江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终611号上诉人（原审被告）：连云港开发区京连工程有限公司，住所地江苏省连云港市开发区朝阳尹宋2-1号。法定代表人：牟宝忠，该公司经理。委托诉讼代理人：周欣，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁作干，男，汉族，1965年5月23日生，住江苏省响水县。委托诉讼代理人：王文书，江苏大视宇律师事务所律师。原审被告：马绪荣，男，汉族，1972年4月1日生，住江苏省南京市建邺区。原审第三人：江苏昌润房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区朝阳中路19号。法定代表人:徐云生，该公司执行董事兼总经理。上诉人连云港开发区京连工程有限公司（以下简称京连公司）因与被上诉人梁作干、原审被告马绪荣、原审第三人江苏昌某房地产开发有限公司（以下简称昌某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初9476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京连公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人梁作干对上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人及原审被告承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。一、一审法院认定马绪荣借用上诉人的资质与昌某公司签订合同没有事实依据。被上诉人提供的《桩基工程施工合同》为复印件，真实性无法核实，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。结合上诉人提供的委托书及相关事实情况，可以说明上诉人仅是委托马绪荣帮助上诉人与昌某公司签订合同，再无其他的代理行为，更无法说明马绪荣借用上诉人的资质。二、被上诉人应该根据自己所签订的合同主张权利，不能突破合同的相对性。本案中，被上诉人是与马绪荣签订的施工合同，而后为昌某公司施工，自始至终与上诉人没有任何关系。上诉人与昌某公司签订的合同并未实际履行，是马绪荣承接了昌某公司的工程又违法转包给了被上诉人，因此根据合同的相对性要求，被上诉人应当向马绪荣和昌某公司主张权利。三、退一步讲，即便认定马绪荣是借用上诉人的资质与昌某公司签订合同，上诉人也不应对马绪荣的上述债务承担连带责任。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定的是出借方对借用方因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，本案系被上诉人与原审被告的合同纠纷，与资质无关。其次，如果认定为借用资质，那么上诉人与昌某公司签订的合同应该为无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，那么被上诉人就更没有任何理由要求上诉人支付工程款。被上诉人梁作干答辩称：一、不管是一审认定的马绪荣和京连公司是借用资质的关系还是如被上诉人在一审中起诉所主张的代理关系，京连公司依法均应当对被上诉人误工所造成的损失承担赔偿责任。二、上诉人所称的和昌某公司的施工合同没有履行，并不构成对被上诉人误工损失承担配赔偿责任的抗辩理由。上诉人在一审庭审期间认可京连公司向昌某公司出具了授权马绪荣的委托书，足以证明马绪荣和京连公司之间的连带关系，故一审判决采信的证据也是充分的，综上请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。原审被告马绪荣、原审第三人昌某公司未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。梁作干向一审法院起诉，请求判令：1.京连公司、马绪荣共同给付梁作干误工损失25万元、支付机械进场费2万元、代付款4000元，以上合计27.4万元；判令京连公司、马绪荣赔偿梁作干利息损失（自2016年6月25日起按年6%计算），共计38360元。2.本案诉讼费用由京连公司、马绪荣承担。一审法院查明事实：2016年3月10日，马绪荣（甲方）与梁作干（乙方）签订《桩基工程施工承包合同》，主要内容：工程名称连云港浦南橡树湾小区；工程地点连云港浦南新浦开发区后；工程内容：打桩清包工；承包范围：劳务清包；工程量2万米左右。开工日期为2016年2月22日，竣工日期处为空白。乙方委派阮以明同志为现场代表。第八条付款方式：机械和管桩进场后付贰万元。工程结束付95%，余款检测合格一次性付清。