河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5617号上诉人（原审原告）：河南茂祥不动产有限公司，住所地郑州市商城东路146号。法定代表人：张海文，该公司董事。委托诉讼代理人：毕大龙，河南佳鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市郑东新区龙子湖街道办事处夏庄社区居民委员会，住所地郑州市郑东新区龙子湖街道办事处夏庄社区居民办公楼。负责人:王根山,该社区负责人。委托诉讼代理人：郑丽君，河南信永律师事务所律师。委托诉讼代理人：马永欣，河南信永律师事务所律师。上诉人河南茂祥不动产有限公司因与被上诉人郑州市郑东新区龙子湖街道办事处夏庄社区居民委员会建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初31084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。河南茂祥不动产有限公司上诉请求：1、请求撤销一审民事判决,依法改判支持上诉人全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。l、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定:人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决。一审庭审中,被上诉人对上诉人诉请代建146951.34平方米的事实当庭表示认可,但仅辩称9号楼3931.38平方米也应计算在代建面积内。因9号楼建设前,双方商定该9号楼为联合建设,上诉人投入巨额建设费用。上诉人认为该9号楼应为联合建设部分,被上诉人认为该9号楼应为代建的安置用房。就该9号楼的性质双方长期协商无法达成一致,按照一审判决的说法:双方就该部分达成一致后,再一并解决。假如双方就该争议部分永远无法达成一致,就应该永远不解决争议?同时,若双方就该部分已经达成一致,也就不会有目前的诉争。故,基于民事诉讼法第一百五十三条之规定,本案应就查明的事实先行判决,支持上诉人一审全部诉讼请求。2、上诉人一审诉请并不包括双方无法达成一致意见的9号楼,同时被上诉人也未就该9号楼提出反诉。一审法院无需审查该9号楼的相关事实。且本案也正是因双方就该9号楼的性质是代建还是联合建设无法达成一致,上诉人才无奈先就无争议的部分先行诉讼。3、代建和联合建设虽为同一个合同约定的内容,但从合同内部看是完全可区分并可分别处理的,上诉人之所以分开诉讼确是无奈之举。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定:“双方对安置用房部分建设部分面积尚未达成一致,原告亦未提供有效证据证明其实际代建面积,无法核实被告欠付其代建费的具体数额”。庭审中,被上诉人认可代建面积为150882.72平方米,该面积为上诉人主张的146951.34平方米与9号楼3931.38平方米之和,能够印证除争议的9号楼部分外,上诉人代建面积为146951.34平方米的事实。因此一审判决认定“原告亦未提供有效证据证明其实际代建面积”明显事实错误,被上诉人欠付的代建费用完全能够核实具体数额。郑州市郑东新区龙子湖街道办事处夏庄社区居民委员会辩称，一、上诉人所主张的工程代建费232.1587万元，无法适用《中华人民共和国民事诉讼法》关于部分先行判决的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定部分先行判决，是为了及时保护当事人的民事权益、人民法院审理案件可以进行判决的部分，是指在诉讼请求中可以独立分出的部分，或者是几个诉的合并审理，其中一个相对独立的诉求；而且先行判决部分的事实必须已经清楚、先行判决的结果不影响其后判决的实体权利。本案中，上诉人所要求的先行判决232.1587万元为全部诉讼请求，而非部分诉讼请求。上诉人的一审诉讼请求能否得到支持的关键就在于代建工程面积能否确定，上诉人与被上诉人认可的代建面积差额为姚三组团9＃楼3931.38平方米，该部分直接影响《合同书》所涉建筑面积的最终清算。故此，本案不应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定。二、涉案合同中安置用房建设和联合建设部分属于同一合同内容，是不可分割的整体，应一同履行并结算，上诉人仅针对安置用房建设部分提起诉讼不应得到支持。上诉人与被上诉人签订的《合同书》约定房屋建设共分两部分，第一部分安置用房建设部分被上诉人向上诉人支付代建管理费50元／平方米；第二部分联合建设部分，由上诉人垫资建设，对砖混结构部分及框架结构部分分别分得建筑面积，该部分被上诉人不应当向上诉人支付任何代建费。《合同书》作为一个不可分割的整体，在总建设面积一定的情况下，姚三组团9＃楼3931.38平方米属于合同哪部分必须明确，上诉人若主张代建费，应当同联合建设部分一并解决。而上诉人在代建面积尚未明确的情况下单独起诉代建费，丝毫不提联合建设部分应归被上诉人的份额，系恶意隐瞒客观事实。