天津市第一中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）津01刑终69号原公诉机关天津市北辰区人民检察院。上诉人（原审被告人）那顺吉力根，男，1983年2月9日出生于内蒙古自治区，蒙古族，初中二年文化，捕前个体经营蒙裔牛肉面馆，暂住天津市北辰区（户籍地：内蒙古自治区通辽市）。曾于2015年2月12日因犯故意伤害罪被内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼后旗人民法院判处有期徒刑三年，2017年9月23日刑满释放。因本案涉嫌犯故意伤害罪于2018年7月11日被刑事拘留，同年7月24日被依法逮捕，2020年1月10日被取保候审。指定辩护人周晓蕾，天津盈江律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人杨某1，男，1985年8月29日出生，汉族，暂住天津市北辰区（户籍地：河南省淮阳县）。原审附带民事诉讼原告人杨某2，男，1990年10月23日出生，汉族，暂住北京市丰台区（户籍地：河南省淮阳县）。天津市北辰区人民法院审理天津市北辰区人民检察院指控原审被告人那顺吉力根犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2提起附带民事诉讼一案，于2018年12月25日作出（2018）津0113刑初619号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人那顺吉力根不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员夏莲彩、检察官助理丁俊凯出庭履行职务。上诉人（原审被告人）那顺吉力根及其指定辩护人周晓蕾、翻译韩玉琴及原审附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审人民法院认定，被告人那顺吉力根在天津市北辰区经营蒙裔牛肉面馆，被害人杨某1为那顺吉力根的牛肉面馆供应大米。2018年6月9日10时许，双方因大米质量和重量问题发生矛盾，后在蒙裔牛肉面馆内，被告人那顺吉力根手持菜刀将杨某1、杨某2兄弟二人砍伤。经鉴定，杨某1、杨某2的损伤程度分别构成轻伤二级。案发后，杨某1、那顺吉力根均拨打电话报警，同年7月11日被告人那顺吉力根经公安机关电话传唤到案。附带民事诉讼原告人杨某1受伤后住院治疗4天，杨某2受伤后住院治疗5天。上述事实，有被告人那顺吉力根的供述，被害人杨某1、杨某2的陈述，证人刘某、额某的证言；医院诊断证明书，法医学司法鉴定意见书，勘验笔录，证据保全决定书，证据保全清单，现场照片，监控录像视频，情况说明，行政处罚决定书，110接警单，案件来源及抓获经过，常住人口基本信息表，释放证明，医疗费票据，住院病案等证据予以证实。原审人民法院认为，被告人那顺吉力根故意伤害他人身体健康，致二人轻伤的行为，已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。公诉机关指控罪名成立，予以支持。根据法律规定，正当防卫的前提是存在正在进行的不法侵害行为，即要求不法行为已经着手，合法权益已经被侵害或者正在面临被侵害的紧迫危险，现有证据虽然能够证实杨某1持管制刀具进入蒙裔牛肉面馆，但无证据证实杨某1持刀对那顺吉力根要进行不法侵害，在双方发生肢体冲突后，那顺吉力根在已经摆脱二被害人进入厨房的情况下，二被害人也未持刀对其进行伤害，而那顺吉力根却选择在厨房内取出菜刀砍伤二被害人，其行为缺乏正当防卫紧迫性和必要性，不应认定为正当防卫，故对被告人提出其构成正当防卫的辩解意见不予采纳。