山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1442号上诉人（原审被告）：义乌市多爱玩具厂，经营场所浙江省义乌市义西工业园区。经营者：王立春，男，1967年9月17日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：贺飞，北京观唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明，北京观唐律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区双营路11号院3号楼3层3单元301室。法定代表人：马海彦，董事长。委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周高洁，山东知圣律师事务所律师。原审被告：宁波市启路文化生活用品连锁有限公司济南第二分公司，营业场所山东省济南市历下区泉城路26号世贸国际广场第一层E143号。主要负责人:吕毅，经理。委托诉讼代理人：贺飞，北京观唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明，北京观唐律师事务所实习律师。原审被告：宁波市启路文化生活用品连锁有限公司，住所地浙江省宁波高新区丁香路111号。法定代表人：赵静芳，执行董事。委托诉讼代理人：贺飞，北京观唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明，北京观唐律师事务所实习律师。上诉人义乌市多爱玩具厂（以下简称多爱玩具厂）因与被上诉人北京创客互动科技有限公司（以下简称创客公司）、原审被告宁波市启路文化生活用品连锁有限公司济南第二分公司（以下简称启路公司第二分公司）及宁波市启路文化生活用品连锁有限公司（以下简称启路公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。多爱玩具厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回创客公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由创客公司承担。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审法院认定事实的主要证据未经多爱玩具厂质证。创客公司一审庭审时称庭后将提交能够证明新浪微博账户注册人与创客公司关系以及《衍生品授权开发许可协议》转账记录、发票等相关材料，但多爱玩具厂至一审判决送达时也未见到创客公司提交的上述材料，一审法院亦未对上述材料组织质证。2.一审法院未对多爱玩具厂的答辩意见逐项回应，仅以多爱玩具厂所获授权作品的创作完成时间、版权登记时间晚于创客公司的作品登记时间，认定多爱玩具厂构成侵权不当。二、一审法院认定事实不清。1.创客公司未提交充分证据证明涉案作品的著作权人及发表时间。创客公司未提供创作“猪小屁”形象的矢量图、底稿原件，对其创作来源、设计灵感等独立创作作品的过程予以证明，也没有提供其在对应时间公开发表的相应证据。创客公司虽然提供了作品登记证书，但最早发布“猪小屁”形象的微博账号的注册人和所有者系自然人而非创客公司，创客公司虽主张该微博账号的注册人系其公司员工但未提交相应的证据证明。2.涉案作品的图片与创客公司“猪小屁”作品并未构成实质性相似。创客公司涉案作品形象与被诉侵权产品的形象不构成实质性相似，且在耳朵、鼻子、眼睛、眉毛、嘴巴等方面存在实质性差异，不论是从整体形象还是局部细节，均不构成实质性相似。3.多爱玩具厂生产销售的涉案玩具形象具有合法授权，且涉案玩具形象为作品权利人独立创作。多爱玩具厂一审时提交了《作品设计底稿》《设计说明》，一审法院未予采信不当。4.多爱玩具厂与创客公司不具有实质性接触，多爱玩具厂委托动漫设计公司进行设计，具有独立的创作过程，创作来源均早于创客公司作品公开时间，应认定各自享有独立著作权。5.创客公司未举证证明涉案作品的知名度。创客公司一审提交的荣誉证书、奖项的获得者为震惊文化而非创客公司，其主张的“猪小屁”微博账号粉丝量的真实性及与本案的关联性存疑，不足以证明涉案作品的知名度。三、一审法院确定的赔偿数额过高。本案中，创客公司虽主张《衍生品授权开发许可协议》约定的保底许可使用费为60万元，但未提交与该协议履行有关的交易明细、发票等证据。创客公司一审提交的公证费发票抬头均为济南三石知识产权服务有限公司而非创客公司。一审法院对侵权时长、作品是否具有独创性、作品知名度等问题尚未查清的情况下，判决多爱玩具厂赔偿经济损失及合理支出30万元，显失公平。四、一审法院适用法律错误。