江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终675号上诉人（原审被告）：裴志强，男，1977年6月24日生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：王旭山，浙江丰国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭华，浙江丰国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰州市奥佳新型建材发展有限公司，统一社会信用代码913212047919946533，住所地江苏省泰州市姜堰区华港镇飞船工业集中区。法定代表人：梁赛会，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王宇，江苏泰乾律师事务所律师。上诉人裴志强因与被上诉人泰州市奥佳新型建材发展有限公司（以下简称奥佳公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初5206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。裴志强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由奥佳公司承担。事实和理由：一审法院以案涉《采购合同》有担保人条款，且裴志强在奥佳公司提供的《企业询证函》欠款人一栏签名为由，认为裴志强应当对案涉货款承担连带责任保证，是本案适格被告，应当承担还款义务。一审法院的认定明显与事实不符，适用法律不当。一、案涉《采购合同》由奥佳公司与甲方（天津宇泰公司）签订，合同中裴志强虽然作为甲方（天津宇泰公司）担保人的条款，但裴志强并没有在该条款处签字确认或以其他方式明确认可，奥佳公司与甲方（天津宇泰公司）约定的担保条款对裴志强并不具有法律约束力，该保证条款对裴志强无效；退一步讲，案涉采购合同中约定“甲方未履行付款义务，由裴志强支付”，这包括两种情况：一是甲方不履行支付货款义务，二是甲方不能履行支付货款义务。现天津宇泰公司属于第二种情况，裴志强即便应当依据该担保条款承担保证责任，依据《担保法》第十七条之规定，应当承担的是一般责任保证，而非连带责任保证，且已超出保证期间，裴志强不是本案适格被告；二、奥佳公司提供的《企业询证函》是格式合同，只有欠款人一栏可供签名，并没有其他选项可以选择，裴志强只能按照奥佳公司的要求在《企业询证函》欠款人一栏签字。裴志强的签字行为，是以委托代理人的身份对天津宇泰公司等三家公司所欠货款数额的确认，仅用以证明“信息无误”，并不能证明裴志强是案涉货款债务人，天津宇泰公司是事实上的债务主体，由天津宇泰公司承担货款支付责任是其法定义务，这是不能任意变更的。本案仍应追加天津宇泰公司为被告，依法承担相应的付款责任；三、奥佳公司提供的《企业询证函》系事先印制好的格式化、固定化、可重复使用的格式合同，其中关于“律师费用由对方承担”的内容系格式条款，未以加粗加黑字体予以提示，更没有按照相关法律规定予以解释说明，且主张的律师费用明显偏高，违反了江苏省物价局、司法厅关于律师收费标准的规定，亦未提交银行转账记录证明已经实际支付了律师费用，该诉请不应得到法院支持。综上所述，裴志强既不是案涉货款债务人，也不应承担连带担保责任，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审。奥佳公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、一审庭审中，裴志强本人到庭陈述了相关事实，即裴志强系相关工程的实际施工人，分别挂靠多家公司承接项目，其中包括本案一审时所涉三项工程的材料款，因此裴志强为工程施工所采购的相关防水材料，虽然是以公司的名义实施，实际所有合同的签订及付款都是裴志强本人履行。裴志强亦多次在《企业询证函》中签字确认债务人系其本人，并承诺承担因公司未按时付款发生纠纷所产生的诉讼费、律师费；二、关于裴志强所称采购合同中关于担保的约定系一般担保的问题。奥佳公司认为此主张不能成立。根据合同条款约定，在该采购合同中，裴志强应当承担的是连带责任；三、关于裴志强签字效力问题。裴志强本人在该合同中是作为天津宇泰公司经办人与奥佳公司签订合同，其对应当承担保证责任是完全清楚的，并提供了其本人的身份证复印件，在合同文本的最后其本人也签字确认了合同的效力；四、关于格式条款问题。首先该条款并非加重裴志强的责任或减轻奥佳公司的义务，由于裴志强不按照约定付款引起诉讼，奥佳公司因此所付出的律师费、诉讼费是属于裴志强违约所造成的损失，且双方前后多次签订了《企业询证函》，其中还有一份是由裴志强妻子作为担保人签字确认；五、一审中，经协商，裴志强承诺在春节前将九江有善公司、衢州光静公司的材料款付清，但奥佳公司撤回该两家公司工程材料款的诉请后，裴志强仅在春节前将九江有善公司的工程材料款付清。