山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1584号上诉人（原审原告）：济南鑫诺德商贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：滕英敏，董事长。委托诉讼代理人：戚志，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨述龙，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘杰，女，1988年6月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙宜逊，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜云宇，上海锦天城（济南）律师事务所实习律师。上诉人济南鑫诺德商贸有限公司（以下简称鑫诺德公司）因与被上诉人刘杰侵权责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7294号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫诺德公司上诉请求：撤销济南市历下区人民法院作出的（2019）鲁0102民初7294号一审民事判决，依法改判支持鑫诺德公司的诉讼请求或将案件发回重审。事实与理由：一、一审法院认定鑫诺德公司与山东朗时商贸有限公司（以下简称朗时商贸公司）在人员、财务、业务等方面存在混同，认定孙某玲是上述两家公司的实际控制人，是认定事实错误，且严重损害案外人滕英敏的合法权益及诉讼权利。1、一审法院认定该事实完全是依据杨某某等人的陈述，但被告方出庭的证人杨某某是一审被告刘杰的丈夫，其他证人李某某、杨某和杨某某同是山东博朗家具有限公司的股东，是商业合作伙伴，杨某与杨某某还是亲属。而这些证人与刘杰均是共同实施转移鑫诺德公司资产的行为人，与案件存在事实与法律上的利害关系。且杨某某及其控制的朗时商贸公司因刘杰等人的转移资金的行为而直接受益。而杨某某等人陈述的内容如被认定为事实，既可以帮助其妻刘杰开脱责任，也可以使杨某某获得对鑫诺德公司财产的权利，使其对鑫诺德公司财产的侵犯合法化。所以杨某某等人作证行为本身，即可以使证人产生获得巨大经济利益的可能。鑫诺德公司是由滕英敏个人投资设立，并任法定代表人的完全独立的企业法人。工商管理机关的企业工商登记公示为，鑫诺德公司由滕英敏个人出资500万元设立，占100%股权，并由滕英敏任执行董事兼法定代表人，刘杰虽声称鑫诺德公司的股权是滕英敏替孙某玲代持，但未向法庭提交《股权代持协议》或其他证据予以证实。因此杨某某等人关于鑫诺德公司实际控制人是孙某玲的陈述本身是需要查证认定的待证事实，而不是已经查证属实的事实。鑫诺德公司与朗时商贸公司、济南中新朗时家具有限公司（滕英敏的配偶孙某茂占100%股权）、均是滕英敏、孙某茂及他们的子女孙某玲、孙某亮共同经营的家族企业。因此孙某玲协助参与鑫诺德公司的经营管理是很正常的事情。孙某玲参与公司的经营管理，并不能以此想当然地推定孙某玲是鑫诺德公司的实际控制人，更不能推定鑫诺德公司与朗时商贸公司在人员、财务、业务等方面均存在混同。而孙某玲在世时虽然有为鑫诺德公司经营活动使用其个人账户转账的事实，但绝不能据此推定在其去世后，杨某某将鑫诺德公司的资产转移至自己公司的行为是一种正当的交易习惯。因为涉案的资金，并不是用于支付鑫诺德公司某笔正常商业交易的对价，而是被杨某某及其个人公司无偿获取占用。在庭审中，一审法院仅凭杨某某个人陈述说孙某玲在世时常用个人账户为鑫诺德及朗时商贸公司的业务转账，以此推定其去世后，杨某某等人用刘杰及孙某玲的账户转账也是鑫诺德公司的正常业务，这在逻辑上是说不通的。因为孙某玲在世时的资金转移路径及行为，与其去世后杨某某等人用其账户转移资金的行为，没有性质上的必然联系。而事实是，杨某某等人转移资金的行为既导致了鑫诺德公司财产减损，又同时使杨某某无偿获得巨大利益。因此，涉案的转账行为绝对不是正常的商业交易习惯。