辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终382号 上诉人（原审被告）：姜文义，男，1968年6月7日出生，汉族，住东港市。 委托诉讼代理人：宫翠茹，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡冀东，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王开玉，男，1962年11月6日出生，汉族，住东港市。 委托诉讼代理人：丁国臣，辽宁泽宇律师事务所律师。 原审被告：张明，男，1968年11月26日出生，汉族，住丹东市振兴区。 原审被告：丹东市储运有限责任公司，住所地丹东市振兴区二经街15号。 法定代表人：张创旭，总经理。 委托诉讼代理人：王耀安，男，该公司员工。 原审被告：东港新鹏建设（集团）有限公司，住所地东港市人民大街65号。 法定代表人：吕志远，董事长。 上诉人姜文义因与被上诉人王开玉、原审被告张明、丹东市储运有限责任公司（以下简称储运公司）、东港新鹏建设（集团）有限公司（以下简称新鹏公司）建设工程合同纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜文义及其委托诉讼代理人宫翠茹与胡冀东、被上诉人王开玉的委托诉讼代理人丁国臣、原审被告张明、原审被告储运公司的委托诉讼代理人王耀安到庭参加诉讼。原审被告新鹏公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜文义上诉请求：一、撤销（2019）辽0603民初1623号民事判决；二、依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定姜文义及张明欠付王开玉工程款无事实根据。新鹏公司就涉案工程已向丹东市振兴区人民法院提起诉讼，要求储运公司给付所欠工程款。该案审理过程中对涉案工程进行造价鉴定，其中涉及人工费的造价结论是330元/平方米，人工费共11048100元。而张明在未经姜文义同意的情况下，擅自与王开玉约定人工费标准424元/平方米，明显高于市场价格，该约定应为无效，所以王开玉提起本案诉讼无事实根据。二、王开玉与张明签订的《施工协议书》应属无效合同。首先，姜文义与张明不是合伙关系，张明无权代理姜文义签订《施工协议书》。其次，《施工协议书》的合同签订主体实际是储运公司与王开玉，储运公司并未对张明签订该协议的效力进行追认，该协议是无效合同。三、新鹏公司与储运公司是否应当承担连带责任。首先，新鹏公司不是合同相对人，故不应当承担合同义务，所以一审法院判决新鹏公司承担连带责任属于适用法律错误。其次，储运公司是否应当在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。王开玉不是实际施工人，所以一审法院依据建设工程司法解释的规定判决储运公司在欠付工程款范围内承担连带责任属适用法律错误。 王开玉辩称，一、涉案《施工协议书》合法有效，涉案工程在另案的审理过程中，均认定姜文义与张明无施工资质挂靠新鹏公司施工，二人为合伙关系。根据相关法律规定，二人有义务承担合伙期间对外行为的法律后果。所以，该施工协议合法有效。二、姜文义不同意施工协议内容与客观事实不符。首先，姜文义了解施工协议内容，因其为银行在职人员，所以涉案工程所有协议均只有张明签字。其次，姜文义和张明已经根据协议拨付工程款12539500元，且王开玉也多次向姜文义主张剩余工程款，姜文义均是以储运公司欠付工程款为由拖延给付，却从未主张过该施工协议无效。三、案涉施工协议约定的人工费标准包含增项及市场价格因素，不仅不高于市场价格还偏低。四、另案的工程造价报告与本案不具有关联性，因该造价报告评估的仅是人工费，而本案工程款是参考定额和市场价格一次性包死的固定价格。五、因2013年至2015年期间，经多次向姜文义和张明索要工程款无果，王开玉才于2016年与储运公司沟通签订了债权转让协议，但新鹏公司和姜文义在另案中均不认可该协议，法院也认定该协议无效，故王开玉无奈只能撤销该债权转让协议。 张明辩称，姜文义知晓施工协议约定的424元/平方米，并且分了多次向王开玉拨付了1000余万元工程款，这些款项均有姜文义签字。 