甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘05民终260号上诉人（一审原告）：天水羲皇故里大酒店有限公司,住所地天水市秦州区。法定代表人：黄某，该酒店总经理。委托诉讼代理人：张某，女，该公司会计。委托诉讼代理人：何某，甘肃通融律师事务所律师。上诉人（一审被告）：闫某，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：王某，甘肃英之剑律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陶某，，住兰州市城关区。上诉人天水羲皇故里大酒店有限公司（以下简称羲皇故里酒店）因与上诉人闫某、被上诉人陶某房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人羲皇故里酒店法定代表人黄某及其委托诉讼代理人张某、何某，上诉人闫某的委托诉讼代理人王某，被上诉人陶某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。羲皇故里酒店上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判闫某、陶某支付上诉人物业费254686.96元，截止2019年6月30日违约金1423500元及至实际结清之日止的违约金，参照年利率24%计算；2.一、二审诉讼费全部由闫某、陶某承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认定闫某、陶某不应交纳物业服务费错误。首先，关于物业费的承担双方签订的承包经营合同第九条第五款明确约定，物业费由闫某、陶某按照酒店规定承担，上诉人将物业服务承包给了陈欣，其负责整栋大楼的物业服务，具体包括保洁、保安、电梯维修、公共中央空调、公共区域的监控及水电暖、公共设施维修、消防维护、化粪池清理等。一审中上诉人举证了物业分摊明细表、物业材料公摊确认表以及羲皇故里酒店物业管理协议予以证明，物业费计算标准远低于市场价。2.一审法院认为双方在2017年1月16日对账，双方就违约金并未提及，所以认定闫某、陶某无需向上诉人支付违约金没有法律依据。首先，依据合同法第一百一十四条的规定，双方约定了违约金，闫某、陶某存在违约行为，上诉人有权主张违约金，且上诉人已经降低了违约金的计算标准；其次，上诉人在催款通知单中明确告知了闫某、陶某不如期付款应承担违约责任。最后，2017年9月27日将酒店三楼600多平米交给赵鹏飞，闫某、陶某同意继续履行合同，2017年11月1日将酒店三楼剩余面积的房屋及四楼主楼移交给了蒲建军，闫某、陶某在一审中自认一直在履行承包合同直到2018年春节过后。所以由法院组织的和解移交并未影响承包合同的履行和闫某、陶某的正常经营。综上，一审判决认定是错误，上诉人提起上诉，望判如所请。闫某答辩称，物业费违约问题一审认定事实清楚、适用法律正确，羲皇故里酒店没有证据证明提供过物业服务，物业管理协议是否生效没有证据证明，所以其不应当交纳物业费。陶某答辩称，其与羲皇故里酒店一开始是合作关系，物业费是口头约定减免的，且羲皇故里酒店没有提供过物业服务，从来没有收取过物业费也没有提供过发票；其经营期间一直在交相关费用到2017年1月，没有出现过滞纳金情况，不存在违约。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。闫某上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为：闫某、陶某支付羲皇故里酒店租赁费646847元、水电费69744.5元、税金12460.96元、保全费5000元，以上三项合计734052.46元；2.一、二审诉讼费由羲皇故里酒店承担。当庭增加上诉请求：驳回羲皇故里酒店主张的税金。事实与理由：1.一审判决部分事实认定错误。一审中，羲皇故里酒店与陶某均认可在2017年1月2日支付过10万元房租，羲皇故里酒店认为该10万元应当计入2016年之前房租，而陶某认为应当计入2016年以后房租，从欠付房租中扣减，而一审法院在没有证据证明的情况下直接支持的羲皇故里酒店的主张，上诉人认为该10万元应从欠付房租中扣减；本案诉讼保全担保费4500元，不应当作为主张损失的合理费用；根据2016年7月25日，贵院作出（2016）甘05执恢13号民事裁定书，在2016年7月25日，陶某使用的位于天水市秦州区××号三楼、四楼房屋裁定归案外人所有，那么，羲皇故里酒店在此之后向其和陶某主张承包费没有事实和法律依据。2.一审法院缺席审理，程序违法。