文书内容广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终523号原公诉机关广东省广州市白云区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚缘（曾用名：姚爱公），男，1973年3月8日出生，汉族，出生地安徽省蚌埠市，文化程度大学本科，户籍地安徽省蚌埠市）。因本案于2016年8月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现被羁押于广州市第一看守所。辩护人刘桥飞，广东柏盈律师事务所律师。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人姚缘犯非法吸收公众存款罪，于2018年12月26日作出（2017）粤0111刑初1124号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月12日、9月5日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员李莹出庭履行职务。上诉人姚缘及辩护人刘桥飞均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2013年10月开始，被告人姚缘作为广东一统投资集团有限公司法定代表人、实际控制人，在未经国家金融管理部门批准情况下，以交易酒品市场的名义向社会推出广东一统（国际）酒类交易中心网上电子交易平台，在一统公司办公场所所在地本市白云区增槎路1103号通过举办路某、座谈、交流会、授课及演讲等形式，向社会不特定人群推广宣传，以承诺10%-20%不等的高息回报吸引群众投资网上电子交易平台经纪席位、内部认购酒品仓单通过平台获利等项目，以此吸收公众资金。直至2014年5月间该平台承诺的收益无法提现，导致平台关闭、公司员工离职，致使投资人蒙受损失。经审计，2013年7月至2015年9月期间，对于已报警的144位群众，其收取的款项合计人民币132630013元，群众未收回款项合计人民币106967742.77元。2016年8月27日，姚缘在珠海市拱北口岸入关时被边检人员抓获归案。原审法院认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的书证、证人证言、投资人陈述、被告人供述、司法会计鉴定意见等。原审法院认为，被告人姚缘无视国家法律，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人姚缘犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。（二）追缴被告人姚缘的违法所得、财物（详见扣押、查封清单），按各投资人未收回金额比例发还给各投资人；追缴不足部分责令被告人姚缘退赔，并按各投资人未收回金额比例发还各投资人。各投资人名单及未收回金额详见广东大同司法会记鉴定所大同检字（2016）126号司法鉴定检验意见、补充司法会计意见及明细表。上诉人姚缘上诉提出：1.广东一统公司设立电子交易平台、酒品发行商及客户在交易平台上发布酒品交易信息、进行酒品类交易，是经过辖区政府批准的合法行为，一统公司虽不具备吸收公众存款的资格，但一统公司及其下属企业在经营范围内买卖酒品、提供电子交易平台不需经过中国银监部门批准。广东一统公司在平安银行广东分行营业部设有资金监管专户，公司对会员在第三方存管帐户下的子帐户款项无处分权，资金均进入第三方存管帐户个人子帐户名下，客户在交易平台上购买酒品，从第三方存管帐户个人子帐户上支付酒品款项，自由出金、入金。原审判决定性错误。2.一审法院采纳广东大同司法会计鉴定所出具的大同检字【2016】126号司法鉴定意见、补充司法会计意见及明细表，超出委托事项范围，扩大投入金额、缩小未回收款项，导致本案认定事实不清。3.一审采信被害人陈述，认定一统公司为吸引投资人投资，承诺许以10%-20%高额回报属事实不清。4.一统公司及下属公司多年来经营酒品交易是不争的事实，客户向公司出价购买并取得酒品，资金均流向酒品发行商或者酒品卖家，网上交易平台上的客户有权向酒品发行商或者酒品卖家主张权利，酒品发行商或者酒品卖家有支付酒品的义务，客户不存在经济损失。综上，请求二审查明案件事实，依法改判。辩护人辩护提出：1.本案涉及的酒品交易是实体连锁店现货酒品交易的一种延续，一统公司签订的酒品买卖合同确定的价格低于市场价，客户购买酒品抛开销售中间环节利用平台进行交易，完全可以实现15%-30%的利润。故在合法的酒类交易平台进行酒品买卖交易是合法行为。2.区分界定正常经营活动与变相吸收公众存款行为，关键在于是否有无真实的商品或者服务内容，本案每一份合同都有相应的酒品真实存在，客户随时都可以提取使用和售卖。一统公司向不特定人群推广宣传的是以低于市场价购买酒品，只有进行酒品交易，才可以获利，并以书面《风险告知书》告知客户投资风险应当谨慎，这与非法吸收公众存款承诺回报，不参与经营管理等有本质区别，且本案的获益方式是投资人自主经营行为，并非来源于公司的承诺。客户有自主决定酒品买卖和处理方式，对是否交易具有完全的主导权，一统公司不能干涉。3.诚安信《专项审计报告》显示，一统公司向酒品发行商、各大酒厂购买酒品，在交易平台成立前，公司收取客户款项，向报案客户支付的酒品价值人民币45579154.82元，交易平台成立后，一统公司将近一半的款项转至客户在平安银行的自有帐户下，报案客户资金帐户收取资金为人民币42934421.52元。报案客户购买酒品的资金，绝大部分用于酒品的生产经营，没有资金流入姚缘个人帐户或用于挥霍。4.本案是由于当时经济市场大环境变化，酒品市场价格下调，某些报案客户要求退还酒品和款项等不合理要求而发生；现在酒品价格回升，对于要提酒的客户公司随时可满足客户要求，如要求退款，公司可在短时内协调酒品发行商办理退酒、退款事宜，并有足够的酒品保障正当款项的退款事宜。5.根据诚安信《专项审计报告》，至2015年12月31日止，酒品库存有55823832.99元，该价值的酒品认定为姚缘非法所得，显然与事实不符；每名购买人均可根据对应的合同提取相应的酒品，但由于案发酒品被扣押而无法履行合同，现酒品价格回升，现有的酒品完全可以覆盖购买人的出资，购买人非但没有损失，目前还有所盈利。出庭检察员提出如下检察意见：1.经广州市白云区经贸局同意成立的一统酒类交易中心公司是酒类交易市场，属于实体平台，虽未对电子交易平台内容进行说明，但电子交易平台显然只能依托实体平台，不可能超出实体平台酒类现货实体交易的范畴，一统酒类交易中心公司的经营方式明显超出了上述范畴，交易平台也并非普通的商品交易平台，而是一种类似股票投资，通过买入卖出涨跌操作开展的有风险的投资行为。因此一统酒类交易中心主导的上述行为已远远超出白云区经贸局授权的范围，实质就是以进行酒类交易的名义吸收公众存款。2.平安银行广州分行与广东一统投资集团有限公司签订《交易资金第三方存管服务使用协议》明确约定，交易会员申请出金，只有经一统公司审核通过，并确认出金金额小于一统公司交易资金存管汇总账户总的可用资金，平安银行才能将申请出金的交易资金从一统公司交易资金存管汇总账户划转至交易会员指定银行账户。换言之，交易会员的资金提取完全由一统公司控制，如果没有一统公司审批通过根本不能回到会员个人交易账户；同时，如一统公司交易资金存管汇总账户总的可用资金不足，交易会员的出金申请也不能通过。故各交易会员显然不能自由出。4.关于犯罪数额，诚安信司法审计报告第6页列明一统采购酒品明细包括：嘉兴市邦塞酒业有限公司等24家公司，但根据一统集团提供给侦查机关的增值税专用发票，一统集团采购酒品的对方企业只有诚安信报告中的4家。此外，一统集团提供了16份书面合同，但银行账户流水反映没有相应的资金支出至相关公司，部分公司不排除是一统关联公司的可能，因此不能据此认定一统公司将所吸收资金大部分用于实际经营。综上，建议法庭维持原判。经审理查明，2013年10月开始，上诉人姚缘作为广东一统投资集团有限公司法定代表人、实际控制人，在未经国家金融管理部门批准情况下，以交易酒品市场的名义向社会推出广东一统（国际）酒类交易中心网上电子交易平台，通过举办路某、交流会等形式，向社会不特定人群推广宣传，并以期约的高额回报吸引群众投资网上电子交易平台经纪席位、内部认购酒品仓单通过平台获利等项目，变相吸收公众资金。2014年5月间该平台期许的收益无法兑现，导致平台关闭，致使投资人蒙受损失。经审计并核对，2013年7月至2015年9月期间，对于已报警的149位群众，其收取的款项合计人民币129122496元，群众未收回款项合计人民币43769186.56元。