浙江省长兴县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0522刑初486号公诉机关长兴县人民检察院。被告人陈**，女，1985年12月27日出生，汉族，初中文化程度，住浙江省长兴县。2011年4月2日因犯集资诈骗罪被长兴县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期自2011年4月26日起。因本案于2018年5月24日被长兴县公安局取保候审，经长兴县人民检察院决定于2019年5月22日被取保候审，经长兴县人民法院决定于2020年5月21日被取保候审。辩护人褚忠，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。辩护人郭东梅，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。法定代理人陈明利，男，1961年3月1日出生，汉族，住浙江省长兴县，系被告人陈**亲属。长兴县人民检察院以长检公诉刑诉[2019]432号起诉书指控被告人陈**犯合同诈骗罪，于2019年9月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月14日第一次公开开庭进行了审理。长兴县人民检察院指派检察员吕佳出庭支持公诉，被告人陈**及其辩护人褚忠、郭东梅到庭参加诉讼。本案于2020年5月8日第二次公开开庭进行了审理，长兴县人民检察院指派检察员吕佳出庭支持公诉，被告人陈**及其法定代理人陈明利，辩护人褚忠、郭东梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长兴县人民检察院指控：1.2011年1月，被告人陈**伪造与长兴泓天凯广告有限公司签订长兴县申苏浙皖高速和杭宁高速交叉口两块广告牌的长期租赁协议，以此与湖州飞音广告有限公司签订广告位租赁合同，骗取湖州飞音广告有限公司合同款24.2万元。2.2011年1月，被告人陈**伪造与浙江国荣机械有限公司签订长兴县申苏浙皖高速和杭宁高速交叉口一块广告牌的长期租赁协议，以此与湖州凤凰街道明财广告经营部签订广告位租赁合同，骗取湖州凤凰街道明财广告经营部合同款28万元。3.2011年5月，被告人陈**没有实际履约能力，但仍与安徽迎驾酒业销售有限公司签订广告承揽合同，骗取安徽迎驾酒业销售有限公司合同预付款14万元。4.2011年6月，被告人陈**谎称已与长兴县雉城街道钱家斗村委会租赁土地用于建造三面体高炮广告牌，以此与长兴天工装饰广告有限公司签订户外广告产权转让合同，骗取浙江长兴天工装饰广告有限公司的合同预付款8万元。综上，被告人陈**实施合同诈骗犯罪四次，涉案金额74.2万元。另查明：2018年5月24日，被告人陈**主动到公安机关投案；2018年5月25日，长兴县公安局从陈**处暂扣8万元。再查明：经湖州市第三人民医院司法鉴定所法医精神病鉴定，被告人陈**作案时无精神病，具有完全刑事责任能力，目前处于癔症样状态，有受审能力。公诉机关为证实其指控成立，当庭宣读了相关证据材料，并认为被告人陈**以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈**在前罪缓刑考验期间内犯新罪，同时发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。现提请本院依法判处。被告人陈**对起诉书指控其犯合同诈骗罪无异议。被告人陈**的法定代理人对起诉书指控被告人陈**犯合同诈骗罪没有异议。被告人陈**的辩护人对起诉书指控被告人陈**构成合同诈骗罪的定性没有异议，但认为，1、本案犯罪初始，被告人主观上不具备明显的预谋和蓄意，而是一个犯罪转化过程，其中还存在合同已履行情况，不应认定为犯罪；2、本案犯罪对象及财产来源都是经营需要的过程中发生的，侵害的财产并非公民个人；3、辩护人对《司法鉴定意见书》结论部分持保留意见，但不提出重新鉴定；4、被告人具有自首情节、积极退赃、具有悔罪表现；5、被告人身体状况不佳，系四个小孩的母亲，其中一个小孩为脑瘫儿童，第四个小孩目前处于哺乳期，希望法庭予以考虑。