湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终272号上诉人（原审被告）：叶松柏，男，1950年6月26日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：魏昌华，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：邱以栋，男，1954年12月17日出生，汉族，住湖北省赤壁市。原审被告：游志敏，男，1949年1月14日出生，汉族，住湖北省通城县。上诉人叶松柏因与被上诉人邱以栋、原审被告游志敏民间借贷纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院﹙2019﹚鄂1281民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。叶松柏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回邱以栋的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费由邱以栋承担。事实和理由：1.一审在未穷尽送达方法的情况下采用公告送达并缺席判决，程序违法。上诉人虽然长期居住在深圳照看孙子，但邱以栋与上诉人是多年的好友，邱以栋可以通过同乡关系、朋友关系、间接的亲戚关系、商业合作伙伴关系等多重社会关系找到上诉人的联系方式，告诉上诉人本案起诉的事实。上诉人是赤壁老干部局的退休干部，赤壁老干部局也有上诉人的联系电话。一审在未穷尽送达方式的情况下采取公告方式送达起诉状副本及开庭传票等应诉材料，使上诉人无法得知一审开庭时间，损害了上诉人的诉讼权利。2.邱以栋的起诉超过了诉讼时效。按照融资协议书及借条、收条凭证，本案邱以栋于2019年4月才提起诉讼，早就超过了诉讼时效。3.上诉人与游志敏并非合作建房关系，也不是共同借款人，邱以栋想买房，但其与游志敏并不认识，而上诉人与邱以栋和游志敏两人都是朋友关系，因此撮合他们两人认识，上诉人只是见证人身份。所有借条及收条载明的资金都是由游志敏收取，上诉人并未取得融资款，也没有得到任何好处费或介绍费。融资协议书签订后，上诉人在五张收条上签“属实。叶松柏”是事后根据邱以栋的要求补写的，并非在游志敏出具收条的同时写的。融资协议书的真实目的不是民间借贷，而是投资合作建房。上诉人在融资协议书上签字并不是合同的甲方，如果上诉人也是融资协议的合同当事人，则该协议主体有三个人，该协议应当一式三份。一审认定上诉人与游志敏为共同的甲方错误。上诉人只是从单位“改非”后，被游志敏聘请在工地上做事，上诉人与游志敏不是合伙关系，上诉人不应承担本案的还款责任。邱以栋辩称，1.叶松柏与游志敏是赤壁企业局职工宿舍楼的实际建设施工合伙人。开发方将建成的部分住房作为工程款抵偿给叶松柏、游志敏。答辩人最初是想购买叶松柏、游志敏施工建设的赤壁企业局职工宿舍楼住房，故向叶松柏、游志敏预交了35000元购房定金，当年赤壁一套100平方米的住房市场价格大约4万元左右。后来因为叶松柏、游志敏施工过程中缺乏资金，向答辩人融资，双方签订了融资协议书。答辩人咨询了律师，律师回复签订融资协议书后，叶松柏、游志敏向答辩人出具收条与借条有同样的效力。故游志敏分五次出具了11万元的收条，叶松柏在收条上签字“属实。叶松柏”。双方融资借款的事实属实。后来，叶松柏、游志敏既未向答辩人交付房屋，也未偿还融资款。答辩人多次找叶松柏，叶松柏都答应想办法解决，并带领答辩人一起去找过游志敏，但游志敏在2007年就失联了，答辩人还到游志敏的户籍登记地通城县去找过游志敏，都没有找到。以后，叶松柏、游志敏也从开发商手上拿不到房子，一直未解决答辩人的事。以后，叶松柏也失联了，答辩人通过朋友及亲戚关系想办法联系叶松柏，但因为叶松柏欠债较多，经常换手机号码，叶松柏的朋友、亲戚也告知答辩人不知道叶松柏的联系电话，只知道叶松柏在深圳，但不知道详细地址。答辩人也到赤壁××老干部局办公室找过叶松柏的联系地址或联系电话，赤壁老干部局的工作人员也说不知道。在无奈之下，才采取公告送达，公告送达时间长，还要到其住处张贴，程序更烦琐，答辩人不可能明知叶松柏的联系方式故意不告知，而愿意采取公告送达方式。事实上，叶松柏、游志敏都离开赤壁的居住地外出多年，失去联系。一审无法直接送达，只好采取公告送达方式，一审程序合法。2.