广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4158号上诉人（原审被告）：吴依然，男，1999年8月9日出生，汉族，住湖南省邵阳县。委托诉讼代理人：黄威，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海竺泰文化传播中心，住所地上海市崇明县。投资人：黄银法。委托诉讼代理人：林之晨，北京京师（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪，江苏苏瑞律师事务所实习律师。原审第三人：杭州视琰文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市江干区。法定代表人：沈文良。原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区。法定代表人：陈少杰。上诉人吴依然因与被上诉人上海竺泰文化传播中心（以下简称竺泰中心）、原审第三人杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）、武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初11228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴依然的委托诉讼代理人黄威、被上诉人竺泰中心委托诉讼代理人林之晨、陈雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴依然上诉请求：1．请求依法撤销一审判决，依法驳回竺泰中心全部诉讼请求；2．改判一审判决第二项，请求全部驳回；3．请求依法判令竺泰中心承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审法院以《主播独家合作协议》约定的50万元的“一次性签约权益”作为认定吴依然违约金的考量因素，属于认定事实错。虽然《主播独家合作协议》第4.4条约定，竺泰中心为吴依然提供价值50万元的“一次性签约权益”，且约定了“推广服务价格”。但是，吴依然并未实际享有和使用该等权益，该等权益并未实际发生。正如一审法院所认定的竺泰中心并未提供证据证明其已向触手TV游戏在线直播平台（以下简称触手平台）的运营方杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）采购该等资源，也未提供证据证明其已向开迅公司实际支付该50万元。因此，竺泰中心并未实际产生该50万元的损失，其所遭受的实际损失是衡量违约金的基础参考依据，一审法院据此认定吴依然的应支付包含该50万元在内的违约金，属于认定事实错误。（二）竺泰中心未提供证据证明其预期利益损失，一审法院据此判定吴依然承担100万元违约金属于认定事实错误。竺泰中心未提供证据证明其预期利益损失，正如一审法院所认定《主播独家合作协议》仅约定吴依然可以获得的合作费用，但没有约定竺泰中心的收入金额和收入构成，无法证明其可得利益或利润是否接近500万元。并且，竺泰中心提供的《触手直播平台成本费用审计报告》仅能证明触手平台的运营成本，未能证明对吴依然的具体投入成本。无论触手平台的运营成本如何，均与竺泰中心无关联。根据合同法第一百一十三条第一款规定：“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”竺泰中心既未证明其实际损失，也无法证明其预期可得利益损失。另外，吴依然在触手平台直播期间所获得的收益属于其正当的劳动所得，一审法院综合吴依然的收入和竺泰中心无法证明的预期利益来综合认定吴依然应承担违约金100万元，属于认定事实错误。（三）竺泰中心的委托诉讼代理人属于不同律师事务所的执业律师与实习人员，一审法院在审理过程中未予以纠正，违反法定程序。本案一审程序审理过程中，竺泰中心的代理人分别为北京京师（杭州）律师事务所律师陈泽鑫和江苏苏瑞律师事务所实习人员陈雪。该两位委托诉讼代理人分别归属于不同律师事务所。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于依法保障律师执业权利的规定》第48条的规定：“本规定所称律师助理，是指辩护、代理律师所在律师事务所的其他律师和申请律师执业实习人员。”