江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终4063号上诉人（原审被告）：韩兆会，男，1970年11月12日生，汉族，农民，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：杜明刚，江苏圆点律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林勇，男，1967年10月17日出生，汉族，无业，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：赵兴东，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州荣翔建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区银山路11-1号荣翔花园4单元901、902室。法定代表人：高文荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：马正根，江苏彭城律师事务所律师。原审第三人：马瑞民，男，1965年7月6日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。上诉人韩兆会、林勇因与被上诉人徐州荣翔建设工程有限公司（以下简称荣翔公司）、原审第三人马瑞民建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩兆会、林勇上诉请求：1、撤销原判，依法改判韩兆会、林勇不承担返还239310.86元的责任，驳回荣翔公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由荣翔公司承担事实和理由：荣翔公司所述支付的费用是替第三人马瑞民支付给各班组的费用，马瑞民应为本案被告，而不是第三人。通过庭审查明，各方之间没有对账或结算，但在工程款支付上具有牵连性，原审并没有对工程款的支付及核算予以查明，荣翔公司也不存在超支付的情形。2、通过马瑞民与韩兆会签订的工程协议能明确双方结算金额，后来还有部分增加的工程量没有计算，目前马瑞民还拖欠韩兆会、林勇工程款没有支付。3、韩兆亮、胡传荣等人的工程款应由荣翔公司与马瑞民承担，也不存在超付情形。综上所述，请求二审法院公正裁决。后在庭审时补充：第一、韩兆会也是涉案工程的实际施工人，涉案工程除1183、1198、3862号判决书所涉及的钢筋、外墙粉刷、木工外，其余工程包括基础、主体砌砖，一、二次主体砼结构的浇筑及屋面工程、内墙粉刷等均是由韩兆会组织施工完成。第二，按照江苏省高级人民法院颁布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第23条之规定，“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。依照该条款规定，荣翔公司对韩兆会林勇也负有付款的义务，一审法院认定荣翔公司对韩兆会林勇无付款义务错误。第三，韩兆会和林勇在一审中明确表明，荣翔公司依据1183、1198、3862判决书所支付的款项可以在与马瑞民结算工程款时予以扣除。第四，从实际支付工程款的数额来看，韩兆会、林勇与马瑞民所签订的合同总价为2518100元，合同外工程增量部分为148474元，合计为2666574元，荣翔公司与马瑞民支付的工程款为2122500元，即使再加上1183、1198、3862号判决书所确定的金额296191元，总计支付的工程款远不足2666574元。第五，付款并不等于受损，债务的减少，也并不必然等于得利。诉讼期间，荣翔公司明确认可其与马瑞民之间没有进行结算。只有荣翔公司与马瑞民之间、林勇、韩兆会与马瑞民之间进行最终结算，减去荣翔公司及马瑞民已付款，才能判断出荣翔公司是否超付马瑞民工程款、韩兆会、林勇是否因荣翔公司的付款行为受益是否构成不当得利。荣翔公司答辩称：马瑞民的诉讼地位，与荣翔公司和马瑞民之间是否结算没有关系。韩兆会、林勇和荣翔公司之间没有直接的合同关系，荣翔公司没有直接付款义务，一审法院采取最保守的方法，以荣翔公司垫付的执行款作为依据判决韩兆会、林勇承担返还责任没有问题。因此，应当驳回韩兆会、林勇的上诉请求。原审第三人马瑞民未到庭亦未提交书面意见。