安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终364号 上诉人（原审原告）：余琴，女，1966年10月19日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 上诉人（原审原告）：余小平，女，1958年1月14日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 以上两位上诉人共同委托诉讼代理人：郜丽君，上海迪伦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：余正荣,曾用名牛正荣，女，1973年2月10日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：李振华，安徽亚星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王皓，安徽亚星律师事务所实习律师。 上诉人余琴、余小平因与上诉人余正荣确认合同效力纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人余琴、余小平及其共同的委托诉讼代理人郜丽君，上诉人余正荣及其委托诉讼代理人李振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余琴、余小平上诉请求：上诉请求:1.依法撤销一审判决,改判支持余琴、余小平的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由余正荣承担。事实和理由:一审认定部分事实证据不足、于法无据。1.余正荣提交的内容为“2012年3月4日,我余学海由牛振荣服养,百年之后家产由牛振荣接受赠予”的手写材料,余琴、余小平对此不知情、不认可,余正荣无其他直接证据证明该材料为余学海亲笔所写的情况下,一审法院对该证据予以认定并作为裁判依据显然过于牵强附会。2.余正荣提交的孟凡兵证明“余学海一并领取了余正荣多年的工资,2001年4月余学海领取与余正荣共同的安置费6万元”。在无其他证据相互印证的情况下,该证人未出庭作证、未提交身份信息,该证据形式不合法,不具有客观真实性,更与本案待证事实无关联性。3.余琴、余小平提交的吴敏、尹桂芝、赵某的证人证言,能够与其他证据相互印证,证明余学海生前的精神及智力状况,一审认定真实性,却以达不到证明目的予以否定，在逻辑上前后矛盾。该证据内容恰恰与余学海所患疾病的症状、与余正荣描述的基本一致。余学海在签订《遗赠抚养协议》之前已成为无行为能力人或者限制行为能力人,不具有或不完全具有民事责任能力。该协议应推定无效。4.一审以律师见证行为确认《遗赠抚养协议》的效力是错误的。律师见证未办理委托手续,未加盖律师事务所公章或见证专用章。涉案协议为打印件,关于该协议的问话笔录是手写件,两证据是在同一时间段完成,应当是先办理委托手续、律师对余学海问话、律师制作协议,最后双方及见证律师、见证人张某签字。问话笔录与《遗赠抚养协议》前后矛盾,余正荣在本案中作为唯一当事人、知情人却不能自圆其说,见证律师对此不能作出合理解释。律师见证存在违法行为,不具有真实性,依法应不予认定,更不应作为裁判的依据。二、一审根据《遗赠抚养协议》的内容主观推断余正荣对余学海履行了生养死葬义务,违反了《民事诉讼法》“以事实为依据,以法律为准绳”的基本原则。《遗赠抚养协议》第二、三条明确约定由余正荣负担余学海的饮食起居及疾病等各项生活事宜,包括火化、购买墓地等一切后事。基于以上事实,一审却仍将“生养”“可以理解成对余学海的悉心照料及陪伴义务。对于余正荣是否履行了“死葬”的义务,一审认为“此时并非余正荣不想操办,而是基于传统观念束缚……,不能也不可按传统习俗进行对余学海进行安葬……”,认定余正荣对余学海“基本履行”了生养死葬义务。