文书内容重庆市大足区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0111民初817号原告：黄守能，男，1975年11月2日出生，汉族，住重庆市大足区。原告：向阳，男，1966年8月23日出生，汉族，住重庆市大足区。原告：周亚江，男，1965年9月12日出生，汉族，住重庆市大足区。原告：谢礼海，男，1971年10月23日出生，汉族，住重庆市大足区。原告：刘彬，女，1965年5月12日出生，汉族，住重庆市大足区。以上五原告共同委托诉讼代理人：李鸿沛，重庆百君（大足）律师事务所律师。以上五原告共同委托诉讼代理人：王礼明，重庆百君（大足）律师事务所律师。被告：重庆黔源房地产开发有限公司（统一社会信用代码91500225663599579W），住所地重庆市大足区棠香街道南环路。法定代表人：兰兴年，董事长。委托诉讼代理人：傅世东，男，1968年6月21日出生，住重庆市大足区，系公司员工。委托诉讼代理人：骆弟华，男，1986年4月14日出生，住贵州省遵义县，系公司员工。被告：重庆博一房地产开发有限公司（统一社会信用代码91500225663596749F），住所地重庆市大足区龙岗街道办事处南街52号。法定代表人：彭云禄，董事长。委托诉讼代理人：殷廷伟，重庆泰升律师事务所律师。被告：重庆祥云建设工程有限公司（统一社会信用代码915002252038076486），住所地重庆市大足区雍溪镇红星街社区红星路37号。法定代表人：王祥炳，公司总经理。原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江诉被告重庆博一房地产开发有限公司、重庆黔源房地产开发有限公司、重庆祥云建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月13日立案后，依法由审判员何启川适用简易程序，于2020年4月17日公开开庭进行了审理，2020年5月13日进行了质证。原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江及其委托诉讼代理人李鸿沛和王礼明以及被告重庆博一房地产开发有限公司的委托诉讼代理人殷廷伟、重庆黔源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人傅世东和骆弟华到庭参加了诉讼，被告重庆祥云建设工程有限公司经本院合法传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。在诉讼过程中，原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江向本院申请追加重庆祥云建设工程有限公司为本案被告，本院审查后依法予以准许。本案现已审理终结。原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带支付所欠原告工程款13636069.93元给原告，并承担从2018年3月1日起的资金占用利息，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告付清工程款之日止。2、本案诉讼费由被告承担。现诉讼请求变更为：1、请求法院判令被告重庆祥云建设工程有限公司支付工程款13636069.93元，并承担从2018年3月1日起的资金占用利息，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告付清工程款之日止；2、判令被告重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担支付责任。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年6月13日，重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司与重庆祥云建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，谢礼智（原告刘彬之夫）在承包代表人签字，合同约定由承包人承建蓝湖·星宇项目工程X号、X号楼，发包人、承包人均签字盖章生效。2014年9月25日，甲方（发包人）与乙方（承包人）就工程价款、计价方式、支付条件达成了补充协议，重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司、重庆博一房地产开发有限公司在甲方处签字盖章。2017年12月8日，重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司、重庆博一房地产开发有限公司与施工单位重庆祥云建设工程有限公司以及原告方进行了工程结算，结算审核金额63779120.93元。期间重庆博一房地产开发有限公司与原告签订了四份协议书，约定所涉款项用以冲抵重庆博一房地产开发有限公司所欠工程款26578512元。至原告向贵院提起诉讼之日止，被告重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司、重庆博一房地产开发有限公司下欠原告工程款13636069.93元。至起诉之日，重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司已申请注销，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定法人可以设立分支机构，法律行政法规规定，分支机构应当登记的依照其法律规定，分支机构以自己名义从事民事合同，产生的民事责任由法人承担，也可以由该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。