湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂05刑终94号原公诉机关湖北省宜昌市西陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）李亚玲，女，1985年2月18日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化程度，无职业。户籍地湖北省天门市，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月18日被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人刘聪，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘雅琴，女，1991年10月8日出生于湖北省天门市，汉族，中专文化程度，无职业。户籍地湖北省天门市，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月18日被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人尚绪欣，湖北民基（点军）律师事务所律师。辩护人廖芸芸，湖北民基（点军）律师事务所律师（实习律师）。上诉人（原审被告人）刘凯，男，1984年7月20日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化程度，无职业。户籍地湖北省天门市，住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月18日被宜昌市公安局西陵分局刑事拘留，同年11月9日被宜昌市公安局西陵区分局取保候审。2019年6月19日被宜昌市西陵区人民法院决定逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人田军，湖北前锋律师事务所律师。原审被告人罗时伟，男，1979年6月10日出生于湖北省汉川市，汉族，中专文化程度，无职业。住湖北省汉川市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月14日被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，同年12月6日被宜昌市公安局西陵区分局取保候审。2019年6月19日被宜昌市西陵区人民法院决定逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。湖北省宜昌市西陵区人民法院审理西陵区人民检察院以西检公诉刑诉﹝2019﹞112号起诉书指控被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯、罗时伟犯诈骗罪一案，于2019年9月11日作出（2019）鄂0502刑初138号刑事判决，原审被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖北省宜昌市西陵区人民法院认定：2018年8月底，被告人李亚玲、刘凯在宜昌市西陵区金缔华城5栋3单元902室，预谋从事网上招嫖诈骗以牟取利益，二人从网上购买他人银行卡及银行卡账户信息、手机号码、微信号码并将虚假招嫖电话通过网络发布到虚假的色情会所网站。2018年9月18日，李亚玲邀约被告人刘雅琴冒充卖淫小姐打电话参与诈骗。2018年9月中旬，李亚玲邀约被告人罗时伟，由罗时伟将骗取的资金通过他人POS机刷卡套现，后转交李亚玲。2018年9月，李亚玲冒充卖淫组织的“妈咪”,刘雅琴冒充卖淫小姐，在被害人拨打虚假色情网站上预留的招嫖电话时与对方通过电话、短信、微信联系，要求对方支付服务费、安全保证金及卫生费等，逐步诱使对方向上述购买的银行卡和微信转账打款。李亚玲再通过银行卡转账、微信提现等方式将上述钱款分散转移到交予罗时伟持有的银行卡上，罗时伟套现后再将现金交给李亚玲。2018年9月7日至2018年10月17日，李亚玲、刘凯、罗时伟以上述招嫖诈骗方式，骗取被害人贾某1、杨某1等65人共计人民币132969.94元；刘雅琴参与实施诈骗期间，骗取被害人64人共计人民币129669.94元。其中部分被害人情况分述如下：1、2018年9月11日，李亚玲、刘凯、罗时伟通过上述方式，骗取被害人张某钱款3300元。2、2018年9月23日，李亚玲、刘雅琴、刘凯、罗时伟通过上述方式，骗取被害人赵某钱款8200元。3、2018年9月23日，四被告人通过上述方式，骗取被害人刘某钱款4400元。4、2018年9月24日，四被告人通过上述方式，骗取被害人贾某2钱款3300元。5、2018年9月24日，四被告人通过上述方式，骗取被害人熊某钱款4200元。6、2018年9月24日，四被告人通过上述方式，骗取被害人段某钱款8300元。7、2018年9月29日，四被告人通过上述方式，骗取被害人刘某钱款8500元。8、2018年10月1日，四被告人通过上述方式，骗取被害人张某钱款4400元。9、2018年10月1日，四被告人通过上述方式，骗取被害人蔡某钱款4400元。10、2018年10月2日，四被告人通过上述方式，骗取被害人曾某钱款4800元。11、2018年10月8日，四被告人通过上述方式，骗取被害人李某14300元。12、2018年10月8日，四被告人通过上述方式，骗取被害人葛某钱款1300元。13、2018年10月15日，四被告人通过上述方式，骗取被害人杨某2钱款2498.84元。经查询统计，被告人李亚玲、刘凯参与实施诈骗期间所使用的电话号码从2018年9月7日3时20分8秒至2018年10月17日10时8分0秒主叫、被叫通话共计8648人次；刘雅琴参与实施诈骗期间使用的电话号码自2018年9月20日0时30分40秒至2018年10月17日10时8分0秒主叫、被叫通话共计6001人次。公安机关于2018年10月17日在宜昌市西陵区金缔华城小区将被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯抓获归案，从被告人李亚玲、刘凯处查获并扣押了作案工具手机充值卡12张，银行卡3张，IphoneX手机2部，小米手机5部，金立手机7部，手机SIM卡16张及现金人民币3200元；从被告人刘雅琴处查获并扣押了作案工具IphoneX手机一部，银行卡9张及现金人民币500元。