吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终267号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王永军，男，1974年7月12日生，汉族，无职业，住吉林省抚松县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：夏国胜，男，1965年11月23日生，汉族，无职业，住吉林省抚松县。 王永军、夏国胜的委托诉讼代理人：杨智亮，吉林鹏诚律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：抚松县龙鼎房地产开发有限公司。住所地：吉林省抚松县露水河镇西山街。 法定代表人：殷玉军，该公司经理。 委托诉讼代理人：殷玉清，男，1973年2月7日生，汉族，该公司副经理，住吉林省抚松县。 原审被告：吉林省垣发房屋工程建筑有限公司。住所地：吉林省辉南县朝阳镇富强街。 法定代表人：武广生，该公司董事长。 原审被告：抚松县弘兴建筑安装工程有限责任公司。住所地：吉林省抚松县南新区振兴路。 法定代表人：于海波，该公司经理。 抚松县龙鼎房地产开发有限公司（以下简称龙鼎房地产公司）诉王永军、夏国胜、抚松县弘兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称弘兴建筑公司）、吉林省垣发房屋工程建筑有限公司（以下简称垣发建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省抚松县人民法院作出（2019）吉0621民初1596号民事判决。龙鼎房地产公司、王永军和夏国胜均不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王永军、夏国胜上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判龙鼎房地产公司支付扣除保修费后的应付工程款2654411.82元;2、一、二审诉讼费用由龙鼎房地产公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清,所认定的已完工程款造价及已付工程款数额均与事实不符。按照龙鼎房地产公司与王永军签订的《工程承包合同》的约定，总工程款造价应为40255702元，龙鼎房地产公司在(2016）吉0621民初92号民事案件中，自认未完工总价款应为700000元，故王永军、夏国胜已完工程款应为39555702元（40255702元一700000元），而且上述款项还未包括2、3、6、7、10号楼施工过程中所增加的约70万元的基础加深工程。但吉林中准工程造价咨询有限公司（2018）012号工程造价鉴定意见书确认已完工程款为39180974元，误差达到1074728元，确认的电照工程款也比合同约定价格超出70余万元，而且该鉴定意见书系一审法院在审理（2017)吉0621民初905号案件时作出的，并非本案审理期间作出，该鉴定意见书在905号案件审理时亦未经质证，一审法院采信该鉴定意见书是错误的。二、一审法院认定龙鼎房地产公司支付工程款35983005.82元是错误的，实际支付工程款为34888505.08元。王永军和夏国胜对龙鼎房地产公司2013-2015年支付工程款27918396.9元、代扣税款2415342.12元，预支材料费515053.80元，支付给王俊堂的938198元，共计31786990.82元无异议，但对以下款项的认定有异议。一审法院既然认定“2015年西苑小区预支工程款”清单中王永军转辉南20万元而实际为166015元及电照款105万元系重复计算的事实，足以说明该清单中只是对2015年5月至2015年12月31日期间给施工队人工费及材料费进行了统计，而门窗、涂料、电照项目均是龙鼎房地产公司预计需要支付给其他分包人，但需要在王永军和夏国胜工程款中走账的数据，并不能作为付款凭据使用，双方仍需根据实际发生的票据进行核算而不是以王永军和夏国胜签字的清单作为核算依据。实际上该清单中可以列为已付工程款的仅为3101515元，其中还应该扣减以下项目:1、2015年6月29日走账支付的塑钢窗款20万元，包含在“2015西苑小区预支工程款”清单中的（1#、5#、10#、11#）塑钢窗120万元之中，应予扣减；2、2015年8月31日1份、2015年11月10日2份、2015年12月3日1份共计4份借款单，均为外墙保温施工及材料费用的走账票据，证明1、5、10、11#楼外墙保温费用在2015年已通过走账方式分四次支付554500元，清单中所列苯板涂料的90万元是1#、5#、10#、11#楼外墙保温的总费用，包含了上述款项，也应予以扣减；3、清单中1#、5#人工费134万元并未实际支付，而是龙鼎房地产公司用一辆奔驰车顶账100万元、1#楼4单元202室房屋顶账26万元，用1#楼南18号车库顶账8万元。