江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1169号上诉人（原审被告）：江苏庆安建设有限公司，住所地沛县吉祥家苑小区10号楼。法定代表人：李维安，总经理。委托诉讼代理人：陈振，江苏鼎沛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙中银，男，1970年6月8日出生，汉族，居民，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张金山，江苏泰信律师事务所律师。原审被告：徐州禾和置业有限公司。住所地沛县沛城镇正阳路10号服务大厅。法定代表人：任永堂。总经理。委托诉讼代理人：于敏，江苏世君律师事务所律师。原审被告：陈殿伦，男，1963年3月10日出生，汉族，住沛县。上诉人江苏庆安建设有限公司（以下简称庆安公司）因与被上诉人孙中银，原审被告徐州禾和置业有限公司（以下简称禾和公司）、陈殿伦建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人庆安公司上诉请求：上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定2012年陈殿伦借用禾和公司及庆安公司资质，就朱寨镇闫集瑞祥花园小区签订建设工程施工合同，属于事实认定错误。上诉人对于2012年5月18日陈殿伦与孙中银签订的合同并不知情。陈殿伦不是上诉人的员工，也未经上诉人授权签字，施工承包合同加盖庆安公司的印章系他人私刻，合同应为无效，上诉人不应承担因此产生的任何法律责任。上诉人已向沛县公安局正阳派出所报案追究私刻印章行为人的刑事责任，案号沛公(正)立告字(2016)3088号。并且，根据常识可知，如果系借用资质，涉案工程款应通过上诉人账户支付给被上诉人孙中银，但涉案工程款并未进出过上诉人账户，孙中银也没有根据约定在合同签订前将履约保证金上交给上诉人。由此可知孙中银对于签订施工承包合同非上诉人的意思是明知的，该合同仅是陈殿伦和孙中银对涉案工程的约定，根据合同的相对性，涉案合同对上诉人并没有法律效力，上诉人不应对涉案合同产生的纠纷承担法律责任。二、一审法院适用法律错误。建设工程施工合同无效，建设工程需经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，才能予以支持。涉案施工承包合同系无效合同，孙中银请求支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格，并且要参照合同约定，在该条件尚未成就的情况下，上诉人不应当向孙中银支付工程款。而涉案工程并没有经竣工验收合格，鉴定意见书明确陈述在涉案工程合格的前提下鉴定意见书才具有参考价值。然而在一审中被上诉人孙中银并未提供任何证据证明其实际施工的部分是合格工程，被上诉人孙中银属于举证不能，鉴定意见书不能作为定案依据，一审法院属于认定错误。另外涉案工程沛县国土部门于2012年8月18日对工程已下发了行政处罚决定书，明确了涉案地块系违法，不能开发。被上诉人在明知此情况的前提下仍然施工，因此产生的扩大损失应由孙中银承担，不应由上诉人承担该扩大损失，一审法院并未查明2012年8月18日前的工程量及之后的施工量就依据鉴定鉴定意见书判决，明显乏事实及法律依据。根据合同法第五十八条规定，陈殿伦对被上诉人孙中银应当折价补偿，而不是支付工程款。而且孙中银明知合同无效仍然施工且使损失扩大，扩大的损失应由孙中银承担，上诉人对此不应承担责任。另外在一审中，上诉人已将孙中银签订的借款协议提交给一审法院，而且有证据证明，孙中银已将涉案工程的16套房屋抵偿给他人，且该16套房屋的已登记在其他人名下。而一审法院却将抵偿认定为抵押，属于认定错误。综上，一审法院判决上诉人对陈殿伦承担连带责任错误。被上诉人孙中银答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1.