河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终7609号上诉人（原审原告）：张焕新，女，1984年3月2日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：马孟德，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹丹，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省华夏美术馆，住所地河南省郑州市郑东新区CBD千玺广场27层。法定代表人：张怀彬，经理。被上诉人（原审被告）：河南省华夏美术馆有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）CBD商务内环路北、艺术中心东1座27层2712号。法定代表人：魏俊超，经理。被上诉人（原审被告）：张怀彬，男，1968年12月2日出生，汉族，住河南省禹州市南大街市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐合卫，河南豫商律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：张利敏，河南豫商律师事务所实习律师。上诉人张焕新因与被上诉人河南省华夏美术馆有限公司（以下简称华夏公司）、河南省华夏美术馆（以下简称华夏美术馆）、张怀彬合伙协议纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初34183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法开庭进行了审理。上诉人张焕新及其委托诉讼代理人马孟德、刘丹丹，被上诉人华夏公司、华夏美术馆、张怀彬的委托诉讼代理人徐合卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张焕新上诉请求：一、依法撤销（2019）豫0191民初34183号民事判决书的第二项、第三项，改判:三被上诉人退还上诉人出资款31.88万元、品牌使用费10万元、垫付的空调费1万元，合计42.88万元，并支付利息（利息按照同期银行贷款利率计算，自每笔款项支付之日起计算至全部款项偿还完毕之日止）。依法改判一审的诉讼费用由三被上诉人承担。二、依法判令三被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：一、一审法院以合伙项目未经清算为由，驳回上诉人要求返还全部出资款的诉讼请求，系认定事实错误。二、本案是合伙协议纠纷，但一审法院忽略被上诉人的违约行为，驳回了上诉人要求返还出资款的诉讼请求，不符合民法及合同法的公平原则和诚实信用原则。三、被上诉人未向上诉人提供品牌使用的服务，被上诉人应当退回上诉人的品牌使用费10万元，一审判决在对品牌使用费未阐明任何理由的情况下直接驳回上诉人的诉讼请求，没有事实根据和法律依据。四、华夏美术馆应当与华夏公司、张怀彬共同承担向上诉人返还款项的责任及相应的违约责任。华夏公司辩称，一审法院判决认定答辩人与被答辩人的合伙尚未清算，并作出驳回被答辩人要求退还出资款诉请的判决，认定事实清楚，适用法律正确。答辩人已按照合作协议约定完全履行投资和出资义务，被答辩人张焕新违反合作协议约定，擅自提出散伙，导致合伙项目经营困难，应依法承担违约责任。被答辩人要求退回品牌使用费无事实和法律依据。被答辩人多出资的2.88万元系其承担的继续履行的出资义务，依法应由被答辩人自己承担。华夏美术馆、张怀彬辩称，一审法院判决认定上诉人与二被上诉人没有法律关系，上诉人与华夏公司之间系合伙关系，合伙协议系由上诉人与华夏公司的实际履行，与二被上诉人无关，认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，应予维持，请求依法驳回上诉人的上诉请求。张焕新向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原告与被告华夏公司、张怀彬签订的《合作协议书》；2.依法判令三被告退还原告出资款31.88万元，品牌使用费10万元，垫付的空调费1万元，合计42.8万元，并支付利息（利息按照同期银行贷款利率计算，自每笔款项支付之日起计算至全部款项偿还完毕之日止）；3.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实，原告向本院提交2018年9月8日的《合作协议书》一份，载明，被告华夏公司系甲方，原告张焕新系乙方，甲乙双方确定于河南省郑州市金水区四月天小学合作成立公司，公司名称待定，公司从事公共共享艺术馆，开展以艺术为中心的相关业务活动（以实际注册工商营业执照经营范围为准）。甲方提供61万元的资金和物资，占注册公司股份67%；乙方提供资金30万元，占注册公司股份33%。