辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1101号 上诉人（原审被告）：回志伟，男，1969年11月8日出生，回族，住丹东市振安区。 委托诉讼代理人：关君，辽宁君全律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邵海洋，男，1964年9月21日出生，满族，住宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：王莉莉，丹东市元宝区和谐法律服务所法律工作者。 原审被告：辽宁北天装饰工程有限公司，住所地沈阳市和平区南京南街150号。 法定代表人：韩咏武，董事长。 委托诉讼代理人：曲传江，辽宁君全律师事务所律师。 原审被告：丹东江景之都酒店管理有限责任公司，住所地丹东市元宝区金海路8号。 法定代表人：殷洪涛，经理。 委托诉讼代理人：刘信，辽宁云舒律师事务所律师。 上诉人回志伟因与被上诉人邵海洋，原审被告辽宁北天装饰工程有限公司（以下简称北天公司）、丹东江景之都酒店管理有限责任公司（以下简称江景之都酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王回志伟的委托诉讼代理人关君、被上诉人邵海洋的委托诉讼代理人王莉莉、原审被告北天公司的委托诉讼代理人曲传江、江景之都酒店的委托诉讼代理人刘信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人回志伟上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、本案系承揽加工合同，被上诉人并没有将成品交付上诉人；2、被上诉人没有完成标的，自行离场，在其擅自离场后，江景之都酒店另行找施工队伍，铲除原由被上诉人完成的大白，重新施工，故被上诉人应为其未施工完工程承担后果；3、鉴定结论没有事实依据，不符合行业规范，鉴定机构拒不出庭接受质询，不应采信鉴定报告。 邵海洋辩称，被上诉人不认可一审判决，判决数额过低，不应删减塑料角条，每个大白工程都需要塑料角条，其属于原材料消耗品，不应扣减。因被上诉人没有能力交纳上诉费，故未上诉。 北天公司辩称，同意上诉人的上诉请求。 江景之都酒店辩称，同意上诉人的上诉请求。 邵海洋向一审法院请求：三名被告连带给付工程款95209.94元。 一审法院认定事实：2016年6月3日，被告江景之都酒店作为甲方，被告北天公司作为乙方，共同签订《建筑装饰工程施工合同》，约定乙方承包甲方维也纳国际酒店丹东江景之都店装修工程，开工日期为2016年4月15日至2016年8月15日，合同价款1260万元，乙方驻工地代表系被告回志伟。被告江景之都酒店在合同尾部甲方处盖章，并由代理人签字。被告北天公司在合同尾部乙方处盖章，法定代表人韩咏武签字，代理人回志伟签字。庭审中，三名被告均认可涉案酒店装饰装修工程实际是由被告回志伟承接，借用被告北天公司资质、挂靠被告北天公司，以被告北天公司的名义与被告江景之都酒店订立合同。 原告邵海洋系大白班组的班长，与被告回志伟手下工长张某联系自被告回志伟处分包江景之都维也纳酒店0号楼3-11层大白工程，包工包料，组织工人施工，但双方并未订立书面合同载明工程量、单价及工程总价款等事宜。被告回志伟称工长张某被辞退多时，无法联系到张某进行确认。原告2016年8月进场施工，进场时对回志伟与北天公司之间的挂靠关系并不清楚。原告与被告回志伟均陈述：2016年10月份，原告被清退出场。2016年11月9日，被告北天公司、被告回志伟收到《监理通知单》，载明事由为：“贵司承建的维也纳丹东江景之都店0#楼大白工程，经多次整改仍无法达到维也纳酒店集团装修标准（即：墙面、吊顶平整度，阴阳角方正度、重直度无法满足要求），现要求贵司立即更换施工班组，以保证施工质量，不致于影响维也纳酒店集团的整体形象。”其中“维也纳酒店集团工程顾问意见”：“请承建单位严肃对待，立即更换班组。”被告江景之都酒店在“投资项目总工意见”一栏签名盖章。 原告被清场时，原告与被告回志伟并未进行书面决算，后由被告江景之都酒店联系19号楼大白工长案外人陈文福将涉案0号楼3-11层大白工程施工完毕。原、被告均无法向该院提供原告完成工程量及工程质量的确切证据。被告江景之都酒店称案外人陈文福已过世，该院亦无法联系陈文福进行核实。