因此，竺泰中心分别委托不同律师事务所的律师和实习人员出庭参与本案法庭审理的行为不符合前述规定。一审法院在审理的过程中未予以纠正，违反法定程序。综上所述，一审判决认定事实不清，违反法定程序，请求二审法院撤销一审判决，判如所请。竺泰中心辩称，（一）基于吴依然认为一审法院将50万元的“一次性签约权益”归纳在违约金范畴的意见属于事实认定错误，竺泰中心同样认为本案对“一次性签约权益”的性质认定系事实认定错误。吴依然与视琰公司于2017年6月28日签订《主播独家合作协议》，约定吴依然在由开迅公司运营的触手平台进行游戏解说，竺泰中心的推广名为“东厂無双”，约定协议期限为3年；后在各方培育下，吴依然的人气日益增长，2017年8月25日、2018年2月26日，竺泰中心与吴依然分别两次签署了《主播独家合作协议》，对原协议项下的事项进行了修订和重述。同时，无论是竺泰中心还是视琰公司，在与吴依然之间签订的三份合同中，均基于对吴依然长期培育的计划而对其进行了“一次性签约权益”的赠与。本案“一次性签约权益”事实上属于对吴依然附条件的赠与。双方签订的《主播独家合作协议》4.4条明确约定，竺泰中心为吴依然提供价值伍拾万元的一次性签约权益，如主播全面履行本协议项下的各项义务的，则上述费用视为对主播的赠与；若主播提前解约或是有其他根本性违约的行为，则竺泰中心有权要求主播按照上述价格支付相应费用。本条款明显系附条件的赠与，主播无偿受赠伍拾万元的签约权益的条件是其“全面履行各项义务”，但本案吴依然于2018年7月期间单方面终止履行本协议，擅自离开触手平台并前往与开迅公司具有竞争关系的斗鱼公司运营的斗鱼直播担任游戏解说，已构成根本违约，所以吴依然应将受赠的权益折合人民币返还给竺泰中心。一审法院认为该伍拾万元的返还属于本案吴依然的违约金金额的范畴，属于事实认定错误。但竺泰中心为减轻法院负担，减少双方诉累，当时并未就该事实提出异议。（二）一审法院判决的违约金数额尚未囊括竺泰中心的预期利益，且该判决的数额不足以弥补竺泰中心的实际损失。基于互联网企业的特性，竺泰中心因吴依然单方面的违约行为造成的损失无法具体量化，但仅就双方合同明示且经触手平台明码标价的推荐费用就已经价格不菲。基于一审法院认定的事实：从2017年8月11日至2018年2月25日以及2018年2月26日至2018年5月4日两个时间段，触手平台在“手机APP首页海报”固定两小时推荐吴依然的次数分别为9次和7次，在“首页直播间”推荐的次数分别是7次和5次，每次时长都是2小时。根据费用产生的时间以及对应的第一份以及第三份协议所约定的费用可知，2017年8月11日至2018年2月25日共产生该类的推荐费160万元，2018年2月26日至2018年5月4日共产生该类的推荐费240万元，合计达400万元的该类推荐费用。同时，竺泰中心对吴依然的带宽技术支撑及维护费用、经纪人费用等等，都是巨大的支出和成本，但就该笔成本费用，也因一审法院认为无法量化而未支持竺泰中心的请求。以上费用都是现实存在且吴依然已经实际享受到的权益，吴依然以竺泰中心未提供触手平台实际收到该笔款项为由不认可吴依然的损失，竺泰中心认为，首先触手平台与竺泰中心之间是合作伙伴，双方共同培育的主播数量庞大，其推荐费用都是按期结算，费用不以每位主播为单位进行结算；其次，该类费用是开迅公司对竺泰中心明确的费用价目表，每位主播采取一致标准收费，本案开迅公司与竺泰中心之间的结算方式及金额不因吴依然个案产生变化。同时，竺泰中心认为，本案一审的违约金确属过低。即便按照合同法损失填平的原则计算违约金，也应当将400万元的推荐费用计算在内；同时返还一次性签约权益伍拾万元，共计450万元。（三）本案并不存在程序违法。民诉法规定，一审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，应当裁定撤销一审判决，发回一审人民法院重审。它意味着严重违反法定程序是指剥夺原被告诉讼权利的情形才需要发回重审。民诉法并未禁止当事人不能委托不同律师事务所的律师，且本案诉讼代理人的身份对案件审理实质并无影响。吴依然套用的规定并不是民诉法的规定，根本不属于民事诉讼案件程序的规定。一审法院诉讼程序合理合法。视琰公司、斗鱼公司没有到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。