广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10811号上诉人（原审被告）：辛磊，男，1974年5月28日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：宋珊，广东晟晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢健娜，广东晟晨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州保利荔城房地产开发有限公司，住所地广州市增城荔城街新城大道333号保利壹号公馆湖滨街1号。法定代表人：袁俊,总经理。委托诉讼代理人：谭子毅，广东四方三和律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶有亮，广东四方三和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李天宇，男，1969年9月22日出生，汉族，住湖南省新宁县。委托诉讼代理人：罗湘，广东华穗律师事务所律师。原审被告：富利建设集团有限公司，住所地广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06。法定代表人：张向东，董事长。委托诉讼代理人：韩冲，系该公司员工。上诉人辛磊、广州保利荔城房地产开发有限公司（以下简称保利公司）与被上诉人李天宇及原审被告富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初3249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人辛磊上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判富利公司向李天宇支付工程款3043747.56元;2.改判无须向李天宇支付工程款利息；3.本案一审、二审诉讼费由李天宇、富利公司及保利公司承担。事实和理由：1.辛磊与富利公司实际上是挂靠关系，而非分包关系，富利公司作为被挂靠方应对外承担与总包的收款及与分包方的付款责任，本案李天宇所主张的分包工程款应由富利公司承担责任，一审认定事实不清。2.一审庭审过程中，李天宇确认其在2011年至2015年期间因违法犯罪被限制人身自由。显然，未能及时办理结算的责任在李天字。其次，《申请借支工程款的报告》所记载是“初审金额为￥6534621.3元”，是李天宇所完成工程的初步审核结果。之所以未完成《市政工程施工合同》的终审是因李天宇突然被限制人身自由，未能及时办理工程结算及工程现场移交手续，其分包工程的部分工程、收尾工程、维修工程等工作，均委托其他第三方班组完成，导致李天宇工程量计算界限很不清楚，李天宇又诸多借口夸大其完成的工程量，再说案涉工程己完工并交付业主使用多年，无法恢复现场更无法现场量度工程量，种种原因导致无法完成终审。既然未办理结算，即工程结算款金额不明确，无金额就无法支付，就不存在工程款利息这一说。对此，李天宇应承担全部责任。进一步说，是李天宇违约在先，导致《市政工程施工合同》未能正常情况下履行完毕，造成了总包方的损失，尚未向其主张赔偿损失。李天宇应承担相应的违约责任，应驳回其要求支付利息的主张。李天宇答辩称：一审判决正确，要求驳回辛磊上诉请求。富利公司答辩称：请求法院予以驳回，维持原判。保利公司答辩称：保利公司与富利公司存在施工合同关系，一直是富利公司进场施工。直到本案的一审诉讼阶段，保利公司才知道存在辛磊以及李天宇。上诉人保利公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案受理费由李天宇承担。事实和理由：一审法院认定基本事实错误，遗漏查明保利公司依照与富利公司签订的《保利湖山一品苑项目施工总承包合同》扣减质保金的事实，进而判定保利公司承担连带清偿责任。2009年4月，保利公司与富利公司就保利湖山一品苑项目施工总承包工程签订《保利湖山一品苑项目施工总承包合同》，对工程概括、承包范围、工期、暂定总价、工程质量保修等作出明确的约定。合同签署后亦是由富利公司安排工作人员进场施工，保利公司亦按照合同约定向富利公司支付工程款。2010年12月15日，涉案工程所属项目完工，并办理竣工验收手续。