浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1347号 上诉人（原审被告）：东阳市吴宁吴耀军制砂场，住所地：浙江省东阳市南山毛竹园自然村。 负责人：吴耀军。 委托诉讼代理人：陈菊华，浙江震东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司东阳支公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路28号。 负责人：吴翔俊，总经理。 委托诉讼代理人：卢丽娜、韦凯，浙江清瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1986年1月18日出生，汉族，住云南省普洱市景东彝族自治县。 委托诉讼代理人：阮国荣，东阳市申义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张友春，男，1981年4月5日出生，汉族，住云南省大理白族自治州南涧彝族自治县。 委托诉讼代理人：何泽华，浙江德当律师事务所律师。 上诉人东阳市吴宁吴耀军制砂场（以下简称吴耀军制砂场）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司东阳支公司（以下简称保险公司）、**、张友春保险人代位求偿权纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初10583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴耀军制砂场上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判驳回保险公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院违背证据的认证规则，认定事实错误。这表现在以下几个方面：（一）一审法院对于**、张友春提供的证据予以认定，违背了证据的认证规则。1、对于**提供的与吴耀军的通话录音光盘及整理材料，**提供该证据是为了证实**受吴耀军制砂场雇佣在上班时发生本次交通事故的事实。而该录音不但不能证实该事实，反而能证实案涉交通事故发生时，**不是受吴耀军制砂场雇佣，而是受其老乡张友春雇佣。该录音是**有预谋去录音，而吴耀军既不知道已被提起诉讼，更不知道在被录音，所以吴耀军的陈述可信性非常高。所以凭该证据不但不能认定**的待证事实，更不能据此认定**向吴耀军催讨工资的事实。因为**是在收到本案的起诉状的情况下，有预谋地去诱话去录音的，但即使在这种情况下，吴耀军还是十分肯定地说“什么工资给你？我都是承包给他的，你跟我讲没有用”，在**说“那时候我的工资在你们那里拿的”时，吴耀军当即否定说“什么工资在我这里拿！我钱都跟他结算清楚了，你到我这里拿什么呢？”“什么事情处理了再给你，你自己跟你老乡讲”；在**说“那我的工资该向谁拿”时，吴耀军十分肯定地回答说“向你们自己老乡那里拿”。在这种情况下，如果**真的是吴耀军制砂场的员工，那么这时理应强调“我是你雇佣的，我的工资肯定要向你拿的”，但**并不是这样说，而是说“我问过了我老乡，他说没有算去，在你们那里扣的”。如果**的这句话是真的，那么据此可以推断**自己也知道应该向其老乡张友春拿工资，并且已经去向张友春拿过了，只不过张友春没有给他，理由是结算时该款项被扣掉了。并且如果张友春拿的是工资，那就不存在结算，而只需领取，只有承包款才存在结算。并且如果**真的是吴耀军制砂场的员工，那么在**于2017年4月6日事故发生离开该制砂场时就应该向吴耀军制砂场拿工资，但一直到2019年10月10日**才刻意地打电话来向吴耀军录音，这长达两年半的时间里，**从未向吴耀军制砂场催讨过工资，反而是去向其老乡张友春催讨工资。在**说“那是在你砂场搞到的，现在保险公司起诉我了，不可能让我一个人承担的”时，吴耀军答复说“这个事情你不要来给我说，我承包给你老乡的，跟我一点都不搭介，给我讲没有用的”。所以据此足以推断吴耀军制砂场确实是承包给张友春，**确实是张友春雇佣。