陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕01刑终12号原公诉机关西安市莲湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）马坚，男，1991年6月17日出生，回族，小学文化，无业，住西安市莲湖区，现住西安市莲湖区。2014年6月18日因犯贩卖毒品罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，同年7月13日刑满释放。2017年2月20日因本案被抓获，同年3月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。指定辩护人田宁辉、袁伟，陕西济维律师事务所律师。西安市莲湖区人民法院审理的西安市莲湖区人民检察院指控原审被告人马坚犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月7日作出（2017）陕0104刑初841号刑事判决，以被告人马坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元；本案作案工具手机一部、电子称三台依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人马坚不服，提出上诉。本院于2018年5月8日作出（2018）陕01刑终74号刑事裁定，以原审判决认定被告人马坚犯贩卖毒品罪的事实不清为由，裁定撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104刑初841号刑事裁定，发回西安市莲湖区人民法院重新审判。西安市莲湖区人民法院于2019年12月16日作出（2018）陕0104刑初480号刑事判决。宣判后，原审被告人马坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，并征求了检察机关及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2014年12月22日，被告人马坚经与蒋某1联系，在西安市莲湖区劳动南路草阳小区米某公寓×号蒋某1的住处向蒋某1贩卖毒品时，被民警抓获，现场从蒋某1处查获毒品一小包。经鉴定，透明塑料自封袋包装的白色晶状物毛重0.6g，净重0.3g，从中检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实的主要证据有：受案登记表及抓获经过、指认笔录、辨认笔录及照片、法医毒物司法鉴定检验报告书、证人证言、被告人供述等。二、2017年2月7日、15日，被告人马坚分别贩卖给于某甲、张某1200元的毒品。同月20日17时许，西安市公安局莲湖分局民警接举报后，在莲湖区香某园东巷×号楼×楼马坚的住处将马坚及其女友赵某1抓获。现场从马坚左侧口袋内查获透明自封袋包装的毒品疑似物一包，从赵某1左袖口内查获马坚塞给她的银色塑料袋包装的物品一包，从马坚的住处查获吸毒工具、电子秤等物品。之后，张某1、于某甲先后联系马坚，要求购买毒品。当日18时许，张某1在香某园附近取毒品时被抓获；于某甲让贾某1在香某园附近取毒品时，贾某1被民警抓获。经鉴定，透明自封袋包装的白色晶体状物品毛重30.3283g,净重28.2211g，从中检出甲基苯丙胺成分；银色塑料袋包装的白色晶体状物品毛重13.9744g，净重11.7415g，从中未检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实的主要证据有：报案材料及抓获经过、现场查获记录、提取笔录、扣押清单及随案移送清单、称量笔录及照片、现场检测报告书、法医毒物司法鉴定检验报告书、证人证言、被告人供述及户籍信息等。