山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁09刑终35号 原公诉机关山东省宁阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘耀生，绰号“耀四”，男，1987年9月2日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月6日被宁阳县公安局刑事拘留，2019年1月9日被宁阳县公安局执行逮捕。现羁押于宁阳县看守所。 辩护人卓文彦，广西桂新律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈尚展，男，1996年11月29日出生广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月1日被宁阳县公安局刑事拘留，2019年1月30日被宁阳县公安局取保候审。经本院批准，于2019年11月22日被宁阳县公安局执行逮捕。现羁押于宁阳县看守所。 辩护人陈尚运，广西共恒律师事务所律师。 原审被告人潘耀能，绰号“能哥”，男，1981年6月24日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月6日被宁阳县公安局刑事拘留，2019年1月9日被宁阳县公安局执行逮捕。现羁押于宁阳县看守所。 原审被告人潘耀林，男，1990年4月2日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月6日被宁阳县公安局刑事拘留，经宁阳县人民检察院批准，2019年1月9日被宁阳县公安局执行逮捕。现羁押于宁阳县看守所。 原审被告人潘宗殷，绰号“十四”，男，1983年5月2日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，专科文化，农民，住广西壮族自治区南宁市宾阳县。因涉嫌诈骗罪，于2018年12月6日被宁阳县公安局刑事拘留，2019年1月9日被宁阳县公安局执行逮捕。现羁押于宁阳县看守所。 原审被告人潘宗越，男，1983年9月20日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，农民，住广西宾阳县。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月27日被宁阳县公安局刑事拘留,2019年6月3日被宁阳县公安局执行逮捕。现羁押于宁阳县看守所。 山东省宁阳县人民法院审理山东省宁阳县人民检察院指控原审被告人潘耀生、陈尚展犯诈骗罪一案，于二〇一九年十一月二十七日作出（2019）鲁0921刑初431号刑事判决。宣判后，原审被告人潘耀生、陈尚展不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取其他当事人意见，认为事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定，自2018年9月份以来，被告人潘耀生、潘宗殷、潘耀林、潘宗越单独或交叉结伙在广西宾阳县新桥镇郭塘村等地通过电脑、手机等工具从事电信网络诈骗犯罪活动。通过QQ聊天软件，专门查找出国务工人员QQ资料信息进行克隆，以克隆的QQ冒充出国人员添加其家属或亲友为好友。再以“出国人员的领导回国前将现金存放于被冒充人员处，领导回国后家人住院急需现金理由，要求出国人员的家属或亲友向回国领导汇款”的诈骗脚本实施诈骗。被告人潘耀能明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然按照被告人潘耀生、潘宗殷、潘耀林等人的安排，到附近银行ATM柜员机予以取现，并自己获利。被告人人陈尚展明知他人从事诈骗活动，仍然以1900元每套的价格为潘耀林提供“陆某、陈某、刘某、樊某”等人银行卡、手机卡等作案用工具共计7套，为潘宗殷提供“赵某”等人银行卡、手机卡等作案工具2套。 被告人潘耀能共帮助潘耀生、潘耀林、潘宗殷诈骗后取现共计42.2万元，个人获利89600元；被告人潘耀生共诈骗他人钱财共计20.7万元，被告人潘耀林共诈骗他人钱财共计18.5万元（另有17000元诈骗未遂），被告人潘宗殷、潘宗越合伙诈骗他人钱财5万元，被告人陈尚展共为潘耀林、潘宗殷从事诈骗他人24.2万元提供银行卡、手机卡等作案工具，个人获利1.9万余元。 1.2018年8月31日，被告人潘耀生克隆山东省临沂市沂南县周某的QQ相关信息后，以周某的名义与被害人周某的妻子夏某取得联系，以“领导回国不让带现金、住院急需押金”等理由，诈骗夏某40000元。由被告人潘耀能取款后将现金交给潘耀生，潘耀能得赃款6000元。 2.2018年9月4日，被告人潘耀生克隆的泰安市岱岳区满庄镇满某出国务工人员贾某的QQ号码相关信息后，以贾某身份将与贾某妻子被害人高某1加为微信好友，后以“领导回国留钱、急需用钱”等理由诈骗高某170000元。由被告人潘耀能取款后将现金交给潘耀生，潘耀能得赃款10500元。 3．2018年9月4日，被告人潘耀生克隆河南省濮阳市王某1丈夫的QQ号码相关信息后，以王某1丈夫的名义与被害人王某1取得联系，以“同事回国、急需用钱”等理由，诈骗王某110000元。