新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1928号   上诉人（原审原告）：徐辉，女，1976年10月2日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：马克亮，米东区市中法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：陈永清，男，1956年4月10日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市开发区。   委托诉讼代理人：杨军，新疆智瑞律师事务所律师。   上诉人徐辉因与被上诉人陈永清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初6943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人马克亮，被上诉人（原审被告）陈永清、委托诉讼代理人杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   徐辉上诉请求：1、请求中级人民法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或依法发回重审。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。本案不服标的人民币599,431.84元。   事实和理由：1、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法律程序，遗漏应当参加的诉讼当事人。本案的基本案情，2014年10月上诉人因修建米东区的房屋，将该工程发包给案外人李保洪，约定包工包料。李保洪采购案外人楼板厂吴联合的预制盖板安装在上诉人的房屋上，11月14日被上诉人因楼板断裂摔在楼下受伤，上诉人对被上诉人进行施救，提供5万元的救助，案外人预制楼板厂吴联合垫付48,000元，被上诉人在找不到李保洪的情况下将上诉人诉至沙区人民法院，（2016）年新0103民初306号判决书做出后。上诉人已经履行该判决义务。后被上诉人又将上诉人人诉至米东区人民法院。并不起诉雇主和楼板厂的厂长，一审法院在上诉人为到庭时做出判决。本案的法律关系是产品侵权还是雇佣关系侵权问题。被上诉人在沙区法院诉讼时，被上诉人认为是产品质量问题，接受了楼板厂的48,000元的赔偿，上诉人并非产品质量的赔偿主体，在一审中李保洪也认可被上诉人与其签订了《民房承包合同》，被上诉人与李保洪之间是雇佣关系。2、在沙区法院处理的（2016）年新0103民初306号案件中，被上诉人自认雇佣关系和楼板质量问题。案外人李保洪应该承担雇主责任，楼板厂长承担产品质量问题。3、被上诉人在一审中提供的司法鉴定不符合法律规定。综上，一审法院判决违背事实，强加上诉人为雇主，请求二审法院查清，公证判决。   陈永清辩称，上诉人的上诉请求不能成立。一审中已经说明过，本案是建设工程合同，法规规定不能发包给没有资质的个人，是禁止性规定，房主承担赔偿责任。2016年沙区法院的判决也已经认定。徐辉对被上诉人应承担赔偿责任。本案的赔偿项目是后续和伤残赔偿金，符合法规规定。2014年事故发生至今，被上诉人并未完全康复。一审中上诉人未对该鉴定持有异议，一审法院也已经示明。   陈永清向一审法院起诉请求：1．要求徐辉赔偿医疗费47,118.96元、伤残赔偿金326,470元、住院伙食补助费3,720元、护理费268,479元、营养费43,800元、误工费268,479元、交通费6,130元、精神损害抚慰金10,000元，合计974,196.96元；2．要求徐辉承担本案诉讼费用、邮寄费用。   一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：   2014年10月20日，徐辉（甲方）与案外人李保红（乙方）签订《民房承包合同》一份，约定：承包方式为包工包料，工程造价730平方米，承包给乙方，一切材料建设设备乙方负责。付款方式：工人进工地预付80,000元，一层起付30,000元，二层起付30,000元，三层起付4万元，今年主体起来，付工程总款的40％。合同还约定了其他内容。   2014年11月14日，陈永清在为徐辉修建位于乌鲁木齐市××区房屋时，在给楼房上沙过程中因楼板突然断裂，造成陈永清从一楼楼顶摔至距离地面七米的地下室中而受伤。事故发生后，陈永清被送至第四七四医院住院治疗，并于2014年12月11日出院，产生住院费用45,824.48元。陈永清出院时该医院出具诊断证明为：1、腰1椎体压缩性骨折；2、左侧胫腓骨闭合性粉碎性骨折累及踝关节；3、左侧三踝骨折；4、两侧肋骨多发性骨折；5、左侧创伤性气胸；6、全身多发皮肤挫裂伤；7、创伤性湿肺肺大泡；8、腰5椎体右侧椎弓不连；9、左跟骨、舟壮骨骨折。