2016年8月27日，上诉人姚缘在珠海市拱北口岸入关时被边检人员抓获归案。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证明：1.珠海拱北出入境边防检查站出具的《查获经过》、广州市公安局出具的《在逃人员登记表》、广州市公安局白云区分局出具的《犯罪嫌疑人到案经过》，证实2016年3月8日上诉人姚缘刑拘在逃，于2016年8月27日19时53分在拱北口岸入关时被边防检查站执勤人员控制，后被公安人员押解回广州。2.中国银监会广东监管局办公室出具的《关于广东一统投资集团有限公司等经营资格认定的复函》，证实广东一统投资集团有限公司、广东一统酒文化创意产业园发展有限公司、广东一统真酒业连锁有限公司、广东一统国际酒类交易市场经营管理有限公司均不是经中国银监会广东监管局批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格。3.股份转让协议书，证实2012年5月31日，姚缘受让姚彪和姚爱云持有的广东一统投资集团有限公司的股份，但未办理相应的工商变更登记。4.广东一统国际酒类交易市场经营管理有限公司的营业执照复印件，证实该公司的法定代表人是姚缘。5.广东诚安信会计师事务所出具的粤诚审【2016】413号专项审计报告，证实广东一统公司在2013年1月至2015年12月期间，对于已报案的143位群众，其收取的款项合计人民币122237483元，群众未收回款项合计人民币37559173.56元。6.东大同司法会计鉴定所出具的大同检字【2016】126号司法鉴定检验意见、补充司法会计意见及明细表，证实广东一统公司在2013年7月至2015年9月期间，对于已报警的6位群众，其收取的款项合计人民币6885013，未收回金额合计人民币6210013元。7.投资人黄玉桃等人提交的报案材料，包括一统自述材料、收据、内部认购协议书、保密协议、业务委托书、仓单质押代持协议书、仓单质押申购股票申请（确认）书、关于阅知交易规则文件的确认、承诺授权书、会员申请表等，证实上述投资人的投资情况。8.搜查笔录、扣押清单，证实公安机关对一统公司相关酒品等财物的搜查、扣押情况。9.平安银行股份有限公司广州分公司出具的《复函》、《平安银行交易资金第三方存管服务使用协议》、《公函》、《邮寄单》、《第三方存管服务使用协议（会员在线签署版）》，证实平安银行广州分行2013年10月15日与广东一统投资集团有限公司签订《交易资金第三方存管服务使用协议》；2016年1月18日实际停止该交易资金第三方存管服务，并于2016年3月23日终止该协议；广东一统国际酒类交易中心交易会员注册时与平安银行广州分行在线签署《平安银行交易资金第三方存管服务使用协议》（会员在线签署版）。10.广东一统投资集团有限公司在平安银行的交易明细，证实2013年10月广东一统投资集团向平安银行广州分行营业部转账8万元，用途是第三方存管服务系统使用服务年费；一统公司向平安银行转账10万元，用途为第三方存管服务项目实施费。11.投资人李英、陈日颂等人的陈述，证实本案投资人报案举报一统公司及其法人姚某2投资酒业为名，许以高额收益回报吸收投资人投资30万-300万不等，并签订了会员申请表、入会协议、内部认购书等材料，后未能兑现收益且无法收回本金而到公安机关报案，并提交相关投资书证材料。12.证人姚某1的证言，证实2012年5月其已经将一统公司的全部股份转让给姚缘，但没有办理工商变更登记。13.广东一统投资集团有限公司客户交易平台截图，证实该平台的客户入金、出金的明细。14.广东一统投资集团有限公司提供的实际收付143名投资人款项的说明及支付款账务凭据，证实在案的会计凭证可证明一统公司收取和支付投资人款项的具体时间、金额，与诚安信审计报告采用的会计凭证所反映和核实的内容一致。15.上诉人姚缘的供述，证实其于2012年5月开始经营一统公司，任公司董事长、总裁职务，负责公司全面工作。一统公司未取得相关金融机构吸收公众存款的许可。关于上诉人姚缘及辩护人提出的上诉、辩护意见，出庭检察员提出的检察意见，本院综合评析如下：1.关于本案的定性。经查，广州市白云区经济贸易局（以下简称白云区经贸局）于2011年4月27日批复，同意广东一统国际酒文化创意产业园发展有限公司在白云区增槎路1103号投资设立“广东一统（国际）酒类交易中心”市场的申请；2013年8月29日复函，同意广东一统国际酒文化创意产业园发展有限公司设立“广东一统国际酒类交易中心有限公司”（以下简称一统酒类交易中心公司），以实体平台为依托，结合实体连锁，推进电子交易平台建设。根据上述两份批复，白云区经贸局同意成立的是酒类交易市场，属于实体交易平台；2013年的复函同意推进电子交易平台建设，虽未对电子交易平台内容进行说明，但电子交易平台显然只能依托实体平台，不可能超出实体平台酒类现货实体交易的范畴，超出现货交易平台范畴的电子交易平台，如期货交易、融资性金融服务等业务，白云区经贸局显然无职权批复或授权。综合在案证据，一统酒类交易中心公司的经营方式部分已超出了上述范畴。虽有证据证实部分会员在缴纳资金申请入会时承租一统交易中心的商铺并申购了一定金额的酒品，但综合投资人的陈述及与一统酒类交易公司签订的相关协议等证据，证实一统酒类交易公司会员申请入会时每人至少一次性缴纳一定数额的资金，其中部分资金可以申购对应价格优惠的酒品，另一部分资金则用于获取经纪人资格。会员投资的目的除了获得与支付资金对应酒类交易的酒品外，更在于获得一统酒类交易中心公司的经纪人资格，因为只有获得该资格，才能投资该公司的酒类仓单交易，还可以介绍朋友投资酒品交易，赚取交易手续费和介绍费。这种通过仓单交易及“拉人头”的方式赚取收益的经营模式，证实该平台所进行的交易并非全部实时现货交易，而是在出资后获取交易资格，再通过涨跌进行买入卖出操作开展业务。故一统酒类交易中心主导的上述行为和模式已超出白云区经贸局授权的范围，实质就是以酒类交易的名义吸收公众存款。综上，上诉人姚某2先行给付部分价位优惠的酒品，并期约投资者取得相应经营资格可以取得高额收益的手段吸引客户投资，变相吸收公众存款，该行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。2.对于审计报告的采信。经查，广东诚安信会计师事务所《专项审计报告》（以下简称诚安信审计报告）作为本案的证据入卷宗B15卷，与大同司法会计鉴定所出具的大同检字【2016】126号司法鉴定检验意见、补充司法会计意见及明细表（以下简称大同鉴定意见）一样，均作为本案的证据使用，经比对，两者具有如下特点和异同：（1）从两份审计报告是否符合证据标准看。诚安信审计报告在侦查阶段早于大同鉴定意见作出并提交，系广东一统投资集团有限公司按侦查机关要求作为委托主体，提供所有涉案期间与经营有关的账务凭据、单据、合同等材料作出；大同鉴定意见由侦查机关作为委托主体后期作出。对于诚安信审计报告，从立案至一审期间，侦查、公诉机关没有就该报告能否作为证据使用及证据的“三性”提出反对意见。一审庭审过程中，诚安信审计报告也在法庭作为证据进行了出示，并经控辩双方当庭质证，原公诉人仅对该证据的客观性提出质证意见，作为该案的核心证据及争议焦点所在，原审判决应当对该份证据是否采信予以评判。二审期间，该证据再次在法庭出示，法庭引导控、辩双方进行了充分的质证。根据《刑事诉讼法》第五十二条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。对于鉴定，是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供意见的活动。鉴定意见必须经过司法人员的审查判断、确定属实，才能作为定案的根据。《最高人法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条，也对鉴定意见应当着重审查的内容进行了明确的规定。另，从审计主体和资格看，二份报告的审计主体、审计人员资格等资质条件均符合法律规定。综上，一统公司作为涉案单位，依法应当保障其有客观充分提供证据的条件，侦查初期，一统公司应侦查机关要求，委托具有相应资质的鉴定机构对涉案期间公司的收入与支出进行专项审计，鉴定机构根据委托，对所提供的相关材料进行审计，对涉案资产的转移过程、转移状况等进行鉴定、说明、分析，所得出的审计意见符合法律规定的形式要件。故诚安信审计报告符合刑事案件证据标准要求，可以作为本案的证据使用。（2）从审计报告类型看。审计报告通说分为无保留意见、保留意见、否定意见、拒绝表示意见等几种类型。无保留意见指的是审计人员对被审计单位的会计报表，依照独立审计准则的要求进行审查后确认，确认被审计单位采用的会计处理方法遵循了会计准则及有关规定；会计报表反映的内容符合被审计单位的实际情况；会计报表内容完整，表达清楚，无重大遗漏；报表项目的分类和编制方法符合规定要求，因而对被审计单位的会计报表无保留地表示满意。