湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终310号上诉人（原审被告）：张如光，男，1972年10月19日出生，汉族，住湖北省监利县。上诉人（原审被告）：程利梅，女，1977年6月4日出生，汉族，住湖北省监利县。上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：蓝咏帆，湖北京百泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鄂州双胞胎猪业有限公司，住所地湖北省鄂州市鄂州经济开发区武汉港工业园双胞胎饲料有限公司综合楼203室。法定代表人：王杨松，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曾罗发，江西发源律师事务所律师。原审被告：张小平，男，1974年8月8日出生，汉族，住湖北省监利县。上诉人张如光、程利梅因与被上诉人鄂州双胞胎猪业有限公司、原审被告张小平种植、养殖回收合同纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院（2019）鄂1023民初2279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张如光及两上诉人的委托诉讼代理人蓝咏帆和被上诉人的委托诉讼代理人曾罗发到庭参加诉讼，原审被告张小平经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张如光、程利梅上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人鄂州双胞胎猪业有限公司的原审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决举证责任分配错误导致实体判决错误。被上诉人主张二上诉人未经允许擅自出售其代养的商品猪，就应当提供证据予以证实，而不是二上诉人提供证据。根据谁主张谁举证的原则，由于被上诉人不能提供证据证明二上诉人违约，被上诉人就应当承担举证不能的后果。二、二上诉人提供了监利县程集镇姚集村委会的证明、证人张某、覃某的证言及照片、录像等证据，足以证实二上诉人对养殖的生猪拔牙、深埋的事实，二上诉人根本没有私卖，非洲猪瘟属于不可抗力，二上诉人应当免责。三、二上诉人是否擅自出售其代养的商品猪，作为主管部门的监利县畜牧局存档的资料足有说服力，养殖户要销售生猪，监利县畜牧局必须给养殖户签发检疫证，否则监利县畜牧局就会对养殖户进行行政处罚。为查清本案事实，二上诉人请求调取监利县畜牧局养殖户销售生猪的存档资料。四、与本案案由相同、案性相同、证据类似的监利县人民法院（2019）鄂1023民初2278号案件，监利县人民法院却驳回了被上诉人的诉讼请求，这样的判决更能维护养殖户利益，更能体现公平正义。五、由于二上诉人没有违约行为，被上诉人应返还上诉人缴纳的保证金24000元，并支付劳务费用53376元。鄂州双胞胎猪业有限公司辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实依据应予以驳回，维持原判。1、一审法院举证分配正确。被上诉人将480头猪交付给上诉人管理和饲养，该猪的占有和控制均为上诉人，上诉人理应承担该猪的去向何处的责任。2、上诉人不存在对生猪拔牙、生埋160头病猪的情形，也不存在该猪感染非洲猪瘟。因为双方在盘点时已确认盘亏171头生猪，之后回收了185头猪均为正常，并没有出现非洲猪瘟的事实。3、上诉人私自处理出售171头生猪，并不需要到检疫部门开票就可以出售，上诉人陈述的检疫部门开票属于A票，还可以有其他客户带票到猪场对猪进行收购，该带票属于B票，所以上诉人是否擅自出售商品猪跟当地畜牧局没有直接因果关系。不管调取存档是否私自出售猪只，跟本案上诉人出售猪只的行为没有直接因果关联。4、关于案由相同、案性相同、证据类似，监利法院作出不同的判决结果，以这点理由进行上诉，完全不能成立。且我方也对该案件提出上诉，一审判决没有发生法律效力。如果上诉人仍认为应适用案例法，我方会提交相同类似的案例判决书来佐证一审法院判决正确、适用法律正确。