广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终10115号上诉人（原审原告）：邝建祺，男，1962年9月2日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：谢燕莹，广东明盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市盈日市场管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街左边村西约大街24号102。法定代表人：张俊华。委托诉讼代理人：吴志锋，广东仲衡（南沙）律师事务所律师。上诉人邝建祺因与被上诉人广州市盈日市场管理有限公司（以下简称盈日公司）委托合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初54号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人邝建祺上诉请求：1.撤销原审裁定；2.指令原审法院进行实体审理。事实和理由：一、邝建祺与盈日公司之间为委托合同关系。根据邝建祺提交的证据“房地产卖买合同”、“项目合作协议”、以及“补充协议”可知：广州市进盈投资有限公司(以下简称进盈公司)出资9500万元收购邝建祺拥有的位于番禺市桥××城花园××、××、××层全层，邝建祺以二层约3500平方的使用权和投入1900万元，进盈公司以上述收购邝建祺的房产入股，双方合作开发上述物业，即为“儿童新天地”项目，并按照邝建祺占20％，进盈公司占80％进行分配。后经邝建祺与进盈公司股东商讨后，同意并共同成立盈日公司作为“儿童新天地”项目的代理人，执行和处理儿童新天地项目房产物业的相关出售、出租、收取所得款项及办理物业相关手续，法人为李润斌，另一股东为李敬华，温涛为盈日公司实际负责人，邝建祺与进盈公司为隐名股东。当时邝建祺与进盈公司为节约过户税费，上述物业还挂在邝建祺的名下，没有办理过户手续，所以邝建祺与进盈公司代表温涛在2012年7月26日，就项目合作签订《补充协议》，内容为：邝建祺委托盈日公司全权代理收取儿童新天地项目的销售款。由此可知，邝建祺与盈日公司之间的关系为委托合同关系，盈日公司受邝建祺之委托，处理儿童新天地项目房产物业的相关出售、出租等事务，盈日公司是以邝建祺的名义与儿童新天地项目房产物业的买受人签订房屋买卖合同，盈日公司处理儿童新天地项目事务的后果，直接归邝建祺承担。其次，盈日公司作为独立法人，其人格独立、财产独立且责任独立，邝建祺并未直接控制盈日公司。且盈日公司在处理邝建祺委托之事务若存在过错的情况下，需与邝建祺共同承担过错责任。二、在本案中，原审法院向广州市公安局番禺公安分局调取的证据“关于温涛涉嫌职务侵占的报案书”以及证据“关于温涛、陈咏迁侵占、挪用的报案信”中，盈日公司承认进盈公司与邝建祺共同委托盈日公司运营、开发、管理、销售儿童新天地项目，且温涛是盈日公司的执行董事，接受盈日公司的委派处理儿童新天地项目的资金、运作、管理和销售。邝建祺委托盈日公司收取儿童新天地出售所得款，现因盈日公司管理混乱，盈日公司执行董事温涛将440万元代收款私自侵占，属于盈日公司内部的法律关系，温涛是否侵占盈日公司的资金，或者温涛是否向盈日公司返还挪用的440万元，并非是邝建祺向盈日公司追偿440万元代收款的前置条件。如果温涛损害盈日公司的权益、挪用盈日公司的资金，盈日公司可另行通过法律途径向温涛追讨，但这不能免除盈日公司向邝建祺返还、转交该440万元代收款之义务，更不能以此驳回邝建祺对盈日公司的起诉。