湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2104号上诉人（原审原告）：雷道晏，男，1969年10月31日出生，汉族，湖北省房县人，住湖北省房县。委托诉讼代理人：兰新富，湖南云盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳阳县麻塘大坳砂石有限公司，住所地岳阳县荣家湾镇麻布山村文仲组。法定代表人：张银星，执行董事。委托诉讼代理人：廖德智，湖南天朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小燕，湖南天朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖茂汉，男，1960年10月20日出生，汉族，广东省五华县人，住岳阳县麻塘大坳砂石有限公司。被上诉人（原审被告）：廖丰元，男，1990年3月28日出生，汉族，广东省深圳市人，住岳阳县麻塘大坳砂石有限公司。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：万娟，湖南金骏律师事务所律师。上诉人雷道晏、上诉人岳阳县麻塘大坳砂石有限公司（以下简称“麻塘公司”）因与被上诉人廖茂汉、廖丰元劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，书面对本案进行了审理。本案现已审理终结。雷道晏上诉请求：撤销一审判决第二项、四项、六项，维持第一项、三项、五项判决，改判支持雷道晏在一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、雷道晏与麻塘公司之间存在事实劳动关系，一审未予认定错误。1、雷道晏的工资报酬经过了麻塘公司财务的审定后转给廖丰元，再由廖丰元发放给雷道晏，应认定工资发放人为麻塘公司；2、麻塘公司出具的辞退证明、工资流水及发放证明，能够证实雷道晏是麻塘公司的员工；3、麻塘公司出具的证明不是用于申请工伤认定，双方构成事实上的劳动关系；4、麻塘公司将其生产的经营项目及场所发包给不具备安全生产条件、无相应资质的廖茂汉，对廖茂汉招用的劳动者雷道晏应承担用工主体责任；5、由于双方的事实劳动关系成立，麻塘公司应向雷道晏支付其未缴纳养老、医疗、失业保险等损失。二、一审判决从应赔付的停工留薪期工资76000元中抵减第三人已赔付雷道晏的误工费25600元错误，应予纠正。雷道晏在交通事故中受伤，可以获得双重赔偿。除医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用可进行抵减外，误工费或工资是不能抵减的。综上，请求支持雷道晏的上诉请求。麻塘公司答辩称，一、一审认定公司与雷道晏之间不存在劳动关系正确。公司与廖茂汉系承包合同关系，雷道晏是廖茂汉父子雇请的民工，由廖丰元安排工作、考勤、发放报酬，公司没有与雷道晏签订书面劳动合同，也没有委托他人向雷道晏发放工资，双方不存在管理与被管理的关系，公司为雷道晏申报工伤认定、劳动能力鉴定、工伤补偿出具证明，系应雷道晏和廖丰元的要求，并不能依此认定雷道晏就是公司的员工，双方不存在劳动关系。二、雷道晏在交通事故中已获得25600元误工费的赔偿，应在停工留薪期工资中予以抵扣，雷道晏的该项上诉请求不成立。综上，请求驳回雷道晏的上诉请求。廖茂汉、廖丰元答辩称，一、雷道晏自2018年7月26日受伤，至2018年10月30日定残，共计时间96天，即使计算雷道晏两次手术的伤休时间，也只有5个月，一审对雷道晏的停工留薪期认定为9个月，适用自由裁量权过度。二、雷道晏在交通事故案件处理中，人民法院已将雷道晏的误工费时间计算到了2018年10月30日止，且已判决支付。且在同一时间段，廖丰元在雷道晏工伤医疗期间，也按8000元的标准支付了25600元工资，一审未将该工资抵扣，使得雷道晏在该期间从两处获得双倍月工资。另依据雷道晏提交的《辞退证明》，廖茂汉父子已将雷道晏的工资发放到了2019年1月21日，廖茂汉在该期间向雷道晏发放的工资应予抵扣。综上，请求二审法院查明事实公正判决。