北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终317号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）金雨秋，女，1994年8月12日出生，汉族，大专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月31日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于北京市丰台区看守所。指定辩护人吴纯刚，北京市双利律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人金雨秋犯诈骗罪一案，于二○二○年三月二十六日作出（2019）京0106刑初1847号刑事判决。原审被告人金雨秋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人金雨秋，听取其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2017年2月至2018年6月间，被告人金雨秋谎称能够帮助被害人刘某购买回迁房，以缴纳购房款、指标费等名义骗取被害人刘某在本市丰台区洋桥北里、工商银行马家堡支行等地向金雨秋转款共计人民币216．8万元。被告人金雨秋将上述钱款用于个人用途，案发前退还人民币8万元。2019年8月31日，被告人金雨秋被大连市公安局经济技术开发区分局黄海路派出所民警抓获。赃款未起获。一审法院认定上述事实的证据有：1．被害人刘某陈述及辨认笔录，其中陈述证明：我婆婆贾某年岁大了，准备买一套带电梯的房子。2017年2月中旬，我从同事田某口中得知她同母异父的妹妹金雨秋手里有一套朝阳区小红门附近的回迁房正在出售，田某说这套房是金雨秋男朋友妈妈的房子。我听后感觉比较靠谱，一家人商量后决定买这套房。田某帮我问金雨秋，当时说房子正在朝阳区南四环外肖村桥附近施工，没盖好也没有具体门牌号。我通过微信跟金雨秋商谈购房一事，金雨秋说房价180万元，如果想落户到我名下，还需交35万元的指标费。我和婆婆商量后决定买金雨秋的这套回迁房，但当时没那么多钱，就说先给5万元定金，金雨秋同意了。2017年2月13日我通过支付宝向金雨秋支付宝转账3万元，次日我又通过支付宝分两次向金雨秋转账2万元，剩下30万元指标费金雨秋要求2月底之前付给她。2017年2月25日12时许，我到工商银行马家堡支行，用我的工行银行卡向金雨秋的工商银行卡转账30万元作为指标费。过了一个小时左右，金雨秋到北京市丰台区洋桥北里某教育机构找我，向我出示了一份《个人委托书》，内容大概是侯某峰因工作繁忙，委托金雨秋作为侯某峰代理人向我收取房屋定金和签字办理买房相关手续。我问金雨秋侯某峰是她男朋友吗？她说是哥们。我问房子不是你婆婆的吗？金雨秋解释她婆婆是税务局的，最后能帮着做房屋落户手续，房屋实际出售人就是侯某峰。之后金雨秋给我一个收据证明，内容是出售方侯某峰的代表人金雨秋收到了我35万元购房定金，如未能购买该房屋，会参照银行利率把35万元及利息还给我。收据证明中写的35万元定金就是35万元指标费，金雨秋说指标费不能写在协议和收据里。2017年3月开始，金雨秋就催我交全款，说侯某峰需要一颗定心丸。同年5月，金雨秋通过微信告诉我，侯某峰着急了，还说她在中间不好做，帮我垫付了3万元给侯某峰，这个钱可以算到180万元的房款里。我想不能让人帮忙还垫钱，就在2017年5月27日通过支付宝给金雨秋转了3万元。2017年5月28日金雨秋通过微信给我发了几张与龚阿姨的聊天截图，说龚阿姨是帮我们办房屋落户手续的人。我觉得这个人应该就是金雨秋男朋友的妈妈，她和金雨秋聊天的内容是龚阿姨的办公室不止她一个人，办落户手续也不是她一个人能办，最终想表达的意思就是多给点好处费好让她们分。当时金雨秋说多给的钱也能算作房款，我就想连同之前的3万元凑个整数，于是在2017年5月31日又向金雨秋支付宝转账7万元。