陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书     (2020)陕02民终233号     上诉人（原审被告、原审反诉原告）：陕西兄弟投资有限责任公司。住所地铜川市新区长虹南路新区管委会向北100米。   法定代表人：王景军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王西荣，该公司员工。   委托诉讼代理人：闵菊花，陕西秦中律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陕西建工第十建设集团有限公司。住所地陕西省汉中市汉台区。   法定代表人：孙海勇，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张保全，该公司员工。   委托诉讼代理人：栗永喆，陕西汉钟律师事务所律师。   上诉人陕西兄弟投资有限责任公司(以下简称兄弟公司)与被上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称十建公司）建设工程施工合同纠纷一案，陕西省铜川市耀州区人民法院于2020年1月15日作出(2019)陕0204民初1493号民事判决，兄弟公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月15日公开开庭审理了本案。兄弟公司的委托诉讼代理人王西荣、闵菊花，十建公司的委托诉讼代理人张保全、栗永喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   兄弟公司上诉请求：1、原审判决程序违法，请求依法撤销原判并发回重审；2、上诉人于2017年4月3日支付给海天华府项目部30万元及2018年2月31日支付海天华府项目部的工程款应予认定；3、原审判定上诉人支付工程款，承担2018年9月至给付工程款完毕期间的利息于法无据；4、，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决程序违法，本案工程在施工过程中，被上诉人十建公司将该海天华府项目整体非法转包给了第三人李某某，由李某某采用风险抵押、自负盈亏、确保上交、全额承包该项目，李某某按照结算总造价的2%向十建公司缴纳管理费，李某某与十建公司是挂靠关系，属典型的非法转包。在原审诉讼过程中，上诉人申请追加李某某为本案第三人，原审法院未予准许。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第二十六条规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，李某某是海天华府项目实际施工人，与本案有着法律上的利害关系，因此应追加李某某为第三人。原审法院违背国家法律规定作出该判决，审判程序严重违法。   十建公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、一审程序合法，上诉人所称一审法院程序违法没有任何依据。上诉人认为应追加案外人李某某为第三人，无事实与法律依据。本案属于建设工程施工合同纠纷，双方对合同的真实性与合同的有效性均无异议，我方解除合同，被告认为合同仍在履行，按照合同的相对性，合同与李某某无关。在原审中被告未提出追加李某某为第三人的申请。只是一审法院为了查明案件事实，叫其来法院核实了一下，故一审未追加李某某，符合法律规定；二、一审认定事实清楚正确，上诉人称一审认定事实有误不成立。上诉人要求支付工程款利息无法无据。综上，一审认定事实清楚，程序合法，判决合法合理。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。    一审判决认定: 2016年12月29日，原告十建公司与被告兄弟公司签订了《建设工程施工合同》，约定十建公司承包兄弟公司位于铜川新区XX道XX路与咸丰东路交界处的海天华府项目，承包范围是本工程施工图纸、答疑纪要及工程量清单全部内容（不包括土方、桩基、基坑支护、电梯、智能化、有限电视、电话、网络）。工程质量标准为合格，签约合同价位7000万元。合同12.4.1（1）条约定承包人垫资到主体10层后，经发包方审核已完工程量后于10日内支付已完工程量75%的工程款，合同12.4.1（2）条约定主体10层后，承包人按月完成进度每月25号前上报完成工程量，并提出进度款支付报告，经甲乙双方核对后次月15号前拨付已完工程量75%的进度款给承包方，12.4.1（3）条约定工程竣工验收合格，经甲乙双方核对后一个月累计付款至合同总价的85%时暂停付款，12.4.1（4）条约定待工程竣工验收合格，竣工决算完成后30日内付至结算总价的95%，剩余5%作为质量保修金。合同12.4.4（2）条约定“发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按商业银行同期贷款利率计算利息。”