麻塘公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回雷道晏对麻塘公司提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、麻塘公司不是雷道晏的用工主体和用人单位，双方无劳动合同关系，在麻塘公司已按岳阳市工伤费缴纳标准代其购买了工伤保险以后，麻塘公司的责任是以自己的名义为雷道晏办理工伤保险理赔手续，凡不属于工伤保险基金支付的部分，麻塘公司均没有义务支付，一审判决麻塘公司支付雷道晏的护理费、工伤医疗期工资、一次性伤残就业补助金错误。二、廖茂汉已于2019年1月21日与雷道晏终止了雇佣关系，廖丰元也将雷道晏的工资发放到了2019年1月21日，本案不应再支付一次性伤残就业补助金。三、一审对雷道晏的工伤医疗期认定为9个月不当，廖茂汉父子在雷道晏受伤治疗期间发放的工资应予扣减，一审对误工费的计算和认定错误。综上，请求支持麻塘公司的上诉请求。雷道晏辩称，雷道晏与麻塘公司存在事实劳动关系，雷道晏起诉主张的一切费用均应由麻塘公司承担，请求驳回麻塘公司的上诉请求。廖茂汉、廖丰元辩称，同意麻塘公司的上诉意见。雷道晏在一审的诉讼请求：1.确认雷道晏与麻塘公司之间存在事实劳动关系。2.判决麻塘公司向雷道晏支付其未缴纳养老、医疗、失业保险的损失41400元、医疗费11377元、住院伙食补助费1100元、劳动能力鉴定时的检查费400元、鉴定费200元、护理费2200元、交通住宿费1524元、停职留薪期工资76000元、一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金64000元、一次性伤残就业补助金64000元，违法解除劳动关系的赔偿金88000元，以上合计422642元。一审认定的事实：廖茂汉、廖丰元系父子关系，广东省人，2017年3月廖氏父子来到岳阳县麻塘大坳采石场从事采矿经营，曾雇佣雷道晏做工。2018年3月7日，岳阳县麻塘大坳砂石有限公司正式成立，并在岳阳县食品药品工商质量监督管理局登记注册。2018年元月1日麻塘公司与廖茂汉签订了矿石生产承包协议，该协议约定：麻塘公司（甲方）将本矿生产线承包给廖茂汉（乙方），由乙方自行组织生产人员，自负盈亏，风险自担。协议签订后，廖茂汉指定儿子廖丰元为现场负责人处理日常事务，雇请雷道晏为钻机操作员。雷道晏受雇于廖氏父子，没有与麻塘公司签订劳动合同，也没有建立劳动关系。廖丰元直接安排雷道晏的工作、记工考勤和发放工资报酬等。2018年7月26日15时许，任永清驾驶牌照为赣Ｅ×××××的重型自卸货车在岳阳县麻塘大坳采石场场内，与停在路边的履带式潜孔钻发生碰撞，造成雷道晏受伤。经岳阳县公安局交通警察大队认定：任永清负事故的全部责任，雷道晏无责任。雷道晏受伤后在岳阳市二人民医院住院治疗25天，用去医疗费46990元。后经岳阳市巴陵司法鉴定中心（2018）临鉴字第627号司法鉴定意见书鉴定，其鉴定意见为：1.雷道晏构成10级伤残；2.前段医疗费凭发票，后期医疗费1500元，自受伤之日起全休120天，住院期间需护理1人，营养90天；3.雷道晏第二次手术取内固定预计医药费7500元，全休30天，其中住院治疗20天。2019年4月23日，雷道晏向岳阳市君山区人民法院起诉，2019年5月30日君山区人民法院判决：由保险公司在交强险责任限额内赔偿雷道晏108827元，在商业三者险责任限额内赔偿雷道晏53190元，合计162017元。其中前段医疗费46990元，后段医疗费9000元；误工费12551元（2017年度湖南省采矿业职工人均工资标准47719元／365天×96天）。雷道晏不服，向岳阳市中级人民法院上诉，2019年8月23日，岳阳市中级人民法院（2019）湘06民终2661号民事判决：维持第三、四项，变更原判第一、二项，改为由保险公司在交强险限额内赔偿雷道晏120000元，在商业三责险责任限额内赔偿雷道晏60078元，合计180078元。其中误工费变更为25600元（工资8000元／月÷30天×96天）。2019年4月10日，岳阳县人力资源和社会保障局作出岳县人社工伤认字［2019］114号工伤认定决定书，认定雷道晏构成工伤。