河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民再33号抗诉机关:河南省人民检察院。申诉人(一审被告、二审上诉人):河南省大成建设工程有限公司。住所地:河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。统一社会信用代码：91410581772182879G(1-40)。法定代表人:张献军，该公司董事长。委托诉讼代理人：余勇，河南省豫龙律师事务所律师。被申诉人(一审原告、二审被上诉人):刘远征，男，汉族1965年5月20日出生，住商丘市。委托诉讼代理人：郑慧、郭结盟（实习），河南省悦律师事务所律师。被申诉人(原审第三人):马征征，男，回族，1991年12月4日出生，住商丘市。委托诉讼代理人：马玲，女，回族，1967年7月15日出生，住河南省商丘市。（系马征征之母）被申诉人(原审第三人):中质明泰(北京)建筑工程技术有限公司。住所地:北京市朝阳区西大望路15号4号楼17层内234号。统一社会信用代码：91110105098522252H。法定代表人:马征征，任该公司总经理。委托诉讼代理人：王志英、叶紫繁，河南君盟律师事务所律师。申诉人河南省大成建设工程有限公司（简称“大成公司”）因与被申诉人刘远征、马征征、中质明泰(北京)建筑工程技术有限公司（简称“中质明泰”）执行异议之诉一案，不服本院(2018)豫14民终272号民事判决，向检察机关提出申诉。河南省人民检察院于2019年12月18日作出豫检民（行）监[2019]41000000381号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2020年2月4日作出（2020）豫民抗4号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察官樊丽利、窦中杰出庭。申诉人大成公司的委托诉讼代理人余勇、被申诉人刘远征及其委托诉讼代理人郑慧、郭结盟（实习），被申诉人马征征的委托诉讼代理人马玲，被申诉人中质明泰的委托诉讼代理人王志英、叶紫繁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，商丘市中级人民法院(2018)豫14民终272号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：本案中，G105拓宽工程的《建设工程施工合同》由商丘市城乡一体化示范区管理委员会与大成公司签订，工程款由一体化示范区财政局直接拨付到大成公司账户，大成公司根据实际施工情况结算工程款。大成公司提出执行异议时，案涉的400万工程款在财政局账户还未进行拨付，财政局在工程款清算后应将该款项拨付给施工合同的相对人大成公司。因此，大成公司在工程款没有进行清算的情况下对该400万工程款享有合法权益，足以排除强制执行。故原审认定大成公司不能证明其对涉案工程款享有足以排除强制执行的民事权益，并判决恢复对大成公司在商丘市城乡一体化示范区财政局账户下G105工程款3634214元的执行，确属不当。大成公司申诉请求：撤销一、二审判决，改判中止对大成公司在商丘市城乡一体化示范区财政局账户下400万元工程款的执行。理由：一、原审程序违法。本案作为到期债权执行，在柘城法院发出协助执行前，没有生效判决确认中质明泰对涉案工程享有债权，一、二审判决结果违反《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第63条之规定；本案一、二审判决执行的是发包人的财产，但发包人并未参加诉讼，遗漏当事人；二、一、二审判决遗漏、超出诉讼请求。刘远征并未诉求确认（2016）豫1424执1298号执行裁定的效力，一审法院超诉求确认该裁定自动失效；刘远征关于确认案涉400万元工程款属于中质明泰的诉请，一、二审并未裁决，属遗漏诉请；三、原审认定基本事实缺乏证据支持。一、二审认定中质明泰是实际施工人、案涉400万工程款的实际所有人及中质明泰是否对案涉400万元工程款享有债权、债权是否到期、债权数额为多少查证事实不清、证据不足；四、一、二审判决与最高法指导性案例确定的裁判规则明显不同，存在枉法裁判；五、一审法院执行程序违法，不应给示范区财政局下达协助执行书。