重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终573号上诉人（原审原告）：刘华林，男，1943年5月11日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：刘峰光，重庆征程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭金文，男，1979年11月5日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：骆瑞明，重庆兴胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：池维汉，重庆兴胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎邦文，男，1962年1月16日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：骆瑞明，重庆兴胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：池维汉，重庆兴胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭春琼，女，1973年2月3日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：骆瑞明，重庆兴胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：池维汉，重庆兴胜律师事务所律师。上诉人刘华林因与被上诉人谭金文、黎邦文、谭春琼合伙协议纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2018）渝0240民初4086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼中，本院于2020年5月25日对上诉人刘华林及其委托诉讼代理人刘峰光、被上诉人谭金文、黎邦文及其与谭春琼的共同委托诉讼代理人骆瑞明、池维汉进行了询问调查。本案现已审理终结。刘华林上诉请求：一、依法撤销石柱土家族自治县人民法院（2018）渝0240民初4086号民事判决；二、改判支持上诉人的全部诉讼请求；三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审查明事实错误。其一，一审法院在认定事实时遗漏了2017年2月26日签订的《协议书》，该协议明确约定了各方出资、比例、权利义务责任等内容，致使一审法院对于其他重要事实的认定、法律适用和举证责任分配都发生了错误，且被上诉人对分配的证明责任和确定的举证期限置若罔闻，一审法院并未制止，最终变相由上诉人承担举证不能的责任，既不合法，也不公正。其二，诉讼中，被上诉人故意不提供相关材料，上诉人为查明案件事实，向一审法院提出向相关房屋和建设部分调查取证申请，以及关于对合伙项目“衙门新城”全部房产和未利用土地价格司法鉴定、工程造价司法鉴定和财务审计鉴定三项司法鉴定申请，根据分工，项目建设各项资料都在被上诉人处，因司法鉴定无法进行而产生的法律责任应当由被上诉人承担。其三，一审法院调查程序违法，认定事实错误。一审判决第7页查明事实部分载明：“经被告申请，本院依法向涉案项目的部分实际施工人及参与者……进行调查……原告修建成本达到了2405万元。”一审法院调查的内容不属于我国法律规定的应当依照当事人申请由人民法院依职权调取证据的法定情形，本应当由被上诉人举证的证据，一审法院不但不根据举证规则作出判定，反而将当事人的举证事项揽下，违反法定程序。另外，调查得到的证据只是九份询问笔录，除了证人证言外，没有其他协议、票据等资料佐证，且证人与被上诉人存在利害关系，证据的真实性、合法性、证明效力存疑，一审法院根据前述证据认定涉案项目修建成本和建筑面积，且在后续论述中多次引用该事实，对于修建成本达千万元建筑面积有上万平方米的项目来说，未免过于草率。被上诉人黎邦文在2016年10月7日亲笔书写且庭审无异议的《衙门新城前期投资和后期完善计划》中，黎邦文明确认可“衙门新城主体清水房投资为1100万元（包括基础在内），加上外开资30几万，挂靠上税过户30多万，门窗外墙漆水天然气60多万元，买地550万元，整体总投资仅为1700万元”，而由各当事人庭审均认可且根据2019年10月22日一审法院函询石柱县规划和自然资源局的回函查明的合伙衙门新城在2016年8月竣工，并无后期投资，因此，黎邦文在2016年10月所记载的前期投资基本符合项目的客观情况，一审法院却对此视而不见，导致相关事实认定错误，一审法院在认定“涉案项目投资已达2405万元左右”情况下，认为数额明显超过了入股本金1200万元，且谭金文和黎邦文相互认可对方履行了出资义务，判决驳回上诉人要求补足出资的请求错误。