江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0113民初2713号原告：南京如需建材有限公司，统一社会信用代码91320114302790781P，住所地南京市雨花台区板桥街道绿洲路170-1号。法定代表人：李波，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐银新，江苏同安宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵飞，江苏同安宁律师事务所律师。被告：南京恒基混凝土有限公司，统一社会信用代码913201137541059098，住所地南京市栖霞区栖霞街道新合村友谊路边。法定代表人：彭光勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：马俊涛，该公司员工。第三人：南京国忠建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320114698363179B，住所地南京市雨花台区春江路49号6幢106室。法定代表人：江国忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：高剑，该公司员工。委托诉讼代理人：林煜，该公司员工。原告南京如需建材有限公司(以下简称如需公司)与被告南京恒基混凝土有限公司（以下简称恒基公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案受理；根据案件审理需要，本院依法追加南京国忠建筑工程有限公司（以下简称国忠公司）作为本案的第三人。本案依法先后适用简易程序和普通程序，公开开庭进行了审理。除第三人在2020年5月9日的最后一次庭审中未到庭参加诉讼，各当事人在庭审中均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告如需公司向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿因供应混凝土存在质量问题造成的经济损失2341425.1元并承担诉讼费用。事实与理由：2018年4月20日，原告和被告签订《协议》一份，约定由被告为原告承接的工程项目供应预拌混凝土，协议第一条约定：被告保证所供混凝土质量，若混凝土鉴定出现质量问题的，被告负责一切因质量问题产生的损失；第三条约定：目前原告承接的项目为国忠公司（溧水东捷厂房）工程等。协议签订后被告向溧水东捷厂房项目供应预拌混凝土时，经南京市溧水区建筑安装工程质量检测中心（以下简称质检中心）鉴定检验，被告所供应的预拌混凝土强度不达标，产生检测费用21600元。后原告按照签订的合同约定向国忠公司赔偿经济损失2319825.1元。原告认为由于被告提供的预拌混凝土质量不合格造成了原告损失，被告应予赔偿。为维护原告合法权益，故诉至法院要求处理。被告恒基公司辩称：预拌混凝土质量不合格的原因一般由供方或买方一方或双方共同造成，由供方原因造成的因素有原材料、配合比以及生产环节控制不严；也可能是预拌混凝土本身无质量问题，但由于买方（施工单位）浇筑、振捣、现场试件管理、检验设备的方法等存在问题而造成。供方对混凝土的原材料、配合比、外加剂以及供方技术人员监督指导负责；买方对混凝土施工工序、养护方法等负责；另外，天气原因及设计不合理等因素也会造成质量不合格。对于混凝土质量纠纷的责任划分，具体应当以生产的时间和阶段作为标准：1、生产与运输过程中的质量问题由卖方负责；2、其他的检验、施工、养护等操作过程中的质量问题由买方负责。本案中，原告举证的混凝土取芯检测报告，是对混凝土成型后的混凝土强度的检测报告，该报告仅能反映在买方承担责任阶段的混凝土质量发生了问题，而被告提供的《混凝土砂浆试块同养标养检测报告》是合格的，证明了被告在生产、运输过程中混凝土质量不存在任何问题。综上，原告的诉讼请求不成立，请求驳回原告的诉讼请求。第三人国忠公司述称：被告提供的混凝土实体强度达不到标号要求，不能以试块评定结果作为混凝土强度的判定标准，应该以实体的强度来作为判定。混凝土拆模之后第三人就通知被告到施工现场进行沟通和处理，被告说这事由他们来解决，当时三方均在场。混凝土试块没有检测之前第三人就发现这个问题，混凝土强度等级相差值较大；当时被告说进行赔偿，并要求第三人对主体工程继续施工。