浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终925号 上诉人（原审被告）：吕宇昂，男，1991年5月30日出生，汉族，住广东省汕尾市城区。 委托诉讼代理人：刘桓妤，广东广信君达（佛山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凯维，广东广信君达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：严小芳，女，1982年4月20日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：蒋尉黎，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人吕宇昂因与被上诉人严小芳合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初5834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吕宇昂上诉请求：1.依法撤销（2019）浙0726民初5834号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案全部的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：在本案中，一审法院已查明及认定本案争议的《借款协议》属于场外配资合同，是无效合同，而非一般的民间借贷合同。但由于一审法院未能正确理解双方是如何进行场外配资业务的，以致对本案场外配资合作事宜的事实查明错误、认定事实错误；且一审法院未能正确理解及适用《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》中有关合同无效（第33条、第34条、第35条、第36条）及场外配资（第86条、第87条）的规定，以致对本案场外配资合作事宜的后果及责任分担等问题适用法律错误，使得无效合同实际按照有效合同履行。因此，恳请二审法院依法查明事实，并正确适用法律，依法驳回被上诉人严小芳的全部诉请。一、一审法院查明事实错误，二审法院应依法予以纠正。1.一审法院查明上诉人吕宇昂实际已付的利息错误。实际已付8个月的利息，共计322万元，而非281.75万元，二审应予以纠正。在一审庭审过程严小芳已自认自2017年11月至2018年6月（共8个月）的利息均已收到。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，对于对方已明确表示承认的事实，吕宇昂一方无需举证证明。因此，一审法院应根据严小芳一审过程中确认的事实，认定吕宇昂实际已支付8个月的利息，共计322万元，而非281.75万元的利息。2.一审法院查明上诉人吕宇昂追加钟华银行账户的保证金是1050万元，且最终都转入钟华股票账户亏损了，是错误的。实际上，严小芳通过钟华银行账户转入钟华股票账户的追加保证金是1020万元，二审应予以纠正。一方面，根据吕宇昂在一审期间提供的银行转账流水及确认函（一审吕宇昂提交的证据3-证据9），吕宇昂通过第三方（肖志旺、周敦颐、肖志冬、柏涛）共向钟华的银行账户（特别注意，是钟华的银行账户，而非股票账户。只有钟华的银行账户才能向钟华的股票账户转入资金）转入款项1080万元。而根据严小芳在一审提交的证据（一审严小芳提交的证据2，钟华股票账户资金对账单），严小芳仅是将钟华银行账户收到的1020万元转入钟华的股票账户，并未将钟华银行账户收到的全部款项转入钟华的股票账户进行实际补仓，即严小芳有截留吕宇昂支付的部分款项。而严小芳截留的款项，应视为提前归还了严小芳的部分款项。3.一审法院查明的钟华股票账户是2018年7月24日被严小芳强行平仓是错误的。严小芳是于2018年8月2日、2018年8月20日、2018年9月27日分批分次卖出钟华股票账户股票的。此部分迟延平仓造成的扩大损失应由严小芳自行承担。因吕宇昂自2018年7月18日起被金华市公安局刑事拘留，并自2018年7月19日起被指定在金华监视居住至2018年9月28日。