湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13593号上诉人（原审原告）：袁喜荣，女，1963年3月18日出生，汉族，住浏阳市。委托诉讼代理人：刘寿市，湖南鑫昊成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浏阳诚达置业开发有限公司，住所地浏阳市车站东路2号C栋一单元二楼。法定代表人：赵银华，执行董事。委托诉讼代理人：**，湖南骄阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾小萍，湖南骄阳律师事务所实习律师。上诉人袁喜荣因与上诉人浏阳诚达置业开发有限公司(以下简称诚达公司)保证合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初4651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。袁喜荣上诉请求：1、撤销一审判决，改判诚达公司承担一审诉请金额的付款责任即保证责任；2、本案诉讼费由诚达公司承担。事实与理由：1、涉案借款不符合合同法第五十二条以合法形式掩盖非法目的的情形，该认定适用法律错误。宾金勇涉嫌非法吸收公众存款罪，不应成为涉案借款合同无效的理由，根据最高人民法院《民间借贷司法解释》第十三条第一款的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条的规定，认定民间借贷合同的效力。本案民间借贷合同没有以合法形式掩盖非法目的的情形，客观上也没有造成国家、集体或者第三人利益的损害，出借的款项全部用于公司项目，诚达公司为最终受益人。2、涉案借款没有民间借贷司法解释第十四条规定的情形。出借人袁喜荣不是职业借贷人，出借的款项没有用于违法犯罪活动，没有法律规定的无效情形。3、担保合同有效，担保关系成立。2014年2月11日的《承诺书》实际上是以诚达公司股东会决议的形式明确了诚达公司对出借款项承担担保责任。诚达公司成立于2013年2月1日，注册资本2000万元，股东为宾金勇和谭应连两人。宾金勇和谭应连的《承诺书》明确了借款金额在八百万元以内，借款由公司和股东宾金勇共同承担，以家庭财产和公司财产共同承担。可见，《承诺书》就是以股东决议的形式提供担保，有了宾金勇和谭应连的《承诺书》保证袁喜荣才支付出借资金，袁喜荣已经尽到了出借人的审查义务。2013年到2016年8月，宾金勇是诚达公司的法定代表人，其代表公司在2014年8月出具的《担保函》使袁喜荣完全有理由相信宾金勇构成表见代理。2014年4月的股东变动，袁喜荣完全不知情，不能据此否认《承诺书》的效力，故诚达公司的担保是合法有效的，对借款应当承担担保还款责任。一审法院在查明事实的基础上也认可了保证合同的成立。另根据最高院的会议纪要第19条，本案即便《担保函》没有公司机关决议，也应当认定《担保函》符合公司意思表示，担保行为有效。诚达公司辩称：袁喜荣上诉无事实和法律依据，有关袁喜荣和宾金勇的借款是无效合同，并且涉嫌非法集资，经公安机关和检察院侦查，浏阳市人民法院作出判决予以认定。有关袁喜荣与宾金勇之间的借款经浏阳市人民法院判决属于非法集资的范围，合同依法无效。诚达公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判诚达公司不承担责任；2、由袁喜荣承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对本案的基本事实认定错误。一审认定借款全部转入公司账户，用于黄泥湾项目开发建设，上缴土地款无事实依据，系认定事实错误，没有证据证明借款资金用于项目。一审认定2014年8月28日，宾金勇向袁喜荣出具了一份《担保函》，加盖了诚达公司公章系认定事实错误。担保函是先盖章再填写的，不是诚达公司的真实意思。二、一审法院适用法律错误，诚达公司与袁喜荣之间的保证合同无效，诚达公司并无过错，不应承担民事责任。一审法院将担保合同无效的责任归咎于诚达公司，无事实和法律依据。因为宾金勇的违法行为导致主借款合同无效，从而导致保证合同无效。保证合同是公司法定代表人宾金勇私自加盖公章出具的，诚达公司不知情，没有同意对外担保，诚达公司对借款合同无效无过错，不应承担赔偿责任。担保函因主合同无效而无效，且主合同诚达公司没有过错，不应承担民事责任。袁喜荣辩称：1、一审判决事实认定清楚，诚达公司认为一审基本事实认定错误的理由不能成立。