浙江省绍兴市越城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0602刑初193号公诉机关绍兴市越城区人民检察院。被告人康丽辉，男，1990年9月8日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，农民，住福建省宁化县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月9日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。辩护人**兴，北京盈科（厦门）律师事务所律师。辩护人蒋淑娜，浙江大容律师事务所律师。被告人廖永富，男，1991年1月18日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，农民，住福建省宁化县。2016年4月19日因犯诈骗罪被福建省三明市三元区人民法院判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万元，2018年7月26日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月9日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。辩护人廖小辉，福建祥仲申律师事务所律师。绍兴市越城区人民检察院以越检一部刑诉〔2020〕269号起诉书指控被告人康丽辉、廖永富犯诈骗罪于2020年3月27日向本院提起公诉。本院于同月30日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派检察员罗永根出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。绍兴市越城区人民检察院指控：2019年10月16日至27日期间，被告人康丽辉、廖永富伙同他人，经事先商议，从绍兴市越城区陶堰街道永盛工贸园区内的傅某门市部多次购买废铜，后雇佣货车将废铜拉至绍兴市上虞区转车，再运回永盛工贸园区内出售给被害人黄某，在结账时采用伪造的送货单替换真实的送货单的方式，故意虚高售货数量及金额，以此骗取被害人钱财。具体如下：1.2019年10月21日中午，于荣翠（另案处理）从绍兴市越城区陶堰街道永盛工贸园区内的傅某门市部中以人民币4.4万元／吨的价格购买价值人民币2.895万元的废铜658公斤，后由马盛荣（另案处理）雇佣赵某的货车将上述废铜拉至绍兴市上虞区，并转运至陆某的货车上，随后由被告人康丽辉再押运至绍兴市越城区陶堰街道永盛工贸园区，以4.24万元／吨的价格卖给被害人黄某，后被告人康丽辉乘被害人不备，将事先伪造好的虚假送货单替换原在10月16日、19日的真实送货单，要求被害人按照伪造的送货单据结账，合计金额人民币28.3258万元，后被害人向被告人康丽辉转账人民币28万元，实际骗取人民币19万余元。2.2019年10月27日中午，于荣翠从绍兴市越城区陶堰街道永盛工贸园区内的傅某门市部中以4.4万元／吨的价格购买价值人民币2.65万元的废铜602公斤，后由马盛荣雇佣朱某的货车将上述废铜拉至绍兴市上虞区桥上，并转运至胡某的货车上，随后由被告人廖永富再押运至绍兴市越城区陶堰街道永盛工贸园区，以4.24万元／吨的价格卖给被害人黄某，后被告人廖永富乘被害人不备，将事先伪造好的虚假送货单替换原在10月23日、25日的真实送货单，要求被害人按照伪造的送货单据结账，合计金额人民币29.222万元，后因被害人发觉诈骗未成。2019年11月8日21时许，被告人廖永富在浙江省慈溪市空谷幽兰大酒店内被警察抓获；次日22时许，被告人康丽辉在浙江省玉环县吾悦广场被警察抓获。案发后，赃款未追回。为证明上述指控，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为，被告人康丽辉、廖永富以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，均应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人廖永富在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；被告人廖永富已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。