浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1152号上诉人（原审被告）：宝厦集团有限公司。住所地：上海市宝山区同济路525号1幢6楼。统一社会信用代码：913100001322240651。法定代表人：马雄承，总经理。委托诉讼代理人：秦欣，上海大邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴市银建工程咨询评估有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区洪兴路2399号宝地大厦12、15楼。统一社会信用代码：913304017384064614。法定代表人：王政，董事长。委托诉讼代理人：杜亚炜，浙江三利律师事务所律师。原审被告：浙江瀚豪实业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区七星街道都市经济产业园（东大路西）。统一社会信用代码：913304027996497900。法定代表人：杰斯汀·崔（JUSTINCHUI），董事长。委托诉讼代理人：冯美芳，浙江国傲律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静雅，浙江国傲律师事务所实习律师。上诉人宝厦集团有限公司（以下简称“宝厦公司”）因与被上诉人嘉兴市银建工程咨询评估有限公司（以下简称“银建公司”）、原审被告浙江瀚豪实业有限公司（以下简称“瀚豪公司”）房地产价格评估合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初7097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宝厦公司上诉请求：撤销一审判决，依法查明事实后改判驳回银建公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、瀚豪公司要求银建公司对4555713元人工差价不予计算，银建公司事实上没有审核，一审将该金额作为核减额计算追加收费存在明显错误。(一）、由上诉人一审证据第40页第10行到14行可证明瀚豪公司要求对人工差价不予计算以及银建公司事实上没有审核这一事实。(二）、委托人要求不计算人工差价，银建公司亦未审核，不应将该金额作为核减计算追加收费。工程造价咨询报告中4555713元人工差价核定为“0”，系银建公司按照瀚豪公司的要求所写，为此要求瀚豪公司支付22.7万元的追加审价费不合理，该人工差价根本不应作为银建公司核减项。(三）、针对未审核的人工差价，一审计算追加审价费区别对待，多加少减，存在严重错误。一审将4555713元人工差价错误作为核减数，多算追加审价费22.7万元。而在错误多算后以未进行审核项目（包括人工差价、主材料价差及机械、钢管扣件的租赁费等）扣减了20%所谓的追加审价费，扣减金额仅5.36万元，明显错误。(四）、根据银建公司工程咨询报告的未审核内容和错误少算，即使按照正常服务造价，其追加收费仅103255元。1、银建公司事实上未对4555713元人工费补差进行审核，故上诉人实际送审数应为46336648元。2、除错误未审核4555713元人工费补差相应少算1026503元外，银建公司的咨询报告还少算工程结算额4000727元（即：主材价差1846636元+机械费等1763369元+围墙310000元+联系单[51993元+28729元]）。3、因银建公司的咨询报告少算工程结算额4000727元，故计算银建公司核定工程结算总价应加上该数额，实际调整为41954702元。因此，即使按合同约定的正常服务造价，银建公司造价的追加收费为103255元。二、银建公司未提供正常审价服务，瀚豪公司因此损失至少30万元，银建公司无权再行要求追加审价费，一审查明事实存在重大遗漏。(一）、银建公司虚构审核原则，编造重要说明，对大量项目未进行审核，其未提供正常的审价服务。1、本案三方当事人关于工程造价是否按实际工期计算存在重大分歧，银建公司明知上诉人要求按实际工期结算和双方涉及工期相关费用结算的争议，其出具的最终工程造价咨询报告书中虚构双方对此已达成协议和互不追究工期责任，明显就是虚假造价，故意压低工程造价。