天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终49号上诉人（原审原告）：天津市旭盛新型建材有限公司，住所地天津市津南区北闸口镇工业园区俊凌路南侧。法定代表人：孙胜洪，经理。委托诉讼代理人：段永征，男，该公司职员。委托诉讼代理人：宋国绪，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卓开敏，男，1970年10月29日出生，汉族，住天津市河西区。被上诉人（原审被告）：中天银都（天津）建设工程有限公司，住所地天津市河东区卫国道189号帅越地热科技开发中心300室。法定代表人：林钦云，经理。被上诉人（原审被告）：天津市东丽区金钟街道大毕庄村民委员会，住所地天津市东丽区金钟街道大毕庄村。法定代表人：郝振国，主任。上诉人天津市旭盛新型建材有限公司(以下简称旭盛建材公司)因与被上诉人卓开敏、中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天银都公司）、天津市东丽区金钟街道大毕庄村民委员会（以下简称大毕庄村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初3170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旭盛建材公司的委托诉讼代理人段永征和宋国绪到庭参加诉讼。被上诉人卓开敏、中天银都公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。大毕庄村委会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭盛建材公司上诉请求：撤销一审判决，改判三被上诉人连带给付上诉人工程款或发回重审，一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：大毕庄村委会未能举证证明其已经支付了全部工程款，应承担给付工程款的民事责任。一审法院错误分配了举证责任，大毕庄村委会提交的证据未经卓开敏的确认，亦不能证明支付的是案涉工程的工程款，其提交的证据不能证明其主张，应由大毕庄村委会承担举证不能的责任。大毕庄村委会承认将案涉工程交与卓开敏承包，并承认向卓开敏支付了工程款，卓开敏又以个人账户向旭盛建材公司支付了工程款，上述行为足以证明卓开敏才是实际承包人。卓开敏与中天银都公司存在挂靠关系，其以中天银都公司名义承包案涉工程，故应承担连带给付责任。卓开敏、中天银都公司、大毕庄村委会未作答辩。旭盛建材公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付拖欠的工程款3361445.5元；2.要求被告支付逾期付款的利息1074313.18元；3.案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年5月15日，旭盛建材公司与瑞锦宏基公司签订天津市建设工程施工专业分包合同，瑞锦宏基公司为承包人，旭盛建材公司为分包人。合同约定旭盛建材公司从瑞锦宏基公司处承包天津市东丽区大毕庄商贸区1#、2#、3#、4#仓库工程，承包范围为土建、钢构、彩板。合同约定开工日期为2010年5月15日，竣工日期为2010年9月30日；合同价款为10409960元；合同价款按590元/平方米计算，工程款支付时间和方式为土建部分到±0时付总价的15%，钢构主体安装完毕付总价的40%，整体完工付总价的40%，余下的5%作为质保金一年内付清。合同文件包括协议书、专用条款、通用条款等。合同签订后，旭盛建材公司依约履行了合同义务。该工程已投入使用。2011年12月19日，旭盛新型公司针对诉争工程制作大毕庄商贸区1-4#仓库工程结算文件，结算书中载明工程结算总价8176864元，减去部分材料费及已付工程款，瑞锦宏基公司尚欠工程款3361446.5元，并注明“本确认单及相关结算文件由分包人送达承包人（或其代理人）予以办理，送达日期为2011年12月19日，双方约定于结算文件送达后柒个工作日内办理完结算工作，超期视为双方均确认本结算”。旭盛建材公司将该文件交给卓开敏方工作人员程颖秀并由其签收。天津市东丽区大毕庄商贸区1#、2#、3#、4#仓库工程发包人为天津市东丽区金钟街道大毕庄村民委员会。天津瑞锦宏基建设工程有限公司后更名为中天银都公司。2016年11月1日、2017年1月24日，旭盛建材公司分别两次以卓开敏、中天银都公司、大毕庄村委会为被告，向一审法院提起建设工程合同纠纷案件，后均撤诉。一审法院认为，旭盛建材公司与瑞锦宏基公司签订建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，应当按约履行。瑞锦宏基公司变更为中天银都公司，其义务应由中天银都公司承担。对于卓开敏是否承担给付义务，旭盛建材公司明知卓开敏以瑞锦宏基公司名义与其签订建设工程施工合同，但并没有约定将卓开敏列为当事人承担建设工程权利义务，现旭盛建材公司要求卓开敏承担给付义务，没有法律依据，一审法院不予支持。旭盛建材公司诉求中天银都公司拖欠的工程款3361446.5元，旭盛建材公司已向卓开敏送达了结算确认通知，期间瑞锦宏基公司亦未提出异议。因此，一审法院对于旭盛建材公司提出欠付工程款3361446.5元的诉讼请求予以支持。大毕庄村委会作为发包人已提供证据将工程款已全部付清，旭盛建材公司认为其没有付清，但没有提供证据证明，一审法院不予采信。中天银都公司拖欠旭盛建材公司工程款3361446.5元，在双方没有约定的情形下，中天银都公司应按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。旭盛建材公司要求中天银都公司支付利息1074313.18元未超出法律规定范围，一审法院予以支持。判决：一、被告中天银都（天津）建设工程有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津市旭盛新型建材有限公司工程款3361446.50元，利息1074313.18元，共计4435759.68元。二、驳回原告天津市旭盛新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42286元，公告费1100元，由被告中天银都（天津）建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。天津市旭盛新型建材有限公司提交书面说明，表示其主张的工程款金额为3361445.5元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，天津瑞锦宏基建设工程有限公司变更为中天银都公司，其义务应由中天银都公司承担。大毕庄村委会在其提交的证明中确认案涉工程由卓开敏承包，旭盛建材公司亦提交证据证明卓开敏曾支付给该公司工程款，卓开敏作为个人显然无法以自己名义承揽工程并施工，旭盛建材公司主张卓开敏借用中天银都公司的资质并挂靠在中天银都公司名下，卓开敏和中天银都公司对此均未提出抗辩，故本院对该主张予以支持，卓开敏和中天银都公司应承担连带给付责任。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故旭盛建材公司与中天银都公司签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》无效。大毕庄村委会提交的付款凭证，就给付的数额、时间而言，已能说明其具有相当的付款行为，根据合同相对性旭盛建材公司与卓开敏及中天银都公司之间的结算亦不能用来约束大毕庄村委会，且大毕庄村委会与卓开敏目前就工程款的给付问题未有争议，旭盛建材公司亦未能证明大毕庄村委会欠付案涉工程款，故对旭盛建材公司要求大毕庄村委会给付剩余款项及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。旭盛建材公司主张将结算文件提交给卓开敏的工作人员，直至二审期间卓开敏及中天银都公司对此仍未提出异议，应视为其对该结算文件的确认，故一审法院认定剩余工程款为3361445.5元，逾期付款利息为1074313.18元正确，本院予以确认。综上所述，上诉人旭盛建材公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，缺席判决如下：一、撤销天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初3170号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，中天银都（天津）建设工程有限公司与卓开敏连带给付天津市旭盛新型建材有限公司工程款3361445.5元并支付利息1074313.18元，共计4435758.68元；三、驳回天津市旭盛新型建材有限公司的其他诉讼请求；四、驳回天津市旭盛新型建材有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42286元，公告费1100元，由中天银都（天津）建设工程有限公司与卓开敏连带负担。二审案件受理费42286元，公告费560元，由中天银都（天津）建设工程有限公司与卓开敏连带负担21703元，由天津市旭盛新型建材有限公司负担21143元。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 何日升二〇二〇年六月二十二日法官助理王洪飞书记员王丽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……3．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。……