储运公司辩称，涉案协议是姜文义、张明与王开玉签订的，与储运公司无关。施工期间，王开玉的工程款均不是储运公司拨付。案涉工程有发包意向时，是张明与储运公司进行的商谈，张明也是实际施工人，因为姜文义是银行工作人员，所以由张明办理了相关手续。 新鹏公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 王开玉向一审法院起诉请求：被告新鹏公司、姜文义、张明连带给付王开玉工程款1318516元及利息421925元(以1318516元为基数，从2013年10月24日起至2019年2月24日止，按照年利率6%计算)；各被告在欠付涉案工程款的范围内承担给付责任。 一审法院认定事实：2012年9月19日，被告姜文义、张明合伙挂靠被告东港新鹏公司与被告储运公司签订了《丹东市储运有限责任公司新建仓库及办公楼工程承包合同》，合同约定：被告姜文义、张明合伙以被告东港新鹏公司的名义，承包被告储运公司的1号、2号、3号仓库及4号办公楼工程，面积合计32684平方米。2012年9月20日，被告张明与原告签订《施工协议书》一份，约定被告张明将涉案1、2、3号仓库和4号办公楼部分土建工程分包给原告施工，约定每平方米424元，建筑面积32684平方米。协议签订后，原告按照协议约定组织了施工。2013年10月24日，双方组织了验收。被告姜文义、张明支付原告工程款12539500元，尚欠工程款1318516元未支付。 一审法院认为，被告姜文义、张明合伙挂靠被告东港新鹏公司与被告储运公司签订了《丹东市储运有限责任公司新建仓库及办公楼工程承包合同》，被告姜文义、张明作为涉案工程实际施工人，依法应当支付尚欠原告的涉案工程款，被告姜文义、张明不履行上述义务，实属违约，依法应当承担违约责任；被告东港新鹏公司作为被告挂靠单位，依法应当对此承担连带责任；被告储运公司作为涉案工程发包人，依法应当在欠付涉案工程款范围内承担给付责任。原告的诉讼请求，有事实根据和法律依据，该院予以支持。判决：一、被告姜文义、张明于本判决生效后三日内共同给付原告王开玉工程款1318516元及利息(以1318516元为基数，从2013年10月25日起至2019年2月24日止，按照年利率6%计算)；二、被告东港新鹏建设(集团)有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告丹东市储运有限责任公司在欠付被告东港新鹏建设(集团)有限公司、姜文义、张明涉案工程款范围内承担给付责任。案件受理费20504元，由被告姜文义、张明负担。 本院二审期间，姜文义围绕上诉请求依法提交如下证据： 证据1、新鹏公司与姜文义签订的项目承包合同。证明姜文义是涉案工程的实际施工人，涉案工程与张明无关。 证据2、姜文义与王开玉2019年4月26日的通话记录。证明王开玉签订案涉施工协议是因储运公司的关系，姜文义不知道424元/米的施工价格。王开玉也认可本案诉讼都由储运公司安排，如果败诉，其将到劳动监察大队举报。所以，王开玉与储运公司之间恶意串通。 王开玉的质证意见为，证据1系复印件，对真实性有异议，即使是原件也与本案不具有关联性。涉案工程实际上是张明认识储运公司原法定代表人，承揽了涉案工程，张明向姜文义借款1000多万元，张明没有施工资质，姜文义找到了新鹏公司。对证据2真实性有异议，无法证明是本人。即使真实，也不能作为证据使用，王开玉授权给代理人的委托书是其本人亲自书写，并非代理人伪造，通话录音内容不清楚。 张明的质证意见为，证据1虚假，分包合同、开工许可证、采购及施工人员，均可以证实张明是实际施工人，张明向新鹏公司交纳管理费，新鹏公司未指派任何人到施工现场。证据2王开玉与姜文义的通话与张明无关。 储运公司的质证意见为，证据1虚假，该协议形成于2012年，但涉案工程于2016年诉讼至今，从未出现过这份合同，故应追究姜文义提供虚假证据的责任。证据2不应被采信，取得证据的手段不合法，录音带有诱导性。王开玉陈述2016年5月前，因姜文义和张明一直未给付剩余工程款。所以，签订了债权转让协议，王开玉就不再找姜文义和张明了，直到法院判决后王开玉才提出要起诉。 张明为证明其主张，提供如下证据：提供钢材单据9张、混凝土单据8张、支付王开玉人工费单据12张。证明涉案工程不是姜文义自己施工，张明是实际施工人。 