江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1112号上诉人（原审被告）：盐城威克肿瘤医院，住所地江苏省盐城经济技术开发区新都东路53号。法定代表人：张宝中，该医院院长。委托诉讼代理人：张瀛，男，该医院职员。委托诉讼代理人：张涛，男，该医院职员。被上诉人（原审原告）：江苏光银建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市世纪大道中远世纪广场C座501室。法定代表人：陈耀华，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐峰，男，该公司项目部职员。委托诉讼代理人：井开标，江苏盐海中亚律师事务所律师。上诉人盐城威克肿瘤医院（以下简称威克肿瘤公司）因与被上诉人江苏光银建设工程有限公司（以下简称光银公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2019）苏0991民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威克肿瘤医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.双方签订的施工合同明确约定了工程款支付的条件，该合同约定的前三阶段应付款项均已付清，不存在威克肿瘤医院拖欠光银公司工程款的情形。而光银公司违反合同约定，盗卖了威克肿瘤医院的熟土。威克肿瘤医院多次书面责成光银公司整改恶劣的施工质量，但光银公司至今没有完成协议约定的第四阶段的施工义务，失去了要求威克肿瘤医院继续付款的权利。因双方的合同关系停止在第三阶段和第四阶段之间，且光银公司恶意违约，故法院只能对第一阶段至第四阶段65%的工程款进行判决，而不能对全部工程款判决。关于司法鉴定费，威克肿瘤医院在第一次庭审时提交了江苏中兴测绘信息有限公司（以下简称中兴测绘公司）的测绘报告，但一审承办法官认为该测绘报告是单方委托行为，要求威克肿瘤医院进行司法鉴定，并承诺如鉴定案涉工程存在质量问题，则鉴定费由光银公司承担。光银公司在2019年7月申请诉前鉴定，但直到2019年10月才立案。该鉴定既是光银公司的单方行为，又是立案前的委托鉴定行为，故一审判决威克肿瘤医院承担该鉴定费明显不合理。2.一审承办法官于2018年7月1日要求威克肿瘤医院同意光银公司向盐城经济技术开发区住房保障和建设局（以下简称开发区住建局）申请土建分项验收。威克肿瘤医院当场手写知情同意书并表示全力配合，但要求光银公司立即向威克肿瘤医院提交施工资料，并保证资料的真实性和完整性，光银公司当场同意，并表示配合提交验收资料。后威克肿瘤医院的委托代理人与光银公司的委托代理人一起到开发区住建局联系验收事项，该局要求光银公司将施工资料送审，然后安排验收。但光银公司至今未提供施工资料并送审。威克肿瘤医院一再要求法庭强制光银公司尽快提交施工资料，但法庭与光银公司至今未予理睬，故根据合同约定，威克肿瘤医院有权拒绝向光银公司支付任何工程款，一审判决违背了合同约定的质量标准和验收前提。3.光银公司未完成合同约定的第四阶段施工，且拒绝完成合同约定的内墙砌筑和防水施工。光银公司在2017年1月1日自动离场，根据双方合同约定，其应承担自动离场的逾期罚款，该逾期罚款数额远远超过应付的工程款，但一审判决故意回避光银公司按照合同应承担的逾期施工罚款，也没有对光银公司打砸工地给威克肿瘤医院造成的10万元损失进行判决。4.光银公司承建的案涉工程存在着严重质量问题，威克肿瘤医院也向法庭进行了全面举证。因司法鉴定过程复杂，一审法院挑选了其中容易的两项进行了司法鉴定。中兴测绘公司等两家鉴定机构的鉴定结果均证明了该两项存在着严重的质量问题，说明威克肿瘤医院举证的可信度为100%，但一审判决书仅限于对该两处质量问题进行判决，没有对威克肿瘤医院举证的全部质量问题进行判决，忽略了施工和鉴定方应对大楼质量安全提供保险的义务。故威克肿瘤医院请求法院判决光银公司和鉴定机构为威克肿瘤医院的大楼质量安全进行投保，保险金额为项目的造价1500万美元，保险期为大楼寿命50年。5.光银公司单方委托江苏金麟技术检测有限公司（以下简称金麟公司）出具的鉴定报告认为修复费仅需3万余元，而威克肿瘤医院预估大楼的修复费用将是500多万元，而不是3万余元。一审法院不应采用该鉴定报告。理由如下：第一、一审法院对威克肿瘤医院单方委托的中兴测绘公司出具的测量结论以单方行为为由予以否决，而金麟公司出具的鉴定报告是光银公司在撤诉后，再次诉讼前出具的，即该鉴定报告系在再次立案之前形成，故一审法院采用金麟公司出具的鉴定报告系采用双重标准。第二、金麟公司成立的时间为2019年1月，其出具的该鉴定报告编号为（2019）检结字第1号，也就是说金麟公司在此之前没有鉴定过任何工程项目，虽然其具有江苏省靖江市所发的资质证书，但并没有通过江苏省高级人民法院司法平台的一、二、三级专业资格审定，其没有资质来鉴定该涉外且争议颇大的国际标准医院项目。第三、金麟公司出具的司法鉴定报告存在多处违反建筑常识的地方，如金麟公司认为倾斜发生在构造柱，不是承重柱，切割和填补都可以。