新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终342号 上诉人（原审原告）：托里县老爷车鞋店。住所地新疆维吾尔自治区托里县喀拉盖巴斯陶南路1号。 经营者:季阿微，女，1977年12月17日出生，现住新疆维吾尔自治区托里县。 委托诉讼代理人：季世丐（系季阿薇丈夫），男，1969年11月2日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 委托诉讼代理人：季吉红（系季阿薇女儿），女，1997年4月26日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 委托诉讼代理人：马原生，新疆德之厚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：托里县旭日阳光通讯。住所地新疆托里县喀拉盖巴斯陶路（信合旁）。 经营者:潘超，女，1987年11月3日出生，住新疆维吾尔自治区托里县。 被上诉人（原审被告）：李明明（系潘超丈夫），男，1988年12月10日出生，现住新疆维吾尔自治区托里县。 共同委托诉讼代理人：武庆忠，新疆同创律师事务所律师。 上诉人托里县老爷车鞋店（以下简称老爷车鞋店）因与上诉人托里县旭日阳光通讯（以下简称旭日阳光通讯）及被上诉人李明明财产损害赔偿纠纷一案，不服托里县人民法院（2019）新4224民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人老爷车鞋店经营者季阿薇及其委托诉讼代理人季世丐、季吉红、马原生、上诉人旭日阳光通讯经营者潘超、被上诉人李明明及其共同委托诉讼代理人武庆忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 老爷车鞋店上诉请求：原判认定有误导致错判，请求改判由二被上诉人共同承担上诉人损失203097元。事实与理由：一、托里县旭日阳光通讯是潘超与李明明家庭共同经营的实体店，因此损失应当由二被上诉人承担。二、原判决赔偿188997元的计算错误，此数额虽是鉴定机构的鉴定结果，但停业损失项仅计算了一个月，实际停业三个月。上诉人一审的请求是按两个月计算，被上诉人的店同样也停业三个月，原审按一个月计算错误。 旭日阳光通讯辩称，老爷车鞋店上诉请求不能成立。一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，个体工商户有字号的以字号登记为诉讼主体，旭日阳光通讯为适格诉讼主体，李明明既不是经营者也不是侵权人。二、原审判决认定损失为188977元与事实不符，（2018）新42民终1039号民事裁定已经确认塔城新光价格鉴定服务有限公司进行的价格鉴定存在程序违法，定案依据明显不足，且旭日阳光通讯在两次开庭中均明确提出重新鉴定或现场进行清点，确定老爷车鞋店的实际损失，但以上请求均未支持，故原审判决程序违法，请求依法驳回老爷车鞋店的上诉请求。 旭日阳光通讯上诉请求：依法撤销(2019)新4224民初第303号民事判决书，将本案发回重审。事实与理由：一、原审判决程序违法。本案在发回重审的审理过程中，上诉人当庭提出继续进行鉴定，法庭亦当庭同意，但原审法院明知塔城新光价格鉴证服务有限公司《价格鉴定意见书》存在程序违法、鉴定所做的结论依据明显不足，不得作为本案定案的依据的情况下，拒绝就涉案物品的损失进行重新鉴定，属于程序严重违法。二、原审判决认定事实错误。（一）上诉人不否认原审被告李明明确实与被上诉人季阿微及其配偶季世丐协商过老爷车鞋店损失的问题，但上诉人从未和被上诉人一起对老爷车鞋店所损失的鞋进行过清点，被上诉人在庭审也从未陈述过李明明参与过损失物品的清点。庭审中，被上诉人提供的录音笔录及录音涉及李明明的也没有任何关于上诉人或李明明说过“我们一起清点过”的陈述。