由被告人潘耀能取款后将现金交给潘耀生，潘耀能得赃款1500元。 4.2018年9月17日，被告人潘耀生以江苏省淮安市王某2丈夫王某6的身份与被害人王某2取得联系，以“同事回国、急需用钱”等理由，诈骗王某230000元。由被告人潘耀能取款后将现金交给潘耀生，潘耀能得赃款4500元。 5.2018年10月11日，被告人潘耀生克隆江苏省扬州市宝应县黄塍镇大陆村万某父亲的QQ号码信息，并与万某的母亲取得联系，以“同事回国、急需用钱”的理由，诈骗万某家57000元。由被告人潘耀能取款后将现金交给潘耀生，潘耀能分得赃款8500元。 6．2018年10月22日，被告人潘耀林克隆新疆玛纳斯县吴某丈夫樊某的QQ号码信息，并与吴某取得联系，以“领导回国、急需用钱”等理由，诈骗吴某50000元。由被告人潘耀能取款后将现金交给潘耀林，潘耀能分得赃款7500元。犯罪嫌疑人陈尚展通过向潘耀林出售作案使用的银行卡4套，非法获利7600元。 7．2018年11月2日，被告人潘耀林克隆广西北海被害人蔡某丈夫的QQ号码信息，并与蔡某取得联系，以“老板回国留钱、急需转账”等理由，诈骗蔡某人民币87000元。由被告人潘耀能取款后将现金交给潘耀林，潘耀能分得赃款10500元，另17000余元被反诈中心止付。被告人陈尚展通过向潘耀林出售作案使用的银行卡1套，非法获利1900元。 8．2018年11月11日，被告人潘耀林克隆湖南省邵阳县白仓镇坦湾村出国务工人员何某的QQ号码信息，并与何某的妻子被害人黄某1取得联系，以“领导回国留钱、急需转账”等理由，诈骗黄某140000元。由被告人潘耀能取款20000元后将现金交给潘耀林，潘耀能分得赃款3000元，骗入涉案账户的另20000元被超级网银转走。被告人陈尚展通过向潘耀林出售作案使用的银行卡1套，非法获利1900元。 9．2018年11月17日，被告人潘耀林克隆被害人李某姐夫段某的QQ号码信息,并与李某取得联系，以“领导回国、急需用钱”等理由，诈骗李某10000元。由被告人潘耀能取款后将现金交给潘耀林，潘耀能分得赃款1500元。 10．2018年12月1日，被告人潘耀林克隆河北省石家庄市新华区在安哥拉务工人员王某7的QQ号码，并与王某7的妻子被害人高某2取得联系，以“领导回国留钱、急需用钱”等理由，诈骗高某25000元。由被告人潘耀能取款后将现金交给潘耀林，潘耀能分得赃款800元。被告人陈尚展通过向潘耀林出售作案使用的银行卡1套，非法获利1900元。 11.2018年12月1日，被告人潘耀林克隆河北省保定唐县出国务工人员王某8的QQ号码信息，并与王某8妻子被害人王某4取得联系，后以“领导回国留钱”等理由诈骗王某4姐姐王文苹转账10000元。由被告人潘耀能取款后将现金交给潘耀林，潘耀能分得赃款1500元。被告人陈尚展通过向潘耀林出售作案使用的银行卡1套，非法获利1900元。 12.2018年12月5日，被告人潘宗殷、潘宗越通过克隆的东营市东营区出国务工人员郭某的QQ号码信息，与郭某妻子被害人宋某取得联系，以“领导回国留钱、急需用钱”等理由，诈骗宋某人民币50000元。由被告人潘耀能取款后交给潘宗殷、潘宗越二人，潘耀能分得赃款7500元。被告人陈尚展通过向潘宗殷出售作案使用的银行卡二套，非法获利4000元。 原审判决认定上述事实的证据有搜查笔录，抓获经过、户籍证明、侦查机关关于潘耀生作案手机的情况说明、侦查机关关于潘耀林作案手机的情况说明、侦查机关关于潘宗殷作案手机的情况说明、侦查机关说明、各被害人身份信息、被骗的聊天记录、通话记录、短信记录、微信截图、微信转账记录、银行转账明细、被骗转账的相关证人证言、账户交易明细、潘耀能取款明细及取款截图、被告人潘耀生、潘耀林、潘宗殷与被告人潘耀能通话记录等书证，证人肖某、潘耀扩、黄某2、黄某3的证人证言，被害人夏某、高某1、王某1、王某2、石某、王某3、万某、吴某、蔡某、黄某1、李某、高某2、王某4、王某5、宋某等人陈述，被告人潘耀林、潘耀生、潘宗殷、潘宗越、潘耀能、陈尚展的供述与辩解，勘验、检查、辨认等笔录，视听资料、电子数据等。 以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以认定。 原审法院认为，被告人潘耀生、潘耀林、潘宗殷、潘宗越以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人潘耀生的犯罪事实有被害人陈述、转账明细、潘耀能取款截图、潘耀能的指认、潘耀能与潘耀生通话记录，潘耀生被扣押的诺基亚手机与被害人联系过的电话联系记录，形成完整证据链条，足以认定。被告人潘耀生对犯罪事实不认可的辩解以及其辩护人证据不足的辩护意见均不予采纳。被告人潘耀林诈骗事实中反诈中心止付的17000元可认定为诈骗未遂。被告人潘耀林到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，具有坦白量刑情节，可酌情从轻处罚，其辩护人相关辩护意见予以采纳。对被告人潘宗殷两起犯罪事实的指控，其中王某5案证据不足，不予认定，被告人潘宗殷及其辩护人对此次诈骗事实的辩解、辩护意见均予以采纳。