2019年10月23日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出岳市人社（工伤）鉴［2019］1485号劳动能力鉴定结论书，鉴定雷道晏为九级伤残。雷道晏在申报办理工伤过程中，麻塘公司和廖丰元分别于2018年11月10日、2019年6月21日出示三份证明，以证明雷道晏的身份和劳动报酬等情况。2019年1月21日，廖丰元以雷道晏因交通事故受伤不能继续上班为由予以辞退，并出示了辞退证明，麻塘公司在辞退证明上加盖了公章。雷道晏认为，麻塘公司出示了上述证明，足可以证明其与麻塘公司之间存在事实劳动关系，并应由麻塘公司赔偿其各项经济损失422642元。而麻塘公司认为，双方之间不存在劳动关系，其相应损失不予赔偿。双方引起纠纷，雷道晏诉诸法院。一审中，为查清案件事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”的规定，追加廖茂汉、廖丰元为被告。另查明，雷道晏在交通事故受伤后，住院期间廖丰元垫付医疗费41701元、生活费3000元，合计44701元，雷道晏通过法院判决从保险公司获得赔偿后没有向廖丰元返还。根据雷道晏中国农业银行银行流水记录和廖丰元对雷道晏的考勤记工记录确认，雷道晏于2017年3月受雇于廖茂汉、廖丰元为钻机操作员；2017年5月19日廖丰元向雷道晏发放第一次工资，雷道晏的月满勤工资为8000元；2018年7月26日起雷道晏因交通事故受伤停发工资；2019年1月19日雷道晏被辞退。雷道晏工作期间，麻塘公司为雷道晏购买了工伤保险，从2017年6月至2018年6月缴费基数为3015元，2018年7月至2019年3月缴费基数为3300元。一审法院认为，雷道晏受雇于廖茂汉、廖丰元，为钻机操作工，接受廖丰元的管理，服从日常工作安排，廖丰元对雷道晏实行记工考勤并按考勤发放工资报酬，雷道晏与廖茂汉、廖丰元之间形成了雇佣关系。但是，雷道晏与麻塘公司之间没有形成事实劳动关系。其理由如下：第一，雷道晏与麻塘公司既未签订劳动合同，也没有招工招聘“登记表”、“报名表”等或其他物件；既没有管理和考勤记录，也没有发放工资和劳动报酬。第二，雷道晏提出，麻塘公司出示的证明均盖有公章，证明是员工，是劳动关系。一审认为，这些证明的目的是为了帮助雷道晏办理工伤待遇，并不认可双方之间存在实质性的劳动关系。因此，雷道晏的主张是不成立的。第三，雷道晏认为，麻塘公司从2017年至2019年为原告投保了工伤保险，以此佐证双方之间存在劳动关系。根据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。一审认为，麻塘公司违法将采石生产线承包给不具备采石用工主体资格的廖茂汉、廖丰元，应对雷道晏承担工伤保险责任，麻塘公司是依法应当承担的工伤保险主体责任，而非以双方之间建立劳动关系为前提的工伤保险责任。由此可见，双方之间不存在事实劳动关系。雷道晏要求确认其与麻塘公司之间存在事实劳动关系并由麻塘公司支付其未缴纳的养老、医疗、失业保险的损失41400元和违法解除劳动合同的赔偿金88000元的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定，治疗工伤所需的医药费符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金中支付。住院治疗工伤的伙食补助费以及外地就医的交通费、食宿费、有服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，从工伤保险基金中支付。《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金均从工伤保险基金支付。雷道晏提出的医疗费11977元（包括鉴定检查费和鉴定费）、住院伙食补助费1100元、交通食宿费1524元、理疗康复费1196元、一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金64000元均在工伤保险基金支付，其支付数额由社会保险行政管理部门确定。麻塘公司应协助雷道晏办理工伤保险待遇手续。根据有关法律规定，结合本案诸多方面的实际情况，雷道晏获得的赔偿计算如下：1.