竺泰中心向一审法院起诉请求：1．判令吴依然继续履行合同，并停止违约行为（后变更该项诉讼请求为解除合同）；2．判令吴依然向竺泰中心支付违约金500万元；3．判令吴依然承担本案诉讼费用、保全费、公证费用等。一审法院认定事实：1．2017年6月28日，视琰公司与吴依然签订一份《主播独家合作协议》，主要约定：视琰公司与开迅公司进行战略合作，视琰公司为开迅公司介绍优秀主播提供游戏直播或解说服务，视琰公司与吴依然合作，由视琰公司推荐吴依然在开迅公司运营的在线游戏解说直播平台（具体网址……，略，以下简称触手平台），进行游戏直播，并且对吴依然进行包装推广，吴依然同意在该平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予视琰公司，双方同意就上述事项形成独家合作，吴依然保证并承诺在合作期限内不在其他平台提供直播或解说，吴依然在该平台的网络推广名为“东厂無双”触手直播房间号为3317009；双方约定协议期为三年，并对其他权利、义务、合作费用及支付方式、违约责任等内容进行约定。其中约定，吴依然在每月直播次数、时长、排名等达到一定条件的情况下，视琰公司每月支付吴依然1000元的“基本合作费用”；如吴依然构成合同所定的“根本性违约”的，其中一项违约责任是支付违约金1000万元。签订上述协议时，吴依然未满18周岁。协议签订后，双方开始履行合同。2．2017年8月25日，视琰公司与吴依然又签订一份《主播独家合作协议》，主要约定内容同前，但合作期限重新计算三年，“基本合作费用”增加至每月8000元，但支付条件之一的排名要求也提高了。吴依然在签订本次合同时，已年满18周岁。上述两份协议均印有“双方杭州市××区区签订”的内容。3．2018年2月26日，视琰公司将上述两份协议的权利义务转让给竺泰中心，并进行了通知。同日，竺泰中心与吴依然重新签订了一份《主播独家合作协议》，对原协议项下的事项进行了修订或重述。主要约定：竺泰中心为开迅公司介绍优秀主播提供游戏直播或解说服务，竺泰中心与吴依然合作，由竺泰中心推荐吴依然在触手平台进行游戏直播，并对吴依然进行包装推广，吴依然同意在该平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予竺泰中心，双方同意就上述事项形成独家合作，吴依然保证并承诺在合作期限内不在其他平台提供直播或解说；合作期限为三年，从2018年2月26日至2021年2月26日；如吴依然根据竺泰中心、开迅公司或触手平台的推荐参加线上或线下的游戏解说或与之相近的活动的，所获得收益由竺泰中心与吴依然共同享有；合作费用包括基本合作费用和履约奖励，由竺泰中心按月支付，基本合作费用为每月10000元，吴依然须在触手平台每月有效直播时长总计不低于150小时，当日排名不低于80，总计不低于25天，如未达当月有效直播时长，当月基础合作费用不发，如未达有效直播天数，则少一天扣一天单日基础合作费用；履约奖励包括吴依然在触手平台的榜单排名奖励、触手平台用户给予的打赏以及吴依然在履行本协议过程中所获得的其它收益（如有）；吴依然在履行本协议期间获得触手平台用户打赏，仅为网络计量工具，不等同于注册用户直接对吴依然的财物赠与，但吴依然可申请将上述网络计量工具提现并参与最终分配，具体分配方式由开迅公司和竺泰中心决定，竺泰中心与开迅公司结算完毕后，竺泰中心有权扣除必要的成本、开支及利润再支付给吴依然，实际金额具体以吴依然收到为准；吴依然签约后，为实现并推广吴依然的直播，竺泰中心将为吴依然在触手平台提供相关一次性签约权益，具体权益项目及价格为a)直播房间一间，价值拾伍万元；b)首页推荐随机展示位，价值抬万元；c)首页分类推荐随机展示位，价值拾万元；d)平台推荐位卡20张，每张叁仟元；e)海报展示位，价值拾万元：f)触手平台开发的并授权主播用于公开播放软件的串流码及服务器地址使用资格，价值伍万元；以上一次性签约权益的合计价值为伍拾万元；吴依然可在获得上述权益后自行选择是否使用，如吴依然未使用上述权益的，视为吴依然放弃；如吴依然使用的，则需遵守以下规则：竺泰中心会根据吴依然的服务表现情况，为吴依然在触手平台申请相应的渠道推广，具体的推广服务价格（该价格将会按照每季度15%的比例予以增长，具体价格以触手平台实际收取的为准）为：a)首页推荐位固定两小时展示，单次价值贰拾万元；b)公告推荐位展示，单次价