处理意见为：术后每两个月拍片复查，待骨折愈合后行功能锻炼；术后18-24个月来院复查取出内固定；如有异常情况即来院复查。出院时医嘱全休六个月，复查时医嘱继续全休三个月。   2016年，陈永清向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院提起诉讼，要求徐辉赔偿医疗费等损失，但未主张住院费用45,824.48元，法院审理后于2016年5月10日作出（2016）新0103民初306号民事判决书，确认陈永清误工天数为2014年11月14日至2015年9月11日共计297天，判决徐辉赔偿陈永清医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费共计80,687.18元。   2015年1月10日，陈永清出具内容为“徐辉给陈永清前后共消费10,000元，注（以上医药费8,500元在内）”的收条一张。   2015年5月30日，陈永清在第四七四医院门诊复查治疗，产生医疗费2,703.18元。2015年7月9日，陈永清在第四七四医院门诊复查治疗，产生医疗费148元。2015年12月21日，陈永清在第四七四医院门诊复查治疗，产生医疗费214.60元。2016年10月15日，陈永清在第四七四医院门诊复查治疗，产生医疗费343元，该院出具病假证明，记载内容为“检查结果：左小腿骨折术后1年，皮肤破溃流脓；诊断：左小腿骨折术后，左胫骨慢性骨髓炎；休息时间31天，自2016年10月15日至2016年11月15日。”2017年1月25日，陈永清在第四七四医院门诊复查治疗产生医疗费159元，该院门诊病历记载内容为“初步诊断：坠落伤、左侧胫腓骨下段闭合性粉碎性骨折；处理意见：可行二次手术取出内固定，如骨质缺损较大，需行二次手术植骨及再次内固定治疗，门诊随访”。   一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，案外人李保红与徐辉签订承包合同后，组织、安排陈永清对所承包的工程进行施工，其与陈永清之间形成了雇佣关系。徐辉将民房承建劳务承包给无资质的案外人李保红，负有选任过失，应与案外人李保红对陈永清承担连带赔偿责任。现陈永清明确表示不要求追加李保红为共同徐辉，只要求徐辉承担民事赔偿责任，其请求符合法律规定，本案中可以不追加李保红为共同徐辉。故徐辉要求将李保红追加为本案共同徐辉的申请，原审法院不予准许。陈永清向徐辉提供劳务过程中身体受伤，对其造成的损失徐辉应当根据过错承担相应的民事赔偿责任。因陈永清站在楼板上上沙过程中，楼板突然断裂导致陈永清受伤，陈永清对其受伤不存在过错，因此徐辉应承担全部赔偿责任。徐辉辩称陈永清对其身体受伤再次入院负有重大过失的责任，但未提交证据证明，故对其辩解意见，原审法院不予采纳。陈永清各项损失的合理部分确定如下：1．陈永清主张的医疗费，应根据医疗机构出具的医疗费收款凭证，结合诊断证明、疾病证明书等相关证据确定，根据原审法院已查明的事实，陈永清支出医疗费合计23,287.69元，原审法院予以支持。陈永清提交的其他购买药品的证明、销售单、收据、发票等证据，因无相应的病历或诊断证明书证明与治疗此伤情有关，故原审法院对其他医疗费证据与本案的关联性不予确认。2．伤残赔偿金，陈永清伤情构成六级伤残，定残时陈永清已年满63周岁，按2018年城镇居民家庭年人均可支配收入32,764元／年计算17年，即32,764元／年×17年×50％=278,494元，原审法院予以支持。3．陈永清按自治区党政机关事业单位工作人员出差期间伙食补助费标准120元／天主张住院伙食补助费3,720元（31天×120元／天），符合法律规定，原审法院予以支持。4．根据相关司法解释的规定，误工费根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。陈永清本次可以主张的误工时间为2015年9月12日至2019年11月26日，即4年2个月15天，现陈永清主张误工期限3年6个月，符合法律规定，原审法院予以确认。陈永清无固定收入，也未能提供其最近三年平均收入状况的证据，其误工费根据上述误工天数，参照受诉法院所在地2018年度在岗职工年平均工资标准计算，即76,709元／年×3年＋76,709元／年÷12个月×6个月＝268,479元，原审法院予以支持。5．陈永清护理期限262天，按2019年中等护工工资指导价2,933元／月的标准计算，护理费为2,900元／月÷30天×262天=25,326.67元，原审法院予以支持。陈永清主张按照三年六个月计算护理期限，原审法院认为，陈永清的伤情未达到生活完全不能自理的情形，故应根据陈永清实际需要护理天数计算。6．陈永清主张的交通费，结合陈永清住院、复查的情况，以及陈永清住所地与医院的距离，原审法院酌情支持800元。7．精神损害抚慰金，根据陈永清伤残等级、徐辉的过错程度及受诉法院所在地平均生活水平等因素，原审法院酌情支持3,000元。8．陈永清未能提供医疗机构对其加强营养的意见证明，故对其要求徐辉赔偿营养费的诉讼请求，原审法院不予支持。