山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终95号 上诉人（原审被告）：山东宇兴建设有限公司，住所地：肥城市边家院镇驻地。 法定代表人：王兴东，经理。 委托诉讼代理人：邱海荣，山东卓知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建立，山东卓知律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东泰安天平湖旅游投资有限公司，住所地：泰安市大河水库油湖花园1号。 法定代表人：刘颖，总经理。 委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐亚楠，山东望岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：房帝平，男，1980年8月20日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：范正群，泰安岱岳信达法律服务所法律工作者。 原审被告：王怀伟，男，1980年1月2日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：程雪逢，泰安岱岳创新法律服务所法律工作者。 上诉人山东宇兴建设有限公司（以下简称宇兴公司）、山东泰安天平湖旅游投资有限公司（以下简称天平湖公司）因与被上诉人房帝平、原审被告王怀伟建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019)鲁0911民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人宇兴公司的委托诉讼代理人邱海荣、陈建立，上诉人天平湖公司的委托诉讼代理人徐亚楠，被上诉人房帝平及其委托诉讼代理人范正群，原审被告王怀伟及其委托诉讼代理人程雪逢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宇兴公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销泰安市岱岳区人民法院（2019)鲁0911民初2158号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，程序违法。1.一审法院在判决中已明确查明宇兴公司将该涉案工程承包给了常志军，常志军将该工程转包给了王怀伟，王怀伟将该工程转包给了被上诉人，被上诉人转包给了俞宗利，通过合同可以确认俞宗利为实际施工人。然而一审法院却在一审法院认为中写道：“被告宇兴公司主张原告非涉案工程的实际施工人，但根据原告举证可知，案外人俞宗利仅是对部分工程进行了施工，原告房帝平参与了涉案工程的施工建设”。一审中，被上诉人未提交任何证据证明俞宗利仅是对部分工程进行施工，也未提交证据证实其参与了涉案工程施工建设。相反，被上诉人在一审中已明确承认其与俞宗利签订转包合同，转包内容与被上诉人和王怀伟签订转包合同的内容相同，从相似的转包合同中能明显看出该工程系层层转包，其实际施工人为俞宗利。一审法院对宇兴公司提交的书面证据不予采用，却根据被上诉人的单方陈述认定事实，明显违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的裁判规则，实属认定事实错误。2.一审法院在判决书中写到“俞宗利来法庭接受调查时称，房帝平为其提供材料也承担部分人工，但工地大部分的人工均由其负责，且本案所诉工程款与其无关”。对该调查笔录一审法院并未组织当事人进行质证。根据规定，未经质证不得作为认定事实的证据采用。一审法院对未经质证的证据当作认定事实的证据采用，一审法院严重程序违法，应依法撤销原判，发回重审。二、一审法院判决宇兴公司对被上诉人承担连带清偿责任没有法律依据，实属为适用法律错误。1.一审法院认为宇兴公司违法将涉案工程36#、37#楼分包于无建筑资质的常志军，并从中受益，应对上述债务承担连带责任。一审法院的这种认为是主观臆断，没有任何法律依据。连带责任作为一种严格责任，只能基于法律明确规定或当事人之间的明确约定。本案被上诉人没有任何证据证实宇兴公司应对被上诉人承担连带责任有明确约定。查遍一审法院无论是依照的《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，还是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，宇兴公司均没有发现也未找到宇兴公司对被上诉人应承担连带清偿责任的明确规定。一审法院判决宇兴公司对被上诉人承担连带责任毫无法律依据。2.宇兴公司不认识被上诉人，从未与被上诉人签订过任何合同，宇兴公司和被上诉人之间不具有任何法律关系，被上诉人提交的证据表明被上诉人和王怀伟签订了《合同书》。根据合同相对性原则，该合同对宇兴公司没有任何法律拘束力，故被上诉人起诉宇兴公司实属错误，没有任何法律依据及事实根据。3.被上诉人不是涉案工程实际施工人，充其量仅是转包人，其无权突破合同相对性向宇兴公司、发包人等主张权利。