黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0302民初490号原告:鸡西市鸡冠区实信建筑机械设备租赁站，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区向阳办胜亚4B-(1-2)-2。经营者：冯文涛。被告:刘学军，男，1965年10月7日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：谭永昌，北京市中银律师事务所律师。第三人：鸡西市鑫龙房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区红星乡红星村。法定代表人：相春安，执行董事。原告鸡西市鸡冠区实信建筑机械设备租赁站（以下简称实信租赁站）、被告刘学军及第三人鸡西市鑫龙房地产开发有限公司（以下简称鑫龙房地产公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2020年2月3日立案，依法适用普通程序，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。原告实信租赁站的经营者冯文涛，被告刘学军及其委托诉讼代理人谭永昌到庭参加诉讼，第三人鑫龙房地产公司未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。实信租赁站向本院提出诉讼请求：1.判令对鸡冠区人民法院查封的鑫龙综合楼启智幼教西侧起2单元501室房屋许可执行。2.刘学军承担本案的诉讼费。事实和理由：实信租赁站诉鑫龙房地产公司建筑设备租赁合同纠纷，经鸡冠区人民法院（2018）黑0302民初1230号民事判决已经生效并进入执行程序。2020年1月14日实信租赁站收到本院（2020）黑0302执异17号执行裁定书，裁定中止鸡冠区人民法院（2019）黑0302执433号执行裁定书对鸡冠区启智幼教西侧左起2单元501室房屋的执行。实信租赁站认为贵院作出的中止鸡冠区人民法院（2019）黑0302执433号执行裁定书对鸡冠区启智幼教西侧左起2单元501室房屋的执行，缺乏事实和法律依据。1.案外人提供的商品房认购协议，鑫龙综合楼未取得商品房预售登记证，鑫龙房地产公司不具备销售鑫龙综合楼的资格，所签订的商品房认购协议不是合法有效的正规商品房买卖合同，不应受法律保护。2.案外人提供的施工承包合同，刘学军不具备施工资质，就与鑫龙房地产公司签订合同违反《中华人民共和国建筑法》及相关条例，该合同也是无效合同。刘学军也没按照施工合同中的完成施工，工程价格表中的道板和其他工程还未完工，也没有验收单位的验收凭据。根本不存在享受优先受偿权。3.在贵院查封之前鑫龙综合楼施工并未完工，房屋也未交付使用。该房屋的产权应归鑫龙房地产公司所有。综上，刘学军提供全部证据均不能对抗强制执行。请法院支持实信租赁站诉讼请求。刘学军辩称，1.刘学军对案涉房屋取得了物权期待权，足以排除强制执行。2017年4月23日刘学军与鑫龙房地产公司签订了施工合同，刘学军承包了该公司开发的“鑫龙综合楼”的收尾工程，合同约定全部工程款37万元，公司用案涉房屋顶工程款，4月24日与刘学军签订购房协议及收据，同年6月25日将房屋交付给刘学军，刘学军收到涉案房屋钥匙后进行了初装修（砸墙，铺设线路，厨房简装等），具有了使用权，取得了案涉房屋的期待权，房屋没有过户刘学军没有过错。2.刘学军给鑫龙房地产公司施工，鑫龙房地产公司欠刘学军工程款，刘学军对案涉房屋具有优先受偿权，足以排除强制执行。3.实信租赁站对鑫龙房地产公司的债权仅为一般债权，且该债权成立在刘学军之后，查封也在刘学军取得案涉房屋之后。请依法驳回被答辩人的诉讼请求。第三人鑫龙房地产公司未到庭陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的鸡冠区人民法院（2020）黑0302执异17号执行裁定书一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：实信租赁站提供证据：证据二、鸡西市商品房预售管理办公室情况说明一份，内容为“我部门查询鑫龙综合楼在我部门无商品房预售备案登记，未取得商品房预售许可证，2019年9月26日。”证明鑫龙房地产公司对鑫龙综合楼不具备销售资格，鑫龙综合楼认购协议也不应该受法律保护，应视为无效合同。刘学军质证认为因没有经办人签字，不符合经办形式，不予认可，该份楼房没有取得预售许可证也是历史遗留原因造成的，不是刘学军的过错。（2018）黑民终621号民事判决书里有详细说明。本院审查认为：因该份证据是商品房预售管理办公室出具并加盖公章，真实有效，故对证据真实性和证明目的均予以认定。证据三、房屋照片二张，证明刘学军提出异议时提出的施工合同和工程价格表，照片可以看出施工合同没履行完毕，鑫龙综合楼并不具备交工和入住条件。刘学军对该份证据不知道从哪里照的，没有日期，无法证明实信租赁站的证明问题。本院审查认为：该份证据能证实是鑫龙综合楼，对真实性予以认定，对施工合同没有履行完毕的证明目的无法证明，故不予认定。证据四、鸡冠区人民法院（2018）黑0302民初1230号民事判决书、（2019）黑0302执433号执行裁定书各一份。证明实信租赁站与鑫龙房地产公司债权已发生法律效力，为查封鑫龙综合楼提供合法的法律依据。刘学军对真实性无异议，对证明目的有异议。该份执行裁定书在刘学军取得房屋之后，已被（2020）黑0302执异17号执行裁定书部分否认了。本院审查认为：对（2018）黑0302民初1230号民事判决书予以认定，对（2019）黑0302执433号执行裁定书因已被（2020）黑0302执异17号执行裁定书部分否定，故对其部分不予认定。