辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终10886号上诉人（原审原告）：武宏杰，男，1981年1月31日出生，汉族，住沈阳市。被上诉人（原审被告）：世茂物业管理有限公司沈阳分公司，营业场所沈阳市。负责人：闫佩伦，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨波，辽宁博昂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：世茂物业管理有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市。法定代表人：刘赛飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨波，辽宁博昂律师事务所律师。上诉人武宏杰因与被上诉人世茂物业管理有限公司沈阳分公司（以下简称世茂物业沈阳分公司）、世茂物业管理有限公司(以下简称世茂物业公司)劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初5904号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。武宏杰上诉请求：请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判，依法支持上诉人武宏杰诉讼请求。二审庭审中，上诉人明确其上诉请求为：1.请求二被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金126,000元（10,500元/月×6个月×2）;2.请求二被上诉人支付上诉人一个月代通知金。事实和理由：一、本案一审审理期间，被上诉人负责的小区物业内绿化施工仍在进行中,截止开庭审理前,被上诉人处没有布置的绿植面积已经补植完毕,负责补植施工单位并未另行收费,因上诉人已离开被上诉人企业工作,对于这一事实情况上诉人不清楚,因此一审判决中所认定的“没有布置绿植总面积部计金额为60,346.2元”属子无须有，一审法院不应以此认定上诉人工作期间存在过错，上诉不应被认定为重大失职行为，不应据此解除劳动合同，被上诉人违法解除劳动合同应支付违法解除劳动合同经济赔偿金；二、根据《劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。结合本案，被上诉人单方面与上诉人解除劳动合同，既没有通知工会组织，也没有任何工会组织对被上诉人单位决定拿出意见，被上诉人更没有将处理结果通知过工会组织。被上诉人单方解除劳动合同属明显违法行为。世茂物业沈阳分公司辩称，同意一审法院判决。2018年10月3日上诉人签署工程竣工验收单，2018年10月11日，承建方天津天环园林绿化工程有限公司出具承诺书，承诺补植部分苗木，总价值为21,819.50元，2018年11月1日上诉人提交请款流程，2018年11月16日，被上诉人向施工单位支付工程款。从这个四个时间上看，上诉人签署竣工验收单时，施工单位就存在着施工未完成的情况，但是上诉人却不顾事实，不认真履行工作职责，误导被上诉人错误结算及错误付款，已存在严重失职，已经给被上诉人造成了实际的损失。被上诉人审计部门介入后，做了更详尽的施工内容排查，2018年12月，由上诉人签字认可的“沈阳世茂五里河项目绿化补植审减单”才客观的确认了没有补植的树木明细、面积和金额，总计60,346.5元。根据上述事实可知：第一，承诺补植是在双方结算之前，结算款中是包含这部分补植内容的；第二，结算并付款后，才发现更大金额的未施工项，这个损失施工单位目前尚未补植也未承诺补植，损失目前仍然存在，未补植苗木金额为38,527元，因此上诉认为施工单位承诺了部分补植就得出被上诉人没有损失的逻辑是错误的。第二，建立工会是企业职工自愿行为，法律对工会的建立没有强制性规定。本案中，被上诉人在未建立工会的前提下，上诉人认为被上诉人解除劳动合同未通知工会系违法解除的主张，不具有法律依据。世茂物业公司辩称，同被上诉人世茂物业沈阳分公司答辩意见。武宏杰向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付原告2018年12月份工资12,000元；2.判令二被告共同支付原告2019年1月份应发7日工资2,800元；3.