江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4897号上诉人（原审被告,原审反诉原告）：沭阳金阳建设实业有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇苏州东路台州路交叉口。法定代表人：史建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李大伟，该公司员工。委托诉讼代理人：杨月明，江苏正伍律师事务所律师。被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：江苏南国建设集团有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区膳魔师路16号。法定代表人：周兴道，该公司董事长。委托诉讼代理人：庄志刚，江苏开淮律师事务所律师。上诉人沭阳金阳建设实业有限公司（以下简称金阳公司）因与被上诉人江苏南国建设集团有限公司（以下简称南国公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初12219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1.南国公司在施工过程中严重违约，无故拖延工期159天，应按合同约定承担违约责任，向金阳公司支付违约金；2.金阳公司因南国公司违约行为而行使合同抗辩权，且南国公司应支付的违约金远远超过工程款余款，因此，金阳公司不应支付工程款及相应利息。南国公司二审辩称，南国公司在整个施工过程中没有无故拖延工期的事实。工程逾期是因为在施工过程中土建工程的影响以及在施工过程中存在不断变更施工内容以及增加项目等客观事实造成的。南国公司的工程逾期具有合理性，不存在无故拖延工期的事实，也不存在违约的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。南国公司向一审法院起诉请求：1.金地公司给付工程余款1042583.70元及利息损失（自2013年9月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.金地公司承担本案第一次诉讼费用12264元及反诉费4747元、发回重审减半收取案件受理费10054.50元及本案诉讼费用。金阳公司向一审法院提出反诉请求：1.南国公司向金阳公司支付违约金159万元；2.南国公司补开6897120元的工程款发票。一审法院认定事实：2008年4月2日，沭阳县文化艺术中心大楼内部装潢工程采用招投标方式，由南国公司中标施工，中标通知书载明中标工期为90日历天（2008年6月15日之前必须完工），中标质量标准为省优。2008年4月3日，南国公司与沭阳县城市建设投资有限公司签订建设工程施工合同，承包范围为文化艺术中心室内装潢工程施工图中招标工程量全部内容，资金来源为财政拨款，合同工期总日历天数60天，暂定合同价款为1440万元，竣工日期2008年6月15日，工程质量标准为省优。组成合同的文件包括：1、本合同协议书，2、本合同专用条款，3、本合同通用条款，4、图纸，5、招标答疑及补遗书，6、标准、规范及有关技术文件，7、工程量清单，8、工程报价单或预算书，9、投标书及其附件，10、中标通知书，双方就有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同经双方签字和盖章后生效。施工合同第二部分通用条款，第13.1条规定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第13.2条规定，承包人在13.1款发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第14.2条规定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第29.1条规定，施工中发包人需要对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的设计规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。施工合同第三部分专用条款规定发包方派驻的工程师为赵爱华，职务系项目总负责。第三条施工组织设计和工期规定，承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：图纸会审及设计交底后一周内提供施工组织设计，每周四之前报下周进度计划。承包人必须按照批准的进度计划组织施工，接受发包人代表对进度的检查、监督，工程实际进展与进度计划不符时，应提供修改，调整后的进度计划及相应的措施报发包人代表批准后执行。工期每延误一天罚款人民币1万元，由于发包人原因和非承包人的责任停工时，工期顺延。因承包人原因造成施工进度或工程质量明显无法达到原定计划标准时，发包人有权提出更换项目经理直至中止合同，并要求承包人赔偿损失。第六条规定工程款（进度款）支付的方式和时间，该工程建筑面积按12000平方米计算，工程装潢暂按每平方米1200元作为付款依据，由招标人在合同中确定。