而一审法院仅依据杨某某等人的单方言词陈述，在无其他证据证实，且鑫诺德公司的登记股东滕英敏并未参加诉讼、进行充分抗辩的情形下，便草率的做出鑫诺德公司与朗时商贸公司在人员、财务、业务等方面均存在混同，孙某玲是上述两家公司的实际控制人的错误结论，不但严重损害了鑫诺德公司的公司股东（本案的案外人）滕英敏对鑫诺德公司的合法权益及诉讼权利，也使了鑫诺德公司丧失了依靠司法救济追讨被转移财产的权利。2、鑫诺德公司为有限责任公司，公司财产的所有权归属公司这个独立的法人组织本身，依法不受侵犯。案涉款项的转移事实均发生在孙某玲去世之后，杨某某、刘杰等人并不是鑫诺德公司的投资人，无权转移、处分公司财产。杨某某虽然声称孙某玲生前口头告知杨某某可以转移处分公司财产，但孙某玲本人尚没有权利处分鑫诺德公司的财产，因而杨某某更无权去转移处分公司财产。刘杰杨某某等人转移公司资金至其个人账户并据为己有的行为，侵犯了鑫诺德公司法人的合法财产权利，因此，对鑫诺德公司被转走的款项，无论是谁，均负有如数返还的责任义务。退一步讲，即使孙某玲为鑫诺德公司的实际控制人，享有公司全部或部分股权，刘杰及其配偶杨某某等人也无权直接处分鑫诺德公司名下的资产。因为鑫诺德公司的公司法人资产并不等同于孙某玲个人的遗产。因为孙某玲的遗产是鑫诺德公司的股权而不是鑫诺德公司法人账户里的资金。何况并无证据证实孙某玲对鑫诺德公司是否持有股权。即使杨某某认为鑫诺德公司的股权为其母孙某玲所享有，杨某某也只能作为孙某玲的法定继承人之一，对鑫诺德公司的股权主张继承分割，而无权直接侵占处分公司资产。因此，在未经对鑫诺德公司股权进行确认之诉、遗产继承分割程序及公司清算等程序前，除登记的公司股东滕英敏外，其他人无论基于何种理由，其转移处分鑫诺德公司资产的行为，都是对鑫诺德公司这一独立法人组织财产权利的侵犯。如杨某某对鑫诺德公司的股权主张继承的民事权利，应当另案起诉，提出独立明确的诉讼请求。在鑫诺德公司的股权未经法定程序依法确认归属处理前，法院应当判令刘杰等人将擅自侵占转移的鑫诺德公司的资金依法先行返还鑫诺德公司，以保障鑫诺德公司这一独立法人组织的合法财产权利不受侵犯。二、一审法院的审理程序存在严重错误，在鑫诺德公司已经提出书面申请的情况下，没有追加杨某某和朗时商贸公司作为被告参加本案诉讼，也没有审查鑫诺德公司的申请并做出是否准许的理由，程序违法。1、鑫诺德公司之所以在提起诉讼时只将刘杰列为被告而未涉及其他人，是因为提起诉讼之初时，鑫诺德公司所掌握的证据，只显示公司资金转移至刘杰个人账户内。但在一审庭审时，杨某某以被告方证人身份出庭，并自认是其将案涉款项由鑫诺德公司账户转至刘杰个人账户，并最终转入杨某某控制的朗时商贸公司账户，以此为刘杰开脱。但杨某某与刘杰系夫妻，财产为共同所有。因此杨某某和朗时商贸公司与刘杰均是共同侵权人，而刘杰也并非一审法院认定的那样未参与决策，不存在侵权行为。鑫诺德公司在庭审结束后即根据杨某某等人的当庭陈述向一审法院提交书面申请，请求追加杨某某及朗时商贸公司作为共同被告，与刘杰共同承担侵权责任。但一审法院未对该申请进行审查并给与答复，只给鑫诺德公司口头答复说第一次开庭后便不能再追加当事人了，就直接做出一审判决，而判决中也未就为何不准许鑫诺德公司追加当事人的请求说明理由，严重违反民事诉讼程序。2、根据在一审立案前取得的鑫诺德公司的银行转账记录，涉案的资金是转至刘杰个人账户后再转出，因此可以推定刘杰参与转移资金的事实。杨某某虽出庭作证为刘杰开脱责任，但基于其两人的夫妻关系，无论转移资金是杨某某指示其他人实施还是刘杰本人所为，无论资金经刘杰个人账户转给杨某某个人还是其控制的朗时商贸公司，从民事诉讼的证据证明标准而言，已可以认定刘杰本人是侵权行为的参与者与受益者。且杨某某等人为刘杰开脱的证言内容的真实性本身亦需要查证是否属实。一审法院在鑫诺德公司已经提出追加当事人申请的情形下，既不追加杨某某及朗时商贸公司作为当事人以便查清谁是转移公司资产的实际行为人及受益人，又仅凭杨某某等人的陈述便武断地认为刘杰不具有侵权行为，认定事实及程序均发生错误。综上，一审法院仅凭与案件事实有严重厉害关系的杨某某等人的陈述，在无其他证据查证其陈述真实性的情形下，即认定孙某玲为鑫诺德公司的实际控制人，武断地认定杨某某等人转出公司巨额资金到其个人控制公司的行为是商业交易习惯。