新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新28民终406号   上诉人（原审被告）：新疆世都建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市建国南路。   法定代表人：牟红军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：邓梅，新疆腾格斯律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：巴州沧龙钢结构有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市铁门关路。   法定代表人：周三权，该公司董事长。   委托诉讼代理人：马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张步华，新疆天雪律师事务所律师。   原审被告：高大志，男，1967年1月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。   委托诉讼代理人：钱新明，新疆阳光律师事务所律师。   原审被告：新疆万利源纺织科技有限公司，住所地新疆巴音郭楞蒙古自治州库尔勒经济技术开发区管委会孵化中心。   法定代表人：吴利生，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李军，新疆西昭律师事务所律师。   上诉人新疆世都建设工程有限公司（以下简称世都建设公司）因与被上诉人巴州沧龙钢结构有限公司（以下简称沧龙钢结构公司）及原审被告高大志、新疆万利源纺织科技有限公司（以下简称万利源纺织公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初3169号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月23日开庭进行了审理。上诉人世都建设公司的委托诉讼代理人邓梅，被上诉人沧龙钢结构公司的委托诉讼代理人马中嫣、张步华，原审被告高大志的委托诉讼代理人钱新明、原审被告万利源纺织公司的委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   世都建设公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，或者发回重审。事实与理由：1.被上诉人在法庭辩论终结后提出对原承办法官的回避申请，违反了民诉法第四十五条的规定，一审回避程序违法，且无法定回避事由，应当发回重审。2.2019年6月17日的证明，应当先由库尔勒市经济技术开发区管理委员会规划建设局的工作人员签字确认后，再由该局盖章确认，而该份证明先加盖该局印章，而后才由我公司工作人员杨国华签字，因此该证明真实性不能认定。即使该证明的真实性能够认定，但该证明仅能证实杨国华拿钥匙是为方便随时进出大门及监督工程进度，并不能证实杨国华完全独立控制万利源纺织厂，故该证明及交接单并不足以证实工程已经交接。3.双方约定剩余工程款应当在工程竣工验收合格后支付，而被上诉人并未完成所有工程量，工程未进行验收，双方未进行结算，并且被上诉人未提交竣工资料，因此被上诉人无权主张工程款。4.由于被上诉人未完成合同约定的所有工程量，因此我公司只支付其实际完成工程量的相应价款。5.应付工程款的时间并未确认，因此不应当支付逾期付款利息。   沧龙钢结构公司辩称，我公司在法庭调查阶段提出回避申请，未超出民诉法规定的期限，一审准许我公司的回避申请符合法律规定；补充协议是对施工合同工程项目的施工事宜进行补充约定，能够证实厂房验收交付的事实，一审依据补充协议结合钥匙交接单认定两被告对工程进行交接属于认定事实正确；联系单及证明可以证实钢构工程已完工并交付给上诉人；我公司签订的合同系固定总价合同，并且履行了合同义务，上诉人应当承担付款责任；我公司已经提交了施工资料；上诉人应当支付工程款利息。   高大志述称，认可上诉人的上诉意见。一审程序违法；证明和交接单不能证实涉诉工程已经交付；涉诉工程系固定价款，不存在增量；涉诉工程尚未验收。   万利源纺织公司述称，认可上诉人的上诉意见。一审程序严重违法；工程并未交付也未验收；对于工程质量我公司提出异议，但一审未予释明。   沧龙钢结构公司向一审法院起诉请求：1.判令第一、第二被告支付原告工程款4,721,439.24元；2.逾期付款利息424,929.53元，合计5,146,368.77元。   