浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1343号 上诉人（原审原告）：麻仕薇，女，1983年11月7日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：陈金林，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐路阳，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津武田药品有限公司。住所地：天津市西青区兴华道11号。 法定代表人：单国洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵文霞，上海如闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘珊清，上海如闻律师事务所律师。 上诉人麻仕薇因与被上诉人天津武田药品有限公司劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初14622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法独任审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 麻仕薇上诉请求：请求撤销宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初14622号民事判决，依法发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求，判令被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金176950元。事实和理由：一、原审判决认为“构成利益冲突”，认定“不构成冲突的辩解不成立”的三个依据，均不成立。1.依据一“没有向被告披露或经被告书面同意”。上诉人登记或被登记为公司的法定代表人、执行董事、监事，上诉人的经理段珂丽都参与了，且主导了。依照被上诉人的规则，披露的方式是告知经理。何来“没有向被告披露”之说？2.依据二“受区域经理段珂丽指示，因为提供证据予以证实，不予采信”。原审判决书注明了段珂丽诉被上诉人违法解除合同劳动争议案中，已有段珂丽陈述。段珂丽陈述，其人在外地获悉了注册服务医生的公司来维护销售渠道的方式，立即指示下属上诉人也去注册，注册公司要身份证，就用了上诉人和段珂丽父亲的身份证。何来需要提供证据之说？而且，被上诉人举证的工商注册资料，都已完全清晰显示：除了第一家上诉人参与经办的之外，后来的几家注册登记资料中“麻仕薇签名”，都不是“麻仕薇”的笔迹，且经办人都是段珂丽—整个公司注册，都是段珂丽主导的。3.依据三“被告经营范围中有提供医药市场营销、市场信息咨询服务、药品相关技术咨询服务与宁波苩乐经营范围中的商务信息咨询，市场营销咨询相似或相近”，构成利益冲突。首先，认为经营范围“相似或相近”，不仅违反生活常识，还违反医药行业法规。其次，以“相似或相近”认定构成冲突，更违反生活常识。再次，以工商注册而不是实际经营来认定冲突，也明显欠妥，更何况注册的是不经营的空壳公司。二、何为兼职？何为利益冲突？被上诉人单位《员工手册》、《冲突指引》都有明确规定，特别是“利益冲突”，有明确定义、有详细解释、有实景案例说明，还有指引规则。根据被上诉人的《员工手册》、《冲突指引》，员工的行为都可能构成“严重违反规章制度”。三、原审还存在诸多明显的法律适用、事实认定错误，比如：第一，原审判决书注明“2017年4月，经被告合法程序制定的《武田中国员工手册》……”，认为被上诉人举证证明的其每次都是17名职工代表民主讨论的《员工手册》和《冲突指引》的制定程序，是合法的。根据国务院国资委、监察部、全国工商联、中华全国总工会等六机构，共同制定发布的《企业民主管理规定》第八条，职代工会代表等名额是人数的5%，不少30名，超过100名才可以协商。武田中国员工近万，被上诉人举证其员工超过4000人，依法民主讨论的《员工手册》和《冲突指引》制定程序的满足合法，至少要100名代表。被上诉人以固定的17名代表讨论《员工手册》和《冲突指引》的制定程序，明显违法。第二，我国是劳动合同解除条件法定国家，2008年的劳动合同法已经明确了解除条件法定，不是约定。原审判决书中，居然跟上诉人一样，明确援引“劳动合同约定解除条件”，作为解除合同的合法依据。这也是法律适用的明显错误。第三，案件完整、客观的事实如下：国家医药销售监管变严，传统会销等方式受挫，为迎合医生谋求在外出诊和创业需求以维护市场，2017年8月至2018年4月间，上诉人经理段珂丽利用资本认缴制度，用其自己、其父亲及上诉人的身份先后注册了宁波苩乐健康管理咨询有限公司、欣术医生集团（深圳）有限公司。