吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终106号上诉人（原审原告）：辽源矿业（集团）有限责任公司九台新型墙体材料分公司，住所地长春市九台区龙嘉镇街道路西。法定代表人：丛树森，公司经理。委托诉讼代理人：闫志常，吉林武德吉律师事务所律师。上诉人（原审原告）：辽源矿业（集团）有限责任公司，住所地辽源市西安区冬梅街8号。法定代表人：周玉林，公司董事长。委托诉讼代理人：朱利军，辽源矿业（集团）有限责任公司九台新型墙体材料分公司员工。被上诉人（原审被告）：钱国福，男，1960年7月18日出生，汉族，现住长春市九台区。委托诉讼代理人：薛文忠，长春市德瀚法律服务所法律工作者。上诉人辽源矿业（集团）有限责任公司九台新型墙体材料分公司（以下简称九台新墙公司）、辽源矿业（集团）有限责任公司（以下简称辽源矿业公司）因与被上诉人钱国福劳动争议一案，均不服长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初4385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九台新墙公司上诉请求：1.撤销原审法院（2019）吉0113民初4385号民事判决书之判决；2.改判上诉人与李国梁承担连带责任；3.请求二审法院依法改判：赔偿钱国福停工留薪期工资14,000元；钱国福赔偿医药费4,794.83元；向钱国福支付住院期间的护理费10,105.38元；赔偿钱国福住院期间的伙食补助费1,190元；赔偿钱国福一次性伤残补助金26,000元；赔偿钱国福一次性医疗补助金26,000元；赔偿钱国福一次性就业补助金22,000元；应改判不予向钱国福未签劳动合同双倍工资；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院不负责任判决既不公平也不公正。依据明确的法律与司法解释的规定，在劳动争议案件中，劳动仲裁机构的受理劳动争议案件，仅仅是人民法院受理劳动争议案件的前置程序；人民法院在审理劳动争议案件时，劳动仲裁机构的裁决书既不是人民法院审理劳动争议案件的证据，也不是法院审理劳动争议案件的依据。原审法院（2019）吉0113民初4385号民事判决书中第一项判决根本就不是九台新墙公司的诉讼请求，该项判决本是劳动仲裁机构的裁决事项，而本案的真实客观事实是上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，没有劳动关系也用不着解除。法院判决不依据当事人的诉讼请求却依据仲裁的裁决判决案件明显是错案。原审法院对上诉人的诉讼请求置之不理而在判决中明列仲裁裁决结果并予以实质性维持，实在令人遗憾。本案本是发回重审案件，原审法院在判决中仍然继续引用劳动仲裁的裁决结果，这样的判决既不公平也不公正更是极其不负责任的。二、原审判决遗漏当事人的诉讼请求没有判决审理是错误的。本案在发回重审时已经当庭向原审法院提交变更诉讼请求申请书，原审法院在开庭时也准予上诉人予以变更。本案在原审法院案件受理后，上诉人向法院提交了追加第三人申请书，请求追加当事人李国梁为第三人参加诉讼。而上诉人在案件重审时，变更诉讼请求第一项请求是请求判决与李国梁承担连带责任，原审法院（2019）吉0113民初4385号民事判决书对该项请求没有判决。原审判决遗漏当事人的诉讼请求没有判决审理是错案。三、上诉人有新证据证明：当事人李国梁应当参加诉讼，也应当对本案承担责任。现原审法院已经向上诉人送达了李国梁起诉上诉人关于生产外包合同纠纷的民事起诉状，李国梁在起诉状中承认其在承包期间发生了被上诉人受伤的事实。原审法院不让李国梁参加诉讼也不判决李国梁承担责任是违反法律规定的。四、原审判决混淆基本法律关系，判决结果当然错误。李国梁是上诉人的企业生产外包作业的承包人；被上诉人钱国福是李国梁所雇佣的劳务人员。企业的生产外包作业并不违反任何法律规定，企业生产外包的承包人与所雇佣的劳务人员之间的法律关系也是受法律保护的正常的社会关系。以判决改变正常的社会关系有悖常理。确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，应当依据法律规定，而不是法院的自由裁判。五、原审判决基本常识混淆不清根本不是公正司法。“本人工资”在劳动争议案件中是常见的法学概念也是基本常识。国务院《工伤保险条例》与吉林省实施《工伤保险条例》办法中的“本人工资”并不是在岗职工平均工资。一审判决对“本人工资”这一法学概念的基本理论认知是错误的。本人工资与在岗职工平均工资是不同的概念。一审判决以在岗职工平均工资替代本人工资是基本概念错误，判决当然错误。六、一审判决结果违反法律规定应当改判。依据明确的法律规定，上诉人请求二审法院依法改判：应改判赔偿钱国福停工留薪期工资14,000元；按照在岗职工工资标准确定工伤待遇是不合法的。