辽宁省鞍山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽03刑终131号原公诉机关岫岩满族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）洪振全，男，1962年11月17日出生于辽宁省岫岩满族自治县，满族，大专文化，原岫岩满族自治县人民防空办公室主任，原中共党员，捕前住岫岩满族自治县。因本案于2019年3月29日被岫岩满族自治县监察委员会留置，于2019年5月13日被岫岩满族自治县人民检察院刑事拘留，经岫岩满族自治县人民检察院决定，于2019年5月22日被岫岩满族自治县公安局执行逮捕。现羁押于岫岩满族自治县看守所。辩护人魏伟，辽宁弘扬律师事务所律师。原审被告人徐文华，男，1963年10月10日出生于辽宁省岫岩满族自治县，满族，大专文化，岫岩满族自治县华宇房地产综合开发有限公司、岫岩满族自治县华宇房地产建筑有限公司董事长，原中共党员，现住岫岩满族自治县。因本案于2019年5月13日被岫岩满族自治县人民检察院取保候审于现居住地。原审被告人曲丹，女，1972年2月22日出生于辽宁省岫岩满族自治县，满族，大专文化，原岫岩满族自治县人民防空办公室科员，原中共党员，现住岫岩满族自治县。因本案于2019年5月13日被岫岩满族自治县人民检察院取保候审于现居住地。岫岩满族自治县人民法院审理岫岩满族自治县人民检察院指控的被告人洪振全犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪，被告人徐文华犯贪污罪、行贿罪，被告人曲丹犯贪污罪，于2020年4月29日作出（2019）辽0323刑初193号刑事判决。宣判后，原审被告人徐文华、曲丹服判，原审被告人洪振全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，一、被告人洪振全、曲丹、徐文华贪污罪的犯罪事实（一）被告人洪振全在2005年至2018年期间，利用其担任岫岩满族自治县人民防空办公室（以下简称县人防办）主任职务上的便利，从人防经费中报销应由个人支付的车辆保险费61620元、修车费71517元（其中洪振全56879元、徐文华14638元）、车库租金5000元、购电脑费用16293.1元、购买超市购物卡费用10000元、充值加油卡费用90000元、高速公路通行费9939.5元；采取虚开发票的方式通过现金出纳员曲丹报销现金111845元；采取让县人防办工作人员虚报人防战备储备基地人工费支出的手段，通过县人防办科员刘某1套取198200元、通过临时聘用人员朱某套取36300、通过徐文华套取56000元，套取现金均归其个人所有，洪振全通过上述方式骗取公款共计666714.6元归个人使用。其中，被告人曲丹于2005年至2018年任县人防办科员、现金出纳期间，明知洪振全从县人防办经费中报销的车库租金5000元、购电脑费用16293.1元、购买超市购物卡费用10000元、充值加油卡费用90000元均为其个人使用的情况下，仍为洪振全报销上述共计121293.1元提供帮助；被告人徐文华利用其系县人防办临时工作人员的便利，与洪振全共谋，将应当由其个人支付的修车费14638元在县人防办报销，并根据洪振全的授意，制作虚假的人防战备储备基地人工费支出，帮助洪振全套取现金56000元归洪振全所有。（二）2006年，被告人洪振全、徐文华经过商量，决定用县人防办接收的三个抵费房屋与岫岩满族自治县华宇房地产综合开发有限公司（以下简称华宇公司）的一处商品楼互换，以评估价值互找差价，县人防办接收了华宇公司的商品楼，但是未将用于互换的三个抵费房屋交给华宇公司。之后，县人防办出资对接收的华宇公司房屋进行装修，作为人防通讯站。2007年，徐文华和洪振全商量对人防通讯站的价值进行评估，以便双方在互换房屋时进行找差价。期间，徐文华向承担该人防通讯站价值评估的岫岩县玉城会计师事务所提供了两份虚假商品楼预售合同，将实际售房价格每平方米1500元和2500元提高至每平方米3400元。