保留意见就是对被审计单位所提供的账务报表的某一部分有不同看法，但是对整份报表的意见还是比较客观表述了企业账务情况。否定意见就是对被审计单位所提供的账务报表有完全不同的看法，此报表不能客观反映企业账务情况。拒绝表示意见就是注册会计师对被审计单位所提供的账务报表与相对应的账务情况无法发表意见。整体上说，从最优排序就是“无保留意见”＞“保留意见”＞“否定意见”＞“拒绝表示意见”。诚安信会计师事务所作出的审计报告，明确在报告书中标示该审计报告类型是：专项审计（无保留意见）。报告书除了专项审计报告内容外，没有“其他事项说明”。经与广东大同司法会计鉴定出具的《司法鉴定检验意见》进行对比，该鉴定检验意见是没有明确确定属何种类型的报告，但内容除了检验意见外，另存在“其他事项说明”部分，其中：说明事项1中“本检验意见统计的投入金额、已收回金额，是根据报案群众自述投入、收回情况，结合相关合同、协议、收据、银行资料、一统公司出具的会员收付情况汇总表等计算所得。受检材的限制，我们只参考（诚安信审计报告）会员收付情况汇总表中的收入明细栏列示的金额，未采纳支付明细栏列示的金额”。说明事项4中“一统集团出具的会员收付情况汇总表反映的支付金额，与报案群众确认收回的金额存在较大的差异。受检材的限制，我们无法确认差异的原因”。说明事项5“本检验统计的银行帐户收入来源、资金流向，只是根据银行流水“对方帐户”栏列示的相关信息统计所得，我们未能对资金的来源、流向的真实性发表检验意见”。大同司法会计鉴定所作出的司法鉴定检验意见，虽没有明确在检验报告书中标示该报告类型，但存在“其他事项说明”，根据该说明所体现的内容，注册会计师对被审计的账务报表与相对应的账务情况无法发表意见。对于专业的审计报告来讲，这类鉴定检验意见，其实质就是“保留意见”或“拒绝表示意见”类型的审计报告。本案作为刑事案件，对刑事证据的要求更高，要做到证据确实充分，显然本案广东诚安信会计师事务所作出的标准无保留意见的审计报告更符合刑事诉讼证据要求，更具说服力和可采信性。（3）从报告所依据的检材看。诚安信专项审计报告所依据的检材，包括由一统公司提交并经侦查机关认可的会计账册、报表、凭证、项目合同等能完整反映公司经营状况的凭证资料。大同鉴定检验意见所依据的检材，包括由报案人提供或侦查人员收集入卷宗的一统公司内部认购协议书、会员申请表、入会协议、保密协议、合作合同、签约文本汇编、仓储合同、商铺租赁合同、担保书、协议书、债转股承诺书、确认函、收据、会员收付情况汇总表、群众报案登记表、询问笔录、银行资料等。除群众报案登记表、询问笔录等言词证据外，大同鉴定检验意见所依据的其他客观材料，诚安信专项审计报告基本包含在内，且所有的检材原件现仍由诚安信会计师事务所打包封存以备查。从大同鉴定检验意见其他说明事项可知，该检验意见认可诚安信审计报告会员收付情况汇总表中“收入明细”列入的金额，并采信为证据使用，而未采用“支付明细”列示的金额，理由是该支付金额与报案群众确认收回的金额存在较大的差异，但对差异产生的原因仅提出因受检材限制而无法确认。尽管如此，大同检验意见还是直接采信了报案人自述及提交的相关材料来确定投资人已收回的金额。根据辩护人提交并经庭审质证的证据材料显示，本案报案人的报案，存在如下情形：一是报案人的自报损失与在案的书证材料不符，存在侧重主观言词证据而忽视客观书证的问题，对于已认购并由一统公司出货且已收取的酒品，均在报案时没有向侦查机关予以陈述并提交相关凭据，导致数据出现错漏和差异。这类报案统计的数额和报案人损失金额占本案有争议数额的绝大部分。二是报案人案发前已与一统公司结清酒品和款项并签认结清协议，但案发后仍参与报案，并被列入报案人且确认了损失数额。综上，既然大同司法鉴定意见认可并采信诚安信审计报告会员收付情况汇总表中“收入明细”列入的金额作为一统公司涉案期间的总收入，那么足以说明诚安信审计报告所依据的检材及报告内容具有客观真实性和可信性，因为诚安信审计报告“支付明细”列示的金额与“收入明细”列入的金额一样，均是依据内容、形式具有同一性、对应性、完整性的财务凭据作出，两者之间是一脉相承的相互依存关系。大同司法鉴定意见所采取的证据取舍方式，是否符合本案证据的完整、统一性要求，如此作出的司法鉴定意见，是非客观、真实，并具有排他性，不能确认。（4）从审计鉴定报告的内容看。诚安信专项审计报告内容可以证实下列事实：一是一统公司是合法成立的企业，在主营业务中有酒类批发项目，而本案围绕的交易物品恰恰就是酒类。二是公司在线上、线下的酒品交易的收支总情况，从公司的营收情况看，酒品的真实交易存在且交易量巨大。三是交易平台客户交易流程显示清晰且完整，会员自行在平安银行开立账户，并自主选择绑定平安银行监管帐户。客户通过自己的账户出金、入金，自由认购酒品，交易平台的汇总账户只能用于处理客户的资金进出，客户对自己账户资金具有相应的支配权，可以根据自己的意愿，决定是否购买酒品、购买何种酒品。会员交易平台申购酒品的金额，由酒品发行商即供应商收取，印证交易款项用于公司的实际生产经营，而没有用于挥霍或者转移于其他用途。四是公司经营出现问题，没有证据证实系公司自身资金链断裂造成，与市场行情发生变化存在直接关联。众所周知，2012年国家“八项规定”的出台及2013年醉驾入刑，对酒类市场确实造成巨大冲击，酒品类企业和个体出现经营问题，原定的投资利润得不到实现，并不违背当时的社会背景及市场、行业预期。五是一统公司在案发前后有积极进行善后处置。处置的主要方式是返回酒品款项或者提取酒品完成交易。证人张某、黄某1在一审、二审出庭作证均证实，一统公司在案发前后均有进行客户接洽工作，公司并没有停业，期间大多数客户都能够顺利处理，但也有少部分客户鉴于公司状况提出既要取回投资款项，还要求拿走酒品，在无法满足要求情况下便向公安机关报案。结合诚安信审计报告反映的情况，共有出资人433人，而最终报案并列入名单的只有144人。六是审计报告附件说明了一统公司、客户购买酒品的具体情况。根据附件数据显示，可以计算出报案客户存在纠纷的数额。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予以折抵本金。故本案在认定构成非法吸收公众存款罪的情况下，根据上述规定，已经向投资人交付的酒品和已退回的认购酒品款应该扣除，不应当作为投资损失予以认定。因为酒品也是有价值并应当支付对价的商品，酒品的价值对应所支付的价款是价值和价格的统一，并不是本案交易模式下的赠送品。综上，诚安信审计报告明确了所有433名客户买卖酒品、资金走向、已提取酒品数量及价值、未提酒品和种类、数量及对应款项；同时也证明了一统公司向相关酒品销售商或厂家真实购买酒品的行为。整个交易过程清晰，环节闭合，能更加全面客观反映一统公司涉案期间的实际经营情况和财务方面的全貌。故有理由相信诚安信审计报告的内容更加完整详实、真实客观。反观大同司法鉴定意见，对报案人收回款项情况的统计仅凭报案人的陈述及提交的材料，对于存在已收取款项或酒品，并签订结算协议的情形没有核实。故本案既要考虑到群众损失产生的原因及损失金额，准确打击犯罪，确保群众合法权益的维护；同时，也要防止部分投资人的不当诉求，而忽视上诉人正当权益的保障。3.关于犯罪数额的认定。经查：（1）根据诚安信审计报告，报案的投资人共有143人，其中投资总额人民币122237483元，已支付各投资人总额人民币84678309.44元，投资人实际损失人民币37559173.56元。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条关于涉案财物的追缴和处置问题明确规定：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。根据上述规定，投资人支付对价提取酒品的金额应当从个人投资款中予以扣减，诚安信审计报告会员收付情况汇总表所确认的收入、支付明细，能客观真实反映报案人的投资、收回及损失数额，本院予以确认。（2）大同司法鉴定意见确认报案人王平某投入金额1600000元，未收回金额925000元；彭某投入、未收回金额2000000元；伍某投入、未收回金额1000000元；习某投入、未收回金额535000元；黄某3投入、未收回金额600000元；陈某1（陈某2）投入、未收回金额1150013元。上述投入金额合计人民币6885013，未收回金额合计人民币6210013元。但上述报案人均在诚安信审计报告中没有体现而未被列入433名投资人名单中。经审查，上述人员与一统公司存在银行资金往来或签订有收据、确认函，证实上述资金均已进入一统公司帐户并控制，辩护人提出上述资金是股票质押借款行为，系民事纠纷，不属于刑事诉讼范畴的意见，在案没有足够证据予以证实。