安徽省亳州市中级人民人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终842号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区望城路4号。 法定代表人：何永安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓睿，安徽京奇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：亳州市美润士涂料有限公司，住所地：亳州市科技创业服务中心。 法定代表人：聂鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王琦，安徽佑安律师事务所律师。 上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称贵州公司）因与被上诉人亳州市美润士涂料有限公司（以下简称美润士公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初7465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵州公司的委托诉讼代理人邓睿、被上诉人美润士公司的法定代表人聂鹏及委托诉讼代理人王琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贵州公司上诉请求：1.依法撤销（2019）皖1622民初7465号民事判决，改判或发回重审；2.本案诉讼费用由美润士公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。一、美润士公司存在严重违约情况。双方于2018年9月26日签订合同，明确约定工期为60天，美润士公司在履行合同过程中严重违反合同约定，后经蒙城县重点工程局协调，保证2018年12月28日完工，并约定延误工期的违约金。但该工程直至2019年2月21日仍未完工，因贵州公司与翟玉龙等人协商才于2019年4月完工，严重超出双方约定的工期。一审未将美润士公司延误工期的违约行为进行认定，显然与事实不符。二、美润士公司分包未支付工资导致工期延误。贵州公司在一审提供翟玉龙证言及转账记录等足以证明美润士公司在签订合同后，多次出现拖欠工人工资的情况，导致分包项目误认进行施工，贵州公司多次催促及蒙城县重点工程局进行督促仍未有把改善，出现工人上访等恶性事件。双方之间合同把无法履行，为防止损失扩大，贵州公司与翟玉龙另行签订合同，并通知美润士公司。在翟玉龙与贵州公司合同期内，贵州公司又支付翟玉龙37万元、李薇薇11万元工程款等，一审未将该部分认定，与事实不符。三、美润士公司诉请工程量与实际工程量不符。该工程存在变更情况。实际工程量与图纸工程量明显不符，该工程现经蒙城县审计局审计，一审仅依据图纸认定工程量与事实不符。 美润士公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。一、美润士公司按照合同约定和贵州公司、业主要求按期完成施工，贵州公司主张美润士公司存在严重违约根本不存在。双方签订的施工合同约定开工时间是实际进场开工时间。美润士公司实际进场时间为2018年11月20日，不是合同签订时间2018年9月26日。因为合同约定材料进场贵州公司支付工程款的20%，贵州公司开具发票时间是2018年11月20日，支付部分款项时间是2018年11月20日以后。根据建设工程施工合同节分案件司法解释（二）第五条规定，应认定涉案工程开工时间是2018年11月20日。合同约定根据天气情况施工，雨雪天气、冷冻天气工期顺延，扣除约定不能施工的时间，美润士公司不存在延误工期问题。二、美润士公司不存在未按期支付工资导致工程延误问题，恰恰是贵州公司延期支付工程款，存在严重违约行为。美润士公司把工程清包给翟玉龙、李薇薇，签有合同书，按照合同约定支付工资，一审举出转账记录、收条等予以印证，贵州公司主张美润士公司拖欠工资导致工程延误理由不能成立。贵州公司直接支付美润士公司班组长李薇薇农民工工资11万元、翟玉龙班组15万元农民工工资，一审已经予以扣除，除此之外不存在支付其他款项行为。三、贵州公司主张美润士公司诉请工程量与实际工程量不符不能成立。本案是蒙城县重点工程管理局招标的大型施工项目，贵州公司作为总承包方中标，在招标时有工程量清单，项目有施工图纸，施工图纸能够清楚准确地计算出美润士公司内外墙施工面积。贵州公司主张人工实际现场测量，不符合客观实际和法律规定。美润士公司制作了工程竣工结算报告，并送达给贵州公司，贵州公司也未提出异议，庭审中贵州公司对结算报告的真实性也未提出异议。根据建设工程施工合同纠纷案件司法解释第二十条的规定，应予支持。另外双方在合同中约定图纸面积能够准确计算出施工面积，此项目属于合同内项目，实际施工面积只会增加不会减少。 美润士公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令贵州公司支付美润士公司款1644606.207元；2.贵州公司付给美润士公司违约金,按照有关法律法规规定执行；3.诉讼费用由贵州公司承担。 贵州公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令美润士公司赔偿贵州公司因延误工期导致损失708800元，要求按同期银行贷款利率计算；2.本案反诉费用、诉讼费用由美润士公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月26日美润士公司与贵州公司签订蒙城经济开发区田桥家居园标准化厂房项目内墙乳胶漆、外墙真石漆分包合同，约定内墙乳胶漆每平方米12.5元、外墙真石漆每平方米47.5元,工期为60个日历天、以具体进场时间为准、美润士公司必须满足贵州公司的总进度计划及竣工验收工期要求。阴雨天确实无法施工、美润士公司应根据贵州公司及业主的要求办理相关工期顺延手续。付款方式为:一、所有材料进场后支付合同价款的20%;二、内墙乳胶漆工程两遍腻子的工序全部完成后、外墙真石漆工程底漆工序全部完成后支付至合同价款的60%；三、全部内墙乳胶漆和外墙真石漆工程完成后,所有房屋建筑工程：具备验收条件收到业主的工程款后支付至合同价款的80%;四、2019年2月3日之前无论所有房屋建筑工程是否验收,以及是否收到业主的工程款,甲方必须支付乙方至合同价款的95%;五、剩余5%留作质保金,竣工验收合格之日起计算,质保期2年。