叶松柏与游志敏是合伙关系，融资协议书签订前的5000元借条，35000元购房款定金收条都是叶松柏执笔出具的，游志敏也签字了。融资协议书中叶松柏与游志敏是共同作为甲方在协议上签字，并非见证人。因为有融资协议书在前，收条能够证明游志敏、叶松柏收到了答辩人交付的融资款，可以证明双方的借贷关系。叶松柏应当共同承担还款责任。融资协议书明确记载，甲方缺乏周转资金向答辩人融资，由答辩人提供166000元资金给叶松柏、游志敏使用10个月。双方是借款关系，并非投资合作建房。3.对于本案借款，答辩人多次找叶松柏及游志敏，叶松柏一直答应解决，后来游志敏、叶松柏均离开赤壁，失去联系，答辩人多次到叶松柏、游志敏的住处寻找，找不到人，多方打听也打听不到他们联系地址及电话，本案并非答辩人不行使权利，而是游志敏、叶松柏下落不明，失去联系，导致答辩人行使债权发生障碍。本案并未超过诉讼时效。邱以栋向一审法院起诉请求：判令二被告偿还其借款150820元及利息并承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：邱以栋找二被告购房，2003年9月24日，向二被告交付购房定金35000元，二被告向邱以栋出具了收条。2003年10月8日，二被告向邱以栋出具了一张金额为5000元的借条，借条上未约定还款期限及利息。2003年10月23日，邱以栋与二被告签订了一份融资协议书，约定：二被告因建房需资金周转金向邱以栋融资166000元，期限10个月，从2003年9月至2004年6月止，该融资不计息，不分红，二被告给邱以栋住房一套。二被告未按期全部偿还邱以栋融资款，以赤壁企业局职工宿舍楼（位于板桥街三、四、五层三套房子作为所欠融资款的抵押物。2003年10月23日至2003年11月12日，游志敏分五次从邱以栋处共收到款110000元，并分别向邱以栋出具了收条，叶松柏在收条上签字确认属实。因二被告未按协议约定履行，邱以栋向二被告催讨给付的款项均未果，诉至法院。一审法院认为，二被告于2003年9月24日收到邱以栋35000元明确约定是购房定金而非借款，属另一法律关系，故在本案中对该35000元款项不予处理，邱以栋可另行主张权利。二被告于2003年10月8日向邱以栋借款5000元，其借贷关系清楚，证据充分，虽然该借条未约定还款期限，依照合同法有关规定，履行期限约定不明确的，债权人可以随时要求偿还，故二被告对该借款应共同承担偿还之责。2003年10月23日至2003年11月12日，游志敏分五次从邱以栋处共收到款110000元，并分别出具了收条，虽该五张收条没有明确为借款，但原、被告之间签订的融资协议书可以证明双方达成了借贷合意，该五张收条证明邱以栋实际已依融资协议书出借给被告110000元，原、被告之间借贷关系成立有效，虽然叶松柏未在收款人处签字，但从融资协议书可以认定该款项系二被告共同向邱以栋借款，而叶松柏也在收条上签字确认属实，故游志敏、叶松柏对该110000元应共同承担偿还责任。邱以栋自称另820元为被告向其赊购一台电视机的款项，是借款之外的款项，并自愿放弃该820元的诉求，符合法律规定，应予准许。庭审中邱以栋请求借款利息从起诉之日起按年利率6%计算至实际还清之日止，符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、游志敏、叶松柏于判决生效后立即共同偿还邱以栋115000元并支付利息（按年利率6%计算利息，从2019年4月25日起计算至实际还清之日止）。二、驳回邱以栋的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由游志敏、叶松柏共同负担2541元，由邱以栋负担759元。二审查明，叶松柏原系赤壁老干部局副局长，于2010年6月8日退休。其在赤壁市××居住地址为××市××大道××砂子××社区××小区××单元××室。一审起诉状中，邱以栋误将叶松柏的住址写为赤壁广播电视局，但其及代理人到赤壁老干部局寻找过叶松柏的联系地址及联系电话，赤壁老干部局的工作人员告知无法联系到叶松柏。一审公告送达并将公告张贴在叶松柏居住的龙翔小区5栋2单元门庭上。叶松柏自认其退休后到深圳照看孙子，平时不在赤壁居住生活。还查明，2003年9月24日的35000元购房定金收条由叶松柏执笔出具，游志敏亦在收款人处签字。叶松柏与邱以栋均认可，该购房定金所购房的房屋就是开发的赤壁企业局职工宿舍楼。2003年10月8日的5000元借条亦由叶松柏执笔出具，游志敏在借条上签字。