吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉24民终355号 上诉人（一审原告）：延边德诚新型建材有限公司。 法定代表人：胡某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田某，吉林延大律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：延边振发房地产开发有限责任公司。 法定代表人：王某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张某1。 委托诉讼代理人：张某2。 一审第三人：海林市东方建筑安装有限责任公司。 法定代表人：高某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李某，吉林吉延律师事务所律师。 上诉人延边德诚新型建材有限公司（以下简称德诚公司）因与被上诉人延边振发房地产开发有限责任公司（以下简称振发公司）、一审第三人海林市东方建筑安装有限责任公司（以下简称海林公司）债权人代位权纠纷一案，不服敦化市人民法院（2019）吉2403民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德诚公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误。1.被上诉人与一审第三人之间的《敖东华府一期1.2.3.5.6.8.9号楼及地下车库工程款结清协议书》，是第三人海林公司为保护材料商和农民工利益，违背真实意思所签，不是真实的协议。2.被上诉人尚欠一审第三人工程款的事实存在。3.一审第三人已向吉林省高级人民法院提起再审。补充上诉请求：结清协议书发生在（2017）吉2403民初2278号民事判决之前，该协议内容不能推翻判决认定的基本事实。被上诉人与一审第三人于2018年2月5日签订了结清协议书，但一审法院于2018年2月11日作出（2017）吉2403民初2278号民事判决，该判决认定，根据双方签订的建设工程合同约定内容，维修金为工程款的3%，即2902956元，两年后无质量问题全部返还。振发公司与海林公司于2016年5月3日结清，至今尚未超过两年，故振发公司主张扣留质量保证金符合合同约定，予以支持，待到期后双方依据房屋的质量问题，通过协商或诉讼等方式另行解决。对于人民法院生效判决所认定的基本事实，当事人有相反的证据足以推翻的除外，要否定法院生效判决确认的事实，需要证据的证明力达到推翻该事实的程度，才能否定生效判决。一审法院仅以结清协议书未撤销为由，认定上诉人的诉讼请求没有事实依据错误。 振发公司辩称：对一审判决无异议，与原审第三人之间已经结清。 海林公司述称：一审判决错误。与被上诉人之间的工程款没有结清。2018年2月5日的工程款结清协议书，是在应对案外人刘某、温某以第三人和被上诉人作为被告提起代位权诉讼过程中，为保全农民工和材料商的利益，听从被上诉人的建议，而签署的一个虚假的协议书。（2017）吉2403民初2278号民事判决的作出时间为2018年2月11日，也可证实结清协议书是非真实的，被上诉人仍欠第三人工程款。虽然一审第三人要求撤销与被上诉人之间的2018年2月5日协议的诉讼请求未得到法院的支持，但省法院认为第三人与被上诉人之间的协议存在恶意串通的行为，侵害了第三人的利益。因为我公司提交的证据不视为新的证据，故省法院未启动再审，但在本案置换时，我公司要提交证据证实与被上诉人之间的工程款并未结清的事实。 德诚公司向一审提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告立即向原告支付混凝土款2462495元及利息（以2462495元为基数，从2015年1月1日起至支付全部混凝土款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算）、律师费5万元和诉讼费26549元；2.被告承担本案的诉讼费用、保全费（5000元）、保函14320元及律师费等费用。 一审法院认定的事实：原告延边德诚新型建材有限公司、延边德诚新型建材有限公司敦化分公司与被告海林市东方建筑安装有限责任公司、海林市东方建筑安装有限责任公司敦化分公司买卖合同纠纷一案，诉讼请求：要求被告东方公司向原告德诚公司给付商品混凝土货款2462495元及违约金566374元（2015年1月1日计算至2015年8月19日，共计230天，按照双方约定的日千分之一利率计算）及律师代理费50000元，2015年8月20日至判决生效期间的违约金亦要求被告东方公司给付，并由被告承担诉讼费用。