2、银建公司对工费补差、主材价格差价及机械、钢管扣件的租赁费未进行审核，正常审价工作根本没有完成。除未审核的人工费补差对应报价额4555713元之外，根据生效判决认定，银建公司咨询报告没有审核主材价差的报价至少在1846636元以上、机械费的报价也应在1763369元以上，三者合计送审报价高达8165718元，占送审价总价比例高达16%。故其未提供正常审价服务。(二）、因银建公司未提供正常审价，导致系争工程结算一直无法达成，上诉人不得不对瀚豪公司提起关于建设工程施工合同纠纷诉讼，该案历经一审和二审，瀚豪公司承担的诉讼费、鉴定费、律师费三项损失至少高达30万元以上，银建公司无权再行要求追加审价费。三、银建公司审价费在审价报告出具时已到期，本案已过诉讼时效，一审认定未过诉讼时效存在根本错误。(一）、尽管银建公司与瀚豪公司针对审价费的支付没有具体约定，但系争合同载明“剩余部分待咨询结果定案时一次付清”，该合同使用的是工程造价咨询市场普遍采用的示范文本，具有行业普遍性，银建公司作为专业造价咨询公司，应知道审价报告出具时审价费即已到期。(二）、审价报告出具时审价费到期是合同各方真实意思表示，银建公司对此亦认可。因同一事由，银建公司曾于2016年12月向法院提起诉讼，该案庭审笔录载明：“一被代（瀚豪公司）：你认为造价咨询报告付款时间应该是什么时候？原代（银建公司）：应该是出具报告后，只要出具报告后就可以要求支付。”故银建公司对这一事实是认可的。(三）、审价费支付时间没有约定时，应按照合同有关条款和交易习惯确定，一审对审价费支付的理解存在明显错误。一审判决认定只有双方在合同中填写时付款期限才成立，否则就不能认定付款期在2014年7月10日到期。显然不符合合同条款、交易习惯及当事人真实意思。(四）、审价费支付早在2014年7月11日到期，银建公司迟延到2016年12月才主张付款权利，已过诉讼时效。银建公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，上诉人主要针对三个方面，一是人工费，二是材料差价，三是钢管租赁费。上诉人认为银建公司没有审计，所以不应当增加这部分费用。对此，银建公司已在一审中作出了相应的回应。尽管银建公司认为一审判决中所载人工费、材料差价、钢管租赁费的审计银建公司没有完成，这一表述不准确，但一审按80%计算追加的费用，银建公司不持异议。瀚豪公司述称，本案诉讼时效已过，且银建公司要求的付款条款并未成就，银建公司所作的审价工作已经被生效的法律文书所否定了。同时，因瀚豪公司、宝厦公司对工程结算款不认可，由此产生诉讼，给瀚豪公司造成了损失。故银建公司不应获得追加的审计费用。另，为避免诉累，瀚豪公司即使支付了工程造价咨询费也是为上诉人垫付，故二审可考虑在本案中由上诉人直接承担责任。银建公司向一审法院起诉请求：一、判令瀚豪公司立即支付建设工程造价咨询服务酬金50000元整；二、判令瀚豪公司、宝厦公司支付建设工程造价咨询追加费519688元整；三、判令瀚豪公司、宝厦公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年7月，瀚豪公司针对其厂区一期工程以邀请招标方式进行招标，宝厦公司作出确认回复后中标。2009年8月，瀚豪公司、宝厦公司签订《建设工程施工合同》，约定由宝厦公司承包瀚豪公司厂区一期工程，合同总价为42189864元，且合同对工程内容、合同价款、价款调整和支付、竣工验收及结算等进行了相应约定。合同在第三部分专用条款第33条竣工结算中约定：工程结算按规定程序由发包人委托中介机构审核，结算核减率超过5%的，则超过部分的审核费由承包人负责。自竣工结算资料送达起3个月内完成结算审核。瀚豪公司的上述工程于2011年8月28日通过竣工验收。2012年4月1日，瀚豪公司（委托人）与银建公司（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》，瀚豪公司将该工程项目的结算审核委托给银建公司，项目名称为：瀚豪公司厂区一期工程（1#、2#厂房、办公楼、室外道路、附属等建筑安装工程）；合同第二十四条约定：正常的建设工程造价咨询业务，附加工作和额外工作的酬金，按照建设工程造价咨询合同专用条件约定的方法计取，并按约定的时间和数额支付。