广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终1034号原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯志强，男，1969年5月22日出生，汉族，籍贯、出生地广州市，文化程度自报高中，户籍住址广州市越秀区，因犯抢劫罪，于1996年6月18日被广州市越秀区人民法院作出判决判处有期徒刑八年六个月，后经减刑于2002年12月19日刑罚执行完毕被释放。因犯妨害公务罪，于2008年4月24日被广州市越秀区人民法院作出判决判处有期徒刑七个月，2008年7月11日刑罚执行完毕被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月31日羁押，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现羁押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人黄蓉，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈嘉聪，男，1988年10月7日出生，汉族，籍贯广东省台山市，出生地广州市，文化程度自报中专，户籍住址广州市海珠区，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月31日羁押，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现羁押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人欧阳光辉，广东纬韬律师事务所律师。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人陈嘉聪、冯志强犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月13日作出（2020）粤0103刑初297号刑事判决。冯志强、陈嘉聪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人冯志强、陈嘉聪、听取指定辩护人黄蓉、欧阳光辉提出的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：（一）2019年4月至7月期间，被告人陈嘉聪、冯志强之间多次进行毒品冰毒交易。陈嘉聪收到吸毒人员沈某2、冯某通过微信转账的购买冰毒的毒资后，即通过微信转账给冯志强购买冰毒，冯志强收款后，将陈嘉聪购买的冰毒放置在其位于广州市越秀区百子横路3号1211房门口旁边的消防栓内，然后通知陈嘉聪去取毒品，陈嘉聪随即通知吸毒人员自行取走冯志强放置在上述消防栓内的冰毒。具体情况如下：1、2019年4月9日，被告人陈嘉聪收到沈某2购买冰毒的毒资400元后，即转账给被告人冯志强325元购买冰毒，冯志强收款后将冰毒放置在消防栓内，然后通知取毒品。2、2019年4月15日，被告人陈嘉聪收到沈某2购买冰毒的毒资400元后，即转账给被告人冯志强325元购买冰毒，冯志强收款后将冰毒放置在消防栓内，然后通知取毒品。3、2019年4月29日，被告人陈嘉聪收到沈某2购买冰毒的毒资400元后，即转账给被告人冯志强325元购买冰毒，冯志强收款后将冰毒放置在消防栓内，然后通知取毒品。4、2019年5月8日，被告人陈嘉聪收到沈某2购买冰毒的毒资400元后，即转账给被告人冯志强650元购买2包冰毒，冯志强收款后将冰毒放置在消防栓内，陈嘉聪取走1包冰毒后再通知沈某2取余下的另1包冰毒。5、2019年5月14日，被告人陈嘉聪收到沈某2购买冰毒的毒资400元后，即转账给被告人冯志强325元购买冰毒，冯志强收款后将冰毒放置在消防栓内，然后通知取毒品。6、2019年5月19日，被告人陈嘉聪收到沈某2购买冰毒的毒资450元后，即转账给被告人冯志强400元购买冰毒，冯志强收款后将2包冰毒放置在消防栓内，陈嘉聪取走1包后，通知沈某2取走另1小包冰毒。7、2019年5月29日，被告人陈嘉聪收到沈某2购买冰毒的毒资450元后，即转账给被告人冯志强400元购买冰毒，冯志强收款后将2包冰毒放置在消防栓内，陈嘉聪取走1包后，通知沈某2取走另1包冰毒。8、2019年6月3日，被告人陈嘉聪收到沈某2购买冰毒的毒资400元后，即转账给被告人冯志强650元购买2包冰毒，冯志强收款后将冰毒放置在消防栓内，陈嘉聪取走1包冰毒后再通知沈某2取余下的另1包冰毒。