同时向岫岩县玉城会计师事务所提供了65808.33元的装修工程概（预）算书，岫岩县玉城会计师事务所在对该房屋现行价值的评估过程中，以3400元每平方米作为该房屋的基准价值，加上装修、市场价值浮动等因素，将该房屋的价值评估为1025052元。之后，因县人防办再未接收其他抵费房屋，县人防办现有的房屋价值不足抵顶华宇公司的房屋，双方没有最终换房。2010年，因市审计小组发现县人防办拟与华宇公司换房的行为属于坐收坐支。同时，洪振全以个人名义帮助徐文华担保的100万元借款逾期，洪振全急于促成县人防办与华宇公司的房屋买卖，以帮助徐文华还清其个人为徐文华担保的借款及利息。之后，洪振全向鞍山市人民防空办公室争取了150万元的购买人防通讯站资金，并于2010年6月和徐文华商量，制作了一份虚假的《协议书》，将协议时间提前至2005年6月6日，以2007年岫岩县玉城会计师事务所对人防通讯站的房屋评估结果作为房屋买卖价格，并加上“从县人防办所欠华宇公司房款之日起按银行同期借贷利率支付给华宇公司利息”的约定。2010年6月9日，县人防办向华宇公司支付1025052元购房款，洪振全和徐文华一起将此款用于偿还其个人帮助徐文华担保的100万元借款及逾期利息。同日，洪振全以县人防办的名义向县政府提出《关于购买人防通讯站办公楼的申请》，并以虚假的协议书和利息表作为申请的附件，县财政局于2010年8月25日作出《关于人防办购买通讯站相关事项的意见》，同意县人防办的申请意见。2010年8月26日，县人防办支付给徐文华实际控制的岫岩县第二建筑公司利息款474948元，此款被徐文华用于偿还其个人欠款。另查，岫岩县华宇公司于2007年在开发河畔花园、滨河源地产项目过程中，于2007年4月15日给县人防办出具一张582760元的人防易地建设费欠据，至今未将此款交给县人防办。（三）根据《转发沈阳军区人防办调整人防工作人员下洞补贴标准的通知》（辽民防秘[2002]39号）规定：“补贴标准要按实际下洞天数，每人每天10至15元”、《关于调整我市人防办工作人员进洞补助通知》（鞍人防发[2008]21号）规定：“根据考勤结果发放进洞补助”。被告人洪振全在明知岫岩满族自治县没有人民防空洞、其本人和县人防办工作人员不存在入洞行为的情况下，安排被告人曲丹制作入洞费用发放表，曲丹在明知岫岩满族自治县没有人民防空洞、自己从未下过人民防空洞的情况下，根据洪振全的安排制作入洞发放表，从2005年1月至2017年6月，县人防办工作人员连续领取入洞费累计227250元，其中，洪振全个人领取74575元，曲丹个人领取74250元。综上，被告人洪振全贪污数额共计1368912.6元；被告人曲丹贪污数额共计348543.1元；被告人徐文华贪污数额共计545586元。二、被告人洪振全受贿罪、被告人徐文华行贿罪的犯罪事实2002年、2006年华宇公司分别开发雅居小区和河畔花园小区，目前共欠缴人防费859945元；2010年至2015年期间，洪振全安排曲丹给徐文华做工资表，每月2000元，六年共计支付给徐文华工资144000元；2008年至2017年期间，洪振全接受徐文华的请托，先后将县人防办疏散基地和人防战备储备基地的工程承包给徐文华实际控制的岫岩县宝华建筑有限公司、岫岩县华宇建筑有限公司、岫岩县第二建筑工程公司，支付工程款总计3413700.64元。期间，洪振全于2006年购买华宇公司雅居小区房产一栋，只交付补偿给原住户的装修费人民币60000元，未交购房款。经岫岩满族自治县价格认证中心鉴定：该处房产价值179206元。洪振全于2010年购买华宇公司河畔花园别墅一栋，发票价格640000元，洪振全只交付房款300000元。经岫岩满族自治县价格认证中心鉴定：该处房产价值650181元。被告人徐文华对于洪振全应交房款共计529387元予以减免。综上，被告人洪振全在其向与县人防办有利益关系的华宇公司两次购买房产过程中，接受被告人徐文华对其应交购房款的减免，金额共计529387元。