湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0121民初2242号原告龙玉成，男，1981年3月19日出生，汉族，住湖南省新宁县。委托诉讼代理人刘卫平，湖南如金律师事务所律师。委托诉讼代理人骆玉凤，湖南如金律师事务所律师。被告杨海龙，男，1982年4月3日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。被告李强舜，男，1977年11月18日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人刘萍，女，1983年1月28日出生，汉族,住湖南省长沙市岳麓区。被告中国平安财产保险股份有限公司长沙县支公司，住所地：湖南省长沙县泉塘街道板仓南路26号新长海广场3-A-101、605、608室。负责人田杨，经理。委托诉讼代理人吴燕妮，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。原告龙玉成（以下简称原告）与被告杨海龙、李强舜、中国平安财产保险股份有限公司长沙县支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。现已审理终结。原告请求判令：1、被告赔偿原告因本次交通事故造成的各项损失207794.22元；2、保险公司在保险责任限额范围内承担赔偿责任。其中精神损害抚慰金优先在交强险内受偿；3、诉讼费由被告承担。被告杨海龙答辩要点：垫付原告的医疗费32000元请一并处理，其他答辩意见与保险公司的答辩意见一致。被告李强舜答辩要点：答辩意见与保险公司的答辩意见一致。被告保险公司答辩要点：1、医疗费应在交强险外核减15%的非医保用药费用，已垫付原告2万元医药费；2、原告提供的鉴定报告明显依据不足，鉴定程序不合法，已申请重新鉴定，恳请准许；3、原告提供的被扶养人证明不符合实际情况，其父母均超过法定退休年龄，根据常住人口登记卡载明的情况，其父母有固定工作单位，已享受养老保险待遇，原告要求支付其父母被扶养人生活费无事实依据；4、原告未提供事故发生前一年的银行流水、任何误工证明，无法证明存在实际误工损失；5、原告诉请的其他各项费用标准过高，请核减；营养费认可1000元；护理费应按36613元每年计算；财产损失凭发票认定；不承担鉴定费、诉讼费。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、双方当事人无争议的事实1、2019年4月16日，杨海龙因借用而驾驶李强舜所有的湘Ａ×××××小型客车，与原告驾驶的Ｂ09515号电动自行车相撞，造成原告受伤、两车受损。交警队认定杨海龙承担事故的主要责任，原告承担次要责任。2、原告因伤住院治疗72天，用去医疗费76354.83元。出院医嘱载明：全休一月，加强营养。杨海龙、保险公司分别垫付了原告32000元、20000元。3、湘Ａ×××××小型客车在保险公司投保了交强险、商业三者险（限额50万元）及不计免赔特约险，事发在上述保险期限内。4、原告父亲龙田勇，1949年9月16日出生，自身经营小店，以灵活就业人员缴纳社保，65岁以后每月领取养老金2千多元；母亲朱翠兰，1950年9月9日出生。原告另有四个兄弟姐妹（原告陈述大姐已经失踪了20年）。女儿龙艳梅，2009年1月28日出生。5、原、被告确认：杨海龙承担7962.58元非医保用药费用。二、双方当事人有争议的事实原告损失的认定。原告认为其主张的各项损失合理合法，应予支持;被告认为原告主张的损失过高，应予核减。有争议的鉴定意见为：原告伤情构成十级伤残，后续治疗费16000元，误工期8个月，护理期3个月，营养期3个月。保险公司认为，1、出院记录中出院诊断处明确载明“右胫腓骨开放性粉碎性骨折”，但鉴定意见书却依据踝关节功能丧失50%以上（丧失70%），评定为十级伤残。出院记录中并未提及龙玉成踝关节活动受限，载明“右胫骨骨折内固定术后改变，内固定未见明显断裂及移位，骨折线模糊，对位对线大致同前”，鉴定意见书却依据从未提及的踝关节活动度评定十级伤残，该份鉴定意见书明显缺乏客观性；2、《法医临床检验规范》第4.10.7条关节功能障碍的规定部分，明确载明“对于骨与关节损伤所致的关节功能障碍，测量关节的被动活动度”，但鉴定意见书通篇并未明确在测量龙玉成踝关节活动度时是测量的被动活动度还是主动活动度，与《司法鉴定程序通则》第二十七条的相关规定不符，明显缺乏专业性；3、出院记录中的医嘱载明：全休1个月，低于鉴定意见8个月。依据原告综合情况出具的医嘱应作为认定误工期的依据，该份病历记录是鉴定机构评定伤残及“三期”的基础与依据。因此，鉴定机构评定缺乏专业性、客观性及公正性。故对原告踝关节活动度等方面的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期及营养期申请重新鉴定。原告申请原鉴定人出庭就鉴定的专门性问题进行说明如下：1、“出院记录中并未提及踝关节活动受限”的问题，原告右胫腓骨开放性粉碎性骨折，而胫腓骨为踝关节构成关键骨，一个关节的活动由关节构成骨、肌肉、肌腱、周围中枢神经、血管、关节囊及关节附件等协调才能完成。原告右胫腓骨开放性粉碎性骨折、右比目鱼肌部分断裂、右胫神经损伤及软组织挫伤，均系影响右踝关节活动的关键因素，医师治疗关注的是损伤本身，法医鉴定关注的是治疗后的后果，右踝关节的活动情况不影响医师对于伤者的治疗，故病历记录无需提及；2、鉴定意见书检验所见中写着“右踝关节被动活动度背屈0°，跖屈30°”。