文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10583号上诉人（原审被告）：南京瀛祥娱乐服务有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道润发路9号南方时代购物广场3楼3010号。法定代表人：韩群，该公司总经理。委托诉讼代理人：范子娟，江苏蔚蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：王焕宇，江苏蔚蓝律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。法定代表人：陈旭，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：徐春雷，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚青，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人南京瀛祥娱乐服务有限公司（以下简称瀛祥娱乐公司）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602民初623号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人瀛祥公司的委托诉讼代理人范子娟、王焕宇、被上诉人好唱公司的委托诉讼代理人王亚青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人瀛祥公司上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人诉讼请求，或撤销一审判决；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人侵犯了涉案商标权，属认定事实不清。1.被上诉人持有的第11727497号、第11727503号商标均处于异议期，且未在国家知识产权局商标局中国商标网上进行公示。2.被上诉人一直使用“台北纯K”的店名进行经营，直到2019年左右才开始使用“纯K”商标。被上诉人在起诉前三年未正常使用三个涉案商标。3.带有“纯K”二字的注册商标大量存在，与上诉人使用标识“星·时代纯K”相同。二、一审酌定的赔偿额过高。1.上诉人营业时长及使用商标的范围有限，与被上诉人在南京的直营店所处位置繁华程度不同，考量涉案商标许可费时应低于被上诉人主张的许可费。2.被上诉人地理位置偏僻，所处商场档次差，周围消费水平低。3.被上诉人对于全国各地店名为“某某纯K”的KTV，早期放任侵权行为，待商标使用的时间积累到一定量再来索要高额赔偿，存在恶意。4.相似案件中，各地判决支持的范围在2万至8万元之间。被上诉人好唱公司辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。好唱公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵害原告商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除店招、标牌、广告牌、宣传单、价目单及装潢等侵权标识，删除相关网络平台中侵权文字、图片等内容；2.被告赔偿原告经济损失及制止上述侵权行为支出的合理费用共计60万元；3.被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为“被告立即停止侵害原告商标权的行为，即立即销毁或清除店招、标牌、广告牌、宣传单、价目单及装潢等侵权标识，删除相关网络平台中侵权文字、图片等内容”。一审法院认定事实：一、原告及其商标情况好唱公司系成立于2014年3月20日的有限责任公司，住所地位于广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房，经营范围为投资管理、管理咨询、项目投资、实业投资；舞台音响设备租赁；文化传播、演艺、音乐制作等。2011年12月21日，广州市苏荷投资管理有限公司经核准注册第8299448号“”商标，该商标核定使用商品为第41类，包括文娱活动、俱乐部服务（娱乐或教育）、提供卡拉OK服务、教育、安排和组织音乐会（截止）。商标注册有效期至2021年12月20日。2015年12月13日，该商标经核准转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，商标注册人名义变更为珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经核准注册第11727497号“”商标，该商标核定使用商品为第41类，包括教育、安排和组织音乐会、电影制作、电视文娱节目、作曲、文娱活动、俱乐部服务（娱乐或教育）、电影剧本编写、提供卡拉OK服务、节目制作（截止）。商标注册有效期至2024年4月13日。2015年12月13日，该商标经核准转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，商标注册人名义变更为珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经核准注册第11727503号“”商标，该商标核定使用商品为第41类，包括教育、安排和组织音乐会、电影制作、电视文娱节目、作曲、文娱活动、俱乐部服务（娱乐或教育）、电影剧本编写、提供卡拉OK服务、节目制作（截止）。商标注册有效期至2024年4月13日。