被告人李亚玲、刘凯案发后主动向公安机关退缴赃款人民币123380.91元，被告人刘雅琴的家属李某3主动向公安机关退缴赃款人民币45000元，被告人罗时伟主动向公安机关退缴赃款人民币26700元。案发后，被告人刘凯积极劝说同案犯罗时伟投案自首，被告人罗时伟于2018年11月14日在同案犯刘凯的带领下主动到宜昌市公安局西陵区分局刑警大队投案，并如实供述了自己的犯罪事实。被告人李亚玲、刘凯从主动向公安机关退缴的赃款中向被害人段某退赔了人民币8300元，向被害人刘某退赔了人民币8500元，向被害人张某退赔了人民币3300元，向被害人张某退赔了人民币4400元，以上共计退赔人民币24500元（李亚玲、刘凯扣押在案的赃款还剩余人民币98880.91元）。上述四名被害人出具书面谅解书，请求对被告人李亚玲、刘凯从轻处罚。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的涉案的手机、充值卡、银行卡，公安机关出具的被告人李亚玲、刘凯、刘雅琴、罗时的归案经过，被害人向被告人支付款项的银行流水及微信转账记录，被告人刘凯在网站上发布招嫖信息及购买电话卡及充值卡的手机微信聊天记录及网页截图，被告人全部退赃及被告人李亚玲、刘凯取得部分被害人谅解的收条及谅解书，被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯、罗时伟和部分被害人的身份信息资料，被害人的陈述，公安部电信诈骗案件侦办平台查询结果及刘凯、李亚玲手机检查记录，被扣押的作案工具及赃款及扣押清单，被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯、罗时伟的供述和辩解等证据证实。湖北省宜昌市西陵区人民法院认为，被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯诈骗他人财物，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪（未遂）。被告人罗时伟诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯已经着手实行犯罪，由于被告人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人罗时伟案发以后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人刘凯有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人李亚玲、刘雅琴如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯、罗时伟全部退赃，且被告人李亚玲、刘凯取得了部分被害人谅解，可以酌情从轻处罚。被告人刘雅琴、刘凯、罗时伟在共同犯罪中所起作用相对较小，可以酌情从轻处罚。被告人罗时伟参与实施对不特定多数人的电信网络诈骗，酌情从重处罚。被告人罗时伟犯罪情节较轻，悔罪态度明显，可以适用非监禁刑。判决：一、被告人李亚玲犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人刘雅琴犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人刘凯犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人罗时伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。五、公安机关从被告人李亚玲、刘凯处扣押的作案工具手机充值卡十二张，银行卡三张，IphoneX手机三部，小米手机五部，金立手机七部，手机SIM卡十六张，从被告人刘雅琴处扣押的作案工具IphoneX手机一部，银行卡九张，予以没收，上缴国库。六、公安机关扣押在案的赃款继续发还给杨某2、刘某等六十一名被害人，共计人民币十万八千四百六十九元九角四分。宣判后，原审被告人李亚玲以其系诈骗犯罪既遂，数额巨大，原判适用法律错误，量刑过重为由提出上诉，请求依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人刘雅琴以其在共同犯罪中属从犯，原判适用法律错误，量刑过重为由提出上诉，请求依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人刘凯以其系诈骗犯罪既遂，数额巨大，在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，原判适用法律错误，量刑过重为由提出上诉，请求从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李亚玲、刘雅琴、刘凯虚构事实，通过电信网络诈骗他人财物，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪（未遂），原审被告人罗时伟参与将诈骗既遂的赃款取现，其行为已构成诈骗罪，数额巨大。被告人李亚玲、刘凯、刘雅琴实施电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，诈骗总数额难以查证，其拨打诈骗电话超过五千人次，应认定为情节特别严重，故对被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯应认定为诈骗罪（未遂），情节特别严重。被告人李亚玲、刘凯、刘雅琴、罗时伟在共同犯罪中，分工协作，相互配合，可不区分主从犯。被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯诈骗未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚，被告人罗时伟有自首情节，依法应减轻处罚。被告人刘凯有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人李亚玲、刘凯、刘雅琴、罗时伟归案后积极退赃，赔偿部分被害人损失，可酌情从轻处罚。综合原审被告人罗时伟的自首、积极退赃退赔、认罪悔罪等情节，依法可以适用非监禁刑。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第四项、第五项，第四条第三项规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴如玉审判员  陈 波审判员  霍 磊二〇二〇年六月五日书记员  董 艳