2017年10月21日，金雨秋告诉我房子竣工了，牵扯到税费问题，让我核实公公李某贵、婆婆贾某名下有无房产。我告诉金雨秋二人名下都没房，金雨秋说需要缴纳房款1%的税费，于是当日我通过支付宝又给金雨秋转账1．8万元。2017年10月30日，金雨秋发微信说2017年11月10日房子竣工可以办手续了。我和金雨秋在电话中确定了房款还有170万元未交，她让我把钱打到她账上，等办手续时她再把钱给侯某峰。我公婆于2017年11月13日在大兴区的一个建设银行用李某贵名下的建设银行卡向金雨秋建设银行账户打款170万元。打完款后，我约金雨秋见面签收据和购房合同。2017年11月18日，金雨秋到我单位，当时我丈夫李某远也在，我就让他办理此事。金雨秋这次又拿了一份《个人委托书》，内容还是侯某峰委托金雨秋办理卖房一事，侯某峰委托金雨秋保管180万元购房款等，另外金雨秋还提供了一份收据，内容是我已经把购房的全部款项215万元交齐，房屋70年大产权，180万元先由金雨秋保管，还有1．8万元税已经缴纳，最后金雨秋作为第三方担保人的酬劳是3000元等。个人委托书上有侯某峰和金雨秋签字，日期是2017年11月10日房屋竣工日期。收据证明上有侯某峰和我的签字，但没写日期。缴纳房屋全款后，我一直催促金雨秋办理购房后续手续，但金雨秋先后以母亲病了、开发商消防没通过检验、回迁房其他村民需要先选房等理由推脱。直到2018年2月10日金雨秋给我发微信，说房子在×号楼802号，年后办理房屋过户手续。2018年3月5日，金雨秋发微信说购房发票下来了，但一直没给我。2018年4月13日，金雨秋发微信说2018年4月15日签合同。当天我母亲病了，就没跟婆婆一起去与金雨秋签合同，后来婆婆说金雨秋提供了三份商品房买卖合同，因为字太多她没细看就签字了，并留了一个编号为J0182103的合同副本。合同上出卖方是北京市朝阳××建筑集团公司，法人米某华，房子门牌号北京市朝阳区小红门鸿博家园×××号。后我们找到上述地址，当时没人开门。我问周边邻居，他们说房子已经住两年了。这时我就感觉不对了。我微信问田某和金雨秋，田某说这事肯定靠谱，金雨秋说现在的房号是开发商编的，不是最后房号，等派出所重新编号后才能知道具体位置。2018年6月10日，金雨秋给我发了几张与龚阿姨的聊天截图，内容是龚阿姨跟金雨秋要10万元好处费。金雨秋的意思是这钱让我出，我跟婆婆商量后决定房子不买了，这10万元我也没有给金雨秋。我让金雨秋退钱，她说侯某峰那边特别着急，她受不了了就在2018年4月份左右将所有房款都给了侯某峰。6月下旬，金雨秋给我婆婆的工商银行账户打了8万元。我们还是一直催金雨秋还钱，2018年7月1日后金雨秋就不接电话，也不回微信了。我给田某打电话，发现田某电话也是无法接通状态。我丈夫李某远给金雨秋发短信，金雨秋回短信说不知道怎么解决，又说钱给了田某，让我们找田某要。田某没有向我要过钱，金雨秋跟我说过钱给了侯某峰，后来又说钱给了田某。我与田某是同事，但田某于2018年6月29日离职。我在买房过程中没有见过侯某峰。金雨秋在两次给我《个人委托书》和《收据证明》时，侯某峰的签字和手印都是已经弄好了。金雨秋给过我侯某峰的两个电话134XXXXXXXX和131XXXXXXXX，但都打不通。辨认笔录证明：刘某辨认出被告人金雨秋就是以帮忙买房为名先后骗取其与婆婆贾某共计人民币216．8万元的女子。2．证人贾某证言及辨认笔录，其中陈述证明：我儿媳刘某认识金雨秋，想让金雨秋帮忙买房。2017年11月13日，我用爱人李某贵的建设银行账户向金雨秋的建设银行账户转入170万元。2018年4月15日，金雨秋要和我们签合同，正好那天刘某母亲病了，我就和爱人李某贵去朝阳区小红门地铁站和金雨秋碰面。合同的字多我没细看，就给刘某打了一个电话，刘某挺相信金雨秋，让我按照金雨秋说的做。我签了三份编号为J01××103的商品房买卖合同，金雨秋拿走两份，我留下一份。商品房买卖合同上写着北京市国土资源和房屋管理局监制，房子出卖人是北京市朝阳××建筑集团公司，我在买受人那里签字。买房出现问题后，我给金雨秋打电话要她退钱。