浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1918号 上诉人（原审被告）：磐安县方前镇茶潭村村民委员会，住所地：浙江省磐安县方前镇茶潭村。 法定代表人：施程兵，村民委员会主任。 委托诉讼代理人：施指挥，系村民委员会副主任。 上诉人（原审被告）：磐安县方前镇茶潭村股份经济合作社，住所地：浙江省磐安县方前镇茶潭村。 法定代表人：施逢瑶，社长。 二上诉人共同的委托代理人：蒋浪舟，浙江天潮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江山海建设有限公司，住所地：浙江省苍南县灵溪镇时代都市广场7幢401室。 法定代表人：倪学理。 委托诉讼代理人：孔令维，浙江九段律师事务所律师。 上诉人磐安县方前镇茶潭村村民委员会（以下简称“茶潭村委会”）、磐安县方前镇茶潭村股份经济合作社（以下简称“茶潭经合社”）因与被上诉人浙江山海建设有限公司（以下简称“山海建设”）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2019）浙0727民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 茶潭村委会、茶潭经合社上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决以工程使用多年为由对案涉工程未竣工验收、工程质量不合格的主张不予采纳，系认定事实错误。1、工程完工多年是事实，但是，工程没有竣工验收也是事实，山海建设提供的验收依据不是竣工验收，是施工过程中特定时间段的抽检结果，不能作为认定工程竣工验收的证据。2、案涉工程是防洪堤，不像工厂厂房、楼房住宅、道路桥梁工程，完工后开始使用会通过一系列实际使用的客观事实得以体现，防洪堤完工后，使用或者不使用都是以完工后的实际形态存在，不存在使用和不使用的区别，如果对于这种静态的客观存在理解为实际使用的话，那么，国家施工规范中就根本没有必要设定竣工验收的程序。3、案涉工程施工过程中，有关主管部门例行检查时即发现严重不符合规范要求，曾书面通知施工单位全部返工，而山海建设并没有返工，这也是工程至今没有验收的原因之一。4、本案工程投标预算价格92万元，山海建设编制的工程款金额是272万元，审计部门第一次审定造价是2298333元，茶潭村委会、茶潭经合社在诉讼过程中提出复核，经过现场实地查勘，复核认定造价是1731279元，金额差距如此之大，原因在于设计是浆砌块石，实际上是干砌块石，浆砌和干砌是两种完全不同的施工方法，造价也相差很大。既然设计和规范都要求浆砌，而实际施工为干砌，工程质量自然不符合规范要求和合同约定，应为不合格工程。二、一审判决适用法律错误。1、如上所述，案涉工程没有按合同约定的设计方法施工，也不符合防洪堤施工的规范要求，也没有竣工验收，系不合格工程，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十七条、十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，系适用法律错误。2、本案未经竣工验收，不符合全额付款的合同约定，且质量又不合格，不应当计算利息损失。3、通过重新审计减少金额567053元，达到起诉本金金额的57%，因此，茶潭村委会、茶潭经合社对工程造价的异议得到证实，其重新审计产生的费用应当由山海建设承担。另，工程承包过程中，双方约定工程款的支付来源是上级部门的专项拨款，且拨款数额由施工方自行争取，村里提供配合，村集体对工程款是不承担支付责任的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，请求依法撤销一审判决，驳回山海建设的诉讼请求。 山海建设辩称：一、工程款除上级拨款之外的由我方争取是没有事实根据的。理由是：在双方签订的施工承包协议中，并没有该项约定的任何痕迹。恰恰相反，在施工承包协议中第八条付款方式当中明确约定，其中村里财政资金承担的工程款应在保修期结束后支付给乙方。