钱国福在诉讼中自认由李国梁给其每月2,000元工资；钱国福的工资也并没有违反最低工资标准，该工资标准也不违反任何法律规定，因此计算钱国福停工留薪期工资应当以本人工资标准为依据。钱国福停工留薪期7个月；钱国福的停工留薪期工资应当是2,000元／月×7个月=14,000元；应改判向钱国福赔偿医药费4,794.83元。钱国福受伤住院治疗，医药费总额为109,006.85元，已经由李国梁支付。在医药费总额为109,006.85元中，含有丙类用药373.83元＋25,950.22元=26,324.05元，丙类用药属于非医保用药，不在核准报销范围内。根据吉林省实施《工伤保险条例》办法第三十三条第二款：“职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50％。”钱国福应当承担非医保用药的50％即13,162.02元。钱国福自行垫付药费22,956.85元；应当向钱国福赔偿医药费：22956.85-13162.02=9,794.83元，再减去上诉人已经支付的5,000元，仍应支付4,794.83元；应改判钱国福住院期间的护理费10,105.38元。参照吉林省高级法院2016年人身损害赔偿执行标准，关于住院期间的护理费标准为：每日：204.63元；每月4,234.17元；钱国福住院时间为68天，计算护理费时间应当是2个月零8天；住院期间的护理费：234.17元／月×2月＋8日×204.63元／日=8,468.34元＋1,637.04元=10,105.38元；应改判钱国福住院期间的伙食补助费1,190元。按照上诉人所隶属的上级主管部门辽源矿业公司的规定：工伤职工住院期间的伙食补助费为17.5元／日，住院68天；17.5元×68=1,190元。应改判支付钱国福一次性伤残补助金26,000元，钱国福7级伤残，本人工资为每月2,000元，2,000元／月×13个月=26,000元；应改判支付钱国福一次性医疗补助金26,000元。钱国福在诉讼中已经自认每月工资2,000元。2,000元／月×13个月=26,000元。应改判支付钱国福一次性就业补助金22,000元。企业职工发生工伤并不是完全能够避免的事项，法律对工伤职工的保护原则是不因工伤而减少劳动报酬，但是法律并没有规定职工因工伤而变相提高待遇，为此应当改判向钱国福支付一次性就业补助金2,000元／月×11个月=22,000元。应改判不支付钱国福未签劳动合同双倍工资。李国梁与钱国福之间是雇佣关系而与上诉人不存在劳动关系。原审判决严重违反法定程序，判决认定基本事实不清；原审法院判决适用法律严重错误，为此请求二审人民法院依法审理。辽源矿业公司上诉请求：1.撤销原审法院（2019）吉0113民初4385号民事判决书之判决；2.改判九台新墙公司与李国梁承担连带责任；3.请求二审法院依法改判：赔偿钱国福停工留薪期工资14,000元；钱国福赔偿医药费4,794.83元；向钱国福支付住院期间的护理费10,105.38元；赔偿钱国福住院期间的伙食补助费1,190元；赔偿钱国福一次性伤残补助金26,000元；赔偿钱国福一次性医疗补助金26,000元；赔偿钱国福一次性就业补助金22,000元；应改判不予向钱国福未签劳动合同双倍工资；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决不公正，遗漏当事人的诉讼请求。李国梁应当参加诉讼并承担责任。原审判决认定基本事实不清，违反法律规定，应当改判。钱国福辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。九台新墙公司、辽源矿业公司对彼此的上诉意见均无异议。九台新墙公司向一审法院起诉请求：1．判令九台新墙公司与李国梁承担连带责任；2．判令赔偿钱国福停工留薪期工资14,000元、医药费4,794.83元、住院期间护理费10,105.38元、住院期间伙食补助费1,190元；一次性伤残补助金26,000元；一次性医疗补助金26,000元；一次性就业补助金22,000元；应改判不予向钱国福支付未签劳动合同双倍工资。辽源矿业公司向一审法院起诉请求：辽源矿业公司不承担钱国福的工伤赔偿责任；2.辽源矿业公司不与九台新墙公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由钱国福承担。一审法院认定事实：2017年6月9日，钱国福在九台新墙公司工作时被车间的工作人员操作机器时挤伤，被送至吉林大学第一医院二部住院治疗68天。诊断为“胸外伤右侧7-11肋骨骨折，肺叶撕裂伤，食腹部闭合性损伤，失血性休克，腰部外伤，肺叶撕裂伤，食管撕裂伤，腰椎体骨折，盆腔积液”。经梅河口市诚信劳务派遣有限责任公司认定为工伤。于2018年1月4日经梅河口市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为七级。2018年2月11日，九台新墙公司支付钱国福现金5,000元。