江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏09民终1123号 上诉人（原审原告）：江苏居泰隆装饰工程有限公司，住所地江苏省盐城市建军东路62号5楼。 法定代表人：孙凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孟新华，阜宁县新华法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：阜宁县疾病预防控制中心，住所地江苏省阜宁县卫生大厦六楼。 现负责人：唐杰，该中心副主任。 委托诉讼代理人：王九斌，江苏苏一律师事务所律师。 上诉人江苏居泰隆装饰工程有限公司（以下简称居泰隆公司）与上诉人阜宁县疾病预防控制中心（以下简称阜宁疾控中心）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年11月23日作出（2017）苏0923民初434号民事判决，居泰隆公司不服向本院提起上诉，本院于2018年4月23日作出（2018）苏09民终753号民事裁定，撤销原判，发回一审法院重审。一审法院经审理于2019年10月18日作出（2018）苏0923民初3084号民事判决，居泰隆公司、阜宁疾控中心均不服向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 居泰隆公司上诉请求：1、改判阜宁疾控中心支付工程款608171.17元及其利息；2、改判阜宁疾控中心支付可得利益损失41970元；3、改判阜宁疾控中心增加赔偿停工损失169400元;4、一、二审诉讼费用由阜宁疾控中心负担。事实和理由：1、居泰隆公司于2019年7月10日就向一审法院提交了工程造价鉴定申请，请求对阜宁疾控中心不认可部分的施工工程进行造价鉴定，但一审法院未予启动，程序违法。2、全国人大法工委法工备函（2017）22号复函明确不得以审计作为支付中小企业款项的条件，工信部也有类似的管理办法，故本案不应以审计作为工程款的支付条件。3、阜宁疾控中心对空气净化实验室通风设备工程另行招标的施工单位亦不具备施工资质，一审法院以居泰隆公司不具备相应施工资质、阜宁疾控中心重新招标不构成违约为由，对居泰隆公司主张的可得利益损失未予支持是错误的，应予改判。4、一审所认定的索赔说明及承诺书是工地负责人唐权来私下出具的，没有得到居泰隆公司的授权和追认，不应作为索赔的依据，应以江苏汇邦项目管理有限公司（以下简称汇邦公司）出具的工程造价鉴定报告中确定的454234.09元为准。 阜宁疾控中心辩称，1、双方签订的合同约定以审计价作为结算依据，初审价出具后，居泰隆公司也前后两次进行了核对，但因其拒绝在审计结论上签字，致案涉工程的正式审计结论至今未能出具，责任在于居泰隆公司。2、案涉工程施工于2013年-2015年，而全国人大法工会及工信部的相关规定施行于2017年之后，不能依据上述规定来处理案涉工程，且双方合同中明确约定以审计为结算依据。3、空气净化实验室通风设备工程要求具备相应资质才能施工，涉案工程施工到通风设备阶段时，因居泰隆公司不具备资质而无法施工，阜宁疾控中心通过政府重新招标另行确定施工单位，这是因居泰隆公司原因造成的，居泰隆公司也是同意重新招标的，现其主张可得利益损失没有依据。4、本案在审理过程中居泰隆公司都是确认唐权来代表居泰隆公司的，且唐权来实际挂靠居泰隆公司名义施工，是实际施工人，如居泰隆公司否认这个基本事实，就是推翻庭审中已确认的事实，违反禁止反言原则。请求驳回居泰隆公司的上诉。 阜宁疾控中心上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回居泰隆公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由居泰隆公司承担。事实与理由：1、工程后期施工中并不存在钢管、扣件的租赁，前期的钢管、脚手架属于前期施工的必要措施，居泰隆公司写给阜宁疾控中心的信中也确认2013年6月即已完成钢结构和土建的施工，唐权来两次索赔报告中均未提及该损失，汇邦公司出具的鉴定结论中的钢管、扣件停工损失42834.09元没有任何依据。