河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终408号 上诉人（原审被告）:张凯，男，出生，汉族，住北京朝阳区。 委托诉讼代理人：张建春，北京海润天睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘源，男，出生，汉族，住泊头市。 委托诉讼代理人：倪海涛，北京市大安律师事务所律师。 原审被告：中凯信投资集团有限公司，住所地北京市朝阳区东三环南路13号西侧1号2001号。 法定代表人：张杰，执行董事。 上诉人张凯因与被上诉人刘源、中凯信投资集团有限公司民间借贷纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2017）冀0981民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张凯上诉请求：1、请求撤销河北省泊头市人民法院（2017）冀0981民初2585号民事判决书第二项关于上诉人张凯承担责任。2、请求驳回被上诉人刘源对上诉人张凯的所有诉讼请求。3、本案所有诉讼费用有被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“该协议书显示债务人为被告中凯公司，加盖中凯信投资有限公司印章，被告中凯公司变更前为中凯信投资有限公司。”事实是中凯信投资有限公司已于2015年3月25日变更为“中凯信投资集团有限公司”，被上诉人刘源对此非常清楚，加盖中凯信投资有限公司印章的事实被上诉人刘源对此完全知晓并认可，一审判决认定协议加盖中凯信投资有限公司印章系中凯信投资集团有限公司的行为属于认定事实错误。2、本案所涉250万元借款是没有事实依据的，首先，被告中凯信投资集团有限公司没有向被上诉人借过任何款项。250万元的来源是投资款作为债权转移的，所签“协议书”本质不是借款，更不是民间借贷法律关系。3、案涉“协议书”约定上诉人张凯承诺在股份比例内14%承担担保责任。这个股份比例内14%，事实是中凯信投资集团有限公司在债权转移之前项目中的5%股份的14%,而不是一审法院认定为中凯信投资集团有限公司的股份的14%,—审判决认定事实错误。4、关于项目与本案的关联性的认定：一审判决认定“本案系民间借贷纠纷，被告张凯提供的合作框架协议一份、租赁合同两份、项目建议书及收据，均形成于原告提交的协议之前，与本案无关联性，本院不予认定”，这一认定属于认定事实错误，本案不是筒单的民间借贷纠纷，在案涉“协议书”签订之前正是因为有该项目的框架合作协议等一系列的事实才发生的债权转移，一审判决将其割裂开来，筒单的认为系民间借贷，属于认定事实错误。二、一审法院认定法律关系错误：1、本案不是单纯的或者说是简单的民间借贷法律关系，而是基于合作的前提，由合作关系转移为债权债务关系，既然是合作关系，一审法院就应当尊重事实，严格审查债权转移的合法性，一审判决将两种相关联的法律关系割裂开来，属于认定法律关系错误。2、中凯信投资集团有限公司与中凯信投资有限公司尽管是变更而来，但法律关系不同，尤其是在中凯信投资有限公司在变更为中凯信投资集团有限公司之后，被上诉人是完全清楚的，中凯信集团变更后，其法律后果由集团公司承担，中凯信投资有限公司的法律主体灭失，因此不存在其盖章就推定为中凯信集团公司的行为，一审判决对此法律关系的认定是错误的。三、一审法院程序存在错误：中凯信投资集团未到庭参加诉讼，一审法院未依法履行送达程序。上诉人从被上诉人中凯信公司退出股东资格后，改由现法定代表人张杰担任，上诉人参加庭审后，发现被上诉人中凯信未派员到场参加案件审理，事后，上诉人通过其他途径得知，中凯信投资公司张杰已在开庭之前数年前死亡，现该公司实际无人管理，故此，一审被告中凯信投资集团有限公司事实上无法收到传票等一系列司法文件，一审法院未依法完成送达程序，显属程序错误。综上，一审法院认定事实存在诸多错误，认定法律关系也存在重大瑕疵，送达程序未完成，应当公告送达而未公告送达，属于程序错误，鉴于以上理由，上诉人请求二审法院查明事实后，依法直接改判。 刘源答辩称：1、本案法律关系明确，一审法院适用案由正确。根据最高院民间借贷司法解释第十五条规定，当事人通过调解达成的债权债务应该适用民间借贷案由，不再使用基础法律关系审理。2、公司名称变更不会影响民事责任的承担，且本案在一审中对于加盖协议书上公章的真实性无争议，故此中凯信投资集团有限公司应当承担民事责任。结合上诉人陈述的公司名称的变更、法定代表人变更的公章登记时间，一审法院认定中凯信投资集团有限公司存在公章管理混乱的推断合理。3、上诉人认可其在协议中签字的真实性，说明其意思表达准确，应当承担相应的保证责任。上诉人关于百分之五和百分之十四的表述，无事实依据也没有相关证据，且不符合常理。