湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终409号上诉人（原审原告）：天安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司，住所地宜昌市高新区发展大道57-6号。统一社会信用代码91420000753403568E。负责人：易仁锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：周宗江，湖北楚贤律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：刘素勋，湖北楚贤律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨彪，男，汉族，1979年3月13日出生，住宜都市。委托诉讼代理人：刘朝霞，湖北楚星律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：王前进，湖北楚星律师事务所律师。特别授权代理。上诉人天安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称天安保险）因与被上诉人杨彪劳动争议纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人天安保险的委托诉讼代理人周宗江、刘素勋，被上诉人杨彪及其委托诉讼代理人刘朝霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天安保险上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人无需支付被上诉人赔偿金146740元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人于2019年元月违法解除劳动合同明显缺乏事实和法律依据，上诉人于2019年6月才依法解除与杨彪的劳动关系，故无需支付赔偿金。一审判决认为《2018年四季度销售系列人员考核结果通知书》《离职承诺函》《天安财险保险股份有限公司员工解险劳动关系审批表》构成一个完整的解除劳动合同的程序，并认为三个文件意思表示清楚，即上诉人决定与被上诉人解除劳动合同，被上诉人应当按照公司指定的时间办理相关解除手续。这一认定是完全错误的。三个文件不仅不能构成单方解除劳动合同的程序，而且文件内容足以说明上诉人是与杨彪协商解除合同，而非单方解除劳动合同。上诉人作为一家大型外商投资企业，有完善的规章制度和审批程序，当然知道单方解除劳动合同的条件和程序，比如必须符合劳动合同法第三十九条规定，事先必须通知工会，并向劳动者送达解除劳动合同通知书等，上诉人正是严格依照法律程序于2019年6月正式单方解除了与杨彪的劳动合同。上诉人不可能以上述三个文件来单方解除劳动合同。上述三个文件也不可能构成完整的解除劳动合同的程序。《2018年四季度销售系列人员考核结果通知书》仅是考核结果通知书，只是在通知考核结果的同时表明了公司考虑与其解除合同的想法，而非解除劳动合同通知书。且明确载明“拟于2019年1月31日与你解除劳动合同关系，请于2019年1月31日前来公司办理相关手续”。“拟”字明确说明上诉人只是考虑或打算与杨彪解除劳动合同，是征求其意见，是试图与其协商解除劳动合同，并不是单方决定解除其劳动关系，有无“拟”字，意思大相径庭。上诉人的初步方案是让杨彪提出解除劳动合同，如果杨彪同意，则需要杨彪亲笔书写辞职申请，并书面放弃经济补偿金，然后由上诉人经内部审批同意，劳动合同才得以解除。如果杨彪不同意上诉人的初步方案，上诉人将另行考虑双方劳动合同是否解除或如何解除。这充分说明上诉人并非单方解除劳动合同，只是与杨彪协商解除劳动合同，而协商解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十六条和双方劳动合同第四十三条规定，并无不当。一审法院认为上诉人在送达《2018年四季度销售系列人员考核结果通知书》时即产生解除劳动合同的法律效力明显错误。如上所述，“拟”字本身就表明不确定，仅表明初步考虑解除劳动合同，上诉人并没有做出最终决定，连到底是否解除劳动合同的意思都不确定，故不具备形成权的前提条件。上诉人的意思是希望杨彪主动辞职并放弃补偿金，必须经杨彪同意并做出具体行为，方能达成合意，本案情形根本就不属于形成权。如果杨彪同意上诉人的方案，则履行完一整套程序后双方劳动合同解除。