湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1929号上诉人（原审被告）：岳阳新世建筑工程有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区建湘北路8号。法定代表人：李明意,总经理。委托诉讼代理人：曾学文，男，该公司股东。委托诉讼代理人：周良宵，湖南奉宪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘虹，女，1974年4月17日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：刘方平，湖南君煌律师事务所律师。原审第三人：陶继岳，男，1964年2月3日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人岳阳新世建筑工程有限公司（以下简称新世公司）因与被上诉人刘虹及原审第三人陶继岳公司决议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初10096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，经过阅卷、调查和询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新世公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回刘虹的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、涉及新世公司资产评估报告有岳阳公众有限责任会计事务所、岳阳金源有限责任会计事务所、湖南中智诚有限责任会计事务所分别出具的《评估报告》，三份《评估报告》显示新世公司的净资产各不相同。而只有岳阳金源有限责任会计事务所出具的《评估报告》通过了验资，显示新世公司的净资产为2002.912652万元，注册资本为2000万元，且为实缴，依法应予采信。因此陶继岳名下的工会股1754.65万元为实缴资本。一审庭审中，陶继岳认可其未缴纳该1754.65万元符合实际情况。事实上新世公司所有股东均未缴纳现金，而系由原岳阳市第四建筑工程公司资产评估折股而来，陶继岳只是代持工会股，当然未缴纳上述款项。2、岳阳金源有限责任会计事务所出具的《评估报告》载明：“截止2001年8月31日，贵公司已取得全体股东缴纳的注册资本合计人民币贰仟万元整，全部为贵公司前身岳阳市第四建筑公司改制评估净资产折股而成”，并附有《注册资本实收情况明细表》，其中载明陶继岳实缴注册资本1754.65万元，且得到了工厂行政部门的认可，进行了工商注册登记。自2001年至今该工商注册登记并未被撤销，也没有任何证据证明新世公司虚假出资。岳阳市中级人民法院（2018）湘06民终1491号民事判决亦确认实缴注册资本2000万元。刘虹受让刘东海等人的股份时，股东会决议均以2000万元的股权进行表决，陶继岳持有的工会股均行使了表决权。上述事实都可充分证明陶继岳名下的工会股是实缴股。二、一审判决适用法律错误。1、刘虹请求撤销新世公司的《股东会决议》，根据谁主张谁举证的原则，刘虹应举证证明撤销决议的事由，而一审法院将举证责任错误倒置给新世公司，导致认定事实错误。2、根据公司法及相关解释的规定，请求撤销公司决议与主张公司决议不成立属于两个完全不同的诉讼请求。刘虹的诉讼请求是撤销股东会决议，但一审判决认定股东会决议不成立，明显超出诉讼请求。刘虹辩称，一、新世公司改制时资产不足2000万元。1、新世公司并未向法院提交岳阳金源有限责任会计事务所出具的《评估报告》，只是在《验资事项说明》中提及该报告。该《验资报告》完全是为了保留建筑工程施工总承包二级企业资质的需要。因为按照《建筑业企业资质等级标准》规定，建筑也企业总承包二级企业注册资本要求达到2000万元以上。鉴于此，新世公司在向工商部门申请设立公司及变更公司登记事项时多次用到2000万元。2、岳阳公众有限责任会计师事务所出具的《资产评估报告》显示新世公司净资产为829.5476万元，实际可量化的为375.7929万元。改制时，新世公司也按此评估报告将375.7929万元量化到了个人。此外，湖南中智诚有限责任会计师事务所出具的《资产评估报告》显示新世公司净资产也只有781.27万元。