广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7261号上诉人（原审原告）：品骏控股有限公司，住所地重庆市北碚区。法定代表人：段召生，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何诗韵，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴石明，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李秀云，女，1979年1月5日出生，汉族，住山东省东平县。上诉人（原审被告）：谷志强，男，1981年5月30日出生，汉族，住山东省东平县。两上诉人共同委托诉讼代理人：李标田，北京华标律师事务所律师。原审第三人：天津品骏物流有限公司，住所地天津市武清区。法定代表人：门书光，该公司总经理。委托诉讼代理人：何诗韵，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴石明，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人品骏控股有限公司（以下简称品骏控股公司）因与上诉人李秀云、谷志强、原审第三人天津品骏物流有限公司（以下简称天津品骏公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初8017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人品骏控股公司及原审第三人天津品骏公司的共同委托代理人何诗韵、吴石明，上诉人李秀云、谷志强的共同委托诉讼代理人李标田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。品骏控股公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为李秀云、谷志强共同向品骏控股公司支付赔偿金750.86万元；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由李秀云、谷志强负担。事实与理由：（一）《天津品骏物流有限公司投资协议》（以下简称《投资协议》）和《天津品骏物流有限公司股权转让协议》（以下简称《转让协议》）对李秀云、谷志强违反不竞争义务的法律后果已有明确约定，若李秀云、谷志强违约应按照品骏控股公司出资额的两倍进行赔偿。一审判决酌定李秀云、谷志强按品骏控股公司累计向天津品骏公司出资金额两倍的15%支付违约金，违反了合同约定，违反了当事人意思自治原则和诚实信用原则，适用法律错误。（二）一审判决李秀云、谷志强支付的违约金远低于品骏控股公司的损失，也与李秀云、谷志强的过错程度、违约情节以及造成的严重后果极不相符，违反了公平原则。品骏控股公司购买李秀云持有的天津品骏公司40%的股权的溢价款4970450元实际上是作为李秀云、谷志强将所掌握的业务资源和人力资源全部投入到天津品骏公司的对价，而李秀云、谷志强违反不竞争义务，品骏控股公司已直接损失4970450元，同时，品骏控股公司在2015年7月30日向天津品骏公司增资2823800元，其中2154300元溢价款记为天津品骏公司的资本公积金，而李秀云、谷志强违反不竞争义务，品骏控股公司又直接损失2154300元，至此，品骏控股公司已直接损失了7124750元。同时一审亦未考虑到资金成本、交易机会、市场份额、公司发展前景等一系列的间接损失。《投资协议》约定的违约金没有超过李秀云、谷志强订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，且李秀云、谷志强并未对违约金过高进行举证。另补充，一审大大调低了合同当事人约定的违约金标准，与《最高人民法院关于印发的通知》第50条规定的裁判精神不符，与最高人民法院发布“人民法院大力弘扬社会主义核心价值观十大典型民事案例”案例七所体现的“诚实守信、契约严守”核心价值观不符。李秀云、谷志强共同辩称，答辩意见与李秀云、谷志强的上诉意见一致。