山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1681号 上诉人（原审被告、反诉原告）：仇杰，男，1985年8月3日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：孟涛，淄博开发新时代法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：聂兆祥，男，1964年11月9日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：张伟，淄博张店贤达法律服务所法律服务工作者。 上诉人仇杰因与被上诉人聂兆祥建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初5483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 仇杰上诉请求：1.一审判决认定事实不清，计算应支付被上诉人工程款尾款数字计算错误，应为140200元；2.请求二审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及合同法合同的公平原则，依法认定并改判，涉案尾款应为上诉人为达成及消除工程质量、安全隐患的基本工料费用。事实和理由：2017年5月13日，上诉人通过熟人介绍，找到了承接建筑工程的被上诉人，准备承建沣水镇传化物流园内的物流仓库建设。因通过熟人介绍，上诉人并未知晓被上诉人并未有经营执照及承建资质。因通过熟人介绍，双方只草签了一份《仇杰工地》的协议，协议中列明了需承建的---车间、车间地面、院内地面、厕所、办公室、院墙，包工料总造价75万元，但未列明工程质量要求及交付期限和验收事宜，随后双方在该协议上签字。其中，上诉人向被上诉人按工程进度分11次支付了工程工料款58万元。在被上诉人工程交付过程中，上诉人发现质量问题严重并存在安全隐患，向被上诉人反映要求返工及修缮。因该工程系被上诉人转包所为，施工方已经撤出，被上诉人来过几次后草草应付了事，并未解决严重质量及安全隐患问题，被上诉人向上诉人声明已无法修复后并一去不复返，也未与上诉人办理工程交接手续。事后，因上诉人承建该厂房是为了经营需要的属性，在多次找被上诉人前来维修无果情况下，无奈勉强使用至今。其中，在上诉人使用中因屋顶漏雨，造成物流存储货物雨淋，上诉人赔付货主损失三万四千多元。至今厂房屋顶漏雨，墙面开裂严重，水泥路面只剩下沙砾，已见不到水泥，外人一看就是豆腐渣工程。综上，本案争议双方虽未协议约定建筑质量要求及竣工验收条款，但无法否认争议物存在严重质量问题及安全隐患的事实，上诉人的拒付工程尾款，因被上诉人的几次草草修缮但并未解决实在的工程质量及安全问题，直至最后被上诉人声称因支出巨大最终放弃，而并未达到消除质量及安全隐患的目的，已经给上诉人造成巨大的现实及后续损失。上诉人的未交接使用，是在被上诉人的拒绝修复后的无奈之举，非上诉人客观本意。请求二审法院查明事实，本着合同的公平原则，依法核算、认定被上诉人的工程尾款事实数额，改判该款项为被上诉人为达到、消除工程质量及安全隐患的基本工料费用。 聂兆祥辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。2016年9月21日答辩人为上诉人承建其在沣水镇传化物流园西南角土建工程，包括车间1200平方米、餐厅180平方米、厕所13.5平方米、院墙54米、花墙22米、地面1200平方米。2017年5月13日工程完工后，双方确定该工程价款为75万元(由协议书确定)，但上诉人仅支付55万元，余款20万元至今未付。其后又为其承建了饭店隔墙、排水沟、迎北墙、水池、花墙砌砖工程，该工程于2017年6月30日完工，其价款为18030元，和2016年10月11日为其垫付的土款2500元，及2017年4月15日为其另建的4间小屋的余款5000元(由零星工程明细、视听资料、收到条、收据确定)，至今未付。上述款项合计225530元，在经多次催要未果的情况下诉至法院。另外，上述工程完工后，上诉人经验收合格后，已接收并使用上述工程。其后在其使用过程中，因其中的车间顶部局部漏水，其通知答辩人后，答辩人及时进行了维修处理，之后到诉讼前，上诉人并没有提出过任何质量问题。事后，因其长期拖欠工程款，在答辩人追诉工程款时上诉人才提出质量问题，但其并没有提供相应材料予以证明涉案工程不符合约定，也没有证实是否是因设计、结构、安装、用材等原因造成的，也没有依法进行责任界定等，更没有依法进行工程质量鉴定。事实上，本案所涉工程是在上诉人没有依法办理建设工程规划审批手续的情况下擅自建造的非法工程，施工中其并没有提供合法的施工图纸，从工程结构、设计、安装、施工、用材到工期，答辩人都是根据上诉人及其派出的现场监管人员提出的方案、要求进行的施工。2017年5月13日完工后，上诉人经验收合格后，已接收使用该工程。