2、唐权来曾向阜宁疾控中心出具承诺仅要求赔偿人员工资损失242000元，在法院委托鉴定时其也承认索赔工资发放明细是突击完成的，完全是在虚构造假，且根据行业习惯，施工现场的留守人员应当得到发包方的签证确认，而居泰隆公司无该方面的任何证据，阜宁疾控中心会办确认给予500元/月的补偿是合理的。 居泰隆公司辩称，1、居泰隆公司在本案起诉前从未书面向阜宁疾控中心提出索赔，提出索赔的是唐权来个人，他的身份仅是工地负责人，无权主张后期工程款和工程索赔。2、汇邦公司是双方共同选定的鉴定机构，该鉴定机构到工地现场勘查时，双方及一审法院均到场并对勘验笔录签字确认，鉴定结论应当作为法院判决的依据。请求驳回阜宁疾控中心的上诉。 居泰隆公司向一审法院起诉请求：1、判令阜宁疾控中心支付工程款608171.17元及利息；2、判令阜宁疾控中心支付通风设备工程可得利益损失41970元；3、判令阜宁疾控中心赔偿22个月的停工损失454234.09元；4、本案诉讼费用由阜宁疾控中心承担。 一审法院认定的事实：2012年12月25日，阜宁疾控中心发布了该中心业务用房改造工程施工招标文件。2013年1月28日，阜宁疾控中心向居泰隆公司发出中标通知书，确定居泰隆公司为该中心业务用房改造工程中标人。2013年2月28日，阜宁疾控中心与居泰隆公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为阜宁疾控中心业务用房改造工程，工程内容为室内装饰和钢结构及安装工程，承包范围为招标文件清单内容施工图纸，合同工期总日历天数120天，合同价款为1850942.79元，工程价款采用固定单价报价方式确定，调整价款的其他因素为合同通用条款、图纸变更、双方签证的其他项目，工程预付款按招标文件执行，工程结算为竣工时按实际完成的项目按实结算，并经审计部门审核为准。 2013年4月6日，居泰隆公司进场施工。施工过程中，由于原设计图纸不符合实验室空气净化要求，招投标文件项目特征描述也与现场不符，阜宁疾控中心重新设计图纸，涉案工程于2013年6月停工。2013年12月27日，阜宁疾控中心对空气净化实验室通风设备工程重新招标，要求投标人具有三级（含）以上空气净化工程专业承包资质，后无锡诚一净化设备有限公司中标并实际施工空气净化实验室通风设备工程。 2014年9月10日，阜宁疾控中心与居泰隆公司签订《补充协议》，约定：原有合同因不符实验室净化要求发生变动，现经双方友好协商，签订以下补充协议：1.根据净化实验室标准要求，原有装饰不符合要求，双方同意进行变更。根据图纸计算，新装修价根据定额下浮19%后总价为900171.47元，不包含三楼的翻新、修补、装饰等。2.三楼维修按招标时的报价，按实计算。3.原合同中不锈钢台面、柜体等总价约为200000元整，没有变动（不包含在新装饰总价内）。安装到位经发包人验收合格后付款70%，余款等审计结束后留质保金外再予拨付。4.经双方共同考察看样，双方认定：根据图纸计算大约双面手工岩棉钢板2200平方米，计420000元，板厚50毫米、壁厚0.426毫米，言板板业（苏州）有限公司生产。价格计算：手工彩钢板100元/平方米，利润20%，安装费35元/平方米，顶板加5毫米玻镁板，加10元/平方米，小于1.18米的部分加10%费用，穿管2元/米，运费每车4000元，板材上楼费3元/平方米，税费、管理费由发包人承担，以上价格为双方认可的价格，独立取费，不予审计。5.新装修的付款方式：承包人材料进场，按施工进度（二、三、四楼）在内，发包人付给承包人总价格的30%；整个工程安装结束后经相关部门检验合格后，发包人付给承包人总价格的40%；审计部门审计结束后，按审计部门的审计结论，留5%作为质保金外，其他余款付清；5%质保金，一年后付清。协议签订后，涉案工程由居泰隆公司施工，于2015年7月竣工，后经验收合格并交付使用。 2015年9月6日下午，阜宁疾控中心召开检验楼改造工程工作会议，听取检验楼改造的详细实施过程，研究检验楼改造中标单位居泰隆公司合同争议相关事宜，会议形成的意见纪要如下：1.双面不锈钢岩棉彩钢板原议价100元/平方米，后通过市场调研，价格偏低，经研究同意增加28元/平方米。