新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终821号 上诉人（原审原告）：曹直东，男，1975年11月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：袁继尚，新疆新天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区口岸路36号华汇广场515室。主要负责人：高国彬，该公司经理。委托诉讼代理人：梁国兵，新疆航迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南尚雅建筑工程有限公司，住所地河南省商丘市示范区南京东×××。法定代表人：魏东，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁国兵，新疆航迪律师事务所律师。原审第三人：新疆文鼎房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县上二工路东方丽景门面房。法定代表人：丁亚军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李林泽，新疆广泽律师事务所律师。上诉人曹直东、河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司（以下简称尚雅新疆分公司）因与被上诉人河南尚雅建筑工程有限公司（以下简称尚雅公司）及原审第三人新疆文鼎房地产开发有限公司（以下简称文鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2018）新2323民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人曹直东的委托诉讼代理人袁继尚，上诉人尚雅新疆分公司及被上诉人尚雅公司的委托诉讼代理人梁国兵，原审第三人文鼎公司的委托诉讼代理人李林泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹直东上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2018）新2323民初2725号民事判决，改判支持上诉人曹直东一审全部诉讼请求。事实与理由：上诉人尚雅新疆分公司与案外人新疆嘉豫鼎盛房地产开发有限公司于2014年9月26日签订《工程承包协议书》，承包了案涉工程。尚雅新疆分公司承包案涉工程后，于2014年9月29日与上诉人曹直东签订《工程施工项目内部承包协议》，将案涉工程转包给曹直东，曹直东向尚雅新疆分公司交纳保证金1550000元，尚雅新疆分公司向曹直东出具了1550000元的收据。在施工过程中，尚雅新疆分公司退出该工程，但上述保证金至今未向曹直东退还。原审第三人于2015年6月29日向上诉人曹直东支付的1000000元系应付工程款，且付款时备注亦是工程款，而非保证金，一审法院将该款认定为文鼎公司代尚雅新疆分公司退还的保证金是错误的，一审法院另认定文鼎公司代尚雅新疆分公司退还的保证金200000元也未实际支付。尚雅新疆分公司、尚雅公司辩称，曹直东挂靠尚雅新疆分公司施工了案涉工程，尚雅新疆分公司按照曹直东指示支配了1550000元，文鼎公司退还曹直东的1000000元虽标注为工程款，但实际是保证金。尚雅新疆分公司与曹直东之间的合同并未实际履行，是由曹直东与文鼎公司直接结算的，曹直东与尚雅新疆分公司之间不存在工程款争议，且曹直东向尚雅新疆分公司支付保证金时，同样备注为工程款，故曹直东的上诉请求不能成立。文鼎公司述称，文鼎公司是案涉工程第四手承包人，不清楚之前的付款情况，但文鼎公司接手案涉工程后已将所有款项付清，并存在付超的情形。尚雅新疆分公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2018）新2323民初2725号民事判决第一项、第二项，改判驳回曹直东的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院未查清全部事实，尚雅新疆分公司及相关人员收取的1550000元保证金均按曹直东的意图进行支配或退还，一审法院认定尚雅新疆分公司还需向曹直东退还280010元与事实不符，实际上280010元中的200000元已按照曹直东的意图支付给发包方工作人员薛富海，且据悉薛富海已将此款退还曹直东，剩余款项也是由汤仙于2015年5月14日通过银行转账向曹直东退还。另，曹直东向尚雅新疆分公司借款300000元的事实也可以证明尚雅新疆分公司已向曹直东退还全部保证金，否则曹直东不会向尚雅新疆分公司借款。曹直东辩称，尚雅新疆分公司上诉的事实和理由无证据证实，尚雅新疆分公司收到曹直东保证金后，是否支出及如何支出是其公司自己的事情，与曹直东无关。尚雅公司述称，同意尚雅新疆分公司的上诉请求。文鼎公司述称，本案与文鼎公司无关，文鼎公司接手案涉工程后已将所有款项付清，甚至存在付超的情况，在本案中不存在付款义务。