浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终668号 上诉人（原审原告）：沙银龙，男，1983年11月2日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：郭佳捷，浙江英胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：包宝莲，女，1965年6月22日出生，汉族，住浙江省临海市。 被上诉人（原审被告）：台州经济开发区阳光物业管理有限公司，住所地：台州市经济开发区纬二路158号。 法定代表人：沈湛，董事长。 委托诉讼代理人：何良雄，浙江利群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。 原审原告：刘君，女，1987年8月22日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 上诉人沙银龙因与被上诉人包宝莲、台州经济开发区阳光物业管理有限公司、原审原告刘君生命权纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院(2019)浙1002民初4462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沙银龙上诉请求：原审法院认定事实错误，适用法律错误，逻辑混乱，法律推定没有事实和证据，程序违法。一、原审法院对于沙梓轩死亡主要原因认定事实错误。在本案中，沙梓轩死亡的主要原因到底是监护人监护不力还是被上诉人包宝莲看护不周（一）被上诉人包宝莲在本案中是否存在法定的看护义务。未成年人由于身心健康发育的客观原因，对于日常生活中的危险或者可能存在的危险，没有明确的认知。这也是法律定义无民事行为能力人的主要原因。因此，客观上，未成年人健康、安全成长离不开成年人的照料、看护。一般情形下，履行未成年人监护义务的为其父母(或者特殊情况下的其他亲属)。但是，随着我国社会经济发展，出现了家庭双职工或者其他原因导致监护人在日常生活中无法时刻看护未成年人的情形，由此，产生了保姆行业。保姆在监护人工作繁忙情况下，看护未成年人，促进了社会和谐发展。保姆的看护职责，不仅仅基于雇主与保姆之间的合同约定(通常双方之间为不要式合同)，法律对此也进行了明确的定义。2015年《刑法修正案》增加了“虐待被监护人、看护人罪”，使得看护人成为了一个法律名词。看护人员一般指的是：对未成年人、老年人、病患、残疾人等负有看护职责的学校、人员等。在本案中，被上诉人包宝莲受雇于上诉人之后，即负有家中未成年子女的看护职责。（二）被上诉人包宝莲作为看护人，在本案中，对上诉人家庭数个未成年子女承担看护职责的范围，到底仅仅是幼女还是包括了次女和三子原审判决书认定两原审原告也未举证证明去明确告知包宝莲在事发期间需看护全部成年子女的相关事实。实际上，原审庭审过程中，上诉人提交了大量的证据以证明被上诉人包宝莲职责范围。如：1.本案起诉当日，上诉人即已申请了证据保全，请求调取被上诉人负责接送次女和三子幼儿园上学、放学视频，因原审法院强制庭前调解等原因导致证据灭失未能保全成功(见案卷证据保全申请书，涉及原审法院程序违法)；2.上诉人向幼儿园老师、保安调取相关笔录，作为申请保全视频灭失后的补充证据，证明日常生活中，被上诉人履行看护次女、三子职责，基于客观原因对于上述笔录真实性问题向原审法院做了阐明，并当庭申请原审法院向幼儿园老师、保安核实真实性；3.上诉人向原审法院提交的名都锦绣花园小区监控视频，同样包含被上诉人包宝莲携次女、三子、幼女外出游玩内容，足以证明被上诉人在监护人外出工作时看护范围除了幼女，还包括次女和三子。