上诉人所提出的认定事实不清不能成立。上诉人与孙中银所签订的施工承包合同加盖的印章是庆安公司的行政章，而并非庆安公司瑞祥花园项目部印章，上诉人提到的关于印章的3088号案件系瑞祥花园项目部印章被伪造案，而非行政章被伪造。且在我们起诉之初，庆安公司就以此为由请求法院将本案移送公安进行刑事处理，沛县法院作出（2016）苏0322民初5340号裁定驳回我们的起诉后，经我方上诉，徐州市中级人民法院作出了（2016）苏03民终6292裁定，指令沛县人民法院审理本案，沛县人民法院审理后遂作出一审判决。因此，上诉人的该点上诉意见不能成立。2.上诉人提到涉案工程牵扯到好几个案件，除了我们之外还有孙革新等好几人对项目进行了实际施工。其中孙革新是在2015年4月份起诉的，经一、二审法院审理，判决已经生效，对案件相关事实的认定与本案是一致的。3.涉案工程被上诉人对16号楼、13号楼确实进行了施工。一审法院着重对施工范围和工程款数额进行了调查和鉴定。上诉人也同意鉴定并到现场进行了核实，认可以鉴定结果作为本案的判决依据。一审中，我们向法庭提交的施工期间形成的验收表等证据，能够说明涉案工程分项进行了验收。且涉案工程上诉人后续进行了加盖，已经对外销售，实际上已经接收了我们施工的所有工程。一审法院认定上诉人应当向我们支付工程款是正确的。原审被告禾和公司陈述，1.涉案工程由陈殿伦等人开发建设，禾和公司只是参与了涉案工程的投标工作，没有和上诉人签订相关的施工合同，更没有把涉案工程发包给上诉人施工。据庆安公司陈述合同上的印章系伪造的，禾和公司对于后来与陈殿伦与孙中银的《施工承包合同》也不知情。2.一审中，孙中银所提供的我公司的中标通知书与2012年5月18日上诉人与孙中银签订的《施工承包合同》日期存在矛盾，主要体现在：中标通知书的内容显示“请你方派代表于2012年6月2日前到沛县建设工程交易中心与我方洽谈合同”，而《施工承包合同》的日期是在2012年5月18日。从时间上看，禾和公司和上诉人还未签订涉案工程施工合同，上诉人和孙中银不可能签订施工合同。另外，禾和公司和上诉人签订的终止合同书，该终止合同书在招标办进行了备案，备案具有公示的效力。3.禾和公司没有将资质出借给陈殿伦，施工承包合同中没有任何禾和公司的盖章，禾和公司没有出借资质的基础。4.涉案建设工程施工合同无效。工程未经竣工验收合格，孙中银无权要求支付工程款，合同无效应当由陈殿伦与孙中银双方承担责任，禾和公司不应当承担责任。孙中银向一审法院提出诉讼请求：1.判令庆安公司、禾和公司、陈殿伦支付工程款2677120.36元、利息150000元（从2012年5月30日按年利率5%暂计算至2014年7月1日，之后利息按年利率5%计算至工程款支付之日止）；2.诉讼费、评估费由庆安公司、禾和公司、陈殿伦承担。一审法院查明，一、2012年，陈殿伦借用禾和公司及庆安公司资质，就朱寨镇闫集瑞祥花园小区工程签订了建设工程施工合同，2012年12月30日，禾和公司与庆安公司签署终止合同一份，并由庆安公司将终止合同一份交到沛县招投标办，由招投标办工作人员留存。终止合同的甲方为禾和公司，乙方为庆安公司，合同内容：“……今朱寨镇闫集瑞祥花园工程因土地纠纷等原因停工，并且政策性调整，质监站、建设局等主管部门已对该工程放弃监管，现经甲乙双方自愿磋商决定，将该工程合同进行终止。原于2012年6月3日签订的建设工程施工合同已不再生效，该工程合同终止后，朱寨镇闫集瑞祥花园工程施工合同已不再生效，该工程合同终止后，朱寨镇闫集瑞祥花园工程一切质量、安全、经济等纠纷均与乙方无关。……”。合同内容下方甲方处加盖有禾和公司印章，乙方处加盖有庆安公司印章。