湖南省芷江侗族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1228刑初79号 公诉机关湖南省芷江侗族自治县人民检察院。 被告人彭治铭（曾用名彭超、绰号老彭），男，1991年7月1日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，初中文化，农民，住芷江侗族自治县。因犯非法拘禁罪，2015年8月21日被本院判处有期徒刑七个月，同年9月3日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2019年9月20日被芷江侗族自治县公安局刑事拘留，同年10月27日经芷江侗族自治县人民检察院批准逮捕，次日由芷江侗族自治县公安局执行逮捕。现押于芷江侗族自治县看守所。 被告人胥俊程（曾用名胥飞飞，绰号胥飞），男，1989年8月5日出生于湖南省芷江侗族自治县，汉族，中专文化，农民，住芷江侗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年9月21日被芷江侗族自治县公安局刑事拘留，同年10月27日经芷江侗族自治县人民检察院批准逮捕，次日由芷江侗族自治县公安局执行逮捕，2020年5月25日变更强制措施为监视居住。2020年5月28日由本院决定对其监视居住。 辩护人张建华，湖南紫鑫律师事务所律师。 湖南省芷江侗族自治县人民检察院以湘芷检刑诉（2020）69号起诉书指控被告人彭治铭、胥俊程犯诈骗罪，于2020年5月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，于2020年6月1日公开开庭进行了审理。湖南省芷江侗族自治县人民检察院指派检察员禹辉出庭支持公诉，被告人彭治铭、被告人胥俊程及其辩护人张建华到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省芷江侗族自治县人民检察院指控：2019年7月29日至2019年9月6日期间，被告人彭治铭、胥俊程分别通过自己在淘宝网的淘宝店售卖麻将机控制器，当被害人浏览淘宝店咨询时，诱导被害人添加他们的微信（彭治铭微信名辉腾牌具，微信号XXXXXX；胥俊程微信名华晨科技，微信号XXXXX1），二人通过微信聊天，发送演示视频等方式向被害人宣传麻将机控制器的虚假功能（可以遥控麻将机得到好牌、提高胡牌概率），进一步引诱被害人购买麻将机控制器，当被害人有购买意向后，二被告人便让被害人提供收货地址，并将定金打到指定的微信账户，接着二人将该地址发送给朱剑（另案处理），找其购买麻将机控制器，并由朱剑按收货地址发货。被害人收到麻将机控制器后，须先支付尾款，然后才教被害人使用方法，在此过程中，二被告人又互相配合以更换新产品、支付年费等名目再次骗取被害人财物。 1、被害人刘某甲（微信名阿香）于2019年7月31日、8月5日、8月13日先后三次通过微信给被告人彭治铭微信名辉腾牌具转账1400元、2000元、3000元，共计被骗人民币6400元。 2、被害人苏某（微信名顺通汽修180XXXXXXXX）于7月31日、8月5日、8月8日、8月21日、8月25日先后五次通过微信给被告人彭治铭、胥俊程提供的微信收款码转账2500元、2000元、1400元、2000元、3000元，共计被骗人民币10900元。 3、被害人刘某已（微信名雨文）于2019年8月21日、8月23日、8月28日先后三次通过微信给被告人胥俊程提供的邓某的账户转账1000元、3000元、4800元，共计被骗人民币8800元。 4、被害人腾在宝于2019年9月1日、9月6日先后三次通过微信给被告人胥俊程微信名华晨科技转账500元、给被告人彭治铭微信名辉腾牌具转账1500元、2000元，共计被骗人民币4000元。 2019年9月19日，公安民警将被告人彭治铭从其住所传唤到案；同年9月20日，被告人胥俊程自动到芷江侗族自治县公安局投案，并如实供述自己的罪行。2019年10月28日，被告人胥俊程的家属已退还赃款人民币27000元。 上述事实，被告人彭治铭、胥俊程在开庭审理过程中亦无异议，并有物证蓝色信号盒、灰色信号盒、假IPHONE手机；书证常住人口信息、芷江侗族自治县公安局出具的到案情况说明、被害人刘某甲、刘某已、苏某被骗资金流向、资金账户信息、被告人彭治铭、胥俊程的资金账户信息、被害人滕某出具的微信支付交易明细证明、芷江侗族自治县公安局提供的刘某甲、刘某已、苏某资金流水、芷江侗族自治县公安局出具的扣押决定书、郑某询问笔录、本院（2015）芷刑初字第70号刑事判决书、芷江侗族自治县看守所出具的刑满释放证明书、芷江侗族自治县司法局出具的（2020）芷矫调字037号调查评估意见书；证人李某、邓某的证人证言；被害人刘某甲、刘某已、苏某、滕某的陈述、同案人朱剑的供述和辩解；被告人彭治铭、胥俊程的供述和辩解；提取笔录、辨认笔录及照片；视听资料等证据证明，足以认定。 本院认为，被告人彭治铭、胥俊程单独或共同以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚。被告人彭治铭曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人胥俊程自动到案，并如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人彭治铭到案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。对被告人的违法所得，应当予以追缴，发还被害人。对供犯罪所用的本人财物手机应当予以没收。公诉机关提出对被告人彭治铭判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；对被告人胥俊程判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元的量刑建议适当，本院予以采纳。对被告人胥俊程的辩护人张建华提出的被告人胥俊程系初犯，案发后主动投案，并如实供述其罪行，是自首。被告人胥俊程向公安机关上缴了全部违法所得，请求对被告人胥俊程从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见予以采纳。鉴于被告人胥俊程犯罪情节较轻，有悔罪表现，经社区矫正评估，其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 被告人彭治铭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳。） （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2021年9月19日止。） 被告人胥俊程犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳。） （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、继续追缴被告人彭治铭的违法所得；对被告人胥俊程的违法所得，由扣押单位发还各被害人。 四、对供被告人彭治铭、胥俊程犯罪所用的本人财物手机予以没收。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提起上诉；书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。 审判员 肖 平 二〇二〇年六月一日 书记员 彭程方 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。