而杨彪不同意上诉人的方案，上诉人经考虑后，并没有选择单方解除劳动合同，而是选择与其继续协商解除劳动合同，方案调整为支付其解除劳动合同前合法的经济补偿金，故上诉人负责人于2019年5月前往宜都与杨彪协商按照2019年5月前一年的平均工资进行补偿，但杨彪不同意，双方未能就协商解除合同达成一致意见。因双方劳动合同一直未解除，但杨彪一直旷工，上诉人决定对杨彪进行培训，使其重返、胜任工作岗位，遂于2019年6月12日书面通知杨彪回公司接受培训，并明确表明如果不回公司，公司将单方解除劳动合同。杨彪在接到通知书后，依然旷工，上诉人遂于2019年6月28日向杨彪寄送《解除劳动合同通知书》。从这些客观事实可以看出，双方劳动合同于2019年6月底才正式解除，一审法院认定双方劳动合同于2019年1月解除是完全错误的。一审判决以上诉人在2019年6月向杨彪发出“到公司接受培训”的通知书，从而认定上诉人此时已经知道在被上诉人考核结果为淘汰时，直接解除合同不合法。这一认定显然不属实，两者之间并无逻辑联系。上诉人辞退员工必须经省级分公司的人事部、法务部、工会同意，当然知道考核淘汰不能成为单方解除劳动合同的合法理由，否则在2019年元月就直接下达解除劳动合同通知书，并停止缴纳社保了。上诉人还知道劳动合同任何一方当事人都可以提出协商解除劳动合同。为了赢得市场竞争，上诉人仍然对销售员工进行考核，激励员工取得好业绩，对考核淘汰的员工可以依法协商解除劳动合同，也可以培训或转岗。如上所述，2019年元月，上诉人正是依法与杨彪协商解除劳动合同，而非单方解除。上诉人在2019年6月前从未做出单方解除劳动合同的意思表示，而且一直通过为杨彪缴纳社会保险费和发放工资的行为明确表明双方劳动合同依然存续。双方于2019年5月还就补偿金数额进行协商的事实也充分说明双方一直在协商解除劳动合同。如果上诉人在2019年元月就单方解除劳动合同了，怎么还可能继续为其缴纳社会保险费?还为其支付工资呢？还协商补偿金数额呢?一审判决认为上诉人主观认为双方劳动合同关系未解除不准确，不仅是上诉人主观认为未解除，而是双方劳动合同本来就没有解除。另外，《2018年四季度销售系列人员考核结果通知书》等三个文件以及杨彪与熊英的聊天记录截图均不真实，依法不能作为定案依据。二、单就赔偿金计算问题而言，一审判决计算年限和月平均工资错误。《劳动合同法》第八十七条确立了赔偿金制度，该法第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”可见，只能从2008年元月1日开始计算赔偿金的年限，一审判决从2007年元月开始计算明显错误。《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。从2008年元月1日开始计算，杨彪工作年限11年零1月，显然不属于不满六个月的情形，只能适用满一年支付一个月工资的规定，即只应计算11个月。另外，一审判决计算杨彪月平均工资错误，月平均工资应为5867.2元。综上所述，因杨彪考核业绩欠佳，上诉人从2019年元月开始与杨彪协商解除合同，但一直未能达成一致意见，双方劳动合同关系依然存续，上诉人坚持为杨彪缴纳社保发放工资，杨彪却长期旷工，经上诉人书面通知后，杨彪仍不回公司报到，上诉人只得依法于2019年6月解除双方劳动合同。显然，上诉人并不存在违法解除劳动合同的情形。一审判决认定事实错误，适用法律不当，是非不分，判决结果明显不公，故向贵院提起上诉，请求依法改判。杨彪辩称，1、上诉人依据其内部规定，对业绩考核不合格的员工实行“末尾淘汰”制度，该制度明显违反劳动合同法，侵犯劳动者合法权益。上诉人于2019年1月22日向被上诉人发送的《员工解除劳动关系审批表》中载明“解除劳动关系的原因：根据天保[2018]292号关于印发《天安财产保险股份有限公司销售人员基本管理办法》的通知，2018年四季度销售序列人员考核结果为淘汰”，同时上诉人向被上诉人发出的《2018年四季度销售系列人员考核结果通知书》告知被上诉人“你的考核结果为淘汰”的结果，可以认定公司已经单方于2019年1月22日根据内部违法的末尾淘汰制度，解除了与杨彪的劳动合同关系。2、2019年1月22日后，上诉人为被上诉人缴纳社保的行为不能否定其已经单方解除劳动合同关系的事实，缴纳社保不能直接推导出双方劳动关系尚存的结论。上诉人在被上诉人于2019年5月已经申请劳动仲裁的情况下，于2019年6月向被上诉人发出“到公司接受培训”的通知，属于违法规避法律责任的单方行为，对被上诉人不发生法律效力。3、一审法院判决确定赔偿金的年限，符合《劳动合同法》、《劳动法》的规定，无不当。一审法院计算的被上诉人的平均工资低于被上诉人实际的工资标准，上诉人的实际月工资为7000元以上，但被上诉人服从一审判决，未予上诉，故一审法院确定的计算赔偿金的月平均工资标准应予认可。