河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民申682号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周苗英，女，1955年3月7日生，汉族，住河南省义马市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：洛阳宝龙置业发展有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区开元大道219号2幢101。法定代表人：张洪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：许文河南王城律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵剑锋，河南王城律师事务所实习律师。再审申请人周苗英因与被申请人洛阳宝龙置业发展有限公司（以下简称宝龙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服本院（2018）豫03民终7185号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。周苗英申请再审称：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第九项、第十一项、第十三项，申请再审。事实与理由：一、一审、二审法院徇私舞弊，枉法判决。1.周苗英购买商铺时，宝龙公司承诺所销售商铺是独立产权，而一审法院却认定为产权式商铺，在周苗英不知情的情况下，商铺结构被破坏了。在2018年本次起诉中，周苗英以涉案商铺为产权式商铺为由，起诉宝龙公司“独立产权商铺”构成欺诈，一审法庭上，宝龙公司律师许文仍然坚持所售商铺为独立产权商铺。商铺性质只有独立产权和产权式两种，非此即彼，一审法院既要确保宝龙公司的“独立产权商铺”是正确的，也要维护自己认定的产权式商铺是正确的。为此一审法院回避了法院判决和宝龙公司对商铺性质认定上的对立，偷换概念，把商铺的商业用途认定成产权性质，见（2018）豫0311民初677号判决书。为袒护宝龙公司，实属徇私舞弊，胆大妄为、以身试法。2.洛龙区法院判决书内容互相矛盾的枉法判决。（1）河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初582号判决经审理查明部分内容摘要：原告与被告宝龙置业公司签订的《商品房预售合同》已履行完毕，双方形成的是房屋买卖合同的法律关系……。（2）（2013）洛龙民初字第1976号判决经审理查明部分内容摘录：2013年8月16日，宝龙置业与春之龙联合向业主发出通知，宝龙置业委托由春之龙公司承担启动发展和运营宝龙国际批发中心市场的任务，鼓励业主积极与春之龙签约，并承诺签约后兑付租金……。（3）（2013）洛龙民初字第1990号判决书第三页第一行内容摘录：被告宝龙商业辩称：宝龙商业接受宝龙置业委托……。按照一审法院认定的周苗英与宝龙公司的房屋买卖合同签订后关系就履行完毕，但是2013年宝龙公司还在和春之龙联合发通知，还要委托宝龙公司和春之龙代为出租，强行逼迫周苗英和春之龙签订《商铺委托租赁合同》。这三份一审法院判决，前后互相矛盾，足以证实一审法院徇私舞弊。枉法裁判。（4）1月10日二审开庭时，庭审法院未告知周苗英，提前和宝龙公司代理人许文约好，直接将周苗英的案件与其他人案件合并审理，导致周苗英不能行使申诉权利，存在徇私舞弊现象。二、新证据足以推翻原判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项“有新证据足以推翻原判决裁定的”，新证据如下：1、宝龙公司广告宣传页（一）：“带租约旺铺销售火爆”；“发展商三年包租稳赚21%”；“一次性付款，三年21%租金折房款”。这些宣传内容足以证实宝龙公司是售后包租或变相售后包租，是返本销售或变相返本销售；违反了《商品房销售管理办法》第十一条、第四十五条的规定。2、宝龙公司广告宣传页（二）建筑面积和营业面积的示范广告证实：“营业面积不包括夹层面积”。3、宝龙公司的《商品房预售合同》《商品房买卖合同》《商品房现房买卖合同》复印件各一本，足以推翻原法院以附件四第一条来证明周苗英知悉夹层，夹层就要计算商铺营业面积的判决。4、周苗英《商品房预售合同》附件目录。周苗英购房合同附件目录和宝龙公司篡改的附件三原内容完全一致。足以推翻原法院以篡改的“附件三”来验证有夹层的错误。同时在附件三和附件目录中都显示周苗英的商铺有阳台和厨房，二者相互印证，宝龙公司违反合同约定，周苗英商铺没有阳台和厨房，足以推翻原法院认定合同有效的结论。同时，要求宝龙公司按照篡改前的附件三约定，给周苗英建造阳台和厨房。5、合同的附件一至附件四没有签约时间，也没有双方的签名盖章，足以证明附件没有生效的时间，且没有生效；没有双方的签名盖章，属于无效附件。6、宝龙公司没有当庭向法院提交《商铺验收交接书》，也没有按二审法庭要求三天内提交《商铺验收交接书》，更没有质证。足以证实原法院判决袒护宝龙公司，徇私舞弊、枉法判决。同时足以证实宝龙公司违约。三、一审、二审判决认定事实主要证据未经质证。