而案涉大楼设计的安全性是要求每个地方都达到抵抗八级地震的要求，填充墙也必须立模浇筑构造梁柱，每层砖块之间必须植入钢筋，钢筋距离表层的厚度都有严格的要求。而案涉大楼明明是从下往上连续倾斜，明显是立模板时没有复核轴线所导致，并非单纯模板膨胀形成的局部突出。修复工作必须先拿出修复方案，得到设计院和住建局的许可，然后拆除不合格的地方，再按照国家规定的标准进行浇筑，最后再通过设计院和住建局的验收才算修复完成。而金麟公司出具的鉴定报告和一审判决均未提到上述修复标准。第四、一审判决书第九页认定“2019年7月，光银公司向本院申请诉前鉴定。8月，本院依法委托江苏金麟技术检测鉴定集团有限公司进行鉴定。9月，该公司出具SF（2019）检结字第1号《司法鉴定检测报告》”，该认定与事实不符。一审承办法官在2019年11月6日的庭审中明确说该次鉴定是先鉴定后委托，当时人民陪审员单毅也在场。第五、金麟公司出具的鉴定报告称系受法院委托对修复费用做了预算，而一审判决书第十页载明的是一审法院就修复预算向金麟公司进行了司法咨询。而席飞在2019年8月7日的委托书中并未就该事项进行委托，案涉预算书没有设计图纸、编制人、审核人签名，也没有开发区住建局和设计单位的审核同意证明。第六、一审判决书第十三页认定“第二次诉前鉴定机构摇号确定过程中，被告拒绝在鉴定机构摇号笔录上签字，放弃了自身相应权利，此种法律后果应由被告自行负担”错误。事实是江苏华科建设工程质量检测有限公司在鉴定过程中出具的质量不合格报告在诉讼过程中已经提交给一审承办法官，但一审承办法官将结论事先告知光银公司，光银公司自知理亏于2019年3月29日撤回起诉，一审也于当天裁定同意光银公司撤回起诉，但一审法院在三个半月后才将裁定书内容告知威克肿瘤医院。2019年10月光银公司再次向一审法院提起同样的民事诉讼，一审法院再次立案明显没有法律依据，也与盐城经济技术开发区政法委在2019年7月形成的结案决议相矛盾。第七、威克肿瘤医院的代理人张瀛和张涛的代理权限在2019年3月29日光银公司撤诉时自动失效。后威克肿瘤医院在2019年10月底收到法庭的传票后并于2019年11月6日前再次委托张瀛和张涛作为诉讼代理人，一审承办法官在2019年3月29日至2019年11月6日期间要求威克肿瘤医院、张瀛和张涛对银光公司在法庭程序外金麟公司的鉴定和文书签字没有法律依据且明显程序违法。第八、保修期是指交付以后在使用过程中出现的质量问题进行维护修复，但是建筑物在交付使用时不能有明显的缺陷，一审法院以保修期为借口试图减轻光银公司造成的建筑物质量缺陷责任明显错误。6.一审判决书计算的已付工程款数目严重失实。理由如下：第一、光银公司只完成合同规定的第四阶段部分工程量，该工程量不足总工程量的65%，一审判决却按100%的工程量1015万元来决算工程款。第二、威克肿瘤医院代光银公司支付的各项杂费在前面第一、二、三期的工程款结算时都已经按照合同约定算作已付的工程款予以扣除，包括了施工质量保证金、农民工工资保证金、文明施工费、施工时光银公司动力机械所用的水电费、措施材料、代购费用、第三方完成的预埋及内墙砌筑的施工费用、正式发票和支付凭证，合计约200万元。光银公司应该按照双方合同的约定完成施工内容，当光银公司拒绝完成时，威克肿瘤医院有权聘请第三方继续完成，费用从光银公司的工程款中扣除。第三、威克肿瘤医院法定代表人张宝中在第一次诉讼时的答辩状、第一次和第二次庭审中就已经向一审法院提供了所有的发票原件和复印件作为证据。在第二次诉讼时，威克肿瘤医院要求将上次诉讼所提交的材料作为本次诉讼的证据，但一审法院并未全部采用，却故意认为威克肿瘤医院放弃举证权利。第四、合同约定提留五十多万元作为开具发票时应缴的税金，但一审判决没有提及。对于光银公司盗卖威克肿瘤医院价值40多万元的熟土，一审也没有判决。光银公司辩称，1.威克肿瘤医院的上诉仍系延续一审主张的事实和依据，对该上诉结论由法院确认。2.一审判决认定事实清楚，适用法律恰当。本案应判决将全部工程款支付给光银公司。因为威克肿瘤医院拖欠工程款，导致工人工资无法发放，光银公司亦无资金支付工人工资，案涉工程无人过问，无法组织他人进行验收。请求二审法院驳回上诉，维持原判。光银公司向一审法院提起诉讼请求：1.光银公司与威克肿瘤医院的施工合同终止（审理过程中，光银公司撤回第1项诉讼请求）；2.威克肿瘤医院支付工程款6180625元；3.威克肿瘤医院支付2016年12月至2019年4月9名工程技术人员证书备案期间的社会保险费用281880元；4.威克肿瘤医院支付2016年10月25日至2018年4月25日期间塔吊租金189000元；5.诉讼费、鉴定费由威克肿瘤医院承担。一审法院认定事实：2015年7月30日，威克肿瘤医院（发包人、甲方）与光银公司（承包人、乙方）签订一份《盐城威克肿瘤医院一期工程施工合同》。约定（摘要）：第一部分总承包合同协议书一、工程概况：1.工程名称：威克肿瘤医院I期工程；2.工程地点：盐城经济技术开发区新都东路53号（新都东路与嵩山北路交界的东南侧）；3.工程立项批准文号：建字号32090120153002；4.资金来源：自筹；5.工程内容：钢筋混凝土框剪结构、地下一层、地上门诊病房楼（A区）八层、局部九层，急诊楼（B区）七层，建筑总面积36884平方米；6.