辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终958号 上诉人（原审原告、并案被告）：韦鹏，男，汉族，1973年1月9日出生，住丹东市元宝区县。 委托诉讼代理人：梁雪飞，丹东市振兴区方泽法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、并案原告）：丹东天赐农业科技有限公司，住所地丹东市凤城市蓝旗镇镶白旗村五组。 法定代表人：潘利军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于仲卿，辽宁仁正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宁邦，辽宁仁正律师事务所律师。 上诉人韦鹏因与上诉人丹东天赐农业科技有限公司劳动争议纠纷，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院(2018)辽0603民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韦鹏的委托诉讼代理人梁雪飞，上诉人丹东天赐农业科技有限公司（以下简称“天赐农业”）的委托诉讼代理人于仲卿、刘宁邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韦鹏上诉请求：请求撤销一审判决第二、三项；改判被上诉人支付上诉人2016年11月至2018年2月期间工资111080元、业务提成694170元、解除劳动合同经济补偿金16000元、违约赔偿金241575元，共计1062825元。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，对上诉人的工资及补偿金均计算错误。原审未采信《聘用合同书》作为上诉人工资的依据，相反却依据“潘芊芊与上诉人的微信聊天记录”来确定工资数额。潘芊芊系案外人丹东天赐花卉有限公司的高管，其并不直接管理天赐农业，原审判决认定潘芊芊是天赐农业的经理，将韦鹏工资变更为5000元错误。二、原审没有支持业务提成694170元违反我国法律规定。本案中双方在2016年10月25日达成《聘用合同补充协议》中明确了“提成工资在销售或合作合同签署后立即兑现，概不拖欠”，对上诉人的业务提成在“合同签署后”就立即履行，并没有体现合同金额为销售金额才给予提成的字样。三、上诉人与被上诉人在《聘用合同书》中约定被上诉人违约的五倍赔偿不违反我国法律规定。法律并没有禁止双方约定由用人单位承担违约责任，因此，原审法院驳回上诉人的该项请求没有法律依据，即使双方的违约金约定过高，人民法院也可以按照合理的比例进行调整，而不应全额驳回该项请求。 天赐农业辩称，一、韦鹏要求天赐农业给付694170元业务提成没有事实和法律依据。首先，《聘用合同书》和《聘用合同补充协议》均系上诉人伪造，其内容并非双方真实意思表示。其次，即使按照补充协议约定，韦鹏所得提成也应是实际销售提成。而天赐农业与宽甸永翔蓝莓专业合作社签订的合同系合作协议，非种苗销售合同。韦鹏提供的种苗详单中的种苗数量及价格是天赐农业的出资额度，更为重要的是合同约定蓝莓种苗所有权不转移，仍由天赐农业所有，故韦鹏以天赐农业的出资额度作为主张销售提成没有事实及法律依据。二、韦鹏要求天赐农业给付拖欠其工资的五倍赔偿金没有事实及法律依据。韦鹏请求支付五倍赔偿金的依据是《聘用合同书》和《聘用合同补充协议》，该合同及补充协议系上诉人伪造，不能作为其主张权利的有效依据，且韦鹏的该项主张明显违背了劳动合同法的规定。 天赐农业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间建立了劳动关系没有依据。被上诉人为证明其与上诉人之间建立了劳动关系，提供了《聘用合同书》、《聘用合同补充协议》，上诉人对上述两份证据的真实性持有异议，为查明案件事实，上诉人申请对上述证据的印文与交叠部位的打印字迹形成的先后顺序进行鉴定。