江西省宜春市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣09行终108号上诉人（原审原告）方沛，男，1965年8月27日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。委托代理人唐忠华，湖南银联律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）丰城市财政局，住所地：丰城市紫云大道389号。统一社会信用代码：11360881014728342X。法定代表人曾晓红，该局局长。第三人江西弘和招标代理有限公司，住所地：丰城市新城区国贸大楼4号楼。统一社会信用代码：91360981333001992X。法定代表人邱建芳，该公司总经理。上诉人方沛因与被上诉人丰城市财政局、第三人江西弘和招标代理有限公司（以下简称第三人）行政处罚一案，不服高安市人民法院（2019）赣0983行初145号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。原审法院查明，2019年1月24日，宜春市财政局宜财购发[2019]24号文件批复给被告丰城市财政局，同意丰城市2019-2021年农业保险政府购买服务项目采取竞争性磋商方式采购。同月，丰城市人民政府金融服务办公室（下称丰城市金融办）与第三人江西弘和招标代理有限公司就上述政策性保险服务供应商入围项目签订《政府采购委托代理协议》，委托第三人组织竞争性磋商招标，项目预算金额2.4亿元，同时约定了双方的权利和义务等。2019年1月，经采购人丰城市金融办同意，第三人编制并发出《丰城市2019-2021年度政策性保险服务供应商入围项目竞争性磋商文件》，作为该项目的评标依据之一，其中第二部分五、磋商及评标27.1规定，磋商小组由采购人代表和评审专家共3人以上单数组成，其中评审专家人数不得少于磋商小组成员总数的2/3；28.1规定，代理机构应当按该文件的规定，在投标截止时间的同一时间和磋商文件规定的地点组织磋商；28.3规定，磋商小组所有成员集中与单一供应商分别进行磋商，并给予所有参加磋商的供应商平等的磋商机会；30.1规定，磋商小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则，根据磋商文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审等。之后，经丰城市公共资源交易中心抽取评标专家申请，方沛和兰某、胡某、陈某四人被抽取为该项目的评审专家。2019年2月12日，丰城市金融办向丰城市公共资源交易中心、丰城市财政局采购办出具《授权书》，从省政府采购评审专家库内选定熊某作为磋商小组成员。以上五人均为磋商小组成员。同年2月13日，该项目的评标及开标在丰城市公共资源交易中心进行。在对报名的中国人寿财产保险股份有限公司宜春市中心支公司（下称人寿财险宜春支公司）、中国人民财产保险股份有限公司宜春分公司（下称人民财保宜春分公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司宜春中心支公司（下称太平洋财保宜春支公司）、中国大地财产保险股份有限公司丰城支公司四家供应商的资质和投标文件进行审查后，方沛和兰某、胡某、陈某、熊某五人分别在上述四家供应商的《资格符合性检查表》和《综合审查表》下面的“磋商小组签字”栏签上了自己的名字，四家供应商全部通过审查。同日，在该项目的《竞争性磋商评审报告》中，由上述五人组成的评标委员会根据对投标单位打出来的分数推荐了前三名中标候选人。2月14日，根据评标小组评审推荐及采购人丰城市金融办确认，发布了该项目的竞争性磋商中标公告，第一名为人民财保宜春分公司，第二名为人寿财险宜春支公司。方沛在本案中收取评审费用1000元。同年3月11日，第三人发布废标公告，因该项目磋商采购过程中不合规，予以废标。4月2日，《江西日报》以“2.4亿元政府采购项目招标程序违规”为标题，对该项目的竞争性磋商招标采购活动存在的问题进行了报道。4月22日，丰城市财政局对方沛作出《行政处罚告知书》。