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。天安保险向一审法院起诉请求：1、判决天安保险无需向杨彪支付赔偿金177041.75元。2、本案诉讼费用由杨彪承担。一审法院认定的事实：杨彪自2007年1月开始与天安保险建立劳动关系，在天安保险所属的宜都办事处工作。2018年9月3日，双方签订了2019年1月1日起至2021年12月31日止的劳动合同。2019年1月22日，天安保险工作人员熊英到宜都办事处，向杨彪送达《2018年四季度销售系列人员考核结果通知书》、《离职承诺函》、《天安财险保险股份有限公司员工解除劳动关系审批表》。其中《2018年四季度销售系列人员考核结果通知书》载明：“杨彪同志：根据天保（2018）292号《天安财产保险股份有限公司销售人员基本管理办法》，在2018年四季度考核中，你的考核结果为淘汰，公司拟于2019年1月31日与你解除劳动合同关系，请予2019年1月31日之前来公司办理相关手续。特此通知。”《天安财险保险股份有限公司员工解除劳动关系审批表》中“解除劳动关系的原因及去向：根据天保（2018）292号《天安财产保险股份有限公司销售人员基本管理办法》，在2018年四季度考核中，你的考核结果为淘汰”。杨彪拒收，但自2019年1月23日起即未到公司上班，并从2019年1月29日开始与熊英就补偿问题进行沟通。2019年3月5日，熊英通过微信将杨彪2018年的工资表发给杨彪，并表示“这是无统计的你2018年全年的工资，不含绩效。”杨彪表示要按照2018年的工资计算补偿，未果。2019年5月24日，杨彪向宜都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年8月2日，宜都市劳动人事争议仲裁委员会作出都劳人仲决字（2019）150号仲裁裁决书，裁决天安保险支付杨彪赔偿金177041.75元（7081.67元×12.5年×2倍）。天安保险不服该裁决，提起本案诉讼。一审法院同时查明，杨彪在工行宜都支行的尾号为9358的银行卡载明其2018年2月至2019年1月的工资数额为：2月7879.85元、3月9385.62元、4月9104.03元、5月8385.89元、6月9855.14元、7月7063元、8月9490.69元、9月1065.66元，10月1734.52元、11月690.52元、12月712.22元、1月5039.15元，合计70435.29，12个月的平均工资为5869.6元。杨彪在天安保险工作年限自2007年1月至2019年1月，共12年零1个月。一审法院另查明，天安保险为杨彪的社会保险费缴纳至2019年6月；杨彪提起劳动仲裁后的2019年6月12日，天安保险向杨彪发出“到公司接受培训”的通知书；2019年6月28日，天安保险向杨彪发出《解除劳动合同通知书》。一审法院认为，本案争议焦点为双方的劳动合同何时解除，是否合法解除。关于《2018年四季度销售系列人员考核结果通知书》等三个文件的意思表示的内容。天安保险在2019年1月22日送达给杨彪的《2018年四季度销售系列人员考核结果通知书》明确告知杨彪“你的考核结果为淘汰，公司拟于2019年1月31日与你解除劳动合同关系，请于2019年1月31日之前来公司办理相关手续。”《离职承诺函》、《天安财险保险股份有限公司员工解除劳动关系审批表》与通知书构成一个完整的解除劳动合同的程序。该三个文件意思表示清楚，即天安保险决定与杨彪解除劳动合同，杨彪应当按照公司指定的时间办理相关解除手续。故天安保险称其并未单方面解除劳动合同，只是“拟”解除，没有正式解除，不予支持。劳动合同的解除权属于形成权,权利人作出的意思表示到达相对人即产生相应的法律效力。天安保险在2019年1月22日送达给杨彪的《2018年四季度销售系列人员考核结果通知书》明确告知杨彪“你的考核结果为淘汰，公司拟于2019年1月31日与你解除劳动合同关系，请于2019年1月31日之前来公司办理相关手续。”该通知书意思表示清楚，明白，虽然杨彪没有签字，但根据杨彪与熊英的微信截屏记录，以及杨彪自2019年1月23日起不到公司上班的事实，证明杨彪已经知晓该通知书的内容为公司将与其解除劳动合同，即解除劳动合同的通知杨彪已经收到。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。天安保险对杨彪的工作业绩可以考核，但在考核结果为淘汰时，天安保险应当安排杨彪培训或者调整其工作岗位，而不是单方面决定与其解除劳动关系。