浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终720号 上诉人（原审原告）：台州市民卡营运管理中心有限公司，住所地：台州市椒江区商务中心3幢1501、1601室。 法定代表人：郑华苹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐杨超，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵青航，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司台州椒江支行，住所地：台州市椒江区青年路7-2号。 负责人：吕亮亮，该行行长。 委托诉讼代理人：陈孔平，该行员工。 委托诉讼代理人：金颖波，浙江多联律师事务所律师。 上诉人台州市民卡营运管理中心有限公司（以下简称“市民卡公司”）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司台州椒江支行（以下简称“建行台州椒江支行”）合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院(2018)浙1002民初9107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 市民卡公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付合作协议款488.410384万元或发回重审。二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：有新的证据表明上诉人已经履行了主要合同义务，原判认定事实不清、适用法律错误，依法应当纠正。一、本案的基本事实是上诉人与被上诉人合作开展台州市社会保障市民卡项目，上诉人履行了《合作协议书》约定的义务，被上诉人未按约全额付款。2011年12月28日，上诉人与被上诉人签订《合作协议书》，约定双方就台州市社会保障市民卡（以下简称“市民卡”）项目建设及业务发展建立长期战略合作伙伴关系。根据《合作协议书》第八条，项目建设费用为应用系统软件及硬件包干费用3400万元，按参与合作银行家数均摊包干费用。其中，被上诉人需承担680万元。根据《合作协议书》第九条，上诉人运营维护费用为1000万元，分3年向被上诉人收取，第一年340万元、第二年330万元、第三年330万元，以市民卡累计发卡量与被上诉人的客户占有率计算实际出资额。根据《合作协议书》第十一条，上诉人负责市民卡的发行渠道建设及包装、配送等相关工作，被上诉人需支付渠道建设及包装、配送等相关费用，每张30元。《合作协议书》签订后，上诉人根据《关于印发台州市民卡椒江试点工作方案的通知》（椒政办发[2010]178号），按照《合作协议书》的约定完成了市民卡系统的软硬件建设，实现了各类社保业务（其中医保先搞）、公积金、水费、电费、燃气费、公共自行车、公交车、加油站、交通罚款扣分、道路和桥梁通行费、医疗健康档案和挂号结算、图书馆借书、行政事业单位工资、有线电视、电话、收费停车、个税、个体工商户、民政低保等功能。同时，上诉人一直在履行市民卡项目的运营维护工作，也按约进行了市民卡的包装、配送。2016年6月2日，台州市人民政府办公室发布台政办函[2016]31号文件，文件要求，审计部门牵头组织对台州市三区社会保障卡项目涉及的资产、资金及历年运营情况等进行审计，可用资产按需统一移交到台州市社会保障市民卡运营服务有限公司（以下简称“市民卡服务公司”）。2016年9月，市民卡服务公司以1552.533万元按原值方式接收市民卡公司主要可用资产。在上诉人将主要资产移交到市民卡服务公司之前，上诉人已按约完成了项目的应用系统软硬件建设工作，被上诉人应当支付680万元的项目建设费用。截止2016年5月，上诉人依约配送了发卡行为被上诉人的有效市民卡46979张，被上诉人应当支付159.063万元包装、配送费用。截止2013年底，被上诉人的客户占有率为24.93%，被上诉人应当支付249.347384万元的运营维护费用。在《合作协议书》履行期间，被上诉人仅支付了600万元合作协议款，还剩488.410384万元尚未支付。2016年11月之后，上诉人多次向被上诉人追要合作协议款，被上诉人均拒不履行。二、有新的证据证明上诉人履行了主要合同义务，原审未作认定系认定事实不清。1.有新的证据证明上诉人履行了项目建设（即应用系统软件及硬件建设）义务。2.原审未认定上诉人履行了项目建设义务系认定事实不清。3.有新的证据证明上诉人履行了包装、配送市民卡的义务。4.有新的证据证明上诉人履行了运营维护义务。