但从本案事实看,余正荣并未按照《遗赠抚养协议》履行生养死葬义务。三、一审对以下客观事实未能排除合理怀疑:1.协议约定“签名并按手印后生效’’,但遗赠人签名处只有手印而无签名,协议依法未生效。2.见证律师在接受调查时称委托人是余正荣,而余正荣称是余学海让其徒弟张某委托,其不知情,两人陈述存在明显矛盾。3.出庭作证的证人证言与病历、余正荣陈述的余学海症状一致,符合医学上对余学海所患疾病存在智力衰退、失语的临床表现。证人赵某同时证明张某同余正荣存在其他利害关系,且张某至今未出面证明《遗赠抚养协议》签订经过,一审也未进行调查核实。《遗赠抚养协议》内容多处与事实不符,一审未进行合理排除。4.余正荣与见证律师孟宪肖存在利害关系。二人在余学海签订协议前便认识,在委托见证时又是委托人的身份,两位律师的见证明显是维护了余正荣的非法利益。5.余琴、余小平作为亲生女儿已经尽了赡养义务,但余学海不仅未将财产留给女儿,连本应由余琴、余小平继承的其母亲的遗产也一并处分，于法无据。6.余琴、余小平未参与也不可能参与《遗赠抚养协议》的制作与签订,不可能还原该协议签订的经过。一审把全部的举证责任归于二人显然不合理,不利于查明案件事实。余正荣提交的证据不能证明余学海的精神状况及签订协议过程,应认定该事余正荣与余学海于2017年1月16日签订的《遗赠抚养协议书》全部无效。 余正荣辩称，余琴、余小平的上诉理由缺乏事实和法律依据，上诉请求不能成立，案涉的遗赠抚养协议依法成立，合法有效。在余学海生前，没有任何人申请认定余学海为无民事行为能力或限制行为能力人，至本案开庭，余琴、余小平也未提供任何余学海无民事行为能力或限制行为能力的充足合法的依据。余正荣履行了协议约定的全部内容，余学海在2012年3月4日自书资料一份，证实至2012年3月份余正荣照顾余学海22年的时间，余学海签订本协议的目的，是要求余正荣继续履行照顾义务。而余正荣完全履行了对余学海的生养死葬义务。余学海在2012年3月份的自书资料，与遗赠抚养协议约定的内容完全一致。也足以证明本协议就是余学海的真实意思表示。一审法院在认定财产时，部分内容与客观事实不符，实际为余学海的个人财产。余琴、余小平没有履行赡养义务，无权要求继承财产。且其请求继承其母亲财产的份额也远远超出了诉讼时效。 余正荣上诉请求：1.撤销一审判决,确认案涉《遗赠抚养协议》有效。2.一、二审诉讼费等费用均由余琴、余小平共同承担。事实和理由：一审法院认定事实部分错误,适用法律不当。1.一审法院认定濉溪县东侧108室淮北市相山区环保路南、长山路西201室系余学海2001年5月30日购买,淮北市相山区任圩镇相城矿3栋101室属刘德英单位分房,上述房产均系余学海与刘德英夫妻关系存续期间购置,余学海未经其他合法继承人的同意无权对不属于其继承的刘德英的遗产部分内容无效与事实不符。首先,2001年10月21日余学海购买濉溪县东侧108室,2002年刘德英去世,2006年余学海办理了该房屋过户手续,取得了单独所有权,不动产自办理产权证后才能取得物权,这是余学海个人财产。其次,余学海2001年5月30日购买环保路南长山路201室住房至今没有办理产权证,任何人均没有取得所有权,余学海赠与的是售房协议中约定的权利。最后,刘德英是原相城矿的职工,曾与余学海租用淮北市相山区任圩镇相城矿3栋101室，1998年后刘德英再未在此居住。2003年余学海、余正荣一直居住在该房屋。2011年余学海经申请购买该房屋，距刘德英去世已长达9年,房款也是余学海个人财产,明显是余学海个人财产。刘德英去世时108室和201室尚未建好,更未取得房地产权证,与刘德英存在关系的,仅是其生前余学海买房时交付的购房款,余琴、余小平仅可对该出资主张权利,但实际上该两笔房款均是余学海及余正荣的安置费用。2.余琴、余小平要求分割其母亲刘德英的遗产超过诉讼时效。余琴、余小平知道余学海的财产状况,如她们认为其中应有其母亲的份额,且对该份额有继承权利,应当自2002年2月刘德英去世时提出。