湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终435号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北楚之原食品有限公司，住所地仙桃市龙华山办事处中小企业城。统一社会信用代码91429004MA492P5A5Y。法定代表人：徐元祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：李明滔，男，该公司销售总监。特别授权代理。委托诉讼代理人：朱华平，湖北三雄律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）:宜昌馨岛酒店管理有限公司，住所地宜昌市西陵区东山大道51号。统一社会信用代码91420500737932363Y。法定代表人：蔡辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：高明，湖北楚贤律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：温建波，湖北楚贤律师事务所律师。一般授权代理。上诉人湖北楚之原食品有限公司（以下简称楚之原公司）因与被上诉人宜昌馨岛酒店管理有限公司（以下简称馨岛公司）定作合同纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2019）鄂0592民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人楚之原公司的委托诉讼代理人李明滔、朱华平，被上诉人馨岛公司的委托诉讼代理人温建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楚之原公司上诉请求：撤销葛洲坝人民法院（2019）鄂0592民初1044号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人货款79791.8元并驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对涉案食品的种类、已销数额、库存数额等基本事实认定不清。1、被上诉人定作的食品除了粽子外，还有蛋类。其中蛋类4956盒，价值44370.8元；粽子13032袋，价值69288元。合计价值113658.8元，蛋类占总货款39%。2、被上诉人库存的食品：粽子库存10017袋，其中合格（未胀袋漏气也未发霉）9667袋，不合格（胀袋漏气、发霉）350袋，不合格率为：350袋÷13032袋=2.68%；蛋类库存3462盒，其中合格（无破损）3242盒，不合格（有破损）220盒，不合格率为：220盒÷4956盒=4.43%。以上是2018年12月21日双方在法院主持下清点确认的数据，此时距上诉人交货已过去将近7个月时间。2018年10月18日第一次开庭时，被上诉人申请证人出庭作证。人福药业证实其实际收到的1408盒粽子中，只有20盒有发霉的质量问题，不合格率仅为：20盒÷1408盒=1.4%。以上事实说明，上诉人生产的食品只有极少量存在质量问题，并非被上诉人所说及一审判决认定的普遍存在质量问题。被上诉人已销售的：粽子13032袋-10017袋=3015袋，按供货均价（因无法确认品种）计算，价值为3015袋x5.65元/袋（各品种均价）=17034.75元；蛋类4956盒-3462盒=1494盒，按供货均价计算，价值为1494盒x8.8元/盒（各品种均价）=13147.2元，合计30181.95元，即被上诉人至少己获得30181.95元的销售收入（尚不包括被上诉人加价的利润）。以上已销售的粽子和蛋类，消费者食用后没有反映有其他质量问题，更没有消费者反映对其身体造成不良影响。4、被上诉人一直声称其有食品经营许可证，但至今没有拿出任何证据证实。一审法院对以上关键事实及数据没有审查认定，导致本案基本事实不清，实体处理不当。