被告人一案的审理报告陕西省武功县人民法院  刑事判决书（2020）陕0431刑初86号 公诉机关武功县人民检察院。被告人王德鑫，男，汉族，初中文化程度，户籍所在地广东省汕头市潮阳区，住汕头市潮阳区，无业，因涉嫌非法经营罪，于2019年10月19日被武功县公安局取保候审。辩护人王建华，陕西凌达律师事务所律师。被告人肖梵，男，汉族，初中文化程度，户籍所在地广东省汕头市潮阳区，住汕头市潮阳区，无业，因涉嫌非法经营罪，于2019年1月7日被抓获，同年1月14日被武功县公安局刑事拘留，同年2月16日被执行逮捕，2019年7月16日被武功县公安局取保候审。辩护人杨玛莉，陕西秦隆律师事务所律师。武功县人民检察院以武检刑诉（2020）62号起诉书指控被告人王德鑫、肖梵涉嫌犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭审理了本案。武功县人民检察院指派检察员魏蓉出庭支持公诉，被告人王德鑫及其辩护人王建华、被告人肖梵及其辩护人杨玛莉到庭参加了诉讼。现已审理终结。经审理查明，2018年11月中旬至2019年1月，明知吴某某（已起诉）未取得烟草专卖零售许可证且使用微信非法销售卷烟，被告人王德鑫伙同吴某某从上线吴某乙（已起诉）、吴某丙（在逃）处将购买的卷烟拉回吴某某租赁的仓库内，与吴某某一起对卷烟进行分装、打包，并将卷烟包裹使用圆通快递进行寄递。按照吴某某的指示，王德鑫使用吴某某微信账户收取吴某某下线汪某某、郝某某、粱某某等人转来的烟款，使用吴某某提供的晋泽风农行卡账户收取吴某某下线汪某某、郝某某转来的烟款，使用自己的支付宝账号收取吴某某下线烟款。后王德鑫按照吴某某要求将收取的烟款提现或者直接转账给吴某某上线吴某乙、吴某丙以及吴某某提供的其他微信和银行卡账号。为非法牟利，王德鑫还从吴某某处购买卷烟进行销售。被告人肖梵与吴某某系连襟关系。2018年11月至2019年1月，明知吴某某未取得烟草专卖零售许可证且使用微信非法销售卷烟，肖梵仍使用自己的微信账户、支付宝账号帮助吴某某收取烟款，后按照吴某某的指示将收取的姻款进行支配。2020年4月3日，经陕西成阳承宪司法鉴定所鉴定：2018年12月10日至2019年1月7日，王德鑫代吴某某收取烟款共计76笔，金额合计919325元。2018年12月12日至2019年1月7日，王德鑫代吴某某支付烟款共计17笔，金额合计1021441.4元。2018年11月12日王德鑫从吴某某处购进卷烟5150元。2018年11月15日至2019年1月7日，王德鑫负责为吴某某打包卷烟包裹共计700个，在此期间吴某某销售卷烟共计342笔，金额合计457445. 88元。2018年11月8日至2019年1月7日，肖梵代吴某某收取烟款共计12笔，金额合计272950元。。另查明，被告人王德鑫已退缴了其帮吴某某收取的涉案款项70000元，被告人肖梵已退缴了其帮吴某某收取的涉案款项279300元。上述事实，被告人王德鑫、肖梵在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表，立案决定书，抓捕经过，拘留证、逮捕证、取保候审决定书，发还清单，移交清单，微信、支付宝、银行账户交易记录，户籍信息，保证书，缴款收据；涉案人员吴某某供述；光盘二张；司法鉴定意见书；被告人王德鑫、肖梵供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人王德鑫、肖梵明知吴某某未取得烟草专卖零售许可证且使用微信非法销售卷烟，被告人肖梵提供自己的微信、支付宝和银行卡等资金账号帮助吴某某收取烟款共计272950元；被告人王德鑫提供自己的支付宝、使用晋泽风银行卡等资金账号帮助吴某某收取烟款共计919325元，同时为吴某某提供支付烟款、接货、分装、打包卷烟等帮助；被告人王德鑫、肖梵的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，武功县人民检察院指控的罪名成立。被告人王德鑫具有自首情节，被告人肖梵具有立功情节，可依法减轻处罚；被告人王德鑫、肖梵在共同犯罪中属于从犯，可依法减轻处罚；被告人肖梵、王德鑫主动上缴了其替吴某某代收的烟款，可依法酌情从轻处罚。根据被告人王德鑫、肖梵的犯罪情节和悔罪表现，可以适用缓刑。二被告人的辩护人辩称应对二被告人减轻处罚并适用缓刑的观点，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人王德鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。二、被告人肖梵犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。三、已被侦查机关扣押的物品由侦查机关依法处理；已经追缴的非法所得依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。     审  判  长   赵    柯人民陪审员   何 茗 杉人民陪审员   党 志 锋 二0二0年六月八日 书  记  员   张 甜 甜    附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条 【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条 【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条 【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条 【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条 【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条 【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条 【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条 【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条 【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：  (一)犯罪情节较轻;  (二)有悔罪表现;  (三)没有再犯罪的危险;  (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。  宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。  第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。  有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。  缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 1