江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3107号上诉人（原审被告）：史德吉，男，1982年4月29日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄阳区。委托诉讼代理人：汪太元，江苏普邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦文佳，女，1990年9月6日出生，汉族，住江苏省昆山市。原审被告：江苏图骥网络数据有限公司，统一社会信用代码91320583565306242X，住所地江苏省昆山开发区前进东路企业科技园科技广场大楼7楼。法定代表人：董家平，系该公司总经理。原审被告：王晓清，男，1965年8月27日出生，汉族，住江苏省昆山市。上诉人史德吉因与被上诉人焦文佳、原审被告江苏图骥网络数据有限公司（以下简称图骥公司）、王晓清房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初11823号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人史德吉上诉请求：撤销原判第二项，依法改判；上诉人无需承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人是通过昆山三立房地产经纪有限公司（以下简称三立公司）工作人员介绍向图骥公司购买涉案房屋，而非上诉人促成双方签订《内部员工福利购房协议》（以下简称购房协议）。被上诉人及三立公司未查清图骥公司是否具有商品房预售许可证的事实，自身具有重大过错。2.上诉人与冯某签订《担保协议及房屋更换》（以下简称担保协议）目的是双方后期网签时互换房屋，并非积极促成涉案购房协议的签订。且担保协议签订在先，购房协议签订在后，购房协议签订时上诉人并不在现场。3.一审法院认定涉案房屋由被上诉人与冯某共同购买，但未将冯某列为共同被告，且允许冯某作为证人作证，程序违法。被上诉人焦文佳答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告图骥公司、王晓清未作陈述。焦文佳向一审法院起诉请求：1.图骥公司、王晓清、史德吉退还焦文佳购房款300000元；2.图骥公司、王晓清、史德吉额外赔偿焦文佳300000元；3.本案诉讼费用由图骥公司、王晓清、史德吉承担。诉讼过程中，焦文佳变更诉讼请求为：1.图骥公司、王晓清、史德吉退还焦文佳购房款300000元并赔偿利息损失（以300000元本金为基数从2018年8月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算直至给付之日）；2.本案诉讼费由图骥公司、王晓清、史德吉承担。一审法院认定事实如下：2018年8月14日，焦文佳与图骥公司签订购房协议，约定焦文佳购买图骥公司建设开发的信息大楼项目，位于腊梅路北侧22层20号的房屋，总建筑面积47.33平方米，总价544295元，于签订协议时由焦文佳支付图骥公司首付款300000元，于签订《商品房买卖合同》后支付图骥公司剩余房款，于2018年9月30日前办理网签手续；图骥公司承诺自签订本协议后，不得与第三方签订该房屋《商品房认购协议书》或《商品房买卖合同》；并承诺在焦文佳携本协议与图骥公司签订《商品房买卖合同》时，图骥公司将完全履行本协议中约定的房屋位置、面积、价款、户型等条款，如图骥公司违反上述约定，需向焦文佳双倍返还首付款。当日，焦文佳通过其丈夫杨武向图骥公司转账300000元，图骥公司向焦文佳出具收据，载明收款事由为购房款。因图骥公司未取得预售许可证，焦文佳起诉至法院。焦文佳庭审时称，涉案房屋系其与冯某共同出资购买，因对购买的22层20号房屋并不满意，史德吉愿意在得到补偿的情况下用自持的22层15号房屋与焦文佳更换，故冯某与史德吉于2018年8月14日签订了一份担保协议。冯某出庭作证称，其于2018年8月14日向焦文佳的丈夫杨武转账40000元用于购房，因图骥公司销售说购房款从谁的账户转账支付，就以谁的名义签订购房协议，故自己未在购房协议中签字；因担心支付了购房款图骥公司不能交付房产，史德吉说让我放心购买，他也买了很多套图骥公司的房子，我们是在史德吉的推荐下才决定购买涉案房屋，然后我就和史德吉签订了担保协议，签完该协议后，焦文佳才和史德吉签订了购房协议。史德吉作为甲方与冯某作为乙方签订的担保协议载明：“甲方自愿为乙方购买江苏图骥网络数据有限公司开发的‘图骥公馆’位于昆山开发区总部园区腊梅路北侧信息大楼（销售名：图骥公馆）22层20号室房屋提供履行担保。即在图骥公馆违约或无法向冯某先生提供违约赔偿情况下，史德吉（身份证：）为图骥公馆给予冯某赔偿提供全额担保。赔偿款限定支付日期于图骥公馆违约后一个月以内。甲方向乙方承诺，现乙方购买该楼盘22层20号室房屋，在图骥公馆网签备案当天甲方将自持图骥公馆22层15号室与乙方互换，乙方以现金付款方式向甲方补差额500元/平方米（大写伍佰元整）”。经查，截止焦文佳起诉时，图骥公司就案涉房屋未取得商品房预售许可证明。以上事实由购房协议、担保协议、收据、银行业务回单、证人冯某证言以及当事人陈述等在卷予以证实。一审法院认为：本案中，图骥公司未取得商品房预售许可证明，故焦文佳与图骥公司签订的购房协议无效，图骥公司因该协议取得的购房款300000元依法应当返还给焦文佳。焦文佳主张图骥公司支付该款占用期间利息损失的诉讼请求符合法律规定，一审法院亦予以支持。涉案房屋系焦文佳与冯某共同购买，冯某签订的担保协议实则是对购房协议的履行进行担保。我国法律及司法解释规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定；主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。购房协议无效后，担保协议按照法律规定也应无效，因史德吉未能尽到一般审慎义务，而积极促成焦文佳签订购房协议，其本身存在过错，应当承担图骥公司不能清偿债务部分的三分之一。焦文佳对王晓清的主张，依据不足，一审法院不予支持。图骥公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，并承担由此产生对其不利的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、江苏图骥网络数据有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还焦文佳购房款300000元并支付利息（以300000元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，从2018年8月14日计算至实际给付之日）；二、史德吉对江苏图骥网络数据有限公司不能清偿焦文佳上述购房款及利息的三分之一承担清偿责任；三、驳回焦文佳其他诉讼请求。案件受理费9800元、财产保全申请费3520元，合计13320元，由江苏图骥网络数据有限公司负担8880元，由史德吉负担4440元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实相一致。本院认为，史德吉作为甲方，冯某、焦文佳为乙方签订的担保协议约定了以下两方面内容：一、史德吉为冯某、焦文佳购买涉案房屋提供履行担保；二、在网签当天，史德吉以自持图骥公馆22层15号室与冯某、焦文佳购买的涉案房屋互换，冯某、焦文佳向史德吉补差额500元/平方米。故史德吉就焦文佳购买涉案房屋事宜为图骥公司作履约担保的意思表示明确具体。现主合同即购房协议无效，从合同即担保协议亦无效。关于担保人史德吉的责任，从史德吉上诉状所列理由以及冯某、焦文佳诉讼中的陈述可知，涉案担保协议签订在前，购房协议签订在后，则史德吉在未审查图骥公司是否取得商品房预售许可证的情况下仍为图骥公司作履约担保，以促成涉案购房协议的签订，对本案无效之担保显然具有过错，应承担相应责任。《最高人民法院》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。故史德吉应对图骥公司还款责任不能清偿部分的三分之一承担责任。冯某并非必须参与本案诉讼的当事人，一审法院未予追加并无不当。综上，史德吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人史德吉负担。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  卞干国二〇二〇年六月十五日书记员  朱冰丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。