河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1522号上诉人（原审被告）：马佳佳，男，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：杨合生(系马佳佳之父),男,汉族,住河南省叶县。委托诉讼代理人:朱杰,平顶山市叶县昆阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵金鸽，女，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：常文芳，河南互联律师事务所律师。原审第三人：叶县尚晨房地产开发有限公司。地址：叶县昆阳镇中心街西段原剧院3号楼1楼。法定代表人：李英乔，经理。上诉人马佳佳因与被上诉人赵金鸽及原审第三人叶县尚晨房地产开发有限公司（以下简称尚晨公司）返还原物纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初4328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马佳佳的委托诉讼代理人马合生、朱杰，被上诉人赵金鸽及其委托诉讼代理人常文芳到庭参加诉讼，原审第三人尚晨公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马佳佳上诉请求：1.撤销原审判决并改判驳回赵金鸽的诉讼请求；2.上诉费用由赵金鸽负担。事实与理由：一、一审判决错误。本案案由是返还原物纠纷，赵金鸽应将尚晨公司列为被告主张权利，一审认定马佳佳是适格被告并承担责任实属误判。二、一审遗漏当事人。赵金鸽丈夫马炳森系共同出资人，应参加诉讼。马佳佳未婚，与父母共同生活，涉案房屋系父母出资购买，系马佳佳与父母共同共有，原审未查清涉案房屋共有人。三、一审认定事实错误。1.赵金鸽对房屋并未实际占有，屋内未住人，也未交物业水电费。实际上，尚晨公司将钥匙交给赵金鸽后，赵金鸽还未占有，尚晨公司就将门锁换掉，将新钥匙交给了马佳佳，马佳佳接到钥匙后，即装修入住，实际占有。2.赵金鸽于2016年11月22日在叶县房地产管理局的房屋备案，属房地产管理部门的越权行为，为无效登记，不应作为返还房屋的依据。3.马炳森带人将门锁砸坏，刘小用向公安机关报警处理，因此马炳森是实际侵权人。四、一审适用法律错误。马佳佳没有任何过错，也未侵害赵金鸽的权益，过错在尚晨公司一房二卖，尚晨公司涉嫌合同诈骗犯罪，原审应将本案移交司法机关处理，但原审适用侵权责任法判决马佳佳返还房屋，系错误处理。马佳佳于2017年12月9日购买并实际占有涉案房屋，赵金鸽于2019年11月19日起诉行使请求权，超过了物权法规定的1年的请求权行使期限。五、一审判决房屋损坏费、马佳佳装修费以及应由尚晨公司承担的赔偿费另案主张，增加了当事人的诉累。尚晨公司法定代表人李英乔与一审法院有亲属关系，一审法院应自觉回避而没有回避。赵金鸽辩称，一、原审认定事实清楚。1.赵金鸽夫妻与开发商签订有合法有效的商品房买卖合同，且经过网签备案，对房屋先行占有并支付了全部购房款，在马佳佳侵占前已将房屋抵押给工行办理了按揭贷款。赵金鸽夫妻支付首付后，李英乔亲自将涉案房屋钥匙交给赵金鸽夫妻，并陪同验房交付，当时购房介绍人张宏伟陪同见证，赵金鸽夫妻于2016年11月21日开始实际占有房屋，因为毛坯房没有装修，该占有系法律意义上的占有，不是马佳佳理解的实际入住。2.赵金鸽于2016年11月22日在叶县房产管理局的备案合法有效。预售商品房必须将购房合同在房产管理部门备案，待开发商的大房产证办理后，再凭房产管理局备案过的购房合同去不动产登记中心办理转移登记。一套房只有一个备案，马佳佳不能再备案，也根本不可能办理涉案房产的不动产登记证。3.马炳森不是侵权人而是被侵权人。