山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁03行终78号 上诉人（原审原告）郭震，男，1971年8月7日出生，汉族，住淄博市周村区。 委托代理人张明宇，山东元亮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）淄博市周村区南郊镇人民政府，社会信用统一代码113703060042202035，住所地：淄博市周村区兴鲁大道10777号。 法定代表人车言峰，镇长。 委托代理人刘东升，山东靖安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）淄博市周村区人民政府，住所地：淄博市周村区新建东路201号。 法定代表人刘伟，区长。 委托代理人胡崇水，淄博市周村区司法局工作人员。 委托代理人尹红文，淄博市周村区司法局工作人员。 上诉人郭震因诉被上诉人淄博市周村区南郊镇人民政府、淄博市周村区人民政府行政强制及行政复议一案，不服淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2017年2月27日，被告淄博市周村区南郊镇人民政府在配合国土部门执法时发现原告郭震擅自占用方家村基本农田搞建设，其在所占土地范围内建有砖、钢混合结构房屋及钢结构房屋、伸缩棚等，地面使用砖块硬化，一处土地使用轮胎圈挡，且土地已经夯实。淄博市国土资源局周村分局向原告下达淄国土改字周[2017]第8904号《责令改正国土资源违法行为通知书》，责令原告于3日内予以改正，全部拆除建筑物及其他设施，恢复土地原状。同日，被告淄博市周村区南郊镇人民政府向原告下达南拆字[2017]第0226号《责令限期拆除通知书》，责令原告于2017年3月2日12:00前将建筑物拆除完毕，逾期将统一拆除。2018年1月3日，淄博市国土资源局周村分局下达周国土资字[2018]2号《关于2017年度土地卫片变更调查暨卫片监察图斑、不实耕地图斑核查情况的报告》，该报告显示原告的建设属违法建筑。2018年1月23日，被告淄博市周村区南郊镇人民政府下达南拆字[2018]第01011号《责令限期拆除通知书》，责令原告于2018年1月25日17时前拆除完毕，原告未予拆除。2018年1月30日，原告向被告淄博市周村区南郊镇人民政府出具承诺书，承诺于2018年2月1日17时前将违法建设自行拆除、清运完毕，逾期愿意接受被告淄博市周村区南郊镇人民政府的统一拆除，统一拆除的费用及后果由原告承担。后原告未按照承诺书期限拆除，被告淄博市周村区南郊镇人民政府于2018年2月6日对原告的建设进行拆除。原告于2018年2月8日向被告淄博市周村区人民政府申请行政复议，被告淄博市周村区人民政府于2018年2月13日通知原告补正，原告于2018年2月24日进行补正。被告淄博市周村区人民政府于2018年2月28日受理复议申请并向被告淄博市周村区南郊镇人民政府提出行政复议答复通知书，被告淄博市周村区南郊镇人民政府于2018年3月11日提出相关证据、依据，被告淄博市周村区人民政府于2018年4月10日作出周政复[2018]第7号《行政复议决定书》，维持被告淄博市周村区南郊镇人民政府的拆除行为，并于4月11日送达原告郭震及被告淄博市周村区南郊镇人民政府。原告不服，向法院提起行政诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》相关规定及法律原则，违法建筑的拆除应当履行立案、调查、告知陈述及申辩权等法定程序，否则即为程序违法。本案中，被告淄博市周村区南郊镇人民政府将原告郭震建设的砖房、伞棚及其他堆放物强制拆除，应当依照上述程序实施，否则即为违反法定程序，应当确认违法。原告申请行政复议后，被告淄博市周村区人民政府作出维持被告淄博市周村区南郊镇人民政府的拆除行为的行政复议决定，违反法律规定，其行政复议决定应予撤销。原告郭震的诉讼请求于法有据，应依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款的规定，判决如下：一、确认被告淄博市周村区南郊镇人民政府于2018年2月6日对原告郭震建筑物实施的强制拆除行为违法；二、撤销被告淄博市周村区人民政府作出的周政复[2018]第7号《行政复议决定书》。案件受理费50.00元，由被告淄博市周村区南郊镇人民政府、淄博市周村区人民政府负担。 原审原告郭震不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决中关于上诉人在建的蔬菜大棚及附属、配套设施属于违法建筑的认定，依法予以重新认定。事实和理由：一审判决认为被上诉人淄博市周村区南郊镇人民政府应按照拆除违法建筑的程序实施拆除行为，实际是将上诉人的在建蔬菜大棚认定为违法建筑，系事实认定错误。1、一审法院认为被上诉人淄博市周村区南郊镇人民政府将上诉人建设的砖房、伞棚及其他堆放物强制拆除，应当按照违法建筑的拆除程序实施，实际上是认定了上诉人的在建蔬菜大棚及其附属设施为违法建筑，该认定没有事实及法律依据。认定违法建筑应当由有权行政机关通过立案、调查等法定程序确定是否存在违法建筑情形，如确定违法后才能依据违法建筑的拆除程序实施拆除行为，人民法院无权直接认定为违法建筑。一审法院认为上诉人在建蔬菜大棚及附属、配套设施为违法建设明显没有事实及法律依据。2、2017年2月24日上诉人针对在承包地上建设蔬菜大棚问题向周村区耕保科、南郊镇政府咨询并得到不需要办理审批手续的答复后，开始在承包地和租赁土地上建造蔬菜大棚。上诉人在建的蔬菜大棚、配套设施属于农业生产设施，占地属于设施农用地，并未改变土地用途。建设期间，上诉人针对向省国土资源局、淄博市国土资源局、淄博市农业局以及城乡规划局再次咨询，得到的答复也是不需要办理任何手续。国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》也明确规定，不需要办理相关手续。被上诉人淄博市周村区南郊镇人民政府在一审提交的《关于2017年度土地卫片变更调查暨卫片监察图斑、不实耕地图斑核查情况报告》未经调查核实也不能认定是违法建设。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。 被上诉人淄博市周村区南郊镇人民政府二审期间未提交书面答辩意见。 被上诉人淄博市周村区人民政府二审期间未提交书面答辩意见。 本院二审经阅卷、调查、询问当事人对本案进行了书面审理。经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，被上诉人淄博市周村区南郊镇人民政府主张上诉人郭震在其承包地上的建设及设施系违法建设，故对上诉人在其承包地上的建设及设施进行了拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据该法第三十五条、第三十六条和第三十七条之规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。据此，即使被上诉人淄博市周村区南郊镇人民政府系对违法建设进行强制拆除，其未依法履行公告、催告、听取陈述申辩意见、作出强制执行决定等程序，亦属执法程序违法。原审法院据此判决确认被告淄博市周村区南郊镇人民政府于2018年2月6日对原告郭震建筑物实施的强制拆除行为违法，并撤销被告淄博市周村区人民政府作出的周政复[2018]第7号《行政复议决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。关于上诉人郭震上诉认为原审判决认定其涉案建筑为违法建筑的问题。本案原审判决是以强制拆除违反法定程序为由，确认强制拆除行为违法，对涉案建筑物是否属于违法建筑的问题并未作出认定，并不影响对强拆行为作出确认违法判决。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人郭震负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 商利群 审 判 员 陈 磊 审 判 员 荣明潇 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 孙立平 书 记 员 亓钰泠