河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6705号上诉人（原审被告）：郑州颐和医院，住所地河南省郑州市农业东路69号。法定代表人：李喜朋，董事长。委托诉讼代理人：倪国栋，河南世纪通律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑燕，河南世纪通律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈卓奎，男，1977年12月26日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：井利娜，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪伶俐，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师。上诉人郑州颐和医院因与被上诉人陈卓奎医疗损害责任纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初11909号民事判决，向本院提起上诉。本院××2020年6月4日立案后,依法进行了审理。本案现已审理终结。郑州颐和医院上诉请求：请求撤销（2019）豫0191民初11909号民事判决第一项，改判颐和医院不承担责任或发回重审。一、二审全部的诉讼费用由陈卓奎承担。事实和理由：本案经过了两次的鉴定，一次是北京鉴定公司进行的过错鉴定，另一次是河南省直三院作出的伤残鉴定，两个鉴定机构出具的两个鉴定意见书均是错误的，或者是自相矛盾的或者是依据错误，不应作为定案的依据，应当重新鉴定。一审法院没有准许是错误的。即便采信两个鉴定意见书，一审判令的赔偿金额计算标准过高应当予以酌减。第一项过错鉴定意见书中内容是自相矛盾的，认定颐和医院的过错程度为同等至主要，依据不足，不能作为定案的依据，应当重新鉴定。在过错鉴定意见书中已经认定颐和医院的诊断是明确的，选择手术方式符合诊疗的原则和当时的患者病情需要，同时也明确了在诊疗过程当中发生的并发症属××可以预见但是难以避免的情况，因此颐和医院在病情诊断和选择手术方式上是正确的。然而过错鉴定意见却又认定颐和医院对治疗方案的选择欠规范，并且认为不能排除XXXXX和腰大池置管释XXXX的相关性，显然是相互矛盾的。因为XXXXX是源自各种原因致压力不平衡后脑组织移位产生的并发症属××较为隐秘却难以避免的情况。无论从显微血管减压术还是腰大池置管释XXXX，颐和医院的治疗部位都是准确的，不存在过错。根据最高人民法院关××民事诉讼证据规则若干规定的第40条第一款的规定，因鉴定意见明显依据不足，应当重新进行鉴定。伤残鉴定意见书中作出的伤残等级鉴定和三期评定依据是错误的，在伤残鉴定意见书中认定，陈卓奎构成十级伤残的依据是XX、XX及周围神经损伤开颅术后。说明这一条定残的前提是存在神经损伤但是在伤残鉴定意见书的检查所见当中均体现陈卓奎的所有检查是正常的，并没有体现出来陈卓奎有相应的神经损伤的表现，而且在省直三院的检查结果当中也显示四肢体感诱发电位计面神经未见明显，说明陈卓奎是不存在神经损伤的也就达不到伤残的级别，因此，伤残鉴定意见书认定构成十级伤残是错误的，而且伤残鉴定意见书中做出的三期评定依据也是错误的，其依据的是三期评定4.7.3条闭合性颅脑损伤重型。但是陈卓奎不属××XXXXXX更不存在重型之说。即便采信两个鉴定意见，一审法院酌定顶格承担80%的责任是明显过高的。因为鉴定意见书认定的过错程度是同等至主要，也就是说过错程度在两者之间，一审法院顶格按照80%来处理，明显过高，应予以降低。一审法院依据陈卓奎的营业执照就按照批发零售的年收入来计算误工费，显然误工费和护理费依据也是不足。因为在生活当中存在大量的注册空壳公司企业的情况，不能仅凭一张营业执照就认定其从实际从事了这个行业。而且即便从事这个行业，收入也是个不一样的。其实际收入情况为何？陈卓奎也没有举证证明。更何况在河南省关××参照道路交通损害的意见当中已经明确针对无固定收入的当事人在计算误工费和护理费的时候，参考的是居民服务业。一审法院判定承担的陈卓奎的交通费、住院伙食补助费、营养费过高。其中最主要的是住院伙食补助费，一审法院按照100元每天来判定明显是过高的。而且结合省院关××道交的损害赔偿标准，已经明确伙食伙食费是按五十元每天来计算的，大量的司法判例也是按照这个标准来进行的所以一审法院按照100元钱来计算明显过高。营养费60日缺乏依据也过长。判定承担精神抚慰金3万元，应予酌减。在因为按照现在的伤残鉴定结果，十级伤残，参照大量的司法判例，十级伤残的精神抚慰金的金额一般不超过1万元。请求二审法院依法改判或发回重审。