河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终90号 上诉人（原审被告）：石家庄雨格娱乐服务有限公司，住所地河北省石家庄市藁城区市府路与四明北街交叉口83号。 法定代表人：李国安，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭大有，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。 法定代表人：陈旭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈晓蕾，河北济民律师事务所律师。 上诉人石家庄雨格娱乐服务有限公司（以下简称雨格公司）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）侵害商标权纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人雨格公司委托诉讼代理人郭大有，被上诉人好唱公司委托诉讼代理人陈晓蕾到庭接受询问。本案现已审理终结。 雨格公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人好唱公司的全部诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人使用“纯K”不是商标意义的使用，不构成侵权。“纯K”仅仅是指商家提供服务的种类和性质的通用名词。上诉人使用“纯K”的组合是为了提示提供的服务是KTV，服务的性质是纯粹的KTV，并且体现上诉人“雨格纯”商标的一语双关的创意，并非用来指示服务的来源，并非商标意义的商标使用行为，不构成侵权；2、“雨格纯K”与11727503号商标不构成近似，不会造成相关公众的混淆。首先，上诉人是将“雨格纯K”整体使用，与被上诉人的“纯K”有明显的区别。被上诉人“纯K”商标不仅仅由文字、字母组成，还包括图形、颜色，其显著性不在于通用名称“纯K”，而在于4个商标要素的整体组合。上诉人使用的“雨格纯K”与被上诉人的商标在字体、颜色、组合方式上有明显不同，不属于相同或近似。其次，上诉人在石家庄使用“纯K”字样，不会使相关公众认为上诉人提供的商品和服务与被上诉人好唱公司有关。被上诉人好唱公司的“纯K”商标不具有广泛的知名度，仅在深圳、东莞、上海、北京、成都五个城市设有门店，在石家庄乃至河北均没有门店，且其在门店中主要使用的商标为本案中另一案涉商标即11727497号商标，11727503号商标显有人知，故上诉人使用“纯K”字样不会造成相关公众混淆。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，改判驳回被上诉人好唱公司的全部诉讼请求。 好唱公司辩称，1、被答辩人雨格公司侵犯了答辩人的注册商标专用权。KTV是可以提供卡拉OK的音响设备的场所，也可以酒水及水果拼盘的服务。日常生活中KTV分为两种，一种是量贩式KTV，而另一种是商务式KTV。量贩式KTV主要是家庭、朋友聚会的场所，商务式KTV价格高并且高端，是边玩边工作的场所。本案被答辩人辩称其使用“纯K”是为了指示其提供的服务是KTV，服务性质是纯粹KTV，毫无事实依据。被答辩人为了表达自己的服务性质可以使用“量贩式KTV”或“量贩式卡拉OK”。被答辩人在经营场所使用与答辩人注册商标近似的标识，不是商品性质的描述，而是发挥识别商品来源的作用。2、被答辩人雨格公司使用“纯K”与第11727503号商标类似，容易使相关公众混淆。被答辩人雨格公司在经营场所门头使用“”与答辩人第11727503号商标读音、字形相同，在室内装潢上使用“”与答辩人第11727479号商标读音相同、字形相同，使自己的服务与答辩人产生关联，容易使相关公众对服务来源产生误认和混淆。3、一审判决被答辩人赔偿5万元经济损失合理合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 好唱公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即停止侵害原告商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片等内容；2、判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计10万元；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：第11727503号“”、第11727497号“”、第8299448号“”、第11727494号“party”注册商标的注册人均为广东省苏荷投资管理有限公司，均在注册有效期内，核定服务项目相同，即（第41类）：教育；安排和组织音乐会；电影制作；电视文娱节目；作曲；文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；电影剧本编写；提供卡拉OK服务；节目制作（截止）。上述注册商标于2015年12月13日转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司，2017年5月10日商标注册人名义变更为好唱公司。 2019年5月27日，福建尚圭律师事务所的委托代理人吴萍到福建省厦门市鹭江公证处称其受好唱公司委托，代为处理权利人的知识产权保护公证事宜，为取证需要，福建尚圭律师事务所的委托代理人吴萍律师向福建省厦门市鹭江公证处申请对相关人员进入侵权商家咨询的行为进行证据公证。