呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1863号上诉人：内蒙古庆丰房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市回民区金海工业园区内。法定代表人：王玉苍，该公司经理。委托诉讼代理人：林俊茂，内蒙古德方律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴龙，男，住呼和浩特市。上诉人内蒙古庆丰房地产开发有限公司（以下简称庆丰房地产公司）因与被上诉人吴龙劳动争议一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初4320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庆丰房地产公司上诉请求：1.请求撤销呼和浩特市回民区人民法院(2019)内0103民初4320号民事判决。2.庆丰房地产公司不向吴龙支付经济补偿10000元。3.一、二审诉讼费由吴龙承担。事实和理由：一、吴龙出具的《聘书》是其自己伪造,《聘书》上的印章是吴龙在2018年11月28日至2018年11月30日期间掌控庆丰房地产公司印章,乘人之危非法盗用和擅自加盖的。吴龙以此为依据主张双倍工资和经济补偿,这是乘人之危，不道德的违法行为。庆丰房地产公司对其真实性、合法性不予认可,并已向公安机关报案。二、“聘书”并未实际履行,没有事实证据证明吴龙出具的“聘书”经由双方自愿共同订立并得到事实上真正履行。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。吴龙向法庭举证的加油票、微信聊天记录、代王玉苍支付的款项不能证明“聘书”规定的内容得到事实上的履行,据此不能证明双方之间存在人格上、组织上和经济上的劳动隶属关系。2.吴龙没有参与管理或办理庆丰房地产公司任何开发业务和日常事务,从来没有与庆丰房地产公司员工协同工作,不上班，不办公,不考勤,不参加会议,不领工资,不受公司行政办公室或其他部门领导和管理,吴龙与庆丰房地产公司之间不存在人格上和组织上的管理与被管理、命令与服从的关系,庆丰房地产公司的《综合办公室职责与管理制度》等12项规章制度不约束吴龙。当然,庆丰房地产公司不需要向吴龙发放工资报酬,双方之间不存在事实劳动聘用关系。三、因为吴龙是庆丰房地产公司玉龙湾住宅小区项目的一位施工承包商,尚有部分工程款没有付清。吴龙希望庆丰房地产公司尽快为其结清承包施工款。由于2018年王玉苍总经理不定期去一趟达茂旗,吴龙表示愿意开自己的车陪同王玉苍前往,因为庆丰房地产公司与吴龙是工程施工发承包关系,王玉苍为其报销了搭车期间油费、过路费。因此,吴龙与王玉苍之间完全是相互帮忙的关系。现在市场上任何一家加油站只要加油后报上某一公司的统一社会信用代码,即可开出该公司的加油发票。吴龙在法庭上出具的加油票不必然是王玉苍搭乘吴龙车辆时发生的发票,不能推定这些加油发票就是吴龙服务于庆丰房地产公司业务发生的费用。四、在微信上吴龙与王玉苍总经理协商吴龙的出车报酬,不能推定为双方存在劳动关系,其它关系也有协商报酬的问题。五、庆丰房地产公司与吴龙之间是平等主体间的工程项目施工发包与承包关系,双方之间没有行政隶属关系,不具有人格上、组织上和经济上的“从属性”,不具有存在劳动关系的充分和必要条件。1.2017年10月2日,吴龙代表包头市轩和建筑劳务有限责任公司（以下简称轩和公司）承揽施工了庆丰房地产公司玉龙湾小区院落硬化工程。2018年6月5日,吴龙代表山西省荣云建筑工程有限公司（以下简称荣云公司）承揽施工了庆丰房地产公司玉龙湾小区管道排污工程。施工款项已经结算,庆丰房地产公司已经向吴龙支付了部分工程款,吴龙所在的荣云公司已经向庆丰房地产公司出具了“税务发票”,吴龙本人出具了“收据”,吴龙起诉至达茂旗人民法院要求支付其余施工款,法院已就此作出民事判决书。因此,非庆丰房地产公司,而是荣云公司与吴龙存在劳动合同关系。2.吴龙所用的工具、设备、机械、材料、人员都是吴龙自己的,庆丰房地产公司不需要向吴龙提供任何生产资料。吴龙的小轿车是其自己的,王玉苍搭乘其轿车为其报销了油费和过路费。吴龙承揽的工程项目竣工后由庆丰房地产公司依据施工合同验收合格,吴龙以其劳动成果向庆丰房地产公司主张对价,由吴龙所在荣云公司开具税务发票,然后由庆丰房地产公司支付工程款。吴龙承包施工所得利润归属于荣云公司和吴龙自己,与庆丰房地产公司没有关系。庆丰房地产公司与吴龙之间在经济上没有依赖性和从属性。六、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发(2005)12号规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。