广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9149号上诉人（原审原告）：章早立，男，汉族，住xxxx。委托诉讼代理人：胡传超，广东合盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪婷，广东合盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广发证券股份有限公司，住所地广东省广州市黄埔区中新广州知识城腾飞一街2号618室。法定代表人：孙树明，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢晶晶，北京市君合（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：富君，北京市君合（广州）律师事务所律师。上诉人章早立因与被上诉人广发证券股份有限公司（下称广发公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11765号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员徐艳独任审理，现已审理终结。章早立上诉请求：撤销一审判决，改判：1.广发公司支付违法解除劳动合同赔偿金1062480元（2018年度广州市职工平均工资9320元/月×3倍×19个月×2倍）；2.广发公司支付2019年之前的已确认归属章早立但尚未发放的全部绩效奖金及递延奖金，共计2772667元（其中2015年-2017年的绩效奖金为981000元、2015年-2017年的递延奖金即忠诚服务奖1791667元）；3.广发公司支付2019年度尚未发放的全部绩效奖金，共计432153元；4.广发公司支付2019年度的未休假津贴，共计152278.86元；5.广发公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.广发公司解除与我方之间劳动合同的程序不合法，构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第50条第1款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，广发公司以违纪为由解除劳动合同时应明确告知我方解除的具体事由及依据，一审法院应当围绕广发公司主张的开除事由及依据的真实性、合法性、关联性进行审查和认定。2.广发公司在开除通知书中并未明确载明开除事由，其事后在仲裁庭审中补充说明解除事由，属于先解除再找理由，不能产生溯及既往的效果，构成违法解除。3.广发公司的解除程序与《合规问责办法》的规定不符。《合规问责办法》第26条规定：“合规问责工作组经内部程序审议形成问责建议或决议，问责建议或决议应包含违规事实、后果及影响、责任分析、问责依据和问责措施。”无论是开除通知书，还是《关于对章早立、胡某、惠某予以合规问责的决议》，均未明确提出我方存在何种违规事实、后果、影响、责任分析及问责依据等，与上述规定自相矛盾，不能作为开除依据。4.我方不存在任何利用内幕信息进行利益输送的行为。（1）一审法院遗漏查明蒋莉与黄某签订了《股份代持协议书》，以及投资款来源于黄某、由蒋莉代黄某代持股份的事实。（2）关于“刘某分别于3月20日、3月26日以及4月24日向航天泰睿公司的控股股东兼法定代表人孔某汇款100万元、200万元及100万元”的事实，仅为广发公司员工签名的情况说明，并无银行流水予以证明。（3）不论是中铁宝盈1、2号产品，还是合富1、2号产品，均没有证据证明我方利用职务便利获取内幕信息。（4）关于中铁宝盈产品向北京航天泰睿项目追加投资以及孔某向包涵支付666万元的事实，均没有证据证明我方利用职务便利或影响力推动。（5）我方在一审已经提交了华南工业、鑫秋农业、清芝融科三个项目做市的公开信息。5.一审法院认为我方在广发公司管理中铁宝盈1号产品之前推荐、促成黄某投资北京航天泰睿项目纯属主观臆测，不合常理。黄某与广发公司管理的中铁宝盈l号产品均为正常的股权投资行为，黄某的投资行为远早于中铁宝盈1号产品对北京航天泰睿项目的投资，甚至早于中铁宝盈产品的成立，广发公司并无证据证明我方提前得知其司会成立中铁宝盈产品，更无证据证明在黄某投资后的几个月，中铁宝盈产品也会投资北京航天泰睿项目。一审法院认为我方在OTC部承接中铁宝盈2号产品后对广发公司追加投资行为施加影响，纯属主观臆测。