江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3140号上诉人（原审原告）：宁夏第一建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市民族北街195号。法定代表人：苏克宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：柯义武，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：吴照斌，甘肃致中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西北电力建设第三工程有限公司，住所地陕西省秦都区振兴路5号。法定代表人：赵海鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：高强，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：徐州乾珲达贸易有限公司，住所地江苏省沛县朱寨镇千秋康城33号。法定代表人：李平，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹彬，江苏圆点律师事务所律师。上诉人宁夏第一建筑有限公司（以下简称宁夏一建）、西北电力建设第三工程有限公司（以下简称西北电力公司）因与被上诉人徐州乾珲达贸易有限公司（以下简称乾珲达公司）建设工程合同纠纷一案，均不服江苏省沛县人民法院(2018）苏0322民初2770号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宁夏一建的委托诉讼代理人柯义武、吴照斌，上诉人西北电力公司的委托诉讼代理人高强，被上诉人乾珲达公司的委托诉讼代理人尹彬到庭参加诉讼，本案已审理终结。上诉人宁夏一建的上诉请求：一、依法撤销江苏省沛县人民法院（2018)苏0322民初2770号民事判决书；二、请求依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、本案适用法律及审理程序错误，影响了对客观事实的准确认定。在诉讼过程中，上诉人已多次对争议解决的仲裁约定、适格主体应诉、诉讼请求的变更通知等事项依法提出书面和口头异议申请，要求法庭依法先予处理。但一审法院径行做出一审判决，剥夺了当事人的合法诉讼权利。同时，针对被上诉人提出的主张，依据“谁主张、谁举证”的原则，本应由被上诉人在举证期限内提交证据证明。但一审法院不但认可了上诉人的多次逾期举证行为，而且模糊和错误分配各方当事人举证责任，应予纠正。二、一审判决认定事实错误。根据各方当事人的陈述及提交的证据，本案中涉及的所谓临建项目承发包及拖欠临建工程款事项与上诉人不存在任何直接关联。上诉人从未直接委托被上诉人，也未授权第三方委托被上诉人实施涉案项目的施工建设，故上诉人对被上诉人不负有临建工程款的给付义务。一审判决错误地将上诉人专项授权代理人有限的代理范围进行了无限扩大，依据未经上诉人签章确认、明显与双方交易惯例相悖的单方证据，错误判定上诉人担责，致使认定事实和判决结果明显错误，理应予以纠正。被上诉人乾珲达公司答辩称：首先，海玉明作为上诉人在热电厂工程的项目经理、实际负责人，持有上诉人项目部的公章，并且多次对外签订合同，其行为显然是职务行为，上诉人称与其无关在法律和事实上都不能成立。其次，海玉明与被上诉人签订的2017年11月12日补充协议能显示出上诉人不仅欠付临建工程款还欠付被上诉人的钢材款，被上诉人为了避免上诉人拖延诉讼，仅仅起诉了临建工程款，而临建工程在沛县，由沛县法院管辖没有任何异议。何况即便按照购销合同的约定，一方面约定了仲裁，一方面约定了起诉，本身也是无效的。2017年11月12日的补充协议也明确约定了管辖权在沛县人民法院。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。西北电力公司陈述称：不发表答辩意见。西北电力公司上诉请求：依法改判西北电力公司不承担连带责任。事实与理由：一、该案案由定为建设工程合同纠纷不当。根据一审庭审情况，被上诉人乾珲达公司与宁夏一建之间并没有书面的建设工程施工合同，也没有双方确认的建设工程施工合同的结算，仅凭补充协议当中记载有“临建款伍拾叁万元”的表述就认定本案案由是建设工程合同纠纷不当。二、上诉人与被上诉人乾珲达公司之间没有任何合同关系，一审判决上诉人对宁夏一建与乾珲达公司之间的欠款承担连带责任没有事实依据和法律依据。三、上诉人与宁夏一建之间的分包合同因宁夏一建履约出现问题，于2018年3月2日被上诉人解除。双方对己经履行的合同进行了结算，确认截止2017年12月20日累计完成产值为6480万元。目前上诉人已支付工程款6902.76万元，己处在超付状态，上诉人没有拖欠应付的工程款。