福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终565号 上诉人（原审原告、反诉被告）：南平市银河库区建设工程有限公司，住所地南平市延平区胜利街217号三楼。 法定代表人：余庆明，董事长。 委托诉讼代理人：高继榕，福建双剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省国有来舟林业试验场，住所地南平市延平区来舟镇新建三路18号。 法定代表人：康木水，场长。 委托诉讼代理人：林汉彬，福建厚安律师事务所律师。 上诉人南平市银河库区建设工程有限公司（以下简称银河建设公司）、福建省国有来舟林业试验场（以下简称来舟林场）因建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2018）闽0702民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 银河建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判1.支持银河建设公司的一审诉讼请求，并判决驳回来舟林场的一审反诉请求；2.鉴定费及相关费用由来舟林场负担。事实和理由：一、双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称合同）及招标文件中均确定工程结算的下浮率是10%，银河建设公司虽在投标前承诺下浮15%，但上述承诺因违反建设行政主管部门关于建设工程最低价中标的明确规定，不应作为本案结算的依据，故案涉工程应按10%的下浮率确定工程造价。二、工程量应双方核对的4248092元认定，即新增工程量部分应按银河建设公司送审价771059元计算。即便按照鉴定部门核定后的工程量，也应记取321952元，而非仅就超过控制价3%以外部分计算新增工程量。三、各方于2011年11月28日对案涉工程进行初步验收，因各部门盖章存在先后顺序的原因导致来舟林场于2012年3月20日才签章确认，故案涉工程竣工日期应是2011年12月28日而非2012年3月20日，一审法院对竣工日期的认定不当，应予纠正。此外，即便存在工期延误，也是由于来舟林场未及时开展综合验收及新增工程量原因所致。四、银河建设公司在一审请求降低违约金，来舟林场亦未举出实际损失的证据，一审法院酌定按2000元/天标准明显过高，最多不应超过500元/天。 来舟林场辩称，一、银河建设公司在招投标之前已向来舟林场出具《承诺书》，同意按下浮15%进行竣工结算,故其主张按下浮10%进行工程结算的理由不能成立。二、银河建设公司于2010年10月13日制作的《工程预算书》，来舟林场并未于2010年10月前收到，且对该预算书的内容均不予认可。同时，招投标文件对于新增工程量的确认及调增做了明确约定（即未超过3%不予调整，对超过3%之外的部分予以调增），鉴定报告在工程量进行核实后按照上述方法进行调整并无不当。三、关于竣工日期及违约金的问题，来舟林场对此亦提出上诉，该部分内容详见来舟林场的上诉理由部分。综上，银河建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 来舟林场上诉请求：撤销一审判决，改判支持来舟林场的一审反诉请求，并判决驳回银河建设公司的一审诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定工程造价4487988元依据不足。首先，双方于2015年5月27日就工程审价达成《会议纪要》，约定工程由来舟林场委托第三方进行审核确定。福建正茂工程造价咨询有限公司（以下简称正茂工程公司）受来舟林场委托后，经审核认定案涉工程造价为4078503元，故应上述金额作为确定工程造价的依据。其次，一审法院委托福建宏建工程造价咨询有限公司（以下简称宏建造价公司）进行鉴定，该公司出具的《工程鉴定造价汇总表》中所涉项目部分按增减结算，部分又按包干价结算，结算标准不统一，一审法院据此认定造价4487988元，依据不足。同时，银河建设公司在施工中仅搭建两台电梯，而鉴定结论按四台电梯计算施工费不当，应予核减。二、一审法院对案涉工程的开工时间和竣工时间认定错误。首先，关于案涉工程的开工时间认定错误。从双方签订的合同约定开工日期为2010年9月25日；来舟林场于2010年10月29日向银河建设公司支付600000元工程款；银河建设公司于2010年10月26日向来舟林场开具税务发票以及银河建设公司于2010年9月份向来舟林场支付履约保证金425000元的上述事实足以认定工程开工日期为2010年9月25日。其次，关于案涉工程的竣工日期认定错误。来舟林场于一审提交的《危旧房改造综合验收记录》上签章“同意验收”的日期为2012年12月14日；银河建设公司分别于2012年6月5日办理消防验收，2012年9月1日办妥防雷装置验收，上述事实均可证明案涉工程于2012年3月20日不具备综合验收条件，本案竣工验收的时间应是2012年12月14日。