刘学军提供证据：证据二、2017年4月24日鑫龙综合楼商品房认购协议、鑫龙房地产公司收据各一份。证实刘学军和鑫龙公司在2017年4月24日就已经签订商品楼认购协议且已经交付购房款，该房开在麻玉全名下。实信租赁站对真实性和证明目的均有异议。这份证据没有经办人签字，买房人麻玉全与刘学军是什么关系，是以房抵债还是购房款，互相矛盾。本院审查认为：对于刘学军证据二能够证明其购买商品房和交付收据，取得了房屋的物权，对证据真实性和证明目的予以认定。证据三、2017年4月23日施工承包合同以及工程价格表各一份，证明刘学军与鑫龙房地产公司签订工程承包合同以及工程价格。实信租赁站对真实性和证明目的都有异议，施工合同只有公章没有经办人签字。施工合同刘学军以自然人身份签施工合同不具备合法性，不具备施工资质。本院审查认为，因两份证据能证实刘学军施工承包工程事实存在，故对真实性和证明予以认定。证据四、2020年1月10日刘学军和麻玉全出具的情况说明各一份。证实鑫龙房地产公司拖欠刘学军人工费，将案涉房屋顶账给刘学军，刘学军已经收到房屋钥匙，该房屋被刘学军抵押给麻玉全。实信租赁站对证据真实性和证明目的都有异议，只能证明刘学军与麻玉全的债务关系，与本案无关。本院审查认为，该份证据与证据七麻玉全出庭证言能够证实案涉房屋是鑫龙房地产公司顶账给刘学军后，刘学军又抵押给麻玉全的事实，故对真实性和证明目的予以认定。证据五、涉案房屋2单元501室钥匙一把，证实购房协议之后，鑫龙房地产公司将钥匙给了刘学军。实信租赁站对此有异议，仅凭这枚钥匙无法证明房屋交付日期，该房屋不具备入住条件。本院审查认为：该份证据不能显示是哪个房屋钥匙，对真实性予以认定，对证明目的不予认定。证据六、证人赵某出庭证明，2017年刘学军经别人介绍与相春安签订施工合同，后期合同约定给刘学军开了一套房子和给了一些现金。实信租赁站对证人证言无异议，本院审查认为：因实信租赁站对此无异议，故对真实性和证明目的予以认定。证据七、麻玉全出庭证明，其与刘学军是亲属。刘学军干工程资金不足，其借给他十万元钱，他给我一处房子作抵押，房子已过户到我名下。实信租赁站对证人证言无异议，本院审查认为：因实信租赁站对此无异议，故对真实性和证明目的予以认定。第三人鑫龙房地产公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不利后果自行承担。根据当事人陈述和经审查确认证据，本院认定事实如下：鸡冠区人民法院于2018年10月30日对实信租赁站与鑫龙房地产公司建筑设备租赁合同纠纷一案，作出（2018）黑0302民初1230号民事判决书，判决鑫龙房地产公司给付实信租赁站租金本息合计1086618元。案件进入执行阶段，本院于2019年2月13日作出（2019）黑0302执433号执行裁定书，查封了鑫龙综合楼启智幼教西侧起2单元501室房屋，查封期限为三年。案外人刘学军不服，以涉案房屋具有法定的优先受偿权为由提出书面执行异议，本院于2020年1月14日作出了（2020）黑0302执异17号执行裁定书，裁定中止（2019）黑0302执433号执行裁定书对鸡冠区启智幼教西侧左起2单元501室房屋的执行。实信租赁站提起申请执行人执行之诉，请求继续执行鸡冠区人民法院对鑫龙综合楼启智幼教西侧起2单元501室房屋查封。另查明，2017年4月23日刘学军与鑫龙房地产公司签订施工承包合同，约定：“甲方鑫龙房地产公司将鑫龙综合楼收尾零活承包给乙方，乙方施工时，必须按照甲方要求进行施工，每干完一项工程，请甲方进行验收。工程人工费造价合计：370000元。工程日期签订合同之日至6月25日完工。甲方将一套二层房屋二单元501室做为乙方人工费支付款，剩余款项6月30日前结清。如有违约出现上访告状甲方承担一切责任。2017年4月23日。”并附工程价格表二张，总计369300元。刘学军因欠亲属麻玉全10万元借款，将此房屋抵押过户到麻玉全名下，2017年4月24日，鑫龙房地产公司与麻玉全签订了鑫龙综合楼商品房认购协议，协议约定：“甲方鑫龙房地产公司，乙方麻玉全，乙方自愿认购甲方开发的鑫龙综合楼商品房，该楼房位于培新路××号，乙方认购房屋性质为商品房，所购具体位置鑫龙综合楼2单元501室，建筑面积80平方米，按平方米计价2400元。总价为192000元，入户时房屋价款以产权登记部门核准面积为准结算，单价不变，总房价款相应调整，乙方于2017年4月24日，付款192000元。”鑫龙房地产公司为麻玉全出具了收取鑫龙综合房2单元501室80平方米房款192000元收据。再查明，鑫龙综合楼没有取得商品房预售许可证。本院认为，本案当事人争议的房屋尚未办理预售登记及买卖过户登记，不动产物权的变动以登记为准，所有权仍为开发单位鑫龙房地产公司所有。刘学军作为鑫龙房地产公司装修工程施工人，于2017年4月24日和鑫龙房地产公司签订施工承包合同，鑫龙房地产公司将案涉房屋鑫龙综合楼启智幼教西侧起2单元501室房屋作为工程款顶抵给刘学军，刘学军对案涉房屋具有优先受偿权，足以排除强制执行。故实信租赁站的主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条第一款（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告鸡西市鸡冠区实信建筑机械设备租赁站的诉讼请求。案件受理费4140元，由原告鸡西市鸡冠区实信建筑机械设备租赁站负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。审 判 长  王 薇人民陪审员  王凤武人民陪审员  庞学久二〇二〇年六月二日书 记 员  刘 莹附件：本判决依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。