不管上述报案人缴款的事由、款项用途和性质如何定性，均不能改变该款项系与酒品业务关联而由一统公司收取和占有且没有退还的基本事实，故上述报案人对应的款项应当列入报案人损失范围并予以确认。综上，经审核，2013年1月至2015年12月期间，对于已报警的149位群众，上诉人姚缘收取的款项合计人民币129122496元，群众未收回款项合计人民币43769186.56元。4.对出庭检察员相关意见的回应（1）上海尊驾酒业有限公司、广东粤强酒业有限公司、成都某神酿投资有限公司、广州市彩亮进出口贸易有限公司系一统集团公司关联企业，相应酒品买卖没有相应税票等单据印证，资金流转至其他第三方公司或个人帐户，存在转移资金可能的意见，经查，二审期间，一统公司向法庭提交了该公司与其他相关公司进行酒品交易的增值税专用发票，证实侦查期间，由于增值税发票太多，应侦查人员要求只提供部分（4张）发票作为代表入卷宗，但诚安信在审计时，均对购酒款支出、购酒发票予以了核对并出具报告。侦查机关当时没有要求一统公司提供全部证实买卖关系存在的增值税发票，并非一统公司没有而不提供或不能提供。（2）对于一统公司是否存在关联公司并存在虚假交易的问题，经查，一审期间，原审法院曾发函要求侦查机关补充该方面证据以证实是否存在虚假交易，并要求对资金流向予以核实，但侦查机关均不能调取相关证据以证实该事实的存在。相反，辩护人提供的上述公司工商核查信息表，证实上述公司均是依法设立且独立自主经营，与一统公司及关联企业不存在相应关系。至于一统公司自有账户与第三方公司或第三人之间存在大额资金流转的问题，辩护人提出，由于市场因素导致酒品价格断崖式下跌，部分客户不愿意提取酒品而要求退款，而酒品供应商不愿意退款、退酒，驻地政府出于维护社会稳定，要求一统公司自行筹集资金先行解决客户退款问题，但鉴于一统公司自有帐户转个人帐户受时间、金额、笔数等账务制度限制，只能将相应数额的款项授权第三方公司（蚌埠市行星工程机械有限公司等公司）或第三人（叶某等人）帐户进行支付。上述辩护意见有其客观合理性，能与在案相应的资金流水等书证相互印证。（3）投资人进入一统公司在平安银行广州分行营业部开设的资金监管帐户内的资金是否可由投资人自由支配的问题，经查，平安银行与一统集团公司签署的《平安银行交易资金第三方存管服务使用协议》第三条第二部分有关出金条款，约定出金即投资人取回投入的资金有二种方式，根据该约定，交易会员出金应当经过一统公司审核通过才能办理，出金金额小于乙方交易资金存管汇总帐户总的可用资金、且小于交易会员资金存管明细帐户当前可用资金余额的情况下才可以出金。这种规定与交易会员出金并没有矛盾，也并非不允许正常出金，如果对出金不加以上述限制，那么会员要求出金数额多于其自身监管账户可用资金总额的情况下，整个存管汇总账户总的可用资金会相应减少直至归零，由此带来的出金风险将直接导致存管汇总账户亏空而致交易瘫痪。故一统公司与平安银行约定的上述出金条款，并非是为了非法占有投资人资金而故意设置非正常门槛，迫使交易会员不能正常交易或自由出金。本院认为，上诉人姚缘无视国家法律，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法；唯部分证据采信及量刑不当，本院依法予以纠正。上诉人姚缘当庭对报案人损失提出退赔意愿，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合全案的性质、情节、危害后果及上诉人姚缘的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2017）粤0111刑初1124号刑事判决第一项对上诉人姚缘犯非法吸收公众存款罪的定罪部分判决；二、撤销广州市白云区人民法院（2017）粤0111刑初1124号刑事判决第二项及第一项对上诉人姚缘犯非法吸收公众存款罪的量刑部分判决；三、上诉人姚缘犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月27日起至2020年8月26日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）四、追缴上诉人姚缘的违法所得、财物（详见扣押、查封清单），按各投资人未收回金额比例发还给各投资人；追缴不足部分责令上诉人姚缘退赔，并按各投资人未收回金额比例发还各投资人。各投资人名单及未收回金额详见广东诚安信会计师事务所粤诚审字〔2016〕413号专项审计报告及《报案人投资及损失情况统计表》（附件）。本判决为终审判决。审判长  唐军国审判员  梁 敏审判员  边 龙二〇二〇年六月二十四日书记员  陈杨韬黄藻诗罗丽君附：报案人投资及损失情况统计表            单位：人民币元                                              序号              报案人              支付明细              收入明细              损失（可提酒）金额                  1              张易萍              600,000.00              600,000.00              0.00                  2              常学东              10,951.00              600,000.00              589,049.00                  3              黄炜新              362,353.00              600,000.00              237,647.00                  4              吴玉珍              397,766.00              600,000.00              202,234.00                  5              罗小英              543,088.00              600,000.00              56,912.00                  6              欧安娜              50,000.00              50,000.00              0.00                  7              廖爱琴              1,800,000.00              1,800,000.00              0.00                  8              温素武              471,858.00              2,400,000.00              1,928,142.00                  9              王小央              245,844.00              600,000.00              354,156.00                  10              刘少玲              519,823.00              600,000.00              80,177.00                  11              周炳发              600,000.00              600,000.00              0.00                  12              周嘉欣              482,276.00              600,000.00              117,724.00                  13              冼旺兴              381,602.00              727,686.00              346,084.00                  14              冼炳辉              163,258.22              722,702.00              559,443.78                  15              李建娥              