山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终911号 上诉人（原审被告）：扬州市自力鞋厂，住所地江苏省扬州市江都区宗村镇赵家村。 法定代表人：胡正林，厂长。 委托诉讼代理人：王波，江苏度世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦永明，江苏度世律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛北方国贸集团股份有限公某司,住所地山东省青岛市李沧区向阳路50号。 法定代表人：王敏,董事长。 委托诉讼代理人：李娜，女，系公某司员工。 委托诉讼代理人：陈志远，女，系公某司员工。 被上诉人（原审原告）：任雯敏，女，1980年7月25日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。 委托诉讼代理人：周景寅，山东全悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李贝，山东全悦律师事务所律师。 上诉人扬州市自力鞋厂（以下简称自力鞋厂）、青岛北方国贸集团股份有限公某司（以下简称青岛国贸公某司）因与被上诉人任雯敏侵害著作权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 自力鞋厂上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项判决，改判驳回任雯敏的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由任雯敏负担。事实与理由：一、任雯敏的作品不具有独创性特点，不属于著作权法的保护范围。任雯敏主张的权利形象特点是长耳朵、椭圆形的身子、圆形的尾巴、白色的身体，这些特征均属于兔子的公某知形象，并非任雯敏权利形象的唯一表达，不属于著作权法的保护范围，不受著作权法保护。二、自力鞋厂被控侵权产品与任雯敏主张的著作权作品“宠物Yoyo”不构成实质性相似。一审法院认定任雯敏“宠物Yoyo”兔子形象特征是长耳朵、椭圆形的身子、圆形的尾巴、白色的身体，自力鞋厂的产品形象在内部线条、颜色等明显不同于被上诉人，表达手法明显不一致，因此不构成实质相似。 任雯敏答辩称，其系“宠物Yoyo”的著作权人，依法享有该美术作品的著作权。自力鞋厂生产的产品上使用的形象与其享有著作权的“宠物Yoyo”在图案的整体外观、主要特征和整体构图上达到一致性，构成对该美术作品的著作权侵权，依法应当承担侵权责任。 青岛国贸公某司称没有意见。 青岛国贸公某司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项判决，改判青岛国贸公某司不向任雯敏赔偿经济损失1万元，一、二审诉讼费用由任雯敏负担。事实和理由：1.案涉商品为自力鞋厂生产，青岛国贸公某司已尽到合理范围内的审核义务，因此，青岛国贸公某司不应承担侵权责任，本案的责任主体应为自力鞋厂。2.退一步讲，即使青岛国贸公某司存在侵权行为，但案涉商品价格低，也不存在主观恶意，且青岛国贸公某司已将案涉商品下架，一审法院判决赔偿数额明显过高。 任雯敏答辩称，青岛国贸公某司作为销售商，应对其销售的商品尽到审查义务，但是其没有尽到该义务，主观上存在过错，故一审法院认为其没有合法来源认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回其上诉，维持原判。 自力鞋厂未发表意见。 任雯敏向一审法院起诉请求：1.判令自力鞋厂、青岛国贸公某司立即停止侵犯任雯敏粤作登字-2014-F-00002421号作品著作权的行为；2.判令自力鞋厂、青岛国贸公某司连带赔偿任雯敏经济损失及合理支出10万元；3.判令自力鞋厂、青岛国贸公某司在《中国知识产权报》上公某开消除影响，刊登面积不小于24×12厘米；4.判令自力鞋厂、青岛国贸公某司承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实如下：广东省版权局颁发的登记号为粤作登字-2014-F-00002421号作品登记证书载明：作品名称：《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》，作品类别：F美术，作者:任雯敏，著作权人:任雯敏，首次发表时间：2008年5月15日;首次出版制作日期为2008年4月15日，作品登记日期为2014年5月26日。