浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)浙04民终3009号上诉人（原审被告）：张新海，男，1972年10月21日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：陶韬，浙江中格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴国清，男，1969年11月16日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：张伟国，浙江兴嘉律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张新跃，男，1970年3月7日出生，汉族，住桐乡市。被上诉人（原审第三人）：桐乡市永益小额贷款有限公司。住所地：桐乡市崇福镇花园北路197号、199号。统一社会信用代码：913304835972321963。法定代表人：陈东初，董事长。委托诉讼代理人：郎元根，浙江甚昶律师事务所律师。委托诉讼代理人：许妙芳，浙江甚昶律师事务所律师。上诉人张新海因与被上诉人吴国清、张新跃、桐乡市永益小额贷款有限公司（以下简称永益公司）追偿权纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2019）浙0483民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张新海上诉请求：撤销原判，依法改判，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，张新海与张新跃是两个独立的主体，张新海对涉案借款的发生并不知情，也未委托张新跃办理手续，故本案不存在表见代理的问题。其次，本案50万元款项与张新海没有关系，张新海在本案中直到被起诉才知道本案事实，张新跃实质上是无权代理。吴国清辩称：一审已经对本案事实及借款合同生效作出确认，永益公司对吴国清代偿事实也予以确认，吴国清有权追偿。张新跃辩称：2016年的借款是2015年吴国清让张新跃贷款的调头，这笔借款是吴国清要求张新跃出面贷的，与张新海无关。永益公司辩称：首先，张新跃的代理行为有效。张新海与张新跃为兄弟关系，张新海将其银行卡及密码交给张新跃，由张新跃代为签订借款合同，且贷款发放至张新海账户。两人同时使用银行卡、银行卡信息发送至张新海手机，并且张新海一直知道张新跃用此卡收付款，这么多年都没有提出异议。在吴国清提起诉讼后，张新海随即提起反诉，理由是与吴国清之间存在巨额借贷，本案吴国清主张款项为其还款。在反诉申请被驳回后，张新海提出完全相反观点，与张新跃一起否认借贷关系的存在，不符合常理。其次，本案借款合同依法成立。永益公司已经将50万元转入张新海账户。最后，张新海应依法承担本案还款责任。吴国清向一审法院起诉请求：1.判令张新海立即支付吴国清代偿款671450元，并支付资金占用期间的利息52708.82元（以671450元为基数，按年利率6%从2017年11月28日起暂计至2019年3月19日，应计算至实际付清之日止）；2.判令本案诉讼费用由张新海承担。一审法院认定事实：2016年1月30日，甲方张新海作为借款人，与乙方永益公司签订“永益借字第20160143号”《借款合同》一份，约定张新海向永益公司借款500000元，借期自当日至2016年7月29日止；贷款月利率15‰，乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起按合同贷款利率上浮50%计收逾期利息。《借款合同》落款甲方处写有张新海的姓名和公民身份号码，并捺印，乙方处盖有永益公司的公章及陈东初的印章。2016年1月30日，永益公司将500000元借款汇至张新海62×××17的农行卡中。2016年1月30日，桐乡市红星木业有限公司（以下简称红星公司）与永益公司签订《保证合同》，由红星公司对本案《借款合同》项下债务提供保证担保。同日，吴国清出具《保证还款承诺书》，承诺在本案借款合同项下，借款人与永益公司发生的所有债务（包括贷款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金等），其自愿承担保证还款连带责任；保证期限自借款期限届满之日起二年。借款到期后，因张新海未能还款，截至2017年11月28日吴国清向永益公司以担保人身份代偿本金500000元、利息156750元，2017年12月6日代偿最后一部分利息14700元，以上共计671450元，涉案借款合同已代偿完毕。2018年12月3日，红星公司作为原告向一审法院提起追偿权纠纷诉讼，要求张新海承担还款责任，受理案号为（2018）浙0483民初9896号，2019年2月27日，一审法院以原告主体不适格为由驳回红星公司的起诉。一审法院认为，本案争议焦点在于张新海应否承担付款责任。张新海辩称其没有在《借款合同》及借款借据中签字，对本案借款不知情。张新跃称《借款合同》中张新海的姓名系其所签，而永益公司与吴国清均无法确认签字系张新海本人所签。此情形下，张新海对《借款合同》中的签字不予认可，则需考察张新跃代张新海签字的行为是否构成表见代理。一方面，《借款合同》、《保证合同》及《保证还款承诺书》均载明借款人为张新海，张新跃作为张新海的兄长由其出面办理了相关借款手续，并将款项如数付至张新海账户，永益公司和吴国清有理由相信借款人系张新海。