河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3585号 上诉人（原审被告）：唐山鹏淏环保设备有限公司，住所地：唐山市路北区唐山高新技术产业开发区火炬路118号龙信b座3层。 法定代表人：辛瑞芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李润润，河北东晨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘旭兴，男，1973年9月30日出生，汉族，住唐山市古冶区。 被上诉人（原审被告）：刘辉，男，1984年8月24日出生，汉族，住唐山市路北区。 上诉人唐山鹏淏环保设备有限公司（以下简称鹏淏公司）因与被上诉人刘旭兴、刘辉劳务合同纠纷一案，不服河北省唐山高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0291民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鹏淏公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、请求被上诉人承担本案的审理费用。事实和理由：第一、一审法院认定事实错误。一审法院认定鹏淏公司将其承包工程“转包”给被上诉人刘辉是错误的。首先，“转包”是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中，根据上诉人与被上诉人刘辉的《工程分包合同》，上诉人只是将部分工程的制作、安装分包给被上诉人刘辉，材料供应以及其他工程都是被上诉人负责，所以明显属于分包。而一审法院没有做任何庭审调查，也没有在判决书中做任何理由阐述，直接认定上诉人与被上诉人刘辉之间为转包关系，明显违背事实。另外，一审法院直接认定上诉人与刘辉为转包关系，进而认定上诉人承担连带责任，没有做任何事实和理由的陈述，也没有任何法律依据，更是明显错误。第二、本案一审法院认定的事实不清、证据不足，而且遗漏事实。1、被上诉人刘旭兴基于与被上诉人刘辉之间的劳务合同关系主张的工资，但是其没有提交任何证据证明其提供劳务情况的证据，比如关键的劳务期间、劳务报酬等等，所以法院要查清事实要么向刘辉电话核实，要么强制其出庭，否则被上诉人刘旭兴就需要承担举证不能的责任。但是一审法院在能和刘辉电话沟通的情况下（开庭前几分钟仍和刘辉进行了通话），仍没有向刘辉核实被上诉人的工资情况以及上诉人向其支付施工费用情况(没有任何记录表明)。所以一审法院的不作为也直接导致了现有的证据是无法证明被上诉人刘旭兴的实际工资情况。因此一审法院直接依据刘旭兴毫无根据的陈述，认定上诉人对其工资承担连带责任是错误的。2、在本案一审中，上诉人提交了与刘辉之间的分包合同以及向刘辉支付完相应款项的依据，但是一审法院对该事实在判决书中没有做任何陈述体现，更没有做任何认定，所以一审法院遗漏事实的行为也是错误的。三、本案适用法律错误。本案的判决书所依据和引用的法律规定与本案无关，没有任何一条规定能是上诉人应当承担连带责任的依据。综上所述，一审法院审理的事实不清、证据不足、适用法律错误，所以请求二审法院依法改判或者发回重审。补充：根据被上诉人一审提交的协议书，唐山鹏淏环保设备有限公司已经支付了刘旭兴3000元，该支付款项的前提是上诉人不承担责任。根据协议的主旨，一并让唐山鹏淏环保设备有限公司承担连带责任，也是在被上诉人主张的金额里应扣除3000元，而一审法院在事实上没有扣除。 刘旭兴答辩称，１、关于转包和承包问题，不管是分包还是转包，都是劳资双方链接关系的形式上的问题，实质都是参与生产活动，由唐山鹏淏环保设备有限公司提供的材料，我参与了形成产品的过程，对于唐山鹏淏环保设备有限公司产生了对唐山国义钢厂的债权。可是劳动报酬却被刘辉给截断了，刘辉是唐山鹏淏环保设备有限公司指定的，不具备合法经营的单位的资格，招用农民工使用违法的劳务派遣的行为，接受发包任务，刘辉应当出证说我参与了多少天的劳动，工资应当是多少。这是我举证困难的重要方面，对于法院的审理也造成了很大困难。链接关系的形式是由唐山鹏淏环保设备有限公司制定的，唐山鹏淏环保设备有限公司主观上有恶意规避用工风险的行为。如果说唐山鹏淏环保设备有限公司按照我与唐山鹏淏环保设备有限公司签订文字的劳动合同来执行，直接发放工资，就不存在这个后果，就是因为唐山鹏淏环保设备有限公司不担当用人主体的责任，致使工资被中间环节截止。唐山鹏淏环保设备有限公司没有对农民工工资保障金有要求，这也是致使刘辉能携工程款外逃的原因。对工程质保金的问题，在2018年8月底，我们施工队因欠发工资而被迫停工，9月份就出了问题，转年2月份就把质保金退给刘辉了，质保金过早的付给了刘辉。上诉人称事实不清，证据不足，遗漏事实错误均属于未有内容，属于断章取义，是在刑法的前提下，实质上已有内容就能充分说明问题。一审认定事实清楚，判决正确。上诉人说法官没有对刘辉进行电话核实，其实实际上法官在私下与刘辉做了许多工作，有刘辉承诺一周内还清工资的事实，所以不是像上诉人所说的没有电话核实。