辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终1355号上诉人（原审被告）：葫芦岛渤海金泰实业有限责任公司，住所地葫芦岛市龙港区中泰街1。法定代表人：王伟波，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕程，辽宁卓辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张朋国，男，1988年5月20日生，汉族，住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：刘朝晖，辽宁斯特律师事务所律师。上诉人葫芦岛渤海金泰实业有限责任公司（以下简称“金泰公司”）因与被上诉人张朋国劳动争议纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金泰公司的委托诉讼代理人吕程、被上诉人张朋国及其委托诉讼代理人刘朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人未收到案涉认定工伤决定书，该认定工伤决定书对上诉人尚未发生法律效力，被上诉人以尚未生效的认定工伤决定书向上诉人主张权利，依法不应予以支持。首先，《工伤认定办法》第二十二条第一款规定：“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》送达受害职工和用人单位，并抄送社会保险经办机构”及第二十三条规定“用人单位对决定不服，可以依法申请行政复议或行政诉讼”，而本案上诉人并未收到案涉认定工伤决定书，上诉人对认定工伤结论不服可以申请行政复议或提起行政诉讼，案涉认定工伤决定书对上诉人尚未发生法律效力，被上诉人以尚未生效的认定工伤决定书向上诉人主张权利，依法不应予以支持。其次，一审判决认定社会保险行政部门已向上诉人送达了案涉认定工伤决定书是错误的。根据《工伤认定办法》第二十二条第二款“《认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十条“向法人或其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达”及《民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送法的，公告送达”的规定，上诉人系法人单位，只有才采用其他方式无法送达的情况下，才适用公告送达。因此社会保险行政部门在不符合法定情形的情况下以公告方式向上诉人送达认定工伤决定书，不能视为已向上诉人送达了案涉的认定工伤决定书，一审判决认定事实错误。二、被上诉人提供的《职工工伤劳动能力鉴定结论书》，违反法律规定及无鉴定依据，一审法院对上诉人的重新鉴定申请未予准许及答复，违反法定程序，也不应以此鉴定结论作为本案认定事实的依据。首先，《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十四条规定“劳动能力鉴定结论书应当载明下列事项：（一）工伤职工及其用人单位的基本信息；（二）伤情解释，包括伤残部位、器官功能障碍程度、诊断情况等；（三）作出鉴定的依据；（四）鉴定结论”。本案被上诉人提供的《职工工伤劳动能力鉴定结论书》未载明上述内容，明显不符合上述规定。一是鉴定结论书应明确载明伤情介绍，而该份鉴定结论书即没有载明被上诉人的伤情介绍，也没有客观事实的陈述，关于被上诉人于何时、在何地受伤，受伤原因、受伤部位、受伤程度及诊断均未载明，缺乏事实依据，且不能证明与本案有关；二是鉴定结论书应明确载明鉴定结论所依据的具体条款，而该份鉴定结论书只载明了根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准，并未明确说明鉴定结论所依据的具体条款，无明确的鉴定依据。其次，根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十三条“专家组根据工伤职工伤情，结合医疗诊断情况，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准提出鉴定意见。参加鉴定的专家都应当签署意见并签名”的规定，本案被上诉人提供的《职工工伤劳动能力鉴定书》仅有鉴定机构的盖章，没有鉴定人员的签字，不符合法律规定及法律形式。其三，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的九级伤残鉴定标准中，无跟骨骨折构成九级伤残的鉴定依据。