判令二被告共同支付原告解除劳动合同关系额外一个月工资10,500元；4.判令二被告共同支付原告违法解除劳动合同赔偿金126,000元；5.判令二被告共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月9日，原告入职被告世茂物业沈阳分公司，双方共签订三份劳动合同，最后一份劳动合同签订日期为2016年5月9日，合同期限自2016年5月9日至2023年4月8日，原告工作客服部门案场主任，工资6,650元。2019年1月7日，世茂天成物业服务集团有限公司作出《关于华北区域及沈阳五里河项目部分人员重大违规的通报》，载明沈阳五里河项目副经理武宏杰，未能恪尽职守，为履行应尽的岗位职责，对重点整改工作落实、监督不力，存在整改不及时，工作严重失职失责问题，符合《世茂集团员工重大违规行为》5、6、7、47条相关描述，以及世茂物业《员工奖惩管理办法》惩戒条例中5.12、5.13、5.21条相关描述，属于重大违规行为。当日，被告世茂物业沈阳分公司向原告邮寄劳动关系解除通知书，载明武宏杰所在部门沈阳五里河项目管理部，岗位项目副经理，解除/终止劳动关系原因为由于劳动者违反我司相关管理制度，给予立即解除劳动关系。另，在职期间被告欠原告2018年12月工资9,410.75元，2019年1月工资0.12元。原告主张被告是违法解除，应支付赔偿金126,000元，为此提供了劳动合同，证明其职务是案场经理；提供了人事通讯（打印件）、华北帮扶计划会议记录（打印件），并申请证人孙某出庭作证，证明原告人事任命于2018年3月20日由世茂物业华北区域副总经理闫佩伦签发并注明最终结果以总公司发文为准，公司经理级以上职务须有公司总经理叶明杰签发才生效，故其被任命为华北区域东北片区五里河项目副经理，负责五里河项目全面管理工作是不符合公司人事制度的；提供了公司组织构架图，证明五里河项目中没有原告职务；提供了世贸天成物业服务集团有限公司文件（世物字（2019）01号）《关于华北区域及沈阳五里河项目部分人员重大违规的通报》（复印件）、劳动关系解除/终止通知书，证明被告于2019年1月7日以原告项目副经理职务未能克尽职守、工作严重失职等理由，违法给予原告开除处分并立即解除劳动关系；提供了关于沈阳五里河项目绿化补植相关文件（包括《补植情况说明》、《沈阳五里河绿化补植情况说明》、《工程竣工验收单》、《沈阳五里河项目绿化补植费用预付款审批流程》、《月计划-沈阳五里河项目绿化补植审批流程》及项目承建单位天津天环园林绿化工程有限公司为本项目出具的承诺书、外判绿化事宜纪要）（均为复印件）、录音资料，证明其未按计划在指定位置进行栽植的原因是应业主强烈要求，项目承担单位也答应予以补植，也未给公司造成损失，其如果不在项目负责人处签字，将会导致所有项目无法推进。二被告对华北帮扶计划会议记录、外判绿化事宜纪要、通话录音及证人证言均不予认可，对其他证据真实性予以认可，但认为原告上述证据均不能证明系违法解除劳动合同。二被告抗辩2018年3月20日，被告世茂物业沈阳分公司负责人闫佩伦签署人事通讯，任命原告为世茂五里河项目负责人，负责五里河项目全面负责工作，并在2018年4月份为原告晋升调薪月工资从9500元至11500元。提供的证据是员工特殊调薪晋升审批表、人事通讯。被告对真实性予以认可，认为该任命无效，但自认自2018年4月，工资从9,500元涨至11,500元。二被告抗辩原告参与苗木补植全过程，作为五里河项目负责人，未经现场核实，在工程竣工验收单上签字，致使公司支付了除质保金外的全部款项，损失4万元，原告行为存在严重失职行为，系合法解除劳动关系。提供的证据是苗木补植月计划单、出库单、工程竣工验收单、付款凭证、发票、沈阳世茂五里河项目绿化补种审检单、天津天环园林绿化公司承诺书、原告奖惩细则、职工代表大会会议纪要。原告对上述证据真实性均予以认可，但认为其不负责五里河项目，之所以在负责人处签字，是因为不签字，流程将无法进行，虽五里河项目绿化补种审减漏补植的地块及6万元的金额确实没有补，但理由是业主投诉，该价值的绿植补到别的地方了。双方由此发生争议，原告以二被告为被申请人就本案诉讼请求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年1月25日作出沈和劳人仲字[2019]123号不予受理通知书。原告不服，诉讼来院。一审法院认为：关于工资问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。