陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终76号 上诉人(原审原告)：高东森，男，1986年4月6日出生，汉族，延安市宝塔区居民，现住延安市宝塔区。被上诉人(原审被告)：张彪，男，1978年2月3日出生，汉族，延川县村民，现住延川县。被上诉人(原审被告)：马涛，女，1984年4月20日出生，职业，住址同上，系张彪之妻。二被上诉人共同委托诉讼代理人：郝世禄，陕西铮正律师事务所律师。上诉人高东森因与被上诉人张彪、马涛合伙协议纠纷一案，不服陕西省延川县人民法院(2019)陕0622民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。高东森向本院提出上诉请求：1、撤销(2019)陕0622民初771号民事判决，依法改判二被上诉人垫付工程款266867元及利润。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在二审法院发回重审后，在证据认证、采信过程中存在严重错误，导致本案事实认定错误。被上诉人张彪未向上诉人出具过任何有关“延川县文安驿晋安医院”工程的委托书，上诉人也没有参与过工程管理，且在合伙承包“延川县文安驿晋安医院”工程后，上诉人处于被羁押状态(因非法持有枪支羁押在安塞区看守所)，无法与二被上诉人协商合伙承包延川信合大厦、人事局、档案局办公楼的轻工工程，不具备基本的合伙条件，故该委托书不具备证据资格，不能够证明待证事实。显然本案中上诉人提供的“结算单”与上诉人不予认可的由被上诉人张彪提交的在监狱中单方出具的“委托书”并不能相互印证，不能形成完整的证据链，也没有其他的相关证据佐证。关于被上诉人张彪提供的证人证言，因出庭作证的五位证人均与被上诉人张彪存在利害关系，受被上诉人张彪指使，且证人证言具有随意性、不可靠性，故该五位证人的证人证言证明力较弱，不能达到证明目的，一审法院采信错误。一审法院单纯以被上诉人张彪单方出具的“委托书”及单方找寻的证人证言认定上诉人与二被上诉人在除“延川县文安驿晋安医院”以外的工程系合伙关系，显然认定错误。本案一审过程中被上诉人未能提供确实充分的证据证明双方当事人之间在除“延川县文安驿晋安医院”以外的工程系合伙关系，应当承担不利后果，故一审法院审理认定上诉人与二被上诉人就全部工程是合伙关系的认定显然是错误的。二、依法判决由二被上诉人支付上诉人投资的工程款266867元及利润。对于合伙承包“延川县文安驿晋安医院”工程，上诉人与二被上诉人均认可，结合双方于2019年11月19日的结算及上诉人的短信聊天记录，明显可知被上诉人确实拖欠上诉人垫付工程款266867元。关于“延川县文安驿晋安医院”工程利润部分，请求贵院依法查清，予以判决。张彪、马涛共同答辩称：1、上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。2、高东森和张彪是延川三个工程的合伙关系，分别是延川文安驿工程、信合大厦工程、人事局档案局工程；3、马涛与高东森是同学关系，不是合伙关系，马涛没有参与任何工程；4、账务结算单是对双方2015年3月到2016年11月19日之间的账务结算，这要主要三点，一是结算单注明等工地全部账目交情后总体结算，二是结算的内容是三个工程的开支不是只有文安驿一个工程的开支，三是这期间三个工程均已施工完毕。5、在第一次上诉期间，上诉人的小舅子刘文博向答辩人索要两人合伙期间的债务10万元，支付利息1.2万元，打欠条7万元。6、三个工程总算账，上诉人应支付被上诉人59115.74元。7、双方都应行事案件被采取强制措施，答辩人采取强制措施在后，答辩人出狱后双方进行了部分账务对账结算，该结算单不是所有三个工程的总结算。综上，双方账务并没有结算清楚，只是部分账务的结算，请求依法驳回上诉，维持原判。高东森向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告(反诉原告)张彪给付高东森工程垫付款26.6867万元及合伙利润分红；2、本案的诉讼费用由被告承担。张彪向一审法院提出反诉请求：1、依法判令被反诉人高东森支付应赔偿工程款59115.74元；2、本案反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：被告张彪与马涛系夫妻关系，原告高东森与马涛是同学关系。2015年，高东森与张彪口头协议，合伙承包建设工程中轻工部分，约定成本去过后，利润各半，亏损均担。后双方各投入部分资金合伙承包了延川县文安驿晋安医院、延川信合大厦、延川县人事局、档案局办公楼工程的轻工部分，并在XX镇XX村修建了部分牛棚。2016年11月19日，双方对部分合伙事宜进行了结算，高东森共投入资金386867元。双方在结算单尾部注明“等工地所有账目交清后总体结算”。张彪支付高东森120000元后双方再未进行过算账。一审法院认为，原、被告共同投资承包了延川县文安驿晋安医院、延川信合大厦、延川县人事局、档案局办公楼的轻工工程，形成了合伙关系，依法应予保护。