江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终612号上诉人（原审原告）：周贤北，男，1969年5月18日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人:史洋，江苏鑫焱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泗洪县三盛建设有限公司，住所地江苏省泗洪县瑶河大桥南侧双四路西侧。法定代表人：赵德理,总经理。委托诉讼代理人：王乐，江苏拓荒者律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泗洪县四河乡人民政府，住所地江苏省泗洪县四河乡商业街1号。法定代表人：汤学龙,该乡乡长。委托诉讼代理人：张安明，江苏拓荒者律师事务所律师。原审被告：杜井军，男，1970年6月15日出生，住江苏省泗洪县。上诉人周贤北因与被上诉人泗洪县三盛建设有限公司（以下简称三盛公司）、泗洪县四河乡人民政府（以下简称四河乡政府）、原审被告杜井军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初9804号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周贤北上诉请求：撤销一审判决，改判支持周贤北一审诉讼请求。事实和理由：一、在一审中，法院仅凭三盛公司提供的杜井军签字的收条及所谓的合理陈述就认定三盛公司已经实际支付了杜井军3842294元工程款，该认定显属事实认定不清。首先，根据三盛公司在一审时提供的支付杜井军工程款明细，从该明细中周贤北认可只收到了三笔款项，对于其它周贤北均在一审时予以否认。但一审法院在已经明确杜井军出具的收条系一天内形成的基础上还认可了三盛公司抗辩的付款事实是合理的解释，显然是相互矛盾的。其次，三盛公司作为承建商，在一审时声称支付现金也是违背了客观常识的，本案中由于杜井军没有到庭，三盛公司除了举证杜井军出具的收条来证明其抗辩观点之外，没有任何证据来佐证380余万元是支付杜井军的，故三盛公司只能说部分的工程款是支付现金。因此，周贤北认为三盛公司抗辩支付现金的说法是为了应付杜井军在同一时间形成不同日期的收条所做的解释，明显属于不合理。最后，根据三盛公司提供的付款明细和杜井军所出具收条载明的日期，可以看出截止到2018年4月份，如果上述两份证据是真实的，那么到2018年4月16日，杜井军的款项已经付到了3795294元，达到总工程款的98%，明显与杜井军与三盛公司法定代表人赵德理签订的水某嘉苑小区建设工程施工合同第八条约定的内容不相符合，同时三盛公司有证据可以证实，在2018年3月底涉案八栋房屋工程粉刷才结束、外架才拆除，一直到4月份，周贤北仍在工地进行扫尾工程的施工。根据杜井军与三盛公司法定代表人赵德理签订的水某嘉苑小区建设工程施工合同第八条第2、3项约定的工程付款时间节点来看，截止到粉刷结束及外架拆除时，三盛公司应付工程款应该是3276240元，即付到总造价的85%。此时三盛公司整整多付了51万余元。且根据上述合同第六条工程工期的约定及三盛公司在一审时当庭陈述杜井军已经违约的事实来看，多付的这51万元还未扣除相应的各项违约金。因此，三盛公司抗辩的付款金额与付款节点情况明显与事实严重不相符合，故周贤北认为一审法院认定事实仍不清楚。二、在一审中，法院仅凭乡政府提供的6656000元付款凭证就认定作为发包人的乡政府已经履行了涉案八栋楼的付款义务也属于事实认定错误。本案中，四河乡政府跟三盛公司就涉案小区签订施工合同，合同约定由三盛公司负责承建涉案小区的全部楼房，周贤北施工的小区内八栋楼分别为12、13、14、15、18、19、20、25号楼，其中在周贤北施工过程中，在该小区内还有1、2、3、9、10、11、16、21、23号楼被其他施工班组同时施工，作为发包人的乡政府抗辩称其支付的600万余元中的580万元是全部支付涉案八栋楼工程款也是明显违背了客观常识，更没有证据来证实款项全部是支付涉案八栋楼。