所以，茶潭村委会、茶潭经合社提出由我方自行向有关部门争取，该理由不成立。二、涉案工程不存在质量问题。一审认定事实清楚，主要体现在以下五个方面，1、现场拍摄的照片可以看出涉案工程的一侧和后面一侧正在进行老村改造。正因为有安全可靠的防洪堤存在，老村改造才能开展，并且可以顺利实施。涉案工程实际已经发挥其作用。代理人曾参与了老村改造启动的调研活动，村里一致认为只有做好防洪堤、固定村后的来水，老村改造才能开展。实践证明，这一点已经做到。2、在一审过程中提交的水利水电工程项目施工质量评定表、水利水电工程单位质量等级综合评定表，对总体工程及分部工程进行质量评定均为合格。两份表格的评定时间为2011年12月30日，而涉案工程于2011年12月20日完工，证明质量评定是在工程完工后进行，并非是施工过程中特定时间段的抽查，且评定表也有磐安县方前镇官田村村民委员会盖章。金华市新亚水利水电建设监理有限公司磐安监理部于2013年1月出具的监理工作报告，对工程质量也是评定为合格，最终结论为本工程程序合法、手续齐全，施工内容均已到位，根据水利水电建设工程验收规程，工程符合完工验收条件，同意完工验收，请建设主管部门和业主单位审核。3、由磐安县审计局委托金华欣成工程咨询有限公司出具的《关于磐安县方前镇始丰溪堤防岁修工程结算审核报告》，该份报告中陈述的第一部分工程概况第六点工程质量，表述为合同约定为合格，实际验收为合格。4、影响审计的因素很多，本案一审的审计、复核认定距涉案工程完工已超过八年，复核认定的价格不能作为施工方法不同的依据。且涉案工程确实采用了浆砌块石的施工工艺。工程结算审核表中，工程记录明确记录了M10浆砌条石贴面、基础M7.5浆砌块石、挡墙M7.5浆砌块石，监理工作报告第四项第一条原材料及中间产品质量统计评定中也包括了混凝土及砂浆配比检验报告等内容。照片也可以看出涉案工程是采用浆砌块石。根据涉案工程防洪堤的设计图，靠河床一侧采用浆砌条石，较为平整，其余部分采用浆砌块石，所以靠田地一侧不需要采用平整的条石。因为靠田地一侧坡面暴露、不平整，加上工程已经完成超过八年，导致坡面表面部分风化、混凝土砂浆脱落，造成实地察看中涉案工程靠田地一侧坡面呈现的状态类似于用干砌块石施工而成。以施工方法不同就认定案涉工程为不合格工程，理由不成立。5、山海建设提起本案诉讼之前，茶潭村委会、茶潭经合社从未提出过任何质量异议，涉案工程完全按照设计方案进行施工不存在质量问题。多次质量评定均合格，且工程已经完工超过八年。依托于防洪堤牢固的质量，官田村老村改造基本成型。防洪堤已经处于实际使用的状态。一审法院适用法律没有错误。 山海建设向一审法院起诉请求：1、判令茶潭村委会、茶潭经合社支付工程款983418元及利息（其中753585元从2013年9月24日开始、229833元从2015年9月24日开始按年利率6%的标准计算至实际履行之日止）；2、判令茶潭村委会、茶潭经合社承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年4月12日，山海建设与原磐安县方前镇官田村民委员会（以下简称原官田村委会）签订《磐安县方前镇始丰溪堤防岁修工程施工承包协议》一份，约定原官田村委会将磐安县方前镇始丰溪堤防岁修工程发包给山海建设施工。协议第八条付款办法约定“经监理工程师和建设单位签证，完成合同工程量的50%，付合同款的25%，全部工程完工后再付合同款30%并退还履约保证金，经验收合格后付至合同款80%，经审计审查后付至工程款90%，除留工程总造价的10%作为工程质保金，质保金按国家规定的保修。期限结束后，一次结清，其中村里财政资金承担的部分工程款应在保修期结束后支付给乙方。”该工程主要包括始丰溪堤防加固和后岭坑堤防工程（新建堰坝、新建后岭坑防洪堤、后岭坑防洪堤加固）等两个河段施工工程。协议签订后，山海建设依约组织施工。施工过程中，后岭坑右岸堤防加固工程根据联系单部分改为新建。2013年9月23日，磐安县审计局委托金华欣成工程咨询有限公司结算审核，出具《磐安县审计局工程（结算）审计意见通知书》一份，载明涉案工程经审定金额为2298333元，其中始丰溪河段工程款389915元。