山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2142号上诉人（原审被告）：吴晓梅，女，1971年5月29日出生，汉族，住山东省德州市德城区。被上诉人（原审原告）：纪丽立，女，1977年10月26日出生，汉族，住山东省德州市德城区。原审被告：陆祥，男，1971年12月29日出生，汉族，住江苏省扬州市。原审被告：陈立岩，男，1978年12月16日出生，汉族，住山东省德州市德城区。上诉人吴晓梅因与被上诉人纪丽立、原审被告陈立岩、陆祥民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴晓梅上诉请求：1.依法撤销山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初1748号民事判决第一项，改判或发回重审；2.一审漏判吴晓梅垫付的鉴定费5910元，请二审法院予以认定；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费由纪丽立承担。事实和理由：1.纪丽立家属张通才于2018年9月5日下午与吴晓梅通话要求用红酒抵减借款，当晚7点半达成以酒抵偿借款的合意。吴晓梅按照张通才的要求于2018年9月6日上午9点半左右在唐人公馆南门见面交接五箱红酒。但纪丽立在一审中否认上述事实并作虚假陈述。2.纪丽立提交的《借款合同》第一项条款月利率“2%”为后期填写。经双方同意，一审法院委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定并作出【2019】文鉴字第647号鉴定意见书，鉴定结果为手写字迹为纪丽立后期自行填写，故一审法院认定20万元为无息借款。鉴定费由吴晓梅垫付，一审法院将鉴定费5860元及转款手续费50元漏判。纪丽立辩称，当时双方商议以每箱红酒2000元的价格抵减借款，但是因价格太高，纪丽立未同意。借款合同上对利息部分的约定确实是后期填写，但是是经双方口头协商同意的，吴晓梅应按照借款合同的约定支付利息。陆祥、陈立岩经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。纪丽立向一审法院起诉请求：1.判令吴晓梅、陆祥、陈立岩偿还借款本金人民币14万元；2.判令吴晓梅、陆祥、陈立岩偿还利息，从2018年5月24日起按合同内约定利息至还清本息之日，暂时计算至起诉之日利息为人民币35666.7元，后期追加；3.判令吴晓梅、陆祥、陈立岩承担本案全部诉讼费用。一审法院对双方无争议的事实予以确认。纪丽立提交证据有：1.借款合同一份，其中吴晓梅、陆祥系借款人，陈立岩系担保人，证明双方之间存在借款法律关系，以及与陈立岩间的担保法律关系，借款金额20万元，利息月利率2%，期限自2018年5月24日至2018年6月23日，陈立岩自愿对借款行为承担连带保证责任；2.借款借据一份，证明纪丽立按照借款合同将借款打入吴晓梅账户，吴晓梅、陆祥、陈立岩签字确认；3.农行交易回单一份，证明纪丽立履行出借义务将借款打入吴晓梅账户；4.银行明细单五份，证明吴晓梅共分5次6笔还款本金6万元。吴晓梅质证意见为：对证据真实性无异议，但当时未约定利息，合同只有一份，吴晓梅没有合同，有证人证明未约定利息。吴晓梅对纪丽立提交证据的真实性无异议，一审法院对证据的真实性等予以确认。吴晓梅提交证据如下：聊天记录一份，证明当时其与纪丽立丈夫张通才认识，借款时第一次与纪丽立见面，张通才同意其用红酒冲抵1万元借款。纪丽立质证意见为：对该份证据不认可，吴晓梅的聊天记录对象是张通才，并不是纪丽立，纪丽立对此不知情，对吴晓梅所述对酒的价款不认可，吴晓梅应提供证据，证明酒的价值，并且证明已经将酒交付给纪丽立或者纪丽立的亲属，故纪丽立不认可吴晓梅的主张。证人张某出庭作证称，其与吴晓梅是同事关系，与纪丽立不认识，张某看过借款合同，借款合同当时未约定利率。纪丽立对证人证言质证意见为：对证人证言不予认可，证言内容模糊不清、互相矛盾，借款合同中没有小写，证言显示大小写都有，不能证明借款合同中有借款期限的约定，证人对借款合同中主要内容记不清楚，唯独记住没有利息，不符合常理，证人证言不应采信。吴晓梅对证人证言质证意见为：证人证明清楚，证明借款和本金未约定利息。另查，经一审法院委托，南京师范大学司法鉴定中心作出南师大司鉴中心【2019】文鉴字第647号鉴定意见书，鉴定意见为：检材署期为“2018年5月24日”《借款合同》第一项条款月利率2%中“2%”黑色手写字迹的形成时间晚于该检材署期为“2018年5月24日”《借款合同》中其他黑色手写字迹内容的形成时间。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《借款合同》有甲方（出借人）：纪丽立，乙方（借款人）：吴晓梅、陆祥，丙方（担保人）：陈立岩签字确认，均是当事人的真实意思表示，合法有效。