湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终192号上诉人（原审被告）：武汉市建安集团有限公司，住所武汉市江夏区纸坊熊廷粥街28号，统一社会信用代码91420115300218474N。法定代表人：祝斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：云平，湖北君博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北莫愁建筑工程有限公司，住所钟祥市经济开发区西二环路38号，统一社会信用代码91420881735191143H。法定代表人：颜新，该公司董事长。委托诉讼代理人：商应海，湖北飞奥律师事务所律师。原审被告：祝邦虎，男，1964年1月23日出生，汉族，住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：舒炎，湖北慧中律师事务所律师。上诉人武汉市建安集团有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人湖北莫愁建筑工程有限公司（以下简称莫愁公司）、原审被告祝邦虎买卖合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院于2019年5月20日作出的（2018）鄂0881民初224号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭审理。因新冠××疫情防控需要，当事人暂无法到庭诉讼，建安公司、祝邦虎不同意在线审理，并要求延期待疫情结束到庭参加诉讼，故本院于2020年4月9日裁定中止诉讼。2020年5月14日，本案恢复诉讼并公开开庭审理，扣除审限36天。上诉人建安公司的法定代表人祝斌及委托诉讼代理人云平，被上诉人莫愁公司的委托诉讼代理人商应海，原审被告祝邦虎及其委托诉讼代理人舒炎，到庭参加诉讼。2020年6月22日，本院组织当事人询问，建安公司的委托诉讼代理人云平，被上诉人莫愁公司的委托诉讼代理人商应海，原审被告祝邦虎及其委托诉讼代理人舒炎，到庭参加诉讼。二审中发现上诉人武汉市建安集团有限公司钟祥分公司（以下简称建安公司钟祥分公司）已于2018年7月10日注销，其诉讼主体资格消灭。经合议庭评议，本案现已审理终结。建安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回莫愁公司诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一审认定事实错误。1.2012年11月22日，建安公司钟祥分公司与莫愁公司签订的买卖合同应认定为无效合同。2.莫愁公司提供的送货单等不能作为定案证据。莫愁公司提供的送货单、财务记账凭证等均系其单方制作，无祝邦虎签字确认。3.从莫愁公司提供的“当前明细账”可以认定建安公司不是合同当事人。“当前明细账”由莫愁公司向一审法院提供，但其未提供支付凭证，其所自认的已付款事实，付款系谁支付不得而知。且记账中欠款单位为汇源生态产业，不是建安公司，与买卖合同主体不符，但与送货单一致。由此可以推断买卖合同并未履行。4.一审中莫愁公司没有将2012年11月22日的合同作为诉请和事实陈述，一审审理中并没有征询当事人意思，擅自将未提起诉讼的合同纳入审理范围，违反了当事人自治原则。5.一审祝邦虎未到庭，导致案件事实不清。现据了解，莫愁公司一审提供的供货单一部分发生在两份合同之前，送货行为应当是莫愁公司与祝邦虎之间的个人行为，因此这两份合同可能是事后补签，为了祝邦虎在无能力偿还货款情况下转嫁危机让建安公司承担支付责任。6.莫愁公司二审提交的送货单和汇款凭证统计表与一审提供的有出入，存在提供伪证嫌疑，一审的证据不能成为判案依据。莫愁公司辩称，1.莫愁公司开具的送货单客观真实，是本案定案的重要证据。2.建安公司钟祥分公司与莫愁公司签订的商砼买卖合同依法成立，并已全面履行，建安公司应当履行货款给付义务。3.案涉商砼买卖合同是双方真实意思表示，合法有效。4.2013年的买卖合同是在上一次合同基础上续签的，莫愁公司虽未在诉状中表述，但后来作为证据提交。祝邦虎述称，1.2012年和2013年与莫愁公司签订的两份合同，是该公司中标后，祝邦虎与莫愁公司达成协议后先签字的，当时分公司公章还没有发给祝邦虎，印章是事后补盖的。建安公司钟祥分公司2012年8月注册。汇源项目2012年11月左右中标。2.商砼数量不足，有整车倒在路边沟里的情况，大概有好几方，莫愁公司经理与业务员都看过。3.一审对商砼数量认定不清，签收人员混乱导致金额不真实。莫愁公司送商砼到工地要是祝邦虎指定的人员签收，就认账。4.商砼款2015年底莫愁公司业务员与建安公司钟祥分公司的财务人员对过一次账，应该有记录，但是财务人员去深圳了，祝邦虎手里没有，现在只能双方对账确认后才知道是多少钱。5.莫愁公司起诉时已超过诉讼时效。莫愁公司向一审法院起诉请求：1.判决建安公司、建安公司钟祥分公司和祝邦虎共同支付货款1069834.90元，并承担违约金292199元（违约金以1069834.90元为基数，从2016年2月1日起按银行同期贷款利率3倍计算至2017年12月31日止），从2018年1月1日起继续按照银行同期贷款利率3倍计算至支付完毕时止；2.本案诉讼费由建安公司、建安公司钟祥分公司和祝邦虎承担。一审法院认定，2012年11月22日和2013年12月18日，莫愁公司与建安公司所属的钟祥分公司分别签订一份商砼买卖合同，合同约定由莫愁公司向建安公司钟祥分公司承建的汇源生态产业钟祥发展有限公司工程项目销售混凝土，供货起止日期为2012年11月22日至2014年12月14日；并对供货方式、付款方式及违约责任等进行了约定。