曹直东向一审法院提出诉讼请求：1．判令尚雅新疆分公司向曹直东返还工程保证金1550000元，并承担利息310000元（按年利率5%计算至2018年12月30日），并自2019年1月1日起按照年利率5%承担利息至保证金全部返还完毕为止；2．判令尚雅公司对上述债务承担连带给付责任。一审法院认定事实：2014年9月26日，嘉豫鼎盛公司（甲方）与尚雅新疆分公司（乙方）签订一份《工程承包协议》，约定由尚雅新疆分公司承建大丰镇棚户区改造工程，建筑面积约为5.7万㎡，在签订协议之前，乙方一次性向甲方交纳贰佰万元保证金，2014年第一批主体封顶后验收完毕后七天内甲方一次性退还履约保证金壹佰万元，在工程竣工验收合格后，甲方在14天内将剩余履约保证金一次性全部退还给乙方；工程乙方垫资施工至主体封顶七日内，甲方支付已完成工程量80%，待工程竣工验收合格后支付价款至95%，留5%保修金。2014年9月29日，尚雅新疆分公司（甲方）与曹直东（乙方）签订一份《工程施工项目内部承包协议》，约定由曹直东施工大丰镇棚户区改造馨丰花园项目，承包面积57000㎡，曹直东为工程项目的内部承包人，承包方式为包工包料，施工期间发生的一切费用由曹直东承担，工程安全保证金和劳动统筹由甲方代缴，甲方收取乙方工程总造价3%的管理费。甲方在收到建设方的工程款当日扣除承包费、税金及预留的部分，返还乙方工程款，打入指定账户，按照建设方大合同支付乙方工程款，退还保证金壹佰万元整。签订合同当日，曹直东的妻子夏平向尚雅新疆分公司负责人高国彬妻子汤仙银行转账1000000元。2014年9月30日，夏平再次向尚雅新疆分公司银行转账500000元，尚雅新疆分公司出具一份收据，载明收到“曹直东新疆呼图壁大丰镇棚户区改造工程押金1550000元”，2014年10月12日，高国彬出具一份收条，载明收到曹直东现金50000元。2014年9月26日、2014年9月29日，尚雅新疆分公司分别向嘉豫鼎盛公司交纳保证金200000元、1000000元，合计1200000元。2014年11月26日，尚雅新疆分公司负责人高国彬妻子汤仙向曹直东的妻子夏平银行转账69990元。2015年5月21日，曹直东向文鼎公司出具一份收条，载明其收到大丰镇商业门面退还保证金200000元；2015年6月25日，高国彬向文鼎公司出具一份收条，载明收到商业A栋工程款1000000元整，在文鼎公司的财务凭证上显示2015年6月29日该笔款项以转账支票的形式支付给曹直东，文鼎公司认可1200000元系退还给尚雅新疆分公司的保证金，款项按尚雅新疆分公司的指示直接付给曹直东。另，涉案馨丰花园项目2014年10月13日备案的施工单位系河南嘉豫建设工程有限公司，尚雅新疆分公司并未履行其与嘉豫鼎盛公司的工程承包协议。后嘉豫鼎盛公司退出馨丰花园项目开发，由文鼎公司继续建设。2015年5月，馨丰花园项目主体完工。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．曹直东与尚雅新疆分公司签订的《工程施工项目内部承包协议》的性质及效力；2．尚雅公司是否是本案的责任主体，是否应当向曹直东退还保证金；3．利息是否应当支持及如何计算。关于曹直东与尚雅新疆分公司签订的《工程施工项目内部承包协议》的性质及效力问题。尚雅新疆分公司与嘉豫鼎盛公司就本案诉争工程签订《工程承包协议书》后，又将所承包的工程施工内容整体与曹直东签订《工程施工项目内部承包协议》，曹直东作为实际施工人对外以尚雅新疆分公司的名义从事民事活动，曹直东无相应的建筑工程施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效；第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。故尚雅新疆分公司的转包行为及曹直东的承包行为因违反了法律禁止性规定，双方签订的《工程施工项目内部承包协议》应当认定为无效。关于应当退还的保证金金额。尚雅新疆分公司收取了曹直东1550000元的保证金，尚雅新疆分公司未作为施工方履行合同，其退出涉案工程时，发包人应向其退还交纳的保证金。后曹直东与文鼎公司直接形成施工关系，2015年5、6月，文鼎公司作为发包人直接向曹直东付款1200000元，其中曹直东出具的收条载明收到保证金200000元，另外1000000元由高国彬出具收条写为收到工程款，但是文鼎公司作为付款方在尚雅新疆分公司未实际施工的情况下退还的仅能是保证金，故该笔1000000元应为保证金，该款项直接转账给曹直东，尚雅新疆分公司不应再向曹直东退还1200000元保证金。同时曹直东作为实际施工人，一直与文鼎公司直接结算工程款，该笔款项认定为保证金也不影响其向文鼎公司主张权利。尚雅新疆分公司共收到曹直东交纳的1550000元保证金，其于2014年11月26日通过高国彬妻子汤仙向曹直东的妻子夏平银行转账69990元，曹直东与尚雅新疆分公司因承包工程事宜仅有保证金的往来，该部分应当认定为退还保证金予以扣减，故尚雅新疆分公司应向曹直东退还的保证金为280010元。关于是否应当支付欠付工程款利息及如何计算问题。