陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院刑 事 裁 定 书                    （2020）陕06刑终23号原公诉机关陕西省黄陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴铁军，男，1979年7月18日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，非党员，非人大代表或政协委员，户籍所在地陕西黄陵县，住黄陵县，2014年9月13日因吸食毒品被黄陵县田庄派出所行政拘留15日，2019年3月20日因涉嫌犯开设赌场罪被黄陵县公安局刑事拘留，同年4月26日被黄陵县公安局释放并取保候审，同年9月30日被黄陵县人民检察院取保候审，同年12月9日被本院依法决定执行逮捕，现羁押于黄陵县看守所。原审被告人杨栋栋，男，1982年8月24日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，非党员，非人大代表或政协委员，户籍所在地陕西黄陵县，住黄陵县城区，2012年10月24日因犯赌博罪被黄陵县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期一年，并处罚金5000元，2017年7月1日因为赌博提供条件被黄陵县公安局行政处罚，罚款500元，2019年3月21日因涉嫌犯开设赌场罪被黄陵县公安局刑事拘留，同年4月27日因涉嫌赌博罪被依法逮捕，现羁押于黄陵县看守所。 原审被告人张永龙，男，1970年12月8日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，非党员，非人大代表或政协委员，户籍所在地陕西黄陵县，住黄陵县，2017年7月1日因为赌博提供条件被黄陵县公安局行政处罚，行政拘留10日并处罚款500元，2019年3月22日因涉嫌犯开设赌场罪被黄陵县公安局刑事拘留，同年4月27日因涉嫌赌博罪被依法逮捕，现已取保候审。原审被告人刘小奇，男，1973年2月6日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，非党员，非人大代表或政协委员，户籍所在地陕西子长市，住子长市，2017年7月1日因为赌博提供条件被黄陵县公安局行政处罚，罚款500元，2018年9月26日因涉嫌盗掘古墓葬罪被黄陵县公安局取保候审，2019年3月20日因涉嫌犯开设赌场罪被黄陵县公安局刑事拘留，同年4月27日因涉嫌犯赌博罪被依法逮捕，现羁押于黄陵县看守所。 原审被告人晁晓保，男，1967年7月14日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，非党员，非人大代表或政协委员，户籍所在地陕西黄陵县，住黄陵县，2019年4月16日因涉嫌犯开设赌场罪被黄陵县公安局刑事拘留，同年4月26日被黄陵县公安局释放并取保候审，同年9月30日被黄陵县人民检察院取保候审，同年12月9日被本院依法决定执行逮捕，现已取保候审。 原审被告人郭荣国，男，1982年11月1日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，非党员，非人大代表或政协委员，户籍所在地陕西黄陵县，住黄陵县，2019年4月16日因涉嫌犯开设赌场罪被黄陵县公安局刑事拘留，同年4月26日被黄陵县公安局释放并取保候审，同年9月30日被黄陵县人民检察院取保候审，同年12月9日被本院依法决定执行逮捕，现已取保候审。 原审被告人翟永民，男，1972年2月22日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，非党员，非人大代表或政协委员，户籍所在地陕西黄陵县，住黄陵县，1999年2月8日因犯寻衅滋事罪被黄陵县人民法院判处有期徒刑三年，2001年10月4日刑满释放，2002年9月28日因犯强奸罪被黄陵县人民法院判处有期徒刑九年，2008年10月29日刑满释放，2019年4月16日因涉嫌犯开设赌场罪被黄陵县公安局刑事拘留，同年4月26日被黄陵县公安局释放并取保候审，同年9月30日被黄陵县人民检察院取保候审，同年12月9日被本院依法决定执行逮捕，现羁押于黄陵县看守所。原审被告人刘俊强，男，1988年7月9日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，非党员，非人大代表或政协委员，户籍所在地陕西黄陵县，住黄陵县，2017年7月1日因为赌博提供条件被黄陵县公安局行政处罚，罚款500元，2019年4月16日因涉嫌犯开设赌场罪被黄陵县公安局刑事拘留，同年4月26日被黄陵县公安局释放并取保候审，同年9月30日被黄陵县人民检察院取保候审，同年12月9日被本院依法决定执行逮捕，现已取保候审。原审被告人李小斌，男，1963年4月16日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，中共党员，户籍所在地陕西黄陵县，住黄陵县，2017年7月1日因为赌博提供条件被黄陵县公安局行政处罚，罚款500元，2019年4月16日因涉嫌犯开设赌场罪被黄陵县公安局刑事拘留，同年4月26日被黄陵县公安局释放并取保候审，同年9月30日被黄陵县人民检察院取保候审，同年12月9日被本院依法决定执行逮捕，现已取保候审。