合同签订后，莫愁公司按照合同的约定从2012年11月24日开始向建安公司钟祥分公司施工工地销售混凝土。截止2014年8月25日，莫愁公司共销售混凝土26089立方米，货款共计9144430元。2014年9月9日、10月8日，建安公司钟祥分公司负责人祝邦虎分别向莫愁公司出具借支单两张，借混凝土价值合计100万元(其中，9月9日借50万元，定于9月28日付清，10月8日借50万元)。自2014年9月7日至11月2日，莫愁公司继续向建安公司钟祥分公司施工工地供货3028立方米，货款为1059800元。截止2016年1月30日，莫愁公司共计向建安公司钟祥分公司工地供货29117立方米，货款总计10204230元；建安公司钟祥分公司已向莫愁公司支付货款9141395.10元，下欠1062834.90元未支付。后经莫愁公司多次催收，建安公司钟祥分公司以各种理由予以拖延支付。本案争议的主要焦点是莫愁公司供应混凝土的数量和货款数额如何认定。一审法院认为，因建安公司钟祥分公司和祝邦虎未到庭，导致莫愁公司与建安公司对供应混凝土的数量及货款认定分歧较大。根据莫愁公司提交的供应混凝土的全部送货单、财务记账凭证及商砼数量统计表，经建安集团质证、核实，除对部分送货单上“签收人”签名不完整和2013年12月19日、2014年9月7日至16日商砼数量提出异议外，其它建安公司都认可。对莫愁公司供货数量及货款数额的证据，已作认定。关于混凝土的数量和货款数额从以下三个方面分析认定为混凝土数量合计为29117立方，货款总额为10204230元，下欠货款为1062834.90元。1.从莫愁公司提交的送货单、财务记账凭证及商砼数量统计表证据看，证据之间相互形成证据链，能够证明莫愁公司供货数量和货款数额，尤其是财务记账明细，清楚记载了莫愁公司供货的货款、建安公司钟祥分公司祝邦虎给付货款及所欠货款的数额。2.从祝邦虎出具的两张借据看，2014年9月9日、2014年10月8日，祝邦虎两次分别给莫愁公司出具借支单，向莫愁公司借款100万元用于购买莫愁公司混凝土，说明双方未严格按合同第三条“先付款后发货”的约定履行义务，祝邦虎在无款先支付时，经协商，莫愁公司同意祝邦虎出具借条后，莫愁公司继续供货。3.从莫愁公司提交的“当前明细账”看，2014年9月9日，祝邦虎借混凝土50万元，供货1855立方，价值为649250元；10月8日，祝邦虎又借混凝土50万元，供货1155立方，价值为410550元，两次共借混凝土3010立方，货款为1059800元，与祝邦虎出具的借据数额100万元比较，超出59800元，与实际所欠货款1062834.9元基本相符，说明所欠货款是2014年9月9日以后供货款。综上所述，莫愁公司与建安公司钟祥分公司签订的商砼买卖合同系双方意思的真实表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。建安公司及其钟祥分公司尚欠莫愁公司货款1062834.90元(1069834.90元-7000元=1062834.90元)，理应给付。建安公司辩称的理由无证据证明，不予采信。关于违约金问题，合同第三条约定“先付款后发货”、第七条约定“若需方未能按双方约定支付货款，供方有权停止供货，并按银行贷款三倍年息即25%向供方支付违约金”。祝邦虎在无资金先支付货款时向莫愁公司借款后，莫愁公司继续供货。2016年1月30日，莫愁公司对货款进行了结算，建安公司及钟祥分公司下欠货款久拖未给付，其行为违约应承担违约责任，莫愁公司要求自2016年2月1日起至支付完毕止，按照银行同期贷款利率3倍计算支付违约金的请求有理，予以支持。祝邦虎是建安公司钟祥分公司负责人，又是具体经办人，对其行为后果应承担民事责任；建安公司钟祥分公司是建安公司依法设立的分公司，故建安公司作为总公司，应当在建安公司钟祥分公司给付不足部分承担补充给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告武汉市建安集团有限公司钟祥分公司、祝邦虎给付原告湖北莫愁建筑工程有限公司货款1062834.90元；二、被告武汉市建安集团有限公司钟祥分公司、祝邦虎支付原告湖北莫愁建筑工程有限公司违约金，违约金以1055834.90元为基数，从2016年2月1日起至款项付清之日止，按银行同期贷款年利率3倍计算；三、被告武汉市建安集团有限公司对上述款项承担补充给付责任；四、驳回原告湖北莫愁建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项给付款，限判决生效后二十日内付清。案件受理费17058元，由原告湖北莫愁建筑工程有限公司负担2693元，被告武汉市建安集团有限公司、武汉市建安集团有限公司钟祥分公司、祝邦虎负担14365元。二审中，建安公司补充提交下列证据：B1.建安公司与祝邦虎签订的分公司承包人协议书复印件，拟证明分公司签订合同要经过总公司授权（合同第2条第4项）。建安公司当庭提供证据原件，经对方当事人核对无误。经质证，莫愁公司对该协议书真实性无异议，对合法性、关联性及证明内容有异议，认为（1）该协议签订时间是2013年12月26日，本案合同是2012年和2013年12月签订的，都在该协议书之前，该协议书没有约定以前的合同能不能签；（2）该协议约定有效期限是2013年1月1日到2013年12月31日，协议在期满前五天签订，是假合同或者补签的；（3）该协议是内部合同，不能对抗善意相对人，与莫愁公司无关。祝邦虎承认该协议是其所签，没有异议。B2.