江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1455号上诉人(原审被告):李千炜，男，1988年5月16日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：解振乾，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷，江苏青创律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：宋桂玲，女，1968年10月27日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：郑玉峰（系宋桂玲子），男，1992年1月18日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：郭燕，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。上诉人李千炜因与被上诉人宋桂玲合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初7380号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李千炜及其委托诉讼代理人解振乾、刘婷，被上诉人宋桂玲及其委托诉讼代理人郑玉峰、郭燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李千炜上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人给付宾馆转让费错误，因为没有达到给付的时间节点。被上诉人提供房屋所有的消防图纸、消防器材装修材料的消防合格证等材料，协助上诉人办理完毕消防许可证后才应当给付所谓的剩余的转让费。而本案中，被上诉人不仅没有提供合法有效的“房屋所有的消防图纸、消防器材装修材料的消防合格证等材料”，而且至今没有协助上诉人办理完毕“消防过户手续”，所以不符合合同第三条第4款的约定，不具备给付第三期转让款10万元的给付节点，何况是最后剩余的20万元装让款。2、被上诉人一直没有协助上诉人办理完毕消防手续，一直没有按照合同约定履行交付合同约定中“七、移交工作”第5项合同预定义务和法定义务，不构成余款20万元的给付节点。被上诉人构成严重违约，不仅被上诉人应当赔偿上诉人合同总价款20%的违约赔偿金，上诉人更不应当支付剩余的20万元。二、1、被上诉人在2019年6月1日前仍然存在没有付清的“外债纠纷，法律官司纠纷”，即网费1078元及管业款1062.54元”。2、合同的条款具有连续性，原审法院判决案件认定事实适应合同条款断章取义是不正确的。20万元不是合同尾款是被上诉人没有履行合同的违约金。3、被上诉人故意不作为，不愿提供相应图纸和移交相应的合同约定的物品，被上诉人是故意违约。原审法院故意只截取对被上诉人有利的合同内容和部分事实真相进行错误认定予以确认，其余部分不予确认，支持被上诉人原审诉讼请求，原审判决认定事实的不清，证据确实充分。三、原审法院不认定被上诉人宋桂玲没有协助上诉人办理好消防手续构成违约责任是错误的。1、上诉人多次催促被上诉人协助办理特种行业经营许可证未果，无奈自行办理，被上诉人构成违约；2、被上诉人末提供相关图纸和证件，导致上诉人至今未能办理消防许可证、卫生许可证，被上诉人构成违约；3、被上诉人未按合同约定完成物品移交，特别是合同第七条第五项中的第1、4、6小项，即宾馆设备设施明细表、与原业主签订的租货合同及租金转让协议、装修图纸及强弱电水路走向图纸等。原告已经明确表示上述材料无法提供给被告，严重影响被告的正常经营及相关维修工作；4、被上诉人至今没有还清“网费1078元及管业款1062.54元”外债，严重违反“本案中，原被告在协议第三条中约定，甲方在乙方经营期间，甲方没有外债纠纷，法律官司纠纷一”合同约定；5、被上诉人及其丈夫等人在转让后在上诉人所有的宾馆吵闹、恐吓顾客违法合同约定；所以这些数据和相关证据能够充分证明本案为被上诉人被上诉人违约在先。