现由于龙鼎房地产公司擅自撬锁将夏国胜已装修入住的202室房屋收回，且否认用房屋和车库顶账34万元的事实,因此该34万元也应该扣减。三、关于保修费2012785.1元，一审法院认为由于无法认定保修金中土建、水暖电、防水保修金的具体保修金额，因此认为应以最后保修期满后再予以返还。由于距5年期满还差1年时间，所以王永军和夏国胜在上诉时未主张返还已到期的保修金。实际上根据工程造价鉴定意见书中单位工程结算表,可以证明8栋楼中尚未到期的屋面及防水工程总预算造价为1015794元，按照评估机构确认的下调基数0.899计算，实际造价应为913198.8元，5%的保修金仅为45659.94元。一审法院既采信了鉴定意见书,却未按鉴定意见书中载明的分项工程数额确认保修费，明显有失公平。四、鉴定费20万元系龙鼎房地产公司在2017年起诉确认工程量进行评估时发生的费用，并非本案产生的费用。在前案中王永军和夏国胜虽然同意承担其中的10万元，但由于龙鼎房地产公司在前案中撤诉，因此产生的费用应该由龙鼎房地产公司承担。一审法院判决王永军和夏国胜承担鉴定费用10万元明显错误。综上，王永军和夏国胜已完工程价款应为39555702元，龙鼎房地产公司已付工程款应为34888505.08元，尚欠工程款4667196.92元，减去保修费2012785.10元，龙鼎房地产公司还应支付工程款2654411.82元及逾期付款利息。 龙鼎房地产公司辩称，一、王永军和夏国胜主张已完工程造价为39555702元没有依据。早在2017年，双方就已完工程造价发生争议，故在2017吉0621民初905号案件审理过程中，经双方协商一致并经法院依法委托进行了鉴定。吉林中准工程造价咨询有限公司作出（2018）012号工程造价鉴定意见书。虽然该鉴定意见书不是在本案中作出，但争议的双方当事人相同，鉴定标的物相同，且鉴定程序合法，内容真实有效，可以作为本案认定案件事实的证据。一审法院采信该证据正确。二、王永军和夏国胜主张实际支付工程款34888505.08元是错误的，且与人民法院生效裁判认定事实自相矛盾。王永军和夏国胜在抚松县林区基层法院作出的（2019）吉7604民初204号裁定书中自认龙鼎房地产公司给付37066990.82元，一审法院作出的（2016）吉0621民初92号民事判决书亦认定王永军和夏国胜自认给付工程款38141577.92元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项的规定，属于当事人自认，无须由龙鼎房地产公司举证。三、王永军和夏国胜要求返还工程保修金和不承担鉴定费于理无据。因案涉工程为整体承包，无法计算分项工程费用，故一审法院判决以最后保修期届满之日返还保修金是正确的。对鉴定费用，双方明确表示并达成协议，各承担一半费用，王永军和夏国胜要求不承担该费用有违诚信原则。 弘兴建筑公司、垣发建筑公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。 龙鼎房地产公司上诉请求：该公司对一审判决第一项驳回该公司请求给付超额支付工程款922740.32元、第二项驳回对楼体外墙保温板、楼顶造型施工的诉求和第五项给付王永军和夏国胜工程款200248.08元及利息不服，请求依法改判或发回重审。事实和理由:一、一审判决违背了当事人意思自治原则，认定电照工程款为2977911元是错误的。虽然龙鼎房地产公司与王永军和夏国胜签订了工程施工合同，但因王永军和夏国胜施工能力不足，在其二人认可的情况下，龙鼎房地产公司将电照工程发包给抚松县宇辉电气安装有限责任公司，合同已经履行，实际结算价格为2165719.2元，一审法院认定电照工程款为2977911元将导致王永军和夏国胜没有进行施工却获取不当利益812191.8元，显失公平。二、一审判决龙鼎房地产公司给付工程款200248.08元及利息是错误的。按照上述结算实际情况，王永军和夏国胜还应返还龙鼎房地产公司超额支付的工程款611943.72元（812191.8元—200248.08元）。此外，一审判决给付利息亦没有依据。三、一审判决第二项驳回龙鼎房地产公司要求王永军和夏国胜对楼体外墙保温板、楼顶造型重新施工的诉求是错误的。王永军和夏国胜虽然对楼体外墙保温板、楼顶造型工程进行了施工,龙鼎房地产公司发现楼顶造型未按图纸施工和楼体外墙脱落的情况，即要求王永军和夏国胜继续施工，但王永军和夏国胜一直没有施工,所以该项目应属未完工程,而不是质量不合格工程，王永军和夏国胜有义务重新施工直至施工完毕并验收合格，方可结算工程款。一审判决以“擅自使用”为由否认王永军和夏国胜对未完工程继续施工的义务是错误的。