同时，李明明虽系上诉人潘超的配偶，但他既不是旭日通讯手机店的经营者，也不是造成财产损害的侵权人和适格的诉讼主体，李明明的任何陈述与本案并没有任何关联性，与上诉人无关。（二）火灾发生后，上诉人和老爷车鞋店经协商并经托里县公安消防大队给经营者季阿微出具了委托书的情况下，潘超和季阿微共同委托托里县价格鉴定中心对鞋店的财产损失进行鉴定，因托里县价格鉴定中心要求老爷车鞋店提供遭受损失的鞋子及其他物品的购货清单、发票、单据、打款凭证等相应单据才能继续鉴定，而老爷车鞋店拒绝托里县价格鉴定中心为其做价格鉴定，未经潘超同意，自行委托塔城新光价格鉴定服务有限公司对鞋店的财产损失进行鉴定。且新光公司进行鉴定时，隐瞒了其系鉴定人员预对托里县老爷车的财产损失进行鉴定的事实，也未告知其是鉴定人员，上述事实，鉴定人员也予以承认。上诉人潘超不否认同意被上诉人去做鉴定，但是自始至终同意由托里县价格鉴定中心鉴定，而不是被上诉人自行委托塔城新光价格鉴定服务有限公司进行鉴定。（三）原审判决依据塔城新光价格鉴证服务有限公司《价格鉴定意见书》认定被上诉人在火灾中财产损失为182910元属认定事实错误。在(2017)新4224民初1128号庭审中经上诉人向鉴定人进行发问，鉴定人承认下列事实：l.其去托里县老爷车鞋店进行鉴定时，并未向潘超告知其系塔城新光价格鉴定服务有限公司的鉴定人员，也未告知对托里县老爷车鞋店的财产损失准备进行鉴定；2.鉴定时没有对损失的物品进行详细的登记、分类，仅按照陈述就认定本案存在哪些物品、那些损失；3.鉴定人对损失物品的价格并没有进行市场调查，通过电话询价就认定损失物品的价格；4.鉴定人没有对损失物品中最为主要的鞋子是否为正品查实、也没有具体分类和分别进行计价；5.未要求申请鉴定时应提供损失物品的发货清单、单价凭证；6.该鉴定结论称月停业损失高达l4700元，并未提供财产损失人缴纳个人所得税的数额及计算的依据；7.鉴定人称所做的鉴定结论是依据被上诉人的单方陈述计算，鉴定人员并未对涉案物品是否存在、具体单价进行核实，鉴定结论与事实不符；8.本案发回重审的审理过程中，上诉人当庭提出继续进行鉴定，法庭亦当庭表示同意，且不论损失的现场是否存在，但被上诉人损失的物品中最主要的鞋子都还在被上诉人自己那保存着，关于被上诉人是否损失了833双鞋子，以及833双鞋子是否系正品、具体的品名、单价等事实原审法院完全可以查明。(四)关于被上诉人自行委托所作的《价格鉴定意见书》程序是否合法、是否可以作为本案定案依据、是否予以采信的问题。该起火灾发生后，经被上诉人委托托里县公证处对火灾现场拍照进行证据保全，现场作记录记载：“以上人员进店时看到店内部分鞋子(各种各样牌子的春、夏、冬季男女鞋子)被烧毁……”。但未对受损物品进行归类、清点。该案侵权事实造成后，双方当事人在诉前、诉中对鞋店因火灾造成物品的损失及停业等赔偿问题协商、协调，对赔偿数额各持己见，未能达成一致意见。被上诉人自行委托塔城新光价格鉴证服务有限公司对受损物品鉴定，依据被上诉人单方提供的《烧毁清单》、《盘点》、票据等检材作出的《价格鉴定意见书》存在以下问题：1.对所需要鉴定的鞋店物品损失、装修及停业损失未按法定程序告知、征询上诉人意见；2.对被上诉人自称被烧毁的833双鞋类未实际清点及对品牌未进行认证分类作价，即按照市场法和成本法，做出鉴定标的的价格为182910元，此价格鉴定意见显失合理，公平原则。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重行鉴定的，人民法院应予准许”。因上诉人在原审诉讼中，认为该鉴定系被上诉人单方自行委托所作，提出该鉴定结论依据不足，结果违法，遂提出重新鉴定申请。原审庭审中经征求双方当事人同意，法院指定鉴定机构重新鉴定，但判决却以被上诉人提供的视频、录音资料认定上诉人与被上诉人对受损物品己清点及在鉴定过程中有同意鉴定意见的意思表示，不予重新鉴定，且作为定案依据，违反法律规定。