辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终400号上诉人（原审被告）：黄烁，男，1983年1月30日生，汉族，住铁岭市银州区。委托诉讼代理人：兰英鹏，系辽宁正太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁稳工建设有限公司，住所地铁岭市铁岭县种畜场八宝岭村。法定代表人：张宝峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：许宏英，该公司法律顾问。被上诉人（原审第三人）：铁岭翔美房产地开发有限公司，住所地铁岭市新城区金沙路金鹰大厦7层。法定代表人：付国良，该公司经理。委托诉讼代理人：刘景飞，该公司法律顾问。上诉人黄烁因与被上诉人辽宁稳工建设有限公司（以下简称稳工公司）、铁岭翔美房产地开发有限公司（以下简称翔美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2019）辽1221民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄烁及其委托诉讼代理人兰英鹏，被上诉人稳工公司的委托诉讼代理人许宏英、被上诉人翔美公司的委托诉讼代理人刘景飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄烁上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：本案一审中的《工程造价鉴定意见书》不应予以采信，作为定案依据。涉案工程的造价存在诸多法定重新鉴定的情形。并且鉴定意见中的加固费用并没有加固方案。鉴定部门应当回避而未回避。本案的鉴定部门，就是涉案项目第三人所聘请的预算部门，在本案发生前相应的预算、结算就是天启公司完成的，故其属于本案有利害关系的单位应当回避。有充分证据证明一审中所做的，造价鉴定存在诸多遗漏、错误，计算标准低等与实践不符之处。并且，鉴定意见中加固部分应进行现场踏勘，而未进行现场踏勘。因此，本案一审所做的造价鉴定，不应作为定案依据，应重新鉴定；被上诉人翔美公司主张的，已向上诉人支付31828535元，存在诸多与事实不符且无法律依据之处。合同履行期间被上诉人存在违约行为,即损失的造成被上诉人存在过错。一审中确认的已给付上诉人款项，与事实不符。被上诉人稳工公司主张的2019年3月28日给付上诉人100万元款项，应为案涉的钢材款。一审中，计算钢材款时应相应扣除，而一审中并未进行扣除。指纹机并未进入结算，上诉人负责安装后，便撤出现场并未使用，费用不应由上诉人承担，且被上诉人应向上诉人支付安装费用。钢材的质量问题，被上诉人也存在过错。涉案钢材是翔美公司指定的供货单位，且合同履行期间是由被上诉人直接给付的款项。涉案钢材进场时，翔美公司也进行签字确认。发现问题钢材后，上诉人已及时通知了翔美公司，产生的相应损失上诉人无过错，不应由上诉人承担；一审中翔美公司提交的《债权转让协议》存在瑕疵，不应予以采信。一审中，确认的铁岭银泰房地产开发有限公司与被上诉人铁岭翔美房地产开发有限公司的《债权转移协议书》所涉的1379511元的债权转让合法，显然是错误的。依据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权转让以通知债务人为生效要件。本案中，该笔债权转让并未通知上诉人，故对上诉人不应产生效力；相应税费金额并未提供合法有效的证据证明，相应税费金额及实际发生。一审确定的税费金额明显错误。另外，本案所涉的施工合同一审已确认为无效的施工合同，而一审中确认的税费3,256,449.01元中，包括无效合同的管理费207125.54元和建造师劳务费26000元，显然于法无据，明显是错误的；涉案的工程款，被上诉人并未按合同约定及时给付，存在逾期给付工程款的情况。稳工公司辩称，根据税费相关规定，上诉人应缴税费，钢材款不存在重复计算问题，被上诉人对钢材质量不存在过错，被上诉人及时支付了工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。翔美公司辩称，一审工程造价鉴定书是委托辽宁天启公司评估，该公司具有法定评估资质，并经上诉人同意，该评估结论应视为合法有效。