从中铁宝盈产品投资决议及一系列投资文件可以看出我方从未参与中铁宝盈1、2号产品投资决策，即使当OTC部根据广发公司联席会议工作安排承接中铁宝盈2号产品后期管理，我方也一直遵循防火墙原则进行隔离，未参与过任何投资决策。一审法院认为我方应当对孔某向包涵支付666万元的行为进行合理解释，属于错误分配证明责任。广发公司自行制作孔某笔录，且无孔某本人签名，不应采信。广发公司认为孔某的付款行为构成利益输送，应当进行举证。合富l、2号产品并非广发公司发行，我方及蒋莉的投资行为不受广发公司员工行为准则的制约。6.广发公司违法解除与我方之间的劳动合同，应当向我方支付经济赔偿金。我方离职前12个月平均工资高于广州市2018年度职工月平均工资（9320元/月）的三倍即27960元，故平均工资应以27960元计算，我方在广发公司工作已有19年，故经济赔偿金为1062480元（27960×19个月×2）。7.绩效奖金、递延奖金属于我方提供劳动后依法应当获得的劳动报酬，广发公司不得以任何理由克扣，应当全额计发。广发公司制定的《合规问责办法》第七条经济问责措施条款及忠诚服务奖通知上关于不予发放忠诚服务奖的条款，违反了法律、行政法规的强制性规定，且属于排除我方主要权利的长期、反复使用的格式条款，与劳动者自身合法权益存在重大利益关联，广发公司并未提示我方特别注意，应属无效条款，不应作为裁判依据。广发公司答辩称，（一）我司与章早立解除劳动合同的程序合法。1.章早立参与了我司对其违规行为所作的多次访谈，其在劳动仲裁申请书确认其于2019年5月28日收到我司与其解除劳动关系等的合规问责决议，并提交了当日我司通知其解除事实及理由的超过9分钟的通话记录；其在一审庭审亦确认该通话记录中含有其对公司合规问责决议予以解释和反驳的内容。由此可知，我司已告知章早立解除事实和理由，章早立对此充分知悉。2.《关于对章早立、胡某、惠某予以合规问责的决议》已经公示，且章早立签收的《开除通知书》载明我司系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及《关于对章早立、胡某、惠某予以合规问责的决议》决定于2019年5月28日对章早立予以开除。章早立称我司“先解除再找理由”没有事实依据，不应采信。3.《关于对章早立、胡某、惠某予以合规问责的决议》载明章早立存在违反《员工行为准则》及《证券业从业人员执业行为准则》有关规定的违规行为，且性质恶劣、情节严重，我司对章早立处以开除及不予发放全部剩余绩效奖金及递延奖金的问责措施，符合《合规问责办法》第二十六条的规定。（二）章早立存在足以导致劳动合同解除的严重违纪事实。章早立作为负责中铁宝盈1号及2号投资决策的柜台交易市场部负责人，利用通过职务便利所了解到的公司非公开信息安排其妻子和/或黄某以低估值投资航天泰睿，并在中铁宝盈1号和2号实际投资航天泰睿3500余万元后，以高估值高价（666万元）实现退出；其作为做市业务审核委员会成员，还利用通过职务便利获悉的南华工业、鑫秋农业以及清芝融科拟做市具体安排等，安排其妻子分别投资合富1号210万及合富2号140万，上述行为构成严重违纪。章早立所称的一审判决未查明投资款来源于黄某，以及由蒋莉代黄某代持股份事宜，实际系因为章早立并无客观充分证据证明其主张；且无论投资款是否来源于黄某，均不改变章早立严重违纪的结果。1.章早立提交的黄某《情况说明》落款时间有明显修改痕迹，且公司调查期间，章早立从未提及黄某与蒋莉签署的《股份代持协议书》，我司对黄某《情况说明》及《股份代持协议书》的真实性、合法性均不予认可，并保留申请对该两份文件的纸张形成时间、文字打印时间，黄某、蒋莉签名时间以及文件整体形成时间进行司法鉴定的权利；且黄某并未出庭作证，其证人证言并未接受法官和双方质证，依法不应采信。退一步讲，黄某出具说明所述内容没有客观证据支持，亦非事实，且多处自相矛盾、不合常理，与章早立此前解释存在明显不一致甚至冲突之处，包括但不限于账户、金额、汇款理由、股份代持协议起草情况等等。因此，对章早立该等上诉主张，不应采信。2.不论章早立的妻子蒋莉代黄某投资是否属实，投资额的来源等并不改变章早立上述行为构成严重违纪。3.章早立所称的刘某向孔某转账没有证据证明，亦非事实。我司一审提交的证据14系公司调查组查阅惠某手机中APP予以核实，且与惠某签名确认的访谈记录相互印证。一审判决认定刘某分别于3月20日、3月26日及4月24日汇款100万、200万及100万元有充分依据。4.就中铁宝盈1号和2号产品而言，首先，章早立作为柜台交易市场部负责人，而柜台交易市场又作为中铁宝盈1号和2号投资项目的实际决策人，章早立具有获悉拟投资项目标的以及影响投资决策的职务便利。