山东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）鲁行终443号上诉人（原审原告）夏明昕，男，1988年6月30日出生，汉族，身份证住址济南市历城区，现住济南市历城区。委托代理人韩金亮，山东瑞文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府，住所地济南市历城区山大北路47号。法定代表人曹殿军，区长。委托代理人李文宇，山东元序律师事务所律师。原审第三人济南市历城区唐冶街道办事处章灵丘三村村民委员会，住所地济南市历城区唐冶街道办事处章灵丘三村。上诉人夏明昕因与被上诉人济南市历城区人民政府（以下简称历城区政府）及原审第三人济南市历城区唐冶街道办事处章灵丘三村村民委员会（以下简称章灵丘三村村委会）履行房屋安置法定职责一案，不服济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01行初724号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审原告夏明昕起诉称，原告因2013年6月1日与济南市历城区港沟街道办事处章灵丘三村（以下简称章灵丘三村）村民谢荣荣结婚，2013年8月23日经章灵丘三村村委会、唐冶街道办事处章灵管理区同意，户籍转入章××村××号。参加该村村委会选举、享受该村土地补偿款分配等一切村民待遇，具备该村集体组织成员资格。另外，根据山东省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法第六条第（二）项的规定，原告具备章灵丘三村集体组织成员资格。之后，章灵丘三村被列入中心城城中村改造范围，原告所居住的章××村××号房屋院落被拆除。济南市历城区雪山片区建设指挥部（以下简称建设指挥部）负责拆迁安置工作。2017年8月28日，建设指挥部发布《通告》，通知原告不予拆迁安置。原告多次向政府部门要求安置，2018年4月12日济南市历城区唐冶街道办事处以《告知书》的形式，告知原告不予安置，如有异议，可通过司法诉讼程序解决。上述不予安置的理由为，原告岳父黄长详有儿子黄志勇、黄志强，原告身为女婿就不予安置。原告认为，上述不予安置理由，没有法律依据。第一，根据《济南市人民政府关于实施若干问题的意见》（济政发〔2011〕42号）第一项、第二项的规定，征收集体土地同时涉及征收农民住房的，要妥善解决好被征收房屋农民居住问题，土地征收补偿安置对象应为被征收土地的农村集体经济组织成员。原告身为被拆迁章灵丘三村的集体组织成员房屋被征收拆迁后，为解决居住问题，依法应该给予安置。另外，依据建设指挥部发布的《雪山片区四村整合拆迁安置办法》第七条第（一）项、《中华人民共和国物权法》第四十二条第四款、《妇女权益保障法》第三十三条第二款的规定，被告应对原告给予安置，被告以原告是女婿为由不予安置，违反法律规定。总之，被告对原告不予安置的理由，没有法律依据。第二，根据《济南市人民政府关于进一步规范集体土地上住宅征收拆迁安置补偿工作的通知》（济政发〔2017〕33号）第三项的规定，各区政府是集体土地上住宅征收拆迁安置补偿工作的责任主体和实施主体，本案被告有对原告进行安置的法定职责。被告至今未对原告进行安置违反法律法规的规定，原告有权要求被告依法履行安置职责。第三，原告所在章灵丘三村，第一批村民拆迁安置中，与原告情况相同的很多人员都给予了房屋安置，从政府安置补偿应公平、合情合理方面，被告也应给予原告房屋安置。综上所述，原告认为自己居住的房屋被拆迁，自己是本集体组织成员，依法应享受房屋安置，被告作为安置主体依法有对原告进行房屋安置的法定职责，但被告至今未对原告进行安置，违反了法律规定。根据上述事实及相关法律之规定，为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，诉讼请求：1.判决被告依法履行对原告进行房屋安置法定职责（分配安置房47㎡）；2.判决被告承担本案全部诉讼费。原审法院经审理查明，2010年6月29日建设指挥部作出济历城雪指〔2010〕1号冻结通告，冻结范围北至飞跃大道，南至世纪大道（包括世纪大道以南永大颐和园以北韩仓河以东绕城高速以西），东至绕城高速东环线（包括过绕城高速东环线章灵三村土地），西至凤歧路（包括凤歧路以西安家村土地）。通告还规定，雪山片区项目规划范围内涉及到的原告所在村庄，除依法婚嫁等原因需迁入和恢复户口的以外，其他人员从通告公布之日起停止办理入户、分户手续。