山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2328号 上诉人（原审被告）：山东乾元馥华集成建筑科技有限公司，住所地山东省临沂市莒南县人民路52号。 法定代表人：王示，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马晓南，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：尉帅，山东鲁蔚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东金通起重设备有限公司，住所地山东省新泰市羊流工业园区。 法定代表人：吴多新，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘焕平，山东东岳远航律师事务所律师。 上诉人山东乾元馥华集成建筑科技有限公司（以下简称乾元公司）因与被上诉人山东金通起重设备有限公司（以下简称金通公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（以下简称一审法院）（2019）鲁0982民初5477号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乾元公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金通公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院采纳程继飞的调查笔录错误。（一）程继飞在调查笔录中称乾元公司在金通公司购买了五台起重机，其中两台已付款。该陈述与金通公司提供的《山东金通起重设备有限公司销售合同》中约定的三台起重机两套受电器不符，且金通公司亦未提供两台起重机已交付乾元公司及乾元公司支付两台起重机价款的证据予以佐证程继飞陈述的真实性。（二）程继飞在调查笔录中称涉案合同所盖公章系由乾元公司负责管理公章的薛会丽加盖。该陈述与事实不符，薛会丽入职时间为2018年6月，有乾元公司一审中提交的莒南县社会劳动保险事业处出具的临沂市社会保险参保证明、莒南县城镇居民医疗保障服务中心出具的医疗保险缴费证明佐证。本案合同写明及金通公司诉状中称合同签订时间为2017年11月7日，薛会丽2018年6月才入职，不可能在2017年11月7日在涉案合同上加盖公章，程继飞在调查笔录中称涉案合同所盖公章系由乾元公司负责管理公章的薛会丽加盖属于虚假陈述。二、一审法院依据金通公司提交的《山东金通起重设备有限公司销售合同》、山东省特种设备检验研究院临沂分院出具的3份电动单梁起重机首次检验报告及程继飞的调查笔录认定金通公司已按照约定实际履行并交付起重机，乾元公司也已经接收，属于认定事实错误。（一）起重机首次检验报告只是根据金通公司单方申请出具，未有乾元公司的申请、盖章等确认、接收行为，不能证明金通公司依据《山东金通起重设备有限公司销售合同》进行了履行行为、乾元公司也已经接收。且合同约定的交货时间为2017年11月7日至2017年12月7日，检验报告的出具日期为2018年5月10日，相差时间近半年之久，亦不能认为金通公司申请检验是依据《山东金通起重设备有限公司销售合同》进行的履行行为。根据前述分析，程继飞的陈述虚假，不能作为定案的根据。（二）金通公司在起诉状中诉称，2017年12月12日，货物运抵乾元公司指定位置，12月14日安装完毕，但金通公司未提交证据证明，且金通公司亦未提交其他证据证明乾元公司接收货物、认可安装及接受履行行为的证据。（三）《合同法》第三十六条规定：“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”以实际履行行为变更合同约定需要满足的要件是：1.一方已经履行主要义务，2.对方接受。本案金通公司并未提交证据证明其已履行了主要义务，乾元公司接受。且一审法院混淆了接受和接收的区别，即使乾元公司接收了起重机，也不能代表乾元公司接受了金通公司的改变合同的行为，何况乾元公司实际上从未接收、使用涉案起重机、受电器。综上，一审法院在没有其他证据佐证的情况下仅根据合同、3份电动单梁起重机首次检验报告及程继飞的调查笔录即认定乾元公司已接收金通公司的实际履行，并适用《中华人民共和国合同法》第三十六条、第七十七条的规定属认定事实错误。