广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9093号上诉人（原审被告）：广东苏宁易购销售有限公司。住所地：广州市海珠区。法定代表人：吴丁剑，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：陈泽伟，广东固法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张伟锋，男，汉族，住广州市荔湾区。上诉人广东苏宁易购销售有限公司因与被上诉人张伟锋劳动争议一案，不服广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广东苏宁易购销售有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。1.被上诉人在2018年11月17日因未能妥善处理下属关系，导致出现集体罢工危机的违纪事实清楚，已严重违反公司规章制度。被上诉人作为超市店长，在开业前因人员作息安排问题，与下属超市总厨在意见分歧后发生口角，继而引发厨房员工二十多人集体口头提出辞职。被上诉人非但未及时与员工进行沟通，更是在事后避重就轻、推脱责任，没有任何作为店长应有的担当，已严重违反公司规章制度。原审法院在认定《谈话笔录》真实性的情况下，简单以谈话笔录中未确定事故负责人为由，认定被上诉人不存在违纪情形，属于事实认定错误。上诉人客观上不可能在《谈话笔录》中直接认定被上诉人的严重违纪行为，而是根据被上诉人在《谈话笔录》中承认的违纪事实，结合《员工手册》再行予以判断。虽然《谈话笔录》并未明确被上诉人的违纪责任，但可以作为认定被上诉人违反公司规章制度的客观证据。2.原审法院认定双方在《谈话笔录》中协商一致调岗至筹建经理岗位，属于事实认定错误。根据《谈话笔录》可知，被上诉人清楚自己的违纪行为及其所产生的违纪后果，即上诉人将对被上诉人进行降职降薪的处理。同时，由于超市开业在即，为便于工作交接及在OA系统上安排新店长就任，上诉人暂时将被上诉人的工作尚位调整至筹建经理，协助新任店长交接及完成超市的开业筹建工作。超市开业后，由于筹建经理岗位已不具备存在意义，且新任店长已与被上诉人完成工作交接。上诉人遂正式将《违纪处理决定》送达被上诉人，并要求被上诉人于2019年1月2日起到新岗位报到。但被上诉人却无理由拒绝该合理工作安排，并自2019年1月2日起无故旷工。原审法院并未考虑到这一客观原因，简单的认定双方协商调岗为筹建经理，不符合实际逻辑。被上诉人自2019年1月2日起无故旷工，已严重违反公司《员工手册》的规定，依法应予以解除劳动关系。如前所述，被上诉人拒不服从工作安排，自2019年1月2日起不再提供任何劳动。被上诉人辩称其一直在上班，但事实上被上诉人的原店长岗位已由孙发活担任，筹建经理岗位已被取消，被上诉人不具备提供劳动的客观条件。被上诉人无故旷工的违纪行为已严重违反公司《员工手册》的规定，经多次催促被上诉人直至解除之日仍未返岗上班，上诉人经征询工会意见后，作出与被上诉人解除劳动关系的决定，合法合理。即使如原审法院认定，双方经协商一致后被上诉人岗位调整至筹建经理。但自2019年1月2日，筹建经理职位已不复存在，被上诉人未能前往公司安排的新工作岗位报到，亦理应被认定为旷工。二、原审法院认定被上诉人试用期的工资标准为8800元，并据此认定加班工资计算基数为8800元，属于事实认定错误。上诉人与被上诉人已在《劳动合同》中明确约定被上诉人的加班工资计算基数为广州市最低工资标准（即2100元/月）。该约定是双方的真实表示且并未与现行法律法规产生冲突，合法有效，对双方产生约束力。现原审法院未有任何证据或依据证明双方在订立《劳动合同》时存在欺骗、误导情形，更无法证明双方关于加班工资计算基数的约定违反法律规定，却仍单方面认定加班工资计算基数为8800元，缺乏依据。综上，上诉人上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金10012.58元；3.改判上诉人支付被上诉人2018年9月24日法定节假日加班工资差额18.1元及2018年10月休息日加班工资772.4元；4.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张伟锋经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼，亦没有提出答辩意见。被上诉人向原审法院起诉请求：1.撤销广东省劳动人事争议调解仲裁院粤劳人仲案字[2019]14号裁决；2.判决上诉人单方面变更双方劳动合同违法；3.