吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉03刑终149号原公诉机关四平市铁西区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓彦波，男，1967年3月5日出生于吉林省松原市，汉族，初中文化，住吉林省松原市宁江区。曾因犯诈骗罪，于2003年12月17日被黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院判处有期徒刑十三年、剥夺政治权利一年、并处罚金人民币20万元，于2010年12月17日释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月10日被刑事拘留，于同月21日被执行逮捕。现羁押于四平市看守所。辩护人孙士新，吉林捷盈律师事务所律师。吉林省四平市铁西区人民法院审理四平市铁西区人民检察院指控的原审被告人邓彦波犯诈骗罪一案，于2019年6月20日作出（2018）吉0302刑初325号刑事判决。宣判后，原审被告人邓彦波不服判决提出上诉，本院于2019年10月24日作出（2019）吉03刑终192号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回四平市铁西区人民法院重审。四平市铁西区人民法院重审后，于2020年3月6日作出（2019）吉0302刑初159号刑事判决。宣判后，原审被告人邓彦波不服判决提出上诉，本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人邓彦波，听取辩护人孙士新的辩护意见，检察机关出具书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年6月，被告人邓彦波与被害人秦某甲在火车上结识，并互相留了联系方式。同年12月25日至2017年8月期间，邓彦波以发包给秦某甲某日报社工程的名义，编造某市人民政府的工作人员来北京需要招待费；某日报社的编辑来北京需要招待费等各种理由，多次诈骗秦某甲人民币458800元。案发后，邓彦波于2018年7月10日被四平市公安局铁西区公安分局刑警在吉林省长春市朝阳区某宾馆内抓获归案。上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实秦某甲向公安机关报案，称被邓彦波诈骗，公安机关立案侦查。2.户籍信息证明，证实邓彦波的身份信息，系成年人。3.刑事判决书，证实邓彦波曾因犯诈骗罪于2003年12月17日被黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院判处有期徒刑十三年、剥夺政治权利一年、并处罚金人民币20万元。4.抓获经过，证实2018年7月10日，邓彦波被四平市公安局铁西区公安分局刑警在吉林省长春市朝阳区某宾馆内抓获。5.证人郑某甲的证言及其出具的情况说明，综合证实其与秦某甲系母女关系，在2015年底的一天，郑某甲陪同秦某甲在北京某饭店与邓彦波见过面，邓彦波跟秦某甲说在江西某日报社有工程是邓彦波的。2017年2初，秦某甲让其给邓彦波共汇款2万元，郑某甲分别于2月24日、27日用自己的银行给邓彦波汇款共计2万元。6.证人贾某甲的证言及其出具的情况说明，综合证实其和邓彦波系是2000年通过朋友认识的，一般认识，很少联系。2015年的一天，邓彦波给贾某甲打电话，问忙啥呢，有没有好的项目带他干，自己现在经济很困难。贾某甲告诉邓彦波说正在忙着承接某日报社的一个工程，如果能承接下来，可以做主体的内外装饰，邓彦波求贾某甲给其分点工程，贾某甲答应说如果邓彦波有资质可以分一、二个楼层给他，后来邓彦波和贾某甲见面，邓彦波说自己找了合伙人，想看看工程的相关资料，邓彦波就从贾某甲处拿走了工程的相关资料，第二天还回来的，之后关于工程的事邓彦波总问贾某甲，由于该工程甲方某市政府资金的原因，主体竣工不能给承建方钱，承建方不撤场，所以该工程的内外装饰确定接不下来了，贾某甲就将此事告诉了邓彦波。