湖北省咸宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂12刑终42号 原公诉机关：湖北省通山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：杨平，男，1968年4月2日出生，汉族，湖北省武汉市人，小学文化，运输服务人员，住通山县。2018年9月19日因吸毒被通山县公安局行政拘留十日。因本案于2018年12月26日被通山县公安局刑事拘留，同年1月25日被逮捕。现羁押于通山县看守所。 辩护人：周雪琴，湖北扬忠律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：钟罡，男，1971年12月4日出生，汉族，湖北省武汉市人，专科文化，运输服务人员，住武汉市江岸区。2009年2月11日因吸毒被武汉市江岸分局行政拘留。因本案于2019年2月13日被通山县公安局刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于通山县看守所。 原审被告人：肖红梅，女，1971年9月25日出生，汉族，湖北省武汉市人，初中文化，商业人员，住武汉市江岸区。2015年因非法持有毒品罪被武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑六个月。因本案于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。 原审被告人：姜丽，女，1985年11月11日出生，汉族，湖北省通山县人，中专文化，通山县水厂职工，住通山县。2018年12月12日因吸毒被通山县公安局行政拘留十二日，同月26日因吸毒被通山县公安局行政拘留十二日。因本案于2019年1月7日被通山县公安局刑事拘留，同年1月25日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。 湖北省通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人肖红梅、杨平、姜丽、钟罡犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月25日作出﹙2019﹚鄂1224刑初208号刑事判决。宣判后，原审被告人杨平、钟罡均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人杨平、钟罡、原审被告人肖红梅、姜丽，对一审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原审判决认定，2018年12月25日下午，被告人杨平电话联系被告人肖红梅购买“一副果子半节油”（指毒品麻果100颗、冰毒25克），双方谈好交易价格后，杨平通过微信向肖红梅支付毒资人民币7900元，随后杨平指使被告人钟罡前往肖红梅位于武汉市江岸区丹水国际2607号的住所拿毒品，肖红梅将毒品交给钟罡后，钟罡使用开关盒对上述毒品进行伪装，然后在武汉市武昌火车站对面的安华酒店门口找到欲返回通山县城的出租车司机陈某1，以请求帮忙带运包裹回通山县城的方式，哄骗出租车司机将伪装后的毒品带至通山县站，并告知出租车司机通山收货人的联系方式。出租车司机出发后，钟罡通过电话告知被告人杨平出租车的相关情况，让杨平在通山县站处拿回伪装成开关盒包裹的毒品。当晚8时许，被告人杨平按照约定到通山县站找出租车司机陈某1拿毒品，杨平拿到毒品后正准备返回时被通山县公安局禁毒民警当场抓获，办案民警在杨平手提的塑料袋里查获疑似毒品麻果100颗（净重9.37克），疑似毒品冰毒两包（净重24.2克），并在杨平的钱包里查获疑似毒品冰毒一小包（净重0.11克）。经咸宁市公安司法鉴定中心鉴定，杨平所持有的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成份。2019年1月22日上午，侦查人员在武汉市江岸区丹水国际2607号抓获被告人肖红梅时，当场查获毒品冰毒22.71克、麻果56.32克。经咸宁市公安司法鉴定中心鉴定，肖红梅所持有的疑似毒品均检见甲基苯丙胺成份。另查明被告人杨平于2018年多次在通山县城向朱某、夏某1、陈某2等吸毒人员贩卖毒品，从中牟利。被告人姜丽于2018年多次帮被告人杨平在通山县城向乐某、夏某1、方某1等吸毒人员贩卖毒品，从中牟利。 1.2018年8月28日10时许，吸毒人员方某1通过微信联系姜丽购买毒品，双方谈好价格后，姜丽在科奥工业园交给方某1一小包冰毒麻果混合物，随后方某1的朋友通过微信支付姜丽200元毒资。 2.2018年11月25日11时许，吸毒人员夏某3通过微信联系姜丽购买毒品，双方谈好价格后，夏某1通过微信支付姜丽500元的毒资，随后姜丽开车到县城建局门口交给夏某3两颗麻果和一点冰毒。 