江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终6005号上诉人（原审原告）：张志勇，男，1971年2月13日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：睢宁县新城投资开发有限公司，统一社会信用代码913203246776091766，住所地江苏省睢宁县经济开发区前进路北侧、安康路西侧。法定代表人：许鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈召强，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋晨阳，江苏青创律师事务所律师。原审第三人：江苏金鹰建设有限公司，住所地江苏省泗洪县淮河东路16号。法定代表人：毛学贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。上诉人张志勇、睢宁县新城投资开发有限公司（以下简称睢宁新城公司）因与原审第三人江苏金鹰建设有限公司（以下简称江苏金鹰公司）合作开发房地产合同纠纷一案,不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初8237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张志勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张志勇的一审诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由睢宁新城公司承担。事实和理由：一审法院认为张志勇提交的审计意见不能作为认定涉案安置房价格的依据是错误的。睢宁新城公司是委托审计的委托人，张志勇和睢宁新城公司于2016年2月4日均同意审计结果，在此前提下，审计机构才于2016年2月15日出具审计意见。睢宁县审计局作为政府具备审计职能的专业部门，在审计过程中直到后来出具审计意见，已经充分地参考了双方的合同约定、相关管理文件及对审计结论初步的意见，睢宁新城公司对审计意见的结论当时是认可的，一审庭审时也没有对结论予以否认。一审法院在未对《意见》中表述的（2014)定额为何与《合同》中（2004)定额不符的原因进行调查、核实的情况下，就草率地认定《意见》对当事人没有约束力是错误的。睢宁新城公司辩称，答辩意见同睢宁新城公司的上诉意见一致。原审第三人江苏金鹰公司述称，睢宁新城公司应该按照与江苏金鹰公司签订的幸福小区居民安置小区建设项目合同及相关协议进行结算，并且向江苏金鹰公司支付尚欠的款项。上诉人睢宁新城公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回张志勇的起诉或发回重审。2.一、二审诉讼费用由张志勇承担。事实和理由：一、一审判决背离证据规则，对于用以确定当事人主体资格、案件性质等对原判决的结果有实质性影响的事实，均作出错误认定。二、一审法院将不是本案所涉合同一方当事人的张志勇认定为本案适格原告，违背合同相对性原理。三、一审判决适用法律错误，应予纠正。张志勇辩称，睢宁新城公司在上诉中提及的事实和理由均不存在，首先根据已生效的法律文书认定，张志勇系涉案工程的实际施工人，虽然张志勇借用江苏金鹰公司的资质和睢宁新城公司签订了建设工程施工合同，由于突破了合同相对性，张志勇有权作为原告起诉，2018年1月9日江苏金鹰公司为张志勇出具书面证明材料，证明的内容是涉案工程一、二期工程均是张志勇施工，该工程所有收益归张志勇所有，建设过程中张志勇缴纳了相应管理费，张志勇具备原告主体资格。一审开庭后，睢宁新城公司和江苏金鹰公司签订了幸福小区项目工程合作开发结算等事项，系二单位恶意串通行为，该证据睢宁新城公司虽然署名的日期是2019年6月11日，但是在一审开庭时未提供，睢宁新城公司在其他案件中也是明知张志勇的实际施工人身份，江苏金鹰公司也是明知的，无权代表张志勇和睢宁新城公司达成所谓的结算事项。涉案工程经过睢宁新城公司委托睢宁县审计局审计，根据合同约定张志勇应得的工程总款为审计结果乘以79%，根据一审法庭要求，睢宁新城公司应向法庭提交已支付工程款的具体数额，但是没有提交，该工程不存在重新结算的问题，因此睢宁新城公司主张张志勇不具备原告的主体资格的理由不成立。第三人无独立的请求权，原因是对该工程未实际投入，且江苏金鹰公司为张志勇出具了书面证明，该证明反映张志勇系实际施工人，睢宁新城公司的上诉理由不成立。