3、由陶继岳及其他参与公司股权核实人员签字的《公司股权核实汇总》第六条载明：“总注册资金2000万元，包括：资产量化到入股金4777000.18元，为满足建筑公司工商注册资金2000万元的要求，虚设的15222999.82元”二、陶继岳实际缴纳出资的股权数为40692.61元。1、陶继岳认可没有实缴1754.65万元。2、2016年《新世公司股东配股认定表》和《新世公司2019年8月2日股东大会股东股权表决数明细表》均显示，陶继岳缴纳出资的股权数为40692.61元。3、历届股东大会，陶继岳均按40692.61元（配股后为61038.61元）股权进行表决。4、岳阳市中级人民法院（2018）湘06民终1491号民事判决书中载明“注册资本为2000万元人民币”，并没有“实缴”二字。4、工会股没有表决权。新世公司章程中规定，股东会会议作出决议按股东实际缴纳出资后所持股份比例进行表决。新世公司与刘东海签订的《股权转让协议》中也明确约定：新世公司将注册的工会股过户至刘东海名下，但无表决权和利益分配权。三、公司决议和可撤销，均属于公司决议瑕疵之诉，均由法院对其是否存在瑕疵作出评判，不属于完全不同的诉讼请求。一审法院经审理查明，刘虹请求撤销的股东会决议根本未成立，并以此作出判决，不违反法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人陶继岳未发表意见。刘虹向一审法院起诉请求：1、依法撤销新世公司股东会于2019年11月18日作出的《股东会决议》；2、由新世公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：一、新世公司改制成立的情况。新世公司由原岳阳市第四建筑工程公司改制而来，注册资本为2000万元人民币，公司股份由个人股、集体股和工会股构成，其中集体股指由公司出资受让的部分股东出让的公司股份。2001年8月15日，岳阳公众有限责任会计事务所接受岳阳市第四建筑工程公司的委托，2001年8月15日作出公众所评字【2001】第059号《资产评估报告》，在资产评估结果汇总表中载明包括无形资产土地使用权评估值502.2408万元，建筑物426.2754万元和其他资产，净资产评估值共计829.5476万元。岳阳市第四建筑工程公司2001年8月27日作出的《市建四公司净资产清理说明》载明：“受改制领导小组的委托，根据市公众会计事务所【2001】第059号《资产评估报告》，以截止2001年7月31日作为评估基准日，就公司债权债务等净资产落实核定情况作一简单扼要说明：…土地使用权502.2408万元，资产合计102.6879万元，…负债合计211.4134万元…净资产=1026.879万元-211.4133万元=829.5476万元…实际可量化净资产为829.5476万元-费用453.7548万元=375.7929万元”。2001年9月，岳阳市第四建筑工程公司体制改革领导小组作出《关于同意岳阳市第四建筑工程公司股份合作制改制的产权界定及有关资产处置意见的送审报告》，“为了转换企业经营机制…将公司的产权界定及资产处置决定如下：一、评估后的净资产2000万元全部界定为集体资产。二、将净资产1624.2071万元作为集体资产留存，并作为集体股份出资额全部进入新公司，由原公司工会持有和管理，代新公司组件完毕并成立工会后，变更为新公司工会持有和管理。三、将净资产375.7928.7万元按照公司的资产量化方案量化到在职职工，资产量化后职工将以量化获得的资产额作为股金如数投入到改制后审理的公司。四、原公司的债权债务由新公司承继。以上报告当否，请批复。”2001年9月16日新世公司股东大会会议纪要载明公司注册资本2000万元，陶继岳出资1754.65万元，出资形式为资产量化。2001年10月12日，岳阳金源有限责任会计师事务所作出金源所验字（2001）第111号《验资报告》，载明该所结算委托，审验了新世公司截至2001年8月31日申请设立登记的注册资本实收情况；新世公司注册资本2000万元，由陶继岳等36人于2001年8月31日前缴足，其中陶继岳实缴注册资本1754.65万元；各股东投入的资本全部为岳阳市第四建筑工程公司评估净资产量化给职工折股形成。陶继岳在庭审中认可没有实缴上述1754.65万元。