河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1092号上诉人（再审被申请人、原审原告）：张见，男，1989年8月10日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：阎江涛，河南赵庆利律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐全玲，河南铭树律师事务所律师。被上诉人（再审申请人、原审被告）：王磊，男，1991年6月10日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：于继春，河南继春律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐赛男，河南继春律师事务所实习律师。上诉人张见因与被上诉人王磊民间借贷纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民再7号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张见上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判或发回重审，张见不服金额为162.55万元；二、本案一审诉讼费、上诉费、保全费等均由王磊承担。事实和理由：一、一审认定张见与王磊之间借款合同不成立，属于认定事实错误，认定事实与判定结果之间存在矛盾。1、张见为证明双方之间的借贷关系，一审已经向法庭提交了双方之间的借据、银行转账、支付宝微信转账、资金来源、与王磊的聊天录音等。录音中王磊对借款总额没有异议，且给出了明确的还款方案，连资金来源于张见向多人借款的事实都予以认可，并要求与提供借款的人员一同商议还款事宜。一审仅凭王磊庭审中单方否认收到借款，从而认定双方真实意思发生歧义，显然违背客观事实。2、一审认定双方对账后王磊仍欠张见50.05万元，没有查明该款产生的原因和性质，而又认定借款合同不成立从而判令王磊偿还50.05万元并自逾期之日起按照年利率6%向张见支付利息，显然前后矛盾。3、张见与王磊同意借据或借款合同中借款方式同时包含现金和转账，一审对转账予以认可，却排除了现金借款，属于自相矛盾。4、一审认定“在借款合同不成立的情况下，双方均隐瞒真实情况”是不正确的。张见已作出如实陈述，而王磊则多次作出虚假陈述，谎称没有收到现金以及一审传票等，对其陈述法院均应不予采信。理由如下：首先，张见提交的借据中均明确表述为王磊“借到”人民币，就是考虑到其中包含现金。如果王磊没有收到多笔借款，肯定不会向张见提供多份载有收到借款的借据并签字。其次，王磊称多笔借据系在张见威逼下出具，但王磊没有提供相应证据，而且如果受到威逼，怎会出具多份借据而不采取救济措施。再次，王磊称张见是将现金出借给了案外人黄彬，通过微信支付宝转给王磊的也是通过王磊转交给黄彬。但是张见和黄彬并不认识，黄彬是王磊的妻表弟，但没有证据证明，张见不可能将资金出借给黄彬。再审一审庭后，张见得知王磊将借到的款项除部分自用外大部分都出借给黄彬，由于黄彬涉刑事案件，王磊无法收回款项便故意混淆事实。最后，王磊称未收到原一审开庭传票，与事实不符。开庭传票与判决邮寄的是同一地址，判决能收到而传票收不到，显然不合常理。二、张见主张王磊按照月息2分支付利息，符合法律规定。张见与王磊在借据中对违约金有明确约定，其主张并不违反法律规定，因此应当支持其主张。三、一审中王磊称张见将现金出借给了案外人黄彬，一审没有查明所借款项是否与黄彬有关，案件结果涉及案外人黄彬，因此一审应当通知案外人黄彬作为第三人参与诉讼，由于没有通知案外人黄彬出庭，导致案件事实没有查明。根据郑州中院的会议纪要，应当追加黄彬作为第三人参与诉讼。一审程序存在瑕疵，请求发回重审。四、本案诉讼标的额原为50.05万元，不是发回重审的涉案金额，原一审超出了发回重审所要求查明的事实，同样存在程序上的瑕疵，因此要求将本案发回重审，以查明案件的真实情况。王磊辩称，一、本案标的被张见拆分起诉，规避其举证不能应该败诉的法律后果，争议事实已经经过上诉审和再审审查。张见与王磊民间借贷纠纷一案，张见于2018年在一审法院起诉，起诉金额为272万元，庭审中，经双方对账，确认差额只有50.05万元，法院只能支持该数额，但在王磊不知情的情况下，张见将诉求变更为50.05万元，即法院最后判决的数额。之后，张见又在一审法院另诉162.55万元，在未合法送达的情况下，法院缺席作出判决，判决王磊偿还162.55万元。王磊接到判决后上诉，同时申请对之前判决的50.05万元进行再审。162.55万元一案二审裁定撤销一审，发回重审，发回后，张见得知胜诉无望，申请撤诉。