5、关于保证金，一审上诉人没有提出反诉，不应在二审中处理。也不存在劳务费用，双方应根据合同结算协议进行结算，但上诉人在一审没有提起反诉，该事实应另案起诉。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告张小平未做答辩。鄂州双胞胎猪业有限公司向一审法院提出诉讼:１.判决解除原告与被告张如光、程利梅于2019年4月1日签订的《委托养猪合同》、《养户结算协议》；2.判决被告张如光、程利梅向原告返还私卖商品猪价款249318元；3.判决被告张如光、程利梅向原告支付违约金263682元（3000元/头×171头一249318元）；4.判决被告张如光、程利梅向原告给付拒绝回收的商品猪价款427194元（293头×180斤/头×8.1元/斤）；5.判决被告张小平对上列第二、三、四项诉讼请求在被告张如光向原告承担范围内承担连带责任；6.诉讼费由被告承担。其于2019年11月6日提交了对第四项诉讼请求予以放弃的申请，对第四项诉讼请求予以放弃。一审法院认定事实：2019年4月1日，原告与被告张如光、程利梅签订了《委托养猪合同》，该合同有三个附件：附件1养户领苗单，附件2物料领用单，附件3结算协议。合同约定：一、委托养殖的肉猪品种、数量、价格和保证金；二、饲料、疫苗、药物等的供应约定；三、商品猪回收标准、价格及结算方式，1.商品猪回收标准A级体重在170斤／头以上…；2.商品猪回收价格，A级回收价为7.2元／斤…回收价上下浮动不超达10％…；四、付款方式；五、商品猪回收上市时间、地点；六、甲方（原告）权利和义务，甲方向乙方（被告张如光、程利梅）提供的商品猪、物料均属于甲方财产，乙方不能擅自处理（如私卖、混养、更换猪只或储存物料地点等），否则甲方有权停止供应物料并依违约条款要求乙方承担违约责任。；七、乙方的权利和义务，乙方对甲方提供的商品猪及物料拥有管理权，并负有管理责任，乙方擅自处理、私卖或视为私卖甲方商品猪、物料的，除按本合同约定承担违约责任外，构成犯罪的，将承担刑事责任，乙方需确保其养殖场的生产经营符合土地、环保、食品安全、禽畜养殖等相关法律法规的要求。；八、违约责任，乙方有本合同第七条第三款、五款情形的（即乙方擅自处理、私卖或视为私卖甲方商品猪、物料的），应支付甲方按私卖或擅自处理的头数3000元/头的违约金，如果出现重大疫情，政府对疫区进行封锁或重大自然灾害、战争、国家政策改变等不可抗力因素引起市场严重萎缩，销售无法进行，双方协商解决，若出现政府因重大疫情对商品猪进行扑杀等措施，政府给予的补贴打款到甲方银行账户作为商品猪销售收入；九、解除合同的约定，乙方私卖或视为私卖甲方委托养殖的商品猪或物料的，甲方有权单方面解除与乙方的合同；。附件3《养户结算协议》一、生猪结算价格，2.肉猪回收价（分三个等级），（1）A级170斤／头以上，健康、无残缺7.2元／斤…；（3）C级：体重在110斤/头以下，或有严重残缺的，由技术管理员和养户在公司监督下实行无害化处理，出具死亡确认单，由乙方向当地畜牧部门申领补贴，猪只死亡由乙方承担和所得补贴款归乙方享有。被告张小平向原告出具了担保书，其自愿对被担保人张如光在委托养猪合同期间与原告公司发生的债务提供担保，担保责任是连带保证责任担保。担保范围为：被担保人在原告公司委托养猪期间违反《委托养猪合同》的各项条款或发生经济纠纷及诉讼，对被担保人所负的全部债务承担责任，该债务包括但不限于在养猪期间被担保人单方违约终止《委托养猪合同》，给公司造成损失的，借款、侵占款、非法取得的而应属于甲方的财物，应承担的违约金、肉猪款、实现债权的费用、债务产生的利息、律师费、诉讼费等。担保责任自签订担保书之日起生效，担保期限为两年。合同签订后，被告张如光、程利梅在原告处领取了480头商品猪，价值213900元。原告公司收取了被告张如光、程利梅保证金24000元，截止于2019年8月5日被告从原告处共计领取价值339395元的饲料、药杂物。2019年8月1日，双方经盘点签字确认生猪死淘数为16头、账面数为464头、盘点数293头、差异数为171头。2019年8月27日原告在被告处回收生猪185头。审理中，原告认可生猪108头（293头一185头）死亡。