湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂2827民初140号原告湖北三峡建设项目管理股份有限公司（原湖北三峡建设项目管理有限公司），住所地：武汉市武昌区中南路中南二路12号奥山创意街区3栋9层8号，统一社会信用代码：9142000017912036XB。法定代表人付宇东，该公司董事长。委托代理人（特别授权代理）向平、邓向平，重庆百安律师事务所律师。被告来凤县昆湖房地产开发有限公司，住所地：来凤县绿水镇上寨大道140号，统一社会信用代码：914228270581330687。法定代表人傅绍贵，该公司执行董事兼总经理。委托代理人（特别授权代理）凌奇，男，生于1952年10月27日，汉族，重庆市万州区人，住万州区，该公司员工。原告湖北三峡建设项目管理股份有限公司与被告来凤县昆湖房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案受理。因新冠××疫情防控工作影响，本案2020年2月1日至2020年3月10日期间扣除审限。2020年5月8日，本案由审判员刘仲依法适用简易程序对本案进行了公开开庭审理，原告湖北三峡建设项目管理股份有限公司委托代理人向平、邓向平和被告来凤县昆湖房地产开发有限公司委托代理人凌奇到庭参加了诉讼。因案情复杂，诉讼双方争议较大，本院于2020年5月22日依法将本案转为普通程序审理，并组成由审判员刘仲担任审判长和人民陪审员金辉、田南昌参加评议的合议庭，于2020年6月16日对本案进行了第二次公开开庭审理，原告湖北三峡建设项目管理股份有限公司委托代理人邓向平和被告来凤县昆湖房地产开发有限公司委托代理人凌奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湖北三峡建设项目管理股份有限公司诉称，原、被告先后于2012年6月26日和2013年8月18日签订两份《建设工程委托监理合同》，于2013年10月19日签订关于来凤县绿水镇四合新区工程项目前期监理结算协议，该协议约定被告应支付原告监理费46.5万元，但被告一直未支付。为此，双方于2014年10月25日重新签订《费用结算补充协议》，约定被告应支付原告64.789万元，分别定于2014年11月30日前支付30万元，于2015年1月30日之前支付剩余的34.789万元，但被告依然未按约支付。依照原、被告于2013年8月18日签订的《建设工程委托监理合同》中附加协议条款的约定，“本工程工期为拾捌个月，超出后，按每月壹万元记取”，截止原告具状之时，已经超出56个月，被告应支付56万元。另外，根据《费用结算补充协议》的约定，“超出2015年1月30日后每月按照3万元赔偿乙方损失（含2014年11月-12月计算在内）”截止原告具状之时，已经超出60个月，被告应支付原告180万元。此外，之所以在监理合同和计算协议中出现案外人重庆昆湖房地产开发有限公司，系该公司在进入来凤县从事房产开发后按照相关规定另行注册了本案被告，为此，双方于2013年重新签订了监理合同。为维护原告的合法权益，原告特诉至法院，请求法院判令被告支付原告监理费和损失300.789万元并负担本案诉讼费用。原告湖北三峡建设项目管理股份有限公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、原告营业执照、公司变更通知书、法定代表人的身份证明及身份证复印件各一份，拟证明原告的工商注册信息。证据二、原、被告先后于2012年6月26日和2013年8月18日签订的两份《建设工程委托监理合同》复印件各一份，证明原、被告先后于2012年6月26日和2013年8月18日签订两份《建设工程委托监理合同》的事实。证据三、《费用结算协议》（前期监理服务费）复印件一份，拟证明原、被告于2013年10月19日签订关于来凤县绿水镇四合新区工程项目前期监理结算协议并约定被告应支付原告监理费46.5万元的事实。证据四、《费用结算补充协议》复印件一份，拟证明原、被告于2014年10月25日重新签订《费用结算补充协议》并约定被告应支付原告64.789万元及相关赔偿计算方法的事实。证据五、来凤县城乡规划局颁发的编号为建字第绿B/R规20143号的《中华人民共和国建设工程施工许可证》复印件一份，拟证明被告作为建设单位已经获得政府规划许可，其建设用地总面积为15103.27㎡。证据六、《补充协议》复印件一份，拟证明原、被告于2013年8月18日重新签订监理合同的同时还签订了补充协议一份，该协议约定已完成的监理服务费、待岗费、补偿费等相关费用支付完后第一份监理合同才失效。证据七、主体验收会议纪要复印件一份，拟证明原、被告及施工单位于2014年10月29日召开会议对Ba-3号楼进行主体验收及该楼系被告所有的事实。