吴龙本人不具备工程施工和用工主体资格,2018年6月5日吴龙挂靠荣云公司资质承包施工了玉龙湾棚户区改造项目部分管道排污施工工程,因此,荣云公司应当承担用工主体责任。综上,庆丰房地产公司与吴龙是平等主体间的工程施工发包与承包关系。庆丰房地产公司规章制度不约束不适用于吴龙,双方之间不存在人格上、组织上和经济上的“从属性”。王玉苍本人临时性搭乘吴龙轿车出行是个人之间短暂的帮工性质,而且这种临时性搭车不属于庆丰房地产公司开发建设业务不可分割的组成部分。庆丰房地产公司与吴龙之间不存在劳动关系,请求贵院支持庆丰房地产公司的上诉请求。吴龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2018年吴龙受雇于庆丰房地产公司，担任董事长助理，接受公司法定代表人、实际控制人王玉苍的管理领导。庆丰房地产公司承诺支付吴龙工资为年薪12万元，并向吴龙出具聘书一份。在任职期间吴龙认真负责完成各项工作任务，协助公司实际控制人王玉苍处理公司日常事务。双方存在实际劳动关系。但庆丰房地产公司一直以公司经济困难为由拖延支付工资。在仲裁委和一审法院的庭审中，庆丰房地产公司认可的微信聊天记录中清楚体现，其法定代表人向吴龙发布工作指令，安排吴龙处理纠纷解决、审查公司签订的合同、推进工程进度、工程款催索、办理政府抵押房源等公司核心业务的相关事务，并使用吴龙车辆为公司业务往来行驶里程达4万余公里。这些公司的核心业务绝对不是庆丰房地产公司诉状中所称的帮工出车关系或工程承包关系能够完成。由帮工人员处理公司的核心业务也不符合现代商业社会的基本常识。综上，请求驳回庆丰房地产公司的上诉请求。吴龙向一审法院起诉请求：1.庆丰房地产公司向吴龙支付经济补偿金10000元；2.庆丰房地产公司承担（2019）内01民特87号案件申请费400元；3.本案诉讼费由庆丰房地产公司承担。一审法院认定事实：1.吴龙就与庆丰房地产公司之间的劳动争议向呼和浩特市回民区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：请求庆丰房地产公司支付拖欠的工资120000元；请求庆丰房地产公司支付未签订劳动合同应支付的双倍工资110000元；请求庆丰房地产公司支付10000元的经济补偿金。呼和浩特市回民区劳动争议仲裁委员会作出回劳人仲字［2019］第21-1号《仲裁裁决书》，裁决事项为“被申请人在本裁决生效后十五日内支付申请人经济补偿金10000元。”庆丰房地产公司向呼和浩特市中级人民法院申请撤销该劳动争议仲裁裁决，呼和浩特市中级人民法院作出（2019）内01民特87号民事裁定书，裁定撤销呼和浩特市回民区劳动争议仲裁委员会回劳人仲字［2019］第21-1号仲裁裁决。并且判定申请费400元，由吴龙负担。吴龙遂向一审法院提起本案民事诉讼。2.2018年1月1日，庆丰房地产公司向吴龙出具《聘书》，载明“聘任：吴龙（身份证号：×××）为内蒙古庆丰房地产开发有限公司董事长助理，年薪壹拾贰万圆，聘期自2018年1月1日至2018年12月31日。职责为协助董事长处理公司日常事务等。对上述人员的任职资格已审查，符合法律规定的条件”。3.吴龙向法庭提交了多张纳税人抬头为“庆丰房地产公司”的增值税发票。庆丰房地产公司法定代表人在与吴龙的微信聊天中就吴龙工作报酬与吴龙进行协商。4.庆丰房地产公司一直未向吴龙发放工资，吴龙于2019年1月11日通过微信方式告知庆丰房地产公司法定代表人离职。一审法院认为，本案系劳动争议，本案的争议焦点为吴龙的各项诉讼请求是否具有事实及法律依据，是否应当予以支持。对此一审法院认为，吴龙向法庭出示的《聘书》明确载明了庆丰房地产公司聘请吴龙担任的职位、报酬及聘用期限，该《聘书》加盖了庆丰房地产公司公章，一审法院对于该《聘书》的真实性依法予以采信。庆丰房地产公司辩称该《聘书》系吴龙盗用公司公章私印，对此庆丰房地产公司并未提交有效证据予以证明，故一审法院依法不予采信。吴龙向法庭提交的增值税发票，该部分发票均系在聘书载明聘用期间所发生的费用，且纳税人抬头均为庆丰房地产公司，故应当认定该部分费用系吴龙为执行庆丰房地产公司指派的工作任务所支出。庆丰房地产公司法定代表人在与吴龙的微信聊天中也与吴龙就报酬问题进行协商。综合以上证据，一审法院依法认定吴龙、庆丰房地产公司之间存在劳动关系。因庆丰房地产公司一直拖欠吴龙工资未发放，吴龙于2019年1月11日从庆丰房地产公司处离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未按时足额支付劳动报酬的”，故吴龙主张的经济补偿金符合上述法律规定，庆丰房地产公司应予赔付。关于经济补偿金的计算问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，故经济补偿金为吴龙在庆丰房地产公司处工作一个月的工资10000元，庆丰房地产公司应当向吴龙支付。