河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1376号 上诉人（原审被告）：大城县双杰劳务分包有限公司，住所地：廊坊市大城县北关村（平舒服装市场街西南侧）。 法定代表人：王文辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：宣少义，北京市京师（唐山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴洪芝，女，1963年4月11日生，汉族，现住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：张连军，河北锐顶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产股份有限公司唐山中心支公司，住所地：唐山市路北区西山道13号。 法定代表人：李良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王丽娜，河北德硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张达，河北德硕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国二十二冶集团有限公司，住所地：唐山市丰润区幸福道16号。 法定代表人：袁斯浪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：布图格其，男，1988年11月11日生，蒙古族，中国二十二冶集团有限公司员工，现住唐山市路南区。 委托诉讼代理人：张博雅，女，1992年12月28日生，汉族，中国二十二冶集团有限公司员工，现住丰润区。 上诉人大城县双杰劳务分包有限公司诉被上诉人吴洪芝、被上诉人中国二十二冶集团有限公司、被上诉人中国太平洋财产股份有限公司唐山中心支公司劳务合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初3682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭庭进行了审理。本案现已审理终结。 大城县双杰劳务分包有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者驳回被上诉人吴洪芝对上诉人的诉讼请求，诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决关于被上诉人吴洪芝损失金额的认定错误。《司法鉴定意见书》是吴洪芝单方委托出具，不具有合法性。且鉴定意见为吴洪芝有两处为九级伤残，一处为十级伤残，根据该鉴定书载明对伤残等级不适用晋级原则，因此，一审判决认定按八级伤残计算伤残赔偿金没有依据。一审认定误工费和护理费有明显错误。吴洪芝在另案中提交证明，记载住院期间护理费为100元/天，工资为120元/天。吴洪芝已经认定误工费及护理费的标准，应按该标准计算吴洪芝的误工费及护理费。本案二十二冶公司从上诉人应得款项扣除保险费84894元，向被上诉人中国太平洋保险公司投保人身意外伤害保险，故本案可以适用保险合同的相关规定，吴洪芝的收入可以参照上一年度农村居民纯收入计算，不应套用建筑业在岗职工工资标准计算。一审对鉴定费认定有误，四川临港司法鉴定所做出的《司法鉴定意见书》不具有证据效力，不应予以采信，上诉人不应承担鉴定费用。精神损失费认定为9000元过高，应予以下调。2、一审判决认定吴洪芝承担10%损失，上诉人承担90%损失，明显错误。被上诉人吴洪芝未正确佩戴安全帽且未佩戴安全带导致事故发生，吴洪芝应承担大部分责任。上诉人已经对吴洪芝上岗前进行过充分的安全教育，上诉人仅应对吴洪芝承担一小部分责任。