福建省南平市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)闽07民申24号 再审申请人（原审被告）：连志远，男，1970年6月20日出生，汉族，住福建省仙游县，现住福建省南平市建阳区。 委托诉讼代理人：游富华，福建心至律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：陈文杰，男，1982年10月20日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。 委托诉讼代理人：姚锡明，福建潭明律师事务所律师 再审申请人连志远因与被申请人陈文杰民间借贷纠纷一案，不服福建省南平市建阳区人民法院（2019）闽0703民初428号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 连志远申请再审称：原审认定事实错误，审理程序违法，判决不公。请求撤销原审判决，再审改判驳回陈文杰对连志远的诉讼请求。事实及理由：1.原审认定：“2011年至2013年期间连志远多次向陈文杰借款共计35万元，2013年1月23日连志远对上述借款出具一份借条给陈文杰，借条约定借款月利率3%。借款后连志远未按约定支付利息，2014年9月23日经双方协商，对上述借款本息重新签订一份《借款合同》，约定：借款金额42.49万元，借款月利率3%。”该认定与事实不符。首先，申请人于2011年至2013年期间多次共向陈文杰借款84万元，但在此期间共偿还陈文杰54.8万元，因双方未约定利息，依法应按无息借款处理。余款本金29.2万元，申请人于2014年5月6日偿还9.3万元，于2014年8月7日偿还20万元，至此，申请人欠陈文杰借款已经结清。上述事实有申请人提供的汇款凭证证实。其次，原审认定“2013年1月23日连志远对上述借款出具一份借条给陈文杰，借条约定借款月利率3%。”这不是事实，陈文杰未向法庭提供借条予以证实，原审是在缺乏证据的情况下，仅凭陈文杰的一面之词认定。最后，申请人2014年9月23日虽然出具了一张借条及收条给陈文杰，但陈文杰并未支付借条和收条上载明的借款，陈文杰也无法出具相关的汇款凭证加以证实，故该笔借款应当认定未实际发生；另外，该借条是受陈文杰胁迫出具。申请人曾于2014年10月9日向陈文杰借款4万元，于当月18日偿还4万元；于2014年11月4日向陈文杰借款30万元，于2015年3月19日偿还借款本息40万元，于2017年1月25日偿还30万元。申请人实际还款数额超过应当还款数额，申请人没有拖欠陈文杰的借款及利息。原审却判决申请人偿还陈文杰高达31.6082万元借款及利息，严重损害申请人的权益。2.原审审理程序违法。申请人的经常居住地在南平市建阳区,2019年2月15日法院邮寄的诉讼材料到达申请人家时，申请人恰巧出差在外，未能签收邮件。该邮件被退回法院后，法院工作人员也只是给申请人挂了一个电话，并在送达回证上注明：“2019年2月15日下午送达家中无人，电话联系，被告于15:23分回复电话表示已知道，将自行联系原告。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定其他方式无法送达的，公告送达。”申请人及其同住成年家属均长期居住在建阳，不属于下落不明的情形，完全可采取直接送达或再次邮寄送达，故不能以公告方式送达，但原审却以公告方式送达，并缺席审理，剥夺了申请人对本案的抗辩权和上诉权。 陈文杰提出意见称，连志远提出原来多年的借款未约定利息与事实不符。生意人将钱出借多是因利益而为，约定利息是常理。现连志远收回原来的借条后就不承认原来借款约定的利息，应对未约定利息承担举证责任。原审对事实认定清楚，送达程序符合法律规定。连志远再审理由不能成立，请求驳回连志远的再审申请。 审查期间，连志远提供证据三份。证据一，南平市建阳区潭城街道南阳社区居委会证明一份，拟证明连志远经常居住地在南平市建阳区。证据二，中国农业银行股份有限公司福建省分行账户历史数据查询单一份，拟证明连志远在2011年至2013年期间多次共向陈文杰借款84万元，至2014年8月7日连志远已还清全部借款。证据三，南平市建阳区农村信用合作联社营业部的存款明细账，拟证明连志远偿还借款25万元的事实。陈文杰质证认为，证据一没有居民委员会负责人的签名，也不能证明连志远在此地居住；证据二、证据三不属于再审审查期间的新证据，也不能证明连志远还清涉案借款。