江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终454号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京宝能科技有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区马群街道紫东路2号B4栋201。法定代表人：李建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁军,北京德和衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：恽荔,北京德和衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏储天新能源科技发展有限公司，住所地在江苏省镇江市润州区民营经济开发区润兴路东侧。法定代表人：闻博，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姜若安，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈炼，江苏法德东恒律师事务所实习律师。上诉人南京宝能科技有限公司（以下简称宝能公司）因与被上诉人江苏储天新能源科技发展有限公司（以下简称储天公司）合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初7372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月18日公开开庭审理了本案，上诉人宝能公司委托诉讼代理人鲁军，被上诉人储天公司委托诉讼代理人姜若安、陈炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝能公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回储天公司一审诉讼请求，并由其负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、宝能公司系依据合同约定行使解除权，无需承担储天公司违约行为导致合同目的不能实现的举证责任。根据双方签订的《烟台新诚压力容器有限公司3.2MWP分布式光伏发电项目合作协议》（以下简称合作协议）及其附件一的约定，储天公司未按时交付厂房用地规划证、银行抵押承诺函，仅提供厂房房产证和厂房土地证复印件，且未提供原件核实。经宝能公司变通处理，要求储天公司提供不动产登记信息查询证明，储天公司仍未能提供，经宝能公司催告，储天公司亦未提供。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十三条以及合作协议的约定，宝能公司有权解除合同。一审法院错误适用合同法第九十四条，要求宝能公司举证证明储天公司的违约行为导致合同目的不能实现。二、储天公司的违约行为导致项目投资存在重大风险。案涉电站投资达千万元以上，存续时间超过25年，根据合作协议第二条乙方权利义务第2项约定，储天公司应当保证提供的项目厂房屋顶产权清晰，满足光伏电站25年使用的要求。在项目所涉厂房的房产证和土地证未见原件，亦未提供用地规划许可证的情况下，宝能公司无法确定项目所涉厂房的产权是否清晰，如屋顶资源出租方的产权不清晰将使电站投资处于极大的风险之中，储天公司的违约行为已经导致合同目的不能实现，储天公司的违约行为不仅仅是瑕疵履行的问题。三、一审法院错误认定储天公司已经完成合同约定的主要义务。储天公司的义务明确约定在合作协议第二条，特别是附件二列示的所有手续清单，储天公司并未全部完成。四、一审判决宝能公司支付剩余服务费没有事实和法律依据，储天公司应当退还全部服务费。合作协议约定的服务费仅是暂定金额，最终服务费金额需按实际装机容量计算。并且，宝能公司支付剩余第一笔服务费的条件是储天公司完成电力接入批复；支付剩余第二笔服务费的条件一是项目并网发电验收意见，二是完成附件手续清单的全部内容，三是归还宝能公司借款；前述付款条件均未成就。