第九条违约责任中的第6项工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误造成乙方停工、返工、机械设备调迁的损失或如甲方另有安排乙方机械退场，则赔偿乙方停工、返工及机械进退场全部费用（按每台班2000元计算）。承包方式由乙方桩机进场承包桩基施工；计价方式壹拾元/米（不含税）；甲方委派马绪荣为现场代表，对工程进度、质量、隐蔽工程和合同执行进行检查监督，负责图纸有关问题的处理、设计变更的签证、中间工程的验收、工程进度款签证和其它必须的签证。本合同自双方签字盖章之日起生效，双方完成合同约定内容后自然解除。本合同一式四份，双方各执两份。合同还对其他事项进行了约定。一审诉讼中，梁作干称《桩基工程施工承包合同》尾部的手写字“桩机无条件出场”系马绪荣所写，并称“合同签订后2016年农历正月14日即2016年2月22日进场。管桩是由马绪荣提供的，马绪荣没有提供桩，没有干起来，我只提供一台桩基，我一直要求退场并要求开发商徐总赔偿我损失。我在第二个月也找到马绪荣，我说了没开工的情况，马绪荣说等徐总办开工许可和监理公司签约后，最后才知道连图纸都是白图，不是盖章的蓝图，说白了就是没有合法的批建手续。2016年6月份找到马绪荣，要求退场和赔偿损失。马绪荣带我方找开发商徐总，徐总不同意我方退场，让我方继续干。我方就让他赔偿损失，他叫我方找马绪荣，马绪荣就在合同上面写了他同意无条件退场。但徐总打电话给门卫徐某，不让我方走。我方报警，徐总又到派出所找关系，不让我方走。我方跟徐总和马绪荣当面约定一个星期管桩进场，我方开工，如果一个星期管桩不到，才让我方走。后来一个星期桩没有到，我就到徐总那讲了，让我走。他无奈打电话给门卫同意我走。门卫讲马绪荣欠其4000元，我打电话给马绪荣核实这个事情，马绪荣叫我垫付，并让徐某写收据给我。然后我方撤出了。”并提供了马绪荣签名的《承诺书》和案外人徐某的《收条》。其中：梁作干提供马绪荣签名的《承诺书》，载明“2016年6月25日昌某房地产公司开发香树湾小区桩基工程因未开工而桩机没干活的赔偿损失进行结算，由我负责给付。（跟合同走）马绪荣2016.6.14.”。梁作干称“（跟合同走）马绪荣2016.6.14.”字是马绪荣所写，其余内容为马绪荣口述，其所写。梁作干提供的案外人徐某的《收条》载明“收到香树湾老板梁作干代南京人马绪荣本人借款肆仟元（4000.00元）此款是马绪荣借本人的。马和梁及本人电话联系、马绪荣代付他借款。特此证明收款人徐某2016.6.25.电话139××××5680”。梁作干提供《桩基工程施工合同》复印件，主要内容为昌某公司（发包人）与京连公司（承包人）就昌某公司香树湾嘉园住宅小区项目桩基工程达成协议，约定计划开工日期2016年3月10日，计划竣工日期2016年4月30日。工期总日历天数50天内完工。承包人项目经理马绪荣，合同落款处甲方盖有“江苏昌某房地产开发有限公司”章，并有徐云生签名。乙方盖有“连云港开发区京连工程有限公司”章，并有人签名，并非马绪荣。京连公司称京连公司与昌某公司的该合同实际没有履行，京连公司实际上没有承包该工程项目，也从未收到过昌某公司的工程款。当时是京连公司向昌某公司出具了委托书委托马绪荣与昌某公司签订该合同，委托项目仅是签订合同，没有其他的一些事宜。马绪荣与京连公司没有劳动关系，也不存在挂靠关系。梁作干则称香树湾项目是马绪荣以京连公司出具的委托书以京连公司的名义与徐总签订的工程供桩和打桩施工合同。一审法院另查明，梁作干没有桩基施工资质。一审法院认为，本案一审争议焦点为：1、梁作干要求马绪荣给付误工损失25万元、支付进场费2万元、代付款4000元以及赔偿利息损失38360元有无事实和法律依据；2、京连公司是否承担责任？一、关于第一个争议焦点，梁作干与马绪荣签订的《桩基工程施工承包合同》，系双方当事人真实意思表示，双方应按约履行。根据合同约定“工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误造成乙方停工、返工、机械设备调迁的损失或如甲方另有安排乙方机械退场，则赔偿乙方停工、返工及机械进退场全部费用（按每台班2000元计算）。”本案中，梁作干进场后，因涉案工程未实际开工致使其桩机未干活，涉案工程未实际开工的事实有梁作干与京连公司的陈述及马绪荣出具的《承诺书》为证。马绪荣也向梁作干出具了《承诺书》，承诺桩基工程因未开工而桩机没干活的赔偿损失由其负责给付。根据《桩基工程施工承包合同》和《承诺书》，梁作干有权向马绪荣主张损失。关于赔偿损失的数额，梁作干主张从2016年2月22日进场计算至2016年6月25日退场，按2000元/台班计算，一审法院认为，首先，梁作干提供的《桩基工程施工承包合同》、《桩基工程施工合同》复印件、《承诺书》、收条及梁作干和京连公司的当庭陈述能够印证其进场时间为2016年2月22日、退场时间为2016年6月25日，共计125天。根据《桩基工程施工承包合同》约定按2000元/台班计算，梁作干桩机未干活的损失为25万元（2000元/台班*125天）。