姜文义的质证意见为，对该证据真实性无异议，三组收据的记账凭证中的卡卡转账、银行转账中的付款人户名均为姜文义，收款方为混凝土方、钢筋方、王开玉，进一步证实姜文义出资全部款项，并实际支付，工程款的付款与结算是工程项目中的关键，全部由姜文义负责，储运公司直接向姜文义银行账户支付工程款，能够证实姜文义是唯一实际施工人，与姜文义提供的挂靠协议一致。所有收据的背面都有姜文义和张明的签字，涉及到关键项目全部由姜文义确认才可以，进一步证实姜文义从未认可424元/平方米的人工费。各种收据中虽有张明签字，但不能证明姜文义与张明是合伙关系，张明仅是居间人，不能以张明签字的凭证就认定合伙关系。从给付王开玉人工费总额来看，并未按协议约定进度拨付。 王开玉质证意见为，对该组证据无异议，能够证明姜文义与张明共同承揽并施工涉案工程。张明在付款凭证和采购水泥、钢筋等合同上签字，能够证明姜文义与张明系合伙关系，姜文义对人工费424元/平方米是知晓并认可的。 储运公司的质证意见为，对该证据无异议。张明与姜文义是合伙关系，因给付王开玉的人工费是从姜文义账户支付，因此姜文义对给付王开玉人工费标准是认可的。 储运公司为证明其主张，提供如下证据：张明与相关单位签订的材料采购合同复印件、现场签证单复印件。证明施工材料均有张明签字，张明是涉案工程的实际施工人。 姜文义的质证意见为，对该证据真实性均有异议，采购款都由姜文义支付，可以提供银行流水。这些合同的笔迹和痕迹都较新，不符合客观实际。即使张明有签字也不能证明张明是实际施工人，因为项目经理经常对外签字。涉案工程是姜文义全款垫资进行施工，新鹏公司是挂靠单位。 王开玉的质证意见为，该证据真实有效，这些证据在另案中已经提交，法院也认定有痕迹是原件。 张明的质证意见为，对该组证据无异议。 新鹏公司对各方提交的证据均未发表质证意见。 综合各方的举证、质证意见，本院的认证意见为，姜文义提供的证据1无法证明其与张明之间的法律关系，故本院对该证据不予确认。因对姜文义提供的证据2的真实性无法确认，且无法证明其举证目的，故对该证据不予采信。张明提供的证据可以证明其与姜文义共同施工案涉工程的事实，对该组证据予以采信。储运公司的证据不能证明张明是施工人的事实，故对该组证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为王开玉主张的案涉工程人工费能否以施工协议约定的标准作为计算依据。首先，张明与王开玉签订的《施工协议书》是否有效的问题。因张明与姜文义未取得施工资质，其二人将案涉工程发包给王开玉，违反国家法律强制性规定，应属无效。但王开玉已将案涉工程施工完毕并已交付，故其可依据合同约定主张工程款。虽姜文义主张其与张明不是合伙关系，张明签订的该协议对其不具有约束力，但一审期间姜文义答辩陈述，其与张明合伙以新鹏公司的名义与储运公司签订《丹东市储运有限责任公司新建仓库及办公楼工程承包合同》，该陈述应属姜文义的自认，姜文义现对其陈述予以否认，对此又未作出合理解释的情况下，本院不予支持。所以，一审法院认定姜文义与张明系合伙关系，张明与王开玉签订的施工协议对其具有法律拘束力并无不当。第二，姜文义主张案涉施工协议签订方为储运公司与王开玉，储运公司未追认，该施工协议无效。该合同签订方并未加盖储运公司公章，不能认定系储运公司与王开玉达成的施工协议。最后，虽姜文义主张因另案工程造价报告中对王开玉承包人工费造价鉴定为330元/平方米，明显低于案涉施工协议约定的424元/平方米，应按工程造价鉴定价格结算。但在涉案施工协议有效的情况下，双方已对案涉工程人工费计算标准有所约定，故应尊重当事人意思自治，按协议约定全面履行自己的合同义务，故姜文义主张按工程造价评估标准计算王开玉人工费无事实及法律依据，本院不予支持。 另外，关于姜文义主张新鹏公司与储运公司不应承担连带责任的问题。因新鹏公司与储运公司对一审判决其二公司承担连带责任均未提出上诉，故对姜文义提出的该项上诉主张，本院亦不予支持。 综上所述，姜文义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20504元，由姜文义负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年六月二十二日 书记员 张东明