合同第14.2条约定审计结果产生后14天，发包人签发竣工付款证书，一个月内向承包人付至结算总价的95%，剩余5%作为质量保修金，待保修期满后支付，保修金不计利息，还约定了其他权利义务等。合同签订后，原告十建公司与李某某签订了《项目管理目标责任书》，约定十建公司承建的海天华府项目由李某某作为该工程的项目承包人并牵头组成海天华府工程项目部具体实施组织人员进场施工，经营管理模式未在建设工程施工合同的基础上采用风险抵押、自负盈亏、确保上交，全额承包的项目经理负责制。李某某按照决算总造价的2%向公司缴纳管理费等。2017年9月19日，十建公司与李某某关于海天华府项目签订了《项目管理目标责任书补充协议》，约定十建公司依据海天华府项目施工合同，选派自有人员组织高效的项目部班子，并委派项目经理，负责该工程的全面施工管理工作，确保该工程顺利履约。该项目实行内部模拟股份制、项目利润分成的项目管理模式。李某某不参与项目管理，仅限于负责缴纳建设方履约保证金，并筹措该项目前期如建设方资金不到位的垫付工作，项目后期资金由公司保障。项目经足额上缴公司管理后利润部分与李某某分成，十建公司占60%，李某某占40%等。2017年9月20日，十建公司下发了关于组建海天华府项目的通知，**为项目经理、何双红为技术负责人等。2017年初十建公司进场施工，2018年1月23日，原告已经施工地下室至地上18层，2018年1月23日，原告申报工程进度款审核表，要求被告兄弟公司支付75%的工程进度款合计14726803.56元，被告兄弟公司、监理单位陕西通安项目管理有限公司审核盖章，该项目此时已经停工。被告兄弟公司自2017年12月8日被告兄弟公司向原告支付工程款50万元，2017年12月18日被告兄弟公司向原告支付工程款10万元，2017年12月27日被告兄弟公司向原告支付工程款60万元，2017年12月29日被告兄弟公司向原告支付工程款30万元，2018年1月11日被告兄弟公司向原告分两笔支付工程款60万元，2018年12月13日被告兄弟公司向原告支付工程款70万元，2018年3月18日被告兄弟公司向原告支付工程款100万元，2019年5月9日被告兄弟公司向原告支付工程款50万元，2019年5月10日被告兄弟公司向原告支付工程款100万元，2019年5月10日被告兄弟公司向原告支付工程款400万元，原告自认被告用一辆车向其抵账40万元，以上合计付款970万元。2018年9月11日，原告十建公司与铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司进行了结算，铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司合计向十建公司供应货物3679854元，已付款735000元，欠款合计2944854元。2018年9月28日，被告兄弟公司与铜川市渭北商品混凝土有限公司新区XX房抵债协议，约定兄弟公司欠十建公司的工程款，十建公司欠铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司商砼款，三方协商一致同意以兄弟公司城建的海天华府小区5套住宅房屋抵偿货款，五套房屋总价款合计2993661元，十建公司在该以房抵债协议上未签字确认，庭审时认可十建公司合计欠铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司商砼款2944854元，认可被告兄弟公司商品砼抵工程款295万元。2018年8月31日，李某某与被告兄弟公司签订补充协议，约定垂直运输部分、一次性模板部分、材料价格计取存在的问题，以上三条争议均未含在双方确认的《海天华府项目基本建设工程结算审核报告》中。2018年9月3日，被告兄弟公司委托陕西通安项目管理有限公司对原告十建公司施工的海天华府项目已施工的地下室至18层结构及电气配管预埋完成，19层钢筋绑扎及电气配管预埋完成的工程结算总价审核，审定工程结算造价22536501.49元，原、被告双方对此均认可。另查明，涉案项目至今未竣工验收。2019年8月1日，十建公司向兄弟公司出具关于变更陕西建工第十建设集团有限公司铜川海天华府建设项目项目经理的函，将十建公司海天华府项目的项目经理变更为张锁。               一审法院认为，原告十建公司与被告兄弟公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律禁止性规定，合法有效，当事人均应全面履行合同义务。合同签订后，原告进场施工，2018年1月原告已经施工至18层，按照双方合同约定承包人垫资到主体10层后，经发包方审核已完工程量后于10日内支付已完工程量75%的工程款，原告于2018年1月23日申报工程进度款审核表，要求被告兄弟公司支付75%的工程进度款合计14726803.56元，被告兄弟公司此时仅向原告支付280万元工程款，被告兄弟公司未按合同约定期限履行付款义务，构成违约。