天津品骏公司述称，同意品骏控股公司的上诉意见。李秀云、谷志强共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判李秀云、谷志强不承担违约责任；2.判令品骏控股公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）谷志强、李秀云不存在违约行为。1.谷志强虽担任青旅未来（天津）科技有限公司的董事长，但是该公司是科技类公司，主营业务是技术推广和互联网服务，虽然营业范围在公开显示中有“道路普通货物运输”这一项，但是该项业务开展需要审批，青旅未来（天津）科技有限公司从未取得相关许可，且谷志强担任青旅未来（天津）科技有限公司董事长职务在一审中已作解释。2.关于山东金芡供应链管理有限公司的实际控制人为天津品骏公司，该公司于2014年12月22日成立，而李秀云、谷志强与品骏控股公司签订《投资协议》《转让协议》的时间分别为：2015年4月23日、2015年7月22日。该公司在李秀云、谷志强与品骏控股公司沟通之初就经双方共同商定设立，其根本目的是为了天津品骏公司的业务走流水、开发票使用。因为天津品骏公司的部分营业网点是个人，天津品骏公司向个人支付款项后无法而个人无法出具发票，故由山东金芡供应链管理有限公司向天津品骏公司出具发票，天津品骏公司向山东金芡供应链管理有限公司支付服务费用，再由山东金芡供应链管理有限公司向个人网站支付服务费用。天津品骏公司是山东金芡供应链管理有限公司的实际控制人，该问题有天津品骏公司会计张某等人的录音足以证明。关于李某等人担任过山东金芡供应链管理有限公司法定代表人、山东金芡供应链管理有限公司给谷志强汇款等问题均由天津品骏公司安排实施。3.烟台品骏货运代理有限公司于2014年9月25号成立，目的是在烟台地区开始货运代理业务，但后来因为天津品骏公司在烟台地区成立分公司，而弃用烟台品骏货运代理有限公司，烟台品骏货运代理有限公司所有印章证照手续均在天津品骏公司实际控制之下，该问题有天津品骏公司网点主管录音证明。李秀云、谷志强不可能申请和品骏控股公司同样名称的公司从事竞业业务，这显然和生活常识不符合。4.关于山东青旅物流有限公司问题，王某2非李秀云、谷志强的近亲属，其与本案无关，其不应受协议条款的约束，该公司为科技推广和应用服务业，从成立至今，公司人员为0人。上述四个公司均未取得道路运输许可、快递经营许可、邮电专营许可等物流许可证，无法从事物流运输业务，未实际开展业务，不可能与品骏控股公司形成竞争关系。（二）一审混淆《投资协议》《转让协议》中双方约定的“认缴出资额”与“出资额”的概念，将品骏控股公司的累计认缴出资额计算为品骏控股公司所持有股权对应的注册资本加品骏控股公司增资时计入“资本公积”的溢价款是错误的，严重侵害了李秀云、谷志强的合法权益。（三）一审判令李秀云、谷志强支付的违约金比例过高。品骏控股公司辩称，1.谷志强没有在原《民事上诉状》中签名，其委托诉讼代理人也没有签名，李秀云与谷志强已经离婚，不能代表谷志强上诉，应认定谷志强没有上诉。谷志强后提交的上诉状上的日期是倒签的。2.一审已认定青旅未来（天津）科技有限公司、山东金芡供应链管理有限公司、烟台品骏货运代理有限公司在工商登记注册的经营范围上均存在与天津品骏公司经营范围重合的情况，显然存在会与天津品骏公司产生竞争关系的可能。按照《投资协议》《转让协议》的约定，李某、王某2等均属于受“不竞争义务”约束的近亲属人员范围，该二人在职期间以及离职后两年内投资与山东品骏公司存在竞争关系的多家公司实体，在未经品骏控股公司书面同意的情况下为该等公司实体提供服务，同时聘用谢某、梁某等关键员工为该等公司工作，违反了《投资协议》第8.4条“不竞争”条款的约定。李秀云、谷志强的行为已经构成违约，其提出的抗辩并没有证据证明。3.一审认定品骏控股公司对天津品骏公司的（认缴、实缴）出资额为375.43万元正确。4.违约金的认定标准应以预期利益为基础，兼顾合同履行情况及当事人过错程度。5.李秀云、谷志强主张违约金过高，但并未提供证据证明其主张。天津品骏公司述称，与品骏控股公司的答辩意见一致。品骏控股公司向一审法院起诉请求：1.