湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4334号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，营业场所：湖南省长沙市雨花区城南东路291号。负责人：姚惠明，总经理。委托诉讼代理人：艾煜，湖南寻壹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡云树，男，1958年6月10日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：王伏根，浏阳市弘扬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：樊光平，男，1973年12月18日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称中国人民财保长沙市分公司）因与被上诉人胡云树、樊光平机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国人民财保长沙市分公司上诉请求：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或撤销一审判决，依法改判；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由:一、胡云树提交的司法鉴定意见载明的伤残等级与其实际伤情不符，应对其伤残进行重新鉴定。胡云树在一审中提交的鉴定结论为单方委托鉴定机构作出，中国人民财保长沙市分公司及其他诉讼参与人未参与,中国人民财保长沙市分公司有权对该鉴定意见申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，申请人对伤情鉴定结论不服的，可以申请重新鉴定。从病例资料上来看，胡云树右侧肩膀存在自身疾病(肩周炎、非创伤性肩袖损伤），自身疾病对伤残认定也存在一定参与度，请求法院对损伤参与度进行鉴定。请求二审法院依法委托鉴定机构对伤残进行重新鉴定。二、一审判决支持胡云树的误工费无事实依据。在事故发生时,胡云树已年满60周岁，达到了法定退休年龄，依法享有退休待遇，对于因本次事故产生的误工费应以胡云树是否有实际误工损失为准。在本案中胡云树并未提供合法有效的证据证明，如银行凭证、工资条等，无法证明其受伤前具有实际的工作收入，无法证明其实质产生了误工损失。被上诉人胡云树辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回中国人民财保长沙市分公司的上诉请求，维持原判。事实和理由：一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释（2019）19号】第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申鉴定的，人民法院应予准许。本案中，胡云树提交的鉴定报告不是胡云树单方面委托鉴定机构作出。交通事故发生后，每一个受害者都希望尽快确定损失得到赔偿，不可能无限期地等待保险公司的回复。胡云树提交的鉴定报告系浏阳市公安局交通警察大队委托相关鉴定机构作出，鉴定程序合法。胡云树的入院疾病诊断中右侧肩膀并没有肩周炎和非创伤性肩袖损伤的诊断结论。胡云树因本次交通事故造成右肩关节损伤，右侧肩袖损伤，冈上肌腱断裂、冈下肌腱和肩用下肌肌腱损伤，部分断裂，冈下肌及小圆肌挫伤；左肩关节损伤，左肩袖损伤，冈上肌腱部分断裂。经手术后丧失部分功能，自身疾病没有影响伤残等级的评定。中国人民财保长沙市分公司没有提供充足的证据证明该鉴定结论错误，二审法院应当驳回其重新鉴定申请。二、《中华人民共和国宪法》第四十二条规定公民有劳动的权利和义务；《老年人权益保障法》第七十条第一款第(五）项、第（八）项、第七十一条规定鼓励老年人从事劳动，老年人参加劳动及其合法收入受法律保护；《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条都规定，侵害公民身体造成伤害的，都应赔偿误工减少的收入。可见，法律和司法解释均未排除老人误工费求偿权。误工费是受害人在误工时间内无法从事正常工作而实际减少的收入，具有补偿受害人应得利益的性质。我国现有的法律、法规并无认定60岁以上的人丧失了劳动能力。国家机关和企、事业单位将男职工的退休年龄确定为60周岁，这只是退休制度，并不说明退休职工必然丧失劳动能力。本案中，胡云树是农村居民，家中有联产承包地，年龄刚满60岁，但其为了自身的生存，必须从事农业生产劳动。胡云树在城镇按揭购房，每月还要按时还房贷。在无确凿证据证明胡云树已经丧失劳动能力的情况下，应该认定其还在从事农业生产。胡云树因伤住院治疗，耽误了农活，减少了其他收入，其误工损失应该得到法律保护。农村居民作为一个特殊群体，其收入有高有低，收入高的农民甚至会超过城镇居民的收入。随着农村剩余劳动力向城镇转移的影响，即农村青壮年人基本上全部进城打工，留在农村的中老年农民反过来成为农村的主要劳动力。胡云树的子女均已进城打工，全家的农田、土地全部由胡云树负责耕种，因此，一审法院按农林牧渔行业标准计算误工费正确。被上诉人樊光平未发表答辩意见。胡云树向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令中国人民财保长沙市分公司、樊光平赔偿胡云树因交通事故受伤造成的医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、摩托车维修费、鉴定费等损失共计172596.1元。