江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终907号上诉人（原审原告）：冯某某，男，2008年3月28日出生，汉族，脑瘫患者，住淮安市清江浦区。法定代理人：冯某（系冯某某父亲），男，1981年4月14日出生，汉族，无业，住淮安市清江浦区。法定代理人：李某（系冯某某母亲），女，1976年10月12日出生，汉族，无业，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：刘新彤、齐晓燕，淮安市清江浦区清江法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：淮安市妇幼保健院，住所地淮安市清江浦区人民南路104号。法定代表人：孙春霞，该院院长。委托诉讼代理人：徐长桂，江苏司北律师事务所律师。上诉人冯某某因与上诉人淮安市妇幼保健院医疗事故损害赔偿纠纷一案，双方均不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初7817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭于2020年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人冯某某的法定代理人冯某及其委托诉讼代理人齐晓燕，上诉人淮安市妇幼保健院的委托诉讼代理人徐长桂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。冯某某上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案的上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、本案适用法律错误。本案应适用国务院《医疗事故处理条例》而非和《中华人民共和国侵权责任法》。2、一审酌定10年的交通费为1万元不符合客观事实。上诉人一直坚持每周5天到被上诉人处做康复训练，按照一审判决，每天仅花费3.79元的路费到被上诉人处做康复训练显然不实。淮安市妇幼保健院辩称：1、本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》，不应当适用国务院的《医疗事故处理条例》。《中华人民共和国侵权责任法》生效后，国务院颁布的《医疗事故处理条例》因为与上位法矛盾、冲突，已不再适用，且最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的的解释》（以下简称人赔解释）对于因医疗事故损害造成的赔偿有明确的范围和标准，因此上诉人认为应适用《医疗事故损害条例》不正确。2、关于交通费，对方不应当按照每月30日来计算，因为其不可能每月30日都来医院康复训练，且关于交通费有明确规定，应当使用普通的公共交通工具，因此一审法院酌情判决交通费的数额是适当的。淮安市妇幼保健院上诉请求：撤销一审判决，依法改判按照1人计算护理人数，按照每天100元或最多110元的标准计算护理费；2、依法改判淮安市妇幼保健院按照70%的责任比例承担护理费赔偿责任。事实及理由:1、依据淮安市医学会2008年12月25日的医疗事故损害鉴定书，上诉人承担医疗事故主要责任，主要责任应赔偿70%而非85%。2、一审判决护理费按照江苏省城镇居民人均纯收入标准计算，有悖法律规定。本案护理费，应当按照淮安市当地护工劳务报酬标准计算护理费，依据淮安市各级法院的判决惯例，护理费应当按照每天100元或最多110元标准计算。3、一审判决按照2人护理依据不充分，淮安市中医院司法鉴定所关于护理人数的鉴定存在严重瑕疵，请求二审改判为1人护理。该案做司法鉴定就存在严重程序瑕疵，鉴定机构应当回避而未回避，故不应当采信该鉴定意见。冯某某辩称：1、关于责任比例问题，在2016年的诉讼中，当时对方也提出70%的责任比例问题，法院最后判决其承担85%的责任，当时医院没有提出上诉，并且医院在二审时对85%的责任比例也没有异议。2、关于护理费标准问题，按照《中华人民共和国侵权责任法》处理错误，应当按照国务院的《医疗事故处理条例》认定为陪护费。关于陪护人数问题，之前中院在二审的时候也进行鉴定，认定陪护人数为2人。