2、对于**申请出庭作证的董绍云、董昌泽的证言，由于他俩不但都是本案的关系人，并且他们的证言不符合事实，还自相矛盾。并且两人证实他们到该制砂场干活，是张友春叫他们去的，工资也是跟张友春谈的。在**发生案涉事故后，他们均离开了该制砂厂。如果真的是吴耀军制砂场的员工，那么该方面的面谈及决定权理应由吴耀军制砂场行使，而不可能由张友春行使。并且案涉事故的发生不影响他们是否离开砂场。这一证词实际上已能反映他们都是张友春雇佣的。3、对于张友春提供的劳动合同，尽管吴耀军制砂场否定签订过该合同，并且该合同上的印章也确实不是吴耀军制砂场的印章，并且张友春也自认该合同上吴耀军的签名不是吴耀军所签，且未能提供证据证明该合同系吴耀军制砂场授权他人代签，并且内容完全与张友春自认签署过的吴耀军制砂场提供的《承包合同》相矛盾。所以根据民事诉讼证据的认证规则，不能认定张友春提供的《劳动合同》的真实性、合法性，更不能认定其证明力。但一审法院却以已生效的（2019）浙0783民初3551号民事判决认定了张友春提供的该《劳动合同》的证明力。而（2019）浙0783民初3551号民事判决没有认定“东阳市吴宁街道时代沙场”的印章系吴耀军制砂场的投资人吴耀军刻制并对外使用。那个案件之所以会判决吴耀军败诉，是由于对方提供了对吴耀军的录音及其他证据相印证。并且在那个案件对方提供的对吴耀军的录音中，吴耀军也自始至终强调“东阳市吴宁街道时代沙场”的印章是虞菊花伪造的，吴耀军不知道有该印章存在，更没有使用过该印章。所以不能凭（2019）浙0783民初3551号民事判决判吴耀军败诉，就认定吴耀军制砂场刻制并使用过“东阳市吴宁街道时代沙场”的印章。一审法院对于两份合同，采用了不一样的认证规则。一审判决对于吴耀军制砂场提供的《承包合同》，以未能提供承包款的结算时间、方式的证据为由予以了否定。而对于张友春提供的《劳动合同》在同样未能提供工资结算及发放的有效证据的情况下，却予以了认定。因为结算款是以现金方式支付的，并且吴耀军制砂场在结算时不知道会发生本案的这一纠纷，所以没有留下任何书面依据。这也并不违反生活经验法则。最主要的是这份《承包合同》，张友春自认是签署过的，并且至今没有销毁作废，所以在无其他充分证据推翻的情况下，应认定吴耀军制砂场提供的《承包合同》的证明力，而不应认定张友春提供的《劳动合同》的证明力。并且在存在《劳动合同》与《承包合同》两份内容完全相反的证据的情况下，一审判决不是凭民事诉讼证据的认证规则去认证，而是违背了生活经验法则去主观认定张友春对于为什么签订《承包合同》所做的阐释。根据生活经验法则，如果不是真的承包给张友春，张友春作为一个具有正常判断能力的成年人，不可能在案涉事故发生后明知按《承包合同》应承担对张友春十分不利的刑事责任或巨额赔偿的民事责任后还愿意与吴耀军制砂场补签。并且张友春的阐释前后不一，原先的阐释为因吴耀军制砂场怕承担刑事责任，所以叫张友春补签《承包合同》，后来的阐释又改为吴耀军制砂场怕承担民事责任。所以根据生活经验法则，足以断定吴耀军制砂场提供的《承包合同》确实是2017年3月8日签订的，而不是事故发生后补签的，并且也是真实的，而张友春提供的《劳动合同》不真实、不合法。4、对于张友春提供的保险单，《承包合同》在案涉事故发生后一个月左右，就已解除。因张友春雇佣的人员在案涉事故发生后就已全部走掉，张友春没办法继续承包。而且**的证人也印证事故发生后不久他们就都离开了该砂场。所以在《承包合同》解除后在形成新的劳动关系的情况下，是否有为张友春投保，对案涉事实无任何关联。反过来说，如果**当时真的是吴耀军制砂场的员工，**也应提供吴耀军制砂场对**的投保记录。5、对于吴耀军制砂场提供的《承包合同》、东阳市现代印章刻制中心的记录单，一审法院以没有承包款的结算时间、方式方面的证据证实为由全部予以了否定。这违背了证据的认证规则。吴耀军制砂场提供的这二份证据能相互吻合、相互印证。因为《承包合同》上加盖的印章是东阳市现代印章刻制中心记录上记录的印章，所以如果真的在同一天签订过《劳动合同》，那么不可能不使用同一枚印章，而使用吴耀军制砂场从来没有刻制使用过的“东阳市吴宁街道时代沙场”的印章，并且由他人在《劳动合同》上冒签吴耀军的名字。至于《承包合冋》上有安全事故责任承担方面的内容，这很正常，因为这是砂场《承包合同》的必备条款。