退一步讲，即使将上述工程列为不合格工程,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十一条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，实际施工人对不合格工程具有返工、修复义务，拒绝履行返工、修复义务的，扣减工程价款的诉求应予支持。四、垣发建筑公司和弘兴建筑公司作为被挂靠单位,应当对龙鼎房地产公司的诉求承担连带责任。 王永军和夏国胜辩称，一、龙鼎房地产公司主张的电照工程发包过程不符合事实。王永军和夏国胜当时是大包，完全有能力进行电照工程的施工。但殷玉清却将该工程发包给抚松县宇辉电气安装有限责任公司，造价为每平方米60元。如果王永军和夏国胜不同意将电照工程分包，则完工后无法入网，故无奈之下才将电照工程分包。王永军和夏国胜虽然不认可一审法院采信吉林中准工程造价咨询有限公司（2018）012号工程造价鉴定意见书，但如果该鉴定意见书应当采信，则鉴定意见书所认定的电照工程造价2977911元是正确的。虽然抚松县宇辉电气安装有限责任公司进行了施工，但现场管理及配套、税费均由王永军和夏国胜支出，王永军和夏国胜不构成不当得利。二、龙鼎房地产公司欠付工程款，故应当按照银行同业拆借贷款利率支付利息。三、案涉工程已由龙鼎房地产公司接收并投入使用，且在楼体外墙保温施工时，施工人员和质量管理均由龙鼎房地产公司进行，拨款也由龙鼎房地产公司直接支付，只是需要从王永军和夏国胜走账而已，该项工程质量与王永军和夏国胜无关。王永军和夏国胜按照设计单位的图纸对楼顶造型进行施工，不存在违约行为。四、垣发建筑公司和弘兴建筑公司并未实际进行施工，也未获得利益，且龙鼎房地产公司明知王永军和夏国胜系挂靠，故二公司不应承担任何责任。 龙鼎房地产公司向一审法院起诉请求：1、判令王永军、夏国胜、弘兴建筑公司、垣发建筑公司支付龙鼎房地产公司已超付工程款922740.32元；2、判令王永军、夏国胜、弘兴建筑公司、垣发建筑公司对楼体外墙保温板重新施工（外墙保温板施工不合格），并对2#、6#、7#楼楼顶造型重新施工（未按照图纸施工）；3、判令王永军、夏国胜、弘兴建筑公司、垣发建筑公司赔偿因延期交工给龙鼎房地产公司带来的经济损失；4.工程造价鉴定费由王永军、夏国胜、弘兴建筑公司、垣发建筑公司承担。事实和理由：2013年7月31日，龙鼎房地产公司的法定代表人殷玉清（2017年11月17日变更为殷玉军）与王永军签订《工程承包合同》，合同约定：龙鼎房地产公司将抚松县露水河镇露林西苑小区部分工程发包给王永军施工，承包方式为大包，工程造价为框架工程每平方米1450元，砖混工程每平方米1100元，开竣工日期为2013年8月15日至2014年10月30日。合同同时约定了工程款给付方式。合同签订后，王永军与夏国胜合伙并挂靠弘兴建筑公司、垣发建筑公司进行施工。在施工过程中，王永军与夏国胜人力不足，导致工期无限拖延，至今未完成。龙鼎房地产公司多次督促施工，王永军与夏国胜以各种理由拖延，故起诉至法院，请求支持龙鼎房地产公司的诉讼请求。 王永军、夏国胜反诉称，1、依法判令龙鼎房地产公司给付工程款3808711.18元及逾期付款利息（自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清时止）；2.反诉费用由龙鼎房地产公司承担。事实和理由：2013年6月4日，抚松县发展和改革局下发了抚发改审批字[2013]102号文件，批准龙鼎房地产公司在露水河镇西山社区进行建筑面积为5万平方米的林业住宅棚户区改造工程项目建设（即本案涉诉的露林西苑小区）。2013年7月31日，龙鼎公司的法定代表人殷玉清以个人名义与王永军签订《工程承包合同》，合同约定龙鼎房地产公司将部分工程发包给王永军施工，承包方式为大包，工程造价为框架工程每平方米1450元，砖混工程每平方米1100元。开竣工日期为2013年8月15日至2014年10月30日。付款方式为基础及二层封闭时，给付工程总价款的30%，四层封闭再支付工程总价款的10%，六层主体封闭及装饰工程完成后支付工程总价款的10%，剩余工程款在楼体验收合格后扣除5%的工程保修金外全部付清。上述合同签订后，王永军与夏国胜二人合伙并挂靠弘兴建筑公司，组织人员进行施工。在施工过程中该公司的相关建筑资质被撤销，王永军、夏国胜转而挂靠垣发建筑公司继续施工。王永军、夏国胜自龙鼎房地产公司处承包了露林西苑小区1#、2#、3#、5#、6#、7#、10#、11#共8栋楼的建设工程。上述8栋楼分两期完成，2013年至2014年10月为第一期完成了2#、3#、6#、7#号楼的建设。2015年4月至2015年12月份完成了1#、5#、10#、11#楼房的工程建设并于2015年12月31日交付龙鼎房地产公司投入使用。