混凝土强度不符合要求后，质监站要求第三人对厂房的一二层进行加固，第三人要求被告进行加固但被告没有履行，时间长达六七个月，因此第三人和原告商量由第三人进行加固，损失由被告承担；直接损失就有200多万元，第三人和原告已经就损失进行了确认，就是原告起诉所主张的金额。当事人为其主张向法院提交了证据，本院经审理认定事实如下：原告如需公司成立于2015年1月，注册资本20万元，经营范围包括建筑材料、装潢材料、金属材料、五金电器、金属制品的销售，无商品混凝土销售资质。被告恒基公司系破产重整后的商品混凝土生产、销售企业，具有商品混凝土的生产、销售资质，2017年1月重整执行完毕；2017年9月，被告成立了溧水分公司并在当地拥有生产场所。第三人国忠公司系建筑企业，经营范围主要包括房屋建筑工程、建筑装修装饰工程等等。第三人国忠公司（需方）因建设需要和原告如需公司（供方）签订《南京混凝土供应合同》一份，约定供方向需方建设的溧水东捷厂房供应不同型号的预拌混凝土，单价按南京市造价信息价下浮10%计算；需方应按混凝土规范施工，现场混凝土取样应按规范制作试块和养护，混凝土取样时应有供、需方及监理单位三方人员在场进行；供方应按照GB/T14902-2003《预拌混凝土》标准提供混凝土，供应混凝土前供方应派员检查现场是否符合混凝土浇灌条件，并确保双方在约定的时间、地点，保证混凝土供应的连续性（24小时服务）；因供方原因造成混凝土质量问题，由供方承担责任；如因为混凝土被权威部门鉴定为质量问题，则供方需承担由此造成的一切损失，包括误工费、人工费，以及供方的总包合同内所约定的所有违约责任；因需方组织施工不当，对混凝土的养护不能按规范进行等原因造成混凝土质量问题则由需方承担责任；供需双方每月对账一次，需方在第四个月支付所有货款的60%，以此类推，尾款在混凝土供应结束后一年内付清，否则承担同期银行贷款利息；本合同生效后必须严格遵守，如有违约，必须承担因违约而造成另一方的损失等等。2018年4月20日，原告如需公司（甲方）和被告恒基公司（乙方）签订《协议》一份，就甲方所承接工程预拌混凝土的供应事宜达成如下协议：1、凡甲方承接的工程，因施工单位需要签订混凝土合同的，乙方应配合甲方和施工单位签订相应的混凝土合同，并供应相关工程的商品混凝土；乙方保证混凝土质量，若混凝土出现任何质量问题，乙方须负责一切因质量问题产生的损失。2、乙方须保证工程混凝土供应，若因乙方责任导致该工程中途解除合同，乙方应赔偿该甲方生产的损失。3、目前甲方所承接的项目为：国忠公司（溧水东捷厂房）、南京嘉盛景观建设有限公司（南京晓庄附属小学景观工程）等等，其中国忠公司（溧水东捷厂房）工程混凝土款由甲方每月按发生混凝土款的70%以材料冲抵（根据甲乙双方约定的材料品种及价格），尾款混凝土供应结束后一年内以材料冲抵付清等等。4、甲方已为施工单位先行垫付了混凝土货款，若施工单位汇款给乙方，乙方必须无条件在第一时间转支付给甲方，若是支票，乙方必须在第一时间背书给甲方，否则甲方有权不再付款，且乙方赔偿甲方产生的损失。5、乙方根据混凝土合同开具相应的混凝土发票给施工单位，甲方每月根据材料结算单开具相应的材料发票给乙方。6、混凝土价格按每月南京工程造价管理信息价下浮10%取价等等；以后原材料价格随行就市做相应调整，双方以补充协议进行约定。双方另约定了其他权利义务。原告如需公司和被告恒基公司的协议签订后，被告在其溧水分公司生产预拌混凝土并按照原告的要求向第三人国忠公司位于溧水开发区的施工现场供应，国忠公司的施工人员将预拌混凝土浇筑在工程中预定的部位。被告的溧水分公司生产的预拌混凝土送到施工现场时，按照原告和国忠公司的合同约定，应该由原告、国忠公司和监理单位三方人员均在场的情况下取样制作试块并按照同等条件在施工现场的实验室进行养护，但庭审中原告和国忠公司均没有举证按照规范制作了同等条件下养护的试块，也没有举证现场存在实验室或委托相关机构进行养护的证据。第三人国忠公司在使用被告恒基公司的预拌混凝土浇筑至厂房的第二层拆模时发现成品混凝土颜色发黄而于2018年7月停止使用。国忠公司自行检测后认为被告的预拌混凝土强度达不到C30标准而更换了预拌混凝土供应厂家，直至厂房主体工程建设完工。国忠公司发现混凝土存在质量问题后，由东捷公司委托检测中心对案涉工程部位进行回弹检测；经检测中心于2018年9月3日检测（抽样基数为30个检测区），于2018年9月19日出具《检测报告》，检测结论为一层柱5/C轴、二层柱4/C轴、三层柱6/B轴（注：该部位的预拌混凝土非被告提供）的混凝土强度推定值分别为28.6MPa、23.8MPa和36.4MPa。