曹直东主张利息310000元（1550000元×5%/年×4年，自2015年1月1日计算至2018年12月30日），并自2019年1月1日起按照年利率5%承担利息至保证金全部返还完毕为止；虽然曹直东与尚雅新疆分公司签订的《工程施工项目内部承包协议》无效，但尚雅新疆分公司在退出工程时应及时向曹直东退还保证金，双方签订的内部协议虽未约定利息，但长期占用资金必然给曹直东造成损失，本院参照中国人民银行同期同类贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，确认尚雅新疆分公司以280010元为基数，按年利率5%计算自2015年1月1日起至付款之日止的利息。关于尚雅公司是否是本案的责任主体的问题。首先，尚雅新疆分公司系尚雅公司下设分支机构，不具备独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故尚雅公司应承担向曹直东退还保证金280010元的民事责任。但是尚雅新疆分公司在签订工程承包协议时明显存在过错，其应与尚雅公司共同承担责任。遂判决：一、被告河南尚雅建筑工程有限公司、被告河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司于本判决生效后五日内向原告曹直东退还保证金280010元；二、被告河南尚雅建筑工程有限公司、被告河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司于本判决生效后五日内以280010元为基数，按年利率5%向原告曹直东支付自2015年1月1日至实际付款之日的利息；三、驳回原告曹直东的其他诉讼请求。二审中，上诉人尚雅新疆分公司向本院提交以下证据：中国建设银行股份有限公司乌鲁木齐经济开发区支行出具的银行流水一份，拟证实2015年5月14日汤仙向曹直东转款100000元，属于退还保证金。经质证，曹直东对该证据真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为该证据中载明该笔款项为工程款。尚雅公司对该证据的真实性、合法性、关联性认可。文鼎公司对该证据真实性、合法性认可，对关联性不清楚。因曹直东庭后经核实认可于2015年5月14日收到该笔100000元保证金，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。上诉人曹直东、被上诉人尚雅公司、原审第三人文鼎公司未向本院提交证据。二审查明事实与一审查明事实基本一致，本院对一审法院查明的“尚雅新疆分公司并未履行其与嘉豫鼎盛公司的工程承包协议”之外的事实予以确认。另查明，尚雅新疆分公司负责人高国彬的妻子汤仙于2015年5月14日向曹直东银行转账100000元，系退还保证金。本院认为，本案争议焦点为：1．尚雅新疆分公司向曹直东返还的保证金数额如何确定，利息如何计算；2．尚雅公司在本案中是否承担连带责任。关于尚雅新疆分公司向曹直东返还保证金数额如何确定的问题。曹直东与尚雅新疆分公司签订的《工程施工项目内部承包协议》因违反建筑法关于建筑施工主体资质的相关规定，应属无效。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。尚雅新疆分公司对收取曹直东1550000元保证金的事实不持异议，故尚雅新疆分公司应当返还其收取的该笔保证金。尚雅新疆分公司于2014年11月26日通过高国彬妻子汤仙向曹直东妻子夏平银行转账69990元系退还保证金，一审法院认定并无不当，本院予以维持。尚雅新疆分公司主张其于2015年5月14日通过高国彬妻子汤仙向曹直东转款100000元属于退还保证金，并提交中国建设银行股份有限公司乌鲁木齐经济开发区支行出具的银行流水予以证实，且曹直东对尚雅新疆分公司退还的该笔100000元保证金认可，故本院予以确认。尚雅新疆分公司称一审法院认定的应由其退还的280010元保证金中的200000元已按照曹直东的指示支付给嘉豫鼎盛公司员工薛富海，其不应再承担返还责任，但并未提交证据予以证明，且曹直东对此并不认可，故本院对该主张不予支持。曹直东主张其于2015年5月21日向尚雅新疆分公司出具200000元收条后，并未实际收到该笔款项，一审法院不应将该200000元认定为已退还的保证金。本院认为，收条虽作为当事人之间收付款的书证、直接证据，对证明当事人之间收付款的事实具有一定的证明效力，但由于收条记载的内容与当事人之间实际收付款的情形有时并不一致，仅凭收条尚不足以充分证明实际收付款情况。特别是在大额资金往来中，除收条外，还应结合双方的交易习惯、付款凭证、汇款单据等证据，对收条中记载的资金是否实际支付加以综合判断认定。本案中，曹直东向文鼎公司出具的收条中另载明“6210082027851998信用社”内容，说明双方约定该笔款项系通过银行转账支付，但尚雅新疆分公司并未提交相关付款凭证予以证实，曹直东亦不认可实际收到该笔款项，一审法院仅凭曹直东出具的载明“今收到大丰镇商业门面退还保证金（贰拾万元正）小写（200000）元”内容的收条认定尚雅新疆分公司已履行退还200000元保证金义务确有不妥，本院予以纠正。