河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫03民申681号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张全智，男，1966年9月26日出生，汉族，住河南省义马市。委托诉讼代理人：张素霞，女，1968年4月8日出生，汉族，住河南省义马市，系张全智之妻。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：洛阳宝龙置业发展有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区开元大道219号2幢101。法定代表人：张洪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：许文，河南王城律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵剑锋，河南王城律师事务所实习律师。再审申请人张全智因与被申请人洛阳宝龙置业发展有限公司（以下简称宝龙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服本院（2018）豫03民终7181号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张全智申请再审称：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项、第十三项之规定，申请再审。事实与理由：一、审判人员审理案件有徇私舞弊，枉法裁判行为的。（一）张全智购买商铺时宝龙公司承诺所受商铺属独立产权，张全智在不知情的情况下宝龙公司肆意破坏商铺结构。2015年张全智以侵权、霸占为由把宝龙公司告上法庭。一审法院以涉案商铺是产权式商铺的性质驳回张全智的诉求。[见（2014）洛龙民初字第2507号判决书和（2016）豫03民终1419号判决书]。在2018年的庭审中，宝龙公司律师徐文屡次强调所售商铺为独立产权商铺。一审法院既要确保宝龙公司的“独立产权商铺”的正确性，又要维护一审法院在2016年认定的“产权式商铺”的正确性。为此一审法院偷换概念，把商铺认定成商业，二审法院竟然维持原判，为袒护宝龙公司两审法院徇私舞弊、胆大妄为、以身试法。[见（2018）豫0311民初671号判决书和（2018）豫03民终7181号判决书]。依据《民法总则》第一百九十六条规定：下列请求权不适用诉讼时效的规定：请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产。（二）洛龙区法院判决书内容自相矛盾的枉法判决。1.河南省洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民初字第2507号判决书：原告与被告宝龙置业为房屋买卖关系，双方买卖合同已经履行完毕。2.河南省洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民初字第2507号判决书：2013年8月16日，宝龙置业与春之龙公司联名向宝龙国际批发中心商铺业主发出通知。该通知主要内容为“受宝龙置业发展有限公司委托，现有洛阳春之龙物业管理有限公司承担启动、发展和运营宝龙国际批发中心市场任务”。3.（2013）洛龙民初字第1990号判决：被告宝龙商业辩称：宝龙商业接受宝龙置业委托……。按照一审法院认定的（2009年5月25日签合同）：2009年原告与被告的房屋买卖关系已履行完毕，为什么2013年被告还委托春之龙启动发展和运营？一审法院判决前后自相矛盾，枉法判决。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1.张全智与宝龙公司双方签订的《商品房预售合同》第8页第十一条：交接。商品房达到交付使用条件后，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条的证明文件，并签署房屋交接单。合同中明文规定出卖人（宝龙公司）应该向受买人（张全智）办理商铺验收交接手续，可是宝龙公司没有和张全智办理商铺移交手续，宝龙公司未向法庭提供《商铺交接书》，张全智自始至终都没有拿到商铺的钥匙，更不曾见过商铺验收合格的文件。宝龙公司虽然给张全智办了产权证，但宝龙公司仍然非法占有着张全智的商铺，对其房屋进行直接的实际控制或掌握的权利。2.