被上诉人提供的鉴定结论中之所以未载明具体的鉴定依据，就是其鉴定结论无相应鉴定依据，被上诉人不构成九级伤残。因此，被上诉人提供的《职工工伤劳动能力鉴定结论书》违反法律规定及无鉴定依据，上诉人对该鉴定结论不予认可并提交了重新鉴定申请，而一审法院对上诉人的重新鉴定申请未予准许及答复，违反法定程序，并以此鉴定结论作为本案认定事实的依据是错误的。三、一审判决上诉人向被上诉人支付12个月的停工留薪的工资31320元，无事实依据，被上诉人张朋国主张的其他损失也不应予以支持。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第二十一条“省、市劳动能力鉴定委员会承担下列鉴定和确认职能：（三）停工留薪期的确认”的规定，被上诉人的停工留薪期应由劳动能力鉴定委员会进行确认，而被上诉人提供的《职工工伤劳动能力鉴定结论书》中，未载明被上诉人的停工留薪期间，结合被上诉人提供的住院病志载明，被上诉人的住院治疗期间为56天，那么应按被上诉人的住院期间计算被上诉人的停工留薪工资。因此，一审判决上诉人向被上诉人支付12个月的停工留薪期的工资31320元，无事实依据，并且其他损失也不应予以支持。综上所述，一审判决错误，违反法律规定及法定程序，请求撤销一审错误判决，依法改判或发回重审。张朋国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持，具体理由如下：一、上诉人以未收到案涉认定工伤决定书抗辩，理由不成立。在此次工伤保险待遇的整个司法程序中，上诉人一直有失诚实信用原则，消极对待，不积极参加工伤认定程序，未收到认定工伤决定书的结果应当由其自己承担。另，针对未收到认定工伤决定书主张权利，是上诉人与工伤认定部门的纠纷，与本案不是同一法律关系。本案中，案涉《职工工伤劳动能力鉴定结论书》已经向上诉人公告送达，已经覆盖工伤认定程序，对双方已经生效。二、关于对《职工工伤劳动能力鉴定结论书》不服申请重新鉴定一节，上诉人应当在法定期限内向原劳动能力鉴定部门的上一级单位提出，而不是在一审程序中提出，一审法院对此没有程序权利。三、被上诉人是骨折外伤且需要二次手术，医疗期在一年以上，主张一年的停薪留职期具有合理性。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张朋国向一审法院起诉请求：金泰公司支付张朋国停工留薪期工资43200元、一次性伤残补助金32400元、一次性伤残就业补助金43200元、一次性工伤医疗补助金32400元，住院期间伙食补助费991.8元。事实与理由：张朋国于2017年8月7日到金泰公司工作，工种为电焊工，双方约定每日工资120元。张朋国于同年8月15日在工作中摔伤住院治疗，并于2019年6月21日被葫芦岛市劳动鉴定委员会鉴定为工伤九级，又因金泰公司未能为张朋国办理工伤保险，也未能及时支付张朋国工伤待遇，造成张朋国各项损失合计155981.4元。张朋国曾因其与金泰公司的上述劳动争议申请劳动仲裁，葫芦岛市劳动争议仲裁委员会作出不予受理通知书后，张朋国诉至法院。一审法院认定事实：2017年8月7日，张朋国到金泰公司从事电焊工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资120元/日。同年8月15日,张朋国在金泰公司处工作时受伤，伤后送至葫芦岛市第四人民医院救治,经诊断为左跟骨粉碎性骨折。后张朋国分别通过仲裁、诉讼的方式要求确认与金泰公司之间存在劳动关系，葫芦岛市龙港区人民法院于2018年5月10日下发（2017）辽1403民初2764号民事判决书，判决张朋国与金泰公司存在劳动关系，现该判决书已发生法律效力。2018年9月28日，葫芦岛市人力资源和社会保障局出具葫人社工伤字[2018]399号《认定工伤决定书》，认定张朋国所受伤害为工伤。2019年6月21日，葫芦岛市劳动鉴定委员会出具《职工工伤劳动能力鉴定结论书》，张朋国的伤情评定为伤残九级并将鉴定结论以报纸公告的方式送达给金泰公司。金泰公司未给张朋国缴纳工伤保险。2019年9月16日，张朋国向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求金泰公司支付停工留薪期工资43200元、伤残补助金32400元、就业补助金43200元、医疗补助金32400元、伙食补助费991.80元，该仲裁委于2019年11月12日下发葫劳人仲不字[2019]第0319号不予受理案件通知书，后张朋国诉至法院，要求判如所请。另查明,金泰公司合理的工伤保险待遇如下：停工留薪期工资31320元(120元×21.75天×12个月)，一次性伤残补助金23490元(120元×21.75天×9个月)，一次性工伤医疗补助金32400元，一次性伤残就业补助金31320元(120元×21.75天×12个月)，住院期间伙食补助费976元（3790元÷21.75天×10%×56天）。