被诉侵权产品与涉案作品系两个独立作品，一审法院认定多爱玩具厂生产销售被诉侵权产品的行为侵害了创客公司对涉案作品享有的著作权错误。创客公司未答辩。启路公司第二分公司、启路公司未提交陈述意见。创客公司向一审法院起诉，请求判令多爱玩具厂、启路公司第二分公司、启路公司：1.立即停止生产、销售侵犯创客公司《猪小屁》系列美术作品著作权的毛绒玩具商品；2.赔偿创客公司经济损失及合理开支共计50万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：1.2017年10月9日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2017-F-00388865，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。2018年9月20日，创客公司在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2018-F-00622209，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。创客公司于2017年3月17日分别在互联网微博和腾讯的微信公众号上以《为了她，我废寝忘食努力拼搏…终于学会了吸烟》为题对涉案作品“猪小屁”对外发表。在该视频的末尾字幕中，显示系“震惊文化”出品。截止到2019年4月12日，猪小屁在“weibo.com"上的粉丝数达到1447859人。在该微博上显示，#猪事皆顺#的阅读量为1.1亿人次，讨论量为14.4万人次；#猪年头像#阅读量为3.7亿人次，讨论量为7.2万人次；#好运猪猪#的阅读量为887.4万人次，讨论量为8685人次。2018年11月15日，中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会向“震惊文化”颁发荣誉证书，其作品《猪小屁》在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，中国广告影片金狮奖组委会授予震惊文化的《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。创客公司与深圳市趣乐园儿童食品有限公司签订《衍生品授权开发许可协议》，双方就“猪小屁”形象制品签订衍生品生产协议，约定保底许可使用费为60万元，期限自2019年6月1日至2022年5月31日。2019年3月18日，深圳市趣乐园儿童食品有限公司向创客公司银行转账63.6万元。2.2019年4月28日，申请人济南三石知识产权服务有限公司的委托代理人张志新来到山东省莱芜市钢都公证处，要求对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人共同前往山东省济南市历下区泉城路世贸广场一层启路公司第二分公司，以89.6元购得“趴款软体PP猪”一个，取得票证若干。2019年5月14日，山东省莱芜市钢都公证处根据上述保全过程作出（2019）鲁济南钢都证民字第1070号公证书。2019年4月至2019年9月期间，申请人济南三石知识产权服务有限公司委托山东省莱芜市钢都公证处、山东省济南市长清公证处，对涉嫌侵犯“猪小屁”等美术作品的行为进行保全公证。公证人员与委托代理人共同前往济南市、德州市、菏泽市、聊城市、潍坊市、泰安市及安徽省淮北市、河北省石家庄市的多家商铺，此外还通过1688义乌市多爱玩具厂、淘宝网榆点玩具、淘宝网鑫闻玩具商贸公司、万宝乐玩具大世界等网站购得包括“趴款软体PP猪”、“坐pp猪”等玩具若干，并对义乌市多爱玩具厂官网网页进行网络公证，对上述购买及浏览网页的行为，公证处均出具公证书。一审庭审中，一审法院当庭抽取（2019）鲁济南钢都证民字第1070号、（2019）鲁济南钢都证民字第1382号公证书封存的被诉侵权产品。被诉侵权产品系小猪毛绒玩具，共有两款，一款为趴着，一款为站立。耳朵处挂有标签标识“Duoai多爱”，制造商为义乌市多爱玩具厂，地址为义乌市义西工业区吴晗路22号，电话为0579-85281491。多爱玩具厂认可被诉侵权产品系其生产、销售。经一审庭审比对，创客公司的美术作品猪小屁形象为：整体呈一只卡通猪的形象，采用了拟人化的处理。头大身小，头部近似圆形，约占全身比例一半。一对短粗的八字眉分列头顶位置；眉毛下两只黑豆形的眼睛，对称分布；鼻部突出，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；嘴巴略内凹，呈线状，位于脸部中央；两腮呈淡淡的粉色，丰满圆润；两侧大耳朵呈扇形自然下垂；脖子不明显，肚子圆鼓，上肢有手指，上下肢较短。被诉侵权产品整体亦呈一只卡通猪的形象，采用了拟人化的处理。与创客公司作品相比，耳朵位置较高，嘴巴位置较低呈曲线状；肚子较小，上肢无手指，下肢较长。