陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终408号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司，住所地：西安市雁塔区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX7217。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：赵文涛，陕西恒邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高新贵，男，汉族，1988年6月4日出生，住汉中市洋县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告）：张云善，男，汉族，1967年1月11日出生，住汉中市洋县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告）：袁康建，男，汉族，1984年8月25日出生，住汉中市城固县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告）：国药控股西安有限公司（曾用名陕西新民生医药有限公司），住所地：西安市国际港务区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5189。 法定代表人：郎量。 上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司（阳光保险西安公司）因与被上诉人高新贵、张云善、袁康建、国药控股西安有限公司（以下简称国药西安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省石泉县人民法院(2019)陕0922民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 阳光保险西安公司上诉请求：1、撤销陕西省石泉县人民法院(2019)陕0922民初53号民事判决并依法改判上诉人少承担19400元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，被上诉人高新贵的误工期、护理期应为183天。高新贵因交通事故受伤后被诊断为右股骨中下段粉碎性骨折，属于股骨干骨折。高新贵先后住院七次，住院共计183天，根据陕美法司（2019）临鉴字第1448号司法鉴定意见书，高新贵的损伤不构成伤残，一审法院对此也予以认定。故高新贵误工期不应认定到评残前一日，且陕西汉中汉航司法鉴定所鉴定意见中关于后续取内固定住院25日的意见亦不符合鉴定标准，不应予以认定。综上，高新贵的误工期、护理期均应按照183天计算，请求二审法院予以纠正。 高新贵答辩称：一、一审判决认定各赔偿项目合情合理合法，并无不当。答辩人对于一审判决未予支持其十级伤残虽然不服，但因经济条件差而无力上诉，无奈只有服判。二、上诉人上诉理由不能成立，二审法院应予驳回。其一，一审庭审中，各被告人对于答辩人误工期和护理期的时间计算均无异议，现上诉人否认一审庭审表态意见属于出尔反尔、违反诚信。其二，答辩人此次受伤命悬一线，先后七次住院治疗，直至一审开庭仍不能离开双拐单独行走，需要家人扶助才能走路，上诉人对此是明知的。且答辩人在汉中市人民医院复查时出现股骨头坏死，已建议答辩人到西安进一步治疗，故一审法院对答辩人的误工期才计算至定残前一日。上诉人对此提出的异议显属无理，其申请的第二次鉴定不能推翻答辩人十级伤残的事实，答辩人的十级伤残应当依法支持。其三，答辩人后续治疗的住院天数25天是通过鉴定程序确定的，一审庭审中各方当事人均无异议，上诉人二审中予以否认违反诚信。 被上诉人张云善答辩称：一、一审判决认定高新贵的各赔偿项目合情合理合法，并无不当。答辩人对于一审判决没有意见。二、上诉人上诉理由不能成立，二审法院应予驳回。其一，一审庭审中，包括答辩人在内的各被告人对高新贵三期计算天数均无异议，现上诉人否认一审庭审表态意见属于出尔反尔、违反诚信。其二，一审对高新贵主张的误工费计算至评残前一日于法有据。高新贵的原伤残评定结论是根据高新贵损伤部位丧失功能的程度所作出的十级伤残。二次鉴定回避了对高新贵损伤部位功能程度的检查，所作出的鉴定结论不能推翻原鉴定结论。且一审中高新贵当庭书面申请作出重新鉴定的鉴定机构出庭，经一审法院通知该鉴定机构未到庭参与诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，该重新鉴定不能作为认定案件事实的依据。