401,250.00              750,000.00              348,750.00                  16              王彤梅              370,594.00              600,000.00              229,406.00                  17              马新红              358,084.00              600,000.00              241,916.00                  18              刘彩霞              1,563,277.00              3,000,000.00              1,436,723.00                  19              顾兴富              624,045.00              1,200,000.00              575,955.00                  20              李应根              445,869.06              600,000.00              154,130.94                  21              陈建红              488,790.39              600,000.00              111,209.61                  22              陈立功              3,514,796.00              6,050,000.00              2,535,204.00                  23              邱洪华              796,708.00              806,557.00              9,849.00                  24              郭含英              599,986.00              600,000.00              14.00                  25              艾胜华              600,000.00              600,000.00              0.00                  26              黎  芳              499,490.87              1,200,000.00              700,509.13                  27              那彦伟              600,000.00              600,000.00              0.00                  28              马忠涛              400,109.00              600,000.00              199,891.00                  29              何明生              574,246.76              600,000.00              25,753.24                                                                                            30              李忠杰              223,002.00              600,000.00              376,998.00                  31              杨艳红              220,000.00              600,000.00              380,000.00                  32              李月琴              321,873.00              600,000.00              278,127.00                  33              李  英              416,732.00              600,000.00              183,268.00                  34              唐勇飞              600,000.00              1,200,000.00              600,000.00                  35              李俊辉              300,000.00              600,000.00              300,000.00                  36              陈日颂              2,199,828.00              3,000,000.00              800,172.00                  37              丘敬芯              473,768.00              600,000.00              126,232.00                  38              杨经雪              600,000.00              600,000.00              0.00                  39              何碧云              600,000.00              600,000.00              0.00                                                                                            40              万永乐              457,986.00              640,000.00              182,014.00                  41              周素静              650,000.00              650,000.00              0.00                  42              袁  媛              129,209.00              600,000.00              470,791.00                  43              李和文              600,000.00              600,000.00              0.00                  44              陈文华              2,003,332.00              2,003,332.00              0.00                  45              孔春雷              600,000.00              600,000.00              0.00                  46              张淑英              159,518.00              350,023.00              190,505.00                  47              刘昌仁              420,359.00              600,000.00              179,641.00                  48              叶显荣              