贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终893号上诉人（原审被告）：四川省阿尔文建设有限公司，住所地：大竹县白塔街道新生街235号，统一社会信用代码：91511724210700208H。法定代表人：刘运中,职务：该公司董事长。委托诉讼代理人：莫彬，四川省大竹县石河法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审原告）：陈镖，男，1979年12月3日生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人：吴应云，贵州联通律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张照亮，男，1978年3月20日生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。被上诉人（原审被告）：紫云苗族布依族自治县交通运输局，住所地：紫云苗族布依族自治县新车站三楼，统一社会信用代码：11522530009730325A。负责人：王大圣，职务：该局局长。上诉人四川省阿尔文建设有限公司（以下简称“阿尔文公司”）、陈镖因与被上诉人张照亮、紫云苗族布依族自治县交通运输局（以下简称“紫云县交通局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院作出的（2020）黔0425民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人阿尔文公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判；2、判令紫云县交通局、张照亮向上诉人阿尔文公司支付工程质量保证金（以下简称“质保金”）204498元；3、一审、二审诉讼费用由陈镖、张照亮、紫云县交通局承担。事实与理由：一审认定事实错误、适用法律不当。一审法院认定事实及说理部分均明确涉案争议标的法律性质为质保金，但判决主文部分未明确争议标的法律性质系质保金还是工程款，属于事实认定不清。同时上诉人阿尔文公司认为应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条关于返还质保金的规定，一审法院适用法律错误。张照亮与上诉人阿尔文公司系挂靠关系，亦系本案实际施工人，同时紫云县交通局未将质保金退还施工单位，故张照亮及紫云县交通局均应对陈镖请求的质保金承担返还义务，上诉人阿尔文公司未收取陈镖的质保金，不应当承担返还责任。阿尔文公司针对上诉人陈镖的上诉请求提出答辩意见认为，陈镖要求紫云县交通局向其支付质保金合法合理，根据建设工程施工合同司法解释的相关规定，质保金严格来说应该属工程款，本案中只是把工程款中的一部分作为质保金，现该质保金仍保留在紫云县交通局，紫云县交通局负有将质保金给付给陈镖的义务。阿尔文公司亦将积极向紫云县交通局主张债权，上诉人陈镖提出的保全费、管理费、保险费等不应当由阿尔文公司承担，因案涉工程已完成且经竣工验收，系紫云县交通局原因导致产生该费用，故保全费等费用应由紫云县交通局承担。上诉人陈镖上诉请求：1、撤销一审判决并支持上诉人陈镖一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由阿尔文公司、张照亮、紫云县交通局承担。事实和理由：案涉建设质保金属于发包人紫云县交通局欠付的工程款，紫云县交通局应当在其未支付的质保金范围内向上诉人陈镖承担支付责任。因阿尔文公司怠于向紫云县交通局行使到期债权，上诉人陈镖依照法律规定可以代阿尔文公司向紫云县交通局行使代位权。保全费、保险费依法应当由阿尔文公司和张照亮承担。被上诉人张照亮辩称：张照亮与阿尔文公司之间系挂靠关系，案涉工程款由紫云县交通局拨付至阿尔文公司账户，再由公司直接付给施工工人。质保金不是由阿尔文公司交付紫云县交通局，是由紫云县交通局从总工程款中按照5%比例扣留。现在质保金5%的计算基数是工程审计总金额的5%，现应当按照之前的操作流程，由阿尔文公司委托张照亮到紫云县交通局办理剩余质量保证金的退还手续，并将质量保证金支付至实际施工班组人员账户。被上诉人紫云县交通局未作答辩。原审原告陈镖向一审法院起诉请求：1、请求判令阿尔文公司及张照亮连带退还质保金204498元；2、紫云县交通局在未支付的质保金内承担支付责任；3、诉讼费用由阿尔文公司、张照亮、紫云县交通局承担。一审法院认定事实：2013年11月6日，紫云县交通局与阿尔文公司授权委托人张照亮订立《紫云自治县尅座至纳坪公路改造工程施工合同》，由紫云县交通局将该工程发包阿尔文公司施工，同时约定该工程价款、施工时间、工程保修等事项。