因此，自2018年7月18日起，吕宇昂则无法对钟华股票账户进行股票买卖；而严小芳亦当庭承认，2018年7月18日后是严小芳通过证券公司通道卖出钟华股票账户中的股票的。根据《借款协议》的约定，当钟华股票账户总资产低于借款金额3500万元的112%，即钟华股票账户总资产低于3920万元时，甲方（严小芳）即有权进行平仓卖出股票。根据严小芳提供的股票飞马国际的走势图，飞马国际股票于2018年8月13日每股价格为11.07元。而严小芳在2018年8月20日以每股6.53元卖出909500股以及2018年9月27日以每股5.29元卖出686500股，则至少产生了扩大亏损8110638.2元[11.07*(909599+686500)-6.53*909500-5.29*686500]。因此，若严小芳在7月18日或8月20日前即对钟华股票账户进行平仓结算，则钟华股票账户不存在亏损。此部分迟延平仓造成的扩大亏损应由严小芳自行承担。4.一审法院查明被上诉人严小芳分四次从钟华股票账户转出2290万元是错误的，是分七次共转出2290.07万元。二、一审法院适用法律明显错误，二审法院应依法予以纠正。（一）一审法院释明案涉《借款协议》是场外配资合同，为无效合同后，严小芳坚持不变更诉请，既不主张返还财产亦没有主张损失赔偿，则一审法院应依法驳回严小芳的全部诉请。1.严小芳一审起诉要求判令吕宇昂归还借款11845590.54元，并按年利率24%支付自2018年10月6日至实际清偿之日的违约金。根据谁主张谁举证的原则，既然一审法院已认定及释明《借款协议》属于无效合同，并询问严小芳是否变更诉请。则严小芳应明确变更诉请，要求吕宇昂返还财产或者赔偿其损失。当然与之同时，严小芳需要举证证明，吕宇昂取得了其多少财产，并负有返还义务；或者举证证明其损失是多少，根据双方过错情况，吕宇昂应承担多少的赔偿责任。但一审法院枉顾基本法律逻辑，无视严小芳坚持不变更诉请的事实，不查实吕宇昂是否取得了严小芳的财产，严小芳的损失实际是多少，各自应按照什么比例承担责任，而直接判令吕宇昂返还严小芳9018323.84元是错误的。2.在本案中，只有严小芳才能掌控钟华股票账户资金转出、转入的权限；而吕宇昂仅是掌握操作钟华股票账户中的股票买入或者卖出的权限。因此，吕宇昂并未实际取得严小芳的3500万元，而仅是能在钟华的股票账户操作严小芳的3500万元用于买卖股票。诚如严小芳当庭陈述的事实，是严小芳将收到的吕宇昂的保证金750万元及其自有资金3500万元，转账至钟华的银行账户，再由钟华的银行账户转入至钟华的股票账户。然后严小芳设好钟华股票账户的密码，并将密码告知吕宇昂，由吕宇昂操作钟华股票账户中的股票买入或者卖出。根据生活常识，钟华的股票账户与钟华的银行账户属于两个完全不同的账户，钟华股票账户里资金的转出及转入，只能对应钟华个人的银行账户。因此，需要同时获得钟华银行账户及钟华股票账户的密码及权限，才能真正获得控制钟华股票账户资金的权限。本案中，只有严小芳有这样的权限，而吕宇昂仅是掌握操作钟华股票账户中的股票买入或者卖出的权限。在本案中，吕宇昂并无实际取得严小芳的3500万元，而仅是能在钟华的股票账户操作严小芳的3500万元用于买卖股票。钟华股票账户的股票最终由严小芳于2018年8月2日、2018年8月20日、2018年9月27日分批次卖出的，且严小芳最终获得了从钟华股票账户转出的资金。因此，吕宇昂从未真正取得严小芳3500万元的资金。吕宇昂没有因《借款协议》取得严小芳的3500万本金，不存在因合同无效后，需返还依据合同所取得的财产。一审法院未能正确理解本案3500万元的使用情况，错误认定吕宇昂实际取得该3500万元，判令上诉人吕宇昂返还9018323.84元缺乏事实及法律依据。二审法院应予以纠正，驳回严小芳的全部诉讼请求。3.若一审法院认为被上诉人严小芳因为《借款协议》属于场外配资合同无效而导致严小芳有损失的，也应当按照合同法第58条规定，根据双方过错程度确定双方应承担的责任。（1）《中华人民共和国合同法》第58条规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第35条的规定，合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。本案中，严小芳、吕宇昂作为自然人，双方违反法律强制性规定进行场外配资合作业务，双方均存在过错。