另一方面，现无证据证明借款发生时，永益公司和吴国清对张新跃没有代理权及《借款合同》系其代签知情、主观上为恶意，故应认定吴国清为本案借款提供担保时系善意且无过失。因此，张新跃代张新海签字的行为构成表见代理，张新海应向吴国清支付代偿款。永益公司对吴国清代偿的款项671450元予以确认，根据《借款合同》和《保证还款承诺书》的约定，吴国清向永益公司承担的保证责任没有超出主债权范围，张新海应予偿还。至于代偿款的资金占用期间的利息，调整为以656750元为基数自2017年11月28日起计算，以14700元为基数自2017年12月6日起计算，均按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、张新海于判决生效之日起十日内支付吴国清代偿款671450元，并支付资金占用期间的利息（以656750元为基数自2017年11月28日起计算，以14700元为基数自2017年12月6日起计算，均按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回吴国清的其余诉讼请求。一审案件受理费11042元，由张新海负担（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：62×××60，逾期缴纳将移送执行）。本院二审期间，张新海提交证据如下：借款借据、借款申请书、借款合同、保证合同、保证还款承诺书、同意担保的决定书、转账记录，均为复印件，用以证明本案借款其实是上一笔借款的调头款，从上一笔借款的利息开始，都是吴国清承担的，上一笔借款也是以张新海的名义借的，但也都是张新跃出面处理的，吴国清作为担保人从一开始就支付利息。吴国清质证认为：对还款承诺、保证合同无异议，对其他的，吴国清不知情。张新跃质证认为：对三性无异议。永益公司质证认为：2015年确实有一笔50万元的贷款，本案贷款确实是用于归还该笔款项，系张新海贷来用于还款的，并非是吴国清用来归还借款的。吴国清提交证据如下：1.（2018）浙0483民初9198号案件谈话笔录复印件一份，用以证明张新跃在两次庭审中做了虚假陈述；2.照片、借条复印件，用以证明张新跃伪造借条，骗取吴国清签字，张新跃在法庭上陈述吴国清欠其款项是虚假陈述，张新海所借款项与吴国清无关。张新海质证认为：谈话笔录是张新跃做的，但是张新海从没用过涉案银行卡。对照片、借条的三性均有异议。张新跃质证认为：对笔录真实性无异议，但是张新跃当时的意思是本案这笔款项是由吴国清使用的。证据2与本案无关。永益公司质证认为：对证据1无异议。对证据2的三性均有异议，永益公司非实际参加者，无法判断。张新跃提交证据如下：1.个人交易明细、借款借据、手机短信截屏，用以证明张新海的卡一直由张新跃使用，2015年年初，因为吴国清需要资金，找在银行上班的张新跃想办法，所以张新跃出面帮助吴国清贷款，手续都是张新跃办理的；2.银行转账记录，用以证明2015年的贷款收到后，即将30万元转给了吴国清；3.谈话录音光盘及文字整理稿，用以证明吴国清需要借款，因此要求张新跃出面向永益公司贷款，本案借款人实质为吴国清。张新海质证认为：对张新跃提交的证据的三性均无异议。吴国清质证认为：对个人交易明细、借款借据的真实性无异议，但是上面显示的打款账户能够证明借款人是张新海。短信截屏只有部分，对张新跃证明目的不认可。对银行流水和账目的三性均有异议，吴国清打款给永益公司系基于永益公司的催款和张新跃的指使。对录音资料的三性均有异议，未写明时间地点，且明显在套话。永益公司质证认为：对证据1的三性均有异议。对证据2的真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议，贷款发放至张新海账户，张新海如何使用属个人行为。对证据3的三性均有异议。本院认证认为，张新海、张新跃提交的证据，即使真实，也不影响本案事实的认定，本院对其不予认定，具体将于说理部分予以论述。吴国清提交的证据1的真实性本院予以认定，至于其与本案的关系，本院将于说理部分予以论述。吴国清提交的证据2，无法体现与本案的关联性，本院对其不予认定。永益公司未提交证据。二审中，张新海提交调查令申请书一份，要求向桐乡市公安局屠甸派出所调取陈如明在2019年10月至11月12日前在桐乡市公安局屠甸派出所所做的询问笔录。张新海认为，陈如明是本案贷款的实际经办人，其在公安笔录中所做陈述，对本案事实认定有重要作用。本院认为，张新海申请本院开具调查令，但是未明确调取的究竟是何笔录，也未能证明调取该笔录的必要性。况且，单凭陈如明一人陈述，也不足以认定案件事实，故本院对该申请不予准许。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明：吴国清曾以张新跃之子张任飞为被告，张新跃、永益公司为第三人，向一审法院提起案号为（2018）浙0483民初8624号的追偿权纠纷一案，一审法院驳回吴国清诉讼请求，吴国清不服，向本院提起上诉，本院作出（2019）浙04民终1793号判决，该判决认定事实如下：2016年1月30日，甲方张任飞作为借款人，与乙方永益公司签订“永益借字第20160144号”《借款合同》一份，约定：张任飞向永益公司借款100万元，借期自当日至2016年7月29日；贷款月利率为15‰，乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起按合同贷款利率上浮50%计收逾期利息；因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用等。