湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5186号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代商务广场106。负责人：尹航，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李洋，男，1991年12月5日出生，汉族，户籍所在地浙江省松阳县，系该公司的员工。被上诉人（原审原告）：吴建爱，女，1946年4月10日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：张宇，长沙市天心区湘明法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：史爱民，女，1975年9月15日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司（以下简称平安财险开福支公司）因与被上诉人吴建爱、史爱民机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初11674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、对于非医保用药部分应当由本案被保险人承担。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条及《机动车辆保险条款（2014版）》第二章第二十六条第六款之规定，保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。非医保用药则为排除在国家基本医疗保险范围外的用药，不属于保险人赔偿部分，应当予以扣除，对于此部分平安财险开福支公司可以与被保险人协商，协商不成，平安财险开福支公司申请对非医保用药部分进行鉴定。二、关于护理费。首先人身损害应当以实际损失为准，本案中吴建爱对于护理情况并未提交任何真实存在护理的证据，对此部分不应当支持。其次吴建爱诉求的护理费标准为116元／天，但一审判决以本地生活水平和司法惯例，按照150元／天判决，超出当事人诉讼请求，属于《民事诉讼法》第二百条人民法院应当再审情形中第九款，请求二审法院依法改判。被上诉人吴建爱辩称，请求二审法院维持一审判决。事实和理由：一审判决认定赔偿总金额没有超过诉讼请求的金额。护理费系一审法院依据本地区生活水平及司法惯例认定。被上诉人史爱民辩称，请求二审法院维持一审判决。吴建爱向一审法院起诉请求：1、判令史爱民、平安财险开福支公司立即支付医疗费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费共计90498.58元；2、判令史爱民、平安财险开福支公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：史爱民系牌照为湘AC36D9的小型客车的所有人。史爱民就该车向平安财险开福支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）以及机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险，100万元保险金额，不计免赔）。2019年5月20日7时30分，史爱民驾驶牌照为湘AC36D9的小型客车沿长沙市天心区**体育场南通道路由南向北行驶，吴建爱当时是沿**体育场南通道路由东向西步行。因史爱民驾驶车辆忽视安全，注意力不够，加之吴建爱横穿马路未走人行横道，致使湘AC36D9的小型客车在上述地点发生了压到吴建爱的脚，造成吴建爱受伤的交通事故。事故发生后，自2019年5月20日至同年7月6日，自2019年9月12日至同年9月28日，吴建爱分别在长沙市中医医院住院治疗47日、16天，共计63天。2019年5月21日，长沙市公安局交通警察支队天心大队作出（2019）第060109号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定史爱民承担主要责任，吴建爱承担次要责任。后吴建爱向湖南省芙蓉司法鉴定中心申请鉴定，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心（2019）临鉴字第944号司法鉴定意见书，认定吴建爱左膝关节多发性损伤，遗留左膝关节功能障碍，构成十级伤残，后期治疗费3000元左右。误工期150日，护理期90日，营养期60日。在此次交通事故中，吴建爱产生的损失如下：（一）残疾赔偿金吴建爱构成十级伤残，其残疾赔偿金按照2018年度湖南省城镇居民人均可支配收入36698元的标准计算。关于计算年限，吴建爱受伤之日时年满73周岁，故计算7年。吴建爱的残疾赔偿金为25688.60元（36698元／年×7年×10％）。（二）护理费根据本地生活水平与司法惯例，护理费以每日150元计算较妥。吴建爱的护理按1人计算，护理费为13500元（150元／日×护理期90日）。（三）交通费吴建爱主张1000元交通费，一审法院酌情予以认定。（四）精神损害抚慰金根据吴建爱的伤残程度及具体案情，一审法院酌情认定5000元。（五）医疗费吴建爱的医疗费共计31487.45元。平安财险开福支公司要求按照医保的标准核减医疗费，因无法律依据，故一审法院不予采纳。（六）住院伙食补助费住院伙食补助费3780元（以每天60元的标准计算，60元／日×住院时间63日）。