江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1167号上诉人（原审原告）：奚学东，男，1968年10月13日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：董银伦、周天宇，无锡市滨湖区华庄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏焱鑫科技股份有限公司，统一社会信用代码913202006835010811，住所地江阴市新桥镇东环路31号。法定代表人：周国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵芳芳，该公司法务。上诉人奚学东因与被上诉人江苏焱鑫科技股份有限公司（以下简称焱鑫公司）委托合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初14908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。奚学东的上诉请求：撤销一审判决,依法改判或发回重审。事实和理由：1.2015年2月11日焱鑫公司经营部陈正明、法律办赵振惠与奚学东进行对账，出具了《奚学东与焱鑫公司对账情况》（以下简称《对账情况》），该《对账情况》系焱鑫公司提供，应视为焱鑫公司与奚学东之间约定了佣金比例的事实。奚学东提供的焱鑫公司内部供销佣金比例分成，证明了公司内部供销佣金比例为0.5%-5%，奚学东作为编外供销佣金比例为6%符合情理。一审法院对奚学东提供的两份书面证词不予认可，也无事实依据。2.《对账情况》系奚学东与焱鑫公司协商一致的情况下达成。因奚学东在此期间行贿问题无法向业务单位催讨货款，故委托焱鑫公司催讨，该部分货款也应计算佣金。对回笼的资金金额奚学东无法提供证据，但应由焱鑫公司提供证据。焱鑫公司辩称，2015年2月11日《对账情况》系由奚学东口述，焱鑫公司打印后由奚学东签名后，交焱鑫公司审查。焱鑫公司对对账情况前五项是认可的，但对第六项不予认可，焱鑫公司未盖章确认。该条不能视为双方确认了佣金比例。焱鑫公司内部销售分成比例是按照销售的产品进行分类了，5%的比例是针对配件等利润较高的产品设定的，奚学东所称编外销售的比例为6%无事实依据。一审中奚学东提供的证言，两人并非公司高管，与奚学东有利害关系，其不可能知晓公司与奚学东约定的佣金比例。综上，奚学东主张回收货款为81939420.52元及佣金比例为6%应由其提供证据证明。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。奚学东向一审法院起诉请求：判令焱鑫公司支付佣金120.8646万元。一审法院认定的事实：2008年-2012年间，奚学东以编外营销员的身份就职于焱鑫公司，双方未签订合同，也未建立劳动关系。庭审中，奚学东提供《对账情况》一份，具体内容：“奚学东为厂外供销，但一直未进行对账。2015年2月11日由公司经营部陈正明、法律办赵振惠于公司法律办与奚学东进行对账，对账情况如下：一、奚学东领款金额：合计370.771908元。在焱鑫公司已报销金额171.771908万元；预借合同佣金199万元，合计370.771908元。二、奚学东签订金额：7560.5384万元。奚学东于2008年开始至2012年间共签订设备合同金额为6735.5384万元；设计合同二份金额825万元，合计金额7560.5384万元。三、奚学东回笼金额：5141.2134万元。设备合同回笼资金4648.2134万元（5183.8134万元-陈正明收535.6万元）；设计合同回笼493万元。四、奚学东应收金额：1883.725万元。设备合同欠款1551.725万元；设计合同欠款332万元。五、奚学东对应收金额1883.725万元意见如下：1、晨曦欠款金额肯定是正确的，由于实际情况，我不会再去催收了。2、如果要诉讼，我可以配合焱鑫公司。六、奚学东对焱鑫公司财务上预借合同佣金199万元的意见：1、在合同佣金中扣除（按照合同总金额的6%计算），多退少补。2、我也不能提供任何票据进行抵账。该《对账情况》的左下角由奚学东签字，并注明2015年2月10号及手机号133××××6860。焱鑫公司未有人签字或盖章。奚学东认为，应按照该《对账情况》中的第六条，即按照合同总金额的6%计算佣金。后奚学东又主张：按照回笼资金的6%计算佣金。经质证，焱鑫公司认为，该《对账情况》的真实性无异议，认可《对账情况》中的第一条至第五条，第六条系奚学东个人对预借佣金的处理意见，焱鑫公司不予认可。焱鑫公司对于销售人员的结算均以到账金额为基数予以结算，从没有以签订合同金额进行结算的情况。况且奚学东要求按照6%计算佣金的比例也与事实不符，双方约定奚学东的报酬是按照回笼资金的3%予以结算，故焱鑫公司未在该《对账情况》上签字确认。另查明，2017年6月5日，焱鑫公司向无锡市滨湖区人民法院起诉，要求奚学东归还借款199万元。无锡市滨湖区人民法院经开庭审理后，认为焱鑫公司主张的借款即是奚学东在担任焱鑫公司编外供销期间预借的合同佣金199万元，双方之间应是委托合同关系。2017年12月27日，因焱鑫公司未足额缴纳诉讼费，且经催收后明确表示不再缴纳剩余诉讼费，无锡市滨湖区人民法院作出（2017）苏0211民初3589号民事裁定书，裁定本案按自动撤诉处理。审理中，焱鑫公司陈述：2008年至2012年奚学东通过有关领导并自我推荐至焱鑫公司从事编外供销，通俗讲“掮客”。2015年通过对账，奚学东回收资金金额为51412134元，已领取报销的佣金171万多元，按照口头约定佣金为合同款的回收金额的3%计算，多领取的款项是合同在招投标中支付的投标保证金。