2012年5月18日，陈殿伦以庆安公司（甲方）的名义，与孙中银（乙方）签订《施工承包合同》一份，内容为庆安公司将朱寨镇闫集瑞祥花园13、14、15、16、17#楼发包给孙中银施工，承包范围为按图施工，土建，水电安装，承包方式为包工包料，甲方收取1%的管理费，施工用电甲方按乙方实际发生的费用（每度一元）扣除，施工楼之间的临时道路、用水及一级配电柜后配电均由乙方负责，临设由甲方确定位置，乙方搭建，费用乙方自理；按图纸设计及变更签证单全部内容，变更部分执行2004定额及省有关规定，下浮5%结算，工程款按700元/平方米一次性包给乙方，不包括窗、门与外墙涂料及外墙保温；三层结束，付总价的30%（包括地下室），主体结束验收合格后付总价的65%，内外粉结束付总价的90%，竣工验收合格后30日内付97%，余3%为保修金，1年内付清（如付款不及时用房抵款，按售房价下浮5%为工程款）等。陈殿伦在甲方代表处签字，并加盖“江苏庆安建设有限公司”印章。2012年10月30日，孙中银签署工程款拨付单，载明孙中银承包的16#楼施工至三层，实际付款50万元。2012年11月29日，陈殿伦在该拨付单上书写“王千里的伍拾万元作工程款支付，借据主体完工后，退还孙忠银。”陈殿伦曾作为证人出庭作证，陈殿伦陈述其和崔玉水、刘庆平等人合伙开发瑞祥花园项目，16号楼由孙中银施工，施工到三层墙体完工，第四层东边砌了一个或两个单元，剩余工程由张开建施工，现已上房；10、13号楼只挖了基础，填了一部分石子；已付孙中银现金50万，给了3套或者6套房子，房子由孙玉春用于抵押贷款。刘某,4出庭作证陈述，孙中银施工到16号楼四层半（包括车库），只施工的框架，未施工水电，剩余工程由张开建施工。根据孙中银的申请，一审法院委托徐州光华同力工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司于2019年7月3日出具工程造价鉴定意见书，载明：16号楼合同价与定额造价之比为0.9007:1，所以13、16号楼孙中银施工的部分按定额计算出工程造价整体下浮9.93%；企业管理费、利润未计取，安全文明费计算基本费，临时设施费按最小值计入，规费及税金未计取；合同约定甲方庆安公司收取1%管理费，鉴定金额已扣除1%管理费。鉴定结论为：1、依据孙中银认定的施工范围（主体施工至6层，包括车库），16号楼鉴定金额为2000931.55元，13号楼鉴定金额为100637.24元（其中措施施工费3711.09元，现场安全文明施工2401.29元，砼垫层28048.85元），合计2101568.79元；2、依据被告方认定的施工范围（施工完成至3层，包括车库），16号楼鉴定金额为1316156.61元，13号楼鉴定金额为0元。后该公司补充出具鉴定意见，16号楼按四层半计算，工程造价为1639152.06元。孙中银支出鉴定费70000元。一审法院认为，孙中银系不具备施工资质的个人，涉案工程未办理规划许可手续，陈殿伦借用庆安公司的名义与孙中银签订施工承包合同，该施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。虽然施工合同无效，但陈殿伦认可16号楼已经上房，13号楼虽仅施工至基础，但停工的原因并非孙中银已完成的部分存在质量问题，现双方之间的施工合同已实际终止履行，孙中银有权就其实际完成的部分主张工程款。一、关于孙中银实际施工范围。1、16号楼。孙中银主张实际施工至包括车库在内第六层两个单元，第六层剩余两个单元及阁楼未施工。庆安公司主张孙中银施工完成至三层（包括车库）。陈殿伦曾在出庭作证时陈述，孙中银施工到三层墙体完工，第四层东边砌了一个或两个单元。证人刘某,4出庭作证陈述，孙中银施工到四层半（包括车库）。一审法院认为，孙中银退场后，16号楼由其他承包人继续施工，双方未对孙中银已完工程量进行交接或固定交界面，孙中银陈述其退场系因庆安公司未及时付款，庆安公司以工程进度慢为由强行赶出工地，但孙中银并未提供证据证明其系被赶出工地，亦未提供证据证明曾因庆安公司未按时支付工程款要求顺延工期，难以认定双方未办理交接及工程未完工系庆安公司的原因，故应由孙中银对实际完成的工程量承担举证责任。