河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终519号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：陈启斌，男，1983年2月4日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：任薪至、何妍（实习），河南天宾律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：宋超，男，1975年3月13日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：周传忠，信阳市平桥区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：李松，男，1988年2月9日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：武东志、徐军（实习），河南豫金律师事务所律师。原审被告：廖秀成，男，1970年7月18日出生，汉族，住河南省潢川县。原审被告：魏明全，男，1979年7月22日出生，汉族，住河南省潢川县。原审被告：桂启成，男，1986年12月10日出生，汉族，住河南省潢川县。原审被告：汤喜伟，男，1987年1月13日出生，汉族，住河南省潢川县。原审被告：刘建兵，男，1971年8月6日出生，汉族，住河南省潢川县。原审第三人：吕勤红，男，1985年10月21日出生，汉族，住河南省潢川县。原审第三人：河南省京西教育发展集团有限责任公司。住所地：潢川县经济开发区京九大道南侧。法定代表人：潘健，该公司董事长。上诉人陈启斌、宋超因与被上诉人李松，原审被告廖秀成、魏明全、桂启成、汤喜伟、刘建兵，原审第三人吕勤红、河南省京西教育发展集团有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2018）豫1526民初4052号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈启斌、宋超上诉请求：一、撤销一审判决第一二项内容，依法改判上诉人不承担返还被上诉人李松工程款90万元和返还垫付款54920元法律责任。二、上诉人依法不承担连带偿还责任；三、被上诉人承担一二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，上诉人没有返还54920元的义务。1、一审判决上诉人返还被上诉人向胡某垫付的工程款54920元依据事实不清，证据不足，判决不当。2016年5月25日，胡某等人实际施工取得的工程款已与上诉人陈启斌、宋超二人结清，并在当日与上诉人签署了结算清单，不存在拖欠的工程款未支付的问题，上诉人对胡某等人已无支付义务，上诉人提交的结算清单能够证明上述事实。2、被上诉人未经上诉人同意，擅自向胡某等人支付工程款的行为上诉人不予认可，且上诉人已与胡某等人结清了工程款就已没有给付义务。同时，根据合同相对性原则，胡某与上诉人作为合同双方当事人，被上诉人突破了合同相对性原则，自行支付的行为不符合法律规定，基于此，被上诉人应请求胡某等人返还垫付的工程款，而不应当请求上诉人返还，一审判决忽略了上述事实，判决不当。二、上诉人不应承担90万元房款的返还责任。1、被上诉人不具有涉案7套房屋的处分权，虽然双方签订了房屋抵偿协议，但该7套房屋并未实际交付给被上诉人，且没有完成产权变更，因此，该7套房屋并未产生抵偿工程款的结果。2、根据信阳市中级人民法院（2017）豫15民终54号民事判决书认定的事实，被上诉人李松向实际施工人支付相关费用的问题，上诉人没有与被上诉人解除建筑工程施工劳务合同，被上诉人也没有提供相关证据证实其与具体施工人签订有支付工程款的协议，因此，被上诉人应当自行承担相应的法律责任。请二审查明事实，判如所请。李松答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。原审被告廖秀成、魏明全、桂启成、汤喜伟、刘建兵、原审第三人吕勤红、原审第三人河南省京西教育发展集团有限责任公司经合法传唤均未到庭答辩。李松向一审法院起诉请求：1.判令被告陈启斌、宋超返还“潢川县启明中学7号楼房屋六套，门面房一套（详见收取清单）”或以评估价格返还价款，返还为其垫付的其他资金，以实际票据为准；2.判令被告廖秀成返还现金83万元，被告魏明全返还现金7万元，被告桂启成返还现金193200元，并从付款之日起按照银行同期借款利率返还利息；3.被告负担本案诉讼费用、鉴定费及其他相关费用。