其他部位均相似。3.2018年9月21日，义乌市独角兽动漫设计有限公司（以下简称独角兽公司）在浙江省版权局登记，登记号：浙作登字11-2018-F-12620，作品名称：穿背带裤的呆萌小猪图案，创作完成时间为2018年8月1日，首次发表时间为2018年8月13日。2019年3月21日，独角兽公司在国家版权局登记，登记号：国作登字-2019-F-A0088786，作品名称：趴趴猪，创作完成时间为2019年2月26日，首次发表时间为2019年3月2日。2019年8月5日，独角兽公司出具两份情况说明及授权使用许可，授权多爱玩具厂使用“穿背带裤的呆萌小猪图案”和“趴趴猪”形象，授权期限自2019年8月5日至2020年8月4日。另查明，创客公司成立于2012年8月10日，系有限责任公司（中外合资），注册资本为100万元，经营范围为技术服务、软件开发；计算机技术培训；设计、制作、代理、发布广告等。多爱玩具厂成立于2003年12月6日，系个体工商户，经营者为王立春，经营范围为加工、销售毛绒玩具（不含染色及印制）、手机挂件（不含电镀）。启路公司第二分公司成立于2018年5月2日，经营范围为文化用品、纺织品、服装等的批发、零售等。启路公司成立于2004年4月19日，系私营有限责任公司（自然人控股或私营性质企业控股），注册资本为23428572元，经营范围为文化用品、纺织品、服装等的批发、零售等。创客公司为本次诉讼支付公证费16000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，创客公司提供了作品登记证书以及2017年3月首次在微博和微信上发表的《为了她，我废寝忘食努力拼搏…终于学会了吸烟》作品，可以证明创客公司系“猪小屁”美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。多爱玩具厂主张创客公司不享有合法著作权，但未提供相反证据，对多爱玩具厂的抗辩，一审法院不予支持。一审庭审中对被诉侵权产品与创客公司美术作品进行比对，二者除存在细微差别外，相貌特征、表情神态、相互比例、服装服饰均存在相似之处，构成实质性相似。多爱玩具厂生产、销售涉案侵权产品的行为侵犯了创客公司美术作品的复制权和发行权，启路公司第二分公司销售被诉侵权产品亦构成对创客公司著作权的侵犯。多爱玩具厂向一审法院提交了独角兽公司的“穿背带裤的呆萌小猪图案”“趴趴猪”的作品登记证书，以及独角兽公司出具的情况说明及授权使用许可。但是独角兽公司的作品无论创作完成时间还是版权登记时间均晚于涉案作品的登记时间。对多爱玩具厂属于合法使用的辩称，一审法院不予支持。多爱玩具厂依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。启路公司第二分公司未提供产品合法来源的证据，依法承担停止侵权、在其销售范围内赔偿损失的法律责任。启路公司作为法人单位对启路公司第二分公司的赔偿责任应共同承担。对于创客公司主张的赔偿数额问题。创客公司因侵权所受损失及多爱玩具厂侵权所获得利润难以确定，一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度，多爱玩具厂的主观过错程度、侵权行为性质、侵权产品销售价格、侵权行为的规模、使用作品方式，创客公司因维权发生的费用等实际情况，酌情确定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，判决：一、多爱玩具厂立即停止生产、销售侵犯创客公司“猪小屁”美术作品著作权的产品的行为；二、启路公司第二分公司立即停止销售侵犯创客公司“猪小屁”美术作品著作权的产品的行为；三、多爱玩具厂于判决生效后十日内赔偿创客公司经济损失及合理费用共计30万元；四、启路公司第二分公司、启路公司于判决生效后十日内赔偿创客公司经济损失及合理费用共计5000元；五、驳回创客公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费3020元，两项共计11820元，由创客公司负担2000元，由多爱玩具厂负担9820元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：一、创客公司是否为涉案美术作品著作权人；二、被诉侵权产品是否侵害了创客公司的涉案美术作品著作权；三、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于创客公司是否为涉案美术作品著作权人的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，创客公司为证明其享有涉案“猪小屁”美术作品的著作权，提交了作品登记证书等证据，在多爱玩具厂未提供相反证据的情况下，可以认定创客公司系涉案美术作品的著作权人，其合法权益受法律保护。