钟祥市公安局立案决定书复印件、建安公司控告书复印件2份、湖北省钟祥市人民法院（2018）鄂0881民初1783号民事裁定书复印件、湖北省荆门市中级人民法院（2019）鄂08民终1102号民事裁定书复印件，拟证明祝邦虎在汇源项目中涉嫌诈骗，公安机关已立案，其中包括本案涉及的合同和事实。建安公司法定代表人当庭出示其手机微信中张新华发给其的公安机关立案决定书。经质证，莫愁公司提出，（1）立案决定书的真实性，由法院审查；（2）控告书中没有涉及本案买卖合同事宜，报案与本案无关；（3）根据最高人民法院司法解释，即使涉及刑事案件也不影响本案继续审理。祝邦虎对证据没有异议，表示建安公司去报案，公安机关已联系他。经审核，莫愁公司及祝邦虎对上述证据的真实性无异议，予以采纳，但证明内容以证据反映的内容为准。莫愁公司二审补充提交下列证据（接一审证据连续编号）：A3.收款收据、银行汇款单复印件一组，拟证明2013年2月5日至2016年2月5日建安公司钟祥分公司通过银行转账支付莫愁公司商砼款216万元、支付现金2892650元、抵账3288915.1元、莫愁公司负责销售案涉工程商砼销售员肖涛向建安公司钟祥分公司收款后代转账78.9万元，合计支付货款9130565.10元。莫愁公司就上述付款制作了支付商砼款明细表。莫愁公司当庭提供了证据原件，但建安公司表示不需要查看。经质证，建安公司提出，（1）收款收据其在一审就要求提供，但莫愁公司拒绝，现在二审提供不属于新证据，该方可以不予质证。（2）从收据来看，交款人不是建安公司钟祥分公司及祝邦虎，也不是建安公司，交款人是“大口”、“汇源生态”和肖维祥，可见并不是合同项下的义务人付的货款，两份买卖合同并没有履行。一审莫愁公司提交的支付货款统计单的往来单位也是汇源生态，不是建安公司钟祥分公司及祝邦虎，也不是建安公司。莫愁公司认可了收货人是汇源生态，与两份买卖合同毫无关联。（3）莫愁公司单独列举的两笔银行转账，收据单号4248525上写的是“大口入建行”，是祝邦虎受他人委托用建安公司钟祥分公司代付的其他款项。收据单号4124878及4124935上也写的是“汇源”，虽然钱是从建安公司钟祥分公司出的，但是莫愁公司认可的对象是汇源。还有50万元欠条和借条也是祝邦虎向莫愁公司出具的，与合同项下的权利义务不相关。（4）莫愁公司此次提供的付款明细表与一审提交的付款金额和时间不一样（原审正卷第149页）。一审证据的记账时间是2012年1月1日，本次记账是2013年2月5日开始付款。祝邦虎表示，其付了多少货款，需与莫愁公司对账后才知道。对于建安公司的异议，莫愁公司解释称，一审提供的是莫愁公司的财务记账，会计记账是按会计年度从每年1月1日到12月31日记账，二审提交的明细表是为了方便查看，按付款时间自行统计的付款明细。上述证据，莫愁公司能提供证据原件，且建安公司、祝邦虎未对其真实性提出异议，予以采纳。A4.建安公司钟祥分公司注销登记资料复印件及公司状态查询打印件，拟证明建安公司钟祥分公司已于2018年7月10日注销。经质证，建安公司表示，（1）建安公司钟祥分公司注销是事实，但并不等于建安公司要对该分公司债权债务承担责任，承担责任的前提是债务具有合法性。（2）首先要用建安公司钟祥分公司的所有资产先行偿还债务，不足部分由总公司承担。分公司的开办人及实际所有人祝邦虎应该承担责任。祝邦虎表示，是其个人行为，债务应由祝邦虎个人承担。因各方对上述证据的真实性无异议，且均认可建安公司钟祥分公司已注销，故对上述证据予以采信。二审中，经向祝邦虎出示原审正卷中的两份买卖合同，祝邦虎认可系其所签。建安公司提出，2012年合同形式上比较完善，但是没有供货的终止时间，一审判决将合同截止时间固定缺乏依据。2013年的合同形式上不合法，只有第一页有手写时间，合同最后一页没有签订时间，不符合法律规范。据祝邦虎陈述，2012年8月8日建安公司钟祥分公司注册，分公司办公人员刻制分公司印章并办理备案后，将印章交给祝邦虎。因其挂靠建安公司承建汇源生态产业钟祥发展有限公司项目需要混凝土，经人介绍与莫愁公司的销售员肖维祥商谈商砼买卖合同。2012年的合同是为一期项目供货，一期主体结束后接着做第二期，二期项目又签订了合同。合同由祝邦虎先签后交给莫愁公司销售员拿回莫愁公司后签。因祝邦虎认可本案两份买卖合同由其与莫愁公司销售员商谈，由其签名，且两份合同均有莫愁公司及建安公司钟祥分公司加盖印章，因此，两份合同均依法成立。至于签订时间是书写于合同封面还是合同尾部，法律并无限制。据莫愁公司一审提供的两份买卖合同，该公司与建安公司钟祥分公司就商用混凝土销售签订过两份合同。第一份合同约定，供货自2012年11月22日开始；付款方式为先货后款。第二份合同约定，供货期间为2013年12月14日至2014年12月14日；付款方式为先款后货。据祝邦虎陈述，实际履行中一般是先款后货，但操作都是灵活的、人性化的，有时候差点钱给莫愁公司说了，他们也是先送货，事后拿水泥款抵的。合同约定及祝邦虎的陈述，与付款凭证及“当前明细账”能相互印证。据此，一审关于合同内容的描述，与合同约定及实际履行情况有出入，予以纠正。考虑到祝邦虎一审未参加诉讼，且其要求与莫愁公司对账，欠、付款情况也需要双方对账，因此，本院准许双方一个月期限，以便完成对账。对账结束后，本院组织各方当事人再次对送货及付款情况进行核查。一审中，建安公司对莫愁公司提供的送货单及商砼数量统计表核对后，区分签收人完整与签收人不完整两种情形，另行制作统计表，由其诉讼代理人备注：“依原告提供的单据及合同计价，形式上完整的价值9119170.0元，形式上不完整的价值671490.00元不予认可。”建安公司的异议，主要在于部分送货单收货人无签字或签字不全。二审中，本院要求莫愁公司提供送货单原件，经与建安公司当庭核对，收货人签字不全的共188单，包括2012年12月15日15单，12月18日9单，12月23日及24日61单，12月28日19单，12月30日36单，12月31日15单，2013年1月1日14单，1月2日14单，1月10日1单，1月15日3单，1月25日1单。