2017年5月22日，被上诉人以每平方310元的价格从王怀伟处转包涉案工程后，其并未实际参与该工程的施工，同一天又将该工程以每平方208元的价格转包给了案外人俞宗利，后由俞宗利具体组织工人负责该工程施工，俞宗利为该工程实际施工人，被上诉人不是该涉案工程的实际施工人。被上诉人没有实际参与涉案工程的具体施工，其主张工程款的诉讼请求没有事实根据。4.假设（当然仅仅是假设而已）被上诉人是该涉案工程的实际施工人，其起诉宇兴公司也没有法律依据和事实根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本条第一款强调的无非还是合同的相对性，即实际施工人可向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张权利。本案中，与被上诉人有合同关系是王怀伟、案外人俞宗利，根据合同相对性原则，被上诉人也只能向王怀伟或俞宗利主张权利。被上诉人突破合同相对性向宇兴公司主张权利，必须有法律的明确规定。被上诉人向宇兴公司主张权利没有任何法律依据。本条第二款，明确了实际施工人可突破合同相对性向发包人主张权利，但此处的发包人仅指工程的建设方或者业主，而不包括层层转包当中再行将工程发包他人的转包人。被上诉人并不是该工程的建设方或者业主，也不是宇兴公司的合同相对人。故被上诉人起诉宇兴公司没有法律依据，宇兴公司不是适格的诉讼主体。综上，宇兴公司与被上诉人不具有任何合同关系，一审法院突破合同相对性，认定宇兴公司承担连带责任，存在事实认定错误，程序违法，适用法律错误。 天平湖公司辩称，天平湖公司与宇兴公司未进行工程款结算，没有向房帝平支付工程款的义务。 房帝平辩称，一审法院审理程序合法，查明事实清楚，适用法律正确，判决合理得当，请求二审法院依法驳回宇兴公司的上诉请求，上诉费由宇兴公司承担。一、根据一审各方当事人举证和法院查明的事实，涉案工程的发包方为天平湖公司，承包方为宇兴公司，工程又分包给王怀伟，部分工程项目分包给房帝平，工程层层转包，工程价款层层减价。所以一审法院认定的涉案工程的主体正确。房帝平只是将部分人工转包给俞宗利，大部分人工和设备材料等均是房帝平出资建设，故房帝平应为涉案工程实际施工人。房帝平承建的项目早已完工交付使用，承建期间宇兴公司给房帝平支付过工程款，宇兴公司对房帝平的实际施工人身份是清楚的。房帝平所诉工程价款与转包人王怀伟结算清楚，应当支付给俞宗利部分的人工款也结算清楚，且俞宗利与常志军书面协议该款另行支付，房帝平所诉工程款不牵扯其他人。一审法院在审理过程中，为查明事实依据职权向俞宗利调查的内容与本案有关联性且真实合法。该证据是由法院以职权调取，所以无需质证。综上，宇兴公司认为一审法院认定事实错误、程序违法的事由不成立。二、宇兴公司将承包的工程转包给没有资质的承建方，且转包工程价款低于承包价款，宇兴公司在对涉案工程未出资的情况下，由其他人出资完成工程项目，宇兴公司当然是获利方。宇兴公司无论总体工程盈利与否，是其对工程预算、运营管理以及对自己权利未做到谨慎处置造成的，不是拒绝支付房帝平工程款的理由。而且工程款是由宇兴公司与发包方结算，而非实际施工人和其他转包人。造成诉讼的原因是宇兴公司未付应付工程款，造成转包人和实际施工人未得到应付工程款，一审法院判令宇兴公司承担连带责任合理合法。宇兴公司明知房帝平是涉案工程实际施工人，双方没有特别约定房帝平仅能向转包给其工程的当事人行使债权诉讼权利，宇兴公司认为房帝平所诉违反合同相对性的理由不成立。综上，宇兴公司认为一审法院判决其对房帝平承担连带责任没有法律依据，适用法律错误的观点不能成立。一审法院审理程序合法，查明事实清楚，适用法律正确，判决合理得当，一审法院对各当事人主体身份已经查明，一审判决主体正确，各主体承担的责任合理。一审无遗漏或需要再查明的事实，请求二审法院依法驳回宇兴公司的上诉请求，上诉费用由宇兴公司承担。 天平湖公司上诉请求：1.依法撤销泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初2158号民事判决第三项，依法改判驳回被上诉人对天平湖公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、天平湖公司与宇兴公司之间尚未结算，一审法院认定天平湖公司未全额支付宇兴公司工程款属于认定事实错误，应当依法予以撤销并改判。天平湖公司在一审答辩及举证、质证过程中已经证明，天平湖公司与宇兴公司尚未进行结算，天平湖公司在其施工过程中已经严格按照合同约定支付了2726万余元，达到了合同价款的85%，不存在违约情形，也不欠付工程款。因建筑工程多存在甲供材、工程量变更、工程违约等多种情形，建设单位与施工单位未结算之前根本无法确定建设单位是否还欠付施工单位工程款或者工程款的数额，一审法院在明知双方未结算且承担举证责任的被上诉人无证据证明天平湖公司欠付工程款的情况下认定天平湖公司未全额支付宇兴公司工程款属于认定事实错误，应当依法予以撤销并改判。二、一审法院适用法律错误。首先，一审法院所适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，顾名思义，“欠付”指的是应付且超期未付，本案天平湖公司显然不存在“欠付”情形，一审法院适用该条进行裁判是错误的。一审法院判决天平湖公司在“未付”工程款范围内对原审被告的债务承担“连带清偿责任”没有法律依据，裁判错误。