专用条款第二十四条约定：委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付咨询人的正常服务酬金：1、结算服务酬金总价50000元整，由建设单位支付；2、追加收费为核减超过5%部分的5%、核增部分的5%，追加收费由施工单位承担，建设单位代付等。委托人同意按以下计算方法、支付时间与金额，支付附加、额外服务酬金：另行协定。合同还约定：本合同的建设工程造价咨询业务自2012年4月1日开始实施，至2012年6月30日终结。各分项工程以实际收到完整资料为准，咨询作业时间顺延等。2014年7月，银建公司向瀚豪公司、宝厦公司出具《工程造价咨询报告书》（银建结字[2014]第153号），其中报告载明：三、结算审核原则及方法：1.工程量：根据工程变更计算调整工程量；2.经双方协议，同意计补钢材、水泥、商品砼等材料差价，人工差价按合同规定不予计补。四、有关事项说明：1.该工程中引桥部分未施工，已在结算中扣除；2.该工程甩项部分经双方确认后，已在结算中扣除；3.履约保证金等相关奖罚未考虑；4.结算中工期奖罚、质量奖罚未考虑，双方不再互相追究对方责任；5.施工用水、电费结算中未扣除，由建设单位自行扣款；6.结算过程中由于施工单位资料移交不完整，且预算人员不能按时对账，造成审计时间的拖延。在经多次对账协商后，我们于2013年1月28日将结算初稿交于对方，结算初稿金额为37953975元。因施工单位对结算初稿存在异议，经我们仔细核对并与施工单位多次对账后，认定结算初稿金额准确。五、结论或建议：1.工程送审总造价为50892361元；2.工程审定总造价为37953975元，其中：核减数：12938386元。一审另查明，2013年4月，瀚豪公司曾起诉宝厦公司要求支付工程逾期竣工违约金，经一审法院一审和嘉兴市中级人民法院二审，均认定“在双方当事人均一致同意顺延工期的情况下，本案工程于2011年8月28日竣工不能认定宝厦公司属于逾期竣工”，终审驳回了瀚豪公司的全部诉请。2016年6月23日，宝厦公司起诉瀚豪公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年4月26日作出（2016）浙0402民初3440号民事判决。该判决在认定案件事实部分载明：瀚豪公司委托银建公司对案涉工程进行审价，该公司审价后确定工程造价金额37953975元，对此宝厦公司不予认可，提出9项异议（至起诉时增加至12项异议），同时，瀚豪公司、宝厦公司双方对结算价经多次邮件往来进行协商，但始终不能确认一致。本案审理过程，针对结算价款的12项异议，经依法委托司法鉴定机构，由嘉兴正大工程咨询管理有限公司于2017年12月出具了《造价鉴定意见书》。该判决在“本院认为”载明：“（一）……造价鉴定意见书中关于按实际工期延误155天计算的人工费补差1026503元、主材价格差价1846636元和机械、钢管扣件等租赁费差价1763369元，均应计入工程造价。（二）围墙工程，根据双方补充协议一（约定一次性包干价31万元，工期自基础土方开挖起30日），此为施工中增加的工程量，应予增加金额。（三）工程联系单部分：14#、15#、16#、18#、22#联系单的签证确认手续完整，对其鉴定造价51993元应予增加；第38#、46#联系单，监理单位已签证确认（虽业主未签证，但不足否认工程量增加的事实），经鉴定的造价28729元应予计入。对工程联系单014号，鉴定机构经鉴定认为系因被告办公楼设计图纸变更造成窝工58天，并鉴定窝工费损失244950元；对此本院审查认为，1.原告的异议4内容是‘实际已做且监理已确认的工程签证联系单，应增加96万元’，指原银建公司审价报告中漏审部分，并未主张窝工索赔；2.根据工程联系单014号的要求签证事项是‘对照新的设计施工图，合计发生增加及变更工作量，我项目部向业主提出以下工程量和工期要求，请予确认（后附清单）’，仅反映出造价的变化和对耽误工期50天要求顺延之意，未表达要求工期损失。据此，本院对以上244950元的窝工费鉴定意见不予采纳。