324,719.38              600,000.00              275,280.62                  49              孙  芳              344,160.01              600,000.00              255,839.99                  50              潘  强              300,115.00              1,200,000.00              899,885.00                  51              王恩常              1,200,000.00              1,200,000.00              0.00                  52              卢丽平              336,087.00              600,000.00              263,913.00                  53              温宙勇              417,429.00              600,000.00              182,571.00                  54              袁双社              10,428.00              100,000.00              89,572.00                  55              黄桃萍              4,000,000.00              4,000,000.00              0.00                  56              郑国忠              1,000,000.00              1,000,000.00              0.00                  57              陈特彤              381,580.00              600,000.00              218,420.00                  58              殷美香              128,558.00              600,000.00              471,442.00                  59              陈光南              128,558.00              600,000.00              471,442.00                  60              李敏祥              128,558.00              600,000.00              471,442.00                  61              胡明萍              493,005.00              600,000.00              106,995.00                  62              朱世光              281,801.00              300,000.00              18,199.00                  63              王月明              417,060.00              600,000.00              182,940.00                  64              叶  华              600,000.00              600,000.00              0.00                  65              赵  敏              300,731.00              600,000.00              299,269.00                  66              夏新时              711,979.00              780,000.00              68,021.00                  67              汤  志              216,824.00              600,000.00              383,176.00                  68              王  震              331,937.00              600,000.00              268,063.00                  69              陈朝晖              600,000.00              600,000.00              0.00                  70              赵巾慧              1,200,000.00              1,200,000.00              0.00                  71              邓义忠              600,000.00              600,000.00              0.00                  72              聂文兵              1,420,400.00              1,500,000.00              79,600.00                  73              马东骏              1,092,324.00              1,200,000.00              107,676.00                  74              梁兴梅              3,642,200.00              4,200,000.00              557,800.00                  75              陈  南              100,000.00              500,000.00              400,000.00                  76              蓝  优              223,282.00              300,000.00              76,718.00                  77              吴晓娟              301,050.00              600,000.00              298,950.00                  78              刘长胜              327,183.00              327,183.00              0.00                  79              魏  涛              360,031.00              600,000.00              239,969.00                  80              杨  莉              496,088.00              600,000.00              103,912.00                  81              曾庆城              590,547.00              600,000.00              9,453.00                  82              邵享莉              439,246.00              