50.05万元一案一审法院同意进行再审，再审后，判决王磊偿还50.05万元，并驳回张见的其他诉讼请求。二、张见提供的全部银行流水和欠条从时间和金额上根本不具有对应关系，法院本应驳回张见全部诉讼请求，但经核对双方交易流水，并经双方同意互相抵消，折中作出一审判决，是公平合理的。三、张见主张的162.55万元，全部没有流水相印证，其主张是现金支付，不符合常理，也不符合双方的交易习惯。关于借钱的次数，张见陈述前后不一。根据张见第一次诉状和庭审笔录可知，张见分7笔在欠条形成时借给王磊钱，但张见未能提供任何一笔欠条形成期间自己的取款流水，而是找了一些亲戚朋友在2017年的取款记录来充当，然后在之后的庭审中，又称是补的2017年的条。关于借款利息，张见的陈述和证人证言相互矛盾。张见说利息是2分，证人陈某说是1分5。证人的证言也是相互矛盾，不符合常理。没有证据证明张见把钱给了王磊。证人先说不在场，后又说见过一次，但没亲眼看到王磊收钱，是听张见说的。张见在3661号案件中说，资金来源是借刘某军、康某飞、陈某、张某英的钱，但提供的证据上不存在康某飞和张某英，在本次庭审中又说款项来源只有刘某军和陈某，而在3661号又说借康某飞50万、张某英15万，明显矛盾。证人刘某军一审出庭说张见工资很低，只有工资收入，显然张见不具备出借能力。四、关于借条的形成，王磊在几次庭审中一直说得很清楚。王磊的妻子和黄彬是表亲关系，王磊介绍张见和黄彬认识，黄彬是搞资金的，张见说把钱借给了黄彬，具体张见和黄彬之间是否有真实借贷关系，偿还了多少等只有他们二人知道。后来黄彬因集资诈骗被逮捕。张见就以是王磊介绍黄彬与其认识的，找不到黄彬为由，多次到王磊的洗车店骗取、威逼王磊出具没有真实发生的借条，说是给其他人看的，承诺不会找王磊要钱。王磊碍于亲情和朋友关系给张见打了借条。五、基于借款事实没有真实发生，借款合同不成立，张见主张2分利息也不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。张见向一审法院起诉请求：判令王磊给付借款272万元及2018年6月至实际还款之日的利息、违约金（按年息24%计算）。一审法院认定事实：1、张见与王磊系多年朋友关系，双方自2017年至2018年互有多笔经济往来，2018年1月15日，王磊为张见出具数额为62万元的固定格式《借据》1份，双方约定借款期限自2018年1月15日至2018年4月15日，如到期借款人未能偿还本息，每日向借款人支付借款额1%的违约金。2018年1月18日，王磊为张见出具数额为30万元的固定格式《借据》1份，双方约定借款期限自2018年1月18日至2018年4月18日，如到期借款人未能偿还本息，每日向借款人支付借款额1%的违约金。2018年1月25日，王磊为张见出具数额为60万元的固定格式《借款合同》1份，双方约定借款月利率为0.02%，借款期限自2018年1月25日至2018年4月25日。2018年3月1日，王磊为张见出具数额为30万元的固定格式《借据》1份，双方约定借款期限自2018年3月1日至2018年6月1日，如到期借款人未能偿还本息，每日向借款人支付借款额1%的违约金。2018年3月15日，王磊为张见出具数额为70万元的固定格式《借据》1份，双方约定借款期限自2018年3月15日至2018年10月15日，如到期借款人未能偿还本息，每日向借款人支付借款额1%的违约金。2018年6月30日，王磊为张见出具数额为20万元的固定格式《借据》1份，双方约定借款期限自2018年6月30日至2018年7月30日，如到期借款人未能偿还本息，每日向借款人支付借款额1%的违约金。以上《借据》和《借款合同》载明金额共计272万元，张见称这些《借据》和《借款合同》是王磊因刷车店装修多次向其借款，最后合并若干笔综合出具一张借据或者借款合同，共计形成了5份《借据》、1份《借款合同》，原有的借条撕掉了。王磊称以上借条的形成，是张见投资给王磊的妻表弟案外人黄彬理财的，个别的交易是通过王磊进行，后黄彬因涉嫌诈骗罪被公安机关逮捕，在张见的威逼诱骗下为张见出具了借条和《借款合同》。2、根据张见举证情况，张见向王磊转款，以及张见向证人或亲属借款（款项来源）发生在2017年3月至2018年6月，大部分发生日期与借据或者借款合同出具日期不重合，少部分重合。重合的部分分别为2018年1月15日刘某军的侄女陈某1取款10万元、2018年1月18日刘某军的妻子蒲某芳取款34万元（张见称涉案20万元）、2018年1月25日向王磊转款4.15万元、2018年3月15日向王磊转款5笔30万元、2018年3月15日向王磊转账4笔20万元、2018年6月30日向王磊转账17万元。根据王磊举证情况，王磊自2017年3月至2018年6月分67次向张见转款59.02万元。