新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终601号 上诉人（原审原告）：石河子市南洋涂料有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市石河子镇努尔巴克村445号。 法定代表人：王迪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨德彪，男，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：新疆金福天源房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县乌鲁木齐东路49号二层。 法定代表人：李爱连，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨海成，新疆明强律师事务所律师。 上诉人石河子市南洋涂料有限公司（以下简称南洋涂料公司）因与被上诉人新疆金福天源房地产开发有限公司（以下简称金福天源公司）凭样品买卖合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2019）新4223民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人南洋涂料公司的委托诉讼代理人杨德彪、被上诉人金福天源公司的委托诉讼代理人杨海成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南洋涂料公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持上诉人一审诉讼请求，要求被上诉人赔偿上诉人经济损失160000元。事实和理由：1.本案的案由确定错误，应为买卖合同，本案不存在样品，也没有对样品进行封存，虽然在质量标准中有补充条款，但上诉人认为是对货物质量的要求，并不是法律意义上的样品。2.双方于2016年8月6日签订的《工程材料供货协议》合法有效，受法律保护。该协议明确反映被上诉人买上诉人货物的数量，作为上诉人在合同签订后必定会抓紧时间履行合同的义务，上诉人去购买合同中所需的原料，不可能等到被上诉人用的时候才去购买。3.被上诉人要的货物是特定物，并非种类物。因真石漆、封闭漆都有颜色，上诉人根据被上诉人所选的材质、颜色生产，别人无法使用，特别是天然彩砂更是如此。一审开庭时上诉人已举出照片证实为被上诉人生产的物品一直在库房存着，等待被上诉人履行合同，但到2018年8月，被上诉人才提出解除合同。4.上诉人向法院提出损失鉴定，但法院未答复。被上诉人对上诉人提供的照片认可，实际就是对上诉人的损失是明知的。5.上诉人的证人补某是被上诉人聘用的技术人员，其证实在2016年10月上诉人在被上诉人工地上做的样板墙质量是合格的。被上诉人无证据证明该样板墙不合格。上诉人向一审法院提供了票据证实损失的数额，但一审法院未认可。 金福天源公司辩称，1.一审认定案由正确，双方在供货协议中约定上诉人给被上诉人做样板间，按照样板间进行供货，根据合同法169条规定，本案是凭样品买卖合同纠纷。2.双方签订供货协议属实，因上诉人做的样板间的仿真石漆起壳、掉皮，与图纸设计的有色差，被上诉人依法解除了合同。3.上诉人属于生产销售仿真石漆的企业，仿真石漆不是特定物，是种类物，上诉人没有损失，根据合同约定，上诉人需按照被上诉人工程部出具的通知进行供货，被上诉人没有通知上诉人供货，所以没有损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 南洋涂料公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告赔偿原告经济损失161000元；2.请求判决被告返还原告保证金50000元及利息损失8250元（50000元×33个月÷6％÷12个月，2016年8月至2019年5月）。 一审法院认定事实：2016年8月7日原、被告签订《工程材料供货协议》，协议约定了供货的数量、单价，结算方式、履约保证金5万元、供货时间，争议解决等条款。结算方式：材料进场后，有项目部出具材料进场签收单并确认合格，上报甲方工程部审核后，达总用量50％付40％，剩余竣工后90天付清。供货时间：根据项目进度情况及甲方要求，以不影响进度为准。协议签订后，原、被告在原合同上又达成了一个补充条款，即：由原告在被告指定的楼栋号作样板墙面、柱面及线条，经验收合格后以样板为标准供应材料。被告举证证明原告所作的两个样板墙与实际标准的色差差异太大，样板起壳掉皮，质量不合格。原告没有举证两个样板墙样品经原、被告确认和验收合格的证据。原告提交出库单二十张，证明原告按要求把货物拉到被告的工地，有的签字，有的没有。原告有四张出库单有李江、卢元彪、杨晓山三人签字，经庭审调查了解李江是沙湾县天北万佳建筑安装有限公司的人员，不是被告金福天源公司的工作人员。被告于2017年1月10日付材料费5000元，原告认可收到被告5000元是赔偿的运费损失，不是材料费价款。原告的诉讼请求也没有主张支付材料费价款的请求。被告认可2016年8月10日收到50000元保证金，保证金不计利息在合同履约保证金条款中有约定。原告举证证明按合同的规定原告已购进了被告方所需要的原材料，因为被告原因现在还在库房里放着。被告方提出解除合同的时间是2018年8月。