山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终880号上诉人（原审原告）：段成举，男，居民，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：黄传琛，滕州市东沙河法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：段淳峰，男，汉族，1989年8月2日出生，上诉人之子，住枣庄市山亭区。被上诉人（原审被告）：刘广喜，男，1969年7月8日出生，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：汤涛，山东司杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于茂星，男，汉族，1957年1月14日出生，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市山亭区房产建筑公司，住所地：山亭区崇文路樱花园门市A-15。法定代表人：王新伟。被上诉人（原审被告）：山东翼云房地产开发集团有限公司，住所地：山亭区崇文路樱花园小区西门门市房。法定代表人：张继武。上述二被上诉人委托诉讼代理人：贾广明，山东玉镜律师事务所律师。上诉人段成举因与被上诉人于茂星、刘广喜、山东翼云房地产开发集团有限公司（以下称翼云集团公司）、枣庄市山亭区房产建筑公司（以下称房产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枣庄市山亭区人民法院作出的（2019）鲁0406民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。段成举向本院提出上诉请求：1.依法撤销山亭区人民法院(2019)鲁0406民初1132号民事判决，依法审理改判或发回审理；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律有误。上诉人段成举超过六十岁，是劳动提供劳务者，在拆亮子板时，被壳子板砸伤左眼，一审认定其承担20%责任，但其充其量只是一般过失，按照最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律解释第二条规定，不减轻作为赔偿义务人即本案被上诉人的责任。因此一审法院适用法律不当。二、一审适用证据有误。1、一审依据山东金剑司法鉴定中心作出的鲁金司鉴【2019】法临鉴字1985号《法医临床司法鉴定意见书》，建议出院后护理期为30日，是指眼睛被木板砸伤皮肤裂伤需护理的天数，而不是左眼球破裂伤恢复失明的天数；枣庄正平司法鉴定所作出的正平司鉴所【2018】临鉴字1617号鉴定意见为被鉴定人段成举出院后仍需他人长期护理。上诉人双目失明，视力根本无法恢复，因此需长期护理，要求护理二十年，并根据正平司法鉴定所的鉴定意见参与度50%计算。2、关于上诉人的误工费。本案经正平司法所鉴定，但刘广水不服该鉴定，提出重新鉴定。误工费应从受伤之日至定残之日，原告从事的是木工，证人均能证明当时木工的工资每日为260元至280元，一审判决严重损害了上诉人的合法权益。3、本案中三个鉴定意见,应为正平司法鉴定所的鉴定意见否定了山东金剑司法鉴定中心的鉴定意见。上诉人受伤后，先去了山东金剑司法鉴定中心做伤残鉴定，上诉人不服，去了枣庄正平司法鉴定所再次鉴定，结果为七级伤残，否定了金剑司法鉴定中心的意见。一审起诉后，被上诉人不服，一审重新鉴定时，不知何目的，又指定了山东金剑司法鉴定中心，该中心鉴定意见与其之前所作的意见一致，但是应被枣庄正平司法鉴定所鉴定意见否定。被上诉人刘广喜辩称：1．关于上诉人在其受伤过程中承担20%责任，一审认定正确；2．关于一审法院认定的上诉人误工期、护理期，是依据上诉人和被上诉人共司委托的山东金剑鉴定中心，该鉴定中心的选定委托，是一审法院通知各当事人后在法院指定的日期只有被上诉人只有刘广喜一人到场，一审法摇号产生的鉴定记录，而不是像上诉人在上诉状中陈述。被上诉人收到上诉状时才知道上诉人曾经在金剑鉴定中心做过另一份鉴定。一审时上诉人只提交了正平司法鉴定所的鉴定结果，并没有提交关于其说的金剑鉴定中心的2018年的鉴定意见。所以一审法院认定双方共同委托金剑鉴定中心所做的2019年的鉴定结论是真实有效的。被上诉人于茂兴辩称：同意上一被上诉人的意见，另外，根据上诉状记载山东金剑司法鉴定中心所做的两次司法鉴定，内容是一致的，鉴定结论是恒定的，上述鉴定意见应该作为本案的鉴定依据，由于本案上诉人故意隐瞒其持有的金剑司法鉴定中心2018年618号鉴定意见，该行为后果不能归责于一审法院，请求依法驳回上诉维持原判。被上诉人房产公司、翼云集团公司辩称：同意之前两位意见，另外，上诉人对自身受到的伤害存在重大过错，上诉人在工地工作时隐瞒年龄、健康状况，出事之前刘广喜、于茂星告知不得继续工作后在回家一段时间，上诉人又自行前来工地。壳子板不是自行坠落导致上诉人受到伤害，而是上诉人正在拆除壳子板时未注意到安全，在壳子板落地后弹起时受伤。上诉人就自己的伤情自行进行两次鉴定，有恶意索赔意图。上诉理由不成立，请求驳回。一审认定，2018年5月31日12时，被告刘广喜雇佣原告段成举从事山城街道办事处西鲁社区棚户区改造一期工程16号楼2单元4楼西户拆壳子板时，原告被壳子板砸伤左眼，造成左眼受伤。该工程系于茂星将劳务分包给刘广喜，被告房产公司将劳务分包给于茂星。原告受伤后被送往山东省立医院住院治疗，两次住院共38天。枣庄正平司法鉴定所给出的鉴定意见是：段成举的伤残等级评定为七级；出院后仍需他人长期护理（部分护理依赖），损伤参与度拟为50%；营养天数建议为30-60日；后续治疗费用必要时可以实际发生费用进行主张核定。庭审中，被告刘广喜申请重新鉴定，本院委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，金剑司法鉴定中心给出的鉴定意见是：1、段成举左眼损伤构成八级伤残；2、段成举2018年6月26日山东省立医院出院至2018年7月5日入院期间存在护理及营养，2018年7月18日出院后护理期、营养期均建议为30日。另查明，原告左眼受到伤害时，周围未安装防护网等安全防护设施。被告刘广喜、于茂星均无建筑资质资格证。原告受伤后，被告于茂星支付原告45000元。