江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终2133号上诉人（原审被告）：冀芹，女，1967年8月10日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区八三五六七部队宿舍13栋3号。现住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：刘建华，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩鹏，江苏红杉树律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张桂英，女，1962年11月24日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：贾波，江苏众联成律师事务所律师。原审被告：孙玉，女，1992年7月3日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。上诉人冀芹因与被上诉人张桂英、原审被告孙玉民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初8326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冀芹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人张桂英对上诉人冀芹的起诉或判决上诉人不应承担担保责任；2.一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在判决书中已认定，本案所涉资金源于张桂英与孙玉和大理江妹子农业发展有限公司的期货投资，属侯绍将犯罪行为之一，同时也确认张桂英在本案民间借贷中未实际出借该笔借款，因此，对该期货投资能否转换为合法的民间借贷，应严谨审查。一、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，本案应属于虚假民事诉讼。首先，张桂英在本案民间借贷中未实际出借该笔借款，其明显不具备出借能力；其次，期货理财协议约定了不符合常理的高额收益，由孙玉和大理江妹子农业发展有限公司保证本金不会亏损，明显不符合常理；再次，根据张桂英提供的借条，审查其款项来源、交付方式、款项流向，160万元的民间借贷没有实际的借贷资金往来，却凭空产生了160万元的债权债务，亦明显不符合常理。一审法院没有严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，就认定该借条有效，不符合法律和事实依据。二、涉案160万元进入孙玉名下的银行卡账户后，由大理江妹子农业发展有限公司实际控制人候绍将安排孙玉将该160万元资金分批汇入他人的银行卡中，用于支付他人期货理财的收益或借款及利息。2019年6月29日，候绍将因涉嫌集资诈骗罪已向铜山区派出所投案自首。根据孙玉表述及上诉人了解，候绍将及大理江妹子农业发展有限公司涉嫌集资诈骗的手段就是以期货理财高额收益为诱饵，以合法形式掩盖非法目的，集资诈骗案值达2000多万元，几十起受害人受害方式与被上诉人张桂英的情况基本一致。因此，根据合同法第五十二条规定的合同无效情形：(三)以合法形式掩盖非法目的。本案被上诉人张桂英与孙玉和大理江妹子农业发展有限公司签订的期货理财协议明显是无效的。以期货投资为集资诈骗手段，不能把已灭失的160万元的虚假期货投资，仅通过一张借条就转换为合法的民间借贷，本案民间借贷显然是不能成立的。根据《担保法》第五条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，因此，上诉人冀芹不应承担担保责任。此外，本案借条签订时，被上诉人诱迫上诉人作为见证人签字，督促孙玉和大理江妹子农业发展有限公司还款。上诉人与孙玉和大理江妹子农业发展有限公司也签订了期货理财协议，同被上诉人张桂英一样亦是候绍将集资诈骗案的受害者，上诉人自己的期货投资尚有损失，且对被上诉人投资的行为没有任何过错，不可能为孙玉个人担保如此巨额的个人借款。三、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条之规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。案件尚未查明，且本案涉及的160万元本金是否应纳入候绍将及大理江妹子农业发展有限公司集资诈骗一案，还需经公安机关进一步侦查查明，一审法院驳回了被上诉人张桂英对借款人孙玉的起诉，却唯独判决上诉人冀芹承担连带担保责任，有失公正。本案涉及孙玉、侯绍江及大理江妹子农业发展有限公司的所谓系列民间借贷案，均已裁定移交公安机关。被上诉人张桂英辩称：一、被上诉人已经实际支付了出借的款项。