江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终108号上诉人（原审被告）：江苏苏南建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路33号。法定代表人：花新华，经理。委托诉讼代理人：魏红，江苏淮海正大律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：枞阳县天圆建筑劳务有限公司，住所地枞阳县枞阳镇渡江路。法定代表人：章来甫，总经理。委托诉讼代理人：周恩海，该公司副经理。委托诉讼代理人：张大庆，江苏彰权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张尚斌，男，1969年7月30日生，汉族，住浙江省淳安县。委托诉讼代理人：严久利，北京市京大（上海）律师事务所律师。第三人：安庆市来普建筑劳务有限公司，住所地安徽省安庆市光彩大市场1期B5-10号。法定代表人：章钱氏。上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南集团）、上诉人枞阳县天圆建筑劳务有限公司（以下简称天圆公司）与被上诉人张尚斌、原审第三人安庆市来普建筑劳务有限公司（以下简称来普公司）建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人不服邳州市人民法院（2019）苏0382民初3875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人苏南集团的委托诉讼代理人魏红、上诉人天圆公司的委托诉讼代理人周恩海、张大庆，被上诉人张尚斌及委托诉讼代理人严久利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。苏南集团上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回张尚斌在一审中对我公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。1、被上诉人张尚斌和上诉人之间无任何合同关系，上诉人不应承担任何责任。被上诉人有非常明确的合同相对方来普公司，应该按照合同处理。两个第三人都称和被上诉人有关，应当判令第三人去承担责任。合同有无效力和责任的承担没有关系，不能因为第三人和被上诉人之间合同无效而让合同外的上诉人承担责任，上诉人依照合同只能和天圆公司履行权利义务，和被上诉人之间不存在任何应该履行的义务问题。2、上诉人和天圆公司之间的款项还处于待定状态。家园公司与苏南公司签订《合同协议书》约定家园公司将金茂花园工程土建及安装工程发包给苏南公司，苏南公司将邳州金茂家园土建项目转包给倪佐明施工，并签订《工程项目承包责任书》，倪佐明系涉案工程土建工程实际施工人而不是项目负责人，该项目的项目经理是尤汉荣。与天圆公司劳务分包合同系我公司直接签订的，倪佐明没有权利确认任何涉案工程价款。鉴定报告中关于天圆公司所有的款项与天圆公司诉称的倪佐明所谓签订的价款之间居然相差200多万，是典型的恶意串通。上诉人一直坚持以鉴定结果作为结算依据，对谁都公平。在上诉人与天圆公司案件未审结的情况下，以其中的一张单据作为裁判依据，显然不公平。天圆公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判或发回重审。2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不正确，应予改判。一、一审法院认定张尚斌工程款总数额为736140元没有依据。张尚斌向法院提供的有陈志荣签名的结算单，一审法院没有予以认定。一审以天圆公司在另案中向苏南公司主张权利的证据作为认定张尚斌施工量的依据，是不正确的。首先，天圆公司和苏南公司签订的劳务分包合同，合同约定劳务费为每平方480元，天圆公司给苏南公司所报的木工工程量及支出明细是按照每平方38元计算再加上辅料费用和工具费用等等，这样计算是基于双方签订的劳务分包合同；而天圆公司和张尚斌签订的《建筑劳务分包合同》约定“正负零以下按32元展开面积计算”，是纯粹按照面积计算，包括张尚斌找人的人工费、辅料费和工具费等。对于张尚斌完成的工程量，天圆公司只能按照每平方32元进行结算，不包括其他的辅料费用和工具费用。一审法院照搬上诉人向苏南公司主张的清单，相当于张尚斌额外向天圆公司主张了本该自己承担的辅料费用和工具费用，不符合双方合同约定和法律规定。第二，涉案工程木工的施工班组有两个。因为张尚斌施工太慢，为了不误工期，上诉人又使用了方祥林班组，和方祥林班组已经进行了结算。方祥林班组完成了4607.32平方，张尚斌其实只完成了13050.68平方。一审法院按照上诉人向苏南公司主张的17658平方进行计算，是错误的。