文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝民再176号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市安泰建筑工程有限公司，住所地重庆市永川区。法定代表人：王文财，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓小峰，重庆渝经律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁国平，男，汉族，住重庆市九龙坡区。系该公司总经理。被申请人（一审原告、二审上诉人）：许鸿，男，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：何颖，重庆华之岳律师事务所律师。再审申请人重庆市安泰建筑工程有限公司（以下简称安泰公司）因与被申请人许鸿合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民终2628号民事判决，向本院申请再审，本院于2019年5月6日作出(2018)渝民申2119号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安泰公司的委托诉讼代理人邓小峰、梁国平，许鸿及其委托诉讼代理人何颖均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安泰公司向本院申请再审称：1.有新证据证明业主应扣质量保证金，且在质量保证期内安泰公司进行维修而产生了维修费，因此二审法院判决安泰公司支付许鸿质量保证金80万元是错误的。2.二审法院判决安泰公司向许鸿支付595万元的违约金认定事实错误，且判决明显不公平。二审法院判决安泰公司向许鸿支付595万元的违约金，是依据安泰公司未按《工程合作施工补充协议》的约定，在签订该协议后三十日内，将105.2万元的投资款划入双方确定的三峡银行九龙坡支行账户，因此认定安泰公司违约，并判决安泰公司支付违约金。（1）安泰公司在二审中举示了中国银行重庆江北支行紫都分理处打印的银行流水，证明安泰公司的资金已到账。但该资金属于该行向安泰公司发放的贷款，只能在该银行的账户进行开支，而不能转走。安泰公司在二审中申请法院调查核实该情况，但二审法院却没有去调查核实。（2）安泰公司在二审中所举示的证据证明，安泰公司将该资金投入本案所涉工程的金额为3959563元，许鸿对安泰公司投入的该资金予以认可和确认。因此，安泰公司不仅多付了前期投入不足的105.2万元，而且双方于2012年2月22日进行对账时，安泰公司多投入了270多万元。（3）在安泰公司提出许鸿主张的违约金过高，但二审法院却认为安泰公司并未举示证据证明许鸿的损失未达到合同约定违约金程度，这明显是错误和荒唐的，许鸿的损失要由安泰公司来举示证据，这明显是举证责任分配错误和适用法律错误。此外，即使安泰公司没有将105.2万元的资金划入双方确定的银行账户，但也按约定时间内将资金投入了使用，并没有对涉诉工程的施工和许鸿造成任何损失。3.原二审法院合议庭的组成不合法。本案二审在第一次开庭前，二审法院已经依法确定了合议庭的组成人员。但在第一次开庭时，许鸿申请合议庭全体成员回避。许鸿申请回避理由根本不能成立，但二审法院却擅自更换全体合议庭成员，这不仅损害法院的尊严，也损害安泰公司的合法权益。请求：1.撤销重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民终2628号民事判决；2.驳回被申请人许鸿的全部诉讼请求，并维持重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第17278号民事判决；3.本案一、二审诉讼费用由被申请人许鸿承担。许鸿辩称，1.我们认为重庆市高级人民法院（2018）渝民申2119号裁定书是错误的，在再审程序中，发现了原合议庭审判长询问再审申请人时说证据是之前就有的，为什么不在一、二审过程中提交，再审申请人没有回答。这一部分在庭审笔录上面有。2.法律适用问题，我们也不清楚，我们请求再审程序的合议庭向我们释明哪一些证据是新证据，哪一些法律是错误的。对方一再提出说，他们交的投资款要多于被申请人许鸿，但是在二审过程中，我们把2011年9月至2014年的对账单进行了细致的分解对比，我们发现安泰公司比许鸿的投资款少投入了14426366.36元。我们的诉求是他少投资，不按照工程节点进行投资，对他的违约行为进行了诉讼。质保金在承包合同里面已经约定了795万元，开始之后留200万元，质保金在合同里面约定的是交付之后在360日内退，这个房屋是2012年12月21日交付的，那么在2013年10月就该退了。质保金在法律上是一种担保，就质量可能存在的问题向业主进行担保，这是一种质押，交由业主，按照担保法，业主对质押的质保金不享有留置的权利。3.如果发生了质量问题，要么双方协商，要么提出仲裁或者诉讼来解决，然后就仲裁或者诉讼他所胜诉的金额，他有优先受偿权。发包方在交付之后，一直没有向安泰公司发出过通知“你的工程施工存在质量问题，”而是在2015年都还在支付工程款150万，到2015年2月份都还没有发出过质量存在问题的通知，还支付了工程款。是因为被申请人许鸿向发包人提出了代位求偿的诉讼，在诉讼过程中，2015年5-6月份，发包人才拿出来了他们分别于2013、2014年单方委托检测机构检测的质检报告。发包方没有通知施工方共同查看质量问题，是他单方认定的，没有说具体的质量问题的发生，提出的检测报告也没有呈现出来，所以我们认为申请方提出的质量问题，就可以不退还许鸿的这一半质保金是错误的。我们认为申请人不及时投入资金，少投入一千二百多万，不仅仅是协议所确定的那一笔金额，其后一直到房屋交易期间都在发生。我们在代位权诉讼中发现了新证据，证明对方所说的投资金额并非属实，在二审中看见的他的投入的金额和批次也是错误的。许鸿向一审法院起诉请求：1.安泰公司支付因未按时投入对等资金而产生的利息807095元；2.安泰公司承担违约金595万元；3.