1.孙玉以个人的名义向张桂英借款160万元的事实是清楚的，且有孙玉的亲笔出具的借条为证，借条中对于款项的来源进行了明确的说明，借款人孙玉对此也是认可的，而备注说明也能够反映出张桂英已经交付了160万元款项。张桂英与孙玉之间的期货委托协议所涉及的款项全部支付到孙玉个人的银行卡中，孙玉也实际收到了该笔款项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第九条第一款第五项，是出借人以与借款人约定的其他方式提供借款，并实际履行完成，可以认定出借人已经实际支付了款项。2.孙玉在2018年11月6日与张桂英签订借款合同之后，也向张桂英支付了利息。同时对于超出借款期限的部分自愿加付了利息。以上的行为也可以认定孙玉对出借的事实是认可的。3.张桂英出借孙玉的款项来源是在2018年5月29日至2018年11月28日之间的期货委托协议。该协议的委托方与受托方均是个人，虽然孙玉在一审时陈述了其账户的款项被侯绍将使用，但是张桂英对此情形并不知情。4.一审判决书第五页第16行，法院陈述的是协议签订后，张桂英并未实际出借该笔款项的表述，仅是对借条签订后张桂英未再向孙玉转款这一事实的陈述。对于张桂英出借的款项的事实，应当结合全案的证据予以综合分析，而不能仅从这一句话就断章取义。二、一审法院未认定借款合同无效。1.张桂英与孙玉之间的借款合同是双方的真实意思表示，至于孙玉将款项转交给他人，如何使用，他人使用是否涉及到刑事犯罪，并不影响孙玉与张桂英之间的借款关系的效力，所以一审法院也没有作出借款合同无效的认定。2.虽然一审法院驳回了张桂英对孙玉的起诉。但仅是因为孙玉将张桂英的款项转给侯绍江使用，而侯绍江涉嫌犯罪。对于孙玉和张桂英的借款行为是否涉嫌集资诈骗，应当是由公安机关认定，目前并未明确借款行为就是犯罪行为，一审法院裁定驳回张桂英对孙玉的起诉，将案件移送公安机关查处，符合相关法律的规定。3.《最高人民法院关于依法审理妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第四条也明确，要依法认定民间借贷合同的一个效力，保护合法借贷关系，切实维护当事人的合法权益，确保案件取得良好的法律效果和社会效果。对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系，或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保护。本案中，上诉人也没有证据能够证明张桂英是明知孙玉是为了进行有关违法犯罪活动而进行的借贷，故无法做出借款合同无效的一个认定。三、上诉人应当承担担保责任。1.张桂英与孙玉的借款合同在订立之前，张桂英已经要求孙玉偿还相关的款项，冀芹表示款项暂时无法支付，要求继续使用，并自愿担保，并最终在借条上的连带担保人处签字，该担保行为符合法律规定，是合法有效的。2.涉案借款合同是不存在合同法第52条第三项的规定，以合法形式掩盖非法目的的情形，上诉人也没有提供相应的证据证明张桂英与孙玉之间的具有恶意串通，也没有证据证明张桂英知道或者应当知道孙玉采取欺骗手段骗取上诉人提供担保，所以不应适用该项规定。借款合同未被认定无效，担保合同亦符合法律规定，一审法院根据查明的事实，认定担保行为有效，判定上诉人承担保证责任符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适应法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审被告孙玉同意上诉人上诉意见。张桂英一审诉请：1.判令孙玉偿还张桂英借款本金160万元及利息（以年息24％计算，从2019年6月16日起计算至实际还款之日止）；2.判令孙玉支付张桂英为实现债权产生的费用26000元；3.判令冀芹对上述债务承担连带还款责任；4.孙玉、冀芹承担本案诉讼费。事实和理由：孙玉于2018年11月16日向张桂英借款160万元，借期2个月，借款利息4.8万元，冀芹、大理江妹子农业发展有限公司承担连带保证责任。借款合同到期后，孙玉未能归还本金，张桂英多次向孙玉主张还款，但至今未能偿还本金，仅向张桂英支付部分利息，故起诉来院。一审法院审理查明：孙玉系大理江妹子农业发展有限公司法定代表人。2018年4月17日、5月9日，张桂英与孙玉分别签订期货委托协议书，约定张桂英为获取投资收益，委托孙玉就其资产的投资增值提供经营管理服务；张桂英委托孙玉管理的账户开户经纪公司为中国国际期货开立的期货交易账户账名为孙玉，张桂英自愿将资金100万元以及50万元放入孙玉该账户，约定投资产生的利润每月17日、9日给付原告25000元、12500元（折合月利率2.5%），协议有效期分别为2018年4月17日至2018年7月16日、2018年5月9日至2018年8月8日。