江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终3042号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京同曦瑞都新生活有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区双龙大道1222号。法定代表人：陈广川，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹笑，该公司法务。委托诉讼代理人：赵霄飞，江苏永润律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京米达企业管理有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区双龙大道1222号。法定代表人：李建农，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李友道，江苏新高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丹，江苏新高的律师事务所律师。上诉人南京同曦瑞都新生活有限公司（以下简称同曦公司）因与被上诉人南京米达企业管理有限公司（以下简称米达公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院作出的（2017）苏0115民初17568号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同曦公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的一审诉请；2、撤销一审判决第三项，依法支持上诉人的一审反诉请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实清楚，适用法律错误，损害上诉人的合法权益。1、关于涉案米乐星KTV停业期限及责任问题认定有误。上诉人在整个过程中从未强行要求被上诉人闭店，涉案商场在改造期间完全可以正常营业，上诉人专门预留了可以进入被上诉人营业场所的通道，电梯、停车场等配套设施也能够正常使用。在具备经营条件的情况（包括在商场整体开业后）拒绝营业，完全是自行选择的结果，与上诉人无关，相关经营损失不应由上诉人承担。一审法院将被上诉人停止经营的责任全部归结于上诉人，并判决上诉人承担被上诉人在此期间的全部损失与事实不符。2、一审法院认定的损失数额明显错误。退一步说，即使上诉人对被上诉人的停业损失负有一定责任，一审法院认定的损失数额及构成也明显错误，重复计算了被上诉人的损失。利润损失170万是根据审计机构出具的审计报告测算得出，系扣除各项成本后的综合收益，也就是说该利润是建立在被上诉人正常支出房租、人员工资并计算摊销等成本的基础之上计算出的，两种损失只能计算一次，一审法院如判决上诉人赔偿该利润损失，就不应当再判决上诉人赔偿房租、工资、装修等损失。因此，一审法院对于损失的数额计算错误。3、关于被上诉人应否支付2017年11至2017年12月7日期间的房屋租金及物业费问题。被上诉人停止经营是其自行选择的结果，与上诉人无关，因此上诉人有权要求其支付房租及物业费。退一步讲，即使按照一审法院的思路，认为2017年10月至2018年5月25日，因商场改造不具备经营条件，被上诉人不需支付这段时间的房租及物业费。但2018年5月26日商场已整体开业，且上诉人已提前通知被上诉人同期恢复营业，被上诉人仍然拒不营业，责任完全应当由其自行承担，其也没有任何理由不支付2018年5月26日至2018年12月7日期间的房租及物业费。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，该判决严重损害了上诉人的合法权益，请求依法支持上诉人的上诉请求。米达公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，同曦公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回同曦公司的上诉请求。具体事实与理由如下：一、一审法院认定事实清楚，同曦公司在租赁期间内未履行合同及法定义务，严重违约。1、同曦公司单方面通知米达公司闭店、撤场、将米达公司从租赁商铺所在商场中清退的行为构成违约。2、同曦公司擅自闭店，强行阻止米达公司经营的行为构成根本违约。