江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏04民终877号上诉人（原审被告）：智慧超洋建设工程股份有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区工业园洪河路与金池路交叉口大海产业园3、4号厂房。诉讼代表人：张璇，该公司董事长。委托诉讼代理人：周兵，安徽至达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏乾昭新材料有限公司，住所地江苏省溧阳市埭头镇工业集中区中远路1号，统一社会信用代码91320481086947202Y。法定代表人：蒋功云，该公司总经理。上诉人智慧超洋建设工程股份有限公司（以下简称智慧公司）因与被上诉人江苏乾昭新材料有限公司（以下简称乾昭公司）买卖合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2018）苏0481民初8221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。智慧公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，发回重审或者直接改判驳回被上诉人的一审诉讼请求（不服金额447769.72元）；2、二审上诉费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。智慧公司与乾昭公司新在案涉交易之前和之后均没有任何联系，也没有发生过直接的买卖合同关系，智慧公司亦从未向乾昭公司支付过任何一笔货款。在信用度如此低今天，乾昭公司在未收到合同约定前期货款的情况下，直接供应120万元的铝单板给智慧公司，显然在现实中是不可能发生的。根据庭审可知，案涉的铝单板是案外人朱波与被上诉人乾昭公司协商采购的，故不难推测，案外人朱波与被上诉人乾昭公司联系和交易应当不只案涉这一笔，其之间存在一定的信任基础。再根据智慧公司提供的采购合同、发票、转款凭证，可以认定案涉铝单板是智慧公司向案外人朱波以江苏悦玺凯建筑科技有限公司（以下简称悦玺凯公司）采购的，采购铝单板的120万元金额与案涉的款项亦基本相符。综上证据，可以认定案涉的铝单板是朱波向被上诉人乾昭公司采购的，然后供应给智慧公司。朱波在收到智慧公司1000多万元的货款后，可能未完全支付给乾昭公司，然后利用假公章编造虚假合同，配合乾昭公司起诉智慧公司。本案可能涉及到虚假诉讼或者伪造公章等犯罪，一审法院不但存在认定事实错误，对于涉及的犯罪线索也未尽职责向公安机关移送。另外，虽然2018年8月22日的《江苏乾照新材料有限公司铝单板定作加工承揽合同》加盖的公章为上诉人智慧公司的合同专用章，但是，实际施工人倪勇已向其他公司采购，并未履行该合同，也未收到该合同项下的任何货物。未加盖公章的对账单上，明确标明联系人为朱波，且交货明细单上的签字人是赵家福，本案中也未有任何证据能够证明赵家福是智慧公司的员工。因此，该份证据根本不能作为认定智慧公司已收取447769.72万元货款之事实。被上诉人乾昭公司二审未到庭，亦未书面答辩。乾昭公司一审诉讼请求：1、请求判令智慧公司支付乾昭公司货款1289534.18元；2、智慧公司支付其中的841764.47元货款自2017年8月11日起按欠付货款1‰每日支付逾期违约金至实际履行之日；其中447769.72元货款自2018年1月11日起按欠付货款1‰每日支付逾期违约金至实际履行之日；3、智慧公司承担全部诉讼费。一审法院认定事实如下：2017年6月12日，乾昭公司公司作为承揽人，“智慧公司”作为定作人签订《铝单板定作加工承揽合同》一份，约定定作方合肥滨湖银泰城工程项目需用铝单板，合同对铝单板规格型号、单价、付款方式、违约责任等内容作了约定。合同的落款处加盖乾昭公司、智慧公司的合同专用印章。合同签订后，乾昭公司进行送货，送货单上均为“朱波”的签名，并于2017年8月2日双方形成对账单，乾昭公司加盖财务专用章，智慧公司加盖“公司印章”。