湖北省咸宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂12刑终56号 原公诉机关：湖北省崇阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：杨国中，男，1970年12月8日出生，汉族，湖北省仙桃市人，小学文化，个体经营户，住湖北省崇阳县。2005年11月10日因犯销售伪劣产品罪被宜昌市伍家岗区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2013年9月25日因犯故意伤害罪，被宜昌市伍家岗区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年10月26日刑满释放。2019年3月2日因本案被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。 上诉人（原审被告人）：李福海，男，1976年12月28日出生，汉族，福建省漳州市人，初中文化，无固定职业，住广东省广州市。2019年4月12日因本案被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。 辩护人：谭维强，湖北顺风律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：黄伶俐，女，1987年9月4日出生，汉族，湖北省崇阳县人，初中文化，无固定职业，住崇阳县。2019年3月2日因本案被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。 上诉人（原审被告人）：陈威，男，1987年12月15日出生，汉族，湖北省崇阳县人，初中文化，无固定职业，住崇阳县。2019年3月2日因本案被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。2020年4月1日经崇阳县人民法院决定取保候审。 原审被告人：夏志理，男，1988年1月24日出生，汉族，湖北省崇阳县人，初中文化，无固定职业，住崇阳县。2019年3月2日因本案被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。2020年3月1日经崇阳县人民法院决定取保候审。 原审被告人：杨文肖，男，1995年4月5日出生，汉族，湖北省仙桃市人，小学文化，无固定职业，住湖北省宜昌市伍家岗区。2019年3月11日因本案被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。2020年3月10日经崇阳县人民法院决定取保候审。 原审被告人：殷齐军，男，1993年3月21日出生，汉族，湖北省崇阳县人，中专文化，无固定职业，住崇阳县。2019年3月4日因本案被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。2019年12月3日经崇阳县人民法院决定取保候审。 湖北省崇阳县人民法院审理崇阳县人民检察院指控原审被告人杨国中、黄伶俐犯非法经营罪、重婚罪、原审被告人李福海、陈威、夏志理、杨文肖、殷齐军犯非法经营罪一案，于2019年11月28日作出﹙2019﹚鄂1223刑初344号刑事判决。宣判后，原审被告人杨国中、李福海、黄伶俐、陈威均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人杨国中、李福海、黄伶俐、陈威、原审被告人夏志理、杨文肖、殷齐军，对一审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原审判决认定： 一、非法经营的犯罪事实 2017年6月至2019年2月，被告人杨国中向被告人李福海、张某（另案处理）等人购买黄鹤楼、中华、和天下等系列卷烟，通过物流或长途客运班车带运的方式将卷烟运至湖北省崇阳县销售。期间被告人杨国中、黄伶俐安排被告人夏志理、陈威提取、运送、销售卷烟，安排被告人杨文肖在宜昌提取、运送、储存、销售卷烟。 被告人杨国中、夏志理、陈威、杨文肖共向25人销售卷烟。其中，被告人杨国中销售卷烟价值46万余元；被告人夏志理直接销售卷烟价值93313元；被告人陈威直接销售卷烟价值108250元；被告人杨文肖直接销售卷烟价值88604元（含查获卷烟）。另被告人李福海销售卷烟价值156000元；被告人殷齐军销售卷烟价值90567.55元（查获卷烟）。具体情况如下： （一）被告人杨国中销售卷烟情况 1.被告人杨国中在崇阳县销售卷烟：2017年6月被告人杨国中向舒某销售价值7080元的卷烟64条；2017年7月向王某销售价值10000元的卷烟37条；2017年8月向胡某销售价值5600元的卷烟15条；2018年4月向阴迎中销售价值60000余元的卷烟约500条，其中被告人杨国中安排被告人夏志理、陈威向阴迎中送烟以及结算烟款；2018年11月向吴某销售价值4000元的卷烟约40条。 2.被告人杨国中在宜昌市销售卷烟：2018年2月被告人杨国中向赵某销售价值11000元的卷烟35条；2018年12月向彭某销售价值52500元的卷烟230条，其中被告人杨国中安排被告人杨文肖向彭某送烟；2018年12月向杨某销售价值27150元的卷烟114条；2018年12月向朱某2销售价值33472元的卷烟160条；2019年1月向杜某销售价值5600元的卷烟。 3.被告人杨国中在恩施、巴东销售卷烟：2018年4月被告人杨国中向田某销售价值126000元的卷烟225条；2018年5月向朱某3销售价值65667元的卷烟101条；2018年9月向刘某销售价值56400元的卷烟134条。 另查明，被告人杨国中销售的卷烟部分来源于2018年11月至2019年1月期间，被告人李福海向被告人杨国中销售的价值156000元的卷烟1550条。 