湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终30号上诉人（原审原告）：袁颜初，男，汉族，1984年7月10日出生，住湖北省云梦县，委托诉讼代理人：官德政，湖北佳元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈业彬，男，汉族，1968年8月23日出生，住湖北省红安县，被上诉人（原审被告）：湖北汉发建设工程有限公司。住所地：红安县城关镇机场路东。统一社会信用代码：914211226676573424。法定代表人：秦园园，该公司总经理。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：何伟，湖北龙吟律师事务所律师。原审被告：湖北明春房地产开发有限公司。住所地：红安县杏花乡。统一社会信用代码：914211226826638988。法定代表人：陈业西，该公司执行董事。上诉人袁颜初因与被上诉人陈业彬、湖北汉发建设工程有限公司（以下简称汉发公司）及原审被告湖北明春房地产开发有限公司（以下简称明春公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2019）鄂1122民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁颜初上诉请求：一、改判一审判决第一项，将向袁颜初支付的劳务报酬数额增加到9万元，并要求两被上诉人承担连带赔偿责任；二、撤销一审判决第二项，改判两被上诉人连带支付袁颜初承包劳务报酬及其他应由被上诉人承担的费用计56万元；三、由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、一审对证据认定及采信方面错误。1、对《19号楼袁颜初班组工作量（清单）》认定错误，一审认定了该证据的真实性，但否认了该证据的关联性，但是从该证据的名称及内容可以看出袁颜初完成的抹灰的工程量，能证明上诉人在19号楼存在抹灰劳务承包关系；2、对“8号楼北侧商铺泥工工程分包结算报审单”认定错误。一审认定该证据系复印件且与19号楼工程无关联，但是该证据是原件照片的打印件，且该证据原件在汉发公司手中，一审并未要求被上诉人提供。至于关联性，8号楼与同楼盘的19号楼具有高度相似性，依据国家相关部门发布的《建设工程施工合同》（示范文本）通用条款10.4.1变更计估原则，在不明确单价的情况下，使用同楼盘工程项单价是惯例。3、对“计时工明细记录单”认定错误，该份记录单原件在汉发公司，袁颜初只能提交打印件，但可以核对。另，该证据为汉发公司独有，根据民事诉讼证据规定，一审法院对此证据认定错误；4、对袁颜初给所雇员工发工资的转账记录认定错误。转账记录在微信中都有原始清单，袁颜初的银行流水账单中也有记录，且转账时间都是发生在19号楼工程抹灰劳务结束前进行的集中结算；5、对袁颜初与其中的所聘员工签订的劳务合同认定存在错误。这些劳务合同都是原件并按有手印，一审对真实性存疑错误。二、对事实认定错误。一审否认袁颜初与所找雇员的劳务关系，认定陈业彬承包的19号楼，但是这些雇员是袁颜初找来的，并且签订有劳务合同协议，袁颜初也向这些雇员支付了报酬。三、一审判决袁颜初管理劳务报酬存在问题。在双方对标准有分歧的情况下，至少应采用市场标准。四、汉发公司应承担连带责任。因为陈业彬与汉发公司股东陈业西系亲兄弟，在财务上难以分清，汉发公司在管理上有时直接对袁颜初下达命令，且依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，汉发公司也应承担连带责任。陈业彬、汉发公司答辩称：陈业彬与袁颜初不存在劳务分包关系，双方没有书面和口头合同；袁颜初请求的其他事项与本案的案由没有关联性。明春公司答辩称：涉案楼盘的开发主体不是明春公司，明春公司与本案争议事实没有关联性；袁颜初没有证据证明明春公司是涉案楼盘的开发主体，将明春公司作为本案当事人没有事实和法律依据；涉案楼盘的总承包人是汉发公司，该公司是具有资质的合法总承包人，本案无论是否存在工程违法分包转包行为，开发主体都不是责任主体。