江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终713号 上诉人（原审被告）：南京玉策广告传媒有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区。 法定代表人：张琼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈文，北京德恒（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南通浩众广告有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人：瞿悦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：浦焰，江苏清心律师事务所律师。 上诉人南京玉策广告传媒有限公司（以下简称玉策公司）因与被上诉人南通浩众广告有限公司（以下简称浩众公司）承揽合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初6033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玉策公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回浩众公司的诉讼请求或者发回重审，本案上诉费用由浩众公司承担。事实和理由：1.本公司和浩众公司共同参与大唐广告公司承包的苏果超市门店的广告工程，双方之间系合作关系，而非承揽合同关系，双方之间不存在承揽价款纠纷。2.双方约定工程业务制作安装及验收后，苏果超市将款项结算给大唐广告公司，大唐广告公司结算给本公司，最后再由本公司结算给浩众公司。从案涉微信聊天记录、银行流水及证人证词足以看出浩众公司完全知晓并同意该约定，该约定也是双方合作的唯一基础。3.案涉款项的最终结算金额应以苏果超市验收决算后的实际合格材料使用的情况作为依据，再按照流程进行支付。仅凭浩众公司提供的单方价格单和签字不能明确是签收还是确认，也不能明确应该适用哪个时间段哪个工程的价格。浩众公司回避结算程序以及最终款项确认的流程等，单方面举证结算金额，严重侵犯本公司的合法权利。4.本公司已就双方共同对大唐广告公司的债权向法院提起了民事诉讼。 浩众公司辩称：1.双方之间并非合伙关系。本案系玉策公司接到业务后，再分派给本公司进行加工，双方之间系承揽合同关系。2.关于货款的结算，也均是由玉策公司向本公司支付，从一审的证据看本公司和大唐广告公司没有直接往来，与大唐广告公司联系的都是玉策公司。3.如双方系合伙关系，则本公司应当与玉策公司共同向大唐广告公司开票。事实上，本公司收到玉策公司款项后，都是向玉策公司开具的发票。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 浩众公司向一审法院起诉请求：1.判令玉策公司支付价款266550.98元，并自起诉之日至实际给付之日按照银行同期贷款基准利率1.5倍支付逾期付款的利息；2.判令玉策公司赔偿浩众公司保全申请费1820元。 一审法院认定事实：浩众公司从事广告牌制作销售，2015年起，玉策公司先后共向浩众公司订制广告牌，双方已结清2015年度的价款。2016年、2017年继续发生往来。玉策公司于2017年1月26日、4月14日、7月17日、2018年2月14日分别向浩众公司支付价款4万元、15000元、1万元、5万元，合计115000元。浩众公司因玉策公司未能履行付款义务提起本案诉讼。为诉讼保全，浩众公司已负担保全申请费1820元。 另查明：2017年2月10日，玉策公司监事、股东黄素娟在2017年最新报价单上签字确认；2017年12月12日，玉策公司监事、股东黄素娟确认2016年余16万多元未付。浩众公司于2017年12月14日将2017年结算单（共计价款151550.98元）发送至玉策公司监事、股东黄素娟QQ邮箱，并于2019年1月9日催促审核，至浩众公司起诉，玉策公司一直未予回复；业务往来中，浩众公司向玉策公司开具发票，由玉策公司向大唐广告公司开具发票，并由玉策公司向大唐广告公司收款；2018年12月，玉策公司法定代表人张琼在与浩众公司瞿志军通话中认可尚欠浩众公司二十几万元。 一审法院归纳本案争议焦点为：玉策公司结欠浩众公司价款的金额。 一审法院认为：根据双方提供的微信聊天记录及玉策公司向浩众公司报价、付款等事实，足以认定浩众公司与玉策公司之间定作合同关系的成立，定作合同关系是双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，合法有效，应受法律保护，浩众公司完成工作成果后，玉策公司应及时支付价款。玉策公司未及时付款应向浩众公司支付逾期付款的利息，并赔偿浩众公司保全申请费。 虽然浩众公司提供的门店结算单仅能视为其单方陈述，但2016年门店结算单记载的13个门店的制作费229707元扣除玉策公司2017年向浩众公司支付的3笔价款65000元后的金额（164707元）与玉策公司股东兼监事（亦即业务经办人）黄素娟2017年12月12日在微信中确认的“去年余16万多元未付”相印证。