乙方担任艺术馆馆长职务，全面负责日常管理工作及业务工作，完成双方指定的年度任务及工作目标，乙方向甲方缴纳品牌使用费10万元等。乙方向甲方缴纳品牌使用费10万元，品牌使用费不退，甲方将已有67%股权的37%的分红权奖励管理团队，其中20%奖励给艺术馆管账，17%奖励给艺术馆团队成员；自协议签订之日起三日内，乙方应全额交付甲方品牌使用费及出资款，逾期将按违约处理。本协议有效期为五年，自2018年9月8日起到2023年9月8日为本协议的执行期限，甲乙双方一方如提前终止协议，需提前一个月通知另一方；本协议期满时，双方应优先考虑与对方续约合作，且乙方不再缴纳品牌使用费。被告张怀彬在被告华夏公司代表一栏签名、原告张焕新在乙方一栏签名。2018年7月27日，原告通过平安银行信用卡向被告华夏公司转款5万元，同日，华夏美术馆出具《收据》一张，载明，兹收到张焕新交来定金5万元，收款人刘雪，并加盖华夏美术馆公章。2018年9月13日，原告张焕新通过兴业银行账户向刘雪账户转款5万元。2018年9月3日，***（作为甲方、出租人）与张焕新（作为乙方、承租人）签订《房屋租赁合同》一份，载明，该房屋租赁期共3年，自2018年11月1日起至2021年10月31日止。该房屋6月租金为268800元，年租金总额为537600元，以上价格为第一年租金，履约保证金为5万元等。原告称，原告以张焕新名义承租的房屋一直由河南省华夏美术馆、张怀彬在使用，张焕新向房东支付的租金到期后，河南省华夏美术馆有限公司股东兼监事刘雪又向房东***续付了租金134000元。2018年9月20日，***（作为收款人）出具《收据》一张，载明，兹收到2018年11月1日起至2019年4月30止半年房租金268800元整，交来半年房租9号楼第4层。同日，***（作为收款人）又出具《收据》一张，载明，兹收到伍万元整，交来9号楼4层履约保证金。2018年9月1日，张焕新通过本人兴业银行向***转款3万元；2018年10月8日，张焕新通过本人兴业银行向***转款5万元；2018年10月10日，张焕新通过本人兴业银行向***转款5万元、5万元；2018年10月11日，张焕新通过本人兴业银行向***转款5万元、5万元、38800元，共计31.88万元。2018年11月1日，郑州福顺宏兴制冷设备有限公司向原告出具《收条》一张，载明：今收到张焕新代华夏公司及张怀彬支付的中央空调款1万元，空调安装位置位于郑州市中方××路××区××南，由华夏公司经营的华夏旺族教育共享艺术馆使用。原告通过微信向微信名为福顺宏兴刁冬子分别转款1000元和9000元，共计1万元。庭审中原告称，原告垫付的空调费1万元，还有一次按照合同约定应出资30万元，而实际出资31.88万元，三被告一直说将多出的1.88万元退还原告，但至今仍未收到，原告多付了2.88万元。一审庭审中，原告称，2018年6月因张艳（原告和张怀彬共同的中间人）介绍了解到河南华夏美术馆正在招商做加盟。后经张艳介绍，2018年9月原告与河南华夏美术馆有限公司、张怀彬签订了合作协议，双方确定由三被告主导在金水区四月天小学附近成立公司，公司名称待定，公司从事公共共享艺术馆，开展以艺术为中心的相关业务活动，以实际注册工商营业执照经营范围内容为准。同时约定双方共同出资91万元，本人出资30万元，占股33%，河南华夏美术馆有限公司、张怀彬出资61万，占股67%，由原告担任艺术馆馆长职务，负责全面日程管理工作等，张怀彬并承诺每月给原告发1万块钱的工资，并且有营业提成。前期原告向河南华夏美术馆有限公司、河南省华夏美术馆、张怀彬交品牌使用费10万元，于2018年7月27日向河南省华夏美术馆刷信用卡转了5万元，河南省华夏美术馆给我出具的有收据，另5万元是在2018年9月13日按照张怀彬的指示通过本人兴业账户转至刘雪光大账户5万元。2018年9月8日合同签订后，我又按照张怀彬的指示通过本人兴业银行账户向房东***缴纳房租租金268800元和押金5万元，共计出资318800元，我多缴纳了18800元，张怀彬说会退给原告（以我提交微信聊天记录为证），但是原告多次向他要，他至今都没有给原告。后来，以原告名义租赁的房屋也一直由河南省华夏美术馆有限公司和张怀彬在使用，张怀彬在买空调时，还欺骗原告，让原告在2018年11月4日通过微信转账又垫付了1万块钱的空调费，说会还给原告（以我提交微信聊天记录为证），但经原告催要，至今也未还给原告。后来我多次要求三被告给原告开具出资证明，多次要求张怀彬在合作协议上加盖河南省华夏美术馆有限公司的章，但都一直未果。三被告承诺原告任馆长每月有1万工资及提成，原告多次要求以书面形式写下来，张怀彬也一直拒绝签署。在原告按照协议约定履行了出资义务后，张怀彬、河南华夏美术馆有限公司、河南省华夏美术馆却不履行合同义务，既不配合办理项目公司的工商登记，也没有把原告登记为股东身份，对原告的投资权益没有丝毫保障。