四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终633号 上诉人（原审被告）：刘仕忠，男，汉族，生于1965年5月5日，住四川省广元市利州区东坝街道办事处莲花池100号。 委托诉讼代理人：母长明，四川广府律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王素玲，四川广府律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西宏远建设（集团）有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区大桥南路30号。统一社会信用代码：91610900661182382K。 法定代表人：张根章，董事长。 委托诉讼代理人：胡安平，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：李鲁，男，系公司员工。 上诉人刘仕忠因与被上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司民间借贷纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初5381号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘仕忠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：上诉人虽向被上诉人出具了借条，但被上诉人并未实际向上诉人交付借款。被上诉人在一审中举出的向自己在广元开设的专户转入资金的凭证，是利用自己管控上诉人工程款的优势地位，将上诉人挂靠其实际施工，从皇泽禅院工程项目收取的工程进度款，转入到被上诉人自己在建行广元支行尾号为3140的账户上。因上诉人实际施工取得的工程款账务往来均被被上诉人控制，而不被上诉人所掌握，故在一审中未能举出与此相应的证据。一审结束后，上诉人通过调查才知道被上诉人从业主方收取上诉人实际施工的工程款2230多万元，而被上诉人才从公司账户向被上诉人自己在建行广元支行尾号为3140的账户上转入资金2030余万元，且这当中包含了被上诉人所称的借款300万元。 陕西宏远建设（集团）有限公司答辩称，上诉人的理由不成立，应当依法驳回上诉人的上诉请求。 陕西宏远建设（集团）有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告借款300万元整；2、被告支付利息108万元；3、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定的案件事实：2014年12月20日原被告签订《关于广元分公司合作协议》，双方约定原告在广元设立分公司，任命被告为分公司负责人，原告派驻财务管理员一名，被告承接的项目，除向原告交纳管理费外，独立核算，自负盈亏，自行承担民事责任。2015年8月15日，原被告再次签订《承包经营协议》，约定原告将其广元分公司交由被告经营，同意被告在广元范围内承揽工程，仍然是独立核算，自主经营、自负盈亏。 2015年11月26日，被告以原告代理人的身份与广元市利州区皇泽禅院签订《广元皇泽寺（皇泽禅院）扩建工程一期工程施工合同》，并由被告向广元市利州区皇泽禅院500万元履约保证金。工程施工期间原告设立了陕西宏远建设（集团）有限公司皇泽禅院扩建工程项目部，由被告刘仕忠任经理，原告派员任项目部财务，参与财务管理，项目部仍使用原告公司尾号为3140的账户。2016年原告出文派遣被告刘仕忠担任项目责任经理，张玉明（公司员工）为项目经理。2018年原告出具授权委托书，委托张玉明、刘仕忠与皇泽禅院终止施工及索赔事宜。 在工程施工期间，原、被告于2017年2月6日签订《借款抵押合同》，约定原告向被告出借人民币100万元，期限两个月，年息18%，指定收借款账户为陕西宏远建设（集团）有限公司的尾号为3140的账户，被告以该工程的工程款作抵押担保，被告逾期还款承担借款本金18%计息的违约责任。2017年3月7日，被告向原告出具借条，记明借款100万元用于皇泽禅院工程建设，项目部张玉明、刘宗勇（原告派驻人员）在借条中记明“情况属实，主体验收后甲方拨款扣回”。 2017年3月26日，原被告再次签订《借款抵押合同》，约定原告向被告出借人民币300万元，期限一年，年息18%，指定收借款账户为陕西宏远建设（集团）有限公司的尾号为3140的账户，被告以该工程的工程款及履约保证金作抵押担保，被告逾期还款承担借款本金18%计息的违约责任。