2.中标价1850000元，实做1800000元，余50000元按4%配套费计算。3.于2013年6月至2015年4月停工，补助停工费用500元/月。4.以上费用，以审计部门审计为准。 2016年6月8日，居泰隆公司派驻涉案工程的项目负责人唐权来向阜宁疾控中心出具的承诺书及索赔说明中载明：“另由于甲方图纸设计进度不能满足施工进度要求，迫使我单位停工。陆续停工共计22个月，造成我公司损失约252000元（详见索赔说明）”。索赔说明中载明该公司经研究补偿项目负责人3000元每月每人（计66000元），技术负责人、施工员、质检员、安全员、材料员1200元每月每人（计132000元），看护工地（2人）1000元每月每人（计44000元）以及材料损失10000元，共计252000元。 2017年1月10日，阜宁县审计局对阜宁疾控中心业务用房等改造工程价款进行了价款审计，并出具征求意见稿，初步审定居泰隆公司在阜宁疾控中心业务用房改造中审定价1593250.40元，具体明细为：阜宁疾控中心改造工程中二层、四层实验室的装修工程审定价为713049.83元、安装工程审定价为125029.61元、不锈钢台面工程审定价为203912.81元，三层的装修改造工程审定价为139425.84元、签证工程审定价为22380.83元，阜宁疾控中心轻质加层工程审定价为316298.68元，现场签证工程审定价为73152.80元。现阜宁县审计局正在对双方争议的项目进行审核。 在本案审理过程中，根据居泰隆公司的申请，一审法院依法委托汇邦公司对阜宁疾控中心业务用房改造工程停工期间管理人员工资损失及外脚手架所用钢管、扣件租金进行司法鉴定。2019年7月20日，汇邦公司作出江苏汇邦鉴[2019]第019号工程造价鉴定报告，结论为：阜宁疾控中心业务用房改造工程停工期间管理人员工资损失及外脚手架所用钢管、扣件租金鉴定费用454234.09元，其中管理人员工资损失411400元，钢管、扣件延期租金损失42834.09元。居泰隆公司为此支付鉴定费8000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.居泰隆公司要求阜宁疾控中心支付工程价款的条件是否成就？2.阜宁疾控中心应否向居泰隆公司赔偿空气净化实验室通风设备工程可得利益损失？3.居泰隆公司主张停工损失454234.09元应否支持？ 一、关于居泰隆公司要求阜宁疾控中心支付工程价款的条件是否成就的问题。 居泰隆公司认为，根据2014年9月10日双方签订的补充协议，涉案工程独立取费，不予审计，阜宁疾控中心应当按总工程款2417828.61元支付工程价款。 阜宁疾控中心认为，双方签订的建设工程施工合同及补充协议均约定以审计结论作为结算依据，居泰隆公司将补充协议约定的装饰材料价格独立取费，不予审计，理解为涉案工程价款不予审计，是断章取义，涉案工程初审价为1593250.40元，阜宁疾控中心已支付居泰隆公司1667000元，故已不差欠涉案工程的工程价款。 一审法院认为，《中华人民共和国审计法》第二十二条规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和结算，进行审计监督。该条约定仅是规定审计机关对此类建设项目的进行审计监督，而非对政府投资项目最终需审计确定决算金额的效力性规定。审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为计算工程价款的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案中，阜宁疾控中心与居泰隆公司于2013年2月28日签订建设工程施工合同，约定以审计价款作为最终结算依据。后因原设计图纸不符合空气净化实验室通风设备工程要求而重新招标，双方于2014年9月10日签订补充协议，约定部分工程独立取费，不予审计。上述施工合同、补充协议均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性的规定，应认定为有效。