辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1102号 上诉人（原审被告）：罗通和，男，1953年12月25日出生，汉族，住丹东市元宝区县。 委托诉讼代理人：孙怀荪，辽宁兴元律师事务所副主任。 被上诉人（原审原告）：丹东新柳(集团)股份有限公司，住所地丹东市元宝区新安街6号。 法定代表人：林秀丽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王坤，男，该公司办公室工作人员。 委托诉讼代理人：杨明月，辽宁乾朗律师事务所律师 上诉人罗通和因与被上诉人丹东新柳(集团)股份有限公司建筑物区分所有权纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗通和及其委托诉讼代理人孙怀荪，被上诉人丹东新柳(集团)股份有限公司的委托诉讼代理人王坤、杨明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗通和上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审判人员违反回避制度规定，程序违法。被上诉人就同一事实曾向一审法院两次提起诉讼，均撤诉。前两次诉讼被上诉人的委托诉讼代理人与本案一审的审判员存在应当回避的法定情形。本案另一审判员还曾是此前撤诉案件的合议庭成员，也应当回避。二、原审判决违反了谁主张谁举证的诉讼原则。上诉人提供的证据并不能支持其诉讼主张，不能证明商铺外抻、擅自扩建是由上诉人所为，也没有提供涉案争议的商铺檐廊面积属于共有部位的相关证据。新柳商业城有限公司根据该约定，即对承租房屋进行了改造和装修，合同届满后上诉人收回出租商铺，没有对该房屋进行任何改变和装修，保留了由新柳商业城原装修的状态。不存在擅自扩建的行为。三、涉案争议的台阶处檐廊系上诉人以购买方式合法取得，依法、依规、依证据证明均属于上诉人专有，原审事实认定错误，适用法律错误。1、被上诉人购买商铺每平方米的价格是6400元，比新柳商业城其他对外销售的一层不带檐廊的商铺的销售价格，每平方米多了1400元左右。故上诉人购买商铺房屋的价格已包含了檐廊的价款在内，涉案台阶檐廊系上诉人购买取得，属于上诉人专有的范围。2、根据《建筑工程建筑面积计算规范》规定台阶处檐廊属于建设面积范围。四、依据《区分所有权纠纷案件解释》檐廊依法应认定为专有部分的组成部分。五、原审原告恢复原状请求权的主体不适格。六、本案已超过诉讼时效期间。 丹东新柳(集团)股份有限公司辩称，一、本案被上诉人作为新柳商业城的建筑物区分所有权人有权对上诉人侵害共有部分提起诉讼。二、物权请求权，不适用诉讼时效的相关规定，被上诉人提起本案的诉讼符合法律的相关规定。 丹东新柳(集团)股份有限公司向一审法院起诉请求：判令被告立即拆除商铺外抻部位，将商铺恢复原状。 一审法院认定事实：原告是由原丹东市振兴房地产开发股份有限公司规范而来，新柳公司是原告子公司。1994年1月10日，被告与原丹东市振兴房地产开发股份有限公司签订协议，被告以84万元的价格购买了该公司开发建设的坐落于丹东市元宝区新柳商业城A座2号建筑面积为130.44平方米、使用面积为104平方米的独立商号。1996年9月25日，被告将涉案房屋租赁给新柳公司使用经营，租赁协议中约定“此协议生效之日，乙方（新柳公司）即具有对甲方（指被告）房屋至屋外台阶处、遮阳棚的租赁使用权，”“乙方有权根据经营需要，拆除甲方房屋内与乙方经营区连通的玻璃隔断，对出入门的位置进行改造，并将甲方遮阳棚的商业字号进行更改”新柳公司租赁期间对房屋进行了装修改造。租赁期满后，被告另行对外出租至今。2013年5月2日,原、被告与涉案房屋承租人之一的包必国分别作为甲乙丙三方签订商铺产权确认协议，约定：“一、根据甲乙双方于1994年所签订的购房协议书，乙方购买甲方开发建设的新柳商业城A座2号独立商号，建筑面积130.44平方米，使用面积104平方米。房款合计金额为840000元（捌拾肆万元整）。为了经营顺利，甲方一直租用该房产中一部分（36平方米）。二、甲方原租用乙方的房产己于2013年2月17日归还乙方，不再续租。乙方拥有所有权的房产建筑面积为130.44平方米，使用面积104平方米，公共份额面积5.88平方米。详见附图。三、乙方将上述房产租给丙方，应依照甲乙双方购房协议书的约定，经营活动要符合新柳商业城的总体规划，不得私自乱拆、乱改。乙方在改造独立商号时，要征得商业城同意，不得私自改动。同等条件下，丙方有优先承租权。四、本协议签订后，甲乙丙三方应密切合作，相互照顾彼此重大关切事项。五、本协议一式三份，甲乙丙方各执一份。附：新柳商业城一楼东南角商铺平面图”。2016年和2017年间，原告曾以与本案同样诉请将被告两度诉至本院，后分别被按撤诉处理和准许撤诉处理。 一审法院认为，一、被告是否侵占了新柳商业城共有部分问题。《中华人民共和国物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分;(二)其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。从上述法律规定可以认定，被告房屋权属证书记载面积以外的部分不属于其专有，而应当由新柳商业城全体业主共有，被告现商铺占有面积超出了房屋权属证书记载面积，显然占用了新柳商业城的共有部分。《中华人民共和国物权法》第八十三条规定：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“业主或者其他行为人违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定，实施下列行为的，可以认定为物权法第八十三条第二款所称的其他‘损害他人合法权益的行为’……(三）违反规定进行房屋装饰装修；(四）违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。”