三、关于违约金认定问题。如前所述，银河建设公司实际施工810天（2010年9月25日至2012年12月14日），已严重超出合同约定的180天施工期，银河建设公司依约应承担2594000元的违约金（2011年8月10日之前按1000元/天，之后按5000元/天标准计算），一审法院对于违约金的计算不当，依法应予纠正。四、银河建设公司违约在先，来舟林场对于逾期付款并无过错，故一审法院判令来舟林场承担逾期付款责任不当。五、一审法院判令来舟林场承担鉴定费17163.5元及鉴定人员出庭费1250元不当。 银河建设公司辩称，一、一审法院认定本案工程造价4487988元已属低价，来舟林场要求认定工程造价为4078503元更是不能成立。首先，《会议纪要》不能视为双方当事人对于工程结算方式达成一致的协议的性质。该《会议纪要》未经银河建设公司盖章确认，参会人员未经授权且事后亦未取得追认。同时，会议纪要仅载明交由第三方审核确认，并未约定作为双方结算依据。在本案诉讼中，双方当事人均同意工程交由人民法院委托的第三方鉴定机构进行造价鉴定，故来舟林场主张按正茂工程公司审核报告中认定的4078503元作为工程结算依据的理由不能成立。其次，关于施工电梯费用认定的问题。由于银河建设公司改进施工工艺而节约了施工成本，使得电梯搭建减少，但该行为与来舟林场无关，故其主张应核减该部分金额的理由不能成立。二、一审法院对案涉工程的开工时间的认定并无不当，应予维持。但一审法院对于竣工日期的认定比实际日期延迟，应予纠正。来舟林场要求按2012年12月14日认定竣工日期，不能成立。合同约定的日期仅是理论上的开工日期，根据案涉工程竣工验收报告中载明的事项，足以认定工程开工日期系2010年11月17日，一审法院对此认定正确。关于竣工日期的问题，来舟林场混淆了防雷单项工程验收与综合验收的概念，且从银河建设公司提交的证据来分析，案涉工程竣工日期应是2011年11月28日，而不是一审法院认定的2010年3月20日。三、工期延误系来舟林场设计变更等原因所致，银河建设公司虽向来舟林场做出违约金调整至5000元/天的承诺，但该承诺并非双方合意，且标准明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应予调整。一审法院调整至2000元/天亦显属过高。四、来舟林场理应按约及时支付工程款，其怠于履行合同义务，依法应承担逾期付款责任。来舟林场以银河建设公司违约在先为由拒不承担违约责任，没有法律依据。五、因来舟林场欠付工程款原因引致本案纠纷，故为解决纠纷而产生的工程鉴定费用，应由银河建设公司负担。一审法院酌定由双方共同分担鉴定费用和鉴定人员出庭费用，已是照顾来舟林场。综上，来舟林场的上诉请求不能成立，应予驳回。 银河建设公司向一审法院起诉请求：一、来舟林场支付工程款1055427.60元及逾期付款违约金（按银行同期贷款利率标准计算计算自2012年1月12日起至偿清之日止）；二、来舟林场退还履约保证金425000元；三、鉴定费34327元及鉴定人员出庭费2500元均由来舟林场承担。 来舟林场向一审法院提出反诉诉讼请求：一、银河建设公司支付违约金2594000元（自2011年3月26日起至2011年8月20日止，按每日1000元计算违约金；自2011年8月11日起至2012年12月14日止，按每日5000元计算违约金）；二、银河建设公司支付来舟林场垫付的电费39262.63元；三、银河建设公司支付来舟林场垫付维修塑钢推拉门窗金属导轨条毁损费用7378元。 一审法院认定事实：南平市延平区发展和改革局延发改[2010]99号文批准建设来舟林场危旧房改造项目4#、5#、6#、7#楼工程，项目业主为来舟林场。2010年9月，来舟林场委托福建晖源工程咨询有限公司（以下简称晖源工程公司）作为招标代理单位对外公开招标，并对外发出《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件》（招标编号：福晖建招【2010】第042号）。招标文件记载工程总投资约440万元，总工期180日历天，设计单位福建省南平市城乡规划设计研究院，监理单位璟源监理公司，评标办法为合理造价区间随机抽取中标人，K值为10%，招标控制价为4980104元。2010年9月17日，银河建设公司向来舟林场出具一份《承诺书》，载明：“福晖建招【2010】第042号招标文件《来舟林场危旧房改造项目4#、5#、6#、7#楼工程施工招标》中的下浮率K值是10%，我公司郑重承诺：来舟林场危旧房改造项目4#、5#、6#、7#楼工程再下浮5%，即本工程竣工结算按下浮率15%计算。”2010年9月29日，银河建设公司中标前述工程，中标价为4492095元。 2010年9月22日，来舟林场（发包人）与银河建设公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》。