陈卓奎答辩：一审法院所作判决认定事实无误，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。本案经过两次鉴定，一次是北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所进行的过错程度鉴定，以下简称过错鉴定;另一次是河南省直第三人民医院司法鉴定中心进行的伤残等级鉴定，以下简称伤残鉴定。一、过错鉴定准确无误。颐和医院主张的过错鉴定书中第五页第三段、第六页第四、五行证明颐和医院采取的显微血管减压术是治疗原发性三叉神经痛的首选外科治疗方法、治疗过程中发生一系列并发症，属××可以预见但难以完全避免的，但鉴定书“此外，由××医方在对被鉴定人的诊疗过程中存在过错，也是导致被鉴定人损害后果发生的重要影响因素”、第六页第八、九行“医方的过错与被鉴定人损害后果之间存在因果关系，原因力大小建议为同等至主要”，因此即使颐和医院采取手术的类型适当也并不能阻断颐和医院因为操作失误而成为承担本案医疗事故同等至主要责任的主体，且并非必须实施该手术，颐和医院从始至终没有向陈卓奎提供其他治疗方案，因此鉴定结论没有错误。且过错鉴定第四页第一段“适用标准：根据司法部《司法鉴定程序通则》(中华人民共和国司法部令第132号)、《最高人民法院关××审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2017]20号)相关条款之规定，结合《中华人民共和国执业医师法》(中华人民共和国主席令第5号)、《中华人民共和国侵权责任法》(中华人民共和国主席令第21号)，××学》、《外科学》、《神经外科脑脊液外引流中国专家共识》、《三叉神经痛诊疗中国专家共识》、《中国显微血管减压术治疗脑神经疾患术中减压植入物专家共识》等书籍、教科书及临床诊疗指南、临床技术操作规范等进行鉴定。”根据《最高人民法院关××民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定?当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。该鉴定意见有充分的法律依据，且一审法院已经审查认定涉案两份鉴定意见不存在《最高人民法院关××民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应当准许重新鉴定情形，故颐和医院的主张不成立。二、陈卓奎十级伤残鉴定等级偏低，但陈卓奎考虑节约司法资源未提出异议，颐和医院的上诉请求没有事实及法律依据。（一）伤残等级鉴定依据没有错误。颐和医院主张伤残鉴定依据《人体损伤致残程度分级》5.10.1.8的前提是存在神经损伤而被颐和医院无存在神经损伤故达不到伤残级别认定的说法是错误的。陈卓奎现属半身不遂，左边身体精准度很差，且经常头晕耳鸣，陈卓奎本身是制作门窗的手艺人，全家老小靠陈卓奎供养，现在陈卓奎失去了制作手艺、店铺无法继续经营，导致生活困难，且将终生伴有后遗症，根据《人体损伤致残程度分级》4.5判断依据：依据人体组织器官结构破坏、功能障碍及其对医疗、护理的依赖程度，适当考虑由××残疾引起的社会交往和心理因素影响，综合判定致残程度等级。省直三院司鉴中心出具的伤残等级鉴定中：“综合分析认为：被鉴定人陈卓奎开颅术后评为十级伤残”符合《人体损伤致残程度分级》4.5判断依据的规定，伤残等级为十级的鉴定结论正确无误。且依据十级伤残做出的赔偿数额对××导致陈卓奎半身不遂的结果来说是远远不够的，对××陈卓奎及陈卓奎一家的补偿更是远远不够！（二）伤残鉴定做出的三期评定依据没有错误。颐和医院主张被鉴定人陈卓奎属××开放型颅脑损伤而非闭合性颅脑损伤，而伤残鉴定做出的三期评定依据《人体损伤误工期、护理期、营养期评定规范》4.7.3条（闭合性颅脑损伤，重型）的规定属××适用法律依据错误的说法××法无据，闭合性颅脑损伤是指硬脑膜仍完整的颅脑损伤，虽然头皮和露骨已有开放性创口，但颅腔内容物并未与外界沟通，故仍称为闭合性颅脑损伤。开放性颅脑损伤是指钝器、锐器或火器造成头皮、颅骨、硬脑膜破损，致使脑组织直接或间接与外界相通的颅脑损伤。硬脑膜是保护脑组织的一层坚韧的纤维屏障。硬脑膜是否破裂是区分颅脑损伤为闭合性或开放性的分界线，开放性颅脑损伤症状为头部出血，头皮缺损或撕脱，骨质、硬脑膜和脑组织外露等，本案中被鉴定人陈卓奎属××开颅术后致残且并无开放型脑外伤的表现症状，鉴定意见书认定陈卓奎属××闭合性颅脑损伤的意见没有错误，颐和医院的主张××法无据。一审法院计算的赔偿费用正确、恰当。（一）、一审法院认定的责任份额和精神抚慰金数额合法合理。