江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终1602号上诉人（原审被告）：江苏汉皇安装集团有限公司，住所地江苏省沛县经济开发区科技创业中心1号楼4楼。法定代表人：刘守振，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘永正，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：扈庆彬，江苏时务律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈广峰，男，1975年1月25日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：朱涛，江苏鼎沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娇，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王成伟，男，1963年2月28日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：程潜，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王威，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州宜丰三堡环保热电有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区三堡街道办事处胜阳村。法定代表人：徐锐，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：浙江聚鼎能源技术有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区莫干山路972号10幢5层506室。法定代表人：毛海军，该公司董事长。上诉人江苏汉皇安装集团有限公司（以下简称汉皇公司）、上诉人陈广峰因与被上诉人王成伟、徐州宜丰三堡环保热电有限公司（以下简称宜丰公司）、被上诉人浙江聚鼎能源技术有限公司（以下简称聚鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初10102号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人汉皇公司的委托诉讼代理人刘永正、扈庆彬，上诉人陈广峰及其委托诉讼代理人朱涛、王娇，被上诉人王成伟的委托诉讼代理人程潜到庭接受询问。被上诉人宜丰公司、聚鼎公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汉皇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王成伟对汉皇公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决汉皇公司对1886862.11元工程款及逾期利息承担连带责任于法无据。1.（2018）苏03民终3704号判决书对同一项目判决“江苏汉皇安装集团有限公司尚未实际收到工程款的情况下，要求汉皇公司立即支付涉案工程款等，尚不具备起诉条件”，即被挂靠企业汉皇公司在未占有截留工程款的情况下不承担责任，该判决书明确：汉皇公司积极追索工程款，且(2017)苏0312民初10073号调解书未执行到位，汉皇公司未占有截留分文工程款。2.王成伟施工的围墙工程款是1532913.51元，而非1886862.11元，有王成伟、宜丰公司签章签字确定的围墙工程结算书为证，一审认定王成伟工程款为1886862.11元无事实根据。3.包括该围墙工程款1532913.51元在内的14项工程结算总价为22467775.80元，无论是发包人宜丰公司还是总承包方聚鼎公司，均未支付上述工程款给汉皇公司。根据最高人民法院民事裁判规则、江苏省高院典型案例，“挂靠人应向发包人主张工程款，因为发包人接受了挂靠人的工作成果，从而产生向挂靠人对应给付的义务，但挂靠人要求被挂靠人给付工程款以及要求被挂靠人对发包人给付工程款承担连带责任，则无事实和法律依据”。