无收货人签字的共4单，包括2013年3月27日1单，12月15日1单，2014年6月25日1单，7月23日1单。以上收货人仅签署姓氏（聂、李）的，涉及C15（泵）170方，C30（泵）80方，C30（塔吊）10方，C30P6（塔吊）10方，C30P6（泵）1420方，C30P6防冻（泵）190方，货款计670700元；无收货人签字涉及C15（泵）10方，C30（泵）30方，货款计13800元；合计684500元。此外，建安公司一审提出的其他异议中，（1）经核实，2014年9月7日至16日有69份送货单，共664方。其中，9月10日送货单合计111方，莫愁公司统计为121方。因此，建安公司提出2014年9月7日至16日期间无送货单，与单据不符。（2）2014年10月12日、10月14日，×国年代签两单（0019130、0019271），共11方（C30，泵）。尽管2013年合同约定C30混凝土价格360元/方，但莫愁公司在统计计价时调整为350元/方，故11方价款3850元。建安公司异议属实。（3）2013年12月19日C30混凝土的送货量，据送货单统计为310方，莫愁公司结算统计为320方。对于多算的10方，一审已扣减20方的价款，多扣10方价款。此笔价款，莫愁公司在统计计价时仍按350元/方计价，故一审扣除7000元。另，2014年8月20日作废1单（单号0022103，方量10方）。经比对莫愁公司提供的送货单、商砼数量统计表、“当前明细账”，商砼数量统计表统计的当日送货方量140方中，未计入该作废单据记载的方量，莫愁公司财务计入2014年8月的货款中，数额与商砼数量统计表一致，因此，也未计算该作废单据对应的货款。祝邦虎核查送货单后提出，签收人王铮、陈国涛、曾凌梅、邹洋、邓传祥、蒋蓉、韩大鹏、李炎堃、王平贵、李云、李炎道、石少景、王柯、余道勤、余潇等15人，其不认识或没有授权，对其签收不认可；另对存在签字不全、无签字、单据复印不全、签字辨认不清等情形的送货单也不认可；以上单据涉及数量共7585方，价款2676600元。祝邦虎认可，签收人中，张黎明是其管材料的人员，黄涛、李道海、向江、吴文彬是其施工员，聂少青是其总工，尤萍、任鹏程、侯晓峰是其项目部人员。祝邦虎提出异议后，建安公司表示，其只对送货单形式要件进行了审核，仅仅对签名不全和无签名的部分进行了审核，签名的真实性，签字人是否属于祝邦虎授权或认可的人，应该以祝邦虎的意见为准。对祝邦虎的异议，莫愁公司认为，本案总方量是29137方，祝邦虎不认可的有7585方，占1/4，缺这么多方量，工程是无法完成的。从工程施工图纸、规范及说明可以确定方量多少，都是有预算的。而且，该公司提交的送货单每张单据都记载了计划方量、本车方量以及完成方量和累计方量，单据有连续性，如果上一张单据签名不完整，下一张单据签名完整，应该可以推定上一车方量已经送出。1.合同约定，混凝土供货量以供方随车发货单记载的数量并经需方管理人员或者委托代理人签字确认后作为供方实际供应混凝土数量的结算依据。但没有证据显示建安公司钟祥分公司指定了签收人员。因此，目前已无法审核实际签收人员的身份。实际签收人员众多且对其身份发生争议，系由双方在合同履行中均未严格按约定执行所致，对此，双方均有过错。188份送货单的收货人仅签署姓氏，4份送货单无人签名，确属莫愁公司履行证据的瑕疵。但该瑕疵是否足以导致对相应部分送货的否定，需结合其他证据综合判断。2.祝邦虎陈述，其承建汇源项目使用的商砼有两个进货渠道，一个是江波搅拌站，一个是燕兴搅拌站（莫愁公司）。其从江波搅拌站进货多少，没有统计，付货款300多万元，还差20多万。其付给莫愁公司货款900多万，不知道差多少。该陈述与莫愁公司统计的已付货款总额9130565.10元，可以印证。3.对于建安公司钟祥分公司于2013年2月5日转账50万元，于2013年12月11日转账46万元，于2013年12月19日转账50万元，于2014年8月18日转账70万元，祝邦虎确认转账属实，且陈述所有转账系购买商砼的钱；其中2014年8月18日的70万元，抵扣2014年7月31日30万元借据后，付款40万元。祝邦虎的上述陈述，与莫愁公司财务记账及相关凭证相符。建安公司提出，银行转账收款人并非莫愁公司，而是湖北燕兴商砼有限公司，用途也没有注明是材料款。莫愁公司解释，湖北燕兴商砼有限公司和莫愁公司是一个老板颜新，莫愁公司股东是颜新和田瑞清，湖北燕兴商砼有限公司股东是湖北颜新房地产开发集团有限公司（股东是颜新和田瑞清）、颜新、田瑞清；田瑞清是颜新妻子。有时候会计告知的付款账号是湖北燕兴商砼有限公司的账号。案涉汇源项目所在地是大口工地，会计开票就按照项目开的。肖维祥和肖涛都是公司业务员，肖维祥也做水泥生意，与莫愁公司有水泥供应往来，业务是他们二人联系，有时候以商砼款抵扣了水泥款，因此公司做账这么做的。经审核，仅有2013年2月5日的转账系向湖北燕兴商砼有限公司付款；其他转账均系向莫愁公司付款，且摘要注明系货款或商混款。鉴于莫愁公司及祝邦虎均认可转账系付本案货款，且指示交付亦为法律所许可，因此，建安公司的异议不能成立。4.祝邦虎陈述，除上述转账外，其还以现金支付过货款，有时候付给莫愁公司财务人员，有时候付给莫愁公司销售员肖维祥和他儿子肖涛。祝邦虎的这一陈述，与莫愁公司财务记账及相关凭证相符。5.祝邦虎陈述，付款形式比较复杂，其曾付现金给肖维祥，也拿现金去燕兴搅拌站提货，还付过现金给杨焕祥，给燕兴搅拌站还有转账；其中还有用水泥款抵的货款，其用水泥款抵了几百万货款。祝邦虎解释，当时卖水泥的杨焕祥是其朋友，与祝邦虎一起与燕兴搅拌站的老总颜新商定，杨焕祥给颜新供水泥，颜新给祝邦虎供商混，颜新从水泥款中扣商砼款，祝邦虎再付款给杨焕祥。