两个鉴定意见显示被鉴定人陈卓奎构成十级伤残，颐和医院承担本次医疗事故同等至主要责任，且陈卓奎是家里的顶梁柱，上有七十多岁的老人要赡养，下有十多岁的孩子要抚养，并且负担着房贷，陈卓奎本无其他病症，因三叉神经痛前往颐和医院治疗导致十级伤残，左半边身体半身不遂、精准度极差，整日头蒙耳鸣，对日常生活影响极大，陈卓奎不仅丧失了工作能力并且走到哪都需要人扶着，需要有人照顾，这对××陈卓奎一家人来说根本无法接受，三万元的精神抚慰金对××陈卓奎的损失是无法弥补的。按照《最高人民法院关××确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。最高法院《关××人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》：人民法院赔偿委员会适用精神损害赔偿条款，决定采用“支付相应的精神损害抚慰金”方式的，应当综合考虑以下因素确定精神损害抚慰金的具体数额：精神损害事实和严重后果的具体情况;侵权机关及其工作人员的违法、过错程度;侵权的手段、方式等具体情节。赔偿请求人住所地或者经常居住地平均生活水平;赔偿义务机关所在地平均生活水平;其他应当考虑的因素。一审法院酌情认郑州颐和医院承担80%的责任3万元精神损害抚慰金对陈卓奎所受的伤害和损失来说非但不会过多反而太少。赔偿标准适用恰当。陈卓奎提交的营业执照原件、经营场所照片可以证明陈卓奎从事的行业是个体经营，足以认定赔偿时应按照批发与零售业的年收入计算标准计算，且陈卓奎事实上的收入远不止批发与零售业的年收入计算标准确定的数额，但是由××杂项收入难以举证才勉强按照批发与零售业的年收入计算标准请求赔偿，原告本是家里的顶梁柱，变成现在走到哪都都需要有人搀扶的状态，对××陈卓奎及陈卓奎一家来说损失极大，颐和医院主张不应按照批发与零售业的年收入计算标准计算××法无据。住院伙食补助费应当按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天的标准计算，一审法院认定数额无误。对××庭上颐和医院补充的关××人血白蛋白用了多少的事实问题，因陈卓奎属××患者，根据常识也知道药品是医生让开多少就开多少，且开完拿回来之后就直接交给医院了，颐和医院称只用了九瓶还有剩余，剩余的人血白蛋白去了哪里？且人血白蛋白是只有在情况特别危急的时候才会使用的救命药，是在陈卓奎昏迷的状态下使用的，颐和医院主张的主张毫无事实和法律依据。请求驳回颐和医院的上诉请求，维持原判。陈卓奎向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费及鉴定检查费等共计328667.64元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月8日，原告陈卓奎到郑州颐和医院治疗。2018年11月13日入院，主诉左侧面部发作性疼痛1年，初步诊断为左侧三叉神经痛。2018年11月16日，进行左侧三叉神经微血管减压术。2018年11月18日，进行腰椎穿刺术。2018年11月19日，进行枕骨大孔疝去骨瓣减压术。2018年11月20日，进行左侧小脑半球血肿开颅清除术。2018年12月31日出院，住院48天。出院诊断：主要诊断重症肺炎，××反应综合征，成人呼吸窘迫综合征，左侧小脑半球血肿开颅清除术后，枕骨大孔疝去骨瓣减压术后，左侧三叉神经微血管减压术后。出院医嘱：继续治疗。原告共花费医疗费163139.86元，农合报销后，实际支出46232.57元。2018年12月31日，原告入院，主诉头晕、头懵1月余，初步诊断左侧小脑半球血肿开颅清除术后，枕骨大孔疝去骨瓣减压术后，左侧三叉神经微血管减压术后。2019年1月24日出院，住院24天。出院诊断：主要诊断左侧小脑半球血肿开颅清除术后，其他诊断枕骨大孔疝去骨瓣减压术后，左侧三叉神经微血管减压术后。出院医嘱：适度活动锻炼，加强饮食营养，定期来院复查，如有不适随时来院诊治。原告花费医疗费12152.19元，农合报销后，实际支出6821.58元。2019年2月1日，华润河南医药有限公司润芝堂大药房出具河南增值税普通发票两份，载明原告购买人血白蛋白，花费6,137元、3,040元。2019年11月29日，北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，载明被告对被鉴定人陈卓奎的诊疗过程中存在医疗过错，医方的过错与被鉴定人损害后果之间存在因果关系，原因力大小建议为同等至主要。原告支出鉴定费16,000元。2020年4月7日，河南省直第三人民医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，载明：1、被鉴定人陈卓奎开颅术后评为十级伤残；2、被鉴定人陈卓奎2018年12月31日出院后的误工期评为150日，出院后60日内建议一人护理，出院后60日内建议加强营养促进损伤恢复；3、被鉴定人陈卓奎目前没有必然发生的后续治疗费用，本次不予评定，其他治疗费用实际发生后可另行起诉。