江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终1564号上诉人（原审原告）：无锡市龙森二手车销售有限公司，统一社会信用代码91320211768290949K，住所地无锡市滨湖区太湖街道苏锡路359号。法定代表人：程炳庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐晨明、张喜，江苏英特东华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡卡摩尔汽车产业市场有限公司，统一社会信用代码9132020578909869XY，住所地无锡市锡山区东亭街道太湖大道1008号。法定代表人：张文，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵淑红，江苏崇安律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹嵘，该公司工作人员。上诉人无锡市龙森二手车销售有限公司（以下简称龙森公司）因与被上诉人无锡卡摩尔汽车产业市场有限公司（以下简称卡摩尔公司）委托合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2019)苏0205民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙森公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判支持其一审全部诉讼请求；本案上诉费由卡摩尔公司负担。事实及理由：一、2014年6月8日合作协议所约定的龙森公司招商代理是在办妥二手车交易资质前提下的招商活动，二手车交易资质没能办妥不可归责于龙森公司，故招商目的没能实现不能视为龙森公司违约。1.从合作协议内容看，基于龙森公司在“二手车经营领域的资质和能力”，该表述本身已隐含有委托龙森公司进行招商系二手车业务的招商，招商范围也应理解为限于从事二手车的经营者，龙森公司招商商户所经营的二手车的来源合法合规，有关二手车招商是该合作协议的真实意思表示。2.2015年8月5日协议书明确因广南公司二手车市场经营资质无法办妥，故合作协议书的约定无法履行，该约定只能指委托的招商工作，并非单指办理二手车资质工作；鉴于该协议书约定以江苏车之城汽车交易有限公司（以下简称车之城公司）名义办理相关执照及有关合法手续的目的实现，前述合作协议中龙森公司的权利义务全部由车之城公司承继，由此可得出结论，车之城公司将取代龙森公司履行合作协议约定的招商工作且只限二手车招商工作，而不是“并不限于二手车的经营”；对于无锡锡东汽车广场开发有限公司（以下简称锡东公司）与车之城公司签署租赁协议的行为并不代表卡摩尔公司与龙森公司变更合作协议书、合作备忘录等内容，并没有约定关于利润分配、违约责任等内容，故在变更招商主体的前提下之前合作协议书中关于权利、义务分配的内容不变，显然是必要的。二、国家规定的二手车市场的经营许可准入条件固定场所不少于10000平方米，能为20家以上固定二手车经营商户提供相应办公场地及配套设施、交易大厅面积不低于200平方米等，将合作协议约定的15477.42平方米商铺用于非二手车的招商，使得该地址无法满足国家规定的二手车交易市场设立必备条件和运行条件的要求，据此委托招商和办理二手车资质并非并列义务。三、退一步，即使招商工作不受二手车资质影响，但2014年6月合作协议签订之时，太湖大道1008号商铺尚未取得产权证书，势必造成意向商家无法在该处申领营业执照开展经营活动。四、合作期内龙森公司招商完成率为0，此种情况下卡摩尔公司从未以任何方式对龙森公司进行过督促，反而龙森公司在合作协议届满后提出解除合同，这一事实本身也说明双方认可在合作协议中约定的招商仅限于二手车的委托招商，招商不成功的责任卡摩尔公司明知并认可不在龙森公司一方，龙森公司并没有违约。