证据八、建设工程施工合同及Ba-1号楼结算审核汇总表复印件各一份，拟证明Ba-1号楼的结算审核系通过原、被告及施工方盖章签字认可的，并非原告的单方行为。被告来凤县昆湖房地产开发有限公司辩称，之所以出现两份《建设工程委托监理合同》，是因为绿水镇政府的土地出让价格和政策出现变化，导致案外人重庆昆湖房地产开发有限公司与政府签订的开发合同及该公司与本案原告于2012年6月26日签订的监理合同作废。后案外人重庆昆湖房地产开发有限公司根据来凤当地政府的要求，另行注册了本案被告来凤县昆湖房地产开发有限公司，进而原、被告于2013年8月18日重新签订了监理合同。原、被告于2013年8月18日签订的《建设工程委托监理合同》是双方的真实意思表示，应属合法有效。上述监理合同约定，房建部分按建筑面积9元/㎡收取监理费，场平、道路、管网、绿化等按照造价1%收取管理费。根据来凤县住房和城乡建设局颁发的编号为4X28272014090400022号的《中华人民共和国建设工程施工许可证》，来凤县四合新区B8-1号楼批准许可的规模为9118㎡，建筑合同造价为933.72万元，开工时间为2014年7月18日，竣工日期为2015年9月18日，据此计算房建部分的监理费应为8.2062万元。经查，场平、管网、道路、绿化费用为760万元，根据来凤县绿水镇招商引资合同，上述部分的监理费用应由政府负担，但被告依然愿意承担该部分监理费，根据监理合同约定的计算方式，该项监理费用为760万元*1%=7.6万元。综上，房建和场平部分的监理费共计15.8062万元，扣除被告已经支付的4万元监理费，被告尚欠原告11.8062万元监理费。根据施工许可证规定的竣工期限，被告愿意承担竣工之日起月息两分的逾期付款利息，经计算，逾期共计53个月，利息为12.514372万元。上述监理费和逾期利息共计24.3207万元。原告提供的2013年10月19日《费用结算协议》没有政府的批准许可，不具备法律效力，应属无效。原告提供的2014年10月25日《费用结算协议》应属无效，因为工程在2016年才完成结算，因此2014年不存在进行监理费结算。原告作为监理方未正确履行职责，被告与施工方公开招投标的施工合同价格为933.72万元，原告却在2016年11月25日签字盖章将施工合同价格审核为1640.752716万元，造成施工方与被告多次发生诉讼，被告对原告的违规行为保留追诉的权利。被告来凤县昆湖房地产开发有限公司向本院提交了以下证据。证据一、《费用结算协议》复印件一份，拟证明该协议只有签字，没有公司盖章，存在造假的嫌疑。证据二、付款委托书及领条复印件各一份，拟证明被告已经支付原告监理费4万元的事实。证据三、来凤县住房和城乡建设局颁发的编号为4X28272014090400022号的《中华人民共和国建设工程施工许可证》，拟证明涉案工程的开、竣工时间和面积、造价。证据四、结算审核汇总表复印件一份，拟证明原告存在加大工程量的事实。证据五、来凤县人民法院出具的（2019）鄂2827民初867号民事调解书复印件一份，拟证明原告作为监理方不正确履职造成施工方与被告发生诉讼的事实。经庭审质证，对原告提交的证据，被告对证据二中原、被告于2013年8月18日签订的《建设工程委托监理合同》及证据五、七、八无异议，对证据二中原告与案外人重庆昆湖房地产开发有限公司于2012年6月26日签订《建设工程委托监理合同》及证据一、三、四、六均不认可。对被告提交的证据，原告对证据一不认可，认为该证据系原告提供的复印件，之所以出现协议文件上没有公司印章的现象，是因为打印机没复印全；对证据二无异议；对证据三真实性无异议，关联性不认可；对证据四不认可，认为原告的职责只是对工程量进行预审。对证据五不认可，认为与本案不存在关联性。对原、被告均无异议的证据（原告提交的证据二中原、被告于2013年8月18日签订的《建设工程委托监理合同》和证据五、七、八及被告提交的证据二），本院予以采信。原告提交的证据一，形式合法，本院予以采信。原告提交的证据二中签订日期为2012年6月26日的《建设工程委托监理合同》和原告提交的证据三、四、六，本案结合全案对其予以综合认证。被告提交的证据一，经与原件进行核对，《费用结算协议》原件中有协议双方公司印章，复印件中无原告公司印章，不排除复印时复印不全现象的发生，无法直接证明原告对协议进行伪造，本院对被告的该项证明目的不予采纳。被告提交的证据三，形式合法，本院对其真实性予以确认，对其证明目的结合全案予以综合认证。被告提交的证据四、五，不能直接实现被告关于原告不正确履职的证明目的，本院对其证明目的不予采纳。