内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1412号   上诉人（原审原告）：内蒙古电力（集团）有限责任公司包头供电局，住所地内蒙古自治区包头市青山区。   负责人：欧书成，该局局长。   委托诉讼代理人：关欣，该公司员工。   委托诉讼代理人：任新华，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：洪海波，男，1976年6月25日出生，汉族，原包头市供电局职工，住内蒙古自治区包头市青山区。   委托诉讼代理人：张瑞宏，内蒙古培隆律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市卓尔人力资源服务有限公司，住所地内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区。   法定代表人：李玉珉，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李林，该公司员工。   上诉人内蒙古电力（集团）有限责任公司包头供电局（以下简称包头供电局）因与被上诉人洪海波、包头市卓尔人力资源服务有限公司（以下简称卓尔公司）劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   包头供电局上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担连带责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院存在认定事实错误，上诉人与洪海波之间不存在劳动关系，上诉人与卓尔公司签订的是《劳务项目服务外包协议》，洪海波与卓尔公司签订劳动合同，后卓尔公司指派洪海波到上诉人处提供劳务服务。上诉人与洪海波之间不存在劳动关系。洪海波被派驻上诉处提供劳务,其必须按照上诉人的指令及规章制度来完成工作,所以,洪海波并不是劳动者接受上诉人管理,同时也证明上诉人与洪海波不存在劳动派遣的事实。上诉人对洪海波进行过培训,并给其报销了相关的培训费用,上诉人不存在未对被上诉人进行培训的事实。请求二审法院依法改判上诉人不承担连带责任。   洪海波辩称，答辩人与包头供电局是劳务派遣关系，非劳务外包关系，洪海波在包头供电局工作了12年，一审判决包头供电局对经济赔偿金承担连带责任是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求。   包头供电局向一审法院起诉请求：1.依法撤销包头稀土高新区劳动人事争议仲裁院（2019）包开劳人仲案260号仲裁裁决书；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求：原告不承担与被告卓尔公司的连带责任。   一审法院认定事实：2016年1月20日，被告洪海波与被告卓尔公司签订《劳务协议》，合同期限自2016年1月20日起至2017年12月31日止，2018年1月1日，被告洪海波与被告卓尔公司续签《劳务协议》，合同期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止，卓尔公司安排洪海波到包头供电局机关事务管理中心从事电工工作，工作时间为标准工时。自2016年3月至2019年4月，卓尔公司按月向洪海波发放工资。洪海波离职前12个月的月平均工资为3542.28元。   包头供电局与卓尔公司签订《劳务项目服务外包协议》，协议期限自2018年1月1日到2019年12月31日。协议约定，卓尔公司（乙方）根据包头供电局（甲方）约定的业务范围及具体岗位人员需要，配置员工到甲方指定的场所从事专业的服务，完成甲方指定的工作任务。乙方配置为甲方提供专业服务的外包人员均与乙方存在劳动关系，无论乙方为甲方所配置的外包人员是否直接或间接受甲方的指令或任务安排，与甲方不存在任何劳动关系。   2018年7月13日，内蒙古自治区安全生产委员会办公室印发《内蒙古自治区打击假冒特种作业操作证专项治理行动实施方案》，要求各单位特种作业人员持证率达到100%。   2018年11月12日，原告收到机关事务管理中心安监部出具的《承诺书》，要求原告于2019年2月30日前办理完毕建筑电工特种作业操作证的复审，在此期间不准进行有关电工操作的相关工作，原告在规定时间内未通过复审。2019年4月28日，原告包头供电局人力资源处向被告卓尔公司出具《解聘函》、《退工函》，以被告洪海波不具备从事特种作业人员资格将被告洪海波退回被告卓尔公司处。2019年5月4日，被告卓尔公司的工作人员短信通知被告洪海波到被告卓尔公司办理离职手续。2019年6月24日，被告洪海波取得高压电工特种作业操作证。   另查明，包头稀土高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院于2019年11月8日作出（2019）包开劳人仲案260号仲裁裁决书，裁决原告与被告卓尔公司连带支付被告洪海波违法解除劳动合同赔偿金。   一审法院认为，被告洪海波作为劳动者受原告包头供电局管理，遵守用工单位的规章制度，原告称被告洪海波从事的工作为辅助性工作，但其未提供相关证据证明洪海波从事的工作为《劳务派遣暂行规定》中辅助性的工作范围，而被告洪海波的工作性质更符合劳务派遣，并非原告包头供电局所诉的劳务外包。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定“用工单位应当履行下列义务：（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训”，原告包头供电局在特种作业操作证专项治理行动中，未对不符合要求的被告洪海波进行工作岗位所必须的培训，只是将其退回，违反劳务派遣规定。《劳务派遣暂行规定》第二十条规定“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行”。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。综上，原告包头供电局请求不承担与被告卓尔公司的连带责任，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第九十二条、《劳务派遣暂行规定》第二十条规定，判决：驳回包头供电局的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告包头供电局负担10元。   二审期间，当事人没有提交新证据。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为上诉人包头供电局主张不承担连带责任的上诉请求是否成立。洪海波与卓尔公司签订劳务协议，是双方真实意思表示，该劳务协议具备劳动合同的构成要件，洪海波与卓尔公司符合劳动合同法规定的主体资格，洪海波接受卓尔公司的劳动管理，从事卓尔公司安排的有报酬劳动，双方从2016年3月至2019年5月4日期间存在劳动合同关系。2019年4月28日，包头供电局人力资源处向卓尔公司出具《解聘函》、《退工函》，卓尔公司未按照劳动合同法规定的事由和程序解除与洪海波的劳动合同关系，构成违法解除劳动关系，应依法支付经济赔偿金。上诉人包头供电局主张其与洪海波之间不存在劳动关系，上诉人包头供电局与卓尔公司签订的是《劳务项目服务外包协议》，洪海波与卓尔公司存在劳动合同关系，后卓尔公司派遣洪海波到上诉人处提供劳务服务，一审判决认定本案三方当事人是劳务派遣关系，定性准确，卓尔公司为劳务派遣单位，包头供电局为用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条以及《劳务派遣暂行规定》第二十条的规定，一审判决包头供电局应当承担连带赔偿责任并无不当，上诉人包头供电局提出的上诉理由不能成立。   根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案经稀土高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院作出仲裁裁决后，洪海波和包头供电局对该仲裁裁决均不服向一审法院提起诉讼，一审法院应合并、全面审理并对仲裁裁决的实体内容逐一作出处理。一审判决驳回原告包头供电局的诉讼请求的同时，未对原仲裁裁决的实体内容予以确认，但在需要并案审理的另案中作出判决,属于适用法律有瑕疵。   综上，上诉人包头供电局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元,由上诉人内蒙古电力（集团）有限责任公司包头供电局负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 韩 楚   审 判 员 张 宽   审 判 员 高阿韬     二○二○年六月三日   法官助理 沈亚楠   书 记 员 王 凯   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。