河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终943号上诉人（原审被告）史焱宇，男，1981年7月23日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人陆梦龙，河南息州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）丁少青，男，1994年4月16日出生，汉族，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人丁凡瑞，河南楚天阁律师事务所律师。委托诉讼代理人张少亮，河南楚天阁律师事务所律师。上诉人史焱宇因与被上诉人丁少青建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史焱宇及其委托诉讼代理人陆梦龙，被上诉人丁少青及其委托诉讼代理人丁凡瑞、张少亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史焱宇上诉请求：1、请求撤销信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5467号民事判决书，依法改判驳回丁少青一审诉讼请求，支持史焱宇一审的反诉请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由丁少青承担。事实和理由：一、本案一审判决认定丁少青的施工工程量存在严重错误。史焱宇与丁少青对丁少青的实际施工量并没有达成一致意见，然而一审法院认定的工程量比丁少青单方自认的工程量还多，判决依据存在严重的计算错误，必然导致判决结果错误，应当予以纠正。一审过程中，丁少青以其单方制作的、存在严重虚报虚高的、史焱宇方及第三方都不予认可的工程量清单作为其诉讼请求的依据，总金额为462804.5元。该数额并非依据第三方认定的工程清单，而是丁少青单方制作，没有任何我方的签字，计算结果远远高于其实际施工量，存在恶意虚报工程量的情况。一审法院认定的工程量中，其中仅有一部分由丁少青施工。根据第三方验收人出具的《验收移交清单》显示的内容来计算，本案丁少青涉及的工程量仅有277297.3元。该数据是史焱宇依据部队出具的《验收移交清单》摘录的涉案工程量，是部队单位盖章认可的。相比之下，丁少青提交的工程量462804.5元，没有任何史焱宇方的签字，计算结果远远高于其实际施工量，存在恶意虚报的情况，没有任何证明效力，不应当作为判决依据。上述验收移交清单上显示的是史焱宇购买施工材料的总量，并不是涉案施工量，丁少青只负责其中工程的布线、设备安装。庭审中，丁少青也自认只对其中部分工程进行施工，然而一审法院判决认定本案的工程量为503448.6元，比丁少青自认的还要高出很多，可见其中是存在明显错误的。作为本案判决依据的基础出现这样的明显错误导致的错误判决，应当以纠正。二、根据本案证据中显示的时间节点，丁少青存在延期交工情况，给史焱宇造成了巨大的损失，然而一审法院仍然对此情形视而不见，全额支持了丁少青的请求的金额，应当予以纠正。史焱宇与丁少青双方签订的《安防监控系统工程施工承包合同书》，合同约定丁少青负责布线工程施工，应当在2016年11月15日前完工。验收合格的日期为竣工日期，丁少青拒绝整改、未在商定期限内整改的，史焱宇有权拒绝支付相应的工程款。丁少青必须严格按合同要求按时、按质、按量完成施工任务并通过验收，如有违约，违约一天按合同总金额的1%向甲方支付违约金。涉案合同签订时，工程还在施工中，且该合同是丁少青要求予以签订的。丁少青明知签订合同时已无法如期完工，作为一个完全民事行为能力的成年人，其继续签订合同是明知且自愿承担因此带来的法律风险的行为。法院不能因签订合同日期在合同约定完工日期后而推断实际完工日期与合同约定日期一致，这是没有任何法律依据的。事实上是丁少青自愿陷入风险的行为，其应该为自己的该行为承担法律责任。实际上2017年3月20日才基本完工，第三方的情况说明予以佐证。