经审理查明：1.2011年1月，被告人陈**伪造与长兴泓天凯广告有限公司签订长兴县申苏浙皖高速和杭宁高速交叉口两块广告牌的长期租赁协议，以此与湖州飞音广告有限公司签订广告位租赁合同，骗取湖州飞音广告有限公司合同款24.2万元。2.2011年1月，被告人陈**伪造与浙江国荣机械有限公司签订长兴县申苏浙皖高速和杭宁高速交叉口一块广告牌的长期租赁协议，以此与湖州凤凰街道明财广告经营部签订广告位租赁合同，骗取湖州凤凰街道明财广告经营部合同款28万元。3.2011年5月，被告人陈**没有实际履约能力，但仍与安徽迎驾酒业销售有限公司签订广告承揽合同，骗取安徽迎驾酒业销售有限公司合同预付款14万元。4.2011年6月，被告人陈**谎称已与长兴县雉城街道钱家斗村委会租赁土地用于建造三面体高炮广告牌，以此与长兴天工装饰广告有限公司签订户外广告产权转让合同，骗取长兴天工装饰广告有限公司的合同预付款8万元。综上，被告人陈**实施合同诈骗犯罪四次，涉案金额74.2万元。另查明：2018年5月24日，被告人陈**主动到公安机关投案；并向公安机关退缴违法所得人民币80000元。再查明：经湖州市第三人民医院司法鉴定所法医精神病鉴定，被告人陈**作案时无精神病，具有完全刑事责任能力，目前处于癔症样状态，有受审能力。还查明，本案在审理过程中，被告人陈**及其亲属向本院退缴违法所得人民币262000元。证明上述事实的证据有：人口信息、归案经过、前科材料、暂扣款票据等书证；证人柏某、袁某、朱某等人的证言；被害人申某、费某、王某的陈述；被告人陈**的供述和辩解；法医精神病鉴定意见书；出生医学证明、病例资料、捐赠协议、荣誉书等。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于被告人陈**的辩护人提出的辩解意见，经审理认为：一、关于本案涉及第三节犯罪事实中，被告人陈**是否构成合同诈骗罪的问题。被告人陈**在历次讯问笔录中均供述，其在2010年-2011年期间，以和客户签订合同帮忙做广告，在客户将钱给其之后，没有给他们做广告，而被其挪作他用的事实。证人汤某的证言显示，“严格来讲湖州万恩酒业有限公司是安徽迎驾酒业销售有限公司在湖州地区的总经销，这里的广告业务由我们负责，但是费用由安徽迎驾酒业销售有限公司支付。”，“2011年4月份的时候，陈**等另外几家广告公司到我公司推销广告业务。”，“2011年5月份，安徽迎驾酒业销售有限公司的唐诗云与陈**在电话里洽谈公交车车体广告的事情，并委托罗俊海签约，双方约定由陈**做六辆公交车的车体广告，发布时间是一年，广告费是20万元。之后陈**在五辆公交车上做了迎驾贡酒的广告，我们支付给陈**14万元，后来我找陈**，但是找不到了，那时候是2011年6月29日，后来我了解到公交车车体广告都是归天工广告公司的，我就找到了天工公司了解情况，他们说他们租给陈**五辆公交车的车体广告，但是钱还没有支付给天工公司。合同约定是六辆，但是陈**只有做了五辆，陈**又在欺骗我，而且现在人也找不到了”，“（14万元）也是安徽迎驾酒业销售有限公司打款给陈**的长兴农村合作银行的账户的。”。证人申某（长兴天工装饰广告有限公司）的证言显示，“安徽迎驾酒业有限公司的汤某到我公司和我协商，叫我不要撤下广告，说以后还要做广告，再想法弥补给我。”。证人申某在2019年12月18日的询问笔录中陈述，“我们公司5辆公交车车体广告做的安徽迎驾酒业的广告，当时对方也同时报警的，我公司就和安徽迎驾酒业的一个代表谈好，和陈**签订的这5辆公交车的车体广告因为已经做好了，就免费提供给安徽迎驾酒业使用，这5辆公交车的车体广告就没有承接其他的广告了。与陈**签订的这一年合同到期后，我们公司另外和安徽迎驾酒业重新签订了车体广告合同，这样也就保留了一个客户。”。证人柏某询问笔录中陈述，“她（被告人陈**）让我去洽谈10辆公交车的车体广告，但是当天天工公司只有5辆公交车的车体广告可以出租，所以后来只有签订5辆公交车的租赁合同。”，“（合同）是2011年5月19日在天工公司的老板申某的办公室签的。”，“我提醒过陈**我们只有五辆公交车的广告，陈**说没事的，她知道的，她说天工公司的老板口头答应她的。”