综上，一审认定事实不清，所作判决错误，应予驳回。卡摩尔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，龙森公司的上诉请求应予驳回。一、一审认定两项委托事务即招商和办妥二手车交易资质证书系并行关系，招商并不以办证为前提正确，龙森公司错误并断章取义地解读合作协议、协议书的文意表示，选择性地只看到与二手车相关的条款，而未系统整体地看待全部的合同条款。二、合作协议约定的委托代理招商的总面积15477平方米，按龙森公司提供的二手车经营市场设立运行条件的文件规定1万平方米，超出了5400平方米，除此外锡东公司土地登记证的土地面积50515平方米，其中一期开发建设时使用了8000平方米、配套停车使用13600多平方米、为招商经营浇筑商品混凝土层面9476平方米，对19430平方米空置场地进行了平整，龙森公司有关面积不足，不能满足国家对二手车市场设立运行条件的诉称不成立，也是多余的。三、2006年11月21日竣工综合验收备案，锡东公司取得了开发建设太湖大道1008号所有房产的初始登记证，2008年1月锡东公司与其签订协议书，将未出售的房产和未开发的土地交给其为卡摩尔汽车生活广场提供代为出租、招商、经营、管理等服务，协议至2024年12月31日止，龙森公司有关太湖大道1008号尚未取得产权证书，使商家无法领取营业执照开展经营活动的诉称同样不能成立。四、其在合同期内未提起诉讼，主张解除合同及赔偿损失，基于龙森公司200万元履约保证金不足以弥补损失，且损失的数据较为庞大，需整理归类的原因，并非龙森公司诉称的其认可龙森公司未违约之说。综上，一审判决正确。龙森公司一审的起诉请求：1.判令解除双方2014年6月8日签订的合作协议；2.判令卡摩尔公司返还200万元履约保证金。一审法院认定事实：2014年6月8日，卡摩尔公司与龙森公司签订合作协议１份，鉴于卡摩尔公司受卡摩尔汽车生活广场商铺所有权人的委托，全权以自己的名义代理出租、管理该商铺，龙森公司系经过国家行政主管部门审批登记的二手车经营者，具有从事二手车经营的资质和能力，卡摩尔公司现委托龙森公司为该商铺提供招商代理、协助经营管理等服务，同时向有关部门申请成立广南公司，并约定：1.1卡摩尔公司委托龙森公司招商代理、配合经营管理的该商铺位于江苏省无锡市，代理招商总建筑面积约15477.42平方米；2.1卡摩尔公司委托龙森公司为该商铺之招商代理服务机构，龙森公司凭借自身的信息优势、资源优势完成商业项目招商工作，并协助卡摩尔公司进行经营管理工作；2.2本协议约定的合作经营期限自2014年6月1日至2019年5月31日止，合作经营期限内，双方不得随意解除、终止合作关系。合作期满，若双方同意继续合作的，自动续签5年，需经协商一致后重新签订合作协议；3.1龙森公司协助卡摩尔公司对该商铺进行配套建设、招商、经营、管理，招商范围限于从事汽车相关产业的经营者；3.2龙森公司的招商代理工作包括以下几点内容：拟定招商推广节点计划并提交卡摩尔公司审核、商业业态规划、制定招商策略、组织实施各个阶段招商工作等、商家进场装修、经营的客服服务；3.3龙森公司的招商工作需达到以下要求：本协议签署后一年内，龙森公司招商代理的商铺出租面积达到总招商代理商铺面积的65%；本协议签署二年内，与龙森公司招商代理的商铺出租面积达到总招商代理商铺面积的85%；本协议签署三年内，龙森公司基本完成招商代理商铺的招商工作；4.1.1本协议签订后，卡摩尔公司按照龙森公司招商代理的实际收益（在招商初期阶段若市场经营亏损，收到的全部商铺租金，先用于弥补亏损、再进行分配）的20%（含税）向龙森公司支付服务费，一年结算一次，于每年1月10日前支付给龙森公司，见票即付；4.1.2龙森公司招商代理商铺的客户不包含卡摩尔公司关系客户；由于客户违约而产生的违约金（包括定金部分）由卡摩尔公司、龙森公司按80%、20%比例分配；在履行本协议过程中，所有