第三，张尚斌并没有完成合同约定的工程量。按照上诉人和张尚斌双方签订的合同，张尚斌的木工工程包括：制作、支撑搭设、后浇带的安装、拆除、整理、堆放等，其后期的整理和堆放工作都没有做，应该对其工程款予以减除。根据建筑行业常规应按照约定工程款的70%和张尚斌进行结算。张尚斌的工程款数额为(17658-4607.32)*32*70%=292335元。二、张尚斌实收工程款为337000元，不是200000元。涉案工程的开发商在2017年1月25日现场付张尚斌现金10万元。天圆公司在2017年1月20日付张尚斌35000元，在2018年12月19日付张尚斌2000元。加上其自认的苏南公司支付的20万元，其共计收到工程款337000元。三、本案应该留有5%的质保金，按照双方合同的约定和建筑行业的惯例，本案应该保留张尚斌5%的质保金。四、上诉人和苏南公司之间的纠纷正在诉讼，上诉人的工程款尚处于待定状态，此案不应该提前判决，应等待天圆公司和苏南公司的案件确定以后再进行判决。张尚斌答辩称：一、针对苏南集团的上诉，我方认为根据建设工程施工合同司法解释一第26条第二款规定，实际施工人可以直接向发包人主张权利，突破了合同相对性的规定。2、关于倪佐明是否有资格代表苏南公司的问题。大量的司法判决、生效判决都认定倪佐明是项目负责人，有权代表苏南公司进行决算，在一审开庭中提交了相应的生效文书予以证明。二、针对天圆公司的上诉，天圆公司认为一审法院认定张尚斌总工程价款是736140元没有依据。对于该点，还是倪佐明是否有权利代表苏南公司的问题，意见同上述意见。对于其认为张尚斌实际收到工程款不是20万元而是337000元，一审时20万元还是被上诉人自认的，天圆公司没有提供任何证据证明。关于质保金的问题，一审判决有详细的论述，不再论述。天圆公司认为其与苏南集团之间的纠纷还在诉讼状态不应当提前判决的问题，2020年5月1日实施的《保障农民工工资支付条例》第36条对于清偿主体进行了规定，同时，司法解释一第26条第二款也解释了这个问题，双方之间并不需要基于合同关系进行支付，法院可以先行判决。天圆公司对于苏南集团的上诉答辩称：同张尚斌对于苏南集团的答辩意见。苏南集团对于天圆公司的上诉答辩称：认定张尚斌的工程款736140没有依据。收款项应当以真正收到为准，而不是谁举证。我们坚持按照鉴定报告上细化的鉴定结论作为本案的裁判依据。张尚斌向一审法院提出诉讼请求：1、判令苏南集团支付材料费、人工劳务费计869464元（包含保证金7万元）；支付利息，以869464元为基数按年利率6%自2018年8月29日起计算至实际给付之日止。2、苏南集团承担诉讼费用。一审法院查明，2016年7月5日，苏南集团将其承建的徐州市金茂花园工程项目中的基础、主体及装修分部工程劳务部分分包给天圆公司，双方签订《徐州市金茂花园工程项目劳务施工分包合同》一份，约定工程采用固定单价，每平方建筑面积480元，工程款合计约2208万元。2016年7月31日，张尚斌向来普公司交纳邳州市金茂花园工程项目木工保证金7万元，来普公司出具收条一份。经天圆公司确认，该7万元保证金来普公司已转至天圆公司账户。2016年8月3日，来普公司与张尚斌签订《建筑工程劳务分包合同》，约定：来普公司将金茂花园木工主体（含二次结构）分包给张尚斌，木工地上按29元展开面积计算，正负零以下按32元展开面积计算，承包范围以外的零星项目和设计变更采用点工结算，点工技工工资为200元/天，普工工资为150元/天，经项目经理和施工员两人签字方可生效；工程承包方式为包工，自负盈亏（包质量、安全、工期、施工等施工全过程的经济责任制）；原告垫资到主体7层后来普公司支付实际工程量的80%，主体封顶一次性结构验收支付实际工程量的75%，具备土建验收条件的并验收合格后付工程款的95%，余款二年内付清；原告需支付10万元作为工程质量保证金，保证金不计息，工程结束后全部退还；等内容。合同签订后，张尚斌组织工人入场施工。2017年3月14日，张尚斌制作结算清单一份，载明其工程款共计999464元，2018年8月29日，苏南集团邳州市金茂花园项目部工作人员陈志荣在该结算清单上签名。诉讼过程中，张尚斌自认因部分模板拆除未完成，应扣除工程款3800元。2019年2月27日，张尚斌收取工程款20万元。另查明：天圆公司于诉讼过程中称其法定代表人章来甫曾系来普公司法定代表人，案涉工程实际由天圆公司承建，来普公司未实际参与建设；邳州市金茂花园工程系苏南公司承建，倪佐明系该项目负责人，陈志荣系倪佐明雇佣的工作人员；天圆公司曾于2017年11月17日起诉苏南集团及邳州市家园房地产开发有限公司，要求支付劳务费5183529.18元及相应利息，并返还履约保证金100万元，该案中天圆公司提供了“木工班组邳州金茂家园工地工程量及支出明细”一份，该明细单落款日期为2017年3月16日，与张尚斌制作的明细单大部分内容一致，经苏南集团邳州市金茂花园项目部倪作明审核，最终确认木工班组工程款数额为736140元。