4、一审法院诉讼文书的送达程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 中凯信投资集团有限公司没有到庭，没有提供书面意见。 刘源向一审法院起诉请求：1、依法判令被告中凯公司偿还原告借款本金250万元及利息（自至被告实际清偿之日止按月息2%计算）。2、被告张凯对以上债务承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告与被告中凯公司于签订《协议书》，该协议书显示债务人为被告中凯公司，加盖中凯信投资有限公司印章，被告中凯公司变更名称前为中凯信投资有限公司。上述协议约定:因合作项目未能启动，将原告汇入被告中凯公司200万元项目投资款转为借款，并明确汇入被告中凯公司指定银行账户的500000元人民币同为借款，合计借款本金250万元整，于开始计息，至一次性还本付息，现原告主张按月利率2%计息。被告中凯公司法定代表人由张凯变更为张杰，股东张凯退出被告中凯公司，被告张凯在被告中凯公司认缴出资6400万元人民币。被告张凯在上述《协议书》中以保证人的身份签字，承诺在股份14%比例内承担担保责任。在《协议书》约定的还款期限届满后被告中凯公司未向原告偿还借款本息。对当事人无异议的事实，一审法院予以确认。 原告为证明其主张提交证据：1、协议书一份。2、打款记录一份。 被告张凯质证意见：1、《协议书》中盖的是中凯信投资有限公司的公章，说明在法人变更名称后，作为协议书主体的乙方对这份协议书真实意思表示不实。对张凯本人签字的真实性无异议。张凯作为担保人是基于中凯信投资有限公司对于债权全部承揽的前提下承担的担保责任。此时被告张凯已经不是中凯信公司的法定代表人。在印章盖错的情况下，张凯也就认识性错误的签了字。14%的担保责任，指中凯信投资集团有限公司在原合作项目中有5%持股比例，张凯在上述5%中的14%股份承担担保责任。2、对打款记录的真实性无异议。 关于被告中凯公司的公章，原告称当时的协议文本是由中凯信公司提供，也是由其打印，盖章也是中凯信公司办公室负责人盖的章。这两个章原告认为都是中凯信公司，不知道中凯信公司变更法人，被告中凯公司并没有通知原告。打款时张凯是中凯公司股东、是法定代表人。张凯当时明确说明他占中凯公司14%的股份。公章和公司名称差别的问题，应由被告对其签章作出合理解释。签订协议时，张凯作为公司的法定代表人完全知道签章的法律后果。被告张凯无论是否是中凯公司法定代表人，其在协议上签字担保，应承担连带担保责任。 被告张凯提交证据：项目合作框架协议一份、租赁合同两份、项目建议书，证明原、被告不是民间借贷关系，是项目合作关系。提交收据一份，是当时合作项目的开销，证明投资的款项已经用于项目。以证明被告张凯的行为不是个人行为，而是公司行为。 原告刘源质证意见：以上证据都是打款之前所作的工作，打款以后项目没有进展。对于真实性无异议，但是与本案不具有关联性。收据是被告自己交的房费。 一审法院认为：被告中凯公司在法定期限内没有答辩及到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应当承担于其不利的法律后果。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系民间借贷纠纷，被告张凯提交的项目合作框架协议一份、租赁合同两份、项目建议书以及收据，均形成于原告提交的协议书之前，与本案无关联性，本院不予认定。原告提交的协议书中显示，乙方（债务人）打印体为本案被告“中凯信投资集团有限公司”，盖章为“中凯信投资有限公司”，被告张凯辩称签订该协议时中凯信投资有限公司名称已经变更为中凯信投资集团有限公司，实际盖章与法人不符，该协议不应认定为被告中凯公司的真实意思表示。被告张凯并未提交相关证据，本院对该辩解不予采信，该协议中“中凯信投资有限公司”加盖公章的行为的合法性应当由被告中凯公司承担举证责任以及说明义务。加盖的公章为被告中凯公司更名前的名称，原告称该公章系在被告中凯公司处由中凯公司办公室主任所盖，不排除被告中凯公司公章管理混乱。被告张凯认可协议书中的签字系其本人所签。综上，对原告提交协议的真实性、合法性予以认定。被告张凯在协议书中丙方（担保人）处签字确认，并承诺在股份比例内14%承担担保责任。被告张凯辩称其应在原合作框架协议中所占5%的比例中的14%对原告主张的250万元的债权承担非连带担保责任无依据，本院不予支持，被告张凯在协议书中并未明确其辩解的内容；双方签订合作框架协议时，被告张凯为被告中凯公司的法定代表人、股东，签订协议书时被告张凯未明确说明担任其他公司股东，故应推定被告张凯在协议书中表示的14%公司股份应为其认缴对被告中凯公司出资额的14%。被告张凯对打款记录的真实性无异议。综上原告刘源与被告中凯公司之间的民间借贷法律关系成立，借款事实清楚、数额明确，协议书中约定利息为月利率3%，原告主张利息按月利率2%计算符合法律规定，故原告诉请被告中凯公司偿还借款本息的诉求应予支持。