山东省青州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0781民初3411号 原告：青州新百利实业有限公司，住所地山东省青州市益都街道东夹涧村，统一社会信用代码91370781797333290R。 法定代表人：房孝新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马庆鸿，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。 被告：潍坊艺菡经贸有限公司，住所地山东省青州市云门山街道西十里村，统一社会信用代码91370781581916374H。 法定代表人：王守梅，该公司总经理。 被告：张彩虹，女，1969年3月17日出生，汉族，住山东省青州市。 委托诉讼代理人：范克军，山东古州圣洁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈杰，山东古州圣洁律师事务所律师。 原告青州新百利实业有限公司（以下至判决主文前简称“青州新百利公司”）与被告潍坊艺菡经贸有限公司（以下至判决主文前简称“潍坊艺菡公司”）、张彩虹追偿权纠纷一案，本院于2019年7月8日立案受理,依法适用简易程序,于2019年8月29日公开开庭进行了审理。原告青州新百利公司的委托诉讼代理人马庆鸿，被告张彩虹的委托诉讼代理人范克军到庭参加诉讼,被告潍坊艺菡公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告青州新百利公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告偿付原告垫付的银行借款本息计人民币80万元；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2016年11月23日，被告潍坊艺菡公司与山东青州农村商业银行股份有限公司（以下简称为青州农商行）签订了借款金额为人民币170万元的《流动资金借款合同》，借款用途为借新还旧，借款期限至2017年10月18日，并约定了利息。同日，原告青州新百利公司与房孝新同青州农商行就上述借款一事签订了《保证合同》，约定在潍坊艺菡公司借款额度及借款期限内向青州农商行承担连带保证责任，且约定了保证的范围及保证期间。2016年10月18日，被告张彩虹以其房产的残存价值为青州新百利公司提供反担保。2018年青州农商行向青州市人民法院起诉，法院作出（2018)鲁0781民初2112号民事判决：一、判令潍坊艺菡公司偿还青州农商行借款本金170万元及利息（以借款本金170万元为基数，自2017年9月21日计算至2017年10月18日，按照年利率8.7%标准；以借款本金170万元为基数，自2017年10月19日计算至实际给付之日止，按照年利率8.7%的150%标准，扣除2017年10月18日已支付的利息3367.4元），于判决生效之日起五日内付清；二、判决青州新百利公司、房孝新等对判决前款所列款项承担连带清偿责任；三、判决青州新百利公司、房孝新等承担保证责任后，有权向潍坊艺菡公司追偿。该判决生效后，原告青州新百利公司为潍坊艺菡公司向青州农商行代偿了借款本息计人民币80万元。原告承担保证责任后多次向二被告追偿，但均未果。为此，原告向法院提起诉讼，望判如所请。 被告张彩虹辩称：1、原告诉称其为潍坊艺菡公司向青州农商行代偿借款本息80万元，无事实依据，原告无权向被告行使追偿权，其诉讼主体资格不适格。2、原告要求被告张彩虹偿付垫付的银行借款本息80万元无事实及法律依据，请求法院查明事实，依法公正处理。 被告潍坊艺菡公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 本院经审理认定事实如下：2016年11月23日，经潍坊尚威工贸有限公司、山东广通家纺有限公司、山东嘉德福实业发展有限公司、青州新百利公司、房孝新、王清爱、李振凯、李雁洲、武洪起、李金变、黄斌、王守梅、张明田、张彩虹、张光田提供连带责任保证担保，被告潍坊艺菡公司向案外人青州农商行借款170万元，用于购货，借款期限自2016年11月23日至2017年10月18日；借款利率为年利率8.7%，逾期归还按照该年利率上浮50%计付。原告青州新百利公司为该笔借款向青州农商行提供连带责任保证担保。