辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2948号上诉人（原审被告、并案原告）：好孩子儿童用品有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇陆丰东路28号。法定代表人：宋郑还，该公司董事长。委托诉讼代理人：李兵，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、并案被告）：白皎，女，1978年9月30日出生，蒙古族，住沈阳市和平区南十马路27号。上诉人好孩子儿童用品有限公司（以下简称“好孩子公司”）因与被上诉人白皎劳动争议一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初6564、13462号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。好孩子儿童用品有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判双方当事人2011年1月14日至2019年1月2日存在劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人规章制度中规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，依据被上诉人2018年度绩效考核承诺书及考核结果，上诉人解除被上诉人劳动合同合法。白皎辩称，上诉人的请求没有依据，请求驳回上诉，维持原判。白皎向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告经济赔偿金334787元；2.本案诉讼费由被告承担。好孩子公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令好孩子公司不需支付裁决书第一项经济赔偿金286000元（13000元×11个月×2）；2.判令白皎承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年1月14日，白皎与上海好孩子儿童用品有限公司签订劳动合同，合同期限自2008年1月14日至2011年1月13日止，工作岗位为辽宁区域经理，主要工作地点沈阳；2011年2月11日，白皎与好孩子（中国）商贸有限公司签订劳动合同，合同期限自2011年1月14日至2014年1月13日止，工作岗位为区域经理，主要工作地点沈阳；2012年11月1日，白皎与好孩子（中国）商贸有限公司、好孩子儿童用品有限公司签订《用人单位变更协议》，将劳动合同主体由好孩子（中国）商贸有限公司变更为好孩子公司。2013年12月27日，白皎与好孩子公司签订劳动合同续订附件，双方协议续订劳动合同期限三年，自2014年1月14日至2017年1月13日止；2016年12月6日，白皎与好孩子公司签订劳动合同续订附件，双方协议续订无固定期限劳动合同，自2017年1月14日起。2019年1月2日，好孩子公司以白皎2018年9月至11月连续三个月绩效考核低于60分，违反《2018年绩效考核承诺书》及员工手册第6.2.2.3条第19项规定为由单方提出解除劳动合同，白皎于当日离职，离职前12个月平均工资14200.19元。2019年1月30日，白皎因经济赔偿金等事宜向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年3月22日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人仲字[2019]62号《仲裁裁决书》，裁决好孩子公司向白皎支付经济赔偿金286000元。白蛟与好孩子公司均不服该裁决，于法定期限提起诉讼。另查明，好孩子公司出示的员工手册第6.2.2.3条规定：有下列事实之一者，予以解除劳动合同。其中第19项的内容为“年度绩效评估得分低于60分或连续3个月绩效考核得分低于60分者”。《2018年绩效考核承诺书》规定：考核对象年度/半年度绩效考核分数低于60分，或连续6个月内月考核累计三次低于60分，或绩效等级评定为D，则视为不能胜任该项工作，考核对象应接受公司调岗调薪，或公司解除劳动关系。白皎在考核承诺书绩效承诺人处签名，时间为2018年3月16日。再查明，好孩子公司与上海好孩子儿童用品有限公司法定代表人均系宋郑还，且宋郑还系好孩子（中国）商贸有限公司董事，并曾任法定代表人。白皎在上海好孩子儿童用品有限公司、好孩子（中国）商贸有限公司、好孩子公司工作期间，工作场所、工作岗位、工作内容均未发生变化。一审法院认为，关于双方当事人劳动关系存续期间。白皎于2008年1月14日入职上海好孩子儿童用品有限公司，于2011年1月14日被安排到好孩子（中国）商贸有限公司从事相同种类的工作，合同期限未满，又变更用人单位为好孩子公司。上述用人单位的法定代表人、股东投资人、董事具有交叉重复情况。且轮流与白皎签订劳动合同，合同履行期限具有连续性，工作岗位、工作内容、工作地点均未发生变化，应认定上述用人单位是关联企业。原告请求合并计算工作年限，一审法院予以支持。解除劳动合同通知于2019年1月2日到达白皎，白皎于当日离职，一审法院确认双方劳动关系存续期间自2008年1月14日至2019年1月2日止。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。