虽然辽宁大学司法鉴定中心辽大【2019】文鉴字第237号《鉴定意见书》的结论为“打印字迹形成在先，印文形成在后”，但上诉人在同时期以被上诉人伪造上述证据涉嫌诈骗为由向丹东市振兴区汤池派出所（以下简称汤池派出所）报案，汤池派出所委托沈阳佳实司法鉴定所对同一事项进行鉴定，该鉴定所作出的鉴定结论为“先印后字”。由于不同的鉴定机构对同一事项作出了截然相反的结论，上述两份证据不能作为认定本案事实的有效依据。上诉人提供了被上诉人签字的天赐花卉考勤表、天赐花卉签到表，足以证明与被上诉人建立劳动关系的是丹东天赐花卉有限公司。二、一审判决认定被上诉人月工资标准为5000元无事实根据。虽然一审判决未依据《聘用合同书》、《聘用合同补充协议》认定被上诉人的月工资标准为8000元，但从被上诉人与潘芊芊之间的微信记录及被上诉人工资发放情况看，能够证实是被上诉人每月实发的工资是3000元，这与微信记录中记载的基本工资3000元，绩效工资2000元的事实完全吻合。虽然被上诉人曾提出月工资标准5000元，但该要求并未得到认可。三、一审判决对上诉人已支付的工资数额认定错误。根据上诉人提供的银行流水，截止2017年7月2日，被上诉人实收工资总额应为人民币22962元，一审判决遗漏了2017年7月2日支付给被上诉人的3000元。 韦鹏针对丹东天赐农业科技有限公司辩称，一、韦鹏与天赐农业之间于2016年10月5日签订《聘用合同书》，在该合同中针对双方的劳动关系及薪资待遇情况已约定的非常明确，本案不存在涉嫌刑事犯罪的情形。二、关于原审法院认定韦鹏的工资为5000元，韦鹏不予认可，因为按照双方签订的《聘用合同书》，工资应当为每月8000元，而且与案外人潘芊芊的聊天记录只能证明，案外人天赐花卉公司额外给予韦鹏每月的工资待遇为5000元，虽然天赐花卉与天赐农业为同一法定代表人和股东，但是彼此独立运营。因此，潘芊芊与韦鹏的聊天记录与本案争议的事实无关，韦鹏的工资待遇应当按照每月8000元计算。三、原审法院对于已支付给韦鹏的工资数额计算准确，不存在数额认定错误的情形，而且关于数额计算原审法院及劳动仲裁已经查明相关事实。 韦鹏向一审法院起诉请求：解除韦鹏与天赐农业之间的劳动关系；判令天赐农业立即向韦鹏给付解除劳动合同经济补偿金131695元；判令天赐农业立即给付其拖欠的基础工资111080元；判令天赐农业立即给付拖欠韦鹏的提成工资694170元；判令天赐农业支付加班工资、出勤津贴暂定26482元；判令天赐农业立即给韦鹏缴纳2016年10月至2018年2月的社会保险和住房公积金；判令天赐农业按照《聘用合同书》约定的5倍赔偿标准赔偿韦鹏4158660元。 天赐农业向一审法院起诉请求：请求判令确认双方之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：韦鹏2016年10月5日到天赐农业工作，双方于2016年10月5日签订《聘用合同书》，期限自2016年10月5日至2021年10月5日止，约定韦鹏月工资标准8000元，韦鹏的报酬为月薪、个人业绩提成奖励、团队业绩提成奖励和团队效益奖金四部分组成，个人销售所获业绩的50%作为个人业绩奖励直接兑现给个人，35%作为销售公司管理费用入账。销售公司总业绩15%，作为销售总经理团队销售提成等，其中奖励报酬为韦鹏按本合同履行义务，实现销售额，提取销售额总额的10%作为奖励。该《聘用合同书》落款处加盖了天赐农业印章和法定代表人潘利军小印章。2016年10月25日，天赐农业与韦鹏签订聘用合同补充协议，其中约定韦鹏在为天赐农业担任销售总经理期间，所产生的销售业绩均按照销售额10%提成，个人所得税由天赐农业负担。韦鹏在合作园区开发的提成额度为合作种苗总值10%提成，天赐农业承诺提成工资在销售或合作合同签署后立即兑现，概不拖欠，如有违约，韦鹏有权持此协议到有关部门申请仲裁或向所在地法院提起诉讼。该《聘用合同补充协议》落款处加盖了天赐农业印章和法定代表人潘利军小印章。 