而上诉人提交的相关证据，原审法院在判决书中并未进行证据认证，证据三性及采纳与否未见文字，但是结论上却认定上诉人未能举证证明被上诉人包宝莲的看护职责范围，令人匪夷所思。上述在案证据(包括灭失证据，过错也应当由原审法院承担)足以证明被上诉人看护范围也包括了次女和三子，原审法院视而不见，且在原审判决中只字未提，让上诉人无法息诉服判，更无法平息丧子的悲恸。（三）原审法院在认定事实中，引用了模糊的概念，进而进行推定，让人不明所以。原审认为，根据当地保姆市场行情，包宝莲抗辩的主要工作职责范围是符合沙银龙、程小妮所提供其相应报酬水平的。法院作出的判决是神圣且严谨的，引用的事实或数据应当准确、详实，如果进行引用应当明确载明出处。但在本案中，原审法院的认定谬误较多：根据当地保姆市场行情，当地保姆市场行情是指哪个地区的保姆行情，椒江地区还是台州市平均行情当地保姆行情是指所有种类保姆还是普通保姆种类(如月嫂也属于短期保姆，月薪可高达1万元-2万元；短期家政保姆也属于保姆，月薪可能400-600元)当地保姆行情是否存在政府指导价格或者自由市场价格原审法院认定的保姆平均薪酬或中位数薪酬水平由哪个部门统计得出原审法院是引用了相关部门的数据机构仰或是原审法院审判人员深入市场自行调研得出原审法院所谓和工作范围相适应薪酬水平是如何匹配，结论又是如何得出原审判决书的内容让人疑惑不解，即没有数据来源说明，也没有数据引用，原审法院却能全能全知的判断被上诉人拿了多少钱该干多少活，原审法院判决是典型的资本主义金钱观。按照这个逻辑，如果上诉人给付被上诉人月薪6万或是60万，那么被上诉人过错责任就能据此认定上诉人认为这种法律思维和逻辑是错误的。（四）原审法院一方面认为上诉人未明确告知被上诉人包宝莲工作职责，另一方面又确定了被上诉人的协助照看义务。既然被上诉人包宝莲存在看护义务，那么在上诉人因事外出(外婆去世回老家)情形下，被上诉人的看护职责，看护范围到底是什么原审法院在确定被上诉人存在看护职责的情形下，仅仅确定了被上诉人5%赔偿责任，是否与其过错程度相适应上诉人认为，原审判决大大减轻了被上诉人包宝莲的看护职责，赔偿责任与事实是不相匹配的。综上所述，上诉人提交的证据足以证明被上诉人看护范围包括次女、三子、幼女。在监护人确实有事无法随时随地履行监护职责的情况下，被上诉人应当切实履行看护职责，作为监护职责的重要补充。退一万步而言，假如被上诉人认为自己无法或者没有能力履行相应的看护职责，应当及时告知上诉人。如果认为自己无能力履行又开门放任次女，三子外出游玩，这是否尽到了保姆的职责是否履行的看护义务上诉人认为，得出的答案显然是被上诉人未尽职尽责，被上诉人的重大过错，与沙梓轩溺水身亡存在之间因果关系。假如被上诉人明确说明，其无义务或无能力履行看护职责，那么上诉人必将寻求其他照料子女的方式，而不是放任悲剧的发生。事实上，为了让被上诉人有精力照料三个幼子女，事发当日中餐都是上诉人通过外卖平台配送到家中供被上诉人和子女享用。结果，悲剧依然发生，而原审法院认定被上诉人的责任仅仅是微不足道的5%。二、本案程序严重违法，导致上诉人申请证据保全的证据全部灭失。案发后，上诉人与被上诉人通过椒江区区东派出所及白云街道两次调解，因为分歧过大，在确实无法调解的情况下，于2019年9月19日当日向原审法院提起诉讼并申请保全。原审法院却仍然要求进行调解，上诉人再三强调担心相关视频会随着时间流逝会被覆盖进而导致证据灭失，原审法院仍然以诉前调解为由推诿。2019年9月23日，上诉人再三要求下，终于立案并要求进行证据保全，同时再次告知了时间的迫切性。2019年9月25日，原审法院仍然未进行证据保全，无奈之下上诉人苦苦哀求，通过区东派出所再三协调，终于得到被上诉人台州经济开发区阳光物业管理有限公司和名都锦绣幼儿园同意，却被告知被上诉人包宝莲接送次女、三子上、下学视频全部已经覆盖，仅有小区大门口视频尚有留存。