4.一审判决认定“汉皇公司出借资质，陈广峰将围墙工程违法分包给王成伟，且汉皇公司己经以自己名义起诉宜丰公司，(2017)苏0312民初10073号民事调解书确定汉皇公司享有工程价款与利息，故汉皇公司应对王成伟工程款及利息与陈广峰承担连带责任”。恰恰相反，汉皇公司积极向业主方追索工程款，并申请强制执行，但(2017)苏0312民初10073号调解书未执行到位，涉案工程款未有分文进入汉皇公司账户，调解书也是陈广峰以汉皇公司名义起诉，诉讼费是陈广峰缴纳，陈广峰与汉皇公司之间系挂靠关系，上述调解书未执行到位，被挂靠人汉皇公司未实际占有分文工程款。故一审法院判决汉皇公司对工程款及逾期利息承担连带责任，于法无据。一审法院认定陈广峰挂靠汉皇公司，又认定陈广峰违法分包，并判决汉皇公司承担连带责任，该判决于法无据。5.退一步讲，即便王成伟具备实际施工人资格，其主张工程款支付的对象也应是发包人宜丰公司，宜丰公司接受了涉案工程的工作成果，是涉案工程的受益人，给付工程款的义务方系发包人宜丰公司。宜丰公司对涉案14项工程款进行了汇总结算，工程款总额为2242万元，围墙单项工程款数额仅为153万元，而非220万元。王成伟并非全面履行涉案全部工程的当事人，故王成伟并非实际施工人，一审判决汉皇公司对1886862.11元工程款及利息承担连带责任无事实及法律依据。二、王成伟是辅助的施工人员，并非实际施工人，汉皇公司与其不存在施工分包合同关系，因此不应判决汉皇公司承担连带责任。涉案围墙工程业主及发包方系宜丰公司，签订施工合同承包方虽为汉皇公司，但从承包合同的签订到施工、竣工验收以及工程决算，均由陈广峰负责，陈广峰是该涉案工程的实际施工人。王成伟为辅助施工人员，并无诉讼主体资格，汉皇公司与王成伟并无合同关系，一审判决汉皇公司承担连带责任于法无据。最高人民法院民一庭《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》明确阐释：实际施工人系全面履行发包人与承包人之间合同、并形成事实上的权利义务关系的施工人，即建设工程施工合同中的所有施工内容都是由实际施工人全面履行。涉案工程施工项目达14项之多，工程款总计达22425119.92元之巨，王成伟仅施工了14项施工项目之一的围墙单项工程，工程造价仅为153万元，王成伟并非全面履行涉案工程施工合同施工方义务的当事人，也未与发包人之间形成事实上的权利义务关系，因此王成伟不是涉案工程的实际施工人，不具有实际施工人的诉讼主体资格。涉案工程实际施工人是陈广峰，陈广峰挂靠汉皇公司，借用汉皇公司资质签订合同，进行了全部工程款的结算，且投入了1300万元资金进行了全部工程的实际施工，包括500万的施工保证金也是陈广峰交给总承包方聚鼎公司和业主宜丰公司，因此涉案工程的实际施工人是陈广峰。王成伟不具备实际施工人的诉讼主体资格，王成伟与汉皇公司亦不存在施工合同分包关系，因此，一审法院判决汉皇公司承担连带责任于法无据。三、王成伟提起诉讼的依据是所谓的“联系单”，该“联系单”系王成伟单方制作，内容为：“致宜丰热电项目部，按双方结算，你方应付我王成伟工程款220万元及保证金350万，共计570万元，如从今日起3个月内不付清，则从今天起按年息24%支付给我王成伟违约损失，直至付清为止。作为以后付款依据。如三个月付清则不算利息。实际施工人王成伟2014年4月5日”。“联系单”落款日期是2014年4月5日，涉案工程施工至2014年9月底结束，涉案围墙工程的单项结算日期系2015年1月21日，金额为1532913.51元(王成伟亲笔签字确认)，总结算日期是2015年2月3日。2014年4月5日施工刚开始进行，工程量尚未核定，围墙单项工程尚未结算，总结算更未进行，“联系单”上工程款220万无相关依据。在王成伟诉讼请求未改变的情况下，应驳回王成伟的诉讼请求。综上，一审判决汉皇公司对1886862.11元工程款及逾期利息承担连带责任，于法无据，请二审法院依法改判驳回王成伟对汉皇公司的一审诉讼请求。汉皇公司当庭补充上诉理由：一审聚鼎公司未到庭参加诉讼，一审送达程序违法。王成伟针对汉皇公司的上诉答辩称：1.一审汉皇公司在答辩时自认陈广峰挂靠汉皇公司承接了涉案电厂工程，虽然陈广峰主张其和王成伟是合伙关系，但并未提供任何证据予以证明。