焱鑫公司催收奚学东在财务处的借款后，奚学东了无音讯，没有任何答复。焱鑫公司起诉奚学东以后，奚学东如果认为佣金应按照合同金额6%计算，完全可以提起反诉。焱鑫公司撤诉是基于奚学东当时的家庭经济状况以及奚学东在无锡市滨湖区人民法院有多起案件审理、执行。对于199万元借款，其中包含了预付佣金、餐旅费、投标保证金等等名目，在奚学东应收款金额到位后予以结算的。该预付佣金中包含着奚学东尚未签订的一份合同，2010年由于奚学东的行贿问题遭有关部门审查，导致该份合同没有能真正签订成功，因此才会在财务上出现奚学东这么多的借款。对此奚学东应当返还。上述事实，有《奚学东与江苏焱鑫科技股份有限公司对账情况》、《民事裁定书》及当事人陈述等证据在卷予以佐证。本案的审理，涉及如下问题：一、奚学东在担任编外营销员期间佣金如何计算。1.佣金计算的基数是以合同总金额为准还是以合同项下回笼资金的总额为准？一审法院认为，奚学东在诉状中及庭审初期，对于佣金计算的基数要求以合同总金额为准，遭焱鑫公司否认后，奚学东主张以合同项下回笼资金的总额为准，该主张与焱鑫公司的抗辩意见一致，因此，佣金计算的基数以合同项下回笼资金的总额为准。2.合同项下回笼资金的总额是多少。一审法院认为，奚学东、焱鑫公司对《对账情况》中的第三条均无异议，即奚学东回笼金额为5141.2134万元，应予确认。奚学东认为除此以外，还有陈正明收回的535.6万元、山东陆源化工有限公司回笼的470万元、新疆石油化工有限公司回笼的250万元、山东海右集团的17971286.22元，均应作为奚学东的回笼资金，并共同作为佣金计算的基数。奚学东对该主张未提供相应的证据。焱鑫公司针对奚学东该主张抗辩，陈正明收回的535.6万元已在《对账情况》中明确，不属于奚学东回笼的金额；山东陆源化工有限公司回笼的470万元和新疆石油化工有限公司回笼的250万元均包含在奚学东回笼金额5141.2134万元中，山东海右集团的款项只有法院判决书，尚未执行到位。因此，对于奚学东的该主张不予认可。鉴于奚学东对增加回笼资金金额的主张未提供相应的证据，焱鑫公司又提出抗辩不予认可，故奚学东该主张无事实依据，不予支持。3.佣金计算的比例是6%还是3%。奚学东要求以合同项下回笼资金的总额为基数按照6%计算相应的佣金。焱鑫公司认为以合同项下回笼资金的总额为基数按照3%计算相应的佣金。一审法院认为，奚学东的主张，不予支持。理由是：1.无书面约定。奚学东在担任焱鑫公司编外营销员期间未与焱鑫公司签订书面的委托销售合同，未书面约定佣金的比例；2.口头约定，双方陈述不一。奚学东、焱鑫公司双方陈述口头约定佣金计算的比例不一致。虽然审理中，奚学东提供了案外人商传胜、***书面的情况说明，焱鑫公司对此不予认可。商传胜、***又未到庭作证，且二份情况说明内容极度相似，因此，该情况说明，不予采信。3.奚学东提供的《对账情况》第六条中，涉及奚学东对预借佣金的处置意见、佣金如何计算。焱鑫公司对奚学东的处置意见予以否认，何况审理中奚学东也对佣金计算的基数予以了否认，因此，经过修改的《对账情况》中，奚学东个人对预借佣金处置意见中涉及佣金计算的比例不能约束焱鑫公司。4.奚学东除提供《对账情况》外，未提供其他证据证明其相应的主张。二、奚学东要求焱鑫公司支付佣金120.8646万元的诉讼请求，是否支持。一审法院认为，1.从回笼资金看。奚学东担任焱鑫公司编外营销员期间，回笼资金的金额为51412134元，而非奚学东诉状中主张的81939420.52元；2.从佣金计算的基数看。奚学东、焱鑫公司一致确认佣金计算的基数以合同项下回笼资金的总额为准，而非奚学东诉状中主张的以合同总金额为准；3.从佣金计算的比例看。奚学东主张佣金计算的比例6%，不予支持。4.基于上述三点，奚学东主张焱鑫公司支付佣金120.8646万元，无事实依据。另外奚学东已收取焱鑫公司佣金171.771908万元，超过了以回笼资金的金额51412134元为基数，按照3%的比例计算的佣金。综上，奚学东要求焱鑫公司支付佣金120.8646万元的诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：驳回奚学东的诉讼请求。案件受理费减半收取7840元(奚学东已预交)，由奚学东负担。二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点为，奚学东与焱鑫公司约定销售佣金比例应如何确定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。奚学东系焱鑫公司编外销售人员，奚学东为焱鑫公司销售产品，按收回货款收取一定比例的佣金取得收入。奚学东主张应按回笼货款的6%收取佣金，焱鑫公司不予认可的情况下，应由奚学东举证证明。2015年2月11日《对账情况》焱鑫公司只认可前五项内容，对第六项有关佣金比例等表述不认可，该《对账情况》仅有奚学东一方签字，焱鑫公司未在《对账情况》上签字或加盖公章予以确认，不能视为双方已对佣金比例达成一致。一审中，奚学东提供了书面证言，证人除特殊情况无法到庭陈述外，应到庭陈述其证言，按受双方当事人的询问，两位证人均未到庭，该书面证言是否两人签字也均无法确认，一审法院对两份证人证言，不予确认并无不当。奚学东、焱鑫公司对《对账情况》中的第三条均无异议，即奚学东回笼金额为5141.2134万元，应予确认。奚学东认为还有其他货款未计算在回笼金额中，也应由其提供证据证明，奚学东未提供证据证明的情况下，应承担举证不能的法律后果。综上，奚学东的上诉理由，不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15680元，由奚学东承担。本判决为终审判决。审判长  缪凌审判员  胡伟审判员  钱菲二〇二〇年六月十五日书记员  周咪