合同第一部分《协议书》约定：合同开工日期为2010年9月25日，竣工日期为2011年3月25日，合同工期总日历天数为180天；合同价款为4248092元。合同第二部分《通用条款》第34.2条约定，预留总价的5%作为保修金，一年期满退还承包方。《通用条款》中的《通用合同条款补正表》记载，通用条款第11.3条修改为：“11.3.1在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。需要修订合同进度计划的，按照第10.2款的约定办理。（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；（3）发包人延迟提供材料、工程设备或变更交货地点的。……”合同第三部分《专用合同条款》约定：第1.5条合同生效的条件：承包人向发包人提交本工程施工合同价款10%的履约保证金为签订合同的必要条件。第4.2条在合同执行过程中如出现下列情形之一时发包人有权从履约保证金中得到赔偿，如履约保证金不够赔偿，将另外加收赔偿金额：①因承包人原因导致发包人解除本合同，则发包人有权没收全部履约保证金。②因承办人违约，发包人有权直接从履约保证金中扣除违约金。第11.5条承包人的工期延误。逾期竣工违约金的计算方法：承包人不能按本合同约定的竣工日期及按本合同约定经发包人签证确认给予顺延的工期竣工的，应向发包人支付违约金，违约金按每日历天1000元人民币累计赔偿，违约金由发包人直接从承包人的工程款中抵扣。逾期竣工违约金的限额：违约金无最高限额，累计计取。第17.3.3条进度付款证书和支付时间。（1）进度款付款额和付款方式：①本工程进度款按当月施工进度的80%支付……③待承包人完成本合同约定的全部工作并通过竣工验收后14日历天内发包人支付至工程合同价款的90%（因材料价差调整而发生的工程价款变化另行计算），在承包人办妥有关竣工备案和竣工图等相关手续的前提下，发包人应在收到完整的竣工结算资料后进行核实，给予确认或提出修改意见，承包人应积极配合结算审核工作，办完结算后28日历天内发包人支付承包人工程款至审核结算价的95%（承包人应出具结算价100%的发票）。余5%作为工程保修金，保修金不计利息。……（2）发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法：未支付的工程价款按银行同期贷款利息计息支付给承包人，工期不予顺延。第22条增加双方约定的承包人其他违约责任：①承包人签订合同后，在合同约定的开工日期按招标文件的约定和投标承诺的人员和机械等进场施工，由于承包人原因推迟开工，每推迟一天向发包人支付500元的违约金，……双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏等等；质量保修期为地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程5年，有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年等。 2010年9月22日、2010年9月25日，银河建设公司向来舟林场转账支付了履约保证金265000元、160000元，共计425000元。2010年10月22日，设计单位福建省南平市城乡规划设计研究院发出一份《更改通知书》，因施工现场地址原因，对危旧房改造工程4#楼进行相应设计变更。2010年10月23日，监理单位璟源监理公司根据银河建设公司于2010年10月21日编制的《工程预算书》，要求来舟林场支付工程进度款68万元，来舟林场支付了该进度款。2010年10月30日，晖源工程公司出具一份《调整价计算表》，载明涉案工程的下浮率K=15%，劳保为丁类，预算价为4980102元，中标价为4140120元。2010年11月16日，南平市延平区建设局发出涉案工程的《建筑工程施工许可证》，载明合同开工时间为2010年11月15日，合同竣工时间为2011年5月15日。2011年3月18日，福建省南平市城乡规划设计研究院发出一份《更改通知书》，因原设计接地因地质原因，现增设户外接地网，对危旧房改造工程4#、5#、6#、7#楼进行相应的设计变更。2011年6月29日，银河建设公司向来舟林场出具一份《承诺书》，载明：“我公司承建的福建省国有来舟林业试验场4#、5#、6#、7#楼危旧房改造工程，我公司已经妥善安排增加各个班组的劳动力，力争在八月十日前竣工，否则自八月十一日起每天按原合同协议书约定的壹仟元人民币违约金将提高到每天伍仟元人民币的违约金（因台风、大到暴雨、停水、停电的原因工期顺延）。”来舟林场于2010年10月29日至2011年11月13日期间，先后向银河建设公司支付了工程款3812000元。 2011年12月28日，涉案工程经南平市延平区建设工程质量安全监督站、福建省南平市城乡规划设计研究院、璟源监理公司、来舟林场、银河建设公司初步验收。