。根据证据材料可以显示，被告人陈**在明知自己没有六辆公交车车体广告的情况下，仍然与安徽迎驾酒业销售有限公司签订了六辆公交车车体广告的合同，并且在收取安徽迎驾酒业销售有限公司预付款后并未支付给车体广告的营业主长兴天工装饰广告有限公司，事后又关闭电话，远走外地，不再为安徽迎驾酒业销售有限公司处理后续问题，导致安徽迎驾酒业销售有限公司的合同陷入无法履行的困境中。事后，长兴天工装饰广告有限公司与安徽迎驾酒业销售有限公司为其双方之后合作达成了安徽迎驾酒业销售有限公司继续使用五辆公交车车体广告的一致意向，该一致意向并非被告人陈**为实现合同履行而作的努力，与被告人陈**无关，结合本案其他证据材料及被告人陈**采用合同诈骗方式骗取他人财物的方式方法，本院认为，被告人陈**的该节犯罪事实符合合同诈骗罪的构成要件，公诉机关指控该节事实成立。二、关于被告人陈**的辩护人提出的被告人陈**构成自首的辩护意见。本院认为，被告人陈**尽管在2018年5月到长兴县公安局主动投案，但在之后的讯问笔录中并未如实交代其实施合同诈骗的具体行为，仅供述“在2010年还是2011年的时候，具体哪一年我想不起来了，当时我开了一个广告公司，当时我跟几个客户签订合同帮他们做广告，这几个客户将钱给了我之后，我没有给他们做广告，而是将钱用来还债了。”，“（具体客户）我现在想不起来了，具体有几个我也记不清楚了。”，“（具体合同的情况）我记不清楚了，签订的合同也就是跟广告有关的，具体细节我想不起来了。”。并且被告人陈**在讯问笔录中对于所骗款项具体去向也未做明确供述，本院认为，尽管被告人的辩护人提出被告人目前精神状态较差，处于癔症样状态，确实记忆力下降等意见，但根据湖州市第三人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，被告人陈**目前具备受审能力，按照法律规定，其在主动投案后并未如实供述其具体犯罪事实，不符合自首的构成要件，对于辩护人提出的被告人构成自首的辩护意见，本院不予采纳。但被告人陈**主动到公安机关投案，并且已经退缴部分款项，本院酌情予以从轻处罚。三、关于被告人的辩护人提出的对司法鉴定意见书持有保留意见，但不提出重新鉴定的意见。本院认为，湖州市第三人民医院司法鉴定所作为具有精神疾病鉴定的专门机构，根据法律法规规定，依照被告人陈**目前精神状况下所出具的法医精神病鉴定意见书，符合客观实际，本院予以采纳。本院认为，被告人陈**以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以签订合同承诺履行的方式，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予以惩处。被告人陈**主动到公安机关投案并且已退缴部分损失，本院酌情予以从轻处罚。被告人陈**在缓刑考验期间犯新罪又存在漏罪，漏罪和新罪属同种罪名，本院依法撤销缓刑，与前次判处刑罚，数罪并罚。据此，为维护正常的市场秩序，保护公民合法的财产所有权不受非法侵害，根据被告人陈**的犯罪事实、犯罪性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销本院（2010）湖长刑初494号刑事判决中对被告人陈**宣告缓刑的判决部分；二、被告人陈**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元，与之前犯集资诈骗罪被判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币80000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。三、责令被告人陈**退赔湖州飞音广告有限公司损失242000元、退赔湖州凤凰街道明财广告经营部损失280000元、退赔安徽迎驾酒业销售有限公司损失140000元、退赔长兴天工装饰广告有限公司损失80000元。如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 烨审 判 员  陶菊华人民陪审员  王赟皎二〇二〇年六月三日书 记 员  臧燕婷