贾某甲与四平的秦某甲见过一面，是邓彦波说他找到一个干工程的，但当时不知道叫秦某甲，见面时是5个人，邓彦波介绍秦某甲是长春建工干机电安装的，说工程能干的话，可以考虑一下秦某甲，也可以实地到秦某甲的公司看一看，贾某甲说可以，但对施工的企业必须严格把关，邓彦波在一旁就偷偷和秦某甲说：我们说的算再等等。当时贾某甲心里还挺反感邓彦波的，感觉邓彦波大包大揽的拍着胸脯，好像工程是他的似的，看到邓彦波这种状态，也没好意思拨邓彦波的面子。关于某日报社工程的事贾某甲不知道邓彦波与秦某甲是怎么说的，秦某甲给贾某甲寄过两条烟，当时邓彦波说是他给的，后来2017年的时候，秦某甲跟贾某甲联系上了，秦某甲把邓彦波的事说了，贾某甲才知道烟是秦某甲给的。邓彦波与其个人及单位无任何往来，邓彦波所说的江西某日报社机电、内装饰及外墙工程外包招商是虚构的，该工程由贾某甲同某发包单位联系，与邓彦波毫无关系。邓彦波所涉及的工程的发包承建一切行为都是虚构的。7.证人邓某甲的证言及与秦某甲的微信聊天截图、支付宝转账记录，综合证实其是邓彦波的妹妹，2015年12月底，因资金周转不开，通过邓彦波担保从秦某甲处借款20万元，当时约定3个月还清本金，如果还清本金，就不用给利息，如果还不上按1.5分的利息给秦某甲，因此每月利息3000元，当时有借条。但自己没有收到20万元，因为秦某甲将20万元转账给邓彦波，邓彦波给邓某甲转账10万元，邓某甲收到10万元后就提现了，一周之后因邓彦波着急用钱，邓某甲就将10万元现金交给了邓彦波。邓某甲从来没收到过秦某甲的现金和转账，之后邓某甲每月给秦某甲转3000元利息，一直到2017年，邓彦波说邓某甲从秦某甲借的20万元由邓彦波承担，之前邓某甲与秦某甲之间的借条作废，邓彦波重新给秦某甲打的借条。邓某甲每月给秦某甲3000元是替邓彦波还的，一共45500元。邓某甲没有收到秦某甲给的10万元现金。8.被害人秦某甲的陈述，证实2015年6月的一天，自己和邓彦波在通往北京的火车上认识，闲聊过程中，邓彦波说自己是搞工程的，之后相互留了联系方式就下车了。2015年12月6日，邓彦波给秦某甲打电话问朋友当中有没有干室内机电安装、内装饰、外墙装修的，秦某甲就告诉邓彦波自己就能干，邓彦波说他有江西某日报社的工程，可以把工程的一部分发包给秦某甲，有时间可以来北京看看。2015年12月14日，秦某甲来到北京，和自己的女儿郑某甲一起来到北京燕郊的一个饭店与邓彦波见的面，邓彦波说他有一个某日报社的工程都跑两年多了，先期投入了几百万，把秦某甲找来的目的就是想工程的室内机电安装、内装饰工程给秦某甲做，之后从包里拿出来一些文件和图纸让秦某甲看，秦某甲说要一套，邓彦波说不能给只能复印或拍照。之后秦某甲就拍照了，最后约定双方五、五分成，邓彦波还说工程很快就开工，过一段时间邓彦波就会进驻江西指挥部，让秦某甲随时听电话。2016年春节之前，邓彦波给秦某甲打电话，让秦某甲去北京把技术人员带去，敲定一下某日报社的工程，秦某甲联系了做机电工程的薛某某，薛某某带他的总工任维林一起去的，在北京燕郊的一个饭店见到了邓彦波领来的一个人称贾某甲，5个人吃的饭。邓彦波说工程就要开工了，要做预算，还说他手里还有武宁的影视基地工程，也马上开工，大家都认为邓彦波是工程的负责人，没说贾某甲是工程的负责人，邓彦波就说这个工程和贾某甲有关系。2016年7月份的一天，邓彦波给秦某甲打电话说要送礼，让秦某甲买一部苹果手机和现金2000元。之后秦某甲就到长春市的一个商场买了一部金色苹果手机，带着2000元钱按照邓彦波说的长春市找到邓彦波的女儿邓某某，让邓某某将现金和手机转交给邓彦波。2017年的时候，邓彦波让秦某甲给贾某甲邮寄两条烟。邓彦波给秦某甲的哥哥在长春修过车，花的费用当时就给邓彦波了。从2015年至2017年期间，邓彦波以江西某工程的各种理由在秦某甲处骗取50多万元，其中以转账方式向邓彦波账户内转款458800元，以现金方式交给邓彦波92000元，苹果手机一部价值6000元。邓彦波没有向秦某甲抬过钱。另陈述，2015年12月26日，邓某甲和邓彦波到四平找秦某甲，在铁东区某酒店会面，在场的有邓彦波、邓某甲、邓彦波的弟弟和秦某甲。邓某甲说因银行倒贷借款20万元，之后邓某甲和秦某甲签了一个借条，内容为：借条，今借秦某乙（秦某甲）人民币贰拾万元（200000.00元），一个月内还款不付利息，如果超过一个月每月按2分利息支付，即每月利息4000元。