湖南省常德市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)湘07刑终348号原公诉机关湖南省常德市鼎城区人民检察院。上诉人（原审被告人）乐辉，男，1958年1月4日出生，汉族，党校研究生，经商，湖北富悦农业开发有限公司法定代表人。因涉嫌犯生产、销售伪劣种子罪，2018年6月2日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押湖南省常德市看守所。辩护人乐明凯，系乐辉之子。原审被告人金继明，男，1964年7月21日出生，汉族，高中文化，武汉宏硕农业科技有限公司仓库保管员，湖北省荆州市洪湖市人。因涉嫌犯生产、销售伪劣种子罪，2018年4月10日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。2020年4月9日被常德市鼎城区人民法院取保候审。现在家。原审被告人胡安华，男，1974年6月6日出生，汉族，高中文化，武汉宏硕农业科技有限公司法定代表人，湖北省荆州市洪湖市人。因涉嫌犯生产、销售伪劣种子罪，2018年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被取保候审。现在家。常德市鼎城区人民法院审理常德市鼎城区人民检察院指控原审被告人乐辉、金继明、胡安华犯生产、销售伪劣种子罪一案，于二O一九年八月二十六日作出（2019）湘0703刑初32号刑事判决。原审被告人乐辉不服，提出上诉。常德市鼎城区人民法院于2019年11月7日向本院移送案卷。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭于2020年1月20日公开开庭进行了审理。常德市人民检察院指派检察员冷志刚出庭履行职务，原审被告人乐辉及其辩护人乐明凯到庭参加诉讼。期间，2019年11月12日至12月10日，常德市人民检察院阅卷。现已审理终结。原判认定：湖北富悦农业开发有限公司（简称富悦公司）是一家主要经营棉花、水稻、油菜、玉米、蔬菜种子的企业，其前身为湖北富悦种子集团，自2004年湖北富悦种子集团改制起，被告人乐辉一直任该公司法定代表人。被告人金继明、胡安华均为富悦公司员工。后富悦公司兼并襄阳富麦种子有限公司，其中富悦公司占股70%，孙某发占股30%。2013年7月25日，乐辉安排胡安华、金继明将自己担任法定代表人的襄阳富麦种子有限公司，变更为武汉宏硕农业科技有限公司（以下简称宏硕公司），作为富悦公司投资平台，受富悦公司控制。乐辉安排胡安华任宏硕公司法定代表人，胡安华和金继明任宏硕公司股东，注册资金为500万元（虚假注册），登记出资情况为胡安华490万、占股98%，金继明10万元、占股2%。宏硕公司经营范围为代理销售不再分装的小包农作物种子，农业技术开发与推广，公司一直没有办理种子生产经营许可证。胡安华虽然是宏硕公司的法定代表人，但其一直待在武汉市蔡甸区农科富现代农业发展有限公司的蔬菜大棚任记账员，同时负责宏硕公司生产、协助销售及后勤（金继明离开宏硕公司汉川仓库时，由胡安华负责宏硕公司汉川仓库保管、包装和发货）等工作；金继明为宏硕公司仓库管理员；张某旭负责宏硕公司财务，负责保管以及审核客户往来的账目清单；张某良系湖南、江西片区销售经理；刘某系鄂东、荆州、恩施片区销售经理；刘某胜系鄂北、鄂西、安徽、河南片区销售经理（其中张某良于2017年2月离职后，由刘某胜代表公司处理善后事宜）。宏硕公司所有人员均听从乐辉安排。2015年年底，乐辉带胡安华、张某良、张某旭、刘某胜等人到安徽省桐城市印制数个“陆两优17”、“两优17”、“金优402”、“株两优268”、“株两优19”、“中9优3190”等杂交水稻品种的包装袋，和已有的杂交水稻品种的包装袋一起放在宏硕公司仓库备用。