河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2261号 上诉人（原审被告）：中晟矿业有限公司，住所地沧州市渤海新区南疏港路以北，西围堤路以西。 法定代表人：刘桐和，总经理。 委托诉讼代理人：马明杰，河北冀华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温彩霞，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘长利，男，1957年9月20日出生，汉族，住天津市津南区。 委托诉讼代理人：张洪旗，河北经航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张国青，男，1963年6月7日出生，汉族，住河北省孟村县。 上诉人中晟矿业有限公司（以下简称中晟公司）因与被上诉人刘长利、张国青建设工程合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初4987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中晟矿业有限公司上诉请求：一、撤销黄骅市人民法院（2019）冀0983民初4987号民事判决，裁定驳回被上诉人的起诉或判决驳回其诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一、被上诉人违反《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定“重复起诉”，二审法院应依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，直接裁定撤销原判决。驳回起诉。（一）被上诉人已就一期工程款和杂项款，以及二期工程款提起过诉讼，且判决已生效。2012年4月15日，被上诉人与张国青签订《大坑承包协议书》，由被上诉人进行大坑清淤、挡坝和回填土。2013年4月23日，上诉人与刘长江、刘长福签订《中晟二期回填土和一期杂项汇总》。2013年10月22日，被上诉人向天津市第二中级人民法院起诉上诉人，主张一期工程款，后增加诉讼请求一并主张一期工程款之外的一期杂项款。2014年1月21日，被上诉人向黄骅市人民法院起诉上诉人，主张二期工程款。各方均认可《大坑承包协议书》《中晟二期回填土和一期杂项汇总》的当事人实为上诉人与被上诉人，且天津市第二中级人民法院（2013）二中民四初字第61号民事判决及天津市高级人民法院（2015）津高民一终字第0100号民事判决支持了一期工程款和杂项款，黄骅市人民法院（2014）黄民初字第715号民事判决支持了二期工程款。（二）《中晟二期回填土和一期杂项汇总》的性质为清理结算文件，且一期杂项款包含案涉大坑工程款，被上诉人构成重复起诉。被上诉人称“天津判决与大坑没有关系”“一期杂项汇总不包括大坑协议的价款”，但其在起诉上诉人主张二期工程款时的《民事起诉状》中称“双方对实际完成的工程量和款项进行了核算，一致确认了《中晟二期回填土和一期杂项汇总》决算书并签字盖章”，即自认汇总的性质为“决算书”。而该决算书明确记载包括“一期大坑回填土”和“一期大坑抽泥浆款”，生效判决支持的一期杂项款909150元中已包含案涉大坑款，被上诉人构成重复起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第二款“当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”，以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”的规定，为减少当事人的诉累、节约司法资源，二审法院应直接裁定撤销原判，驳回起诉。二、《大坑承包协议书》中，除《中晟二期回填土和一期杂项汇总》核算的工程外，并未履行，如有履行，业已放弃，应判决驳回诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，因本案并非法律规定的举证责任倒置的情形，故在签订《大坑承包协议书》后，其未全面履行，且经《中晟二期回填土和一期杂项汇总》对2013年4月23日前所产生的全部工程量进行核算，即清理结算后，除此之外，应由被上诉人举证证明其已全面履行、尚有应获工程款的工程。但是被上诉人在一审庭审中自认“工程分一期和二期、案涉大坑协议是在一期工程里面”“一期工程分四个标段，第四个标段是被上诉人施工的，前三个标段为上诉人自己施工的”“大坑坐落在三标段之内”“一二三标段上诉人租赁耿连顺设备，由上诉人自己施工的”，即被上诉人并未全面履行《大坑承包协议书》，除《中晟二期回填土和一期杂项汇总》核算的工程量及价款外的工程是由上诉人租赁设备进行施工。在其自认大坑坐落于第三标段、由上诉人租赁机械施工，且上诉人举证证实租赁的耿连顺的机械进行施工的情况下，原审法院却违反举证规则，认为“被告提交的相关证据也不能充分证明涉案大坑的施工系由其独立完成，在被告不能举证证明的情况下，对大坑承包协议予以采信”，认为签订了《大坑承包协议书》，在没有证据证实由其独立完成，但是其自认上诉人租赁设备自行施工，上诉人也有证据证实租赁设备进行施工的情况下，却认定被上诉人全面履行了《大坑承包协议书》，判决上诉人承担给付施工费及利息，认定事实和适用法律均错误。二审法院应认定《中晟二期回填土和一期杂项汇总》核算的工程量为被上诉人实际施工并经双方签字盖章认可的，除此之外，被上诉人并未履行，如已履行，也应视为结算时放弃、并据此判决驳回被上诉人的诉讼请求。三、被上诉人恶意诉讼、虚假诉讼，人民法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条之规定予以罚款、拘留，并移送司法机关追究刑事责任。