2015年9月，该工程竣工，2016年3月9日，经安顺市交通运输局组织对阿尔文公司的紫云自治县尅座至纳坪公路进行验收，同意该工程通过验收。2017年2月29日，陈镖与张照亮结算，阿尔文公司应支付陈镖质保金204498元，因阿尔文公司至今未能支付，致陈镖提起诉讼。另查明，阿尔文公司实施工程的价款审定为61770957.77元，按照合同约定，紫云县交通局应扣质保金为3088547.89元，应支付阿尔文公司58682409.88元，紫云县交通局已支付59186634.88元，超额支付504225元。一审法院认为：本案争议焦点：1.陈镖所诉质保金应由谁返还；2.保全费、保险费应由谁承担。在履行与紫云县交通局《施工合同》过程中，张照亮代理阿尔文公司与陈镖签订《工程项目内部承包协议》，约定由陈镖施工尅座至五星约5.1公里改造工程，系违法分包行为，但该工程已竣工并经验收合格。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条：“......缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”；第八条：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算......”，陈镖与张照亮未在《工程项目内部协议》中约定缺陷责任期期限及计算方式，故缺陷责任期应从工程竣工验收之日2016年3月9日起计算，至陈镖起诉之日已超过《建设工程质量保证金管理办法》规定的最高期限2年，阿尔文公司未退还质保金已属违约，故陈镖起诉有理，予以支持。对于陈镖请求紫云县交通局在预留质保金的范围内承担支付责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因紫云县交通局已超额支付工程款，且质保金也并非工程款，故陈镖请求紫云县交通局承担支付责任于法无据，不予支持；对于陈镖请求由阿尔文公司、张照亮、紫云县交通局承担因采取保全措施产生的保全费、保险费用的问题，因陈镖是针对紫云县交通局采取保全措施，但因紫云县交通局在本案中不承担支付责任，所以陈镖保全对象错误，故保全费、保险费应由陈镖自行承担；对于阿尔文公司辩称，其没有委托张照亮签订合同，张照亮与陈镖结算公司不知情，其未收取陈镖质保金，所以不应承担支付责任。张照亮与陈镖签订协议、结算等行为，是张照亮在“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同”情形下所为，但结合阿尔文公司授权张照亮与紫云县交通局签约、紫云县交通局电汇工程款给阿尔文公司、张照亮以阿尔文公司员工的身份参加工程验收会议等事实看，陈镖作为相对人有理由相信张照亮有代理权，张照亮与陈镖签订协议、结算行为构成表见代理，该表见代理的法律后果归于阿尔文公司。同时，阿尔文公司提供的《工程项目施工责任协议》，亦佐证阿尔文公司同意张照亮对外以该公司的名义承接工程，至于双方实质存在的挂靠关系，阿尔文公司不得以内部约定为由对抗不知情的第三人，故对阿尔文公司的辩称，不予支持；对于紫云县交通局辩称，剩下的质保金是作为对工程质量的保证，不应当作为工程款在本案中处理。质保金指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，陈镖在本案中请求支付的即为质保金，并未混同工程款，故对紫云县交通局的辩称，不予支持；对于紫云县交通局辩称，本案与（2019）黔0425民初166号案件是同类案件，应作为本案的参考进行判决，（2019）黔0425民初166号案件涉及的是工程款，本案是质保金，由于工程款与质保金概念不同，且适用的法律不同，故对紫云县交通局的辩称，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、四川省阿尔文建设有限公司在本判决生效之日起十五日内支付陈镖204498元。二、驳回陈镖其他诉讼请求。案件受理费已减半收取2184元，由四川省阿尔文建设有限公司承担；保全费1522元、保险费500元由陈镖承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。另查明：2013年12月1日，张照亮代阿尔文公司与陈镖签订《工程项目内部承包协议》，将紫云自治县尅座至五星约5.1公里改造工程施工项目转包给陈镖。该内部承包协议上盖有阿尔文公司紫云自治县尅座至纳坪公路改造工程项目资料专用章。又查明：因阿尔文公司有其他债务，2017年1月12日重庆市第五中级人民法院对在紫云县交通局处的案涉质保金进行冻结，期限至2020年1月11日。