2015年10月28日，敦化市人民法院作出（2015）敦民初字第1790号民事判决书，判决如下：一、被告海林市东方建筑安装有限责任公司于本判决生效之日立即给付原告延边德诚新型建材有限公司混凝土款2462495元及利息（自2014年12月31日至本判决生效之日止，利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算）；二、被告海林市东方建筑安装有限责任公司于本判决生效之日立即给付原告延边德诚新型建材有限公司本判决确定的利息30%的违约金；三、被告海林市东方建筑安装有限责任公司于本判决生效之日立即给付原告延边德诚新型建材有限公司律师代理费50000元；四、驳回原告延边德诚新型建材有限公司的其他诉讼请求。海林市东方建筑安装有限责任公司不服一审判决，上诉至延边朝鲜族自治州中级人民法院，延边朝鲜族自治州中级人民法院于2015年12月28日作出（2015）延中民二初字第314号民事判决书，判决如下：一、维持吉林省敦化市人民法院（2015）敦民初字第1790号民事判决第三项、第四项；二、撤销吉林省敦化市人民法院（2015）敦民初字第1790号民事判决第一项、第二项；三、海林市东方建筑安装有限责任公司于本判决生效之日立即给付延边德诚新型建材有限公司混凝土款2462495元及利息（自2015年1月1日至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算利息）。2015年12月30日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2015）延中民二终字第314号民事裁定书，裁定如下，判决书第1页第3行中“（2015）延中民二初字第314号”应为“（2015）延中民二终字第314号”。德诚公司已向法院申请执行，但东方公司至今未支付上述款项。 海林公司与振发公司签订敖东华府1.2.3.5.6.8.9号楼工程结算书，双方最终确认的工程造价为96765202.70元。 原告延边振发房地产开发有限责任公司（以下简称振发公司）诉被告海林市东方建筑安装有限责任公司（以下简称海林公司）建设工程合同纠纷一案，诉讼请求：请求法院判决海林公司返还振发公司多付的工程款2739909.85元并承担本案的诉讼费用。2018年2月11日，敦化市人民法院作出(2017)吉2403民初2278号判决书，该判决书内容如下：“经审理查明：2013年9月2日，振发公司与海林公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为敦化市敖东华府，发包人为振发公司，承包人为海林公司，工程地点为敦化市繁荣小区F地块，工程内容为一期1号至9号楼工程总承包，承包范围为土建、装饰、采暖、给排水、电气，工程日期为2013年9月2日至2014年11月30日，工程价款按建筑面积每平方米1700元。以上不包括电梯、燃气、消防水、消防电、外挂大理石、地下停车场及降水工程、内墙涂料、回迁户洁具、瓷砖、弱电、有线电视。《建设工程合同》第三部分第65.2(1)质量保证金为合同价款3%，约定两年后无质量问题全部返还。《建设工程合同》第三部分第77条补充条款第三项“甲方代扣税款，由甲方负责缴税，完税证给乙方一联作为纳税依据。”2015年6月26日振发公司与海林公司签订《敖东华府工程项目施工合同补充协议》，承包范围土建、装饰、采暖、给排水、电气大包、甲方分包及甲控项目见表4.2（电梯、消防系统、通风系统、降水、弱电、信报箱、燃气工程）、表5（内墙涂料、保温材料、地热管、给水PP-R管等30项）。2016年5月3日振发公司与海林公司针对敖东华府1.2.3.5.6.8.9号楼主楼、地下车库、架空层、签证、管理费、甲方分包扣除项进行了工程结算，结算金额为96765202.70元。2015年1月23日振发公司与海林公司签订房屋抵账协议，约定由振发公司将敖东华府一期项目部分房源抵顶应付的工程结算款，合同显示抵顶工程款为17077162元，并由海林公司出具了相应的收据。但振发公司有7套房屋未交付，价值为3770856元并代收房款320340元，故房屋抵顶工程款实为12985966元。2016年1月25日，敦化市劳动保障监察大队从敖东华府工程的农民工工资保证金中支取了418600元。