关于陈永清2014年住院时徐辉向其垫付的医疗费。陈永清在2016年及本次起诉时在诉状中均认可徐辉垫付陈永清该期间住院费40,000余元，且在本次庭审中，陈永清认可徐辉让楼板厂老板吴联合给其垫付医疗费48,000元，徐辉对该数额也未提出异议，原审法院予以确认。因陈永清2014年住院期间产生住院费45,824.48元，该笔款项陈永清未起诉，扣除该笔款项后剩余2,175.52元应作为陈永清已获得的赔偿款从本案赔偿款中予以扣除。陈永清于2015年1月10日向徐辉出具金额为10,000元的收条，因该收条中注明包含8,500元医疗费在内，因此该笔8,500元应视为陈永清2014年住院期间的实际花费，剩余1,500元应作为陈永清已获得的赔偿款从本案赔偿款中予以扣除。徐辉辩称其垫付陈永清该期间住院费55,000元，陈永清予以否认，徐辉也未提交相应证据证明，故对其辩解意见，原审法院不予采纳。一审法院判决：一、徐辉赔偿陈永清医疗费23,287.69元；二、徐辉赔偿陈永清伤残赔偿金278,494元（32,764元／年×17年×50％）；三、徐辉赔偿陈永清住院伙食补助费3,720元（120元／天×31天）；四、徐辉赔偿陈永清误工费268,479元（76,709元／年×3年＋76,709元／年÷12个月×6个月）；五、徐辉赔偿陈永清护理费25,326.67元（2,900元／月÷30天×262天）；六、徐辉赔偿陈永清交通费800元；七、徐辉赔偿陈永清精神损害抚慰金3,000元；八、驳回陈永清要求徐辉赔偿营养费的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐辉提供2014年11月19日陈永清向劳动保障厅递交的报告，证明本案应该由李保洪承担雇主责任；2015年5月9日李保洪与陈永清书写的证明，证明李保洪承包该工程是以包工包料形式承包。李保洪与陈永清受伤之后是有接触的并非陈永清所说的李保洪逃走了；陈永清对上述证据的真实性认可，对徐辉要证明的事项不认可，证明陈永清在（2016）新0103民初306号一案中递交的证据，对于递交保障厅的报告是由于当时陈永清住院，工友帮他写的材料。陈永清并非陈述前后不一致，陈永清受伤是由于给楼板上沙填缝的工作中楼板断裂。本院对上述证据的真实性及证据的合法性予以确认，对上述证据与本案待证事实的关联性将结合案件的全部证据在本院认为部分予以综合阐述认定。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，案外人李保红与徐辉签订承包合同后，组织、安排陈永清对所承包的工程进行施工，其与陈永清之间形成了雇佣关系。徐辉将民房承建劳务承包给无资质的案外人李保红，负有选任过失，应与案外人李保红对陈永清承担连带赔偿责任。因陈永清在一审明确表示不要求追加李保红为共同被告，只要求徐辉承担民事赔偿责任，其请求符合法律规定，一审法院可以不追加李保红为共同被告。上诉人在二审中主张徐辉不具备法律上第三人主体资格亦不具备被告主体资格，一审法院应当追加李保洪为被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。   本案中陈永清是在修建房屋的过程中受伤，且导致受伤的原因是因为其所站立的楼板突然断裂，故陈永清对其受伤不存在过错，一审法院认为徐辉应承担全部赔偿责任并无不当，本院予以支持，徐辉主张陈永清受伤存在过错的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院在一审判决书中明确写明了案外人李保红与徐辉签订承包合同后，组织、安排陈永清对所承包的工程进行施工，其与陈永清之间形成了雇佣关系。徐辉将民房承建劳务承包给无资质的案外人李保红，负有选任过失，应与案外人李保红对陈永清承担连带赔偿责任。故徐辉主张一审法院是依据（2016）新0103民初306号判决来审理本案的上诉理由不能成立，本院不予支持。2019年10月25日，新疆智瑞律师事务所委托新疆交通科学研究司法鉴定中心进行鉴定的行为并未违反法定程序。一审案件中立案时间为2019年11月5日，徐辉在二审中亦未提交委托双方存在利益关系的相关证据，故徐辉主张陈永清在一审中提供的司法鉴定不符合法律规定，是不合法的证据的上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，徐辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9,794.32元（徐辉已预交），由徐辉负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   金 波   审  判  员   李 聃   审  判  员   陆 洋   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 八 日   书  记  员   陆怡伊