关于吴龙主张的400元案件申请费，该费用在呼和浩特市中级人民法院作出的（2019）内01民特87号民事裁定书中判定由吴龙负担，已受生效法律文书羁束，故一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告内蒙古庆丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吴龙支付经济补偿金10000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取5元，由被告内蒙古庆丰房地产开发有限公司负担。本院二审期间，庆丰公司举示三组新证据。证据一：回民区人事争议仲裁委员会庭审笔录、转账记录，拟证明：吴龙自认2018年3月签订聘书，聘书是虚假的。证据二：借款单1份，转账凭证一份，拟证明：庆丰房地产公司向吴龙支付25040元。证据三：轩和公司发票，证明2018年3月吴龙还在该公司工作，并不是2017年已经在庆丰房地产公司上班。吴龙的质证意见为：对证据一的真实性认可。王玉苍在住院期间由吴龙全程陪同。王玉苍掏不出住院费。这3000元钱是当时吴龙没拿银行卡，但绑定了手机。项目部有个办公室主任，这3000元钱是吴龙转到其卡上，然后办公室主任拿其银行卡代交的王玉苍住院费。恰恰能说明，如果没有劳动关系，吴龙平白无故怎么可能给王玉苍交住院费。当时是口误或吴龙记错了，事实是在5月份住院期间。对证据二的真实性认可，合法性认可。借款单恰恰说明这是吴龙本人手机。不是本公司的员工怎么可以从办公室借款。信用卡转账是替王玉苍还，当时其还不了信用卡求助于吴龙。而吴龙身上也没钱求助的同学，让吴龙同学替王玉苍还的信用卡。恰恰这两份证据证明了劳动关系。对证据三的真实性认可。吴龙当时跟王玉苍说了一下，有几张油费没有开票，吴龙从其朋友车上拿了两张票用于抵扣。王玉苍和会计对用轩和公司发票的票报销是认可，票面上有王玉苍的签字。吴龙申请证人张某出庭作证，拟证明：吴龙在2018年给王玉苍开车也是现场协调的办事人员。当时张某向庆丰房地产公司要钱还是吴龙出面协商解决的。去城建局要钱的时候，吴龙代表王玉苍协调，曾经还把车抵押。庆丰房地产公司的质证意见为：王玉苍坐过吴龙的车是事实，不能证明公司和吴龙之间有长期稳定的劳动关系。仅能证明吴龙是项目部的施工承包人员。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、吴龙与庆丰房地产公司之间是否存在劳动关系；二、庆丰房地产公司是否应向吴龙支付经济补偿。针对第一个争议焦点，吴龙举示的《聘书》明确载明庆丰房地产公司聘任吴龙担任的职位、报酬及聘用期限，并且加盖了庆丰房地产公司公章。二审庭审中，庆丰房地产公司称该《聘书》要么系吴龙盗用公司公章私印，要么加盖的公章系伪造并申请对公章真伪进行鉴定。本院认为，庆丰房地产公司在一审庭审及上诉状中均陈述《聘书》系吴龙盗用公司公章后伪造，且已就此向公安机关报案，但并未就加盖的公章的真实性提出过异议。故对于庆丰公司的鉴定申请，本院不予准许。对于吴龙盗用公章的事实，庆丰房地产公司并未举示充分证据证明，本院不予采纳。结合吴龙举示的增值税发票、其与庆丰房地产公司法定代表人王玉苍的微信聊天记录以及证人王某的证言等证据，能够认定《聘书》的真实性，并能证明吴龙与庆丰房地产公司之间存在劳动关系。关于庆丰房地产公司提出吴龙为庆丰房地产公司玉龙湾住宅小区排污工程的承包人，其系与荣云公司存在劳动关系的意见。对此，吴龙称2017年其确实挂靠轩和公司施工，但2018年1月已到庆丰房地产公司工作。2018年因庆丰房地产公司排污工程不顺利，城建局下达限期整改通知，但庆丰房地产公司欠施工队工程款，无人愿意施工，王玉苍请求吴龙帮忙完成该项目，吴龙遂挂靠荣云公司施工。王玉苍在二审庭审中称吴龙的陈述部分属实，因为当时王玉苍搭吴龙的车，吴龙说可以做排污工程所以就让其做了，但并未让其挂靠荣云公司。本院认为，结合双方当事人陈述，吴龙举示的证明其与庆丰房地产公司存在劳动关系的证据的证明力明显大于庆丰房地产公司举示的证明吴龙与荣云公司存在劳动关系的证据的证明力，故对于庆丰房地产公司主张的吴龙与荣云公司存在劳动关系的事实，本院不予采纳。针对第二个争议焦点，因庆丰房地产公司一直拖欠吴龙工资，吴龙于2019年1月11日从庆丰房地产公司处离职，庆丰房地产公司依法应向吴龙支付经济补偿。一审法院计算的经济补偿正确，本院依法予以确认。综上所述，庆丰房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古庆丰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜 怡审 判 员 蔡世杰审 判 员 张蒙江 二〇二〇年六月十五日法官助理 齐兴宇书 记 员 翟 玥