江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终1068号原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱建峰，男，1968年8月8日生，原江苏省建工集团有限公司内蒙古分公司负责人，住江苏省南京市鼓楼区。2018年1月23日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年3月1日被逮捕，2020年4月22日被取保候审。辩护人杨冬、王艳芳，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控被告人朱建峰犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2019年10月29日作出（2018）苏0106刑初1120号刑事判决。被告人朱建峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭审理了本案，江苏省南京市人民检察院指派检察员施娟出庭履行职务，上诉人朱建峰及其辩护人杨冬、王艳芳到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2010年始，被告人朱建峰任江苏建工集团内蒙古分公司经理，负责内蒙古分公司全面工作。内蒙古分公司范围内的项目施工合同由江苏建工集团与甲方签订。江苏建工集团与朱建峰签订内部生产经营责任书，约定：朱建峰有权在分公司内部下设总承包部、项目经理部；所有项目的工程款均应当汇入集团公司指定账户；朱建峰应当按照集团公司相关制度的规定，进行资金申请使用,下属单位申请资金应当明确资金使用的项目、用途，按照集团公司制定的资金使用审批流程审核后拨付使用。另外,内蒙古分公司与项目部负责人签订内部工程项目管理责任协议书，约定项目承包方式等。2015年10月30日，朱建峰利用其职务之便，挪用江苏建工集团内蒙古分公司账户内“东河上的院子”项目工程款150万元，用于支付其女儿朱敏的购房首付款，后以各种报销单据、工资、白条等冲抵归还，其中挪用时间超过三个月的共计142.3291万元。期间，朱建峰利用同一支出重复报销或以白条报销或虚开工资等方式，侵占公司资金共计26.7943万元，其中重复报销费用4.7143万元、虚开工资7.2万元、以白条报销14.88万元。另查，内蒙古分公司恼包新村项目负责人张兵坡、东河上的院子项目负责人郭某等与江苏建工集团均签订了劳动合同，江苏建工集团支付其工资，为其交纳保险，但相应资金均由其自行承担。上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：1．江苏建工集团的营业执照复印件、江苏建工集团与朱建峰的劳动合同书、养老保险缴费清单、工资清单、内部生产经营单位责任协议、江苏建工集团出具的内蒙古分公司历年来财务情况审计报告，证明江苏建工集团与朱建峰之间签订有劳动合同,2015年3月签订了无固定期限劳动合同，朱建峰担任内蒙古分公司区域公司经理，负责全面管理工作；江苏建工集团向朱建峰发放工资、为朱建峰缴纳养老保险；2015、2016年江苏建工集团与朱建峰签订的内部单位承包经营协议约定朱建峰年薪20万元；2015、2016年度财务结算及绩效审计表显示内蒙古分公司均欠交集团公司资金。2．江苏建工集团内部工程项目管理责任协议，证明“东河上的院子”一期项目由项目部负责人郭某与江苏建工集团内蒙古分公司签订，工程项目的承包方式为包工包料。3．苏建工财（2012）8号《江苏省建工集团工程项目资金支付管理办法》，证明工程资金必须汇入集团公司指定的收款账户，在集团内部实施统一资金调度、集中结算;该办法所涉资金支付范围包括所有为工程施工而发生的款项。4．江苏建工集团内蒙古分公司基准账簿、2015年10月30日第0052号记账凭证、报销单、建设银行单位客户专用回单、正荣润峰认购确认单、商品房认购协议（朱佳敏购房）、南京商品房预售合同、朱建峰签字的付款POS单、购房发票、收款收据、南审希地会专审字（2018）第353号关于江苏建工集团内蒙古分公司有关事项的专项审计报告及关于150万元冲账的相关记账凭证、结算凭证等，证明2015年10月30日内蒙古分公司尾号7225账户支付150万元至闫春辉尾号4985账户，同日支付至朱建峰尾号2360账户，次日消费交易142.9168万元，支付至“南京正荣江滨投资发展有限公司”，用于朱建峰女儿朱佳敏购房首付款。该资金流出于内蒙古分公司“其他应付款-应付个人款”会计科目，报销单由朱建峰签字，经办人闫春辉，说明内容处为空白。150万元由朱建峰以报销单据、工资、白条等方式冲抵归还，超过三个月的冲账金额142.3291万元。其间，2015、2016年度江苏建工集团及内蒙古分公司为朱建峰发放及计提的工资为23.68×2=47.2万元；垫付的奖金、过节费等中，14.88万元无领款人签字；重复报销原始单据共4项，重复金额47143元。5．江苏建工集团出具的说明，证明2015年10月30日内蒙古分公司支出的150万元未向集团公司申请。