招商人员、协助卡摩尔公司经营管理的龙森公司的人员的薪资、社保、加班费、疾病、生育、非因工死亡、工伤以及在履行本协议过程中的伤亡由龙森公司自行负责处理并承担费用，卡摩尔公司概不负责；卡摩尔公司支付龙森公司的服务费包括第三方费用，包括但不限于广告设计及发布费、推广费、宣传费、摄影、拍片、印刷、制作、运输、现场包装、装修、礼仪、公告促销费、招商现场电话、水电及日常办公消耗费、额外奖励等费用全部由龙森公司承担，卡摩尔公司对此概不负责；4.4本协议签订后90个工作日内，龙森公司向卡摩尔公司缴纳200万元履约保证金，本合同期满且龙森公司无任何违约行为下，卡摩尔公司一次性无息返还给龙森公司；5.1卡摩尔公司有权要求龙森公司及时提交策划方案，并有权要求龙森公司按照卡摩尔公司审核通过后的策划方案进行招商；如卡摩尔公司认为龙森公司不具备履行本合同项下内容的资质和能力的，卡摩尔公司有权随时终止本合同；5.2龙森公司全权负责与政府相关部门的沟通、协调工作；龙森公司应严格遵守卡摩尔公司的招商计划，龙森公司不得超越卡摩尔公司授权向租赁客户作出任何承诺，否则引起相关的法律责任均由龙森公司负责；6.1在合同期内，无本合同约定的变更或解除的情况出现，双方均不得擅自变更或解除本合同。若龙森公司因特殊原因要求提前终止合同的，须经对方书面同意，龙森公司所支付的保证金卡摩尔公司不予退还，同时双方未结算的服务费不再结算，作为龙森公司的违约金；6.2龙森公司出现下列情形之一的，视为龙森公司违约，卡摩尔公司有权要求龙森公司立即予以改正，同时还要求龙森公司支付100万元作为违约金：怠于与政府相关部门沟通、协调，经卡摩尔公司书面通知后仍不予改正的；龙森公司以自己的名义与客户签约、收费的；龙森公司未指示付款方将款项支付至卡摩尔公司指定账户，累计达三次或者累计金额达10万元的；龙森公司擅自代理第三方进行招商工作的；龙森公司擅自将本合同项下的义务全部或部分转让给第三方的；怠于履行协助经营管理义务，经卡摩尔公司书面通知三次后仍不予改正的；6.3龙森公司出现下列情形之一的，视为龙森公司违约，龙森公司除应赔偿卡摩尔公司因此所受到的全部损失和费用外，还需向卡摩尔公司支付100万元的违约金：龙森公司未达到本合同约定的招商要求的；6.4龙森公司有下列情形之一的，卡摩尔公司有权立即解除本合同，所收取的保证金不予退还：本合同签署后一年内招商代理的商铺出租面积不到总招商代理商铺面积的50%的；……。该协议签订后，龙森公司于2015年3月2日向卡摩尔公司交付200万元保证金。协议履行期间，龙森公司未能招徕商户入驻案涉商铺。2014年7月8日，卡摩尔公司与程炳庆签订合作备忘录1份，鉴于卡摩尔公司系广南公司的股东，程炳庆系具有从事二手车经营经验的具有完全民事行为能力的自然人，现双方就合作办理广南公司二手车经营资质证书，约定：卡摩尔公司委托程炳庆至无锡市行政机关办理广南公司的二手车经营资质证书；本备忘录有效期至广南公司二手车经营资质证书获批准之日止；由于广南公司已在工商局办理预核名手续，卡摩尔公司同意由程炳庆担任广南公司的法定代表人；程炳庆应及时向卡摩尔公司汇报办理二手车经营资质证书的进展。2015年8月5日，卡摩尔公司、龙森公司、程炳庆、朱雪虹、锡东公司签订协议书1份，约定：鉴于1.卡摩尔公司与龙森公司已于2014年6月8日签订合作协议书，双方就卡摩尔汽车生活广场商铺招商代理等事宜达成协议，约定由龙森公司向有关部门申请成立广南公司，龙森公司指示程炳庆于2015年3月2日向卡摩尔公司支付了200万元的履约保证金；2.卡摩尔公司与龙森公司的法定代表人即程炳庆于2014年7月8日签订合作备忘录，约定由程炳庆办理广南公司二手车经营资质证书；3.程炳庆和朱雪虹系江苏车之城汽车交易有限公司（以下简称车之城公司）的控股股东及实际控制人，有权以车之城公司名义从事商业活动及其他合法经营行为；4.