湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终142号原公诉机关湖北省团风县人民检察院。上诉人（原审被告人）章新彪，男，1979年10月23日出生，汉族，江西省南昌县人，大专文化，无固定职业，现住江西省南昌县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于团风县看守所。辩护人陈丽玲，湖北德铭律师事务所律师，执业证号：14211201311354753。上诉人（原审被告人）段云才，男，1975年5月14日出生，汉族，江西省进贤县人，初中文化，无固定职业，现住江西省南昌县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于团风县看守所。上诉人（原审被告人）段平香，女，1970年1月22日出生，汉族，江西省南昌县人，初中文化，无固定职业，现住江西省南昌县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。上诉人（原审被告人）龚水根，男，1955年10月24日出生，汉族，江西省南昌县人，初中文化，无固定职业，现住江西省南昌市西湖区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审，2019年4月19日被逮捕。现羁押于团风县看守所。辩护人张慧，湖北九派律师事务所律师，执业证号：14201200811566872。上诉人（原审被告人）段云平，男，1967年11月23日出生，汉族，江西省进贤县人，小学文化，无固定职业，现住江西省南昌县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审，2019年4月19日被逮捕。现羁押于团风县看守所。原审被告人锁武举，男，1975年2月9日出生，汉族，河南省郑州市人，中专文化，无固定职业，现住河南省郑州市金水区。因本案于2019年2月17日被抓获，因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于同月19日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕，7月16日被取保候审。湖北省团风县人民法院审理团风县人民检察院指控原审被告人章新彪、段云才、段平香、龚水根、段云平、锁武举犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2019年12月26日作出（2019）鄂1121刑初42号刑事判决。原审被告人章新彪、段云才、段平香、龚水根、段云平不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人,听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年11月，被告人章新彪从被告人锁武举手中购买了部分性保健品成某品、成某品、纸盒包装、白色塑料药瓶、药托盘及相关设备，计划加工性保健品。锁武举并将印刷性保健品包装材料的销售林某想以及生产性保健品原材料“西地那非”的销售渠某鹏介绍给章新彪。后章新彪邀请被告人段平香、段云才入股，其中段平香出资5万元,占股10%，段云才出资10万元，占股20%,章新彪出资35万元，占股70%。章新彪、段云才、段平香三人在南昌县莲塘村承租一套房作为他们的厂房，并另承租两间房作为他们存放性保健品的仓库，由被告人龚水根看管。章新彪负责购买原材料和销售；段云才负责安排生产、发货；段平香负责招人包装性保健品，有时按照章新彪提供的货单安排生产；龚水根负责仓库的管理，并按照章新彪提供的货单进行打包、发货。2018年春节之后，章薪彪为了逃避法律追究，将20%的股份转让给被告人段云平，由段云乎负责管理性保健品加工厂，自己转为幕后老板。从2016年11月至2018年6月21日期间，被告人章新彪、段云才、段平香、段云平请工人将购买的胶囊包装成“中药伟哥”、“蚁力神”、“第二代蚁力神”、“蟲草鹿鞭丸”等性保健品，然后通过物流发货、货到付款的方式销售李某1静周某1香万某1妹等人，销售地域遍及广州、武汉、襄阳、长沙、邵东、合肥等地，销售金额合计481.6641万元。2018年6月21日，团风县公安局在南昌市南昌县莲塘镇第一小学沿河北路339号4栋1单元102室生产点、南昌县莲塘镇龚家大湾租用仓库及南昌市西湖区金塔东街11号4栋101室仓库中依法扣押了章新彪等人加工的性保健品，包括“老干部”、“黑金刚”、“硬九天”、“植物伟哥”、“顶破天”等104个品种343726粒、成某品胶囊560000粒、成某品药丸2800000粒，合计价值16.5553万元。