在一审时，乡政府提供的付款凭证涉及的金额很多与涉案八栋楼之间没有关联性，虽然三盛公司对上述事实予以认可，但从三盛公司与乡政府之间的利害关系来看，在乡政府的证据不能完全印证的情况下，三盛公司的认可不能作为认定八栋楼已经全部付清款项的事实。周贤北施工八栋楼向检测机构送样检测的同时，其他栋楼的实际施工人也在同一时间送样检测。同样，在涉案八栋楼竣工的时候，其他的楼也一样竣工，那么根据乡政府在一审时所陈述的，盖一栋结算一栋的抗辩观点根本就不能成立。但一审法院对此也未查明相应的事实就认定乡政府已经付清了涉案八栋楼工程款也是错误的。三、一审法院认定涉案八栋楼的面积为5280平方米也属于错误的认定。从周贤北与杜井军签订的《建设工程土建施工劳务清包合同》及杜井军向周贤北出具的欠条中可以得知，周贤北实际施工的面积为6600平方米，该面积是根据上述合同中在第二条中约定“基础和斜屋面算一层面积的一半”而得来，从杜井军与三盛公司法定代表人赵德理签订的《建设工程施工合同》第十二条约定“甲方负责三通一平，车库加上阁楼按一个整层面积计算”。通过两份协议约定的内容并结合涉案房屋竣工的整体结构，虽然两份协议对于表述不完全一致，但结果是一致的，实际上三盛公司应当按照周贤北实际施工的面积即6600平方米来支付杜井军的工程款。对于该事实，一审法院亦未查清就认定三盛公司应当按照5280平方米来支付工程款也属于错误。被上诉人三盛公司二审辩称：周贤北的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。周贤北在诉状中称，其承建了涉案工程的八栋楼，工程款是由杜井军与其进行结算，三盛公司不清楚他们之间的涉案工程约定，但三盛公司和杜井军之间就涉案工程已经进行结算且进行支付，尚余一万余元工程款已在一审作出判定，除此之外三盛公司不欠付杜井军款项，但是杜井军拖延工期造成损失，三盛公司有权另案起诉。2.周贤北认为涉案工程面积应以其和杜井军结算的面积结算没有依据，实际施工面积是5280平米，周贤北和杜井军之间约定的车库和阁楼的面积按照整层面积计算也不符合建设工程要求，对此三盛公司他们之间对工程面积的约定不真实。3.三盛公司就涉案工程已经交付四河乡政府使用，对应当支付杜井军的工程款在一审法院已经提供证据予以证实，故周贤北的上诉请求不成立。被上诉人四河乡政府二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回周贤北的上诉请求。原审被告杜井军二审未发表意见。周贤北向一审法院起诉请求：1.依法判令杜井军给付周贤北工程款494000元及利息（自2018年8月23日起,按年利率6%计算至实际给付之日止）；2.判令三盛公司对上述工程款承担连带给付责任；3.判令四河乡政府在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带给付责任。2017年，四河乡政府将水某嘉苑工程发包给三盛公司，双方签订建设工程施工合同后，三盛公司又将其中部分工程转包给杜井军施工。2017年7月30日，杜井军又与周贤北签订劳务清包合同，约定将水某嘉苑的劳务工程分包给周贤北施工，合同约定了施工范围以及单价为每平方米345元，基础和斜屋面算一层面积的一半；付款方式为每8幢为一个节点，主体结构完工验收合格付已完工程量65%，粉刷完成验收合格付已完工程量的85%，全部验收合格付97%，余款作为质保金，无质量问题一年内无息付清。合同约定后，各方都实际参与了工程的施工。后杜井军实际施工8幢楼房，竣工时间为2018年10月20日。2018年8月23日，杜井军与周贤北进行结算，并出具欠条一张载明“今欠到周贤北四河水某佳苑1期8幢工人工资总平方6600平方米×340元每平方米=2244000元，杜井军已付周贤北工人工资1750000元整，余下还欠工人工资494000元整”。