依据合作协议第五条第3项的约定，即便宝能公司不解除合同，也有权拒付合同约定费用。在宝能公司依约解除合同后，储天公司应当按照合同法及合作协议的约定退还全部服务费。五、一审法院错误驳回宝能公司关于储天公司偿还借款的要求。合作协议项下宝能公司支付给储天公司923040元，除2017年12月22日、2018年1月9日两次汇付28.8万元为服务费外，其余均为借款。其中，2017年12月13日汇付211680元款项的性质及归还时间在合作协议中已明确约定，剩余部分双方在微信聊天中亦明确为借款。根据合作协议关于付款条件的约定，一审法院未支持宝能公司关于储天公司归还借款的诉请，却判决宝能公司支付储天公司剩余服务费，显属错误。储天公司辩称，1.为实现宝能公司入网发电的需要，储天公司受其委托寻找光伏发电指标以及建造光伏电站所需的屋顶资源，通过将烟台美盛太阳能科技有限公司（以下简称美盛公司）的股权转让给宝能公司以实现其合同目的，储天公司已经按照约定履行完成相应的义务，故案涉合作协议不具备可解除性。2.因为宝能公司的原因，海阳市发展和改革局关于3.2MW并网的批文已经作废，故不具备恢复原状的前提条件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宝能公司向一审法院起诉请求：1．确认双方签订的合作协议解除；2.储天公司退还宝能公司合同款（包括借款）923040元；3.储天公司支付违约金10万元；4.本案诉讼费用由储天公司负担。储天公司向一审法院反诉请求：1.宝能公司支付服务费余款67.2万元；2.宝能公司承担第二期迟延付款利息15000元；3.宝能公司支付违约金10万元;4.本案诉讼费用由宝能公司负担。一审法院经审理查明：2017年12月13日，宝能公司（委托人）与储天公司（受托人）签订合作协议，协议载明：一、服务事项，储天公司接受宝能公司委托，在山东烟台寻找屋顶资源，供宝能公司投资建设烟台新诚压力容器有限公司（以下简称新诚公司）3.2MWP分布式光伏发电项目，该项目的项目公司为美盛公司，由储天公司独立合法成立，此协议为促成新诚公司（屋顶资源出租方）与美盛公司就该项目屋顶租赁成交，储天公司负责办理该项目相关手续并获得该项目相关批文等事宜提供相关服务；二、储天公司的权利义务，1.储天公司向宝能公司提供该项目的有关信息，内容包括该项目地址、可租赁面积应满足电站备案容量要求及不小于1万平米/MW（屋顶租赁价格为6.3元/平米/年），具体租赁面积以实际使用面积为准，并协助宝能公司对项目所在地、屋面情况及项目可行性进行考察；2.储天公司提供的该项目厂房屋顶必须技术可行、产权清晰，满足光伏电站25年使用权的要求……3.储天公司应负责取得宝能公司需要的相关项目信息，并确保将所得信息真实、全面地提供给宝能公司……6.储天公司按照宝能公司的要求收集附件一列明的相关材料，储天公司负责办理附件二清单列明的与该项目验收相关的手续并承担全部费用，协助宝能公司在该项目的施工、并网、试运行及移交期间过程中遇到的问题与新诚公司及供电公司进行协调工作……8.储天公司作为美盛公司股东，承诺在收到宝能公司指示后五日按照宝能公司的条件与宝能公司或宝能公司指定的第三方签订股权质押合同并且到企业登记机关办理股权质押手续；9.储天公司作为美盛公司股东，承诺在收到宝能公司指示后五日内按照宝能公司要求将美盛公司100%股权转让给宝能公司或宝能公司指定的第三方，否则属于储天公司违约，储天公司需赔偿项目开发及建设期间宝能公司或宝能公司指定的第三方所有建设费用、资金成本、预期利润、人员工资及差旅费等；三、宝能公司的权利义务，1.宝能公司授权储天公司办理本合同服务事项，授权后一月内安排宝能公司现场考察、图纸验算……5.储天公司完成本合同服务事项时，宝能公司应按照本合同第四条约定的金额和支付方式及时向储天公司支付服务费；四、服务费标准和支付方式，1.该项目服务费计算标准为0.3元/瓦；2.