判决上诉人单方面解除双方劳动合同违法；4.撤销上诉人于2018年12月27日做出的《到岗通知书》决定；5.撤销上诉人于2019年1月22日做出的《违纪解除通知书》；6.判决上诉人从2018年12月27日起继续履行双方于2018年8月6日签订的劳动合同，包括但不限于向被上诉人提供适当劳动条件、以月薪11000元向被上诉人支付工作报酬等；7.判决上诉人向被上诉人支付违法解除双方劳动合同期间（2019年1月22日至判决继续履行劳动合同之日，暂计至2020年12月31日）被上诉人工资待遇264000元（11000元/月×24个月）；8.判决上诉人支付被上诉人克扣的2018年11月工资1899.17元、2018年12月工资2500元，合计4399.17元；9.判决上诉人支付被上诉人2018年10月7号、10月12号、10月19号、10月28号周末休息日加班工资5069.61元（8800元/月÷20.83天×3×4）；10.判决上诉人支付被上诉人2018年9月24日法定节假日加班工资1689.87元（8800元/月÷20.83天×4）；11.判决上诉人支付被上诉人于2018年8月12日至2018年8月20日、2018年9月9日至2018年9月28日、2018年11月4日至2018年11月7日出差补贴2640元（33天×80元/天）、工作日餐费补贴396元（33天×12元/天），合计3036元；12.判决上诉人支付被上诉人因协助门店开业凌晨上下班的交通费120元；13.判决上诉人支付被上诉人2018年11月无理扣款50元；14.判决上诉人支付被上诉人2018年度年终奖11000元；15.判决上诉人支付被上诉人2019年春节过节费500元；16.判决上诉人支付被上诉人迟延支付上述第7项至第14项合计总额25864.65元25%的赔偿金6466.16元；17.判决上诉人承担本案的全部诉讼费用。原审法院查明，被上诉人于2018年8月8日入职上诉人处，双方签订期限自2018年8月8日至2023年8月7日的劳动合同，约定试用期为2018年8月8日至2018年11月7日，并约定被上诉人经上诉人同意产生的加班，若无法安排被上诉人调休的，按被上诉人基本工资（当地最低工资标准）作为计发基数依法发放加班费。该合同未写明被上诉人的具体岗位，被上诉人入职后岗位为达镖精品超市店店长。上诉人主张被上诉人试用期工资为8800元/月，2018年11月8日起工资为8500元/月。根据上诉人提交的工资清单，被上诉人2018年9月至12月月度基本工资均为2100元，绩效考核工资分别为6580.25元、6700元、6437.5元、6400元，9月有法定节假日加班费271.55元，2018年8月至12月应发工资分别为7098.67元、9035.8元、9088元、8777.5元、8920元，实发工资分别为5767.56元、7776.33元、7826.97元、7525.78元、7738.7元，上诉人表示因被上诉人8月8日才入职，8月没有满勤，工资有一定比例的调整，其他月份为足月工资。被上诉人确认工资清单记载的实发工资数额与其本人收到的一致，但不认可工资清单中的工资构成及金额。被上诉人主张试用期工资为8800元/月，转正后工资为11000元/月。被上诉人主张要求上诉人支付的2018年11月至12月期间克扣的工资4399.17元，即为按照11000元/月工资标准发放转正后工资差额。被上诉人提交其本人2018年10月至12月的工资明细表，显示其月度工资标准分别为8800元、8500元、8500元，2018年11月“激励奖惩”项为-50元，被上诉人要求上诉人返还该50元扣款，上诉人没有异议。上诉人主张被上诉人存在严重违反公司规章制度的违纪行为，提供了谈话笔录为证。谈话笔录记载日期为2018年11月19日，谈话人为上诉人的达镖精品超市店总经理施德秀，被谈话人为被上诉人，谈话内容主要为2018年11月17日发生的员工冲突事件。施德秀问：“出现员工集体辞职情况，店长有没有管理责任？”被上诉人未正面回答。施德秀问：“就这个事件，您是否认为您一点责任都没有？”被上诉人答：“我认为我太把公司利益当回事，沟通不是很到位，没有满足员工的不合理需求。”施德秀问：“管理方面的责任有吗？”被上诉人答：“没有。”施德秀问：“就目前情况，您的工作地点我们需要做出调整，您要回来大区上班，按大区行政班时间出勤，是否清楚？”被上诉人答“清楚。”施德秀问：“因为考勤等权限问题，现先把您调出店长岗位，由其他员工暂代店长一职，这个安排您有无意见？”被上诉人答：“没有。”施德秀要求被上诉人当天完成工作上的交接，告知在大区由业务部门进行工作安排，在大区上班期间，需按照大区工作安排，如每天工作日报等上报，这是工作绩效表现的一部分。