湖北省食品质量安全监督检验研究院对其中81种性保健食品进行了检测，所抽检的81种性保健食品均含有“西地那非”成分。经黄冈市食品药品监督管理局认定，这81种性保健食品均为有毒、有害食品。同时认定，被告人章新彪于2017年12月11日和2018年1月2日从江西神你药业有限公司购置价值155850元的药品用于销售。另认定，被告人章新彪、段云才、段平香、龚水根、段云平于2018年6月21日被抓获到案。被告人锁武举案发后主动投案，如实供述犯罪事实，当庭认罪认罚，并向公安机关退出违法所得十万元。公诉机关建议判处被告人锁武举有期徒刑六个月至八个月，适用缓刑，并处罚金。河南省郑州市金水区司法局出具调查评估意见书，认为被告人锁武举具备适用社区矫正条件。上述事实，有经当庭质证、认证的以下证据予以证实：1.书证：章新彪2016年11月2日至2018年6月17日的记帐本复印件，从章新159××××99311手机中导出的章新彪给段云才的关于发货、收货情况的短信记录、购买原材料的微信聊天记录，从章新彪手机中提取的通信录照片，从章新彪手机中提取与段云才微信聊天记录照片，章新彪号码181××××01377185××××19488的手机通过短信与不同客户的销售记录，从章新彪手机159××××99311）中提取的销货记录卡照片（共三卷）以及汇总表，章新彪、段平香、段云才龚某2艳李某2农等人的银行交易明细清单，公安机关从河南腾达、宇鑫、鸿泰、宏浩等物流公司调取的章新彪通过物流公司发货的货运单、提货单等单据，从龚水根处扣押的欠条八张（合计金额30183元），从龚水根处扣押的销售单五张，到案经过，从章新彪手机中提取章新彪与锁武举及其妻子一起在开封、南昌市游玩的照片刘某丽雷某容张某2英周某2花方某1萍与章新彪的微信聊天记录以及销货记录卡、扣押清单。2.搜查笔录：团风县公安局对江西省南昌县莲塘大道星州国际8栋西1201室、江西省南昌县莲塘一小附近沿河北路339号4栋1单元102室、江西省南昌县莲塘镇莲武路与龚南路交界处民房进行搜查的搜查证、搜查笔录、扣押清单以及照片。3.鉴定意见黄冈市食品药品监督管理局认定意见书以及湖北省食品安全抽样检查样单和检验报告（编号：2018WT00337-2018WT00339）黄冈市食品药品监督管理局认定意见书以及湖北省食品安全抽样检查样单和检验报告（编号：2018WT00370-2018WT00441）黄冈市食品药品监督管理局认定意见书以及湖北省食品安全抽样检查样单和检验报告（编号：2018WT00456-2018WT00461）4.证龚某1华张某1英周某1香万某1妹万某2花付某霞李某1静段某保林某想渠某鹏孙某儿袁某成刘某丽雷某容张某2英周某2花方某1萍彭某如黄某1华邓某明封某才夏某冬汪某1香汪某2琼汪某3霞汪某4君黄某2诚的证言。5.辨认笔录：辨认林某想渠某鹏对锁武举进行辨认的辨认笔录。6.被告人章新彪、段云才、段平香、段云平、龚水根、锁武举的供述。7.被告人章新彪的辩护人向法庭提交证据：（1）被告人章新彪作为江西神你药业有限公司代理商，2017年12月11日和2018年1月2日从该公司购置药品价值155850元的送货单；（2）江西神你药业有限公司营业执照、消毒产品生产企业卫生许可证、中国商品条码系统成员证书。8.河南省郑州市金水区司法局出具调查评估意见书，认为被告人锁武举具备适用社区矫正条件。原判认为，被告人章新彪、段云才、段平香、龚水根生产、销售明知有有毒、有害的非食品原料食品，有其他特别严重情节，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人段云平、锁武举生产、销售明知掺有有毒、有害的非食品原料食品，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。对被告人章新彪的辩护人当庭提供的从江西神你药业有限公司购置价值155850元药品的证据予以认定，该金额可从指控销售金额中予以扣减。被告人锁武举主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人章新彪、段云才、段平香、龚水根、段云平到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人段云才、段平香、龚水根、段云平、锁武举在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条，第六十七条第一款、第三款，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人章新彪犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年五个