合同签订后3日内支付80万元，材料进场经验收合格后再付进场材料款的80%（即直至支付合同价的30%），工程量完成三分之一并经验收合格支付合同价的10%；工程量完成三分之二，并经验收合格支付合同价的15%；工程完工，并经验收合格支付合同价的20%；工程竣工验收达到质量要求付合同价的10%，工程经审计后7日内付至工程总造价的95%，余款工程总造价的5%作为工程的质保金按国家规定返还。第十条规定违约、索赔和争议，本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向发包人支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期延误一天赔偿1万元，此赔偿费的支付不能解除承包人应完成工程的责任和合同规定的其他责任。南国公司于2008年4月25日进场施工，在施工建设过程中，南国公司按沭阳县城市建设投资有限公司提供的设计方案及变更的设计方案组织施工，该工程于2008年12月30日竣工。2009年1月18日，涉案工程经沭阳县城市建设投资有限公司组织施工单位、监理单位、设计单位、建设单位等相关部门验收，工程通过验收合格，同意交付使用。2009年12月，江苏省建筑工程管理局、江苏省装饰装修行业协会向南国公司出具证书（公共建筑装饰类），载明南国公司所承建的沭阳文化艺术中心大楼装饰工程荣获2009年“江苏省建筑装饰优质工程奖（紫金杯）”。2013年9月13日，涉案装饰工程经沭阳县审计局审定，工程决算价为18357120元。金阳公司已向南国公司支付工程款16647570元（含扣除的抽用工人工资34584元、垃圾清理费27800元及维修费17866元，合计80250元）。在建设过程中，由于施工需要，南国公司与第三人宿迁建设（集团）有限公司签订协议，就水电及脚手架等产生的费用进行了约定，由审计部门审定后代扣给第三人宿迁建设（集团）有限公司，沭阳县审计局审计表载明的沭阳县文化艺术中心内装饰工程载水费为2844.83元、电费为77230.14元、脚手架费用为76111.33元，合计156186.30元，南国公司同意在本案工程款中予以扣除。另外在施工过程中，南国公司将部分劳务工程分包，由于拖欠农民工工资问题，金阳公司垫付了10万元劳务费用交至沭阳县劳动合同社会保障局，并将该劳务费用分发到农民工工人手中，该劳务费用发放清单由南国公司法定代表人签字确认，南国公司亦同意该10万元从尚欠工程款中予以扣除。2008年11月19日，南国公司向沭阳县城市建设投资有限公司开具建筑业统一发票（代开），载明工程项目名称为沭阳县文化艺术中心装潢工程，金额206万元，税率为0.0437即4.37%。另外，南国公司同意扣除的维修费17866元已经向沭阳县城市建设投资有限公司开具建筑业统一发票（代开），税额为791.51元，工程项目名称为沭阳县文化艺术中心大厅顶部脱落维修。2008年12月24日沭阳县城市建设投资有限公司向沭阳县地方税务局交纳税费410780元，对应的工程款数额为940万元。一审另查明：江苏南国装饰工程有限公司于2011年10月25日名称变更为江苏南国建设集团有限公司，沭阳县城市建设投资有限公司于2011年2月1日名称变更为沭阳金阳建设实业有限公司。在施工过程中，涉案沭阳县文化艺术中心土建工程与内装饰工程交叉施工，南国公司在进场施工时至2008年11月30日期间不间断的发出工程联系单，明确载明因土建工程部分内容未施工或施工不到位影响内装工程施工以及因其他消防、空调等安装单位未施工完毕影响工程进展等。涉案沭阳县文化艺术中心土建工程经沭阳县审计局审计该工程于2007年5月5日开工，2008年8月5日竣工。在施工过程中曾于2008年10月18日召开例会，由建设单位、监理单位、土建单位、内装单位人员在场，该例会纪要载明要求土建工程在10月底结束所有工程，水电消防要规范整改到位，内装单位在10月底前结束所有工程。另外，根据工程签证单显示，施工过程中存在多次增加以及变更工程量的情形，2008年11月1日至2008年12月29日期间就有八九次增加及变更工程量的情形，其中2008年12月29日的工程签证单显示抗静电地板因设备安装迟地板拆除后重新安装，另外舞台增加三个门压条。为查明涉案工程逾期竣工的原因，一审法院曾委托中国建设银行股份有限公司宿迁分行对涉案内装饰工程的合理工期以及延误工期天数进行鉴定，该鉴定机构于2018年8月9日向一审法院退回鉴定，理由为：1.工期是双方真实意思表示，与合同金额相对应；2.对延误工期的天数应当在施工过程对延误的原因、延误的天数给予确认和认可，提供的资料中均是签证变更的事项和施工内容，并未对工期提出延误的申请。一审法院认为，双方当事人之间签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效，双方当事人均应依约履行。现双方当事人一致确认涉案工程欠款为1042583.7元，且该款项已到期，南国公司要求金阳公司向其支付该欠款，依法予以支持。涉案工程于2009年1月18日验收合格，2013年9月13日经沭阳县审计局审定涉案内装饰工程的工程价款，根据合同约定的工程款支付进度，工程经审计后7日内付至工程总造价的95%，余款作为工程的质保金按国家规定返还。参照建设部、财政部印发的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，“建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”第五条规定“缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。”