本院认为，证据一证明的连志远住址与连志远提交的再审申请书记载的住址不一致，不予采信；证据二、证据三在一审庭审结束前就已客观存在，并非因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供，不符合再审审查中有关新证据的法律规定，且陈文杰对该证据也不认可，本院不予采信。 原审认定：“2011年至2013年期间连志远多次向陈文杰借款共计35万元，2013年1月23日连志远对上述借款出具一份借条给陈文杰，借条约定借款月利率3%。借款后连志远未按约定支付利息，2014年9月23日经双方协商，对上述借款本息重新签订一份《借款合同》，约定：借款金额424900元，借款月利率3%；借款期限六个月即2014年9月23日至2015年3月23日止；连志远逾期还款，每日按未还款余额的5‰支付违约金给陈文杰，并承担实现债权的一切费用（包括诉讼费、律师代理费等）。合同签订当日连志远出具一份金额为424900元的收条给陈文杰。 2014年11月4日陈文杰与连志远签订《借款合同》，约定：连志远向陈文杰借款30元，借款月利率3%；借款期限六个月即2014年11月4日至2015年5月4日止；连志远逾期还款，每日按未还款余额的5‰支付违约金给陈文杰，并承担实现债权的一切费用（包括诉讼费、律师代理费等）。合同签订当日，陈文杰通过银行转账将借款支付给连志远，连志远出具一份金额为30万元的收条给陈文杰。 借款后，连志远于2015年3月19日偿还陈文杰40万元、于2017年1月26日偿还陈文杰30万元。2017年8月30日连志远出具《还款承诺书》，承诺于2017年9月20日前将所有欠款还清。” 本院经审查认为，连志远提出2014年9月23日其与陈文杰签订的《借款合同》及当日向陈文杰出具的收款《收条》是受胁迫出具的，对此连志远未提供证据予以证实，本院不予采信。连志远提出陈文杰未向其支付上述《借款合同》载明的借款，该笔借款未实际发生，2014年11月4日其向陈文杰借款30万元，已于2015年3月19日偿还本息40万元，于2017年1月25日偿还30万元，实际还款数额超过应当还款数额，其没有拖欠陈文杰的借款及利息。该主张与连志远于2017年8月30日，向陈文杰出具的《还款承诺书》内容相矛盾。连志远在《还款承诺书》中承诺：“鉴于本人于2014年9月23日签订的《借款合同》，约定归还欠款本息日期为2015年3月23日，于2014年11月4日签订的《借款合同》，约定归还欠款本息的日期为2015年5月4日，我郑重承诺：本人于2017年9月20日之前将所有欠款全部还给出借人。”从上述内容看，涉案两笔借款均已实际发生，至承诺书出具时，连志远尚有欠款未清偿。连志远针对该项主张亦未提供证据予以证实，对连志远的该主张，本院不予支持。原审依据在案书证结合庭审查明的事实，作出的认定及判决并无不当。 连志远提出其不属于下落不明，原审却以公告方式向其送达原审诉讼文书，并缺席审理，程序违法。经查，原审先是用法院专递向连志远住所地南平市建阳区邮寄送达开庭传票等诉讼文书，因无人接收被退回后，原审承办人又直接向连志远该住所地送达上述诉讼文书，因家中无人，原审承办人在其住所地张贴了公告，同时电话联系了连志远，其表示已经知晓，将自行联系陈文杰。此后，原审又在福建法治报上向连志远公告送达上述诉讼文书。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。本案受送达人连志远虽不属于下落不明，但原审在用法院专递方式及直接送达方式均无法向连志远送达上述诉讼文书的情况下，再用公告方式向连志远送达上述诉讼文书，符合法律规定。连志远经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其放弃诉讼权利，原审缺席审理并无不当。连志远该项再审理由不能成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回连志远的再审申请。 审判长  万卫平 审判员  李 力 审判员  黄天智 二〇二〇年六月五日 书记员  徐 玲 本案依据的主要法律条文 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》。 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。