广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂09刑终210号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓康文，男，1996年9月8日出生于广西壮族自治区防城港市防城区，汉族，初中文化，居民，住防城港市防城区。曾因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，于2015年11月11日被广西壮族自治区东兴市人民法院判处有期徒刑四年，2018年5月30日刑满释放。现因涉嫌非法经营罪，于2019年9月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人朱勇辉，广西桂科律师事务所律师。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人邓康文犯非法经营罪一案，于2020年3月18日作出（2019）桂0902刑初718号刑事判决。原审被告人邓康文不服，向本院提出上诉。本院于2020年4月2日立案并依法组成合议庭，同年6月3日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员李佳出庭履行职务，上诉人邓康文及辩护人朱勇辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2019年3月23日，被告人邓康文受人雇请，叫李某、赵某、葛某（以上三人已被起诉）把10件走私香烟从东兴市运至玉林交给杜某2（另案处理）。李某、赵某、葛某驾驶两辆小汽车从广西东兴市经华石镇那隆村上钦防高速、从钦州出高速，经钦州、浦北、兴业运往广西玉林市玉州区，后把香烟运输到玉林市二环南路信通物流托运部（以下简称信通物流）贩卖给杜某2。邓康文、李某、赵某、葛某等人从中共获利4000元。 二、2019年4月3日，被告人邓康文受人雇请，叫李某、赵某、葛某把20件走私香烟从东兴市运至玉林交给杜某2，李某、赵某、葛某驾驶三辆小汽车把该批香烟运输到玉林市信通物流贩卖给杜某2。邓康文、李某、赵某、葛某等人从中共获利6000元。 三、2019年5月7日16时许，被告人邓康文受人雇请，叫李某、赵某、葛某把20件共1000条硬盒利群香烟从东兴市运至玉林交给杜某2，其中葛某驾驶的桂Ｐ×××××香槟色丰田牌汽车装10件共500条硬盒利群香烟，赵某驾驶的桂Ｐ×××××黑色丰田牌汽车装10件共500条硬盒利群香烟。当天20时许，李某、赵某、葛某将该批香烟运输到玉林市信通物流时，被公安机关抓获。缴获的利群（新版）香烟，经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验是假冒注册商标且伪劣卷烟。经玉林市价格认证中心鉴定，缴获的利群（新版）香烟价值人民币15万元。 原判还认定，邓康文曾因犯故意伤害罪、非法持有枪支罪于2015年11月11日被广西壮族自治区东兴市人民法院判处有期徒刑四年，2018年5月30日刑满释放。 原判认定上述事实有受案登记表，提取笔录及扣押物品清单，抓获经过，广西壮族自治区烟草专卖局证明，指认照片，辨认照片，辨认笔录及照片，玉林市城区烟草专卖局案件移送函、移送财物清单，驾驶证及行驶证，涉嫌犯罪案件调查报告，先行登记保存卷烟移交清单及先行登记保存证据处理审批表、通知收、出库单，证人杜某1、杜某2的证言，证人梅某1证言及机票车票，玉林市价格认证中心玉价刑认[2019]129号价格认定结论书，广西壮族自治区东兴市人民法院（2015）东少刑初字第8号刑事附带民事判决书和释放证明书，同案人赵某、葛某、李某的供述，被告人邓康文的供述等证据证实。 原判认为，被告人邓康文违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，情节严重，其行为已触犯了刑律，构成了非法经营罪。邓康文与他人共同非法经营卷烟的行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，邓康文积极实施非法经营犯罪，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。邓康文因犯故意犯罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。邓康文已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而部分未能得逞，属部分犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。根据被告人邓康文犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人邓康文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。二、继续追缴被告人邓康文违法所得人民币一万元，没收上缴国库；扣押在案的作案工具车牌为桂Ｐ×××××黑色丰田凯美瑞汽车、车牌为桂Ｐ×××××金黄色丰田凯美瑞汽车，没收上缴国库。 邓康文的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.原判判决继续追缴邓康文违法所得1万元没有事实依据。