陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕02民终215号 上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司铜川中心支公司，地址：陕西省铜川市新区。 负责人：李娜，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：成帅，系该公司理赔部经理。 委托诉讼代理人：王李军，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：王某乙，男，1952年XX月XX日出生，汉族，住陕西省宜君县。 委托诉讼代理人：张琳，宜君县法律援助中心律师。 委托诉讼代理人：王玉苹，女，1981年XX月XX日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。系王某乙之女。 被上诉人（原审被告）：王某甲，男，1993年XX月XX日出生，汉族，住陕西省宜君县。 原审第三人：铜川市道路交通事故社会救助基金联席会议办公室。 负责人：杨剑光，系该办公室主任。 委托诉讼代理人：李伟，系宜君县交通事故救助基金办民警。 上诉人天安财产保险股份有限公司铜川中心支公司（以下简称天安保险）因与被上诉人王某乙、王某甲、原审第三人铜川市道路交通事故社会救助基金联系会议办公室（以下简称道路救助基金办）机动车交通事故责任纠纷一案。不服陕西省宜君县人民法院（2019）陕0222民初569号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天安保险的委托诉讼代理人成帅、王李军，被上诉人王某乙的委托诉讼代理人张琳、王玉萍及被上诉人王某甲到庭参加诉讼，原审第三人道路救助基金办未到庭参加诉讼，提供书面答辩意见。现已审理终结。 天安保险铜川支公司上诉请求：1、撤销陕西省宜君县人民法院（2019）陕0222民初569号民事判决，改判：天安保险铜川支公司在交强险限额内赔偿王保财医疗费110000元（已支付），赔偿精神抚慰金、伤残赔偿金110000元。在商业险第三者责任险限额内代替王某甲赔偿王某乙剩余医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、长期依赖护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费，计234574元。扣除应向王某甲和道路救助基金办垫付的医疗费10527.02元和79888元，后共计254159元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：根据保险合同约定，上诉人在医保范围内赔付医疗费，有事实依据和法律依据，一审判决在王某甲已自认签字的情况下，未扣除非医保用药，显失公平。上诉人一审中提交的涉案投保单、保险单等上均有王某甲本人签字，证明上诉人已经履行了合理的提示义务，故不属于保险责任免除约定。二、一审判决认定长期护理期限和后续治疗期限以及残疾辅助器具的使用期限均较长，没有依据伤者实际情况认定，且长期依赖护理费标准的认定与短期护理费标准不一致，未按照当地护工标准计算。三、原判对误工费、交通费认定违反证据规则。王某乙已过退休年龄，且无用工单位，也就不存在实际收入减少情况，上诉人不认可。 王某乙辩称，上诉请求不能成立，驳回上诉，维持原判。 王某甲辩称，不同意上诉人的上诉请求和扣除非医保用药。 道路救助基金办述称，同意一审判决。 王某乙向一审法院诉讼请求：一、依法判决被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、后续医疗费、鉴定费共计513513.2元；二、依法判决被告天安财产保险股份有限公司陕西省分公司铜川中心支公司在交强险、商业险限额内替代被告王某甲直接向原告进行赔偿并在交强险范围内优先赔偿精神损害抚慰金；三、依法判决被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年6月15日6时30分，王某乙驾驶14642号普通二轮摩托车由宜君县XX路XX街道XX线横过道路时，XX街道XX线由北向南行驶的王某甲驾驶的陕BXXXXX号小型普通客车相撞，造成王某乙受伤、双方车辆受损的交通事故。王某乙受伤后先后在宜君县人民医院门诊治疗，被诊断为颅骨骨折、脑挫裂伤、左侧蛛网膜下腔出血，当日转至铜川矿务局中心医院治疗，2019年6月15日至2019年8月2日在该院首次治疗，出院诊断为：创伤性脑损伤（特重型）、创伤性脑疝、多发性大脑挫裂伤、创伤性硬膜下血肿等。出院医嘱为：加强营养，继续康复治疗促进肢体功能康复，适当功能锻炼，3-6月后行左侧额颞顶颅骨修补术。2019年8月2日至2019年10月1日在孙思邈老年康复医院继续住院治疗，2019年11月7日至11月27日在铜川矿务局中心医院继续治疗。入院诊断为手术后颅骨缺失（左侧额颞顶）、颅脑损伤后遗症，出院诊断主要为术后颅骨缺失（左侧额颞顶）。上述治疗过程中，共计花费医疗费205285.8元，其中王某甲垫付10527.02元，天安保险垫付10000元，道路救助基金办垫付79888元，其余王某乙自付。住院共计127天。2019年8月21日，宜君县交警队作出第610222120190000030号道路交通事故认定书，认定王某乙未取得机动车驾驶证、未佩戴安全头盔驾驶挪用其他机动车号牌的机动车，在进入没有交通标志、标线控制的路口前未停车瞭望、未让右方道路的来车先行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第二款“机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，除应当遵守第五十一条第（二）项、第（三）项的规定外，还应当遵守下列规定：（二）没有交通标志、标线控制的，在进入路口前停车瞭望，让右方道路的来车先行”；《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条第四项“任何单位或者个人不得有下列行为：（四）使用其他机动车的登记证书、号牌、行驶证、检验合格证、保险标志”。