2015年12月13日，该商标经核准转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，商标注册人名义变更为珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。2017年8月2日，好唱公司与汤俊生签订《纯K经营指导合同》，授权汤俊生在福建省××鼓楼区华润万象城使用“”、“”商标，许可期限为五年，许可使用费为38万元。次日，汤俊生汇款68万元至好唱公司（附言注：福州纯K加盟商）。2017年10月17日，好唱公司与郑伟锋签订《纯K经营指导合同》，授权郑伟锋在河南省××郑东新区××路绿地新都会使用“”、“”商标，许可期限为五年，许可使用费为38万元。次日，郑伟锋汇款58万元至好唱公司（附言注：知识产权授予费、履约保证金、郑州纯K）。2018年1月3日，好唱公司与李旭毅签订《纯K经营指导合同》，授权李旭毅在黑龙江省××××号使用“”、“”商标，许可期限为五年，许可使用费为38万元。好唱公司在全国开设若干直营、加盟店，在新浪深圳、深圳晚报、纯K官网、That’sShanghai杂志对纯K品牌进行宣传推广。二、被告及被诉侵权行为瀛祥娱乐公司系成立于2017年3月14日的有限责任公司，住所地位于南京市江宁区东山街道润发路9号南方时代广场3楼3010号，经营范围为歌舞厅娱乐服务、餐饮服务、会务服务、酒店管理、食品、玩具、针纺织品、电子产品、日用百货、五金交电、工艺品、音响设备、家用电器、通讯器材的销售。2018年1月23日，瀛祥娱乐公司取得卫生许可证。瀛祥娱乐公司与南京市江宁区百顺发百货超市店签订《租赁合同》，约定瀛祥娱乐公司租赁南方时代广场内的第三层3010号店铺经营量贩式KTV，租赁面积为1920平方米，租赁期限自2017年9月1日至2030年8月31日。2018年7月2日，好唱公司向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。同日14时50分，该公证处公证人员与好唱公司的委托代理人高峰来到南京市江宁区怡景街南方时代广场三楼的“星时代纯K”店铺，公证人员对该店铺位置、外观、标识等进行拍照。进入该店铺，高峰在该店铺消费，支付118元后，取得发票（该发票盖有“南京瀛祥娱乐服务有限公司”字样的印章）一张，高峰将现场取得的发票交给公证人员保管。公证人员对该店铺及该店铺包房内的情况、物品、标识等进行拍照。离开现场后，公证人员对现场取得的发票进行拍照后，交给高峰保管。2018年7月9日，南京市钟山公证处出具（2018）宁钟证经内字第6467号公证书，证明公证书记载的过程与现场情况相符。公证书所附照片打印件显示，瀛祥娱乐公司经营场所所在的商场前的指示牌、商场外墙、商场入口、电梯内以及电梯旁、店面门头招牌、前台背景墙、店内的广告牌、包厢内的提示牌、点歌系统、桌上置物架、宣传单、消费账单、卫生间提示牌均标有“星时代纯K”文字。2019年1月9日，好唱公司通过联合信任时间戳服务中心，对瀛祥娱乐公司在大众点评网、美团网的宣传情况进行取证。可信时间戳认证证书所附的图片显示，瀛祥娱乐公司在网络平台显示的名称为“星时代纯K”，瀛祥娱乐公司前台背景墙、店内的娃娃机等处均标有“星时代纯K”。在高德、百度、搜狗地图中，瀛祥娱乐公司显示的名称为“星时代纯K”。瀛祥娱乐公司在支付宝口碑中的名称为“星时代纯K”。2019年6月18日、2019年7月11日、2019年8月2日，好唱公司再次通过联合信任时间戳服务中心对瀛祥娱乐公司在大众点评网、美团网的宣传情况进行取证。可信时间戳认证证书所附的图片显示，瀛祥娱乐公司在网络平台显示的名称为“星时代纯ktv”，被告前台背景墙“星时代纯K”后手动添加了“TV”字母。瀛祥娱乐公司提交《商户入驻服务合同》一份，拟证明其与大众点评及美团网的合作已于2018年终止，大众点评网及美团网显示的相关图片及标识均系平台方单方操作所致，相关责任应由平台方承担。好唱公司认为，瀛祥娱乐公司在商场前的指示牌、商场外墙、商场入口、电梯内以及电梯旁、店面门头招牌、前台背景墙、店内的广告牌、包厢内的提示牌、点歌系统、桌上置物架、宣传单、消费账单、卫生间提示牌各处，在地图以及网络平台中多处使“星时代纯k”文字，与好唱公司的第8299448号“”、第11727497号“”及第11727503号“”商标构成相同，侵犯了好唱公司的注册商标专用权。瀛祥娱乐公司认为，“星时代纯k”系瀛祥娱乐公司自主设计，与好唱公司主张权利的商标并不相同，未侵犯好唱公司的注册商标专用权。2019年8月2日，经现场勘验，瀛祥娱乐公司经营场所中有部分场地空置，好唱公司认为现场观测空置面积为300平方米左右，瀛祥娱乐公司认为现场观测空置面积为450平方米左右。瀛祥娱乐公司工作人员称，瀛祥娱乐公司经营场所共有包间32间，不同时段不同收费标准。瀛祥娱乐公司经营场所内使用的标识多处未作修改，部分标识在原有标识后添加了手写“TV”字母。三、其他好唱公司为证明其为本案支出的合理费用，提交公证费发票（金额1000元）一张、律师费发票（金额30000元）一张、消费票据（118元）一张。好唱公司主张其办理可信时间戳认证共支出4000元，但未提供可信时间戳认证费的相关票据。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、好唱公司提交相关新闻报道4份、纯K官网宣传及分店分布情况、纯K携手金羽翼残障儿童艺术康复服务中心关怀自闭症儿童报道、THAT’S杂志社2015年度最佳KTV报道，证明好唱公司的商标以及知名度；瀛祥娱乐公司认为该组证据不足以证明涉案商标在全国的知名度，该组新闻报道的宣传有一定的地域性。一审法院认为，该组证据中相关新闻报道无法明确指向好唱公司，无法达到好唱公司的证明目的，一审法院对该组证据不予采信。2、好唱公司提交直营、加盟店地址汇总表一张，拟证明其使用涉案商标开设店面情况。瀛祥娱乐公司对该组证据真实性不予认可。