北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终37号上诉人（原审原告）:陈正光,男,1976年10月28日出生。委托诉讼代理人：陈正阳（陈正光之弟），1978年5月6日出生。上诉人（原审被告）：永旺商业有限公司北京朝阳分公司，营业场所北京市朝阳区朝阳北路101号楼。负责人：椎名孝夫，总经理。委托诉讼代理人：李天玉，女，永旺商业有限公司北京朝阳分公司员工。委托诉讼代理人：毛伟旗，北京尚左律师事务所律师。上诉人陈正光与上诉人永旺商业有限公司北京朝阳分公司（以下简称永旺公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初80484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈正光上诉请求：1．撤销一审判决第二项；2．判令永旺公司赔偿陈正光552000元。事实与理由：脂肪虚假标注并非瑕疵，脂肪错标影响食品安全，存在慢性危害，误导消费者。永旺公司未对《成品检验报告单》进行验证，《成品检验报告单》并非合格证明文件，永旺公司未尽到必要的查验义务，类案不同判，有失司法权威。永旺公司对涉案产品不符合食品安全标准属明知。针对陈正光的上诉请求，永旺公司辩称，一审中已经提交了订单信息查验记录、进货记录等，足以证明永旺公司履行了进货查验义务。陈正光主张的能量值标示误差问题，是要通过检验手段检验的，法律法规没有要求进货查验时要委托第三方进行检验之后才算履行了进货查验义务。永旺公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回陈正光全部诉讼请求。2．改判陈正光承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1．一审判决依据陈正光提交的检测报告认定涉案商标构成瑕疵属于事实认定错误。陈正光委托送检即使结果为真，也只能证明所检样品的脂肪值符合性情况，不能证明未送检的其他产品脂肪值标注不符。2．一审判决认定标签瑕疵不符合食品安全标准的规定。陈正光提交的检验报告并非按照生产商的方法来验证“标示数值的准确性”。针对永旺公司的上诉请求，陈正光辩称，检验报告是从涉案产品中随机取样，与涉案产品是同一批次，具有代表性。一审认定涉案产品脂肪超出标准允许的误差范围完全正确。涉案产品的脂肪测定方法已有明确规定。陈正光向一审法院提出诉讼请求：1．判令永旺公司退还货款55200元；2．判令永旺公司赔偿552000元。一审法院认定事实：2018年6月27日，陈正光自永旺公司朝阳大悦城店购买桃花姬阿胶糕300g装120盒，单价460元，共计金额55200元。同日，永旺公司向陈正光开具了发票。2018年7月13日，武义中正食品检测有限公司接受陈正光的委托作出检验报告，载明：样品名称桃花姬阿胶糕，样品数量2盒，抽样日期2018年7月7日，检测项目脂肪，检测结果为脂肪含量为28．5g/100g。涉案“×阿胶桃花姬阿胶糕”包装背面记载：配料表：核桃仁、黑芝麻、黄酒、高麦芽糖浆、阿胶、冰糖、麦芽糊精；食用方法：打开即食；保质期：10个月；营养成分表：能量：1689千焦/100克，营养素参考值20%；蛋白质：23．0克/100克，营养素参考值38%；脂肪：19．0克/100克，营养素参考值32%；碳水化合物：35．0克/100克，营养素参考值12%；钠：100毫克/100克，营养素参考值5%；执行标准：Q/DEB0002S；产地：山东聊城×；企业名称：山东×阿胶保健品有限公司（以下简称×公司）；官方商城www．e×．cn。陈正光提交IP地址/域名信息备案管理系统查询页面截屏，显示网站域名e×．cn的主办单位名称为×阿胶股份有限公司。另提交“×阿胶”商标查询页面，显示该商报的申请人为华润×阿胶有限公司。×公司企业标准Q/DEB0002S（阿胶糕）载明：含糖型阿胶糕分为芝麻核桃阿胶糕、麦芽糖阿胶糕、莲子杏仁阿胶糕、菊花薄荷阿胶糕、红枣阿胶糕；麦芽糖阿胶糕以阿娇、黑芝麻、核桃仁、黄酒为主要原料，添加适量高麦芽糖浆、麦芽糊精、单晶体冰糖等辅料，经原料处理、熬制、冷冻、切制等工序加工制成；出厂检测，产品出厂前必须经公司检验部门逐批检验，签发合格证后方可出厂，检验项目有感官指标、净含量、水分、蛋白质、脂肪、菌落总数、大肠菌群和霉菌。