本案一审于2019年8月22日首次开庭，2019年11月21日二次开庭，2019年11月22日第三次开庭，但是，一审法院第三次开庭没有给上诉人发传票或以任何形式通知开庭。据庭后了解，第三次开庭被上诉人补充提供了证据，法庭调查仍在进行，法庭辩论、最后陈述等开庭环节还未开始，由于一审法院没有通知上诉人第三次开庭，使得上诉人丧失了质证、辩论、最后陈述的权利，损害了上诉人的合法利益。综上，望判如所请。羲皇故里酒店答辩称，一审判决认定的租赁费746847元正确，4500元的保全保险费是避免其自身权益合理支出应得到支持；税金问题其一审已举证证明，指的是对方的营业税，纳税主体没变化，闫某、陶某用的是羲皇故里酒店的营业执照，税款都是羲皇故里酒店垫付的，本案主张的税金根据闫某他们的税控系统计算出来的；物业指的是整栋大楼的物业，对方对物业的理解有误；一审法院程序合法。陶某答辩称，同意闫某的上诉意见。羲皇故里酒店向一审法院提出诉讼请求：1.判令闫某、陶某支付拖欠租赁费802377元、水电费69744.5元、税金12460.96元、物业费254686.96元，共计1139269.42元；2.判令闫某、陶某承担租赁费违约金1423500元、物业费违约金186522元、水电费违约金38908.8元、税款违约金6136元，共计1655066.8元（按照年利率24%分段计算至2019年6月30日，剩余违约金以此标准自2019年7月1日计算至付清时止）；3.判令闫某、陶某支付申请保全费5000元、保全保险费4500元。一审法院认定事实：2010年12月30日，当事人双方签订《4楼KTV承包经营合同》，约定羲皇故里酒店将酒店四楼661㎡场地租赁给陶某、闫某经营使用；租赁期限为7年，即2011年1月1日至2017年12月31日；租赁费为2011年1月1日至2013年12月31日每年16万元，自2014年1月1日起每年递增5%，每半年交一次，每次交纳当年租赁费的50%；经营区域内维修、维护、经营管理、税收、政府管理、财产保险费等一切产生的费用由陶某、闫某自行承担；在租赁期内，陶某、闫某必须按酒店制定的规定承担水、电、暖冷气、物业费用和其他相关费用等内容。2011年9月20日，当事人双方签订《3楼KTV承包经营合同》，约定羲皇故里酒店将三楼1789㎡租赁给陶某、闫某经营使用；租赁期限为6年，即2012年1月1日至2017年12月31日；租赁费为2012年1月1日至2014年12月31日每年40万元，自2015年1月1日起每年递增5%，每半年交一次，每次交纳当年租赁费的50%；其他约定与上述合同约定一致。合同签订后，羲皇故里酒店移交了租赁场地，由陶某、闫某经营足浴和KTV。自2016年起，案涉房屋陆续被天水市中级人民法院裁定抵债给案外人赵鹏飞、蒲建军。2017年1月16日，经双方对账，截止2016年12月31日，陶某、闫某拖欠三楼整层、四楼主楼租赁费768860元。2017年8月16日，因天水羲皇故里大酒店消防设施器材未保持完好有效、自动喷水灭火系统未联动、安全出口上锁及三楼平台违规搭建彩钢板建筑，被天水市公安消防支队秦州区大队决定予以临时查封，查封期限为2017年8月16日至2017年9月16日，并要求立即整改火灾隐患，如擅自拆封、使用被查封的部位或者场所，将依法予以处罚。经对上述火灾隐患进行整改，2017年9月19日，根据羲皇故里酒店申请，天水市公安消防支队秦州区大队解除了对天水羲皇故里大酒店的临时查封。2017年9月27日，因案涉房屋涉及天水羲皇故里大酒店与案外人之间的执行案件，陶某、闫某将三楼600多平方米房屋交付给案外人赵鹏飞，三楼剩余面积的房屋及四楼主楼于2019年11月1日实际交付给另一案外人蒲建军。另查明，2017年期间陶某、闫某交纳租赁费50万元；双方确认案涉房屋2017年每月租金为54794元，自2017年1月1日至2017年9月27日的租金为487669元，移交给蒲建军的房屋自2017年9月27日至2019年10月31日的租赁费为45112元。再查明，陶某、闫某应交水电费、税费由羲皇故里酒店代为收取后给陶某、闫某按照收取数额出具收据；羲皇故里酒店因诉讼保全支出申请保全费5000元、保全保险费4500元。一审法院认为，当事人双方虽签订的是承包经营合同，但实为房屋租赁合同关系，该合同关系合法有效，应予保护，双方均应按照约定行使权利、履行义务。关于支付租赁费802377元的诉讼请求。经双方确认，案涉房屋2017年每月租金应为54794元，自2017年1月1日至2017年9月27日的租金应为487669元，因2017年8月16日至2017年9月16日羲皇故里酒店存在消防安全隐患，被天水市公安消防支队秦州区大队予以临时查封，案涉房屋被禁止使用，该一个月租赁费54794元应在487669元中予以扣减即为432875元。