据此，原审法院认为，被告人马坚违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺28.5211g，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人马坚曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品犯罪的再犯，依法应当对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年又六个月，并处罚金人民币三万五千元；二、移送的作案工具黑色小米手机一部、电子称三台依法没收，上缴国库。马坚上诉提出:1、办案辅警强某某无执法权，强某某对其逼供、诱供，侦查机关办案程序违法；2、民警现场查获的两包物品是食品添加剂，而非毒品甲基苯丙胺。请求对其公正裁判。其辩护人提出：1、侦查机关办案程序违法；2、原审判决量刑过重。建议对马坚从轻处罚。陕西省西安市人民检察院履行职务的检察员认为：原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审判决认定原审被告人马坚犯贩卖毒品罪的事实清楚、正确，有下列证据予以证明：第一宗1、受案登记表及抓获经过证明：2014年12月22日，被告人马坚经与蒋某1联系，在西安市莲湖区劳动南路草阳小区米某公寓×号蒋某1的住处向蒋某1贩卖毒品时，被民警抓获，现场从蒋某1处查获毒品一小包。2、拘留证、取保候审决定书及释放证明证明：2014年12月25日，马坚因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月31日被取保候审。3、指认笔录及照片证明：被告人马坚、吸毒人员蒋某1对涉案毒品进行了指认，并予以确认。4、辨认笔录及照片证明：经混杂辨认，被告人马坚、吸毒人员蒋某1相互辨认出对方即是购买毒品和贩卖毒品的人。5、法医毒物司法鉴定检验报告书证明：经鉴定，透明塑料自封袋包装的白色晶状物毛重0.6g，净重0.3g，从中检出甲基苯丙胺成分。6、证人蒋某1的证言证明：2014年12月22日19时许，她通过微信联系马坚到她的住处，马坚到达她的住处即被民警抓获。民警从她身上查获一包白色塑料袋包装的冰毒，重约0.5g。被查获的冰毒是她几天前从马坚手中购买吸食后剩下的。7、被告人马坚的供述：2014年12月22日19时许，他朋友蒋某1给他发信息，让他到她位于西安市莲湖区草阳小区米某公寓×号住处玩。他刚到达蒋某1的住处就被民警抓获。民警从蒋某1的身上查获一包白色塑料袋包装的冰毒。冰毒是他四五天前卖给蒋某1的。第二宗1、报案材料及抓获经过证明：2017年2月20日17时30分，西安市公安局莲湖分局青年路派出所接群众匿名举报，在西安市莲湖区香某园东巷×号楼×楼有人贩卖冰毒，即出警赶赴现场。现场将嫌疑人马坚、赵某1抓获，并从马坚身上查获一中包装透明自封袋包装的冰毒，从赵某1身上查获一中包银色塑料袋包装的冰毒，从室内查获自制吸毒工具冰壶一只、锡纸一卷、吸管一包、电子称三台。2、现场查获记录、提取笔录、扣押清单及随案移送清单证明：民警现场从马坚身上查获并扣押一中包透明自封袋包装的冰毒，从赵某1身上查获并扣押一中包银色塑料袋包装的冰毒。现场提取并扣押自制吸毒工具冰壶一只、锡纸一卷、吸管一包、电子秤三台。另扣押马坚黑色小米手机（屏幕已碎）一部。公安机关向原审法院移交涉案物品手机一部、电子秤三台。3、称量笔录及照片证明：经称量，从马坚身上查获的冰毒疑似物毛重30.1g，从赵某1身上查获的冰毒疑似物毛重13.8g。上述毒品疑似物均经马坚、赵某1辩认，称量过程均经马坚、赵某1确认。4、辨认笔录及照片证明：经混杂辨认，赵某1辨认出马坚即是在案发现场将冰毒塞到她左袖口内的人。张某1辨认出马坚即是向他贩卖冰毒的人。5、通话清单及微信截图证明：案发前马坚曾多次与张某1进行电话、微信联络。6、法医毒物司法鉴定检验报告书证明：经检验，透明塑料自封袋中白色晶体状物品毛重30.3283g，净重28.2211g，留检1.0691g,从中检出甲基苯丙胺成分；送检的银色塑料袋包装的白色晶体物状品毛重13.9744g，净重11.7415g，留检1.0812g，从中未检出甲基苯丙胺成分。7、毒品收据证明：马坚涉案毒品28.2211g、11.7415g、均已于2017年3月15日上缴西安市禁毒委员会办公室。