从2015年1月21日的结算书可以看出，王成伟所施工工程单独进行结算，王成伟与陈广峰明显不是合伙关系。对于陈广峰应付给王成伟的工程款，汉皇公司应承担连带责任。王成伟主张的工程款以及逾期利息，有书面的结算书，王成伟的利息主张有事实和法律依据。2.围墙施工系王成伟出资，王成伟是涉案工程的实际施工人。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。陈广峰针对汉皇公司的上诉答辩称：汉皇公司的上诉主要针对其是否对王成伟的工程款承担连带责任问题，其上诉涉及到陈广峰的问题为：陈广峰与王成伟的关系以及王成伟是否为涉案工程的实际施工人。1.如果认定王成伟为涉案工程的实际施工人，则对于王成伟主张的工程款，应当由业主方宜丰公司来承担；2.如果认定王成伟不是实际施工人，则其无权将宜丰公司与汉皇公司2015年1月21日形成的结算书作为结算工程款的主张。该结算书包含了各项规费以及税费，在王成伟与陈广峰进行合伙结算时，应当扣除相应的规费和税费，或者由王成伟对其实际工程量进行鉴定，作为结算的依据。3.对于工程款的支付主体，按照相关司法解释的规定，应当由发包人宜丰公司来承担连带给付责任。（2017）苏0312民初10073号民事调解书确定的给付主体也是宜丰公司，因此工程款的给付主体不应是陈广峰。上诉人陈广峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、工程款问题。1.陈广峰与王成伟不存在支付工程款的问题。从陈广峰与王成伟的微信聊天记录可知，双方2016年11月24日对涉案工程结算仍未达成一致意见，对工程款和付款结点仍有争议，陈广峰对仅加盖项目部公章而无经手人签字的工程款数额也不认可，并且该公章丢失陈广峰进行了报案。故一审认定2014年2月15日和2015年1月21日已完成结算，该认定错误。双方进行的结算是预结算，不是最终结算，预结算不能作为定案依据。2.王成伟在原一审中明确表述“坚决不追加（陈广峰），相关不利后果由我自己承担”，说明王成伟不要求陈广峰承担责任，放弃了对陈广峰权利的主张。一审法院仍判决陈广峰承担责任不当，陈广峰可以到庭说明情况，但陈广峰不应承担责任。3.王成伟在起诉状中明确工程款为220万元，一审法院认为工程款为2226862.11元，并且依据2226862.11元作出了判决，一审判决明显超出王成伟的主张。4.一审法院根据雍明伟的利润调整意见作出认定，一审没有查明雍明伟的身份就作出认定，雍明伟既不是汉皇公司的工作人员，也不是陈广峰聘请的人员，其行为不应由他人承担责任。5.一审认定前期费用为642545元错误。一审仅以所谓的热电厂费用清单为依据，不考虑双方的微信聊天记录等其他证据，就认定前期费用的数额，属于认定事实错误。二、保证金问题。1.根据退还保证金协议，陈广峰与王成伟、王成武同在该协议中签字，印证了陈广峰与王成伟的身份是一样的，不应由陈广峰给付王成伟保证金，双方是合伙投资关系。2.王成武170万元款项的性质问题。王成武在2017年5月3日的情况说明中陈述陈广峰借王成武的170万元，王成武并没有明确将该债权转让给王成伟，一审判决170万元给王成伟，也就否定了王成武的权利。借款是民间借贷，与本案并不属于同一法律关系。3.根据退还保证金协议，保证金不计利息。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。王成伟针对陈广峰的上诉答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。汉皇公司针对陈广峰的上诉述称：1.陈广峰与汉皇公司之间是借用资质的挂靠关系。2.本案不存在陈广峰将涉案围墙工程分包给王成伟的事实，双方既没有分包协议，陈广峰本人也不认可，汉皇公司更不知情，汉皇公司不认可分包关系存在。一审陈广峰提供的证据、王成伟围墙的工程结算书、前期费用清单63万元、索要工程款的所有手续，加盖的公章均是汉皇公司宜丰热电项目部的公章，工程造价清单上所有取费标准全部按照汉皇公司的一级资质、根据江苏省的定额来进行取费。说明王成伟和陈广峰一样，也是在借用汉皇公司的资质进行施工、取费、结算。