江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4858号上诉人（原审被告）：南京声色演出设备有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区五塘新村1号03栋107室。法定代表人：姚杰，南京声色演出设备有限公司总经理。委托诉讼代理人：王莹莹，江苏衡圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘胜武，男，1970年8月15日生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：沈玲,南京市鼓楼区法律援助中心指派法律工作者。上诉人南京声色演出设备有限公司（以下简称声色公司）因与被上诉人刘胜武劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初11575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人声色公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回刘胜武的一审诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院认定声色公司与刘胜武存在劳动关系错误。依据《中华人民共和国劳动法》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》等相关规定，对于认定存在劳动关系的核心要素就是用人单位与劳动者之间存在管理与被管理关系。这是劳动关系的核心特征，即在劳动关系中，劳动者接受用人单位的管理，服从用人单位的安排，遵守其规章制度。而在本案中，声色公司与刘胜武之间不存在管理与被管理的关系，理由如下：1.刘胜武工作内容具有临时性，声色公司主要业务是从事舞台演出设备安装，因业务量小需要召集临时工进行舞台搭建工作。刘胜武以临时工的身份平均每周一到两天负责临时的舞台搭建工作，平时无工作时都是休闲在家处理自身事务，并且在外招揽其他私活工作。2.因声色公司与刘胜武之间系劳务关系，声色公司每月向刘胜武发放的5000元系双方平等协商后的劳务报酬。综上，声色公司与刘胜武之间不存在身份、组织和经济上的从属关系，双方未形成管理与被管理、支配与被支配的关系，所以声色公司与刘胜武之间不存在劳动关系。（二）一审法院判决声色公司向刘胜武支付经济补偿金错误。1.声色公司与刘胜武之间不存在劳动关系，因此判决声色公司支付经济补偿金无事实法律依据。2.一审诉讼中刘胜武的诉讼请求之一是要求支付违法解除劳动合同赔偿金，并未主张经济补偿金，一审判决声色公司向刘胜武支付经济补偿金系违反“不告不理”原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，民事案件审理的范围应仅限于当事人的诉讼请求，既不应缩小，更不得扩大。对于当事人没有请求的事项无需审查，更不得在法律文书中予以处理。因此一审法院超越刘胜武的诉讼请求判决声色公司支付其经济补偿金，系事实认定不清，法律适用错误。3.一审判决认定25000元为年终奖，是工资的组成部分，亦是认定事实不清，适用法律错误。因刘胜武患有遗传性甲状腺病，该款项系声色公司法定代表人姚杰作为与其合作已久的朋友向刘胜武表示的经济上的慰问。本案二审审理期间，声色公司将其上诉请求变更为确认其与刘胜武仅在2016年2月15日至2019年9月15日之间存在劳动关系，其仅需支付刘胜武经济补偿金1.5万元（5000元/月×3个月）。刘胜武辩称，（一）声色公司声称刘胜武在公司负责舞台搭建，一周仅两天临时性工作，完全是信口雌黄。1.双方劳动关系一直存续，有2016年签订的劳动合同为证。该合同到期后，未再签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系。声色公司长期以来为规避劳动用工的法律责任，拒绝为职工缴纳养老保险费。期间，声色公司每月向刘胜武支付工资均是以现金形式发放。一审中，刘胜武已向法庭提供2019年9月18日其报警后三方的谈话录音及文字整理资料，充分证明2019年9月15日声色公司将刘胜武开除的具体事实经过，如果双方存在临时雇佣关系，就不可能存在开除刘胜武之说。2.十一年来，双方存在事实劳动关系，刘胜武每天接受姚杰的直接管理。2012年、2017年，因业务发展所需，声色公司又分别招用一人。多年来，声色公司日常也只有四人（连姚杰在内）天天在一起工作。3.双方存在劳动关系期间，刘胜武工作内容庞杂，不仅负责木工活的制作，还进行音响与灯光的安装、调试、执行，负责现场事务的协调及与客户的对接，包括业务款项的催促、开具具体票据。其他两名员工的每天工作均由刘胜武安排，姚杰将公司的绝大部分事务指定、安排刘胜武一一落实。对此，有照片可以佐证。2019年9月18日报警后的三方录音内容亦多次确认双方劳动关系维持了十多年。