被上诉人对以上告知没有异议。被上诉人在该笔录每一页下方写明“以上内容，本人看过属实”，并签名写日期。被上诉人确认系其本人签名，但对谈话笔录的内容不予认可，表示上诉人没有依据可以证明被上诉人存在违纪行为，被上诉人也没有确认存在违纪行为。上诉人表示上述谈话结束后，其将被上诉人岗位调整为筹建经理；被上诉人作为筹建经理有正常提供劳动，月工资为8500元/月；精品超市开业后，上诉人实施处罚决定，将被上诉人岗位调整为营业员，要求被上诉人于2019年1月2日到岗，但被上诉人一直未返岗工作。为证明劳动合同解除情况，上诉人提交以下证据：1.2018年11月26日作出的《关于对线上超市公司张伟锋违纪处理的决定》，载明经公司研究并征求工会意见，对张伟锋处理决定如下：张伟锋已经不符合店长岗位的任职要求，事件发生后，在精品超市达镖店这个团队中失去威信，且其行为已经达到公司《员工手册》第八章员工奖惩第四条第二款的描述情形，构成降职降级条件，决定给予降职降级降薪至精品超市门店营业员岗位。2.2018年12月27日作出的《到岗通知书》，载明根据公司对被上诉人作出的违纪处理决定，通知被上诉人于2019年1月2日到苏鲜生广州达镖国际店营业员岗位报到，调整后工资结构和工时制按营业员岗位执行，报到地址广州市海珠区昌岗中路238号达镖国际苏宁易购。3.2019年1月9日作出的《催到岗通知书》，载明被上诉人应从2019年1月2日起到苏鲜生广州达镖国际店营业员岗位报到，但至今已超过3天无故不到岗从事营业员岗位工作，且未办理任何手续，同时存在多次异地打卡的情形，构成旷工，要求被上诉人在本通知送达后的第一个工作日到公司人力资源中心报到并提供书面《未到岗和异地打卡情况说明》，否则公司将依据《员工手册》之规定对被上诉人作出严重违纪处理。4.2019年1月17日作出的《旷工告知书》，载明被上诉人于2019年1月2日起至2019年1月16日止，未到公司指定岗位出勤，且至今未向公司办理请假手续，还出现异地打卡的行为，累计旷工11天，要求被上诉人在本通知送达后的第一个工作日返回公司指定岗位工作，等。5.2019年1月22日作出的《违纪解除通知书》，载明因被上诉人存在1个月内累计旷工超过3天的行为，该行为已经构成《员工手册》严重违纪条款，经公司研究并征求工会意见后决定解除与被上诉人的劳动合同，请被上诉人在接到本通知30日内到人事部门办理交接和领取相关劳动手续。被上诉人确认收到《到岗通知书》及《违纪解除通知书》，但对其合法性不予认可，对其他通知及决定表示没有收到，不予认可。被上诉人于2018年9月24日存在法定节假日加班，2018年10月7日、12日、19日、28日存在休息日加班。被上诉人要求按照8800元/月工资标准计算加班工资。上诉人确认被上诉人的加班时间，但认为应按照2100元/月工资标准计算加班工资。被上诉人提交出差申请单，主张其在职期间出差33天，要求上诉人按照80元/天支付出差补助共2640元、12元/天支付餐费补助共396元。被上诉人提交出租车发票，主张因协助门店开业导致凌晨上下班，要求上诉人支付交通费120元。上诉人对被上诉人提交的证据不予认可，表示差旅费用不属于劳动争议范围，与本案无关。上诉人提交被上诉人签字的《员工手册》签收单以及2015修改通用版《员工手册》培训效果测试试题，被上诉人确认签名的真实性，但表示仅是形式签名。《员工手册》第55页关于“降职降级（包括岗位调整）通用细则”载明：有下列情形之一者，可给予降职降级处理：（1）所辖部门未达到规定目标，工作长期无起色；（2）严重渎职行为；（3）多次违反公司规定，屡教不改，情节较严重；（4）部门或公司负责人存在管理能力缺乏，业绩达成较差者；（5）其它相当情形。第七章第三条第（一）项之3、第八章第二条第（一）项之1载明：每年年底，根据集团年度内的整体经营绩效情况，并结合员工在季度综合评估中的表现，集团给予员工额外的奖金奖励即年终奖，且需根据员工全年四个季度综合评估的结果进行累计兑现，其中一个优代表0.25个月工资，一个良代表0个月工资，一个中代表-0.25个月工资，一个差代表-0.5个月工资。上诉人提交被上诉人第三、四季度评估结果为良、差，年度评估结果为中。被上诉人对此不予认可，称是上诉人事后伪造的。原审法院另查明，被上诉人于2019年1月7日向广东省劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁。广东省劳动人事争议调解仲裁院于2019年4月10日作出粤劳人仲案字[2019]14号仲裁裁决书，裁决：一、上诉人于本裁决生效之日起五日内一次性支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金8747.9元。