四、原审法院判决认定“---甲方办理手续无时间限制.故原告应依约配合被告办理消防证件，但并非余款20万元的付款前提”是错误的。原审法院仅凭“减少诉累”四个字就判决上诉人承担给付下欠款义务，豁免了被上诉人根据合同和法律约定和规定被上诉人应当承担的责任显然是不正确的，原审法院应当减少上诉人的“诉累”，而不是减少被上诉人的违约责任。五、原审判决没有认定余款20万元应当作为被上诉人对上诉人违约责任的赔偿金进行冲抵是错误的。上诉人已经支付给被上诉人110万元，由于被上诉人违约和被上诉人到上诉人处无理取闹已经构成根本违约，被上诉人故意违约行为应当给上诉人给予违约金赔偿，原审法院不予认定和判决，明显显失公平。综上，原审法院认定事实错误、适用法律错误。请求二审法院能够在认真查明本案全部事实真相，依法纠正一审错误，撤消原判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。宋桂玲辩称，1、根据合同约定，涉案20万元尾款的给付条件是没有诉争，以及应该在2019年6月1日钱支付，故上诉人主张20万元的尾款没有达到给付时间点无事实和法律依据。2、被上诉人网费，签订协议时已经向上诉人明确告知，而且同意在尾款中扣除或单独支付。同时，如果营业收入错误汇到被上诉人账户，被上诉人同意返还，但错误原因在上诉人操作不当，故上诉人认为有外债纠纷不能给付尾款的观点错误。3、对相关许可证件办理问题，被上诉人仅有协助的义务，在协议签订后被上诉人也是积极提供相应图纸以及其他材料帮助上诉人办理相关证件。关于消防许可证办理问题，事实上被上诉人多次到消防部门咨询如何进行变更，而导致上诉人没有将消防证办理完毕的主要原因是上诉人在经营宾馆期间有堵塞消防通道的行为以及将室内的电路管线进行更改裸露在外，故上诉人上诉请求没有事实根据。4、上诉人上诉称被上诉人有违约行为，但一审并未提出诉讼请求，而且一审法院已经对此情况已经进行平衡，故上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋桂玲向一审法院起诉请求：判令李千炜给付宾馆转让费20万元及违约金（以20万元为基数，按照每日千分之一，自2019年6月2日计算至实际付清之日）并承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实，2019年3月1日，宋桂玲（甲方）与李千炜（乙方）签订宾馆转让协议，约定：一、宋桂玲将其经营的位于铜山区万达广场SOHO3号楼13楼的铜山区壹生壹世主题宾馆转让给李千炜，租赁期限自2019年4月1日至2025年6月30日止。二、转让总价127万元，房屋租赁押金3万元。三、付款方式：2019年2月23日前支付订金20万元，移交工作结束后5个工作日内支付转让费97万元，押金3万元；待过户手续及相关的符合国家及地方法律法规规定办理结束后，支付10万元；甲方在乙方经营期间，甲方没有外债纠纷，法律官司纠纷，乙方将在6月1日前付清尾款20万元。四、甲方同意在签订本转让协议前，将宾馆所有债权债务结算完毕。五、租赁按季度提前七天支付，自2019年4月1日至2025年6月30日租金分阶段，每季度87500元起至102500元不等。七、移交工作：5、（1）宾馆设备设施明细表；（4）宾馆与房屋原业主订的租房协议及租金转帐协议；（6）房屋装修图纸及水电线路预埋图纸，监控线路、密码及账号、IP地址、强弱电线路图表。八、过户工作：甲乙双方经协商一致同意，甲方将铜山区壹生壹世宾馆的全部手续办理完毕，即消防合格意见书、特种行业许可证、卫生许可证、工商营业执照、银行公户、通讯账户等，并移交过户给乙方。甲方同意乙方继续以铜山区壹生壹世主题宾馆的名称进行经营活动。甲方在乙方经营期间，如需变更过户消防证等相关资质，甲方将全力配合乙方，并保证乙方正常营业（备注，甲方办理手续无时间限制）。九、违约责任：若乙方未按约定向甲方支付款项，每逾期一日，乙方应按余款总额的1‰向甲方支付违约金。当日，李千炜出具收条，载明：今收到壹生壹世主题宾馆（宋桂玲）以下证件：1、特种行业许可证原件一份；2、公共聚集场所投入使用，营业前消防安全检查合格证原件一份；3、工商营业执照原件正副本各一份。