马炳森是赵金鸽丈夫，当发现自己钥匙不能打开自己合法购买的房屋门锁、且房内无人入住时，将房锁更换是保护自己合法财产的行为。赵金鸽夫妻与开发商沟通，开发商承认了错误，表示再为马佳佳安排房子。马佳佳不与赵金鸽夫妻沟通，而是暴力换锁，强行入住，侵害了赵金鸽、马炳森的合法权益，还侵犯了工行的抵押权。二、原审适用法律正确。1.本案是返还原物纠纷，马佳佳入住并违法侵占涉案房屋，是适格被告。2.原审程序合法，并未遗漏当事人。马炳森不是必须参加诉讼的当事人，作为涉案房屋的共有人，物权法规定各共有人都有管理的权利和义务，对共有物进行保护和排除妨害，其他共有人利益不会因此而受损，该行为可单独进行，不需要先经其他共有人同意。一审中马炳森也在法庭旁听，法院还给马炳森作了笔录，马炳森同意赵金鸽一人提起诉讼，一审的做法合法正确。本案也不需要将马佳佳父母列为当事人，真正的侵权人是马佳佳。赵金鸽向叶县昆阳镇派出所报警后，刘小用当着赵金鸽的面对警察说房子是儿子马佳佳买的让他们也住的，警察询问购房细节，刘小用称自己不知道，让问马佳佳。且李英乔说购房收据是开给马佳佳的。因此，赵金鸽将马佳佳列为被告是正确的。3.自马佳佳看到赵金鸽夫妻贴出的告示后，暴力强行搬进屋内（实施侵权行为之日）起算，至赵金鸽起诉之日，并未超过一年，赵金鸽返还原物请求权没有消失。4.马佳佳存在过错，原审适用侵权法正确。马佳佳属于无权占有，其购房行为存在许多问题，不仅没有签订书面合同，也未进行备案，开发商为其出具的5万元预付款收据显示的房源也不是涉案房屋，开发商将其领到涉案房屋时其未提出疑问，未去房产局查询，未尽到足够的审谨义务。马佳佳看到赵金鸽夫妻贴的告示后，未及时正当地维护自己权益，而是强行搬入，实施侵权。5.原审对案件判决正确。尚晨公司是本案第三人，即使应承担责任，也应通过马佳佳对其另案起诉来承担。因此，请求二审维持原判。原审第三人尚晨公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面述称意见。赵金鸽向一审法院起诉请求：1.请求依法判决马佳佳返还西湖花园小区第5幢西单元10层1006号房屋；2.请求马佳佳腾空屋内家电等物品、拆除所有附属物，将房屋原样交还赵金鸽；3.判令马佳佳赔偿赵金鸽房屋损坏费用和房屋使用费，两项暂定10000元（根据造成的实际损失和占用的时间，最终根据市场确定价格）；4.诉讼费由马佳佳负担。一审法院认定事实：赵金鸽与马炳森系夫妻关系。2016年11月22日，赵金鸽、马炳森与尚晨公司签订了《商品房买卖合同》，备案编号为：410440201611220009。合同约定尚晨公司将其开发的坐落于叶县老文化路北侧、沿河路西侧的西湖花园小区第5幢西单元10层1006号房产预售给赵金鸽，房屋面积103.46平方米，成交价格为248304元，付款方式为按揭贷款，首付款138304元，剩余110000元于2017年2月19日前用按揭贷款支付。合同签订后，赵金鸽按照合同约定支付了首付款。尚晨公司与赵金鸽一起在中国工商银行平顶山分行办理了房屋抵押贷款担保合同，抵押人为赵金鸽，抵押权人为中国工商银行股份有限公司平顶山分行，保证人为尚晨公司，由赵金鸽支付剩余房款。从2017年2月10日开始，赵金鸽一直在用按揭贷款方式偿还银行贷款。2016年11月21日，尚晨公司将赵金鸽购买房屋的钥匙交付给赵金鸽，赵金鸽开始实际占有房屋，并未装修。2016年11月26日，赵金鸽支付勘验测绘费140.71元、产权登记费240元。2017年12月9日，李英乔给马佳佳母亲刘小用打电话推销房子，当天下午，双方到西湖花园小区第5幢楼二单元10层06号看房，李英乔将房屋门打开，马佳佳母亲进屋看了毛坯房，是两室一厅。经协商，双方达成250000元成交价，首付100000元，下余150000元马佳佳需办分期付款贷款，李英乔当即把7把钥匙交给马佳佳母亲。首付收款收据上楼号写的是西湖花园6#楼10层06房，物业费押金收据上写的是5号楼二单元10层东南户（即06号房）。