湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4658号上诉人（原审原告）：郭立明，男，1988年1月27日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：廖细红，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：李萍，湖南天恒健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省地矿医院，住所地湖南省长沙市雨花区雨花巷31号。法定代表人：曾乘风，院长。委托诉讼代理人：李欣欣，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭婉，湖南金州律师事务所实习律师。上诉人郭立明因与被上诉人湖南省地矿医院（以下简称湖南省地矿医院）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0111民初5745号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。郭立明上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判湖南省地矿医院支付郭立明2017年3月6日至2017年6月30日期间的病假工资20710元（6695÷30×80%×116天）；三、改判湖南省地矿医院支付郭立明2013年8月至2018年9月高温补贴2700元（150元/月×3×6）；四、改判湖南省地矿医院支付郭立明2013年12月至2018年1月防寒补贴1360元；五、改判湖南省地矿医院支付郭立明解除劳动关系的代通知金6695元；六、改判湖南省地矿医院支付郭立明违法解除劳动关系的赔偿金82588元（7508元×11月）；七、改判湖南省地矿医院支付郭立明法定节假日加班工资41555元（6695/21.75×9×5×300%）；八、改判湖南省地矿医院支付郭立明在职期间应休未休年休假工资17260元（7508/21.75×5×5×200%）；九、改判湖南省地矿医院为郭立明补缴在职期间的社会保险（养老2013年9月至2014年12月、工伤2018年11月至2018年12月、失业2013年9月至2017年1月）；十、改判湖南省地矿医院按照公司其他职工标准支付郭立明奖金16000元；十一、改判湖南省地矿医院为郭立明补缴在职期间的住房公积金；十二、湖南省地矿医院为郭立明出具书面解除劳动合同通知书；十三、改判湖南省地矿医院支付郭立明失业保险损失13430元（1580×85%×10）；十四、改判湖南省地矿医院支付郭立明2016年9月至2017年8月未续签书面劳动合同二倍工资差额73645元（6695×11）。事实和理由：一、一审法院认定湖南省地矿医院因客观情况导致重大变化，无需支付郭立明违法解除劳动关系的赔偿金，仅需支付解除劳动关系经济补偿，系认定事实错误，且适用法律错误。湖南省地矿医院违法解除与郭立明的劳动关系，应当支付郭立明违法解除劳动合同的赔偿金，且关于郭立明离职前12个月的工资标准计算错误，郭立明离职前12个月的平均工资应为6695元。1、郭立明与湖南省地矿医院之间不存在劳动合同履行条件发生重大变化情形，湖南省地矿医院单方解除与郭立明劳动关系系违法解除，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。《劳动合同法》第四十条第三款规定的客观情况发生重大变化，导致合同无法履行，是情势变更原则在劳动合同中的体现。这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等。本案湖南省地矿医院因内部管理混乱，违规操作，导致处罚，但郭立明本人在履行工作过程中并不存在任何过错，且湖南省地矿医院仅仅取消的是工伤医疗服务协议资格，但湖南省地矿医院的内五科及外四科均不仅仅是工伤医疗协议服务，提供医疗服务对象不仅仅包含工伤医疗人员，还有其他非工伤医疗保险的就医人员，且从科室名称看内五科系内科，但工伤一般为外伤，在此情形下，湖南省地矿医院以被违规处理为由，通过内部决议取消内五科科室，系湖南省地矿医院单方行为，并不属于客观情况发生重大变化。2、即使湖南省地矿医院存在客观情况发生重大变化，导致与郭立明的劳动合同无法履行，但湖南省地矿医院在未与郭立明协商变更劳动合同的情形下，直接解除与郭立明的劳动关系，违反法律规定，应支付郭立明解除劳动关系赔偿金。