二、本案诉讼费用由中国人民财保长沙市分公司、樊光平负担。一审法院认定事实：2018年7月1日7时40分，樊光平驾驶湘AC2A29小型普通客车沿浏阳市X005线由西往东行驶至21KM＋200M路段时，遇胡云树未取得机动车驾驶证驾驶未依法注册登记的普通二轮摩托车相对行驶而来，由于樊光平驾车雨天行经弯道时未及时降低行驶速度，操作不当，导致车辆失控侧滑至对向车道，致使两车相撞，造成胡云树受伤及两车受损的交通事故。此事故经浏阳市公安局交通警察大队认定并作出浏公交认字［2018］第070137号道路交通事故认定书，认定樊光平在本次事故中承担全部责任，胡云树在本次事故中不承担责任。胡云树受伤后于2018年7月1日至2018年8月3日在浏阳市中医医院住院治疗33天。疾病诊断：1．头皮撕脱伤；2．脑震荡；3．颜面部软组织挫裂伤；4．右侧第3-5肋骨及右侧肩胛骨骨折；5．右肩关节损伤右侧肩袖损伤，冈下肌及小圆肌挫伤；右肩关节积液；6．左肩关节损伤，左肩袖损伤，冈上肌腱部分撕裂；7．右侧肩关节退变；8．多处挫伤；9．右肾囊肿；10．双侧侧脑室旁腔隙性脑梗塞。2018年8月6日至2018年8月13日，2018年10月6日至2018年10月11日，胡云树在中南大学湘雅二医院住院治疗12天。以上共计住院治疗45天。胡云树的伤情经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定并于2019年10月12日出具湘雅二［2019］临鉴字第1341号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人胡云树本次损伤分别评定为十级伤残、十级伤残；预计后续医疗费用约为0.4万元或者以实际发生费用为准；误工时间评定为180日；伤后需一人护理120日；营养期评定为90日。胡云树因本次交通事故受伤造成的各项损失，依照有关法律、法规和司法解释的规定，参照2019年度人身损害赔偿案件赔偿标准审查认定如下：1、医疗费84541.84元；2、住院伙食补助费2700元（60元／天×45天）；3、营养费认定1800元（20元／天×90天）；4、误工费17024.5元（34049元／年÷12个月×6个月）；5、护理费13024.8元（在浏阳市中医医院住院期间护理费36613元／年÷12个月÷30天×33天=3356.19元，在中南大学湘雅二医院住院住院期间护理费5102.25元／月÷30天×12天=2040.9元，出院后护理费36613元／年÷12个月÷30天×75天=7627.71元）；6、交通费酌情认定1500元；7、残疾赔偿金90644.06元｛36698元／年×（20-1）年×［（11-10）×10％＋3％］｝；8、精神抚慰金认定6500元；9、摩托车维修费认定1000元；10、鉴定费1900元。以上损失共计220635.2元。另查明：1、樊光平驾驶的湘AC2A29小型普通客车在中国人民财保长沙市分公司投保了交强险和保额为100万元的第三者责任险含不计免赔险，保险期限自2017年7月17日起至2018年7月16日止，本次事故发生在保险期限内。2、樊光平已支付胡云树医疗费77416元。中国人民财保长沙市分公司在交强险和第三者责任保险限额内向樊光平理赔胡云树的医疗费58010.08元，理赔护理费200元，共计理赔58210.08元。3、诉讼中，中国人民财保长沙市分公司与樊光平协商同意在交强险医疗费10000元外核减15％的非医保用药费用，即核减非医保用药费用11181.28元［（84541.84元-10000元）×15％］。4、胡云树受伤前主要从事农业生产。5、胡云树在浏阳市中医医院住院期间以及出院后系其妻子护理，在中南大学湘雅二医院住院期间雇请他人护理。6、中国人民财保长沙市分公司在诉讼中向一审法院提出申请，要求对胡云树伤残损伤参与度进行鉴定。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，由于樊光平驾车雨天行经弯道时未及时降低行驶速度，操作不当，导致车辆失控侧滑至对向车道，致使两车相撞，造成胡云树受伤及两车受损的交通事故。此事故经浏阳市公安局交通警察大队认定并作出浏公交认字［2018］第070137号道路交通事故认定书，认定樊光平在本次事故中承担全部责任，胡云树在本次事故中不承担责任。该认定书认定事实清楚、程序合法、责任划分恰当，一审法院予以采信。樊光平驾驶的湘AC2A29小型普通客车在中国人民财保长沙市分公司投保了交强险和保额为100万元的第三者责任保险及不计免赔险，本次事故发生在保险期限内。中国人民财保长沙市分公司应当在保险责任范围承担保险理赔责任。中国人民财保长沙市分公司在诉讼中向一审法院提出申请，要求对胡云树伤残损伤参与度进行鉴定。一审法院认为，湘雅二医院司法鉴定中心对胡云树本次损伤经鉴定后出具的湘雅二［2019］临鉴字第1341号司法鉴定意见书，是受浏阳市公安局交通警察大队委托，并由具备鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员作出的鉴定意见，中国人民财保长沙市分公司没有提交充分有效证据足以反驳该鉴定意见。故对其申请一审法院不予准许。关于胡云树相关损失的认定：1、医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。胡云树因本次交通事故受伤共计用去医疗费84541.84元有病历资料和医疗费票据予以证实，一审法院予以认定。2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明或者鉴定结论确定。根据胡云树受伤前主要从事农业生产以及受伤时的年龄等因素，其误工费一审法院按照湖南省2018年度城镇私营单位从业人员农、林、牧、渔业年平均工资34049元／年计算，误工时间参照司法鉴定意见计算180日。