三、温涛支付给邝建祺、聂翠嫦2500万元挪用款与本案邝建祺诉请的440万元款项性质不同，本案邝建祺诉请的440万元款项并不在该2500万元的挪用款范围以内。现原审法院在未对该2500万元的性质进行审查的情况下，认定邝建祺诉请的440万元款项属于该2500万元的挪用款范围以内，属于认定事实不清。盈日公司答辩称，一、本案涉嫌刑民交叉，因此原审法院以先刑后民的原则驳回邝建祺的起诉，并无不妥。二、邝建祺并非本案的适格原告，盈日公司也不是本案的适格被告，邝建祺所主张的温涛侵吞440万元的款项，并非从盈日公司账上或售房款中支出的，因此该款项与盈日公司无关。邝建祺应向温涛主张而并非向盈日公司主张。邝建祺的起诉没有任何事实与法律依据。上诉人邝建祺向一审法院起诉请求：1、盈日公司向邝建祺返还代售楼440万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年4月11日起计算至实际清偿完毕之日止）；2、本案诉讼费由盈日公司负担。一审法院查明，进盈公司成立于2005年10月，股东是聂惠珍、沈进雄。2011年10月，温涛代表进盈公司和邝建祺签订《项目合作协议》、《房地产买卖合同》，约定：温涛代表进盈公司购买邝建祺位于广州市番禺区市桥街富华中路55号鸿成花园首层102号、二层202号、三层，用于合作开发“广州市番禺区盈远儿童新天地”项目，进盈公司、温涛占80%股份、邝建祺占20%股份，温涛作为进盈公司的全权代表负责儿童新天地项目的开发、运营、管理。其后，经邝建祺与温涛、进盈公司协商，决定成立盈日公司负责儿童新天地项目房产物业的相关出售、出租和收款及办理物业相关手续，上述房产不变更登记产权人，由邝建祺委托盈日公司出售、收款。2012年8月，邝建祺与盈日公司签订了案涉《委托合同》，约定邝建祺委托盈日公司负责上述房产出售及收款等事宜。该《委托合同》经广东省广州市南方公证处公证。儿童新天地项目的销售模式为：盈日公司以其名义与购买方签订合同，销售款通过盈日公司或李国铭等人账户收取，转入邝建祺等人银行账户，再支付该项目工程款、税费等开支，利润按照投资比例和合同约定进行统一分配。温涛为盈日公司及该项目的实际负责人。2013年4月，温涛涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查，邝建祺接手盈日公司相关工作，发现温涛负责经营期间涉嫌挪用项目资金。2015年3月，邝建祺、聂翠嫦以合伙协议纠纷向广州市南沙区人民法院起诉温涛、广州市沣盈贸易有限公司、广州市思兆贸易有限公司、广州市中盈贸易有限公司、广州晋财贸易有限公司、广东誉锋担保有限公司、广州市迅盈贸易有限责任公司，第三人聂惠珍、李国铭、彭毅聪。邝建祺、聂翠嫦在《起诉状》事实和理由部分陈述：儿童新天地项目已大部分出售，相关销售款项由温涛挪用至本人及关联机构即其余被告及第三人帐户，使项目经营陷入困境，一直只能由邝建祺垫资。邝建祺多次要求温涛还款，温涛于2014年11月1日向邝建祺、聂翠嫦出具一个月内先归还2500万元的《还款承诺书》，其余六被告出具《担保函》为温涛承担连带保证责任，三第三人出具《确认书》，确认相关银行账户资金实为代温涛收取。至今温涛未履行还款承诺，故提起诉讼，请求判令温涛归还2500万元的销售款及利息（利息从2014年12月1日计算至还清之日，按银行同期贷款利率计算），其余六被告承担连带责任。广州市南沙区人民法院对该案进行了调解，调解过程中各方表示温涛存在挪用转移儿童新天地项目销售款的行为，数额暂定为2500万元，其余款项再查。后双方达成调解协议，广州市南沙区人民法院于2015年5月11日出具了（2015）穗南法民一初字第137号民事调解书，调解方案为：温涛确认欠邝建祺、聂翠嫦销售款项2500万元。