“寶島”和“宝岛”字样的标识。另，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”如前所述，天明公司在在先的生效判决已判令其停止使用冠有“宝岛”文字的企业名称的情况下，更名为“平湖天明宝岛眼镜有限公司”时仍保留“宝岛”文字，并在开展经营活动过程中突出使用“宝岛”，其攀附在先注册且具有较高知名度的“宝岛”系列商标的意图明显，有违诚实信用和公认的商业道德，其行为缺乏正当性，即使规范使用企业名称仍不可避免地产生市场混淆，故其应当停止使用含有“宝岛”文字的企业名称。天明瑞丰店作为天明公司的分支机构，亦应当停止使用含有“宝岛”文字的企业名称。但鉴于天明公司、天明瑞丰店在一审诉讼过程中经核准已变更企业名称，且变更后的企业名称已不含有“宝岛”文字，故对于晶华宝岛公司的第二项诉讼请求，不再予以支持。关于赔偿损失。天明瑞丰店系天明公司的分支机构，其因被诉侵权行为产生的民事赔偿责任可由天明公司承担。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反该法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。由于晶华宝岛公司未提供其因侵权受到的实际损失或天明公司、天明瑞丰店因侵权所获得的利益或讼争三商标的商标许可使用费的相关证据，故依法适用法定赔偿的方式确定赔偿数额，并对天明公司、天明瑞丰店实施的商标侵权行为和不正当竞争行为的赔偿数额予以合并裁量。具体而言，有以下几项涉案事实可以作为酌定损害赔偿数额的考量因素：1.天明公司在在先的生效判决已认定其使用“寶島”的行为构成商标侵权，其注册并使用“宝岛”字号构成不正当竞争，据此判令其停止商标侵权行为、停止使用冠有“宝岛”文字的企业名称的情况下，仍然在经营活动中使用“寶島”标识，在变更企业名称时仍然保留“宝岛”文字，属于重复侵权，其还在经营活动中突出使用“宝岛”标识，全面攀附讼争三商标的商誉，侵权形态多样，主观恶意明显；2.天明公司于在先判决生效后至一审诉讼期间，不仅没有依照在先生效判决停止侵权行为，侵权持续至今时间较长，还设立分支机构天明瑞丰店扩大侵权规模；3.天明公司成立于2011年6月16日，注册资本100000元，天明瑞丰店成立于2017年9月4日，均位于平湖市区；4.讼争三商标在眼镜销售及服务行业具有较强的显著性和较高的知名度；5.晶华宝岛公司为维权办理了公证保全，并委托律师参与诉讼。综上，为充分弥补权利人损失，有效威慑恶意侵权人，对晶华宝岛公司主张的150000元赔偿数额（包含其为制止侵权行为支出的合理费用）予以全额支持，由天明公司对此承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第四条第二款、第四十八条、第五十七条第二项、第七项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第四项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第四条、第九条、第十条、第十一条第三款、第十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、天明公司、天明瑞丰店立即停止侵害讼争三商标注册商标专用权的行为；二、天明公司赔偿晶华宝岛公司经济损失150000元（包含晶华宝岛公司为制止侵权行为支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回晶华宝岛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1650元，由天明公司负担，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天明公司、天明瑞丰店提交《商标转让申请受理通知书》复印件、《授权书》复印件各1份，以证明天明公司、天明瑞丰店在店招上使用“天明+寶島眼鏡”字样是有依据的。晶华宝岛公司质证认为上述证据都是发生在沈永善和沈永静之间的，沈永静是天明公司、天明瑞丰店的法定代表人，但是与天明公司、天明瑞丰店是不同主体，所以上述证据与本案均没有关联性。本院认证意见：天明公司、天明瑞丰店提交的上述证据，与本案关联性难以确定，本院不予认定。晶华宝岛公司未提交证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点有二：一、天明公司、天明瑞丰店是否构成商标侵权；二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一。晶华宝岛公司被许可在中国大陆地区独占使用讼争三商标，讼争三商标均处在有效期内，故晶华宝岛公司享有的合法商标权益依法应受保护，其有权以自身名义提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款、第十条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系；认定时，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，讼争三商标的核定服务项目均包括眼镜行，天明公司、天明瑞丰店则是从事眼镜销售（包括提供验光配镜服务）业务的企业，因此两者已构成《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第五十七条第二项规定的同一种服务。