辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终789号 上诉人（原审被告）本溪市联星汇科技服务有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。 法定代表人卜成珍，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）孙胜权，男，1979年12月27日出生，汉族，现住辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人李学章，本溪市明胜法律服务所法律工作者。 上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司（以下简称联星汇公司）因与被上诉人孙胜权劳动争议一案,不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人联星汇公司的法定代表人卜成珍、被上诉人孙胜权及其委托诉讼代理人李学章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人联星汇公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判；诉讼费由孙胜权承担。事实及理由：1.一审法院对联星汇公司欠孙胜权冬补292.56元的事实认定错误。2.一审法院认为联星汇公司尚欠孙胜权2月份工资566元和拖欠孙胜权加班费900元的事实认定错误。 被上诉人孙胜权辩称，不同意联星汇公司的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回联星汇公司的上诉请求，维持原判。 孙胜权向一审法院起诉请求：1.判令联星汇公司支付双倍工资8000元；2.判令联星汇公司给付拖欠1-2月冬补261元；3.判令联星汇公司给付2月份基本工资1200元：4.判令联星汇公司给付12-2月老带新1500元；5.判令联星汇公司给付新年加班费960元；6.判令联星汇公司给付新人介绍费200元。 一审法院认定事实是：2018年12月17日至2019年2月28日间，孙胜权在联星汇公司工作从事“饿了吗”全职骑手，约定：当月单量不够850单，公司补助开底薪4000元，当月单量超出850单，以后每单5.5元，市内站配送站冬季补助全职1.2元/单，以上要求能上住班，每月公休三天，双方未签订劳动合同。孙胜权2018年12月实际出勤15天，完成有效单347，晚九点后补助2元，当月发放冬补242.9元，剩余30%即104.1元未予发放，保险扣65元，实际发放工资2322.9元。孙胜权2019年1月实际出勤28天，完成有效单350，当月发放冬补258.3元，剩余30%即110.7元未予发放，保险扣款65元，实际发放工资4193.3元。2月实际出勤24天，有效完成216单，早退7天扣款140元，差评扣10元，超时扣2元，扣保险65元，给付当月冬补181.44元，剩余30%即77.76元未发放，联星汇公司计发孙胜权工资2804.44元。另2019年春节期间，双方约定，春节值班奖励为廿九200元、除夕300元、初一300元、初二300元、初三200元、初四200元、初五200元即保底薪资、值班单量叠加执行。孙胜权在2019年春节值班期间分别在2月3日（廿九）、2月4日（除夕）、2月7日（初三）、2月9日（初五）均出勤接单，但联星汇公司未给付约定的值班奖励。后孙胜权以联星汇公司拖欠工资为由，于2019年2月28日辞退联星汇公司工作。为此孙胜权于2019年5月8日至本溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年5月10日下达不予受理通知书。孙胜权对此不服，故诉至法院。 另查，孙胜权至联星汇公司从事外卖派送工作，其自行下载“饿了吗”平台APP手机软件，孙胜权从事外卖派送工作时没有固定工作场所，其自行在APP手机软件上接受派单、接单，孙胜权接单后可自行完成取单、送单，亦可以交由他人代为完成。 一审法院认为：双方当事人之间虽然约定月薪数额，但联星汇公司为孙胜权等人开资系将月薪除以每月应出勤天数计算出日薪后，结合孙胜权出勤天数、送餐单数的多少确定报酬，且孙胜权的工作就是送餐服务，无需到联星汇公司办公场所上下班，且孙胜权等人的送餐任务可由本人完成或亦可交由他人代为完成，双方之间不符合劳动关系的特征，故对孙胜权要求联星汇公司给付双倍工资的诉讼请求，不予支持。关于孙胜权要求联星汇公司给付冬补差额部分的主张，联星汇公司提出干满三个月给付差额30%部分的辩解意见，因联星汇公司未提供相关证据予以证明，经法院审查，联星汇公司尚欠孙胜权2018年12月冬补104.1元，2019年1月冬补110.7元、2月冬补77.76元，共计292.56元，故对孙胜权此项诉讼请求，予以支持。