二、关于涉案项目是否应当清算的问题。一审法院认为司法清算欠缺条件，因而驳回上诉人的清算请求，但实质是被上诉人多次拒绝和回避上诉人清算的请求，要求在法院主持下对账，因此，上诉人提出该请求正当合理，一审法院的理由牵强。三、关于谭春琼（黎邦文）、谭金文是否应向刘华林分配利润的问题。首先，一审法院认定不应分配的前提条件“项目支出达2405万元”不成立，即使存在“涉嫌违法超占土地和超建规模”，但该情况超出了上诉人合伙的目的，未经全体合伙人同意，是擅自违规的行为，应当由被上诉人承担由此产生的全部法律责任，不能将其作为要求上诉人承担相应后果的理由。一审法院确认黎邦文和谭金文系合伙项目的执行人，那么由此带来的法律责任应当由被上诉人承担，一审结果与之相悖。其次，一审法院认定本案不能进行利润分配的一系列理由不成立。本案合伙目的已达成，丧失了解除合伙关系的必要，且解除关系与收益分配之间没有必然的联系。上诉人作为合伙人请求分配合伙利润不必然以合伙清算为前提，即使不进行清算，也可以查明合伙人收益和分配各方利润。一审法院在查明合伙项目收入支出的情况下，又以“涉案合伙项目涉嫌严重占地违建、购房人也尚未办理房地产证，还需补交地价款及税费”等理由驳回请求，但上诉人认为这并非拒绝利润分配的法定理由，前述问题属于行政管理范畴，与清算是两个不同的法律关系，二者没有直接联系。最后，根据被上诉人提交的现场照片和销售图纸、法院函询石柱县规划和自然资源局的回函、被上诉人在2019年5月28日向法庭提交的《衙门新城房屋概况》以及一审法院认定“涉案项目收入2639万元、剩余财产和应收债权341.9445万元”的事实，能够证明本案中合伙项目“衙门新城”完工并对外销售，本案确实存在可供分配的合伙财产和利润。上诉人希望通过各方对账公平解决纠纷，鉴于被上诉人一直回避实质问题，可通过司法鉴定确定合伙财产和收入，以及材料费、人工费等工程成本造价等正常合理开支，如果不能进行司法鉴定，人民法院也可以根据现有证据确定合伙项目的收入先行分配，但一审法院对上诉人提出的正当方案置之不理。关于合伙支出因被上诉人拒不提供鉴定所需要的资料，致使不能查明相关事实，应当承担相应不利后果。一审法院确认的收入有：入股金1200万元＋抵扣款450万元＋政府退税款160万元+销售收入1166.7145万元（以上合计2976.7145万元）+7套房屋+车库+918平方米土地+4个门面（一审判决中遗漏）。其中销售收入和剩余房屋在被上诉人2019年5月28日向法庭提交的《衙门新城房屋概况》中被认可。目前有7套房屋和4个门面处于空置和未销售状态，829.77万元为已收取的房款，未收取的购房款有341.9445万元（即一审法院认定的应收债权）。四、挂靠是违法行为，涉案合伙协议应当认定无效。被上诉人谭金文、黎邦文、谭春琼共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，事实认定方面，本案不具备鉴定和清算的条件，一审法院关于出资的认定是正确的，根据《民法通则》第54条的规定，不能清算，就不能退还投资分配收益。其次，关于举证责任，此前被上诉人提交了举证期限延期申请，也向法院递交了职权调查申请，涉及社会公共利益的，依照法律规定，法院可以主动依职权调查，举证责任分配正确。最后，关于合伙是否有效的问题，即使自然人挂靠房地产企业无效，但是合伙协议是各方真实意思表示，合伙关系是有效的，应当按照合伙协议处理相关事宜。刘华林向一审法院起诉请求：1.判决谭金文、黎邦文、谭春琼按照《合伙协议书》约定补足其出资，履行出资义务；2.依法判决谭金文、黎邦文、谭春琼对“西沱镇衙门新城”项目进行清算；3.依法判决谭金文、黎邦文、谭春琼按照《合伙协议书》确定的分配原则向刘华林分配其应得的合伙收益（以各方的清算结果或司法鉴定结论为准），其分配原则是先由谭金文、黎邦文、谭春琼退还刘华林300万元出资款，然后再分配其合伙收益；4.本案诉讼费由谭金文、黎邦文、谭春琼承担。一审法院认定事实：2014年3月，刘华林与谭春琼、谭金文及案外人陈小平、陶建国、谭俸林达成合伙协议，约定六人共同购买并开发陶于安西沱镇衙门路外宗地，购地款、开发资金按六股平出，亏损及利润按六股平分。