2017年9月28日，同曦公司对米达公司承租的商铺强行上锁，并限制在租赁店铺内的米达公司工作人员及消费者出去，阻止在租赁商铺外的消费者进入，米达公司被迫停止经营。3、同曦公司在《合同》履行期间违反诚实信用原则，构成违约。在同曦公司与米达公司的争议处理过程中，同曦公司发函谎称让米达公司恢复经营，同曦公司函件所称内容与事实严重不符。事实上，根据同曦公司的闭店公告、同曦公司向开发区管委会出具的报告、米达公司多次公证书可以证明，同曦公司根本就没有让米达公司继续履行《合同》的打算。同时，在此期间，租赁商铺根本不具备正常经营的租赁条件。米达公司提供的证据证明，2017年12月14日，租赁商铺所在商场处于全面进行施工改造状态，商场各处的门均被上锁，建筑垃圾随处堆放，同曦公司非但没有为米达公司预留专门通道，反而将通向米达公司租赁商铺的专用电梯停掉、在米达公司租赁商铺的正大门口设置通行障碍等等，租赁商铺根本不具备经营的条件。同曦公司无视事实，一味地发函假意让米达公司恢复经营，完全是玩弄文字技巧，违反了诚实信用原则，构成违约。二、一审法院认定数额正确。米达公司在正常支付成本费用的情况下，过往的经营都会产生一定的利润，那么按照一个简单的财务规则，成本费用加上利润是米达公司的收入。本案中有同曦公司的违约行为，一方面造成了米达公司支付的大量的成本费用，另一方面也导致米达公司未能获得合同正常履行后应获得的利润。一审法院认定米达公司利润损失、租金和物业费、装修损失、人员工资损失数额正确。三、同曦公司上诉要求米达公司支付2017年11月至2018年12月7日期间的房屋租金及物业费的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院驳回上诉人的全部诉讼请求正确。1、同曦公司的行为构成根本违约，无权要求米达公司支付租金、物业，一审法院认为米达公司不应当向同曦公司支付2017年11月至2018年5月9日期间的租金和物业费，并驳回同曦公司的反诉请求，判决正确。2、同曦公司反诉请求为要求米达公司支付房租及违约金、物业费及违约金等计算至2018年5月9日。同曦公司一审未提起反诉要求米达公司支付2018年5月26日至2018年12月7日期间的房租及物业费，该期间的房租及物业费不在本案的审理范围，同曦公司的上诉请求没有事实和法律依据。3、同曦公司主张米达公司支付2018年5月26日至2018年12月7日期间的租金及物业费没有事实和法律依据。因同曦公司的违约行为导致米达公司根本无法经营，同曦公司主张该期间的租金及物业费没有事实和法律依据。综上所述，请求二审依法判决驳回同曦公司的上诉请求。米达公司向一审法院起诉请求：1、判令同曦公司继续履行双方签订的租赁合同，立即纠正对租赁商铺及所在商场、租赁环境的不当影响和干扰；2、判令同曦公司赔偿2017年6月13日起至2018年12月7日期间的损失10320594元；3、判令同曦公司承担本案诉讼费、财产保全费。同曦公司向一审法院反诉请求：1、判令米达公司支付2017年11月至2018年5月9日期间的租金1325024元及逾期支付违约金82151.49元；2、判令米达公司支付2017年11月至2018年5月9日期间的物业费272265元及逾期支付违约金14255.02元；3、判令米达公司支付服务费500元、排油烟机电费37198.52元、室外亮化LOGO电费3643.08元；4、判令米达公司支付公用事业费押金20000元；5、判令米达公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2014年6月27日，同曦公司（甲方，出租方）与米达公司（乙方，承租方）签订房屋租赁合同，合同约定：甲方将其合法拥有租赁权的坐落在南京市江宁区双龙大道1222号同曦瑞都购物广场物业三层编号为YJ-302的商铺（以下简称涉案商铺）出租给乙方使用，乙方租赁的面积计2593平方米；租赁期限为8年，自2014年10月1日起到2022年9月30日止，不含装修免租期；自2014年5月1日至2014年9月30日，共计5个月为乙方免租装修期；租赁期间每年租金如下：第一年（不含免租期）即自2014年10月1日至2015年9月30日期间租金为2元/天/平方米，年租金为1892890元，第二年即自2015年10月1日至2016年9月30日期间租金为2元/天/平方米，年租金为1892890元，第三年即自2016年10月1日至2017年9月30日期间租金为2.10元/天/平方米，年租金1987534.50元，第四年即自2017年10月1日至2018年9月30日期间租金为2.10元/天/平方米，年租金为1987534.50元，第五年即自2018年10月1日至2019年9月30日期间租金为2.21元/天/平方米，年租金为2091643.45元；租金支付方式为季付，首次租金于签订本合同后7日内支付，金额为473222.50元，是2014年10月1日至2014年12月31日的租金，2015年1月1日以后的房屋租金先交后用按季支付，即每季最后一个月25日前向甲方支付下季的租金；物业管理费按合同标的的租赁时间、建筑面积计算，管理费按承租面积2593平方米，为15元/平方米/月，每月共计38895元，按月支付；等等。