重庆黔源房地产开发有限公司应承担其分公司支付工程款的义务。原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江系挂靠在重庆祥云建设工程有限公司承建蓝湖·星宇项目工程X号、X号楼的实际施工人，五原告承担了涉案工程的施工、资金运作以及施工过程中的风险，现涉案工程已验收合格备案并投入使用，经五原告多次催收未果，特起诉来院，诉请法院依法作出上述判决。被告重庆祥云建设工程有限公司既不到庭参加诉讼，也未向本案提交书面答辩状。被告重庆博一房地产开发有限公司辩称：1、关于原告的诉讼请求，原告有证据证明被告予以认可；2、但应扣减的费用为：电费22万元，档案费2.5万元，增加的税费166598元，整改费7141元；3、其中抵扣需核实的是XX号车位的车位款。由于被告祥云公司一直未向被告黔源公司交付发票，博一公司要求暂扣400万元。另五原告的计息的本金，因为发票的原因，扣除其中300万元不计息。质保金预留5万元。被告重庆黔源房地产开发有限公司辩称：1、蓝湖星宇项目系重庆黔源公司与重庆博一公司合作开发的项目，蓝湖星宇X号楼是由重庆黔源公司负责，X号楼是由重庆博一公司负责，重庆黔源公司只负责形式上的配合，最终承担责任是重庆博一公司实际承担，是依法独立经营、自负盈亏，依法照章纳税，债权债务自行负责并由重庆博一公司承担连带责任。2、重庆黔源公司幼儿园的应收工程款1912672.5元已为重庆博一公司实际抵扣了10号、11号楼的工程款。原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江为了支持起诉讼请求，在举证期限内举示了如下证据：证据一、原告身份证复印件，用以证明原告的主体适格。证据二、合伙协议，用以证明原告方合伙承建蓝湖星宇10号、11号楼的协议情况；证据三、建设施工合同、证据四、蓝湖星宇项目XX号楼发包工程商务条件、证据五、工程承包补充协议，上述证据三、四、五共同用以证明工程合同的签订情况；证据六、结算资料，用以证明涉案工程已竣工验收合格，对涉案工程进行了结算；证据七、工程款抵款协议书，用以证明博一公司与原告方工程款的抵款情况；证据八、蓝湖星宇X、X楼已拨款已抵扣款记录表，用以证明工程款的履行情况；证据九、银行转账流水、证据十拨款申请、证据十一派工单、证据十二钢材进场记录表，用以证明原告方是蓝湖星宇XX号楼的实际施工人；证据十三、博一公司是蓝湖星宇10、11号楼物业的实际权力义务主体；证据十四、工程审核结算书，用以证明工程已结算，结算总金额为63779120.93元，其中X、X号楼土建部分、给排水部分、电气安装部分、现场签证部分金额为62973012.55元，公共部分室内装修、保险费补贴为806108.38元。证据十五、蓝湖星宇X#、X#楼已拨款、已抵扣款记录，用以证明五原告已收到案涉工程的工程款（含拨款、抵房、抵车库）50143051元。证据十六、向重庆祥云公司缴纳管理费和税费收据，由重庆祥云建设工程有限公司出具，用以证明原告方系涉案工程蓝湖星宇X、X号楼的实际施工人。被告重庆黔源房地产开发有限公司对五原告举示的证据做如下质证意见：对原告举示的所有证据的真实性、合法性、客观性无异议。被告重庆博一房地产开发有限公司对原告举示的所有的证据的三性无异议。本院对五原告举示的证据作如下分析和认定：本院对五原告举示的所有证据的三性无异议。本院根据五原告的申请依法调查了被告重庆祥云建设工程有限公司员工欧邦禄，欧邦禄向本院作如下证实：我是从2019年12月31日之后就没在重庆祥云建设工程有限公司上班了。从2013年3月份左右一直在该公司上班到2019年12月。专门负责大足片区的协调工作，我知道周亚江、谢礼海、刘彬等人是挂靠在重庆祥云建设工程有限公司修建了蓝湖星宇工程。合同主体是属于重庆祥云建设工程有限公司与重庆黔源房地产开发有限公司签订的，后期博一公司加入，与黔源公司共同联合开发。修建的楼栋分内别为X、X号楼。该调查笔录用以证明蓝湖新宇X、X号楼的实际施工人为黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江，五原告对该调查笔录的三性无异议。被告重庆黔源房地产开发有限公司和被告重庆博一房地产开发有限公司对该调查笔录的三性均无异议。本院经审理认定事实如下：2012年3月16日，重庆黔源房地产开发有限公司（甲方）、重庆博一房地产开发有限公司（乙方）、重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司（丙方）签订《成立分公司及合伙协议》一份；内容载明：鉴于黔源公司与博一公司以黔源公司名义竞得大足区棠香街道办事处红星社区X、X组XXXX地块（共办土地证面积月116.57亩），双方各占二分之一，各得面积约58.28亩。鉴于该宗地现已启动开发，且该宗地不能分割，必须以黔源公司的名义进行开发。为便于博一公司参与合作开发，黔源公司与博一公司协商，由黔源公司借名给博一公司成立“黔源房地产开发有限公司大足分公司（丙方）”无需按照《公司法》规定承担法律责任，实际经营及责任均由博一公司及周康荣负责。开发项目名称为：“蓝湖星宇”，黔源公司负责开发该项目XX栋，博一公司负责开发该项目XX栋，为明确各方的责、权、利，确保开发中各方权利、信誉不受损害，各方平等协商达成如下协议：一、分公司办理……。二、分公司地位、性质、经营范围……。甲方：重庆黔源房地产开发有限公司加盖鲜章，法定代表人兰兴年签字，乙方重庆博一房地产开发有限公司加盖鲜章法定代表人周康荣签字，丙方重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司加盖鲜章法定代表人签字，监督方：重庆遵大房地产开发有限公司加盖鲜章。