高新贵受伤后，汉中市中心医院多次对其下达病危通知书，高新贵可谓死里逃生，直至一审开庭高新贵还是在家人陪同下拄拐艰难行走参与庭审，目前检查疑似股骨头坏死，在家休养没有康复，故一审法院对答辩人的误工期计算至定残前一日并无不当。其三，答辩人后续治疗的住院天数问题，上诉人一审庭审中并无异议，且现在并无新证据证实高新贵无二次住院25天的必要性，故一审对该项目的判决应予维持。 被上诉人袁康建未发表答辩意见。 被上诉人国药西安公司未发表答辩意见。 高新贵向一审法院起诉请求：1、依法判令张云善、袁康建、国药西安公司、阳光保险西安公司依法赔偿其各项损失262326.43元，由袁康建与国药西安公司在交强险范围内连带赔偿，不足部分按照责任划分由张云善、袁康建、国药西安公司进行赔偿。 一审法院认定事实：2017年9月7日下午16时许，高新贵乘坐张云善驾驶的陕FXXXXX牌号两轮摩托车，在西汉高速大两连接线石泉县XX镇XX村路段处，与袁康建驾驶的陕AXXXXX牌号轻型箱式货车发生碰撞，造成高新贵及张云善受伤。2017年9月20日，石泉县公安局交警部门作出事故认定书认定：袁康建负事故的主要责任，张云善负事故的次要责任。事故发生后，当日高新贵被送往汉中市中心医院救治，被诊断为：1、右股骨中下段粉碎性骨折，2、右大腿膝关节软组织重度挫伤，3、右膝关节挫裂伤，4、头部外伤，5、全身多处软组织挫伤，6、右大腿骨筋膜室综合症（早期）。高新贵先后住院治疗七次，住院共计183天；救护、住院及鉴定花费医疗费146986.99元（国药西安公司垫付34159.97元，高新贵垫付112827.02元），另第二次鉴定复查产生医疗费368元，经鉴定，高新贵二次手术费6000元，以上合计产生医疗费153354.99元；高新贵治疗终结后，于2018年7月25日委托了陕西汉中汉航法医司法鉴定所对其伤残等级及取内固定后续医疗费、住院天数进行评定。陕西汉中汉航司法鉴定所的鉴定意见为：1、被鉴定人高新贵右下肢损伤（右股骨中下段粉碎性骨折、右膝内外侧半月板后角损伤、后交叉韧带损伤）内固定术后，右膝关节肿胀、压痛，主动活动受限，被动伸曲活动为-5-95°，与左侧膝关节相比较，功能丧失为37.5%，其伤残等级评定为十级伤残。2、被鉴定人高新贵右股骨中下段粉碎性骨折内固定术后，其后期医疗费用评估为陆千元，住院时间评估为25天左右。审理中，阳光保险西安公司对高新贵的伤残等级提出异议，申请重新鉴定。经安康市中级人民法院司法技术室委托陕西佰美法医司法鉴定所，该所作出了陕美法司（2019）临鉴字第1448号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人高新贵的损伤尚不构成伤残。对该鉴定意见高新贵提出异议，认为陕西汉航司法鉴定所做出的鉴定意见，构成十级伤残的理由为高新贵损伤后关节功能丧失25%以上，而对这一争议焦点问题，陕西佰美法医司法鉴定所未在鉴定意见中予以说明。经本院致函陕西佰美法医司法鉴定所，该所书面回复了高新贵的质疑：高新贵右侧股骨中下段粉碎性骨折，本次鉴定复查X线片显示其关节结构正常，因无关节部位的骨性破坏，无下肢关节功能障碍的损伤基础，故未对其右膝关节活动度进行检查。本次法医检验其双下肢等长，依据规定，尚不构成伤残等级。本次交通事故导致高新贵右膝后交叉韧带损伤并非撕裂伤，无右膝半月板、侧副韧带撕裂，亦未行手术治疗，依据规定，尚不构成伤残等级。本次交通事故后高新贵伤后并发右下肢胫后静脉及肌间静脉血栓形成，本次鉴定复查下肢血管超，右下肢重要静脉未见血栓，依据规定，尚不构成伤残等级。另查明，陕AXXXXX牌号轻型箱式货车系国药西安公司的配送药品车辆，国药西安公司陕南区域经理**博委派马广宇配送药品，马广宇雇请袁康建为运输司机，月工资为2500元。事故发生后，国药西安公司为高新贵垫付医疗费、救护医疗费用、门诊费用合计49633.197元。 一审法院认为，根据各方诉辩主张，本案存在以下争议焦点：1、高新贵主张的各项损失及国药西安公司垫付的费用是否成立；2、袁康建是否承担赔偿责任。高新贵因本次交通事故受伤，产生的各项合理合法的损失侵权人及保险公司应依法赔偿。1、张云善及国药西安公司提供的医疗费票据真实，医疗费153354.99元予以认定，各责任人应按责任予以赔偿；2、辅助器具轮椅高新贵提供了票据，高新贵提出其在医院购买其他病人使用过的轮椅，从住院时间上能吻合，高新贵的伤情使用轮椅也有一定的必要性，结合其他当事人意见予以支持400元；3、误工费，高新贵住院183天，其他当事人也认可其在外打零工的事实，每天100元误工费符合当地农民工的收入情况，依法予以支持，其误工天数347天（从受伤之日到评残前一日计322日，加评定后续取内固定住院时间25日）其他当事人无异议。