其行为已经构成严重违约，给史焱宇造成巨大损失，应当承担违约责任。双方对工期的时间节点都予以认可，但是一审法院仍然对此视若不见，而全额支持了丁少青的请求，根本没有查明事实，应当予以纠正。三、涉案工程中，丁少青所做工程存在严重质量问题，史焱宇多次要求丁少青整改，对方置之不理，后经过史焱宇自己修复以后才验收成功，史焱宇提交的有第三方验收人盖章的证据，清楚显示工程有质量问题和损失情况，故质保金也不应继续支付，然而一审判决对此问题避而不谈，更是全额支持了丁少青的诉讼请求，存在严重的判决错误。史焱宇已经支付给丁少青20余万元工程款。史焱宇提交的证据材料中，中国人民解放军96766部队出具的《营区安防系统建设项目情况说明》内容显示：2017年3月20日后，中国人民解放军96766部队对工程进行初验，明确指出施工人未按照管理规范进行施工，导致工程质量出现严重问题，要求对工程进行整改修复。史焱宇多次要求丁少青进行整改未果，史焱宇只能另行派驻人手在涉案工程处，对涉案工程进行整改、维护，为此支付了大量费用（包括但不限于人员误工费、伙食补助费、交通费、住宿费等，详见上诉人提交证据损失清单），且部队因丁少青导致工程未按时交工，扣减了应支付给史焱宇的相关费用，这些均是因丁少青的严重违约造成的损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持……”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”结合本案，史焱宇已经支付了工程款，由于未按时交工且施工存在质量问题，产生了后续种种问题及产生额外的费用，史焱宇已无需再支付丁少青工程款，质保金更不应该支付；与此同时，由于丁少青造成的严重损失，应当由丁少青承担。在史焱宇提交的第三方验收人盖章的证据中明确显示的情况下，一审判决完全不考虑工程质量问题，全额支持了丁少青的请求，不仅没有查明事实，且适用法律错误，应当予以纠正。如若此判决生效并公示，不仅对当地建筑工程行业有错误的引导，引发社会连锁反应，使得人人无视工程质量，导致行业混乱，更有损法院公正、公信力，请求二审法院查明事实，对一审错误判决予以纠正，做出公正、公平、合法、有理的判决。四、一审判决的违约金也存在重大错误。对方出现质量问题，史焱宇不存在违约情况，一审判决要求支付违约金已属错误认定；就算做出判决，按照日1%支付违约金更是严重错误，已超过一审诉请，更完全超过法律规定。综上所述，河南省信阳市平桥区人民法院作出的（2019）豫1503民初5467号民事判决书认定事实严重错误，适用法律错误，史焱宇请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持史焱宇的请求。丁少青答辩称：一审法院在工程量的认定上不存在任何错误。在丁少青起诉之初手里并没有史焱宇向法院所提供的92627部队安防系统建设主要设备、材料安装位置验收移交清单一览表，只能仅凭手中现有、但又不是十分全面的资料整理得来，这难免会与实际数据有差异，继而结果上也会有出入。但在庭审过程中丁少青认可史焱宇提供92627部队安防系统建设主要设备、材料安装位置验收移交清单一览表，并结合双方认可的报价清单据此计算出工程价款为503448.6元，该数额虽然超出了丁少青一开始的诉请，但是对于超出的部分，丁少青依然保留追偿的权利，因此在案涉工程价款的认定上一审法院是没有任何问题的。第二，史焱宇上诉状所称丁少青延期交工，给其造成了巨大损失的说辞是没有任何事实基础和依据的。一审中丁少青已作说明，在史焱宇将该工程的线缆布放、设备安装的施工分包给丁少青时，双方并没有签订书面合同。在丁少青整个施工的过程中，史焱宇亦未提供过书面工程说明、图纸及各项技术要求，丁少青完全是按照史焱宇的口头要求完成全部线缆布放和设备安装。待丁少青所承接的工程全部完工后，于2017年2月10日双方方才签订了《安防监控系统工程施工承包合同书》，也就是说工程完工在前，合同签订在后。