建议判处被告人康丽辉有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人廖永富有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第二十三条之规定处罚。被告人康丽辉对公诉机关起诉指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，请求从轻处罚。被告人康丽辉的辩护人主要提出以下辩护意见：1.本案中被告人康丽辉在永盛工贸园内进行买卖，虽未签订书面买卖合同，根据交易习惯可以认定为双方系买卖关系，被告人是市场主体的参与人之一，被告人通过虚构、伪造单据，使被害人作出付款的决定，符合合同诈骗罪的犯罪构成，应当认定为合同诈骗。2.二被告人在几乎相同时间对被害人实施诈骗，二人虽都有犯罪故意，但各自的故意是独立的，彼此缺乏主观上的联系。二被告人同时犯案，而非共同犯罪。3.公诉机关指控康丽辉实际骗取被害人19万余元不当，应认定为124897元。4.案发后，被告人康丽辉家属已赔偿被害人全部损失，并获被害人谅解，且被告人康丽辉的行为社会危害性较小，又无犯罪前科。综上，请求对被告人康丽辉从宽处理，并适用缓刑。被告人廖永富对公诉机关起诉指控的基本犯罪事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。被告人廖永富的辩护人主要提出如下辩护意见：1.被告人廖永富是犯罪未遂，且未遂金额中应扣减真实的送货金额。2.本案现有证据认定被告人廖诈骗的数额未做到确实充分，其数额存疑，建议大幅度降低对被告人廖永富的处理。3.庭审中被告人廖永富如实供述自己的犯罪行为，自愿认罪认罚。4.被告人廖永富目前离异，家中还有一未成年子女需要抚养，希望法庭能够予以考虑。综上，建议对被告人廖永富从宽处理并适用缓刑。经审理查明：2019年10月16日至27日期间，马盛荣、于荣翠（均另案处理）单独或合伙从绍兴市越城区陶堰街道永盛工贸园区内的傅某门市部多次购买废铜，后雇佣货车将废铜拉至绍兴市上虞区转车，再先后分别由被告人康丽辉、廖永富运回永盛工贸园区内出售给被害人黄某，在结账时采用伪造的送货单替换真实的送货单的方式，故意虚增货物数量及金额，以此骗取被害人钱财。具体如下：1.2019年10月16日中午，马盛荣在永盛工贸园区内向傅某以每吨44000元的价格购买计价约50000元的废铜，后经调换货车转运，由被告人康丽辉押运，将上述废铜押运回永盛工贸园区，并以每吨42400元的价格卖给被害人黄某，被告人康丽辉登记后将送货单留存在黄某处。同月19日中午，马盛荣、于荣翠又在上述地点向傅某以每吨44000元的价格购买计价23106元的废铜，后经调换货车转运，由被告人康丽辉押运回永盛工贸园区，并以每吨42400元的价格卖给被害人黄某，并将送货单留存在黄某处。同月21日中午，于荣翠又向傅某以每吨44000元的价格购买计28950元的废铜，后经调换货车转运，由被告人康丽辉押运回永盛工贸园区，并以每吨42400元的价格卖给被害人黄某，后被告人康丽辉乘被害人不备，将事先伪造好的虚假送货单替换在10月16日、19日留存在被害人黄某处的真实送货单，要求被害人按照伪造的送货单据结账，合计金额人民币283258元，后经多次催款，被害人向被告人康丽辉提供的账户转账人民币28万元，实际骗取被害人黄某人民币177944元。2.2019年10月23日中午，于荣翠从永盛工贸园区内向傅某以每吨44000元的价格购买计价30100元的废铜，后经调换货车转运，由被告人廖永富押运回永盛工贸园区，并以每吨42400元的价格卖给被害人黄某，被告人廖永富将送货单留存在被害人黄某处。同月25日中午，于荣翠又向傅某以每吨44000元的价格购买计价27000元左右的废铜，后经调换货车转运，由被告人廖永富押运回永盛工贸园区，并以每吨42400元的价格将废铜卖给被害人黄某，并将送货单留存在黄某处。同月27日中午，于荣翠再次向傅某以每吨44000元的价格购买计价26500元的废铜，后调换货车转运，由被告人廖永富押运回永盛工贸园区，并以每吨42400元的价格卖给被害人黄某，后被告人廖永富乘被害人不备，将事先伪造好的虚假送货单替换在10月23日、25日留存在被害人黄某处的真实送货单，要求被害人按照伪造的送货单据结账，合计金额人民币292220元，后因被被害人发觉诈骗未成，诈骗未遂金额为人民币208620元。2019年11月8日21时许，被告人廖永富在浙江省慈溪市空谷幽兰大酒店内被警察抓获；次日22时许，被告人康丽辉在浙江省玉环县吾悦广场被警察抓获。在本案审理期间，被告人康丽辉通过其亲属已退赔被害人黄某经济损失，并获被害人谅解。