根据新法优于旧法原则，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，一审法院应当援引该条规定进行裁判而未援引，属于适用法律错误。根据上述法律规定，法院只有在查清了发包人确实欠付工程款及欠付工程款的数额后才可判决发包人在欠付范围内承担责任，一审法院在未查明天平湖公司欠付工程款范围的情况下判决天平湖公司承担责任，损害了天平湖公司合法权益，该判决因判项不具体明确，根本无法执行，属于错误裁判。三、被上诉人起诉天平湖公司主体不适格。实际施工人是指无效建设施工合同的承包人，且最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人，可突破合同的相对性起诉发包人，根据《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》等相关意见，不得扩大实际施工人的身份。本案被上诉人承包工程后，又将工程转包给案外人俞宗利，被上诉人并未投入人力、物力、财力等完成涉案工程，其无权起诉发包人，一审法院将被上诉人认定成实际施工人错误，其起诉天平湖公司主体不适格，应当依法予以改判。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对天平湖公司的起诉，维护天平湖公司的合法权益。 宇兴公司辩称，该工程已经实际竣工，发包方应付但尚未支付的款项未与我方结算。实际施工人不仅是指无效建设工程施工合同的施工人，只要是参与了工程的施工就应当认定为实际施工人。 房帝平辩称，一审法院审理程序合法，查明事实清楚，适用法律正确，判决合理得当，请求二审法院驳回天平湖公司的上诉请求，上诉费由天平湖公司承担。一、一审法院查明天平湖公司是涉案工程的发包方，宇兴公司为涉案工程的承建方。根据一审查明的事实和天平湖公司的上诉内容，天平湖公司自述已经向宇兴公司支付了2726万元的工程款，达到了合同价款的85%。由此可以认定天平湖公司欠付15%的工程款未支付的事实。（根据自述计算应当还有约480余万元的工程款未付）。一审法院查明了天平湖公司尚有工程总造价款15%工程款未支付的事实。法院是审判机构而非审计机构，即使审计结果还有各方当事人认可与否。本案是部分工程的工程款纠纷，而非总工程造价纠纷，法院没有义务对天平湖公司欠付工程款的具体数字做出认定。这符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，查明发包方欠付工程款的数额。一审法院判令天平湖公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任，并非具体工程价款数额范围内承担责任，是保护天平湖公司合法权益。天平湖公司自己认可所付工程款达到总工程款的85%，却又否认一审法院认定的“天平湖公司未全额支付宇兴公司工程款”的事实，前后矛盾，其观点不能成立。二、一审查明了房帝平为涉案工程实际施工人，只是将部分人工转包给俞宗利，俞宗利对应得工程款做了处分，并且确认房帝平所主张的工程款与其无关。房帝平是涉案工程最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的个人，完全符合法律规定的实际施工人的概念。综上，请求二审法院驳回天平湖公司上诉请求，上诉费由天平湖公司承担。 王怀伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。 房帝平向一审法院请求：1.被告宇兴公司、王怀伟支付原告工程款1351650元，自2017年12月13日起按年息6%赔偿原告经济损失至实际付清之日止；2.被告宇兴公司、王怀伟支付原告代理费40549元；3.被告天平湖公司在未付工程款范围内，对上述被告欠款承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2016年，天平湖公司与宇兴公司签订《建设工程施工合同》，约定由宇兴公司承包建设泰安旅游经济开发区城中村改造四号社区三期项目（七标段）36#、37#等的施工建设。 后宇兴公司将该涉案工程承包给了常志军。后常志军作为甲方与作为乙方的王怀伟签订合同书，约定：工程名称为泰安旅游经济开发区四号社区36#、37#回迁楼，工程地址在泰安市；分包范围为36#、37#楼甲方把电接至分箱后，本工程承包的主体工程及二次结构，其中二次结构仅包含人工费，甲方提供商品砼、钢筋、水泥、沙、轻质砌块、水泥砖、白灰、射钉块、过梁、塔机及垂直运输机械，主体所用的小型设备及材料由乙方负责；分包价格为36#、37#楼按图纸设计的建筑面积计算每平方380元；合同还对质量标准、分包工期、工程图纸等进行了约定。 后王怀伟作为甲方与房帝平作为乙方于2017年5月22日签订合同书，将工程转包给了房帝平。双方签订的合同书中，除分包价格及添加第十八条外，其余条款均与常志军、王怀伟签订的合同书内容相同。其双方约定分包价格为36#、37#楼按图纸设计的建筑面积计算每平方310元，基础筏板一次性包死6万元整每个楼。合同第十八条约定，不以任何东西顶工程款。 当日，房帝平作为甲方与俞宗利签订合同书，该合同书除分包价格外，其余条款均与王怀伟、房帝平签订的合同书内容相同。其双方约定分包价格为36#、37#楼按图纸设计的建筑面积计算每平方208元，基础筏板一次性包死6万元整每个楼。 