二、上诉人于本裁决生效之日起五日内一次性支付被上诉人2018年10月休息日加班工资772.4元，2018年9月24日法定节假日加班工资差额18.1元，两项合计790.5元。三、上诉人于本裁决生效之日起五日内一次性支付被上诉人2018年11月被克扣的工资50元。四、驳回被上诉人的其他仲裁请求。被上诉人对该裁决不服，遂提起本案诉讼。原审诉讼中，被上诉人提交证据收集申请书，要求对存放于上诉人处的电脑及相关存储设备中的被上诉人工资台账、被上诉人考勤报表、被上诉人个人的内部SOA办公系统信息内容、被上诉人个人的内部通讯软件“豆芽”信息内容采取包括但不限于备份、存储等证据收集措施。原审法院认为：被上诉人与上诉人签订劳动合同，被上诉人入职后担任达镖精品超市店店长，双方之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。关于加班工资。被上诉人2018年9月24日中秋节加班1天，2018年10月休息日加班4天。虽然劳动合同约定被上诉人的加班工资计算基数为广州市最低工资标准（即2100元/月），但因双方均确认试用期被上诉人的工资标准为8800元/月，故被上诉人要求以8800元/月为加班工资计算基数，有理，原审法院予以支持。上诉人提交的工资清单显示上诉人已支付2018年9月24日中秋节加班工资271.55元，因被上诉人未能提出相反证据，原审法院对上诉人提交的工资清单予以采信，因此，上诉人应支付被上诉人2018年9月24日法定节假日加班工资差额942.24元（8800÷21.75×1×300%-271.55），以及2018年10月休息日加班工资3236.78元（8800÷21.75×4×200%）。关于扣款50元。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。被上诉人要求上诉人返还2018年11月被克扣的工资50元，上诉人没有异议，原审法院予以支持。上诉人为证明被上诉人存在严重违反公司规章制度的情况，提交了2018年11月19日的谈话笔录。被上诉人虽对该笔录的内容不予确认，但未能提供相反证据，且其对谈话笔录中的签名予以确认，故原审法院对该谈话笔录予以采信。但根据该谈话笔录，并未对2018年11月17日达镖精品超市员工集体离职事件的责任人作出确定，上诉人也未能提供其他证据证明被上诉人存在《员工手册》规定的严重违纪情形，故上诉人主张被上诉人存在严重违反公司规章制度情况，原审法院不予采纳。谈话中，被上诉人与上诉人对岗位调整达成一致意见，应当认定劳动合同在实际履行过程中，经双方协商一致，被上诉人的岗位于2018年11月19日后发生变更，变更后的岗位为筹建经理。变更岗位后上诉人发放8500/月工资，实际履行中被上诉人未提出异议，故被上诉人主张其转正后工资应为11000元/月，并要求上诉人支付2018年11月至12月期间工资差额，缺乏依据，原审法院不予支持。关于赔偿金。如前所述，上诉人提交的证据未能证明被上诉人已达到降职降级的条件，上诉人也未能提供其他证据证明2018年12月27日将被上诉人岗位变更为营业员符合理据，被上诉人因此未去营业员岗位报到，不应视为旷工。上诉人作出的《到岗通知书》、《催到岗通知书》、《旷工通知书》等没有依据，上诉人于2019年1月22日以被上诉人严重违反规章制度为由解除双方劳动合同属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，因达镖精品超市已经开业，筹建经理的岗位已经不存在，双方劳动合同无法继续履行，上诉人应当支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金，被上诉人2018年9月至12月（8月工资未足月，不列入计算）月平均工资为10012.58元[（9035.8+9088+8777.5+8920+50+942.24+3236.78）÷4]，上诉人应支付赔偿金10012.58元（10012.58×0.5×2）。被上诉人要求上诉人支付违法解除劳动合同期间（2019年1月22日至2020年12月31日）工资待遇，缺乏依据，原审法院不予支持。关于年终奖及春节过节费。上诉人提交的被上诉人2018年第三、第四季度评估的结果为良、差，年度评估结果为中，被上诉人不予确认但未能提交相反证据，被上诉人要求上诉人支付2018年度年终奖11000元，原审法院不予支持。被上诉人未能证明上诉人有发放春节过节费的制度，且2019年春节期间双方已终止劳动关系，故被上诉人要求上诉人支付2019年春节过节费500元，原审法院不予支持。