四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终272号 上诉人（原审原告）：严正平，男，1956年4月29日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：张小友，四川张小友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲜涛，四川张小友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：遂宁市经济实业房地产开发总公司，住所地四川省遂宁市小西街31号。 法定代表人：王忠，总经理。 委托诉讼代理人：姜洪，四川天称律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：遂宁市经济实业房地产开发总公司广元分公司，住所地四川省广元市利州东路187号（广元造纸厂）。 负责人：姚钢，经理。 委托诉讼代理人：姜洪，四川天称律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广元广曌置业有限公司，住所地四川省广元市利州区万源新区2号路万源大厦1栋16-1至16-8号。 法定代表人：张惠宇，执行董事。 委托诉讼代理人：谢广若，四川汇达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广元市隆晟房地产开发有限公司，住所地四川省广元市利州东路187号龙眼花园二期。 法定代表人：杨劲松，执行董事。 委托诉讼代理人：解东，四川汇达律师事务所律师。 原审第三人：四川省南充宏城建筑工程有限责任公司，住所地四川省南充市顺庆区西河南路五十六号。 法定代表人：冉啟枰，执行董事。 上诉人严正平因与被上诉人遂宁市经济实业房地产开发总公司（以下简称“遂宁开发公司”）、遂宁市经济实业房地产开发总公司广元分公司（以下简称“遂宁开发公司广元分公司”）、广元广曌置业有限公司（以下简称“广曌公司”）、广元市隆晟房地产开发有限公司（以下简称：“隆晟公司”），及原审第三人四川省南充宏城建筑工程有限责任公司（以下简称“宏城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 严正平上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人第一项全部诉讼请求（一审判决仅支持了部分）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、查明事实方面。一审法院对下列事实未作叙述：1、案涉项目的建设单位为广曌公司。2、广曌公司与遂宁开发公司签订的承包合同约定了广曌公司作为代表参与项目运营管理，全程参与并监督遂宁开发公司投资及经营行为等内容。3、2015年10月8日，宏城公司（上诉人代表签字）与遂宁开发公司广元分公司签订《补充协议》，该协议是基于遂宁开发公司广元分公司、广曌公司、宏城公司签订的三方协议。4、2015年12月8日，遂宁开发公司与广曌公司签订的投资合作协议，该协议第六条第二款约定了广曌公司所签订的本项目有关协议，遂宁开发公司予以认可，并由合资公司（隆晟公司）承接所有协议的责任、权利及义务。5、一审判决查明2018年2月12日，隆晟公司向宏城公司转付工程款80万元错误，虽转了80万元，但并非工程款，扣除应付的工程款74003.53元，所支付的725996.47元实际为支付的部分利息，该利息在上诉人的诉讼请求中已经扣除。二、一审判决对“保证金退还利息条款”效力认定、比例认定错误。1、“保证金退还利息约定”为独立条款。无论合同是否有效，不影响该条款的效力，应当按照约定标准支付利息。2、即使不属于独立条款，也应为工程结算条款。根据司法解释，合同无效不影响按约定结算。2015年11月，遂宁开发公司广元分公司出具的《证明》，实际已对保证金利息进行了结算及确认。3、“保证金退还利息约定”其实质是占用资金应当支付的资金利息及资金成本，无论施工合同是否有效，不影响应当支付的利息。三、一审法院认定广曌公司、隆晟公司不承担本案的利息责任错误。（一）广曌公司是本案施工合同的发包单位，应当承担本案责任。1、广曌公司与遂宁开发公司之间的关系在隆晟公司成立前，虽明为“承包”，实质是合伙开发，即使不是合伙开发，在改造项目承包合同中也明确为“以广曌公司名义开发”。