文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终815号上诉人（原审原告）：丹阳金鹰天地实业有限公司，统一社会信用代码：9132118179330154XR，住所地：丹阳市金鹰天地广场1幢101室。法定代表人：冯卓明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邬玲，北京市金杜（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晨，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江八达建设集团有限公司，统一社会信用代码：913306811462114680，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号。法定代表人：周雪峰，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：赵国祥，男，汉族，1968年12月13日生，住浙江省诸暨市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：袁芸，江苏恒闻律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。上诉人丹阳金鹰天地实业有限公司（以下简称丹阳金鹰公司）因与被上诉人浙江八达建设集团有限公司（以下简称浙江八达公司）、赵国祥建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初8962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丹阳金鹰公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决遗漏了重要事实导致判决错误。上诉人提交的两份《债权转让协议》未被列为审查确认的证据，一审判决以工程未进行招投标情况下订立合同违反法律强制性规定为由认定2009年建设工程施工合同无效，归责于上诉人，但事实上是赵国祥借用浙江八达公司资质订立合同的违法行为导致2009年建设工程施工合同无效，上诉人对此无过错。二、一审判决适用法律错误，且与上级法院裁定认定内容矛盾。三、一审判决与最高法院类案的判决结果相悖，违反同案同判原则。四、被上诉人无任何损失，其无权获得补偿款4000万元，应予以返还。浙江八达公司、赵国祥答辩称：1、上诉人认为一审判决遗漏重要事实导致裁判错误，缺乏事实依据，并与查明的事实不符，因此，上诉人的上诉理由不能成立。本案的诉讼过程中，我公司一直主张赵国祥和浙江八达公司之间是转包关系，并不是借用资质的挂靠关系，基于案涉工程存在的转包关系，赵国祥系案涉工程的实际施工人。丹阳金鹰公司上诉认为我公司认可赵国祥是实际施工人，就推定赵国祥是借用资质挂靠浙江八达公司施工的事实证据不足。所谓挂靠是实际施工人没有施工的资质，但是已经与建设单位达成了承包工程的合意，为了取得工程的施工承包权，实际施工人需要借用他人的资质，签订施工合同，因此，如果说本案赵国祥是挂靠施工的，那么事先丹阳金鹰公司应与赵国祥已经达成承包工程的合意，也可以说丹阳金鹰公司之前知晓赵国祥的身份，但丹阳金鹰公司否认知道赵国祥是案涉工程的实际施工人，这可以印证赵国祥并非是挂靠浙江八达公司。据此，一审判决以工程没有招投标，违反法律法规强制性的规定，认定2009年建设工程施工合同无效，是符合实际的，不存在遗漏重要事实的情形。2、一审判决适用法律错误，且与镇江中院（2019）苏11民终2546号民事裁定认定事实相矛盾，没有依据。镇江中院（2019）苏11民终2546号民事裁定书认定补充协议及确认书是对2009年建设工程施工合同的清算，此处的清算是指补充协议和确认书是对2009年建设工程施工合同的结算，和一审判决认定补充协议是对2009年建设工程施工合同的结算并独立于2009年建设工程施工合同不矛盾，因此，镇江中院民事裁定书认定的事实与一审判决认定的事实并不矛盾。3、上诉人提供的案例与本案不同，没有任何参考价值，因此，一审判决不存在与最高院同类案件判决相悖的情形。