根据金华欣成工程咨询有限公司向磐安县审计局出具的《关于磐安县方前镇始丰溪堤防岁修工程结算审核的报告》记载，涉案工程竣工时间为2011年12月30日、实际验收为合格。本案在审理过程中，磐安县审计局对涉案工程造价进行了重新核定，并于2020年3月19日出具《磐安县审计局工程（结）算审计意见通知书》一份，载明“原2013年9月23日审定金额为2298333元调整为1731279元”，其中始丰溪河段工程款389915元。2019年2月14日，山海建设就本案所涉工程除始丰溪河段堤防加固工程（该部分工程根据磐安县审计局审计结论工程价款为389915元）以外的施工工程款诉至法院，要求原官田村员会、磐安县方前镇官田村股份经济合作社支付工程余款及利息。因2018年行政村规模调整，原官田村委会已撤销并入茶潭村委会，山海建设于2019年3月18日申请变更诉讼主体为茶潭村委会和茶潭经合社。该院于2019年4月8日裁定准许变更。另查明：1、2013年，原官田村委会曾向磐安县审计局出具证明一份，载明：“有关方前镇始丰溪堤防岁修工程的工期延期证明。因我方设计变更导致工程量加大和原材料采购没有到位等原因造成工程没有按时完成，我方有一定的责任，故我方不给予罚款。特此证明。”2、就本案所涉工程（除始丰溪河段堤防加固工程以外），原官田村委会、磐安县方前镇官田村股份经济合作社已支付工程款924999元。3、审理过程中，因磐安县审计局重新审计产生的费用21871元，已由山海建设预缴。 一审法院认为，案涉工程已经完工并已实际投入使用多年，茶潭村委会、茶潭经合社依法应向山海建设支付工程余款。根据《磐安县方前镇始丰溪堤防岁修工程施工承包协议》关于付款方式的约定，涉案工程经审计审查后付至工程款的90%、10%工程质保金在国家规定的保修期结束后一次结清。根据该约定，双方认可确定工程价款的途径为审计。该院在审理过程中，磐安县审计局通过现场查勘开挖抽检对涉案工程造价进行重新审计核定，经核定案涉工程总造价1731279元，该结论应作为该院认定涉案工程价款的依据。其中始丰溪河段部分工程价款为389915元因不在山海建设诉讼请求范围内，不予审查。其余部分工程价款1341364元，根据双方确认，原官田村委会、磐安县方前镇官田村股份经济合作社已支付924999元。可以认定，茶潭村委会、茶潭经合社就讼争部分工程尚欠工程价款为416365元。山海建设要求茶潭村委会、茶潭经合社支付该部分工程价款，予以支持。根据承包协议约定，涉案工程款的90%应在审计审查后支付，而余款应在保修期满后支付。故山海建设要求在工程款90%以内部分自首次审计后（即2013年9月24日）按年利率6%计付利息，于约有据，予以支持。质保金部分，双方约定在国家规定的保修期满后支付，未明确具体的保修期限，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，应在竣工验收满二年后返还，结合案涉工程建成后已实际投入使用的情况，该院酌定应返还质保金的时间为首次审计二年后，故山海建设要求质保金部分计付利息可自首次审计二年后即2015年9月24日开始计付。关于茶潭村委会、茶潭经合社主张的涉案工程未按要求施工、质量不合格等问题，因涉案工程完工后茶潭村委会、茶潭经合社已实际使用多年，不予采纳。综上，山海建设诉讼请求合理部分，予以支持；不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、茶潭村委会、茶潭经合社于判决生效之日起十日内向山海建设支付工程款416365元并支付利息损失（其中工程款282228.6元自2013年9月24日起、工程款134136.4元自2015年9月24日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。二、驳回山海建设的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15418元、保全费5000元，合计20418元，由山海建设负担11319元、茶潭村委会、茶潭经合社共同负担9099元。重新审计费用21871元（已由山海建设预缴），由山海建设负担12611元、茶潭村委会、茶潭经合社共同负担9260元。