黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑02刑终95号原公诉机关黑龙江省依安县人民检察院。上诉人（原审被告人）张德明，男，1964年2月8日出生于黑龙江省兰西县，汉族，初中文化，无职业。2018年3月20日，被黑龙江省富裕县人民法院以犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪被黑龙江省富裕县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。后被送往黑龙江省齐齐哈尔监狱执行。2019年10月11日，因本案被解回黑龙江省依安县看守所羁押。指定辩护人李振宇，黑龙江淞泽律师事务所律师。黑龙江省依安县人民法院审理依安县人民检察院指控原审被告人张德明犯合同诈骗罪一案，于2020年3月31日作出（2020）黑0223刑初10号刑事判决。原审被告人张德明不服，提出上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院认定，2014年，被告人张德明与黑龙江省安达市的张某1口头约定，以人民币30万元价格购买张某1位于富裕县忠厚乡日生村的6000余棵杨树，张德明在未交付购树款的情况下从张某1处拿走两本林权证（登记所有人王某3）。2014年10月，张德明联系被害人王某1，谎称自己在黑龙江省富裕县忠厚乡日生村有6000余棵杨树打算出卖，张德明向王某1出示了林权证并带王某1去实地看树。2014年11月13日，张德明与王某1签订树木买卖协议。之后，张德明以收取购树定金、办理采伐证需要费用为由，向王某1索要共计27万元。张德明向张某1支付部分购树款后，其余钱款被其挥霍。2015年7月1日，张德明又与黑龙江省安达市的王某2签订树木买卖协议，将上述6000余棵杨树以顶债的形式出售给王某2。截至2016年末，张德明没有办理采伐证也没有交付树木，王某1多次向其索要钱款，张德明先以各种理由推脱拒不退还。在与张德明失去联系的情况下，2017年7月10日，王某1向公安机关报案。另查明，2017年4月11日，被告人张德明因其他合同诈骗和诈骗的犯罪事实在内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗西瓦尔图镇鑫角旅店内被公安机关抓获。2018年3月20日，被黑龙江省富裕县人民法院以犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪被黑龙江省富裕县人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。后被送往黑龙江省齐齐哈尔监狱执行。2019年10月11日，张德明因本案被解回依安县看守所羁押。上述事实，有原公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：一、书证1.黑龙江省富裕县人民法院（2017）黑0227刑初133号刑事判决书、黑龙江省富裕县人民法院（2019）黑0227刑再3号刑事裁定书、执行通知书（复印件），证实2018年3月20日，被告人张德明因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪被判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚人民币二十万元。2018年4月10日，张德明被投监执行。2019年12月3日，经富裕县人民法院再审后，决定维持原判。2.协议书，证实2014年11月13日，张德明与王某1签订林木买卖协议，二人约定：张德明将黑龙江省富裕县忠厚乡日生村西大片林杨树约5700棵卖给王某1（370元/吨）。王某1先交定金2万元，当月16日内交8万元，月内放树。3.黑龙江省农村信用合作社存/取款凭条（回单），证实2014年11月15日，张德明账户存入8万元；2015年4月29日，张德明账户存入10万元；2015年4月30日，张德明账户存入4万元；2015年6月12日，张德明账户存入2万元；2015年6月28日，张德明账户存入1万元。4.收据1，证实2015年4月30日，张德明收到卖树款14万元，林树所在地为富裕县忠厚乡日生村5屯西大片林。5.林某转让合同、收据2，证实2007年1月8日，黑龙江省富裕县忠厚乡日生村民委员会将西林场小房门前南北带大片：崔涛所买树（1608棵）以西南疙瘩杨；小房后西侧到荣生村边界；小房后209棵小乘黑；张奎文房后道东309棵疙瘩杨，总计6805棵（5个径以下除外）出售给张某3。6.收据3，证实2014年6月16日，张某1交付给张德明两本林权证，并张德明保证本周内办不完手续将林权证拿回。7.合同书，证实2007年1月18日，张宝贵、朱永军将黑龙江省富裕县忠厚乡日生村5屯西6860棵树卖给苗某、张某4。8.