北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5108号上诉人（原审被告）：李华中，男，1972年4月18日出生，汉族，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：赵常民，北京安迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：光大置业有限公司北京西单物业管理分公司，住所地北京市西城区复兴门外大街6号B1-6号。负责人：刘兵，总经理。委托诉讼代理人：李宏魁，男，该公司经理助理。上诉人李华中因与被上诉人光大置业有限公司北京西单物业管理分公司（以下简称：光大置业公司）劳动合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初36689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李华中上诉请求：维持一审判决第一项、第二项、第四项，撤销一审判决第三项，改判光大置业公司支付李华中2011年8月19日至2019年1月11日期间的延时加班费25609.72元，或发回重审。事实与理由：一审法院认定李华中自2011年入职时就实行综合计算工时制，但光大置业公司在2013年7月19日之前没有经过行政审批，李华中2013年7月19日至2019年1月11日期间其岗位通过了综合计算工时制的审批，计算单位周期为月，李华中工作时间为白夜休休轮班制，每班均为12小时，其中有0.5个小时的吃饭休息时间，故李华中存在延时工作的情形。双方在李华中吃饭时间上存在分歧，仲裁员酌定李华中的吃饭时间为0.5小时，系行使自由裁量权，一审法院否定了仲裁员的自由裁量权，是错误的。光大置业公司辩称，不同意李华中的上诉请求，也不同意一审判决，光大置业公司也上诉了。光大置业公司向一审法院起诉请求：1、光大置业公司无需支付李华中2011年8月19日至2019年1月11日期间的延时加班费25609.72元；2、光大置业公司无需支付李华中2018年1月1日至2018年12月31日未休年假工资1458.79元；3、光大置业公司无需支付李华中解除劳动关系经济补偿金23796.45元。一审法院认定事实：李华中于2011年8月19日入职光大置业公司，在光大置业公司301医院项目任消防中控员，该日双方签订截止日为2013年8月18日的劳动合同，后续签至2016年8月17日，到期后签订无固定期限劳动合同。合同第七条约定甲方安排乙方执行综合工时制度。2011年11月至2015年3月李华中社会保险由光大置业公司缴纳，2015年4月至2017年10月由光大置业有限公司缴纳。2017年10月李华中申请将社保转出，2017年11月起由北京中科航天人才服务有限公司缴纳。2017年11月25日双方签订自2017年11月26日至2018年11月25日的劳务协议，后续签至2019年11月25日。该协议规定了工作地点、工时制、薪酬、双方的权利义务等，其中第二条规定劳动协议期限内，乙方（李华中）执行综合工时制。第五条规定甲方（光大置业公司）有权根据经营情况的变化或乙方工作表现，提前5日通知乙方解除本协议（违犯法纪处理除外），并按规定办理离开甲方的手续。第六条规定劳动协议期限内乙方不享受带薪年假。第八条规定甲方解除本协议，或本协议届满，甲方均不支付经济赔偿金。基于此，光大置业公司称因李华中将社会保险转出及双方签订劳务协议，故双方之间系劳务关系，不存在劳动关系。李华中则称该协议名为劳务协议，实为劳动合同，双方一直存在劳动关系。关于李华中工作时间，双方均认可实行综合工时工作制，2013年7月及2016年7月李华中的岗位通过了为期三年的以月为计算周期的综合工时工作制审批。李华中按照白夜休休上班，即第一天早8：00至晚8：00、第二天晚8:00至次日早8:00上班，第三和第四天休息。但双方对于上班期间有无吃饭时间及时长各执一词，光大置业公司称白班是11:30到12:30吃饭，晚班是5:30到6:30。李华中称没有吃饭时间，没有人替班，都是打饭回到岗位上吃，大概只有10分钟的时间，现按照每周延时4小时主张加班费，双方就此均未提交相关证据。关于工资标准，光大置业公司主张李华中工资构成为基本工资2000元、餐费补贴176元、通讯费30元、交通费120元、岗位津贴100元、浮动工资484元，应发合计2910元，加班费另算。就此光大置业公司提交301医院项目部员工2018年5月工资支付表，李华中不认可工资构成，仅认可工资数额。李华中提交光大银行对账单，显示自2011年9月起至2018年12月均有工资进项，摘要处为“工资”、“工资光大置业”或“工资光大置业西单分公司”。光大置业公司认可该证据。双方均认可李华中2011年月均工资为2087.23元，2012年月均工资为2268.03元，2013年月均工资为2106.57元，2014年月均工资为2353.78元，2015年月均工资为2408.11元，2016年月均工资为2611.6元，2017年月均工资为2700.86元，2018年月均工资为3172.86元。关于年休假，光大置业公司认可李华中2018年应休年休假5天，实际未休，但认为劳务协议中约定李华中不享受带薪年休假，不同意支付未休年休假工资。李华中认为该条款排除劳动者权利，应属无效，李华中2018年未休年休假，光大置业公司应支付未休年休假工资报酬。关于劳动关系解除，2019年1月11日，光大置业公司301医院项目解散，光大置业公司通过短信形式通知李华中办理解除手续，主要内容为：301项目于2019年1月11日已终止物业合同，请您尽快到301热力队4层办理劳动协议的解除。李华中认为光大置业公司应当提前30日通知并支付经济补偿金或者对其进行安置，当日突然通知办理解除手续系违法解除，但现主张解除劳动关系经济补偿金。双方均认可劳动关系于2019年1月11日解除。2019年3月6日，李华中以光大置业公司为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求光大置业公司支付：1.2011年8月19日至2019年1月11日延时加班费；2.