二、一审判决对本案粽子有何质量问题、造成该质量问题的原因等认定不清。1、一般来讲，粽子在生产环节的质量问题不外是：①原材料不合格；②主辅料配比不合格；③工艺流程不合格（半生不熟或口感不佳）；④理化指标不合格。以上为粽子内在的、实质性质量问题，只要出现上述问题，则可认定该批粽子均不合格。在流通环节的质量问题不外是：①破损、变形；②发霉、变质。此为粽子外在的非实质性质量问题，少量粽子出现上述质量问题，不代表整批粽子都有上述质量问题。2、现有证据证明，除少量粽子有霉菌外，无其它质量问题，且粽子的质量问题发生在流通环节而非生产环节。①被上诉人送检的粽子经检测，除霉菌超标外，无其它质量问题。②粽子的质量问题是在销售环节由客户发现的，客户除反映粽子长霉外，没反映有其它质量问题。③被上诉人在收货验收时未发现粽子有胀袋漏气，更没有发现粽子有霉菌。④没有任何证据证实上诉人生产的粽子在生产环节有质量问题。3、少量粽子长霉系因真空包装胀袋漏气引起。①双方2018年12月21日现场清点时发现，没有胀袋漏气的粽子都无霉菌，只有胀袋漏气的粽子才有霉菌。双方据此分拣出合格的粽子9667袋，不合格的粽子350袋。以上事实充分说明粽子长霉系因胀袋漏气引起。②生活常识说明，新鲜粽子在常温下四天左右就会发霉变质；真空包装的粽子（经过杀菌处理），如果胀袋漏气，在常温下八天左右就会长霉变质。③少量真空包装的粽子在流通环节出现胀袋漏气现象，是粽子行业不可避免的现象。因此商家在销售时都会提醒“如因真空包装胀袋漏气，可在质保期内免费调换”。被上诉人在其销售的包装盒上也有类似提示，说明被上诉人认可这一现象。三、一审判决对以下关键事实认定不实。1、双方并非在2018年5月25日签订合同后才开始履行。事实上双方在此之前已实际履行。双方系先实际履行后于2018年5月25日补签的合同。这从上诉人在签订合同二天后即供货及合同约定的履行期限从当年5月1日开始就可看出。2、《粽子加工合同》第五条约定“乙方（上诉人）提供产品样品及主辅料配料表，甲（被上诉人）、乙双方代表协商确认后，由甲方妥善保管，作为验收依据”，并非一审判决所认定的“没有对验收标准进行约定”。《粽子加工合同》第六条4款约定“甲方对乙方交付的成品采取抽样检验的方式进行验收，验收标准双方协商确定，乙方交付的成品不合格部分，甲方有权拒收并要求乙方重新制作”，该条第7款约定“甲方对计划内的合格成品必须当天验收入库”。以上合同约定说明双方对验收方法（抽样检验）、验收时间（当天验收）、处理方法（拒收并要求重新制作）均有明确约定。3、虽然粽子发霉非一日生成，但粽子长霉的前提是真空包装胀袋漏气引起，而真空包装是否胀袋漏气肉眼完全可以辩识，而蛋类是否破损长蛆更是一眼可以看出。可见，涉案食品的质量问题系肉眼可以辩识的表面质量问题，而非肉眼不能辩识的内在质量问题。4、被上诉人2018年6月7日向人福药业供货后次日就发现了少量涉案食品的质量问题。如果被上诉人及时提出换货，上诉人完全可以在当年6月18日端午节之前为被上诉人换货，不会影响到粽子销售的时效性。四、一审判决适用法律明显错误。1、一审法院无视双方合同约定，判决解除合同无合同依据和法律依据。①虽然上诉人生产的食品有发霉、破损的质量问题，但毕竟只是少数，并非普遍存在质量问题。对少量的流通环节出现的质量问题，被上诉人完全可以通过换货处理，双方在合同中对此有明确约定，这也是粽子行业的惯例，被上诉人也认可这一惯例（在其销售的包装盒上也有类似提示）。②虽然粽子的销售有时效性，但被上诉人发现粽子的质量问题时距端午节还有十天，只要被上诉人及时提出换货，上诉人完全可以在端午节之前完成，不会影响到粽子销售的时效性。③《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第262条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。