既然王成伟利用汉皇公司资质进行一系列的施工行为，那么汉皇公司与王成伟之间、陈广峰与王成伟之间就不存在分包关系。王成伟所提交的证据都是证明存在挂靠、借用资质关系，其没有任何证据证明存在分包行为。3.虽然陈广峰以汉皇公司名义对总承包方和业主宜丰热电公司进行了起诉，后来以调解结案，确定宜丰公司欠工程款及利息2600余万，但调解书只是确认了工程款的债权，所有的工程款及利息宜丰公司分文未付。汉皇公司与陈广峰并没有拿到一分钱的工程款，陈广峰和汉皇公司均未占有、截留、分流工程款，王成伟要求陈广峰和汉皇公司承担给付工程款的连带责任，没有法律依据。最高院、省高院及徐州中院的相关判例，均未判决被挂靠企业承担给付工程款的责任。一审判决陈广峰和汉皇公司对王成伟工程款承担连带责任，没有事实根据和法律依据。王成伟向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令陈广峰、宜丰公司、聚鼎公司、汉皇公司支付王成伟工程款220万元、返还押金350万元并赔偿利息损失（以570万元为本金，按照年息24%，自2014年4月5日起计算至实际付清之日止）；2.诉讼费用及保全费由陈广峰、宜丰公司、聚鼎公司、汉皇公司负担。事实和理由：王成伟为宜丰公司发包的聚鼎公司和汉皇公司承包的2×30MW生物质热电电工程部分项目具体施工人，经结算，陈广峰、宜丰公司、聚鼎公司、汉皇公司应付王成伟570万元，但仅付25万元。经多次催要未果，故向人民法院提起诉讼。一审法院查明：2013年11月12日，宜丰公司（业主方）、聚鼎公司（承包方，甲方）、汉皇公司（施工总承包方，乙方）签订《徐州宜丰三堡热电有限公司2×30MW生物质热电工程施工总承包合同》，该合同约定依据业主方和甲方于2013年9月12日签订的关于徐州宜丰三堡热电有限公司2×30MW生物质热电工程EPC合同协议书中第四条第6款规定，甲方可与具有相应资质并由业主方认可的第三方签订分包合同，由第三方直接向甲方开具相应的发票，但甲方所有承担的责任不改变，建安费发票在项目所在地开具。三方就本建设工程协商一致，订立如下协议：一、工程概况：徐州宜丰三堡热电有限公司2×30MW生物质热电电工程。二、承包范围：本工程范围内本项目界区内所有的建筑安装工程。承包范围以施工图、工程量清单及设计变更、业主和甲方委托函为准。三、合同工期：本工程计划开工日期2013年12月28日，具体开工日期在五通一平完成后7天内以三方签字为准。五、履约保证金：乙方应在合同签订时为履行合同向甲方提供履约保证金800万元，合同签订生效本项目开工后10天内向甲方提供500万元，12与5日向甲方提供300万元。按本条款要求发生的费用由施工总承包方承担。本项目开工后三个月内，施工总承包方将履约保证金返还给乙方。业主方和总甲方组成项目管理部，并委托监理公司对本工程进行监理，乙方必须服从监理公司的管理和协调。此外，该合同还对具体的承包范围、合同价款、质量保修责任等内容进行了约定。宜丰公司在合同尾部业主方加盖合同专用章并由毛海军签字，聚鼎公司在合同尾部甲方加盖合同专用章并由李文杰签字，汉皇公司在合同尾部乙方处加盖合同专用章并由陈广峰签字。汉皇公司与陈广峰均主张双方系借用资质关系，即陈广峰借用汉皇公司资质承建涉案工程。合同签订后，涉案工程由陈广峰负责组织施工。陈广峰将涉案工程的围墙工程交由王成伟施工。2014年2月15日，汉皇公司宜丰热电项目部制作了徐州宜丰三堡热电厂费用清单，载明前期费用总计642545元，利润率18%，合计758203元。同年3月22日，建设单位宜丰公司负责人雍明伟在该费用清单上注明“情况属实”并将利润率18%下浮到8%计算。王成伟在该费用清单施工单位负责人处签字，宜丰公司项目管理部、汉皇公司宜丰热电项目部分别在该费用清单上盖章。2014年3月23日，汉皇公司宜丰热电项目部向王成伟发出通知，要求围墙定于4月底主体完成。2014年4月5日，王成伟向汉皇公司宜丰热电项目部提交联系单，载明：按双方结算，你方应付我王成伟工程款220万元及保证金350万元，共计570万元，如从今起3个月内不付清，则从今天起按年息24%支付给我王成伟违约损失，直至付清为止。作为以后付款依据，如3个月内付清则不算利息。汉皇公司宜丰热电项目部在该联系单下方加盖了印章。汉皇公司、陈广峰均认为该联系单系他人伪造，不能作为确定双方权利义务的依据。