浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终1808号上诉人（原审被告）：瑞安市锋华空分设备有限公司。住所地：浙江省瑞安市塘下镇新华工业区华光路。法定代表人：陈成玉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：应继伟，浙江云邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威德车业部件有限公司。住所地：浙江省瑞安市国际汽摩配产业基地（中北村）。法定代表人：岑家德，董事长。委托诉讼代理人：方顺坤，浙江安阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：台南振昌电机有限公司。住所地：台湾地区台南市永康区盐行里中正南路490巷49号。法定代表人：陈隆盛，董事。上诉人瑞安市锋华空分设备有限公司（以下简称锋华公司）因与被上诉人威德车业部件有限公司（以下简称威德公司）、台南振昌电机有限公司（以下简称振昌公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初3733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。锋华公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回威德公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由威德公司承担。事实和理由：一、一审涉嫌程序违法。锋华公司、振昌公司均和威德公司存在合同关系，本案存在违约责任和侵权责任竞合，锋华公司在庭审过程中多次要求威德公司明确本案法律关系，后经一审法院释明，威德公司认为锋华公司和振昌公司共同侵权导致其损失结果的发生，故按照侵权之诉主张权利。一审应查明具体的侵权行为、侵权结果、行为和结果之间的因果关系，并分配各方的举证责任等。一审没有按照当事人选择的法律关系进行审理，而是径行按照合同关系进行判决，涉嫌程序违法。二、锋华公司对威德公司损失的产生不存在过错，不需要承担责任。1、锋华公司已经按照合同约定履行合同义务。依据2017年10月13日锋华公司与威德公司签订的《订货合同》以及制氮设备报价书，锋华公司的制氮设备参数指标符合相应约定，特别是氮气流量以及氮气纯度都达到要求，并不存在违约情形，不应承担侵权责任。2、威德公司已经使用锋华公司设备并进行正常生产。锋华公司制氮机于2017年11月1日交付，当时锋华公司按合同约定进行安装调试，依据国产炉的参数需求调试完毕后，设备正常作业，整套设备试炉所生产出来的产品亦符合技术参数，正常生产作业半年多并未存在问题。3、威德公司引进振昌公司的振昌炉系在锋华公司交付制氮机设备半年之后。振昌炉于2018年4月17日到场安装，此时锋华公司的制氮机已生产作业半年多，并无质量问题，亦无质量问题的反馈。2018年5月底锋华公司突然被告知参与第七次试炉，并根据试炉结果提供解决方案。锋华公司本着为客户解决问题、诚信经营的态度，积极配合处理，并提供解决方案。4、振昌炉于2018年5月11日安装完毕并进行试炉，前6炉试炉时并未事先沟通，锋华公司不知情，威德公司、振昌公司亦未告知锋华公司调试需求，锋华公司不应承担前期试炉损失。前期的巨大损失系威德公司、振昌公司的原因导致，锋华公司并未参与，不应承担侵权责任。5、振昌炉对露点没有明确提出要求。振昌炉在调试过程中一直强调只需氮气流量及纯度，而锋华公司的制氮机符合这两项指标。威德公司并不知晓露点在试炉过程中的重大作用。振昌公司作为专业退火炉生产企业，应当知晓露点在其中的作用，但其在合同及参数中并未提及，导致损失的发生和扩大，其存在重大过错。三、本案损失产生原因不明。1、所有损失皆由威德公司单方提出，未经鉴定单位或第三方权威机构确定损失原因以及损失金额，仅以威德公司提供的数据进行判决，有失公允。2、振昌炉对露点没有要求不能因此认定是锋华公司责任。根据一审庭审笔录以及威德公司提供的《材料退火试炉过程记录》可知，材料不合格原因已锁定为制氮机目前的露点不足以匹配振昌炉，即因露点原因才导致试炉一直失败，而振昌公司对制氮机并无露点要求，仅要求氮气流量及纯度，而这两项参数锋华公司的制氮机均符合要求，故不能以露点判定制氮机是否存在质量问题。3、2017年10月13日签订的《订货合同》并未说明制氮机要与振昌炉进行匹配调试，锋华公司提供的制氮机符合合同约定的技术标准，因振昌炉无法匹配调试制氮机的责任不应由锋华公司承担。