根据日常的交易习惯和正常的思维逻辑，只有在施工工程已经全部履行完毕，在双方签订合同时方能对已经全部履行完毕的工程来注明、指定一个清晰明确具体的完工日期。这就很容易理解为什么合同签订时间是在2017年2月10日合同书中却要把工期定在2016年11月15日前完成施工。由此亦可知，丁少青已按照合同约定工期于2016年11月15日前完成合同所约定的全部线缆布放、设备安装工程，在2017年2月10日，史焱宇与丁少青签订了《安防监控系统工程施工承包合同书》，同时可表明史焱宇对丁少青按照合同约定期内所完成全部施工工程的认可，不存在史焱宇在上诉状中所称丁少青延期交工，给其造成了巨大损失之说。然而，史焱宇却没有按照合同约定支付工程款，因此违约一方是史焱宇，真正遭受巨大损失的受害方是丁少青。第三，史炎宇在上诉状称丁少青所做工程存在严重质量问题一说，一审法院已经认定该说法是不能成立的，所以史焱宇拒绝支付质保金的理由是站不住脚的。丁少青只认可史焱宇已经支付了18.6万元的工程款，并不是史焱宇上诉状所说的20余万元工程款。对于史焱宇所提供的中国人民解放军96766部队出具的《营区安防系统建设项目情况说明》，该说明是用来告知河北远东通信系统工程有限公司，而非丁少青，并且该说明指出对完成系统试运行及项目初验后，发现存在未按照管理规范施工，导致工程质量出现问题。并没有明确具体说明是哪个环节、哪个系统出现问题，因为该营区安防系统建设包含多个系统建设项目，该说明不能证明是丁少青所承接的线缆布放、设备安装工程出现了问题。第四，史焱宇在其上诉状一而再再而三的诉称丁少青未按时交工且施工存在质量问题，却没有充分的证据能够证实其这一主张，史焱宇这一行为意在扰乱审判视线、混淆视听。因为96267部队安防系统建设项目分为九个系统，分别为监控系统部分、进出管理系统、报警系统部分、环境监测系统、安全网络系统、巡更子系统、UPS供电系统、指挥中心建设、集成平台管理系统。对每个系统都有工程质量控制。丁少青只是从史焱宇手中承接了线缆布放、设备安装的工程，并没有参与到其他系统项目的建设。对于如此庞大的安防系统建设项目，在建设工程中至于是哪个系统建设环节出现了问题，只有史焱宇心知肚明，史焱宇不能将自身存在的过错问题在没有证据的前提下硬是强加到丁少青身上，这是没有法律依据和事实基础的。史焱宇在上诉状的最后充斥着个人强烈不满的情绪，严重偏离了客观公正的法律事实，不能以个人的危言耸听来绑架司法审判的公平公正。同时，对于违约金的支付在双方所签订的合同中已作明确约定，一审判决也并无错误。综上所述，一审法院认定事实正确、清楚，法律适用无误，判决合法、合理。请求二审法院依法驳回史焱宇的上诉请求，维持原判。丁少青向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令史焱宇支付丁少青工程款276804.5元并支付利息（利息从2018年5月10日起算至本息付清为止，按照同期银行贷款利率）；2、依法判令史焱宇向丁少青支付违约金暂计10万元；3、本案与诉讼有关的一切费用由史焱宇全部承担。史焱宇向一审法院提起以下反诉请求：1、判令丁少青赔偿各项损失（包括人员工资、住宿费、车费、人工费等）共计27.26万元；2、判令丁少青支付违约金10万元；3、判令从合同总价款中扣除10%质保金27729.73元；4、判令丁少青承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年2月10日，丁少青、史焱宇签订《安防监控系统工程施工承包合同书》，约定“…甲方史焱宇.乙方：丁少青…工程名称为96267部队安防系统建设…工期要求：乙方于2016年11月15日前完成附表所列96267部队前端监控点位的监控设备箱安装、横臂支架安装、电源线、视频线、网线布放及防雷接地施工；2016年11月15日前完成附表所列96267部队前端监控点位全部摄像机、光端机等监控点设备安装。三、工程费用…2.本工程合同总价以实际完成量据实结算。…4.此合同不包括乙方提供的工程材料的价格，工程材料由甲方负责提供。