差异生猪171头、原告认为应按每头均重180斤，市场价8.1元／斤计算所卖猪款为249318元。一审法院认为，原告与被告张如光、程利梅签订的《委托养猪合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，所签合同合法有效。现原告诉请解除合同，被告同意解除合同，对双方所签订的《委托养猪合同》予以解除。关于双方盘点时差异171头生猪去向问题，被告抗辩差异171头生猪已死亡，因其所举证据并不能证明，故被告的抗辩理由亦不能成立。依合同约定应推定为被告擅自处理、私卖或视为私卖，该行为构成违约，应当承担违约责任。对于原告诉请要求被告返还171头生猪的价款249318元、支付违约金263682元的问题。因合同没有约定被告擅自处理、私卖或视为私卖原告商品猪应当承担返还处理的商品猪价款，而是约定用支付违约金的形式承担违约责任，故原告请求返还商品猪价款，没有合同约定，本院不予支持。原告请求被告按3000元/头支付违约金，该请求虽有合同约定，但鉴于被告处理商品猪时确实处于非洲猪瘟高发时期，原告也认可被告部分生猪死亡的事实，故被告擅自处理生猪的行为虽然违约，但亦应考虑现实的客观情况，依据公平原则和诚实信用原则，违约金应按合同约定的原告回收商品猪时的均重、价格予以计算，即原告的实际损失为209304元（171头×均重170斤×单价7.2元/斤），扣减被告张如光、程利梅缴纳的保证金24000元，被告张如光、程利梅实际还应支付给原告公司违约金185304元。原告请求张小平对被告张如光应承担的违约金承担连带担保责任，符合合同约定，且有法律依据，本院予以支持。对于原告诉请被告张如光、程利梅向原告给付拒绝回收的商品猪价款427194元，因原告已放弃该项请求，本院照准。关于被告张如光、程利梅要求原告支付劳务费53376元的问题，因其所举证据不能证明，且双方未结算，本院已向其释明，可另行起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除鄂州双胞胎猪业有限公司与张如光、程利梅于2019年4月1日签订的《委托养猪合同》。二、张如光、程利梅在本判决生效之日起三十日内给付鄂州双胞胎猪业有限公司违约金185304元。三、张小平对张如光应承担的违约金185304元承担连带支付责任。张小平承担责任后，有权向张如光追偿。四、驳回鄂州双胞胎猪业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6601元，由原告鄂州双胞胎猪业有限公司负担5134元，由张如光、程利梅、张小平负担1467元。二审中，上诉人申请张某、覃某出庭作证，拟证明二上诉人对养殖的生猪进行了拔牙、深埋，一审法院程序违法，没有要证人覃某签字。有上车的证人、深埋的证人，并且陈述了埋猪的地点，证人证言属实。被上诉人对证人证言的质证意见：对证人作证有异议，一审证人已出庭作证，覃某一审中途退庭是因为拒不配合法院，也没有签字，一审法院程序没有违法。第二位证人张某，一审中没有申请其出庭作证，不属于新证据，且该证人与上诉人是同一组的人，具有利害关系。双方盘点表已经确认盘亏差异171头，并没有说该171头属于深埋。上诉人还提交了下列证据：动物隔离通知书、解除动物隔离通知书，拟证明2019年8月2日，上诉人喂养的生猪发病死亡，是主管部门要求对生猪进行隔离。2019年8月22日，主管部门通知上诉人对生猪解除隔离。被上诉人的质证意见：动物隔离通知书是在2019年8月2日送达的，与2019年8月1日之前视为上诉人私卖的171头猪无关。通知书也没有说明猪得了非洲猪瘟，反而说明是上诉人违规私喂进行隔离20天，不能说明是得了非洲猪瘟导致隔离。隔离解除后，已回收185头猪，并且经过当地检疫部门出具检疫合格证，不存在染病。结合上诉人与被上诉人的举证、质证意见，本院对上诉人提交的证据认定如下：对于张某、覃某的证人证言，覃某一审出庭作证因不配合法庭询问，中途退庭未签字，且其陈述深埋猪的数量、时间等情况与本案争议的171头猪不能完全吻合，也没有其他证据佐证，仅凭该证言不能认定争议的171头猪被深埋的事实。张某对上车的死猪数与上车具体时间均不能准确说明，与其出具的证明内容不一致。两名证人的证人证言不能达到证明目的，本院不予采信。