依照《保利湖山一品苑项目施工总承包合同》第六款第二点、第十一款约定，项目的工程质量保修按《建设工程质量管理条例》和建设部80号令《房屋建筑工程质量保修办法》执行，因富利公司原因造成工程质量问题或因未履行保修义务而引起业主向司法机关索赔，裁决书所确定的支付义务，若由此造成保利公司损失的，由富利公司承担相关损失。富利公司未按照合同约定履行保修义务的，保利公司有权委托第三方进行修补，产生一切费用亦是由富利公司承担。在工程质保期间，富利公司承建的保利湖山一品苑项目出现多起房屋渗漏水严重的情形，保利公司多次联系富利公司的项目负责人，安排维保人员进场维修，但富利公司亦未按照合同约定履行保修义务。无奈之下，保利公司以赔偿物业管理费、委托第三方进场维修的方式赔偿业主，且存在经过司法机关确定需承担巨额赔偿的情形。2015年5月13日，保利公司再次函告富利公司，因其未能解决项目中存在的渗漏水问题，因而将外聘施工单位进场施工，相关费用亦从质保金中扣除。依照前述合同约定，富利公司未按照合同约定承担保修义务的行为已经构成违约，故保利公司相应扣除富利公司的质保金后，已足额向富利公司支付工程款。据此，保利公司实际向富利公司支付209350295.94元，扣除应扣项目后已向富利公司支付剩余质保金，不存在欠付富利公司工程款的情形。李天宇答辩称：请求上诉法院驳回保利公司的请求，维持一审的判决。富利公司答辩称：针对保利公司的上诉请求，富利公司认为一审事实认定正确，请求予以驳回。辛磊答辩称：一审法院查明的事实是正确的。保利公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任。李天宇向一审法院起诉请求：1.判令辛磊一次性向李天宇支付工程款11183841.32元及利息4473536.52元（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2011年10月1日起计至清偿之日止)，暂计本息合计人民币15657377.84元；2.判令富利公司、保利公司对李天宇工程款及利息承担连带清偿责任；3.判令本案诉讼费用由辛磊、富利公司、保利公司承担。一审法院认定事实：2009年4月，保利公司（甲方）与广州富利建筑安装工程有限工程（乙方）签订《保利湖山一品苑项目施工总承包合同》约定：工程名称为保利湖山一品苑项目施工总承包工程。工程地点为广州增城区荔城街罗岗村。承包范围包括按甲方提供的本工程项目设计施工图、承建标准（合同附件一）所规定的内容，进行施工总承包。乙方项目经理为辛磊。2009年8月，广州富利建筑安装工程有限公司（承包方、甲方）与辛磊施工队（分包方、乙方）就保利湖山一品苑项目签订《建设工程施工劳务及专业分包合同》约定：工程名称为保利湖山一品苑项目土建及水电安装工程；工程地点为广州增城区荔城街罗岗村。乙方签章处是辛磊。2010年8月20日，富利辛磊施工队（甲方）与李天宇施工队（乙方）签订《市政工程施工合同》约定：工程名称为广州保利壹号公馆市政工程。工程地址为广州增城市增滩公路旁。承包范围包括本工程市政道路及给排水管网工程（含化粪池、防洪渠），包括施工图纸、设计变更及甲方要求增加的工作内容等。合同价款：1、本工程采用固定单价包干，分项工程中标单价见“合同附件”，乙方中标单价中己包含人工费、材料费、机械费、管理费、规费、利润、税金等所有费用，乙方不能因人工、材料、机械价格浮动而要求增加费用。2、乙方不能以施工工艺或施工措施改变或其他任何事项为理由提出增加任何费用。所有材料均由乙方负责送检，所需费用乙方承担。李天宇陈述合同最后落款处甲方是陈庆锋（项目经理）签名。辛磊确认李天宇为本案市政工程的实际施工人。2012年7月26日，广州灏天工程顾问有限公司制作《工程结算审核定案表》，载明：工程名称为保利湖山一品苑项目总承包工程；建设单位为广州保利荔城房地产开发有限公司；施工单位为广州富利建筑安装工程有限公司；审定造价为人民币212447395.41元。广州保利荔城房地产开发有限公司在上述工程结算审核定案表盖章，广州富利建筑安装工程有限工程盖章，负责人辛磊签名。2017年1月16日，李天宇施工队向开平住宅建设工程集团有限公司提出《申请借支工程款的报告》，载明：李天宇施工队承包开平住宅建设工程集团有限公司“广州增城保利壹号公馆市政工程”的结算，已经过开平住宅建设工程集团有限公司的初审，初审后金额为6534621.3元；开平住宅建设工程集团有限公司已支付李天宇施工队进度款为3390873.74元；初审后余额为3143747.56元；李天宇施工队向开平住宅建设工程集团有限公司申请借支工程款20万元。