江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1860号上诉人（原审被告）：南京全民健身中心有限公司，住所地南京市玄武区中山东路145号。法定代表人：高梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：芮敏，江苏益和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈春晓，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：孙一然，男，1990年4月3日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：李全龙，北京友恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡雷，北京友恒（南京）律师事务所律师。上诉人南京全民健身中心有限公司（以下简称全民健身中心）因与被上诉人孙一然劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初3223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人全民健身中心的委托诉讼代理人芮敏、陈春晓，被上诉人孙一然的委托诉讼代理人胡雷参加了诉讼。本案现已审理终结。全民健身中心的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙一然的诉讼请求。事实与理由：1.2018年9月，孙一然未履行公司外出报备程序，工作时间不在办公场所，私自外出，违反考勤管理制度第七条。2018年10月起孙一然处于待岗期间，但其未到总经办报到，私自外出，违反员工待岗管理办法第四条、第十一条规定。上述事实有2018年9、10月份考勤表及视频资料证实。孙一然在工作期间殴打公司员工，影响公司正常工作，违反员工待岗管理办法第十一条规定。此事由公安机关讯问、调解，受害人在调解过程中作出的谅解行为并不当然影响全民健身中心按章依规处理违规行为。孙一然存在多次旷工、严重违反规章制度的行为，全民健身中心与其解除劳动合同于法有据。2.全民健身中心为了提升公司经营效益，发挥员工的工作积极性，拟定组织结构框架调整、员工待岗管理办法，对孙一然具有约束力。全民健身中心据此进行了组织结构框架调整，并就岗位调整征询了员工的意见，包括孙一然在内的若干员工所在原岗位被取消。孙一然在原工作岗位提供劳动已不可能，全民健身中心按员工待岗管理办法进行相关培训、寻求适合的岗位以备上述员工上岗。孙一然办公地点与公示栏公示地点较近，可以看到待岗办法的公示。全民健身中心通知孙一然待岗具有合法性。一审认定公司发展中调整、取消工作岗位不是生产经营之必要，从而认定通知被上诉人待岗系违反劳动合同约定实属错误。孙一然辩称：1.孙一然2018年9月至10月期间没有旷工行为，虽然和总经理发生冲突，但没有殴打行为，且已经公安机关处理，并未严重违反规章制度。2.用人单位如果要对劳动合同进行实质变更，应当采用书面形式，且与劳动者协商一致。全民健身中心在未和孙一然协商的情况下，单方面变更孙一然的工作岗位，工作条件和考勤，违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条的规定；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位调岗降薪应当经职工代表大会及职工代表讨论，与工会协商后决定，并将相关结果告知劳动者。全民健身中心单方面调岗降薪的行为系程序违法。请求二审法院维持原判。孙一然向一审法院起诉请求：支付违法解除劳动合同赔偿金37722元。一审法院认定事实：2016年4月1日，孙一然入职全民健身中心，双方最后一期劳动合同的期限自2017年4月1日起至2020年6月30日止，合同约定全民健身中心安排孙一然在市场开发部从事管理工作。2018年9月28日，全民健身中心为适应不断发展变化的体育产业市场竞争现状，进一步优化公司人才结构和岗位组合，强化人才储备和队伍建设，下发员工待岗管理办法（试行）。全民健身中心员工待岗管理办法（试行）规定对因公司组织架构调整、人员结构调整或岗位撤销、撤并、岗位压缩形式的经转岗安置仍未能上岗等11种情形的员工实行待岗。待岗人员自待岗确定之日起第一个月发放原基本工资、绩效工资，次月后按南京最低工资标准发放待岗生活费。全民健身中心员工待岗管理办法（试行）还规定：待岗人员自接到《员工待岗通知书》3日内应到总经办报到，逾期不办理报到手续的，按旷工处理，旷工时间超过3日仍不到公司总经办报到的，解除劳动关系。待岗员工在待岗期间须正常出勤，由总经办安排临时工作，组织培训。2018年9月30日，全民健身中心作出员工待岗通知书，以组织架构调整，原市场开发、场馆运营等业务转由玄武分公司负责，原市场部、场馆运营等相关岗位设置已经取消为由，通知孙一然自2018年10月8日起开始待岗。