新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终300号 上诉人（原审原告）：马俊辉，男，1972年1月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆西域金城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。法定代表人：薛玉芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄勇，新疆双湖律师事务所律师。上诉人马俊辉因与被上诉人新疆西域金城房地产开发有限公司（以下简称西域金城公司）建设工程分包合同纠纷一案，2018年5月14日，博乐市人民法院作出（2016）新2701民初2192号民事判决，西域金城公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月9日作出（2018）新27民终381号民事裁定，裁定撤销博乐市人民法院（2016）新2701民初2192号民事判决并发回重审。2019年11月26日，博乐市人民法院作出（2018）新2701民初2757号民事判决，马俊辉不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人马俊辉的委托诉讼代理人康国军、被上诉人西域金城公司的委托诉讼代理人黄勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。马俊辉上诉请求：一、撤销（2019）新2701民初2757号民事判决；二、改判支持马俊辉一审的全部请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决未采信西域金城公司工作人员顾某与马俊辉的工程结算清单明显错误。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”及《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，一审判决已经查明西域金城公司工作人员顾某属工地负责人员，那么马俊辉就有理由相信顾某有代理西域金城公司结算的权利，其与马俊辉签订工程量结算单的行为构成表见代理，应当予以采信；二、一审判决程序违法。即便不能认定顾某构成表见代理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定，工程量属专门性问题，一审法院未释明马俊辉是否申请鉴定，也未依照职权委托具备资格的鉴定人进行鉴定，明显属于程序违法。西域金城公司辩称，一、马俊辉并未对一审法院认定该合同是无效合同进行上诉，说明马俊辉认可双方的合同为无效合同。无效合同就应当按无效合同来进行处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》规定无效合同需要向法庭举证证实其完成的工作量合格，这是马俊辉要求支付工程价款的前提之一；二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因为适用无效合同，那么一审法院认定顾某的代理权限的问题是结合全案来进行认定的，包括马俊辉调取的劳动监察部门的笔录是马俊辉要求劳动部门做的，其明知顾某没有代理权，不是马俊辉认为顾某有代理权；三、一审法院程序是正确。根据《中华人民共和国合同法》规定，履行合同的一方应当向法院举证其履行了合同，履行的标的物符合合同要求。马俊辉在一审时请了代理人，应当知道是否需要向法院申请鉴定，但是马俊辉并没有向法庭申请鉴定，故一审法院程序是正确的。2016年6月22日，博乐市消防大队在本辖区内对所有的建设工程的消防进行抽检，×××港使用的绝热材料的时候进行检测，发现使用的材料质量不合格，而要求西域金城公司所有的使用不合格消防材料的施工范围全部清除，也就是本案马俊辉的施工范围。马俊辉向一审法院起诉请求：1．判令解除马俊辉与西域金城公司签订的《外墙保温施工协议》；2．判令西域金城公司支付工程款636300元；3．判令西域金城公司赔偿吊篮租赁损失240480元（18个吊篮×40元/天×334天）；4．判令西域金城公司支付工人误工费270000元（30人×300元/天×30天）；5．判令西域金城公司支付逾期利息34935.5元（636300元×6%÷365天×334天）。