湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2035号上诉人（原审被告）：恒峰工程建设有限公司（原祥瑞工程建设有限公司），住所地合肥市蜀山区翡翠路1599号海雨大厦504室，统一社会信用代，913401006789127320。法定代表人：张勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹权，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：麻阳江口亿达沙厂，住所地湖南省麻阳苗族自治县江口墟镇江口电站坝下至鲤鱼滩，个体工商户。主要负责人：陈达英，该沙厂经营者。委托诉讼代理人：谭长明，男，该沙厂员工，住湖南省麻阳苗族自治县。被上诉人（原审被告）：刘安清，男，1963年2月7日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。上诉人恒峰工程建设有限公司（以下简称恒峰公司）因与被上诉人刘安清、麻阳江口亿达沙厂（以下简称亿达沙厂）买卖合同纠纷一案，不服湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2018）湘1226民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒峰工程建设有限公司的委托诉讼代理人邹权，被上诉人亿达沙厂的委托诉讼代理人谭长明到庭参加诉讼，被上诉人刘安清经公告送达传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒峰公司上诉请求：撤销湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2018）湘1226民初67号民事判决书；驳回被上诉人亿达沙厂对上诉人的全部诉讼请求；由被上诉人承担案件的一、二审受理费。事实和理由：（一）一审缺席判决程序错误，未能按程序进行送达，导致上诉人未能及时答辩和参与庭审。（二）一审法院适用法律错误。1.一审判决认为“足以认定被上诉人刘安清的施工行为系得到了祥瑞公司某种方式的认可”适用法律错误。是否认可被上诉人亿达沙厂应当提供证据证明，方能得到法律事实上的认定，一审法院认定“某种方式”，实质上是没有通过任何方式，只有一审法院在事实上也不能确定上诉人是否认可的情形下，才会通过“某种方式”来表达上诉人的认可。“认可”是一种民事法律行为，应当通过一定方式来表达其意思表示，但上诉人显然没有认可“刘安清施工行为”的任何意思表示。2、一审法院判决认为被上诉人亿达沙厂“应当知晓”上诉人“认可”被上诉人“刘安清的施工行为”，并进一步认定亿达沙厂有理由相信刘安清的行为代表上诉人，与《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》关于表见代理的认定完全不符。根据该意见，认定被上诉人亿达沙厂“有理由相信”被上诉人刘安清有权代表上诉人，应当由被上诉人亿达沙厂承担举证责任。不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。而一审法院所采取的认定方式是推定被上诉人“应当知晓”，而不是通过证据证明。3.被上诉人刘安清与上诉人之间不存在任何挂靠关系，不能认定刘安清能代表上诉人。其一，刘安清与上诉人之间没有签订任何与挂靠有关的协议；其二，刘安清施工过程中没有以上诉人的名义施工，而是以其个人名义施工。在项目公示牌上所注明的中标单位和施工单位均为刘安清施工队；其三，上诉人没有收取任何管理费；其四，所有工程款的支付也是由发包方直接支付给刘安清，并未支付任何工程款给上诉人；其五，从项目报建至项目的具体施工，全部由刘安清自己完成，没有任何以上诉人名义完成上述行为的事实依据。（三）被上诉人亿达沙厂起诉买卖关系的证据存在瑕疵。被上诉人亿达沙厂证明买卖关系的主要依据为欠条和收据。1.被上诉人没有任何证据证明其与该项目存在买卖关系。2.收据所载明的材料款项系事后所出具，并非被上诉人与刘安清买卖关系发生时所产生的收据。在没有详细原始结算依据的情况下，不能确定其真实性。不能作为认定被上诉人与刘安清买卖关系的依据。亿达沙厂辩称，一审认定事实正确，希望维持一审判决，尽快给答辩人付钱。刘安清未答辩。亿达沙厂向一审法院起诉请求：判决恒峰公司、刘安清支付拖欠原告的沙石材料款52728.52元。一审法院认定事实：亿达沙厂为个体工商户，陈达英、舒红平、谭长明系该沙厂的合伙人，恒峰公司原为祥瑞工程建设有限公司（以下简称“祥瑞公司”），2014年10月31日，祥瑞公司与麻阳苗族自治县农村公路建设有限责任公司签订《合同协议书》，约定麻阳苗族自治县农村公路建设有限责任公司将麻阳兰长公路舒家村至面工程（以下简称“Ａ1合同段路面工程”）发包给祥瑞公司，施工过程中，祥瑞公司并未派遣公司员工进行施工，而是由刘安清组织施工队进行施工，对此祥瑞公司并未提出异议。施工过程中，刘安清以Ａ1合同段路面工程项目负责人的名义与亿达沙厂的经营者达成口头协议，约定由亿达沙厂向其提供砂砾，协议后麻阳江口亿达沙厂按照约定提供了砂砾，刘安清雇佣的运输人员给亿达沙厂出具了收据。