其次，章早立利用尚未公开的产品设立及拟投资标的等信息，以低估值作价安排其妻子和/或黄某取得拟投资标的航天泰睿股权，后通过其部门实际负责投资决策的中铁宝盈1号和2号以高估值投资航天泰睿，为航天泰睿谋取了利益，并通过要求回购的方式为其妻子和/或黄某谋取及输送了高额非法利益266万，数额巨大，完全不是正常的股权投资行为。5.就合富1号资产管理计划和逸信合富2号基金投资行为而言，章早立作为OTC部负责人及做市业务审核委员会成员，具有获悉做市项目具体安排等非公开信息的便利，其获悉南华工业、鑫秋农业以及清芝融科尚未公开的做市安排，于2015年5月18日安排其妻子购买合富1号产品210万份额，于2016年2月3日安排其妻子向阳海涛转账140万元投资合富2号产品。章早立于面谈记录中签名确认其行为系违规行为，因此广东逸信基金管理公司才向我司发来《关于请求广发证券股份有限公司协助调查员工涉嫌内部交易的函》。（三）关于绩效及递延奖金。1.递延奖金非员工一般劳动消耗所对应的报酬，而是基于公司业务收益分享而设立的激励机制。由于金融（银行、证券、保险等）行业递延奖金计算基础涉及的相关业务具有涉及利益巨大、周期长而项目风险长期后置且可能给用人单位带来巨大损失和风险等特点，合规追责不支付未支付的递延奖金系银行、证券等金融行业为避免和追究业务人员在利益驱动下的违规行为、短期投机行为而普遍建立的机制。行政监管机构更是出台了一系列规范文件，包括但不限于《证券公司治理准则》第六十五条、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第十条至第十二条、《证券期货经营机构私募资产管理运作管理规定》第四十一条至第四十二条、《证券公司投资银行类业务内部控制指引》第三十条、《关于进一步加强证券基金经营机构债券交易监管的通知》第三条第（四）项、《证券基金经营机构债券投资交易业务内控指引》第三十一条等等。因此，我司规定违纪解除时递延奖金不予发放具有合法性和合理性基础。2.就公司而言，递延奖金在发生合规追责时不予发放，不仅是监管机构规章要求，我司亦已将监管机构该等要求内化为自身规章制度，在《合规问责办法》和《广发证券员工忠诚服务奖管理办法》开篇第一条即已经明确“为了保证公司人力资源核心队伍的稳定，倡导鼓励员工长期服务于公司，增强公司核心竞争力，防范经营风险，特制定本管理办法”。3.由前述可知，递延奖金并非员工的工资报酬，而是员工与公司分享业务收益的激励奖金，该等奖金应当如何发放以及具体发放金额均属于我司的经营自主权。我司和章早立之间并无约定每年均应发放递延奖金，相反明确约定或规定哪些情况应当不予发放。章早立离职时2018年度和2019年度忠诚服务奖（包括递延奖金）均未确定核发，章早立以其预估数据要求公司予以支付完全无事实基础，也无制度和法律依据。4.我司已足额发放章早立直至解除日的全部工资报酬，不存在任何拖欠情形。5.《合规问责办法》、《广发证券员工忠诚服务奖管理办法》及忠诚服务奖通知书及承诺书等无任何违法之处，对章早立具有约束力。（四）关于2019年度未休假津贴，章早立主张的数额有误。根据《广发证券员工福利假管理办法》第三十三条，日工资的300%中包含公司支付给员工正常工作期间的工资收入，章早立于庭审过程中已确认未休假津贴的计算。而结合章早立一审证据2以及我司证据l可知，章早立主张的日工资标准远高于其实际日工资标准，不应采纳。章早立与我司之间的劳动关系已于2019年5月28日解除，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，章早立20l9年度可休年休假天数应当按本年度已工作时间折算，而非其主张的l3天。因此，章早立主张未休假津贴l52278.86元缺乏依据，不应支持。章早立向一审法院起诉请求：1.确认广发公司违法解除劳动合同；2.判令广发公司支付违法解除劳动合同赔偿金1062480元（2018年度广州市职工平均工资9320元/月×3倍×19个月×2倍）；3.判令广发公司支付2019年之前的已确认归属章早立但尚未发放的全部绩效奖金及递延奖金，共计3751666元（其中2015年-2017年的绩效奖金为981000元、2015年-2018年的递延奖金即忠诚服务奖277066元）；4.判令广发公司支付2019年度尚未发放的全部绩效奖金，共计432153元；5.判令广发公司支付2019年度的未休假津贴，共计152278.86元；6.判令广发公司承担本案的诉讼费。庭审期间，章早立撤回第1项诉讼请求。一审法院认定事实，章早立于2000年6月入职广发公司处。2010年9月26日，章早立（乙方）与广发公司（甲方）签订无固定期限劳动合同。