因经营不善，富悦公司在湖北东西湖加工厂的没有标签的散装陈种子被担保公司拉走一部分抵偿债务；另经乐辉同意，调运富悦公司在湖北东西湖加工厂的没有标签的散装陈种子20万公斤（其中有约10万公斤至15万公斤水稻种子）至宏硕公司准备变现销售。2016年10月20日，乐辉以富悦公司的名义向宏硕公司出具委托书，委托宏硕公司在湖北省农科院仓库包装由富悦公司指定的水稻品种并代理销售，并要求所包装的品种、数量须及时报富悦公司备查。金继明依照该委托书，在公司租赁仓库里，组织工人根据客户需求包装成“陆两优17”、“两优17”、“金优402”、“株两优268”、“株两优19”、“中9优3190”等杂交水稻品种。张某良、刘某、刘某胜等人联系经销商销售业务后，向宏硕公司财务会计张某旭写出发货申请单，申请单载明种子品种、数量、经销商的姓名及电话，张某旭向乐辉汇报同意后，乐辉再安排公司仓库保管员金继明或公司法定代表人胡安华发货给销售到湖南省常德市鼎城区、岳阳市临湘市、华容县、浏阳市、沅江市、湘潭市雨湖区、江西省高安市等地的销售商。自2016年10月20日起至2018年2月8日本案立案前，销售金额共计225900元，给种植农户生产造成1149698元的特别重大的损失，该公司已赔偿给经销商共计257616元，具体事实如下：1、2016年12月2日，常德市兴粮农业开发有限公司（位于常德市鼎城区十美堂镇，法定代表人汤某枝，负责人为丁某亚）从宏硕公司以20700元（每公斤23元）的价格购进了900公斤水稻种子“陆两优17”，其中，丁某亚将购进的900公斤种子分别销售给了下级经销商刘某秋180公斤、何某云55公斤、高某娥665公斤，该批种子经农户龚某明、李某来、孙某美、彭某国等40名种植户种植后（面积约300亩），因生育期过长，造成严重减产，经专家评估每亩减产281.8公斤，根据2017年晚稻谷的市场价格折算，受损农户遭受的损失折合人民币22万元。该批种子经农业部植物新品种测试（杭州）分中心检测鉴定系假种子。销售商丁某亚给农户赔偿18万元，之后丁某亚多次找公司并扬言上访，公司才分两次给丁某亚赔偿了15万元。2、2016年3月，湖南省岳阳市临湘市经销商何某民从宏硕公司以94200元（每公斤20元）的价格购进4710公斤“株两优268”、以6000元（每公斤20元）的价格购进300公斤“株两优19”杂交水稻种子，然后将其中的4710公斤“株两优268”销售给下面经销商刘某富420公斤、卢某强2235公斤、张某六190公斤、陈某洲363公斤、卢某华375公斤、郑炎某300公斤、郑彩某826公斤，其中留样1公斤；将300公斤“株两优19”杂交水稻种子销售给下面经销商袁某永。各经销商卖给农户种植后，给种植农户造成了42万元的损失。当年宏硕公司和经销商何某民达成了赔偿协议，公司赔偿何某民42万元，但以种子折价赔偿。2016年12月，该公司赔偿给何某民1050公斤“陆两优17”、480公斤“两优17”、6000公斤“中9优3190”杂交水稻假种子，何某民销售出了部分种子后，发现种子有问题，未销售完的假种子留了样后退回了公司。已销售出的种子给农户造成了重大损失，2017年12月20日，宏硕公司与何某民达成因种子质量问题赔偿287950元的赔偿协议。何某民通过下面的经销商前后给种植农户赔偿共788450元，但公司与何某民签订的赔偿协议没有履行（只得到用油菜种子作价80016元的赔偿）。何某民留样的种子“中9优3190”、“陆两优17”、“株两优268”经鉴定均系假种子，且鉴定比对“中9优3190”、“陆两优17”为同一批种子。3、2016年12月，湖南省浏阳市销售商彭某牛从宏硕公司以15300元（每公斤17元）的价格购进了900公斤“中9优3190”水稻种子，将其中的300公斤卖给了下面经销商吴某喜，另10公斤直接销售给了当地农户，余下的590公斤种子全部退回给了宏硕公司。卖出去的310公斤，农户作早稻种植，因生育期过长，直接造成晚稻不能种植，损失重大。彭某牛给农户赔偿56000元，之后公司以80件油菜种子作价赔偿给彭某牛，彭某牛的直接损失是28400元。