各方就赔偿事宜发生争议，于2018年3月23日，钱国福为与九台新墙公司、辽源矿业公司及梅河口市诚信劳务派遣劳动争议纠纷一案提起仲裁申请。2018年6月18日，长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会作出九劳人仲字［2018］第011号裁决，裁决内容为，“一、钱国福与梅河口诚信自本裁决生效日起解除劳动关系，钱国福与九台新墙公司解除用工关系。二、九台新墙公司自本裁决生效之日起十日内给付申请人钱国福停工留薪期工资人民币5,579.00元（长春市2016年在岗职工月平均工资）×60％×7个月=23,431.80元、医药费22,956.85元、住宿费246.00元、住院期间护理费5,579.00元÷21.75×68天=17,442.00元、住院期间伙食补助费5,579.00元÷21.75天×68天×10％=1,744.20元、一次性伤残补助金5,579.00元×60％×13个月=43,516.20元、一次性工伤医疗补助金5,579.00元×60％×13个月=43,516.20元；一次性伤残就业补助金5,579.00元×60％×11个月=36,821.40元、交通费适当给予200.00元、未签订劳动合同双倍工资2,000元×11个月=22,000.00元，以上款项合计人民币211,874.65元。三、辽源矿业公司承担申请人连带赔偿责任。四、驳回钱国福其他仲裁请求”。九台新墙公司、辽源矿业公司不服上述仲裁裁决而提起诉讼。一审法院认为，在仲裁庭审中，梅河口市诚信劳务派遣有限责任公司主张九台新墙公司委托其为钱国福申报工伤及劳动能力鉴定，梅河口市人力资源和社会保障局已经于2017年12月22日，认定钱国福此次受伤为工伤。并已经将鉴定结果送达至九台新墙公司，该公司未提出异议，上述认定工伤决定已经发生法律效力。钱国福提供九台新墙公司人力资源工作人员郭安棋谈话录音印证梅河口市诚信劳务派遣有限责任公司的主张，因此，钱国福的用人单位为九台新墙公司，钱国福与九台新墙公司为劳动合同关系。九台新墙公司主张李国梁负连带责任，不符合法律规定，不予准许。钱国福工作中受伤致残而发生的劳动争议纠纷，钱国福请求九台新墙公司支付一次性伤残就业补助金、停工留薪工资等。据此，本案应当适用《工伤保险条例》之相关规定。据此，九台新墙公司、辽源矿业公司的相关主张，原审法院不予支持。根据我国相关法律规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。吉林省人力资源和社会保障厅《关于印发2016年全省在岗职工平均工资有关问题的通知》（吉人社办字［2017］47号）规定，2016年长春市（含九台）在岗职工社会月平均工资为5,579元。月缴费基数下限调整为3,347.40元。因钱国福的工资为2,000元／月-3,000元不等，为不固定工资，均低于2016年长春（九台）社平均工资5,579元／月的60％，所以钱国福的平均工资应以统筹地区职工平均工资的60％计算。钱国福主张的解除合同补偿金，因系钱国福主张解除劳动合同关系，而不予保护。另根据我国劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。所以九台新墙公司应当给付钱国福未签订劳动合同的双倍工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《吉林省实施工伤保险条例办法》第三十四条、第四十条、第四十七条、第五十条之规定，原审判决：一、解除钱国福与九台新墙公司的劳动合同关系；二、九台新墙公司于判决生效之日一次支付钱国福停工留薪期工资23,431.80元（5,579元×60％×7个月）、医药费22,956.85元、住院期间护理费17,442.00元（5,579元÷21.75天×68天）、住院期间伙食补助费1,744.20元（5,579元÷21.75天×68天×10％）、一次性伤残补助金43,516.20元（5,579元×60％×13个月）、一次性工伤医疗补助金43,516.20元（5,579元×60％×13个月）、一次性伤残就业补助金36,821.40元（5,579元×60％×11个月）、未签订劳动合同双倍工资22,000元（2,000元×11个月）、住宿费246元、交通费适当保护200元；以上款项共计：211,874.65元（已给付5,000元）；三、辽源矿业公司承担连带赔偿责任。案件受理费10元，由九台新墙公司负担。本院经二审审理查明的事实与对一审判决认定的事实基本一致，二审另查明，2020年1月4日，九台新墙公司向钱国福支付1万元，钱国福为该公司出具收条一枚。2020年2月27日，九台新墙公司向钱国福支付12,956.85元，钱国福为该公司出具收条一枚。本院认为，关于劳动关系，九台新墙公司、辽源矿业公司均提出，九台新墙公司与钱国福不存在劳动关系，应当追加案外人李国梁参加诉讼，钱国福是李国梁雇佣的人员，钱国福予以否认。