2015年1月21日，王成伟施工的围墙工程形成工程结算书，工程结算价为1532913.51元，王成伟在施工单位处签字，汉皇公司宜丰热电项目部加盖了印章，宜丰公司项目管理部、监理单位加盖了印章，建设单位王士华亦签字确认。2015年2月3日，宜丰公司与汉皇公司达成工程造价结算书，载明汉皇公司施工的工程总价款为22425119.92元，陈广峰及毛海军在该结算书上签字，并加盖了宜丰公司项目管理部印章。一审另查明，2014年3月24日，王成伟通过银行汇给陈广峰180万元，王成武汇给陈广峰170万元。王成武在诉讼过程中出具说明，其转给陈广峰的170万元是王成伟所缴纳的涉案工程押金。陈广峰于2014年1月17日至9月5日分七次向聚鼎公司缴纳了履约保证金500万元，并由聚鼎公司开具收款收据单。2015年5月5日，汉皇公司宜丰热电项目部出具说明，内容为：汉皇公司委托陈广峰转账500万元至聚鼎公司，作为宜丰电厂项目的保证金，五百万中，王成伟转陈广峰180万元，王成武转陈广峰170万元，陈广峰安排王成伟施工部分项目，项目已结算完成。其中，前期进场费用758203元、围墙费用为1532913.51元。结算已由其本人签字认可。2016年11月25日，聚鼎公司与汉皇公司签订退还保证金协议，主要内容为：聚鼎公司收取了汉皇公司500万元保证金（以陈广峰名义汇款），现聚鼎公司与汉皇公司解除建设工程施工合同关系，双方就500万元保证金返还事宜达成如下协议：1.聚鼎公司在收到徐州宜丰680万元首期款项时，返还汉皇公司340万元，聚鼎公司委托徐州宜丰直接支付给汉皇公司，最迟于2017年1月25日前支付。2.余款160万元，甲方在2017年5月31日前返还给汉皇公司。3.保证金不计利息。在该协议中乙方处加盖了汉皇公司印章并由陈广峰、王成伟、周其生、王成武签字。2017年11月13日，汉皇公司因上述热电厂工程，以宜丰公司、聚鼎公司为被告，向一审法院起诉要求给付工程款22425119.92元、保证金5000000元、利息4525145元，合计31950264.92元，案号为（2017）苏0312民初10073号。该案诉讼中，陈广峰作为第三人参加诉讼，各方达成调解协议如下：一、宜丰公司于2018年1月29日前给付汉皇公司工程款22425119.92元、利息3700145元，共计26125264.92元；二、宜丰公司于2018年1月29日前给付第三人陈广峰保证金5000000元、利息825000元，合计5825000元；三、如宜丰公司迟延给付上述款项，以未给付款项为本金，自逾期给付之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算逾期给付利息。因宜丰公司未履行上述义务，陈广峰向一审法院申请执行，但并未执行完毕上述款项。一审又查明，陈广峰于2013年10月汇给王成伟20万元，于2015年11月9日汇给王成伟5万元，于2015年12月7日汇给王成伟2万元，于2016年2月5日汇给王成伟5万元，于2016年2月28日汇给王成伟2万元。原审中，汉皇公司申请对2014年4月5日联系单上的文字打印时间以及“宜丰热电项目部”签章时间进行技术签订，一审法院委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，后因不具备印文形成时间鉴定条件，该鉴定中心予以退案。一审法院在2018年3月5日致函沛县公安局，函问汉皇公司报案丢失宜丰热电项目部公章一事。沛县公安局于2018年3月13日回复为:汉皇公司报案丢失宜丰热电项目部公章一案，经初查，尚不符合立案条件。一审法院认为，本案争议焦点为：一、王成伟的主体是否适格。二、王成伟所主张的工程款、保证金以及利息损失如何确定。三、汉皇公司、宜丰公司、聚鼎公司以及陈广峰是否应该对涉案债务承担责任。关于争议焦点一。宜丰公司、聚鼎公司与汉皇公司签订的建设工程施工合同，因存在陈广峰借用汉皇公司资质承建涉案工程的情形，该合同违反了法律的强制性规定，应当为无效合同。陈广峰借用汉皇公司资质并以汉皇公司的名义进行工程施工，其将涉案工程的围墙工程分包给不具有施工资质的王成伟施工，双方之间亦成立违法分包合同关系。