即使湖南省地矿医院客观情况发生重大变化，使原劳动合同不能履行或不必要履行。湖南省地矿医院也应与郭立明协商在先。客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况下，郭立明本身并不存在履行劳动合同的能力瑕疵。因此，应当首先给予劳动者继续履行劳动合同的选择权。发生上述情况时，为了使劳动合同能够得到继续履行，必须根据变化后的客观情况，由双方当事人对合同进行变更的协商，直到达成一致意见，如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系也没有存续的必要，在这种情况下，用人单位才能解除劳动合同。且因此情况解除劳动合同，湖南省地矿医院应当提前一个月通知或者额外支付郭立明一个月工资。而湖南省地矿医院在未与郭立明进行过任何协商，直接解除与郭立明劳动关系，应支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、郭立明患病期间，湖南省地矿医院未依法支付患病期间工资，从郭立明工资条可以得知，郭立明2017年5月实发工资为253元，2017年6月实发工资为30元，2017年7月实发工资为1094.5元，但其中郭立明2017年7月的实发工资中包含补发的1-6月份基础绩效工资1200元，实发工资为负数，湖南省劳动人事争议仲裁委员会根据湖南省地矿医院提供的工资转账凭证，仅要求湖南省地矿医院支付2017年5月、6月份病假工资差额错误。三、湖南省地矿医院解除与郭立明劳动关系后，因郭立明不同意解除理由，拒绝按照其他同事标准支付郭立明奖金12000元，仅同意在郭立明办理离职手续后，减半支付6000元，一审判决认定解除劳动关系原因并非郭立明造成，判决湖南省地矿医院支付奖金12000元正确，请求二审法院予以维持。四、年休假工资系工资范畴，不应受仲裁、诉讼时效的限制，一审法院仅计算郭立明一年的未休年休假工资错误。五、郭立明在湖南省地矿医院系医生，医院门诊全年无休，工作期间加班事实客观存在，但关于加班值班记录均由湖南省地矿医院保管，一审法院不予支持加班工资错误。六、湖南省地矿医院未依法向郭立明出具书面解除劳动关系证明，且未依法为郭立明缴纳失业保险，导致郭立明无法办理失业登记，无法领取失业金，一审法院在此情形下，不予支持失业金损失请求错误。湖南省地矿医院辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确。郭立明向一审法院起诉请求：1.湖南省地矿医院支付郭立明2017年3月6日至2017年6月30日期间的病假工资20710元（6695÷30×80%×116天）；2.湖南省地矿医院支付郭立明2013年8月至2018年9月高温补贴2700元（150元/月×3×6）；3.湖南省地矿医院支付郭立明2013年12月至2018年1月防寒补贴1360元；4.湖南省地矿医院支付郭立明解除劳动关系的代通知金6695元；5.湖南省地矿医院支付郭立明违法解除劳动关系的赔偿金82588元（7508元×11月）；6.湖南省地矿医院支付郭立明法定节假日加班工资41555元（6695/21.75×9×5×300%）；7.湖南省地矿医院支付郭立明在职期间应休未休年休假工资17260元（7508/21.75×5×5×200%）；8.湖南省地矿医院为郭立明补缴在职期间的社会保险（养老2013年9月至2014年12月、工伤2018年11月至2018年12月、失业2013年9月至2017年1月）；9.湖南省地矿医院按照公司其他职工标准支付郭立明奖金16000元；10.湖南省地矿医院为郭立明补缴在职期间的住房公积金；11.湖南省地矿医院为郭立明出具书面解除劳动合同通知书；12.湖南省地矿医院支付郭立明失业保险损失13430元（1580×85%×10）；13.湖南省地矿医院支付郭立明2016年9月至2017年8月未续签书面劳动合同二倍工资差额73645元（6695×11）。一审法院认定：湖南省地矿医院系全额拨款事业单位。2013年8月20日，湖南省地矿医院作出湘勘职医发【2013】40号文件，成立外四科，该科室全称为“脊柱关节疼痛科”。2013年8月23日，郭立明入职湖南省地矿医院外四科。2013年9月2日，郭立明与湖南省地矿医院签订了合同期限为2013年9月1日至2016年8月30日的《劳动合同书》。其中约定:郭立明在湖南省地矿医院处承担专业技术工作任务;工作时间实行标准工作制;湖南省地矿医院于每月20日前，按照湖南省地矿医院分配制度以货币形式支付郭立明工资。