黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终654号上诉人（原审被告）：大庆龙安建筑安装有限公司，住所地大庆市龙凤区凤阳路北3-8号，统一社会信用代码91230603786032206G。法代代表人：马书舰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王博，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佶楠，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁丙芹，女，1961年12月28日出生，汉族，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：李俊发，大庆市萨尔图区火炬法律服务所法律工作者。原审被告：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公楼，统一社会信用代码91230600728961568R。法定代表人：王作林，该公司董事长。委托诉讼代理人：高喜钧，男，该公司员工。上诉人大庆龙安建筑安装有限公司（以下简称龙安公司）因与被上诉人袁丙芹、原审被告大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙安公司上诉称：一、请求撤销大庆市龙凤区人民法院作出的(2019）黑0603民初2801号民事判决书；二、请求改判驳回被上诉人袁丙芹的诉讼请求；三、请求改判由被上诉人袁丙芹承担一审、二审阶段的案件受理费。事实及理由：一、本案一审过程中缺少必要的诉讼参加人。本案为建设工程施工合同纠纷，被上诉人袁丙岸以实际施工人的身份请求支付工程价款，本案一审过程中，仅有龙安公司和建安公司作为被告参与了审理，而与袁丙芹有直接关系的大庆乾丰涂料制造有限公司和案涉建设工程的发包方湖韵新村项目部都没有参加本案审理，无法查清本案事实。二、龙安公司不应直接向袁丙芹支付工程价款。本案建设工程施工合同是上诉人龙安公司与大庆乾丰涂料制造有限公司签订的，并且龙安公司已经将部分工程价款支付给大庆乾丰涂料制造有限公司，被上诉人袁丙芹主张自己是实际施工人，其也应首先向大庆乾丰涂料制造有限公司主张工程价款。大庆乾丰涂料制造有限公司一审并未到庭，也并未被追加为本案诉讼参加人，可见一审法院并未查明大庆乾丰涂料制造有限公司与被上诉人袁丙芹及本案其他当事人之间的关系，就做出判决实属不当。三、一审判决中需给付工程价款的计算依据无效。本案工程审计结果还未做出，上诉人与被上诉人之间也不存在有效的工程结算依据，且一审过程中被上诉人袁丙芹也并未就工程价款申请鉴定，故一审判决中认定的需要结算的工程价款缺乏有效的依据。据此，上诉人认为原审法院对案件事实进行了错误认定，作出了错误判决，严重损害了上诉人的合法权益，现上诉人特提起上诉，请求二审人民法院依法维护上诉人的合法权益。袁丙芹辩称，一、一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请二审法院驳回上诉维持原判。二、上诉人的上诉理由不成立。纵观上诉人的上诉理由，无非是被上诉人是否是适格主体和上诉人所出具的“工程结算书”未经审计不能作为证据使用。现对上诉理由不成立分别予以阐述如下。第一，被上诉人的实际施工人身份是一审判决确认，分包合同签约方认可的。在一审期间被上诉人袁丙芹向法庭出示了分包合同签约方大庆乾丰涂料制造有限公司出具的证明，法庭也对大庆乾丰涂料制造有限公司法定代表人进行了调查。确认了袁丙芹实际施工人的地位；上诉人的证据二中能够证实上诉人直接向袁丙芹个人名下支付工程款的事实，上诉人的行为是对被上诉人袁丙芹实际施工人的认可。一审判决适用《合同法》和《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条款做出判据并无不当。第二，工程结算书是否经过审计不是拒绝支付工程款的理由。被上诉人挂靠大庆乾丰涂料制造有限公司与上诉人于2012年7月签订分包合同，2012年年底完工并交付使用。《建设工程价款结算暂行办法》的第八条第二项规定了合同约定固定造价在“风险范围内综合价格不再调整”以此结算办法规定，合同约定的固定价款与是否审计无关。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条对工程竣工结算编审做出了“5000万元以上从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天”审结的规定。