诉讼中，李松增加诉讼请求：1、如判决返还房屋（抵付工程款的房屋），则应当赔偿房屋价值上涨的损失。变更诉讼请求：判决被告廖秀成返还现金304000元，被告魏明成返还现金77180元，被告陈启斌、宋超返还为其垫付的其他资金共计671920元。宋超、陈启斌向一审法院反诉请求：1.反诉人与被反诉人、第三人签订的七份《商品房买卖协议》无效；2.反诉费用由被反诉人及第三人承担。一审法院认定事实：一、依据（2016）豫1526民初1184号民事判决及其相关判决、裁定（均已生效）可查明以下事实：2012年7月25日，被告宋超经协商与原告李松签订《建筑施工劳务合同》一份，由原告李松将潢川县启明中学教师公寓7号楼承包给被告宋超施工。2013年3月9日，被告宋超向原告李松缴纳钢筋工、小料加工押金100000元。后因“三违”等原因，工程停工。2013年3月24日，原告李松给被告出具欠条一张，赔偿被告工程损失款260000元。后工程再次开工建设，原告李松又与被告陈启斌签订《建筑施工劳务合同》一份。双方在合同中约定工程承包范围为：按图纸施工，招标文件规定，图纸会审计要求及提出的变更范围以内的所有内容。（扣除挖土、防火、水电安装、门窗制作、门窗油漆、涂料、室内地段、外墙保温）等。双方在合同中约定了工程概况、劳务承包内容与范围、工期工程结算、违约责任等。其中在劳务承包内容与范围项下双方约定劳务承包方式为：包清工、包辅料、包机械、采用固定单价设计及变动后的建筑面积按图纸设计实际建筑面积计算，每平方包工价为375元不含税。上述工程施工包括粉刷部分。双方在合同第四条约定工程结算第一期付款为该工程地下室到五层，第二期到封顶，每次付款按建筑总面积乘单价的20%，主体工程完成工程劳务款付到40%，剩余60%以本项目楼抵付，抵付方式，抵付楼房价2200元/平方米。双方在合同第九条违约责任项下，约定合同签订后，未经双方同意，任何一方不得随意变更或解除，如任何一方单方解除合同，应赔偿守约方全部经济损失（按合同确定单价×建筑面积×15%）。合同签订后，被告又将钢筋、泥工、木工模板等工程分包给他人。后在施工中，因工程款结算等原因双方产生纷争，导致工程施工一度停止。期间，原告李松向钢筋施工人桂启成支付工程款90000元。向被告陈启斌支付工程款100000元，向被告宋超支付工程款412000元，并向其他实际施工人支付部分工程款。2014年工程主体竣工后，原告李松未向被告交付抵付工程款房屋，也未与被告结算工程款。2013年，受第三人京西公司委托，潢川县房地产交易中心测绘队对上述工程进行初步测量，上述工程建筑面积实际为9991.45平方米，其中负一层建筑面积为992.43平方米，按原、被告合同约定计算面积为10487.67平方米。2015年8月10日，郑州大学建设工程鉴定加固中心对上述工程进行安全性鉴定，鉴定结果为能满足安全使用要求。另查，原、被告在事故过程中，原告李松将上述工程粉刷部分另承包给他人。原告李松诉讼中称该粉刷承包价格为每平米52元，被告同意该工程从其承包总价款中按正负零以上建筑面积每平方米37元扣除。综上，被告应得工程款为：按测绘队实测建筑面积10487.67平方米×375元/平方米=3932876.25元，扣除粉刷部分（9991.45平方米-992.43平方米）×37元/平方米=332963.74元。原告李松欠款为3932876.25-332963.74=3599912.51元，加上原告李松应赔偿被告工程损失款260000元及工程押金100000元，扣除李松已付二原告工程款512000元及李松代付钢筋施工人桂启成90000元。合计李松尚欠二被告工程款3357912.51元。2016年6月12日，被告河南省京西教育发展集团有限责任公司（下称京西公司）向被告出具承诺书一份，该承诺书内容为：“被承诺人与承诺人公司项目经理李松签订《建筑施工劳务合同》约定：被承诺人承建我公司投资的潢川启明中学教师公寓7号楼的清工、辅料、机械工等，目前，被承诺人已施工完毕，但工程款至今未能结算，对以上工程事宜承诺如下：1、被承诺人诉讼我公司和李松工程款结算纠纷一案，待法院判决生效一个月内，由我公司负责支付法院判决认定的全部工程款项。2、我公司经检查验收被承诺人建设的潢川启明中学教师公寓7号楼的清工、辅料、机械工等，我公司经检查验收全部接收，若有质量问题以合法的检测报告为准。以上承诺事项，均系我公司真实意思表示。”另查，被告陈启斌、宋超均无相关建筑从业资质。综上，潢川县人民法院于2016年12月9日作出（2016）豫1526民初1184号民事判决：一、限被告李松（本案原告）于本判决生效后7日内给付原告（本案被告）欠款3357912.51元；被告（本案第三人）河南省京西教育发展集团有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回原告（本案被告）的其他诉讼请求。