辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1008号上诉人（原审被告）：高颖，女，1981年10月2日生，汉族，工人，住辽宁省铁岭县。上诉人（原审被告）：都海云，女，1988年7月12日生，汉族，个体，住辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人：蒋书菊（系都海云母亲），女，1965年10月10日生，汉族，住铁岭县。委托诉讼代理人：赫景龙（系都海云弟弟），男，1992年6月11日生，满族，住铁岭县。被上诉人（原审原告）：邰杰，男，1979年9月10日生，汉族，个体，住北京市房山区。委托诉讼代理人：王霞，辽宁天品律师事务所律师。上诉人高颖、都海云因与被上诉人邰杰合伙协议纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2018）辽1221民初2127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高颖、上诉人都海云的委托诉讼代理人蒋书菊、赫景龙、被上诉人邰杰的委托诉讼代理人王霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人高颖的上诉请求：一、原审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审法院撤销原判，依法改判驳回邰杰的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人邰杰承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。合伙经营时三方约定，出资后不能撤资，如果撤资投入的资金不能往回要。被上诉人邰杰说2018年6月23日退出合伙经营是错误的，当时房租是7月1日交的，邰杰同意继续交房租，如果真想退出就不应该同意继续交。邰杰虽嘴上说退伙，但一直没有用正式的方式来决算，所以不能认定2018年6月23日邰杰退伙。合伙时我们算过账，兑店的费用13.5万元，装修费用2万元左右，剩下的作为流动资金就很少了，如果退伙其实也没有钱可以返还。当时邰杰一直在铁岭，知道账目属实，经营期间三人有个群每天都会把账目发到群里，后来邰杰自己退群，所以不存在账目不清晰的问题，原审判决认定事实不属实。邰杰提出账面审计，上诉人把饭店的账目全部交给都海云，送到审计所。审计所认为账目不合格把账本退回。本来我们就不是专业会计，记账可能达不到审计要求，但不能认为我们没有提供账本，而且以流水账也能审计。原审认为我们不提供日常经营账目导致无法审计，判决返还邰杰12万元没有事实依据。上诉人都海云的上诉请求：请求撤销原判发回重审，或依法改判驳回被上诉人邰杰的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人邰杰承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，请二审法院依法改判。首先被上诉人邰杰的12万元是合伙资金，已经全部投入黄海烤鱼店，没有资金可以返还，一审判决认定上诉人返还12万元出资款错误。三人合伙共同投入资金28万元，合伙经营黄海烤鱼店，当时三方约定，出资后不能撤资，如果撤资投入的资金不能往回要。其中，被上诉人邰杰投入12万元，上诉人和被上诉人高颖各投入8万元。2018年5月1日交付出兑款13.5万，装修花费2万多元，饭店流动资金几乎为零。此款均属于合伙经营的费用。后邰杰陆续转钱给我作为房租，他说6月23日向高颖提出退伙，但并未向我提出，相反我与其9月2日聊天记录他明确说明饭店他要。一审判令向其返还12万元出资款是错误的。二、认定邰杰2018年6月23日视为退伙是错误的。事实是：黄海烤鱼店已经实际经营到了2018年12月末，后又停业了4个多月。2018年6月23日，上诉人邰杰虽然向高颖提出退伙，但上诉人都海云没有同意邰杰退伙，之后在2018年7月1日交房租时，邰杰也同意交房租，所以被上诉人邰杰以自己的行为表示同意继续合伙。一审判决认定2018年6月23日视为退伙，属于认定事实错误。三、原审判决认定上诉人不提供日常经营账目，导致无法审计，没有事实依据。事实是：上诉人曾两次到辽宁信达联合会计师事务所，将三人合伙期间的所有账册和票据予以交付，但该所每次都是以账册和票据太多、太乱为由不予接收，有同去的证人可以为证。因此，不是无法进行审计，是会计师事务所不给审计，上诉人已经尽到了举证责任，而且我们也去过辽宁信达联合事务，负责人员从未出示过任何证明我们没有配合的说明，所以原判在没有对双方账目进行核对的情况下将举证责任归责于上诉人是错误的。四、原审判决适用法律错误。推定邰杰要求返还12万元的主张成立明显不符合公平原则。