辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终312号 上诉人（原审原告）：沈阳华维工程有限公司，住所地沈阳市浑南新区远航路17号。 法定代表人：徐景久，该公司经理。 委托诉讼代理人：高强，辽宁碧玉石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范春晖，辽宁恒生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丹东瑞嘉发展有限公司，住所地丹东市高新技术产业开发区A-006号。 法定代表人：曹希璐，该公司经理。 委托诉讼代理人：矫春阳，辽宁文扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于洋洋，辽宁文扬律师事务所实习律师。 上诉人沈阳华维工程有限公司因与被上诉人丹东瑞嘉发展有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院(2019)辽0603民初3947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈阳华维工程有限公司的委托诉讼代理人高强、范春晖，被上诉人丹东瑞嘉发展有限公司的委托诉讼代理人矫春阳、于洋洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈阳华维工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、本案合同已经解除，符合合同法的法定解除情形，合同法实行的是严格责任，无过错也要担责。本案双方没有约定解除合同的情形，但是上诉人行使的是法定解除权，不是约定解除权。2014年12月24日签订的《建设工程施工合同补充协议》，履行合同周期已经过去五年。本案的施工期限是2011年6月20日至2011年9月30日。被上诉人办理施工许可不能推定出其履行本案诉争施工合同，被上诉人是为了自己的项目建设。(2017)辽06民终字1043号民事调解书第三条，要求被上诉人于2018年10月31日前进行复工，但是被上诉人没有复工。上诉人解除合同符合合同法第九十四条第三、四项规定的情形。通过双方的多次诉讼，被上诉人的多次回函，都可以证明上诉人一直要求复工，被上诉人一直在承诺，但是迟迟没有履行。从2011年签订合同至今已经八年，相关的技术条件和材料、人工价格都已增加，如上诉人再进行施工，上诉人的合同目的已经无法实现，即无法实现盈利，且相关劳务、技术及人员己经遣散，无法进行召集。合同解除权是形成权，合同一方单方行使即生效。本案上诉人通过双方约定的电子邮件发出了解除合同的意思表示，上诉人的邮箱没有退回的邮件，邮件已经有效送达被上诉人，被上诉人没有在异议期限内提出异议。被上诉人因为股权变更或相关建设工程行政审批没有完成，是被上诉人违约，即使没有过错也要承担违约责任。因案外人造成的损失，被上诉人可向案外人主张。二、本案诉争的外网工程已经施工完毕，工程合格，价格确定。依据双方签订的《建设工程施工合同》第一部分《协议书》第六条第f项，合同组成文件包括工程报价单，结合合同的第5条合同价款530万元及专用条款第23.2条第（1)项，本工程采取固定价格，合同价款按图纸及报价单内容施工，验收合格，合同不作调整。但是因工程内容调整合同之内增加或减少需要增加或减少工程总价款。本案被上诉人没有证据证明本案工程进行了减量。上诉人提供了现场井的数量及深度的签字，上面有被上诉人公司梁纯智的签字，其本人在合同上也有签字，尽管其他两个签字人不是合同上约定的授权，但是每页都有梁纯智的签字相印证，是被告在实际履行中对签字人进行了变更，而不是虚假签字或是越权签字。三、本案工程质量不合格的举证责任在于被上诉人。