河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终884号 上诉人（原审被告）：彭书毫，男，1951年12月30日出生，汉族，农民，现住邢台市威县。 上诉人（原审被告）：孙秀芬，女，1953年5月5日出生，汉族，农民，现住邢台市威县。 以上二上诉人委托诉讼代理人：彭银路，男，1986年2月2日出生，汉族，农民，现住邢台市威县，系彭书毫、孙秀芬次子。 上诉人（原审被告）：关平平，女，1984年6月18日出生，汉族，农民，现住遵化市。 上诉人（原审被告）：彭某1，男，2009年12月12日出生，汉族，学生，现住遵化市。 上诉人（原审被告）：彭某2，男，2014年6月7日出生，汉族，学龄前儿童，现住遵化市。 以上三上诉人委托诉讼代理人：武茂征，男，1979年7月26日出生，汉族，现住遵化市。系上诉人关平平、彭某1、彭某2所在居委会推荐。 被上诉人（原审原告）：山西文达建筑装饰工程有限公司，住所地山西省太原市晋源区长兴南街8号阳光城环球金融中心1幢写字楼602室。 法定代表人：郭瑞连，总经理。 委托诉讼代理人：蔚松芬，北京大成（太原）律师事务所律师。 上诉人彭书毫、孙秀芬、关平平、彭某1、彭某2因与被上诉人山西文达建筑装饰工程有限公司（以下简称山西文达装饰公司）劳动争议一案，不服河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初4470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙秀芬、彭书毫的委托诉讼代理人彭银路、关平平、彭某1、彭某2的委托诉讼代理人武茂征、被上诉人山西文达建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人蔚松芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭书毫、孙秀芬、关平平、彭某1、彭某2上诉请求：依法确认被上诉人与彭银田存在劳动关系。事实与理由：一、结合事实根据原审法院适用的法条只能认定被上诉人与彭银田存在劳动关系。（一）、被上诉人是经依法登记的建筑装饰工程公司。上诉人的亲属彭银田是年满18周岁以上60周岁以下且年轻力壮的建筑装饰工人。被上诉人和彭银田均符合法律、法规规定的主体资格。（二）、被上诉人设立的出入门刷脸设施以及发给彭银田的出入门、证，被上诉人规定的工作时间，被上诉人的工作人员刘云海指派张风阁和赵某安排彭银田等工人工作，被上诉人把彭银田等工人的工资交给张凤阁，由张凤阁给彭银田等工人发放。彭银田工亡是因为被上诉人的业务经理刘云海指派工人赵某，让赵某指派彭银田等工人加班加点赶工期，彭银田等工人加班加点到完成刘云海指派的工程量后，彭银田离开工地不足10分钟，在下班途中遭遇烧烤的商贩把摊摆在路上致公路狭窄彭银田被车撞身亡。如果刘云海不让彭银田等人加班加点就会正点下班，正点下班的时间内彭银田回家的路上没有摆摊烧烤的。（三）、遵化市碧桂园遵府楼房建筑工程是沈阳腾越建筑公司承包承建的主体工程，是山西文达建筑装饰工程有限公司承包承建的装饰装修工程，彭银田为被上诉人提供劳动都是堵线洞和刷乳胶漆等装饰工作，从没给张凤阁家干过活儿。二、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这就充分说明了，如果是被上诉人把部分工程（业务）分包给了张凤阁，因张凤阁不具备建筑用工主体资格而招用彭银田，由具备用工主体资格的发包方也就是被上诉人承担责任，彭银田与被上诉人仍然成立劳动关系。三、在法庭调查阶段，证人的证言有多数是对上诉人有利的，有少数是对被上诉人有利的。而原审判决书中仅写入了对被上诉人有利的证言，对上诉人有利的证言一句没写入。综上，原审判决认定事实不清，判决结果明显错误。请依法确认被上诉人与彭银田存在劳动关系。 山西文达建筑装饰工程有限公司答辩称，一、本案中彭银田是张凤阁雇佣的工人，工作内容由张凤阁安排，是受张凤阁管理并由其发放工资的，被上诉人与张凤阁建立的劳务分包合同关系，在一审庭审中已经查明彭银田的工作是向张凤阁负责，并由张凤阁发放工资，彭银田并不受被上诉人规章制度约束。依据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”本案中张凤阁作为承包人，其招用的劳动者与被上诉人无任何关联，不存在劳动关系。二、上诉人在上诉状中提到的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，并未规定发包单位与实际施工人之间建立的是劳动关系。另外，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。明确说明是在从事承包业务时发生伤亡的才存在用工主体责任，本案中彭银田是在下班路上的交通事故，所以亦不存在用工主体责任。上诉人要求确认劳动关系的请求没有事实法律依据的支撑，一审法院通过详细的庭审已经将双方的法律关系查明，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，故应依法维持原判驳回上诉人的上诉请求。 山西文达建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告亲属彭银田生前不存在劳动关系；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：彭银田与被告彭书毫是父子关系、与孙秀芬是母子关系、与关平平是夫妻关系、与彭某1、彭某2是父子关系。