一审法院应当考虑双方在本案中的过错程度、双方实际承担的损失金额等情况确定各自的责任，不应由吕宇昂一方承担所有责任。吕宇昂共计向严小芳支付了33105500元（见一审吕宇昂提交的证据2-9），该部分金额对于吕宇昂而言，已全部亏损，没有剩余。而严小芳初始投入本金3500万元，其又从钟华股票账户共转出2290.07万元，同时钟华股票账户尚有余额254409.46元。另，严小芳从吕宇昂处有收取利息，有截留部分追加的保证金。根据双方提交的证据，计算可知，严小芳有盈余3559909.46元，并无亏损。（2）根据双方提交的证据，计算可得钟华股票账户账面亏损金额为29545592.54元[严小芳本金3500万元-严小芳实际转入股票账户的保证金+补仓款-（股票转出+余额）=29545592.54]。对于钟华股票账户账面亏损应由双方共同承担，如按照各自50%的比例，则严小芳亦应承担14772795.27元的损失，不应该由吕宇昂一方承担所有的损失。案涉《借款协议》作为场外配资合同，明确约定了警戒线和平仓线，其所约定的特殊条款及条件，就是为了保证配资方严小芳的资金安全。即，在钟华股票账户使用过程中，严小芳完全能够时刻同步知道吕宇昂使用钟华股票账户进行股票买卖的情况，也能时刻掌握钟华股票账户的盈利及亏损情况。若严小芳能及时平仓，则钟华账户的亏损亦有限，不会亏损至严小芳的本金部分。根据严小芳提供的飞马国际股票的走势图，飞马国际股票于2018年8月13日每股价格为11.07元。而本案中，自2018年7月18日吕宇昂被刑事拘留后，严小芳在2018年8月20日以每股6.53元卖出909500股及2018年9月27日以每股5.29元卖出686500股，则至少产生了扩大亏损8110638.2元[11.07*(909599+686500)-6.53*909500-5.29*686500]。因此，若严小芳在7月18日或8月20日前即对钟华股票账户进行平仓结算，则钟华股票账户不存在亏损。此部分迟延平仓造成的扩大亏损应由严小芳自行承担。（二）一审法院未能按照民事诉讼证据的规定，正确认定及采信证据是错误的。1.一审过程中，吕宇昂提供了相关银行转账流水原件及代付确认函等证明已支付给严小芳的款项。代付人有肖志旺、周敦颐、肖志冬、柏涛、陈子杰及潘如亮；收款人则有钟华、严小芳、蔡小萍、郭艳芳。代付人的付款是多次的，收款人的收款也是多次的。2.在吕宇昂提供了相关银行转账流水原件及代付确认函等的情况下，一审法院仅因严小芳单方简单粗暴的否认，就认定严小芳本人账户收取的款项与案涉的《借款协议》无关是错误的。在吕宇昂已完成一定举证证明事项的前提下，严小芳主张款项与本案合同无关，则应举证证明。否则，一审法院应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，公平分配举证责任，且需根据证据有无证明力及证明力大小等进行判断，并公开判断的理由及结果，不能仅因严小芳单方否认就不予采信吕宇昂提交的证据。 严小芳答辩称：一审法院查明的事实清楚。（一）一审法院查明上诉人于2017年11月7日、12月5日、2018年1月5日、2月5日、3月6日、5月8日、6月21日共向被上诉人支付利息281.75万元的事实准确。在一审中双方对吕宇昂提交的付款明细逐一核实，确认只是收到了该金额的利息。（二）关于强行平仓的问题。1.飞马国际股票于2018年3月23日至2018年8月12日期间、2018年8月21日至2018年9月25日期间停盘。停盘之前及复盘以后都发生了无量跌停，无法卖出。虽然上诉人于2018年7月18日被监视居住，但这之前，被上诉人已经要求保障资金安全。被上诉人在2018年8月20日卖出909500股、以及2018年9月27日卖出686500股，并亲自飞往广州与其家人做了及时沟通，其目的是阻止损失的进一步扩大，而非放任损失扩大。2.上诉人以合同无效来否认吕宇昂借款炒股的客观事实，当严小芳把资金交付给吕宇昂时，是上诉人操盘股票，不是被上诉人一方。平仓是为了防止股票亏损过于巨大，为了保障资金安全而赋予上诉人一方的权利，并不是义务。现上诉人指责被上诉人没有在2018年8月20日前及时平仓股票而造成其损失，第一，客观上停牌无法卖出，第二，上诉人把被上诉人的权利变成了义务。