一审判决认定借款转入公司是浏阳市人民检察院的起诉书和浏阳市人民法院的刑事判决书均认定的事实。宾金勇出具《担保函》也是客观事实。2、一审认定双方借贷合同无效属于适用法律错误，宾金勇系公司法定代表人，保证合同合法有效，诚达公司依法应承担连带保证责任。袁喜荣向一审法院起诉请求：1、判决诚达公司偿还袁喜荣借款730万元及利息(以730万元为基数，从2014年7月28日起按照月利率2%计算至法院确定的还款之日止)；2、由诚达公司承担该案的诉讼费用。一审法院认定：宾金勇在2014年2月20日至12月25日期间以开发黄泥湾房产建设项目需要资金为由向袁喜荣借款730万元。袁喜荣委托他人通过银行转账的方式分四次共支付宾金勇借款730万元，宾金勇向袁喜荣出具了内容为“借条今借到袁喜荣同志人民币柒佰叁拾万元整(￥7300000.元)，按月息贰分计算利息；该款全部转入公司账户，用于黄泥湾项目开发建设，上缴土地款。借款期限到2016年10月28日本息还清。借款人：浏阳诚达置业开发有限公司法人代表：宾金勇签字并捺印，借款日期：2014年7日28日”的条据一张。2014年8月28日，宾金勇向袁喜荣出具了一份《担保函》，载明：担保函鉴于本公司股东宾金勇借袁喜荣同志资金人民币柒佰叁拾万元整(￥7300000.00元)，双方约定利息为月利率百分之二，为保证债权人权益，本公司自愿对宾金勇上述债务本息承担连带保证责任，保证期限为债务到期之日起两年内有效。担保人：加盖浏阳诚达置业开发有限公司公章，法定代表人：宾金勇签字并捺印，2014年8月28日。此后，宾金勇支付了袁喜荣的利息30万元。2018年3月6日，宾金勇因涉非法吸收公众存款罪由浏阳市公安局立案。浏阳市人民检察院于2019年3月20日向浏阳市人民法院提起公诉，该院于2019年7月19日作出(2019)湘0181刑初225号刑事判决书，袁喜荣出借给宾金勇的借款730万元在其犯罪的金额内。袁喜荣曾向该院提起诉讼，要求宾金勇、诚达公司立即偿还其借款及利息。该院于2018年4月13日作出民事裁定书，裁定：驳回袁喜荣的起诉。此后，袁喜荣多次向诚达公司催要借款未果，遂诉至该院。一审法院认为，宾金勇向袁喜荣借款730万元而出具的借据，系其以合法形式掩盖其非法吸收袁喜荣存款的目的。根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…(三)以合法形式掩盖非法目的；”之规定，故宾金勇与袁喜荣之间的借贷合同无效。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；”之规定，宾金勇因合同无效取得袁喜荣的借款730万元，应当予以返还；袁喜荣因合同无效取得宾金勇的利息30万元，应当予以返还。故宾金勇还应返还袁喜荣借款700万元，该院刑事判决书中已经判决其返还给袁喜荣。宾金勇曾以诚达公司法定代表人的名义向袁喜荣出具的《担保函》，并加盖了诚达公司的公章。因此，诚达公司与袁喜荣形成保证合同关系；而保证合同系从合同，根据主合同无效而导致从合同无效的原则，故诚达公司与袁喜荣之间的保证合同亦无效，但诚达公司向袁喜荣提供担保时未经公司股东会决议同意即提供担保，在公司内部管理上有瑕疵，存在过错，导致诚达公司与袁喜荣的保证合同无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定，诚达公司应对债务人宾金勇所欠袁喜荣债务700万元不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任。故袁喜荣要求诚达公司偿还袁喜荣借款730万元及利息的诉讼请求，该院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：（一）浏阳诚达置业开发有限公司在判决生效后五日内承担债务人宾金勇所欠袁喜荣债务700万元不能清偿部分的三分之一的赔偿责任；（二）驳回袁喜荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费111152元，减半收取55576元，由袁喜荣负担30576元，浏阳诚达置业开发有限公司负担25000元。