刘远征再审辩称，一、二审并不存在遗留、超出诉讼请求问题；原审认定中质明泰是实际施工人证据确实充分；大成公司并未提供充分的证据证明自己对执行标的享有足以排除执行的民事权益；案涉冻结的400万元工程款属于中质明泰到期债权。中质明泰再审辩称，案涉工程形式上是大成公司承建，但实际施工人是中质明泰，这一事实清楚证据充分并有三级法院生效裁判文书确认。马征征再审辩称，同中质明泰答辩意见。刘远征一审诉请：1.依法确认冻结在商丘市城乡一体化示范区财政局账户的400万元G105拓宽工程工程款归属于第三人中质明泰，准许执行该笔被冻结款项；2.诉讼费被告承担。事实与理由：刘远征与中质明泰建设工程施工合同纠纷一案，经商丘市睢阳区人民法院审理，判决中质明泰返还刘远征工程保证金200万元并支付利息、违约金。在该案审理中，刘远征申请保全了商丘市城乡一体化示范区财政局账户上400万元的G105拓宽工程工程款。在执行期间，柘城县人民院作出了（2016）豫1424执1298号执行裁定书，要求商丘市城乡一体化示范区财政局协助执行所冻结的400万元工程款，该协助执行裁定下发后，大成公司对该执行标的提出异议，认为所冻结的工程款归其所有。柘城县人民法院审查后作出了（2016）豫1424执1298号执行裁定书“中止对（2016）豫1424执1298号执行裁定书（河南省大成建设工程有限公司在商丘市城乡一体化示范区财政局账户下的G105工程款3634214元）的执行”。刘远征认为商丘市城乡一体化示范区境内G105拓宽工程系中质明泰借用大成公司资质承揽，从投标保证金缴纳到履约保证金的缴纳等所有投入资金均来于中质明泰，大成公司仅收取管理费用和代办费用、代扣代缴税款，其余款项均汇入了中质明泰账户或马征征个人账户。工程承包总合同形式上虽然是大成公司所签订，但大成公司并未实际履行该合同，大成公司未提供相关证据证明自己如何履行该合同，更未对工程款在三方主体间的流向作出合理的解释和说明，大成的异议理由不能成立，涉案执行标的应归属于中质明泰，应准许执行涉案标的。一审认定事实如下：刘远征与本案第三人中质明泰签订商丘市中心城区生态水系治理工程合同，因该合同保证金双方发生纠纷引发诉讼，经商丘市睢阳区人民法院审理作出（2016）豫1403民初2404号民事判决，判决中质明泰返还刘远征工程保证金2000000元并支付利息、违约金（利息、违约金按年利率24%计算，自2013年12月5日起计算至付清之日止）。判决后在该院执行过程中，该院要求商丘市城乡一体化示范区财政局协助执行所冻结的4000000元工程款，被告大成公司对该执行标的提出执行异议申请，认为所冻结的3634214元工程款归其所有。该院审查后认为，G105拓宽工程合同是大成公司与商丘市城乡一体化示范区管委会签订的，G105工程款存管于大成公司在商丘市城乡一体化示范区财政局的账户下，该款项存管在大成公司账户下即认为属于大成公司所有，作出了（2016）豫1424执1298号执行裁定书，“中止对（2016）豫1424执1298号执行裁定书（河南省大成建设工程有限公司在商丘市城乡一体化示范区财政局账户下的G105工程款3634214元）的执行。”为此刘远征提起本诉。另查明，中质明泰为承建G105拓宽工程项目，委托被告大成公司投标，大成公司与商丘市城乡一体化示范区管理委员会签订了“G105拓宽等四条路工程项目”施工合同（拨款方为商丘市城乡一体化示范区财政局）。之后G105拓宽工程由中质明泰进行施工，中质明泰通过自己公司账户或通过大成公司会计王美丽账户向商丘市城乡一体化示范区财政局交纳履约保证金，商丘市城乡一体化示范区财政局将应付工程款或退还的保证金汇入大成公司或王美丽账户，大成公司在扣除管理费、税金后将工程款汇入中质明泰账户。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担证明责任”。因此，本案应审查的主要问题是大成公司是否对涉案冻结款项享有足以排除强制执行的民事权益。首先，本案冻结款项为G105拓宽工程工程款，引发涉案执行案件的（2016）豫1403民初2404号民事判决，审理的纠纷为商丘市中心城区生态水系治理工程，两个工程的发包方不同，且两个工程没有任何关系，被告大成公司作为（2016）豫1403民初2404号案件的第三人在该案中没有被判决承担责任，在执行程序中大成公司不是当事人，执行过程中大成公司提出异议，该院作出的（2016）豫1424执1298号执行裁定书将大成公司列为案外人，现大成公司提出其在提起执行异议时及本案中不属于案外人的答辩意见不能成立。