王永军、夏国胜所承包的8栋楼框架部分总面积为1819平方米，工程款为2637550元；砖混部分总面积为34198.32平方米，工程款为37618152元，按照约定上述工程的总工程款为40255702元。另外，在施工过程中，2#、3#、6#、7#、10#楼存在基础加深增量工程，工程款为70余万元，总计工程款为40955702元，龙鼎房地产公司于2013年、2014年、2015年共向王永军、夏国胜支付工程款27918396.9元，在2015年向夏国胜预支528万元、预支材料费515053.8元，按照合同总造价的6%代扣税款2415342.12元，在2016年5月份之后替王永军、夏国胜支付案外人王俊堂工程尾款938198元，上述款项合计37066990.82元，扣除部分未完工程的造价8万元，龙鼎房地产公司尚欠王永军、夏国胜工程款3808711.18元（包括保修费2012785.1元）未付，特提起反诉，请求依法判决。 一审法院认定事实：2013年6月4日，抚松县发展和改革局下发了抚发改审批字[2013]102号文件，批准龙鼎房地产公司在露水河镇西山社区进行建筑面积为5万平方米的林业住宅棚户区改造工程项目建设（即本案涉诉的露林西苑小区）。2013年7月31日，龙鼎房地产公司的法定代表人殷玉清与王永军签订《工程承包合同》，合同约定龙鼎房地产公司将部分工程发包给王永军施工，承包方式为大包，工程造价为框架工程每平方米1450元，砖混工程每平方米1100元。开竣工日期为2013年8月15日至2014年10月30日。付款方式为基础及二层封闭时，给付工程总价款的30%，四层封闭再支付工程总价款的10%，六层主体封闭及装饰工程完成后支付工程总价款的10%，剩余工程款在楼本体验收合格后扣除5%的工程保修金外全部付清,并约定在土建完工1年，水暖电完工2年，防水完工5年内返还全部质量保修金，双方未约定土建、水暖电、防水保修金的具体数额。该合同未明确约定工程名称及具体面积。合同签订后，2013年9月22日，王永军、夏国胜借用弘兴建筑公司的建筑资质进行了招投标，并于2013年9月24日借用弘兴建筑公司的建筑资质与龙鼎房地产公司订立了建设工程承包合同。合同签订后，王永军便与夏国胜合伙并挂靠于弘兴建筑公司进行施工，并未向该公司支付过管理费用。在施工过程中该公司的相关建筑资质被撤销，王永军、夏国胜转而借用垣发建筑公司建筑资质于2014年7月9日进行了招投标，并于2014年7月10日借用垣发建筑公司的建筑资质与龙鼎房地产公司订立了建设工程承包合同，挂靠于垣发建筑公司继续施工。在具体施工过程中，2013年9月，龙鼎房地产公司与抚松县宇辉电气安装有限责任公司订立电气安装合同，将王永军、夏国胜承包的建设工程内关于电照部分另行承包给抚松县宇辉电气安装有限责任公司，龙鼎房地产公司通过走王永军、夏国胜工程款支付账目向抚松县宇辉电气安装有限责任公司支付了工程款。王永军、夏国胜自龙鼎房地产公司处承包了露林西苑小区1#、2#、3#、5#、6#、7#、10#、11#共8栋楼的建设工程。上述8栋楼分两期完成，2013年至2014年10月为第一期，完成了2#、3#、6#、7#号楼的建设。2015年4月28日，龙鼎公司会同王永军、夏国胜进行了会谈，在此次会谈中双方约定1#、5#、10#、11#号楼应于2015年7月31日达到综合验收的标准。此后，龙鼎公司再次与王永军、夏国胜达成《施工合同补充协议》，载明因工程款问题无法按时完工，将工程工期延期至2015年12月30日。王永军、夏国胜在合同约定的工期内完成了上述楼房的主体工程建设，但尚有部分工程未完工，包括楼梯间均未完成照明工程，室外散水及台阶未做，部分排水管、通气未出屋面，一层踢脚线部分未修补，3#、7#、11#楼一层阳台底部未处理，2#、3#、6#、7#单元声控门声控系统未安装，1#、5#、10#、11#楼楼梯间大白未刮。现8栋楼房均有住户入住，但所有楼房均未经过竣工验收。龙鼎房地产公司于2013年、2014年、2015年共向王永军、夏国胜支付工程款27918396.9元，其应按照合同总造价的6%代扣税款2415342.12元，预支材料费515053.8元，替王永军、夏国胜支付给王俊堂工程款938198元，上述款项共计31786990.82元。 关于龙鼎房地产公司主张，曾在2015年向夏国胜预支528万元，王永军、夏国胜对该主张提出异议，主张“2015西苑小区预支工程款”估算清单中记载了王永军转辉南垣发建筑公司20万元，并就2015年5月至2015年12月31日期间给施工队人工费及材料费进行了统计，该数据中门窗、涂料、电照均是龙鼎房地产公司预计需要支付给其他分包人，但需要在王永军和夏国胜工程款中走账的数据，并不能作为付款凭据使用，双方仍需要根据实际发生的票据进行核算，龙鼎房地产不可能将其中所列的全部项目款项支付给夏国胜，夏国胜也并未收到这张明细中列明的款项。