签名落款处是李天宇。另查明：一、李天宇为证明涉案市政工程造价单方委托佛山市嘉富恒工程造价咨询有限公司于2019年1月21日出具《竣工结算书》载明竣工结算价为14674715.06元，辛磊、富利公司、保利公司均对该《竣工结算书》的关联性不予认可。二、李天宇为证明涉案工程款已达749.48万元，向一审法院提供其于2010年12月12日向富利辛磊施工队朱总经理发出《工作联系函》以及该函的签收记录，辛磊对此不予认可，认可是李天宇单方申报，辛磊并没有确认，不能作为涉案工程结算的依据。三、保利公司称已向富利公司支付工程款209350295.94元（不包含质保期内的扣款），富利公司对此以予确认。审理中，李天宇陈述以下情况：一、《申请借支工程款的报告》的抬头是开平住宅建筑工程集团有限公司。因为本案工程承接的是辛磊施工队的转包，而辛磊大约在2012年成为了开平住宅建设工程集团有限公司的总经理、法定代表人，因此在之后是辛磊要求李天宇有关工程结算的事与公司进行沟通。关于报告的内容，涉及的金额这里写的很清楚，因为该工程在2010年的时候已经竣工，在这期间，因为辛磊施工队一直没有对工程进行结算。在2017年的时候，李天宇按照报告的内容格式向其申请借款，其内容虽然涉及初审的金额是六百五十多万，但是该报告是为了借支，且没有辛磊签名确认，并非结算报告，其中载明剩余工程款是三百多万，李天宇对此不予认可；二、涉案工程在2011年10月已经验收合格。李天宇提供增城保利壹号公馆市政工程竣工图纸目录（共50份）予以证明，该证据上有周新伟、徐新颖、赵朝锋的签名，赵朝锋是辛磊方的现场代表，徐新颖是辛磊方的现场核算人，周新伟是辛磊方的现场施工人员；三、辛磊向李天宇出借了10万元工程款。四、不申请对涉案工程进行鉴定，因为没有条件。辛磊陈述以下情况：一、确认周新伟、徐新颖、赵朝锋是辛磊方人员，案涉项目迟迟未结算是因为李天宇从2011年到2015年被限制了人身自由，我方也另外找了其他的施工队为李天宇垫付材料款，且涉案的市政工程不只李天宇一个施工队施工，还有其他施工队进行施工。二、关于《申请借支工程款的报告》。当初在申请借支的时候，涉案工程没有进行最终结算，但是按照行业惯例，终审款项会比预审款项更少，所以辛磊确认李天宇对初审金额是没有提出异议的，否则李天宇也不会提出申请借支的报告。三、对李天宇起诉状中第三页第二段，辛磊向李天宇支付账款的时间、方式予以确认，共向李天宇支付了3490873.74元，确认结算余款为3043747.56元。富利公司陈述以下情况：富利公司从是保利壹号公馆项目的总包单位。但是之后，该项目由富利公司分包给辛磊。现由辛磊组织施工，辛磊并不是富利公司的项目经理，只是富利公司的一个分包单位。一审法院认为，李天宇和辛磊方于2010年8月20日签订的《市政工程施工合同》虽是双方的真实意思表示，但李天宇未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该《市政工程施工合同》为无效合同。关于辛磊仍应向李天宇支付多少工程款的问题。李天宇自行委托评估得出涉案市政工程竣工结算价为14674715.06元，但辛磊、富利公司、保利公司均不确认其关联性，一审法院认为，因该结算价由李天宇单方委托得出，且辛磊、富利公司、保利公司均不予确认，故不能依据该结算价进行认定。另外，李天宇提出上述结算价是依据50份工程竣工图纸作出，且有辛磊方人员在图纸上签名确认验收合格，辛磊抗辩该图纸只能证明施工范围，不能证明验收合格。辛磊的上述抗辩有理，予以采纳。鉴于李天宇向开平住宅建筑工程集团有限公司提交的《申请借支工程款的报告》载明广州增城保利壹号公馆市政工程初审金额为6534621.3元，视为李天宇同意按6534621.3元进行结算。李天宇认为：一是该报告是为了借支，且没有辛磊签名确认，并非结算报告；二是2010年12月12日发出的《工作联系函》已载明涉案工程款已达749.48万元，并且2016年1月后一直向辛磊主张涉案工程款为146747715.06元，不可能突然将其变更为6534621.3元。一审法院认为，李天宇与辛磊对涉案工程未进行结算，且李天宇不申请对其已完成的工程的造价进行鉴定，理应由李天宇承担相应的法律后果。