值拾万元；c)活动、线下比赛期间曝光，单次价值贰拾万元起；d)触手平台自媒体曝光，单次价值伍万元起;e)线下粉丝见面会，单次价值拾万元起；f)竺泰中心为推广吴依然而向触手平台支付的其他费用；以上宣传、推广、营销所用的一次性签约权益以及吴依然享受的推广服务系由竺泰中心向开迅公司采购取得后向吴依然提供；吴依然认同，如吴依然全面履行本协议项下各项义务的，则视为竺泰中心对吴依然的赠与，吴依然无需支付费用；如吴依然提前解除本协议或有其他根本性违约行为的，则竺泰中心有权按照本协议约定主张相应权利；竺泰中心对吴依然投入的外部宣传、推广、营销费用包括但不限于以下种类（其具体费用价格以竺泰中心实际支出的为准）：a)通道维护费，如竺泰中心为吴依然维护微博、微信等宣传通道的各种维护行为；b)粉丝贡献费：每增加一名粉丝（微博，微信或其他自媒体），竺泰中心需要付出的费用；c）推广宣传费：竺泰中心为吴依然提供宣传推广或经纪活动而发生或代垫的费用，该费用包括但不限于：赛事（活动）场地租赁费、组织费；明星代言或参赛费用、差旅费、化妆费等：d)竺泰中心为推广吴依然而支付的其他费用；未经竺泰中心事先书面同意，吴依然不得将其推广用名、肖像（包括真人肖像及卡通肖像等授权第三方使用，不得将吴依然个人或合作录制的游戏解说视频、游戏解说音频擅自发布或授权给触手平台之外的其他游戏解说平台使用；第5.7条吴依然同意，未经竺泰中心事先书面许可，吴依然不得为竺泰中心指定范围以外的游戏进行解说，不得以非竺泰中心认可的名义进行游戏直播，协议游戏解说视频和协议游戏解说音频中不得出现非竺泰中心或开迅公司指定产品的介绍；第5.8条未经竺泰中心事先书面同意，吴依然不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业或其它实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其它类似行为；第5.9条在本协议有效期限内，未经竺泰中心或开迅公司或触手平台事先书面同意，吴依然不得参加任何形式的线上或者线下的解说活动、竞赛活动、互动活动或其他行为；双方确认，吴依然违反上述条款约定的，均构成根本性违约，竺泰中心有权解除本协议，并要求吴依然按本协议约定承担相应责任；如果一方（“违约方”）未履行其在本协议项下任何一项义务或造成对本协议的其它违反（“违约”），包括但不限于吴依然在本协议项下做出的任何声明、保证、承诺的内容不正确，或就其中任何条款出现违约，则对方（“守约方”）应有权：因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用；吴依然出现根本性违约行为，竺泰中心有权要求吴依然返还本协议上述约定的竺泰中心已投入的所有一次性签约权益、宣传、推广、营销等合作费用；吴依然违反第5.7、5.8、5.9条约定的，竺泰中心有权单方没收吴依然因该行为而获得的全部收入，并有权向吴依然索赔竺泰中心全部损失；鉴于竺泰中心及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给吴依然从事游戏解说，吴依然亦认可竺泰中心及开迅公司的宣传推广及维护直播平台用户的高额投入是吴依然迅速积攒人气的不可或缺的方式，双方一致同意，吴依然出现根本性违约行为时，吴依然应返还上述条款中约定的相应合作、宣传、营销、推广费用，且竺泰中心仍有权要求吴依然按照本条约定支付违约金，该违约金兼具补偿与惩罚双重目的，违约金以以下两种计算方式中较高者为准：（1）吴依然年合作费蹦（已发生的月平均合作费用*12个月或自合同终止之日起前12个月总收入，取高者计年合作费用，具体构成详见本协议3.1条）的叁倍：（2）违约金人民币[伍佰万]元；双方再次确认该条款约定的违约金正是基于吴依然明确知晓竺泰中心对其的培养、推广投入了大量成本，故吴依然对于其违约所应承担的法律后果和赔偿范围在本条款约定的违约金范围内是明知可预见的；协议双方经过认真评估并审慎确定了协议中约定的吴依然违约责任，吴依然不得在协议签订后以任何理由或形式主张调低本协议约定的吴依然违约责任，同时竺泰中心有权采取包括但不限于向司法机关申请行为保全、财产保全等方式要求吴依然立即停止违约行为；上述违约金不足以弥补损失的，竺泰中心有权继续向吴依然追偿至弥补全部直接和间接损失，包括合同履行后的可得利益，以及因吴依然违约导致竺泰中心向其他方支付的赔偿金、违约金等；因吴依然原因导致本协议提前终止，吴依然除应按上述条款承担赔偿责任外，自本协议终止之日起[六]个月内，不得在与竺泰中心及开迅公司经营相同或相似业务的任何公司、实体从事游戏解说或提供其他任何形式的游戏解说服务；吴依然违反前述约定全部所得应归竺泰中心所有；如难以证明吴依然违反前述约定的全部所得的，则可以按照解约前吴依然平均年合作费用的一半计算吴依然的违约金；如竺泰中心无正当理由未依约支付合作费用给吴依然，吴依然有权要求竺泰中心按银行同期贷款基准利率计息给吴依然。