湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3302号上诉人（原审原告）：隆绚桢,女,汉族,1989年6月17日出生,住湖南省新邵县。委托诉讼代理人：李静静，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄思敬，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南华天国际旅行社有限责任公司,住所地湖南省长沙市芙蓉区解放东路300号。法定代表人:丁伟民。委托诉讼代理人：王明飞，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：张赞，湖南君见律师事务所律师。上诉人隆绚桢因与被上诉人湖南华天国际旅行社有限责任公司（以下简称华天旅行社）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0102民初5549号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。隆绚桢上诉请求：一、撤销一审判决，并发回重审；二、本案一二审诉讼费用由华天旅行社承担。事实和理由：一审法院所作判决存在对案件基本事实认定不清且适用法律错误的问题。（一）一审法院认定的“被告向原告发放了补助、领队佣金、小费等，原告在修改票据上签名；并且在双方劳动关系存续的五年期间，原告也没有就此提出过异”这一基本事实存在错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”可知，关于劳动者追索劳动报酬的案件，其诉讼时效应当自劳动者与用人单位终止劳动关系之日起才开始计算。上述法律显然是立法者考虑到当下劳动者相对于用人单位而言，始终处于弱势地位，在双方纠纷发生时，劳动者往往会为了保留工作岗位以及对工作单位的信任而不会在权益受损的当时立即选择诉讼维权的现状而创设。根据隆绚桢在一审中提出的诉讼请求来看，隆绚桢所主张的系其在劳动关系存续期间华天旅行社所拖欠的全部劳动报酬，即自2014年3月至2019年3月31日期间所拖欠的全部劳动报酬。本案在一审法庭调查以及法庭质证阶段所查明的案件事实来看，在双方劳动关系存续的五年间，华天旅行社在个别月份均存在拖欠隆绚桢劳动报酬的情形，其中自2017年2月23日双方签订了《专职导游薪酬补充协议》之后，自同年4月开始华天旅行社就再未有向隆绚桢支付任何的基本工资报酬，隆绚桢仅能依靠华天旅行社安排的带团提成获取收入，这也就意味着一旦华天旅行社停止给隆绚桢派团，则隆绚桢将没有任何的收入来源。根据一审双方提交的证据材料可以查明，在2018年3月、6月、9月等月份，隆绚桢甚至没有任何的劳动报酬，而在华天旅行社安排隆绚桢进行培训期间（2019年2月25日-2019年3月15日），华天旅行社承诺向培训人员发放的1580元的基本工资也未有进行支付，华天旅行社的行为显然已经严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》第五十五条的规定。隆绚桢在被迫与华天旅行社解除劳动关系前，曾向华天旅行社寄送了一份《催告函》，其中明确向华天旅行社主张了关于追索劳动报酬的合法权利，并要求华天旅行社在收到催告函后的合理期限内进行协商，但华天旅行社在收到此《催告函》后未予理会，隆绚桢迫于无奈之下才与华天旅行社解除劳动关系。上述事实有隆绚桢提交的证据证实，且在庭审笔录中亦有记载。隆绚桢在一审中所主张的诉讼请求并未超出诉讼时效，享有合法诉权，华天旅行社在一审中也未提出此类主张，更何况根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”本案一审法院却以“被告向原告发放了补助、领队佣金、小费等，原告在修改票据上签名；并且在双方劳动关系存续的五年期间，原告也没有就此提出过异”为由，将隆绚桢主张诉求全部驳回，显然属于对本案的基本事实认定不清，于法于理均存在严重错误。（二）一审法院认定的“原告诉请欠付劳动报酬，没有提供相关证据予以证明。”这一基本事实存在错误。根据一审判决中认定的案件事实来看，隆绚桢的薪酬构成为：基本工资（含社会保险个人部分）+效益提成+社会保险（单位）+福利补贴。隆绚桢在一审中已经提供了双方签订的劳动合同、个人社保缴纳记录、以及工资卡的银行流水等证据材料，可以证明其个人基本工资的发放情况及其社保缴纳情况，而华天旅行社在一审中提供的导服单、佣金单等证据材料也足以证明隆绚桢在职期间的效益提成和福利补贴收入，据此相互印证，足以体现隆绚桢在劳动关系存续期间的全部收入状况。