600,000.00              160,754.00                  83              熊蔚蓝              300,048.00              600,000.00              299,952.00                  84              曾成英              821,557.00              1,300,000.00              478,443.00                  85              王  利              246,475.00              600,000.00              353,525.00                  86              彭钟贤              367,336.00              600,000.00              232,664.00                  87              颜曙霞              367,336.00              600,000.00              232,664.00                  88              陈满环              923,842.00              1,200,000.00              276,158.00                  89              王红梅              299,968.00              600,000.00              300,032.00                  90              池江南              605,991.00              1,200,000.00              594,009.00                  91              陈月云              599,948.00              600,000.00              52.00                  92              邹零波              300,010.00              600,000.00              299,990.00                  93              王建明              300,010.00              600,000.00              299,990.00                  94              延  英              312,046.00              600,000.00              287,954.00                  95              陈宏源              633,544.00              1,200,000.00              566,456.00                  96              詹木养              128,873.00              1,200,000.00              1,071,127.00                  97              吴锋              300,052.00              600,000.00              299,948.00                  98              张琳钧              300,052.00              600,000.00              299,948.00                  99              曾英明              117,152.00              600,000.00              482,848.00                  100              万治平              164,931.00              300,000.00              135,069.00                  101              黄洽明              1,560,895.00              3,000,000.00              1,439,105.00                  102              王文乐              170,310.00              650,000.00              479,690.00                  103              林珍国              312,196.00              600,000.00              287,804.00                  104              张成林              292,800.00              580,000.00              287,200.00                  105              覃卫和              300,000.00              300,000.00              0.00                  106              骆志远              600,000.00              600,000.00              0.00                  107              范  玲              815,455.00              900,000.00              84,545.00                  108              马明金              800,184.00              900,000.00              99,816.00                  109              陈秀苗              600,000.00              600,000.00              0.00                  110              邢献卫              300,000.00              600,000.00              300,000.00                  111              叶莉              300,000.00              600,000.00              300,000.00                  112              宋洪波              599,864.00              600,000.00              136.00                  113              丁丽              300,000.00              1,200,000.00              900,000.00                  114              戴彩霞              872,242.00              1,200,000.00              327,758.00                  115              吴燕萍              529,582.00              600,000.00              70,418.00                  116              贺君玉              450,000.00              450,000.00              