江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终610号上诉人（原审被告）：徐艳红，女，1979年11月6日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：朱扬，江苏瀛扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王成武，男，1982年6月27日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：陈劲松，江苏正伍律师事务所律师。上诉人徐艳红因与被上诉人王成武合伙协议纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初8199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐艳红上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：双方当事人在退伙协议中明确约定：如因个人原因或经营不善导致不能使用，徐艳红才应按5折退给王成武20万元。本案争议焦点不仅仅包括KTV是否正常营业，还应该进一步调查不能正常营业的原因是否为退伙协议中所明确的个人原因或经营不善导致不能使用消费卡。事实上，KTV没有正常营业的原因并非个人原因或经营不善，而是由于环境整治，沭阳县公安局珠江路派出所和治安大队开展扫黑除恶行动，关停了所有的KTV，要求所有KTV停业整顿，但是相关机关并没有出具书面的通知。王成武二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王成武向一审法院起诉请求：判令徐艳红给付退伙款22.5万元、违约金5万元，合计27.5万元。一审法院认定事实：王成武和徐艳红共同经营沭阳县金阳光KTV，后双方签订《退股协议》确定：王成武退出合伙，由徐艳红继续经营KTV；徐艳红给付王成武7.5万元现金、40万元KTV消费卡；从2019年1月往后KTV产生的所有债权债务与王成武无关。其中徐艳红分两期给付王成武7.5万元现金，于2019年4月21日付5万元，于2019年4月30日付2.5万元。另外徐艳红保证KTV消费卡可以正常使用，如因徐艳红个人原因或经营不善导致不能使用，徐艳红按5折退给王成武现金20万元。王成武和徐艳红还约定，违约方自愿赔偿对方5万元。协议签订后，徐艳红于2019年4月22日汇款4万元给王成武，于4月23日汇款1万元。2019年4月30日，王成武依据《退股协议》的约定，通过手机短信向徐艳红索要2.5万元时，徐艳红抗辩称王成武将案外人王磊欠KTV的1.5万元债权凭证取走，要求王成武返还。王成武也认可该事实，并在2019年5月9日的短信中表示马上将1.5万元欠条送给徐艳红。但是，王成武未将该欠条交付给徐艳红，而是另案起诉王磊索要该款项。期间，徐艳红于2019年5月3日汇款1万元给王成武。一审另查明，王成武在诉讼期间多次持报纸于不同的时间段到徐艳红经营的KTV处拍摄视频取证。从该视频资料发现KTV大门紧闭，徐艳红一直未开门营业。一审法院认为：王成武和徐艳红合伙经营金阳光大酒店KTV符合个人合伙的法律特征。现合伙人一致同意解除合伙关系，予以确认，各方应依据签订的《退股协议》履行自己的义务。本案争议焦点为：一、徐艳红是否有权拒绝向王成武支付1.5万元退伙款；二、近期内徐艳红经营的KTV是否正常营业；三、双方约定的违约金是否适当。关于第一个争议焦点，一审法院认为《退股协议》明确约定KTV产生的所有债权债务与王成武无关，但王成武持有徐艳红的债权凭证经索要而拒不返还，且擅自向债权人主张权利。所以虽然徐艳红欠王成武1.5万元，但因王成武没有履行自己应尽的义务，徐艳红而享有抗辩权，依法有权拒绝继续向王成武履行给付剩余款项。王成武要求徐艳红给付1.5万元退伙款的诉讼请求依法不予支持。关于第二个争议焦点，虽然目前“扫黑除恶”对娱乐行业有一定影响，但并不妨碍徐艳红KTV的正常营业。通过徐艳红提供的视频录像证据，也可以反映出徐艳红在诉讼期间仍然没有对外营业，王成武持有的KTV消费卡根本无法使用。所以王成武依据《退股协议》关于如因徐艳红个人原因或经营不善导致KTV消费卡不能使用，徐艳红退给王成武现金20万元的约定而向徐艳红主张权利有事实和法律依据，予以支持。关于第三个争议焦点，徐艳红没有经营KTV致使王成武持有的40万元KTV消费卡无法使用，王成武要求徐艳红依约给付20万元现金遭到徐艳红的拒绝，徐艳红构成违约。但是，违约金以补偿守约方的损失为主，违约金的约定应当估计到违约方给对方造成的损失，而不得约定与损失不相称的违约金数额。本案中约定的5万元违约金过分高于王成武的实际损失，且徐艳红也明确提出要求适当减少，故酌情调整为1万元。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条、第一百零八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、徐艳红于判决发生法律效力之日起十日内给付王成武KTV消费卡折价款20万元、违约金1万元，共计21万元；二、驳回王成武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5425元，保全费1920元，共计7345元，由徐艳红负担。二审期间，徐艳红围绕其上诉请求，申请证人冯某、郇某出庭作证。证人冯某出庭作证称，其在涉案KTV做收银员。2019年5月8号或9号，永安路派出所警察口头通知我们将正在营业的KTV停业。在通知涉案KTV关停的时候，所有商务式KTV都被停业，后来包括量贩式KTV在内的所有KTV均被停业。涉案KTV是商务式KTV，停业前一致经营很好，徐艳红也很想开业，但是公安机关不允许开业。冯某另称，不清楚涉案KTV是否有营业执照，冯某没有看到过营业执照。经营KTV的房屋租金缴纳到2019年12月份，之后该房子被卖掉了，现在公安机关仍不允许经营涉案KTV。证人郇信琛出庭作证称，其于2019年2月份入股涉案KTV，是涉案KTV股东，与徐艳红合伙经营涉案KTV。2019年五六月份，永安路派出所因扫黑除恶将涉案KTV停业了，沭阳县全部的KTV均被停业了。涉案KTV正常经营时候收益不错，但是派出所不允许开业。KTV的营业执照正在办理，不清楚是否有消防证。经营KTV的房屋租金每月正常缴纳，到2019年12月份房屋被强制执行后就不清楚了，也不清楚是否续租。徐艳红认为，两位证人的证言可以证实2019年5月份正常经营中的涉案KTV被派出所无任何理由无任何书面通知的情况下要求停业。停业是针对沭阳县全部的KTV，不是仅针对涉案KTV,且至今均未恢复开业。拟证明：造成消费卡不能使用的原因并非徐艳红个人原因或经营不善。王成武质证认为：证人陈述涉案KTV没有续租房屋、没有营业执照，这是涉案KTV不能正常经营的原因，是徐艳红导致不能正常经营。关于证人说公安机关检查，王成武对此不知情，证人亦未能出具证据证明。本院对上述证据认证如下：两名证人均与徐艳红具有利害关系，该两名证人虽陈述涉案KTV是因公安机关通知要求停业，但无其他证据相互印证。同时，证人郇信琛证实涉案KTV营业执照正在办理。上述证据不能达到徐艳红的证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”王成武在本案一审期间已经举证证实涉案KTV未能正常营业，导致KTV会员卡不能正常使用，徐艳红应当按照协议约定，向王成武支付KTV会员卡的折价款20万元及违约金。徐艳红虽上诉主张KTV未能正常营业的原因是公安机关开展“扫黑除恶”行动关停了所有的KTV，但是未能提供证据证实自己的主张，应当承担举证不能的法律后果，对徐艳红的上诉请求，本院不予支持。综上所述，徐艳红的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5425元，由上诉人徐艳红负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐兵审 判 员 孙权审 判 员 朱海二〇二〇年六月十日法官助理 沈阳书 记 员 陆源