湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终756号上诉人（原审被告）：诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道芙蓉中路二段106号湘豪大厦1221房。主要负责人：肖江源，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢惠明，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨凤枝，女，1950年8月7日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：周文，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卓志园，男，1995年5月11日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。上诉人诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称诚泰财险湖南公司）因与被上诉人杨凤枝、卓志园机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常临澧县人民法院（2019）湘0724民初2165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诚泰财险湖南公司上诉请求：撤销一审判决，改判诚泰财险湖南公司只承担合法、合理的损失，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审认定事实错误，仅判决夏宗志对本次交通事故承担30%的民事赔偿责任明显有失偏颇。交通事故责任不完全等同于民事赔偿责任，交通事故认定书不能作为民事侵权责任划分的唯一依据。夏宗志未取得机动车驾驶证，驾驶达到报废标准的机动车上路行驶且未佩戴安全头盔，应至少承担50%以上的民事赔偿责任；2、一审采信常德市司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书有误，该鉴定系杨凤枝单方委托，鉴定程序不合法，应由各方当事人协商确定或由人民法院指定鉴定机构，故对上述鉴定意见应不予认可；3、杨凤枝一审提交的临澧县新康大药房出具的《证明》、工资表及临澧县四新岗镇雨台社区居民委员会出具的《证明》，不符合证据的合法性、真实性和关联性要求，并不能证明杨凤枝劳动关系的真实存在，且杨凤枝已达法定退休年龄，对其误工费主张应不予支持；4、一审判决按城镇户口标准计算杨凤枝的残疾赔偿金明显缺乏事实依据，杨凤枝没有足够证据证明其生活来源主要来自于城市，应承担举证不能的法律后果；5、根据法律规定和保险合同约定，上诉人只承担剔除非医保项目费用及与本案交通事故相关的合理费用，杨凤枝在本次交通事故中医治了与事故无关的疾病，包括慢性胃炎等，应将相应医疗费、误工期、护理期、营养期予以扣减。杨凤枝辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，交警部门经过现场勘查，认定夏宗志承担次要责任，一审法院据此判决夏宗志承担30%的责任比例符合相关法律规定。关于司法鉴定，法律不禁止当事人在诉前进行单方鉴定，且上诉人一审并未申请重新鉴定。关于误工损失，杨凤枝系务农人员，没有退休工资，虽已年满68岁但仍一直从事劳动，且一审已提交相关证据证明务工情况。不能仅以年龄因素就认定杨凤枝不存在误工损失。关于残疾赔偿金，在常德地区交通事故中赔偿标准已实行城乡统一，请求二审法院驳回上诉，维持原判。卓志园辩称，希望法院依法判决。杨凤枝向一审法院起诉请求：1、判令卓志园赔偿杨凤枝各项经济损失214343元；2、判令诚泰财险湖南公司在保险责任范围内优先承担赔偿责任；3、本案诉讼费由卓志园、诚泰财险湖南公司承担。一审法院认定：2019年3月11日，卓志园驾驶湘Ｊ×××××小车自临澧县安福镇驶往四新岗镇，16时00分许，当车行驶至四新岗镇雨台社区槽门咀组Ｔ型路口路段（Ｓ240线），遇夏宗志驾驶状态注销的湘Ｊ×××××普通二轮摩托车后载杨凤枝在道路正前方同向行驶，摩托车左转弯时，卓志园避让不及致湘Ｊ×××××车右前部与湘Ｊ×××××摩托车前部相撞，造成夏宗志、杨凤枝倒地受伤，摩托车损坏。交警认定卓志园驾车违反操作规程，负事故主要责任，夏宗志未取得机动车驾驶证、驾驶车辆已达报废标准，负事故次要责任，杨凤枝无责任。杨凤枝伤后住院治疗136天，住院医疗费58937元，门诊治疗1327元及购买护理垫支付了425元，合计60689元。经鉴定杨凤枝因胸部多肋（共11肋）骨折并4肋畸形愈合，构成九级伤残，误工期150天，护理136天，营养期136天，鉴定费1200元。杨凤枝自2105年起受雇于临澧县新康大药房从事做饭、清扫和值夜班工作，月收入2500元，并随儿子夏辉敏居住在临澧县。湘Ｊ×××××小车在诚泰财险湖南公司投保了交强险及责任限额100万元的商业三责险（不计免赔），本次事故发生在保险期内。