关于孙胜权要求联星汇公司给付拖欠2月份工资1200元的诉讼请求，虽然双方约定了月薪数额，但双方在实际履行过程中系按每日142元给付。虽联星汇公司辩解孙胜权工资应以出勤天数及在线时长来确定，但联星汇公司未能提供证据证明双方约定了在线时长。联星汇公司将孙胜权在2月工资中扣除7天早退140元及在2月2日、9日、15日、23日按71元给付工资没有法律依据。孙胜权在2月4日出勤并有接单，联星汇公司未能支付当天的工资，亦应当给付，经核算，联星汇公司应返还孙胜权2月份工资566元，故孙胜权该主张，部分予以支持。关于孙胜权要求联星汇公司给付新年加班工资的主张，依据双方对于春节期间值班叠加的奖励办法，联星汇公司在2月3日、4日、7日、9日均有出勤接单，但联星汇公司只给付了部分工资，未给付春节值班奖励，经核算，联星汇公司尚欠孙胜权2月份加班工资900元，故孙胜权该主张，部分予以支持。关于孙胜权要求联星汇公司给付老带新奖励及新人介绍费的主张，因双方对此已经明确约定需老人、新人同时干满3个月予以发放此项奖励，孙胜权2018年12月17日入职、2019年2月28日辞职，不符合双方的约定，故对孙胜权此项诉讼请求，不予支持。据此，原审法院判决：一、联星汇公司给付孙胜权冬补费二百九十二元五角六分；二、联星汇公司给付孙胜权工资五百六十六元；三、联星汇公司给付孙胜权新年加班工资九百元；四、驳回孙胜权的其他诉讼请求。以上第一、二、三款均于判决发生法律效力后立即给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由联星汇公司本溪市联星汇科技服务有限公司负担。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 另查明，联星汇公司在二审中提交“饿了吗”城代东北大区[2019]01号《春节不打烊》春节奖励政策，该政策第三项规定“春节值班奖励（即保底薪金，和值班期间单量提成两者取最高值）。” 本院认为：本案的争议焦点为上诉人联星汇公司是否应当给付被上诉人孙胜权冬补费、返还扣发工资及给付新年加班工资。虽然联星汇公司提出其已经向孙胜权告知冬补期间不能离职或者申请离职，否则视为放弃剩余30%冬季补助，但孙胜权对此不予认可，因联星汇公司未能明确陈述该公司向孙胜权告知上述规定的方式，亦未提供证据证明孙胜权知晓上述规定，故一审判决该公司向孙胜权支付冬补费并无不当，应予以维持。同时因联星汇公司并未提供证据证明其与孙胜权约定工资支付标准，且联星汇公司扣发孙胜权工资于法无据，故一审判决联星汇公司返还孙胜权扣发工资并无不当，亦应予以维持。 关于上诉人联星汇公司提出一审判决其给付被上诉人孙胜权新年加班工资900元错误的上诉意见，因联星汇公司在二审中提供“饿了吗”城代东北大区[2019]01号《春节不打烊》春节奖励政策，该政策第三项规定“春节值班奖励（即保底薪金，和值班期间单量提成两者取最高值）。”故一审判决按照“保底薪资、值班单量叠加执行”的原则计算孙胜权的加班工资不当，本院在此予以纠正。经本院审查，联星汇公司已经按照上述奖励规定支付了孙胜权2019年2月3日的工资142元、2019年2月7日的工资142元、2019年2月9日的工资71元，故联星汇公司应给付尚欠孙胜权新年加班工资545元。 综上所述，上诉人联星汇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一、二项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2953号民事判决第四项； 二、维持辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2953号民事判决第一项、第二项； 三、变更辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初2953号民事判决第三项为：上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司给付被上诉人孙胜权新年加班工资五百四十五元。 四、驳回被上诉人孙胜权的其他诉讼请求。 以上具有给付内容的判项均于本判决发生法律效力后立即给付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费十元，由上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司负担。二审案件受理费十元，由上诉人本溪市联星汇科技服务有限公司负担五元，由被上诉人孙胜权负担五元。 本判决为终审判决。 审判长  刘立志 审判员  潘秀菊 审判员  朱 飞 审判员  王淑新 审判员  郑 红 二〇二〇年六月二十九日 法官助理王晓雪 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。