段珂丽人不在宁波，就安排上诉人找中介经办。此维系“医”与“药”的营销模式，原本深得被上诉人赞赏。2019年被上诉人高级管理者更换为中方人员，对销售经理进行大换血，不顾国家法律规定和《员工手册》中“劳动合同期满前，应当征询员工意见”的规定，直接终止区域经理的劳动合同。段珂丽不服申请仲裁，仲裁委员会认定被上诉人终止劳动合同为违法。被上诉人称赔钱也绝不让段珂丽回来，在被迫履行裁决补签劳动合同同意段珂丽回来几天后，又立即以段珂丽设立宁波苩乐健康管理咨询有限公司、欣术医生集团（深圳）有限公司，违反利益冲突规定为由解除与段珂丽的劳动合同。为确保彻底把段珂丽赶出公司理由得到法院认可，把无意卷入其中的上诉人也一并予以解雇。综上所述，请求二审法院依法改判。 天津武田药品有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 麻仕薇向一审法院起诉请求：天津武田药品有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金176950元（17695元/月×5月×2）。 一审法院认定事实：2014年9月23日，麻仕薇入职天津武田药品有限公司，任推广主管，并签订了劳动合同。在首次劳动合同期满后，双方续签至2020年9月22日。劳动合同载明：麻仕薇承诺在合同期间，与第三方不存在任何劳动或劳务等影响双方建立劳动关系的关系；没有直接或间接经营与天津武田药品有限公司有竞争关系的业务，向竞争事业出资或者以有偿或无偿等任何方式参与竞争事业；未经天津武田药品有限公司书面允许，麻仕薇不得在其他单位兼职或与其他第三方建立劳务/劳动关系；麻仕薇有下列情形之一的，天津武田药品有限公司可以解除劳动合同，且无需向麻仕薇支付任何经济补偿：…（二）严重违反天津武田药品有限公司的规章制度的…（四）麻仕薇同时与其他用人单位建立劳动关系、劳务关系、业务代理或其他合作关系等；上述第（二）所述“严重违反天津武田药品有限公司的规章制度的”，包括但不限于以下行为：1.未经天津武田药品有限公司同意，在本合同存续期间为竞争对手工作，或者从事与本合同履行有利益冲突的业务的。2017年4月，天津武田药品有限公司经合法程序制定《武田中国员工手册》修订版。载明：所有员工不得自营，或者直接或间接从事任何与公司业务相同、相似或存在竞争关系的经营活动；下列行为，属于第四级违纪行为，员工将被立即解除劳动合同：…（11）未经事先披露，与其他用人单位建立劳动关系，或从事其他兼职，或从事其他与公司业务存在利益冲突的行为等。2017年5月15日，麻仕薇确认并签收该员工手册。2019年3月17日，麻仕薇确认并签收天津武田药品有限公司公布的《利益冲突指导原则》。《利益冲突指导原则》载明：员工在公司以外的经营活动，可以被视为利益冲突；在下列情况下，外部工作和外部隶属关系也可能导致利益冲突：拥有第二份工作；…或者成为其他实体的董事或者在一家非武田公司中履行管理职能；“在所有这些情况下，从事此等外部工作或建立此等外部隶属关系之前，您必须先征询您的经理或人力资源部门”等。 2019年8月22日，天津武田药品有限公司在报请公司工会同意后，以麻仕薇担任欣术医生集团（深圳）有限公司监事、是宁波苩乐健康管理咨询有限公司股东并担任法定代表人、财务负责人和联络员、以及曾担任宁波海曙欣术外科诊所有限公司法定代表人和财务负责人，违反天津武田药品有限公司员工手册中的第四级违纪行为规定、劳动合同和劳动合同法的规定，以及公司有关利益冲突的规定，向麻仕薇发出《解除劳动合同通知书》。同年8月24日，麻仕薇签收。同年9月11日，麻仕薇向宁波市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认该解除劳动合同违法并支付经济赔偿金。2019年11月15日，宁波市劳动人事争议仲裁委员会作出裁定，驳回麻仕薇请求。此后，麻仕薇诉至本院。 另查明，1994年3月8日，天津武田药品有限公司注册成立，经营范围为生产、经营片剂、硬胶囊剂、进口药品分包装，提供医药市场营销策划、市场信息咨询服务、药品相关技术咨询服务。2017年8月31日，宁波苩乐健康管理咨询有限公司注册成立，股东为麻仕薇、段成学，麻仕薇担任法定代表人，并担任执行董事及经理。该公司经营范围为第三类医疗器械经营，…健康管理咨询，商务信息咨询，企业管理咨询，市场营销咨询，公关策划，翻译服务，会务服务。2017年11月7日，欣术医生集团（深圳）有限公司注册成立，股东为段珂丽、宁波苩乐健康管理咨询有限公司，麻仕薇担任监事。该公司经营范围为医院后勤管理服务、医疗研究与试验发展，医疗技术开发、技术转让、技术咨询，互联网医疗服务、医疗用品及器材的销售（不包含药品及医疗器械）等。