又因陶某、闫某于2017年11月1日才将案涉房屋中所属案外人蒲建军的房屋予以交付，经双方确认，该部分房屋自2017年9月27日至2019年10月31日的租赁费应为45112元，故2017年1月1日至2017年10月31日的租赁费为477987元。而截止2016年12月31日的租赁费经确认为768860元，综上，陶某、闫某应支付租赁费1246847元，扣减2017年期间交纳的50万元租赁费，还应支付租赁费746847元。陶某辩称案涉房屋中所属案外人蒲建军的房屋也于2017年9月27日予以交付，并非是2017年11月1日才交付，但实际情况为陶某、闫某确于2017年11月1日才将案涉房屋所属案外人蒲建军的房屋予以交付，故对该辩称理由不予支持。陶某还辩称，其于2017年1月2日、2017年1月24日、2017年5月26日从银行取现共计30万元后交付给了羲皇故里酒店的会计范丽梅，但却未提供收据等其他证据予以佐证该30万元确由羲皇故里酒店收取，故对该辩称理由亦不予支持。关于支付水电费69744.5元及其代缴的税金12460.96元的诉讼请求，羲皇故里酒店提供了相关证据予以支持其主张，而陶某虽辩称其将水电费及税金已全部结清，但按照双方平时交易习惯，羲皇故里酒店交纳相关费用后由陶某、闫某出具相应收据，而陶某、闫某却未提供水电费及税金收据，故对其辩称理由不予支持，对该两项诉讼请求应予支持。关于支付物业费254686.86元的诉讼请求。虽双方约定在租赁期内，陶某、闫某要按酒店制定的规定承担物业费用，但双方也约定了陶某、闫某经营区域内的维修、维护等费用由陶某、闫某自行承担的内容。羲皇故里酒店提供的关于物业费的相关证据，也仅能证明与陈欣之间就羲皇故里酒店物业管理的约定，并未与陶某、闫某签有相应的物业服务合同，且未提供证据证明其确实给陶某、闫某提供了物业服务。如陶某、闫某确负有交纳物业费的义务，自陶某、闫某租赁案涉房屋之日起，从未收取过陶某、闫某也从未交纳过物业费，此行为并不符合常理，故对该项诉讼请求不予支持。关于承担上述费用违约金的诉讼请求。双方虽约定陶某、闫某不按时交纳承包费或水、电、暖、冷、物业及相关其他费用，逾期后每日按拖欠金额的千分之五交纳违约金，但2017年1月16日，羲皇故里酒店与陶某对账时，双方就违约金并未提及；且案涉房屋自2016年起，就被天水市中级人民法院裁定作价抵债给案外人并张贴公告，使陶某、闫某对能否正常履行合同心存疑虑，并在陶某、闫某在租赁期限届满前就将案涉房屋交付给案外人。综上所述，陶某、闫某不交纳租赁费等费用是羲皇故里酒店在后期不能提供一个安全正常的经营环境，故承担因迟延履行而产生的违约金的诉讼请求不予支持。羲皇故里酒店申请诉讼保全，交纳申请保全费5000元，并支出保全保险费4500元购买财产保全责任保险作为担保，以上费用系避免其自身权益受损的合理支出，故对该诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：1.陶某、闫某于判决生效之日起10日内支付羲皇故里酒店租赁费746847元、水电费69744.5元、税金12460.96元、申请保全费5000元及保全保险费4500元，以上合计838552.46元；2.驳回羲皇故里酒店其他诉讼请求。案件受理费29150元，由羲皇故里酒店负担19822元，闫某、陶某连带负担9328元。二审期间，上诉人羲皇故里酒店提交证据如下：1.2013年7月24日和2014年1月27日收据2张，欲证明向闫某和陶某收过物业费；2.7张收款收据，欲证明羲皇故里向陈欣支付过物业费；3.民事判决书1份，欲证明羲皇故里酒店二楼1789平方米场地支付物业费的事实。上诉人闫某经质证认为，证据1系羲皇故里酒店单方制作，没有原件，对其真实性不认可；证据2没有原件，真实性不认可；证据3真实性认可，证明目的不认可。被上诉人陶某质证后认为，证据1真实性认可，证据2和3不知情，羲皇故里酒店与陈欣签订的物业合同不包括3楼和4楼，其用的是单独的观光电梯，电梯也是自己维护的，与羲皇故里酒店的电梯不在一起。本院经审查认为，证据1虽然没有原件，但陶某认可，能够证明陶某向上诉人交过物业费，陶某和闫某系夫妻关系，故本院对该证据予以确认并在卷佐证；对上述其余证据本院将结合其他证据予以综合认定。上诉人闫某提交羲皇故里酒店原财务主管出具的手写对账1份，欲证明其于2017年1月2日支付过租赁费10万元。上诉人羲皇故里酒店经质证认为，对其真实性和证明目的不认可。被上诉人陶某经质证认为，对该证据认可。本院经审查认为，该证据没有出具人的签字，真实性无法判断，且不符合法定证据形式要件，不予采信。