辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3102号上诉人（原审原告）：中山ABB变压器有限公司，住所地广东省中山市南朗镇横门海城北路。法定代表人：LarsPeterEckerlein，董事长。委托诉讼代理人：李晓光，北京嘉润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中储能材料（大连）有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区大李家街道大李村。法定代表人：高俪庭，董事长。委托诉讼代理人：罗平，男，中储能材料（大连）有限公司顾问。委托诉讼代理人：周鑫，辽宁利金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：光大冶金发展（大连）有限公司，住所地大连经济技术开发区大李家街道新建村下白屯98号。法定代表人：冯闯，董事长。委托诉讼代理人：周鑫，辽宁利金律师事务所律师。上诉人中山ABB变压器有限公司因与被上诉人中储能材料（大连）有限公司（以下简称中储能公司）、光大冶金发展（大连）有限公司（以下简称光大公司）承揽合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初7956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中山ABB变压器有限公司上诉请求：依法撤销一审判决第四项，改判被上诉人中储能公司赔偿因合同解除导致上诉人的材料费损失人民币766490.31元、设计费损失人民币101700元。事实及理由：一、一审判决认定案涉合同附录三约定每批货物制作前3个月，被告需出具货物制作通知书，原告开始制作。双方所约定的3个月时间已经充分考虑了购买材料及加工的周期。这一认定与事实不符。从上诉人提交的证据能够看出，上诉人最早于2017年8月25日就已经开始材料购买，至第一批三台设备交付日2017年12月26日，实际购买材料及加工的周期达四个月之久。二、一审判决认为上诉人在没有收到被上诉人的货物制作通知书前自行购买材料造成的材料损失应自行承担，与事实不符，与法律相悖。案涉第一批三台设备，被上诉人未出具过货物制作通知书，上诉人有理由相信第二批三台设备的采购及制作，亦不必等待对方出具货物制作通知书。材料采购是产品制作之前的预备环节，上诉人提交的排产计划清楚显示产品制作分“线圈绕制”、“硅钢片剪切”、“器身装配”、“器身干燥”、“总装配”、“出厂试验”、“包装出厂”等几个环节，“材料采购”是完全不同于产品制作的一个预备环节。一审判决没有理由将“材料采购”视为产品制作的其中一个环节并当然适用有关产品制作的约定。按照一审判决的逻辑，只要中储能公司没有发出货物制作通知书，上诉人就不应开始制作。这实际等于认定合同签订后中储能公司可以通过不向上诉人发出货物制作通知书的不作为方式随时解除合同而无须承担任何责任。这就与双方合同主文第2.2条的约定明显相悖。合同2.2条明确约定，中储能公司如有意取消产品订购应以不少于四个月的事先书面通知上诉人，并应回购直至买方发出取消订购书面通知之日（即订购通知上的日期）卖方根据买方及其买家提供的购货预算而剩余之已生产及所储存的物件。依据我国合同法规定，当事人行使权利、履行义务应当遵守诚实信用原则，本案合同项下产品属于定制性质。上诉人需按中储能公司特定要求专门设计制造，合同总价高达1380万元。合同条款中为上诉人规定了非常严苛的迟延交货责任。合同签订后，中储能公司还专门致函上诉人，希望提前交货。在此情形下，上诉人没有理由不确信本合同将全面履行。上诉人在签约后结合不同供应商的交货周期，自己收到材料后的生产周期，合同约定的交货期限，积极进行材料采购，属于善意的积极履约行为。当得知中储能公司确实无意再接收剩余的三台变压器后，上诉人就已发生的材料采购事项积极联系供应商，尽可能通过解约、转作他用等手段，减少损失。将起诉时请求的材料损失1641997.7元，在立案后、开庭前进一步消化减少至766490.31元，这也体现出上诉人的诚实与善意。而中储能公司由于内部原因，无意再接受剩余三台变压器，为逃避合同2.2条规定的法律责任的承担，中储能公司不明确提出解约，也不向上诉人发出制作通知、交货通知。其行为导致上诉人对于继续履约处于不确定状态，中储能公司的行为背离诚实信用原则。本案虽然是上诉人申请法院确认解除合同，但实质上是由于中储能公司拖欠货款，并在合同约定期限早已届满的情况下，始终不发出交货通知书，导致合同目的无法实现。