安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终852号上诉人（原审被告）：计家华，男，1967年2月18日出生，汉族，住江苏省南京市。委托诉讼代理人：辛长洲，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中豪建设股份有限公司，住所地安徽省滁州市。法定代表人：王学成，该公司董事长。委托诉讼代理人：况相农，安徽环滁律师事务所律师。原审被告：孙海利，男，1968年9月16日出生，汉族，住江苏省南京市。原审被告：杨一伟，男，1966年10月25日出生，汉族，住安徽省滁州市。上述二位原审被告共同委托的诉讼代理人：姚吉明，安徽皖江律师事务所律师。上诉人计家华因与被上诉人中豪建设股份有限公司、原审被告孙海利、杨一伟挂靠经营合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院作出的（2019）皖1102民初4018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。计家华上诉请求：撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院作出的（2019）皖1102民初4018号民事判决第二、三项，改判驳回中豪建设股份有限公司对计家华的诉讼请求，并由中豪建设股份有限公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：中豪建设股份有限公司未按挂靠经营合作协议履行应尽义务，无权要求计家华支付承包费541815元。中豪建设股份有限公司要求计家华及孙海利、杨一伟返还其代为支付的江苏省南京市栖霞区人民法院作出的（2019）第0113民初262号民事调解书确定的执行款530072元，与计家华无关，亦与本案无关，应当另案诉讼。中豪建设股份有限公司辩称，其提供了充分的证据证明其已经按照协议约定为计家华、孙海利、杨一伟提供了承接业务所需的介绍信、资质证书等，并刻制了公章、法定代表人章、合同专用章等，提供了开展业务所需全部资料，不存在未按照协议约定履行应尽义务的情形。江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）第0113民初262号民事调解书中确定的执行款在本案中予以解决，符合法律规定。中豪建设股份有限公司于2019年4月20日作出撤销分公司的决定，明确要求计家华、孙海利、杨一伟共同承担所有债权债务。孙海利、杨一伟辩称，涉案债务是三人合伙承包期间中豪建设股份有限公司南京分公司的债务，不是个人债务。江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）第0113民初262号民事调解书中确定的执行款是中豪建设股份有限公司南京分公司的工程款，该款汇入分公司账户后，计家华利用职务便利，将应当支付给吕富伟的工程款转入自己的银行卡，计家华推托债务的理由不能成立。本案中，中豪建设股份有限公司南京分公司的债务实际上应当由计家华个人承担。中豪建设股份有限公司向一审法院起诉请求：一、判令计家华、孙海利、杨一伟支付管理费780000元、违约金500000元；二、支付中豪建设股份有限公司代为支付的（2019）苏0113民初262号民事调解书确定的执行款及利息604280元，并从2019年11月15日起按月息2%支付利息至上述款项全部付清时止；三、计家华、孙海利、杨一伟上交“中豪建设股份有限公司”公章、法定代表人“王学成”印章各一枚；四、计家华、孙海利、杨一伟承担本案诉讼费用。一审法院查明，2016年12月18日，中豪建设股份有限公司（甲方）与计家华、孙海利、杨一伟（乙方）签订在江苏成立中豪建设股份有限公司南京分公司的《协议》一份,协议载明：计家华为中豪建设股份有限公司南京分公司负责人,承包期限从2016年11月30日至2022年11月30日；乙方每年向中豪建设股份有限公司上缴承包费390000元,缴费时间为每年的11月30日；甲方除按本协议收取乙方承包管理费外，不干预乙方的任何利润分配，如乙方经营不善，甲方有权终止协议，同时视为乙方违约，违约方或致使本协议不能履行方，将赔偿违约金500000元给另一方。2017年2月20日,中豪建设股份有限公司与计家华、孙海利、杨一伟又签订了一份《补充协议》，协议补充约定：1、中豪建设股份有限公司南京分公司负责人由计家华变更为孙海利；2、甲方为乙方刻制“中豪建设股份有限公司”公章、法定代表人“王学成”印章各一枚,于2017年2月22日交给中豪建设股份有限公司南京分公司保管使用；3、中豪建设股份有限公司南京分公司的工程款均进入中豪建设股份有限公司基本帐户，然后由中豪建设股份有限公司按双方协议规定扣除款项后在三个工作日内（不含周六、周日）余款转入中豪建设股份有限公司南京分公司帐户。