一审另查明：杜井军施工的8幢楼房于2018年12月18日竣工验收。工程施工面积为5280平方米，杜井军与三盛公司约定的工程单价为730元每平方米，共计3854400元，三盛公司累计向杜井军支付工程款3842294元。一审法院认为，杜井军将劳务工程分包给不具有相关施工资质的周贤北，违反了法律规定，双方签订的劳务清包合同应属无效。但周贤北已按照合同约定施工完毕，且工程现已经过竣工验收并交付使用，杜井军应当按照合同约定支付相应的工程款，现双方于2018年8月23日结算，杜井军尚欠工程款494000元，并作出了应当支付的表述，能够认定此时即应支付工程款。故一审法院对周贤北要求杜井军支付494000元工程款及利息（按年利率6%，从2018年8月23日起计算至实际给付之日止）的诉讼请求予以支持。周贤北主张三盛公司对杜井军欠付的工程款承担连带责任，一审法院认为建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人对工程欠款承担连带责任的一般应予支持，本案中通过双方的陈述和抗辩以及提供的合同，能够认定杜井军与三盛公司之间系转包关系，双方的转包合同无效。但通过三盛公司提供的证据，能够证实三盛公司已经支付工程款3842294元，按照双方的合同约定，三盛公司目前尚欠工程款12106元，故三盛公司应在12106元范围内承担连带责任。周贤北主张四河乡政府在欠付工程款范围内承担责任。因周贤北及杜井军实际施工量仅是8幢楼房，故四河乡政府应当在欠付三盛公司该8幢楼的工程款范围内承担连带责任。根据双方的结算报告和合同约定，能够证实该8幢楼共计面积52800平方米，总的工程款是5808000元。根据四河乡政府提供的已付款凭证和三盛公司法定代表人出具的相关条据，能够证实四河乡政府已经支付的工程款超过5800000元，其对于该8幢楼已不再欠付工程款，三盛公司对上述事实也予以认可，故对周贤北要求四河乡政府在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不予支持。杜井军经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃自身的诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、杜井军向周贤北支付工程款494000元并支付利息（按年利率6%，从2018年8月23日起计算至实际给付之日止），于判决生效后十日内履行完毕；二、泗洪县三盛建设有限公司在欠付的12106元工程款范围内承担连带责任；三、驳回周贤北对泗洪县四河乡人民政府的诉讼请求。案件受理费8726元、保全费3020元，由杜井军负担。二审中，上诉人周贤北为支持其上诉请求，向本院提供下列证据。1.照片（打印件）两张。旨在证明：在2018年2月份，涉案八栋楼中部分尚未进行粉刷和拆除脚手架；2.协议书一份（复印件），该协议书由三盛公司法定代表人赵德理签字，反映出2018年4月28日涉案工程尚进行扫尾工作。旨在证明：截止到该日，仅扫尾的工程款，三盛公司都未支付。对此，三盛公司质证称：该证据，不符合一审中无法提供的证据情形；照片、视频，无法看出是涉案工程施工的现场，因为周贤北所说是2018年2月份，周贤北提起诉讼的时间是2018年11月12日，判决是在2019年11月，历时一年多，周贤北均未将上述材料提供，所以其真实性无法确定，不能证明其证明目的；对协议书的真实性、合法性、关联性不予认可。四河乡政府质证称：对证据的真实性无法核实，本案于2019年1月30日、5月30日、11月13日开了三次庭，周贤北并未提供该证据，对其真实性无法核实，对该证据均不认可。杜井军未发表质证意见。上诉人周贤北为支持其上诉请求，二审申请证人王某、林某、杨某到庭作证。证人王某的主要证言内容为：我是周贤北材料供应商，与三盛公司、四河乡政府、杜井军没有关系；周贤北施工的外墙2018年4月份粉刷完毕。