2019年5月29日，福建省厦门市鹭江公证处公证员蔡某、工作人员陈羽恒以及权利人指派人员肖冠楠来到河北省石家庄市藁城区，在一家店名显示为“雨格纯Ｋ”的商店（营业执照名称：石家庄雨格娱乐服务有限公司），在公证员蔡某和工作人员陈羽恒的监督下，肖冠楠进入该商店以普通消费者的身份向商店人员咨询。上述过程中，公证员蔡某与工作人员陈羽恒使用手机进行隐蔽拍摄，公证员蔡某和工作人员陈羽恒共拍摄照片14张。福建省厦门市鹭江公证处针对上述取证情况出具（2019）厦鹭证内字第38511号公证书。原告支付公证费700元整。 另查明，雨格公司2015年10月29日注册成立，经营范围为歌舞娱乐服务；预包装食品批发、零售。雨格公司是第21603112号“雨格纯”商标注册人，注册日期2017年12月7日，有效期至2027年12月6日，核准项目为第41类：提供卡拉OK服务；现场表演；提供高尔夫球实施；健身俱乐部（健身和体能训练）；游戏厅服务；电影放映；音响设备出租；娱乐服务；职业再培训；俱乐部服务（娱乐或教育）（截止）。 以上事实有商标证书、（2018）厦鹭证内字第33185、33186、33187号公证书、（2018）厦鹭证内字第33188、33189、33190号公证书、（2018）厦鹭证内字第33191、33192、33193号公证书、（2018）厦鹭证内字第33194、33195、33196号公证书、（2019）厦鹭证内字第38511号公证书、公证费发票、雨格公司营业执照、第21603112号商标注册证及一审法院庭审笔录等附卷为证。 一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册相同或近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案原告好唱公司系第11727503号“”、第11727497号“”、第8299448号“”、第11727494号“party”注册商标的专用权人，上述商标均在注册有效期限内，原告在核定的服务项目上享有注册商标专用权，受法律保护。被告石家庄雨格娱乐服务有限公司经营KTV业务与原告注册商标核定使用的服务类别相同。经比对，被告在其经营门店使用的“雨格纯K”的标识部分与原告第11727503号“”注册商标部分高度近似，属于侵犯原告注册商标专用权的行为；被告在相关网站及微信公众号上使用的“雨格纯K”文字内容亦侵犯了原告注册商标专用权。原告要求被告停止侵权、赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人侵权所得的利益确定；权利人的损失或侵权人获得利益难以确定的，参照商标许可费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。由于本案中原告的证据不能确定权利人的实际损失和侵权人的违法所得，尤其是被告在美团、大众点评网上的营业额不能全部视为属于因侵权所得的利益。因此，一审法院结合涉案商标的知名度、影响力、被告侵权行为的性质、情节及原告维权合理开支等，酌情判定被告石家庄雨格娱乐服务有限公司赔偿原告好唱公司50,000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告石家庄雨格娱乐服务有限公司立即停止侵害原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司注册商标专用权及不正当竞争的行为，具体为立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片；二、被告石家庄雨格娱乐服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计50,000元；三、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元，由原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担1,150元，被告石家庄雨格娱乐服务有限公司负担1,150元。 本院二审查明的事实与原审一致。 本院认为，首先，被上诉人好唱公司注册的商标“纯K”由中文汉字“纯”和英文字母“K”组成，该组合并非固定词汇，本身并不具有“纯粹的KTV”的特定含义，不属于通用名词。由于被上诉人好唱公司多年经营和宣传，使“纯K”标识具有了一定显著性，便于相关公众所识别，起到指示、区分服务来源的作用，故对上诉人雨格公司提出的案涉商标“纯K”属于通用名词、不具有指示服务来源作用的上诉意见本院不予采纳。其次，上诉人雨格公司在经营场所户外招牌、室内装潢、广告宣传中广泛使用“雨格纯K”字样，“纯K”为其组成部分，其字形、架构与被上诉人好唱公司拥有的服务商标相同或近似，容易使相关公众误认为服务来源与被上诉人好唱公司存在某种关联，存在消费者产生误认和混淆的可能，一审法院认定构成侵权正确，本院予以认可。再次，即使被上诉人好唱公司尚未在当地开发实体经营，但其服务商标知名度也可以通过其他渠道予以辐射和渗透，且随着经济社会发展服务商标地域性已被打破，故上诉人雨格公司以服务商标地域性为由认为不会导致公众混淆的主张没有事实和法律依据。另，一审法院综合考虑案涉商标知名度、影响力及侵权行为的性质、情节及维权合理开支等因素，酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以认可。 综上，雨格公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,300元由石家庄雨格娱乐服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宣建新 审判员  宋 菁 审判员  张 岩 二〇二〇年六月十九日 书记员  纪晓岚