基于一层柱和二层柱回弹检测不符合设计要求，东捷公司又于2018年9月7日委托检测中心进行混凝土取芯检测，经检测中心于2018年9月17日检测（每层柱取2个检测点），于2018年9月19日出具《检测报告》，检测结论为一层柱5/C的混凝土（注：浇筑日期为2018年6月2日）强度推定值为22.8MPa，二层柱4/C的混凝土（注：浇筑日期为2018年6月12日）强度推定值20.0MPa。在此情况下，东捷公司于2018年10月30日再次委托检测中心对一层柱和二层柱多个部位进行混凝土取芯检测，检测中心对一、二层每层柱各取样16块试件，取样平均直径为72.5mm，于2018年12月4日进行检测，并于次日出具《检测报告》，检测结论为一层柱的混凝土强度推定值为23.9MPa，二层柱的混凝土强度推定值为20.2MPa。2018年8月27日，被告恒基公司就其提供的预拌混凝土向第三人国忠公司开具了金额为100万元的江苏省增值税专用发票。2018年10月29日，被告的质保主任丁某向原告出具《承诺书》，载明“我公司浇筑的东捷汽车厂房生产总检车间一层、二层的混凝土强度不满足图纸设计要求，导致取芯的所有费用由我公司承担。目前费用为21600元（贰万壹仟陆佰元）。”原告据此主张被告应承担检测费21600元。庭审中，原告如需公司举证第三人国忠公司于2019年2月27日向其提交的《混凝土不合格导致的费用损失清单》，该清单显示国忠公司存在的各项损失总计230万元；另举证其和国忠公司于2019年3月11日签订的《协议书》，表明就溧水东捷厂房混凝土质量问题，双方签订了混凝土供货合同，根据合同第四条中供方责任第5项规定，双方经过协商达成一致，约定原告承担以下损失：1、工期延误损失，供方愿意赔偿110万元；2、脚手架误工损失，供方愿意赔偿12万元；3、塔吊误工损失，供方愿意赔偿3万元；4、加固费用，供方愿意赔偿56万元；5、人工损失及拆砌墙、粉刷费，供方愿意赔偿25万元；6、加固图纸的设计费和专家鉴定费，供方愿意赔偿4万元。以上赔偿款合计212万元，在供方材料款中予以扣除，此后需方不再追究此事，特此签订。原告据此主张因被告的预拌混凝土质量不合格，导致其赔偿第三人损失212万元，该款应该由被告承担。原告对于工期延误损失110万元，举证了2018年3月5日发包人南京东捷汽车电器有限公司（以下简称东捷公司）和承包人国忠公司签订的《建设工程施工合同》一份，该合同约定东捷公司将位于溧水经济开发区的车间及附属用房施工工程发包给国忠公司建设，计划开工时间为2018年3月8日，计划竣工时间为2019年3月22日，其中专用合同条款7.5.2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：工期每延误一天向发包人支付违约金5000元；工期延误30天以上，发包人有权解除合同，同时不免除承包人工期延误的违约责任；发包人可从应向承包方支付的任何款项中扣除此违约金。原告和国忠公司协商工期延误损失按照每天5000元计算，延误工期按照243天计算，损失合计1215000元。原告对于脚手架误工损失12万元，举证第三人国忠公司和南京山建建筑劳务有限公司签订的《建筑工程施工专业分包合同》一份，该合同约定由该公司分包车间及附属用房施工工程（生产总检车间、新能源车总体车间、线材车间、传达室及泵房）的脚手架工程，综合单价按照每平方米50元计算，工期为100天，自2018年6月20日开工，2018年10月1日竣工，分包合同价款暂定80万元；原告主张因被告的混凝土质量不合格导致加固工程，脚手架延期243天，为此脚手架使用延期产生费用121500元（每天500元*243天），经和国忠公司协商赔偿12万元。原告对于塔吊误工损失3万元，举证第三人国忠公司和南京海昂建筑机械设备有限公司于2018年4月2日签订的《塔式起重机租赁合同》以及《塔式起重机租赁使用安全管理协议》，约定由该公司提供型号为QTZ80和QTZ63的塔式起重机各一台，使用期限暂定8个月，使用费每月分别为13000元和12000元（不含操作工工资），进退场费每台均为3万元；原告主张因被告的混凝土质量不合格导致加固工程，为此塔吊使用延期60天产生额外费用3万元。原告对于主张的加固工程款709825.1元，举证了如下证据：1、第三人国忠公司于2019年1月30日和江苏新域环境修复有限公司（以下简称新域公司）签订的《建设工程施工专业分包合同》一份，该合同约定新域公司分包东捷公司车间及附属用房施工工程生产总检车间加固工程，分包合同价款（固定总价）为560169.2元，暂定开工日期为2019年2月23日，竣工日期为2019年4月23日。