江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1760号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区汾江南路37号财富大厦A座7、10、11层。负责人：郝瑞林，该分公司经理。委托诉讼代理人：王磊君，江苏崇宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾根兴，男，1963年7月21日生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。原审被告：罗文彬，男，1982年1月16日生，汉族，住湖南省攸县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人顾根兴，罗文彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初4971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人保险公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.根据病历材料，顾根兴肢体肌力持续好转，但鉴定机构未经四肢肌力检查，鉴定结论错误。无锡市同仁康复医院中关于肌群力、肢体部分肌瘫情况，不属于“肢体瘫痪”，申请进行重新鉴定。2.一审根据鉴定意见“完全护理依赖”，确定2人次的护理费计算没有依据。被上诉人顾根兴、罗文彬均未发表答辩意见。顾根兴向一审法院提出诉讼请求：其因本次交通事故造成的损失为医疗费43023.50元、住院伙食补助费9600元（50元／日＊192日）、营养费5400元（30元／日＊180日）、护理费839300元（2018年9月3日-2019年7月30日按照110元／日＊330日计算为36300元，后续护理费按照110元／日＊365日＊10年＊2人计算为803000元）、误工费55000元（5000元／月＊11个月）、残疾赔偿金660800元（47200元／年＊20年＊70%）、精神损害抚慰金14000元、交通费1000元，合计1628123.50元，请求判令保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）内就上述损失先予赔偿，超出交强险部分由罗文彬赔偿40%，由保险公司在第三者商业责任险（以下简称商业三者险）范围内对罗文彬的赔偿责任予以替代赔偿。事实和理由：2018年9月3日，顾根兴骑电动自行车，沿无锡市新吴区硕放街道薛典路机动车道内由南向北行驶至薛典路42号路段时，遇罗文彬临时停放在薛典路机动车道内的沪Ｄ×××××号重型半挂牵引车牵引沪Ｈ×××××号重型半挂车，结果电动自行车车头碰撞重型半挂车车尾，造成二车损坏，顾根兴受伤的交通事故。经交警部门认定，顾根兴负主要责任，罗文彬负次要责任。保险公司承保了沪Ｄ×××××号车辆交强险、商业三者险150万元及不计免赔险。一审法院经审理认定事实如下：（一）对于当事人双方没有争议的事实：1、道路交通事故认定书载明的事故发生经过及责任认定、沪Ｄ×××××号车辆的车辆登记、投保情况。2、顾根兴的前期医疗费用223949.71元已由无锡市新吴区人民法院作出的（2018）苏0214民初6629号民事判决书判决由保险公司在交强险范围内赔偿，超出交强险部分由罗文彬赔偿40%，由保险公司在商业三者险范围内替代赔偿。该判决已经生效。保险公司交强险医疗费责任限额内已使用10000元，商业三者险已使用85469.82元。3、罗文彬为顾根兴垫付10000元，双方均同意将该款项在本案中一并处理。以上事实，有顾根兴提供的道路交通事故认定书、机动车信息查询结果单、驾驶人信息查询结果单、驾驶证、行驶至、交强险保单、商业三者险保单、（2018）苏0214民初6629号民事判决书及双方当事人等证据在卷佐证，依法予以确认。（二）对于当事人双方有争议的事实：1、医疗费。顾根兴提供了门诊病历1份、出入院记录、检查报告单、医嘱单各6组、同仁康复医院医疗费票据4张、外购药单唾液酸四已糖神经节苷脂钠注射液发票1张，据此主张医疗费43023.50元。保险公司对于上述证据真实性无异议，对于同仁康复医院的医疗费票据4张无异议，对于外购药单唾液酸四已糖神经节苷脂钠注射液的用量由法院依法认定。保险公司另要求扣除医疗费中非社保用药部分，但未举证。顾根兴表示不同意扣除非医保用药。顾根兴对于其主张的医疗费已经提供了充分证据予以证明，其购买的外购药品亦有对应医嘱予以佐证，故对于其医疗费43023.50元均予认定。关于保险公司要求扣除非社保用药的辩称意见，因其未举证，不予采信。2、住院伙食补助费。确认为9600元（50元/日*192日）。3、伤残等级及营养期、护理期、误工期。经委托，无锡中诚司法鉴定所（以下简称中诚鉴定所）于2019年7月30日出具鉴定意见：顾根兴四肢瘫（双上肢肌张力增高，右上肢肌力4+级，左上肢肌力4级，双下肢肌力3级）评定为四级残疾；其误工期、护理期自受伤日至评残前一日，营养期180日为宜，需要完全护理依赖。保险公司认为根据病历材料，顾根兴肢体肌力持续好转，但鉴定机构未经专业测试，仅主观臆断得出鉴定结论；“非肢体瘫”与“肢体瘫痪”的损伤应进行区分；鉴定报告中载明了顾根兴的肌力持续恢复，鉴定机构得出其需要完全护理依赖的结论不合理，且鉴定机构未通知保险公司参与鉴定，故其对于顾根兴的伤残等级及护理依赖程度不予认可，并申请进行重新鉴定。为此，一审法院工作人员于2019年11月7日至中诚鉴定所进行咨询并形成咨询笔录1份，该所法医沈宇称，顾根兴在2019年7月10日至该所鉴定时，该所多名法医依据SF/ZJD0103003-2011《法医临床检验规范》对其进行了检查，从而得出其肌力水平的结论，具体肌力分级参考情况可参照《人体损伤致残程度分级》B.7项肌力分级；肢体瘫，指从大脑皮质道随意肌的运动桐庐中的任何一部分受损都可能导致随意肌收缩功能障碍，肌肉活动度减退或丧失，称为瘫痪；非肢体瘫，指椎体系、椎体外系运动系收到损伤，出现肢体随意运动障碍，主要表现为肌张力增高、深感觉障碍和/或小脑共济失调，不自主运动或震颤等。