一审法院在基本事实未查清的情况下就判决上诉人承担连带责任违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定。被上诉人乾珲达公司答辩称：我公司与西北电力公司虽然没有书面的建设工程施工合同，但并不等于没有进行建设工程的施工，宁夏一建的水泥建材不可能在露天存放，其建筑工人也不可能露营在外面，宁夏一建至今也没能举证证明临建工程的其他建设单位。宁夏一建的项目经理海玉明与被上诉人签订的补充协议已经明确载明欠付被上诉人的临建工程款项，一审法院确定案由为建设工程合同纠纷并无不当。西北电力公司主张已经超付工程款并没有提供相应证据证明，由于西北电力公司违法分包，因此一审判决西北电力公司承担连带责任并无不妥。综上请求二审法院维持一审判决。宁夏一建答辩称：对西北电力公司的前两点上诉理由没有异议，我公司提出上诉的理由与西北电力公司的前两点理由相似。在一审中乾珲达公司经法院多次要求举证，所列证据均为复印件，但一审法院错误地按照原件予以采信。对于上诉人西北电力公司上诉第三点理由，我方无法认同相关的已付工程款等具体数额。乾珲达公司一审诉讼请求：1.判令宁夏一建、西北电力公司偿付临建工程款53万元，保留追索钢材款的诉权；2.本案诉讼费及其他费用由宁夏一建、西北电力公司承担。事实与理由：宁夏一建、西北电力公司承建中煤大屯热电“上大压小”新建项目工程，2016年7月12日，乾珲达公司为宁夏一建搭建彩钢板房等临建设施并为其供应钢材。2017年11月2日，经双方结算，宁夏一建尚欠临建款53万元，钢材款55.9014万元。宁夏一建系西北电力公司的分包单位。一审法院查明：西北电力公司将其承包的中煤大屯热电“上大压小”新建项目工程施工A标段建筑工程中的部分工程分包给宁夏一建。2016年7月12日，宁夏第一建筑公司第六分公司中煤大屯热电工程项目部与乾珲达公司签订钢材购销合同一份，项目名称为中煤大屯热电工程项目，合同第九项约定“解决合同纠纷方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商或调解不成，可向合同签订所在地人民法院提起诉讼。”海玉明、李平分别在该合同需方、供方盖章处签字，需方处还加盖有该项目部印章。2017年6月18日宁夏一建与乾珲达公司签订钢材购销合同一份，工程名称为中煤大屯热电“上大压小”新建项目工程施工A标段建筑工程，合同第十三项约定：“本合同在履行过程中如有争议，双方应进行友好协商，协商无效时，按下列途径进行解决：1、提请银川仲裁委仲裁；2、如果经银川仲裁委仲裁无效，再向银川市法院起诉。”2017年11月12日，海玉明以宁夏第一建筑公司大屯电厂项目部名义，与乾珲达公司签订补充协议，内容为：“甲方：宁夏第一建筑公司大屯电厂项目部乙方：徐州乾珲达贸易有限公司经友好协商，针对2016年7月签订的材料购销合同，甲乙双方达成如下协议：1.2017年12月10日付临建款伍拾叁万三千元（530000元）。2018年1月30日前付清徐州乾珲达贸易有限公司钢材余款约柒拾伍万元（具体以双方财务核对为准）。2.如甲方未能按约定支付材料款，乙方可以要求西北电力建设第三工程有限公司在欠甲方工程款范围内向乙方承担货款给付责任。3.如因本协议发生纠纷由工程所在地沛县人民法院起诉。甲方：海玉明2017.11.12身份证：640103196009130911手机号：189××××5111乙方：李平2017.11.12。”乾珲达公司不具备施工资质。宁夏一建自认宁夏第一建筑公司第六分公司系其曾设立的分支机构。一审法院认为，乾珲达公司主张施工了涉案中煤大屯热电厂工程中的临建工程，并提供了与宁夏一建员工海玉明签订的补充协议予以证明。宁夏一建公司对乾珲达公司施工了临建工程不予认可，但庭审中该院询问涉案工程中临时设施由谁施工，作为涉案工程分包人的宁夏一建仅回答没有核实，庭后亦未明确答复，故该院对乾珲达公司的主张予以确认。乾珲达公司不具备施工资质，故涉案施工合同系无效合同。海玉明系宁夏一建的员工，并作为宁夏第一建筑公司第六分公司中煤大屯热电工程项目部委托代理人，与乾珲达公司签订了涉案工程的钢材购销合同，该购销合同上同时加盖了该项目部印章，故乾珲达公司有理由相信海玉明具有代表该项目部对乾珲达公司所施工的临时设施进行确认及结算的权限。乾珲达公司有权参照补充协议主张临建款。该项目部不具备诉讼主体资格，宁夏一建自认宁夏第一建筑公司第六分公司系其曾设立的分支机构，故宁夏一建应对乾珲达公司的工程款承担责任。对乾珲达公司要求宁夏一建支付临建款53万元的诉讼请求予以支持。宁夏一建辩称海玉明仅为其工程师，海玉明的权限为专项进行材料采购，但宁夏一建未提供证据证明向乾珲达公司明示过海玉明的代理权限。且经该院询问，宁夏一建陈述海玉明的代理权限不包括从乾珲达公司购买钢材，但海玉明曾作为宁夏第一建筑公司第六分公司中煤大屯热电工程项目部委托代理人与乾珲达公司签订过钢材购销合同，宁夏一建亦确从乾珲达公司购买钢材用于涉案工程，宁夏一建的主张与事实不符，故对宁夏一建该项抗辩意见不予采纳。关于西北电力公司的责任。