广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4159号上诉人（原审被告）：井绪哲，女，1975年5月21日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：尤德卫，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏珊珊，广东广信君达律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：井绪梁，男，1978年12月8日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：徐健钦，广东中大圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州快马景区管理有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：丁根芳，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈晓婷，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李小莲，女，该公司员工。原审被告：广州雪原投资管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：郑文旭。委托诉讼代理人：井绪哲，女，该公司员工。原审第三人：井志武，男，1940年10月12日出生，汉族，住黑龙江省宾县。原审第三人：郑文旭，男，1954年12月25日出生，汉族，住黑龙江省宾县。上诉人井绪哲、井绪梁因与被上诉人广州快马景区管理有限公司（以下简称快马公司）、原审被告广州雪原投资管理有限公司（以下简称雪原公司）、原审第三人井志武、郑文旭合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初25179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人井绪哲及其委托诉讼代理人尤德卫、苏珊珊，上诉人井绪梁及其委托诉讼代理人徐健钦，被上诉人快马公司的委托诉讼代理人陈晓婷、李小莲，原审被告雪原公司的委托诉讼代理人井绪哲到庭参加诉讼。原审第三人井志武、郑文旭经公告送达庭询传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。井绪哲上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用、保全费用由快马公司承担。事实与理由：（一）一审快马公司未能提供《票务深度合作协议》原件，仅提供了复印件，一审据此认定该协议依法成立并有效，并在此基础上认定案件相关事实，违反法律规定。井绪哲否认该协议中担保条款以及签名的真实性，现有证据并不足以证明快马公司主张的井绪哲担保责任事实的存在。（二）快马公司并未提供证据证明“陈某”是雪原公司员工，井绪哲也并未委托“陈某”与快马公司签订有担保条款的《票务深度合作协议》，一审认定快马公司员工与“陈某”通过网络传输签订《票务深度合作协议》合法有效错误。针对井绪哲的上诉，快马公司辩称，不同意井绪哲的上诉请求，同意一审判决。一审井绪哲确认合同终止协议书上的签字为其个人签字，且该合同终止协议书上第六条表明井绪哲系已知原合同存在担保责任，该合同终止协议书快马公司并未确认。井绪哲认为快马公司所提供的《票务深度合作协议》非原件，不予认可其担保责任的事实，该理由不成立。针对井绪哲的上诉，井绪梁述称，本案与井绪梁无关。针对井绪哲的上诉，雪原公司述称，同意井绪哲的上诉意见。井绪梁上诉请求：1.撤销一审判决，改判井绪梁不承担责任；2.本案的一、二审费用由快马公司承担。事实与理由：（一）一审认定井绪梁承担举证不能的法律后果错误，证据采信不当。1.快马公司并无证据证实其有见到井绪梁在合同上签字。井绪梁在被诉之前从未见过《票务深度合作协议》，对该协议的签订毫不知情，更未在该协议上以保证人的身份签字，该签名是伪造的，井绪梁不可能持有该协议原件。2.井绪梁已尽自己所有的答辩义务。一审井绪梁两次申请对《票务深度合作协议》进行司法鉴定，但均因快马公司未能提供合同签字原件而导致司法鉴定机构不能鉴定，在此期间从未有人表示提供合同原件的举证责任在井绪梁。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，快马公司作为《票务深度合作协议》当事人并将该协议作为证据提交，一审应当在核对合同原件的基础上要求快马公司提供原件进行鉴定或者提供证据证明井绪梁有在合同上签名，而不是以快马公司在司法鉴定中不能提供原件反推由井绪梁承担举证不能的后果。