由于涉案施工合同及补充协议均约定以审计部门的审计结论作为结算工程价款的依据，现审计部门仅出具了审计报告征求意见稿，对双方的争议项目正在进行审核，对其中无法达成一致意见的争议项目尚需司法鉴定，涉案工程最终的工程价款尚未确定，居泰隆公司要求阜宁疾控中心支付工程款条件尚未成就，故对居泰隆公司要求阜宁疾控中心支付工程款608171.17元的诉讼请求，不予支持，居泰隆公司可待条件成就时再行主张。 二、关于阜宁疾控中心应否向居泰隆公司赔偿空气净化实验室通风设备工程可得利益损失的问题。 居泰隆公司认为，阜宁疾控中心将空气净化实验室通风设备工程强行从居泰隆公司中标工程中剥离，另行招标，构成违约，该工程中标价为419700元，依据建筑业正常利润10%计算，阜宁疾控中心应支付居泰隆公司可得利益损失为41970元。 阜宁疾控中心认为，居泰隆公司不具备通风设备工程施工资质，据此双方达成了补充协议，故居泰隆公司的该主张没有事实依据。 一审法院认为，可得利益损失指一方未全面履行合同等违约行为导致守约方所丧失的财产性损失，即在合同履行前并不为当事人所拥有的，而为当事人所期望在合同全面履行以后可以实现和取得的财产权利。涉案空气净化实验室通风设备工程需具备三级以上空气净化工程专业承包资质，而居泰隆公司不具备上述施工资质，阜宁疾控中心据此对空气净化实验室通风设备工程进行重新招标，且双方就此达成补充协议，补充协议明确约定“原有合同因不符实验室净化要求发生变动，现经甲乙双方友好协商，签订以下补充协议…….”，据此，居泰隆公司主张阜宁疾控中心强行将空气净化实验室通风设备工程从其中标工程中剥离，另行招标，构成违约的观点不能成立。因阜宁疾控中心将空气净化实验室通风设备工程重新招标不构成违约行为，故居泰隆公司要求阜宁疾控中心赔偿空气净化实验室通风设备工程可得利益损失41970元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。 三、关于居泰隆公司主张停工损失454234.09元应否支持的问题。 居泰隆公司认为，因阜宁疾控中心的原因，导致涉案工程停工22个月，阜宁疾控中心应当赔偿居泰隆公司停工期间的损失454234.09元。 阜宁疾控中心认为，涉案工程停工22个月是事实，但居泰隆公司没有实际产生停工损失，阜宁疾控中心已补偿其每月500元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案中，双方对涉案工程施工过程中由于原设计图纸不符合实验室空气净化要求，招投标文件项目特征描述也与现场不符，阜宁疾控中心重新设计图纸，导致涉案工程停工22个月的事实均无异议，现亦无证据证明居泰隆公司接受了2015年9月6日阜宁疾控中心会议纪要中补偿其停工损失500元每月的意见，因此阜宁疾控中心应当赔偿居泰隆公司停工期间的管理人员工资损失以及钢管、扣件延期租金损失。一审法院对汇邦公司出具的工程造价鉴定报告中的钢管、扣件延期租金损失42834.09元予以认定。对于管理人员工资损失，鉴定报告系根据居泰隆公司提供的工资发放明细表作出，但该工资发放明细表中的工资标准与居泰隆公司向阜宁疾控中心出具的承诺书及索赔说明中的工资标准明显不符，索赔说明中载明“后经研究补偿项目负责人3000元/人，其他1200元月/人，现将项目部人员基本工资汇总如下……”该索赔说明中的工资标准应为居泰隆公司的实际损失，故以居泰隆公司向阜宁疾控中心出具的承诺书及索赔说明中的工资标准作为其管理人员工资损失的依据，居泰隆公司停工期间管理人员工资损失为242000元。据此，阜宁疾控中心应当赔偿居泰隆公司停工损失284834.09元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、阜宁疾控中心应于判决生效后10日内赔偿居泰隆公司停工损失284834.09元；二、驳回居泰隆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15110元，由居泰隆公司负担11353元，阜宁疾控中心负担3757元;鉴定费8000元，由阜宁疾控中心负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，阜宁疾控中心与居泰隆公司于2013年2月28日签订建设工程施工合同，约定以审计价作为结算依据。