一审法院认定事实：2015年7月17日，马俊辉与西域金城公司签订一份《外墙保温施工协议》，协议约定：由马俊辉承包博乐市×××港外墙保温（不含质感漆）工程，承包范围为外墙保温项目首层2-26层用10㎝厚18公斤容重B1级苯板，每三层设立防火隔离带，工程承包方式为包工包料，合同签订三日内进场，合同工期为40天。综合单价为95元/㎡（不含税金），线条按展开面积计算，合同对违约责任、双方权利义务、工期及质量、安全要求亦进行约定。2015年7月30日，马俊辉与西域金城公司签订一份《外墙保温施工协议》，协议约定：马俊辉承包博乐市×××港外墙保温（不含质感漆）外墙保温打底子灰工程，施工天数为30天，综合单价为5元/㎡，合同对付款方式、质量及竣工验收要求等均进行了约定。2015年10月25日，顾某与马俊辉签订一份《外墙保温工程清单》结算单，对外墙保温工程量进行了确认，马俊辉与顾某在结算单中签字。2016年6月24日，顾某在博乐市劳动监察大队接受询问，顾某认可其为西域金城公司派到×××项目的现场代表，主要负责协调现场技术方面的问题，西域金城公司的法定代表人为张某，马俊辉共计施工6363平方米，但不知情价格如何确定，是马俊辉与顾某上级领导张某1商量。2016年6月22日，新疆维吾尔自治区××区出具一份检验报告，委托单位为博乐市消防大队，对博乐市×××港使用的绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料进行监督检验，检验结论为样品燃烧性能不符合B1级标准（管道隔热保温用泡沫塑料）要求。2015年9月14日，西域金城公司（新疆×××投资有限责任公司）与李某签订一份《新疆西域金城房地产开发有限公司博乐市“×××项目”后续开发协议》，协议约定：新疆×××投资公司将股权100%转让，由李某全权控股西域金城公司，转让后的“西域金城公司”仅限法律主体，不包含和涉及新疆×××投资有限责任公司应承担的经济责任和法律义务，西域金城公司法定代表人变更，保证李某100%权益和全资开发。转让金为8000万元，双方以移交时间为基准点，新疆×××投资有限责任公司对转让前开发建设承担完全法律责任、经济风险及连带责任，承担因未履行义务而引发的相应违约责任，李某对转让后开发建设承担完全法律、经济风险及连带责任，承担因未履行义务而引发的相应违约责任。2015年10月11日，项目领导小组关于对“×××项目”移交工作进行会议讨论，施工方衔接方面为截至上述移交之日，凡所有在建工程，由原施工方和“原西域金城公司”（张某）进行整理清算工程量，做好结算工作。后续工程的施工由施工方和接收方重新签订协议，由接收方负责合同义务。2016年7月3日，新疆×××集团有限公司向监理单位出具建立通知单回复，内容为接到2016年7月3日的监理工程师通知后，已按要求完成了通知单内的工作。2018年4月2日新疆×××监理有限公司出具证明，对×××项目部分尚未完工部分进行了说明。一审法院认为，马俊辉作为自然人与西域金城公司签订外墙保温施工合同，但其并无相关资质，违反法律、行政法规强制性规定，该合同应当认定为无效合同，但马俊辉提供证据证实其为实际施工人，有权主张工程款。马俊辉要求解除合同，因合同为无效合同，无须解除，对该项诉讼请求不予支持。马俊辉要求西域金城公司支付工程款636300元，提供了西域金城公司职员顾某确认的工程结算单，依据顾某在劳动监察大队的笔录陈述，其并没有结算资质，仅为负责协调现场技术方面的问题，马俊辉亦未提供证据证实顾某具有结算职权，且顾某明确表示不清楚各项费用的计算依据，马俊辉未能提供证据证实工程款结算依据及计算方式，对马俊辉要求西域金城公司支付工程款636300元的诉讼请求不予支持。马俊辉要求西域金城公司赔偿吊篮租赁损失240480元、工人误工费270000元及逾期利息34935.5元，但未能提供证据证实，不予支持。一审判决：驳回原告马俊辉的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。马俊辉提交了一张2016年3、4月拍摄的照片，拟证实当时西域金城公司开发的×××住宅楼项目已施工还未拆除时的状况，马俊辉已经按照合同约定履行了施工的合同义务，也可以反映出施工的工程量。经质证，西域金城公司对该照片的真实性无法确认，认为该照片无法反映工程量，马俊辉施工的外墙保温工程大面积都未贴，无法证实马俊辉所要证明的问题，且该证据不属于新的证据。西域金城公司提交2016年7月3日的《监理通知单回复》以及2018年4月2日新疆×××监理有限责任公司出具的《证明》，拟证实马俊辉已施工部分因消防材料不达标已拆除，外墙保温后续施工单位是新疆×××集团有限公司。