根据九民纪要第87条之规定，用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。（三）关于金额的问题。上诉人提交的证据显示其一共支付33105500元，但已经逐一核实，并非全部为履行本案所涉合同。被上诉人提交其他合同作为证据，证明双方存在本合同之外的合同，万万没想到吕宇昂会否认与其有关，这是典型的虚假陈述，一审庭审过程中，严小芳也要求法院当庭记录，要追究吕宇昂虚假诉讼的法律责任。二审中，严小芳补强了相关证据，希望法庭严厉打击虚假诉讼的行为。（四）关于合同效力的问题。虽然一审判定合同无效，但效力问题系法院依职权审查的问题，严小芳仍认为该合同有效。虽然最高院出了会议纪要，但本案中，协议内容仅仅涉及双方当事人，并不涉及P2P公司、私募类配资公司，与会议纪要描述的前提不同，从单一合同考量，不足以影响市场波动，也不损害公共利益，并不符合合同法上关于合同无效的构成要件。 严小芳向一审法院起诉请求：判令吕宇昂归还严小芳借款11845590.54元，并按年利率24%支付自2018年10月6日至实际清偿之日止的违约金。 一审法院认定事实：严小芳、吕宇昂签订借款协议，约定：吕宇昂因证券投资需要向严小芳借款3500万元；借款月利率为1.15%；借期6个月，自2017年11月6日至2018年5月6日；严小芳应向吕宇昂交付保证金750万元；严小芳最迟应于收到吕宇昂保证金与费用后一个交易日内将出借资金转入钟华开户在中信银行的银行账户及钟华开户在中投证券的证券账户，保证金转至严小芳资金账户后，严小芳应将股票账户及交易密码告知吕宇昂，严小芳将借款转至股票账号后即视为吕宇昂已收到借款并开始计息；严小芳有权对吕宇昂进行全程账户管理和风险控制，若发生平仓预警（即总资产达到警戒线）时，吕宇昂应追加保证金至警戒线以下，否则严小芳有权通过修改股票账户密码的方式暂停吕宇昂的股票交易，当资产总额达到平仓线时，严小芳有权进行强制平仓，以任何可以成交的价格卖出所有股票，因此造成的损失由吕宇昂全额承担；吕宇昂指定吕宇昂开户在中信银行的银行账户作为结算账户，用作严小芳划付盈利、保证金等款项;严小芳指定严小芳开户中工商银行的账号作为结算账户，用以接受吕宇昂支付的利息；如吕宇昂未按期支付利息，则严小芳有权不经过吕宇昂同意将股票账户内的股票平仓转账，并按拖欠利息的总和按日0.3%收取违约金；借款期限届满日，如吕宇昂所购股票中出现有停牌股票不能卖出，则严小芳有权选择按下列方式处理：（1）严小芳同意展期并与吕宇昂办妥展期手续，吕宇昂须按停牌股票市值追加30%保证金，除再次同意展期处，吕宇昂应在复牌后三日内将证券变现，否则严小芳有权自行全部卖出，展期期间利息按本协议执行；借款期满或本协议终止，严小芳未能全额收到借款本金及利息，严小芳有权向吕宇昂追偿，吕宇昂除归还借款和支付利息外，还应从借款期满之日起按借款本金和保证金之和的0.3%/日支付违约金给严小芳指定银行账户；严小芳、吕宇昂款项往来、股票交易记录，以双方指定银行对账单、股票账户的交易记录为准，各方不再出具收据；借款期限内，当股票账户的总资产高于出借资金与保证金之和的100%时，归吕宇昂所有，当账户总资产高于110%时，吕宇昂有权将高于110%部分的盈利部分转账至吕宇昂名下指定银行账户；当证券交易账户内的总资产低于借款金额115%时，（即人民币4025万元，此为警戒线），吕宇昂应及时追加保证金汇款到严小芳指定账户以确保保证金不低于警戒线，吕宇昂保证金低于警戒线且又不追加保证金时，吕宇昂应出卖证券交易账户内的股票，使证券交易账户内的现金余额达到当时证券账户资产总值50%以上，在保证金汇入严小芳指定账户前，吕宇昂仅具有出卖的交易权利，不再具有买入的交易权利，吕宇昂未追加保证金但保证金金额恢复到警戒线以下或吕宇昂按约定足额追加保证金汇入指定账户后，即可恢复买入的交易权利；当证券交易账户内的总资产低于借款金额112%时（即人民币3920万元，此为平仓线），严小芳有权立即更改账户密码并卖出证券交易账户内的股票，当证券交易账户的总资产低于平仓线时，吕宇昂只能平仓不能建仓，若建仓则严小芳有权全部平仓，吕宇昂被平仓后，须将保证金加到证券交易账户总资产达到警戒线以下方可重新操作，吕宇昂在平仓线以下还进行股票操作，被视为恶意操作，严小芳有权将保证金全部没收；在协议执行期间，如遇账户总资产低于平仓线时，严小芳可以立即卖出账户内的股票，协议将于严小芳将股票完全变现且吕宇昂在三日内没有追加保证金后自动终止。