庭审查明，原告2018年1月份停工，2018年9月3日，被告兄弟公司委托陕西通安项目管理有限公司对原告十建公司施工的海天华府项目已施工的地下室至18层结构及电气配管预埋完成，19层钢筋绑扎及电气配管预埋完成的工程结算总价审核，审定工程结算造价22536501.49元，原、被告双方对此均认可，本院予以确认。原告主张确认双方签订的《建设工程施工合同》于2018年9月2日解除，被告抗辩双方合同至今仍在履行，提交了2019年8月1日十建公司向兄弟公司出具关于变更陕西建工第十建设集团有限公司铜川海天华府建设项目项目经理的函，将十建公司海天华府项目的项目经理变更为张锁，由此可以看出十建公司与兄弟公司之间的《建设工程施工合同》在2019年8月份仍在继续履行，且海天华府项目至今尚未竣工验收，该合同系双务合同，原、被告双方关于该合同的权利义务尚未履行完毕，原告主张确认于2018年9月2日解除双方签订的《建设工程施工合同》，无事实和法律依据，不予支持。原告主张被告支付剩余工程款9886501.49元，被告抗辩涉案工程至今尚未竣工验收且已经支付原告1332.3661万元，提交了收款收据、以房抵债协议，原告认可被告付款1265万元，对于对被告提交的2017年11月3日30万收款收据、2018 年12月13日100万元收款收据、以房抵债协议原告不认可，认为原告仅欠渭北商品砼货款2944854元，提交了结算书和付款凭证予以佐证，被告2017年11月3日支付渭北商品砼货款30万元已经计入到代付渭北商品砼货款295万元中，不应当重复计算，2018年3月22日3万元收款收据是李博的出具的收据，不是十建公司项目部员工不认可，十建公司没有欠李博的防火材料款，2018年12月13日原告虽然出具了100万元收款收据，但实际只收到被告转账70万元，以房抵债协议是三方协议，但是十建公司并未签字，十建公司只认可欠渭北公司 295万元货款，协议中载明的2993661元是兄弟公司与渭北公司约定抵房的房子价款，而不是十建公司欠渭北公司的商品砼的货款，原告的抗辩理由成立，被告未提交证据证明支付李博的3万元防火材料款是原告欠李博的款项，原告已经提供证据证明合计欠铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司商砼款2944854元，原告认可被告抵债295万元，本院予以确认，被告提交的2018 年12月13日100万元收款收据原告认可仅收到70万元，被告未提交转账凭证予以佐证，应当承担不利的法律后果，综上被告合计支付原告1265万元，涉案工程审定工程结算造价22536501.49元，剩余工程款9886501.49元未付。原被告签订的合同第12.4.1（1）条约定承包人垫资到主体10层后，经发包方审核已完工程量后于10日内支付已完工程量75%的工程款，第12.4.1（2）条约定主体10层后，承包人按月完成进度每月25号前上报完成工程量，并提出进度款支付报告，经甲乙双方核对后次月15号前拨付已完工程量75%的进度款给承包方，第12.4.1（3）条约定工程竣工验收合格，经甲乙双方核对后一个月累计付款至合同总价的85%时暂停付款，现涉案工程尚未竣工验收，被告应当按照合同约定向原告支付已完工程量75%的工程进度款即16902376.12元，减去被告已经支付的1265万元，剩余4252376.12元被告应当向原告支付，剩余工程款待工程竣工验收后原告可另行主张。原告主张被告支付自2018年9月3日起至实际付款之日的利息，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍即年利率8.7%，暂计算至2019年6月12日共282天673765.04元，违约金571260元，双方合同12.4.4（2）条约定“发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：按商业银行同期贷款利率计算利息，故原告主张的逾期付款违约金应当以欠款4252376.12元为基数，自2018年9月3日起至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张被告支付停工损失767000元，未提供有效证据证明，本院不予支持。关于反诉原告兄弟公司主张反诉被告十建公司赔偿经济损失800万元的诉讼请求。庭审查明，双方合同履行过程中，反诉原告兄弟公司未按合同约定期限履行向反诉被告十建公司支付工程款的义务，构成违约导致工程停工，反诉被告十建公司抗辩兄弟公司主张的经济损失800万元未提交证据证明，抗辩理由成立，反诉原告的主张无事实和法律依据，本院不以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陕西兄弟投资有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告陕西建工第十建设集团有限公司4252376.12元。