2017年6月13日、6月30日，同曦公司分别致函米达公司，内容均如下：贵司承租我司瑞都购物广场三楼YJ-302商铺经营米乐星世界KTV，为实现商业长远发展，现我司拟重新规划商场业态及商业结构，调整发展方向，基于贵我双方长期以来友好合作的关系，望贵司接函后派专人至我司洽谈相关调整事宜，以实现双方互利共赢。2017年7月6日，同曦公司致函米达公司，内容如下：首先感谢贵方承租我司商场商铺经营，为实现双方互利共赢，我司拟将商场整体转由弘阳集团经营，预计2017年10月开始改造施工，施工期间可能对贵方经营带来不便，敬请谅解；贵方就此次调整的去留意向及相关事宜的意见或疑问，可书面致函我司或至我司当面洽谈。2017年8月2日，同曦公司致函米达公司，内容如下：贵方承租我司瑞都购物广场商铺经营米乐星世界KTV，为实现商业长远发展，我司拟重新规划商场业态及商业结构，调整发展方向，我司已多次与贵方沟通洽谈相关解约事宜；考虑到商场调整进度，望贵方本着友好合作的态度，于2017年8月20日前将店铺清空并恢复原状，如逾期未予清空并恢复原状的，贵方店铺所有物品将被视为遗弃物，我司将自行安排人员进场清空并恢复店铺原状，由此产生的费用均由贵方承担，对贵我之间的遗留问题，贵方可至我司再行洽谈，我司也会基于贵方的配合，尽量给出双方满意的解决方案。2017年9月25日，同曦公司致函米达公司，内容如下：因我司拟重新规划商场业态及商业结构，调整发展方向，自2017年9月28日始，我司将关闭南京同曦瑞都新生活文化广场；现通知贵方，望贵方收到通知后及时安排闭店事宜，因闭店贵方存在须移动存储的物品，请及时与我司下列人员及时联系，我司将提供场所供贵方存放；对于闭店后续事宜的处理工作，贵方亦可以与下列人员洽谈，我司将基于贵方配合，尽量达成让双方满意的解决方案。2017年10月11日，米达公司致函同曦公司，内容如下：贵司自2017年6月以来多次书面要求我司闭店清场、搬离贵司同曦瑞都商场，我司均已明确反对，贵司在未经我司同意的情况下，于2017年9月28日关闭了商场大门等通道，并关停了通往我司的电梯，甚至强行锁闭了我司经营场所大门及消防安全门，致使我司不能经营；我司就此与贵司多次联系、洽谈，要求恢复经营及赔偿损失，但贵司至今未予以明确答复；贵司以上行为已经严重违反了租赁合同约定，侵犯我司的合法承租权、经营权等权利，我司表示坚决反对！请贵司按照租赁合同约定继续妥善履行各项义务，并对已经给我司造成的经济损失予以赔偿，否则我司将依法追究贵司该项违约责任及赔偿责任。2017年11月7日，同曦公司致函米达公司，内容如下：根据贵我双方前期的多轮沟通，经我司积极协调弘阳方面，现弘阳已倾向于同意保留贵司原位经营，并可以在商场改造期间为贵司预留专门通道，以便贵司正常营业，但是，贵司需配合尽快签订相关协议；另外，我司考虑到贵我双方长期的友好合作以及积极促成贵我双方于弘阳顺利签订相关协议等因素，就贵司与弘阳合作条款中租金增加的部分，我司愿意给予贵司适当的补偿，如有额外损失的，贵我双方可再行协商；我司一直在积极协调并促进各方商谈，也希望贵司基于友好合作共赢的原则，合情合理洽谈协议相关事宜，尽快落实相关协议的签订，并尽早恢复营业，避免损失进一步扩大；如贵司不同意与弘阳合作原位继续经营的，也请明确告知我司并配合我司尽快撤场，避免各方损失进一步扩大，对贵我之间的遗留问题，双方可另行洽谈，我司也会基于贵方的配合，尽量给出双方满意的解决方案。2017年11月14日，同曦公司致函米达公司，内容如下：就贵司原位继续经营方案及相关协议签订事宜，我司一直积极与弘阳进行协调，为贵司争取优惠合作条件的同时，也向贵司承诺了就相关损失给予适当的补偿，但贵司却一直不予配合商谈，迟迟不愿签订相关协议，致使米乐星KTV一直未能营业；为避免各方损失进一步扩大，现通知贵方，望贵方即日起恢复营业，商场改造期间也已为贵司预留专门通道，以便贵司正常经营，如贵司营业期间有其他配合需求的，可向我司书面提出，我司会尽力予以协调解决；另外，也望贵司本着友好务实的态度，合情合理洽谈解决方案，并配合尽快签订相关协议。