劳动合同第十条第（一）款第2项约定：“乙方由下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……（2）严重违反甲方规章制度的；……”。2014年7月8日，广发公司印发《广发证券股份有限公司全国中小企业股份转让系统做市业务管理规定》。该规定第二条规定：“全国中小企业股份转让系统做市业务（以下简称‘做市业务’）是指公司场外交易部运用自有资金，在公司授权范围内，依法对全国股份转让系统挂牌股票、债券等证券进行做市及以做市为目的进行买卖的行为。”第五条规定：“公司董事会是做市业务的最高决策机构，柜台交易市场部履行做市业务的管理职责，场外交易部作为柜台交易市场部下设的子部门是做市业务的执行机构。公司做市业务的决策与授权体系原则上按照董事会（或其下设的风险管理委员会）—经营班子（或其下设的风险控制委员会或资产配置委员会）—柜台交易市场部—场外交易部的架构设立和运行。”第十二条规定：“柜台交易市场部履行做市业务的管理职责。柜台交易市场部下设做市业务审核委员会。”章早立参与做市规定的制定与审核。同年7月24日，广发公司聘请章早立任OTC部副总经理（负责全面工作）、董事总经理。后广发公司安排OTC部开展“新三板”做市业务。2015年初，惠某向章早立推荐航天泰睿公司作为开展“新三板”做市项目。2015年3月20日，章早立的妻子蒋莉（甲方）与惠某的妻子刘某（乙方）签订《股份代持协议书》，双方约定“甲方将其拥有的北京航天泰睿科技有限公司0.8%的股权，对应公司注册资本8万元，计出资金额400万元，通过本协议作为‘代持股份’，由乙方代持。代持股份将登记在乙方名下，乙方是名义股东”。同日，蒋莉向刘某账户汇款400万元，转账凭证备注为“投资款”。刘某分别于3月20日、3月26日以及4月24日向航天泰睿公司的控股股东兼法定代表人孔某汇款100万元、200万元以及100万元。4月3日，中铁宝盈资产管理有限公司（以下简称宝盈公司）与广发公司签订《中铁宝盈广发新三板1号特定资产管理计划财务顾问合同》（以下简称宝盈1号顾问合同）以及操作备忘录。4月13日，宝盈公司公告成立中铁宝盈广发新三板1号特定资产管理计划（以下简称宝盈1号计划），广发公司为资产托管人。6月9日，宝盈公司与广发公司签订《中铁宝盈战略新兴产业2号特定资产管理计划财务顾问合同》（以下简称宝盈2号顾问合同）以及操作备忘录。6月11日，宝盈公司公告成立中铁宝盈战略新兴产业2号特定资产管理计划（以下简称宝盈2号计划），广发公司为资产托管人。6月29日，泰睿公司的股东孙慧如将其持有的航天泰睿公司26.6667万股的股权以2000万元对价转让给宝盈公司的宝盈1号计划。2016年4月13日，宝盈公司（甲方）与航天泰睿公司（乙方）签订投资协议，双方约定“甲方同意按照本协议约定的条件向乙方增资1545.454545万元认购公司新增注册资本20万元，占新增注册资后的乙方1.7857%股权，其余计入公司资本公积金。”4月15日，宝盈2号计划向泰睿公司汇款1545.454545万元。4月19日，泰睿公司的法定代表人孔某向章早立指定账户（户名为包涵）汇款666万元。2015年5月7日，OTC部内部呈报《关于为[鑫秋农业]提供做市服务的请示》，章早立于5月13日审批同意并呈报上级。5月10日，OTC部内部呈报《关于为[南华工业]提供做市服务的请示》，章早立于5月11日审批同意并呈报上级。5月18日，广发公司成立合富一号；章早立即以妻子蒋莉名义同日购买2100362.25份合富一号，合富一号在2015年5月27日取得298400股鑫秋农业的股份、在7月15日取得468000股南华工业的股份，在11月23日取得南华工业送股374400股。12月3日，OTC部内部呈报《关于为[清芝融科]提供做市服务的请示》，章早立于当日审批同意并呈报上级。2016年1月20日，北京清芝融科商用机器股份有限公司（以下简称清芝融科）同意定向增发股票570万股，其中广发公司认购150万股，广东逸信基金管理有限公司（以下简称广东逸信）代合富二号认购300万股。2月3日，章早立通过妻子蒋莉的账户向阳海涛账户转账140万元购买合富2号。2018年10月19日，章早立在广发公司处所作的合规访谈中承认以蒋莉的名义投资合富一号、合富二号产品，称曾向广东逸信的工作人员咨询是否存在合规问题并得到对方合规的答复。2019年5月25日，广发证券股份有限公司工会第五届委员会常务副主席程怀远审批同意问责决议；5月27日，广发公司董事长审批通过问责决议。