湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终954号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地：江苏省江阴市澄江中路276号101室，统一社会信用代码：91320281764195573J。主要负责人：王海峰，该公司总经理。被上诉人(原审原告)：邱少先，男，汉族，1949年5月31日出生，湖北省麻城市人，务农，住麻城市，被上诉人(原审被告)：刘济东，男，汉族，1967年12月22日出生，湖北省麻城市人，务农，住麻城市，被上诉人(原审被告)：刘可，男，汉族，1991年12月19日出生，湖北省麻城市人，现住江苏省江阴市，上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司因与被上诉人邱少先、刘济东、刘可机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对医疗费认定有误。对非医保用药，交强险、商业险条款明确在保险事故发生后，保险按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。邱少先现年71周岁，经二次鉴定取内固定费用在18000元。本公司认为，后续治疗费不应当单纯安鉴定报告来确定，还应当综合考虑伤者的年龄等因素。二、一审对误工费认定错误。邱少先出险时已经69周岁，生活在农村，其提供的证据不足以证明存在收入来源以及受伤后收入来源减少的情况。邱少先、刘济东、刘可未在法定期限内提交书面答辩状。邱少先向一审法院起诉请求：1、请求判令中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司对邱少先的交通事故损失243281．39元在机动车交通事故强制保险和商业第三者责任险限额内予以赔偿；2、判令刘济东和刘可对邱少先超出上述保险赔偿限额和范围的损失承担赔偿责任；3、本案的诉讼费由刘济东、刘可、中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司承担。因增加车损2000元及重新鉴定所花交通费2000元，当庭变更诉请为247281.39元。一审法院认定事实：2018年9月24日10时3分，刘济东驾苏Ｂ×××××5小型客车行驶麻新线××白果镇××村村路段时，与邱少先驾驶的三轮电动车碰撞，造成邱少先受伤，两车受损的交通事故。该事故经麻城市公安局交通警察大队认定：“当事人刘济东承担全部责任，当事人邱少先无责任”。后邱少先先后被送往麻城市人民医院、武汉市第四医院住院治疗，共计住院92天，花费医疗费128476．08元。邱少先的伤情经武汉荆楚法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为邱少先的损伤构成九级伤残，后续治疗费18000元，护理期150日（自受伤之日起并含内固定取出时间）。另查明苏Ｂ×××××5小型客车的登记车主是刘可，该车在中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司投保了机动车交强险和商业三责险（含不计免赔），本次事故发生在保险期间内。事故发生后，刘济东为邱少先聘请护工垫付护理费4650元（自2018年9月24日至2018年10月24日共计31天，每天150元），另给付现金16000元。邱少先在住院期间于2018年10月24日至2018年11月21日聘请护工护理28天，花去护理费4200元（每天150元）；于2018年11月26日至2018年12月4日聘请护工护理9天，花去护理费1360元（每天150元）；诉讼中，中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司对邱少先委托武汉荆楚法医司法鉴定所对邱少先的伤残程度及后期治疗费所作的鉴定意见不服，申请重新鉴定，一审法院依法委托湖北中真司法鉴定所对邱少先的伤残程度及后期治疗费进行重新鉴定，该所于2019年10月21日出具了鄂中司鉴2019法鉴字第1538号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人邱少先所受伤评定为九级伤残；后期治疗费18000元（或据实赔付）”。该鉴定经庭审质证，各方当事人均无异议。一审法院认为，麻城市公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书事实清楚，定责准确，本案邱少先因此次交通事故造成的经济损失依法应当得到赔偿。刘济东驾驶苏Ｂ×××××5小型客车在中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司投保了交强险和商业三责险，而刘济东在本次事故中负全部责任，故邱少先在事故中所造成的损失，依法应由中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司在保险限额内予以赔偿，超出部分再由刘济东予以赔偿。被告将合法车辆出借给具备合法驾驶资质的被告刘济东使用并无过错，故刘可对于本案邱少先的损失不应承担赔偿责任。邱少先诉请的医疗费128476．