湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民再11号上诉人（一审被告）：彭艳波，男，汉族，1982年7月20日出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：杨宇恒，湖北郧阳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张天武，男，汉族，1965年3月23日出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：潘建强，十堰市茅箭区五堰法律服务所法律工作者。上诉人彭艳波因与被上诉人张天武建设工程合同纠纷一案，前由湖北省十堰市茅箭区人民法院（以下简称：一审法院）于2017年3月6日作出（2016）鄂0302民初2060号民事判决，彭艳波不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日作出（2017）鄂03民终1165号民事判决，撤销一审法院（2016）鄂0302民初2060号民事判决，并驳回张天武的诉讼请求。张天武不服，向湖北省高级人民法院申诉，湖北省高级人民法院作出（2018）鄂民申1536号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年11月18日作出（2018）鄂03民再64号民事裁定，撤销一审法院（2016）鄂0302民初2060号民事判决和本院（2017）鄂03民终1165号民事判决，将该案发回一审法院重审。一审法院重审后于2019年9月18日作出（2019）鄂0302民再9号民事判决。彭艳波不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭艳波上诉请求：1、撤销一审法院（2019）鄂0302民再9号民事判决；改判驳回张天武的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由张天武承担。事实和理由：1、张天武的起诉已超过诉讼时效。张天武承建的房屋于2009年底交付彭艳波，应从此时计算诉讼时效。张天武第一次起诉是在2014年4月，中间相隔4年半，已远远超过两年的诉讼时效。虽然张天武提交了2010年3月、2012年1月18日、2013年10月22日的《接处警工作登记表》，但从三份《登记表》的内容上，均不能证明是因为彭艳波与张天武之间的经济纠纷报的警。事实上，在原二审过程中，彭艳波曾举证证明张天武在施工中，地坪、散水、内墙粉刷等部分存在诸多瑕疵，在张天武拒不处理的情况下，彭艳波自行请人额外施工，张天武自知理亏在几年中均未向彭艳波主张过权利。2、一审法院采纳张天武主张的1598.49平方米的总施工面积没有事实依据，且缺乏证据支持。一审中张天武仅仅提供单方书写的施工面积清单，该清单系张天武自己书写，没有彭艳波签字确认，也非专业机构出具的正式测量数据，根本不能作为证据使用。张天武未提交书面答辩意见。张天武向一审法院提起诉讼请求:1、彭艳波支付张天武工程款60281元；2、诉讼费用由彭艳波负担。一审法院认定事实：2009年3月6日，张天武和彭艳波签订《施工协议书》。双方约定，彭艳波将姜湾村居民拆迁房承包给张天武施工。承包价格为145元/㎡，3月12日开工，工期150天。工程款结算方式为：按工程进度预付借支款，基础完成付2万元，砌体每层上板完成付2.5万元，内粉完工付2万元，地坪、散水完工付2万元，内墙刷白完成付1万元，外墙砖贴完付2万元。整工完工必须付到97%。在工程完工彭艳波验收合格，付清全部余款。双方协议签订后，张天武依约开始施工。2009年9月30日张天武将工程全部施工完毕并交付给彭艳波使用。张天武通过结算，施工面积为1598.4949平方米，按照合同约定工程总价款为231781元，彭艳波仅支付了张天武171500元工程款，剩余工程款迟迟未付，引起诉讼。再审另查明，2010年3月份、2012年1月18日、2013年10月22日，张天武在向彭艳波索要工程款过程中，双方发生争执并报警。2014年4月4日、2015年11月25日，张天武向一审法院提起诉讼向彭艳主张工程款，诉讼过程中，张天武申请撤诉。一审法院认为，张天武与彭艳波签订《施工协议书》合法有效。张天武按协议约定完成了施工安装义务，彭艳波理应及时支付工程款。彭艳波对施工面积及欠付工程款的数额有异议，经法院释明后，彭艳波未向法院申请对施工房屋面积鉴定，应承担举证不能的法律后果。