三、按照民事诉讼法“谁主张、谁举证”基本原则，被上诉人应当就自己的主张提出证据予以证实，本案发回重审后，若鉴定结论不能作为定案的依据，在被上诉人自行委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定结论又不能采信作为本案的定案依据的情况下，原审应当驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人不否认被上诉人确实存在损失，若双方一致同意在法院的见证下，只要被上诉人提供相应的单据、打款凭证等单据，上诉人和被上诉人愿意对涉案物品鞋子进行清点，确定相应的损失进行赔偿，而被上诉人却当庭予以拒绝。综上，原审判决程序违法、认定事实错误，判决不公。 老爷车鞋店辩称，第一、老爷车鞋店的损失问题。2017年7月31日、8月6日两份录音中确定的833双受损鞋子是双方一起清点过的数量。第二、对于塔城新光鉴定中心价格鉴定的问题。鉴定工作人员在老爷车鞋店时旭日阳光通讯的潘超也在现场，鉴定人员对其也做了身份介绍，要对火灾受损物品进行价格评估鉴定，潘超提出的意见是你们做吧，此事实在2017年8月20日的录音证据可以证实，因此不存在老爷车鞋店单方委托程序违法的问题。第三、关于旭日阳光通讯提出重新鉴定的问题。原审庭审中，老爷车鞋店同意重新鉴定，并由法院选定鉴定机构，事后，原审法院选定的鉴定机构来托里县准备进行鉴定时，旭日阳光通讯又不同意鉴定，请求依法驳回旭日阳光通讯的上诉请求。 李明明辩称，同意旭日阳光通讯的上诉意见。 一审法院认定事实：2017年7月29日8时55分，托里县旭日阳光通讯手机店及老爷车鞋店店铺发生火灾，经托里县公安消防大队火灾事故认定书托公消火认字[2017]0003号认定,起火点：托里县旭日阳光通讯手机店修理间西北角处；起火原因：排除自然、遗留火种、炉火、雷击、烟花爆竹易燃易爆物品、电气故障和放火引起火灾的可能；不排除吸烟引起火灾。2017年8月17日，季阿微申请对此次火灾现场进行了证据保全，2017年8月27日托里县公证处作出（2017）新托证民字第207号公证书，公证费600元，公证洗照片费用80元。2017年8月21日，原告委托诉讼代理人新疆德之厚律师事务所委托塔城新光价格鉴证服务有限公司对此次火灾造成的老爷车鞋店物品、停业损失、店面装修残值损失进行价格鉴证。鉴证的损失为鞋子833双141610元、笔记本电脑一台1800元、雪地轮胎2个1400元、货柜四层27㎡16700元、监控4个1260元、吊顶、粉刷47㎡2880元、洗车机一台480元、冷却液一壶80元、库房货架四层12㎡2000元、停业损失14700元/月，以上合计182910元，评估费5487元。2017年8月26日，原告在潘超家中取走516双鞋子。 上述事实有原告提供的《托公消火字认0003号认定书》、录音、《（2017）新托证民字第207号公证书》、《营业执照》、消防大队火灾事故案卷、《塔城新光价格鉴证服务有限公司价格鉴定意见书》、《清单》等证据和被告提供的《营业执照》在卷佐证。 一审法院认为，潘超经营的托里县旭日阳光通讯手机店内发生火灾，造成季阿微经营的老爷车鞋店经济损失，事实存在，托里县旭日阳光通讯应当承担侵权赔偿责任。关于原告损失如何确认的问题。被告辩称烧毁的833双鞋子及其他烧毁的物品没有经被告清点确认不予认可，但在录音中李明明承认一起清点过，且原、被告双方在协商过程中，也未对烧毁的833双鞋子和其他物品提出质疑和否认，故本院确认本次火灾烧毁原告833双鞋子。关于是否采纳塔城新光价格鉴证服务有限公司对原告的损失所做的价格鉴定，塔城新光价格鉴证服务有限公司工作人员在现场了解相关情况过程中，被告没有明确反对该鉴定机构对原告经济损失进行鉴定，应当视为其同意该鉴定机构对相关损失进行鉴定。该鉴定机构对原告的损失数额鉴定意见为182910元。原告因此纠纷所产生的公证费600元、评估费5487元，属合理费用本院予以确认。李明明不是本案适格的诉讼主体，其不应当作为被告。