其中电照款105万元系1#、5#、10#、11#四栋楼的总款项，和证据二的电照款系包含关系，应该扣减。垣发建筑公司亦对该主张提出异议，向垣发建筑公司转款20万元不属实，实际转款应为166015元，并提供通过吉林森林公安局的账户向垣发建筑公司转款的凭据三份予以证明。一审法院认为，“2015西苑小区预支工程款”清单中虽记载了王永军转辉南垣发建筑公司20万元，但王永军、夏国胜及垣发建筑公司均对该主张提出异议，而垣发建筑公司提供的转款凭据三份也足以推翻“2015西苑小区预支工程款”清单中记载的王永军转辉南垣发建筑公司20万元，因此，“2015西苑小区预支工程款”清单中记载的王永军转辉南垣发建筑公司实际应为166015元；关于“2015西苑小区预支工程款”清单中记载电照款105万元，该清单明确记载105万元系1#楼、5#楼、10#楼、11#楼的电照款，而王永军、夏国胜提供的电照款明细单1份及借款单9张能够证明，龙鼎房地产公司通过走王永军、夏国胜的账目向抚松县宇辉电气安装有限责任公司支付的电照款2278533.2元，这与龙鼎房地产公司和抚松县宇辉电气安装有限责任公司另行签订的电气安装合同相吻合。因此，一审法院认为，“2015西苑小区预支工程款”清单中明确记载的电照款105万元，系1#楼、5#楼、10#楼、11#楼的电照款，与王永军、夏国胜提供的电照款明细单1份及借款单9张相证明的向抚松县宇辉电气安装有限责任公司支付的电照款相冲突，为重复计算，应从“2015西苑小区预支工程款”清单记载的528万元中扣减。因此，“2015西苑小区预支工程款”清单记载的528万元中，实际支付给王永军、夏国胜的工程款为4196015元。综上，一审法院认定，龙鼎房地产公司共向王永军、夏国胜支付工程款35983005.82元。 关于龙鼎房地产公司提供的吉林中准工程造价咨询有限公司（2018）012号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书系龙鼎房地产公司在2017吉0621民初905号案件审理时申请，王永军、夏国胜同意，双方均同意鉴定费用各承担一半，龙鼎房地产公司先行垫付鉴定费用20万元，由法院委托所做的鉴定意见，本案中，王永军、夏国胜、弘兴建筑公司、垣发建筑公司虽提出异议，但未能提供推翻该鉴定意见的证据，庭审均不要求重新鉴定，也不申请鉴定人员出庭接受质疑，且王永军、夏国胜在庭审中多次引用该鉴定意见中的内容作为证据证明其主张。因此，一审法院认为，该鉴定意见鉴定程序合法，鉴定人员具有鉴定资质，是本院审理（2017）吉0621民初905号案件时，在召开庭前会议及本院与龙鼎房地产公司、王永军、夏国胜和鉴定人员共同参加的前提下所作的鉴定，故本院对吉林中准工程造价咨询有限公司（2018）012号工程造价鉴定意见书予以采信。该鉴定意见能够证明，王永军、夏国胜已完工程造价为35218128元，其中无异议部分为34055007元，有异议部分为1163121元。关于鉴定意见中单列的电照工程造价2977911元，应否计算到工程总造价中，一审法院认为，虽然龙鼎房地产公司就电照工程与抚松县宇辉电气安装有限责任公司另行签订了合同，并实际履行，但其向抚松县宇辉电气安装有限责任公司支付工程款均系以王永军、夏国胜名义走账目支付的，且该电照工程代扣的税金、扣留的保修金及各项取费均列入了王永军、夏国胜的工程总造价中，因此，鉴定意见中单列的电照工程造价2977911元，应计算到工程总造价中，综上，王永军、夏国胜已完工程造价为38196039元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》明确规定了建设工程承包人的市场准入制度，具备相应的资质等级是作为建设工程承包人必须具备的行为能力。王永军、夏国胜并无从事建筑工程的相关资质而是挂靠于其他公司进行施工，根据相关法律规定，王永军与原龙鼎房地产公司法定代表人殷玉清签订的《工程承包合同》及王永军、夏国胜借用弘兴建筑公司的建筑资质与龙鼎房地产公司订立了建设工程承包合同、王永军、夏国胜借用垣发建筑公司建筑资质与龙鼎房地产公司订立的建设工程承包合同，均为无效合同。上述合同虽应认定为无效，但王永军、夏国胜自龙鼎房地产公司处承包的露林西苑小区1#、2#、3#、5#、6#、7#、10#、11#的8栋楼房均交付给龙鼎房地产公司，且该8栋楼房均有住户入住，故可以按照无效合同有效处理的原则对本案进行处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案中，龙鼎房地产公司与王永军、夏国胜对按王永军与原龙鼎房地产公司法定代表人殷玉清签订的《工程承包合同》实际履行，没有异议，且龙鼎房地产公司请求参照实际履行的合同结算建设工程价款，故案涉建设工程的工程款应按王永军与原龙鼎房地产公司法定代表人殷玉清签订的《工程承包合同》的约定结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本案中，王永军、夏国胜自龙鼎房地产公司承包的8栋楼房虽未经过竣工验收，但该8栋楼房楼本体已完工，且龙鼎房地产公司已允许住户入住上述楼房，龙鼎房地产公司的上述行为应视为其已擅自使用，该8栋楼房应视为已竣工。