诉讼中，原告于2019年9月10日向该院递交《评估鉴定申请书》要求对“申请人施工的江景之都维也纳酒店3-11楼大白工程价款进行评估”，于2019年10月22日向该院递交《调取证据申请书》，申请法院“调取被告回志伟在江景之都酒店整个装修工程图纸，用以证明申请人施工的具体面积”。2019年10月22日，该院为原告邵海洋代理人王莉莉及被告回志伟制作《询问笔录》，回志伟承认邵海洋被清场时是回志伟与其进行交接，称原告大概干了整个工程的三分之一，但因为质量不合格，全部被戗掉重干了，现已无法分辨原告与后期工人各自完成的部分。该院告知当事人，本案鉴定存在风险，即使鉴定机构能够对大白单价和总工程量作出评定，可能仍然无法解决原告施工量的计算问题。原告坚持要求鉴定。回志伟不配合提供图纸。该院自北天公司与江景之都酒店工程款纠纷另案中调取了回志伟提供的维也纳酒店设计电子图纸。回志伟陈述其在另案中提供的维也纳酒店设计电子图纸与最后完工变动很多。经法庭释明请其确切指出变动部分，以避免鉴定工作量过大导致鉴定费用过高造成双方损失，回志伟答复“指不出来”。本案经随机方式选定鉴定人中博信工程项目管理（北京）有限公司丹东分公司（以下简称“中博信公司”）。该公司于2019年12月25日作出（2019）元法鉴字第00039号《工程造价鉴定意见书》，鉴定过程一项载明鉴定人两次提出需要现场勘察，该院分别于2019年10月24日、2019年11月19日组织法院人员、申请人、鉴定人共同到达现场进行勘察，被申请人江景之都酒店没有人员到达现场参加，其他被申请人也没有人员参加现场勘察。鉴定结论为：“鉴定工程造价为：77382.94元。”“其他事项说明”载明：“1、定额子目中未包含石膏板吊顶贴网格、粘纸带、所有阴阳角贴塑料角条等项目，本次鉴定未予以考虑。2、申请人没有装饰装修企业资质，未取得规费计取标准，应按照一类工程计取管理费、人工动态指数调整、税金，不计取利润和规费等。”其中第1项中所称“定额”系指“鉴定依据”中的“《辽宁省2008建设工程计价依据建筑、装饰装修、安装、市政工程计价定额》”。原告为此垫付鉴证咨询服务造价咨询费3000元。《工程造价鉴定意见书》向各方当事人送达后，原告提出书面《工程造价异议书》，认为：1、涉案工程不应依据《辽宁省2008建设工程计价依据建筑、装饰装修、安装、市政工程计价定额》，本案是2019年案件，依法应依据2017年《辽宁省建设工程计价依据》、《房屋建筑与装饰工程定额》标准；2、原告申请对涉案江景之都维也纳酒店3-11楼大白工程价款（连工带料）进行鉴定，而此意见书认定的价款未包含石膏板吊顶贴网格、粘纸带、所有阴阳角贴塑料角条等项目的价格，请求法院继续予以鉴定出具体数额。该院将原告《工程造价异议书》以《司法鉴定复议函》附件的形式送达鉴定人中博信工程项目管理（北京）有限公司丹东分公司。该公司于2019年12月30日作出《关于对丹东市元宝区人民法院函的回复》，回复如下：“1、卷宗资料施工工期为2016年，适用《辽宁省2008建设工程计价依据建筑、装饰装修、安装、市政工程计价定额》。2017年《辽宁省建设工程计价依据》自2017年12月1日执行[详见丹东市执行2017年《辽宁省建设工程计价依据》有关问题的通知（丹造价字[2017]2号）]。2、石膏板吊顶贴网格、粘纸带无法计算其工程量。定额中没有阴阳角贴塑料角条的子目，此部分应包含在发承包双方约定的大白价格中，无法单独计算此部分价格。”该院将该回复送达各方当事人后，原告于2020年1月6日向该院递交《询价评估申请书》，申请法院对剩余工程量（即《工程造价鉴定意见书》未含部分）的市场价格进行询价。经该院委托，2020年2月24日辽宁中朋土地房地产与资产评估有限公司（以下简称“中朋评估公司”）做出辽中朋评咨询字（2020）第004号《资产评估咨询报告》，评估咨询结论为：丹东市元宝区人民法院委托评估咨询资产的咨询结果为67827元。咨询结论使用有效期为一年。“七、特别事项说明”中载明：“本次评估咨询的资产均属于隐蔽工程，无法实施现场勘察，具体评估的内容和数量以申请人申请为准。”“八（二）评估程序实施情况：查阅委托方转交的图纸，由于2008年建设工程量清单计价规范没有相关工程定额，经与委托人沟通，参考2017年辽宁省《房屋建筑与装修工程定额》计算网格的材料费与人工费等；根据申请人提供的情况说明，参照图纸计算出阴阳角和纸带工程量，依据评估人员市场调查，了解材料费和人工费等，计算得出评估咨询结果。”实际上，原告提供情况说明所列所有阴角、阳角、上角条面积8200平方米，网格、纸带面积为4000平方米。