经新世公司2006年4月12日委托，2006年4月11日作出的湖南中智诚所评字【2006】第012号《评估报告》评估结论为：“截止于评估基准日，纳入本次评估范围的净资产在评估基准日的资产资产总额为1042.84万元、负债总额261.57万元、净资产781.27元”；以上资产总额包括土地使用权562.26万元、建筑物448.88万元。二、公司章程、股东情况及出资情况。新世公司《章程》载明，公司股东共18个，包括张爱兵、陶继岳、刘虹等；公司注册资本2000万元，其中陶继岳出资金额1624.25万元，刘虹出资52.22万元，股东出资方式均为货币。该章程第十四条规定，股东会会议作出决议按股东实际缴纳出资后所持股份比例进行表决，各股东按实际出资的股份，人民币每一元为一个表决权；在选举董事、监事时，每一股东可以将所有表决权集中投给一位候选人，也可以分散后投给多个候选人，或者只表决部分表决权，保留部分表决权。《章程》第二十一条规定：“董事任期为三年，从公司成立之日起计算，任期届满，可以连选连任。在任期届满前，股东会不得无故解除其债务。”三、股东会决议的内容，形成决议的表决权计算情况。2012年4月26日，新世公司作出《关于变更公司股东（股权）等事项的决议（一）》，通过刘东海受让公司负担李明意、陶继岳股份的决议，及修订的公司《章程》；上述决议载明表决赞成股东所持股份为2000万元；2015年4月17日，新世公司形成《股东会关于变更公司登记事项的决议（一）》和《股东会关于变更公司登记事项的决议（二）》，通过修订后的公司《章程》，并由股东重新签署，同意股东刘东海将其股份173.23万元中的52.22万元转让给股东以外的刘虹，全权委托陶继岳办理公司登记转让事宜。以上会议纪要均载明表决赞成股东所持股份为1978.54万元，占出席会议股东所持股份的98.93%；2016年6月7日，新世公司召开了2016年度股东大会，回收案外人刘东海口头辞去公司董事长职务并由副董事长宣读了《配股通知》，通知载明：“公司自2013年改制以来，由公司收购个人买断工龄出让的股资而形成的集体股154.63万元，其中的68.61万元（部分）已配让给大股东…”。当事人认可上述《配股通知》中的“大股东”系刘东海或刘虹。2018年5月10日，新世公司形成《股东会关于变更公司登记等事项的决议》，改选公司组织机构，通过修订后的《公司章程》修正案。以上会议纪要载明表决赞成股东所持股份为1970.65万元，占出席会议股东所持股份的98.5325%；2019年11月18日，新世公司形成《股东会关于变更公司登记事项的决议（一）》、《股东会关于变更公司登记事项的决议（二）》，通过罢免刘虹和案外人刘跃云、刘东海董事，补选王学军、张爱兵、曾学文为公司董事的议案；决议载明，到会股东中，表决赞成议案所持股份为1600余万元。上述股东会议案包括提前罢免董事姓名（刘虹、刘东海、刘跃云）、股东意见、股东签名三栏，并载明“同意罢免的打√，不同意的打×，弃权的打○”；陶继岳行使了1600余万股的表决权。一审法院认为，股东会或者股东大会决议存在股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定情形的，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持。本案中，新世公司《章程》第十四条规定，股东会会议作出决议按股东实际缴纳出资后所持股份比例进行表决，各股东按实际出资的股份，人民币每一元为一个表决权。2001年8月15日，岳阳公众有限责任会计事务所接受岳阳市第四建筑工程公司的委托，2001年8月15日作出公众所评字【2001】第059号《资产评估报告》，在资产评估结果汇总表中载明包括无形资产土地使用权评估值502.2408万元，建筑物426.2754万元和其他资产，净资产评估值共计829.5476万元。岳阳市第四建筑工程公司2001年8月27日作出的《市建四公司净资产清理说明》载明“公司净资产，829.5476万元…实际可量化净资产为829.5476万元-费用453.7548万元=375.7929万元”。2001年9月，岳阳市第四建筑工程公司体制改革领导小组作出的《关于同意岳阳市第四建筑工程公司股份合作制改制的产权界定及有关资产处置意见的送审报告》，未对上述评估资料及清理说明关于公司净资产为829.5476万元的事实作出回应，即将评估后的净资产2000万元全部界定为集体资产，将净资产1624.2071万元作为集体资产留存，依据不足。