山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)晋08刑终273号 原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）卫晓峰，男，1974年12月5日出生，汉族，初中文化，户籍地山西省永济市，住运城市盐湖区。2019年11月4日因涉嫌犯诈骗罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年11月11日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，次日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕。现羁押于盐湖区看守所。 辩护人任会飞，山西旭晨律师事务所律师。 运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人卫晓峰犯诈骗罪一案，于2020年3月5日作出（2020）晋0802刑初65号刑事判决。原审被告人卫晓峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审判决查明：2018年12月，被告人卫晓峰因炒期货缺钱，在听了郭某的朋友说郭某想将其位于运城市盐湖区涑水苑小区12号楼1单元301室销售时，就骗其朋友在涑水苑小区物业上班的嫂子“丽丽”说自己位于盐湖区涑水苑小区12号楼1单元301室的房子要出售，并留下手机号码。2018年12月24日，被害人赵某通过“丽丽”得知12号楼1单元301室要出售，就联系到被告人卫晓峰。被告人卫晓峰谎称没带该房间钥匙，让“丽丽”找来同一栋楼相同户型房间的钥匙打开门让赵某看房间格局，赵某同意购房后，当天交给被告人卫晓峰定金1万元，之后因被告人卫晓峰催要房款，被害人赵某通过手机转账给被告人卫晓峰2万元。2019年2月16日，被告人卫晓峰手写一份购房合同并写下假的身份证号码，未经房主郭某同意偷偷找人更换了郭某房门的锁芯，并将该房钥匙交给赵某，赵某随后通过手机转账给卫晓峰房款2万元，又交给卫晓峰现金8万元。 综上，被告人卫晓峰诈骗被害人赵某共计13万元，并将该款用于炒期货挥霍。 认定上述事实的证据有： （一）书证 1.犯罪嫌疑人基本情况，证实被告人卫晓峰，男，1974年12月5日出生，汉族，初中文化，身份证号：，户籍地山西省永济市康乐南路106号，现住山西省运城市盐湖区华源小区6号楼6单元102室。 2.运城市公安局盐湖分局刑事侦查大队西城责任区中队出具的违法犯罪前科记录查询情况，证实未发现被告人卫晓峰有违法犯罪记录。 3.运城市公安局盐湖分局刑事侦查大队西城责任区中队出具的抓获经过，证实2019年11月4日8时许，被害人赵某在运城市盐湖区解放学校门口碰见犯罪嫌疑人卫晓峰，并扭送至盐湖区公安局刑警西城中队，经审讯犯罪嫌疑人卫晓峰对自己涉嫌诈骗的犯罪事实供认不讳。 4.山西省运城市公安局盐湖分局刑事侦查大队吸毒现场检测报告书2019003619号，证实卫晓峰的检测样本经现场检测，结果呈阴性。 5.被害人赵某提供的协议书、购房协议、还款计划协议、微信聊天记录、房屋钥匙照片。 6.商品房买卖合同、收据。 （二）证人证言 1.2019年11月4日证人郝某的证言，主要内容：我叫郝某，男，1970年12月28日出生，户籍地：通化镇西孝原村第一居民组，居民身份证:，汉族，初中毕业，现住万荣县通化镇西孝原村，联系电话：155××××7208。我认识赵某，他是我妹夫。