（二）一审对于快马公司作为证据提交的《合同终止协议书》是否生效认定错误。《合同终止协议书》有雪原公司的公章及井绪哲的签名，井绪哲一审也陈述了该份协议书签订的经过，一审以该份协议书由一方盖章后交由另一方带回盖章的方式应该符合双方签订合同习惯，从而可以推断快马公司对其自己保留的该份《合同终止协议书》应该是认可的态度。现在快马公司对自己提交作为证据使用的《合同终止协议书》表示不认可一审判决却要井绪梁举证证明，该举证责任的划分不符合举证规则而忽视了该份《合同终止协议书》是由快马公司提供的事实。一审不能从本质上发现该协议书已经生效，还要求井绪哲、井绪梁证明《合同终止协议书》已经生效的事实不合法。针对井绪梁的上诉，快马公司辩称，不同意井绪梁的上诉请求，同意一审判决。《票务深度合作协议》有效，虽该协议首页的井绪哲、井绪梁的信息非其个人填写，但其最后一页的签字以及手印均为其个人所签署及按压，同时其提交了仅限于广州酷旅旅行社有限公司合作协议适用的身份证复印件两张。从雪原公司的股东变更信息及监事备案信息可以查询到井绪梁于2017年6月29日变更股东及监事身份，《票务深度合作协议》于2017年6月23日签署，井绪梁以其未知该协议的存在而否认其连带担保责任，于法无据。公司注册备案均需通过严格审核，井绪梁以其未知工商注册登记信息为由反驳其股东及监事身份，于理不合。针对井绪梁的上诉，井绪哲述称，同意井绪梁的上诉意见。针对井绪梁的上诉，雪原公司述称，同意井绪梁的上诉意见。井志武、郑文旭经本院公告传唤未到庭参加诉讼，亦未作出陈述。快马公司向一审法院起诉请求：一、确认快马公司、雪原公司、井绪哲、井绪梁签署的《票务深度合作协议》于2017年7月28日解除；二、雪原公司、井绪哲、井绪梁连带退还快马公司已支付但未使用的预付款986574.8元；三、雪原公司、井绪哲、井绪梁连带承担已产生订单总额的10%支付违约金1342.52元；四、雪原公司、井绪哲、井绪梁连带承担从合同终止后第5个工作日即2017年8月6日起至雪原公司、井绪哲、井绪梁返还剩余预付款之日止，该期间的逾期还款利息（截至起诉日2017年12月6日计算为14226.95元）；五、雪原公司的股东即井志武、郑文旭在未出资范围内对雪原公司、井绪哲、井绪梁所欠债务承担赔偿责任；六、雪原公司按照合同约定向快马公司开具13425.2元等额增值税普通发票；雪原公司、井绪哲、井绪梁承担案件受理费。一审法院查明：2017年6月29日，快马公司向雪原公司转账付款100万元。2017年7月27日，快马公司与雪原公司签署文件，载明2017年7月1日至7月26日已销券总额13425.2元，预付款余额还剩986574.8元。快马公司与井绪哲的微信聊天记录表明：快马公司于2017年7月24日告知井绪哲，已收到通知8月将强制拆除广州塔附近的所有临时搭建项目，沙画表演有效期改为7月28日截止，7月28日要求聊最后对账的事、井绪哲表示不方便，直到8月10日仍未对账确认。快马公司提交网络资料显示快马公司人员与“陈某”（QQ邮箱为658×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，微信号为×××）通过网络传输签订《票务深度合作协议》。该协议复印件或图片打印件显示：雪原公司（甲方）、快马公司（乙方）、井绪哲、井绪梁（丙方）2017年6月23日签订该协议，约定：合作期间乙方通过向甲方支付预付款的方式来获取甲方的独家优惠结算价格及门票、票券产品及服务的优先供给支持；乙方客人下单后将订单信息通过电子邮件、短信、QQ、微信等发送至甲方；结算方式为：预付款抵扣，乙方在本合同签订之日起5个工作日内支付第一笔预付款100万元，第一笔预付款不足5%时，乙方支付第二笔预付款50万元等，甲方可以直接在预付款中扣除订单金额；合作期间届满后，甲方须于合同到期后5个工作日内全额无息返还乙方剩余预付款；合同提前解除的，已产生的订单仍按照本合同约定的结算价照实结算，剩余未支付的预付款不再继续支付，且乙方已支付的预付款扣除已产生订单金额后的剩余款项须于合同解除后5个工作日内全额无息返还乙方；甲方按月开具相应金额的增值税普通发票寄送至乙方；丙方自愿为甲方履行本合同承担连带保证责任，若甲方存在违反本合同约定需向乙方返还预付款、支付违约金或承担赔偿责任的，乙方选择向丙方追偿的，丙方应履行连带清偿责任；丙方作为甲方的股东，愿意就甲方履行本合同承担连带保证责任，若甲方出现任何本合同约定的事项或法定的违约事项须向乙方履行退回预付款全部或部分的、支付违约金赔偿金等，乙方有权向甲方、丙方追偿；合作期限内，甲方不得擅自对乙方关票或停止向乙方提供产品，如有违反、乙方有权要求甲方按照拒绝订单金额的两倍标准支付违约金，发生两次及以上的，乙方有权解除本合同，除按照本合同第四条第（五）款结算外，甲方须按照双方已产生订单总额的10%向乙方支付违约金；本合同合作期限为2017年7月1日至2017年12月31日止。