马佳佳母亲见首付房价款收据和物业费收据楼号不对，就赶紧找尚晨公司李英乔纠正，李英乔说开票时写错了，等办理银行按揭时改过来。2018年1月3日，马佳佳开始装修房屋，9月16日支付装修费58998元，11月23日入住新房。马佳佳交付首付款100000元后，催促尚晨公司办理下余房款的银行按揭分期付款手续。尚晨公司以全部房屋售完后一并办理为由，至今未办理银行按揭分期付款手续，马佳佳也无支付下余房款。2018年12月赵金鸽与马佳佳因案涉房屋发生纠纷，经询问尚晨公司得知房屋卖错了。因协商未果，赵金鸽向一审法院提起诉讼。另查明，1.马炳森作为赵金鸽的丈夫，同意赵金鸽作为共有人提起诉讼，主张权利，马炳森本人不参与诉讼；2.案涉房屋位于叶县老××北侧、××路西侧××花园小区××西单元××号，马佳佳家现居住在该房。一审法院认为，本案属于一房二卖情况，马佳佳、尚晨公司是否侵害了赵金鸽的合法权益应做以下分析：《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”在我国，取得不动产物权，通常情况下需要生效的民事法律行为加登记方能取得不动产物权。就本案而言，赵金鸽、马佳佳要想取得案涉房屋的所有权，必须与尚晨公司签订一份合法有效的买卖合同，且办理不动产登记，方能取得案涉房屋的所有权。本案中，赵金鸽与尚晨公司签订了商品房买卖合同，该买卖合同不存在无效情形，应为有效的买卖合同，该合同成立即生效。虽然赵金鸽已缴纳了产权登记费，但与尚晨公司并没有办理不动产变更登记手续，赵金鸽没有取得案涉房屋的所有权。但是赵金鸽与尚晨公司签订了商品房买卖合同，并在房管部门进行了备案，对外具有公示的效力，并在中国工商银行平顶山分行办理了房屋抵押贷款担保合同，设立了抵押权。马佳佳虽然支付了尚晨公司购买案涉房屋的首付款，但双方并没有签订商品房备案合同，也不可能签订商品房备案合同，对外进行公示，其购房行为晚于赵金鸽，也没有办理房屋按揭分期还贷手续，尚晨公司也明确表示是其错误地把已卖给赵金鸽的房屋，又卖给了马佳佳，并愿意补偿损失。2016年11月21日，尚晨公司将案涉房屋交付给赵金鸽，赵金鸽虽然没有取得案涉房屋的所有权，但从此取得了案涉房屋的合法占有利益。2018年12月，赵金鸽发现该房屋被马佳佳占有后，让马佳佳搬出，马佳佳拒不搬出，已构成恶意占有，侵害了赵金鸽对案涉房屋的占有利益。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”现赵金鸽请求马佳佳返还西湖花园小区第5幢西单元10层1006号房屋，腾空屋内家电等物品、拆除所有附属物，将房屋原样交还给赵金鸽，理由正当，一审法院予以支持；请求马佳佳赔偿赵金鸽房屋损坏费用和房屋使用费，暂定10000元，因该请求现不具体确定，待马佳佳交付房屋后，可另行主张。马佳佳辩称购房手续齐全，购房行为合法，没有侵害赵金鸽的利益，理由不足，一审法院不予采信。第三人尚晨公司述称，马佳佳对装修要求赔偿，可以待评估后由尚晨公司补偿，与本案不是同一法律关系，本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告马佳佳于判决发生法律效力之日起十日内返还原告赵金鸽位于叶县西湖花园5号楼西单元10层1006号房屋一处，并将该屋房内的家电及附属物清理完毕；二、驳回原告赵金鸽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。案件受理费5175元，由原告赵金鸽负担2300元，由被告马佳佳负担2875元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审庭审中，马佳佳未申提出回避申请。除此外，二审查明的其余事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案系返还原物纠纷。