第十九条第一款“驾驶机动车应当依法取得驾驶证”。第五十一条“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按照规定戴安全帽”。之规定，造成交通事故，王某乙负本次事故主要责任。王某甲驾驶机动车超限速行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速”。之规定，发生交通事故，应负事故次要责任。 另查明，事故发生后，宜君县交警大队委托铜川市人民医院法医司法鉴定所对王某乙的伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费进行鉴定，铜川市人民医院法医司法鉴定所于2019年10月17日作出鉴定意见：被鉴定人王某乙特重型颅脑损伤伤残等级为二级，特重型脑损伤后遗右侧肢体偏瘫为大部分护理依赖，后期修补颅骨缺损需人民币50000元左右。本案在诉讼过程中，经天安保险申请，重新鉴定，2020年1月7日，陕西佰美法医司法鉴定书作出陕美法司【2019】临鉴字第2534号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王某乙的伤残等级为二级；2、被鉴定人王某乙的护理期为受伤之日起至伤残评定前一日，之后存在护理依赖，营养期为180日左右；3、被鉴定人王某乙需要大部分依赖护理；4、被鉴定人王某乙需要定期复查，给予预防感染、癫痫等对症、支持治疗，康复辅助治疗等，每月约需人民币壹仟伍佰元；5、被鉴定人王某乙需配置高背轮椅辅助活动，单价约需人民币叁仟伍佰元，建议3年更换1次。 再查明，王某甲驾驶的陕BXXXXX号小型普通客车在天安财产保险股份有限公司铜川中心支公司投保有交强险和商业险，该事故发生在保险有效期内。商业险第三者责任险赔偿限额为50万元，购买有不计免赔险。2019年陕西省城镇居民人均可支配收入36098元（数据来源2020年3月11日陕西省统计局公布的2019年陕西省国民经济和社会发展统计公报）。2018年陕西省在岗职工（含劳务派遣）年平均工资74993元。 一审法院认为，本案事实清楚，事故责任明确，双方当事人均无异议。本案争议的焦点问题为：一、本次事故造成原告方的损害赔偿项目和数额问题。关于医疗费，结合证据认定确定为205285.8元；关于住院伙食补助费原告住院127天，主张每天30元符合法律规定，确定住院伙食补助费3810元；关于营养费，原告主张每天30元，酌情按每天20元计算，鉴定意见为180天左右，酌定180天，营养费确定为3600元；关于误工费，原告陈述主要为农业生产自种玉米30亩和打零工收入，被告抗辩原告已满60周岁无劳动能力，结合当事人实际情况，原告虽已满60周岁事故发生时67岁，但其经济收入独立，其从事农业生产和打零工劳务收入的情况在当地比较普遍，被告抗辩原告事故发生已满60周岁即丧失劳务能力，未提供证据证明，亦不符合实际情况，事故导致原告受伤并致残疾，势必对原告造成误工损失，故对原告主张的误工损失予以采信，关于误工费标准和期限问题，原告未提交其误工损失的相关证据，酌情确定每日60元，误工期限结合原告伤情状况，确定为定残前一日，定残日为2020年1月7日，误工期为即2019年6月15日至2020年1月6日共206天，误工费确定为12360元；关于护理费，原告提供的铜川矿务局中心医院第一次治疗时医嘱为住院期间2人护理，原告陈述为其子女护理，未提供护理人员误工损失，原告主张每日每天150元，被告同意80元每天计算，结合当地护工工资标准，按照每人每天100元计算较为合理。本案中，鉴定意见护理期限为受伤之日起至伤残评定前一日，原告在矿务局中心医院治疗医嘱为2人护理48天，该期间护理费计算为9600元，此后治疗无2人护理医嘱，按1人护理158天，护理费计算为15800元，关于长期依赖护理，鉴定意见为大部分依赖护理，因原告定残时已经67周岁，护理期限以残疾赔偿金的给付年限为准较为合理，长期依赖护理期限确定为13年，关于护理费标准参照2018年陕西省在岗职工（含劳务派遣）年平均工资74993元计算，大部分依赖护理按80%计算，按1人护理，长期依赖护理费计算为779927.2元；关于交通费，原告未提供证据，主张2000元，结合原告治疗的经过以及原告家庭住址和医疗机构之间的乘车必要性，酌情确定1500元；关于住宿费，结合证据认定，确定为4200元；关于残疾赔偿金，按照城镇标准计算，因辩论终结前，陕西省统计局已经于2020年3月11日公布了2019年度陕西省城镇居民人均可支配收入为36098元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，应按该数据计算残疾赔偿金，被告天安保险抗辩的虽已公布但未正式实施无事实和法律依据，残疾赔偿金为422346.6元；关于精神抚慰金结合王某乙受伤程度，造成伤害的残疾等级情况，被告方的经济履行能力，当地的经济社会发展水平，酌情确定精神抚慰金18000元。