陕西省黄陵县人民法院审理的陕西省黄陵县人民检察院提起公诉的被告人杨栋栋犯赌博罪、故意伤害罪，被告人张永龙、刘小奇、吴铁军、晁晓保、郭荣国、翟永民、刘俊强、李小斌犯赌博罪一案，于2019年12月25日作出（2019）陕0632刑初106号刑事判决。宣判后，上诉人吴铁军不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，通过查阅卷宗，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、赌博案，2016年前半年，被告人张永龙联系洛川的赵小建（在逃）后商定，在黄陵县隆坊以摇骰子押单双的形式开设赌场，让赵小建联系参赌人员，赌场所抽取的渔利除过场地费用、望风等费用外，剩余部分二人均分。2016年前半年至2017年6月份，被告人张永龙纠集被告人刘小奇、杨栋栋在赌场抽取渔利，纠集被告人吴铁军、刘俊强、晁晓保、郭荣国、翟永民望风看人，纠集被告人李小斌接送参赌人员，并组织参赌人员刘某甲、南某某等人，先后在黄陵县XX镇XX村刘某乙家中摇骰子押单双赌博4次，在XX镇XX村黄某某家中摇骰子押单双赌博4次，在XX镇XX村田某某家果园彩钢房内摇骰子押单双赌博6次，在XX镇XX村杨某某家摇骰子押单双赌博3次，在XX乡XX园XX房内摇骰子押单双赌博6次，在XX镇XX村村民刘苏元家里以摇骰子押单双赌博1次，在XX乡XX村张某乙家中摇骰子押单双赌博4次，在XX镇XX村陈延军的果园窑洞内摇骰子押单双赌博3次（最后一次被黄陵县公安局防暴大队查处）。被告人张永龙在上述地点组织赌博，抽取渔利共计约十余万元。张永龙非法获利约3万元，杨栋栋非法获利约4800元（已上缴）。刘小奇非法获利约5400元，吴铁军非法获利约5800元（已上缴），刘俊强非法获利约2800元（已上缴），晁晓宝非法获利约4200元（已上缴），郭荣国非法获利约3800元（已上缴），翟永民非法获利约3600元（已上缴），李小斌非法获利约3600元（已上缴）。另查明，被告人杨栋栋于2012年10月24日因犯赌博罪被黄陵县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期一年，并处罚金5000元。被告人翟永民于1999年2月8日因犯寻衅滋事罪被黄陵县人民法院判处有期徒刑三年，2001年10月4日刑满释放。2002年9月28日因犯强奸罪被黄陵县人民法院判处有期徒刑九年，2008年10月29日刑满释放。被告人杨栋栋、张永龙、刘小奇、刘俊强、李小斌均于2017年7月1日因为赌博提供条件被黄陵县公安局行政处罚。被告人吴铁军于2014年9月13日因吸食毒品被黄陵县田庄派出所行政拘留15日。2019年3月21日黄陵县公安局将杨栋栋抓获；被告人刘小奇、吴铁军、张永龙、刘俊强、晁晓保、郭荣国、翟永民、李小斌接到该局民警电话后，主动投案，接受讯问。二、故意伤害案，2016年10月26日晚，被告人杨栋栋和张永龙、刘小奇等人在XX镇XX村黄某某家组织赌博时，被告人杨栋栋与被害人张某甲发生口角，被张永龙拉开后，杨栋栋产生了殴打张某甲的想法，便驾车返回隆坊街，从自己的车内拿了一把砍刀，与刘博龙返回黄某某家找张某甲时，在大门口碰见张某甲，张某甲向外跑时，杨栋栋用砍刀朝张某甲右小腿靠膝盖部位砍了一刀，致张某甲受伤被送往西安红会医院治疗。2016年6月24日，经黄陵县公安司法鉴定中心法医人体损伤程度鉴定，被害人张某甲之损伤属轻伤一级。原审法院认为，被告人张永龙、杨栋栋、刘小奇、吴铁军、晁晓保、郭荣国、翟永民、刘俊强、李小斌以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利达十万余元，其行为均构成赌博罪。被告人杨栋栋故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关的指控成立。被告人杨栋栋犯数罪，依法应数罪并罚。赌博罪中的九名被告人系共同犯罪，被告人张永龙提出犯意、设定赌博方式、纠集并组织他人聚众赌博，被告人杨栋栋和刘小奇负责布置赌博场地、抽取渔利，被告人吴铁军负责望风、领导其余望风人员并布置赌场，其四人在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，对其应按照所参与的全部犯罪处罚。被告人晁晓保、郭荣国、翟永民、刘俊强、李小斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有法定从轻或减轻处罚情节，被告人李小斌在共同犯罪中所起作用相对较小。被告人杨栋栋、翟永民有犯罪前科，具有法定从重处罚情节；被告人张永龙、杨栋栋、刘俊强、刘小奇、李小斌因为赌博提供条件被行政处罚，故其行政拘留时间和罚款应予以折抵。