衢州光静公司只支付了80000元材料款，尚余92680元未支付，上述款项的支付都是由裴志强的妻子账户汇出，同样佐证了裴志强作为实际施工人，其承建的工程项目材料款实际均是由其个人负责支付。综上所述，请求二审法院依法驳回裴志强上诉请求，维持原判。奥佳公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令裴志强给付奥佳公司货款404625.5元及逾期付款利息，后变更为给付货款181682.5元及逾期付款利息；2、裴志强承担本案律师代理费27000元。一审法院认定事实：2018年4月16日裴志强以委托代理人、责任联系人的身份，代表天津宇泰公司与奥佳公司签订防水材料供应合同。约定货到付款，最迟2018年12月28日付清。同时约定裴志强为天津宇泰工程建设有限公司的担保人，如天津宇泰公司未履行支付货款义务，由裴志强支付。后裴志强又分别代表九江有善公司、衢州光静公司和奥佳公司签订材料采购合同。2019年6月3日，裴志强在奥佳公司出具的《企业询证函》中确认截止2019年2月4日欠奥佳公司货款404625.5元，如发生争议由原告所在地法院处理，并承担原告的律师费、诉讼费。一审庭审中，双方确认，404625.5元由天津宇泰公司所欠货款181682.5元、九江有善公司所欠货款50000元、衢州光静公司所欠货款172680元组成。2020年1月19日奥佳公司向一审法院书面申请放弃要求裴志强支付九江有善公司、衢州光静公司所欠货款的诉讼请求。奥佳公司委托江苏泰乾律师事务所律师王宇代理本案诉讼，支付了27000元的律师代理费。一审法院认为，本案的争议焦点：一、案涉合同中裴志强提供的是一般保证还是连带责任保证。二、裴志强是否是本案适格被告。关于争议焦点一，一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案当事人约定裴志强为天津宇泰公司的担保人，如天津宇泰公司未履行支付货款义务，由裴志强支付，并不是约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，因而不是一般保证。《中华人民共和国担保法》第十九条规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因而，本案应认定裴志强系为天津宇泰公司提供连带责任保证，其没有先诉抗辩权。关于争议焦点二，一审法院认为，裴志强为天津宇泰公司提供的连带责任保证，奥佳公司可以要求连带责任保证人履行保证责任，且裴志强在奥佳公司出具的《企业询证函》欠款人栏内签名确认，亦是认可其也是欠款债务人。因此，裴志强被告主体适格，奥佳公司可以向裴志强追偿债务。综上所述，尽管奥佳公司将三个不同买受人的买卖合同法律关系一案诉讼确有不当，但经一审法院释明后，奥佳公司已明确放弃在本案要求裴志强支付九江有善公司、衢州光静公司所欠货款的诉讼请求，一审法院依法准许。依据《防水材料供应合同》的约定，天津宇泰公司未履行支付181682.5元货款义务，由裴志强支付，裴志强承诺承担律师费及诉讼费，亦应依约履行，奥佳公司的上述诉讼请求符合法律的规定，一审法院予以支持。奥佳公司要求裴志强承担逾期付款的利息，因双方未约定，一审法院不予支持。裴志强的辩称，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百六十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第十九条规定。判决：一、裴志强于判决生效后十日内给付奥佳公司货款、律师费，合计人民币208682.5元；二、驳回奥佳公司其他诉讼请求。一审案件受理费4431元，由奥佳公司负担2215.5元，裴志强负担2215.5元。本院二审期间，奥佳公司提交了刘喜英于2020年1月23日分别汇入奥佳公司账户80000元（用途是衢州光静公司材料款）及50000元（用途是九江有善公司材料款）的银行回单两份。用以证明裴志强作为工程的实际施工人，虽然以挂靠公司的名义采购材料，但实际材料款的支付和结算均是由其本人实施，因此，才会出现本案中裴志强将三家公司的工程材料款在一份《企业询证函》中予以确认并承诺付款的事实。同时，也佐证了在一审撤回要求裴志强支付九江有善公司和衢州光静公司工程的材料款后，代理人仍然在履行代理义务，并促成了裴志强支付了大部分货款，故本案中的代理费不应当调整。裴志强经质证认为，对该份证据与本案的关联性不予认可。事实是九江有善公司、衢州光静公司本想把货款打入奥佳公司账户，但错打入裴志强弟弟账户，裴志强弟弟又将货款转入裴志强妻子刘喜英账户，刘喜英又转入奥佳公司账户。奥佳公司作为证据提交的银行回单其实是九江有善公司、衢州光静公司两家公司支付其的货款，因其误转，才由刘喜英转入奥佳公司账户，并非裴志强个人支付的货款。对此，本院认为，裴志强认为系因九江有善公司、衢州光静公司两家公司误转，才导致由其妻子将相关材料款转入奥佳公司账户，但其并未举证证明，故对其该质证意见不予采纳。