湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终809号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海同造欧式建筑科技股份有限公司，住所地：上海市嘉定区真南路4268号2栋J5024号。法定代表人：凌小平，该公司董事长。上诉人（原审被告、反诉原告）：荆州市华鼎房地产开发有限公司。住所地：监利县容城镇华容路90号。法定代表人：张明荣，该公司经理。委托代理人：杨小庆，湖北司典律师事务所律师。上诉人上海同造欧式建筑科技股份有限公司（以下简称“同造公司”）因与上诉人荆州市华鼎房地产开发有限公司（以下简称“华鼎公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院（2019）鄂1003民初字272号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人同造公司的上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判为被上诉人向上诉人支付3453293.36元工程款及利息；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院对工程量已变更的事实认定错误。被上诉人在合同签订后，又通过修改图纸增加了工程量，所以上诉人提交的经过被上诉人加盖公章确认的施工图纸中，工程量已与合同暂定的工程量发生了重大变化。在一审法院审理过程中，上诉人提出依据被上诉人修改后的图纸施工，实际工程量远超原合同暂定工程量，但是法庭并未对该问题进行审查与核对，直接得出工程量没有变化的结论。因此一审判决对工程量未变更的认定属事实认定错误，应当依法改判、撤销或变更。二、一审对于上诉人已完成工程款的基本事实认定不清，适用法律错误。1.一审法院表述适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件去人，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。而一审法院仅引用条文的前半部分，而忽略人民法院可以依据当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量的表述。因此，一审法院仅将签证单作为证明工程量的唯一依据的法律适用错误，应当依法改判、撤销或变更。2.本案对于上诉人已完成工程款的举证责任应当由被上诉人承担。在本案一审过程中，上诉人提交了《外墙金丰秀石、矿艺涂施工合同》，已经证明双方对案涉工程的施工形成约定。并提交了四次工程进度款支付申请表，要求被上诉人予以核实工程量，以证明向被上诉人发出过审核申请，而被上诉人对上诉人主张的工程量未予审核，作为行业标准，被上诉人在未收到上诉人提交的工程量报表后的7天内完成审核的，上诉人报送的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量，据此计算工程价款。因此，上诉人提交的工程进度款支付申请表被上诉人如认为与事实不符应当提交证据否认。被上诉人应当承担举证责任。3.一审法院表述基本事实不清，上诉人所提交的案涉工程2、3、4期工程进度支付申请表与被上诉人发出的告知函相互印证，足以证明上诉人完成了工程量。上诉人分别于2017年11月2018年2月、2018年4月向被上诉人报送工程进度款支付申请表，而被上诉人于2018年6月28日通过《告知函》向上诉人表示：“2017年11月27日之前贵公司组织施工的工程款，请派人来监，按双方签订的《合同》和最初商量的价格进行结算”。根据该表述可以得知，被上诉人以收到上述工程进度款支付申请表，并承认了上诉人对案涉工程的第1期和第2期进行了施工，被上诉人对申请表主张的1、2期工程量没有提出任何异议，仅是要求上诉人按照合同约定的价格进行结算。因此可以证明第2期工程量被上诉人认可。4.退一步讲，即使一审法院如认为上诉人所提交的证据无法直接证明上诉人已完成的工程量，一审法院可应当释明上诉人或被上诉人，而一审法院在庭审中并未释明。本案中如人民法院认为上诉人所提供的证据仅能证明施工行为而未能证明工程量，则应当启动鉴定程序来证明上诉人实际已完成的工程量，但人民法院未对鉴定进行释明便以上诉人不能证明工程量为由驳回了上诉人的诉讼请求，属于基本事实认定不清，应当发回重审或查清事实后改判。华鼎公司答辩意见：一、被答辩人在签订合同后没有任何施工行为，更谈不上图纸变更与按图施工。首先，被答辩人所为施工图纸变化不实，盖章的图纸为原定施工图纸，即约定工程量未变，被答辩人擅自在合同签订后就开始不停向答辩人发工程预算书，签订合同就立即开始一再加价。