湖北省咸宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂12刑终30号 原公诉机关：湖北省赤壁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）：童强（曾用名童祥），男，1966年10月18日出生于湖北省嘉鱼县，汉族，大专文化，原湖北粤港湾产业城（赤壁）开发有限公司法定代表人，住嘉鱼县。因本案于2017年1月19日被赤壁市公安局刑事拘留，同年2月24日被执行逮捕。现羁押于赤壁市看守所。 辩护人：刘昕，湖北佳成律师事务所律师。 湖北省赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人童强犯合同诈骗罪、挪用资金罪一案。于2019年10月21日作出﹙2018﹚鄂1281刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人童强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人童强，听取了辩护人的意见，对原审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原审法院认定： （一）合同诈骗罪 2012年12月2日，经台湾商人张某介绍，蔡某、黄某、吕某将湖北赤壁粤港湾产业城开发有限公司转给被告人童强经营，童强支付蔡某、黄某、吕某3人前期费用47万元。同月7日，童强办理了湖北赤壁粤港湾产业城开发有限公司变更登记手续，将该公司法定代表人变更为童强，童强持股80%，吕某持股20%。同月20日，童强将湖北赤壁粤港湾产业城开发有限公司变更为湖北粤港湾产业城（赤壁）开发有限公司（以下简称粤港湾公司）。童强接手粤港湾公司后，并未注资。2013年3月，粤港湾公司规划在赤壁市中伙铺镇光谷产业园区兴建中、小、微型企业孵化基地（以下简称产业城），建设标准厂房及功能配套设施。同年4月28日至6月17日，粤港湾公司在无任何资金来源的情况下，童强代表粤港湾公司先后与湖北中进建设工程有限公司、湖北中民建筑工程有限公司、湖北玉立华某建筑工程有限公司、武汉城发建设工程有限公司、长青建设集团有限公司等5家公司签订工程施工承包合同，收取上述5家公司的保证金1800万元，5家公司进入产业城开工建设。 2013年6月28日至11月28日，粤港湾公司在产业城园区内部分土地尚未转为建设用地、产业城园区内的部分工程建设尚未获得规划许可、工程不具备施工条件的情况下，被告人童强代表粤港湾公司先后与十五家公司签订土建工程施工承包、园区绿化、水电安装、视频监控等合同。其中，被告人童强采取重复发包的手段，与江苏盛某建设工程有限公司武汉分公司、武汉工大建筑工程有限公司等九家公司签订了工程施工承包合同，骗取九家公司共计1622万元工程保证金，用于粤港湾公司前期工程、公司其他开支。合同到期后，粤港湾公司因没有施工条件，无法履行与江苏盛某建设工程有限公司武汉分公司等九家公司施工合同。2013年底，因无资金来源，粤港湾公司已开工项目全面停工，且无力退还江苏盛某建设工程有限公司武汉分公司等九家公司的工程保证金。2015年5月6日债权人赤壁蓝天城投公司申请粤港湾公司破产重整，2015年5月11日本院裁定粤港湾公司破产重整。2016年6月债权人会议通过了粤港湾公司以债转股的方式重整的重整计划，将原粤港湾公司资产一分为二，由债转股的债权人各自经营，债权人根据自己的意愿，选择债转股或者减债偿还。2016年9月14日裁定批准粤港湾公司重整计划，终止粤港湾公司的重整程序。经过重整，武汉工大建筑工程有限公司、咸宁市太平洋广告装饰工程有限公司的工程保证金以债转股的方式清偿；江苏盛某武汉分公司等其他公司以新股东保证的方式担保债权清偿。 具体合同诈骗事实如下： 1.2013年6月28日，被告人童强代表粤港湾公司与武汉中维世纪建设有限公司签订产业城园区工程建设合同，建设园区48-54号标准厂房、员工宿舍楼、职工食堂、物流园、企业会所。同年6月28日至10月12日，童强代表粤港湾公司重复与江苏盛禾建设工程有限公司武汉分公司、武汉万峰建工集团有限公司、湖北鄂南建设工程有限公司、湖南天御建设集团有限公司签订建设园区48-54号标准厂房、员工宿舍楼、职工食堂、物流园、企业会所的工程施工承包合同，以收取工程保证金的名义，骗取上述公司772万元，其中骗取江苏盛某建设工程有限公司武汉分公司300万元；骗取武汉万峰建工集团有限公司150万元；骗取湖北鄂南建设工程有限公司150万元，2014年底，该公司向粤港湾公司索回28万元；骗取湖南天御建设集团有限公司200万元。 2.2013年11月8日，粤港湾公司在产业城园区内尚未转为建设用地、尚未获得规划许可的土地上，被告人童强代表粤港湾公司与武汉市十建集团有限公司签订产业城园区工程建设合同，约定建设园区23-30号标准厂房、员工宿舍楼、职工食堂、物流园、企业会所，以收取工程保证金的名义，骗取武汉市十建集团有限公司200万元。同年11月28日，童强代表粤港湾公司与武汉工大建筑工程有限公司签订产业城园区工程建设合同，重新发包园区25-30号标准厂房，以收取工程保证金的名义，骗取武汉工大建筑工程有限公司300万元。 3.2013年9月10日，被告人童强代表粤港湾公司与湖南双隆园林绿化有限公司签订产业城园区绿化合同，收取湖南双隆园林绿化有限公司项目经理黄光银工程保证金200万元。同年11月20日，童强代表粤港湾公司与咸宁市绿洲园林工程有限责任公司重复签订产业城园区绿化合同，骗取咸宁市绿洲园林工程有限责任公司工程保证金200万元。 4.2013年10月14日，被告人童强代表粤港湾公司与南京博泰建筑安装工程有限公司项目经理夏某贵达成协议，将产业城园区水电安装工程承包给夏某贵施工，收取夏某贵工程保证金100万元。同月20日，童强代表粤港湾公司与咸宁市宏鑫建筑工程有限公司重复签订产业城园区水电安装合同，骗取咸宁市宏鑫建筑工程有限公司工程保证金100万元。同月下旬的一天，童强代表粤港湾公司与咸宁市太平洋广告装饰工程有限公司重复签订产业城园区水电安装合同，骗取咸宁市太平洋广告装饰工程有限公司工程保证金50万元。 （二）挪用资金事实 2012年，被告人童强在咸宁市经营旗鼓酒店。2013年5月至7月，被告人童强利用其管理粤港湾公司的职务便利，先后三次挪用粤港湾公司的资金106万元，用于旗鼓酒店的经营活动。 原审法院根据相关书证、证人证言、鉴定意见及被告人童强的供述等经一审庭审举证、质证的证据认定上述事实。 原审法院认为，湖北粤港湾产业城（赤壁）开发有限公司、被告人童强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，湖北粤港湾产业城（赤壁）开发有限公司构成合同诈骗罪。因湖北粤港湾产业城（赤壁）开发有限公司已破产重整，可对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员追究刑事责任，即被告人童强身为原湖北粤港湾产业城（赤壁）开发有限公司直接负责的主管人员，其行为已构成合同诈骗罪；被告人童强利用职务上的便利，挪用原湖北粤港湾产业城（赤壁）开发有限公司的资金106万元，进行营利活动，其行为构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二百七十二条第一款、第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十六条的规定，判决：被告人童强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。 上诉人童强及其辩护人上诉提出：1.原审判决认定童强与粤港湾公司合同诈骗的事实不清证据不足。（1）张某是粤港湾公司的实际控制人。（2）粤港湾公司是“粤港湾产业城”项目的建设管理公司不是该项目的投资主体。（3）没有在明知不能履行合同的情况下，将工程重复发包。（4）收取的保证金适用于项目工程建设及相关经营性开支，并非用于“其他开支”，没有非法占有的故意。（5）当合同不能履行时，没有逃避责任，积极设法返还保证金，最终以合法的形式通过债转股和转为债权有效担保的方式清偿对方当事人的债权（保证金），没有给当事人造成实际损失。2.原审判决认定童强挪用106万元用于营利活动不实。童强经营的旗鼓酒店和其管理的粤港湾公司账目混同，两公司之间有相互拆借资金的行为，其中100万元属于两个关联公司的拆借行为，且在三个月内已经归还，只有6万元童强是用于营利活动。 经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。原审判决所采用证据，均经一审庭审举证、质证，其证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。 针对上诉人童强及其辩护人的上诉理由和辩护意见，结合本案的事实和证据及相关法律综合评判如下： 1.关于合同诈骗罪。经查，上诉人童强作为粤港湾公司的法定代表人，在该公司“粤港湾产业城”项目所涉土地尚未转为建设用地、工程建设尚未获得规划许可、工程不具备施工条件的情况下，与武汉市十建集团签订了工程施工承包合同；在与江苏盛某建设工程有限公司武汉分公司、武汉工大建筑工程有限公司等其他八家公司签订了工程施工承包合同前，已经将合同约定的项目均已发包给其他公司。粤港湾公司明知不能履行合同，仍然收取上述九家公司共计1622万元工程保证金，用于公司其他开支，其行为应当构成合同诈骗罪。因粤港湾公司在本案起诉前已被破产重组，童强作为该公司的法定代表人是该单位实施合同诈骗犯罪行为的直接负责的主管人员，依法应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。虽然粤港湾公司事后通过破产重整转化债权（含被骗保证金），但破产重整前，粤港湾公司在资金没有到位，没有实际履行能力的情况下，以重复发包的手段与多家公司签订工程施工合同，骗取工程保证金，导致合同无法履行，且无法偿还被害人保证金，合同诈骗犯罪行为已经实施终了，故不影响其合同诈骗罪的成立。综上，上诉人童强及其辩护人针对合同诈骗罪的相关上诉理由和辩护意见均不能成立。 2.关于挪用资金罪。经查，上诉人童强利用其担任粤港湾公司法定代表人、总经理的职务便利，先后挪用该公司的资金共计106万元，用于其在咸宁市经营的旗鼓酒店偿还该酒店的经营性债务及发放员工工资。其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定“挪用本单位资金…未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的”情形，构成挪用资金罪。故上诉人童强及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见不能成立。 本院认为，原湖北粤港湾产业城（赤壁）开发有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，依法应当构成合同诈骗罪，因该公司已破产重整，上诉人童强作为原湖北粤港湾产业城（赤壁）开发有限公司的法定代表人，应对该公司合同诈骗行为直接负责。上诉人童强利用其担任原湖北粤港湾产业城（赤壁）开发有限公司法定代表人、总经理的职务便利，挪用该公司的资金106万元，进行营利活动，其行为还构成挪用资金罪，依法应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，判处适当，审判程序合法。上诉人童强及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见与查明的事实、证据及法律相悖，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 飚 审判员 裴红杰 审判员 王益民 二〇二〇年六月二日 法官助理罗凯 书记员熊珺 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理，应当按照下列情形分别处理： （一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。