河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1341号上诉人（原审被告）：洛阳天通房地产开发有限公司。住所地河南省宜阳县城关镇兴宜西路（锦绣花园小区后排）。法定代表人：付豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：付百岁，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张留安，河南明耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市宜阳建安工程有限公司。住所地河南省宜阳县香鹿山镇锦屏北路东侧。法定代表人：李备振，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵治锋，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：王文建，男，1960年1月20日生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：张雅晶，河南明耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建朝，男，1969年8月17日生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：沈文君，河南从晏律师事务所律师。上诉人洛阳天通房地产开发有限公司（以下简称天通公司），上诉人洛阳市宜阳建安工程有限公司（以下简称建安公司），上诉人王文建因与被上诉人王建朝建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天通公司的委托诉讼代理人付百岁、张留安，上诉人建安公司的委托诉讼代理人赵治峰，上诉人王文建的委托诉讼代理人张雅晶，被上诉人王建朝及其委托诉讼代理人沈文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天通公司、建安公司、王文建的上诉请求：撤销原判第一项、第二项，依法按照王建朝实际施工量进行改判，改判天通公司、建安公司不承担连带清偿责任或发还重审。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误，王文建在一审答辩中对王建朝实际施工的面积明确提出异议。王文建与王建朝签订的《未完工程协商处理意见》，根据该处理意见所记载的建筑面积和下欠工程款系待王建朝将所有承包工程施工完毕后的建筑面积和下欠工程款数额，该处理意见明确王建朝没有将全部工程施工完毕。因此，王文建欠付王建朝工程款是事实，但欠付工程款的数额应当据实进行结算。王文建与王建朝签订《未完工程协商处理意见》后，王建朝一直不施工，导致工程无法进行，扩大了王文建和天通公司的损失，为减小损失天通公司将部分重要的剩余工程另外找他人完成，目前该工程已经投入使用，其余王建朝未施工部分，至今仍未施工。王建朝应当根据本案的争议焦点承担举证责任，证明其实际施工的建筑面积和应得工程款数额，一审在没有查清王建朝是否已经全部施工完毕，以王文建没有提出反诉，并让王文建另行主张权利，于法无据，且显失公平。二、一审判决天通公司、建安公司承担连带清偿责任错误。天通公司已不欠王文建任何工程款，一审天通公司提供的王文建所出《证明》也证实了该事实，不需在欠付工程款范围内承担责任，更不应当承担连带责任。建安公司与天通公司签订合同后根本没有实际施工，建安公司也没有将天通城6号楼交付给王文建施工，王文建也没有以建安公司的名义与王建朝签订分包劳务合同。如果王文建与王建朝签订有合同，也是其二人的个人行为，与建安公司无关。一审判决建安公司承担连带责任没有事实和法律依据，应当纠正。王建朝辩称：一、王建朝在案涉工程中的施工面积应按15378.42平方米计算，且王建朝已按合同全部施工完毕，天通公司、建安公司、王文建依法应当承担付款责任。王文建在《未完工程协商处理意见》中认可已支付王建朝3722427元，下欠2090696.3元未付（扣除200000元保证金后为1890696.3元），该下欠工程款与已付工程款合计完全与总工程款一致。即王文建已认可王建朝实际已施工面积是15378.42平方米，其明确标明实欠金额也说明王文建已经按约全部施工完毕。二、一审判决天通公司、建安公司承担连带清偿责任于法有据。天通公司虽然出具有王文建签署的已收到全部工程款的《证明》，但案涉金额巨大，天通公司并无其他证据佐证已将该巨额现金支付给了王文建。同时，所谓用于折抵工程款的房产及车位均未办理任何产权过户手续，产权不明晰，并不能证明天通公司实际支付了工程款。王文建出具的已收到全部工程款的《证明》，晚于2017年12月21日天通公司、王文建及王建朝共同签订的《协议》，二份文件内容相互矛盾，该份《证明》内容的真实性不能认定。天通公司在不能证明已足额支付工程款的情况下，依法应在未付工程款范围内承担责任。