所以不能据此就否定《承包合同》的真实性、合法性及证明力。所以综合本案的证据，在双方均未能提供款项支付依据的情况下，应根据证据高度盖然性的原则，认定吴耀军制砂场提供的《承包合同》的证明力，否定张友春提供的《劳动合同》的证明力，否定**与上诉人之间存在事实劳动关系，并驳回保险公司的全部诉讼请求。二、一审判决以吴耀军制砂场未能提供证据证实**的作业非履行职务行为为由，否定**应承担相应的赔偿责任。由于吴耀军制砂场没有雇佣过**，没有对其进行过工作安排，所以吴耀军制砂场根本无法承担该方面的举证责任。而**自己申请出庭作证的证人均已经证实**的工作是机修，而不是开铲车，所以据此足以否定**的作业系履行职务行为。根据事故责任认定书，**应承担事故的全部责任，这种情况，也应判由**承担责任，故一审法院不判由**承担事故责任也是错误的。三、一审判决程序违法，一审判决运用了未经庭审质证的（2019）浙0783民初3551号民事判决，而根据民事诉讼法的规定，只有经过庭审举证质证的证据才能作为认定案件事实的证据采信。由于该证据没有经过一审的举证质证，就直接被一审法院认定为定案依据，不但侵害了吴耀军制砂场的权利，且导致了认定事实错误，因为该判决书所认定的事实与理由与二审的判决书是不一致的。 保险公司答辩称：对一审判决认定事实无异议，应由吴耀军制砂场承担责任。但本案直接侵权人系**，在事故认定**负全部责任，**应当有重大过失，**应与吴耀军制砂场承担连带责任。 **答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，吴耀军制砂场的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张友春答辩称：本案一审判决认定事实、适用法律正确，请求维持一审判决。 保险公司一审法院起诉请求：三被告共同支付原告垫付的交通事故赔偿款673326元。 一审法院认定：2014年9月2日，被告吴耀军制砂场刻制名称为“东阳市吴宁吴耀军制砂场”的印章。2017年3月8日，吴耀军制砂场以“东阳市吴宁街道时代沙场”的名义与被告张友春签订劳动合同，约定：合同期限自2017年3月8日至2018年3月8日，工作岗位为工人。2017年3月份左右，被告**至该砂场内从事机修工作。2017年4月6日12时45分许，被告**驾驶被告吴耀军制砂场所有的无号牌大型铲车在南山沙场内作业时车辆下滑与沿泗雅线由东往西直行的由张军锋驾驶的车牌号为浙Ｇ×××××的小型客车发生碰撞，造成两车车损的交通事故。交警部门认定，被告**负事故全部责任，张军锋无责任。对于浙Ｇ×××××号车辆，所有人张浣纱向原告保险公司投保了保险金额为1468000元的机动车损失保险、不计免赔等保险，保险期间为2016年11月24日15时起至2017年11月24日24时止，事故发生在保险期间内。2017年6月13日，经张浣纱申请，义乌市价格事务所做出《交通事故车物损失估价鉴定结论书》，确定：浙Ｇ×××××车辆损失金额668326元。张浣纱为此花费评估费5000元；并委托义乌致鹏汽车维修服务有限公司对车辆进行了维修，支付维修及配件费用合计668326元。经张浣纱申请，金华仲裁委员会于2017年11月22日作出裁决：保险公司支付张浣纱保险赔偿金673326元。原告保险公司于2017年12月11日向张浣纱赔付673326元及裁决费用。另查明，2017年5月27日，吴耀军制砂场作为投保人为张友春等55人投保有效被保人数为20人的国寿绿洲团体意外伤害保险，保险期限至2018年5月27日。吴耀军制砂场原为个体工商户，经营人为吴耀军，2014年8月21日成立，2015年8月11日注销。后该砂场以原名称重新设立，类型为个有独资企业，投资人为吴耀军，核准登记日期为2017年9月20日，营业期限自2015年8月11日至长期。 一审法院认为，原告保险公司赔偿浙Ｇ×××××号车辆因本案所涉道路交通事故造成的车辆维修费用等财产损失673326元的事实清楚，证据充分，予以确认。双方当事人对事故发生的情况及肇事车辆所有人为吴耀军制砂场的事实无争议，本案的争议焦点在于：三被告之间的身份关系以及**是否因履行职务行为发生交通事故。