林某转卖协议书、收据3，证实2012年5月26日，张某1在张兴友等人处购买了位于黑龙江省富裕县忠厚乡日生村5屯西的6604棵树。9.林权证两本复印件（编号A2300046074、A2300046075），证实黑龙江省富裕县忠厚乡日生村5屯西侧林地登记所有权人为王某3。10.协议书，证实2015年7月1日，张德明将黑龙江省富裕县忠厚乡日生村5屯西侧大约6000棵树顶账32万元转让给王某2，欠原树主张某1、朱某1的余款由张德明偿还。11.农村信用合作联社“客户简易明细账查询”，证实2014年11月15日，张德明账户有现金存入8万元；2015年4月29日，张德明账户有现金存入10万元；2015年4月30日，张德明账户有现金存入4万元；2015年6月12日，张德明账户有现金存入2万元；2015年6月28日，张德明账户有现金存入1万元。12.中国农业银行银行卡交易明细清单，证实张德明2015年11月1日至2015年11月30日的银行卡资金收支情况。13.林木采伐许可证5本（编号23022702161224007、编号23022702161224008、编号23022702161224009、编号23022702161224010、编号230227021612240011、编号230227021612240012），证实2016年12月24日，富裕县林业局批准对富裕县忠厚乡日生村5屯西王某3名下的林木予以采伐。采伐期限为2016年12月24日至2016年12月31日。14.罪犯解回再审告知书，证实2019年10月11日，张德明因本案被公安机关从齐齐哈尔监狱解回依安县看守所羁押。15.户籍证明，证实被告人张德明的自然身份。二、证人证言1.证人安某证言，证实其系富裕县忠厚乡日生村的会计。日生村5屯西侧有一片杨树，大约有五六千棵，那里是一大片林地。这片林地原来是村里的，其记得2007年将这片林地转让给了本村村民张某3，不清楚之后张某3是否将林某转让给他人。2016年冬天，这片林地已经让人采伐没了，不清楚谁伐的。张宝贵是其村5屯的村民，现在全家已经不在当地居住了，听说去了天津，具体就不清楚了。2.证人苗某证言，证实2007年左右其委托张宝贵、朱永忠购买了富裕县忠厚乡日生村5屯西大约6000多棵杨树。其购买后，因为采伐证办不下来就准备转让林木。后来其联系到了自称能办下来采伐证的王某3，这片林木就以王某3的名义办的林权证，其出的办证费用。因为一直办不下来采伐证，大约过了两三年其就将这片林木和林权证（王某3）出转让给了张某1。其通过朱某1联系上的张某3，对二人不是十分了解。3.证人张某1证言，证实2011年左右，其在苗某处购买了富裕县忠厚乡日生村5屯西大约6000多棵杨树。其是通过朱某1联系上的苗某。这片林地的林权证上的所有人叫王某3。因为只有林权证一直办不下来采伐证，其又通过朱某1联系了兰西县的张德明，将这片林地转卖给张德明。但没有签订转让协议，张德明承诺等林权证办下来后一次性付清30万元。张德明将其两本林权证拿走后给其出了张收条。后来，张德明转账付给其10万元，后来朱某1又转过来3万元，一共收到13万元，尚欠17万元未付。后来听说王某2将这些树木采伐了，具体情况不清楚。4.证人王某2证言，证实2014年左右，其通过买树认识的张德明。张德明曾向其借款，有转账也有现金，一共欠其34万元未还。后来张德明用黑龙江省富裕县忠厚乡日生村5屯西侧的杨树顶了32万元的账，二人之间有协议。这片林地有两本林权证，上面写的是王某3的名。张德明说这片林地是他通过朱某1介绍从张某1手中买的，好像是28万到30万元，因未付清，所以在与其的顶账协议中已经写明了原树主的账由张德明还。这片林木在其手中大约半年左右就被其以32万元的价格卖给了富裕县的于晓波，后来被于晓波采伐的。5.证人李某证言，证实其通过朋友认识的张德明。2014年的时候，张德明打电话说他在黑龙江省富裕县忠厚乡下面的一个村子买了四五千棵树，定金都交10多万元了，想找其帮他办采伐证。其开车从哈尔滨市来到富裕县，在一家招待所里见到了张德明，当时说好办证费由他出，而且每立方米给其提二三十元的劳务费。其找过富裕县林业局的祝局长两次，但都说不能办。于是其就告诉张德明办不了采伐证。2014年第一次来富裕县时，张德明给其拿了5000元费用，2015年3、4月份时张德明给拿了七八次钱，基本都是往返富裕县、讷河市的路某、宿费和饭费。到2015年6、7月份时张德明一共给了其1.58万元，但张德明说给了1.7万元。因为事先说好办不下来采伐证给退钱，其就折中分几次退给张德明1.6万元。（一次给的是现金，其余都是银行转账）。三、被害人陈述被害人王某1陈述，证实其在依安县新兴镇爱民村开了一个木材加工厂，经常买卖杨树。2013年前后其通过买卖杨树认识了黑龙江省兰西县的张德明。其曾在张德明手里买过几百米的杨树，他都按时交付杨树了。后来张德明打电话说他在富裕县忠厚乡有一片杨树，问其买不买，其提出先去看看树地。2014年10月份左右，二人就一起去看了位于富裕县忠厚乡日生村五屯西面的林地，又核对了林权证。