因此截至涉案内装饰工程出具审计报告之日，该质保金已到期。故涉案工程全部工程款应在2013年9月20日前付清。金阳公司逾期付款，构成违约，南国公司要求其按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息作为逾期付款损失，依法予以支持，但应自2013年9月21日起计算，南国公司主张自2013年9月13日起算，予以调整。金阳公司辩称其不应当支付利息，没有事实和法律依据，不予采纳。关于南国公司施工是否存在延误工期情形，是否应该承担延误工期的违约责任。中标通知书和建设施工合同约定的工期不同，金阳公司认可工期为90天，一审法院予以确认，因此根据合同约定涉案内装饰工程应在2008年7月24日前竣工。从南国公司进场时间及竣工时间来看，涉案工程施工确实未按照约定时间竣工，逾期天数为159天。根据双方当事人的合同约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。另外还约定，施工中发包人需要对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。就工程逾期竣工的具体原因，南国公司提供了工程签证单及联系单、会议纪要等证据用于证明其逾期竣工具有正当理由。首先，根据工程签证单、联系单以及会议纪要内容分析，由于内装工程与土建工程交叉进行，建筑顶部的风管、消防、强弱电等部分工程施工尚未完成，空调未到位、水电布管布线未开始，屋面防水未施工，建筑垃圾需要清理等情况存在影响本案内装饰工程施工的正常开展，而土建工程根据其审计报告载明系2008年8月5日竣工，根据2008年10月18日的会议纪要载明要求土建工程在2008年10月底完工并且载明了土建工程存在施工整改问题。鉴于土建工程与内装饰工程存在交叉施工的情形，土建工程的施工进度必然会对涉案内装饰工程的施工造成影响，应考虑该因素导致的合理的延误工期时间；其次，根据工程签证单反映出部分工程的设计图纸变更、工程量变更等情形存在，工程签证单及联系单由双方当事人及工程师签字盖章确认。另外，施工过程中由于政府会议的召开，内装进行了抢工，但由于条件所限会议结束后又进行了返工。根据2008年10月18日的会议纪要内容要求涉案内装饰工程在2008年10月底完工，并无提及内装饰工程存在任何工程质量或延误工期的情形。根据工程签证单载明的内容，涉案内装饰工程自2008年11月1日起直至2008年12月29日期间仍有部分施工内容需要增加及变更，而涉案内装饰工程于2008年12月30日竣工，根据上述情形看，不能反映出因南国公司原因导致工期延误的情形。再者，根据双方间的工程联系单及签证单、付款凭证等均未反映出金阳公司曾提出南国公司存在拖延工期的情形。综上，一审法院认为，鉴于施工过程中土建工程的影响以及抢工后又返工事实的存在加上施工过程中不断增加及变更施工内容等客观情形的存在，而在南国公司就涉案工程款提起诉讼前均无证据显示金阳公司曾提出过南国公司存在延误工期情形来看，不宜认定南国公司在涉案内装饰工程施工过程中存在延误工期的违约情形，其逾期竣工具有相应的合理性。金阳公司要求南国公司承担延误工期的违约责任，不予支持。关于南国公司尚未开具的工程款发票数额。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”本案南国公司作为收款方应当向付款方金阳公司开具工程款发票，工程款发票格式按照南国公司已经开具的金额为206万元的建筑业统一发票格式开具。涉案内装饰工程总价款为18357120元，南国公司已向金阳公司开具206万元的工程款发票，金阳公司扣除的维修费17866元也已经开具工程款发票，金阳公司代为交纳税费410780元，相对应的工程款数额为940万元，以上合计南国公司已经开具11477866元的工程款发票，尚余6879254元工程款发票未开具。现金阳公司反诉要求南国公司开具相应的工程款发票，予以支持。综上，金阳公司尚欠南国公司款1042583.70元未付，南国公司要求金阳公司支付该欠款，依法予以支持。根据合同约定的工程款支付进度，该工程款自2013年9月20日到期，南国公司要求自逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期付款的利息损失，予以支持。金阳公司反诉要求南国公司承担延误工期的违约责任，但从现有证据分析，根据影响工期的客观因素，涉案内装饰工程逾期竣工具有相应的合理性，且金阳公司在双方发生诉讼前从未提及南国公司延误工期的问题，综合认定，南国公司不应当承担延误工期的违约责任，故对金阳公司这一反诉请求，不予支持。南国公司收取工程款应当开具相应的发票，金阳公司反诉要求南国公司就未开具工程款发票的部分向其提供发票，予以支持。