支付2018年1月1日至2018年12月31日未休年假工资；3.2011年8月19日至2019年1月11日解除劳动关系经济补偿金。2019年6月26日该委作出京西劳人仲字[2019]第1871号裁决书，裁决光大置业公司支付李华中：1.2011年8月19日至2019年1月11日延时加班费25609.72元；2.支付2018年1月1日至2018年12月31日未休年假工资1458.79元；3.解除劳动关系经济补偿金23796.45元；4.驳回李华中的其他仲裁请求。光大置业公司不服该裁决，于法定期限内诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的主要争议焦点为双方是否存在劳动关系。首先，李华中在签订“劳务协议书”后的工作岗位、工作时间、工作地点、工作内容均没有变化，李华中一直为光大置业公司提供劳动，且光大置业公司自2011年起至2018年一直为李华中支付工资报酬；其次，“劳务协议书”仅是标题名称，其条款均表述为“劳动协议”，且光大置业公司给李华中发送的通知中亦称之为“劳动协议”。光大置业公司以李华中转出社会保险及签订“劳务协议书”为由否认2017年11月后双方存在劳动关系，没有事实和法律依据，法院不予采信，认定双方自2011年8月19日至2019年1月11日存在劳动关系。关于光大置业公司无需支付李华中2011年8月19日至2019年1月11日期间延时加班费的诉讼请求。双方均认可李华中自2011年入职起即实行综合工时工作制及白夜休休的工作模式，且双方签订的劳动合同及劳务协议书中亦明确约定李华中实行综合工时工作制。李华中的岗位属于特殊岗位，其入职起对此即知悉并一直执行相同的工作模式，同时考虑到晚班的工作内容和强度，法院认定李华中在职期间不存在延时加班情形，光大置业公司无需支付其2011年8月19日至2019年1月11日期间延时加班费。关于光大置业公司无需支付李华中2018年未休年假工资的诉讼请求。双方均认可李华中应休5天，实际未休，光大置业公司亦未提交已支付未休年假工资的证据。光大置业公司主张双方签订的劳务协议书中约定李华中不享受带薪年假，首先李华中不认可该条款，其次该格式条款不应排除劳动者享有带薪年休假的法定权利，故光大置业公司应当支付李华中2018年度未休年假工资报酬，具体数额由法院依法核算。关于光大置业公司无需支付李华中解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求。因用人单位做出解除劳动合同等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据事实和处理依据负有举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，光大置业公司301医院项目撤销，其未与李华中协商即解除劳动关系，系违法解除。李华中主张解除劳动关系经济补偿金，法院不持异议，光大置业公司应支付李华中解除劳动关系经济补偿金，经核算，仲裁裁决的金额不高于法定数额，李华中对该项裁决未起诉，视为认可仲裁裁决，法院予以确认。一审法院判决：一、自判决生效之日起7日内，光大置业有限公司北京西单物业管理分公司支付李华中2018年未休年休假工资报酬1458.79元；二、自判决生效之日起7日内，光大置业有限公司北京西单物业管理分公司支付李华中解除劳动关系经济补偿金23796.45元；三、光大置业有限公司北京西单物业管理分公司无需支付李华中2011年8月19日至2019年1月11日延时加班费25609.72元；四、驳回光大置业有限公司北京西单物业管理分公司的其他诉讼请求。如果光大置业有限公司北京西单物业管理分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，光大置业公司提交一份《解除劳动合同协议书》，系光大置业公司与李华中2017年11月25日签订，内容为“双方于2016年8月18日签订了无固定期限劳动合同，现由乙方（李华中）提出协商解除劳动合同要求，经济补偿（无），自协议签订之日起，双方无任何劳动纠纷”，光大置业公司以此主张双方已经于2017年11月25日解除劳动合同。李华中称没有见过该份协议，但认可系其本人签字，并称当天同时签订了劳务协议，劳务协议约定李华中的工作内容、地点都没有变化，虽名为劳务协议，双方实际仍是劳动关系。李华中未提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。另查：一审判决作出后，一审法院向光大置业公司确认的送达地址邮寄送达了判决书，光大置业公司于2020年3月26日签收。二审期间，光大置业公司称其公司于2020年4月20日（左右2天）向一审法院邮寄送达了上诉状，但未提交相应材料证明。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。本案中，光大置业公司虽称其公司提起了上诉，但根据一审判决书的送达日期及光大置业公司所称提起上诉的时间，光大置业公司的上诉已经超过上诉期，故本院对光大置业公司的上诉请求依法不予处理。关于李华中主张的延时加班费，光大置业公司与李华中2011年8月19日签订的劳动合同及此后的劳务协议书中已明确约定实行综合工时制，李华中在职期间亦实际执行综合工时工作制及白夜休休的工作模式，故结合李华中的岗位属于特殊岗位、其入职起即知悉执行综合工时工作制并一直执行相同的工作模式等事实，并考虑到李华中的工作时间中包含用餐时间等实际情况，一审法院认定李华中在职期间不存在加班情形，判决光大置业公司无需支付李华中延时加班费，并无不当。综上所述，李华中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李华中负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 王晓云审判员 管元梓二〇二〇年六月二十三日书记员 陈 津