贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终913号上诉人（原审被告）：杨超全，男，1989年9月6日出生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人（原审原告）：张小取，男，1983年1月21日出生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人杨超全因与被上诉人张小取健康权纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨超全上诉请求：1、判决撤销(2020)黔0222民初555号民事判决第一项并依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实错误,导致适用法律错误。一、被上诉人张小取对本次事故的发生具有重大过错,上诉人没有过错,不应当承担赔偿责任。被上诉人在KTV喝醉酒后,借酒闹事,无辜对KTV的工作人员进行辱骂,导致KYV无法正常营业,严重影响经营活动,工作人员多次对其进行劝阻无果,后工作人员才上去叫上诉人前来处理,上诉人下来劝解后,被上诉人才停止辱骂工作人员;之后半个小时左右,被上诉人与其朋友找到上诉人,要求上诉人拿钥匙开门让他们开车离开,在被上诉人一群人上车过程中,被上诉人开始对上诉人进行殴打及辱骂,上诉人并没有还手,在上诉人被殴打多次后,被上诉人更是变本加厉,上诉人出于自身保护,并没有殴打的故意,只是出手将被上诉人推开,在推开过程中才导致被上诉人受伤。首先,是被上诉人借酒闹事,对工作人员进行辱骂;其次,是被上诉人先对上诉人进行殴打;故上诉人对事故的发生并没有过错,不应当承担赔偿责任,一审法院认定上诉人存在过错属于认定事实错误,进而导致适用法律错误,依法应当予以撤销。二、一审法院判决支持被上诉人误工费的理由不正确。被上诉人并没有工作,且在一审过程中也没有提交任何证据证明其工作情况,故一审法院按照贵州省上年度服务业平均工资38568元计算误工费没有法律依据,应当予以撤销。张小取辩称，1、上诉人杨超全应当全额赔偿答辩人所受的损失。2、一审法院以“原告无故挑衅，应减轻原告60%的赔偿责任”，显失公平。3、答辩人于2019年3月22日受伤住院，上诉人杨超全给付了3500元后就以各种借口拒绝支付相关费用，而且答辩人受伤后张小取一家人中断了经济来源，生活特别困难。张小取向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费2963.13元、住院伙食补助费2000元、营养费9000元、护理费24756.9元、误工费49513.8元、伤残赔偿金63184元、后期医疗费18000元、精神损害抚慰金3000元、交通费1000元、伙食费600元、住宿费400元，共计人民币174417.83元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告是盘州市丹霞中路“新天地”KTV工作人员，2019年3月22日1点，原告从“新天地”KTV消费出来，行至KTV门口，原告在醉酒状态下多次对被告进行挑衅，被告将原告推倒在地造成身体伤害，1点33分原告被送至盘州新兴医院DR检查提示：1、右侧肘关节脱位征象；2、右侧肘关节下方见一骨片影，多考虑桡骨小头撕脱骨折；3、右肩关节及右腕关节未见明显骨折现象。同日17点50分，原告入盘州苗家医院，住院治疗20天,诊断为右肘关节损伤三联症、右肘关节脱位、右桡骨小头撕脱骨折、右尺骨冠突骨折、右肘关节内外侧副韧带断裂、右侧颞部皮肤挫裂伤，期间产生医疗费用24221.82元，农村医疗合作报销21258.69元，实际支付2963.13元。2019年7月25日，经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，原告此次损伤的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，后期需促进骨痂生长，促进骨折愈合，复查、摄片，择期取出内固定，功能锻炼，对症康复治疗，后期医疗费评定为18000元。2019年10月20日昆明法医院司法鉴定中心鉴定，原告此次损伤构成十级伤残，原告支付鉴定费2580元。原告受伤后，双方签订《协议》，约定被告赔偿原告46000元，分三期给付，若被告未按照协议的约定履行，协议自动作废，后被告未按约定履行，仅支付3500元，现双方均不愿继续履行协议。另查明，被告居住地为城镇区域，其没有固定工作。一审法院认为，依照《侵权责任法》的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，在遭到原告无故挑衅时，被告应冷静处理，寻求合法手段维护自身权益，但被告选择以暴制暴的方法进行反击，并造成原告身体受到伤害，应承担赔偿责任。但损害发生的起因是原告无故挑衅，过错较大，应减轻被告60%的赔偿责任，原告承担60%赔偿责任。支持原告经济损失为：1、医疗费24221.82元，原告主张2963.13元予以支持。2、误工费19019元（贵州省上年度其他服务业平均工资38568元÷365日×180日）。3、护理费9510元（贵州省上年度居民服务业平均工资38568元÷365日×90日）。4、住院伙食补助费1400元（70元/天×20天）。5、营养费6300元（70元/天×90天）。6、残疾赔偿金63184元（31592元×20年×10%）。7、鉴定费2580元。8、后续治疗费18000元，共计122956元，被告承担40%责任，即49182.4元，扣除已经支付的3500元，现应支付45682.4元；原告主张交通费1000元，没有提交证据证实，不予支持。住宿费，原告未到外地就医，且不存在未能办理住院而造成住宿费损失，不予支持。原告未提交证据证实其因此次损伤致精神损害并造成严重后果，且原告自身对损害发生有过错，精神损害抚慰金不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、被告杨超全于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告张小取各项经济损失45682.4元；二、驳回原告张小取的其他诉讼请求。案件受理费1894元，由被告杨超全负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审判决确定的责任分担比例是否正确；2、一审判决对误工费的计算是否符合法律规定。被上诉人受伤系上诉人的直接侵权行为导致，上诉人理应对因其侵权行为导致被上诉人受伤所产生的损失承担赔偿责任。虽被上诉人无故挑衅在先有重大过错，但并不能因此免除上诉人的侵权赔偿责任，一审判决根据双方的过错程度按照被上诉人自行承担60%，上诉人承担40%予以确定双方的责任比例，并无不妥，本院予以确认。对上诉人提出其存在正当防卫的情形，因上诉人提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信。对被上诉人提出的误工费的诉请，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，一审法院按照鉴定意见书中关于误工期为180日的意见确定被上诉人的误工时间并无不当。因被上诉人并未提供证据证明其因误工所导致的实际误工收入或其近三年的平均工资收入，一审法院参照贵州省城镇居民服务行业的平均工资标准计算被上诉人的误工费并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人杨超全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费942元，由上诉人杨超全负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 蒙彩虹审判员 唐丽红二〇二〇年六月十日法官助理张冰书记员熊艳