2018年5月3日，同曦公司致函米达公司，内容如下：商场转型改造即将完成并将于2018年5月26日整体开业，望贵司提前准备并配合同期恢复营业，同时补交自2017年11月起的租金物管费等费用，为减少各方损失及诉累，也望贵司本着友好务实的态度，合情合理洽谈解决方案并配合签订相关协议；如贵司不同意配合同期恢复营业并继续经营的，也请接函后3日内明确回函告知我司，以便我司及弘阳及时调整开业方案及准备后续相关事宜；以上相关配合事项烦请贵司高度重视，否则由此产生的我司及物业产权人相关损失及不利后果均有贵司承担，我司保留采取相关法律措施的权利。2018年12月20日，南京弘阳生活商业管理有限公司（甲方，以下简称弘阳公司）、同曦公司（乙方）、米达公司（丙方）、南京同曦房地产开发有限公司（丁方，房屋所有权人）签订四方协议，约定：鉴于乙丙双方于2014年6月27日签订房屋租赁合同，现甲、乙、丙、丁四方经协商一致，就合同主体变更、保证条款等相关事宜达成以下协议：本协议各方同意，自2018年12月8日起，甲方取代乙方成为既有合同的出租方，由甲方继续履行乙方所签署的既有合同中全部条款，但本协议另有约定的除外；2018年12月8日之前所产生的租金、其他费用以及相关法律责任、相关争议由乙丙双方在法院处理，除本协议约定之外，甲方无须为此承担任何责任……丙方就既有合同支付给乙方的履约保证金196635.80元由乙方转给甲方，作为丙方支付给甲方的履约保证金，丙方应当在支付首次租金及管理费的同时向甲方支付公用事业费押金20000元。一审审理中，双方一致认可涉案商铺于2017年9月28日停止经营，涉案商场于2018年5月26日改造完毕整体开业。米达公司放弃要求继续履行双方签订的租赁合同，同曦公司立即纠正对租赁商铺及所在商场、租赁环境的不当影响和干扰的诉讼请求，同曦公司放弃要求米达公司支付公共事业费押金20000元的诉讼请求。对于其主张的损失10320594元，米达公司陈述组成及依据如下：2017年6月13日，同曦公司发函称拟重新规划商场业态结构，调整发展方向，此函发出后，同曦公司即对案涉商场进行改造，使其经营行为受到极大影响，经营环境愈来愈差，2017年9月28日，同曦公司将其租赁商铺上锁，致其自2017年9月28日起停止经营，直至2018年12月8日四方协议签订，其才恢复经营，故同曦公司应赔偿其2017年6月13日至2018年12月7日期间的损失，具体包括：经营利润损失8869755元；2017年9月、10月的租金损失182191元、物业费损失42785元、水电费损失32653元（其实际支付同曦公司2017年9月租金165628元、物业费38895元、水电费44849.96元，2017年10月租金165628元、物业费38895元、水电费28168.01元）；人员费用损失721875元；装修损失456701元；公证费15000元。同曦公司主张其从未要求米达公司停止经营，涉案商场升级改造期间亦具备营业条件，期间其亦未实施任何阻碍米达公司使用租赁房屋的行为，其虽发函告知将于2017年9月28日对部分店铺进行闭店，但该行为是建立在前期多次发函的情况下，米达公司自行停止经营，因此造成的损失应由米达公司自行承担。涉案商场于2017年9月28日闭店整改，米达公司自2017年6月13日主张损失没有依据。2018年5月26日整改完毕整体开业，四方协议签订时间与米达公司是否恢复经营没有关系。一审审理中，米达公司申请对其经营利润进行审计。信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）南京分所接受委托进行审计，并于2018年11月21日出具司法鉴定报告。米达公司对鉴定报告的真实性、合法性、关联性均予以认可，并主张鉴定报告可以反映其公司2015年度、2016年度、2017年1月1日至9月28日期间的净利润，亦反映出其装修损失、人员工资损失。同曦公司对鉴定报告的质证意见如下：1、根据规定，用于鉴定的材料均应经双方质证确认后方可使用，但本次鉴定过程中鉴定机构从未联系双方对鉴定所需的材料进行确认，鉴定程序不合法，相应的审计意见没有法律效力。2、从审计报告的内容看，鉴定机构仅审计了米达公司的资产负债表、利润表、现金流量表、所有者权益变动表等相关财务报表，并未对每一笔收入、支出及其合法性、合理性进行审核。