操作中，祝邦虎付钱给杨焕祥后，就拿着燕兴搅拌站欠杨焕祥水泥款的条据去找颜新抵商砼款。另据祝邦虎陈述，杨焕祥供颜新水泥很多，其并非以全部水泥款抵付商砼款，只是以一部分水泥款抵扣。就其如何知道要拿多少水泥款抵扣，祝邦虎陈述，莫愁公司的销售拿送货单过来找建安公司钟祥分公司财务对账，财务告诉祝邦虎还差多少钱。据此，在以水泥款抵付商砼款的过程中，双方有过对账。6.据祝邦虎陈述，两份买卖合同的履行中，双方大体坚持先款后货，供货及付款流程大致为，需要供货时，会当面或者电话通知莫愁公司销售员或颜新要货，说明所需数量，先预计付款，然后莫愁公司送货，建安公司钟祥分公司的人员在工地签收，送货不够的再补。但也较为灵活，一般是先款后货，有时候差点钱给莫愁公司说了，莫愁公司也会先送货，事后拿水泥款抵账。按上述供货及付款流程，双方显然应于各个供货期结束或开始前就实际供货情况及付款情况进行核对，否则无法知道是否供货不足，该补多少，也无法知道上期货款是否足额支付，下期应付多少。就此，莫愁公司陈述，整个合同供货期间内，双方没有办理书面结算手续，但大账大致都算了的，双方对结算金额都清楚。祝邦虎也陈述，其也留有莫愁公司的送货单，对账财务上肯定是对过，只是没给他看，他也不清楚。7.祝邦虎认可，其分别于2014年9月9日、2014年10月8日向莫愁公司各出具50万元借条一份。就出具借条的原因，祝邦虎陈述，“就是我当时需要燕兴搅拌站的混凝土，所以就打了两张借条”。就其他混凝土为什么没有出具借条，祝邦虎陈述，“以前拖货都是拿现金买的，先给钱后拖货，这个因为没有钱就打的借条”。就其出具借条是否意味着在燕兴搅拌站没有预存货款，祝邦虎陈述，“没有预存货款”。就为什么于2014年10月8日出具第二份借条，祝邦虎陈述，因为还需要混凝土，2014年9月9日借条的混凝土指标用完了；2014年9月9日后，除了出具借条外，还拿现金去充了钱的；至于2014年10月8日借条50万元的货是否拖完，其不清楚。此外，祝邦虎表示，其出具借条时已不欠燕兴搅拌站的钱，出具借条后又拖了多少货，已记不清了。经审核，祝邦虎在两份借条上备注的借支事由为借商混及混凝土。祝邦虎于2014年9月、10月因需要商用混凝土而出具两份借条，及其对出具借条的解释，可以印证双方此前就供货及货款支付的大致情况进行过对账，否则也不可能知道建安公司钟祥分公司已无预存货款。8.从时间看，仅签署姓氏的送货单发生于2012年12月至2013年1月期间，货款合计670700元；无签字的4单发生于2013年3月至2014年7月期间，货款合计13800元。祝邦虎不认可的签名中，王铮签收发生于2012年12月20日至2013年1月28日期间；陈国涛签收发生于2013年3月8日至5月14日期间；曾凌梅签收发生于2013年6月18日至6月19日期间；邹洋签收发生于2013年7月2日至8月14日期间；邓传祥签收发生于2013年9月7日；蒋蓉签收发生于2014年3月23日；韩大鹏签收发生于2014年4月1日至5月23日期间；李炎堃签收发生于2013年3月8日至4月7日期间；王平贵签收发生于2013年4月26日至5月3日期间；李炎道签收发生于2013年5月3日；余道勤签收发生于2013年12月19日；余潇签收发生于2014年6月13日；所涉货款合计1981250元。上述送货单均发生于祝邦虎出具借条之前。经核算，上述送货单价款总额2665750元。如此大额的差距，双方对账时不可能不发现。9.据“当前明细账”，截止2014年8月底，建安公司钟祥分公司累计欠款575604.9元；扣除建安公司钟祥分公司2014年4月、8月已支付但莫愁公司未入账的54万元，建安公司钟祥分公司尚欠货款35604.9元。祝邦虎于2014年9月、10月出具100万元借条后，建安公司钟祥分公司仅于2016年2月5日付现金2万元；此外，没有证据显示建安公司钟祥分公司就借条所记载的欠款予以清偿。综合上述分析可见，2014年9月9日出具借条之前的送货单，因建安公司钟祥分公司在对账付款时未提出异议，其事后再提出异议，与其付款行为不符，不予采纳。建安公司及祝邦虎对出具借条之后的送货单所提出的异议，因无证据显示合同双方对此后的送货及付款情况进行过对账，可予采纳。建安公司及祝邦虎对于出具借条之后的送货单提出的异议，有两项。（1）2014年10月12日、14日，由×国年代签两单，共11方（C30，泵），价款3850元应予扣减。（2）2014年9月7日至16日69单虽有单据，但莫愁公司多统计方量10方，价款3500元亦应扣减。（3）2013年12月19日，莫愁公司共送C30（泵）混凝土310方，但在统计计算货款时多计10方（价格360元/方）。一审已扣减20方（7000元）。鉴于莫愁公司未提出上诉，故该次多计量的10方价款3600元也予以扣减。上述应扣减数额合计10950元。以总方量29137方、总价款10211230元计算，扣减上述应扣方量及相应价款，实际送货量为29106方，价款总计10200280元。建安公司钟祥分公司已付款9130565.1元，下欠1069714.9元。但鉴于莫愁公司在诉状及一审庭审时认可截止2016年1月底，已付款9141395元，已付款数额以莫愁公司自认的数额确定。故实际送货量为29106方，价款总计10200280元，建安公司钟祥分公司已付款9141395元，下欠1058885元。二审查明，2012年11月22日，建安公司钟祥分公司作为需方、莫愁公司作为供方，签订商砼买卖合同。合同内容包括需方工程名称及地点、混凝土供应要求及价格、付款方式及结算、验收方式及质量试块的确认、需方权利义务、供方权利义务、违约责任、合同变更或解除及其他事项。