其次，对涉案冻结工程款，应审查谁对该工程款享有权益。虽然大成公司提出申请人提起执行异议之诉时不能同时提出对执行标的进行确权的诉讼请求，但审查执行标的的权益方是认定是否影响排除强制执行的基础，否则执行异议之诉已无实体性审查内容，只是在审查后对执行标的不进行确权。涉案执行标的承载的项目合同虽是大成公司签订，工程款存管于大成公司在商丘市城乡一体化示范区财政局的账户下，从外观上看涉案工程款应为大成公司所有，但刘远征提供证据证明，在G105拓宽工程资金流向均显示，商丘市城乡一体化示范区财政局将工程款汇入大成公司，大成公司在扣除管理费、税金后再汇入中质明泰账户，由此可以认定第三人中质明泰才是G105拓宽工程的实际施工人，涉案工程款应为中质明泰所有。大成公司虽提供了涉案工程的部分分包施工合同及收据，但合同的签订人系中质明泰工资表显示的该公司员工，另外收据上也不显示有大成公司或中质明泰的印章，大成公司提供的上述证据不能证明自己系实际施工人。由此可见，本案第三人中质明泰系涉案冻结工程款的实际所有人，现执行部门以G105工程款存管在大成公司在商丘市城乡一体化示范区财政局的账户下，认定属于大成公司所有明显不当。综上，由于大成公司对涉案冻结的3634214元工程款提出执行异议申请，该院作出的（2016）豫1424执1298号执行裁定书，中止执行的是G105工程款3634214元，因此该院对刘远征请求恢复执行对冻结的G105拓宽工程3634214元工程款的诉请，依法予以支持，刘远征诉请的其他部分，由于不在（2016）豫1424执1298号执行裁定范围内，该院不予审理。一审法院判决：一、恢复对河南省大成建设工程有限公司在商丘市城乡一体化示范区财政局账户下G105工程款3634214元的执行；二、该院（2016）豫1424执1298号执行裁定书于本判决生效后自动失效。案件受理费100元，由被告河南省大成建设工程有限公司负担。大成公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，发回重审或改判中止对上诉人款项的执行。事实与理由：1.原审认定涉案G105拓宽工程系被上诉人中质明泰实际承包并施工，属认定事实不清，依据不足；2.涉案G105拓宽工程系商丘市城乡一体化示范区管委会发包给大成公司，并由大成公司的相关人员具体施工，该工程相应被查封工程款与中质明泰无关。刘远征二审辩称：1.大成公司与中质明泰之间存在资质借用关系，大成公司是涉案G105拓宽工程形式上的承包人，实际施工人是中质明泰；2.与涉案G105拓宽工程项目相关的分包合同均与大成公司无关；3.原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判处结果正确。请求驳回上诉，维持原判。中质明泰及马征征二审辩称：1.同意原审判决意见；2.中质明泰借用大成公司资质中标了G105拓宽工程，项目部印章由中质明泰保管；3.大成公司在收到涉案G105拓宽工程款后，扣除了相关税费和管理费，并将其余款项均打入中质明泰账户，中质明泰是涉案工程的实际施工人。本院二审经审理查明的事实除与原审认定的基本事实一致外，另查明，大成公司与商丘市城乡一体化示范区管委会签订了“G105拓宽等四条路工程项目”施工合同（拨款方为示范区财政局）。中质明泰通过自己公司账户或通过大成公司会计王美丽账户向示范区财政局交纳履约保证金，示范区财政局将应付工程款或退还的保证金汇入大成公司或王美丽账户，大成公司在扣除管理费、税金后将工程款汇入中质明泰账户。本院二审认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，应举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，大成公司作为案外人，对原审法院冻结的示范区财政局项下的3634214元工程款提出异议，应提交证据证明其对该工程款享有足以排除强制执行的权益。