孙中银提供的16号楼施工情况说明性质上属于证人证言，而出具该情况说明的证人并未出庭作证，工程决算书、应收账款明细账系孙中银单方制作的证据，均不能作为认定案件事实的依据，其他证据中也均未载明孙中银实际施工至六层半。证人刘某,4系陈殿伦在涉案工程中的合伙人，刘某,4出庭作证系由庆安公司申请，且庆安公司、禾和公司对刘某,4陈述的孙中银实际完成的工程量并无异议，因此，对刘某,4该部分证言，法院予以确认，孙中银在16号楼的工程价款应按实际完成至四层半计算。2、13号楼。孙中银主张13号楼完成开挖基坑、碎石垫层、砼垫层。庆安公司主张孙中银未进行任何施工。陈殿伦出庭作证时陈述，13号楼只挖了基础，填了一部分石子。一审法院认为，孙中银未提供证据证明其13号楼实际施工的范围，陈殿伦系借用庆安公司名义与孙中银签订施工合同的当事人，故一审法院对陈殿伦自认的孙中银实际完成的工程范围予以确认，孙中银在13号楼的款项应按实际完成至碎石垫层计算。二、关于工程价款的具体数额。1、下浮率。孙中银的工程款应参照施工合同确定。徐州光华同力工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书中，按照16号楼合同价与定额造价之比，确定孙中银的工程款整体下浮9.93%，符合法律规定。对孙中银主张不应下浮的意见，法院不予采纳。2、管理费。施工合同中约定甲方收取1%的管理费，该约定不符合法律规定，鉴定意见中扣除1%管理费，法院予以调整。3、水电安装费。庆安公司及禾和公司主张，孙中银仅施工了框架，部分水电安装工程并非孙中银施工。一审法院认为，针对庆安公司、禾和公司该项异议，徐州光华同力工程造价咨询有限公司进行了书面回复，电气、给排水的造价是预埋部分，庆安公司、禾和公司仍持有异议，但未提供相反证据证明，对两公司该项意见，法院不予采纳。两公司还提出不应计入内外粉费用，而鉴定意见书中并未计入该项费用。4、措施费等费用。禾和公司主张，涉案工程没有合法规划及施工手续，也未结算，应按照孙中银实际投入的人工、材料、机具费用等实际损失计算数额，其他费用不应支持。一审法院认为，对于16号楼，陈殿伦认可已经上房，措施费等费用属于合同约定的价款范围内，孙中银有权主张。对于13号楼，并未完工，也未投入使用，亦未经过验收合格，不能参照合同约定计算工程造价并据此支持孙中银对工程款的诉求，孙中银仅有权就投入的人工、材料、机械等实际损失主张权利。陈殿伦和孙中银作为《施工承包合同》的双方当事人，均应知晓涉案工程缺乏相关规划审批手续、孙中银没有施工资质的情况，双方仍然签订《施工承包合同》，故双方对于合同无效均有过错，孙中银对其损失应承担30%的责任，陈殿伦承担70%的责任。综上，孙中银在16号楼的价款应为1655709.15元（1639152.06元÷99%），在13号楼的价款应为56770.64元【（100637.24元-措施施工费3711.09元-现场安全文明施工2401.29元-砼垫层28048.85元）÷99%×70%】，合计1712479.79元。孙中银主张在涉案工地留有价值201184.16元的原材料和机械设备，但未提供证据证明，一审法院不予确认。三、关于已付款。孙中银自认庆安公司、陈殿伦已付工程款60万元，法院予以确认。陈殿伦主张除支付现金50万元外，还向支付过其他款项，并给了孙中银3套或者6套房子，由孙玉春用于抵押贷款，但陈殿伦未提供相应证据证明，法院不予采纳。庆安公司向一审法院提供借款协议书、承诺书，拟证明孙中银及案外人张金武向王千里借款100万元，并以陈殿伦提供的瑞祥花园16套房屋作抵押，孙中银已经将抵押的房产抵偿给他人，抵偿的房屋作为拨付给孙中银的工程款。法院认为，借款协议书、承诺书中仅约定以瑞祥花园的16套房屋作为借款抵押，庆安公司并未提供证据已经实际抵偿；承诺书中载明签署日期为2012年9月1日，陈殿伦向孙中银支付50万元工程款的工程款拨付单日期为2012年10月30日，2012年11月29日，陈殿伦在该拨付单上书写“王千里的伍拾万元作工程款支付，借据主体完工后，退还孙忠银。”