被告人潘宗殷、潘宗越两人合伙诈骗，构成共犯，在共同犯罪中，分工协作，事后平分赃款，作用相当，不区分主、从犯，两人认罪态度好，积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人潘耀生、潘耀林与潘宗殷和潘宗越实施诈骗时没有意思联络，不构成共犯。对被告人潘耀能帮助潘耀生、潘耀林、潘宗殷、潘宗越取款的行为，本院认为，潘耀能仅仅是帮助取款就获得15%的高额报酬，本人对取款的犯罪性质应有明确认识，并且获得高额报酬后仍然没有明确拒绝再次帮助取款，此时可以视为默示同意继续合作，在各被告人心理上形成只要诈骗成功就可以提出钱来的信心，此后潘耀能反复、多次帮助取款，双方心照不宣的合作完成诈骗犯罪全部过程，各被告人顺利获得赃款，双方形成事实上的通谋，因此应认定潘耀能系各被告人的实施诈骗的帮助犯。公诉机关对被告人潘耀能的的指控罪名成立，本院予以确认。被告人潘耀能辩解称对诈骗不知情，其辩护人认为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的辩护意见均不成立，本院不予采纳，被告人潘耀能与被告人潘耀生、被告人潘耀能与潘耀林、被告人潘耀能与潘宗殷、潘宗越之间各自构成共犯，在共同犯罪中，潘耀能系帮助犯、从犯，依法从轻处罚，但应对其参与诈骗的全部数额42.2万元（数额巨大）承担责任。被告人潘耀能如实供述犯罪事实，揭发同案犯，积极退赃，认罪态度好，可酌情从轻处罚，其辩护人相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人陈尚展对指控的犯罪事实不认可，但有被告人潘耀林、潘宗殷以及证人潘耀扩的指认，有讯问笔录、辨认笔录等证据，足以认定其犯罪事实。被告人陈尚展明知被告人潘耀林、潘宗殷实施电信诈骗活动，而提供诈骗所需银行卡、电话卡，构成诈骗罪的共犯，应对其参与的诈骗数额24.2万元（数额巨大）承担刑事责任，其在共同犯罪中，属于从犯，依法从轻处罚。综合全案事实、性质、情节以及各被告人对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条第（三）项之规定，判决：一、被告人潘耀能犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元。被告人潘耀生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。被告人潘耀林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。被告人潘宗殷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。被告人潘宗越犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。被告人陈尚展犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。二、随案移送的作案工具手机、电脑、银行卡、手机卡、眼镜、U盘等予以没收或销毁。随案移送及各被告人退缴的赃款发还给各被害人，不足部分，继续追缴各被告人违法所得。 宣判后，原审被告人潘耀生以“现有在案证据不足以证明上诉人潘耀生犯诈骗罪，原审判决认定事实不清、证据不足，认定事实错误”为由，提起上诉，请求二审法院依法改判。原审被告人陈尚展以“原审判决认定上诉人陈尚展构成诈骗罪的证据只有潘耀林、潘耀殷的供述，无其他证据相佐证，上诉人也一直供述自己未出售过银行卡，原审判决认定上诉人构成诈骗罪证据不足”为由，提起上诉，请求二审法院依法改判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人潘耀生和原审被告人潘耀林、潘宗殷、潘宗越以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，原审被告人潘耀能帮助潘耀生、潘耀林、潘宗殷、潘宗越取款，上诉人陈尚展为潘耀林、潘宗殷提供银行卡、电话卡，构成诈骗罪共犯，依法应予惩处。对于上诉人潘耀生提出的“现有在案证据不足以证明上诉人潘耀生犯诈骗罪，原审判决认定事实不清、证据不足，认定事实错误”的上诉理由，经审理认为，原审判决认定上诉人潘耀生构成诈骗罪的证据有被害人的陈述、转账明细、潘耀能的指认、潘耀能与潘耀生通话记录，潘耀生被扣押的诺基亚手机与被害人联系过的记录等，证据之间能够相互印证，足以证明上诉人潘耀生的犯罪事实，故上诉人潘耀生的上诉请求不能成立，本院不予采纳。对于上诉人陈尚展提出的“原审判决认定上诉人陈尚展构成诈骗罪的证据只有潘耀林、潘耀殷的供述，无其他证据相佐证，上诉人也一直供述自己未出售过银行卡，原审判决认定上诉人构成诈骗罪证据不足”的上诉理由，经审理认为，原审判决认定上诉人陈尚展构成诈骗罪的证据除有潘耀林、潘耀殷的供述之外，还有证人潘耀扩的证人证言以及讯问笔录、辨认笔录等证据，证据之间能够相互印证，足以证明上诉人陈尚展的犯罪事实，故上诉人陈尚展的上诉请求不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  于建平 审判员  王 蕾 审判员  刘庆伟 二〇二〇年六月二十四日 书记员  杨 亮