河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1579号 上诉人（原审被告）：梁启双，男，1958年7月18日出生，汉族，住滦州市。 委托诉讼代理人：宋双喜，河北滦天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭利，男，1963年1月7日出生，汉族，住滦州市。 原审第三人：唐山市增益实业有限公司，住所地滦州市杨柳庄镇杨柳庄村南。 法定代表人：李小增，该公司经理。 委托诉讼代理人：董明月，河北日月新律师事务所律师。 上诉人梁启双因与被上诉人郭利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁启双上诉请求：撤销（2019）冀0223民初2394号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在管理与被管理关系属于事实认定错误。上诉人与被上诉人以及郭长利、赵卫国、陈海波均是靠提供劳务服务和劳动技能的普通劳务人员，每日领取220元的劳务报酬，上诉人扣除设备损耗比其他人收益要小，记工考勤代要工资是上诉人无偿服务，不是领导指挥的表现。2、被上诉人在涉事案件中具有严重过错责任。被上诉人欲登高测量，顾志宁提出反对意见，被上诉人作为长期从事提供劳务的人员，对风险有一定的预判，对此存在过失责任。3、一审法院对被上诉人的具体损失认定错误。被上诉人的伤害不属于侵权责任纠纷，不符合精神损害赔偿条件。被上诉人先后为被上诉人垫付医疗费、住院饭费以及营养费等53000元，一审法院认定被上诉人住院伙食补助960元、营养费4800元属于重复认定。 郭利答辩称，我干活是上诉人找的，我干活和开工资都是上诉人管，所以上诉人应该赔，我认为医药费没有重复的。 唐山市增益实业有限公司述称，1、被上诉人曾经向滦州市劳动仲裁申请确认与第三人存在事实劳动关系，在劳动仲裁调解下李小增个人以第三人的名义补充被上诉人6万元，被上诉人表示不再就受伤一事向李小增、增益实业公司、增益水泥厂提出任何诉求，本案将被上诉人增益实业列为第三人实属不妥。2、第三人对一审判决没有意见，本案与增益实业公司没有任何关联，增益实业自成立后就一直没有生产经营，上诉人未在增益实业公司的厂区范围内为公司干过活。 郭利向一审法院起诉请求：1.判令被告依法赔偿原告各项经济损失91603.21元。2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：第三人唐山市增益实业有限公司于2011年6月28日成立，法定代表人为李小增。2018年10月，李小增个人为将院内停用的除尘器拆装到西院，李小增和顾宁志找到梁启双，将活以日计工的方式包给梁启双，每人每天220元，并约定梁启双自带的电气焊设备算一个工。梁启双随后找来郭利、郭长利、赵卫国、陈海波等人。梁启双从李小增那里依约定支领钱款，按220元/天发给工人。2018年10月28日，梁启双等人准备从输送带处向西院吊装除尘器，因怕装车后过不去，梁启双让郭利登高测量高度，郭利下来时不慎摔伤，伤后至林西医院（唐山市第三医院）住院治疗，后转至唐山市第二医院住院治疗，于2018年11月20日出院。梁启双为原告垫付费用5.3万元。原告为确定伤情，委托新疆科正司法鉴定所进行鉴定。2019年6月20日，该鉴定所作出科正所滦【2019】临鉴字第016号司法鉴定意见书，鉴定意见：（1）郭利腰1椎体爆裂骨折，伤残属十级；郭利左腕关节多发生骨折，伤残属十级；（2）误工期需240日，护理期需90日，营养期需120日；（3）后期医疗费约10000元。另查明，原告郭利曾向滦州市劳动人事争议调解仲裁委员会以唐山市增益实业有限公司为被申请人申请劳动仲裁。该仲裁委员会于2019年5月6日作出滦劳人仲案（2019）024号仲裁调解书。依据该调解书，原告郭利承认已获得60000元赔偿。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务致他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案证据证实被告梁启双负责工作安排，工资由梁启双负责发放，在工作时间上也主要是按照梁启双的要求履行作息时间，梁启双负责记工考勤，所以应认定梁启双在本案所涉及的工作中占有领导地位。