河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终1238号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司。住所地廊坊市广阳区新华路139号。 负责人：杨卫兵，总经理。 委托诉讼代理人：赵学良，男，汉族，1984年2月18日出生，住河北省廊坊市广阳区，系上诉人公司员工。 被上诉人（原审原告）：李焕新，女，汉族，1953年1月29日出生，现住河北省文安县。 委托诉讼代理人：刘武涛，男，汉族，1989年11月13日出生，住河北省廊坊市安次区，系李焕新之子。 原审被告：陈中桥，男，汉族，1966年10月29日出生，住河北省文安县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司(以下简称人保财险廊坊分公司)因与被上诉人李焕新及原审被告陈中桥机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省文安县人民法院（2019）冀1026民初2556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人人保财险廊坊分公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。事实和理由：李焕新为农村居民，一审判决按城镇标准计算其残疾赔偿金不当；精神抚慰金过高；鉴定费为间接损失，上诉人不应承担；被上诉人已年满60周岁，不应再支持其误工费；保险合同约定，上诉人承担国家医疗保险用药部分，一审判决上诉人全额承担医疗费不当；按照一审查明的损失项目及数额，属于交强险赔偿范围内的为97396.06元，一审判决在交强险项下赔偿110000元是错误的；护理费数额认定不当，认定过高。 李焕新辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 陈中桥未到庭发表意见。 李焕新向一审法院起诉请求，一、被告陈中桥承担因交通事故给原告造成的各项损失合计173134.48元；二、被告人保财险廊坊分公司在保险范围内承担赔偿责任；三、被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月27日16时52分许，在采留线文安县聚鑫源超市前，被告陈中桥驾驶冀Ｒ×××××小型轿车由北向南行驶左转掉头时，与由南向北行驶的刘景惠无驾驶证驾驶的无牌照三轮摩托车相撞，造成刘景惠、原告李焕新受伤及两车不同程度损坏的交通事故。经文安县公安交通警察大队认定，陈中桥承担此事故的主要责任，刘景惠承担此事故的次要责任，原告无事故责任。事故发生后，原告被送往文安县医院救治，遂转往廊坊市人民医院救治，至2018年6月5日出院，实际住院39天。原告在文安县医院支出医疗费8595.82元、救护车费70元。原告在廊坊市人民医院支出医疗费35205.88元。经诊断，原告为，多发性肋骨骨折（右侧2-7肋），外伤性血气胸（右侧），脑挫裂伤，硬膜外血肿，全身多发性软组织挫伤，桡骨下端骨折（左侧），创伤性胸腔积液（左侧），颅底骨折，颞骨骨折（右侧），肺挫伤，鼓膜穿孔。出院医嘱：休息两周，避免体力劳动，加强营养，两周后胸外科门诊复查，两周后脑外科门诊随诊，上级医院进一步治疗听力下降，不适随诊。2018年6月11日,原告在北京同仁医院支出医疗费897.68元。2018年6月13日，原告在北京同仁医院支出医疗费74元。2018年6月24日，原告在廊坊市人民医院复查，支出医疗费15元。廊坊市人民医院出具的诊断证明载明处理意见为，建议继续休息两周，加强营养，两周后门诊复查。2018年7月8日，原告在廊坊市人民医院复查，支出医疗费15元。廊坊市人民医院出具的诊断证明载明处理意见为，建议继续休息两周，加强营养，两周后门诊复查。2018年11月20日，原告在北京市朝阳区中医医院支出医疗费691.5元。2018年11月28日，北京中衡司法鉴定所出具司法鉴定意见书。鉴定意见为，原告脑外伤后轻度智能障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限，属十级伤残；右侧2-7肋骨骨折，属十级伤残。原告因鉴定支出鉴定费3350元。 冀Ｒ×××××小型轿车在被告人保财险廊坊分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和500000元商业三者险（不计免赔），事故发生在保险期间。人保财险廊坊分公司已经支付原告医疗费10000元。 原告李焕新自2012年随女儿刘盼霞在文安县老干部局2区29门租住。护理人员刘武涛（原告之子），系荣盛建筑设计有限公司职工。2018年1月、2月、3月份工资分别为13609.64元、12944.89元、21428.11元。 一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，系机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照法律相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。被告人保财险廊坊分公司所称的原告的医疗费有一定比例的非医保用药，未提供相应证据予以证实。原告的医疗费为45494.88元（8595.82＋35205.88＋897.68＋74＋15＋15＋691.5）。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告的误工时间为87天。原告未提供证据证实其有固定收入，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况。参照河北省居民服务、修理和其他服务业2018年度平均工资39947元计算，原告的误工费应为9521.61元（39947÷365×87）。但原告仅主张9209元，余款视为原告自动放弃。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。原告的护理期限为39天。