合同生效，储天公司将指定美盛公司章程、证件、印章、网银盾等交由宝能公司管理，宝能公司给予储天公司借款211680元，借款期限为6个月，储天公司提供借款收据，借款期限内，不收取利息，逾期支付的，按未归还的金额以年利率10%支付借款利率；3.储天公司承诺在收到该借款后5天内协助宝能公司或宝能公司指定的第三方与储天公司签订股权质押合同并且到企业登记机关办理质押登记，否则属于储天公司违约；4.在美盛公司获得发改委备案，储天公司完成附件一清单中所列全部内容后5个工作日内，并开具合法等额有效的技术服务类增值税专用发票（6%），宝能公司经储天公司支付服务费用总额的30%；5.储天公司在完成电力接入批复后7个工作日内，并向宝能公司开具合法等额有效的技术服务类增值税专用发票（6%），宝能公司向储天公司支付服务费总额的30%；6.并网发电验收移交，储天公司按要求完成附件二手续清单中所列全部内容后，且归还宝能公司前述借款金额后，由储天公司开具合法等额有效的技术服务类增值税专用发票（6%）后，由宝能公司向储天公司支付剩余服务费；7.上述储天公司的所有税费由储天公司自行承担。五、违约责任，1.宝能公司未按照本合同的约定支付储天公司咨询服务费的、在项目可行的情形下，因宝能公司无故不继续履行本协议的，宝能公司向储天公司支付违约金10万元；2.在2017年12月30日前，储天公司需要完成与新诚公司订立屋顶租赁合同并且在项目所在地完成发改委备案以及电力接入批复，如不能完成，储天公司需要全部退回宝能公司支付的服务费及屋顶租赁费用并且向宝能公司支付违约金10万元；3.储天公司未按照本合同的约定完成（包括未按照本协议附件约定的时间节点完成）服务事项及义务时，宝能公司有权拒付合同约定的相应服务费用……同时宝能公司有权解除本协议，解除本协议不影响宝能公司向储天公司主张前述违约责任……六、服务期限，本合同有效期为一年，自2017年12月13日起至2018年12月12日止。合同的附件一收资清单中列有15项内容，交付时间均为2017年12月30日；附件二手续清单中列有9项内容，交付时间载明根据宝能公司要求。美盛公司与新诚公司于2017年5月签订《屋顶租赁协议》，约定由美盛公司租赁新诚公司的屋顶用于投资建设和运营屋顶太阳能光伏发电项目。2017年12月21日，南京储天新能源科技有限公司（出质人）与宝能公司（质权人）及目标公司签订《股权质押合同》，约定南京储天新能源科技有限公司系目标公司的股东，持有目标公司100%的股权，为确保质权人基于合作协议的合同权利得以实现，出质人同意以股权质押的方式向质权人提供担保，质押担保范围：包括但不限于质权人基于主合同（合作协议）享有的主债权及逾期利息、违约金、损害赔偿金、质押股权保管费用和实现质权的费用等一切权利。2017年12月21日，烟台经济技术开发区市场监督管理局向南京储天新能源科技有限公司及宝能公司发出《私营股权出质设立登记通知书》，载明质权自登记之日起设立。2017年12月22日，宝能公司工作人员签收了附件一中除厂房用地规划证、银行抵押承诺函以外的13项资料，以及目标公司的印章等。宝能公司于2017年12月13日向储天公司付款211680元，摘要为借款；同年12月22日付款10万元，摘要为服务费；2018年1月9日付款18.8万元，摘要为服务费；2018年2月9日付款423360元，摘要为工程款。储天公司认可收到以上款项，但其认为其中211680元、423360元为房租，已分别于2017年12月14日、2018年2月9日转付给新诚公司。2018年4月17日至2018年6月间，宝能公司及储天公司的工作人员在《宝能、储天-烟台项目合作群》中就案涉项目的推进工作进行微信沟通联系，其中有宝能公司要求储天公司提供产调证明和银行承诺的内容。2018年7月2日，宝能公司以电子邮件形式向储天公司发送解除合同通知书，称因储天公司未能在约定时间内办理并交付相关手续，要求解除合作协议。储天公司未予同意，宝能公司遂提起本案诉讼，本案在审理过程中，储天公司提起反诉。一审法院认为，宝能公司与储天公司所签订的合作协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。