该作品登记表中附有包括Mocmoc摩丝摩丝在内的多个卡通形象。 花城出版社于2013年12月出版发行的《摩丝摩丝：谈一场不分手的恋爱》封面上印有Mocmoc摩丝摩丝形象，并载明“摩丝摩丝著”。 2013年9月26日，任雯敏作为甲方，上海读客图书有限公某司作为乙方，双方签订《著作权许可合同》一份。合同中载明：鉴于甲方对作品《摩丝摩丝》拥有著作权，1.作品名称：《摩丝摩丝》2.作品内容：漫画3.作品是否发表：微博发表4.著作权人署名：摩丝摩丝，经充分协商，……达成以下协议，双方共同恪守执行。……许可方式：专有使用权许可。甲方确认并同意，专有使用权包括了排除甲方本人对相关权利的行使。…… 青橙手机MyUI首届（全球）主题大赛组委会出具的《获奖证书》载明任雯敏创作的《草莓小公某主摩丝摩丝》在青橙手机MyUI首届（全球）主题设计大赛中荣获“入围奖”。上海酷宇通讯技术有限公某司出具的《荣誉证书》载明摩丝摩丝在“酷，就是我的独创”—首届COCO桌面手机主题设计大赛中获得最佳创意奖荣誉。酷派集团有限公某司、宇龙计算机通信科技（深圳）有限公某司于2014年8月8日出具的《荣誉证书》载明摩丝摩丝的作品《小公某主摩丝摩丝》荣获2014年度酷派CoolUI“你酷你就秀”主题大赛二等奖。墨迹天气、北京站酷网络科技有限公某司出具的《荣誉证书》载明任雯敏创作的《摩丝摩丝の天气伴侣》作品在“2014墨迹天气第五届手机桌面插件设计大赛”中，被评为“入围奖”。中国西安国际原创动漫大赛组委会、丝绸之路国际艺术节动漫创意文化周执行委员会出具的《荣誉证书》证明《摩丝摩丝》荣膺“新光奖”中国西安第五届国际原创动漫大赛最佳形象表情奖入围奖。联想移动通信科技有限公某司、视觉（中国）文化发展股份有限公某司于2015年1月出具的《荣誉证书》证明摩丝摩丝在“联想主题小店，你是掌柜——第二届联想主题大赛”中荣获“优秀奖”。 2017年12月27日，山东省莱芜市钢都公某证处公某证员陈某公某证人员公某晓兰跟随莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人李毅来到青岛市××书院路与××路步行街交汇处北方国贸购物广场。李毅在该商店内，以普通消费者名义购买了拖鞋五双（吊牌上展示有“火轮、扬州市自力鞋厂”等字样），还购买了其他商品（与本案无关），杨旭东现场取得该经营场所出具的银行卡刷卡单一张和加盖有“青岛北方国贸集团股份有限公某司发票专用章”的机打发票两张。购买行为结束后，公某证员对所购物品及票据代为保管，回到公某证处后，李毅对所购物品进行了拍照。公某证人员对所购物品分别加贴封条予以封存。封存后的物品交李毅保管。2018年3月30日，山东省莱芜市钢都公某证处为上述过程出具（2018）莱钢都证民字第37号公某证书。2019年12月2日，该公某证处出具补正证明称：（2018）莱钢都证民字第37号公某证书第一页主文从上往下数第二十三行至二十四行文字部分中“杨旭东现场取得该经营场所出具的银行卡刷卡单一张”存在文字性错误，应补正为“李毅现场取得该经营场所出具的银行刷卡单一张”。当庭开封进行查看，可见内有拖鞋三双及北方国贸购物袋一个，其中每双拖鞋上都印有椭圆身体、长耳朵、圆尾巴的白色卡通兔子图案。 2018年2月2日，山东省莱芜市钢都公某证处公某证员陈某公某证人员杨某跟随莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东来到青岛市××书院路与向阳路交汇处附近一家经营场所（门头招牌展示有“北方国贸购物广场”等信息）。杨旭东在该经营场所内，以普通消费者名义购买了拖鞋一双（展示有“火轮”等信息），还购买了其他商品（与本案无关）。杨旭东现场取得银行刷卡单一张、购物小票一张。杨旭东对该经营场所的外部门面进行了拍摄。2018年2月22日，山东省莱芜市钢都公某证处为上述过程出具（2018）莱钢都证民字第153号公某证书。当庭开封进行查看，内有拖鞋一双，其上印有椭圆身体、长耳朵、圆尾巴的白色卡通兔子图案。 2018年11月26日，山东省莱芜市钢都公某证处公某证员陈某公某证人员杨某跟随莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东来到位于青岛市××路与××东路交汇处的利群金鼎广场，杨旭东在该经营场所内，以普通消费者名义购买了拖鞋两双（展示有“火轮”等信息），还购买了其他商品（与本案无关）。杨旭东现场取得该经营场所出具的购物小票一张，杨旭东对该经营场所外景进行了拍摄。