北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2162号上诉人（原审被告）：陈树江，男，1968年7月7日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人（原审被告）：孙巨国，男，1968年1月23日出生，汉族，住北京市昌平区。被上诉人（原审原告）：岳有军，男，1972年5月4日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：戴依臻，男，1988年1月25日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人陈树江、孙巨国因与被上诉人岳有军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初14342号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈树江、孙巨国共同上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审民事判决，并发回原审法院重审；2.一审、二审诉讼费由岳有军承担。事实和理由：2016年9月3日范伟峰承包了位于北京市朝阳区定福庄齿轮厂维修工程，其中有墙壁打孔工作，范伟峰找到陈树江让找几个人做，每天工资200元，陈树江、孙巨国找到包括岳有军在内的几个人做，岳有军出现摔伤情况，范伟峰与岳有军未达成赔偿协议，后与范伟峰失去联系（现经多方探听范伟峰被羁押在北京市看守所，范伟峰的两个分公司现属于注销状态，总公司正常开业，其他具体情况不详）。一审法院判定陈树江、孙巨国赔偿岳有军医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、伤检拍照费等，陈树江、孙巨国认为北京齿轮厂和范伟峰应当承担范伟峰的赔偿责任，与陈树江、孙巨国无关。陈树江、孙巨国与岳有军非雇佣关系，电话录音中的包活指的是谁先与承包人接谈的人，称包活人，实际并不多拿钱，只是一起完成工作。陈树江、孙巨国与岳有军一样，都是劳动者，并非是发包单位或承包单位，陈树江、孙巨国不是适格的被告。甲方给孙巨国打电话，孙巨国将活儿介绍给了陈树江，陈树江又介绍给了岳有军，受伤后孙巨国曾在中间协调过，但这个活儿孙巨国并未参与，故不应承担赔偿责任。岳有军辩称，同意一审判决，不同意陈树江、孙巨国的上诉请求和事实理由。陈树江、孙巨国为拖延时间，逃避其应当承担的责任，增加当事人的诉累，请求二审法院驳回上诉，维持原判。岳有军向一审法院起诉请求：要求陈树江、孙巨国共同赔偿岳有军医疗费17700元、住院伙食补助费3400元、营养费1800元、交通费500元、护理费10800元、误工费30000元、残疾赔偿金271960元、被扶养人生活费47218.6元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3869.43元、财产损失500元，共计397748.03元。一审法院经审理认定事实：2016年9月3日，岳有军与案外人张志财在位于定福庄的工地脚手架上使用水钻给墙面打孔，水钻被支架固定在墙上，打孔过程中，水钻支架的膨胀螺栓松动，导致支架飞出，先砸到了张志财的头部，又砸到了岳有军的胸部，岳有军被打倒并从脚手架上摔落。事发后，岳有军先后被送往民航总医院、积水潭医院及北京市红十字会急诊抢救中心（以下简称急救中心），后在急救中心被诊断为胸12.腰2椎体压缩骨折，岳有军住院34天。2016年10月7日，急救中心出具《诊断证明书》，载明全休壹个月，注意加强护理，住院期间陪护壹人。岳有军自行支付医疗费17700元。2018年1月15日，急救中心司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，鉴定结果为岳有军致残程度等级为九级，建议误工期为45-150日，护理期为45-60日，营养期为45-60日。