（七）后续治疗费湖南省芙蓉司法鉴定中心认定吴建爱的后续医疗费3000元左右，故一审法院认定吴建爱的后续治疗费为3000元。（八）营养费吴建爱提出6000元，一审法院根据其伤残情况，酌情认定1890元。（九）鉴定费吴建爱支付鉴定费2415元，有发票证实，一审法院予以认定。吴建爱以上损失共计87761.10元。史爱民已赔偿吴建爱300元。平安财险开福支公司已垫付吴建爱医疗费10000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”史爱民驾驶牌照为湘AC36D9的小型客车致吴建爱受伤，故应承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任”。又根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故关于吴建爱损失的赔偿，首先，应由平安财险开福支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；其次，由平安财险开福支公司在商业三者险范围内予以赔偿。长沙市公安局交通警察支队天心大队认定史爱民承担主要责任、吴建爱承担次要责任。因吴建爱系行人，根据《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十六条第一款第一项的规定，故史爱民承担80％的责任，吴建爱自行承担20％的责任。故吴建爱超出交强险之外的其他损失中的80％，由平安财险开福支公司依商业三者险合同赔偿吴建爱；最后，不应由平安财险开福支公司承担的费用，由史爱民、吴建爱按以上比例分担。关于当事人责任分担的具体数额。（一）交强险的赔偿根据交强险条款，应由平安财险开福支公司承担赔偿责任，依此核定如下：1、吴建爱的伤残费用核定承担金额吴建爱的残疾赔偿金25688.60元、护理费13500元、交通费1000元、精神抚慰金5000元，共计45188.60元，计赔45188.60元。2、吴建爱的医疗费用核定承担金额吴建爱的医疗费31487.50元、住院伙食补助费3780元、后续治疗费3000元、营养费1890元，共计40157.50元，计赔10000元。平安财险开福支公司在交强险范围内共计应赔偿吴建爱55188.60元（45188.60元＋10000元）。（二）商业三者险的赔偿吴建爱在此次交通事故中损失总额为87761.10元，扣除平安财险开福支公司在交强险范围内直接赔偿的55188.60元，再扣除鉴定费2415元，余款30157.50元（87761.10元－55188.60元－2415元）应由史爱民按责任比例80％赔偿吴建爱，故史爱民应赔偿其中的80％即24126元（30157.50元×80％）给吴建爱。由于史爱民为涉案车辆投保了商业三者险，故该24126元由平安财险开福支公司赔偿吴建爱。剩余20％即6031.50元（30157.50元×20％），由吴建爱自行承担。平安财险开福支公司共计应赔偿吴建爱交强险部分55188.60元、商业三者险部分24126元，共计79314.60元。（三）商业三者险以外的赔偿鉴定费2415元，由史爱民赔偿1932元（2415元×80％）给吴建爱，吴建爱自行承担483元（2415元×20％）。综合以上三项，平安财险开福支公司应赔偿吴建爱79314.60元，史爱民应赔偿吴建爱1932元，吴建爱自担6514.50元（6031.50元＋483元）。史爱民已先行赔偿吴建爱300元，故史爱民还应赔偿吴建爱1632元。平安财险开福支公司已先行赔偿吴建爱10000元，故史爱民还应赔偿吴建爱69314.60元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《湖南省实施办法》第三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、史爱民于判决生效后十日内赔偿吴建爱1632元；二、中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司于判决生效后十日内赔偿吴建爱69314.60元；三、驳回吴建爱的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉争议焦点在于：是否应当扣除医药费非医保用药部分。平安财险长沙开福支公司称依据保险条款及法律规定其不应当承担非医保用药部分费用。本院认为：平安财险长沙开福支公司该主张系减轻及免除其保险责任，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力，本案中平安财险长沙开福支公司未提交证据证明其在订立保险合同时就非医保用药部分不承担保险理赔责任向投保人尽到提示和说明义务。就非医保用药部分的数额，平安财险长沙开福支公司未在一审期间申请对非医保用药部分的费用进行鉴定，在二审审理期间也未提交证据佐证，故对平安财险长沙开福支公司要求在其理赔款中扣除医疗费的非医保用药部分，本院不予支持。平安财险长沙开福支公司还上诉称一审判决认定护理费超过当事人诉讼请求，因一审判决认定的总金额未超过吴建爱的诉讼请求，故对平安财险长沙开福支公司该上诉意见，本院不予支持。综上，审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费354元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二〇年六月十七日法官助理戴睿书记员肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。