三、被告人洪振全玩忽职守罪的犯罪事实（一）2013年10月，县人防办与岫岩满族自治县汇升置业有限公司签订“以房抵费协议书”，约定汇升置业公司用该公司开发建设的悦临湾小区1号和3号楼之间的商业裙楼总面积689.61平方米作为抵押物，抵押该公司欠缴的人防费3353850元，并约定“该协议交房产部门备案，该公司应在2014年6月末之前全部交齐所欠人防费。”之后，洪振全未按协议约定将上述房产向房产部门备案。2016年8月10日，该公司缴纳了500000元人防费。2016年9月5日，洪振全呈报《关于对同胜、汇升置业实行以实物抵顶未缴纳的人防易地建设费的请示》，经县政府批准后，县人防办与同胜房地产开发有限公司签订了以实物抵顶协议，同胜房地产开发有限公司用房屋抵顶了所欠人防费。而洪振全未按县政府批复内容履行与汇升置业公司以实物抵顶人防费手续。2018年9月，洪振全擅自决定不执行经县政府批准的与汇升置业公司以实物抵顶人防费的批复，擅自决定同意该公司先缴纳1000000元，余款1853850元由该公司出具承诺书予以缓缴。经查，汇升置业公司在协议中所涉房产已于2018年10月被该公司用于向银行抵押贷款，目前该公司账面已无资金，且无其他房产等资产，已没有缴纳余下应缴人防费的能力。（二）岫岩满族自治县万润房地产开发有限公司从2004年至2018年共开发建设10个房地产项目，总计应缴人防费21239283.80元。县人防办仅对其中一个项目进行审批并收缴了516420元人防费，对另外9个项目未办理审批手续，仅收取450000元人防费，应收未收人防费共计20272863.80元。在2018年11月人防专项工作开展后，县人防办亦未对该公司进行过追缴。2019年3月，在县纪委监委对洪振全立案审查调查后，万润房地产公司补缴了人防费12000000元，尚欠缴人防费8272863.80元。（三）2016年4月，岫岩满族自治县世通黄埔置业有限公司开始建设世通毓园5、6期项目，应缴人防费2122096元；2018年6月，岫岩满族自治县志诚房地产开发有限公司开始建设玉都壹号一期项目，应缴人防费1105180元。县人防办在2018年11月人防专项工作开展前，对上述两公司未办理人防审批手续的问题未进行过任何处理，在专项工作开始后，县人防办亦未进行过追缴。目前上述两公司已无缴纳所欠人防费的能力。（四）2013年6月，岫岩满族自治县住宅开发有限公司向县人防办申请补办该公司于2010年动工建设的宁河小区（总建筑面积25194平方米）人防工程手续，经洪振全同意先缴纳人防易地建设费2万元、余款以房抵费550400元，之后县人防办与县住宅开发公司签订《以房抵费协议书》，协议书中虽然约定“抵顶的房屋乙方无权销售”的内容，但是洪振全并未安排人员对该协议书中约定事项到房产部门进行抵押登记或者备案。该公司在《以房抵费协议书》中所涉及的房屋至今未建成。而在2010年6月至2016年1月期间，该公司一直都在对外销售商品房。2013年6月至今，县人防办未向县住宅开发公司追缴此款，现该公司已无力缴纳余款550400元。（五）2010年4月23日，县人防办与鞍山市富丽房产开发有限公司签订《以房抵费协议书》，约定该公司以两处楼房抵顶应缴人防易地建设费1137520元，并约定：“房屋变现后超过欠费部分归乙方，不足欠费金额由乙方补齐”。2014年6月，该公司将抵顶楼房交给人防办，经岫岩满族自治县非税收入管理局拍卖，共计得款891766元，与抵顶价格差额245754元。从2016年12月房屋拍卖结束至今，洪振全从未安排人员向鞍山市富丽房地产开发有限公司追缴公司应继续缴纳的人防费245754元，导致县人防办对该公司所欠人防费无法追缴。（六）经岫岩满族自治县审计局对人防易地建设费收缴情况进行专项审计：洪振全存在因对开发商和建设单位应缴易地建设费采取舍零取整方式，导致少收入人防易地建设费5680元；因对开发商应缴易地建设费计算失误，导致少收入人防易地建设费347152元。（七）华宇公司从2007年就因欠缴人防易地建设费而向县人防办出具了582760元的欠据，之后县人防办于2007年至2018年间，共向华宇公司、徐文华及其实际控制的公司支付工程款、售房款、工资款等合计5000000余元，而洪振全从未履行对该公司所欠人防费的追缴职责。