一审法院认为，交警部门系法律授权处理机动车交通事故的专业机构，其作出的事故责任认定具有客观性和权威性，非确有充分证据证明其不当则应作为定案依据。行为人因过错侵害他人民事权益，造成人身损害的，应当承担赔偿责任。一、关于责任主体。机动车发生交通事故造成公民身体损害的，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。卓志园负事故主要责任，应对第三者杨凤枝的损失按责赔偿，诚泰财险湖南公司在保险限额内承担保险责任。二、关于伤者可获赔偿的范围。（一）医疗费用保险项下：1、医药费实际发生额为60689元。伤者不能控制医疗机构的医疗用药，且按20%比例剔除非医保用药的约定属于合同格式条款，诚泰财险湖南公司未就履行充分告知义务和治疗其他疾病提供证据证实，故对其抗辩主张不予采纳。2、住院伙食补助费。杨凤枝住院治疗136天，按100元/天计算并无不当即为13600元(100元/天×136天)。3、营养费。按50元/天确定计算136天（司法鉴定意见）即为6800元（50元/天*136天）。以上1-3项共计81089元。（二）死亡伤残保险项下：4、护理费。其主张130元/天并无不当，即为17680元（130元/天*136天）。5、误工费。伤者虽年满68周岁，但有证据证明事故发生前确受雇于新康大药房从事做饭、清扫和值夜工作，确实存在误工，标准参照其实发工资，期限依司法鉴定意见（150天）计算即为12500元（2500元/天÷30天*150天）。6、交通费。根据伤情及住院时限酌定800元。7、残疾赔偿金。诚泰财险湖南公司并无证据证明鉴定意见错误，故残疾赔偿金应以司法鉴定意见为依据，且伤者收入来源于非农业，亦居住在城镇，故应适用城镇居民标准计算即为84405元（36698元/年*11.5年*20%）。8、精神损害抚慰金依伤残等级酌定为10000元。以上4-8项合计125385元。9、鉴定费1200元。损失总计207674元。三、关于赔偿责任的具体计算：首先湘Ｊ×××××车投保的交强险应承担赔偿责任。因本起事故造成了杨凤枝和夏宗志二人损害，二人相对于该车均为第三者，故该车交强险应按比例赔付二者的各项损失。夏宗志损失有：医疗保险项下16139元，死亡伤残保险项下17320元（见湖南省临澧县人民法院（2019）湘0724民初2166号民事判决书）。因湘Ｊ×××××车交强险医疗费项下保险责任限额为10000元，故应赔偿杨凤枝8340元【10000元＊杨81089元÷（杨81089元＋夏16139元）】；因湘Ｊ×××××车交强险死亡伤残项下保险责任限额为110000元，应赔偿杨凤枝96649元【110000元＊杨125385元÷（杨125385元＋夏17320元）】；杨凤枝剩余损失（不含鉴定费）为101485元（207674元-鉴定费1200元-交强险赔医疗费项下损失8340元-交强险赔死亡伤残项下损失96649元），因卓志园负事故主要责任，酌定其民事赔偿责任为70%，且湘Ｊ×××××车商业三者险可予足额赔偿，故上述剩余损失的70%即71039.5元（101485元＊70%）亦应由湘Ｊ×××××车商业三者险赔偿，另30%的损失应由负次要责任的夏宗志赔偿。综上，诚泰财险湖南公司共应赔偿杨凤枝176028.5元（8340元+96649元+71039.5元）。4、杨凤枝鉴定费1200元应由卓志园赔偿840元（1200元*70%）。杨凤枝应待赔款到位后返还卓志园垫付的医疗费19160元（20000元-鉴定费840元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司赔偿杨凤枝医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计176028.5元；二、杨凤枝待保险赔款到位后返还卓志园19160元。上述一、二项均于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由杨凤枝负担240元，卓志园负担1910元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于诚泰财险湖南公司提交的保险单及投保声明，拟证明上诉人已就非医保用药免责条款履行了充分告知义务。本院认为，上述资料上均有卓志园签字确认，且卓志园承认是其本人签名，故本院对上述证据予以采信。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1、一审关于本案的事故责任划分是否正确；2、一审采信司法鉴定意见书是否恰当；3、一审关于杨凤枝各项损失认定是否正确。关于争议焦点一，交通事故认定书，是指公安交通管理部门通过对交通事故现场勘察、技术分析和有关检验、鉴定结论，分析查明交通事故的基本事实、成因和当事人责任后所作的技术性结论。本案中，临澧县公安局交通警察大队作出的事故认定书明确载明“卓志园的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款‘机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶’之规定，是造成事故的主要责任，卓志园负事故的主要责任；夏宗志的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款‘驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证’、第十四条第三款‘达到报废标准的机动车不得上道路行驶。’