辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1189号上诉人（原审被告）：辽宁同鑫建设有限公司，住所地本溪市溪湖区岗东街。法定代表人：孟俊同，董事长。委托诉讼代理人：全晓红，辽宁华义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍山钢都混凝土有限公司，住所地鞍山市千山区大屯镇大屯村。法定代表人：姜海，总经理。委托诉讼代理人：李子，该单位员工。委托诉讼代理人：梁艺，该单位员工。上诉人辽宁同鑫建设有限公司（以下简称同鑫建设）因与被上诉人鞍山钢都混凝土有限公司（以下简称钢都混凝土）买卖合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。同鑫建设上诉请求：1、撤销(2019)辽0311民初652号民事判决，改判驳回钢都混凝土的起诉；2、由钢都混凝土承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。案外人吕宁、赵连宽自揽鞍山市千山区黑汤线道路维修改造工程，借用同鑫建设的资质与同鑫建设签署挂靠协议。协议约定二人独立经营、独立核算，所发生的的一切经济纠纷均由二人自行承担。案外人以同鑫建设的名义与钢都混凝土签订的购销合同，但合同中约定了具体的单价、数量以及权利义务、付款方式均是钢都混凝土与案外人吕宁、赵连宽协商的，吕宁在购销合同签订后，就单价及数量问题私下与钢都混凝土签署补充协议，同鑫建设对此并不知情。同鑫建设对购销水稳的数量也不清楚。同鑫建设没有验收，庭审中钢都混凝土出示的其供货的料单、称重单均没有经钢都混凝土和案外人吕宁、赵连宽的签字确认，供货单签收人无一人是同鑫建设单位工作人员，因此无法证明钢都混凝土供货的事实。一审判决依据证据不足。2、一审法院对吕宁的询问内容，并未经当庭质证，且吕宁与本案审理结果有直接利害关系，其应作为本案给付货款的义务人，而并非是证人。补充协议是吕宁与钢都混凝土单方签署的，并没有征求同鑫建设的同意，亦未加盖公章，对同鑫建设不具有法律效力。3、一审本院认为部分，载明案外人吕宁对钢都混凝土实际供货量不清楚，足以说明钢都混凝土供货并没有经案外人验收确认，既然同鑫建设没有验收，补充协议的相对人吕宁也没有验收，那么钢都混凝土的货物是否真实运送到本案诉争的工地无法确认，钢都混凝土没有提供证据证明同鑫建设与钢都混凝土发生了真实的交易；4、一审法院适用法律错误。一审法院认定施工图纸是工程材料用量的重要依据，同鑫建设未能提供施工图纸即推定钢都混凝土主张成立的做法是极其错误的，严重侵害了同鑫建设的合法权益。根据证据规则的规定：“谁主张、谁举证”，钢都混凝土对欠付款项及购销合同的数量、单价负有举证责任，并非本案同鑫建设。且同鑫建设是部分工程的施工方，施工图纸是由发包方提供给工程的总施工方，并非本案同鑫建设，因此同鑫建设不是在规定时间不出示施工图纸，而是无能力出示，故一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条是错误的。本案并没有证据证明同鑫建设持有证据无正当理由拒不提供。综上，结合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十五条之规定，本案中钢都混凝土明知实际需方为案外人吕宁、赵连宽，且补充协议也是与案外人签署的，因此应该将二人列为共同诉讼人，但经法院依法释明，钢都混凝土拒不同意追加二人为被告，法院应驳回钢都混凝土的起诉，或者依职权追加，否则无法查明案件事实，维护各方当事人的合法权益，真正实现法律的公平公正钢都混凝土辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。本案系买卖合同纠纷，2016年9月17日钢都混凝土与同鑫建设签订购销合同，我方基于对同鑫建设实力和资质的认可，为了能够实现合同目的，才与同鑫建设订立合同。同鑫建设称的挂靠问题是内部协议，其以此抗辩不履行给付义务是不能成立的。且同鑫建设是违法分包关系，该案涉项目施工时，案外人作为施工现场管理人，其具有有权代理的外观。因购销合同单价是56元/立，为了验收时检立便利协商按照1.7吨每立方进行换算。吕宁在补充协议上签字，是代表同鑫建设的行为。一审判决证据确实充分。如果同鑫建设不认可我方供货总量，可以提供图纸作为认定准确数量的依据。钢都混凝土向一审法院起诉请求：请求判令同鑫建设向钢都混凝土给付水稳货款1073791元，并自2016年12月30日起按照同期银行贷款利率计算利息至实际还清之日止。一审法院认定事实：钢都混凝土、同鑫建设于2016年9月17日签订《道路混凝土（水稳）购销合同》，钢都混凝土依照合同约定已完成鞍山市千山区黑汤线道路维修改造工程的水稳供货。