被告人黄伶俐明知被告人杨国中非法销售卷烟仍为其提供资金结算、邮寄、储存卷烟等帮助，属共同犯罪。 （二）被告人夏志理直接销售卷烟情况 1.2018年8月被告人夏志理向被告人陈威销售价值10800元的卷烟100条；2.2018年9月向魏某销售价值4575元的卷烟29条；3.2018年9月向程某1销售价值5953元的卷烟41条；4.2018年9月向陈兵兵销售价值750元的卷烟3条；5.2018年10月向沈某1销售价值51800元的卷烟；6.2018年11月向徐海立销售价值11185元的卷烟75条；7.2018年12月向黄奇新销售价值1950元的卷烟4条；8.2019年1月向汪某销售价值6300元的卷烟30条，并由被告人夏志理和被告人陈威一起给汪某送卷烟。 （三）被告人陈威在崇阳县销售卷烟情况 1.2018年9月被告人陈威向沈某2销售价值39350元的卷烟约215条；2.2018年11月向陈某销售价值2000元的卷烟10条；3.2018年9月至11月先后向殷某2、殷某1父子销售价值54900元的卷烟；4.2019年1月向黄奇新销售价值12000元的卷烟19条。 （四）被告人杨文肖在宜昌市销售卷烟情况：2018年12月，被告人杨文肖向钟某销售价值13290元的卷烟约80条。 同时查明：2019年4月10日，民警在宜昌市伍家岗区金都批发市场被告人杨文肖岳父家储物室内查获卷烟87.1条。经鉴定该卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值为75314元。 2019年2月22日，被告人杨国中、黄伶俐为逃避侦查，指使被告人殷齐军帮忙储存卷烟，被告人殷齐军明知其非法经营卷烟仍帮助被告人杨国中、黄伶俐藏匿卷烟。2019年3月4日，崇阳县烟草局执法人员在被告人殷齐军经营的崇阳县天城镇梅冲路155号“军发不锈钢”店内隔楼层查获298条卷烟。经鉴定该卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值为90567.55元。 二、重婚的犯罪事实 1992年12月26日，被告人杨国中与妻子程某2在湖北省仙桃市登记结婚，至今未办理离婚。2008年，被告人杨国中认识被告人黄伶俐，后双方以夫妻名义共同生活，在湖北省宜昌市租房、崇阳县购房，并于2009年12月8日生育一子黄某某。 上述事实，被告人杨国中、李福海、黄伶俐、夏志理、陈威、杨文肖、殷齐军在一审庭审中均无异议，并有经一审庭审举证、质证的户籍证明、抓获经过、违法犯罪记录证明、刑事判决书、崇阳县烟草专卖局案件移送材料、微信转账记录、银行流水、结婚证、户口本复印件等书证，扣押物品清单、检验报告，证人阴迎中、沈某1、沈某2、程某1、魏某、陈某、殷某1、彭某、朱某1、饶某、王某、程某2等人的证言，辨认笔录、搜查笔录，电子数据，各被告人的供述与辩解等证据证实。 原审法院认为，被告人杨国中、李福海、黄伶俐、陈威、夏志理、杨文肖、殷齐军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营卷烟专卖品，非法经营数额在5万元以上，其行为已构成非法经营罪。其中，被告人杨国中非法经营数额在25万元以上，属于情节特别严重。被告人黄伶俐、陈威、夏志理、杨文肖、殷齐军明知被告人杨国中非法经营卷烟，仍帮助其销售、运输、仓储、保管、结算，属共同犯罪。被告人杨国中在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人黄伶俐、陈威、夏志理、杨文肖、殷齐军起次要或者辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人杨国中在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。 被告人杨国中有配偶而与被告人黄伶俐以夫妻名义共同生活，被告人黄伶俐明知被告人杨国中有配偶而与其以夫妻名义共同生活，并生育子女，其行为均已构成重婚罪。鉴于被告人杨国中、黄伶俐坦白认罪，依法予以从轻处罚。 综上，根据被告人杨国中、李福海、黄伶俐、陈威、夏志理、杨文肖、殷齐军犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以及各被告人认罪认罚的情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百五十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第六条之规定，判决：一、被告人杨国中犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币16万元；犯重婚罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币16万元；二、被告人李福海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8万元；三、被告人黄伶俐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8000元，犯重婚罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；四、被告人陈威犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币6000元；五、被告人夏志理犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；六、被告人杨文肖犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；七、被告人殷齐军犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。 