另外，建安公司存在出借资质承揽工程的违法行为，天通公司存在明知王文建没有施工资质仍将工程交由王文建施工的过错行为，依法应对王文建欠付王建朝的工程款承担连带清偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，天通公司、建安公司、王文建的上诉理由不能成立，应予驳回。王建朝向一审法院起诉请求：天通公司、建安公司、王文建支付拖欠王建朝的工程款1890696.3元、工程保证金20万元，并支付上述两笔款项自王建朝起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2013年6月10日，天通公司和建安公司签订《建设工程施工合同》，约定天通公司将宜阳县兴宜西路（原向荣市场）的天通城土建安装工程发包给建安公司，合同工期为2013年6月15日至2015年6月15日，合同价款为1.89亿元。建安公司承包该工程后将该工程6号楼交由王文建施工，双方未签订书面合同。2013年8月20日，王文建以建安公司名义（甲方）同王建朝（乙方）签订《建筑工程劳务分包施工合同》，约定：工程概况，工程名称为宜阳县向荣花园；结构形式为框架剪力墙结构；工程地点为原向荣市场。承包方式及承包范围，本工程承包办法按《大清包一次性包定》，大清包具体内容说明：施工图纸范围加设计变更、机械挖土人工配合：降水工程的管道安装、日常维护：结构基础、砼梁、构造柱、砼现浇板、植筋、砌体、内外粉刷、砌体喷浆定网、室内地面毛地面公共走廊及楼梯踏步按设计图纸施工、电梯前室地板砖；室内外回填土、保护层砌体，基础局部处理人工配合；施工放线及标高测抄工作、施工用水、电及安装维护。乙方负责大型机械、二级配电、脚手架、安全网、扎丝、圆钉、模板、方木、安全防护材料、养护覆盖等材料、砼试块制作养护。施工临时设施：甲方负责四间，其它由乙方负责。工地范围内甲方不出杂工，外出杂工另计，每日按80元结算。工程量计算方法，基础部分以地下室地坪为准按地下室面积的0.5计算；地下室一层和地上按建筑面积计算，每平方米按365元结算。付款方式：1．十三层封顶甲方付乙方已完成工程人工费的70%；2．主体封顶待承建方付款后付给乙方完成工程量总价款的70%；3．二次结构粉刷工程全部施工完成，甲方付至乙方完成工程量总价款的75%；4．乙方周转材料堆放整齐，不再使用的清理出现场。具备交工验收条件，经甲方验收合格付款后付出已完成工程量总价款的95%，余5%作为质量保证金按总发包签定维修期为准；5．主体结构占总工程量的50%，二次结构及粉刷工程占总工程量的50%。6．保修期要求：在交房后待住户入住时，若住户提出有需维修的事项，乙方应无条件积极配合整修，如不配合维修甲方可另安排整修，涉及所有费用从乙方保证金中扣除。承包价款，以施工图纸建筑面积为依据作为最终的合同结算价款。乙方在签订合同时需向甲方交30万元的质量保证金，保证金在地下室封顶后退乙方十万元（无息），十三层封顶退10万元，主体工程封顶退乙方五万元（无息），二次结构完成退乙方五万元（无息）。该分包合同落款甲方负责人处有王文建的签名，落款乙方处有王建朝的签名。2013年7月31日，王斐出具《收条》一张，载明：今收到王建朝交来向荣市场工地工程保证金贰拾万元整（人民币：200000）。2017年5月25日，王建朝与王文建签订《未完工程协商处理意见》一份，约定：依据双方签订的建筑施工合同，王建朝所施工的天通城6号楼项目，因工程尚未完工，就王建朝已施工项目，结合当前实际情况为尽快把此工程完工，双方达成以下共识：一、若工程全部完工：1．总建筑面积约（最终以实际建筑面积为准），图纸面积（含增加地下室半层）15378.42㎡（约）；2．合同单价：365元/㎡；3．已付工程款3722427元（不含后期中街、开发公司付给王建朝，最终以实际付款为准）；4．下欠工程款：2090696.3元。二、本协议不做为最终结算依据，因王建朝尚未完工，待工程全部完工甲方验收合格后，工程总价以合同和图纸以及天通城开发公司结算为依据，按实际所干工程量为准进行最终结算。2017年12月21日，以天通公司为甲方、王文建为乙方、王建朝为丙方，签订《协议》一份，约定：我公司（天通公司）保证在2017年12月21日以后如再支付王文建工程款时，应通知王建朝到场，且先支付王建朝工程款，如违反此协议，愿意承担一切后果。协议签订后，王文建和王建朝保证不再阻挠6号后期工程正常施工。《协议》落款甲方处加盖“洛阳天通房地产开发有限公司”印章，乙方处有王琦的签名，丙方处有王建朝的签名，见证方处加盖“宜阳县城关镇红旗路社区居民委员会”印章。上述《未完工程协商处理意见》、《协议》签订后，王文建、天通公司、建安公司均未向王建朝支付工程款。一审另查明：1．天通城6#楼已经投入使用。2．本案所涉的天通城6号楼工程施工中，王建朝将木工工程交给康海涛施工，因王建朝欠付康海涛工程款，康海涛向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年5月2日立案受理康海涛与建安公司、天通公司、王文建、王建朝建设工程施工合同纠纷一案。