后因原设计图纸不符合空气净化实验室通风设备工程要求而重新招标，双方于2014年9月10日签订补充协议，约定按审计部门的审计结论结算。因双方签订的建设工程施工合同及补充协议中均明确约定以审计部门的审计结论作为结算工程款的依据，补充协议第四条中的“独立取费，不予审计”仅是对装饰材料价格的约定，现审计部门仅出具了审计报告征求意见稿，居泰隆公司对审计报告征求意见稿不予认可，并以其单方提交的报审价要求阜宁疾控中心支付工程款，既不符合合同约定，亦不符合法律规定。因阜宁县审计局尚未出具正式审计报告，对双方的争议项目正在进行审核，对其中无法达成一致意见的争议项目尚需司法鉴定，涉案工程最终的工程价款尚未确定，故居泰隆公司要求阜宁疾控中心支付工程款条件尚未成就。居泰隆公司上诉称其除对工程停工损失申请司法鉴定外，还于2019年7月10日就争议项目的工程造价向一审法院提交了工程造价司法鉴定申请，但其未能提供证据证明，居泰隆公司可另行再予主张。 案涉空气净化实验室通风设备工程需具备三级以上空气净化工程专业承包资质，而居泰隆公司不具备上述施工资质，阜宁疾控中心对空气净化实验室通风设备工程进行重新招标，双方就此也达成补充协议，明确约定“原有合同因不符实验室净化要求发生变动，现经甲乙双方友好协商，签订以下补充协议…….”，故阜宁疾控中心将空气净化实验室通风设备工程重新招标不构成违约，居泰隆公司要求阜宁疾控中心赔偿空气净化实验室通风设备工程可得利益损失，没有事实和法律依据。 《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”涉案工程施工过程中由于原设计图纸不符合实验室空气净化要求，招投标文件项目特征描述与现场不符，阜宁疾控中心重新设计图纸，涉案工程实际停工22个月，该停工原因不能归责于居泰隆公司，阜宁疾控中心应当赔偿居泰隆公司停工期间的管理人员工资损失以及钢管、扣件延期的租金损失。经一审法院委托司法鉴定，钢管、扣件延期租金损失为42834.09元、管理人员工资损失为411400元。阜宁疾控中心上诉称停工期间不存在钢管、扣件租赁，因工程后期施工仍需脚手架等设施，阜宁疾控中心未能提供工程前期施工结束后脚手架已撤场的证据，故其该上诉理由不能成立，对于该钢管、扣件延期租金损失阜宁疾控中心应予赔偿。关于鉴定结论中的管理人员的工资损失411400元，鉴定报告系根据居泰隆公司提供的工资发放明细表作出的，但该工资发放明细表中的工资标准与居泰隆公司派驻涉案工程的项目负责人唐权来向阜宁疾控中心出具的承诺书及索赔说明中的工资标准明显不符，唐权来作为居泰隆公司的工程项目负责人，施工中多次在工程量签证单、工程现场签证单等文件上签字，故其有权代表居泰隆公司进行索赔，一审法院依据索赔说明中载明的工资标准作为管理人员工资损失的依据，对居泰隆公司并无不公。阜宁疾控中心的会议纪要中载明工程自2013年6月至2015年4月停工并同意补助停工费用500元/月，但因无证据证明居泰隆公司接受了会议纪要中补偿其停工损失500元/月的意见，阜宁疾控中心应按居泰隆公司的人员工资损失情况进行赔偿，一审法院在审理中对相关留守人员进行了调查，并结合居泰隆公司出具的承诺书及索赔说明判决阜宁疾控中心进行赔偿，并无不当。 综上，居泰隆公司、阜宁疾控中心的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 江苏居泰隆装饰工程有限公司预交的二审案件受理费15110元，根据其上诉标的额收取11995元，由江苏居泰隆装饰工程有限公司负担，本院依法退还江苏居泰隆装饰工程有限公司3115元。阜宁县疾病预防控制中心预交的二审案件受理费15110元，根据其上诉标的额收取2724元，由阜宁县疾病预防控制中心负担，本院依法退还阜宁县疾病预防控制中心12386元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 东 审 判 员  张晨阳 审 判 员  周 陇 二〇二〇年六月四日 法官助理  张东祥 书 记 员  成以琴