从以上法律规定可以看出，在一方违约时，并非只有解除合同并赔偿损失一种解决方式，还可以用重作、换货等补救措施解决，且只有当重作、换货等补救措施不能解决问题时才可以要求解除合同、赔偿损失。本案中，只要被上诉人及时提出换货，对于少量粽子、蛋类的质量问题完全可以通过换货解决，且不会影响到粽子、蛋类销售、使用的时效性。由于被上诉人不同意换货，以至于影响了粽子、蛋类销售的时效性，并导致该批食品过期，这一责任应由被上诉人自己承担。2、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人113658.8元经济损失违反了《食品安全法》的规定。《食品安全法》（系全国人大颁布实施）第三十五条规定“国家对食品生产经营实行许可证制度”，第一百二十二条规定“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”，“由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品”。被上诉人至今拿不出食品经营许可证，其非法经营行为不仅不应受到法律保护，还应受到法律的惩罚。五、被上诉人对本案纠纷的产生及损失的扩大有明显过错。1、生活常识告诉我们，再好的食品，如果储存、保管不当，都有可能导致变质、发霉。因此，法律规定食品生产经营者，必须取得食品经营资质。被上诉人没有食品经营资质，不具备运输、储存保管、分拣包装的环境、条件及技术，这是导致少量粽子、蛋类出现质量问题的重要原因。2、由于被上诉人没有食品经营许可证，不具备食品经营的专业知识，认为只要该批粽子、蛋类中有少量的有质量问题，则该批粽子、蛋类都有质量问题。这也是双方产生纠纷的主要原因。事实上，粽子作为多重包装（粽叶包装及真空包装）的食品，少量粽子的质量问题不会导致整批粽子都有质量问题。而蛋类更是如此，只要将有破损的蛋类挑出，其它没有破损的蛋类仍可食用。按被上诉人的逻辑，一筐鸡蛋，只要有几个破损，则整筐鸡蛋都不能食用。这显然违反了起码的生活常识。3、双方所签合同明确约定，被上诉人对不合格的成品，有权拒收或要求重新制作。但被上诉人在发现少量粽子、蛋类有质量问题后不愿意换货，更没有及时提出换货，导致绝大部分粽子、蛋类因过期而报废，由此导致的损失应由被上诉人承担。六、一审判决实体处理明显不当。1、粽子与蛋类系两种不同的食品，其质量问题及产生的原因也完全不同。一审判决应将上述两种不同的食品的质量问题分开认定、处理。蛋类是否有破损，肉眼完全可以辩识。被上诉人收货验收时未发现蛋类破损，说明蛋类的破损与上诉人无关，蛋类破损以及由此导致的长蛆的责任应由被上诉人承担。2、被上诉人已销售价值30181.95元的粽子和蛋类。退一步说，即便上诉人要赔偿被上诉人经营损失，也应减去被上诉人已获得的上述销售收入。3、粽子和蛋类非有毒有害物质。退一步说，即便上诉人生产的食品有质量问题，不能食用，但至少还可用作动物的饲料或植物的肥料。一审判决不予退货显然不当。馨岛公司辩称，上诉人认为发霉、长蛆的数量所占比例很低的，只有百分之几，这站不住脚。不能忽略以下这个问题，粽子和蛋类是批量生产的，粽子发霉的原因要么是食材本身出现问题，要么真空包装不严，无论是哪种问题在已经发现有大量粽子发霉情况下，其余的粽子谁也无法保证没有受到污染，抽样部分不合格，可以作为确定整批次不合格的依据。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，上诉人不能证明提供给被上诉人的粽子、蛋类没有质量问题，且无论从法律上还是情理上，因上诉人提供的食品具有严重质量问题，已不能实现合同目的，双方签订的合同应当解除。上诉人提供的食品是用于端午节销售的具有较强的时效性，因上诉人提供的食品被客户普遍提出发霉长蛆。即使部分粽子没有表现明显的发霉的迹象，出于维护消费者的食品健康安全也应回收。一审法院判决上诉人赔偿因违约行为给被上诉人造成的损失，未超出合同法规定的预期原则，并无不当。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。