借款人邓某甲，担保人邓彦波，时间是2015年12月26日。2015年12月29日秦某甲给邓彦波转了98000元，又过了几天在铁东区一马路某酒店楼下秦某甲在车里给邓某甲10万元现金。从2016年5月24日开始到2017年4月24日，邓某甲每月给秦某甲3000元利息，其中有一个月给了3500元，一共给了48500元。9.被告人邓彦波的供述，供认和秦某甲7、8年前左右就认识，关系很好。到四平秦某甲能抬钱给邓彦波，还把其哥哥的车借给邓彦波开。秦某甲总共抬给邓彦波45万余元，都是转账，有借条，自己还过秦某甲利息，没还过本金，一共能还5、6万元，但具体时间记不清了，这些钱都用于给老人看病了，自己也花了一些。认识贾某甲，贾某甲和邓彦波说过江西有个楼需要装修，邓彦波就说有机会帮问问，具体时间记不清了，邓彦波就把贾某甲、陈某某（贾某甲的合作伙伴）、秦某甲约到一起，在北京的一个饭店见的面，见面的时候介绍贾某甲和秦某甲认识，还把贾某甲在江西有个楼需要外包的事和秦某甲说了，之后的事就不知道了。也不知道贾某甲和秦某甲之间是怎么联系的。邓彦波没有向贾某甲借过文件，也没有将某工程的文件给秦某甲看过，没有以某工程的名义向秦某甲借过钱。2016年6月，在某某宾馆因自己没有时间，便将苹果手机一部和2000元钱交给了秦某甲，让秦某甲给其女儿邓某某送过去的。邓某甲是邓彦波的妹妹，2015年12月底，邓某甲要还银行贷款，通过邓彦波向秦某甲借款20万元，邓彦波做担保人，在四平的一个宾馆签的借条，在场人还有邓彦春。过了几天，秦某甲分两次分别给邓彦波打款100000元、97000元，邓某甲借款一、二个月之后要还款，邓彦波同秦某甲说如果不着急用钱的话邓彦波就用，每月3000元利息，秦某甲同意了，邓彦波给秦某甲补了一张借条但没有留底。之后，邓彦波每个月通过邓某甲给秦某甲转3000元利息。这20万元邓彦波给母亲看病、发丧用了，具体怎么用的记不清了。另供述，江西某的工程真实存在，贾某甲是项目负责人，秦某甲是项目承包人，自己和秦某甲是合作关系，为了这个项目，秦某甲给贾某甲寄过烟和衣服，秦某甲有该工程的图纸，自己曾经给秦某甲在长春修车花了12400元，在内蒙给秦某甲联系煤炭业务花了7000元。以某工程需要招待费、差旅费的名义让秦某甲转过钱，但从来没有收过现金，转账应该是458800，以银行流水为准。另根据被告人及其辩护人提出的辩解及辩护意见，结合本案的事实和证据，综合评判认为：1.关于起诉书指控邓彦波骗取秦某甲的钱款中，秦某甲以现金的方式交给邓彦波92000元及苹果手机一部的犯罪事实经查，（1）秦某甲陈述：2016年7月份的一天，邓彦波给秦某甲打电话说要送礼，让秦某甲拿2000元现金，买一部苹果手机，之后秦某甲就到长春市的一个商场买了一部金色苹果手机并带着2000元现金，按照邓彦波说的地址长春市找到邓彦波的女儿邓某某，让邓某某将现金和手机转交给邓彦波。另外，在邓彦波诈骗的钱款中有现金总计92000元。（2）邓彦波供述：2016年6月，在某某宾馆，因自己没有时间，便将苹果手机一部和2000元现金交给秦某甲，让秦某甲给其女儿邓某某送过去的，自己从来没有收到过秦某甲的现金，都是转账。针对上述情况，因秦某甲、邓彦波各执一词，且无相关证据佐证，而公诉机关据此认定秦某甲以现金的方式交给邓彦波92000元及苹果手机一部，显属事实不清，证据不足，本院不予认定。关于邓彦波及辩护人提出秦某甲给邓彦波转账的458800元中，有邓某甲从秦某甲的借款的辩解及辩护意见，经查，（1）秦某甲陈述：2015年12月26日，邓某甲和邓彦波到四平找秦某甲，在铁东区某酒店会面，在场的有邓彦波、邓某甲、邓彦波的弟弟和秦某甲。邓某甲说银行倒贷借款20万元，之后邓某甲和秦某甲签了一个借条，内容为：借条，今借秦某乙（秦某甲）人民币贰拾万元（200000.00元），一个月内还款不付利息，如果超过一个月每月按2分利息支付，即每月利息4000元。借款人邓某甲，担保人邓彦波，时间是2015年12月26日。2015年12月29日秦某甲给邓彦波转了98000元，又过了几天在铁东区某酒店楼下秦某甲在车里给邓某甲10万元现金。