上述协议到期后，张桂英、孙玉于2018年7月17日、2018年8月9日又续签期货委托协议，涉100万元的协议有效期为2018年7月17日至2018年10月16日，其它约定不变；张桂英在另一涉50万元资金的基础上又追加资金10万元，双方签订了投资60万元的期货委托协议书，约定孙玉每月9日给付张桂英利润15000元（折合月利率2.5%），有效期至2018年8月9日至2018年11月8日。上述协议还约定如孙玉未能及时支付，则由大理江妹子农业发展有限公司承担利润及本金，张桂英及孙玉均在协议上签字，大理江妹子农业发展有限公司也在协议上加盖印章。协议签订后，张桂英于2018年4月17日、2018年5月9日和2018年8月9日向协议约定的孙玉账户转入投资款100万元、50万元和追加的10万元。就100万元投资协议，孙玉分别于2018年5月17日、6月15日、7月16日、8月17日、9月17日、10月17日分别转入张桂英固定利润各25000元；就50万元投资款，孙玉分别于2018年6月9日、7月9日、8月8日转入张桂英账户各12500元；就60万元投资款，孙玉分别于2018年9月9日、10月8日、11月8日分别转给张桂英15000元、20500元、15000元，孙玉庭审中认可此20500元中除去15000元的部分，系其与张桂英其他的经济往来。2018年10月17日，大理江妹子农业发展有限公司作为借款人向张桂英出具借条，载明：今借到张桂英期货委托转入款100万元，期限为1个月，至2018年11月16日，到期还本息105万元，借条上加盖大理江妹子农业发展有限公司印章，且孙玉在该借条上加盖其私章，侯伟（侯绍将）在该借据上签名。2018年11月14日孙玉依约转给张桂英5万元利息款。2018年11月16日，孙玉作为借款人向张桂英出具借条：本人因资金周转，向张桂英借款现金60万元，利息月18000元，借款期限2个月，从2018年11月8日至2019年1月8日，如逾期不还，本人愿意承担张桂英因实现债权而产生的所有费用，包括但不限于诉讼费，保全费，律师费等费用，同时在该借据中备注：张桂英与本人签订的期货委托协议书两笔已到期，其中一笔于2018年11月8日即上述合约前身到期，第二笔于2018年11月16日到期，8日到期的款转入16日到期的借条，共计为本金160万元，双方之间的利润已经结清，经与张桂英协商，其愿意将委托理财的160万元出借给本人使用。在该借据的左下方注明每月16日付息48000元（折合月利率3%），到期还本付息。孙玉作为借款人签字，大理江妹子农业发展有限公司及冀芹在该借条上连带保证人处盖章签字。协议签订后，张桂英并未实际出借该笔借款，孙玉于2018年12月17日、2019年1月17日、2月16日、3月16日、4月16日各付张桂英48000元，于2019年5月16日、6月16日各付张桂英80000元。自2018年11月22日起至起诉前，张桂英多次以微信短信方式向孙玉催要到期本金及利息，孙玉均表示在积极筹款；自2018年11月11日起至2019年7月8日，张桂英多次以微信短信方式向冀芹催款。2019年7月26日，张桂英起诉来院，请求孙玉偿还借款本金160万元和利息及实现债权的费用；请求大理江妹子农业发展有限公司及冀芹承担连带清偿责任。诉讼中，张桂英撤回对大理江妹子农业发展有限公司的起诉。张桂英为实现债权，与江苏圣典律师事务所签订委托代理合同并交纳委托代理费19000元，同时张桂英提供与江苏好佳律师事务所签订委托代理合同并交纳委托代理费2000元。2019年6月29日，侯绍将向徐州市铜山区公安局投案，次日，铜山区公安局对大理江妹子农业发展有限公司及侯绍将以集资诈骗立案侦查。一审法院认为，一、张桂英起诉孙玉能否受理。本案诉争借据借款，源于其与孙玉和大理江妹子农业发展有限公司的期货投资，孙玉提供的铜山区公安局立案告知单能够证明大理江妹子农业发展有限公司及侯绍将已涉嫌犯罪；《最高人民法院＜关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定＞》第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。故张桂英与孙玉之间的民间借贷行为是否涉嫌集资诈骗，应当通过刑事侦查程序认定。因此，应依法驳回对孙玉的起诉，同时将犯罪线索移送公安机关。二、冀芹应否承担担保责任。《最高人民法院＜关于在审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第八条规定：借款人涉及犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应当受理。虽然因涉嫌犯罪应依法驳回对孙玉的起诉，但案涉借款合同并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第十四条规定的无效情形，故冀芹的担保行为有效，其关于涉嫌犯罪不承担连带责任的主张不应支持。