江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终170号上诉人（原审原告）：陈静，男，1971年12月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。法定代理人：赵某（系陈静配偶），女，1971年4月20日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人（原审被告）：徐州航天钢结构工程有限公司，住所地徐州市铜山区大彭镇大刘中学对面。法定代表人：许开建，该公司总经理。上诉人陈静与上诉人徐州航天钢结构工程有限公司（以下简称航天公司）因劳动争议纠纷一案，均不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初5062号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。陈静上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、由航天公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实部分不清，适用法律错误。一审法院认定的陈静的工伤停工留薪期与陈静的伤情不相符合。结合陈静的工伤治疗情况以及陈静的工伤伤残鉴定等级为一级伤残、完全生活自理障碍的结论，陈静的工伤停工留薪期应为24个月。同时，陈静的工伤停工留薪期应由航天公司向鉴定委员会申请延长。根据《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》(苏人社规(2016)3号)第十四条的规定，工伤职工在停工留薪期内，享受原工资福利待遇，停工留薪期满后应回用人单位上班。停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前，用人单位不能安排适当工作的，原工资福利待遇照发。综上，陈静的工伤停工留薪期应为24个月。针对陈静的上诉，航天公司辩称，一审法院认定的12个月停工留薪期已经不少了。航天公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人应当支付的医疗费数额为148047.37元，同时改判驳回被上诉人关于双倍工资的赔偿请求。2、本案所需诉讼费均由陈静承担。事实和理由：一、一审判决认定案件事实错误。被上诉人共产生的医疗费数额为722302.68元，其中包括由上诉人支付的208492.34元，由徐州市医保统筹基金报销了362882.28元，被上诉人医保卡刷卡支出了2880.69元，被上诉人实际支出的仅为148047.37元。该部分事实在本案仲裁时已认定且被上诉人也认可，但一审法院却只字未提。二、一审法院适用法律错误。被上诉人实际支付的医疗费仅为148047.37元。一审法院不但摒弃了医保基金报销部分，把上诉人垫付部分医疗费也要求上诉人重新再次支付毫无法律依据。另外，被上诉人主张在2014年在上诉人处工作，但未举证证实，被上诉人依法应当承担举证不能的法律责任。即使一审法院以上诉人主张的劳务费清单作为依据，也应按照被上诉人实际的劳务费数额(即上诉人主张的数额)作为计算双倍工资的标准和依据，而不应当按照徐州地区的统筹工资作为计算赔偿双倍工资的依据。被上诉人具有多份工作，并非上诉人的固定员工。针对航天公司的上诉，陈静辩称，当时不懂政策，通过医疗保险报销了工伤治疗费用，现在医疗保险基金已经查处了，要求陈静偿还医疗保险基金支付的相关费用，陈静无力偿还。航天公司确实垫付了208492.34元。关于工资，一审法院认定的工资是合法的。陈静向一审法院提出诉讼请求：判令航天公司支付一次性伤残补助金135000元（5000元*27月）、医疗费722302.68元、住院伙食补助费16275元（325.5天*50元）、护理费32550元（325.5天*100元）、停工留薪期工资120000元（5000元*24月）、伤残津贴1080000元（5000元*90%*12月*20年）、鉴定检查费550元、生活护理费624000元（2600元*12月*20年）、经济补偿金20000元（5000元*4月），合计2750677.68元。一审法院认定事实：陈静原系航天公司员工，陈静工作过程中航天公司未给其缴纳工伤保险。2016年9月13日下午14时10分许，陈静在单位搭建大棚时从约4米高的棚顶坠落地面摔伤。当日陈静被送往徐州医科大学附属医院治疗，入院被诊断为：1.多发性外伤；2.重型颅脑外伤（1）.右颞顶部硬膜外血肿；（2）.右侧颞骨骨折；（3）.蛛网膜下腔出血；（4）.颅底骨折；3.肺挫伤（1）.双侧多发肋骨骨折；（2）.右侧肩胛骨骨折；（3）.双侧胸腔积液。4.T12椎体骨折。陈静于10月29日出院，后直接入住徐州市中心医院接受治疗，2017年1月13日陈静出院，出院医嘱继续治疗。2017年3月10日至5月3日、2017年6月20日至9月28日、2018年2月16日至3月13日，陈静因工伤伤情先后在徐州医科大学附属医院住院治疗6次。2018年8月6日至8月17日，陈静因下肢静脉血栓及脑外伤综合征在徐州市中心医院治疗，2018年10月2日至10月14日，陈静因上述病情及继发性癫痫、左下肢血肿入住徐州市中心医院治疗。陈静合计住院324天，航天公司未派人护理，亦未支付护理费。陈静历次住院期间及门诊共计花费医疗费722302.68元。因航天公司未给陈静缴纳工伤保险，陈静自行缴纳职工医保并由职工医保基金支付了部分医疗费用。2017年2月14日，陈静向徐州市铜山区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2017年4月11日作出铜人社工认字【2017】第50号工伤认定决定书，认定陈静为工伤。