2014年10月14日，刘华林与谭春琼、谭金文及案外人陈小平、陶建国、谭凤林达成解除合伙协议，协议显示前述六人各出资150万元用于修建衙门新城项目工程，因存有困难六人一致同意解除合伙，项目工程由谭金文以900万元承接，谭金文于2015年10月15日分别向其余五人支付100万元，余下50万元于2016年2月15日付清，利息按月息2分计算。2015年2月6日，刘华林与黎邦文达成衙门新城项目工程合伙协议，经原六位股东协商同意，该项目作如下调整：一、该项目由谭金文、黎邦文共同领办，二人各持百分之五十股份。二、黎邦文所持百分之五十股份与刘华林共同经营。各持股份百分之二十五。三、其他原有股东退股。四、该项目所发生的一切债权、债务和利益分配，由谭金文、黎邦文、刘华林按所持股份比例承担。刘华林曾于2017年10月17日向一审法院起诉，请求谭金文、黎邦文、谭春琼退还150万元，一审法院以刘华林与谭金文、黎邦文、谭春琼存在合伙关系为由作出（2018）渝0240民初126号民事判决书：驳回刘华林的诉讼请求。刘华林上诉至本院，本院于2018年7月30日作出（2018）渝04民终689号民事判决：驳回上诉，维持原判。庭审中，刘华林对谭金文、黎邦文、谭春琼提交的涉案项目投资情况提出质疑，于2018年12月27日申请对合伙项目“衙门新城”全部房产（住宅、门面和车库）及未利用土地（建筑面积918平方米）进行价格司法鉴定。一审法院依法委托重庆金源工程建设咨询有限公司进行司法鉴定，根据该公司要求，一审法院庭审中责令提交补充资料如工程招投标文件、建设工程施工合同等，刘华林以自己未参与管理为由不予提交，谭金文、黎邦文、谭春琼以涉案项目系违法建筑为由，客观上无法提交。重庆金源工程建设咨询有限公司于2019年6月5日向一审法院出发重金源价鉴函[2019]01号终止鉴定函，原因即委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行。刘华林对谭金文、黎邦文、谭春琼单方提供的衙门新城支出账务情况不予认可，而司法鉴定又缺少相关基础资料，经谭金文、黎邦文、谭春琼一方申请，一审法院依法向涉案项目的部分实际施工人及参与者黎万勇、谭扬勇、陶建国、秦胜、谭小文、谭宜平、冉卫、谭俸（凤）霖（林）、谭社华进行了调查，上述九名证人证实涉案项目购买土地、劳务施工、材料购买、关系协调成本产生了共计2205万元左右的支出，加之谭金文、黎邦文、谭春琼提供的其他人工工资200万元左右，修建成本达到了2405万元左右。涉案项目收入为：入股1200万元，收取购房款829.77万元，陶建国、谭俸（凤）林、陈小平退股用房屋、门面抵扣450万元，政府退税160万元。共计：2639元。衙门新城项目剩余资产：7套房（54-60号），负二层1400平方米车库，负三层1400平方米车库，918平方米土地一块，应收债权3419445.00元。2019年9月27日，一审法院就案涉项目办证及相关事宜函询石柱土家族自治县规划和自然资源局，石规资函[2019]215号复函载明：“一、该项目现暂不能办证。该项目未按《出让合同》约定建设，超用地面积、超容积率（建筑规模），在未对其违法行为予以处罚及超占土地和超建筑规模部分予以处理并补缴土地价款，完善相关规划许可手续，修订《出让合同》及缴清相关费用前，该项目暂不具备不动产登记办证条件。其补交的地价款根据相关规定应经第三方中介结构评估并经县地价委员会确认。二、该宗项目土地权利人为石柱土家族裕亿房地产开发公司。2014年10月，谭金文、冉卫、黎邦文等在石柱县房地证2015字第011222号（1552平方米）证载地块上开工建设，尚有石柱县房地证2015字第0111223号（918平方米）地块现未建设，如能办理，只能登记于石柱土家族自治县裕亿房地产开发公司名下。在办理不动产登记转移前必须缴清相关契税，其税款缴纳金额以税务部门核定为准。三、在项目业主完善相关用地、规划、建设等相关手续及缴清相关费用后，我县不动产一般登记已压缩至3个工作日”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、黎邦文、谭金文是否应按照出资比例履行出资义务；二、黎邦文、谭金文、谭春琼是否应当对涉案项目进行清算；三、黎邦文、谭金文是否应向刘华林分配利润。关于焦点一。谭春琼（即黎邦文）、谭金文是否应按照出资比例履行出资义务的问题。按照2015年2月6日刘华林与黎邦文达成石柱县西沱镇衙门新城建筑工程合伙协议，谭春琼（即黎邦文）持涉案项目50%的股份（包括刘华林的25%），谭金文持50%股份。刘华林现已出资300万元，按照股份比例，谭春琼（即黎邦文）应出资300万元，谭金文应出资600万元。但如前所述，涉案项目目前投资已达2405万元左右，明显超过了入股本金1200万元，且谭金文与黎邦文相互认可对方履行了出资义务，故对于补足出资之诉求不予支持。