一、关于合同是否已经解除的问题。宝能公司于2018年7月2日发出解除合同邮件，其理由是储天公司未能按照约定时间提供附件一中的厂房用地规划证、银行抵押承诺函。根据合同约定，储天公司的主要义务是为案涉项目寻找屋顶资源，完成与新诚公司订立屋顶租赁合同，在项目所在地完成发改委备案以及电力接入批复，作为美盛公司股东与宝能公司签订股权质押合同并且到企业登记机关办理股权质押手续等，依据一审庭审查明的事实，一审法院认为储天公司已经完成合同约定的主要义务，未能提交厂房用地规划证、银行抵押承诺函仅能说明合同履行存在瑕疵，且宝能公司未能举证证明缺失以上两项材料足以导致其合同目的无法实现，故宝能公司以此为由解除合同，无事实和法律依据，对其要求确认双方的合作协议于2018年7月2日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。基于此，对于宝能公司其他诉讼请求，一审法院亦不予支持。二、关于储天公司的反诉请求。因储天公司已完成双方在合作协议中约定的主要合同义务，宝能公司应当按照约定支付服务费。经计算，服务费总金额为96万元，扣除宝能公司已付的28.8万元，剩余67.2万元仍应给付。对于储天公司主张的迟延付款利息以及违约金，一审法院认为，因其在履行合同过程中存在瑕疵，双方互有违约，双方应向对方承担的违约责任可以相互冲抵，故对于以上两项反诉请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回宝能公司的诉讼请求；二、宝能公司于判决生效之日起十日内给付储天公司服务费67.2万元；三、驳回储天公司其他反诉请求。一审案件受理费14087元，保全费5000元，合计19087元，由宝能公司负担；反诉费5835元，保全费5000元，合计10835元由储天公司负担1625元、宝能公司负担9210元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。宝能公司提供以下证据：1.国家发展改革委员会于2016年12月29日发布的发改价格[2016]2729号文附件，拟证明案涉项目所在地2017年光伏发电标标杆电价为0.85元每千瓦时。2.国家发展改革委员会于2017年12月19日发布的发改价格规[2017]2196号文（以下简称2196号文）及附件，拟证明案涉项目所在地2018年光伏发电标杆调价为0.75元每千瓦时，2018年以前的备案纳入财政补贴的光伏电站项目，在2018年6月30日之前仍未投入营运的执行2018年标杆上网电价。3.国家发展改革委、财政部、国家能源局于2018年5月31日发布的发改能源[2018]823号文，即“531新政”，拟证明“531新政”是补贴下降，不是储天公司所说的取消补贴，由于储天公司逾期履行，导致项目遭受更加不利的政策，投资收益下降。4.案涉项目初审意见书，拟证明案涉项目投资除自筹400万元之外，还需要社会直接融资1600万元，即双方在微信中不断提到的“兜底方”。经质证，储天公司认为证据1－3是国家政府机关的文件，并非行政规章，不能作为定案的依据，且与本案无关联性；对证据4的真实性、合法性无异议，但与本案无关，能否解决案涉项目建设所需资金是宝能公司在决定投资之前对其自身融资能力的判断，该商业风险应由其自行承担，与储天公司无关。本院认证意见：因储天公司对以上证据的真实性无异议，本院依法予以确认。就一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院经审理查明，双方当事人于2017年10月就合作协议所涉事宜开始接洽。除一审判决查明内容以外，双方当事人在合作协议中还约定：二、乙方的权利义务……4.接洽宝能公司去新诚公司现场考察、研读屋顶图纸、与新诚公司讨论确定光伏设计、施工方案内容；5.储天公司保证宝能公司或其指定的第三方在项目建设及运行过程中新诚公司完全配合，确保宝能公司工作顺利推进；……7.储天公司负责宝能公司施工过程中与屋顶资源出租方协调一切工作，保证不因协调问题影响施工。