中豪建设股份有限公司南京分公司成立之后,于2017年3月22日上缴第一年度的承包费390000元。2019年1月10日，案外人吕富伟向江苏省南京市栖霞区人民法院提起诉讼，要求中豪建设股份有限公司南京分公司、中豪建设股份有限公司支付拖欠的工程款495610元。江苏省南京市栖霞区人民法院作出（2019）苏0113民初262号民事调解书，确认由中豪建设股份有限公司于2019年3月30日前一次性给付吕富伟515610元；因中豪建设股份有限公司到期未履行上述调解书确定的义务，被江苏省南京市栖霞区人民法院作为“失信黑名单”在网上发布，后中豪建设股份有限公司向江苏省南京市栖霞区人民法院支付了523097元案款。2019年4月20日，中豪建设股份有限公司作出决定，以经营不善、无业务为由撤销了中豪建设股份有限公司南京分公司，要求中豪建设股份有限公司南京分公司于2019年4月23日交还所刻制的中豪建设股份有限公司公章、王学成法人章、中豪建设股份有限公司合同专用章、财务专用章、发票专用章、负责人孙海利印章、南京分公司营业执照、开户许可证等相关资料。2019年4月22日孙海利向中豪建设股份有限公司出具欠条一份，载明：“今欠到中豪建设股份有限公司代为我支付的（2019）苏0113民初262号执行款人民币530072元，本人承诺并从2019年4月15日到还款之日本息一次性还清，利息按月息2分计算”。同日，杨一伟出具承诺书一份，载明：“本人杨一伟承诺孙海利2019年4月22日所打欠条欠中豪公司530072元，若孙海利到期未支付，本人同意从我来的工程款中扣除”。此款至今未向中豪建设股份有限公司支付。另查明，“中豪建设股份有限公司”公章、法定代表人“王学成”印章现在计家华处。一审法院认为，一、关于中豪建设股份有限公司与计家华、孙海利、杨一伟2016年12月18日签订的《协议》是否解除的问题。中豪建设股份有限公司于2016年12月18日与计家华、孙海利、杨一伟签订的《协议》应为挂靠经营合同，后中豪建设股份有限公司以中豪建设股份有限公司南京分公司经营不善、无业务为由，于2019年4月20日撤销了中豪建设股份有限公司南京分公司，中豪建设股份有限公司以其行为表明双方《协议》不再履行，庭审中计家华、孙海利、杨一伟均同意解除该《协议》，故该《协议》自2019年4月20日解除。二、关于中豪建设股份有限公司主张的承包费具体数额以及违约金是否应该支付的问题。计家华、孙海利、杨一伟已缴纳2016年11月30日至2017年12月30日的承包费，应当按照协议约定支付自2017年12月1日至《协议》解除之日2019年4月20日的承包费，按协议约定每年承包费39万计算，计家华、孙海利、杨一伟应向中豪建设股份有限公司支付承包费541815元。中豪建设股份有限公司要求计家华、孙海利、杨一伟支付违约金500000元，认为因中豪建设股份有限公司南京分公司欠案外人工程款，被法院发布“失信黑名单”，给其造成较大的损失，但未提供证据证明其损失的存在，且因为中豪建设股份有限公司未按期履行法律文书确定的义务，致使被发布“失信黑名单”，故对要求计家华、孙海利、杨一伟支付违约金的诉讼请求不予支持。三、关于江苏省南京市栖霞区人民法院的执行案款是否在本案中一并处理的问题。中豪建设股份有限公司与计家华、孙海利、杨一伟签订的《协议》第七条第六款约定“乙方在承包经营期内一切债务债权都应自行承担，若因乙方行为致使甲方造成损失，甲方有权进行追偿，乙方承担由此造成的经济损失和相关的法律责任。”案外人吕富伟是从中豪建设股份有限公司南京分公司承建工程，工程款也系中豪建设股份有限公司南京分公司所欠，该欠款发生在计家华、孙海利、杨一伟共同经营中豪建设股份有限公司南京分公司期间，属于乙方承包经营期间的债权债务，现双方《协议》已解除，中豪建设股份有限公司有权向计家华、孙海利、杨一伟主张，此款在本案中一并处理并无不妥，故对计家华认为中豪建设股份有限公司应另案诉讼的意见不予采纳。对中豪建设股份有限公司要求计家华、孙海利、杨一伟支付（2019）第0113民初262号执行款530072元应当予以支持；孙海利承诺此款从2019年4月15日起按月息2分计算，对中豪建设股份有限公司的利息主张，予以支持。计家华称孙海利、杨一伟向中豪建设股份有限公司出具的欠条和承诺书属于个人行为，与计家华无关，因孙海利是中豪建设股份有限公司南京分公司负责人，其在中豪建设股份有限公司南京分公司经营期间对中豪建设股份有限公司南京分公司产生的债务出具欠条的行为属于职务行为，应由共同经营中豪建设股份有限公司南京分公司的计家华、孙海利、杨一伟共同承担还款责任，孙海利、杨一伟认为此款应从计家华交付中豪公司的1600000元投标保证金中扣除，而投标保证金系计家华个人向中豪建设股份有限公司汇入的，与本案缺乏关联性，不予支持。