从2016年5月24日开始到2017年4月24日，邓某甲每月给秦某甲3000元利息，其中有一个月给了3500元，一共给了48500元；（2）邓某甲（系邓彦波的妹妹）的陈述及与秦某甲的微信聊天截图、支付宝转账记录：2015年12月底，因资金周转不开，通过邓彦波担保从秦某甲处借款20万元，当时约定3个月还清本金，如果还清本金，就不用给利息，如果还不上按1.5分的利息给秦某甲，因此每月利息3000元，当时有借条。但自己没有收到20万元，因为秦某甲将20万元转账给邓彦波，邓彦波给邓某甲转账10万元，邓某甲收到10万元后就提现了，一周之后因邓彦波着急用钱，邓某甲就将10万元现金交给了邓彦波。邓某甲从来没收到过秦某甲的现金和转账，之后邓某甲每月给秦某甲转3000元利息，一直到2017年，邓彦波说邓某甲从秦某甲借的20万元由邓彦波承担，之前邓某甲与秦某甲之间的借条作废，邓彦波重新给秦某甲打的借条。邓某甲每月给秦某甲3000元是替邓彦波还的，一共45500元。邓某甲没有收到秦某甲给的10万元现金。（3）邓彦波的供述：邓某甲是邓彦波的妹妹，2015年12月底，邓某甲要还银行贷款通过邓彦波向秦某甲借款20万元，邓彦波做担保人，在四平的一个宾馆签的借条，在场人还有邓彦春。过了几天，秦某甲分两次分别给邓彦波打款100000元、97000元，邓某甲借款一、二个月之后要还款，邓彦波同秦某甲说如果不着急用钱的话邓彦波就用，每月3000元利息，秦某甲同意了，邓彦波给秦某甲补了一张借条但没有留底。之后，邓彦波每个月通过邓某甲给秦某甲转3000元利息。（4）秦某甲与邓彦波的银行流水凭证、公安机关出具的情况说明及秦某甲卡汇款去向明细，记载秦某甲是于2015年12月25日开始给邓彦波打款的，而邓某甲向秦某甲的借款时间是2015年12月26日，也就是说在邓某甲向秦某甲借款之前秦某甲就给邓彦波打过钱款。针对上述情况，能证明秦某甲是于2015年12月25日开始给邓彦波打款的。而邓某甲向秦某甲借款的时间是2015年12月26日，同时在当日出具了借条，秦某甲于2015年12月29日给邓彦波打款98000元（该款是借给邓某甲的），该笔款项公安机关并没有计算在邓彦波诈骗秦某甲的钱款总额里，因此，邓彦波诈骗秦某甲458800元中不含秦某甲借给邓某甲的钱款。故邓彦波及辩护人提出秦某甲给邓彦波转账的458800元中，有邓某甲从秦某甲的借款的辩解及辩护意见，与庭审查明不符，不予采纳。原审法院认为，被告人邓彦波无视国家法律，曾因犯诈骗罪被判处刑罚，刑满释放后，不思悔改，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控邓彦波犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但指控数额不当，本院予以纠正。邓彦波的诈骗犯罪所得人民币458800元应责令其退赔给被害人。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑刑期的计算、第五十二条罚金、第五十三条罚金的缴纳期限、第六十四条犯罪物品的处理等相关法律规定，判决：被告人邓彦波犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币5万元。责令被告人邓彦波退赔被害人秦某甲人民币458800元。上诉人邓彦波上诉称：1.原审判决认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足，被害人秦某甲串通贾某甲报假案、作假证，他们之间一直有来往，秦某甲最后一次给贾某甲汇款5000元，贾某甲去某出差从其手里拿钱，足以证明贾某甲许给其和秦某甲工程做。2.原审判决认定其犯诈骗罪不符合法律条款，其向秦某甲借19.8万元，做工程费用25万，借款是在合作工程之前，并已给付4.85万元利息，以诈骗罪定罪，不符合法律规定；在其与秦某甲来往中，从来没有从她那里拿过现金；其与秦某甲合作工程，费用一起花，给定利润五五分成。3.原审判决对其量刑过重，45万元中有20万元是借款并已给付4.85万元利息；另25万元合作工程费用有给秦某甲修车款1.24万元，去内蒙给秦某甲办事7-8000元，给贾某甲4-5万元，其余用于工程差旅费。辩护人孙士新的辩护意见：1.