双方并在协议中将吕宇昂所能购买的股票进行了限制性的约定。协议签订后，严小芳依约将3500万元借款及吕宇昂汇入钟华银行账户的750万元保证金，共计4250万元转入约定的钟华股票账户，并将账户密码告知吕宇昂，将该股票账户交给吕宇昂操作。2017年11月7日、12月5日、2018年1月5日、2月5日、3月6日、5月8日、6月21日吕宇昂通过肖志旺、肖志冬及其本人的账户向严小芳支付了7个月的利息计2817500元。2017年12月吕宇昂通过肖志旺、周敦颐账户分四次向钟华账户追加了保证金500万元；2018年6月19日、7月2日、7月5日、7月6日吕宇昂通过肖志冬账户分四次追加了保证金550万元。2018年2月13日，吕宇昂以银行转账方式支付严小芳115000元。2018年7月24日案涉钟华的股票账户被严小芳强行平仓，2018年7月24日至9月28日，严小芳分四次从钟华账户转出2290万元，之后钟华的股票账户还余252676.16元。上述事实有严小芳、吕宇昂的陈述及严小芳、吕宇昂借款协议、钟华股票账户资金对账单、股票飞马国际股票走势图、肖志旺、周敦颐、肖志冬、吕宇昂银行业务凭单、银行账户明细佐证。 一审法院认为，严小芳、吕宇昂签订的《借款协议》约定借款用于证券投资，吕宇昂向严小芳借款需支付保证金及固定的利息，借款及保证金全部进入案外人钟华的股票账户用于证券交易，根据双方约定的上述内容，可以认定案涉《借款协议》实质是吕宇昂利用他人证券账户进行场外证券融资交易的合同，该合同违反了《中华人民共和国证券法》为买卖证券提供融资融券服务应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准的规定，应属无效合同。合同无效，依据合同取得的财产应予以返还。虽然案涉的3500万元“借款”均转入钟华账户，但账户实际由吕宇昂操作，产生的收益也由吕宇昂享有，故该3500万元应属吕宇昂依据上述无效合同取得的财产，吕宇昂应返还严小芳。吕宇昂在庭审中主张的其支付严小芳的3310.55万元，其中2017年11月7日、12月5日、2018年1月5日、2月5日、3月6日、5月8日、6月21日吕宇昂通过肖志旺、肖志冬及其本人的账户转入严小芳账户的281.75万元，严小芳、吕宇昂均认可系吕宇昂支付严小芳的利息，该281.75万元系严小芳依据无效合同取得的财产，应返还吕宇昂。2018年2月13日，吕宇昂转入严小芳账户的1.15万元，由于严小芳未提供证据证明存在吕宇昂应支付其款项的其他事由，根据现有证据也应认定吕宇昂因上述无效合同支付的款项，该笔款项严小芳也应返还吕宇昂。吕宇昂在借款前转入钟华账户的750万元保证金及之后转入钟华账户的追加的1050万元保证金，因最终都转入钟华的股票账户，而钟华的股票账户实际由吕宇昂操作，产生的收益也由吕宇昂享有，故严小芳并未取得该1800万元，该1800万元由吕宇昂自行承担。肖志冬转入蔡小萍、郭艳芳账户及柏涛转入钟华、蔡小萍账户的1100万元，因收款人并非严小芳，收款账户也非严小芳、吕宇昂在合同中指定的结算账户，又无证据证明与案涉“借款”存在关联，根据现有证据无法认定系吕宇昂因为案涉《借款协议》支付严小芳的款项。2018年2月21日、5月14日、6月29日肖志冬转入严小芳账户的70.15万元及陈子杰、潘如亮转入严小芳账户的57.5万元，虽然严小芳提供的肖志冬、陈子杰、潘如亮出具的确认函中明确三人将上述款项转入严小芳账户系受吕宇昂指示，但未明确吕宇昂系基于何种事由指示他们汇款，因肖志冬、陈子杰、潘如亮未出庭接受询问，严小芳也不认可上述款项系基于案涉的《借款协议》收取，根据现有证据无法确认上述127.65万元与案涉《借款协议》存在关联。综上，吕宇昂应返还严小芳的金额为3217.1万元（3500万元-281.75万元-1.15万元），扣除严小芳从钟华证券账户转出2290万元及钟华的股票账户现余的252676.16元，吕宇昂实际应返还严小芳的金额为9018323.84元。