4、2017年3月初，湖南省湘潭销售商谢某辉以21600元（每公斤24元）的价格从宏硕公司购进900公斤“株两优268”水稻种子后，谢某辉发现种子的粒形不符，就把种子退回了公司。2017年3月底，谢某辉又以4800元（每公斤16元）的价格从宏硕公司购进300公斤“金优402”杂交水稻种子，销售给农户作晚稻种植后，因生育期过长，造成严重减产，谢某辉赔偿给农户10余万元，之后谢某辉找到公司，签订了一份赔偿15万元的赔偿协议，但一直没有履行协议。5、2016年12月，湖南省沅江销售商胡某云以26400元（每公斤20元）的价格从宏硕公司购进44件共1320公斤“两优17”（即“两优3419”，同一包装，两个名称），卖给湖北省京山县销售商谢某刚600公斤后，其余的种子发现问题后收回退给了公司。湖北省京山县销售商谢某刚购进种子后，将600公斤种子销售给李某二、吴某等19个农户和下面的经销商刘某芳。各农户作早稻种植后因生育期过长，造成晚稻不能种植，直接损失共计13万余元，其中由经销商谢某刚赔偿给种植户75288元，由经销商刘某芳赔偿给种植户6万多元（大多为抵的购货欠款），胡某云和谢某刚一起找到宏硕公司，与宏硕公司达成了赔偿协议，口头承诺按70元1斤赔偿，应该赔偿金额是84000元，但协议没有履行。6、2017年1月，江西省高安市销售商金某华从宏硕公司以9000元（每公斤15元）的价格购进600公斤“中9优3190”杂交水稻种子，金某华把其中390公斤种子卖给下面的经销商蓝忠某、戴某军、高某仁等人，下面经销商卖给农户作早稻种植，因生育期过长，造成晚稻不能种植。由金某华赔偿给种植户130660元，后来金某华和公司达成赔偿协议，协议上没有具体金额，也没有得到执行。剩下的210公斤“中9优3190”种子退回公司。2017年2月，经销商金某华又从宏硕公司以49500元（每公斤25元）的价格购进1980公斤“陆两优17”水稻种子，金某华把其中919公斤种子卖给农户作早稻种植，因生育期过短，植株不分蘖，造成减产严重，亩产只有400斤左右，金某华按350元的标准赔偿给农户175000元，金某华和宏硕公司达成赔偿协议，宏硕公司赔偿给金某华175000元，但协议没有得到履行，金某华没有得到任何赔偿。金某华从该公司购进的假种子销售给农户共计造成损失305660元。7、2016年12月底，湖南省岳阳市华容县销售商徐某从宏硕公司以12750元（每公斤17元）的价格购进750公斤“金优402”、以10800元（每公斤18元）的价格购进600公斤“中9优3190”水稻种子销售给农户作早稻种植，因生育期过长造成晚稻不能种植，损失一季作物的收入。徐某给农户赔偿后，宏硕公司拒绝和徐某达成赔偿协议。徐某将其中的351公斤“中9优3190”水稻种子销售给了湖北省监利县的销售商黄某杰，同样造成农户的晚稻不能种植,虽然公司和黄某杰达成了赔偿协议，协议认定栽种128亩，每亩损失350元，共计损失44800元（按照128亩×350元/亩计算），但协议没有得到履行。到案后，金继明、胡安华如实供述了自己的犯罪事实。上述事实有相关书证、证人证言、被告人供述等证据证明。（一）关于被告人乐辉、金继明、胡安华是否构成犯罪，构成何种犯罪的问题胡安华系宏硕公司股东兼法定代表人，金继明系宏硕公司股东兼仓库保管员，乐辉系富悦公司法定代表人，但系宏硕公司实际控制人。宏硕公司经营范围是代理销售不再分装的小包农作物种子，农业技术开发与推广，公司一直没有办理种子生产经营许可证。乐辉明知宏硕公司经营范围是代理销售不再分装的小包农作物种子，但仍然将湖北东西湖加工厂的没有标签的散装陈种子调运20万公斤至宏硕公司在湖北省农科院仓库，并于2016年10月20日以富悦公司的名义委托宏硕公司包装成“陆两优17”、“两优17”、“金优402”、“株两优268”、“株两优19”、“中9优3190”等杂交水稻品种并代理销售，使生产遭受特别重大损失，乐辉、金继明、胡安华的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十七条、《中华人民共和国种子法》第四十九条第一款（一）、（二）项的规定，构成生产、销售伪劣种子罪。