况且补充协议是上诉人和浙江八达公司自愿协商签订的，对4000万元补偿款项的形成应是明知和认可的，如果丹阳金鹰公司认为浙江八达公司没有损失也应提供与4000万元补偿款不符的证据，在丹阳金鹰公司没有提供证据之前，浙江八达公司不存在要向法庭说明有关事实提交证据事由。赵国祥认为其不应承担责任。根据合同相对性原则，浙江八达公司与赵国祥之间的工程转包合同无效，不影响2009年12月26日合同的效力。丹阳金鹰公司现在反悔对补充协议提出异议，违反诚实信用原则，要求确认补充协议无效有主观恶意，不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，丹阳金鹰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。丹阳金鹰公司向一审法院起诉请求：1、判令浙江八达公司、赵国祥返还“利息和违约责任的补偿款”4000万元及相应利息。事实和理由：2009年12月26日，高登置地（丹阳）有限公司（以下简称丹阳高登公司）与浙江八达公司签订建设工程施工合同一份。该合同既未经过招投标，也未向建设行政主管部门备案，并且该合同因种种原因未实际履行。2010年12月23日，浙江八达公司与丹阳高登公司就“贤桥广场·高登花园1#～14#楼、连廊、天幕及北区地下室工程”签订了另一份建设工程施工合同，该合同经招投标后向丹阳市建设行政主管部门进行了备案。2012年，金星香港发展有限公司收购了丹阳高登公司100%的股权。2012年8月31日，丹阳高登公司变更为丹阳金鹰公司。2015年12月17日，赵国祥向绍兴仲裁委员会诸暨分会申请仲裁，其称：浙江八达公司已经将上述两份合同项下的工程全部发包给赵国祥，所完成工程由赵国祥施工，赵国祥为该工程的实际施工人，要求丹阳金鹰公司支付工程款并赔偿损失。赵国祥提供了下列证据：1、2011年3月10日，丹阳高登公司与浙江八达公司签订的补充协议，该协议中显示丹阳高登公司同意支付浙江八达公司4000万元的利息和违约责任的补偿款；2、2012年1月17日，丹阳高登公司与浙江八达公司签订的确认书，该确认书显示根据补充协议，丹阳高登公司已向浙江八达公司支付的数千万元的工程款均未被确认为工程款，而是作为退还的履约保证金、代付款以及付给浙江八达公司的利息和违约责任的补偿款；3、2014年11月30日，浙江八达公司与赵国祥签订的债权转让协议两份，载明浙江八达公司将相关工程全部发包给赵国祥，赵国祥是实际施工人，工程施工过程中的资金、设备、设施、材料等均由赵国祥投入。而丹阳金鹰公司认为即使丹阳金鹰公司意思表示真实，赵国祥个人作为实际施工人，并没有相应的建设工程施工资质，且2009年签订的合同没有经过招、投标程序，违反了招投标法的强制性规定，系无效合同，根据最高院相关司法解释的规定，赵国祥作为实际施工人的建设工程施工合同也是无效合同。建设工程施工合同无效，基于该合同签订的补充协议和确认书中关于利息、违约责任、损失等的约定亦无效。因此，丹阳金鹰公司没有义务向浙江八达公司支付违约金或者补偿款，丹阳金鹰公司有权要求返还。一审法院经审理认定事实如下：2009年12月26日，丹阳高登公司与浙江八达公司签订建设工程施工合同一份，约定：丹阳高登公司将位于丹阳市政府地块的“丹阳市政府片区地块项目”交由浙江八达公司总承包，建筑面积约为263357平方米，总价为1050000000元。2010年12月23日，丹阳高登公司与浙江八达公司又签订建设工程施工合同一份，约定：丹阳高登公司将位于丹阳市政府地块的“贤桥广场·高登花园1#～14#楼、连廊、天幕及北区地下室工程”交由浙江八达公司总承包，建筑面积150305.89平方米，总价为275070300元。2011年3月10日，丹阳高登公司（甲方）与浙江八达公司（乙方）签订建设工程施工合同补充协议一份，内容包括：1、双方于2009年12月26日签订的建设工程施工合同，就丹阳市政府片区地块项目工程的承发包相关事宜达成协议。2、建设工程施工合同签订后，乙方已依约履行了合同义务，将合同约定的履约保证金5000万元交付甲方，组织工程管理、施工人员及施工所需的机械设备等进驻施工现场，开展工程前期工作。3、因甲方未办妥工程开工所必需的审批手续等原因，致使工程不能按照建设工程施工合同约定的日期按时开工，不但延误了工期，也给乙方造成了巨大的损失。