经审理查明：原告与案外人重庆昆湖房地产开发有限公司于2012年6月26日签订《建设工程委托监理合同》，合同约定监理工程名称为来凤县绿水镇四合新区，工程地点为湖北省来凤县绿水镇，工程规模为约38万㎡，合同履行期间为2012年6月至2017年6月，监理费计算方式为，房建部分按建筑面积9元/㎡收取监理费，场平部分按照造价的1%收取管理费；2013年8月18日，原、被告签订《建设工程委托监理合同》，合同约定监理工程名称为来凤县绿水镇四合新区，工程地点为湖北省来凤县绿水镇，工程规模为约3万㎡，合同履行期间为2013年9月1日至2015年2月28日，监理费计算方式为，房建部分按建筑面积9元/㎡收取监理费，场平、道路、管网、绿化等按照造价的1%收取管理费，监理费支付时间为，房建基础完工支付30%，主体完工支付40%，内外抹灰装饰完工支付20%，其余竣工验收后支付10%，附设（场平、道路、管网、绿化等）按实际完成额支付，该合同附加协议条款中还约定，工程工期为18个月，超出后，按每月1万元记取；2013年10月19日，原告与案外人重庆昆湖房地产开发有限公司签订《费用结算协议》，该协议首部注明了2013年9月13日原告上报的监理费用为58.45万元，另外双方约定案外人重庆昆湖房地产开发有限公司应支付原告现场人员工资34.5万元（包含场平费用8万元）、房建监理费增加部分12万元共计46.5万元，2013年10月30日之前支付15万元-25万元，尾款在2013年11月30日之前付清；2014年10月25日，原、被告签订《费用结算补充协议》，约定对上述《费用结算协议》进行补充约定，该协议约定的主要内容为，被告应支付原告前期监理费43.5万元（已扣除被告支付的3万元）和利息16.965万元（计息期间为2013年10月至2014年10月30日，共计13个月，月利率3%）及按工程进度应付的房建监理费4.324万元（已扣除被告支付的5万元，计算方式为14800㎡*9元/㎡*70%-50000元=43240元），上述费用共计64.789万元，支付方式为2014年11月30日前支付30万元，2015年1月30日前付清尾款，如超出2015年1月30日则每月支付3万元赔偿直至结清为止。2017年11月11日，被告向绿水镇人民政府出具《付款委托书》，委托绿水镇人民政府从该公司的保证金中向原告支付3万元监理费，原告庭审中确认已收到该笔监理费。被告提供的领条显示，湖北三峡建设项目管理有限公司于2013年12月29日收到被告绿水四合新区工程部现金1万元生活费。2020年1月14日，原告诉至法院并诉请如上。另查，案外人重庆昆湖房地产开发有限公司法定代表人为傅绍贵，注册资金为1000万元，成立日期为2010年12月13日，经营范围为房地产开发、房屋中介及广告等业务，股东分别为傅绍贵（持股比例80%）、周志全（持股比例20%）。被告来凤县昆湖房地产开发有限公司法定代表人为傅绍贵，注册资金为1000万元，成立日期为2012年12月20日，经营范围为房地产开发，股东分别为傅绍贵（持股比例50%）、周志全（持股比例50%）。原告湖北三峡建设项目管理股份有限公司法定代表人为付宇东，注册资金为1000万元，成立日期为1993年9月6日，经营范围为各类土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程项目的勘察、设计、施工、监理等，该公司于2014年6月20日名称由湖北三峡建设项目管理有限公司变更为湖北三峡建设项目管理股份有限公司。本院认为，本案系建设工程监理合同纠纷，争议焦点有三，即：一、涉案监理合同和费用结算协议是否有效；二、涉案监理费用具体金额如何认定；三、原告主张的损失如何认定。关于涉案监理合同和费用结算协议的效力问题。原告提交了两份监理合同，其中签订日期为2012年6月26日的监理合同，合同甲方为案外人重庆昆湖房地产开发有限公司，与本案不具备关联性，故本院不予采纳。签订日期为2013年8月18日的监理合同，合同主体系本案原、被告，原、被告亦均认可该合同效力，但根据《中华人民共和国招投标法》第三条“涉及大型基础设施、公用事业等社会公共利益、公共安全的项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括商品住宅”以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：…（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的”的规定，涉案工程系商住两用工程，属于关系公众安全的商品住宅工程，且原告于2013年10月19日与案外人重庆昆湖房地产开发有限公司签订的《费用结算协议》中，注明原告于2013年9月13日上报的监理费用金额即为58.45万元，因此，涉案监理工程依法应当进行招投标，原告未提交证据证明涉案监理工程进行了招投标，应当承担举证不能的法律后果，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效…(三)建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的”的规定，应认定原、被告2013年8月18日签订的监理合同无效。