中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6251号上诉人（原审被告）：谭某1，男，1947年4月3日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：赵善启，广东金宏桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭成，广东金宏桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭某2，男，1983年9月16日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。被上诉人（原审原告）：谭某3（曾用名：谭某8），男，1949年6月27日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。被上诉人（原审原告）：谭某4，女，1945年8月17日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：谭某5，女，1951年8月15日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。被上诉人（原审原告）：谭某6，女，1956年12月31日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：谭某7，女，1953年10月15日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。六被上诉人的共同委托诉讼代理人：李倩雯，广东启源律师事务所律师。上诉人谭某1因与被上诉人谭某2、谭某3、谭某4、谭某5、谭某6、谭某7遗嘱继承纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人谭某1不服一审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判：1.谭某1对被继承人胡某所有的广州市荔湾区十三行路24号（以下简称24号房）首、二、三层房屋的二分之一产权继承1／6份额。2.谭某1对24号房四，五楼房屋的二分之一产权继承1／6份额。3.谭某1对被继承人胡某所有的广州市荔湾区长寿东路20号（以下简称20号房）房屋产权继承1／6份额。二、本案一、二审诉讼费由谭某2、谭某3、谭某4、谭某5、谭某6、谭某7承担。事实和理由概述如下：一、一审法院确认（2012）粤穗广证1-012号公证书，是严重错误，明显违法。1.广东省广州市广州公证处（以下简称广州公证处）作出的（2012）粤穗广证1-012号公证书明显严重违法，不具有《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的公证文书的证明效力，是无效的。2.根据《司法部关于严格执行委托公证人和某转递制度的通知》之规定，公证员不得擅自在香港执行职务；未经司法部批准，内地有关地方和部门不得在香港设立法律服务机构。如有违反者，将对擅自在域外执行职务的公证员按严重违纪论处，撤销公证员职务；对擅自往香港等域外派公证员执行职务的公证处，停止其办理涉外公证的资格。广州公证处未经司法部批准在香港设立办事处，并为胡某办理公证遗嘱，出具公证书，严重违反最高人民法院及司法部的规定，也严重破坏了一国两制的国家根本制度和宪法规定。3.胡某在订立遗嘱时已年近90岁，其在遗嘱中已经写明年老体弱，根据司法部《遗嘱公证细则》第十六条之规定，公证人员在与年老体弱遗嘱人谈话时应当录音或者录像，但遗嘱公证档案中并无相关的录音或者录像资料，系属公证程序严重违法，该公证书无效。二、一审法院以谭某2和胡某没有同住为由，认定谭某2直到胡某后事料理完毕后才得知上述遗嘱的内容，是严重错误的。胡某订立遗嘱时已年近90岁，行动不便，是由谭某2等人陪同到广州公证处的香港办事处办理公证遗嘱的，办理时提交了谭某2的香港身份证复印件，根据香港的法律规定，香港对身份证的使用非常严格，谭某2不会无缘无故的将香港身份证复印件交给胡某使用。从谭某2提交香港身份证复印件给胡某办理遗嘱及谭某2等人陪同办理的有关行为，足以证实谭某2早已知晓该遗嘱公证书。一审法院判决严重错误。三、本案是遗嘱继承纠纷，遗嘱人胡某是香港特别行政区居民，遗嘱人胡某遗嘱行为地发生在香港特别行政区，遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地也在香港特别行政区。