（四）关于甩项的多扣部分（即异议12），现鉴定机构认为‘按合同口径计算卫生洁具甩项部分造价为-75136元，而原审价报告金额为-489977元，差额为414841元’应计入工程造价，审查认为该鉴定意见依据不足，同时原告也未对差额部分的414841元工程项目系由其完成施工，故本院不予认定。同时，对原告的其他异议内容，根据鉴定意见书，审查认为与合同的计价口径不符，缺乏依据，均不予采纳。综上，本案工程的结算造价确定为：原银建公司审价37953975元+（一）部分+（二）部分+联系单（51993元+28729元）=42952456元。扣除被告已支付的工程款34597603.40元（庭审中原告已提供被告付款明细及相关凭证，经被告质证予以认可），且工程竣工至今保修期也已届满，符合合同的支付条件，故被告尚应支付原告工程尾款8354852.60元。”银建公司就本案曾于2016年12月1日向一审法院提起诉讼，后于2018年11月28日撤回起诉，一审法院于同日作出（2016）浙0402民初7038号之二民事裁定书，裁定准许撤回起诉。一审再查明，瀚豪公司于2012年5月17日支付银建公司审核费33000元。宝厦公司原为上海宝钢工程建设总公司，后办理了名称变更登记。瀚豪公司原为浙江瀚豪木业有限公司，于2018年11月21日变更登记为瀚豪公司。一审法院认为，本案系房地产价格评估合同纠纷。本案争议焦点：一、银建公司是否了履行合同，是否可依合同获得相应酬金；二、审核费中的核减金额如何计算，审核费追加收费如何计取；三、核减追加收费的承担义务主体。关于焦点一，银建公司与瀚豪公司签订《建设工程造价咨询合同》，银建公司于2014年7月出具《工程造价咨询报告书》，银建公司已按合同履行了结算审核工作，依据合同第二十四条规定，瀚豪公司应当支付结算服务酬金50000元，并支付追加收费。对于结算服务酬金部分，瀚豪公司已支付33000元，尚应支付17000元。关于焦点二，本案银建公司作出的《工程造价咨询报告书》，结论：工程送审总造价为50892361元，工程审定总造价为37953975元，其中：核减数：12938386元。而经法院最终裁决的总价应为42981205元（37953975元+5027230元），其中核减数为7911156元。主要差异部分为：1、按实际工期延误155天计算的人工费补差1026503元、主材价格差价1846636元和机械、钢管扣件等租赁费差价1763369元，合计金额为4636508元；2、围墙工程包干价310000元；3、工程联系单部分：14#、15#、16#、18#、22#联系单造价51993元；第38#、46#联系单造价28729元。分析上述差异形成主要原因：对工期是否顺延还是延误的认定上出现差错。鉴定报告中提到的“经双方协议，同意计补钢材、水泥、商品砼等材料差价，人工差价按合同规定不予计补”，并无相关证据证明；在一审、二审认定“在双方当事人均一致同意顺延工期的情况下，本案工程于2011年8月28日竣工不能认定宝厦公司属于逾期竣工”，无证据显示瀚豪公司、宝厦公司已向银建公司披露判决对于工期的认定。鉴定机构在对双方存在争议项时应作谨慎处理，在委托人没有提供充足依据前提下应慎下结论，不能一味按委托方的要求审核，其应当保持客观、公正立场，可将异议问题留给有权机关予以评判，如诉讼中委托审价处理方式进行处理。银建公司依据双方合同进行审核，该审核结论已作为双方结算工程造价的依据，只是在部分项目上存在差错，瀚豪公司仍应当按合同约定支付追加收费。对于核减数，法院有最终裁决，该数额应当以最终裁判认定的数额为准即7911156元，根据双方约定追加收费应为：268326.90元（7911156元-50892361元×5%）×5%。再因银建公司对工费补差、主材价格差价及机械、钢管扣件的租赁费等未进行审核，相关工作未予完成，相应核减数的追加收费应当扣减，一审法院确定按80%计收追加收费即214661.52元（268326.90元×80%）。关于焦点三，银建公司依据《建设工程造价咨询合同》主张审价费用，涉案合同也约定由瀚豪公司支付，故该核减追加收费的承担义务主体应为瀚豪公司。至于瀚豪公司与宝厦公司在《建设工程施工合同》中对该费用的约定，本案中不予处理，其可另行主张。