关于岳有军主张的各项损失，医疗费一项，其称系实际发生，因部分票据在陈树江、孙巨国处，导致岳有军现无法与急救中心进行结算，故岳有军手中的部分票据只能提交盖有急救中心公章的收据，无法提交正式发票；住院伙食补助费一项，其称共住院34天，按照每日100元的标准主张；营养费一项，其主张营养期60日，按照每日30元的标准计算；交通费一项，其称系估算，主要是复查所产生，其当时居住在朝阳区XX村，在急救中心就医，因腰部受伤无法乘坐公共交通工具，因此只能乘坐出租车；护理费一项，其主张护理期60日，按照每日180元的标准计算，事发后一直由其配偶石树清一人护理，石树清从事家政服务工作，月收入五千至六千元；误工费一项，其主张误工期150日，按照每日200元的标准计算，称自2007年至2016年7月，其被北京海旭劳务服务有限责任公司劳务派遣到北京市市政六公司外阜分公司任职抢险员，工资由市政六公司发放，年工资近6万元，2016年7月28日起其开始给陈树江、孙巨国干活，口头约定日工资200元，事发后由于腰部受伤导致其丧失劳动能力，目前无业，该案中按照工地的工资标准主张误工费；残疾赔偿金一项，按照2018年的城镇标准计算；被扶养人生活费一项，其称被扶养人是其子岳某，2009年2月3日出生，共同抚养人为其配偶石树清；精神损害抚慰金一项，其称系估算；鉴定费一项，其称包括鉴定费3150元及其为做鉴定所支付的检查费719.43元；财产损失一项，其称包括折叠床费120元，大便器18元，其他损失系事发时所穿衣物的损失，系估算，折叠床费产生原因是石树清在其住院期间一直陪床，医院没有居住条件，故其自行购买了折叠床供石树清休息使用，事发后的三个月其无法下地走路，故购买了大便器。岳有军为证明其主张，提交了《诊断证明书》、发票若干、收据若干、住院病案、银行流水明细、社会保险缴费信息、户口本、出生医学证明等证据佐证。陈树江、孙巨国认可岳有军长年在京务工，认可折叠床费及大便器费均系合理支出。一审庭审中，陈树江、孙巨国表示其并非岳有军雇主，并表示其二人不清楚实际雇主是何人。陈树江仅认可其介绍岳有军到工地干活，孙巨国仅认可其介绍陈树江到工地干活。经询，岳有军表示工资应由孙巨国发放，陈树江承诺如果孙巨国欠付工资则由其垫付，岳有军在本次劳务中未领取到工资。陈树江表示工资应当由雇主发放，其和张志财共同领取了三人的工资，由于联系不上岳有军，就没有把钱给岳有军；孙巨国表示其不清楚岳有军工资由何人发放。岳有军为证明其主张，提交录音证据4份佐证：1.2016年9月6日岳有军与孙巨国的电话录音，该录音显示：孙巨国称“......你也知道我这活是给老陈了，最多根还是在我这，我给介绍过去的......我今天早早晚晚也能把这件事给处理喽，我上公司找他去，我给你处理喽这还用多少钱......咱们处理处理这，我和老陈，我明儿，我等会给老陈打电话，明儿我们一块去，咱们先处理处理......让你着急上钱，这你放心，有些时候咱不能办这个事，有些时候我不敢揽这个头，我要是揽这个头以后，啥事都揽在我身上以后......”；2.2016年9月19日岳有军与孙巨国的电话录音，该录音显示：孙巨国称“......我这个说实话就是弄电话，你也知道，一分钱也不挣，出这么点事以后，我这来回也是瞎折腾......中间差个三五千、万八千的，我给你垫垫，都无所谓......”；3.2016年9月23日石树清与孙巨国的电话录音、2016年9月23日岳有军、石树清与孙巨国的电话录音，该录音显示：孙巨国称“......以老陈那为主，他找你干的活，应该找不见别人，老陈，他叫陈啥，你知道不，对，陈树江，你跟老陈哪里协商协商看看老陈啥意思，本身这活我们都不想接，给老陈那，他就是正式工，他也知道挣钱不挣钱，工钱没挣上，出了这么点事......”；4.2016年12月1日岳有军代理人戴依臻与陈树江、孙巨国的电话录音，该录音显示：孙巨国称“......我把这事情给你说下啊，怎么一回事啊，我跟老岳不认识，跟老陈认识，我们哥几个合伙包的这个活，既然出了事以后我们不挣钱了把钱给他都行，你让我们帮你找这个工地，我们都是从私人手里包的活，这活是城建的活，终究到谁手里我们不知道，可能是城建公司的活......”