2011年12月29日，南平市延平区建设工程质量安全监督站向银河建设公司发出《工程质量问题整改通知单》，要求对涉案工程的室内推拉门等问题进行整改。银河建设公司对涉案工程存在的问题进行了整改。涉案工程的《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》记载：涉案工程的开工日期为2010年11月17日；竣工日期为2011年12月28日。银河建设公司、璟源监理公司分别在竣工验收报告落款的施工单位一栏盖章，并注明日期为2011年12月28日。来舟林场在竣工验收报告写明“符合要求，同意验收”并盖章，注明日期为2012年3月20日。2012年3月29日，南平市城乡规划局向来舟林场出具南规核[2012]025号《建设工程竣工规划条件核实意见书》，同意涉案项目办理竣工验收备案等手续。2012年6月5日，来舟林场对涉案工程办理了竣工验收消防备案。2012年9月11日，涉案工程的避雷装置经福建省南平市气象局验收合格。2012年12月14日，来舟林场、银河建设公司、璟源监理公司对涉案工程进行了竣工综合验收。2013年10月20日，银河建设公司编制涉案工程的《工程结算书》，载明工程造价为5615784元。来舟林场对此不予认可。2014年1月2日，一审法院立案受理银河建设公司与来舟林场建设工程合同纠纷一案。银河建设公司提出来舟林场返还其履约保证金425000元及利息的诉讼请求。同年3月20日，一审法院作出（2014）延民初字第455号民事判决，驳回银河建设公司的诉讼请求。2015年11月，来舟林场支付了涉案工程的推拉门窗维修费用7378元。2015年4月18日，正茂工程公司根据来舟林场委托，出具一份《来舟林场危旧房改造工程4#、5#、6#、7#楼工程基本建设工程结算审核报告》，载明涉案工程核定造价为4070503元。2016年1月10日，正茂工程公司又出具一份增补审核报告，增补项目为8000元。银河建设公司对前述两份审核报告不予认可。 在本案审理过程中，银河建设公司申请对于来舟林场危旧房改造项目4#、5#、6#、7#楼工程造价进行司法鉴定。2019年4月26日，宏建造价公司经一审法院委托作出福建宏建N2019048号《来舟林场危旧房改造项目4#5#，6#7#楼工程项目鉴定报告》，鉴定意见为来舟林场危旧房改造项目4#、5#、6#、7#楼工程总价为4392208元。银河建设公司向宏建造价公司支付了鉴定费34327元。银河建设公司、来舟林场对于前述鉴定报告的部分鉴定意见提出异议，分别于2019年5月10日、2019年6月5日向本院提交《关于来舟林业试验场危旧房改造4#5#，6#7#楼工程鉴定审核的反馈意见》、《关于来舟林业试验场危旧房改造工程4#5#，6#7#楼工程的项目鉴定报告审核的反馈意见》。一审法院于2019年7月9日向宏建造价公司发函，要求对银河建设公司、来舟林场提出的反馈意见予以回复。宏建造价公司于2019年9月9日向一审法院发出《关于调整来舟林业试验场危旧房改造4#5#，6#7#楼工程鉴定造价的报告》，将鉴定造价调整为4503363元。银河建设公司、来舟林场均提出申请，要求宏建造价公司的鉴定人员出庭。银河建设公司向宏建造价公司支付了鉴定人员出庭费2500元。根据双方当事人在2019年11月5日庭审中的意见，一审法院要求宏建造价公司对涉案工程的工程造价按下浮15%、下浮10%、不下浮三档标准分别出具鉴定意见。2019年11月11日，宏建造价公司对涉案工程重新出具三份《工程造价鉴定书》，按下浮15%标准计算的工程造价为4487988元，按下浮10%标准计算的工程造价为4743224元，按不下浮标准计算的工程造价为5253697元。一审法院组织双方当事人对前述三份《工程造价鉴定书》进行了质证。 一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其主要内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。综合双方诉辩，本案争议焦点为：一、涉案工程的总造价；二、来舟林场尚欠银河建设公司的工程款数额及逾期付款违约金标准，应否退还工程履约保证金；三、银河建设公司是否应向来舟林场支付逾期竣工违约金及违约金的标准；四、银河建设公司是否应向来舟林场支付电费、维修费；五、鉴定费和鉴定人员出庭费由谁负担。 关于第一个争议焦点。双方对于涉案工程的造价存在争议，宏建造价公司根据双方摇号选定并经委托，对涉案工程总造价按下浮率15%、10%、不下浮三档标准出具了三份《工程造价鉴定书》。宏建造价公司的鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，其对于双方当事人提出的反馈意见能及时回应，并派出鉴定人员出庭接受双方质询，因此，宏建造价公司作出的《工程造价鉴定书》应当作为定案依据。根据银河建设公司于2010年9月17日出具的《承诺函》以及晖源工程公司于2010年10月30日出具的《调整价计算表》，一审法院确定涉案工程的总造价按下浮率15%计算，即4487988元。 