工程承包范围：乙方为项目施工的总承包，含施工措施，主体结构，内外墙砌筑，防水工程等，乙方按图纸施工，包工、包措施（含塔吊、脚手架、机械、水电费等），包验收通过，包保修期内维修。二、合同工期：计划开工日期：基坑挖土结束，定于2015年9月1日，计划竣工日期：六个月，大约2016年3月1日；工期总日历天数183天；工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历按天数为准。三、质量标准：符合中国国家、江苏省和盐城市质量验收合格标准。四、签约合同价、合同价格形式、支付时间及方式：1.签约合同价为人民币（大写）壹仟零壹拾伍万元整（￥10150000元），其中含：安全文明施工费人民币叁拾万元整（￥300000元），施工措施费（材料加人工）壹佰柒拾贰万元整（￥1720000元）。2.合同价格形式：总价合同，施工工作量的调整将不改变合同价格，该价也包含了水电费、机械动力费、材料装卸和看管、现场项目管理、员工劳动保护和安全责任保险等一切开支。3.支付时间及方式：按以下工程进度，在阶段性验收合格后15天内，扣除甲方已代为支付的水电费（应该由乙方支付）等费用，采用非现金支付转账到乙方账户：1.地下室到+/-0完工，支付20%；2.第一层到第四层框剪结构完工支付15%；3.大楼整体封顶后支付15%；4.内外墙砌筑和防水处理完工后支付15%；5.工程竣工验收合格后支付15%；6.尾款将在维修期第一年（12个月）结束后支付10%，第二年（24个月）结束后支付5%的工程尾款，维修期退还5%的质量保证金（共10%）；乙方在结算工程款时，应向甲方提供相应的建筑安装发票。五、甲购材料价格及项目总造价：1.甲方购买的建筑材料暂估金额人民币（大写）壹仟壹佰零伍万元整（￥11050000元），当钢材损耗低于2%混凝土损耗低于5%时，由发包人承担，如超过2%-5%，则由承包人承担，材料的理论用量，应得到甲乙双方的认可，如有不同意见，应请独立的有资质的第三方来审计核算；2.甲方提供大楼实体结构主辅材料，措施费中已包括了所用材料费和人工费，具体材料：周转木材、复合木模板、毛竹和竹钉、锯屑和木材、钢支撑（管）、脚手架钢管/栅栏/防护网、塔吊系统、脱模剂、场内材料装卸和保管、临时设施的搭建和维护等，都不属于甲供范围；3.结合以上四、五两项，项目工程的总造价为人民币（大写）贰仟壹佰贰拾万元整（￥21200000元），本项目的装修和设备安装将根据实际的工程量另外协商和签订协议。六、质量保证金的支付和退还：1.质量保证金为签约合同价的5%，即人民币（大写）伍拾万柒仟伍佰元整（￥507500元），由乙方在开工前支付到指定的银行账户；2.整体维修期二年（24个月）结束后，经检查无遗留问题，质量保证金由甲方返还给乙方，对防水等维修期超过二年的专项，乙方保证无偿履行义务直至维修期期满。七、项目经理及现场管理负责人：承包项目经理彭炳华，承包人现场管理负责人王根宏。八、合同文件构成……在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的不重合修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准，专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。九、承诺：1.发包人履行项目建设规划许可证的审批手续、承诺筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；2.承包人承诺主动协助发包人完成施工许可证的审批手续，施工过程中的各项检验检测和竣工验收工作，按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期内及保修期内承担相应的工程维修责任。十、质量保证、担保和见证：如乙方不能按时履行本合同规定的义务，或施工的质量达不到要求，甲方有权拒绝支付工程款给乙方，同时要求乙方赔偿材料损失和返工费，并雇佣第三方来提供服务，由此产生的费用由乙方及其担保方来承担。第三部分专用合同条款：1.一般约定：1.1.2.4监理人：名称江苏永都项目管理咨询有限公司，资质类别和等级甲级；1.1.2.5设计人：名称盐城市建筑设计研究院有限公司，资质类别和等级甲级……13.2.2竣工验收程序：甲方组织设计、勘探、监理、乙方质量监督部门共同验收……15.4.1保修责任：工程保修期为普通项目保修期为两年、防水处理为五年……18.5现场一般管理人员，工程技术人员，资料员，各方关系协调员等的工资，估价为36万元，也已包括在合同价格中。本合同的见证单位为盐城经济技术开发区招商局和社会事业局。威克肿瘤医院与光银公司分别在发包人与承包人栏盖章签字。两见证单位均未盖章签字。2016年1月8日，威克肿瘤医院（甲方）与光银公司（乙方）签订一份《威克肿瘤医院I期建设工程全面开工谅解备忘录（2016年1月8日）》，约定（摘要）：由于多种原因和误解，导致本项目建设延迟开工近3个月，现甲乙双方本着务实合作的诚意经协商后同意于2016年1月8日开工，遗留的问题解决如下：1.