3、上诉人垫付了吴洪芝医疗费、护理费、伙食费、交通费、营养费、生活费、误工费共计131216.88元，吴洪芝认可支付了医疗费119481.88元，一审法院应释明被上诉人变更诉讼请求，将上诉人垫付费用一并审理，垫付费用冲抵上诉人应支付吴洪芝的损失。本案事故发生后，保险公司赔付吴洪芝25000元，一审判决未计算在内错误。4、一审判决未认定被上诉人中国太平洋保险公司唐山中心支公司承担理赔责任错误，吴洪芝不再要求保险公司承担理赔责任，因本案为必要共同诉讼关系，保险公司不承担责任，应等额免除上诉人的赔偿责任。5、被上诉人中国二十二冶公司认可吴洪芝系其职工，应承担赔偿责任，一审判决未予认定属于错误。上诉人当庭补充上诉意见：1、吴洪芝第一次在2018冀0203民初1623号案件中提交其劳务队负责人的材料，记载医疗费全部由上诉人支付，后吴洪芝撤诉。此外吴洪芝在本案一审中提交的出院证记载继续需要支付器材康复训练，故上诉人提供的显示购买时间与吴洪芝住院时间相吻合的医疗器械发票，就是为吴洪芝购买器械支付的2200元。从相反角度看如果吴洪芝是自行购买，其必定将该费用包含在诉讼之中，其主张未收到没有合理性。2、一审判决按两人标准计算伙食补助费是错误的。3.二十二冶公司已统一缴纳意外伤害保险为由扣除应给付上诉人的8万元款项，如保险公司不承担理赔责任，二十二冶公司应在该保险赔偿限额范围内承担补偿责任。 吴洪芝答辩称，一审法院认定事实清楚，判决的各项数据准确，请依法驳回其诉讼请求。根据上诉人当庭补充的观点，我方认为如果上诉人为其支付相关费用应当由其提供证据，否则不利的后果应由上诉人承担。一审法院根据同行业工资水平计算护理费，我方认为适用法律正确，上诉人主张二十二冶公司扣除其保险费8万元，应该由二十二冶公司承担相关责任的问题与我方无关。 中国太平洋财产股份有限公司唐山中心支公司答辩称：同一审答辩意见，在一审庭审及一审判决中均有记载吴洪芝不再要求我公司承担赔偿责任，因此我公司不应承担任何责任。另关于二十二冶集团与上诉人之间的关系，与我公司无关。 中国二十二冶集团有限公司答辩称：本案纠纷是劳动合同纠纷，一审中上诉人认可了与吴洪芝之间的关系，因此工伤造成的费用应由上诉人承担。我方扣除的保险费用是按合同约定，与本案纠纷无关，我方认为应维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 吴洪芝向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费、精神损害抚慰金等合计人民币250119.20元（不包含被告已经支付的费用）。 一审法院认定事实：二被告二十二冶公司与双杰公司就“茂华唐山中心项目二期（四标段）工程（122＃楼）”签订“工程施工劳务分包合同”（下称劳务分包合同）一份，分包工程范围：122＃住宅楼及裙房商业楼和附属地下车库主体结构工程。被告双杰公司认可原告就涉案事故受伤的具体项目包含于劳务分包合同的劳务项目内。被告双杰公司认可原告是该公司的雇工，但主张该公司将涉案事故所在的标段包给了案外人王禹中，原告是王禹中雇佣的，原告对此予以认可，但主张王禹中没有相关资质。被告二十二冶公司就“唐山市铁路楼危旧小区整体改造（A-02地块）二期二标段”向被告太平洋公司投保。2017年6月23日，原告在从事雇工过程中受伤，后送医住院治疗94天。原告住院期间由其丈夫周明海护理。原告之伤被诊断为“右肱骨上段及肱骨头骨折、右颞叶脑挫伤、右额颞顶部硬膜外血肿、左颧骨骨折、右颞骨骨折、头外伤、枢椎骨折……”。原告提交的出院记录显示：“1、加强护理，增加营养；2、继续在颈肩-胸背支具或颈托保护下进行康复锻炼；3、恢复期间避免过度活动，尤其避免摔倒，右上肢暂避免负重；4、复查1次/月，复查颈胸椎CT、右肩及右肱骨平片等，不适随诊。”原告伤后自行委托四川临港司法鉴定所就其伤残等级、续医费、护理期进行鉴定。