辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3900号上诉人（原审被告）：大连海创投资集团有限公司，住所地大连高新技术产业园区七贤岭产业化基地高新街1号。法定代表人：蒋勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：马艳玲，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连市甘井子区璞祥鸽园，住所地大连市甘井子区凌水镇庙岭村。投资人：刘丽敏，该鸽园总经理。委托诉讼代理人：程默，辽宁住邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢鹏，辽宁聿海律师事务所律师。上诉人大连海创投资集团有限公司（简称海创公司）因与被上诉人大连市甘井子区璞祥鸽园（简称璞祥鸽园）财产损害赔偿纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2451号民事判决本，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海创公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人的经营损失应由上诉人承担，缺乏事实和法律依据。（一）上诉人并未实施任何侵权行为，不应承担任何赔偿责任。南部滨海大道西延伸线护坡工程是由高新园区管委会负责的市政工程，上诉人仅是受管委会委托负责组织实施工程的建设单位，并非案涉工程的施工人，未实施任何施工行为，不应承担任何赔偿责任。本案中，被上诉人并未提供任何证据证明上诉人实施了施工行为，应承担举证不能的不利后果；（二）上诉人从未向被上诉人作出承担赔偿责任的意思表示，也没有任何对外具有法律效力文书规定由上诉人向被上诉人承担赔偿责任。2014年8月25日，上诉人向被上诉人发出的通知，可以证明案涉工程为市政工程，上诉人是受托负责组织实施的建设单位，在项目开工前进行告知，但从未向被上诉人作出任何赔偿的承诺。2015年5月31日的《关于加快推进南部滨海大道西延线建设的会议纪要》仅系管委会为研究加快推进案涉工程建设召开专题会议的会议纪要，是政府部门内部文件，对外不发生任何法律效力，且《会议纪要》仅表明管委会授权上诉人作为协调解决与被上诉人有关争议的牵头人，负责成立专项小组与被上诉人负责人见面商谈，并未确定上诉人作为向被上诉人进行补偿的主体。2015年6月16日的《璞祥鸽园信鸽普查明细表》也是由上诉人、七贤岭办、高新区财政局共同清点确认的，进一步说明上诉人仅是管委会授权的、牵头上述等单位与被上诉人探讨补偿问题的协调人。二、原审判决依据非双方认可或司法委托的评估报告认定被上诉人的经营损失，违反法律规定。（一）南通市信鸽协会信鸽评估事务所于2016年10月12日出具的《大连市高新园区璞祥鸽园经营损失评估报告》并非是上诉人与被上诉人双方共同委托形成的评估报告，且未经双方共同追认，对双方均不具有法律约束力，不能作为认定经营损失的依据。上诉人委托南通信鸽评估事务所对被上诉人因案涉工程施工所遭受的损失进行评估鉴定，仅是上诉人作为受托协调解决与被上诉人有关争议牵头人的单方委托行为，仅是“为有关部门提供对被评估方（被上诉人）因市政建设造成的经营损失进行补偿的参考依据”，上诉人或任何其他第三方均未承诺受该评估报告约束并以此为准向被上诉人进行赔偿。上诉人分别委托大连瑞博资产评估事务所、南通信鸽评估事务所及大连海达资产评估有限公司于2015年9月17日、2016年10月12日和2017年1月7日对被上诉人的经营损失出具评估报告的事实，可以充分证明，上诉人并未与被上诉人达成合意，按照南通信鸽评估事务所出具的评估报告进行赔偿，也从未作出过该等意思表示。（二）被上诉人对其遭受的经营损失负有举证证明责任，举证不能的情况下，应承担举证不能的不利后果。