湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1371号上诉人（原审原告）：李月山，男，1965年6月16日出生，汉族，住湖南省望城县。委托诉讼代理人：高元华，湖南权度律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎丹，湖南权度律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肖凌，男，1972年5月25日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：金伟，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人李月山因与上诉人肖凌建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初15290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人李月山上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后依法改判支持李月山的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由肖凌承担。事实与理由：一、对肖凌处以的罚款的10000元不应当由李月山承担，通过一审法院审理查明，造成罚款的原因是主要为望建集团出借资质、违法分包和肖凌的资质不符合要求。肖凌并未提供有效证据证明其被处罚事宜已经履行相关款项的缴纳义务；二、脚手架费用17000元不是本案诉争事实，一审扣除相关费用没有法律依据；三、一审核减李月山保证金5000元没有事实和法律依据。肖凌辩称：一、因时间久远，肖凌认为工程已结清，并未保存好合同，李月山的合同还保存，但不提供给法院，担心对其不利，付款明细表可以看出肖凌具体支付了多少款项；2015年7月25日由肖凌以转账方式支付给刘某的10万元应认定为工程款，但一审法院没有认定其为工程款；二、2018年1月12日，长沙高新区住房和建设管理局出具的处罚决定书所确认的23500罚款，应由李月山按责任承担；三、脚手架费用17000应在未付工程款中核减；四、2017年7月11日，在质保期内因李月山所承包的工程质量问题，导致屋面漏水，且李月山未及时协调处理导致损失，该损失应由李月山承担。上诉人肖凌上诉请求：1、撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初15290号民事判决，并依法改判；2、本案一审、二审案件受理费、财产保全费由李月山承担。事实与理由：一审法院查明与事实不符，已支付工程款金额应为938000元，尚欠工程款为32000元。一审法院在计算已支付工程款总金额的时候遗漏100000元未计算，造成事实查明不清。李月山辩称：一、一审查明的事实清楚，证据确实充分，肖凌上诉理由不成立，肖凌在一审中没有提供证据证明已经实际支付的款项的事实。二、肖凌在一审中提交的证据无法证明其主张；三、李月山与肖凌签订的《协议》系双方真实意思表示，根据李月山向肖凌出具的《收条》来看，李月山认可支付该工程款后均会出具相关书面凭证；四、肖凌上诉状所述不实，没有证据证明其主张。李月山向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令肖凌立即向李月山支付工程款13.2万元及利息（利息计算以13.2万元为本金，自2017年9月29日至实际支付完毕之日，照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2.请求法院判令肖凌承担本案的诉讼等费用。一审法院查明，2015年4月27日，肖凌以挂靠案外人望建（集团）有限公司的资质参与长沙高新区全民健身活动场地盖建项目的投标，并以293.9万元中标。项目中标单位虽为望建（集团）有限公司，但实际施工由肖凌负责。后肖凌经亲戚介绍认识李月山并将涉案工程的钢结构施工分包给了李月山，李月山与案外人刘某合伙施工，遂组织人员进场施工。李月山于2015年7月施工完毕。涉案项目已于2015年9月15日完成整体竣工并验收。2016年8月18日，李月山（乙方）与肖凌（甲方）就涉案工程款达成了如下结算协议：甲乙双方协议长沙高新区管委会左四楼职工活动中心项目甲方付乙方各项工程款总计玖拾柒万整，留伍万元质量保证金2017年9月28日以前支付，其余款项二审出来全部付清。