陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书                  （2020）陕01民终3757号 上诉人（原审原告）：毛金刚。委托诉讼代理人：雷顺勇，陕西金控律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚军，陕西金控律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市公安局鄠邑分局交通警察大队。负责人：张鹤，该长。委托诉讼代理人：刘万辉，男，该大队工作人员。原审第三人：西安市公安局鄠邑区分局。法定代表人：王庭渊，该局局长。委托诉讼代理人：雒佺柱，该分局公职律师。委托诉讼的代理人：岳波，男，该分局工作人员。上诉人毛金刚因与被上诉人西安市公安局鄠邑分局交通警察大队（以下简称鄠邑分局交警大队）、原审第三人西安市公安局鄠邑区分局（以下简称鄠邑分局）劳动争议纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初4235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。毛金刚上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判鄠邑分局交警大队支付其2005年11月至2019年3月期间的带薪年休假工资13477元及赔偿金13477元；3.撤销一审判决第三项，改判鄠邑分局交警大队支付其2004年11月至2019年3月期间降温费17500元、2004年11月至2019年3月期间取暖费7200元、2004年11月至2019年3月期间高温补贴11250元、2004年11月至2019年3月期间加班费878501元，失业保险金损失30600元；4.一、二审诉讼费由鄠邑分局交警大队承担。事实和理由：一、其提供的值班表、武装设卡安排表等证据客观真实，足以证明其在职期间存在加班事实，而鄠邑分局交警大队没有任何反驳证据。一审仅以上述证据没有相关人员签字、证明效力低而不予认定错误。二、带薪年休假工资属于工资的一部分，应适用特殊时效，一审适用普通时效错误。三、对于其是否符合降温费、取暖费发放条件的问题，应由鄠邑分局交警大队举证，一审将举证责任分配给其错误。四、鄠邑分局交警大队未依法为其缴纳社会保险，未按时发放工资，违法在先，其因此提出解除劳动合同，属于非本人意愿导致的失业。一审将解除劳动合同的责任归结于其，有违公平，不能成立。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。鄠邑分局交警大队辩称，根据陕西省公益性岗位的规定，毛金刚的岗位属于公益性岗位，不适用《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动法》，其不应支付毛金刚带薪年休假工资及经济补偿金。请求维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项。鄠邑分局述称，毛金刚离职前的职位系公益性岗位，其不应支付经济补偿金及带薪年休假工资，且一审判决计算的数额错误。一审判决支付的经济补偿金含2008年1月1日之前的部分，是错误的。请求维持一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项。毛金刚向一审法院起诉请求：1.依法判令鄠邑分局交警大队向其支付2004.11-2019.3解除劳动合同的经济补偿26564元；2.依法判令鄠邑分局交警大队向其支付带薪年休假工资及赔偿金26954元；3.依法判令鄠邑分局交警大队向其支付降温费、取暖费、高温津贴36300元；4.依法判令鄠邑分局交警大队向其支付加班费878501元；5.依法判令鄠邑分局交警大队向其支付失业保险金损失30600元。 一审法院认定事实：2004年11月毛金刚进入鄠邑分局交警大队工作。2009年5月31日经户县人事和劳动社会保障局审核成为公益性岗位就业人员，岗位为交通协管员。2013年12月6日双方签订书面劳动合同，该合同的部分内容是：甲方（用人单位）为户县公安局交通警察大队，乙方（劳动者）为毛金刚，期限为2013年6月1日起至2016年6月1日止，试用期从2013年6月1日起至2013年9月1日止，工作部门在大王中队，从事协勤工作，具体是交通管理，工作时间为标准工时制。合同到期后，毛金刚在鄠邑分局交警大队继续工作至2019年4月9日。鄠邑分局交警大队以现金支付及转账支付的方式向毛金刚支付工资，每月现金支付的数额为1000元，鄠邑分局交警大队支付毛金刚工资至2019年3月份。2013年1月起鄠邑分局交警大队为毛金刚缴纳养老保险，养老保险交到2019年3月，鄠邑分局为毛金刚缴纳工伤保险费。