关于后续治疗费，结合鉴定意见原告王某乙仍需定期复查，给予预防感染、癫痫等对症、支持治疗，康复辅助治疗等，每月约需人民币1500元，并参照残疾赔偿金的赔偿年限，确定后续治疗费234000元；关于残疾辅助器具费结合鉴定意见，原告王某乙需配置高背轮椅辅助活动，单价约需人民币3500元，建议3年更换1次，本案中，原告定残时67周岁，参照其残疾赔偿金的给付年限13年，确定更换5次，确定为17500元；关于鉴定费，原告两次鉴定共支付鉴定费3920元，予以确定；综上，王某乙的损害赔偿项目及金额为：医疗费205285.8元；住院伙食补助费3810元；营养费3600元；误工费12360元；护理费：定残前护理费25400元，长期依赖护理费779927.2元；残疾赔偿金422346.6元；精神抚慰金18000元；后续治疗费234000元；残疾辅助器具费17500元；交通费1500元；住宿费4200元；鉴定费3920元。 焦点问题二、本案的赔偿问题。本案交通事故发生造成原告王某乙受伤，事故责任为王某乙负主要责任，王某甲负次要责任，故王某甲对王某乙的损害赔偿承担次要民事赔偿责任，承担30%。又被告王某甲驾驶的车辆在被告天安保险投保有交强险和商业险，商业险第三者责任险限额50万元，事故发生在保险期内。故依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，王某乙的损害赔偿先由天安保险不划分责任在交强险医疗费责任限额10000元内和死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔偿，剩余不足部分按照王某甲应承担的30%的赔偿责任，由天安保险在商业险第三者责任险限额50万元内代替王某甲赔偿，仍有不足部分由王某甲负担。另，由于本次事故对原告造成精神损失，原告主张精神抚慰金在交强险限额内优先赔偿，依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“被侵权人或者其近亲属请求承包交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。”故本案原告主张在交强险限额内优先赔偿精神抚慰金于法有据予以采纳。关于赔偿时，被告天安保险请求扣除20%-30%的非医保用药的主张，根据庭审调查及相关证据，王某甲陈述字为其所签但并未看内容，亦不了解免责条款，天安保险只交付了王某甲2份保单，并未给其商业保险条款，2份保单上虽有免责条款声明，但无免责条款的内容，本院在让被告王某甲补充提交附件时，王某甲明显对此不懂，提供了其购买车辆的贷款合同，并表示自己再没有其他任何材料，显然王某甲在投保时，天安保险并未向其出示或重点解释并提供具有免责条款的合同文件。故依据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。该免责条款无效。又因为天安保险依据的免责条款为其提供的机动车综合商业保险条款手册中天安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款第二章责任免除第二十六条第一款第（六）项：“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费标准的费用部分”保险人不予赔偿。该条约定并非扣除非医保用药，从文字内容来看明确指出的是超出国家基本医疗保险同类医疗费标准，故天安保险主张直接扣除非医保用药显然不符合该条约定，同时又提出按照司法惯例扣除医疗费的20%-30%但该主张无法律依据，其对王某乙的治疗花费超出国家基本医疗保险同类医疗费标准的费用部分未提供证据证明，是否超出、超出多少不能简单的用非医保用药费用直接扣除，应承担举证不能的法律后果，同时依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定。综上，天安保险主张的在保险理赔时扣除非医保用药的抗辩理由不予支持。另，本案原告王某乙在治疗期间道路救助基金办垫付医疗费，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十三条的规定：“......道路交通事故救助基金垫付后，其关联机构有权向交通事故责任人追偿”。故本案第三人有权请求事故责任人在赔偿责任范围内直接支付道路救助基金垫付的医疗费79888元。关于天安保险申请重新鉴定的花费，因重新鉴定意见与第一次鉴定意见一致，视为其对第一次鉴定意见的异议不成立，故其花费的鉴定费为扩大损失，理应由该公司自行负担，不应由原告王某乙和被告王某甲负担。 故本案具体的赔偿方法为：天安保险在交强险限额内赔偿王某乙医疗费10000元，赔偿精神抚慰金、残疾赔偿金110000元；王某乙剩余不足的医疗费195285.8元（205285.8元-10000元）、后续治疗费234000元、住院伙食补助费3810元、营养费3600元、误工费12360元、护理费25400元、长期依赖护理费779927.2元、残疾赔偿金330346.6元（422346.6-（110000元-18000元））、残疾辅助器具费17500元、交通费1500元、住宿费4200元共计1607929.6元，由被告天安保险在商业险第三者责任险限额50万元内按照30%计为482378.88元代替王某甲赔偿原告王某乙。另被告王某甲的赔偿责任已经由被告天安保险在保险范围内代替王某甲赔偿完毕，故王某甲垫付的医疗费10527.02元，和第三人垫付的医疗费79888元，在王某乙的赔偿款中直接扣除支付给王某甲和第三人，天安保险垫付的医疗费10000元在赔偿时也一并扣除（482378.88-10527.02-79888-10000=381963.86）。关于确定的原告支付的鉴定费3920元，按照事故责任人被告王某甲负担30%计1176元，其余王某乙负担。 