鉴定意见中加固费用是上诉人在施工中使用不合格钢材的过错行为给被上诉人造成的实际损失，该损失事实存在，上诉人应承担责任。关于税费金额，虽然被一审法院确定为合同无效，但是税费是因无效合同给我方造成的实际损失，应予扣除。翔美公司主张支付给被上诉人的价款一审中己经提供了相应的证据证明，每一笔价款都有合同收条协议等书证证明，其证明的内容及支付的方式均己经明确说明，没有任何瑕疵，本案一审中上诉人提出合同为无效合同，而无效合同至此不具有法律效力，所以不存在上诉人所述的合同违约行为，也不存在违约造成的相关损失。一审我公司提供的债权转让协议，因该笔工程款由我公司进行支付，是由被上诉人稳工公司转付给上诉人，我公司现主张返还工程款符合事实及法律规定。上诉人使用的钢材系上诉人自行使用，被上诉人只承担为上诉人保管义务，对于钢材质量不存在任何责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判稳工公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令原、被告解除《内部承包合同》、《内部承包合同补充协议》和《工程转包合同》；事实与理由：原告承建了翔美开发公司（以下简称铁岭翔美）开发的“银泰尚城”项目，原告将该项目的第四标段承包给被告承建，翔美开发公司与原告、被告三方于2018年9月7日签订了《内部承包合同》，被告负责承建银泰尚城D4、D5、D6、D7号楼及其地下室。同年9月8日，原告与被告又签订了《工程转包合同》，该合同第13条第2款约定：如乙方即被告存在施工质量问题的，甲方有权解除本协议。现被告未按节点工期完成施工，并且使用不合格钢材进行施工建设，因此原告要求与被告解除合同并赔偿给原告造成的各项损失。翔美公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被申请人与原告和被告解除《内部承包合同》；2.要求被告黄烁返还多付工程款4,211,633.30元；3.要求被告赔偿因使用不合格钢材给第三人造成的各项损失661,208.11元。事实和理由：原告承包第三人开发的“银泰尚城”项目，原告将该项目的第四标段转包给被告，第三人与原、被告三方于2018年9月7日签订了《内部承包合同》，被告负责承建银泰尚城D4、D5、D6、D7号楼及其地下室。三方又签订了《内部承包合同补充协议》，现因被告未按时间节点完成工期施工，并且使用不合格钢材进行建设，给申请人造成了重大损害，因此要求申请参加诉讼。对于工程借款及钢材款的性质均是围绕工程施工支付给被告的费用，应认定为工程款。加固技术服务合同及加固费用是因被告违约造成的损失，应由被告承担。被告答辩中所称的借款及钢材购买均有被告黄烁及其委托代理人签字予以确认。经鉴定，被告工程的实际工程款为27,616,738.70元，第三人及原告已经实际支付被告价款31,828,535元，多付的工程款为4,211,633.30元，该工程未被告应返还。另外，被告使用不合格钢材使第三人对于工程需要加固，经鉴定加固费用为561,208.10元，并且支付了加固设计费100,000元，该两笔费用均由第三人已经支付，所以被告应予返还。因工程质量不合格，第三人申请鉴定支付鉴定费200,000元，该损失是被告违约行为造成，所以，以上费用均应由被告承担。对于被告答辩中所称的合同不存在解除，因为三方签订了解除协议，符合合同法关于合同解除的规定，因本案做出的鉴定，原告虽未主张是因为原告支出的费用、债权已经转让给第三人，所以该鉴定报告可以作为本案的定案依据。综上，请求法院支持第三人诉讼请求。一审法院认定事实：2018年9月6日，原告稳工建设公司与第三人翔美开发公司签订建设工程施工合同，合同主要约定：原告稳工建设公司作为施工单位，为发包方即第三人翔美开发公司在铁岭市新城区开发建设银泰尚城小区A1#-A10#，B1#-B16#，C1#-C8#，D1#-D7#，S1#-S4#，B8#、D5#地下室，文体中心，地下车库项目一标段。该合同已经交铁岭市凡河新区管理委员会城乡建设局备案。2018年9月7日，原告稳工建设公司、第三人翔美开发公司与黄烁三方签订《内部承包合同》，该合同主要约定：原告稳工建设公司将其承建工程中，D4、D5、D6、D7号及地下室，划分为银泰尚城第四标段，内部承包给被告黄烁建设，建设工程内容不含第三人翔美开发公司提供商品混凝土，不含第三人翔美开发公司分包的消防、电梯、单元门、进户门、管道井门、车库门、窗、外墙保温、外墙涂料、地热、弱电工程。