广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11712号上诉人（原审原告）：祝自清，男，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：王亦文，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁智贤，广东合誉律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：重庆奇谐建筑劳务有限公司，住所地重庆市开州区文峰街道杨柳社区南山东路1072号。法定代表人：唐尚勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏姜伟，重庆立万律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡营，重庆立万律师事务所律师。上诉人祝自清、重庆奇谐建筑劳务有限公司（下称奇谐公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初9432号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。祝自清上诉请求：撤销一审判决第一项，改判奇谐公司支付340806.27元，本案诉讼费用由奇谐公司负担。事实和理由：1.因工资以现金形式发放，且工资表等有关工资记录均由奇谐公司保管，我方无法取得书面证据证明工资数额。因工资发生的争议，用人单位负有举证责任，本案奇谐公司未能提供充分的证据，应承担举证不能的不利后果。据我方了解，中国建筑第八工程局有限公司按11000元/月的工资标准为我方申报商业保险，我方无法取得相关申报文件，为核实情况，请求法院依法调取相关证据。综上，停工留薪期工资、医疗期工资、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金及经济补偿金的计算基数应以11000元/月为准。2.我方已经提供了聊天记录证明我方委托他人购置通络生骨胶囊，因此奇谐公司应向我方支付买药发生的费用。3.我方提交的《出院证明书》记载“住院及出院休息3个月需陪护一人”，即我方出院后仍须一人进行护理，但奇谐公司却未派人护理，因此奇谐公司应承担该期间的护理费。4.住院伙食费应以100元/天的标准计付。奇谐公司辩称，我方请求合议庭中止本案审理，因我方已经对本案事实及法律依据提起行政复议，正处于二审中，请求驳回祝自清的诉讼请求。我方于2017年年底完工，2018年清场，祝自清的受伤时间在我方清场后。关于工资，祝自清的前后陈述相互矛盾，应按广州建筑行业标准计算。关于医疗费，应为术后费用。关于护理费，祝自清未能提供病历，不应支持。关于住院伙食费，应为70元/天。关于交通费，不应支持。奇谐公司上诉请求：发回重审或撤销一审判决，改判驳回祝自清的全部诉讼请求，本案诉讼费用由祝自清负担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。我司已就《工伤决定书》（穗花人社工伤认[2019]001797号）向广州铁路运输法院提起行政诉讼，工伤决定书是确认行为，不具有可执行的内容，而行政诉讼的判决结果将决定我司是否承担相应的赔偿责任。一审法院依法应中止审理而未中止审理，违反了法定程序。2.一审法院认定事实错误。我司承包的工程已于2017年底完工，2018年4月20日全部工人均已退场，祝自清是在2018年8月27日受伤，不可能是在为我司提供劳务时受伤，我司不应承担赔偿责任。3.2017年9月4日祝自清由我司包工头颜金城叫到工地上班，受颜金城的管理，其劳务报酬由我司按颜金城完成的工作总量作结算后，由颜金城按其提供的劳务发放劳务费，故我司与祝自清不存在劳动关系。即使《工伤决定书》（穗花人社工伤认[2019]001797号）无法撤销，我司也不应承担解除劳动关系经济补偿金，且其他赔偿项目工资也应按2413元/月计算。祝自清辩称，请求依法驳回奇谐公司的全部上诉请求，广州市花都区人力资源和社会保障局出具的《工伤认定决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。奇谐公司抗辩双方不存在劳动关系及赔偿，毫无事实以及法律依据。奇谐公司在一审、二审中均主张我方月工资为2430元，却未提交证据，其作为用人单位，负有保管工资记录的义务，应承当举证不能的不利后果，而且奇谐公司主张的金额不合常理，据了解焊装工每天工资都有七、八百元。祝自清向一审法院起诉请求：1.判令奇谐公司支付鉴定费390元；2.判令奇谐公司支付交通费暂计863元；3.判令奇谐公司支付医疗费暂计12036.6元；4.判令奇谐公司支付护理费16950元（计算方式为：150元/天×113天=16950元）；5.判令奇谐公司支付住院伙食补助费2200元（计算方式为：100元/天×22天=2200元）；6.