四川临巷司法鉴定所作出川临司鉴所〔2017〕临鉴字第1096号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、吴洪芝因外伤致胸4、7、8、11椎体压缩性骨折，鉴定为九级伤残；右肱骨上段及肱骨骨折，现遗留右肩关节功能丧失55%，鉴定为九级伤残；右侧胫骨远端骨折，右侧外踝骨折，现遗留右踝关节功能丧失60%，鉴定为十级伤残。2、吴洪芝行康复治疗及右肱骨骨折的内固定物取除术之续医药费，累计约需人民币壹万叁仟伍佰圆。3、吴洪芝护理期约为365日（自受伤之日开始计算）”。诉讼中，被告双杰公司就原告的“后期医疗费及护理期评定”申请司法鉴定。唐山华北法医鉴定所做出唐华【2018】临鉴字2390号临床鉴定。鉴定意见为：（1）二次手术内固定物取出费用壹万元。（2）根据GA/T1193-2014标准，被鉴定人损伤符合10.2.3-b，护理期为自受伤之日起90日。庭审中，原告表示其要求只要求被告二十二冶公司和双杰公司承担连带赔偿责任，不再要求被告太平洋公司承担责任。原告支出两次鉴定的鉴定费合计3800元。被告太平洋公司提交的“人意险理赔申请书、工资发放表、考勤表、劳动合同书”等证据材料显示原告与被告二十二冶公司具有劳动关系,二十二冶公司对上述证据无异议,但主张上述证据是按照保险公司要求提交的,用于缴纳保险,原告也认可上述证据,但主张其是被告双杰公司的员工,工作中受被告双杰公司管理,被告太平洋公司提交的上述证据是为了办理保险理赔事宜后补的。原告收到了被告太平洋公司就涉案事故向原告支付的保险理赔款25000元。原告要求被告按照劳务关系进行赔偿。原告认可在事故发生时只戴了安全带，并未采取其他防护及保护措施。另，被告双杰公司主张就涉案事故该公司向原告支付了其住院期间的医疗费119484.88元（6660.71元+107987.77元+516.4元+4320元）、护理费8059元、营养费和交通费1473元、矫形器费用2200元，并主张就上述已支付费用已经超付，超付部分应冲抵其他类别应赔偿款项，余额应返还双杰公司。原告认可被告双杰公司支付了其就涉案事故产生的全部医疗费,但支付的医疗费数额原告表示不清楚。原告认可收到了9532元的住院期间的伙食补助费和营养费,并主张95天住院期间的伙食补助费和营养费约100元/天。原告不认可收到矫形器费用2200元。以上有书证、双方当事人当庭陈述等证据予以证实。 一审法院认为，被告双杰公司认可原告在涉案事故发生时是该公司的雇工，虽然该公司主张已将涉案事故所在标段承包给了案外人王禹中，但未提交证据证明王禹中具有承包涉案标段的相关资质，故被告双杰公司应对原告在工作中受伤而导致的损失予以赔偿。原告主张被告太平洋公司提交的“人意险理赔申请书、工资发放表、考勤表、劳动合同书”等证据是为了办理保险理赔事宜补办的,故对原告要求被告二十二冶公司承担赔偿责任的主张,本院不予支持。关于原告的合理损失,原告提交了其在受伤后自行委托四川临港司法鉴定所作出的川临司鉴所【2017】临鉴字第1096号司法鉴定意见书，该意见书中的对原告之伤做出伤残等级的鉴定意见，被告方未就原告的伤残等级重新申请鉴定，故对该部分的鉴定意见本院予以采信。【2017】临鉴字第1096号司法鉴定意见：1、吴洪芝因外伤致胸4、7、8、11椎体压缩性骨折，鉴定为九级伤残；右肱骨上段及肱骨骨折，现遗留右肩关节功能丧失55%，鉴定为九级伤残；右侧胫骨远端骨折，右侧外踝骨折，现遗留右踝关节功能丧失60%，鉴定为十级伤残。结合上述鉴定意见，本院认定应按8级伤残计算伤残赔偿金，结合原告的农民身份，2018年河北省农村居民人均可支配收入14031元，故原告的伤残赔偿金为84186元（14031元×20年×30%）。原告认可被告双杰公司已支付其住院期间的营养费和伙食补助费9532元，故对原告主张的的住院伙食补助费2850元（30元/天×95天）和营养费2850元（30元/天×95天），本院均不予支持。