江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终628号上诉人（原审被告）：九江颐玺置业有限公司，住所地：江西省九江市濂溪区莲花镇濂溪大道77号，统一社会信用代码：91360402MA35QBFJXF。法定代表人：赵益庆，经理。委托诉讼代理人：梅宏斌，江西浔原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：国维广告（九江）有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区浔阳东路东门11号办公楼4、5楼，统一社会信用代码：91360403MA3654CTX2。法定代表人：卢照从，董事长。委托诉讼代理人：何圣祥，公司员工。上诉人九江颐玺置业有限公司（以下简称颐玺公司）因与被上诉人国维广告（九江）有限公司（以下简称国维公司）广告发布合同纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。颐玺公司委托代理人梅宏斌、国维公司委托代理人何圣祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颐玺公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实不清，主要体现在：上诉人与被上诉人所签订的公交站台广告发布合同所约定的被上诉人应履行的合同义务，其是否完成。原审法院适用法律不当，具体体现在：上诉人与被上诉人之间的举证责任分配规则不公。原审的庭审笔录及休庭后与被上诉人间的单方谈话笔录多处既无事实证据支撑，且被上诉人多次虚假陈述，但原审判决主文均已忽略不计，导致原审判决无视证据裁判规则，应予撤销。二、本案被上诉人至少未全面履行合同义务，被上诉人也未提供证据证明其已经全面履行和合同义务，请求上诉人支付全部合同款项无事实根据。本案中，被上诉人未履行合同约定的最重要的义务：1、被上诉人在其将广告样稿制作完成后未提供广告样稿供上诉人核验；2、被上诉人在将广告上刊发布之时或上刊发布之后未通知上诉人确认验收；3、合同约定的广告发布期限届满后，被上诉人撤销广告时未通知上诉人。三、上诉人无违约行为，一审判令上诉人支付违约金无任何依据。因被上诉人未通知上诉人验收，其未履行相应的义务，故上诉人有权拒绝被上诉人支付款项的请求。国维公司答辩称，我方已经按照合同约定履行义务。如上诉人觉得我公司未履行，为何已经支付第一笔首付款，且是在我方广告已经上刊后支付的。我方已经把所有的广告、照片都已打印出来，已经是事实证据，且合同上约定一年半内使用完，未使用完的过期作废。请求驳回上诉、维持原判。国维公司向一审法院起诉请求：1、颐玺公司向国维公司支付广告费350000元及违约金63000元（违约金暂计至2019年7月30日，应按月利率2%从2018年11月1日起计算至款项支付完毕日止）；2、本案诉讼费由颐玺公司承担。一审法院认定事实：2018年5月29日，国维公司为乙方、颐玺公司为甲方签订《公交站台广告发布合同》（合同编号为20180530166），约定甲方委托乙方发布“颐高电子商务产业园”公交车候车亭广告事宜。合同约定：一、广告发布形式：公交整车广告（整车不含车头车内及玻璃窗、车尾后玻贴）、公交站台、公交车头；广告位置及数量：101路2台、105路2台、106路1台、51路1台、19路1台、16路1台、共计8台整车为期一年；车身28路1台、31路1台，共计2台车为期半年；站台200块一个月（一年半内使用完可分批使用，未使用完过期作废）；车头100条15天。二、广告发布期：以实际上刊时间为准。三、合同总价计人民币500000元。四、广告费用以银行转账付款，2018年6月1日前支付150000元、2018年10月30日前付150000元、2019年1月30日付150000元，合同到期10日内付清50000元。五、甲乙双方的权利义务，甲方自合同签订之日起三日内向乙方提供样稿，提供广告审批所需的各种企业资料，依据乙方提供的上刊照片，在三日内进行验收，逾期视为验收合格……，乙方严格按照甲方样稿要求进行上刊和发布……。六、关于违约责任：甲方不按合同约定的时间付款，每延迟一天，则按合同金额的1%每天加收滞纳金，超过1个月未付款乙方可解除合同……。合同签订后，国维公司依约在约定的公交线路公交车上、站台位置发布了有“EGO颐高广场和电话号码”字样的广告。国维公司向法庭提交了相关广告的图片资料证实其履行了合同义务，国维公司自认颐玺公司已支付首期广告费150000元。颐玺公司提出国维公司发布的广告数量、时间是否符合颐玺公司的要求不能确定，且违约金的约定过高，但没有否认国维公司主张的发布广告的数量、时间不符合双方合同的约定，也没有提交相关证据证明国维公司在履行合同过程中存在违约行为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，颐玺公司应承担不利后果。一审法院认为，原、被告之间签订《公交站台广告发布合同》属于承揽合同，该合同的内容不违反法律的规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告国维公司依约履行了发布广告的合同义务，被告颐玺公司应当依约向原告支付相应的广告费，现被告未及时足额履行义务，应当承担相应的民事责任。