而《资产评估咨询报告》明细表中塑料角条数量6722.05米，评估价值37907元；网格308.646平方米，评估价值3432元；纸带3745.707平方米，评估价值26488元，三者合计67827元。原告为该评估咨询垫付鉴证咨询服务评估费2000元。 一审法院认为，装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议，属于建设工程合同中的一种，从广义上看亦是承揽合同的一种。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，三名被告均认可被告回志伟挂靠被告北天公司承包被告江景之都酒店发包酒店装饰装修工程的事实。回志伟作为不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人）北天公司，并以北天公司的名义签订建设工程施工合同，该施工合同无效。因履行该施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。因该酒店已经装修完毕并开业使用，实际施工人主张工程款，应当予以支持。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。原告作为大白工程分包合同的承包人，是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的包工头，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“实际施工人”。结合被告江景之都酒店自认尚未就该酒店装饰装修工程结算完毕的情况，被告江景之都酒店应在欠付工程款范围内对原告承担连带给付责任。 关于原告工程款总额的问题。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告与被告回志伟之间未订立书面合同，双方均未提供施工过程中形成的签证等书面文件。原告主张被告回志伟欠付工程款，除了以被告回志伟在另案中提供的电子图纸为基础作出的（2019）元法鉴字第00039号《工程造价鉴定意见书》、辽中朋评咨询字（2020）第004号《资产评估咨询报告》外，没有其他证据可以辅证双方约定价款、原告实际完成的工程量及施工质量。被告回志伟自认原告与回志伟雇佣的张工长商定分包涉案0号楼大白工程，约定成活儿9元/平方米。三名被告对双方约定价款和原告实际完成的工程量亦未提供证据。《工程造价鉴定意见书》中的《分部分项工程量清单计价表》体现工程数量天棚及墙面刮大白两遍合计（37.45707+85.22361）×100平方米=12268.068平方米。被告回志伟及北天公司辩解称实际工程量与图纸有变化，但均未提供证据，故对该项辩解该院无法予以支持。以现有证据应当认定涉案0号楼大白工程总量为12268.068平方米。则按原告主张双方约定12元/平方米计算，该工程总价款为12268.068平方米×12元/平方米=147216.816元；按被告回志伟主张9元/平方米计算，该工程总价款为12268.068平方米×9元/平方米=110412.612元；现本案两报告合计金额为77382.94元+67827元=145209.94元。 《资产评估咨询报告》列明的塑料角条、网格、纸带数量与原告陈述数量存在较大差距，并非仅依据原告陈述得出结论。《资产评估咨询报告》陈述本次评估咨询的资产均属于隐蔽工程，无法实施现场勘察，而贴塑料角条并非大白施工中必然采取的施工手段，而《监理通知单》中指明原告施工存在的问题即包括阴阳角方正度、直度无法满足要求。原告主张实际使用了塑料角条应当提供其他证据予以辅证，现原告未提供相关证据，塑料角条评估价值37907元应当予以扣减。关于被告回志伟辩解称原告施工仅完成三分之一，且质量不合格，全部被戗掉重干的问题。结合《监理通知单》和原告自认被清场的事实，可以认定原告施工质量存在问题，但三名被告均未提供足以证明大白工程整体重做的证据，且原告被清场后，被告方对施工现场有控制权，对现场证据未能及时固定负有责任。参考被告江景之都酒店提供的明细分类账中体现2016年9月30日被告江景之都酒店付给被告北天公司大白款4.5万元之后，仅在2018年2月28日支付陈文福大白款16860元1笔，且被告江景之都酒店、被告北天公司均陈述自己已结清工人工资的情况，不宜认定原告所做大白工程全部被戗掉重干或仅完成三分之一。