护理人员刘武涛2018年1月、2月、3月份工资分别为13609.64元、12944.89元、21428.11元。原告的护理费应为20792.46元【（13609.64＋12944.89＋21428.11）÷3÷30×39】。但原告仅主张17978.45元，余款视为原告自动放弃。交通费，本院酌情支持2000元（含救护车费70元）。住院伙食补助费，按每天100元计算，为3900元。营养费，原告的营养期限为87天，按每天50元计算，为4350元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告两处伤残等级均为十级，城镇居民。按照河北省2018年度城镇居民人均年可支配收入32997元计算，原告的残疾赔偿金为59394.6元【32997×15×（10%＋2%）】。精神损害抚慰金，根据原告两处伤残等级均为十级，为6000元。原告因鉴定支出鉴定费3350元。以上原告各项损失合计151676.93元，扣减被告人保财险廊坊分公司已经支付原告的医疗费10000元，为141676.93元。被告陈中桥驾驶冀Ｒ×××××小型轿车与刘景惠无驾驶证驾驶的无牌照三轮摩托车相撞，造成刘景惠、原告受伤及两车不同程度损坏的交通事故。被告陈中桥承担此事故的主要责任，刘景惠承担此事故的次要责任，原告无事故责任。冀Ｒ×××××小型轿车在被告人保财险廊坊分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和500000元商业三者险（不计免赔），事故发生在保险期间。被告人保财险廊坊分公司已经支付原告医疗费10000元。被告人保财险廊坊分公司在责任限额范围内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，合计132173.85元【110000＋（141676.93-110000）×70%】。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司赔偿原告李焕新医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，合计132173.85元，于本判决生效后五日内履行；二、驳回原告李焕新其他诉讼请求。案件受理费1882元，由原告负担410元、由被告陈中桥负担1472元。 本院审理查明的事实与一审判决认定事实相同。 本院认为，本案中的交通事故，发生在上诉人的保险期间内，上诉人应按保险合同约定及法律规定，赔偿被上诉人李焕新各项损失。被上诉人自2012年随女儿在文安县县城居住，从事经营活动，一审判决按照城镇标准计算其残疾赔偿金数额，并参照河北省居民服务、修理和其他服务业2018年度平均工资数额，确定其误工费数额，理据充分，本院予以维护。被上诉人受伤后，由其子刘武涛护理，一审判决按照刘武涛因护理而减少的工资情况，认定护理费数额，理据充分，本院予以维护。鉴定费系为查明被上诉人的人身伤害程度所支出的必要且合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，该费用应由上诉人负担。被上诉人的精神抚慰金数额，系依据其伤残情况予以酌定，上诉人主张过高，未提出具体事由，本院不予支持。 上诉人主张，按照机动车第三者责任险保险条款的约定，保险人应按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用赔偿金额，一审判决全额赔偿，与保险合同约定不符，本院认为，本案不是国家基本医疗保险的理赔范围，与国家基本医疗保险也不是同一法律关系，上诉人以其在保险条款中，载明以国家基本医疗保险的标准确定医疗费用的赔偿数额，无事实和法律依据，系上诉人以其提供的保险合同格式条款，免除保险人的责任，排除对方主要权利的行为，该条款无效，且上诉人无证据证明其向投保人履行了免责条款的明确说明义务，综上，上诉人该上诉理由，不能成立，本院不予支持。 上诉人主张，一审判令上诉人在交强险范围内赔偿110000元是错误的，经查，一审判决认定医疗费45494.88元、误工费9209元、护理费17978.45元、交通费2000元、住院伙食补助费3900元、营养费4350元、残疾赔偿金59394.6元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费3350元，合计151676.93元，上诉人已在本案前支付医疗费10000元，交强险医疗费用赔偿限额已足额赔偿，上诉人在交强险死亡伤残赔偿限额下，应赔偿残疾赔偿金59394.6元、护理费17978.45元、交通费2000元、误工费9209元、精神损害抚慰金6000元，合计94582.05元，一审判决上诉人在交强险范围内赔偿110000元错误，本院予以纠正。超出交强险赔偿范围的损失，由上诉人在商业第三者责任险内按70%予以赔偿，为32966.42元[(151676.93-10000-94582.05)×70%]。上述赔偿款项，合计127548.47元。 综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更河北省文安县人民法院（2019）冀1026民初2556号民事判决第一项为，“一、被告中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司赔偿原告李焕新医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，合计127548.47元，于本判决生效后五日内履行”； 二、维持河北省文安县人民法院（2019）冀1026民初2556号民事判决第二项即，“二、驳回原告李焕新其他诉讼请求”。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1882元，由李焕新负担410元，由陈中桥负担1472元。二审案件受理费1425元，由中国人民财产保险股份有限公司廊坊市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  李成佳 审 判 员  史纪红 二〇二〇年六月十日 法官助理  叶振平 书 记 员  郭琳娜