强制其出庭，按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，采取拘传要符合很多条件，上诉人说法院的不作为是直接导致我举证不能的原因，法院作为与否是我方的认识主张，作为对方的代理人无权来为我主张。与刘辉之间的分包合同在一审没有提及，因为一审是我诉唐山鹏淏环保设备有限公司和刘辉，合同和我没得到钱或得到钱没有因果关系。唐山鹏淏环保设备有限公司用人道主义和基本人权的名目，想规避自身的连带责任，规避劳动行为与劳动报酬平等交换的公平的事实，这3000元可以工资形式名正言顺的取得。 刘辉未答辩。 刘旭兴向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付拖欠的工资12000元；2、判令二被告自2018年9月1日起，以12000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，至实际还清之日止；3、本案的诉讼等费用由二被告承担。 一审法院认定事实：被告鹏淏公司承包了国义特钢3期干法脱硫进出口管道施工工程，工程地点在国义特钢钢铁有限公司院内。2018年6月11日，被告鹏淏公司与被告刘辉签订《工程分包合同》将该工程分包给被告刘辉。原告诉称其受被告刘辉雇佣，在该工程任铆焊工，双方约定日工资为240元，工作时间为2018年6月至2018年8月底，工程完工后刘辉共计拖欠原告工资12000元。2019年2月19日，被告鹏淏公司（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》一份，该协议明确“2018年7月，乙方为刘辉在国义钢厂施工，而刘辉未按约定付给乙方工资，并拖欠乙方工资至今。……”被告鹏淏公司提交银行付款凭证，主张工程款项已与被告刘辉结清。 一审法院认为，原告经被告刘辉雇佣至国义特钢3期干法脱硫进出口管道施工工程任铆焊工，工程完工后，被告刘辉应按双方约定向原告给付工资。本案审理过程中，被告刘辉未到庭参加庭审亦未进行答辩，对原告主张被告刘辉拖欠工资12000元，本院予以支持。被告鹏淏公司将其承包工程转包给被告刘辉，应对被告刘辉未发放工资行为承担连带责任。原告主张被告给付拖欠工资利息，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告刘辉于本判决生效后五日内向原告刘旭兴支付工资12000元；二、被告唐山鹏淏环保设备有限公司对上述判项承担连带给付责任；三、驳回原告刘旭兴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，减半收取计50元由被告刘辉负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审审理查明，鹏淏公司于2019年2月19日与刘旭兴签订《协议书》后，已按照《协议书》的约定给付了刘旭兴3000元。其余查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案中当事人争议的焦点为：上诉人主张不应对被上诉人刘旭兴主张的拖欠的12000元工资承担连带给付责任是否应予支持。 《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，上诉人鹏淏公司将承包的国义特钢3期干法脱硫排风管及出口管道施工工程的制作、安装分包给被上诉人刘辉，被上诉人刘辉不具备用工主体资格，被上诉人刘旭兴受刘辉雇佣，在该工程中担任铆焊工，故上诉人鹏淏公司应承担清偿拖欠被上诉人刘旭兴工资的连带责任。上诉人鹏淏公司主张不应承担连带责任理据不足，本院不予支持。关于拖欠被上诉人刘旭兴的工资数额，刘旭兴主张刘辉拖欠其12000元，鹏淏公司虽不认可，但未提交相反证据予以证实，故应采信刘旭兴的主张。因上诉人鹏淏公司与被上诉人刘旭兴在2019年2月19日曾签订一份《协议书》，因刘辉拖欠刘旭兴工资一事曾对刘旭兴进行适当帮助，给付了刘旭兴3000元，现二审中刘旭兴同意将该3000元在欠付的工资数额中予以扣除，故可认定最终拖欠刘旭兴的工资数额为9000元，本院对此予以纠正。 综上所述，鹏淏公司的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持，不能成立部分予以驳回。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省唐山高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0291民初1034号民事判决； 二、刘辉于本判决生效后五日内向刘旭兴支付工资9000元； 三、唐山鹏淏环保设备有限公司对上述判项承担连带给付责任； 四、驳回刘旭兴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费100元减半收取50元，由刘辉负担。二审案件受理费100元，由唐山鹏淏环保设备有限公司负担75元，刘旭兴负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  周丽 审判员  李鑫 审判员  高颖 二〇二〇年六月二十三日 书记员  付华 ——