6．被告人朱建峰在侦查阶段的供述，证明其女儿朱佳敏名下正荣润峰花园7幢1单元1401室的房产购于2015年10月，首付款是其与爱人一起去支付的，是其先挪用的内蒙古分公司150万，该150万元是当时分公司“东河上的院子”项目上的钱，后来其分好多笔还清了，通过现金、转账、报销发票等方式冲抵的。7．出庭证人闫春辉的证言，证明2015年10月30日其4985的账户收到江苏建工集团7225账户转来的150万元，这笔钱应该是甲方付给“东河上的院子”项目上的工程款，在集团对公账户。当时朱建峰打电话给其说过因为这笔钱是“东河上的院子”项目上的钱，他已经和项目负责人郭某说好，暂时借他150万元用一下，具体用于什么他没有说，其不清楚。其接到朱建峰电话后，就把150万元的事跟徐翠云说了，经过徐翠云在财务系统里审核通过后把150万元的工程款从公司7225账户通过网银转到其4985账户，再转给了朱建峰工行的账户。这笔150万元在NC财务软件里其记账为其他应收项目或是其他应付项目，是要计入“东河上的院子”项目工程成本的。其印象中是先支取后补的手续，没有走公司内部的资金申请结算手续，是用朱建峰的报销单做账的。这笔钱朱建峰一年左右分好几次还了。有的是现金，有的用朱建峰需要报销的费用冲账，报销费用包括招待、办公用品等。这笔钱至今还在账上挂着，项目负责人也没有提，具体原因其不知。朱建峰在2015年、2016年每年能拿到20万元的工资，除此之外，还有一笔奖金，具体数额其不清楚。集团公司给他定年薪标准，每个月拿2000元的生活费，剩余的年底一次性给。2016年12月凭证中记录的朱建峰2015年和2016年的工资为260600元，是朱建峰给的数据，其制作了工资表。朱建峰冲抵150万元中有三张白条，表格是其做的，表格中的数据是朱建峰告诉其的。8．证人郭某的证言，证明2015年下半年，朱建峰找其说想借用项目一笔150万元资金，但未告知干什么用，其同意的，双方未签订借条等书面材料。该150万元后冲抵了其之前因与他人的民事纠纷而欠集团公司的560万元的一部分，是计入项目工程成本的。其证言同时证明，甲方的工程款全部要转入集团公司给内蒙古分公司使用的账户里，然后其向分公司办理内部付款的申请手续，并在手续上要求分公司按照其付款申请向其项目的材料商或者劳务队支付费用，分公司按照其申请直接把款项转账给其指定的材料商和劳务队，其接触不到资金。9．证人王某的证言，证明朱建峰的工资按照江苏建工集团内部生产经营单位责任协议，2014-2016年其年薪为20万元，根据集团公司和朱建峰签订的劳务合同，明确规定了基本工资3000元/月，扣除五险一金是2218元，集团公司每月按时发放给朱建峰，分公司每月预支2000元生活费。上述3000元和2000元都包含在年薪中，年底剩余部分一次性发放。责任协议中明确规定，只有上缴足额利润，分公司才会有提成奖，但2015、2016年内蒙古分公司未完成上缴利润，没有提成奖。10．证人狄某的证言，证明依据内部生产经营单位责任协议和劳动合同，朱建峰年薪20万元，应扣除集团公司每月发放的基本工资，年底经考核将剩余部分一次性发放。11．证人樊某的证言，证明分公司负责人拿年薪，数额在公司内部经营单位责任协议中规定，在集团公司和分公司每月拿的生活费包含在年薪中。年底如完成集团公司考核，可以拿到剩余部分年薪，如完不成考核指标，集团公司会从剩余薪资中扣减。责任协议中也有关于完成指标后提成奖的内容;分公司的盈利情况由年底集团公司的年度审计报告说明。12．证人刘某的证言，证明朱建峰担任内蒙古分公司负责人期间，用“东河上的院子”项目甲方的150万元工程款为自己女儿购房支付首付款，未向其汇报过。建工集团项目部甲方给的工程款在项目未结算前，工程款要进入公司账户，这部分资金归属于集团公司。朱建峰的年薪在他与集团公司签订的责任协议中有规定，朱建峰每个月会从集团公司和内蒙古分公司拿一份生活费，这两笔生活费包括在年薪中。13．证人胡某的证言，证明分公司是集团公司的外派机构，所有项目的总承包合同都是集团公司和甲方签订，项目出了问题，集团公司要担责并支付赔偿和罚款。甲方给的工程款在项目未决算前，资金归属于公司。原审法院认为，被告人朱建峰利用职务便利，将本单位财物非法占有己有，数额较大；挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已分别构成职务侵占罪、挪用资金罪，依法应予惩处。朱建峰在判决宣告以前一人犯两罪，应两罪并罚。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人朱建峰挪用资金数额中包括职务侵占的数额，属于重复评价，故挪用资金罪的数额应调整认定为115.5万余元。同时指控的其他事实，不予认定。据此，为保护公司的财产所有权和资金的使用受益权不受侵犯，惩罚犯罪，结合被告人朱建峰犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，以被告人朱建峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年三个月。