馨岛公司向一审法院起诉请求：1.判令解除当事人双方于2018年5月25日签订的《粽子加工合同》。2.判令楚之原公司退还预付款33867元。3.判令楚之原公司赔偿259255.20元。4.本案诉讼费用由楚之原公司承担。楚之原公司向一审法院反诉请求：1.判令馨岛公司支付楚之原公司货款79791.80元和纸箱款2250元。2.判令馨岛公司承担反诉诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月25日，馨岛公司（甲方）与楚之原公司（乙方）签订《粽子加工合同》，合同约定：乙方为甲方生产粽子，乙方生产粽子必须要通过QS质量安全认证及甲方核准的主辅料配料及工艺流程；甲方按照附表价格标准付给乙方加工费；合作期限为2018年5月1日至2018年6月18日；乙方提供产品样品及主辅料配料表，甲、乙双方代表协商确认后，由甲方妥善保管，作为验收依据；甲方有权安排代表进驻乙方生产车间全程监督乙方生产情况，甲方代表有权对乙方生产过程中出现的问题询问、指正，乙方必须按照甲方代表意见予以改正；乙方须严格按照双方既定的粽子加工标准生产，如发现产品与生产标准不符经甲方核实，乙方将按《中华人民共和国合同法》对甲方作双倍经济赔偿；甲方对乙方交付的成品采取抽样检验的方式进行验收，验收标准双方协商确定，乙方交付的成品不合格部分，甲方有权拒收并要求乙方重新制作。甲方对计划内合格成品必须当天验收入库，超过时间验收入库的产品损失由甲方承担。合同还对其他事项进行了约定。合同签订之后，楚之原公司分别于2018年5月27日、5月30日向馨岛公司提供了价值33635.20元和80023.60元的货物（包括粽子、皮蛋、咸蛋），合计为113658.80元。2018年5月28日，馨岛公司通过转账的方式向楚之原公司支付货款33867元，尚余79791.80元货款未支付。2018年5月23日，馨岛公司与案外人人福公司工会签订《礼盒粽子采购合同书》，人福公司工会向馨岛公司采购1400盒粽子礼盒，单价80元/盒，合计112000元。2018年6月7日，馨岛公司将楚之原公司提供的粽子重新包装后，向人福公司工会交付了1408盒礼盒粽子。另外，馨岛公司还向其他单位及个人出售了案涉的粽子礼盒。后人福公司工会向馨岛公司反映收到粽子中有发霉现象，馨岛公司遂将全部已出售的粽子礼盒、粽子礼盒提货券召回并退赔货款。2018年6月21日，馨岛公司委托三峡食品药品检测中心对外表已发霉的五谷杂粮粽、酱香排骨粽、清水粽、蜜枣粽、梅干菜肉粽、鲜肉粽、香甜豆沙粽进行检测，检测结果显示，送检的霉变粽子的霉菌计数均超标，但大肠菌群符合SB/T10377-2004的标准要求。2018年9月25日，馨岛公司以楚之原公司提供的食品不符合质量标准，构成严重违约为由诉至法院。一审法院同时查明，2018年4月，楚之原公司将其生产的所有口味的粽子以及皮蛋、咸蛋委托仙桃食品药品检验检测中心检验，检测结果均为合格。2018年8月8日，仙桃市食品药品监督管理局出具了仙食药投告（2018）086号《关于宜昌馨岛酒店管理有限公司投诉举报事项办理结果的回复》，载明“执法人员根据你公司工作人员刘倩提供的举报材料，对被诉方湖北楚之原食品有限公司的生产场所进行了检查，检查时该公司处于停产状态，执法人员对各个生产环节及成品仓库进行检查，未发现有违规生产的情况和生产的粽子成品发生霉变的情况，同时该公司出具了销售给你公司的各批次粽子的生产记录。……无证据证明湖北楚之原食品有限公司生产经营的食品存在质量问题”。一审法院另查明，2018年5月18日，馨岛公司与湖北昌弘广告有限公司签订《印刷制作承揽合同》，馨岛公司向湖北昌弘广告有限公司定做粽子礼盒的包装盒，数量合计3000个，总价24000元，用于端午节期间销售粽子、蛋类的包装盒。一审法院还查明，楚之原公司对其反诉诉讼请求中要求馨岛公司支付纸箱款2250元的标的额未交纳诉讼费。该案在重审时，馨岛公司依其对粽子礼盒的定价扣除礼盒内粽子、皮蛋、咸蛋成本价和包装盒的成本价后，得出每盒粽子礼盒的利润，进而计算出案涉合同项下的预期收益为182205.20元，与其诉请的259255.20元相差77050元。