4月23日，被告丰城市财政局对第三人作出《行政处罚决定书》，以第三人在组织该项目评审活动过程中未组织磋商小组所有成员集中与单一供应商分别进行磋商，并给予所有参加磋商的供应商平等的磋商机会为由，对第三人罚款2万元，一年内禁止在丰城市代理政府采购业务。5月5日，第三人缴纳了罚款2万元。5月6日，丰城市财政局对方沛下发《听证告知书》，并于6月3日组织召开了听证会。5月17日，涉案项目重新进行了电子化公开招标、开标，并于5月21日发布中标公告，前两名的公司与第一次中标公告的结果相同，第三名为太平洋财保宜春支公司。6月11日，丰城市财政局作出本案被诉的《行政处罚决定书》（丰财购罚[2019]9号），以在该项目评审过程中方沛以及磋商小组其他成员未集中与单一供应商分别进行磋商，并给予所有参加磋商的供应商平等的磋商机会为由，对方沛罚款2万元，一年内禁止参加丰城市政府采购评审活动，将该项目获取的评审费用交回相关当事人。6月25日，方沛缴纳了罚款2万元。方沛不服行政处罚，诉至本院。原审法院认为，《中华人民共和国政府采购法》第十三条第一款规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。因此，丰城市财政局具有对本行政区域内政府采购活动进行监督管理、行政处罚的法定职权。本案的争议焦点有2个，即1、涉案项目政府采购采取竞争性磋商采购方式是否依照有关规定组建了竞争性磋商小组来进行？2、涉案项目因未开展竞争性磋商过程导致后来废标，方沛对此有无过错和责任？丰城市财政局对方沛的行政处罚是否合法？对于第1个争议焦点，《竞争性磋商暂行办法》第二条规定，本办法所称竞争性磋商采购方式，是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组（下称磋商小组）与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式；第十四条规定，磋商小组由采购人代表和评审专家共3人以上单数组成，其中评审专家人数不得少于磋商小组成员总数的2/3。采用竞争性磋商方式的政府采购项目，评审专家应当从政府采购评审专家库内相关专业的专家名单中随机抽取。本案中，丰城市财政局提供了相关证据材料证明组建了磋商小组。1、在抽取评标专家申请表中，评标专家需求人数为4人。在授权书中，是采购人丰城市金融服务办公室从省政府采购评审专家库内选定1名评审专家即熊某作为磋商小组成员，熊某的入选是指定的，并不是随机抽取的，根据财政部上述规定，熊某不是作为评审专家入选，而应理解为作为采购人代表入选。虽然熊某也是评审专家库内的评审专家，但对于采购人代表的产生条件和范围，经在庭审时询问原、被告双方，到庭的陈某、兰某对从省政府评审专家库中指定相应人员也可以作为采购人代表并不持异议，故熊某可以作为采购人代表进入磋商小组，加上评审专家需求人数4人共5人，符合上述管理办法规定的磋商小组人数和人员结构要求。方沛的代理人提出对授权书熊某并不知情，但在丰城市财政局提供的听证会笔录中，熊某认可其只是作为业主单位的指定评标专家进行评标（而不是随机抽取的）。2、方沛等五人在资格符合性检查表、综合审查表下面“磋商小组签字”栏均签名，是对报名的4家供应商（保险公司）的资格和投标文件进行审查，符合前述竞争性磋商文件中第二部分五、磋商及评标中28.2的规定，是磋商小组成员集中对供应商的资质和投标文件进行审查。按该磋商文件的规定，对供应商的上述两个方面的审查是磋商小组成员的职责和义务，故方沛等五人的签名系作为磋商小组成员签字，竞争性磋商小组已经实际成立。综上，对方沛代理人提出的本案没有成立竞争性磋商小组的意见，因与本案事实和证据不符，不予采纳。对于第2个争议焦点，《竞争性磋商暂行办法》第五条规定，采购人、采购代理机构应当按照政府采购法和本办法的规定组织开展竞争性磋商，并采取必要措施，保证磋商在严格保密的情况下进行；第十九条规定，磋商小组所有成员应当集中与单一供应商分别进行磋商，并给予所有参加磋商的供应商平等的磋商机会。本案中，原、被告双方对在涉案项目评审过程中方沛以及磋商小组其他成员没有集中与单一供应商分别进行磋商，并给予所有参加磋商的供应商平等的磋商机会这一违法事实没有异议。根据上述规定，第三人没有组织开展竞争性磋商，丰城市财政局已对其进行了行政处罚。