浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终588号上诉人(原审原告)：温州市东风建筑工程公司，住所地温州市瓯海将军桥振瓯路77号2幢105室，统一社会信用代码913303041453217294。法定代表人：杨显丰。委托诉讼代理人：严凌振、严甜甜,浙江海昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐峰明，男，1956年2月7日出生，汉族，住温州市鹿城区。上诉人温州市东风建筑工程公司（以下简称东风公司）因与被上诉人徐峰明民间借贷纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初8076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东风公司上诉请求:1、依法撤销原判，改判支持东风公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由徐峰明承担。事实与理由：一、一审判决存在诸多事实认定错误。（一）一审判决认定徐峰明通过张崇棣要求以东风公司名义承接项目工程的事实不清或有误。张崇棣系东风公司的职工，涉案工程之前其一直在公司有工程项目作为内部承包人，涉案工程也系张崇棣作为内部承包人与东风公司订立内部承包责任合同，徐峰明系为保证人。至于实际承包情况东风公司不知晓。东风公司与玉环之江房地产开发有限公司（以下简称玉环之江公司）于2007年12月2日签署的《建设工程施工合同》中东风公司代表即为张崇棣，徐峰明并没有签字。（二）一审认定东风公司与陈祥军签订承包责任合同后，徐峰明已退出了该工程，系事实认定有误。徐峰明、张崇棣因涉案项目与玉环之江公司商定的合同价款明显存在问题将导致较大亏损，项目部长期未能对外履行施工合同，因此东风公司为避免更大损失才无奈接受案外人陈祥军进驻现场管理，并于2009年1月与玉环之江公司重新签署《建设工程施工合同》及于2009年3月5日与陈祥军签订了《工程施工项目承包责任合同》；但张崇棣、徐峰明均认为其已经做了部分前期工作，要求待整个项目完成后再行与业主单位及陈祥军结算其相应的费用或收益，故张崇棣与徐峰明即使是中途退出或停止该工程的实际工作，但从合同履行角度看，其并未退出该项目或与东风公司协商终止合同关系，徐峰明仍需承担保证责任。退一步说，假使认为可以视为合同终止的情况，也需要双方就终止合同后进行清算至完毕为止。（三）一审判决认定“徐峰明向东风公司所借的300万元履约保证金等事宜由陈祥军承继”，系事实认定错误。陈祥军承接后续的部分阶段施工任务后，并无向东风公司借款或支付保证金，也无向业主单位支付保证金，且因张崇棣及徐峰明与东风公司并没有协商终止原内部承包协议，故陈祥军与东风公司签订的《工程施工项目承包责任合同》中并无约定其承诺提供该500万元保证金或约定由其承继涉案借款或相应的保证金。二、一审判决适用法律有误。一审判决混淆了双方的借款合同关系和东风公司受托对外提供保证金两个不同的法律关系，错误认定200万元保证金由玉环之江公司返回东风公司，东风公司就不能要求徐峰明予以返回。东风公司的诉讼请求不是要求返回保证金，而是要求归还借款。根据2007年12月14日的《工程施工项目承包责任合同》与《补充协议书》，徐峰明为张崇棣履行合同义务提供连带责任担保并自愿提供500万元项目保证金(其中徐峰明自行提供保证金200万元，另要求东风公司借款300万元)，通过东风公司账户一并支付至玉环之江公司，即东风公司是受项目部及徐峰明的委托支付了上述保证金，也是代理行为。徐峰明在瓯海区人民法院审理的就归还200万元保证金争议案件开庭时曾明确陈述“200万元的钱是我支付的(保证金)和300万元是我向公司借款的”。故就300万元借款的事实以及借款合同关系徐峰明已明确确认。综上，东风公司与徐峰明之间发生独立的借款合同关系，东风公司已经实际为徐峰明支付了其借款款项作为项目保证金，出借行为已经完成，故借款关系已经依法成立有效。东风公司虽以自己的名义向玉环之江公司主张归还保证金，但根据内部承包合同关系，东风公司向玉环之江支付该保证金的行为性质上仍然是代理关系，保证金的实际归属与所有权人仍是项目部及徐峰明，故向玉环之江起诉主张退还400万元保证金的行为，其性质同样属于代理行为。500万元保证金最终归属徐峰明。若玉环之江公司退还上述保证金，退回的保证金应该归还给项目部与徐峰明，而徐峰明也应向东风公司归还其借款，实际履行时可予以抵销。但在玉环之江公司未实际归还保证金之前，东风公司并不负有先行支付保证金给徐峰明的义务，且也不免除徐峰明就其所欠借款承担归还的义务。目前玉环之江公司已进入破产程序，东风公司并不负有先行支付退回保证金给徐峰明的义务，但徐峰明仍需承担还款义务。徐峰明辩称，一、徐峰明是涉案工程的实际承包人。徐峰明自筹200万元、向东风公司借款300万元共计500万元作为玉环半岛花园工程的履约保证金，张崇棣并无任何出资，另张崇棣在温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初1587号案件中的陈述以及东风公司在本案的起诉状所称均可以证明徐峰明是实际承包人。二、东风公司前后分别与张崇棣、陈祥军就同一个工程项目签订同样的《工程施工项目承包责任合同》，属于违规行为。东风公司所称“合同借款明显存在问题将导致较大亏损”不是事实。东风公司在建设后出现的亏损，是其内部混乱所致。张崇棣终止项目后，东风公司的财务有责任及时注销徐峰明的300万元保证金借据。一审认定“徐峰明向东风公司所借的300万元履约保证金等事宜由陈祥军继承”符合客观实际。即使东风公司不主张陈祥军履行，也与徐峰明无关。