江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7575号上诉人（原审被告）：施明华，男，1958年7月10日生，汉族，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：郑春天，浙江鼎鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘忠才，男，1971年2月1日生，汉族，住江苏省盐城市盐都区楼王镇蟒河村四组33号，现住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：何学阳，江苏兴时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：九鼎建设集团股份有限公司，统一社会信用代码913300001481935822，住所地浙江省台州市路桥区金水路58号。法定代表人：应春富，该公司董事长。委托诉讼代理人:解本本，该公司员工。被上诉人（原审被告）：谢洪祥，男，1969年2月12日生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省九鼎商贸城有限公司，统一社会信用代码91320324699336754A，住所地江苏省睢宁县城东升街丁香园13号楼101室。法定代表人：丁宝国，该公司经理。委托诉讼代理人：胡清华，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志宏，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。上诉人施明华因与被上诉人潘忠才、九鼎建设集团股份有限公司（以下简称九鼎建设公司）、谢洪祥、江苏省九鼎商贸城有限公司（以下简称九鼎商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初7020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人施明华上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定施明华、谢洪祥是实际施工人，属于事实认定错误，施明华履行的是职务行为，不是个人行为。二、一审法院认定九鼎商贸公司付清涉案工程款事实不清，证据不足。三、一审法院认定九鼎商贸公司不承担责任错误，因为九鼎建设公司作为承包方，九鼎商贸公司作为发包方，双方签订了建设工程施工合同，该合同第30页23条第一款、第二款，约定涉案工程不下浮，一审法院按照下浮12%的价格结算，九鼎建设公司与谢洪祥结算的价格应当在下浮12%的基础上，再下浮15%，否则一审法院认定的事实是矛盾的，一审法院依据的是委托书内容认定管理费等15%，对于上诉人来说也是显失公平的。四、一审法院审判程序违法，上诉人收到的只是独任审理的文书，但是一审法院组成合议庭审理，没有告知上诉人合议庭组成人员，导致本案结果不正确，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。被上诉人潘忠才辩称，一审法院认定事实清楚，但在一审中，九鼎商贸公司所提供的证据是整整两大箱，无法当庭质证，九鼎商贸公司应当将账目明细提供给各方当事人，以便各方当事人对于九鼎商贸公司的各项汇款记录进行质证。另，一审法院在判决第一项中对于利息规定了上限，没有法律依据。被上诉人九鼎建设公司辩称，九鼎商贸公司也应当承担连带责任，上诉人系九鼎建设公司的员工。被上诉人谢洪祥辩称，上诉人的第一点上诉理由，认为上诉人是职务行为，这一点不能成立，首先上诉人是以内部承包的方式与九鼎建设公司签订了转包合同，后上诉人又以委托书的形式将其转包的工程再次转包给谢洪祥实际施工，由此可以证明上诉人是转包人之一，所以其抗辩的是职务行为不应当承担法律责任，没有事实和法律依据。针对上诉人的第二点理由，上诉人认为一审法院认定九鼎商贸公司付清涉案工程款这一事实证据不足，对于这个观点谢洪祥是认可的，首先，审定单所确定的造价55046383.4元是下浮12%之后所得的造价，而非工程的总造价，这下浮的12%是九鼎商贸公司与九鼎建设集团公司之间施工合同约定的下浮，还是九鼎建设公司与施明华签订的内部承包合同所约定的下浮。在九鼎建设公司与施明华签订的内部承包合同第11页第4行明确约定了工程造价按照工程结算总造价下浮12%，所以也就是说该12%的下浮并非九鼎商贸公司与九鼎建设公司之间的合同约定。