因龙森公司及程炳庆无法按照协议的约定以“广南公司”的名义办妥二手车经营资质证书、并无法按照“合作协议书”及“合作备忘录”的约定履行，故龙森公司委托程炳庆和朱雪虹作为股东申请以车之城公司的名义办理相关执照及有关合法手续；5.锡东公司系无锡市卡摩尔汽车生活广场商铺的所有权人，全权委托卡摩尔公司对外招商出租管理该商铺。达成如下协议：1.锡东公司将位于无锡市所拥有的商铺出租给车之城公司，供车之城公司从事二手车经营使用，锡东公司与车之城公司就租赁权利义务详见双方签署的租赁协议；2.锡东公司与车之城公司签署租赁协议的行为并不代表卡摩尔公司与龙森公司变更合作协议书的内容，也不代表卡摩尔公司与程炳庆变更合作备忘录的内容，卡摩尔公司与龙森公司的权利义务仍按照双方签署的合作协议书执行、卡摩尔公司与程炳庆的权利义务仍按照双方签署的合作备忘录执行；4.龙森公司、程炳庆、朱雪虹知悉锡东公司与车之城公司签署租赁协议事宜，若车之城公司依法注册成立并领取二手车经营资质，则卡摩尔公司与龙森公司就合作协议中龙森公司的权利义务全部由车之城公司承继，该承继行为包括承继之前龙森公司基于合作协议书所产生的全部责任都由车之城公司承担，程炳庆、朱雪虹承诺对龙森公司或车之城公司在合作协议书中的权利义务承担连带保证责任。2014年8月27日，无锡市锡山区商务局向卡摩尔公司出具《关于对设立无锡广南二手车交易市场申请的批复》，载明：“你公司递交的广南公司的申请材料已收悉，我局在之前反复调研的基础上，于2014年8月20日下午，组织相关部门召开无锡广南二手车交易市场设立论证会，并现场进行了踏看，出席会议的有区商务局、区发改局、区建设局、区交通局、区环保局、区城管局、市交巡警支队锡山大队、国土局锡山分局、无锡市工商局、锡山工商局、市规划局锡山分局、区消防大队、东亭街道办事处。无锡广南二手车交易市场，拟由卡摩尔公司与龙森公司联合投资，经营范围主要是二手车交易，代办车辆上牌、办证、年审等服务，开展汽车保险、美容、维修等业务，该项目位于太湖大道1008号，占地面积50515平方米，地块为商业办公用房。现综合会议各方意见，纪要如下：1.东亭作为无锡市城市副中心商业区，区域内应限制设置大型商品交易市场，同时，无锡市将二手车市场作为严格控制类项目；2.二手车市场的设立与东亭作为锡山主城区、无锡城市重要副中心的区域定位不符；3.无锡市的二手车交易市场已经处于饱和状态，新设立二手车交易市场，风险极大；4.二手车市场的设立将带来大量的二手车交易、洗车、修理等项目，严重影响城市景观，与景观大道的构想相背离；5.无锡广南二手车交易市场所选位置处于无锡城区的主干道，如果设立二手车市场，交通拥堵现象将会进一步突出；6.二手车市场涉及汽车维修项目，由此产生的废水废气等将会对环境查实严重污染……鉴于以上意见，本次论证会议不同意设立无锡广南二手车交易市场”。2015年8月5日，锡东公司与车之城公司签订租赁协议，约定：车之城公司承租锡东公司位于无锡市锡山区，房屋建筑面积15479.42平方米，其中：一层建筑面积为9642.23平方米，二层建筑面积为5837.19平方米；经营场地27000平方米；租赁期限自2015年8月5日起至2019年5月30日；租金额为每年1000万元。该租赁协议的补充协议约定：锡东公司向车之城公司提供位于无锡市锡山区面积为27000平方米的场地免费供车之城公司停放车辆使用，使用期限自2015年8月5日起至2019年5月31日止。2016年4月8日，车之城公司成立，公司注册资本为2000万元；法定代表人为程炳庆，住所地为无锡市锡山区东亭街道太湖大道1008号；股东为程炳庆和朱雪虹；公司经营范围为汽车（不含二手车）的销售；汽车租赁；汽车维修服务；车辆评估；代办车辆上牌、办证、年审服务；房租租赁；物业管理服务；企业信息咨询服务；办公用品、五金交电、日用品（不含烟花爆竹）、汽车配件、润滑油的销售。2018年6月28日，车之城公司企业名称变更登记为江苏车之隆汽车交易有限公司。一审中，卡摩尔公司陈述因龙森公司未履行招商代理的合同义务造成其巨大损失，并提供：1.