江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1230号上诉人（原审被告）：高翔，男，1969年8月20日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：葛**，江苏民卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冒其泽，男，1971年12月7日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：刘晓艳，江苏致强律师事务所律师。原审被告：泗阳县自然美绿化工程有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇清华园小区第5栋5-5号。法定代表人：高翔，该公司董事长。原审第三人：戴明利，男，1968年8月14日出生，住江苏省泗阳县。上诉人高翔与被上诉人冒其泽、原审被告泗阳县自然美绿化工程有限公司（以下简称自然美公司），原审第三人戴明利合伙协议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人高翔不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决错误，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或依法予以改判。具体理由如下：1、自然美公司、高翔收到的两笔工程款，一笔是200000元，一笔是137046元，该两笔款项是工程款，并不是合伙组织的收益利润，上诉人高翔、被上诉人冒其泽、原审第三人戴明利及其他合伙人之间没有进行账务的结算，一审将该两笔工程款项作为利润进行分配是错误的。2、对于自然美公司、高翔领取的200000元，被上诉人冒其泽已经领取了70000元，应在本案中予以扣除。3、被上诉人冒其泽与原审第三人戴明利存在恶意串通，在一审庭审中，戴明利所作证词纯属虚假，冒其泽、戴明利、高翔三人之间就不存在合伙关系，实际的合伙人是高翔、戴明利、高某、苑某四人。4、一审在审理中存在程序违法行为。一审开庭三、四次，戴明利均未出庭，但一审判决载明戴明利到庭参加诉讼，一审判决认定事实部分有戴明利陈述，戴明利陈述也没有经过质证，一审判决依据戴明利的陈述对案件事实作出认定，导致认定事实错误。被上诉人冒其泽答辩称，上诉人高翔的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、自然美公司、高翔收到两笔工程款337046元时，工程早已竣工，理应按照约定向被上诉人冒其泽分配利润。2、戴明利在一审中是出庭的，冒其泽、戴明利、高翔三人合伙关系属实，不存在恶意串通，双方的合伙关系已经生效判决予以确认。至于上诉人高翔主张的其他合伙人，被上诉人冒其泽不知情，也不认可，即使存在其他合伙人，也是内部协议，不能对抗被上诉人冒其泽。原审被告自然美公司、原审第三人戴明利二审未陈述意见。冒其泽向一审法院提出诉讼请求：判令自然美公司、高翔连带支付合伙收益款112348元及利息（利息自起诉之日起以112348元为本金按年利率6%计算至还清之日），并承担诉讼费。事实与理由：2013年，冒其泽、高翔以及第三人戴明利签订合作协议，约定合伙建设绿化工程，三人平均股。合伙期间，以自然美公司名义从江苏昌润城建开发有限公司承包了泗阳县繁荣路南延段道路绿化工程（以下简称繁荣路绿化工程）、从中程建工集团有限公司处承包了泗阳县卢集自来水厂绿化工程等工程（以下简称卢集自来水厂绿化工程）。截止2016年4月20日，经结算，自然美公司、高翔应支付给冒其泽合伙款项269870元，因其未付，冒其泽起诉，经法院审理，判决自然美公司、高翔支付合伙款269870元。自2016年4月20日结算后，江苏昌润城建开发有限公司于2017年11月25日支付了繁荣路绿化工程款200000元、中程建工集团有限公司于2016年8月4日委托泗阳县龙腾房地产开发有限公司代付卢集自来水厂绿化工程款137046元，上述工程款均由自然美公司、高翔领取。冒其泽按照33%份额，应得112348元。一审法院审理查明事实：自然美公司系高翔独资设立的公司，现已被吊销营业资格，尚未注销。