判决后，原告李松不服，向信阳市中级人民法院提起上诉，中院于2017年3月13日作出（2017）豫15民终544号民事判决：驳回上诉，维持原判。尔后，原告李松申请再审，2018年8月13日，河南省高级人民法院作出（2017）豫民申2091号民事裁定：驳回李松的再审申请。其驳回理由如下：1、关于原告李松提交证据证明其使用价值200余万元的7套住宅房和一套门面房抵付给陈启斌、宋超及其他实际施工人，加上其他支付的现金，工程款已经结清的主张，因陈启斌、宋超不认可该抵付房子收到条得到履行，并辩称李松付给实际施工人廖秀成、魏明全的房子、现金可能超出应得金额，故李松提供的证据不足以证明其主张，且原审已经对此问题有明确释明，即李松可以在本案判决（即1184号民事判决）履行时进行抵扣或另诉解决，处理并无不当；2、关于李松支付的楼层粉刷价款，双方对粉刷价格发生争议，该粉刷劳务系从陈启斌、宋超处获得，李松主张的价格应当协商解决或征得对方同意，李松未提供证据证明经得同意，原审考虑该类工程市场价格酌定按每平方米37元扣除并无不当。二、经本次诉讼可查明以下事实：（一）2015年1月9日，以原告李松、第三人吕勤红为甲方，以被告陈启斌为乙方就下述六套住宅楼房及西楼2号门面房签订七份《商品房买卖协议》，同日，由被告陈启斌给原告出具《收条》一张，记载：“收到今收到李松启明中学7#房屋（抵付工程款）该面积为暂估面积，待工程竣工后以实际面积结算。一、套房共计套房779.4㎡×2200元/㎡=1714680.元二、门面2#：门面200㎡×4000元/㎡=800000元总合计贰佰伍拾壹万肆仟陆捌拾元整具体明细如下：1、东三层C房137.6㎡（暂定）×2200元/㎡=302720元；2、西八A房136.7㎡（暂定）×2200元/㎡=300740元；3、西四A房136.7㎡（暂定）×2200元/㎡=300740元；4、西三A房136.7㎡（暂定）×2200元/㎡=300740元；5、东十一A房136.7㎡（暂定）×2200元/㎡=300740元；6、西三B房95㎡（暂定）×2200元/㎡=209000元；7、门面房西2#200㎡（暂定）×2200元/㎡=800000元。陈启斌2015.元.9号”。上述房产由被告陈启斌将其中的三套房抵付给其下属分包人，具体：西八A房和西四A房，由被告陈启斌抵付给被告廖秀成，后其将上述两套房交由京西公司卖给了案外人袁星，京西公司将所得购房款60万元交付于原告李松，李松将其中的45万元支付给被告廖秀成，15万元支付给被告桂启成；东三C房由陈启斌抵付给被告魏明全，由魏明全卖给案外人张永洲，抵付工程款300000元。其他房屋东十一A房，有京西公司交由拆迁办安置了拆迁户王道谊，门面房西2#商铺由吕勤红交还给京西公司，其余两套房屋京西公司认为已交付原告李松，但没有证据证明该房已由被告宋超、陈启斌销售他人或用该房抵付其下属分包人，该两套房的销售权从目前证据来看应当归属于原告李松。（二）原告李松为被告陈启斌、宋超垫付工程款的相关事实：在7#楼施工中，因工程款结算等原因双方产生纷争，导致工程施工一度停止。后经7#楼工程总承包人即本案原告李松出面协调，工程继续施工，并经宋超、陈启斌同意，由原告李松直接向被告陈启斌分包项下的具体施工人支付部分工程款，具体：1、经原告工地管理员吕勤红与被告廖秀成结算，被告廖秀成的木工班组应得工程款1285000元，其从宋超和李松处支取工程款530000元（其中李松付廖秀成的现金款目前有证据显示的为319000元），从陈启斌处抵付房子两套，一套为西八A房和西四A房，上述房产按一套半房子计价抵付工程款为450000元，目前尚欠305000元；2、经原告委托人吕勤超与被告魏明全结算，被告魏明全的泥工班组应得工程款450000元，其中：由陈启斌用一套房屋（东三C房，该房已由魏明全卖给案外人张永洲）抵付工程款300000元，支付现金70000元（目前有证据显示的实际为77180元）扣除被告魏明全泥工班组进场前其他泥工进行施工的打灰工程款45000元，尚欠魏明全工程款35000元（实际欠款余额为27820元）；3、被告桂启成给原告李松出具的四张借支条（证明条、收条）可证：经原告手向钢筋工桂启成支付工程款193200元（原审已扣除9万元）；4、案外人架子工胡某给原告李松出具的四张借支条（收条）可证：经原告手向案外人胡某支付龙门架租金500元，换钢丝绳费用450元，电梯井防护网、开龙门架费用2000元，架子工借支23000元，拉标准节大方运费200元，合计26150元；5、案外人开塔吊工人蔡有军给原告李松出具的四张收条可证：经原告手向案外人蔡有军支付换吊篮钢丝绳及工资1200元，吊篮维修费150元，拆塔吊费用10000元，修吊篮费用400元，汽吊转钢筋费用300元，合计12050元；6、案外人开吊车工人梁光芳给原告李松出具的两张收条可证：经原告手向案外人梁光芳支付开吊车工资款14000元（七个月，每月2000元）；7、案外人张大全给原告李松出具的两张收条可证：经原告手向案外人张大全支付钢管、扣件租赁费及运费6600元；8、案外人李国成等人给原告李松出具的收条、借条若干张可证：经原告手向案外人李国成拉龙门架运费120元；向侯以胜借款2000元；向徐培洲支付直筋款3000元；向王道银支付转运钢筋款1000元；向杨子忠支付脚手架租赁费2000元。