2018年12月份左右，赵某给我说让我在运城给他找个房子，我在我住的盐湖区涑水苑小区物业上一个叫李莉的人那里问了一下，她说有一个房子要卖，她给房东卫晓峰打了个电话，卫晓峰就来了，我也给赵某打电话让他过来，过来后我俩问了房子的情况，卫晓峰说房子是他哥哥的，他全权做主，然后我们要看房，他说他没有拿钥匙，他到物业拿了同一户型房子的钥匙，我们到房里看了一下，觉得可以然后就商量价钱，最后商量价格为27万5千元，现场给了卫晓峰1万元定金，说好一个星期以后把房子过户，过了一个星期后给卫晓峰打电话，他说马上过不了户让我们再等等，一直在推脱，到2019年2月3日卫晓峰给我打了个电话说过年了要着急用钱，我让他给赵某联系，赵某给了他2万元，到2019年2月16日卫晓峰在我家写了一份购房协议，赵某给他付了10万元，并把钥匙给了赵某，然后我们一起看了房子，卫晓峰说过完年物业上班后再过户，过完年后我们又找卫晓峰，他一直推脱，到2019年9月16日我们发现房子的钥匙打不开房间门了，我就让赵某赶紧联系他，之后我就不清楚了。涑水苑小区12号楼1单元301的房主我不知道是谁，卫晓峰说全权负责卖这套房。卫晓峰一共收了13万元房款。 2.2019年11月4日证人李某的证言，主要内容：我叫李某，女，1982年2月17日出生，户籍地：运临路涑水苑12号楼1单元1901室，居民身份证:，汉族，中等专科毕业，现住运临路涑水苑12号楼1单元1901室，联系电话：199××××2446，我现在盐湖区涑水苑小区物业上班。我认识卫晓峰，我们之前见过一、两次，他认识我小叔子。2018年12月份（具体日期我记不住），他来到涑水苑物业办公室说他12号楼1单元301有一套房，有人要了就跟他联系，能便宜，他把他的电话留下就走了。过了一段时间有个买房的人到物业问有没有房子，我就和卫晓峰联系，给他说有人买房，让他过来，后他跟买房的人聊了一会，买房的要看房，他说他没有拿钥匙，他问我有没有同样户型的房钥匙，我就给他拿了同单元同户型9楼的房屋钥匙，他们看完后商量好价钱，买房的付给卫晓峰一万元订金，卫晓峰给买房的打了白条，他们就离开了。到2019年4、5月份（具体时间记不清了），有个人拿着12号楼1单元301的正规交房通知单办理入住手续，我就感到很奇怪，便给卫晓峰打电话问他：“你这房子都卖给别人了，怎么今天还有其他人拿着正规的交房通知单到我这办理入住手续？”他说：“我知道了，你不要管了，我给他另调个房。”我不知道卫晓峰在涑水苑有没有购买过房子，卫晓峰卖的这套房是不是他的我没有核实过，因为他是我小叔子的朋友，他说是他的房子我就没有想太多，本身物业也不卖房子，只要不办入住手续的，我就没有住户的信息。卫晓峰卖房子后没有给我好处，买房的人也没有给我好处。 3.2019年11月5日证人郭某的证言，主要内容：我叫郭某，男，1988年10月12日出生，户籍地：山西临汾市永和县阁底乡阴德河村50号，居民身份证:，汉族，普通高中毕业，现住运城市空港阳光庄园16号楼1单元6楼西。我认识卫晓峰，我们是朋友，以前见过几次，吃过几次饭。2017年王泉借我钱不还，给我顶了一套涑水苑12号楼1单元301室房子，这套房子开发商给我开了购房合同还给我拿了钥匙，购房合同和钥匙在我家，我没有卖过这套房子，我只是和朋友吃饭的时候说过想卖房子，具体我没有卖。昨天（2019年11月4日）早上卫晓峰给我打电话我才知道他私自把我涑水苑12号楼1单元301房子卖给别人了，收了十几万。他之前没有给我说过。我没有委托过卫晓峰出售涑水苑12号楼1单元301的房子，也没有给过卫晓峰该房子的钥匙，也没有让他换过钥匙。卫晓峰卖房后没有给我房款。 （三）被害人的陈述 2019年11月4日被害人赵某的报案材料及陈述，主要内容：我叫赵某，男，1973年8月26日出生，户籍地：万荣县通化镇东孝原村第一组，居民身份证:，汉族，小学毕业，现住万荣县通化镇东孝原村第一组，联系电话：138××××8739。2018年12月24日我通过我媳妇的哥哥郝某在盐湖区涑水苑小区通过物业“丽丽”给我介绍一套12号楼1单元301小产权房，“丽丽”联系到“房主”卫晓峰过来商量买房的事情，我要看房，卫晓峰说他没有拿钥匙就让“丽丽”拿了一个9楼的钥匙看了一下房，他说这个房子的格局和他家里的格局一摸一样，我看了以后觉得格局很满意，当天就交了1万元现金订金，他给我打了一个白条，他说一礼拜后给我办理购房合同。一礼拜后我催他办手续，他就一直推脱说他在外地，一直推脱到元旦，他又说元旦放假，上班给我办。上班后我一直催他，一直推脱到2019年2月3日他给我打电话说有个急事，他需要2万元，我给他说了我家地址，他开了一辆白轿车到我家，我通过手机微信给他转了2万元。