护理费1845元（参照2019-2020年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准上年度居民服务、修理和其他服务业61227元/365天×第二次住院11天）。2.停工留薪期内工资，雷道晏诉讼请求为76000元（工资8000元/月×停工留薪期9个月＋拖欠工资4000元）；廖丰元认为2018年7月26日起停发工资，2019年元月辞退雷道晏，停工留薪期为6个月；岳阳市巴陵司法鉴定中心鉴定意见：雷道晏第一次住院做手术建议全休120天，第二天住院做手术建议全休30天，合计150天（折算5个月）。综合各方面因素，一审认为，虽然雷道晏第一次手术与第二次手术时间只有5个月，但两次手术的间接时间较长，而在这段间接时间内难以恢复工作，因此停工留薪期按9个月计算比较合理；且工伤保险条例第三十三条规定一般停工留薪期不得超过12个月，符合法律的规定。故此，雷道晏要求月工资按8000元、停工留薪期按9个月计算所得为72000元的诉讼请求，应予支持。与此同时，廖丰元应发未发，拖欠雷道晏的工资4000元也应一并付。由于雷道晏是第三人责任引起的交通事故致伤，第三人（保险公司）赔偿的误工费25600元应予抵减，抵减后麻塘公司应付给雷道晏50400元。3.一次性伤残就业补助金64000元（月工资8000元×九级伤残为8个月），按照《湖南省实施办法》第二十六条第三款一次性伤残就业补助金标准执行。上述三项共计116245元，应由麻塘公司负责支付。关于廖茂汉、廖丰元垫付的费用问题，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案中若干问题的规定》第三条第一款第(四)项和第二款的规定，廖茂汉、廖丰元为雷道晏在住院期间垫付的医药费、生活费44701元，雷道晏已从第三人(保险公司处)获得了赔偿而未返还给廖茂汉、廖丰元，故此款应抵减麻塘公司支付总额。同时麻塘公司仍享有对廖茂汉、廖丰元的追偿权。综上所述，一审依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一、二款、第三十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条，《湖南省实施办法》第二十六条第三款的规定，判决：一、由麻塘公司支付雷道晏护理费1845元；二、由麻塘公司支付雷道晏停工留薪期工资50400元；三、由麻塘公司支付雷道晏一次性伤残就业补助金64000元；四、上述三项共计116245元，廖茂汉、廖丰元为雷道晏垫付的医疗费、生活费44701元应予抵减，抵减后余款71544元，此款限麻塘公司在判决生效后7日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、由麻塘公司协助雷道晏办理工伤保险待遇手续；六、驳回雷道晏其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由麻塘公司承担。二审期间，廖茂汉、廖丰元向本院提交一份付款凭证，拟证明廖茂汉父子将雷道晏的工资发放到了2019年1月21日，该凭证载明的工资金额为15250元。本院认证认为，雷道晏认可该付款凭证的真实性，对该证据予以采信。经二审查明，廖茂汉、廖丰元在雷道晏于2018年7月26日受伤至2019年1月21日期间，分别于2018年9月22日、2018年12月19日、2019年1月21日通过银行转账向雷道晏支付工资25000元、18111元、15250元，共计支付工资58361元。一审法院查明的其它事实属实，本院予以确认。本院认为，根据上诉人雷道晏和麻塘公司的上诉及双方当事人的答辩，对双方在二审争议的问题评析如下：一、雷道晏与麻塘公司是否存在劳动关系的问题。本案中，麻塘公司将岳阳县麻塘大坳采石场的生产线发包给廖茂汉经营，雷道晏受廖茂汉指定的现场负责人廖丰元雇请的钻机操作员，雷道晏的工作安排、记工考勤、管理及工资报酬发放均由廖丰元负责，麻塘公司既没有和雷道晏签订书面劳动合同，也没有向雷道晏发放招聘登记表、《工作证》等相关劳动者身份证件，双方更没有管理与被管理的关系，麻塘公司为雷道晏办理工伤保险、缴纳工伤保险费，出示相关证明配合行政机关协助雷道晏认定工伤、办理工伤待遇，并不能因此证明双方之间存在事实劳动关系，也与本案查明的事实不符，一审认定雷道晏与廖茂汉、廖丰元之间系雇佣关系，雷道晏与麻塘公司不形成事实劳动关系，并无不当。