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”本案应参照涉外案件适用法律。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十三条：“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”因此，本案遗嘱效力应适用香港特别行政区的法律。一审法院适用国内法律是严重错误的。根据香港特别行政区法律《法律执业者条例》（1）“公证人指在公证人注册记录册上注册，并在关键时没有被暂时吊销执业资格的人。广州公证处的公证员古某1显然没有在香港特别行政区注册记录册上注册“公证人”，在香港特别行政区进行公证执业行为是严重违法、无效的。因此，遗嘱公证书也是无效的。被上诉人谭某2、谭某3、谭某4、谭某5、谭某6、谭某7辩称，1.根据广州公证处的公证书及相关的档案资料显示，胡某亲自向广州公证处申请办理遗嘱的公证，经两名承办人员通过审核相关的材料及谈话记录，由公证处出具了公证书，办理的手续和地点没有违反法律禁止性规定，该公证书至今合法有效。2.胡某在谈话记录中表述自己年老体弱，属于其个人表述想法，不代表客观上存在限制民事行为的情况。具体包括档案存档的照片、两公证人员的记载，均可以证实。且其在两名无利害关系人的见证下立下遗嘱，为其本人真实意愿。在胡某订立遗嘱后，直至去世6年多，无任何相反事实证明其修改或推翻遗愿。3.胡某将受遗赠人谭某2的身份证复印件提供给公证处，根本不可以反映谭某2就知悉遗嘱的内容，且谭某2、谭某3、谭某4、谭某5、谭某6、谭某7均为胡某的遗嘱指定继承人，他们之间虽然存在利害冲突，但均可以一致确认谭某2对胡某遗嘱的内容是不知情的。恳请二审法院尊重胡某的遗愿，根据其遗嘱公证维持一审判决。谭某2、谭某3、谭某4、谭某5、谭某6、谭某7向一审法院起诉请求：判令胡某所有的24号房首、二、三层房屋的二分之一产权、24号房四、五楼房屋的二分之一产权、20号房屋的产权份额由谭某2、谭某3、谭某4、谭某5、谭某7、谭某6六人共同继承，各占六分之一产权份额。谭某1辩称，一、胡某订立遗嘱时已经年近90岁，身体虚弱，意识模糊，没有订立遗嘱的能力。二、谭某2等人主张胡某死亡后清理遗物时方发现遗嘱与事实不符，谭某2等人早已知道遗嘱一事，而胡某办理遗嘱时提交了谭某2的身份证，因此谭某2也知道有这份遗嘱的，但他并没有在知道后两个月内表示接受遗赠，因此该部分应按法定继承处理。三、谭某2、谭某3、谭某4、谭某5、谭某7、谭某6在2018年12月29日向广州市南方公证处申请办理继承公证，也是因为谭某2的情况遭到拒绝。四、经过庭审，谭某1认为胡某的遗嘱无效。1.该遗嘱在香港订立，根据最高人民法院以及司法部的规定，该遗嘱没有经过转递，应为无效。2.胡某年老体弱，但公证人员违反公证细则的规定，未进行录音录像，属程序违法。3.公证时的谈话笔录缺失主要内容，也有违公证细则的规定，同属程序违法。一审法院认定事实：胡某与谭某10是夫妻关系，双方生育谭某1、谭某3（曾用名：谭某8）、谭某4、谭某5、谭某7、谭某9、谭某6七名子女。谭某9于1982年9月26日报死亡注销户口。谭某10于2007年12月20日死亡。胡某于2018年9月23日死亡。谭某2是谭某3的儿子。涉案24号房首、二、三层房屋于2009年6月22日登记到胡某与谭某1名下，各占1/2产权份额。24号房于2009年6月22日登记到胡某与谭某1名下，各占1/2产权份额。20号房屋于2008年11月26日登记到胡某名下。2012年1月6日，广州公证处作出（2012）粤穗广证字第1-012号《公证书》，证明胡某在当天来到该处，在遗嘱上签名、按指纹，并表示知悉遗嘱的法律意义和法律后果。胡某的遗嘱主要内容为：“座落在广州市荔湾区十三行路24号首、二、三层房屋的二分之一产权，广州市荔湾区十三行路24号四、五楼房屋的二分之一产权，广州市荔湾区长寿东路20号房屋产权。上述房屋属于我的个人合法财产。我的丈夫谭某10于二00七年十二月二十日在香港去世。现我年老体弱，为妥善处理我的上述房产，我决定，于我去世后，将上述房产给儿子谭某3、女儿谭某4、谭某5、谭某7、谭某6和孙儿谭某2等六人共同继承，各占六分之一产权。其他人不得干涉。”公证人员古某2、黄某胡某办理上述遗嘱公证时，与胡某进行了谈话，在谈话过程中，胡某也陈述了上述遗嘱内容，指定24号房首、二、三层房屋的二分之一产权，24号房四、五楼房屋的二分之一产权，20号房屋产权均由儿子谭某3、女儿谭某4、谭某5、谭某7、谭某6和孙儿谭某2六人共同继承。