协议书第四条约定：“当乙方到期未偿还甲方时，丙方作为担保人对以上借款本息及实现债权的费用与乙方一起承担连带责任。”被告张凯对被告中凯公司认缴出资额为6400万元，6400万元*14%=896万元，故被告张凯应在896万元内对原告主张的借款本金及利息承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十六条第一款的规定，一审法院判决如下：一、被告中凯信投资集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告刘源借款本金250万元及利息（自始至实际清偿之日止按月利率2%计算）。二、被告张凯在860万元人民币以内对上述债务承担连带保证责任。案件受理费36000元，由被告中凯信投资集团有限公司、被告张凯负担。 本院二审期间，上诉人张凯提供证据：1、中凯信投资集团有限公司工商登记三张，用以证实签署本协议时张凯已经不是公司的股东和法人；同时证实协议中盖章的公司不是中凯信投资集团有限公司。被上诉人刘源质证意见：对于证据的真实性认可，对于证明目的不予认可。公司名称的变更不会影响公司承担责任。2、张凯申请“孙某”出庭陈述证言，用以证实协议中提到的款项都用于衡水湖项目日常支出，并非协议中的民间借贷。另外，协议中的14%的股份指中凯信投资集团有限公司在衡水湖项目中折合的股份，不是指张凯在中凯信投资集团有限公司的股份。 被上诉人质证意见：对孙某的身份质疑，请法院核实。根据此次向证人发问，证人与中凯信投资集团有限公司存在利益关系，其证言不能予以采信。孙某本人在签署的协议书中作为担保人，确定应该履行担保责任，在本案中由于对其身份无法确定导致被上诉人在一审中撤销了对其起诉，孙某的身份应该是本案的当事人，一审的被告。在核实其身份后被上诉人会另行提起诉讼承担保证责任。其不应该成为本案的证人。1、证人认为在形成协议之前的合作，已经终止。说明几方已经对款项的性质进行了确认，按照最高院民间借贷司法解释第15条第2款的规定，一审法院以民间借贷案由审理本案符合法律规定。2、证人孙某已经确认双方签署的协议均是真实意思表示。其签字也都真实。因此在二审程序中关于所签订的协议相关的反对意见均不能成立。3、2016年12月28日签订的协议中，张凯承诺在股份内承担14%的责任，证人表述的意见与事实不符，也与常理相悖。中凯信投资集团有限公司并非张凯个人独资的公司，框架协议中张凯没有占股比例。张凯在签订的协议中陈述的股份只能理解为占中凯信投资集团有限公司股份的14%。 被上诉人刘源提供证据：中凯信投资集团有限公司的工商登记历史变更材料。用以证实2015年3月25日中凯信投资有限公司名称变更为中凯信投资集团有限公司。这两个公司是一家公司，只是名称进行了变更。 上诉人质证意见：对证据的真实性认可，同时对被上诉人代理人陈述两个公司是一家公司的情况也认可，但是在协议书上盖章时，即，公司名称变了，盖以前的章没有效力了。 其余内容与一审法院查明一致。 本院认为，本案焦点问题一、一审法院是否存在程序不当。原审被告中凯信投资集团有限公司在一审答辩期间提出管辖异议，说明中凯信投资集团有限公司收到了一审法院送达的诉讼材料及开庭手续，一审法院向中凯信投资集团有限公司的委托代理人送达管辖异议裁定及开庭传票、判决书，程序并无不当。 焦点问题二、上诉人张凯是否应当承担本案相应责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案涉及协议书是各方当事人对合作进行协商达成的和解协议，由合作转化为借款，根据以上法律规定，一审法院按照民间借贷案由审理本案，并无不当。原审被告中凯信投资集团有限公司对于本案没有提出上诉，说明中凯信投资集团有限公司对一审判决不持异议。在各方签订合作框架协议时，张凯是中凯信投资集团有限公司的法定代表人、股东，另，签订协议书时，合作框架协议已经不再执行，一审法院认定张凯在协议书中表示的14%公司股份为其认缴对中凯信投资集团有限公司出资额的14%，并无不当。张凯在协议书中丙方担保人处签名，应当承担相应担保责任。证人“孙某”没有提供合法有效的身份证明证实其真实姓名，但被上诉人刘源及上诉人张凯均对该证人在2016年12月28日协议书中签名行为的真实性认可，可认定该证人在以上协议书中的签名是该证人本人所签。但基于该证人也是以上协议书的利害关系人，对于其证言的证明目的，本院不予采信。 综上所述，张凯的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26800元，由张凯承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 梅 审判员 余志刚 审判员 李悦萍 书记员 张 博