判令李秀云、谷志强共同向品骏控股公司支付赔偿金750.86万元；2.判令李秀云、谷志强共同向品骏控股公司赔偿律师费损失3万元；3.判令本案受理费由李秀云、谷志强共同承担。一审法院认定事实：2015年4月23日，品骏控股公司（原名称为广州品信投资控股有限公司）与李秀云、谷志强、腾讯达国际物流（北京）有限公司签订《投资协议》，约定：各方拟共同投资设立天津品骏物流有限公司（简称“目标公司”），主要从事普通货运、国内快递、货物联运、仓储服务及装卸搬运业务；目标公司的注册资本为人民币117.17万元，由李秀云出资116万元（其中首期出资50%折合58万元，于2015年3月31日前缴清；其余出资在营业执照颁发日后十八个月内缴清，并保证与广州品信公司同步比例出资）；由广州品信公司出资1.17万元（其中首期出资50%折合0.585万元，于2015年3月31日前缴清；其余出资在营业执照颁发日后十八个月内缴清）；目标公司设立后，李秀云持有目标公司99%的股权，广州品信公司持有目标公司1%的股权；自本协议第2条所述的投资的前提条件满足或经广州品信公司以书面形式予以豁免后，目标公司注册资本增加至165.71万元（增资），新增资本由广州品信公司以现金方式溢价认购，以282.83万元的价格（增资款）认购48.54万元新增注册资本（新增注册资本）（其中首期出资50%，折合24.27万元，于本协议第1.4条约定的广州品信公司首期出资日之前缴清），剩余部分234.29万元记为目标公司资本公积金。增资后，广州品信公司持有增资后目标公司30%的股权，李秀云持有增资后目标公司70%的股权；目标公司增资后，为预留10%的增资后目标公司股权作为员工激励股权，李秀云应将其持有的增资后目标公司7%的股权、广州品信公司应将其持有的增资后目标公司3%的股权作为其分别代持预留给员工的激励股权，即7%股权由李秀云代持，3%股权由广州品信公司代持；协议的第8条8.4款“不竞争义务”约定：在李秀云持有目标公司股权期间或从出让其所持全部目标公司股权后的三（3）年内，除与广州品信公司共同合作经营的快递业务外，李秀云和谷志强以及他们的直系亲属或与他们有过直系亲属关系的人未经广州品信公司书面同意，不得以任何形式进行可能与目标公司有竞争关系的活动或从事可能损害目标公司利益的活动，包括：以任何形式直接或间接设立、投资与目标公司所处的行业相同或类似的公司、实体；未经广州品信公司书面同意，不得为该等公司、实体或与该等公司、实体的关联方提供任何形式的服务；也不得直接或间接的劝诱或者聘用目标公司的雇员以任何形式为其他公司、实体工作。本条中直系亲属包括配偶、父母、子女、儿媳、女婿、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等。如李秀云和谷志强以及他们的直系亲属或与他们有过直系亲属关系的人由于任何原因在李秀云在持有目标公司股权期间或从出让其所持全部目标公司股权后的三（3）年内成立任何新的公司以从事与目标公司有竞业关系的活动或从事可能损害目标公司利益的活动，或谷志强和李秀云由于任何原因在营业执照颁发日后三（3）年内成立任何新的公司，则由谷志强和李秀云向广州品信公司以现金形式支付上述违反不竞争义务被发现时广州品信公司对目标公司累计认缴出资额的两（2）倍作为赔偿，并对上述违反不竞争义务的行为所产生的任何损失承担责任。谷志强和李秀云应确保广州品信公司及目标公司实现上述权利；等。2015年6月15日，品骏控股公司与谷志强、李秀云、腾讯达国际物流（北京）有限公司签订《补充协议》，对天津品骏公司的出资额进行了变更。《补充协议》约定：各方确认，目标公司的注册资本为人民币161.62万元（“投资款”），李秀云应缴出资额160万元，占股99%，品骏控股公司应缴出资额1.62万元，占股1%。各方同意，自本协议第2条所述的投资的前提条件满足或经品骏控股公司以书面形式予以豁免后，目标公司注册资本增加至人民币228.57万元（“增资”），新增注册资本由品骏控股公司以现金方式溢价认购，以人民币282.38万元的价格（“增资款”）认购人民币66.95万元新增注册资本（“新增注册资本”），剩余部分人民币215.43万元记为目标公司资本公积金。