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、实现债权的费用；对担保范围没有约定者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。故张桂英有权请求担保人冀芹偿还全部借款本金、利息及实现债权的费用。冀芹作为担保人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。虽然张桂英诉请借款本金为160万元，但由于前期还款存在高于法律规定的情形，故高出金额应在本金中予以扣减。针对涉及100万期货投资协议到期后又形成借据约定应付利息5万元（合月利率5％），孙玉于2018年11月14日实际还款5万元，高于法定标准，高出的2万元部分，应在100万本金中予以扣减后，连同60万元的期货投资到期款，在2018年11月16日借据形成之日借款本金应为158万元，按照该借款协议双方约定月还48000元（即月利率3％），2018年12月，应还利息为47400元，已还48000元中多付息600元，应从158万元本金中扣减，即2019年1月本金应为1579400元，本期应还利息为47382元，多付618元，应从1579400本金中扣减为1578782元，即2019年2月应付利息的本金，此期多付的637元，应从本金1578782中扣减为1578145元即为2019年3月应付息本金；此期应还利息为47344元，多付656元，应从1578145中扣减为1577489元，即为2019年4月的计算本金；此期多付675元，应从1577489中扣减为1576814元，即为2019年5月的计算本金；此期多付32696元，应在本金1576814中扣减为1544118元，即为2019年6月的计算本金；此期多付33676元，应在本金1544118中扣减为1510442元，即为借据达成之日尚欠借款金额，故该院支持借款本金为1510442元，张桂英主张利息按年利率24%计算符合法律规定，该院予以支持。张桂英为实现债权，与江苏圣典律师事务所签订委托代理合同并交纳委托代理费19000元，符合收费标准，该院予以确认；张桂英同时提供的与江苏好佳律师事务所签订委托代理合同并交纳委托代理费2000元，因无其他证据佐证，不能认定其为实现债权必须支付的费用，故对该费用不予支持。一审法院遂判决：一、冀芹于判决生效后十日内偿还张桂英借款本金1510442元及利息（以1510442元为基数，自2019年6月17日起按照年利率24%计算至实际履行之日）；二、冀芹于本判决生效后十日内偿还原告张桂英律师代理费19000元。案件受理费20204元，保全费5000元，共计25204元，由张桂英负担2374元，冀芹负担22830元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初8325号系张桂英起诉借款人孙玉和担保人刘贵领，主张20万元债权及利息，在该案中，法院依职权调取了铜山区公安局侯绍将和大理江妹子农业发展有限公司集资诈骗案件的部分卷宗材料，其中孙玉所作的笔录中自认其与侯绍将系男女朋友关系，且于2018年8月生了一个孩子；侯绍将在其所作的笔录中自认冀芹是其朋友，也是其干妈，之前是其客户。该集资诈骗案中法院调取了受害人陈士玲的相关材料，其与该案发生关系的形式系与孙玉签订期货委托协议。庭审中，孙玉提出案外人冀芹系侯绍将干妈，侯绍将安排其公司事务听冀芹的，刘贵领系侯绍将的干爹，其每月都支付给刘贵领约9000元银行贷款。江苏省徐州市铜山区人民法院于2020年1月21日作出（2019）苏0312民初8325号之一裁定，驳回张桂英起诉。本院认为，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。侯绍将和大理江妹子农业发展有限公司集资诈骗案已经被徐州市铜山区公安局立案侦查，该案集资诈骗的主要形式即为和受害人签订期货委托协议，本案中，张桂英在先期也是通过同种期货委托协议将相关款项出借给孙玉，虽然在期货委托协议到期后变更为借条，但资金流并没有发生变化，故在相同类型案件已被公安机关立案侦查前提下，本案应属于侯绍将及大理江妹子农业发展有限公司涉嫌犯罪的一部分，不属于人民法院审理范围，应当驳回张桂英对孙玉的起诉，并将本案移送公安机关。鉴于担保人冀芹与犯罪嫌疑人侯绍将和大理江妹子农业发展有限公司可能存在特殊关系，应先经刑事程序予以审查，再确定担保人冀芹是否应继续承担民事责任。因此，本案应裁定驳回张桂英起诉。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初8326号民事判决；二、驳回张桂英的起诉；一审案件受理费20204元，保全费5000元，共计25204元，由一审法院归还张桂英；二审案件受理费20204元，由本院退还冀芹。本裁定为终审裁定。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇二〇年六月九日法官助理  朱文茜书 记 员  李 婕