湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂12刑终6号原公诉机关：湖北省咸宁市咸安区人民检察院。上诉人（原审被告人）：林小弟（又名林杰），男，1982年12月28日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无业，户籍登记住址福清市，住福清市。因本案于2015年9月26日被湖北省咸宁市公安局温泉分局抓获，同年9月29日被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于咸宁市咸安区看守所。辩护人：李功成，北京市康达（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：俞礽明，男，1976年12月12日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无业，住福清市。因犯非法持有枪支罪，于2008年9月22日被福州市中级人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2015年9月26日被湖北省咸宁市公安局温泉分局抓获，同年9月29日被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。辩护人：佘朝华，湖北映月律师事务所律师。原审被告人：游忠义（绰号“黄毛”），男，1984年10月9日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无业，住福清市。因本案于2015年9月26日被湖北省咸宁市公安局温泉分局抓获，同年9月29日被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于咸宁市咸安区看守所。原审被告人：林星（曾用名林永平），男，1971年1月3日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无业，住福清市。因本案于2015年9月26日被湖北省咸宁市公安局温泉分局抓获，同年9月29日被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于咸宁市咸安区看守所。原审被告人：曹建松（绰号“光头”），男，1967年11月3日出生于江西省，汉族，初中文化，汽车驾驶员，户籍登记住址景德镇市，住福建省福清市。因本案于2015年9月26日被咸宁市公安局温泉分局抓获，同年9月29日被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。2016年2月2日经咸宁市咸安区人民检察院决定取保候审，同年6月27日经咸宁市咸安区人民法院决定取保候审。原审被告人：陈承奇，男，1986年6月24日出生于湖北省阳新县，汉族，小学文化，无业，住阳新县。因本案于2015年9月25日被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，同年10月30日被逮捕，2016年12月24日经咸宁市咸安区人民法院决定取保候审。湖北省咸宁市咸安区人民法院审理咸宁市咸安区人民检察院指控原审被告人林小弟、游忠义、林星、俞礽明、曹建松、陈承奇犯信用卡诈骗罪，原审被告人林小弟犯非法持有枪支罪一案，于2019年8月30日作出（2016）鄂1202刑初231号刑事判决。原审被告人林小弟、俞礽明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人及原审被告人，听取了辩护人的意见，对原审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：一、信用卡诈骗事实1.2015年7月份的一天，被告人俞礽明将非法获取的被害人邵某的农行卡信息交给被告人林小弟，林小弟复制出邵某卡号为62×××70的农行卡后，于同年7月27日安排被告人游忠义、林星和杨某（在逃）三人，到福建省福清市“业雄珠宝店”盗刷卡内人民币189980元。2.2015年8月16日，被告人林小弟邀约被告人游忠义、林星、曹建松等人，乘坐曹建松驾驶的闽Ａ×××××牌号丰田小车，从福建省福清市出发，到湖北省黄石市，帮助另案犯罪嫌疑人黄某“出料”，即用黄某窃取的信用卡信息复制成银行卡后进行盗刷。到黄石市后，黄某又多次带林小弟、游忠义、林星、曹建松等人到黄州、咸宁银行的取款机窃取他人银行卡信息，即“采料”。同年8月19日，林小弟将复制的被害人赵某1卡号为62×××11的农行卡交给游忠义，游忠义到农业银行鄂州分行盗刷出卡内人民币6500元。3.2015年8月22日晚，被告人林小弟为获取更多的信用卡信息资料，乘黄某熟睡时，偷走黄某储存信息的笔记本电脑和复制的银行卡，同被告人游忠义、林星、曹建松等人驾车连夜逃往南京。在路上，林小弟将窃取的被害人徐某卡号为62×××76的邮政储蓄卡信息发送给被告人俞礽明，俞礽明复制成银行卡后，于8月23日在邮政储蓄银行福州分行盗刷卡内人民币1600元。4.2015年8月23日，被告人林小弟、游忠义等人到达南京后，使用复制的被害人沈某1卡号为62×××29的邮政储蓄卡，在邮政储蓄银行南京市分行盗刷卡内人民币4300元，用作一行人的路费花销。5.2015年8月26日，被告人林小弟等人在南京使用复制的被害人张某卡号为62×××15的邮政储蓄卡，在邮政储蓄银行南京市分行盗刷卡内人民币2150元，用作一行人路费花销。6.2015年9月4日，被告人林小弟在福建省福清市使用复制的被害人邓某卡号为62×××17的农行卡，从中国农业银行福建龙田支行取款23900元，用于自己花销。7.2015年9月18日15时许，黄某交给被告人陈承奇一张复制的被害人王某1卡号为43×××37的建设银行信用卡，安排陈承奇到武汉市武昌区武泰闸“华某超市”盗刷卡内人民币6410元。二、非法持有枪支事实2015年6月份的一天，被告人林小弟经被告人俞礽明介绍，从林敢手上购买1支仿64式手枪及3发子弹。之后林小弟一直将上述枪、弹随身携带，同年9月26日被民警依法查扣。经鉴定，林小弟持有的疑似手枪是以火药为动力的自制仿64式手枪，具有杀伤力；3发64式子弹认定为弹药。另查明：案发后，被告人林小弟协助公安机关抓获同案犯罪嫌疑人林星和游忠义。原审判决根据户籍证明、到案经过、情况说明、刑事判决书等书证；被害人陈述；证人证言；搜查笔录、扣押物品清单及照片；鉴定意见；辨认笔录及被告人的供述与辩解等经一审庭审举证、质证的证据认定上述事实。