山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5885号 上诉人（原审原告）：王艳红，女，1973年11月26日出生，汉族，住河南省获嘉县。 委托诉讼代理人：陈国栋，山东运策律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：济南康宁建筑劳务有限责任公司，住所地济南市历下区工业南路65-9号3号楼201室。 法定代表人：崔玉清，总经理。 委托诉讼代理人：张小娟，山东睿扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李辉，山东睿扬律师事务所实习律师。 上诉人王艳红因与上诉人济南康宁建筑劳务有限公司（以下简称康宁公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王艳红向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第四项、第六项，改判被上诉人支付上诉人未签书面劳动合同的二倍工资55000元、被上诉人支付上诉人停工留薪期工资36000元、判令被上诉人立即支付上诉人经济赔偿金18507元：2判令二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于违法解除劳动合同的赔偿金。一审中上诉人已经提交解除劳动合同证明、以及保险参保证明，证明被上诉人违法解除了劳动合同。但一审法院以该证明中列明的原因系个人原因不予支持。上诉人认为劳动合同已经解除，应由被上诉人举证证明系因个人原因解除了劳动合同，一审颠倒了关于解除劳动关系的证据责任!实际上上诉人从未提出过离职，被上诉人应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于二倍工资以及停工留薪期中工资的计算基数。一审依据被上诉人提供2018年5月到8月的工资打款记录来计算工资基数是明显的错判!根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。而且该工资为应发工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，以及应由员工个人负担的、从员工月工资中扣减的各项社会保险费用。上诉人的工资基数应当至少按照6169元每月计算。综上一审在颠倒举证责任的基础上错判该案。 康宁公司答辩称：王艳红上诉理由不成立。 康宁公司上诉请求为：撤销一审判决中第二项、第三项、第四项、第五项判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一次性伤残就业补助金计算数额错误。根据第二十五条规定可知，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准为十级8个月。根据青岛市统计局公布数据可知，2017年度职工月平均工资5309元。被上诉人于2018年1月20日发生工伤，上诉人支付的工资期限截止到2018年8月份，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》、《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》等规定，被上诉人的停工留薪期为6个月，上诉人在支付了相应的停工留薪期间工后，又多支付了4604.32元，该事实在一审判决书第也予以确认。因此，上诉人支付的一次性伤残就业补助金中应当扣减4604.32元。被上诉人主张防暑降温费没有法律和事实依据，不应得到支持。被上诉人的工作环境为室内且有空调，不属于从事室外作业和高温作业人，而且在2018年6月、7月、8月、9月属于停工休养，未出勤，也不应当取得防暑降温费。上诉人不应当支付双倍工资。劳动合同法第八十二条为拒绝订立合同的责任的规定，但是第八十二条的适用不应该只孤立考查该条款规定本身，应该结合《劳动合同法》总则规定的相关原则、立法精神进行理解与适用。《劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。该规定了订立劳动合同的基本原则，是用人单位和劳动者均应遵守的基本原则。出现用人单位和劳动者间自劳动关系建立之日起超过一个月没有订立劳动合同情形时，对未能签订书面劳动合同的原因应加以审查分析，方最终判断用人单位是否违反了《劳动合同法》第三条规定的基本原则，在此基础上认定用人单位应否向劳动者承担支付二倍工资的义务。劳动合同法第八十二条该条制定的目的是担心企业利劳动者不订立书面劳动合同会导致一旦发生纠纷劳动者没有证据证明存在劳动关系或者企业不给劳动者缴纳社会保险等。本案中，首先，上诉人按法律规定为被上诉人缴纳社会保险，也依法发放工资，在被上诉人受伤后积极配合工伤认定、支付停工留薪期间工资等，足以看出上诉人的合法、诚信的管理。其次，鉴定过程中，也很大可能出现刻意改变书写习惯等原因。综上，不应当机械的理解劳动合同法第八十二条，即便存在签订的书面劳动合同存在瑕疵等问题，上诉人也不应当支付双倍工资。3、原告主张未签书面劳动合同的二倍工资已经过了1年的仲裁时效，不应得到支持。鉴定是由于被上诉人不诚信导致，上诉人不应承担鉴定费。 王艳红答辩称：康宁公司上诉理由不成立。 王艳红向原审法院提出诉讼请求：1、请求康宁公司支付王艳红一次性伤残就业补助金5850*8共46800元，一次性工伤医疗补助金5850*4共23400元，停工留薪工资6169*6-4635*7，共4569元（因为康宁公司已经支付了其中7个月的停工留薪期工资），经济赔偿金6169*1.5*2，共18507元，防暑降温费2年*100*4个月共800元，但我们只主张640元，未签劳动合同双倍工资9*6169共55521元，但我们只主张55000元。鉴定费5200元，上述共计157016元。 原审法院认定事实如下： 一、王艳红于2017年4月起入职康宁公司从事面点工工作，双方成立劳动合同关系，康宁公司依法为王艳红缴纳社会保险。王艳红与康宁公司签订的劳动合同，经鉴定，并非王艳红本人所签。王艳红工作期间不慎滑倒受伤，经劳动能力鉴定，其劳动功能能力障碍程度为拾级，无生活自理障碍。2018年7月30日，双方解除劳动关系，原因为王艳红申请离职。 二、申请人（王艳红）王艳红向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人（康宁公司）康宁公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金70200元；支付停工留薪期工资36000元；支付经济赔偿18507元；支付防暑降温费640元；支付未签劳动合同双倍工资55000元。 青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出青城劳人仲定字[2019]第559号决定书，决定如下：对申请人王艳红诉被申请人济南康宁建筑劳务有限责任公司争议一案，不予处理。 