9、2019年6月6日，被告人陈嘉聪收到沈某2购买冰毒的毒资400元后，即转账给被告人冯志强325元购买冰毒，冯志强收款后将冰毒放置在消防栓内，然后通知取毒品。10、2019年6月9日，被告人陈嘉聪收到沈某2购买冰毒的毒资400元后，即转账给被告人冯志强325元购买冰毒，冯志强收款后将冰毒放置在消防栓内，然后通知取毒品。11、2019年6月15日，被告人陈嘉聪收到沈某2购买冰毒的毒资400元后，即转账给被告人冯志强260元购买冰毒，冯志强收款后将冰毒放置在消防栓内，然后通知取毒品。12、2019年6月26日，被告人陈嘉聪收到沈某2购买冰毒的毒资425元后，即转账给被告人冯志强400元购买冰毒，冯志强收款后将冰毒放置在消防栓内，陈嘉聪取走1包冰毒后再通知沈某2取余下的另1包冰毒。13、2019年7月1日，被告人陈嘉聪收到沈某2购买冰毒的毒资425元后，即转账给被告人冯志强400元购买冰毒，冯志强收款后将冰毒放置在消防栓内，陈嘉聪取走1包冰毒后再通知沈某2取余下的另1包的冰毒。14、2019年7月10日，被告人陈嘉聪收到沈某2购买冰毒的毒资425元后，即转账给被告人冯志强400元购买冰毒，冯志强收款后将冰毒放置在消防栓内，陈嘉聪取走1包冰毒后再通知沈某2取余下的另1包的冰毒。15、2019年7月24日，被告人陈嘉聪收到沈某2购买冰毒的毒资400元后，即转账给被告人冯志强650元购买2包冰毒，冯志强收款后将冰毒放置在消防栓内，陈嘉聪取走1包冰毒后再通知沈某2取余下的另1包冰毒。16、2019年7月30日，被告人陈嘉聪收到沈某2购买冰毒的两次转账毒资共计800元后，即转账给被告人冯志强550元购买冰毒。由于冯志强手上毒品不足，其转账退回320元给陈嘉聪，然后陈嘉聪转账退回400元给沈某2。冯志强将价值230元的冰毒1包放置在消防栓内，然后通知取毒品。17、2019年6月9日，被告人陈嘉聪收到吸毒人员冯某购买冰毒的毒资300元后，即转账给被告人冯志强300元购买冰毒，冯志强收款后将冰毒放置在消防栓内，然后通知取毒品。18、2019年7月2日，被告人陈嘉聪收到冯某购买冰毒的毒资300元后，即转账给被告人冯志强225元购买冰毒，冯志强收款后将冰毒放置在消防栓内，然后通知取毒品。19、2019年7月25日，被告人陈嘉聪收到冯某购买冰毒的毒资400元后，即转账给被告人冯志强250元购买冰毒，冯志强收款后将冰毒放置在消防栓内，然后通知取毒品。20、2019年7月31日，被告人陈嘉聪在民警的控制下转账给被告人冯志强毒资400元订购冰毒，冯志强收款后将冰毒放进消防栓前被民警抓获，民警当场从其身上搜出冰毒2包（经称量鉴定：净重分别为0.83克和0.91克，均检出甲基苯丙胺成分）。（二）被告人陈嘉聪到案后协助公安机关抓获同案人。原审法院据以认定上述事实的证据是：公安机关的立案决定书、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，公安机关缴获的毒品、作案工具手机（均已拍照存档），公安机关出具的《抓获经过》、《破案经过》，微信资料、微信聊天记录及微信转账记录的截图，原审被告人陈嘉聪、冯志强的身份材料，原审被告人冯志强的前科材料，证人沈某1、朱某1、黄某1的证言及辨认笔录，公安机关制作的提取笔录、称量取样笔录、称量照片，广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（理化）字[2019]01060号检验报告，现场检测报告书，公安机关制作的现场勘验检查笔录及现场照片，原审被告人陈嘉聪、冯志强在侦查阶段的供述、辩解及辨认笔录。原审法院认为：被告人陈嘉聪、冯志强无视国家法律，多次贩卖毒品，其行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控陈嘉聪、冯志强犯贩卖毒品罪的证据确实充分，指控的罪名成立，量刑建议恰当，本院予以支持。陈嘉聪到案后协助司法机关抓捕其他被告人，是立功，依法可以减轻处罚。陈嘉聪到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。陈嘉聪的辩护人上述相关方面的辩护意见，本院予以采纳。关于冯志强及其指定辩护人提出就第1-19宗贩卖毒品事实的指控，事实不清、证据不足的辩解辩护意见，经查，有陈嘉聪的多次稳定供述及20次贩卖毒品的详细转账记录，证实陈嘉聪在每次收取沈某2、冯某的毒资后即向冯志强转账，冯志强通过将毒品放置于其家门口消防栓的方式交付毒品，有证人沈某2的证言证实其多次向陈嘉聪购买毒品并在广州市越秀区百子横路一住宅楼12楼的消防栓内取“冰毒”，冯志强在侦查阶段的供述亦证实了其多次贩卖毒品给陈嘉聪，上述证据互相印证，已形成完整的证据链条，足以证实冯志强多次向陈嘉聪贩卖毒品的事实，冯志强及其指定辩护人上述方面的辩解辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于冯志强及其指定辩护人提出冯志强的行为属于犯罪未遂的辩解辩护意见，经查，冯志强在2019年7月31日前的十九次贩卖毒品行为中，均已成功交易毒品并收取毒资。