2018年3月6日，宁波海曙欣术外科诊所有限公司注册成立，股东为宁波苩乐贸易有限公司、欣术医生集团（深圳）有限公司，麻仕薇曾担任法定代表人、执行董事、经理及财务负责人、联络员。该公司经营范围为营利性医疗机构的筹建。 又查明，段珂丽诉天津武田药品有限公司违法解除合同劳动争议【注：（2019）浙0203民初14622号】一案，一审法院正在审理中。 一审法院认为，麻仕薇、天津武田药品有限公司签订的劳动合同，天津武田药品有限公司经合法程序制定的《武田中国员工手册》（2017修订版），麻仕薇确认签收的《利益冲突指导原则》均不违反法律规定，合法有效。麻仕薇作为劳动者，应对天津武田药品有限公司负有忠诚义务并遵守天津武田药品有限公司的规章制度。在劳动合同存续期间，麻仕薇又在宁波苩乐健康管理咨询有限公司、欣术医生集团（深圳）有限公司、宁波海曙欣术外科诊所有限公司担任法定代表人、执行董事、监事等职务，既违反劳动合同的规定，又严重违反了天津武田药品有限公司的规章制度——《武田中国员工手册》、《利益冲突指导原则》。天津武田药品有限公司向麻仕薇作出解除劳动合同的决定，事实清楚、程序到位，符合劳动合同法用人单位单方解除劳动合同的法律规定。麻仕薇认为其在外设立公司或担任职务的行为，不构成利益冲突的理由，难以采纳。具体为：1.麻仕薇认为其在外设立的公司为空壳公司，担任职务仅为挂名，因该行为未向天津武田药品有限公司披露或经天津武田药品有限公司书面同意，即使为挂名或为空壳公司，也不能改变该行为严重违反天津武田药品有限公司规章制度的事实成立；2.麻仕薇认为其行为系受其上级地区领导段某指示，因未提供证据予以证实，不予采信；3.麻仕薇认为其参与设立或担任职务的三家公司，其经营范围与天津武田药品有限公司不构成利益冲突，因天津武田药品有限公司经营范围中有提供医药市场营销策划、市场信息咨询服务、药品相关技术咨询服务，与宁波苩乐经营范围中的商务信息咨询，市场营销咨询相似或相近，不予认可。综上，麻仕薇认为天津武田药品有限公司系违法解除，应支付经济补偿金的诉请，不符合事实，也与法律规定相左，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，作出判决：驳回麻仕薇的诉讼请求。 本院二审期间，麻仕薇依法申请证人段某出庭作证，段某出庭陈述：麻仕薇在天津武田药品有限公司任职期间注册的三家公司是受其指示注册的，跟麻仕薇没有任何关系。天津武田药品有限公司认为段某出庭作证不能作为新的证据；麻仕薇作为天津武田药品有限公司的员工，其知晓天津武田药品有限公司的相关规章制度，对于任何不符合公司制度的行为均应该向公司进行利益披露，这是作为劳动者均应该履行的义务，在知晓公司规章制度的情形下，麻仕薇不能以其上级的指示为抗辩理由。本院经审查认为，段某与天津武田药品有限公司违法解除合同劳动争议一案，法院正在审理中，故证人段某与天津武田药品有限公司存在利害关系，对段某的证言，本院不采纳。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，2014年9月23日，麻仕薇入职天津武田药品有限公司，任推广主管，并签订了劳动合同，在首次劳动合同期满后，双方又续签期限至2020年9月22日止劳动合同系事实。从2017年8月31日，注册成立的宁波苩乐健康管理咨询有限公司，麻仕薇为股东并担任法定代表人；2017年11月7日，注册成立的欣术医生集团（深圳）有限公司，麻仕薇担任监事；2018年3月6日，注册成立宁波海曙欣术外科诊所有限公司，麻仕薇曾担任法定代表人、执行董事、经理及财务负责人、联络员。从上述企业的经营范围来看，麻仕薇在双方劳动合同存续期间，所实施的行为有违双方签订的《劳动合同》的约定和麻仕薇在合同中的承诺，也不符合麻仕薇确认并签收天津武田药品有限公司制定的《武田中国员工手册》和公布的《利益冲突指导原则》的规定。一审法院认为麻仕薇既违反劳动合同的规定，又严重违反了天津武田药品有限公司的规章制度，天津武田药品有限公司向麻仕薇作出解除劳动合同的决定，事实清楚、程序到位，符合劳动合同法用人单位单方解除劳动合同的法律规定。本院认为，具有事实与法律依据，予以确认。麻仕薇以一审判决认为“构成利益冲突”，认定“不构成冲突的辩解不成立”的三个依据，均不成立和根据天津武田药品有限公司的《武田中国员工手册》、《利益冲突指导原则》，员工的行为都可能构成“严重违反规章制度”，以及一审法院还存在诸多明显的法律适用、事实认定错误为由提起上诉，请求二审法院依法发回重审或改判支持麻仕薇一审诉讼请求，判令天津武田药品有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，均缺乏事实与理由，本院难以支持。 综上所述，麻仕薇的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员  徐盛森 二〇二〇年六月十五日 书记员  吴佳易