但鉴于辛磊在答辩时自认涉案工程结算余款为3043747.56元，故辛磊还应向李天宇支付工程款3043747.56元，李天宇主张工程款超出部分，不予支持。故李天宇的上述意见没有依据，不予采纳。关于利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因《市政工程施工合同》为无效合同，故涉案工程视为没有约定付款时间，鉴于李天宇未举证证明工程的具体交付时间，结合李天宇于2017年1月16日递交的《申请借支工程款的报告》的事实，一审法院认定利息自2017年1月16日起以欠款工程款为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以欠付工程款为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止。李天宇主张利息从2011年10月1日开始计算，理据不足，不予采纳。关于保利公司承担责任的问题。保利公司是发包人，富利公司是分包人，李天宇是实际施工人，保利公司欠付富利公司工程款3097099.47元（212447395.41元-209350295.94元），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，故保利公司在工程款3097099.47元的范围内对李天宇承担责任。李天宇主张超出部分，于法无据，不予支持。至于李天宇主张富利公司承担工程款及利息的连带清偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、辛磊于判决生效之日起十日内向李天宇支付工程款3043747.56元及利息（利息自2017年1月16日起以欠付工程款为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以欠付工程款为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止）；二、保利公司对上述第一项判项在欠付建设工程价款3097099.47元的范围内向李天宇承担责任；三、驳回李天宇的其他诉讼请求。案件受理费115744元，由李天宇负担53014元，辛磊负担31150元，保利公司负担31580元。本院二审查明，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。保利公司在二审提交如下证据：1.关于壹号公馆遗留工程问题启用第三方维修处理的函；2.壹号公馆维修漏水承包合同；3.（2017）穗仲案字第7925号裁决书；4.（2019）粤执复194号及结案通知书。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：1.关于辛磊的上诉。辛磊认为，案涉工程款应由富利公司向李天宇支付。对此本院认为，本案是因李天宇提起诉讼发生，虽李天宇在一审向富利公司主张权利，但是一审并未予以支持，李天宇对此并未提出上诉，视为李天宇对一审判决的认可。现辛磊主张富利公司承担支付工程款的责任，显然超出一审诉讼范围，对此本院不予调处，有鉴于此，本院对辛磊与富利公司是何种关系亦不予考虑。至于辛磊所述利息问题，一审法院已有详细论述，经查并无不当，本院予以确认，对此不再赘述。2.关于保利公司的上诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，保利公司欠付富利公司工程款3097099.47元，依照上述规定，保利公司应在3097099.47元范围内对李天宇承担责任。至于保利公司所述的案涉工程存在质量问题，扣除富利公司的质保金后，不存在欠付富利公司工程款的情形，属单方主张，并未经诉讼或仲裁程序确认，其主张依据不足，本院不予支持。案涉工程的质量问题，保利公司可另案主张。至于保利公司二审提交的证据，均不能阻却其承担责任，因此本院均不予采信。综上所述，辛磊、保利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62726元，由上诉人辛磊负担31576元，广州保利荔城房地产开发有限公司负担31150元。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  林旭群审判员  丁阳开二〇二〇年六月十七日法官助理胡涛书记员欧翘