上述协议还约定了保密、法律适用、争议解决（协商不成的，则任一方有权向合同签订地的人民法院管辖）等内容。4．上述协议双方的住所地均不在本区，但第三份协议却手写签约地点在广东省广州番禺区。诉讼中，竺泰中心向一审法院先解释称，因广州地区审理类似案件支持较高的违约金，为促使吴依然遵守合同，所以选择番禺区签约。后来，竺泰中心又称，因吴依然于2018年2月到番禺区，准备与番禺区的广州虎牙信息科技有限公司签订合作协议，为了劝导吴依然继续在触手平台直播，遂携带公章番禺区与之订立合同。5．上述三份协议还有一处不同：第一份协议，除约定“一次性签约权益”价值50万元外，还约定视琰公司的具体推广服务价格是“首页推荐位两小时展示，单次价值10万元；公告推荐位展示每天价值5万元；……”。而第二份协议没有上述关于推广服务价格金额的约定，只约定“根据乙方（指吴依然）的实际情况，甲方（指视琰公司）应当对乙方及其游戏解说音频、视频进行包装、推广。具体推广方式及条件由双方签署书面协议另行约定。”第二份协议还约定第二份协议取代此前的协议。第三份协议关于上述“一次性签约权益”价值和“具体推广服务价格”如前文内容所述。6．2017年6月28日，即签订上述第一份协议前，吴依然在触手平台直播的收入由其他企业支付。根据竺泰中心提供的数据，协议签订前从2016年9月14日至2017年6月19日，收入合计是15901元。协议签订后，从2017年7月17日至2018年6月25日，吴依然在触手平台直播的收入，由竺泰中心支付，合计是206776.8元。7．从2017年8月11日至2018年2月25日和2018年2月26日至2018年5月4日两个时间段，触手平台在“手机APP首页海报”固定两小时推荐吴依然的次数分别是9次和7次，在“首页直播间”推荐的次数分别是7次和5次，每次时长都是2小时（平台技术人员的操作有时重复，按推荐上线的日期和时长统计得出上述数据）。如果按第一份《主播独家合作协议》约定的“推广服务价格”（即“首页推荐位两小时展示，单次价值10万元”）计得，从2017年8月11日至2018年2月25日的该“价格”合计160万元。按第三份合作协议约定的“推广服务价格”（即“首页推荐位固定两小时展示，单次价值20万元”）计得，从2018年2月26日至2018年5月4日的该“价格”合计240万元。但竺泰中心没有提供触手平台实际收取上述款项的凭据。8．2018年6月底，吴依然停止在触手平台进行游戏解说直播，开始在非竺泰中心推荐的斗鱼平台进行同类游戏解说直播，网络推广名是“无双、单挑王”，“房间号”是5113307。吴依然的直播过程基本不露脸，但有解说声音，在讨论区也偶有头像截屏。竺泰中心为证实在斗鱼平台进行同类游戏直播的人就是本案吴依然，提供了经公证机关公证的斗鱼网（https://www.douyu.com）“直播”、“鱼吧”等网页的截屏（其中有主播昵称、“房间号”、讨论区有主播“无双”自称“在cs平台直播了两年，七月份来到斗鱼”、以及在讨论区出现的头像截屏等内容）。竺泰中心还提供了直播光盘、联合信任时间戳服务中心出具的《可信时间戳认证证书》、哔哩哔哩网中自称“斗鱼第一吕布”的人露脸的视频（视频中还有与其在斗鱼平台的房间号和QQ号相同的信息）。本案诉讼中，吴依然的代理人否认该直播者即本案被告本人吴依然，一审法院要求吴依然本人在指定期限内到庭陈述意见并为下一步进行声音和人像比对鉴定履行协助义务，但吴依然逾期至今，无正当理由拒不到庭。一审法院采信竺泰中心的主张，认定吴依然于2018年6月30日在斗鱼平台进行同类游戏解说直播。9．竺泰中心为证实触手平台为培养和支持主播，付出“巨大的成本”。