综上，被告人洪振全在执行易地建设费收缴过程中，玩忽职守，导致人防易地建设费应收未收、无法追缴等损失数额共计27085735.8元。案发后，经过政府相关部门催缴，上述欠缴的人防易地建设费已经追缴完毕。岫岩满族自治县纪委监察委暂扣被告人洪振全涉案款1100000元，暂扣被告人徐文华涉案款490000元，暂扣被告人曲丹涉案款74250元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人洪振全、曲丹身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、骗取的手段非法占有公共财物，数额巨大。被告人徐文华与国家工作人员勾结，伙同贪污，数额巨大，其行为均构成贪污罪，系共同犯罪；被告人洪振全身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪；被告人徐文华为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪；被告人洪振全身为国家机关工作人员，玩忽职守，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪。公诉机关指控的上述事实和罪名均成立，本院予以支持。对于检察机关起诉指控被告人洪振全构成滥用职权罪一节，因其改变政府批准的以房抵顶费方式，而收取部分现金，对剩余部分怠于行使催缴职责，致使公共财产遭受重大损失，其行为应当以玩忽职守罪一罪处罚，数额加以累计。被告人曲丹在与洪振全共同贪污犯罪中起次要辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者处罚。结合本案，对被告人曲丹适用减轻处罚。被告人洪振全、徐文华在判决宣告前均一人犯有数罪，依法应当数罪并罚。被告人洪振全及辩护人的辩解意见，因公诉机关提供的证据足以形成完整的证据链条，故本院不予采纳。对于被告人曲丹的辩护人关于被告人曲丹等人在鞍山开会属于进入防空洞的辩护意见，因未提供证据，且公诉机关提供的证据足以认定岫岩满族自治县没有人防工程的事实，故对此辩护意见不予采纳。对被告人徐文华的辩护人提出的辩护意见，因公诉机关提供的证据足以证实指控的事实，故对此辩护意见不予采纳。被告人洪振全退缴大部分犯罪所得赃款，被告人徐文华、曲丹退缴全部所得赃款并积极缴纳罚金，可以从轻处罚。被告人徐文华犯行贿罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免于刑事处罚。综合本案，对被告人徐文华、曲丹判处缓刑不致再危害社会，依法予以缓刑考验。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第三百九十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第三十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定：一、被告人洪振全犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金60万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年六个月。总和刑期十年六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑九年，并处罚金80万元，于判决生效后立即缴纳。被告人徐文华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50万元；犯行贿罪，免于刑事处罚。数罪并罚决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50万元。