（二）关于种子质量鉴定及田间损失鉴定问题1、关于种子质量鉴定（1）2017年11月8日常德市鼎城区农业局组织对汤某枝（丁某亚妻子）处宏硕公司销售的“陆两优17”样品扦样900克，2017年11月16日，常德市鼎城区农业执法大队将扦样样品送样农业部植物新品种测试（杭州）分中心检验，结果不符合点位数；（2）2018年4月17日，常德市鼎城区公安局从被害人何某民处扣押宏硕公司销售的“陆两优17”、“两优17”、“中9优3190”、“株两优268”各1公斤，常德市鼎城区公安局分别于2018年5月7日、2018年6月13日送样农业部植物新品种测试（杭州）分中心检验，结果为“中9优3190”SSR指纹数据与标准样品SSR指纹数据比对，12个点位，差异位点数为8，不符合点位数；“陆两优17”SSR指纹数据与标准样品SSR指纹数据比对，12个点位，差异位点数为11，不符合点位数；“株两优268”SSR指纹数据与标准样品SSR指纹数据比对，12个点位，差异位点数为10，不符合点位数。（3）2018年4月17日，常德市鼎城区公安局从被害人何某民处扣押宏硕公司销售的“陆两优17”、“两优17”、“中9优3190”、“株两优268”各1公斤，常德市鼎城区公安局分别于2018年5月7日、2018年6月13日送样农业部植物新品种测试（杭州）分中心检验，结果为“陆两优17”SSR指纹数据与送检样品“中9优3190”SSR指纹数据比对，48个点位，差异位点数为0，证明送样的“陆两优17”与送样的“中9优3190”系同一产品，不同包装。上述检验报告所用样品，仅有汤某枝处900克“陆两优17”扦样，其余均为留样样品，由于受到农户有计划购种、购种后全部种植未保存种子，经销商发现假种子后为挽回损失而将未销售种子退回，宏硕公司经营不规范，没有将退回种子及未销售种子留存备扦样等因素影响，因此没有扦样条件。但是，即使没有扦样或者扦样数额达不到法定标准数额，也不能否定送样样品和检验报告的真实性、可信性，结合宏硕公司超范围包装富悦公司散装陈种子依法认定为假种子的情形，对农业部植物新品种测试（杭州）分中心NO.2017-J-0834、NO.2018-J-0645、NO.2018-J-0728、NO.2018-J-0751号种子样品检验报告予以采信。2、关于田间损失鉴定常德市鼎城区农业农村局专家出具的“陆两优17”田间测产报告、湖北省京山县种子管理局专家出具的关于《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定书（两优3419（17）生育进度）》、湖北省监利县种子管理局专家出具的《早稻品种“陆两优17”种子质量田间鉴定书》、《早稻品种“两优17”种子质量田间鉴定书》、《早稻品种“中9优3190”种子质量田间鉴定书》及湖南省农业科学院稻米及制品检测中心出具的《水稻品种真实性测验结果》系相关部门及相关专家对宏硕公司销售的“陆两优17”、“两优3419（17）”、“两优17”、“中9优3190”生育进度及其是否属杂交稻品种的鉴定，对该类种子性质、生育状况评价客观。3、关于种植户、经销商损失认定问题本案涉案种植户的损失均由经销商和宏硕公司片区经理给予了认可，并且大部分由经销商给予了赔偿。经销商赔偿后，向宏硕公司主张权利，宏硕公司与经销商达成的赔偿协议能够真实反映该片区种植宏硕公司假种子造成的损失。（三）关于起诉书指控事实认定问题富悦公司和宏硕公司从什么时间开始销售假种子不得而知，现有证据能证明2016年10月20日乐辉以富悦公司的名义向宏硕公司出具委托书，委托宏硕公司在湖北省农科院仓库包装由富悦公司指定水稻品种并代理销售，金继明依照该委托将乐辉调运至湖北东西湖加工厂的没有标签的散装陈种子，包装成“陆两优17”、“两优17”、“金优402”、“株两优268”、“株两优19”、“中9优3190”等杂交水稻品种并销售，给农户造成特别重大损失。