一审法院审理后于2017年7月17日作出（2017）豫0327民初1161号民事判决书，判决：王建朝于判决生效之日起十五日向康海涛支付工程款79343.9元；天通公司、建安公司、王文建承担连带清偿责任。该判决生效后，康海涛申请强制执行，在一审法院强制执行中天通公司向康海涛支付78910元，并承担执行费1090元。3．天通公司提交一份有王文建签订的时间为2019年9月24日的《证明》，载明“我本人于2013年06月份承建天通公司的五号楼、六号楼的施工。我在实际施工过程中，天通公司先后支付我现金500万元，商品房抵账38套，价值10474008元，车位抵账9个，价值630000元，商铺抵账两间，价值3831880元，天通公司共向我支付工程款合计：壹仟玖佰玖拾叁万伍仟捌佰捌拾捌元，小写：￥19935888.00元。而我承建的天通公司的五号楼、六号楼完工后一直没有验收，但天通公司于2017年08月份已经将我的工程款全部结清”。一审法院认为，因王文建、王建朝均无资质，故王文建与王建朝签订的《建筑工程劳务分包施工合同》系无效合同，但王建朝施工的天通城6号楼已经投入使用，应视为工程质量合格，王文建应按照约定向王建朝支付工程款。关于王文建欠付王建朝工程款的数额。王建朝与王文建于2017年5月25日签订的《未完工程协商处理意见》约定若工程全部完工，总建筑面积约为15378.42㎡。王文建答辩中提出多项工程王建朝未进行施工，但对建筑面积约15378.42㎡未提出异议，故一审法院对王建朝承包施工的总建筑面积15378.42㎡予以确认。因王建朝施工的天通城6号楼已经实际投入使用，能够证明王建朝承包的工程已经全部施工完毕，王文建应按照《未完工程协商处理意见》中认可的工程款向王建朝支付工程款。王文建提出部分工程王建朝没有施工，对此王文建并未提出反诉，王文建可就该部分另案主张。《未完工程协商处理意见》约定下欠工程款2090696.3元，包含了20万元保证金，实际欠付工程款为1890696.3元。因执行一审法院（2017）豫0327民初1161号民事判决确定的付款义务，天通公司向康海涛支付了78910元，该部分款项系应由王建朝首先向康海涛支付，在天通公司支付的情况下，应从王文建欠付王建朝的工程款中扣除，王建朝也同意扣除，故王文建应支付王建朝的工程款为1811786.3元。因《建筑工程劳务分包施工合同》系无效合同，该合同约定的工程款支付进度条款不再适用，剩余全部工程款王文建应向王建朝支付，故王文建辩称应扣除5％质保金，理由不足，一审法院不予采信。关于王建朝主张要求退还的保证金20万元。王建朝提交的收条由王斐出具，但王文建在答辩意见中对收取王建朝保证金予以认可，故一审法院对王文建收取王建朝20万元保证金予以认定。因《建筑工程劳务分包施工合同》系无效合同，王文建收取王建朝保证金没有依据，且按照《建筑工程劳务分包施工合同》约定二次结构完成退还全部保证金，而王建朝施工的天通城6楼工程二次结构早已完成，故王建朝要求王文建退还20万元保证金，理由正当，一审法院予以支持。王建朝要求王文建支付以欠付的工程款及保证金为基数自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，符合法律规定，一审法院予以支持，因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故2019年8月20日前按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。王文建辩称不应支付20万元保证金的利息，因王文建收取王建朝保证金没有依据，长期占有使用该笔款项，且王文建未按照《建筑工程劳务分包施工合同》约定于天通城6楼工程二次结构完成后退还保证金，故王建朝主张从起诉之日计算利息，理由正当，王文建该辩称不能成立。关于建安公司是否应对王建朝主张的工程款承担责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中天通公司和建安公司签订《建设工程施工合同》约定天通公司将宜阳县兴宜西路（原向荣市场）的天通城土建安装工程发包给建安公司，建安公司违反法律规定，将天通城6号楼交由王文建施工，王文建以建安公司名义向王建朝分包劳务工程，即建安公司允许王文建借用资质以其名义承揽工程进行施工，却未对借用资质人王文建进行严格的监督和管理，以保证王文建对外进行诚信交易、完整履约。因此，建安公司应对王文建应支付给王建朝的工程款及利息承担连带清偿责任。关于天通公司是否应对王建朝主张的工程款及利息承担责任。第一，天通公司系本案所涉天通城6号楼的发包方，天通公司辩称已经向王文建支付19935888元，含现金500万元，38套商品房抵款10474008元，九个车库抵款630000元，商铺两间抵款3831880元，其已不欠王文建工程款，王文建出具《证明》予以认可。但是天通公司未提交向王文建支付现金的凭证，以及用商品房、车库、商铺抵扣工程款协议书、房屋交接的证据，不能证明已经实际支付款项及用房产抵扣工程款的事实。