江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏01民终3053号 上诉人（原审互为原、被告）：南京轻工业机械厂有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山东路532-1号。 法定代表人：于健，该公司工会主席。 委托诉讼代理人：陆漫远，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨锐，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审互为原、被告）：曹强，男，1972年3月28日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区佛心桥49号508室。 上诉人南京轻工业机械厂有限公司（以下简称南京轻机公司）因与被上诉人曹强劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初12353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。 南京轻机公司上诉请求：1.维持一审判决第二、三、四项；2.撤销一审判决第一项，改判南京轻机公司无需向曹强支付赔偿金。事实和理由：南京轻机公司解除与曹强的劳动合同，事实清楚，程序合法，无需向曹强支付赔偿金。一、曹强在职期间私自以其母亲名义，伙同公司其他员工成立与南京轻机公司存在竞争关系的南京博泓机械有限公司（以下简称博泓公司），严重违反诚实信用原则和忠实义务。一审已经查明博泓公司的登记股东王金凤、丁有娣、李长宁分别为南京轻机公司员工曹强的母亲、耿勇的妻子以及赵泉的岳父，而曹强与耿勇、赵泉离职前在同一办公室办公。曹强表示其母亲未从事过南京轻机公司经营的机械行业。王金凤在博泓公司成立时已经72岁，早已退休，在没有接触过机械行业的情况下，不可能投资成立博泓公司。王金凤与丁有娣、李长宁互不认识，也不可能共同成立博泓公司。对此，曹强未作合理解释。二、曹强等人利用职务便利擅自将南京轻机公司图纸在第三方平台公布，用于博泓公司产品营销，严重违反南京轻机公司规章制度，南京轻机公司有权解除劳动合同。三、曹强在职期间负责公司产品销售。南京轻机公司在一审提交的微信聊天记录以及采购清单可以证实曹强将自身负责的青岛啤酒公司业务擅自转移至博泓公司，谋取私利，损害南京轻机公司利益。曹强在一审庭审中也承认其负责的青岛啤酒公司业务近年来一直下降。而博泓公司却与青岛啤酒发生大量采购业务，曹强对此没有做出合理解释。综上，请求二审作出合法合理判决，引导劳动者树立忠实职业精神，并为企业管理提供指引。 曹强答辩称，在南京轻机公司内部处理阶段，以及劳动仲裁和一审期间，曹强均明确提出要以事实为依据，以法律为准绳，以客观的态度，用证据说话。但南京轻机公司未履行任何手续直接开除曹强，系违法解除。 曹强向一审法院起诉请求：1.判令南京轻机公司支付非法解除劳动合同赔偿金513275.28元；2.判令南京轻机公司补发2019年1月1日到8月6日手机通讯补贴共1438.70元；3.判令南京轻机公司补发2019年6月1日至8月6日工资8013.65元；4.判令南京轻机公司补发2019年6月至8月6日期间高温费655.17元；5.判令南京轻机公司支付拖欠的老职工自购房补贴款19500元。 南京轻机公司向一审法院起诉请求：无需向曹强支付违法解除劳动合同的赔偿金。 一审法院经审理查明事实如下：曹强于1991年10月入职南京轻机公司处，自入职至2000年底在车间从事钳工工作，自2000年底至2019年8月6日在销售部门任销售员，受南京轻机公司的工作安排，具体从事南京博亚轻工机械有限责任公司（以下简称博亚公司）的销售工作。曹强的工资构成由工资+综贴+洗理+书报+劳保+误餐+工龄+补贴+奖金等组成，当月工资当月发放，双方间签有劳动合同，最后一期劳动合同系双方于2015年年中补签的自2002年5月15日起的无固定期限劳动合同。自2019年7月2日起，曹强被停止销售工作，配合南京轻机公司调查曹强以其母亲王金凤注册成立具有与南京轻机公司同行竞争性质的公司等事宜。2019年8月6日，曹强收到南京轻机公司作出的关于对曹强违纪处理的决定，该决定载明因曹强利用职务便利，共同参与了以亲属名义注册成立的具有与南京轻机公司同行竞争性质的公司，并且以其母亲的名义在该公司利用企业备件图纸从事销售，谋取私利，违反了南京轻机公司规章制度，决定给予曹强解除劳动合同处理。此后，曹强离开南京轻机公司处，南京轻机公司于2019年7月11日向曹强发放最后一次工资1234.83元。