判令奇谐公司支付停工留薪期工资77000元（计算方式为：停工留薪期从2018年8月27日至2019年3月26日止，停工留薪期工资为11000元月×7个月=77000元）；7.判令奇谐公司支付医疗期工资366.67元（计算方式为：医疗期从2019年4月12日至2019年4月12日止，医疗期工资为11000元月÷30天×1天=366.67元）；8.判令奇谐公司支付一次性伤残补助金99000元（计算方式为：11000元×9个月=99000元）、一次性就业补助金88000元（计算方式为：11000元×8个月=88000元）、一次性医疗补助金22000元；9.判令奇谐公司支付经济补偿金22000元（11000元/月×2个月=22000元）；10.诉讼费由奇谐公司承担。一审法院认定事实，祝自清于2017年9月4日入场广州文化旅游城万达茂项目工地工作，岗位是焊工。祝自清与奇谐公司未签订劳动合同。奇谐公司没有为祝自清缴纳社保。2018年8月27日，祝自清在奇谐公司承建的花都区万达茂滑雪乐园工地工作时，不慎从1.5米高处摔下，导致左某受伤。广州市花都区人力资源和社会保障局于2019年4月1日作出《工伤认定决定书》，认定祝自清构成工伤，用人单位名称是奇谐公司。广州市劳动能力鉴定委员会于2019年5月17日作出《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定祝自清劳动能力障碍程度为九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2018年4月12日至2019年3月26日，门诊医疗期从2019年4月12日至2019年4月12日。祝自清在2018年8月27日受伤后没有再上班，工资已经结清。祝自清于2019年6月10日向奇谐公司发出《解除劳动关系通知》，以奇谐公司未缴纳社保为由，解除双方劳动关系。祝自清主张其工资为11000元/月，提供的证据是2018年3月20日至2018年4月20日《民工工资表》复印件一张，该表显示工程名称为广州文化旅游城万达茂项目，班组为奇谐公司，工资所属日期为2018年3月20日至2018年4月20日。祝自清工种为焊工，应付工资为24000元，进场时间为2017年9月4日。奇谐公司对该《民工工资表》不予认可，主张祝自清的工资为2413元/月，提供的证据是2017年9月4日至2018年4月20日《民工工资表》一张，称该表系实际施工人拖欠祝自清工资，其公司根据劳监大队要求垫付工资。该表显示祝自清为焊工，应付工资15000元。祝自清、奇谐公司提供的《民工工资表》均有祝自清签名、捺印。祝自清2018年8月27日受伤后被送往广州市花都区人民医院门诊治疗，后于2018年8月28日至2018年9月19日期间在深圳市平乐骨科医院住院接受治疗，共住院22天。其中住院费用27352.93元，由奇谐公司支付。祝自清主张自付医疗费12036.6元，提供了发票21张、门诊病历、检查报告等证据。祝自清于2019年6月14日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2019年7月24日作出穗劳人仲案[2019]4850号案仲裁裁决。祝自清对仲裁裁决不服，遂向一审法院起诉成讼。一审法院认为，重庆奇谐建筑劳务有限公司与祝自清存在劳动关系，有《工伤认定书》予以认定，一审法院予以确认。祝自清在工作中受伤，业经认定为工伤，奇谐公司作为用人单位，依法应为祝自清购买工伤保险以分散风险，但奇谐公司没有为祝自清购买工伤保险，因此，奇谐公司未尽其应有责任，祝自清依法可享受的工伤待遇，应由奇谐公司予以承担。关于奇谐公司主张对《工伤认定书》提起行政诉讼，要求中止本案审理的意见。广州市花都区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》属于行政行为，行政行为一作出即具有法律效力。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条规定：“诉讼期间，不停止行政行为的执行。”本案并不符合该条款中停止执行的情形，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形，故一审法院对奇谐公司该项意见不予采纳。关于祝自清的本人工资。祝自清主张其本人工资为11000元/月，奇谐公司主张其本人工资为2413元/月，所提供证据均不充分，且双方主张均与本地同行业平均工资水平不符。综合全案，一审法院以2017年度广州市在岗职工平均工资水平8218元/月作为祝自清本人工资标准计算工伤待遇。关于祝自清的离职时间。虽然祝自清2018年8月27日受伤后未上班，但其停工留薪期持续至2019年3月26日，且停工留薪期满后双方均未作出解除劳动合同的意思表示。现祝自清于2019年6月10日寄出《解除劳动关系通知》，主张解除双方劳动关系，故一审法院对其主张双方劳动关系于2019年6月11日解除予以支持。