根据上述证据统计，可以证实华天旅行社拖欠隆绚桢劳动报酬的具体情形和数额。一审法院在未能查明案件事实的情况下，径行作出“原告诉请欠付劳动报酬，没有提供相关证据予以证明。”的认定，存在明显错误。（三）一审法院认定的“原告没有提供证据证明被告存在应当向原告支付经济补偿及赔偿金的情形”这一基本事实及所适用的法律均存在错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条第一款的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条第二项、第三项和第五项的规定，隆绚桢有权要求华天旅行社向其支付被拖欠的劳动报酬和经济补偿，并可同时向其主张赔偿金。根据一审法院查明的案件事实以及收集到的相关证据，足以证明华天旅行社存在未按照劳动合同约定支付劳动报酬、克扣或者无故拖欠隆绚桢工资、低于当地最低工资标准支付隆绚桢工资的情况，隆绚桢在向华天旅行社主张权益不得答复后，在断绝收入的情况下只能提出解除双方的劳动关系，通过诉讼途径进行救济。一审法院作出“原告没有提供证据证明被告存在应当向原告支付经济补偿及赔偿金的情形”的认定，既存在案件基本事实未能查明的问题，也存在法律适用错误的问题。（四）一审法院未按照隆绚桢变更后的诉讼请求进行审理。本案在一审法院审理过程中，隆绚桢曾当庭递交了变更诉讼请求申请书，就其要求华天旅行社补缴社保的相关请求申请撤销，该请求事项在一审法庭笔录中应有记录，且在一审判决中，对于隆绚桢一审诉讼请求中所载明的系变更后的诉讼请求，其中未再涉及补缴社保事项。然而，在一审判决中的法院认为部分，却仍旧针对隆绚桢未变更时的诉讼请求部分（关于要求华天旅行社补缴社保的请求）进行了说理，隆绚桢有理由认为，一审法院在庭审前就已经对本案的庭审结果作出了判决，而并未再结合庭审过程中查明的案件事实进行裁判，该行为严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项的规定，依法应当发回重审。华天旅行社辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，2013年5月至2014年5月期间，双方为合作关系，不是劳动合同关系，华天旅行社无需向隆绚桢支付劳动报酬、经济补偿金、经济赔偿金。二、2014年3月至2019年2月期间华天旅行社已经向隆绚桢依法发放了劳动报酬，不存在拖欠劳动报酬。三、隆绚桢是主动向华天旅行社申请辞职，并且不配合公司办理离职手续，隆绚桢无需支付经济补偿金和经济赔偿金。隆绚桢向一审法院起诉请求：一、请求判令华天旅行社向隆绚桢支付自2013年5月7日至2019年3月31日劳动关系存续期间欠付的劳动报酬38086.43元;二、请求判令华天旅行社向隆绚桢支付经济补偿金16380元;三、请求判令华天旅行社向隆绚桢支付经济赔偿金32760元;四、请求判令华天旅行社承担案件全部诉讼费用。一审法院认定：2013年5月7日，隆绚桢与华天旅行社签订《合作协议》（导游人员），协议期限为一年，安排乙方（隆绚桢）从事地陪、全培、领队,双方还约定了其他协议相关事项。2016年3月1日，隆绚桢与华天旅行社签订《劳动合同书》，协议期限为三年，约定乙方（隆绚桢）基础工资依据职位和岗位等级标准支付，乙方基础工资标准为800元/月，其余各类津贴、福利按甲方（华天旅行社）《薪酬管理办法》及经营状况确定,双方还约定了其他协议相关事项。2017年2月23日,双方签订《专职导游薪酬补充协议》,约定薪酬的构成为:工资(社会保险个人部分（+效益提成+社会保险）单位)+福利补贴。华天旅行社于2018年12月5日举行专职导游岗位述职竞聘，隆绚桢拒绝参加竞聘，于2019年3月26日向华天旅行社邮寄《催告函》，解除与华天旅行社的劳动合同关系。隆绚桢提交的《个人参保情况表》显示，隆绚桢缴纳养老保险从2014年3月起到2019年2月止；通过华天旅行社提交的《华天国旅导游补助发放记录统计表》、《费用报销单》、《领队佣金小费支付明细表》显示，华天旅行社向隆绚桢发放了补助、领队佣金、小费等，隆绚桢在相关票据上签名。一审法院认为：关于隆绚桢、华天旅行社建立劳动关系的时间，通过隆绚桢提交的《招商银行户口历史交易明细表》及华天旅行社提交的社会保险缴纳情况，显示华天旅行社向隆绚桢发放工资及缴纳社会保险的时间均为2014年3月，故认定双方建立劳动关系的时间为2014年3月。