湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终319号上诉人（原审原告）：李军，男，1961年11月14日出生，汉族，住咸宁市。被上诉人（原审被告）：咸宁市温泉国际酒店有限责任公司，住所地咸宁市南昌路一号。诉讼代表人：黄四生，咸宁市温泉国际酒店有限责任公司管理人负责人。委托诉讼代理人：徐欢，湖北佳成律师事务所律师。上诉人李军因与被上诉人咸宁市温泉国际酒店有限责任公司破产债权确认纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。李军上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认李军申报的出借给咸宁市温泉国际酒店有限责任公司40万元借款及产生的违约金、利息为破产债权；2.本案一、二审诉讼费用由咸宁市温泉国际酒店有限责任公司承担。事实和理由：李军认为咸宁市温泉国际酒店有限责任公司管理人对其主张的40万元借款不予确认是错误的，承包经营是企业管理和经营的一种方式，只对合同双方产生法律约束力，不得对抗善意的第三人，李军不知道咸宁市温泉国际酒店有限责任公司与刘卫东、王典文之间有承包关系，且借据加盖咸宁市温泉国际酒店有限责任公司的印章，李军基于对咸宁市温泉国际酒店有限责任公司资产及经营的信任，也没有审查是否有承包关系及印章的真伪。李军有理由相信刘卫东、王典文具有代理权，李军与咸宁市温泉国际酒店有限责任公司之间的借贷关系是成立的。一审不支持李军诉求的理由是李军提供的借条公章与咸宁市温泉国际酒店有限责任公司使用的公章不同，也没有提交咸宁市温泉国际酒店有限责任公司曾持有、使用过该印章的证据。李军作为弱势一方是无能力提供咸宁市温泉国际酒店有限责任公司曾经持有、使用该印章和咸宁市温泉国际酒店有限责任公司使用了李军借款的证据。咸宁市温泉国际酒店有限责任公司辩称，一审的判决事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。李军主张的借款并不是与咸宁市温泉国际酒店有限责任公司之间的借款，是与王典文、刘卫东的借款，与酒店无关，请求维持原判。李军向一审法院起诉请求：1、裁决确认李军申报的出借给咸宁市温泉国际酒店有限责任公司40万元欠款及产生的违约金、利息为破产债权；2、本案诉讼费由咸宁市温泉国际酒店有限责任公司承担。一审法院认定事实：2011年11月21日，案外人刘卫东、王典文因租赁经营酒店需要资金周转而从李军借款40万元，刘卫东、王典文即向李军出具了借条一张，约定于2011年12月31日前偿还借款，逾期每日支付违约金1000元，违约金月累计后按月利率10%计复利；王典文、刘卫东、咸宁市温泉国际酒店有限责任公司三方或其中任何一方均愿承担全部还款责任，并承诺债权人可直接收取咸宁市温泉国际酒店有限责任公司的营业款或任由债权人选取上述三方资产归还债务。在该借条上加盖有“咸宁市温泉国际酒店有限责任公司”字样的公章。借款到期后，李军自称，经其催讨，王典文支付了利息约三五千元，余款拖欠至今。2018年8月22日，一审法院作出（2018）鄂1224破申1号民事裁定书，受理了咸宁市温泉国际酒店有限责任公司、咸宁市锦江温泉旅业有限责任公司的破产申请。后李军向咸宁市温泉国际酒店有限责任公司、咸宁市锦江温泉旅业有限责任公司破产清算管理人申报债权，申报债权金额为110万元（借款40万元及利息）。咸宁市温泉国际酒店有限责任公司、咸宁市锦江温泉旅业有限责任公司破产清算管理人于2019年8月26日作出了《债权审核结果通知书》，对李军的债权不予确认，并告知李军如对债权表记载的债权有异议的，可以向一审法院提起诉讼。李军不服破产管理人的意见，而起诉至一审法院。同时查明：2010年12月9日，咸宁市锦江温泉旅业有限责任公司、咸宁市温泉国际酒店有限责任公司与刘卫东签订了一份《温泉国际酒店经营租赁合同》，双方约定将咸宁市锦江温泉旅业有限责任公司、咸宁市温泉国际酒店有限责任公司位于咸宁市南昌路一号的咸宁市温泉国际酒店租赁给刘卫东经营，租赁期间为10年。2011年11月21日，由刘卫东、王典文向李军出具的借条上虽加盖有“咸宁市温泉国际酒店有限责任公司”字样的公章，但与咸宁市温泉国际酒店有限责任公司所使用的公章存在着明显的不同，咸宁市温泉国际酒店有限责任公司所使用的公章系木质材料制作，加盖公章时，公章边缘的圆圈存在着明显不连续性，而借条上公章边缘的圆圈存在着连续性，且两个公章中间的五角星亦不一致。