4、经双方共同努力，一期工程“贤桥广场·高登花园1#～14#楼、连廊、天幕及北区地下室”施工许可证于2010年12月23日办理完毕。现经双方自愿协商，就有关事项达成一致意见，并订立如下补充协议：一、甲方同意退还乙方履约保证金人民币5000万元，退还乙方经湖州远锦建材贸易有限公司转给的款项1000万元。为减轻甲方资金压力，乙方同意退还工程预付款2000万元，合计甲方应退还乙方人民币4000万元。二、由于甲方原因未能按约定的时间开工，甲方又未按约定的时间退还履约保证金，甲方同意按建设工程施工合同的约定承担相应利息、违约责任以及乙方的实际损失。乙方本着互谅和友好合作的原则，根据项目的实际情况，适当减轻甲方的违约责任，同意甲方承担4000万元的利息、违约责任。该4000万元作为甲方对乙方自本协议签字止前期一切利息和违约责任的补偿。三、以上款项合计8000万元，甲方在2011年3月15日前支付2000万元，在2011年4月15日前支付2000万元，在2011年5月15日前支付2000万元，在2011年6月15日前支付2000万元。四、甲方如不能按本协议付款，则仍须按建设工程施工合同的约定计算，承担相应利息、违约责任以及乙方的实际损失。五。2012年1月17日，丹阳高登公司（甲方）与浙江八达公司（乙方）签订确认书一份，约定甲乙双方就丹阳市政府片区地块项目（贤桥广场·高登花园北区工程）有关款项作如下确认：一、截止本确认书签订之日，甲方直接汇给乙方的款项10227.6996万元，甲方通过丹阳市中创金属贸易有限公司汇给乙方款项1700万元；甲方通过丹阳市建筑安装工程有限公司汇给乙方款项400万元；甲方通过眭品（个人账户）汇给乙方款项500万元；甲方汇给乙方款项合计12827.6996万元。二、乙方直接汇给甲方履约保证金5000万元，乙方按甲方要求汇给湖州远锦建材贸易有限公司款项1900万元，乙方汇给甲方款项合计6900万元。三、甲方汇给乙方款项合计人民币12827.6996万元的用途作如下明确：1、退还乙方汇给甲方的履约保证金5000万元，退还乙方按甲方要求汇给湖州远锦建材贸易有限公司款项1900万元；2、支付2011年3月10日甲乙签订的补充协议第二条中利息和违约责任的补偿款4000万元；3、支付乙方工程款1927.6996万元。2012年8月，丹阳高登公司变更为丹阳金鹰公司。2013年1月31日，浙江八达公司与丹阳金鹰公司签订了“贤桥广场·高登花园项目”工地交接方案，双方就项目现场施工情况的确认、款项支付及现场交接等事宜达成协议。协议签订后，浙江八达公司将施工现场移交给丹阳金鹰公司，丹阳金鹰公司支付工程款9000万元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项的规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。本案中，2009年12月26日的建设工程施工合同所涉建设项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目范围，应当进行招投标，但丹阳高登公司与浙江八达公司在未进行招投标的情况下即签订合同，违反法律的强制性规定，该合同应属无效。关于2011年3月10日的建设工程施工合同补充协议的效力，法院认为，该协议是双方的真实意思表示，是双方基于2009年12月26日建设工程施工合同未能履行而达成的结算协议，具有独立性，协议内容也不违反法律、法规的效力性强制性规定，其效力不受建设工程施工合同的影响，应属合法有效，对双方具有约束力。理由是：第一，该协议订立的背景是，建设工程施工合同签订后，浙江八达公司依约向丹阳高登公司支付了履约保证金5000万元，并组织相关人员及设备进驻施工现场，开展工程前期工作。但由于丹阳高登公司未办妥工程开工所必需的审批手续等原因，致使工程不能按约定的日期开工，延误了工期，给浙江八达公司造成了巨大损失。第二，从该协议的内容看，协议明确丹阳高登公司应退还的工程款为4000万元，丹阳高登公司应承担利息、违约责任4000万元，该4000万元作为丹阳高登公司对浙江八达公司自本协议签字止一切利息和违约责任的补偿。2012年1月17日的确认书明确丹阳高登公司已向浙江八达公司支付了上述利息、违约责任的补偿款4000万元。