本案工程已经交付于被告，工程就在现场，放置了八年，中间被上诉人公司股东进行变更，新股东在进行股权收购时，必然要进行验收，对相关资产的质量进行核实。如果工程质量不合格，新股东也不会进行股权收购的。从举证公平角度，无论工程交付与否，也应该是发包方承担举证责任。四、本案施工许可证同民事行为无关，且即使民事行为无效也按有效处理，调解书是如此调解。2019年新办的施工许可证，只是证明被上诉人具备了施工许可条件，但与民事争议无关。如果被上诉人同意履行，双方可以按照新的市场价格重新达成施工合同或另行寻找施工单位。五、建设工程合同及补充协议应该进行整体解释，而不是文字解释。《补充协议》第三条第2款是建立在被上诉人复工的前提基础上，被上诉人不复工，上诉人无法提供泵房的参数。第3款，如被上诉人不能完成土建施工，双方另行签订协议。但是商量签订的是施工协议还是解除协议双方没有约定。可见，如被上诉人不复工，上诉人不同意按原合同履行，被上诉人对此是明知的，需要达成新的价格协议和新的履行条件。《建设工程施工合同》第26条工程款（进度款）支付的约定，应该与协议书第三条合同工期的约定结合进行体系性理解。被上诉人不按照合同履行，上诉人多次要求复工情况下被上诉人违约不让上诉人进场复工，如被上诉人再不给付工程款，就是让上诉人为被上诉人的违约承担责任。 丹东瑞嘉发展有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人要求解除合同不符合《合同法》第九十四条规定的法定解除情形，上诉人应继续履行合同。1、上诉人主张双方没有约定解除合同情形，其行使的是法定解除权，而不是约定解除权，但上诉人却引用2019年施行的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第47项约定解除条件的规定，该规定适用于约定解除合同的情形，而不适用法定解除合同情形。相反，根据该会议纪要第46项通知解除的条件规定，上诉人主张其已经以邮件方式向被上诉人发出解除通知，以此认为涉案合同已经解除违反上述规定。况且被上诉人根本没有收到该解除通知书，是在收到起诉状时才得知上诉人要解除合同。2、上诉人认为合同签订多年仍未履行完毕，其继续施工将无法盈利，以此为由主张解除合同，于法无据。被上诉人多年来始终在积极履行合同，期间双方多次来函协商，在函件中双方从未提及解除合同，而是针对问题协商解决办法，可见被上诉人没有故意拖延履行，上诉人主张解除合同不符合《合同法》第九十四条规定的法定解除情形。另外，根据双方签订的《补充协议》第二条第3点约定“若甲方（被上诉人）不能按期完成土建施工，双方另行商定和签署协议”，双方在签订补充协议时，已经考虑到土建施工需要取得施工许可证且期限无法确定这一情形，双方约定的是协商处理，而没有约定解除合同。2019年9月16日，被上诉人依法取得建设工程施工许可证，该土建工程已经具备施工条件，目前正在进行施工前期准备工作，被上诉人施工完毕后，上诉人可以进场进行设备安装。因此，双方签订的《补充协议》能够继续履行，合同目的可以实现。3、上诉人以该工程目前已无法盈利为由主张解除合同，完全违背合同法立法目的。二、上诉人要求支付工程款没有事实和法律依据。虽然《建设工程施工合同》第六条约定造价表系组成合同的文件，但按照合同第23.2条（1）款约定，上诉人按照图纸施工并且验收合格的情况下，合同总价款才不作调整，但是如果工程量有增加或减少的，合同价款应予调整。上诉人认为该条是针对工程量增减而约定的，明显曲解了该条款的意思。本案中，虽然上诉人只完成了打孔工作，且打孔的深度及质量尚未进行验收，但被上诉人为推进项目正常进行，仍然按照工程进度向上诉人支付了300万元的工程款。因此，对于上诉人尚未施工的工程，被上诉人不能支付工程款。三、上诉人提出质量不合格举证责任分配与本案争议焦点无关。被上诉人支付工程款的前提条件是上诉人按照图纸施工并且验收合格，涉案工程上诉人只施工了一部分，且都是隐蔽工程，目前无法进行部分验收，质量是否合格只能待全部完工后统一进行验收。