对于已迁入规划范围之内且不符合正常户口迁入规定的人员不予安置补偿。2012年9月15日，建设指挥部制定《雪山片区四村整合拆迁安置办法》，该办法第七条规定：“按照相关政策给予安置的人员应符合以下条件：（一）被安置人为本村村集体经济组织成员，在本村有合法集体建设用地使用证，现户口在本村且长期生活居住的人员；（二）被安置人为现役士兵或服役不满十年的现役士官，安置房面积加算给其直系亲属，本人退伍返乡后不再另行安置住房;无直系亲属的，暂由农村集体经济组织代管，本人退伍返乡后由代管人将安置房交付被安置人；（三）被安置人员正在服刑或劳动教养的，经本人同意，安置房可以由直系亲属代管;本人不同意或无直系亲属的，暂由农村集体经济组织代管，待其刑满释放或解除劳动教养后，由代管人将安置房交付被安置人；（四）被拆除房屋的非农村集体经济组织成员的配偶或未成年子女为被征地拆迁村集体经济组织成员，或者父母为被征地拆迁村集体经济组织成员本人未婚的，现户口在本村并且在被拆迁房屋中长期生活居住并有合法房屋手续的非农村集体经济组织成员，在外无房改房和福利分房，经村民代表大会表决通过，由村委会公示后无异议的；（五）对有合法收养手续且被收养人在被征地拆迁村有户口的，给予住房安置；（六）原户口及现户口在被征地村的已毕业大中专学生，本人未就业（区级以上劳动部门出具缴纳社会养老保险证明为依据），且在本村长期生活居住的;（七）原户口及现户口在被征地拆迁村且在该村有集体建设用地使用证和住房长期生活居住，在外无房改房和福利分房的非农村集体组织成员，本人与原户口及现户口为本村的配偶、子女凡是失业下岗人员的（区级以上劳动部门出具缴纳社会养老保险证明为依据）给予人均47平方米的房屋安置（结婚的子女也应提供在外无房改房和福利分房证明）。”第九条规定：“按照相关政策以下情况人员不予安置、不能购买：（三）对户口在被征地拆迁村，但无责任田、无集体建设用地使用证及合法住宅的；……”2012年9月15日，建设指挥部作出《关于重申雪山片区四村整合拆迁冻结通告的通知》，通知第七条规定，四村整合选房户口截止日为2012年9月15日，参加选房的人员自即日起办理离婚手续的不再予以认可、不允许重新选房。第八条规定，对选房户口截止日后四村涉及依法婚嫁、生育等原因需迁入和恢复户口的新增人口在正式回迁前将予以二次选房，具体时间另行通知。2017年8月15日，建设指挥部发布《雪山片区四村整合一期衍生人口分房补充安置意见》，该意见第一条规定，关于女婿迁入户口选房的，1.一期选房户主有一子一女，女婿迁入户口选房的，不予安置、不能购买。2.一期选房双女户（多女户），一期已经安置1个女婿的，另有女婿迁入落户选房的，不予安置、不能购买。第七条规定，其他情况，……2.未通过建设指挥部登记迁入户口，不符合安置办法的，不予安置、不能购买。2017年8月28日，建设指挥部发布通告称，经区政府研究决定，根据雪山片区四村整合项目建设安置情况，涉及原告所在村等四个村二期选房截止日为2017年8月31日24时。在截止日前符合相关政策人员，经审核无异议后予以安置。2013年6月1日原告夏明昕与谢荣荣登记结婚。2013年8月23日原告夏明昕户口迁至历城区××沟镇××村。2017年8月2日甲方建设指挥部与乙方章灵三村李业霞签订拆迁安置补偿协议,李业霞系黄志勇配偶，黄长祥儿媳，原告嫂子。“雪山片区四村整合”章三衍生人口选房登记汇总表中载明，一期户主李业霞，备注：黄长祥有儿子黄志勇、黄志强，女婿夏明昕不安不购；谢荣荣一期已增选。2019年6月24日，建设指挥部作出《通知》，撤销“雪山片区四村整合”章三衍生人口选房登记汇总表中“备注”一栏信息。原告庭审主张，与原告类似情况的人员有的已经获得安置。经查，该部分人员早于原告将户口迁入章灵丘三村，具体情况与原告并不完全相同。且原告证据显示其于2018年10月被认定为章灵丘三村集体经济组织成员，晚于二次选房截止日最后期限。原审法院认为，本案争议的焦点是原告是否符合所在片区相关安置政策，其主张获得47平方米安置房是否具有明确的依据。原告系冻结通告发布之后才将户口迁入所在村庄，且其迁入户口时晚于建设指挥部作出《雪山片区四村整合拆迁安置办法》之日（2012年9月15日），故应审查原告是否符合《雪山片区四村整合一期衍生人口分房补充安置意见》规定的安置条件。《雪山片区四村整合一期衍生人口分房补充安置意见》对女婿迁入户口作出了规定，即1.一期选房户主有一子一女，女婿迁入户口选房的，不予安置、不能购买；2.