云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终584号上诉人（原审被告）：昆明泰庚言科技有限责任公司，住所地：云南省昆明市思瓦路王大桥竞达星光雅园4幢3单元401号，统一社会信用代码：915301007755205388。法定代表人：梁晓建，该公司总经理。上诉人（原审被告）：梁晓建，男，1975年10月10日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。被上诉人（原审原告）：玉龙县恒杰建筑有限公司，住所地：云南省丽江市玉龙纳西族自治县拉市镇恩宗村，统一社会信用代码：91530721919216157U。法定代表人：木本杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢辉，云南熙宁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明泰庚言科技有限责任公司（以下简称泰庚言公司）、梁晓建因与被上诉人玉龙县恒杰建筑有限公司（以下简称恒杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省双柏县人民法院（2019）云2322民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁晓建（同时作为泰庚言公司的法定代表人）、被上诉人恒杰公司的委托诉讼代理人谢辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人泰庚言公司、梁晓建上诉请求：1.撤销云南省双柏县人民法院（2019）云2322民初773号民事判决，改判泰庚言公司支付恒杰公司工程款83万元，并支付自2019年12月1日起至工程款83万元还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息；2.驳回恒杰公司的其他诉讼请求；3.一审、二审的诉讼费由恒杰公司承担。事实和理由：第一，《中国石化楚雄分公司双柏加油站代建项目施工合同终止协议》属于未成立的合同，依法不能作为裁判的依据。2018年10月9日，泰庚言公司与恒杰公司签订《建设工程施工合同》后，因系列原因，在2019年双方又磋商签订了《中国石化楚雄分公司双柏加油站代建项目施工合同终止协议》，但恒杰公司至今没有在协议书上签章，按照《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，订立书面合同，需经过要约与承诺，双方之间的合同才能成立，本案中，恒杰公司至始至终没有在终止协议上签字，所以终止协议自始不成立，不成立的合同不能作为判决的依据。第二，恒杰公司实际垫付的款项总计88万元，后期的30万元并没有进行垫付，泰庚言公司、梁晓建不应该偿还恒杰公司未垫付的款项。在《中国石化楚雄分公司双柏加油站代建项目施工合同终止协议》中约定由恒杰公司后期再垫付30万元，但是恒杰公司没有实际垫付。恒杰公司也未能提供任何证据证明已经进行垫付。一审认定恒杰公司垫付的30万元由泰庚言公司、梁晓建支付无事实与法律依据。第三，泰庚言公司与恒杰公司的工程款总计95万元，赶工费并没有发生。泰庚言公司己经支付100万元，其中5万元为偿还垫资款，恒杰公司的垫资款88万元减去已经偿还的5万元，泰庚言公司未支付的款项为83万元。梁晓建作为个人，只有在泰庚言公司不能完全支付款项时才承担连带责任。被上诉人恒杰公司辩称，《中国石化楚雄分公司双柏加油站代建项目施工合同终止协议》系泰庚言公司、梁晓建、恒杰公司三方的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，终止协议合法有效，应受法律保护，终止协议已经对本案所涉工程的欠付工程款以及施工终止事由进行确认。恒杰公司已经完成施工协议第四条第一款第一项的合同义务，并按施工合同预先向泰庚言公司垫付180万元，终止协议中并未约定恒杰公司还要向泰庚言公司垫付30万元。终止协议签订后，泰庚言公司、梁晓建已经向恒杰公司支付工程款100万元。2019年9月3日恒杰公司向人民法院提起诉讼，在诉讼中，泰庚言公司、梁晓建、恒杰公司达成和解，泰庚言公司、梁晓建承诺在2019年10月14日当天向恒杰公司支付工程款16万元并承担诉讼费。泰庚言公司、梁晓建向恒杰公司出具书面承诺后，恒杰公司向云南省双柏县人民法院申请撤诉。但泰庚言公司、梁晓建未按照约定在当天向恒杰公司支付16万元工程款。终止协议约定的工程款及工程垫付款数额明确，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。恒杰公司向一审法院起诉请求：1.判令泰庚言公司向恒杰公司支付工程款134万元；2.判令泰庚言公司向恒杰公司支付利息102733.34元，并支付以欠款金额为基数，按年利率24%计算自2019年12月1日起至款项清偿之日止的利息；3.