本院认为，本案争议焦点为：1、陈镖诉请的质保金应否给付？2、陈镖诉请的质保金应由谁给付？3、紫云县交通局应否在未付质保金范围内承担给付责任？4、陈镖诉请的保全费、保险费应由谁承担？紫云县交通局将紫云自治县尅座至纳坪公路改造工程发包给阿尔文公司后，张照亮代阿尔文公司将该公路工程部分施工项目以内部承包形式分包给无施工资质的陈镖，系违法分包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，张照亮代阿尔文公司与陈镖签订《工程项目内部承包协议》无效。关于陈镖诉请的质保金应否给付的问题。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条：“......缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”；第八条：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算......”，陈镖与张照亮未在《工程项目内部承包协议》中约定缺陷责任期期限及计算方式。现案涉工程竣工经验收合格，故缺陷责任期应从工程竣工验收之日2016年3月9日起计算，陈镖起诉之日已超过《建设工程质量保证金管理办法》规定的最高期限2年，阿尔文公司未退还质保金不当。一审判决支持退还陈镖质保金符合法律法规规定。陈镖诉请的质保金应由谁给付的问题。本案中，张照亮与陈镖签订内部承包协议、结算等行为，是张照亮在“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同”情形下所为，但结合阿尔文公司授权张照亮与紫云县交通局签约、紫云县交通局电汇工程款给阿尔文公司、张照亮以阿尔文公司员工的身份参加工程验收会议等事实看，陈镖作为相对人有理由相信张照亮有代理权，张照亮与陈镖签订内部承包协议、结算行为构成表见代理，该表见代理的法律后果归于阿尔文公司。陈镖诉请的质保金应由阿尔文公司给付。一审判决阿尔文公司支付陈镖质保金204498元，并无不当。阿尔文公司辩称其与张照亮《工程项目施工责任协议》中约定不得转包、分包，该约定仅是阿尔文公司与张照亮之间的内部约定，不能约束第三方。故对阿尔文公司辩称理由不予支持。关于紫云县交通局应否在未付质保金范围内承担给付责任的问题。本案诉争标的系质保金，质保金是对工程质量的担保，非工程款性质，根据查明事实，紫云县交通局已超额支付工程款。质保金虽从应付的工程款中预留在紫云县交通局处，但因阿尔文公司有其他债务，质保金被其他法院冻结，导致紫云县交通局不能支付质保金给阿尔文公司，系阿尔文公司自身原因造成，故阿尔文公司要求判令紫云县交通局支付给陈镖质保金的上诉请求，不予支持。陈镖诉请紫云县交通局在未付质保金范围内承担连带责任不能成立，一审判决驳回陈镖要求紫云县交通局在未付质保金范围内承担连带责任的诉讼请求并无不当。关于陈镖上诉主张其有依据代位权向紫云县交通局主张质保金问题。，实际施工人虽有权提起代位权诉讼，但陈镖在一审期间时并未提起代位权诉讼，其提起建设工程施工合同纠纷诉讼，依据的请求权基础是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，并非依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十五条提起代位权诉讼。且提起代位权诉讼需符合法定条件，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”提起代位权诉讼，首先需债权人对债务人的债权合法，但本案中张照亮代阿尔文公司与陈镖签订内部承包协议，实为违法分包，违法分包合同无效，陈镖要求按代位权规定紫云县交通局承担给付质保金责任，缺乏有效合同基础。故对陈镖主张享有代位权，紫云县交通局支付质保金的上诉理由，不予支持。关于陈镖请求由阿尔文公司、张照亮、紫云县交通局承担因采取保全措施产生的保全费、保险费用问题，因陈镖是请求对紫云县交通局采取保全措施，但因紫云县交通局在本案中不承担支付责任，所以陈镖保全对象错误，故保全费、保险费应由陈镖自行承担。一审判决陈镖自行承担保全费、保险费并无不当。综上，上诉人阿尔文公司、陈镖的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费4368元，由四川省阿尔文建设有限公司承担2184元，陈镖承担2184元。本判决为终审判决。审判长 张 化 冰审判员 刘   熹审判员 李 德 江二〇二〇年六月三日书记员 齐桓（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。