辽宁省营口市中级人民法院 民事判决书 （2020）辽08民终1452号 上诉人（原审原告）：王晓志，男，1978年7月9日出生，汉族，住辽宁省大石桥市路南巷4号4-39。 委托诉讼代理人：何雪，辽宁海晏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：大石桥金鼎运输有限公司，住所地辽宁省营口南楼经济开发区。 法定代表人：秦书洋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘春雷，辽宁久和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：营口运通劳务有限公司，住所地辽宁省南楼经济开发区东市街里。 法定代表人：刘守洋，该公司经理。 上诉人王晓志、大石桥金鼎运输有限公司因与被上诉人营口运通劳务有限公司劳动争议纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4755号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 王晓志上诉请求：1.撤销（2019)辽0882民初4755号民事判决书；2.改判大石桥市金鼎运输有限公司支付上诉人加班费116473元、带薪年休假工资1379元；营口运通劳务有限公司经济补偿金24000元。事实与理由：一审认定的入职时间与事实不符。上诉人2011年5月1日入职营口运通劳务有限公司，被派遣至大石桥市金鼎运输有限公司从事司机工作，超一年未签订劳动合同，与运通公司已经形成无固定期限劳动合同关系。被上诉人提供的劳动合同仅能证明在2016年与上诉人签订过合同，不是入职的起始时间。恳请二审能够依法裁决。 大石桥金鼎运输有限公司辩称，入职时间以双方签订的合同为准，我们同意一审判决的时间。 营口运通劳务有限公司未答辩。 大石桥金鼎运输有限公司上诉请求：一、请求撤销大石桥市人民法院（2019)辽0882民初4755号民事判决书，依法支持上诉人的上诉请求或发回重审；二、要求被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.被上诉人王晓志系原审被告营口运通劳务有限公司派遣到上诉人单位的从事司机工作，并未与上诉人建立劳动关系，所以被上诉人起诉上诉人劳动争议纠纷是错误的；2.在实际工作中，被上诉人王晓志并不存在节假日、日常工作超时的现象，从上诉人的考勤表上看，被上诉人王晓志实际工作量并没有达到每周40小时。 王晓志辩称，除了入职时间有异议，其他无异议。 营口运通劳务有限公司未答辩。 王晓志向一审法院起诉请求：1.请求第二被告支付原告加班费136413元；2.第二被告支付原告带薪年休假工资1379元；3.第一被告支付原告解除劳动合同经济补偿金25500元；4.第一被告支付原告自入职之日欠缴的社会保险178452元。 一审法院认定事实：原告王晓志于2016年6月1日被被告营口运通劳务有限公司招用，原告跟被告营口运通劳务有限公司签订劳动合同，将原告派遣至被告大石桥金鼎运输有限公司从事司机工作，约定劳动报酬为基本工资加绩效，月平均工资为3，000元，工资由被告大石桥金鼎运输有限公司打款给被告，以银行转账方式按月支付给原告。被告大石桥金鼎运输有限公司未安排申请人休年假且未安排补休，未支付原告未休年休假工资。原告因被告营口运通劳务有限公司未为其缴纳社会保险原因离职。原告的工作年限为2年零7个月（2016年6月1日至2019年2月1日）。被告从2016年6月1日开始至2019年2月1日，共加班184天，其中法定节假日加班35天、休息日加班281天，原告未支付被告加班费。另查，2019年5月31日，大石桥市劳动争议仲裁委员会受理了原告王晓志与被告营口运通劳务有限公司、大石桥金鼎运输有限公司的案件，2019年7月8日，仲裁委员会作出大劳人仲第2019290号仲裁裁决书，原告王晓志不服仲裁裁决向本院提起诉讼。 一审法院认为：关于原告入职时间，根据原告提供工资流水，确有中断，结合被告提供劳动合同，本院认为入职时间应从2016年6月1日起算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在另案（2019）辽0882民初4882号案件庭审中，被告提供了2018年被告公司的签到薄，签到薄中有关于原告记录，未有原告签字，但该证据由被告提供可以证明被告向劳动者行使了考勤权利，现被告应该提供全部及完整的考勤簿，现经法院要求后，仍未提供相关证据，应由用人单位承担相应不利后果，被告应向原告支付加班费。被告应支付原告法定节假日加班费9，655元（计算方法：3，000元/月÷21.75天×35天×200%），休息日加班费38，758元（计算方法：3000元/月÷21.75天×281天×100%）。关于原告要求给付未休年假休假工资，被告大石桥金鼎运输有限公司未能提供证据，证明安排补休或给付休假工资，因此，本院对该项诉请予以支持。但原告于2018年5月27日申请仲裁，2018年5月28日之前的未休年假工资，超过时效，本院不予支持。原告于2019年3月离职，根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，2018年度，原告应有带薪年休假5天。被告营口运通劳务有限公司未为原告缴纳社会保险，根据劳动合同法相关规定，原告可以解除劳动合同，原告应该支付经济补偿。原告要求被告未缴纳社会保险费的赔偿，不属于人民法院受理的范围，起诉应依法驳回，原告的该项请求可向相关主管部门主张。判决：一、被告大石桥金鼎运输有限公司给付原告未休年休假工资1379元(壹仟叁佰柒拾玖元)（3000元/月÷21.75天×5天×200%）；二、被告营口运通劳务有限公司给付原告经济补偿金9000元(玖仟元)（3000元/月×3月=9000元）；三、被告大石桥金鼎运输有限公司支付被告休息日加班费和法定节假日加班费共计48413元（肆万捌仟肆佰壹拾叁元）；四、驳回原告的其他诉讼请求。上款给付义务，限二被告于判决发生法律效力之日起3日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告大石桥金鼎运输有限公司、营口运通劳务有限公司共同负担。 二审期间，上诉人大石桥金鼎运输有限公司向本院提交海城市人民政府办公室（2018）100号通知，证明王晓志没有加班的事实。王晓志的质证意见是该份证据没有明确指明具体整改的企业，也没有明确告知不能运输，整改和运输不存在冲突。本院认为，上诉人大石桥金鼎运输有限公司提供的该份新证据不足以证明王晓志没有加班的事实。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于王晓志主张一审认定其入职时间与事实不符的上诉理由，根据营口运通劳务有限公司提供的《劳动合同书》中显示，王晓志的入职时间为2016年6月1日。王晓志主张其入职时间为2011年5月1日，但其未提供证据予以证明。故王晓志的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于大石桥金鼎运输有限公司主张其与王晓志未建立劳动关系以及王晓志不存在加班和未休假事实的上诉理由，对于未建立劳动关系问题，因王晓志在劳动仲裁中并未申请确认其与大石桥金鼎运输有限公司确认劳动关系的仲裁，本院亦不对劳动关系进行论处。但王晓志工作时间完全受大石桥金鼎运输有限公司控制，不管其是否与大石桥金鼎运输有限公司形成劳动关系，王晓志向大石桥金鼎运输有限公司主张加班及未休假的工资都应获得支持。对于大石桥金鼎运输有限公司提出的不存在加班和未休假问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，已经被证明大石桥金鼎运输有限公司对王晓志进行了考勤，大石桥金鼎运输有限公司具有提供全部及完整的考勤簿的义务，但其没有提供该证据，应承担举证不能的不利后果。故大石桥金鼎运输有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人王晓志和大石桥金鼎运输有限公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人王晓志负担10元，大石桥金鼎运输有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟宪云 审 判 员 徐 丹 审 判 员 姚 望 二〇二〇年六月二十七日 法官助理 **华 书 记 员 徐鹏媛