山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1335号 上诉人（原审被告、反诉原告）：肥城金顺工贸有限公司，住所地肥城市新城路088号。 法定代表人：罗文刚，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙磊，山东同成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹逊辉，山东同成（肥城）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：泰安市联益房地产开发有限责任公司，住所地泰安市高新区北集坡街道办事处赵庄村。 法定代表人：王化正，执行董事。 委托诉讼代理人：吴自波，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李东，男，汉族，1972年9月11日出生，住肥城市。 委托诉讼代理人：赵民，山东民昊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘学森，男，汉族，1972年7月10日出生，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：赵民，山东民昊律师事务所律师。 原审被告：山东鲁安能源地产投资有限公司，住所地泰安市火车站广场望岳宾馆南楼西3楼。 法定代表人：吕龙海，该公司执行董事。 上诉人肥城金顺工贸有限公司（以下简称金顺公司）、泰安市联益房地产开发有限责任公司（以下简称联益公司）因与被上诉人李东、刘学森，原审被告山东鲁安能源地产投资有限公司（以下简称鲁安公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金顺公司上诉请求：1.撤销泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初1887号民事判决书，驳回两被上诉人对上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人依法承担。事实和理由：一、原审判决认定涉案新陶名苑沿街商铺房屋转让合同为本约合同属认定事实、适用法律错误，涉案的房屋买卖合同虽然合同已经成立，但成立的是预约合同，不是本约合同。涉案合同第3.1条、3.3条、第4条、第11条、第13条中明确表述涉案房屋未办理预售许可，在取得预售许可证后另行签订正式商品房买卖合同(13条)，结合上诉人金顺公司和两被上诉人的微信记录，双方在签订该合同时作为买卖标的物的商品房尚处在施工中，也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付条件及日期、面积差额处理、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在涉案合同中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商达成一致，故涉案买卖合同是各方签订的预约合同。二、原审法院判令上诉人向被上诉人履行交付涉案房屋的义务，与事实不符，也缺乏法律依据。根据本案中的预约合同及相关事实，涉案合同可以解除，而不需继续依照预约合同约定签订本约合同。三、原审法院认定上诉人违约并向被上诉人支付违约金同样于法无据。从本案看，守约方是上诉人金顺公司而不是被上诉人。根据涉案合同第5条可知，各方约定在一年内办理产权登记，而办理产权登记的前提是原告方交费，之后才会有签约、办证等行为。从本案的证据看，上诉人金顺公司在2016年9月便已告知原告涉案房屋已经达到签约条件，之后多次通知原告交费签约，被上诉人以各种理由迟迟未办理。比如说时间不合适，比如在2016年12月又推脱说没见过预售许可证，让上诉人把早在2016年9月便已告知原告的预售许可证又向其重新发送一遍等等。涉案合同约定，网签时交付30余万剩余首付款，而且在合同签订后，被上诉人多次向上诉人询问预售许可证的办理进展，向上诉人表达了预售许可证办理完毕就交款签约的强烈意愿。但在上诉人积极向其展示预售预可证办理完毕的成果，期待原告来交款签约时，被上诉人却长期拖延，直至上诉人在签约1年后的2017年2月向其发送了最后通知。故其延期履行交款义务的违约事实清楚，涉案合同系双务合同，在被上诉人未履行其应尽义务的情况下(1年内交费签约)，上诉人无法完成合同约定的其他义务，因此作为守约方的上诉人金顺公司完全有权解除预约合同，并请求对方赔偿损失。而原审法院却认定上诉人违约并支付违约金属认定事实错误。况且，原审判决认定被上诉人于2017年2月25日才完成855736元的付款，却根据被上诉人的请求上诉人自2017年1月21日起按照855736元为基数支付利息，逻辑混乱，但也说明被上诉人以及原审法庭都认为2017年1月21日是合同履行的最后期限，故上诉人不是违约方，违约方是没有在2017年1月21日付款的被上诉人。四、上诉人未像一审认定那样，接受了被上诉人尾款的履行；即使上诉人对被上诉人迟延履行付款业务接受，也不能不代表被上诉人的迟延付款行为不构成违约。