问责决议认为“OTC部负责人章早立、原总监胡某存在严重违反公司《员工行为准则》及《证券业从业人员执业行为准则》有关规定的违规行为，性质恶劣，情节严重；……公司综合当事人违规的事实与情节，根据《合规问责办法》第七条、第十条、第十三条的有关规定，形成合规问责决议如下：对章早立予以开除，并处不获发全部剩余绩效及递延奖金”。广发公司于5月29日向章早立邮寄《开除通知书》并于次日送达。《开除通知书》载明“现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及公司《关于对章早立、胡某、惠某予以合规问责的决议》，决定于2019年5月28日对章早立同志予以开除”。6月28日，章早立向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州劳仲委）申请仲裁。广州劳仲委于2019年9月27日作出仲裁裁决书，裁决广发公司于裁决书生效之日起三日内支付章早立2019年1月1日至2019年5月28日未休疗养假工资差额10953.01元并驳回章早立其他仲裁请求。章早立与广发公司均于2019年10月14日收到仲裁裁决书。章早立于2019年10月24日向一审法院提起诉讼。12月25日，广发证券股份有限公司工会委员会向一审法院提交《确认与说明函》，确认程怀远为该委员会的常务副主席，负责处理劳动关系解除的意见反馈事宜，对于广发公司于2019年5月24日作出的问责决议并无异议。另航天泰睿公司于2010年12月21日成立，注册资金为1100万元，刘某作为发起人股东参与投资20万元。2017年6月7日，章早立签字确认《关于参加2016年度忠诚服务奖计划的通知书》（以下简称2016年度忠诚服务奖通知书）以及2016年度忠诚服务奖总额为63.6万元，2018年3月已发放21.2万元；2018年3月28日签字确认《关于参加2017年度忠诚服务奖计划的通知书》（以下简称2017年度忠诚服务奖通知书）以及2017年度忠诚服务奖总额为90.1万元，至今未发放。2016年度忠诚服务奖通知书以及2017年度忠诚服务奖通知书的第3条均规定：“在各年度忠诚服务奖金发放前，纳入忠诚服务奖计划的员工如出现下列情形之一，经公司审核认定，员工未发放的忠诚服务奖金不再支付或给予部分支付：……（2）公司依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同，其未发放的忠诚服务奖金不再支付；（3）因合规问责以及工作过失等员工个人原因，公司主动提出解除劳动合同或合同到期后公司提出不续签，剩余忠诚服务奖金不再支付；（4）员工被公司给予合规问责，问责决议中如明确员工的忠诚服务奖金不予发放或给予部分发放，按照决议执行；……”。截至2019年5月28日，章早立已休2019年度年休假2天。章早立自2018年5月28日至2019年5月28日期间共收到广发公司支付的工资599597.64元。在2019年8月27日仲裁庭审笔录中，广发公司主张“未休的疗养假将折算为工资支付，计算方式为：2018年度固定年薪357342元（按月固定支付的工资标准）÷12个月÷21.75天×剩余未休假天数×200%”，章早立表示“确认2019年未休疗养假的计算方式按被申请人所述”。再查，2008年9月，广发公司实施员工行为准则。员工行为准则第十一条规定：“熟知与其执业行为相关的内外规范，密切跟踪最新监管动向，牢固树立合规意识，主动识别并控制执业过程中的合规风险，并就其执业行为的合法合规性承担责任。员工在工作中遇到不清楚的合规和法律问题时，应及时向合规管理人员进行咨询。”第十三条规定：“员工一般性禁止行为：……（十三）从事与其履行职责由利益冲突的业务；……（十六）法律、法规和监管政策及公司规章制度等明令禁止的其他行为。”2013年9月23日，广发公司制定并实施合规问责办法。合规问责办法第十三条规定：“特别严重违规行为，予以解除劳动合同或开除，并适用赔偿经济损失等经济问责措施。此类违规包括但不限于：（一）存在违规开立账户买卖或持有股票、借用他人账户买卖或持有股票、利用或传递内幕信息买卖股票、‘老鼠仓’、违规PE跟投、利益输送等行为的；（二）违反外部法律法规及公司明令禁止性规定，主观存在重大过错，或所造成的影响恶劣，引发具有全国性影响力媒体关注的；……”。第二十八条规定：“问责决议形成后，总部负责处理的问责事项应由合规部门通知被问责人……被问责人员应在两个工作日内提出书面申诉……由董事会或董事长审批的问责决议，不适用申诉程序。”2017年3月31日，广发公司制定并实施忠诚奖管理办法。该办法第五条规定：“忠诚服务奖旨在引导和鼓励核心人才长期忠诚服务于公司。