08元，中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司对该金额无异议，但该公司认为应当扣除非医保用药部分及院外购药部分，一审认为，非医保用药系医疗机构根据病情需要所决定，患者对此没有选择权，同时，该项费用均是用药治疗患者伤情，故该项费用不应在医疗费中扣除。院外购药的四张发票中票号为“35205189”及“35209137”的两张发票所购买的药品与医嘱无关，该两张票据的金额应在医疗费中予以剔除，其医疗费为128102．58元；后续治疗费18000元，因各方均对重新鉴定的鉴定意见书无异议，对该项费用，予以支持；住院伙食补助费9200元，计算标准过高，应按每天50元计算，计算为50元∕天×92天=4600元；营养费9200元过高，调整为2000元；残疾赔偿金29956元符合法律规定，予以支持；残疾辅助器具费3675．1元系邱少先实际支出的费用，该费用系用于邱少先伤情，予以支持；误工费15872．11元，邱少先虽已年满70周岁，但其已提交证据证实其仍在从事劳动，故对其误工费予以支持，但对其计算标准，予以调整，应按2019年度湖北省农村居民人均可支配收入标准计算，计算为14978元∕年÷365天×169天=6935元；护理费应当按照居民服务业标准计算，护理期限根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的参照误工费的标准计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不能超过20年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度，并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，鉴定机构根据邱少先的伤情确定邱少先护理期限为150日的鉴定意见，应予采信，邱少先在住院期间聘请护工护理37天支付的护理费及刘济东在邱少先住院期间为邱少先聘请护工护理31天支付的护理费不再重复计算赔偿，其他住院期间及出院后的护理时间为82天，其护理费计算为38897元∕年÷365天×82天＋10210元=18948．50元；交通费3000元及重新鉴定所花的交通费2000元，邱少先提交的票据虽然存在瑕疵，但该费用属于合理费用，邱少先主张该两部分交通费的金额过高，结合邱少先的治疗情况，对该两部分交通费酌定为3000元；精神抚慰金6000元，结合邱少先的伤残程度，该损失的计算标准符合法律规定，予以支持；鉴定费2300元属于邱少先实际支出的费用，予以支持；车辆损失费2000元，因邱少先提交的证明存在瑕疵，不能证实邱少先车辆的损失金额，对该损失，不予支持。遂判决：一、邱少先因本案交通事故的所有损失共计223517．18元，由中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司向邱少先赔偿221217．18元；由刘济东向邱少先赔偿鉴定费2300元；二、邱少先向刘济东返还20650元，与第一项中刘济东应向邱少先赔偿的2300元相抵后，邱少先还应向刘济东返还18350元；三、驳回邱少先的其他诉讼请求。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，关于医疗费。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司称其按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故创伤临床指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内承担赔偿责任，但邱少先的用药清单中哪些药品属于国家基本医疗保险的范畴，而哪些药品不属于国家基本医疗保险的范畴，中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司并未举证证明。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，在无法证明哪些药品不属于国家基本医疗保险的范畴的情况下，应由主张该项请求的中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司承担举证不能的责任，故对该项上诉请求，本院不予支持。关于后续治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据上述法律规定，鉴定机构的鉴定意见可以作为法院认定后续治疗费的依据。故一审按照二次鉴定的鉴定意见直接认定后续治疗费18000元并无不当。关于误工费。年龄并非误工费认定的唯一依据，应当综合考虑受害人是否实际丧失劳动能力等因素。根据邱少先一审提供的证据，可以证明邱少先在农村承包土地进行耕种并获得经济收入。邱少先在事故发生时虽年满60周岁，但无证据证明其无劳动能力，或不具备通过劳动获得收入的能力。邱少先发生交通事故后无法劳动，存在收入减少的情况。故原审支持邱少先的误工费并无不当。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1516元，由中国平安财产保险股份有限公司江阴中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年六月二十三日法官助理闫思书记员朱思源