被告认为按照合同的约定供货需要甲方向原告方提出供货请求，被告没有向原告发出供货请求，按双方的补充约定，原告所作的样板墙因为质量和色差的因素，被告发出解除合同请求。原告主张损失的计算方法是：天然彩砂15吨，1.4元/公斤，共21000元。岩片漆20吨，1.5元/公斤，共30000元，真实漆有成品20吨，5.5元/公斤，共110000元，合计共161000元。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原、被告买卖合同是当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规强制性规定，是有效合同。本案是凭样品买卖合同，按照合同纠纷的举证原则，主张履行义务的一方负举证责任，原告没有举证两个样板墙样品经原、被告确认和验收合格的证据。故原告主张被告违约承担违约责任没有事实依据。原告南洋涂料公司是生产及经营涂料企业，原告没有提供发票证明照片显示的建材是在2016年8月7日签订合同后为履行涉案合同而做的准备，也没有举证这些建材是为涉案专项工程的特定物。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张损失诉讼请求证据不充分，证据不足以证明其事实主张，原审法院不予支持。被告向原告提出过解除合同，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。原告没有向人民法院提出过请求确认解除合同的效力。对解除合同的效力原审法院予以确认。原告主张被告退还保证金的诉讼请求，被告同意认可退还保证金5万元，原审法院予以确认。保证金不计利息在合同履约保证金条款中有约定，约定有效，原告主张被告赔偿保证金利息诉讼请求不予支持。判决：一、被告新疆金福天源房地产开发有限公司于判决生效后即返还原告石河子市南洋涂料有限公司的保证金50000元；二、驳回原告石河子市南洋涂料有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人南洋涂料公司提交证据：2018年8月27日拍摄样板间的照片2张，证明样板间的质量合格。金福天源公司质证意见：对证据的真实性合法性认可，关联性不认可。照片中有吊车，显示正在施工，拍摄的时间未能从照片上反映，照片不属于新证据，一审上诉人未提供。上诉人做的样板间应当经被上诉人及监理验收合格后才按照样板间的标准进行供货，但样板间经验收是不合格的。认证：该照片没有拍摄时间、地点，不能证实该样板间是为被上诉人所做，对该证据的证明目的不予采信。上诉人南洋涂料公司申请证人耿某证明签订合同的过程及样板间的质量合格，金福天源公司质证意见：证人的证言部分属实，但对口头约定年底必须交货、选择样板间颜色的部分不认可。认证：通过询问证人，其不能证明上诉人制作的样板间是合格的，对上诉人申请证人出庭作证的目的不予采信。 本案的争议焦点是：1.一审对本案的定性是否准确？2.合同解除是否给上诉人造成了损失？损失数额如何认定？被上诉人应否给予赔偿？ 本院认为，凭样品买卖是指双方当事人以一定货物样本为标的物的质量判断标准而进行的一种买卖。在该案中，双方当事人在签订《工程材料供货协议》中增加的补充条款，明确约定依样品作为检验标的物质量的标准，因此，该合同是样品买卖合同。双方签订的《工程材料供货协议》是双方真实意思表示，应受法律保护。协议签订后，上诉人南洋涂料公司按照被上诉人金福天源公司的要求提供了样板间，但金福天源公司认为其提供的样板间颜色有色差，且出现掉壳起皮，质量不符合要求，并未要求其按照提供的样板间供应货物，陈述于2017年重新另请他人进行了制作，直到2018年11月才向南洋涂料公司提出解除合同。金福天源公司也未提交在解除合同前向南洋涂料公司以口头或书面等形式告知其样板间不符合要求需要重新制作或终止合同等事项。金福天源公司提出解除合同时距双方签订协议已满2年，必然给南洋涂料公司造成一定的损失。而南洋涂料公司与金福天源公司签订协议后，按照要求制作了样板间，并按协议约定缴纳50000元保证金及原料的备货，但在明知2017年金福天源公司处于停工状态的情况下，却未主动采取补救措施减少损失，亦存在过错，对损失的发生应自行承担部分责任。南洋涂料公司主张损失161000元，其计算依据和计算方法证据不足，但鉴于南洋涂料公司的损失客观存在，双方对损失的发生均存在过错，本院酌定由金福天源公司赔偿南洋涂料公司损失100000元。 综上所述，南洋涂料公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持沙湾县人民法院（2019）新4223民初1797号民事判决第一项，即“一、新疆金福天源房地产开发有限公司于判决生效后即返还原告石河子市南洋涂料公司的保证金50000元”； 二、撤销沙湾县人民法院（2019）新4223民初1797号民事判决第二项，即“二、驳回原告石河子市南洋涂料有限公司的其他诉讼请求”； 三、被上诉人新疆金福天源房地产开发有限公司于本判决生效后即向上诉人石河子市南洋涂料有限公司赔偿损失100000元； 四、驳回原审原告石河子市南洋涂料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2294元，二审案件受理费3500元，合计5749元，由上诉人石河子市南洋涂料公司负担2128元，由被上诉人新疆金福天源房地产开发有限公司负担3621元。 本判决为终审判决。 审 判 长 范淑桂 审 判 员 马桂兰 审 判 员 张艳梅 二〇二〇年六月二十五日 法官助理 杜慧杰 书 记 员 **孜