。陈树江、孙巨国对于录音证据的真实性均予以认可，陈树江、孙巨国表示：由于陈树江与岳有军是老乡，二人关系不错，岳有军当时住院不方便，陈树江、孙巨国出于好心就决定帮岳有军从找孙巨国干活的人处要赔偿费用，岳有军的妻子一直追着让孙巨国赔偿，孙巨国一直不同意给，孙巨国当时说如果老板答应给的钱比岳有军要的差的不是太多的话其可以垫付，这句话是气话，不是孙巨国的真实意思；录音中提到的“哥几个合伙包的这个活”的意思是，这个活是陈树江和几个朋友一起接下来的，他们都是路边的零工，大家一起去工地干活，由老板给他们发钱，岳有军只是陈树江找来帮忙一起干活的，岳有军与陈树江只是工友关系。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。该案中，根据岳有军提交的证据及当事人陈述，可以认定岳有军与陈树江、孙巨国之间存在雇佣关系，岳有军在雇佣活动中遭受人身损害，陈树江、孙巨国作为雇主应当承担赔偿责任。岳有军作为完全民事行为能力人在从事雇佣活动中应当尽到相应的注意义务，根据庭审陈述，岳有军对于损害的发生亦存在过错，可以减轻陈树江、孙巨国的责任，一审法院认定陈树江、孙巨国对岳有军的损害后果承担70%的赔偿责任。关于岳有军主张的各项损失，医疗费、鉴定费及伤检拍照费系实际发生的费用，一审法院予以支持；关于住院伙食补助费，系合理损失，一审法院予以支持；关于营养费，属合理请求，但岳有军请求的数额过高，一审法院依法予以酌减；关于交通费，一审法院根据岳有军就医的地点、时间、次数酌情予以支持；关于护理费，系合理损失，但岳有军未就其主张提交充分证据佐证，一审法院结合现有证据及岳有军伤情酌情予以判定；关于误工费，一审法院结合医嘱载明的病休期、岳有军提交的工资流水等证据酌情予以支持；关于残疾赔偿金及被扶养人生活费，因岳有军居住并工作在城镇，其主张按照城镇居民标准计算于法有据，一审法院根据岳有军提交的证据对该项费用予以核算；关于精神损害抚慰金，一审法院予以酌定；关于财产损失，因陈树江、孙巨国认可折叠床费及大便器费系合理支出，一审法院不持异议，岳有军对于其他损失未予举证，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、陈树江、孙巨国于判决生效之日起七日内赔偿岳有军医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、伤检拍照费、财产损失共计二十五万五千九百八十五元四角；二、驳回岳有军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案二审争议焦点系陈树江、孙巨国与岳有军之间是否系雇佣关系及是否应就岳有军遭受人身损害承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，陈树江、孙巨国上诉主张其均非岳有军的雇主，其与岳有军之间并非雇佣关系，故不应承担赔偿责任，对此本院认为，陈树江、孙巨国虽称其二人均为雇员，但其两审中均无法明确实际雇主是何人及如何结算劳务费用事宜，且根据在案证据及当事人陈述，能够认定陈树江、孙巨国与岳有军之间存在雇佣关系，故本院对陈树江、孙巨国的上诉意见不予采信。现岳有军在提供劳务的过程中遭受人身损害，陈树江、孙巨国作为雇主应承担赔偿责任。一审法院结合各方在事故发生中存在的过错，酌定陈树江、孙巨国承担的赔偿责任比例，核定赔偿项目及数额，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，陈树江、孙巨国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5140元，由陈树江、孙巨国负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 李 坤审 判 员 杜丽霞二〇二〇年六月八日法官助理 闫韦韦法官助理 高恒阳书 记 员 李 蕊