本项目的水、消防、电、暖通等的预埋工作由具有专业资质的公司（丙方）提供，配套费和管理费合计为合同标价的3%（详细内容见甲方和丙方二者的协议书），丙方与乙方保证友好协作，互不耽误对方的工期，并各自承担其施工过程中的风险，今后如常有其他装修施工需要配套，将沿用本合作模式……3.原始合同中规定的甲供材料由甲方负责预先采购，乙方在入口附近提供足够的脚手架制作的储放工棚设施来储存和保管……4.甲方负责及时供料来确保工程的连续施工，因甲供材料问题导致的误工损失由甲方承担全部责任，乙方负责采购和供应的措施、机械设备、辅助材料也应该合格，以确保工程的连续施工，如因乙方问题而导致的误工及其他损失，由乙方承担全部责任；5.本复工前甲乙双方提出的经济损失，现搁置争议，抓紧时间争取在4-6个月内完成土建主体结构合同规定的工作内容，争取将损失弥补回来，双方自我消化掉，如有遗留问题，将在工程结束时双方友好协商解决……7.乙方在现场的机械设备、措施及周转材料、设施设备等，在土建工程的主体验收合格后由乙方自行拆除，甲方或其他装修单位如需要使用，应征得乙方同意后协商租用，租金按合理的价格计算；8.自本日起，甲方保证按时提供原材料，乙方不得以任何借口停工，原合同中规定的停工罚款，增加为每天肆万元整，上不封顶，如因甲方材料供应造成的停工，甲方应支付乙方每天肆万元整的停工损失，如因乙方原因造成的工程连续停工超过两周，将视为乙方自动离场并承担全部损失……11.本备忘录是原始中标通知书和合同书的补充和详细说明，不存在任何“阴阳”合同，今后如发生意外，将按这三份文件确定的原则来执行，不以上网或报批时使用的删减版本来解决争议。威克肿瘤医院和光银公司均在该备忘录上盖章签字。此后，光银公司按约组织人员、机械进场施工。2016年11月20日，光银公司向威克肿瘤医院及江苏省永都项目管理咨询有限公司发出《主体验收申请》：我司承建的威克肿瘤医院门急诊病房楼工程于2016年10月20日封顶，现已完成合同约定的全部工作量，故申请进行主体验收，望贵院予以组织。同年12月27日，威克肿瘤医院发出《土建主体验收申请的回复》（摘要）：收到贵公司要求土建主体验收的报告后，我本人和贵公司的项目负责人王根宏先生于2016年12月25日下午在工地现场简单巡视一遍，我们共同发现土建还有许多工作没有完成，根据发现的主要问题，我于次日到盐城建筑设计研究院，对照图纸和建筑规范的要求，将未完成的工作总结如下（摘要）：1.土建合同中包括了所有的内墙和外墙砌筑，现发现绝大多数内墙（含病房隔墙和走廊两侧的墙）都没有砌；2.朝北的主楼二层的窗户是紧贴外墙的，一楼大门两侧各有8个大的窗框洞，这些窗户也应该安置在外墙边，而不是凹进去3.6米；3.由于手术室的特殊要求，7A比7B区楼面高了20公分，应该用12:1的混凝土坡道来连接；4.顶楼九层北面有窗户，南面敞开，台风时窗户玻璃易被刮破，所以要砌堵墙……设计院将尽快出具以上图纸的修改通知，我方积极准备原材料，另外，墙、柱和楼面与合格的平直齐标准还有较大的差距，地下室还有漏渗水点，目前整改有所改善，但还未到位，希望抓紧时间修整到位。后因光银公司与威克肿瘤医院为工程款支付发生争议，光银公司遂于2018年4月诉至法院。一审审理过程中，威克肿瘤医院提供一份中兴测绘公司于2018年10月出具的《测绘报告》，用以证明门急诊病房楼B区西北角倾斜的事实。2018年11月，威克肿瘤医院向一审法院申请对大楼B区歪斜程度及地下室东出口的多处质量问题进行鉴定。一审法院依法委托江苏华科建设工程质量检测有限公司对威克肿瘤医院提出的事项进行鉴定。2019年3月，光银公司申请撤回起诉。一审法院依法作出（2018）苏0991民初631号民事裁定：准予光银公司撤回起诉。同年7月，江苏华科建设工程质量检测有限公司出具（2019）司鉴字第004号《司法鉴定报告》，鉴定意见为：1.所鉴定威克肿瘤医院大楼B区西北角各区段均存在不同程度的歪斜，向东、向北的歪斜较为明显，所测测点向东的最大歪斜量为46mm，向北的最大歪斜量为92mm。2.地下室东出口南、北两侧墙体上部750mm高度范围实际做法不符合设计要求。3.地下室东出口北侧墙体外侧地坪以下部分与地坪以上部分不存在水平错位，符合设计要求；地下室东出口南侧墙体外侧地坪以下部分与地坪以上部分存在水平错位，不符合设计要求。2019年7月，光银公司向一审法院申请诉前鉴定。8月，一审法院依法委托金麟公司进行鉴定。9月，该公司出具SF（2019）检结字第1号《司法鉴定检测报告》，鉴定意见为：1.江苏华科建设工程质量检测有限公司所注明的威克肿瘤医院丙方大楼B区西北角所测点的歪斜率不能证明该栋大楼倾斜，因为大楼西北角所测点为二次浇注的构造柱，构造柱作为非承重构件，构造柱歪斜不能证明承重柱歪斜；2.B区西北角构造柱尺寸的误差为可修复质量通病，建筑工程质量通病是指工程完工后，易发生的、常见的、影响使用功能和外观质量的缺陷，所以B区西北角构造尺寸的误差为可修复质量通病，具体修复，对涨模部位的截面尺寸不超过允许偏差10mm，可结合外墙装修时处理，对构造柱涨模较多部位可以剔除多余的混凝土；3.