判令泰庚言公司向恒杰公司支付律师代理费5万元；4.判令梁晓建对上述款项承担连带清偿责任；5.案件受理费、保全费、诉讼财产保全责任保险费由泰庚言公司、梁晓建共同承担。一审法院认定事实：2011年4月6日，中国石油化工股份有限公司云南楚雄石油分公司与泰庚言公司签订委托合同，中国石油化工股份有限公司云南楚雄石油分公司委托泰庚言公司代为建设中国石油化工股份有限公司云南楚雄石油分公司双柏加油站项目工程。2018年10月9日，恒杰公司授权委托项目负责人李黎与泰庚言公司签订《建设工程施工合同》，合同约定泰庚言公司将中国石化楚雄分公司双柏加油站代建项目工程发包给恒杰公司施工，恒杰公司为泰庚言公司垫付100万元用于该项目工程前期建设，同时，双方还对工程内容、合同工期、签约合同价与合同价格形式、付款方式、违约责任等内容进行了约定。合同签订后，恒杰公司组织人员进行施工。后因泰庚言公司的原因，导致合同工期延误。2019年5月3日，恒杰公司、泰庚言公司、梁晓建三方协商终止原协议并签订《中国石化楚雄分公司双柏加油站代建项目施工合同终止协议》，经确认恒杰公司已完成场地平整土方回填工程，工程总价为125万元，扣除9万元的资质费及税金后，工程款116万元；恒杰公司就该工程为泰庚言公司垫付款项118万元；以上两项合计泰庚言公司应支付恒杰公司工程款234万元。约定由泰庚言公司于2019年5月30日前支付80万元，2019年7月15日前支付36万元，2019年8月15日前支付74万元，2019年9月15日前支付44万元。如泰庚言公司、梁晓建未按照约定清偿，自逾期之日起按月利率2%承担未付款利息，由此产生的代理费、诉讼费、保全费由泰庚言公司、梁晓建承担。《中国石化楚雄分公司双柏加油站代建项目施工合同终止协议》签订后，泰庚言公司、梁晓建于2019年6月20日支付恒杰公司工程款80万元，2019年8月2日支付20万元，合计支付工程款100万元，至今尚欠恒杰公司工程款134万元未支付。一审法院认为，恒杰公司与泰庚言公司签订的《建设工程施工合同》及双方签订的《中国石化楚雄分公司双柏加油站代建项目施工合同终止协议》，系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，对双方均具有约束力，当事人均应按合同约定全面履行义务。本案中，泰庚言公司、梁晓建、恒杰公司自愿终止施工合同并签订了施工合同终止协议，终止协议签订后，泰庚言公司、梁晓建未按协议约定完全支付工程款，应承担违约责任。恒杰公司要求泰庚言公司、梁晓建支付工程款及利息并返还垫付款的诉讼请求，有建设工程施工合同、施工合同终止协议、收款收据、银行卡交易明细清单等证据予以证明，恒杰公司的主张有事实和法律依据，一审法院予以支持，但要求按月利率2%计算逾期利息的主张，因双方约定的利息计算标准高于《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第六条规定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率，高出部分一审法院不予支持，应以中国人民银行发布的2019年银行贷款基准利率一年以内（含一年）为4.35%的标准计算，逾期时间应按双方在施工合同终止协议中约定的付款时间计算，故认定逾期付款利息为：1.约定由泰庚言公司、梁晓建于2019年5月30日前支付80万元，实际于2019年6月20日支付了80万元，自2019年5月31日起至2019年6月19日止的利息为1906.85元（800000元×4.35%×20天÷365）；2.约定由泰庚言公司、梁晓建于2019年7月15日前支付36万元，实际于2019年8月2日支付了20万元，自2019年7月16日起至2019年8月1日止的利息为729.37元（360000元×4.35%×17天÷365）；2019年8月2日起至2019年11月30日止的利息为2307.29元（160000元×4.35%×121天÷365）；3.约定由泰庚言公司、梁晓建于2019年8月15日前支付74万元，实际未支付，自2019年8月16日起至2019年11月30日止的利息为9436.52元（740000元×4.35%×107天÷365）；4.约定由泰庚言公司、梁晓建于2019年9月15日前支付44万元，实际未支付，自2019年9月16日起至2019年11月30日止的利息为3985.32元（440000元×4.35%×76天÷365），以上截止2019年11月30日止，逾期付款利息合计18365.35元。恒杰公司要求泰庚言公司、梁晓建按协议约定负担财产保全申请费和律师代理费的主张，有事实依据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条“……人民法院采取保全措施，申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”的规定，财产担保是申请人的法定义务，故恒杰公司要求泰庚言公司、梁晓建给付诉讼财产保全责任保险费的主张，于法无据，一审法院不予支持。