一期选房双女户（多女户），一期已经安置1个女婿的，另有女婿迁入落户选房的，不予安置、不能购买。未通过建设指挥部登记迁入户口，不符合安置办法的，不予安置、不能购买。本案中，原告岳父有两个儿子，且皆已安置，原告属于上述安置意见明文规定的不予安置的情形。现各方并未提交上述安置意见已被撤销或被确认无效的证据，且原告被认定为章灵丘三村集体经济组织成员的时间明显晚于二次选房截止日最后期限。故原告请求判令被告对其进行房屋安置（分配安置房47平方米），无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告夏明昕的诉讼请求；案件受理费50元，由原告夏明昕负担。夏明昕不服原审判决提起上诉，上诉请求：1.撤销（2019）鲁01行初724号行政判决并依法改判；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.原审法院认定“原告系冻结通告发布之后才将户口迁入所在村庄，且其迁入户口时晚于建设指挥部作出《雪山片区四村整合拆迁安置办法》之日（2012年9月15日）”，进而认定上诉人无法按该安置办法进行安置，认定事实不清。上诉人是在冻结节点后依法婚嫁类、正常、合法迁入的人员，上诉人户口方面完全符合安置规定。上诉人要求房屋安置符合上述安置办法第七条第一项规定的安置条件。集体建设用地使用证不是房屋安置必要条件。2.原审法院认定“……故应审查原告是否符合《雪山片区四村整合一期衍生人口分房补充安置意见》规定的安置条件”，进而认定上诉人不符合安置条件，认定事实不清。上述补充安置意见中关于女婿迁入户的规定，违反法律面前人人平等的宪法精神。上诉人符合安置条件，不应受到差别待遇。本案涉及的房屋安置应由市、县人民政府批准的土地行政部门制定的安置方案来规定，原审法院依据“建设指挥部”制定的《雪山片区四村整合一期衍生人口分房补充安置意见》来处理本案涉及的房屋安置，违反法律规定。上述补充安置意见没有按法律法规的程序进行公告并听取意见，程序违法，不具有法律效力。“衍生人口”的分类是被上诉人擅自作出的，没有任何法律依据。被上诉人所属建设指挥部于2019年6月24日作出《通知》撤销了“雪山片区四村整合”章三衍生人口选房登记汇总表中“备注”一栏信息，实质上被上诉人已经撤销了“衍生人口”中女婿身份不予安置的条件。被上诉人提出“衍生人口”涉及的对女婿不予安置的违法内容，已经被山东省高级人民法院（2016）鲁行终41号行政判决确认无效。本案涉及的《雪山片区四村整合一期衍生人口分房补充安置意见》中内容相同的关于女婿不予安置的内容，也应被确认无效。3.原审法院认定“……原告属于上述安置意见明文规定的不予安置的情形”，认定事实不清。原审法院并未明确上诉人是属于哪种不予安置情形。上诉人女婿身份的情形，因违法已经被确认无效，且被上诉人自己也已撤销。另外，上诉人户口迁入是经过建设指挥部登记认可的。4.原审法院认定“……现各方并未提交上述安置意见已被撤销或确认无效的证据”，进而确认上述补充安置意见有效，并作为本案审理依据，认定事实不清。原审中上诉人已经指出案涉补充安置意见不具合法性，且被上诉人自己已经撤销了本案涉及的女婿不予安置的备注一栏内容。另外，在行政争议中，原审法院有职责全面审查被上诉人作出行政行为的合法性，包括所依据的案涉补充安置意见。原审中上诉人是否举证证明不影响原审法院依据职权进行审查。5.原审法院认定“……且原告被认定为章灵丘三村集体组织成员的时间明显晚于二次选房截止最后期限”，认定事实不清。本案审理资料能够证实，村委或专门的资格认定小组自始至终没有否认上诉人的集体组织成员资格。上诉人原审提交的其他证据（村委收款收据）能够证实上诉人在案件起诉前一直享受集体组织成员待遇。上诉人取得集体组织成员资格的时间应该认定为2014年12月30日，并不晚于2017年8月31日24时的截止时间。上诉人符合《雪山片区四村整合拆迁安置办法》规定的安置条件，且从该安置办法内容来看，具备集体组织成员资格亦非获得安置的必要条件。案涉集体组织成员资格认定资料，原审法院首先认为不能单独作为认定案件事实的依据，后又依据该证据认定取得集体组织成员资格的时间为该证据形成的时间，前后矛盾。山东省高级人民法院（2018）鲁行终2644号行政裁定，裁定要求继续审理。原审法院应当通知村委作为第三人参加诉讼，但本案原审村委并未出庭参加诉讼，原审法院也未依职权向村委调查案涉相关事实。6.