湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终806号上诉人(原审被告)：湖北保华建设工程集团有限公司，住所地：湖北省黄冈市黄州区西湖一路31号，统一社会信用代码9142110018031855XQ。法定代表人：孙义华，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊佩，该公司员工。被上诉人(原审原告)：陶勤，男，1974年5月1日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：熊辉，湖北率责律师事务所律师，执业证号：14211201610218513。被上诉人(原审被告)：孙义华，男，1978年8月16日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：舒长国，男，汉族，1965年3月25日出生，住湖北省武汉市江夏区，系黄冈市黄州区赤壁街道办事处宝塔社区居民委员会推荐。上诉人湖北保华建设工程集团有限公司（以下简称为保华公司）因与被上诉人陶勤、孙义华借款合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保华公司上诉请求：一、撤销原判，依法认定实际欠款本金数额为63.5万元，利息按照银行同期贷款利率计算；二、孙义华在本案中不承担还款责任；三、由陶勤承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定借款本金数额错误，利息计算错误。根据陶勤提供的借条可以看出，借款人的借款意愿是100万元，但陶勤实际向保华公司提供借款63.5万元。因双方并未在借条上明确约定借款利率，陶勤主张按照月息2分标准计算利息缺乏法律依据，而一审按照月息3分支持借款利息更是超出当事人诉请。2、孙义华在本案中不应承担责任。孙义华在借条上签名，同时表明“若该笔借款未按期归还”，孙义华才承担保证责任。这种担保，是一般保证，并非连带保证。陶勤起诉时，孙义华个人担保责任已过除斥期间，且除斥期间不存在中止、中断、延长的情形，故孙义华不应再承担还款责任。3、自2017年9月11日后，上诉人保华公司已经还款33.5万元，请求二审法院予以核减。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，导致判决不公，请求二审依法改判或发回重审。陶勤辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。双方借款时已经口头约定月息为5%，交付借款时提前扣除了利息属实，原审认定实际交付借款本金为92万元正确。因约定的月利率5%超过了法律保护范围，一审按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定计算利息并无不当。因孙义华作为保证人对一审判决并未上诉，视为对一审服判，二审不应审查其是否应当承担责任。况且，陶勤在保证期间向孙义华主张权利，孙义华向陶勤出具了还款承诺书，原审判令其承担还款责任符合法律规定。孙义华辩称，原审认定实际借款为100万元缺乏事实依据，实际借款63.5万元，且保华公司已经还款33.5万元，仍下欠30万元。2017年6月28日前的借款是另一法律关系，不应纳入本案审理范围。孙义华担保时间是三个月，保证期间已过，不应再担责。承诺书原件已经丢弃，一张草稿纸上形成的承诺书需要核对。陶勤向一审法院起诉请求：1、判令保华公司向陶勤偿还借款本金100万元及利息26万元（自2017年9月29日起，按月利率2％计算至起诉之日），以及后期利息（自2018年10月26日起，按月利率2％计至借款还清之日）；2、判令孙义华对上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由保华公司、孙义华承担。一审法院认定事实：2017年6月28日，保华公司向陶勤借款并出具借条一张，载明：“今借到陶勤人民币壹佰万元整（￥1000000．00元），借款期限叁个月。借款人：保华公司，其法定代表人孙义华在借条上签字并加盖公司印章。2017年6月28日”。孙义华作为担保人在该借条上签字，并注明：“若该笔借款未按期归还，我愿意将个人名下黄州区土地001801998号，房权证04××46号房产交陶勤处置，身份证。”同时，该借条上还指定了收款账号：82×××29，户名：保华公司，开户行：黄冈农商行黄州支行。