荣翔公司一审诉讼请求：1、判令韩兆会、林勇返还荣翔公司替马瑞民下属的大清包队伍（即林勇、韩兆会下属的班组及个人）多支付的工程款本金659450.86元，并支付利息（以409840元为本金，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率，从2015年4月1日起计算至实际返还之日止；以152556元为本金，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率，从2017年6月1日起计算至实际返还之日止；以97054.86元为本金，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率，从2018年4月25日起计算至实际返还之日止；）；2、判令林勇、韩兆会支付因施工期间出现工人上访、闹事而自愿接受的罚款10000元；3、判令林勇、韩兆会承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费。一审法院认定事实如下：2012年7月8日，马瑞民与荣翔公司签订工程项目分包协议书一份，约定马瑞民施工荣翔公司承包的徐州惠安居住宅小区工程4#、5#号楼土建、安装等工程量清单所含施工图内容的全部工程，合同价款为6750000元，荣翔公司收取结算总额3%的管理费，税金由荣翔公司代扣代缴，税率按国家相关规定执行，管理费、税金按业主方付款总额同比例扣缴。马瑞民应全面履行建设单位与施工单位的建设工程施工合同，负责工程质量、安全、制度，文明施工，负责成本核算全过程的施工管理，提供合法有效的工程成本支付原始凭证，建立税务部门认可的工程成本财务核算账，对本工程资金的组织运行负责，单位工程独立核算，自负赢亏；在工程施工过程中所有债权债务由马瑞民负责，如出现上访等经济纠纷给公司带来不良影响，每次罚款10000元；所有的外来劳力，发生生活费或工资必须做工资单，经负责人签批，当事人签字，由公司或项目部统一发放，工资单报公司备案。2013年3月17日，马瑞民与林勇、韩兆会签订劳务协议书一份，约定林勇、韩兆会施工徐州惠安居小区4#、5#图纸中所含土建的全部内容及水电工程的劳务，不包含基槽挖土、回填土、打夯、门窗、防水、内外墙腻子、涂料及瓷砖镶贴、楼梯扶手和其他铁艺安装，承包方式为包工不包料，工程劳务计算和承包价格约定为：1、该两栋楼的阳台按实际施工面积计算；2、每栋楼的计算和阁楼按一层标准层计算；3、地下室按标准层一层计算；4、该两栋楼面积应为7450平方米；5、每平方米按338元计算；双方另约定：根据荣翔公司和金成开发公司合同中所付款的相应比例兑付第一批款双方约定按总额10%，先预付60000元，待第二次拨款付191800元；合同签字另附带大合同一份。在施工过程中，荣翔公司向林勇、韩兆会下属的班组支付过部分工程款。2014年3月31日，韩兆亮诉至徐州市铜山区人民法院（以下简称铜山法院），要求荣翔公司、韩兆会、林勇、马瑞民支付工程款126311元。铜山法院作出（2015）铜民初字第1183号民事判决书，认定林勇与韩兆会系合伙关系，对于西苑惠安居4#、5#楼所拖欠的工程款，林勇应当与韩兆会承担连带责任。荣翔公司将惠安居工程4#、5#楼工程的土建及水电安装全部分包给马瑞民个人，荣翔公司、马瑞民应当与韩兆会、林勇共同就拖欠韩兆亮的工程款承担连带责任。遂判决韩兆会、林勇支付韩兆亮工程款126311元，荣翔公司、马瑞民对上述债务承担连带责任。后该案经铜山法院执行终结，强制执行荣翔公司131930元，该款于2017年4月28日转付申请人。2014年3月31日，胡传荣诉至铜山法院，要求荣翔公司、韩兆会、林勇、马瑞民支付工程款21290元，铜山法院作出（2015）铜民初字第1198号民事判决书，判决韩兆会、林勇支付胡传荣工程款16990元，荣翔公司、马瑞民对上述债务承担连带责任。后该案经铜山法院执行终结，强制执行荣翔公司15945元，并于2017年5月8日转付申请人。2016年9月12日，郭瑞亮起诉至徐州市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院），要求荣翔公司、韩兆会、林勇、马瑞民支付工程款150000元，鼓楼法院作出（2016）苏0302民初36982号民事判决书，判决韩兆会、林勇支付郭瑞亮工程款148316元，荣翔公司、马瑞民对上述债务承担连带责任。后该案经鼓楼法院执行终结，扣划韩兆会63001.14元，扣划荣翔公司97054.86元，执行案件于2018年4月20日结案。另查明，2013年8月2日，林勇出具陈诺书一份，载明：“我是大清包木班组长林勇，现在惠安居工程4#、5#楼做包清工工作。