河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1787号上诉人（原审被告）：娄超飞，男，生于1975年1月15日，汉族，住商水县。委托诉讼代理人：仝建勋，河南天图律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南天铭建筑材料有限公司，统一社会信用代码：91411623MA464Y4L1R；住所地：商水县产业集聚区006号。法定代表人：李荣花，系公司经理。被上诉人（原审原告）：李美，女，生于1951年9月3日，汉族，住商水县；。系娄某之妻。被上诉人（原审原告）：娄长伟，男，生于1980年2月11日，汉族，住商水县；。系娄某之长子。被上诉人（原审原告）：娄秀华，女，生于1970年7月2日，住商水县；。系娄某之长女。被上诉人（原审原告）：娄中华，女，生于1977年9月28日，汉族，住商水县；。系娄某之次女。被上诉人（原审原告）：王妮，女，生于1979年8月26日，汉族，住商水县；。系娄某之三女。五被上诉人共同委托代理人：朱会臣，高朋（实习），河南明辩（商水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊松博，男，生于1989年5月26日，汉族，住商水县新城区。上诉人娄超飞、河南天铭建筑材料有限公司因与被上诉人李美、娄长伟、娄秀华、娄中华、王妮（以下简称李美等五人）、樊松博等人提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商水县人民法院（2020）豫1623民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人娄超飞的委托诉讼代理人仝建勋、被上诉人娄秀华、娄中华及其与李美、娄长伟、王妮的共同委托诉讼代理人朱会臣、高朋到庭参加诉讼。上诉人河南天铭建筑材料有限公司，被上诉人樊松博经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。娄超飞上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判娄超飞不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由李美等人承担。事实和理由：一、一审费用认定承担责任主体错误，娄超飞不是承担责任的适格主体。娄超飞和娄某并非雇佣合同关系。首先，地磅坑这个项目和之前施工的项目不是同一个工程。地磅坑工程是之前项目施工中大伙共同又拾的一个小活，在这个活上，娄超飞和娄某的身份是相同的，都是为河南天铭建筑材料有限公司、樊松博、赵自立、崔海峰提供劳务，都是他们的雇员。娄超飞和娄某的劳动报酬都是由崔海峰支付，都是受河南天铭建筑材料有限公司和樊松博雇佣。致使受害人受伤死亡的地磅坑并非娄超飞所挖，也不属于娄超飞管理，娄超飞不是本案的侵权人。该地磅坑是河南天铭建筑材料有限公司和樊松博挖的，河南天铭建筑材料有限公司应当设置明显标志，提示注意安全，河南天铭建筑材料有限公司没有尽到相应义务，根据侵权责任法相关规定，侵权人是河南天铭建筑材料有限公司和樊松博。二、即便认为娄超飞需要承担一定的赔偿责任，一审法院所判赔偿比例明显过高。娄某自身也存在过错，其应承担主要责任。河南天铭建筑材料有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或直接改判；2、由李美等五人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案没有直接证明娄某在我公司工地地磅坑中摔伤。李美等五人未提交任何直接证明娄某摔伤的时间、地点及现场人员。娄超飞既然向法庭提交了其在商水县人民医院垫付的检查费等医疗费票据，那么娄某在商水县人民医院肯定有病历或者检查报告单。但在一审中没有商水县人民医院的接诊记录、××例，无法核实娄某在何时、何地因何受伤。其次，娄超飞作为本案被告之一，不能作为李美等五人的证人。