（2018）豫03民终7181号判决中：附件四第一条载明“购房合同签订时、买受人已现场了解其所购房屋及所在项目的全面情况，并了解整个项目经审批的规划情况”，且双方在签订《商品房预售合同》时，张全智有条件了解所购房屋的结构情况，其作为一个理性的、正常的购买人，应当负有对所购房屋的坐落、朝向、面积、结构等基本情况进行了解注意的义务，现其认为夹层约定只在附件中体现，以不知道该房存在夹层为由，主张宝龙公司存在重大欺诈，证据不足，不予采纳。事实与理由：买受人张全智买的是预售房，当时房屋正在兴建中，去现场看房施工工人根本不让走进现场，说是为安全着想。不让到现场买受人怎么知道其房屋的真实情况。关于夹层只在合同附件中房屋的装修中提及，并没有说夹层算面积。现把附件中装修标准说成是合同约定面积，并且不在合同中表明夹层面积包括在商铺面积中。在宝龙公司的宣传页上“买一层、送一层”的宝龙公司和张全智之间的要约，也无法知悉有夹层，这个夹层原设计是没有的（信访光碟），是宝龙公司为了商铺的销售私自改造增加的金属结构，而夹层没有逃生通道和通风口，属于违章建筑。我们知道有夹层但不知道算面积，因为宝龙公司说是买一层送一层。现二审法院认定：不知道该房存在夹层为由，主张宝龙公司存在重大欺诈，证据不足，不予采纳。此认定是错误的。宝龙公司的行为构成严重违约，应当承担合同违约的不利后果，法院认定张全智的上诉请求不能成立是错误的。三、原判决适用法律确有错误的。1.根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条:商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。宝龙公司在销售广告和宣传资料中明确载明“买一层送一层”、“独立产权”、“投资三年稳赚21%，自营额外赚10%”、“宝龙持有3/7经营模式，风险共担”、“税收三免两减半”、“千余家商户已签约”以及购买商铺“投资回报率第一年6%，第二年7%，第三年8%”等等,都属于对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的广告宣传，应当视为要约。二审法院认定的：该宣传未载入合同，属于正常的商业宣传，不属于欺诈行为，不影响购房合同效力的认定属于认定错误。根据《商品房销售管理办法》第十一条：房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。《商品房销售管理办法》第十三条：商品房销售时，房地产开发企业选聘了物业管理企业的，买受人应当在订立商品房买卖合同时与房地产开发企业选聘的物业管理企业订立有关物业管理的协议。《商品房销售管理办法》第十四条:房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告暂行规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。宝龙公司实际施行了返本销售或者变相返本销售，在签订《商品房预售合同》时没有让买受人与其选聘的物业管理公司签订合同，实施变相返本销售签署的《商品房预售合同》，属于《中华人民共和国合同法》《房地产广告暂行规定》中规定的合同违约的情形，一审、二审法院认定宝龙公司不存在以合法形式掩盖非法目的行为属于认定错误。四、原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。张全智在起诉书和上诉书中都是以不知道夹层被计算到了建筑面积之内，起诉宝龙公司存在欺诈。不知道夹层和不知道夹层算面积有着本质的区别，而一审和二审法院断章取义、偷换概念，一审和二审法院都以张全智以不知道夹层为由判决宝龙公司存在欺诈理由不成立。综上所述,一审、二审法院认定诉求内容属于遗漏诉讼请求。关于“原判决、裁定遗漏或超出诉讼请求”的含义，主要包括：（1）原判决、裁定遗漏诉讼请求是指对当事人提出的诉讼请求，原判决、裁定不予审理并拒绝作出裁判的情形。无救济即无权利，遗漏诉讼请求实际上是对当事人受到侵害的权利不予救济，致使当事人的权利得不到保障，不能实现民事诉讼定争止分的目的。因此对于当事人起诉所主张的诉讼请求，人民法院都应一一作出裁判，不能遗漏，做到有诉必理。（2）原判决、裁定超出诉讼请求是指原判决、裁定对当事人未提出的诉讼请求进行裁判或超出当事人诉讼请求的范围进行裁判。原判决、裁定不能超出诉讼请求是不告不理原则的要求。二审法院无故漏掉没有做出裁定。综上所述，因宝龙公司上述违反法律规定施行合同欺诈、返本销售、宣传欺诈、虚假宣传，一审、二审法院判决认定的基本事实缺乏证据证明，一审、二审法院审判人员在审理案件时枉法裁判行为，请法院依法撤销一、二审判决。宝龙公司辩称：1.