在附件一收资清单的15项内容中，序号2为厂房房产证，序号3为厂房土地证，序号4为厂房用地规划证，序号5为厂房是否抵押（抵押提供银行抵押承诺函）。宝能公司述称因储天公司提供的序号2、3系复印件，其作了变通，要求储天公司提供不动产登记信息即可；序号5是其融资方要求必须提供的材料。在《宝能、储天－烟台项目合作群》2018年4月17日聊天信息中，宝能公司工作人员：“周一之前①产调+承诺书，②补充协议，③重新备案，这个时间托底方也是可以接受的”“下周一4月23号之前”；储天公司工作人员：“4月23日中间有2个休息日加上行程，时间是否合理，之前和二位电话一再沟通如迟个几天是否有效”；宝能公司工作人员：“今天星期二，下周二可以了吧！不能再让了！”“今天把资料准备好！明天去发改不行吗”；储天公司工作人员：“再快我不能决定办事的部门，因为办事部门延几天是人之常情，还是时间点的认可”“我真不是和您谈生意和条件，换位思考我们都是在为公司做事”。宝能公司主张，前述聊天内容可以证明双方当事人已经达成一致意见，将附件一中收资清单的交付时间2017年12月30日变更为2018年4月24日。储天公司对该主张不予认可，并认为其将美盛公司股权出质给宝能公司并向宝能公司交付美盛公司证照、印章以后，宝能公司实际控制了美盛公司，储天公司系受宝能公司的委托善意地配合宝能公司尽快将项目落地。2017年12月21日，储天公司作为出质人、主债务人，宝能公司作为质权人，美盛公司作为目标公司，共同签订了《股权质押合同》，以案涉合作协议为主合同，该质押合同第七条出质人承诺第4项约定，出质人应积极行使股东权利和职责以维持股权价值。还查明，2017年12月9日，新诚公司与美盛公司签订《房屋租赁补充协议》，约定：屋顶租金合计201600元/年，从2017年10月16日开始计算，美盛公司从2017年12月13日（或在此补充协议签订后的3个工作日内）支付第一年（2017年10月16日至2018年10月15日）的租金；2018年2月8日支付第二年（2018年10月16日至2019年10月15日）和第三年（2019年10月16日至2020年10月15日）租金403200元；后续租金每三年一周期支付一次，必须于每三年第一周期的第一年的10月16日付清；若美盛公司逾期支付约定租金则须给付新诚公司年租金的30%为违约金，且新诚公司有权单方面解除协议。2018年2月7日，储天公司书面函告宝能公司：“依据租赁补充协议，目标公司应于2018年2月8日前支付新诚公司第二年和第三年租金，我公司在一周前通过微信或口头做过提醒，同时并积极和业主尽最大努力进行沟通协调，向业主转达贵公司需要延期支付的诉求……若因第二年和第三年租金支付逾期导致和新诚公司租赁协议单方终止以及因此产生的违约责任，我公司概不负责。”在宝能公司工作人员景博与储天公司工作人员胡俊宝2018年3月5日微信聊天记录中，景博：“胡总把压力容器的借款协议出了吧。”胡俊宝：“借款协议你们拟下，但在协议中说明一点如果宝能万一放弃不做，我们不承担还款义务，借款已经支付业主。”景博于2018年3月9日13：12发送“借款合同3.9.docx”，胡俊宝回复：“第二条有问题：如宝能在8月8日前履行了合作协议，我们就还款，我们租金已支付业主，不可能问业主要回，业主不会是认为借款来支付租金。应当说明此还款由宝能协调兜底方直接支付给宝能垫付的租金，或者由宝能协调兜底方把租金打给我们，我们再还给宝能。”“总觉得借款方式怪怪的，应该是一个垫付说明，不用借款，是垫付说明，承诺应该实际投资方承担并归还。”景博于2018年3月19日11：57询问：“胡总，我们这边就相当于我把租赁费付了，他是不是应该把发票给我开了。”胡俊宝：“你确认不是借款，就是支付了一个租赁费，咱们可以开发票的，但是你是走的一个借款，怎么开发票呢。”就2017年12月13日宝能公司支付给储天公司的211680元，宝能公司主张该款是以借款名义支付的服务费，储天公司认为宝能公司基于风险防范的需要以借款名义支付的房屋租赁费。在《宝能、储天－烟台项目合作群》中，储天公司工作人员于2018年5月17日11：48称：“@……各位好！