后来我一直催他，到2019年2月16日我和他在涑水苑郝某家手写一份《购房协议》，我给他微信转了2万元，又给他取了8万元现金，他当场给了我房钥匙，我拿着钥匙打开涑水苑12号楼1单元301室，看了一下房子我就走了。直到2019年9月15日，我拿着钥匙去看房子发现钥匙打不开房门了，我就联系卫晓峰，他说这间房子也卖给别人了，人家把锁换了，我说你这房子有问题，你把我房钱给我退了，他说保证10天内把房子购房合同开到我名下，如果开不到就赔偿我3万元损失费，加上我之前交的13万元共计赔我16万元。十天后他没有给我办理好手续，我就找到他问他怎么办，他给我写了一个16万元的还款计划，分三次还清。到还钱的时候，我给他打电话他就不接了，后来他手机也关机了，之后一直联系不上，我就在运城一直找他，直到今天我在解放路三小门口等到他，将他扭送到公安机关。我们手写的购房协议内容是“合同双方当事人：出卖人：卫晓峰153××××1433，身份证号：，买房人：赵某138××××8739，身份证号：涑水苑12号楼1单元301房总价：275000元，已付清房款130000元，剩余房款145000元。双方没有异议2019.2.16”，上面有我和卫晓峰的签名，还款协议是卫晓峰写的，我这有复印件。购房协议上卫晓峰的身份证号是卫晓峰写的，当时我要看他的身份证他说他没有拿，他能记住自己的身份证号。我之前不认识卫晓峰，刚开始我买房的时候卫晓峰说涑水苑12号楼1单元301房是他的，今天（2019年11月4日）早上找见他他才说房子是他哥的，不是他的，后来在我逼问下他说房子是他朋友的。卫晓峰和物业“丽丽”我不知道是什么关系，我到物业问有没有空房子的时候，“丽丽”打电话联系的卫晓峰。我今天才来报案，是因为他当时答应多给我赔3万元，我一直想私了，但是他一直推脱还不了我钱，直到2019年10月底他把手机关了，我就想找到他到公安机关报案。 （四）被告人的供述与辩解 2019年11月4日、11月12日被告人卫晓峰的供述，主要内容：我叫卫晓峰，男，群众，无业，1974年12月5日出生，户籍地：永济市康乐南路106号，居民身份证:，汉族，初中毕业，现住运城市盐湖区华源小区6号楼6单元102。2018年12月份（具体时间我记不清了），我和郭某的几个朋友在一起吃饭，在闲聊的过程中郭某他朋友说郭某涑水苑有套房子要卖，我听到这间房的楼号和房间号是12号楼1单元301。我朋友嫂子“丽丽”在涑水苑物业上班，我给“丽丽”说我12号楼1单元301房要卖，有人要给我联系，我把我的手机号留给了“丽丽”。2018年12月底（具体日子记不清），“丽丽”给我打电话说有人要房，我就过去见到买房人。人家要看房我就没有这个房的钥匙，我骗他们说：“我今天没有拿钥匙。”，我让“丽丽”找个同一栋楼同一户型的钥匙，带着买房人看了房间格局。买房人觉得户型很好就同意了，给我交了1万元定金，我给他们打了一张白条，并说一个礼拜把房子过户给他，其实就过不了户。我之后以各种理由一直推脱，到2019年2月快过年的时候，我没有钱就给买房人赵某打电话说：“我着急送礼用，你再给我凑2万元。”他给我说他万荣家的地址，我叫了一个滴滴打车就过去了，到他家他给我用手机转了20000元，我给他说过完年给你办手续。2019年2月16号，我配了房间钥匙到涑水苑小区买房人他亲戚家里，我手写了一份《购房协议》，他给我转了2万元，给我取了8万元现金。钱我全部炒原油期货了，我给赵某写的购房协议上的身份证号是我提供的，这个号不是真的，因为我害怕他找到我住址。房间钥匙是我私自从小区墙上小广告找配钥匙配下的。这套房子的房主我只是吃饭的时候听郭某朋友说是郭某房子，我没有跟郭某核实过，我卖房子的时候也没有跟郭某说过，因为我当时急于用钱所以就将房子卖了。郭某不知道我卖房子，我一直没给他说过，卖下钱也没有跟他说过，直到今天（2019年11月4日）我被对方扭送到公安机关，我才打电话给郭某说了。赵某交给公安人员一份协议一份还款计划，协议是我给他办房子过户，如果办不了就多赔他3万元损失费。还款协议是我确实办不了房子过户，我就给他写了还款协议，分三次还清13万元房款和3万元损失费共计16万元。