福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终557号 上诉人（原审被告）：叶枝强，男，1977年12月25日出生，汉族，住浙江省丽水市庆元县。 委托诉讼代理人：高机焕，福建宽达（政和）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏万进，福建宽达（政和）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：梁士凤，男，1964年12月22日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：练章生，福建闽越律师事务所律师。 原审被告：福建省元和房地产开发有限公司，住所地福建省南平市政和县熊山南庄街61号。 法定代表人：祁欢，总经理。 原审被告：叶枝勇，男，1967年2月4日出生，汉族，住浙江省丽水市庆元县。 上诉人叶枝强因与被上诉人梁士凤及原审被告福建省元和房地产开发有限公司（以下简称元和公司）、叶枝勇民间借贷纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2018）闽0702民初3622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 叶枝强上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回梁士凤要求叶枝强承担连带担保责任的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、案涉《保证借款合同》约定的借款期限为至2013年9月21日止，但梁士凤在借款期限届满后两年内均未向叶枝强主张担保责任，故依法免除叶枝强的担保责任。梁士凤在一审提交的三份对账单实际形成时间是2015年10月14日，系在担保责任期届满后。同时，正如前述，叶枝强已免除担保责任，故其于2018年4月25日在《债权催收函》中签字确认，并非形成新的担保关系，为此，一审法院判定叶枝强承担担保责任错误。二、元和公司与梁士凤于2015年10月14日达成以物抵债《协议书》，案涉借款债务已消灭，担保债务作为从债务亦自然消灭。三、梁士凤在一审增加解除案涉协议书诉请时，一审法院未通过公告的方式告知缺席的被告，程序不当。同时，合同法规定的法定解除权应以通知送达对方的方式予以解除，而非通过诉讼的方式予以解除，一审法院受理不当。四、案涉借款经元和公司计算，借款本金仅为2595700元，一审法院对此认定不当。 梁士凤辩称，一、其在保证期间内向保证人主张权利，保证人的保证责任为免除；二、保证人和元和公司共同签订以房抵债协议，但却将抵债的房产出售给他人，致使以房抵债协议无法得到履行，梁士凤依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定诉请解除该协议，恢复原借款合同履行符合法律规定。综上，叶枝强的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告元和公司、叶枝勇均未作陈述。 梁士凤向一审法院起诉请求：一、解除梁士凤与元和公司、叶枝勇、叶枝强于2015年10月14日签订的以房抵债的协议书；二、元和公司支付梁士凤借款本金3000000元及利息（计算至2018年7月10日为2537366元，之后的利息按月利率2%计算至实际付清借款之日止）；三、叶枝勇、叶枝强对元和公司的债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年4月22日，梁士凤、元和公司签订《保证借款合同》一份，约定元和公司向梁士凤借款500万元，借款期限从2013年4月22日至2013年9月21日，为期5个月，利息按月利率3.5%计算，借款人如未按期还款，违约金从逾期之日起按违约金额的千分之三计算，该笔借款由保证人叶枝勇、叶枝强承担连带责任保证，保证范围包括本金、利息、出借人实现债权得所有各项费用，保证期间为借款之日起至借款到期日后满二年，本合同约定的借款金额、借款日期、借款期限与借款借据不一致的，以借款借据为准。且出借人实现债权的律师费等由借款人承担。2013年4月21日，元和公司向梁士凤出具《借款借据》，主要内容为：元和公司向梁士凤借款200万元，借期从2013年4月22日至2013年9月21日，月利率3.5%，按月支付利息7万元。梁士凤于2013年4月22日支付借款本金140万元，于2013年4月23日支付借款本金60万元；2013年4月24日，元和公司向梁士凤出具《借款借据》，主要内容为：元和公司向梁士凤借款70万元，借期从2013年4月24日至2013年9月23日，月利率3.5%，按月支付利息24500元。梁士凤于2013年4月24日支付借款70万元；2013年5月3日，元和公司向梁士凤出具《借款借据》，主要内容为：元和公司向梁士凤借款30万元，借期从2013年5月3日至2013年9月2日，月利率3.5%，按月支付利息10500元。梁士凤于2013年5月3日支付借款30万元。借款期限届满后，元和公司未按约还款，双方在2015年1月1日进行对账，确认尚欠的借款本息情况，元和公司、叶枝强、叶枝勇在《对账单》上签名确认。2015年10月14日，梁士凤、元和公司、叶枝勇、叶枝强、祁欢（元和公司法定代表人）对元和公司尚欠的借款本息进行协商，双方达成《协议书》，及《还款明细确认表》，协议主要约定，梁士凤向元和公司提供的借款本息共计4419833元，元和公司以房子和商铺(七星国际广场7号楼701、801、703、803、903套房)抵偿，经冲抵元和公司、叶枝勇、叶枝强、祁欢不再欠梁士凤任何款项，债权债务两清，且该债权债务冲抵具有不可撤销性，交房后或梁士凤将房产转让给第三方后所有借条及存在的借贷关系有关文件资料均作废。同日，梁士凤在元和公司、叶枝强出具的《还款明细确认表》中签名，双方确认了每笔款项的时间、金额，同时确认200万元的借款利息从2013年4月23日开始计算。此后，元和公司未将房屋产权登记办理至梁士凤名下。元和公司亦未偿还上述借款，叶枝勇、叶枝强亦未承担保证责任，梁士凤于2018年4月25日向元和公司、叶枝勇、叶枝强发送一份《债权催收函》，主要内容为：元和公司于2013年4月22日、4月24日、5月3日共向我借款300万元。由叶枝强、叶枝勇提供保证担保，保证人承担连带保证责任，保证期间二年，保证范围包括借款本息及实现债权的费用。此后，贵公司不能按期还款，我于2015年10月14日和2017年10月1日先后多次向贵公司及叶枝勇、叶枝强先生催收，至今贵公司尚欠我借款本金300万元及利息。