天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1423号上诉人（原审被告）：天津滨海新区港运建筑安装工程有限公司，住所地天津市滨海新区古林街欣欣社区景运路南。法定代表人：孙利民，董事长。委托诉讼代理人：王剑冰，天津勤达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丛荣文，男，1959年12月10日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：刘阳，天津景贤律师事务所律师。上诉人天津滨海新区港运建筑安装工程有限公司（以下简称港运公司）因与被上诉人丛荣文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初65247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。港运公司上诉请求：1．依法撤销原审判决，改判由被上诉人丛荣文承担主要责任，上诉人承担次要责任，赔偿30036.78元（100122.6×30%）；2．诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律存在错误。首先，本案港运公司与丛荣文系劳务关系，2019年4月3日，丛荣文驾驶车辆发生侧翻导致受伤。此次事故中，由于丛荣文身为驾驶员观察不周，方向盘左打过早，判断失误，盲目通过而造成了事故的发生，丛荣文的驾驶行为具有重大过失，与事故结果有直接的因果关系，应对事故承担主要责任。一审法院依据《侵权责任法》第三十五条裁判，丛荣文自身具有过错，应由丛荣文承担70%主要责任，港运公司承担30%次要责任。其次，在丛荣文27天住院治疗期间，港运公司派员工刘振清为其提供了护理，应当核减护理费3331.8元。丛荣文辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。丛荣文对事故的发生已经提前告知了单位，在事故中本身没有过错，应当由港运公司对丛荣文的损害承担全部责任。关于核减护理费问题，港运公司的确派了员工护理，但是时间是每天8小时，认可9天的护理时间。丛荣文向一审法院起诉请求：港运公司赔偿丛荣文损失共计120118.2元（住院伙食补助费2700元、营养费3000元、误工费13059.8元、护理费7406.4元、残疾赔偿金85952元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2500元和交通费500元）；本案诉讼费由港运公司承担。一审法院认定事实：丛荣文于2015年1月退休并享受退休待遇。2019年1月1日丛荣文、港运公司签订《下岗人员劳动协议书》，约定由港运公司安排丛荣文从事操作岗工作，期间自2019年1月1日至2019年6月30日。2019年4月3日下午5时许，在丛荣文为港运公司提供劳务过程中，丛荣文驾驶搅拌车在天津市滨海新区中铁一局大院内，车辆发生侧翻，导致丛荣文骨盆骨折的事故。丛荣文因本次事故住院27天，自2019年4月3日至2019年4月30日。港运公司为丛荣文垫付包括医疗费在内的29000元。诉讼中，经丛荣文申请，一审法院依法委托天津市天衡司法医学鉴定所对丛荣文本次伤情构成伤残等级和误工期、护理期和营养期进行了鉴定，经鉴定，丛荣文伤残程度十级；丛荣文误工期为165日、护理期为60日、营养期为60日。丛荣文为此支出鉴定费2500元，丛荣文提交医疗费票据以证实丛荣文产生的医疗费19539.24元和因鉴定产生检查费875元，上述20414.24元丛荣文同意从港运公司垫付的29000元中予以扣除。事故发生后港运公司共计向丛荣文发放工资16405元，其中五月份工资中双方均认可包括2019年3月20日至4月20日期间基本工资1962元和事故发生前的实际工作量（台班费）1083元。上述事实，有当事人当庭陈述及丛荣文提交的退休证、下岗人员劳动协议书、住院病案、医疗费票据、工资卡明细等，港运公司提交的收条、工资发放明细等，一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告、鉴定费发票等证据可以证实，一审法院依法予以确认。一审法院认为，丛荣文在退休后与港运公司签订下岗人员劳动协议书，双方之间建立劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。港运公司未举证证明丛荣文对事故的发生存在过错，故港运公司应当对丛荣文的损失承担全部赔偿责任。鉴定报告系一审法院依法委托，程序合法、公正，内容客观、真实，一审法院对此予以认定。关于丛荣文的损失：1．住院伙食补助费，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即每天100元标准，结合住院天数27天，故一审法院支持丛荣文住院伙食补助费2700元；2．营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，根据丛荣文的伤情以及鉴定的期限，每天酌情按35元计算，一审法院支持丛荣文营养费为2100元（35元/天×60天）；3．误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，丛荣文主张参照受诉法院所在地居民服务行业上一年度职工的平均工资计算，即45056元/年÷365天×165天=20368元，一审法院按此金额予以支持；4．