综上所述，上诉人的上诉请求，无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 聂兆祥向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款225530元、赔偿经济损失51817元，合计277401元；2.本案诉讼费用由被告承担。 仇杰向一审法院提出反诉请求：1.判令原、被告签订的建筑施工协议无效；2.判令原告依法赔偿经济损失；3.判令因原告未交付的工程严重质量问题，造成的第三人货物财产损失34500元；4.反诉诉讼费用、鉴定费用由原告承担。 一审法院认定事实：原告为被告承建车间、车间外地面、院内地面、厕所、办公室院墙等工程。2017年5月13日，双方签订协议确定总价款为75万元。之后，原告为被告垫付土款2500元，另欠原告小屋工程款5000元，又为被告承建了迎北墙等工程。被告已支付协议工程款55万元。2019年9月4日，被告向一审法院提出工程质量问题修复改造评估价值鉴定申请。接受一审法院委托后，山东天宇工程项目咨询有限公司于2019年12月12日作出天宇淄博基审字【2019】097号工程造价司法鉴定报告，鉴定意见为：工程造价合计为307176.16元。被告因此次鉴定支付鉴定费10000元。原告对该鉴定报告的意见为：该鉴定意见依据的材料不能证明涉案工程存在质量问题。2017年5月13日完工后，被告验收合格后已接受并使用该工程。其后在使用过程中，因其中的车间顶部漏水，被告通知原告后及时进行了维修处理。之后，被告再也没有提出质量问题但其没有提供相应材料证明不符合约定，也没有证实是因为设计、结构、安装、用材等原因造成，更没有依法进行工程质量鉴定，故该报告无事实依据。鉴定报告依据的工程造价计算标准无法律依据，本案所涉工程，被告在没有依法办理相关审批手续、取得建设用地规划许可证、施工许可证等情况下建造的违法工程，只是擅自按照农村土建工程相关做法建造的；工程造价既没有约定按照国家标准，也没有约定按照地方标准计算，只是根据实际用工、用料按实结算，并没有按照规定的项目例如直接工程费、管理费、住房公积金、税金等结算，而鉴定报告计算涉案工程造价，远远高于双方协商约定的工程价款，如双方约定该工程总价为75万元，其中车间造价为33.6万元，鉴定报告中对该车间修复价值鉴定为30.7176元，显失公平、不科学、不合法。涉案工程是违法的不受检工程，不应受到法律的保护。2020年3月12日，山东天宇工程项目咨询有限公司作出《关于对不予确认鉴定报告申请书的回复》:1.鉴定报告书是依据涉案工程现场实际情况进行编制，存在事实依据，由原被告和我方共同在涉案工程现场实地观察，并由其双方共同确认存在质量问题的部位，包括但不限于墙面面层起皮脱落、地面面层起砂破损、屋面多部位漏水、主体墙体开裂等，存在明显的质量问题；其中造成主体墙体开裂的原因不能确定，无法对主体墙体开裂修复改造的造价进行鉴定，仅提出但并未做出实际修复改造的造价。2.鉴定报告书与涉案工程建造时其双方有无约定计价标准无关，所作涉案工程修复改造造价是对未发生或即将发生的工程所编制，按照山东省最新计价标准及规范、淄博市最新发布的相关文件编制，存在法律依据。涉案工程是违法的不受检工程，不应受到法律的保护，与所作鉴定报告无关。上述事实，由原告提供的协议、视听资料、收到条、收据，被告提供的鉴定意见书、鉴定费单据，及当事人的当庭陈述等证据佐证。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，原被告对双方签定的合同系无效合同并无异议，且原告未提交具有相关资质的证据，故一审法院确认该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但被告早已实际使用系不争的事实，且司法鉴定报告和鉴定机构的回复并未对地基等主体工程质量涉及，故双方之间的建设工程施工合同无效，但原告方主张的工程款应依法予以支持；虽然双方对隔墙是否由被告安排施工有争议，但该隔墙在原告出租给仇传生的饭店内，隔墙施工应属明知，故该工程款项18030元，亦应支持。关于原告主张的经济损失，应依法计算为：以225530元为基数，自2017年6月30日至2019年5月30日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；该项请求超出部分，一审法院依法不予支持。关于被告的其他反诉请求，如上所述，司法鉴定报告和鉴定机构的回复并未对地基等主体工程质量涉及，且原告不予认可，亦未提供向原告要求履行保修义务的证据，故一审法院对此均不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认聂兆祥与仇杰签订的合同无效；二、仇杰于判决生效后十日内向聂兆祥支付工程款225530元及经济损失（以225530元为基数，自2017年6月30日至2019年5月30日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）；三、驳回聂兆祥的其他诉讼请求；四、驳回仇杰的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5461元，由聂兆祥负担600元、仇杰负担4861元；反诉案件受理费2954元，由仇杰负担。 