2019年7月31日当天冯志强亦已收取陈嘉聪支付的毒资，且已成功向他人购买涉案毒品并带回到以往交付毒品时放置的消防栓旁，其行为已构成犯罪既遂，冯志强及指定辩护人上述方面的辩解辩护意见，据理不足，本院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条的规定，作出以下判决：一、被告人冯志强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人陈嘉聪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元；三、追缴被告人冯志强的违法所得7565元及被告人陈嘉聪的违法所得7575元，予以没收，上缴国库；四、缴获的毒品、作案工具手机（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。上诉人冯志强上诉称：1、一审对其多次贩毒构成情节严重的罪名判决不当，事实不清，缺乏证据。理由如下：（1）其与陈嘉聪算不上是同案，其根本不认识沈某2和冯某。对于沈某2和冯某的供述，不管有否存在串供、诱供，都只能证明他们与陈嘉聪之间的交易，其一点也不知情，最多只能说明陈嘉聪利用了其家门外走廊的消防箱与他们搞不法勾当，与其无关。（2）朱某1是和其同时被抓获的，他为了脱身而作出的口供都是违心和不合逻辑的。朱某1身上没有钱，也没有与其的转账记录。（3）民警在2019年8月19日提审其时拿了微信转账记录给其签名，当时没说是购买毒品的转账记录，只叫其签转账记录，其就签了，但过后民警再次提审叫其加上毒资，其都拒绝签名，而且当时就一再说明其除了7月31日当天，之前从没有卖过毒品给陈嘉聪，只是有时会被陈嘉聪磨得没办法，就随便拿冰糖弄碎了放在消防箱里骗他，而根本不是什么冰毒。民警都是写好了让其签名，没有按照其说的写，断章取义。当时其连着转账记录签了几十个名，没仔细看这些笔录就签了，这些在民警诱导下作出的笔录口供应当依法排除。（4）陈嘉聪的供述也存在民警诱供。陈嘉聪在庭审时也承认记不清起诉书所指控的购买毒品的时间和金额，陈嘉聪的供述都是在民警拿着微信转账记录对他提示的诱导下作出的，应该依法排除。（5）陈嘉聪也当庭承认了和其借钱还钱在微信上产生的转账记录，是互相转账的赌资，不是毒资。（6）其只是在7月31日向陈嘉聪贩卖毒品，但构成未遂，而且存在公安机关的“犯意引诱”。2、一审判决量刑过重。指定辩护人黄蓉提出的辩护意见是：1、对于一审判决上诉人冯志强犯贩卖毒品罪的罪名没有异议。2、一审法院认定的部分事实不清，证据不足，对冯志强量刑过重，请求二审法院依法对冯志强从轻量刑。理由如下：（1）公诉机关指控并经一审法院认定冯志强参与的20宗贩卖毒品犯罪事实中，除了最后一宗之外，其他的并没有抓现行、起获毒品，主要依靠口供、微信聊天记录等证据，毒品的数量并不精确，且毒品的真实性不明。陈嘉聪在一审庭审中也陈述对指控的20宗犯罪事实记不清楚了，其是根据办案机关提供的记录进行反推，并陈述“办案机关说是就是了”。因此，请法庭在定罪和量刑上持谨慎的态度，应当按照“有利于被告人的原则”确认毒品的数量，冯志强与陈嘉聪之间的转账并不能排除双方有其他经济往来的可能性。（2）涉案毒品数量不大，并且被抓获的交易是在办案机关的安排和控制下进行的，属于“引诱犯罪”，毒品也未流入社会即被公安机关查获，社会危害性大大降低，并未对社会造成十分恶劣的影响，请求法庭予以考虑并酌定从轻处罚。（3）冯志强是吸毒人员，对起诉书指控的最后一宗犯罪是当庭认罪的，但是当天查获的毒品不排除部分是其自用的可能性，请求法庭予以考虑并酌定从轻处罚。综上所述，请二审法院依法改判。上诉人陈嘉聪上诉称：1、原审法院未查明其贩卖毒品的数量，对于其自服和代买的数量并未予以扣减。其认为其并没有贩卖毒品，全部都是帮别人拿货，不应当认定为贩卖。2、所谓的差价只是其的车费，并不是真的贩卖赚钱，而且其中有几次交易是其自己购买。3、其配合公安机关侦查，有立功表现。综前所述，一审判决量刑过重，希望二审法院对其从轻处罚。指定辩护人欧阳光辉提出的辩护意见是：1、对一审判决上诉人陈嘉聪犯贩卖毒品的罪名、定性不持异议。