2017年8月7日，王怀伟支付房帝平797000元，用于支付36#、37#楼人工费；2017年9月12日，王怀伟支付房帝平1354000元，用于支付36#、37#楼人工费。房帝平称，上述付款中有12万元不是此工程的付款，王怀伟对此予以认可。 2017年12月13日，王怀伟与房帝平对账，确定王怀伟总共欠付房帝平3842500元，已付2254000元。后又支付1700000元，支付人工费789800元。现涉案工程已经竣工。 2019年3月31日，因此次诉讼，房帝平与泰安岱岳信达法律服务所签订委托代理合同，约定按纠纷标的数的3%收取代理费，并收取代理费40549元。 庭审时，房帝平自认与俞宗利签订了合同，但只是将部分人工转包，材料及其他人工均由其负责。俞宗利来法庭接受调查时称，房帝平为其提供材料也承担部分人工，但工地大部分的人工均由其负责，且本案所诉工程款与其无关。 一审法院认为，被告宇兴公司将涉案工程违法分包于常志军，其双方签订的施工合同无效。常志军又将涉案工程分包于被告王怀伟、被告王怀伟又将涉案工程分包于原告房帝平，其双方形成的合同关系亦属无效，但涉案工程已竣工验收。作为实际施工人的原告房帝平请求支付工程价款，应予支持。经原告房帝平与被告王怀伟结算，被告王怀伟欠付原告房帝平工程款1351650元，事实清楚，证据确实充分，被告王怀伟应当偿还。被告宇兴公司违法将涉案工程36#、37#楼分包于无建筑资质的常志军，并从中受益，应对上述债务承担连带责任。被告天平湖公司与被告宇兴公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同，且其未全额支付被告宇兴公司工程款，因此对原告主张被告天平湖公司对上述债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对律师代理费，因原被告双方从未约定相应条款，因此对原告的诉请，一审法院不予支持。被告宇兴公司主张原告非涉案工程的实际施工人，但根据原告举证可知，案外人俞宗利仅是对部分工程进行了施工，原告房帝平参与了涉案工程的施工建设，因此对被告的主张，一审法院不予采信。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王怀伟自本判决生效之日起十日内支付原告房帝平工程款1351650元并支付利息（以1351650元为本金，自2019年4月1日起按照年利率6%计算至实际付清之日止）；二、被告山东宇兴建筑安装有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告山东泰安天平湖旅游投资有限公司在未付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告房帝平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8665元，保全费5000元，以上合计13665元，由被告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，天平湖公司已向宇兴公司支付工程款2726万元。本院经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案第一个争议焦点为天平湖公司是否在欠付工程款范围内承担清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，两上诉人均认可双方之间需要最终结算确定工程款总额，但两上诉人至今没有进行最后结算，因此，现有证据不能确定两上诉人之间的工程款总额，进而无法确定上诉人天平湖公司欠付上诉人宇兴公司的工程款数额。一审法院判决天平湖公司在未付工程款范围内对涉案债务承担连带清偿责任，没有事实与法律依据，本院予以纠正。 本案第二个争议焦点为上诉人宇兴公司是否对涉案工程款承担连带责任。本案中，宇兴公司从天平湖公司承包了涉案工程，又将涉案工程转包给了常志军，现被上诉人未提交充分证据证实宇兴公司欠付常志军工程款的数额，一审法院判决宇兴公司对涉案债务承担连带清偿责任没有法律依据，本院予以纠正。 综上，宇兴公司、天平湖公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初2158号民事判决第一项，即被告王怀伟自本判决生效之日起十日内支付原告房帝平工程款1351650元并支付利息（以1351650元为本金，自2019年4月1日起按照年利率6%计算至实际付清之日止）。 二、撤销泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初2158号民事判决第二项、第三项、第四项，即被告山东宇兴建筑安装有限公司对上述债务承担连带清偿责任；被告山东泰安天平湖旅游投资有限公司在未付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；驳回原告房帝平的其他诉讼请求。 三、驳回房帝平的其他诉讼请求。 如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8665元，保全费5000元，共计13665元，由王怀伟负担。 二审案件受理费17330元，由房帝平负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年六月十五日 书记员  袁 琳