原审庭审后，经双方对账，张见共向王磊转账109.07万元，王磊共向张见转款59.02万元，相互转款的差额50.05万元。3、双方对账之后，张见向一审法院提出变更诉讼请求申请，明确诉讼请求由272万元变更为50.05万元，其他部分另行起诉。一审法院作出原审判决后，张见随机就其他部分提起了另案诉讼，现该另案正在审理中等候本案处理。一审法院认为：1、原审对张见起诉标的进行审理后，对变更诉讼请求申请未进行程序处理即作出裁判，程序处理不当，再审应当予以纠正，仍应以原诉标的额进行审理。再审中，张见仍按照原诉标的额进行请求，符合诉讼程序，予以准许。2、王磊虽然为张见出具了《借据》和《借款合同》，但双方对证据的形成及意思表示真实性发生歧义，结合双方相互频繁转账交易的情况，不符合为生活、生产、经营所需而借款的特征，应当认定双方之间借款合同不成立。3、在借款合同不成立的情况下，双方均隐瞒真实情况，王磊占用张见资金应当返还。张见虽然提供证据证明其本人从他人手中借取了款项，但除转账之外部分不足以认定出借给了王磊，张见对该部分款项的诉讼请求事实和理由不成立，不予支持。张见向王磊转账部分应予认定，经对账双方相互转账的差额50.05万元，要求王磊返还理由成立，应予支持。关于利息，借款合同不成立的情况下，应当参照民间借贷法律规定的逾期利息年利率6%计算，起算日期，应当按照张见证据显示的最后向王磊转账的2018年6月30日确定。综上所述，原审程序处理的不当支持应予纠正，张见仍然按照原诉请求应予准许。双方之间的借款合同不成立，根据证据认定的王磊占用张见的资金应当返还，并参照相关法律规定利率计算自最后转账之日起的利息。张见的其他诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，判决如下：一、撤销一审法院（2018）豫0122民初3661号民事判决。二、王磊于判决生效之日起十日内返还张见款项五十万零五百元及该款利息（自2018年6月30日起至清偿之日止按年利率6%计算）。三、驳回张见的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费14280元，由张见负担5475元，王磊负担8805元；保全费5000元，张见负担4000元，王磊负担1000元；再审受理费8805元由王磊负担，多收取的5475元退还王磊。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，张见主张其于2018年1月15日、1月18日、1月25日、3月1日、3月15日、6月30日分别向王磊出借62万元、30万元、60万元、30万元、70万元和20万元，王磊则辩称其没有向张见借款，也没有实际收到借款，借条是在张见的威逼诱骗下出具的。对此，分析如下：首先，张见虽然提供了王磊出具的借款总额为272万元的六张借据或借款合同，但未能提供与其主张的出借数额相对应的转款凭证、收据等实际交付凭证；其次，张见称其出借的款项中部分款项是现金交付，但是，涉案款项数额较大，采用现金交付而不让借款人出具收条并不符合常理，并且，张见提供的大部分取现凭证均是案外人的取现凭证，且数额、时间也与其主张的出借事实不相对应，不能证明所取款项用于出借给王磊；再次，张见及其证人在多次庭审中对于现金出借事实的陈述存在前后矛盾及互相矛盾之处，其本人的陈述及提供的证人证言不能证明现金出借的事实。故张见主张向王磊实际出借借款272万元不能成立，本院不予采信。根据双方提交的资金往来凭证，经对账可知，张见共向王磊转账109.07万元，王磊共向张见转账59.02万元，双方转账差额为50.05万元，双方对该数额均无异议，一审法院据此判令王磊偿还张见50.05万元，并按照年利率6%自张见最后一次向王磊转账之日起支付利息，并无不当。张见上诉要求王磊按照月息2%支付利息，缺乏事实依据和法律依据，本院对此不予支持。关于张见上诉称其诉讼标的额为50.05万元，一审超出其诉讼标的额进行判决，程序违法的问题。根据已查明事实，张见一审原起诉金额为272万元，一审法院进行审理后，张见又变更诉讼请求金额为50.05万元，一审法院对变更诉讼请求的申请未进行程序处理即作出裁判，程序处理不当，故一审法院又再审对此予以纠正，仍以张见原起诉标的额272万元进行审理，张见对再审判决不服上诉，形成本案。故本案一审程序并无明显不当，张见该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张见的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19430元，由张见负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  成 锴审判员  李文兵二〇二〇年六月二十三日法官助理余滢书记员冯维维