其次，双方签订的合同约定了施工量如有增减，依据实际施工开展面积计算，因此图纸并非结算工程量的依据，工程量的结算以实际完工的情况验收结算，而本案被答辩人不仅不存在完工甚至未开工。二、被答辩人没有任何施工行为，不存在任何工程量。首先，要确认双方有工程行为和工程量，所谓前期的函告工程施工行为并非被答辩人的施工行为，其次，最终如何确定工程量应当以施工过程中形成的签证等书面文件确认，本案中没有任何一份施工中产生的签字文件或确认文书。最后，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认发生的工程量，被答辩人仅凭自制预算，无法证明有施工行为，更不能证明施工量。依据约定及被答辩人提供的“工程进度支付申请表”，应由监理审核意见后在提供现场工程部审核意见，最后由建设单位审核。而被答辩人提供的申请表，只有自己单方臆断额，没有答辩人或监理人的意见，所谓工程量均为自制，并且不是项目部递交，从上海发来，只是为诉讼在准备。三、被答辩人对施工行为、工程量、验收、结算等均未提供证据，应承担举证不能之责。首先，依据合同之约及合同附件中《工程进度款支付申请表》，提出申请后交由监理审核意见，在交现场工程部审核，最后由建设单位审核，被答辩人仅自制施工量来主张所谓工程量明显不当。其次，合同5.3条、6.1（2）条约定，工程项目对于隐蔽项目及中间工程均按照严格标准验收后才能进行下面的工序，是为了保障整个工程合格，亦为了减少返工风险，被答辩人在申请隐蔽工程后续工程进度款是，应当先提供隐蔽工程及中间工程的验收证明，仅以自制“工程进度支付申请表”来主张进度款于法无据。最后，被答辩人对工程行为、工程量等举证责任并非完成，甚至没有举证，其自制申请表与约相悖，自制申请不具有证据三性，被答辩人为举证。四、被答辩人对《告知函》断章取义。被答辩人根本没有所属施工人员，2017年11月27日以前答辩人原以为是该公司所派施工队，且不知是被答辩人转给他人，在多次转为农民工零散施工，给答辩人造成了不可估量的损失及延期、公质损失，答辩人才下函告知。因此，被答辩人没有所谓施工行为，2017年11月27日以前的并非该公司的施工行为。五、答辩人发函内容只涉及时间、未提及工程量，更不谈承认工程量，其认为只是单方臆断。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条的规定，首先该条是当事人对工程造价、质量、修复专门性问题做出的解释，本案答辩人主张的是工程进度款，工程量的问题，并非该条款所涉专门争议，属于举证责任，其次，即使假设本案存在专门性问题，是否需要释明决定权在法院，而非法院必须释明。被答辩人对该条款存在理解错误。上诉人华鼎公司上诉请求：一、请求二审法院依法改判被上诉人返还工程预付款340018元及利息（其中176507元从2017年7月12日计算至实际返还日止；剩余163511元从2017年10月8日计算至实际返还日至）。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人并未有施工行为，对合同约定预付款应当予以返还。2017年6月14日上诉人与被上诉人签订了一份《外墙金丰秀石、矿艺涂施工合同》，依据合同约定是签订合同即时给付工程预付款，而被上诉人在收到工程预付款后并没有施工行为，一审以上诉人出具告知函确认过施工行为不当。首先，从一审被上诉人的举证中，没有一份证据证明施工行为，哪怕一张照片都没有。其次，上诉人发函所述的施工行为不是被上诉人公司所为。再者，工程预付款并不依附于施工行为的存在而产生上诉人履行义务，而是依附与合同的签订，因此，应当予以返还。同造公司未答辩。同造公司向一审法院提出诉讼请求:一、请求法院判令被告向原告支付工程进度款3453293.36元，按银行同期贷款利息支付自被告违约之日起至工程款实际付清之日止的利息损失；二、本案诉讼费由被告承担。华鼎公司于2019年10月20日提出反诉：请求法院判令1.同造公司返还原告的工程预付款340018元及利息；2.判令被告承担本案本诉和反诉的全部诉讼费。一审法院认定事实：2017年6月14日原、被告签订《施工合同》，约定就被告（反诉原告）所有的监利县书香××城××期外立面金丰秀石、矿艺涂装饰面承包施工，承包方式为“包工包料、包工期、保质量”，约定施工面积约12352.61㎡，合同暂定总价为2885092.84元，合同第六条对工程价款及结算进行了约定：1、预付款为每期工程总价的20%，第一期预付款为176507.94元；2、乙方（即华鼎公司）每月25号按照每月完成的工程量向甲方（即同造公司）申请支付工程进度款，甲方在5日内审核，审核后5天内支付该工程进度的80%进度款。