次日，陶勤向保华公司指定账户82×××29转账63.5万元。另查明，2017年3月2日，陶勤通过其中国建设银行账号62×××88向孙义华银行账户62×××99转账20万元；次日，又向孙义华上述账户转账8.5万元。再查明，2018年3月6日，孙义华出具《承诺书》，载明：“我承诺在45天内解决与陶勤的债务，若未解决接受陶勤的一切要求。壹佰万元整承诺人：孙义华，2018年3月6日。”还查明，保华公司于2017年4月11日向陶勤还款1.5万元；于2017年5月6日向陶勤还款1.5万元；于2017年9月11日向陶勤还款5万元；于2017年9月12日向陶勤还款5万元；于2017年9月27日向陶勤还款10万元；于2017年12月15日向陶勤还款2万元；于2017年12月16日向陶勤还款1万元；于2018年1月6日向陶勤还款5万元；于2018年3月31日向陶勤还款5万元；于2018年4月29日向陶勤还款5000元。一审法院认为，保华公司向陶勤借款，有保华公司出具的《借条》及银行转账流水在卷佐证，事实清楚。陶勤履行了出借义务，保华公司作为债务人理应履行偿还债务的义务。关于借款本金，陶勤两次出借款项时均预先扣除了利息，根据有关法律规定，应当以实际出借的金额认定为本金。陶勤第一次实际出借给保华公司28.5万元，第二次实际出借63.5万元，故本金应当认定为92万元。至于借款利息，保华公司出具的借条中虽然没有载明利息，但从双方履行各自义务的过程来看，陶勤出借款项时预先扣除了利息，而保华公司每期偿还债务的金额与陶勤诉称按月息5分计算的利息金额高度一致。结合民间借贷中借贷双方关系、出借人的出借目的、民间借贷隐性利率的特点及借贷双方的交易习惯，对陶勤诉称口头约定月息5分予以采信。但该利息约定超过了法律禁止性规定，依法予以调整。保华公司已经偿还的36.5万元，根据有关法律规定，按照先息后本的顺序，按年利率36％予以抵扣：1、2017年3月3日至2017年4月11日，以28.5万元为本金，按年利率36％计算利息，产生利息：285000元×36％÷365天×39天=10963元。保华公司还款15000元后，抵扣本金后尚欠本金280963元。2、2017年4月12日至2017年5月6日，以280963元为本金，按年利率36％计算利息，产生利息：280963元×36％÷365天×25天=6928元。保华公司还款15000元后，抵扣本金后尚欠本金272891元。3、2017年5月7日至2017年9月11日，以272891元为本金，按年利率36％计算利息，产生利息：272891元×36％÷365天×128天=34452元，保华公司还款50000元后，抵扣该部分利息后，尚余15548元。2017年6月29日，陶勤另出借一笔款63.5万元，15548元以635000元为本金按年利率36％可抵扣利息至2017年7月24日。4、2017年9月12日，以272891元为本金，按年利率36％计算利息，产生利息：272891元×36％÷365天×1天=269元；2017年7月24日至2017年9月12日，以635000元为本金，按年利率36％计算利息，产生利息：635000元×36％÷365天×50天=31315元。保华公司还款50000元后，因第一笔债务负担时间长，优先抵扣第一笔债务本金后尚欠本金254475元，下欠第二笔款本金635000元。此后，两笔款项债务利息同步计算。5、2017年9月13日至2017年9月27日，以889475元（254475元＋635000元）为本金，按年利率36％计算利息，产生利息：889475元×36％÷365天×15天=13159元。保华公司还款100000元后，抵扣本金后尚欠本金802634元。6、2017年12月15日，保华公司还款20000元，以802634元为本金，按年利率36％计算，可抵扣利息26天，利息可抵扣至2017年10月23日。7、2017年12月16日，保华公司还款10000元，以802634元为本金，按年利率36％计算，可抵扣利息17天，利息可抵扣至2017年11月9日。8、2018年1月6日，保华公司还款50000元。自2017年11月10日至2018年1月6日，以802634元为本金，按年利率36％计算，产生利息：802634元×36％÷365天×58天=45915元，扣减利息及本金后，尚欠本金798549元。9、2018年3月31日，保华公司还款50000元。以798549元为本金，按年利率36％计算，可抵扣利息64天，利息可抵扣至2018年3月11日。