看完以后，张德明说他能办下来采伐证，其同意购买以后二人就签了买树的协议书，时间是2014年11月13日，协议上写明当月就能伐树，树款按370元/吨计算，拉走一吨一结算。其先交给张德明2万元定金，按照协议其又在2014年11月15日通过信用社给张德明汇款8万元定金。其付款后张德明并没有在2014年冬天办下来采伐证。2014年末，张德明并没有办下来采伐证，其就催促张德明抓紧办。当时张德明说如果今年办不下来就来年再办采伐证放树。因为二人之前有过购树往来，这事就放下了。2015年4月份，张德明打电话说办采伐证得用钱，让其转款。当时其想尽快办下来采伐证，就又在2015年4月29日、2015年4月30日、2015年6月12日、2015年6月28日分四次一共给张德明汇款17万元。期间张德明为其出具过一张14万元的收据，应该就是其在2015年4月29日和2015年4月30日转的两笔钱。给完钱之后张德明一直也没批下来这块树地，其多次找张德明，要是他批不下来采伐证就给其退款。但张德明总支其，直到2016年末仍然没结果。刚开始还能联系上，到后来其就找不到张德明了，其就报案了。其付给张德明的2万元定金，张德明没出收条，但在协议上写上了定金的事儿了。其一共付给张德明27万元的买树款。除了2万元现金，余款都是在信用社给张德明汇的钱。当时其不知道这块树地到底是谁的，张德明说是他在当地买的林某。四、被告人供述和辩解被告人张德明供述，证实其先商量张某1以28万元的价格购买黑龙江省富裕县忠厚乡日生村五屯西面的杨树。张某1向其提供了这片杨树的林权证，林权证上写明有五六千棵杨树，林某登记所有人是王某3。其与王某1是通过买卖杨树认识的，王某1在依安县新兴镇从事木材加工，曾在其手里买过杨树。2014年10月份左右，其在电话里告诉王某1说自己在富裕县有杨树，问他买不买，王某1说得去看一看。随后其带领王某1去富裕县忠厚乡日生村五屯西面看的杨树。王某1看后同意购买，并于2014年11月13日签订了协议书。其陆续一共收了王某127万元的购树款，其中包括：2014年11月15日汇款8万元（定金）、2015年4月30日汇款4万元、2015年4月29日汇款10万元、2015年6月12日汇款2万元、2015年6月28日汇款1万元，此外还有2万元定金交的是现金。收款后，采伐证一直没办下来，其也没有交付王某1杨树，而是将上述杨树作价30万元左右（有没有协议记不清了）顶帐给了安达市的王某2。王某1的27万元中有10万元付给了张某1，4万元付给了中间人朱某1，另外的13万元都让其在富拉尔基区建楼包工用了。其收款的账户是自己在兰西县红星信用社办的卡，用户名是自己。因为当时其手里没有钱，所以才与王某1签订卖树协议，用王某1的钱向张某1付一部分树款，其想办采伐证出卖林木后就有钱了，既可以还清张某1的树款，也可以在王某1采伐杨树出卖后从中赚取利息。办这事的过程中，因为采伐证一直批不下来，张某1说得加2万元利息，其也答应了。后来其收取了王某1的钱后转账付给了张某110万元，付给中间人朱某14万元，其他的尾款并没付清，所以对这些杨树没有办成过户或者转让手续。其曾找过哈尔滨市的李某办采伐证，但没办下来，所以才出现欠张某1树款和未给付王某1杨树的情况。期间王某1曾找其要杨树，要不就还钱。其商量王某1让他把这片树留下，王某1不同意，让其还钱。其看王某1不同意，其就将树顶账给了王某2归还欠账。其也认为自己在没有取得林某的情况下，与王某1签订林木买卖协议，又以办采伐证的名义多次向王某1要钱，并且钱没有真正用于办采伐证，而是用于花销和归还自己的欠款的行为是合同诈骗。2014年度其和王某1谈这笔生意的时候，其家还有一台现代轿车和81平方米的房子，后来因为欠工程款都顶账出去了。五、视听资料通话录音（含电话记录、工作说明），证实2019年12月24日，因李某在外地，公安机关以通话的形式对李某进行询问。李某证实，其系黑龙江省森林工业总局物资局的工作人员，2005年退休。2014年、2015年时，其帮张德明办理过采伐许可证，当时张德明说他在富裕县忠厚乡的一个村子买了四五千棵杨树，让其帮助他办理采伐许可证。如果办下来，按每米30元至50元给其提成。期间，张德明分八九次给其加油、住宿、吃饭等费用一共1.58万元。因为没办下来，经协商其返还给张德明1.6万元，至此二人互不相欠。六、其他证据现实表现、刑事判决书，证实被告人张德明在户籍地居住期间未发现有违法犯罪行为，2017年因涉嫌犯诈骗罪被公安机关上网通缉，后因犯诈骗罪和合同诈骗罪被判处有期徒刑。一审法院认为，被告人张德明以非法占有为目的，在签订林木买卖合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。指定辩护人文书英提出的没办下来采伐证是导致被告人倒卖林木的链条断裂进而构成犯罪的主要原因。经查：被告人系在没有取得林某的情况下，即以林木所有人的名义出售杨树，并在收取被害人钱款后未按合同约定交付杨树或在不能履行合同的情况下退还购树款。