2016年11月24日至2017年2月18日期间，韦鹏与天赐农业经理潘芊芊通过微信磋商工资收入情况。 2016年11月至2018年2月期间，天赐农业共支付韦鹏工资19962元（2016年12月12日借据3000元、2017年1月11日收据3000元、2017年2月17日汇款3000元、2017年3月20日汇款3000元、2017年4月17日汇款3000元、2017年5月5日汇款1962元、2017年5月19日汇款3000元）。韦鹏于2018年4月27日申请仲裁时以天赐农业拖欠工资为由向天赐农业提出解除劳动合同。韦鹏于2017年3月25日代表天赐农业与宽甸永翔蓝莓专业合作社签订合同，合同约定甲方即本案天赐农业以种苗、栽培技术、管理、市场销售资源形式入股，该合同并非销售合同。 天赐农业向一审法院提出《聘用合同书》及《聘用合同补充协议》中印章与合同文字覆盖的先后顺序鉴定申请，经本院委托，辽宁大学司法鉴定中心于2019年6月27日对天赐农业鉴定申请事项作出辽大司鉴[2019]文鉴字第237号司法鉴定意见书，结论为：1、检材1第9页甲方处的“丹东天赐农业科技有限公司”印文与交叠部位的打印字迹形成的先后顺序为：打印字迹形成在先，印文形成在后，即先字后印。2、检材2甲方（签章）处的“丹东天赐农业科技有限公司”印文与交叠部位的打印字迹形成的先后顺序为：打印字迹形成在先，印文形成在后，即先字后印。天赐农业花费鉴定费27000元。 韦鹏（申请人）因与天赐农业（被申请人）纠纷一案，向丹东市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会2018年7月18字作出丹劳人仲字[2018]186号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人的劳动合同于2018年4月27日解除；二、本裁决生效之日起10日内，被申请人一次性支付申请人2016年11月至2018年2月期间工资计111080元；三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人经济补偿16000元；四、对申请人的其他仲裁请求不予支持。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者应按照劳动合同的约定，履行各自的义务。天赐农业提出的关于韦鹏与天赐农业不存在劳动关系的诉讼请求，该院审查认为，天赐农业未否认《聘用合同书》和《聘用合同补充协议》中单位印章的真实性，天赐农业相关申请的鉴定结论亦未证实两份协议是虚假的，天赐农业应承担举证不能的法律责任，结合韦鹏代表天赐农业与宽甸永翔蓝莓专业合作社签订合同以及韦鹏工资等事实，应认定韦鹏与天赐农业之间建立了劳动关系，故对天赐农业的诉讼请求不予支持，天赐农业提出的关于相关文书系虚假的辩解意见不予采纳。韦鹏与天赐农业签订的《聘用合同书》约定的月工资标准8000元，但从韦鹏与天赐农业的经理潘芊芊微信记录看，双方讨论的月工资为每月5000元（双方对基础工资和绩效工资构成有争议），结合韦鹏每月工资明细单以及韦鹏工资借条载明的工资情况，应视为韦鹏在与天赐农业在劳动合同履行过程中，将工资标准调整为5000元；对天赐农业辩称的韦鹏月工资为3000元的意见，因为双方签订的聘用合同书约定的为8000元，双方对工资数额调整没有形成书面材料，天赐农业作为用人单位应承担举证不能的法律责任，故该辩解意见不予采纳。用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，故韦鹏提出的关于天赐农业支付2016年11月至2018年2月期间拖欠韦鹏工资的诉讼请求予以支持，具体数额为60038元（5000元/月×16个月×-19962元）；关于拖欠数额一节，天赐农业辩称潘利军汇款亦是工资，但韦鹏对此意见为一个是转缴电费、一个是提成款，鉴于潘利军仅转款两次且转款金额与天赐农业辩称的韦鹏月工资3000元相悖，故对潘利军的汇款不作为工资认定；对唐秀英于2月4日汇款1000元及3月31日汇款1550元，鉴于唐秀英每月固定汇款数额以及天赐农业辩称的韦鹏月工资3000元等情况，该院认为韦鹏辩称的该两项花费系出差补助、修车费、招待费等情况更具合理性，故该两项汇款亦不作为工资认定。