《借款合同》落款甲方处写有张任飞的姓名和公民身份号码，并捺印，乙方处盖有永益公司的公章及陈东初的印章。2016年1月30日，永益公司将100万元借款汇至张任飞62×××78的农行卡中。2016年1月30日，红星公司与永益公司签订《保证合同》，由红星公司对本案《借款合同》项下债权提供保证担保。同日，吴国清出具《保证还款承诺书》，承诺在本案《借款合同》项下，借款人与永益公司发生的所有债务（包括贷款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金等及永益公司为实现债权的一切合理费用），其自愿承担保证还款连带责任；保证期限自借款期限届满之日起二年，保证范围包括贷款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金等及永益公司为实现债权的一切合理费用。借款到期后，因张任飞未能还款，2018年7月13日永益公司以保证人红星公司、吴国清作为被告向一审法院起诉，要求两保证人承担连带清偿责任，立即归还借款本金100万元，支付逾期利息117233元（以100万元为基数，按月利率2%，从2016年7月30日起暂计算至2018年6月30日，之后计算至实际清偿之日）及实现债权律师费49500元，并承担诉讼费用。永益公司确认利息的计算方式为：借期内利息以100万元为基数，按月利率15‰，计181天，利息为90500元；逾期利息自2016年7月30日至2018年6月30日，以100万元为基数，按照月利率2％，计701天，利息为467333元；吴国清已支付利息440600元，尚欠逾期利息117233元。2018年8月21日，在吴国清代偿后，永益公司申请撤诉，一审法院出具（2018）浙0483民初5622号之二民事裁定书，裁定准许撤诉。2018年8月20日，永益公司出具《代偿证明》确认：截止2018年8月17日，吴国清已向永益公司清偿另案中的所有欠款，包括借款本金100万元、利息461850元、案件受理费7650.5元、保全费5000元、保险费3600元、律师代理费26000元，共计1504100.5元。张任飞陈述，其并未在《借款合同》及借款借据中签字，对本案借款不知情。张新跃陈述，其与张任飞共同办理卡号为62×××78的银行卡后，张任飞将银行卡交给其使用，本案借款系因吴国清在永益公司有贷款无法出面，才由张任飞出面借款，《借款合同》中张任飞的姓名系其代签，其将100万元拿去还给了别人，借款利息均由吴国清支付。永益公司的业务经办人陈如明陈述，其与张新跃系朋友关系，借款借据系其让张新跃拿去找张任飞签名。永益公司陈述，其工作人员称借款手续交由张新跃办理，其当时要求张任飞本人签字，并不清楚张新跃代张任飞签字一事。该判决认定张任飞于判决生效之日起十日内支付吴国清代偿款1504100.5元，并支付资金占用期间的利息等。张任飞不服二审判决，向浙江省高级人民法院申诉，本院认为该申诉案件与本案处理有关联，故于2020年4月1日中止本案审理。浙江省高级人民法院于2020年5月26日作出（2020）浙民申495号民事裁定，驳回张任飞的再审申请。对该裁定书的真实性，各方均无异议，张新海认为两案事实在主体、证据、双方陈述上都有不同，不能简单类推，不能因为该案驳回张任飞的再审申请就认定本案一审判决是正确的。张新跃认为该案与本案无关联性。本院认为，本案为追偿权纠纷，吴国清主张，张新海向永益公司贷款，吴国清为担保人，吴国清代张新海归还借款后，有权向张新海追偿。张新海认为其不需要承担责任，主要理由有二，其一是认为所有借贷手续均是张新跃办理，其本人并不知情；其二是认为本案借款实质是之前借款的调头款，而之前的借款实际借款人为吴国清。关于第一个理由。首先，张新海、张新跃均称借款合同中张新海的姓名系张新跃所签，但是两人为兄弟关系，款项进入张新海名下的银行卡，无证据可以证明永益公司、吴国清对代签行为知情且主观上对张新跃无代理权存有恶意，故永益公司和吴国清有理由相信本案借款人为张新海，吴国清也有理由认为其代张新海归还本案借款。其次，在前案中，张新跃称系在其子张任飞不知情的情况下办理的相关手续，而在前案中，也没有证据证明永益公司、吴国清对相关情况知情且存在主观恶意，故综合两案事实来看，张新海、张新跃一方的陈述也缺乏依据。关于第二个理由。张新海提交了证据证明在本案之前还存在另一笔借款，本案借款实质是调头款，张新跃提交证据用以证明之前的借款实际借款人为吴国清，其仅仅出个面。就此，本院认为，首先，即使款项调头的情况存在、吴国清曾为前笔借款提供担保，也并不能当然证明吴国清为实际借款人。其次，张新跃提交的录音证据，仅能反映张新跃、吴国清、陈如明对过账，但是两人之间款项往来频繁，单凭现有证据不足以认定前笔借款实际借款人为吴国清。最后，本案借款进入张新海账户，但是无证据证明该笔款项后续进入吴国清或者吴国清指定的人的账户。因此，张新海的该项抗辩缺乏依据。综上所述，张新海的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11042元，由张新海负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 王 浩审判员 舒珊珉二〇二〇年六月十二日书记员 金惠芳