2018年6月18日即农历五月初五端午节。案涉粽子及蛋类物品在馨岛公司的仓库内保存，均已过保质期。一审法院认为，本案的争议焦点有以下几个方面。一、楚之原公司是否存在违约行为及《粽子加工合同》能否解除。二、已经预付的货款及尚未支付的货款如何处理及已经召回的粽子、蛋类如何处理。三、楚之原公司是否需要向馨岛公司承担违约责任及违约责任如何确定。一、楚之原公司是否存在违约行为及《粽子加工合同》能否解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。馨岛公司与楚之原公司签订《粽子加工合同》，约定楚之原公司于2018年6月18日之前为馨岛公司定作并交付约定的粽子、皮蛋及咸蛋。合同签订后，楚之原公司依约向馨岛公司交付了定作物，因存在粽子发霉、皮蛋和咸蛋破损长蛆的情况，馨岛公司为避免发生食品安全事故，从“食品安全无小事”的大局出发将售出的粽子礼盒全部召回。馨岛公司本系基于农历五月初五端午节吃食粽子的本地习俗，委托楚之原公司加工粽子及皮蛋、咸蛋，该定作物具有很强的时效性，因楚之原公司违反合同约定未能交付符合质量标准的定作物，导致定作物无法食用或不敢放心食用，致使不能实现合同目的，故馨岛公司有权解除合同。经馨岛公司诉请，一审法院可以依法解除双方签订的《粽子加工合同》。楚之原公司抗辩馨岛公司已经接收定作物应视为对定作物的质量没有异议，因本案系定作合同而非买卖合同，在《粽子加工合同》没有对验收标准进行约定的情况下，应依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条关于“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”从本条规定可以看出，该条规定并没有规定定作人必须“及时”验收工作成果，同时也没有规定定作人接收工作成果即视为对工作成果质量的认可。本案中，馨岛公司发现粽子的质量问题不是定作物的表面瑕疵，而是粽子霉变、蛋类破损长蛆，按常理，定作人是不可能在较短的时间内发现这样的质量问题的，除非交付时就有肉眼可视的霉变及蛆虫，若是如此楚之原公司就更是违反合同约定了。故楚之原公司的该项抗辩意见无法律依据，一审法院不予采信。馨岛公司在合理期限内对定作物的质量提出异议，楚之原公司抗辩认为定作物只是部分有质量问题，且不排除交付后造成的，但楚之原公司提交的证明定作物质量合格的证据（即仙桃食品药品检验检测中心检验的检测报告），系于2018年4月作出，而本案双方的《粽子加工合同》是于2018年5月25日签订的，无法证明楚之原公司送检的产品就是其为馨岛公司定作的同一批次的粽子及蛋类，且仙桃市食品药品监督管理局在定作物交付后对生产环节及成品仓库的检查结果，也无法关联证明楚之原公司为馨岛公司定作的批次粽子及蛋类没有质量问题。故对楚之原公司的该项抗辩意见因无证据支持，一审法院不予采信。二、已经预付的货款及尚未支付的货款如何处理及已经召回的粽子、蛋类如何处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因本案中，馨岛公司向楚之原公司定作的粽子和蛋类，属于保质期较短的食品，并且具有很强的时效性，且该批定作物全部已过保质期，故合同解除后，楚之原公司需要向馨岛公司返还已经预付的货款33867元，尚未支付的货款馨岛公司无需向楚之原公司支付，也无需向楚之原公司返还案涉的粽子及蛋类。三、楚之原公司是否需要向馨岛公司承担违约责任及违约责任如何确定。依《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同因违约解除的，违约方应当向守约方承担损害赔偿责任。同时，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方当事人在《粽子加工合同》第六条第1款中约定“乙方（楚之原公司）须严格按照双方既定的粽子加工标准生产，如发现产品与生产标准不符经甲方核实，乙方将按《合同法》对甲方（馨岛公司）作双倍经济赔偿”。