河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7206号上诉人（原审原告）：马志存，男，汉族，1971年12月26日出生，住洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：颜福民，河南润合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张秀，女，汉族，1962年11月20日出生，住洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告）：周永生，男，汉族，1951年9月14日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：高蕾，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：马留芳，河南惠人律师事务所实习律师。上诉人马志存因与被上诉人张秀、周永生民间借贷纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初3459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马志存上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法支持上诉人一审的诉讼请求；3.依法判令被上诉人承担本案的诉讼费用；事实与理由：一、一审违法民事审判规则，程序违法。周永生在法庭上直言不讳的说上诉人持有的借据上公章是伪造的，而一审判决却表述：“因借据上洛阳市西工区星宝宾馆公章与公安局备案公章不一致，无法证明真实性”。张秀是周永生的工作人员，张秀实际上就是为周永生在社会上借钱，周永生也以担保人自居。一审审理过程中，张秀始终不出现。周永生当庭称印章不是备案公章。1、依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，如果按照一审的逻辑，本案借据上的印章是假的，假设周永生真的无辜，那么本案是否涉嫌私刻印章犯罪或者诈骗犯罪。究竟是上诉人伪造借条，还是被上诉人涉嫌犯罪。在没有水落石出的情况下，一审判决掩盖犯罪行为。2、一审庭审中，上诉人针对周永生当庭的发表的意见，当庭提出必须对公章进行司法鉴定，一审法院对上诉人的请求置若罔闻，在没有对公章进行司法鉴定的情况下直接进行判决。二、2014年10月21日，二被上诉人给上诉人出具借条，本金是20万元，月息2.5%，按照约定被上诉人每个月应向上诉人支付5000元利息。在一审过程中，张秀缺席。上诉人提交了银行对账单，表明自2014年11月开始，张秀每个月给上诉人5000元利息，直至2016年3月。但让人不解的是，在张秀没有到庭的情况下，一审凭借什么将张秀支付利息行为认定为还款行为，如此认定张秀还了那么多钱，上诉人的利息去哪里去了？一审判决中所述：“被告张秀2014年10月21日至2016年2月29日支付的6万元，应当扣除期间的利息7290元，剩余的52710元应冲抵本金，故剩余本金为127290元”，严重与事实不符。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。周永生辩称，一审程序合法，无违法之处，适用法律正确，应予以维持。上诉人称张秀是答辩人的工作人员，不是事实。洛阳市西工区星宝宾馆是2015年才成立的，上诉人称2014年答辩人作担保不是事实。马志存向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同承担归还借款本金20万元，以及同期已发生利息10万元，并判令被告按照月2‰直至全部归还完毕。2.请求判令二被告承担本案件的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告马志存于2014年9月12日通过中国建设银行账号向被告张秀转账38万元。2014年10月21日，被告张秀向原告还款20万元，同日被告张秀向原告出具《借据》一张，载明：“今借到马志存人民币贰拾万元整用于经营周转，月利率2.5‰，借款期限48个月，自2014年10月21日至2018年10月21日止。担保人自愿为借款人上述借款提供连带责任保证，担保期限按照上述约定执行。如不能按约定时足额偿还借款本息，借款人自愿接受由管辖权的人民法院强制执行。本借据一式叁份”，被告周永生，以及案外人洛阳市西工区星宝宾馆在担保人处盖章。被告张秀于2014年11月11日还款1万元、于11月20日还款5千元、于12月11日还款1万元、于12月19日还款5千元、于2015年5月21日还款5千元、于6月19日还款5千元、于11月24日还款5千元、于12月26日还款5千元、于2016年2月5日还款5千元、于2016年2月29日还款5千元。庭审中周永生称2014年10月21日的20万元转账不是张秀偿还的借款，且洛阳市西工区星宝宾馆在公安局备案公章与原告《借据》上洛阳市西工区星宝宾馆公章不一致。一审法院认为，合法的债务应当予以清偿。原告向被告出具款项的事实，由被告向原告出具的借据以及银行转账流水为证，足以证明双方借贷关系成立。庭审中，原告称被告张秀还款20万元，因被告张秀未到庭参加诉讼，且被告周永生无相反证据证明其主张，一审法院对此予以采信，故尚欠借款本金应为18万元。