毛金刚工作期间未休过年休假。2019年3月22日毛金刚通过邮寄方式向鄠邑分局交警大队及鄠邑分局送达解除劳动合同告知书。2019年4月9日离开检查站。毛金刚已收回于2005年元月4日交纳的押金500元。毛金刚提交的证据不能证明其存在加班的案件事实，鄠邑分局交警大队提供的证据不能证明毛金刚存在年休假进行了补休、换休及请假折抵的案件事实。毛金刚与鄠邑分局之间不存在用工的事实，双方不具有权利与义务关系。毛金刚2018年4月至2019年3月期间的月平均工资为1827元。2019年5月1日起，西安市鄠邑区全日制最低工资标准为1700元/月。毛金刚与鄠邑分局交警大队发生劳动争议，毛金刚向西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求鄠邑分局交警大队给其缴纳2004.11-2012.12的养老、医疗、失业、生育、工伤保险及2013.1-2019.3的医疗、失业、生育、工伤保险，并支付如下费用：1.2004.11-2019.3解除劳动合同的经济补偿金26564元；2.带薪年休假工资及赔偿金26954元；3.降温费、取暖费、高温津贴36300元；4.加班费878501元；5.失业保险金30600元。该仲裁委于2019年6月28日作出（2019）鄠劳人仲案字68裁决书，裁决：一、鄠邑分局交警大队向毛金刚支付经济补偿金2748元，须于裁决生效后10日内付清；二、驳回毛金刚的其他仲裁请求。毛金刚不服而起诉至一审法院。 一审法院认为，2004年11月毛金刚进入鄠邑分局交警大队工作的事实清楚，2009年5月31日毛金刚经审核被确定为公益性岗位就业人员的事实清楚。2013年12月6日毛金刚与鄠邑分局交警大队签订书面劳动合同的事实清楚，该合同期满后，毛金刚仍在鄠邑分局交警大队工作至2019年4月9日离职。因毛金刚、鄠邑分局交警大队符合《中华人民共和国劳动法》第二条规定的主体资格，且毛金刚从事的工作是鄠邑分局交警大队的业务组成部分，毛金刚受鄠邑分局交警大队的管理并获得劳动报酬，故确认毛金刚与鄠邑分局交警大队自2004年11月至2019年4月9日期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。双方劳动关系存续期间，鄠邑分局交警大队为毛金刚办理了养老保险，鄠邑分局为毛金刚办理工伤保险，鄠邑分局交警大队未为毛金刚办理医疗、失业、生育等社会保险，因此，毛金刚解除劳动合同的行为符合法律规定，故对毛金刚主张的经济补偿金予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定，地方各级人民政府公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。因公益性岗位就业人员，签订劳动合同和劳务协议的期限为一至两年，一审法院按照两年的标准作为扣除计算经济补偿金的依据。自2004年11月至2019年4月9日，毛金刚工作时间为14年4个月，经济补偿金的计算年限为12年4个月，六个月以上不满一年的按一年计算，故应按12个月的工资再加半个月的工资计算经济补偿金，数额为22837.5元（1827元×12+1827÷2）。自2004年11月至2019年4月9日毛金刚在鄠邑分局交警大队工作满10年，应休年休假为10天。2018年度毛金刚未休年休假的事实清楚，2018年度毛金刚未休年休假的工资为1680元（1827÷21.75×10×200%）。毛金刚主张2017年及之前的未休年休假工资，已经超诉讼时效，不予支持。毛金刚主张赔偿金，没有法律依据，不予支持。《陕西省财政厅关于调整冬季取暖费标准的通知》(省财办综[2011]117号)规定的冬季取暖费发放范围为：机关、事业单位的在职人员和离退休人员，城市低保户、农村低保户和农村五保户；《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》(卫监督发[2007]186号)规定的高温津贴的发放条件为：用人单位安排劳动者高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃）。毛金刚不在冬季取暖费的发放范围之内，故其主张取暖费，不符合规定；毛金刚要求支付高温津贴，但其提交的证据不能证明其符合高温津贴发放条件，故毛金刚主张取暖费、降温费及高温津贴，没有事实依据及法律法规依据，不予支持。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，毛金刚要求支付劳动关系存续期间的加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，毛金刚提交的证据不能证明存在加班的事实，故对其主张加班费的请求不予支持。毛金刚与鄠邑分局交警大队双方劳动关系存续期间，鄠邑分局交警大队未为毛金刚办理失业保险的事实清楚。