第二，以天通公司为甲方、王文建为乙方、王建朝为丙方于2017年12月21日签订的《协议》中，天通公司保证在2017年12月21日以后如再支付王文建工程款时，应通知王建朝到场，且先支付王建朝工程款，如违反此协议，愿意承担一切后果，而王文建于2019年9月24日出具的《证明》称天通公司于2017年8月份已将其施工的5号楼、6号楼所欠的工程款全部结清，《协议》内容和《证明》内容明显矛盾。第三，本案所涉天通城项目，天通公司和建安公司签订《建设工程施工合同》，而天通公司称天通城项目5号楼、6号楼工程由王文建施工，而王文建作为个人并不具有施工资质，天通公司明知王文建无资质，还让王文建施工，其本身存在过错。综上，天通公司应对王文建欠付王建朝的工程款及利息承担连带清偿责任。20万元保证金由王文建收取，应由王文建负责退还，王建朝要求建安公司、天通公司退还20万元保证金并支付利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、限王文建于判决生效之日起二十日内向王建朝支付工程款1811786.3元并支付利息（利息以欠付的工程款为基数，自2019年5月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、建安公司、天通公司对上述第一项款项向王建朝承担连带清偿责任；三、限王文建于判决生效之日起二十日内向王建朝退还保证金20万元并支付利息（利息以欠付的保证金为基数，自2019年5月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回王建朝的其他诉讼请求。如不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23526元，由王文建、建安公司、天通公司共同负担20387元，王文建负担2250元，王建朝负担889元。公告费240元，由王文建负担。本院二审期间，上诉人天通公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，王建朝与王文建签订的《建筑工程劳务分包施工合同》因双方均无资质依法应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中的施工合同虽然无效，但王建朝施工的天通城6号楼已经投入使用，王文建应参照合同约定支付工程价款。王文建与王建朝于2017年5月25日签订的《未完工程协商处理意见》是双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人有法律约束力。该协议明确若工程完工，王文建下欠王建朝工程款2090696.3元。天通城6号楼已经投入使用，王文建虽然辩称王建朝未完成全部工程，但其不能提交充分证据证明其主张，依法应承担举证不能的不利后果，因此一审法院依据现有证据判令王文建按该《未完工程协商处理意见》的约定向王建朝支付工程款2090696.3元处理并无不当。王建朝与王文建签订的《建筑工程劳务分包施工合同》，该分包合同王文建虽然是以建安公司名义与王建朝签订，但合同落款处只有王文建签名，没有建安公司加章确认。双方签订的《未完工程协商处理意见》亦仅对双方有约束力。王建朝主张建安公司对王文建欠付工程款承担连带支付责任，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院以建安公司允许王文建借用资质为由判令建安公司与王文建承担连带责任，违背合同相对性，没有法律依据，本院予以纠正。关于天通公司的责任。虽然天通公司与王建朝没有直接签订工程施工合同，但2017年12月21日天通公司与王文建、王建朝共同签订《协议》，自愿承担向王建朝的付款责任，因此一审法院判令天通公司对王文建欠付王建朝的工程款及利息承担连带清偿责任并无不当。综上所述，上诉人洛阳天通房地产开发有限公司、洛阳市宜阳建安工程有限公司、王文建的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初1132号民事判决第一项、第三项；二、撤销河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初1132号民事判决第四项；三、变更河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初1132号民事判决第二项为：洛阳天通房地产开发有限公司对王文建欠付工程款1811786.3元及利息向王建朝承担连带清偿责任；四、驳回王建朝其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23526元，由王文建负担12637元，洛阳天通房地产开发有限公司负担10000元，王建朝负担889元。二审案件受理费21106元，由上诉人洛阳天通房地产开发有限公司、王文建共同负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  李丹杰二〇二〇年六月十九日书记员  高会茹