2015年10月14日，贵公司与我签订的以房抵债协议中约定的交房期限已过，请你们尽快交房或者还我借款本息。元和公司的法定代表人祁欢在“债务人：”处签名并加盖公司印章，叶枝强、叶枝勇在“保证人：”处签名、捺印。梁士凤催讨未果，遂诉至法院。 2019年5月15日，梁士凤申请开具调查令调取七星国际广场7号楼701、801、703、803、903套房的房产变更信息，政和县不动产登记中心向一审法院出具《回执》载明，上述五套房产已登记至他人名下。 一审法院认为，案涉《保证借款合同》、《借款借据》及《协议书》均系当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人应按约全面履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。……”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”元和公司借款期限届满后未履行偿还借款本息义务，嗣后，元和公司与梁士凤虽签订《协议书》约定以房抵债，但元和公司未将约定的房产过户至梁士凤名下，并已将房产过户给他人，元和公司现已无法履行《协议书》约定的以房抵债的合同义务，合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”之规定，故梁士凤主张解除与元和公司、叶枝勇、叶枝强签订的以房抵债《协议书》的诉请，具有事实和法律依据，予以支持。因元和公司未按时还款，元和公司应按照《保证借款合同》、《借款借据》约定偿还借款本金并支付利息。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”梁士凤出借的款项均存在先扣除利息的问题，故按照实际支付的金额，认定借款本金（详见本息计算表）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”《保证借款合同》、《借款借据》约定借款利率为月利率3.5%，借贷双方约定的利率已超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。故应按月利率3%计算利息，且实际支付利息超出应付利息部分应当冲抵本金。经计算，元和公司尚欠梁士凤借款本金2628411.90元，截至2018年7月10日的利息为2577641.42元（详见本息计算清单）。故元和公司应偿还梁士凤借款本金2628411.90元及利息2577641.42元（暂计算至2018年7月10日，之后的按照月利率2%标准计算至借款还清之日止），对于超出上面部分的金额，不予支持。关于保证期间是否经过的问题。《保证借款合同》约定：叶枝勇、叶枝强承担连带责任保证，保证期间为自借款之日至借款到期之日后二年。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”该债权债务履行过程中，叶枝勇、叶枝强均在《对账单》、《协议书》、《还款明细确认表》上签字，确认债权债务关系，且叶枝勇、叶枝强在2018年4月25日的《债权催收函》上签字确认，故本案债权人向保证人主张保证责任未超过法定期间。同时，以房抵债并未履行，该协议书上约定的事项不成就，叶枝勇、叶枝强亦在《债权催收函》上“保证人”处签名确认，应继续承担保证责任。故叶枝强主张其已不再承担保证责任的理由不能成立，不予支持。叶枝勇、叶枝强承担保证责任后，有权向债务人（即元和公司）追偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除梁士凤与福建省元和房地产开发有限公司、叶枝勇、叶枝强于2015年10月14日签订的《协议书》；二、福建省元和房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内偿还梁士凤借款本金2628411.90元及利息2577641.42元（暂计算至2018年7月10日，之后的按照月利率2%标准计算至借款还清之日止）；三、叶枝勇、叶枝强对福建省元和房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回梁士凤的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：叶枝强主张双方对账的日期是2015年10月14日而非一审法院认定的2015年1月1日。在经叶枝强等人确认的《债权催收函》中明确载明“我（梁士凤）于2015年1月1日向贵公司及保证人催收后，由贵公司向我出具对账单三份”，上述内容即可证实叶枝强双方对于2015年1月1日进行对账事实的确认。同时，从日常生活经验分析，对账系对之前发生的借款本息进行确认，案涉对账单上载明的截止日系2015年1月1日，上述事实亦可证明双方对账的日期系2015年1月1日。而叶枝强虽主张的双方实际对账日期系2015年10月14日，但未提交相应的证据予以证实。综合上述三点，叶枝强对于一审法院认定事实所提出的异议不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的问题系叶枝强是否应对案涉借款本息承担连带清偿责任。案涉以物抵债《协议书》虽约定元和公司将其自有房产冲抵其欠付梁士凤的借款本息，但前述协议书约定原借款债务消灭系以元和公司交付房产为前提，因元和公司不诚信履约行为致使梁士凤订立协议的合同目的落空，故梁士凤依法诉请解除案涉协议书及恢复履行原借款合同于法有据。叶枝强主张借款债务已消灭的理由缺乏依据，不予支持。同时，梁士凤在法定保证期间内向担保人叶枝强主张担保责任，一审法院予以支持并无不当。一审法院结合借款交付及利息支付情况，根据现行法律及司法解释的规定，对本案借款尚欠借款本息的认定正确。叶枝强虽对此提出异议，但未提交相应的证据予以反驳，故对其该主张亦不予支持。此外，一审法院在梁士凤当庭变更诉讼请求的情形下，未征求叶枝强是否应另行予以答辩期，程序上虽有瑕疵，但对本案的处理结果并无影响。且叶枝强在本案二审期间，对该诉请未提出新的抗辩理由，其诉讼程序利益已得到保障，其据此主张诉讼利益受损的理由不能成立。 综上所述，叶枝强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52266元，由上诉人叶枝强负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 雯 审判员 吴彦瑾 审判员 刘冬龙 二〇二〇年六月十六日 书记员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《最中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。