三人合伙，房屋租金13.5万元已经实际支出，装修款2万多元已经实际投入，新购器具、食材等资金占用，12万房租已经缴纳，一审判决都不考虑，就简单判决返还被上诉人邰杰12万元，没有考虑高颖与都海云的利益。被上诉人邰杰辩称，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人要求上诉人提供财务账目，上诉人一直未提供，所以我方才提出退伙。我方提出审计，都海云不能提供账目，审计事务所退回责任在上诉人方，都海云有证据不提供，应该承担举证不能的后果。原审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审原告邰杰向一审法院起诉请求：1、要求被告返还投资款120000元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月末，原告邰杰与被告高颖、都海云三人协商共同将铁岭市银州区俊贤黄海烤鱼店兑下，由三人合伙经营。三人约定由原告邰杰出资120000元，被告高颖、都海云每人出资80000元。后原告邰杰依照约定履行了出资义务。2018年5月1日，都海云与黄海烤鱼店原经营人签订餐厅转让合同，以135000元的价格受让了黄海烤鱼店的经营权。原告与二被告约定由都海云负责财务，由原告负责经营，由高颖负责采购。自三人合伙经营黄海烤鱼店后，原告认为被告不向其说明饭店的经营管理及日常账目，收入支出不列账，便于6月23日向二被告提出退伙，二被告表示同意原告退伙，但提出饭店没有资金，无法退还原告出资款120000元。本案审理过程中，原告邰杰申请对黄海烤鱼店2018年5月1日至2018年6月23日经营期间的财务状况进行审计，本院通过司法鉴定程序确定辽宁信达联合会计师事务所进行本次司法审计工作，但由于被告不提供日常经营账目等资料，导致无法进行审计工作。一审法院认为，原告与二被告之间的合伙关系是在双方平等自愿、意思表示真实的情况下形成的，且不违反法律的强制性规定，应为有效。2018年6月23日，原告向二被告提出退伙，二被告均表示同意。因当时三方未对盈亏状况进行审计，在本案审理过程中，原告提出审计申请，但因被告不提供日常经营账目等资料，导致无法进行审计工作，故应由被告就此承担不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，本院对原告要求被告返还出资款120000元的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决如下：被告高颖、都海云于本判决生效后十日内返还原告邰杰出资款120000元。案件受理费2700元，减半收取1350元，由被告高颖，都海云负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人都海云提交转录于都海云手机的录音一份，内容为都海云与会计事务所审计人员的对话，要证明是因为被上诉人没有交钱才未进行审计。被上诉人质证认为，从录音中无法反映出对话的人是谁，该人员是否为事务所的工作人员不清楚。我们已经交完了费用，审计所要求都海云提供完整票据都海云一直未提供才导致不能审计。本院认为，无法确定该录音是否为都海云与审计人员的对话，且辽宁信达联合会计师事务所于2019年8月6日明确函告铁岭县人民法院因当事人不提供日常经营账目等资料导致无法鉴定，故对该证据的证明目的不予认可。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，根据法律规定，两个以上的公民按照协议各自提供资金，合伙经营，共同劳动，视为个人合伙。本案上诉人与被上诉人三人口头协议合伙经营餐饮店铺，形成了合伙经济体，合伙关系成立；法律同时规定允许退伙。本案被上诉人在2018年6月23日申请退伙，并经其他合伙人同意，退出经营，该节各方当事人认可，可以认定退伙成立。二上诉人称三人合伙约定合伙后不能撤资，因没有提供证据证实本院无法支持其主张。上诉人称此后被上诉人仍然参与经营，但没有举出证据证实，本院无法认定。根据法律规定，合伙应共同享有利润，也要共同承担责任，其合伙期间的盈余和亏损理应共担，但原审法院委托第三方对本案涉及的合伙经营进行审计时，因上诉人原因造成无法审计的后果，原审法院依法作出的处理并无不当。如收集到充分盈余或亏损证据可以另行解决。综上所述，上诉人高颖、上诉人都海云的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人高颖负担；二审案件受理费2700元，由上诉人都海云负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯景芳审 判 员 宿中顺审 判 员 刘 芳二〇二〇年六月二十三日法官助理 高 彤书 记 员 黄博超