振发公司代海林公司缴纳税金5326616.97元。振发公司与海林公司约定工程维修金为结算金额的3%即2902956元，工程结算后振发公司未向海林公司扣留该笔工程维修金。振发公司代海林公司预存水费2万元。工程施工期间，振发公司与海林公司多使用《收据》用于记录经济往来帐，经法庭核对，振发公司提供的，由海林公司加盖海林公司财务专用章的收据、海林公司无异议的收据显示海林公司收到的工程款金额合计为94786666.73元，其中收据中显示的税款为2695799.28元，其余显示为工程款。经本院审查确认,振发公司已实际支付海林公司工程款93764888.42元。本院认为：本案为建设工程合同纠纷。因双方所签订的建设工程施工合同及补充协议并未违反法律法规的强制性规定，且为双方当事人真实意思表示，故具有法律效力。本案争议的焦点问题是，振发公司是否多支付海林公司工程款2739909.85元。对此争议，本院综合评判如下：一、关于结算单的问题。海林公司抗辩双方的结算单存在可撤销情形，本院在庭审中向其释明可在指定期限内另案主张撤销，海林公司并未主张。本院认为，在双方均无相应证据证实结算存在可撤销或无效情形，双方签字盖章的结算单合法有效，本院予以确认。即经结算振发公司应给付海林建筑公司工程款96765202.70元。二、关于海林公司收到的工程款数额问题。海林公司抗辩振发公司尚欠其17731217.33元工程款而未实际收到振发公司主张的结算款。海林公司认为收据中显示的金额其并未实际收到。本院认为，海林公司是1993年成立的具有房屋建筑施工资质的建筑安装公司，理应清楚签名及公章加盖在收据上所产生的法律效果，振发公司向本院提供的上百份收据，实际就是振发公司与海林公司上百次法律行为的证据，故在海林公司无相应证据证实收据存在可撤销或无效情形的情况下，本院对审核的收据数额本身予以确认。关于海林公司抗辩“28742”收据100万元是与王振发的借款问题与本案无关。本院认为海林公司自愿将理应给付自己的工程款转给王振发，是其对自己权利的处分，本院予以确认。海林公司抗辩“6582”收据1350万元，是振发公司与尹娜、杨丽娟、李明、唐公林、迟春凤之间的经济往来，与自己无关。本院认为，根据振发公司提供的转账明细可以证实1350万元是振发公司通过银行转账转给尹娜等人的事实，但“6582”收据中亦有海林公司高某签字及海林公司的财务专用章，故本院对海林公司的抗辩意见不予支持。三、关于质量保证金、税金以及农民工工资问题。振发公司主张税金应计算为工程款的主张，依据合同约定税金应有海林公司承担，故振发公司代为缴纳的税金计算在工程款内符合约定，予以支持。振发公司共代缴税金为5326616.97元，经庭审查明海林公司盖章的收据中已有税金2695799.28元，尚有税金2630817.69元，应由海林公司承担。双方签订的承包合同中约定海林公司是按照平方米计算工程款，海林公司雇佣的农民工工资理应由海林公司承担，故振发公司主张的由敦化市劳动保障监察大队划扣的41万元实属于对海林公司的垫付，应由海林公司承担的主张予以支持。振发公司主张维修费、税金应从工程款中扣除的主张。本院认为，根据双方签订的《建设工程合同》约定内容，维修金为工程款的3%即2902956元，两年后无质量问题全部返还。振发公司与海林公司于2016年5月3日结算，至今尚未超过两年，故振发公司主张扣留质量保证金符合合同约定，予以支持。待到期后，双方可依据房屋的质量等问题通过协商或诉讼等方式另行解决。四、工期延误的违约金问题。振发公司主张海林公司工期延误应支付违约金50万元的主张，本院认为，按照《建设工程合同》以及《补充协议》内容约定，竣工时间应为2014年11月30日，但合同中亦约定：“乙方必须按照本合同约定的竣工日期或甲方项目部同意顺延的工期竣工”，双方于2016年5月3日结算，且结算时并未提出工期延误以及违约金的标准问题等问题，本院认为，此情形可以视为甲方同意顺延，故对振发公司主张违约金的请求不予支持。根据本案的实际情况，本院认为，海林公司盖章确认的收据数额为94786666.73元，但振发公司自认未交付的房屋价款及代收房款应予扣除。振发公司垫付的农民工工资、预存的水费以及代缴的税金合计为5765216.97元，海林公司应予以返还。因收据中有部分振发公司自认是税款，故收据中税款2695799.28元与振发公司主张的5326616.97元属于重复计算，应予以扣除。