徐峰明出具的300万元借据明确系用于支付玉环半岛花园工程的保证金，东风公司占有了该项目且自行使用了该笔保证金，不能再要求徐峰明返还。东风公司向一审法院起诉请求：1、徐峰明归还借款余额本金人民币200万元；2、徐峰明支付借款本金200万元按银行同期贷款利率计算的利息损失自2007年12月21日起至实际付清之日止（暂按人民币70万元计）；3、本案诉讼费由徐峰明承担。一审法院认定事实：2007年12月，徐峰明为取得玉环半岛花园工程的施工任务，需向玉环之江公司支付保证金500万元，于是其找到当时在东风公司工作的张崇棣，通过张崇棣要求以东风公司名义承接工程项目并由张崇棣作为内部承包人。按照东风公司内部承包的制度要求，由张崇棣作为内部独立核算的承包人实际负责工程项目并与东风公司订立内部承包协议，东风公司收取管理费但对经营盈亏由内部承包人承担，徐峰明作为连带责任保证人为张崇棣的内部承包责任提供连带责任担保，并提供保证金500万元。该500万元保证金应由徐峰明通过东风公司支付至玉环之江公司，以取得后续的工程施工承包任务。为此，张崇棣及徐峰明与东风公司签订了《工程施工项目承包责任合同》与《补充协议书》，约定工程造价约3500多万元，开工日期2018年1月；合同第二条约定项目部承包工程施工项目实行独立核算，自负盈亏，并承担工程施工合同中甲方所应承担的义务，并向甲方（东风公司）支付工程结算总造价1.5%的管理费。徐峰明提供了200万元现金资金并支付至东风公司，同时徐峰明以其资金短缺为由要求东风公司给予其个人借款300万元以凑足500万元保证金，东风公司同意给予其个人借款，徐峰明出具了借据，并注明借款系“用于玉环半岛花园工程质保金”。2007年12月4日和12月20日，东风公司向玉环之江公司汇付了保证金200万元、300万元。2009年1月15日，东风公司与玉环之江公司签订《建设工程施工合同》，约定玉环之江公司将玉环半岛花园工程交东风公司施工。履约保证金在主体结顶并验收合格后1个月内无息退还300万元，工程竣工验收合格后1个月内无息退还200万元。2009年3月5日，东风公司与陈祥军签订《工程施工项目承包责任合同》，约定东风公司承包的《半岛花园工程》转包给陈祥军，徐峰明已退出了该工程。2009年4月13日，东风公司依照开工报告开始施工。玉环半岛花园工程于2011年11月15日通过主体工程验收，2013年8月30日进行竣工验收，东风公司于2014年4月2日提交竣工结算报告。玉环之江公司于2012年3月6日退还东风公司履约保证金100万元。东风公司与玉环之江公司因建设工程施工合同纠纷一案，经玉环县人民法院和台州市中级人民法院判决，玉环之江公司返还东风公司履约保证金400万元及利息。一审法院认为，徐峰明为了承包玉环半岛花园工程向东风公司借款300万元加上自筹的200万元合计500万元由东风公司分二笔汇付玉环之江公司作为履约保证金，扣减玉环之江公司退还东风公司的100万元履约保证金，剩余的400万元履约保证金（包括涉案的200万元履约保证金）已经玉环县人民法院和台州市中级人民法院判决由玉环之江公司返还东风公司。张崇棣及徐峰明因故于中途退出了玉环半岛花园工程项目，变更为由案外人陈祥军承包该项目。由此，张崇棣及徐峰明与东风公司签订的《工程施工项目承包责任合同》与《补充协议书》的相关权利义务终止，徐峰明向东风公司所借的300万元履约保证金等事宜转由陈祥军承继。况且涉案的200万元履约保证金已由法院判决由玉环之江公司返还东风公司，东风公司再行要求徐峰明予以返还，实属牵强。综上，东风公司的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十一条第七项、第九十二条的规定，判决：驳回东风公司的诉讼请求。案件受理费28400元，由东风公司负担。二审期间，东风公司提交如下证据材料：证据1、《建设工程施工合同》节选，拟证明在对外合同上签字的主体、涉案工程项目实际负责人及内部承包人均为张崇棣；证据2、《工程施工项目承包责任合同》，拟证明东风公司因项目无法推进，只能与陈祥军签订承包责任合同且没有收取或转移相应的承包保证金，徐峰明向东风公司所借款项或相应的保证金并未由陈祥军所承继。徐峰明质证认为，证据1的真实性无异议，但不能证明待证事实，实际承包人是徐峰明；证据2真实性无异议，徐峰明是在东风公司逼迫的情况下才不能继续做项目，保证金应该由陈祥军来结算。徐峰明未提供证据材料。本院认为，东风公司提供的证据不能证明待证事实，本院不予采信。本院经审理，将一审法院事实认定中东风公司向玉环之江公司汇付保证金200万元的时间由“2007年12月4日”变更为“2007年12月14日”，对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，根据在案证据及当事人陈述，可以确认涉案300万元借款系基于张崇棣、徐峰明与东风公司签订《工程施工项目承包责任合同》及《补充协议书》而产生，300万元款项实际用于向工程发包方玉环之江公司支付涉案玉环半岛花园工程的保证金。后东风公司就相同工程又与案外人陈祥军签订了《工程施工项目承包责任合同》，工程实际由陈祥军负责施工。涉案300万元借款明确用于支付保证金，在各方未就包括保证金在内的工程项目进行最终结算的情况下，东风公司依据《领款凭证》起诉要求徐峰明偿还借款本息，本院不予支持。综上所述，温州市东风建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28400元，由温州市东风建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许良岳审 判 员 李 洁审 判 员 胡淑丽二〇二〇年六月十七日本件和原本核对无异代书记员 陈刘基