对于动物隔离通知书及解除动物隔离通知书，动物隔离通知书系监利县动物卫生监督所于2019年8月2日作出，在双方2019年8月1日盘点差异猪只之后，与本案争议的171头猪只无关，本院不予采信。被上诉人提交了下列证据：（2019）鄂0624民初1862号民事判决书一份。拟证明类似案件盘亏猪只，法院认定养户视为私卖，存在违约，虽然养户提供了大量证明和证人，但未经双胞胎公司书面确认，法院依然认定养户存在违约并承担违约金。上诉人的质证意见：不确定是否生效，对法院审判没有参考价值，也无法确认与本案案情是否一致。结合上诉人、被上诉人的举证、质证意见，本院对被上诉人提交的证据认定如下：该判决是否生效无法确认，与本案是不同事实，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人称案涉171头猪只系因非洲猪瘟死亡后拔牙、深埋，其不存在私卖行为，不构成违约。经查，双方签订的《委托养猪合同》约定：“六，2、甲方（鄂州双胞胎猪业有限公司）权利和义务，甲方向乙方（张如光、程利梅）提供的商品猪、物料均属于甲方财产，乙方不能擅自处理（如私卖、混养、更换猪只或储存物料地点等），否则甲方有权停止供应物料并依违约条款要求乙方承担违约责任。七，3、乙方对甲方提供的商品猪及物料拥有管理权，并负有管理责任。”上诉人有义务对被上诉人提供的猪只进行合理管理，且不能擅自处理。从被上诉人提交的《肉猪死亡确认单》显示，从2019年4月23日至2019年7月17日，对当日死亡猪只数量均经过双方确认并清点现有存栏数，双方均在《肉猪死亡确认单》上签字。上诉人也提交了《病死淘汰猪App平台申报截图》，称从2019年4月23日至2019年7月30日，通过手机APP将病死淘汰生猪上报至被上诉人。从双方的交易习惯来看，在2019年8月1日前，双方对病死猪只的确认是通过《肉猪死亡确认单》或病死淘汰猪App平台确认，案涉争议的171头猪只，上诉人既未通过上述方式与被上诉人确认，也没有提交证据证明其通知了被上诉人，所以上诉人的行为属于擅自处理，违反了合同约定，应承担违约责任。鉴于争议171头猪是上诉人拔牙深埋还是私卖无法查明，一审结合当时处于非洲猪瘟高发时期，2019年8月1日后392头猪死亡108头的事实，上诉人擅自处理猪只的违约过错程度，被上诉人的实际损失等因素，以此确定上诉人的违约责任并无不当，但一审按合同约定的被上诉人正常回收商品猪时的均重、价格予以计算本案应支付的违约金有失公平。本院酌定按照关联案件中同时段对外销售猪只的单价计算违约金，上诉人应支付被上诉人违约金72675元（171头×均重170斤×单价2.5元/斤），扣除上诉人缴纳的保证金24000元，上诉人应支付违约金48675元。上诉人要求支付被上诉人劳务费用53376元没有依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省监利县人民法院（2019）鄂1023民初2279号民事判决第一项（一、解除鄂州双胞胎猪业有限公司与张如光、程利梅于2019年4月1日签订的《委托养猪合同》。）；二、撤销湖北省监利县人民法院（2019）鄂1023民初2279号民事判决第二项、第三项、第四项（二、张如光、程利梅在本判决生效之日起三十日内给付鄂州双胞胎猪业有限公司违约金185304元。三、张小平对张如光应承担的违约金185304元承担连带支付责任。张小平承担责任后，有权向张如光追偿。四、驳回鄂州双胞胎猪业有限公司的其他诉讼请求。）；三、张如光、程利梅在本判决生效之日起三十日内给付鄂州双胞胎猪业有限公司违约金48675元，张小平对上述违约金承担连带给付责任；四、驳回张如光、程利梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6601元，由鄂州双胞胎猪业有限公司负担5134元，由张如光、程利梅、张小平负担1467元；二审案件受理费1467元，由鄂州双胞胎猪业有限公司负担1082元，由张如光、程利梅负担385元，张如光、程利梅多交的4006元诉讼费予以退还。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  陶齐学审判员  全 华二〇二〇年六月十二日法官助理江媛书记员邱爽