2012年4月5日，刘彬、黄守能、向阳、周亚红、谢礼海签订《合伙承建大足蓝湖星宇X号、X号楼协议》一份，载明：刘彬、黄守能、向阳、周亚红、谢礼海五人各出资20%承建涉案工程X号、X号楼。第三条第二款约定：由刘彬（谢礼智）负责以挂靠重庆祥云建设工程有限公司的名义与重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司、重庆博一房地产开发有限公司进行相关合同的订立以及工程款项的结算，其他合伙人必须配合。2012年6月13日，谢礼智代表重庆祥云建设工程有限公司与重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司签订《建设工程施工合同》一份，合同内容载明如下：“第一部分协议发包方：重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司承包方：重庆祥云建设工程有限公司1、工程概况：蓝湖·星宇项目工程（X、X号楼）工程地点：大足区棠香街道办事处智凤村X、X组内；土地使用权证号（XXXX）号地块工程内容：土建、水、电、防雷工程工程立项批准文号：310225K7241003XXXX资金来源：业主拨款2、工程承包范围：蓝湖·星宇项目工程（X、X号楼）；建筑面积约43030土建、安装工程（不含电梯前室、入户大厅、商业部分的二次装修工程），水（给排水）、电（照明用电、电梯用电、弱电）、防雷工程；不含消防安装工程。其他需增加或减少的项目内容，再另行签订补充协议。2.1、……三、合同工期开工日期：2012年竣工日期2012年合同工期总日历天数：单栋按360天（日历）计算四、质量标准工程质量标准达到国家验收（合格）标准五、合同价款金额（大写）约肆仟叁佰万元人民币。……。十、合同生效合同订立时间2012年3月30日发包方重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司加盖鲜章法定代表人、委托代理人周康荣签字承包方重庆祥云建设工程有限公司加盖鲜章委托代理人谢礼智签字第二部分通用条款……。发包方重庆黔源房地产开发有限公司加盖鲜章承包方重庆祥云建设工程有限公司加盖鲜章2012年6月13日。第三部分专用条款……4、图纸4.1、2012年3月26日前提供工程施工图纸叁套5、工程师5.3、发包方派驻的工程师姓名毛登祥职务工程现场代表7.项目经理姓名谢礼智职务项目经理。……。发包方重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司加盖鲜章委托代理人、法定代表人周康荣签字承包方重庆祥云建设工程有限公司加盖鲜章委托代理人谢礼智签字工程质量保修书发包方重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司承包方重庆祥云建设工程有限公司为保证蓝湖星宇X、X号楼的土建、安装工程在合理期限内正常使用，发包方与承包方特签订该保修书一、工程质量保修范围及内容……。二、保修期1、土建工程为一年屋面防水工程为五年2、电气管线、上下管线安装工程为二年……。三、保修责任、……发包方重庆黔源房地产开发有限公司加盖鲜章承包方重庆祥云建设工程有限公司加盖鲜章。2012年6月13日。2012年6月13日，重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司与重庆祥云建设工程有限公司签订，蓝湖星宇项目X、X号楼发包工程商务条件一、采用定额、取费标准及计算方式……。二、结算方式……。三、付款方式高层房屋承建单位施工至单位工程主体结构17层时发包方想承建单位支付已完成工程产值80%。以后施工的土建及安装工程按当月完成的产值的80%支付工程款。在工程预验收合格后十个工作日内支付至该栋工程累计产值的90%。工程余款在结算审查完毕，扣除工程造价的2%作为质保金，2个月内将余款全部付清。按结算总价留2%作为质保金其中土建、安装工程占90%，防水工程占10%。土建、安装质保金在预验收合格满一年，无质量问题十个工作日内进行支付（质保金均不计息）质保金总额的70%满二年，无质量问题十个工作日内进行支付剩余的20%。防水工程保修金在竣工验收合格满五年，无质量问题十个工作日内一次性进行支付余下10%（质保金均不计息）。每次付款前，承建单位须开具正式发票，否则发包方不予付款。”2014年9月25日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司、重庆祥云建设工程有限公司签订《工程承包补充协议》一份，载明内容如下：工程概况：蓝湖星宇X、X号楼工程地点：大足区棠香办事处结构形式：剪力墙结构基础类型：总建筑设计面积约43528.41㎡。本合同承包范围：……。五、土建部分各分部分项工程所占造价比例（工程总价为：11号楼29807968.97元，X号楼30331093元均不含安全文明施工费，安全文明施工费已支付到安管站）……。重庆市大足区府办组织相关机构进行了座谈，座谈纪要如下：（一）、……。（二）、关于蓝湖星宇项目10号、11号楼建设问题，自印发之日起2个月内，由博一公司负责完成蓝湖星宇项目X、X号楼扫尾工程。重庆祥云建设工程有限公司（实际承建人谢礼智）所完成X、X号楼的工程欠款，由祥云公司与周康荣或委托代理人进行结算，结算结果经博一公司和黔源公司签字认可，祥云公司依法追收工程款。涉及X、X号楼的全部建设资料由祥云公司收集整理并完成交付区城乡建委。