五、根据双方签订的房屋买卖合同约定，自本合同签订之日起一年内不能办理产权登记，除被上诉人的原因外，由金顺公司和鲁安公司承担全部责任，原审法院基于该约定判令上诉人承担违约金，但是原审查明的事实是一年内不能办理产权登记的原因，是被上诉人未按时缴纳约定的房款，因此，违约金不应由上诉人及鲁安承担。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。 针对金顺公司的上诉，李东、刘学森辩称，原审判决适用法律正确，应当予以维持。 针对金顺公司的上诉，联益公司辩称，认同上诉人的意见。 上诉人联益公司上诉请求：1.撤销(2019)鲁0911民初1887号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定新陶名苑沿街商铺房屋转让合同有效系认定事实和适用法律错误。涉案商铺系上诉人与鲁安公司联合开发建设，在涉案《新陶名苑沿街商铺房屋转让合同》签订前已由鲁安公司出卖给金顺公司，已签订了《泰安市新陶名苑小区沿街商铺购买协议》，并交付给了金顺公司。其后，金顺公司在未取得权属证书的情形下欲将涉案商铺转卖给被上诉人，上诉人在金顺公司与被上诉人要求下签订了涉案《新陶名苑沿街商铺房屋转让合同》，但出卖人为金顺公司、并非上诉人或鲁安公司。依据涉案商铺的上述转让过程，被上诉人与金顺公司之间所发生的房屋买卖合同实际为二手房买卖，并非上诉人直接向作为开发商的上诉人或鲁安公司购买。上诉人在一审中明确提出了该项主张，但一审法院对此拒不审查，径直裁判，系基本事实未查明，认定事实错误。因涉案商铺是在金顺公司未取得权属证书的情形下转让的，依据《城市房地产管理法》第38条第6项的规定该房屋买卖合同关系应认定为无效。另外，依据我国房地产税收法律规定，二手房交易需要缴纳营业税、个人所得税、契税等税种，而涉案《新陶名苑沿街商铺房屋转让合闸》约定由上诉人直接过户给被上诉人，显然规避了国家税收，致使国家利益受到侵害，依据《合同法》第52条的规定应当认定上述转让合同无效。二、一审判决认定涉案新陶名苑沿街商铺房屋转让合同为本约合同属认定事实、适用法律错误。三、一审判决认定上诉人具有协助办理不动产权属转移登记义务错误。涉案《新陶名苑沿街商铺房屋转让合同》为预约合同，不具有强制履行性。涉案商铺买卖为二手房买卖，且上诉人并非出卖人，若法院判令上诉人具有办理不动产转移登记义务，将涉案商铺直接登记在被上诉人名下，则将中间环节的税收规避，导致国有资产流失，同时有民事审判阻碍国家征税行政权之嫌，因此，一审判决认定上诉人具有协助办理不动产权属转移登记义务错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 针对联益公司的上诉，李东、刘学森辩称，原审判决适用法律正确，应当予以维持。 针对联益公司的上诉，金顺公司辩称，同意其上诉意见。 原审被告鲁安公司经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 原告李东、刘学森向一审法院起诉请求：1.确认原、被告签订的新陶名苑沿街商铺房屋转让合同有效；2.基于涉案合同本约合同性质，责令各被告立即交付涉案房屋；3.被告承担诉讼费用。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：4.责令被告立即办理涉案房屋不动产权属登记证书在原告名下，并向原告支付以已付房屋价款855736元为基数、自2017年1月21日至不动产权属登记办理完毕止、按金融机构计收逾期贷款利息标准计算的违约金；5.责令被告协助办理涉案房屋其他相关必要手续。 金顺公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除我公司与反诉被告签订的新陶名苑沿街商铺房屋转让合同；2.本案反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月20日至1月21日，原告与三被告签订新陶名苑沿街商铺房屋转让合同，合同约定：一、被告金顺公司将位于泰安市楼，编号为沿街楼东数第二套的沿街2号商铺房有偿转让给两原告。该沿街商铺房面积231.28平方米。二、该沿街商铺单价为每平方米7400元；总房款为1711472元。三、两原告将房款支付给金顺公司委托的联益公司收款并出具发票，金顺公司委托联益公司与原告办理该房网签合同，联益公司应维护原告权益，不得与原告之外任何主体签订该房网签合同或其它损害原告权益的行为。本合同签订后2日内两原告支付50万元作为首付款，在网签合同时支付房款355736元；余款由两原告办理房屋销售按揭贷款，以贷款付齐全部房款。四、三被告承诺该沿街商铺手续合法，在网签合同时，建筑施工、销售手续齐全，且合法有效；房屋交付标准以正式网签合同为准。五、金顺公司保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。自本合同签订之日起一年内不能办理产权登记，除原告的原因外，由金顺公司和鲁安公司承担全部责任。六、金顺公司违约，两原告有权解除合同，除有权返还本金外，自合同签订之日起，金顺公司按照银行同期贷款利率赔偿两原告经济损失，并按照首付款的万分之二按日赔偿违约金。