在B区西北角构造柱处的歪斜率不影响该栋大楼的额结构安全性，分析同第1条，形成歪斜率的原因可能有：1）模板（包括支撑）缺少足够的强度、刚度、稳定性，不能够承受新浇混凝土重量、振捣侧压力等。2）模板接头处不牢固，浇筑振捣时涨开。3）模板立好后，没有复核轴线。4.地下室东出口西侧墙体属于可修复，不影响该栋大楼的结构安全性，地下室东出口南侧墙体外侧存在的水平错位属于可修复，不影响该栋大楼结构安全性，地下室东出口作为汽车进入地下室通道，是大楼附属部分，具体修复：1.对涨模部位的墙体，可结合外墙装修时处理；2.对于不符合图纸要求墙体部位，拆除后重新浇筑。另，一审法院就有关质量通病的修复造价向金麟公司进行司法咨询。该公司出具一份《关于威克肿瘤医院B区西北角构造柱及地下室东出口墙体修复预算函件》：我公司就贵院委托鉴定的盐城威克肿瘤医院B区西北角构造柱及地下室东出口墙体修复预算，经我公司技术部门测算，造价为30594.72元。2019年10月，光银公司诉至一审法院。一审庭审中，光银公司陈述：我方与第三方有塔吊合同，因为就工程未能及时组织验收，威克肿瘤医院说需要一直使用塔吊，也不让我们把塔吊撤走，2017年3月份左右，拆掉了一部塔吊，另一部一直到2018年5月份才拆走，现在我方主张的是2018年5月份才拆走的这部塔吊的租金。威克肿瘤医院陈述：施工合同约定的固定总价为1015万元，但后来盐城设计院对固定总价进行了调整，调整为842.94万元，现我提供一份建设面积单……面积是我自己测量的，是我自己制作的，建筑面积数字是我自己写的。威克肿瘤医院还提供光银公司出具的收款收据三张及徐金山代表光银公司出具的收条五张，以证明光银公司共计已收到工程款4481030元。光银公司对其中2017年1月25日徐金山出具的收条提出异议，认为收条上的800000元款项中，有511655元是付给江苏华宝建设工程有限公司的土方款，不是支付给光银公司的工程款，光银公司实际仅收到工程款4481030元-511655元=3969375元。2019年11月6日，威克肿瘤医院提交一份代理词。载明（摘要）：工程总承包价款在总面积计算后调整为976.8万元，扣除已支付给光银公司的4481030元，扣除光银公司应该完成但拒绝完成，威克肿瘤医院不得不委托第三方完成的工程量100多万元，再扣除质量保证金和两年的维修费200多万元，再扣除威克肿瘤医院代光银公司支付的水电措施材料等和文明施工农民工工资保证金等近200万，再扣除光银公司违反建筑规范导致质量返工所需的材料和人工损失估价300多万元，再扣除光银公司派人来威克肿瘤医院公司打砸抢导致的直接损失10多万元，再扣除延误工期三年来的罚款4000多万元，再扣除相应的开票税金，威克肿瘤医院早已不欠光银公司工程款。相反，光银公司还应退还威克肿瘤医院已经支付的全部工程款……塔吊问题，光银公司早在2017年元旦后就将一台塔吊全部拆走，另一部将主机和动力装置拆走，空留下一个没有动力装置的吊臂挡在B楼7楼，目的是给威克肿瘤医院吊运加气块增加麻烦，经威克肿瘤医院多次催促，城管和住建局多次通知，并要求强拆和支付拆除费，威克肿瘤医院才在2018年夏天将空架和长臂拆走，来拆除的人员告知是由于没有地方用，也没地方放置而弃留在我工地的。一审法院认为：合法的民事权益受法律保护。双方签订的《盐城威克肿瘤医院一期工程施工合同》（下称《合同》）系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人均具法律拘束力，双方均应按约履行各自的义务。现光银公司承建工程已完工，威克肿瘤医院应当履行支付工程款的义务。目前存留的有关质量通病问题，属整改维修的义务范畴，但不构成威克肿瘤医院拒付全部工程款的充分理由。一、关于光银公司主张威克肿瘤医院支付工程款6180625元的诉求。案涉《合同》约定“签约合同价10150000元，为总价合同，施工工作量的调整不改变合同价格”。故一审法院依该签约合同价计算应付工程款。威克肿瘤医院辩称该签约合同价由盐城设计院调整为8429400元，但无充分证据证实，且与《合同》第四.2条约定的“施工工作量的调整不改变合同价格”的约定内容明显有悖。因此，威克肿瘤医院的该项辩称理由不能成立，一审法院依法不予采信。但上述签约合同价应扣除下列几项款项：1.已付工程款4481030元。一审庭审中，威克肿瘤医院提供了光银公司出具的三份收款收据及徐金山出具的五份收条合计4481030元。光银公司主张其中2017年1月25日徐金山出具的80万元收条中的511655元系支付给江苏华宝建设工程有限公司的土方款，与光银公司无关联。但该份收条明确写明“今收到盐城威克肿瘤医院工程款计捌拾万元整”。收条意思表示明确，光银公司亦无其他证据证明自己的主张。因此，一审法院对光银公司的该项异议理由不予采信。应当确认威克肿瘤医院的已付工程款为4481030元。2.共计20%的工程尾款及质量保证金款项应予扣除。《合同》第四.6条约定“尾款将在维修期第一年（12个月）结束后支付10%，第二年（24个月）结束后支付5%的工程尾款，维修期退还5%的质量保证金（共10%）”。第六.2条约定“质量保证金为签约合同价的5%即人民币507500元……整体维修期二年（24个月）结束后，经检查无遗留问题，质量保证金由甲方返还给乙方”。