3、审计意见形成的基础之一是米达公司提供的数据真实，但根据鉴定报告及米达公司提交的证据可以看出，米达公司提供的报表中数据明显不真实，有虚增利润的情况，根据审计报告披露的数据：长期待摊费用-装修工程期末余额2015年12月31日347.21万元、2016年12月31日308.97万元、2017年9月28日280.30万元，计算出账面装修支出摊销金额为38.23万元/年，而米达公司提供的说明中装修费用为1200万元，按5年摊销，每年摊销240万元。根据审计报告以及米达公司提供的证据证明米达公司在账务核算过程中存在少计费虚增利润的行为。按每年摊销240万元的标准，2015年应增加摊销201.77万元、2016年增加摊销201.77万元、2017年1-9月增加摊销151.33万元，则2015年度实际净利润为-27.05万元（124.28-201.77×75%），2016年度实际净利润为280.97万元（196.92-151.33×75%），按月平均利润测算情况，米达公司提出的利润损失的金额存在明显的虚增。综上，其不认可该鉴定报告的意见，该鉴定报告不能证明米达公司的利润及损失情况。如法院采信该鉴定报告，其认为米达公司应提供2015-2017年企业所得税年度汇算清缴纳税申报表、12月份增值税纳税申报表、银行流水、对账单、商品价目表、营销政策、财务明细账和记账凭证等财务、税务资料给其审查，以便于核查数据真实性、合理性，理清案件相关事实。对于同曦公司的第1项异议，鉴定过程中米达公司曾将作为鉴定依据的财务资料等证据提交法院，同曦公司以专业性太强为由要求先移交鉴定机构在鉴定机构的组织及双方财务人员的参与下进行质证，一审法院将该部分证据移交鉴定机构并告知当事人要求在其组织下进行质证，鉴定机构因工作失误未组织双方进行质证。一审法院将该部分证据交同曦公司补充质证，同曦公司要求庭后在米达公司工作人员和鉴定人员的协助下进行核对并提交书面质证意见。同曦公司于庭后提交的书面质证意见如下：1、装修费用不合理。KTV经营场所对噪音污染要求较高，隔音装修成本投入较大，根据审计提供的装修费用，其装修成本明显低于市场平均水平，有可能少计装修成本，虚增米达公司的经营利润；审计资料中装修费用的入账依据不足，装修费用仅凭建安发票入账，缺少装修合同、装修结算等资料，缺少直接付款给施工方的单据资料，且发票金额为3800000元整，我们认为不符合正常的业务处理，也与米达公司在诉讼中主张的1200万元装修费用存在矛盾，存在装修费用入账不准确的问题，后果是少入费用，虚增经营利润，米达公司应进一步提供装修合同、装修决算资料、付款凭证等资料以证明实际装修情况及装修费用；审计资料确定的装修费用摊销期限明显不符合事实，摊销期限应根据装修使用的合理期限进行摊销，根据卡拉OK行业惯例，装修周期一般不超过5年，本案米达公司租赁总期限也只有8年，但鉴定报告却是按10年进行摊销每年摊销38万，摊销期限不合理，明显虚增了每年的利润，其不予认可。2、人员岗位配置及工资水平不合理。一个正常运转的公司，岗位设置应合理，根据米达公司提供的工资明细表，只有保洁、后勤、服务和兼职人员，无店长、销售、前台、主管、会计、保安、收银等工作人员，其岗位配置较少，工资费用没有完整体现出来，造成利润的增加；根据米乐星最新的招聘信息显示，服务员工资4000元/月以上，销售前台主管5000-8000元/月，工作人员可根据销售业绩取得提成，根据工资表显示，人均收入2780元/月，明显低于对外招聘标准，可能存在少计人员工资成本，人员工资核算较混乱，造成人员工资核算不准确，没有真实反映经营情况，造成利润不准确。3、未能查看软件系统。米达公司未能配合提供查看财务软件，无法判定提供的凭证与实际核算的账务是否相符，不能确定其核算的真实性和准确性；对方未能配合提供查看收银系统，无法确定凭证记载的收入与收银系统的收入是否一致，无法确定收入核算是否准确。综上，其认为审计结果未能真实反映米达公司的经营情况，米达公司应根据其要求提供相关资料，以便其进一步审核。对于同曦公司的其他异议，鉴定机构回复如下：1、对于同曦公司的第2项异议，财务报表是反映企业一定期间的资金、利润状况的会计报表，直接体现了该期间米达公司经营成果和现金流量，通过执行一系列的审计程序，包括对收入、成本、期间费用的检查，2015年1月1日至2017年9月28日期间米达公司的财务报表经审定在所有重大方面是按照企业会计准则的规定编制，公允反映了该期间企业的经营成果。