1.2019年1月23日庭审中，周苗英要求被上诉人出示《商铺交接验收书》，宝龙公司以未带为由拒绝，经庭审法官同意，在庭审后三天内提交，但周苗英一直没见到商铺交接验收书，也没有得到质证。2.周苗英在二审庭审时提供的洛阳宝龙城市DE区平面布置图的证据中，没有夹层设计，宝龙公司以平面图不能显示夹层为由，不予认可，周苗英要求宝龙公司提供能够显示夹层的原始设计图，至今宝龙公司没有提供可证明有夹层的原始设计图，也没有质证。3.周苗英要求宝龙公司提供关于夹层设计变更的相关证明材料，宝龙公司没有提供，没有质证。4.周苗英一审提供的宝龙宣传光碟，洛龙区政法委书记李安民回复上访人的讲话录音，河南政法频道播出宝龙公司霸占、拆改业主商铺的报道录像光碟等，未经质证和有效质证。5.周苗英提供给一审、二审法庭的商铺夹层照片未经质证。一审、二审法院严重违反法庭程序作出的判决应予以撤销。四、一审、二审判决适用法律错误。1.一审、二审对宝龙公司广告宣传的认定适用法律错误。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违约的，应当承担违约责任。《广告法》第38条：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的商品消费者的合法权益受到损害的，由广告主以法承担民事责任结果。一审法院对周苗英提交的宝龙公司的宣传广告只字不提，二审法院认定：该宣传未载入合同，属于正常的商业宣传，不属于欺诈行为，不影响合同效力。这些广告宣传违反了《中华人民共和国广告法》第三条：广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。违反了广告法第四条：广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者；违反广告法第五条广告……应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。违反了广告法第七条第二款：不得有下列情形（二）使用国家机关和国家机关工作人员名义的规定。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《广告法》第38条的规定，宝龙公司应当承担民事赔偿责任。2.一审法院认定周苗英知悉装修有夹层，夹层就要计算营业面积。周苗英的真实意思是不知道夹层计算面积，不知道夹层按营业面积收费，不是不知道有夹层，一审、二审曲解了周苗英的真实意思。违反了《合同法》第四十一条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。违反了《合同法》第四十二条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。违反了《合同法》第五十二条第三款：以合法形式掩盖非法目的。五、原判决认定的基本事实，缺乏证据证明。1.一审、二审以合同及附件三、附件四约定了夹层的装修标准，载明买受人已现场了解房屋的建设现状及项目整体规划。附件三是无效的篡改协议条款，附件四只适用《商品房买卖合同》，不适用周苗英的《商品房预售合同》，一审、二审法院以此条款作证据，引用附件协议条款错误，缺乏事实依据。2.一审、二审法院以周苗英知悉装修有夹层，就认定夹层计算套内建筑面积超出了该条款对装饰约定的范畴。一审、二审法院以装饰的夹层来计算成套内建筑面积，没有证据，缺乏事实依据。六、原判决遗漏周苗英诉讼请求。由于宝龙公司置业顾问不同的宣传，有的业主购房时不知道有夹层，有的业主知道有夹层，也知道夹层是送的，不计算面积。一审法院合并审理，周苗英没有权利申诉，被法院误认定为：不知道有夹层。周苗英在一审、二审诉状及《上诉人补充材料》（交二审法庭）里表明，不是不知道有夹层，而是不知道装饰的夹层计算商铺的营业面积，不知道装饰的夹层要按照商铺的套内建筑面积来收费。因此周苗英起诉宝龙公司欺诈。不知道有夹层和不知道夹层计成套内建筑面积，有本质的区别。一审、二审法院断章取义，偷换概念，以周苗英不知道有夹层为由而判决宝龙公司存在欺诈，理由不成立。周苗英在一审提交的证据中有宝龙公司“买一层，送一层”的广告证据，就表明周苗英知道有夹层，一审、二审法院怎么能以周苗英不知道有夹层来妄下结论呢？综上所述，一审、二审法院认定诉求内容属于遗漏诉讼请求。七、宝龙公司返本销售与变相返本销售和售后包租与变相售后包租违反了《商品房销售管理办法》。中华人民共和国建设部发布的《商品房销售管理办法》第11条规定：房地产开发企业不得采取返本销售或变相返本销售的方式销售商品房，房地产开发企业不得米取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。第45条规定：本办法所称的返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为，本办法所称售后包租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。宝龙公司的发展商三年包租稳赚21%，带租约旺铺销售，购铺即返21%，是宝龙公司售后包租或变相售后包租的铁证。一次性付款，三年21%房租折房款是返本销售或变相返本销售的铁证。