浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1458号 上诉人（原审被告、反诉原告）：葛政懂，男，1971年12月12日出生，汉族，住浙江省宁海县。 委托诉讼代理人：何建贵，浙江九极律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶霞，浙江九极律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：丁广升，男，1978年8月10日出生，汉族，住安徽省埠南县。 委托诉讼代理人：陈翌暘，浙江纳祺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈赛波，浙江纳祺律师事务所律师。 原审被告：浙江精工钢结构集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区柯桥经济开发区鉴湖路。 法定代表人：孙关富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：俞友根，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程磊，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 上诉人葛政懂因与被上诉人丁广升、原审被告浙江精工钢结构集团有限公司（以下简称精工集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初9919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 葛政懂上诉请求：撤销原判，依法改判丁广升向其支付49.8万元。事实和理由：一、本案中系丁广升违约而非其违约。因丁广升不能按合同执行，导致合同不能继续履行，故而签订《终止合同协议书》。且丁广升未按《终止合同协议书》第2条的约定履行，故系丁广升违约而非其违约。二、丁广升应向其支付49.8万元。本案系丁广升违约，则丁广升应按《终止合同协议书》第8条的约定向其支付违约金100万元，并退还《终止合同协议书》第5条约定的29.8万元，合计129.8万元，扣除丁广升依照《建设工程施工劳务分包合同》而交付给其的履约保证金80万元，丁广升还应支付给其人民币49.8万元。 丁广升辩称，其认为收到的上诉状已过上诉期限，对方陈述是因为快递公司遗失，但其查询该快递单没有遗失，只是退回妥投。对快递公司于2020年3月12日出具的说明，其表示有异议，且无法确定当时寄送的快递就是上诉材料。即使法院判定上诉程序合法，也是葛政懂违反合同，应当由葛政懂承担违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 精工集团公司述称，其尊重一审判决结果，请求维持一审判决。 丁广升向一审法院起诉请求：一、葛政懂退还保证金80万元、支付撤场费70.2万元、承担违约金100万元；二、精工集团公司对上述第一项诉请承担连带清偿责任。葛政懂提起反诉请求：一、丁广升向葛政懂支付49.8万元；反诉案件受理费由丁广升承担。 一审法院认定事实：精工集团公司从浙江横店影视城有限公司承建案涉工程后，于2018年8月20日与葛政懂签订一份项目承包合同，约定将案涉工程中的土建、装饰、水电、暖通、消防、智能华及附属工程等内容以包工包料方式由葛政懂承包施工，其余钢结构、金属屋面系统工程由精工集团公司自行施工。葛政懂与精工集团公司一致确认，双方签订上述项目承包合同时，葛政懂非精工集团公司的员工，双方既未签订劳动合同，精工集团公司也未为其缴纳社保。2018年8月4日，精工集团公司（工程承包人）与博聚公司（劳务分包人）签订“案涉劳务分包合同二”，约定案涉工程中的人工、机械、辅料等以包工包料，即包风险、包材料、包人工、包施工措施方式分包给博聚公司施工，由博聚公司对项目进行风险承包并自负盈亏，开工日期：2018年7月10日，结束日期：2019年8月10日，总日历工作天数为390天。合同还对其他各自的权利义务进行了约定。