现承诺如下：本人自2013年9月2日起保证把所余工程款按照本班组工人考勤工资单花名册发到每个工人的手里。如在施工期间出现工人上访、闹事等造成不良后果，每次自愿接受罚款10000元，并愿接受上级主管部门的处罚。”2015年5月8日，高金龙、宋之刚出具工程量结算清单一份，载明：“徐州市惠安居小区4#、5#楼，按照合同约定总平方数7450平方，每平方338元，计2518100元。根据荣翔公司提供的已付清单211.2万元，余额约406100元，扣除维修整改部分费用，马瑞华和荣翔公司有账。（注：应扣除室内墙面维修费用，无其他扣除费用）”；2014年6月18日，马瑞民出具委托书一份，载明：惠安居4#、5#工程自2013年中秋节后与荣翔公司的账务、竣工验收事项委托高金龙、马瑞华办理，有高金龙、马瑞华两人共同在收据上签字为准认可。一审中，荣翔公司认可其与马瑞民之间就涉案工程价款尚未进行最终结算，荣翔公司主张马瑞民应付林勇、韩兆会的工程款为1874980.64元，但是马瑞民已实际支付工程款2122500元，林勇、韩兆会超额收取工程款。一审法院认为，关于韩兆会与林勇之间的法律关系问题，韩兆会在庭审中认可其与林勇系合伙关系，林勇予以否认并主张其仅是涉案工程的介绍人，但根据查明的事实，韩兆会与林勇系合伙关系。理由为：第一、从马瑞民签订的《劳务协议书》主体看，林勇是在乙方后面与韩兆会共同签字，而乙方的承包工程范围就是徐州惠安居小区4#、5#楼的土建及水电工程。林勇在协议书上签字的主体身份表明了其与韩兆会合伙承包涉案工程的意思表示，如果其仅是涉案工程的介绍人，其或者不在协议书上签字、或者可在该协议书中表明自己的身份，而非在乙方的后面签字；第二、从林勇的陈述看，其陈述并未对涉案工程进行投资、仅是工程的介绍人，但同时其主张对于涉案工程的利润其与韩兆会分成，故其收益程度与介绍人的身份不符；第三、已经发生法律效力的铜山法院（2015）铜民初字第1183号民事判决书认定了韩兆会与林勇之间的合伙关系。综上，认定韩兆会与林勇之间系合伙关系。对于荣翔公司要求韩兆会、林勇返还多支付的工程款问题，依照法律规定，因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当得利。不当得利的构成要件有四：一方取得财产利益，一方受有损失，取得利益与所受损失间有因果关系，没有法律上的根据。本案中，荣翔公司认可其与马瑞民之间就案涉工程系分包关系，因此，就案涉工程荣翔公司与马瑞民之间存在直接的建设工程施工合同关系，基于该建设工程施工合同的履行，荣翔公司应向马瑞民支付工程款，并与马瑞民就工程款进行结算。依据马瑞民与林勇、韩兆会签订的劳务协议书可以认定马瑞民与林勇、韩兆会之间系建设工程施工合同关系，基于该建设工程施工合同的履行，马瑞民应向林勇、韩兆会支付工程款，并与林勇、韩兆会就工程款进行结算，荣翔公司与林勇、韩兆会之间并不存在建设工程施工合同关系，荣翔公司并无直接向林勇、韩兆会支付工程款的直接合同义务。本案中，荣翔公司主张其超额向林勇、韩兆会支付工程款构成不当得利而要求返还，荣翔公司应提供证据证明林勇、韩兆会超额领取了工程款并导致荣翔公司受有损失。本案中荣翔公司主张其代林勇、韩兆会向其施工班组支付了工程款，导致林勇、韩兆会收取工程款的数额超出其应收取的工程款数额。但基于本案各当事人之间的法律关系，可以认定荣翔公司向林勇、韩兆会的施工班组支付的工程款应系最终冲抵其对马瑞民应付的工程款数额或代马瑞民向林勇、韩兆会支付工程款。就案涉工程，荣翔公司是否超额支付了工程款，应以其与马瑞民之间的结算为基础，但庭审中，荣翔公司明确表明其与马瑞民之间就工程款尚未进行结算，且荣翔公司亦未提供充分证据证明马瑞民施工工程对应工程款的具体数额，也未能提供充分证据证明其是否付清马瑞民的工程款，是否超额向马瑞民支付了工程款，因此，即使林勇、韩兆会超额收取工程款，并不能据此认定林勇、韩兆会的超额收取工程款给荣翔公司造成了损失。荣翔公司对此应承担举证不能的法律后果，因此，荣翔公司要求林勇、韩兆会返还多收取的工程款的诉讼请求，不予支持。同理，对于荣翔公司要求韩兆会、林勇支付利息的诉讼请求，不予支持，对荣翔公司申请对林勇、韩兆会施工工程价款进行审计的申请，亦不予准许。对于因林勇、韩兆会未履行（2015）铜民初字第1183号、（2015）铜民初字第1198号民事判决书、（2016）苏0302民初3862号民事判决书导致荣翔公司被强制执行的工程款项，依照上述判决书的确认，韩兆会、林勇系上述债务的支付义务人，荣翔公司因违法分包而对上述债务承担连带责任。