袁颜初向一审法院起诉请求：1、判令陈业彬、汉发公司、明春公司连带支付袁颜初劳务报酬、管理劳务报酬及其他应由被告承担的费用共计65万元；2、判令陈业彬、汉发公司、明春公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：汉发公司承包了红安东城国际项目的建设工程，并将该工程中的19号楼分包给陈业彬施工。陈业彬聘请袁颜初为工程管理人员。在施工过程中，袁颜初回乡聘请22名农民工来该工地从事抹灰作业。2018年9月20日、11月19日，袁颜初向黄冈市劳动保障监察局、荆楚网、省劳动保障监察局反映明春房地产东城国际项目部拖欠22名农民工工资问题。红安县劳动保障监察局接到市局电话通知后进行了调查，调查后该局出具“关于袁颜初反映工资拖欠的回复”，回复内容为“作业人员进场时已与劳务分包方约定按计时工计算工钱，作业人员也有专人每天记载所有人员出工情况，后经双方核对工日，确认工价后结算总价为349650元，已付工人工资合计214270元，剩余135380元在11月21日汇入建行农民工资专用账户。但当工人工资确认差不多，准备付款时，袁颜初称10月份他垫付了工人工资，要求项目部不付款，把他垫的钱扣下来，为此项目部一方面要求袁颜初提供垫付证据等，一方面要求劳务方和工人了解垫付工资是否属实。后经部分工人证实其垫付的钱是袁颜初支付别的工地所欠的钱。双方各说一词，无法统一，为此，项目部要求他将已垫钱的人员叫过来，只要工人同意，项目部可以将垫付的钱退给他。他称要回老家通知民工，但现在资金困难，需将垫付的钱支付部分给他。为使事情尽快解决，项目部先行支付三万给他（后附借款收据），但后来一个工人也未过来证明”。此后，汉发公司于2019年1月31日至3月5日间，通过“湖北汉发建设工程有限公司驻东城国际项目部农民工工资专用账户”向22名农民工支付了拖欠的工资，农民工均无异议。另查明，陈业彬聘请袁颜初为管理人员未签订书面合同，但双方对该事实均无异议。袁颜初称其从事管理的时间为2018年3月12日至2018年9月12日，一审法院结合相关证据予以确认。袁颜初称其每月劳务报酬与陈业彬口头约定为15000元，陈业彬称口头约定的劳务报酬为每月8000元，袁颜初没有证据证明其主张，一审法院按陈业彬的自认予以确认。袁颜初诉请要求陈业彬承担购手机款2780元、垫付工人工资款35120元、使用其车辆12个月租赁费6000元、修车及磨损费3000元、违章罚款3000元、车钥匙丢失损失2000元、翻斗车款960元、修电动车800元等各项款项，袁颜初未向一审法院提供证据，一审法院当庭释明袁颜初的上述诉请与本案不是同一法律关系，袁颜初可以另行主张，一审法院在本案中不予审理。一审法院认为：袁颜初与陈业彬系平等的个人主体，陈业彬聘请袁颜初在其分包的工程中从事管理工作，双方之间形成劳务合同关系，双方均应恪守合同义务，袁颜初履行了管理工作职责，陈业彬应按约定向袁颜初支付劳动报酬。袁颜初在从事管理过程中聘请农民工从事抹灰作业，农民工工资已由汉发公司支付完毕，其诉称与陈业彬形成劳务承包关系无合同证实，与客观事实不符，一审法院不予支持。汉发公司、明春公司与本案无关联，袁颜初诉请该二公司承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、陈业彬于判决生效之日起十五日内向袁颜初支付劳务报酬48000元。二、驳回袁颜初的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。袁颜初提交了十组证据：证据一，湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初2067号、（2019）鄂0923民初2071号、（2019）鄂0923民初2072号、（2019）鄂0923民初2073号共四份民事判决书，证明袁颜初在红安东城国际项目存在承包抹灰劳务关系；证据二，杨辉、邹桥、聂俊军、陈路对上述判决不服的上诉状，证明袁颜初在红安东城国际项目存在抹灰的承包法律关系；证据三，汉发公司驻东城国际项目部2018年3月27日下发的《通知》，证明袁颜初为抹灰班组负责人；证据四，汉发公司转账给袁颜初的微信转账记