暂定合同价款为63,800,000元，按实际工程进度支付工程价款，计价依据2017年《辽宁省房屋建筑与装饰工程定额》，2017年《辽宁省通用安装工程定额》等专业文件标准确定。工程价款的给付方式为：第三人翔美开发公司以铁泰活力城B区商品房实物支付工程价款70%，其余30%以现金形式支付给原告稳工建设公司，稳工建设公司按原价全部支付被告黄烁。2018年9月8日，原告稳工建设公司与被告黄烁签订《工程转包合同》，约定主要内容与《内部承包合同》确定的权利义务基本一致。2019年1月31日，原告稳工建设公司、第三人翔美开发公司与黄烁三方签订《内部承包合同补充协议》，主要约定：三方共同确认，被告黄烁于2018年完成施工总产值为23,350,000元，其选择以应付实物10%作为质量保证金扣留发包方，第三人翔美开发公司已经按合同约定支付完成60.14%的实物，及15%现金，超额支付32690元。2019年4月22日，原告稳工建设公司对被告黄烁采购的，用于建设D5-D7号楼使用的建设工程用热轧带肋钢筋作质量试验，铁岭市建设工程质量检测中心出具试验报告，认定四建筑使用辽宁澎辉铸业有限公司出厂合格证号2018091334的热轧带肋钢筋均不符合（GB/T1499.2-2018）HRB400E技术指标要求。2019年4月27日，第三人翔美开发公司与辽宁省建设科学研究院有限责任公司签订技术服务合同，支付该公司钢筋承载力不足加固设计图纸费用100,000元。2019年5月17日，原告稳工建设公司、第三人翔美开发公司与黄烁三方签订《解除合同协议》，主要约定：被告黄烁于2019年4月5日起停工至今，发生工期违约；各方一致同意解除合同、补充协议，被告黄烁实际完成部分仍执行主合同中第二条至第十五条及补充协议第二条至第六条约定；被告黄烁应于解除合同协议签订后15日内将清算产值报告交第三人翔美开发公司，该公司委托辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司审核；清算产值经各方确认同意，被告黄烁支付担保项款、人工费后，全部支付被告黄烁。签订解除协议后，被告黄硕未按照约定期限提交清算报告。2019年9月18日，辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司就本案三方涉诉工程，即银泰尚城第四标段已完工程做出《工程造价鉴定意见书》，经鉴定，银泰尚城四标段包含D4#、D5#、D6#、D7#建筑及安装，银泰尚城人防地下室建筑，文体中心、地下室安装，临设费及落地材料费，降水及基坑喷锚工程、整体穿线工程，共计工程价值27,616,738.70元。另外，因使用不合格钢材需要工程加固费用561,208.11元。原告稳工建设公司支出造价鉴定费200,000元。在合同履行期间，及解除合同后，第三人翔美开发公司代替被告黄烁支付其购买钢材价款9,164,994元（代支付刘宏伟4,613,206元、代支付王乙国4551788元），并于2019年7月11日出借被告黄烁81096元。原告稳工建设公司自2018年9月7日至2019年7月4日间，将第三人翔美开发公司支付工程款，扣除税、费后转付被告黄烁17,766,149元，并于2019年9月10日代被告黄烁支付农民工工资180,336元，两项合计为17,946,485元。根据合同约定，原告稳工建设公司应扣留税、费计3,256,449元，相加合计应视为原告稳工建设公司向被告黄烁拨付工程款21,202,934元。2019年10月8日，第三人翔美开发公司与铁岭银泰房地产开发有限公司签订债权转移协议书，约定铁岭银泰房地产开发有限公司将其对被告黄烁债权1,379,511元，转让第三人翔美开发公司，签订后该协议并未通知被告黄烁。一审法院认为：第三人翔美开发公司作为建设工程合同发包方，与稳工建设公司签订建设工程施工合同属双方真实意思表示，合法有效。