尤其是2006年余学海办理了濉溪县濉河路北侧、濉溪路东侧酿酒公司东108房屋过户手续,取得了单独所有权,但至余学海去世二人均未提出异议更未提出分割。三、余琴、余小平对余学海不尽赡养义务无权要求继承。余琴、余小平均有扶养能力,余学海在遗赠抚养协议中明确表示其女儿对其不履行赡养义务,张某也证实该事实,两人已丧失继承权。 余琴、余小平辩称，一、一审认定濉溪县东侧108室、相山区环保路南长山路201室、淮北市相山区任圩镇相城矿3栋101室为余学海和刘德英二人夫妻共同财产正确。1.上述房产中，108室和201室均为刘德英去世前出资购买，余正荣无相反证据证明该出资是余学海个人财产，何时取得产权证不能推翻余学海和刘德英以夫妻共同财产购置房屋的事实。余正荣主张108室和201室出资均是余学海和余正荣的工资和安置费既无证据也不合常理。2.101室是基于刘德英的职工身份，余学海才有购买权，居住使用并不能改变财产性质，更不能改变财产权属。二、余琴、余小平请求分割遗产未超过诉讼时效，是否分割是余学海和子女的家庭内部问题，余正荣无权过问，也不必然导致财产归其所有。1.诉讼时效的计算是从权利人知道或应当知道权利受损害之日起计算，余琴、余小平的继承权受到侵害之日为余正荣将余学海房屋过户之日，而非刘德英去世之日，从本案能够看出，刘德英去世后，遗产继承权并未被其他继承人侵害。2.刘德英的遗产是否分割，是刘德英的继承人之间的问题，同余正荣无关，其无权参与分配刘德英的遗产。余琴、余小平未要求分割，也不必然导致财产全部归余学海个人所有，更不能得出余学海有权处置刘德英财产。三、本案是确认《遗赠扶养协议》效力纠纷，因此不能以效力尚未明确的协议内容作为证据，认为余琴、余小平不尽赡养义务。余正荣自认余小平尽了赡养义务，证人也能够证明余琴在金钱上资助较多，余正荣陈述前后矛盾，且张某未出庭作证，该证人同余正荣关系较近，无法客观证明案件事实。 余琴、余小平向一审法院起诉请求：1.依法判令余正荣与余学海签订的《遗赠抚养协议书》无效；2.依法判令余正荣承担本案诉讼费、保全费及律师代理费。 一审法院认定事实:余学海、刘德英夫妻生前养育四个女儿，即长女刘伟伟（已故），次女余晓玲，三女余琴、四女余小平。余琴、余小平系本案原告。2002年2月刘德英生病去世，余学海和余正荣一起生活，由余正荣照顾其饮食起居，直至2017年8月12日余学海因病去世。余学海去世后其丧事由女儿余琴操办。2012年3月4号，余学海生前自书“赠养协议”，内容为“我余学海由牛振荣服养，百年之后家产由牛振荣接受赠于”。2017年1月16日余学海生前在安徽龙兴律师事务所两位律师的见证下与余正荣签订了一份《遗赠扶养协议》，协议约定：1.遗赠人现有房产四套，其中一套位于濉溪县东侧，房地产权证号码：房地权濉私房第27061号，一套位于淮北市相山区（因故暂未办理房产证），一套为执行法院判决所得房产（暂未过户），一套为遗赠人现住房即淮北市相山区任圩镇相城矿3栋101室（因故未办理房产证），另有银行存款16万元，保险理财11万元，再有肖卡奇借款20万元，现正在相山区法院执行过程中。遗赠人愿将上述四套房产及银行存款、保险理财款、相山区法院执行款在遗赠人去世后全部赠与抚养人余正荣，余正荣在遗赠人去世后即有权受领以上全部财产，对已办理产权证的一套房产有权办理过户手续，对未办理产权证的三套房产有权办理房产登记的相关手续（含房产证）。2.抚养人余正荣保证在遗赠人余学海在世期间悉心照料好遗赠人，对遗赠人的饮食起居及疾病等各项生活事宜均由抚养人负责承担。遗赠人去世后的一切后事包括火化、购买墓地等项均由抚养人负责送终安葬。3.遗赠人在世期间如发现抚养人有对遗赠人的生活存在不负责任、不悉心照料的行为，遗赠人有权撤销本协议。4.本协议内容均系双方的真实意思表示，双方应共同遵守。5.本协议自遗赠人、抚养人双方签字并按手印后生效。6.