故对原告主张支付2018年12月工资9,410.75元，2019年1月工资0.12元，共计9,410.87元的诉讼请求，该院予以支持。关于赔偿金问题。首先应审查被告世茂物业沈阳分公司解除与原告的劳动合同是否有合理依据。根据《员工奖惩细则》的规定，对管理不善、违反规定造成1万元以上损失的，对未能恪尽职守，为履行应尽的岗位职责，对重点整改工作落实、监督不力，存在整改不及时，工作严重失职失责问题，公司有权解除劳动合同，并不予支付任何经济补偿。据此，被告有制度依据解除与原告的劳动合同。虽原告主张其职务是案场经理，不是五里河项目负责人，但其亦自认自2018年4月其工资由9500元涨至11500元，而该待遇与员工特殊调薪晋升审批表、人事通讯载明情况一致，也印证了原告享受了五里河项目负责人的待遇，同时结合其在出库单、工程竣工验收单、沈阳世茂五里河项目绿化补种审检单等项目负责人处签字的事实情况，可以认定原告签字是有效的，故被告世茂物业沈阳分公司据此解除与原告的劳动合同，符合法律规定，不应认定系违法解除。因此，对原告主张的违法解除劳动合同赔偿金，该院不予支持。关于代通知金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案，被告世茂物业公司沈阳分公司与原告解除劳动合同不属上述情形，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于被告世茂物业公司的责任承担问题。世茂物业沈阳分公司系世茂物业公司分支机构，其民事责任能力具有不完全性，故被告世茂物业公司应对被告世茂物业沈阳分公司债务承担补充清偿责任。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告世茂物业管理有限公司沈阳分公司于本判决生效后10日内给付原告武宏杰工资9,410.87元；二、被告世茂物业管理有限公司对被告世茂物业管理有限公司沈阳分公司上述债务承担补充清偿责任；三、驳回原告武宏杰的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告世茂物业管理有限公司沈阳分公司负担。二审中，上诉人武宏杰提供证据，经过双方当事人举证质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出要求二被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。本案中，根据《沈阳世茂五里河项目绿化补种审减》及承建方天津天环园林绿化工程有限公司出具承诺书，能够证明沈阳五里河项目绿化补值工程竣工验收后存在栽植苗木不足造成经济损失的问题。根据2018年9月15日《月计划-沈阳五里河项目绿化补值1000009910审批流程》以及2018年11月6日《请款-沈阳五里河项目绿化补植费用预付款50000010133审批流程》中上诉人均作为物业项目负责人予以审核通过，结合上诉人先后在《工程竣工验收单》、《补植情况说明》、《沈阳世茂五里河项目绿化补种审减》文件上签字确认，可以证明上诉人对该工程出现的问题负有责任，二审中上诉人虽主张上述签字仅是为了配合流程推进，但其在本案一、二审案件的审理过程中提供的证据均不能否认其失职的事实。故被上诉人世茂物业沈阳分公司认定上诉人未能恪尽职守，未履行应尽的岗位责任，对重点整改工作落实、监督不力，存在整改不及时，工作严重失职失责问题而与其解除劳动合同并不违反相关法律规定。另外关于上诉人主张解除劳动关系应通知工会一节，因二被上诉人均主张其公司并未设立工会组织，上诉人对此予以认可，故该主张缺乏事实依据。综上，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出要求二被上诉人支付代通知金的问题。本案中，被上诉人世茂物业沈阳分公司与上诉人解除劳动合同关系的事由不符合《劳动合同法》规定的用人单位应当向劳动者支付代通知金的情形。故对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人武宏杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武宏杰承担。本判决为终审判决。审判长  李晓颖审判员  石瑷丹审判员  李 娜二〇二〇年六月八日法官助理张艳玲书记员席红跃