一审法院认为，苏南集团将其承建的邳州市金茂花园工程基础、主体及装修分部工程劳务部分分包给天圆公司，双方之间成立建设工程分包合同关系。天圆公司以来普公司名义将其中的木工工程分包给不具备施工资质的张尚斌，双方之间成立劳务分包合同关系，但合同因违反法律禁止性规定而无效。鉴于工程已经交付，张尚斌作为木工工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定要求苏南集团承担付款责任，符合法律规定。关于工程款数额认定问题。其一，张尚斌提供的结算单虽有陈志荣的签名，但陈志荣系苏南公司金茂花园项目部倪作明雇佣的工作人员，目前并无证据证明其具有工程款的独立决算权，仅凭该份张尚斌制作的结算单，不足以证明其工程款数额。但在天圆公司起诉苏南集团、邳州市家园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，天圆公司曾提交一份木工工程款结算单，该份结算单明确载明了工程量明细及工程款数额，且已经苏南公司金茂花园项目部倪作明审核确认，该结算单应当作为金茂花园木工工程的结算依据，鉴于案涉木工工程由张尚斌实际施工，该结算单载明的工程款736140元应当认定为张尚斌的工程款数额。其二，诉讼过程中查明张尚斌并未完成全部工程量，存在部分模板、支架未拆除情形，但苏南集团及第三人均未提供证据证明未完成工程量的具体数额，故该部分工程款依据张尚斌的自认予以扣除，即扣除3800元（500平方米乘以38元/平方米乘以20%）。其三，对于已付款数额，张尚斌自认已收到20万元，该自认的事实对苏南集团有利，予以确认。对于天圆公司主张的还有其他支付款项，因其未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，不予确认。因此，苏南集团尚欠张尚斌工程款532340元。另外，根据张尚斌与来普公司签订的协议，应扣除工程款的5%作为质保金，并于工程具备土建验收条件并验收合格后二年内付清，由于天圆公司提供的木工工程结算单形成于2017年3月16日，苏南集团及第三人又均未提供证据证明案涉工程款具备土建验收条件并验收合格的日期，对于5%质保金本案不再扣除。关于逾期付款利息。因双方未约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应参照银行同期同类贷款利率计算，故张尚斌要求按年利率6%计算不违反法律规定，予以支持。关于保证金7万元。张尚斌于诉讼过程中明确系依据代位权要求苏南公司承担给付保证金责任。根据合同法解释（一）第十一条规定，债权人行使代位权的前提条件之一是债务人怠于履行其到期债权，对债权人造成损害，而天圆公司已于2017年11月17日起诉要求苏南公司支付工程款、返还履约保证金，其并且怠于行使到期债权，更未给张尚斌造成损害，故张尚斌基于代位权要求苏南公司承担责任，无事实及法律依据，不予支持。来普公司经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃了辩论及对证据举证、质证的权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、江苏苏南建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付张尚斌工程款532340元及逾期付款利息（以532340元为基数，按年利率6%自2018年8月29日起计算至实际给付之日止）。二、驳回张尚斌的其他诉讼请求。二审期间，苏南建设提交新证据：鉴定审核汇总表打印件五页，证明两个上诉人之间关于劳务费用按照有效的合同计算包括了不应当计提的费用也仅仅是2961987.97元。天圆公司发表质证意见：1、该鉴定报告在选取鉴定机构以及鉴定程序中没有天圆公司的参与，因此该鉴定报告对天圆公司不生效。2、该鉴定报告的鉴定范围不是天圆公司所做的全部的劳务工程。3、天圆公司所计算的是根据双方劳务合同所约定的内容进行计算，其中包括纯粹的劳务费用以及相应的材料费用，还有机械费用，措施费用等等，而苏南集团所提供的只是其中的纯粹劳务费用一项，因此该份证据不能够证明双方之间的劳务费用数额是多少。张尚斌发表质证意见：该证据没有任何的公章，复印件也不完整，对其真实性、关联性均不认可，不是因为本案而做的鉴定报告。本案应当根据实际工程量计算。天圆公司提供新证据：天圆公司与方祥林木工班组2018年5月20日签订的结算单一份，方祥林木工班组共计施工了4600多平方米，产生的费用是108399.96元，已经支付了87000元，剩余21399.96元没有支付。证明本案应当扣除方祥林木工班组所产生的费用。张尚斌发表质证意见：对该证据真实性和关联性不认可，这是天圆公司与方祥林之间的结算，与张尚斌无关。苏南公司发表质证意见：我们不清楚。