8、现场检测报告书证明：马坚、赵某1、张某1、贾某1尿液的检测样本经现场分别检测，结果均呈阳性。9、强制隔离戒毒决定书证明：2017年2月22日，西安市公安局莲湖分局决定对马坚强制隔离戒毒二年，时间从2017年2月22日至2019年2月22日。10、行政处罚决定书证明：2017年2月22日，西安市公安局莲湖分局分别对赵某1、张某1作出罚款500元的行政处罚。11、证人赵某1的证言证明：她系马坚的女友。2017年2月20日17时30分许，她和马坚在香某园东巷×号楼×楼马坚的家中休息，民警强行打开房间窗户护栏进入房内，将她和马坚抓获。民警现场从马坚裤子左口袋内查获一中包透明自封袋包装的冰毒，从她左袖口内查获一中包银色塑料袋包装的冰毒。她袖口内的冰毒是马坚塞到她手里让她藏匿的。民警还从房内查获自制吸毒冰壶一只、锡纸一卷、吸管一包、电子秤三台。她和马坚一起吸毒，冰毒都是马坚提供的。12、证人张某1的证言证明：他系社会吸毒人员，平时吸食冰毒。他从2015年12月开始吸毒至今，所吸食的毒品都是从马坚处购买的。2017年2月15日下午，他在香某园东巷干洗店门口从马坚手中购买了一小包透明自封袋包装的冰毒，他付给了马坚200元毒资。同月20日，他给马坚发微信要购买200元的冰毒。18时50分许，他到香某园左右客酒店准备去取马坚放好的毒品时，被民警抓获了。13、证人贾某1的证言证明：他系社会吸毒人员，他从2016年4月开始吸毒，平时吸食冰毒。2017年2月20日19时许，他朋友于某甲和马坚联系，要购买冰毒。于某甲让他到个窗台上去取冰毒。他刚到香某园东巷南口，就被民警抓获了。同年2月7日，他曾陪于某甲一起去取过一次毒品，是于某甲自己取的。14、被告人马坚的供述：2017年2月20日17时30分许，民警在他家中将他和赵某1抓获。民警从他裤子左口袋内查获一中包透明自封袋包装的冰毒，从赵某1左袖口内查获一中包银色塑料袋包装的冰毒。赵某1身上的冰毒，是在民警敲门时他塞给赵某1的。民警还从室内查获自制吸毒工具冰壶一只、锡纸一卷、吸管一包、电子秤三台。被查获的两包冰毒是他用于吸食和贩卖的。他于2017年2月初开始贩卖冰毒。同月15日下午，他在香某园东口干洗店门口当面向张某1贩卖了200元的冰毒。同月7日晚，于某甲给他发微信说要购买200元的冰毒，他让于某甲通过支付宝向他转账200元的毒资，并将一小包冰毒装入一利群香烟盒内，将香烟放到香某园东口一电线杆旁边，让于某甲自己来取。他被抓获后，张某1又要求向他购买200元的冰毒，他配合民警将前来左右客酒店门口取冰毒的张某1抓获。他还配合民警诱使于某甲到香某园东口取冰毒。民警告诉他前来取冰毒的不是于某甲，而是一个叫贾某1的人。他的冰毒是从一个叫马晓娟的女子处购买的，他不了解马晓娟的情况。他以108元/g购入，以200元/g卖出。上述证据均原审法院庭审质证、认证，来源合法，内容真实、有效，本院予以确认。本院认为，上诉人马坚违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺28.5211g，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人马坚曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品犯罪的再犯，依法应当对其从重处罚。对马坚及其辩护人所提办案辅警强某某无执法权，强某某对马坚逼供、诱供，侦查机关办案程序违法之上诉、辩护意见，经查，侦查机关办理该案的民警中并无叫强某某的辅警，侦查机关办案程序合法，故马坚及其辩护人的上述上诉、辩护意见，缺乏事实和法律依据，依法不予采信；对马坚所提民警现场查获的物品是食品添加剂，而非毒品甲基苯丙胺之上诉意见，经查，民警现场从马坚身上查获的透明塑料自封袋包装的白色晶体状物品，其查获记录、提取笔录、扣押物品清单及称量笔录，均经马坚签字确认，经鉴定，从中检出甲基苯丙胺成分，故马坚的上述上诉意见不能成立，依法不予采信。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 靖审判员 王兰琪审判员 许 楠二〇二〇年六月四日书记员 李 蓓