综合各方当事人诉辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题主要体现在以下三个方面：1.原审判决马佳佳返还赵金鸽涉案房屋并将房屋内的家电及附属物清理干净是否正确；2.原审是否遗漏当事人；3.原审适用法律是否适当。对此，本院综合分析评议如下：一、关于原审判决马佳佳返还赵金鸽涉案房屋并将房屋内的家电及附属物清理干净是否正确的问题。经查，2016年11月22日，赵金鸽、马炳森与开发商尚晨公司签订《商品房买卖合同》，并在叶县房地产管理局进行网上备案，这些都是新购商品房进而取得产权证的必要程序，对外具有公示公信效力。赵金鸽交付首付款后，又通过按揭贷款方式支付了下余购房款，购房款已支付完毕，尚晨公司已将房屋交付给赵金鸽，赵金鸽因房屋买卖取得对案涉房屋的有权占有。马佳佳虽向开发商尚晨公司交了首付款，尚晨公司为其出具了收据，双方也成立了买卖合同关系，但涉案房屋已先行卖给了赵金鸽，并办理了合同备案手续，且已交付给赵金鸽，故马佳佳与尚晨公司成立在后的买卖合同的目的已不能实现，即马佳佳不能通过房屋买卖关系取得涉案房屋，且一审中尚晨公司也明确表示是其错误地把已卖给赵金鸽的房屋，又卖给了马佳佳，并愿意补偿损失。2018年12月，赵金鸽发现该房屋被马佳佳占有后，让马佳佳搬出，马佳佳拒不搬出，已构成恶意占有，侵害了赵金鸽对案涉房屋的占有利益。故原审判决依据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条关于“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”之规定，判决马佳佳返还赵金鸽涉案房屋并将房屋内的家电及附属物清理干净，并无不当。二、关于原审是否遗漏当事人的问题。本案中，马炳森作为涉案房屋的共同购买人，因与赵金鸽系夫妻关系，对房屋系家庭共同共有，各共有人对房屋均有管理的权利和义务，现赵金鸽提出诉请返还共有物，恢复原状，马炳森的利益也得到了保障，马炳森不参加诉讼对本案程序没有影响，且原审法院在一审开庭时征求过马炳森的意见，其明确表示同意赵金鸽作为共有人提起诉讼并主张权利，其本人不参与诉讼。同时，涉案房屋最初虽由马佳佳母亲联系购买，但尚晨公司于2017年12月9日出具的购房款收据显示“今收到马佳佳交来西湖花园6#楼1006号房壹拾万元整”，可以认定购房合同相对人为马佳佳，且涉案房屋装修施工合同也系马佳佳所签。综合以上所述，一审并未遗漏当事人，上诉人关于一审遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予采信。三、关于原审适用法律是否适当的问题。经查，在马佳佳支付首付款并对涉案房屋占有以后，赵金鸽又通过换锁的方式进行占有，恢复到原占有状态，并在门口贴出告示，以宣示其权利，马佳佳又以换锁方式进入涉案房屋，后经交涉未果而起诉。从马佳佳以换锁方式进入房屋至赵金鸽起诉，并未超过一年时间，故赵金鸽返还原物请求权并未消灭。房屋系不动产，法律对不动产买卖以及登记程序作了专门而严格的规定。马佳佳购买的涉案房屋系新建商品房，但其未按程序与房地产开发企业订立书面商品房买卖合同，也未对房屋基本情况进行了解，未尽相应的审谨义务，在知道房屋已卖与他人、其购房目的不能实现后，又实施了占有行为，故原审适用物权法和侵权责任法相关规定判令马佳佳返还房屋并清理家电及附属物并无不妥。另外，马佳佳在一审庭审时未提出回避申请，该案也不属于自行回避的情形，故马佳佳关于一审应当回避的上诉理由也不能成立，本院不予采信。综上所述，马佳佳的上诉理由不能成立，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由马佳佳负担。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  陈国锋审判员  谢小丽二〇二〇年六月三十日法官助理于帆书记员尚亚晓