新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终442号 上诉人（原审被告）：王正辉，男，1975年2月24日出生，汉族，现住鄯善县。 委托诉讼代理人：柳凯，新疆百丰恒瑞（鄯善）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：鲁建发，男，1965年7月29日出生，汉族，无业，现住石河子市。 委托诉讼代理人：陈睿，新疆新石律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：罗俊良，男，1966年5月2日出生，汉族，个体，现住鄯善县。 上诉人王正辉因与被上诉人鲁建发、罗俊良机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2019）新2122民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王正辉及其委托诉讼代理人柳凯，被上诉人鲁建发及其委托诉讼代理人陈睿，被上诉人罗俊良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王正辉上诉请求：一、依法撤销(2019)新2122民初2275号民事判决书，依法改判驳回被上诉人在原审的全部诉讼请求或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审遗漏必要共同诉讼当事人。新疆新星建筑安装有限公司承包鄯善县山河水务集团有限公司的净水厂修建和改水管道工程，新疆新星建筑安装有限公司又将该工程分包给鄯善县自来水公司经理季玉生、凌建，季玉生、凌建将管道安装工程、土建砌筑分包给罗俊良，罗俊良指派上诉人作鄯善县富力阳光城和净水厂工程的工地负责人。2018年10月5日罗俊亮叫上诉人和被上诉人鲁建发到鄯善县山河水务集团有限公司的净水厂工地送米面油，上诉人和被上诉人鲁建发将米面油装好，在去鄯善县山河水务集团有限公司的净水厂工地时，发生道路交通事故，新疆新星建筑安装有限公司、季玉生、凌建应成为本案必要的诉讼当事人，可原审法院根本没有查实本案交通事故的真实原因以及上诉人的被雇佣关系，程序存在错误。二、上诉人不应承担本案赔偿责任。1.上诉人和被上诉人鲁建发驾驶车辆发生交通事故应当是“从事雇佣活动”的行为。2018年10月5日罗俊亮叫上诉人和被上诉人鲁建发到鄯善县山河水务集团有限公司的净水厂工地送米面油，上诉人和被上诉人鲁建发将米面油装好，在去鄯善县山河水务集团有限公司的净水厂工地时，发生道路交通事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任：雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”规定，上诉人和被上诉人鲁建发驾驶车辆发生交通事故应当是“从事雇佣活动”的行为，上诉人不应承担赔偿责任。2.被上诉人鲁建发在原审庭审也已认可，上诉人系被上诉人罗俊良雇佣人员，事故发生期间上诉人听从被上诉人罗俊良的安排，下班送工人返回宿舍途中发生交通事故，足以认定上诉人和被上诉人是在雇佣期间发生的交通事故。3.2018年10月5日20时20分，被上诉人鲁建发乘坐上诉人王正辉驾驶的川Rux017吉利美日排车辆，由南向北行驶至××县段时，与前方同向行驶的王海俊无证驾驶的无牌号重型半挂牵引车带无牌号挂车发生追尾相撞，经鄯善县公安局交警大队认定上诉人王正辉负此次事故的同等责任，不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”，上诉人不应承担任何赔偿责任。 综上所述，上诉人和被上诉人鲁建发系被上诉人罗俊良的雇佣人员，并且该工程是新疆新星建筑安装有限公司承包鄯善县山河水务集团有限公司的净水厂修建和改水管道工程，新疆新星建筑安装有限公司又将该工程分包给鄯善县自来水公司经理季玉生、凌建，本案遗漏必要的诉讼当事人，上诉人和被上诉人鲁建发在雇佣期问发生交通事故，应当由雇主承担，原审法院视上诉人和被上诉人鲁建发被雇佣的事实而不顾，判令上诉人承担赔偿责任，显然是认定事实不清，适用法律错误，上诉人请求二审法院依法查明事实，依法改判驳回被上诉人在原审的全部诉求或发回重审。 鲁建发辩称，本人要求罗俊良承担连带责任。上诉人称依照有关规定，罗俊良是雇佣关系，但雇佣关系与交通事故无必然的因果关系，上诉人承担本案的一切费用，罗俊良承担连带责任。 罗俊良辩称，我不认同，本人在阳光工程的工地与施工单位与甲方代表检查工地，未见到鲁建发在工地，经过了解是挖土机将管道挖断了，鲁建发没有干活，离开了工地。有人看到鲁建发在大门外面走，问鲁建发回不回来，鲁建发本来想坐彭良国的车，看到王正辉的车来了，就先坐了王正辉的车回新疆新星建筑安装有限公司的工地，中途出了交通事故。当时他们是18点钟从工地离开的，20点左右出的事故。王正辉、鲁建发是我雇佣的，我负责管道安装，包工不包料。现在让我承担连带责任不认可。出事的有轻伤重伤和死亡。交警大队和法院处理的，出裁定和判决。我们支付了一部分，上诉人支付了一部分。既然王正辉出了事情，我们可以解决，但是不能让我一人承担。责任如果是我的，我一分钱也不出。 鲁建发向一审法院起诉请求：依法判令被告王正辉赔偿原告各项损失（住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、辅助器具费、鉴定费、精神抚慰金、后续医疗费等）167783.90元，被告罗俊良承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年10月5日20时20分，王正辉驾驶×××号吉利美日牌小型轿车，由南向北行驶至××县段时，与前方同方向行驶的，由王海俊无机动车驾驶证驾驶的无牌号重型半挂牵引车带无牌号挂车发生追尾相撞，造车乘车人鲁建发、詹宇航受伤，伍正富死亡，车辆损坏的重大交通事故。