浙江省丽水市莲都区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1102民初7017号 原告：汤伟中，男，1971年7月29日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托代理人（特别授权）：金亮贤，浙江丽大律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）：刘洪铃，浙江丽大律师事务所实习律师。 被告：湖南省永兴县人民政府。住所地：湖南省永兴县城关大桥路13号。 法定代表人：刘朝晖，该县县长。 委托代理人:崔小平，永兴县司法局副局长。 委托代理人（特别授权）:曹海飞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。 被告：永兴银都投资发展集团有限公司。住所地：湖南省永兴县便江街道永兴大道491号。 法定代表人：周碧祥。 委托代理人（特别授权）:袁朝晖，公司监事会主席。 委托代理人（特别授权）:何淑贞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。 原告汤伟中与被告湖南省永兴县人民政府（下称永兴县政府）、永兴银都投资建设发展（集团）有限公司（下称银都公司）合同纠纷一案，原告曾于2018年9月14日向本院起诉，本院作出（2018）浙1102民初6721号民事判决，后被丽水市中级人民法院发回重审。本院另行组成合议庭，适用普通程序于2020年3月31日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人金亮贤、刘洪铃；被告永兴县政府的委托代理人崔小平、曹海飞；被告银都公司的委托代理人袁朝晖、何淑贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汤伟中诉称：原告与被告永兴县政府基于永政办发（2008）70号文件，于2009年6月2日签订了《永兴县汽车南站及配套项目建设协议书》，双方约定了原告的投资额度、被告永兴县政府的资金使用期限、偿还原告投资的担保物情况、本金的偿还及回报方式、逾期未归还的利息标准等等。原告依协议书要求的时间和数额，于2009年6月10日将人民币1000万元整汇入被告银都公司的前身永兴县城市建设经营投资有限责任公司的账户，全部履行了约定的义务。被告永兴县政府于2011年9月14日完成了将双方约定的地块（共计35亩）的拍卖工作，拍卖单价为人民币1360元/平方米。事后，被告于2011年10月18日归还了原告本金。但并没有按照《永兴县汽车南站及配套项目建设协议书》的约定履行义务，构成违约。首先是未履行迟延归还本金形成的滞纳金的义务。协议书约定本金的使用期限为半年，即到2009年12月10日止，但被告到了2011年10月18日才归还，本金归还期限逾期22.27个月（22个月零8天）；二是单方撕毁《永兴县汽车南站及配套项目建设协议书》，理由是上级有关部门认定该协议“违规”。三是未按照协议书约定的溢价分成比例进行分成，给原告以回报。时至今日，原告应得的投资回报和本金使用逾期滞纳金，被告分文未付。后经原告多次交涉，被告给出了“按年息12％的标准计算至当年本金归还之日止”的所谓方案。被告永兴县政府的行为违背了合同法诚信和公平的基本原则。被告银都公司（前身为永兴县城市建设经营投资有限责任公司）系被告永兴县政府的融资平台和政府建设项目的投资主体，是代表政府进行政府项目投资的主体，享有和承担政府项目投资的权利和义务。原告与被告永兴县政府签订协议后，原告也是依照被告要求将款项汇入到被告银都公司账户当中。事后，也是被告银都公司具体与原告进行协商赔偿等事宜，并多次向原告出具了相应的书面回复材料，其行为是代表政府行为，在该项目当中同样是代表被告永兴县政府与原告进行协商，并向原告出具了相应的所谓“补偿”材料。所以，被告银都公司应对该款项承担共同支付责任。由于被告违约，给原告造成了巨大经济损失，包括：投资本金推迟归还产生的财务费用和滞纳金人民币4008600元整，投资溢价款8769860元整，溢价被占用的财务费用和滞纳金人民币16417178元整（自2009年12月10日起至2018年8月10日止，共104个月），三项共计人民币29197038元整。为此，原告提起诉讼，请求判令两被告共同支付原告投资收益、滞纳金等费用共计人民币29197038元整。 被告永兴县政府辩称：一、为了加快城市基础设施建设，2009年6月2日，被告永兴县政府与原告签订《永兴县汽车南站及配套项目建设协议书》。