无论根据合同法第97条规定，还是参照双方合同第2.2条约定，中储能公司均应向上诉人赔偿因合同解除导致的材料损失费。三、一审判决认定合同约定上诉人为被上诉人提供一切设计及发明将不另行收费，未支持我方的设计费损失请求，有悖合同法第五条规定的公平原则。双方合同第14条虽然约定上诉人提供一切设计及发明，将不另行收费。实际上前提应是双方全面履行合同，上诉人足以从全部六台设备的合同价款上对己方在设计方面的付出进行补偿。现合同由于未能全面履行，上诉人只获得三台设备价款，根据合同法规定的公平原则，上诉人要求中储能公司承担剩余未交付的三台设备设计费，公平合理于法有据。综上，上诉人认为一审判决在认定部分事实和适用法律方面均存在错误，导致第四项判决内容错误，应当依法改判。中储能公司、光大公司共同辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审法院一审判决认定事实清楚，证据充分，应当驳回上诉，维持原判，针对上诉人的上诉请求，被上诉人认为关于设计费在合同第5页第14条明确约定，不收取任何设计费，且并未有任何上诉人主张的只有在全面履行合同的情况下才不予收取设计费的约定，因此上诉人的上诉主张不能成立。关于材料费损失，合同附录三明确约定卖方应当在收到买方制作通知书后方开始制作，但被上诉人就后三台变压器并未向上诉人发出任何通知，因此一审法院认定在此基础上，上诉人自行购买材料所产生的损失应当由其自行承担的判决符合事实，适用法律正确。中山ABB变压器有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告中储能公司签订的《采购及品质协议》；2、判令中储能公司向原告支付合同解除前拖欠原告的货款69万元；3、判令中储能公司按中国人民银行同期贷款利率向原告赔偿自迟延付款之日即2018年3月26日至判决作出之日的逾期利息损失，该利息损失暂计算至2019年8月26日为人民币46431.25元（69万元×4.75%÷12×17）；4、判令中储能公司赔偿因合同解除导致原告的材料费损失766490.31元、设计费损失人民币101700元；5、判令光大公司对中储能公司的前述所有责任承担连带责任；6、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月9日，原告与被告中储能公司签订《采购及品质协议》，约定原告向中储能公司出售按技术规范书所列明规格及检验标准制作的单项六台变压器。技术规范对技术参数和性能要求做了详细约定。合同价格1380万元。结算方式：当合同生效且中储能公司出具货物制作通知书后，中储能公司按照货物制作通知书所对应批次数量付给原告货款30%作为预付款，最迟不超过设备完工后30天；验收合格后发货前付货款的30%；在收货且验收调试合格后30天内付货款的10%，最迟不超过发货后90天。质保金和廉洁保证金为货款的15%，采用银行保函格式，原告收7到调试款后30天内开出给被告，保函的有效期至保质期结束。质保期为设备安装完成并经买方验收调试合格后24个月或者货到现场30个月，两者以先到时间为准。原告提供一切设计及发明，将不另行收费。交货时间及交货数量见附录三。被告需于要求出货期前25日发出交货通知书。合同附录三产品订单约定，分批制作发货，签订合同后，每批货物制作前三个月，被告出具货物制作通知书，原告开始制作，但设计及提资须在签订合同后进行。合同第7.3条约定，按此协议书所定条款，原告必须将货品于2017年12月30日至2018年2月28日的约定交货日期前到被告的滴定地点交货。合同签订后，原告分别于2017年8月22日和8月29日完成变压器外形设计及主体设计，中储能公司对原告完成的设计予以确认。2017年9月15日，中储能公司向原告发出《变压器进度协调函》，希望将原定2017年12月30日交货的3台变压器提前至2017年12月10日。2017年9月19日，原告以电子邮件方式回复中储能公司，受材料采购的影响，不能提前交货，预计仍按合同约定交货，但是会尽量提前交货。原告同时向中储能公司提交了合同项下所有6台变压器的排产计划。在该计划中，所有产品的计划交付时间仍依合同约定，其中第二批3台变压器的计划交付时间为2018年2月28日。2017年12月26日，原告向中储能公司交付第一批3台变压器。8中储能公司分三次向原告支付该批产品货款的90%。2017年12月29日，原告向中储能公司开具第一批货物全额货款增值税专用发票。被告最迟应当在2018年3月26日前向原告支付10%的货款69万元，但被告未予支付。原告因未收到10%的货款，故未向被告出具银行保函。