大成公司为证明其主张，虽提交了涉案工程的部分协议书、内部承包合同书等证据，但上述证据均是大成公司与案外人关焕民签订，且无合同签订日期，与一审时被上诉人提交的相关合同内容相同，仅是多加盖了大成公司的印章。此外，大成公司一审时主张涉案工程为其承建并实际施工，认为涉案工程无转包或借用资质的情形，但其二审时又主张具体施工人是借用其资质的案外人关焕民，且未提供充分证据证明与关焕民的关系，其一、二审陈述与主张相互矛盾。综合各方提交的证据，结合G105拓宽工程的资金流向，能够认定G105拓宽工程系中质明泰通过自己公司账户或大成公司账户向示范区财政局交纳履约保证金，由大成公司与商丘市城乡一体化示范区管委会签订施工合同，示范区财政局将相关工程款或退还的保证金拨付至大成公司账户，大成公司在扣除管理费、税金后将工程款汇入中质明泰账户的事实。因本案为执行异议之诉，仅对涉案工程款是否具有可排除强制执行的民事权益进行审查，并不对涉案工程进行确权，上诉人所提供的证据并不能证明其对涉案冻结款项享有足有排除强制执行的民事权益，应承担举证不能的不利后果，上诉人大成公司的上诉请求不能成立。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人大成公司负担。根据各方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：大成公司是否对已冻结的400万元执行标的享有排除强制执行的民事权益。大成公司再审中提交以下证据材料：1.商丘市经济技术开发区管委会与大成公司总包合同复印件一套；2.大成公司与关焕民签订的内部承包协议一套复印件；3.2016年7月5日关焕民向胡秋菊借款500万元及支付流向记录一份；4.G105道路施工竣工资料、晨风大道工程质量检验报告一份；5.2017年11月27日对马征征的询问笔录一份；6.（2016）豫1403民初2404号民事判决书、保全裁定书各一份；7.商丘中院（2018）豫14执复38号民事裁定书一份；8.最高法（2015）执申字46号、（2016）执监351号执行裁定书判例及裁判要旨各一份。以上证据综合证明1.大成公司将案涉工程承包给关焕民，实际施工人和投资人是关焕民而并非中质明泰；2.大成公司对已冻结的案涉400万工程款享有足以排除强制执行的民事权益；3.原一、二审判决遗漏了当事人关焕民，程序违法。刘远征对以上证据经质证认为，证据2大成公司一审提交的是空白未加盖印章的协议，二审时为替关焕民主张权益才加盖印章；证据3需请中质明泰和马征征验证事实真伪；证据5，工程质量检测报告系复印件且不完整。对大成公司提交的证据均不认为是新证据，并不能证明其享有足以排除强制执行的民事权益。大成公司一直为关焕民而非自己主张权益属越俎代庖，更加证明其在本案中不享有足以排除执行的权益。刘远征对大成公司其余证据未发表质证意见。中质明泰对以上证据经质证认为，除与刘远征上述质证意见一致外，另补充质证认为，大成公司以上证据的证明目的是证明关焕民是案涉工程的实际施工人，恰好证明大成公司不具有提起本案执行异议之诉的主体资格并不享有足以排除强制执行的权益；对证据2，在一审法院提交的是只有关焕民签字并没有加盖大成公司印章，现在提交的加盖有印章说明关焕民与大成公司恶意串通，该证据我们也不认为是新证据；对证据3，我方庭后三个工作日内向法庭提交中质明泰偿还胡秋菊500万元借款的证据；对证据4，关于G105国道施工竣工资料上显示的是施工方代表是关焕民，其仅是代表并不说明其就是实际施工方。我方也会提供证据证明关焕民是中质明泰项目部的管理人员，其签字只是一种履责行为，不代表个人；对证据5，该询问笔录一审卷宗载有，是法官所做笔录，不应作为再审新证据；对证据6，与本案没有关联性；对证据7，证明财政局提出的执行异议法院予以驳回；对证据8，指导性案例不能作为证据。以上证据都不足以证明大成公司享有足以排除强制执行的权益，如果认为关焕民是实际施工人，应由其自己另行主张权利，不应由大成公司替其主张。马征征经质证认为，向胡秋菊的500万元借款是中质明泰所借所还，与关焕民无关。对大成公司其余证据未发表质证意见。中质明泰再审中提交以下证据：1.照片四张、光碟一张，证明马征征代表中质明泰在案涉工程开工典礼发言而非关焕民；2.关焕民在中质明泰领取工资的工资表一份，说明关焕民是中质明泰的工作人员；3.