因证据确实灭失，上诉人无奈放弃了证据保全。三、被上诉人台州经济开发区阳光物业管理有限公司承担责任是否与其侵权责任相适应的问题。原审法院认定台州经济开发区阳光物业管理有限公司对沙梓轩死亡存在一定的过错，但仅分配其承担15%的赔偿责任。上诉人认为该责任比例与被上诉人台州经济开发区阳光物业管理有限公司责任不相适应，承担责任比例过低。被上诉人台州经济开发区阳光物业管理有限公司在本案中负有双重责任，一方面是基于公共区域安全管理的责任，作为小区游泳池的承包商，管理人，无论营业与否，均应当确保游泳池的公共安全，杜绝安全隐患。尤其是非营业时间，完全可以清空蓄水；另一方面，被上诉人台州经济开发区阳光物业管理有限公司作为物业服务企业，有义务保障业主使用小区内设施安全，这种保障不仅仅基于成年业主，也应当包括未成年业主。作为小区泳池的承包人和管理人，从事了商业盈利行为，上诉人认为被上诉人的过错比例应当参照司法实践中类似酒店、游泳池、游乐园的赔偿比例。而原审法院判决赔偿比例是远低于同类案件，甚至远低于调解比例。结合以上理由，上诉人认为原审法院在本案判决中，程序严重违法，认定事实错误，法律逻辑、法律适用错误。这样的错误判决不仅让上诉人无法息诉息访，更严重伤害了上诉人的情感。故根据我国法律有关规定，特向贵院提起上诉，请求依法对本案予以改判或发回重审。 包宝莲答辩称，上诉人与其约定的工作职责明确为照看上诉人刚满周岁的幼女，工资为5500元每月。因此包括沙梓轩在内的其他小孩并不属于包宝莲的照顾范围，沙银龙的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 台州经济开发区阳光物业管理有限公司答辩称，一、一审法院认定的事实正确。案涉游泳池处于停止营业状态，大门均已上锁，泳池东面系铁网门，高1.6米，款1.9米，门中间有破洞。对于上述事实认定部分，台州经济开发区阳光物业管理有限公司无异议。但请二审法院结合一审的庭审视频，注意以下事实：(一)事故发生前，阳光物业公司采取了合理的方式通知业主涉案游泳池已经停止对外经营，通知方式包括但不限于在业主微信群通知，楼道张贴公告，小区公告栏进行公告等。(二)游泳池及游泳池四围的围栏、大门均由小区建设单位竣工验收合格后交由台州经济开发区阳光物业管理有限公司进行管理，在设计上并无质量缺陷。(三)台州经济开发区阳光物业管理有限公司建立了保安巡逻制度，同时在小区安装了视频监控。事故发生当天，保安人员进行了巡逻。(四)台州经济开发区阳光物业管理有限公司工作人员发现原告孩子溺水情况后，立即赶往现场，展开施救工作。经紧急救援，原告二女儿被成功获救，三子沙梓轩抢救无效，不幸离世。(五)台州经济开发区阳光物业管理有限公司一直配合原告善后工作，态度积极诚恳，尽管被上诉人将阳光物业公司告上法庭，但其从未放弃与上诉人协商解决的希望。二审中，台州经济开发区阳光物业管理有限公司依旧愿意在合法合理且力所能及的范围内解决本纠纷。二、一审庭审程序合法，一审中所有案涉证据均依照法律的规定进行了举证质证，并未剥夺任何一方当事人的合法权益。且庭审过程也未出现程序违法之情形。三、台州经济开发区阳光物业管理有限公司尽到了合理限度范围内的安全保障义务，物业公司的行为与死者死亡之间没有因果关系，其不应当承担赔偿责任，但出于人道主义的考虑，台州经济开发区阳光物业管理有限公司愿意对原告进行合理补偿。任何善法均不强人所难，法理上物业公司应该尽到安全保障义务，但法律绝不要求物业公司杜绝或者随时制止所服务小区内一切损害的发生。只要台州经济开发区阳光物业管理有限公司尽到了合理限度范围内的安全保障义务，就可以对业主所遭受的损失免责。