证人林某的主要证言内容为：我是周贤北的工人，与三盛公司、四河乡政府、杜井军没有关系；涉案工程做到2018年4月份。证人杨某的主要证言内容为：我是周贤北的亲戚，与三盛公司、四河乡政府、杜井军没有关系；这8幢楼粉刷完毕再4月份，后期找补什么的全部结束到6月份。对此，周贤北质证称：三证人证言相互印证，在周贤北施工的涉案八栋楼的同时，由三盛公司承建的其他的九栋楼有其他班组施工，且两批楼房的竣工时间是差不多的，结合一审时四河乡政府的陈述“盖齐一栋给一栋”，可以证明四河乡政府支付的660余万元工程款并非完全支付给涉案的八栋楼。三盛公司质证称：三证人应在一审到庭，二审到庭不符合证据规则；且三证人与周贤北均存在利害关系，根据证人所述，杨某证明的时间节点与工程竣工时间与周贤北所说是不一致的，证人所说的施工时间无法对抗三盛公司提供的竣工证明，证人证言不真实。四河乡政府质证称：同三盛公司质证意见。本院认证意见为：照片、协议书即使真实，也不能得出周贤北主张的三盛公司对杜井军欠周贤北工程款承担连带责任，也不能得出四河乡政府欠付工程款，故与本案无关。证人王某、林某、杨某证言，三盛公司、四河乡政府均不认可其真实性，故本院不予采信。关于一审查明事实，三盛公司、四河乡政府无异议，周贤北对“杜井军施工的8幢楼房于2018年12月18日竣工验收。工程施工面积为5280平方米，杜井军与三盛公司约定的工程单价为730元每平方米，共计3854400元，三盛公司累计向杜进军支付工程款3842294元。”有异议。对双方当事人均无异议的一审事实认定，二审予以确认。本院认为，关于周贤北主张的三盛公司对杜井军欠付的工程款承担连带责任问题。三盛公司主张其已经向杜井军支付工程款3842294元，并提供工程款明细、收条、银行转账凭证、承诺书、竣工验收证明书、接收证明书等证据予以证实。周贤北虽对三盛公司上述主张的部分付款不予认可，但未能提供充分证据予以反驳，故一审根据现有证据认定三盛公司向杜井军付款3842294元并无不当，本院予以确认。周贤北还上诉称一审认定涉案8栋楼面积为5280平方米错误，并称其实际施工面积6600平方米，三盛公司应按6600平方米支付杜井军工程款。对此本院认为，周贤北主张的“施工面积6600平方米”系周贤北与杜井军之间的合同约定和结算面积，其效力并不及于三盛公司与杜井军之间的合同约定和结算，对周贤北该上诉主张本院不予支持。四河乡政府主张其对杜井军施工的8幢楼工程的工程款已经支付完毕，为此提供了记账凭证、进账单、领据、银行流水、竣工验收证明书、接收证明书等证据。虽然与四河乡政府签订书面施工合同的三盛公司对此予以认可，但根据三盛公司提供的四河乡政府与三盛公司签订的《建设工程施工合同》约定“合同价款贰仟伍佰万元”内容，而四河乡政府提供的付款数额仅有6656000元，故四河乡政府主张其对涉案8幢楼的工程款已经支付完毕不能成立。周贤北上诉主张一审认定四河乡政府已经履行了涉案8幢楼的付款义务系认定事实错误，理由成立，本院予以支持。四河乡政府将涉案8幢楼发包给三盛公司施工，因三盛公司仅在12106元工程款范围内对周贤北承担连带责任，故四河乡政府也仅在该欠付12106元工程款范围内承担向周贤北付款责任。由于本案审理中，三盛公司已经向一审法院履行给付周贤北12106元付款义务，故作为发包人的四河乡政府已经不应向周贤北履行欠付工程款责任，一审判决“驳回周贤北对四河乡政府的诉讼请求”结果正确，本院予以维持。综上所述，上诉人周贤北关于“四河乡政府未履行涉案8幢楼的付款义务”上诉理由虽然成立，但一审判决结果并无不当，故本院对一审判决予以维持。上诉人周贤北的其他上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8726元，由上诉人周贤北负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年六月十八日书记员  沈飞耀