纳入忠诚服务奖计划的员工如出现下列情形之一，经公司审核认定，员工未发放的忠诚服务奖金不再支付或给予部分支付：……（二）公司依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同，其未发放的忠诚服务奖金不再支付；（三）因合规问责以及工作过失等员工个人原因，公司主动提出解除劳动合同或合同到期后公司提出不续签，其未发放的忠诚服务奖金不再支付；（四）员工被公司给予合规问责，问责决议中如明确员工的忠诚服务奖金不予发放或给予部分发放，按照决议执行……”。以上事实有仲裁裁决书、仲裁笔录、劳动合同、聘任书、完税证明、银行流水账、做市规定、合规问责办法、行为准则、忠诚奖办法、企业信息公示报告、稽核项目记录、《股份代持协议书》、银行汇款记录、顾问合同、广发公司内部行文呈批记录、合规问责决议、开除通知书、邮递记录、《确认与说明函》、2016年度忠诚服务奖通知书、2017年度忠诚服务奖通知书以及当事人庭审陈述作证，上述证据经庭审质证，一审法院予以采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。广发公司作为合规问责办法的制定者，需就其中文义承担解释说明责任，并就文义存在多种解释或者含糊不清承担不利后果。广发公司所主张章早立存在的违规行为发生在2015年至2016年期间，应以当时适用的法律法规以及企业规章予以认定，不得以此后所制定的禁止性规定作为开除的依据。一审法院认为，广发公司在开除通知书中并未明确载明开除事由，存在瑕疵；但其在仲裁阶段已明确所依据的事实以及规定，一审法院据此审查。本案争议焦点在于如何理解合规问责办法第十三条、章早立是否存在合规问责办法第十三条所规定的应予开除的情形以及广发公司解除劳动合同的行为是否合法，具体观点如下：一、合规问责办法第十三条第（一）项不限定适用于股票公开交易市场。广发公司主张章早立通过蒋莉与刘某签订股权代持协议书、先于广发公司投资并在广发公司完成投资后通过股权回购的方式退出获利的行为，属于合规问责办法第十三条第（一）项所规定的“老鼠仓”以及利益输送；而章早立则抗辩称该项适用前提情形是证券交易二级公开市场，而蒋莉代持行为是与航天泰睿的原始股东之间的股权变更，并未触犯该项规定。首先，《标点符号用法》规定顿号表示句子内部并列词语之间的停顿，而合规问责办法第十三条第（一）项所列举的“违规开立账户买卖或持有股票”、“借用他人账户买卖或持有股票”、“利用或传递内幕信息买卖股票”、“老鼠仓”、“违规PE跟投”、“利益输送”六个词语之间以顿号隔开，表示上述各种情形是同类并列，前者适用的情形并不必然适用于后者。其次，2014年8月21日施行的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称私募暂行办法）第二十三条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：……（三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人谋取利益，进行利益输送……”。2014年6月5日颁布实施的《全国中小企业股份转让系统做市商做市业务管理规定（试行）》（以下简称做市规定）第十四条规定：“做市商及其做市业务人员应依法、合规开展做市业务，不得从事下列行为：……（二）利用内幕消息进行投资决策和交易；……（七）做市业务人员通过做市向自身或利益相关者进行利益输送；……”。可见，利益输送不限于股票公开交易市场。综上，章早立主张合规问责办法第十三条第（一）项限于股票公开交易市场理由并不成立。二、广发公司需就未能明确“老鼠仓”定义承担不利后果。广发公司主张章早立存在“老鼠仓”的行为，但因广发公司未能举证证实相关法规或广发公司内部曾就“老鼠仓”具体形式予以规定或约定，故对广发公司主张章早立存在“老鼠仓”的行为，不予认可。三、章早立存在利益输送的行为。广发公司作为宝盈1号、宝盈2号的资产托管人，章早立作为广发公司OTC部的部门负责人参与上述两个私募基金义务，需遵守私募暂行办法的规定。章早立作为资深金融专业人士，在应知或明知其应遵守上述规定的情况下，在宝盈1号投资航天泰睿前向黄某推荐购买航天泰睿的股权、促成蒋莉与刘某签订并未在股东名册以及工商办理变更登记的股份代持协议，上述行为明显有悖基本的风险常识。章早立作为广发公司OTC部的部门负责人，对确定是否追加投资航天泰睿具有明显的影响力；孔某在收取刘某转交的400万元后，于宝盈2号增加对航天泰睿的投资后数天内在公司营利无实质性改善的情况下，即溢价266万元折合66.5%/年的收益率来回购股权，并向章早立指定账户汇款666万元。