2.邓康文犯前罪时，未满十八周岁，不属于累犯。3.邓康文在共同犯罪中是从犯，原判对邓康文的量刑过重。 广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定邓康文参与非法经营的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定邓康文在共同犯罪中是主犯，以及属于累犯有误，建议二审法院予以纠正，对邓康文作出公正的判决。 经本院二审审理查明邓康文参与非法经营的事实与原判认定的事实相同，原判认定上述事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人邓康文及其辩护人没有提交新的证据。 本院二审另查明：1.根据广西壮族自治区东兴市人民法院（2015）东少刑初字第8号刑事附带民事的生效判决书证明，邓康文在犯前罪时未满十八周岁，依照刑法第六十五条规定，邓康文在本案不属累犯。2.根据同案人李某、赵某、葛某的供述，在前两次运输走私香烟后，邓康文分别给了其三人3500元和6000元，合计9500元作为费用和报酬。其三人的供述与邓康文的供述相吻合，且邓康文还供述其每安排一次运输香烟，雇主给500元报酬，三次共得1500元。故此，本案中认定同案人李某、赵某、葛某的违法所得是9500元，邓康文的违法所得是1500元。 对于邓康文的上诉理由及辩护人的辩护意见，玉林市人民检察院的出庭意见，本院综合评析如下： 关于邓康文在共同犯罪中的作用问题。经核查，根据在案现有证据，邓康文在本案中的作用主要是接受老板的雇请，安排李某、赵某、葛某三次运输香烟到玉林给杜某2，并获取报酬。在无法查明雇主身份的情况下，按照证据采信的相关规则，应采信邓康文的供述，即认定其受他人委托帮助雇请安排李某、赵某、葛某运输香烟，因此，根据上述认定的事实，应认定邓康文在本案共同犯罪中起次要作用，是从犯。 关于邓康文是否属于累犯的问题。经核查，根据广西壮族自治区东兴市人民法院（2015）东少刑初字第8号刑事附带民事判决书，邓康文在实施该案的犯罪行为时未满十八周岁，且本案查明邓康文的出生年月与该判决书认定的一致，故此，依照刑法第六十五条第一款“犯罪时未满十八周岁的人不构成累犯”的规定，邓康文在本案中不属于累犯，原判认定邓康文属于累犯有误，依法应予纠正。 关于本案违法所得的追缴以及扣押物品的处理问题。经核查：1.根据本院二审查明的事实，邓康文交给同案人李某、赵某、葛某的9500元，是雇主通过邓康文给三人的报酬。邓康文本人则另外获得1500元报酬。因此，邓康文本人的违法所得应是1500元。2.本案侦查机关扣押了用于走私运输香烟的车牌为桂Ｐ×××××黑色丰田凯美瑞和车牌为桂Ｐ×××××金黄色丰田凯美瑞两辆汽车，根据该两辆车的行驶证，所有人并不是邓康文或者其他同案人，该两辆车的所有人与本案是否有关联，车辆所有人是否明知该两辆车用于走私香烟，检察机关没有提供证据证明，原判亦没有查明，故此，原判认定该两辆车属作案工具并判决予以没收上缴国库的依据不足，本院依法予以纠正。 综上，邓康文提出的上诉理由及辩护人提出的、辩护意见，玉林市人民检察院的出庭意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）邓康文违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，情节严重，其行为已触犯刑律，构成了非法经营罪。邓康文与他人共同实施非法经营卷烟犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，邓康文受雇主委托安排人员运输走私香烟，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。在第三起非法经营卷烟犯罪中，邓康文已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。邓康文归案后如实供述其罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。综合上述情节，本院决定对邓康文予以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但认定邓康文属累犯、在共同犯罪中是主犯以及对扣押在案的汽车没收上缴国库不当，以及对邓康文违法所得的追缴数额有误，本院依法予以纠正，并对邓康文的刑罚以及追缴违法所得数额予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902刑初718号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）邓康文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月29日起至2022年3月28日止；罚金限在判决生效的第二日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、继续追缴邓康文违法所得人民币一千五百元，没收上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 陈一田 审 判 员 粟春雄 二〇二〇年六月十八日 法官助理 方 晓 书 记 员 刘全盛