综上，法律规定公民的生命健康权受法律保护，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条、第十九条、第四十二条第一款、第五十一条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第二款和《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十五条、第五十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决： 一、天安财产保险股份有限公司铜川中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿王某乙医疗费10000元，赔偿精神抚慰金、伤残赔偿金110000元；在商业险第三者责任险限额内代替王某甲赔偿王某乙剩余医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、长期依赖护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费共计381963.86元；共需支付501963.86元；二、天安财产保险股份有限公司铜川中心支公司支付王某甲垫付医疗费10527.02元；支付铜川市道路交通事故社会救助基金联席会议办公室垫付医疗费79888元；三、上述具有金钱给付内容的义务人于本判决生效之日起十五日内履行金钱给付义务；四、驳回王某乙其他诉讼请求。案件受理费9853元减半收取4927元（王某乙已预交4927元），王某甲负担4630元，王某乙负担297元；鉴定费3920元，王某甲负担1176元、王某乙负担2744元。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点，1、非医保用药应否扣除；2、护理费、残疾辅助器具计算标准问题；3、王某乙的误工费应否支持。 关于非医保用药应否扣除的问题。天安保险认为王某甲既然在保险条款上签字就应扣除非医保用药，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人，对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案上诉人虽对该项提出异议，但不能提交证据证明非医保用药不是王某乙治疗所需要，故其该上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于护理费、残疾辅助器具计算标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二百一十条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。具体的护理期限，结合受害人身体客观情况、医嘱意见及司法鉴定意见确定。”原判对王某乙前期的护理费用计算和长期依赖护理的计算标准并无不当，但根据陕西省高级人民法院关于印发《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》和《陕西省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的通知，对王某乙长期护理费用应按照2019年陕西省私营单位和其它服务行业平均工资37522元暂按10年计算，10年后发生的另行主张。故对一审认定的该项费用应予变更，长期护理费为300176元，一审计算方式正确，除上诉人已垫付的10000元医疗费外，还应支付各项费用458453.52元，天安保险的该项上诉请求成立，本院予以支持。对残疾辅助器具计算标准，本案有鉴定机构确定的费用和更换周期的鉴定意见在卷作证，原判并无不当，该上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于王某乙的误工费应否支持的问题。虽然王某乙是农民，且已超过60周岁，但是仍然继续承包耕种地，是家庭经济来源的主力，交通事故的发生，影响了其正常的收入，且客观上王某乙从受伤至定残前一日计206天，确实造成了其务工损失，故应当支持王某乙要求给付误工费的诉讼请求，故该上诉请求不能成立，不予支持。 综上所述，天安保险关于长期护理费用的上诉请求成立，应予支持，其余上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，唯对长期护理费用认定有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持陕西省宜君县人民法院（2019）陕0222民初569号民事判决的第二、三项； 二、变更陕西省宜君县人民法院（2019）陕0222民初569号民事判决第一项为：天安财产保险股份有限公司铜川中心支公司于本判决生效后30日内，在交强险赔偿限额内赔偿王某乙医疗费10000元；在商业险第三者责任险限额内代替王某甲赔偿王某乙剩余医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、长期依赖护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费共计238038.5元。共计支付448453.52元； 三、撤销陕西省宜君县人民法院（2019）陕0222民初569号民事判决的第四项； 四、驳回王某乙的其他诉讼请求； 五、驳回天安财产保险股份有限公司铜川中心支公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费执行原判，二审案件受理费5017元，由天安财产保险股份有限公司铜川中心支公司负担3017元，由王某乙负担1400元，由王某甲负担600元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈建安 审 判 员 康建军 审 判 员 吴 娜 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 李浩楠 书 记 员 孙倩倩