因上诉人施工的是隐蔽工程，更换其他单位，必将带来隐患。四、涉案工程取得施工许可证证明涉案合同可以继续履行，上诉人主张解除合同不能成立。上诉人与被上诉人于2011年签订施工合同，当时该工程尚未取得施工许可证，属于未批先建，市规划建设局对被上诉人处以罚款。所以被上诉人不能违法施工，只能待施工许可证办理完毕后再进行施工。五、上诉人的各项主张违反《建设工程合同》和《补充协议》的约定。上诉人想要达成新的价格协议和新的履行条件没有依据，通过双方来往函件以及此前诉讼的内容可知，上诉人此前并未提出调整价格及履行条件等相关内容。 沈阳华维工程有限公司向一审法院起诉请求：确认解除原、被告签订的建设工程施工合同及其补充协议有效；被告给付工程款人民币1483083.98元；被告赔偿原告经济损失15万元(暂定，要求给付方式按照中国人民银行同期贷款利率计算)。 一审法院认定事实：原、被告于2011年6月20日签订《建设工程施工合同》一份(编号：HW-2011-DR)，建设单位为本案被告，施工单位为本案原告。工程名称：丹东瑞嘉发展有限公司天然植物化妆品项目土壤源热泵工程；工程地点：丹东市；工程内容：天然植物化妆品项目土壤源热泵工程，包含255孔(110m深)地埋管换热器钻孔、下管、回填料灌注，水平支、干管敷设及保温施工，地源热泵机房内设备及管路采购及安装，土壤源热泵工程的系统调试及竣工档案编制；合同工期：开工日期为2011年6月20日，竣工日期为2011年9月30日；合同价款：人民币530万元整。2013年8月，原告诉至该院要求被告支付工程款，2014年12月30日，原告撤回对被告的起诉；2014年12月24日，原、被告自行达成《建设工程施工合同》补充协议一份，补充协议约定：一、原、被告确认截至到2011年9月30日原告撤场时，全部外网工程的施工已完成。截至2012年9月7日，被告共支付原告工程进度款260万元整，原告开具给被告工程款发票300万元，被告账面显示尚欠原告工程进度款40万元；二、1、原告继承履行；2、暂定2015年3月10日前被告付给原告10万元，被告暂定4月15日土建泵房施工，因泵房位置变化需原告进行调整参数提供给被告。因停工太久原因需要先行从事检测、维护工作的，及被告园区规划变更等原因需要另行签订合同；三、按工程进度5月15日原告进驻现场设备安装，进场前被告付清30万元。若被告不能按期完成土建施工，双方另行商定和签署协议。补充协议签订后，被告向原告支付了10万元。2017年7月31日，经本院(2017)辽0603民终1043号民事调解书调解，原、被告双方达成调解协议：被告于2018年11月30日前一次性付清所欠付原告的30万元工程进度款。上述30万元工程进度款被告已向原告付清。因被告向有关行政管理部门申请批准涉案工程施工，未能得到许可，导致涉案工程未能按期进行，原告未能按照补充协议进场施工。2016年3月15日，被告对原告作出复函一份，复函中被告称其将更加积极办理相关项目的行政审批手续工作。由于原丹东环保产业园升格为丹东高新技术产业开发区，又因丹东市政府审批手续权力下放，刚获得独立审批职权的高新区审批机构及人员还未配备完善，导致目前工程相关手续审批处于缓慢办理中。2018年12月11日，被告对原告于12月4日的来函作出答复函一份，被告称在关于复工事宜上，因目前正处于冬季，土建部分不具备施工条件无法进行正常施工。待明年土建部分施工完毕，再进行地源热泵的设备安装及管道铺设。最终落定施工进度计划表前会与原告一起商榷各项相关工作。被告于2019年9月16日办理了建筑工程施工许可证。 一审法院认为，本案的争议焦点在于原、被告之间签订的《建设工程施工合同》及补充协议是否已解除；被告应否向原告支付工程款并赔偿经济损失。法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方真实意思表示，并不违背有关法律的规定，应确认有效且对双方当事人均有约束力。