5月11日储天、宝能、北控在烟台和业主方总经理就新诚压力项目做了当面沟通。就宝能按兜底方提出的要求，我们积极努力进行协调和沟通，和业主基本达成一致。1.业主最终同意租金可以一年一付……银行承诺函业主答应负责办理；2.北控对项目地做了现场踏勘，评估项目条件不错……4.既然业主已同意租金支付调整，请宝能乘热打铁尽快提供租赁补充协议模版，重新签的协议和以前的协议内容不要有原则性和大的冲突。另外，需要提醒的是备案证2018年7月过期，双方共同齐心协力保证项目尽快落地。”2018年5月21日，经储天公司工作人员询问，宝能公司工作人员回复：“合作协议和租赁协议已经发给北控了，他们正在审核。”2018年5月25日12：22储天公司工作人员发送“三方补充协议.docx”“关于烟台压力容器屋顶租赁事宜……约定（1）.docx”等文件。2018年5月29日，宝能公司工作人员回复：“所有合同已经发给北控了，他们现在还没定！”二审中，宝能公司提供的证据4是海阳市发展和改革局于2017年7月10日报烟台市发展和改革委员会《关于烟台新诚压力容器有限有限公司3.2MW分布式光伏发电项目的初审意见》，其中载明项目建设年限为2017年8月至10月，项目建设期为3个月。双方当事人均确认真正的施工周期仅需1个月；储天公司按照合作协议的约定向宝能公司或其指定的第三方转让美盛公司股权时不再收取对价。宝能公司明确，即使不能支持其关于合作协议依约定解除的上诉意见，也应支持其关于法定解除的主张；最后，因案涉项目未在2018年6月30日之前投入营运，根据2196号文的规定已不具备投资价值，宝能公司的合同目的无法实现，要求宝能公司继续履行合作协议显失公平，应按情势变更原则予以解除。再查明，经双方当事人工作人员在《宝能、储天－烟台项目合作群》中沟通，宝能公司在署期为2018年5月5日的《关于烟台新诚压力容器有限公司3.2MW光伏项目告知函》上加盖美盛公司公章，函告新诚公司：“……我司于2018年4月13日和贵司项目对接人联系，提出协调出具产调报告和银行承诺函，但迄今为止一直没有解决，导致我司无法在4月开工建设，已无法赶在2018年6月30日前并网，只能拿到下调后的2018年电价，使得本项目不再具有投资价值……。”2018年7月2日，宝能公司向储天公司发送电子邮件称：“根据合作协议的约定，贵司应当在2017年12月30日前办理完成合作协议附件一列明的相关资料并交付我司，但贵司未能在约定的时间内办理并交付相关手续，依据合作协议第五条违约责任第3项之约定，我司有权解除合作协议。”同年11月26日，宝能公司将本案诉至一审法院。本案二审争议焦点在于：宝能公司关于确认案涉合作协议解除的三项依据能否成立；如否，宝能公司反诉请求支付的剩余服务费金额应当如何认定。本院认为，当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十六条规定的条件，才能发生解除合同的效力。本案中，宝能公司于2018年7月2日通知储天公司依据合作协议第五条第3项的约定解除合同，其理由是储天公司未按照附件一的约定在2017年12月30日前办理完成并交付列明资料。但是，该解除通知依法不能发生解除合同的效力。虽然储天公司确实未在2017年12月30日前交付附件一中序号4、5两项资料，即厂房用地规划证和银行抵押承诺函，但宝能公司并未及时行使解除权，反而在2018年1月9日继续支付服务费18.8万元，该部分服务费属于合作协议第四条第3项所涉金额，即“在项目公司获得发改委备案，储天公司完成附件一清单中所列全部内容后5个工作日内，宝能公司向储天公司支付服务费总额的30%”，应视为宝能公司作为解除权人放弃合同约定的解除权，之后其要求再次行使合同约定的解除权，系对弃权行为的反悔，有违诚实信用原则。对于宝能公司主张双方当事人已达成一致意见，将附件一中约定的交付时间2017年12月30日变更为2018年4月24日，故其发出前述解除合同的通知具有法律效力。储天公司对其主张的变更事实不予认可。