2019年3月5日，李千炜接收宾馆，并在协议附件一中签字确认。2019年3月2日，李千炜出具书面材料，载明：本人李千炜保证在2019年3月5日向宋桂玲支付宾馆转让费首付98万元，如宋桂玲在此之前未收到转让费98万元，收回宾馆经营权及物品设施，并自愿解除与宋桂玲签订的宾馆转让协议及房屋租赁协议，并不退回首付所有款项。余款在2019年6月1日付清。2019年2月23日至3月6日，李千炜合计支付订金及转让金100万元，6月2日李千炜支付10万元，以上合计110万元。2019年4月1日，李千炜出具书面材料，载明：宋桂玲的铜山区壹生壹世主题宾馆统一社会信用代码已转让给李千炜，李千炜需要宋桂玲注销铜山区壹生壹世主题宾馆的营业执照，李千炜重新注册，双方达成一致同意。另查明，宾馆转让后，李千炜办理了营业执照和特种行业许可证，现宾馆正常经营。李千炜在办理消防许可证时，因缺少相关材料向宋桂玲索要，宋桂玲处暂无装修相关图纸故未能及时提供。李千炜未能办理消防证，故未支付余款。宋桂玲催要余款未果，引发一审诉讼。再查明，李千炜垫付了宋桂玲在经营期间拖欠网费1078元。李千炜经营期间通过携程网取得的订单金额总计1062.54元分四次打款至宋桂玲账户。在庭审过程中，宋桂玲同意退还其欠付的网费和代收的订单款，但对李千炜主张的数额有异议，要求据实结算。宋桂玲同意协助李千炜完善办理消防许可证所需的相关材料，并当庭提供了其从物业公司复印的图纸，包括地面铺装图、墙壁的设计图、顶面的布置图及其他相关装修的图纸。李千炜经质证认为图纸不规范，无法用于办理消防许可证。李千炜称：1、现仍需要宋桂玲协助办理消防许可证，需要宋桂玲提供房屋所有的消防图纸、消防器材、装修材料的消防合格证等材料，如宋桂玲不能提供该资料，李千炜将另行起诉。2、卫生许可证不需要宋桂玲协助，由李千炜自行办理；3、宋桂玲当庭出示的宾馆与房屋原业主订的租房协议及租金转帐协议，自行拍照留存或复印；4、附件一的资产明细表，李千炜同意自行制作，不需要宋桂玲提供。一审法院认为，宋桂玲与李千炜签订的《宾馆转让协议》是双方当事人真实的意思表示，合同亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行各自义务。本案中，双方在协议第三条中约定，甲方在乙方经营期间，甲方没有外债纠纷，法律官司纠纷，乙方将在6月1日前付清尾款20万元。第八条中约定，如需变更过户消防证等相关资质，甲方将全力配合乙方，并保证乙方正常营业（备注，甲方办理手续无时间限制）。故宋桂玲应依约配合李千炜办理消防证件，但并非余款20万元的付款前提，宋桂玲诉请转让费20万元，一审法院予以确认。同时，宋桂玲有结算之前债务的义务，为减少当事人诉累，一审法院将宋桂玲应退还的网费1078元及营业款1062.54元从诉请中扣除，故一审法院支持197859.46元。另宋桂玲主张违约金，结合查明事实，可以确认宋桂玲在履行协议时存在拖欠网费等情况，亦未完全履行合同义务，存在一定违约行为，李千炜据此有权主张同时履行抗辩权，故对其主张的违约金，一审法院不予支持。遂依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李千炜于判决生效之日起十日内支付宋桂玲宾馆的转让费197859.46元；二、驳回宋桂玲的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，保全费1770元由李千炜负担。二审期间，被上诉人提供以下证据：证据一，微信截图两张，以证明转让协议签订时网费还没有到半年一交的时间点。证据二，变更消防证的导册以及两份承诺书，以证明转让协议签订后，被上诉人向积极向消防部门咨询怎么过户的手续。3、证据三，照片五张，以证明上诉人有消防违规行为。上诉人质证认为，证据一的真实性没有异议，但并不能证明被上诉人的观点，因为网费可以按月也可以按年交，微信截图写的很清楚，根据被上诉人情况交，能够证明被上诉人一直在拖欠网费。证据二，真实性不予认可，被上诉人的公章已经交给工商部门，对于被上诉人如何加盖公章持有异议。另外该证据与本案没有关联性，公共聚集场所营业前的安全消防检查合格证明确表明场所名称、消防安全责任人发生变化应重新申请而不是改名。