三、原审以上诉人主张继续履行合同为由不支持上诉人的诉讼请求系适用法律错误，上诉人有权要求被上诉人继续履行支付合同款项的义务。《合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《合同法》第六十二条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据前所述，上诉人已经按照《合作协议书》履行了第八条、第九条、第十一条约定的项目建设、运营维护、渠道及包装配送的义务，有权要求被上诉人支付合同款项。上诉人在一审起诉之前，曾多次与被上诉人协商，要求被上诉人按约支付合同款项，但均遭到被上诉人拒绝。因此被上诉人处于《合同法》第一百零七条规定的不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的状态，此时上诉人有权根据该条法律规定要求被上诉人继续履行合同，即支付尚未支付的合同款项。 被上诉人建行台州椒江支行辩称，一、首先，根据合同的履行原则，合同应该全面履行、诚信履行，这是双方都应该遵守的义务。本案合同履行期限为十年，涉及到被上诉人的义务主要是支付软件、硬件的建设费用以及营运费用、派送费用。上诉人也是根据上述三项内容和合同的约定向被上诉人主张价款的。支付上述款项合同法中也有相应的规定，合同有先履行原则和后履行原则等，如果上诉人方支付价款的请求不符合合同约定，其要求支付的理由不能成立。1、双方于2011年12月28号签订合同，而在2016年解除通知，2016年9月份，上诉人以1552万多元的价格转让给第三方，上诉人公司目前是空壳公司。无论从人还是财务方面均不具备履行合作的能力，尽不到全面履行。2、按照协议的约定，软、硬件的运行维护是十年，上诉人只有在十年期满后才可以要求被上诉人支付3400万元。现在只运行了四年九个月，中间又将上述资产全部转让了，现在上诉人仍然以3400万元为基数要求被上诉人支付，显然是没有道理的。如果上诉人要求被上诉人付3400万元，就应该把1552万元的转让价款还给被上诉人。其次，营运费1000万元，三年支付完毕，是合同约定的，但是按双方是十年的运行期来计算的。如果十年到了被上诉人没有付，是被上诉人没有道理，但是现在只运营了四年九个月。2016年以后所有的卡都没有增长过，上诉人说自己还在营运，要1000万元的款项不妥当，没有理由。按照比例套算，只需要支付400多万元，上诉人没有理由要求把没有营运的钱由被上诉人支付。再次，上诉人要求被上诉人支付配送费、包装费和渠道建设费用，如果上诉人有配送，那被上诉人按照单张卡30元一张支付也有道理，但必须建立两个前提基础。1、发卡数是不是准确无误，上诉人目前为止没有提供任何证据表明53021张卡片发送完毕的。2、被上诉人也向法庭提供了上诉人向一人多卡的方式进行发送，像我就收到了两张，这样应该算一张还是两张呢？上诉人从来没有对此情况进行说明。既然上诉人没有提供证据说他发了多少卡片，以这个数字主张没有依据。上诉人本身没有全面履行其合同义务和法律所要求的举证义务，现在要求被上诉人支付相应的款项显然违背了合同的全面履行和诚信原则。二、2016年之前，上诉人是不是已经完成了合同约定的义务问题，上诉人现在提供了软硬件建设还有开发项目以及派送等方面的证据想证明其已经完成了2016年9月份之前的合同义务，是把本案割裂开了的做法。上诉人软硬件建设、配送等都是合同义务，被上诉人签订合作协议的目的是盈利，不是无偿的捐献。本案按照合同法第十三条的规定，作为银行，利益体现在卡发了多少，发卡量要65万张，否则被上诉人按照占的比例来给付所有费用。目前被上诉人的发卡数是53021，占比11.47，那付钱的话是不是也只要付11.47比例的钱就好了呢？按照合同约定，如果盈利没有达到，必须要求财政补贴，至今被上诉人没有收到任何的钱。上诉人单方面终止合同，未经合作方同意，将合作的资产转让给其他第三方，不具备履行合同的能力，损害了被上诉人的权益，属于严重违约的行为。上诉人主张的所有费用，在其不继续履行合同的情况下，不符合合同法的规定，其完成部分也不能支持其要求付款的条件。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。 市民卡公司向一审法院起诉请求：判决建行台州椒江支行立即支付合作协议款488.410384万元。 