安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终801号上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第三工程有限公司，住所地河北省石家庄市中山西路，统一社会信用代码91130000602772307L。法定代表人：张耀军，公司执行董事。委托诉讼代理人：赵国荣，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：夏明寿，男，1965年10月4日出生，汉族，住湖北省团风县。被上诉人（原审第三人）：团风昊天路桥建设有限公司，住所地湖北省团风县团风镇广场路，统一社会信用代码91421121MA489YM890。法定代表人：赵昊，该公司总经理。上诉人中铁十七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十七局）与被上诉人夏明寿、团风昊天路桥建设有限公司（以下简称团风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初4436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中铁十七局的委托诉讼代理人赵国荣，被上诉人夏明寿到庭参加诉讼，被上诉人团风公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁十七局上诉请求：1.撤销安徽省凤台县人民法院(2019)皖0421民初4436号民事判决,依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费用由夏明寿、团风公司承担。事实与理由:中铁十七局与团风公司的欠款金额有待双方确认。根据双方签订的《工序劳务作业协作施工合同书》第九条第一点第九款“甲方职责负责提供钢筋加工场地及临时住房”以及第四条第一点第五款“乙方在作业期间发生的住宿、用水、用电费用由乙方承担”,团风公司应当在计价工程款中扣除活动板房租赁费63000元(详见附件《对下验工计价单》《验工计价表》)。因扣除团风公司的活动板房租赁费63000元发生于2019年11月20日,中铁十七局收到判决书的时间为2019年11月25日。因此,一审判决要求中铁十七局支付的992986.99元工程款实际应为929986.99元。夏明寿答辩称，夏明寿起诉标的为154万元，中铁十七局认可尚欠992986.99元，一审判决后，其又提出还有租赁费63000元应予扣除，中铁十七局与团风公司已经结算，该扣除的已经扣除。请求驳回中铁十七局的上诉请求，维持原判。团风公司未进行答辩。夏明寿向一审法院起诉请求：请求判令中铁十七局支付工程款1540000元，并承担逾期付款损失133980元。一审法院经审理查明：2014年6月20日，湖北友缘路桥工程有限公司承接了中铁十七局济祁高速利淮段路基工程第九合同段桥梁五队劳务分包工程，夏明寿与湖北友缘路桥工程有限公司通过内部承包，成为项目的实际施工人。2016年7月5日，经中铁十七局同意，原劳务合同中的乙方由湖北友缘路桥工程有限公司变更为团风公司，继续履行原劳务分包合同的权利及义务，工程实际施工人仍为夏明寿。2017年12月5日，中铁十七局与团风公司结算并签订结算协议，对工程款进行了结算。2019年4月16日，团风公司与夏明寿进行了内部施工结算并签订协议书。该内部施工结算协议书载明：“截止2019年7月3日，尚有154万元工程款未支付给夏明寿，造成拖欠的原因是发包方中铁十七局三公司未能按照合同给我公司及时支付上述项目的工程款。”2019年6月20日，中铁十七局在向湖北省团风县人民法院出具的执行异议书中载明：“截止2019年2月，团风昊天路桥建设有限公司在我公司账上有1222700元劳务工程款未支付，并非债权转让声明上的154万元。”庭审时中铁十七局自认截止目前尚欠团风公司992986.99元未予支付。庭审时，夏明寿明确表示不要求团风公司承担支付工程款的义务。一审法院认为，中铁十七局与团风公司之间存在劳务分包合同关系，夏明寿通过内部承包成为工程实际施工人，其与中铁十七局之间不存在直接的合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，中铁十七局应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，庭审时中铁十七局自认尚欠团风公司992986.99元，故中铁十七局应直接向夏明寿支付工程款992986.99元。2019年4月16日，团风公司与夏明寿签订协议书，该协议书载明：“截止2019年7月3日，尚有154万元工程款未支付给夏明寿，造成拖欠的原因是发包方中铁十七局三公司未能按照合同给我公司及时支付上述项目的工程款。”该约定系夏明寿与团风公司之间的约定，并未得到中铁十七局的认可，该协议对中铁十七局不具有拘束力，故夏明寿以此为依据主张中铁十七局尚欠工程款154万元的主张不予采纳。关于中铁十七局向湖北省团风县人民法院出具的执行异议书中载明：“截止2019年2月，团风昊天路桥建设有限公司在我公司账上有1222700元劳务工程款未支付…”是否能作为中铁十七局尚欠工程款依据的问题，一审法院认为，该执行异议书虽载明尚欠1222700元未予支付，但该执行异议书系2019年2月作出，2019年2月之后，中铁十七局是否向团风公司支付工程款，庭审时中铁十七局虽未能提供证据证实，但却自认尚欠工程款992986.99元，与执行异议书中的记载存在矛盾或者争议，该争议只能在中铁十七局与团风公司之间解决，现夏明寿无充分证据证实中铁十七局尚欠工程款的具体数额，故只能以中铁十七局认可的尚欠工程款的数额即992986.99元作为定案依据。关于逾期付款损失问题，由于中铁十七局与夏明寿之间不存在直接的合同关系，既使中铁十七局逾期付款，其承担违约责任的对象也只能是团风公司而非夏明寿，故夏明寿关于逾期付款损失的诉讼请求，不予支持。由于夏明寿明确表示不要求团风公司承担支付工程款的义务，故团风公司在本案中不承担给付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中铁十七局给付夏明寿工程款992986.99元，于判决生效后10日内给付；二、团风公司在本案中不承担给付工程款的责任；三、驳回夏明寿的其他诉讼请求。案件受理费19866元，减半收取9933元，由夏明寿负担4041元，中铁十七局负担5892元。二审中，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是中铁十七局要求扣减63000元应否支持。本案中，中铁十七局与团风公司之间存在劳务分包合同关系，夏明寿通过内部承包成为工程实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，中铁十七局应在欠付工程款范围内对夏明寿承担责任。夏明寿要求中铁十七局给付工程款1540000元，一审中中铁十七局认可尚有992986.99元工程款未支付，一审法院据此作出判决中铁十七局给付夏明寿工程款992986.99元，中铁十七局未提出异议，本院对此予以确认。现中铁十七局提出尚有63000元应予扣除，但未提交相关证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，其应当承担举证不能的法律后果。故中铁十七局的上诉理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1375元，由中铁十七局集团第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江志珍审判员  郑 植审判员  代 奇二〇二〇年六月十六日法官助理王泉慧书记员马林华附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违法法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不当再次发回重审。