四、锋华公司签订《第7炉退火试炉协议书》属好意施惠，锋华公司没有和威德公司、振昌公司发生法律关系的意思表示。1、锋华公司如期交付制氮机，并与国产炉进行匹配调试成功，设备正常生产作业，生产出的产品合格，锋华公司已经履行合同约定。2、锋华公司不是试炉义务主体。锋华公司的调试义务在2017年11月已履行完毕，2018年5月份的试炉并非锋华公司应履行的义务。3、锋华公司仅对其提供的制氮机质量进行承诺，《第7炉退火试炉协议书》第二条的意思表示应当为，振昌炉试炉合格，同时确定制氮机质量存在问题（流量及纯度不达标），则锋华公司承诺承担损失。本案并无证据证明制氮机流量及纯度不达标导致振昌炉试炉不合格，再次情况下将赔偿责任强加给锋华公司，严重损害锋华公司的权益。威德公司提供的《材料退火试炉过程记录》记载，其2018年5月15日第二炉试制，结果为酸洗原材料+改拨料，试制合格；2018年5月19日，进行第五次试制，结果为原材料+酸洗原材料，试制合格；2018年6月1日进行第七炉试制，其结果为酸洗原材料，试制一件全脱0.14mm，其余均合格。除了第2、3、7炉使用了酸洗原材料外，其他均未使用酸洗原材料，而结果是试制不合格。根据控制变量法的原则，要证明锋华公司制氮机存在问题，就不能同时改变氮气以及原材料。若采用酸洗原材料，依据之前的试验记录一直都是试制合格的，所以第7次试炉采用酸洗原材料并不能证明制氮机存在问题。第7炉采用了酸洗材料，但并未事先告知锋华公司。之前酸洗料试制都成功，再次表明酸洗料进行试炉成功不能表明制氮机就存在问题，锋华公司无需承担相应损失。五、威德公司主张的经济损失金额存在问题。1、威德公司的损失凭证都是其单方提供，未经锋华公司确认。另依据威德公司提供的《退货损失统计表》，原材料合计重量为72.252吨，而废料处理重量依据其价款除以2000，为52.037吨，原料变为废料后，重量变化巨大，不符合行业规律。同时，威德公司提供的《退火车间材料综合台账》写明重量小计分别为22885、16105、6053，总共合计为45043，按惯例理解为45.043吨。再根据威德提供的退货报废材料收据凭证，表明售出的废料重量为44.093吨，价格为88186元。四次数据都存在较大差异，表明威德公司台账管理混乱，所提供的证据存在瑕疵，不应予以采信。2、威德公司在未事先告知废料处理依据是什么、是否可以二次利用，更未经锋华公司同意的情况下自行处置废料，明显不当。威德公司辩称：一、威德公司一审选择的就是违约之诉，一审按违约之诉进行审理，程序合法。二、锋华公司应当承担违约责任。《第7炉退火试炉协议书》是《订货合同》的组成部分，该协议书约定，若第七炉质量符合要求，则确定为锋华公司制氮机问题，由锋华公司对之前六炉试炉产生的费用承担责任。经第七次试炉结果为合格，锋华公司应当按照协议书的约定承担责任。三、威德公司在一审提供的试用报告、销售发票、台账等证据，足以证明相关经济损失。振昌公司书面辩称：一、威德公司于2017年10月17日与振昌公司签订一份《买卖合约书》，约定威德公司向振昌公司购买一台球化退火炉，要求配套使用的液态氮或制氮机每小时产氮量30m3、纯度99.99%以上，交货时间为2018年3月15日前，设备总价为1200000元，付款条件为订金30%，交货前60%，安装、试车完成10%，验收条件为连续出品5炉合格为验收合格，保固期限为一年。振昌公司己于2018年4月份交付上述合同约定的球化退火炉一台给威德公司。二、后威德公司将上述退火炉和锋华公司的制氮机配套使用，出现多次试炉不合格情形。振昌公司认为多次试炉不合格的原因在于锋华公司提供的制氮机的氮气纯度不够。三、必须加以说明的是，有关于氮气的露点，只要制氮机的氮气纯度达到99.99%，露点必然在-45°C以下，若氮气纯度更高，则露点更低，故振昌公司无需向威德公司明确氮气露点，只需明确氮气纯度即可。锋华公司曾经表示他们的制氮机露点达不到-30°C，其产生的氮气纯度必定无法达到99.99%。四、威德公司与锋华公司、振昌公司曾签署三方协议，书面约定用第三方液态氮进行第七次试炉，若第七次试炉合格，则确定本案买卖合同纠纷问题在于锋华公司的制氮机问题，前面六炉试炉的相关损失费用由锋华公司承担；若第七次试炉失败，则由振昌公司承担前面六炉和第七炉试炉的相关损失费用。五、后威德公司用第三方液态氮进行第七次试炉合格，足以证明振昌公司的退火炉没有质量问题。再后来，锋华公司把制氮机弄好后续再试炉，产品均合格。直到目前为止，振昌公司退火炉未进行过任何修改，一直在正常使用当中。因此，锋华公司在本案一、二审中一再推诿责任予振昌公司，既不合理，更有悖于客观事实，其主张应不予采信。