七、金顺公司承诺与商品房正常使用直接关联的相关基础设施、公共配套建筑应达到使用条件。八、金顺公司应当在商品房交付使用后，及时为原告办理权属证书需由金顺公司提供资料报产权登记机关备案。如因金顺公司的责任，不能在规定期限取得房地产权属证书的，金顺公司承担全部责任。九、金顺公司保修责任执行国家相关法律、法规。十、原告的房屋仅作经营使用，使用期间不得擅自改变该商品房的主体结构、承重结构和用途。除本合同及其附件另有规定外，原告在使用期间有权与其他权利人共同享有与该商品房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积承担义务。不得擅自改变与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质。十一、该房屋暂未取得房屋预售许可证，在取得房屋预售许可证并网签合同前，因金顺公司私自行为产生的与联益公司责任无关的问题和交付由金顺公司负责。十二、本合同为阶段性合同，待该房屋取得房屋预售许可证后由原告与联益公司签订商品房正式网签合同。网签合同签订后，本合同作废。十三、本合同签订后，金顺公司、两原告、鲁安公司（本小区的出资方）及联益公司（本小区的开发商）各方必须全面履行，否则视为违约。合同签订后，两原告按照合同约定于2016年1月21日交付首付款50万元给联益公司。2016年9月6日被告联益公司取得商品房房屋预售许可证，证号为泰房预（销）售证第（2016）131号。同年9月23日被告金顺公司法定代表人罗文刚通过微信通知原告亲属刘娟，后双方就网签合同的内容进行了沟通。2017年2月20日被告金顺公司法定代表人罗文刚通过微信通知原告亲属刘娟，内容为：根据你与我方签订的商铺转让协议约定，我方已于2016年9月6日具备网签条件，并且于2016年11月18日通知贵方来办理交房款和网签事宜，前期你要求的更改合同条款的要求我方也积极与开发商进行了协商，开发商无法更改合同条款。请于2017年2月22日下午4点前交齐首付款并办理按揭手续或交齐全款。逾期不能缴纳，我方将按照现在的最新商铺销售价格执行。2017年2月21日，原告与被告金顺公司法定代表人罗文刚电话沟通时，罗文刚同意交款时间可以拖后2-3天，2017年2月25日两原告通过银行转账至被告联益公司银行账户355736元，同年2月27日被告联益公司给两原告出具收据两张，金额为355736元。后原告与各被告沟通交涉未果，诉至一审法院。庭审时和庭审后，一审法院通知被告金顺公司提供与被告联益公司、鲁安公司之间的协议，被告金顺公司未提供。 一审法院认定以上事实，由原、被告陈述、新陶名苑沿街商铺房屋转让合同、收据、银行转账凭条、泰安市商品房预售许可证、微信记录、电话录音等在卷予以证实。 一审法院认为：原被告之间签订的新陶名苑沿街商铺房屋转让合同系双方的真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同，一审法院予以确认；该转让合同对当事人名称或者姓名和住所、房屋面积和位置、销售方式、价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、房屋用途、公共设施及公共配套建筑分摊责任、办理产权登记有关事宜、违约责任、争议处理等商品房买卖合同的主要内容进行了约定，且被告已按照约定收受了购房款，转让合同虽未对交房时间进行约定，但对办理产权登记期限即所有权转移期限进行了约定，故该房屋转让合同应认定为本约合同；合同签订后，两原告按照合同约定于2016年1月21日交付首付款50万元给联益公司。2017年2月20日被告金顺公司法定代表人罗文刚通过微信通知原告亲属刘娟，要求原告在2017年2月22日下午4点前交齐首付款并办理按揭手续或交齐全款，但在2017年2月21日电话中，罗文刚同意原告交款时间可以拖后2-3天，2017年2月25日两原告通过银行转账至被告联益公司银行账户355736元，同年2月27日被告联益公司给两原告出具收据两张，金额为355736元；故被告反诉原告逾期付款违约，一审法院不予认定，其反诉请求应予驳回；涉案房屋现已具备交付条件及办理不动产权属登记条件，各被告应交付房屋并协助办理产权登记，原告要求被告交付涉案房屋并办理房屋不动产权属登记，应予支持；双方签订的转让合同约定，自本合同签订之日起一年内不能办理产权登记，除原告的原因外，由金顺公司和鲁安公司承担全部责任，但双方未对逾期办证违约金进行约定，原告要求以已付房屋价款为基数、自2017年1月21日至不动产权属登记办理完毕止、按金融机构计收逾期贷款利息标准计算的违约金，应予支持。至于原告尚未交纳的购房款，经一审法院释明，被告未主张权利，可另行处理。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第十八条之规定，判决：一、确认原告李东、刘学森与被告肥城市金顺工贸有限公司、山东鲁安能源地产投资有限公司、泰安市联益房地产开发有限公司于2016年1月20日至1月21日签订的新陶名苑沿街商铺房屋转让合同有效；二、限被告肥城金顺工贸有限公司于本判决生效之日起十日内将位于泰安市.28平方米商铺房交付给原告李东、刘学森；三、限被告泰安市联益房地产开发有限公司、肥城金顺工贸有限公司自本判决生效之日起三十日内协助原告李东、刘学森办理上述涉案房屋不动产权属转移登记；四、被告肥城金顺工贸有限公司赔偿原告李东、刘学森逾期办证以已付房屋价款855736元为基数、自2017年1月21日至不动产权属登记办理完毕止、按金融机构计收逾期贷款利息标准计算的违约金；五、驳回原告李东、刘学森其他诉讼请求及被告肥城市金顺工贸有限公司的反诉请求。