在该合同签订后，原告稳工建设公司与被告黄烁签订转包合同，同时原、被告及第三人三方共同签订内部承包协议及补充协议，将第三人与原告签订建设工程部分转包被告黄烁，因被告黄烁作为自然人不具备承建工程的法定资质，实际构成没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程，该内部协议系以合法形式掩盖非法目的，因此原告稳工建设公司与被告黄烁签订转包合同，原、被告及第三人三方共同签订内部承包协议及补充协议均应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，第三人翔美开发公司在履行合同期间其向原告稳工建设公司支付的，由原告稳工建设公司转付被告黄烁工程价款21,202,934元，以及其代被告黄烁支付债务4,613,206元、4,551,788元，及接受债权人转让债务1,379,511元，包括其出借被告黄烁的借款81,096元，因第三人翔美开发公司明确表示均可作为建设工程合同价款抵扣，并不损害被告黄烁的合法权益，本院对此予以认定。上述事实可以认定第三人翔美开发公司已经实际支付被告黄烁价款合计31,828,535元，其实际完成工程量价值27,616,738.70元，第三人翔美开发公司超额支付4,211,796.30元。第三人翔美开发公司主张被告黄烁返还其实际完成施工工程价值之外的款项，符合法律规定，客观公平，并不损害双方权益，本院予以支持。因被告黄烁在施工期间，使用不合格建筑用钢材，导致其建设工程承载力不足，因此造成第三人翔美开发公司产生工程加固设计费100000元，及需回固工程所需费用561,208.11元，均系因被告黄烁过错所造成第三人翔美开发公司的经济，第三人翔美开发公司对此并无过错，故该部分损失应由被告黄烁赔偿第三人翔美开发公司。被告黄烁主张原告按实际完成工程量60%结算无事实和法律依据一节，本院认定事实对其抗辩主张未发现事实基础，原告及第三人均未提出按实际完成工程量60%结算的请求。被告黄烁主张评估机构出具报告存在诸多不符合事实，其所称的加固费用鉴定，没有加固方案，缺乏依据，故应重新鉴定一节，因被告黄烁并未提出充据证明该工程造价鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条所列举的法定情形，因此其该项抗辩理由无事实根据及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、辽宁稳工建设有限公司、铁岭翔美房产地开发有限公司与黄烁于2018年9月7日签订《内部承包合同》无效；二、辽宁稳工建设有限公司、铁岭翔美房产地开发有限公司与黄烁于2019年1月31日《内部承包合同补充协议》无效；三、辽宁稳工建设有限公司与黄烁于2018年9月8日签订之《工程转包合同》无效；四、黄烁于本判决生效后十日内，一次性返还铁岭翔美房产地开发有限公司工程价款4,211,796.30元；五、黄烁于本判决生效后十日内，一次性赔偿铁岭翔美房产地开发有限公司工程加固设计费、施工费计661208.11元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,782元，由黄烁负担。造价鉴定费200,000元，由黄烁负担。本院二审期间，上诉人黄烁围绕上诉请求依法提交如下证据：证据一、涉案项目施工图纸51-55，结合2017定额证明上诉人已完成建筑面积32455.19平方米，鉴定确认面积30279平方米，少算2176.99平方米。稳工公司质证认为，该证据不属于二审新证据，对于涉案图纸从始至终保存在上诉人处不符合一审无法提取，因此不能作为新证据提交。证明目的有异议，一审时上诉人提交银泰尚城造价异议书，对证明异议已经提出我方已经在一审质证，综合脚手架所给具的是综合脚手架定额，包括了合同中约定的全部项目，黄烁只完成了主体，其他部分没有完成，考虑到在工程量的比重给付了60%扣除了40%。翔美公司质证意见同稳工公司意见一致。证据二、《解除合同协议书》、《起诉状》，结合2017定额证明所有材料及脚手架归上诉人所有租赁，未施工部分的材料结算未计算入内，起诉状中的建筑材料已经全部归还以法院判决为准。稳工公司质证认为解除合同协议并不是新证一审我方己经提交该协议，起诉状真实性无异议，但是该案己经在银州区人民法院进行立案并且开庭审理完毕，与本案今天诉讼无法律关系，该起诉状内容为租赁合同纠纷，本案审理范围是施工合同纠纷，对上诉人所证明目的有异议。对于模板周转材料脚手架材料施工部分己经计入产值，所以不存在定额中未计算事宜。