高新贵的误工费34700元予以支持；4、护理费，参照高新贵住院所在地汉中市的一般护工收入标准，每天120元予以支持，住院208天，护理费合计24960元；5、住院伙食补助费每天30元、营养费每天20元，依法予以支持，合计10400元；6、交通费，高新贵提供了票据，其主张的护理人员交通费，因已支付了护理费，对该部分交通费不予支持。根据其提供的交通费票据，结合其住院、检查、二次鉴定等综合情况，交通费予以支持950元；7、其到西安重新鉴定、汉中复查等原因住宿符合实际情况，虽无正规票据，酌情予以支持住宿费250元；8、购买护理用品护垫及绷带费用138元依法予以支持，其它因购买浴巾、感冒药的费用与本案无关不予支持。9、对高新贵主张的伤残赔偿金，结合两次鉴定意见对比看，第二次鉴定结合了高新贵的受伤部位及恢复情况故鉴定意见更客观，依法予以采纳，故高新贵的伤残赔偿金不予支持；10、虽然未采纳第一次鉴定意见，根据高新贵的伤情做鉴定有一定的必要，不属于高新贵故意扩大的损失，侵权人应当赔偿鉴定费损失1560元；11、高新贵主张的陪护人员租床费，因已支付了护理费，该费用不予支持；12、精神抚慰金，根据法律规定，应当结合高新贵伤残程度及过错程度综合衡量，虽然高新贵不构成伤残，但本起交通事故其无过错，根据医院诊断，其伤情相对较重，故酌情支持1000元。以上费用合计227713元依法予以认定。因阳光保险西安公司在张云善案件中已赔偿了医疗费10000元及交通费、辅助器具、误工费、护理费，合计29655元。本案医疗费、住院伙食补助费、营养费163754.99元及其他医疗卫生器具费138元、鉴定费1560元，合计165453元应由事故责任人按责任分担；在交强险范围内由阳光保险西安公司赔偿误工费、伤残辅助器具费、护理费、交通费、住宿费、精神抚慰金合计62260元。袁康建系国药公司陕南区域经理**博委派的工作人员马广宇雇请，为国药西安公司从事药品运输，马广宇雇请司机袁康建履行的是职务行为。袁康建送药品履行的也是职务行为，国药西安公司为实际雇主。袁康建未提供证据证明双方系劳动合同关系，依法以雇佣关系予以认定。本起交通事故，因雇员袁康建的过失行为造成，其为主要过错方，应与雇主国药西安公司承担连带赔偿责任。根据交通事故责任认定书，其应承担超过交强险赔偿范围的70%赔偿责任，计115817.1元，张云善承担30%的赔偿责任，计4963649635.9元。因国药西安公司垫付了34159.97元，在给付时予以扣减。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、由阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司于判决生效后十五日内给付高新贵62260元；二、由国药控股西安有限公司与袁康建于判决生效后十五日内连带赔付高新贵115817.1元。在高新贵获得赔偿后，返还国药控股西安有限公司34159.97元；三、由张云善于判决生效后十五日内赔付高新贵49635.9元；四、驳回高新贵其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，减半收取700元由国药控股西安有限公司负担500元，张云善负担200元。国药控股西安有限公司、张云善负担的部分在履行债务时直接支付给高新贵。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见归纳本案争议焦点为：一审法院对高新贵误工期、护理期的认定是否适当？针对该争议焦点，经查，高新贵主张其误工期共计347天，其中包括自受伤至定残前一日计322天，以及后续治疗评估住院天数25天；高新贵主张其护理期共计208天，其中包括实际住院天数183天，以及后续治疗评估住院天数25天。虽然陕西佰美法医司法鉴定所作出的陕美法司（2019）临鉴字第1448号法医临床司法鉴定意见书认定高新贵的损伤不构成伤残等级，一审法院对该鉴定结论亦予以采信。但在该鉴定意见书作出并送达后的第二次庭审过程中，阳光保险西安公司的特别授权代理人明确主张“原告诉请的购买轮椅费以及护理品的费用同质证意见，误工费、护理费每天80元，认可原告主张的天数”，即阳光保险西安公司在一审已明确认可高新贵主张的误工期及护理期天数，属于行使和处分自己诉讼权利的行为，一审法院据此予以确认并无不当。现阳光保险西安公司再次以误工期、护理期认定天数不当为由提起上诉的理由依法不能成立。 综上，阳光保险西安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审预收案件受理费1400元，根据上诉请求确定收取285元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 娟 审判员 方仁和 审判员 罗 潇 二〇二〇年六月二十三日 书记员 唐 萍