对被告双杰公司超出标准支付的2012元（营养费标准40元/天×94天=3760元，住院伙食补助费40元/天×94天=3760元，9532-3760×2=2012元）应予以冲抵。参考唐山华北法医鉴定所作出的唐华【2018】临鉴字2390号临床鉴定的鉴定意见,原告的后续治疗费为10000元。关于原告主张的误工费,原告主张其日工资为200元，但未提交证据加以证实，2018年建筑业在岗职工工资为57681元，原告住院天数为94天。出院记录显示复查1次/月。故本院认定原告的误工费为19595.74元【57681元÷365天×（90天+30天=124天）】。关于原告主张的护理费,唐华【2018】临鉴字2390号临床鉴定的鉴定意见：护理期为自受伤之日起90天，原告提交的住院病历显示原告实际住院94天，故本院酌定原告因涉案事故的护理期为自受伤之日起94天。原告住院期间由其丈夫周明海护理,周明海为钢筋工,但原告未提交证据证明周明海的收入情况，2018年建筑业在岗职工工资为57681元，故本院认定原告的护理费为14854.83元(57681元÷365天×94天)。交通费是合理必要支出,本院酌定1000元。考虑原告受伤程度,本院酌定原告的精神损害抚慰金为9000元。鉴定费支出视为查明案件事实的合理支出,故对原告主张鉴定费3800元本院予以支持。综上,原告的合理损失数额为145238.57元(84168元+2820元+10000元+19595.74元+14854.83元+1000元+9000元+3800元)。原告未采取足够的防护和保护措施亦有一定责任，综合全案，本院认定原告承担损失的10%，即14523.86元，被告双杰公司承担90%，即130714.71元为宜。减去多支付的2012元，被告双杰公司还应该赔偿原告128702.71元（130714.71元-2012元），依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第三十五条的规定，判决如下：一、被告大城县双杰劳务分包有限公司于本判决生效后十日内给付原告吴洪芝各项经济损失人民币128702.71元；二、驳回原告吴洪芝其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2526元，由原告吴洪芝负担1226元，被告大城县双杰劳务分包有限公司负担1300元。 本院二审审理中上诉人提交一份（2018）冀0203民初1623号案卷材料，证明上诉人主张的王宇成证明在该案中系吴洪芝提交的证据，可对上诉人主张的矫形器、误工费、护理费用进行证实。矫形器费用的票据存在于本案一审案卷。出院证证明吴洪芝住院期间上诉人已经支付了相关费用为其购买了矫形器，购买矫形器的时间与其住院的时间相吻合。吴洪芝对此证据质证称：对证据的真实性没有异议，（2018）冀0203民初1623号案件已经撤回起诉了，对证据没有开庭进行质证，不能证明已经支付误工费和护理费。购买矫形器的票据也不能证明是由上诉人为吴洪芝支付了费用，购买了矫形器。中国太平洋财产股份有限公司唐山中心支公司质证称：对上诉人提交的证据没有异议，证据显示是在四标段受伤的，我公司承保的是二标段，能证明我公司不应承担相关责任和赔偿。中国二十二冶集团有限公司：对上诉人提交的证据没有异议，二标段与四标段其实是一个地段，在太平洋保险公司的承包范围。本院对上诉人提交证据的真实性没有异议，矫形器的购买票据不能证明该矫形器为吴洪芝购买，也不能证明吴洪芝已经收到上诉人为其购买的矫形器，本院对上诉人该证明目的不予认可。二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：本案的吴洪芝因受伤发生的损失费用应由谁承担，承担数额应为多少。 