韦鹏以天赐农业拖欠工资为由向天赐农业提出解除劳动合同，并请求天赐农业支付经济补偿金的诉讼请求，该院审查认为，其请求符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者单方提出解除劳动合同并由用人单位支付经济补偿的法定情形，故确认韦鹏与天赐农业劳动关系解除，天赐农业应支付韦鹏经济补偿金10000元（5000元×2月）。关于韦鹏提出的关于天赐农业支付提成工资的诉讼请求，该院审查认为，韦鹏依据天赐农业与宽甸永翔蓝莓专业合作社签订的合同向天赐农业请求支付提成工资，但该合同是天赐农业与宽甸永翔蓝莓专业合作社的股份合作合同并非种苗销售合同，天赐农业以种苗、栽培技术、管理、市场销售资源作为合作的出资方式，韦鹏提供的宽甸永翔蓝莓专业合作社园区种苗详单中的种苗数量及价格是天赐农业以种苗出资的出资额度，并且合同约定蓝莓种苗所有权不转移由天赐农业所有，因此不能以该证据所体现的6821700元作为天赐农业的销售金额，故该诉讼请求不予支持。韦鹏请求天赐农业支付其加班工资和出勤津贴，但其未提供证据予以证明，故不予支持。韦鹏提出的关于天赐农业为其缴纳社会保险和住房公积金的起诉，因不属于人民法院民事案件受案范围，故该项起诉予以驳回。韦鹏请求天赐农业支付拖欠工资五倍赔偿的诉讼请求，该院认为，双方聘用合同中的该项约定超出了劳动合同约定事项的范围，故对韦鹏该项诉讼请求不予支持。判决：一、韦鹏与丹东天赐农业科技有限公司的劳动关系于2018年4月27日解除；二、丹东天赐农业科技有限公司于本判决生效后5日内支付韦鹏2016年11月至2018年2月期间工资60038元；三、丹东天赐农业科技有限公司于本判决生效后5日内支付韦鹏经济补偿金10000元；四、驳回韦鹏的其他诉讼请求；五、驳回丹东天赐农业科技有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费10元，并案案件受理费10元，合计20元，由天赐农业承担（韦鹏已预交10元，天赐农业已预交10元）。 二审中，丹东天赐农业科技有限公司提供了沈阳佳实司法鉴定所出具的司法鉴定意见书文号为210106012号。证明：2019年9月3日丹东市振兴分局委托沈阳佳实司法鉴定所对《聘用合同补充协议》中的印章印文及打印字迹先后形成顺序进行鉴定，经鉴定《聘用合同补充协议》中的公章、印文形成在前，打印字迹形成在后，辽宁大学司法鉴定中心出具的鉴定报告不能作为本案的定案依据。该补充协议的原件是保管在韦鹏手中，韦鹏利用职务之便私自加盖印章进而伪造的补充协议书，并利用该补充协议起诉天赐农业，该行为涉嫌虚假诉讼。 韦鹏的质证意见为：一、该证据委托人为丹东市公安局振兴分局，但是原件持有人却是天赐农业，故对真实性持有异议。二、对该证据取得合法性持有异议，该证据应当保存在公安机关而不是对方处。三、该证据和本案争议事实不具有关联性，也不具有证明效力。原审中人民法院已经委托辽宁大学司法鉴定所对涉案的补充协议鉴定完毕，已经取得了相关的鉴定结果。因此沈阳佳实司法鉴定所的鉴定意见书不能够证明本案的真实情况。 本院对上述证据的认定意见为：天赐农业提供的证据不能够证明其主张，本院不予采信。 本院除与一审法院查明事实一致外，另查明：2016年11月至2018年2月期间，天赐农业共支付韦鹏工资22962元（2016年12月12日借据3000元、2017年1月11日收据3000元、2017年2月17日汇款3000元、2017年3月20日汇款3000元、2017年4月17日汇款3000元、2017年5月5日汇款1962元、2017年5月19日汇款3000元、2017年7月2日汇款3000元）。 