录，证明袁颜初对所雇人员进行管理及在红安存在承包抹灰劳务关系；证据五，提交袁颜初与汉发公司预算员占成的微信对话记录，证明袁颜初垫付工人工资款的事实及在红安存在承包抹灰劳务关系；证据六，提交袁颜初2018年8月30日、8月31日建设银行转账记录，证明在分包人没有付款情况下，袁颜初借款结算支付工人工资款情况（仅为银行转账部分）；证据七，提交汉发公司驻东城国际项目部的包干协议、结算单和银行支付凭证，证明袁颜初在红安有作业班组，从而证明存在抹灰劳务关系；证据八，提交汉发公司收据和银行转账明细，证明袁颜初与汉发公司存在承包劳务关系和为汉发公司代为管理和支付关系；证据九，东城国际18#楼泥工工程分包结算报审表，证明外墙抹灰为30元/平方米，内墙抹灰为12元/平方米；证据十，东城国际19#楼2018年1月工程进度计量表，证明外墙抹灰为30元/平方米，内墙抹灰为12元/平方米。陈业彬、汉发公司的质证意见：证据一、证据二，从证据二看，证据一不是生效的判决文书，不能作为本案判案的依据；结合其他证据，该证据证明的事实与事实不符，陈业彬与上诉人不存在劳务分包关系；证据三的形式不合法，与上诉人要证明的事实没有关联性，因为上诉人在此期间是陈业彬的工程管理人员，作为管理人员签字是履行职务行为，该证据不能作为上诉人与陈业彬之间存在分包关系；证据四不符合电子证据形式要件，该证据与本案不具有关联性，从本案其他证据来看，上诉人与其他楼栋的部分工程存在劳务分包关系，故汉发公司向其转账属正常；证据五不符合电子证据形式要件，该证据与本案不具有关联性。该证据无法证明是上诉人与占成的聊天记录，从该证据看，占成也未确认上诉人与陈业彬存在劳务分包关系；证据六，转账记录不能证明袁颜初与收款人之间存在雇佣关系，也不能证明收款人收的款系东城国际期间的工资；证据七的形式不合法，且该证据与本案争议的19#楼的施工没有关联性；证据八的形式不合法，且该证据与一审中不一致；证据九、证据十的形式不合法，与本案无关联性，并不是陈业彬与上诉人约定工程量如何计算。本院经审查认为，袁颜初提交的证据，因均不能证明陈业彬与袁颜初存在劳务分包关系，不予采信。本院二审查明，除一审法院在部分处将陈业彬表述为“陈业斌”存在瑕疵外，一审判决认定的事实均为属实，本院依法予以确认。同时查明，2019年1月31日至3月5日期间，汉发公司通过“湖北汉发建设工程有限公司驻东城国际项目部农民工工资专用账户”向22名农民工支付拖欠的工资时，袁颜初承认有时在结算现场。本院认为：一、关于袁颜初与陈业彬是否存在劳务分包关系问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，袁颜初主张与陈业彬存在劳务分包关系，但根据袁颜初在一、二审提交的证据，尚不足以证明袁颜初与陈业彬存在劳务分包关系。故袁颜初上诉提出一审对事实认定及证据采信均存在错误、可以使用同楼盘工程项单价来确定等理由不能成立，本院不予支持。二、一审判决在计算袁颜初的劳动报酬是否妥当问题。陈业彬聘请袁颜初为管理人员时，双方并未签订书面合同，袁颜初称其与陈业彬口头约定每月劳务报酬为15000元，在陈业彬否认的情况下（陈业彬认为劳务报酬是每月8000元），一审按照按陈业彬的自认情况计算袁颜初的劳动报酬，并无不当。袁颜初上诉提出在双方对标准有分歧的情况下至少应采用市场标准，因没有相应的法律依据而不能成立，本院不予支持。三、汉发公司是否承担连带责任问题。汉发公司、明春公司与本案并无关联，袁颜初诉请该二公司承担连带责任既无证据证实，其情形亦不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故袁颜初上诉提出汉发公司承担连带责任的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，袁颜初上诉请求不能成立，本院依法驳回；一审判决虽然将存在将陈业彬表述为“陈业斌”的瑕疵，但并不影响案件实体处理，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人袁颜初负担。本判决为终审判决。审判长 易 俊审判员 饶桂芳审判员 宋顺国二〇二〇年六月一日书记员 彭 聪