增资后，品骏控股公司应缴出资额68.57万元，持有增资后目标公司30%的股权，李秀云应缴出资额160万元，持有增资后目标公司70%的股权，目标公司应缴出资额228.57万元。目标公司增资后，预留10%股权作为员工激励股权，品骏控股公司代持3%，应缴出资额6.86万元，李秀云代持7%，应缴出资额16万元。2015年7月22日，品骏控股公司（“投资方”）与李秀云（“创始人”）、天津品骏公司（“公司”）签订《转让协议》，约定：李秀云将天津品骏公司的40%股权转让给品骏控股公司；天津品骏公司目前的注册资本为人民币228.57万元，品骏控股公司持股30%（其中代持员工激励股权3%），李秀云持股70%（其中代持员工激励股权7%）。各方同意，品骏控股公司应以人民币5576730元的对价购买李秀云持有的天津品骏公司40%的股权；同时，由品骏控股公司代持的3%的员工激励股权以及由李秀云代持的7%的员工激励股权将不再作为员工激励股权。转股完成后，品骏控股公司应缴出资额160万元，实缴出资额160万元，占股70%，李秀云应缴出资额68.57万元，实缴出资额68.57万元，占股30%；协议第5条“创始人的承诺”第5.3款“不竞争义务”约定：“在创始人持有公司股权期间或从出让其所持全部公司股权后的三（3）年内，除与品骏控股公司共同合作经营的快递业务外，创始人和谷志强以及他们的直系亲属或与他们有过直系亲属关系的人未经品骏控股公司书面同意，不得以任何形式进行可能与公司有竞争关系的活动或从事可能损害公司利益的活动，包括：以任何形式直接或间接设立、投资与公司所处的行业相同或类似的公司、实体；未经品骏控股书面同，不得为该等公司、实体或与该等公司、实体的关联方提供任何形式的服务；也不得直接或间接的劝诱或者聘用公司的雇员以任何形式为其他公司、实体工作。本条中直系亲属包括配偶、父母、子女、儿媳、女婿、兄弟姐妹及其配偶、祖父母、外祖父母等。如创始人和谷志强以及他们的直系亲属或与他们有过直系亲属关系的人由于任何原因在创始人在持有公司股权期间或从出让其所持全部公司股权后的三（3）年内成立任何新的公司以从事与公司竞争关系的活动或从事可能损害公司利益的活动，或谷志强和创始人由于任何原因在交割日后三（3）年内成立任何新的公司，则由创始人向品骏控股公司以现金形式支付上述违反不竞争义务被发现时品骏控股公司对公司累计认缴出资额的两（2）倍作为赔偿，并对上述违反不竞争义务的行为所产生的任何损失承担责任。创始人应确保品骏控股公司及目标公司实现上述权利。”2015年12月25日，李秀云将天津品骏公司40%股权转让给品骏控股公司的事宜进行了工商变更登记。2015年12月18日，品骏控股公司与李秀云、天津品骏公司签订《补充协议》，将《转让协议》约定的股权转让款调整为5884730元。2016年8月31日，李秀云与品骏控股公司、天津品骏公司就股权交割签订了《交割证明书》。2016年9月29日，品骏控股公司分三笔向李秀云转账支付了案涉股权转让款合计5884730元。目前，品骏控股公司持有天津品骏公司70%股权，李秀云持有天津品骏公司30%股权。2015年4月29日，广州品信公司更名为品骏控股有限公司。又查明：天津品骏公司经营范围为：道路普通货物运输，装卸搬运服务，仓储服务，商品包装加工，从事广告业务，国内货运代理，国内快递（邮政企业专营业务除外），企业管理咨询，并于2017年12月1日取得了快递业务经营许可证。青旅未来（天津）科技有限公司的经营范围为：技术推广服务，互联网信息服务，企业营销策划，道路普通货物运输等等。烟台品骏货运代理有限公司的经营范围为：国内陆路运输代理，仓储（不含化学危险品），装卸服务。山东金芡供应链管理有限公司的经营范围为：普通货运，集装箱道路货物运输，大件货物道路运输，仓储服务（不含危险化学品及易制毒化学品），货运代理，搬运装卸等等。另查明：1.李秀云胞兄李某的配偶王某2于2014年9月25日以唯一股东身份，注册成立烟台品骏货运代理有限公司，谢某自成立之日其即担任监事；2.