该银行回单来源合法，要素全面，且与本案事实直接关联，故本院对该份证据予以采信。本案二审另查明，裴志强妻子刘喜英于2020年1月23日通过银行汇款的方式向奥佳公司支付了九江有善公司材料款50000元及衢州光静公司材料款80000元。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。庭后奥佳公司向本院提交申请书一份，内容为“奥佳公司自愿承担一审保全费用，同时申请将主张的律师代理费27000元变更为13700元”。本院认为，本案中，裴志强在案涉《采购合同》中承担一般保证责任还是连带保证责任，决定了裴志强是否是本案适格被告以及裴志强是否应当承担货款给付义务。《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定，担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。裴志强及奥佳公司对案涉《采购合同》的真实性及合法性均无异议，双方均签字捺印，故本院对此《采购合同》的法律效力予以确认。案涉《采购合同》第八条约定：“裴志强（身份证号码：）为甲方（奥佳公司）担保人，如果甲方未履行支付货款义务，由裴志强支付。”从该约定内容可以看出，甲方（奥佳公司）系第一付款主体，裴志强只有在甲方（奥佳公司）未履行的情形下才承担责任，故该约定系担保条款，裴志强应承担的是保证责任。保证合同中采用的是“未能履行”还是“未履行”是确认保证人承担何种责任的依据。“未能履行”是指因客观原因债务人不能履行债务，在此情形下，保证人享有先诉抗辩权，应为一般保证。“未履行”是指客观上没有履行债务的能力和主观上不履行债务两种情形，此情形下，保证人不享有先诉抗辩权，在性质上应认定为连带责任保证。本案中，案涉材料从前期洽谈、签订合同、指定送货地址、开具增值税发票及确认材料款数额等都由裴志强全权负责，且双方在案涉《采购合同》中明确约定“如果甲方（奥佳公司）未履行支付货款义务，由裴志强支付。”可见，裴志强应当承担的是连带责任担保，故裴志强系本案适格被告，奥佳公司有权依据案涉《采购合同》的约定要求其承担担保责任。一审法院据此支持奥佳公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于《企业询证函》中关于“所发生的律师费和起诉费由被告承担”的条款是否系格式条款的问题。本院认为，格式合同也是法律所允许的一种书面合同。格式合同的内容虽由一方当事人事先拟就，但在双方当事人签字后就成为双方当事人一致的意思表示，合同即告成立。格式合同的条款只有存在法律规定的无效情形时，才能被宣告无效，并非只要是格式合同就一定无效。根据法律规定，当事人有权在签订合同时就争议处理方式、诉讼费用、律师费用等相关诉讼成本作出约定。奥佳公司与裴志强签订的《企业询证函》，内容合法、明确，其中关于《企业询证函》中“所发生的律师费和起诉费由被告承担”的合同条款并不属于法律禁止无效的内容，也不属于排除对方权利、加重对方义务的内容。裴志强于2018年10月16日和2019年6月3日先后两次在《企业询证函》欠款人处签字，且本人在一审庭审中明确表示系其本人所签，可见，其从未对《企业询证函》中的内容提出异议，现其主张《企业询证函》中关于律师费的约定系格式条款，无事实和法律依据，本院不予采纳。奥佳公司为本起诉讼支付了27000元的律师代理费，有相关代理协议及增值税发票为证，其依据双方约定主张裴志强支付律师代理费，且在二审中变更为13700元，因其主张支付金额并未违反相关规定，故裴志强应当按约履行，向奥佳公司支付律师代理费13700元。综上，裴志强的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因奥佳公司在二审中明确表示自愿承担一审保全费用及仅要求裴志强支付13700元律师代理费，故一审判决主文第一项应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初5206号民事判决主文第二项及诉讼费负担部分；二、变更江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初5206号民事判决主文第一项“裴志强于判决生效后十日内给付泰州市奥佳新型建材发展有限公司货款、律师费，合计人民币208682.5元”为“裴志强于判决生效后十日内给付泰州市奥佳新型建材发展有限公司货款、律师费，合计人民币195382.5元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4431元，由上诉人裴志强负担（此款已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 高云审判员李志霞审 判 员 李      霖二〇二〇年六月八日法官助理 尤   玉   婷书 记 员 朱      菁