故自2016年10月20日起，从宏硕公司销售的“陆两优17”、“两优17”、“金优402”、“株两优268”、“株两优19”、“中9优3190”等杂交水稻品种种子，给农户造成的损失，应成为三被告人给农户生产造成的损失额。因此，第一起丁某亚购种20700元，损失22万元，宏硕公司赔偿15万元；第二起何某民购种100200元，损失287950元，宏硕公司赔偿80016元；第三起彭某牛购种15300元，损失56000元，宏硕公司赔偿80件油菜种子价值27600元；第四起谢某辉购种4800元，损失10万元；第五起胡某云购种26400元，谢某刚损失75288元、刘某芳损失60000元；第六起金某华购种58500元，损失305660元；第七起被害人徐某销售给农户损失一季作物的收入造成损失，赔偿40万元仅有徐某陈述，没有其他证据证明损失；被害人徐某销售给二级经销商黄某杰的351公斤“中9优3190”给农户造成损失认定为44800元；第八起因张某琴、田某明对其损失于2016年10月28日才与宏硕公司达成60万元赔偿协议。该损失系是2016年10月20日乐辉委托宏硕公司销售之前的损失，不应计算在本案犯罪金额之内。原审法院认为，被告人乐辉、金继明、胡安华违反国家种子法规定，超范围销售分装农作物小包装种子，将同一种散装种子包装成不同品种的假种子进行销售，造成种植农户遭受特别重大经济损失，其行为均构成销售伪劣种子罪。被告人乐辉具有如下量刑情节：1、在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；2、部分赔偿被害人损失，可酌情予以从轻处罚。被告人金继明、胡安华均具有如下量刑情节：1、在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；2、到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可依法予以从轻处罚；3、部分赔偿被害人损失，可酌情予以从轻处罚。根据上述被告人的犯罪情节和悔罪表现，决定对金继明、胡安华予以减轻处罚，并对胡安华适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十七条、第一百四十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院》第七条的规定，判决如下：一、被告人乐辉犯销售伪劣种子罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币15万元；二、被告人金继明犯销售伪劣种子罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6万元；三、被告人胡安华犯销售伪劣种子罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。上诉人乐辉上诉提出并辩称：1、宏硕公司受富悦公司的委托进行包装销售，属于单位行为，不是个人行为。金继明、胡安华不是宏硕公司主要成员，乐辉也只是到宏硕公司客串，没有合谋，也未共同实施相关行为，故即使构成犯罪，也不能认定为个人犯罪。同时，乐辉不是实际控制人，不是主犯，基于本案事实，与金继明、胡安华的主从犯关系也不能成立；2、样品必须在大量种子中按规定扦取，本案种子取样程序不合法；田间测产报告等6份鉴定违反相关程序规定。故鉴定结果不客观，不能作为认定案件事实的依据；3、原审认定减产损失1149698元错误。1149698元包含欠款、经营损失、回扣补偿、期望收益，这些都不是减产损失。种子质量、种植原因、天气状况等诸多因素都会造成减产，但都不属于伪劣种子造成的损失；4、金某华、彭某牛、谢某辉、黄某杰、谢某刚、刘某芳6人销售的种子是真种子，不是假种子。