四、质量要求1、甲方向乙方提供工程说明，图纸及各项技术要求，乙方必须按照治安监控系统施工规范，施工图纸及甲方指定布局点位进行施工…若出现施工质量问题，由乙方负责…五、工程款支付1、自合同签订之日起，甲方每自然月向乙方支付已完成工程量相对应工程款的60%。施工完毕甲方验收合格后再向乙方付清合同总额的70%，剩余30%工程款在项目全部验收合格后一个月内一次性全额付清。…八、违约责任1.乙方必须严格按合同要求按时、按质、按量完成工程施工任务并通过甲方验收，如有违约，每违约一天，按合同总金额的1%向甲方支付违约金…2.在乙方履行合同后，甲方保证按时向乙方支付合同款项，如有违约，每违约一天，按合同总金额的1%向乙方支付违约金…备注…②工程款支付更改为施工完毕甲方剩余10%质保金在乙方提供二年安装质保后，一次付清（线路故障）…”。该合同所附施工报价清单有史焱宇签字、“同意以上价格”字样及摁手印。丁少青提交了安防监控系统工程施工承包合同书及合同所附施工报价清单、工程材料清单、律师函，拟证明工程总价款为462804.5元，史焱宇拖欠工程款为276804.5元。史焱宇提交92627部队安防系统建设主要设备、材料安装位置验收移交清单一览表，工程量清单，92627部队参谋部信息保障科出具给河北远东通信系统工程有限公司的“营区安防系统建设项目情况说明”，工资车费等明细，维修记录单等拟证明丁少青存在施工质量和施工延期问题。丁少青认可史焱宇提供92627部队安防系统建设主要设备、材料安装位置验收移交清单一览表并据此计算出工程价款为503448.6元。一审法院认为，丁少青、史焱宇双方对签订的《安防监控系统工程施工承包合同书》及丁少青负责该合同项下工程的事实无异议，双方即应当按照合同约定履行义务。关于工程价款问题，结合92627部队安防系统建设主要设备材料安装位置验收移交清单一览表、承包合同书附带的报价清单及双方提交的清单，该工程价款应为503448.6元，丁少青诉请应支付的总价款为462804.5元，对超出的40644.1元一审法院不作处理，丁少青可以另行主张。史焱宇已经支付了186000元，应继续支付276804.5元。关于施工实际结束日期的认定问题，双方签订的《安防监控系统工程施工承包合同书》落款日期是2017年2月10日，合同约定的工期结束时间为2016年11月15日，签订合同时约定一个早于施工实际结束时间的工期不符合常理，且不能以92627部队验收时间作为工期结束时间，因此，对实际施工结束时间为2016年11月15日一审法院予以认可；对史焱宇诉称的丁少青存在延误工期的情况，一审法院不予采信；对史焱宇诉请的因延误工期造成的损失、违约金一审法院不予认可。关于丁少青诉请的违约金，双方约定“每自然月支付对应工程量的60%、甲方（史焱宇）验收合格后支付合同总金额70%、项目全部验收合格后支付剩余30%、施工完毕甲方剩余10%质保金在乙方提供二年安装质保后，一次付清（线路故障）”，由于双方未对每自然月对应的工程进行核算及确认，无法确定每月的实际工程价款；且双方未就该工程进行验收，一审法院酌定从92627部队对“项目验收”时间节点起算合同价款90%部分的违约金，丁少青称该工程2018年4月验收通过，史焱宇称该工程于2018年7月验收通过，因双方就该验收时间均未提交证据予以证实，一审法院酌定从2018年8月1日开始起算违约金；剩余10%质保金的违约金从质保期届满后的2018年11月16日开始计算。关于史焱宇诉称的质量问题，合同约定的质保期为施工完毕后两年，即截至2018年11月15日，史焱宇提交的维修清单系2019年5月6日及之后时间的，不能证明丁少青施工期间及施工完成后两年内存在合同约定的质量问题，92627部队参谋部信息保障科出具的“营区安防系统建设项目情况说明”是告知河北远东通信系统工程有限公司的，而非承接“96267部队安防系统建设”的史焱宇、丁少青，亦不能证明丁少青在涉案工程中存在质量问题；对于史焱宇诉请的包括住宿费、人工费用、车费等损失，因其未提供证据证明该损失与丁少青施工的关联性，且该损失系其个人统计，没有其他证据予以佐证，无法核实其真实性。