一审法院认定事实：2011年12月28日，建行台州椒江支行作为甲方与市民卡公司作为乙方签订一份《合作协议书》，约定双方就台州市社会保障市民卡项目建设及业务发展建立长期战略合作伙伴关系；甲方为台州市社会保障市民卡业务提供优质服务，保证银行账户可与对应的台州市社会保障市民卡账户之间资金转账，柜台需具备台州市社会保障市民卡系统的柜面服务功能如发放、挂失、解挂、补换卡申请、注销、充值及修改密码以及金融账户激活等一站式服务；台州市社会保障市民卡项目建设费用为应用系统软件及硬件包干费用3400万元，按参与合作银行家数均摊包干费用，甲方按其他参与银行实际出资费用支付应用系统软件及硬件包干费用，所购软件及设备使用权归乙方所有，折旧后残值归乙方所有；乙方营运维护费1000万元，分3年向甲方收取，第一年340万元，第二年330万元，第三年330万元，以台州市社会保障市民卡累计发卡量与甲方的客户占有率计算实际出资额；持卡人充入台州市社会保障市民卡的备付金，乙方将根据持卡人绑定相关银行的汇总金额分别存入与对应银行；甲方负责台州市社会保障市民卡的制作并承担台州市社会保障市民卡卡片及制作工本费用，卡片的采购、制作甲方可以直接与乙方指定的卡厂衔接，卡片必须符合人民银行、银联、社保、交通等相关标准，乙方负责台州市社会保障市民卡的发行渠道建设及包装、配送等相关工作，甲方需向乙方支付渠道建设及包装、配送等相关费用，每张30元；为保障甲方参与台州市社会保障市民卡工程的应有收益，乙方确保每期发卡量不低于参与行的平均数，在与甲方合作期间，乙方总发卡量应达到650000张；合作期限十年。合作协议签订后，建行台州椒江支行已支付市民卡公司600万元。2016年6月2日，台州市人民政府办公室发布台政办函[2016]31号文件，文件要求，审计部门牵头组织对台州市三区社会保障卡项目设计的资产、资金以及历年运营情况等进行审计，可用资产按需统一移交到市民卡服务公司。2016年7月1日，台州中天会计师事务所有限公司根据台州市审计局的委托，对市民卡公司截至2016年5月31日的财务状况和2011年1月1日至2016年5月31日期间的经营状况进行审计。2016年9月，市民卡服务公司以1552.533万元按原值方式接收市民卡公司主要可用资产。自2016年11月1日开始，台州市椒江区市民卡的发放等事宜不再由市民卡公司进行，均由市民卡服务公司接手。 一审法院认为，建行台州椒江支行与市民卡公司签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应为合法有效。建行台州椒江支行抗辩市民卡公司已将《合作协议书》项下的权利义务已概括转移给市民卡服务公司，其提起本案诉讼主体不适格，但在诉讼过程中，市民卡公司与市民卡服务公司均不认可上述事实，并且建行台州椒江支行也明确表示不同意市民卡公司将合同项下权利义务转让，因此，该《合作协议书》仍对市民卡公司具有约束力，其提起本案诉讼主体适格。关于市民卡公司主张的款项是否合理。该院认为，双方签订《合作协议书》的目的旨在就市民卡项目建设及业务进行合作，合同项下的权利义务均在该合作基础上设定，而市民卡公司于2016年9月将该公司主要资产盘点交由市民卡服务公司接收，并自2016年11月1日起不能再开展市民卡业务，也就是说在合同约定的合作期限届满前，市民卡业务的履行条件已不具备，《合作协议书》也实际无法再继续履行。诉讼过程中，该院向市民卡公司释明是否变更诉讼请求，但其仍坚持诉请，故市民卡公司以影响市民卡发卡工作、应用系统软硬件开发为由，即以继续履行合同为前提主张农行台州椒江支行支付项目建设费、运营维护费的诉讼请求，该院难以支持。市民卡公司因涉案合同若存有损失，可另行解决。对于建行台州椒江支行关于市民卡公司存在违约行为的抗辩以及要求调取各合作银行发放市民卡数量的数据等证据、要求审计的申请，均与本案处理不存在关联，该院不再评述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告台州市民卡营运管理中心有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人市民卡公司向本院提交了下列证据： 第一组证据，证明上诉人实现了合作协议及政府文件规定的市民卡应用和系统功能，履行了约定的项目建设（即应用系统软件及硬件建设）义务。 1.浙江方圆检测集团股份有限公司出具的检测报告；2.台州社会保障市民卡使用手册；3.上诉人银行流水；4.市民卡系统应用功能开发合作合同表及对应的合同。 第二组证据，证明上诉人实现了合作协议及政府文件规定的市民卡系统功能和硬件建设，履行了约定的项目建设（即应用系统软件及硬件建设）义务。 5.台州市民卡工程应用软件开发项目专家验收意见；6.台州市民卡系统集成（一期）项目工程竣工资料（2011年8月31日、2012年6月5日各一份）；7.软件交付验收报告；8.项目验收报告2份；9.验收报告3份；10.开发验收报告3份；11.市民卡系统硬件及系统建设合同表与其对应的合同。 第三组证据，12.