四、关于中豪建设股份有限公司交付中豪建设股份有限公司南京分公司的相关印章是否应当返还的问题。庭审中，计家华认可“中豪建设股份有限公司”公章、法定代表人“王学成”印章由其持有，现双方《协议》已解除，中豪建设股份有限公司要求返还上述印章的请求，予以支持，计家华应当予以返还。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第八条、第六十条、第九十一条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除2016年12月18日原告中豪建设股份有限公司与被告计家华、孙海利、杨一伟签订的《协议》；二、被告计家华、孙海利、杨一伟于判决生效后十日内缴纳原告中豪建设股份有限公司承包费541815元；三、被告计家华、孙海利、杨一伟于本判决生效后十日内偿还原告中豪建设股份有限公司代为支付的执行款530072元及利息（利息自2019年4月15日起至欠款付清之日止，按月息2分计算）；四、被告计家华于本判决生效后十日内返还原告中豪建设股份有限公司“中豪建设股份有限公司”公章、法定代表人“王学成”印章各一枚；五、驳回原告中豪建设股份有限公司的其它诉讼请求；案件受理费21760元，由原告中豪建设股份有限公司担8700元；被告孙海利、杨一伟、计家华负担13060元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。孙海利、杨一伟举证如下：民生银行对账单一份。证明目的：乐金化学项目工程款到中豪建设股份有限公司南京分公司账户后由计家华转入其个人银行账户。计家华质证认为：对账单上虽然显示有乐金化学项目的一笔进账，但不能证明该款项全部进入计家华个人银行账户，与本案不具有关联性。中豪建设股份有限公司对该份证据不持异议。经过庭审举证、质证，本院认为孙海利、杨一伟所举证据与本案无关，对其证明效力不予认定。本院二审查明事实与原审一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案中，中豪建设股份有限公司与计家华、孙海利、杨一伟签订的《协议》实质上就是计家华、孙海利、杨一伟借用中豪建设股份有限公司的名义及资质承揽工程，该协议违反了法律的禁止性规定，应为无效。中豪建设股份有限公司要求计家华、孙海利、杨一伟支付承包费，与法有悖，本院不予支持。一审法院认为该《协议》应当解除，且计家华、孙海利、杨一伟应当支付承包款有误，本院对此予以纠正。计家华上诉称中豪建设股份有限公司代为支付的执行款530072元及利息应由孙海利、杨一伟进行偿还，本院经审查认为，结合（2019）苏0113民初262号案件的起诉状及民事调解书来看，中豪建设股份有限公司垫付的执行款系计家华、孙海利、杨一伟借用中豪建设股份有限公司的名义承接工程所欠付的款项，该款应由计家华、孙海利、杨一伟共同承担。故中豪建设股份有限公司有权向其三人追偿。至于其三人之间如何分担系其内部法律关系。故计家华的该节上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初4018号民事判决第三项、第四项，即“三、被告计家华、孙海利、杨一伟于本判决生效后十日内偿还原告中豪建设股份有限公司代为支付的执行款530072元及利息（利息自2019年4月15日起至欠款付清之日止，按月息2分计算）；四、被告计家华于本判决生效后十日内返还原告中豪建设股份有限公司“中豪建设股份有限公司”公章、法定代表人“王学成”印章各一枚”；二、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2019）皖1102民初4018号民事判决第一项、第二项、第五项，即“一、解除2016年12月18日原告中豪建设股份有限公司与被告计家华、孙海利、杨一伟签订的《协议》；二、被告计家华、孙海利、杨一伟于判决生效后十日内缴纳原告中豪建设股份有限公司承包费541815元；五、驳回原告中豪建设股份有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回被上诉人中豪建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21760元，由上诉人计家华、原审被告孙海利、杨一伟负担6121元，由被上诉人中豪建设股份有限公司负担元15639元；二审案件受理费14447元，由上诉人计家华负担7303元，由被上诉人中豪建设股份有限公司负担7144元。本判决为终审判决。审判长  陶继航审判员  邓见阁审判员  王娟娟二〇二〇年六月十八日书记员  姚 远附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。