3.2018年12月4日下午，吸毒人员乐某通过微信联系姜丽购买毒品麻果4颗和两包冰毒，双方谈好价格，乐某通过微信支付姜丽470元，姜丽收到钱后转400元给杨平，告诉杨平有人购买毒品，杨平将藏匿毒品的地方拍照发给姜丽，说毒品放在通羊镇新城幸福小区对面楚农商行门口空调主机架下，接着姜丽把该照片转发给乐某，让乐某到幸福小区对面楚农商行门口去找，后乐某到该楚农商行门口找到毒品并将毒品拿走。 4.2018年12月21日19时许，吸毒人员陈某2通过微信联系杨平购买毒品，双方谈好价格后，陈某2通过微信支付杨平150元毒资，双方约好在德行会所见面，在德行会所门口杨平交给陈某2一颗麻果和一小包冰毒。 5.2018年12月22日中午，吸毒人员朱某通过微信联系杨平购买毒品，双方谈好价格后，朱某到幸福小区对面的九宫仕家杨平的出租房楼下给了杨平195元毒资，随后杨平交给朱某一颗麻果和一小包冰毒。 另查明：2019年1月25日，被告人肖红梅向公安机关缴纳144900元暂扣款。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的户籍证明、基本情况、刑事判决书、微信转款记录，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，称量笔录、辨认笔录，证人陈某1、陈某2、朱某、乐某、方某1、夏某2的证言，检验报告，视听资料，被告人肖红梅、杨平、姜丽、钟罡的供述与辩解等证据证实。 原审法院认为，被告人肖红梅以营利为目的，向被告人杨平贩卖毒品甲基苯丙胺33.68克，抓获后又在其家中和身上查获毒品甲基苯丙胺79.03克，合计112.71克；被告人杨平以营利为目的，向被告人肖红梅购买毒品甲基苯丙胺33.68克，抓获后在其身上查获毒品0.11克，共计33.79克；被告人钟罡受杨平委托，明知是毒品仍积极帮助办理托运毒品33.68克；被告人姜丽多次贩卖毒品供他人吸食，四被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，肖红梅是主犯，应对全案负责，钟罡、姜丽起次要辅助作用是从犯，依法应从轻处罚。且姜丽是杨平的下线，只应对其所从事的贩毒事实负责，不应对杨平贩毒33.79克负责。肖红梅曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，继续犯贩卖毒品罪是累犯，依法应从重处罚。案发后，四被告人均能坦白认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十五条、第五十六条、第五十九条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人肖红梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，附带剥夺政治权利五年，没收毒资人民币7900元；二、被告人杨平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元；三、被告人钟罡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币8000元；四、被告人姜丽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；五、公安机关扣押在案的毒品予以没收销毁。 上诉人杨平及其辩护人提出：1.一审认定姜丽多次帮杨平向吸毒人员贩卖毒品33.79克事实认定错误；2.杨平在肖红梅处购买毒品33.68克及其身上查获毒品0.11克应认定为非法持有毒品，杨平向肖红梅购买毒品是为了自己吸食，一审认定为贩卖毒品定性错误；3.杨平在肖红梅处购买毒品33.68克是在公安机关控制下交付，属于犯罪未遂，一审认定既遂系认定事实和适用法律错误；4.杨平向公安机关主动交代其购买的毒品来源于肖红梅，公安机关据此抓获肖红梅，杨平具有立功表现；5.一审法院对部分事实认定错误导致对杨平量刑畸重，请求二审法院依法改判或发回重审。 上诉人钟罡对一审判决认定的事实及罪名均不持异议，提出其认罪悔罪，原判量刑过重。 经审理查明，二审认定的事实和原审一致。原审列举的证据经一审庭审质证、二审核实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。 针对上诉人杨平、钟罡及其辩护人的上诉理由及辩护意见，根据审理查明的事实和法律规定，综合评判如下： 1.关于上诉人杨平及其辩护人提出“一审认定姜丽多次帮杨平向吸毒人员贩卖毒品33.79克事实认定错误”的上诉理由及辩护意见。 经查，一审判决认定原审被告人姜丽于2018年多次帮上诉人杨平在通山县城向乐某、夏某1、方某1等吸毒人员贩卖毒品，从中牟利，并未认定贩卖毒品的数量为33.79克，该事实有原审被告人姜丽的供述，证人乐某、夏某1、方某1的证言，微信转款记录，辨认笔录，原审被告人姜丽的供述等证据证实，基本事实清楚，基本证据充分。