综上，振发公司向海林公司支付的工程款实为93764888.42元（94786666.73元-3770856元-320340元+418600元+20000元+5326616.97元-2695799.28元）。另要求海林公司给付工程质量保证金为2902956元，经审查，即使加上质量保证金2902956元，仍无法证实振发公司多给付海林公司工程款的事实，故本院认为，振发公司的诉讼请求无事实依据，不予支持。另外，海林公司抗辩以房抵债协议（17077162元）有部分房屋未实际交付，此事实振发公司认可7套，合计为3770856元，本院予以确认。海林公司抗辩其中有13套被高营立通过欺诈、胁迫等手段用500万元套走的主张，本院认为，海林公司与高营立签订的合同并非是海林公司与振发公司之间的纠纷，如有以上情形，可通过另案诉讼或其他方式予以解决，本院在此案中不予审查。关于振发公司主张王振发借给海林公司人民币300万元、替高某偿还蒋忠斌200万元等事实以及海林公司主张向王振发、唐公林、张海青、姚桂华等人的转账等事实均应视为工程款的结算。本院认为，本案为振发公司与海林公司之间的建设工程合同纠纷，工程款结算应是振发公司与海林公司之间予以处理，不能通过振发公司法定代表人的亲友或向某人转账就视为工程款的结算，关于以上事实王振发或高某均可另案主张，本院在此案中不予审查。至于，海林公司主张振发公司支付工程款的问题，因海林公司未向本院提起反诉，应另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告延边振发房地产开发有限责任公司的诉讼请求”。 2018年2月5日，延边振发房地产开发有限责任公司（发包方）与海林市东方建筑安装有限责任公司（承包方）签订《敖东华府一期1、2、3、5、6、8、9号楼及地下车库工程款结清协议书》，协议内容为“发包人：延边振发房地产开发有限责任公司，承包人：海林市东方建筑安装有限责任公司，工程名称：敖东华府一期1、2、3、5、6、8、9号楼及地下车库。依据双方2014年4月26日签订的《建筑工程施工合同》及2015年6月26日签定的《敖东华府项目施工合同补充协议》的约定，至2015年12月31日，承包人基本完成合同内约定的1、2、3、5、6、8、9号楼及地下车库工程的施工任务，部分质量问题尚待维修，现就本工程的竣工结算事宜，经双方友好协商，达成如下最终协议：一、工程结算范围：敖东华府一期1、2、3、5、6、8、9号楼及地下车库工程，工程内容为土建、电气、给排水及采暖工程等施工合同约定的全部工程。二、工程结算造价：双方最后确认工程结算价款为大写人民币：玖仟陆佰柒拾陆万伍仟贰佰零贰元柒角（小写：￥96，756，202.70）元，结算造价明细见附表。三、本协议双方盖章签字即生效，本协议共贰份，发包人壹份，承包人壹份。四、现发包人已按上述工程结算造价，以转账汇款及房屋、汽车、煤等顶账方式将工程款（包括质量保修金）全部支付给承包人，承包人已全部收到，不存在拖欠问题，如该工程再出现因民工工资拖欠问题导致的上访事件，属于恶意讨薪，承包人承担全部法律责任。发包人:延边振发房地产开发有限责任公司公章及法定代表人王某名章，承包人:海林市东方建筑安装有限责任公司公章及其法定代表人高某名章，2018年2月5日”。 原告海林市东方建筑安装有限责任公司（以下简称海林公司）诉被告延边振发房地产开发有限责任公司（以下简称振发公司）确认合同效力纠纷一案，诉讼请求：1.撤销双方于2018年2月5日签订的《敖东华府一期1、2、3、5、6、8、9号楼及地下车库工程款结清协议书》；2.振发公司承担本案的诉讼费用。敦化市人民法院于2019年4月22日作出（2019）吉2403民初474号民事判决书，判决如下：驳回海林市东方建筑安装有限责任公司的诉讼请求。海林市东方建筑安装有限责任公司不服一审判决，上诉至吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院于2019年7月29日作出（2019）吉24民终884号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。 德诚公司为了本案支付保全费5000元及保费14320元。 一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，虽然德诚公司主张(2017)吉2403民初2278号中事实认定振发公司应给付海林公司工程款96765202.70元，振发公司尚未给付海林公司保证金2902956元。