安泰公司支付占用许鸿300万元的资金占用利息508380元；4.安泰公司支付许鸿因安泰公司施工管理不善导致被项目业主扣减的违约金的一半共计1272233元；5.安泰公司返还多扣的企业所得税和个人收入调节税64万元；6.安泰公司返还应退还的质保金80万元；7.安泰公司返还工程款40万元；8.本案诉讼费用由安泰公司承担。一审法院经审理查明：2011年9月8日，许鸿（乙方）与安泰公司（甲方）双方签订《工程合作施工协议》，双方就安泰公司承接某1公司建设项目进行合作施工，共同投资位于重庆市九龙坡区九龙园C区的建设项目。协议主要约定：1、工程造价约5950万元（最终以实际结算为准）；2、工程投资大约估计三千万元左右，其中：履约保证金七百九十五万元，双方按工程所需资金各出资，双方按资金使用进度进行投入。双方各投1500万元各占50%比例，根据工程情况如需增加投资由双方同等投入；3、工程管理：双方共同推荐聘用有工作能力和经验的施工管理人员（工资待遇按实际情况核定），工程所需材料由双方共同确定价低合格产品，工程所有款项由双方共同监管使用，任何一方不得擅自挪用工程款，共同确定有实力有施工经验的劳务班组；4、利益与责任：双方在该工程项目中所获得的利益按投资额进行分配，反之在该项目中的各种责任和义务，双方均按投资比例承担。双方必须共同一起履行甲方与某1公司所签订合同；5、违约责任：在工程实施过程中如双方中的任何一方因未按时投入资金而造成的一切损失由责任方向另一方支付工程造价10%的违约金。2011年12月17日，许鸿（乙方）与安泰公司（甲方）双方签订《工程合作施工补充协议》约定：一、双方共同出资聘请一名财务人员，到工程项目部负责按要求记账和支付，每月向双方提交对账单据；二、双方确定用三峡银行九龙坡支行作为该项目的支付和回收款的专用账户，由甲乙双方共同监管使用，任何一方不得擅自挪用；三、甲方现未到位的差额投入资金在签订合同后30日内全部到位并存入指定账户；四、双方中任何一方在对等投入时多投入的资金按月利率3%计算利息，未到位的一方支付给多投入的一方；5、双方中的任何一方违反该协议的任何条款，由违约方向守约方支付该项目总价10%的违约金。协议签订后，许鸿、安泰公司双方按照协议的约定开始投入资金，双方通过现金方式或银行转账方式投入。对合同约定的“资金使用进度进行投入”“对等投入”的理解，许鸿陈述，本工程是垫资工程，随时需要款项支出随时投入，工程项目部根据工程进度需要通知许鸿、安泰公司投入相应的工程款，工程进度由工程项目部确定，所需工程款项的具体时间不固定。安泰公司陈述，按工程进度原则上每个月按所需款项双方按约定进行投入，工程项目部根据当月已购材料及当月完成工程量产生的费用等款项计算所需款项，由许鸿、安泰公司双方进行约定投入，双方对账单每次都有剩余，剩余多的有40万元左右，主要是许鸿提前超额向专用账户支付款项。另查明，许鸿、安泰公司在合作过程中，许鸿未参与工程项目实际施工。上述建设项目完工后，安泰公司与某1公司至今尚未进行结算。在审理过程中，许鸿申请对许鸿、安泰公司合作投资并以安泰公司名义承建的某1公司建设项目的投资使用、支出情况与项目财务状况进行司法审计，一审法院不予准许，但为查清双方投入资金的情况，根据合同约定工程所有款项由双方共同监管使用，一审法院责令双方限期提交资金投入的相应证据，双方均未提供完整的证据。现据许鸿提交的工程投入部分对账单仅能确定以下事实：2011年9月7日至12月2日，许鸿投入共计4502168元，安泰公司投入3447832元，保证金投入2200000元；2011年11月至2012年1月4日，许鸿投入4424148.86元；2012年1月5日至2月22日，许鸿投入166930元，安泰公司投入3959563元；2012年2月23日至3月26日，许鸿投入260万元；2012年3月26日至4月23日，许鸿投入23万元，安泰公司投入200万元；2012年4月24日至5月24日，许鸿投入33.2万元，安泰公司投入140万元，某1公司退入保证金446万元；2012年5月24日至6月26日，许鸿投入2544000元，安泰公司投入3650049.5元；2012年7月26日至8月24日，许鸿投入200万元，安泰公司投入150万元，某1公司退回保证金101万元；2012年8月25日至10月23日，许鸿投入185万元，安泰公司投入90万元，收某1公司退回保证金48万元；2012年10月22日至11月30日，许鸿投入90万元，安泰公司投入1060663.25元；2013年1月17日至5月3日，许鸿投入604000元，安泰公司投入1604000元。在审理过程中，许鸿举示的投入领款明细拟证明双方投入资金情况：截止2014年8月4日，许鸿共投入资金20184470.26元，安泰公司共投入资金20882776元。安泰公司认为，安泰公司投入总金额属实，但认为许鸿共投入资金为18184470.26元。以上事实，有《工程合作施工协议》、《工程合作施工补充协议》、对账单、投入领款明细及当事人陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。一审法院认为，许鸿、安泰公司双方自愿签订《工程合作施工协议》及《工程合作施工补充协议》，虽然约定双方对建设项目合作施工，进行工程管理，但在双方实际合作过程中，许鸿没有参与工程项目实际施工，而是安泰公司在进行实际施工与施工管理，许鸿与安泰公司对工程项目进行了共同出资，对资金共同监管使用，利益按投资额进行分配。上述协议实质上具有合伙性质的合作协议，虽然许鸿没有相应的施工资质，但并不影响上述协议的效力，上述协议未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。安泰公司认为协议无效的辩解不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。针对许鸿所提出的诉讼请求，一审法院分述如下：一、关于许鸿请求安泰公司支付因未按时投入对等资金而产生的利息807095元。许鸿认为，工程进度由工程项目部确定，双方应按照工程进度需要随时投入款项，安泰公司多次未按时投入与许鸿同样的资金，其行为已构成违约；安泰公司认为其没有违约，原则上由工程项目部计算所需款项，双方应每个月按约定进行投入，在合作过程中双方总投入大体相当，许鸿提交的投入领款明细显示最终安泰公司投入的资金多于许鸿。