2、陈嘉聪具有以下减轻或从轻的量刑情节，恳请二审法院在量刑时予以充分考量及采纳。（1）本案应在一审判决认定的贩卖毒品数量的基础上扣减2.3克。理由如下：①陈嘉聪购买的毒品，一部分贩卖给了下家，一部分是用于自己吸食而并没有贩卖给他人，该部分毒品数量总共2克，不应计入陈嘉聪贩卖的数量中；②一审判决认定的第18单的交易记录显示陈嘉聪收取下家300元，后转账给冯志强，因此陈嘉聪只是代买，没有牟利，不是贩卖，因此在认定毒品数量上应再扣减0.3克。（2）陈嘉聪归案后协助公安机关抓获其他被告人，有立功。（3）陈嘉聪贩卖毒品的主观恶性和社会危害性较小。理由如下：①陈嘉聪仅向二人贩卖毒品，该二人系陈嘉聪从小到大的朋友，陈嘉聪没有向社会不特定人员贩卖毒品，没有向大的范围扩散，更没有以此为业；②陈嘉聪属于以贩养吸，与其他以牟利为目的的贩毒行为相比主观恶性和社会危害性相对较低。（4）陈嘉聪归案后一直如实供述自己的罪行，彻底坦白交代全部犯罪事实，并积极配合司法机关查清本案事实，认罪态度好，确有悔罪表现，自愿认罪认罚。（5）陈嘉聪没有前科劣迹，属于初犯。（6）陈嘉聪家庭非常困难，上有年迈的父母，下有二个弱小的子女需要其抚养。综上所述，请求二审法院对陈嘉聪予以减轻、从轻处罚，给其一个改过自新、洗心革面、重新做人、早日回归社会及家庭的机会。本院经审理认为，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。关于上诉人冯志强、陈嘉聪和指定辩护人对原审法院认定的事实和采信的证据提出的上诉、辩护意见。本院经审理认为：（一）上诉人冯志强在侦查阶段最初的两次讯问中对公安人员在其身上查获毒品甲基苯丙胺的事实予以否认，并否认陈嘉聪于7月31日通过微信转账给其的400元是向其购买甲基苯丙胺而支付的款项，甚至在其尿液样本被检测出甲基苯丙胺呈阳性后仍否认其曾吸食过毒品，可见，冯志强归案后并无坦白案情的主观意愿，其为逃避刑事责任追究而刻意隐瞒案情、编造虚假说辞的意图显而易见。同时，在犯罪嫌疑人因频繁多次进行毒品交易而无法清晰记忆每次的交易时间、交易数量或者交易价款的情况下，侦查人员以微信转账记录这一客观证据提示犯罪嫌疑人回忆曾经的作案事实并由犯罪嫌疑人予以确认，既符合常识，亦不违背刑事诉讼法的规定。故此，现有证据足以合理地排除存在侦查人员对上诉人冯志强、陈嘉聪诱供的可能性，原审法院在判决中关于事实认定问题阐述的审理意见本院予以认同。（二）证人沈某1明确陈述其是向上诉人陈嘉聪购买毒品，而且陈嘉聪在18宗作案中均获取了差价，故原审法院认定陈嘉聪的行为是贩卖毒品行为正确，本院予以认同。（三）原审法院并未认定上诉人冯志强、陈嘉聪出售毒品的数量，而依照刑法的规定，贩卖毒品无论数量多少，都应当追究刑事责任，其中达到情节严重的，应当适用“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚。依照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，多次贩卖毒品的，应当认定为情节严重。故此，陈嘉聪和指定辩护人关于毒品数量的上诉、辩护意见并不影响对陈嘉聪的定罪量刑问题。（四）上诉人冯志强已多次向上诉人陈嘉聪出售毒品，故本案不存在“犯意引诱”、“引诱犯罪”的因素。综上所述，上诉人冯志强、陈嘉聪和指定辩护人关于质疑原审法院的事实认定的上诉、辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人冯志强、陈嘉聪出售毒品甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪，且情节严重，依法应当适用“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚。陈嘉聪协助司法机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法可以减轻处罚。陈嘉聪如实供述主要罪行，依法可以从轻处罚。原审法院关于冯志强属犯罪既遂的审理意见正确，本院予以认同，冯志强就此提出的上诉意见本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律定罪正确，对冯志强量刑适当，并已充分考虑陈嘉聪具有的立功表现和如实供述情节而对陈嘉聪予以了减轻处罚，量刑亦适当。冯志强、陈嘉聪关于原判决量刑过重的上诉意见和指定辩护人相应的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 胡 鹏审判员 易建明审判员 相迎春二〇二〇年六月二十八日书记员 徐燕灵卢文峻