二审经审理查明：上诉人羲皇故里酒店于2013年7月24日、2014年1月27日分别收取过案涉房屋三楼、四楼KTV的物业费35000元、30834元。之后的租赁期间内，陶某、闫某再未向羲皇故里酒店缴纳过案涉房屋的物业费，截止2017年10月31日，尚欠物业费254686.86元，其中2017年1-10月份物业费为56110.76元。二审查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.闫某、陶某应否承担物业费、承担多少；2.租赁期内，闫某、陶某是否构成违约，应否承担违约责任；3.本案租赁费数额具体应是多少；4.税金12460.96元、保全保险费4500元应否由闫某、陶某承担。关于第一个焦点，羲皇故里酒店与闫某、陶某签订的承包经营合同明确约定“在承包期间，陶某、闫某必须按酒店制定的规定承担水、电、暖冷气、物业费用和其他相关费用”，且陶某、闫某分别于2013年、2014年实际缴纳过物业费，陶某辩解称后期未缴纳物业费是因为羲皇故里酒店免除了该项义务，但羲皇故里酒店不认可其免除物业费的说法，陶某亦没有证据证明物业费已免除，故陶某、闫某应向羲皇故里酒店交纳2014年以来欠付的物业费；关于陶某、闫某称羲皇故里酒店未给其提供过物业服务的答辩理由，系其对物业服务内容的理解错误，且其没有证据支持自己的观点，故，本院对此不予支持。一审查明，2017年8月16日至2017年9月16日，羲皇故里酒店被天水市消防支队秦州区大队查封，并于2019年9月19日解除查封，期间陶某、闫某无法经营，其租赁场地的物业费应予扣减一个月，故陶某、闫某应补缴的物业费为254686.86元-56110.76元（2017年1-10月份）÷10=249075.76元。关于第二个焦点，一审查明，案涉房屋自2016年起被天水市中级人民法院裁定作价抵债给案外人并张贴公告，且告知在陶某、闫某的租赁期限届满前将案涉房屋交付给案外人，陶某、闫某对能否继续在羲皇故里酒店经营心存顾虑，并对羲皇故里酒店能否提供一个安全正常的经营环境表示怀疑，故其行使不安履行抗辩权，未按合同约定向羲皇故里酒店交纳租赁费等费用。本院认为，陶某、闫某行使不安履行抗辩权符合法律规定，应予以支持。故，羲皇故里酒店不能向陶某、闫某主张违约责任。关于第三个焦点，闫某上诉称2017年1月2日向羲皇故里酒店支付过10万元房租，应从欠付房租中扣除。一审已查明，2017年期间，闫某、陶某交纳租赁费共计50万元，一审法院在计算应付租赁费金额时已予以扣减，闫某上诉对2017年1月2日支付的10万元单独提出应再次扣减无事实依据，本院不予支持。故，陶某、闫某欠付租赁费应为746847元。关于第四个焦点，关于代缴的税金12460.96元，羲皇故里酒店提供了相关证据予以支持其主张，而陶某虽辩称其将税金已全部结清，但按照双方平时交易习惯，羲皇故里酒店交纳相关费用后由陶某、闫某出具相应收据，而陶某、闫某却未提供税金收据，故对其辩称税金已全部结清的理由不予支持。关于保全保险费4500元，系羲皇故里酒店因本案申请诉讼保全而产生的保全保险费，是其避免自身权益受损的合理支出，且未高于市场价格，该费用应由陶某、闫某承担。故闫某的该上诉理由不能成立。关于闫某上诉称一审程序违法的问题，二审经查明，一审法院于2019年11月18日通过微信向闫某送达了第二次开庭的传票，告知开庭时间为2019年11月21日，该次庭审闫某经传票传唤无正当理由拒不到庭，由于当天庭审未完成，第二次庭审休庭时一审审判长当庭明确告知“将于2019年11月22日9点00分继续开庭，法庭将不再发传票”，闫某缺席未参加继续开庭是系自身原因造成，一审法院程序合法，闫某的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，上诉人羲皇故里酒店主张物业费的上诉理由成立，其他上诉理由不成立；上诉人闫某的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初2585号民事判决第一项、第二项；二、被上诉人闫某、陶某于本判决生效之日起10日内支付上诉人天水羲皇故里大酒店有限公司物业费249075.76元。如果未按本判决指定期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费29150元，由天水羲皇故里大酒店有限公司负担17490元，闫某、陶某负担11660元；二审案件受理费分别为19903.68元、2300元，由天水羲皇故里大酒店有限公司负担11942元，由闫某、陶某负担10261.68元。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇二〇年六月十八日法官助理 董红丽书 记 员 郭思佳