河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终589号 上诉人（原审原告）：任县博松机械厂，经营场所任县邢湾镇新市四村。 经营者：檀晓松，男，1989年3月28日出生，汉族，住任县。 委托诉讼代理人：檀玉清（檀晓松父亲），住任县。 委托诉讼代理人：魏立峰，河北凯华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：檀成龙，男，1996年7月9日出生，汉族，住任县。 委托诉讼代理人：贾春江，邢台市桥东区顺兴法律服务所法律工作者。 上诉人任县博松机械厂因与被上诉人檀成龙确认劳动关系纠纷一案，不服河北省任县人民法院（2019）冀0526民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人檀玉清、魏立峰，被上诉人檀成龙及其委托诉讼代理人贾春江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 任县博松机械厂上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人和被上诉人之间不存在事实劳动关系；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在管理与被管理的关系错误。事实上二者之间不存在任何管理与被管理关系，不符合劳动关系所要求的隶属性特征。具体表现为：1、被上诉人为上诉人干活时，时间上非常自由，想去就去，不想去就不去，都是在忙完了自己的事情后再去，任何时候不去都不用请假，上诉人也不会对其有任何处罚。对此，在原审时上诉人所提交的檀晓松与被上诉人的微信聊天记录中体现得非常明显。微信聊天证实，被上诉人可以等自己的门市忙完了再去给上诉人干活，可以因为睡过了就不去干活，甚至也可以因为家里要摘冬瓜送冬瓜就不去干活，这些足以证实被上诉人完全可以根据自己的意愿和事情安排决定是否为上诉人干活，上诉人对其无任何管理措施，其干活具有随意性、临时性、短期性的特征，完全是一种打零工的表现。2、被上诉人干活过程非常自由，其可以根据自己的想法决定先干啥后干啥，可以看着视频、听着音乐干活，可以把活儿带回家里去做，也可以找帮手到厂子里帮着做。对于这些，上诉人均不予干涉。3、上诉人没有为被上诉人等人制定过任何规章制度，被上诉人干活无规章制度的约束。这一点被上诉人的证人张某在原审庭审中都予以认可。二、上诉人与被上诉人之间也不存在符合事实劳动关系的其他有效证据，比如上诉人处无职工工资发放花名册、无社保缴费记录、无招工招聘登记记录，无考勤记录，被上诉人也无工作证、服务证等能够证明其员工身份的凭证，也没有能够证明其与上诉人存在劳动关系的其他工友的证言。甚至，在原审庭审时，法官问被上诉人是否跟上诉人提及过建立劳动关系时，被上诉人都回答没有。三、上诉人认为，仅仅因为被上诉人所干的活儿是上诉人的业务组成部分，是在上诉人的厂子里受的伤，上诉人为其垫付过医疗费就认定双方存在事实劳动关系的观点是十分荒唐的。四、上诉人始终认为双方之间是一种加工承揽关系。工作时间自由安排，按照最终交付的工作成果获取报酬，这些符合加工承揽关系的特征。 檀成龙辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，判决正确，应依法维持。上诉人的上诉请求没有事实证据，上诉理由不能成立，应依法驳回。1、2018年3月4日檀成龙通过朋友介绍正式入职上诉人处工作，在该厂被安排从事组装揉面机。工作中答辩人接受上诉人经营者的监管，工资按答辩人组装的揉面机计件结算。双方没有签订书面劳动合同。2019年1月18日答辩人在上诉人车间组装揉面机时，由于没有防护装置，机器将答辩人的手碾压受伤，随后上诉人的经营者檀晓松与其父檀玉清将答辩人送往邢台矿务局医院。因伤情严重，矿务局医院不予收治，随即送至河北省第三人民医院治疗。住院期间所有的医疗费全部由上诉人支付。2019年4月1日答辩人出院，答辩人虽经治疗但已留下伤残。经有关医学鉴定部门根据答辩人的伤残程度和病例，初步认定答辩人的伤残等级为六级，答辩人向上诉人主张赔偿，上诉人只答应赔偿6万元。上诉人赔偿数额太少没有达成赔偿协议。答辩人为维护自己的合法权益，依据法定程序申请仲裁答辩人与上诉人之间存在劳动关系，认定工伤。任县劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年10月12日作出任劳人仲案字（2019）19号仲裁裁决书，裁决双方之间存在劳动关系。上诉人不服该裁决，向任县法院起诉，任县法院审理后依法作出（2019)冀0526民初1331号民事判决，判决双方之间存在事实劳动关系。2、上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉。答辩人与上诉人没有订立书面劳动合同，上诉人违反了《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，应承担责任。答辩人与上诉人之间符合《中华人民共和国劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定，属事实劳动关系。上诉人以上班时间自由，干活自由，上诉人没有制定规章制度，甚至以没有花名册，没有社保缴费记录、招聘记录、考勤记录、无工作证、服务证等为由，否定事实劳动关系，是错误的。上诉人本应做的事而没做，竟以非法不作为的行为作为否定事实劳动关系的理由实为荒唐。3、上诉人将事实劳动关系歪曲为加工承揽关系。承揽关系法律是有明确规定的，合同法第253条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。这充分说明，承揽关系必须是承揽人利用自己的设备、技术和劳力完成工作，向定作人交付智力成果，而答辩人只是给上诉人组装揉面机，是典型的劳动关系。再者，加工承揽必须是定作人向承揽人提供原材料，承揽人以自己的设备、技术和劳动完成工作。