河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3101号 上诉人（原审原告）：王洋，男，1983年5月23日出生，汉族，住河北省唐山市路北区。 委托诉讼代理人：胥胜超，河北红蔷薇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北顺丰速运有限公司唐山分公司，住所地唐山市路北区西窑道22号。 负责人：徐保成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冷冰，河北鸿翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵嘉辉，河北鸿翔律师事务所律师。 上诉人王洋因与被上诉人河北顺丰速运有限公司唐山分公司劳动争议一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初5669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王洋上诉请求：1.撤销（2019）冀0203民初5669号民事判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定“被告解除与原告的劳动合同符合相关法律规定，不属于违法解除”错误，在企业规章制度规定不符合被上诉人的经营管理实际状况和企业规章制度规定不明确的情形下，应当由用人单位承担不利的后果。上诉人不存在被上诉人《奖励与处罚管理规定》中“委托他人代打考勤卡”的行为。上诉人入职被上诉人处早期，被上诉人采用传统的考勤卡与考勤机匹配使用进行考勤，出于管理需要在《奖励与处罚管理规定》中明确禁止“委托他人代打考勤卡”。被上诉人解除与上诉人劳动合同之前相当长时间内，被上诉人处就采用了软件考勤，具体方式为员工在规定的时间内、在特定的范围内、登录考勤系统，通过对应性的操作完成签到。显而易见，在软件考勤的整个流程中，根本就没有考勤卡，上诉人也不可能实施或存在“委托他人代打考勤卡”的行为。上诉人实施的委托下属代为考勤的行为不符合《奖励与处罚管理规定》中“经常性“和“情节恶劣”的要求。一审中被上诉人明确，解除与上诉人劳动合同的企业规章制度依据为《奖励与处罚管理规定》4.0版第三章第二部分第五条第（二）款第（3）项后半段“经常性委托他人或替他人代打考勤卡，情节恶劣的”，该条明确了本条款适用的限制性条件即为“经常性和情节恶劣的”，但是就最少多少次或多长时间内多少次才属于“经常性”没有具体规定，同样就何为“性质恶劣”也没有具体规定，所以被上诉人并无证据证实上诉人的行为满足该条款的要求，因此，被上诉人的解除依据不具有适用性。被上诉人的解除行为也不具有合法性。被上诉人作为用工单位应就包括本案解除依据在内的企业规章制度的适用性与明确性承担最终的法律责任和不利后果。现行法律规定赋予了依法制定的企业规章制度作为劳动法律法规补充的“准法律效力”，也直接赋予了用人单位制定企业规章制度的“内部立法权”。依法制定的企业规章制度可以作为企业解除劳动合同的正当依据，用人单位未制定、未合法制定、未明确制定企业规章制度的，用人单位就丧失了依据企业规章制度合法解除劳动合同的权利。本案中被上诉人作为知名企业和用人单位，在明知自身考勤制度发生从考勤机考勤到软件考勤变化的情况下，对规章制度中“考勤卡”的相关规定未做任何修改、解释或说明，属于怠于行使自身的权利以致企业规章制度适用性丧失。被上诉人对规章制度中的“经常性”和“情节恶劣的”未作明确规定，属于权利行使不明确以致没有具体标准参照执行。依据民法和民事诉讼的基本原则，被上诉人的此种行为也是行使自身权利的一种方式，被上诉人应就其行为承担最终的不利后果，而不是想当然的将不利后果由上诉人承担。综上所述，上诉人特提起上诉，恳请二审法院支持上诉人的诉讼请求。上诉人当庭补充上诉理由：1.被上诉人处的考勤方式在理论和制度设计上并不禁止两个员工使用同一部手机打卡。2.上诉人自2005年11月入职被上诉人处至被上诉人解除劳动合同累计入职十多年，被上诉人仅以上诉人存在三次委托他人通过丰声软件打卡而解除劳动合同，我方认为该企业制度的设立是不合理的，一个在职十余年的老员工因三次委托他人进行考勤就被解除劳动合同，其行为与结果权利义务是失衡的，也是违反价值观念的。3、我方尊重一审法院经过庭审程序的判决和认定，但是作为审判的司法机构应通过个案的公平公正，去纠正包括被上诉人在内的用人单位在制定和修改企业规章制度中和劳动者权利义务失衡的过错行为。 