青州农商行依约履行了出借义务，借款到期后，被告潍坊艺菡公司未履行偿还义务，保证人也未履行保证责任，为此，青州农商行起诉至本院，要求被告潍坊艺菡公司及各担保人承担还款责任。本院经审理，于2018年9月4日作出(2018)鲁0781民初2112号民事判决，该判决确认了上述事实，并判决：一、潍坊艺菡公司偿还青州农商行借款本金170万元及利息（以借款本金170万元为基数，自2017年9月21日计算至2017年10月18日，按照年利率8.7%标准计算；以借款本金170万元为基数，自2017年10月19日计算至实际给付之日止，按照年利率8.7%的150%标准计算，扣除2017年10月18日已支付的利息3367.4元），于本判决生效之日起五日内付清；二、被告潍坊尚威工贸有限公司、山东嘉德福实业发展有限公司、青州新百利公司、山东广通家纺有限公司、房孝新、王清爱、李振凯、李雁洲、武洪起、李金变、黄斌、王守梅、张明田、张彩虹、张光田对本判决前款所列款项承担连带清偿责任；三、被告潍坊尚威工贸有限公司、山东嘉德福实业发展有限公司、青州新百利公司、山东广通家纺有限公司、房孝新、王清爱、李振凯、李雁洲、武洪起、李金变、黄斌、王守梅、张明田、张彩虹、张光田承担保证责任后，有权向被告潍坊艺菡公司追偿。该判决生效后，原告青州新百利公司于2019年1月22日通过其财务王清爱的账户分两笔代被告潍坊艺菡公司向青州农商行偿还借款本息共计80万元。 2019年2月19日，青州农商行（甲方）与青州新百利公司、房孝新、王清爱、李振凯（乙方）签订解除担保责任协议书一份，载明：“甲乙双方于2017年10月18日签订保证合同，由乙方对潍坊艺菡经贸有限公司提供连带责任保证【合同编号为（青农商行）保字（2016）年第（1117201）号】，经双方友好协商，达成以下协议：1、由乙方偿还潍坊艺菡经贸有限公司贷款本息80万元，剩余本息甲方不再向乙方主张；2、乙方履行第1条担保责任后，甲方不再追究乙方在该合同项下的担保责任，但不负责协商与解决其他保证人举证的保证责任。3、乙方认可并同意上述业务在人民银行征信系统的不良贷款记录无法消除。4、乙方在甲方贷款，甲方给予总共40万元的利率优惠，遇国家法定利率调整，期限可适当延长或增加。5、自双方在本协议上签字时生效。” 2016年10月18日，被告张彩虹为原告出具证明一份，载明“鉴于青州市新百利食品有限公司为潍坊艺菡经贸有限公司在青州市信用社贷款175万元提供了担保，张彩虹愿意以房产的残存价值为新百利食品有限公司提供反担保。两套房子分别为：一是九龙居小区29号楼西单元一、二层复式楼，总面积255平（另两车位60平方）带院子，售价180万元，银行评估价值138万元；二是天山花园小区8号楼二单元502室，总面积155平方，售价85万元，银行评估价值78万元。目前两房产在银行贷款分别为58万元、40万元，按照银行评估价值，两所房产的残存价值在118万元。特此证明！”但双方并未对上述房产办理抵押登记，现在以上房产均已经被出卖。 原告青州新百利公司履行上述担保义务后，被告潍坊艺菡公司一直未偿还以上款项，被告张彩虹也未承担担保责任。 本案诉讼中，为查明案件事实，本院依法到青州农商行调取了潍坊艺菡公司在该行的借款情况：2015年10月23日，被告潍坊艺菡公司向青州农商行借款175万元，借款到期日为2016年10月19日；2016年11月23日，被告潍坊艺菡公司再次向青州农商行借款170万元，借款用途为借新还旧，用于偿还2015年10月23日所借的175万元，并于同日将2015年10月23日的借款175万元还清。 本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。本案中，被告潍坊艺菡公司由原告青州新百利公司提供连带责任保证担保，向案外人青州农商行借款的事实，已为发生法律效力的本院(2018)鲁0781民初2112号民事判决所确认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项的规定，本院对上述事实在本案中直接予以认定。现原告青州新百利公司已代被告潍坊艺菡公司履行了所欠案外人青州农商行的借款本息80万元，依据上述法律规定，其有权向债务人潍坊艺菡公司追偿，但本案所涉及的情况是，原告青州新百利公司作为保证人承担保证责任后向主债务人潍坊艺菡公司予以追偿的权利，已由本院(2018)鲁0781民初2112号民事判决主文第三款予以明确，其可据此生效判决申请法院强制执行，无须另行提起诉讼。