《商品房销售管理办法》第十一条第二款“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，本案是张全智委托第三人河南华龙商业地产管理有限公司统一进行商业规划、租赁三年，而非宝龙公司包租，所以不违反该禁止性规定。2.河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终1419号判决，已以终审判决方式确认本案涉及的格式《商品房预售合同》合法有效，并认定宝龙公司自持全部三层商铺的事实。综上所述，张全智已在2009年12月13日商铺验收单上签字确认宝龙公司履行了商铺交付义务，且在2010年10月办理了涉案房屋所有权证。2009年5月双方订立购房合同，该合同约定房屋交付日期为2009年8月，可知夹层当时早已建好。宝龙公司一审提交的证据已经证实不存在欺诈，张全智主张商品房买卖合同无效难以成立。本案即使存在虚假宣传，应在一年内主张撤销合同，现在已经10多年，依据《民法通则》152条撤销权已经消灭，故请求驳回再审申请，维持一审公正判决。本院经审查认为：（一）《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《商品房销售管理办法》并非法律或行政法规，无论宝龙公司是否存在售后包租或者变相售后包租的行为，均不影响双方之间《商品房预售合同》的效力。申请人如认为宝龙公司存在违规销售的行为，可向有关行政主管部门反映。（二）双方签订的《商品房预售合同》对案涉商品房的面积有明确约定，申请人作为理性、正常的购买人，其在有条件了解所购房屋现状的情况下，出于经营的目的，理应对所购房屋的坐落、朝向、面积、结构等尽到基本的注意义务，其对房屋是否存在夹层、夹层的面积是否计入房屋总面积之中理应是知悉的。双方合同附件四第一条也明确载明：购房合同签订时，买受人已现场了解其所购房屋及所在项目的全面情况，并了解整个项目经审批的规划情况。申请人申请再审称其不知晓夹层面积计入房屋总面积之中缺乏证据支持。况且，案涉房屋已经办理了房屋所有权证，房屋所有权证中对于房屋的结构及面积等有详细的记载，申请人作为房屋所有权人理应知晓案涉房屋存在夹层以及夹层面积已计入房屋总面积之中。申请人主张宝龙公司构成欺诈，缺乏证据证明。况且，即使构成欺诈，根据法律规定，当事人自知道或者知道之日起一年内没有行使撤销权，或者当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭，双方签订合同至申请人提起诉讼早已超过了撤销权的行使期限。申请人申请再审称合同条款为格式条款，但是并不符合《中华人民共和国合同法》第四十条规定的情形，其主张条款无效缺乏法律依据。（三）根据一、二审查明的事实，2009年12月14日，申请人与河南华龙商业地产管理有限公司签订了委托租赁协议，将案涉房屋委托河南华龙商业地产管理有限公司统一招租和管理，商铺验收交接后实际由河南华龙商业地产管理有限公司管理和经营。以上事实足以表明宝龙公司已经履行了房屋交付义务，且申请人接收房屋后也对外进行了委托租赁。申请人申请再审称宝龙公司未履行房屋交付义务，与事实不符。申请人如认为其房屋的物权受到侵害，可以另行主张权利。（四）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施作出的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和要约即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，宝龙公司宣传的“发展商三年包租稳赚21%”、“带租约旺铺销售”等内容均属于经营性宣传，并非对房屋及相关设施所作的说明和允诺，原审认定该宣传属于正常的商业宣传且不影响合同效力并无不当。（五）《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十四条规定：民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。申请人申请再审称本案原审审判人员审理该案时有徇私舞弊、枉法裁判行为，但未提供证据证明原审审判人员存在上述情形，本院对其该再审事由不予采纳。申请人关于原判决遗漏诉讼请求的主张，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十二条规定的情形，本院不予支持。综上，张全智的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张全智的再审申请。审判长 苏 娜审判员 王鑫杰审判员 时志伟二〇二〇年六月二十四日书记员 姚显营