其中，第二条第二项约定，供货自2012年11月22日开始。第三条约定，合同签订后，供方组织生产供货，双方次月1-3日核对上月（自然月）的业务发生额，进行对账确认，若需方拖延不作确认视为同意以供方的发货单（已签收）作为需方认可的收货数量依据，需方基础完工后先预付供方50%的货款，剩余50%的基础货款在需方主体结构封顶后半个月内付清，以后每月10号前结清上月货款。第四条第一项约定，混凝土供货量以供方随车发货单记载的数量并经需方管理人员或者委托代理人签字确认后作为供方实际供应混凝土数量的结算依据，但每车装送的混凝土允许有正负百分之二的误差，如需方对供应的数量有异议时可过磅抽查，如超出允许值的可按车次比例作为参考结算当天的送货量。2013年12月18日，建安公司钟祥分公司与莫愁公司为汇源生态产业钟祥发展有限公司2期，再签订商砼买卖合同。比较上一份合同，除价格调整外，另约定供货起止日期为2013年12月14日至2014年12月14日，付款方式为先付款后发货。此外，第七条违约责任第1项约定，若需方未能按照双方约定支付货款，供方有权停止供货，并按银行贷款三倍年息即25%向供方支付违约金。2014年9月9日，祝邦虎向莫愁公司出具50万元借支单，借支事由备注“混凝土”；10月8日，祝邦虎再次出具50万元借支单，借支事由备注“借商混”。此后，2014年10月12日、14日的送货单中，有两份（0019130、0019271）由×国年代签收，共11方（C30，泵）。2014年9月7日至16日共69份送货单，送货数量合计664方（C30，泵），莫愁公司在统计计算货款时多统计10方。前述送货，莫愁公司在统计计算货款时均以350元/方计价。上述21方价款合计7350元。2013年12月19日，莫愁公司共送C30（泵）混凝土310方，但在统计计算货款时多计10方（价格360元/方），价款3600元。以总方量29137方、总价款10211230元计算，扣除上述方量及相应价款，实际送货量为29106方，价款总计10200280元，建安公司钟祥分公司已付款9141395元，下欠1058885元。2013年12月26日，建安公司（甲方）与祝邦虎（乙方）签订分公司承包人协议书，约定双方权利义务。其中，协议第一条约定，甲方提供办理分公司所需的相关手续；负责分公司经营项目的指导和统筹管理，收取分公司工程管理费；监督分公司各项税务事宜，并统一管理；监督分公司各项经营行为，以及财务状况；对分公司的一切经营活动及员工聘用有监督权、知情权和管理权；在分公司正常的合法经营中，不得无故撤销乙方对甲方品牌的使用权和分公司的经营权；在分公司的经营活动中，有义务进行协助。第二条约定，乙方作为分公司负责人，负责分公司的全部经营活动，具有独立的自主经营权；分公司办公场地、设备、员工工资和福利，以及分公司所需的全部资金投入和经营项目的投入由乙方全部负责；乙方每季度按时向集团公司上报分公司的经营报表、财务报表和新合同签订统计表；分公司对外签订合同，须上报甲方批准后方可签订，且在合同签订后上交一份完整施工合同到集团公司备案存档；不得以分公司名义进行任何贷款，如需借贷需报甲方认可批准后方可借贷；不得以分公司名义对外提供任何担保；分公司经营范围不得超出甲方规定的经营范围；不得无故停止经营，如要停止经营须提前三个月以书面形式上报甲方，经甲方批准后方可停止经营，并收回分公司所有经营证件及各种资料；乙方在经营分公司过程中的盈余亏损均由乙方自行承担；乙方如有违反行为，所造成的一切经济损失及法律责任由乙方承担；乙方须按时足额向甲方缴纳工程管理费，每年应缴纳基本管理费20万元。协议有效期自2013年1月1日至2013年12月31日；协议终止时，乙方有优先续签权。如乙方不再续签或终止分公司经营，必须配合甲方核对、清查乙方在经营期内的所有经营账目、财务账目及债权债务；双方通过申报，公开登报声明后，集团公司开具分公司终止营业证明。2012年8月8日，建安公司钟祥分公司注册成立。2018年7月10日，经建安公司申请，钟祥市工商行政管理局办理了建安公司钟祥分公司注销登记。2018年6月7日、2019年4月9日，建安公司分别提出控告书，就祝邦虎向钟祥市盛世小额贷款有限责任公司借款、与钟祥三和建材有限公司签订产品购销合同、与武汉市江岸区毅发物资经营部签订钢材购销合同，向湖北省钟祥市公安局控告祝邦虎职务侵占；就祝邦虎出售钟祥市郢中划子口社区安置房3栋2单元301号房屋，控告祝邦虎合同诈骗；就祝邦虎在汇源生态产业钟祥发展有限公司项目工地拖欠农民工工资，控告祝邦虎拒不支付劳动报酬。2019年5月15日，钟祥市公安局决定对20190418祝邦虎合同诈骗案立案侦查。2018年7月，案外人孙家常以建安公司钟祥分公司就钟祥市郢中划子口社区安置房3栋2单元301号房屋一房多卖，已解除购房合同为由，以建安公司为被告，向湖北省钟祥市人民法院起诉请求建安公司返还其购房款22万，赔偿利息损失及律师费。湖北省钟祥市人民法院作出（2018）鄂0881民初1783号民事裁定，以钟祥市公安局已决定对祝邦虎涉嫌合同诈骗案立案侦查，驳回该案原告孙家常起诉。2019年10月11日，湖北省荆门市中级人民法院作出（2019）鄂08民终1102号民事裁定，驳回孙家常上诉，维持原裁定。一审认定的其他事实，予以确认。本院认为，二审中，双方争议在于，（1）本案买卖合同成立于哪两方之间；（2）本案买卖合同的效力，以及假如无效如何处理；（3）本案商砼供货量及下欠货款情况；（4）本案是否属于刑事犯罪而应驳回起诉。（一）关于合同当事人本案两份买卖合同由建安公司钟祥分公司负责人祝邦虎与莫愁公司法定代表人颜新签署，并分别加盖有建安公司钟祥分公司及莫愁公司印章。据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十二条，两份买卖合同于双方当事人签字、盖章时成立。