一审庭审中，刘胜武提交相关证据证明其直接代表公司对外洽谈业务（包括营业收入的代收、转交），声色公司也开具证明确认刘胜武系其职工。4.声色公司在上诉状中声称每月向刘胜武发放的工资是劳务报酬。事实上，接处警记录和微信聊天均谈到声色公司每月按时支付刘胜武工资的基本用工事实，声色公司在二审中予以否认毫无依据。（二）刘胜武在一审中的诉讼请求之一是主张违法解除劳动合同赔偿金，但一审法院只支持经济补偿金，其最终没有上诉本是想息事宁人，但没有想到反而声色公司提起了上诉。声色公司本次上诉是恶意缠诉。（三）2019年1月春节前，按惯例是声色公司发放年终奖的时间节点。刘胜武是在收到2.5万元年终奖现金后的2019年5月份确诊并手术（有证据为证），声色公司将此年终奖陈述为慰问金，无非是想降低刘胜武的真实收入，减少工资基数，以此影响刘胜武获赔金额。恳请二审法院明察，公正判决。刘胜武向一审法院起诉请求：请求判决确认刘胜武与声色公司自2009年3月12日至2019年9月15日期间存在劳动关系，声色公司向刘胜武支付违法解除劳动合同赔偿金155833.26元（7083.33元/月×11个月×2倍）、2018全年业务提成17000元（17万元×10%）、年休假加班工资6896.55元（5000元/21.75天×15天×2倍。一审诉讼中，刘胜武变更诉讼请求为：请求判决确认刘胜武与声色公司自2009年3月12日至2019年9月15日期间存在劳动关系，声色公司向刘胜武支付违法解除劳动合同赔偿金155833.26元（7083.33元/月×11个月×2倍）。一审法院认定事实：刘胜武于2009年3月12日入职声色公司，从事舞台搭建及灯光调试等木工工作。自2009年3月12日至2019年9月15日，声色公司按月向刘胜武发放工资。2019年9月15日前一年，声色公司每月均向刘胜武发放工资5000元，2019年2月左右发放2018年年终奖25000元。关于年终奖，双方均陈述年底有发放，数额不定。2016年2月21日，刘胜武作为乙方与作为甲方的声色公司签订《用工劳动合同》，约定乙方在甲方从事演出设备安装工作。月工资（已包含五险一金费用，乙方拿到工资后自行到相关部门办理手续）为大写贰仟捌佰元整。2019年9月15日下午，刘胜武与姚杰之间的聊天记录显示，姚杰：“老刘，不用每次见面都给我脸色看，大家好聚好散，你可以不用来干活了”；刘胜武：“什么意思，开除我是吧”；姚杰：“你天天这样给我脸色看，有意思吗？开除谈不上，本来大家就是合作，好聚好散”；刘胜武：“我给你上班十一年，你说合作有意思吗？好聚好散要拿出诚意，说话不要赖”；姚杰：“我不愿意做这个决定，去年开始一直忍让到现在，只是希望你认识到，结果还是现在这个情况，你所谓的诚意是什么？”、“不谈这些，我做这个决定是因为我已经不想再忍下去，你可以考虑几天，有什么想法直接说”。2019年9月16日起，刘胜武未再至声色公司工作。2019年9月18日，刘胜武报警，栖霞派出所民警出警，出警内容为：2019年9月18日13时58分29秒，民警到达江苏南京市栖霞区新合村杨家边队1号声色公司，报警人刘胜武与老板姚杰之间有劳动合同，老板姚杰称刘胜武好长时间没来上班，电话通知要解除劳动合同，刘胜武要书面的解除合同通知书。民警协调不成，告知双方可通过法律途径解决问题，双方同意。当天出警时民警、刘胜武、姚杰的谈话录音显示，警官：“还开除了？”；刘胜武：“通知我了”；警官：“通知什么时候发的”；刘胜武：“15号发的”；警官：“15号，今天是18号”；刘胜武：“这是事实吧”；姚杰：“嗯，是事实”；警官：“现在我们已经静下来了，听你们讲了这个前因后果，现在就是说马上要解除这个劳动合同，是不是就是这个意思”；姚杰：“是”；刘胜武：“是”；警官：“只能这样子，他现在也没决定开除”；刘胜武：“他决定开除，怎么没决定开除？”、“他决定开除，他要咨询一下怎么开”。2019年9月16日，刘胜武向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委未在法定期限内作出受理决定。2019年9月23日，该委出具仲裁申请时间确认书。刘胜武遂诉至一审法院。一审法院认为，判断双方是否存在劳动关系，应以劳动者是否在用人单位工作、是否实际接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分、用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，声色公司认可2016年2月至2019年9月15日期间与刘胜武存在劳动关系，一审法院予以确认。2009年3月12日至2016年1月31日期间，声色公司虽未与刘胜武签订书面劳动合同，但声色公司认可按月向刘胜武发放工资，年底发放数额不等的年终奖金，符合劳动关系的特征，应确认成立劳动关系。综上，对刘胜武主张确认自2009年3月12日起至2019年9月15日止与声色公司存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。