案外人吕宁、赵连宽系挂靠在同鑫建设单位的该工程实际施工人。钢都混凝土供货后，同鑫建设已付货款199985元，钢都混凝土为同鑫建设开出数额1000000元增值税发票一张，现该工程已施工完毕。另查：依钢都混凝土申请，中国平安财险出具保单、保函，千山区人民法院（2019）辽0311民初652-1号民事裁定书冻结同鑫建设名下银行存款1073791元或查封相应数额的财产，钢都混凝土支付担保费2684.48元。一审法院认为：钢都混凝土、同鑫建设双方签订的购销合同真实、合法、有效，钢都混凝土已按合同约定完成货物的供应，同鑫建设应依合同约定按时履行给付货款的义务。关于同鑫建设要求追加吕宁、赵连宽一节。经查，吕宁、赵连宽与同鑫建设系挂靠关系，吕宁、赵连宽与同鑫建设系公司内部管理关系，双方签订的工程挂靠协议对协议当事人具有约束力，但同鑫建设不能以此协议抗辩其与钢都混凝土签订的购销合同，故对同鑫建设此项辩解不予支持关于钢都混凝土供应混凝土的数量及同鑫建设欠付货款数额一节。庭审中，钢都混凝土出示其供货的料单、称重单，证明供应水稳22746立，及证人出庭作证，证明其供货的事实，并以钢都混凝土、同鑫建设双方签订的购销合同56元／立（1.7吨／立）作为计价依据，总货款为1273776元，已付货款199985元，尚欠1073791元。经询问同鑫建设挂靠人吕宁，其承认补充协议的真实性，对已付货款199985元，钢都混凝土开具100万元增值税发票的事实予以确认，其仅对钢都混凝土实际供货量不清楚。该院认为，施工图纸是工程材料用量的重要依据。本案中，上述证据可证钢都混凝土系涉案工程的水稳供应商，在同鑫建设不能举证证明该工程有其他水稳供应商的情况下，钢都混凝土的水稳供应量应以施工图纸为准。所以该院要求同鑫建设出示涉案工程的施工图纸，同鑫建设在规定的时间内未能出示，依《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立的规定，本案钢都混凝土供应混凝土的数量及同鑫建设欠付货款数额以钢都混凝土诉求为准。关于钢都混凝土要求同鑫建设对欠付货款1073791元，自2016年12月30日起按照同期银行贷款利率计算利息至实际还清之日止一节。依钢都混凝土、同鑫建设双方签订的购销合同第六条第三项“2016年12月30日前需方将货款全部付清”的约定，及购销合同第八条第二项“未按合同约定需方逾期付款的，逾期付款部分按照同期银行贷款利率承担违责任”的约定，同鑫建设应对欠付钢都混凝土的货款1073791元，自2016年12月30日起按照同期银行贷款利率，至实际还清之日止，向钢都混凝土支付利息。关于钢都混凝土要求同鑫建设给付担保费2684.48元一节。此项支出，系钢都混凝土诉讼维权的必要支出，故予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条之规定，判决:一、同鑫建设自判决生效之日起十日内向钢都混凝土给付货款1073791元，并于2016年12月30日起按照同期银行贷款利率向钢都混凝土支付利息，至实际还清之日止；二、同鑫建设自判决生效之日起十日内向钢都混凝土给付担保费2684.48元。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍迟延履行期间债务利息。案件受理费14464元，保全费5000元，由同鑫建设承担。二审期间，钢都混凝土提供增值税发票，转款凭证。用以证明其是与同鑫建设订立合同，并向同鑫建设开具发票，同鑫建设给付了部分货款。同鑫建设质证称，对转款凭证真实性没有异议，认为案外人吕宁与赵连宽的以同鑫建设名义与钢都混凝土签订购销合同，以同鑫建设的名义给付货款也在情理之中。但实际购销合同的相对方并非同鑫建设。同鑫建设没有收到该发票。发票载明金额为100万元，数量17587.1立，该发票的数量、单价等内容与钢都混凝土的陈述矛盾。汇款时间是2016年11月21日，钢都混凝土收到日期是2016年11月24日，足以说明钢都混凝土起诉时的金额和数量是错误的。开具发票日期在前，我方接受案外人吕宁和赵连宽委托给钢都混凝土的时间在后，即使发票是真实的，那么金额也是100万元，不是起诉的金额1273776元。根据交易习惯，先付款后开发票，或者同时交钱付款。如果货款未付清，钢都混凝土不可能开具发票。我方汇款1999985元，说明即使双方合同真实存在，该款项亦是给付尾款，债权债务自此时全部结清。本院认证，钢都混凝土虽然提供发票原件，但同鑫建设否认收到该发票第二联，故对该证据本院不予采信。转款凭证，本院予以采信。