方沛等五人作为磋商小组成员和评审专家，没有集中与单一供应商分别进行磋商，并给予所有参加磋商的供应商平等的磋商机会，且本院在庭审时询问了到庭的五位磋商成员中的陈某、兰某2人，2人均陈述自从业以来参加过多次其他项目的竞争性磋商采购方式，对该种采购方式需要开展磋商过程是明知的，也是比较了解的，参与的其他项目有开展过磋商过程的，同时陈述其他未到庭的3位磋商成员也应该参加过竞争性磋商采购方式评审。因此，上述五人知道或应当知道竞争性磋商采购方式依照有关规定必须履行磋商程序，在没有开展磋商过程的情况下，方沛等5人本不能直接进入后面的评标评审程序而直接评标评审了，导致后来废标的行为，亦违反了上述规定。故对方沛代理人提出的本案磋商程序缺失和废标的责任完全由采购人、采购代理机构承担，方沛没有过错和责任的意见，因与本案事实和法律规定不符，该院不予采纳。《政府采购法实施条例》第七十五条规定，政府采购评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的，由财政部门给予警告，并处2000元以上2万元以下的罚款；影响中标、成交结果的，处2万元以上5万元以下的罚款，禁止其参加政府采购评审活动。《政府采购评审专家管理办法》第二十七条对此亦作了相同规定。由于方沛和第三人的违法违规行为，被媒体曝光，在社会上亦造成了一定的负面影响。丰城市财政局在作出行政处罚前，告知了方沛的陈述、申辩权，举行了听证会，将拟处罚的事实、理由和依据告知了方沛，处罚程序合法。综上，丰城市财政局对方沛作出本案被诉的丰财购罚[2019]9号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，依法应予以维持。对方沛的诉请，因与本案事实和法律规定不符，该院不予支持。为了支持行政机关依法行政，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告方沛的诉讼请求。方沛不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定涉案项目组建了磋商小组，属于明显错误。首先，本案中，第三人在整个程序中从未告知上诉人等人是作为磋商小组成员。虽然上诉人等在上述格式文件的表格下进行了签名，但不能因此来推定上诉人为磋商小组成员。从第二次复评结果看，本次评审结果是正确的，本案的磋商程序有无都对评审结果没有影响。其次，涉案项目的成交结果也未公布磋商小组的名单，而在本项目的成交确认公告中，写明了上诉人等人为评审专家，而非磋商小组成员，进一步说明了涉案项目从未成立。再次，根据财库[2012]69号《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》第二条“采购人委派代表参加评审委员会的，要向采购代理机构出具授权函”的规定，即便熊某是采购人代表，但采购代理没有在评标现场核实其身份，并告知其他四位评审专家，熊某也未出具授权函或自行介绍身份，造成其他四位评审专家不知道现场已有采购人代表，这一事实说明磋商小组并没有成立。二、一审判决认定第三人未组织开展磋商活动存在违法，同时认定上诉人在第三人没有组织开展磋商活动的情况下，仍然需要履行开展组织磋商活动，明显错误。即使上诉人等人被认定为磋商小组成员，在第三人没有组织开展磋商的情形下，上诉人不能代替第三人进行组织开展磋商活动，如果上诉人代替第三人组织开展磋商活动，属于超越自身职权的行为。其次，涉案磋商文件和磋商办法第十八条明确了磋商的要求，是否要进行磋商要以评审专家审查时发现问题为导向，是在对供应商提交的投标文件进行，发现了问题才会通知供应商代表进行磋商，本次评标情况是评审专家通过评审，一致认为没有要求供应商进一步澄清、说明的问题。招标代理机构在现场了解到评审专家无问题可问，才直接进入评标下一环节。三、造成涉案项目废标的原因不是上诉人未进行磋商，而是由于涉案项目未能履行质疑答复程序以及取两名入围导致废标。即使涉案磋商程序缺失，并未影响中标、成交结果和公正性，被上诉人作出的处罚与事实不符，明显过重。请求二审法院依法予以改判。被上诉人丰城市财政局、第三人江西弘和招标代理有限公司二审期间未提交书面答辩意见。