2017年8月22日，乾昭公司（承揽人）与智慧公司（定作人）签订《铝单板定作加工承揽合同》一份，约定如下主要内容：定作方的合肥滨湖皖新文化创新广场商业部分幕墙工程需用铝单板；铝单板3.0㎜，单价235元/㎡，2㎜，单价185平方米，蜂窝板1.0*0.7*23.3,285元/平方米，约1.7万平方米，按实际计算；另对宽度＞1300毫米等规格型号变化调整价格等进行约定；付款方式为工程预付款20%即74.8万元，每送货2000平方米到工地为一个结算单位，供货满2000平方米定作方在15日内付清应付货款的85%，一次类推直到供货完毕，当最后供货不足2500平方米时（30天内无图纸到承揽方视为供货完毕），以实际供货面积结算；定作方须自应付货款延误之日起按应付金额1‰一天支付违约金给承揽方。落款处加盖两公司合同专用章字样的印章。合同签订后，乾昭公司进行定作供货，送货情况如下：2017年8月6日，由赵彦平在交货明细单上签字，并加盖智慧公司物流部印章；2017年10月23日，由赵家福在交货明细单上签字，并加盖智慧公司物流部印章、皖新广场项目部章；2017年10月28日，由赵家福在交货明细单上签字，并加盖智慧公司物流部印章、皖新广场项目部章；2017年12月26日，由赵家福在交货明细单上签字，并加盖智慧公司物流部印章、皖新广场项目部章。对应交货单上载明的规格型号及合同约定，该项目乾昭公司共计供货价款为447769.72元。审理中，智慧公司对乾昭公司提供的两份合同上的智慧公司的合同专用章及对账单上的公司公章真实性不予认可，并申请鉴定。依据智慧公司申请，提供公安部门备案的公章，受一审法院委托，2019年9月17日，南京金陵司法鉴定所出具司法鉴定意见书：2017年6月12日合同上的合同专用章及相应的2017年8月2日的对账单上的公司印章，与送检印章不是同一枚；2017年8月22日合同上合同专用章与备案印章是同一枚的可能性大。乾昭公司、智慧公司双方对于上述鉴定意见真实性无异议。但智慧公司对2017年8月22日的加工承揽合同辩解称合同双方签订合同后，并未实际履行。银泰城项目的实际施工人是马开友，倪勇是创新广场项目的实际施工人，朱波以悦玺凯公司名义承包的银泰城项目，送货单上朱波、赵彦平、赵家福均为朱波的工人。乾昭公司陈述案涉两个合同均为朱波带来溧阳乾昭公司签订的，货物都是按照合同要求送达至两个合同项目的工地；对于印章存在差异的银泰城项目供货情况，乾昭公司保留对朱波的诉讼权利。另查明，2018年10月31日，安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01破申59号裁定受理智慧公司的重整申请，并制定安徽徽商律师事务所为管理人。一审法院认为，承揽合同须双方对承揽工作的主要内容形成合意方能成立。本案中，2017年6月12日的承揽合同，经鉴定与智慧公司备案的印章不一致，乾昭公司又不能提供其他证据证明双方就银泰城项目形成铝单板定作的权利义务关系，其送货情况也不能证明系由智慧公司签收，乾昭公司要求智慧公司支付该合同项目下的价款没有依据，依法不予支持。而2017年8月22日双方签订的承揽合同，经鉴定系由智慧公司真实的印章，双方就创新广场项目铝单板定作业务依法成立承揽合同法律关系。乾昭公司提供该项目上的送货单，加盖智慧公司的项目章、物流部章对乾昭公司送达的货物接收情况进行确认，应当认定智慧公司收到该合同项下的乾昭公司供应的定作铝板，智慧公司应当按照签收货物的数量及合同约定的单价确定的价款支付给乾昭公司。至于智慧公司辩解实际施工人未将乾昭公司定作铝板用到该项目，系智慧公司与其他人的关系，该意见不能作为拒付货款的有效抗辩。乾昭公司主张要求智慧公司支付该项目合同价款447769.72元，依法予以支持。智慧公司逾期支付价款的，根据合同约定，最后一次供货时间为2017年12月26日，30日无订单的应结清全部货款，否则应承担未付款日1‰的违约金。根据智慧公司违约情况、乾昭公司的损失及公平原则，该违约金过高，依法调整为：以447769.72元为基数，自2018年1月26日起至破产重整申请受理之日2018年10月31日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，判决：一、智慧公司于判决生效之日起十日内支付乾昭公司447769.72元及违约金（以447769.72元为基数，自2018年1月26日起至2018年10月31日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、驳回乾昭公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16406元，保全费5000元，由乾昭公司负担13973元，智慧公司负担7433元。