永旺公司提交了涉案产品供应商北京众友红拓商贸有限责任公司营业执照、食品经营许可证、与×公司签订的《2018年经销协议》、进收货记录、×公司出具的成品检验报告单、×阿胶股份有限公司授权×公司使用商标的授权书，用以证明其履行了进货查验义务。其中扫描涉案产品包装印制的二维码，点击产品质检报告，可见成品检验报告单，载明：报告日期2018年2月19日，请检部门为保健品生产线、检测项目分类为感官指标、微生物指标、功效成分指标。另查，×公司未曾获得山东省市场监督管理局发放的检验检测机构资质认证证书。《预包装食品营养标签通则》6．4条表2规定能量和营养成分含量的允许误差范围，其中脂肪含量允许误差范围为≤120%标示值。诉讼中，陈正光向法院提出鉴定申请，申请对涉案食品的脂肪含量进行检测。双方当事人对取样的方法存有异议，未达成一致意见。一审法院认为：陈正光从永旺公司购买涉案产品，双方成立事实上的买卖合同关系，内容未违反有关法律法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百四十八条第二款规定:“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。对于本案争议问题,一审法院逐一分析如下:第一,涉案食品出厂时经过了×公司质检部门的检测，符合涉案食品执行标准的规定。永旺公司提交的其备案成品检验报告单与产品经网络查询的成品检验报告单不一致，不能证明其中的一份为虚假出具，两份报告单中的脂肪含量均符合要求，亦不能证明永旺公司未履行进货查验义务。陈正光提交了检测报告证明其所购买的产品脂肪含量超过标签标注的含量，一审法院对该检测报告确认的事实予以确认，涉案食品的脂肪含量超过了《预包装食品营养标签通则》允许的误差范围。因陈正阳的对涉案产品脂肪含量进行检测的申请与本案待查明事实之间关联性较弱，一审法院对该申请不予准许。第二，涉案产品标注的官方商城网站域名由×阿胶股份有限公司主办与涉案食品的食品安全无关，涉案食品外包装已经明确标明生产企业为×公司。需经国家工信部网站查询得知的网站域名主办单位不会使消费者误以为生产企业是×阿胶股份有限公司。第三，永旺公司已经提交了相应的证据，证明涉案食品使用的商标系经过授权使用，涉案食品未使用保健品或者药品的批准文号、未宣传保健、治疗功能，普通公众不会误以为涉案食品是药品或者保健品，陈正光的相关主张缺乏依据。第四，《食品安全法》第二十五条规定，“企业生产的食品没有食品安全国家标准或者地方标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准。企业标准应当报省级卫生行政部门备案，在本企业内部适用。”涉案产品在标签上标注了企业标准，该标准属于涉案产品应当符合的食品安全标准。该标准第3．1．2条规定：“以阿胶、黑芝麻、核桃仁、黄酒为主要原料，添加适量高麦芽糖浆、麦芽糊精、单品体冰糖等辅料，经原料处理、熬制、冷冻、切制等工序加工制成。”陈正光认为，在配料表中阿胶位于高麦芽糖浆之后，证明阿胶含量小于高麦芽糖浆，故阿胶在涉案产品中已不是主要原料，而是辅料。鉴于我国现行法律及国家强制性标准未对“主要原料”“辅料”术语的含义以及企业标准中原料的标注顺序进行明确规定，本案不具有确定涉案产品违反企业标准的法律依据。陈正光的相关意见一审法院不予采信。第五，涉案产品属于一般大众食品，脂肪的标注不具有特殊营养价值、保健价值，也不是特定群体进行营养摄入和功能性辅助作用的食物来源，不影响一般消费者对该食品的安全贮存、安全食用，故涉案食品脂肪含量标注问题不影响食品安全；另一方面，对于食品的标签、说明书内容标注缺失或不实标注是否对消费者造成误导，一般应从该缺失或不实标注是否造成一般消费者对该食品安全标准的判断高于其实际安全标准的角度进行认定。脂肪含量标注不实不会造成一般消费者对该食品安全标准的判断高于其实际安全标准，故不会对消费者造成误导。综上，即使涉案食品脂肪含量标注不实，亦属于《食品安全法》第一百四十八条但书条款规定的情形，系标签瑕疵。第六，永旺公司作为销售者，在进货时已经对涉案产品的生产许可证件和生产标准等进行了查验，尽到了必要的查验义务；同时，永旺公司履行了对食品的安全贮存和保障义务；陈正光主张涉案食品脂肪含量超标，该情形系需要技术检验检测才可以发现的情况，作为一般销售者无法获得或获得该信息所需要的技术或成本支出明显高于一般的经营预期。综合上述情况，永旺公司未销售明知是不符合食品安全标准的食品，陈正光要求永旺公司承担责任，无事实及法律依据。