本案中原告虽称已依据合同法第九十六条的规定通过法院生效调解书中双方确认的邮箱通知对方解除合同，但通知解除合同的前提是必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，即需要具备约定或法定的解除权，合同才能解除。故本案原告作为发出解除通知的一方是否享有合同解除权是判定合同是否可以解除的关键而不能仅以约定或者法定的异议期限届满而受通知一方未起诉表示异议就认定合同已经解除。具体到本案，首先，原、被告双方在签订的《建设工程施工合同》及补充协议中均未约定解除合同条款，补充协议第二条第3点约定“若甲方(被告)不能按期完成土建施工，双方另行商定和签署协议”，可见，双方在签订补充协议时已经考虑到土建施工需要取得施工许可证并且取得期限可能无法确定这一情形，所以原、被告双方约定协商处理，但并未赋予原告合同解除权，因此，原告要求解除合同不符合双方所签合同的约定；其次，原告要求解除合同不符合合同法第九十四条规定的法定解除情形。原、被告于2011年6月20日签订《建设工程施工合同》，当时该工程尚未取得施工许可证，属于未批先建，而原告的工程又系为被告土建工程做配套的工程，没有施工许可证被告无法进行土建施工，只有被告做完施工原告才可以进行配套工程的施工，本案原告对此情况在知情的基础上双方通过补充协议约定，在被告不能按期完成土建施工的情况下由双方另行商定和签署协议。原告在2018年12月4日前一直积极要求被告履行该补充协议，被告也一直积极向原告做出答复，可见双方对上述补充协议的继续履行均持以积极态度。原告对一审法院曾于2017年4月24日作出的(2017)辽0603民初412号民事判决书不服提起上诉。在该案件中原告的诉讼请求为：“要求被告继续履行合同，并给付工程款30万元及利息”，一审法院判决支持其要求被告继续履行合同的请求，驳回原告其他诉讼请求。原告对判决结果不服，提起上诉，根据双方在本院(2017)辽0603民终1043号民事调解书中的调解意见，双方并未对复工期限做出明确约定，仅对进场复工前被告应支付原告的30万元工程进度款的支付时间做出明确约定。后因被告办理涉案施工项目许可证等原因一直未予通知原告进场复工。原告于2018年12月4日向被告发函询问关于复工一事，被告于12月11日向原告作出答复函。被告于2019年9月16日已办理了建筑工程许可证，被告的土建工程已具备施工条件，合同已具备履行条件，待被告土建工程施工完毕，原告即可以进行设备安装，因此，原、被告签订的补充协议能够继续行，并不存在合同目的无法实现的情形，故本案也不符合合同法第九十四条规定的法定解除情形。关于原告主张其已向被告发出解除合同通知，并要求法院确认解除通知有效一节，因根据合同法第九十六条之规定，一方在发出解除通知后，对方对解除有异议的，由对方向法院起诉确认解除合同的效力而不是由发出解除通知一方要求法院确认，故对于原告的这一诉讼请求，不予支持；关于原告请求被告支付1483083.98元工程款一节，根据双方签订的《建设工程施工合同》第一条约定：“工程内容：天然植物化妆品项目土壤源热泵工程，包含255孔(110米深)地埋管换热器钻孔、下管、回填料灌注，水平支、干管敷设及保温施工，地源热泵机房内设备及管路的采购及安装，土壤源热泵工程的系统调试及竣工档案编制”，截止目前，原告虽完成了打孔工作，但打孔的深度以及质量并未进行验收，被告已经按照工程进度向原告支付了300万元的工程款，原、被告双方虽通过补充协议确认全部外网工程的施工已于2011年9月30原告撤场时完成，但因工程并未验收，无法确定工程内容是否存在调整从而明确具体的工程量，原告也并未提供证据证明被告欠付原告工程款及欠付的实际数额。虽然《建设工程施工合同》第六条约定《工程项目造价表》系组成合同的文件，但该合同第23.2条(1)款约定：“合同价款按图纸及报价单内容施工，验收合格，合同总价款不作调整。