，孙中银主张其与17号承包人张金武系各向王千里借款50万元，陈殿伦支付的50万元与王千里向孙中银出借的50万元系同一笔款项，孙中银的解释与上述证据能相互印证，而庆安公司对此未作出合理解释，也未提供证据证明上述借款与支付的工程款是不同的款项。因此对庆安公司该项主张，法院不予采纳。综上，一审法院确认庆安公司、陈殿伦已付孙中银工程款60万元，尚欠1112479.79元（1712479.79元-600000元）。四、关于利息。《施工承包合同》约定，三层结束付总价的30%（包括地下室），主体结束验收合格后付总价的65%，孙中银并未施工至主体结束，也未提供证据证明其施工至三层结束的时间。孙中银向一审法院提起诉讼后，法院于2014年5月8日首次向庆安公司、禾和公司、孙中银送达法律文书，故法院支持孙中银的利息自2014年5月8日起计算。孙中银主张利息按年利率5%计算，不超过法律规定的标准，一审法院予以支持。计算至孙中银主张的2014年7月1日的利息为8229.3元，之后利息继续计算至实际付清之日止。五、关于各被告承担责任的方式。陈殿伦认可系其向孙中银发包涉案工程，陈殿伦应对孙中银的工程款承担付款责任。庆安公司作为向陈殿伦出借资质的当事人，系名义上的总承包人，应当对孙中银的工程款承担连带责任。禾和公司作为名义上的发包人，应当在欠付工程款范围内承担责任。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决如下：一、陈殿伦于判决生效后十日内支付孙中银工程款1112479.79元并支付利息（计算至2014年7月1日的利息8229.3元，之后利息按年利率5%继续计算至付清之日止）；二、江苏庆安建设有限公司对上述债务承担连带责任；三、徐州禾和房地产有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；四、驳回孙中银其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于2012年5月18日与孙中银签订《施工承包合同》能否认定为庆安公司行为的问题。上诉人庆安公司主张其对于2012年5月18日陈殿伦与孙中银签订《施工承包合同》不知情，该份合同尾部加盖的“江苏庆安建设有限公司”印章系伪造，庆安公司已经向公安机关报案，案号为沛公安（正）立告字[2016]3088号。但根据徐州市中级人民法院作出的（2016）苏03民终6292号生效裁定书认定的事实，沛县公安局作出的沛公（正）立告字[2016]3088号立案告知单，针对的是郑良辉2016年9月14日报案的庆安公司瑞祥花园项目部印章被伪造一案。而本案中2012年5月18日陈殿伦与孙中银签订的《施工承包合同》上加盖的系江苏庆安建设有限公司行政章，不是瑞祥花园项目部印章。上诉人庆安公司主张涉案《施工承包合同》中的公司印章系伪造，未提供证据予以证明，本院依法不予支持。陈殿伦持庆安公司公章与孙中银签订《施工承包合同》，对庆安公司中标的沛县朱寨镇闫集瑞祥花园工程施工进行约定，上诉人庆安公司对此应承担法律责任。二、关于孙中银施工的工程部分是否具备结算工程款条件的问题。虽然陈殿伦与孙中银签订的《施工承包合同》无效，但孙中银提供了分部分项工程质量验收记录、验收表，能够说明其施工的分部分项工程验收合格，其施工部分具备结算条件。三、上诉人上诉称有孙中银已将涉案工程的16套房屋抵偿给他人，该16套房屋已登记在他人名下，但未提供证据证明，本院不予支持。综上，上诉人江苏庆安建设有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14886元，由上诉人江苏庆安建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  宋新河审 判 员  孟 娟二〇二〇年六月二十三日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