在本案中，被上诉人仅提供南通信鸽评估事务所的评估报告作为证明其经营损失的证据，该评估报告对上诉人或任何其他第三方均不具有法律约束力，不能作为证明被上诉人经营损失的证据。（三）南通信鸽评估事务所出具的评估报告，违反法律规定，不能作为认定被上诉人经营损失的依据。虽然上诉人是按照政府采购程序相关规定委托南通信鸽评估事务所对被上诉人的经营损失进行评估鉴定，但采购程序是否合法与评估报告是否合法是两个不同的法律关系，没有必然联系，采购程序合法不能推出评估报告合法的结论。事实上，南通信鸽评估事务所不具有财政资产评估资质，且其出具的评估报告缺乏评估基准日、评估结论的使用有效期等内容，不符合《资产评估基本准则》关于评估报告正文格式的要求，该评估报告不合法。同理，采购程序不合法，也不足以推出评估报告不合法的结论，原审法院认为上诉人委托的其他评估鉴定机构并非按照相关政府采购程序进行，故对其他评估机构出具的评估结论不予采信，缺乏法律依据。原审法庭认定上诉人“并未提供充分证据证明该评估事务所在评估过程中存在缺乏资质、违规评估等情形”，故采信南通信鸽评估事务所出具的评估结论，举证责任分配错误，违反法律规定。三、被上诉人未能提供任何证据证明案涉工程施工与其遭受的经营损失之间存在因果关系，原审判决未经审理认定应予赔偿，缺乏事实依据。被上诉人主张因案涉工程施工导致信鸽大批死亡或者无法繁育，产生经营损失，但其提供证据不足以证明其遭受的经营损失与案涉工程施工具有因果关系。上诉人对南通信鸽评估事务所出具的评估报告的真实性无异议，但对该评估报告的证明事项有异议，该评估报告不足以证明被上诉人的经营损失与案涉工程施工行为具有因果关系。事实上，信鸽死亡或者无法繁育的原因是多方面的，如鸽粮、鸽子用药、保健品、鸽舍密度、防疫、周围环境、自然衰老和失育等，是综合因素所致。且案涉工程的施工期为2014年8月28日至2014年9月28日，一个月时间的施工行为是否足以导致信鸽大批死亡或者无法繁育，被上诉人应对此因果关系向法院出具相关证据，在被上诉人没有提供证据证明信鸽大批死亡或者无法繁育与施工行为存在直接因果关系的情况下，原审法院认定应予赔偿，缺乏事实依据。四、退一步讲，即使上诉人是案涉工程施工的行为人，且案涉工程施工与被上诉人遭受的经营损失之间具有因果关系，根据过错责任原则，原审判决上诉人承担经营损失70%的赔偿责任过重，应予降低。被上诉人在起诉状中自述，其主张的经营损失包括“滨海大道建成通车后，原告（被上诉人）由原来的临海风景区变成位于公路主干道旁，扬尘、噪声、光污染及商业开发、房地产开发，都不适合信鸽的养殖和经营。由此导致原告信鸽、观赏鸽产业不得不停业”的损失，但车辆通行与案涉工程施工是两种不同的独立的影响因素，即使上诉人因案涉工程施工对被上诉人的经营损失承担赔偿责任，上诉人与车辆通行无关，无需对车辆通行可能造成的经营损失承担任何赔偿责任，原审判决遗漏造成经营损失的其他因素，判决上诉人承担70%的赔偿责任过重，应予进一步降低。璞祥鸽园辩称：不同意上诉人的上诉请求。原审判决事实清楚，适用法律适当，应予维持。璞祥鸽园向一审法院起诉请求：被告向原告支付经营损失补偿款1985万元及利息（自2016年10月12日评估报告书出具之日起至上述款项付清之日止，按照年6%利率计算，暂计至起诉之日为243.4万元）；诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2014年8月25日，被告向原告发出通知，内容为：“南部滨海大道西延伸线护坡工程为园区财政投资、市政府重点督办项目，由海创集团负责组织实施。在护坡工程施工范围内，贵业主的别墅围墙需拆除、围墙内13米范围被占用。项目开工时间为2014年8月28日至2014年9月28日。期间需要采取放炮、油锤等施工方法进行作业。”2015年5月31日，大连高新区管理委员会下发《关于加快推进南部滨海大道西延线建设的会议纪要》，主要内容为“会议听取了海创集团、土储中心关于南部滨海大道西延线建设进度、该项目施工给养鸽企业造成的影响及给予该企业补偿的相关法律规定等情况汇报，……会议议定了如下事项：1.