根据一审查明的事实，阳光业务公司已经尽到了合理的安全保障义务。台州经济开发区阳光物业管理有限公司的行为与死者死亡之间没有因果关系。四、一审法院判决阳光物业公司承担上诉人各项损失共计179329.31元，为包宝莲的3倍，该判决赔偿金额过高。一审法院判决包宝莲赔偿59776.44元，该金额约是包宝莲10个月的工作总额(包宝莲刚开始月薪5500，后涨为6000)，而包宝莲工作不满四个月，其已经承担了较高的责任。而台州经济开发区阳光物业管理有限公司承担的责任是包宝莲的3倍之多。因此，一审法院判决台州经济开发区阳光物业管理有限公司承担上诉人各项损失共计179329.31元，该判赔金额确实过高。请求二审法院依法作出判决。 沙银龙、刘君向一审法院起诉请求：判令包宝莲、台州经济开发区阳光物业管理有限公司赔偿因其重大过错造成沙梓轩死亡的经济损失共计1245528.73元。 一审法院认定事实：沙梓轩于2013年12月31日出生，其父亲系沙银龙，母亲刘君。沙银龙与刘君离婚后与程小妮再婚，并与程小妮共同生活在椒江区，系该房屋业主。随沙银龙、程小妮共同居住的还有包括沙梓轩等四个子女。包宝莲受雇于沙银龙、程小妮，在椒江区从事保姆工作，原工资为5500元／月，后增加至6000元／月。台州经济开发区阳光物业管理有限公司系椒江区名都锦绣小区的物业公司。2019年9月8日16时许，沙梓轩未在成年家属看护下翻越椒江区名都锦绣小区的游泳池东面大门进入泳池嬉水，导致沙梓轩溺水身亡。事发时，该游泳池处在停止营业状态，大门均已上锁。泳池东面的大门系铁网门，高1.6米，宽1.9米，门中间有个破洞。沙梓轩溺水后曾被送医抢救，并因此花费了医疗费。 一审法院经审理认定：根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，根据两原告提供及其申请该院调取的证据反映，沙梓轩未在成年家属看护下自行翻越进入处于停止营业状态且大门均已锁闭的游泳池嬉水，导致其溺水身亡的事实。该院认为沙梓轩的死亡原因主要在于成年家属的监护不力，在没有成年人看护的情况下玩水，导致溺水身亡。两原告主张被告包宝莲系其家庭保姆，未尽到照顾的职责，系导致沙梓轩死亡的直接原因。被告包宝莲辩称其虽在沙银龙、程小妮家从事保姆工作，每月工资6000元，但其主要职责是照顾沙银龙、程小妮最小的一周多的女儿，另外还给全家人做饭，再有空的时候搞搞卫生等家政工作，对沙梓轩并不存在照顾义务。该院认为，根据当地保姆市场行情，被告包宝莲抗辩的主要工作职责范围是符合沙银龙、程小妮所提供其相应报酬水平的，并且两原告也未举证证明沙银龙、程小妮明确告知被告包宝莲在事发期间需看护全部未成年子女的相关依据，因此，沙梓轩的主要监护职责仍然系其父母。但是考虑到被告包宝莲系家庭保姆，当家中成年家属均有事外出，被告包宝莲对家中未成年人在成年家属即使未及时告知的情况下仍应有协助照看的注意义务，故被告包宝莲对沙梓轩的死亡仍存在一定过错。被告台州经济开发区阳光物业管理有限公司虽然对处于停止营业状态的游泳池采取了锁闭大门的措施，但其并未注意到泳池东面1.6米高的铁网门因大门破洞易于攀爬的属性，并且对停止营业的游泳池未及时将池内蓄水降低至安全范围的管理义务，因此，被告台州经济开发区阳光物业管理有限公司对沙梓轩的死亡也存在一定的过错。两原告系沙梓轩的近亲属，有权提起本案诉讼。两原告要求两被告共同承担赔偿责任，该院认为两被告之间并不存在共同故意或过失，显然不属于共同侵权，因此，各被告应按各自的过错程度承担赔偿责任。综合本案各个因素，该院确定被告包宝莲承担两原告合理损失5%的赔偿责任，被告台州经济开发区阳光物业管理有限公司承担两原告合理损失15%的赔偿责任。对于两原告主张的各项损失，该院具体分析如下：1．医疗费。