……涉案房屋竣工验收合格并投入使用后，于2017年12月8日，重庆黔源房地产开发有限公司代理人傅世东、重庆博一房地产开发有限公司代理人周康文、重庆祥云建设工程有限公司代理人谢礼智对涉案工程进行了总结算，签字确认时间为2017年12月12日，结算金额如下（第一册）：1、合同内结算金额送审金额为61416017.01元，审核金额60636380.98元，审减金额779636.03元，备注：10号建筑面积：21953.52㎡,11号楼建筑面积21574.89㎡，合同包干价为1393.03元/㎡。2、收方签证单部分变更增减部分送审金额1639598.12元，审核金额505252.07元，审减金额1134316.05元，备注：0122号签证单，梯间细石混泥土地坪、梯间仿瓷涂料、基础超深部分内容。3、水电安装部分送审金额2557888.91元，审核金额共计为1831379.5元，审减金额726509.41元。4、合计（1+3）项送审金额65613504.04元，审核金额为62973012.55元，审减金额2640491.49元。5、合计审核金额大写：陆仟贰佰玖拾柒万叁仟零壹拾贰元五角五分。2017年12月8日对公共部分室内装修、保险费补贴进行了审核，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司、（重庆祥云建设工程有限公司）谢礼智和刘彬签字确认时间为2017年12月12日，第二册如下：1、公共部分室内装修送审金额1024187.54元，审核金额为672458.38元，审减金额为351729.16元，备注：合同包干价为58元/㎡；2、保险补贴送审金额133650元，审核金额为133650元，审减金额为0元；3、合计送审金额1157837.54元，审核金额806108.38元，审减金额351729.16元。同时查明：重庆黔源房地产开发有限公司原员工欧邦禄向法院作证证实：黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江系挂靠在重庆祥云建设工程有限公司承建涉案工程蓝湖星宇10、11号楼。重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司在未进行清算等情况下，重庆黔源房地产开发有限公司自行将重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司注销。五原告（实际施工人）在承建涉案工程蓝湖星宇10、11号楼过程中至2019年9月23日止，被告重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司对涉案工程10、11号楼已拨款、已抵扣房屋款项如下：2012年12月2日，周康荣代表重庆黔源房地产开发有限公司与谢礼智签订购房分期付款协议一份，谢礼智分两期付款购买黔源·蓝湖星宇位于重庆市大足区棠香街道二环南路756号附10号商铺，该商铺建筑面积868.37㎡总价值5731242元，谢礼智首期支付购房款250万元，余款3231242元作为抵扣工程款；2012年12月2日，周康荣代表重庆黔源房地产开发有限公司与谢礼智签订购房分期付款协议一份，谢礼智分两期付款购买黔源·蓝湖星宇位于重庆市大足区棠香街道二环南路某号附某号商铺，该商铺建筑面积866.35㎡，总价值5717910元，谢礼智首期支付购房款250万元，余款3217910元作为抵扣工程款；2014年10月30日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款100万元；2014年11月7日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款100万元；2014年11月10日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款51.961万元（系安全文明奖）；2014年11月25日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款150万元；2014年12月15日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江抵扣房屋折价1008.4956万元（该房屋已由实际施工人占有并投入使用）；2014年12月29日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江抵扣住房48.9464万元（房号X）该住房已由实际施工人变卖并由他人使用；2014年12月29日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江抵扣门市S12价值112.3085万元，已由实际施工人占用并使用；2015年1月20日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江抵房折价581.938万元，折价所抵房已由五实际施工人占用并使用；2015年2月13日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江抵房折价422.4416万元，该折价所抵房已由五实际施工人投入使用并占有；2016年2月5日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款130万元；2016年7月15日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款10万元；2016年8月24日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款