2018年6月金雨秋给我工商银行账户转入8万元人民币。辨认笔录证明：贾某辨认出被告人金雨秋就是以帮助买房为名，先后骗取其与儿媳刘某共计人民币216．8万元的女子。3．证人吴某证言：2016年10月，我玩网络游戏时认识了金雨秋，没过多久她来大连找我，之后我也去北京找她玩，这样就成了好朋友。金雨秋当时介绍自己是北京本地人，在一个国企上班，家里条件还可以。2017年下半年开始，金雨秋经常来大连，还在大连租了一个房子，渐渐的就长期在大连住了。金雨秋开始来大连没什么事干，每天就是到处瞎玩，偶尔倒卖一些电子产品。2018年4月左右，我们决定开个宠物店，当时投资20万左右，其中金雨秋拿了十几万，之后我们一起做民宿，基本上也是投资一人一半，挣了钱平分。金雨秋有一个同父异母的姐姐，但我没见过。4．证人王某证言：我是北京市朝阳××建筑集团公司行政人事办公室职员，我们公司没有出售过一套位于北京市朝阳区小红门×号鸿博家园×××室的房屋。我公司是施工单位，没有承建房屋的所有权和处置权。我公司法人米某华，公司内从没听说过金雨秋和侯某峰这两个人，没有与贾某签订过任何合同，也没有听说过叫贾某的人。编号J01××103的商品房买卖合同上加盖的北京市朝阳××建筑集团公司合同专用章和米某华人名章与我公司的合同专用章及米某华人名章不符。我公司的合同专用章及米某华人名章上没有任何数字编码，这两个章都由我所在的行政人事办公室保管和使用。我公司的合同专用章和米某华人名章，从来没有丢失，也没有补刻过。5．证人张某证言：我是鸿博家园某期F区物业部客户经理。鸿博家园××号的业主叫李某，这套房2015年6月19日由业主办理入住。李某一家原住小红门××号，拆迁后回迁到现住址。据向业主了解，该房现由业主儿子的丈母娘居住。该房屋目前有拆迁协议，没有房本。听说这些回迁房有私下交易的，如果有新业主来备案，我们不变更业主名称，但会在后面做备注，××号无相关备注信息。6．证人李某证言：北京市朝阳区小红门鸿博家园××2号是我的回迁房。2015年11月装修完后，该房由我儿子和儿媳居住，××3是我儿媳的父母居住。2018年9月底，我又分了一套三居室，儿子就搬到三居室居住，××2改为儿媳父母居住，××3被我出租。××2这套房一直是我家人居住，不可能出售。我不认识金雨秋或侯某峰，根本没听说过这两个人。7．证人田某证言：金雨秋是我同母异父的妹妹，刘某是我在丰台区洋桥北里某教育机构的同事。2017年金雨秋问我要不要买房，她说手里有一个在肖村那边的拆迁房指标。我通过微信发了一条朋友圈说有房要卖，刘某看见后找到我，我说是我妹妹要卖房，房子在肖村那边，之后把金雨秋的电话给了刘某，让她们直接联系。过了半年左右，刘某说我妹妹怎么不靠谱，我问怎么了？她说金雨秋卖的那套房，她们已经交了三十多万的指标费，但还不清楚具体项目，也没签合同。我给金雨秋打电话，她说过几天就能签合同，我就跟刘某说了一嘴，然后她们继续直接联系。2018年6月底，我离职了，刘某就没再找我说过买房的事。2018年9月，我母亲吴某英打电话说金雨秋因为房子的事情让人起诉了。我想起来刘某买房子的事情，就给金雨秋打电话问情况，她说是民事纠纷，把钱还了就完了。2019年1月左右，我听母亲说金雨秋去大连做代购，后来又听说金雨秋在大连做民宿。2019年5月左右，我和母亲还有儿子一起去大连玩，当时就住在金雨秋开的民宿里。2019年8月底，我听母亲说金雨秋涉嫌诈骗被抓。听说金雨秋在大连有一个朋友叫吴某，但没见过。我不认识侯某峰，也不认识一个叫小龙的人。8．扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证明民警于2019年8月31日对金雨秋持有的苹果XR型白色手机进行扣押。9．被害人刘某提交的支付宝转账电子回单，证明刘某的支付宝（账号×××@163．com）向金雨秋支付宝（账号×××@qq．com）转账六笔，分别为2017年10月21日转账1．8万元、2017年2月14日分两笔转账共计2万元、2017年2月13日转账3万元、2017年5月27日转账3万元、2017年5月31日转账7万元。