但是因工程内容调整合同之内增加或减少工程内容需增加或减少工程总价款”可知，只有在原告按照图纸施工并且验收合格的情况下，合同总价款才不作调整。而本案中，原告已经施工的部分工程，被告已按照补充协议支付了相应的工程款，在双方签订的补充协议及法院生效调解书中也并未提及被告欠付原告工程款及数额，因此对于原告的这一请求亦不予支持；关于原告请求被告赔偿原告经济损失一节，因赔偿损失的前提是被告违约，并且被告欠付原告工程款的事实存在，具体到本案，因原告提供的证据并未能证明被告存在根本情形且被告欠付其工程款，故原告主张被告赔偿其损失的基础事实并不存在，且通过原告提交的被告在2016年3月15日的复函中可以看出，本案被告一直是在积极办理工程项目行政审批手续，促成合同继续履行，被告并不存在怠于履行或其他过错情形，且被告现已办理好相关行政审批手续，合同目的可以实现，故对于原告的这一请求不予支持。关于原告提及因目前相关的技术条件和材料、人工价格均已增加，若原告继续进行施工则原告不能盈利从而导致原告的合同目的无法实现一节，该院认为，作为合同主体，在签订并履行合同中应严格遵守意思自治并做到诚实信用，若以不能盈利为由要求解除合同，必将破坏市场交易秩序的稳定性，有违合同法的立法目的，本案双方在合同实际履行过程中，被告办理相关行政审批手续时间虽较长，有可能导致客观情况发生一些变化，但在这一过程中双方仍不间断的积极沟通有意促成合同目的实现，即使因目前相关的技术条件和材料、人工价格有所增加但并不能证明原告确属无法盈利、履约不能，原告宜按照合同约定安装施工，与被告共同完成此工程。 一审法院判决：驳回原告沈阳华维工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取9749元，由原告负担(原告已预交)。 二审中，沈阳华维工程有限公司提供下列证据：证据一，上诉人方的高强与被上诉人单位该项目的负责人滕蒙安的电话通话录音。证明：第一，上诉人向被上诉人发出的解除合同通知，被上诉人已经收到。第二，滕蒙安亲口承认如按原合同走也满足不了当初设计的工作需求，对方的合同目的实现不了。第三，滕蒙安亲口承认解除合同的问题已经跟被上诉人实际控制人巩总进行沟通而且表态上诉人想解除也无所谓，但希望上诉人帮助被上诉人完善一下技术。第四，上诉人提出合同目的无法实现，多年100余万工程款没有拿到，对方认可合同履行我方没有过错。同时滕经理陈述继续履行合同违反了被上诉人的合同目的，该技术已经过了10年，上诉人原初的技术已经落后。证据二、施工项目的现场照片59张。证明：我方实际履行了外网工程部分合同约定义务，并且钻探深度非常深，不存在重新打孔，相应的数量和质量也都符合合同标准，且已经交付给被上诉人，被上诉人股权转让时也进行了交割。 丹东瑞嘉发展有限公司的质证意见为：证据一，上诉人即使送达了解除通知，程序也违法。按照法律规定解除通知应当送达给单位而不是单位工作人员，该工作人员不是单位的法定代表人和负责人，无权决定合同是否解除。二、该录音笔录不能作为解除合同的依据，滕蒙安不是单位的负责人和代表人，其在录音中的陈述不能代表单位，上诉人没有向法庭提交单位对其授权的证明。证据二，真实性有异议，该照片不能证明被上诉人对打孔的数量和质量进行确认，只有上诉人向法庭提交被上诉人签收的隐蔽工程的书面证据，才能证明打孔的质量、深度和数量，否则无法证明。 本院对该证据的认定意见为：上述证据均不属于二审新证据，且上述证据不能证明其主张，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及补充协议是否已经解除的问题。上诉人主张被上诉人未对其发出的解除通知提出异议表明双方合同已经解除的观点能否成立，还应审查其解除合同理由是否符合《合同法》第93条第2款、第94条规定的情形。涉案建设施工合同及补充协议，双方对解除合同没有明确约定，故应适用法定解除。