上诉人所在章灵丘三村，二期选房村民拆迁安置中，与上诉人情况相同户的很多人员都给予了房屋安置，从政府安置补偿应公平、合情合理方面考虑，被上诉人也应给予上诉人房屋安置。7.上诉人认为，依据相关法律法规及政策的规定，被上诉人应该对上诉人进行房屋安置。二、原审法院适用法律错误。由于原审法院认定事实不清，其适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定裁判本案，适用法律错误。被上诉人历城区政府答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人上诉请求。1.上诉人并不符合《雪山片区四村整合拆迁安置办法》中规定的可享受房屋安置的条件要求。该安置办法第七条明确了就给予安置的人员应符合的具体条件进行了列举性规定,而上诉人并不符合其中任何一种应予以房屋安置的条件要求。2.上诉人属于在冻结通告作出后新迁入的人口,而非属于冻结之前就已经迁入的人员。因上诉人并未在片区确定的冻结时间节点之前将户口迁入,故其并不符合安置办法确定的安置条件。3.上诉人属于雪山片区确定的“衍生人员”范围之内,且按照片区确定的衍生人口分房补偿安置意见,上诉人同样不符合安置条件,依法不应予以房屋安置。历城区雪山片区建设指挥部专门制定了《关于雪山片区四村整合衍生人口分房补偿安置意见》,上诉人属于该意见中一期选房户主有一子一女或一期选房双女户（多女户）的情形,按照片区制定的补充安置意见,上诉人不符合安置条件。4.涉案片区房屋安置活动是基于被安置人员丧失土地权利而作出,但上诉人在涉案片区并未享有合法的承包地,依法不应享有房屋安置主体资格。房屋安置活动是因政府土地征收行为而对失地农民的一种妥善安置方式之一,其安置对象应是失地农民而非泛指全部人员。5.关于上诉人的集体经济组织成员的资格问题。依据济南市人民政府关于实施《济南市土地征收管理办法》若干问题的意见可知,土地征收补偿安置对象应为被征收土地的农村集体经济组织成员,拟补偿安置的农村集体经济组织成员须经农村集体经济组织成员代表会议同意,经公示无异议后,报乡镇政府（街道办事处）备案。本案中,关于上诉人是否系本村集体经济组织成员资格的问题,截止到案件审理之时被上诉人尚未收到上诉人所在村委提交的有关备案材料。同时,依据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定,对于村民资格待遇问题应属于村民自治范围,成员资格问题应由农村集体经济组织决定。综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,上诉人请求房屋安置的诉求不应得到支持。本院认为，本案中上诉人提起行政诉讼，要求被上诉人履行补偿安置法定职责，其实质为对于涉案《雪山片区四村整合拆迁安置办法》，特别是对于《关于雪山片区四村整合衍生人口分房补偿安置意见》所涉补偿安置标准持有异议。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。”最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十条规定：“土地权利人对土地管理部门组织实施过程中确定的土地补偿有异议，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知土地权利人先申请行政机关裁决。”国法（2011）35号《国务院法制办公室关于依法做好征地补偿安置争议行政复议工作的通知》规定，被征地集体经济组织和农民对有关市、县人民政府批准的征地补偿、安置方案不服要求裁决的，应当依照行政复议法律、法规的规定向上一级地方人民政府提出申请。依照上述规定，人民政府的裁决（复议）程序是人民法院受理集体土地征收补偿标准案件的必要前置程序。本案上诉人对于涉案补偿标准不服的，应向人民政府申请协调及裁决（复议），其直接向人民法院提起行政诉讼，于法无据，其起诉应予驳回。综上，原审法院判决适用法律错误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定、最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第一项之规定，裁定如下：一、撤销济南市中级人民法院（2019）鲁01行初724号行政判决；二、驳回夏明昕的起诉。一、二审案件受理费人民币各50元，均退还夏明昕。本裁定为终审裁定。审判长  刘晓华审判员  张晓宁审判员  张汉利二〇二〇年六月九日书记员  隗 娇