上诉人作为工程的承建方没有理由在八年内不编制结算报告，更不应以此为由拒绝支付农民工工资和直接费用。综上所述，上诉人的上诉理由不成立。被上诉人请求二审法庭驳回上诉，维持原判。保护被上诉人的合法权益。建安公司辩称，我方与袁丙芹之间没有合同关系，原审判决我公司不承担责任有事实及法律依据。袁丙芹向一审法院起诉请求：1.请求判令被告龙安公司给付工程款561,131.64元，给付迟延履行利息337,173.75元（自2012年11月15日至2018年2月15日止，以711，387.64元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率6.8%计算，得出314,433元；第二部分自2019年2月15日起至2019年8月15日止，以561,387.64为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率6.8%计算得出19,087元，以上两项共计337,173.75元，利息计算至实际给付之日止）；2.被告建安公司在未支付工程款范围内承担给付责任；3.被告承担案件诉讼费。一审法院认定的事实：2012年7月25日，大庆乾丰涂料制造有限公司（以下简称乾丰公司）与被告龙安公司签订建设工程施工专业分包合同，约定：“被告龙安公司将龙凤区向阳村湖韵新村——外墙涂料工程分包给乾丰公司施工，乾丰公司包工包料，每平方米28元，含施工所有人工费、材料费、机械费、运输费、相应的措施费（含脚手架及吊架）、现场文明施工费、检测费、水电费、风险费等所有费用，即一口价包死的费用。开工日期为2012年7月28日，竣工日期为2012年9月15日。付款时间和方式：按施工进度完成工程量总价70%拨付进度款，竣工验收合格后拨付工程量总价85%，其余10%待竣工结算后支付，余5%做质量保证金，质保期满一周内无息返还。”原告为涉案工程的实际施工人，对外以乾丰公司员工的身份负责涉案工程业务及财务结算，涉案工程于2012年年底交付使用，原告的施工面积为49353.13平方米，工程总价款为1,381,887.64元，被告龙安公司已经给付乾丰公司工程款820,756元。2019年2月1日，乾丰公司向被告建安公司出具承诺书1份，内容为：“乾丰公司施工了龙凤区向阳村湖韵新村工程部分楼体的外墙涂料，现申请预付工程款壹拾伍万元整，待工程审计结束后进行结算，如工程款超付，我公司无条件返还。”另查，被告建安公司是总承包合同的发包人，工程款与被告龙安公司尚未结算。一审法院认为，原告挂靠乾丰公司对涉案工程进行了实际施工，原告系涉案工程的实际施工人，原告有权主张相应工程价款及利息，该价款及利息数额应以被告龙安公司欠付乾丰公司工程价款及利息为准。乾丰公司与被告龙安公司签订的建设工程施工专业分包合同合法有效，被告龙安公司应按照合同约定支付乾丰公司相应价款。双方约定：“按施工进度完成工程量总价70%拨付进度款，竣工验收合格后拨付工程量总价85%。”因涉案工程于2012年年底交付使用，应视为涉案工程于2012年年底竣工验收合格，按照上述约定，被告龙安公司应于2012年年底支付乾丰公司工程总价款的85%即1,174,604.50元（1,381,887.64元×85%）。关于其余10%工程款及质保金的给付时间，乾丰公司与被告龙安公司约定：“其余10%待竣工结算后支付，余5%做质量保证金，质保期满一周内无息返还”，结合2019年2月1日乾丰公司出具的承诺书，应理解为待工程审计结算后支付该10%工程款及质保金，“待工程审计结算后支付”系附条件的履行，并非双方以审计结果为结算依据，因为审计期限具有不确定性，以此为条件来认定工程款是否应予给付限制了乾丰公司的民事权利，故一审法院确定被告龙安公司应自本判决确定的自动履行期限届满之日起给付乾丰公司10%工程款及质保金。被告龙安公司应支付乾丰公司工程款的数额为561,131.64元（1,381,887.64元-820,756元）。关于被告龙安公司是否应支付乾丰公司利息，被告龙安公司应于2012年年底支付乾丰公司工程总价款的85%，即1,174,604.50元，被告龙安公司已经支付820,756元，对于尚未支付的353,848.50元，产生了利息损失，被告龙安公司应支付乾丰公司自2013年1月1日起至本判决确定的自动履行期限届满之日止，以353,848.