关于隆绚桢诉请的欠付劳动报酬，2017年2月23日,双方签订《专职导游薪酬补充协议》，就薪酬进行了约定；通过华天旅行社提交的《华天国旅导游补助发放记录统计表》、《费用报销单》、《领队佣金小费支付明细表》显示，华天旅行社向隆绚桢发放了补助、领队佣金、小费等，隆绚桢在相关票据上签名；并且，在双方劳动关系存续的五年期间，隆绚桢也没有就此提出过异议。因此，隆绚桢诉请欠付劳动报酬，没有提供相关证据予以证明，一审法院不予支持。关于隆绚桢诉请的经济补偿金、经济赔偿金，隆绚桢拒绝参加华天旅行社安排的专职导游岗位述职竞聘，并解除与华天旅行社的劳动关系，隆绚桢没有提供证据证明华天旅行社存在应当向隆绚桢支付经济补偿及赔偿金的情形。故该项诉请，一审法院也不予支持。关于隆绚桢诉请的补缴社会保险费用，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，隆绚桢尚未能提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续，不符合人民法院受理的条件。故对其该项请求不予审理。隆绚桢可以就社会保险补缴问题向社会行政部门或者社会保险费征收机构依法主张权利。综上，隆绚桢的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回隆绚桢的诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免收。本院二审期间，华天旅行社未提交新的证据，隆绚桢提交了新的证据，华天旅行社进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。本院对二审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩主张，各方当事人的争议焦点为：一、华天旅行社应否支付隆绚桢主张的欠付工资；二、华天旅行社应否支付隆绚桢经济补偿金或赔偿金。关于焦点一。经审查，根据2017年2月23日隆绚桢与华天旅行社签订《专职导游薪酬补充协议》约定，隆绚桢的薪酬构成为工资（社会保险个人部分）、效益提成（依据带团数额，一团一结算）、社会保险（单位部分）及福利补贴。该协议签订后，华天旅行社按月为隆绚桢缴纳了包括单位和个人部分的社会保险。同时，华天旅行社向一审法院提交了隆绚桢本人签字的《费用报销单》、《领队佣金小费支付明细表》等证据，能够证明华天旅行社向隆绚桢发放了补助、领队佣金、小费等带团费用。故华天旅行社按照双方协议约定向隆绚桢发放了劳动报酬，隆绚桢主张华天旅行社欠付工资无事实依据。隆绚桢另主张华天旅行社未按约定发放2019年2月25日至2019年3月15日培训期间工资1580元，但隆绚桢未提交证据证明双方就培训期间发放工资1580元达成一致，且华天旅行社2019年2月及3月均发放了隆绚桢带团费用，故隆绚桢该主张不能成立。综上，隆绚桢的该项上诉理由不能成立，本院不予采信，一审法院此项判决并无不当。关于焦点二。经审查，隆绚桢于2019年3月26日向华天旅行社邮寄《催告函》，以华天旅行社欠付劳动报酬、要求主动填写辞职报告、未支付培训期间约定报酬为由解除双方劳动关系。如焦点一所述，隆绚桢主张的欠付劳动报酬及未支付培训期间约定报酬均不能成立。隆绚桢另向本院提交了本人及同事与华天旅行社管理人员对话录音、微信聊天记录，拟证明华天旅行社要求隆绚桢主动填写辞职报告，但上述录音及微信记录内容均无法达到该证明目的。隆绚桢另主张华天旅行社安排进行专职导游述职竞聘，并在隆绚桢拒绝参加后安排其待岗参加培训，属于变相辞退，并认为其提交的上述对话录音及微信聊天记录能够予以证明。但安排述职竞聘及培训均属用人单位自主经营管理行为，且华天旅行社在隆绚桢无正当理由拒绝参加专职导游述职竞聘后安排其参加培训，并不违反法律规定，故隆绚桢的该主张亦不能成立。综上，本案不符合用人单位应支付劳动者经济补偿金或赔偿金的法定情形，隆绚桢的该项上诉理由不能成立，本院不予采信，一审法院此项判决并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由隆绚桢负担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 杨立平审判员 李兴艳二〇二〇年六月一日法官助理曾锦书记员方思琪附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。