管委会授权由海创集团作为解决此问题的主体，协调解决养鸽企业的有关事宜，区财政局、土储中心、七贤岭办全力配合。2.海创集团要成立专项领导小组尽快与养鸽企业负责人见面商谈，坚持合情合理合法解决问题。本次不探讨相关建筑的动迁问题，只探讨西延线施工给企业养鸽经营造成的影响进行安置补偿问题……。”2015年6月16日，被告大连海创投资集团有限公司、大连高新区七贤岭建设开发管理办公室、大连高新区财政局、大连市信鸽协会及原告对璞祥鸽园的信鸽进行了普查，并制作了《璞祥鸽园信鸽普查明细表》一份，分项列明了璞祥鸽园信鸽的品种及数量，信鸽羽数共计2133羽。被告曾先后委托大连市信鸽协会、大连海达资产评估有限公司、大连瑞博资产评估事务所对原告相关损失进行评估，评价结论分别为2360万元、608万元、1816.81万元。2016年5月10日，被告在大连市政府采购网发布采购项目单一来源信息公示，采购单位为被告，采购项目为大连市高新园区璞祥鸽园经营损失评估鉴定机构服务，采购内容为鸽园经营损失评估鉴定机构，拟采购供应商为南通市信鸽协会信鸽评估事务所。公示内容：“现将采购人申请采用单一来源采购方式意见及专家论证意见向潜在政府采购供应商征求意见。征求意见期限从2016年5月10日起至2016年5月16日北京时间16：00止。”专家论证意见的主要内容为：1.考虑信鸽产业的特殊性，对其评估难度大，全国这种评估的单位少，同意采用南通市信鸽协会信鸽评估事务所为单一来源采购；2.信鸽竞翔是国际国家的体育项目之一，信鸽价值昂贵，由于搬迁造成的鸽舍和竞翔的影响和损失，应由专业评估机构评估鉴定后进行损失补偿，由于信鸽养殖、繁育属特殊行业，国内可以进行该项评估的机构极少，因此建议采用单一来源采购方式南通市信鸽协会信鸽评估事务所；3.介于信鸽评估的特殊性，国内参与这种评估的机构太少，可以采用单一来源对本项目进行评估，由于南通市信鸽协会信鸽评估事务所曾受托北京昌平区法院对信鸽损失案进行过评估，并对多家会员损失进行过评估，有一定的评估经验，所以可选择该单位来完成本项目的评估。2016年7月13日，被告再次在大连市政府采购网发布上述采购项目单一来源信息公示，征求意见期限从2016年7月13日起至2016年7月20日北京时间16：00止。此次专家论证意见的主要内容为：1.该项目比较特殊和专业，大连市目前没有组织处理过此类纠纷案例且没有相应的评估机构；2.根据了解，南通市信鸽协会（信鸽评估事务所）具有信鸽评估资质，并有类似的评估业绩，北京市昌平区人民法院委托南通市信鸽协会（信鸽评估事务所）进行评估并予以采纳。论证小组一致同意委托南通市信鸽协会（信鸽评估事务所）进行单一来源评估。2016年8月22日，被告与南通市信鸽协会信鸽评估事务所签订了大连市高新园区璞祥鸽园经营损失评估鉴定机构服务采购项目合同书，双方根据2016年7月29日大连市政府采购项目的采购结果，南通市信鸽协会信鸽评估事务所接受被告的委托，对大连市高新园区璞祥鸽园因南滨大道西延伸线施工期间所致的经营损失进行评估，该合同约定了双方的具体权利义务。2016年10月12日，南通市信鸽协会信鸽评估事务所根据2016年7月29日大连市政府采购项目的采购结果，对被告委托的“大连市高新园区璞祥鸽园因南滨大道西延伸线施工期间所致的经营损失”进行评估。评估结论：经过对各项损失的统计汇总，璞祥鸽园因大连市高新园区南滨大道西延伸线施工期间所致的经营损失约为2836万元，鉴于璞祥鸽园实际经营过程中可能存在的市场风险等因素，和本次评估我方未能在第一时间、第一现场调查取证，故对璞祥鸽园因市政建设造成的鸽业经营损失按估算金额的70%折算，璞祥鸽园经营损失为1985万元。本次评估仅限于市政建设给璞祥鸽园造成的鸽业经营损失，鸽舍、鸽具等其他相关财产损失不在本次评估范围之内。本次评估价格为咨询价格，为有关部门提供对被评估方因市政建设造成的经营损失进行补偿的参考依据。