二审中袁喜荣提交的证据有：1、宾金勇、谭应连《关于担保函的情况说明》一份，拟证明2014年8月28日的担保函经过了公司股东商量；2、《内资企业登记基本情况表》一份，拟证明2014年4月14日前，公司股东为宾金勇与谭应连，两人出具的《承诺书》即为诚达公司承担保证责任的股东决议，袁喜荣尽到了审查义务，《承诺书》与《担保函》合法有效，担保关系成立有效，诚达公司应当承担全部担保责任；3、2019年12月29日长沙市中级人民法院作出的（2019）湘01刑终1134号刑事判决书，拟证明袁喜荣的借款用于了公司项目建设，借贷关系合法有效；4、湖南广联有限责任会计师事务所的补充说明、资金往来明细表、客户回单，拟证明除本案借款730万元之外，宾金勇于2014年4月2日向袁喜荣支付了100万元，但在2014年4月18日袁喜荣的老公娄海金向宾金勇又返回了100万元，这个100万元的进出与本案730万元的借款无关联，宾金勇并未归还100万元的本金。诚达公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，说明函只有宾金勇和谭应连两人签字，其他股东没有签字，不能达到其证明目的；对证据2的真实性、合法性没有异议，关联性有异议；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，宾金勇犯非法吸收公众存款罪，属于以合法形式掩盖非法目的，损害了诚达公司的利益，借款合同无效，担保行为也无效，担保人不存在任何过错，不应承担担保责任；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，100万元的揽储资金并不能证明是双方之间的借款，与刑事案件认定的归还100万元不存在关联性，不应认定为袁喜荣的借款的金额，而且该100万元的揽储是宾金勇与娄海金之间的资金往来，与本案无关。二审中诚达公司提交的证据有：证据1、传票和起诉状，拟证明2017年就本案的借款袁喜荣以借款名义起诉诚达公司；证据2、诚达公司缴纳工程保证金和土地资金的凭证（无原件），拟证明袁喜荣支付的款项时间与诚达公司缴纳土地款项的时间不相符，涉及本案的款项没有用于诚达公司的建设项目。袁喜荣质证认为，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，袁喜荣已经按法院要求撤诉，与本案保证合同纠纷没有关联；证据2没有原件，真实性无法确认，袁喜荣后来的借款用于了缴纳土地出让金。诚达公司二审中申请对《担保函》的文字、印章生成先后顺序进行司法鉴定。本院结合双方的质证意见对当事人提交的上述证据认证如下：袁喜荣提交的证据1不能达到其证明目的，本院不予采信。袁喜荣提交的证据2能证明诚达公司的股东变更情况，本院予以采信。袁喜荣提交的证据3、4与本案存在关联性，本院予以采信。诚达公司提交的证据1证明袁喜荣曾经起诉达诚达公司，与本案的实体处理并无直接关联。证据2无原件核对，本院不予采信。本院二审经审理查明，诚达公司成立于2013年2月1日，股东为宾金勇和谭应连，2014年4月14日公司的股东变更为宾金勇、谭应连、赵银华、唐伯祥。2013年2月1日至2016年8月31日，宾金勇均担任诚达公司法定代表人。2014年2月11日，宾金勇、谭应连向袁喜勇出具《承诺书》一份，载明：“浏阳市诚达置业开发有限公司因黄泥湾棚户区改造项目急需资金，经公司股东宾金勇、谭应连共同协商，决定向袁喜荣借款，并作出如下承诺：1、借款总金额在人民币捌百万内（以实际借款金额为准），月利率按百分之二计算。2、所有借款全部用于公司黄泥湾棚户区改造项目，借款由公司和股东宾金勇共同偿还，以宾金勇家庭财产及公司资产共同承担。承诺人：宾金勇谭应连2014年2月11日”。关于宾金勇非法吸收公众存款一案，浏阳市人民法院于2019年7月19日作出（2019）湘0181刑初225号刑事判决，宾金勇不服判决上诉。2019年12月29日，本院作出（2019）相01刑终1134号刑事判决书，维持了浏阳市人民法院（2019）湘0181刑初225号刑事判决第一项对宾金勇的定罪部分；撤销了浏阳市人民法院（2019）湘0181刑初225号刑事判决第一项对宾金勇的量刑部分及判决第二项；改判宾金勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元。判决书认定宾金勇向不特定多数人募集资金共计2624万元，用于诚达公司注册资金股本、“君玺时代广场”项目购地款、建设资金、支付借款本息等。在该刑事判决中认定宾金勇向袁喜荣借款730万元，已归还本金100万元，支付利息30万元，尚欠600万元。