签订协议后，原告按约支付了1000万元，但并没有参与该项目的招标与建设。2011年3月10日，湖南省审计厅对时任永兴县县委书记陈方敏、县长谢光辉的离任审计报告【湘审报（2011）27号】中明确指出永兴县政府以逾期土地收益分成向个人融资的行为因违反贷款通则第二条、第二十一条以及《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》（[1993]国发第62号）第三条“禁止国家机关、事业单位向内部职工或者向社会公众进行有偿集资活动”，且违反土地管理法及国家土地政策，系违法违规行为，应限期清退所借资金，为此，被告永兴县政府于2011年10月18日退还原告1000万元。二、原告与被告永兴县政府在永兴县汽车南站及配套项目建设中并非合作投资建设关系，而是借贷关系。原告与被告永兴县政府签订的协议书约定原告合作投资永兴县汽车南站及配套项目建设，由原告投资1000万元，但是原告未参与土地的前期开发建设，被告永兴县政府仅使用了其资金，且协议书第三条“合作方式”约定原告的投资款由约定的土地抵押，由抵押地块的土地使用权或土地出让金提供抵押担保，第四条“投资的本金偿还和回报方式”中约定“乙方（汤伟中）有权参加抵押地块建设用地使用权公开招拍挂竞买，若乙方或他人以乙方受益底价竞得建设用地使用权的，甲方只返还乙方投资的本金，原则上不再另计回报。”从中可以看出原告没有承担任何投资风险，依据最高院的相关解释和裁判规则，双方是“名为投资，实为借贷”关系。原告也不属于《永兴县城市基础设施和储备土地前期开发等项目投资回报试行办法》第四条“投资商参加城市基础设施、公益事业、建设项目开发、储备土地前期开发等项目建设，竣工并经项目法人组织验收后，由县财政、审计部门组织专业人员对其投资进行审计，认定投资额。”中规定的投资商，双方不是合作投资关系。三、原告与被告永兴县政府签订的协议书因损害国家和社会公共利益无效。协议书第四条“投资的本金偿还和回报方式”中对超出底价后的溢价部分以一定比例作为回报，依据《中华人民共和国土地管理》第五十五条“……新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。”之规定，土地出让金属于国家财产，国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》中规定土地出让收入必须全部缴入地方国库。另外，土地收入使用范围包括以下几个方面：一是征地和拆迁补偿支出。包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费。二是土地开发支出。包括与前期土地开发相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、土地平整等基础设施建设支出，以及与前期土地开发相关的银行贷款本息等支出。三是补助被征地农民社会保障等支出。四是农村基础设施建设支出。五是农业土地开发支出。六是城市建设支出。七是耕地开发、土地整理、基本农田建设和保护支出……。原告投资的1000万元已经列入前期开发成本计入受益底价，且已经约定优先偿还，超出受益底价的溢价部分应当上缴国库，《通知》中土地收入的十项使用范围并没有溢价款可以分红项。可见协议书中约定系变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为，与国家的政策相悖，明显损害了国家利益和社会公共利益。因此，依据合同法第五十二条之规定，协议书应认定为无效协议。三、退一步说，即是合同有效，原告的收益也应按照合同约定计算。合同约定“对乙方（汤伟中）的1000万投资实行土地使用权或土地出让价款等值抵押，按乙方出资的1000万和乙方的受益底价（单价）为依据，确定抵押地块的总面积”以此来确定抵押地块的实际面积。同时，合同约定：“若乙方（汤伟中）或他人以乙方受益底价竞得建设用地使用权的，甲方只返还乙方投资的本金，原则上不再另计回报。若乙方或他人超出乙方受益底价竞得土地使用权的，甲方负责从上市交易的地价款中优先偿还乙方的投资本金，并按上市底价溢价50%以内给予溢价部分的60%的回报确定乙方溢价比例分成”据调查，永兴县汽车南站的上市底价为628元/㎡，成交价为628元/㎡，根据合同约定，被告永兴县政府只需返还原告投资的本金，不再另计回报。而原告所提的2011G05地块，挂网价为1280元/㎡，上市底价为1340元/㎡，成交价为1360元/㎡，按照合同约定，原告的溢价应为20元/㎡。