广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11892号上诉人（原审原告）：谭德英，女，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：林莉，福建元一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州金日科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：JACKCHIANG,该公司总经理。委托诉讼代理人：苏思华、伍红，均为广东金山石律师事务所律师。上诉人谭德英因与被上诉人广州金日科技有限公司劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初40230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人谭德英不服原审判决，向本院提出上诉称，一、被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险费，事实清楚，证据充分。在上诉人入职被上诉人的2010年3月9日至2019年7月29日间，被上诉人只为上诉人缴交了41期养老险、失业险、医疗险、生育险，却有71期未缴交；其中，2010年3月至2016年6月，被上诉人每月只为上诉人缴交4-12元的工伤险，而医疗险、养老险、失业险、生育险均呈现零缴交的现象。根据《社会保险法》第十二条、第三十五条以及第六十条，以及国务院《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定，上述法律、行政法规无不明确了“按时足额缴纳社会保险费”是作为用人单位的被上诉人的法定义务，“非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。”故未按时、未足额缴交社保的被上诉人，违反法律、法规。又由于讼争的《劳动合同》系由被上诉人提交的格式合同文本，在被上诉人确实存在“未按时”、“未足额”缴交社保的情况下，双方合同第五条就应当按照上诉人的理解，视为“未依法缴纳社保”，则上诉人在被逼辞工的情况下，即可依合同第七条、第八条的约定主张权利。一审法院对前述事实均未予以认定，为事实认定错误，导致判决错误。二、上诉人与被上诉人先后签订了二期的《劳动合同》，合同文本内容完全一致，均系被上诉人提供的格式合同。双方劳动合同第五条以及第七条第七款以及第八条规定，上诉人是在被上诉人未按照合同第五条的约定缴交社保的情况下，遂按合同第七条的约定，解除劳动合同，并按合同第八条的约定主张经济补偿金。故上诉人一审诉讼请求有充分的事实依据、合同依据及法律根据，应得到法院的支持。一审法院认定上诉人解除劳动关系不符合《劳动合同法》第三十八条规定，从而认定上诉人不能按照该法四十六条主张经济补偿金，与法律规定不符。三、一审法院只有在认定被上诉人如此缴交社保的行为是符合双方合同约定、符合法律规定的情况下，才能驳回上诉人一审诉讼请求。否则，上诉人有权按双方《劳动合同》第七条、第八条的约定，按《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，主张权利，并获得法律的支持。诚然，在被上诉人未按《社会保险法》、《劳动合同法》的规定及双方《劳动合同》的约定缴交社保，从而侵害上诉人的权利时，上诉人既可以向社保机构要求责令被上诉人补缴社保，也可以向法院主张依法依约解除劳动关系后的经济补偿金。这二条渠道并行不悖，向社保机构主张补缴，并不有剥夺上诉人依法依约主张经济补偿金的权利。四、本案有别于其他广东境内的企业未按时未足额缴交社保的劳动争议案件的关键点在于，上诉人与被上诉人前后三期的《劳动合同》的第五条、第七条、第八条已经对本案相关事实作出了明确约定。在被上诉人及一审法院均不能否认讼争合同及项下条款合法有效的情况下，本案不能机械适用相关的法律规定。综上，上诉人上诉请求：1.撤销广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初40230号民事判决，将本案发回重审，或改判支持上诉人一审诉讼请求：判令被上诉人立即向上诉人支付经济补偿金27608.9元；2.由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。被上诉人广州金日科技有限公司答辩称，原审判决审理查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审法院查明，双方对第八项有异议，其他项无异议。一、申请仲裁时间：上诉人于2019年7月29日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1.确认被上诉人于上诉人在职期间未依法依约及时、足额为上诉人缴纳社会保险和住房公积金的行为违法了《劳动合同法》；2.裁决被上诉人支付2010年3月9日至2019年7月29日期间解除劳动关系补偿金27608.9元，计算方式为2906.2元/月×9.5月。三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月25日作出了穗劳人仲案[2019]6027号仲裁裁决：驳回上诉人的全部仲裁请求。四、诉讼请求：1.判决被上诉人立即向上诉人支付劳动关系经济补偿金人民币27608.9元；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。五、劳动关系基本情况：上诉人于2010年3月9日入职被上诉人处，任加工二课操作员；上诉人与被上诉人签订的最后一期劳动合同为2016年5月1日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同；上诉人通过向被上诉人邮寄书面“关于要求解除劳动合同，支付赔偿金，补缴社保公积金的告知函”的方式提出解除双方劳动关系，提出解除的理由为被上诉人未及时足额缴纳社会保险，邮寄告知函快递妥投时间为2019年7月30日；最后工作日至2019年7月28日。六、离职前12个月平均工资：上诉人的平均工资为2906.2元/月。七、社会保险参保情况：上诉人主张2008年6月至2012年12月，被上诉人有为上诉人购买保险，但没有购买齐全。其中2008年6月至2012年12月被上诉人只购买了工伤险，2013年7月至2019年8月只购买养老保险。被上诉人在庭审中确认其司为上诉人购买了社会保险，但没有购买齐全。八、关于支付经济补偿金问题。上诉人主张双方劳动关系系由其单方提出解除，解除原因系被上诉人未足额按时为上诉人缴纳社会保险。被上诉人主张自2016年5月其司直接或委托第三方为上诉人参加社会保险并缴纳保险费；其次，上诉人于2019年7月29日向被上诉人邮寄《关于要求解除劳动合同、支付赔偿金、缴纳社保公积金告知函》，被上诉人从未作出解除双方劳动关系的任何行为或意思表示，故上诉人无权就其单方解除劳动关系向被上诉人主张经济补偿金。原审法院认为：上诉人与被上诉人双方均确认被上诉人有为上诉人缴纳社会保险，但未足额缴纳社会保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，劳动者可向社会保险费征收机构主张权利，由社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳或补足，据此，上诉人以被上诉人未足额为其缴纳社会保险要求解除与被上诉人的劳动关系并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者单方解除劳动合同之情形。故上诉人请求被上诉人向其支付经济补偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，原审法院对上诉人该项诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回谭德英的诉讼请求。一审案件受理费10元，由谭德英负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人以被上诉人未缴纳社会保险及住房公积金为由解除双方的劳动关系，并要求被上诉人支付经济补偿金。从上诉人的社保缴费记录来看，被上诉人已经为上诉人设立了社保账户，并购买了部分社会保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”之规定，如上诉人认为被上诉人为其缴纳的社保不足额，可向社保部门主张权利。据此，上诉人解除双方劳动关系的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的理由，原审法院对上诉人的该项诉讼请求，不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭德英负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年六月二十四日书记员  彭泽鑫冯晓雯