因王永军、夏国胜所施工的8栋楼房已竣工，龙鼎公司既应按照合同约定向王永军、夏国胜支付相应工程价款。根据吉林中准工程造价咨询有限公司（2018）012号工程造价鉴定意见，王永军、夏国胜已完工程造价为38196039元，该工程造价包含了王永军、夏国胜施工的工程、王俊堂施工的工程、抚松县宇辉电气安装有限责任公司施工的电照工程、王禄文施工的外墙保温等其他工程，龙鼎房地产公司共向王永军、夏国胜支付了工程款35983005.82元，这35983005.82元也包含了其他具体施工人通过王永军、夏国胜的账目以二人的名义支取的工程款，因此，王永军、夏国胜主张其他具体施工人支取的工程款应在王永军、夏国胜支付的工程款35983005.82元予以减扣，不应得到支持。综上，经计算，龙鼎房地产公司尚有工程款2213033.18元未向王永军、夏国胜支付。根据相关法律规定，王永军与原龙鼎房地产公司法定代表人殷玉清签订《工程承包合同》的约定及吉林省抚松县人民法院（2016）吉0621民初92号民事判决书，双方当事人对王永军、夏国胜自龙鼎房地产公司承包的8栋楼房工程保修金为2012785.1元，无异议，应予以认定。王永军与原龙鼎房地产公司法定代表人殷玉清签订的《工程承包合同》虽约定，土建工程1年、水暖电2年、防水5年内返还保修金，但并未约定土建、水暖电、防水保修金的具体数额，更无法认定该2012785.1元保修金中土建、水暖电、防水保修金的具体份额，一审法院认为，应以最后保修期满后再予以返还。因此，对王永军、夏国胜主张的给付保修金2012785.1元的反诉请求，不予支持。综上，本案中，龙鼎房地产公司尚有2213033.18元未向王永军、夏国胜支付，扣除保修期满后再应支付的保修金2012785.1元，龙鼎房地产公司还应支付王永军、夏国胜工程款200248.08元。因龙鼎房地产公司并未付超工程款922740.32元，故对其该项诉讼请求，不予支持。对于王永军、夏国胜反诉要求的逾期给付工程款的利息，本案中，王永军、夏国胜自龙鼎房地产公司承包的8栋楼房虽未经过竣工验收，但该8栋楼房楼本体已2015年12月31日完工，且龙鼎房地产公司已允许住户入住上述楼房，龙鼎房地产公司的上述行为应视为其已擅自使用，该8栋楼房应视为已竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称九民纪要）关于利息的规定及王永军与原龙鼎房地产公司法定代表人殷玉清签订《工程承包合同》的约定，龙鼎房地产公司应以本金200248.08元为基数，自2016年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起到实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 关于龙鼎房地产公司要求王永军和夏国胜对楼体外墙保温板重新施工（外墙保温板施工不合格）的诉讼请求，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”。本案中，案涉的建设工程已由龙鼎房地产公司接收并擅自使用，且外墙保温工程系案外人王禄文施工完成的，外墙保温的工程款也是由龙鼎房地产公司通过走王永军、夏国胜的工程款账目直接支付给王禄文的，在具体施工过程中，龙鼎房地产公司并未向王永军、夏国胜和案外人王禄文提出外墙保温板质量不合格，故对龙鼎房地产公司要求王永军、夏国胜对楼体外墙保温板重新施工（外墙保温板施工不合格）的诉讼请求，不予支持；对于龙鼎房地产公司要求王永军、夏国胜对2#、6#、7#楼楼顶造型重新施工（未按照图纸施工）的诉讼请求，一审法院认为，王永军、夏国胜提供的房屋结构布置图1份，龙鼎房地产公司对该证据的真实性无异议，该图纸系夏国胜组织施工期间接到的楼顶造型的图纸，施工时也是严格按照图纸进行的，不存在2#、6#、7#楼未按图施工的情形，且龙鼎房地产公司对该工程已实际接收并擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，龙鼎房地产公司要求王永军、夏国胜对2#、6#、7#楼楼顶造型重新施工（未按照图纸施工）的诉讼请求不成立，不应予以支持。 关于龙鼎房地产公司要求王永军、夏国胜赔偿因延期交工给其造成经济损失的诉讼请求，一审法院认为，本案中，王永军、夏国胜承建龙鼎房地产公司的8栋楼房，2013年至2014年10月为第一期完成了2#、3#、6#、7#号楼的建设。