同鑫建设没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是同鑫建设是否是案涉购销合同买方主体。案涉购销合同供货数量如何确定。关于同鑫建设是否是案涉购销合同买方主体一节。案涉购销合同写明的需方是同鑫建设，同鑫建设亦在需方处加盖公章，在法定（代理人）处有佐洪波签字。合同签订后，案涉合同对应的工程现已经实际完工，钢都混凝土提供了送货单据，现没有证据证明工程所需水稳由其他方供应，应当认定合同已经实际履行。合同履行后，同鑫建设支付了部分货款。一审法院据此认定同鑫建设系购销合同的买方主体，并无不当。关于同鑫建设提出吕宁、赵连宽是实际施工人，挂靠在同鑫建设名下，其独立核算一节。吕宁与赵连宽的挂靠行为，是其与同鑫建设的内部约定，对外不具有约束力。同鑫建设自行签订的合同并支付货款，对外应当由同鑫建设自行承当相应权利义务。关于同鑫建设提出购销合同中约定的具体的单价、数量以及权利义务、付款方式均是钢都混凝土与案外人吕宁、赵连宽协商的，吕宁在购销合同签订后，就单价及数量问题私下与钢都混凝土签署补充协议，同鑫建设对此并不知情一节。购销合同由同鑫建设人员签字并加盖公章，其称对合同内容不知情与事实不符。吕宁与钢都混凝土签订的补充协议，只约定了每立方米的吨数，是实际接收货物数量的具体计算方式问题，不是对合同实际内容的变更。吕宁作为现场人员，钢都混凝土公司就补充性数量问题认为其可以代表同鑫建设签订补充协议符合常理，不能以此认定购销合同的一方主体是吕宁。并且本案购销合同的主体认定与该补充协议没有直接关联，即使同鑫建设不认可该补充协议效力，亦不影响本案购销合同主体的认定。该上诉理由没有法律依据，本院不予支持关于案涉购销合同供货数量如何确定问题。案涉合同对应的工程现已经实际完工，钢都混凝土提供了水稳汇总表、送货单据，用以证明其送货总量。钢都混凝土称该汇总表、送货单据上签字人员为现场相关人员。故钢都混凝土初步完成了举证责任，就送货及送货数量提供了形式上的完整证据。同鑫建设支付过部分货款，如果其认为该证据有误，其负有举证义务，证明钢都混凝土的实际供货数量或者依据何种凭据双方结算货款。并且，同鑫建设称该工程完工且已经结算完毕，其已经将工程款给付实际施工人吕宁、赵连宽，该工程款应当包括用料款项。故如果同鑫建设认为供货数量有误，在工程已经结算的情况下，同鑫建设负有举证责任并具有举证能力提供相关工程结算时的相关单据以证明用量情况。在一审法院、二审法院释明后，同鑫建设未能提供相反证据，故一审法院采信钢都混凝土提供的证据确定供货数量，并依据合同约定的单价进而确定货款总价并无不当。该上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。关于同鑫建设提出一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十五条之规定，本案中钢都混凝土明知实际需方为案外人吕宁、赵连宽，且补充协议也是与案外人签署的，因此应该将二人列为共同诉讼人，但经法院依法释明，钢都混凝土拒不同意追加二人为被告，法院应驳回钢都混凝土的起诉，或者依职权追加被告一节。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十五条规定“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”案涉合同由同鑫建设签订，没有出借单位公章给他人使用。并且本案系同鑫建设称吕宁、赵连宽系挂靠在其名下，钢都混凝土称对此并不知情。故同鑫建设负有申请吕宁、赵连宽为本案被告，或申请其出庭作证的义务。本案通过现有证据，可以认定合同主体及供货数量，在同鑫建设既未申请追加被告，亦未申请吕宁等人作证的情况下，一审法院未依职权追加被告并无不当。该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。关于同鑫建设提出一审法院对吕宁的询问内容，并未经当庭质证，且吕宁与本案审理结果有直接利害关系，其应作为本案给付货款的义务人，而并非是证人。补充协议是吕宁与钢都混凝土单方签署的，并没有征求同鑫建设的同意，亦未加盖公章，对同鑫建设不具有法律效力一节。一审法院对吕宁的询问笔录未经质证，在一审判决本院认为部分将该询问中的部分内容作为裁判论理依据，违反法定程序，本院予以纠正。但此节并未影响一审判决结果的认定，故对一审判决结果本院予以维持。综上所述，同鑫建设的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14464元，由上诉人辽宁同鑫建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇二〇年六月十八日书记员 赵婷婷