10．被害人刘某提交的个人委托书、收据证明各两份，证明金雨秋向刘某提交的自行书写制作的委托书及收据的情况。其中委托书内容为侯某峰委托金雨秋办理房屋定金收取和协议签写相关手续等，收据证明内容为金雨秋代侯某峰收取定金35万元及房款180万元，若不能办成买房事宜将全额退还刘某并支付相应利息等。11．被害人刘某提交的商品房买卖合同，证明金雨秋向刘某、贾某提供的编号为J0××2103的商品房买卖合同的情况。该合同中出卖人为北京市朝阳××建筑集团公司，出售的房屋为北京市朝阳区小红门某号鸿博家园××2号。12．北京市朝阳××建筑集团公司出具的说明、合同专用章及米某华名章印样、营业执照，证明该公司的合同专用章、法定代表人米某华名章与被害人刘某提供的《商品房买卖合同》上的印章不符，且该公司从未与任何人签订过商品房买卖合同，该公司合同专用章、法定代表人米某华名章从未外借、丢失或补刻。13．微信聊天记录、短信记录及欠条复印件，证明就买房一事刘某与金雨秋沟通，期间金雨秋以购房款、指标费、税费等名义向刘某要钱，金雨秋一直表示买房的事情在稳步推进并将与龚阿姨的聊天记录截图发给刘某等，以及后期刘某及其丈夫催促金雨秋还款的情况。14．中国建设银行账户交易明细，证明2017年11月13日李某贵建设银行尾号5684账户向金雨秋建设银行尾号4376账户转入人民币170万元，后金雨秋账户多次转出及消费，至2017年12月29日仅余2000余元。15．中国工商银行账户交易明细，证明2017年2月25日刘某工商银行尾号3528账户向金雨秋工商银行尾号6631账户转入人民币30万元。16．搜查证及搜查笔录，证明民警对金雨秋位于辽宁省大连市开发区某小区某号的暂住地进行搜查，未发现可疑物品。17．北京中海义信信息技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证明对金雨秋持有的白色苹果手机中的数据进行恢复提取，其中支付宝账单中有收到被害人钱款的记录。18．北京市公安局丰台分局洋桥派出所出具的工作说明，证明民警电话联系金雨秋提供的侯某峰两个手机号134XXXXXXXX、131XXXXXXXX，一个无法接通、一个空号；民警未能确定“小龙”真实身份，故未能找到“小龙”进行取证工作；民警根据金雨秋供述的“龚阿姨”情况，依据现有证据进行查找，未能找到“龚阿姨”。19．公安机关到案经过、破案报告，证明抓获被告人金雨秋的经过及本案破获的基本情况。20．人员基本信息，证明被告人金雨秋的自然人身份信息。21．被告人金雨秋在公安机关供述：当时侯某峰说回迁房每平米2万元，他的一个叫小龙的朋友能弄到，我觉得特别便宜，就把这事跟同母异父的姐姐田某说了。因为小龙说房子指标钱30万，我跟侯某峰就商量让买房人出35万，中间我们挣5万，所以我跟刘某提出房子指标35万元。收到指标费后，我给刘某补了一个委托书和收款证明，日期是2017年2月25日，委托书和收款证明都是我写的，上面侯某峰的名字是我签的，手印也是我按的，侯某峰都不知道。刘某给我转35万元后我跟侯某峰说了，但侯某峰给小龙打了一个电话后再给我回电话，说小龙那边有变动，别再弄房子的事了。之后刘某那边着急，我还想挣钱，就想重新搭路子。我从百度贴吧上搜索买回迁指标房，有人跟小龙和侯某峰说的一样，我觉得自己能干成这事，就按照原来的价格跟刘某说了还要170万元。后来刘某的公公给我打了170万元，拿到钱后我跟贴吧上那些人聊，他们怎么说的都有，但有一个人说这房子一期的时间已经过了，得等第二年的二期。这时刘某的钱在我手里，我就想把这钱占为己有，哪怕投资、做买卖挣钱后再把钱补上，然后我陆陆续续的把这些钱都花了。我从百度贴吧上认识了一个叫龚阿姨的人，当时她说能弄到小龙说的小区的指标房，但很麻烦。我把与龚阿姨的聊天记录发给刘某，还想让刘某给好处费，但刘某一直催促房子的事，没再给钱。后来我跟龚阿姨见面，给了龚阿姨2万块钱，龚阿姨给了我一份编号为J0××2103的合同。我对刘某的婆婆贾某谎称这个合同是从开发商售楼处拿的，并把合同给了贾某。