0.00                  117              李杰              164,500.00              300,000.00              135,500.00                  118              唐小宝              599,570.00              600,000.00              430.00                  119              袁文辉              600,000.00              600,000.00              0.00                  120              汪玲华              300,003.81              600,000.00              299,996.19                  121              金良中              67,500.00              300,000.00              232,500.00                  122              冯伟良              190,533.12              600,000.00              409,466.88                  123              叶有贤              600,000.00              600,000.00              0.00                  124              陈志江              310,635.00              600,000.00              289,365.00                  125              罗肖嫦              3,000,000.00              3,000,000.00              0.00                  126              刘  正              1,200,000.00              1,200,000.00              0.00                  127              郑剑梅              215,867.82              600,000.00              384,132.18                  128              杨文英              600,000.00              600,000.00              0.00                  129              王海芹              578,905.00              600,000.00              21,095.00                  130              付素君              900,000.00              900,000.00              0.00                  131              傅伟建              394,998.00              600,000.00              205,002.00                  132              潘杰梅              1,200,000.00              1,200,000.00              0.00                  133              覃光就              1,200,000.00              1,200,000.00              0.00                  134              朱春玲              900,000.00              900,000.00              0.00                  135              王  博              201,282.00              600,000.00              398,718.00                  136              邓伊雯              600,000.00              600,000.00              0.00                  137              陈华寿              300,241.00              600,000.00              299,759.00                  138              宋兴武              600,000.00              600,000.00              0.00                  139              高育红              300,000.00              300,000.00              0.00                  140              黄玉桃              874,022.00              1,200,000.00              325,978.00                  141              曾阳生              0.00              500,000.00              500,000.00                  142              贺  庆              0.00              600,000.00              600,000.00                  143              段孝刚              0.00              300,000.00              300,000.00                  144              王平帆              675，000.00              1，600，000.00              925，000.00                  145              彭灼芬                            2，000，000.00              2，000，000.00                                                                                            146              伍恩仪                            1，000，000.00              1，000，000.00                  147              习长珍                            535，000.00              535，000.00                  148              黄国南                            600，000.00              600，000.00                  149              陈锡沂（陈欣怡）                            1，150，013.00              1，150，013.00                  合  计              85，353,309.44              129，122，496.00              43，769，186.56