50万元（该款系民工保证金）；2016年10月18日，重庆博一房地产开发有限公司、重庆黔源房地产开发有限公司与刘彬签订抵扣工程款协议将蓝湖星宇12-1-2-2房屋（面积134.18㎡）作价550138元抵偿给刘彬；2016年10月31日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款80万元；2016年12月9日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款100万元；2017年1月26日，重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款150万元；2017年3月6日，重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款60万元；2017年5月15日，重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款60万元；2017年8月17日，谢康为、谢灵灵以8925345元价格购买蓝湖星宇幼儿园，由谢礼智向重庆黔源房地产开发有限公司和重庆博一房地产开发有限公司支付购买款2639095元，其中由谢礼智支付了给重庆黔源房地产开发有限公司130万元，由谢礼智支付了给重庆博一房地产开发有限公司1339095元，余款6286250元中250万元抵扣工程款，余款3786250元由重庆博一公司、重庆黔源房地产开发有限公司支付给谢礼智，作为抵扣工程款，该幼儿园已由他人占有并使用；2017年8月30日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款29.8万元（系建委退回民工保证金）；2018年2月14日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款130万元；2018年4月16日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款53万元；2019年1月3日，重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款40万元；2019年8月29日，重庆博一房地产开发有限公司向实际施工人黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨款5万元，2019年9月23日，重庆博一房地产开发有限公司、重庆黔源房地产开发有限公司与黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江签订以物抵债协议，共计抵偿车位54个、住房两套，重庆博一房地产开发有限公司、重庆黔源房地产开发有限公司与黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江抵扣价值4618600元，现该54个车位和住房均由黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江实际占有并使用。上述由重庆博一房地产开发有限公司、重庆黔源房地产开发有限公司向黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江拨付的工程款和以物抵债的工程款共计50143051元，重庆博一房地产开发有限公司、重庆黔源房地产开发有限公司与重庆祥云建设工程有限公司及黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江共同审计结算金额共计63779120.93元，扣除已拨付的工程款和以物抵债的价款50143051元，重庆博一房地产开发有限公司、重庆黔源房地产开发有限公司还下欠重庆祥云建设工程有限公司工程款共计金额为13636069.93元。在庭审中，黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江与重庆博一房地产开发有限公司、重庆黔源房地产开发有限公司达成协议：暂扣400万元作为开具发票的保证金和暂扣5万元作为保修金，该400万元中300万元不计息，待黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江开具发票后，由重庆博一房地产开发有限公司、重庆黔源房地产开发有限公司在七个工作日内支付给黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江；电费309950.65元，档案费25000元，增加的税费166598元，整改费7141元；合计418739元，其中电费由被告重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司承担50000元，由五原告承担259950.65元，其他相关费用198739元（不含电费）全部由原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江承担，在被告支付原告工程款时应予以扣除；2020年5月22日，被告重庆博一房地产开发有限公司向本院作出说明：经原被告双方查实，被告于2018年12月28日拨付给重庆祥云建设工程有限公司的工程款40万元未实际拨付，据此在被告支付给原告的工程款时应当予以增加40万元，上述款项扣除后被告重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司还下欠五原告工程款共计[13636069.93元（总金额）-4000000元（待开发票款）-50000元（维修保证金）-259950.65（电费）-7141元（整改费）-25000元（档案费）-166598元（增加的税费）+400000元（被告未实际支付的税费）]=9527380.28元。