但在本案审理中宾金勇及袁喜荣均主张归还的100万元与本案的借款730万元没有关联，在宾金勇于2014年4月2日向袁喜荣支付100万元之后的2014年4月18日袁喜荣的老公娄海金向宾金勇又返回了100万元，这个100万元的进出与本案730万元的借款没有关联。袁喜荣提交了湖南广联有限责任会计师事务所的补充说明及娄海金的客户回单证明了上述事实。另查明，本案730万元袁喜荣实际向宾金勇付款时间为：2014年2月20日支付200万元，2014年4月18日支付300万元，2014年10月29日支付220万元，2014年12月25日支付10万元。二审中袁喜荣与宾金勇认可2015年4月袁喜荣收到了归还的利息30万元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、关于袁喜荣与宾金勇的借款合同效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条的规定，认定民间借贷合同的效力。非法吸收公众存款罪是一方当事人的行为违反市场准入制度构成的犯罪，只是合同一方违反了管理性强制性规定，犯罪行为是由一方缔约主体单独实施，而非双方主体共同实施，双方之间签订的民间借贷合同本身仍然是有效的。非法吸收公众存款罪的构成是由若干个民事借贷行为的叠加从而导致发生由量变到质变，具体到每一笔借贷业务不存在“以合法的形式掩盖非法目的”，因此应认定借款合同合法有效。袁喜荣的该项上诉理由成立，本院予以支持。二、关于诚达公司的担保行为是否有效及应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；……。但是公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。本案中，宾金勇在借条中明确了借款用于黄泥湾项目开发建设，另根据刑事判决书的认定，宾金勇向袁喜荣借款的730万元全部用于诚达公司的经营，因此诚达公司属于为自身经营活动向债务人提供担保，即便袁喜荣知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，担保合同合法有效，诚达公司应承担担保责任。三、关于借款利息的认定。双方在借款合同中约定按月息贰分计算利息符合法律规定，但袁喜荣要求按借条载明的2014年7月28日的时间开始计算利息，因袁喜荣在不同的时间点支付借款，故只能确认在2014年7月28日前支付的720万元从2014年7月28日按月利率2%计算利息，在2014年12月25日后支付的10万元从2014年12月25日按月利率2%计算利息。宾金勇已经支付的30万元从应支付的利息中抵扣。四、关于宾金勇刑事案件退赔的问题，宾金勇在本案的法律关系中属于借款人，宾金勇有还款的义务，在刑事案件的执行中退赔的款项应抵扣诚达公司的还款责任。五、关于诚达公司在二审中申请对《担保函》中公章和字迹落款时间进行鉴定的问题。本院认为诚达公司没有在一审中提出申请，且没有证据指向公章和字迹形成时间可能存在时间差，本院对该申请不予接受。综上，上诉人袁喜荣的上诉请求均有事实与法律依据，本院予以支持，上诉人诚达公司的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初4651号民事判决；二、限浏阳诚达置业开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还袁喜荣借款730万元及利息（以500万元为本金，自2014年7月28日起按月利率2%计算至实际清偿之日止；以220万元为本金，自2014年10月29日起按月利率2%计算至实际清偿之日止；以10万元为本金，自2014年12月25日起按月利率2%计算至实际清偿之日止；已经支付的30万元利息应予以扣除），宾金勇在刑事案件的执行中退赔的款项应抵扣浏阳诚达置业开发有限公司的还款责任；三、驳回袁喜荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取55576元，二审案件受理费111152元，共计166728元，由浏阳诚达置业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  李建新审判员  邓 安二〇二〇年六月三日书记员  焦傲雷附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条的规定，认定民间借贷合同的效力。第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。