2、该工程承包人是上诉人，宏城公司签署协议代表上诉人。项目是以广曌公司名义开发，遂宁开发公司的行为是代表广曌公司，其也得到了广曌公司的追认及确认。3、虽广曌公司未与上诉人直接签订合同，但遂宁开发公司代表广曌公司与上诉人签订了合同，广曌公司也与代表上诉人的宏城公司签订了合同。同时，广曌公司虽未直接收取保证金，但代表广曌公司的遂宁开发公司已经收取，广曌公司应对其行为承担责任。（二）隆晟公司是项目的承继者，应当对承继前发生的债权债务承担责任。1、隆晟公司是广曌公司与遂宁开发公司因项目开发而组建的项目公司。隆晟公司承接开发项目，承接前项目对外产生的合同关系，项目公司应当一并承接。2、根据投资合作协议约定了由合资公司（隆晟公司）承接所有协议的责任、权利及义务，该约定锁定了隆晟公司应当承接本案的合同关系，并承担合同关系所产生的责任。3、隆晟公司支付80万元，也充分说明其已认可及承接。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉人请求。 遂宁开发公司、遂宁开发公司广元分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，部分事实认定不完整。1、对已付工程款一审法院只认定了80万元，还有28.5万元未予认定，应当予以返还，但一审法院对此未作处理。同时，对一审法院认定的其他事实无异议。 广曌公司辩称，1、广曌公司与上诉人没有任何的债权债务关系。案涉合同是上诉人与遂宁开发公司广元分公司明知违法而签订的，其应当按照合同无效进行处理。2、广曌公司与遂宁开发公司按照协议约定履行各自的权利义务，遂宁开发公司并无权代表广曌公司。3、上诉人所称一审法院未表述的合同内容，并不影响案件的法律关系和责任认定。 隆晟公司辩称，1、隆晟公司与上诉人及宏城公司没有任何的合同关系，并不是适格主体。2、上诉人与遂宁开发公司签订的合同无效，按照无效合同的约定计算资金利息是不当的。3、隆晟公司、广曌公司与遂宁开发公司之间的关系，其与上诉人与遂宁开发公司的关系无关。事实上隆晟公司也未收取保证金，所以不应当承担退还和支付利息的责任。4、隆晟公司受遂宁开发公司的委托支付80万元，属于超付款项，应当予以退还，或者在利息或损失中品迭。5、上诉人对隆晟公司的账户进行了保全，其应当承担损失赔偿责任。 宏城公司未提交书面答辩意见。 严正平向一审法院起诉请求：1、四被告向原告支付履约保证金（又称信誉保证金）退还前的利息3041503.53元；2、四被告赔偿单方解除合同给原告造成的损失200万元；3、本案诉讼费、保全费由四被告承担。 一审法院认定的事实：2013年6月12日，被告广曌公司与被告遂宁开发公司订立《广元市凤凰山棚户区安置房建设c-b-07(a、b)地块开发改造项目承包合同书》，约定广曌公司以项目总承包方式将广元市凤凰山棚户区安置房建设c-b-07(a、b)地块开发改造项目承包给被告遂宁开发公司承建。并约定：遂宁开发公司以广曌公司名义实行自主开发和经营管理，并接受广曌公司全程监督；未经广曌公司同意，不得将项目分包或变相分包给第三方；项目由遂宁开发公司全额投资，盈亏自负。 2013年9月3日，被告遂宁开发公司广元分公司（甲方）与原告严正平（乙方）签订《建筑工程承包协议》，将广元市凤凰山棚户区房屋改造项目C-07-b(a、b)地块即栖凤南苑土建工程施工承包给严正平，并主要约定：一、土建工程承包内容：1、栖凤南苑28层（即28层电梯）土建施工图所包含的全部工程内容（电梯、消防设施除外）；2、土建工程建筑面积：约8万平方米（以最终批准面积为准）；二、土建工程承包收取费：1、甲、乙双方同意按及相关2009配套定额和收取费规定后总价下浮5%发包给乙方。2、乙方必须是建筑工程二级以上资质施工企业。3、工程收取费按建筑工程施工二级资质执行。三、乙方承包建筑工程条件：1、乙方必须在签订本协议后五个工作日内将履约保证金300万元转至甲方账户，如五个工作日内未到账本合同无效。第二笔履约保证金200万元在2个月内到甲方账户，否则视为乙方违约。2、上述履约金4个月内不计息，超过4个月乙方未进场，甲方将按月息2.5%支付乙方利息。3、甲方承诺乙方进场施工1个月内返还乙方履约保证金。 2013年9月9日，原告严正平向被告遂宁开发公司广元分公司账户转款300万元，用于交纳工程履约保证金。被告遂宁开发公司广元分公司向原告出具同等金额收条一张。