再查明，重庆祥云建设工程有限公司于2018年4月16日，重庆祥云建设工程有限公司向谢礼智出具的收条一张，载明：“收条今收到谢礼智交来蓝湖星宇10、11号楼税费530000元，大写伍拾叁万元整。（此款用于归还公司借宋琼款项与公司给黔源公司的收据为同一事项）此据重庆祥云建设工程有限公司加盖鲜章。”2019年1月3日向黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江出具收据一张，载明：“收据今收到蓝湖星宇X、X号楼项目负责人谢礼智交来蓝湖星宇X、X号楼管理费400000元（大写肆拾万元整），经手人欧邦禄重庆祥云建设工程有限公司加盖鲜章。”原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江申请财产保全查封了被告重庆博一房地产开发有限公司名下210房地证2013字第XXXX号、210房地证2013字第XXXX号、210房地证2012字第XXXX、210房地证2011字第XXXX号的土地。本院认为，本案争议的焦点在于：1、本案五原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江的诉讼主体问题。2、本案承担责任主体问题。3、本案逾期违约金的计算时间问题。首先是诉讼主体问题。本院认为，根据五原告的申请，本院依法调查了被告重庆祥云建设工程有限公司员工欧邦禄，欧邦禄向本院证实，五原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江系挂靠在重庆祥云建设工程有限公司修建涉案工程蓝湖星宇X、X号楼，以及被告重庆祥云建设工程有限公司于2018年4月16日、2019年1月3日出具给谢礼智的收条和收据来看，分别载明了税费和管理费，由此能证明原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江为涉案工程蓝湖星宇X、X号楼的实际施工人；本院对五原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江为实际施工人予以确认，且确认五原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江诉讼主体符合法律规定。根据本院审理查明的事实来看，五原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江系自然人，无相关的建筑资质，原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江挂靠在重庆祥云建设工程有限公司承建涉案工程蓝湖星宇X、X号楼违反法律禁止性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。涉案工程已验收合格，五原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江请求被告支付工程款本院予以支持。其次关于承担支付责任主体问题。本案中五原告挂靠在重庆祥云建设工程有限公司承建涉案工程蓝湖星宇X、X号楼，根据合同相对性原则，本案承担责任主体应由重庆祥云建设工程有限公司。作为发包方重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司，因系合伙关系，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款的规定普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。本案被告重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司对外应承担连带清偿责任，本案中被告重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司共同成立的重庆黔源房地产开发有限公司大足分公司，未经被告重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司共同清算自行注销，且无独立的法人主体资格。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担应由重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司共同承担。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条第二款的规定，其仅在应付工程款范围内承担责任。本案的实际工程款由重庆祥云建设工程有限公司与重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司进行了结算，结算金额为13636069.93元，五原告予以认可，本院予以确认；五原告与发包方达成扣款协议；暂扣400万元（作为开具发票的金额）、电费259950.65、7141元（整改费）、25000元（档案费）、166598元，本院予以确认。该扣减费用亦涉及合同相对人被告重庆祥云建设工程有限公司。