孙一然认为，全民健身中心让其待岗的规定未经民主程序制定，待岗通知属公司单方取消工作岗位，擅自变更劳动合同，不符合客观情况发生重大变化，公司恶意将原岗位安排至其他公司，要求员工无条件与其他公司签订劳动合同，且不认可原工龄，所以不接受待岗通知。双方遂产生矛盾。2018年10月15日，孙一然到公司总经理办公室门口用手机进行摄像，总经理出面制止，孙一然将总经理推向隔墙，冲突发生后，报警处理，经公安部门调解，双方达成调解协议。2018年10月30日，全民健身中心作出解除劳动合同通知书，以严重违反用人单位规章制度为由，单方解除劳动合同。解除劳动合同前十二个月孙一然的平均工资为6287元/月。2019年1月17日，孙一然提起劳动争议仲裁，要求全民健身中心支付违法解除劳动合同赔偿金37722元。同年3月12日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出宁玄劳人仲案字[2019]第250号仲裁决定书，因孙一然以仲裁委超过仲裁审理期限为由，书面申请不同意仲裁委继续审理，故仲裁委决定终结案件审理。孙一然遂提起本案之诉。一审中，全民健身中心为了证明孙一然严重违反公司规章，公司解除劳动合同符合法律规定，依法提交下列证据：1.考勤表。2018年9月电子考勤表显示该月10日孙一然外出；2018年10月人工考勤表显示孙一然为旷工。证明孙一然存在旷工情形，严重违反公司规章制度。2.视频资料。视频载明2018年10月19日上午9：17外出，下午5：46回公司；2018年10月25日缺勤。证明孙一然未办理请假手续私自外出，以及存在旷工情形。3.关于召开职工代表大会的请求、职工代表大会签到表、职工代表大会主持词、全民健身中心员工待岗管理办法（试行）讨论稿、职工代表大会会议纪要、关于组织架构调整的决议、会议记录、全民健身中心员工待岗管理办法（试行）。证明公司因经营需要，调整公司组织架构，孙一然在原工作岗位提供劳动已不可能，应当依据员工待岗管理办法进行处理，孙一然无正当理由拒绝待岗，构成严重违反公司规章制度，公司解除劳动合同符合法律规定。4.待岗管理办法墙上公示照片。证明全民健身中心员工待岗管理办法（试行）通过张贴对员工进行公示，对全体员工具有约束力。5.情况通报、会议纪要。2018年10月15日，孙一然与总经理发生纠纷后，公司中层以上管理人员召开紧急会议，经研究决定对孙一然进行除名。证明孙一然等人殴打领导，扰乱办公秩序，严重违反公司规章制度，属于法定解除情形。6.钉钉聊天记录。证明孙一然私自外出未按程序办理报备。7.关于公司考勤管理制度公示的通知、关于考勤管理制度（修订）意见征询、会议签到表、考勤管理制度、确认书。证明考勤管理制度经民主程序制订，孙一然签名确认知晓。该制度规定，连续旷工2天以上或一年内累计旷工3天者，属严重违反公司劳动纪律，按解除劳动合同处理。8.会议纪要、全民健身中心工会代表、工会委员等选举结果的报告及批复等。证明经选举产生的工会委员、成员在解除孙一然劳动合同时参与讨论，应视为征询了工会的意见。孙一然质证认为，证据1,9月份的考勤显示考勤正常，不存在私自外出情形，10月份考勤表是人工考勤，无员工签名，真实性不予认可；证据2,视频资料，无法显示孙一然的岗位，真实性不予认可；证据3,相关会议参与者没有孙一然，真实性不予认可；证据4，孙一然没有看到过张贴的员工待岗管理办法；证据5，孙一然没有殴打总经理；证据6，孙一然是跟主管报备的；证据7，孙一然9月份外出已报备，不存在旷工的事实；证据8，孙一然没有参与选举，对证据的真实性不予认可。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，全民健身中心认为孙一然存在旷工和殴打领导等严重违反公司规章制度的情形，但其提交的2018年9月份考勤表显示孙一然10日外出6小时，并非旷工；2018年10月份的考勤表是人工考勤，无员工签名；以及视频资料只能证明孙一然没有在特定时间在特定的范围内出现，均不能证明孙一然存在旷工情形。与总经理发生冲突的视频资料，没有孙一然对总经理进行殴打的情形，且双方纠纷已由公安部门调解处理完毕，故全民健身中心提交的证据不足以证明孙一然违反了公司规章制度，且已达到严重的程度。本案双方当事人产生纠纷的根源是全民健身中心向孙一然发出了员工待岗通知书，通知孙一然自2018年10月8日起开始待岗。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，全民健身中心与孙一然签订有书面劳动合同，双方对劳动条件、工作岗位、劳动报酬等进行了约定，当事人应当按劳动合同的约定，全面履行各自的义务。如果变更劳动合同约定的内容，双方应协商一致，并达成书面协议。全民健身中心在不能证明安排孙一然待岗系生产经营之必要，以及已与孙一然就变更工作岗位、劳动报酬协商一致的情况下，向孙一然发出员工待岗通知书，通知孙一然待岗，违反双方劳动合同的约定。