三、乾元公司未授权任何人向金通公司签订合同、购买起重机等设备，即使涉案合同签订公章为真实，亦属于偷盖，金通公司有义务查看相关授权手续，但金通公司并未提供任何证据证明签订合同之人属于乾元公司授权之人或者有权利代表乾元公司。四、假使乾元公司与金通公司签订了《山东金通起重设备有限公司销售合同》，但根据该合同约定，乾元公司交纳预付款，合同生效。本案乾元公司并未交纳预付款，合同未生效。乾元公司未交纳预付款的行为也表明乾元公司不知涉案合同的存在、对合同的不认可。五、假使乾元公司与金通公司签订了《山东金通起重设备有限公司销售合同》，但根据该合同约定，货到厂时付货款的90％，剩余10％安装完毕后一次付清。金通公司在起诉状中称经多次催要，金通公司至起诉日未支付货款，属虚假陈述，金通公司也未有证据证实。本案事实是，在本案起诉前金通公司从未向乾元公司主张过货款，乾元公司也未向金通公司支付过款项。假使真如一审法院认定金通公司已实际履行合同，但在乾元公司未支付款项的情况下，金通公司在近两年的时间不主张货款，违背常理。只有在金通公司明知合同不合法、未生效或者金通公司未实际履行合同等情况下，才会出现近两年时间不主张货款的情形。六、针对合同生效的问题，一审法院采用金通公司以实际行为改变了合同约定的观点，但针对货款、违约金的问题，一审法院并未采用以实际行为改变了合同约定的观点，违背了当事人地位、权利义务平等、同类问题不同判等原则，属适用法律错误。按照一审法院采用金通公司以实际行为改变了合同约定的观点，在本案起诉前金通公司从未向乾元公司主张过货款、违约金，乾元公司也未向金通公司支付过货款，应属于以实际行为改变、放弃了货款、违约金，一审法院未适用《中华人民共和国合同法》第三十六条、第七十七条的规定，而适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，属于适用法律错误。本案一审法院违反法定程序，一审法院7月8日立案，至12月23日作出一审判决，已经超出3个月，应当视为普通程序审理，但一审法院用简易程序，严重违反法定程序，依法应当发回重审。 金通公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，乾元公司的上诉超出上诉期限，乾元公司是2020年1月3日收到的判决书，我们收到的上诉状落款时间是2020年5月20日，无论疫情还是什么原因均应在15日内通过网上立案进行上诉。应当驳回乾元公司的上诉请求。 金通公司向一审法院起诉请求：请求乾元支付货款298020元，支付违约金14901元。 一审法院认定事实：金通公司、乾元公司是否签订承揽合同并生效，金通公司是否向乾元公司交付了制作的起重机及附件。金通公司主张与乾元公司签订合同并交付起重机3台，提交下列证据：1.2017年11月7日金通公司销售合同1份，约定金通公司为乾元公司加工桥式单梁起重机3台、受电器2套，总金额含安装、运输、检测费用共计298020元；交货时间为2017年11月7日至2017年12月7日，运输费用由金通公司负担；付款方式为货到厂时付90%，剩余10%安装完毕后一次付清；违约方按合同总额的5%支付违约金；合同在双方签字盖章，需方交纳预付款之日起生效。合同还约定了规格型号等其他事项，金通公司、乾元公司分别在合同供方、需方栏加盖公章。2.山东省特种设备检验研究院临沂分院于2018年5月10日出具的电动单梁起重机首次检验报告3份，记载使用单位名称为乾元公司，地址莒南县淮海路西段南侧，使用地点为墙板车间中车，安全管理人员为程继飞；制造单位名称为金通公司；检验结论为合格。另为查明案件事实，一审法院依法对检验报告记载的安全管理人员程继飞进行调查并制作调查笔录，程继飞陈述：签订合同时其在乾元公司莒南公司主管生产经营，公章系由该公司负责管理公章的薛会丽加盖；金通公司共向乾元公司提供5台起重机，合同已实际履行，起重机经验收合格并已使用两年；通过财务了解，最初的2台已经付款，剩余3台未付款。乾元公司发表质证意见：1.合同不是该公司工作人员加盖的公章；根据合同第11条约定，需方交纳预付款合同才生效，我公司未支付预付款，合同未生效；2.检验报告仅证明检验合格，无我公司签章确认。3.签订合同时薛会丽未入职，程继飞虚假陈述。