原告要求被告支付垫付的工程款以及利润分红，因双方至今再没有进行算账，原告不能举证证明双方合伙是否盈利，盈利多少，被告对其主张的亏损数额也未提供证据加以证明，双方合伙的账务数额不清，无法确定盈亏，故应当驳回双方的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告(反诉被告)高东森的诉讼请求；二、驳回被告(反诉原告)张彪的反诉请求。案件受理费5303元，由原告高东森负担；反诉费1278元，由被告（反诉原告）张彪负担。本院二审期间，上诉人高东森为支持其上诉主张向本院提交了五组电话录音，证明对象：1、2017年11月29日，上诉人通过手机号码1320911XXXX与被上诉人张彪手机号码：1323911XXXX进行通话。通话内容中，被上诉人张彪认可下欠上诉人38万元且给上诉人已支付了11万了，并在通话中三次承诺要向上诉人清偿剩余的拖欠款项；2、2018年2月14日，同样，上诉人通过上述手机号码与被上诉人张彪进行通话，对拖欠款项进行催要。对话过程中，被上诉人张彪确认上诉人与其本人之前属合伙关系，但现在不提合伙事项，并强调之前双方协商确认过被上诉人张彪对下欠款项不认利息，只将上诉人的投资款项本金退还给上诉人，同时认可下欠上诉人的266867元，也承诺向上诉人退还。3、上诉人于2018年4月19日、2018年5月11日、2018年6月1日与被上诉人张彪进行通话，向其催要拖欠的投资款项，每次通话中被上诉人张彪均认可下欠款项，也愿意清偿，但未履行。证明目的：被上诉人张彪与上诉人之间合伙关系不成立，即便成立，双方也已协商退伙，并确定由被上诉人向上诉人退还下欠的266867元投资款本金。结合原审中上诉人提交的证据，被上诉人应当向上诉人退还266867元投资款项。被上诉人张彪、马涛共同发表质证意见为：无论从形式、内容还是证明目的均不予认可，不能达到其正面目的。1、该证据不属于新证据，上诉人第一次起诉是2018年12月14日，这五次录音都是在该起诉前发生的。2、电话录音从形式上将存在拼接现象，不像正常的通话。3、从证据的效力上将，书面证据大于其他证据。在有书面证据的情况下应当以书面证据为准。双面的书面证据只是部分工程的结算，特别是书面证据中有一句话“等工地所有账目交清后总体结算”，从五次通话录音内容上只是双方协商合伙关系的调解过程，五次通话都没有说清具体欠过少工程款，特别是上诉人举证的266867元，这个数字在每一次通话中都没有出现，在通话中只能听到38万多给了11万多很笼统的两个数字。4、该证据也不符合民诉法解释第107条的司法解释规定。经合议庭评议认为，高东森提交的证据不能证明其所主张的垫付工程款266867元的事实，故本院不予采信。经审理查明：被上诉人张彪、马涛系夫妻关系，上诉人高东森与被上诉人马涛是同学关系。2015年，高东森与张彪口头协商双方各投入部分资金合伙承包延川县文安驿晋安医院工程的轻工部分，并约定成本去过后，利润各半，亏损均担。2016年11月19日，双方对部分合伙事宜进行了结算，高东森共投入资金386867元。双方在结算单尾部注明“等工地所有账目交清后总体结算”。张彪支付高东森120000元后双方再未进行过算账。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高东森主张张彪、马涛应支付其垫付工程款266867元及利润，其应提供证据加以证明，但其提交的证据并不能证明其垫付工程款这一事实，亦不能证明双方合伙是否盈利、盈利多少，故原审驳回其诉讼请求符合法律规定。但根据在卷证据并不能证明高东森与张彪就延川信合大厦、延川县人事局、档案局办公楼工程的轻工部分及XX镇XX村修建牛棚等工程形成合伙关系，原审认定事实有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人高东森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不当，但处理适当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5303元，由上诉人高东森负担。本判决为终审判决。  审  判  长   程  晓  元审  判  员   贺      洁审  判  员   贾  玉  玉 二〇二〇年六月二十二日 法官助理   但    勇书 记 员  南  慧  玲2019067619864635619782319844202019062277120202171201906227712668672266867201911192668671234201532016111951012765911574712668672159115742201520161119386867120000530312781201711291320911XXXX1323911XXXX381122018214266867320184192018511201861266867266867120181214232668673811410726686726686753031