2、对于同曦公司的第3项异议，其检查了装修费相关的发票等资料，认可账面的长期待摊费用-装修费原值为3823314.88元，其查阅了米达公司的母公司米乐星股份公司在股转系统公开披露的财务报表信息，米达公司的会计政策与米乐星公司的会计政策保持一致，因此其认为每年摊销的长期待摊费用的金额是正确的、恰当的；关于摊销期限的界定，其查询了米达公司与同曦公司的租赁合同，租赁合同双方约定为8年，其认为未来米达公司有可能存在续租，故摊销费鉴定过程中按照10年来摊销，如按8年摊销期限，综合收益总额分别为2015年1155695.81元、2016年4227602.05元、2017年1月至9月28日期间1915459.14元。3、关于同曦公司主张的米达公司提交的财务账册不足以作出审计报告，还需要提交企业所得税申报表、增值税纳税申报表、开票资料、银行转账凭证，其在审计的过程中对相应的增值税申报表、企业所得税申报表、银行对账单都已获取。对于开票资料，其获取的主要是易丰财务软件中显示的数据，里面包括三种收入，一种是包厢收入、一种是超市收入、还有一种是餐饮收入，与企业的财务账进行核对分析，另外对银联流水、微信支付宝流水与企业的对账单进行核对，抽取并检查了现金缴款单，与企业财务账面现金收款的情况进行核对，检查现金收入发生的真实性、完整性、合理性。经过鉴定机构的回复，同曦公司陈述其主要存在疑问的是审计报告中载明的装修费用与米达公司在诉请中主张的装修费用以及针对装修费用所提交的证据差距比较大，故其据此推断审计报告中对于其他数据的审核是否也有不合理的地方。一审法院认为，米达公司与同曦公司就涉案商铺签订的租赁合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。租赁合同已约定同曦公司保证米达公司承租区域不存在被查封或其他权利瑕疵、质量瑕疵，不存在影响米达公司正常使用的其他问题，因上述瑕疵给米达公司造成损失的，同曦公司须承担全部损失的赔偿责任。合同履行中，同曦公司因经营方向整体调整而对涉案商场进行闭店改造，影响米达公司对涉案商铺正常使用及经营，现米达公司主张同曦公司赔偿相应的损失，符合双方约定。同曦公司关于其不存在影响米达公司经营行为的抗辩意见，与事实不符，一审法院不予采纳。对于米达公司主张的损失，其中利润损失，米达公司已申请鉴定，同曦公司虽对鉴定报告不予认可，关于其对鉴定报告的异议，其中鉴定所依据的证据，米达公司在鉴定过程中已提交，同曦公司要求在鉴定机构组织下质证，鉴定机构虽未组织双方质证，但相应的证据均已交其进行补充质证。关于其对鉴定报告内容的异议，其中装修费用的分摊年限，根据双方租赁合同约定，应为8年，鉴定机构按10年分摊，依据不足，应予以调整。其他异议经鉴定机构回复后，同曦公司仅以鉴定报告认定的装修费用与米达公司主张及提交的证据不一致为由对鉴定结论不予认可，依据不足。关于利润损失的计算期间，米达公司认可其自2017年9月28日停止经营，现其以同曦公司于2017年6月13日发函称将闭店改造为由自2017年6月13日主张利润损失，与其陈述不符，一审法院不予采纳，经营利润损失应自2017年9月29日计算。涉案商场改造后于2018年5月26日改造完毕整体开业，同曦公司亦已提前通知米达公司恢复经营，现米达公司以其实际于2018年12月8日恢复经营为由主张损失计算至2018年12月7日，依据不足，一审法院不予采纳，经营利润损失应计算至2018年5月25日。根据鉴定报告载明的经营利润，对长期摊销费用按8年摊销进行调整之后，一审法院酌定上述期间米达公司的经营利润损失为1700000元。涉案商铺自2017年9月29起不具备经营条件，对米达公司要求赔偿2017年9月29日起至2017年10月份的租金、物业费损失，一审法院予以支持。经计算，金额为218157.87元。米达公司主张赔偿2017年9月29日之前的租金和物业费损失，没有依据，一审法院不予支持。根据双方约定，水电费是根据米达公司实际使用情况收取，对于米达公司要求赔偿水电费损失的诉讼请求，一审法院不予支持。对于米达公司主张的装修费损失，根据鉴定报告认定的装修费，一审法院酌定装修损失为300000元。对于人员费用，根据规定，用人单位非因劳动者原因歇业的，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付工资，超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。根据米达公司提供的证据及该规定，一审法院酌定米达公司的人员费用损失为330000元。公证费系米达公司为本案诉讼所支出的费用，双方对于公证费承担并无约定，现米达公司主张同曦公司赔偿公证费15000元，依据不足，一审法院不予支持。