原审法院认为，被告人林小弟、游忠义、林星、俞礽明、曹建松、陈承奇冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，其行为均已构成信用卡诈骗罪；被告人林小弟违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射弹药的自制手枪一支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人林小弟、游忠义、林星、俞礽明、曹建松共同实施信用卡诈骗犯罪活动，其中被告人林小弟、游忠义、林星、俞礽明参与犯罪的数额均为巨大；被告人曹建松参与犯罪的数额为较大。在共同犯罪活动中，被告人林小弟起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人游忠义、林星、俞礽明、曹建松起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人陈承奇与另案犯罪嫌疑人黄某共同实施信用卡诈骗活动，数额较大。在共同犯罪中，被告人陈承奇起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人林小弟到案后，协助警方抓获同案犯，具有立功表现，依法可以对其所犯信用卡诈骗罪、非法持有枪支罪从轻处罚。被告人曹建松、陈承奇均如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人林小弟一人犯数罪，依法应当数罪并罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（三）项，最高人民法院《关于处理自首和立功具具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人林小弟犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。二、被告人游忠义犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币七万元。三、被告人林星犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币七万元。四、被告人俞礽明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元。五、被告人陈承奇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人曹建松犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。七、责令被告人林小弟退赔被害人邓某的经济损失人民币23900元；被告人林小弟、游忠义、林星、俞礽明共同退赔被害人邵某的经济损失人民币189980元；被告人林小弟、游忠义、林星、曹建松共同退赔被害人赵某1的经济损失人民币6500元、被害人沈某1的经济损失人民币4300元、被害人张某的经济损失人民币2150元；被告人林小弟、游忠义、林星、俞礽明、曹建松共同退赔被害人徐某的经济损失人民币1600元；被告人陈承奇退赔被害人王某1的经济损失人民币6410元。上诉人林小弟及其辩护人提出：1.原判对林小弟定罪错误，本案应定盗窃罪；2.上诉人林小弟认罪认罚，原判未予以认定并对其从轻处罚；3.林小弟具有立功表现，原判量刑过重。上诉人俞礽明提出：1.上诉人未参与2015年7月盗刷被害人邵某银行卡的犯罪，不应对该笔犯罪行为负责；2.上诉人亲属已代为退赃，原判罚金刑过高。经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。原审判决所采用证据，均经一审庭审举证、质证，其证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人俞礽明出具书面意见对原判认定的事实及证据无异议，表示认罪服判。关于上诉人林小弟及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据审理查明的事实，综合评判如下：经查，根据我国有关信用卡的规定，信用卡均限于合法的持卡人使用，不得转借或转让。本案中林小弟等人利用窃取等非法方式获取他人银行卡信息资料，复制银行卡，采取冒充卡主身份，在银行ATM机上取款，或刷卡消费、套现，属于冒用他人信用卡进行诈骗的行为，侵犯了信用卡管理制度和公私财产所有权，应构成信用卡诈骗罪，原判定罪准确。原判根据上诉人林小弟犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及其认罪态度和立功情节对其判处有期徒刑七年，并处罚金十万元量刑适当。上诉人林小弟提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人林小弟、俞礽明、原审被告人游忠义、林星、曹建松、陈承奇冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，其行为均已构成信用卡诈骗罪；上诉人林小弟违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射弹药的自制手枪一支，其行为已构成非法持有枪支罪。林小弟一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人林小弟、俞礽明、原审被告人游忠义、林星、曹建松共同实施信用卡诈骗犯罪活动，其中林小弟、游忠义、林星、俞礽明参与犯罪的数额均为巨大；曹建松参与犯罪的数额为较大。在共同犯罪活动中，上诉人林小弟起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人俞礽明、原审被告人游忠义、林星、曹建松起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人陈承奇与另案犯罪嫌疑人黄某共同实施信用卡诈骗活动，数额较大。在共同犯罪中，陈承奇起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人林小弟到案后，协助警方抓获同案犯，具有立功表现，依法可以对其所犯信用卡诈骗罪、非法持有枪支罪从轻处罚。原审被告人曹建松、陈承奇均如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，并根据上诉人林小弟、俞礽明、原审被告人游忠义、林星、曹建松、陈承奇犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度量刑适当。上诉人林小弟、俞礽明及林小弟的辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 飚审判员 裴红杰审判员 王益民二〇二〇年六月八日法官助理罗凯书记员熊珺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;