本案中，顾根兴同时存在肢体瘫或非肢体瘫，在鉴定意见中，以肢体瘫对其评残系受限于肢体瘫与非肢体瘫症状及后遗症的重复，该所不能明确其非肢体瘫运动障碍的程度，故对其非肢体瘫未予明确评残。关于护理依赖程度，该所依据《人身损害护理依赖程度评定》，综合其损伤及其目前恢复情况，认为其需要完全护理依赖，另外，依据该所检验所见，顾根兴目前存在双侧大小鱼际萎缩，右手各指屈曲位、被动伸直困难，左手各指伸直位，被动握拳困难，双上肢肌张力增高、左侧明显等症状，上述后遗症对其日常生活能力（如进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、大小便、始末等）均有不同程度障碍，依据上述标准打分得出其日常需要完全护理依赖。顾根兴、保险公司对上述咨询笔录真实性均无异议，但保险公司坚持其答辩意见并要求申请重新鉴定。因本次鉴定系本院委托有资质的鉴定机构所做，且鉴定人员已经就保险公司提出的问题进行了解释说明，保险公司虽对鉴定结论有异议但未提出充分证据予以推翻，且本次鉴定时，一审法院已通知保险公司进行鉴定质证，保险公司未派员参加，亦未书面告知法院需要陪同鉴定，故对于保险公司的重新鉴定申请不予采纳。中诚鉴定所出具的鉴定意见书的形成过程符合法律规定，依法予以采纳。4、营养费。确定为5400元（30元/日*180日）。5、护理费。关于鉴定结论出具前的护理费，确认为36190元（110元/日*事发时至鉴定前一日共计329日）。关于后续护理费，根据顾根兴目前的生存状态及护理依赖程度，确定该费用为803000元（110元/日*365日*10年*2人）。故顾根兴护理费合计为839190元。6、误工费。顾根兴提供了无锡市香楠物业管理有限公司出具的证明1份、工资发放表1份、2018年度2-8月工资明细表1组，主张误工费按照5000元/月计算11个月为55000元。保险公司对上述证据真实性不予认可，并认为其误工期过高，且未提供劳动合同、社保缴纳记录等证据，对于误工费不予认可。顾根兴称上述工资发放表系事后制作的，工资明细表为原始工资签收记录，结余工资工资9395元系事发后由顾根兴儿子顾斌代领。根据顾根兴提供的证据，其事发前的工作及收入情况应属事实，据核算，其事发前工资为5043元/月，其主张按照5000元/月计算系其对自身权利的处分，予以认可。其误工费按照5000元/月*329日计算为54082.19元。7、残疾赔偿金。结合顾根兴的伤残等级情况，依法确定为660800元（47200元/年*20年*70%）。8、精神损害抚慰金。结合侵权人过错程度、侵权行为造成的后果和当地平均生活水平等因素综合考虑，酌定为14000元。9、交通费。结合顾根兴及其必要陪护人员往返就医的情况，酌定该项损失为1000元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，受害人可以要求承保交强险的保险公司在责任限额内先行赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法由侵权人赔偿。本案中，结合事故责任认定及本院生效判决，认定顾根兴因本次交通事故造成的损失由保险公司在交强险责任限额范围内赔偿，超出部分由罗文彬赔偿40%，保险公司在其承保的商业三者险责任限额范围内替代赔偿。本案中，顾根兴的损失为医疗费43023.50元、住院伙食补助费9600元、营养费5400元、护理费839190元、误工费54082.19元、残疾赔偿金660800元、精神损害抚慰金14000元、交通费1000元，共计1627095.69元。前述款项由保险公司在交强险范围内赔偿110000元，超出交强险部分1517095.69元由罗文彬赔偿40%即606838.28元，该款项由保险公司在商业三者险责任限额范围内替代赔偿。故保险公司应赔偿顾根兴各项损失716838.28元。因罗文彬为顾根兴垫付了10000元，该款项可从保险公司应赔偿顾根兴的款项中扣除后直接向罗文彬支付，故保险公司需向顾根兴支付706838.28元，向罗文彬支付10000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、保险公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿顾根兴各项损失共计716838.28元，其中向顾根兴支付706838.28元，向罗文彬支付10000元（直接支付至罗文彬银行账户，账号：62×××24，开户行：中国工商银行东莞沙田支行）；二、驳回顾根兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3986元，减半收取计1993元，鉴定费3060元，合计5053元（该款已由顾根兴预交），由顾根兴负担1838元，由保险公司负担3215元（保险公司于判决发生法律效力之日起十日内向顾根兴支付）。二审中，各方当事人均未提供新的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：保险公司对鉴定结论的上诉意见与一审质证意见一致，对此一审法院已进行调查和说明不予重新鉴定的理由，对此本院予以确认，不再累述。护理依赖是指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者。生活自理范围主要包括下列五项：①进食；②翻身；③大、小便；④穿衣、洗漱；⑤自我移动。护理依赖的程度分三级：完全护理依赖、大部分护理依赖、部分护理依赖。顾根兴是完全护理依赖，即生活不能自理，上述五项均需护理者。一审判决根据顾根兴的护理需要，确定2人次标准的护理费并无不当。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3986元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二〇二〇年六月十日书记员 查玉婷