六、威德公司在主张进行鉴定，振昌公司并不反对。七、至于威德公司主张三方签订的《第7炉退火试炉协议书》系好意施惠关系，并无与威德公司、振昌公司建立民事法律关系之意思，振昌公司并不认同，也与法理、事实不符。所谓好意施惠关系，是指欠缺法律行为上效果意思，无受其拘束的意思，仅为相互照顾式、道德上及感情上的约定。然而，本案系买卖合同纠纷，威德公司向锋华公司采购制氮机，就是要用于振昌公司退火炉之上搭配运用，也就是退火炉与制氮机互为提供符合各自买卖契约债之本旨的帮助，满足买受人威德公司的利益。而锋华公司在《第7炉退火试炉协议书》中己与威德公司、振昌公司共同约定，用第三方液态氮进行第七次试炉，若第七次试炉合格，则确定本案买卖合同纠纷问题在于锋华公司的制氮机问题，前面六炉试炉的相关损失费用由锋华公司承担；若第七次试炉失败，则由振昌公司承担前面六炉和第七炉试炉的相关损失费用。除威德公司、振昌公司相关人员在场签字外，并有锋华公司代表签字陈成玉在上，足以认定锋华公司己有受契约文义拘束之意思表示。况且，上述约定的文字用语不仅内容具体明确，也有明订法律效果，亦即以第三方液态氮进行第七次试炉成功与否，分别不同的法律效果，分别由振昌公司或锋华公司承担试炉的相关损失费用。此与民事好意施惠关系之欠缺法律行为上效果意思，无受其拘束的意思，显然大相适庭，不可混为一谈。综上，请求驳回上诉，维持原判。威德公司向一审法院起诉，请求：1.判令锋华公司、振昌公司共同赔偿威德公司损失173574元；2.本案诉讼费用由锋华公司、振昌公司承担。一审法院认定事实：2017年10月13日，威德公司与锋华公司签订了一份《订货合同》，合同约定：威德公司向锋华公司购买一台节能型变压吸附制氮机，要求氮气纯度≥99.999%、氮气流量≥30Nm/h、氮气压力0.6Mpa、氮气露点≤-40℃等，交货日期为2017年10月28日，设备总价为108000元，付款条件为设备在需方现场调试完成后付货款全额的90%，剩余10%作为质保金，质保期满后一次性付清，设备保修期为一年，合同另约定了其他内容。2017年11月份，锋华公司向威德公司交付上述合同约定的制氮机一台，并经调试合格后与威德公司的国产退火炉配套使用。2017年10月17日，威德公司与振昌公司签订了一份《买卖合约书》，合同约定：威德公司向振昌公司购买一台球化退火炉，要求配套使用的液态氮或制氮机每小时产氮量30m纯度99.99%以上，交货时间为2018年3月15日前，设备总价为1200000元，付款条件为订金30%，交货前60%，安装、试车完成10%，验收条件为连续出品5炉合格为验收合格，保固期限为一年，合同另约定了其他内容。2018年4月份，振昌公司向威德公司交付上述合同约定的球化退火炉一台。后威德公司将上述退火炉和制氮机配套使用，分别于2018年5月11日、5月13日、5月15日、5月17日、5月21日、5月25日进行了六次试炉，其中第一次试炉全部不合格，第二次试炉合格，第三次试炉部分不合格，第四次试炉全部不合格，第五次试炉合格，第六次试炉部分不合格。2018年5月底，威德公司组织锋华公司及振昌公司讨论原因及解决方法，三方签订了《第7炉退火试炉协议书》，协议约定：停用锋华公司制氮机，改用第三方液态氮进行第七次试炉，若第七次试炉仍不能达到合同质量要求，振昌公司承诺由其承担第七炉的材料、电费和人工费，并对之前六炉退火料的相关损失费用进行赔偿，若第七次试炉质量符合要求，确定为锋华公司的制氮机问题，则前面六炉试制的相关损失费用由锋华公司承担。后威德公司按约进行第七次试炉，结果合格。2018年6月份，锋华公司在原制氮机上增加了一台干燥塔和露点监控仪后，再配套振昌公司退火炉使用，所生产的产品均合格。一审法院认为，振昌公司系在台湾地区登记注册的公司，故本案应当参照涉外程序进行审理。关于法律适用，各方当事人均同意适用大陆地区法律，故本案应当适用大陆地区法律。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、威德公司多次试炉造成的经济损失，锋华公司、振昌公司是否应当承担赔偿责任；二、威德公司的经济损失如何认定。关于争议焦点一。威德公司与锋华公司、振昌公司三方签订的《第7炉退火试炉协议书》，当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当依法确认有效。该协议书明确约定停用锋华公司制氮机，改用第三方液态氮进行第七次试炉，若第七次试炉仍不能达到合同质量要求，振昌公司承诺由其承担第七炉的材料、电费和人工费，并对之前六炉退火料的相关损失费用进行赔偿，若第七次试炉质量符合要求，确定为锋华公司的制氮机问题，则前面六炉试制的相关损失费用由锋华公司承担。