2017年11月16日，案外人四川龙申建设有限公司代遂宁开发公司广元分公司退还原告保证金300万元。 2014年12月10日，原告严正平（乙方）以广元凤凰山棚户区“龙御江山”建设工程B标段项目部名义与第三人宏城公司（甲方）签订《建设工程施工内部承包合同》，主要约定：一、承包范围：该合同中甲方应承担的全部义务和应享受的权利均作为乙方的承包范围，由乙方代甲方全面履行义务和享受权利，施工中因设计变更、附属工程增减均为乙方的承包范围；二、承包方式：该工程实行项目经理承包制。该工程实行乙方独立核算、自负盈亏，独立承担民事责任的方式。施工中发生的一切民事、经济和法律责任全由乙方承担；三、管理费的支付方式：40万元包干（第一次拨款扣除10万，第二次拨款10万元，剩余款项在提交竣工资料盖章时结算清）。 2015年1月18日，被告广曌公司与第三人宏城公司签订《广元凤凰山棚户区改造龙御江山项目Ｂ标段（二期）建设工程施工合同》，约定广曌公司将位于广元市利州区东坝办事处栖凤二组（铁路南侧）的广元凤凰山棚户区“龙御江山”项目Ｂ标段（二期）项目工程发包给宏城公司承建。工程内容包括设计施工图所示1、2、3号楼土建、安装、装饰、消防设施、电梯、室外附属工程，基础支护桩及排洪沟改建工程，资金来源自筹（由遂宁开发公司广元分公司投资）。开工时间2015年1月25日，竣工时间2016年7月24日。签约合同价138600000元，最终以审计结算价为准。 2015年10月8日，被告遂宁开发公司广元分公司（甲方）与第三人宏城公司（乙方）签订《补充协议》约定：甲方将龙御江山B标（二期）1、2、3号楼（电梯、消防设施除外）土建施工图所包含全部工程内容及基坑支护桩、排洪沟改建工程的土建工程承包给乙方施工；乙方承包建筑工程条件：乙方信誉保证金为300万元，以财务收据时间为准。期间的资金利息（按2013年9月13日协议）以如实发生的金额进行总支付。甲方在乙方土建进场1个月后退还乙方信誉保证金300万元。在合同履行过程中，宏城公司将前述工程中的1、2、3号楼基坑工程分包给四川省蜀通岩土工程公司（以下简称：蜀通公司）施工。后因被告遂宁开发公司股权转让原因，蜀通公司只进行了部分施工。经遂宁开发公司广元分公司委托四川瑞麒工程造价审计师事务所有限责任公司审计，蜀通公司已施工部分竣工结算总价为1929579.17元。2017年8月1日，被告遂宁开发公司广元分公司、宏城公司与蜀通公司签订《关于工程款支付责任的转让协议》，约定宏城公司将该工程款的支付责任转移给遂宁开发公司广元分公司。 2015年12月8日，被告广曌公司（甲方）与遂宁开发公司（乙方）订立《广元市凤凰山棚户区改造项目C-B-07(a、b)地块联合开发投资合作协议》，双方约定解除《广元市凤凰山棚户区安置房建设c-b-07(a、b)地块开发改造项目承包合同书》，由承包经营变更为联合投资开发。甲乙双方共同出资成立一家新的房地产开发有限公司，作为本项目的业主单位，独立完成项目的改造、建设和开发。随后，被告广曌公司和被告遂宁开发公司作为发起人成立了隆晟公司。 2015年11月，被告遂宁开发公司广元分公司向第三人宏城公司出具证明，称原告严正平在案涉项目中，按2013年9月3日签订的《建筑工程承包协议》已向其缴纳履约保证金300万元。根据该协议约定，前期4个月不计利息，超过4个月未进场将按月息2.5％支付利息。截止2015年10月9日共欠严正平21个月资金利息157.5万元，2015年10月9日以后至返还保证金之日为止的利息依照该协议另行计算。 另查明，2017年8月21日，被告遂宁开发公司、第三人宏城公司在四川瑞麒工程造价审计师事务所有限责任公司就广元市凤凰山棚户区安置房建设C-B-07(a、b)地块开发改造项目—B标段所作《建设工程结算造价审核确认书》上，签章确认审定工程造价金额为2288582.7元。 2018年2月12日，被告隆晟公司向第三人宏城公司转付工程款80万元。 一审法院认为，原告严正平作为没有建筑施工资质的个人，对外以个人名义，或借用有资质的建筑施工企业名义签订合同承包工程，其行为违反了法律的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未中标或者中标无效的”的规定，原告与被告遂宁开发公司广元分公司签订的《建筑工程承包协议》，原告以广元凤凰山棚户区“龙御江山”建设工程B标段项目部名义与第三人宏城公司签订的《建设工程施工内部承包合同》，以及第三人宏城公司分别与被告广曌公司签订的《广元凤凰山棚户区改造龙御江山项目B标段（二期）建设工程施工合同》、与被告遂宁开发公司广元分公司签订的《补充协议》，均应当认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告遂宁开发公司广元分公司因该合同收取原告的履约保证金，应当予以返还，并应当赔偿该保证金的资金占用损失。 