广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7445号上诉人（原审被告）：广州巨人网络信息有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：郑永武。委托诉讼代理人：郑灿伟，该公司员工。委托诉讼代理人：郑灿鹏，该公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳菜菜优选科技贸易有限公司，住所地广东省深圳市福田区南园街道赤尾社区。法定代表人：蔡方然，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑胜男，该公司员工。上诉人广州巨人网络信息有限公司（以下简称巨人公司）与被上诉人深圳菜菜优选科技贸易有限公司（以下简称优选公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初31256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。巨人公司的委托诉讼代理人郑灿伟、郑灿鹏，优选公司的委托诉讼代理人郑胜男到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。巨人公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回优选公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由优选公司负担。事实和理由：本案的争议焦点为双方的合同是否已经履行完毕，一审判决对该事实认定有误。案涉合同约定巨人公司按优选公司要求开发微信小程序，约定了小程序的相关功能，交付小程序的时间为2019年4月19日。巨人公司在约定期限内将小程序研发成功并于2019年4月9日交付给了优选公司，优选公司接收了该小程序并于2019年5月13日支付合同尾款6160元。因此合同已经履行完毕，合同价款不应退回。一审判决对涉案合同约定的权利义务理解有误，未考虑小程序开发合同与常规合同不同。巨人公司已将合同履行完毕，优选公司也已验收了微信小程序，巨人公司不应再承担任何违约责任。一审判决认定事实不清，请求二审改判支持巨人公司的上诉请求。优选公司辩称：双方签订的案涉合同为定制合同，约定开发时间为20天。优选公司于2019年3月22日按照合同约定向巨人公司支付首期款24640元，但巨人公司并未按照约定完成小程序的开发。后巨人公司以程序已完成、不支付尾款不给优选公司验收为由，要求优选公司支付尾款，优选公司考虑时间成本及损失，向巨人公司支付了尾款6160元。但优选公司收到小程序后台后发现巨人公司提交的为餐饮小程序，并非优选公司定制的蔬菜生鲜线上程序，功能与优选公司的要求不符，巨人公司也未将代码交给优选公司。巨人公司承诺予以修改细化，但经优选公司多次催促无果。2019年6月16日，巨人公司称公司已解散，员工没有法律责任，以此来逃避履行合同义务。直至2019年6月17日巨人公司仍未完成优选公司的定制要求，其提供的小程序无法使用，巨人公司未依法履行合同给优选公司造成了严重经济损失。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。优选公司向一审法院起诉请求：1.巨人公司退还合同金额30800元；2.赔偿优选公司的时间及重新制作小程序的损失3万元。一审法院认定事实：2019年3月21日，优选公司、巨人公司签订《微信小程序开发定制合同》，约定巨人公司以优选公司需求开发并在规定20个工作日内完成且交付小程序，开发总费用30800元。巨人公司在收到优选公司需求后，立即开展小程序开发，并在约定时间内完成。巨人公司为优选公司提供售后服务相对应的技术服务支持与配合等条款。2019年3月22日，优选公司向巨人公司转付款24640元，于5月13日转付6160元合计转付30800元。一审庭审时巨人公司向一审法院提供小程序“一合鲜”界面，明确开发内容。对此优选公司认为截图只是表面图片，无法展示小程序内部功能。在上述合同履行过程中，双方组建微信群“郑总-一合鲜小程序开发群”，其中2019年3月22日优选公司“请问功能不用沟通么”，巨人公司“功能方面我们合同里面有的，只会多不会少”。3月30日优选公司“但是关于程序的方面界面也好，功能也好，你们都没有跟我沟通过”，巨人公司“我们要有小程序账号登录上，才可以把程序代码放到账号里”。4月24日巨人公司“代码今天上传审核，预计下午或者晚上就可以看到完整版”，优选公司“是你们已经做完了”，回复“是的”。优选公司“那你没有跟我沟通相关内容啊”，巨人公司“可以做调整的”，优选公司“功能框架设计发给我看下”，“代码还是没成功”，巨人公司“代码审核情况的问题”。4月26日优选公司“代码还是不行”，巨人公司“腾讯审核较严格，需多次调整”，巨人公司发送界面截图，优选公司“里面的二级界面呢，一共几级界面，可否先预览”，巨人公司“审核过后就可以直接预览”。4月27日优选公司“请尽快搞定，后续相当多的地方须要调整”，巨人公司“好的，审核通过就可以正常使用的”，优选公司“到目前为止小程序都还没有沟通过，详细没有确认是不能使用的吧，另外你们的界面都没有重新设计啊，只用模板，需要调整的挺多的，后面麻烦大家多配合”。4月28日优选公司“为什么不先按我们要求开发调整好小程序再申请上线，后期改动较大再下线对我们会造成影响”，巨人公司“确保改动不会被下线的”。5月2日优选公司“上线什么程序、内容均未经我们沟通确定，是否合适？”“分销功能有做么”，巨人公司“有的”。5月6日巨人公司发送小程序图片，并明确“可以自己上传，可以我们帮上传”，优选公司“小程序已经完成了？”