一审法院认为，因李军出借借款的行为发生在刘卫东××咸宁市温泉国际酒店期间，且李军提供的借条中虽加盖有“咸宁市温泉国际酒店有限责任公司”字样的公章，但因所加盖的公章与咸宁市温泉国际酒店有限责任公司所使用的公章明显不同，同时，李军又未提交咸宁市温泉国际酒店有限责任公司曾持有、使用过该印章的证据，亦未提交咸宁市温泉国际酒店有限责任公司使用了李军借款的证据。故无法认定咸宁市温泉国际酒店有限责任公司与李军之间存在着借贷关系。综上所述，对李军请求确认其申报的出借40万元借款及产生的违约金、利息为破产债权的诉讼请求，应不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回李军的诉讼请求。案件受理费7300元，由李军负担。本院二审期间，当事人均未提供新证据。经审理查明，李军仅持有出具日期为2011年11月21日，签字人为刘卫东、王典文，并盖有“咸宁市温泉国际酒店有限责任公司”字样的印章的借条一份。该借条载明“今借到人民币肆拾万元整，2011年12月31日前偿还，如不能按期归还，每日支付违约金1000元整，违约金月累计后按月利率10%计复利。王典文、刘卫东、国际酒店三方或其中任何一方均愿承担全部还款责任，并承诺债权人可直接收取国际酒店营业款或任由债权人选取上述三方资产归还债务”。但李军并不能提供相应的收据、转账凭证等。同时查明，咸宁市温泉国际酒店法定代表人为俞连达。2010年12月9日，咸宁市锦江温泉旅业有限责任公司、咸宁市温泉国际酒店有限责任公司与刘卫东签订了一份《温泉国际酒店经营租赁合同》，双方约定将咸宁市锦江温泉旅业有限责任公司、咸宁市温泉国际酒店有限责任公司位于咸宁市南昌路一号的咸宁市温泉国际酒店租赁给刘卫东经营，租赁期间为10年。本院认为，本案首先应审查借款关系是否成立。民间借贷法律关系的成立除符合形式要件外，还需要满足实质要件，即款项的实际交付。李军向咸宁市温泉国际酒店有限责任公司主张借款关系，因系大额借款，出借人除提供借条外，还应提供证据证明其向咸宁市温泉国际酒店有限责任公司实际履行了出借义务。本案中，李军并未提供向咸宁市温泉国际酒店有限责任公司出借资金的相关凭证，咸宁市温泉国际酒店有限责任公司亦否认收到该笔借款，不足以认定咸宁市温泉国际酒店有限责任公司收到李军的40万元借款，李军提供的证据不足以证明其与咸宁市温泉国际酒店有限责任公司存在借贷法律关系。其次，关于刘卫东、王典文以咸宁市温泉国际酒店有限责任公司名义向李军出具的借条是否构成表见代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。即表见代理是指行为人虽然事实上没有代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权的代理行为。咸宁市温泉国际酒店有限责任公司在涉案借贷行为发生时的法定代表人为俞连达，刘卫东、王典文并非该公司的法定代表人或实际负责人，也不是咸宁市温泉国际酒店有限责任公司的股东，刘卫东、王典文仅仅与咸宁市温泉国际酒店有限责任公司签订一份《温泉国际酒店经营租赁合同》，即刘卫东、王典文从未取得咸宁市温泉国际酒店有限责任公司的代理权，李军作为一个具有民事行为能力的自然人，在与刘卫东、王典文发生借贷法律关系时未核实其代理权限，未核实公章的真实性，诉讼过程中也未提供咸宁市温泉国际酒店有限责任公司使用了与涉案借条一致的公章，事后咸宁市温泉国际酒店有限责任公司法定代表人俞连达并未在借条上签字确认。本案目前尚无证据证明借款行为事先经过咸宁市温泉国际酒店有限责任公司许可或事后得到咸宁市温泉国际酒店有限责任公司追认，也无证据证明借款汇入咸宁市温泉国际酒店有限责任公司账户，亦无证据证明借款用于酒店实际经营，还无证据证明李军在出借款项时主观上无过失，因此不能认定刘卫东、王典文签字加盖咸宁市温泉国际酒店有限责任公司公章的借条构成表见代理。综上所述，李军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3650元，由李军负担。本判决为终审判决。审判长  王洪斌审判员  孙 兰审判员  张 涛二〇二〇年六月二十八日书记员  文昌松附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:（一）原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;