这是我本人和他签订的协议。“丽丽”是我朋友的嫂子，我卖房子的钱没有给“丽丽”好处，“丽丽”不知道我卖的是别人的房子，我只给她说是我的房子。 2019年11月4日的供述，主要内容：2019年2月份（具体时间记不清），我在小区墙上贴的小广告随便找了一家换锁的电话，我给换锁师傅说涑水苑小区12号楼1单元301室是我家，我钥匙丢了，他就给我换了个锁芯，花了120元，这个新锁有四、五把钥匙，我全部给买房的赵某了。因为刚开始我没有表达清楚，其实是我叫人换了锁芯。 原审法院认为，被告人卫晓峰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人提出郭某口头委托其卖房，未提供证据证实，且与审理查明的事实不符，本院不予采信；对被告人及辩护人提出被告人是主动与被害人到公安机关报案，系自首的意见，亦与在案证据不符，本院不予支持。被告人卫晓峰当庭自愿认罪，依法可对其酌情从轻处罚，对辩护人要求对被告人从轻处罚的意见，本院予以支持。被告人卫晓峰的违法所得，应予追缴，退赔给被害人赵某。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：1、被告人卫晓峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金五万元；2、追缴被告人卫晓峰违法所得十三万元，退赔给被害人赵某。 原审被告人卫晓峰上诉称：其主观上没有诈骗的想法，并愿意赔偿被害人经济损失，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。 其辩护人认为，一审后上诉人卫晓峰向被害人家属赔偿了4万元损失，并就未赔偿部分达成了赔偿协议，原判量刑过重，请求依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）卫晓峰的犯罪事实清楚，认定的证据与原判所列相同。并经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 二审期间，上诉人卫晓峰亲属赔偿被害人赵某4万元，并就未赔偿部分达成了赔偿协议。 本院认为，上诉人（原审被告人）卫晓峰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其违法所得，应予追缴，退赔给被害人赵某。关于上诉人卫晓峰提出“其主观上没有诈骗的故意”的上诉理由，经查，证人郭某的证言证实，其没有委托卫晓峰出售过房子，也没有给过卫晓峰房子钥匙，而上诉人卫晓峰未经房主郭某同意更换了郭某房门的锁芯，并将该房钥匙交给被害人赵某，骗取被害人赵某钱款，其主观上具有非法占有的故意，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。关于上诉人卫晓峰及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由，经查，原判根据上诉人卫晓峰的犯罪事实、情节对其定罪处罚符合法律规定，并无不当。鉴于二审期间，上诉人卫晓峰认罪态度较好，其亲属赔偿被害人赵某4万元，并就未赔偿部分达成了赔偿协议，可酌情对其从轻处罚，故该上诉理由，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下： 撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802刑初65号刑事判决； 上诉人（原审被告人）卫晓峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金10000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月4日起至2023年5月3日止） 追缴上诉人卫晓峰违法所得9万元，退赔给被害人赵俊杰。 本判决为终审判决。 审判长  王旭生 审判员  张建峰 审判员  孙雷青 二〇二〇年六月十五日 书记员  师晓玉