合同到期后，双方未续签劳动合同，郭立明仍在湖南省地矿医院处工作。2017年5月至2017年7月，郭立明因病休假。湖南省地矿医院实际向郭立明支付的2017年5月至2017年7月的工资为253.98元、30元、1094.50元。2018年10月12日，湖南省医疗工伤生育保险管理服务局向湖南省地矿医院出具了《实地稽查违规情况告知书》，停止了湖南省地矿医院外四科的医保结算。2018年10月24日，湖南省地矿医院作出了湘地医发﹝2018﹞47号《关于暂停外四科业务和组建内五科的通知》，决定：“一、从2018年10月29日起暂停外四科收治省基本医疗参保病人，原外四科经营方案同日终止；科班子成员重新调整安排，科室其他人员按医院相关人事管理办法办理……”。根据该通知，郭立明从外四科转入内五科工作。2018年11月15日，长沙市工伤保险管理服务局出具了《关于湖南省地矿医院违规行为的处理意见》，取消了湖南省地矿医院的工伤服务协议资格。2018年11月28日，湖南省地矿医院作出湘地会议纪要﹝2018﹞23号《关于研究撤销内五科的会议纪要》，其中载明：“新组建的以尘肺治疗为主的内五科因被长沙市工伤保险管理服务局取消工伤医疗服务协议资格，无法运营……会议形成如下决定：一、从2018年12月1日开始停止内五科的一切经营事项；二、内五科科室人员依法分流、外聘内五科医师和康复治疗师按国家法律依法解聘。”2018年12月22日，湖南省地矿医院向郭立明发出《解除劳动合同通知》，载明:“湖南省地矿医院与郭立明同志建立的劳动关系由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，于2019年1月1日起解除，并停止购买所有社会保险，其原社会保险关系依据相关程序办理转移手续。”因郭立明对《解除劳动关系》的内容有异议，未予以签收。此后，郭立明从湖南省地矿医院处离职。2019年1月17日，湖南省地矿医院的人事科长在与郭立明的微信聊天记录中称，2018年年度的综治奖和文明奖为12000元，因郭立明2018年12月不在岗按政策发一半。2019年4月，郭立明向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年4月23日，湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出湘劳仲案字（2019）第008号仲裁裁决书，认定：郭立明离职前12个月的平均工资为6195.32元；并裁决：1.湖南省地矿医院支付郭立明2017年5月工资308.82元，2017年6月工资536.45元；2湖南省地矿医院支付郭立明经济补偿金33876.26元；3.湖南省地矿医院支付郭立明2018年年休假工资2602元；4.湖南省地矿医院支付郭立明奖金6000元；5.不支持郭立明的其他仲裁请求。2019年6月6日，郭立明诉至一审法院。在本案的审理过程中：（一）湖南省地矿医院提交了一组《湖南省地勘局职工住宅区“三供一业”分离移交暨物业服务补贴改革事实方案》及记账凭证、发放明细，拟证明郭立明2018年每月工资中包括300元的“三供一业补贴”，该补贴不属于工资范围；2018年1月22日发放的7500元系文明标兵奖，不属于工资。（二）湖南省地矿医院向一审法院提交了一份加盖工会印章并注明“无异议”的《解除劳动合同通知书》。（三）湖南省地矿医院向郭立明另行送达了一份《解除劳动合同通知书》。长沙市2017年的最低工资标准为1580元。一审法院认为：一、关于病假工资。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”本案中，湖南省地矿医院在2017年5月至2017年7月期间向郭立明发放的工资低于最低工资的80%，应予补足。因此，湖南省地矿医院还需向郭立明支付2017年5月的工资1010.02元（1580元×80%-253.98元），2017年6月的工资1234元（1580元×80%-30元），2017年7月的工资169.50元（1580元×80%-1094.50元），合计为2413.52元（1010.02元+1234元+169.50元）。二、关于劳动合同的解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，从湖南省地矿医院暂停外四科业务和组建内五科以及最终撤销内五科的过程来看，湖南省地矿医院确系内五科本身的经营限于困境而不得己撤销该科室。