并在刘杰与杨某某等人转移上诉人公司资产的事实过程明确，并明显无偿获取巨大利益的情形下，仅凭杨某某的陈述，即认定刘杰不存在侵权行为，明显的缺乏事实与法律依据，认定事实错误。且严重侵害了鑫诺德公司及股东滕英敏的合法权益及诉讼权利。在鑫诺德公司提出追加杨某某及朗时商贸公司作为被告时，并未审查鑫诺德公司的请求是否成立并在判决中说明理由，程序违法。鑫诺德公司提出上诉，请求二审法院查明事实、公正判决。刘杰辩称，一、一审法院认定鑫诺德公司与朗时商贸公司在人员、财务、业务等方面存在混同，且孙某玲是上述两家公司的实际控制人，事实清楚、证据充分、适用法律正确。（一）一审法院认定鑫诺德公司的实际控制人是孙某玲，事实清楚、证据充分。依据《公司法》的相关规定，本案中认定孙某玲是否为鑫诺德公司的实际控制人，应当查明其“能否实际支配公司”。本案一审中，刘杰提供的证据四（鑫诺德公司工商登记内档）结合证人李某芳的证言，足以证实鑫诺德公司在2018年1月23日前的注册成立、登记变更、实际出资、相关资料的签名等，均由孙某玲授权他人实施，滕英敏并未参与。刘杰提供的证据五（鑫诺德公司的公章、财务章、滕英敏人名章、部分财务凭证等原件）、证据六（鑫诺德公司尾号9419账户流水明细、【2018】鲁0102民初1589号判决书），足以证明孙某玲实际控制鑫诺德公司的经营管理及财务决策，对该公司具有实际支配的权利，滕英敏对上述情况也是明知的。该组证据也证实了滕英敏以“保管不善不慎丢失”为理由挂失公司相关印章及资料与事实不符，滕英敏实际上并非鑫诺德公司的实际控制人。同时，为查明本案事实，刘杰在一审庭审时要求鑫诺德公司说明“孙某玲在世时自原告账户大额频繁支取款项，为何原告不向孙某玲主张权利？滕英敏作为公司股东，为何在公司账户显示没有任何资金来往情况？”审判长也就滕英敏是否还有其他职业、收入来源、是否在鑫诺德公司领取工资报酬或参与公司分配等要求鑫诺德公司证明。但是，鑫诺德公司就上述与本案相关的重要内容，要么不予正面回应，要么在举证期限内无法提交证据证明，其理应承担举证不能的法律后果。综上，孙某玲对于鑫诺德公司的实际支配体现在财务、人员、管理、经营等多方面，且鑫诺德公司未能提交滕英敏实际控制公司的相关证据。一审法院认定孙某玲实际控制人身份，事实清楚、证据充分。（二）一审法院认定鑫诺德公司与朗时商贸公司在人员、财务、业务等方面存在混同，事实清楚、证据充分。依据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于公司纠纷案件审理部分的内容，认定公司人格与股东人格是否存在混同“最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分”。本案一审中，刘杰提交的证据三（2018）鲁0102民初2388号判决书及作为该案证据的朗时商贸公司尾号21834账户流水明细）、证据六（鑫诺德公司尾号9419账户流水明细、（2018）鲁0102民初1589号判决书结合相关证人证言证实，孙某玲与鑫诺德公司、朗时商贸公司之间存在频繁转款且未作相应的财务记载，孙某玲及两公司账簿不分、财务人员不分、利益不分。对此事实，滕英敏在另外案件中也是认可的。同时，刘杰提交的证据四（鑫诺德公司工商登记内档）、证据七（鑫诺德公司及朗时商贸公司企业信用信息报告、朗时商贸公司工商登记内档），与证人李某芳、李某某、杨某、杨某某的证言相互一致、相互印证，证明鑫诺德公司与朗时商贸公司在人员方面（尤其是财务人员方面）存在混同；刘杰提交的证据八（鑫诺德公司与朗时商贸公司的业务合同各一宗及订货内容明细表两张）及证人杨某的证言证实两公司的业务存在混同。综上，鑫诺德公司不具有独立的意思和独立的财产，一审法院认定鑫诺德公司与朗时商贸公司在人员、财务、业务等方面存在混同，事实清楚、证据充分。二、一审法院认定刘杰不存在侵权行为，事实清楚、证据充分，应当予以维持。本案一审中，刘杰提交的相关书面证据，结合证人李某某、李某芳、杨某、杨某某的证言以及鑫诺德公司自认，足以证实：第一，鑫诺德公司账户转至刘杰账户的1498713元，系鑫诺德公司监事杨某某授意鑫诺德公司财务李某某操作；第二，刘杰将其账户中收到的全部款项转至孙某玲账户，后又将该笔款项转至朗时商贸公司，均是在杨某某的授意下操作,其目的是为了维持公司的正常经营。