2015年4月28日，龙鼎房地产公司会同王永军、夏国胜进行了会谈，在此次会谈中双方约定1#、5#、10#、11#号楼应于2015年7月31日达到综合验收的标准。此后，龙鼎房地产公司再次与王永军、夏国胜达成《施工合同补充协议》，载明因工程款问题无法按时完工，将工程工期延期至2015年12月30日。王永军、夏国胜在合同约定的工期内完成了上述楼房的主体工程建设，上述事实应视为龙鼎房地产公司与王永军、夏国胜对王永军、夏国胜所承建8栋楼房竣工期限的变更，王永军、夏国胜在双方重新约定的期限内完成了上述楼房的主体工程建设，根据上述事实，无法认定王永军、夏国胜所承建的8栋楼房存在延期交工的违约行为，且龙鼎房地产公司的该项诉讼请求并不具体和明确，故对龙鼎房地产公司该项诉讼请求，不予支持。 对于龙鼎房地产公司要求工程造价鉴定费20万元，由王永军、夏国胜承担的诉讼请求，一审法院认为，龙鼎房地产公司与王永军、夏国胜在抚松县人民法院（2017）吉0621民初905号案件审理的2017年5月18日的庭审笔录中，均同意工程造价鉴定费由双方各自承担一半，且吉林中准工程造价咨询有限公司（2018）012号工程造价鉴定意见已作为证据在本案中予以采信，故该鉴定费用20万元，应由龙鼎房地产公司承担10万元，王永军、夏国胜承担10万元。因该鉴定费用20万元由龙鼎房地产公司先行垫付，故王永军、夏国胜应给付龙鼎房地产公司10万元。 综上所述，根据前述法律、司法解释，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，一审法院判决如下：一、驳回龙鼎房地产公司要求王永军、夏国胜、弘兴建筑公司、垣发建筑公司给付已超付工程款922740.32元的诉讼请求；二、驳回龙鼎房地产公司要求王永军、夏国胜、弘兴建筑公司、垣发建筑公司对楼体外墙保温板重新施工和对2#、6#、7#楼楼顶造型重新施工的诉讼请求；三、驳回龙鼎房地产公司要求王永军、夏国胜、弘兴建筑公司、垣发建筑公司赔偿因延期交工造成经济损失的诉讼请求；四、王永军、夏国胜于本判决生效后五日内给付龙鼎房地产公司工程造价鉴定费用10万元；五、龙鼎房地产公司于本判决生效后五日内给付王永军、夏国胜工程款200248.08元及利息（以本金200248.08元为基数，自2016年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起到实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；六、驳回王永军、夏国胜的其他诉讼请求。案件受理费13000元，由龙鼎房地产公司负担；反诉费37270元，减半收取18635元，龙鼎房地产公司负担978元，王永军、夏国胜负担17657元。 本院经审理查明，2017年，龙鼎房地产公司曾以王永军和夏国胜为被告，提起建设工程施工合同纠纷之诉，请求确认王永军和夏国胜承包的露林西苑小区已完成的工程造价，返还施工图纸等。一审法院立案号为（2017）吉0621民初905号。在该案审理过程中，一审法院通过庭前会议组织当事人协商，龙鼎房地产公司与王永军和夏国胜均同意对工程造价进行鉴定。一审法院依当事人申请委托吉林中准工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司作出（2018）012号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：露林西苑小区棚改项目C-1地块工程鉴定造价为35218128元。其中无异议部分为34055007元，有异议部分为1163121元。龙鼎房地产公司依据上述鉴定意见书，变更诉讼请求为确认露林西苑小区已完成的工程造价35218128元。其中无异议部分为34055007元，有异议部分为1163121元。一审法院以龙鼎房地产公司诉讼请求的标的额超出一审法院级别管辖范围为由，于2018年8月21日作出（2017）吉0621民初905号民事裁定书，将该案移送本院审理。后龙鼎房地产公司向本院提起诉讼，因未交纳诉讼费用，本院于2019年6月3日作出（2019）吉06民初97号民事裁定，按龙鼎房地产公司撤回起诉处理。 另查明：2015年12月31日，夏国胜出具一份“2015年西苑小区预支工程款”清单，该清单载明：2014年年末，王永军转（辉南）20万元。2015年5月至2015年12月31日期间给施工队人工费及材料费：1、一楼门窗（1#5#）25万元，2、苯板涂料（1#5#10#11#）90万元，3、塑钢窗（1#5#10#11#）120万元，4、1#5#人工费134万元，5、实验费14万元，6、电照（1#5#10#11#）17453.1㎡×60元/㎡=105万元，7、智能工程（1#5#10#11#）20万元，小计508万元（不含辉南20万元）。