按照合同附录三约定，每批货物制作前三个月，被告出具货物制作通知书。对于第二批3台变压器，在被告未向原告出具货物制作通知书的情况下，原告进行了原材料的采购。2018年9月26日，中储能材料大连有限公司股东作出决定：中储能材料大连有限公司采用派生分立方式，将公司分立为中储能材料大连有限公司（存续公司）、光大冶金发展大连有限公司（新设公司），并在2018年10月11日大连晚报A12版面刊登公司分立通知。2019年4月10日，中储能公司向原告发出其草拟的《采购及品质协议的解除协议》，提议解除《采购及品质协议》，取消第二批3台变压器的订单。2019年4月19日，中储能公司向原告发出《告知函》，告知原告中储能公司分立，中储能公司仍然存续，分立出光大公司；分立后，对原告的债务由中储能公司承继，光大公司承担连带责任。2019年5月24日，原告向中储能公司、光大公司发出律师函，敦促其及时支付拖欠的货款、确认解除《采购及品质协议》并赔偿由于合同解除所致原告的材料费损失。2019年5月28日，中储能9公司向原告发出《回复函》，拒绝及时支付货款，拒绝赔偿原告的材料费损失。一审法院认为，原、被告签订的《采购及品质协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行各自义务。按照合同约定，被告订购的6台变压器，原告需按照技术规范书的约定，分批制作发货，故案涉合同的性质为承揽合同，而非买卖合同。按照合同约定，被告最迟应当在2018年3月26日前向原告支付10%的货款69万元，但被告未予支付。原告因未收到10%的货款，故未向被告出具银行保函。即被告履行付款10%的义务在先，原告开具银行保函的义务在后。故被告关于原告没有开具银行保函将10%货款留臵的意见，不符合合同约定及法律规定，不予采纳。被告未按约定支付10%的货款，构成违约。原告要求解除合同的诉讼请求，被告无异议，本院予以确认。原告要求被告支付货款690000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。根据合同约定，任何一方违约，应向对方赔偿因此而遭受的一切经济损失。故原告要求被告自2018年3月26日至本判决作出之日支付利息，于法有据，但利息应分段计算，自2018年3月26日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至本判决作出之日，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。按照合同约定原告为被告提供一切设计及发明将不另行收费，故原告要求被告赔偿设计费损失101700元，与合同约定不符，不予支持。虽然合同约定总的交货期限是2017年12月30日至2018年2月28日，但按照合同附录三的约定，每批货物制作前三个月，被告需要出具货物制作通知书，原告开始制作。双方所约定的三个月时间，已经充分考虑了购买材料及加工的周期。在没有收到被告的货物制作通知书前，原告自行购买制作货物所需的材料，产生材料费损失，应当由原告自行承担。根据二被告工商登记档案载明的材料，被告中储能公司已经分立为中储能公司和光大公司，按照法律规定，光大公司应对分立前的债务承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法总则》第六十七条规定，判决：一、解除原告中山ABB变压器有限公司与被告中储能材料（大连）有限公司于2017年8月9日签订的《采购及品质协议》；二、于本判决生效后十日内，被告中储能材料（大连）有限公司给付原告中山ABB变压器有限公司货款69万元及利息（以69万元为基数，自2018年3月26日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至本判决作出之日止，照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；11三、被告光大冶金发展（大连）有限公司对上述款项承担连带责任；四、驳回原告中山ABB变压器有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9621元，由原告负担5206元，由被告负担4415元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决认定事实部分关于案涉《采购及品质协议》中约定的结算方式摘抄部分有误，应为：当合同生效且中储能公司出具货物制作通知书后，中储能公司按照货物制作通知书所对应批次数量货款付给上诉人货款30%作为预付款，最迟不超过合同签订后30天，采用电汇；变压器主体设备完成后买方支付货款的30%，最迟不超过设备完工后30天；验收合格后发货前付货款的30%；在收货且验收调试合格后30天内付货款的10%，最迟不超过发货后90天。