本院认为，本案的争议焦点为：1、韦鹏与天赐农业是否建立劳动关系。2、韦鹏的工资标准及天赐农业应给付韦鹏经济补偿金的数额。3、天赐农业应否给付韦鹏业务提成及违约赔偿金。 关于韦鹏与天赐农业是否建立劳动关系问题。本案中韦鹏提供了其与天赐农业签订的《聘用合同书》及《聘用合同补充协议》，该合同书及补充协议均加盖了天赐农业的公章，天赐农业对该公章的真实性不持异议，在天赐农业未举证证明该公章系韦鹏私自加盖的情况下，结合韦鹏代表天赐农业与宽甸永翔蓝莓专业合作社签订合同以及天赐农业实际支付韦鹏工资的事实，应认定韦鹏与天赐农业之间建立了劳动关系。天赐农业仅以《聘用合同补充协议》中的公章、印文形成时间的先后为由否认其与韦鹏建立劳动关系，依据不足，故对天赐农业的该项上诉主张，本院不予支持。 关于韦鹏的月工资标准及经济补偿金问题。韦鹏与天赐农业签订的《聘用合同书》约定的月工资标准为8000元，天赐农业对此提出异议，认为韦鹏每月工资应为3000元，但从韦鹏与天赐农业的经理潘芊芊微信记录看，双方商讨的月工资为每月5000元，双方在微信记录中仅对每月5000元工资的如何发放和对基础工资和绩效工资构成有争议，故一审法院结合韦鹏每月工资明细单以及韦鹏工资借条载明的工资情况，认定韦鹏与天赐农业在劳动合同履行过程中将工资标准调整为5000元，并无不当。关于天赐农业应给付韦鹏经济补偿金的数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。按照韦鹏的上述工资标准及工作年限，一审法院认定天赐农业应支付韦鹏的经济补偿金数额为10000元（5000元×2月）并无不当，对韦鹏主张超出该数额的经济补偿金不予支持。 关于韦鹏主张的业务提成和违约赔偿金的问题。关于韦鹏主张的业务提成，其一，虽然韦鹏主张与天赐农业签订了《聘用合同书》及《聘用合同补充协议》，但在该聘用合同及补充协议签订后，其仍与天赐农业的经理潘芊芊在微信中就合同的最终确定问题进行沟通，且在双方对聘用合同及补充协议产生争议的情况下，不能认定双方是按照韦鹏提供的《聘用合同书》及《聘用合同补充协议》的约定实际履行。其二，天赐农业与案外人宽甸永翔蓝莓专业合作社签订的蓝莓种植合同并非种苗销售合同，韦鹏提供的宽甸永翔蓝莓专业合作社园区种苗详单中的种苗数量及价格是天赐农业以种苗出资的出资额度并非销售额度，并且合同约定苗木所有权属于天赐农业，因此韦鹏不能以此主张业务提成，故该诉讼请求不予支持。关于韦鹏主张的违约赔偿金，没有法律依据，故其该项主张，本院亦不予支持。 关于天赐农业主张韦鹏实收工资总额的问题。经本院审查，2016年11月至2018年2月期间，天赐农业共支付韦鹏工资总额应为22962元，一审判决遗漏了2017年7月2日天赐农业支付给韦鹏的3000元，予以纠正。 综上，韦鹏的上诉请求均不能成立，应予驳回；丹东天赐农业科技有限公司的上诉请求，合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省丹东市振兴区人民法院(2018)辽0603民初3072号民事判决第一项、第三项、第五项； 二、变更辽宁省丹东市振兴区人民法院(2018)辽0603民初3072号民事判决第二项：“丹东天赐农业科技有限公司于本判决生效后5日内支付韦鹏2016年11月至2018年2月期间工资60038元”为“丹东天赐农业科技有限公司于本判决生效后5日内支付韦鹏2016年11月至2018年2月期间工资57038元”。 三、驳回韦鹏的其他诉讼请求； 四、驳回丹东天赐农业科技有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费10元，并案案件受理费10元，合计20元，均由丹东天赐农业科技有限公司；二审案件受理费20元，由韦鹏、丹东天赐农业科技有限公司各承担10元。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  张峻峰 审判员  孔亮亮 二〇二〇年六月二十三日 书记员  宋 鹤