遂判决：一、被告托里县旭日阳光通讯于本判决生效后十日内赔偿原告托里县老爷车鞋店各项经济损失188997元；二、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实及证据予以确认。 本院认为，本案争议焦点如下：一、关于老爷车鞋店的损失如何认定？二、关于塔城新光价格鉴证服务公司作出的《价格意见鉴定书》能否作为赔偿的依据 关于焦点一，2017年7月29日8时55分，旭日阳光通讯发生火灾事故殃及老爷车鞋店造成物品损失的事实存在，有托里县公安局消防大队出具的《火灾现场勘验笔录》、《火灾损失统计表》及托公消火认字[2017]0003号《火灾事故认定书》在卷佐证，证实火灾事故原因发生在旭日阳光通讯店内，与老爷车鞋店无关，对此本院予以确认。因本次火灾事故确实造成各方物品财产损失，过错方旭日阳光通讯应当承担侵权赔偿责任。根据托里县公证处（2017）新托证民字第207号公证书、现场照片、现场工作记录等证据可以认定，老爷车鞋店的损失主要是鞋子，各方对退还的516双好的鞋子没有争议，争议的是损坏或烧毁的鞋子数量及品牌双方各执一词，火灾发生以后，各方为实际损失要求赔偿多次协商无果，对烧毁或损坏的鞋子，在录音证据中，老爷车鞋店多次提到损失833双鞋子，也单方列出损失清单，李明明虽不是本案侵权赔偿人，但作为旭日阳光通讯经营者潘超的配偶其事后也参与了赔偿协商，李明明表示：“我们都知道的东西嘛，我们一块盘点的，你现在报给他就行了，这些东西都是我们认的东西嘛!东西都在这呢”。根据录音证据可以证实老爷车鞋店损毁鞋子及退还的好鞋数量是经各方清点过的数量，旭日阳光通讯虽提出质疑拒绝在盘点清单上签字，但也没有否认，且没有提供充分的事实证据反驳，本院确认火灾事故造成老爷车鞋店损失833双鞋子及其他物品损失的事实成立。 关于焦点二，托里县公安局消防大队《火灾现场勘验笔录》认为，现场烧毁特别严重，加之灭火过程中，对现场破坏较大，火灾户急于抢救财物，恢复经营，对现场保护不利，《火灾损失统计表》中载明李明明、潘超家手机店损失1480元，季世丐家鞋店设备及其他财产损失168210元。对此损失统计各方均提出要求受损物品价值鉴定的问题，且公证书也告知，对现场被保全物品的鉴定，建议聘请专业人员进行鉴定。基于以上的事实，可以确定各方对损失需要鉴定的事项并无异议，本案中因损毁物品鉴定的问题，老爷车鞋店在诉前与旭日阳光通讯也多次进行协商，但未达成一致意见，新疆德之厚律师事务所委托塔城新光价格鉴证服务公司的鉴定人员，在现场征询各方意见，明确要对损毁物品进行价格鉴定，旭日阳光通讯经营者潘超表示：“你既然把他们请来了，那就做吧，做完以后再说吧!……你就鉴定吧，完了到时候看公正的价格表出来以后，咱们能协商就协商”。旭日阳光通讯对于新光价格鉴证服务公司鉴定亦未表示拒绝，也未表示同意，应视为应当知道鉴定后将会产生的法律后果。原审在审理过程中，因鉴定意见中所列的物品损失是客观存在的，鉴定人员出庭接受法庭质证亦符合法律规定。因重新鉴定涉案火灾现场及损失物品已不具备条件，旭日阳光通讯提出重新鉴定也未提供足以反驳的事实证据，本院确认新光价格鉴证公司的鉴定意见是符合当时的实际情况。综上所述，老爷车鞋店提出停业损失应按2个月计算及被上诉人李明明也应承担赔偿责任的上诉理由与事实不符，本院不予支持。旭日阳光通讯提出该鉴定系老爷车鞋店单方委托违反法律规定，鉴定结论不能作为定案依据，应驳回老爷车诉讼请求的上诉理由亦没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，托里县老爷车鞋店、托里县旭日阳光通讯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4233元，由上诉人托里县老爷车鞋店负担153元；上诉人托里县旭日阳光通讯负担4080元。 本判决为终审判决。 审判长 马   明 审判员 张 清 霞 审判员 古尔巴尔登 二〇二〇年六月二十六日 书记员 阿丽 娜尔