2、第三人国忠公司和新域公司共同确认的加固工程结算单（注：签字盖章时未落款时间），证明加固工程合同内和合同外增加的工程款共计759825.1元（包括生产总检车间560169.2元、生产总车检车检粘钢26250元、梁穿孔8820元、螺杆M167980元、包钢31200元、生产总检车间增加碳纤维24380元、生产总车检车检环氧树脂嵌缝101025.9元）。3、新域公司开具给第三人国忠公司的发票三张（开票时间分别为2019年3月15日、2019年4月29日、2019年12月3日）和第三人的付款凭证（金额25万元），证明已经支付了759825.1元的加固工程款。原告对于加固工程款在起诉时根据其与第三人的协议书主张被告赔偿56万元，在诉讼中增加至759825.1元。原告对于主张的加固设计费4万元，举证了第三人国忠公司于2019年1月14日和南京市凯盛建筑设计研究院有限责任公司（以下简称凯盛公司）签订的《建筑工程设计合同》一份，该合同约定由凯盛公司承担东捷公司生产总检车间加固工程设计，对于4层楼建筑面积4000平方米，约定每平方米设计费10元，设计费合计4万元。第三人于2019年1月15日和2月27日向凯盛公司支付了共计4万元。原告对于因混凝土质量不合格导致返工等发生的人工损失及拆砌墙、粉刷费合计25万元，未举证证明。庭审中，被告申请本院向检测中心调取案涉工程部位使用预拌混凝土的《混凝土抗压强度检测报告》，本院予以准许。检测中心对于制作日期2018年6月2日、试压日期2018年6月30日标准养护的设计强度C30的试块（代表的使用部位为生产总检车间一层柱、二层梁）三块检测抗压强度分别为31.1MPa、29.2MPa和29.5MPa；对于制作日期2018年6月12日、试压日期2018年7月10日标准养护的设计强度C30的试块（代表的使用部位为生产总检车间二层柱、三层梁）三块检测抗压强度分别为30.8MPa、30.7MPa和30.6MPa；对于制作日期2018年6月2日、试压日期2018年6月26日同条件养护的设计强度C30的试块（代表的使用部位为生产总检车间一层柱、二层梁）一块检测抗压强度为29.4MPa；对于制作日期2018年6月12日、试压日期2018年7月10日同条件养护的设计强度C30的试块（代表的使用部位为生产总检车间二层柱、三层梁）一块检测抗压强度为31.2MPa。被告据此主张所供有争议的预拌混凝土的标准养护试块检测合格、同条件养护试块检测也合格，其所供的预拌混凝土不存在质量问题，至于混凝土成品存在质量问题，不能证明是被告原因导致；原告认为被告提供的预拌混凝土使用在工程中，经过多次检测实体成品的混凝土质量均不合格，该质量问题是被告造成的。庭审中，对于当事人产生的预拌混凝土产品质量争议问题，本院询问原告和被告是否对混凝土质量问题进行鉴定，原告和被告均表示申请；原告拟对混凝土的实体强度和不合格的原因申请鉴定，被告拟对混凝土质量不合格的原因进行鉴定。但在法院规定的期限内被告未向本院提供书面的鉴定申请；原告于2019年7月17日向本院申请对溧水东捷厂房基础工程和主体工程一、二层的商品混凝土强度是否达到C30的设计要求以及如未达到要求的形成原因进行鉴定，本院予以准许并委托南京工大建设工程技术有限公司进行鉴定，该鉴定机构向本院说明只能对混凝土强度进行鉴定，无法对混凝土强度未达到要求的原因鉴定；在此情况下，原告认为检测中心已经鉴定混凝土实体强度不合格，无需再行鉴定，故撤回鉴定申请。被告于2020年1月10日向本院申请对混凝土实体取芯进行强度鉴定，原告对此持有异议，表示不同意被告的鉴定申请。本院对被告之后的鉴定未予准许。第二次庭审后，针对原告和国忠公司签订的混凝土供应合同，基于原告非预拌混凝土生产、销售企业，其不具备经营资质，本院认为双方签订的合同无效而进行了释明，在第一、第二次庭审中双方均按照合同有效的观点进行诉辩；在本院释明后，原告继续按照合同有效的观点主张权利，被告按照合同无效的观点进行答辩，第三人未参加第三次庭审。本院认为，本案存在如下争议焦点：一、原告和被告签订的《协议》性质和效力、原告和第三人签订的《南京混凝土供应合同》效力问题。二、被告提供的预拌混凝土是否存在产品质量问题。三、如预拌混凝土存在质量问题，原告的损失如何确定，被告应承担何等的责任。原告和被告于2018年4月20日签订的《协议》，从内容上看不违反法律的强制性规定，协议合法有效，双方约定了原告在提供建设工程后，由被告和施工方去签订预拌混凝土供应合同，对于混凝土的价款的收付以及产品的质量进行了约定，原告和被告应按约履行各自的义务。