娄超飞提供的两名证人和娄超飞、娄某均是同村人，而且娄某与娄超飞也有亲属关系，二证人跟随娄超飞施工并由娄超飞发放工资，证人二还是娄超飞的父亲。而娄超飞的父亲又与本案有直接利害关系，其证言不能单独作为依据。二、一审判决既然认定娄超飞应赵自立介绍施工的，加班也是赵自立指使。如果娄超飞认为赵自立应当承担赔偿责任，那么赵自立为本案利害关系人，应当在一审中作为被告参加诉讼。三、从李美等五人提交的周口市中心医院病历可知，娄某在出院证上诊断身体有几处骨折，无并发症记载。娄某是因其家属放弃治疗后死亡，综合各种证据，在娄某未做尸检的情况下，无法确认其是死于自杀、他杀或者自然死亡，也无法确认娄某是因在医院治疗不当或其他原因导致死亡。四、一审法院按照城镇标准计算赔偿数额没有事实依据。一审时李美等五人提交了一份娄某无效的身份证复印件证明娄某生前在城镇居住，但没有提交其居住社区及辖区派出所证明，所以不能适用城镇标准。李美等五人辩称，一、河南天铭建筑材料有限公司称娄某不是在其公司的地磅池中摔伤是推卸责任。我方提供的证据、娄超飞提供的录音及证人证言以及河南天铭建筑材料有限公司在一审提供的证据能相互印证证明，娄某就是掉进河南天铭建筑材料有限公司所挖地磅坑中受伤后死亡。二、河南天铭建筑材料有限公司没有追加被告的权利。三、娄某摔伤严重，需要呼吸机辅助呼吸才能维持生命，呼吸机费用昂贵，××危，在万般无奈情况下，才要求出院，离开医院后当天死亡。河南天铭建筑材料有限公司没有任何证据排除娄某不是在其地磅坑摔伤死亡。四、娄某的居民身份证是证明居民住所地的有力证件，应享受城镇标准赔偿待遇。五、河南天铭建筑材料有限公司未尽到安全管理义务，其一审提供的证据没有原件予以核对。六、娄超飞在选任方面存在过错，也未尽到安全注意义务，应承担责任，一审判决并无不当。李美等五人向一审法院起诉请求：依法判令河南天铭建筑材料有限公司、娄超飞、樊松博赔偿李美等五人医疗费56114.06元、误工费971.3元、护理费1001元、住院伙食补助费400元、营养费160元、死亡赔偿金342009.7元、精神抚慰金50000元、丧葬费32074元、交通费160元，以上共计482890.06元。一审法院审理查明：娄超飞经赵自立介绍带领一部分工人为河南天铭建筑材料有限公司土建工程，娄某是跟随娄超飞干活的。2019年11月28日下午修的沉淀池，下班时河南天铭建筑材料有限公司工作人员赵自立对娄超飞说需要加班干公司挖的地磅坑的活，娄超飞等人同意加班，饭后，娄超飞等人又接到赵自立的通知因混凝土未送到不再加班。娄超飞等人下班回家，娄某骑着电动车回家，在此工程中，娄某掉入河南天铭建筑材料有限公司院内的地磅坑内。娄某受伤后被紧急送往商水县人民医院住院治疗，娄超飞为其垫付医疗费2103元（李美等五人未主张），因伤情严重娄某被转往周口市中心医院住院治疗8天，支付医疗费56114.06元，后因救治无效于2019年12月6日出院回家并于当日死亡。娄某生于1949年12月27日，生前是一退休工人，户籍地郑州市管城区印刷厂街260号。李美与其夫娄某共生育一子三女。2019年河南省城镇居民人均收入为34200.97元；2019年从业人员工资标准：居民服务业和其他服务业为45677元，在岗职工平均工资64148元。一审法院认为，娄超飞承接河南天铭建筑材料有限公司建设工程，娄某跟随娄超飞在该工地上干活，娄超飞与娄某已构成雇佣合同关系，娄某是在下班途中发生的事故，应认定其为工作期间。河南天铭建筑材料有限公司工作人员通知娄超飞让娄超飞及其带领的工人下午下班后加班，因商砼未到加班取消，娄超飞及其带领的工人下班回家，在回家的过程中娄某掉入河南天铭建筑材料有限公司院内的地磅坑内，后经抢救治疗无效死亡。娄某作为雇主无建筑资质资格，又招收了没有建筑资质资格的娄某，没有尽到保证娄某安全的义务，对娄某的损伤应承担一定的赔偿责任。娄某自身没有建筑资质资格，且已近70周岁，作为完全民事行为能力人在下班回家途中未尽到安全注意义务，对其自身损伤存在一定的过错，应承担一定的责任。河南天铭建筑材料有限公司作为发包人，将工程发包给娄超飞，应当知道知道娄超飞没有相应的资质或者安全生产条件，而将工程发包给娄超飞，娄某在下班途中掉进了河南天铭建筑材料有限公司院内的自己挖的地磅坑内，且地磅坑没有设置明显的警示标志，对娄某的损伤也有责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿后，可以向第三人追偿。”