另查明，金泰公司于2018年7月11日名称变更为葫芦岛渤海金泰实业有限责任公司，变更前名称为葫芦岛中泰实业有限公司。一审法院认为：张朋国在金泰公司工作期间受伤并被认定为工伤，经葫芦岛市劳动鉴定委员会评定伤残等级为九级，事实清楚，金泰公司应当按照相关规定向张朋国支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条、第三十九条及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）的相关规定，对于张朋国主张的一次性工伤医疗补助金数额符合法律规定，本院予以支持；对于张朋国主张的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及伙食补助费的各项数额过高，应予调整。关于金泰公司辩称其对张朋国的认定工伤决定书并不知情，申请重新鉴定，法院认为，张朋国已经向葫芦岛市劳动鉴定委员会提出申请，同时该委员会已经通过报纸公告的方式向金泰公司送达鉴定结论书，故金泰公司的该项抗辩不应予以采信。关于金泰公司辩称其与张朋国尚未解除劳动合同要求张朋国继续工作，法院认为，张朋国与金泰公司之间并未签订书面劳动合同，且张朋国在金泰公司处工作仅一周时间便受伤住院，在长达四年的时间内金泰公司均未要求张朋国继续工作，现张朋国已无法在金泰公司工作，故金泰公司的该项抗辩亦不应予以采信。关于张朋国工资标准问题，在（2017）辽1403民初2764号民事判决书已明确载明，故对于金泰公司的抗辩不应予以采信。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第二十三条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、金泰公司于本判决生效后十日内支付张朋国停工留薪期的工资31320元、一次性伤残补助金23490元、一次性工伤医疗补助金32400元、一次性伤残就业补助金31320元、伙食补助费976元，合计119506元；二、驳回张朋国、金泰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由金泰公司承担。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，对劳动者在工作过程中所受伤害是否为工伤的认定、劳动者伤残等级的确定均属于劳动行政部门的职能，案涉《认定工伤决定书》、《职工工伤劳动能力鉴定结论书》均系劳动行政部门作出的具体行政行为，当事人对该具体行政行为不服，应在法定期限内通过申请行政复议或提起行政诉讼予以解决。《行政复议法》第九条规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请……”，《行政诉讼法》第四十六条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出……”。金泰公司作为被告参与一审诉讼时，就已经清楚知晓了本案经过工伤认定程序，并知道了该工伤鉴定结论，二审审理过程中，金泰公司未向本院提交已申请行政复议或提起行政诉讼的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，即使劳动行政部门在案涉《认定工伤决定书》送达过程中或案涉《职工工伤劳动能力鉴定结论书》内容上存有瑕疵，但因金泰公司未能提供证据证明其已在法定期限内按照法定程序行使权利、寻求救济，其怠于行使权利产生的不利后果应由金泰公司自行承担。金泰公司要求在民事诉讼程序中对张朋国伤残等级另行鉴定,没有法律依据，一审法院通过判决对金泰公司申请重新鉴定进行答复并无不当。综合考虑被上诉人张朋国的伤情、伤残等级及其康复情况，本院认为，一审法院认定停工留薪期为12个月亦无不当。张朋国在金泰公司工作期间受伤，被评定为九级伤残，事实清楚，金泰公司应当按照相关规定向张朋国支付工伤保险待遇。综上所述，金泰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人葫芦岛渤海金泰实业有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  牛广兴审判员  焦 娇二〇二〇年六月二十八日法官助理吕彬书记员时玉明本判决书援引的相关法律条款:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”