乾元公司提交莒南县社会劳动保险事业处出具的临沂市社会保险参保证明1份、莒南县城镇居民医疗保障服务中心出具的医疗保险缴费证明1份，记载薛会丽自2018年6月起缴纳医疗保险，缴费单位为乾元公司；主张签订合同时薛会丽未在该公司工作，未在合同中加盖公章。金通公司发表质证意见称，不排除乾元公司延期缴纳保险金的可能，缴纳医疗保险时间与入职时间不一致属普遍现象。经审查一审法院认为，金通公司提交的合同、检验报告及一审法院对程继飞的调查笔录互相印证，能够证明金通公司为乾元公司加工并交付起重机、经强制检验机构检验合格的事实，一审法院予以确认。乾元公司提交的薛会丽社会保险、医疗保险缴费信息不能证明乾元公司未在合同中的加盖公章的主张，一审法院不予确认。 一审法院认为，金通公司、乾元公司签订的定作合同意思表示真实，权利义务约定明确，内容不违反法律法规的规定，为有效合同。乾元公司未按合同约定支付报酬，应当承担违约责任，继续履行付款义务并支付违约金。双方虽约定合同在双方签字盖章、需方交纳预付款之日起生效，但金通公司已按照约定实际履行，乾元公司也已经接收，对乾元公司关于合同未生效的辩称一审法院不予采信。乾元公司辩称未在合同中加盖公章、未收到金通公司加工的起重机与一审法院查明的事实不符，其提交的证据不能推翻金通公司提交的证据，对其辩称不予采信。对金通公司的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条规定，判决：乾元公司于判决生效后十日内支付金通公司报酬298020元，并支付违约金14901元（合同总金额298020元的5%）。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5770元、减半收取计2885元，诉讼保全费2220元，由乾元公司负担。 二审中，金通公司提交安装三台行车的视频一份、照片三张，视频是由金通公司工作人员通过微信发送给代理人，视频行车上有金通公司工作人员吴建江的手机号码155××××7117，证实在乾元公司院子里安装行车的事实，行车确实已经交付。经质证，乾元公司认为该视频资料不符合证据的客观性和真实性的要求，应当提交录像的原始载体，以确定其真实性。从录像内容看无法确定金通公司所称的设备已交付给乾元公司。经审核，金通公司提交的材料在证据性质上属于电子数据，金通公司未提交原始载体供本院核对，乾元公司亦不予认可，本院对该证据的证明力不予确认。 经审理查明的其他事实与一审查明一致。另，关于金通公司主张的乾元公司超出上诉期限提出上诉问题，经本院核实，乾元公司确在上诉期间内提起了上诉，但是没有按照要求填写包括送达地址在内的相关文书，后因新冠疫情导致乾元公司于2020年5月19日缴纳了上诉费，并重新提交了落款时间为5月20日的上诉状，双方对核实情况均无异议。 本院认为，乾元公司虽对案涉销售合同不予认可，但对该合同中加盖的乾元公司公章真实性并无异议，应认定双方的销售合同关系成立。乾元公司主张根据该合同第十一条“双方签字盖章，需方交纳预付款之日起生效”的规定，因乾元公司并未交纳预付款，本合同亦未生效。本院认为，该合同第七条已明确约定了付款方式及期限，乾元公司无须交纳预付款，其上述主张不能成立。金通公司提交的电动单梁起重机首次检验报告显示，该报告系依据《起重机械定期检验规则》作出的结论报告。《起重机械定期检验规则》系原国家质量监督检验检疫总局发布施行现行有效的安全技术规范。按照该规范第二条第二款规定，首次检验是指在起重机械使用单位自检的基础上，由检验机构依据本规则对不实施安装监督检验的起重机械，在投入使用之前进行的检验。根据上述规定，结合检验报告中载明的使用单位名称，可以认定乾元公司系案涉设备的使用单位，亦足以认定案涉设备已经运送至乾元公司指定地点并安装完毕，案涉销售合同约定的付款条件已经成就。一审处理并无不当。 关于乾元公司主张的一审违反法定程序问题。经审核，本案一审第一次庭审结束时，双方均同意调解并要求一审留出时间供双方进行和解，该期间不计入审限。双方在第二次庭审时均同意本案继续适用简易程序审理。乾元公司上述主张不能成立，其主张的超出审限问题亦并非发回重审的法定理由。 综上所述，乾元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5770元，由山东乾元馥华集成建筑科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年六月十七日 书记员 王 琳