另外，原告主张的滞纳金问题。如前所述，合同无效则不应再计算滞纳金，即使合同被认定为有效，要计算滞纳金，因合同约定乙方（汤伟中）的投资本金是从抵押地块上市交易的地价款中优先偿还，也就是说，原告的投资本金应从抵押地块的地价款中偿还，因此，如需计算滞纳金，也应从被告永兴县政府拍卖抵押地块之日起算。另一方面，原告一方面主张了1000万元的溢价分成，另一方面又要求原告支付其滞纳金，属于重复计算，按照法律规定，即使要主张权利，原告也只能主张溢价分成和滞纳金中的一项。四、本案已经超过诉讼时效，其诉请不应得到支持。2011年10月18日，被告永兴县政府退还原告1000万元后，原告在2014年前确实就利息问题与被告永兴县政府多次协商，被告永兴县政府也本着坦诚与诚实信用的原则在不违反上级规定的情况下同意补偿原告一定损失，因原告的要求数额无法通过上级规定及审计部门的审计，致使双方不能达成一致意见，在2014年后，原告未与被告永兴县政府再进行沟通联系，本案已经超过了当时2年的诉讼时效，其诉请不应得到支持。综上所述，因原告的诉请无事实和法律上的依据，且已过诉讼时效，请求法院依法驳回原告的诉请。 被告银都公司辩称：一、原告列被告银都公司系被告主体不适格。案涉协议系永兴县政府与汤伟中签订，与银都公司无关，原告无权向银都公司主张权利。二、银都公司没有与原告发生任何交集，包括未收取资金等。三、本案诉讼时效超过法律规定。 经审理本院认定：2008年，被告永兴县政府为招商引资，印发永政办发（2008）70号文件即《关于印发〈永兴县城市基础设施和储备土地前期开发等项目投资回报试行办法〉的通知》，原告作为被招商引资方（协议中称乙方），于2009年6月2日与被告永兴县政府（协议中称甲方）签订《永兴县汽车南站及配套项目建设协议书》一份约定：乙方出资1000万元投资甲方永兴县南站路工程项目，该地块暂定面积35亩；甲方以南站项目规划范围内双方约定的待出让商业服务性质用地地块作为偿还乙方投资的抵押保证。抵押地块具体位置为永兴大道（往郴州方向）的东侧，邻新汽车南站南侧。协议第四条对于“投资的本金偿还和回报方式”约定为：乙方有权参加案涉地块公开招拍挂竞买，若乙方或他人以乙方受益底价竞得建设用地使用权的，甲方只返还乙方投资的本金，原则上不再另计回报；若乙方或他人超出乙方受益底价竞得土地使用权的，甲方负责从上市交易的地价款中优先偿还乙方的投资本金，并按下述办法确定乙方溢价比例分成：1、上市底价溢价50%以内的给予溢价部分的60%回报；2、51%至100%的部分，给予45%的回报；3、100%的部分，给予30%的回报，以上均为累进计算。协议第五条约定：甲方使用乙方资金，以半年为限，若甲方超过半年仍未偿还乙方投资款，甲方须按0.6‰的标准，计付占用乙方资金滞纳金。协议还约定了双方其他相关的权利义务。协议签订后，原告依约于2009年6月10日向永兴县会计核算中心（南站搬迁办）汇入人民币1000万元。2011年9月，案涉地块面积（2.3358公顷）以成交价3176.688万元的价格出让成交。《永兴县国土资源局国有土地使用权招拍挂出让成交公示》载地块位置为永兴县永兴大道、土地面积（公顷）2.3358。2011年10月18日，被告永兴县政府偿还了原告人民币1000万元。嗣后，原、被告双方就投资收益持续协商。2013年，原告就案涉投资收益事宜向郴州市行政效能投诉中心投诉，该中心转到被告永兴县政府回复，承诺理清相关事宜后协商解决。2018年5月26日，原告方就案涉投资收益向被告银都公司时任法定代表人刘训才主张并交涉。2018年5月30日，刘训才向原告微信发送案涉投资利息计算表，原告方未予认可，据此提起诉讼。 另查明：《永兴县城市基础设施和储备土地前期开发等项目投资回报试行办法》中对于“投资的本金偿还和回报方式”内容的表述为“投资商参加建设用地使用权公开招拍挂竞买，并以上市底价竞得建设用地使用权的，政府除全额返还投资的本金外，原则上不再另行计回报。” 另查明：被告银都公司系永兴县国有资产管理局100%持股投资的国有企业，经营范围为：城镇、园区、交通道路等基础设施的投资、开发、建设和经营。案涉地块项目开发之后的后续问题曾由该公司在经营范围内行使协调处理职能。 本院采信并据以认定上述事实的证据有原告提供的原、被告双方的主体资格信息、水政办发（2008）70号文件、《永兴县汽车南站及配套项目建设协议书》、本票申请书和银行进账单、永政函（2013）56号回复函、微信截图、谈话录音、公证书（永兴县国土资源局国有土地使用权招拍挂出让成交公示），被告永兴县政府提供的永兴县汽车南站及配套项目建设协议书、2009年6月15日记账凭证、2009年6月10日进账单、2011年10月31日记账凭证、2011年l0月18日结算业务申请单、《永兴县城市基础设施和储备土地前期开发等项目资回报试行办法》及到庭当事人庭审陈述。 