浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1510号 上诉人（原审被告）：义乌市麦道广告有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城街道稠州北路324号一楼（自主申报）。 法定代表人：赵樟鸿，董事长。 委托诉讼代理人：吴晓坚，浙江集优律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵永俊，系员工。 被上诉人（原审原告）：罗凯，男，1984年6月30日出生，汉族，住贵州省纳雍县，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：胡范辉，义乌市商城法律服务所法律工作者。 原审被告：义乌市集友餐厅，住所地：浙江省金华市义乌市稠城街道化工路316号（自主申报）。 经营者：叶凯，男，1988年9月23日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人义乌市麦道广告有限公司（以下简称麦道公司）因与被上诉人罗凯，原审被告义乌市集友餐厅（以下简称集友餐厅）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初11177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 麦道公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审。二、一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原判事实认定错误，程序违法。一、原判认定麦道公司与代允旭及罗凯之间成立雇佣关系没有证据支持，显然是错误的。上诉人与被上诉人不相识，被上诉人和案外人代允旭一致认可被上诉人系代允旭叫来干活的。代允旭认为是上诉人让他再叫一个人一起干活，仅是代允旭单方面的说法，没有提供证据来证明。原判认为由麦道公司指定工作场所，限定工作时间，并提供脚手架，均没有证据佐证。首先，场地是上诉人与代允旭之间约定的，代允旭是要在该地点完成发光字的安装作业，该场所并不是指定的性质；其次，上诉人并没有限定具体的工作时间，根据行业惯例，承揽人接受工作内容后，何时开工、何时休息、何时吃饭都是由承揽人根据安装进程自己确定的，并不是上诉人指定的。再者，原判认定脚手架是上诉人提供的，也只有代允旭一个人的陈述，被上诉人不知道工具和脚手架是谁提供的。因此，原判认定上诉人与被上诉人、代允旭系雇佣关系错误。二、原判程序违法。1、本案遗漏了必要的当事人代允旭，上诉人为了查明案件事实申请追加代允旭为被告，原审根据被上诉人的意见不同意追加，程序违法。2、原判载明“经本院向原告释明后，原告选择要求被告麦道公司承担雇主赔偿责任”，对上述释明，上诉人不知情。一审在庭审并未作出上述释明。因此，原判系程序违法。另，被上诉人受伤的部位患有骨瘤，入院、出院诊断第三点中都有载明。被上诉人明知自己患有骨瘤，行动不便，仍然从事高空作业导致受伤，被上诉人自己存在重大过错，应当承担主要责任。 罗凯答辩称，原判认定事实，适用法律正确，程序合法。一、原判认定事实清楚。1、发光字脚手架等设备均由上诉人提供。2、上诉人对发光字的安排时间地点均享有控制权。3、安装发光字需要两名工人，一人无法完成操作，是上诉人委托代允旭找一个工人一起去安装，上诉人支付的报酬也是两个人的工资共500元，代允旭与被上诉人各一半，每人250元，代允旭没有赚取差价，且安装发光字需要近一天的时间，每人工资250元不算高，原判认定上诉人与代允旭、罗凯成立雇佣关系正确。代允旭不是被上诉人的雇主，被上诉人是上诉人雇佣的。二、原判程序合法，适用法律正确。一审已查明代允旭、罗凯均为上诉人雇佣的工人，代允旭不是罗凯雇主，故一审不同意追加代允旭为被告合理合法。一审向被上诉人释明，其可以选择要求麦道公司承担雇主赔偿责任或者选择集友餐厅承担物件损害责任，是被上诉人的权利，上诉人作为被告，无需知情。被上诉人一审选择了要求上诉人承担雇主赔偿责任，原审法院按提供劳务者受害责任纠纷进行审理，适用法律正确。综上，望驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 义乌市集友餐厅陈述，在原审中已明确提到上诉人承揽了集友餐厅的业务，广告牌经过风吹雨打都没有掉落，在安装时掉落说明与安装人员的操作有关，与集友餐厅无关。 罗凯向一审法院起诉请求：判令被告麦道公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计419364.33元，被告集友餐厅承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年9月，被告集友餐厅将其坐落于义乌市化工路316号门头广告牌装修（发光字的制作及安装等）发包给被告麦道公司施工。2018年9月16日，被告麦道公司让案外人代允旭和原告安装上述广告牌上的发光字，在安装过程中，代允旭到室内查看电路，原告在脚手架上操作，门头广告牌整体脱落，致使在脚手架上操作的原告摔到地上，造成原告受伤。先后到义乌市稠州医院（住院治疗22天：2018年9月16日至2018年10月6日，2019年4月16日至2019年4月18日）、义乌天祥医疗东方医院、毕节市中医院治疗，共花去医药费人民币31134.93元。被告集友餐厅为原告垫付医疗费2000元。2019年5月8日，原告自行委托金华天鉴司法鉴定所对其伤残等级、伤病关系、误工期、护理期、营养期等进行鉴定，金华天鉴司法鉴定所于2019年5月22日出具鉴定意见一份，鉴定意见：1、罗凯2018年9月16日的损伤与本次事故存在完全作用关系；2、罗凯因本次事故致双根骨粉碎性骨折，目前遗留左足弓结构部分破坏，右足弓结构完全破坏，构成人体损伤八级残疾；3、罗凯本次事故伤后所需的误工期限为240日、护理期限为90天、营养期限为90日。