2013年11月28日，自然美公司作为甲方、冒其泽作为乙方签订合作协议一份，主要内容为：合作工程项目名称泗阳县轮毂产业园绿化工程；合作工程中标价贰佰玖拾万元；合作工程时间自2013年11月28日至2013年12月28日；甲乙双方同意共同投资、共担风险、按股份分红，甲方同意乙方投资入股的最高股份为百分之四十五；该工程项目乙方所投资金在与甲方签订此合作协议后，三日内乙方须将投资款打入甲方账户，甲方出具收到乙方投资款凭据；该工程项目完成后，甲方付给乙方投资费用及利润的时间以发包方付给甲方的付款时间为准；付款金额为发包方付给甲方的实际金额×乙方投资占股；付款方式与发包方付给甲方的付款方式相同；该工程项目由甲方负责全面工作，乙方极力配合和支持甲方进行该工程的经营运作。高翔、戴明利在甲方处签名并加盖自然美公司印章，冒其泽在乙方处签名。2013年12月12日，冒其泽通过银行向戴明利账户转账170000元，同日，高翔向冒其泽出具收条，内容为：今收到冒其泽泗阳县轮毂产业园绿化工程入股投资款壹拾柒万元整（￥170000）。高翔作为自然美公司法定代表人、戴明利作为股东代表在收条上签名，并加盖自然美公司印章。上述合作协议签订后，自然美公司没有对泗阳县轮毂产业园绿化工程进行施工。2014年1月14日、2014年11月15日，自然美公司分别与案外人中程建工集团有限公司江苏办事处、江苏昌润城建开发有限公司签订道路绿化工程施工合同、繁荣路绿化工程施工合同，约定由自然美公司承包施工卢集自来水厂、繁荣路绿化工程的景观绿化苗木的种植等。2016年4月20日，高翔向冒其泽出具条据，内容为：“泗阳县自然美绿化工程有限公司在自来水厂以及好彩头和宏方镀膜厂期投资款中，冒其泽应收回26.987万，公司没有付出款额（公司已收78.76，冒应得26.987），计划2016年8月5日至10日还冒20万元，余下年前还清—高翔—2016.4.20”。2017年2月13日，冒其泽向一审法院提起诉讼，要求自然美公司、高翔支付投资款269870元。一审法院于2017年5月2日作出（2017）苏1323民初990号民事判决：自然美公司于判决生效后十日内支付冒其泽269870元，高翔承担连带支付责任。自然美公司、高翔不服该判决，依法提起上诉。2017年9月18日，宿迁市中级人民法院作出（2017）苏13民终2316号民事判决：驳回上诉，维持原判。2016年9月2日，自然美公司、高翔委托谷某向中程建工集团有限公司领取工程款137046元。2017年11月25日，自然美公司、高翔收到江苏昌润城建开发有限公司金额为200000元的银行汇票一张。一审归纳本案的争议焦点为：一、冒其泽、高翔以及戴明利之间是否存在合伙关系，如存在，对于合伙份额及收益分配如何约定；二、冒其泽本案起诉是否属于重复诉讼；三、自然美公司是否从繁荣路绿化工程款200000元中代冒其泽向债权人还款70000元，如代还，是否应在本案中予以抵扣。关于争议焦点一，冒其泽主张其与自然美公司以及戴明利之间约定合伙建设绿化工程，三人平均股，其已经实际出资170000元，对于合伙收益应当分得33%的份额，并提供合作协议、收条、银行流水、戴明利出具的证明、高翔出具的条据、结算单、（2017）苏1323民初990号以及（2017）苏13民终2316号民事判决书等予以证明。自然美公司、高翔主张该公司合伙人为高翔、戴明利、高某、苑某，与冒其泽之间的合作关系经过2016年4月20日结算已经解除，与冒其泽、戴明利之间不存在合伙关系，即使分配也应当按照五个人来分配，并提供自然美公司章程（复印件）、申请证人苑某出庭作证。第三人戴明利陈述，高翔与冒其泽签订过一份轮毂产业园绿化工程协议，冒其泽出资170000元，因该工程终止，高翔、冒其泽和戴明利某成口头协议，同意冒其泽投入轮毂产业园绿化工程的170000元转为繁荣路绿化工程、卢集自来水厂绿化工程、解放路工程的投资款，三人合伙，冒其泽应得三分之一,戴明利和高翔是以自然美公司名义，应得的三分之二还需要和高某、苑刚共同结算。一审法院认为，冒其泽提供的戴明利出具的证明得到其本人认可，与其本人到庭陈述一致，其他证据已经生效的民事判决书予以确认，故对真实性、合法性均予以确认，证据可以相互印证高翔和戴明利和冒其泽达成合伙协议，以自然美公司名义建设繁荣路绿化工程、卢集自来水厂绿化工程和解放路工程，双方对2016年4月20日之前的收益进行了结算，冒其泽通过诉讼得到支持的事实。对于合伙份额和收益如何分配的问题，虽然证据不能直接明确证明，但是结合冒其泽和戴明利的陈述，以及冒其泽与高翔于2016年4月20日的结算可以得出冒其泽对合伙期间的收益享有三分之一的份额。自然美公司、高翔提供的自然美公司章程虽系复印件，但得到戴明利以及证人苑某的认可，故对其真实性可以确认，但是该章程仅是高翔与戴明利以及其他案外人之间的内部协议，对冒其泽不具有约束力。关于争议焦点二，一审法院认为，2017年2月13日，冒其泽向一审法院提起诉讼，要求自然美公司、高翔支付投资款269870元，系基于其与高翔之间对案涉工程截止2016年4月20日收益进行的结算。