富悦公司委托宏硕公司在湖北省范围内包装自己的合法产品并代销，符合湖北省的规定，属合法行为。即使不合法，也只是承担行政责任，而不应承担刑事责任。部分种子不是宏硕公司包装销售的，与宏硕公司没有关系；5、本案是民事纠纷，乐辉等人的行为不构成犯罪。故请求依法改判。上诉人乐辉的辩护人辩称：本案鉴定程序违法，据以认定假种子的证据不应被采信；认定生产损失的证据不充分。出庭履行职务的检察员提出：1、宏硕公司系乐辉虚假注册成立，是乐辉操控的从事非法经营的平台，以宏硕公司名义销售伪劣种子的行为不是单位犯罪，是个人行为。乐辉指使、安排胡安华、金继明生产、销售伪劣种子，存在主从关系，乐辉具有规避法律实施犯罪的主观故意；2、本案所销售种子系富悦公司注销之前抵债后剩余的散装陈种子，品种、规格不明；宏硕公司无生产种子的许可证，经营范围为销售不能分包装的种子，但实际上对上述种子进行任意命名、包装，然后销售，该行为属销售假劣种子；乐辉等人所销售的种子经鉴定为假种子；3、销售伪劣种子的数量清楚，使生产遭受的损失证据确实充分。故原审定罪准确，量刑适当，应予维持。经二审审理查明，除销售金额、生产遭受的损失及销售给谢某辉的“金优402”杂交水稻种子系假种子的事实认定有误外，原审认定的其他事实属实，予以确认。另查明，乐辉作为公司领导在胡安华、张某良、陈某俊的辞职报告上签字。乐辉于2017年2月27日代表宏硕公司与姜某强签署《种子繁育合同》。富悦公司于2016年10月20日委托宏硕公司在湖北省农科院仓库包装由富悦公司指定水稻品种并代理销售。宏硕公司销售给常德市兴粮农业开发有限公司的“陆两优17”，经鉴定该种子不符合点位数，同时经过了田间测产。宏硕公司销售给何某民的“株两优268”经鉴定不符合点位数，其后赔偿给何某民的“陆两优17”、“中9优3190”经鉴定不符合点位数，且“陆两优17”、“中9优3190”系同一产品。宏硕公司与何某民达成的《关于早杂（陆两优17、两优17、中9优3190）等种子生育期过长及后续损失补偿协议》载明“该品种与包装上说明的生育期误差严重”，依据为湖北省监利县种子管理局的鉴定报告；达成的《2017年早稻种子质量问题补偿及原欠款还款协议》载明“该批种子存在质量问题”。“陆两优17”、“两优17”、“中9优3190”均经过种子质量田间鉴定，结论均为该品种田间表现的生育期与其包装物的描述不符，不属于早稻品种。宏硕公司销售给胡某云的“两优17”经过了种子质量纠纷田间现场专家鉴定，结论为生育期与标签标注明显不符，该品种不宜作早稻种植。宏硕公司与胡某云及胡某云的下级经销商谢某刚达成的《关于早杂（W两优3418、两优17、陆两优17）种子生育期过长及后续损失补偿协议》载明“该品种与包装上说明的生育期误差严重，造成晚稻不能播种”，依据为湖北省京山县种子管理局的鉴定报告。宏硕公司销售给徐某的“中9优3190”无鉴定或田间鉴定，未进行田间测产。宏硕公司与徐某的下级销售商黄某杰达成的《关于公司早稻品种生育期过长，对农户进行补偿的协议》载明“中9优3190”生育期过长，造成晚稻不能正常播种。2016年12月，宏硕公司赔偿给何某民“陆两优17”1050公斤，单价20元/公斤，价值21000元；“两优17”480公斤，单价20元/公斤，价值9600元；“中9优3190”6000公斤，单价16元/公斤，价值96000元，共计价值126600元。宏硕公司销售给常德市兴粮农业开发有限公司20700元、何某民126600元、彭某牛15300元、谢某辉21600元、胡某云26400元、金某华58500元、徐某10800元，本案种子销售金额共计279900元。关于本案生产所遭受的损失，常德市兴粮农业开发有限公司经销的“陆两优17”，经过了专家田间测产，故可作为本案的生产损失。而其他经销商何某民、彭某牛、谢某辉、胡某云、金某华、徐某所经销的种子，使种植户遭受的生产损失是存在的，但均未进行测产鉴定，系以达成的赔（补）偿金额作为生产损失金额。尽管存在一定的合理性，但是以此作为追究刑事责任的犯罪金额理由尚不充分，不能作为生产损失金额。