现上诉人要求解除合同，对其主张解除合同的理由，本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设施工合同约定的天然植物化妆品工程地源热泵工程系整体配套工程，上诉人现已完成部分工程为外网工程，制冷机房部分尚未完工。涉案工程系为被上诉人土建工程所做配套工程，上诉人继续施工需以被上诉人完成土建工程为基础，涉案工程属于未批先建工程，因未取得施工许可证被上诉人无法进行土建工程，上诉人在明知该工程未取得施工许可证的情况下，与被上诉人签订《建设工程施工合同》并进而进行了前期施工，即应对其民事行为后果有所预见，承担该行为带来后果。从双方对未完工部分多次协商意向上看，双方于2014年12月24日签订了补充协议，对工程款给付及如何继续履行合同达成协议，并对被上诉人不能按期完成土建施工作出“由双方另行商定和签署协议”的特别约定，说明双方在签订补充协议时，已经考虑到土建施工需要取得施工许可证且期限无法确定。后因涉案工程未得到有关行政管理部门许可，导致被上诉人未能完成土建工程，上诉人于2017年诉至法院要求继续履行合同并给付工程款30万元，后双方于2017年7月31日达成调解，继续履行合同。从双方举证情况看，双方在2018年12月4日以前，双方仍然均对继续履行涉案施工合同及补充协议进行沟通商榷，积极促成合同履行，并无解除合同的意思表示。从涉案土建工程是否具备履行条件看，本案因未办理施工许可证，致使双方合同约定的工程无法继续施工，但被上诉人已于2019年9月16日取得了建筑工程许可证，土建工程已具备施工条件，待该工程完工后，上诉人即可以完成涉案剩余工程施工，双方合同能够继续履行。且上诉人本次向一审法院起诉的立案时间2019年10月10日，上诉人提起本案诉讼前，被上诉人即取得了建筑工程许可证，具备继续履行条件。关于上诉人主张是否盈利问题，双方并未最终结算工程款，上诉人能否盈利现无法确定，上诉人对此亦并未举证予以证明其已无法盈利，且该问题均可在实际履行合同中予以解决，上诉人该项理由依据不足。另外，虽然双方履行合同时间较长，但本案考虑双方约定的工程系整体配套工程，被上诉人未完工部分需以已完工部分为基础，在现已具备继续履行合同条件下，由上诉人继续完成剩余部分施工，更有利于工程的施工完成。如解除合同，被上诉人另行更换他人施工客观上是否存在障碍尚无法预见。综上，上诉人主张解除合同的理由不符合法定解除情形，故对上诉人请求确认解除涉案建设工程施工合同及补充协议通知有效的理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人主张被上诉人给付工程款及赔偿损失的问题。双方签订的补充协议及法院生效调解书中，双方并未对上诉人已完工工程的工程款数额予以确认，上诉人在双方多次诉讼中亦未主张超出补充协议约定的300万元工程款数额。本案中，被上诉人已经按照补充协议的约定支付了上诉人300万元工程款，但因工程并未实际验收，无法确定工程内容是否存在调整，无法确认上诉人具体施工完成的工程量。并且虽然《建设工程施工合同》第六条约定《工程项目造价表》系组成合同的文件，但依据该合同第23.2条(1)款约定：“合同价款按图纸及报价单内容施工，验收合格，合同总价款不作调整。但是因工程内容调整合同之内增加或减少工程内容需增加或减少工程总价款”，只有上诉人按照图纸施工并且验收合格的情况下，合同总价款才不作调整。故对上诉人主张被上诉人按照《工程项目造价表》中确定的工程项目造价给付工程款并赔偿损失，本院不予支持。 综上，上诉人沈阳华维工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19498元，由上诉人沈阳华维工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  张峻峰 审判员  孔亮亮 二〇二〇年六月二十九日 书记员  宋 鹤