西北电力公司将其所承包的中煤大屯热电“上大压小”新建项目工程施工A标段建筑工程中的主体结构即土建部分分包给宁夏一建，属于违法分包。宁夏一建和西北电力公司之间的施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。西北电力公司抗辩已超结算金额支付工程款，但未提供双方结算清单，无法证明工程款已结清。故西北电力公司应对乾珲达公司的工程款承担连带责任。宁夏一建主张双方签订的钢材购销合同中约定了仲裁条款，本案应由银川仲裁委员会仲裁裁决。该院认为，海玉明与乾珲达公司签订的补充协议中，虽载明系针对2016年7月签订的材料购销合同所达成的协议，但同时亦载明“如因本协议发生纠纷由工程所在地沛县人民法院起诉”，即补充协议中关于解决争议方法的约定并未执行材料购销合同约定，且本案系建设工程合同纠纷，并非买卖合同纠纷，材料购销合同约定的仲裁条款亦不及于本案。故对宁夏一建该项主张不予采纳。综上，一审法院判决：宁夏第一建筑有限公司于判决生效后十日内支付徐州乾珲达贸易有限公司工程款530000元，西北电力建设第三工程有限公司承担连带责任。二审期间，西北电力公司提供：1.支付宁夏一建工程款明细表及财务凭证、2018年1月17日西北电力公司与宁夏一建签订的补充协议一份，证明2016年9月至2018年2月共向宁夏一建支付工程款6612.25万元，其中不包含各种扣款，与补充协议所确认的6480万元的结算数额相比，工程款已经超出了结算数额。宁夏一建质证对补充协议的真实性予以认可，对证明目的不予认可。认为补充协议第五条确认的累计完成产值6480万元不含钢材价差，结算总价不明确；我公司收到工程款6039.95万元，已付工程款存在572.3万元争议。乾珲达公司质证认为：西北电力公司提交的证据均为复印件，且不属于在二审中发现的新证据，其中明确载明了海玉明是涉案工程的项目负责人，实际上是西北电力公司在一审中恶意隐匿了上述证据，因此我方认为其举证不属于新证据，已经超出举证期限，不应当予以认定。西北电力公司与宁夏一建签订的合同违反了法律的强制性规定，属于无效合同，西北电力公司应当对被上诉人为该工程临建工程所欠付的款项承担连带责任。二审查明案件事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，首先，关于案由确定问题。乾珲达公司依据2017年11月12日的补充协议提起诉讼，该补充协议虽然是针对2016年7月签订的钢材购销合同进行的补充约定，但在该补充协议中明确了双方之间存在临建款53万元的债务，该债务系因临时设施的施工形成，区别于双方因钢材供应形成的债务，系独立的法律关系，构成独立条款，一审法院将本案确定为建设工程合同纠纷案件并无不当。其次，关于管辖问题。2017年11月12日的补充协议系针对2016年7月签订的钢材购销合同，宁夏一建提出的2017年6月18日钢材购销合同中关于仲裁管辖的约定，与本案无关。且如上所述，本案所涉临设工程欠款独立于双方的钢材购销关系，双方就钢材购销合同约定的纠纷解决方式不及于本案，本案应适用补充协议中“如因本协议发生纠纷由工程所在地沛县人民法院起诉”的约定。第三关于宁夏一建应否承担责任问题。补充协议中虽然只有海玉明签字，但抬头甲方列明系宁夏第一建筑公司大屯电厂项目部，2017年6月18日钢材购销合同中海玉明系作为宁夏第一建筑公司第六分公司中煤大屯热电公司项目部代理人签字。在西北电力公司二审提供的与宁夏一建签订的补充协议中明确约定项目负责人海玉明必须常驻现场，宁夏一建质证对该补充协议的真实性无异议。因此，宁夏一建主张海玉明无权代表其发包临设工程并结算工程款没有事实依据。第四关于西北电力公司应否承担责任问题，西北电力公司与宁夏一建2018年1月17日签订的补充协议中虽然约定截止2017年12月20日，以宁夏一建实际完成工程量为范围，根据西北电力公司与业主方签订的主合同结算原则核算后，累计完成产值为6480万元。但也明确载明，该费用不含钢材价差。同时还约定宁夏一建应积极与业主沟通，协商确定钢材运费问题或解决途径，为西北电力公司与业主早日签订钢材价差调整协议及支付价差费用创造条件，钢材价差按照业主最终确认的价差结算原则由西北电力公司与宁夏一建结算，西北电力公司不再收取管理费。2018年3月2日，西北电力向宁夏一建发出的解除分包合同的函中又再次表明：如果宁夏一建在7日内未派人洽谈解除合同相关事宜，则按照西北电力公司统计的数据确认结算数额。可见，双方之间的工程款并未结算完毕。西北电力公司主张其已经不欠付宁夏一建工程款与事实不符，一审法院判决其就涉案工程款承担连带责任并无不当。综上，上诉人宁夏一建和西北电力公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18200元，由上诉人宁夏第一建筑有限公司负担9100元，由上诉人西北电力建设第三工程有限公司负担9100元。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇二〇年六月二十日书记员  张 扬