又因湖南省地矿医院本身属于全额拨款事业单位，湖南省地矿医院解除了与包括郭立明在内的“外聘医生”的劳动合同，并非针对郭立明个人，而确系客观情况的变化所致。因此，湖南省地矿医院解除与郭立明的劳动合同不宜认定为非法解除，而应按照上述规定处理。鉴于湖南省地矿医院未提供充分证据证明提前三十日通知了郭立明，故应向郭立明支付一个月工资，并应支付解除劳动合同的经济补偿。综合郭立明提交的工资账户交易记录和湖南省地矿医院提交的相关非工资发放凭证，一审法院确认仲裁裁决的认定，即郭立明离职前12个月的平均工资为6195.32元。因此，湖南省地矿医院因未提前通知一个月解除劳动合同需向郭立明支付相当于一个月工资6195.32元。郭立明在湖南省地矿医院处工作超出五年，而不足五年半。故湖南省地矿医院应向郭立明支付解除劳动合同的经济补偿33876.26元（6195.32元/月×5.5月）。三、关于未休年休假的工资报酬。根据《工资支付暂行规定》的第六条的规定，用人单位应保存两年的劳动者工资支付记录备查。另据《职工带薪年休假条例》第四条第二款规定，累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的，不享受当年的年休假。仲裁裁决仅审查郭立明离职前两年的未休年休假工资报酬并无不当。而郭立明在2017年已实际休病假四个月，而湖南省地矿医院未提交证据证实其实际安排了郭立明休2018年的年休假，故需向郭立明支付未休年休假工资报酬2831.87元（6159.32元/月÷21.75天/月×5天×200%）。四、关于郭立明主张的“综治奖和文明奖”。根据湖南省地矿医院工作人员与郭立明的微信聊天记录，2018年度的“综治奖和文明奖”为12000元。湖南省地矿医院并未提供证据证实有所谓的发一半的“政策”，且郭立明2018年12月“不在岗”并非郭立明的原因所致。因此，湖南省地矿医院应向郭立明全额发放该12000元。郭立明主张超出部分并无理据，本一审法院不予支持。五、关于郭立明的其他诉讼请求。郭立明的工作岗位不属于可获取高温及防寒补贴之岗位，其主张的高温及防寒补贴显然无理据，一审法院不予支持。郭立明未提交证据证实其存在加班事实，且综合案情，郭立明在湖南省地矿医院处工作多年也未就加班提出异议或主张加班工资报酬，故一审法院对郭立明主张的加班工资不予支持。社会保险及住房公积金的补缴均属于相关征缴机构或职能部门的行政职权，而不属于劳动争议案件的审理范围，故郭立明的该两项诉讼并无理据，一审法院不予支持。湖南省地矿医院实际向郭立明送达了《解除劳动合同通知书》，郭立明自行拒绝签收而又未实际办理失业登记，故郭立明就此主张失业保险金并无理据，一审法院不予支持。郭立明、湖南省地矿医院签订的《劳动合同书》已于2016年8月30日到期，双方应补订书面劳动合同，但郭立明主张的2016年9月的未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分并无理据，而2016年10月至2017年8月的未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分又已超出了一年的仲裁时效。因此，郭立明的该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、湖南省地矿医院于判决生效之日起三日内支付郭立明2017年5月至7月的病假工资不足部分2413.52元；二、湖南省地矿医院于判决生效之日起三日内支付郭立明未提前一个月通知解除劳动合同的工资6195.32元；三、湖南省地矿医院于判决生效之日起三日内支付郭立明解除劳动合同的经济补偿33876.26元；四、湖南省地矿医院于判决生效之日起三日内支付郭立明未休年休假工资报酬2831.87元；五、湖南省地矿医院于判决生效之日起三日内支付郭立明2018年度“综治奖和文明奖”12000元；六、驳回郭立明的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由湖南省地矿医院负担。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院二审另查明：一、本案一审时湖南省地矿医院将《解除劳动合同通知》邮寄给郭立明。二、郭立明离职后未办理失业登记手续。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，对双方有争议的各项上诉请求，本院分析如下：一、关于2017年3月6日至2017年6月30日期间的病假工资。