雷道晏上诉主张双方存在事实劳动关系的意见，理由不能成立，本院不予采纳。因雷道晏与麻塘公司不存在劳动关系，故对雷道晏要求麻塘公司赔偿未缴纳的养老、医疗、失业保险的损失41400元和违法解除劳动合同的赔偿金8800元的上诉请求，本院不予支持。二、麻塘公司应否向雷道晏支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金及护理费。因麻塘公司将采石场生产线发包给不具备用工主体资格的廖茂汉，依劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，麻塘公司应向雷道晏承担用工主体责任，一审判决麻塘公司向雷道晏支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金及护理费符合法律规定。麻塘公司上诉以为雷道晏购买工伤保险为由，主张不应再承担赔偿责任的请求，本院不予支持。三、一审认定雷道晏的停工留薪期为9个月是否恰当。雷道晏受伤后，共有2次住院治疗记录，根据岳阳市巴陵司法鉴定中心的鉴定意见和医院的建议，两次手术共应全休150天，一审根据两次手术的间接时间，考虑雷道晏的伤情，酌情认定9个月的停工留薪期，并无明显不妥，本院予以确认。麻塘公司上诉主张一审认定停工留薪期9个月过长的意见，本院不予采纳。四、雷道晏在交通事故案中已赔付的25600元误工费应否在停工留薪期工资中予以抵扣的问题。雷道晏系交通事故受伤，并被认定为工伤，就交通事故中赔付的误工费与工伤待遇中的停工留薪期工资，雷道晏可双重获得赔偿，一审予以抵扣不当，应予纠正。但根据二审查明的事实，雷道晏认可25600元的误工费已在交通事故案中赔偿到位，另廖茂汉、廖丰元在雷道晏受伤至2019年1月21日期间，已向雷道晏支付工资58361元，该工资应认定为廖茂汉、廖丰元向雷道晏支付的停工留薪期工资，应在本案已认定的9个月停工留薪期工资72000元（8000元/月×9个月）中予以抵扣，即麻塘公司还应向雷道晏支付停工留薪期工资13639元。综上，上诉人雷道晏的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人麻塘公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。因本案二审出现新的事实和证据，应对一审判决予以改判。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一、二款、第三十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条，《湖南省实施办法》第二十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初303号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初303号民事判决第二项、第四项、第六项；三、由岳阳县麻塘大坳砂石有限公司支付雷道晏停工留薪期工资13639元；四、上述第一项、第三项中的费用共计79484元，廖茂汉、廖丰元为雷道晏垫付的医疗费、生活费44701元应予抵扣，抵减后岳阳县麻塘大坳砂石有限公司还应向雷道晏支付34783元。该款限岳阳县麻塘大坳砂石有限公司在本判决生效后7日内履行。如果逾期履行，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。五、驳回雷道晏的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由岳阳县麻塘大坳砂石有限公司负担；二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  余立根审判员  许 进二〇二〇年六月十八日书记员  荣晴瑶