同理，2001年10月12日，岳阳金源有限责任会计师事务所作出金源所验字（2001）第111号《验资报告》，认定新世公司注册资本2000万元，陶继岳实缴注册资本1754.65万元（陶继岳在庭审中认可没有实缴上述1754.65万元），不应采信。经新世公司2006年4月12日委托，2006年4月11日作出的湖南中智诚所评字【2006】第012号《评估报告》，评估结论为：“截止于评估基准日，纳入本次评估范围的净资产在评估基准日的资产资产总额为1042.84万元、负债总额261.57万元、净资产781.27元”；以上资产总额包括土地使用权562.26万元、建筑物448.88万元。新世公司及陶继岳所举证据不足以证明陶继岳1600余万股权为实缴，应当承担举证不能的责任，故认定新世公司股东会2019年11月18日在第三人行使1600余万股表决权基础上作出的《股东会决议》不成立。新世公司系改制企业，对该公司挂名在陶继岳名下的工会股是否实缴争议较大；本案认定的法律事实，仅依据本案审理程序中的举证责任认定，不影响其他案件对新世公司工会股是否实缴的认定。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:新世公司2019年11月18日作出的《股东会关于变更公司登记事项的决议（一）》、《股东会关于变更公司登记事项的决议（二）》不成立。案件受理费100元，由新世公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新世公司提供的湖南恒立公司出具的《资产评估报告书》、《新世公司关于暂停一切变更登记的申请》，因与本案缺乏关联性，本院不予采信。刘虹提供的董事会成员选票统计、董事会成员选举结果、董事选票签字表等历届股东大会选举董事会成员的相关材料，与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院对原判决查明的事实予以确认。本院认为：本案焦点系涉案股东会决议是否因系在陶继岳以所持工会股表决的基础上形成而不成立。根据《中华人民共和国公司法》第四十三条的规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。新世公司章程中明确规定，股东会会议作出决议按股东实际缴纳出资后所持股份比例进行表决。各股东按实际出资的股份，人民币每一元为一个表决权。虽然章程中载明陶继岳的出资金额为1624.25万元，但该出资额实际是新世公司的集体股份出资额，由新世公司工会持有和管理。即陶继岳对此并未实缴，而系其作为新世公司工会主席代持该工会股，陶继岳以其个人名义行使该部分股权表决权没有事实依据。《中华人民共和国公司法》第一百零三条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。”新世公司登记在陶继岳名下的上述股权实为新世公司持有的本公司股份，依法并没有表决权。因此，在2019年11月18日涉案股东大会上陶继岳以代持的新世公司的工会股行使表决权，不符合公司法和公司章程的规定，在此基础上形成的股东会决议依法不成立。故一审判决以陶继岳未实缴出资为由认定其行使1600万余股表决权基础上作出的《股东会决议》不成立，并无不当；新世公司称陶继岳持有的1600万余股具有表决权的上诉理由不能成立。刘虹诉请主张撤销涉案股东会决议，而股东会决议的撤销系以其依法成立为前提的，对于股东会决议成立与否的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然刘虹未提起确认股东会决议不成立的诉讼请求，但人民法院仍应依职权审查，并对决议不成立的法律后果进行处理，而不需要刘虹变更诉讼请求或另行提起诉讼。故新世公司称一审判决超出诉讼请求的上诉理由不能成立。本院不予支持。综上所述，新世公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由岳阳新世建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡伏军审判员  徐 艳审判员  黄 昭二〇二〇年六月二十二日书记员  胡 悦附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。