张尚斌提供新证据：张尚斌已经实发给工人的工资明细原件，证明一审时主张的金额是经过陈志荣的认可，项目整个金额是999464元，最后法院采纳了倪佐明的结算单，金额是73万余元，但张尚斌在该项目上实际支付的工人工资就达到了72万。证明我们诉讼请求的合理性。天圆公司发表质证意见：对该证据的真实性不予认可，该份证据是张尚斌自己书写的，没有工人领款的签字，也没有任何的单位公章，甚至没有制表人的签名。如果张尚斌想证明支付了70多万元的工资应当提供其打款的凭证和银行流水。苏南集团发表质证意见：与我们无关。二审另查明，在张尚斌施工期间，天圆公司向张尚斌支付费用37000元，涉案工程发包人邳州市家园房地产开发有限公司向张尚斌的儿子张义杰支付100000元。天圆公司同意退还张尚斌缴纳的保证金70000元。其他事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、苏南集团应否向张尚斌承担付款责任。2、张尚斌的工程款总额如何确定。3、已付工程款总额如何认定。4、质保金应否在本案中扣留。本院认为，关于苏南集团应否向张尚斌承担付款责任的问题。张尚斌系涉案金茂花园项目木工工程的实际施工人，苏南集团系涉案金茂花园项目的承包人。木工工程完工后，苏南集团实际接收了木工工程，并由其金茂花园项目部负责人倪作明对“木工班组邳州金茂家园工地工程量及支出明细”签字，确认了木工工程的工程款金额，故苏南集团应当承担付款责任。苏南集团称其与张尚斌之间不存在合同关系，不应承担给付责任。本院认为，苏南集团与天圆公司之间的劳务分包合同以及来普公司与张尚斌之间的分包合同违反《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查查处管理办法（试行）》第九条的规定，均是无效合同，且苏南集团尚未付清天圆公司工程款。为保护实际施工人的权益，一审判令苏南集团基于其签字确认的木工工程款金额直接向张尚斌支付，并无不当。关于张尚斌的工程款总额问题。倪作明签字确认的木工工程款金额为736140元，该结算单应当作为金茂花园木工工程的结算依据。扣除张尚斌自认的部分模板、支架未拆除的费用3800元，张尚斌的工程款总额应为732340元。天圆公司称应按照来普公司与张尚斌之间的分包合同约定的单价计算张尚斌的工程款，但该分包合同系无效合同，不应作为结算依据。天圆公司称部分木工工程系方祥林木工班组完成，并提供了与方祥林的结算单，张尚斌对该结算单不认可，天圆公司未提供其与方祥林的分包合同及其他证明方祥林实际施工的证据佐证，不予采信。关于已付工程款及欠付工程款问题。张尚斌一审自认收到苏南集团支付的200000元，二审查明天圆公司向张尚斌支付费用37000元，发包人邳州市家园房地产开发有限公司向张尚斌的儿子张义杰支付100000元。综上，张尚斌收到的已付工程款金额为337000元。从张尚斌应得的工程款总额732340元中扣除已付工程款337000元，苏南集团欠付工程款金额为395340元。苏南集团签字确认木工工程结算单的时间是2017年3月16日，至一审判决时已超过两年，故对于5%质保金不再扣留。关于保证金，天圆公司在二审中明确同意退还张尚斌缴纳的保证金70000元。为减少当事人诉累，在本案中一并处理。综上所述，根据二审新证据，苏南集团和天圆公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销邳州市人民法院（2019）苏0382民初3875号民事判决。二、江苏苏南建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付张尚斌工程款395340元及逾期付款利息（以395340元为基数，按年利率6%自2018年8月29日起计算至实际给付之日止）。三、枞阳县天圆建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内返还张尚斌保证金70000元。四、驳回张尚斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。张尚斌预交的一审案件受理费12495元，由张尚斌负担5808元，江苏苏南建设集团有限公司负担5681元，枞阳县天圆建筑劳务有限公司负担1006元。江苏苏南建设集团有限公司预交的二审案件受理费12495元，由张尚斌负担5808元，江苏苏南建设集团有限公司负担5681元，枞阳县天圆建筑劳务有限公司负担1006元。枞阳县天圆建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费12495元，由张尚斌负担5808元，江苏苏南建设集团有限公司负担5681元，枞阳县天圆建筑劳务有限公司负担1006元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 胡元静审判员 孟 娟二〇二〇年六月二十四日书记员 陆滢冰