而本案冒其泽的诉求，是自然美公司、高翔在2016年4月20日结算之后，于2016年9月2日、2017年11月25日领取收到的卢集自来水绿化工程以及繁荣路绿化工程的款项137046元、200000元，该款项系合伙期间施工工程的收益，冒其泽主张予以分配，不属于重复诉讼。自然美公司、高翔辩称双方于2016年4月20日结算后即结束合伙关系以及后期存在花苗死亡补栽以及税收等费用支出，均未提供证据予以证明，故不予采信。关于争议焦点三，自然美公司、高翔主张，冒其泽、高某、朱某为戴明利借款500000元提供担保，因戴明利没钱偿还，自然美公司就从繁荣路绿化工程款200000元中转给高某70000元，替戴明利还款，并提供高某银行明细表、朱某出具的证言。冒其泽认为银行明细表能证明高某与戴明利之间在2017年2月5日有70000元的往来，该款的性质不清楚，与本案无关，朱某未出庭，对其出具的证言不予认可。一审法院认为，银行明细表不能反映高某2017年2月5日存入的现金70000元系自然美公司从繁荣路绿化工程款200000元中予以支付。朱某未到庭作证接受质询，对其出具的证言不予采信。况且，即使自然美公司、高翔主张属实，也与本案不属于同一法律关系，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：泗阳县自然美绿化工程有限公司、高翔于判决生效后十日内连带支付冒其泽112348元以及利息（利息自2019年4月12日起以112348元为本金按照年利率6%计算至付清款之日）。案件受理费2546元，诉讼保全费1170元，合计3716元，由泗阳县自然美绿化工程有限公司、高翔负担。二审中，上诉人高翔补充提供：1、2013年11月28日合作协议，证明戴明利与冒其泽之间就泗阳县轮毂产业园绿化工程达成过合作协议，冒其泽是戴明利的隐名合伙人。2、投资明细复印件，上面有戴明利等人的签字，证明合伙人是高翔、高某等4人。被上诉人冒其泽质证认为，对合作协议的真实性不认可，也不认可上诉人高翔的证明目的；对投资明细的真实性无法确认，即使是真实的，也是上诉人高翔与案外人的内部协议，不能对抗被上诉人冒其泽。本院认为，1、对于上诉人高翔二审提供的合作协议，其内容与被上诉人冒其泽一审提供的合作协议内容基本一致，但被上诉人冒其泽一审提供的合作协议不仅有高翔、戴明利、冒其泽的签名，还加盖自然美公司印章，但上诉人高翔二审提供的合作协议并未加盖自然美公司的印章，真实性无法确认，即使真实，也无法达到上诉人高翔的证明目的。2、对上诉人提供的投资协议，因系复印件，对其真实性无法确认。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于本案的合伙关系认定问题。被上诉人冒其泽陈述与高翔、戴明利存在合伙关系，被上诉人冒其泽的陈述得到了原审第三人戴明利的证言、高翔出具的条据及本院生效判决等证据的印证，可以认定被上诉人冒其泽与高翔、戴明利存在合伙关系。上诉人高翔上诉提出被上诉人冒其泽与戴明利存在恶意串通，戴明利证言虚假，其与冒其泽、戴明利不存在合伙关系，但均未提供充分的证据证明其主张，该上诉理由不能成立。对于合伙收益如何分配的问题，根据冒其泽、戴明利的陈述及高翔于2016年4月20日出具的条据可以认定冒其泽对合伙收益享有三分之一的份额，因2016年4月20日之前的收益已经进行结算，对于2016年4月20日之后的收益，即自然美公司、高翔于2016年9月2日、2017年11月25日领取的两笔款项，冒其泽有权主张权利，一审根据本案的事实和证据认定冒其泽享有112348元的份额并无不当。对于上诉人高翔上诉提出的自然美公司、高翔领取的20万元中，被上诉人冒其泽已经领取了7万元，应在本案中予以扣除问题，因上诉人高翔并未提供充分的证据证明冒其泽领取了7万元，且该问题与本案亦无关联，上诉人高翔该上诉理由不能成立。关于上诉人高翔上诉提出的一审程序违法问题。在一审2020年1月19日14时15分的庭审中，戴明利到庭参与诉讼，并陈述了相关情况，戴明利的证言与本案其他证据能够印证，可以证明案件的事实情况。在该次庭审前，一审于2020年1月3日短信通知上诉人高翔的一审代理人解某于2020年1月19日14时15分至第九法庭参加庭审，解某于当日收到该信息，但无正当理由未参与庭审，应视为放弃质证权利，一审程序并不存在违法。综上，上诉人高翔上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2546元，由上诉人高翔负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二〇年六月十八日书记员  孙 帆