合同签订后，同造公司进行了施工。华鼎公司于2017年7月12日依照合同向同造公司支付工程预付款176507元，后于2017年10月18日向同造公司支付工程款163511元。2017年11月27日，华鼎公司向同造公司送达解除合同告知函，称因同造公司三次提交价格预算表，超出合同约定价格的3至4倍，同造公司漫天要价、动机不纯，欲解除合同，通知同造公司在收到告知函后，协商相关事宜。2017年12月6日，同造公司向华鼎公司邮寄了2期工程进度款支付申请表，要求华鼎公司支付工程进度款2期的工程进度款，并于2018年上半年陆续邮寄了3期、4期工程进度款支付申请表。2018年，华鼎公司再次向同造公司送达告知函，称华鼎已于2017年11月27日通知同造公司终止合同，停止施工，撤走施工人员，同造公司寄来的第3期、第4期《工程进度款支付申请表》中反映的工程量不是同造公司人员所做。2018年8月10日同造公司向华鼎公司邮寄了业务联系函，表示已收到华鼎公司的告知函，要求华鼎公司按合同履行并支付工程进度款。一审法院认为，原告（反诉被告）同造公司与被告（反诉原告）华鼎公司签订了《施工合同》，约定了工程范围、工期、质量及验收、工程价款及支付等等，华鼎公司也在合同签订后向同造公司支付了预付款和工程进度款，双方已形成建设工程施工合同关系，双方应按照合同约定施工和支付价款。在工程量没有变化的同时，同造公司提供的工程预算书中工程造价高达7163305.16元，与《施工合同》的暂定价格2885092.84元差距太大，不合常理，为此2017年11月27日华鼎公司下达告知函，称价格预算表超出合同约定价格3至4倍，欲解除合同，要求与同造公司协商处理，同造公司未积极配合，而同造公司提交的工程进度申请表显示当时同造公司仅完成2019年9月的414.906平方米的工程量。现同造公司主张其已于2018年7月30日完成10219.05㎡工程量，工程产值为4741639.2元，要求华鼎公司支付工程进度款3553293.36元，华鼎公司称同造公司无施工行为，当事人对工程量有争议的，应提供施工过程中形成的签证等书面文件来证明其施工量，同造公司仅向本院提供了该公司2、3、4期的工程进度款支付申请表和华鼎公司出具的告知函，该申请表上仅有同造公司的盖章，未得到合同相对方华鼎公司的确认，不能证实同造公司的实际施工量，告知函也只能显示同造公司确有施工行为，不能明确其实际施工量和工程价格。所以，原告（反诉被告）同造公司要求被告（反诉原告）华鼎公司给付工程进度款和利息的诉讼请求本院不予支持。而本案被告（反诉原告）华鼎公司反诉中称同造公司没有施工行为，而其公司2018年6月28日出具的告知函已承认了同造公司从开工至2017年11月27日的施工行为，所以被告（反诉原告）华鼎公司主张返还工程预付款的与事实不符，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、驳回原告（反诉被告）上海同造欧式建筑科技股份有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）荆州市华鼎房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。本案本诉受理费17213元，由原告（反诉被告）上海同造欧式建筑科技股份有限公司负担，反诉受理费3200元，由被告（反诉原告）荆州市华鼎房地产开发有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为：二审同造公司与华鼎公司上诉请求的核心实质与一审的相同，法院审查的重点是双方的诉请是否有事实依据。同造公司与华鼎公司签订案涉施工合同后，双方都履行了合同的部分义务。后因在合同履行过程中双方在工程造价方面发生分歧，华鼎公司要求解除合同，双方协商不成。同造公司起诉要求华鼎公司支付工程款3453293.36元，既未举证证明工程量构成明细，亦未举证证明工程款计算依据，其仅以一份单方制作的、表格式的、内容极其简单的、华鼎公司未签字确认的《工程进度款支付申请表》主张其已实际完成的工程量和工程款，证据明显不足。华鼎公司称同造公司没有施工行为、认为其所付款项全部为预付款，与其2018年6月28日出具的告知函内容相悖。故对同造公司与华鼎公司的上诉请求本院均不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件上诉费均为6400元，上诉人上海同造欧式建筑科技股份有限公司负担6400元，荆州市华鼎房地产开发有限公司负担6400元。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年六月十一日书记员  刘 夏