经对原审法院案卷材料进行审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，行政机关作出行政处罚决定，应当程序合法、事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确。综合上诉人的上诉理由和原审各方的诉、辩争议，本案的争议焦点是：1、涉案招标采购项目是否成立磋商小组？2、涉案采购项目未进行磋商程序，是否应当对评审专家进行处罚？关于是否组建了磋商小组的问题。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第十四条规定：“磋商小组由采购人代表和评审专家共3人以上单数组成，其中评审专家人数不得少于磋商小组成员总数的2/3。采购人代表不得以评审专家身份参加本部门或本单位采购项目的评审”。丰城市财政局为证明涉案项目选派了采购人代表，出具了丰城市金融服务办公室2019年2月12日的一份《授权书》，该授权书称：该办公室从省政府采购评审专家库内选定一名评审专家熊某为磋商小组成员。《授权书》的主送单位为丰城市公共资源交易中心和丰城市财政局采购办。对于该《授权书》，被授权人熊某表示在处罚听证以前没有见过，他本人也未收到过授权委托的相关文件，对其作为采购人代表的身份不予认可。同时，根据丰城市财政局提供的《丰城市2019至2021年度政策性保险服务供应上入围项目竞争性磋商评审报告》内容记载：二、评标委员会组成：1、评标专家抽取：2019年2月13日在监督部门的监督下，代理机构从《江西省政府采购专家库》中依法抽取相关专业评审专家5名，分别为胡某、方沛、兰某、陈某、熊某，方沛为评审小组组长。由此可见，熊某是作为评审专家参加评标委员会的。如果熊某是以采购人代表身份参与评审，这与《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第十四条“采购人代表不得以评审专家身份参加本部门或本单位采购项目的评审”的规定相抵触。据此，丰城市财政局认为组建了磋商小组的主张，缺乏必要的事实依据。关于涉案采购项目未进行磋商程序，是否应当对评审专家进行处罚的问题。《政府采购竞争性磋商方式管理暂行办法》第五条规定：“采购人、采购代理机构应当按照政府采购法和本办法的规定组织开展竞争性磋商，并采取必要措施，保证磋商在严格保密的情况下进行。”上述规定明确了开展竞争性磋商的组织者为采购人和采购代理机构。在项目招标过程中，评审专家（磋商小组成员）作为个体只能被动的参与到由组织者组织的磋商程序中，依照相关规定开展评审（磋商）工作。评审专家（磋商小组成员）个人并没有组织或启动竞争性磋商程序的能力和职责。《政府采购竞争性磋商方式管理暂行办法》第十六条规定“磋商小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则，根据磋商文件规定的程序和评审方法和评审标准进行独立评审。”这一规定是对磋商小组成员在磋商、评审过程中提出的工作原则和要求，并没有赋予评审专家（磋商小组成员）个人自行启动竞争性磋商程序的职责。涉案采购项目在招标过程中，采购代理人未组织磋商小组与单一供应商进行磋商，因采购过程不合规，导致废标，丰城市财政局已对采购代理人江西弘和招标代理有限公司作出了行政处罚。由于采购人、采购代理人未成立磋商小组，启动磋商程序，而将由组织者承担的责任同时归责于各评审专家，对其作出行政处罚，不但有失公平，也缺乏法律依据。因此，丰城市财政局对方沛等评审专家作出的丰财购罚[2019]9号行政处罚决定，事实不清，证据不足，适用法律、法规错误，应予以撤销。上诉人上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条第（一）、（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销高安市人民法院（2019）赣0983行初145号行政判决；二、撤销丰城市财政局丰财购罚[2019]9号行政处罚决定；一、二审案件受理费用共计100元，由被上诉人丰城市财政局承担。本判决为终审判决。审判长  吴建平审判员  黄 礼审判员  潘丽平二〇二〇年六月十日书记员  易 艳