一审法院认定事实：被告世都建设公司承包被告万利源纺织公司承建的生产线A1厂房施工项目，被告高大志为承包方项目经理。被告高大志于2017年8月24日与原告签订一份《钢结构承包合同》，约定将生产线A1厂房施工项目中钢结构与屋面及钢结构与屋面有关的附件的制作与安装、防锈漆的喷涂及防火涂料的涂刷等承包给原告施工，合同固定价为12,500,000元，付款方式为合同签订时付1,500,000元预付款，甲方（高大志）去乙方（原告）生产车间每提一车主次钢时，按实际过磅重量*5000元/吨（净重）付清该车货物的货款（此款冲抵本工程的料款），钢结构屋面顶板（山墙板、保温棉、包边件等材料）每到施工现场，经双方交接验收签字后，即付清该车货物的货款（不含运费及装卸费），当完成承建范围一半的工程量时，付至本合同价款的65%（预付款在工程款付至60%时分两次扣还），当本工程竣工验收合格后付至本合同工程价款的95%，剩余5%作为质保金（质保期为一年），质保期满后一次性付清（不得超过7个工作日）。还约定竣工后，乙方向甲方提交竣工报告，七日内由甲方组织有关部门进行单项工程验收，双方签署验收证明书，工程移交甲方使用，甲方无正当理由不验收，视为合格。还约定增减工程量按照合同约定的单价据实调整。被告万利源纺织公司与被告世都建设公司于2018年5月3日签订补充协议，约定案涉工程在内承包人承诺在2018年6月30日前完工。施工过程中，原告应第三被告的要求对增项部分也进行了施工。因材料供应问题，原告与第二被告于2017年10月29日签订《新疆万利源纺织公司A1厂房钢结构安装施工进度计划》，双方协议各个工程完工时间。后原告按约完成施工，第一被告与第三被告于2019年4月29日签订《协议书》，约定对A1厂房已完成工程量进行审计决算。两被告于2019年6月13日进行了A1厂房钥匙交接手续，被告万利源纺织公司已向被告世都建设公司支付225,000,000元工程款，被告世都建设公司已支付原告8,169,238元工程款。原告保全被告世都建设公司财产产生保全费5,000元。   一审法院认为，依法成立的合同，自成立之时就生效。本案原告与被告世都建设公司的承揽关系有《钢结构承包合同》为证，故本院对此予以认定。关于原告主张4,721,439.24元工程款的请求，原告已按约完成合同义务及增项部分，原告按照合同及预算清单进行计算符合约定。另，交接清单结合《协议书》足以证实两被告公司对已完工工程进行交接的事实，而案涉工程包含在已完工工程内，因此本院认为案涉工程原告已交付被告，且从交付时间可以确认已过质保期，故本院认为被告世都建设公司应当支付原告4,657,780.24元工程款。原告主张的63,659元只有加工单为证，但该证据无法证实与案涉工程的关联性，原告又无其他证据予以佐证，故本院对此不予支持。被告反驳称因原告未提交竣工报告、工程至今未验收，但原告作为承揽方完工后理应希望尽快收取剩余工程款，原告没有理由履行义务却不交付成果，导致无法收取工程款，且两被告对已完工部分进行交接，被告的反驳意见明显不符合逻辑，也不符合事实，故本院对此不予采信。被告反驳称原告未对不合格安装部分进行整改，但《监理工程师通知单》是发给被告世都建设公司的，并不是发给原告的，被告没有证据证实要求整改的事实，因此本院对此不予采信。关于原告主张逾期利息433,929.53元的请求，根据合同第七条约定应计算为221,244.56元【4,657,780.24元×4.75%/年×1年（2018年6月至2019年6月）】。关于原告主张被告高大志承担共同支付责任的请求，被告高大志是代表被告世都建设公司与原告签订合同，其履行的是职务行为，原告的该主张没有法律依据，故对此不予支持。关于原告主张被告万利源纺织公司在欠付工程款范围内承担付款责任的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告出示的证据无法证实被告万利源纺织公司实际欠付具体数额，故本院认为原告证据不足以证实其主张，对此不予支持。综上所述，本院认为原告的部分诉讼请求有事实依据，符合法律规定，本院对此予以支持。遂判决：一、被告新疆世都建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告巴州沧龙钢结构有限公司剩余工程款4,657,780.24元、逾期付款利息221,244.56元，合计4,879,024.80元。二、驳回原告巴州沧龙钢结构有限公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   世都建设公司提交以下证据：1.库尔勒经济技术开发区规划建设局出具的情况说明，拟证实：上诉人并不是验收使用，而是为了进行其他施工。