被上诉人以上诉人为被告，基于同一事实和理由于2016年、2018年、2019年先后提起案号为（2016）冀0983民初2990号、（2016）黄民初字第4387号案件、（2018）冀0983民初2333号、（2019）冀0983民初1312号的诉讼，每当法院开庭审理后作出裁判前便撤诉，恶意诉讼。在《中晟二期回填土和一期杂项汇总》中的一期杂项款已包含案涉大坑工程款，被上诉人已就一期工程款和杂项款，以及二期工程款提起过诉讼，且判决已生效的情况下重复起诉，如该判决被维持后生效，则被上诉人构成虚假诉讼罪、应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条之规定，对被上诉人予以罚款、拘留，并移送司法机关追究刑事责任。综上，特上诉，望判如所请。 刘长利辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请二审法院维持一审判决，驳回上诉。 张国青辩称，认可中晟公司的意见。 刘长利向一审法院起诉请求：依法判令被告中晟矿业有限公司给付原告工程款600000元并支付利息（自2012年5月1日起至实际履行完毕之日止，按银行同期贷款利率计算），诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：天津琦晟储运有限公司成立于2005年1月21日，被告中晟公司成立于2012年6月28日，二公司法定代表人均为刘桐和，原告与刘桐和在2012年3月口头订立建设工程施工合同，约定原告承包河北省黄骅港四标段堆场硬化土方工程。2012年4月15日被告张国清（张国青）代表天津琦晟储运有限公司与原告刘长利签订大坑承包协议书，该协议书就承包范围、工程质量和工期、工程造价等均进行了约定。就双方口头所订立的四标段施工合同，原告分别在本院及天津市第二中级人民法院提起诉讼，上述案件就双方所涉及的一期和二期工程中工程款进行了判决，但上述判决中均没有明确表述所给付的工程款中包含本案所诉争的大坑承包费用600000元。庭审中原、被告双方对原告进行了一期工程四标段的施工无争议，就本案所涉及的大坑承包协议争议，原告曾于2016年、2018年、2019年在我院提起诉讼，其中在（2016）黄民初字第4387号案件中，原告申请证人王某、付某、闵某、张某出庭作证，证实施工情况及催要欠款的情况，被告对出庭证人的证言不认可。庭审中原、被告为证实自己的主张分别向法庭提交自己手绘的位置图和测量部门制作的现状地形图，原、被告对该两份图纸所标注的大坑位置无争议，原告主张该大坑的施工应按双方所签署的大坑施工协议给付工程款600000元，被告主张该部分的施工原告已在天津二中院的诉讼中解决，该部分工程款应包含在一期杂项汇总当中。 一审法院认为：原、被告就被告所承包的河北省黄骅港500吨铁矿粉混匀加工及存储场地施工项目，原告在该项目施工中承包一期四标段、二期回填土及一期杂项等工程双方无争议，就上述工程双方存在的工程款结算，经过黄骅市人民法院及天津市中级人民法院判决，已作出裁决处理。但上述判决中均未明确陈述双方现争议的大坑施工系由谁施工、工程款是否结算，但可以确定的是该大坑现已施工完毕。原告主张依据原、被告在2012年4月15日所签订的该大坑承包协议书，原告按被告方的要求施工完毕，但被告未依照该协议约定给付工程款600000元。被告主张虽原、被告签订大坑承包协议书，但原告并未实际施工，而且双方已撕毁该协议，原、被告之间的施工所产生的工程款已经在前期的诉讼中得到解决。被告的上述主张虽有相关判决相佐证，但上述判决中的事实部分及判决结果中均未明确被告给付的工程款中包括现双方争议的大坑的施工费用，故对该主张，本院不予采信。且被告所提交的相关证据也不能充分证明涉案大坑的施工系由其独立完成，在被告不能举证证明的情况下，原、被告双方所签署的承包协议书应予采信，原告要求被告按照该协议约定给付施工费600000元的诉讼请求，应予支持。原告要求被告自2012年5月1日起至实际履行完毕按银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，符合相关法律规定，本院予以支持。庭审中，原告自愿放弃要求被告张国清承担责任，系自行处分诉讼权利，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：被告中晟矿业有限公司在本判决生效之日起五日内给付原告刘长利施工费600000元及利息（自2012年5月1日起至实际履行完毕，以600000元为本金按银行同期贷款利率计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4900元，由被告中晟矿业有限公司承担。（限本判决生效之日起三日内交纳） 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。被上诉人刘长利以2012年4月15日所签订的大坑承包协议书向上诉人中晟公司主张工程款600000元，其应当对该协议书的履行情况负举证责任。上诉人中晟公司主张上诉人仅就《中晟二期回填土和一期杂项汇总》中结算部分进行了施工，且人民法院已经对此进行了判决。被上诉人刘长利虽不认可，但未提交充分证据证明其对大坑承包协议书中约定的义务履行完毕，故其要求上诉人支付600000工程款，证据不足，本院不予支持。 综上所述，中晟矿业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初4987号民事判决； 二、驳回刘长利的诉讼请求。 一审案件受理费4900元，二审案件受理费9800元，均由上诉人刘长利负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  潘艳辉 审判员  王兰英 二〇二〇年六月十二日 书记员  肖 帅