翔美公司质证认为该证据说明模板及脚手架均系上诉人施工所需工具，即使未计算在内也不是工程的工程量。其他意见同稳工公司质证意见一致。证据三、涉案施工图纸24页，结合2017定额证明后浇带及不同混凝土标号墙柱分隔处的钢丝网，结算造价未计算。稳工公司质证认为对于该图纸真实性无异议，但是不能作为新证据提交，与证据一质证意见一致。根据现场施工图片其并没有安装钢丝网，因此对于鉴定机构是根据现场结点及现场图片进行鉴定。翔美公司质证认为该图纸只是工程设计方案，不能证明实际工程量,并且上诉人未提供验收报告，不能证明工程对混凝土和钢丝网的使用。证据四、涉案施工图纸19页、人防门合同和《收款收据》，结合2017定额证明人防门矿按预埋件计算错误，应按上诉人和人防公司签订合同进入，鉴定中未计算，且上诉人已支付货款。稳工公司质证认为同证据一质证意见一致。上诉人未按照该合同将所有工程施工完毕，对人防门未施工，只做了附框，按照实际发生量进行的工程造价符合规定，因此其证明目的不存在。翔美公司质证认为与人防公司签订合同只能证明上诉人购买了人防门不能证明人防门都在该工程使用，应按照实际使用数量计算，所以上诉人提供证据不能证明其想证明事实。证据五、涉案图纸51-55，结合2017定额证明地下室外墙对拉螺栓断头处理增加未计算。稳工公司质证认为该图纸不是本案新证据，其证明内容有异议，上诉人撤场时施工照片显示，外墙对拉螺栓端头并未处理，不能按照施工图纸进行工程量鉴定，应以实际其施工工程进行鉴定。翔美公司质证认为同证据四质证意见一致，其他同稳工公司意见一致。证据六、材料清单，证明双方签字建筑材料单未计算。稳工公司质证认为该证据是复印件，真实性不认可，而且一审己经提交，同一审的质证意见一致。翔美公司质证认为该证据只能证明购买材料不能证明该材料用在涉案工程。其他意见同稳工公司一致。证据七、《银泰尚城清算清单》，证明打卡房的存在，指纹机上诉人未使用便撤场，不应计算指纹机费用或计入结算。稳工公司质证认为该证据是复印件，也未显示有指纹机显示，因此对其证明目的和证明内容有异议。翔美公司质证意见与稳工公司意见一致。证据八、4标段用电设备统计，结合2017定额证明施工现场临时管线电箱材料费未计算。稳工公司质证认为该证据并非新证据，一审已经提交，我方质证意见同一审一致，该证据是复印件未能提供原件不予质证。翔美公司质证意见与稳工公司意见一致。证据九、材料清单，结合2017定额证明现场施工用具材料费未计算。稳工公司质证意见同一审质证意见一致。翔美公司质证意见同一审质证意见一致。证据十、涉案图纸19页，结合2017定额证明人防工程止水套管未计算。稳工公司质证认为图纸不是新证据，对于止水套管己经计算在2017定额。翔美公司质证认为图纸不能证明上诉人的事实，图纸设计不能说明己经实际施工及程度，上诉人未履行部分不能计入工程结算，应结合一审的鉴定结论明细予以确认。证据十一、涉案图纸1-18页，结合2017定额证明短肢剪力墙部分未套短肢剪力墙定额项，给套的剪力墙项目。稳工公司质证意见同证据一质证意见一致。对于工程量进行鉴定并不以图纸为准，所以图纸不能够认定上诉人的施工项目。翔美公司质证认为同证据十质证意见一致，其他意见同稳工公司意见一致。证据十二、涉案工程图纸20页，结合2017定额证明坡道板沪宁图项目未套斜板项定额，给套的平板项定额造价减少。稳工公司质证认为该证据不能作为新证据使用，坡道板混凝土使用不能按照平板及斜板套，应按筏板套，鉴定机构己经进行鉴定，符合2017定额。翔美公司质证意见同证据十意见一致，同稳工公司意见一致。证据十三、涉案图纸19、21页，结合2017定额证明地下室屋面耐穿刺防水价格较低，差35.6万元。稳工公司质证认为该证据不是新证据，对其证明目的有异议，地下室屋面耐根穿刺防水不是绿色建筑范围之内，是普通防水材料不能按照绿色建筑金额进行套，所以其鉴定结论符合2017定额规定。翔美公司质证认为该价格系鉴定所依据司法鉴定程序及数据依法鉴定，不存在价格较低的事实。证据十四、涉案工程图纸24-50页，结合2017定额证明地下室钢筋工程量，鉴定量为1443.73吨，工程量1736.77吨，少293.04吨，差126万元。证据十五、涉案工程图纸24-50页，结合2017定额证明地下室混凝土工程量鉴定量5405.5平方米，少291.7米，差0.87万元。