合同签订后，美润士公司根据合同约定进场施工，该工程于2019年4月18日经竣工验收合格，双方因工程款结算发生争议。根据该项目施工图纸结合实际每栋厂房,内、外墙七栋楼及门岗涂料粉刷施工面积分别为:1号楼内墙面积18445.69㎡、外墙面积3064.283㎡，2号楼内墙面积18445.69㎡、外墙面积3064.283㎡，3号楼内墙面积18445.69㎡、外墙面积3064.283㎡，6号楼内墙面积9789.972㎡、外墙面积1920.16㎡，9号楼内墙面积15267.58㎡、外墙面积2357.66㎡，11号楼内墙面积15523.612㎡、外墙面积2222.6㎡，16号楼内墙面积21149.337㎡、外墙面积3139.616㎡，门岗内墙面积97.11㎡、外墙面积76.27㎡。七栋楼及门岗内、外墙涂料粉刷施工合计总面积分别为内墙总面积117164.681㎡，外墙总面积18909.155㎡。按照合同约定：内墙总金额12.5元/㎡×117164.681㎡=1464558.5125元；外墙总金额47.5元/㎡×18909.155㎡=898184.8625元，内外墙合计价款2362743.375元。另查明：美润士公司施工期间，贵州公司根据美润士公司出具的发票支付工程款60万元，于2019年5月23日，贵州公司通过私人账户汇给美润士公司班组长李薇薇11万元农民工工资，2019年5月16日、17日贵州公司支付美润士公司另一现场施工人翟玉龙班组15万元农民工工资。一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，贵州公司主张在施工过程中由于美润士公司拖欠农民工资，导致工程停工，后期贵州公司与美润士公司班组长另行签订施工合同，美润士公司无权主张工程款的抗辩请求，证据不足，不予采信。贵州公司反诉请求美润士公司赔偿因延误工期导致损失708800元，证据不足,不予支持。该工程已经竣工验收合格，贵州公司应按合同的约定支付下欠的工程款即2362743.375元-600000元-110000元-150000元-2362743.375元×5%=1384606.207元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司支付原告亳州市美润士涂料有限公司工程款1384606.207元，于判决生效后十日内履行；二、驳回原告亳州市美润士涂料有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19601元，财产保全费5000元，反诉费5444元，由原告亳州市美润士涂料有限公司负担2340元，被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担27705元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.美润士公司有无延误工期。贵州公司认为按照合同约定应在2018年11月27日完工，实际完工在2019年4月18日，延误135天。美润士公司认为从2018年11月20日开工到2019年4月6日完工，共计136天，扣除不能施工的天数77天，实际上是59天施工时间，不存在违约。美润士公司提交蒙城县气象局其祥资料显示雨雪天数为42天，0℃以下天数为35天，一审根据如雨雪天气、冷冻天气不能施工,工期顺延的约定，对贵州公司要求赔偿延误工期损失不予支持，并无不妥。2.关于已支付工程款数额。贵州公司主张与翟玉龙等另行签订合同，一审未将又支付了翟玉龙37万元、李薇薇11万元部分进行认定。一审法院认定贵州公司已向美润士公司支付工程款60万元，美润士公司认可贵州公司因案涉工程直接支付李薇薇农民工工资11万元、翟玉龙农民工工资15万元，美润士公司并无异议。本院经审查，就案涉工程美润士公司与贵州公司存在合同关系，翟玉龙、李薇薇与美润士公司存在合同关系，案涉项目竣工系美润士公司提交的验收报告,贵州公司未有证据能够证明与美润士公司就案涉合同关系在履行期间已变更或终止。贵州公司主张除一审法院认定美润士公司支付李薇薇11万元、15万元外还向翟玉龙支付22万元，共支付工程款108万元。在美润士公司与翟玉龙尚未结算的情况下，对贵州公司与翟玉龙均认可的已付款予以认定,可以消减美润士公司对翟玉龙的义务。若仍存在争议，可在美润士公司与翟玉龙结算时予以解决。3.关于一审法院认定工程量有无不当。贵州公司与美润士公司所签内墙乳胶漆、外墙真石漆、防水工程施工合同承包范围为施工图纸中内墙乳胶漆工程、外墙真石漆工程全部内容。贵州公司对美润士公司提交案涉项目竣工验收报告的真实性无异议，也未提供能够反驳案涉工程量的证据。故一审认定并无不妥。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，美润士公司与贵州公司于2018年9月26日所签蒙城经济开发区田桥家居园标准化厂房项目内墙乳胶漆、外墙真石漆分包合同，依法成立并生效。案涉工程已于2019年4月18日经竣工验收合格，贵州公司负有向美润士公司履行支付工程款的义务。一审法院依照合同约定工程范围、约定做法的综合单价，根据该项目施工图纸结合实际每栋厂房面积，确定工程总价款，并无不当。一审法院判决扣除美润士公司认可的已付款86万元外，贵州公司及翟玉龙均认可的付款22万元应先行扣除，案涉贵州公司支付美润士公司款项数额应为1164606.207元。 综上所述，贵州公司的上诉请求部分成立。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初7465号民事判决第二、三项； 二、变更安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初7465号民事判决第一项为“被告贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司支付原告亳州市美润士涂料有限公司工程款1164606.207元，于判决生效后十日内履行”。 二审案件受理费19601元，由上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担16476元，由被上诉人亳州市美润士涂料有限公司负担3125元。 本判决为终审判决。 审判长 王文伟审判员王艳东 审判员 黄   战   营 二〇二〇年六月九日 法官助理孙曼 书记员韩振宇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。