河南省平顶山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫04刑终205号抗诉机关河南省鲁山县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈进之（又名陈临资），男，汉族，1990年5月25日出生，本科文化，陕西仙女白歌商贸发展有限公司、陕西水柒得文化传媒有限公司法定代表人，户籍地甘肃省兰州市七里河区，住陕西省西安市长安区。因犯盗窃罪，2012年被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯盗窃罪，2014年被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯盗窃罪，2019年3月25日被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金一千元，2019年10月31日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月11日被抓获，同年2月12日被刑事拘留，2020年2月19日被逮捕。指定辩护人杨艳霞，河南首位律师事务所律师。河南省鲁山县人民法院审理河南省鲁山县人民检察院指控原审被告人陈进之犯诈骗罪一案，于2020年4月23日做出（2020）豫0423刑初106号刑事判决。宣判后，原审被告人陈进之提出上诉，鲁山县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员邓保阳出庭履行职务，原审被告人陈进之及其辩护人杨艳霞到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，2020年1月下旬，全国新冠肺炎疫情严重，口罩需求量激增，被告人陈进之见状后，在无货源的情况下，在其微信朋友圈发布大量销售口罩的虚假信息。2020年1月30日，鲁山县梁洼镇郎坟村村民张某2通过朋友介绍添加陈进之为微信好友，并与该陈商谈了价格、数量等购买口罩事宜。2020年1月30日至2月5日，陈进之以提供虚假快递单号、货物被扣为由，通过支付宝转账和微信转账的方式先后骗取被害人张某2钱款共计人民币368250元。诈骗得逞后，陈进之将钱款挥霍。原判认定上述事实的证据，有案发证明、户籍证明、到案经过、前科刑事判决书，被告人陈进之的供述、被害人张某2的陈述、证人张某1、赵某、王某、杨应红、温某的证言，微信转账记录截图、支付宝转账记录截图，情况说明、微信聊天记录、银行交易明细、陈进之电话清单及联系人说明、电话通话记录、天猫购物截图，西安市公安局经济技术开发区凤城路派出所情况说明、西安本妆童颜医学美容有限公司情况说明、银行证明及情况说明等。原审认为，被告人陈进之以非法占有为目的，在新冠肺炎疫情防控期间，假借销售疫情防控用品的名义，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。陈进之自愿认罪认罚，可依法从宽处理。陈进之在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。结合本案事实、情节及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人陈进之犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。二、责令被告人陈进之退赔被害人张某2损失368250元。原审被告人陈进之的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见称：1.陈进之曾多次向被害人张某2主动退款，是被害人主动拒绝，继续汇款的；2.陈进之曾经在天猫店铺上联系购买口罩事宜，虽然最后没有发货，但实际在积极联系货源；没有诈骗的故意，请求依法改判，对陈进之从轻处罚。检察机关的抗诉意见是：1.被告人陈进之有多次犯罪前科，又利用“新冠肺炎”疫情实施诈骗犯罪，且是累犯，应从重处罚；2.陈进之利用认罪认罚从宽制度规避法律追责，主观恶性大，应从重处罚；3.陈进之签署认罪认罚具结书后，无正当理由又提出上诉，不应再适用认罪认罚制度对其从宽处理。综上，原判对陈进之判处有期徒刑七年，量刑偏轻，建议对其从重处罚。出庭检察员的意见是：陈进之的上诉理由是对诈骗犯罪的否认，不应再对其适用认罪认罚制度从宽处理；支持抗诉机关提出的抗诉意见，建议对陈进之从重处罚。二审经审理查明的事实及证据与一审相一致。二审审理期间，抗诉机关和上诉人均未提供新的证据。关于原审被告人陈进之及其辩护人提出“陈进之有积极联系货源行为，没有诈骗故意”的上诉理由及辩护意见，经查，陈进之在其本身没有口罩货品时就发布销售口罩的信息，在收到他人的货款后，虽有寻找口罩货源的行为，但是在其确定无法找到口罩货源时，隐瞒事实真相，多次编造虚假理由欺骗被害人且拒不退款，并在短时间内即将钱款全部挥霍，非法占有故意明显，其行为符合诈骗罪的法律规定。陈进之及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于抗诉机关提出“陈进之有多次犯罪前科，又利用疫情实施诈骗犯罪，且是累犯，应从重处罚；陈进之利用认罪认罚从宽制度规避法律追责，主观恶性大，应从重处罚；陈进之无正当理由提出上诉，不应适用认罪认罚从宽制度，原判量刑偏轻”的抗诉意见，经查，在案证据证实陈进之被抓获后对犯罪事实予以否认，在公安机关供述时编造其有多次联系购买口罩的行为，经公安机关查证后均证实其供述不属实，检察机关一审庭审起初提出陈进之到案后认罪态度不好，但却仅依据陈进之在庭审时表示认罪认罚即在庭后与之签署《认罪认罚具结书》，对陈进之认罪认罚的真实性审查把关不严，后又以陈进之上诉为由否定其认罪认罚而提出抗诉无法律依据，抗诉机关所提“陈进之无正当理由提出上诉，不应适用认罪认罚从宽制度”的抗诉意见不予采纳；一审法院在检察机关与陈进之签署《认罪认罚具结书》后，未就该具结书的合法性、自愿性、真实性进行认真审查核实，未综合考虑陈进之犯罪情节及认罪认罚的具体情况来决定是否从宽、如何从宽，而直接认定陈进之认罪认罚，并在量刑时予以从宽处罚，陈进之辩称其无诈骗故意是对其犯罪事实的否定，原判以陈进之认罪认罚作为对其从宽处罚的依据有误，应予纠正。陈进之有多次财产犯罪前科，在刑满释放后三个月内又犯本罪，是累犯，主观恶性较深，应从重处罚；陈进之此次犯罪是在我国防控“新冠肺炎”疫情时期，假借销售疫情防控物资的名义骗取他人钱款，社会危害性大，到案后也未对被害人损失进行退赔，原判未根据该案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度对陈进之体现从重处罚，抗诉机关提出“原判量刑轻”的抗诉意见本院予以采纳。综上，本院认为，上诉人（原审被告人）陈进之以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。陈进之在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423刑初106号刑事判决第一项中对被告人陈进之的定罪部分及第二项；二、撤销河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423刑初106号刑事判决第一项中对被告人陈进之的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）陈进之犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月11日起至2029年2月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳完毕。）本判决为终审判决。审判长  张丰奇审判员  张顺强审判员  段励萍二〇二〇年六月十六日书记员  杨敏艺附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。