发票82张、工商银行业务回单32张、生活垃圾清运有偿服务协议书6份、用款申请单2张、建筑消防设备维修保养合同4份、清洗合同5份、无锡市鼎航机电有限公司工业品买卖合同、收款收据、补充协议、系统设备维护保养合同、消防设施维修合同书、关于卡摩尔汽车广场消防设施维修说明，证明其从2014年6月8日至2019年5月31日期间支付了相应的垃圾清运费等各项费用合计344258.26元；2.收据57张、发票、合同书、解除协议书、市场管理及物业服务合同书，证明案涉商铺一直空租，其与产权人锡东公司为避免损失进一步扩大开始各自招商，但仍有大量处于空租状态，按照卡摩尔公司三年收取的市场管理费的金额除以出租面积计算出每平方米平均值为180元/年，以此计算一年空租市场管理费2785924.8元、三年空租市场管理费损失达8357774.4元。龙森公司则陈述：1.其无法判断证据的真实性，并且招商未成功的责任不在龙森公司，而是不满足设立二手车交易市场的商业网点规划条件，导致相应的行政许可无法办理；2.第一组证据是所谓的水箱清洗、消防用水带水枪、电梯间防水、更换水泵等费用，该些费用属于维持卡摩尔公司商铺运行的维护费，与商铺是否招商成功并无必然联系，即使招商成功这些费用也应支出，所以不能视为招商未成功的损失；3.第二组证据仅仅计算2014年6月至2016年7月期间假设商铺全部招租卡摩尔公司能收取多少管理费，但是管理费只是招商交易过程中卡摩尔公司的交易金额，而非其利润，因为卡摩尔公司收取管理费后要付出大量人工成本及物业维修成本，即使龙森公司真的违约，其赔偿金额也仅限于卡摩尔公司由此产生的利润，并同时扣除依据合作协议约定其应当分担的部分。合作协议约定三年招商目标是第一年完成65%、第二年完成85%，可见不能以商铺全部面积计算损失；合作协议另约定双方有关商铺利润的分配方式应当先弥补亏损后再行分配利润，由此可见即使双方交易顺利进行，是否能够盈利也存在极大的或然性，况且依据合同法规定违约方赔偿可得利益损失的前提条件是签订合同的时候知道或者应当知道，本案显然龙森公司不符合知道或者应当知道的情形，因此第二组证据内容本身不足以证明合作协议未履行给卡摩尔公司造成的损失金额的大小。上述事实，有龙森公司提供的合作协议、合作备忘录、银行本票、协议书、租赁协议、补充协议、批复、车之城公司工商信息及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，卡摩尔公司与龙森公司签订合作协议，卡摩尔公司委托龙森公司招商代理、协助经营管理并办理广南公司二手车经营资质证书，双方成立委托合同关系，本案应为委托合同纠纷。案涉合作协议约定的期限自2014年6月1日至2019年5月31日止，该期限业已届满，龙森公司诉请解除合同，卡摩尔公司亦明确同意解除合同，法院依法予以确认。本案的争议焦点为，龙森公司是否存在违约情形。对此，法院认为，龙森公司存在违约情形，具体如下：根据合作协议的内容，卡摩尔公司委托龙森公司处理的事务主要为：一是就案涉商铺进行招商代理、协助经营管理；二是办理具有二手车交易资质的广南公司证照。至2014年7月8日，卡摩尔公司又与龙森公司的法定代表人程炳庆签订合作备忘录，卡摩尔公司委托程炳庆办理广南公司的二手车经营资质证书。从该份合作备忘录的内容看，其是对案涉合作协议关于办理二手车交易资质证书的补充。至2015年8月5日，卡摩尔公司、龙森公司、程炳庆、朱雪虹及锡东公司签订协议书，明确因广南公司无法办妥二手车经营资质证书继而以车之城公司名义办理，亦明确案涉商铺的产权人锡东公司与车之城公司签订租赁协议并不代表卡摩尔公司与龙森公司变更合作协议的内容。从上述合作协议到合作备忘录再到协议书，卡摩尔公司委托龙森公司处理的事务并无变更，双方仍受合作协议的约束。其次，根据属地政府相关职能部门出具的批复文件可知，在案涉商铺所在地块设立二手车交易市场的申请已被否决，其否决原因包括规划限制、交通、环保等多方面因素，故不论是以广南公司名义还是车之城公司名义未能办妥二手车交易资质证书，均不可归责于龙森公司，不属于龙森公司的违约所致；再次，两项委托事务即招商和办妥二手车交易资质证书系并行关系，招商并不以办证为前提。