南京轻机公司于2019年10月28日向曹强出具办理离厂手续单，双方于2019年10月31日交接完毕，南京轻机公司于2019年11月12日向曹强送达解除劳动关系证明。 一审庭审中，南京轻机公司与曹强一致陈述，双方解除劳动关系前十二个月平均工资为9165.63元。曹强当庭将第三项诉讼请求即关于2019年6月1日至8月6日工资降低为5500元，将第四项诉讼请求即关于2019年6月至8月6日期间高温费降低为55.17元。南京轻机公司当庭对曹强的上述两项诉讼请求予以认可，并同意支付；并对曹强主张的2019年1月1日到8月6日手机通讯补贴1438.70元予以认可，并同意支付。 一审另查明，南京轻机公司原名为中国轻工业机械总公司南京轻工业机械厂，后更名为南京轻工业机械厂有限公司，其经营范围为饮料加工机械、电光源制造设备、锻压机械、金属轧制设备、电镀设备生产、经营本企业自产产品及技术的出口业务、经营本企业生产、科研所需的原辅材料、仪器仪表、机械设备、零配件及技术的进口业务（国家限定企业经营和国家禁止进出口的商品及技术除外）、房屋租赁、场地租赁、物业租赁。南京博亚轻工机械有限责任公司系南京轻机公司全资投资的子公司。博泓公司成立于2016年9月19日，其经营范围为机械设备、机电产品、五金、金属材料销售；机械设备安装调试及技术服务；机械设备及配件的加工与销售，曹强母亲王金凤为该公司股东之一。 曹强曾向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2019年10月15日作出仲裁裁决。曹强、南京轻机公司均不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。 以上事实有当事人陈述、劳动合同、银行流水、完税证明、工资条、参保证明、业务名片、员工卡、申请报告、业务人员变更沟通函、工资收入说明、录音光盘、谈话记录打印件、仲裁申请书及仲裁裁决书、办理离厂手续单、曹强的职工登记表、博泓公司企业信用信息公示报告、谈话记录、《关于对博亚公司曹强违纪的处理决定》、《十一届三次职代会组长联席会决议》等证据予以证实。 一审的争议焦点为南京轻机公司解除与曹强间的劳动合同是否合法。一审认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，南京轻机公司以曹强利用职务之便，以其母亲名义注册成立了具有与南京轻机公司有同业竞争性质的公司，并以其母亲名义在该公司利用企业备件图纸从事销售，谋取私利，违反了南京轻机公司的规章制度，决定解除与曹强的劳动合同，但南京轻机公司提交的证据不能直接证明曹强实际参与了博泓公司的设立与经营，亦不能证明博泓公司用于宣传的图纸系曹强提供给博泓公司并上传至相关网站；再言之，南京轻机公司虽提供了《南京轻工业机械厂商业秘密保护规定》、《南京轻工业机械厂商业秘密处罚规定》，但曹强对此真实性、合法性均不予不认可，南京轻机公司亦未能提交上述规章制度已经过民主程序制定并向曹强公示或告知的证据。故，南京轻机公司提交的证据不足以证明其主张，据此解除与曹强的劳动合同，缺乏事实依据，系违法解除劳动合同，一审法院对曹强主张的要求南京轻机公司支付经济赔偿金的诉讼请求，予以支持。结合曹强在南京轻机公司处的工作时间及劳动合同终止前十二个月的平均工资，南京轻机公司应当向曹强支付经济补偿金513275.28元（9165.63元/月×28个月×2）。关于曹强主张的2019年6月1日至8月6日工资5500元、2019年6月至8月6日期间高温费55.17元、2019年6月1日到8月6日手机通讯补贴1438.70元，南京轻机公司对上述诉讼请求均予以认可，并同意支付，一审法院予以准许。关于曹强主张的老职工自购房补贴款19500元，不在劳动争议案件受理范围，本案不予理涉。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第三十条、第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、南京轻机公司于判决生效后十日内一次性支付曹强经济赔偿金513275.28元；二、南京轻机公司于判决生效后十日内一次性支付曹强2019年1月1日到8月6日的通讯补贴1438.70元；三、南京轻机公司于判决生效后十日内一次性支付曹强2019年6月1日至8月6日的工资5500元；四、南京轻机公司于判决生效后十日内一次性支付曹强2019年6月至8月6日的高温费55.17元；五、驳回曹强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。 本院审理中，曹强未提交新证据。