证据十六、结合2017定额证明筏板基础底部防水面积少鉴定265.79平方米，差1.3万元。证据十七、涉案工程图纸24-50页、设计变更补充通知单，结合2017定额证明地下室外墙防水面积少鉴定1645平方米，差9万元。证据十八、涉案工程图纸24-50页，结合2017定额证明地下室外墙保温面积，少鉴定1848.65平方米，差8万元。稳工公司对证据十四至证据十八的质证意见认为该图纸不是新证据，鉴定结论是上诉人施工节点及工程量，图纸不能证明上诉人所施工的工程量，鉴定结果不存在错误。翔美公司质证认为图纸不能证明上诉人的事实，图纸设计不能说明己经实际施工及施工的程度，未履行部分不能计入，应以明细予以确认，并且一审中上诉人对鉴定结论并未提出重新鉴定，应视为对鉴定结论的认可。证据十九、涉案工程图纸22-23页，结合2017定额证明地下室楼梯项目未计算，包括楼梯混凝土和模板工程量。稳工公司质证认为该证据不是新证据，图纸不能认定上诉人实际施工量，证明目的有异议，地下室楼梯项目在工程造价中己经计算在单体楼内，不存在上诉人所述未计算在内。翔美公司质证意见同证据十四至证据十八意见一致，其他意见同稳工公司意见一致。证据二十、涉案施工图纸19页，结合2017定额证明地下室预埋铁件制作项，未计算铁件安装项。稳工公司质证认为该证据不能作为新证据使用，证明目的有异议，地下室预埋铁件制作项己经包含材料运输制作及安装，不能再计算安装费用，成品铁件应包含安装运输，评估造价中不存在错误，符合2017定额标准。翔美公司质证意见同证据十四-证据十八质证意见一致，其他意见同稳工公司意见一致。证据二十一、涉案施工图纸19-21页，证明详见单位工程概预算表图纸不是新证据，不能证明工程量及施工材料。稳工公司质证认为图纸不是新证据，不能证明工程量及施工材料。翔美公司质证意见同证据十四-证据十八质证意见一致，其他意见同稳工公司意见一致。证据二十二、网刊价信息，证明预算材料单价格过低，不符合市场要求。稳工公司质证认为对真实性有异议，没有相关的出具单位。根据双方签订的内部承包合同第5条第3项约定，上诉人施工的约定价格以信息价格为准，按照信息价格进行鉴定正确，并非按市场价格进行计算是正确的。翔美公司质证认为网刊没有发行及下发单位，网刊价信息不能作为材料的单价的定价依据，应按照司法评估价格标准进行计算。证据二十三、维修中标通知书、二标段结算书、二标段结算文件，证明一审鉴定部门在本案前就与被上诉人合作，应当回避，应该重新鉴定。稳工公司质证认为对真实性无异议，证明内容和目的有异议，结论通知书是在黄烁案件一审判决后我方为了与王国强结算双方共同委托天启公司进行的鉴定，不能证明我们之间有关系。根据我方与翔美公司签订解除协议第3条规定，黄烁在签订协议15日内将清算产值报告交给翔美，翔美公司委托天启公司进行审核，黄烁对造价公司有异议应在签订协议7日内申请异议，该协议有黄烁签字，法院审理该案时上诉人、被上诉人与翔美公司对辽宁天启公司进行工程量鉴定都没有提出异议，甚至在鉴定结论后进行审核中上诉人也未对天启公司有异议或回避，根据民事证据若干问题规定第32条-40条规定，鉴定机构不存在回避或鉴定无效的情形，因此该鉴定结论合法有效。二审法院不应支持其重新鉴定的申请。翔美公司质证认为对真实性无异议，该核定通知单并没有准确时间，不能证明在涉案工程鉴定前翔美公司与辽宁天启公司具有合作关系。天启公司是具有法定的鉴定资质，并且鉴定时经三方认可，才委托的该单位与该公司合作并不是法定回避条件，依据三方签订解除协议己经明确约定七日内对结论不服可提出异议，申请重新鉴定，但上诉人在约定期限内并未提出也未经一审法院提出，所以该鉴定的结论没有重新鉴定的法定情形，所以该鉴定结论应予采信。证据二十四、银泰尚城第四标段钢筋入库单，证明涉案钢筋被上诉人一并签收，出现问题不应上诉人承担责任。稳工公司质证认为该证据为复印件，对真实性有异议，不符合证据形式。证明内容有异议，钢筋是上诉人购买，我方只是负责保管，其购买钢筋质量不是我方验收和检测方，后委托鉴定后方才确认上诉人购买的钢筋拉力不足为不合格产品，该产品己经实际施工到工程项目中，给被上诉人造成损害应由上诉人承担赔偿责任。翔美公司质证意见同稳工公司意见一致。证据二十五、工程签证审批单，结合2017定额规定，证明相应人工费、机械费未进入结算。