本协议一式三份，遗赠人、抚养人各执一份，安徽龙兴律师事务所留存一份。余学海在遗赠人栏按手印，余正荣在抚养人栏签名并按手印。2017年1月16日安徽龙兴律师事务所出具的律师见证笔录，证实余学海签订协议时头脑清醒，因患病手不能签字，但手印是其亲自按上的。现余琴、余小平以余学海生前与余正荣签订的《遗赠抚养协议书》无效为由起诉至法院，请求支持其的诉请。 一审法院另查明，濉溪县东侧108号，房地产权证号码：房地权濉私房第27061号门面房系余学海2001年10月21日以65000元的价格从濉溪县酿酒公司购买，此房已于2018年5月过户至余正荣名下。淮北市相山区环保路南、长山路西从北至南第三栋201室系余学海2001年以伍万元价格购买吴在杨房产，至今未办理产权证。执行法院判决所得房产（任圩镇马庄路Ｄ2-81＃404室）系2013年余学海执行肖卡奇欠款折抵房产。淮北市相山区任圩镇相城矿3栋101室，由淮北新兴实业有限责任公司证明属刘德英单位分房。2018年9月7日，淮北市司法局因安徽龙兴律师事务所违反律师法的相关规定，未与委托人签订书面委托合同出具见证意见为由，作出淮司罚决字［2018］1号行政处罚决定书。 一审法院认为，本案的争议焦点有三：一、《遗赠抚养协议书》签订时余学海是否具有民事行为能力；二、《遗赠抚养协议书》的内容是否合法有效；三、余正荣是否尽到了生养死葬的义务。 对争议焦点一，《遗赠抚养协议书》签订时余学海是否具有民事行为能力。本案双方均提交了余学海生前的病历，但与签订《遗赠抚养协议书》时的时间具有一定的时间差，余学海系近80岁的老人，且生前患有多种疾病，特别是患有脑梗死等疾患，其在签订《遗赠抚养协议书》时是否具有行为能力，余学海生前的病例无法证明。但余正荣提供了2012年3月4日余学海生前自书的“赠养协议”及2017年1月16日的律师见证笔录，见证笔录证实余学海签订协议时头脑清醒，因患病手不能签字，但手印是其亲自按上的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条：原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。结合本案案情，举证责任在余琴、余小平，二人提供的证据不足以证明余学海在签订《遗赠抚养协议书》时无民事行为能力。 对争议焦点二，《遗赠抚养协议书》的内容是否合法有效。本案案由为确认合同无效纠纷，根据《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案《遗赠抚养协议书》签订时，安徽龙兴律师事务所的两位律师进行了见证，并出具了见证意见，不具备上述合同无效的法定情形。淮北市司法局因律师事务所见证程序存在瑕疵，作出淮司罚决字［2018］1号行政处罚决定书，但见证程序的瑕疵不能否认《遗赠抚养协议书》的有效性；《遗赠抚养协议书》中涉及的财产部分，濉溪县东侧108室，系余学海2001年10月21日购买，淮北市相山区环保路南、长山路西201室系余学海2001年5月30日购买，淮北市相山区任圩镇相城矿3栋101室，由淮北新兴实业有限责任公司证明属刘德英单位分房。上述房产均系余学海与刘德英（2002年去世）夫妻关系存续期间购置，刘德英去世后，其合法继承人未对刘德英的遗产进行分割，余学海擅自处分上述房屋，涉及处分夫妻共同财产。余学海未经其他合法继承人的同意无权对不属于其继承的刘德英的遗产部分予以处置，故该《遗赠抚养协议书》中涉及到处分刘德英的遗产部分（不属于余学海继承的部分）内容无效。 对争议焦点三，余正荣是否尽到了生养死葬的义务。1991年10月份余学海在邹城乙炔厂工作期间认识余正荣，厂里安排余正荣照顾余学海及其妻子刘德英的家庭生活。2002年2月余学海妻子刘德英生病去世，余学海将余正荣带回淮北，由余正荣照顾余学海日常生活、饮食起居，直至2017年8月12日余学海去世。