事故发生后原告被送往鄯善县人民医院住院治疗至2018年10月19日，医嘱住院期间陪护1人、加强营养。2019年10月19日转入新疆医科大学第一附属医院住院治疗，2018年11月8日出院，医嘱为全休三个月，住院期间及出院后陪护1人，加强营养，出院后在正规医院继续康复锻炼。2018年11月8日鲁建发转入新疆医科大学第二附属医院住院治疗，2018年12月10日出院，诊断为：1.脑外伤后恢复期；2.脑出血恢复期；3.血管性痴呆；4.认知功能障碍；5.右胫骨骨折术后；6.脑器质性精神障碍；7.胸10椎体及右侧第10肋骨骨折（愈合期中）；8.手术后切口感染。医嘱全休三个月，加强营养，陪护1人，继续康复功能训练。2019年3月13日新疆医科大学第二附属医院出具病假条，建议原告全休一个月。2019年5月9日新疆祥云司法鉴定所根据原告委托出具新疆祥云司法鉴定所［2019］临鉴字189号法医临床学司法鉴定意见书，评定原告颅脑损伤致精神障碍之伤残程度为八级伤残，胸10椎体压缩性骨折1／3以上之伤残程度为十级伤残，原告与挂车驾驶人员王海俊达成赔偿协议，因与被告未达成赔偿协议，因此诉至法院。另查明，原告鲁建发系非农业家庭户籍。一审法院认为，本案争议焦点一是原告损失数额，二是原告损失应如何赔偿。关于焦点一原告损失原审法院认定如下：1、原告累计住院共计66天，住院伙食补助费120元／天×66天=7920元；2、护理费：76709元／年÷365天×156天=32785元；3、误工费：76709元／年÷365天×186天=39090元；4、残疾赔偿金：32764元／年×31％×20年=203136.8元；5、辅助器具费1900元；6、鉴定认定为3632元，后续医疗费、误工期、营养期的认定依法不应当依据司法鉴定意见书，因此对该部分鉴定费不予支持。7、营养费：酌情认定3000元；8、交通费：酌情认定4000元；9、精神抚慰金根据原告伤残程度认定为8000元。上述九项合计303463.8元。原告请求被告支付后续治疗费用，因该费用尚未发生，待实际发生后原告可另行主张。关于争议焦点二上述损失如何赔偿，因王海俊车辆未购买保险，其在与死者伍正富亲属及原告达成的协议中，对交强险应当承担的120000元进行了划分，因被告王正辉在此次事故中与王海俊负同等责任，因此原告上述损失应由王正辉承担50％的赔偿责任即151731.9元。被告王正辉答辩认为原告损失应通过工伤赔偿解决，原告本次提起的为侵权之诉与工伤赔偿无关，因此对该答辩意见原审法院不予采纳。原告请求判令被告罗俊良负连带赔偿责任，王正辉系罗俊良雇佣的人员，根据交通队的询问笔录，事故当日王正辉受事故伤者詹宇航雇佣，驾车带詹宇航推销药品，其后在富力阳光城附近搭载原告等人去往柯克亚，路途中发生此次事故。被告王正辉对其系履行工作职责搭载原告未举证证明，原告对搭乘王正辉车辆系罗俊良安排或系搭载车辆是从事雇佣活动未举证证明，被告申请证人出庭作证，证实事故发生时，富力阳光城工期很紧，原告等人在该工地务工，工人宿舍在鄯善县幸福小区，事故发生地点与罗俊良给工人安排的宿舍为相反方向，事故发生当日罗俊良对原告等人的去向并不知情，因此对该项诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王正辉于判决生效后十日内给付原告鲁建发住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、辅助器具费、鉴定费、营养费、交通费、精神抚慰金合计151731.9元。二、驳回原告鲁建发对被告罗俊良的诉讼请求。三、驳回原告鲁建发其余诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，罗俊良认可王正辉、鲁建发均是其雇佣的工人。新疆新星建筑安装公司和阳光工程的两处工地，均由罗俊良承包劳务，两处工地相隔四十多公里。鲁建发在事故发生前三天，从阳光工程的工地调整到新疆新星建筑安装公司工地工作。王正辉驾车到新疆新星建筑安装公司的工地，是工地的管理人员季玉生打电话让王正辉去工地催工期，鲁建发乘坐王正辉的车辆回该工地属实。 本院认为，本案的争议焦点是：一审是否遗漏了必要诉讼当事人。上诉人王正辉是否应当承担赔偿责任。根据二审查明的事实，王正辉上诉称，原审遗漏了必要诉讼当事人，无事实和法律依据，对此上诉理由不予支持。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任：雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。王正辉驾车到新疆新星建筑安装公司工地催工期应认定为从事雇佣活动，但王正辉在驾车行驶过程中未尽到合理的安全注意义务，因重大过失致鲁建发受伤，应当承担赔偿责任，罗俊良做为雇主，应承担连带赔偿责任。 综上所述，王正辉的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2019）新2122民初2275号民事判决第一项，即：“被告王正辉于判决生效后十日内给付原告鲁建发住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、辅助器具费、鉴定费、营养费、交通费、精神抚慰金合计151731.9元；”第三项，即：“驳回原告鲁建发其余诉讼请求。” 二、变更新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2019）新2122民初2275号民事判决第二项，为：“被上诉人罗俊良对上述款项承担连带赔偿责任。” 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1828元，由王正辉负担1653元，鲁建发负担175元；二审案件受理费3335元，由王正辉负担3001元，鲁建发负担334元。 本判决为终审判决。 审判长  曾小龙 审判员  李光胜 审判员  常昳华 二〇二〇年六月十九日 书记员  席文豪