泰庚言公司、梁晓建主张涉案施工合同系李黎个人借资质签订的，应属无效合同，工程款已全部付清，以及梁晓建不是本案适格主体，对涉案工程款不应承担连带责任的辩解意见。经查，本案所涉建设工程施工合同及终止协议系恒杰公司项目管理负责人李黎代表公司与泰庚言科技公司及梁晓建签订，虽未盖有公司印章，但事后恒杰公司予以追认，且泰庚言公司已履行了部分合同义务，另双方在施工合同终止协议中明确约定涉案工程款由泰庚言科技公司与梁晓建共同向恒杰公司承担连带清偿责任，并签字盖章予以确认。泰庚言公司、梁晓建针对其辩解意见未提供证据予以证明，且与本案查明的事实不相符，故对泰庚言公司、梁晓建的辩解不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、昆明泰庚言科技有限责任公司于判决生效后三十日内支付玉龙县恒杰建筑有限公司工程款134万元，支付逾期利息18365.35元；并支付自2019年12月1日起至工程款134万元还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息；二、昆明泰庚言科技有限责任公司于判决生效后三十日内向玉龙县恒杰建筑有限公司支付律师代理费5万元；三、梁晓建对昆明泰庚言科技有限责任公司向玉龙县恒杰建筑有限公司履行的上述款项承担连带清偿责任；四、驳回玉龙县恒杰建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18235元，保全申请费5000元，由昆明泰庚言科技有限责任公司、梁晓建负担，限判决生效后三十日内交纳。二审中，恒杰公司提交民事裁定书、支付承诺各一份，欲证明泰庚言公司、梁晓建未按照终止协议的约定向恒杰公司支付工程款，恒杰公司向云南省双柏县人民法院提起诉讼。2019年10月14日泰庚言公司、梁晓建与恒杰公司达成和解，泰庚言公司、梁晓建对工程款的支付作出了新的承诺。经质证，泰庚言公司、梁晓建对恒杰公司提交的证据无异议。本院认为，恒杰公司提交的证据能够证明恒杰公司向云南省双柏县人民法院申请撤诉的情况，以及泰庚言公司、梁晓建对支付工程尾款的承诺情况，本院予以采信。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，双方对一审认定事实均无异议。泰庚言公司、梁晓建认为一审遗漏认定《中国石化楚雄分公司双柏加油站代建项目施工合同终止协议》无效，终止协议里载明的125万元工程款项，其中有30万元没有实际发生。对一审法院认定的事实，本院予以确认。归纳本案二审的争议焦点为：《中国石化楚雄分公司双柏加油站代建项目施工合同终止协议》是否有效？本院认为，恒杰公司与泰庚言公司在签订《建设工程施工合同》后，恒杰公司对场地平整工程进行了施工，后双方引发争议，《建设工程施工合同》中约定的主体工程、砌体、装饰（新形象装饰除外）、绿化、消防、围栏、水电安装（除中石化入围单位施工分项外）工程未能进行施工。2019年5月3日，李黎与泰庚言公司、梁晓建签订《中国石化楚雄分公司双柏加油站代建项目施工合同终止协议》，该终止协议虽未加盖恒杰公司印章，但李黎作为恒杰公司的项目管理负责人，李黎签订《中国石化楚雄分公司双柏加油站代建项目施工合同终止协议》的行为能够代表恒杰公司，且事后恒杰公司对李黎的行为予以追认，泰庚言公司已按该终止协议约定向恒杰公司履行了部分义务，李黎签订《中国石化楚雄分公司双柏加油站代建项目施工合同终止协议》的相关权利义务应由恒杰公司承担。该终止协议中明确记载了建设工程施工合同未能全部履行是因泰庚言公司原因导致，终止协议对恒杰公司施工完成工程的价款进行了结算确认，该终止协议多处对双方权利义务进行确认，且明确记载了款项的支付时间以及由梁晓建与泰庚言公司承担连带清偿义务。《中国石化楚雄分公司双柏加油站代建项目施工合同终止协议》系泰庚言公司、梁晓建、恒杰公司的真实意思表示，合法有效。泰庚言公司、梁晓建、恒杰公司应按照《中国石化楚雄分公司双柏加油站代建项目施工合同终止协议》的约定履行各自义务。泰庚言公司、梁晓建认为终止协议无效及不成立的主张无事实和法律依据，亦未提交任何证据予以证实，本院不予支持。泰庚言公司、梁晓建认为终止协议中记载的后期垫付费用30万元，并未实际发生，对此三方在终止协议中对该30万元款项已多次确认，并在终止协议的第四条支付方式及相关责任的约定中，对包含该后期垫付费用30万元在内的款项付款方式进行了约定。泰庚言公司、梁晓建针对此项上诉主张未能提交任何证据予以证实，其陈述与客观常识不符，与终止协议载明的内容不符，本院不予支持。综上所述，泰庚言公司、梁晓建的上诉主张不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9083元，由昆明泰庚言科技有限责任公司、梁晓建负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇二〇年六月九日书记员  曾琳媛