被上诉人质证意见：真实性认可，但该证据不符合形式要件，情况说明上只有印章没有负责人签字，并且情况说明不能证实接收钥匙仅仅是为了使用钥匙。本院认证意见：该证据并不能证实接收钥匙的目的仅仅是为了继续施工，故该证据本院不予确认。两原审被告质证意见：认可该份证据。2.照片十七张，拟证实：监理公司通知世都建设公司钢构工程存在十一项问题需要整改，沧龙钢结构公司至今未予整改。被上诉人质证意见：该监理通知书的形成方式不符合钢构工程的监理规范，也未在实施过程中送达和通知我公司，不能证明钢构工程存在质量瑕疵。原审被告质证意见：认可该份证据。本院认证意见：上诉人不能证实将该监理报告送达给被上诉人，也不能证实被上诉人交付钥匙时存在以上问题，故该证据本院不予采信。   沧龙钢结构公司提交一组涉诉工程分部分项验收资料九本，拟证实：钢构工程在安装过程中每一步都有监理签字验收合格后交付下一道土建工序，以此证明2018年4月15日出具的监理通知单记载的11项问题并不存在。世都建设公司、万利源纺织公司及高大志共同质证意见：真实性、关联性、合法性均不认可。该证据系复印件，且不能证实质量合格。本院认证意见：该证据结合已经验收的事实能够证实被告主张，故该证据本院予以确认。   沧龙钢结构公司为证实涉诉工程已经交付并进行了审计结算，特向我院申请调查令向新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司调查涉诉工程项目造价报告及委托审计合同，我院发出调查令后，该咨询公司回复：结算审核工作已完成，由于土方平整、经济签证、工程结算总价下浮优惠、合同补充协议等方面至今没有达成协议，因此我公司无法出具双方当事人认可的工程结算审核报告。对于该证据，世都建设公司、万利源纺织公司及高大志共同质证意见：真实性认可，关联性不予认可，该证据只能证实委托审计，以确定拨付进度款的数额，并不能证明已经交付并验收。本院认证意见：该证据结合其他证据能够证实沧龙钢结构的主张，故该证据本院予以确认。   二审中，世都建设提交一份库尔勒经济技术开发区规划建设局出具的情况说明，内容为：新疆万利源纺织科技有限公司A1厂房由新疆世都建设工程有限公司承建，由于两公司针对A1厂房消防、通风等分项工程施工产生分歧。为加快新疆万利源纺织科技有限公司A1厂房的建设，经我局多次协调，新疆世都建设工程有限公司同意先将A1厂房所有钥匙交至我局。我局在2019年6月13日将收到的钥匙交由新疆万利源纺织科技有限公司，便于配合万利源纺织科技有限公司后期设备安装相关工作。该情况说明加盖库尔勒经济技术开发区规划建设局的印章，但无经办人签字。   在2019年8月26日一审开庭时法庭询问实际完工时间，上诉人世都建设公司及原审被告万利源纺织公司陈述：“2018年5月份完工”。   二审时上诉人主张工程未完工并且存在质量问题，依据是2018年4月15日监理工程师通知单上列明的十一项问题：1.雨撑安装不全，局部防火材料漏喷；2.屋顶外层压型彩钢板应采用360度直立锁边，现屋顶固定自攻螺栓严重不足；3.屋顶所有檐口封堵未做，屋面彩板檐口封堵质量较差；4.防火墙檩条洞未封堵；5.屋面个别保温层破损；6.檩条直拉条缺失破损较多；7.斜撑支撑不牢固，个别脱落；8.钢结构梁穿防火墙处洞口封堵不密实；9.斜拉杆螺栓未按设计要求采用双螺帽拧紧；10.C轴、G轴钢结构柱间细杆支撑底部未按设计要求连续、贯通；11.钢结构柱支撑底部未按设计要求施工。   本院认为，本案焦点问题为：一、一审程序是否违法；二、涉诉工程是否已经全部完工，是否存在质量问题；三、被上诉人是否无权主张工程款；四、如何认定涉诉工程的价款；五、应否支付逾期付款利息。   关于程序是否违法。民事诉讼法第四十五条规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”沧龙钢结构公司在一审法庭调查阶段提出回避申请，符合上述规定，故一审程序并未违法。   关于涉诉工程是否已经全部完工。首先，一审开庭时世都建设公司及万利源纺织公司、高大志均陈述“涉诉钢结构工程于2018年5月份完工”；其次，2019年4月29日万利源纺织公司与世都建设公司商定由第三方机构对已完工程量进行审计决算，新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司向我院的回复意见也证实结算审核工作已完成，只是由于土方平整、经济签证、工程结算总价下浮优惠、合同补充协议等方面问题未达成协议；据此，应当认定涉诉钢结构工程已经完工，世都建设公司主张工程未完工的意见不予采信。   关于工程是否存在质量问题。