另外，全民健身中心提交的公示照片，也不能证明孙一然知晓关系到员工切身利益的全民健身中心员工待岗管理办法（试行），全民健身中心主张孙一然严重违反公司规章制度，没有事实根据，其解除劳动合同属违法解除，孙一然主张全民健身中心支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，予以支持。孙一然工作年限3年，解除劳动合同前十二个月平均工资为6287元，应得赔偿37722元（6287×3×2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：南京全民健身中心有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付孙一然违法解除劳动合同赔偿金37722元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由南京全民健身中心有限公司负担，予以免收。本院审理期间，全民健身中心提交以下证据：1.2018年8月9日玄武分公司会议签到表，有孙一然的签名；岗位调整意见征询表，载明调整前的岗位设置孙一然隶属于市场部，调整后的岗位设置，市场部改为市场拓展，负责原业务维护，新广告营销、活动营销、其他营销。孙一然针对岗位调整在其他意见栏书写“建议各岗位继续履行原岗位”；2018年9月29日面谈记录表，面谈内容为全民健身中心要求孙一然与玄武分公司签订劳动合同，孙一然不同意，要求继续在原岗位工作；2018年10月26日员工面谈记录表，记载了孙一然不同意面谈。全民健身中心以上述证据证明经过组织架构调整，孙一然所在的原岗位已经取消，其工作部门由玄武分公司运营，岗位调整前后分三次向孙一然进行了征询，2018年8月9日孙一然到会并发表意见。2.2018年10月16日会议纪要与会人员签字栏及会议记录，记载了全民健身中心中层以上管理人员就孙一然与高梅发生冲突事件进行讨论和做出决议的过程，证明会议纪要系公司领导层及工会委员讨论后做出的决定。3.2018年10月19日、25日两天的办公室监控视频及10月份待岗人员实际到岗情况的记录，证明孙一然2018年10月的考勤情况，从视频中可以看出孙一然19日、25日存在缺勤行为。孙一然质证认为，1.岗位调整意见征询表中孙一然填写的意见并未体现出原岗位已经取消。面谈记录表没有孙一然本人签字，真实性无法确认，不能证明面谈实际发生。2.会议纪要中与会人员签字栏的签名真实性无法确认。会议纪要和会议记录不能证明孙一然违反规章制度，达到严重程度。3.对监控视频的真实性不予认可。10月19日、25日的监控视频未拍到孙一然，只能证明孙一然没有在特定时间特定范围出现，不能证明其有旷工行为。视频录制日期在待岗期间，双方并未就待岗事项协商一致，2018年10月孙一然仍然采用钉钉打卡的方式进行考勤。到岗情况记录系全民健身中心单方制作，不予认可。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，全民健身中心与孙一然签订的劳动合同对工作岗位、劳动报酬等进行了约定，真实有效，双方均应按照劳动合同的约定和法律规定享受权利、履行义务。全民健身中心因其发展需要对组织架构进行调整，于2018年9月20日制定通过了《南京全民健身中心有限公司员工待岗管理办法（试行）》，并于2018年9月28日下发。该办法第七条规定，待岗人员自待岗确定之日起第一个月发放原基本工资、绩效工资，次月后按南京最低工资标准发放待岗生活费。待岗期间不参加提薪和年度绩效考核，不享受年终奖金。全民健身中心主张已经就岗位调整征询了孙一然的意见，从其提交的岗位调整意见征询表来看，该征询表的内容只是明确了孙一然原岗位在市场部，并未明确孙一然的新岗位。两份面谈记录表没有孙一然的签名确认，孙一然亦否认其真实性。上述证据能够证明在劳动合同履行期间，全民健身中心在未与劳动者协商或提供新岗位的情况下，以组织架构调整为由直接通知孙一然于2018年10月起待岗，是对双方劳动合同的实质变更。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。全民健身中心通知孙一然待岗的行为不符合法律规定，对本案纠纷应承担主要责任。全民健身中心主张孙一然在待岗期间存在旷工。本院认为，旷工是指劳动者在正常工作日不请假或请假未经批准，不提供劳动的行为。其构成要件包括劳动者未按规定提供劳动、劳动者未经用人单位批准缺勤、劳动者无正当理由缺勤。因全民健身中心通知孙一然待岗，孙一然不具备向全民健身中心提供劳动的条件，故全民健身中心主张孙一然存在旷工不能成立，本院不予支持。双方因待岗事宜产生矛盾，孙一然与全民健身中心总经理高梅发生冲突，此次纠纷经公安部门调解，孙一然与高梅已达成和解。全民健身中心主张孙一然在冲突过程中殴打高梅，没有证据证明，本院不予支持。综上所述，全民健身中心以其严重违反规章制度为由解除劳动合同，属于违法解除，一审判决全民健身中心支付违法解除赔偿金，符合法律规定。全民健身中心的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  王晓燕审 判 员  王 熠二〇二〇年六月十八日法官助理  汪光骞书 记 员  黄薪儒