雪原公司、井绪哲、井绪梁否认该协议，但并未提交证据证明。井绪梁申请对该协议上己方签名进行司法鉴定，经一审法院两次摇珠，两家鉴定机构均表示非原件不能鉴定。雪原公司制作《合同终止协议书》，载明“原合同（《票务深度合作协议》）自2017年7月28日终止……原合同中约定的担保人井绪梁免除本合同全部担保责任……井绪哲只承担本合同中50%担保责任49万元……签约日期2017年8月20日”等，快马公司主张对其不认可，雪原公司、井绪哲主张快马公司已签该约，但并未提交证据证实。另查明：雪原公司股东为郑文旭、井志武、井绪哲，实缴出资金额为零，认缴和实缴出资时间均为2028年12月31日。一审法院认为，关于《票务深度合作协议》签约的问题。井绪梁虽否认签名的真实性，但申请司法鉴定因鉴定检材的原因不能进行，井绪梁应承担此举证证明不能的法律后果，一审法院对井绪梁该抗辩不予采纳。根据QQ邮箱和微信记录及付款、对账的事实，一审法院认定快马公司与雪原公司、井绪哲、井绪梁签订《票务深度合作协议》，该协议依法成立并生效。关于快马公司诉请确认2018年7月28日快马公司已解除《票务深度合作协议》的问题。雪原公司、井绪哲、井绪梁对此均不予确认，快马公司并未提交证据足以证明快马公司明确通知雪原公司、井绪哲、井绪梁按约定解约，一审法院对快马公司该项诉请不予确认。关于快马公司诉请雪原公司付款金额的问题。《票务深度合作协议》约定的合同期限已于2017年12月31日到期，合作期间内快马公司已在雪原公司处销券总额13425.2元，快马公司诉请雪原公司退款986574.8元成立，一审法院对此依法予以支持。雪原公司违反合同约定不能向快马公司供票，现快马公司诉请雪原公司支付已发生金额13425.2元的10%的违约金即为1342.52元成立，一审法院对此依法予以支持。快马公司诉请雪原公司支付利息，利息以986574.8元为基数、按年利率4.35%的标准计算至实际付款日止合约、合法，一审法院对此依法予以确认；但快马公司要求利息自2017年8月6日起算无依据，协议期满的第六个工作日为2018年1月8日，一审法院对此依约认定利息起算日为2018年1月9日。快马公司诉请井绪哲、井绪梁依约为雪原公司前述债务承担连带责任符合《票务深度合作协议》的约定，一审法院对此依法予以支持。井志武、郑文旭作为雪原公司股东，为认缴股东，尚未到认缴资金到位期限，快马公司诉请雪原公司等承责事项亦未经强制执行、未有执行结果；在此情况下快马公司诉请井志武、郑文旭在未出资范围内对雪原公司、井绪哲、井绪梁债务承担赔偿责任理据不足，一审法院对此不予支持并依法予以驳回。另，快马公司诉请雪原公司向其开具金额为13425.2元的增值税普通发票符合协议约定，一审法院对此依法予以支持。井志武、郑文旭经一审法院公告送达传票期满未到庭应诉，本案可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院于2019年6月20日作出判决：一、雪原公司于判决发生法律效力之日起十日内向快马公司退款986574.8元；二、雪原公司于判决发生法律效力之日起十日内向快马公司支付已产生的订单违约金1342.52元；三、雪原公司于判决发生法律效力之日起十日内向快马公司支付逾期还款利息，利息以986574.8元为本金、按年4.35%的利率、自2018年1月9日起计算至实际清偿之日止；四、井绪哲、井绪梁对雪原公司上述一至三项债务承担连带清偿责任；五、雪原公司于判决发生法律效力之日起十日内向快马公司开具金额为13425.2元的增值税普通发票；六、驳回快马公司其他诉讼请求。如果雪原公司、井绪哲、井绪梁未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13820元、保全费5000元，均由雪原公司、井绪哲、井绪梁负担。（快马公司已支付受理费2580元、保全费5000元，可向一审法院退款，由雪原公司、井绪哲、井绪梁向一审法院缴费）经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，各方均没有向本院提交新证据。井绪梁向本院提交笔迹及指印鉴定申请，请求鉴定快马公司提交的证据《票务深度合作协议》中丙2落款签名及指印与井绪梁签名及指印是否一致。快马公司表示不同意鉴定。