案涉工程虽然完成了主体建设，但水电安装、装饰装修等分项均未完工，整体未经竣工验收，维修期尚未届满；且根据上述约定“经检查无遗留问题，质量保证金由甲方返还给乙方”。目前，案涉工程客观上还存在多处已知的质量通病。工程尾款及质量保证金的支付条件尚不成就。因此，工程尾款和质量保证金共计20%的款项计为10150000元×20%=2030000元亦应暂行扣除。在光银公司履行整改维修义务并经检查合格后威克肿瘤医院应当在合理时间内及时将余款付清。关于B区西北角构造柱及地下室东出口墙体修复预算费用30594.72元。根据金麟公司的测算结果，该部分预算造价费用明确，事实清楚，依法本应予以扣除。但构造柱、地下室东出口墙体修复本属工程质保的范畴，是光银公司应负义务的一部分，费用亦应包含在质量保证金中。按照上文论述，一审法院依法已确定了扣除工程尾款及全部的质量保证金共计20%的款项。因此，该款不再单独予以扣除。综上，一审法院对光银公司该项诉求中的合理合法部分依法予以支持，计为10150000元-4481030元-2030000元=3638970元。二、关于光银公司主张的2016年10月25日至2018年4月25日期间的塔吊租金189000元的诉求。光银公司陈述系因威克肿瘤医院提出要继续使用塔吊，后又不让光银公司将塔吊拆走，造成塔吊租金损失。但光银公司未能提供证据证明因威克肿瘤医院原因致塔吊不能及时拆除。因此，光银公司的该项诉求无事实及法律依据，依法不予支持。三、关于光银公司主张的2016年12月至2019年4月9名工程技术人员证书备案期间的社会保险费用281880元的诉求。该9名工程技术人员是光银公司单位员工，光银公司为其缴纳社会保险费是其应尽的法定义务。这些费用并非因威克肿瘤医院的原因所造成的损失，故对光银公司的该项诉求依法亦不予支持。四、关于本案中鉴定报告应否采纳的问题。两次鉴定的鉴定机构均系经公开摇号程序确定。第二次诉前鉴定机构摇号确定过程中，威克肿瘤医院拒绝在鉴定机构摇号笔录上签字，放弃了自身相应权利，此种法律后果应由其自行负担。鉴定机构及其鉴定人员均具备合格的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分。因此，鉴定意见依法应当具有法律效力。威克肿瘤医院对两份意见均不予认可，但未能提供充分的证据，不能推翻鉴定机构检测数据的真实性、客观性及其结论的科学性，故威克肿瘤医院的异议理由不能成立。关于金麟公司对于一审法院有关修复预算造价进行司法咨询所作回复函合法有效的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定的，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案所涉及的大楼歪斜率、安全性、修复预算造价等事项，显然属于涉及事实的专门性问题，应当交由有资质机构进行鉴定后确定。而且，根据上述法律规定，即便当事人不申请，人民法院也有权根据案件的审理需要直接委托具备资质的鉴定人进行鉴定。因此，本案所进行两次鉴定及修复预算造价的司法咨询程序均具备充分的法律依据，威克肿瘤医院的异议理由不能成立。五、关于威克肿瘤医院所提出的应扣除的各项费用问题。其中：（1）关于威克肿瘤医院提出因光银公司拒绝完成而不得已委托第三方完成的工程量100多万元、两年的维修费200多万元、光银公司违反建筑规范导致质量问题返工所需的材料和人工损失300多万元、光银公司派人在工地打砸抢造成的直接损失10多万元、光银公司延误工期三年的罚款4000多万元等项，威克肿瘤医院均未提供充分证据证明事实的存在及费用的具体金额，故应当承担举证不能的法律后果，其要求扣除该几笔费用的主张一审法院不予采纳。（2）关于威克肿瘤医院提出代付水电措施材料和文明施工农民工工资保证金等近200万元。案涉《合同》第四.1、2条中约定，签约合同价中即含安全文明施工费人民币300000元，施工措施费（材料加人工）1720000元，该合同价也包含了水电费等一切开支。可见，水电措施费、材料、安全文明施工费等就是威克肿瘤医院应当直接支付给光银公司的，双方不存在委托代付关系，且威克肿瘤医院也没有证据证明代付款项的具体金额及是否实际支出的事实。故威克肿瘤医院要求扣除该笔费用的理由不能成立。（3）关于威克肿瘤医院提出的开票税金问题。《合同》第四.3条第6项约定“乙方在结算工程款时，应向甲方提供相应的建筑安装发票”。根据该约定，光银公司“在结算工程款时”应当“向甲方提供相应的建筑安装发票”，两者为同时履行义务，故威克肿瘤医院在支付工程款时光银公司应当将建筑发票同时交付威克肿瘤医院。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审判决：一、威克肿瘤医院应于判决生效之日起十日内支付光银公司工程款人民币3638970元；二、驳回光银公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币58744元，由光银公司负担26744元，威克肿瘤医院负担32000元；第一次鉴证咨询服务及检测费人民币45000元，由光银公司负担35000元，威克肿瘤医院负担10000元；第二次鉴证咨询服务及检测费人民币80000元，由光银公司负担30000元，盐城威克肿瘤医院负担50000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。