实际检测的就是被动活动度；3、2019年4月16日原告受伤，六个月后2019年10月16日影像复查显示骨折线仍可见。大部分情况下是三个月后骨折线就会模糊不清，说明骨折愈合不佳，原告还并存右胫神经损伤，神经系统损伤的恢复最慢。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第10.2.14.c条及附录A2，故应适当延长其误工期，在骨折线仍可见的情况下不可能复工，长沙市第四医院出院医嘱中载明的“全休1月”是指1个月内不负重运动，而不是指的误工期；原告出院后7.26、8.28日进行复查，该复查结果不影响鉴定结果，10月16日拍的片子显示为骨折线仍可见，大部分情况下是三个月后骨折线就会模糊不清，说明骨折愈合不佳，所以适当延长了2个月的误工期。4、《人体损伤致残程度分级适用指南》没有规定需要在骨折完全愈合的情况下进行鉴定，一般在治疗终结后，骨折在慢慢愈合，不用做第二次手术的情况下可以鉴定。5、原告适用全国统一的鉴定标准。鉴定时机是治疗终结，原告已有骨枷形成，就是骨头已经在愈合，治疗已经终结，只需要后续康复治疗。骨折线可见，有少量骨枷形成，说明骨头在愈合中，骨头愈合标准和鉴定时机不是同一个概念；6、根据司法鉴定程序通则第27条的规定，记录的文本资料、影像资料应当载入鉴定意见，而鉴定意见正文部分及附件均看不到关节活动度的测量的照片的问题，鉴定意见书只是对照片的摘录，不可能所有照片都在鉴定意见中，关节活动度测量的照片在存档的文件里，都查得到。本院认为，1、原鉴定人出庭说明合情合理，具有依据，本院予以采信；根据长沙目前的医疗服务收费情况和物价上涨因素，后续治疗费16000元（后期门诊康复费用4000元+取除固定器医疗费用12000元）并非畸高；根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，原告主张后续治疗费16000元符合法律规定；2、保险公司除口头抗辩外，未提供其他的充分证据予以证明，该抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。保险公司未提供充分的证据佐证其重新鉴定的抗辩，不能视为“具有明确依据且提供证据反驳原鉴定结论”。根据最高人民法院《新民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，保险公司未提供证据证明原鉴定机构或者人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，故保险公司所提重新鉴定申请依据不足，理由不能成立，本院对该申请不予准许。本院对上述鉴定意见中的“原告伤情构成十级伤残，后续治疗费16000元，护理期3个月，营养期3个月”予以采纳。根据司法解释之规定，本院对误工期另依法认定。原告的损失应作如下认定：1、医疗费76354.83元；2、后续治疗费16000元；3、住院伙食补助费4320元（72*60）；4、营养费，原告主张6266元，保险公司认可1000元，根据原告伤情和审判惯例等，本院认定1000元；5、交通费，原告主张2000元，根据原告住院时间和审判惯例等，本院酌情认定1000元；6、护理费，经鉴定，原告护理期3个月，其由家人护理，可按2018年度湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资61227元计算，原告主张按60798元/年计算，系自行处分其民事权利，不违反法律规定，本院确认60798元/年，故护理费为15199.5元(60798÷12×3)；7、误工费，根据司法解释之规定，原告构成伤残并持续误工，误工时间可自受伤之日2019年4月16日算至定残日前一日同年10月27日，为194天。本院认定误工期为194天。原告从事网络预约出租汽车运输工作，未提供工资银行流水、领取工资的条据表格等充分的证据证实最近三年的平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2018年度湖南省城镇非私营单位交通运输、仓储和邮政业在岗职工年平均工资81609元计算，误工费为43375.74元（81609元/365×194）；8、残疾赔偿金，根据湖南省长沙市中级人民法院印发《关于在全市机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见》【长中法（2019）73号】、湖南省公安厅交警总队2020年1月22日明传发电《关于转发湖南省2019年度相关统计调查数据的通知》（湘公交传发【2020】29号）（载明全年城镇居民人均可支配收入39842元、全年城镇居民人均消费支出26924元），原告应按城镇居民计算残疾赔偿金，该项费用为79684元（39842*20年*10%）；根据湖南省高级人民法院《审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引（试行）》第三十条:“被扶养人生活费，应当按照受害人身份状况，适用城镇居民或农村居民标准计算。