2019年5月10日，山东省莱芜市钢都公某证处为上述过程出具（2018）鲁莱芜钢都证民字第3230号公某证书。当庭开封进行查看，内有拖鞋一双，其上印有椭圆身体、长耳朵、圆尾巴的白色卡通兔子图案。 另查明，自力鞋厂为第979218号“火轮”、第14785062号“火轮”、第16806160号“火轮”注册商标的权利人。 还查明，2017年10月15日，任雯敏作为甲方，嘉兴市金友汽车俱乐部有限公某司作为乙方，双方签订卡通品牌形象授权合同一份，其中约定“摩丝摩丝”系列的授权费用为人民币10万元/年，授权时间为2年，授权总费用为20万元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、根据现有证据，能否认定任雯敏系《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》作品的著作权人，其作为本案原告是否主体适格；二、被控侵权作品与《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》是否构成实质性相似，是否为侵权作品；三、自力鞋厂、青岛国贸公某司应否承担赔偿责任。 关于焦点一，任雯敏提交的作品登记证书载明《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》作品的著作权人为任雯敏，其提交的花城出版社出版发行的《摩丝摩丝：谈一场不分手的恋爱》封面上载有“摩丝摩丝著”，且根据任雯敏与上海读客图书有限公某司签订的《著作权许可合同》的记载，任雯敏对作品《摩丝摩丝》拥有著作权，并且其署名为摩丝摩丝。一审法院认为，上述证据相互印证，可以证明《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》作品的著作权人为任雯敏。庭审时，自力鞋厂、青岛国贸公某司称任雯敏与上海读客图书有限公某司签订的《著作权许可合同》第三条约定“甲方确认并同意，专有使用权包括了排除甲方本人对相关权利的行使”，据此，任雯敏已将相关权利授权上海读客图书有限公某司行使，其不享有诉权。对此，一审法院认为，该授权方式为独占使用许可，任雯敏在授权期间不能使用涉案美术作品，但并不能据此认定任雯敏不享有本案的诉权，其作为涉案美术作品的权利人，对可能侵犯其作品权利的行为有权提起诉讼，其作为本案原告主体适格。 关于焦点二，本案中，任雯敏要求保护的作品是《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》中的“宠物Yoyo”兔子形象，其特征为：两只长耳朵、椭圆形的身子、圆形尾巴、白色的身体。被控侵权拖鞋商品上印有的兔子也是两只长耳朵、椭圆形的身子、圆形的尾巴，身体也为白色，整体来看，二者在组成要素、身体比例、表现手法上基本相同，已构成实质性相似，因此，被控侵权产品侵犯了任雯敏对于《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》中的“宠物Yoyo”形象所享有的著作权，为侵权产品。 关于焦点三，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公某众传播其作品的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出版者不能证明其出版、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。本案中，侵权产品的标签上印有“火轮”商标，而该商标的权利人系自力鞋厂，且自力鞋厂对该商品系其生产也无异议，因此，应认定涉案侵权产品为自力鞋厂生产。自力鞋厂未经任雯敏同意，生产销售侵权产品的行为侵犯了任雯敏对涉案美术作品所享有的复制权、发行权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。青岛国贸公某司未经任雯敏许可，在其商场内擅自销售侵权产品，且无法证明该商品具有合法来源，其行为侵犯了任雯敏的发行权，因此，其也应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿损失的数额，任雯敏提交的《卡通品牌形象授权合同》虽载明“摩丝摩丝”系列的授权费用为10万元/年，但因本案侵权产品仅为“摩丝摩丝”系列形象之一的“宠物Yoyo”形象，因此，该证据不能直接证明任雯敏所受损失。