本院认为，上诉人（原审被告人）乐辉及原审被告人金继明、胡安华违反国家有关种子法律规定，销售明知是假种子，或者以不合格的种子冒充合格的种子，使生产遭受重大损失，其行为均已构成销售伪劣种子罪。在共同销售伪劣种子犯罪中，乐辉行为积极、主动，系主犯；金继明、胡安华起了次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。金继明、胡安华到案后，如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。乐辉、金继明、胡安华部分赔偿被害人损失，酌情予以从轻处罚。根据胡安华的犯罪情节和悔罪表现，可以确认其犯罪情节较轻、确有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对社区没有重大不良影响，结合调查评估意见，可以对其实行社区矫正。因生产遭受的损失能够查明的仅为与常德市兴粮农业开发有限公司所销售种子有关的22万元，故原审对乐辉的量刑不当，应予纠正。原审基于错误的生产损失金额对金继明、胡安华量刑不当，二审对该金额纠正后，原审对金继明、胡安华量刑才显示恰当，故予维持。上诉人乐辉提出“宏硕公司受富悦公司的委托进行包装销售，属于单位行为，不是个人行为。金继明、胡安华不是宏硕公司主要成员，乐辉也只是到宏硕公司客串，没有合谋，也未共同实施相关行为，故即使构成犯罪，也不能认定为个人犯罪。同时，乐辉不是实际控制人，不是主犯，基于本案事实，与金继明、胡安华的主从犯关系也不能成立；本案种子取样程序不合法；田间测产报告等6份鉴定违反相关程序规定。故鉴定结果不客观，不能作为认定案件事实的依据；原审认定减产损失1149698元错误。1149698元包含欠款、经营损失、回扣补偿、期望收益，这些都不是减产损失。种子质量、种植原因、天气状况等诸多因素都会造成减产，但都不属于伪劣种子造成的损失；金某华、彭某牛、谢某辉、黄某杰、谢某刚、刘某芳6人销售的种子是真种子，不是假种子。富悦公司委托宏硕公司在湖北省范围内包装自己的合法产品并代销，符合湖北省的规定，属合法行为。即使不合法，也只是承担行政责任，而不应承担刑事责任。部分种子不是宏硕公司包装销售的，与宏硕公司没有关系；本案是民事纠纷，乐辉等人的行为不构成犯罪”的上诉理由与辩解意见。经查，宏硕公司系由乐辉担任法定代表人的富悦公司收购襄阳富麦种子有限公司后变更名称而来，胡安华、金继明在未出资的情况下受乐辉安排成为公司股东，并且胡安华受乐辉安排担任公司法定代表人。宏硕公司的人事安排及种子生产、销售，均受乐辉控制，乐辉明知宏硕公司的经营范围是代理销售不再分装的小包农作物种子，却仍然安排人员以此品种种子冒充彼品种种子进行包装销售，以上行为系单位实际控制人、主管人员、直接责任人员为了个人利益，而非为了单位整体利益的需要而实施的行为，故宏硕公司生产、销售假种子属个人行为，而不是单位行为，属个人犯罪，而非单位犯罪。在共同犯罪中，乐辉、金继明、胡安华主从关系明显，乐辉的行为积极、主动，系主犯，金继明、胡安华起了次要作用，系从犯。关于鉴定，本案常德市兴粮农业开发有限公司所销售的种子在鉴定过程中的取样，根据销售、留存种子的实际情况，程序合符相关规定；何某民所销售的种子，尽管没有《种子扦样单》证明扦样过程，但有种子质量田间鉴定及宏硕公司与何某民之间的《关于早杂（陆两优17、两优17、中9优3190）等种子生育期过长及后续损失补偿协议》、《种子质量问题补偿及原欠款还款协议》共同证明所涉品种存在较为严重的质量问题，生育期与该品种包装物的描述不符，误差严重，不属于早稻品种。故鉴定结果客观真实，何某民所销售的种子属于假种子。