河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终823号 上诉人（原审原告）：杜金龙，男，1963年3月25日出生，汉族，住河北省保定市涞水县。 委托诉讼代理人：郝欣丽，河北方圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王园，河北方圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜金忠，男，1968年12月1日出生，汉族，住河北省保定市涞水县。 委托诉讼代理人：李振功，河北振功律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：涞水县水利局，住所地河北省保定市涞水县德成路145号。 负责人：张林军，该局局长。 委托诉讼代理人：梁文涛，河北精伟律师事务所律师。 上诉人杜金龙因与被上诉人杜金忠、涞水县水利局财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省涞水县人民法院（2019）冀0623民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杜金龙上诉请求：撤销原判；依法改判支持上诉人的诉讼请求；一审、二审诉讼费用、鉴定费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院未查明被上诉人杜金忠是否实施了拦河筑坝违法行为以及未按协议“疏通河道”的行为，属于认定事实不清。上诉人与被上诉人杜金忠系同村居民，均住在南拒马河支流蔡家井水库沟旁的涞水县。2002年上诉人购买了本村村西河套的杨树一片。上诉人在自己的承包地里也种植了杨树。上诉人一审时已提交了协议书、判决书、土地承包权证等证明对杨树拥有所有权的相关证据，一审法院对此也予以认定。2006年被上诉人杜金忠与娄村乡石圭村村民委员会签订《河道开发协议》，其承包了河面后并未按《河道开发协议》的约定“维护河道并清理河道，当年完成”，而是在桥西河面上挡了一个大坝，进行养鱼、垂钓，以至于桥西的水位升高，河水流进附近的杨树地。桥西大坝有50多米长，上面留着1米左右的出水口。桥西大坝西侧的河面50多米宽，大坝以东特别是桥东的河道还保持原来的宽度5米左右，桥西与桥东的河面宽度相差悬殊，明显不是河道的自然状况。桥西的水位升高后，河水流进了沿河的大片树林中，常年淹着上诉人的杨树，开始几年水深处有少量杨树死亡，近几年大批杨树死亡。根据《河北省实施办法》第16条规定，杜金忠私自拦河筑坝使桥西的水位升高、水面变宽的行为系违法、侵权行为。2、一审法院认为上诉人必须有充分证据证实自己所有的杨树死亡均是因水淹导致，被上诉人才承担损害赔偿责任，却不允许进行鉴定，明显错误。上诉人在一审期间已提交了两份申请，要求鉴定杨树的死因、死亡数量及造成的损失情况，一审法院未准许。这些情况只能通过司法鉴定解决，上诉人个人无法确定。一审法院应依据《民事诉讼法》第七十六条之规定，依职权委托具备资格的鉴定人进行鉴定。3、一审法院对涞水县水利局未依法履行监督管理职责、放任筑坝拦河行为长期存在未予查明。涞水县水利局作为执法主体，未依法履行监督管理职责。上诉人曾多次找过河长、涞水县水政监察、涞水县水利局反映杜金忠筑坝后杨树被淹的事实，偶然有人来看看，但大坝依然存在，上诉人的杨树依旧被水泡着，损失惨重。涞水县水利局未依法履行监督管理职责，河道中的大坝才得以存在三年之久。二、一审程序违法。1、一审法院驳回上诉人的财产损失鉴定申请书程序违法。在一审举证期限内，上诉人向一审法院提交了财产损失鉴定申请书，请求一审法院依法对上诉人的杨树遭受的经济损失作物价评估司法鉴定。在本案未经开庭审理的情况下，一审法院就主观的认定上诉人申请鉴定的内容没有鉴定意义，一直未通知上诉人交纳鉴定费用，也未出具驳回鉴定申请的裁定书，程序违法。2、一审法院未对上诉人杨树的死因、死亡数量进行司法鉴定，程序违法。本案第一次开庭之时，被上诉人杜金忠并没有对杨树的死因提出质疑，只是答辩大坝不是其所修建。第二次开庭之时，因被上诉人杜金忠提出本案存在可能有其他介入因素导致上诉人的杨树死亡，一审法院亦明示杨树的死因有多重因素，并当庭示明申请杨树死因鉴定应在杨树死亡后“7日内申请鉴定”。这属于新情况，上诉人当庭申请杨树的死因鉴定。杨树死亡并非同一时间，是有一个持续的状态，现在仍然不断有杨树死亡，并未过申请鉴定死因的时效。且上诉人通过咨询相关专家，了解到并没有杨树死亡后“7日内申请鉴定”死因的规定。根据《民事诉讼法》第七十六条之规定，鉴于本案上诉人杨树的死因、死亡数量对本案影响重大，该问题系专门性问题，即使上诉人未申请死因、死亡数量鉴定，一审法院也应委托具备资格的鉴定人进行鉴定。三、一审法院判决适用法律错误。一审法院在认定杨树的死因问题上，仅依据“谁主张谁举证”的原则，不采用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定的几种无须举证的特殊情况。杨树不是水生植物，多年积水造成杨树死亡就是属于“众所周知的事实”和符合“自然规律及定理”的。为此上诉人向法院提交了《杨树的栽培与逆境生理》一书，其中第二章《杨树栽培技术》第三节《杨树其他抗性——抗涝性》。 杜金忠辩称，上诉人上诉状中陈述与事实相悖，不能成为支持其上诉请求的理由：一、一审中上诉人虽然向一审法院提交了其经营权证书，但其经营权证书18块承包责任田均不在村西，被上诉人质证没有关联性，法院认定不能实现其证明目的符合证据认定规则。