原告冯某某一审诉讼请求：1、判令被告支付陪护费1472030元（2019年3月9日至2029年3月8日）、交通费67320元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2008年3月27日，原告之母李某入住被告处待产。次日被告为原告母亲接生时，违反操作规程，致使原告高度窒息，诊断为脑瘫，后原告一直在被告处作康复治疗。2008年12月25日，淮安市医学会出具医疗事故技术鉴定书认定：原告表情呆滞，四肢肌张力低，抬头力量较差，不能翻身。分析意见：医方违反人工破膜操作常规，导致脐带脱垂，造成新生儿重度窒息，与脑瘫之间存在因果关系。因破膜前存在脐带先露可能，也是脐带脱垂的因素之一，故医方承担主要责任。根据《医疗事故处理条例》规定，本病例属于二级丙等医疗事故，医方承担主要责任。2009年5月,原告冯某某将被告淮安市妇幼保健院诉至原淮安市清浦区人民法院（以下简称清浦法院），请求赔偿其医疗费、住院伙食补助费等损失，清浦法院（2009）浦民一初字第687号判决书判决被告承担85%赔偿责任，该判决已生效。2016年1月，原告再次向清浦法院提起诉讼，要求被告暂赔偿10年的陪护费、残疾赔偿金等费用，清浦法院于2016年4月10日作出判决，确定被告赔偿原告10年陪护费525155.5元及其他损失。后原告不服该判决，提起上诉，淮安市中级法院在审理该案过程中，依法委托淮安市淮安医院司法鉴定所对原告的护理人数进行鉴定，该鉴定机构于2016年7月20日作出鉴定意见，原告的护理人数为2人。司法鉴定人为江金友和曹正雨。该案在淮安市中级法院的主持下，双方于2016年11月1日达成调解，约定被告赔偿原告自2009年3月9日至2019年3月8日的陪护费806650元（130元/天×365天×10年×2人×85%）等。因原告主张2019年3月8日之后的陪护费及交通费，引发本次诉讼本案在审理中，经被告申请，一审法院依法委托淮安市中医院司法鉴定所对原告护理的必要性、护理人数、护理期限进行鉴定。经该司法鉴定所对冯某某进行查体，冯某某目前四肢肌力低下，床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、用厕等日常生活活动能力完全丧失，理发、剪指甲、整理个人卫生、外出行走、使用日常生活用具、乘车等日常生活自理能力完全受限，需要他人的监护和帮助。根据冯某某的情况，该司法鉴定所于2019年10月31日作出鉴定意见：1.被鉴定人冯某某目前状况存在护理必要性。2、被鉴定人冯某某的护理期限为长期。需要完全护理依赖，护理人数为2人。对该司法鉴定意见书，原告不持异议，被告质证称该司法鉴定所的机构负责人为江金友，2016年对原告进行护理人数鉴定的鉴定人就是江金友，本次的鉴定人虽不是江金友本人，但江金友系机构负责人，其对于原告有先入主的嫌疑，且也不会做出与自己鉴定意见不同的结论否定自己，故对该鉴定意见书不予认可。一审法院认为：根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。淮安市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》认定本医案本病例属于二级丙等医疗事故，医方承担主要责任，对于原告受到的伤害，经生效法律文书确认被告承担85%的赔偿责，故本案中，对于原告的损失，法院确定仍由被告承担上述比例的赔偿责任。之前生效民事调解书约定被告承担的陪护费至2019年3月8日，被告业已全部支付，因原告现仍存在护理的必要性，原告主张被告支付2019年3月9日至2029年3月8日的陪护费，其请求有事实和法律依据，法院予以支持。关于陪护人数，司法鉴定意见明确为2人，被告以本次鉴定机构负责人江金友与前一次就同一事项作出鉴定结论的司法鉴定人系同一人为由，而对本次鉴定意见不予认可。对此，法院认为，在本次司法鉴定意见书的首页声明中明确写明：司法鉴定机构和司法鉴定人根据法律、法规和规章的规定，按照鉴定的科学规律和技术操作规范，依法独立、客观、公正进行鉴定并出具鉴定意见，不受任何人人或者组织的非法干预。作出本次鉴定意见的鉴定机构负责人虽是江金友，但鉴定意见却是由另两名司法鉴定人作出，江金友不是委托事项的鉴定人，其也无权基于负责人身份干涉该两名司法鉴定人出具鉴定意见。被告并无证据证明该两名鉴定人系根据江金友的意见或指示出具鉴定结论，亦无证据证明本案鉴定违反法定程序，而仅因鉴定机构负责人的身份对鉴定意见存在质疑并以此为由不予认可，无事实和法律依据，法院不予采信。