2017年度的加工业务，浩众公司根据玉策公司确认的报价单及完成的工作量已于2017年12月14日将结算单发送至玉策公司监事、股东黄素娟QQ邮箱，并催促玉策公司方黄素娟审核，玉策公司一直未提出异议，扣除2018年2月14日支付的价款5万元后，玉策公司尚欠浩众公司价款应为266257.98元（164707元+151550.98元-5万元），与玉策公司法定代表人张琼在与浩众公司方瞿志军的通话中确认的尚欠浩众公司二十几万元相印证。故应认定玉策公司结欠浩众公司价款266257.98元。 综上，玉策公司尚欠浩众公司价款266257.98元应予给付，浩众公司请求数额不当，应予纠正。即便浩众公司交付的定作物不符合约定，玉策公司在本案中未提出反诉，亦可另行提起诉讼。玉策公司未及时给付价款，应承担逾期付的违约责任，并赔偿浩众公司为本案诉讼保全所支付的保全申请费。据此，一审判决：一、玉策公司于判决生效后十日内向浩众公司给付价款266257.98元及利息（以所欠价款为基数，自2019年7月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、玉策公司于判决生效后十日内向浩众公司给付保全申请费1820元；三、驳回浩众公司其他诉讼请求等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 玉策公司提交：1.陆泓的证言，证明玉策公司与浩众公司之间系合作关系，而非承揽关系。证人作为撮合业务的中间人已经告知浩众公司，大唐广告公司结款速度较慢，可能会存在拖欠的情形，需要玉策公司先从大唐广告公司结算款项后再与浩众公司内部分配。2.起诉状、南京市高淳区人民法院的传票及民事裁定书，证明玉策公司已经按照与浩众公司商定的方案，为了双方整体的利益，向大唐广告公司提起了民事诉讼。 浩众公司质证认为：1.对陆泓的证言真实性、合法性、关联性均不认可。从陆泓的护照也看不出其人在国外，根据规定，对无正当理由未出庭的证人，以书面方式提供的证言不得作为认定案件事实的根据。且证言内容并非客观事实，玉策公司与浩众公司相识并非陆泓进行的介绍。2.起诉状、南京市高淳区人民法院的传票及民事裁定书系玉策公司与案外人的诉讼，与本案无关。 本院认证意见：1.对陆泓的证言，浩众公司对真实性不予认可，证人亦未出庭作证，本院不予采纳。即便陆泓因为疫情无法出庭，其书面证言具有真实性，也不能达到玉策公司的证明目的。2.对起诉状、南京市高淳区人民法院的传票及民事裁定书，浩众公司对真实性未提异议，本院对其真实性予以确认，对其证明目的将综合认定。 本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 本案二审争议焦点为：1.玉策公司与浩众公司之间系一起合作与大唐广告公司发生业务，还是双方本身之间系承揽合同关系。2.玉策公司向浩众公司支付款项，是否以玉策公司从大唐广告公司取得款项作为前提。 本院认为，玉策公司与浩众公司之间系承揽合同关系，玉策公司主张其向浩众公司支付款项存在前提的依据不足，本院不予采纳。玉策公司未按约向浩众公司支付款项构成违约，应承担相应违约责任。 首先，本案玉策公司与浩众公司之间虽未签订书面合同，但根据玉策公司相关人员在浩众公司报价单上签字、2017年玉策公司相关人员对2016年欠款金额的确认、2018年12月在通话中认可尚欠浩众公司二十几万元、玉策公司向浩众公司支付货款以及双方2015年起就存在定制广告牌的业务等事实，双方之间存在承揽合同关系具有高度盖然性，一审予以认定并无不当。 其次，玉策公司主张双方之间系一起合作与大唐广告公司发生业务，但未能提交浩众公司直接与大唐广告公司存在合意的证据。且玉策公司从大唐广告公司承接后再部分交予浩众公司进行制作，从广义角度而言也属两公司之间进行合作，即便陆泓的证言具有真实性，其陈述玉策公司与浩众公司系合作关系也不能推翻浩众公司系与玉策公司发生承揽关系的认定。何况，陆泓关于“……席间谈到合作之事，翟老板曾表态，只要拿下苏果超市业务，他和张琼谁牵头都可以……”的陈述亦表明玉策公司和浩众公司只是择一与大唐广告公司发生业务，而非两公司共同与大唐广告公司发生业务。同时，玉策公司已另行向大唐广告公司提起民事诉讼，浩众公司本案向玉策公司主张的金额包含在玉策公司向大唐广告公司主张的范围内，玉策公司的该行为亦能对此加以佐证。 最后，陆泓的证言中不能反映玉策公司和浩众公司之间存在玉策公司从大唐广告公司取得款项后才向浩众公司进行支付的约定。即便存在玉策公司从大唐广告公司取得款项后再向浩众公司进行支付的情形，也不能由此倒推出玉策公司向浩众公司付款存在前置条件的结论，故玉策公司关于其向浩众公司支付款项须以大唐广告公司向其付款作为前提的主张无事实依据，本院不予采纳。 综上，玉策公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5294元，由上诉人南京玉策广告传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  张志刚 审判员  戴志霞 审判员  陈 卓 二〇二〇年六月九日 书记员  黄煜华