那顺吉力根曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，其在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；其经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述了其持刀砍伤二被害人的主要犯罪过程，其对犯罪行为性质的辩解不影响如实供述的认定，故可以认定其具有自首情节，依法对其从轻处罚。被告人那顺吉力根应赔偿其伤害行为造成附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2依法确认的经济损失。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十五条第一款以及《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款之规定，判决认定被告人那顺吉力根犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；作案工具菜刀一把依法予以没收；被告人那顺吉力根于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人杨某1各项经济损失8656.99元、赔偿附带民事诉讼原告人杨某2各项经济损失17955.73元；驳回附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2的其他诉讼请求。宣判后，原审被告人那顺吉力根不服，提出上诉，其上诉理由是：案件起因是因对方供应的大米重量和质量有问题导致的，是对方首先手持长刀闯入其经营的面馆滋事，其为了防卫才将对方砍伤，应属正当防卫，自己没有犯罪，不应该赔偿对方的经济损失。其指定辩护人认为，上诉人那顺吉力根的行为应当认定为正当防卫，建议二审法院对上诉人那顺吉力根宣告无罪或发回重审。天津市人民检察院第一分院认为，上诉人那顺吉力根的行为符合正当防卫的成立条件，原审法院认定那顺吉力根犯故意伤害罪有误，建议改判上诉人那顺吉力根无罪。经审理查明，上诉人那顺吉力根在天津市北辰区经营蒙裔牛肉面馆，杨某1在该商贸街经营浩轩水果蔬菜超市。那顺吉力根的蒙裔牛肉面馆在2018年5月份开业后，杨某1给其供应大米，并约定早上送米，当天晚上结账，双方因大米质量和重量问题曾发生过纠纷。2018年6月9日上午10时许，那顺吉力根认为杨某1当天供应的大米仍存在质量和重量问题，于是电话告之杨某1解除合作,以后不再进他家大米了。杨某1遂电话纠集其弟弟杨某2，杨某2与杨某1见面了解情况后，其与手持管制刀具（刀身长250ｍｍ,刀柄长132ｍｍ,刀尖角度45度单刃刀具，经鉴定属管制刀具）的杨某1二人前后来到那顺吉力根经营的蒙裔牛肉面馆。该二人进入面馆后，双方发生言语冲突，杨某2首先上前手掐那顺吉力根的脖子，杨某1手持刀具站立在旁，那顺吉力根挣脱后转身进入厨房顺手拿起操作台上的两把菜刀连续将杨某1、杨某2兄弟二人砍伤。经鉴定，杨某1外伤致右颞顶枕部瘢痕长9.5厘米的损伤程度为轻伤二级，颈部划伤的损伤程度为轻微伤；杨某2外伤致右背部皮肤瘢痕长16厘米的损伤程度为轻伤二级。案发后，杨某1、那顺吉力根均拨打电话报警，2018年7月11日那顺吉力根经公安机关电话传唤到案。另查，原审附带民事诉讼原告人杨某1受伤后住院治疗4天，杨某2受伤后住院治疗5天。上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证明：1.上诉人那顺吉力根供述，我在天津市北辰区经营牛肉面馆，有一个卖菜的老板（杨某1）主动找到我要给我供应蔬菜和大米。2019年6月9日上午，我发现这个老板给我供应的大米缺分量，我就给那家老板打电话了，我告诉他大米少分量，以后不要他的大米了，对方在电话里也没说什么就挂电话了。