2019年6月4日，五被告亲属彭银田经人介绍到张凤阁承包的碧桂园遵府零星工程从事粉刷工作，日工作九小时，工资220元／天。2019年6月10日19时45分许，王岩驾驶冀Ｂ×××××重型自卸货车，沿遵化市西二环北路由北向南行驶至人民公园南侧时，与同方向彭银田骑黑色爱玛牌二轮电动车发生事故，彭银田驾驶的黑色爱玛牌二轮电动车又与同方向张景芳骑欧派牌二轮电动车发生交通事故，造成车辆损坏，张景芳受轻伤，彭银田当场死亡。经交通大队认定王岩承担事故的主要责任，彭银田承担事故次要责任，张景芳承担事故次要责任。五被告向遵化市劳动人事争议调解仲裁委员会提出申请，要求确认五被告亲属生前与原告存在劳动关系。2019年10月10日，遵化市劳动人事争议调解仲裁委员会做出遵劳人仲字（2019）86号裁决书，裁决彭银田生前与原告存在劳动关系。原告不服，提起诉讼。另查明，山西文达装饰公司为甲方与乙方张凤阁签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同主要内容是工程名称是碧桂园遵府零星工程，承包范围碧桂园遵府维修，提供劳务内容室内墙面大白整改，砌井，抹灰等。承包单价各项单价为220元／日，合同约定单价为固定单价，不再调整。开工日期2019年5月6日，竣工日期2019年12月31日。乙方必须满足甲方施工的需要，随时配合甲方按照甲方要求保质保量按期完成甲方交给乙方的施工内容。乙方进场人员必须持证上岗，签订劳动合同，并承担由此发生的费用。结算方式根据合同生效后，乙方进场施工之日起，甲方每个月25号支付乙方上个月工程款的80%，剩余部分结算完成后一次性付清。 一审法院认为，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”本案中，依据原告山西文达装饰公司与张凤阁签订的《建设工程施工劳务分包合同》可以说明张凤阁承包了碧桂园遵府零星工程的维修工程，张凤阁与原告之间是劳务承包关系，五被告亲属彭银田及证人赵某、刘某均在张凤阁承包的零星维修工程中从事粉刷工作。赵某出庭作证证实“到工地干活是跟张凤阁联系的。工作量一天干九个点，工资200元一天，也都是与张凤阁进行的口头约定。开工资跟张凤阁联系。不清楚公司的规章制度。最后结算工资也是在张凤阁家中按他的记工本核算的。”证人刘某出庭证实“和彭银田一块去刷乳胶漆，干了五天，一天220元，工资由张凤阁发。出入证由张凤阁发放，结算工资后由张凤阁收回。”出庭证人的证言内容能够相互印证，且与原告提交的张凤阁证明的内容相一致。综上所述，包含彭银田在内的工人在从事该项工作前均是与张凤阁联系，工作内容、工作量、工资标准均是与张凤阁之间确定，由张凤阁结算工资。原告与被告亲属彭银田之间不是管理与被管理的关系，劳动报酬亦非原告支付，并且其工作安排不受原告规章制度的约束。五被告亲属彭银田生前与原告不存在劳动关系。原告要求确认彭银田生前与原告不存在劳动关系的请求，理据充足，本院予以支持。遂判决如下：确认被告关平平、孙秀芬、彭书毫、彭某1、彭某2亲属彭银田生前与原告山西文达建筑装饰工程有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，五被告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据,上诉人围绕上诉请求逾期提交了以下证据：证言一份及证人身份证一份，证明彭银田与证人均在被上诉人处工作，受被上诉人的管理，证人未到庭是因为身体不适，身体不适的诊断证明一并提交法院。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证意见：关于彭银田是在我方承包的工程曾工作的事实我方认可。但是我方不认可工资由我方发放、受我方管理，对证明目的不认可，一审上诉人的证人证明是由张凤阁发放工资，一审中对证人证言的询问有详细的记载。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于上诉人提交的证人证言，一是从程序上应当在一审举证期限内人民法院提交，在二审提交，已经超过法律规定的举证期。二是依据相关法律规定，证人应当出庭作证，接受法庭的调查和双方当事人的质询。三是证人证言主观随意性强。且被上诉人不予认可，故对该证据不予采信。本院二审查明的其他事实与原审查明的相一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点如下：上诉人关平平、孙秀芬、彭书毫、彭某1、彭某2亲属彭银田生前与被上诉人山西文达建筑装饰工程有限公司是否存在事实劳动关系。 上诉人主张因在仲裁庭审时被上诉人并未出具其与张春阁签订的《建设工程施工劳务分包合同》，故该合同系伪造的证据。对此，被上诉人不予认可。上诉人对于该项主张虽称有对张风阁的录音予以证明，但录音证据中并没有该合同系被上诉人与张风阁在仲裁开庭后共同伪造的内容。上诉人虽然主张上诉人的规章制度适用于劳动者，接受被上诉人的管理，但其手中既未持有用人单位的规章制度，也未由用人单位对其考勤，工资亦未由用人单位发放而是由张风阁发放，故原审依据张风阁从用人单位处分包劳务的事实，认定双方不存在事实劳动关系并无不妥。 综上所述，关平平、孙秀芬、彭书毫、彭某1、彭某2的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人关平平、上诉人孙秀芬、上诉人彭书毫、上诉人彭某1、上诉人彭某2负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙海双 审判员  周 丽 审判员  安丽艳 二〇二〇年六月二十二日 书记员  李嘉慧 ——