严小芳要求吕宇昂支付违约金的诉讼请求，由于双方的签订的合同系无效合同，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、严小芳与吕宇昂签订的借款期限自2017年11月6日至2018年5月6日，借款金额为3500万元的《借款协议》无效；二、限吕宇昂于判决生效后十日内返还严小芳人民币9018323.84元。如未按判决指定的期间履行给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回严小芳的其他诉讼请求。案件受理费55012元（已减半收取），由严小芳承担21292元，由吕宇昂承担33720元。 本院二审期间，吕宇昂向本院提交了如下证据：肖志冬的书面证人证言2页及视频录像光盘1个，用以证明吕宇昂通过肖志冬向严小芳及严小芳指定的收款人付款1506.15万元。 严小芳质证认为：一审中吕宇昂提交的资金流水的证据，严小芳每一条都逐一核实过，通过银行打款的流水本身，严小芳不否认其客观真实性，但并不是所有的款项都是用来履行本案所涉合同的资金，也并不是所有的收款人都与本案有关，而是上诉人将其所有的打款都集中计算到了本案所涉合同中，其想用全部的资金覆盖本案合同的资金。 对吕宇昂提交的证据，本院认证如下：对证据的真实性、合法性予以确认，但其中部分款项与本案的关联性无法确认，本院对该证据的证明目的不予确认。 严小芳向本院提交了如下证据：微信聊天记录共9页，用以证明严小芳与潘建材签署的《借款协议》，合同的实际乙方就是本案的上诉人吕宇昂。潘建材是替吕宇昂签署该合同的，2019年2月11日至2019年2月15日吕宇昂委托他人支付的款项均系履行该合同而非本案合同。说明：之所以会让潘建材签署合同，是因为这期间吕宇昂涉及刑事案件，不方便以吕宇昂的名义签署，当时的合同是吕宇昂先签好再邮寄到严小芳处，严小芳是收到邮件后才知道该合同的。 吕宇昂质证认为：对证据的真实性有异议，对于是否是吕宇昂的微信号无法确认，无法认定与吕宇昂有关联，且庭前与吕宇昂本人核实过该微信记录，其称没有该微信记录中的微信号，从微信的聊天记录中看是在谈借款协议，这与一审中严小芳提交的其与潘建材的借款协议打印内容是一致的，被上诉人代理人也陈述该微信不是实名登记，不能证明该微信是吕宇昂，也不能证明吕宇昂与被上诉人在谈借款协议，从被上诉人提交的证据可以看出该协议的乙方是潘建材。 对严小芳提交的证据，本院认证如下：结合其他在案证据，本院对严小芳与吕宇昂就严小芳与潘建材签署的《借款协议》内容进行协商的情况予以确认。 经审理，本院将一审认定的“严小芳应向吕宇昂交付保证金750万元”变更为“吕宇昂应向严小芳交付保证金750万元”；将一审认定的“2017年12月吕宇昂通过肖志旺、周敦颐账户分四次向钟华账户追加了保证金500万元；2018年6月19日、7月2日、7月5日、7月6日吕宇昂通过肖志冬账户分四次追加了保证金550万元”变更为“2017年12月吕宇昂通过肖志旺、周敦颐账户分四次向钟华账户追加了保证金500万元；2018年6月19日、7月2日、7月5日、7月6日吕宇昂通过肖志冬账户分四次追加了保证金550万元。严小芳将该1050万元保证金中的1020万元转入钟华证券账户”；将一审认定的“2018年2月13日，吕宇昂以银行转账方式支付严小芳115000元。2018年7月24日案涉钟华的股票账户被严小芳强行平仓，2018年7月24日至9月28日，严小芳分四次从钟华账户转出2290万元”变更为“2018年2月13日，吕宇昂以银行转账方式支付严小芳11500元。后案涉钟华的证券账户被严小芳强行平仓，于2018年8月20日卖出909500股，2018年9月27日卖出686500股。2018年7月24日至9月28日，严小芳分四次从钟华账户转出2290万元”。对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，关于本案案由的问题，案涉《借款协议》实质是吕宇昂利用他人证券账户进行场外证券融资交易的合同，并非民间借贷纠纷，本院将本案案由变更为合同纠纷。关于已支付利息问题，2017年11月7日、12月5日、2018年1月5日、2月5日、3月6日、5月8日、6月21日吕宇昂通过肖志旺、肖志冬及其本人的账户向严小芳支付了7个月的利息计281.75万元的事实严小芳、吕宇昂均无异议，现吕宇昂依据严小芳在一审审理过程中的陈述“2018年6月之后吕宇昂未向严小芳支付利息”，主张严小芳自认自2017年11月至2018年6月共8个月的利息均已收到，吕宇昂已支付利息金额为322万元，吕宇昂该主张依据不足，不能成立。