该评估报告第一部分的调查情况包括“璞祥鸽园的信鸽产业经营情况”、“璞祥鸽园信鸽种鸽、赛鸽情况”（名系血统鸽多，经济价值高；积极参加国内外信鸽比赛，赛鸽成绩优异）；第二部分的评估意见包括“损失的原因”（璞祥鸽园在信鸽产业进入上升期的时候先后遭遇两次因市政建设造成的信鸽搬迁、养鸽环境破坏导致的惨重经营损失，一是2009年因高新区凌水湾填海、修路等工程项目，进行过一次信鸽动迁，二是2014年因南部滨海大道西延伸公里工程需要，拆除现鸽舍部分挡墙及附近3米建筑，因施工放炮、填海造地、施工盖楼、建桥修路，彻底破坏了养鸽环境：1.施工放炮和运土石方大型车辆频繁出入、道路上尘土飞扬，噪音污染严重，名贵信鸽、观赏鸽因此出现严重呼吸道感染疾病，大批死亡；2.施工放炮的巨大轰鸣声使鸽子受到惊吓，产生应急反应，无法繁育；3.滨海大道建成通车后，原告由原来的临海风景区变成位于公路主干道旁，扬尘、噪声、光污染及商业开发、房地产开发，都不适合信鸽的养殖和经营。由此导致原告信鸽、观赏鸽产业不得不歇业，面临巨额投资失败，血本无归的困境）；“璞祥鸽园信鸽总价值”（世界名系种鸽市场价值、国内赛鸽拍卖行情）；“经营损失”（原告近200羽名贵种、赛鸽死亡，直接经济损失700余万元；至少500对名优超级种鸽减少繁殖，销售损失约1500万元；500多羽赛鸽无法参赛，经济损失500余万元；根据大连市信鸽协会评估，观赏鸽损失136万元）；该评估报告的附件有：大连市信鸽协会《2015赛鸽评估报告书》、大连市信鸽协会《2015璞祥鸽园观赏鸽评估报告书》、《璞祥鸽园信鸽普查明细表》、施工前璞祥鸽园周边环境照片、施工中璞祥鸽园周边环境照片、璞祥鸽园种鸽清单、璞祥鸽园赛鸽清单、璞祥鸽园部分种鸽血统书、璞祥鸽园部分引进超级种鸽原始资料、璞祥鸽园部分信鸽比赛奖状复印件、璞祥鸽园部分信鸽比赛奖杯复印件等。至本案诉讼时，原告信鸽、种鸽、赛鸽及观赏鸽已全部死亡。庭审中，原、被告双方均不申请对案涉损失情况进行司法鉴定。一审法院认为，结合上述已查明的相关事实及本案双方当事人的诉辩主张可以看出，本案争议的焦点问题是：第一，被告海创公司是否应当对案涉经营损失承担民事责任的问题；第二，案涉经营损失数额如何认定的问题。针对第一个焦点问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第二十六条等规定的相关内容可以看出，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，首先，依据被告向原告发出的施工通知、会议纪要等证据可以认定，被告系原告财产受到侵害问题的解决主体，即原告主张的案涉相关经营损失的民事责任原则上应由被告予以承担。其次，依据原告在本案中相关陈述可以看出，因原告自成立个人独资企业至案涉工程开始施工、结束已有9年多，且在该期间内原告主要从事不同品种鸽子的养殖、训练、参赛等，故原告应当对不同品种鸽子应当在何种环境下最适宜生存以及何种环境下会对鸽子产生危害等情况有非常专业的认知能力和水平，鉴于原告并未举证证明其在知晓被告准备进行案涉工程施工至施工完毕期间其采取了相关措施来减少损失的发生，即原告至少可以采取将部分相关价格昂贵的鸽子搬离施工现场附近而减少其损失数额的发生，且原告亦未提供充分证据证明其在案涉工程开始准备施工前已告知被告会对其所养殖、经营的鸽子产生极为不利影响的事实，故原告对其主张的案涉经营损失亦存在一定的过错。据此，综合本案情况，从公平角度，被告对案涉经营损失承担70%责任为宜。针对第二个焦点问题，依据本案现查明的事实情况可以看出，因原、被告双方均不申请对案涉经营损失进行司法鉴定，故综合本案情况可以南通市信鸽协会信鸽评估事务所作出的评估报告为宜，主要理由如下：依据2016年7月13日大连市政府采购网记载的相关内容可以看出，被告是按照政府采购程序的相关规定委托南通市信鸽协会信鸽评估事务所对案涉经营损失进行评估鉴定，且被告并未提供充分证据证明该评估事务所在评估过程中存在缺乏资质、违规评估等情形，故该评估事务所作出的评估结论予以采信。