多爱玩具厂主张创客公司虽然提供了其发布涉案作品图片的微博，但该微博的注册人和使用人是自然人而非创客公司，创客公司也未提供相应的证据证明该微博为其所有，故不能证明创客公司对涉案作品享有著作权。本院认为，创客公司能够登录和使用“猪小屁”微博，该微博上发表涉案作品的时间均在创客公司成立之后，故仅以该微博由案外人在创客公司成立之前注册的事由，不足以推翻创客公司对涉案作品享有著作权的事实。二、关于被诉侵权产品是否侵害了创客公司的涉案美术作品著作权的问题。本案中，多爱玩具厂主张被诉侵权产品与涉案美术作品存在以下区别：1.耳朵不同：涉案作品的耳朵向下下垂，相对封闭，被诉侵权产品的耳朵向外张开，露出耳根部是三角状；2.眉毛的位置和角度不同：涉案作品眉毛紧贴头顶，其角度距顶部边界大概30度，呈凸起状态；被诉侵权产品眉毛距头顶有一定空间，其角度距顶部边界大概45度，眉毛跟脸平齐；3.鼻子的位置和状态不同：涉案作品的鼻子与眼睛在同一水平线上，鼻子凸起、鼻孔镂空，鼻子整体是光滑皮肤，呈鸡蛋椭圆形；被诉侵权产品眼睛在鼻子上方，鼻子凸起、鼻孔平齐，鼻子整体皮肤呈磨砂状态，呈芒果扁圆形；4.嘴巴不同：涉案作品嘴巴呈一直线且嘴角张开幅度扩展至鼻子边缘，被诉侵权产品呈凹形半圆环设计且嘴角张开幅度扩展至鼻孔边缘；5.红晕不同：涉案作品红晕较小，被诉侵权产品脸中央有小红点象征红晕；6.手指不同：涉案作品手指分开设计，被诉侵权产品手是浑圆整体；7.衣服图案不同：背带上有P字样，被诉侵权产品背带裤中央写有Pig字样；8.脖子不同：涉案作品脖子几乎不可见，被诉侵权产品的脖子较细；9.脚部和腿部不同：涉案作品脚部和腿部颜色相同，腿部呈倒三角形，被诉侵权产品脚部和腿部颜色不同，腿部粗细一致；10.肚子不同：涉案作品的肚子圆圆的、胖鼓鼓的、裸露的，被诉侵权产品较为匀称，穿有背带裤；11.眼睛不同：涉案作品的眼睛呈凸起状态，被诉侵权产品眼睛和脸部平齐；12.头部和身体比例不同：涉案作品头部略显三角形，比身体略小，被诉侵权产品头部圆润，超出身体宽度。本院认为，关于区别点1，被诉侵权产品在正常状态下其耳朵亦呈下垂状，与涉案作品相同，该区别点不能成立。区别点2、3、11，涉案作品因视角系仰角，眉毛、眼睛和鼻子的位置看起来靠上，实质与被诉侵权产品眉毛、眼睛和鼻子的位置基本相同，被诉侵权产品同样采用较粗八字眉、圆点眼、椭圆形鼻子设计，在整体形状相似的情况下，眼睛是否凸出、鼻孔是否镂空不影响整体视觉效果。区别点8不存在。区别点4、5占整个头部设计的比例较小，区别点10、12较为细微，上述区别对整体视觉效果影响不大。作为动画人物设计，涉案作品创作的精华主要在于头部设计，在被诉侵权产品同样采用了涉案作品具有独创性的八字眉、圆点眼、下垂耳等五官表达形式下，区别点6、7、9对整体视觉效果影响不大，两者构成实质性相似。结合涉案“猪小屁”形象在互联网及全国性展会宣传推广、获奖以及授权生产情况等，可以认定“猪小屁”美术作品形象具有较高知名度，多爱玩具厂具有接触涉案作品的可能性。综上，一审法院认定多爱玩具厂生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了创客公司的涉案美术作品的复制权、发行权，并无不当。三、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，多爱玩具厂未经创客公司许可，其生产、销售被诉侵权产品的行为构成对创客公司涉案美术作品复制、发行权的侵害，应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。关于赔偿数额，一审法院在创客公司未提供其侵权受损或多爱玩具厂侵权获利证据的情况下，根据涉案美术作品类型、知名度、创客公司为制止侵权所支出的费用及多爱玩具厂的主观过错程度、侵权行为性质、销售范围等因素，酌定多爱玩具厂赔偿创客公司经济损失及合理费用共计30万元，并无不当。另外，多爱玩具厂还主张一审法院程序违法，主要理由是一审法院未组织对创客公司庭后提交的新浪微博账户注册人与创客公司关系以及《衍生品授权开发许可协议》转账记录、发票等相关材料进行质证。经查，创客公司一审庭后并未提交上述相关材料，在此情形下一审法院未组织质证并不构成程序违法。且一审法院虽查明深圳市趣乐园儿童食品有限公司向创客公司银行转账63.6万元，但一审法院在确定数额时并未将此作为参考因素。故本院对其该主张不予支持。综上所述，多爱玩具厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由义乌市多爱玩具厂负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年六月二十四日法官助理陈庆亮书记员刘霞