原告支出鉴定费1,900元，检查费729.5元。另查明，1、原告陈卓奎1977年12月26日出生，户籍地河南××县，其妻胡耀旭；陈卓奎父亲陈恒叶，1949年3月24日出生，居住在河南××县；陈卓奎之子陈世博，2008年2月14日出生，居住在河南××县，是舞阳县第二实验小学六一班学生。2、原告在舞阳县经营舞阳县陈魁精品移门窗帘行，类型为个体工商户，组成形式为家庭经营。一审法院认为：公民享有生命健康权。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人对××自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告在被告处接受检查，并进行了相应手术。根据北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，被告对陈卓奎的诊疗过程中存在医疗过错，医方的过错与被鉴定人损害后果之间存在因果关系，原因力大小建议为同等至主要，故对原告的损失被告应承担相应的赔偿责任，结合本案案情，原审法院酌定被告对原告的损失承担80％的责任。本案中，原告共花费医疗费184,469.05元，农户报销122,237.9元，个人账户医疗费支付53,054.15元，支付医药费9,177元。原告共计是支出医疗费62,231.15元，原审法院予以支持。对农合报销部分，系国家医疗保险统筹支出，非原告实际损失，原审法院不予支持。原告主张误工费32,634元，结合原告伤情、鉴定意见书和医嘱，原审法院确定误工期间为198天，原告未举证证明其最近三年的平均收入状况，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，2019年河南省从事批发和零售业收入为53,682元／年，故原告误工费为29,120.65元（53,682元／年÷365天×198天），原审法院予以部分支持。原告主张护理费19,404元，结合原告伤情、鉴定意见书和医嘱，原审法院确定护理期间为108天，原告未举证证明护理人胡耀旭最近三年的平均收入状况，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，2019年河南省从事批发和零售业收入为53,682元／年，故原告护理费为15,883.99元（53,682元／年÷365天×108天），原审法院予以部分支持。关××原告主张精神抚慰金50,000元，根据《最高人民法院关××确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）、侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，由××被告的原因造成原告的损害，带来原告精神上的痛苦，综合被告过错程度、伤害后果等因素，原审法院酌定被告赔偿原告精神抚慰金30,000元。关××原告请诉伙食补助费7,200元、营养费3,960元、交通费5,000元、残疾赔偿金68,401.94元、被扶养人生活费16,478.67元，经审查并无不当，原审法院予以支持。以上原告因本次医疗损害损失238,276.35元，被告对原告的损失承担80％的责任，即被告应赔偿给原告190,621.08元。原告经鉴定构成伤残，其主张鉴定费18,629.5元，原审法院予以支持。关××被告申请重新鉴定，经审查，涉案两份司法鉴定意见不存在《最高人民法院关××民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的应当准许重新鉴定情形，故对被告申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州颐和医院××判决生效后十日内支付原告陈卓奎赔偿款190,621.08元及鉴定费18,629.5元；二、驳回原告陈卓奎的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,230元，由被告郑州颐和医院负担。二审时，双方当事人都没有提交新的证据。本院对本案事实的认定与原审判决对本案事实的认定一致。本院认为，医疗损害责任纠纷案件具有一定专业性，原审法院委托进行了两次专业鉴定，两次委托鉴定的程序合法。同时，考虑到能使患者陈卓奎尽快得到赔偿，本院对上诉人郑州颐和医院请求再次鉴定的上诉请求，不予支持。其余各项赔偿标准也是适当的，二审法院认为不宜再作调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,439元，由上诉人郑州颐和医院负担。本判决为终审判决。审判长  张建军审判员  董忠智审判员  李继军二〇二〇年六月十六日书记员  汪 雨。