被告人曲丹犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10万元。二、未随案移送的被告人洪振全涉案款110万元、徐文华涉案款49万元、曲丹涉案款74250元，由扣押机关负责依法处理。三、继续追缴被告人洪振全违法所得156038.6元，上缴国库。上诉人洪振全的上诉理由是：一审判决认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑畸重。一、关于玩忽职守罪：1.我作为县人防办主任，在职权范围内已经以实地检查、下发催缴通知书等方式，对指控的多家房地产企业催收了人防费，充分履行了职责。企业仍然欠缴人防费的结果是多种原因造成的，不应由我承担责任。2.本案指控的人防费未无法收取，即未给国家造成实际发生的经济损失。到目前为止，本案指控的欠缴的人防费各企业均已足额缴纳。综上我不符合玩忽职守罪的定罪量刑标准，对此节指控不应认定。二、关于贪污罪：1.指控我贪污车辆维修费71517元、加油卡90000元的事实不清、证据不足。因岫岩县人防办没有公务车辆，我在十多年时间里只能将个人车辆用于日常工作以及到外地出差。因公务活动而产生的燃油费及车辆损耗维修费应予以扣除。2.指控我通过曲丹等人套取钱款据为己有的事实不清、证据不足。有证据证明我套取的这部分钱款均用于公务支出，个人没有实际占有。3.指控我与徐文华共同贪污474948元的事实不清，证据不足，适用法律错误。三、关于受贿罪：我购买的两套房产均为本人出资购买，且有证据予以证明，该项指控不应认定。其辩护人提出，一、关于认定洪振全构成玩忽职守罪部分，洪振全已经履行了职责，且没有给国家造成实际的经济损失，不符合玩忽职守罪的定罪量刑标准，不应认定。（一）关于岫岩万润房地产开发公司欠缴人防费827.29万元的情况：1.万润公司与岫岩县政府存在债权债务，如果万润公司的债权比应交人防费多，完全可以用欠款抵顶人防费，也就没有经济损失发生。另外其法定代表人宋某表示其公司一定会足额缴纳所欠费用，可见国家经济损失尚未必然造成。2.万润公司承建的玉园小区系岫岩县棚户区改造工程，按照规定，棚改工程建造的廉租房、经济适用房等应减半收取，危房翻新改造的应予免收。所以万润公司欠缴的人防费中法定减免部分应当扣除。3.洪振全曾多次代表县人防办向宋某追缴人防费，并让其补办审批手续，可见洪振全已经履行了职责，不属于工作严重不负责任的玩忽职守行为。（二）关于岫岩县世通黄浦公司世通毓园5、6期项目欠缴人防费212.21万元、岫岩县志诚房地产开发公司玉都壹号项目欠缴人防费110.51万元的情况：1.两公司负责人黄某证实时任县长张某同意缓缴人防费，洪振全只能服从上级决定。2.该公司欠缴的人防费已于2019年12月足额缴纳。（三）关于岫岩县住宅开发公司欠缴人防费550400元的情况：1.一审认定洪振全没有按照《以房抵费协议书》的约定到房产部门抵押登记备案，从而造成损失后果。因要抵顶的房屋根本没有建成，所谓登记备案无从谈起。2.岫岩县住宅开发公司系岫岩县住房和城乡建设管理局下属国有控股企业，人防费交与不交国家均没有损失。（四）关于鞍山市富丽房产开发公司欠缴人防费245754元的情况：1.富丽公司拒绝缴纳以房抵费后不足差额的原因是认为评估价格偏低，公司不应再缴纳多余费用。另外，此项目临时改变规划，少建了四栋楼，人防费应当相应减少。如果减少部分大于245754元，则富丽公司不欠人防费。2.该公司欠缴的人防费已于2019年12月足额缴纳。（五）关于汇升公司欠缴人防费185万元的情况：1.岫岩县汇升置业公司系岫岩县政府招商引入，县政府同意其开发的“悦临湾”项目边开工边办理相关手续。县人防办作为政府的一个部门，要服从政府的统一领导和指挥，因此主要责任不应由县人防办承担。2.洪振全为了征收汇升公司拖欠的人防费，从2014年至2018年曾6次对其下发《催缴通知书》，其已经履行了自己的职责，即便履职不到位，也不能上升为刑事犯罪。3.该公司欠缴的人防费已于2019年12月足额缴纳。（六）关于华宇公司欠缴人防费582760元的情况：1.