后来张怀彬也不让原告当馆长，协议约定的事项迟迟不推进，张怀彬的所有承诺完全没有兑现，原告没有参与任何经营，多次找到张怀彬，他都拒绝履行合同义务，也不兑现承诺，无奈之下，原告提出解除合同，退还原告交付的费用，张怀彬直接安排人员把原告踢出工作群，之后再给他打电话就联系不上。后来，为了保护原告的合法权益，向法院提起诉讼。被告华夏公司称，有异议，原告所述与本案事实不符。1.本案合伙协议是原告与被告所签，与河南省华夏美术馆和张怀彬个人没有关，合同履行也是由原被告双方在实际履行。2.被告从未承诺给原告发放工资和报酬，也不应由被告向原告发放工资和报酬，双方合作协议书第四条第四款，明确约定，被告将自己的67%股权的37%的分红权奖励给管理团队，其中20%分红权奖励给艺术馆馆长即原告张焕新作为原告的报酬。因双方合伙项目至今仍在亏损当中，被告已额外垫付20多万元投资，合伙项目没有任何分红和利润。3、河南省华夏美术馆代被告收取的原告交付的5万元，是在原被告双方合作协议签订前，河南省华夏美术馆已将该5万元转交被告，该案与河南省华夏美术馆没有关系。4.案涉合伙项目所租房屋是原告所洽谈，房东也是原告熟人，原告向房东所交租金及押金，均系其按照原被告双方合作协议所应履行的出资义务。5.原告其他所述，均不是本案事实不符，不能成立。被告按约履行了出资义务，截止到2019年11月30日，被告共计为合伙项目投入83.961204万元的资金和实物，被告已为合伙项目多垫付20万元。退一步说截止到原告要求散伙时，2019年5月底，被告已经为合伙项目支付设计费、装修费、空调费、工资及购买家具、艺术馆内物品装修等各项费用将近70万元，被告已完全履行了出资义务。并且被告也以向合伙项目提供了五位一体课程体系，并对接了自己的资源和平台，向合伙项目无偿出借艺术、藏品、被告没有任何违约行为。2019年5月中旬，原告突然提出退伙时止，原告构成违约。合伙项目总工收取11.42万元的学费，因原告突然提出散伙，导致合伙项目经营困难，现已退还学费8.15万元，项目一直亏损，没有分红和利润。被告河南省华夏美术馆称，河南省华夏美术馆收取的原告的5万元，已转交给河南省华夏美术馆有限公司，本案与河南省华夏美术馆无关。被告张怀彬称，我与本案无关，其他意见同河南省华夏美术馆有限公司。一审案件审理过程中，被告华夏公司提起反诉，反诉事项为1.请求人民法院依法判令解除反诉原告、反诉被告签订的《合作协议书》；2.请求依法判令反诉被告赔偿反诉原告在双方合伙期间所受损失250000元，本院不予准许。以上事实有原告提交的2018年9月8日原告张焕新与被告河南省华夏美术馆有限公司、张怀彬签订的《合作协议书》一份、河南省华夏美术馆有限公司企业信用信息网上打印件一份、河南省华夏美术馆登记信息网上打印件一份、2018年7月27日河南省华夏美术馆出具的《收据》一份、平安银行股份有限公司信用卡中心出具的电子对账单打印件一份、兴业银行股份有限公司郑州东路支行出具的转款凭证一份、2018年9月3日，原告与房东***签订的《房屋租赁合同》复印件一份（原件在三被告处，原件三被告收走了）、2019年9月20日房东***出具的房屋收据两份（原件在三被告处，原件三被告收走了）、兴业银行股份有限公司郑州东路支行出具的转款凭证一份、原告与河南省华夏美术馆有限公司财务人员张君的聊天记录截图打印件一份、原告的UU跑腿订单网上打印件一份、原告与河南省华夏美术馆有限公司潘总的聊天记录微信截图打印件一份、原告按照张怀彬指示承租的房屋照片打印件一组、兴业银行网上转账受理单照片打印件一份、2018年11月1日郑州福顺宏兴制冷设备有限公司出具的收条一份、原告垫付的10000元空调款的微信支付聊天记录截图打印件一份、郑州福顺宏兴制冷设备有限公司企业信用信息打印件一份、河南民生频道小莉帮忙节目关于“华夏旺族项目”的维权报道视频一份（光盘一张）、微信截图打印件一张，被告华夏公司提交的合作协议书一份、施工合同一份、四月天华夏旺族艺术馆报价书一份、河南省装饰装修工程施工合同一份、消防工程施工合同一份、中央空调工程报价及安装承包合同一份、产品购销合同各一份、五位一体课程说明书打印件一份、图片、新闻稿打印件一份、自制记账凭证打印件、银行流水、2019年3月四月天艺术馆员工工资表微信聊天记录打印件一张、工程竣工验收单一张、出库单六份、2019年3月27日物料领用表一张、2019年3月15日和2019年4月2日藏品出库申请表各一张、2019年4月21日收据一张、钉钉系统记录打印件三张、张焕新与被告河南省华夏美术馆有限公司员工刘潇的聊天记录截图打印件九张、艺术馆装修群聊天记录截图打印件6张、艺术馆招生群聊天记录截图打印件15张、庭前会议及开庭笔录在案佐证。一审法院认为，原告向本院提交2018年9月8日的《合作协议书》一份，载明，被告华夏公司系甲方，原告张焕新系乙方，被告张怀彬在被告华夏公司代表一栏签名、原告张焕新在乙方一栏签名；且被告张怀彬系被告华夏公司的法定代表人，本院认定，该合同系原告与被告华夏公司签订，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据该合同，原被告存在合伙关系，原被告已按该合同履行了义务，但根据原被告所举证据及庭审陈述，本院确认，合伙目的已无法实现。