故被告的占用行为属于侵害他人合法权益的行为。 二、原告是否是适格权利主体问题。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”其中规定的权利人及上述《中华人民共和国物权法》第八十三条中规定的业主，理解为涉案房屋的产权人显然是错误的，其应当包括建筑物区分所有权的全部业主，原告是新柳商业城的业主之一，有权主张权利，是本案适格主体。三、本案是否适用诉讼时效规定问题。《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条规定：“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨害、消除危险……”故本案不适用诉讼时效的规定。综上，原告的请求合法有据应予支持。被告强调涉案房屋现状的形成为新柳公司所为，没有提供证据支持，且新柳公司并不具有新柳商业城共有部分的所有权，其无权就建筑物共有部分进行处分，被告与新柳公司之间有关共有部分的约定，不具有法律效力。判决：被告罗通和于本判决发生法律效力之日起3个月内，按照“新柳商业城一楼东南角商铺平面图”将商铺外抻超过其房屋权属证书面积部分予以拆除，并恢复商铺面貌。案件受理费100元，由原告丹东新柳（集团）股份有限公司负担。 二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据如下： 《中华人民共和国国家标准建筑工程建筑面积的计算规范GBT50353-2013》，证明：依据该规范的规定，建筑面积包括附属于建筑物的室外阳台、雨棚、檐廊、室外走廊、室外楼梯等。国家标准明确规定涉案的檐廊部分属于建筑面积，不属于共有范围的部分，且原审证据证明上诉人已经交付了檐廊面积款，因此争议面积属于上诉人的专有部分。被上诉人的质证意见：该规范不属于二审新证据，上诉人的建筑面积以及房屋的具体位置，以房屋所有权证书为准。 被上诉人围绕上诉请求依法提交了证据如下： 证据一、不动产权证书，证明：案涉争议部分面积属于登记在被上诉人名下的共有部分，不是上诉人专有部分。上诉人的质证意见：对证据的真实性没有异议。但该产权证书不能证明被上诉人所要证明的问题。 证据二、收款收据（2013年7月18日），证明：就双方争议面积部分，现承租者曾向被上诉人交纳过租金，租金标准是每年12000元，该证据也可以证明上诉人对于该部分不是其专有部分是明知的，否则现承租者也不可能向被上诉人缴纳租金。上诉人的质证意见：对证据的真实性没有异议。但该租金是在被上诉人给商铺断电的情况下，包必国为了能够正常经营才被迫交纳的，因此，该证据不能证明被上诉人要证明的问题。 本院的认证意见为，上诉人提供的证据不属于二审新证据，且该证据无法证明上诉人享有案涉商铺争议面积的所有权，故对上诉人提供的证据，本院不予采信。 被上诉人提供的两份证据可以证明案涉争议面积不属于上诉人专有部分，且承租人曾向被上诉人补交过部分租金的事实，故对被上诉人提供的证据，本院予以采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人主张其购买案涉商铺协议中已包括双方争议的共有部分一节。上诉人主张其购买商铺的价格高于其他商铺，原因就在于签订购买商铺的协议时双方商议的价格已包括了案涉双方争议面积的价款，只是在协议书和不动产登记证书中未予体现。本案系建筑物区分所有权纠纷，不动产登记证书的效力要大于其他书证的证明效力。因此，即便上诉人主张的事实存在，但在其所持有的不动产登记证书载明的面积未作变更之前，一审法院依据双方当事人持有的不动产登记证书对上诉人专有部分和各业主共有部分作出认定，并无不当。同时，二审中被上诉人提供的现商铺承租人包必国于2013年向被上诉人交纳租金的收据可以证明上诉人知晓争议面积不是其专有部分。故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。另外，关于案涉商铺外抻部分是否是上诉人所为，不影响本案的处理结果亦不是本案审查的范围，拆除外抻部分所造成的损失，上诉人可另案提起诉讼。 关于被上诉人作为原审原告主体是否适格一节。根据被上诉人提供的不动产所有权证书可以认定，除各商铺专有部分外，包括本案争议的商铺外抻部分在内的新柳商业城的其他房屋建筑面积均作为各业主的共有部分登记在被上诉人名下，故被上诉人有权作为原审原告向上诉人主张权利。 关于一审判决程序是否违法一节。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”首先，上诉人二审中提出回避申请，已过法定期限。其次，经审查，本案一审合议庭成员与被上诉人及其委托诉讼代理人没有需要回避的法定情形，一审判决程序合法。故对上诉人提出的一审程序违法的上诉主张，本院不予支持。 关于诉讼时效一节。被上诉人提起本案诉讼是基于其享有的物权主张对案涉建筑物的所有权进行区分，不适用诉讼时效的规定，故对上诉人提出的被上诉人起诉已过诉讼时效期间的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人罗通和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人罗通和负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  孔亮亮 审判员  张峻峰 二〇二〇年六月三十日 书记员  宋 鹤