江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4859号上诉人（原审被告）：南京军区装备部招待所，住所地南京市鼓楼区中山北路178号。负责人：卞玉明，南京军区装备部招待所总经理。委托诉讼代理人：樊华，江苏冠文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨涛，男，1992年8月24日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：王平,江苏苏商律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青松,江苏苏商律师事务所律师。上诉人南京军区装备部招待所（以下简称军区招待所）因与被上诉人杨涛劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初11345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人军区招待所上诉请求：撤销一审判决，驳回杨涛的一审诉讼请求或者将本案发回重审。事实与理由：（一）一审法院将军区招待所认定为全民所有制分支机构（非法人）错误，应当依法予以纠正。军区招待所系中国人民解放军所属事业单位，并非全民所有制分支机构（非法人）。1.1991年6月22日，中国人民解放军南京军区后勤部在给南京军区司令部企业局的批复中，对军区招待所的编制事宜作出了明确的规定，军区招待所是副处级事业单位，华江饭店（军区招待所原来的称谓）的经理、副经理对外可称总经理，饭店的全部定员为85人，如人员不足可聘用临时人员，限额为80人。1999年4月14日，南京军区不再从事经商活动工作领导小组下发《关于事业编制宾馆饭店名称使用问题的通知》，将华江饭店变更为现在的军区招待所，明确军区招待所是事业编制宾馆、饭店。1999年5月31日，南京军区装备部综合计划部《关于装备部招待所刻制印章事》的批复中，明确军区招待所的印章为中国人民解放军南京军区装备部招待所。2.在中央军委要求停止军队有偿服务之前，军区招待所依据国家的法律规定，办理了工商营业执照，由于工商营业执照中对单位性质没有事业单位的选项，所以军区招待所只能选择全民所有制分支机构（非法人），但军区招待所的性质不能依据该工商营业执照填写的内容，应当按照中国人民解放军南京军区相关文件认定。3.军区招待所在一审中提交了中国人民解放军南京军区善后办政治工作局出具的一份证明。该证明已经证明了中国人民解放军南京军区善后办系军区招待所的直属上级单位，而中国人民解放军南京军区善后办的上级机关是中央军委。如果按照一审法院认定军区招待所系全民所有制分支机构（非法人），那么中国人民解放军南京军区善后办和中央军委就变成了全民所有制企业，这个显然与事实不符。4.军区招待所为完成中央军委关于军队停止有偿服务的要求，曾于2017年10月18日向一审法院起诉南京甜橙树宾馆有限公司，要求南京甜橙树宾馆有限公司搬离租赁房屋[案号为（2017)苏0106民初10705号]，该案一审判决书载明，“本案中，2016年2月16日，中国共产党中央军事委员会下发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，要求全军和武警部队停止有偿服务。该通知要求符合合同约定的解除条件，军区招待所根据合同约定解除条件于2017年9月18日向南京甜橙树宾馆有限公司送达解除合同通知，2017年9月19日南京甜橙树宾馆有限公司收到该通知，双方签订的《军队房地产租赁合同》自2017年9月19日解除。”该生效判决也是认定军区招待所系军队单位。现在一审法院却认定军区招待所系全民所有制分支机构（非法人)，与之前的生效判决是冲突的。5.如果按照一审法院认定的军区招待所系全民所有制分支机构（非法人），军区招待所就不需要全面停止军队有偿服务，显然本案中一审事实认定与中央军委的要求是冲突的。（二）由于军区招待所不是全民所有制分支机构（非法人），是军队事业单位，其行政管辖由南京军区善后办及中央军委领导，不受江苏省地方政府的行政管辖。《江苏省劳动合同条例》第二条明确规定的适用范围为江苏省行政区域内的企事业机关单位，因此本案不应当适用《江苏省劳动合同条例》的规定。一审法院适用法律错误，应当依法予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持其上诉请求。被上诉人杨涛辩称，军区招待所的编制不影响双方之间劳动关系的成立，本案应当适用《江苏省劳动合同条例》。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回军区招待所的上诉请求，维持原判。杨涛向一审法院起诉请求：依法判决军区招待所支付杨涛违法解除劳动合同赔偿金4万元。一审法院认定事实：军区招待所系全民所有制分支机构（非法人），杨涛于2014年5月1日入职军区招待所，从事冷菜厨师工作，工作地点位于本市（华江饭店）。双方连续两次签订有固定期限的《南京市劳动合同书》，第一次劳动合同期限自2014年5月1日起至2018年12月31日止。合同期满后，杨涛又与军区招待所签订《南京市劳动合同书》一份，约定劳动合同期限自2019年1月1日起至2019年12月30日止。2019年7月10日上午9时30分许，杨涛至其主管领导周志贵办公室询问其加班工资情况，双方在沟通过程中发生口角进而发生肢体冲突，致双方均有伤情且周志贵上衣被杨涛撕坏。2019年7月17日，军区招待所向杨涛发出解除劳动合同通知书，通知书确认杨涛的行为违反了单位《管理规范·制度》的相关规定，属于严重违反单位规章制度的情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，与杨涛解除劳动合同。杨涛主张解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3973元，军区招待所予以认可。华江饭店餐饮部厨房规章制度第九条规定：厨房员工服从工作分配，如有无理取闹、聚众闹事、打架斗殴等行为者予以重罚直至辞退。华江饭店管理规范第十四条第六项规定：员工打架斗殴影响工作和社会秩序情节严重的可以辞退。其中厨房规章制度已经予以公示。一审庭审中，关于厨房规章制度，杨涛陈述其虽然知情，但是并非经过民主程序，军区招待所陈述规章制度系2010年制定的，经过了民主程序，但是当时没有保留民主程序相关资料的意识，因此无法提供相关材料，但单位规章制度不存在违反法律法规的情形。