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人段云才犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人段平香犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人龚水根犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人段云平犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人锁武举犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；七、对被告人的违法所得依法予以追缴。上诉人章新彪上诉称，原判认定的犯罪数额没有减去其中销售合法产品的金额，其生产的食品没有造成任何人员身体伤害。章新彪的辩护人提出，1.鉴定意见对之前售出未送检的保健品是否含有有毒有害物质没有证明力；2.原判认定销售金额与实际情况不符，没有扣减销售的正规产品；3.章新彪系初犯，没有造成严重后果，积极退赃，自愿认罪。上诉人段云才上诉称，1.原判认定的犯罪数额没有减去其中销售合法产品的金额；2.认定段云才犯罪具有其他特别严重情节不当，量刑过重。上诉人段平香上诉称，原判认定犯罪数额与事实不符，量刑过重。上诉人龚水根上诉称，其仅是2018年以来偶尔帮章新彪打包和发货，其中有正规产品，对于有毒有害食品主观并不明知，原判量刑过重。龚水根的辩护人提出，1.原判认定龚水根有其他特别严重情节不当；2.对龚水根量刑过重。上诉人段云平上诉称，其受让章新彪20%股份只有口头协议，其仅参加制售涉案物品一天就被抓获，量刑过重。原审被告人锁武举对一审判决没有异议。经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致，该事实有控辩双方提交，并经过一审庭审质证、认证的相关证据在卷证实，本院经审查核实，证据的来源合法，所证内容客观、真实，予以确认。根据查明的事实、证据，结合上诉人、辩护人的上诉意见、辩护意见，现对本案争议的焦点综合评判如下：一、犯罪金额的认定及鉴定意见证明力问题上诉人及其辩护人提出，原判认定的犯罪数额没有减去其中销售合法产品的金额。经查，原判在认定各上诉人销售有毒、有害食品金额时，对于有证据证明系销售合格产品的金额已予以扣减。上诉人及辩护人没有提供证据证明销售金额中还有其他销售合格产品的金额未予扣减，故其该项意见没有事实依据，不予采纳。各上诉人生产的性保健品均是同样的原材料和同样的生产方式，《产品质量法》规定国家对产品质量的监督实行抽查的方式，本案鉴定采用的检验方式合法，故章新彪的辩护人提出鉴定意见对之前售出未送检的保健品是否含有有毒有害物质没有证明力的意见，不符合法律规定，不予采纳。二、龚水根对于生产、销售有毒、有害食品是否主观明知上诉人龚水根供称章新彪告诉他，其仓库保管的性保健品是没有“三证”的非法产品。章新彪亦供述其告知龚水根仓库里的货是非法生产的没有“三证”产品，发货时不要写自己的姓名和电话。二上诉人的供述相互印证，足以证实龚水根对于章新彪等人生产、销售有毒、有害食品系主观明知。故上诉人龚水根提出其不明知系有毒、有害食品的意见不能成立，不予采纳。三、量刑是否适当原判量刑时已充分考虑各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的作用地位，并根据其犯罪性质、情节及对社会的危害程度，对其分别判处的刑罚符合法律规定，量刑适当，应予确认。本院认为，上诉人章新彪、段云才、段平香、龚水根、段云平、原审被告人锁武举明知而生产、销售掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪，根据各上诉人、原审被告人的犯罪金额，章新彪、段云才、段平香、龚水根应认定为有其他特别严重情节。原审被告人锁武举主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。上诉人章新彪、段云才、段平香、龚水根、段云平到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人段云才、段平香、龚水根、段云平及原审被告人锁武举在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人章新彪、段云才、段平香、龚水根、段云平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟新阶审判员  傅文峰审判员  陈 静二〇二〇年六月三十日法官助理裴正强书记员江丽红