一审法院认定该281.75万元系严小芳依据无效合同取得的财产，应返还吕宇昂，并无不当。关于追加保证金金额问题，吕宇昂追加的保证金金额为1050万元，但严小芳仅将其中1020万元转入钟华证券账户，本案审理过程中严小芳自认剩余30万元可认定为已收到吕宇昂归还款项30万元，故该30万元应在吕宇昂尚需返还的金额中予以扣除。关于严小芳从钟华证券账户转出款项金额问题，吕宇昂主张严小芳从钟华证券账户转出的金额为2290.07万元，而非一审法院认定的2290万元，经审查，根据吕宇昂一审中提交的钟华股票账户转入明细，银证转入金额为1020.07万元，其中1020万元为追加保证金金额，其余700元的转入时间及金额恰与吕宇昂异议的700元的转出时间及金额相对应，严小芳解释称该700元是吕宇昂涉及刑事案件后，因担心股票账户被冻结，测试股票账户是否冻结用，与吕宇昂的资金无关，起诉金额中亦不包含该700元，严小芳已对此作出合理解释，对吕宇昂关于该700元的主张，本院不予支持。关于严小芳是否应就案涉证券账户亏损承担责任的问题，案涉《借款协议》违反了《中华人民共和国证券法》为买卖证券提供融资融券服务应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准的规定，属无效合同。合同无效，依据合同取得的财产应予以返还。虽然案涉的3500万元“借款”均转入钟华账户，但账户实际由吕宇昂操作，产生的收益也由吕宇昂享有，故该3500万元属于吕宇昂依据案涉无效合同取得的财产，吕宇昂应返还严小芳。吕宇昂未提供证据证明案涉《借款协议》是因严小芳招揽、劝诱而订立，亦未提供证据证明案涉证券账户亏损系严小芳采取更改密码等方式控制账户使得吕宇昂无法及时平仓止损而造成，且强制平仓系严小芳享有的权利，而非严小芳所负的义务，故吕宇昂因使用配资导致的投资损失应由吕宇昂自行承担，吕宇昂关于严小芳应与其共同承担案涉证券账户亏损的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于案涉已支付款项问题，肖志冬转入蔡小萍、郭艳芳账户及柏涛转入钟华、蔡小萍账户的1100万元，因收款人并非严小芳，收款账户也非严小芳、吕宇昂在合同中指定的结算账户，现有证据不足以证明与案涉“借款”存在关联，无法认定系吕宇昂因案涉《借款协议》支付严小芳的款项。2018年2月21日、5月14日、6月29日肖志冬转入严小芳账户的70.15万元及陈子杰、潘如亮转入严小芳账户的57.5万元，因吕宇昂系基于何种事由指示汇款不明确，现有证据亦不足以证明与案涉“借款”存在关联，无法认定系吕宇昂因案涉《借款协议》支付严小芳的款项。据此，吕宇昂尚应返还严小芳的金额为8718323.84元（3500万元-281.75万元-1.15万元-30万元-2290万元-252676.16元）。综上，上诉人上诉请求的合理部分，本院依法予以支持；上诉人上诉请求的不合理部分，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初5834号民事判决第一项； 二、撤销浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初5834号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分； 三、由吕宇昂于本判决生效后十日内返还严小芳人民币8718323.84元； 四、驳回严小芳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费110024元，减半收取55012元，由严小芳负担22025元，由吕宇昂负担32987元；二审案件受理费74928.3元，由吕宇昂负担72828.3元，由严小芳负担2100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 童耐萍 审 判 员 郑林军 审 判 员 韦红平 二〇二〇年六月三日 法官助理方圆苑 代书记员 徐云蕾