王成伟实际完成了围墙工程施工，其作为最终投入资金、材料和劳力进行围墙工程施工的民事主体，应当为涉案工程的实际施工人，可以以诉讼的方式向各被告主张权利，故王成伟诉讼主体适格。关于争议焦点二。王成伟依据2014年4月5日的联系单主张其工程款220万元、保证金350万元以及逾期年利率按24%计算，被告主张该联系单不真实，不能作为确定双方权利义务的依据。首先，王成伟在庭审中明确表示2014年4月5日的联系单并非结算书而是针对每月报送的工程量制作的预算书，该联系单不能作为双方结算价款的依据。其次，从联系单的内容看，该联系单对工程结算价款、保证金返还时间、数额以及违约责任告知汉皇公司，该内容已超出了工程联系单的范围，不符合常理。该联系单虽加盖了汉皇公司宜丰热电项目部印章，但其确认的内容明显超出了工程项目部的职权范围，对汉皇公司不能产生约束力。最后，从陈广峰向聚鼎公司缴纳保证金的时间看，其在2014年9月仍向聚鼎公司缴纳保证金，其不可能在2014年4月5日向王成伟作出返还保证金及按照24%支付利息的承诺，王成伟在2016年11月返还保证金协议上签字的行为亦证明了其对保证金返还的时间是明知的。综上所述，2014年4月5日的联系单在形式上、内容上均存在瑕疵，不能作为确定双方权利义务的依据。王成伟所主张的工程款、保证金以及逾期利息，仍应根据双方的结算书、退还保证金协议书等证据综合认定，具体分析如下：一、关于王成伟所主张的工程款。首先，2015年1月21日形成的围墙工程决算书，明确载明围墙工程款为1532913.51元，且该决算书上有王成伟签字、宜丰公司项目管理部加盖印章、监理单位加盖印章以及建设单位王士华的签字，可以作为确定王成伟的围墙工程款的依据。其次，关于前期进场费用，王成伟提供的2014年2月的费用清单，有宜丰公司负责人雍明伟的签字确认，且加盖宜丰公司项目管理部及汉皇公司宜丰热电项目部的印章，足以证明宜丰公司及汉皇公司认可该前期费用。根据雍明伟在该费用清单上的利润调整意见，前期费用应为693948.6元（642545元×1.08），王成伟主张该前期进场费用，具有事实和法律依据，予以支持。综上，王成伟应享有围墙工程款1532913.51元及前期进场费用693948.6元，合计2226862.11元，扣除陈广峰已经支付的34万元，尚欠1886862.11元。最后，关于逾期利息，根据2015年1月21日的围墙工程结算书，王成伟所施工的围墙工程在2015年1月21日完成结算，前期进场费用在此之前亦已经确认，故逾期利息应从2015年1月21日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，因陈广峰在此之后存在付款行为，故应以尚欠的工程款为基数分段计算逾期利息，直至计算至付清为止。二、关于王成伟所主张的保证金350万元。首先，王成伟以及案外人王成武共汇给被告陈广峰350万元，案外人王成武认可其汇给陈广峰的170万元系代王成伟交付的保证金，而陈广峰向聚鼎公司缴纳的500万元保证金包含上述款项，结合双方在2016年11月25日的保证金返还协议上签字的事实，可以认定王成伟实际向陈广峰交纳了350万元保证金。陈广峰辩称该款项系合伙投资款，缺乏事实和法律依据，不予采信。其次，关于保证金的返还主体，王成伟为承建工程而向陈广峰交纳了350万元保证金，陈广峰作为相对方负有将该款项返还给王成伟的义务，对王成伟要求陈广峰返还保证金的诉讼请求予以支持。王成伟未直接向汉皇公司、聚鼎公司、宜丰公司交纳保证金，（2017）苏0312民初10073号民事调解书确认宜丰公司于2018年1月29日前给付陈广峰保证金500万元，故陈广峰实际上已经成为保证金返还接受权利主体，在此情况下，王成伟要求汉皇公司、聚鼎公司、宜丰公司返还保证金，缺乏事实和法律依据，不予支持。最后，关于保证金的逾期利息，因双方并未约定保证金的返还时间，根据2016年11月25日的退还保证金协议约定的退还时间，王成伟于2017年6月2日以提起民事诉讼的形式要求陈广峰返还保证金，故逾期利息应从2017年6月2日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日。关于争议焦点三。陈广峰借用汉皇公司资质并以汉皇公司名义进行施工，双方形成借用资质的关系。陈广峰将涉案围墙工程违法分包给王成伟，其应该承担给付涉案工程款的义务。