该协议有肖凌签字确认并注明“同意以上协议”，有李月山签字确认并注明“以上结算我均认可”。自2015年6月至2017年4月期间，李月山多次收到工程款，并签字或出具了收条。1、2015年6月19日“今收到肖凌现金50000元”；2、2015年7月6日“今收到肖总付高新区管委会全民建设房工程款陆万元整”；3、2015年7月22日“今收到肖总钢结构工程款110000元”；4、2015年7月25日“高新区管委会全面运动场肖总付工程款共计125000元”；5、2015年8月4日“今收到肖总代付刘某转账现金20000元整”；6、2015年8月17日的30000元农商行取款凭证上“李月山8月17日收”，添补“8月20日付3000元”，共付33000元；7、2015年10月1日“今收到肖总现金100000元，（其中柒万元付刘某）”；8、2016年5月3日“今收到肖总2015年12月11日转账6万，2016年元月6号（古历年底转5万元）两次共计收现金110000元整”；9、2016年9月14日“今收到肖凌工程款壹拾贰万元整”；10、2016年9月19日“肖总：你好，麻烦你帮我付朱建辉高新区管委会全民运动场铝合金余款贰万元整，谢谢”，该笔款项由肖凌于2016年9月22日转账支付给朱建辉；11、2016年9月19日“肖总：你好，因我急着去云南，请你帮忙先付肆万元给刘某，待下次我回长沙再三方当面凭条据对账，拜托”，该笔款项由肖凌于2019年9月22日转账支付给刘某；12、2017年4月30日“今收到肖凌付高新区管委会全民运动场工地工程款伍万元整,注：此条据款由我儿子代收”。综上，肖凌向李月山共计支付了838000元工程款，并得到了李月山的确认，故肖凌尚欠132000元工程款未支付。以上838000元工程款中有608000元为2016年8月18日结算前支付，有23万元为结算后支付。另查明，一、证人刘某在庭审中还认可于结算后收取过肖凌支付的脚手架费用，其中刘某签字对17000元负责，李月山本人在庭审中也表示认可。二、2018年1月12日，长沙高新区住房和建设管理局《关于对高新区全民健身活动场地改建项目工程挂靠的处罚决定书》，项目基本情况，2014年9月16日，长沙高新区全民健身活动场地改建项目正式立项，建筑面积1153平方米，资金来源为区财政拨款，统建单位为原长沙高新区公共租赁住房有限公司。该项目于2015年5月开工，2015年9月15日竣工验收。项目结算审计金额为267.63万元。由于涉案工程的出借资质、违法分包、实际项目负责人肖凌的资质不符合要求以及工程未按设计要求施工、偷工减料等问题，对涉案项目的实际负责人肖凌处以了23500元的罚款。其中未按设计要求施工的问题是：1、阳台栏杆未按设计要求嵌有机玻璃栏板。考虑到安全性和场馆通风等因素，施工单位、监理单位（湖南和天工程项目管理有限公司）和统建单位在施工过程中决定取消有机玻璃栏板，但并未要求进行设计变更，而工程结算时仍按照原设计有机玻璃栏板上报竣工和结算材料。2、钢结构柱间钢支撑钢构件未按设计要求施工。设计单位要求钢支撑钢构件截面尺寸为194＊5，竣工图标注的截面尺寸与设计相同，但现场施工实际尺寸为110＊5。对工程施工不符合工程设计要求的问题监理单位未履行现场监理职责。3、钢楼梯平台及踏步未按设计要求施工。设计单位要求钢楼梯平台及踏步施工40ｍｍ厚细石混凝土层面，经核实，施工单位并未施工，工程结算也无此项。三、2017年7月11日李月山与肖凌微信聊天记录，肖凌认为下水管数量与设计不符，挡板连接缝渗水，天沟与屋面板交接处无防水处理。一审法院认为，一、李月山主张工程价款符合法律规定。现涉案工程于2015年9月15日竣工验收，且李月山与肖凌之间已于2016年8月18日完成了结算。肖凌本应按结算协议付款。二、肖凌认为其向案外人刘某支付的款项应计算到付款总额中，但李月山及案外人刘某在庭审中都明确表示，所有给付刘某的款项都由李月山向肖凌出具了收条，肖凌的主张系重复计算。一审法院经审查，在李月山出具的第五、第七、第十一收条中，均有明确表示是付刘某，而由李月山出具收条，李月山主张符合实际，一审法院予以采纳。同时李月山的收条中还有肖凌付朱建辉的和李月山儿子的，且收条的日期有在付款前打（第十一收条）、有在付款后甚至付款后近半年补开的（第八收条），说明双方是以李月山出具收条为准。如按肖凌主张向案外人刘某支付的款项应计算到付款总额中，一是重复，二是付款额已超过97万元，也与应付额不同，故对肖凌的该项主张一审法院不予采纳。三、结算后肖凌支付的脚手架费用，其中刘某签字对17000元负责，李月山本人在庭审中也表示认可，肖凌要求在结算款中扣除，一审法院予以支持。