安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终359号 上诉人（原审被告）：王兵兵，男，1991年7月21日出生，汉族，住安徽省黟县。 被上诉人（原审原告）：刘秋霞，女，1992年8月25日出生，汉族，公司员工，住安徽省休宁县。 委托诉讼代理人：黄升剑，安徽地平律师事务所律师。 原审被告：吴忠民，男，1980年1月2日出生，汉族，务农，住安徽省黟县。 上诉人王兵兵因与被上诉人刘秋霞、原审被告吴忠民民间借贷纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2020年4月28日作出的（2020）皖1002民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王兵兵上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判王兵兵偿还刘秋霞欠款13万元。 事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。王兵兵与刘秋霞存在多次借款款项往来，王兵兵亦归还了部分欠款，实际王兵兵借款金额为13万元而非15.6万元。在一审审理过程中，一审法院也联系过王兵兵确认借款事实，王兵兵也就案件事实向一审法院进行了解释。在一审庭审结束后，刘秋霞向法庭补充提交了转账凭证，该证据王兵兵同样收到，并且于收到之日起第三日向法院邮寄了书面的质证意见，刘秋霞提交的支出凭证中12月28日的2万元取现记录存在问题，那时刘秋霞尚在浙江诸暨，不可能在屯溪区戴震路42号中国银行取现交给王兵兵。同时，王兵兵也向法院说明，刘秋霞在棋牌室打牌时，王兵兵也通过现金和微信转账方式向刘秋霞交付了6000余元。但一审法院收到王兵兵质证意见后，称已经超过3天质证期限，不予采纳，在判决书中对此也只字未提，在事实认定上存在错误。综合上述意见，王兵兵认为，一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。 刘秋霞辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应驳回上诉，维持原判。一、关于王兵兵上诉中提到2018年12月28日取现给付20000元问题。当时刘秋霞和王兵兵一起到银行，车停在屯溪区戴震路中国银行门口，刘秋霞因身体不适在车上，将中国银行的银行卡给了王兵兵，密码也告知了王兵兵，当时王兵兵每取一笔钱，刘秋霞手机都收到信息提示，取现7笔，共20000元(有中国银行ATM自助取款监控可查，此次款项给付也相当于现金给付王兵兵本人)。同时，2019年1月1日收条、2019年的6月8日还款承诺书、2019年8月11日的协议书等三份书面证据都可证明王兵兵已实收到244998元(为方便计算，计为24.5万元，实际在银行转款中还有手续费用的)的钱款。二、关于王兵兵通过微信和现金向刘秋霞归还6000元问题。在刘秋霞多次讨要钱款过程中，鉴于王兵兵诚信有很大问题，防止债权债务不清，刘秋霞和王兵兵先后两次以书面方式(2019年6月8日的还款承诺书与2019年8月11日的协议书)明确双方的债权债务，并经王兵兵本人签字捺印认可。2019年8月11日的协议书写明:甲方(王兵兵)已归还70000元整，此协议书作为2019年1月1日所签借条的补充约定，若王兵兵有任何违反，刘秋霞可就全部未还借款及利息等向法院起诉。可在2019年8月11日之后，仅收到王兵兵1.9万元还款，一审判决已全部计入王兵兵全部还款中，不存在还款未计入总还款额问题。三、刘秋霞自借钱给王兵兵之后，王兵兵一拖再拖，屡屡违约，起诉实属无奈之举，起诉后王兵兵并未积极筹钱还款，而是以各种不存在的理由拖延诉讼时间，给刘秋霞造成巨大的身心伤害。综上，恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维护刘秋霞权益，维护社会诚信和法律权威。 刘秋霞向一审法院提出诉讼请求：1.王兵兵立即偿还借款156000元及借款利息（利息以156000元为基数，按年利率24%，从2019年1月1日起计算至款清之日止，暂计算至2020年1月6日利息为37952.8元）；2.吴忠民对上述借款及利息承担连带清偿责任；3.王兵兵、吴忠民承担案件受理费、保全费及实现债权的律师费6000元。 一审法院认定事实：刘秋霞与王兵兵系朋友关系。2018年12月期间，王兵兵因经营需要资金为由向刘秋霞借款。刘秋霞自2018年12月6日至2018年12月28日通过支付宝转账、微信转账、银行转账、现金的方式多次共计交付借款244998元。2019年1月1日，王兵兵向刘秋霞出具借条，载明：王兵兵向刘秋霞借款24.5万元，借款期限从2019年1月1日起至2019年5月30日，借款利息为月利率3%，已收到上述借款，出借人实现债权的费用包括但不限于律师费、误工费、交通费、诉讼费等，由借款人全部承担。王兵兵在落款借款人处签字并捺印。