一审法院认为，双方合同约定了双方按资金使用进度进行投入，补充协议约定了需双方对等投入。但双方对按工程进度对等投入资金未约定具体明确的时间及数额，庭审中双方对对等投入各执一词，且许鸿在庭审中也未举示相应的证据证明工程项目部按工程进度双方所需投入资金的数额以及按工程进度所需投入资金的时间。而许鸿提交的部分工程款项投入对账单，仅能证明在特定时间段，双方对账确认投入资金总额，从对账单显示，在某一特定时间段，双方投入金额不相等，时而许鸿多于安泰公司，时而安泰公司多于许鸿，不能确定双方对等投入的时间。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。一审法院无法根据双方的合同约定及交易习惯推定双方对等投入时间，因此，一审法院认定对等投入属约定不明。针对许鸿请求判令安泰公司支付因未按时投入对等资金而产生的利息807095元，其计算的依据为：从2011年9月7日至2012年6月19日，许鸿比安泰公司多投入4262220元，总计5个月19天，按照月利率3%计算，利息为724577元；从2012年10月30日至2013年2月6日，许鸿比安泰公司多投入1581810元，总计3个月7天，按照月利率3%计算，利息为166088元；截止2013年验收通过之日，许鸿比安泰公司少投入963149元，利息为82518元应予扣减。一审法院认为，如前所述，因双方未约定对等投入的时间，而只取某一时间段一方所投入的资金总额作为对方是否需对等投入的依据，进而确定对方需投入资金的时间，既无合同明确约定，也与双方对账确定的实际投入金额不符。因此对许鸿的该诉请不予支持。二、关于许鸿诉请安泰公司承担违约金595万元。许鸿认为，安泰公司多次未按时投入与许鸿同样的资金，构成违约，按照合同总造价5950万元的10%计算违约金为595万元。安泰公司认为其没有违约，安泰公司投入的资金总额与许鸿大体相当，许鸿提前超额向专用账户支付款项。一审法院认为，安泰公司是否构成违约，已在针对许鸿诉请第一项作评判，对许鸿认为特定时间段安泰公司未投入与许鸿同样的资金构成违约，不予采纳。双方补充协议约定了安泰公司未到位的差额投入资金在签订合同后30日内全部到位，从该约定分析，可能双方在达成补充协议时，双方约定了安泰公司应于30日内投入与许鸿相同资金，但对安泰公司应投入差额的数额也未约定，庭审中许鸿未举示证据证明安泰公司差额投入资金未在规定期限内全部到位。且补充协议也未约定此后双方需投入资金的时间和数额。因此从补充协议不能判定安泰公司实际有违约行为。对双方投入的总金额，许鸿通过举示的投入领款明细显示许鸿共投入资金20184470.26元，安泰公司共投入资金20882776元。安泰公司对许鸿举示的投入领款明细予以部分认可，认为安泰公司投入总金额属实，但认为许鸿只投入了18184470.26元。一审法院认为，许鸿诉请系双方履行合同过程中因安泰公司未对等投入产生的违约责任，而许鸿未能提交证据证明其总投入多于安泰公司总投入，因此也不能认定安泰公司在履行合同中构成违约。综上，对许鸿该项诉请，不予支持。三、关于许鸿诉请安泰公司支付占用许鸿300万元的资金占用利息508380元。许鸿称，2013年1月9日安泰公司向某1公司借款600万元作为投入资金，后许鸿庭审中认为该600万元是某1公司委托重庆某2公司支付给安泰公司的工程款，许鸿陆续分得了其应分得的其中的300万元，分得的时间和金额无法具体明确区分。许鸿认为，安泰公司未及时支付给许鸿应分得的该300万元工程款，占用了本该属于许鸿的300万元，按照银行同期贷款利率计算利息为508380元，安泰公司应支付相应的资金占用利息总计508380元。安泰公司认为，安泰公司没有向某1公司借款，而是安泰公司向重庆某2公司借款600万元并向其支付了相应利息，该笔借款没有作为工程项目的投入款项，也不是某1公司支付给安泰公司的工程款，该笔借款与许鸿无关。一审法院认为，安泰公司对向某1公司借款600万予以否认，许鸿也未举示相应证据予以证明；且该600万元是否作为安泰公司对该工程的投入，许鸿也未举示证据予以证明。即使安泰公司借款600万元作为该工程的投入，根据双方垫资修建工程的约定，无论安泰公司向谁借款，也应当由安泰公司偿还借款本金和利息；虽许鸿自认其陆续分得该600万元工程款中的300万元，但安泰公司否认其收到该600万元工程款，且许鸿也未举示证据证明安泰公司从某1公司收到该笔工程款和安泰公司占有该笔工程款的期限，故一审法院无法计算该笔款项资金占用利息。对许鸿的该项诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于许鸿诉请安泰公司支付许鸿因安泰公司施工管理不善导致被项目业主扣减的违约金的一半共计1272233元。许鸿认为，因安泰公司的过错被业主扣减2544466元，许鸿不应该承担任何责任，应由安泰公司承担。安泰公司认为，协议约定双方共同承担工程中的责任和义务，双方应共同承担被业主扣减的款项。一审法院认为，虽然许鸿未参与工程项目的具体施工，但双方合同约定了该工程项目中的各种责任和义务，双方按投资比例承担。且安泰公司与某1公司未进行结算，许鸿诉请的该金额是否实际被扣减，许鸿未举示相应的证据予以证明。另安泰公司是否存在施工管理不善应承担过错责任宜在双方合作项目清算中予以解决。对许鸿的该项诉讼请求，不予支持。五、关于许鸿诉请安泰公司返还多扣的企业所得税和个人收入调节税64万元。安泰公司认为，安泰公司尚未与某1公司进行决算，税费无法清算，且许鸿也没有证据证明安泰公司多扣了税。一审法院认为，安泰公司尚未与某1公司进行结算，且许鸿举示的现有证据不能证明安泰公司多扣企业所得税和个人收入调节税。故对许鸿的该项诉讼请求，不予支持。六、关于许鸿诉请安泰公司返还应退还的质保金80万元。安泰公司陈述未收到某1公司支付的质保金。许鸿也没有证据证明安泰公司收到某1公司退还的质保金。对许鸿的该项诉讼请求，不予支持。七、关于许鸿诉请安泰公司返还工程款40万元。