对于原告主张的损失，法院确认如下：1、陪护费802400元（47200元/年÷365天×365天×10年×2人×85%），故法院酌定陪护费标准按照2018年江苏城镇居民人均纯收入予以计算；2、交通费根据原告就医次数，就医时间，法院酌定被告承担10000元。以上损失合计812400元，由被告承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮安市妇幼保健院于判决生效后三十日内一次性赔偿原告冯某某812400元。二、驳回原告冯某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18654元，由原告法定代理人冯某、李某负担8810元，由被告淮安市妇幼保健院负担9844元。二审庭审中，双方当事人均没有提供新证据。本院经审理确认一审认定的事实。本院认为，关于本案应如何适用法律的问题，鉴于《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷案件的通知（2003年1月6日法发[2003]3号）》已于2013年4月8日被废止，原因是《中华人民共和国侵权责任法》已经颁布实施，该“通知”与法律规定相冲突。故一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，同时依据司法鉴定意见确定上诉人冯某某的护理人数为2人，按照江苏省城镇居民2018年度人均纯收入作为确定护理费的标准符合法律规定。故对上诉人冯某某上诉请求仍按照国务院《医疗事故处理条例》的规定作为主张本案陪护费依据的上诉理由，本院不予采纳。关于本案中淮安市妇幼保健院承担85%的赔偿责任是否恰当的问题。本院认为，双方在2009年、2016年的相关诉讼中，原淮安市清浦区人民法院均判决淮安市妇幼保健院承担85%的赔偿责任，淮安市妇幼保健院均服判未上诉，本院二审调解，亦是由淮安市妇幼保健院按照85%的责任比例承担责任，且85%的份额仍属于主要责任范畴。一审法院依据上诉人冯某某的身体情况，酌定淮安市妇幼保健院承担85%的赔偿责任并无不当。对上诉人淮安市妇幼保健院请求改判其承担70%赔偿责任的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人淮安市妇幼保健院上诉主张一审司法鉴定程序存在严重瑕疵及护理人数和护理费标准错误问题。经查，一审委托有鉴定资质的鉴定机构对双方争议的护理人数进行司法鉴定，符合鉴定程序的规定。上诉人淮安市妇幼保健院主张鉴定机构淮安市中医院司法鉴定所应当回避，但其在一审鉴定程序中并未向原审法院提出，而是在鉴定意见作出后的法庭质证中提出此异议，故对其一审鉴定程序存在严重瑕疵的上诉理由，本院不予采纳。因鉴定意见系有鉴定资质的鉴定机构依法作出，同时上诉人淮安市妇幼保健院对鉴定意见并未提供科学的反驳依据，故对淮安市妇幼保健院上诉主张护理人数应确定为1人的上诉理由，本院亦不予采纳。鉴于本案适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定审理，一审结合鉴定意见，判决护理费的计算标准按照江苏省城镇居民2018年度人均纯收入计算并无不当。上诉人淮安市妇幼保健院上诉主张参照当地护工每天100元-110元的标准计算护理费无法律依据，对该上诉理由，本院亦不予采纳。关于一审酌定上诉人冯某某10年期间因康复治疗而产生的交通费1万元是否过低问题。目前上诉人冯某某出行主要通过轮椅而非公共交通工具，且由其近亲属直接护理照顾其生活起居，而非雇佣他人照顾，上诉人亦未提供每周5日均到医院进行康复理疗而支出相关交通费的票据凭证，故其近亲属将其用轮椅送到医院理疗的过程，主要体现在护理环节而非交通费，鉴于法院亦已按照2人护理费标准计算了护理费用，故一审酌定交通费用1万元并无明显不当。对该上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人冯某某、上诉人淮安市妇幼保健院的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费13778元，由上诉人冯某某负担3934，由上诉人淮安市妇幼保健院负担9844元（均已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  沙瑞新审判员  阮 明审判员  王琳琳二〇二〇年六月十五日书记员  程施文李景