威克肿瘤医院提交了2015年5月至2017年5月电费发票核查联，证明光银公司在2015年5月至2017年5月期间实际用电169019.73元。光银公司对威克肿瘤医院提交的电费发票核查联的真实性予以认可，亦认可其未缴纳过电费，系威克肿瘤医院代缴，但其主张系2015年年底进场，2016年11月初撤场，且该期间有水电安装班组等进场施工，故2015年年底至2016年11月初的电费亦不应全部由光银公司承担。本院经审核对威克肿瘤医院提交的该证据真实性予以认定。二审中，本院与案涉工程监理杨伟作了一份谈话笔录，杨伟陈述在工程施工期间其一直作为永都项目管理咨询有限公司的监理在现场从事监理工作，光银公司在一审中提交的2016年6月17日工程复工报审表中载明的内容属实，杨伟也作为监理方在该工程复工报审表中进行了签名，光银公司向一审法院提交的工作联系单、函件中所载明的因威克肿瘤医院未及时提供材料导致停工的事实基本属实。二审又查明，双方签订的《盐城威克肿瘤医院一期工程施工合同》第八条约定：合同文件构成：1.中标通知书……专用条款：8.4.1约定：发包人委派1人在现场全天候看管属于建筑材料和设备，承包人委派1人照看属于承包人的施工工具和设备，每月工资3000元/人，已包含在合同的总价中。承包人为发包人免费提供建材仓储设施，临时办公室和看管人员的住宿场所。为了安全便于安全和管理，施工人员不得留宿在工地现场。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，威克肿瘤医院与光银公司签订的《盐城威克肿瘤医院一期工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人均具法律拘束力，双方均应按约履行各自的权利义务。一、关于威克肿瘤医院应支付的工程款进度问题。威克肿瘤医院主张光银公司未能完成内外墙砌筑及全部防水工程，光银公司主张已经按照之前图纸施工完毕全部的内外墙砌筑，未完成施工的部分防水系因水电未施工完毕而无法完成。光银公司于2016年11月20日向威克肿瘤医院及江苏省永都项目管理咨询有限公司发出《主体验收申请》，认为其已完成合同约定的全部工作量，故申请进行主体验收。威克肿瘤医院在2016年12月27日向光银公司发出《土建主体验收申请的回复》，说明威克肿瘤医院认为光银公司只要根据该回复进行整改和施工便同意进行主体验收，但从该回复的内容以及威克肿瘤医院于2017年1月5日发送给设计单位的“内墙材料更正申请书”的内容来看，威克肿瘤医院认为光银公司未施工的内墙砌筑系需通知设计院进行修改设计图纸后要求光银公司施工内容，并不能说明光银公司未按照原图纸进行施工，不能以此证明光银公司未施工完毕。该回复中亦未提及任何未施工的防水工程。威克肿瘤医院在光银公司申请主体验收时提出对图纸进行变更，并要求光银公司按照之后变更的图纸再行施工已经超出了合同约定的范围，故威克肿瘤医院要求光银公司承担其将变更后的内外墙砌筑发包给他人施工的工程款没有法律依据。至于光银公司自认的因水电未施工完毕而无法完成的部分防水工程，威克肿瘤医院可在符合施工条件的情况下要求光银公司继续施工或在质量保证金中予以扣减。虽然案涉工程至今尚未进行主体验收，但从威克肿瘤医院发出的《土建主体验收申请的回复》内容来看，威克肿瘤医院提出的问题系需要通过修改设计图纸以后再行施工或部分工程需进行质量维修。同时，因案涉工程的水电安装工程系威克肿瘤医院另行与他人签订合同，威克肿瘤医院无法提交完整的水电施工资料供案涉工程进行验收，还有部分材料中监理单位亦未签字盖章，威克肿瘤医院在法庭规定的时间内亦未提供监理单位签字的材料，故对案涉工程无法验收的责任并不能完全归责于光银公司。且光银公司还需承担质量保修责任。因此，一审判决威克肿瘤医院应向光银公司付至80%的工程款并无不当。对于剩余的20%款项，光银公司可在符合支付条件的情形下另行主张。二、关于一审法院委托鉴定的程序是否合法、鉴定报告及修复方案能否采用及鉴定费分担是否正确的问题。本案中，威克肿瘤医院主张光银公司申请的司法鉴定系光银公司单方鉴定行为，经查，光银公司的该鉴定申请系通过一审法院委托的诉前鉴定，并经法院摇号确定司法鉴定机构，故威克肿瘤医院主张该鉴定系光银公司的单方委托无事实和法律依据。威克肿瘤医院认为金麟公司没有相应的司法鉴定资质，经核实，金麟公司成立时间为2015年3月13日，具有相应的司法鉴定资格，亦在江苏省高级人民法院司法鉴定平台中，故威克肿瘤医院该上诉主张亦无相应的依据。在（2018）苏0991民初631号案件中，威克肿瘤医院在法庭询问其是否申请对案涉房屋质量进行鉴定时，其明确回答因已经提供了两份测绘报告，故不再申请对建筑物质量进行鉴定，且其亦未提交证据证明案涉工程存在其他质量问题或申请对其余部分的质量问题进行司法鉴定。