河南天铭建筑材料有限公司应当承担赔偿责任。李美等五人因娄某受伤死亡所受损失：医疗费56114.06元、护理费1001元（45677元/年÷365天×8天），住院伙食补助费400元（8天×50元），营养费160元（8天×20元），死亡赔偿金342009.7元（34200.97元/年×10年），精神抚慰金50000元，丧葬费32074元，交通费160元；以上共计481918.76元;河南天铭建筑材料有限公司应承担481918.76元×40％=192767.5元；娄超飞应承担481918.76元×30％=144575.63元，其余损失李美等五人自行承担。李美等五人要求樊松博承担赔偿责任，未向法庭提交娄某的死亡与樊松博有关，樊松博只是河南天铭建筑材料有限公司的工作人员，李美等五人的该项请求法院不予支持。李美等五人请求的误工费，因娄某生前系退休工人，领取有退休工资，因此要求误工费法院不予支持。娄超飞要求追加赵自立、崔海峰二人为被告参加诉讼，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条1款之规定，判决，一、河南天铭建筑材料有限公司赔偿李美等五人医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、交通费等共计192767.5元。二、娄超飞赔偿李美等五人医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、交通费等共计144575.63。三、樊松博不承担责任。四、驳回李美等五人的其它诉讼请求。上述一、二项判决，于判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8543元，河南天铭建筑材料有限公司负担3410元，娄超飞负担2558元，李美等人负担2575元。二审中各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：本案争议的焦点为：1、娄超飞与娄某之间的法律关系如何认定；2、原判认定的责任比例是否适当。对焦点1，娄超飞上诉称娄某掉落的地磅坑项目与之前施工的项目非同一工程，地磅坑项目中其与娄某均系河南天铭建筑材料有限公司和樊松博的雇员，但娄超飞对该主张不能提供证据证明，而一审庭审中娄超飞认可娄某系其找来干活且由娄超飞为娄某发放工资，娄超飞为娄某出具的证明中亦有“我所领用工人娄某”的表述，综上所述，原审认定娄超飞与娄某之间系雇佣关系并无不当，应予维持。对焦点2，原审经审查，已经认定河南天铭建筑材料有限公司将涉案工程发包给缺乏相应资质及安全生产条件的娄超飞，且未在地磅坑周边设置明显警示标志，对娄某的损害负有一定责任，并认定娄某自身未尽到安全注意义务，对自身损害亦存在一定过错，原审法院在对上述事实认定的基础上确认了责任比例，比例划分基本适当。娄超飞作为娄某的雇主，对其雇员的损害应当承担赔偿责任，娄超飞以自己不是侵权人为由上诉称自己不应赔偿，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。河南天铭建筑材料有限公司提起上诉，经法院合法传票传唤，该公司经传票传唤无正当理由拒不出庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条之规定，按河南天铭建筑材料有限公司撤回上诉处理。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。娄超飞的上诉缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3191元由上诉人娄超飞承担，4155元由上诉人河南天铭建筑材料有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  何**审判员  秦天鹏二〇二〇年六月十七日法官助理刘星巍书记员郑方