故原告诉请解除原告与被告华夏公司签订的《合作协议书》，本院予以支持。《合作协议书》约定：甲乙双方确定于河南省郑州市金水区四月天小学合作成立公司，公司名称待定，甲方提供61万元的资金和物资，占注册公司股份67%。乙方提供资金30万元，占注册公司股份33%。乙方担任艺术馆馆长职务，全民负责日常管理工作及业务工作，完成双方指定的年度任务及工作目标，乙方向甲方缴纳品牌使用费10万元。根据原告向本院提交的证据本院确认，原告已支出31.88万元，对于超出30万元的1.88万元，被告华夏公司占有无合法依据，应当退还给原告，故原告诉请判令被告退还出资款31.88万元，本院予以支持1.88万元。原告诉请判令被告退还垫付的空调费1万元。根据原告向本院提交的证据，原告垫付了空调费1万元，该款属于超出30万元的部分，被告华夏公司占有无合法依据，故对原告该项诉请本院予以支持。对于上述2.88万元，被告华夏公司并应自2019年12月19日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付款之日。对于《合作协议书》约定的原告提供资金30万元，因原告与被告华夏公司的合伙尚未清算，本院无法确认剩余合伙财产数额，也无法确认是否存在尚欠税款、尚有债务等情形，故原告诉请判令被告退还该30万元，本院不予支持。原告诉请被告华夏美术馆、张怀彬退还原告出资款、品牌使用费、空调费，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告张焕新与被告河南省华夏美术馆有限公司签订的《合作协议书》；二、被告河南省华夏美术馆有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张焕新出资款1.88万元、垫付的空调费1万元，并应自2019年12月19日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付款之日；三、驳回原告张焕新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3866元（已减半收取），原告张焕新负担3606元，由被告河南省华夏美术馆有限公司负担260元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张焕新提供的证人证言，不能单独作为认定案件主要事实的依据，对此证人证言拟证明的事实，上诉人未提供其他有效证据相互佐证，故本院对此不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于品牌使用费10万元是否应归还的问题。被上诉人华夏公司认可该使用费系上诉人张焕新向其支付的品牌使用费，不属于上诉人张焕新的合伙出资。根据张焕新一审所提交的证据及双方一、二审庭审陈述，上诉人张焕新与被上诉人华夏公司之间关于品牌使用费的约定，独立于双方的合伙财产，该约定合同目的已无法实现。综合考虑被上诉人华夏公司提供的品牌服务情况及上诉人张焕新使用品牌服务的时间等因素，本院酌定被上诉人华夏公司应向上诉人张焕新返还品牌使用费8万元，因此对上诉人张焕新的返还品牌使用费10万元的诉请，本院予以部分支持。关于上诉人张焕新要求返还出资款30万元的诉讼请求，上诉人张焕新与被上诉人华夏公司的合伙尚未清算，无法确认剩余合伙财产数额，也无法确认是否存在尚欠税款、尚有债务等情形，一审判决对上诉人张焕新要求返还出资款30万元的诉请不予支持，并无不当，因此上诉人张焕新的该项诉请不成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初34183号民事判决第一项；二、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初34183号民事判决第三项；三、变更郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初34183号民事判决第二项为：河南省华夏美术馆有限公司于本判决生效之日起十日内返还张焕新出资款1.88万元、垫付的空调费1万元、品牌使用费8万元，并应自2019年12月19日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付款之日；四、驳回原告张焕新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3866元（已减半收取），张焕新负担2885元，河南省华夏美术馆有限公司负担981元。二审案件受理费7300元，张焕新负担5448元，由河南省华夏美术馆有限公司负担1852元。本判决为终审判决。审判员  姚振勇二〇二〇年六月二十九日法官助理朱家珍书记员李珂