为一次性解决纠纷考虑，结合本案原、被告提供的证据，《工程造价鉴定意见书》、《关于对丹东市元宝区人民法院函的回复》、《资产评估咨询报告》以及原、被告陈述，该院在考虑扣减原告施工质量造成被告回志伟损失后，酌定被告回志伟给付原告工程款总额为8万元。 关于被告回志伟已经给付原告工程款数额的问题。被告回志伟主张已经实际给付原告5.5万元，但未提供证据，该院无法予以支持。原告自认已经收到被告回志伟给付的5万元工程款，应当自应付工程款中予以扣减。扣减后，被告回志伟尚应给付原告工程款3万元。 原告要求被挂靠者被告北天公司承担连带给付责任，该院予以支持。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。 原告作为实际施工人要求发包人被告江景之都酒店在欠付工程款范围内承担连带给付责任，该院予以支持。判决：一、被告回志伟于本判决生效之日起十日内给付原告邵海洋工程款3万元；二、被告辽宁北天装饰工程有限公司就第一项中债务向原告邵海洋承担连带给付责任；三、被告丹东江景之都酒店管理有限责任公司在欠付工程款范围内就第一项中债务向原告邵海洋承担连带给付责任；四、驳回原告邵海洋的其他诉讼请求。案件受理费2181元，由原告邵海洋负担1493.8元，由被告回志伟、被告辽宁北天装饰工程有限公司连带负担687.2元。鉴证咨询服务造价咨询费3000元、评估费2000元，合计5000元，由原告邵海洋负担3425元，由被告回志伟、被告辽宁北天装饰工程有限公司连带负担1575元。被告回志伟、被告辽宁北天装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告邵海洋垫付案件受理费、鉴证咨询服务造价咨询费、评估费合计2262.2元。 二审中，当事人未向本院提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人回志伟不具有建筑资质，借用有资质的北天公司建筑资质，以北天公司的名义与江景之都酒店签订施工合同，该施工合同依法应认定为无效。该建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，上诉人回志伟将案涉酒店0号楼3-11层大白工程分包给被上诉人邵海洋，对此双方虽没有订立书面合同，但被上诉人对案涉工程进行施工的事实，上诉人并不持异议。现江景之都酒店已经装修完毕并交付使用，被上诉人邵海洋请求支付案涉工程价款，于法有据，本院应予支持。上诉人针对案涉工程的工程量以及工程价款与被上诉人产生分歧。本案在审理过程中，经过两次评估鉴定，依据双方的陈述，评估单位对案涉工程作出了两次鉴定的工程造价合计为145209.94元，原审法院依据证据情况将大白施工中的塑料角条价值37907元在鉴定金额中予以扣除。原审法院综合考虑了本案的证据情况，为减少诉累一次性解决纠纷，在充分考虑了双方的陈述意见的基础上，结合本案的两次司法鉴定结论等，并对于上诉人提出的有关质量因素也加以考虑，不仅扣减了塑料角条评估价值37907元，同时也相应扣减了被上诉人在施工中所造成的损失，酌定上诉人应给付被上诉人工程款总额为8万元，并无不当。对于已付工程款的数额问题，上诉人称实际给付5.5万元，但未能提供证据证明，被上诉人自认收到5万元，因此应当在应付工程款中扣减5万元，上诉人回志伟尚应给付被上诉人工程款3万元。 关于上诉人提出鉴定结论的问题，经查，案涉的两次鉴定均由法院依据法定程序选定的鉴定机构，该鉴定部门具有相应的鉴定资质，鉴定人具有鉴定资格。鉴定部门依照鉴定规则作出的鉴定结论有事实依据，同时鉴定结论也只是证据的一种，原审法院对于欠付工程款的认定，并非只依据鉴定结论的结果作出判断，而仅是参考了鉴定结论的内容，同时综合本案的其他有效证据，从而作出的事实认定。 关于上诉人主张被上诉人没有完成案涉工程，上诉人又雇佣另外施工队伍将被上诉人所施工的墙面全部铲除重做，故不应再支付其工程款的问题，因上诉人未能提供相关证据证明在被上诉人清场前，其向被上诉人下达过因质量问题需要离场的通知，更没有在被上诉人离场后将现场证据加以固定，作为双方日后结算的依据。因涉案工程系隐蔽工程，且实际交付使用，上诉人无法提供被上诉人当时实际施工完成的工程量以及质量情况，对此上诉人应承担举证不能的法律责任。 综上所述，上诉人回志伟的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2181元，由上诉人回志伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年六月十八日 书记员 张东明