关于第二个争议焦点。关于欠付工程款数额，涉案工程总造价为4487988元，扣除来舟林场已支付银河建设公司的3812000元，来舟林场尚欠银河建设公司工程款为675988元。故对银河建设公司主张来舟林场支付尚欠工程款未超出675988元的部分予以支持，对于超出部分不予支持。关于欠付工程款的逾期付款违约金的问题，《建设工程施工合同》第17.3.3条约定，待承包人完成本合同约定的全部工作并通过竣工验收后14日历天内发包人支付至工程合同价款的90%，在承包人办妥有关竣工备案和竣工图等相关手续的前提下，发包人应在收到完整的竣工结算资料后进行核实，给予确认或提出修改意见，承包人应积极配合结算审核工作，办完结算后28日历天内发包人支付承包人工程款至审核结算价的95%。余5%作为工程保修金，保修金不计利息。第17.3.3条还约定了发包人未支付的工程价款按银行同期贷款利息计息支付给承包人。根据前述约定，来舟林场应于竣工验收后14日历天后（即2012年4月3日）支付工程款的90%（即4487988元×90%=4039189.20元）。来舟林场仅支付工程款3812000元，故应当向银河建设公司支付从2012年4月4日起以工程款227189.20元（4039189.20元-3812000元）为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于审核结算价的95%付款时间和工程保修金余5%的付款时间，因双方在本案诉前始终未能对结算审核工作达成一致，故一审法院确定剩余10%的工程款448798.80元（即4487988元×10%）的逾期付款违约金从起诉之日（即2018年2月5日）起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计付。银河建设公司主张的逾期付款违约金数额超出前述认定部分，不予支持。关于工程履约保证金退还问题，银河建设公司向来舟林场支付了履约保证金425000元。根据《建设工程施工合同》约定，来舟林场在质保期满应向银河建设公司退还履约保证金。《房屋建筑工程质量保修书》约定的质保期于起诉时已届满，来舟林场应当退还银河建设公司履约保证金425000元，故对银河建设公司的该项诉讼请求予以支持。 关于第三个争议焦点。关于开工日期，银河建设公司主张开工日期为2010年11月17日，来舟林场主张开工日期为2011年9月25日。双方对于开工日期有争议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定确定开工日期。发包人来舟林场未提交开工通知，亦未举证证明承包人银河建设公司的实际进场时间，根据《建筑工程施工许可证》载明的合同开工时间2010年11月15日，结合双方确认的《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》记载的开工日期2010年11月17日，故确定开工日期为2010年11月17日。2.关于竣工日期。银河建设公司主张竣工日期为2011年12月28日，来舟林场主张竣工日期为2012年12月14日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”建设方、施工方、监理方等单位于2011年11月28日对涉案工程进行了初步验收。结合《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》以及《建设工程竣工规划条件核实意见书》的记载，来舟林场在2012年3月20日在竣工验收报告写明“符合要求，同意验收”，并为涉案工程在南平市城乡规划局办理竣工验收备案等手续。因此，根据前述司法解释规定，确定竣工日期为2012年3月20日。关于逾期竣工违约金，《建设工程施工合同》第11.5条约定：承包人不能按本合同约定的竣工日期及按本合同约定经发包人签证确认给予顺延的工期竣工的，应向发包人支付违约金，违约金按每日历天1000元人民币累计赔偿。根据该条约定，银河建设公司应当在开工日期2010年11月17日起180天竣工，即2011年5月16日前竣工，故银河建设公司应当从2011年5月17日起至2012年3月20日止向来舟林场支付逾期竣工违约金。《建设工程施工合同》第11.5条约定的违约金标准为每日1000元，对该标准予以确认。根据银河建设公司于2011年6月29日向来舟林场出具的《承诺书》，其承诺于2011年8月10日竣工，否则从2011年8月11日起违约金标准上调至每日5000元。银河建设公司主张该违约金标准过高，根据银河建设公司的实际违约情况以及来舟林场的实际损失，依照公平原则，酌定违约金标准下调至按每日2000元计算。故确定2011年5月17日至2011年8月10日的违约金标准为每日1000元，2011年8月11日至2012年3月20日的违约金标准为每日2000元，违约金总额为532000元。