山东金芡供应链管理有限公司于2014年12月22日成立，经营范围包括普通货运、冷藏车道路运输、集装箱道路货物运输、大件货物道路运输、仓储服务（不含危险化学品及易制毒化学品）、运输信息服务、货运代理、搬运装卸，王某2自2016年5月3日从品骏控股公司离职后一直担任该公司监事，其配偶李某（即李秀云的胞兄）于2019年1月29日受让该公司80%的股权，余下的20%股权由王某2受让，2019年4月28日，王某2所持全部股权转让给陈某；3．山东青旅物流有限公司于2016年7月1日成立，王某2作为发起股东并持有公司16.5%的股权，直至2018年11月23日转出，梁某在2017年12月27日至2018年11月23日期间担任该公司的经理、董事和监事；4．王某2于2017年10月23日，作为发起股东成立天津海德科技中心（有限合伙），并持有该公司69.8%的股权，该有限合伙企业在2018年1月29日作为发起股东成立青旅未来（天津）科技有限公司，而谷志强在同年4月25日被任命为董事长，该公司的经营范围在谷志强加入后新增了经营范围“道路普通货物运输”一项。李某与王某2系夫妻关系。李某在2015年4月1日与山东品骏公司签订《劳动合同》任职副总经理，李某于2017年5月18日向山东品骏公司申请离职被批准。王某2在2015年4月1日与山东品骏公司签订《劳动合同》，在山东品骏公司工作，王某2在2016年5月3日离职。陈某在2015年5月25日起在山东品骏公司工作，陈某入职山东品骏公司前，在腾迅达国际物流（北京）有限公司工作。陈某离职后，为山东金芡供应链管理有限公司的股东并担任监事。李秀云、谷志强在本案提供了证人王某1的证人证言并提请王某1出庭作证，但王某1在本案诉讼中未到庭作证。王某1在一审法院审理的（2019）粤0103民初6493号案（该案诉讼主体情况为：原告（反诉被告）李秀云，被告（反诉原告）品骏控股公司、反诉被告谷志强、第三人安徽品骏物流有限公司）到庭作证，证人王某1陈述：证人王某1自2014年底至2016年底约两年，在山东品骏公司工作，每月工资三千多元，证人对山东金芡供应链管理有限公司没有出资，对出资情况也不清楚，对证人转让公司股权没有收钱，只是取走证人的身份证办理公司登记手续，证人到银行开银行账户后才知道成立山东福通供应链公司。公司的成立是李某向证人取走身份证，将身份证交给公司财务韩某去办理的。证人对公司账户往来也不知情。在办理公司过程中，张某、刘某以及韩某三个人与证人有接触，要求证人去银行及工商所签字，对其他任何事情不清楚。刘某、张某、韩某应该在山东品骏公司做财务。证人是通过李某介绍到山东品骏公司工作的，证人与王某2有亲属关系，证人的妻子是王某（系王某2的妹妹）。证人不清楚韩某是否是山东品骏公司的财务。证人的身份证是交给李某，李某说是用证人的身份证办一个公司。后来，证人自己去山东品骏公司财务处取回身份证。证人的身份证不是直接交给韩某。因当时韩某是在公司财务处工作，所以证人就认为是应韩某的要求提供身份证办公司。证人在公司离职没有办理正式的离职手续。庭审中，品骏控股公司陈述：其为河北品骏物流有限公司、北京品骏物流有限公司、安徽品骏物流有限公司，山东品骏物流有限公司及天津品骏公司的控股股东，根据劳动法的相关规定，谷志强只能与一家公司签订劳动合同以及备案，虽然与谷志强签订劳动合同的主体仅是山东品骏公司一家公司，但是谷志强及李秀云仍然受涉案协议的约束。在一审法院审理的（2019）粤0103民初6493号案中，经品骏控股公司申请，一审法院向中国工商银行股份有限公司广东省分行查询了谷志强开设在东莞沙田支行62×××57账号，李秀云开设在中国建设银行股份有限公司6217000010054264075账号及62×××04账号的资金流水信息，品骏控股公司在（2019）粤0103民初6493号案中对该资金流水信息有如下质证意见：1.谷志强与李秀云、李某、王某、梁某、梁某、梁某某、梁某、谷某、谢某、谢某、王某2个人之间存在着大量的频繁的资金往来，其中，谷某是谷志强是姐姐，谷某与梁某是夫妻，而梁某、梁某某、梁某是兄妹关系，王某2与李某是夫妻关系，而李某又是李秀云的哥哥，他们之间交易的时间横跨从2014年1月至2019年9月；2.