三、本案上诉人不仅代建面积无法确定，其尚存在侵占集体财产、造成国有资产流失的违法犯罪行为，建议将案件移送公安机关处理。根据被上诉人在一审中提交的证据，上诉人超出合同约定，恶意侵占龙子湖办事处夏庄社区集体财产，其中包括有：夏庄社区西院姚二组团2期3O＃、31＃临街楼及姚三组团40#、43#，上诉人私自处置夏庄社区集体财产，将夏庄社区集体财产以公司名义出售，将违法所得据为己有，造成国有资产严重流失，应当追究其刑事责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。河南茂祥不动产有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程代建款232.1587万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年10月30日，原告（乙方）与龙子湖办事处夏庄村民委员会（甲方）及郑州市金水区郑东新区征地拆迁安置工作领导小组郑州市金水区龙子湖办事处（丙方）签订金水区龙子湖安置小区姚2、姚3（夏庄）组团联合建设合同约定，合作方式：甲方拟将位于龙子湖安置小区姚2、姚3组团甲方两块建设用地进行开发建设。其中共建设村民安置用房约90000平方米，以龙子湖纵贯二路西地块（51.7亩）为主，面积不足部分调整到郑郑州市××东块（50.13亩）上建设。龙子湖纵贯二路东地块（50.13亩）剩余土地由乙方全额投资进行开发建设，总建筑面积以甲方得到30％，乙方得到70％的比例，按照垂直分配的原则进行分配。具体分配情况待总体规划图完成获得批准后进行分配，由双方确定后签订补充协议作为本合同的附件执行。安置用房建设部分建设形式约定：由甲方全额投资，甲方委托乙方代理建设。建设费用及拨付约定：经甲、乙双方商量确定，甲方向乙方支付代建管理费每平方米建筑面积50元，由乙方包干使用。支付方式为：基础完工支付30％，主体完工支付40％，提交验收报告支付10％，验收交工后一个月内付清余款。联合建设部分建设规模约定：乙方依据甲方所获取政府批准的规模的土地面积（即备用地）联合建设住宅楼，总计建筑面积约3万平方米。双方分成比例：砖混结构甲方分得建成建筑面积的30％，乙方分得剩余的70％面积。框架结构：甲方分得建成建筑面积20％，乙方分得剩余的80％面积。具体位置双方另行签署分配协议。庭审中，双方确认，合同签订后被告名称变更为郑州市郑东新区龙子湖街道办事处夏庄社区居民委员会。工程结算审核报告显示：龙子湖办事处夏庄村安置小区姚-2住宅组团1#楼建筑、装饰工程：建筑面积1401.49㎡，建筑结构形式为一至二层框架结构、三至六层砖混结构；姚-2住宅组团2#楼建筑、装饰工程：建筑面积1029.68平方米，建筑结构形式为一至二层框架、三至六层砖混结构；姚-2住宅组团3#楼建筑、装饰工程：建筑面积1626.93平方米，建筑结构形式为一至二层框架结构、三至六层砖混结构；姚-2住宅组团4#楼建筑、装饰工程：建筑面积5668.98平方米，建筑结构形式砖混结构；姚-3住宅组团5#楼南北商业工程建筑、装饰工程：建筑面积294平方米，建筑结构形式为框架结构；姚-3住宅组团6#楼建筑、装饰工程：建筑面积6882.05平方米，建筑结构形式二区1、2层为框架结构，其余为砖混结构；姚-2住宅组团7#楼建筑、装饰工程：建筑面积5124.8平方米，建筑结构形式为框混结构，部分一、二层为框架结构，其余为砖混结构；姚-2住宅组团8#楼建筑、装饰工程：建筑面积5206.34平方米，建筑结构形式为砖混结构；姚二组团小高层9#住宅楼工程位于郑东新区，为单元式高层住宅楼，地下一层，地上十一层，建筑总面积9824.21平方米；姚二组团小高层10#住宅楼工程位于郑东新区，为单元式高层住宅楼，地下一层，地上十一层，建筑面积6556.10平方米；姚二组团小高层11#住宅楼工程位于郑东新区，为单元式高层住宅楼，地下一层，地上十一层，建筑总面积6556.10平方米；姚二组团小高层12#住宅楼工程位于郑东新区，为单元式高层住宅楼，地下一层，地上十一层，建筑总面积9824.21平方米；姚-2住宅组团13#楼建筑、装饰工程：建筑面积5920.45平方米，建筑结构形式为砖混结构；姚-2住宅组团14#楼建筑、装饰工程：建筑面积4607.17平方米，部分一、二层为框架结构，其余为砖混结构；姚-2住宅组团15#楼建筑、装饰工程：建筑面积5920.45平方米，建筑结构形式为砖混结构；姚-2住宅组团16#楼建筑、装饰工程：建筑面积4607.17平方米，建筑结构形式为框混结构，部分一、二层为框架结构，其余为砖混结构；姚-2住宅组团17#楼建筑、装饰工程：建筑面积1916.31平方米，建筑结构形式为框混结构，一、二层为框架结构、其余为砖混结构；姚-2住宅组团18#楼建筑、装饰工程：建筑面积1622.07平方米，建筑结构形式为一层、二层为框架结构，其余为砖混结构；姚-2住宅组团19#楼建筑、装饰工程：建筑面积1027.72平方米，建筑结构形式为一层、二层框架结构，其余为砖混结构；姚-2住宅组团20#楼建筑、装饰工程：建筑面积1481.39平方米，建筑结构形式为框混结构，部分一、二层为框架结构，其余为砖混结构；姚-2住宅组团1-2#楼商业楼建筑、装饰、安