之后我又找刘某要了1．8万元的契税。刘某再打电话跟我联系，我就开始推脱。刘某让我还钱，我给贾某返还8万元后写了一个欠条，内容是我欠贾某217万，已经还了8万，还欠209万，再之后我们就不联系了。在刘某给我35万元定金后，我曾催促过刘某尽快付房款，谎称给侯某峰吃定心丸。刘某分两次通过支付宝给了我10万元，然后就是房款170万元，1．8万元的契税，一共216．8万元。侯某峰找我借过钱，但不是因为买房，我没给过田某钱，没给过小龙钱。我是以北京市朝阳区小红门某号鸿博家园××2号房屋的名义骗刘某和她婆婆贾某人民币200多万元。这套房子跟我没有任何关系。我听说这是一套回迁房，具体怎么回事我也不清楚。我自己也没有能力和关系购买这套房子。姓龚女子45岁左右，体态中等，北京口音，不知道具体名字，没有电话、住址；侯某峰，男，北京人，大约36岁，电话134XXXXXXXX、131XXXXXXXX，住址不清楚；小龙，30多岁，听说姓张，具体名字不知道，住址不清楚。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人金雨秋以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。鉴于被告人金雨秋能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，故对其予以从轻处罚。故判决：一、被告人金雨秋犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元。二、责令被告人金雨秋退赔被害人刘某经济损失人民币二百零八万八千元。上诉人金雨秋的上诉理由是：吴某参与了诈骗，起到主要作用，且拿走了大部分赃款；其是初犯，认罪认罚，愿意请家人帮助退赔，有检举揭发，原判量刑高出建议刑期，请求撤销原判，对其从轻处罚。上诉人金雨秋的辩护人提出以下辩护意见：金雨秋是初犯，退赔了8万元；金雨秋认罪态度好，签署了认罪认罚具结书，庭审时也表示认罪认罚并悔罪，庭审时其涉及吴某的陈述虽与其在侦查阶段的口供有矛盾，但不属于翻供，且检察机关没有撤销量刑建议，故请求二审法院对金雨秋在有期徒刑十年二个月至十一年四个月内量刑。经审理查明，一审判决认定金雨秋犯诈骗罪的事实正确，认定该事实的证据经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）金雨秋以非法占有为目的，谎称能帮助购买回迁房，以收取购房款、指标费等名义骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于金雨秋如实供述犯罪事实，认罪态度较好，对其可以从轻处罚。关于上诉人金雨秋所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，金雨秋检举揭发尚未查实，其家人现亦未帮助其退赔；吴某是否参与诈骗，是否起到主要作用，是否拿走了大部分赃款，现尚未查实，即便查实，亦不影响对金雨秋定罪和认定其为主犯，亦不能认定其立功；虽原公诉机关未撤销量刑建议，但金雨秋在一审庭审中明确表示不认罪，致使一审法院未适用认罪认罚程序，一审法院在此情况下判处重于量刑建议的刑罚，既不违反法律规定，也充分考虑了金雨秋如实供述犯罪事实，认罪态度较好等情节，做到了罪刑相适应；原判已在犯罪数额中扣除金雨秋退还的8万元，该退还事实及初犯的情节，均不能成为对金雨秋再予从宽处罚的理由。故金雨秋的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，定罪准确，量刑适当，责令退赔被害人经济损失亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回金雨秋的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨子良审 判 员 漆爱君审 判 员 周 耀二〇二〇年六月二十三日法官助理 童 蕊书 记 员 黄 珊