之规定，也是造成事故的原因，夏宗志负事故次要责任；杨凤枝对事故无责任。”上述认定书所列事实基本清楚，证据基本充分，定责适当，是公安机关交通管理部门通过现场勘察、调查取证后作出的。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”的规定，本院对上述道路交通事故认定书中认定的事故发生经过及责任划分予以确认。一审法院依照上述认定书酌定卓志园对本次交通事故造成的损失承担70%的赔偿责任、夏宗志承担30%责任并无不当，本院予以确认。诚泰财险湖南公司上诉称一审判决民事赔偿责任划分不当，夏宗志应承担50%以上民事责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，经杨凤枝委托，常德市倚天司法鉴定所作出常倚天[2019]临鉴字第709号司法鉴定意见书，评定杨凤枝之损伤，构成九级伤残，误工期150日、护理期136日（实际住院时间）、营养期136日。诚泰财险湖南公司上诉称该鉴定意见书系单方委托，结论缺乏合理性，但其未举证证明该鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故该上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。作出上述鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，应予认定该鉴定意见的证明力。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”故对于误工费的计算主要从受害人的误工时间和收入状况两个方面进行考虑。能否主张误工费关键要看受害人有无收入来源，即在事故发生前，受害人是否具备劳动能力，能否通过自己的劳动获得收入来源而不是单纯以年龄作为判断标准。本案中，虽杨凤枝在交通事故发生时已年满68岁，但根据其一审提交的临澧县新康大药房出具的《证明》、工资表及临澧县四新岗镇雨台社区居民委员会出具的《证明》，杨凤枝在事故发生前一直在临澧县新康大药房工作，有一定的经济收入。此次交通事故发生后，杨凤枝因治疗和养伤耽误了其劳动时间，必然导致其收入减少，依法应予赔偿相关误工损失。一审判决考虑其劳动能力和收入状况以及此次受伤对劳动能力和收入多少的影响程度，参照鉴定意见及其实发工资标准，酌定以2500元/月收入标准按误工期150日计算杨凤枝的误工损失并无不当，本院予以维持。关于残疾赔偿金，根据最高人民法院《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》，经湖南省高级人民法院批准，常德市两级法院从2020年1月1日起，在尚未终审的机动车交通事故责任纠纷案件中不再区分受害人住所地或经常居住地、收入来源等因素，其残疾赔偿金、死亡赔偿金统一按照湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算；被扶养人生活费统一按照湖南省上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。故一审法院按照城镇标准计算杨凤枝的残疾赔偿金并无不当。诚泰财险湖南公司认为应按农村标准赔偿其残疾赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于医疗费，杨凤枝因本案交通事故在临澧县人民医院住院治疗136天，病历上记载杨凤枝除多处骨折、脑震荡、软组织损伤等外还患有慢性胃炎。但临澧县人民医院入院记录、出院记录及收费票据上均无具体用药记载，无法判断医院对杨凤枝慢性胃炎是否用药及用药费用情况，故诚泰财险湖南公司上诉称应将该笔医疗费予以扣减的主张，因缺乏事实依据，本院不予支持。关于非医保用药，根据诚泰财险湖南公司二审提交的保险单及投保人声明，保险公司已提示其投保险种中有相关免除保险人责任的条款，卓志园作为投保人亦签字确认充分理解免除保险人责任的条款，并收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。上述内容已黑体加粗，本院认为应视为诚泰财险湖南公司作为保险人已尽明确说明义务，相关免责条款应发生效力。但诚泰财险湖南公司并未举证证明非医保用药的具体金额，双方保险合同中亦未就非医保用药扣减比例达成一致，现诚泰财险湖南公司上诉要求扣减非医保用药的请求，本院不予支持。综上所述，诚泰财险湖南公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3281元，由诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  严钦华审判员  谭洪妮二〇二〇年六月二十九日法官助理江南书记员陈晶晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。