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于上诉人主张的材料损失一节，首先，根据案涉合同附录三的约定，每批货物制作前三个月，买方需要出具货物制作通知书，上诉人开始制作。上诉人主张该三个月仅是变压器制作时间，并不包含材料采购时间，但依据上诉人在一审时提交的排产计划显示，第一批三台变压器的制作环节包括线圈绕制、硅钢片剪切、器身装配、器身干燥、总装配、出厂试验、包装出厂及运输八个环节，计划制作时间从2017年11月中旬至2017年12月末。从上诉人制作的排产计划看，案涉同一批三台变压器的制作时间应为一个半月左右。上诉人预计的第二批三台变压器的制作时间亦是如此。故一审法院认为双方合同附录三约定的每批货物制作前三个月发出货物制作通知书，这三个月的时间已经充分考虑了购买材料及加工的周期，该认定合理。其次，对于合同中约定的货物制作通知书，虽案涉第一批三台变压器的制作并没有书面货物制作通知书，但是被上诉人中储能公司于2017年8月28日按照双方合同第五条约定向上诉人支付了第一批三台变压器总价款的30%（207万）的预付款，并且在2017年9月15日向上诉人发出了变压器进度协调函，中储能公司的上述两个行为，明确表达出要求上诉人进行第一批三台变压器的制作。上诉人认为第一批三台变压器制作之前没有收到对方按照合同约定所述的货物制作通知书，是一种在合同履行过程中对合同约定的变更，并当然认为对于第二批三台设备的采购及制作事宜，也不必等待中储能公司出具货物制作通知书。本院认为，即使存在因实际履行情况对合同约定产生变更，也应该是将货物制作通知书的形式变更为以预付款的支付或其他书面文件形式作为货物制作通知的替代，而并非不需要任何形式的通知。故上诉人认为第二批变压器的材料采购及制作不需要中储能公司为意思表示，本院不予认可。根据承揽合同的特性，法律赋予定作人可以随时解除承揽合同的权利，同时也规定造成承揽人损失的，应当赔偿损失。从双方合同约定看，案涉六台变压器被分为先后两个批次，并且明确约定货物制作前三个月发出货物制作通知书后上诉人开始制作。三个月的时间也已经将变压器材料的购买及制作周期均予以考虑。同时对于货款的支付，也明确约定按照对应批次数量给付货款，并且每批货物都要在前期按照当批变压器总价款给付30%的预付款。从本案中储能公司给付上诉人第一批三台变压器预付款的时间看，也是在该批变压器制作之前的材料购买前期进行的预付款支付。而对于第二批变压器，中储能公司并未给付当批的预付款。则案涉合同无论从每批货物提前三个月发出制作通知书的时间约定看，还是从货款的分批支付约定看，都是为了在定作人因主客观原因解除承揽合同时，避免上诉人产生不必要的损失，从而减少或避免定做人承担赔偿责任的风险。上诉人忽视了法律赋予定作人可以随时解除承揽合同的权利及双方合同中所做的上述合同约定，当然的认为案涉承揽合同必然会全面履行。上诉人若有在生产第一批变压器时就将第二批变压器的材料进行购买的情况，所产生的损失，一审法院认为上诉人应当自行承担，并无不当。同时，上诉人是作为变压器生产企业，针对诸多买售人。上诉人现有证据不足以证明其主张的材料是专用材料而非通用材料，也不能证明本案经减少后的76万余元材料系上诉人的损失。从这个角度，本院也无据确认上诉人所主张的材料损失金额客观真实。而对于上诉人所说的合同2.2条的约定“买方有权以不少于四个月的事先书面通知取消产品之订购”，该约定不明，无法确认“事先”的含义，也无法确定事先四个月的时间起点，买方该项权利的行使也因合同约定不明存在障碍。对于设计费，双方合同明确约定上诉人提供一切设计及发明将不另行收费，并没有约定在合同不能完全履行的情况下要收取设计费或者将设计费按照变压器数量进行均摊。而且案涉变压器均为相同变压器，所用设计为同一设计，并不存在第二批变压器系另行设计的情况。故一审法院未支持上诉人的设计费诉请，符合双方合同约定。综上所述，中山ABB变压器有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12482元，由上诉人中山ABB变压器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 阎 妍审判员 王家永审判员 毕春燕二〇二〇年六月八日书记员 姜 珊