许鸿认为，在合作期间，因安泰公司管理不善导致合作项目工程因质量问题返工，许鸿支付了80万元返工工程款，许鸿愿意一起承担相应的责任，希望安泰公司能根据实际情况返还40万元工程款。安泰公司认为，双方合同约定了该工程项目中的各种责任和义务，双方按投资比例承担，应由双方共同承担。一审法院认为，双方在庭审中陈述陆续共同投入约4000万元，许鸿所述该返工工程款80万元已与其他投资款项混同，且双方对该笔款项投入无特别约定，许鸿也未举示证据证明该笔款项的投入时间，因此仅能认定双方共同投入金额中含该80万元。双方对共同承担该返工工程款无争议，但该工程合作项目双方未进行清算，基于该工程项目盈利分配风险负担所清算款项与该返工工程款均系金钱债务，双方可在工程项目清算中主张抵销或扣减。故对许鸿的该项诉讼请求，不予支持。关于许鸿申请对许鸿、安泰公司合作投资并以安泰公司名义承建的某1公司建设项目的投资使用、支出情况与项目财务状况进行司法审计。一审法院认为，因本案许鸿的诉讼请求主要是因安泰公司未对等投入产生的违约责任，经查明双方对等投入属约定不明，即使进行司法审计也不能明确安泰公司是否具有违约行为，而其他诉请应当按照谁主张谁举证的原则，由许鸿承担证明责任，也无需进行司法审计。故对许鸿该申请不予准许。综上，一审法院判决：驳回许鸿的全部诉讼请求。许鸿不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持许鸿的各项诉讼请求。二审中，许鸿举示安泰公司报建委的存档资料，拟证明许鸿没有对施工的管理权利和义务，而安泰公司有工程的指挥权。安泰公司质证认为，该证据与本案无关，安泰公司与许鸿一起接洽工程，至于内部分工不影响对外关系。许鸿还举示三峡银行许鸿与安泰公司共管账户的流水，拟证明双方就合作事项投入与支出的情况。安泰公司质证认为：因为是共同账户，实际操作中，许鸿有多余资金时，就会打钱进账户，但总的看，安泰公司投放比许鸿多，对等投入应该指总体投入。安泰公司与某1公司的施工合同16.1.1约定工程为全垫资修建项目，无预付的中期支付款项；20.1.2约定履约保证金在竣工后扣除工程结算款总额3%的质量保证金以外的部分于竣工预验收后10日内退还。20.1.3约定质量保证金退还时间为从政府职能部门竣工预验收日开始计算的第360日予以清算后退还。一审庭庭审中，双方均明确资金投入原则上由工程项目部根据当月工程进度计算所需款项，由双方按约定进行投入。二审审理查明的其他事实与一审查明事实相同。二审法院认为，许鸿与安泰公司双方签订的《工程合作施工协议》及《工程合作施工补充协议》是双方真实意思表示，内容合法，系有效合同。双方合作协议约定了按资金使用进度进行投入，补充协议约定了需双方对等投入；同时双方在庭审中也确认资金投入原则上由工程项目部根据当月工程进度计算所需款项，由双方按约定进行投入。由于双方均未举示证据证明工程项目部对每一笔进度款申请支付的数额及期间，故确不能以某一方某一时间段的资金投入情形来判断对方是否按约定投入资金，所以，许鸿以其投资的金额及时间计算并要求安泰公司承担未按时投入对等资金的利息807095元，依据不足，一审法院对许鸿的该项诉讼请求不予支持正确。虽然本案中没有证据确认双方每一次应投入资金的时间及金额，但从2011年12月17日双方签订的《工程合作施工补充协议》内容可见，此前某一方出现了资金不能按照合同要求到位的情况，双方为杜绝此类情形再发生而签订该补充协议。该协议明确载明截止签订补充协议之时安泰公司有未到位的应投入资金，安泰公司认可在签订该补充协议后30日内全部到位并存入双方确定的三峡银行九龙坡支行账户,而安泰公司举示的证据不能证明其按该补充协议约定将未到位的差额投入资金按时投入了双方指定账户。上述事实表明安泰公司有未按《工程合作施工协议》及《工程合作施工补充协议》履行约定义务的行为，故对许鸿关于安泰公司在履行协议过程中有违约行为应承担违约责任的主张予以支持，对安泰公司关于该公司没有违约行为，不应承担违约责任的辩解意见不予采纳。双方在《工程合作施工协议》约定违约方向守约方按施工合同造价的10%支付违约金，在《工程合作施工补充协议》中约定由违约方向守约方支付该项目总价的10%的违约金，而安泰公司与某1公司签订的施工合同约定工程包干总价按5950万元计，所以许鸿按双方约定确定合同约定的违约金为595万元，并无不当。安泰公司在庭审过程中虽提出该违约金约定过高，要求调整，但安泰公司并未举示证据证明许鸿的损失未达到合同约定违约金程度，而案涉工程项目系为双方共同垫资修建，按约定投入资金并及时足额到位是工程顺利进行的保障，双方当时约定违约金时约定将及时足额投资作为考量项目，该约定应为双方真实意思表示，结合本案的具体情况，对安泰公司调减违约金的意见不予采纳；对许鸿关于安泰公司应支付其违约金595万元的诉讼请求，予以支持。安泰公司与某1公司之间的施工合同约定，履约保证金在正式合同签订后转为质量保证金，质量保证金退还时间为从政府职能部门竣工预验收日开始计算的第360日予以清算后退还。现案涉工程早已完工并验收后投入使用，时间上早已超过安泰公司与某1公司约定的退还时间，因至今安泰公司未积极履行向发包方某1公司的追讨义务，而许鸿与某1公司并无合同关系，所以，在安泰公司不积极履行追讨义务的情形下，许鸿要求安泰公司先行承担质保金支付责任的上诉理由成立，予以采纳。许鸿在二审庭审中明确其在本案中提起的是违约之诉，而其关于安泰公司应支付占用资金利息、应支付因安泰公司管理不善导致被业主扣减违约金的一半、返还多扣的税金、返还工程款的诉讼请求因属于合作双方清算解决的事项，许鸿应另案解决。综上所述，一审判决驳回许鸿的全部诉讼请求不当，对许鸿的上诉请求，部分予以支持。遂判决：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第17278号民事判决；二、重庆市安泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向许鸿支付违约金595万元；三、重庆市安泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向许鸿退还质量保证金80万元；四、驳回许鸿的其他诉讼请求。