金某华所经销的种子为“陆两优17”、“中9优3190”，生产种植出现问题后，金某华与宏硕公司达成的协议确认了种子生育期存在问题的事实，且该两个品种的种子均经过鉴定、种子质量田间鉴定；彭某牛所经销的种子为“中9优3190”，该品种的种子也经过鉴定、种子质量田间鉴定；黄某杰所经销的种子为“中9优3190”，双方也在协议中确认该品种生育期过长，且该品种的种子也经过鉴定、种子质量田间鉴定；谢某刚、刘某芳所经销的种子为“两优17”，经过了种子质量田间鉴定，双方在协议中也确认该品种生育期与包装上说明的误差严重。综合上述查明事实，根据《中华人民共和国种子法》的规定，上述种子均属假种子，相关鉴定尽管可能存在程序上的瑕疵，但不影响作为证据的使用。经销商谢某辉所销售的种子“金优402”现既无相应鉴定，也无种子质量田间鉴定，就是《补偿协议》确认的事实也是作晚稻播种较晚，加上后期长期低温导致减产，故无充分有效的证据证明该种子是假种子。常德市兴粮农业开发有限公司销售的“陆两优17”造成的生产损失，经过了专家田间测产，可以作为本案的生产损失。而其他经销商何某民、彭某牛、谢某辉、胡某云、金某华、徐某所销售出去的种子，使种植户遭受的生产损失是客观存在的，但均未进行测产鉴定，系以达成的赔（补）偿金额作为生产损失金额。尽管存在一定的合理性，但是以此作为追究刑事责任的犯罪金额理由尚不充分，不能作为本案的生产损失金额。富悦公司委托宏硕公司包装自己产品的行为违反了《中华人民共和国种子法》的规定，虽不能据此认定所包装的种子是假种子，但本案并不仅仅依据该行为就判定由相应行为人承担刑事责任。另本案所涉种子均系宏硕公司包装销售，与宏硕公司存在关系。故以上上诉理由及辩解意见只能部分成立。上诉人乐辉的辩护人提出的“本案鉴定程序违法，据以认定假种子的证据不应被采信；认定生产损失的证据不充分”，基于以上理由，亦部分成立。综上，原审判决定罪准确，但认定部分事实有误，对上诉人乐辉的量刑不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十七条，第一百四十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项之规定，判决如下：一、维持湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703刑初32号刑事判决第二、三项，即被告人金继明犯销售伪劣种子罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；被告人胡安华犯销售伪劣种子罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；二、变更湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703刑初32号刑事判决第一项为：被告人乐辉犯销售伪劣种子罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。（乐辉的刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月2日起至2023年6月1日止止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）本判决为终审判决。审 判 长 童海燕审 判 员 龚哲羲审 判 员 李亚敏二〇二〇年六月十八日法官助理 李 翔书 记 员 张梦婷附：本案适用的及相关的法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。二、《中华人民共和国刑法》第一百四十七条生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。三、《最高人民法院、最高人民检察院》第七条刑法第一百四十七条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪中“使生产遭受较大损失”，一般以二万元为起点；“重大损失”，一般以十万元为起点；“特别重大损失”，一般以五十万元为起点。