合作协议约定，招商范围限于从事汽车相关产业的经营者，而非限于二手车交易，故合作协议履行的5年时间内，龙森公司始终未能成功招徕任何一家商户，即其未能按约履行主要的合同义务，其行为已构成违约。关于200万元履约保证金。双方签订的合作协议约定，协议签订后90个工作日内龙森公司向卡摩尔公司缴纳200万元履约保证金。本案中，协议签订于2014年6月8日，而龙森公司迟延至2015年3月2日才交付200万元履约保证金。对于履约保证金的处置，法院认为，龙森公司无权要求卡摩尔公司返还，理由如下：合作协议约定该200万元为履约保证金，意即具有保证交付履约保证金一方龙森公司履行合同的功能。合作协议另约定，合同期满且龙森公司无任何违约行为的一次性无息返还。如前所述，本案中，龙森公司系违约方，卡摩尔公司系守约方，故保证金一次性无息返还的条件不成就。其次，案涉200万元履约保证金亦具有违约金的法律属性。合作协议约定，本合同签署后一年内招商代理的商铺出租面积不到总招商代理商铺面积的50%的，卡摩尔公司有权立即解除合同并不予退还收取的保证金。结合合作协议的其他约定还知，卡摩尔公司对于招商事务的要求是渐进的，第一年招商面积达到65%、第二年招商面积达到85%、第三年基本完成招商工作。同时，合作协议就服务费约定，卡摩尔公司按照龙森公司招商代理的实际收益的20%支付服务费。据此，案涉合作协议约定的委托系有偿委托，龙森公司招商的多少决定其收取服务费的多少；龙森公司未能按约完成招商任务，亦应承担相应的违约责任。本案中，当龙森公司第一年未能按约完成招商事务时，卡摩尔公司并未选择要求立即解除合同而是继续履行合同，至合作协议5年期满龙森公司仍未能成功招徕任何一家商户，卡摩尔公司有权要求龙森公司承担约定的违约责任。再次，结合锡东公司与车之城公司签订的租赁协议，15479.42平方米的房屋建筑面积年租金为1000万元，由此可知，案涉商铺空租5年必将造成其巨大损失。除了租金收益的损失，本案中，卡摩尔公司另举证其场地维护等方面的损失。根据双方约定的违约责任并结合卡摩尔公司的损失，卡摩尔公司没收龙森公司200万元履约保证金并不存在违约金畸高的情形。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、龙森公司与卡摩尔公司于2014年6月8日签订的合作协议解除；二、驳回龙森公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由龙森公司负担。本院经二审审理，双方当事人对一审查明的事实无异议，二审予以确认。二审中，龙森公司提供证据1.程炳庆与卡摩尔公司股东邹嵘短信聊天记录截图，证明2018年7月10日程炳庆告知邹嵘车之城公司营业执照经营范围已包含二手车经纪，2019年3月24日程炳庆再次告知邹嵘上述内容，车之城公司已具备开展二手车交易市场后期工作的条件，但邹嵘不予回复；2.程炳庆与卡摩尔公司张文短信聊天记录截图，证明2018年7月10日和2019年3月24日程炳庆告知张文上述邹嵘同样的内容，但张文未予回复；3.程炳庆与卡摩尔公司股东林园短信聊天截图，证明2018年7月10日和2019年3月24日程炳庆告知邹嵘同样的内容，但林园未予回复；4.车之城公司营业执照，证明车之城公司于2017年5月5日经无锡市锡山区市场监督管理局核准成立，颁发了具有二手车交易市场全部经营范围的营业执照。卡摩尔公司质证认为，1.对证据1-3的真实性及证明目的均有异议，邹嵘未找到证据1的短信聊天记录，短信内容均为程炳庆的单方信息，张文、林园只回复让其找邹嵘，邹嵘没有回复程炳庆的记录，故无法确认是否有此对话内容。2.对证据4的真实性无异议，但对证明目的不予认可。