案件受理费20204元、诉讼保全费5000元、反诉费10102元，均由被告肥城市金顺工贸有限公司承担。 二审中，被上诉人李东、刘学森提交了泰安市岱宗公证处（2020）鲁泰安岱宗证民字第770号提存证书一份，证实其已经将涉案《新陶名苑沿街商铺房屋转让合同》项下的剩余房款855736元进行了提存。 本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、双方当事人2016年1月21日签订的涉案房屋转让合同的性质应当如何认定；二、被上诉人李东、刘学森是否存在违约行为，上诉人金顺公司反诉要求解除涉案房屋转让合同的请求应否支持；三、被上诉人李东、刘学森要求各被告交付涉案房屋，并协助办理产权变更登记的请求应否支持；四、被上诉人李东、刘学森要求承担违约责任的请求应否支持。 关于第一个争议焦点，双方当事人2016年1月21日签订的涉案房屋转让合同的性质应当如何认定的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。涉案的《新陶名苑沿街商铺房屋转让合同》对当事人名称、标的物房屋的面积和位置、销售方式、价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、房屋用途、公共设施及公共配套建筑分摊责任、办理产权登记有关事宜、违约责任、争议处理等商品房买卖合同的主要内容均进行了约定，且被告已按照约定收受了购房款，虽然双方合同中有“本合同为阶段性合同，待该房屋取得房屋预售许可证后签订商品房正式网签合同”的约定，但该涉案房产已经在2016年的9月6日取得了商品房房屋预售许可证，双方本着诚实信用的原则只需履行签订网签合同的手续并对其他相关合同条款进行完善即可，故应当认定该《新陶名苑沿街商铺房屋转让合同》已经构成本约合同，上诉人金顺公司、联益公司主张该合同为预约合同，既与事实不符，亦有违诚信原则，对其该项上诉主张，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，被上诉人李东、刘学森是否存在违约行为，上诉人金顺公司反诉要求解除涉案房屋转让合同的请求应否支持的问题。上诉人金顺公司要求解除合同，主要理由是认为被上诉人李东、刘学森未及时履行付款义务，但从其提交的向李东、刘学森催缴房款的微信记录显示，其系2017年2月20日通知催缴，缴费截止期限是当日下午四点前，并未预留合理时间；其亦未举证证实在此之前曾向李东、刘学森要求限时缴纳首付款，双方始终处于协商状态；2017年2月25日，李东、刘学森通过银行转账至联益公司账号剩余首付款355736元，联益公司也为其二人出具了收据。综合上述几点事实，应认定李东、刘学森未构成违约，金顺公司反诉要求解除涉案房屋买卖合同的请求，应不予支持。 关于第三个争议焦点，被上诉人李东、刘学森要求各被告交付涉案房屋，并协助办理产权变更登记的请求应否支持的问题。基于对本案第一个争议焦点的分析，双方签订的涉案《新陶名苑沿街商铺房屋转让合同》为本约合同，合同当事人、标的、数量、价款均已确定，且涉案房屋现也已具备交付条件及办理不动产权属登记条件，被上诉人李东、刘学森亦一直同意直接交付剩余房屋价款以取得涉案房屋并办理产权登记手续，但该合同的出卖方始终不同意接收剩余价款，在本院二审审理期间李东、刘学森又将剩余房屋价款855736元进行了提存，基于上述事实，被上诉人李东、刘学森要求交付涉案房屋并协助办理产权登记的请求，应依法予以支持，上诉人金顺公司、联益公司对该部分的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 关于第四个争议焦点，被上诉人李东、刘学森要求承担逾期办证违约责任的请求应否支持的问题。双方签订的《新陶名苑沿街商铺房屋转让合同》约定，自本合同签订之日起一年内不能办理产权登记，除原告的原因外，由金顺公司和鲁安公司承担全部责任。从查明事实看，2017年2月25日，李东、刘学森通过银行转账至联益公司账号剩余首付款355736元，其后一直要求被告协助办理网签、贷款等手续，被告以其逾期交款为由，并认为双方签订的合同系预约合同，不予配合办理，不能在合同约定的期限内办理产权登记的原因不能认定为系原告方责任，故一审法院支持李东、刘学森要求支付逾期办证违约金的请求，亦并无不当，本院亦予以维持。 综上所述，肥城金顺工贸有限公司、泰安市联益房地产开发有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30306元，由上诉人肥城金顺工贸有限公司、泰安市联益房地产开发有限责任公司均担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年六月二十二日 书记员  许安冉