上诉人主张吴洪芝为中国二十二冶集团有限公司的员工，应由二十二冶公司支付吴洪芝受伤费用，对此吴洪芝及二十二冶公司均不认可，主张双方劳动关系证明是为了领取中国太平洋财产股份有限公司唐山中心支公司的保险理赔款而办理。本院对上诉人主张吴洪芝为二十二冶集团公司员工，应由二十二冶公司赔偿的请求不予支持。上诉人主张中国太平洋财产股份有限公司唐山中心支公司应在保险责任范围承担对吴洪芝的赔偿责任，太平洋保险公司主张吴洪芝并非二十二冶公司员工，不在其保险范围内。考虑上诉人并非太平洋保险公司保险合同相对方，也不是被保险人，无权要求太平洋保险公司履行赔偿责任。另，现有证据无法证明太平洋保险公司需对吴洪芝承担保险赔偿责任，因此上诉人主张如果保险公司不承担保险赔偿责任，应等额免除其赔偿责任的请求缺少事实依据，本院无法支持。上诉人主张保险公司已经向吴洪芝支付理赔款25000元，一审应对该部分款项予以扣除。保险公司在庭审过程中表示不排除对该25000元理赔款提起返还诉讼，上诉人该主张理据不足，本院不予支持。上诉人主张如果不能实现保险理赔，二十二冶公司应在保险理赔范围内承担赔付责任。本案为劳动者提起的损害赔偿之诉，上诉人可就其支付保费但未能理赔问题另行诉讼解决。本案对上诉人要求二十二冶公司及中国太平洋财产股份有限公司唐山中心支公司承担赔偿责任的请求不予支持。 上诉人主张一审法院对吴洪芝损失数额计算错误，主张四川临港司法鉴定所作出的川临司鉴所【2017】临鉴字第1096号司法鉴定意见书为吴洪芝单方委托出具，不应作为证据使用，上诉人不应支付鉴定费用。一审审理中上诉人并未对该意见书申请重新鉴定，一审法院将其作为证据使用并无不妥，鉴定费用为吴洪芝因受伤而花费的合理费用，上诉人应予以给付。上诉人主张【2017】临鉴字第1096号司法鉴定意见书“鉴定过程”援引的《认定损伤致残程度分级》第4.1款规定伤残等级不适用晋级原则，主张本案吴洪芝所受伤害不能按照八级伤残支付伤残待遇。《认定损伤致残程度分级》第4.1款并未规定伤残等级不适用晋级原则，而是要求在鉴定意见中分别写明各处的伤残程度等级，上诉人该主张没有法律依据，一审法院按照晋级原则认定吴洪芝按照八级伤残享受伤残待遇并无不妥。上诉人主张吴洪芝在另案中提供了护理费及工资标准，一审法院应按吴洪芝另案提供的护理费及工资标准计算吴洪芝护理费及误工费数额。吴洪芝在另案中提供的证明涉及了护理费及工资数额，但吴洪芝对该案撤回了起诉，证据并未经过质证。在本案审理过程中，因双方就工资数额说法不统一，不能确定吴洪芝工资标准，一审法院采用建筑行业标准确定吴洪芝的护理费数额及误工费数额并无不妥。上诉人主张一审认定给付双倍住院伙食补助费没有法律依据，一审按照规定标准支付伙食补助费并无不当，不存在上诉人主张的按照双倍标准支付问题。上诉人主张为被上诉人购买了矫正器，应将该部分费用扣除，被上诉人吴洪芝否认收到矫正器，上诉人该主张理据不足，本院不予支持。上诉人主张吴洪芝精神损失费9000元过高，参考吴洪芝伤情及当前社会收入、消费水平，核定精神损失费9000元不存在过高情况，本院对上诉人该主张不予支持。吴洪芝是在从事上诉人安排的工作中受伤，上诉人作为工作成果的接受者应承担赔偿责任。因本案中吴洪芝自身的保护措施存在欠缺，负有一定责任，因此一审法院判决吴洪芝承担10%的责任并无不妥。上诉人主张曾为吴洪芝垫付医疗费119481.88元，应将该部分纳入吴洪芝一审的诉讼请求金额中，按照双方各自承担比例，对上诉人多支付的医疗费冲抵应给付吴洪芝的其他费用。吴洪芝在一审起诉时未对该部分医疗费提出请求，如被上诉人认为存在超付情况，可另行起诉主张。 综上所述，大城县双杰劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2823元，由上诉人大城县双杰劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 鑫 审判员 高 颖 审判员 周 丽 二〇二〇年六月四日 书记员 李嘉慧 ——