2018年，陈静向徐州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2018年8月30日作出徐劳工鉴通【2018】第201807327号鉴定结论，鉴定结论为：陈静致残等级标准为一级伤残，完全生活自理障碍。2018年10月26日，陈静妻子赵某代陈静向航天公司邮寄《解除劳动关系通知书》一份，其以航天公司没有签订劳动合同、没有缴纳社会保险、没有支付工伤待遇为由与航天公司解除劳动关系，经查询该信件于10月27日被“他人曹婷代收”。2019年5月13日，一审法院作出（2019）苏0312民特12号民事判决书，宣告陈静为无民事行为能力人，指定赵某为其监护人。2019年，陈静以诉请内容将航天公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2019年4月12日，该委作出铜劳人仲案字【2019】第88号仲裁裁决书，陈静不服诉至法院。一审法院认为，一、航天公司应对陈静的工伤待遇承担赔偿责任。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因航天公司未给陈静缴纳工伤保险费，故航天公司应对陈静的各项工伤保险待遇承担赔偿责任。航天公司庭后抗辩陈静非其单位员工，但工伤认定书及劳动能力鉴定结论通知书均认定航天公司系工伤责任承担主体，航天公司抗辩理由法院不予采纳。二、关于陈静主张的各项工伤保险待遇，1、一次性伤残补助金及伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。庭审中，双方均未对陈静的工资标准提供证据，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，劳动者和用人单位都不能对工资数额举证的，人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则确定。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资，陈静于2016年9月13日受伤，法院参照2015年徐州地区在岗职工平均工资4526元确定陈静工资标准。航天公司应支付陈静一次性伤残补助金122202元。关于伤残津贴，陈静于2018年8月30日被鉴定为一级伤残，故自2018年9月起航天公司应按月标准3315元支付陈静伤残津贴，至2019年10月裁判当月，航天公司共计应支付57027.6元（4526元*90%*14月），自2019年11月起，航天公司应按月向陈静支付伤残津贴4073.4元直至陈静达到退休年龄，且如该金额标准低于当地最低工资标准时应按照最低工资标准予以支付。2、医疗费，陈静庭审中提供了若干医疗费单据，经法院核实医疗费票据金额合计为722302.68元。陈静治疗期间曾以职工医保的名义报销了诸多医疗费，关于该部分费用负担问题，一审法院认为，职工医疗保险和工伤保险适用的情形、报销的渠道均不相同，陈静系因工伤导致治疗，应当由工伤保险基金支付相应的医疗费，然航天公司未给陈静缴纳工伤保险，《工伤保险条例》第六十二条对于用人单位未缴纳工伤保险的责任承担十分明确，即应当由航天公司承担赔偿责任。另一方面，陈静通过职工医保报销工伤保险医疗费，其行为损害的系医保基金的利益，医保管理中心有权对陈静的行为进行追索，陈静的报销行为不免除航天公司的支付义务。因此，对陈静主张的医疗费法院予以支持。3、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。即使陈静系一级伤残，也不免除其对超过12个月期间进行鉴定确认的义务，陈静庭审中未提供经鉴定确认的证据材料，结合陈静的伤情及伤残等级情况，法院支持陈静停工留薪期12个月，故航天公司应支付陈静停工留薪期工资54312元（4526元*12月）。4、护理费，陈静被诊断重型颅脑外伤，结合陈静历次住院诊疗情况，其主张住院期间护理费本院予以支持，关于护理费标准，法院参照当地护工标准支持陈静80元每天，故航天公司应支付陈静25920元。5、住院伙食补助费，陈静共计住院324天，故航天公司应支付陈静6480元（324天*20元）。6、生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。陈静2018年8月被鉴定为大部分生活自理障碍，故自2018年9月起，航天公司应按月支付陈静生活护理费。参照徐州市人力资源和社会保障局徐人社发【2018】311号文件，2017年统筹地区在岗职工平均工资为5326元，执行时间为2018年7月1日至2019年6月30日。生活护理费标准按照生活完全不能自理、大部分不能自理和部分不能自理三个等级，每月标准分别调整为2663元、2130元、1598元。截止裁判当月，航天公司应支付陈静生活护理费37282元（5326元*50%*14月）元。自2019年11月开始，航天公司按照每月2663元标准支付陈静生活护理费直至陈静死亡，支付标准随统筹地区在岗职工工资标准的调整而调整。7、鉴定检查费，陈静庭审中并未提供相应证据，法院对此不予支持。三、关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权单方解除劳动合同关系，故陈静的解除理由成立。又根据劳动合同法第四十六条的规定，劳动者据此解除劳动合同的，有权要求用人单位支付经济补偿金。陈静庭审中提供了邮寄凭证及查询单据，可以认定航天公司已经收悉该通知书，航天公司庭后抗辩未收到本院不予支持。