本院再审中，安泰公司第一次及第二次庭审中提交以下证据：1.《流动资金借款合同》、《专用账户监管协议》，安泰公司的银行账户流水。证明内容：第一，《流动资金借款合同》、安泰公司的银行账户流水，证明在2012年1月16日中国银行已向安泰公司发放贷款1140万元，因此安泰公司已按《工程合作施工补充协议》约定将资金准备到位；第二，《专用账户监管协议》第三条约定，中国银行有权对专户资金进行监管并审核使用，这导致不能将该笔贷款转付到安泰公司的其他银行账户；第三，安泰公司的银行账户流水，还证明该笔贷款有部分资金用于案涉工程的投入。2.支票存根、《领（借）款申请单》、《费用报销单》。证明内容：第一，支票存根、《领（借）款申请单》、《费用报销单》，证明自2012年1月18日起，安泰公司陆续将中国银行账户内的资金，用于涉案工程项目的开支和投入，许鸿也同意和认可该开支；第二，该开支与证据一安泰公司的银行账户流水能相互印证。3.《费用报销单》。证明内容：在签订《工程合作施工补充协议》后，许鸿的投入资金也有部分未划入指定账户，即双方以实际履行行为变更了“投入资金应存入指定账户”的约定。4.《重庆市建设工程质量检验测试中心检测报告》。证明内容：某1公司两次委托重庆市建设工程质量检验测试中心对案涉工程进行检测，案涉工程存在质量问题,在质量保修期内需维修和整改。5.《函达》、《关于“某1公司#联合厂房外墙砖”全面整改的工作函》、《某1公司厂房外墙摸灰层要求返工的通知》。证明内容：本案所涉工程外墙等存在质量问题,在质量保修期内，某1公司多次通知安泰维修和整改。6.《重庆市九龙坡区人民法院603号案件开庭笔录》，证明许鸿对《会议纪要》真实性予以认可，也认可安泰公司在质保期内对本案所涉工程进行维修。7.《外墙砖工程施工合同》、《某1公司#联合厂房外墙砖施工结算表》、银行转账明细、重庆市九龙坡区人民法院《民事判决书》、《重庆市九龙坡区人民法院裁判文书生效证明书》，证明内容：第一，安泰公司已经将案涉工程交彭某云进行维修和整改，并产生了953360元的维修费；第二，朱某伟又将80万元支付给支付施工人彭某云800000元，现仍欠施工人彭某云工程款153360元。因此，原二审法院判决安泰公司支付许鸿质量保证金80万元是错误的。8.《关于再制造项目1期工程质保金核实及退还事宜的回复》、《借条》、《领（借）款申请单》、《发票》、支票存根、《确认书》、《情况说明》、支票存根和《收条》、《增值税普通发票》、支票存根（全部为新证据）、《会计往来户历史明细查询结果》、《银座银行对账单》，主要证明，第一，《关于再制造项目1期工程质保金核实及退还事宜的回复》，证明某1公司对质保金的核实及退还情况的回复，明确质保金的使用和退还情况，并表示余下的质保金因双方未进行工程结算，无法确认最终退还的金额；第二，《借条》证明200万元的质保金被借用356600元，用于缴纳本案所涉项目的农民工保证金；第三，《领（借）款申请单》、《发票》、支票存根，证明因建筑的原因，导致木地板损坏，应扣质保金22676元；第四，《确认书》、《情况说明》、支票存根、《收条》，证明因屋面漏水，应扣质保金10000元；第五，《增值税普通发票》、支票存根，证明因外墙抹灰检测，某1公司垫付了18750元检测费，应从质保金中扣除；第六，银行转账明细证明某1公司退还了150万元质保金，其中向许鸿支付368896.39元，向朱某伟支付1081603元。9.工商银行流水、《银座银行对账单》，主要证明某1公司退还了150万元质保金，其中向许鸿支付368896.39元，向朱某伟支付1081603元。朱某伟又将80万元支付给支付施工人彭某云80万元。10.《关于尽快联系我司与某1公司西南再制造有限公司商谈、确定工程项目决算的函》、邮寄单、《重庆市九龙坡人民法院开庭笔录》，证明内容：安泰公司通过发函和在法庭告知许鸿或其特别授权诉讼代与理人，尽快和安泰公司一起与某1公司办理结算，但许鸿一直不配合安泰公司办理工程结算。因工程未办理结算，业主不应退还质量保证金。许鸿对上述证据质证认为：证据1在二审2017年8月份开庭的时候，二审法院责令安泰公司把贷款合同，监管协议，银行流水还有他的贷款的申请报告，银行的调查报告，和分行的批复提交，但是他们在11月2日的开庭中只拿来了复印件的银行流水，所以说，我们认为这个东西是保存在他们那个地方的，现在他把他作为新证据使用，这是不符合最高院的新证据的规定。第2组证据不属于新证据，在一审法院的时候，我们就提出所有的投资明细的财务凭据以及支出的使用凭据，都是由安泰公司保管的，我们要求责令提交，但是他们没有提交，在二审我们也提出了要他们提交，他们还是没有提交，再审才提交，是不属于新证据的，第二，对方说许鸿在里面签字就是同意和认可，这是认识错误。许鸿签字就是达到责任的豁免吗，你违约了，工程需要资金，你还不同意支付，那这个工程怎么办，所以说，这个意思表示完全是不一样的，他们把这个偷换了概念，至于他的真实性由许鸿来看，我是想表达一下他的证据目录里面的内容，我的不同意见。对证据2的支票存根、费用报销清单、借领款、开支，我只签了2012年1月18日的费用报销，一个100万元，一个是50万元，一个33332.78元，一个4060元，这是我签的。1月19日的费用报销也是我签的。我对财务开支的真实性情况认可，但是具体哪个账户转进来的我不知道。我对真实性没有异议，我对转进的时间有异议，哪怕是迟到两天也叫违约，我认为银行贷款跟我无关。对第3组证据真实性认可，无异议。但是关联性和证明作用，我认为并不如安泰公司的代理人陈述的那样，我详细说一下关联性，这个东西是他们对账的对账单，而详见的明细这是由安泰公司附的，这个投入明细后面并没有许鸿的签名，双方都没有签名，这里面是如何算出来的，我们不是很清楚，我们只是对他的2012年某1公司项目部的这一张纸没有异议，总投入两万多，当时许鸿并不懂财务，所以他投入了166930元，这里房产公司介入的两百多万，这钱算谁的投入，安泰公司归入了自己，我们认为这一笔款项抵扣了工程款的支付，那么应该许鸿和安泰公司各自算一半。安泰公司有他的观点，我们有我们的观点，这就是我们申请要做司法审计的原因所在，这个东西应该由审计部门来作出看法。