据此，被告应向原告承担1389.5万元（即1985万元×70%）经营损失赔偿款。至于被告辩称应以其他评估鉴定机构作出的结论作为案涉经营损失认定依据一节，因被告委托的其他评估鉴定机构并非系按照相关政府采购程序进行，故其该项辩称理由，不予支持。至于原告要求被告承担案涉经营损失的利息一节，因原告对案涉经营损失亦应承担部分民事责任，故其要求被告承担经营损失的利息，无充分的事实和法律根据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连海创投资集团有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告大连市甘井子区璞祥鸽园经营损失1389.5万元；二、驳回原告大连市甘井子区璞祥鸽园的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费153220元，由原告大连市甘井子区璞祥鸽园负担57681元，由被告大连海创投资集团有限公司负担95539元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。本案中上诉人因组织实施南部滨海大道西延伸线护坡工程，对被上诉人的正常经营造成影响，致所有鸽子相继死亡的后果，应当依法对被上诉人合理经济损失承担赔偿责任。一审根据查明的事实，判决上诉人赔偿被上诉人合理经济损失，并无不当。关于上诉人认为其非侵权行为主体，未承诺过对被上诉人损失进行赔偿亦无相关法律文书确定其承担赔偿责任的上诉理由，因与2014年8月25日其给被上诉人《通知》及2015年5月31日，大连高新区管理委员会下发《关于加快推进南部滨海大道西延线建设的会议纪要》的相关内容不符，故该上诉理由不能成立；关于认为一审采信非双方认可的2016年10月12日南通市信鸽协会信鸽评估事务所出具的《大连市高新园区璞祥鸽园经营损失评估报告》，认定被上诉人的经营损失，违反法律规定的上诉理由，该评估是经政府采购程序，并经专家组论证，最终选择的评估机构，且上诉人与评估机构签订了服务采购项目合同书，评估程序合法；根据被上诉人原一审中提交的证据6-8，相关上诉人向大连高新区管理委员会关于与被上诉人鸽园经营补偿相关工作方案、补偿价格及补偿工作和基本意见（复印件），虽然上诉人在原一审第一次庭审中对该复印件不予认可，认为超过举证期限，不予质证，但在第二次庭审中认为其向大连高新区管理委员会报告初步认可评估报告的意思表示对被上诉人不产生法律效力，结合被上诉人认可该评估报告，发回重审中，双方均未申请司法鉴定及2015年6月16日上诉人亦参与了璞祥鸽园信鸽的普查，对普查明细表没有异议等事实，上诉人该上诉理由与查明的事实不符，亦无法律依据，不能成立；关于上诉人认为被上诉人未提供相关证据证明案涉工程施工与其损失间存在因果关系，一审认定上诉人赔偿损失，缺乏事实依据的上诉理由，与其向被上诉人发出通知和大连高新区管理委员会报告相关补偿进展情况等事实相悖，亦违背诚信原则，故该上诉理由没有事实依据；关于上诉人认为一审认定其承担损失比例过重的上诉理由，本案一审中已经考虑到被上诉人对损失存在一定的过错，且评估报告中亦考虑了相关的市场风险等因素，对损失予以折算，故一审依据折算后的评估价格，结合本案实际，认定上诉人承担70%赔偿责任并无不妥，上诉人该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人大连海创投资集团有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105170元（上诉人已预交），由上诉人大连海创投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 缪 明审判员 富喜胜审判员 毛国强二〇二〇年六月二十九日书记员 陈彩虹