故楚之原公司应依合同约定对其未按合同约定标准向馨岛公司交付符合质量安全标准的定作物而承担赔偿责任，馨岛公司主张其为粽子、蛋类订购了包装礼盒，花费了成本，出售有质量问题的粽子礼盒对其造成了经济损失，即便已经召回也损害了其商业信誉，请求楚之原公司向其赔偿损失259255.20元。一审法院认为，楚之原公司应承担的违约责任，应在其与馨岛公司缔约合同时所能预见或者应当预见到的因违约将造成的损失范围内进行赔偿，楚之原公司缔约合同时所能预见或者应当预见到的违约责任即合同中约定的“如发现产品与生产标准不符经甲方核实，乙方将按《中华人民共和国合同法》对甲方作双倍赔偿”。馨岛公司主张的赔偿额远远超过了楚之原公司对违约责任的预期，也与《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的赔偿损失的可预见性规则相悖，缺乏事实与法律依据，一审法院参照《粽子加工合同》对违约责任的约定及实际交付标的总价款，依法确定违约责任赔偿额为113658.8元，馨岛公司已支付的预付款由楚之原公司向馨岛公司退还，尚未支付的货款不再支付。楚之原公司抗辩应按行业规则对有质量问题的粽子和蛋类进行调换的方式来承担违约责任，因案涉粽子和蛋类系馨岛公司为端午节销售准备，具有较强的时效性，且出现质量问题双倍经济赔偿系双方在合同中明确约定的，故楚之原公司的抗辩因无事实与法律依据，一审法院不予采信。另外，对于楚之原公司请求支付纸箱款2250元的反诉诉讼请求，因未交纳诉讼费用，一审法院不予处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条规定，判决：一、解除宜昌馨岛酒店管理有限公司与湖北楚之原食品有限公司于2018年5月25日签订的《粽子加工合同》；二、湖北楚之原食品有限公司于本判决生效后十五日内向宜昌馨岛酒店管理有限公司返还预付款33867元；三、湖北楚之原食品有限公司于本判决生效后十五日内向宜昌馨岛酒店管理有限公司赔偿113658.8元；四、驳回宜昌馨岛酒店管理有限公司其他诉讼请求；五、驳回湖北楚之原食品有限公司反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5697元（宜昌馨岛酒店管理有限公司已预交）由宜昌馨岛酒店管理有限公司负担2848元，湖北楚之原食品有限公司负担2849元；反诉案件受理费897元（湖北楚之原食品有限公司已预交），由湖北楚之原食品有限公司负担。二审期间，楚之原公司提交了证人俞某出具的证言—“宜昌馨岛酒店出事经过”，拟证明楚之原公司接到馨岛公司关于食品质量问题的通知后，第二天即到馨岛公司协商解决，馨岛公司刘总开始同意只对坏的粽子进行退换即可，后来馨岛公司变卦要求全部退货的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。馨岛公司提出书面质证意见称，该证据属于证人证言，楚之原公司于举证期限届满前，既未向法院申请证人出庭，证人也未到庭接受询问，不能作为认定案件事实的根据，馨岛公司对该证据不予认可。本院经审查认为，该证据可以证明馨岛公司召回案涉粽子、蛋类后，要求全部退还楚之原公司，楚之原公司不同意的事实。经审理查明，2019年12月，馨岛公司将召回已过保质期的粽子、蛋类，进行了销毁。一审法院查明的其他案件事实属实，本院予以确认。本院认为:一、馨岛公司对案涉粽子、蛋类进行回收召回，是否合情合法。根据《中华人民共和国食品安全法》第六十三条第一款、第二款的规定，食品生产经营者，发现其生产经营的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当进行召回。本案中馨岛公司在接到有关消费者投诉粽子、蛋类存在质量问题的情况下，按照规定对已售的食品进行召回，符合法律规定。由于粽子、蛋类食品具有特殊性的商品属性，消费者难于根据其表征判断质量是否合格。