限于判决生效后七日内缴纳，逾期不缴纳将强制执行。 二审中，茶潭村委会、茶潭经合社未提交新证据，山海建设提交证据如下：一、监理工作报告一份，证明涉案工程采用浆砌块石，且工程质量合格；二、照片打印件四张，证明涉案工程采用浆砌块石，且老村改造项目依托于防洪堤的完成以及其可靠的质量；三、始丰溪农业生态工程官田村项目工程建设会议纪要（来源于磐安县财政局档案室），证明纪要明确始丰溪官田村提防的中标合同价85.3万元，由县农发办支付，其中财政补助是45万元，村自筹资金是40.3万元，超过部分由茶潭村委会、茶潭经合社自行解决，而非由山海建设向上争取解决；四、情况说明一份（来源于磐安县财政局档案室），有原官田村委会公章，当时村书记签字，证明超出预算部分工程款由村里进行支付。 茶潭村委会、茶潭经合社质证：对证据一，三性均有异议，该份报告只有目录页有公章，证明部分没有公章。即使确认该份证据真实，我方对证明目的有异议。案涉工程款来源问题是全村村民众所周知的事实。为了配合施工方向上争取相应的工程拨款，不排除在过程中出具了相关的材料，但也仅是为了履行配合的手续，事实上工程质量问题在施工过程中就已经发生，因为本案的工程委托质检站进行质量监督管理，质检站在施工过程中现场检查发现浆砌块石的施工完全不符合规范的标准，所以曾经书面通知施工单位全面返工重修，在一审中，山海建设明确陈述施工过程中没有进行返工重修，质检站指出的问题一直没有解决。本案所有资料中都没有一份竣工验收报告，在审计局最初的审计档案中也只有一份要求竣工验收的申请，而没有竣工报告，山海建设至今也没有提供竣工报告。 对证据二，真实性没有异议，但对关联性以及证明目的有异议。照片中只是部分没有问题的防洪堤且也不是山海建设所建造施工的。老村改造与工程质量之间没有关联性，因为对防洪堤的质量有异议，所以老村改造的选址争议了九年。 对证据三、证据四，三性均有异议，无法达到山海建设的证明目的。 本院认证意见：山海建设所举证据一，监理报告加盖有监理单位的公章，系原件，真实性予以确认；证据二，照片真实性予以确认；证据三，会议纪要系复印件，未有原件核对，对其证明力不予确认；证据四，情况说明记载于一审中山海公司提交的2011年4月12日的《磐安县方前镇始丰溪堤防岁修工程施工承包合同》末页下方，不属于二审的新证据，二审中不予以认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：茶潭村委会、茶潭经合社主张涉案工程未经竣工验收、未经使用、工程质量存在问题属于不合格工程能否成立，是否可据此对抗工程款的支付义务。首先，涉案工程于2012年竣工，2013年经审计局委托形成工程造价审定单，工程完工后即已交付发包方，在历时近八年后，茶潭村委会、茶潭经合社主张工程未经使用，应提供证据，未能举证依法承担不利后果。其次，茶潭村委会、茶潭经合社主张工程存在质量问题，亦未提供充分的证据，且虽在一审审理过程中，审计局重新委托对工程造价进行审计，但审计意见通知书中并未显示系工程质量原因而导致核减。再次，涉案工程系防洪堤，完工后即事实存在，并发挥其应有的作用，山海建设与发包人之间签订的建设工程施工合同，应适用我国关于建设工程施工合同的相关法律规定，故一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十七条、十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定进行判决，并无不当。另，涉案施工承包合同中并未约定工程款的支付中拨款数额由施工方自行争取，则作为合同相对方，原官田村委会应予支付，现因行政村调整，官田村委会被撤销，合并后设立的茶潭村委会、茶潭经合社应承担支付责任。综上，茶潭村委会、茶潭经合社的上诉理由缺乏事实与法律依据，不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9167元，由上诉人磐安县方前镇茶潭村村民委员会、磐安县方前镇茶潭村股份经济合作社负担。 本判决为终审判决 审 判 长 周俊梅 审 判 员 应 倩 审 判 员 金佳卉 二〇二〇年六月二十二日 代书记员 卢芷忻