上诉人智慧公司二审提供安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01破3号之一民事裁定书一份及智慧公司破产重整计划草案一份，裁定内容为：一、批准管理人提交的《智慧超洋建设工程股份有限公司重整计划草案》及《重整计划草案之修正案》；二、终止智慧超洋建设工程股份有限公司重整程序。被上诉人乾昭公司二审未提供证据。本院对一审法院查明的事实经过予以确认。本院二审补充查明：乾昭公司与智慧公司在2017年8月22日签订的铝单板定作加工承揽合同中还约定合同总金额为374万元；合同付款方式、交货方式及费用承担：1、该工程定预付款20%（748000），每送货2000平方米到工地为一个结算单位，供货满2000平方米定作方在15日内付清应付货款的85%，以此类推到供货完毕等内容。另查明：一审中，智慧公司为证明案涉铝板系向案外人朱超承包经营的悦玺凯公司购买，向一审法院提供了智慧公司向悦玺凯公司支付定制的铝板款项以及悦玺凯公司开具相应增值税发票的证据。本院二审审理中，要求乾昭公司补充提供除2017年8月22日的合同之外，乾昭公司与智慧公司事实上存在案涉铝板加工承揽业务的相关证据。如智慧公司是否按合同约定支付20%预付款748000元及铝板每2000平方支付款项的85%的证据、乾昭公司是否向智慧公司开具过发票。但乾昭公司均未向本院举证证明。本案二审争议焦点：智慧公司与乾昭公司之间是否存在铝单板定作承揽业务；智慧公司是否支付乾昭公司主张的447769.72元及违约金。本院认为：智慧公司认可其承建合肥滨湖皖新文化创新广场项目，但认为其中项目下幕墙（需用铝板）工程由朱波以悦玺凯公司名义承包经营，并认为案涉铝单板是朱波向乾昭公司采购。智慧公司为证明自己的主张，向法院提供悦玺凯公司向智慧公司开具的62张计价120万元的“铝型材”增值税发票及智慧公司向悦玺凯公司支付120万元的付款依据，证明该广场项目中所用幕墙铝板业务系智慧公司与悦玺凯公司之间发生，并非与乾昭公司之间发生。本院审理中，对乾昭公司作为案涉2017年8月22日铝单板定作承揽合同的相对方，合同标的总额374万元金额也巨大，且合同中也约定了定作方智慧公司应向乾昭公司支付预付款20%（748000元），以及智慧公司应当分段、分期向乾昭公司支付相应款项，本院要求乾昭公司向法院补充提供智慧公司事实上履行案涉合同的相关证据链。但乾昭公司除了提供合同之外，其他关于合同履行的证据均不能向法院提供。乾昭公司既没有证据证明收货人是智慧公司的指定人员，也没有证据证明智慧公司曾经向乾昭公司支付过任何一笔款项，更没有证据证明乾昭公司就案涉合同业务向智慧公司开具过相应的增值税发票。因此，乾昭公司仅凭一份司法鉴定结论为“合同专用章与备案印章是同一枚的可能性大”的合同，不足以证明乾昭公司与智慧公司事实上存在案涉铝板定制业务关系，且智慧公司提供了相反证据证明合肥滨湖皖新文化创新广场项目下的幕墙铝板系向案外人悦玺凯公司购买。因此，乾昭公司要求智慧公司支付447769.72元货款及要求支付违约金证据不足。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，本院依法予以纠正；上诉人智慧公司的上诉请求成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院（2018）苏0481民初8221号民事判决；二、驳回江苏乾昭新材料有限公司一审全部诉讼请求。一审案件受理费16406元、保全费5000元，合计21406元，由江苏乾昭新材料有限公司负担；二审案件受理费8016元，由江苏乾昭新材料有限公司负担（上诉人智慧超洋建设工程股份有限公司预交的上诉费8016元本院不予退还，被上诉人江苏乾昭新材料有限公司于本判决生效之日起10日内迳付上诉人智慧超洋建设工程股份有限公司）。本判决为终审判决。审判长 张 梅审判员 王 佳审判员 邹玉星二〇二〇年六月十五日书记员 夏 煜