其次，梁作干当庭陈述其在2016年2月22日进场后工程不能按时开工，且第二个月从马绪荣处得知香树湾嘉园住宅小区项目尚未取得施工许可、没有合法的批建手续，其虽然称一直在找马绪荣和开发商徐总要求退场和赔偿损失直至2016年6月25日退场，但在这期间其并未采取相应的止损措施，梁作干也存在过错。综合本案案情，故一审法院认为对该期间的损失25万元，因梁作干与马绪荣均有过错，梁作干与马绪荣各半负担，马绪荣应赔偿梁作干损失12.5万元。关于梁作干主张进场费2万元，一审法院认为，梁作干与马绪荣的《桩基工程施工承包合同》第八条约定的是付款方式“机械和管桩进场后付贰万元。工程结束付95%，余款检测合格一次性付清”，并不是梁作干所称的进场费，且管桩也未进场，故梁作干的该主张不符合合同约定，一审法院依法不予支持。关于梁作干主张代付款4000元，一审法院认为，梁作干仅提供案外人徐某的收条，但对徐某与马绪荣之间是否存在借款关系未能举证，且徐某也未到庭作证，马绪荣也未到庭参加诉讼。故对梁作干所称的代付款4000元，本案暂不予处理，梁作干可另案主张。关于梁作干主张利息损失38360元（从2016年6月25日起按年6%计算）的诉讼请求，一审法院认为，双方对此没有约定，该主张缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。二、关于第二个争议焦点，一审法院认为，虽然梁作干提供的《桩基工程施工合同》系复印件，京连公司在诉讼中称仅委托马绪荣以京连公司名义与开发商签订《桩基工程施工合同》，该合同中的“项目经理马绪荣”是马绪荣擅自所写，但京连公司据此并未举证，且该《桩基工程施工合同》落款处乙方盖有“连云港开发区京连工程有限公司”处签字人并非马绪荣；京连公司还称马绪荣与公司没有劳动关系，也不存在挂靠关系，结合梁作干与京连公司的当庭陈述，一审法院认定马绪荣系借用京连公司的资质与昌某公司签订合同，故京连公司应对马绪荣的上述债务承担连带责任。关于梁作干称马绪荣系京连公司的代理人，但梁作干未能据此提供证据证明，京连公司也不认可，结合梁作干一审庭审中的陈述，梁作干存在过错，马绪荣的行为不构成表见代理，故一审法院对梁作干该意见不予采信。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、马绪荣于判决生效后十日内赔偿梁作干损失12.5万元。二、京连公司对马绪荣的上述债务承担连带给付责任。三、驳回梁作干的其他诉讼请求。案件受理费5985元（梁作干已预交），由梁作干负担3591元，马绪荣与京连公司连带负担2394元。二审期间，上诉人京连公司、被上诉人梁作干、原审被告马绪荣、原审第三人昌某公司均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人京连公司是否应当对应付被上诉人梁作干的损失承担连带付款责任。本院认为，认定京连公司是否应当对欠付马绪荣工程款承担连带付款责任问题的关键在于京连公司与马绪荣之间的关系如何认定。梁作干提供的京连公司与昌某公司《桩基工程施工合同》虽然是复印件，但是京连公司作为该合同的一方主体能提供合同原件却不提供，只是抗辩被马绪荣拿走、手中不掌握为由而不能提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。京连公司应当对不能提供合同原件承担不利的法律后果，应当对该合同的真实性予以确认。在此前提下，在《桩基工程施工合同》中马绪荣作为涉案桩基工程的承包人项目经理代表京连公司与昌某公司签订《桩基工程施工合同》后，又与梁作干签订了《桩基工程施工承包合同》，但因马绪荣未能提交京连公司相关授权委托手续即与梁作干签订合同，故马绪荣的行为不宜认定为代表京连公司的职务行为，一审法院认定京连公司与马绪荣之间是挂靠关系符合案件实际情况并无不当。虽然马绪荣挂靠京连公司与梁作干签订《桩基工程施工承包合同》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第（二）项的规定而被认定为无效合同，但是梁作干的机械进场后每天会发生一定的费用，对于梁作干来说的确产生了一定的损失，所以一审法院以合同约定的机械台班费、进场天数以及双方的过错程度确定梁作干的损失并无不当。至于京连公司是否应当对与的马绪荣挂靠关系对本案损失承担连带付款责任的问题。本院认为，因挂靠人马绪荣与梁作干签订合同的行为也是与其作为涉案项目经理职能相关的民事行为，应当视为是被挂靠人京连公司对挂靠人马绪荣的概括授权，所以京连公司应当对挂靠人就涉案合同对外签订的合同承担连带责任。综上，上诉人京连公司的上诉请求及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2394元（连云港开发区京连工程有限公司已预交），由连云港开发区京连工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年六月二十二日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。