第二，安泰公司付款3959563，因为我们不认同他的前面的证据一的那三个，贷款合同、流水，流水上我们看不出来那一千多万是贷款，我们只看了复印件流水的银行转入的一千多万，但是前面的贷款合同签的是一千五百万，流水真实性存在问题，且没有反映出来是贷款转入的，他需要证据补强，那么这一笔钱是哪一个账号转入的，对方账号的所有者是谁，我们应该要判断，否则不清楚，所以说3959563元，许鸿刚才讲了他签了报销单，他特地给我讲说我不知道支票是怎么走账的，他说对方说了因为当时他们在合作，所以他没有质疑他，为了双方的友好合作气氛，现在发生了诉讼了，我们认为再审申请人举示的证据不足以证明他们的主张。对第4组证据，检测报告我们有异议，检测报告的真实性，在我们对某1公司提出的代位权诉讼中，第一次拿出的时间是2018年6月6日，当时我们就对真实性存在异议，不知道什么时间拿到的检测报告。在我提出的证据中最后一组我们就提交了工程中间移交申请单，安泰公司最早是在2012年的3月10日就开始向某1公司移交偿还，最晚移交完毕是2012年8月8日，然后我们知道的某1公司是在2012年11月22日就开始使用，而整个项目的竣工验收是发生在2013年6月左右，在去年某1公司拿出来的时候，安泰公司的诉讼代理人在庭审中说他们也才知道这个事情，那么我想说一下的就是，某1公司他做这样一些鉴定既不告知施工方，我们不告他，他也不拿出来，既然不是用于解决纷争，那么当时做这个的目的何在，诉的利益何在，所以我们认为这个东西不是真实的。第三，建筑工程发包合同中约定了竣工验收后360天内退还质保金，那么，他的这个早就该退还了，质保金和工程款是两回事，质保金在法律上的地位就是担保，他为他的质量进行担保，因此，既然是担保，他不是质押，那么他也不该这样使用，不能留置，而对方说这个款是可以留置的，这不符合法律的规定，也不符合合同的约定。对第5组证据真实性无异议，对证明目的有异议，我们认为他的主张是不成立的，不能达到证明目的，第一个，二审判决的80万是因为他没有依照合同约定去向发包人要求退还质保金。我们认为这一组证据与本案无关，他提出的这个东西已经帮他维修了，安泰公司已经自愿帮他承担了维修责任。对第6组证据的真实性无异议，对证明目的，我们认为不能达到证明目的，他总不能他说了什么就成了证明他现在观点的一个证据，他当时说的证据何在。对第7组证据有异议，许鸿说施工合同和金额不知道什么时候签的，是多少，但是知道是做了，所以对施工合同的真实性他无法确定，结算表我也不知道。转账明细在申请再审程序中表达过，第一是复印件，第二在上面看不出与本案有关，所以明细和本案无关。判决书和生效证明我们认为不是本案的新证据，我们认为他是实际支付了工程款，我们认为是串通的虚假诉讼形成的，刚才许鸿也讲了是支付了工程款，工程款和本案无关，第二是从内容上看不出来，如果真有这个东西，原件也是保存在安泰公司处。对第8组证据，回复我没见过，我不认可。借条我也没见过，那几个发票我认可，回复、借款证明、支票存根、情况说明、会计往来明细查询结果我都没见过，所以对真实性不认可，对其他的无异议。对第9组证据有异议。该证据是某1公司举示的，但是在举示中本来就有一个美岩板的回复，整个证据跟安泰公司无关，不是安泰公司安装的。许鸿在本院第二次庭审中向本院出示以下证据：1.《建设工程施工合同》，城乡建委的档案室调出来的，原件在九龙坡法院，后来我们要求九龙坡法院再找他们要，档案室也提供了一份给我，这一份合同的条款、金额、工期、付款方式、保证等内容都与某1公司提交的合同不一致，这是其一，其二是这一份合同经过招投标备案的合同，他代理人使用这份合同是要证明安泰公司与发包人之间他们存在串通合谋欺诈。2.《工程总包合同》，是某1公司向九龙坡区人民法院提交的，这一个合同我们认为是没有履行的合同，他的工程款和刚才合同是两回事。3.工程总包合作意向书，他们向九龙坡法院提交，这个意向书和前面的那一份合同是相反的。4.合同专用条款，是一份白合同。5.许鸿方面发现黑合同以后申请九龙坡法院向九龙坡城乡建委调取的合同，这一份合同的内容和本案合同不一致，九龙坡的城乡建设档案室回复法院说是安泰公司交过去的，但不是备案的。6.再制造建设项目的证据原件在九龙坡法院，是他们依职权调取的，证明工程项目进行了公开招投标，招标方式为邀标，还证明某1公司和安泰公司对是否进行招标违法弄虚作假的陈述，他们一致承认。7.某1公司项目费用安泰支付表，在代位权诉讼中，某1公司提交证据中，被许鸿发现的一个做账凭证，印证黑合同是真正履行的合同。包括安泰工程支付明细，这个证据也是某1公司提交给九龙坡法院的，而这个里面的相关的数据也是和7733万的黑合同是相关的，而借条是安泰公司的梁国平向某1公司借的，但是下边的备注，某1公司方面的财务人员的备注是实际清本金，日期为2013年8月，这一个东西和安泰公司计算的他的投入款是有关的。8.九龙坡区人民法院代位权诉讼中庭审询问笔录，主要是2018年5月7日、6月6日、26日、7月13号，证明前述各项证据是在九龙坡这个案件举示过的，因为我现在向高院合议庭提交不出原件。9.中间移交清单，证明某1公司不能向安泰公司主张工程质量责任，第二是证明是分期交付的，分期交付的工程质量诉讼时效要分期计算，统一来说时效已经过去，所以某1公司就不能提起诉讼。因此，质保金应该按照合同约定退还，所以安泰公司提质量问题的原因就是说质保金不该退，应该要办了结算来退，而质保金条款和结算无关。安泰公司质证认为，证据1系复印件真实性我无法核实，达不到证明目的。第2份证据系复印件真实性无法认可，但与本案无关联性，达不到证明目的。第3份证据系复印件真实性无法认可，且与本案无关联性，达不到证明目的。这是真实合作前签的合作意向书，是个议标。第4份证据复印件真实性无法认可，但与本案无关联性，达不到证明目的。第四份和第二份是相同的。第5份证据没有异议，达不到证明目的，恰好还证明许鸿参与了，有他的名字，所以不存在欺诈的事实。第6份证据，公开招投标，因为没有原件无法断定真实性，达不到证明目的，这是建委收取的一笔服务费，没有招标代理费。第7份证据真实性认可，恰好证明工程造价是五千多万。安泰公司应付81634元，包括消防等工程总报价是7千多万。