市民卡系统运营维护合同表及其对应的合同，证明上诉人履行了市民卡系统的运营维护义务，保持市民卡系统正常运作直至移交。 第四组证据，证明上诉人履行了市民卡的派发义务。 13.台州市民卡营运管理中心有限公司市民卡发放补助清单；14.扣款通知书、收据、台州市民卡营运管理中心有限公司发卡补贴情况说明9套；15.市民卡卡片采购合同表及其对应合同。 同时，上诉人还申请证人徐某出庭作证，并申请对台州市社会保障市民卡项目在2016年9月之前的项目建设情况是否符合上诉人与被上诉人签署的《合作协议书》及椒政办发［2010］178号文件的要求进行计算机鉴定。 被上诉人建行台州椒江支行对上述证据的质证意见如下：一、上诉人提供的上述证据除了证据1这份检测报告以外都不属于法律意义上的二审新证据，且上诉人存在逾期举证，人民法院应当对该证据不予采信。被上诉人对检测报告的真实性、合法性及关联性均有异议，该检测报告系上诉人单方委托检测，没有通知被上诉人到场确认，被上诉人对此结论不予认可。二、从项目的检测目的来看，项目是对软件的功能性检测，而上诉人在证据引用当中说的27项功能，跟检测目的无法对应，只能说软件运行是好的。三、检测报告不科学不真实，引用的数据都是2016年9月份之前的数据，现在是2020年，怎样能反映出2016年9月份之前的运行状况呢？检测报告中讲的单项结论里说实测数据，被上诉人看不到一个数据，没有数据的支持，不科学不客观不真实。检测报告里讲到了系统中可以查到记录，但是使用记录不在本条中体现，包括银行功能、社保功能等，更加无法证明27项功能运行正常。我们不知道他检测的里面有硬件和软件，硬件和软件是不是社保卡运行系统，我们也不清楚。所有市民卡使用手册无法证明是在为建设银行发送卡片的时候附带的，也无法证明2016年以前印刷了卡片向使用人派送了使用手册。关于银行流水也与本案没有任何关联性，无法反应出运行状况，合同都是跟其他第三方签订的，没有合作银行的确认，合同的有效期都是一二三年，功能开发的有效期都是一二年，怎么能说2016年前都保证有这些功能呢？关于功能和软件的合同，被上诉人付了款项，但是所有的验收记录都是上诉人单方认同的，被上诉人作为合作方一点都不知道，也没有收到上诉人的通知说要被上诉人参加验收。关于派发的证据，首先，提供的派发补贴和有关派发单位等无法表明是为被上诉人派发的。上诉人一审提交了46万，但是46**面其中椒江农村合作银行占了297000多张，我们才多少？多数都是为其他人派送的，我们派发的就是机关企业单位等，其他的都跟我们无关。发卡的时候上诉人有时候两张一起发，有一百多个人是双张卡的，钱怎么付？上诉人的证据不能证明其主张的事实。 对上诉人申请出庭作证的证人证言，被上诉人对其真实性、合法性以及关联性均有异议，并认为证人证言不能作为本案证据使用。理由如下：1.证人是上诉人原来的法定代表人，是当事人的代表，不是证人的身份。2.证人目前工作的公司还是市民卡公司的股东。3.发卡的事情，款项等被上诉人直接支付到第三方，且向所有的持卡人发了信息，要他凭身份证到柜台领取，不存在上诉人公司派送卡片的事实。而且派送卡片的对象主要是椒江范围内的企业单位机关等，跟上诉人表述的街道不能对应。 本院对上诉人提交的上述证据经审查认为，上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》约定的合作期限为十年，在合作期限届满前，上诉人单方终止了合作。现上诉人提交上述证据、申请证人出庭作证并申请司法鉴定，概括起来无非是为了证明本需要花十年时间履行的合同义务，上诉人在单方终止合作前已全面履行完毕，但上述证据及证人证言均无法证明该事实，且申请鉴定仅针对2016年9月之前的履约情况，无法证明合同全面履行情况，故本院对其提交的证据、出庭作证的证人证言的证明力不予确认，对鉴定申请不予准许。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，合同当事人应当全面履行各自的合同义务。双方签订的《合作协议书》约定双方就台州市社会保障市民卡项目建设及业务发展建立长期战略合作伙伴关系，合作期限为十年。现上诉人单方终止合作，且无法证明其在单方终止合同前已全面履行了合同义务，并在自身已不具备开展市民卡业务的能力，即不具备继续履行合同的条件下，仍要求被上诉人继续履行，且主张基于合同继续履行的全部价款，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45874元，由上诉人台州市民卡营运管理中心有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  阮丹军 审判员  王安安 审判员  胡精华 二〇二〇年六月十五日 书记员  应一娇 -14- -13-