向一审法院提供了两份《触手直播平台成本费用审计报告》，两份审计报告都是浙江敬业会计师事务所有限公司向“触手直播平台管理层”作出的，时间分别是2018年3月1日和2019年3月1日，分别称是对触手直播平台2016-2017年度发生的成本费用和2018年度发生的成本费用进行了就地审计。第一份报告的审计结果称：“2016-2017年，触手直播平台共计发生成本费用1027355191.49元，其中，主播费用246281046.36元，不含主播费用的成本费用为781074145.13元。”第二份报告的审计结果称：“2018年，触手直播平台共计发生成本费用588229329.27元，其中，主播费用268844048.36元，不含主播费用的成本费用为319385280.91元。”两份报告均注明：“本报告仅供触手直播平台管理层内部使用。可能不适用于其他目的，因使用不当造成的后果，与执行本次审计业务的注册会计师及所在会计师事务所无关。”两份报告中关于何为“主播费用”，除了一份有列出部分是“主播劳务费”，另一份有列出“主播服务费”、“商务主播费用”和“运营主播费用”外，没有更具体的说明。而触手平台有多少主播，报告中没有说明。更没有细分各主播的成本费用。竺泰中心没有提供其为吴依然支付费用的明细，没有提供触手平台的盈利或亏损报告，更没有提供从吴依然的直播行为可获利润或亏损的审计报告。10．竺泰中心为提起本案诉讼，委托本案代理律师代理诉讼等。竺泰中心提供《法律服务委托合同》和增值税普通发票，证实为本案诉讼支付了律师费5万元。竺泰中心虽诉讼请求“由吴依然承担公证费”，但没有提供相关的费用支出票据。本案尚未产生保全费用。一审法院认为：关于合同的性质问题。无论是视琰公司还是竺泰中心，都不是触手平台的开发、运营主体，视琰公司和竺泰中心虽在合同中称与案外人开迅公司进行战略合作，但是何种合作，法律关系如何，权利义务约定如何，均没有提供证据证实。而从三份合作协议的内容分析，合同双方约定，是由一方推荐另一方去触手平台进行服务，推荐方自己，或参与对被推荐方进行包装推广，再由推荐方支付费用，并对所获收益共同享有，可见，双方建立的是一种合作关系，而非服务合同关系，更不是吴依然为委托人、视琰公司或竺泰中心为行纪人的行纪合同关系或委托合同关系，至于竺泰中心与开迅公司之间是否行纪合同关系，因竺泰中心没有提供证据，本案不作认定。关于合同的效力问题。吴依然辩称涉案合作协议系由视琰公司或竺泰中心单方起草的格式合同，部分条款，如违约金条款等，加重吴依然的责任而不加提示和说明，属于无效条款。法律定义的格式条款是指：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款”。但本案讼争的合同文书虽是视琰公司或竺泰中心制作，但针对违约金金额500万元，合同文本以“[]”的符号标记，且双方前后已订立过三次协议，合同约定的违约金金额不尽相同，可见，本案合同双方对该金额的确定是经协商一致的，该条款并非格式条款。吴依然作为一名具有完全民事行为能力的网络游戏主播，理应对该行业具备相当的认知水平，并在订立案涉合同时对合同条款予以事先审查。吴依然并无证据证实视琰公司或竺泰中心利用其优势地位强迫其签订该合同，故对吴依然的该抗辩，一审法院不予采纳。一审法院认定，本案讼争的服务合作协议内容，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。关于竺泰中心方是否违约在先的问题。竺泰中心已提供证据证实触手平台对吴依然在九个月间进行了28次，每次2小时的首页式的推广。如果按协议约定的推广服务价格计算，价值400万元，无论竺泰中心是否已支付，但推荐行为已发生。吴依然辩称竺泰中心方未履行包装推广义务、违约在先，一审法院不予采纳。关于第三份合作协议约定的违约金500万元是否过高的问题。协议约定吴依然在合同期间不得到其他网络直播平台进行游戏解说直播活动，否则构成根本性违约，承担合同约定的违约责任。本案已查明吴依然已构成合同约定的根本性违约。但竺泰中心毕竟是推荐方，不是触手平台的直接运营商，竺泰中心对其由此遭受的损失，除律师费外，未能提供充分的证据证明。