从钱国福受伤的地点以及受伤时从事的工作内容看，钱国福在九台新墙公司的车间内受伤，受伤时从事九台新墙公司的业务，2016年9月27日九台新墙公司的会计人员向钱国福银行账户转入831元，上述事实印证了钱国福与九台新墙公司存在劳动关系，九台新墙公司主张钱国福系李国梁雇佣，但未举证加以证明，原审判决对其该项主张不予支持是正确的。钱国福与九台新墙公司存在事实劳动关系，九台新墙公司与钱国福未签订书面劳动合同，依法应当向钱国福支付未签订书面劳动合同的二倍工资22,000元。关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的计算问题，钱国福每月工资2,000元低于钱国福受伤的上一年度即2016年度长春在岗职工月平均工资标准的60%，依照《工伤保险条例》第六十四条之规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，原审判决按照2016年度长春在岗职工月平均工资标准5,579元的60%计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资是正确的。关于护理费、伙食补助费，吉林省人民政府颁发的《吉林省实施办法》第三十四条、第三十五条规定，停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资１人的标准支付护理费。工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，原审判决依照上述规定的标准计算护理费、伙食补助费并无不当。二上诉人主张按照2016年人身损害赔偿的标准计算护理费并按照辽源矿业公司规定的标准计算伙食补助费缺乏法律依据，依法不能得到支持。关于医药费，吉林省实施办法》第三十三条规定：“职工受到事故伤害至被认定为工伤前发生的救治医疗费用，由用人单位垫付。工伤认定后，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤药品目录和工伤住院服务标准的医疗费用，由工伤保险经办机构报销。职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50％”。钱国福提供的吉林大学第一医院二部住院病人药品汇总清单当中显示有丙类用药，共计金额为26,324.05元，该类药品不属于工伤药品目录当中的可报销范围，应当依照上述规定由九台新墙公司与钱国福各承担50%，九台新墙公司应承担13,162.03元，钱国福承担13,162.02元，原审判决判令支付的医药费22,956.85元当中应当将13162.02元予以扣减，九台新墙公司仍应向钱国福支付医药费9,794.83元。九台新墙公司垫付的5,000元费用以及原审判决后九台新墙公司向钱国福支付的22,956.85元补偿费用，应当从工伤待遇总额中予以扣减。扣减之后，九台新墙公司应当向钱国福支付170,755.78元（停工留薪期工资23,431.80元+医药费9,794.83元+住院期间护理费17,442.00元+住院期间伙食补助费1,744.20元+一次性伤残补助金43,516.20元+一次性工伤医疗补助金43,516.20元+一次性伤残就业补助金36,821.40元+未签订劳动合同双倍工资22,000元+住宿费246元+交通费200元-5,000元-22,956.85元=170,755.78元）。九台新墙公司系辽源矿业公司的分支机构，辽源矿业公司应与九台新墙公司承担连带赔偿责任。综上所述，九台新墙公司、辽源矿业公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，应予改判。依照吉林省实施办法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初4385号民事判决第一项、第三项；二、变更长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初4385号民事判决第二项为“上诉人辽源矿业（集团）有限责任公司九台新型墙体材料分公司于本判决生效之日一次性支付被上诉人钱国福停工留薪期工资、医药费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、未签订劳动合同双倍工资、住宿费、交通费等各项费用共计170,755.78元”；三、驳回上诉人辽源矿业（集团）有限责任公司九台新型墙体材料分公司、辽源矿业（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计30元，均由辽源矿业（集团）有限责任公司九台新型墙体材料分公司、辽源矿业（集团）有限责任公司共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  刘晓希审判员  姜晓健二〇二〇年六月二十八日书记员  王一安