四、涉案工程虽已竣工验收，且在验收后进行了结算，结算中也对李月山的实际的工程价格进行了确认，但因李月山与肖凌的工程有不合规之处被处罚，是双方在结算时没有考虑的，肖凌也为此支付了相应的罚款，而李月山在涉案工程中因未按设计要求施工也是处罚的原因之一，一审法院酌情由李月山支付1万元，并从未支付的工程款中核减。五、2017年7月11日屋面渗水等，保质期内李月山未及时协调处理导致损失，一审法院酌情核减保证金5000元。所以肖凌还应向李月山支付工程款10万元（欠付132000元-支付脚手架17000元-罚款100000元-保证金5000元）。六、李月山与肖凌双方在结算协议中约定于2017年9月28日之前支付剩余款项，李月山请求肖凌应以欠付工程款为基数按照人民银行同期贷款利率向李月山支付自2017年9月29日起至实际付清之日止的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、限肖凌于本判决书生效之日起五日内向李月山支付工程款100000元及利息（利息以欠付工程款为基数自2017年9月29日起按人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回李月山的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1470元，财产保全费1320元，共计2790元，由李月山负担790元，肖凌负担2000元（此款李月山已垫付，由肖凌在支付上述款项时一并支付给李月山）。二审中，肖凌向本院提交了肖凌于2015年7月25日向刘某转账100000元的银行流水，证明一审时未加算2015年7月25日该笔转款刘某10万元钱。李月山对肖凌的上述证据发表如下质证意见：对其真实性无异议，但双方的银行往来一审都认可均以李月山打的收据为准，该十万元属于工程款，计算在打的收据之内。本院对肖凌的上述证据认证如下：上述证据符合证据的真实性、合法性，但该款的收款人为案外人刘某，且双方的付款往来除银行转账外还应结合收款收据等证据综合认定，故对该证据的关联性和证明目的本院不予认可。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、2015年7月25日，刘某通过银行转账收取的100000元能否在本案中扣除；2、诉争的脚手架费用、罚款、保证金如何认定。一、关于争议焦点一从李月山与肖凌之间付款的往来记录可知，李月山对已付款会以出具收据或委托付款等方式确认，而刘某通过银行转账于2015年7月25日收取的100000元，既没有李月山出具的收条或签字确认，也没有李月山的委托付款手续，且刘某与肖凌之间是否有其他经济往无法核实，肖凌提交的证据亦不足以证实该款与本案具有关联性。因此，根据双方提交的证据，可以确认肖凌已向李月山支付的工程款总额为838000元，肖凌上诉称已付款为938000元的理由，本院不予采纳。二、关于争议焦点二1、关于脚手架费用17000元的承担。李月山在一审庭审中已明确表示认可，此系其真实意思表示，本院予以确认，该款应由李月山承担，此款与本案具有关联性，为避免诉累，一审法院在征询双方意见后在本案中一并处理并无不当，李月山上诉称该款不是本案诉争事实的主张，本院不予支持。2、由李月山承担罚款1万元的处理。长沙市高新区住房和建设管理局因涉案工程存在出借资质、违法分包、实际项目负责人肖凌资质不符合要求、未按涉及要求施工、偷工减料等原因对项目挂靠单位罚款23500元，该款并未纳入李月山与肖凌的结算中予以核减，结合李月山对该罚款的产生负有一定的责任，一审法院根据实际情况，酌情由李月山支付10000元，并从未支付的工程款中核减并无不当，本院予以维持。3、关于核减保证金5000元的处理，李月山应当依约承担保修责任，本案中李月山未及时处理涉案工程的维修事宜构成违约，综合李月山的违约情况肖凌的损失程度，一审法院酌情核减保证金5000元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人肖凌、上诉人李月山的上诉请求均不成立，应予驳回；原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费5880元，由上诉人李月山承担2940元，上诉人肖凌承担2940元。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年六月二十二日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。