第8份证据真实性认可，达不到证明目的。第9份证据真实性无法认定，即使真实，也达不到证明目的，工程中间移交清算单，是中间移交，不是最终验收和工程移交。安泰公司在再审中举示的笔录中，证明许鸿承认外墙维修过，这个是许鸿代理人的原话，许鸿的代理人是特别授权，许鸿也在场，对这个没有提出任何异议，他们在庭上陈述了的。该案在本院第三次开庭时，安泰公司出示以下证据：1.银座银行对账单，证明160万是由建行发到安泰公司工行账户然后发到银座银行账户，再分两次转给许鸿，一笔90万，一笔70万。因为公转私有些银行有限制，所以我们才采取这种方式。2.会计往来明细，主要证明2013年9月22日将1400万付给了重庆某2公司，这个公司是某1公司的关联公司，这个关系是（2016）渝0107民初603号案中开庭笔录上有显示。3.申请单，证明退回许鸿的投资款金额是410万，第一笔是200万，分两次转，分别是150万和50万。4.三峡银行的账户银行流水，也就是补充协议约定的专用账户，证明许鸿提交的证据4说第二次投入的不是事实，安泰公司投入的比许鸿还多。5.证明材料，证明转账给安泰公司的往来目的。许鸿质证认为，证据1，三性不认可，这些钱全部是用了的，和我没有关系。2013年12月份收的钱没给我。证据2付给重庆某2公司的1400万也不认可，我凭什么要付给他1400万，没有发生业务往来，本身就属于某1公司付给安泰公司的工程款，安泰公司把他转走了，不是其他公司的工程款。对转账支票和进账单有异议。证据3，没异议。在二审的时候二审法院开出律师调查令，我持令去三峡银行调取银行流水清单，因为银行账户被注销了，当时我去调取的流水清单和他提交的不一样，从格式到内容都不一样，他的证据4的三性我们都不认可。证据5实际上是和证据2关联的，证据2首先我们在九龙坡法院发生了代位诉讼中提到了1400万，当时的控股股东梁国平提到了当时需要贷款，但是不能直接发放，需要安泰公司垫资，然后再由某1公司偿还，这个说法和现在是冲突的。第二，代位权诉讼中提交了某1公司的关联公司，但是某1公司并未承认重庆某2公司是他的关联公司。第三，即便是关联公司，他们之间发生的交易也并非都是关联交易，我提请合议庭注意，关联公司、关联交易和一般交易的差异。我也同意被申请人许鸿的观点，对方提交的证据5刚好说明了安泰公司将本应该收取的承包的工程款交由他和许鸿之间来共同分配，他私自挪用转走。而这个证明材料，有某1公司的名称和公章，但是原经办人，法定代表人这两项都是空的，这个证明材料从内容上看是不正确的，只能证明安泰公司和某1公司共同欺诈许鸿，欺诈事项是项目的总价不是5950万，而是7733多万。我们之前举示了结算合同，以及某1公司自己内部会计做账的凭证，以及安泰公司承包的造价的证据，全部是7773万，从内容上说，所谓的工程总造价是错误的，然后在结算合同中清清楚楚的写明了那个项目的工程款的支付不是全垫资，而是按照工程进度付款，这样的合同是要交给银行去作为贷款合同的附件。我们也查询了银行，银行操作这个贷款不是像他这里所说的一次性支付，他批给你总的贷款金额，然后根据用款需求每次提前向银行申请发放，那么他需要向合议庭提交某1公司贷款的相关的合同，不能由某1公司自己在这里说，这个是个孤证。在这里原经办人和法定代表人没有签字，这不符合民诉法的规定，因此对该份证明材料的三性均不认可，我们认为均不成立。许鸿出示以下证据：1.中国建设银行的存款明细，证明安泰公司2014年1月8日挪用工程款160万，违反协议第五条第二款及补充协议。2.中国工商银行流水清单，证明安泰公司2013年9月22挪用工程款1400万，2013年12月10日挪用300万，违反协议及补充协议规定。3.投入对账单，证明安泰公司未按时投入，违反协议及补充协议规定。这个证据是原来一、二审出示过。安泰公司发表以下质证意见：证据1，真实性无异议，但是与本案无关联性，160万刚好和我们的证据1相吻合。钱已经付给许鸿，不算挪用，路径完全是吻合的。证据2，真实性无异议，关于1400万，我们也举示证明了，这个钱某1公司付了之后我们已经付给了重庆某2公司，我们是帮助转账，恰好证明是我们不该收的款。许鸿在原二审的时候表示了一个意见，他当时表述说是转移国有资产，有洗钱嫌疑，今天证明是不是洗钱，是帮助转账。上次已经举示过2016年10月24日《某1公司明细汇总》，能明确看到收到工程的金额。证据3已经举示过，且达不到被申请人的证明目的。本院另查明，安泰公司与许鸿于2012年2月22日签字的投入报账情况所附的投入明细显示，2012年1月18日，安泰公司支出3959563元，该投入明细所附的付款明细载明了安泰公司所投入的该3959563元的组成情况，从付款明细看，安泰公司所支付的3959563元均为陆陆续续地付款且未载明付款时间。本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，许鸿在二审庭审中及本院再审中，明确其对本案提起的是违约之诉。原二审判决认为许鸿对本案提起的是违约之诉而许鸿要求安泰公司应支付占用资金利息、应支付因安泰公司管理不善导致被业主扣减违约金的一半、返还多扣的税金、返还工程款的诉讼请求因属于合作双方清算解决的事项，不属于违约之诉，许鸿应另案解决为由，驳回了许鸿的该部分诉讼请求，但却支持了许鸿要求退还保证金的诉讼请求。对此，本院认为，许鸿要求退还保证金的诉讼请求同样属于合作双方清算解决的事项，不属于违约之诉，但原二审法院却对该请求予以了支持，原二审法院对该部分的处理方式明显与其处理其他请求的理由相矛盾，本院予以纠正。围绕当事人的再审请求，本案对本院有争议的证据和事实认定如下：一、本院对双方在本院再审中提出的有关证据作如下认定：关于安泰公司第一次及第二次庭审中提交的证据本院认定如下：1.第一组证据，经本院核实，无法从中国银行重庆江北支行查询到该组证据的相关信息，故本院对该组证据的真实性不予确认；2.对第二组、第三组证据、第五组证据、第六组证据因许鸿未提出异议，本院对其真实性予以确认，但第五组证据、第六组证据因与本案的违约之诉不具有关联性，本院对其真实性及合法性均不作认定。3.第四组证据、第七组证据、第八组证据、第九组证据及第十组证据因与本案违约之诉不具有关联性，本院对其真实性及合法性均不作认定。