河北顺丰速运有限公司唐山分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人王洋的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、一审法院认定上诉人存在“多次委托他人代打卡，情节恶劣”的事实是正确的，上诉人以“采用软件打卡根本不存在考勤卡”的理由否认其存在多次委托他人代打卡的行为毫无事实依据。一审过程中上诉人已经提交了公司与员工**的谈话笔录及原告委托**打卡的微信截图、上诉人与**的软件考勤打卡后台及手机编码提取视频等证据，证明上诉人存在委托他人帮其打卡的行为，证据确实充分。且答辩人所提交的王洋与工会主席的通话录音中，王洋认可**替其打卡，一审过程中王洋并未提出任何异议。根据上述证据，完全可以认定上诉人存在“多次委托他人代打卡，情节恶劣”的事实。上诉人称“采用软件打卡根本不存在考勤卡”，以此理由否认其委托他人代打卡的行为，完全属于歪曲事实，毫无事实依据。随着社会的发展，代打考勤卡不能机械的理解为仅通过某种卡片进行打卡，而是应当理解为通过某种方式记录出勤。上诉人的行为，在其明知的基础上，严重故意侵害了公司的合法权益。二、王洋的行为违反公司的《奖励与处罚管理制度》第三章第五条第二款第（3）项规定，事实清楚，答辩人据此解除与其的劳动合同合法，一审法院认定正确。一审过程中，上诉人提交了丰声软件后台考勤记录及相应的营业网点多日的视频监控等证据，可以与**的谈话笔录互相印证，证实上诉人存在多次，通过**设备打卡时间点，并未在该时间到达营业网点的行为，严重违反了公司的规章制度及考勤管理制度，侵害了公司的管理秩序，情节恶劣。《奖励与处罚管理规定》系合法有效的公司规章制度，可以作为奖励与处罚的依据，上诉人对此也已经学习并知悉。答辩人据此作为处罚依据，是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判，诉讼费判由上诉人承担。被上诉人当庭补充答辩意见：1、根据现在社会普遍的现象，人手一部手机是一个所有人都能理解的现实，之所以我公司改用丰声软件进行打卡，是顺应了时代现象，因此用同一部手机为两人或更多人打卡恰恰是违反了我司禁止代打考勤卡这一规章制度的核心思想。2、我司通过本案及其他有关劳动争议案件会切实的总结案件的审判结果，改进和提高我司的各项用工规章制度，争取做到企业与员工越来越和谐。 王洋向一审法院起诉请求：1.判决被告2019年8月15日与原告解除劳动合同的行为违法；2.被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金318685.92元；3.被告按11381.64元/月的标准赔偿违法解除劳动合同期间（开庭时明确为2019年8月16日至开庭之日的工资损失为45526.56元）的应发工资损失；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2005年11月，原告王洋到被告河北顺丰速运有限公司唐山分公司从事收派员工作。2015年原告升到管理层岗位，因被告单位有规定，管理层岗位要定期轮岗，为便于被告上级单位河北顺丰速运有限公司人事管理，统一由河北顺丰速运有限公司廊坊分公司与被告的管理层岗位人员签订书面劳动合同，工作地点为河北省，但原告仍在被告处工作，接受被告管理，在2019年8月15日解除劳动合同前均是被告为原告发放工资，缴纳社会保险。被告认可2005年11月至2019年8月15日与原告存在劳动关系。被告主张与原告解除劳动合同系合法解除，提交如下证据：一、原告与河北顺丰速运有限公司廊坊分公司签订的劳动合同书、员工岗位调动函。原告认可上述两份证据均是本人签字，但主张在劳动合同上签字时是空白合同，原告对其该主张未能提交相应证据。二、河北顺丰速运有限公司唐山分公司重要制度制订/修订讨论会议纪要、《奖励与处罚管理规定》及签收凭证。原告对该组证据未提出异议，认可签收凭证是本人签字。三、调查人员与被委托打卡人员**的谈话笔录、原告委托**打卡的微信截图。笔录中**陈述有十余次帮原告打卡，微信截图显示原告嘱咐**想着帮其打卡，并要求天天的。原告对谈话笔录不认可，对微信截图内容的真实性认可，认可**是其同事，两人经常一起上下班。四、原告与**丰声软件考勤打卡后台记录、**手机编码截图及提取视频、原告工作营业网点门口多日视频监控，欲证明原告的打卡均是通过**的手机进行，原告存在多次委托下属通过手机丰声代打考勤、伪造出勤记录的行为。原告对该组证据未提出异议，陈述2019年2月至8月工作地点在唐山丰润。五、工会主席与原告的通话录音，录音中原告认可**替其打卡，承认最多有三次。原告对该证据未提出异议。六、《王洋违规违纪沟通会议纪要》、《解除劳动合同通知工会函》、《关于解除王洋的劳动合同和答复函》、《解除劳动合同通知书》、邮寄的快递单据、公告报纸。