辽宁省辽阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽10民终1214号 上诉人（原审被告）：吴凯，男，汉族，1985年4月12日出生，住海城市。 委托诉讼代理人：孙丽娟，海城市大维法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：郝长拥，男，汉族，1962年2月27日生，住辽阳县。 委托诉讼代理人：齐振久，辽宁华仁律师事务所律师。 上诉人吴凯因与被上诉人郝长拥民间借贷纠纷一案，不服辽阳市辽阳县人民法院（2019）辽1021民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，法组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人吴凯及其委托诉讼代理人孙丽娟、被上诉人郝长拥及其委托诉讼代理人齐振久到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 吴凯上诉请求：1、改判驳回被上诉人无理请求；2、诉讼费等全部由被上诉人承担。事实与理由：一、本案鉴定程序违法，上海鉴定机构的鉴定结论无效。本案经过两次鉴定，第二次鉴定没有依程序摇号确定鉴定机构。2019年7月8日一审法庭突然微信通知上诉人7月11日到上海鉴定，未到现场视为放弃权利。上诉人与法庭交涉未果，又怕不去后果不利，由于时间紧迫当即买票，被迫参与鉴定。收到鉴定上诉人当即向法庭提出异议，三天后开庭，上诉人当庭又提出异议，法庭明知程序违法，鉴定无效，仍然采信上海的鉴定结论，判决明显错误，完全显失公平公正。二、判决有法不依，地方保护至上。双方借贷关系是否存在，关键在于基本依据，被上诉人仅有一张借条，因上诉人否认，所以鉴定结论是决定胜负的唯一且关键证据。营口鉴定机构的鉴定程序合法，鉴定科学严谨，结论令人信服，无可辩驳。结论认为整个欠条非吴凯所写，而上海鉴定机构粗糙、笼统、简单概括，故意把天壤之别说成特征一致、相符，结论完全脱离客观实际，完全丧失鉴定机构的公信力。而判决却故意避实就虚，不论实质内容真伪，而将资质高低、人数多少作为采信的根据，未复议视为同意，更是毫无根据，证据规则谁主张谁举证，而判决却因上诉人没能自证不欠款而败诉，缺乏法律依据。被上诉人本来没借此款，怎奈原判有法不依。原审判决推定借贷事实成立错误，推定基础理由均系捏造，理由：1.判决记载是2017年1月21日吴凯向被上诉人借款10万元，是不真实也不存在的，该10万元是吴凯单位向被上诉人借的，而非吴凯个人。2.吴凯与被上诉人弟弟有业务往来，从来没有与被上诉人有业务往来，所以没有借款基础，更不存在债权转让，而且上诉人一审也从未主张债权转让。3.未提供检材用于鉴定与事实不符，因为两次司法鉴定吴凯本人均到场，而且按要求提供了样本。4.吴凯从未否认与被上诉人相识。5.吴凯虽然一审没有亲自出庭，但均有代理人到场，并不违反法定程序。6.本案作为民间借贷诉讼，举证责任由原告承担，而不在被告，不能以被告不能自证不欠款就败诉，原审举证责任分配错误。为此，特提出上诉，请二审法院依法公正判决。 郝长拥辩称：请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人向被上诉人借款5万元属实，原审庭审中，上诉人代理人承认借款5万元，虽然说是向被上诉人弟弟郝长东借的，其目的是想赖账，二人之间有经济纠纷。2.重新鉴定程序合法，且重新鉴定意见是认定案件事实的重要根据，原鉴定意见不能作为认定案件事实的根据。辽宁正大司法鉴定中心出具鉴定意见之后，我方依法提出了异议，法院依法要求鉴定单位予以答复未果的情况下，组织了重新鉴定，同时上诉人同意并参与了重新鉴定，所以重新鉴定程序并无不当。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及司法审判实践，都明确规定，只要人民法院启动重新鉴定程序，原鉴定意见就不能作为认定案件事实的依据。 郝长拥向一审法院诉讼请求：1.请求判令被告吴凯偿还原告借款50,000元及利息5,000元（截止2018年11月28日止）共计55,000元，被告继续按月息1分支付利息至本金履行完毕时止；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：原、被告系朋友关系，2017年12月29日，被告吴凯以进货资金周转不开向原告借款本金50,000元，并约定月息1分，口头约定原告需要用钱，被告随时清偿，并给原告出具借条一张。在原告需要用钱时找被告，被告总推迟，为此，原告诉至一审法院提出上述诉讼请求。 吴凯一审答辩：不同意原告的诉讼请求。1、原、被告不存在借贷关系，被告通过原告的弟弟相识，双方没有经济往来，被告向原告弟弟郝长东借款，与郝长东因卖农药有业务往来。2、郝长东是实际的债权人，转让债权应当通知当事人，被告没有收到郝长东的通知债权转让，应该驳回原告诉讼请求。经司法鉴定且借条也不是被告所写,故应驳回原告的诉讼请求。 一审认定事实：原告郝长拥通过其弟郝长东结识被告吴凯，2017年12月29日，被告吴凯以进货资金周转不开向原告借款本金50,000元，出具借条一份。