在该案诉讼过程中，被告麦道公司申请对原告的伤残等级、伤病关系、误工期限、护理期限、营养期限重新鉴定，该院依法委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所进行鉴定，被告麦道公司支付鉴定费4355元，浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所于2019年9月6日出具千麦司鉴定金华正路【2019】临鉴字第1250号鉴定意见书，鉴定意见：罗凯于2018年9月16日因高处坠落故致双侧根骨粉碎性骨折，经手术治疗，目前遗留右侧足弓结构完全破坏、左侧足弓结构部分破坏，评定为八级伤残，该伤残与本次外伤之间存在直接因果关系。2、本次外伤所需的误工期限评定为240日，护理期限评定为90日，营养期限评定为90日。另，因鉴定需要，原告到金华市人民医院做相关数字影响检查，花去检查医疗费439.6元。另，因原告要求被告麦道公司承担雇主责任，要求被告集友餐厅承担物件损害责任，并在此基础上要求二被告承担连带责任。该院认为，依据上述的法律关系，原告要求二被告承担连带责任没有法律依据，经该院向原告释明后，原告选择要求被告麦道公司承担雇主赔偿责任。 一审法院认为，因原告选择要求被告麦道公司承担雇主赔偿责任，因此，该院对原告与被告麦道公司之间的提供劳务者受害责任纠纷进行审理。被告麦道公司因承揽了被告集友餐厅的广告牌装修工程，让代允旭及原告在广告牌上安装发光字，因代允旭及原告安装广告字系麦道公司所承揽的广告牌装饰工程（即发光字体制作及安装）的组成部分，代允旭及原告由麦道公司指定工作场所，限定工作时间，并提供脚手架等，可以认定在被告麦道公司与代允旭及原告之间成立雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。代允旭及原告在安装广告字的过程中，应当确保安全后再行施工，代允旭在出庭作证时陈述，一个人没法完成该项工作，但在代允旭到楼上查看线路，不在施工现场的时候，且天还下雨的情况下，原告单独使用脚手架进行施工操作，存在一定的过错，应承担相应的责任。根据该案的实际情况，确定由被告麦道公司承担80%的赔偿责任。原告的合理损失为：1、医疗费：31134.93元+439.6元；2、误工费：125.59元/天*240天=30141.6元；3、护理费：150元/天*90天=13500元；4、住院伙食补助费：30元/天*22天=660元；5、营养费：60元/天*90天=5400元；6、残疾赔偿金：45840*元/年*20年*30%=275040元；7、精神损害抚慰金：9000元；8、交通费：原告未能提供票据，要求按照30元/日计算22天没有依据，应按20元/日计算，为22*20=440元；9、被扶养人生活费：29471元*1/2*30%*5年=22103.25元；以上各项共计人民币387859.38元。因此，被告应赔偿原告387859.38元*80%=310287.50元。被告麦道公司主张其垫付了1700元医疗费，依据不足，该院不予采信。被告集友餐厅垫付的医疗费2000元，因原告在起诉时明确予以扣除，因此，在该案处理中予以扣除。因此，被告麦道公司应赔偿的款项为310287.50-2000=308287.5元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定，判决：一、被告义乌市麦道广告有限公司于判决生效后十日内赔偿原告罗凯医疗费等各项经济损失共计人民币308287.5元。二、驳回原告罗凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3795元，由原告罗凯负担1005元，由被告义乌市麦道广告有限公司负担2790元；鉴定费4355元，由被告义乌市麦道广告有限公司负担。 二审期间，被上诉人罗凯和原审被告集友餐厅均未向本院提供证据。上诉人麦道公司向本院提供微信记录截图打印件（上诉人原法定代表人赵永俊与代允旭之间）。证明上诉人与代允旭系承揽关系的事实，同时证明被上诉人在一审作了虚假陈述，其一审陈述2018年9月16日9点之前开始安装到下午4点都还没有完工是虚假陈述，上诉人与代允旭安装发光字的工作是在上午9时56分才开始联系，到10时31分才把需要按照的字图片发给代允旭，上诉人与代允旭之间承揽的事实都还没有最终确定，被上诉人不可能在9点前干活。 被上诉人罗凯质证认为，无法确认真实性，但其核对原件时看了上诉人原法定代表人手机，上诉人没有把完整的记录提供，在上述内容后接下来马上转账了500元，说明发光字早就和代允旭说好了，包括价格和地点，只是这个时候前面没有付钱，现在联系是为了付钱和监督现在有无干活，代允旭没有直接回答有无在干活，并不能说明现在没有在干活。 集友餐厅质证认为，其不清楚，是上诉人和代允旭之间的关系。 本院审核认为，上诉人提供的证据，从载明的内容看，无法达到上诉人的证明目的，对证明目的不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于对民事责任主体的确定，原审法院根据双方当事人的诉辩意见及各自提交的证据进行了认定，并在此基础上依据法律和司法解释的规定作出的判决合法合理，理由阐述充分，实体处理并无不当。关于一审程序，罗凯在一审中明确表示不同意追加代允旭为被告，且代允旭经罗凯申请已作为证人出庭，故一审程序也无不当。综上，上诉人的相应上诉主张，理由均不能成立，本院依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7590元，由义乌市麦道广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 童耐萍 审 判 员 郑林军 审 判 员 韦红平 二〇二〇年六月十八日 法官助理黄晖 代书记员 杨凯蝶