该证显示2019年8月14日河北顺丰速运有限公司廊坊分公司以原告在2019年4月至6月多次委托下属仓管**通过手机丰声代打考勤，伪造出勤记录，严重违反公司依法制定的规章制度，依据《奖励与处罚管理规定》4.0版第三章第二部分第五条第（二）款第（3）项于2019年8月15日解除与原告的劳动合同，已征得工会同意，并向原告送达上述解除劳动合同通知书。原告除对会议纪要提出异议外其他的均无异议，认可已收到解除劳动合同通知书。《奖励与处罚管理规定》4.0版第三章第二部分第四条规定：员工有下列情形之一的，为四类责任，受记大过处分，扣7-10分；（二）委托他人或替他人代打考勤卡的；第五条规定：员工有下列情形之一的，为五类责任，扣20分，公司将予以解除劳动合同，永不录用，如构成犯罪的则移交司法机关处理：……第（二）款第（3）项规定：通过代打考勤卡等方式伪造出勤记录，掩盖旷工事实的；经常性委托他人或替他人代打考勤卡，情节恶劣的。2019年10月25日，原告向唐山市路北区劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，请求事项同本案诉请。该委作出《不予受理通知书》后原告不服，诉至本院。庭审过程中原、被告均认可原告离职前12个月每月平均工资11381.64元。 一审法院认为，原、被告自2005年11月开始建立劳动关系，2015年1月1日原告虽与河北顺丰速运有限公司廊坊分公司签订书面劳动合同，但实际用人单位仍为被告，原告仍在被告处工作，接受被告管理，自原告入职起到2019年8月15日解除劳动合同均是被告为原告发放工资，缴纳社会保险，基于上述事实及被告认可2005年11月至2019年8月15日与原告存在劳动关系，故本院认定2005年11月至2019年8月15日原、被告存在劳动关系。被告提交的证据原告无异议的本院予以采信，原告在《奖励与处罚管理规定》签收凭证上签字，证明已知晓《奖励与处罚管理规定》的内容。被告依据《奖励与处罚管理规定》4.0版第三章第二部分第五条第（二）款第（3）项解除与原告的劳动合同，其提交的证据证实了原告存在委托他人代打卡的行为，且原告也认可存在三次让他人代打卡的事实。被告解除与原告的劳动合同，事先已将理由通知工会，征得工会同意意见后向原告送达了《解除劳动合同通知书》，原告已收到该通知书。综上，被告解除与原告的劳动合同符合相关法律规定，不属违法解除，故原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉请理据不足，本院不予支持。基于上述认定事实，原告要求被告按11381.64元/月标准赔偿违法解除劳动合同期间应发工资损失的诉请理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告王洋的诉讼请求。案件受理费5元，由原告王洋负担。 本院二审审理中双方均未提交新证据，二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否属于违法解除。在《奖励与处罚管理规定》中体现的“打考勤卡”与实际管理中采用的“丰声软件考勤”的考勤方式不同，但考勤方式的转变不影响被上诉人基于规章制度对于员工考勤的管理，上诉人作为劳动者有义务接受被上诉人的管理，并应按照实际管理中采用的考勤方式进行考勤。上诉人主张其登陆使用同事手机为自己打卡，与该同事所做的陈述及上诉人与公司沟通时的陈述不符，且在手机普遍流行的情况下，上诉人屡次出现使用别人手机登陆考勤系统的情况不符合实际情况。本院对上诉人主张其自己使用他人手机登陆考勤系统的说法不予采信。上诉人存在委托他人代打卡的行为，且上诉人也认可存在三次让他人代打卡的事实，本院认为，即使上诉人仅认可三次代打卡，该三次行为是在两个月的时期内出现，应认定频率较高，且被上诉人并不认可上诉人仅代打卡三次，根据为上诉人打卡的员工陈述，其两个月内为上诉人打卡十多次，因此认定上诉人的行为属于“经常性委托他人打卡”并无不当，符合一般理解。上诉人主张其实施的委托下属代为考勤的行为不符合《奖励与处罚管理规定》中“经常性”和“情节恶劣”的要求，理据不足，本院不予认可。上诉人主张被上诉人解除劳动合同依据的企业规章制度规定不合理，并应由用人单位承担不利后果，理据不足，本院不予支持。被上诉人解除与上诉人的劳动合同符合相关法律规定，一审法院对于被上诉人解除与上诉人的劳动合同不属于违法解除的认定并无不当。 综上所述，王洋的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王洋负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 鑫 审判员 高 颖 审判员 周 丽 二〇二〇年六月十日 书记员 李嘉慧