两原告提交的医疗费票据，经计算为832.73元，该院依法认定。2．死亡赔偿金。两原告主张1111480元，该院依法予以确定。3.丧葬费。两原告主张33216元，该院依法予以确定。4.精神损害抚慰金。两原告主张100000元，该院认为两原告因沙梓轩死亡遭受到精神损害，但主张金额过高，该院酌情确定为50000元。上述各项合理费用合计为1195528.73元，被告包宝莲应赔偿59776.44元，被告台州经济开发区阳光物业管理有限公司应赔偿179329.31元。综上，两原告诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告包宝莲于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告沙银龙、刘君各项经济损失59776.44元；二、被告台州经济开发区阳光物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告沙银龙、刘君各项经济损失179329.31元；三、驳回原告沙银龙、刘君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3314元（已减半），由原告沙银龙、刘君负担2678元，被告包宝莲、台州经济开发区阳光物业管理有限公司负担636元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案系生命权纠纷，上诉人沙银龙与被上诉人包宝莲、台州经济开发区阳光物业管理有限公司争议的主要焦点在于被上诉人包宝莲、台州经济开发区阳光物业管理有限公司对受害人沙梓轩的死亡后果所应承担的责任比例问题。从本案现有的证据以及查明的事实来看，上诉人沙银龙与被上诉人包宝莲对劳务合同关系中包宝莲的主给付义务为照顾沙银龙家中一周半的幼女，双方当事人对此均无异议。上诉人沙银龙主张合同订立之际双方明确约定被上诉人包宝莲的合同义务中包括协助照顾家中的次子沙梓轩与三女儿，作为主张合同关系存在的一方，上诉人负有举证证明责任。但双方并未签订书面合同，上诉人于一审中提供的关于被上诉人包宝莲曾经接送沙梓轩与沙银龙三女儿上学、放学的相关证据尚不足以支持照顾其他子女亦属于被上诉人包宝莲的合同义务范围这一主张。故一审法院对此未予认定，并无不当。沙银龙作为沙梓轩的法定监护人，负有法定的监护义务，在其离家外出期间，应当对家中未成年子女的照顾事项作出妥善周全的安排。但法定监护人将三个未成年子女均交由保姆一人进行照顾，无论是否明确约定为保姆的合同义务，其在事务安排上均难谓周全。包宝莲在案涉事故发生前作为家中唯一成年人，仍应对其合同义务以外的未成人照顾负有必要的注意义务。故一审法院综合考量包宝莲的注意义务性质、程度以及溺水事故发生原因等因素认定包宝莲对受害人沙梓轩的死亡后果承担5%的赔偿责任，亦难谓失当。台州经济开发区阳光物业管理有限公司作为名都锦绣花园小区物业服务提供者，同时亦为事发游泳池这一场所的经营管理者，负有管理维护之职，对游泳池的安全隐患存在管理上的疏失，故其对本次受害人沙梓轩溺水死亡的事故之过错当可认定，原审据此认定其对此承担15%的赔偿责任，亦无不当。至于本案的程序问题，经核实，一审法院在组织各方当事人进行调解过程中并无违反合法、自愿原则之处，最终因当事人未能达成一致的调解方案而迳行判决，与法不悖。综上所述，沙银龙的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5356元，由上诉人沙银龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  许战平 审判员  何敏军 审判员  陈 杰 二〇二〇年六月二十四日 书记员  项海英