经质证，马俊辉除坚持一审的质证意见外，其补充意见为《监理通知单回复》未加盖新疆×××集团有限公司的公章，对其中刘某的签名无法确认，监理单位是代表甲方西域金城公司的行为，《监理通知单回复》、《证明》证明效力等同于西域金城公司自己做证明，对该《监理通知单回复》及《证明》不予认可。因马俊辉提供的照片无法反映拍摄的时间及工程的整体状况，也无法证实马俊辉施工的工程量，本院对照片不予采信。西域金城公司提交的《监理通知单回复》未加盖新疆×××集团有限公司的公章，且刘某的身份以及签字的真实性无法确认，本院对西域金城公司提交的《监理通知单回复》不予采信。新疆×××监理有限责任公司出具的《证明》所反映的内容与新疆维吾尔自治区××区出具一份检验报告一致，双方当事人均认可马俊辉施工的外墙保温工程在后期施工中被全部拆除，本院对《证明》予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马俊辉施工的外墙保温工程在后期施工中被全部拆除。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案系承揽合同还是建设工程分包合同；二、马俊辉要求解除其与西域金城公司签订的《外墙保温施工协议》有无事实及法律依据；三、马俊辉要求西域金城公司支付工程款636300元、逾期利息34935.5元有无事实及法律依据；四、马俊辉要求西域金城公司赔偿吊篮租赁损失240480元及支付工人误工费270000元有无事实及法律依据。关于第一个争议焦点，2015年7月17日，西域金城公司与马俊辉签订《外墙保温施工协议》，约定将西域金城公司的×××港外墙保温工程以包工包料的形式分包给马俊辉施工，该合同内容涉及的外墙保温工程，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定，双方之间成立建设工程分包合同关系，一审法院认定为承揽合同关系错误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，本案系建设工程分包合同纠纷，西域金城公司违反法律禁止性规定，将涉案的外墙保温工程以包工包料的形式分包给不具备资质条件的个人，其行为视为违法分包，西域金城公司与马俊辉签订的《外墙保温施工协议》属于无效合同。一审对合同效力认定正确，本院予以维持。故，马俊辉要求西域金城公司解除《外墙保温施工协议》无事实根据及法律依据，一审对马俊辉的该项诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。关于第三个争议焦点，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，马俊辉应当对施工的工程质量合格提供相应的证据证实。但新疆维吾尔自治区××区出具的检验报告显示马俊辉使用的外墙保温材料不符合质量标准，监理单位出具的证明亦说明外墙保温因消防材料不达标，已被拆除。由此应当认定马俊辉未对工程质量合格完成举证责任，其应当承担举证不能的后果。关于外墙保温打底，马俊辉未能提交证据证实该工程项目质量合格，其为证明工程量提交的《外墙保温工程清单》中的签字人员为顾某，但马俊辉未提交证实顾某身份的相关证据，其关于顾某系西域金城公司的工作人员、签字行为系履行职务行为或构成表见代理的主张无事实依据。马俊辉对其完成工程的质量及工程量均未完成相应的举证证明责任，其关于工程款及利息的上诉请求不能成立，一审不予支持马俊辉该项诉讼请求正确，本院予以维持。关于第四个争议焦点，马俊辉在二审庭审中明确表示双方未对吊篮费进行约定，且其也未提供西域金城公司强行要求其退场的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，马俊辉应当承担举证不能的后果。故马俊辉要求西域金城公司赔偿吊篮费240480元及支付工人误工费270000元没有事实及法律依据，一审对该部分诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。另，双方均认可马俊辉施工的工程已经全部拆除，已经没有进行鉴定的基础，且马俊辉未提供书面的鉴定申请，故一审法院未依职权委托具备资格的鉴定人进行鉴定，程序并无不当，马俊辉的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，马俊辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15435.44元，由上诉人马俊辉负担。本判决为终审判决。   审判长 赵鑫审判员 赛力克巴依审判员 热古力艾森别克 二〇二〇年六月二十四日 法 官助 理 朱娟娟书记员 李庆