因此，对史焱宇诉请的违约金、各项损失，一审法院不予采信。另，质保期已经届满，史焱宇诉请要求扣除质保金的诉请一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，一审法院判决如下：一：史焱宇于本判决生效之日起十五日内支付丁少青工程款276804.5元及违约金（违约金以下欠工程款276804.5元减去总工程款10%质保金46280.45元即230524.05元从2018年8月1日开始按照日1%计算违约金至2018年11月15日，以276804.5元从2018年11月16日开始按照日1%计算违约金至清偿之日止）；二、驳回丁少青其他诉讼请求；三、驳回史焱宇的诉讼请求。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6952元，减半收取3476元，反诉费3675元，由史焱宇承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人史焱宇提供以下证据：1、河北远东通信系统工程有限公司给史焱宇出具的授权委托书。2、部队出具的安防系统建设情况梳理一份。3、有关工程量计算的说明一份。4、两名证人出庭作证，一名叫张辉，一名叫王若蒙。上述4份证据证明目的是丁少青实际的工程量，只是根据史焱宇一审提交的验收清单计算出来的。丁少青质证称：1、对河北远东通信系统工程有限公司证明内容没有异议。2、提供的安防系统建设情况梳理不能证明丁少青在施工过程中存在问题，恰恰是证实了史焱宇因为自己所提供的设备有问题而导致了工程质量出现了问题。3、工程量计算的说明是史焱宇自行提供的，丁少青不予以认可，不发表质证意见。4、两证人的证人证言不能作为本案证据使用，两位证人跟史焱宇关系熟识，其证言的证明力值得怀疑，第一名证人和史焱宇没有签订任何合同，无法证明其说的真实性，第二名证人在陈述中看到了一审的判决书和相关材料，所以该证人在二审出庭作证，证言不能采用。审理中，史焱宇、丁少青对工程量进行了测量，签订了确认单，一份是316157元，一份是15116元，共计331273元。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本相同。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。丁少青作为工程的承包人未取得建筑施工企业资质，其与史焱宇签订《安防监控系统工程施工承包合同书》应当认定为无效合同，双方应当参照合同约定支付工程价款。二审中，史焱宇和丁少青共同对工程量进行了测量，双方认可的部分，本院予以确认。原审法院认定史焱宇应当支付丁少青部分工程款正确，但判决史焱宇支付丁少青违约金缺乏法律依据，本院予以纠正。史焱宇称丁少青存在延期交工情况、工程存在严重质量问题、质保金不应支付的上诉理由，因未提供充分的事实依据和法律依据而不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5467号民事判决第二项，即维持驳回丁少青的其他诉讼请求；二、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5467号民事判决第三项，即维持驳回史焱宇的诉讼请求；三、变更河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5467号民事判决第一项为：史焱宇于本判决生效之日起十五日内支付丁少青工程款145273元。如果未能按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3476元，由史焱宇承担1603元，丁少青承担1873元，反诉费3675元，由史焱宇承担，二审案件受理费10627元，由史焱宇承担7160元，丁少青承担3476元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 左立新审判员 李 虎二〇二〇年六月十六日法官助理段昀初书记员朱云飞