一般而言，消费发现购买的蛋类、粽子之一部分存在明显质量问题，就会要求销售者将全部食品收回。馨岛公司将全部售出的粽子、蛋类等召回，符合一般常理，并无不当。二、关于馨岛公司已接收定作物能否视为对定作物的质量标准没有异议的问题。本案属于承揽合同纠纷，而非买卖合同纠纷，因此馨岛公司对合同标的的验收义务的法律依据应当是《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”。从本条规定可以看出，《中华人民共和国合同法》并没有规定定作人必须“及时”验收工作成果；同时，该条也没有规定定作人接收工作成果就视为对工作成果质量的认可。而且，本案馨岛公司（实际是终端客户人福药业工会）发现粽子的质量问题不是定作物的表面瑕疵，而是粽子霉变、蛋类破损长蛆。按常理，定作人是不可能在较短的时间内发现这样的质量问题的（除非交付时霉变、蛆虫肉眼就可以看出来）。综上，本案不能视为馨岛公司接收定作物就是对质量的认可。馨岛公司在合理的期限内对定作物的质量提出异议，而楚之原公司认为定作物只是部分有质量问题，且不排除是交付后造成的，但其提交的证明定作物质量合格的证据（仙桃食品药品检验检测中心的检测报告）是于2018年4月作出的，而本案双方的合同于2018年5月25日才签订，无法证明楚之原公司送检的就是馨岛公司定作的该批次粽子（含蛋类），故本案可以认定楚之原公司存在违约。三、关于楚之原公司违约，则其应承担违约责任的范围如何确定的问题。1、本案当事人双方签订合同的时间为2018年5月25日，按照合同约定，楚之原公司应当提交质量合格的检测报告，而楚之原公司提交的检测报告是仙桃市食品药品检验检测中心分别于2018年3月21日（蜜枣粽、豆沙粽、五谷杂粮粽）、2018年4月11日（蛋黄鲜肉粽、梅干菜肉粽、美味鲜肉粽、酱香排骨粽、板栗鲜肉粽）、2018年4月19日（皮蛋）、2018年4月24日（盐蛋）作出的，无法证明楚之原公司送检的与其向馨岛公司交付的定作物属同一批次，不能证明交付的定作物质量符合约定，加之交付后发现的质量问题，应认定楚之原公司对其交付的定作物均构成违约，应承担相应的违约责任。2、合同法第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”。本案双方在案涉合同中约定“如发现产品与生产标准不符经甲方（馨岛公司）核实，乙方（楚之原公司）将按《合同法》对甲方作双倍经济赔偿”。一审法院根据合同约定确定楚之原公司违约责任的范围，符合合同法第一百一十三条规定的“可预见规则”，应予维持。四、关于馨岛公司是否具备食品经营许可证的问题。在案证据，许可证编号为JY24205021720078的食品经营许可证，显示馨岛公司的行政许可经营项目包括预包装食品销售。故本案中，馨岛公司将楚之原公司提供的真空包装的粽子、蛋类，分装入礼盒后，进行销售的行为，符合行政机关的许可范围。楚之原公司上诉称馨岛公司销售案涉食品无经营许可证的上诉观点不能成立，本院不予采信。五、其他问题。根据案涉合同第七条第7款的约定，经检验不合格的产品，楚之原公司必须全部收回，逾期不收回的，楚之原公司应支付馨岛公司留存期间所发生的一切费用。本案中，馨岛公司召回案涉粽子、蛋类后，即通知楚之原公司收回，楚之原公司未进行收回，怠于履行合同义务，应当承担由此造成的不利后果。同时，一审法院重审本案时，鉴于案涉食品保质期已经过期的实际情况，判决馨岛公司无需返还，与楚之原公司怠于回收的意思表示并不冲突，无明显不当。楚之原公司的有关上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，湖北楚之原食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6594元，由上诉人湖北楚之原食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年六月二十八日法官助理张俊保书记员张萍