一审时华宇公司并未丧失缴费能力，经济损失没有实际造成。2.该公司欠缴的人防费已于2019年12月足额缴纳。从上述情况看，涉案企业未缴、欠缴人防费的结果均不是因洪振全不认真履职而造成的。根据规定，人防审批是前置条件，但一审认定的事实均是政府开绿灯，越过人防办直接办规划、拿许可。因此洪振全的行为达不到严重不履行职务的程度，造成人防费欠缴、漏缴的主要责任不应归于洪振全。另外，上述公司一审时均未破产、负责人也未潜逃，有的已经补缴，有的正在积极筹措，均没有造成实际的、已经确定发生的经济损失，不符合玩忽职守罪的相关法律规定，一审法院的认定缺乏事实和法律依据，应予纠正。二、关于认定洪振全构成贪污罪部分：（一）对认定的部分事实有以下异议：1.2005年5月至2019年1月，洪振全作为人防办主任，日常工作及到外地出差只能使用自己的车辆，因公务活动产生的燃油费及车辆维修费应予报销。在不能区分公用和私用分别产生的燃油、修理费的情况下，将全部燃油费、修理费计入贪污总额中，该认定事实不清。2.对洪振全通过曲丹报销11845元、通过刘某1套取198000元、通过朱某套取36300元、通过徐文华套取56000元钱款的事实没有异议，但洪振全没有非法占有的主观目的和将钱款据为己有的事实，在不能排除洪振全将上述钱款用于公务支出的情况下，不能认定其构成贪污犯罪。（二）一审认定洪振全与徐文华共同贪污474948元与事实不符。因审计小组发现人防办与华宇公司换房的行为属于坐收坐支，所以换房计划未能实现。县人防办实际使用华宇公司两个门市房四年之久，不允许换房，只能向上级申请资金购买此房。但华宇公司因人防办的违约行为损失了四年的房租几十万元，洪振全和徐文华商定以支付购房款利息名义对华宇公司的损失予以补偿，国家并没有受到经济损失，洪振全和华宇公司也没有得到非法利益。三、关于指控洪振全涉嫌受贿罪部分：（一）关于雅居小区房屋问题：因前房主个人债务问题导致经常有人来此房屋骚扰，洪振全与徐文华约定如不能处理好纠纷，就不买此房，因此当时没有支付房款。后徐文华向洪振全借款15万元并承诺支付利息。洪振全认为15万元借款及利息抵顶房款，所以13年来从未向徐文华索要15万元借款及利息，徐文华也未提出偿还。一审庭审中徐文华陈述2006年确实与洪振全就该房屋问题达成默契，因为价值大体相等，就用15万元欠款抵顶房款。（二）关于河畔花园房屋问题：首先，洪振全已经交付34万元，否则无法办理按揭贷款。付款细节因是十年前的事，洪振全在被调查期间记忆模糊是人之常情。其次，侦查机关从华宇公司账目中没有收到34万元首付款来推定洪振全没有交付，忽略了华宇公司收款不入账、甚至收款人贪占或挪用的可能性。从证人于某1和徐文华的对话可以看出两人对是否收到此款都记不清楚。再次，辩护人到华宇公司调取到了洪振全交付34万元首付款的原始发票。综上，辩护人认为此节指控事实不清，不足以认定。经二审审理查明，原判认定原审被告人洪振全犯贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪，原审被告人徐文华犯贪污罪、行贿罪，原审被告人曲丹犯贪污罪，均事实清楚，证据充分，有常住人口基本信息、干部履历表、入党志愿书、处分决定、考核登记表、组织机构代码证、企业法人营业执照等材料、暂予扣留、封存涉案款物登记表、记账凭证、发票、收据、交通费表（公休日用车）、购货明细表、月份工资发放名单、情况说明、工资明细表、房屋买卖协议书、关于购买人防通讯站办公楼的申请、关于人防办购买通讯站相关事项的意见、人防办资产评估报告及发文签收登记表、商品楼预售合同及房屋产籍档案、鞍山市人民防空办人防易地建设费缴费通知书、税务登记表、辽宁省人民防空办公室、辽宁省民防办公室文件（转发沈阳军区人防办调整人防工作人员下洞补贴标准的通知）、鞍山市人民防空办公室、鞍山市民防办公室文件（关于调整我市人防办工作人员进洞不足的通知）、下洞补助表、记账凭证、月份工资发放名册、协议及收据、商品房预约登记表、收据、借款记录、收款收据存根、通用记账凭证、个人贷款支付凭