本院认为，本案争议焦点如下：一、《永兴县国土资源局国有土地使用权招拍挂出让成交公示》所载地块是否是原告投资指向地块。二、案涉协议中对于原告投资回报的相关约定是否有效。三、原告的投资收益应如何计算。四、被告银都公司是否应向原告支付相应款项。五、本案纠纷是否过诉讼时效。 对于焦点一，首先，《永兴县国土资源局国有土地使用权招拍挂出让成交公示》所载地块的位置与案涉投资地块相符（公示信息为永兴大道，协议中写为永兴大道东侧）；面积也基本一致（公示信息为23358㎡，折合约35亩，而协议写明暂定35亩）；被告永兴县政府退还本金时间与上市挂拍时间前后衔接（公示信息显示2011年9月上市，本金2011年l0月18日退还），再结合电话录音中代表被告永兴县政府进行协商的人员亦明确原告投资地块已经拍掉的事实，在没有其他相反的证据的情况下，可作出同一性认定，即《永兴县国土资源局国有土地使用权招拍挂出让成交公示》所载地块就是原告投资指向地块。被告永兴县政府辩称土地未出让，无事实依据，不予采信。被告永兴县政府辩称的编号2012G07地块的情况与原告投资地块有多处不符，比如宗地面积与案涉协议约定不符，又如土地用途为交通运输用地，而协议约定地块中至少包括有商服性质用地，故对该抗辩不予采信。 对于焦点二，对于案涉协议第四条约定的投资回报条款的效力问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条规定：“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。”国务院发布的《关于加强国有土地资产管理的通知》中明确要求“要进一步加强国有土地收益的征收和管理，任何单位和个人均不得减免和挤占挪用土地出让金、租金等土地收益。”案涉协议第四条约定中涉及土地出让金溢价分成条款因违反前述法律规定和通知要求，损害了国家和社会公共利益，应认定无效。 对于案涉协议第五条约定的投资回报的效力问题。协议第五条约定以资金占用期间计付利息的方式实际为借贷。就协议全文整体内容看，既没有择一适用的约定，亦不存在互相排斥适用的文意，且未超民间借贷的法定利率标准，故应认为协议第五条系双方达成之有效合意，可作为计算投资收益的依据。 对于焦点三，由争议焦点二的分析的可知，案涉协议第四条约定的投资回报方式因违法而无效。但该溢价分成的办法源自被告永兴县政府的相关招商文件，应认为被告永兴县对造成合同该条款的无效有较大过错。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告永兴县政府应当对原告因该条款无效所造成的损失承担相应的赔偿责任。对于损害赔偿金额的确定，本院结合资金被占用的时间，参照双方对类似情况下已有之合意（协议第五条的约定）予以确定。 基于以上分析，本院根据案涉协议第五条之约定、结合本案合同履行情况、双方对合同部分条款无效的过错程度及本案具体情形，综合认定被告应以1000万元本金为基准按照月利率1.8%的标准自2009年6月10日起至2011年10月17日计算投资收益给原告。 对于焦点四，被告银都公司对县城内的投资项目在其经营范围内虽行使协调处理职能，但其并非案涉合同的签约主体，亦非收取投资款方，根据合同相对性原则，本院驳回原告对被告银都公司的诉请。 对于焦点五，被告永兴县政府始终未明确表示不偿付投资收益，应认为双方一直处于沟通协商之中，至2018年双方仍旧就收益计算问题进行着协商，应认为原告不存在怠于行使权利情形。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条的规定，判决如下： 一、被告湖南省永兴县人民政府于本判决生效之日起十五日内支付原告汤伟中投资收益（以1000万元为基数按照月利率1.8%自2009年6月10日起计算至2011年10月17日止）； 二、驳回原告汤伟中的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费187778元，由原告汤伟中负担107502元，被告湖南省永兴县人民政府负担80276元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  黄野松 人民陪审员  叶小虹 人民陪审员  孙小琴 二〇二〇年六月三日 代书 记员  何 烨