原告和第三人签订的《南京混凝土供应合同》，从主体上看，原告不具备预拌混凝土的经营资质却销售预拌混凝土，违反法律管理性的禁止性规定，但不违反法律效力性的禁止性规定，故双方签订的混凝土供应合同在合同主体上有效；之前本院在庭审中所发的《释明函》释明的内容有误，现予以修正。从合同内容上看，原告向第三人提供的是预拌混凝土，双方约定了权利义务，该约定不违反法律的强制性规定，故双方签订的混凝土供应合同在合同内容上也有效。对于原告违反法律管理性的禁止性规定的行为，不属于本院处理范围，本院不予理涉。被告在和原告签订混凝土供应协议后，按照原告的要求向第三人施工的工地提供预拌混凝土，第三人按照建设工程的需求进行相关部位的浇筑。按照规定和约定，被告提供的预拌混凝土到施工现场时，应由原告、第三人和监理三方在场进行取样制作试块，试块制作完成后应进行同条件养护，在养护完成后应进行强度检测。经本院调取，同条件养护的试块是符合设计强度要求的，然实体混凝土强度经检测不符合设计强度的要求。本院认为，同条件养护的试块强度和实体混凝土的强度存在较大的差距，出现这样的结果实在不应该，即使施工中存在不规范并结合施工时的时间为6月份气温较高，也不应该出现如此大的差距，同条件养护的试块强度值只是预拌混凝土实体质量评判依据之一，而非全部。预拌混凝土的强度值达不到设计要求的原因之一在于原材料的配合比出现了问题，责任在于预拌混凝土的生产者；也可能出现的原因在于施工方的捣鼓不密实、添加水分等；另外天气过冷也会造成预拌混凝土凝固度差，造成强度达不到要求。本案中，被告供应的预拌混凝土在拆模成型后出现发黄的外观（注：已经过本院现场查勘），属于不正常的现象，从表面看即存在一定的质量问题，应为预拌混凝土的原材料中掺杂了土、灰等异物；经过管理部门的鉴定，混凝土实体不符合强度设计要求，对此被告的质保主任丁某在2018年10月29日向原告出具承诺书，在承诺书中认可提供的预拌混凝土强度不满足图纸设计要求并同意承担检测费；综上，本院认定被告提供的预拌混凝土质量不符合合同约定，混凝土强度达不到设计要求的C30，应承担违约责任。被告提供的预拌混凝土存在质量问题，达不到设计要求的强度C30，造成原告的损失应该赔偿。原告主张被告赔偿损失共计2341425.1元，具体组成为：1、工期延误损失110万元；2、脚手架误工损失12万元；3、塔吊误工损失3万元；4、加固费用759825.1元；5、人工损失及拆砌墙、粉刷费合计25万元；6、加固图纸的设计费和专家鉴定费4万元；7、检测费21600元。下面，本院逐项进行评判：1、原告主张的工期延误损失110万元，来源于东捷公司和国忠公司的关于延期损失每日5000元的合同约定，但该损失未经法律确定且非不符合近因原则，对该主张本院不予支持。2、原告主张的脚手架误工损失12万元，依据不充分，但确实存在该方面的损失，结案案情和各方的过错，本院酌情支持8万元。3、原告主张的塔吊误工损失3万元，依据不充分，但确实存在该方面的损失，结案案情和各方的过错，本院酌情支持2万元。4、原告主张的加固费用759825.1元，在原告和第三人的协议中约定该项目费用为56万元，本院按此确定并予以支持。5、原告主张人工损失及拆砌墙、粉刷费合计25万元，未举证证明，但确实存在该方面的损失，结案案情和各方的过错，本院酌情支持10万元。6、原告主张加固图纸的设计费和专家鉴定费4万元，依据不充分，但确实存在该方面的损失，结案案情和各方的过错，本院酌情支持3万元。7、原告主张检测费21600元，符合法律规定，本院予以支持。综上，被告应赔偿原告81.16万元。第三人在最后一次庭审中经本院传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，依法承担相应的后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告南京恒基混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告南京如需建材有限公司各项损失81.16万元；二、驳回原告南京如需建材有限公司的其他诉讼请求如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25531元，保全费5000元，合计30531元，由原告南京如需建材有限公司负担13615元，由被告南京恒基混凝土有限公司负担16916元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  黄秀明人民陪审员  夏庆会人民陪审员  渠 静二〇二〇年六月八日见习书记员  曹 菁