大约到了10点多钟，我正在店里忙活，这时从外边进来一个穿黑色衣服的男子（杨某2），进来之后他就问我要不要大米，我说不要，那个男子就骂街还掐我脖子，我也用手推搡对方，就在穿黑衣服的男子骂我时，卖我蔬菜和大米的老板也进来了。当时卖菜的老板穿一件白黑条格的上衣，他手里还拿着一把长刀，穿黑衣服的男子看见卖菜的老板进来了，还是掐我脖子问我要不要，我说不要，穿黑衣服的男子说你还要不要命，还对卖菜老板说“拿刀捅他”，这时卖菜老板拿刀就过来了。我怕对方真的捅我，我就没命了，我就赶紧到厨房拿了两把菜刀过来，这时对方也跟过来了，那个穿黑衣服的男子还是用手掐我脖子，那个卖菜的老板就拿刀过来了，我就用手里的菜刀给对方老板来了一刀砍到他脑袋上了，我用刀砍了卖菜老板之后他就跑出去了，这时我就用菜刀又给了穿黑衣服的男子一刀，我这刀砍在了穿黑衣服男子的肩部了，穿黑衣服男子挨了一刀之后也就跑了，之后我就打110报警了。我拿的是普通菜刀，对方拿的是一把长刀，长约40厘米，宽5、6厘米，像是切西瓜的刀。砍完人后我的刀放在了店里，对方的刀扔在我饭店外面了，现在都被警察拿走了。我的厨师额某在跟前劝架了。老板弟弟进来之后就骂街，还说想不想混了，还掐我脖子，我也用手推搡对方，老板弟弟就对送大米的老板说“捅他”，这个老板过来就拿刀跟我比划要捅我，捅了两下但是没捅到我。2.杨某1陈述，我在天津市北辰区经营一家水果蔬菜超市，附近开了一家叫蒙裔牛肉面馆，老板是内蒙古人，他上门找我让我帮他买大米。2018年6月9日上午8时许，我给他送过去一袋大米，后来他嫌分量不足让我把大米拿回去，因为我怕直接过去到面馆拿米会跟对方吵架，所以我打电话让我弟弟杨某2过去将米拿回来。随后我弟弟就走进对方面馆了，很快我听到我弟弟和面馆老板吵架的声音从对面面馆传了出来，当时我正在店里切西瓜，所以我就顺手拿着切西瓜的水果刀去对方面馆了。我到面馆门口的时候我看到我弟弟和面馆老板正在吵架，我没有听清他们在吵什么，而且我一进店对方连我也骂。随后对方看到我拿着水果刀就质问我“拿刀干什么”，我说“不干嘛”。随后对方跟我说如果我敢进店，就弄死我和我弟弟，当时我不信，就拿着刀进到对方店里，对方一看我拿刀进他店，就转身跑回厨房一手拿着一把菜刀出来了，当时对方面馆的厨子还拦着他，但是没有拦住，对方出来后先是踹了我弟弟一脚，但是没有踹倒，随后对方用菜刀砍了我头部一刀，随后我就慌神了，我只记得我被砍后和弟弟往外面跑，在跑的过程中，我看到我弟弟后背也在流血，应该是被对方面馆老板用菜刀砍伤了。我们一直跑到我店门口附近的台阶上才停下来，当时对方面馆老板没有一直追过来，随后我打了110，我弟弟打了120。警察来了之后将对方面馆老板带走了，我和我弟弟伤势过重就先跟着120急救车去医院了。对方砍完我之后又砍了我弟弟杨某2后背一刀，我只记得我和我弟弟被砍后都往外面跑，对方还拿刀追我们，我在跑的过程中就把我手里的水果刀给扔了。3.杨某2陈述，我哥哥叫杨某1，他在天津市北辰区水果蔬菜超市。2018年6月9日9时许，杨某1给我打电话说他店旁边卖牛肉面的老板来他店里闹事了，让我过去看看。我到我哥的店里询问情况，他说牛肉面馆的老板指责我哥给他送的大米缺斤短两，还跟我哥说不给他这袋大米的钱，我听后就走到牛肉面馆里找老板理论。我一进门面馆老板就对我骂骂咧咧的，还跟我说这事跟我没关系，随后不知为何，对方面馆老板突然跑进厨房双手各拿了一把菜刀出来，我还没明白怎么回事，对方冲我用右脚踹了我肚子一脚将我踹倒，我被踹倒后我哥杨某1将我扶了起来，这时我才发现我哥不知道什么时候到我身后了，就在我哥扶我的时候，对方面馆老板用菜刀砍了我哥头部一刀，我哥被砍后要往前倒，我赶紧扶住我哥转身往外跑，我们刚转过身，对方面馆老板就用菜刀砍了我后背右肩下方一刀。当时对方面馆的厨师一直在拉架，但是没有拉住面馆老板，我和我哥跑回我哥店门口，随后我哥打110，我打120，警察把对方面馆老板带走了。