2018年7月13日，丁广升以劳务分包人名义与葛政懂以工程承包人名义签订一份“案涉劳务分包合同一”，该合同与上述“案涉劳务分包合同二”内容除签订主体外其他完全一致。2019年1月15日，葛政懂（甲方）与丁广升（乙方）签订一份终止合同协议书，内容为：甲乙双方于2018年7月13日就案涉工程项目的劳务工程内容签订了《建设工程施工劳务分包合同》，在合同的执行过程中，因乙方不能按合同执行，导致合同不能继续履行。合同双方经多次协商后，同意该合同终止。为此，双方达成如下协议：1.为案涉工程的顺利完成，在甲乙双方终止《建设工程施工劳务分包合同》并甲乙双方做好如下各项交接工作的前提下，甲方同意一次性支付乙方撤场补偿金100万元整，支付方式为甲方以所承包的案涉工程款支付至博聚公司，由甲方授权委托博聚公司向乙方支付，期限为2019年1月30日前。2.双方一致同意乙方从案涉工程项目现场撤场，原乙方为履行《建设工程施工劳务分包合同》而为项目已经投入的劳务施工班组（木工、钢筋工、泥瓦工、架子工）全部由甲方接收管理，并由甲方同各劳务班组重新签订劳务合同，乙方不再干涉和干扰甲方同各劳务班组签订合同事宜和后续对各劳务班组的管理，对此乙方无异议。3.乙方同意将前期施工过程中已经向有关公司租赁的塔吊、钢管的全部相关资料移交给甲方，由甲方全部接手。塔吊租赁合同继续履行，租赁费用等由案涉工程总承包人直接按合同支付，甲方负责协助有关手续办理。已租赁的钢管由甲方继续在施工过程中使用，乙方将所涉3家钢管出租人送达的钢管向甲方移交接收单据，甲方对已进场的租赁物数量予以确认，租赁物由甲方接手，并同意继续履行租赁合同，租赁费用由甲方或通过博聚公司向出租人结算支付，乙方不再承担租赁费支付义务。所有租赁的钢管使用完后，由甲方负责按合同约定归还各出租人并完成结算。4.乙方同意将前期施工过程中已经采购的木方、模板、毛竹片等等由劳务班组在施工中继续使用，其数量由乙方向甲方交接后经甲方确认，对其中未付款部分，甲方同意承担付款结算责任，此采购应付款与乙方无关。5.双方对乙方为履行《建设工程施工劳务分包合同》而向项目施工中已经投入的资金进行了确认，双方确认的金额为141万元整，此款项甲方同意承担。又甲方前期已向乙方支付款项共计170.8万元（乙方已对此确认），两者相抵相关29.8万元，此款项乙方同意退回给甲方，甲方在支付乙方撤场补偿金中予以扣除，扣除后金额为70.2万元，乙方无异议。6.乙方于2018年7月13日签订《建设工程施工劳务分包合同》后向甲方支付履约保证金80万元，甲方同意全额一次性退还给乙方，支付方式为甲方以所承包的案涉工程款支付至博聚公司，由甲方授权委托博聚公司向乙方支付，期限为2019年1月30日前。7.本协议经双方各自履行完毕后，甲乙双方于2018年7月13日签订的《建设工程施工劳务分包合同》终止生效，案涉工程的所有事项均不再与乙方有任何关系，乙方不得以任何理由任何方式干涉或干扰甲方对工程项目的施工和管理。8.本协议一式二份，经双方签字后即生效，双方承诺严格遵守本协议的约定，认真履行本协议的全部内容，任何一方违反约定，应承担违约责任，违约金为100万元。违约方给对方造成损失的，未违约方将追究违约方对项目造成的全部损失或未违约方的其他经济损失，违约方承担全部赔偿责任。葛政懂在甲方签字一栏签字，丁广升在乙方签字一栏签字。在协议下方由博聚公司法定代表人汪思书写了“此协议事实清楚，本公司只承担受托支付，不承担支付主体责任”的内容。终止合同协议书签订后，丁广升依约将相关资料进行了移交，葛政懂或其授权人员与丁广升原下属班组中的架子班组外的其他班组均自行签订了单项劳务分包合同。但葛政懂至今未支付丁广升任何款项。丁广升陈述其系挂靠在博聚公司分包案涉劳务工程，由其向博聚公司交纳相应的管理费，但未提供证据证明。葛政懂表示不清楚。 一审法院认为，根据精工集团公司与发包方签订案涉工程施工合同后，精工集团公司与葛政懂签订项目承包合同，将案涉工程中的除钢结构、金属屋面系统工程由精工集团公司自行施工外的其他施工内容（包括土建、装饰、水电、暖通、消防、智能华及附属工程等）全部以包工包料的形式内部承包给葛政懂施工。因葛政懂内部承包上述工程施工时非精工集团员工，故葛政懂与精工集团签订的项目承包合同违反法律、法规强制性规定，应认定无效。据此，应认定葛政懂系案涉工程中的土建、装饰、水电、暖通、消防、智能化及附属工程等工程的实际施工人。