原告于2017年2月9日向被告指定账户转账20万元、17日转账20万元、3月8日转账30万元、4月1日转账30万元，4月19日转账50万元、20万元、130万元。2017年12月25日、被告向原告出具《承诺书》认可借款300万元，认可业主退还保证金时归还，同时承诺于2017年底连本带息一次性归还。 在一审审理期间，被告对两份借款合同及承诺书中的签名提出异议，并申请鉴定。2020年3月10日四川科博司法鉴定所作出司法鉴定，确认两份借款合同及承诺书中的签名与被告提供的签名系同一人签名。 一审法院认为，当事人应当全面履行合同义务。2017年被告刘仕忠两次与原告陕西宏远公司签订《借款抵押合同》，并出具《借条》、《承诺书》，原告分七次向被告转账支付出借款300万元，表明原告主张的借款关系成立。但该借款属非金融机构借款，本案案由应确定为民间借贷纠纷，原告起诉时所适用的案由为借款合同纠纷，应予更正。一审审理中被告先否认借款合同及承诺书的签名，鉴定结论出现后未再坚持；继而否认收到借款（被告认为是原告将资金从自己的账户转到被告不能实际掌控的另一原告的账户）；尔后再否认自己实际施工人的身份，主张自己仅系原告下派项目部责任经理，工程实际是原告在施工，借款实际是项目部的借款。自己所垫资的2000余万元及保证金才应视为借款，应当计息。故本案争议焦点主要是：被告接受原告的借款是被告的个人行为还是代表项目部的职务行为。根据原被告间的借款合同，被告于2017年间7次向原告共借款300万元，时间跨度为3个月，期间被告两次与原告签订借款合同并出具一次书面借条。借款合同中约定了收款账户为原告名下尾号为3140的账户，借款用途为工程项目。审理中，原告提供了向被告指定的接收借款账户足额转账的依据，证实了其对出借义务的履行。被告在笔迹鉴定前仅否认借款合同、承诺书的签名，并未否认原告对出借款项的履行，该部分事实，予以采信。对于借款是否到达被告手中，从庭审中双方陈述的事实来看，该借款用于工程材料款、民工款的支付，达到了被告表明的借款目的。被告在法定的撤销权期限内并未提出借款未到账而申请撤销借款合同的主张，相反在签订第一次借款合同后如未能收到借款，被告仍继续与原告签订第二次借款合同，仍未要求变更收款账户，反而同意将两次借款合同标的累加。应当认定被告全额收到借款并用于借款目的。根据被告的自述，被告先期联系与皇泽禅院联系本项目并交纳500万元履约保证金，再以原告名义与皇泽禅院签订施工合同；被告为该项工程垫资2000余万元，均表明被告个人系本工程的实际施工人。本案的借款系被告个人借款，被告有偿还借款的合同义务。有原被告签订的借款合同及被告书立的借条、承诺书予以证实。1、在借款合同及承诺书中，被告承诺用工程款及保证金为该借款担保并偿还借款；2、在借条中被告记明“此款主要用于皇泽禅院工程建设”，同时张玉明、刘宗勇（项目部人员）备注：“情况属实，主体验收后拨款扣回”，王东批注：“同意暂借，工程款到扣还”，原告法定代表人张根章签署：“同意办理”。由此可证明，原被告双方均认可被告应收取工程款，并在该工程款中可扣回借款，双方同意以被告在皇泽禅院的保证金和工程款为借款担保。被告的身份应确认为实际施工人。相反，如原告系工程实际施工人，被告仅为责任负责人，原告完全没有必要对自己4000余万元工程标的中应支付的各工程款项通过被告借支的方式支出，而且仅要求被告出具300万元的借条或借款合同。故被告的项目部借款被告不承担货款责任的主张不予采信。原被告虽签订关于成立关于分公司的合作协议，但并无证据表明实际登记。在皇泽禅院的过程中，也未以分公司名义承建，但被告以项目部的名义实际施工并不影响对其身份的界定，亦不影响对其还款义务的确定。另合同中虽对还款时间有约定，借条中对还款方式有约定，但被告在承诺书中承诺“2017年底连本带息一次性还清”是对合同履行的变更应予准许。被告未按该承诺履行合同还款义务，构成违约。原告请求判令被告立即偿还借款本金300万元及利息108万元（从2017年9月1日按年息18%计算至2019年8月31日）予以支持。被告申请的笔迹鉴定并未能支持被告的主张，该鉴定费由被告自行承担。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条条、第一百九十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：限被告刘仕忠于本判决生效后十日内偿还原告陕西宏远建设（集团）有限公司截止2019年8月31日的借款本金300万元利息108万元。 