二审另查明：快马公司一审时提交一份《合同终止协议书》，该协议有雪原公司盖章及签约代表井绪哲签名，快马公司未在协议上签字及盖章。快马公司拟证明：雪原公司因无法提供门票而根本违约，并同意解除合同，雪原公司单方盖章确认欠快马公司款项，同时要求快马公司在合同终止协议书中免除井绪梁本合同的全部担保责任，井绪哲只承担50%的担保责任，快马公司未同意，也未盖章，故快马公司认为该合同未生效，但快马公司对因雪原公司原因导致“冰舞间”不能继续经营这一解约的原因予以确认。井绪哲一审质证认为协议书是快马公司多次催促其签订的，对其真实性无异议，并主张快马公司有交回一份有盖章的协议，但井绪哲持有的协议已丢失。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：井绪哲、井绪梁是否应对雪原公司涉案的债务承担连带清偿责任？本院对此评析如下：关于井绪哲的责任承担问题。快马公司提供了《票务深度合作协议》的复印件或图片打印件，井绪哲否认《票务深度合作协议》中担保条款及其签名的真实性，但井绪哲并未申请鉴定，而且井绪哲确认是其签订《合同终止协议书》，从《合同终止协议书》的内容来看，确认了雪原公司与快马公司签订有《票务深度合作协议》，终止协议书第六条提及原合同的担保，并提出井绪梁免除合同全部担保责任，井绪哲只承担合同中50%担保责任49万元，快马公司虽不能提供《票务深度合作协议》的原件，但井绪哲同时作为雪原公司签约代表进行了签字，也应知悉并认可其提供担保，与《合同终止协议书》相互印证，形成证据链，足以证明《票务深度合作协议》及协议中井绪哲提供担保的真实性。雪原公司未就本案提出上诉，井绪哲上诉不确认“陈某”是雪原公司员工，也不能否认与快马公司签订《票务深度合作协议》的事实。井绪哲在《合同终止协议书》中提出其只承担合同中50%担保责任49万元，并未被快马公司所接受，仍应按照协议约定承担担保责任。故井绪哲应按照《票务深度合作协议》的约定，对雪原公司涉案债务承担连带清偿责任。井绪哲的上诉请求，本院不予支持。关于井绪梁的责任承担问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第（一）项规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，井绪梁否认《票务深度合作协议》上其签名的真实性，并申请笔迹鉴定，因快马公司未能提供《票务深度合作协议》原件，导致不能鉴定的责任应在于快马公司。因此，对井绪梁而言，快马公司主张井绪梁签字提供担保的证据并不充足，也没有其他证据证明井绪梁对担保知悉且认可。井绪哲签署《合同终止协议书》，要求免除井绪梁担保责任，并不能反推井绪梁本人在《票务深度合作协议》上签字提供担保。快马公司在本案中的证据，不足以认定井绪梁本人签字提供担保，故快马公司主张井绪梁对雪原公司涉案债务承担连带清偿责任，其主张不成立。井绪哲的上诉请求有理，本院予以支持。井绪梁二审提出的笔迹及指纹鉴定申请，已无必要，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，对该鉴定申请，本院不予准许。综上所述，井绪哲的上诉请求不能成立，应予驳回；井绪梁的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但在井绪梁的责任承担上处理欠妥，应作相应改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初25179号民事判决第一、二、三项；二、维持广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初25179号民事判决第五项；三、撤销广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初25179号民事判决第六项；四、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初25179号民事判决第四项为：井绪哲对本判决第一项确定的广州雪原投资管理有限公司债务承担连带清偿责任；五、驳回广州快马景区管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13820元、保全费5000元，由广州雪原投资管理有限公司、井绪哲负担。二审案件受理费27640元，由井绪哲负担13820元、广州快马景区管理有限公司负担13820元。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇二〇年六月二十八日书记员  郭炜丹黄树钿