吴忠民在落款担保人处签字并捺印。 2019年6月8日，王兵兵向刘秋霞出具还款承诺书，载明截至当日仍欠刘秋霞17.5万元，并承诺于2019年7月15日前还清，如违反承诺自愿支付刘秋霞5万元违约金。 2019年8月11日，王兵兵与刘秋霞签订协议，约定：2019年1月1日王兵兵向刘秋霞借款24.5万元，后王兵兵归还7万元，剩余款项未归还；王兵兵应于2019年8月31日前归还3万元；于2019年9月30日前归还6万元；于2019年10月30日前将全部款项还清。吴忠民在落款处签署“担保人：吴忠明”字样。 一审庭审中，刘秋霞认可王兵兵于2019年5月3日至2019年6月8日期间通过微信和支付宝转账归还本金7万元，于2019年8月份左右归还1.9万元本金，此后未归还任何款项，尚欠本金15.6万元。 另查明：2019年9月24日，刘秋霞与安徽地平律师事务所签订委托代理合同，约定代理费6000元，该款刘秋霞已支付。 一审法院认为，王兵兵向刘秋霞借款，双方之间形成了民间借贷的民事法律关系，刘秋霞已依约履行了出借义务，王兵兵以借条、还款承诺书、协议书的形式对借款事实予以确认，该借款行为合法有效。双方约定了还款期限，现王兵兵未能按期履行还款义务，显属违约，应承担相应的违约责任。借条约定案涉借款月利率3%，现刘秋霞认可王兵兵归还8.9万元系归还本金，并主张以15.6万元为基数自借条出具之日起按月利率2%计算利息，对剩余利息予以放弃，系对自身权利的处置，予以确认，故对刘秋霞要求王兵兵还本付息的诉请予以支持。刘秋霞主张王兵兵承担实现债权的律师代理费，符合双方约定，刘秋霞在实现债权的诉讼过程中实际支付了律师费用，一审法院根据案件的难易程度及律师提供工作量的大小，酌情确定律师费用3000元为宜。吴忠民以担保人身份在案涉借条、协议书上签字，刘秋霞要求其对王兵兵的案涉债务承担连带清偿责任，符合合同约定及法律规定，依法予以支持。王兵兵经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，亦未书面提出答辩意见，视为其对相关诉讼权利的放弃，并不影响本院依据刘秋霞提供的证据及在庭审查明事实的基础上依法作出缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决：一、王兵兵于本判决生效之日起十日内偿还刘秋霞借款15.6万元及利息（以15.6万元为基数自2019年1月1日起按月利率2%计算至实际付清之日止）；二、王兵兵于本判决生效之日起十日内支付刘秋霞律师费3000元；三、吴忠民对王兵兵上述第一至二项确定的债务承担连带清偿责任；四、吴忠民承担保证责任后，有权向王兵兵追偿；五、驳回刘秋霞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2059元，保全费1520元，合计3579元，由王兵兵、吴忠民共同负担。 当事人在一审中提交的证据已随案移送本院，一审法院对证据的认定符合法律规定，据此认定的案件事实，本院予以确认。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院依法传唤王兵兵到庭接受询问，王兵兵以在外地为由未到庭。 本院认为，综合诉辩双方的主张，本案二审的主要争议焦点为：案涉欠款的数额是13万元还是15.6万元。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王兵兵经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，亦未书面提出答辩意见；二审中，经本院依法传唤，其仍然未到庭接受询问，亦未提交欠款应为13万元的证据或依据，依据上述法律规定，应承担举证不能的不利后果。一审法院依据王兵兵于2019年1月1日出具的借条、2019年6月8日出具的还款承诺书、2019年8月11日的还款协议以及刘秋霞的自认，认定王兵兵仍欠15.6万元未归还，认定事实清楚，证据充分。王兵兵主张刘秋霞于2018年12月28日的2万元取现记录存在问题，但是其在2019年1月1日出具的借条及2019年8月11日的还款协议中，均认可向刘秋霞借款24.5万元，该24.5万元借款包括上述2018年12月28日的2万元借款，现其在二审中提出异议，且未提交证据，本院不予支持。王兵兵关于已归还6000元，一审法院未予认定的主张，同样未提交证据，且刘秋霞又不认可，本院同理无法予以支持。 综上，王兵兵的上诉请求因无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费686元，由上诉人王兵兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹有春 审判员  秦 峻 审判员  方惠灵 二〇二〇年六月二十九日 法官助理宋乾平 书记员汪浩 附：本判决适用的相关法律依据 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。