结合一审法院查明的事实，祝自清因工伤依法应享受的工伤保险待遇为：1.一次性伤残补助金计算为8218元/月×9=73962元。2.一次性工伤医疗补助金计算为8218元/月×2=16436元。3.一次性伤残就业补助金计算为8218元/月×8个月=65744元。4.停工留薪期工资应计算为8218元/月×7个月=57526元。5.医疗期工资应计算为8218元/月÷21.75天×1天=377.8元。6.住院期间伙食补助，按照本地因公出差伙食补助费标准百分之七十计算为70元/天×22天=1540元。7.住院期间护理费，按照本地护工标准150元/天计算22天为3300元。祝自清主张出院后的护理费，未提供相应的证据，一审法院不予支持。8.鉴定费凭票据计算为390元。9.解除劳动合同经济补偿金。因《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定：“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”奇谐公司未为祝自清缴纳社保，故依法应向祝自清支付经济补偿金，根据祝自清的工作年限计算为8218元/月×2个月=16436元。10.交通费根据祝自清的就医情况酌定700元。11.医疗费，凭票据计算为10436.6元。祝自清主张托人买药并通过微信转账1700元，所提交证据不足，一审法院不予采纳。上述费用合计246848.4元。据此，一审法院于2019年11月18日判决：一、奇谐公司于判决发生法律效力之日起十日内向祝自清支付246848.4元。二、驳回祝自清的其他诉讼请求。案件受理费10元，由奇谐公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。祝自清在二审补充提交了：1.民工花名册复印件，2.民工工资表（奇谐公司此前在案件审理过程中提交的证据），3.微信聊天记录打印件，4.动火作业审批表原件，拟证实其一直是奇谐公司员工，并以奇谐公司员工的身份参与施工。奇谐公司质证称，证据1因是复印件，不予质证。证据2三性均认可。证据3因无原件，不予质证。证据4无公司签字和盖章，对三性不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。第一，关于是否中止诉讼，行政机关作出的工伤认定属于行政行为，对于行政行为申请复议或者起诉，不停止行政行为的执行。奇谐公司要求本案中止诉讼，本院不予准许。奇谐公司主张其司工人已于2018年4月20日撤场，之后与祝自清不可能存在劳动关系，祝自清则主张其一直是奇谐公司的员工。本院认为，从祝自清提交的微信聊天记录来看，2018年6月、8月祝自清通过微信与奇谐公司的负责人之一徐世锋进行工作交流、汇报，反映出奇谐公司该时段还在涉案工地管理、施工。从祝自清提交的动火作业审批表来看，2018年8月，奇谐公司还作为申请人申请动火作业，并由相应的审批人签名审批。虽然奇谐公司否认微信聊天记录中的聊天对象为徐世锋，从而否认该微信聊天内容对其具有法律约束力；也以动火作业审批表上没有奇谐公司盖章而否认该审批表的法律效力。但微信聊天内容主要围绕涉案工地的工作进行交流汇报，动火作业审批表的作业地点也是涉案工地、也有审批人的签名。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本院认为，奇谐公司关于祝自清受伤时双方之间不存在劳动关系的抗辩不能成立，本院不予采纳。奇谐公司依法应向祝自清支付经济补偿金。第二，关于祝自清的工资情况，双方提供的与工资有关的证据相冲突，也都不充分，且与本地同行业平均工资水平不符。故一审判决认定以2017年度广州市在岗职工平均工资水平8212元/月作为祝自清本人工资标准计算工伤待遇正确，本院予以维持。至于祝自清申请本院向案外人调取其为祝自清购买商业保险的工资基数问题，本院认为，购买商业保险的工资基数并不必然等同于劳动者实际应得的工资数，案外人以何工资基数为祝自清购买商业保险对本案事实的认定并无实质影响，该申请本院不予准许。第三，关于凭票据计算外的医疗费1700元，祝自清仅提交了微信聊天记录的内容，证据不足，一审不予支持正确，本院予以维持。第四，关于祝自清出院后的护理费，《广州市劳动能力鉴定结论》鉴定祝自清生活自理障碍程度未达级，故祝自清要求奇谐公司支付出院后的护理费证据不足，本院不予支持。第五，关于住院伙食费，祝自清要求将每天70元调整为100元缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，奇谐公司、祝自清的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由祝自清、重庆奇谐建筑劳务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇二〇年六月二十三日书记员 陈泽如郑燕玲