依据双方当事人的工作人员在《宝能、储天－烟台项目合作群》中于2018年4月17日以及在此前后的沟通内容，不足以认定双方当事人已就该交付时点的变更，以及针对变更后的时点宝能公司同样享有约定解除权达成一致意见。根据合同法第七十八条的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。且宝能公司在2017年7月2日发出的电子邮件中也没有主张储天公司未按所谓变更后的时间在2018年4月24日之前完成并交付相关资料，故对其在本案诉讼中主张的该合同变更的事实，进而据此要求按约定解除合同的上诉请求，本院不予支持。关于一审判决认定“宝能公司未能举证证明以上两项资料缺失足以导致其合同目的无法实现，故宝能公司以此为由解除合同无事实和依据”的意见，本院认为，民事诉讼遵循不告不理的原则，人民法院应当依据当事人提出的诉讼请求及其主张事实和理由确定案件的审理范围，在宝能公司发出的解除通知中并未主张法定解除权，其提起本案诉讼也并非依据合同法第九十四条的规定请求一审法院判决解除案涉合作协议，一审法院前述认定意见属于判非所请。因合作协议约定的有效期为一年，自2017年12月13日起2018年12月12日止，该期间于一审诉讼中届满，至一审法院判决之时已经逾期。双方当事人在合作协议所涉权利义务关系终止后，应当依据法律规定以及合同相关约定进行清理和结算。故，不论是合同法定解除，还是情势变更原则，宝能公司在2018年7月2日电子邮件中均未作为其行使解除权的依据，二审中，宝能公司明确将此作为确认合作协议解除的依据，实质是请求人民法院据此判决解除合作协议，不但超出本案一审审理范围，且无诉讼之必要，本院对此不予理涉。就宝能公司依据合作协议第五条第3项提出的储天公司支付违约金10万元的诉讼请求，本院不予支持。关于宝能公司反诉请求支付的剩余服务费的金额认定问题。本院认为，根据合同法第六十条的规定，当事人应当全面地和严格地履行合同。合作协议附件一中序号2－5项资料中，厂房房产证、厂房土地证原件均属新诚公司的财产，宝能公司已经接受储天公司交付的两证复印件，完全可以在经接洽前往新诚公司现场考察时通过新诚公司核实原件，就其述称已变通要求储天公司提供的不动产登记信息，宝能公司未提供证据证实储天公司已承诺按该变通方式履行，故不足以认定储天公司未按约完成提供不动产登记信息的服务内容。储天公司主张序号4项下的厂房用地规划证已为前述两证所吸收，故其不必提供。但双方当事人在该附件中仍就此有所约定，说明交付厂房用地规划证属于储天公司提供服务的内容。该资料与序号5项下的银行抵押承诺函相同，储天公司能否完成该服务内容取决于案外人的配合，结合双方当事人在《宝能、储天－烟台项目合作群》中的相关沟通内容以及美盛公司2018年5月5日致新诚公司告知函的内容，可以证实储天公司已经积极协调，未能完成委托事项不可归责于储天公司。合同法第四百零五条的规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。案涉合作协议约定，储天公司未按约定完成服务事项及义务时，宝能公司有权拒付合同约定的相应服务费，但就不可归责于受托人的事由所致受托事务不能完成时将如何支付报酬未作具体约定，应当根据前述法律规定办理。同理，合作协议约定服务费计算标准为0.3元/瓦（最终按实际装机容量计算），宝能公司未能融入资金，未能在2018年6月30日前完成发电项目施工建设及并网，致实际装机容量未能成就，又未提供证据证实新诚公司出租的屋顶资源不可能满足3.2MW装机容量的实现，一审判决按照出租屋顶资源的面积计算服务费并无不当，本院依法予以确认。因双方当事人自2017年10月才开始接洽，故海阳市发展和改革局2017年7月10日相关初审意见中“向社会直接融资”的内容与宝能公司无涉。宝能公司系直接与储天公司签约合作，并未引入其他第三方，宝能公司以美盛公司2018年5月5日致新诚公司告知函的内容，主张发电项目不能如期开工与相关资料不到位之间存在因果关系，进而主张储天公司不提供该相关资料属于重大履约瑕疵，其有权依据合作协议的约定拒绝支付服务费，本院不予支持。