从本案而言，上诉人根本没有给答辩人提供原材料，所提供的都是成品机件，根本无需加工程序，只是将成品机件进行组装，所以根本不存在加工之说，为此，不是加工承揽关系而是劳动关系。4、上诉人以计件工资否定双方之间存在劳动关系，没有事实根据和法律依据。相反《劳动部关于执行劳动法的意见》第53条规定“劳动法中的工资，一般包括计时工资、计件工资”为此，计件工资是劳动者的报酬，答辩人以计件工资取得劳动报酬，恰恰说明双方之间存在劳动关系。 任县博松机械厂向一审法院起诉请求：确认被告与原告之间不存在事实劳动关系；诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年1月18日，被告檀成龙在原告任县博松机械厂的厂区内，为原告任县博松机械厂组装揉面机的过程中，致其右手右前臂碾挫伤。之后，被告檀成龙向任县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，申请确认与原告任县博松机械厂之间存在事实劳动关系。2019年10月12日，任县劳动人事争议调解仲裁委员会作出任劳人仲案字［2019］19号仲裁裁决，裁决原、被告之间存在事实劳动关系。原告任县博松机械厂不服该裁决，于2019年10月25日向本院提起诉讼，请求确认原、被告之间不存在事实劳动关系。另查明，原告任县博松机械厂与被告檀成龙未签订劳动合同，被告檀成龙为原告任县博松机械厂组装揉面机，原告任县博松机械厂是按件支付报酬。原告任县博松机械厂没有制定休息休假等涉及劳动者的规章制度。原告任县博松机械厂在被告檀成龙入住河北医科大学第三医院接受治疗期间，向被告檀成龙转款9万元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立劳动合同。原《中华人民共和国劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）〉》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，原、被告符合法律、法规规定的主体资格，双方之间存在管理与被管理的关系，被告檀成龙的劳动是原告任县博松机械厂单位业务的组成部分，被告檀成龙所从事的是原告任县博松机械厂安排的有报酬的劳动，为此，原告任县博松机械厂请求确认原、被告之间不存在事实劳动关系，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照原《中华人民共和国劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］12号〉》第一条之规定，判决：原告任县博松机械厂与被告檀成龙之间存在事实劳动关系。案件受理费5元，由原告任县博松机械厂负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据1、檀成龙微信发布的朋友圈，是一审庭审结束之后，上诉人翻看朋友圈时候才发现的。拟证明2018年10月30日到12月29日，檀成龙一直在自己经营山麻山药生意，包括收购和加工出售，这与其所称的自2018年3月4日到2019年1月18日，一直在我方工作是矛盾的。还证明檀成龙都是在忙完自己的事情之后，才到我方工作，他在我方干活是临时性的、短期性的，是打零工。证据2、湖北省高级人民法院的一份民事裁定书，该证据也是在庭前我方从裁判文书网上看到并下载下来的。拟证明劳动关系的认定，并不仅仅是劳社部颁发的（2005）12号文所规定的三点劳动关系的认定，是一个复杂的认定过程。檀成龙质证认为：对证据1真实性认可，但不是新证据，即便这三天没有去工作，也不能否定双方之间的劳动关系，檀成龙可以请假。其中的视频是受伤后的，不能作为定案证据。证据2不予认可，该裁定书不能适用于本案。本院认证如下：证据1与双方是否成立劳动关系无关联性，本院不予采信。湖北省高级人民法院民事裁定书不属于证据范畴，本院不作评价。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：檀成龙在上诉人处干活时，在时间上、行为上完全自由，不受上诉人的劳动管理。另，上诉人因檀成龙受伤一事已经支付了部分款项，具体数额在本案中不做认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。上述事实有檀成龙与檀晓松之间的微信聊天记录、檀成龙陈述、檀成龙方证人张某的证人证言等予以证实。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条的规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。本案情形显然与该规定不符，双方当事人之间不是加工承揽合同关系。根据檀成龙与檀晓松之间的微信聊天记录可以看出，檀成龙自己门市上忙时或者农忙时不去上诉人处干活，檀成龙不去上诉人处干活时不用请假。根据檀成龙的自述，上诉人不对其进行考核，只根据组装机器的数量计算报酬。根据一审开庭时檀成龙方证人张某所述，日常干活时，上诉人对干活人员何时到、何时走、如何干活不做管理，也不会因上述情形扣发报酬，双方仅根据组装的机器件数结算报酬。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，上诉人与檀成龙之间的关系不符合该条规定的第二项，即双方之间不具有管理与被管理的关系。檀成龙与上诉人之间不具有人身隶属的性质，双方之间更符合劳务关系的特征，一审判决认定双方存在劳动关系不当，本院予以纠正。 综上所述，任县博松机械厂的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条之规定，判决如下： 一、撤销河北省任县人民法院（2019）冀0526民初1331号民事判决； 二、任县博松机械厂与檀成龙之间不存在劳动关系。 一审案件受理费5元，由檀成龙负担。二审案件受理费10元，由任县博松机械厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张振防 审 判 员 张庆格 审 判 员 张志春 二〇二〇年五月八日 法官助理 王 雷 书 记 员 张 雪