山东金芡供应链管理有限公司与谷志强也发生了交易，如果按照李秀云、谷志强的说法山东金芡供应链管理有限公司只有山东品骏物流有限公司一家客户，只为其开票，为何会以谷志强个人名下的账户发生交易，谷志强在2019年4月与山东金芡之间发生了5笔交易，该时间段是在谷志强离职之后发生的，也就是说，如果山东金芡供应链管理有限公司是受品骏控股公司的控制，更不可能在谷志强离职之后，还与谷志强发生资金上的往来，这也恰恰反证了山东金芡供应链管理有限公司实际上是谷志强、李秀云以及他们的姻亲关系的亲戚进行控制的；3.山东青旅物流有限公司也与谷志强的账户发生了巨额的交易；4.在交易记录中非常频繁的出现山东品骏物流有限公司、北京品骏物流有限公司、天津品骏公司、河北品骏物流有限公司与谷志强发生巨额的款项往来，对于这一事实，能够推翻李秀云、谷志强所述的只为山东品骏物流有限公司一家公司服务的事实，也能够证明谷志强在为上述公司服务的同时，个人与公司之间发生的资金的交易或者收付关系，其中有多少是属于正常的业务报销，品骏控股公司现在暂不得知；5.谷志强、李秀云离婚后至今仍存在异常频繁的资金往来，金额巨大超出基本生活需要，不排除虚假离婚的可能；6.李秀云与山东金芡供应链管理有限公司存在直接的资金交易，性质均为服务费，李秀云与李某、陈某有大额资金往来，足以证明山东金芡供应链管理有限公司受谷志强、李秀云控制；7.包括山东品骏物流有限公司在内的目标公司向谷志强发放工资与奖金。李秀云、谷志强对该资金流水信息有如下质证意见：第一，在本案中，李秀云、谷志强自始至终只是说山东金芡供应链管理有限公司与烟台品骏货运代理有限公司的实际控制人是山东品骏公司。第二，品骏控股公司是山东品骏公司、北京品骏物流有限公司、河北品骏物流有限公司这几个公司的实际控制人，所有的转款行为都是品骏控股公司的行为，从财务至总经理、人员都是品骏控股公司的人员，李秀云、谷志强对该证据的真实性予以认可，但不认可品骏控股公司所述的证明目的。第三，谷志强银行卡中有大量公司及个人的资金往来，均是品骏控股公司安排财务人员给谷志强的转账结算，先由品骏控股公司的相关公司转账给谷志强，然后由谷志强给具体的分管人员进行支付，并非谷志强的个人行为，上述转账均是品骏控股公司相关公司的行为。一审法院认为，本案当事人签订的《投资协议》《补充协议》（投资协议的补充协议）、《转让协议》，均系当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，各方当事人均应依约履行。本案系股权转让纠纷，一审法院归纳本案争议焦点为：李秀云、谷志强的行为是否违反《投资协议》约定的“不竞争”条款构成违约，若违约应当如何承担违约责任。依据品骏控股公司提供的证据，谷志强和李秀云存在违反《投资协议》约定的“不竞争”条款的行为表现为：谷志强在离职后就担任了青旅未来（天津）科技有限公司的董事长（任命时间2018年4月25日），该公司的经营范围在谷志强入职后新增了“道路普通货物运输”一项，且目前已获得普通货运等行政许可；李秀云胞兄李某的配偶王某2于2014年9月25日，以唯一股东身份注册成立烟台品骏货运代理有限公司，而关键员工谢某自成立之日即担任监事，该公司目前已获得国内陆路行政许可；山东金芡供应链管理有限公司于2014年12月22日成立【经营范围包括：普通货运、冷藏车道路运输、集装箱道路货物运输、大件货物道路运输、仓储服务（不含危险化学品及易制毒化学品）、运输信息服务、货运代理、搬运装卸等等】，该公司目前已获得普通货运行政许可，王某2于2016年5月3日从山东品骏物流有限公司离职后一直担任该公司监事，其配偶李某于2019年1月29日受让80%的股权，余下的20%股权由王某2受让；山东青旅物流有限公司于2016年7月1日成立，王某2作为发起股东并持有公司16.5%的股权，直至2018年11月23日转出，关键员工梁某在2017年12月27日至2018年11月23日期间担任该公司的经理、董事和监事；王某2于2017年10月23日作为发起股东成立天津海德科技中心（有限合伙），并持有该公司69.8%的股权，该有限合伙企业在2018年1月29日作为发起股东成立青旅未来（天津）科技有限公司，而谷志强在同年4月25日被任命为董事长。