《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”天明公司在配镜单、店招、店内装潢上使用“寶島眼鏡”字样、在店门和眼镜布上使用“宝岛眼镜”字样、在购物袋上使用“宝岛眼镜公司”“寶島眼鏡”字样；天明瑞丰店在配镜单上使用“寶島眼鏡”字样、在店招和店内装潢上使用“宝岛眼镜”字样、在购物袋上使用“宝岛眼镜公司”“寶島眼鏡”字样，均可以起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。其中，上述标识中的“眼镜”“眼鏡”字样代表所处行业，“公司”表示组织形式，均不起到识别服务来源的作用，上述标识中具有区分服务来源作用的部分均为“寶島”或“宝岛”字样。“寶島”系“宝岛”的繁体写法，“宝岛”字样与第1394775号“宝岛”商标基本相同；“寶島”字样则与第772859号“”、第3110047号“”商标中的文字部分基本相同，均易使相关公众对天明公司、天明瑞丰店提供的服务来源产生误认，已构成商标近似。天明公司、天明瑞丰店提出上述包含“寶島”或“宝岛”的文字标识是与“镜架+BDYJ及图”组合使用的，“BDYJ及图”是天明公司注册的第25641945号商标，因此有别于晶华宝岛公司主张的讼争三商标。通过比对，前述文字标识旁确有“镜架+BDYJ及图”图案，但在视觉效果上，该图案与上述文字标识之间缺乏有机联系，是一个相对独立的图形单元，“BDYJ及图”商标本身缺乏知名度，相对于包含“寶島”或“宝岛”字样的文字标识的显著性也不强，上述标识中起主要识别作用的仍是“寶島”或“宝岛”字样，因此天明公司、天明瑞丰店的该主张不能成立。天明公司还主张其在店招上使用“天明+寶島眼鏡”系对第6876487号“图+天明宝岛+TIANMINGBAODAO”商标的正当行使，但经比对，天明公司在其店招上使用的是“天明”+“寶島眼鏡”，其中“天明”两字字体明显小于“寶島眼鏡”，且是竖向排列，从视觉效果上不会被消费者认为与旁边的“寶島眼鏡”是一个整体，而且天明公司的该种使用方式与第6876487号商标本身也有明显区别，因此天明公司的该主张亦不能成立。综上，从事眼镜行业务的天明公司、天明瑞丰店未经合法授权，在其店招、店内装潢、店门、配镜单、购物袋、眼镜布上使用与核定使用服务均包括眼镜行的讼争三商标近似的标识，易使相关公众产生混淆，已侵害了晶华宝岛公司依法享有的商标权益。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）第十七条第三款、第四款的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反该法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，鉴于晶华宝岛公司因被侵权所受损失、天明公司、天明瑞丰店因侵权所获利益均难以确定，亦无商标许可使用费可供参照，一审判决适用法定赔偿方法计算赔偿金额，并无不当。综合考虑侵权行为的性质、被诉侵权商标的知名度、天明公司的过错程度、侵权行为持续的时间、规模、范围和其他侵权情节、晶华宝岛公司为维权支出的合理费用等因素，并特别考虑到以下情节：1.天明公司在在先判决中已被法院判令停止对第772859号“”、第3110047号“”商标的侵权行为、停止使用冠有“宝岛”文字的企业名称，现天明公司仍然在经营活动中使用包含“宝岛”或“寶島”字样的文字标识，在2013年变更企业名称时仍在其企业名称中使用“宝岛”文字，其主观恶意明显；2.天明公司侵权持续时间较长，且开设了天明瑞丰店扩大经营规模，两店均位于平湖市区；3.讼争三商标在眼镜销售及服务行业具有较强的显著性和较高的知名度；4.晶华宝岛公司为维权办理了公证保全，并委托律师参与诉讼。一审判决对晶华宝岛公司主张的赔偿数额150000元全部予以支持，并无不当。另，2019年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》于2019年4月23日施行，2019年修订的《中华人民共和国商标法》于2019年11月1日施行。晶华宝岛公司于2019年11月4日向一审法院提起诉讼，因天明公司、天明瑞丰店的上述侵权行为至少持续到晶华宝岛公司一审起诉之时，因此本案应适用《中华人民共和国商标法》（2019年修订）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）的相关规定，一审判决在适用法律时仍然适用了相应旧法，显属不当，应予纠正。经比对新旧法，一审判决适用的《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第四条第二款、第四十八条、第五十七第第二项、第七项、第五十八条与新法相比，条款序号和内容均未作变更，第六十三条内容虽有变更，但与新法相比，实际上是减轻了侵权人一方的责任；一审判决适用的《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第四项与新法相比，条款序号和内容均未作变更，第十七条内容虽有变更，但与新法相比，亦是减轻了侵权人一方的责任；因此一审判决适用法律虽然有误，但其实体处理结果仍是恰当的，故可予维持。综上所述，上诉人天明公司、天明瑞丰店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2019年修订）第四条第二款、第四十八条、第五十七条第二项、第七项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）第六条第四项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第四条、第九条、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由平湖天明眼镜有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 杨 剑审判员 刘 坤二〇二〇年六月一日书记员 蒋惠玲