关于陈静的工作年限，陈静主张自2014年10月进入航天公司公司工作，但其未提供任何证据证明入职时间，结合航天公司在仲裁阶段曾提供2016年3月至9月的“劳务费”材料，法院认定至少2016年3月陈静即已经在航天公司处工作，结合陈静解除劳动关系的时间，法院支持陈静3个月工资的经济补偿金13578元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、航天公司于判决生效之日起十日内支付陈静一次性伤残补助金122202元、医疗费722302.68元、停工留薪期工资54312元、护理费25920元、住院伙食补助费6480元、经济补偿金13758元，合计944974.68元；二、航天公司于判决生效之日起十日内支付陈静2018年9月至2019年10月伤残津贴57027.6元，自2019年11月起按照月4073.4元标准支付陈静伤残津贴直至达到退休年龄，如该标准低于统筹地区最低工资标准按照最低工资标准支付；三、航天公司于判决生效之日起十日内支付陈静2018年9月至2019年10月生活护理费37282元，自2019年11月起按照月2663元标准支付陈静生活护理费直至死亡，支付标准随统筹地区在岗职工平均工资标准的调整而调整；四、驳回陈静其他诉讼请求。二审中，针对航天公司垫付医疗费的上诉主张，陈静提交许开建在2015年3月13日给陈静出具的21000元的借条（含息），以及许开建的儿子许天禄给赵某出具的2000元欠条，证明航天公司垫付的208492.34元中有陈静出借给航天公司的30000元。针对陈静的主张，航天公司同意按照30000元结清本次庭审之前双方之间发生的借贷关系债务（含许天禄出具的欠条）。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，徐州市铜山区人力资源和社会保障局于2017年4月11日作出的铜人社工认字【2017】第50号工伤认定决定书，认定陈静为工伤，航天公司为用人单位。在上述工伤认定决定书未被撤销的情况下，航天公司应当对陈静的工伤承担赔偿责任。一、关于陈静伤前本人工资。双方当事人对陈静伤前本人工资均未提供证据证明，一审法院按照有利于劳动者的原则，采用徐州地区在岗职工平均工资确定陈静的伤前本人工资，并无不当。就航天公司针对陈静的伤前本人工资提出的异议，本院不予支持。二、关于停工留薪期。《工伤保险条例》明确规定超过12个月的停工留薪期应当经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。在本案无徐州市劳动能力鉴定委员会确认意见的情况下，陈静主张24个月的停工留薪期无事实依据，本院不予支持。从陈静在二审中的陈述来看，其主张的24个月停工留薪期是指一审法院认定的12个月的停工留薪期和停工留薪期满至劳动能力鉴定结果作出之日期间的工资待遇。考虑到陈静对停工留薪期这一法律概念理解的偏差，一审法院认定的停工留薪期满之日（2017年9月12日）至劳动能力鉴定结果作出之日（2018年8月30日）不足12个月，结合陈静的诉讼请求，为减轻当事人的诉累，本院对陈静主张的一审法院认定的停工留薪期满之日至劳动能力鉴定结果作出之日的工资请求予以支持。《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》(苏人社规(2016)3号)第十四条规定，停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前，用人单位不能安排适当工作的，原工资福利待遇照发。从陈静的伤情来看，一审法院认定的停工留薪期满后至劳动能力鉴定结果作出之日，陈静仍处于不能提供劳动的状态，且非其主观过错，此期间航天公司应当按原工资福利待遇照发，共计52501.6元。三、关于航天公司垫付的医疗费。陈静认可住院期间收到航天公司给付的款项共计208492.34元，但主张其中有陈静向航天公司出借的借款本息30000元，航天公司在诉讼中认可陈静的借贷主张，故本院认定航天公司垫付的的款项为178492.34元，上述费用应从陈静主张的医疗费中予以扣除。双方确认的医疗费总额为722302.68元，扣除178492.34元，剩余543810.34元。对航天公司有关不支付陈静利用医疗保险处理的医疗费的主张，不符合《中华人民共和国社会保险法》第三十条的规定，本院不予采纳。四、关于经济补偿金。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。该条规定并未赋予工伤职工、用人单位解除或终止劳动关系的权利。陈静妻子赵某在陈静被法院宣告为无民事行为能力人之前，以陈静的名义向航天公司发出的解除劳动合同通知书不具有法律效力，不产生解除陈静与航天公司之间劳动关系的法律后果。一审法院判决航天公司支付解除劳动合同的经济补偿金无事实依据，本院予以纠正。五、针对航天公司上诉涉及的双倍工资，因本案无涉及双倍工资的诉讼请求，对航天公司的该部分上诉主张，本院不予理涉。综上，陈静与航天公司的上诉请求均部分成立。依照《工伤保险条例》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初5062号民事判决第二项、第三项；二、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初5062号民事判决第一项、第四项；三、徐州航天钢结构工程有限公司于本判决生效之日起支付陈静一次性伤残补助金122202元、医疗费543810.34元、停工留薪期工资54312元、停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前的工资52501.6元、护理费25920元、住院伙食补助费6480元，合计805225.94元；四、驳回陈静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由航天公司徐州航天钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  秦国渠审判员  汪佩建二〇二〇年六月二十二日书记员  魏天玥