对来舟林场主张的违约金数额未超出532000元的部分予以支持，对于超出部分不予支持。银河建设公司提出因来舟林场设计变更导致施工延长，仅有设计变更通知单，缺乏具体施工日期延长证据，不予采纳。 关于第四个争议焦点。关于电费问题，来舟林场提供的《危旧房改造工程结算相关项目说明》是由其单方制作，未得到银河建设公司确认，不足以证明来舟林场主张的代垫电费的事实，故对来舟林场主张银河建设公司支付代垫电费39262.63元的反诉诉讼请求，不予支持。关于垫付维修费。《生产验收结算单》和发票虽系来舟林场开具，但与银河建设公司认可的2012年1月15日的《工程质量问题整改通知单》所记载的推拉门质量问题具有关联性，能够证明来舟林场垫付塑料钢推拉门窗金属导轨条维修费7378元，故对来舟林场主张银河建设公司支付维修费7378元的反诉诉讼请求予以支持。 关于第五个争议焦点。鉴定费负担问题，本案双方对涉案工程造价发生争议，银河建设公司申请对工程造价进行鉴定，并向宏建造价公司支付了鉴定费34327元。一审法院酌定该鉴定费由双方各负担一半，即来舟林场应支付银河建设公司鉴定费17163.50元。2.鉴定人员出庭费负担。双方均向本院申请鉴定人员出庭，银河建设公司向宏建造价公司支付了鉴定人员出庭费2500元，该费用应由双方各负担一半，即来舟林场应支付银河建设公司鉴定人员出庭费1250元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、福建省国有来舟林业试验场于判决生效之日起十日内支付南平市银河库区建设工程有限公司工程款675988元及逾期付款违约金（其中，工程款227189.20元的违约金，从2012年4月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至工程款227189.20元付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。工程款448798.80元的违约金，从2018年2月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至工程款448798.80元付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、福建省国有来舟林业试验场于判决生效之日起十日内退还南平市银河库区建设工程有限公司履约保证金425000元；三、福建省国有来舟林业试验场于判决生效之日起十日内支付南平市银河库区建设工程有限公司鉴定费17163.50元；四、福建省国有来舟林业试验场于判决生效之日起十日内支付南平市银河库区建设工程有限公司鉴定人员出庭费1250元；五、南平市银河库区建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付福建省国有来舟林业试验场违约金532000元；六、南平市银河库区建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付福建省国有来舟林业试验场维修费7378元；七、驳回南平市银河库区建设工程有限公司的其他诉讼请求；八、驳回福建省国有来舟林业试验场的其他反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。银河建设公司对一审法院认定的如下事实有异议：1.一审法院认定“2010年9月29日，银河建设公司中标前述工程”不准确，应该是招标人福建省国有来舟林场与招标代理机构福建晖源工程咨询有限公司共同向南平市银河库区建设工程有限公司出具《中标通知书》，银河建设公司中标前述工程；2.一审法院认定“银河建设公司要求来舟林场支付工程进度款680000元，来舟林场支付了该进度款”不准确，因2010年10月21日案涉工程的《建设工程施工许可证》并未获批，仅能做开工前的准备，故680000元应是工程预付款而非进度款；3.一审法院认定“2011年12月28日，涉案工程…银河建设公司初步验收”不准确，应该是综合验收而非初步验收；4.一审法院认定“2012年12月14日，来舟林场、银河建设公司、璟源监理公司对涉案工程进行了竣工综合验收”错误，应该是维修整改部分的核验；5.一审法院遗漏认定招投标须知中报价规定的K（下浮率）为10%。银河建设公司对于一审法院认定的其他事实无异议。来舟林场对一审法院认定的如下事实有异议：1.一审法院认定“2016年1月10日，正茂工程公司又出具一份增补审核报告，增补项目为8000元。银河建设公司对前述两份审核报告不予认可”与事实不符；2.一审法院遗漏认定2015年5月7日《会议纪要》的内容。来舟林场对于一审法院认定的其他事实无异议。银河建设公司、来舟林场的上述异议亦为本案争议的焦点，本院将在下文进行分析、认定。对于一审法院认定且双方均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，综合在案证据及双方诉辩，本案二审的争议焦点为案涉工程造价、逾期竣工违约金、鉴定产生的相关费用如何确定。