丹阳高登公司依约履行后，对补充协议及确认书的效力和内容在2015年赵国祥申请仲裁前从未提出过异议，现意图通过主张合同无效免除自己已履行的违约责任，有违诚实信用原则，对丹阳金鹰公司要求返还“利息和违约责任的补偿款”4000万元及相应利息的主张，不应予以支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回丹阳金鹰天地实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费241800元，保全费5000元，合计246800元，由丹阳金鹰天地实业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案争议的焦点为：浙江八达公司与丹阳金鹰公司（原丹阳高登公司）于2011年3月10日签订建设工程施工合同补充协议的效力问题。本院认为，关于2011年3月10日签订建设工程施工合同补充协议的效力。2009年12月26日，丹阳高登公司与浙江八达公司签订建设工程施工合同，因丹阳高登公司未办妥工程开工所需的审批手续等，导致该合同项下工程未能按期开工。为此，丹阳金鹰公司（原丹阳高登公司）与浙江八达公司于2011年3月10日签订一份建设工程施工合同补充协议，该补充协议内容：1、双方于2009年12月26日签订的建设工程施工合同，就丹阳市政府片区地块项目工程的承发包相关事宜达成协议。2、建设工程施工合同签订后，乙方已依约履行了合同义务，将合同约定的履约保证金5000万元交付甲方，组织工程管理、施工人员及施工所需的机械设备等进驻施工现场，开展工程前期工作。3、因甲方未办妥工程开工所必需的审批手续等原因，致使工程不能按照建设工程施工合同约定的日期按时开工，不但延误了工期，也给乙方造成了巨大的损失。4、经双方共同努力，一期工程“贤桥广场·高登花园1#～14#楼、连廊、天幕及北区地下室”施工许可证于2010年12月23日办理完毕。现经双方自愿协商，就有关事项达成一致意见，并订立如下补充协议：一、甲方同意退还乙方履约保证金人民币5000万元，退还乙方经湖州远锦建材贸易有限公司转给的款项1000万元。为减轻甲方资金压力，乙方同意退还工程预付款2000万元，合计甲方应退还乙方人民币4000万元。二、由于甲方原因未能按约定的时间开工，甲方又未按约定的时间退还履约保证金，甲方同意按建设工程施工合同的约定承担相应利息、违约责任以及乙方的实际损失。乙方本着互谅和友好合作的原则，根据项目的实际情况，适当减轻甲方的违约责任，同意甲方承担4000万元的利息、违约责任。该4000万元作为甲方对乙方自本协议签字止前期一切利息和违约责任的补偿。三、以上款项合计8000万元，甲方在2011年3月15日前支付2000万元，在2011年4月15日前支付2000万元，在2011年5月15日前支付2000万元，在2011年6月15日前支付2000万元。四、甲方如不能按本协议付款，则仍须按建设工程施工合同的约定计算，承担相应利息、违约责任以及乙方的实际损失。五。从上述补充协议的内容看，双方是为处理丹阳高登公司未按时履行2009年建设工程施工合同的赔偿及继续履行事宜；从上述补充协议签订的目的看,是丹阳高登公司为处理2009年建设工程施工合同延期履行的善后事宜。该补充协议是双方当事人真实意思的表示，不具有违法目的，是双方对缔约和延期履行所形成的债权债务进行结算的确认。该补充协议具有独立性和法律约束力，且确认书中双方当事人均认可丹阳高登公司已经履行完支付4000万元补偿款的义务。此后，丹阳金鹰公司反悔认为案涉工程迟延履行被上诉人没有损失，并主张该补充协议属于2009年建设工程施工合同的一部分应为无效的证据不足，这与诚实信用原则相悖，故对丹阳金鹰公司要求返还补偿款4000万元及相应利息的上诉理由，本院不予支持。综上所述，丹阳金鹰公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费241800元，由上诉人丹阳金鹰公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉宽审判员  谢 铭审判员  姜 玲二〇二〇年六月十七日书记员  何婧静