关于三被告之间的身份关系，被告**主张其系吴耀军制砂场招用；被告吴耀军制砂场主张其与张友春系承包关系，**系张友春雇佣；被告张友春主张其与**均系吴耀军制砂场招用。一审法院认为，**与吴耀军制砂场之间存在事实劳动关系。理由如下：一、关于“东阳市吴宁街道时代沙场”的印章，已生效的（2019）浙0783民初3551号民事判决已认定吴耀军制砂场的投资人吴耀军刻制了东阳市吴宁街道时代沙场的印章对外使用的事实，该案“东阳市吴宁街道时代沙场”印章使用时间为2017年1月份，与本案时间相近，故对被告张友春主张的吴耀军制砂场以东阳市吴宁街道时代沙场的名义与被告张友春签订劳动合同的辩称，予以采信。二、关于张友春与吴耀军制砂场之间系劳动关系还是承揽关系的争议，一审法院认为，承包合同与劳动合同落款日期均为“2017年3月8日”，吴耀军制砂场与张友春于同一日签订两份身份关系截然不同的合同，相互矛盾。吴耀军制砂场对承包款的结算时间、方式等事实，均未提供充分证据予以证实；而张友春主张双方之间存在劳动关系，除劳动合同外，亦提供吴耀军制砂场为其投保的意外险等予以证明，且有证人证言予以佐证，故其主张的事实在证明力上具有高度盖然性，予以采信。吴耀军制砂场关于保险系张友春借用其名义所投的主张，不符合其陈述的双方在投保时已解除承包关系以及投保需要投保人签字或捺印的一般交易习惯，不予采信。三、**在事故发生前已在该砂场内工作一个月左右，故其主张与吴耀军制砂场之间存在劳动关系的事实成立，予以采信。关于**是否因履行职务行为发生交通事故，一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。**系于工作时间在吴耀军制砂场内驾驶吴耀军制砂场所有的大型铲车作业时发生交通事故，被告吴耀军制砂场亦未提供证据证实**的作业非履行职务行为，故**在本案交通事故中造成浙Ｇ×××××号车辆的损失，应由吴耀军制砂场承担。综上，原告的诉讼请求部分成立，予以支持；部分不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、被告东阳市吴宁吴耀军制砂场于判决生效后十五日内支付原告中国人民财产保险股份有限公司东阳支公司赔偿款673326元。二、驳回原告中国人民财产保险股份有限公司东阳支公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5267元（减半收取），由被告东阳市吴宁吴耀军制砂场负担。 二审中，吴耀军制砂场向本院提交（2019）浙07民终3131号民事判决书一份，证明否定（2019）浙0783民初3551号民事判决所认定的证据和相关事实。 保险公司质证认为：真实性没有异议，关于证明目的，当时是否使用时代沙场印章，二审判决也没有予以否认，且一审认定事实不仅仅只是依据印章认定雇佣关系，印章并不是一审定案的主要依据。 **质证认为：真实性没有异议，关联性有异议，与保险公司的意见一致。 张友春质证认为：与保险公司的质证意见一致。 本院认为，本院对该证据的真实性予以确认，对于其证明目的，本院在下文中予以阐述。 保险公司、**、张友春未向本院提交新的证据。 经审理查明，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，从（2019）浙07民终3131号和（2019）浙0783民初3551号生效判决书中可以看出，吴耀军明知“东阳市吴宁街道时代沙场”印章的存在，且与吴耀军制砂场之间存在比较密切的关联，结合证人证言、投保记录及各方当事人的陈述，一审法院认定**与吴耀军制砂场之间存在雇佣关系具有高度盖然性，并无不当。（2019）浙0783民初3551号民事判决系已生效判决，当事人无需举证，一审法院程序亦并无不当。本案吴耀军制砂场的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费10534元，由上诉人东阳市吴宁吴耀军制砂场负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 童耐萍 审 判 员 郑林军 审 判 员 韦红平 二〇二〇年六月二十二日 法官助理黄晖 代书记员 杨凯蝶