2015年底，通过对账，刘安清尚欠亿达沙厂材料款65420元，2016年11月7日，刘安清通过麻阳苗族自治县交通运输局向亿达沙厂出具1份由刘安清在欠款人处签名并加盖有祥瑞工程建设有限公司麻阳县兰村至长潭公路改建工程Ａ1标段项目部公章的欠条，内容为：“今欠到谭长明在兰长公路施工过程中提供的砂石材料款陆万伍仟肆佰贰拾元（￥：65420）整。”后因刘安清及祥瑞公司均未向亿达沙厂付款，以致发生纠纷。2017年春节前，麻阳苗族自治县交通运输局从尚欠工程款中代刘安清向亿达沙厂支付砂砾款12691.48元。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，祥瑞工作系Ａ1合同段路面工程的中标人，且与麻阳苗族自治县农村公路建设有限公司签订有麻阳兰长公路舒家村至面改造合同，《中华人民共和国招投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。接受分包的人就分包项目承担连带责任。”但就涉案工程，祥瑞公司并未参与建设，而是刘安清组织施工队完成了工程建设，对此祥瑞公司在将近一年时间的施工过程中均未提出异议，发包人麻阳苗族自治县农村公路建设有限责任公司也认可刘安清为祥瑞公司项目负责人，此足以认定刘安清的施工行为系得到了祥瑞公司某种方式的许可，祥瑞公司通过公开的招投标中标涉案项目，属于公开的事项，亿达沙厂的经营者应当知晓，加之刘安清组织施工队对涉案工程进行施工，亿达沙厂的经营者有理由相信刘安清的行为代表祥瑞公司，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，刘安清与亿达沙厂订立的买卖合同的法律效果应由祥瑞公司承担。亿达沙厂交付的砂砾材料，刘安清安排的接货人员出具有收据，经结算由刘安清出具欠条，欠条所确定的金额应为未支付货款的金额，但麻阳苗族自治县交通运输局从尚欠工程款中代刘安清向亿达沙厂支付的砂砾款12691.48元应予扣除，故实际未支付货款的金额为52728.52元。判决：一、恒峰公司于本判决生效之日起十日内支付亿达沙厂材料款52728.52元；二、驳回亿达沙厂的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于上诉人提交的公证书、支付申请查询相关表格，不能达到其证据目的，本院不予以采信。关于刘安清是否伪造公章的问题，目前刘安清因涉嫌伪造公章在2018年被合肥市公安局蜀山分局立案后，并没有生效判决对该行为进行认定，且公章是否被伪造并不影响本案基本事实的认定。故本院对上诉人提交的证据均不予采信。此外，本院依职权前往怀化市公共交易资源交易中心调取了案涉麻阳兰长公路舒家村至面工程招投标保证金交纳、退回的电子回单各一份以及投标保证金退还通知书一份，证据显示2014年9月30日，从原祥瑞公司转入怀化市公共资源交易中心10万元，2014年11月4日，怀化市公共资源交易中心将该款退回祥瑞公司账户，用途为“退麻阳县兰村至长谭公路改建Ａ1标”。上诉人对交纳保证金并中标的事实无异议，但认为发包人签订合同后没有通知其施工。本院对该证据予以采纳。另查明，与本案同类型案件债权人骆林刚诉恒峰公司、刘安清公路货物运输合同纠纷已经经过湖南省高级人民法院指令本院再审，本院作出（2019）湘12民再98号民事判决已经法律效力。该案对于刘安清与恒峰公司之间构成表见代理的事实予以确认，并维持了判令恒峰公司向骆林刚支付运输费的民事判决。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是刘安清与恒峰公司（原祥瑞公司）是否构成表见代理。恒峰公司（原祥瑞公司）系麻阳路段案涉工程的中标单位，《麻阳苗族自治县农村公路建设兰长公路舒家村至面改造合同协议书》《廉政合同》《安全生产合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，均系有效合同。刘安清持有前述合同文本及授权委任书、授权委托书，并对Ａ1合同段路面改造工程进行了实际施工。涉案工程经公开招投标后由恒峰公司中标，属于公开的事实，恒峰公司在刘安清施工将近一年时间未向发包人及施工人提出异议，仅认为系发包人未通知其施工，不符合一般人正常认知。更何况恒峰公司系依法成立的施工企业，在工程中标后不参与施工，亦不与发包方进行正常接洽，更不主张相应的合同权利，难以让人信服。工程施工期间，刘安清以Ａ1合同段路面工程项目负责人的名义向被上诉人购买砂砾。现刘安清施工队完成了整个Ａ1标段的施工，并在2015年底，通过对账出具欠条，足以使被上诉人有理由相信刘安清的行为代表恒峰公司，被上诉人在交易时已经尽到了谨慎注意义务。虽然上诉人主张委托授权书及委任书上所盖公章系刘安清伪造，但被上诉人对公章或印章是否真实无法判断，不能对其课以过高的审查义务。公章或印章是否系伪造，并不影响本案基本事实的确认。因此，一审判决认定恒峰公司与被上诉人之间构成表见代理，符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第42条的会议精神，并无不当。鉴于恒峰公司由原祥瑞公司变更而来，祥瑞公司的权利义务应当由恒峰公司承受，故一审法院判令恒峰公司向被上诉人支付相应款项，本院予以确认。综上所述，恒峰工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1118.12元，由恒峰工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  夏英姿审判员  胡海雄二〇二〇年六月十二日法官助理田利文书记员向丹