南国公司还要求金阳公司承担其第一次诉讼时的案件受理费等费用，因第一次诉讼时南国公司未到庭参加诉讼按撤诉处理，应由南国公司自行承担相应的案件受理费等费用，其要求金阳公司承担，无法律依据，不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十三条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、沭阳金阳建设实业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付江苏南国建设集团有限公司工程款1042583.70万元及逾期付款利息损失（自2013年9月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回江苏南国建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、江苏南国建设集团有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向沭阳金阳建设实业有限公司开具金额为6879254元的建筑业统一发票；四、驳回沭阳金阳建设实业有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14427元（已由江苏南国建设集团有限公司预交7214元），由江苏南国建设集团有限公司负担243元，由沭阳金阳建设实业有限公司负担14184元；反诉费9555元（已免交），由沭阳金阳建设实业有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：南国公司是否应当承担延误工期的违约责任。本院认为，南国公司不应当承担延误工期的违约责任。理由如下：一、涉案工程存在大量的工程签证单和联系单，可以反映出由于装饰工程与土建工程交叉进行，建筑顶部的风管、消防、强弱电等部分工程施工尚未完成，空调未到位、水电布管布线未开始，屋面防水未施工，建筑垃圾需要清理等情况存在，同时存在着部分工程的设计图纸变更、工程量变更等情形，另外在施工过程中由于政府会议的召开，内部装潢公司进行了抢工，在会议结束后又进行了返工。如：2008年5月22日签证单内容：“因观众厅空调风管主机安装滞后，导致已做好的吊顶骨架改拆后焊接、封板，需人工45个，材料损失计1400元整。”；2008年5月22日签证单内容：“前门厅回马廊装饰图纸吊顶为下送风，根据现场实际情况改为侧送风，需拆除已做好的回马廊钢架45平方米，重新加固，拆除、加固需人工25个工日。”；2008年6月12日签证单内容：“根据现场实际情况，增加部分零星项目：1.二层观众厅调控室等地面垃圾未清理，为了做静电地板，为施工进度，经业主、监理协调，由我方清理共计18个工日，垃圾清运8个工。2.一层观众厅与舞台交接处饰面墙，我方按图施工完毕，现音响单位要求，对施工好的洞口修改，共计12个工日。3.放映间的孔洞，我方按图施工完毕，因放映要求，整改放映洞口，共计16个工日，材料费1800元。”；2008年7月20日签证单内容：“为满足县工作会议召开要求，经业主要求：1.一、二层前门厅及两侧休息厅、贵宾室、后场走道等顶棚、墙面发霉处理（因墙体及空气潮湿等原因引起霉）计45个工。2.前门厅二层西侧顶被电工踩裂三条缝，计12个工。3.一二层门厅及休息厅顶洞修补……”；2008年7月30日签证单内容：“1.为满足市工作会议召开，应业主要求，将前门厅广场石材转移到东侧路边人行道上，后又将石材向北侧转移，不得超过前大门，共计48个工日。2.为满足县工作会议召开，将室外水泥二次转移，计12个工日。以上费用由业主承担。”；2008年9月21日签证单内容：“根据县文明创建办通知和县城管局要求：原存放在永康路西侧便道的石材、钢材要移至施工场地内，（原存施工场地内，市县委工作会议期间要求搬到永康路路边）发生二次搬运费用。1.石材：800平方米，2.钢材：8#槽钢196支、10#槽钢121支。”；2008年10月23日签证单内容：“根据现场实际情况，经业主要求：前门厅室外石材台阶铁锈斑处理：用工25个，石材专用清洗剂4200元”；2008年10月23日签证单内容：“根据现场情况，舞台口脚手架应向舞台设备施工，现需二次搭设，增加人工40个。”；2008年12月14日签证单内容：“根据现场实际情况：1.增加4号楼梯间前室地面石材……2.舞台面基层处理计10个工。”；2008年12月29日签证单内容：“因业主要求，增加零星项目：1.安装旗杆枪头10只，计2个工日。2.党徽刷漆、补腻子及3个工日，刷漆材料费计200元。3.后场门厅无框门增加塑料封口条，及1个工日。4.购买圆凳子计20个（化妆间用）。5.购买防水垫，卫生间及前门厅大厅用…”；2008年12月29日签证单内容：“根据现场实际情况：1.观众厅二层、灯光控制间抗静电地板因设备安装迟，地板拆除后重新安装，计10个工，材料4平方米。2.舞台增加三个门压条，计5米”。另外，涉案装饰工程于2008年12月30日竣工，在工程竣工后仍然存在工程签证单。二、发承包双方应在合同中约定误期赔偿费，并应明确每日历天应赔额度。误期赔偿费应列入竣工结算文件中，并应在结算款中扣除。2013年9月13日，涉案装饰工程经沭阳县审计局审定工程决算价为18357120元。金阳公司未能举证证实其在工程审计过程中提出过工期延误问题。结合金阳公司仅是在南国公司主张工程款的时候才提出工期延误问题。再结合存在大量签证导致延长工期等事实，应认定双方之间在结算时，已互不追究对方的工期责任。综上所述，金阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23982元，由上诉人沭阳金阳建设实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐兵审 判 员 孙权审 判 员 朱海二〇二〇年六月二日法官助理 沈阳书 记 员 陆源