护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，丛荣文主张按照居民服务业收入标准计算其护理费，即45056元/年÷365天×60天×1人=7406.4元，符合法律规定，一审法院对此予以支持；5．残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丛荣文伤残等级10级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准即42976元，故一审法院支持丛荣文残疾赔偿金为85952元（42976元×20年×0.1）；6．精神损害抚慰金，一审法院依照丛荣文伤残等级，丛荣文主张5000元，符合情理，一审法院对此费用予以支持；7．鉴定费2500元，系为查明事实丛荣文支持的合理必要费用，一审法院予以确认；8．交通费，一审法院未提供票据予以支持，但考虑到治疗往来必然产生交通费，结合丛荣文情况，一审法院酌情支持丛荣文交通费450元。综上，丛荣文共计损失金额为126476.4元。另丛荣文主张医疗费19539.24元和因鉴定产生检查费875元，从港运公司垫付的29000元扣除外，剩余款项为8586元。另港运公司在丛荣文事故后的误工期间及之后共计支付工资为14436元。扣除已支付上述两项款项外，港运公司应赔偿丛荣文各项损失合计103454.4元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：被告天津滨海新区港运建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告丛荣文各项损失共计103454.4元。如果被告未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费450元，由丛荣文负担62元，由港运公司负担388元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。港运公司提交如下证据：丛荣文出具证明一份，证明其在住院治疗期间单位派刘振清白天护理27天，夜间由丛荣文爱人护理。丛荣文的质证意见为：对于该份证据的真实性没有异议，但是该份证明上已经注明了刘振清只是在白天护理，晚上是由丛荣文爱人进行护理。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：该份证据由丛荣文本人所出具，并且其对该份证据的真实性没有异议，本院对于该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可。然该份证据中明确写明“刘振清白天护理”，本院对于该护理事实认可，对于护理天数不予认可。其他当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案因提供劳务时自身受伤主张损害赔偿成讼，本案的争议焦点为：1．港运公司应当对丛荣文损失承担的责任比例；2．应当核减的护理费数额。关于争议焦点1，丛荣文在退休后与港运公司签订下岗人员劳动协议书，双方之间建立劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。港运公司主张丛荣文对于损害后果的发生也存在一定的过错，但是并未提交充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院判令港运公司对丛荣文的损失承担全部赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于争议焦点2，港运公司提交丛荣文出具的证明写明“丛荣文在住院治疗期间单位派刘振清白天护理27天，夜间由丛荣文爱人护理”，该份证据能够证明在丛荣文住院期间，港运公司派员工进行了护理，然港运公司仅依据该份证据主张扣除27天护理期依据不足。丛荣文同意扣除9天的护理期，本院照准，故丛荣文的护理费数额为45056元/年÷365天×51天×1人=6295.5元。一审法院对于其他项目计算无误，本院予以确认，港运公司应赔偿丛荣文各项损失合计102343.5元。综上所述，上诉人港运公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初65247号民事判决；二、天津滨海新区港运建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿丛荣文各项损失共计102343.5元；三、驳回天津滨海新区港运建筑安装工程有限公司的其他上诉请求；四、驳回丛荣文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费450元，由丛荣文负担70元，由天津滨海新区港运建筑安装工程有限公司负担380元。二审案件受理费950元，由丛荣文负担10元，由天津滨海新区港运建筑安装工程有限公司负担940元。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年六月十八日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……