汉皇公司违法出借资质，且已经以自己的名义起诉宜丰公司，（2017）苏0312民初10073号民事调解书亦确认汉皇公司享有涉案工程价款及利息共计26125264.92元，故汉皇公司应该对王成伟的工程款及利息与陈广峰承担连带责任。聚鼎公司作为总承包方，宜丰公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担责任，但由于（2017）苏0312民初10073号民事调解书已经确定宜丰公司支付工程款的责任，宜丰公司的责任已经确定，故王成伟在本案中再要求聚鼎公司、宜丰公司承担责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于保证金的返还主体，如前所述，应该由陈广峰予以返还，王成伟要求汉皇公司、聚鼎公司、宜丰公司返还保证金，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、陈广峰于判决发生法律效力之日起十日内支付王成伟1886862.11元及逾期利息（计算方式为：1.以2026862.11元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年1月21日计算至2015年11月8日；2.以1976862.11元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年11月9日计算至2015年12月6日；3.以1956862.11元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年12月7日计算至2016年2月4日；4.以1906862.11元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年2月5日计算至2016年2月27日；5.以1886862.11为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年2月28日计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；汉皇公司对上述债务承担连带清偿责任。二、陈广峰于判决发生法律效力之日起十日内返还王成伟保证金350万元并支付逾期利息（计算方式为：以350万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年6月2日起计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。三、驳回王成伟的其他诉讼请求。如果陈广峰、汉皇公司未按判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78940元，财产保全费5000元，合计83940元，由王成伟负担13940元，由陈广峰负担70000元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.王成伟是否实际施工人；2.陈广峰有关围墙工程结算单不是最终结算材料的理由能否成立；3.王成伟主张的前期费用数额是否应予以认定；4.一审判决是否超出王成伟诉请范围；5.陈广峰是否承担退还王成伟保证金的义务，是否应承担保证金利息；6.汉皇公司在本案中是否应承担连带付款责任。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，陈广峰本人在回答法庭询问时认可涉案围墙工程由王成伟实际投资施工完成。本院认为：一、关于王成伟是否实际施工人问题陈广峰认可涉案围墙工程由王成伟实际施工完成，王成伟系涉案工程投入资金、组织施工的主体，且王成伟领取了涉案工程部分工程款，王成伟在多份工程结算文件施工方处签字，可以认定王成伟系涉案围墙工程的实际施工人。王成伟施工的围墙工程单独进行了结算，陈广峰主张其与王成伟系合伙关系，该主张王成伟不予认可，陈广峰也未提交相关有效证据证明上述主张。二、关于2015年1月21日围墙工程结算书能否作为认定涉案工程款依据问题当事人提交的2015年1月21日的工程结算书载明工程名称为徐州宜丰三堡环保热电围墙工程（即王成伟实际施工的工程），该结算书载明围墙工程的工程款数额为1532913.51元。