中原银行客户回单票据及河南省行政事业单位资金往来结算票据及关焕民、马玲签字的证明一份，综合证明向胡秋菊所借500万元款项系马征征代表中质明泰所借，并由中质明泰偿还。对中质明泰提交的证据，刘远征及马征征未发表质证意见。大成公司经质证认为，照片及光碟无法证明中质明泰是实际施工人，大成公司将工程包给关焕民并签订内部协议，关焕民是实际施工人。再审对双方提交的以上证据评判认为，大成公司再审提交的证据1、2、5、6原审已经提交，不属于新证据；对证据3仅显示借款及资金往来信息，未载明借款资金用途，不能达到大成公司主张的证明目的；对证据4认为系复印件且内容散乱不完整，不能证明其真实性，不予认可；对证据7、8仅就真实性予以确认。对中质明泰再审提交的三组证据，综合全案分析，认为各证据之间能够相互印证中质明泰是案涉工程的实际施工人的事实。再审经审理查明的事实与一、二审认定事实一致。再审认为，柘城县人民法院依据刘远征的申请对被执行人中质明泰在一体化示范区财政局账户下的400万元工程款的执行，属于对被执行人中质明泰到期债权的执行，从（2016）豫1424执1298号执行裁定书来看，大成公司并非该执行案件的当事人而是案外人，大成公司在该案执行中所提出的执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条之规定，案外人大成公司应当就其对执行标的案涉400万元工程款享有足以排除强制执行的民事权益承担证明责任。在此，再审对执行标的权益主体的审查系审理该执行异议之诉的基础，并非对执行标的的确权。再审认为，关于大成公司是否对已冻结的400万元执行标的享有排除强制执行的民事权益问题。尽管案涉G105拓宽工程项目系大成公司与商丘市一体化示范区管委会之间签订的施工合同，从外观上看大成公司系案涉工程的中标方、施工方也是案涉工程款的所有方，但综合各方提交的证据来看，案涉工程从投标费、保证金、税费、管理费、工人工资等各项费用均发生于中质明泰公司、大成公司、一体化示范区财政局三方之间，并且可以看出，所有资金的来往终端其实是中质明泰公司和商丘市一体化示范区财政局，大成公司只是作为中间经办方按比例收取一定的管理费用，因此大成公司在本案中只是外观上的施工方而不是实际施工方，否则大成公司不需要从中扣除管理费、也不需代中质明泰公司办理缴纳保证金、扣缴税费事项。此外，本案证据显示案涉G105拓宽工程的下属施工队均是向中质明泰公司缴纳施工保证金、G105拓宽工程工地所用材料及工人工资等的结算方也均是中质明泰公司而非大成公司，足以认定中质明泰公司是案涉G105拓宽工程的实际施工方、管理方和受益方。因此，尽管大成公司分别在一、二审及再审中提供了涉案工程施工合同书、内部承包协议书等证据来证明其主张，但均不能推翻案涉工程的实际施工人是中质明泰的事实。另外，大成公司一审时主张涉案工程为其承建并实际施工，认为涉案工程无转包或借用资质的情形，但其二审至再审时又主张实际施工人是借用其资质的关焕民，其一、二审至再审的陈述与主张自相矛盾，且不管是中质明泰是实际施工人还是关焕民是实际施工人，均与大成公司无关，大成公司不能证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。此外，尽管大成公司提出执行异议时，案涉400万元工程款仍存管于商丘市一体化示范区财政局账户且尚未进行清算，但实际该款就是管委会应当支付给中质明泰公司的工程款，大成公司对该工程款并不享有所有权，且该款也未超出商丘市一体化示范区财政局应付的案涉工程的工程款数额。因此，大成公司所提供的证据不足以证明其对已冻结的400万元案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权益。综上，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。河南省人民检察院抗诉的理由不能成立，不予采纳。本案经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条、最高人民法院《关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院(2018)豫14民终272号民事判决。本判决是终审判决。审判长  郭彦宇审判员  刘晓静审判员  王晓辉二〇二〇年六月十六日法官助理朱明霞书记员常云峰