二、被告陕西兄弟投资有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告陕西建工第十建设集团有限公司逾期付款违约金以4252376.12元为基数，自2018年9月3日起至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回原告陕西建工第十建设集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告陕西兄弟投资有限责任公司对反诉被告陕西建工第十建设集团有限公司的反诉请求。   十建公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告双方签订的建设工程合同于2018年9月2日解除；2、被告立即支付原告扣除支付的工程款后的剩余工程款9886501.49元，并支付该款项自决算完成之日起至付清款项之日的利息，截止2019年6月12日已产生利息673765.04元（自2018年9月3日起暂计算至2019年6月12日共282天，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍即年利率8.7%）；3、被告向原告支付逾期支付进度款的违约金571260.75元；4、被告向原告支付停工损失767000元；5、被告承担诉讼费和保全费。   兄弟公司向一审法院反诉请求：1、被反诉人赔偿反诉人经济损失800万元；2、诉讼费由被反诉人承担。   二审兄弟公司向我院提交一组新证据：两份转款凭证，分别为2018年9月28日、2019年1月31日与一审的收款收据相互印证，证明我方将2017年11月3日的款项连本带息共35万元支付给王某某。十建公司质证称，两张转账凭证不属于新证据，上诉人未在举证期限内提交，转账凭证不是转给十建公司的，是转给王某某的账上，王某某不是我公司员工。   关于兄弟公司提交的两份转账凭证，一份系2018年9月28日向王某某转账170000元，一份系2019年1月31日向王某某转账180000元，合计350000元。与兄弟公司主张的偿还2017年11月3日王某某垫付的30万元混凝土款数目并不一致，结合其一审提交的收款收据也不能说明该两笔转账系偿还的混凝土款。因此，该组证据本院不予认定。   本院二审查明的事实与一审无异，予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院审理中是否漏列李某某为案件当事人，案件审理程序是否违法；二、兄弟公司2017年4月3日支付的混凝土款30万元，应否在工程款中扣除；三、一审判决支付工程款利息有无依据。   关于一审法院审理中是否漏列李某某为案件当事人，案件审理程序是否违法的问题；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案卷宗显示，一审审理中兄弟公司并未申请追加李某某为案件当事人。十建公司依据其与兄弟公司签订的《建设工程施工合同》作为原审原告身份，向兄弟公司主张工程款并无不当，且李某某也明确表示不向兄弟公司主张工程款。上述司法解释规定的是在实际施工人作为原告起诉情况下，人民法院为了查明案情可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。本案中，一审法院并未遗漏当事人，上诉人兄弟公司主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。   关于兄弟公司2017年4月3日支付的混凝土款30万元，应否在工程款中扣除的问题；上诉人兄弟公司提交的收款收据与两份转账凭证不能相互印证，两份转账凭证价款合计350000元大于收款收据记载的300000元。且一审法院已查明铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司与十建公司三方对欠付的混凝土款业已结算，结算时间2018年9月11日晚于上诉人提交的2017年4月3日收款收据时间，上诉人兄弟公司主张扣除30万元混凝土款的理由不能成立，本院不予支持。   关于一审判决兄弟公司支付工程款利息有无依据；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院已查明，2018年9月3日，上诉人兄弟公司委托陕西通安项目管理有限公司对被上诉人十建公司施工的海天华府项目已施工的工程结算进行结算，审定工程结算造价22536501.49元，因此判决自2018年9月3日工程价款确定之日参照上述法律规定支付欠付工程款的利息，并无不当。   综上所述，上诉人兄弟公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费38419元，由陕西兄弟投资有限责任公司负担。   本判决为终审判决。       审判长  郭玉荣   审判长  康建军    审判长  吴娜       二〇二〇年六月二十三日   （院印）   书 记 员 张丽艳          1