该结算书上有建设单位王士华签字、施工方负责人王成伟签字，并加盖建设单位宜丰公司热电项目管理部印章、承包单位汉皇公司宜丰热电项目部印章、监理单位印章，该工程结算书可以作为王成伟所施工围墙工程款的依据，王成伟可以据此主张相关工程款。陈广峰主张该工程结算单系双方的预结算而非最终结算，对该主张王成伟不予认可，陈广峰也未提交其他有效证据证明其上述主张。三、关于王成伟主张的前期费用是否应予以认定问题王成伟主张施工前期费用的依据为2014年2月15日《徐州宜丰三堡热电厂费用清单》，该费用清单载明前期费用合计金额为758203元。该费用清单尾部有建设单位人员雍明伟2014年3月22日的签字，并手写“情况属实其中第48项中，利润率18%下浮到8%计算”，王成伟在施工单位负责人处签字，宜丰公司热电项目管理部、汉皇公司宜丰热电项目部分别加盖印章，故该费用清单可以作为王成伟主张前期费用的依据。一审法院根据雍明伟在费用清单上的利润调整意见，认定前期费用为693948.6元，并无不当。针对陈广峰上诉提起的《徐州宜丰三堡热电厂费用清单》上签订的人员雍明伟非汉皇公司人员，也非陈广峰雇佣人员，故陈广峰、汉皇公司不承担责任问题。雍明伟代表发包方宜丰公司签字，该材料上同时有汉皇公司项目部印章，宜丰公司热电项目管理部，说明该费用也经过汉皇公司（陈广峰）的认可。当然，如果汉皇公司或陈广峰有证据证明在发包人宜丰公司与施工人汉皇公司确认工程总价款的（2017）苏0312民初10073号调解书款项中，并不包含发包人宜丰公司向王成伟确认的上述前期费用693948.6元，相关当事人可以就此另行主张权利。四、关于一审判决数额是否超出王成伟诉请范围问题陈广峰上诉主张王成伟一审起诉的工程款数额为220万元，而一审判决认定王成伟工程款数额为2226862.11元，超出了王成伟的一审诉请范围。本院认为，一审判决认定的2226862.11元系总工程款数额（包括建设单位雍明伟签字认可的前期费用693948.6元），扣除已付工程款34万元，一审最终认定本案尚欠王成伟工程款数额为1886862.11元，陈广峰有关一审判决超出王成伟诉请的主张不予支持。五、关于本案保证金的返还主体及利息问题王成伟主张的保证金，包含其自己汇给陈广峰的180万元以及案外人王成武汇给陈广峰的170万元，合计350万元。王成武出具说明，认可该170万元系其代王成伟为涉案工程所交的保证金。陈广峰认可收到了该350万元，并且其向聚鼎公司缴纳的500万元保证金亦包含上述350万元。生效的（2017）苏0312民初10073号民事调解书确认宜丰公司将500万元保证金及其利息给付陈广峰，故一审认定陈广峰作为上述500万元保证金及利息接受权利的主体，应当向王成伟返还其中350万元保证金，并无不当。虽然2016年聚鼎公司、汉皇公司签订的《退还保证金协议》上约定“保证金不计利息”，但该协议上约定的退还保证金的期限为2017年5月31日之前。一审法院按照王成伟的主张，从2017年6月2日期计算未退还的保证金利息，与该约定内容并不矛盾。六、汉皇公司在本案中是否应承担付款责任问题汉皇公司主张（2017）苏0312民初10073号调解书并未执行到位，汉皇公司至今没有收取、占有、截留任何工程款，故其不具备支付工程款的条件，不应承担支付工程款的责任。本院认为，陈广峰将涉案围墙工程违法分包给王成伟，即使汉皇公司有关其与陈广峰为挂靠关系的主张成立，但陈广峰对外系以汉皇公司项目部名义进行施工，且根据（2017）苏0312民初10073号调解书内容，汉皇公司系享有工程价款的权利主体，即使汉皇公司有关其与陈广峰为挂靠关系的主张成立，根据本案查明的案情，一审法院判决汉皇公司对涉案工程款承担连带责任亦无不当。综上所述，上诉人江苏汉皇安装集团有限公司、上诉人陈广峰的上诉理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人江苏汉皇安装集团有限公司缴纳的上诉费22980元，由江苏汉皇安装集团有限公司负担。上诉人陈广峰缴纳的上诉费49508元，由陈广峰负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年六月二十三日书记员  侯梦池