4.证人刘某证言，我丈夫杨某1在天津市北辰区水果蔬菜超市。2018年6月9日10时许，我回来的时候看到一辆120急救车停放在我家店附近路边上，我丈夫杨某1和他弟弟杨某2被抬上急救车拉走了。杨某1头部流血了，杨某2背部流血了，具体怎么造成的我不清楚。5.证人额某证言，我是天津市北辰区蒙裔牛肉面馆的厨子，2018年6月9日10时许，我正在面馆里炒菜，我听见有人和我老板吵起来了，我赶去前厅劝架。我到前厅一看，我老板正被对方黑衣男子掐着脖子，给我们供货的那老板手里拿着刀，嘴里骂我老板，我老板和对方两个人互相推搡起来，我老板那顺吉力根急了也怕吃亏就去后厨拿菜刀，我玩命拦着我老板但是没有拦住，我老板拿着菜刀砍对方，一个人的肩部被砍伤，另一个人头部被砍伤，具体谁哪受伤了我记不清了，被砍的这两个男子被吓跑了，后来我老板就报警了。穿白黑条格衣服的男子拿的是砍刀，长约40厘米，宽6厘米，我老板拿的是菜刀。6.诊断证明书、法医学司法鉴定意见书，证实杨某1外伤致右颞顶枕部瘢痕长9.5厘米的损伤程度为轻伤二级，颈部划伤的损伤程度为轻微伤；杨某2外伤致右背部皮肤瘢痕长16厘米的损伤程度为轻伤二级。7.勘验笔录、证据保全决定书、证据保全清单、现场照片，证实案发现场情况，公安机关在现场提取了长刀一把、菜刀一把，并予以扣押保全。8.调取证据通知书、调取证据清单、监控录像视频、情况说明，证实案发时杨某1、杨某2去面馆和从面馆返回的情况，其中杨某1手里拿着一把刀具。9.行政处罚决定书，证实杨某1因本案非法携带管制刀具，被行政拘留三日。10.110接警单、案件来源及抓获经过，证实本案由杨某1、那顺吉力根分别报警成案。2018年7月11日，那顺吉力根经公安机关电话传唤到案。11.常住人口基本信息、释放证明、全国违法犯罪人员信息资源库打印表，证实上诉人那顺吉力根作案时已成年，曾因犯故意伤害罪被内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼后旗人民法院判处有期徒刑三年，2017年9月23日刑满释放。12.医疗费票据、住院病案、诊断证明、病历记录，证实杨某1、杨某2的伤情和诊疗情况。针对上诉人那顺吉力根提出的其行为属于正当防卫，自己没有犯罪的上诉理由以及辩护人和天津市人民检察院第一分院分别提出的相关意见，本院综合评判如下：根据《中华人民共和国刑法》第20条规定，“为了使国家、公共利益、本人、或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；“正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。本案中：1、杨某2与手持管制刀具的杨某1兄弟二人突然闯入上诉人那顺吉力根经营的牛肉面馆，且已着手对那顺吉力根实施了肢体攻击，该二人的行为对那顺吉力根的人身安全造成了威胁，存在刑法意义上的不法侵害。案发当日，上诉人那顺吉力根与杨某1因供应的大米质量和重量问题发生纠纷后，杨某1遂纠集其弟杨某2，并手持管制刀具与其弟闯入那顺吉力根经营的牛肉面馆，双方发生言语冲突，杨某2首先上前手掐那顺吉力根的脖子，杨某1手持刀具站立在旁，该兄弟二人的行为对那顺吉力根的精神和人身安全均造成了威胁，构成刑法意义上的不法侵害，上诉人那顺吉力根为制止该不法侵害而实施防卫行为，具有正当性。2、上诉人那顺吉力根对正在进行的不法侵害实施防卫，具有必要性和紧迫性。〈1〉从不法侵害的危险性来看，杨某1手持管制刀具与其弟杨某2突然闯入那顺吉力根经营的牛肉面馆，并且在其弟与那顺吉力根发生肢体冲突时，持刀站立在旁，尽管双方对当时杨某1是否有持刀比划、捅刺动作的说法不一，但杨某1手持较长的管制刀具且距离那顺吉力根距离很近，加之杨某2已经上前对那顺吉力根实施了手掐脖子的行为，足以认定杨某1兄弟二人的行为对上诉人那顺吉力根的人身安全造成了很大的现实危险。