对于许鸿在本院第二次庭审中提交的证据本院认定如下：对第五组、第七组证据、第八组证据因安泰公司未提出异议，本院对其真实性予以确认。但许鸿出示的九组证据因与本案的违约之诉不具有关联性，本院对其与本案的关联性不作认定，故均不予采信。关于安泰公司在本院第三次庭审中提交的证据本院认定如下：1.第三组证据因许鸿未提出异议，本院对其真实性予以确认。2.第一组、第二组证据、第四组证据、第五组证据因系银行流水明细或者转账凭证，在许鸿无相反证据推翻其真实性的情况下，本院对其真实性予以确认；但安泰公司出示的该五组证据因与本案违约之诉不具有关联性，本院对其与本案的关联性不作认定，故均不予采信。关于许鸿在本院第三次庭审中提交的证据本院认定如下：许鸿举示的该三组证据因安泰公司未提出异议，本院对其真实性予以确认。但许鸿出示的该三组证据因与本案违约之诉不具有关联性，本院对其与本案的关联性不作认定，故均不予采信。二、本案双方争议的焦点问题是安泰公司是否违约的问题。对此本院评析如下：1.许鸿、安泰公司双方2011年9月8日签订的《工程合作施工协议》及2011年12月17日签订的《工程合作施工补充协议》，约定双方对建设项目合作施工，进行工程管理，虽然许鸿没有相应的施工资质，但并不影响上述协议的效力，上述协议未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本院再审中，许鸿称因安泰公司违约所造成的损失主要是利息损失及利润损失、融资损失，但未出示利润损失及融资损失的证据，应当承担举证不能的责任，原二审法院要求安泰公司举证证明许鸿的损失属于举证责任分配错误，本院予以纠正。2.许鸿认为，安泰公司多次未按时投入与许鸿同样的资金，构成违约，按照合同总造价5950万元的10%计算违约金为595万元。对此，本院认为，双方签订的《工程合作施工协议》第六条违约责任为：“在工程施工过程中如双方中的任何一方因未按时投入资金而造成的一切损失由责任方向另一方支付工程造价10%的违约金”。《工程合作施工补充协议》第五条约定：“双方中的任何一方违反该协议的任何条款，由违约方向守约方支付该项目总价10%的违约金。”依照《工程合作施工协议》第六条约定的承担违约责任的前提为“在工程施工过程中如双方中的任何一方因未按时投入资金而造成的一切损失”。《工程合作施工补充协议》第五条约定：“双方中的任何一方违反该协议的任何条款”，本院再审中，许鸿称该第五条中的：“该协议”指的是《工程合作施工协议》，而《工程合作施工协议》仅约定了“双方按工程所需资金各出资，双方按资金使用进度进行投入。双方各投1500万元各占50%比例，根据工程情况如需增加投资由双方同等投入”，从双方多次汇总的报账情况看，双方的投入存在着有时安泰公司投入的多，有时许鸿投入多的情况，而双方并未约定具体何时投入多少资金，而许鸿提交的部分工程款项投入对账单，仅能证明在特定时间段，双方对账确认投入的资金总额，从对账单显示，在某一特定时间段，双方投入金额不相等，时而许鸿多于安泰公司，时而安泰公司多于许鸿，不能确定双方对等投入的时间。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”故从现有投资情况及双方约定无法认定安泰公司违约，且从许鸿举示的投入领款明细及2016年10月24日的投入明细汇总显示，许鸿共投入资金20184470.26元，安泰公司共投入资金20882776元。就整个工程来说，许鸿未能提交证据证明其总投入多于安泰公司总投入，因此也不能认定安泰公司在履行合同中构成违约。故原二审判决认定安泰公司违约并判令安泰公司支付违约金595万元错误，本院予以纠正。3.关于安泰公司应否按照《工程合作施工补充协议》第三条约定支付违约金的问题。经双方于2011年12月17日结算，截止2011年12月17日，许鸿比安泰公司多投入1052168元。双方于2011年12月17日签订的《工程合作施工补充协议》第三条约定：“甲方现未到位的差额投入资金在签订合同后30日内全部到位并存入指定账户”该条约定明确指向的是“甲方现未到位的差额投入资金”而截至签订《工程合作施工补充协议》时，安泰公司未到位资金为1052168元，故依照该条约定，安泰公司未到位的1052168元应于2012年1月16日前到位。依据双方的投入明细载明，2012年1月18日，安泰公司支出3959563元，即截止2012年1月18日，安泰公司已经补齐了《工程合作施工补充协议》第三条约定的出资义务，但比约定晚两天，已经构成违约。《工程合作施工补充协议》第四条约定：“双方中任何一方在对等投入时多投入的资金按月利率3%计算利息，未到位的一方支付给多投入的一方”，依照该约定，安泰公司应向许鸿支付违约金2104.34元，计算方式为：（1052168元×3%÷30天×2天=2104.34元）。综上，再审申请人的再审请求及理由部分成立，原二审判决认定事实及适用法律均有错误，本院均予以纠正，一审判决虽然驳回了许鸿要求支付违约金之外的全部诉讼请求，但因本案许鸿提起的是违约之诉，故对违约金之外的其他诉讼请求，许鸿仍可以另案主张权利，一审判决认定安泰公司并未违约与《工程合作施工补充协议》的约定不符，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民终2628号及重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第17278号民事判决；二、重庆市安泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向许鸿支付违约金2104.34元；三、驳回许鸿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38022.5元，保全费5000元，二审案件受理费76045元，共计119067.5元，由重庆市安泰建筑工程有限公司负担100元，许鸿负担118967.5元。本判决为终审判决。审 判 长 刘战平审 判 员 彭四川审 判 员 李兴华二〇二〇年六月八日法官助理 刘 雯书 记 员 李元凤