此外，被告人在收到被害人钱款后除部分支付给树主张某1外，其余钱款被其挥霍。事后被告人又在被害人不知情的情况下，将林某以顶账的形式转让给他人。综上，可见被告人在签订、履行合同过程中就存在诈骗的故意，采伐许可证未被办理下来并不是导致被告人构成犯罪的主要原因。故对指定辩护人的上述辩护意见不予采纳。公诉机关和指定辩护人均提出被告人自愿认罪认罚。因被告人到案后既未主动退赔被害人的经济损失，又不能提供其因经济能力问题而不能退赔的有力证据，故对该辩护意见不予采纳。被告人到案后如实供述罪行，系坦白，依法从轻处罚。对指定辩护人从轻处罚的量刑意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。本案系原判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被告人在原判决宣告以前还有其他罪没有判决的情况，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条之规定，判决：一、被告人张德明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元；与原判决确定的刑期并罚后，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十二万元。二、对被告人张德明的违法所得二十七万元予以追缴，不足部分责令退赔被害人王某1。宣判后，原审被告人张德明以其认罪认罚，自愿认罪，原审判决对其量刑过重为理由提出上诉。其指定辩护人提出被告人张德明认罪态度好，能够如实供述自己的罪行，主观恶性小，真诚悔罪，认罪服法，请二审法院综合考虑张德明的量刑情节，依法对被告人从轻处罚，建议判处张德明三年以下有期徒刑。经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，认定上诉人张德明犯合同诈骗罪，有经一审法庭质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及视听资料等证据予以证实。上述证据，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人张德明以非法占有为目的，在签订合同的过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪。张德明在富裕县人民法院的刑事判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当依法数罪并罚。张德明提出其认罪认罚，一审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，张德明在检察机关审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第七条的规定，本案中没有相关证据证明张德明具有隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失的情形，一审法院认定其不属于认罚没有相关证据，故对其上诉理由予以采纳。其辩护人提出其认罪态度好，能够如实供述其犯罪事实，主观恶性小等量刑情节，本院已予注意。其辩护人提出的量刑建议于法无据，不予采纳。张德明自愿认罪认罚，根据法律规定，可对其从轻处罚。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第十五条和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：一、维持黑龙江省依安县人民法院（2020）黑0223刑初10号刑事判决第二项，即对被告人张德明的违法所得二十七万元予以追缴，不足部分责令退赔被害人王凤军；二、撤销黑龙江省依安县人民法院（2020）黑0223刑初10号刑事判决第一项，即被告人张德明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元；与原判决确定的刑期并罚后，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十二万元；三、上诉人张德明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；与原判决合同诈骗罪、诈骗罪决定执行的有期徒刑七年并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月11日起至2028年4月10日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 潘书东审判员 李 丽二〇二〇年六月十八日书记员 辛 诚本判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。