二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：1.在施工过程中上诉人向被上诉人分11次支付工程款明细共计58万元，账本由上诉人个人制作，拟证明上诉人实际付款的数额，证明付款数额的明细被上诉人也持有。2.被上诉人给上诉人施工过程中上诉人替被上诉人垫付的材料款及租赁挖掘机费用明细，合计11770元，账本由上诉人个人制作，拟证明上诉人向被上诉人另行支付的材料款应当从工程款中扣除。3.视频音频资料一份，系2020年5月19日上诉人与被上诉人涉案工程施工员王某的谈话录音录像，拟证明就涉案工程王某承认施工后出现了严重的质量问题，上诉人曾多次通知被上诉人维修的事实，其中有一审时被上诉人提交的给仇传生所干费用由上诉人承担的事实，系上诉人替仇传生支付工程款的事实。被上诉人聂兆祥质证意见为，对证据1的真实性有异议，该证据是上诉人单独记录，没有得到被上诉人的确认；对付款内容其阐明了小屋3万元，这与被上诉人一审提交的收款收据是相符的，被上诉人主张的其所欠小屋款项余款5000元的事实。对证据2真实性有异议，对该证据的质证意见同对证据1的质证意见，不能证明上诉人为被上诉人垫付材料款及挖掘机费用的事实。对证据3，上诉人应当提供原始载体，从其内容来看也不能证明其所主张的事实。本院经审查认为，上诉人仇杰提交的工程款明细系其单方制作，被上诉人聂兆祥对该证据的真实性有异议，且该工程款明细中有删除内容，故，对该证据的证明效力，本院不予采信。上诉人仇杰提交的证据2亦系其单方制作，且其中有删除内容，而该明细载明的相关费用无法证实系与案涉工程相关、亦无法证实系为被上诉人垫付的款项，故，对该证据的证明效力，本院不予采信。上诉人仇杰提交的证据3通话双方通话内容为上诉人因漏雨联系被上诉人，被上诉人安排相关人员修缮，但无法证实饭店隔墙相关款项的付款主体系仇传生，故，对该证据的证明效力，本院不予采信。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议焦点为，上诉人主张应支付案涉工程尾款为140200元，且该款应为被上诉人为消除工程质量、安全隐患基本工料费用有无事实和法律依据。 上诉人与被上诉人签订的《仇杰工地》协议载明：含车间、车间外地面、院内地面、厕所、办公室、院墙全部工程经协商总价为75万元；被上诉人提交饭店隔墙、排水沟人工、迎北墙、花墙砌砖零星工程明细造价为18030元、收到条载明垫付土款2500元、收据载明欠付小屋款项5000元，上述证据及一审中证人王某的陈述相互印证，证实被上诉人施工的工程量及相应的工程款数额。被上诉人主张上诉人已经支付了55万元工程款，上诉人主张其支付工程款58万元，另向被上诉人垫付材料费、加油费、租赁挖掘机费用11770元，但一审中对被上诉人关于上诉人已付工程款55万元的主张，上诉人并未提出异议，其亦未主张垫付材料费、加油费等事实；上诉人二审提交的证据亦不足以证实其主张的上述事实，故对上诉人该两项上诉主张，不予支持。上诉人还主张造价18030元的饭店隔墙等零星工程系为仇传生的饭店施工、不应由上诉人支付相应工程款。对此，一审中张伟、高红萍、王某、仇杰录音证实，饭店系仇传生租赁仇杰房子使用，上述隔墙等均系在饭店中，仇杰主张隔墙等零星工程应由仇传生支付工程款，但其并未提供证据证实相应工程系仇传生与被上诉人协商确定施工，故一审认定上述施工费用由仇杰承担并无不当。综上，上诉人主张案涉工程应付尾款为140200元（750000-18030-11770）证据不足，本院不予支持。 上诉人还主张上述140200元应为被上诉人消除工程质量、安全隐患的基本工料费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，双方并未约定案涉工程的质量标准，在案涉工程已经投入使用的情形下，上诉人并未举证证实其主张的工程质量问题系被上诉人施工所致，即被上诉人存在过错；上诉人在一审中申请对仇杰仓库工程质量问题修复改造价值进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见载明经鉴定工程造价合计为307176.16元。但是，该鉴定意见并未对造成相关质量问题的原因出具鉴定意见；另根据双方当事人陈述，对于上诉人通知被上诉人案涉工程车间顶部漏水的问题，被上诉人及时进行了修理。上诉人亦未提供证据证实其就质量问题向被上诉人再次进行过主张。故，上诉人要求以工程尾款作为消除工程质量问题费用的主张不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人仇杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3104元，由上诉人仇杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  李兴民 审判员  李灵福 二〇二〇年六月十八日 书记员  苏银银