对于瀚豪公司、宝厦公司抗辩称银建公司主张的该费用已过诉讼时效问题，因双方并未约定支付期限，且在银建公司2016年12月1日起诉前，瀚豪公司、宝厦公司并未表示拒绝支付，故对瀚豪公司、宝厦公司抗辩超过诉讼时效的意见，一审法院不予采纳。对于瀚豪公司称在合同“使用说明”中表述“一般应当在签订合同时预付30%预付款/元，当工作量完成70%时，预付70%的工程款/元，剩余部分待咨询结果定案时一次付清。”，该说明仅表示双方在订立合同时应对此进行填写，但双方在订立合同时实际未予填写，瀚豪公司的该意见不能成立，一审法院不予采信。综上，瀚豪公司应支付银建公司工程造价咨询服务酬金17000元、工程造价咨询追加费214661.52元。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第四百零五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、瀚豪公司支付银建公司工程造价咨询服务酬金17000元；二、瀚豪公司支付银建公司工程造价咨询追加费214661.52元；上述一、二项付款义务于判决生效之日起七日内履行。三、驳回银建公司的其他诉讼请求。如未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4748元，由银建公司负担2817元，瀚豪公司负担1931元。二审中，三方当事人均未提交新的证据。经审理，除银建公司出具的报告名称非为一审判决书所称的《工程造价咨询报告书》，而是《关于嘉兴瀚豪木业厂区一期工程结算审核的报告》(以下简称结算审核报告)外，本院对一审查明的其余事实予以确认。二审另查明，1、瀚豪公司与宝厦公司（时名为上海宝钢工程建设总公司）签订的《建设工程施工合同》约定采用固定价格合同，合同价款为42189846元。2、对银建公司出具的结算审核报告，作为建设单位的瀚豪公司予以认可，并在其中的《工程造价审定单》上加盖了公章，而作为施工单位的宝厦公司则不予认可。3、银建公司出具的结算审核报告之《工程项目费用汇总表》含以下九项费用：1）合同价；2）甩项工程；3）商品砼及钢材、水泥差价；4）人工差价；5）总包配合费；6）图纸会审及联系单调整；7）清水砼补差；8）施工组织设计；9）保险费。其中合同价即为《建设工程施工合同》约定总价42189846元，未作调整；人工差价送审数4555713元，审定数为0。本院认为，工程造价结算审核性质上属于工程咨询服务，故相关《建设工程造价咨询合同》应属于技术服务合同。根据《中华人民共和国合同法》第三百六十条、三百六十一条、三百六十二条之规定，技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并支付报酬。受托人则应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量。如委托人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的、支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。受托人未按照合同约定完成服务工作的，则应当承担免收报酬等违约责任。可见，委托人接受报酬、受托人支付报酬的前提是委托人完成工作任务。本案瀚豪公司对银建公司出具的结算审核报告予以盖章确认，且在本案一审判决其支付酬金后未提起上诉，应视为其认可银建公司所完成的工作，二审应予确认。现宝厦公司上诉请求驳回银建公司的诉讼请求属于对瀚豪公司诉讼权利的不当主张，本院不予支持。但需要说明的是，由于宝厦公司对银建公司出具的结算审核报告不予认可，且事后其与瀚豪公司之间有关建设工程施工合同纠纷的诉讼结果亦表明该结算审核报告存在重大的错漏算，故该结算审核报告对其不具约束力，基于该结算审核报告所产生的相关费用自不能如瀚豪公司所抗辩的那样应全额由宝厦公司承担。综上所述，宝厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4775元，由上诉人宝厦集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘坤审判员  张涛审判员  杨剑二〇二〇年六月四日书记员  苏轶