张天武因散水地坪未做，同意从欠付工程款中扣减700元，故彭艳波尚欠张天武工程款59581元属实。彭艳波辩称诉讼时效已过，与事实不符，不予采信。据此作出（2019）鄂0302民再9号民事判决，判决：一、彭艳波于本判决生效后十日内支付张天武工程款59581元；二、驳回张天武对彭艳波的其他诉讼请求。上述款项，如果义务人未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付延迟履行期间的违约金。案件受理费1307元，由彭艳波负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对双方当事人争议的事实和证据：1、张天武实际施工面积。张天武提交与彭艳波签订的《施工协议书》、自书的“姜湾村彭艳波搬迁安置房屋工程结算”，拟证明案涉房屋承包方式为单包工，单价145元／㎡；实际施工面积为1598.49㎡；工程总价231781元。彭艳波质证否认张天武实际施工面积1598.49㎡，提交案涉房屋的施工图纸一份，拟证明按图纸显示案涉12套房屋的面积为1423㎡。在实际施工过程中，由于张天武的原因造成部分项目没有完成，彭艳波另找他人进行施工。本院认为，经质证张天武对彭艳波提交的案涉12套房屋图纸面积1423㎡不持异议，本院予以确认。对张天武主张在实际施工中增加了部分阳台外扩、厨房灶台、楼梯间遮雨棚等面积175.49㎡部分，张天武提交自书的“姜湾村彭艳波搬迁安置房屋工程结算”，该结算未有彭艳波的签名，对增加施工面积部分彭艳波也不予认可。在无其他证据相互印证的情况下，张天武主张增加的工程量175.49㎡证据不足。2、张天武诉请彭艳波支付工程款是否超过诉讼时效。彭艳波主张案涉房屋在2009年年底入住，张天武主张工程款尾款的时效应当截止2011年年底，张天武于2014年4月向一审法院起诉主张权利，超过了2年诉讼时效。张天武认为在2009年年底案涉房屋交付之后，一直未放弃向彭艳波主张工程欠款权利。提交了2012年1月18日、2013年10月22日、2014年1月28日报警记录和鲍泽双、张天明等证人证言，拟证明诉请没有超过诉讼时效。本院认为，张天武提交的报警记录中虽未明确写明系与彭艳波之间为案涉工程欠款发生纠纷，结合时任接警警员刘福华的调查笔录，能够证明2010年3月，张天武与彭艳波就案涉工程欠款发生纠纷，并经公安派出所调解。鲍泽双、张天明的证人证言进一步印证张天武一直向彭艳波主张权利的事实。因此，以上证据能够证明张天武的起诉没有超过诉讼时效。本院二审查明的其他事实与一审法院认定一致。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、案涉工程施工面积、剩余工程款数额。2、张天武的诉请是否超过诉讼时效。本院认为，1、彭艳波与张天武签订的案涉工程《施工协议书》合法有效。双方在协议中约定单包工，承包价格145元／㎡，本院予以确认。案涉工程图纸载明的设计面积为1423㎡，对此双方均无异议，本院予以确认。张天武主张在实际施工中增加施工面积175.49㎡，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，张天武应承担举证责任。现张天武仅提交其自书“姜湾村彭艳波搬迁安置房屋工程结算”，因无业主彭艳波签字认可，亦无其他证据予之印证，本院不予采信。由于双方一、二审期间均未申请对实际施工面积进行实地测量，本院对张天武的实际施工面积按双方均认可的图纸面积予以确定；对剩余工程价款认定为（145元／㎡×1423㎡）－700元（散水地坪未做）－171500元（已付）＝34135元。2、张天武提交的报警记录、证人证言，结合时任接警警员刘福华的调查笔录，能够证明张天武的起诉没有超过诉讼时效。综上所述，彭艳波部分上诉理由成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302民再9号民事判决。二、彭艳波于本判决生效后十日内支付张天武工程款34135元。上述款项，如果义务人未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付延迟履行期间的违约金。案件受理费1307元，由彭艳波负担784元，张天武负担523元。二审案件受理费654元，由彭艳波负担392元，张天武负担262元。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 肖建军审判员 王 涛二〇二〇年六月四日书记员 江 澜