被告张秀2014年10月21日至2016年2月29日支付的6万元，应先扣除期间的利息7290元，剩余的52710元应冲抵本金，故剩余本金为127290元。依照法律规定，利息应自2016年3月1日起以本金127290元为基数按照月利率2‰支付至借款偿还完毕之日止。因借据上洛阳市西工区星宝宾馆公章与公安局备案公章不一致，无法证明真实性。借据落款处加盖被告周永生的个人私章，并非签字确定，同样无法证明其真实性，故对于原告要求被告周永生承担责任的诉求，一审法院不予支持。被告张秀经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告张秀于判决生效后十日内向原告马志存偿还借款127290元及利息，利息以127290元为基数，自2016年3月1日起按照2‰月利率计算至借款偿还完毕之日止；二、驳回原告马志存的其他诉讼请求；如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。案件受理费5800元,由被告张秀承担。二审中，马志存提交了董笑惠2014年7月17日、蔡晓青2014年12月18的借据，以及董笑惠与张秀、周永生达成的协议书，证明洛阳市西工区星宝宾馆使用的有多枚印章。周永生称当时其不在洛阳，借据上的印章如何加盖其不清楚。经审查，该两份借据的借款人、担保人与本案借据相同，约定的月利率为15‰，该两份借据上加盖的洛阳市西工区星宝宾馆印章与本案借据上的印章相一致。另查明：周永生二审中提交了洛阳市西工区星宝宾馆的营业执照，证明洛阳市西工区星宝宾馆成立日期为2015年9月6日，经营者为缪建明，晚于本案借据签订的日期。马志存称洛阳市西工区星宝宾馆成立于80年代，营业执照是其他人的。一审卷宗中查询日期为2019年3月4日加盖洛阳市工商行政管理局西工分局档案查询专用章的《基本注册信息查询单》显示，洛阳市西工区星宝宾馆成立日期为2010年1月15日，企业类型为个体工商户，经营者为周永生，于2015年9月2日注销。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的借据上虽然载明借款本金为20万元，但马志存实际向张秀支付款项18万元，故一审认定借款本金为18万元并无不当。虽然本案的借据上约定借款月利率为2.5‰，但马志存提供的银行流水显示，张秀从2014年11月起至2016年2月，有规律地向马志存支付的款项，符合利息特征，应认定为支付的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”因张秀自愿向马志存实际支付的利息并未超过年利率36%，故不应冲抵本金，张秀还应偿还马志存借款本金18万元。关于借款利息，借据上约定借款月利率为2.5‰，马志存一审诉讼请求为要求按照月2‰支付利息，其一审诉状中事实与理由部分也表述为借据中约定的月息为2.5‰，其一审庭审中也明确表述借款月息千分之二点五，因此，利息应从2016年3月1日起，按马志存诉讼请求中所主张的月利率2‰计算利息。关于周永生是否应承担保证责任问题。一审认定因借据上洛阳市西工区星宝宾馆公章与公安局备案公章不一致，无法证明真实性，且无周永生签字确认，故对马志存要求周永生承担责任的诉讼请求未予支持。现经审查，洛阳市西工区星宝宾馆曾使用过多枚公章，周永生在一审庭审中也表示洛阳市西工区星宝宾馆由四个人承包，公章管理比较混乱。因此，一审仅依据马志存借据上洛阳市西工区星宝宾馆公章与公安局备案公章不一致为由，认定洛阳市西工区星宝宾馆的担保行为不成立，与事实不符。马志存二审中提交的证据证明洛阳市西工区星宝宾馆曾使用多枚印章。但周永生在一审答辩意见及庭审中明确表示，即使担保成立，本案的还款期限截止2018年10月21日，故担保期限应截止2019年4月21日，而马志存的立案日期是2019年7月25日，已超过了担保期间。本院认为，因本案借据中并未明确约定保证期间，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”故本案的保证期间应为借款期满之日即2018年10月21日起六个月，但马志存并未提供证据证明其在该保证期间内要求洛阳市西工区星宝宾馆的原经营者周永生承担保证责任，故周永生的保证责任免除。因此，对于马志存要求周永生承担保证责任的主张，本院不予支持。综上，马志存的部分上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初3459号民事判决第二项。二、变更洛阳市涧西区人民法院（2019）豫0305民初3459号民事判决第一项为：张秀于本判决生效之日起十日内向马志存偿还借款180000元及利息（利息以180000元为基数，自2016年3月1日起按照月利率2‰计算至实际履行之日止）。三、驳回马志存其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元,由马志存负担1160元，由张秀负担4640元。二审案件受理费3754元，由马志存负担750元，由张秀负担3004元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  李依芳审判员  王茂兵二〇二〇年六月二十三日法官助理陈兴治书记员刘润玉