湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂12刑终62号原公诉机关：湖北省通山县人民检察院。上诉人（原审被告人）：尹丽，女，1976年2月23日出生于湖北省咸宁市咸安区，汉族，初中文化，无固定职业，住咸宁市咸安区。因犯开设赌场罪，2016年7月12日被通山县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。因本案于2019年4月15日被通山县公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕，2019年6月3日被通山县公安局监视居住。经通山县人民法院决定，于2019年12月20日由通山县公安局执行逮捕。现羁押于崇阳县看守所。辩护人：佘朝华，湖北映月律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：成兰芳，女，1960年5月3日出生于湖北省通山县，汉族，初中文化，务农，住通山县。因本案于2019年3月22日被通山县公安局刑事拘留，同年4月3日被通山县公安局取保候审。原审被告人：陈永英，女，1963年12月13日出生于湖北省咸宁市咸安区，汉族，高中文化，咸宁市起重电机厂退休职工，住咸宁市咸安区。因本案于2019年3月22日被通山县公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕，2019年4月30日被通山县公安局取保候审。原审被告人：郑世玲，女，1971年10月25日出生于湖北省咸宁市咸安区，汉族，高中文化，湖北华博三六电机有限公司工人，户籍所在地咸宁市咸安区，现住咸宁市咸安区。因本案于2019年4月11日被通山县公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕，2019年6月3日被通山县公安局取保候审。湖北省通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人尹丽、陈永英、成兰芳、郑世玲犯开设赌场罪一案，于2019年12月21日作出（2019）鄂1224刑初331号刑事判决，原审被告人尹丽、成兰芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人尹丽、成兰芳、原审被告人陈永英、郑世玲，对原审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审法院认定：2018年2月至2019年3月期间，被告人尹丽充当“六合彩”赌博码庄，接受下线陈永英等人报码，其中陈永英报码60余期，约130余万元，之后通过“K7”等赌博网络平台，向上线“雄哥”、“阿某”分别“报码”3793570元、784680元，总计涉赌资金4578250元，尹丽从中非法获利32万余元。2016年初至2019年3月21日期间，被告人成兰芳接受成细妹、程雪白、袁某、汪某等数十人“六合彩”赌博投注，充当“六合彩”赌博码庄，然后向上线码庄被返利的形式，非法获利8万余元。被告人陈永英接受成兰芳告人陈永英“报码”，“报码”金额累计2058380元，以中奖的“报码”后，向其上线码庄被告人尹丽、郑世玲、毛某（在逃）等人“报码”，非法获利10万余元。2015年11月至2019年3月期间，被告人郑世玲接受下线码庄陈永英“六合彩报码”，累计金额542940元，郑世玲接受陈永英报码后向上线毛某等人报码，从中获利16000余元。被告人尹丽、陈永英、成兰芳、郑世玲等人被传唤到案后,如实供述上述犯罪事实，积极退缴赃款，其中尹丽退缴人民币301000元、陈永英退缴人民币205950元、成兰芳退缴人民币9万元、郑世玲退缴人民币15万元。原审法院根据相关书证，搜查笔录、提取笔录，证人证言及被告人尹丽、陈永英、成兰芳、郑世玲的供述等经一审庭审举证、质证的证据认定上述事实。原审法院认为，被告人尹丽、陈永英、成兰芳、郑世玲等人为“六合彩”网络赌博提供代理，并接受投注，金额分别为人民币4578250元、2058380元、542940元，通过“中码”返点形式非法获利分别为人民币32万、10万、8万、1.6万元，情节严重，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。四被告人为赌博网站提供代理，接受投注，在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人尹丽、陈永英、成兰芳、郑世玲归案后能如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人尹丽有开设赌场罪犯罪前科，依法应从重处罚；被告人的违法所得应当予以追缴或没收；赌资和赌具应当予以没收。被告人尹丽因犯开设赌场罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新罪做出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚合并执行。结合本案的性质、情节，被告人陈永英、成兰芳、郑世玲的悔罪表现和社区矫正机关的评估建议，可依法对被告人陈永英、成兰芳、郑世玲适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人尹丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。撤销湖北省通山县人民法院（2016）鄂1224刑初132号刑事判决中对罪犯尹丽宣告缓刑一年的执行部分，执行原判拘役六个月，并处罚金5000元（已缴纳）。并罚决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人陈永英犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。三、被告人成兰芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。四、被告人郑世玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。五、违法所得予以追缴，其中被告人尹丽32万元、陈永英8万元、成兰芳10万元、郑世玲1.6万元，共计51.6万元，上交国库。上诉人尹丽及其辩护人上诉提出：1.原审判决认定其非法获利32万余元证据不足。2.对其量刑过重。3.撤销前罪缓刑不当。4.被监视居住时间没有折抵刑期。请求二审依法改判。其辩护人同时认为，原审认定尹丽构成开设赌场罪，定性不当，应以赌博罪定罪量刑。上诉人成兰芳上诉提出：原审判决认定其违法所得为8万元，但判决追缴违法所得为10万元。请求二审予以纠正。经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。原审判决所采用证据，均经一审庭审举证、质证，其证据来源合法，所证内容客观、真实，应予以确认。关于上诉人尹丽及其辩护人提出“原审判决认定非法获利32万余元证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人尹丽供述其向上线“雄哥”“阿某”共计“报码”4578250元，上线给其“返点”是平码1个点、特码13个点，平均7个点计算，从中获利大约是320477.5元。其供述得到了微信聊天记录及支付宝、微信转账记录和相关银行账户、账户交易流水明细清单等书证以及被告人陈永英、成兰芳、郑世玲的供述等证据的印证。上述证据均经一审庭审举证、质证，上诉人尹丽没有表示异议。故原审判决认定尹丽非法获利32万余元的事实清楚，证据确实充分，上诉人尹丽及其辩护人对此的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人成兰芳上诉提出“原审判决认定其违法所得为8万元，但判决追缴违法所得为10万元”的上诉理由。经查，起诉指控尹丽非法获利32万元、陈永英非法获利10万元、成兰芳非法获利8万元、郑世玲非法获利1.6万元，一审法院经庭审调查核实并在判决中予以认定，但在判项中却错误表述为追缴陈永英8万元、成兰芳10万元。故上诉人成兰芳上诉提出要求二审予以纠正的上诉理由，本院予以支持。本院认为，上诉人尹丽、成兰芳、原审被告人陈永英、郑世玲以营利为目的，为网络赌博代理，接受投注金额分别为人民币4578250元、2058380元、542940元，同时通过返点形式非法获利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人尹丽、成兰芳、原审被告人陈永英、郑世玲在开设赌场共同犯罪中起次要辅助作用，归案后能如实供述犯罪事实，均能依法认定具有从犯和坦白情节。尹丽因犯开设赌场罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审判决根据查明的事实及证据认定尹丽非法获利32万元、陈永英非法获利10万元、成兰芳非法获利8万元、郑世玲非法获利1.6万元，但在判项中却错误表述为追缴陈永英8万元、成兰芳10万元，依法应予纠正，即“违法所得予以追缴，其中尹丽32万元、陈永英10万元、成兰芳8万元、郑世玲1.6万元，共计51.6万元，上交国库”。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人尹丽及其辩护人的上诉理由和辩护意见与查明的事实、证据及法律相悖，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王益民审判员  裴红杰审判员  陈 荣二〇二〇年六月二十八日法官助理罗凯书记员熊珺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；