同时也是宝龙公司偷税漏税的铁证，这种行为给国家税收带来巨大损失，损害国家利益，违反了合同法第五十二条第一款的规定，故合同无效。宝龙公司辩称：1.《商品房销售管理办法》第十一条第二款“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，本案是夏玉肖委托第三人河南华龙商业地产管理有限公司统一进行商业规划、租赁三年，而非宝龙公司包租，所以不违反该禁止性规定。2.河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终1419号判决，已以终审判决方式确认本案涉及的格式《商品房预售合同》合法有效，并认定答辩人自持全部三层商铺的事实。综上所述，现周苗英已在2011年5月办理了涉案房屋所有权证，并委托洛阳春之龙物业公司经营此商铺10年，订立了从2013年8月1日至2023年7月31日十年的租赁合同。2009年3月双方订立购房合同，该合同约定房屋交付日期为2009年8月，可知夹层当时早已建好，答辩人一审提交的证据已经证实不存在欺诈，周苗英主张房屋买卖合同无效难以成立。本案即使存在虚假宣传，应在一年内主张撤销合同，现在已经10多年，依据《民法通则》152条撤销权已经消灭，故请求驳回再审申请，维持一审公正判决。本院经审查认为：（一）《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《商品房销售管理办法》并非法律或行政法规，无论宝龙公司是否存在售后包租或者变相售后包租的行为，均不影响双方之间《商品房预售合同》的效力。申请人如认为宝龙公司存在违规销售的行为，可向有关行政主管部门反映。（二）双方签订的《商品房预售合同》对案涉商品房的面积有明确约定，申请人作为理性、正常的购买人，其在有条件了解所购房屋现状的情况下，出于经营的目的，理应对所购房屋的坐落、朝向、面积、结构等尽到基本的注意义务，其对房屋是否存在夹层、夹层的面积是否计入房屋总面积之中理应是知悉的。双方合同附件四第一条也明确载明：购房合同签订时，买受人已现场了解其所购房屋及所在项目的全面情况，并了解整个项目经审批的规划情况。况且，案涉房屋已经办理了房屋所有权证，房屋所有权证中对于房屋的结构及面积等有详细的记载，申请人作为房屋所有权人理应知晓案涉房屋存在夹层以及夹层面积已计入房屋总面积之中。申请人主张宝龙公司构成欺诈，缺乏证据证明。况且，即使构成欺诈，根据法律规定，当事人自知道或者知道之日起一年内没有行使撤销权，或者当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭，双方签订合同至申请人提起诉讼早已超过了撤销权的行使期限。申请人申请再审称合同条款为格式条款，但是并不符合《中华人民共和国合同法》第四十条规定的情形，其主张条款无效缺乏法律依据。（三）根据一、二审查明的事实，2009年3月16日申请人与宝龙公司签订了《商品房预售合同》，后申请人与河南华龙商业地产管理有限公司签订了两次委托租赁协议，将案涉房屋委托河南华龙商业地产管理有限公司统一招租和管理。2013年12月4日，申请人又与洛阳春之龙物业管理有限公司签订了商铺委托租赁合同。以上事实足以表明宝龙公司已经履行了房屋交付义务，且申请人接收房屋后也对外进行了委托租赁。申请人申请再审称宝龙公司未履行房屋交付义务，与事实不符。申请人如认为其房屋的物权受到侵害，可以另行主张权利。（四）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施作出的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和要约即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，宝龙公司宣传的“发展商三年包租稳赚21%”、“带租约旺铺销售”等内容均属于经营性宣传，并非对房屋及相关设施所作的说明和允诺，原审认定该宣传属于正常的商业宣传且不影响合同效力并无不当。（五）申请人以本案与其他案件合并审理为由主张二审判决认定事实的主要证据未经质证和剥夺其申诉权利，并不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条和第三百九十一条规定的情形，其该再审事由不能成立。申请人关于原判决遗漏诉讼请求的主张，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十二条规定的情形，本院不予支持。（六）《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十四条规定：民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。申请人申请再审称本案原审审判人员审理该案时有徇私舞弊、枉法裁判行为，但未提供证据证明原审审判人员存在上述情形，本院对其该再审事由不予采纳。综上，周苗英的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回周苗英的再审申请。审判长 苏 娜审判员 王鑫杰审判员 时志伟二〇二〇年六月二十四日书记员 姚显营