广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9075号上诉人（原审被告）：何元淑。委托诉讼代理人：刘军，广东上兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：何嘉平，系何元淑之子。被上诉人（原审原告）：广州市福钻珠宝有限公司第九十六分公司。负责人：林健斐。委托诉讼代理人：侯腾辉，该公司员工。上诉人何元淑因与被上诉人广州市福钻珠宝有限公司第九十六分公司（以下简称福钻分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。福钻分公司一审诉讼请求：1.确认何元淑与福钻分公司于2018年4月9日至2018年12月17日期间不存在劳动关系；2.福钻分公司不用向何元淑支付工资3600元。一审法院认定事实：何元淑自2018年4月9日起为福钻分公司提供清洁服务工作，负责厂区的地面清洁以及倒垃圾等。福钻分公司没有与何元淑签订书面协议，没有发放工作证。双方口头约定每月报酬为1800元，何元淑提供清洁服务的时间为每天上午9：30-11：30以及下午1：30-3：30，如遇福钻分公司休息则何元淑亦休息。福钻分公司没有对何元淑进行考勤，如何元淑有事不来则电话向福钻分公司经理请假，无需履行书面请假手续。何元淑最后为福钻分公司提供服务至2018年11月5日。何元淑次月在福钻分公司提供的《费用报销单》上签收当月报酬。其中2018年5月、6月、7月、8月、9月的《费用报销单》均记载，用途为清洁费，金额为1800元。福钻分公司尚未向何元淑支付2018年10月、11月的报酬。福钻分公司、何元淑双方对于双方是否建立劳动关系存在争议。为证明劳动关系，何元淑提供了如下证据：1.工作环境照片；2.番禺区中心医院诊断证明；3.2018年11月21日的短信记录以及何元淑在中国银行的账户交易流水，共同反映了福钻分公司的厂长候桂辉在2018年11月21日向何元淑转账10000元。福钻分公司不确认证据2的真实性，表示不清楚何元淑所述的受伤情况；对证据1.证据3不持异议，但表示何元淑以受伤需要治疗为由向福钻分公司借款，福钻分公司并未同意，为何元淑垫付医药费是侯桂辉个人所为。福钻分公司称没有要求何元淑一定要上、下午各上班2小时，只要清洁到位即可；每月均固定向何元淑支付报酬1800元，何元淑请假也不需扣钱；福钻分公司同意向何元淑支付2019年10月、11月报酬共计3600元。一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）明确：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据前述查明的事实，何元淑在福钻分公司处为福钻分公司提供清洁服务，但：1.何元淑的工作内容为清洁，其提供的劳动并非何元淑的业务范围；2.福钻分公司没有对何元淑进行考勤管理；3.没有证据显示何元淑受到福钻分公司厂方规章制度的约束；4.何元淑属于固定报酬，其报酬多少并不受工作时间、工作成果等影响。可见，福钻分公司、何元淑双方并不存在明显的管理、被管理的人身依附关系，不符合劳动关系的本质特征。综上，福钻分公司请求确认与何元淑于2018年4月9日至2018年12月17日期间不存在劳动关系，合法有据，一审法院予以支持。关于2019年10月、11月报酬3600元，福钻分公司同意向何元淑支付，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2019年10月26日作出判决如下：一、确认福钻分公司在2018年4月9日至2018年12月17日期间与何元淑不存在劳动关系；二、福钻分公司应在判决发生法律效力之日起五日内向何元淑支付报酬3600元；三、驳回福钻分公司的其它诉讼请求。本案一审受理费10元，由福钻分公司负担。判后，上诉人何元淑不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认何元淑与福钻分公司在2018年4月9日至2019年11月1日存在劳动关系；2.本案上诉费由福钻分公司承担。事实和理由：一、何元淑的清洁工作与福钻分公司的主营业务相关。福钻分公司的业务范围不能仅凭营业执照的经营范围确定，而是要看公司的架构及实际运营过程中的需求认定。福钻分公司是珠宝加工、制作企业，在生产过程中会产生大量工业垃圾、废弃物、废弃硫酸，若不每天及时清理，会影响生产经营。为此才设置了厂区清洁员工岗位，何元淑与其他职员一样，也是走正常招聘、试工、体检、考核程序才正式上岗，主要负责厂区珠宝加工废弃物的清理，是珠宝加工的一个重要环节，为公司的生产经营提供后勤保障。