一审法院认为，案件系提供劳务者受害责任法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承当相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款规定，雇员在从事活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案原告系提供劳务者一方，被告刘广喜系接受劳务的一方，刘广喜接受被告于茂星劳务分包，于茂星接受被告房产公司劳务分包。被告刘广喜、于茂星不具有从事建筑资质的资格，三被告未采取安全防护措施，致使原告受到伤害，应当承担民事赔偿责任；被告翼云集团公司不承担责任。被告刘广喜在与原告达成劳务协议时，缺乏对原告能否胜任该项工作及身体状况能否适应的审查，主观上存在较大过错。原告在拆壳子板过程中对自身的人身安全负有注意义务，对自身的损害后果存在疏忽大意过失。依照法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据双方过错大小确定原告对自身损害结果承担20%的责任，被告刘广喜、于茂星、房产公司承担80%的责任。被告于茂星辩解与本案无关，因与本案查明的事实不符，原审法院不予支持。根据法律规定，赔偿义务人应当赔偿受害人产生的损失，包括医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、复印费等。关于原告的经济损害，具体赔偿范围和标准：1、医疗费：医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历等相关证据确定。原告向原审法院提交了住院病历、门诊及住院收费专用票据。原审法院认定原告因伤损失医疗费29669.3元。2、误工费、护理费（陪护费）：误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。对于收入状况，受害人、护理人有固定收入的，误工费、护理费应按照实际减少的收入计算，无固定收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告向原审法院提交了山东省立医院住院病案，实际住院38日加上出院后30日，原告实际误工天数为68天。原告按照约定的工资每天260元主张误工费，被告刘广喜不予认可，虽有证人李某、段某出庭作证，但其证言不足以证明其主张。原审法院按照从事建筑业标准，酌情认定误工费68*161.68=10994.24元。原告主张住院期间由其女儿段茜护理，提交了段茜的户籍证明，证明段茜系城镇居民，原审法院认定护理费为：68*108=7344元。3、残疾赔偿金：根据山东金剑司法鉴定中心鉴定意见，原告左眼损伤构成八级伤残，原告主张残疾赔偿金177970.5元，原告系城镇居民，定残时已满68周岁，原告构成八级伤残，法院认定残疾赔偿金为142376.4元。4、住院伙食补助费：38*30=1140元，被告刘广喜、于茂星、房产公司均无异议，认定为1140元。5、营养费：30*30=900元，被告刘广喜、于茂星、房产公司均无异议，原审法院认定900元。6、精神抚慰金：原告主张精神抚慰金30000元，原告构成八级伤残，原审法院酌情认定15000元。7、长期护理费：原告主张20年*12个月*30*108元=777600元，777600*50%=388800元，根据山东金剑司法鉴定中心鉴定意见，原审法院不予支持。被告刘广喜、于茂星的辩解成立。8、鉴定费：原告提交枣庄正平司法鉴定所出具的发票，要求被告支付鉴定费2000元，原审法院予以支持。9、交通费：交通费应根据受害人因就医实际发生的费用计算，原审法院酌情认定原告的交通费为2500元。综上，原告的经济损失（精神抚慰金除外）共计196923.94元。被告应承担80%，即157539.15元。加上精神抚慰金15000元，共计172539.15元，扣除于茂星支付给原告的45000元，剩余的127539.15元应当由被告刘广喜、于茂星、房产公司承担。一审判决如下：一、被告刘广喜于本判决生效后十日内，赔偿原告段成举各项损失共计127539.15元；二、被告于茂星、枣庄市山亭区房产建筑公司对上述款项负连带清偿责任；三、驳回原告段成举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7693元，原告段成举负担6000元，被告刘广喜、于茂星、枣庄市山亭区房产建筑公司负担1693元。二审中，当事人未提供新的证据，对一审中所认定的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承当相应的责任。本案系提供劳务者受害责任法律关系，上诉人在拆壳子板过程中对自身的人身安全负有注意义务，本案中对自身的损害后果存在疏忽大意的过失。一审法院根据双方过错大小确定上诉人对自身损害结果承担20%的责任，被上诉人刘广喜、于茂星、房产公司承担80%的责任并无不当。上诉人所请求依据枣庄正平司法鉴定所鉴定意见作为有关费用的计算依据，但该鉴定意见是其自行委托鉴定，一审法院审理中依被上诉人申请重新鉴定并无不当。一审法院委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，金剑司法鉴定中心给出的鉴定意见是：1、段成举左眼损伤构成八级伤残；2、段成举2018年6月26日山东省立医院出院至2018年7月5日入院期间存在护理及营养，2018年7月18日出院后护理期、营养期均建议为30日。一审法院据此鉴定意见，并根据国家有关从事建筑业的收入标准计算有关赔偿费用并无不当。上诉人关于一审计算有关费用不当的主张不成立。上诉人还曾在之前自行委托该中心作鉴定，该中心所出具的两次鉴定意见一致，并不违反有关规定。上诉人关于该中心鉴定意见违反程序、被枣庄正平司法鉴定所鉴定意见否定、已不能适用等主张没有依据，不能成立。但如果上诉人在本案判决后有证据证明需增加有关护理费、后续治疗费等费用的，可依法另行诉讼。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15330元，由上诉人段成举负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  陈德山审判员  朱运涛二〇二〇年六月十五日书记员  邸梦璐