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；关于其余10%工程款及质保金是否存在利息问题，因双方对10%工程款及质保金并未约定明确的履行期限，原告的该项请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，被告龙安公司应支付原告工程款561,131.64元及利息（自2013年1月1日起至本判决确定的自动履行期限届满之日止，以353,848.50元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。原告要求被告建安公司承担连带责任的请求，因被告龙安公司与被告建安公司尚未进行结算，被告建安公司是否欠付龙安公司工程款尚不能查实，原告的该项请求，无事实依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决:一、被告大庆龙安建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告袁丙芹工程款561,131.64元并支付利息（自2013年1月1日起至本判决确定的自动履行期限届满之日止，以353,848.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;二、驳回原告袁丙芹的其它诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院向当事人出示一审法院于2019年12月9日向袁吉华调查时制作的调查笔录，上诉人龙安公司质证称，一审法院的判决书中没有体现该调查笔录，该笔录也未经过出庭、举证及质证，该证据不能作为一审证据。乾丰公司为我单位的合同相对人，应当参加诉讼庭审，不应以调查笔录方式作出意思表示。袁丙芹质证称，调查笔录是法院在审理过程中依法行使的调查权，袁吉华在笔录中明确承认我方为实际施工人的地位，而且清楚表达了该工程款的结算过程都支付给了袁丙芹。所以，该笔录能够作证一审判决的事实，应认定调查笔录可以作为判决的证据使用。建安公司质证称，乾丰公司是涂料生产企业，没有建筑工程施工资质，也没有劳务分包的相应资质。虽然与上诉人签订协议，但合同性质应属于承揽合同关系。证人称袁丙芹是实际施工人是与执照性质和合同相悖。对该调查笔录的其他内容，我公司无异议。本院对该调查笔录予以确认。本院查明的事实除与一审查明的事实一致外。另查明，大庆乾丰涂料制造有限公司认可袁丙琴为案涉《建设工程施工专业分包合同》的实际出资人、履行人，同意由袁丙芹主张案涉款项。大庆乾丰涂料制造有限公司的经营范围为水性涂料生产销售、化工产品、建材销售。栾胜伟为龙安公司的法务工作人员。本院认为，龙安公司与乾丰公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定，龙安公司将龙凤区向阳村湖韵新村——外墙涂料工程分包给乾丰公司施工，因该合同约定的内容超出了乾丰公司的经营范围，该合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可参照合同约定支付工程价款。故一审法院对合同性质认定有误，但参照合同约定认定款项并无不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中袁丙芹有权向龙安公司主张案涉款项。一审法院于2019年12月9日对乾丰公司法定代表人袁吉华的笔录，可说明袁丙芹与乾丰公司的关系，乾丰公司认可袁丙琴为案涉工程的实际出资人、履行人身份，故龙安公司应向袁丙琴支付案涉款项。袁丙芹一审中提交的工程结算书中有龙安公司法务栾胜伟的签字，作为法务人员应清楚在工程结算书中签字的法律后果，一审法院以工程结算书作为认定工程量的依据，并无不当。案涉工程于2012年年末即竣工验收合格，但至今已7年多的时间，仍未有工程审计结果，龙安公司对此未提交证据证明系由于乾丰公司及袁丙芹不作为导致该情况，现若以承诺书中约定的“待工程审计结算后支付”认定不具备给付价款的条件，对袁丙芹显失公平。综上所述，上诉人大庆龙安建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,784元，由上诉人大庆龙安建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 边坤审判员毛瑞利审判员王丹二〇二〇年六月二十三日法官助理姜海涛书记员王子强附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；