刘杰在整个操作过程中没有决策权，也没有占有该款项的故意或通过该款项而受益，且相关证据证明鑫诺德公司相关款项的支出均是通过孙某玲或关联方朗时商贸公司进行，因此刘杰的上述行为在主观上不存在过错；第三，鑫诺德公司在上诉中自认“鑫诺德公司与朗时商贸公司等，均是滕英敏、孙某茂及他们的子女孙某玲、孙某亮共同经营的家族企业”。该自认的真实性暂且不论，但足以证明鑫诺德公司对其与朗时商贸公司的关联性是认可的，且（2018）鲁0102民初2388号判决书业已确认滕英敏继承朗时商贸公司11.7%的股权。按照鑫诺德公司的逻辑，本案涉案款项由鑫诺德公司最终汇入了朗时商贸公司，则鑫诺德公司在本案中不存在损害事实，其无权要求刘杰就此承担责任。其次，证人杨某某等在一审中的证人证言，自认了部分客观上于己不利的事实，且经过了审判长及原、被告代理人的轮番询问，四位证人分别陈述的事实也并无前后矛盾之处，在庭审过程中审判长也就证人的相关权利义务分别向各证人进行了告知。如鑫诺德公司认为上述证人存在虚假陈述的情况，则鑫诺德公司应当举证证明，法庭也会追究证人作伪证的法律责任。三、本案一审程序合法，鑫诺德公司提出的追加被告及变更、增加诉讼请求的申请,不应准许。本案一审的开庭时间为2019年9月29日，而鑫诺德公司提交法庭的《追加被告申请书》落款时间为2019年10月11日，系在本案法庭辩论终结后提出。第一，如鑫诺德公司仅申请追加被告，则本案在法庭调查阶段其已知悉追加当事人的法定事由。但是，鑫诺德公司在法庭调查阶段并未向法庭提出追加被告申请，也没有任何追加被告的意思表示，直至本案法庭辩论终结亦没有提出追加被告，系对其权利的自愿放弃。鑫诺德公司在本案法庭辩论终结后又申请追加被告，显然系借此无理拖延或阻碍诉讼程序的依法进行，一审法院不予准许，程序合法。第二，鑫诺德公司《追加被告申请书》中的“申请事项”部分表述为“请求法院追加二被申请人为申请人诉刘杰侵犯财产权纠纷案件的被告，与刘杰共同返还申请人1598713元并支付占有使用期间的利息”。也就是说，该申请书不仅提出追加被告，还要求变更、增加本案的诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条之规定，一审法庭不予准许鑫诺德公司在法庭辩论结束后提出的该申请，程序合法。综上所述，本案一审认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院依法予以维持。鑫诺德公司向一审法院起诉请求：1.判令刘杰返还占用资金1598713元；2.判令刘杰支付鑫诺德公司资金占用利息145216.43元（以1598713元为基数，自2018年1月18日起至2019年7月16日止，按年息6%暂计算）及嗣后利息（以1598713元为基数，自2018年7月17日起计算至付清之日止，按年息6%计算）；3.本案诉讼费用由刘杰承担。一审法院认定事实：杨某某授意他人从鑫诺德公司账户转至刘杰账户1498713元，明细如下：2017年11月28日，331713元；2017年12月28日，848000元；2018年1月18日，319000元。杨某某授意他人将10万元从鑫诺德公司账户转至山东朗时商贸公司账户。杨某某授意刘杰从其账户转至孙某玲账户150万元，明细如下：2018年1月29日，147万元（20万、60万、67万）；2019年9月10日，3万元。杨某某授意刘杰分23笔自2019年8月22日至2019年9月10日，从孙某玲账户转至山东朗时商贸公司账户1500300元。鑫诺德公司与山东朗时商贸公司在人员、财务、业务等方面存在混同，孙某玲生前是上述两家公司的实际控制人。在孙某玲去世之后，两家公司均由其儿子杨某某实际控制，刘杰不在鑫诺德公司任职，不掌握鑫诺德公司的账号、密码和U盾。孙某玲生前，其业务流程一般为：由鑫诺德公司投标，与客户签订销售合同；由山东朗时商贸公司向供应商订货，与供应商签订采购合同。其资金流向一般为：由客户至鑫诺德公司至孙某玲及山东朗时商贸公司至供应商。即，孙某玲生前是以上两家公司的实际控制人，孙某玲的账户经常作为两家公司的资金中转账户。鑫诺德公司于2010年9月16日注册成立时，由孙某玲授权他人在企业信息中（99页及100页为滕英敏本人签字）代滕英敏签字。