南京轻机公司提供：博亚公司企业信用信息公示报告，用以证明博亚公司的经营范围与博泓公司经营范围相似。曹强认可该证据的真实性，但认为南京轻机公司提供该证据已经超过举证期间。本院对博亚公司企业信用信息公示报告的真实性予以确认。 二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，故对一审法院查明的事实，本院予以确认。 二审另查明，由南京轻机公司、博亚公司共同出具的《工资收入说明》载明：曹强系南京轻机公司职工，现任职于南京轻机公司的下属全资子公司博亚公司（归属南京轻机公司的销售经营支部）担任销售经理一职，主要工作职责是企业已售产品的售后备件销售和客户维护、服务工作，需经常出差走访其分管的燕京啤酒集集团、青岛啤酒集团、嘉士伯啤酒集团旗下适用南轻包装设备的啤酒企业及黄河以北的非集团的啤酒企业客户，争取备件和大修改造的销售订单。 二审又查明，博亚公司的经营范围为：包装机械设备的生产、销售、改造、维修、安装、调试；自营和代理各类商品和技术的进出口（国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外）。 一审中，曹强陈述，其母亲王金凤之前在服装厂作服装排版等工作，上世纪90年代退休，未接触过南京轻机公司涉及的行业，且只有一个儿子即其本人在南京轻机公司工作。曹强亦陈述，其在离职前，与赵泉、耿勇在同一个办公室工作，且负责过青岛啤酒的部分销售业务。博泓公司工商档案载明，其股东为李长宁、丁有娣、王金凤，总经理及执行董事为李长宁，监事为李勇，财务负责人为赵泉。根据南京轻机公司提供的《职工登记表》、《人口信息查询情况》，曹强的母亲王金凤、赵泉的岳父、耿勇的妻子即为博泓公司股东，赵泉的妻子即为博泓公司监事，赵泉为博泓公司财务负责人。2019年6月27日，南京轻机公司于健与曹强进行谈话，于健询问博泓公司的情况以及其股东王金凤是否是曹强母亲时，曹强表示不知道博泓公司的股东王金凤是否是其母亲，也不清楚其母亲的事情。 本院再查明，南京轻机公司一审中提供的微信聊天记录及青岛啤酒采购清单载明2017年至2019年期间，青岛啤酒旗下公司从博泓公司采购配件情况。2019年7月15日，南京轻机公司工会作出同意解除曹强劳动合同的决议。 本院认为，本案二审争议焦点为：南京轻机公司是否应支付曹强违法解除劳动合同赔偿金。劳动者应向用人单位履行忠诚义务，其内容包括在职竞业限制义务、离职竞业限制义务、保密义务、报告义务和服从义务等。劳动者忠诚义务衍生于劳动关系的人身隶属性。无论企业规章制度、劳动合同等有无规定或约定，劳动者均应依法履行对企业的忠诚义务。在现行法律中，劳动者忠诚义务体现在《中华人民共和国劳动法》第三条关于“职业道德”以及《中华人民共和国劳动合同法》第三条关于“诚实信用原则”的规定中。本案中，曹强在南京轻机公司从事销售工作期间，其母亲和与其同一办公室同事的亲属共同成立了与其任职公司经营范围相类似的博泓公司。且在南京轻机公司调查曹强的竞业行为时，曹强亦未如实报告其近亲属成立竞业公司的信息。根据南京轻机公司提供的微信记录和采购清单显示，博泓公司存在实际经营行为，且曹强在南京轻机公司工作期间负责的客户从博泓公司采购机械备件。曹强的上述行为违背了劳动者在劳动关系存续期间应遵守的竞业限制义务，违反了诚实信用原则。因此，南京轻机公司有理由认定曹强未尽忠诚义务，实施了有损公司利益的行为。南京轻机公司据此解除与曹强的劳动合同，于法有据。且南京轻机公司已履行通知工会程序，故其解除与曹强的劳动合同，系合法解除。故对于南京轻机公司无需支付曹强违法解除赔偿金的请求，本院予以支持。曹强虽主张南京轻机公司违法解除劳动合同，但未对其近亲属成立业务竞争公司的行为提出反驳证据或进行合理解释，故本院对其主张，不予采信。 综上，南京轻机公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决南京轻机公司应予支付曹强赔偿金，系法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初12353号民事判决第二、三、四项； 二、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初12353号民事判决第一、五项； 三、南京轻工业机械厂有限公司无需支付曹强违法解除劳动合同赔偿金； 四、驳回曹强的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各10元，均减半收取5元，均予以免收。 本判决为终审判决。 审判长 王 胜 审判员 桂 艳 审判员 雒继周 二〇二〇年六月二十八日 书记员 杨文艳