所以，九鼎商贸公司与九鼎建设公司之间的结算价应当是55046383.4元/（1-0.12）得出的结果是62552708.4元，而九鼎商贸公司总计向九鼎建设公司支付工程款为57603042.6元，这样可以得出九鼎商贸公司尚欠九鼎建设公司的工程款为62552708.4元-57603042.6元结果是4949665.8元，由此证明一审法院认定九鼎商贸公司不欠九鼎建设公司工程款的事实是错误的。我们认为二审法院应当维持一审判决的第一项、第二项，撤销一审判决第三项，改判九鼎商贸公司在欠付九鼎建设公司工程款4949665.8元的范围内承担连带责任。被上诉人九鼎商贸公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，关于上诉人提到的合同下浮问题，实际上审定单上的审定价格明确下浮12%，而且施明华和谢洪祥都签字认可了，说明他们已经事实上通过履行改变了原来的合同约定。潘忠才向一审法院提出诉讼请求：1.判令施明华、谢洪祥、九鼎建设公司、九鼎商贸公司支付潘忠才工程款1538920元，施明华、谢洪祥、九鼎建设公司承担给付工程款的责任，九鼎商贸公司在未支付工程款范围内承担连带责任；2.诉讼费由施明华、谢洪祥、九鼎建设公司、九鼎商贸公司承担。在诉讼过程中，潘忠才明确其第一项诉讼请求中1538920元是由工程款140万元以及自2014年8月计算至2018年的利息组成。一审法院经审理查明：涉案“九鼎国际城•四季花城”安置小区工程系九鼎商贸公司发包给九鼎建设公司承建，施明华以内部承包的方式从九鼎建设公司处承接该工程。2011年3月25日，施明华向谢洪祥出具了一份委托书，载明“兹有施明华委托谢洪祥先生为江苏九鼎国际城四季花城安置房部分工程项目负责人，全面负责管理施工技术结算等事务，上缴施明华管理费及各项规费计15%（包括下浮在内），本工程自负盈亏，工程结算及相关要求根据施工总承包合同执行”。施明华在委托人处签字并加盖九鼎建设公司睢宁四季花城工程项目部印章。2011年4月10日，就涉案工程的水电施工部分，谢洪祥与潘忠才签订一份《水电承包施工协议》，约定的承包范围为基础工程、结构主体工程、装饰工程、附属工程的预埋、进出材料卸等，电气工程、给排水工程所有包含的图纸内容。承包方式为双包（包工包料、包工期、包质量、包安全文明工程），承包单价为按总工程量下浮22%结算（含下浮、含管理费），支付方式为根据甲方（指代谢洪祥）与建设单位签订的承包合同内的付款方式延迟三至七天，按水电完成内容比例支付。合同签订后，潘忠才组织人员进场施工，2014年8月施工完毕。2013年5月1日，施明华在一份补充协议上签字，内容为“原2011年4月10日，甲方谢洪祥与乙方潘忠才签订的九鼎国际城一期四季花城安置房水电安装合同上规定甲方的义务由我履行。”施明华在该内容下方签署“担保以上合同有效。”因谢洪祥未及时支付潘忠才工程价款，2018年2月3日，潘忠才与谢洪祥签订了一份协议书，载明谢洪祥尚欠潘忠才水电安装工程尾款1538920元（按实际结算），并保证于2018年4月20日前一次性付清工程款尾款。一审诉讼过程中，潘忠才与谢洪祥一致认可尚欠的工程尾款为140万元。九鼎商贸公司为证明其已付清九鼎建设公司工程款，提供三份工程结算审核定单以及一组付款明细。其中工程结算审核定单上，有建设单位九鼎商贸公司、施工单位九鼎建设公司、咨询单位徐州宏达房地产评估造价咨询有限公司盖章确认，施明华、谢洪祥在施工单位处签名。该三份审核订单表明，四季花城一期土建工程的审定价为46652062.94元，安装工程的审定价为4038920.8元，道路管网工程的审定价为4355400.63元，合计55046384.37元。九鼎商贸公司提供的一组付款明细包括工程款以及维修费，其中工程款数额为57232850元，转账凭证上均载明用途为四季花城工程进度款或工程款，维修费数额为370192.6元。九鼎建设公司认为九鼎商贸公司尚有睢宁一品一期附属工程的工程款未付清，故不能认定九鼎商贸公司已完成付款义务。一审法院认为，谢洪祥系涉案工程的实际施工人。根据施明华给谢洪祥出具的委托书来看，委托书载明谢洪祥要上缴施明华管理费及各项规费计15%（包括下浮在内），这符合违法转承包的特征。其次，施明华在承包涉案工程后，并没有组织人员进场施工，而是由谢洪祥组织人员进场施工，即谢洪祥实际投入了人力物力和财力实施工程，符合实际施工人的特征。再次，由谢洪祥提供的睢宁县建设局工作人员与施明华的两次通话记录可知，施明华多次承认涉案工程的实际施工人是谢洪祥，这在一定程度上可以佐证谢洪祥在涉案工程上的身份。因此，可以认定谢洪祥系涉案工程的实际施工人。谢洪祥、九鼎建设公司、施明华应对欠付潘忠才的工程款承担连带清偿责任。