本院认为，青旅未来（天津）科技有限公司、烟台品骏货运代理有限公司、山东金芡供应链管理有限公司在工商登记注册的经营范围上均存在与天津品骏公司经营范围重合的情况，显然存在会与天津品骏公司产生竞争关系的可能，按照《投资协议》《转让协议》的约定，李某、王某2等均属于受“不竞争义务”约束的近亲属人员范围，李某、王某2在职期间以及离职后两年内投资与天津品骏公司存在竞争关系的多家公司实体，在未经品骏控股公司书面同意的情况下为该等公司实体提供服务，同时聘用谢某、梁某等关键员工为该等公司工作，违反了《投资协议》第8.4条“不竞争”条款的约定。综上，李秀云、谷志强的行为违反“不竞争义务”构成违约。依照我国《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。在本案中，品骏控股公司要求李秀云、谷志强向其承担按品骏控股公司实际出资额的两倍计算支付违约金750.86万元的方式承担违约责任，因品骏控股公司未能举证证明其因李秀云、谷志强的违约行为而造成的实际损失，显然过高。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”，以及第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，故一审法院酌定按品骏控股公司累计向天津品骏公司出资金额两倍的15%来确定品骏控股公司的损失。关于品骏控股公司累计向天津品骏公司出资金额问题，品骏控股公司主张，其持有天津品骏公司70%股权，认缴及实缴的注册资本为160万元，另2015年7月30日品骏控股公司以282.38万元的价格（“增资款”）认购天津品骏公司人民币66.95万元新增注册资本，215.43万元记为天津品骏公司的资本公积金。即截至2019年7月，品骏控股公司对天津品骏公司的（认缴、实缴）出资额为375.43万元（其中包括品骏控股公司持有的天津品骏公司70%股权对应的注册资本160万元，及品骏控股公司对天津品骏公司增资时投入的溢价款215.43万元）。品骏控股公司上述主张有事实及证据支持，一审法院予以认可。因此，李秀云和谷志强应按照375.43万元的两倍的15%向品骏控股公司支付违约金1126290元。关于律师费问题。因品骏控股公司与李秀云、谷志强没有书面明确约定违约方需承担守约方的律师费损失，且一审法院已判决李秀云、谷志强支付品骏控股公司违约金以赔偿品骏控股公司的损失，故对品骏控股公司要求李秀云、谷志强共同赔偿律师费损失3万元的诉讼请求，一审法院不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2019年12月31日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，李秀云、谷志强共同向品骏控股公司支付违约金1126290元；二、驳回品骏控股公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64570元，由品骏控股公司负担49634元，李秀云、谷志强共同负担14936元（受理费品骏控股公司已经预付，一审法院不再退回，李秀云、谷志强将其应负担的受理费于判决发生法律效力之日起十日内迳付给品骏控股公司）。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，各方均没有向本院提交新证据。二审查明：一审判决作出后，李秀云、谷志强共同委托诉讼代理人在上诉期限内，向一审法院递交民事上诉状。民事上诉状主文内容中，记载李秀云、谷志强为共同上诉人，但在尾页上诉人签名处，仅有“李秀云”签名。一审法院在向本院移送上诉案件材料时，发现该民事上诉状的签名瑕疵。一审法院要求李秀云、谷志强补正。谷志强在补签姓名后，其与李秀云二审共同委托诉讼代理人再向一审法院重新递交民事上诉状。第二份民事上诉状与第一份民事上诉状的内容并无不同。品骏控股公司据此对谷志强的上诉人身份提出异议。本院认为，对于谷志强是否具备上诉人身份的程序问题，经审查，谷志强系作为共同上诉人记载在民事上诉状中，且该上诉状系由谷志强、李秀云一、二审共同委托诉讼代理人向一审法院提交。谷志强提出上诉的意思表示明确，且经由其授权的委托代理人在法定期限内提交了上诉状。