证据三，对关联性不予认可，照片不是消防部门拍摄，反映内容也并不是办理许可证的条件，而且也是在改造过程中拍摄。鉴于上诉人对证据一、三真实性不持异议，本院对证据一、三真实性予以认可，对其证明对象结合本案其他证据综合认定。上诉人对于证据二真实性持异议，本院不予采纳。上诉人提供以下证据：证据一、2019年3月的通话记录，以证明上诉人要求被上诉人协助，提供相应的消防图纸等用以办理消防手续，但是被上诉人明确表示没有。被上诉人质证认为，录音是真实的，但是在签订协议前，就已经明确告知其所有情况，因为消防图是属于设计院出图，私人手里是没有的，在没有改造的情况下，直接可以使用。宾馆是发过合格证的，只需要变更就可以了，而上诉人一直以消防图纸为由抵赖转让余款。证据二、2020年5月12日与物业的通话记录，以证明物业没有移交工作第六项的材料。被上诉人质证认为，对该份录音真实性有异议，一审时双方当事人到物业去，物业出示了涉案宾馆的专修图纸等材料，这些也提供到了一审法庭。本院对证据一、二真实性予以认可，对其关联性结合本案其他证据综合认定。本院对一审查明的其他事实予以认可。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。据此，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方享有先履行抗辩权。本案中，双方当事人在合同中约定“三、付款方式：4、待过户手续及相关的符合国家及地方法律法规规定办理结束后，乙方向甲方支付总价款的7.87%，即100000.00元人民币（人民币大写壹拾万元整）”。按约定“待过户手续及相关的符合国家及地方法律法规规定办理结束后”，然后上诉人支付总价款的7.87%。本案当事人对该债务有先后履行顺序，负有先履行义务的被上诉人应履行义务，否则，上诉人享有先履行抗辩权。被上诉人未按照合同约定配合上诉人办理完消防许可证、卫生许可证等以及未提供相关材料的情形下，本案不具备支付总价款的的7.87%即10万元的条件，一审法院对此判决不当，本院予以纠正。二、关于上诉人依据合同条款“三、付款方式：甲方在乙方经营期间，甲方没有外债纠纷、法律官司纠纷，乙方将在6月1日前付清尾款20万元。备注：2019年6月1日”主张被上诉人存在尚未结清的网费以及与上诉人有诉讼纠纷，故不具备支付尾款20万元的条件。本院认为，首先，该条款所指的法律官司纠纷，是指被上诉人与上诉人以外的第三人没有诉讼纠纷。其次，上诉人主张被上诉人存在尚未结清网费1078元等，系被上诉人的外债，但综合全案事实来看，虽然被上诉人存在没有结清网费的事实，但属于轻微违约，故上诉人依据该条款抗辩支付尾款没有法律和事实依据。三、上诉人与被上诉人约定涉案宾馆转让价格为127万和3万押金，上诉人已支付110万元，上诉人尚欠被上诉人20万元。现上诉人就付款方式第4项享有10万元的先履行抗辩权。故，上诉人仍应向被上诉人支付10万元。同时，被上诉人认可退还其欠付的网费1078元和代收的订单款1062.54元，本院对此一并扣除，故上诉人应向被上诉人支付97859.46元。综上所述，上诉人李千炜的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院对其判决结果依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初7380号民事判决；二、李千炜于本判决生效之日起十日内支付宋桂玲宾馆转让费97859.46元；三、驳回李千炜的其他上诉请求；四、驳回宋桂玲的其他一审诉讼请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元、保全费1770元，共计6070元，由李千炜负担3035元；由宋桂玲负担3035元。二审案件受理费4257元，由李千炜负担2128.5元；由宋桂玲负担2128.5元。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  陈 禹审 判 员  孙守明二〇二〇年六月二十八日法官助理  冷潇潇书 记 员  王俞卜