证、销售不动产统一发票、房屋产籍档案、洪振全在雅居小区住宅出售情况材料、欠据、县长办公会议纪要、建设工程规划许可证、发展计划局的通知、设计说明、工资发放名册、徐文华公司收取工程款明细及人防办与徐文华经营公司之间签订的建设工程项目的协议书、工程预算书、辽宁省人民防空办公室关于岫岩县申请防空地下室易地建设费行政审批委托的批复、岫岩满族自治县人民防空办公室2017年防空地下室易地建设费行政审批权的申请、中国人民解放军沈阳军区、辽宁省人民政府、吉林省人民政府、黑龙江省人民政府关于贯彻落实《国务院、中央军委关于进一步推进人民防空事业发展的若干意见》的意见、辽宁省物价局、辽宁省财政厅、辽宁省人民防空办公室、辽宁省建设厅转发国家纪委、财政部、国家国防动员委员会、建设部印发《关于规范防空地下室易地建设收费的规定的通知》及相关防空地下室异地建设收费的规定、人民防空办公室全责事项目录及相关法律、2008年-2018年易地建设费未缴情况明细表（审计）、建设规划证、岫岩人防办关于对同胜、汇升置业实行以实物抵顶未缴纳的人防易地建设费的请示、缴纳防空地下室异地建设费批准书、岫岩满族自治县发展和改革局关于岫岩县汇升置业有限公司悦临湾小区建设项目核准的批复、催缴通知、沈飞、同胜等项目开工办手续协调会、补办人防手续申请、承诺书、以房抵费协议书、申请、承诺书、缴款书（回单）、借款合同及岫岩满族自治县汇升置业有限公司对公活期账户交易明细、催缴通知书、欠据、规划许可证、2010年-2018年万润房屋开发公司征缴易地建设费明细表、建设工程规划许可证、关于人防专项清缴情况汇报、缴款书、2008年-2018年易地建设费未缴情况明细、规划许可证、说明、活期账户列表、建设工程规划许可证、申请、以房抵费协议书等相关申请人防审批材料催缴通知书、商品房买卖合同、以房抵费协议书、房屋交接书，非税收入缴款明细查询、缴款书、情况说明、明细账、拍卖合同、证人刘某1、朱某、时某、曲某、王某1、李某1、于某3、周某、段某、赵某1、刘某2、于某2、关某、夏某1、王某2、林某、张某1、夏某2、王某3、卜某、袁某、范某、张某2、鲍某、于某1、王某4、宋某、黄某、赵某2、李某2、董某的证言、被告人洪振全、曲丹、徐文华的供述与辩解、岫岩满族自治县价格认证中心价格认定结论书、岫岩满族自治县审计局审计报告、大连匀一联合会计师事务所关于岫岩满族自治县人民防空办公室2005-2018年11月各项支出情况说明等证据证实。上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。二审期间，上诉人洪振全未提交新的证据。本院认为，上诉人洪振全、原审被告人曲丹身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、骗取的手段非法占有公共财物，数额巨大。原审被告人徐文华与国家工作人员勾结，伙同贪污，数额巨大，其行为均构成贪污罪，系共同犯罪；上诉人洪振全身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪；原审被告人徐文华为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪；上诉人洪振全身为国家机关工作人员，玩忽职守，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪。关于上诉人洪振全及其辩护人提出因岫岩县人防办没有公务车，洪振全私车公用所产生的相关费用应予报销，不能计入贪污数额的上诉理由及辩护意见。本院认为，贪污罪既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动及职务的廉洁性。上诉人洪振全作为国家工作人员，在履行权利的同时也要保证职务的廉洁性，没有公务用车并不是其用公款报销私人车辆费用的合理理由，其利用岫岩县人防办主任的职务便利，从人防经费中报销个人车辆产生的各种费用的行为，符合贪污罪的构成要件，故对该上诉理由及辩护意见不予支持。