关于刘胜武主张违法解除劳动合同赔偿金问题。刘胜武主张姚杰口头解除与其的劳动关系，姚杰主张其系与刘胜武协商解除合同事宜，从上述审理查明的刘胜武与姚杰的微信聊天记录及民警出警内容及录音多处内容看，姚杰并无明确开除刘胜武的意思表示，仅系与刘胜武协商解除劳动合同，而刘胜武自2019年9月16日起未再至声色公司上班，故可视为双方协商一致解除劳动合同，声色公司应按法律规定支付刘胜武经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2019年9月15日前十二个月，刘胜武的工资为85000元（5000元/月×12个月+25000元），故声色公司应支付刘胜武的经济补偿金为77916.67元（85000元÷12个月×11个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、确认刘胜武与声色公司自2009年3月12日至2019年9月15日存在劳动合同关系；二、声色公司于判决生效之日起15日内给付刘胜武经济补偿金77916.67元；三、驳回刘胜武的其他诉讼请求。二审审理期间，为支持其抗辩意见，刘胜武向本院提交诊断证明书、出院记录各一份，用以证明刘胜武于2019年5月份确诊及手术，并不存在2.5万元慰问金的事实。声色公司质证称，对该两份证据的真实性没有异议，对其证明目的不予认可。当时其他人仅3000元至5000元年终奖，2.5万元是考虑到刘胜武和姚杰是老乡关系，且合作多年，以及刘胜武经济上的情况，额外对刘胜武进行了补贴。声色公司未提供新的证据。对刘胜武所举证据，因声色公司对其真实性无异议，本院予以确认。声色公司除了对一审法院查明的“刘胜武自2009年3月12日至声色公司工作，从事舞台搭建及灯光调试等木工工作。自2009年3月12日至2019年9月15日，声色公司按月向刘胜武发放工资”、“2019年2月左右发放2018年年终奖25000元”这两节事实异议，对其他事实无异议；刘胜武对一审法院查明的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院依法予以确认。本院另查明，声色公司营业执照载明，其经营范围包括舞台演出设备租赁；文化交流策划；舞台演出设备、监控设备、灯光设备、音响设备的销售、安装及维修等。刘胜武因病于2019年5月27日入院手术，2019年5月30日手术，2019年6月3日出院。以上事实，有仲裁申请时间确认书、用工劳动合同、工作日记簿、微信聊天记录截图、报警谈话过程的录音光盘及文字整理资料、接处警工作记录、诊断证明书、出院记录及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.2009年3月12日至2016年2月14日期间声色公司与刘胜武之间是否存在劳动关系；2.声色公司是否应支付刘胜武经济补偿；若支付，经济补偿的金额。关于第一项争议焦点。原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一款规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”2009年3月12日至2016年2月14日期间，刘胜武接受声色公司的安排，为声色公司提供演出设备安装及调试等劳动，从声色公司定期领取相对固定的劳动报酬，且演出设备安装及调试等系声色公司的主要经营范围。刘胜武与声色公司之间符合事实劳动关系的特征，应当认定双方在该期间存在事实劳动关系。声色公司认为双方之间不具有劳动关系，应提供充足的证据予以证明，但本案一、二审中声色公司均未能提供，依法应承担举证不能的不利后果。本案二审中，声色公司认可2016年2月15日至2019年9月15日期间与刘胜武存在劳动关系。结合前述分析，一审法院判决确认刘胜武与声色公司自2009年3月12日至2019年9月15日存在劳动关系，并无不当，本院予以支持。关于第二项争议焦点。本案中，虽然刘胜武的请求之一是主张违法解除劳动合同赔偿金，但经一审法院审理查明，刘胜武主张该权利所依据的事实并不构成违法解除的情形，而应视为双方协商一致解除劳动合同。一审法院依法判决声色公司应向刘胜武支付经济补偿，并无不当。关于经济补偿的数额问题，该争议焦点实际涉及的是25000元的定性。声色公司认为该25000元是刘胜武生病后的慰问金，而非年终奖，并未提供充足的证据予以证明，且与事实不符，故对其该项上诉主张，本院不予支持。因双方对刘胜武每月5000元的月工资标准均无异议，一审法院判令声色公司支付刘胜武经济补偿77916.67元[（5000元/月×12个月+25000元）÷12个月×11个月]，亦无不妥，本院予以支持。综上所述，声色公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人声色公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年六月三十日书记员 汪海燕