第七，依据现有证据，陈正光提交的检测报告证明涉案食品的标签确有不实之处，在标识上存在瑕疵，故陈正光要求永旺公司退款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。退款的同时，陈正光亦应当将所购产品退回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国食品安全法》第二十五条、第一百四十八条之规定，判决：一、永旺商业有限公司北京朝阳分公司于判决生效之日起10日内向陈正光退还货款55200元，陈正光同时将120盒“×阿胶桃花姬阿胶糕”退还永旺商业有限公司北京朝阳分公司，如不能退还，按照购买价格折抵；二、驳回陈正光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，陈正光提交了韩某的书面证言并申请韩某出庭作证，拟证明低标脂肪含量会对消费者造成误导，但当庭不确定韩某能否到庭。经查，首先，陈正光一审未提交相关证人证言，称一审时给韩某打电话没有接通，并非一审未提交的理由。其次，陈正光于2018年6月27日购买涉案产品；2018年7月2日提起本案诉讼；2018年7月7日送检，7月13日经检测脂肪含量高于标示值；据证言所载，国庆期间陈正光将涉案产品送给韩某使用。二审中，陈正光称在检测出脂肪含量超标的情况下将产品送给韩某食用，是为了检测一下是否会对韩某造成误导，但韩某并非本案购买涉案产品的消费者。综合上述情况，本院认为陈正光申请韩某出庭缺乏必要性，对陈正光申请韩某出庭不予准许。二审中，陈正光提交了专业人员出庭申请书，拟就涉案产品脂肪含量超出误差范围是否影响食品安全及是否对消费者造成误导、永旺公司是否尽到查验义务进行说明。本院认为，陈正光拟申请专业人员说明的问题是法院就事实认定问题，并非涉及专门性问题，本院对陈正光该项申请不予准许。二审中，永旺公司未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：首先，永旺公司是否属于销售明知是不符合食品安全标准的食品。永旺公司一审中提交了供货商营业执照及食品经营许可证、经销协议、×公司的成品检验报告单等证据，以证明其尽到了必要的查验义务。虽然陈正光主张永旺公司提交的检验报告单与经网络查询的报告单不一致，但其检验项目及检验结果内容相同，仅文本格式不同，且其中所载脂肪含量均未超出《预包装食品营养标签通则》中规定的脂肪含量允许误差范围，不能以此证明永旺公司未尽到查验义务。而陈正光主张涉案食品脂肪含量超标，该情形系需要技术检验检测才可以发现的情况，作为一般销售者无法获得或获得该信息所需要的技术或成本支出明显高于一般的经营预期。综合上述情况，永旺公司不属于销售明知是不符合食品安全标准的食品。第二，本案是否属于《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条但书条款中规定的食品标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的情形。一方面，涉案产品脂肪的标注不具有特殊营养价值、保健价值，也不是特定群体进行营养摄入和功能性辅助作用的食物来源，不影响一般消费者对该食品的安全贮存、安全食用；另一方面，涉案产品脂肪含量标注不实不会造成一般消费者对该食品安全标准的判断高于其实际安全标准，故不会对消费者造成误导。综上，陈正光要求永旺公司承担赔偿责任，无事实及法律依据。第三，是否应退货退款的问题。陈正光提交第三方以GB5009．6规定的检测方法出具的检测报告证明所购买产品的脂肪含量与标注不符，永旺公司以检测报告不能证明其他未送检产品脂肪含量情况及未按照生产商提供的方法验证标示数值的上诉理由，不能成立。因涉案产品的标签确有不实，存在瑕疵，一审法院支持退货退款的请求，于法有据。综上所述，陈正光、永旺公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结果并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10500元，由陈正光负担9320元（已交纳），由永旺商业有限公司北京朝阳分公司负担1180元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 胡新华二〇二〇年六月八日法官助理 武 菁书 记 员 马梦蕾书 记 员 李 蕊