被上诉人要求确认上诉人单方变更双方劳动合同违法、撤销上诉人于2018年12月27日做出的《到岗通知书》决定、撤销上诉人于2019年1月22日做出的《违纪解除通知书》及要求上诉人支付出差补贴2640元、工作日餐费补贴396元、因协助门店开业产生的交通费120元，不属于劳动争议处理范围，原审法院不予调处。被上诉人要求上诉人支付延迟支付其诉讼请求第7项至第14项合计25%的赔偿金，没有依据，原审法院不予支持。关于被上诉人的证据收集申请，因原审法院已对相关事实进行认定，无需再进行调查取证，故该申请原审法院不予准许。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、广东苏宁易购销售有限公司在判决生效之日起七日内向张伟锋支付违法解除劳动合同赔偿金10012.58元；二、广东苏宁易购销售有限公司在判决生效之日起七日内向张伟锋支付2018年9月24日法定节假日加班工资差额942.24元及2018年10月休息日加班工资3236.78元；三、广东苏宁易购销售有限公司在判决生效之日起七日内向张伟锋支付2018年11月克扣的工资50元；四、驳回张伟锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广东苏宁易购销售有限公司负担。上述受理费已经由张伟锋预交，张伟锋同意由广东苏宁易购销售有限公司在履行判决时将其应承担的受理费直接支付给张伟锋。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，对仲裁裁决认定上诉人违法解除与被上诉人之间的劳动合同，并裁决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，上诉人没有提出起诉，视为其对仲裁裁决的认可。本案二审争议的焦点主要在于被上诉人加班工资的计算基数问题。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定，被上诉人经上诉人同意产生的加班，若无法安排调休的，上诉人按被上诉人的基本工资（当地最低工资标准）作为计发基数依法发放加班费。但在上诉人出具给被上诉人的工资条中，没有关于基本工资的项目。在上诉人与被上诉人不能就基本工资的数额达成一致的情况下，上诉人主张应以最低工资标准为基数计算被上诉人的加班工资的理由，符合双方劳动合同的约定。原审法院以被上诉人工资总额为基数计算加班工资，缺乏事实和法律的依据，本院依法予以纠正。据此，上诉人应向被上诉人支付2018年9月24日法定节假日加班工资差额18.1元（2100元÷21.75天×1天×300%-271.55元），以及2018年10月休息日加班工资772.4元（2100元÷21.75天×4天×200%）。如上所述，上诉人并无对仲裁裁决认定其违法解除与被上诉人之间劳动合同提起起诉，视为其对仲裁裁决的认可。被上诉人2018年9月至12月期间的月平均工资为9165.45元[（9035.8+9088+8777.5+8920+50+18.1+772.4）÷4个月]，上诉人应支付赔偿金9165.45元（9165.45元×0.5个月×2倍）。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立。对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11375号民事判决的第三项;二、撤销广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11375号民事判决的第四项;三、变更广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11375号民事判决的第一项为：广东苏宁易购销售有限公司在本判决生效之日起七日内，向张伟锋支付违法解除劳动合同赔偿金9165.45元;四、变更广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11375号民事判决的第二项为：广东苏宁易购销售有限公司在本判决生效之日起七日内，向张伟锋支付2018年9月24日法定节假日加班工资差额18.1元及2018年10月休息日加班工资772.4元；五、驳回张伟锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广东苏宁易购销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年六月二十四日书记员  彭泽鑫冯晓雯