合同约定：被告依据原告提供的上刊照片，在三日内进行验收，逾期视为验收合格。原告举证足以证明其将广告上刊，并提供了上刊照片，被告辩称未予验收，是被告怠于行使自己的权利。应认定原告已履行自己的义务，且履行合格。关于原告主张的滞纳金即违约金的问题，原告自愿将“按合同金额的1%每天加收滞纳金”调整为按月利率2%计算违约金，本院认为，原告自行降低标准的行为属处分自己权利的行为，不违反法律的规定，但按照月利率2%的标准、按未付款金额350000元主张损失没有法律依据，结合本案案情，酌定以到期未付款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日之前）及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（2019年8月20日之后）计算原告的损失。原告主张全部从2018年11月1日开始计算滞纳金与合同约定付款时间不符，根据合同约定的付款时间并结合原告诉请，上述35万元中有15万元从2018年11月1日起计算滞纳金，有10万元从2019年1月31日开始计算、另5万元从合同期满（2019年11月29日）10日后开始计算，分段计算至2019年12月13日共计10955.83元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百一十四条的规定，判决：被告九江颐玺置业有限公司在本判决生效后十五日内支付原告国维广告（九江）有限公司广告服务费350000元及违约金（计至2019年12月13日止为10955.83元，此后以350000元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。一审案件受理费7496元，减半收取3748元，由被告颐玺公司承担3359元，原告国维公司承担389元。本院二审期间，颐玺公司提交该公司营销副总监窦虎、策划总监谢誉的聘用通知复印件两份，证明本案广告合同签订、实施期间，此二人在该期间均未就职于颐玺公司，国维公司在一审笔录中提到其与此二人有聊天记录证明其履行了相关合同义务的说法是虚假的，没有事实依据。国维公司质证认为案涉合同签订后与颐玺公司的谢誉、窦虎对接。国维公司所称已制作广告样片交颐玺公司验收、已提供发布广告的媒体照片给予颐玺公司，因国维公司未举证证实，本院不予确认。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点归纳为：国维公司是否履行完毕双方所签订的广告发布合同约定的广告发布义务。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。案涉《公交站台广告发布合同》系国维公司与颐玺公司自愿签订，合法有效，双方当事人均应按约履行。双方当事人对国维公司为颐玺公司制作、发布了合同约定的数量、期限、形式的广告的客观事实无异议，但颐玺公司抗辩、上诉认为国维公司未将制作的广告样稿交给颐玺公司验收、未将广告上刊发布的媒体照片提供给颐玺公司，未获得颐玺公司验收确认，存在违约行为。由于颐玺公司在国维公司发布广告后才支付首期广告费150000元，应认定颐玺公司认可国维公司制作、发布的广告符合合同约定。国维公司在一、二审期间均不能举证证明国维公司提供广告样稿供颐玺公司审核验收、国维公司将广告上刊发布的媒体照片提供给颐玺公司，应认定国维公司在与颐玺公司沟通样稿审核验收、广告上刊、下刊时未向颐玺公司履行通知义务，存在履行不当行为。由于国维公司已履行了合同约定的主要义务，颐玺公司应按照约定支付相应的广告费用。颐玺公司上诉主张拒付广告费用理由不能成立。由于国维公司在合同履行中存在履行不当行为，颐玺公司拖欠广告费用并非事出无因，因双方未能协调解决拖欠广告费用，故国维公司诉至一审法院，故双方争议发生至国维公司诉至一审法院期间的广告费滞纳金不应计算。颐玺公司应承担自本案立案后至欠款付清之日的滞纳金，按照一审判决确定的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原审判决对滞纳金部分处理不当，应予纠正。综上所述，九江颐玺置业有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江西省九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初2956号民事判决；二、九江颐玺置业有限公司在本判决生效后十五日内支付国维广告（九江）有限公司广告服务费350000元及滞纳金（自2019年10月17日起，以350000元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。三、驳回国维广告（九江）有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费3748元、二审案件受理费7496元，合计11244元，由九江颐玺置业有限公司承担8995元，国维广告（九江）有限公司承担2249元。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 郑敏红审判员 刘 欣二〇二〇年六月四日书记员 明 珠