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，非本人意愿中断就业的，从失业保险基金中领取失业保险金。本案中，毛金刚于2019年3月22日向鄠邑分局交警大队邮寄送达解除劳动合同告知书，毛金刚该行为属于自愿中断就业行为，故其不符合领取失业保险金的条件，故其主张失业金损失，没有法律依据，不予支持。综上所述，劳动者的合法权益应受保护，现依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条，《中华人民共和国社会保险法》四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决：一、被告西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付原告毛金刚经济补偿金22837.5元；二、被告西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付原告毛金刚2018年度未休年休假工资1680元；三、驳回原告毛金刚其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告鄠邑分局交警大队负担。二审经审理查明，毛金刚对一审判决查明的“原告提交的证据不能证明其存在加班的案件事实”有异议，并称鄠邑分局交警大队为了减轻用工成本，套取了公益性岗位津贴，没有从事过公益性岗位，其提交的证据可以证明其存在加班的情况。毛金刚对一审判决查明的其余事实无异议，鄠邑分局交警大队及鄠邑分局对一审判决查明的事实均无异议。对三方当事人均无异议的部分，本院予以确认。又查明，鄠邑分局交警大队提交的毛金刚《户县申请公益性岗位就业人员情况表》中本人职业简历记载：“2004年在户县交警大队工作至今”，该内容系毛金刚本人填写。2019年3月22日，毛金刚以鄠邑分局交警大队没有足额支付工资，没有缴纳社会保险为由书面提出解除劳动合同。后毛金刚提起仲裁，仲裁期间，鄠邑分局交警大队对于毛金刚的申请请求均提出时效抗辩。鄠邑分局交警大队未给毛金刚发放过降温费、取暖费、高温津贴，也未缴纳失业保险。2018年西安市失业金标准为1512元，2019年5月1日起调整为1620元。毛金刚称其2004年11月入职，2011年6月1日调到鄠邑分局交警大队祖庵中队是上二休一，过年的时候会有排班表，就不上二休一。鄠邑分局交警大队称若毛金刚存在加班，其会根据实际情况进行工作安排，给予调休；毛金刚每个月都会有事假病假，但其均未扣发工资。三方均认可毛金刚2019年9月自己开了一个文具店。 上述事实有《户县申请公益性岗位就业人员情况表》、询问笔录、谈话笔录等在卷佐证。本院认为，鄠邑分局交警大队及鄠邑分局虽对一审判决提出异议，但均未提起上诉，故本院仅对毛金刚上诉的事实和理由进行审理。毛金刚对一审判决第一项没有异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题为：一、关于带薪年休假工资及赔偿金的问题。带薪年休假工资应当是劳动者在未享受法定年休假时单位给予的补偿，属于一种福利待遇，而非劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，毛金刚主张2005年11月至2019年3月期间的未休年休假工资，鄠邑分局交警大队以仲裁时效抗辩，毛金刚应该在每年年度末知道或应当知道其权益是否受到侵犯，故毛金刚请求的2017年及之前的未休年休假工资均已超过仲裁时效，一审对此认定正确。毛金刚请求的2018年度及其后2019年1月至3月的未休年休假工资未超过仲裁时效。根据毛金刚的工作期限，毛金刚2018年应享受10天的带薪年休假。一审判决鄠邑分局交警大队支付毛金刚2018年度未休年休假工资1680元并无不当。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，经折算，2019年1月至3月毛金刚应享受2天带薪年休假。鄠邑分局交警大队还应支付毛金刚2019年1月至3月未休年休假工资336元。至于赔偿金的请求，无事实和法律依据，依法不予支持。二、关于降温费、取暖费及高温补贴的问题。取暖费系用人单位自主决定发放费用的范畴，鄠邑分局交警大队未曾给协警发放过，故对毛金刚该项请求不予支持。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条第四项规定：工资总额由下列六个部分组成：（四）津贴和补贴。《国家统计局若干具体范围的解释 》第三条中规定，津贴包括高温作业临时补贴。