原审第三人江苏金鹰公司述称，幸福小区居民安置建设项目合同是江苏金鹰公司和睢宁新城公司签订，江苏金鹰公司也愿意和睢宁新城公司进行协商结算问题。张志勇向一审法院提出诉讼请求：1.判令睢宁新城公司支付张志勇房屋回购款27459485.36元及利息（以27459485.36元为本金自2015年4月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；2.案件诉讼费用由睢宁新城公司承担。一审法院经审理查明：2010年上半年，张志勇以第三人江苏金鹰公司（乙方）名义与睢宁新城公司（甲方）签订“幸福小区居民安置小区建设项目合同”，主要内容如下：甲方负责提供幸福小区二期居民安置小区的建设规划方案及施工图纸，并办理立项、规划、建设、报批、用水、用电等手续，费用由甲方承担,乙方全垫资建设安置小区;甲方按照2004定额价预算价格回购70%的安置房，对拆迁居民进行安置,回购后剩余安置房由甲、乙双方共同处置;项目开发立项、建设、施工过程中所需缴纳的行政事业性收费，按施工许可证颁发之日睢宁县委、县政府出台的有关房地产开发规费最新文件执行并由甲方承担；按照县定额站发布的建设工程材料指导价及2004年定额及08年工程量清单取费规定进行成本核算，以审计后价格为准，作为安置房最后的价格；甲方回购后剩余安置房双方共同处置时，甲方给予乙方定额预算的30%补偿，并以定额成本价加上成本价30%作为剩余安置房的销售基价,对剩余安置房实际销售的价格高于销售基价的部分，甲乙双方按照5:5的比例进行利润分成,甲、乙双方在处置销售剩余安置房时所产生税收，由甲方承担；剩余安置房由甲乙双方共同销售，从开工之日起，甲乙双方可以预售剩余安置房，在销售过程中，甲方具体负责收款工作，乙方具体负责销售工作。合同第三条约定甲方的职责包括（1）办理开工前的一切相关手续，从合同签订之日起1个月内把幸福小区二期整理成净地，负责涉案地块房屋、树木等拆迁工作及前期规划、勘探、设计。2.甲方的权限（1）负责聘请监理单位，监理费用由甲方垫付，计入建筑成本。（二）乙方的职责及义务主要是组织施工、竣工验收。”。合同订立后，张志勇按照合同约定，以第三人江苏金鹰公司的名义进行了施工建设。第三人江苏金鹰公司向张志勇出具证明载明：“睢宁县幸福安置小区一、二期工程全部由张志勇投资建设，与我公司无关，该工程所有收益归张志勇所有”。2016年2月25日，睢宁县审计局出具《关于幸福小区二期1-9#楼、幼儿园、车库及附属工程结算的审计意见》，主要内容为：依据现行《江苏省建筑与装饰工程计价定额》、《江苏省市政工程计价定额》（2014）及费用定额（2014）等，审定涉案工程造价为128429728.3元。一审法院认为，第一，从张志勇与睢宁新城公司签订的《幸福小区居民安置小区建设项目合同》内容来看，睢宁新城公司提供土地、张志勇出资建设，建设的房屋由睢宁县新城投资开发有限公司进行回购，可以认定双方之间系买卖合同法律关系。第二，涉案合同约定按照2004年定额对安置房的成本进行核算，而张志勇提供的审计意见则是按照2014年的计价定额进行审计，该计价依据与双方约定不符，故该审计意见不能作为认定涉案安置房价格的依据。因此，张志勇的诉讼主张，证据不足，法院不予支持。遂判决：驳回张志勇的诉讼请求。二审查明事实与一审查明一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案中，从涉案的《幸福小区居民安置小区建设项目合同》内容来看，具备共同投资经营、共享利润等合作开发的基本特征，且生效法律文书中亦将该合同认定为合作开发合同，故一审法院认定张志勇与睢宁新城公司之间系买卖合同法律关系显然错误，本院予以纠正。同时，生效法律文书中查明张志勇系以江苏金鹰公司的名义与睢宁新城公司签订的涉案合同，张志勇并非涉案合同的一方当事人，其以实际施工人的身份突破涉案合作开发合同相对性向睢宁新城公司主张权利，没有法律依据，故张志勇的起诉不具有原告主体资格，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初8237号民事判决；二、驳回张志勇的起诉。一审案件受理费207930元，由一审法院退还张志勇；张志勇预交的二审案件受理费207930元，由本院退还张志勇，睢宁县新城投资开发有限公司预交的二审案件受理费207930元，由本院退还睢宁县新城投资开发有限公司。本裁定为终审裁定。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年六月八日书记员 宗 正