涉案两份费用结算协议系基于上述监理合同的监理费而形成，亦应无效。关于涉案监理费金额的认定。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条的规定，合同无效但竣工验收合格，承包人可参照合同约定请求支付工程款。原、被告于2014年10月25日签订的《费用结算补充协议》虽属无效，但系原、被告的真实意思表示，且被告在该协议签订的前后，都在陆续向原告支付监理费，足以认定被告对该协议的认可，因此该协议可作为涉案监理费的认定依据。原告与案外人重庆昆湖房地产开发有限公司于2013年10月19日签订的《费用结算协议》，虽然本案被告不是该协议主体，但原、被告签订的《费用结算补充协议》中明确说明了该协议系对上述《费用结算协议》的补充约定，因此《费用结算协议》应当属于《费用结算补充协议》的必要组成部分，共同构成本案监理费的认定依据。根据上述两份结算协议的约定，被告应支付原告监理费共计46.5万元+9.324万元=55.824万元。关于被告已付监理费的金额，被告主张已经支付原告4万元，被告对此无异议，但《费用结算补充协议》中注明了被告已付监理费金额为8万元，上述两笔已付金额是否发生重叠，原、被告对此无法达成一致意见，原告主张上述4万元被包含在8万元之内，被告则主张两笔金额相互独立。分析被告提交的证据可知，被告主张其已支付的4万元，分别由金额为1万元的领条和金额为3万元的付款委托书证明构成，其中金额为1万元的领条，系复印件，领款时间为2013年12月29日，在涉案两份结算协议的签订时间（分别为2013年10月19日和2014年10月25日）之中，不能排除该笔付款已被包含在《费用结算补充协议》中注明的被告已付的8万元之内的可能，被告提供的证据无法排除上述可能，应承担举证不能的法律后果，因此本院确认该笔1万元付款包含在上述已付的8万元之内，不再另行抵扣，关于被告委托绿水政府支付给原告的3万元，其委托付款时间为2017年11月11日，远远超出了《费用结算补充协议》的签订时间，不可能被包含在补充结算协议中注明的已付8万元之内，因此该笔3万元付款应当单独于上述8万元，从被告最终应付原告的监理费中单独予以抵扣。综上，被告最终应支付原告监理费金额为55.824万元-8万元-3万元=44.824万元。关于原告主张的损失，原告未提交证据证明其主张的损失的具体性质和构成，结合原告的具体诉求，其损失体现为被告逾期支付监理费的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原、被告作为专业的市场主体，理应知晓涉案工程依法需要招投标，对涉案监理合同无效均存在过错。结合案情，本院酌情支持原告按照同期同类银行贷款基准利率从2014年10月26日起向被告计收利息。原告主张依据监理合同与《费用结算补充协议》中约定的违约金条款同时计算损失，因监理合同与《费用结算补充协议》均属无效，不能作为计算损失的依据，故本院对原告的该项主张不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条,《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条第（三）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告来凤县昆湖房地产开发有限公司限于本判决生效后十五日内支付原告湖北三峡建设项目管理股份有限公司监理费47.824万元，并自2014年10月26日起至实际履行付款之日止按照银行同期同类贷款利率支付利息，被告来凤县昆湖房地产开发有限公司委托绿水镇人民政府支付原告湖北三峡建设项目管理股份有限公司的3万元监理费从中抵扣；二、驳回原告湖北三峡建设项目管理股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30863元（已由原告湖北三峡建设项目管理股份有限公司预付30863元），由原告湖北三峡建设项目管理股份有限公司、被告来凤县昆湖房地产开发有限公司分别负担24593元、6270元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 刘 仲人民陪审员 金 辉人民陪审员 田南昌二〇二〇年六月二十八日书 记 员 向 阳