《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”。经审查，本案中，在郭立明的医疗期内，湖南省地矿医院只在2017年5月至2017年7月向郭立明发放的工资低于最低工资的80%，故一审判决湖南省地矿医院按照最低工资标准的80%补足郭立明2017年5月至2017年7月的工资并无不当，本院予以维持。二、关于2013年8月至2018年9月高温补贴2700元、2013年12月至2018年1月防寒补贴1360元。经审查，本案中，郭立明系湖南省地矿医院的医生，其自称在医院门诊上班，现郭立明未提供有效证据证明其工作岗位符合支付高温补贴及防寒补贴的情形，故一审判决对其该两项请求不予支持并无不当，本院予以维持。三、关于郭立明离职前12个月的月平均工资数额、解除劳动关系的代通知金6695元、违法解除劳动关系的赔偿金82588元。1.郭立明离职前12个月的月平均工资数额。根据郭立明提交的工资流水及湖南省地矿医院提交的相关证据等，一审判决认定郭立明离职前12个月的月平均工资为6195.32元并无不当，本院予以确认。2.违法解除劳动关系的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。经审查，本案中，因郭立明所在的科室被撤销，湖南省地矿医院因此解除与郭立明的劳动关系，故湖南省地矿医院的解除行为符合上述法条的规定，属于合法解除，湖南省地矿医院无需支付郭立明赔偿金，但根据相关法律规定，应当支付经济补偿。一审判决湖南省地矿医院支付郭立明相应的经济补偿并无不当，本院予以维持。3.解除劳动关系的代通知金。本案中，湖南省地矿医院未提前30日书面通知郭立明解除劳动关系，应当支付郭立明一个月的代通知金。一审判决湖南省地矿医院支付郭立明相应的代通知金并无不当，本院予以维持。四、关于法定节假日加班工资41555元。经审查，本案中，郭立明并未提供充分有效的证据证明其存在加班事实，故一审判决对其公办工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。五、关于在职期间应休未休年休假工资17260元。《职工带薪年休假条例》第四条第三项规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的……”。经审查，本案中，截至2017年12月31日，郭立明在湖南省地矿医院的工作年限不满10年（2013年9月入职），其2017年累计休病假超过2个月，故2017年郭立明不享受当年的年休假。一审判决仅核算郭立明2018年的未休年休假工资并无不当，本院予以维持。六、关于补缴在职期间的社会保险、住房公积金。经审查，责令用人单位为职工补缴社会保险费、住房公积金不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院对郭立明该两项请求不予审理并无不当，本院予以确认。七、关于出具书面解除劳动合同通知书。2018年12月湖南省地矿医院向郭立明送达《解除劳动合同通知》时，郭立明因对通知的内容有异议未签收，本案一审时湖南省地矿医院已将《解除劳动合同通知》邮寄给郭立明，故一审判决对郭立明要求湖南省地矿医院出具解除劳动合同通知书的请求不予支持并无不当，本院予以维持。八、关于失业保险损失13430元。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”的规定，劳动者办理失业登记是领取失业保险金的前提条件之一，郭立明没有办理失业登记，故一审判决对郭立明要求公司支付失业保险损失的请求不予支持并无不当，本院予以维持。九、关于2016年9月至2017年8月未续签书面劳动合同二倍工资差额73645元。经审查，郭立明与湖南省地矿医院的劳动合同于2016年8月30日到期，郭立明于2019年4月向湖南省地矿医院主张2016年9月至2017年8月未续签书面劳动合同二倍工资差额，湖南省地矿医院答辩称郭立明的主张已过仲裁时效，故一审法院以已过一年的仲裁时效为由，判决对郭立明的该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由郭立明负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年六月十八日法官助理曾锦书记员熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。