合计508万元+20万元=528万元。此外，夏国胜还签字确认如下几份借款单：1、2015年6月29日借款单一份，借款人为王永军，借款用途为预付工程款（1#5#10#塑钢窗），金额为20万元；2、2015年8月31日借款单一份，借款人为王俊堂，借款用途为预付工程款（11#大清拨款工人工资、外墙、苯板前台撤换），金额为10万元；3、2015年11月10日借款单一份，借款人为赵建国，借款用途为10号楼大清苯板人工费，金额为62150元；4、2015年11月10日借款单一份，借款人为赵建国，借款用途为1号5号楼大清苯板人工费，金额为142350元；5、2015年12月3日借款单一份，借款用途为预付工程款（工地苯板材料），金额为250375元。 其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，虽然龙鼎房地产公司和王永军、夏国胜签订了建设工程施工合同，因王永军、夏国胜并未完成全部施工任务，故其二人要求龙鼎房地产公司按合同约定的工程造价给付工程款缺乏依据。虽然吉林中准工程造价咨询有限公司（2018）012号工程造价鉴定意见书是在一审法院审理2017吉0621民初905号案件时作出的，但该鉴定意见系经龙鼎房地产公司和王永军、夏国胜双方同意并经法院依法委托，鉴定程序无违法不当之处。在本案审理过程中，龙鼎房地产公司将该鉴定意见书作为证据，王永军、夏国胜虽提出异议，但未提供反驳证据。经法庭释明，王永军、夏国胜既不主张另行鉴定，亦不申请鉴定人员出庭接受质询，且王永军、夏国胜将鉴定意见书中对己方有利的部分作为证据使用，故一审法院采信该鉴定意见书并无不当。龙鼎房地产公司和王永军、夏国胜在2017吉0621民初905号案件审理过程中均同意平均分担鉴定费用，鉴定意见亦成为解决双方争议的重要依据，故本案一审法院判决王永军和夏国胜承担一半的鉴定费用符合公平、诚信原则，本院予以支持。 （2018）012号工程造价鉴定意见书对电照工程造价单独进行了鉴定，造价为2977911元。对于此项工程款，龙鼎房地产公司主张该项工程实际由抚松县宇辉电气安装有限责任公司进行施工，应当按照其与抚松县宇辉电气安装有限责任公司签订的合同造价2278533.2元结算，而王永军和夏国胜主张应按鉴定意见书的造价2977911元结算。对此，本院认为，电照工程虽由抚松县宇辉电气安装有限责任公司施工，但该项工程的款项走王永军和夏国胜的账目，代扣税金、扣留的保修金以及管理等各项取费亦列入王永军和夏国胜的工程总造价中，故一审法院将电照工程部分按照2977911元进行结算并无不当，本院予以支持。王永军和夏国胜所举出的塑钢窗、茉板材料等几份借款单，不足以证明与“2015年西苑小区预支工程款”清单所列相应款项存在重复计算的情形，故其要求将借款单所列款项从付款总额中予以扣减缺乏依据，本院不予支持。因王永军和夏国胜以大包的形式与龙鼎房地产公司签订施工合同，工程内容包括土建、水暖、电照、给排水，王永军和夏国胜作为总承包人，交纳质量保修金符合合同约定，不存在显失公平的问题。王永军和夏国胜主张应按已完工程量的比例及各项分包工程金额确认保修金，因案涉工程质量保证期尚未届满，王永军和夏国胜应否承担及如何承担保修责任不属于本案审理范围，本院不予评判。综上，根据（2018）012号工程造价鉴定意见书，王永军、夏国胜已完工程造价为38196039元，一审法院以此为基础核算龙鼎房地产公司尚欠工程款200248.08元正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及中国人民银行公告（2019）第15号第一条的规定，一审法院判决龙鼎房地产公司按相应标准给付工程款的利息符合法律规定，本院予以支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”的规定，龙鼎房地产公司未经竣工验收即将案涉工程投入使用，其要求王永军和夏国胜对外墙保温保及楼项造型重新施工没有法律依据，一审法院判决驳回其该项诉讼请求并无不当，本院予以支持。 龙鼎房地产公司明知王永军和夏国胜没有施工资质，而是借用弘兴建筑公司和垣发建筑公司资质签订施工合同，龙鼎房地产公司要求弘兴建筑公司和垣发建筑公司承担责任缺乏依据，本院不予支持。 综上，龙鼎房地产公司和王永军、夏国胜的上诉理由均不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 龙鼎房地产公司预交的二审案件受理费14907元，由其自行承担；王永军、夏国胜预交的二审案件受理费28036元，由其自行承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 伟 审 判 员  马立清 审 判 员  兆艳红 二〇二〇年六月二十三日 法官助理  李 勇 书 记 员  潘冉阳