虽然章早立主张上述款项均由案外人黄某收取，但章早立未能就孔某的行为进行合理解释与举证，章早立上述行为已触犯私募暂行办法中禁止利益输送的规定；而且参考合规问责办法中第四条规定50万元以上的损失为重大经济损失的标准，章早立利益输送金额重大，广发公司据此认定章早立上述行为适用合规问责办法第十三条第（一）项，于法有据，予以支持。四、章早立主观上存在重大过错并违反法律法规及公司禁止性规定。广发公司作为南华工业、清芝融科与鑫秋农业的做市商，章早立作为广发公司的工作人员参与其中，应遵守做市规定第十四条的规定。根据员工行为准则第十一条以及第十三条，章早立作为广发公司高级管理人员，理应知悉相关规定并在不确定是否合规时咨询合规管理人员。但章早立以蒋莉的账户以及借用阳海涛的账户购买合富一号、合富二号，通过私募基金的资金通道实现持有广发公司做市的企业股份，属于利用内幕消息进行投资交易以及利益输送。虽然章早立并未从中获得收益，但做市规定不以行为人是否从违规行为获益为认定条件，故一审法院认定章早立存在重大过错并违反法律法规及公司禁止性规定的情形。五、广发公司开除章早立的程序合法。合规问责办法第二十八条规定由董事长审批的问责决议不适用申诉程序。广发公司所作的问责决议经董事长签发，不适用申诉程序。广发公司在决定开除章早立前已呈报作为广发证券股份有限公司工会委员会中负责处理劳动关系解除的常务副主席程怀远，后者基于职责已于2019年5月24日批示“工会对于解除劳动合同的处理无异议”。广发公司上述程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。综上，章早立存在应予开除的情形，广发公司解除劳动合同的程序合法，一审法院对于章早立要求广发公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张不予支持。六、关于绩效奖金的问题。合规问责办法第七条规定：“问责措施含以下三类，可以单独适用，也可以合并适用：（一）经济问责措施，包括：1、不获发相应绩效奖金；2、降低职级级别；3、责令赔偿经济损失……”。合规问责办法第十三条规定：“特别严重违规行为，予以解除劳动合同或开除，并适用赔偿经济损失等经济问责措施。”根据文义解释，“等”字既可以表示列举未尽，亦可以表示列举后结束。根据合规问责办法的行文格式，第七条的经济问责方式以及第十条至第十三条依次就逐渐加重的违规情节予以规定，其中第十条至第十二条均规定问责措施包括不获发绩效工资3至12个月，故一审法院认为“等”字在第十三条中应属于列举未尽的意思，广发公司有权适用第七条中“不获发相应绩效奖金”的规定。如前所述，章早立存在违反合规问责办法第十三条第（一）、（二）项的违规情形，广发公司据此不支付2015年至2017年的绩效奖金，于法有据。2019年绩效奖金尚未产生，章早立请求支付依据不足，不予支持。七、关于递延奖金的问题。章早立、广发公司均确认递延奖金即忠诚服务奖金。章早立已在2016年度忠诚服务奖通知书以及2017年度忠诚服务奖通知书上签字确认，章早立、广发公司已就忠诚服务奖的发放规定达成一致意见。现章早立存在不予发放的情形，符合双方真实意思表示，合法有效，故对章早立要求广发公司支付忠诚服务奖的主张不予支持。八、关于未休疗养假（即年休假）工资问题。章早立、广发公司劳动关系于2019年5月28日解除。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资；按照该办法第十二条规定，根据章早立在2019年度的工作时间，折算其应享有的疗养年假为6天（148天÷365天×15天）。章早立已休2天，剩余4天年休假。虽然章早立在仲裁阶段表示“确认2019年未休疗养假的计算方式按被申请人所述”，但并未明确表示认可广发公司主张的数额，不应视为其对广发公司抗辩的数额的认可以及对自身权利的放弃。因章早立、广发公司均未能就其主张的数额提供证据，故一审法院根据前述查明的章早立离职前一年的收入情况，确定该项费用为18378.47元（599597.64元÷12个月÷21.75天×4天×200%）。据此，一审法院于2020年2月28日判决：一、广发公司应自判决生效之日起三日内支付章早立应休未休年假工资差额18378.47元；二、驳回章早立的其他诉讼请求。案件受理费10元由章早立负担并在判决生效之日起三日内向一审法院缴纳。二审中，当事人没有提交新证据。除了2015年5月18日合富一号成立，但不是由广发公司成立合富一号；以及章早立认为收到《开除通知书》的时间不是2015年5月29日外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点仍是如何理解合规问责办法第十三条、章早立是否存在合规问责办法第十三条所规定的应予开除的情形以及广发公司解除劳动合同的行为是否合法。