上述事实有公诉机关提供，并经庭审质证、确认的被告人康丽辉、廖永富及共同作案人马盛荣、于荣翠的供述及辩解，被害人黄某的陈述，证人傅某、娄某、陆某、胡某、王某、郑某、赵某、朱某的证言，绍兴市公安局司法鉴定中心鉴定文书，搜查及监控视频，搜查笔录及照片，辨认笔录及照片，受案登记表，扣押决定书及清单，扣押照片，车辆视频截图，银行取款视频截图及明细单，协助冻结财产通知书，刑事判决书，罪犯档案资料，抓获经过说明，户籍证明等证据证实，足以认定。被告人康丽辉的辩护人提供的谅解书，证实被告人康丽辉通过其亲属已退赔被害人黄某经济损失，并获被害人谅解的事实。关于被告人诈骗数额的认定问题。被告人康丽辉、廖永富诈骗金额的计算，应扣除二被告人出卖给被害人废铜的实际价值，但因涉案废铜实物公安机关未收集在案，无法对涉案财物的价值进行评估确认，故依有利于被告人的原则，现以当日向傅某购买的价格予以认定，且由于其中2019年10月16日、10月25日双方系现金交易，且傅某与购买人马盛荣、于凤英关于废铜交易的数量及金额陈述略有差异，亦从有利于被告人的原则，就高以马盛荣、于凤英的陈述予以确认。辩护人对本案诈骗金额提出的相关辩护意见，本院酌情予以采纳。本院认为，被告人康丽辉、廖永富以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，属利用经济合同骗取对方财物的行为，侵犯的是社会主义市场经济秩序。合同诈骗罪通常表现为：以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保；没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同等。本案被告人虽在市场内通过废铜的买卖实施诈骗，但其并没有利用经济合同实施诈骗，而是直接通过用假的送货单调换以前真实的送货单的方式，虚增货物数量，从而骗取被害人财物，其行为不属于合同诈骗，应以诈骗罪定罪处罚。被告人康丽辉的辩护人提出被告人康丽辉的行为构成合同诈骗罪的意见，与已查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人廖永富曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之诈骗罪，属累犯，依法予以从重处罚。被告人廖永富已经着手实施诈骗犯罪，因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法予以从轻处罚。被告人康丽辉自愿认罪认罚、被告人廖永富当庭自愿认罪，被告人康丽辉又系初犯，且赃款已清退，并获被害人谅解，对二被告人分别予以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，二被告人及其辩护人依据上述从轻处罚情节请求从轻处罚的意见，本院均予以采纳。但鉴于二被告人的诈骗数额巨大等犯罪情节及被告人廖永富系累犯的情况，依法不应对二被告人适用缓刑。辩护人请求适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人康丽辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十一月九日起至二〇二三年三月八日止。罚金限在本判决生效后即时缴纳）；二、被告人廖永富犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年十一月九日起至二〇二三年八月八日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；三、公诉机关移送本院扣押在案的黑色包1个、手机5只、银行卡7张、不明金属粉末2包（均暂存在于绍兴市涉案物证保管中心），均予以没收；送货单46张、纸片3张、销售单2张、送货本2本、信封2个、名片1张、外协加工单4本（均暂存于绍兴市涉案物证保管中心），作为证据，随案保存；驾驶证、行驶证、车牌号为浙Ｄ×××××汽车1辆（均暂存在于绍兴市涉案物证保管中心），在本判决生效后，发还给被告人康丽辉；公安机关冻结户名康丽辉、康丽琴、陈玲的银行存款，由绍兴市公安局越城区分局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  魏兴君人民陪审员  徐水英人民陪审员  沈朝刚二〇二〇年六月二十三日书 记 员  李 奕附录：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条认罪认罚从宽制度犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。