稳工公司质证认为对审批单真实性无异议，证明内容有异议，该工程签证审批单并未实际审批完毕，建设单位并未签字盖章，并且我方询问鉴定机构其作出的鉴定结论都是根据双方签订的施工工程量节点，现场签证单、图纸所进行的工程量鉴定。翔美公司质证认为对真实性无异议，证明目的有异议，该审批单不能证明上诉人己经实际施工，并产生人工费和机械费，上诉人应提供该部分验收报告予以佐证，否则无法证明其证明事实。证据二十六、银泰尚城清算清单2份，证明涉案现场留有上诉人部分建筑材料，相应评估后应给付上诉人款项。稳工公司质证认为该证据是复印件，其未能提供原件，真实性有异议，无法证明该材料属于遗留现场材料。翔美公司质证认为该证据是复印件，并且无法证明上述材料所有人为上诉人，即使材料是上诉人所有但是没有相关证据证明被上诉人己经使用和占有，上诉人对该材料仍有处分权，我方没有义务对材料给上诉人付款。证据二十七、检验报告一份，证明造价意见中并未计算相应的施工费，一审造价意见存在错误。稳工公司质证认为该证据是复印件，对真实性有异议，根据双方签订内部承包合同第7条明确规定，上诉人应在2019年9月10日竣工，由于上诉人未按照施工节点及工期施工，造成工期延误,逾期施工，其冬季施工都是其违约造成，我方将追宄其违约责任，对于冬季施工费用应由上诉人自行承担。翔美公司质证认为上诉人提供的均为检验报告，是对混凝土强度进行检验，所以该报告中不能显示施工费应计入造价。不能证明上诉人欲证明事实。其他质证意见同稳工公司意见一致。本院经审查认为，上诉人黄烁提供的证据应结合一审相关证据综合予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，第三人翔美公司与被上诉人稳工公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，依法应确认合法有效。后稳工公司与上诉人黄烁签订转包合同，同时稳工公司与黄烁及翔美公司三方共同签订内部承包协议及补充协议，将翔美公司与稳工公司签订建设工程部分转包给不具备承建工程法定资质的黄烁，故稳工公司与黄烁签订的转包合同，稳工公司与黄烁及翔美公司三方共同签订的内部承包协议及补充协议均应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”关于上诉人提出翔美公司主张的已向上诉人支付31828535元，存在诸多与事实不符且无法律依据之处，合同履行期间被上诉人存在违约行为,即损失的造成被上诉人存在过错，翔美公司提交的《债权转让协议》存在瑕疵，不应予以采信一节，经审查，翔美公司在履行合同期间其向稳工公司支付的，由稳工公司转付黄烁工程价款21,202,934元，以及其代黄烁支付债务4,613,206元、4,551,788元，及接受债权人转让债务1,379,511元，包括其出借黄烁的借款81,096元，因翔美开发公司明确表示均可作为建设工程合同价款抵扣，并不损害黄烁的合法权益，故可认定翔美公司已经实际支付黄烁价款合计31,828,535元，其实际完成工程量价值27,616,738.70元，翔美开发公司超额支付4,211,796.30元。原审判决黄烁返还翔美公司其实际完成施工工程价值之外的款项，符合法律规定，并无不当。黄烁在施工期间使用不合格建筑用钢材，造成翔美公司产生工程加固设计费及施工费，均系因黄烁过错所造成。原审判决黄烁赔偿翔美公司工程加固设计费、施工费并无不当。关于上诉人黄烁提出本案一审中的《工程造价鉴定意见书》不应予以采信，涉案工程的造价存在诸多法定重新鉴定的情形，鉴定部门应当回避而未回避，鉴定意见中的加固费用并没有加固方案，缺乏事实依据，应重新鉴定一节，因黄烁并未提出充分证据证明该工程造价鉴定意见书存在重新鉴定的法定情形，故对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出一审确定的税费金额错误，被上诉人存在逾期给付涉案工程款等其他上诉主张，因无充分的证据证明，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。综上所述，黄烁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45782元，由上诉人黄烁负担。本判决为终审判决。审 判 长 宿中顺审 判 员 陈 晶审 判 员 贾春红二〇二〇年六月二十八日法官助理 张鹏飞书 记 员 黄博超