据合同法第四十四条第一款，依法成立的合同，自成立时生效，对合同双方均有拘束力。据两份买卖合同，合同供货方均为莫愁公司，购货方均为建安公司钟祥分公司。据此，两份买卖合同当事人均为莫愁公司与建安公司钟祥分公司。合同当事人以双方在合同中所表明的合同主体确定。至于合同一方事后补签字或补盖印章，仅影响合同签订时间，但不影响合同内容包括当事人的判断。祝邦虎提出，2012年合同是以其个人名义签订，与合同内容不符；其提出2012年合同后来加盖的分公司印章，因此是祝邦虎的个人行为，也不能成立。（二）关于合同效力建安公司主张，本案买卖合同无效，理由是，（1）依其与祝邦虎签订的分公司承包协议，分公司无权对外签订合同；（2）据建设部颁布的商品砼管理办法，商砼属国家强制性商品，只能由法人与法人之间签订合同，且签订合同后要质量管理部门备案后才生效；因此合同主体不符，没有经过行政许可，合同无效。祝邦虎也提出，莫愁公司不是善意相对人，其签订合同时应审查分公司有无授权及资质签订合同。莫愁公司认为，（1）根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，法人的分支机构可以对外从事民事活动，产生的后果由法人承担。签订合同时，莫愁公司审查了建安公司钟祥分公司的营业执照，其负责人是祝邦虎，其有理由相信分公司签订合同的主体资格。（2）合同履行中，建安公司钟祥分公司通过银行转账向莫愁公司支付货款，如果是祝邦虎个人行为，分公司不会向莫愁公司汇款，因此，祝邦虎认为是其个人行为与事实不符。（3）本案买卖合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。建安公司认为案涉合同违反建设部颁布的商品砼管理办法，但该办法不是行政法规，而是部门规章，因此建安公司主张合同无效无法律依据。1.《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。据此，法人的分支机构可以以自己的名义从事民事活动，具有签订合同的主体资格。据建安公司与祝邦虎签订的分公司承包协议，祝邦虎以分公司名义签订合同，需报集团公司批准。可见，该协议并未禁止分公司对外签订合同，而是要求分公司在签订合同前，报集团公司批准，签订合同后报集团公司备案。因此，建安公司据此认为分公司不具有合同主体资格，不能成立。建安公司与祝邦虎承包协议中关于分公司签订合同应报集团公司批准的约定，属其内部约定，不能拘束该承包协议以外的第三人。且承包协议签订于本案两份买卖合同之后，祝邦虎也陈述未告知莫愁公司其签订合同的权限受到限制。因此，建安公司及祝邦虎以分公司承包协议，主张本案买卖合同无效，由祝邦虎个人负责，不能成立。2.合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。在现行法律、行政法规中，并未检索到建安公司提到的建设部颁布的商品砼管理办法。在现行法律、行政法规中，没有关于商用混凝土买卖合同需经行政许可才生效的规定，也没有关于合同主体的强制性规定。建安公司的主张，没有法律、行政法规依据，不能成立。（三）关于下欠货款莫愁公司一、二审所提交的送货单、建安公司钟祥分公司付款凭证及祝邦虎出具的两份借条证明，本案两份买卖合同已经实际履行。尽管部分送货单的签收存在瑕疵，但结合合同约定、祝邦虎陈述及付款情况看，双方在长达近两年的履行过程中，对于各个阶段的供货，应该有阶段性对账。对此，祝邦虎也予以认可。而且，祝邦虎的相关陈述，能够得到付款情况及其借条的印证。如果没有阶段性对账，双方不可能知道至2014年9月9日，建安公司钟祥分公司已无预存货款，而由祝邦虎出具借条以促成新的供货。在该期供货后，祝邦虎又于2014年10月8日出具借条，促成继续供货。就其再次出具借条，祝邦虎解释系因前面借条记载的50万元的供货额度已用完。如双方没有阶段性对账，50万元供货额度用完的判断无法形成。另据祝邦虎陈述，实际履行中一般是先款后货，但操作较为灵活，有时候差点钱，莫愁公司也会先送货，事后拿水泥款抵。可见，尽管约定先款后货，双方也有阶段性对账，但也存在先送货的情况。据此，莫愁公司主张的下欠货款数额，超出借条数额，也可以得到合理解释。因此，就下欠货款1058885元，建安公司钟祥分公司应予支付。由于建安公司钟祥分公司已注销，其主体身份已丧失，据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第五项，该分公司不再具有诉讼主体资格。二审中，各方当事人也均同意将建安公司钟祥分公司从当事人中除去。据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，分公司的民事责任由公司承担；也可以先以分公司管理的财产承担，不足以承担的，由公司承担。但建安公司钟祥分公司既已注销，也没有证据显示还存在由其管理的财产，此种情形下，其责任应由建安公司承担。祝邦虎作为分公司负责人，其职务行为所产生的法律后果，据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，由建安公司钟祥分公司或建安公司承担。但一审已判决祝邦虎先行承担责任，建安公司承担补充责任；且对于一审判决，祝邦虎、莫愁公司并未提出上诉。据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；除一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的外，当事人没有提出请求的，不予审理。因此，对于一审判决的此种责任方式，予以维持。此外，（1）二审经询问，建安公司及祝邦虎均未以违约金约定过高申请减少。