对于工程造价的问题，双方主要有如下争议：1.来舟林场主张按正茂工程公司审核认定的4078503元作为工程结算依据能否成立？2.工程结算下浮率应该是10%还是15%？3.工程鉴定报告对于新增工程量及施工电梯的费用计算是否得当。对于第1个问题，双方在《会议纪要》中并未明确载明以来舟林场委托的第三方（正茂工程公司）审核意见作为工程结算的依据，银河建设公司事后亦不予以认可。且双方均同意在本案诉讼中由人民法院委托第三方鉴定部门进行造价鉴定，故来舟林场主张按正茂工程公司审核认定的4078503元作为工程结算依据的理由不能成立，本院不予支持。对于第2个问题，银河建设公司在案涉工程定标前向来舟林场承诺按下浮率15%进行工程结算，双方在履约中亦按此下浮率支付进度款，故前述下浮率是双方的真实意思且实际执行，故银河建设公司主张按10%下浮率进行工程结算的理由不能成立，本院不予采纳。对于第3个问题，双方在合同中明确约定招标文件作为合同的附件，而招标文件中已载明新增工程量在控制价3%以内不予调整，超过3%以外部分予以调整，鉴定部门在对新增工程量进行审核认定后，按前述招标文件确定的标准认定新增工程量为197748元符合双方的约定，银河建设公司对该部分的异议不能成立，本院不予支持。此外，根据双方招投标文件及合同的约定，施工电梯属银河建设公司收取的包干施工措施费，该费用的收取不取决于实际施工电梯安装的数量，而以是否完成工程施工为判断标准。银河建设公司实际业已完成工程施工，故鉴定报告按既定的施工措施费予以计算并无不当，来舟林场关于按实际搭建施工电梯的数量来记取施工措施费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审法院对于案涉工程造价的认定正确，双方对于工程造价的异议均不能成立，本院均不予支持。 对于逾期竣工违约金的问题，双方对工程开工日期、竣工日期以及违约金的标准均有异议，对此，本院分析如下：首先，双方签订的合同所涉工程开工日期的约定仅是预设，银河建设公司亦在本案诉讼中主张系因来舟林场的原因致使无法如期开工，故合同约定的日期不能作为实际开工日期认定。来舟林场在本案中以支付部分工程款及银河建设公司出具税票来证明开工日期系合同约定的2010年9月25日，但工程竣工验收报告的形成时间迟于上述证据，故工程竣工验收报告的证明效力优于上述证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一款第三项规定“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：……（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”一审法院根据双方确认的《竣工验收报告》，认定案涉工程开工日期为2010年11月17日正确，来舟林场主张以合同约定的日期为开工日期的理由不能成立。其次，来舟林场于2012年3月20日在竣工验收报告中签字确认并同意验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第一项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，一审法院据此认定案涉工程竣工日期为2012年3月20日正确，银河建设公司、来舟林场对竣工日期的异议缺乏依据，本院均不予支持。最后，一审法院根据银河建设公司关于逾期违约金计算的承诺，综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌定调整2011年8月10日之后的违约金标准符合本案的实际情况，且违约金总额532000元亦不会导致双方权利义务严重失衡。为此，银河建设公司、来舟林场关于一审法院违约金计算不当的理由均不能成立，本院不予支持。 对于因鉴定所产生的相关费用问题，本案鉴定费用及鉴定人员的出庭费用系为查明案件事实所发生的费用，且造成工程量需通过鉴定方式进行认定系双方共同原因所致，一审法院根据公平原则，酌定双方各承担50%并无不当。为此，来舟林场主张其无需承担上述费用的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，银河建设公司、来舟林场的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35664元，由南平市银河库区建设工程有限公司负担12914元，由福建省国有来舟林业试验场负担22750元。 本判决为终审判决。 审判长 夏 雯 审判员 吴彦瑾 审判员 刘冬龙 二〇二〇年六月三日 书记员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《最中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。