二、上诉人2002年购买的村西杨树，依据双方合同应当于2002年4月30日伐清运走，上诉人未按约定伐清运走，是对本集体经济组织利益的侵害。同时，对违约后的树木遭受自然灾害的损失因其属于敢冒风险应当自担。三、上诉人证明损失的数量和原因就是现场照片和上诉人与上诉人律师的通话录音，上述证据表现形式虽然不同，但属于同源于上诉人的陈述，仅凭上诉人的陈述，在被上诉人不予认可的情形下，不能达到高度盖然性的标准，属于举证不能。四、因一审法院询问技术室得到的技术标准已在法庭向双方释明，已经不具备鉴定条件，开启鉴定只会浪费司法资源，违反效率原则，也不会得出因果关系的结论。五、上诉人没有证据证明上诉人树木死亡的原因是水泡，也没有证据证明淹树木的水来自何方，是否与挡坝或修路有因果关系，在负有举证责任的一方使待证事实处于真伪不明时，人民法院只能根据证据规则认定负有举证责任的一方承担败诉责任。六、根据《民法总则》第十条，法官审理案件适用的法源应当是法律，法律没有规定，可以适用习惯，但不得违背公序良俗，上诉人提供的教科书只是原理，不能成为自然规律和定理，更不属于习惯。故应依法驳回上诉，维持原判。 涞水县水利局辩称，1、水利局不是本案适格的诉讼主体，不是适格被告，水利局对于本案涉及的土地不具有执法权和行政管理权，涉案土地属于涞水县娄村乡石圭村村集体所有，承包经营权管理人是杜金忠，水利局没有实施任何侵权行为，也不存在行政不作为的情形，在本案中不应当是适格的诉讼主体；2、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持，驳回上诉人的诉讼请求。 杜金龙向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失130,000元：2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2002年4月15日，原告与石圭村委会签订买树协议，原告取得了石圭村委会位于该村村西河套杨树的所有权。2006年8月8日，被告杜金忠与该村签订了河道开发协议，被告杜金忠取得了该村河道的经营管理权。在承包期内，河道水位上涨，原告的杨树部分死亡，原告认为其杨树的死亡系被告杜金忠建坝后水位上升，杨树长期遭受水泡导致。原告于是向法院起诉请求二被告承担原告杨树死亡的损害赔偿责任。 一审法院认为，根据民事诉讼谁主张谁举证的举证规则，原告必须有充分证据证实自己所有的杨树的死亡系被告的侵权行为导致。本案中原告的部分树木死亡，因树木的死亡可能是因为病虫害、水淹、土壤、气候等诸多因素导致，原告应提供证据证实其所有的杨树的死亡原因是因为水淹导致的，通过庭审调查，原告提交的证据不足以证实其杨树死亡是因为水淹导致，所以原告主张被告存在侵权行为并要求赔偿其树木损失的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费2,900元，由原告负担。 本院二审期间，上诉人提交2020年3月27日录制的当天拆坝的录像资料，证明水利局让杜金忠拆坝的事实，已经拆了一部分了，杜金忠对疏通河道是有义务的，水利局对杜金忠应当疏通河道有管理责任，堤坝确实是把河水阻挡导致水流进林地。杜金忠辩称，1、上诉人向法庭提供的视频资料不具有证据能力，（1）该证据不属于新证据，不能证明案件事实的发展过程；（2）上诉人出示的视频资料虽然是证据形式，但是就其画面内容而言仍然属于人与人交流的范畴，属于证人证言范围，根据证据规则第七十六条证人只有在符合民诉法七十三条规定的情形时才可以向法庭申请不出庭作证，视听资料经法庭准许后才能出示；2、上诉人向法庭提供的证据没有证明力，首先提供拆坝这一事实与水泡导致树木死亡的待证事实没有关联性，第二拆坝并不属于本案的基本事实，我方认为其不具备证据能力和证明力，不能实现原告树木死亡是由于水淹导致，也不能证明是由于杜金忠挡坝导致水淹树木这两个关键问题。涞水县水利局辩称，1、请法院审查原始载体拍摄的时间和地点，对真实性进行审查；2、即便该录像资料是真实的也不能证明上诉人一方提出的主张，该录像资料不能证实现场内容是涞水县水利局在进行执法行为，也不能证实与涞水县水利局具有关联性，同样不能证明涉案地点属于涞水县水利局行政执法与行政管理范围之内，不能证明上诉人的上诉主张。二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，上诉人依《民法总则》之规定向被上诉人主张侵权责任赔偿，其应对被上诉人存在侵权行为、其遭受了损害结果及被上诉人的侵权行为和其遭受的损害结果之间存在因果关系承担举证责任。本案中，上诉人主张其杨树的死亡系水淹导致，杨树的死亡与水淹之间是否有因果关系属于专门性问题，现因技术原因无法对该专门性问题作出认定，上诉人提供的照片亦不能对该专门性问题予以证实。据此，现有证据不足以证实上诉人杨树的死亡与水淹之间存在因果关系。同时，财产损失数额的认定应以明确的侵权责任为基础，上诉人要求被上诉人承担侵权责任缺乏证据支持，一审法院据此驳回上诉人对杨树遭受损失具体数额的鉴定申请亦无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,900元，由上诉人杜金龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 娟 审判员 田 苗 审判员 万丙申 二〇二〇年六月十日 书记员 霍思雨