因此，原告在本案中再行向潍坊艺菡公司主张追偿权，违背相关法律规定，应予驳回。 关于原告要求被告张彩虹承担担保责任的问题。本院认为，反担保又称求偿担保，是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保。《中华人民共和国担保法》第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。本案中，原告青州新百利公司为潍坊艺菡公司向青州农商行的借款提供担保，由被告张彩虹为原告青州新百利公司的该担保提供反担保，并为原告青州新百利公司出具证明一份。原告主张案涉的反担保形成原因是潍坊艺菡公司向青州农商行所借的借款175万元将要到期，被告张彩虹为了青州新百利公司继续给潍坊艺菡公司向青州农商行借款提供担保而为原告出具了该反担保证明。被告张彩虹在第一次庭审中对证明的真实性无异议，而庭后经本院询问，被告张彩虹对于该证明是否为本人所写，其是否为案涉的借款提供了反担保、该证明的出具背景和意图为何，被告张彩虹均称不能确定。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。该事实系被告张彩虹亲历且明知的事实，其称均不确定，根据以上证据规则，应视为对原告主张事实的承认。且依据本院查明的事实，反担保证明出具时间为2016年10月18日，潍坊艺菡公司由青州新百利公司提供担保向青州农商行所借的175万元于2016年10月19日到期。2016年11月23日，被告潍坊艺菡公司继续由青州新百利公司提供担保向青州农商行借款170万元，并于同日以借新还旧的方式偿还2015年10月23日所借的175万元，以上事实与原告主张相互印证。综上，本院对原告主张的事实予以认定，对被告张彩虹的相关辩称，本院不予采信。案涉担保证明系被告张彩虹的真实意思表示，原告予以接受，未违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，本院依法予以认定。 《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消除不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百八十七条规定，以建筑物和其他土地附着物进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。本案中，被告张彩虹出具的担保证明，系其真实意思表示，被告张彩虹与原告达成了以被告张彩虹所有的青州市××龙××小区××楼××单元××、××楼、青州市××花园小区××楼××单元××室两处房产的残存价值约118万元为原告提供抵押担保的合意。该抵押合同依法成立并生效，但因该抵押权未进行抵押登记，故该抵押权未设立。虽然本案的抵押权未依法设立，但并不影响抵押合同的效力，本院对被告张彩虹对原告提供担保的意思表示予以确认，其担保的限额应以抵押财产的价值为限。另，双方未对担保的范围进行约定，但约定两处房产的残存价值为118万元，现两处房产也均已转让，故被告张彩虹应在九龙居小区29号楼西单元一、二层复式楼、天山花园小区8号楼二单元502室两处房产的残存价值共计118万元内对本案全部债务承担连带清偿责任，其承担担保责任后有权向被告潍坊艺菡公司追偿。因此，原告要求被告张彩虹偿还其代偿款80万元的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项之规定，判决如下： 一、被告张彩虹于本判决生效之日起十日内支付原告青州新百利实业有限公司代偿款80万元； 二、被告张彩虹承担担保责任后有权向被告潍坊艺菡经贸有限公司追偿； 三、驳回原告青州新百利实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5900元（已减半），财产保全费4520元，均由被告张彩虹负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本。个人上诉的，应同时提交居民身份证复印件两份；单位上诉的，应同时提交加盖公章的法定代表人身份证明书、营业执照复印件各两份，分别预交二审案件受理费11800元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  朱秀明 二〇二〇年六月五日 书记员  王凯歌