原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。王艳红在工作过程中受伤，当属工伤，应享受相关工伤待遇。1、关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。工伤职工被鉴定为七级到十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度月平均工资数为技术，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。用人单位已经参加工伤保险，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。因康宁公司已经参加工伤保险，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，康宁公司应到社保机构为王艳红办理拨付手续。一次性伤残就业补助金的标准为十级伤残8个月，本案中，康宁公司应给付王艳红一次性伤残就业补助金46800元（5850元*8个月），康宁公司对王艳红的该诉请数额予以认可，原审法院亦予以支持。 2、关于停工留薪期工资。王艳红受伤期间，康宁公司应按照原薪资水平向王艳红支付停工留薪期工资。关于工资的计算基数，王艳红未提交有效证据予以证实，康宁公司提交银行流水证明王艳红工作期间的月均工资数额为4635元，康宁公司按照该基数，已支付给王艳红，而且比王艳红所主张的期限多出一个月工资。故王艳红的该项诉请，无事实及法律依据，原审法院不予支持。 3、关于违法解除劳动合同赔偿金。因王艳红未提交有效证据证实康宁公司违法解除了与其之间的劳动合同，康宁公司所举解除/终止劳动合同证明中所列原因为个人原因。现王艳红主张康宁公司违法解除，但未提交任何证据证明自身向其主张过违法解除劳动合同的权利。故原审法院认定王艳红与康宁公司之间的合同已经解除，且系因王艳红个人原因解除。故对于其所主张的经济赔偿金，原审法院不予支持。 4、关于暑降温费。康宁公司未提交有效证据证实已实际支付，故应补足，王艳红工作期间，应按照160元/月的标准补发2017年6、7、8、9月的防暑降温费计640元。王艳红的对该项给付的计算标准明显错误，但其主张数额为640元，原审法院对该数额予以支持。 5、关于支付未签劳动合同双倍工资55000元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，涉案的书面劳动合同经鉴定并非由王艳红本人签字、捺印，亦未有证据证明由王艳红家属或者其他由王艳红指定的人所签字捺印。故康宁公司向王艳红支付未签订劳动合同二倍工资，数额为50985元（4635元/月*11个月）。 6．关于鉴定费。因该费用系王艳红实际花费，结合本案实际应由相对方即康宁公司负担，数额为5200元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、康宁公司于判决生效之日起十五日内按规定到社保部门为王艳红办理一次性工伤医疗补助金的拨付手续。二、康宁公司于判决生效之日起十日内向王艳红支付一次性伤残就业补助金46800元（5850元*8个月）；三、康宁公司济南康宁建筑劳务有限责任公司于判决生效后十日内向王艳红支付防暑降温费640元；四、康宁公司济南康宁建筑劳务有限责任公司于判决生效后十日内向王艳红支付未签订劳动合同双倍工资50985元。五、康宁公司济南康宁建筑劳务有限责任公司于判决生效后十日内向王艳红支付鉴定费5200元。六、驳回王艳红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由康宁公司负担。 二审中，上诉人王艳红提交2017年5月至2018年4月工资发放明细，证明其受伤前工资平均数为6361.75元，被上诉人对真实性认可，但该明细系实发工资，其中包含节假日、加班费；康宁公司一审中提交2018年5月至8月份平均工资证明王艳红月工资为4635元。本院认为，上诉人王艳红提交的证据不足以证明其平均工资为6361.75元。 对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：康宁公司应否向王艳红支付赔偿金、伤残补助金、防暑降温费、二倍工资及鉴定费的问题。 关于违法解除劳动合同赔偿金，本案中，双方当事人均认可2018年7月20日停工留薪期满后，王艳红未到康宁公司上班，故，康宁公司在向王艳红发放了2018年8月的工资后，于2018年9月按照王艳红自动离职解除劳动合同并不违反法律规定，上诉人王艳红向康宁公司主张违法解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。 关于伤残补助金，本案中，康宁公司住所地在济南市辖区，故原审依据济南市职工月平均工资5850元为作为伤残补助金基数并无不当。上诉人康宁公司主张以5309元作为基数不成立，本院不予支持。 关于防暑降温费，根据《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁劳社〔2006044号)第一条:“企业在岗职工夏季防暑降温费标准为:从事室外作业和高温作业人员每人每月120元;非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发,列入企业成本费用。”、《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015)45号)第一条:“企业职工防暑降温费标准调整为:从事室外作业和高温作业人员每人每月200元;非高温作业人员每人每月140元。全年按6月7月、8月、9月共4个月计发,列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的,企业可按其实际出勤天数折算发放”之规定,康宁公司应当向王艳红发放防暑降温费。康宁公司以王艳红从事室内工作为由，主张不支付防暑降温费于法无据，本院不予支持。 关于二倍工资及鉴定费，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动订立劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。本案中，经鉴定劳动合同中王艳红的签名、捺印并非王艳红本人签名、捺印，康宁公司亦未提交其他证据证明双方签订劳动合同，故其应向王艳红支付未签订书面劳动合同的二部工资并承担鉴定费用。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人王艳红负担10元，上诉人济南康宁建筑劳务有限责任公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年六月四日 书记员  翟国媛