二、何元淑是受福钻分公司的考勤制约的。何元淑在面试工作及入职前谈话时，福钻分公司就对何元淑明确了考勤制度，每天上班时间为上午9：30-11：30，下午13：30-15：30，周末及法定节假日休息。请假必须向公司领导侯腾辉和侯桂辉报备和批准。因岗位性质及福钻分公司给予的薪资待遇太低，因此何元淑的上下班时间与其他员工不一致，出于行政计算员工考勤的一致性，没有强制要求打卡，但若是迟到或早退，负责人也会做出相应处罚。何元淑在岗期间兢兢业业，未有迟到或早退情形，故没有受到任何处罚。三、何元淑受到福钻分公司规章制度的制约。福钻分公司在一审中未提交和陈述其规章制度，何元淑则提到多处受到制约的事宜。何元淑入职时通过招聘公告，在入职和工作过程中，福钻分公司并未向何元淑发放或培训福钻分公司的规章制度，福钻分公司也未向其他工种的员工培训过规章制度。何元淑遵守上下班和放假安排，应属于规章制度中。福钻分公司每月15日向何元淑发放工资，每月定期与财务处领取工资，与其他员工一致，并非日结或不定期结算，何元淑遵守福钻分公司的工资发放的规章制度。福钻分公司厂区有严格的安保，福钻分公司为从事贵重首饰加工的珠宝企业，若非公司正式员工，是需要登记入内的，闲杂人员不得入内，何元淑在厂区工作数月，从未做过相关非员工入内办事的登记，何元淑遵守厂区的进出制度的规章制度，受该制度制约。四、一审法院认定何元淑属于固定报酬，何元淑报酬多少并不受工作时间和工作成果等影响的认定错误。清洁工并非销售岗位，固定薪酬十分正常，不会有业务提成。何元淑工作期间兢兢业业，从未迟到早退，工作质量经得起经验，福钻分公司负责人和同事的评价很高。福钻分公司给何元淑的待遇低于正常水平，比广州市最低工资标准2100元/月低了300元，何元淑因家中突发事件向负责人请过一次假，但负责人表示理解，念在何元淑工资低且平时工作勤恳，故没有扣发工资。五、何元淑与福钻分公司符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，存在劳动关系，双方符合法律法规规定的主体资格，福钻分公司制定的各项劳动规章制度适用于何元淑，何元淑受福钻分公司的劳动管理，从事福钻分公司安排的有报酬的劳动。六、福钻分公司属于逃避工伤责任。福钻分公司作为用工方，理应为劳动者提供保护措施，然而在生产过程中随意倾倒硫酸等强腐蚀品在垃圾桶中，导致何元淑在没有任何保护措施及任何人提醒的情况下，手部直接接触受伤严重。未发生工伤时，福钻分公司一直承认何元淑是公司员工，发生意外后，除了垫付一小部分医疗费外，为给予任何补偿，在听说何元淑手指保不住后，坚决否认何元淑是工伤，否认双方劳动关系。被上诉人福钻分公司服从一审判决，不同意何元淑的上诉请求。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审时，何元淑提交以下证据：1.仲裁裁决。2.认定工伤决定书、受理通知书，拟证明福钻分公司逃避工伤责任，在一审和仲裁虚假陈述。3.与公司财务微信聊天记录，拟证明财务认可何元淑其福钻分公司员工身份。4.招聘公告，拟证明何元淑是通过招聘公告找到福钻分公司。福钻分公司对此发表质证意见称，对证据1的真实性、合法性、关联性予以认可。对证据2的真实性、合法性、关联性予以认可。对证据3、证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可。再查明，二审时，何元淑主张其每天在福钻分公司工作4小时，属于非全日制劳动关系，而福钻分公司则主张对何元淑工作时间没有要求，干完工作就可以。本院认为，本案二审的争议焦点为何元淑与福钻分公司之间是否存在劳动关系。本案中，双方对于何元淑自2018年4月9日起为福钻分公司提供清洁服务工作，负责厂区的地面清洁以及倒垃圾等事实没有异议，但对于双方建立何种性质的法律关系存在争议。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，福钻分公司未给何元淑办理表明身份从属关系的工作证等，何元淑每天工作的时间较短且无具体的考勤管理，何元淑所提供的报酬发放记录注明为“清洁费”而未表明为工资，而且也未提交其它证据佐证何元淑受福钻分公司的规章制度之约束，故何元淑主张双方构成具有人身依附性的劳动关系，证据尚不充分，一审法院未支持何元淑的主张，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何元淑负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  康玉衡二〇二〇年六月十五日书记员  王威淞杨昕