军区招待所另陈述其单位未设立工会，作为部队单位，与地方工会无任何隶属关系，不应适用《江苏省劳动合同条例》第三十一条关于未建立工会的单位需通知用人单位所在地工会的规定。杨涛于2019年7月19日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年8月23日作出了宁劳人仲案字〔2019〕第1360号仲裁裁决书，确认军区招待所解除劳动合同的行为并无不当，对杨涛要求军区招待所支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。杨涛后诉至法院要求判如所请。一审法院认为，用人单位解除或终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，根据军区招待所的陈述，其单位未设立工会，在对杨涛作出解除劳动合同之前，未事先将理由通知军区招待所所在地工会，至本案起诉前，也未补正相关程序。军区招待所性质为全民所有制分支机构（非法人），系国有企业分支机构，其作为用人单位与杨涛签订《南京市劳动合同书》，应属于《江苏省劳动合同条例》第二条中确定的用人单位，适用该条例关于劳动合同的相关规定，故军区招待所解除与杨涛的劳动合同不符合法定程序。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据上述规定，因军区招待所解除劳动合同不符合法律规定，杨涛可主张军区招待所支付违法解除劳动合同的赔偿金，杨涛主张军区招待所支付赔偿金4万元，不超过按法律规定的赔偿金计算标准，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第二条、第三十一条、第三十三条规定，判决：军区招待所于判决生效之日起10日内支付杨涛违法解除劳动合同赔偿金4万元。二审审理期间，为支持其上诉意见，军区招待所向本院提交以下证据：第一组证据：证据1、1991年6月22日中国人民解放军南京军区后勤部《颁发华江饭店编制》批复复印件。证据2、1999年4月14日南京军区不再从事经商活动工作领导小组《关于事业编制宾馆饭店名称使用问题的通知》传真电报复印件。证据3、1999年5月31日中国人民解放军南京军区装备部《关于装备部招待所刻制印章事》批复。以上证据主要用于证明军区招待所名称由华江饭店变更而来，其设立、变更以及单位的性质都是由原中国人民解放军南京军区相关部门管理和决定，其单位性质为军队事业单位，从行政管辖来说，隶属于中国人民解放军，其印章名称为中国人民解放军南京军区装备部招待所。第二组证据：一审法院（2017）苏0106民初10705号民事判决书及本院（2018）苏01民终2351号民事裁定书，用以证明生效法律文书已认定军区招待所名称为中国人民解放军南京军区装备部招待所，军区招待所属于中国共产党中央军事委员会下发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动通知》中要求的停止军队有偿服务的主体，军区招待所行政管辖隶属于中国人民解放军，不属于江苏省地方人民政府。杨涛质证称，因证据3有原件，所以对其真实性认可，对第一组证据中的其他证据，因为没有原件，所以对这些证据的真实性不予认可。该组证据不能达到军区招待所的证明目的，本案应适用《江苏省劳动合同条例》；对第二组证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。杨涛未提供新的证据。对军区招待所所举证据3和两份法律文书，因杨涛对其真实性无异议，本院依法予以确认；对军区招待所提供的其他证据，因这些证据是复印件，本院对这些证据的真实性不作认定。军区招待所除了对一审法院查明的“军区招待所系全民所有制分支机构（非法人）”、“双方在沟通过程中发生口角，进而发生肢体冲突，致双方均有伤情”这两节事实有异议外，对其他事实无异议。杨涛对一审法院查明的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院依法予以确认。本院另查明，军区招待所提供的营业执照显示，其类型属于全民所有制分支机构（非法人），其营业场所为南京市鼓楼区中山北路178号，其登记机关为原南京市工商行政管理局。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、解除劳动合同通知书、银行流水、批复、民事判决书、民事裁定书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：本案能否适用《江苏省劳动合同条例》。本案中，军区招待所陈述原中国人民解放军南京军区相关部门已认定军区招待所系副处级事业单位，而军区招待所提供的营业执照显示，军区招待所系在南京市工商行政部门登记设立的全民所有制分支机构（非法人）。根据《江苏省劳动合同条例》第二条规定，“本省行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本条例。……国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本条例执行”。据此，不论是作为军队副处级事业单位，还是作为南京市工商行政部门登记注册的全民所有制分支机构（非法人），军区招待所均具有劳动法律法规规定的用人单位主体资格，因军区招待所在江苏省行政区域内，故其和与之建立劳动关系的劳动者解除劳动合同，应适用《江苏省劳动合同条例》。军区招待所的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因军区招待所在对杨涛作出解除合同之前，未事先将理由通知军区招待所所在地工会，至本案起诉前，也未补正相关程序，一审法院根据《江苏省劳动合同条例》相关规定，认定军区招待所解除杨涛的劳动合同违法，并无不当。因双方对杨涛解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3973元均无异议，对杨涛的入职和离职时间亦无异议，一审法院最终支持杨涛要求军区招待所支付其违法解除劳动合同赔偿金4万元的诉讼请求，亦无不妥，本院予以支持。综上所述，军区招待所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人军区招待所负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年六月二十四日书记员 戴 苗