安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终684号 上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。 法定代表人：倪道仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何亮，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：徐德臣，男，1964年4月12日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：孟楠，安徽三联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：祝翠兰，女，1968年04月06日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人徐德臣、祝翠兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院(2019)皖0621民初4001号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中兴公司的委托诉讼代理人何亮，被上诉人徐德臣的委托诉讼代理人孟楠，被上诉人祝翠兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判或发回重审;2.一、二审案件受理费及其他相关费用由徐德臣、祝翠兰承担。事实和理由：一、一审判决中兴公司与祝翠兰连带承担赔偿责任系认定事实错误及适用法律错误。中兴公司与祝翠兰之间系承揽合同关系，中兴公司仅存在选任过错，应承担不超过20%的责任。二、一审确认徐德臣的损失认定标准过高。1.医疗费应扣除非医保用药及与本次受伤无关的费用（医疗凭证中显示有治疗高血压产生的相关费用）；2.护理费认定标准过高，应不超过80元/天；3.住院伙食补助费认定标准过高，应不超过10元/天；4.营养费认定标准过高，应不超过10元/天；5.徐德臣的残疾赔偿金应该按照农村标准计算。 徐德臣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。中兴公司的上诉理由均不能成立，应驳回其上诉请求。一、中兴公司与祝翠兰之间是劳务分包关系，祝翠兰个人不具备相应的资质，中兴公司在明知其不具备资质的情况下依然进行分包，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条规定，中兴公司应当与祝翠兰承担连带赔偿责任。二、一审认定的损失标准并无不当，根据安徽省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点实施方案规定，截止2019年12月16日，尚未审结的一审人身损害赔偿案件中，统一按城镇居民标准计算有关的赔偿费用。 祝翠兰辩称，祝翠兰是班组组长，当时多次给徐德臣说过安全问题，因施工不安全出了多次事故，工程存在安全隐患，如果徐德臣多加注意是不会出事故的。公司后续也不再支付住院医药费，一审开庭时因为在疫情期间感冒，不让出门就没有出庭参加诉讼。一审判决祝翠兰承担70%过高，也没有钱请律师，更没有钱赔徐德臣。 徐德臣向一审法院起诉请求：依法判令中兴公司、祝翠兰支付徐德臣人身损害赔偿金共计306338.77元；本案诉讼费由中兴公司和祝翠兰承担。 一审法院认定事实：2019年5月13日，徐德臣在安徽润岳科技有限公司厂房项目工程施工中不慎摔倒跌伤，随即被送往淮北市第四人民医院住院治疗，经诊断，脾破裂、左肺挫伤，左7、9、10肋骨骨折，住院治疗24天，花费医疗费26744.17元。徐德臣经安徽至正司法鉴定中心鉴定，认定：徐德臣构成八级伤残，伤后误工130日、护理期70日、营养期90日为宜。徐德臣支付鉴定费1300元。 一审另查明：安徽润岳科技有限公司厂房项目系中兴公司承建。中兴公司将涉案工程的部分项目分包给祝翠兰，祝翠兰雇佣徐德臣等人施工。徐德臣受伤后，中兴公司支付徐德臣医疗费15000元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，徐德臣在从事雇佣的工作中没有尽到安全注意义务摔倒致伤，本人存在过失，依法应承担一定的民事责任，其承担30%的责任为宜；祝翠兰作为雇主对徐德臣的受伤，依法应承担民事责任；中兴建筑有限公司将其承包的工程中部分工程转包给没有施工资质的个人祝翠兰，故中兴公司应当承担连带赔偿责任。 根据法定赔偿项目、范围和标准，确认徐德臣的损失为：医疗费26744.17元；误工费14700.4元（130天×113.08元/天）；护理费8643.6元（70天×123.48元/天）；住院伙食补助费720元（24天×30元/天）；营养费2700元（90天×30元/天）；交通费240元；残疾赔偿金206358元（34393元/年×20年×30%）；精神损害抚慰金15000元，上述费用合计275106.17元，徐德臣应当获得赔偿为177574.31元（275106.17元×70%-15000元）。判决：一、祝翠兰于判决生效后10日内，赔偿徐德臣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计177574.31元。二、中兴公司对上述第一项承担连带赔偿责任。