后威德公司按约进行第七次试炉结果合格，故锋华公司应当按照协议约定赔偿威德公司前六炉试制的相关损失费用。锋华公司辩称威德公司多次试炉失败与其无关，其无需承担赔偿责任，理由不能成立，不予采纳。威德公司主张振昌公司承担赔偿责任，缺乏依据，不予支持。关于争议焦点二。威德公司主张其第一、三、四、六炉试制的钢材损失合计260630元，提供了退火车间材料综合台帐、采购钢材的增值税专用发票、证人姚某、周某的证言等证据证实，这些证据所反映的第一、三、四、六炉试制的钢材重量、规格以及其中不合格钢材重量、规格，与相应的金相试验报告、材料退火试炉过程记录中记载的钢材重量、规格基本相符，而各种规格的钢材价格也有威德公司采购相应规格钢材的增值税专用发票予以证实，在锋华公司、振昌公司未提供任何反证的情况下，威德公司提供的上述证据足以证实其主张的钢材损失，予以支持。但威德公司计算的钢材损失260630元金额有误，更正为260626元。威德公司主张的第一、三、四、六炉试制的电费、人工费、运费、辅料费损失合计17018元，未提供充分证据证明，但考虑到这些费用确系试炉所产生的必要费用，酌情确定为5000元。威德公司自认已将第一、三、四、六炉试制的不合格钢材以2000元／吨的价格作废料处理，并提供了报废材料销售收据予以佐证，所得款项104074元在其主张的损失中扣减，并无不当，予以支持。综上，威德公司第一、三、四、六炉试制的相关经济损失应认定为161552元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、锋华公司于判决生效之日起十日内赔偿威德公司威德车业部件有限公司经济损失161552元；二、驳回威德公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3771元，由威德公司负担261元，锋华公司负担3510元。本院二审期间，当事人均未提供证据。经审核当事人向一审法院提供的证据，本院依法对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，振昌公司系在台湾地区注册成立的公司法人，本案应参照涉外案件审理。本院作为原审被告锋华公司的住所地及买卖合同履行地法院，依法对本案享有管辖权。各方当事人未就合同履行过程中产生的纠纷如何适用法律作出约定，但在一审中均表示同意适用大陆地区法律，应认定当事人已就本案法律适用达成一致意见，大陆地区法律应为审理本案纠纷的准据法。涉案《第7炉退火试炉协议书》系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定为有效，正确。有效的合同对当事人具有约束力，当事人均应按照合同约定履行各自的义务。锋华公司作为制氮机的出卖人，对其出售的商品适用性负有担保责任。锋华公司称其参与第七次试炉系好意施惠，其并没有和威德公司及振昌公司建立民事法律关系的意思，与《第7炉退火试炉协议书》的内容明显不符，本院不予采纳。经改用第三方液态氮，第七次试炉结果合格，锋华公司应按照该协议书的约定承担前六炉试制的相关费用。锋华公司在涉案《第7炉退火试炉协议书》中明确承诺如改用第三方液态氮进行第七次试炉质量符合要求，确定为锋华公司的制氮机问题，则前面六炉试制的相关损失费用由锋华公司承担，现其又以前六次试炉其均不知情、本案损失产生的原因不明为由主张其无需承担责任，有违诚信。锋华公司对一审认定的威德公司损失金额及威德公司自认的废料处理金额提出异议，但未提供相应的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对一审确定的锋华公司赔偿金额，本院不作调整。锋华公司主张振昌公司对露点没有提出明确要求存在重大过错，亦未提供相应的证据予以证明，本院不予采纳。一审庭审中，威德公司明确陈述其系根据涉案《第7炉退火试炉协议书》的约定主张权利，锋华公司以本案系侵权之诉为由主张一审审理程序违法，理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。锋华公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3510元，由瑞安市锋华空分设备有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  余 萌审 判 员  蔡蓓蓓审 判 员  曾 慧二〇二〇年六月二十八日法官助理周婷婷代书记员  徐彬妮