首先，合同除了约定推荐方赠与吴依然价值50万元的“一次性签约权益”外，还约定了具体的“推广服务价格”，竺泰中心在合同中声称是推荐方向开迅公司采购，但该价款是否已向开迅公司支付，竺泰中心没有提供证据证明；其次，合同只约定吴依然的“合作费用”，没有约定竺泰中心的收入金额或收入构成，竺泰中心的可得利益或利润是多少，是否接近或超过500万元，竺泰中心没有提供证据证明；再者，吴依然是为触手平台提供网络直播的，吴依然对竺泰中心的违约行为，触手平台的运营商是否认为违约，如果认为违约，约定违约金是多少，向谁主张违约责任，如果是向竺泰中心主张违约金，竺泰中心是否已支付等，竺泰中心没有提供证据证明；最后，竺泰中心为证实“触手平台”为培养和支持主播，付出“巨大的成本”，虽向一审法院提供两份《触手直播平台成本费用审计报告》，但报告中，对所谓“主播费用”，没有更具体的说明，特别是对各主播的成本费用没有细分，没有为吴依然支付成本费用的明细，没有提供触手平台的盈利或亏损报告，更没有提供从吴依然的直播行为可获利润或造成亏损的审计报告，更重要的是，该报告不能证明该成本费用与竺泰中心的关系。因此，吴依然抗辩认为约定的违约金500万元过高，一审法院予以采纳。一审法院全面结合涉案合同的履行情况、吴依然的过错程度、吴依然已获的收入、竺泰中心的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则进行衡量，酌情确定吴依然应承担违约金100万元。关于公证费问题。竺泰中心主张赔偿的公证费，属于在约定违约金外再附加赔偿损失。虽该合同有约定赔偿的损失包括此类费用，但考虑合同已明确约定了违约金金额，并且竺泰中心不能充分证明公证费的损失已超越约定的违约金，即该损失应包含在违约金内。而且，竺泰中心并未提供已实际支付公证费用的票据及金额，一审法院对竺泰中心主张的公证费，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年11月19日判决：一、解除竺泰中心与吴依然之间的“主播独家合作协议”；二、吴依然于判决发生法律效力之日起七日内向竺泰中心支付违约金100万元；三、驳回竺泰中心的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，由竺泰中心担37440元，由吴依然负担9360元。管辖异议（不成立）的受理费100元，由吴依然负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，各方当事人没有提交新证据。二审中，吴依然陈述，与触手平台不会进行再签约，与触手平台签订的注册用户协议中没有类似本案基于在其他平台直播而应当承担违约责任；没有向触手平台支付过直播费用、推广费用或其他款项，不需要基于涉案在其他平台进行直播的行为而需要向触手平台承担违约责任，也没有支付过。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点为一审酌情认定吴依然支付违约金100万元是否正确。对此，吴依然作为具有完全民事行为能力的网络游戏主播，签署案涉协议就直播事项进行约定，应当对条款内容具有充分认知。吴依然在合同履行期间在其他平台进行直播已构成根本违约，应当承担相应违约责任。一审法院对竺泰中心因违约所受损失进行了审查，并结合涉案合同的履行情况、吴依然的过错程度和已获收入、竺泰中心的预期利益等综合因素，酌情调低违约金标准，认定吴依然支付违约金100万元，并无不当，一审判决理由已经予以详述，本院予以确认。虽竺泰中心没有提供向开讯公司支付款项的证据，但触手平台已对吴依然进行了推广，涉案协议对于推广活动价值亦有约定，本案中吴依然确认并未向触手平台支付推广费用，故该等推广服务价值应当作为竺泰中心所受损失的考量依据。此外，竺泰中心基于涉案合同履行可取得履行利益不违反商业常理，一审法院结合涉案合同剩余履行期间及吴依然违约情形，将预期利益作为损失考量因素亦无不当。综上，一审酌定违约金的考量因素并无明显权利义务失衡，吴依然二审中没有提交证据证实一审认定的违约金仍存在过高的情形，其上诉主张不予支付违约金，本院不予支持。关于吴依然上诉认为竺泰中心委托的代理律师和实习律师并非同一律所属于程序错误，但上述律师执业律所的规定不属于民事诉讼法规定的严重违反法定程序，亦与本案实体处理无涉，本院不予支持。综上所述，吴依然的上诉请求和理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由吴依然负担。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 徐玉宝审判员 邓 娟二〇二〇年六月二十九日异书记员 张 露李泳筠