三、驳回徐德臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3979元，鉴定费1300元，由徐德臣负担1584元，中兴公司、祝翠兰负担3695元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。中兴公司除坚持一审举证质证意见外，二审对徐德臣所举一审证据补充质证意见为，徐德臣一审提交的所有证据并没有显示出徐德臣是在工作中不慎跌倒。徐德臣坚持一审举证质证意见。祝翠兰一审未到庭参加诉讼，二审对徐德臣所举证据无异议，对中兴公司所举证据未表述意见。认可徐德臣系施工中受伤。本院对一审查明的事实予以认定。 二审另查明，中兴公司和祝翠兰未给徐德臣的施工人员购买工伤保险。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.中兴公司应否承担连带赔偿责任；2.徐德臣的损失数额如何确定。 关于中兴公司应否承担连带赔偿责任问题。中兴公司上诉主张，其与祝翠兰之间系承揽合同关系，中兴公司仅存在选任过错，应承担不超过20%的责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从广义看，建设工程合同是承揽合同的一种，是一种特殊的承揽合同，由此《合同法》将建设工程合同作为有名合同与承揽合同分别规定，并在《合同法》第二百八十七条规定，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用承揽合同的有关规定。言下之意，如法律对建设工程合同有特别规定的适用法律的特别规定。《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包名义分别转包给他人”。第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。上述规定即属法律对建设工程合同的特别规定。具体本案来说，中兴公司承揽安徽润岳科技有限公司厂房项目建筑工程，其与安徽润岳科技有限公司之间建立建设工程施工合同关系，安徽润岳科技有限公司属于发包人，中兴公司属于承包人。中兴公司承包后，又将涉案工程的部分项目分包给祝翠兰，其与祝翠兰之间建立建设工程分包合同关系。因祝翠兰不具备分包资质等级，该分包合同因违反法律禁止性规定而无效。祝翠兰承包涉案工程部分项目后，雇佣徐德臣等人进行施工，徐德臣在施工过程中受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因此，一审判决适用该司法解释规定判令中兴公司承担本案连带赔偿责任并无不当。中兴公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。另，中兴公司二审庭审中抗辩徐德臣提供的证据不足以证明系在施工中受伤，根据一、二审查明的事实，徐德臣确系在施工中受伤，中兴公司的该抗辩理由亦不成立，本院不予支持。需要说明的是，关于雇员因劳务自己受到伤害的归则原则，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第十一条第一款对此采取的归责原则是无过错责任，《侵权责任法》第三十五条采取的是过错责任。因《侵权责任法》第三十五条第一款的规定已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的内容，应当适用《侵权责任法》第三十五条第一款的规定。一审判决未适用《侵权责任法》第三十五条第一款的规定，仍然适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，属于适用法律不当，但其划分的责任比例并无不当。 关于徐德臣的损失数额如何确定问题。中兴公司上诉主张，一审法院确认徐德臣的损失认定标准过高。主要理由为各项损失计算标准过高以及医疗费中未扣除治疗高血压的费用。中兴公司委托诉讼代理人二审庭审中认可其主张医疗费中包括治疗徐德臣高血压的费用，主要是根据病例中记载徐德臣患有高血压，由此推测治疗费中必然含有治疗高血压的费用。根据庭审查明的事实，徐德臣提供的治疗费用中并未显示有治疗高血压的费用，且即使有治疗高血压的费用也是为了治疗徐德臣伤情的需要，中兴公司该上诉理由不成立。至于其提出护理费、住院伙食补助费、营养费认定标准过高问题，一审判决认定徐德臣损失时护理费按照123.48元/天计算，住院伙食补助费、营养费按照30元/天计算。上述三项损失的认定标准并未高于国家规定和当地规定，中兴公司该上诉理由不成立，不予支持。关于徐德臣伤残赔偿金计算标准问题。根据最高人民法院的部署，安徽省作为开展人身损害赔偿标准城乡统试点省份，2019年12月16日起，正式启动全省人身损害赔偿标准城乡统一试点工作。截止2019年12月16日尚未审结的一审人身损害赔偿案件，统一按城镇居民标准计算有关赔偿费用死亡赔偿金和残疾赔偿金。据此，中兴公司主张应当依据农村居民标准计算徐德臣残疾赔偿金的上诉理由亦不成立，本院不予支持。 综上，中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3979元，由上诉人中兴建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  李 姗 二〇二〇年六月十六日 法官助理朱明清 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。