关于焦点二。黎邦文、谭金文、谭春琼是否应当对涉案项目进行清算的问题。涉案项目现挂靠在石柱土家族裕亿房地产开发公司名下，相关地价款、税款尚未缴纳，证件仍在申请办理之中，诉讼中因缺乏基础资料而不能进行司法清算，即使可以清算，刘华林作为合伙人，亦属于清算主体之一。刘华林仅请求黎邦文、谭金文、谭春琼对涉案项目进行清算于法无据，不予支持。关于焦点三。谭春琼（即黎邦文）、谭金文是否应向刘华林分配利润。庭审中，一审法院已经向刘华林释明是基于解除合伙关系并清算主张合伙收益分配还是以不解除合伙关系主张合伙收益分配？刘华林在庭审中明确以不解除合伙关系主张合伙收益分配。涉案项目目前收入虽有2639万元，但支出已达到2405万元左右，且刘华林提出的部分支出因证人未到庭无法核实。加之，本案涉案项目涉嫌违法超占土地和超建规模，应当补交的地价款、税款尚未缴纳，房屋购买人也未办理房地产权证，合伙执行人黎邦文、谭金文正在完善相关规划许可手续之中，必然会继续产生支出。因此，一审法院对刘华林请求分配合伙收益的请求碍难支持。综上，刘华林的诉求不予支持，刘华林应积极参与到合伙事宜中，尽快完善涉案项目诸如办理房地产权证等未尽事宜，积极与其他合伙人完成清算。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告刘华林的全部诉讼请求。案件受理费30800元，由原告刘华林负担。二审诉讼中，双方当事人均未向本院提供新证据。本院二审审理查明：2016年10月7日黎邦文与刘华林就衙门新城清算问题达成《协商记录》载明：一、基本情况：衙门新城工程已全面竣工。目前已签约出售住房四十七套，抵债二十套，已收房预付款大约肆佰万。二、售房收入以售房合同和收款凭据为依据。三、待房产证办妥后，合伙人共同协商清算办法，任何人不得私自动用共同财产。2017年2月26日谭金文、刘华林、谭春琼（即黎邦文）签订《协议书》约定：一、原协议中谭金文百分之五十，刘华林百分之二十五，谭春琼（即黎邦文）百分之二十五的股份比例不变（包括未使用土地）。二、所有售房收入（含水、电、气入户收款）由项目负责人谭金文保管并做好财务账目。三、所有售房收入的使用必须经股东会决议后方可使用。使用的基本原则是：首先按照股东实际出资额还本，再协商收益分配和出资差异等事宜。2018年11月5日黎邦文在谭金文自2014年至2016年的部分投资情况上签名，载明谭金文投资6476650元。2018年10月28日谭金文认可衙门新城项目黎邦文、刘华林在2014年至2016年前期共投入6117842元。二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、黎邦文、谭金文、刘华林之间的合伙协议是否无效，黎邦文、谭金文是否已按照出资比例履行出资义务；二、黎邦文、谭金文、谭春琼是否应当对涉案项目进行清算，黎邦文、谭金文、谭春琼是否应退还刘华林出资款及分配利润。关于焦点一。黎邦文、谭金文、刘华林之间的合伙协议是其真实意思表示，并不违反法律强制性规定，即使三人合伙挂靠其他企业施工，但并不影响三人合伙协议约定的效力。刘华林上诉主张合伙此无效的理由不成立，其请求本院不予支持。根据黎邦文、刘华林于2015年2月6日签订的《合伙协议》约定，可以认定前期合伙第一层面的合伙人为黎邦文、谭金文，刘华林与黎邦文是第二层面的合伙，刘华林的合伙事宜由黎邦文代表。黎邦文认可谭金文前期投入647万元余元，谭金文认可黎邦文、刘华林前期共同投入611万元余元，合伙工程前期投入已经达到2000余万元，刘华林主张黎邦文、谭金文未按照合伙协议的约定投入没有事实根据，该上诉理由不成立。关于焦点二。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条规定，民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。2016年10月7日黎邦文与刘华林签订的《协商记录》第二条第三款明确约定，待房产证办妥后，合伙人共同协商清算办法，任何人不得私自动用共同财产。本案中，衙门此新城项目的房产证至今没有办理完毕，刘华林上诉主张清算的条件不成就，该上诉请求本院不予支持。待清算条件成就后，刘华林可另行主张相应权利。因清算条件不成就，刘华林主张退还其出资款及分配利润的请求，本院不予支持。综上所述，刘华林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人刘华林负担。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 徐婷婷二〇二〇年六月十五日法官助理 魏国君书 记 员 吴松涛