定于调解协议生效之日起3天内向邝建祺、聂翠嫦归还2500万元销售款，广州市沣盈贸易有限公司、广州市思兆贸易有限公司、广州市中盈贸易有限公司、广州晋财贸易有限公司、广东誉锋担保有限公司、广州市迅盈贸易有限责任公司对温涛上述债务承担连带责任，等等。2015年9月，广州市公安局番禺分局受理盈日公司报温涛职务侵占一案。2017年1月，该局受理邝建祺报温涛挪用资金案。2019年8月进盈公司报温涛等人侵占、挪用资金，该局并案侦查。该案现在侦查阶段。一审法院认为，本案涉及的问题为：盈日公司是否被温涛挪用“儿童新天地”项目销售款，以及盈日公司是否应支付给邝建祺。首先，根据查明事实，盈日公司系邝建祺与温涛、进盈公司为合作儿童新天地项目而设立的项目公司，温涛实际负责经营该公司，该项目物业的销售款项转入邝建祺等人账户并对外支付项目费用，2013年4月起邝建祺接手经营该公司并负责儿童新天地项目。故邝建祺对案涉物业销售款享有的是项目股权收益，邝建祺、盈日公司存在控制和被控制的关系，双方并非一般的委托合同关系。其次，盈日公司、邝建祺、进盈公司先后向公安机关报案，其中邝建祺报案称温涛挪用了新天地项目巨额销售款。该刑事案件涉及的被挪用、侵占款项与邝建祺本案所诉称的盈日公司被挪用的销售款相关。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。最后，广州市南沙区人民法院137号案件调解中，各方一致确定由温涛等人暂按2500万元挪用款项数额支付给邝建祺、聂翠嫦。现无证据证实邝建祺本案诉请的440万元款项在该2500万元范围以外。裁定：驳回邝建祺的起诉。经审理，本院对一审法院认定事实予以确认。本院经审查认为，根据一审庭审笔录的记载，邝建祺在本案诉请的440万元之证据为广东业勤司法会计鉴定所接受广州市公安局番禺分局委托后出具的鉴定意见书，其中第17页鉴定意见中写明“440万元未见对方签收单据（满堂红未确认收款。）”则本案二审争议的焦点在于邝建祺是否有权就该笔款项提起民事诉讼予以主张？首先，从性质上看，该笔款项发生在邝建祺、温涛、进盈公司成立盈日公司并订立《委托合同》之后。则款项显属涉案儿童新天地项目销售款项。其次，盈日公司成立之目的就是为了儿童新天地项目房产物业的出售、出租等，邝建祺亦为股东之一。虽邝建祺又与盈日公司签订了《委托合同》，但从约定及销售模式来看，仍然是盈日公司收取款项之后，扣除工程款、税费开支等费用之后再按照利润分配的方式在股东之间进行分配，与通常的受托人完成受托事项后把收取的款项交付给委托人的《委托合同》并不完全一致。邝建祺享受的是股东权利，并非单纯的委托人的权利。邝建祺上诉要求按照委托合同关系主张权利与该等查明事实不符。再次，邝建祺、盈日公司已经向公安机关报案，公安机关业已立案受理，且并案侦查。则温涛挪用盈日公司资金涉嫌挪用资金罪一案刑事处理之后，方可确定能追回的资金数额。如有资金追回，盈日公司及股东遭受的损失亦可得到补偿，其中邝建祺作为盈日公司股东，其在本案主张的款项亦可以在刑事案件通过追缴获赔。最后，本案争议和公安机关侦查中的刑事案件所涉均为温涛挪用盈日公司资金的同一事实，从广东业勤司法会计鉴定所鉴定意见书来看，公安机关侦查范围包括了本案争议的440万元。根据以上分析，本院认为，在刑事案件尚未处理完毕之前，不宜认定邝建祺有民事诉讼的利益。一审裁定驳回起诉正确，本院予以维持。综上，上诉人邝建祺的上诉请求不能成立，一审法院所作裁定正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下:驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  张朝晖二〇二〇年六月二十四日书记员  梁诗雅曹慧清