2019年6月13日在开发区规划建设局姚远彬的参与下将A1厂房的钥匙交接给原审被告万利源纺织公司，该交接行为应当认定为被上诉人沧龙钢结构公司向万利源纺织公司交付了涉诉工程。世都建设公司在二审提交的情况说明拟证实交付钥匙只是为了加快厂房建设，并非是交付工程的行为，因该情况说明无经办人签字确认，不符合证据的形式要件，故该证据不予采信。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，····”根据该条规定，世都建设公司主张工程存在质量问题的理由不能成立。世都建设公司依据2018年4月15日监理工程师通知单上列明的十一项问题主张工程未完工并且存在质量问题。本院认为，首先世都建设公司认可工程已经完工；其次，世都建设公司并未提交证据证实其向沧龙钢结构公司提交了该监理通知单；第三、该通知单所罗列的问题均系维修保修问题，并非工程主体结构等质量问题；第四，沧龙钢结构公司提交的分部分项验收资料可以印证工程不存在质量问题。综上，世都建设公司依据监理通知书主张工程存在质量问题的意见本院不予采信。   关于被上诉人是否无权主张工程款。世都建设公司以工程未验收因此工程不合格，并且沧龙钢结构公司未提交竣工资料为由抗辩沧龙钢结构无权主张工程款。本院认为，首先，虽然工程未进行验收，但工程实际已经交付，故不能以工程未验收认定工程不合格；其次，双方并未约定给付工程款的条件系工程须进行验收并且须提交竣工资料；故，世都建设公司认为沧龙钢结构公司无权主张工程款的理由不能成立。   关于如何认定工程价款。被上诉人在一审时主张涉诉工程在约定的固定总价基础上有增加的工程量，并主张该部分价款，其依据是根据工程联系单及加工单上记载的工程量并根据合同附件“钢结构工程预（概）算清单”上记载的单价计算所得。本院认为，联系单及加工单上记载的内容是否属于增加的工程量以及该部分价款如何计算，本院无法直接作出认定，需要专门机构进行认定，故，该部分事实需要进一步查明。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，第一百七十四条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外适用第一审普通程序”。根据上述规定，对已经查明的固定总价部分的工程量及价款可以先行判决，而对于涉诉工程是否存在增加的工程量以及增加工程量的价款是多少等未查明的事实，应当不作认定和处理，该部分被上诉人可另行主张。据此，应当认定欠付工程款数额为4,330,762元（12,500,000元-8,169,238元=4,330,762元）。   关于逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；···”根据已经查明的事实，2019年6月13日沧龙钢结构公司将A1厂房的钥匙交接给万利源纺织公司，因此应当认定工程交付时间系2019年6月13日，根据上述规定，利息应当自2019年6月14日开始计算，计算至沧龙钢结构公司主张的2019年11月，按照上诉人、被上诉人及原审被告均认可的年利率4.75%计算，利息为85,713元（4330762元×4.75%÷12个月×5个月）。   综上所述，本院认定工程价款为1,250万元，扣减已支付的8,169,238元，尚欠工程款4,330,762元。该款应由上诉人世都建设公司支付，并支付逾期利息85,713元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初3169号民事判决。   二、上诉人新疆世都建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人巴州沧龙钢结构有限公司剩余工程款4,330,762元、逾期付款利息85,713元，合计4,416,475元。   三、驳回被上诉人巴州沧龙钢结构有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费48,587.58元，由上诉人新疆世都建设工程有限公司负担41,696.55元，由被上诉人巴州沧龙钢结构有限公司负担6,891.03元；二审案件受理费45,832.2元，由上诉人新疆世都建设工程有限公司负担39,331.96元，由被上诉人巴州沧龙钢结构有限公司负担6,500.24元；保全费5,000元由上诉人新疆世都建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   阿勒腾格日力   审  判  员   刘    燕   审  判  员   邓  晓  辉   二 〇 二 〇 年 六 月 十 九 日   书  记  员   王    瑞