一审判决认定事实错误导致适用法律错误，上诉人邓彦波的行为不构成犯罪：①邓彦波主观上不具有非法占有的目的，贾某甲承诺将其中部分工程分包给邓彦波，因邓彦波没有建筑资质，找到秦某甲合作，期间，秦某甲陆续支付给邓彦波458800元，虽最后贾某甲没有中标，邓彦波没有将上述费用实际用于承建该工程，但用于与项目相关的差旅费、母亲的医疗费、修车费、贾某甲去某的路费等支出。邓彦波在得知某日报社工程停工后主动给秦某甲出具两份借条（25万元、45万元）。②邓彦波没有采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取秦某甲资金的行为，贾某甲与邓彦波有合作装修某日报社工程的意向，并有实质性磋商，虽贾某甲没有最终中标，双方没有形成稳定的合作关系，但这属正常的商业风险，不能据此认定邓彦波存在虚构事实或隐瞒真相的行为，且秦某甲对此事是知情的，秦某甲没有陷入错误认识而交付财物。③一审判决认定上诉人犯诈骗罪证据明显不足，贾某甲的两份询问笔录，三份证据、情况说明，相互矛盾不能作为证据使用；公诉机关的证据不能证明资金用途，在没有查清资金用途的情况下认定邓彦波具有非法占有为目的明显事实不清证据不足，更不能证明邓彦波存在采用虚构事实的方法诈骗秦某甲交付钱款的行为。本案证据不足以认定邓彦波构成诈骗罪。2.一审判决认定邓彦波的诈骗金额为458800元错误，其中19.8万元应是民间借贷关系，案发前邓彦波通过邓某甲还给秦某甲的4.85万元应予扣除，秦某甲交付给邓某甲10万元无证据予以佐证，不应予以认定。检察机关意见：1.原审判决认定上诉人邓彦波诈骗被害人秦某甲458800元，有被害人陈述、银行转账流水记录、相关证人证言及邓彦波原始供述等证据佐证，事实清楚，证据确实充分，足以认定邓彦波诈骗犯罪事实属实，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。2.邓彦波上诉辩称向秦某甲借款的理由与事实不符，经查，系邓某甲向秦某甲借款，原审判决认定的犯罪数额中，不含有邓某甲借款，与本案事实无关，邓彦波的上诉理由不成立。3.原审判决以诈骗罪判处邓彦波有期徒刑九年六个月，在法定量刑幅度以内，符合法律规定。邓彦波曾因诈骗犯罪受过刑事处罚，刑满释放后，不思悔改，虚构事实，骗取他人财物，已构成诈骗罪。原审判决量刑适当。综上，邓彦波的上诉理由不能成立，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有原审法院经庭审举证、质证的证据予以证实，足资认定。经审查上诉人邓彦波的上诉理由、辩护人孙士新的辩护意见、检察机关的意见，综合评析如下：关于上诉人邓彦波是否诈骗及数额问题。经查，邓彦波与被害人秦某甲相识后，以发包给秦某甲某日报社工程的名义，编造某市人民政府的工作人员来北京需要招待费、某日报社的编辑来北京需要招待费等各种理由，多次诈骗秦某甲人民币458800元，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。另，秦某甲向邓彦波两次转款共计19.8万元借给邓某甲并未含在邓彦波诈骗秦某甲458800元的犯罪数额之内，邓某甲向秦某甲还款4.85万元亦系此笔19.8万元借款的利息，与邓彦波诈骗秦某甲458800元并无关联。邓彦波及辩护人孙士新提出原审判决认定邓彦波构成诈骗罪的事实不清、证据不足，不构成诈骗罪及诈骗犯罪数额错误的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。检察机关的意见成立，予以支持。本院认为，上诉人邓彦波无视国家法律，曾因犯诈骗罪被判处刑罚，刑满释放后，不思悔改，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。邓彦波的诈骗犯罪所得人民币458800元应责令其退赔给被害人。邓彦波的上诉理由及辩护人孙士新的辩护意见不能成立，不予采纳。检察机关的意见成立，予以支持。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张宇桐审 判 员 董 莉审 判 员 李晓霞二〇二〇年六月二十四日法官助理 张科旭书 记 员 梁 明