一、关于劳动合同的解除问题，合规问责办法第十三条规定了开除的情形包括“存在违规开立账户买卖或持有股票、借用他人账户买卖或持有股票、利用或传递内幕信息买卖股票、‘老鼠仓’、违规PE跟投、利益输送等行为的”。现有事实表明章早立的妻子蒋莉与刘某签订股权代持协议书、先于广发公司投资并在广发公司完成投资后通过股权回购的方式退出。章早立抗辩称蒋莉是代案外人黄某持有上述股权，不是实际的股权持有人。本院认为，章早立作为广发公司管理人员，理应避免本人或借用他人账户买卖公司投资对象的股权。即便是章早立自认为蒋莉的行为合规的情况下，章早立作为公司管理人员，也应该对自身行为秉持谨慎的态度，依据广发公司《员工行为准则》第十一条的规定，在工作中遇到不清楚的合规和法律问题时，及时向合规管理人员进行咨询。而不是心存侥幸，在被合规问责前保持沉默，在被合规问责后才对行为进行解释。依据该条款的规定，也可以反映出广发公司合规管理人员对员工行为是否合规具有解释权。综上，广发公司以合规问责办法第十三条第（一）项所列举的情形“违规开立账户买卖或持有股票”、“借用他人账户买卖或持有股票”、“利用或传递内幕信息买卖股票”、“老鼠仓”、“违规PE跟投”、“利益输送”来认定章早立的行为不合规，并对章早立作出开除的决定与广发公司的员工管理制度规定相符，一审予以确认正确，本院予以维持。至于章早立主张蒋莉购买合富一号、合富二号的行为在前，广发公司为与之相关的“鑫秋农业”“南华工作”做市服务在后，其主观上不存在重大过错以及违反法律法规及公司禁止性规定的情形。对此，本院认为，如前所述，章早立表示曾向广东逸信工作人员咨询是否合规的问题，那么其更应该依据广发公司《员工行为准则》第十一条的规定向本单位合规管理人员确认其行为是否合规。现客观结果是蒋莉投资对象合富一号、合富二号为广发公司为“鑫秋农业”“南华工作”提供做市服务的对象。因此，广发公司明确以《合规问责办法》第七条、第十条、第十三条的有关规定，形成合规问责决议作出对章早立开除的决定符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九的规定，章早立关于广发公司违法解除劳动合同的主张本院不予采信。章早立要求广发公司支付违法解除劳动合同的赔偿金理据不足，本院不予支持。二、关于广发公司开除章早立的程序是否合法。广发公司在开除通知书中并未明确载明开除事由，存在瑕疵；但其在仲裁阶段已明确所依据的事实以及规定，该瑕疵不足以导致广发公司的开除决定违法。合规问责办法第二十八条规定由董事长审批的问责决议不适用申诉程序。广发公司所作的问责决议经董事长签发，不适用申诉程序。广发公司在决定开除章早立前已呈报作为广发证券股份有限公司工会委员会中负责处理劳动关系解除的常务副主席程怀远，后者基于职责已于2019年5月24日批示“工会对于解除劳动合同的处理无异议”。广发公司上述程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。综上，章早立关于广发公司解除劳动合同的程序不合法的主张不能成立，本院不予采信。三、关于绩效奖金、递延奖金的问题。合规问责办法第七条规定：“问责措施含以下三类，可以单独适用，也可以合并适用：（一）经济问责措施，包括：1、不获发相应绩效奖金；2、降低职级级别；3、责令赔偿经济损失……”。合规问责办法第十三条规定：“特别严重违规行为，予以解除劳动合同或开除，并适用赔偿经济损失等经济问责措施。”因此，章早立要求广发公司发放绩效奖金与合规问责办法不符，一审未予支持正确，本院予以维持。章早立、广发公司均确认递延奖金即忠诚服务奖金。章早立已在2016年度忠诚服务奖通知书以及2017年度忠诚服务奖通知书上签字确认，章早立、广发公司已就忠诚服务奖的发放规定达成一致意见。现章早立存在不予发放绩效奖金、递延奖金的情形，对章早立该主张本院不予支持。四、关于未休疗养假（即年休假）工资问题。章早立、广发公司劳动关系于2019年5月28日解除，折算其应享有的疗养年假为6天（148天÷365天×15天）。章早立已休2天，剩余4天年休假。章早立要求按照13天计未休年休假工资与其实际工作时间不符，本院不予采信。由于年收入总和包含了加班工资，故其要求按2018年总收入减去年终奖的方式计算2018年工资收入不符合规定，本院亦不予采信。综上所述，章早立的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由章早立负担。本判决为终审判决。审判员 徐 艳二〇二〇年六月二十四日书记员 陈泽如郑燕玲