借条载明：“吴凯向郝长拥借50,000元整，1分钱利息”。1分利息即为月利率1%。原告需要用钱时，找被告偿还此款，被告拖欠至今。为此，原告诉至一审法院要求被告偿还原告借款50,000元及利息5,000元（截止2018年11月28日止）共计55,000元，被告继续按月利率1%支付利息至本金履行完毕时止；案件受理费由被告负担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 一审法院认为，关于原、被告是否存在借贷关系一节，本案中，虽然被告否认借款事实的存在，并申请对《借条》进行司法鉴定，但在案件审理过程中，被告一直未亲自出庭，也未提供相应的检材用于鉴定。相反，原告积极提供司法鉴定材料用于鉴定。另外，原告还出示了被告吴凯于2017年1月21日曾向原告借款10万元的欠条，被告对此未予否认；且被告在答辩中自认通过原告的弟弟郝长东与原告相识，因此，被告否认认识原告的陈述不符合客观事实。且被告辩称原、被告之间不存在借贷关系，系债权转让，原告对此予以否认，被告亦未提供证据证明原、被告的案涉债务系债权转让形成的。故一审法院认定原、被告之间的借贷事实成立，被告应向原告履行还款义务，对原告的诉讼请求一审法院予以支持。关于对两个鉴定意见的认定一节，本案中虽然两个鉴定机构对“借条”先后两次作出不同的鉴定意见，但一审法院认为上海司法鉴定科学研究院的鉴定意见更具权威性，应予采信，对辽宁正大司法鉴定中心的鉴定意见不予采信。其理由为，上海司法鉴定科学研究院鉴定人的资质高于辽宁正大司法鉴定中心的鉴定人，即上海司法鉴定科学研究院四名鉴定人中，有两名为高级工程师（正高级），其余两名为高级工程师，而辽宁正大司法鉴定中心只有两名鉴定人，其中一名为高级工程师，另一名为工程师，从鉴定人的人数及鉴定人的级别看，上海司法鉴定科学研究院的鉴定意见更具权威，此其一。其二，从鉴定的效力看，上海司法鉴定科学研究院出具鉴定意见后，被告虽书面申请鉴定人出庭，但于庭审时又撤回，且被告未在法定期限内对该鉴定意见申请复议，视为被告对上海司法鉴定科学研究院出具的鉴定意见无异议。同时被告并未能提供其他证据证明不欠原告借款的事实。因此，一审法院认为原告诉求符合客观事实，被告应偿还原告借款50,000元及利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条规定，判决：被告吴凯于本判决生效后10日内偿还原告郝长拥借款本金50,000元及利息（利息按月利率1%计算，从2017年12月29日起至2018年11月28日止利息5,000元；从2018年12月29日开始按本金50,000元，按月利率1%计算至本金执行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,175元，鉴定费3,815元，由被告吴凯负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于第二次鉴定意见（即司法鉴定科学研究院作出的司法鉴定意见书）应否作为认定案件事实依据的问题，吴凯提出关于借条上吴凯签名真实性问题应当采信第一次鉴定意见（即辽宁正大司法鉴定中心作出的鉴定结论）。经查，原审法院审理过程中，吴凯申请对借条尾部签名是否为其本人所签申请笔迹鉴定，在辽宁正大司法鉴定中心就借条上吴凯签名的真实性问题作出鉴定结论后，郝长拥又申请就借条上全部字迹的书写人进行鉴定。原审法院受理了郝长拥的进一步鉴定申请，并委托本院技术处要求选择鉴定资质更高的鉴定机构进行鉴定。本院技术处受理委托后，原审法院向吴凯的委托诉讼代理人就选择鉴定机构的应到处所和时间送达了传票（见原审卷宗12页送达回执），吴凯在此期间未对进一步鉴定一事提出异议，此后，其本人又按照法院要求的时间到鉴定机构参与鉴定。因两次鉴定的鉴定范围不同，且吴凯在第二次鉴定启动过程中未向法院提出异议并亲自参与了鉴定过程提供了样本，视为其同意启动该次鉴定程序，故第二次鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。关于两次鉴定意见中关于借条尾部吴凯签字书写人的鉴定结论不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”，故原审法院根据第二次鉴定意见认定借条尾部吴凯签名是其本人书写，并无不当。郝长拥提交了签订借条当日5万元的取款凭证，结合借条内容，已经形成证据链条，足以证明吴凯欠付郝长拥5万元借款本息的事实，吴凯应当向郝长拥承担还款付息的义务。 此外，吴凯在原审中陈述其欠付郝长拥弟弟郝长东借款，并非欠付郝长拥借款，且提交了证人刘某的证言用以证明吴凯与郝长东之间的借款过程。而二审庭审中，吴凯又否认其与郝长东之间有借款的事实，称与郝长拥兄弟之间均未发生过借款。因其两审中就关键事实陈述明显不一致，故对其辩解，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,175元，由吴凯负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宏伟 审判员  崔曦文 审判员  高 鹏 二〇二〇年六月十五日 法官助理张玉婷 书记员宫从颜