在当事人未申请的情况下，法院不得依职权减少。故违约金计算标准维持双方约定的同期贷款基准利率的3倍不变。（2）鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，对于双方约定的违约金，亦应作相应调整。（3）合同约定按银行贷款3倍年息即25%支付违约金。据此，在依据同期银行贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计息时，利率上限也不得高于双方约定的具体数额。但鉴于年利率25%已超过借贷利率许可上限，可依年利率24%进行调整。另，一审判决支付价款1062834.9元，但判决违约金的计算以10558334.9元为本金，亦未说明如此调整的理由。鉴于莫愁公司未提出上诉，故违约金的计算本金维持一审确定的数额不变。祝邦虎提出，部分混凝土存在质量问题，但其既未于一审提出反诉，也未提供证据。因此，本案不予审查。如其确有证据，可另行主张权利。祝邦虎另提出，莫愁公司起诉已过诉讼时效。据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。另据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条，第二审人民法院的审理范围受到当事人上诉请求的限制，除非一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益。祝邦虎未于一审期间提出时效抗辩，且也未提出上诉，故对其二审提出的时效抗辩，不予审查。（四）关于中止诉讼或驳回起诉建安公司提出，祝邦虎涉嫌合同诈骗犯罪，已由钟祥市公安局立案侦查，本案应驳回起诉，待刑事案件侦查终结后，莫愁公司再按照相关规定主张民事权利。莫愁公司认为，本案应继续审理，不存在中止审理或者驳回起诉情形。建安公司报案材料控告书中没有反映本案合同。本案中，汇源项目由建安公司承包，祝邦虎承建，建安公司钟祥分公司与莫愁公司签订合同供应商砼客观存在，不存在合同诈骗。据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）第一条，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。据该规定第十条，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。据该规定第十一条，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。据上述规定，（1）同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。（2）犯罪行为受害人就同一事实提起以犯罪嫌疑人或刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理。（3）人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项的规定裁定中止诉讼，待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。本案系莫愁公司与建安公司钟祥分公司之间的买卖合同纠纷，没有证据显示祝邦虎在本案中的合同签订、履行行为涉嫌诈骗。建安公司在控告书中并未主张祝邦虎在本案中的行为涉嫌诈骗，仅就祝邦虎出售钟祥市郢中划子口社区安置房3栋2单元301号房屋的行为，进行举报，钟祥市公安局也对此立案侦查。钟祥市人民法院及荆门市中级人民法院裁定驳回孙家常起诉，也与该房屋买卖及刑事立案有关。但祝邦虎在该房屋买卖中涉嫌犯罪，与本案毫无关联，本案不必以该刑事案件的审理结果为依据。因此，本案应当继续审理。综上，一审认定事实有误，应予纠正。由于建安公司钟祥分公司已注销，其主体身份已丧失，不应再作为责任主体承受判决。一审于诉讼中未全面审查当事人身份，适用法律存在错误，亦予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十四条第三款、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第五项、第三百二十三条之规定，判决如下：一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2018）鄂0881民初224号民事判决；二、祝邦虎给付湖北莫愁建筑工程有限公司货款1058885元；三、祝邦虎支付湖北莫愁建筑工程有限公司逾期付款违约金，违约金以1055834.90元为基数，从2016年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率的3倍计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算，但均以24%为上限；四、武汉市建安集团有限公司对上述款项承担补充给付责任；五、驳回湖北莫愁建筑工程有限公司的其他诉讼请求上述二、三项，于判决生效后二十日内履行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17058元，由湖北莫愁建筑工程有限公司负担2693元，武汉市建安集团有限公司、祝邦虎负担14365元。二审案件受理费14365.5元，由武汉市建安集团有限公司负担。武汉市建安集团有限公司已预交二审案件受理费17058元，判决生效后，本院应退还其2692.5元。本判决为终审判决。审判长  王源渊审判员  马晶晶审判员  熊 蓓二〇二〇年六月三十日法官助理刘雪苹书记员刘晖