2017年1月16日余学海生前与余正荣签订了一份《遗赠扶养协议》，协议第二条、第三条约定：“2.抚养人余正荣保证在遗赠人余学海在世期间悉心照料好遗赠人，对遗赠人的饮食起居及疾病等各项生活事宜均由抚养人负责承担。遗赠人去世后的一切后事包括火化、购买墓地等项均由抚养人负责送终安葬。3.遗赠人在世期间如发现抚养人有对遗赠人的生活存在不负责任、不悉心照料的行为，遗赠人有权撤销本协议”。此处的生养死葬义务可以理解成对余学海的悉心照料及陪伴义务。本案原、被告双方提供的余学海的病例，能够证明余学海住院治疗期间，余正荣一直陪伴照顾，尹桂芝、赵某的调查笔录亦能证实余学海的饮食起居系余正荣照顾。2012年3月4日，余学海生前自书“赠养协议”能够证明余正荣在余学海家生活了二十多年，余正荣在余学海生前一直陪伴。而余学海去世后的丧事由女儿余琴操办，此时并非余正荣不想操办，而是基于传统观念束缚及余学海子女、亲属情感等因素，余正荣不能也不可按照传统习俗对余学海进行安葬。综上，余正荣基本尽到了对余学海的生养死葬义务，履行了《遗赠扶养协议》的生效条件。判决：一、余正荣与余学海于2017年1月16日签订的《遗赠抚养协议书》中涉及刘德英的遗产（不属于余学海继承部分）部分无效；二、驳回余琴、余小平的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审双方当事人争议焦点为本案争议焦点：1.案涉遗赠抚养协议是否合法有效。2.余正荣是否尽到了生养死葬的义务。3.原判决对案涉三套房屋的认定为余学海的夫妻共同财产，是否正确。 关于焦点1。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中，2017年1月16日余学海同余正荣签订《遗赠抚养协议书》，该协议签订过程由律师见证，见证笔录证实余学海签订协议时头脑清醒，具有完全民事行为能力，是其真实意思表示。该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，至于余正荣因病未能在协议上签字而只按手印，律师见证未办理委托书以及加盖律师事务所公章或见证专用章，协议签订在形式上虽有欠缺，但并不足以导致协议无效。一审法院结合2012年3月4日余学海生前自书的“赠养协议”作出认定并无不当，余琴、余小平二人称对余学海生前自书“赠养协议”不知情、不认可，但无证据证明该协议非余学海本人书写，应当由二人承担举证不能的后果。 关于焦点2。余学海生前自书“赠养协议”能够证明余正荣在余学海家生活二十多年。余学海生前，余正荣照料其饮食起居，余学海住院期间也一直服侍陪伴。余学海去世后，其丧事由其亲属主要操办，余正荣虽未全程参与，但基于习俗以及现实，其也无法全程参与，综合本案案情，一审法院认定余正荣履行了案涉《遗赠扶养协议》约定的义务并无不当。 关于焦点3。房屋不能以购房合同签订及房产证来判断房屋产权归属，夫妻关系存续期间购买的房屋是夫妻共同财产。案涉三套房屋中，濉溪县东侧108室，淮北市相山区环保路南、长山路西201室均系余学海、刘德英夫妻关系存续期间购置。淮北市相山区任圩镇相城矿3栋101室，由淮北新兴实业有限责任公司证明属刘德英单位分房。上述房产均系余学海与刘德英夫妻关系存续期间购置，系二人共同财产，刘德英去世后，其合法继承人未对刘德英的遗产进行分割，一审法院认定余学海对不属于其继承的刘德英的遗产部分处置无效，符合法律规定。 综上所述，余琴、余小平、余正荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由余琴、余小平二人承担40元，余正荣承担40元。 本判决为终审判决。 审判长  张春茹 审判员  范向阳 审判员  李向荣 二〇二〇年六月二十四日 法官助理董建文 书记员刘玉凤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。