计算被扶养人生活费或受害人其他损失，需要确定被扶养人、受害人年龄的，以道路交通事故发生时为起算点”之规定，被扶养人龙田勇、朱翠兰、龙艳梅按城镇居民标准计算被扶养人生活费，但龙田勇自身经营小店，以灵活就业人员缴纳社保，65岁以后每月领取养老金2千多元，未丧失劳动能力且有生活来源，不符合被扶养的条件，故对原告关于计算龙田勇被扶养人生活费的诉请，本院依法不予支持；原告陈述其另有的三个兄弟姐妹的大姐已失踪了20年，并提供当地村组的证明拟证明大姐不应作为扶养人，但未提供人民法院对大姐宣告失踪的法律文书等充分的证据予以证明，且保险公司等不予认可，本院对原告上述拟证明的主张不予采纳。原告主张朱翠兰该项费用分别按11年计算，系自行处分其民事权利，不违反法律规定，本院予以确认；朱翠兰、龙艳梅的该项费用为17837.15元【26924/年*11年*10%/4+26924/年*7年9个月*10%/2】。故残疾赔偿金共计97521.15元；9、精神损害抚慰金，根据原告承担事故责任等情况，本院酌情认定该项费用为4000元；10、鉴定费2200元；11、财产（电动车）损失费，原告主张2000元，未提供鉴定意见、修理费发票等充分的证据予以证明，被告对该数据不予认可，根据确有损害等情况，本院酌情认定600元。以上损失共计261571.22元。判决的理由与结果本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公司系湘Ａ×××××小型客车交强险的保险人，原告的损失应由保险公司在交强险责任限额范围内分项赔偿。杨海龙（驾驶机动车）承担本次事故的主要责任，原告（驾驶非机动车）承担次责。根据《湖南省实施办法》第三十六条“对机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，……机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（四）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十”之规定，故交强险赔偿后的不足部分由杨海龙承担80％的赔偿责任，原告自负20％的损失。该车的所有人李强舜将该车借给具有驾驶资格的杨海龙使用，原、被告均未举证证明李强舜对杨海龙驾车发生事故致害原告具有过错，故李强舜不承担赔偿责任。原告的残疾赔偿金97521.15元、护理费15199.5元、误工费43375.74元、交通费1000元、精神损害抚慰金4000元，合计161096.59元，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向原告赔付110000元；原告的医疗费76354.83元、住院伙食补助费4320元、营养费1000元、后续治疗费16000元，合计97674.83元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向原告赔付10000元；原告的财产损失费600元由保险公司在交强险财产损失费用赔偿限额内先行向原告赔付。故保险公司在交强险责任限额内共应向原告赔偿120600元（110000元+10000元+600元）。保险公司垫付的20000元予以折抵后在交强险内还应赔偿原告100600元。原告其余损失的80％即112776.98元【(261571.22元-120600元)*80％】由杨海龙赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、保险公司不承担鉴定费、杨海龙承担7962.58元非医保用药费用的约定，保险公司在商业三者险责任限额内向原告赔偿103054.4元（112776.98元-2200元*80％-7962.58元），杨海龙向原告赔偿9722.58元（2200元*80％+7962.58元）。杨海龙已垫付的32000元予以折抵后多赔了21755.42元（32000元-9722.58元-应负担的受理费522元）。为便于本案的执行，杨海龙多赔的21755.42元由保险公司从商业三者险的赔偿款直接支付给杨海龙。故保险公司在商业三者险内最终应向原告赔偿81298.98元（103054.4元-21755.42元）。原告自负20％的损失即28194.24元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于适用若干问题的通知》第四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、限被告中国平安财产保险股份有限公司长沙县支公司在本判决生效后十日内，在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿原告龙玉成因本次交通事故而造成的各项损失100600元；二、限被告中国平安财产保险股份有限公司长沙县支公司在本判决生效后十日内，在第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告龙玉成因本次交通事故而造成的各项损失81298.98元；三、驳回原告龙玉成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1304元，减半收取652元，由原告龙玉成负担130元，由被告杨海龙、李强舜负担522元（该款已在应退还的款项中予以抵扣，不再负担）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  谭立强二〇二〇年六月二十四日法官助理刘蹈书记员刘蹈（兼）