白皎在好孩子公司工作长达11年，工作岗位为区域经理，工作内容为产品销售，11年期间未曾发生变化。好孩子公司于2018年3月16日向白皎出示《2018年绩效考核承诺书》作为绩效考核标准，以考核评分低于60分可单方解除劳动合同作为公司的制度规章，并评测出白皎的考核指标低于60分不胜任该项工作，以此为由单方解除劳动合同，属于变相设定用人单位单方解除劳动合同的法定事由，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，系违法解除劳动合同，应向劳动者承担违法解除劳动合同的赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。好孩子公司违法解除劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向白皎支付赔偿金312404.18元（14200.19元×11个月×2）。关于好孩子公司提出以实发工资计算经济补偿金的抗辩理由。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。计算经济补偿金的月工资，应以劳动者的应发工资计算，好孩子公司该项抗辩理由，一审法院无法支持。一审法院判决：一、好孩子儿童用品有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内，一次性支付白皎违法解除劳动合同赔偿金312404.18元；二、驳回白皎其他诉讼请求。（2019）辽0114民初11794号案件受理费10元，由好孩子儿童用品有限公司承担。（2019）辽0114民初11836号案件受理费10元，由好孩子儿童用品有限公司承担。二审中，白皎没有提交新证据，好孩子公司提供了新证据，本院经庭审质证，在卷佐证。本院对一审查明的“白皎在考核承诺书绩效承诺人处签名，时间为2018年3月16日”不予确认，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于本案双方当事人之间存在劳动关系的年限问题。2008年1月14日，白皎与上海好孩子儿童用品有限公司签订劳动合同，合同期限自2008年1月14日至2011年1月13日止。2011年2月11日，白皎与好孩子（中国）商贸有限公司签订劳动合同，合同期限自2011年1月14日至2014年1月13日止；2012年11月1日，白皎与好孩子（中国）商贸有限公司、好孩子儿童用品有限公司签订《用人单位变更协议》，将劳动合同主体由好孩子（中国）商贸有限公司变更为好孩子公司，后双方当事人多次续签劳动合同，直至2019年1月2日上诉人通知被上诉人解除劳动合同。双方当事人应自2011年1月14日起存在劳动关系，一审法院确认双方劳动关系自2008年1月14日起有误，本院予以纠正。关于上诉人是否应支付被上诉人解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2019年1月2日，好孩子公司以白皎2018年9月至11月连续三个月绩效考核低于60分，违反《2018年绩效考核承诺书》及员工手册第6.2.2.3条第19项规定为由解除白皎劳动合同。上诉人员工手册第6.2.2.3条规定：有下列事实之一者，予以解除劳动合同。其中第19项的内容为“年度绩效评估得分低于60分或连续3个月绩效考核得分低于60分者”。《2018年绩效考核承诺书》规定：考核对象年度/半年度绩效考核分数低于60分，或连续6个月内月考核累计三次低于60分，或绩效等级评定为D，则视为不能胜任该项工作，考核对象应接受公司调岗调薪，或公司解除劳动关系。一审中上诉人提供的被上诉人月度考核表虽有被上诉人签字，被上诉人提供了其与上诉人单位工作人员的往来邮件证明上诉人单位的负责人对被上诉人初算的考核得分有加分，该考核表并非被上诉人最终考核结果。结合被上诉人的工资支付凭证，被上诉人的工资构成和工资额，被上诉人主张的该考核表并非被上诉人最终考核结果的解释符合常理。另，被上诉人亦在一审庭审中明确指出上诉人提交的《2018年绩效考核承诺书》并非其本人签字，上诉人在辩论意见中明确提出不对该考核承诺书的签字进行笔迹鉴定。综合以上分析可以得出，上诉人据以解除被上诉人劳动合同的证据不足，没有事实依据，应认定为违法解除劳动合同。被上诉人虽先后分别与上海好孩子儿童用品有限公司、好孩子（中国）商贸有限公司、好孩子儿童用品有限公司签订劳动合同，但并非因被上诉人原因被安排到新用人单位工作，且二审庭审中双方当事人均确认原用人单位未支付过经济补偿金，被上诉人主张把在原用人单位的工作年限合并计算为上诉人单位工作年限计算经济赔偿金，应予支持，故一审法院判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金并无不当。综上所述，好孩子儿童用品有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分确认。一审判决认定事实有瑕疵，本院予以纠正，但一审判决结果正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（好孩子儿童用品有限公司已预交20元），由好孩子儿童用品有限公司负担，退还该公司10元。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  李晓颖审判员  郝梦思二〇二〇年六月二十三日法官助理杨多多书记员谢媛