故该上诉理由及辩护意见与事实相悖，不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人杨平及其辩护人提出“杨平在肖红梅处购买毒品33.68克及其身上查获毒品0.11克应认定为非法持有毒品，杨平向肖红梅购买毒品是为了自己吸食，一审认定为贩卖毒品定性错误”的上诉理由及辩护意见。 经查，在案证据证明，2018年12月25日，杨平出资7900元向原审被告人肖红梅购买“一副果子半节油”（指毒品麻果100颗、冰毒25克），指使上诉人钟罡到武汉市江岸区接货，钟罡使用开关盒对上述毒品进行伪装后，由出租车运输至通山县站，杨平在通山县站接货后被公安人员当场抓获，从其手提的塑料袋内查获疑似毒品麻果100颗（净重9.37克），疑似毒品冰毒两包（净重24.2克），并在杨平的钱包内查获疑似毒品冰毒一小包（净重0.11克）。经咸宁市公安司法鉴定中心鉴定,杨平所持有的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成份。同时结合杨平在向肖红梅购买33.68克毒品之前，在通山县城多次向朱某、夏某1、陈某2等吸毒人员贩卖毒品或在原审被告人姜丽的帮助下多次向乐某、夏某1、方某1等吸毒人员贩卖毒品，从中牟利的事实，杨平被抓获时从其身上起获的33.79克毒品，依法应当认定为其贩卖毒品的数量。故该上诉理由及辩护意见与事实相悖和法律相悖，均不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人杨平及其辩护人提出“杨平在肖红梅处购买毒品33.68克是在公安机关控制下交付，属于犯罪未遂”的上诉理由及辩护意见。 经查，上诉人杨平以营利为目的，向原审被告人肖红梅购买毒品33.68克，毒品交易行为已完成，属于犯罪既遂。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4.关于上诉人杨平及其辩护人提出“杨平向公安机关主动交代其购买的毒品来源于肖红梅，公安机关据此抓获肖红梅，杨平具有立功表现”的上诉理由及辩护意见。 经查，案卷材料反映，上诉人杨平于2018年12月25日被公安机关抓获归案后，拒不交代被起获毒品来源等事实，直至2019年1月16日讯问中，才向公安机关交代该毒品是找原审被告人肖红梅购买，并交代了肖红梅的姓名、性别、年龄、联系方式等基本情况。2019年1月22日，公安机关在肖红梅住处将其抓获归案。综上，杨平向公安机关供述共同犯罪中同案犯肖红梅的基本情况，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据其供述抓获肖红梅，不应认定为立功表现，依法可酌情从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见与法律不符，不能成立，本院不予采纳。 5.关于上诉人杨平、钟罡及其辩护人提出“原判对杨平、钟罡量刑过重”的上诉理由及辩护意见。 经查，上诉人杨平贩卖毒品甲基苯丙胺33.79克。上诉人钟罡明知是毒品，仍接受杨平安排积极帮助办理托运毒品33.68克，在共同犯罪中系从犯。二上诉人归案后能坦白认罪，原判根据二上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，量刑适当。该故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人肖红梅以营利为目的，向上诉人杨平贩卖毒品甲基苯丙胺33.68克，抓获后又在其家中和身上查获毒品甲基苯丙胺79.03克，合计112.71克；杨平以营利为目的，向肖红梅购买毒品甲基苯丙胺33.68克，抓获后在其身上查获毒品0.11克，共计33.79克；上诉人钟罡明知是毒品，仍接受杨平安排积极帮助办理托运毒品33.68克；原审被告人姜丽多次帮助杨平贩卖毒品供他人吸食，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，肖红梅、杨平是主犯，钟罡、姜丽起次要辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。且姜丽只应对其所从事的贩卖毒品事实负责，不应对杨平贩卖毒品33.79克负责。肖红梅曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，继续犯贩卖毒品罪是累犯，依法应从重处罚。上诉人杨平、钟罡、原审被告人肖红梅、姜丽均能坦白认罪，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法、量刑适当。上诉人杨平、钟罡及其辩护人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 飚 审判员 王益民 审判员 裴红杰 二〇二〇年六月二十二日 法官助理罗凯 书记员熊珺 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理，应当按照下列情形分别处理： （一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。