二审中，上诉人提交证据：1、在另案中我方申请一审人民法院调取被上诉人向广元市公安提供的广元市项目承包人刘仕忠账务情况明细说明，该证据被上诉人自认从业主处收到工程款2238万余元，支付项目支付2037万余元，从明细表中可以看出他所谓的这批借款在一审载明的转账凭证中已经包含了，从转账记录看，业主转给被上诉人的款项中表明上诉人挂靠被上诉人后，被上诉人从签订合同到出借之日，业主转入被上诉人1150多万，这笔钱已经包含了出借了300万，并且这1150万都还没有全部转给被上诉人，业主收到的实际施工人的工程款是1150万，转入广元项目账户被上诉人自己控制的账户700多万，他把这300万当成了上诉人的借款，这个债务从明细表中看出被上诉人以自己优势地位虚构民间借贷的法律关系，银行流水是申请利州区人民法院从公安机关调取的，在另案中已经质证了。证据2、上诉人起诉利州区皇泽禅院及被上诉人建设工程施工合同纠纷案件案号【（2020）川0802字第1307号】，证明该案中将被上诉人与上诉人的经济往来进行核实结算，本案起诉是重复诉讼，与另案有密切关系。被上诉人质证认为，证据没有写明证据来源。我公司提供的广元市项目承包人刘仕忠账务情况明细无异议，但是不能达到上诉人的证明目的，这上面载明的有上诉人尚欠我公司1354万余元。上诉人代理人只看了情况明细第一页，没有对第二页总结性的说明提出意见。 二审中，被上诉人陈述上诉人系涉案项目的负责人，与我公司是挂靠关系。业主方将工程款支付给我们公司。按照约定，我们只是收取管理费。根据业主打过来的钱扣除相应的管理费都打到项目专用管理账户。专用账户的开户名是我们公司的，所留硬件不清楚，项目上是上诉人负责如何支出。涉案项目我公司与业主方还没有结算，业主方还欠我们工程款，大概是八九百万。我们公司与上诉人也还没有结算。截止2020年4月20日被上诉人公司出具皇泽禅院刘仕忠账务情况明细显示：1、由皇泽禅院转入合同约定账户（总公司）金额22382881元；2、由皇泽禅院转入四川固宏建筑工程有限责任公司300万元（其中200万元经固宏公司转入合同约定（总公司）账户，固宏公司截留100万元）；3、由皇泽禅院转入广元项目专设账户100万元；4、由皇泽禅院转入刘仕忠个人账户200万元；5、由皇泽禅院代付款项10267119元；以上5项公司小计3665万元（实际计算应该为3865万元）。合同约定账户（总公司）金额22382881元，支付广元项目专设账户工程款20379200元，公司扣款2003681元。 二审查明的其余案件事实与一审法院认定的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人挂靠被上诉人承接案涉工程，工程款由甲方拨付到被上诉人账户后，再由被上诉人拨付到项目部账户，由被上诉人派员监督项目部对拨付资金的使用。在施工过程中，上诉人因工程需要在被上诉人处借款，所借款项并未支付到上诉人个人账户，而仍是通过被上诉人账户转至项目部账户用作工程开支，上诉人在被上诉人处的借款实际上是预借的工程款，对所借工程款，被上诉人同意“主体验收后拨款扣回”，“工程款到扣还”，故借款应先从工程款中扣回，不足部分被上诉人可主张支付。但，本案所涉工程并未由被上诉人与甲方决算，是否还应向作为挂靠人的上诉人支付工程款尚不明确，且上诉人已在一审法院就利州皇泽禅院工程提起建设工程施工合同诉讼，案件正在一审法院审理中，被上诉人作为该案的被诉主体，可在该案中将案涉借款纳入与上诉人结算的工程款中，超出应拨付给上诉人的工程款的部分，上诉人可在该案中提出或另案主张。 综上，一审法院判决结果不当，应予纠正。但引起本案纠纷，上诉人也有一定的责任，故应承担相应的诉讼费用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初5381号民事判决； 二、驳回被上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费19720元，由上诉人刘仕忠承担12000元，被上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司负担7720元；二审案件受理费39440元，由上诉人刘仕忠承担27440元，由被上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司负担12000元。二审案件受理费由上诉人刘仕忠预交，在执行中予以抵扣。 本判决为终审判决。 审判长  夏茂中 审判员  李 林 审判员  徐小雁 二〇二〇年六月二十三日 书记员  王汇锋