浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终904号上诉人（原审被告）：任志良，男，1967年3月31日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：周冯春，浙江萧和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：桐庐绿通景观工程有限公司。住所地：浙江省桐庐县瑶琳镇瑶琳路2号。统一社会信用代码：91330122793699711U。法定代表人：姚有君，总经理。上诉人任志良因与被上诉人桐庐绿通景观工程有限公司（以下简称绿通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初4579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任志良上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回绿通公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由绿通公司负担。事实与理由：1.一审认定绿通公司在案涉工程中使用岩板3044.2平方米、领用镀锌网2070平方米，两者合计面积5010.7平方米（3044.2+2070*95%)错误。任志良一审中提交的证据4、5、6可以说明假山山体表面积为2594.76平方米，该工程量面积与一审认定工程量面积相差近50%，远远超出了合理损耗范围，完全可以认定绿通公司存在施工用料严重不当或者恶意浪费的行为，导致工程量虚高。根据案涉《工程承包合同》2.2条的约定，案涉工程量应按2594.76平方米计算，至少也应根据案件客观事实，对工程量进行评估。一审判决直接按照绿通公司主张的工程量认定，既缺乏合同依据，也与客观事实不符。同时，一审对任志良申请工程量评估不予准许，缺乏法律依据，请求予以纠正。绿通公司提交的2017年10月28日、10月30日两份岩板供货清单中明确记载岩板破坏各I5块（按每份清单平均计算分别为16.91平方米、14.75平方米），根据合同约定应在工程量中扣除。但一审判决以合同约定“岩板运送过程中出现的轻微破损已包含在单价之中，乙方（绿通公司）合理利用，不能用的在工程量中扣除”，现双方未就不能用的岩板以签署工程联系单等形式作出书面确认为由，认定岩板部分工程款应按使用岩板面积计算，显然混淆了“岩板破坏”与“岩板轻微破损”的区别，对清单记载明确的内容主观性的忽视，将任志良的义务无限拔高，导致合同约定“不能用的在工程量中扣除”成为空文，将应扣除的工程量未依法扣除；2.退一步说，假如任志良确实尚欠绿通公司工程款，相应支付条件也未成就。案涉合同约定:单项工程竣工验收合格，工程量通过建设单位审核后十个工作日内支付到95%款项，该约定明确无歧义，即最后20%工程款的支付必须同时符合2个条件，绿通公司作为专业施工公司，理应比任志良更清楚该约定内容。一审判决在绿通公司未举证证明付款条件成就，任志良已经举证（证据7)证明案涉工程未经竣工验收，工程量也未经建设单位审核，仅以“任志良怠于组织验收”为由，判令任志良支付工程款并承担违约责任，于法无据。绿通公司辩称，1.涉案施工合同第二条明确约定单价与工程量的结算方式为综合单价×工程量，工程量以岩板面积与镀锌网面积之和计算，镀锌网最终结算以领用数量的95%计算，该约定是双方真实意思表示，一审法院认为无需进行工程量鉴定正确；2.因假山为不规则造型，镀锌网包裹不规则物体势必存在一定的重叠，这些在假山行业都属于合理搭接，合同中也约定了扣除5%的搭接，任志良并无证据证明绿通公司存在故意重叠和人为丢弃；3.涉案假山工程是任志良承包的整个工程的一部分，绿通公司已依约完成施工任务，任志良与发包单位的结算约定对绿通公司没有约束力。任志良与油车港政府之间就工程量如何确定及整个工程的验收与绿通公司无关，且涉案假山工程早已投入使用，一审判决任志良支付工程款正确。绿通公司向一审法院起诉请求：任志良支付工程款672480元以及自2018年2月15日起至款项付清之日止按每天2‰计算的违约金，并承担案件诉讼费。一审法院认定事实：任志良从案外人处承包了嘉兴市秀洲区油车港镇小城镇环境综合整治工程三标段—镇区外围景观绿化提升工程中假山附近的景观工程后，将其中的涉案工程分包给绿通公司施工，双方于2017年10月15日签订了假山施工合同，就承包范围和方式、合同价款、结算方式、合同工期、款项支付方式以及违约责任等项作出了约定。合同签订次日绿通公司即进场施工，于同年12月17日竣工。施工期间，绿通公司共向任志良领用岩板3044.2平方米、镀锌网2070平方米，工程款为2004280元[（3044.2平方米+2070平方米×95％）×400元/平方米]。