，巨人公司“是的”，优选公司“后台呢”，巨人公司“后台是你付余款再给账户密码”，优选公司“后台先不给我们展示功能，什么都没确定好，后台的内容什么的，都不跟我们确定，就说完成了，一开始的功能列表都没发过来”，巨人公司“功能表格后面有显示，你看后台就知道了”，巨人公司“你给下余款，然后后台给你，继续服务”，优选公司“就算成熟的平台你们也应该先把功能规划给客户看吧”，后双方对于后台问题予以沟通。5月8日巨人公司发送截图，优选公司“我们是做蔬菜生鲜的，不是做餐饮的”，巨人公司“打错字了，同样功能，表格”。5月9日优选公司发送信息明确后台进入有点麻烦能否尽量简化，包括12项内容。5月10日优选公司要求当面沟通，要公司地址。巨人公司“群里沟通就好，事项处理中”，巨人公司“这个项目拖的时间长，也增加了成本，与领导反应，说修改需成本，请转余款再处理”，优选公司“你们拖时间是我们问题么，要求与曾总电话沟通”，…巨人公司“程序开发好了，功能可直接使用，现下阶段尾款给了，我们再跟进，细化功能”，后优选公司支付余款。5月14日优选公司“后台数据分析没有？”巨人公司发送处理和解答文书，巨人公司“目前在改，代码的问题不是一天就搞定的还要测试”。5月23日优选公司“现在又一个月了，一个完整的东西都没收到，包括小程序功能没好不能用，发票没开、代码没给”。6月6日巨人公司“还没有审核过、腾讯有故障”，优选公司“这跟代码什么关系”。6月10日巨人公司“这个源码出了问题，腾讯驳回了，正在修复，时间需2周，属整批客户的问题”，优选公司要求退款，巨人公司“现在开发好了，要退款不好，大家都投入了成本”，期后优选公司要求解决，6月16日巨人公司“还没有审核通过，正在等”，优选公司要求退款并要求提起诉讼。巨人公司“公司已解散，注销了，作为员工订单没有法律责任”。一审法院认为：优选公司、巨人公司所签订的《微信小程序开发定制合同》为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应依约履行。在上述合同签订后，优选公司已依约支付款项，巨人公司理应按合同约定的期限、需求予以完成小程序的开发并交付优选公司使用，否则构成违约，依法应承担相应的法律责任。综合优选公司、巨人公司所提供的证据表明，优选公司于2019年3月22日转付合同总额80%款项24640元，巨人公司理应于2019年4月23日前完成小程序的开发且交付使用。但从微信聊天群反映，巨人公司在此时仍未开发完成，优选公司合同解除权已成就，但优选公司未行使，双方继续履行合同，而巨人公司一直未能将优选公司所需小程序后台提交给优选公司展示或验收，并明确支付余款后认为不当可修改内容（优选公司一直催促沟通内容，巨人公司不予理会），与交易惯例验货付余款（合同未约定付款期限、比例）不符。至2019年5月13日在巨人公司保证跟进的情况下，优选公司将合同余款予以转付，但巨人公司仍未修正或完成小程序的代码验证，且明确公司已解散，不再跟进，致优选公司无法使用小程序及合同继续履行的不安，造成合同不能完成履行的责任在于巨人公司。审查巨人公司所完成的工作量，包括小程序的开发（虽未按优选公司需求，用已有订餐模板更改，可修正使用），已完成一定的工作量，一审法院酌情认定优选公司应支付合同总价40%款项即12320元，余款18480元由于巨人公司未进一步修正需求（定制）及代码一直未予审核通过并交付使用，应予退还给优选公司。对于优选公司请求的损失3万元，基于巨人公司并不能提供符合需求、可以使用的小程序并声称公司已注销，经办员工不负任何法律责任而拒绝沟通，引致优选公司另行开发造成一定的损失，但优选公司并未提供其实际损失的依据，考虑优选公司新的小程序已上线使用（另行支付开发费）及本案小程序开发总费用和优选公司、巨人公司过错责任大小（确定应退回款项，及小程序上线的审查通过主要在于小程序的开发是否符合网络要求），一审法院酌情认定该部分损失为15000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年3月11日判决：一、巨人公司于判决发生法律效力之日起10日内，退还优选公司款18480元；二、巨人公司于判决发生法律效力之日起10日内，偿付优选公司损失15000元；三、驳回优选公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1320元，由优选公司负担660元，巨人公司负担660元。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为案涉合同是否已履行完毕及巨人公司是否应向优选公司退还相应款项并赔偿损失问题。经查明，巨人公司与优选公司签订的《微信小程序开发定制合同》约定，巨人公司根据优选公司的需求开发小程序，并在20个工作日内完成并交付小程序。但从双方为履行合同及沟通需要而组建的微信群的沟通内容看，直至2019年6月16日巨人公司还未能向优选公司提供符合使用功能的小程序。虽然优选公司根据巨人公司的要求在2019年5月13日支付了合同尾款6160元，但巨人公司提供的证据不能证明此时其已向优选公司提供了符合其定制要求及能正常使用的小程序。优选公司单方履行完毕了付款义务，不等同于巨人公司也已履行完毕了合同约定的小程序开发义务。故一审认定巨人公司未能完成合同约定的小程序开发义务，其行为构成违约，应按比例向优选公司退还相应款项并酌情赔偿相应损失，有事实和法律依据，本院依法予以维持。巨人公司上诉主张因案涉合同已履行完毕故其不应退还相应款项，依据不足，本院依法不予支持。综上所述，巨人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费660元，由上诉人广州巨人网络信息有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  邓 娟审判员  杨 凡二〇二〇年六月二十三日书记员  徐琳琳张丽珍