曹直东主张其于2015年6月29日以转账支票形式收取的1000000元系文鼎公司向其支付的工程款。经审查，该笔有争议的1000000元付款系以转账支票形式由文鼎公司向曹直东支付，支票存根处标明“用途：商业工程款”，该笔1000000元的收条系由尚雅新疆分公司负责人高国彬向文鼎公司出具，收条中亦载明“今收到新疆文鼎房地产开发有限公司商业A栋工程款现金壹佰万元整”，文鼎公司、尚雅新疆分公司关于该笔1000000元款项系支付保证金的主张与证据内容不符，故曹直东于2015年6月29日以转账支票形式收取的1000000元应为工程款。综上，尚雅新疆分公司已退还曹直东保证金数额为169990元（100000元＋69990元），还需向曹直东退还保证金1380010元（1550000元-169990元）。曹直东与尚雅新疆分公司于2014年9月29日签订的《工程施工项目内部承包协议》因违反法律的强制性规定应属无效，尚雅新疆分公司应就该合同取得的保证金向曹直东承担返还义务，虽双方在协议中对利息没有进行约定，但长期占用资金必然给曹直东造成损失。曹直东主张2015年1月1日至2018年12月30日期间的利息310000元（1550000元×5%/年×4年），经查，中国人民银行同期同类贷款基准利率为年利率5%，尚雅新疆分公司尚需向曹直东退还保证金数额为1380010元，故尚雅新疆分公司应支付曹直东该期间的利息为276002元（1380010元×5%/年×4年），并以1380010元为基数，按年利率5%承担自2019年1月1日起至实际付款之日止的利息。关于尚雅公司在本案中是否承担连带责任的问题。因尚雅新疆分公司系尚雅公司下设分支机构，不具备独立法人资格，法院依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故尚雅公司在本案中承担的不应是连带责任，其应对尚雅新疆分公司不足以承担的部分承担偿还责任。综上所述，上诉人曹直东及上诉人尚雅新疆分公司的部分上诉请求成立，对其合理部分本院予以支持；原审认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2019）新2323民初2725号民事判决第三项即“驳回原告曹直东的其他诉讼请求”；二、变更新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2019）新2323民初2725号民事判决第一项即“一、被告河南尚雅建筑工程有限公司、被告河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司于本判决生效后五日内向原告曹直东退还保证金280010元”为上诉人河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司自收到本判决之日起十日内向上诉人曹直东退还保证金1380010元；三、变更新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2019）新2323民初2725号民事判决第二项即“二、被告河南尚雅建筑工程有限公司、被告河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司于本判决生效后五日内以280010元为基数，按年利率5%向原告曹直东支付自2015年1月1日至实际付款之日的利息”为上诉人河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司自收到本判决之日起十日内支付上诉人曹直东2015年1月1日至2018年12月30日期间的利息276002元，并以1380010元为基数，按年利率5%支付自2019年1月1日起至实际付款之日止的利息；四、被上诉人河南尚雅建筑工程有限公司对上诉人河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司不足以承担的部分承担偿还责任；五、驳回上诉人曹直东的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21540元，由曹直东负担2369.4元，由河南尚雅建筑工程有限公司、河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司负担19170.6元；二审案件受理费21730.41元（其中河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司预交16229.91元，曹直东预交5500.5元），由河南尚雅建筑工程有限公司、河南尚雅建筑工程有限公司新疆分公司负担20905.34元，由曹直东负担827.07元。本判决为终审判决。审  判  长   周美蓉审  判  员   胡 婧审  判  员   马少飞二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 四 日法 官 助 理   王壮森书  记  员   陈 哲