因仅凭该表无法证明相关店面的经营以及对商标的使用情况，无法达到好唱公司的证明目的，对该组证据不予采信。3、瀛祥娱乐公司提交委托函及南京南方时代百货有限公司证明复印件一份，拟证明瀛祥娱乐公司所处地理位置偏僻且人流量小，当地属于南京四大保障房片区中的上坊片区，人均消费水平低。好唱公司对该组证据真实性不予认可。因该组证据系复印件，真实性无法确认，一审法院对该组证据不予采信。一审法院认为，注册商标权利人享有的注册商标专用权依法应受保护。好唱公司系第8299448号、第11727497号、第11727503号“”、“”、“”注册商标的权利人，他人未经许可，不得侵犯好唱公司的注册商标专用权。瀛祥娱乐公司经营量贩式KTV服务，与好唱公司主张权利的三个涉案商标核定使用的服务类别相同。瀛祥娱乐公司在商场前的指示牌、商场外墙、商场入口、电梯内以及电梯旁、店面门头招牌、前台背景墙、店内的广告牌、包厢内的提示牌、点歌系统、桌上置物架、宣传单、消费账单、卫生间提示牌各处，在地图以及网络平台中多处均使用“星时代纯k”文字，瀛祥娱乐公司的使用方式起到识别服务来源的作用，属于商标法意义上的使用行为。瀛祥娱乐公司使用的“纯K”文字，与涉案商标在读音、含义上均一致，“K”字的设计与涉案商标虽在细节上有细微差异，但在视觉上基本无差异，构成近似商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易造成相关公众的误认。综上，瀛祥娱乐公司的行为侵犯了好唱公司第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”注册商标专用权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额。因好唱公司未举证证明其因瀛祥娱乐公司侵权所遭受的实际损失以及瀛祥娱乐公司因侵权所获得的利益，一审法院着重考量好唱公司许可他人使用涉案商标的许可使用费、瀛祥娱乐公司的地理位置、经营面积、经营规模、瀛祥娱乐公司的侵权时间、好唱公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定瀛祥娱乐公司赔偿好唱公司经济损失以及为制止侵权行为支付的合理费用共计15万元。据此，一审法院判决：一、南京瀛祥娱乐服务有限公司立即停止侵犯珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”注册商标专用权的行为；二、南京瀛祥娱乐服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失（包括珠海横琴好唱文化投资管理有限公司为制止侵权行为支付的合理开支）共计15万元；三、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：瀛祥娱乐公司提交的国家知识产权局商标局官网11727503、11727497号商标信息截图两组、大众点评APP及百度地图截图、国家知识产权局商标局官网带“纯K”字样商标截图，美团网“乐界KTV”截图，本院予以确认并在卷佐证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：瀛祥娱乐公司提交的相似案例信息汇总表、好唱公司提交的（2019）苏11民初189号民事判决书、（2019）苏民终1471号民事裁定书，因个案具体情况不同，以上证据材料与本案争议无关，在本案中不作证据采信。二审查明：原审查明的事实有证据和当事人陈述印证，本院予以确认。国家知识产权局商标局官网信息查询显示：第11727503号“”商标目前正在无效程序中，第11727497号“”商标撤销连续三年停止使用注册商标程序已于2019年8月31日结束，结论为继续有效。另该网显示存在带有“纯K”字样的注册商标。大众点评及百度地图页面中，“纯K（天山店）”门头显示“台北纯K”，评论中有用“台北纯K”指称该店。好唱公司在南京的授权店铺“乐界KTV”的地址在南京市××××号虹桥中心三楼。二审审理中，瀛祥娱乐公司明确表示，在好唱公司三个涉案商标中，仅对一审法院认定其侵害第11727503号“”商标存在异议。本院认为，虽有案外人对第11727503号“”商标提起无效宣告程序，但该商标目前尚在有效状态，应受法律保护。就瀛祥娱乐公司二审提交的证据而言，“纯K（天山店）”在使用“台北纯K”的标识同时，在大众点评中使用店名为“纯K”加区别性的地名，瀛祥娱乐公司称好唱公司一直使用“台北纯K”店名进行经营，证据不足，本院不予采信。瀛祥公司在其经营场使用“星时代纯K”，在与好唱公司第11727503号“”商标相同的服务类别中使用与之相近似的商标，容易造成相关公众的误认。至于有其他“纯K”字样的注册商标的存在，不影响本案侵害判断。综上，一审法院认定瀛祥娱乐公司侵害了好唱公司第11727503号“”商标专用权并无不当。虽然瀛祥娱乐公司与好唱公司在南京授权店铺所在地段的繁华程度存在不同，但商标许可费仅为一审法院确定赔偿额时的考虑因素之一。一审法院综合考量好唱公司许可他人使用涉案商标的许可使用费、瀛祥娱乐公司的地理位置、经营面积、经营规模、瀛祥娱乐公司的侵权时间、好唱公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定瀛祥娱乐公司赔偿好唱公司经济损失以及为制止侵权行为支付的合理费用共计15万元，并无不当。综上，瀛祥娱乐公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人瀛祥娱乐公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 斌审判员 谢慧岚审判员 雒 强二〇二〇年六月十日书记员 付 迪