装工程：建筑面积219.12平方米，建筑结构形式为框架结构；姚-2住宅组团7#楼南商业楼建筑、装饰、安装工程：建筑面积247.68平方米，建筑结构形式为框架结构；姚-2住宅组团12#-14#商业楼建筑、装饰工程：建筑面积528.5平方米，建筑结构形式为框架结构；姚-2住宅组团西过街楼建筑、装饰工程：建筑面积1655.00平方米，建筑结构形式为框混结构，一、二层为框架结构，其余为砖混结构；姚-2住宅组团4-5#楼商业楼建筑、装饰、安装工程：建筑面积305.64平方米，建筑结构形式为框架结构；姚-2住宅组团1#南侧住宅楼建筑、装饰、安装工程：建筑面积1557.38平方米，建筑结构形式为框混结构，一二层为框架结构，其余为砖混结构；姚-2住宅组团7#-9#商业楼建筑、装饰工程：建筑面积492.12平方米，建筑结构形式为框架结构；姚-2住宅组团16-17#楼商业楼建筑、装饰、安装工程：建筑面积283.8平方米，建筑结构形式为框架结构；姚-2住宅组团19-20#楼商业楼建筑、装饰、安装工程：建筑面积214.72平方米，建筑结构形式为框架结构；姚-2住宅组团14-16#楼商业楼建筑、装饰、安装工程：建筑面积312.7平方米，建筑结构形式为框架结构；姚二组团小高层9#-10#裙楼商铺工程位于郑东新区，地上二层，建筑总面积695.97平方米；姚二组团小高层11#-12#裙楼商铺工程位于郑东新区，地上二层，建筑总面积695.97平方米；姚二组团综合办公楼及过街楼工程位于郑东新区，综合办公楼分为一区和二区，一区为二层框架式办公楼，二区一至二层为框架式商铺，三至六层为砖混式住宅，建筑总面积1803.31平方米；过街楼一至二层为框架式商铺，三至六层为砖混式住宅，建筑总面积1060.52平方米；姚-3住宅组团5#楼建筑、装饰工程：建筑面积6968.44平方米，建筑结构形式一区1、2层为框架结构，其余为砖混结构；姚-3住宅组团4#楼建筑安装工程：建筑面积12303平方米，建筑结构形式为框架结构。庭审中，原告称代建面积为146951.34平方米，被告称代建面积为15088.72平方米，差额为9号楼的3931.38平方米，原告予以认可。以上案件事实由金水区龙子湖安置小区姚2、姚3（夏庄）组团联合建设合同书、建筑面积明细、情况说明及庭审笔录予以证明。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2008年10月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订合同约定，被告将位于龙子湖安置小区姚2、姚3组团原告两块建设用地进行开发建设。安置用房建设部分由甲方全额投资，甲方委托乙方代理建设。联合建设部分建设规模为乙方依据甲方所获取政府批准的规模和土地面积（即备用地）联合建设住宅楼。原告称本次诉讼请求是基于2008年10月30日姚2、姚3组团联合建设合同书第一部分安置用房建设部分第四条主张的代建费。原告对安置用房建设内容主张代建费，原审法院认为，首先，涉案合同中安置用房建设和联合建设部分属于同一合同内容，应一同履行并结算，双方签订的合同中联合建设部分尚存在争议，双方应就该部分争议达成一致后，同安置用房建设部分一并解决；其次，双方对安置用房建设部分面积尚未达成一致，原告亦未提供有效证据证明其实际代建面积，无法核实被告欠付其代建费的具体数额。综上，原告未能提交有效证据证明被告欠付其工程款的具体数额，应承担举证不能的不利后果，故对其诉请被告支付工程代建款232.1587万元，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告河南茂祥不动产有限公司的诉讼请求。案件受理费12686元，由原告河南茂祥不动产有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定:人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决。适用该条规定涉及到先行判决还是待全案事实查清后予以全案判决的认定问题。本案中，上诉人与被上诉人签订金水区龙子湖安置小区姚2、姚3（夏庄）组团联合建设合同约定房屋建设共分两部分，安置用房建设部分被上诉人向上诉人支付代建管理费；联合建设部分，由上诉人垫资建设，对砖混结构部分及框架结构部分分别分得建筑面积。一审法院庭审中，上诉人称代建面积为146951.34平方米，被上诉人称代建面积为15088.72平方米，因双方当事人对9号楼的3931.38平方米是否属于代建面积存在争议，导致一审法院无法查清代建部分总面积与联合建设部分总面积，无法核实被上诉人是否欠付代建费，一审法院就已查明代建面积为146951.34平方米无争议的部分案件事实无法先行判决。故此，一审法院驳回河南茂祥不动产有限公司的诉讼请求，并无不当。综上所述，河南茂祥不动产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12686元，由河南茂祥不动产有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 丁 亮二〇二〇年六月四日书记员 陈明真