但是2018年2月5日，振发公司（发包方）与海林公司（承包方）签订《敖东华府一期1、2、3、5、6、8、9号楼及地下车库工程款结清协议书》，协议内容已经约定：“现发包人已按上述工程结算造价，以转账汇款及房屋、汽车、煤等顶账方式将工程款（包括质量保修金）全部支付给承包人，承包人已全部收到，不存在拖欠问题”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”，该结清协议书是在(2017)吉2403民初2278号最后一次庭审之后判决书下发之前双方签订的，根据上述规定，在该结清协议书中体现振发公司与海林公司双方已经结清工程款（包括质量保修金）。海林公司针对双方的结清协议书虽然提起诉讼要求撤销双方签订的结清协议书，但是一审法院驳回海林公司的诉讼请求，二审法院维持了一审判决。因此，德诚公司的诉讼请求没有事实根据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，判决：驳回延边德诚新型建材有限公司的诉讼请求。案件受理费35593元，由延边德诚新型建材有限公司负担。 二审中，振发公司为证实自己的主张向法庭提交如下证据： 吉林省高级人民法院（2020）吉民申253号民事裁定书，证明振发公司与海林公司之间工程款已结清。德诚公司对证明目的提出异议称，该裁定书仅就撤销协议书的请求进行评判，未否定(2017)吉2403民初2278号民事判决的效力，未推翻该民事判决书。海林公司对证明目的提出异议称，该民事裁定只是对第三人与被上诉人之间程序上的问题进行了评判，对是否进行工程款结算并没有评论。本院对该证据的真实性予以采信。 海林公司向法庭提交如下证据：客户名称为高启云（系海林公司的主管会计财务负责人）的中国建设银行个人活期账户明细、海林公司关于会计的任职决定，证明被上诉人于2018年2月6日、2018年3月21日向海林公司支付35万元的工程款，海林公司与振发公司之间的工程款并没有结清。德诚公司对该证据无异议，振发公司对该证据的真实性提出异议称，证明不了工程款未结清，高启云不是会计，银行流水中30万元属于个人借款，有借据证明，剩余5万元没有印象。本院认为，该账户往来款并没有明确所支付的是工程款，对该证据不予采信。 经本院审理，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。 另查明，海林公司不服本院（2019）吉24民终884号民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2020年3月21日作出（2020）吉民申253号民事裁定书，裁定：驳回海林公司的再审申请。 本院认为，本案系债权人代位权纠纷。债权人提起代位权诉讼的前提条件为债权人对债务人的债权合法、债务人怠于主张其已经到期的债权，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的债务。本案中，德诚公司对海林公司享有合法债权。海林公司与振发公司于2018年2月5日签订了《敖东华府一期1、2、3、5、6、8、9号楼及地下车库工程款结清协议书》，该协议书体现海林公司与振发公司双方已经结清工程款（包括质量保修金）。海林公司主张该结清协议书为虚假协议，是第三人海林公司为保护材料商和农民工利益，违背真实意思所签，不是真实的协议，但已生效的本院（2019）吉24民终884号民事判决，驳回了海林公司要求撤销该协议的诉求，吉林省高级人民法院（2020）吉民申253号民事裁定驳回海林公司的再审申请。故德成公司提出的该协议并非真实意思表示，属于虚假协议，振发公司尚欠海林公司工程款的事实存在的主张，其实质是对生效判决有异议。德诚公司可以选择另一种救济程序解决纠纷。 综上，上诉人德诚公司的上诉请求，受生效判决的效力所羁束。一审法院认定事实清楚，但处理结论不当，本院予以纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销敦化市人民法院（2019）吉2403民初848号民事判决； 二、裁定驳回延边德诚新型建材有限公司起诉。 一审案件受理费35593元（延边德诚新型建材有限公司预交）、二审案件受理费35593元（延边德诚新型建材有限公司预交），合计71186元，退回延边德诚新型建材有限公司；保全费5000元由延边德诚新型建材有限公司负担。 审 判 长 宋莲姬 审 判 员 张玉石 审 判 员 全智光 二〇二〇年六月十日 法官助理 李 娜 书 记 员 金慧敏