关于履约保证金的资金占用损失金额，按照《建筑工程承包协议》约定和被告遂宁开发公司广元分公司向第三人宏城公司出具的证明内容来看，该履约保证金的利息应在扣除4个月的免息期后，从2014年1月9日起，以300万元为基数，按2.5％的月利率计算利息至保证金退还之日止。但鉴于本案合同无效双方都有过错，应当各自承担相应的责任。故根据双方各自的过错程度和获得的利益，酌定被告赔偿原告履约保证金的资金占用损失，以300万元为基数，从2014年1月9日起，按1.5％的月利率计算至2017年11月16日保证金退还之日止，共计2079000元【300万元×1.5％×46个月＋（300万元×1.5％）÷30天×6天】。所以，对原告要求支付履约保证金退还前的利息2079000元部分，予以支持，超过此金额的部分，不予支持。 同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告遂宁开发公司广元分公司不具有法人资格，其民事责任应由具有法人资格的遂宁开发公司承担。故应由被告遂宁开发公司对前述资金占用损失承担给付责任。被告广曌公司、隆晟公司既不是《建筑工程承包协议》的合同相对方，又未收取原告的保证金，在本案中不应承担责任。 对原告要求被告赔偿单方解除合同给其造成的损失200万元的主张，因双方签订的合同本身无效，自始对双方便没有法律约束力。而原告主张的该损失是根据合同约定的09定额标准的利润收取费计算得来的预期的利润，并非已实际产生的损失。且原告也未提供因被告单方解除合同给其造成了200万元损失的相关证据，故原告的这一诉讼请求，因缺乏事实和法律根据，不予支持，依法予以驳回。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告遂宁市经济实业房地产开发总公司在本判决发生法律效力后二十日内，赔偿原告严正平利息损失2079000元；二、驳回原告严正平的其他诉讼请求。 二审期间，当事人未提供新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，围绕当事人的上诉主张，本案争议的焦点:一、案涉履约保证金利息损失给付责任主体；二、案涉履约保证金利息损失计算标准。 一、案涉履约保证金利息损失给付责任主体。本院认为，首先，案涉履约保证金的缴纳，系严正平与遂宁开发公司广元分公司签订的《建筑工程承包协议》所约定，其次，遂宁开发公司广元分公司按协议约定收取了履约保证金，其后，广曌公司与遂宁开发公司就案涉项目的承包经营方式变更为联合开发，及共同出资成立隆晟公司，与遂宁开发公司广元分公司收取案涉履约保证金的行为并无关联性，故根据合同相对性原则，案涉履约保证金的利息损失应当由遂宁开发公司承担给付责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，严正平依据与遂宁开发公司广元分公司签订的无效协议，其主张广曌公司、隆晟公司承担给付责任，因缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。 二、案涉履约保证金利息损失计算标准。本院认为，导致案涉《建筑工程承包协议》的无效，作为合同签订双方均有过错，故对案涉履约保证金的利息损失，严正平与遂宁开发公司广元分公司都应当各自承担相应的责任。一审法院酌定以1.5%月利率标准计算资金利息损失，即考虑到了双方的过错责任，又兼顾弥补了严正平缴纳履约保证金的利息损失，其处理结果并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人严正平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13425.00元，由上诉人严正平负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨卫东 审判员  王振茂 审判员  熊剑洪 二〇二〇年六月八日 书记员  曾梦佳