任志良自2017年12月起陆续支付绿通公司工程款1331800元。涉案工程竣工后，任志良未组织验收，亦未支付绿通公司剩余工程款。一审法院认为，任志良不具备相应的施工资质，案外人将相关绿化景观工程分包给任志良，属违法分包，任志良由此与绿通公司所签订的假山施工合同亦属无效。然绿通公司已完成涉案工程，因任志良原因迟迟未组织验收，任志良也未提出涉案工程存在质量问题，故绿通公司请求参照假山施工合同约定支付工程款，予以支持。双方在假山施工合同中明确约定了工程价款的计算方法，工程款应按约定计算，无须进行工程量鉴定，任志良关于工程量审计的申请不予准许。绿通公司领用岩板过程中虽存在岩板破损的情形，对此双方亦作出相关约定，即“岩板运送过程中出现的轻微破损已包含在单价之中，乙方（绿通公司）合理利用，不能用的在工程量中扣除”，但双方未就不能用的岩板以签署工程联系单等形式作出书面确认，故岩板部分工程款应按使用岩板面积计算。涉案工程竣工后，任志良怠于组织验收，责任在于任志良，酌定扣除合理的验收时间后，任志良应于2018年2月1日支付绿通公司95％的工程款，即1904066元（2004280×95％），扣除任志良已付款1331800元，尚应支付绿通公司572266元。剩余5％为质保金，计100214元，自2018年2月1日至2019年1月31日已满一年，应退还绿通公司工程款1％的质保金即20042.80元，剩余质保金尚未满足约定的退还条件。综上任志良应支付绿通公司的工程款计592308.80元（572266+20042.80）。任志良逾期履行付款义务，应支付绿通公司逾期付款违约金。关于违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。可见，违约金当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。在本案情形下，绿通公司未能举证证明任志良的违约行为已造成绿通公司除利息损失以外的其他损失，故违约金当以任志良逾期付款所造成的利息损失为考量依据。合同约定违约金按每天2‰即年利率73％计算，显然过高，依法应予调整，一审法院酌定按年利率10%计算为宜。绿通公司主张违约金自2019年2月4日起算，予以准许。任志良辩称在绿通公司施工中镀锌网搭界远超5％，岩板浪费巨大，但未能提供有效证据证实，不予采纳。任志良另辩称绿通公司工期延误多天，绿通公司则称其实际施工天数为60天，其中因任志良施工不锈钢水池影响其施工，加上雨天的影响，其不存在工期延误问题，对此任志良未提起反诉，不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：1.任志良于判决生效之日起十日内支付绿通公司工程款592308.80元；2.任志良于判决生效之日起十日内支付绿通公司逾期付款违约金（违约金自2018年2月4日起以572266元为基数，按年利率10％计算至2019年2月10日为58975.19元，自2019年2月11日起以592308.80元为基数，按年利率10％计算至工程款实际支付之日止）；3.驳回绿通公司的其他诉讼请求。案件受理费5262元（已减半），由任志良负担，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，双方一致确认，涉案假山工程已实际投入使用。本院认为，本案二审争议焦点为工程量的确定，任志良上诉称绿通公司存在施工不当和恶意浪费导致工程量虚高，涉案工程应按2594.76平方米计算工程量，经查，涉案《施工合同》明确约定，工程量以岩板面积与镀锌网面积之和计算，其中镀锌网扣除5%的搭界，以领用数量的95%计算。根据材料领用清单，绿通公司共向任志良领用岩板3044.2平方米、镀锌网2070平方米，则相应工程量应为5010.7平方米（3044.2+2070×95％）。任志良未对其主张的绿通公司存在施工不当和恶意浪费进行充分举证，其认为应以案外人北京点云环宇科技发展有限公司出具的测绘报告确定工程量的主张没有合同依据，本院不予支持。至于支付工程款的条件是否成就的问题，涉案工程早在2017年12月即已竣工，双方一致确认该工程已实际投入使用，任志良也未对工程质量提出异议，则工程未能竣工验收的责任不在绿通公司。任志良提出的因工程未经竣工验收，且工程量未通过审核则支付工程款的条件尚未成就的主张不能成立。综上，任志良的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10524元，由任志良负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年六月八日法官助理刘文文书记员王家慧