从天安保险2019年6月向杨彪发出“到公司接受培训”的通知书来看，天安保险此时已经知道在杨彪考核结果为淘汰时，直接解除合同不合法。故天安保险解除的行为违法。天安保险应当支付违法解除劳动合同的赔偿金146740元（5869.6元×12.5年×2倍），至于天安保险称其直至2019年6月一直未杨彪缴纳社保、2019年5月给杨彪发放工资、2019年6月向杨彪邮寄有关法律文书，系天安保险主观认为劳动合同为解除而为。天安保险以此为由认为双方的劳动关系直至2019年6月才解除、且系合法解除，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第八十七条之规定，判决：原告天安财险保险股份有限公司宜昌中心支公司于本判决生效后三日内支付被告杨彪赔偿金146740元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半，天安保险已预交），由天安财险保险股份有限公司宜昌中心支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，杨彪于2019年2月之前12个月工资总额为70406.29元，月平均工资为5867.2元；一审确定为5869.6元系计算错误，本院予以纠正。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、双方之间的劳动关系何时解除？2、天安保险应否向杨彪支付经济赔偿金？3、一审法院确定的经济赔偿金的金额是否正确？一、关于第一个争议焦点。2019年1月22日，天安保险向杨彪告知其考核结果为淘汰，发出单方面拟解除劳动合同的意思表示，并且要求杨彪于当月31日前到公司办理解除劳动合同手续。从一般公众的认识判断上讲，在公司未明确告知可以协商解除劳动合同的情况下，通常会认为公司该行为实际表达了单方解除劳动合同的意思表示，即用人单位单方对劳动者实施了“淘汰”行为。客观上，本案中劳动者杨彪亦基于此种认识，于1月23日从公司离职。故，可以认定当事人双方的劳动合同于2019年1月22日被天安保险单方解除，一审法院认定无误，应予维持。上诉人有关上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于第二个争议焦点。《劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）……；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）……”。本案中，用人单位天安保险根据内部评价体系认为杨彪不能胜任当时的工作时，单方面直接解除与劳动者杨彪的劳动合同关系，将其“淘汰”，违反了法律规定，侵犯了劳动者合法权益，属于违法解除劳动合同。在杨彪不要求继续履行劳动合同的情形下，用人单位天安保险，应根据《劳动合同法》第四十八条的规定，向杨彪支付赔偿金，一审法院认定无误，应予确认。上诉人有关上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于第三争议焦点：首先，国务院《劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。本案中，杨彪自2007年1月起与天安保险建立劳动关系，如前所述至2019年1月22日被用人单位单方解除劳动合同关系。根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，用人单位天安保险应按照杨彪的工作年限（即12年1个月）计付赔偿金，一审法院认定无误，应予维持。上诉人有关上诉理由不能成立，本院不予采信。故上诉人因违法解除劳动合同，应向杨彪支付赔偿金的金额为146680元（5867.2元/月×12.5个月×2倍=146680元）。天安保险的该上诉理由成立，本院予以采信。综上所述，天安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初1124号民事判决，即“原告天安财险保险股份有限公司宜昌中心支公司于本判决生效后三日内支付被告杨彪赔偿金146740元”。二、天安财险保险股份有限公司宜昌中心支公司于收到本判决后十日内支付杨彪赔偿金146680元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已减半），二审案件受理费10元，均由天安财险保险股份有限公司宜昌中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年六月九日法官助理张俊保书记员张萍