虽精工集团公司提供了其与博聚公司签订的“案涉工程劳务分包合同二”，并据此主张其系与博聚公司之间成立劳务分包合同关系，但上述劳务分包合同与丁广升提供的其与葛政懂个人之间签订“案涉工程劳务分包合同二”的除签订主体外的内容完全一致，以及根据该院上述认定的葛政懂系案涉工程中的土建、装饰、水电、暖通、消防、智能华及附属工程的实际施工人的事实，结合建筑行业惯例，丁广升自认其挂靠博聚公司分包劳务，以及丁广升与葛政懂签订的终止合同协议书的内容等事实，应当认定系丁广升与葛政懂成立案涉劳务分包合同关系。葛政懂及精工集团公司的相关抗辩理由不能成立，不予采信。因丁广升作为个人不具备分包劳务合同的资质，故其与葛政懂之间签订的案涉劳务分包合同应依法认定无效。丁广升与葛政懂经协商终止劳务分包合同后双方签订的终止合同协议书，系双方对终止履行双方签订的案涉劳务分包合同的后续事宜的处理进行的约定，该约定不违反相关法律、法规禁止性规定，则应依法认定合法有效，双方均应按照终止合同协议书的约定全面履行各自的义务。根据终止合同协议书的约定，葛政懂应于2019年1月30日前退还丁广升保证金80万元，及支付丁广升撤场补偿金余款70.2万元，因葛政懂至今分文未支付，显然其已构成违约。故丁广升要求葛政懂支付上述款项的诉请，符合该案事实及相关法律规定，予以支持。虽合同约定违约方应向守约方支付违约金100万元，但因葛政懂在该案中主张其未构成违约，而认为系丁广升违约，故应视为葛政懂已在该案中主张调整违约金的数额。同时，结合丁广升在该案中未提供由于葛政懂未依约支付款项的违约行为给其造成损失的依据，以及结合该案的实际情况，该院酌情将违约金调整为自应付款次日起按月利率1%计算。该案中与丁广升成立劳务分包的相对方系葛政懂，根据合同相对性原则，以及该案不存在应由精工集团公司向丁广升承担支付案涉款项的事实及依据，丁广升要求精工集团公司对葛政懂应承担的责任负连带清偿责任的诉请，不予支持。葛政懂反诉诉称该案中系由于丁广升违约，但未提供确实充分证据证明，且与该院查明事实不符，不予认定。葛政懂据此提出的反诉诉请，不符合该案事实及相关法律规定，不予支持。综上，丁广升的诉请，部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。葛政懂的反诉诉请，不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、葛政懂应于判决生效后十日内退还丁广升保证金80万元、支付撤场补偿金70.2万元，合计150.2万元，并支付违约金（以150.2万元作为计算基数，自2019年1月31日起按月利率1%计算至实际付清之日止）；二、驳回丁广升的其他诉讼请求；三、驳回葛政懂的反诉诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26816元，由丁广升承担7011元，葛政懂承担19805元；反诉案件受理费4385元，由葛政懂承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系丁广升就《终止合同协议书》的履行是否存在违约行为。葛政懂主张丁广升未按照《终止合同协议书》第二条约定，做好其和原劳务施工班组的签约工作。而丁广升辩称其义务系不再干涉和干扰葛政懂同各劳务班组签订合同和后续对劳务班组的管理，并不保证签约事宜。对此，本院认为，劳务施工班组与葛政懂是否签订劳动合同及如何签订，属于第三人和葛政懂之间的关系，并非由丁广升的意志所能决定，即丁广升对此只能予以配合或协调，故本院采纳丁广升对合同第二条所作出的理解。现葛政懂未举证证明丁广升存在干扰其和劳动班组签订合同或进行管理的违约行为，故其提出要求丁广升支付49.8万元违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，葛政懂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11400元，由葛政懂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  应 倩 审 判 员  周俊梅 审 判 员  金佳卉 二〇二〇年六月二十二日 代书记员  徐锴欣