〈2〉从双方力量对比来看，上诉人那顺吉力根孤身一人（厨师在做饭，店内没有顾客），且其案发时是在工作状态，对对方的到来和即将发生的事情没有任何思想和行动上的准备；相反，杨某1、杨某2兄弟二人事先有预谋且杨某1手持管制刀具，突然闯入那顺吉力根经营的牛肉面馆滋事，双方力量明显处于不对等的状态。〈3〉从现场的客观环境来看，案发现场的餐馆面积不足30平米（包括前厅和厨房），厨房是在房间尽头用隔断截出的，面积仅能容纳2—3人，与前厅之间无隔离门，也无后门。前厅摆放4张餐桌和流动餐车、冰箱，活动空间狭窄，餐馆仅有一正门出入口，人员出入受限。案发时，当杨某1、杨某2兄弟二人从正门进到前厅之时即已封堵了餐馆出口，对上诉人那顺吉力根来讲已经无路可逃。〈4〉从上诉人那顺吉力根（防卫人）的主观认知来看，杨某2与手持管制刀具的杨某1兄弟二人前后闯入那顺吉力根经营的餐馆，先是语言威胁，继而又实施了掐脖子的行为，即使那顺吉力根暂时挣脱开杨某2的掐拽，但基于现场条件，其只有转身进入厨房躲避的可能，而厨房狭小封闭，且没有逃离通道，其当时精神在紧张和恐惧的状态下，主观上难以判断出接下来是否会发生更危险的行为，客观上此时手持管制刀具的杨某1与其弟仍没离开餐馆前厅，对那顺吉力根不法侵害的现实危险性并未消除。上诉人那顺吉力根在进退均无法摆脱现实危险的境况下，具有防卫的必要性和紧迫性，其为制止正在进行的不法侵害，从厨房顺手拿起操作台上的菜刀砍向对方实施防卫，符合人的正常心理活动和预期。3、上诉人那顺吉力根的防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害。那顺吉力根尽管在厨房顺手操起两把菜刀（左、右手各拿一把）转身砍向正对其滋事的兄弟二人，但在案证据显示，其首先砍向的是手持刀具危险性较大的杨某1，且对每人仅砍一刀，损伤程度（瘢痕长度）均属轻伤二级，该损伤结果与对方实施的不法侵害程度相当，没有明显超过必要限度，没有造成重大损害，故不属于防卫过当。综上，上诉人那顺吉力根的行为符合正当防卫的成立条件，且没有明显超过必要限度，没有造成重大损害。本院认为，上诉人那顺吉力根为了使本人的人身安全免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，属于正当防卫。虽然其行为造成对方二人各轻伤二级的后果，但没有明显超过必要限度造成重大损害，不负刑事责任；对方因伤造成的经济损失，上诉人那顺吉力根不负民事赔偿责任。原判认定上诉人那顺吉力根的行为构成故意伤害罪以及判决赔偿对方经济损失不当，本院应予纠正。上诉人那顺吉力根的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，具有事实和法律依据，本院予以采纳；天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销天津市北辰区人民法院（2018）津0113刑初619号刑事附带民事判决；二、上诉人（原审被告人）那顺吉力根无罪；三、驳回原审附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2的诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  杨雪梅审判员  王 彦审判员  王少兵二〇二〇年六月十九日法官助理马国正书记员魏芳附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……《中华人民共和国刑法》第二十条第一款:为了使国家、公共利益、本人、或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。……