本案中，任雯敏也未举证证明自力鞋厂、青岛国贸公某司的违法所得，故一审法院综合考虑该作品类型、侵权行为的情节、自力鞋厂、青岛国贸公某司的使用范围、任雯敏的合理支出等相关因素，酌定自力鞋厂赔偿任雯敏经济损失40000元，青岛国贸公某司赔偿任雯敏经济损失10000元。 此外，任雯敏并未举证证明因自力鞋厂、青岛国贸公某司的侵权行为而对其人身权利造成影响，因此，其要求登报消除影响的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项，第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、自力鞋厂于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯任雯敏粤作登字-2014-F-00002421号美术作品复制权、发行权的商品；二、青岛国贸公某司于判决生效之日起立即停止销售侵犯任雯敏粤作登字-2014-F-00002421号美术作品发行权的商品；三、自力鞋厂于判决生效之日起10日内赔偿任雯敏经济损失40000元；四、青岛国贸公某司于判决生效之日起10日内赔偿任雯敏经济损失10000元；五、驳回任雯敏的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由任雯敏负担575元，自力鞋厂负担1380元，青岛国贸集团公某司负担345元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：一是自力鞋厂是否侵害了任雯敏主张的涉案作品的著作权；二是青岛国贸公某司应否承担赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额是否适当。 一、关于自力鞋厂是否侵害了任雯敏主张的涉案作品的著作权的问题。首先，涉案兔子形象是否构成著作权法保护的作品。本院认为，《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此，构成作品必须具备三个条件，一是具有独创性，二是能够以有形形式复制，三是智力成果。虽然兔子是大家熟知的动物，且长耳朵是其显著特征，但根据兔子设计美术形象仍然存在较大的创作空间。本案中，任雯敏设计“宠物Yoyo”兔子形象为两只长耳朵、椭圆形的身子、圆形尾巴、白色的身体，但是并没有兔子的腿，也即正面形象仅为兔子头部形象、背面形象加入圆尾组成兔子整体形象，上述形象设计与兔子的实际形象并不相同，具有了一定的独创性，能够以有形形式复制，且是任雯敏付出智力创造的成果，构成著作权法保护的作品。其次，关于自力鞋厂是否侵害了任雯敏的涉案作品著作权的问题。将被控侵权形象与任雯敏要求保护的作品比对，二者在组成要素、身体比例、表现手法上基本相同，已构成实质性相似，虽然存在细微差别，但并不影响整体视觉效果的一致。故自力鞋厂未经任雯敏授权或许可，在其生产的商品上使用了与涉案作品形象实质性相似的作品，侵害了任雯敏的涉案作品著作权。 二、关于青岛国贸公某司应否承担赔偿责任，一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据法院查明的事实，青岛国贸公某司销售了侵犯任雯敏著作权的商品，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。青岛国贸公某司主张被控侵权商品具有合法来源，但其提供的《商品营销合同书》中的甲方为利群集团股份有限公某司青岛批发分公某司，与青岛国贸公某司无关，故其合法来源抗辩不能成立，不能免除赔偿责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节确定。本案中，当事人均未能举证证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品类型为美术作品且具有较高的知名度，青岛国贸公某司系销售商、侵权情节，任雯敏为本案支付的合理开支等因素，确定1万元的赔偿数额并无不当。青岛国贸公某司主张一审确定的赔偿数额过高，但未能提供有效证据证明其实际获利，故该主张缺乏事实依据，不予支持。 综上所述，自力鞋厂、青岛国贸公某司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费850元，由扬州市自力鞋厂负担800元，由青岛北方国贸集团股份有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  张金柱 审判员  于军波 审判员  柳维敏 二〇二〇年六月八日 法官助理张琼 书记员闫旭冉