被告人张永龙、刘小奇、吴铁军、晁晓保、郭荣国、翟永民、刘俊强、李小斌主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，具有法定从轻或减轻处罚情节；被告人杨栋栋归案后能够如实供述其犯罪事实，系坦白，具有法定从轻处罚情节；被告人杨栋栋、吴铁军、晁晓保、郭荣国、翟永民、刘俊强、李小斌积极退赃，具有酌定从轻处罚情节；九名被告人均自愿认罪认罚，具有法定从宽处罚情节。在故意伤害罪案中，被告人杨栋栋具有坦白、积极赔偿并取得谅解的情节，应对其依法从轻处罚。综上，对被告人张永龙、刘小奇、吴铁军、晁晓保、郭荣国、刘俊强、李小斌依法从轻处罚；对被告人杨栋栋、翟永民依法从轻处罚，但在量刑时考虑其从重处罚情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，判决：一、被告人杨栋栋犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，合并为有期徒刑一年又十个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑一年又五个月，并处罚金5000元。二、被告人张永龙犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金6000元。三、被告人刘小奇犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元。四、被告人吴铁军犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元。五、被告人翟永民犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元。六、被告人晁晓保犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金4000元。七、被告人郭荣国犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金4000元。八、被告人刘俊强犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金3000元。九、被告人李小斌犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金3000元。十、违法所得33700元，依法上缴国库；剩余违法所得35400依法追缴，上缴国库。上诉人吴铁军提出，其在赌博犯罪中只是一个放风的、接人的，只起到次要、辅助作用。原审认定其在犯罪中起主要作用不当，对其量刑过重，故请求二审法院对其减轻处罚。经审理查明，原审法院认定事实清楚，有经原审庭审中举证、质证的受案登记表、立案决定书、扣押物品清单、洛川县公安局的受案登记表、立案决定书、拘留证、提请批准逮捕书、逮捕决定书、逮捕证、起诉意见书、洛川公安局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、黄陵县公安局起诉意见书、受案登记表、指认照片，行政处罚决定书、现金缴款单、刑事判决书及释放证明、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、收缴物品清单、户籍证明证人刘某乙、黄某某、田某某、杨某某等证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录及照片、现场辨认笔录及照片、现场勘验检查笔录及照片、谅解书及协议书、西安市红会医院住院病历、鉴定文书及鉴定意见通知书等证据相互印证，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人吴铁军、原审被告人张永龙、杨栋栋、刘小奇、晁晓保、郭荣国、翟永民、刘俊强、李小斌以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利达十万余元，其行为均构成赌博罪。原审被告人杨栋栋故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应予惩处。关于上诉人吴铁军提出其在犯罪中仅负责接人、放风，只起到次要、辅助作用，而原审认定其起主要作用，对其量刑过重的上诉理由，经查，本案证人刘某乙、田某某、张某乙等证人证言相互印证，可证明上诉人吴铁军在赌博犯罪中负责联系场地、布置赌场、抽取渔利等工作，故原审法院认定其在共同犯罪中起主要作用并无不当，并依据其犯罪事实、量刑情节等对其所判刑罚符合法律规定。综上所述，上诉人吴铁军的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                            审  判  长   王  巧  芳                        审  判  员   张  晓  红                        审  判  员   张      娟                          二〇二〇年五月十五日                        法官助理   王  玉  兰                        书  记  员   张      光 1