10、2018年4月29日，保华公司还款5000元。以798549元为本金，按年利率36％计算，可抵扣利息7天，利息可抵扣至2018年3月18日。之后，保华公司再未还款，利息依法调整为按年利率24％计算。关于孙义华责任承担问题。孙义华为保华公司向陶勤借款提供保证担保，但借条中未对保证方式作出约定，根据有关法律规定应视为连带保证责任，保证期限为主债务期限届满之日起6个月内，即2018年3月27日届满。而陶勤提交的《承诺书》证实，孙义华在保证期内承诺在45天内解决与陶勤的债务，若未解决，接受陶勤的一切要求，壹佰万元整，承诺人孙义华。2018年3月6日可视为孙义华在保证期内愿与保华公司共同还款，履行承诺协议。遂判决：一、限保华公司、孙义华自本判决生效之日起十日内，偿还陶勤借款本金798549元及利息（以798549元为本金，自2018年3月19日起按年利率24％计算至还清之日止）。二、驳回陶勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审认定的事实属实。另查明，保华公司委托诉讼代理人在一审庭审中辩称陶勤向保华公司出借的100万元不是事实，但认可陶勤出借给保华公司的实际借款数额为92万元，并称陶勤在履行资金出借义务时扣除了利息，借款组成分别是28.5万元和63.5万元。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。对于陶勤实际向保华公司出借款项金额的问题，因保华公司代理人在一审庭审中认可陶勤向保华公司出借款项的本金为92万元，视为保华公司对陶勤出借款项本金已认可为92万元，即认可陶勤于2017年3月2日、3月3日向保华公司法定代表人孙义华个人账户汇款的28.5万元属于保华公司债务。现保华公司上诉称陶勤实际出借款项本金为63.5万元违反了诚实信用原则，本院不予采纳其该节上诉理由和请求。关于一审计算的借款利息是否具有法律依据的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，……除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。本案中，借贷主体分别是陶勤、保华公司，并非发生在自然人之间，双方系经他人介绍相识进而产生借贷往来，虽双方在借条中并未约定借款利息，但从陶勤实际交付保华公司款项数额时预先扣除的利息数额、保华公司偿还债务的金额看，与陶勤主张涉案借款利息为月息5分高度一致，一审法院基于上述事实并根据交易习惯、市场利率等因素认定双方曾口头约定借款利息为月息5分符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定。虽保华公司曾偿还陶勤36.5万元（2017年9月11日之后还款33.5万元），但其清偿的款项不足以清偿全部借款92万元，且双方并未约定债务清偿顺序（先还本金还是先还利息），根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，保华公司曾偿还的36.5万元应冲抵涉案借款92万元的债务利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。现因陶勤与保华公司约定的借款利率（月息5分）超过法律保护范围，故一审法院将保华公司已经偿还的部分款项按照月息3分（年息36%）予以扣减债务本息、余下部分按照月息2分（年息24%）判令保华公司继续偿还借款本息正确。对于孙义华在本案中是否担责的问题，因孙义华是一审被告，其在一审法院判令其承担共同还款责任后并未提出上诉，视为其对一审判决服判，且一审法院根据其于2018年3月6日向陶勤出具的承诺书认定其作为债务加入人的身份判令其承担共同还款责任并无不当。对于一审诉讼费核算是否正确的问题，因一审法院系根据陶勤起诉时诉讼请求的金额确定诉讼费为16140元，并根据陶勤胜诉情况确定双方各自承担的诉讼费金额，上述原则和计算方式符合《诉讼费用交纳办法》第十三条、第二十九条之规定，二审不予调整。二审诉讼费已经依法核定为11277元，上诉人保华公司多交的诉讼费4863元可依程序申请退还。综上所述，保华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11277元，由上诉人湖北保华建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 刘小成审判员 邱爱兵二〇二〇年六月二十二日书记员 黄 宁