责令被告人朱建峰退出人民币26.7943万元，发还被害单位江苏省建工集团有限公司。上诉人朱建峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.朱建峰不构成职务侵占罪，江苏建工集团每月发放的3000元生活费不应计入其年薪，白条报销的14.88万元及重复报销的47143元均已实际发放、开支；2.朱建峰不构成挪用资金罪，案涉150万元不是江苏建工集团的资金而是郭某的个人自有资金。检察员的出庭意见是：原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当、程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审人民法院认定上诉人朱建峰犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分。本院对原审人民法院认定的事实及证据予以确认。二审期间，上诉人朱建峰的辩护人提交了如下证据：1.闫春辉银行转账记录，拟证明徐翠云已实际收到2015年的1.2万元补贴；2.梁东昌、徐长明、涂春博提供的书面证明，拟证明梁东昌、徐长明均实际收到2015年中秋、春节的福利费，涂春博收到2015年的1.2万元补贴。3.闫春辉、谢全喜提供的情况说明，拟证明二人曾陪同朱建峰送公关费用。检察员的质证意见是：1.银行转账记录发生在2017年，与白条的时间不符，与案件无关联；2.梁东昌、徐长明、涂春博、闫春辉、谢全喜提供的书面证明不符合言词证据的形式要件，合法性存疑。检察员提交了二审期间对朱建峰的讯问笔录，拟证明朱建峰当庭陈述的江苏建工集团发放的3000元和过节费情况与以往供述不符。朱建峰及辩护人的质证意见为，朱建峰所作供述前后一致，并无矛盾。本院认证意见为，相关证据由检察员及辩护人分别调取，对证据的形式合法性及真实性均予以确认，关联性在裁判说理部分一并阐述。关于上诉人朱建峰及辩护人提出的“朱建峰不构成职务侵占罪，江苏建工集团每月发放的3000元生活费不应计入其年薪，白条报销的14.88万元及重复报销的47143元均已实际发放、开支”的上诉理由、辩护意见，经查，第一，证人狄某、樊某、王某、刘某等人的证言证实，江苏建工集团每月发放给朱建峰的生活费应当计入年薪，朱建峰提出的生活费不计入年薪的意见无证据印证，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。第二，一审判决认定的重复报销并非仅是消费金额相同，而是使用同一发票及POS单进行重复报销，并非朱建峰所述同样金额开销的情形，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。第三，关于白条报销的14.88万元，辩护人二审庭审中提交的证据证实，徐长明、梁东昌2015年中秋节、春节慰问金总计7200元，涂春博、徐翠云工资2.4万元，四人均已实际收到，相关款项共计3.12万元不能认定系朱建峰非法占有，相关数额应从职务侵占犯罪总额中扣除。同时，挪用资金犯罪数额相应增加3.12万元，挪用资金犯罪数额调整为118.6548万元。相关上诉理由及辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。关于上诉人朱建峰及辩护人提出的“朱建峰不构成挪用资金罪，案涉150万元不是江苏建工集团的资金而是郭某的个人自有资金”的上诉理由、辩护意见，经查，证人刘某、胡某等人的证言证实，案涉150万元系项目工程款，归属于公司；证人郭某的证言证实，其接触不到资金，支付材料款或劳务费用需要向公司办理申请手续，并由公司直接支付；上诉人朱建峰在侦查阶段的供述中亦认可其挪用的资金系内蒙古分公司项目上的钱。综上，应当认定案涉150万元系公司资金，而非郭某的个人钱款，朱建峰利用职务便利，擅自挪用本单位工程资金归个人使用，超过三个月未归还，行为构成挪用资金罪。相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人朱建峰利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大；挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已分别构成职务侵占罪、挪用资金罪。朱建峰在判决宣告以前一人犯两罪，应两罪并罚。因二审出现新证据，本院对原审法院认定的职务侵占数额依法扣减3.12万元，挪用资金数额增加3.12万元。鉴于两罪犯罪数额有增有减，且占犯罪总额的比例较低，本院不再据此调整对上诉人的量刑。同时，本院明确上诉人朱建峰返还被害单位江苏省建工集团有限公司的数额为23.6743万元。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。南京市人民检察院建议维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卞国栋审判员  汪 波审判员  刘明世二〇二〇年六月二十八日书记员  孟鑫鑫