一、关于偿还金额及利息的认定。借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人可主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息，经一审法院委托鉴定，纪丽立提交的《借款合同》第一项条款月利率2%中“2%”为后期添写，故该20万元应认定为无息借款，其逾期利息应自起诉之日起按年利率6%计算。吴晓梅、陆祥按合同约定到期后应履行还款义务，吴晓梅已偿还的6万元应予扣除。二、关于1万元借款是否冲抵。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。吴晓梅主张已用五箱红酒冲抵借款1万元，纪丽立对此不予认可，且吴晓梅未提交证据证明酒已经交付纪丽立或者纪丽立的家属，故吴晓梅已用五箱红酒冲抵借款1万元的主张，一审法院不予支持。综上，吴晓梅、陆祥作为共同借款人，应当偿还出借人纪丽立本金14万元及自起诉之日起按年利率6%计算的利息。三、陈立岩在《借款合同》中明确表示，愿意对吴晓梅、陆祥的借款行为提供连带责任保证，保证期限借款人履行债务期限届满之日起三年，保证范围包括主债权、履行、违约金等，且现仍在保证期间内，故陈立岩对吴晓梅、陆祥的上述债务应当承担连带清偿责任。陈立岩承担保证责任后，有权向吴晓梅、陆祥追偿。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、吴晓梅、陆祥于一审判决书生效后10日内偿还纪丽立借款140000元及借款利息（以140000元为基数，自2019年4月24日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；二、陈立岩对一审判决第一项确定的吴晓梅、陆祥的债务承担连带清偿责任，陈立岩在承担了清偿责任后，有权向吴晓梅、陆祥进行追偿；三、驳回纪丽立的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1907元，由吴晓梅、陆祥、陈立岩负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。吴晓梅提交证据1.与张通才的微信聊天记录，证明与张通才商议确定交接红酒的时间、地点、过程以及全部事实经过；证据2.与张通才的电话录音及整理的文字稿一份，证明交接红酒的时间、地点。吴晓梅申请证人李某、张某出庭作证，证明已将五箱红酒交付给张通才以抵顶涉案借款中的1万元。纪丽立质证称，对于聊天记录，聊完之后张通才与纪丽立商议是否同意以红酒抵偿借款，因价格太高，纪丽立未同意。通话录音也只是说约定见面，并未说明把酒放在何处。对于两证人的证言不予认可。本院对吴晓梅提交的证据认定如下：吴晓梅提交的微信聊天记录、电话录音的内容仅能证明双方曾就以红酒抵顶涉案借款事宜进行商议，并约定交付的时间和地点，但不能证明已经实际交付，亦不能证明已经抵顶涉案借款中的1万元。证人张某作证内容与红酒的交付过程无直接关联性，本院不予采信。证人李某陈述其所见到吴晓梅交付红酒的时间是在上午8点半洗车店开门之前，该陈述与吴晓梅上诉主张的上午9点半交接红酒时间相矛盾，无法证明吴晓梅的主张，对该证言本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于吴晓梅主张已用红酒抵减借款的问题。纪丽立对该主张不予认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现吴晓梅提交的证据无法证明双方在协商以红酒抵减借款事宜后，其已实际交付红酒，应承担举证不能的责任。对其以酒抵款的主张，本院不予支持。另，关于鉴定费的问题，因吴晓梅在二审期间提交了其在一审期间支出5860元鉴定费的汇款收据，该收据结合鉴定费发票能够认定吴晓梅预交鉴定费5860元的事实。法院应根据鉴定费用的产生原因,案件处理结果等情况综合确定鉴定费用的承担主体，本案中鉴定意见系对纪丽立关于利息主张的否认，一审法院未支持纪丽立关于利息的诉讼请求，故该鉴定费应由纪丽立负担。综上所述，吴晓梅的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1907元，由吴晓梅、陆祥、陈立岩负担；一审鉴定费5860元，由被上诉人纪丽立负担，该费用上诉人吴晓梅已预交，被上诉人纪丽立于本判决生效之日起十日内支付给上诉人吴晓梅。二审案件受理费3814元，由上诉人吴晓梅负担。本判决为终审判决。审判长  王子超审判员  高红梅审判员  宋珊珊二〇二〇年六月二十二日法官助理王一琪书记员袁博宇