关于上诉人洪振全及其辩护人提出洪振全通过曲丹等人套取的钱款均用于公务支出，洪振全并未占为己有，不应认定为贪污的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人洪振全利用职务便利，采取虚开发票、虚报支出等手段套取公款，其行为已经构成贪污罪。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”和《最高人民法院关于印发的通知》第二条第一项“行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定”的规定，上诉人最终将该财物如何支配，不影响贪污罪的认定，故对该项上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人洪振全及其辩护人提出洪振全与徐文华共同贪污474948元的事实不清，华宇公司因房产被人防办使用而存在损失的上诉理由及辩护意见。经查，县人防办占用华宇公司的房屋作为人防通讯站，在洪振全和徐文华的操作下，2010年县人防办已经按照高于市值的评估价格支付给华宇公司102万余元购房款，且徐文华经营的华宇公司尚欠县人防办58万余元人防费，在此情况下，洪振全仍与徐文华通谋，制作虚假的协议书，以利息为名骗取公款并支付给徐文华实际控制的岫岩县第二建筑公司，被徐文华个人使用，该事实有相关书证、被告人洪振全、徐文华的供述等证据相互印证，足以形成完整的证据链条，洪振全、徐文华的供述也证明二人具有非法占有的目的，上诉人及辩护人提出的利息、租金等理由在交换房屋时并无约定，也没有证据证明华宇公司存在损失，故对该项上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人洪振全及其辩护人提出有证据证明两套房产均为洪振全本人出资购买，不应认定为受贿的上诉理由及辩护意见。经查，关于洪振全购买雅居小区的一节，原审被告人徐文华能够在未收取房款的情况下就把房产交给洪振全居住，并在洪振全要求出卖该房产时积极配合办理过户手续，正是基于洪振全县人防办主任的身份以及与开发商徐文华的特殊关系，洪振全辩称借给徐文华15万元抵顶房款，只有洪振全和徐文华二人的口头供述，并无其他证据印证，该辩解无事实和法律依据，不予采信。关于洪振全购买河畔花园房产一节，上诉人洪振全和其妻证人张某2在侦查阶段均称不是由自己缴纳的首付款，二人的银行卡交易也未查到该笔款项，原审被告人徐文华的供述、证人于某1的证言、华宇公司账目及银行流水等证据均证实华宇公司没有收到洪振全的购房首付款，以上证据相互印证，足以证明洪振全购买河畔花园房产并未缴纳首付款的事实。综上，对该项上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人洪振全及其辩护人提出一审认定的玩忽职守事实中，洪振全已经履行了职责，欠缴的人防费并非无法收取，并未给国家造成实际的经济损失，不应认定为玩忽职守的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人洪振全在任岫岩县人防办主任期间，对欠缴人防易地建设费的公司或者怠于行使催缴职责，或者不按照协议约定将以房抵费的房产进行登记备案，导致岫岩县人防易地建设费应收未收、无法追缴等损失共计27085735.8元，有一审时公诉机关提供的证据足以形成完整的证据链条。关于损失的挽回问题，依据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，“移送审查起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。”原审法院对案发后损失基本挽回的情节予以考虑，已经对上诉人从轻处罚。综上，对该项上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  杨学军审判员  张 薇审判员  陈 姣二〇二〇年六月二十八日书记员  梁晓婷