3、护理费。胡云树在浏阳市中医医院住院期间以及出院后系其妻子护理，在中南大学湘雅二医院住院期间雇请他人护理。其在中南大学湘雅二医院住院期间护理费按照湖南省2018年度居民服务业平均工资5102.25元／月计算，护理时间计算12天。在浏阳市中医医院住院期间以及出院后的护理费按照湖南省2018年度城镇私营单位居民服务业从业人员年平均工资36613元／年计算，护理时间计算108天（120天-12天）。4、交通费。根据胡云树就医治疗和司法鉴定等实际情况，其交通费酌情认定1500元。5、营养费。结合胡云树的伤情和司法鉴定意见，营养费一审法院按照20元／天计算90天。6、残疾赔偿金。胡云树于1958年6月10日出生，至2019年10月12日评残时已满61周岁。根据湖南省长沙市中级人民法院于2019年12月19日发出的长中法［2019］73号通知精神，其残疾赔偿金按照湖南省2018年度城镇居民人均可支配收入36698元／年计算19年。7、后续医疗费。胡云树自2019年10月12日司法鉴定后没有实际发生医疗费，且司法鉴定意见评估的后续医疗费0.4万元不属于必然发生的费用，故对其主张的后续医疗费在本案中不予认定。8、精神抚慰金。胡云树因本次交通事故受伤构成两处十级伤残，给胡云树造成较严重的精神损害，且胡云树在本次事故中不承担责任。其精神抚慰金认定6500元。9、财产损失。胡云树驾驶的摩托车在本次交通事故中受损有道路交通事故认定书予以确认。其财产损失在本案中认定1000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：胡云树因本次交通事故受伤造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、摩托车维修费、鉴定费共计220635.2元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计110000元（含精神抚慰金6500元），在财产损失赔偿限额项下赔偿摩托车修理费1000元，在第三者责任保险限额范围内替代樊光平赔偿86553.92元（220635.2元-10000元-110000元-1000元-非医保费用11181.28元-鉴定费1900元），由樊光平赔偿13081.28元（非医保费用11181.28元＋鉴定费1900元）。本案一审受理费1162元，减半收取581元，由胡云树负担。综上，中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司共计应当赔偿胡云树207553.92元，樊光平共计应当赔偿胡云树13662.28元（13081.28元＋受理费581元）。因中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司已经向樊光平理赔了58210.08元，樊光平已经赔偿胡云树77416元，故中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司从上述赔偿款中支付胡云树143800.2元（220635.2元-77416元＋受理费581元），支付樊光平5543.64元（77416元-13662.28元-已经理赔58210.08元）。上述给付内容限判决生效后十日内履行完毕。并将相应案款支付至胡云树和樊光平的个人账户上（户名：胡云树，账号：62×××86，开户行：湖南浏阳农村商业银行高坪支行。户名：樊光平，账号：62×××90，开户行：湖南浏阳农村商业银行高坪支行）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉争议焦点在于：一、司法鉴定意见的认定问题；二、胡云树的误工费认定问题。一、司法鉴定意见的认定问题。对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中胡云树提交的司法鉴定意见系浏阳市公安局交通警察大队委托，该司法鉴定意见书出具的鉴定人员及机构具有相应资质，鉴定意见系鉴定人员对胡云树伤情进行检验并结合相关病历资料进行分析得出，中国人民财保长沙市分公司虽对该司法鉴定意见提出异议，但该异议不足以反驳该鉴定意见，故对一审法院采信胡云树提交的司法鉴定并未予支持中国人民财保长沙市分公司重新鉴定申请，本院予以维持。中国人民财保长沙市分公司还称胡云树右肩存在肩周炎等自身疾病，认为其自身疾病对伤残认定存在一定参与度。本院认为：即使胡云树的身体状况对损害后果具有一定的影响，但不属于法律意义上“过错”的范畴，因此不能据此减轻侵权人赔偿责任，故对中国人民财保长沙市分公司主张进行参与度鉴定的上诉请求，本院不予支持。二、胡云树误工费的认定问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中胡云树在农村居住和生活，从事农业生产，且提交司法鉴定意见佐证其误工期，故一审法院结合本案案情依据农林牧渔业年平均工资标准及司法鉴定意见确定的误工期认定误工费17024.5元并无不当，本院予以维持。中国人民财保长沙市分公司虽对该误工费提出异议，但未提交证据佐证胡云树丧失劳动能力，故对其认为不应支持该费用的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1162元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二〇年六月十六日法官助理戴睿书记员肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。