施明华通过内部承包方式从九鼎建设公司处承包建设工程，后将工程转包给谢洪祥，谢洪祥将水电部分分包给潘忠才，该一系列行为均违反了法律、行政法规的强制性规定，潘忠才与谢洪祥签订的合同为无效合同。合同虽然无效，谢洪祥作为涉案工程的实际施工人，潘忠才作为涉案工程水电部分的施工人，其按约定完成工程并经验收合格交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，潘忠才有权向谢洪祥主张工程价款。九鼎建设公司承接工程后，将工程违法承包给不具施工资质的施明华，施明华又将工程违法转包给谢洪祥，故谢洪祥、九鼎建设公司、施明华应对欠付潘忠才的工程款承担连带清偿责任。四季花城一期工程的审定总价为55046384.37元，九鼎商贸公司已支付九鼎建设公司57232850元，虽然九鼎建设公司认为九鼎商贸公司还有附属工程的工程款未给付，但睢宁一品附属工程与本案无关联性，故在此不予理涉，仅凭工程结算审核定单和转账凭证来看，九鼎商贸公司目前不欠付九鼎建设公司工程款。故潘忠才要求九鼎商贸公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任并无依据。根据潘忠才与谢洪祥于2018年2月3日签订的协议，载明工程欠款为1538920元，同时又注明按实际结算，现经协商双方一致认可欠付的工程款为140万元。关于潘忠才主张的工程款利息，根据协议约定，谢洪祥应当在2018年4月20日前付清工程欠款，故潘忠才主张的利息应当以140万元为本金，按照年利率6%自2018年4月20日起计算至谢洪祥实际给付之日止（以138920元为上限）。关于被告抗辩认为潘忠才起诉超出诉讼时效的主张，潘忠才与谢洪祥之间的结算形成于2018年2月3日，谢洪祥承诺于2018年4月20日付清工程款，故潘忠才于2018年9月5日提起诉讼，并未超出诉讼时效，对该项抗辩主张不予采纳。施明华、九鼎建设公司第二次庭审经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其质证、辩论权利的放弃。遂判决：一、谢洪祥于判决生效后十日内付潘忠才剩余工程款140万元及利息（以140万元为本金，按照年利率6%自2018年4月20日起计算至谢洪祥实际给付之日止，以138920元为上限）；二、施明华、九鼎建设集团股份有限公司承担连带给付责任；三、驳回潘忠才对江苏省九鼎商贸城有限公司的诉讼请求。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人是否为涉案工程实际施工人的问题。上诉人主张其是九鼎建设公司的员工，履行的是职务行为，但九鼎建设公司从未给上诉人缴纳过社保，也未给上诉人办理过退休手续，上诉人亦自述已有五、六年没有从九鼎建设公司领取工资，而一审法院要求上诉人在一审第二次庭审时提供其与九鼎建设公司之间的劳动合同，但上诉人在一审第二次庭审时经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼。至本案二审庭审时，上诉人依旧未能提供其与九鼎建设公司之间的劳动合同，故对于上诉人称其是九鼎建设公司员工，履行的是职务行为的主张，本院不予支持。九鼎建设公司承接本案工程后，将工程违法承包给不具有施工资质的上诉人，上诉人又将工程违法转包给谢洪祥，谢洪祥将水电部分分包给潘忠才，虽然该一系列行为均违反了法律、法规的强制性规定，但潘忠才按约定完成工程并验收合格交付使用，故按照相关法律规定上诉人应对欠付潘忠才的工程款承担连带清偿责任。关于涉案工程款下浮结算的问题，在涉案的三张工程结算审核定单上确认的涉案工程应付款虽然存在下浮12%，但该下浮12%系经过了施明华、谢洪祥、九鼎建设公司、九鼎商贸公司的签字、盖章确认，应认定为各方对涉案工程款达成的最终结算，故对于上诉人主张应按照合同约定以不下浮12%另行结算工程款项，本院不予支持。关于九鼎商贸公司是否付清涉案工程款的问题，一审中九鼎建设公司认为九鼎商贸公司尚有睢宁一品一期附属工程的工程款未付清，但该附属工程与本案无关。因各方对涉案工程款结算总价为55046384.37元，九鼎商贸公司已支付九鼎建设公司57232850元，故九鼎商贸公司目前不欠付九鼎建设公司的工程款。综上所述，上诉人施明华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18534元，由上诉人施明华负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年六月三日书记员 宗 正