由杨某某授权他人办理鑫诺德公司清税手续。2018年1月19日山东省济南市历下区国家税务局出具了清税证明，根据《税收征收管理条例》，我局对企业：济南鑫诺德公司（统一社会信用代码：91370102560766936G）所有税务事项均已结清。2018年1月23日，鑫诺德公司股东决定：公司因保管不善不慎将营业执照正副本及公章丢失，已于2018年1月19日在《齐鲁晚报》A15刊公告挂失，声明作废。现申请补办营业执照正副本。其他事项不变。并与当日向相关部门申请领取营业执照。一审法院认为，从鑫诺德公司账户转入刘杰账户的1498713元，因刘杰并不在鑫诺德公司处任职，未参与鑫诺德公司的财务决策，未参与转账操作，不存在侵权行为；从刘杰账户收到该笔资金之后，向孙某玲账户转账150万元，即主观上没有占有该笔资金的故意；之后从孙某玲账户向山东朗时商贸公司转账1500300元，与孙某玲生前的业务操作惯例相吻合，由于山东朗时商贸公司与鑫诺德公司财产混同，无法严格区分两公司的财产状况。刘杰主观上没有过错，不存在侵权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，刘杰不符合侵权行为的构成要件，不构成侵权。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告济南鑫诺德商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费20480元，减半收取10240元，申请费5000元，由原告济南鑫诺德商贸有限公司负担。经审查，一审法院对“杨某某授意他人从鑫诺德公司账户转至刘杰账户1498713元，明细如下：2017年11月28日，331713元；2017年12月28日，848000元；2018年1月18日，319000元。杨某某授意他人将10万元从鑫诺德公司账户转至山东朗时商贸公司账户。杨某某授意刘杰从其账户转至孙某玲账户150万元，明细如下：2018年1月29日，147万元（20万、60万、67万）；2019年9月10日，3万元。杨某某授意刘杰分23笔自2019年8月22日至2019年9月10日，从孙某玲账户转至山东朗时商贸公司账户1500300元。刘杰不在鑫诺德公司任职，不掌握鑫诺德公司的账号、密码和U盾”的上述事实认定属实，且与本案具有关联性，本院予以采信，其他认定事实，本院在本案中不予采信。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权行为的法律要件一般由加害行为、损害事实、行为与结果是否有因果关系及主观过错等要素构成。本案中，鑫诺德公司诉称刘杰自其公司转款构成侵权，但从查明的事实看，刘杰不在鑫诺德公司任职，并不掌握鑫诺德公司的账号、密码和U盾，其对转款行为并无主观上的故意，根据该款项的流向看，涉案资金最终流向了山东朗时商贸公司账户，并非刘杰本人据为己有。因此，根据本案查明的事实，刘杰本人的行为并不构成侵权行为的构成要件，一审法院认定刘杰的行为并不构成侵权行为，驳回鑫诺德公司的诉讼请求，并无不当。另，根据本案查明的事实，鑫诺德公司所诉涉案款项最终流向了山东朗时商贸公司账户，因此，鑫诺德公司关于该款项的财产权利主张，实质属于其与山东朗时商贸公司之间的债权债务纠纷，应通过协商或诉讼途径另行向山东朗时商贸公司进行主张解决，鑫诺德公司与山东朗时商贸公司之间的法律关系及相关事实，属于通过另案查明，不属本案审理范围，故一审法院对于鑫诺德公司与山东朗时商贸公司之间的法律关系及相关事实，在本案中予以直接认定不当。再，经本院审查，一审时鑫诺德公司提出追加杨某某和山东朗时商贸公司为当事人申请时，一审法庭辩论已经终结，故一审法院未予接受上诉人追加被告申请，程序并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求依法不能成立，本院不予支持；一审判决裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20480元，由上诉人济南鑫诺德商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇二〇年六月九日书记员  李姗姗