谷志强在第一份上诉状中漏签姓名的行为，仅构成上诉状的形式瑕疵，不足以否定谷志强在上诉权内提出上诉的事实。因此，本院确认谷志强具有上诉人身份。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题是：1.李秀云、谷志强是否存在违反“不竞争”条款的违约行为？2.如果存在违约，李秀云、谷志强应支付违约金的数额如何认定？本院对此评析如下：关于第一个争议焦点。第一，一审法院已对李秀云、谷志强及其相关近亲属，在协议约定的期限内，在与天津品骏公司有竞争业务的公司任职的相关情况有清楚阐述，本院不作赘述。针对谷志强、李秀云上诉中对其上述行为作出的解释，本院认为：1.青旅未来（天津）科技有限公司在谷志强入职后，营业登记范围增加“道路普通货物运输”。至于该公司是否实际获批并开展该项业务，是其经营决策范围，并不影响对谷志强违反不竞争义务的认定。2.谷志强、李秀云称山东金芡供应链管理有限公司及烟台品骏货运代理有限公司的实际控制人是天津品骏公司，其本人及亲属是受天津品骏公司指示设立该公司并开展业务，但未能提交直接证据予以证实。谷志强、李秀云一审提交的录音光盘，不能够证实相关人员身份，该录音内容不能证明其主张。至于上述公司与天津品骏公司之间的发票开具情况，也只能证实两间公司之间存在着一定的经济往来，不足以证实天津品骏公司的实际控制人身份。且从一审法院调取的账户信息来看，谷志强个人账户与上述公司之间存在大量的资金往来。因此，李秀云、谷志强以品骏控股公司控制的天津品骏公司系上述公司实际控制人为由，主张其本人或亲属在上述公司的任职，不构成竞业禁止，于法无据，本院不予支持。3.王某2系李秀云胞兄的配偶，其虽不属于法律意义上的直系亲属，但确与李秀云存在亲属关系。且本案中，王某2并非单纯的案外人，其实际参与经营了多家公司，与各方均存在密切关系。基于其特殊身份，将其限定于“近亲属”范围内，适用“不竞争”条款，并无不当。综上，李秀云、谷志强违反了“不竞争”条款，其行为构成违约。关于第二个争议焦点。第一，品骏控股公司一审期间基于李秀云、谷志强违约行为，主张适用《投资协议》第8.4条、《转让协议》第5.3条的规定，请求李秀云、谷志强进行违约赔偿，按品骏控股公司对天津品骏公司累计认缴出资额的两（2）倍作为赔偿。第二，《中华人民共和国公司法》意义上的“实缴出资”及“认缴出资”概念，仅是在确定股东出资方式及与该方式有关的股东责任时，方具有直接意义。《投资协议》8.4条在文字上虽使用了“认缴出资额”的表述，但该条订立的目的并非为了规范股东的出资方式及股东权利，而是为确定李秀云、谷志强违反不竞争义务下的违约责任。品骏控股公司将该“认缴出资额”理解为其对于天津品骏公司的现金投资，更符合协议订立的初衷及对守约方的保护。李秀云、谷志强在上诉中将“认缴出资额”限定为品骏控股公司对天津品骏公司注册资本的“认缴出资”，于法无据，本院不予支持。第三，违约金的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”。若严格依照《投资协议》的赔偿标准及品骏控股公司主张的赔偿计算基数，李秀云、谷志强承担的违约赔偿数额高达七百余万元，明显过高，且大于涉案股权转让金额。在此情况下，李秀云、谷志强以违约金标准过高提出调整，具备基本的基础。品骏控股公司如主张严格按照协议约定履行，则应当由其证明具体的损失数额，以及下调后的违约金数额不足以弥补其损失。本案二审中，品骏控股公司主张其损失在于购买股权及增资的溢价款。但是，品骏控股公司支付上述金额获得了相应的股权对价及股权收益，该溢价款并非其损失金额。此外，品骏控股公司并无能提交其他证据证实损失所在。故一审法院酌情确定的违约金赔偿标准并无明显不当，本院予以维持。综上所述，品骏控股公司及李秀云、谷志强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71413元，由品骏控股有限公司负担56476元，李秀云、谷志强共同负担14937元。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇二〇年六月二十二日书记员  郭炜丹黄树钿