2017年11月至2018年5月9日期间米达公司因同曦公司对涉案商场进行整体改造而停止经营，同曦公司主张米达公司支付上述期间的租金、物业管理费及逾期付款违约金，与事实不符，一审法院不予支持。同曦公司以签订租赁合同时与米达公司约定服务费500元为由要求米达公司支付服务费500元，但米达公司不予认可，同曦公司亦未举证证明，对其该诉讼请求，一审法院不予支持。同曦公司主张米达公司支付排油烟机电费37198.52元、室外亮化LOGO电费3643.08元，但既未举证证明双方对该两项费用有约定，亦未举证证明米达公司实际使用并产生上述电费，对其该两项诉讼请求，一审法院不予支持。米达公司自愿放弃要求同曦公司继续履行合同、纠正对租赁商铺的不当影响和干扰的诉讼请求，同曦公司自愿放弃要求米达公司支付公共事业费保证金20000元的诉讼请求，均系当事人自由处分民事权利的行为，并无不当，一审法院予以准许。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、南京同曦瑞都新生活文化广场有限公司赔偿南京米达企业管理有限公司经营利润损失1700000元、租金和物业费损失218157.87元、装修损失300000元、人员工资损失330000元，共计2548157.87元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回南京米达企业管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回南京同曦瑞都新生活文化广场有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费83724元，保全费200元，鉴定费105000元，合计188924元，由南京米达企业管理有限公司负担111539元，由南京同曦瑞都新生活文化广场有限公司负担77385元。反诉案件受理费减半收取10298元，由南京同曦瑞都新生活文化广场有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交2018年12月20日同曦房地产开发有限公司与南京弘阳全生活商业管理有限公司及上诉人的法定代表人陈广川签订的《关于米乐星的补充协议》，证明由于2018年5月26日商场整体开业后，米达公司拒不恢复营业，导致同曦房地产公司代为垫付了2018年5月26日至2018年12月8日的房租及物业费1580848.38元，上诉人的法定代表人为上述支付义务承担连带责任，上述租金应当由米达公司支付。被上诉人质证称：对该证据的真实性，被上诉人作为非协议的一方无法判断，该补充协议不能证明上诉人的证明目的，协议中反映双方之前签署过一系列的协议，且无法证明该协议已履行，该证据亦与本案无关。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，原南京同曦瑞都新生活文化广场有限公司更名为南京同曦瑞都新生活有限公司。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。同曦公司上诉提出，一审法院关于涉案米乐星KTV停业期限及责任问题认定有误，上诉人在整个过程中从未强行要求被上诉人闭店，涉案商场在改造期间完全可以正常营业。经审查，从一审中查明的证据可以表明，因同曦公司关闭行为，导致了被上诉人在合同履行期内停止了营业，上诉人的主张没有证据予以证明，本院不予支持。上诉人主张一审法院认定损失数额明显错误。经审查，鉴定报告中的利润为净利润，即被上诉人支付了房租、人员工资等成本后所得，而因上诉人的违约行为，被上诉人在支付成本后，仍损失净利润，上诉人对此均应当予以赔偿，故一审法院对于损失的确定并无不当，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人支付2018年5月26日至2018年12月7日期间的房租及物业费，且二审中提交了2018年5月20日同曦房地产开发有限公司与南京弘阳全生活商业管理有限公司及上诉人的法定代表人陈广川签订的《关于米乐星的补充协议》予以证明。经审查，该上诉请求超出其一审诉请，本院不予理涉。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30625元，由上诉人南京同曦瑞都新生活有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙伟审 判 员 龚震审 判 员 王路二〇二〇年六月二十九日法官助理 高婷书记员代 雪姣