在梁启双自第三方处承接工作时，由梁启双自己与第三方商定以梁启双的设备计算一个工，但未征求梁启双找来做工的其他人意见。因此，综合以上事实认定梁启双与第三方构成承揽关系。梁启双招用工作人员，以完成定作人的工作，梁启双应对第三方承担承揽人责任，对其招用的工作人员承担雇主责任，工作人员在工作中受伤，梁启双与受伤工作人员应按过错程度分别承担相应的责任。被告梁启双作为工作管理人，安排郭利登高测量，增加了工作中的危险，对工作中需要测量的数值没有选择合适的方式，故处理不当，对原告的损失应承担赔偿责任。被告梁启双认为郭利在工作中存在过错，理由是顾宁志曾提出不用上去量，郭利没听顾宁志的，梁启双也没有让郭利上去量，是郭利自己决定上去的。本院认为，顾宁志的证言洽能证明梁启双在现场工作安排中存在不当。关于梁启双主张是郭利自己决定上去的，因本案中证据不足以证明梁启双的主张，故不予采信。 原告伤残评定为两个十级伤残，故本院根据以河北省2019年度道路交通事故人身损害赔偿农村居民人均可支配收入14031元/年标准计算，残疾赔偿金为33674.4元【14031元×20年×（10%+2%）】。误工费，因原告未举证证据受伤前年平均工资或收入标准，故按农林牧渔业23461元/年标准计算为15426.41元（23461元/年÷365天×240天）。护理费，按照居民服务业标准计算，认定为9849.95元（39947元/年÷365天×90天）。关于伙食补助费，原告住院24天，本院认定原告住院伙食补助费为960元（40元/天×24天）。关于营养费，本院认定为4800元（40元/天×120天）。原告因工作受伤致残，应由被告给付精神抚慰金赔偿。原告诉讼请求精神抚慰金10000元过高，本院酌情调整为5000元。因原告未提交鉴定费票据，对鉴定费损失不予支持。原告未提交交通费票据，对交通费损失不予支持。综上，原告伙食补助费960元、营养费4800元、伤残赔偿金33674.4元、误工费15426.41元、护理费9849.95元、精神抚慰金5000元、后续治疗费10000元，合计80510.76元。因原告已获得第三人赔偿60000元，故原告的实际未获赔偿的损失金额为19710.76元。对原告未获得赔偿的损失19710.76元，被告梁启双应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之的规定，判决：一、由被告梁启双于判决生效后五日内向原告郭利给付赔偿款19710.76元。二、驳回原告郭利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费516元，由原告郭利负担362元，由被告梁启双负担154元。 本院二审期间另查明，梁启双为郭利垫付的53000元费用中包含住院伙食费。本院查明的其他案件事实与一审法院查明一致。 本院认为，上诉人梁启双带领郭利等人从事劳务工作，梁启双负责现场管理及发放工资，其对郭利受伤损失应承担一定责任，但郭利具有完全民事行为能力，应具备防范风险的意识，郭利未注意自身安全，对自身损失亦应承担部分责任，本院酌定其承担自身损失的10%。郭利受伤非因他人直接侵权行为所致，精神损害抚慰金不予支持。郭利住院期间已由梁启双垫付住院伙食费，故住院伙食补助费不再计算。郭利此次事故损失为：伤残赔偿金33674.4元、误工费15426.41元、护理费9849.95元、营养费4800元、后续治疗费10000元、医疗费及其他53000元（梁启双垫付款），合计126750.76元。扣除郭利自身应承担12675.08元和已获赔偿60000元及梁启双垫付53000元，剩余1075.68元由梁启双承担。郭利称鉴定费及交通费等部分费用未得到一审法院支持，因其并未提起上诉，故在二审中不予审理。综上所述，梁启双的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初2394号民事判决； 二、梁启双于判决生效之日起十日内赔偿郭利1075.68元。 三、驳回郭利其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费516元，由郭利负担510元，由梁启双负担6元；二审案件受理费300元，由郭利负担284元，由梁启双负担16元。 本判决为终审判决。 审判长  李贵志 审判员  任素霞 审判员  邹辉平 二〇二〇年六月十九日 书记员  王 欣