2014年6月8日合作协议书签订后，龙森公司未完成成立广南公司，更未取得二手车交易市场的经营资质证书，事后龙森公司隐瞒政府批复文件中的情况诱导其又签订了2015年8月5日的协议书，由程炳庆、朱雪虹作为股东申请以车之城公司的名义办理二手车交易市场经营资质证书，但无论2016年4月8日成立的原车之城公司（2018年变更为江苏车之隆汽车交易有限公司），还是2018年7月4日由无锡炳庆汽车销售服务有限公司变更而来的新“车之城公司”，都只是成立了一个公司，变更了公司营业执照的经营范围，并没有取得二手车交易市场的经营资质证书，且原车之城公司的经营范围中都不包含二手车销售和二手车经纪，更未取得二手车市场的经营资质证书，即使新车之城公司2018年8月1日经营范围中包含了汽车的销售和二手车经纪，直至合同期满龙森公司还是没有取得二手车市场的经营资质证书，也未能履行招商义务。本院认为，龙森公司与卡摩尔公司之间存在合作关系，由卡摩尔公司委托龙森公司提供招商代理、协助经营管理等服务，并办理二手车经营资质证书，龙森公司完成合作事项后，卡摩尔公司按龙森公司招商代理的实际收益的20%支付服务费，上述约定符合委托合同的法律特征，构成委托合同关系。案涉合作经营期限为2014年6月1日至2019年5月31日，期限届至之时龙森公司主张解除合同，卡摩尔公司予以同意，本院应予准许。案涉200万元履约保证金应否返还给龙森公司成为本案的争议焦点。第一、违约行为及其责任的认定。从协议的内容及其履行情况看，2014年6月8日双方签订合作协议，卡摩尔公司就无锡市商铺委托龙森公司进行招商代理、配合经营管理，并办理广南公司二手车交易资质证照，约定了双方的权利义务、违约责任等内容，对于广南公司证照还以备忘录形式明确，卡摩尔公司委托龙森公司法定代表人程炳庆办理，此后广南公司无法办妥二手车经营证照，该合作协议及备忘录的约定不能履行，2015年8月5日，卡摩尔公司、龙森公司、程炳庆、朱雪虹及锡东公司签订协议书，又以车之城公司名义办理相关二手车交易证照及相应合法手续，明确案涉商铺所有权人锡东公司与车之城公司签订租赁协议并不代表卡摩尔公司与龙森公司变更合作协议的内容，并未改变委托合同的性质。尽管属地政府职能部门的批复文件已明确，案涉商铺所在地块设立二手车交易市场的申请因城市建设规划定位、交通、环保等因素被否决，至今未办成二手车交易市场证照，但合作协议约定的龙森公司协助委托人对商铺进行配套建设、招商经营管理、招商范围限于从事汽车相关产业的经营者等事项，5年合作期限内未予履行，构成违约。第二、200万元履约保证金的处置。合作协议约定，协议签订后90个工作日，龙森公司缴纳200万元履约保证金，本合同期满且龙森公司无任何违约行为下，卡摩尔公司一次性无息返还给龙森公司。龙森公司迟延至2015年3月2日向卡摩尔公司缴纳200万元保证金，该保证金意在保证龙森公司对合作协议的履行，鉴于龙森公司于合同期限内未完成商铺对从事汽车相关产业经营者的代理招商、协助经营管理等委托事项，构成违约，故卡摩尔公司有权拒绝返还该保证金。其次，案涉委托事项属有偿性质，“协议签订后，卡摩尔公司按龙森公司招商代理的实际收益的20%支付服务费，一年结算一次”，“本合同签署后一年内招商代理的商铺出租面积不到总招商代理商铺面积的50%的，卡摩尔公司有权立即解除合同，所收取的保证金不予退还”等，相应地龙森公司未履行委托事项也应承担违约责任，考虑到合同期内龙森公司未招徕到商户，商铺空置、场地维护造成诸多的损失，仅以租赁协议约定面积为15000多平方米一年租金达1000万元，一审综合上述因素，根据龙森公司的违约程度以没收200万元履约保证金为限酌定违约责任并无不当，体现了双方权利义务的一致性。综上，龙森公司的上诉请求及其理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由龙森公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年六月二十八日书记员  高欣怡