综上，由被告重庆祥云建设工程有限公司承担支付金额[13636069.93元（总金额）-4000000元（待开发票款）-50000元（维修保证金）-259950.65（电费）-7141元（整改费）-25000元（档案费）-166598元（增加的税费）+400000元（被告未实际支付的税费）]=9527380.28元；被告重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司在应付工程款9527380.28元范围内承担责任。关于逾期利息问题。五原告与被告重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司对逾期利息基数以1000万元为基数计算，该请求符合法律规定，本院予以确认。本案中重庆祥云建设工程有限公司、重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发有限公司。达成结算协议时间为2017年12月12日，支付利息时间应从2017年12月13日起计算，原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江自愿请求自2018年3月1日起计算，该请求符合法律规定，本院予以确认；其中2018年3月1日至2018年8月19日之间的利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款利息计算2018年8月20日起至下欠工程款付清为止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算至以上工程款付清为止。被告重庆祥云建设工程有限公司既不到庭应诉，也未向本院提交书面答辩状。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第二百六十三条、第二百七十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告重庆祥云建设工程有限公司共计下欠原告工程款13527380.28元，由被告重庆祥云建设工程有限公司于本判决生效后二十日内支付原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江的工程款共计人民币9527380.28元及逾期利息；其中逾期利息以10000000元为基数，2018年3月1日至2018年8月19日之间的利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款利息计算；2018年8月20日起至所欠工程款付清为止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；剩余工程款4000000元（暂扣代开发票款款项），待原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江向被告重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发公司开具发票后，由被告重庆祥云建设工程有限公司在七日内支付给原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江；二、由被告重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发公司在应付工程款9527380.28元范围内承担向原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江的支付责任及承担逾期利息，逾期利息以10000000元为基数，2018年3月1日至2018年8月19日之间的利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款利息计算；2018年8月20日起至所欠工程款付清为止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；暂扣待开发票的工程款4000000元，待原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江向被告重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发公司开具发票后，由被告重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发公司在应付工程款4000000元范围，七日内支付给原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江；暂扣质保金50000元，待该质保期结束后，无保修情况下，由被告重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发公司在二十日内直接支付给原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江，若有保修项目，由被告重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发公司与原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江结算处理；三、驳回原告黄守能、刘彬、向阳、谢礼海、周亚江的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费109876元，减半收取计54938元，保全费5000元，合计59938元，由被告重庆祥云建设工程有限公司、重庆黔源房地产开发有限公司、重庆博一房地产开发分公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  何启川二〇二〇年六月一日书记员  李 欢