谭某2等人陈述上述遗嘱订立地点在香港特别行政区。2018年12月19日，谭某2前往广州市南方公证处办理接受遗赠取得房屋公证，在公证员向某问过程中，谭某2表示他是在2018年12月9日办理好胡某的后事之后才知道遗嘱并取得遗嘱文本的。谭某1在本案审理过程中陈述，已向广州公证处申请对（2012）粤穗广证字第1-012号《公证书》进行复查，但未能提供受理回执或复查结果。一审法院认为，公民可以订立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，也可以订立遗嘱将个人财产赠给法定继承人以外的人。在本案中，胡某订立公证遗嘱，将涉案24号房首、二、三层房屋的二分之一产权、24号房四、五楼房屋的二分之一产权以及××号房屋产权指定由儿子谭某3、女儿谭某4、谭某5、谭某7、谭某6和孙儿谭某2六人共同继承，其中谭某2并非胡某的法定继承人，因此胡某指定其财产由谭某2继承属于遗赠。根据我国继承法的规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。考虑到谭某2只是胡某的孙子，而根据谭某2等人的陈述，谭某2和胡某没有同住，因此谭某2直到胡某后事料理完毕后才得知上述遗嘱的内容，也是符合常理的，谭某1并没有确切证据证实谭某2早已知道遗嘱内容，因此谭某1主张应认定谭某2放弃遗赠依据不足，法院不予采纳。至于谭某1争议的（2012）粤穗广证字第1-012号《公证书》效力问题，由于目前并无证据证明该公证书存在错误或无效等情形，因此法院对该公证书予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条、第十七条第一款、第二十五条第二款的规定，于2019年12月23日判决如下：一、被继承人胡某所有的广州市荔湾区十三行路24号首、二、三层房屋的1/2产权由谭某2、谭某3、谭某4、谭某5、谭某6、谭某7共同继承，六人各占该房屋的1/12产权份额。二、被继承人胡某所有的广州市荔湾区十三行路24号四，五楼房屋的1/2产权由谭某2、谭某3、谭某4、谭某5、谭某6、谭某7共同继承，六人各占该房屋的1/12产权份额。三、被继承人胡某所有的广州市荔湾区长寿东路20号房屋由谭某2、谭某3、谭某4、谭某5、谭某6、谭某7共同继承，六人各占该房屋的1/6产权份额。本案受理费46800元，由谭某2、谭某3、谭某4、谭某5、谭某6、谭某7各负担7800元。二审中，谭某1提交广州公证处（穗广证复字【2020】1号）关于维持（2012）粤穗广证1-012号公证书的决定，拟证明其向广州公证处申请复查。谭某2、谭某3、谭某4、谭某5、谭某6、谭某7质证认为，公证处的回函证实：1.胡某是向广州公证处办理的公证；2.办理的有关手续均符合公证程序和规则，广州公证处有权受理，其作出的公证也是合法有效的。一审法院认定的其他事实均有相关证据，本院予以确认。本院认为，本案是遗嘱继承纠纷，针对双方争议的被继承人胡某的遗产是否应按照遗嘱继承问题，本院评析如下：《中华人民共和国继承法》第十六条第二、第三款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”本案中，被继承人胡某立遗嘱除将涉案的个人不动产指定由其法定继承人中的5人继承外，还将个人不动产中的部分份额遗赠给法定继承人之外的谭某2，是其真实意思的表示，符合上述继承法的规定。谭某1诉讼主张，谭某2在知道被继承人遗嘱的两个月内，未作出接受遗赠的表示，应视为放弃被继承人的遗赠，该部分遗产应由谭某1继承，谭某2不予确认，综合双方的诉辩意见及谭某1提供的证据，谭某1不足以证实谭某2放弃遗赠，应承担举证不能的不利后果，谭某2有权接受遗赠，一审法院对此认定准确，处理得当，本院予以维持。谭某1的上诉请求，理据不足，本院不予采信。关于涉案公证书效力问题，谭某1主张广州公证处作出的（2012）粤穗广证1-012号公证书无效，并向广州公证处申请复查，广州公证处于2020年2月19日作出维持原公证书决定，经查，谭某1提供的证据不足以证实该公证书无效，其该节诉讼请求依据不足，本院亦不予采纳，故本院确认该公证书的效力。综上所述，谭某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人谭某1负担。本判决为终审判决。审判长  沙向红审判员  黄咏梅审判员  徐俏伶二〇二〇年六月二十二日书记员  郭学敬李永君