荣翔公司的清偿行为导致其受损、导致林勇、韩兆会债务的减少和消灭，且荣翔公司的受损与林勇、韩兆会的债务减少和消灭有因果关系，因此，对荣翔公司清偿的工程款项部分，林勇、韩兆会构成不当得利，应向荣翔公司返还，对于荣翔公司要求韩兆会、林勇返还该部分款项的利息损失亦应予以支持。对于执行荣翔公司清偿的诉讼费、执行费、逾期履行义务的利息问题，对于诉讼费用系法院案件判决决定的费用承担，荣翔公司的履行不构成不当得利，荣翔公司要求返还无法律依据，不予支持，对于执行费、逾期利息系因荣翔公司未及时履行连带责任导致损失扩大部分，荣翔公司主张该部分款项无法律依据，不予支持。对于荣翔公司要求韩兆会、林勇支付因施工期间出现工人上访、闹事，自愿接受的罚款10000元的诉讼请求，因荣翔公司将工程违法分包给没有施工资质的个人，导致荣翔公司与马瑞民之间的建设工程施工合同无效，同理，马瑞民与林勇、韩兆会之间的建设工程施工合同亦属无效，就案涉工程，荣翔公司与林勇、韩兆会之间并不存在有效的建设工程施工合同关系，林勇作出的承诺应属无效，荣翔公司基于无效的承诺要求韩兆会、林勇支付的该10000元罚款，系要求被告承担违约责任，在荣翔公司未能提供证据证明韩兆会、林勇违反承诺给其造成损失及损失具体数额的情形下要求韩兆会、林勇支付该款项，无事实和法律依据，因此，对荣翔公司该诉讼请求，不予支持。荣翔公司要求韩兆会、李勇承担保全担保费，因双方就此没有合同约定，且荣翔公司该主张亦无其他法律依据，对荣翔公司该诉讼请求，不予支持。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、林勇、韩兆会于本判决生效后十日内一次性向荣翔公司返还239310.86及利息〔（以126311元为本金，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率，从2017年6月1日起计算至实际返还之日止）+（以15945元为本金，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率，从2017年6月1日起计算至实际返还之日止）+（以97054.86元为本金，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率，从2018年4月25日起计算至实际返还之日止）〕；二、驳回荣翔公司的其他诉讼请求。案件受理费10510元、保全费4120元、公告费660元，合计15290元（荣翔公司已预交），由荣翔公司负担7660元，林勇、韩兆会负担7630元。二审期间，本案当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、荣翔公司要求两上诉人韩兆会、林勇返还垫付的执行款是否具备条件；2、两上诉人韩兆会、林勇是否应承担239310.86元的返还责任。本院认为，关于荣翔公司要求两上诉人韩兆会、林勇返还垫付的执行款是否具备条件的问题。荣翔公司将涉案工程违法分包给没有施工资质的马瑞民个人，马瑞民又将部分工程分包给林勇、韩兆会施工。在案外实际施工人起诉的建设工程施工合同案件中，人民法院依照最高法院建设工程司法解释“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，判决荣翔公司因违法分包对尚欠工程款承担连带责任，符合法律规定。由于荣翔公司与马瑞民之间就涉案工程未进行最终结算，荣翔公司因生效裁判文书判决其承担连带责任而支付给实际施工人的款项，可在其与马瑞民最终结算时将其支付的工程款进行相应扣减，且马瑞民与林勇、韩兆会之间尚未进行最终结算，马瑞民是否超付林勇、韩兆会工程款尚不清楚，故在荣翔公司与马瑞民、马瑞民与林勇、韩兆会最终结算前，其提起本案诉讼尚不具备条件，对其诉请，本院予以驳回。如对涉案工程款结算完毕后，荣翔公司确实存在超付工程款的情形，则荣翔公司可另行解决。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初2268号民事判决；二、驳回徐州荣翔建设工程有限公司的起诉。一审案件受理费10510元，由一审法院退还徐州荣翔建设工程有限公司；保全费4120元、公告费660元，由徐州荣翔建设工程有限公司负担。二审案件受理费10510元，由本院退还徐州荣翔建设工程有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇二〇年六月二日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