2003年10月23日的融资协议书中游志敏、叶松柏均在合同甲方处签字。此后的五张收条合计110000元均由游志敏出具，叶松柏在五张收条上均签字注明“属实。叶松柏”。后游志敏、叶松柏既未向邱以栋交付赤壁企业局职工宿舍楼的住房，也未偿还邱以栋的借款。叶松柏辩称其与游志敏并非合伙关系，其是受游志敏聘请为游志敏管理工地，在融资协议书及借条、收条上签字只是作为见证人的身份，不是共同借款人。但叶松柏的抗辩主张与邱以栋提供的融资协议书及借条、收条原件等书证的内容不一致，且叶松柏亦未提供相应的证据证明。且叶松柏认可，赤壁企业局职工宿舍楼工程施工过程中，因开发商欠付施工方的工程款，该宿舍楼仅施工至四楼，未竣工而停工，后续工程由开发商另找他人施工完成。本院认为，1.关于一审以公告的方式送达程序是否合法问题。本案一、二审查明的事实显示，邱以栋起诉之后，因游志敏、叶松柏长期不在赤壁原住所内居住，且无法通过电话或其他通信方式取得联系，为此，邱以栋到赤壁老干部局寻找过叶松柏的联系地址及电话，但未能找到，在此情况下，一审法院采用公告的方式送达起诉状副本及开庭传票等应诉文书及一审判决书，并将公告张贴在叶松柏、游志敏在赤壁原住所的单元楼门庭中，一审是在无法直接送达和委托送达、邮寄送达的情况下，送达方式已穷尽才采用公告送达。根据查明的事实，游志敏、叶松柏确实离开赤壁多年，故一审以公告的方式送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”的规定，一审以公告方式送达应诉文书，程序并无不当。2.关于本案邱以栋起诉是否超过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。第四条规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。本案根据融资协议书约定，邱以栋提供融资使用期限至2004年6月止，则从2004年7月起计算诉讼时效。按当时有效的《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间为两年。2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行后，诉讼时效期间为三年。本案一审期间，叶松柏并未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间才提出诉讼时效抗辩，且邱以栋表示其多次找游志敏、叶松柏追讨融资款，因游志敏、叶松柏离开赤壁，下落不明，导致其主张权利发生障碍。邱以栋该主张与游志敏、叶松柏未将壁市企业局职工宿舍楼项目完工，且游志敏、叶松柏离开赤壁多年，失去联系的事实相符。故本案并非邱以栋在正常情况下怠于行使权利，而是因为游志敏、叶松柏施工的赤壁企业局职工宿舍楼项目未顺利完工，游志敏、叶松柏两人离开赤壁原住址多年，无法联系，下落不明，导致邱以栋主张权利发生障碍，故对叶松柏在二审提出本案邱以栋的起诉超过诉讼时效的抗辩不予支持。3.关于叶松柏是否应与游志敏一起对本案借款承担偿还责任的问题。结合本案的证据及当事人的陈述，邱以栋得知游志敏、叶松柏合伙建设施工赤壁企业局职工宿舍楼项目，并且开发商以该项目建成的房屋抵偿部分工程款，故邱以栋最初是想从游志敏、叶松柏手中购买赤壁企业局职工宿舍楼的住房，并向游志敏、叶松柏预交了35000元购房定金。叶松柏执笔出具了收条。此后，游志敏、叶松柏因施工缺乏周转资金，向邱以栋融资借款，约定借款使用期限为10个月，并给予邱以栋一套房屋作为利息的补偿，游志敏与叶松柏共同作为甲方与乙方邱以栋签订了融资协议书，该协议书中叶松柏并非见证人，而是合同的当事人。此后，邱以栋根据融资协议书的约定向游志敏、叶松柏交付了融资款110000元，游志敏、叶松柏在收条中予以确认。故叶松柏与游志敏系本案借款的共同借款人，应共同承担偿还借款的义务。叶松柏辩称，邱以栋提供的收条不能证明是出借的借款，邱以栋提供资金是投资合作建房关系而不是借款关系，与本案的证据和查明的事实不符，且缺乏证据证明，不予支持。综上，上诉人叶松柏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由叶松柏负担。本判决为终审判决。审判长  陈继高审判员  徐金美审判员  侯欣芳二〇二〇年六月五日书记员  李 灿附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；