《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第一条中规定：企业职工福利费是指企业为职工提供的除职工工资、奖金、津贴、纳入工资总额管理的补贴、职工教育经费、社会保险费和补充养老保险费（年金）、补充医疗保险费及住房公积金以外的福利待遇支出，包括发放给职工或为职工支付的以下各项现金补贴和非货币性集体福利，其中包括防暑降温费。根据以上规定可以看出，高温津贴属于工资总额的组成部分，而防暑降温费属于企业职工福利费的范畴。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款的规定，劳动者主张劳动关系存续期间的高温津贴，应在与用人单位劳动关系终止之日起一年内提出，防暑降温费应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算仲裁时效，故毛金刚所主张的2018年的防暑降温费未超过仲裁时效，2018年之前的防暑降温费已超过仲裁时效。根据毛金刚一审提交的诉讼请求计算清单，其主张的高温津贴为2015年7月1日之后的，故其该项请求未超过仲裁时效。根据陕人社发[2015]55号《陕西省人社厅 陕西省财政厅关于调整夏季防暑降温费和高温津贴标准的通知》的规定，降温费的发放标准为从事室外作业人员每人每天15元，发放时间是每年6月15日至9月15日；高温津贴发放条件是用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，发放时间为每年6月1日至9月30日，发放标准为自2015年7月1日起每人每天25元。2015年7月1日至2018年9月30日期间西安市35度以上高温天气共计129天。本案中，毛金刚作为协警，从事交通管理工作，应视为室外作业人员，符合防暑降温费及高温津贴的发放条件。鄠邑分局交警大队应支付毛金刚防暑降温费1395元、高温津贴3225元。三、关于失业保险金损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。人力资源社会保障部《实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定》第十三条规定：其中非因本人意愿中断就业的情形包括劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的情形。《失业保险条例》第十五条第（一）项规定：失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的。《陕西省实施办法》第十九条第四款规定，由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇，由单位按照规定的标准和期限支付。第二十二条规定，失业人员累计缴费时间10年以上的，领取24个月失业保险金。本案中，鄠邑分局交警大队未给毛金刚缴纳失业保险，致毛金刚无法领取失业保险金，且毛金刚属非因本人原因中断就业，故根据毛金刚在鄠邑分局交警大队的工作年限及毛金刚已于2019年9月重新就业的事实，鄠邑分局交警大队应给毛金刚支付5个月的失业保险金。2019年4月西安市失业金标准为1512元，2019年5月1日起调整为1620元，故鄠邑分局交警大队应支付毛金刚失业金损失7992元。四、关于加班费的问题。轮值制是应交警工作的职责和性质而设计的，符合交警工作的特点。综合本案证据及双方陈述，本院对毛金刚加班费的请求，依法不予支持。综上，毛金刚的部分上诉理由成立，依法予以支持。一审判决第一项、第二项应予以维持，第三项应予以撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初4235号民事判决第一项、第二项； 二、撤销西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初4235号民事判决第三项；三、西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付毛金刚2019年未休年休假工资336元；四、西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付毛金刚降温费1395元；五、西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付毛金刚高温津贴3225元；六、西安市公安局鄠邑分局交通警察大队于本判决生效后十日内给付毛金刚失业金损失7992元；七、驳回毛金刚其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，共计20元，均由西安市公安局鄠邑分局交通警察大队承担。本判决为终审判决。          审  判  长  王    峰      审  判  员  刘 春 梅 审  判  员  范 水 艳 二〇二〇年六月九日 法 官助 理  郭 振 祥书  记  员  黄 艳 玉   1