对于2017年12月22日和2018年1月9日，宝能公司合计支付的28.8万元服务费，双方当事人均无异议，本院予以确认。2017年12月13日，宝能公司向储天公司支付借款211680元，根据《屋顶租赁补充协议》的约定，该时点亦是美盛公司向新诚公司支付第一年租金的截止日期。储天公司收款后又向新诚公司付款，履行完成美盛公司在《屋顶租赁协议》《屋顶租赁补充协议》项下的支付第一年屋顶租金的义务。即使如储天公司所述，此时宝能公司尚未接收附件一中的列明资料，亦未就美盛公司的股权办理质押登记以及接收美盛公司的证照印章等，从风控角度出发将该笔款项约定为借款，但双方当事人并未在合作协议签订以后，就双方之间关于美盛公司的经营事务的安排以及经营债务的承担作出明确约定，而且还在合作协议第四条第6项中明确约定“宝能公司向储天公司支付剩余服务费以归还该笔借款金额为前提”，还在之后签订的《股权质押合同》中约定储天公司作为出质人应积极行使股东权利和职责以维持股权价值。再结合储天公司胡俊宝与宝能公司景博之间于2018年3月19日的微信聊天内容可见，景博要求胡俊宝提供租赁费发票时，被胡俊宝以“借款”为由拒绝，故对储天公司主张其系受宝能公司的委托向新诚公司支付第一年屋顶租金的意见，本院不予确认。就2018年2月9日宝能公司支付给储天公司的423360元，储天公司在此之前发出了书面函告，明确系依据《房屋租赁补充协议》中的约定向宝能公司催告美盛公司应当支付给新诚公司的第二年和第三年的屋顶租金，并说明逾期支付的后果。宝能公司在付款摘要中备注该款为“工程款”，不同于此前付款摘要中备注的“借款”和“服务费”性质，因此，该“工程款”并非合作协议中第四条所涉款项。在胡俊宝与景博2018年3月9日的微信聊天中，胡俊宝拒绝了景博关于就该笔款项签订借款协议的要求，宝能公司主张双方当事人已就该笔达成借款的合意，没有证据可予证实，故该笔“工程款”不能与2017年12月13日的“借款”一体对待。基于以上分析意见，储天公司未按约交付厂房规划证、银行承诺函，无需提供合作协议第二条第4－7项约定的相关服务内容以及按照附件二手续清单移交相关资料，根据合同法第四百零五条的规定，宝能公司仅需支付相应的报酬，一审法院按照合作协议约定的服务费标准判令宝能公司全额支付，属于法律适用错误。本院根据诚实信用原则和公平原则，综合双方当事人的履约程度、合作协议约定的分期付款比例以及微信交流沟通内容等因素，酌定宝能公司按总金额的75%支付服务费，即72万元。该金额扣除宝能公司已经支付的28.8万元以及第一笔“借款”211680元，宝能公司还应支付220320元。综合以上，宝能公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实以及法律适用部分有误导致实体判决不当，本院予以纠正。就储天公司业已出质的美盛公司股权，双方当事人均表示另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初7372号民事判决第一项及本诉案件受理费、保全费的负担；二、撤销南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初7372号民事判决第二项、第三项及反诉案件受理费、保全费的负担；三、南京宝能科技有限公司于本判决生效之日十日内给付江苏储天新能源科技发展有限公司220320元；四、驳回江苏储天新能源科技发展有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，辊倍支付迟延履行期间的债务利息。一审反诉案件受理费5835元、保全费5000元，合计10835元，由宝能公司负担3033元，储天公司负担7802元；二审案件受理费19922元，由宝能公司负担16889元，储天公司负担3033元（储天公司应负担的二审案件受理费与其垫付的应由宝能公司负担一审反诉部分费用相接相抵）。本判决为终审判决。审 判 长 陆正勤审 判 员 董岩松审 判 员 曹廷生二〇二〇年六月二十八日法官助理 徐晶晶书 记 员 胡 戎