上诉人杨国中上诉提出：杨国中销售卷烟非法经营的数额没有46万余元，一审认定的数额与实际不相符；2.原判量刑过重。 上诉人李福海及其辩护人提出：1.李福海系初犯，归案后坦白认罪，原判量刑过重；2.一审法院对辩护人提出的辩护意见在裁判文书中没有说明任何理由，未保障被告人辩护权的充分行使，程序违法；3.李福海在非法经营中不仅未获利，反而亏损了24000元，原判对其适用罚金刑不当。 上诉人黄伶俐对一审判决认定的事实及罪名均不持异议，其上诉提出其家庭情况特殊，小孩幼小，原判量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。 上诉人陈威对一审判决认定的事实及罪名均不持异议,其上诉提出原判量刑过重。 经审理查明，二审认定的事实和原审一致。原审列举的证据经一审庭审质证、二审核实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。 针对上诉人杨国中、李福海、黄伶俐、陈威及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定综合评判如下： 1.关于上诉人杨国中提出“其销售卷烟非法经营的数额没有46万余元，一审认定的数额与实际不相符”的上诉理由。 经查，证人舒某、王某、胡某、阴迎中、吴某、赵某、彭某、杨某、朱某2、杜某、田某、朱某3、刘某的证言分别证实上诉人杨国中向上述人员出售卷烟的时间、品牌、金额以及通过微信转账等方式付款等情况，并有微信转账记录、辨认笔录等证据在案佐证，足以证实上诉人杨国中在2017年6月至2019年1月期间，向上述人员非法销售卷烟共计价值46万余元的事实。上诉人杨国中亦有供认在卷，且在一审庭审中对此事实不持异议。故该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。 2.关于上诉人李福海及其辩护人提出“李福海在非法经营中不仅未获利，反而亏损了24000元，原判对其适用罚金刑不当”的上诉理由及辩护意见。 经查，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一项的规定，上诉人李福海违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟专卖品，非法经营数额达15万余元，情节严重，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。一审法院根据李福海在庭审中供述其向上诉人杨国中非法销售卷烟价值15.6万元，卷烟成本14万余元，非法获利1.6万余元的实际情况，对李福海判处罚金8万元并无不当。李福海是否有部分卷烟款未收回，并不影响对其罚金刑的判处。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人杨国中、李福海、黄伶俐、陈威及其辩护人提出“原判对杨国中、李福海、黄伶俐、陈威量刑过重”以及李福海的辩护人提出“原审法院未保障被告人辩护权的充分行使，程序违法”的上诉理由及辩护意见。 经查，本案在审查起诉期间，上诉人杨国中、李福海、黄伶俐、陈威、原审被告人夏志理、杨文肖、殷齐军在律师的参与下，均签署了认罪认罚具结书，公诉机关崇阳县人民检察院据此向一审法院提出量刑建议，一审法院在各被告人无异议的情况下对本案适用简易程序审理，且当庭核实各被告人认罪认罚的自愿性、真实性以及是否清楚签订认罪认罚具结书的法律后果，并充分听取了各被告人及其辩护人的意见，依法保障了各被告人的诉讼权利，同时根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，采纳公诉机关的量刑建议作出的判决结果适当，且审判程序合法。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人杨国中、李福海、黄伶俐、陈威、原审被告人夏志理、杨文肖、殷齐军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营卷烟专卖品，非法经营数额在5万元以上，其行为均已构成非法经营罪。其中，杨国中非法经营数额在25万元以上，属于情节特别严重。黄伶俐、陈威、夏志理、杨文肖、殷齐军明知杨国中非法经营卷烟，仍帮助其销售、运输、仓储、保管、结算，属共同犯罪。在共同犯罪中，杨国中起主要作用，系主犯，黄伶俐、陈威、夏志理、杨文肖、殷齐军起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。杨国中有配偶而与黄伶俐以夫妻名义共同生活，黄伶俐明知杨国中有配偶而与其以夫妻名义共同生活，并生育子女，其行为均已构成重婚罪。对杨国中、黄伶俐依法应予数罪并罚。杨国中、李福海、黄伶俐、陈威、夏志理、杨文肖、殷齐军均认罪认罚，依法予以从宽处罚。杨国中在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，并根据各上诉人及原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度予以量刑适当。上诉人杨国中、李福海、黄伶俐、陈威及辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 飚 审判员 王益民 审判员 裴红杰 二〇二〇年六月十八日 法官助理罗凯 书记员熊珺 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理，应当按照下列情形分别处理： （一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。