本案中，金麟公司仅针对B区西北角构造柱及地下室东出口墙体修复预算费用进行测算，该修复费用不在一审法院委托鉴定的范围，一审法院也未对此修复费用进行扣减，如威克肿瘤医院认为案涉工程还存在其余质量问题或修复费用明显过低，在其提供充分证据后，其可主张在剩余的20%工程款项中予以扣减。对于司法鉴定费的分担，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，一审法院根据本案的具体情况决定光银公司和威克肿瘤医院对案涉两次鉴定费用进行分担并无不当。三、关于威克肿瘤医院主张光银公司存在延误工期，应按照合同约定进行罚款的问题。根据光银公司提交的2016年6月17日的工程复工报审表可以看出光银公司因威克肿瘤医院的原因于2016年5月18日至2016年6月17日期间停工。同时，案涉工程的监理杨伟在本院谈话笔录中明确陈述，其在工程施工期间一直在现场从事监理工作，光银公司向一审法院提交的工作联系单、函件中所载明的因威克肿瘤医院未及时提供材料导致停工的事实基本属实。且案涉工程系清包工，在没有材料的情形下无法进行施工，故案涉工程虽存在延期的情形，但该工程延期的责任并不在于光银公司，威克肿瘤医院主张在工程款中应扣减光银公司的延期罚款的理由不能成立。四、关于威克肿瘤医院主张的扣款问题。二审中，威克肿瘤医院明确要求扣除的款项为：1.因2017年5月30日光银公司打砸工地，说明该工地不是文明工地，故应当扣除文明施工费15.225万元。对此，本院认为，文明施工费是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用，系措施费的一种，故威克肿瘤医院所主张的扣款理由不能成立。2.应扣除威克肿瘤医院替光银公司代缴的2015年5月至2017年5月的电费169019.73元。对此，本院认为，威克肿瘤医院主张光银公司系2015年5月进场，2017年5月撤场；光银公司则主张其系2015年年底进场，2016年11月初撤场。结合双方签订的合同、《威克肿瘤医院I期建设工程全面开工谅解备忘录》中约定的开工时间、光银公司向威克肿瘤医院发出的《主体验收申请》和威克肿瘤医院向光银公司发出《土建主体验收申请的回复》的时间及内容，以及案涉场地电费并非光银公司单独使用且无法区分光银公司单独使用电费量等诸多因素和情形，本院酌情认定由光银公司承担电费110000元。3.应扣除威克肿瘤医院替光银公司代缴的水费1000元。对此，本院认为，威克肿瘤医院未提交其缴纳水费的条据，且双方均认可光银公司开始系接居民用水进行施工，而威克肿瘤医院对于光银公司在后期使用威克肿瘤医院用水未提交证据予以证明，光银公司亦予以否认，故本院对威克肿瘤医院的该主张不予支持。4.威克肿瘤医院主张光银公司在施工过程中使用威克肿瘤医院的水泥、黄沙、钢筋、砖块用于临时设施的搭建和维护，还使用了威克肿瘤医院的止水螺栓17.16吨、35罐煤气及1吨焦油，并浪费了威克肿瘤医院的60立方混凝土，但光银公司对此均予以否认，威克肿瘤医院亦未能提交证据，故本院对威克肿瘤医院的上述主张均不予支持。5.威克肿瘤医院还主张双方签订的合同专项条款第8.4.1条约定发包人委派1人在现场全天候看管属于建筑材料和设备、承包人委派1人照看属于承包人的施工工具和设备，每月工资3000元/人，已包含在合同的总价中。因此，在工程总价款中应扣除张涛从2015年10月起至今每年36000元的工地看管费。对此，本院认为，双方合同约定的总工期仅为6个月，工程延期并非因光银公司的原因导致，故该工地看管费的时间应以6个月为限，合计18000元，该费用应在工程价款中予以扣减。承前所述，威克肿瘤医院应支付的款项数额为3510970元（应付款10150000元×80%-已付款4481030元-110000元－18000元）。综上所述，威克肿瘤医院的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销盐城经济技术开发区人民法院（2019）苏0991民初1832号民事判决；二、上诉人盐城威克肿瘤医院应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人江苏光银建设工程有限公司支付工程款3510970元；三、驳回被上诉人江苏光银建设工程有限公司的一审其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币58744元，由江苏光银建设工程有限公司负担23857元，盐城威克肿瘤医院负担34887元；第一次鉴证咨询服务及检测费人民币45000元，由江苏光银建设工程有限公司负担35000元，盐城威克肿瘤医院负担10000元；第二次鉴证咨询服务及检测费人民币80000元，由江苏光银建设工程有限公司负担30000元，盐城威克肿瘤医院负担50000元；二审案件受理费35911元（盐城威克肿瘤医院已预交58744元，由本院依法退还22833元），由盐城威克肿瘤医院负担34887元，江苏光银建设工程有限公司负担1024元。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年六月二十八日书记员  刘 湘附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。