合计6120元。上述4-8相依原告所出示证据金额为64920元。（三）依据第三人京西公司在2018年7月20日出具的《情况说明》及庭审质证可证实以下内容：1、原告李松同意以上述7套房产抵付其所欠陈启斌、宋超工程款，其抵付工程款的行为也得到京西公司认可；2、由于陈启斌、宋超无现金支付劳务工资款，造成工程停工，经京西公司协调并经陈启斌、宋超同意，由李松直接向工人支付劳务费，工程才恢复施工；3、李松抵付给陈启斌、宋超的三套房产，陈启斌在原一审诉讼前已经对外出售，业主或已装修或已入住；4、上述7套房子是京西公司交付原告李松用以抵付京西公司所欠李松工程款的。（四）经本次庭审查明，上述7号楼争议工程，是由第三人京西公司发包给原告李松，李松通过分包，分包给被告宋超，宋超施工至5层时，因为三违问题停工，后又由原告分包给被告陈启斌，2014年3月和4月，被告陈启斌分别与桂启成、魏明全、廖秀成签订施工协议，将7号楼钢筋工工程分包给桂启成，泥工工程分包给魏明全，木工模板工程分包给廖秀成进行施工。庭审中，经被告汤喜伟提交证据可证：在7号楼施工前期，即2012年7月29日，被告宋超与被告汤喜伟签订《建筑工程施工分包合同》一份，由被告宋超将上述楼盘的泥工、木工、钢筋工分包给被告汤喜伟施工，汤喜伟又于2012年9月21日将上述楼盘的泥工工程分包给被告刘建兵施工，于2012年的9月22日将上述楼盘的木工工程分包给被告廖秀成施工，于2012年的9月21日将上述楼盘的钢筋工工程分包给被告桂启成施工，一直从地下室干到5层停工。后期才由被告陈启斌分包给廖秀成、魏明全、桂启成。后期汤喜伟没有继续分包工程。一审法院认为，根据（2016）豫1526民初1184号民事判决、信阳市中级人民法院于2017年3月13日作出（2017）豫15民终544号民事判决、河南省高级人民法院作出（2017）豫民申2091号民事裁定（上述判决裁定均以生效）的裁判要点：1、原告李松与被告宋超、陈启斌因建设工程分包合同一案，该院判决李松将所欠被告宋超、陈启斌所承包的7号楼工程款3357912.51元支付给被告宋超、陈启斌；2、关于原告李松是否使用6套住宅房和一套门面房抵付给陈启斌、宋超及其他实际施工人作为工程款的问题，原审法院释明原告李松可以在本案判决（即1184号民事判决）履行时进行抵扣或另诉解决。现原告李松通过诉讼程序解决争议，该院综合诉辩双方的意见和审理查明情况，认为本案主要有以下四个争议焦点：1、上述6套住宅房和一套门面房是否抵付？如有抵付如何处理的问题；2、原告李松因7号楼分包工程垫付给被告廖秀成、魏明全、桂启成的工程款如何处理的问题；3、对原告向架子工胡某等人垫付工程款应由谁承担问题；4、反诉问题具体：一、上述6套住宅房和一套门面房是否抵付？如有抵付如何处理的问题。经该院审理查明，上述7套房产已由被告陈启斌向被告廖秀成、魏明全抵付三套，每套房屋抵款30万元，合计90万元，该90万元款已为被告陈启斌收取，其在原告李松向其全额支付工程价款之后，继续占有该款，对原告已构成不当得利，依法应予返还（原告李松、第三人吕勤红）。被告宋超自认其为被告陈启斌的合伙人，对上述债务依法承担连带责任。二、原告李松因7号楼分包工程垫付给被告廖秀成、魏明全、桂启成的工程款如何处理的问题。经该院审理查明，原告李松因7号楼分包工程向被告廖秀成垫付工程款319000元（原告主张304000元，符合法律规定，该院按304000元认定），向被告魏明全垫付工程款77180元，向被告桂启成垫付工程款193200元（原审已扣除9万元，等于该款已为被告陈启斌支付，实际垫付款为103200元），上述三人所收取原告的工程款，在原审认定其工程款的结算应当依据合同相对性原则，应当由上述三人向被告陈启斌、宋超二人进行结算，并向其行使付款请求权，而其收取原告李松的工程款项，对原告构成不当得利，依法应予返还。被告宋超自认其为被告陈启斌的合伙人，对上述债务依法承担连带责任。三、对原告向架子工胡某等人垫付工程款应由谁承担问题。对原告李松向架子工胡某等人垫付工程款64920元，该院经审查认为，原审对此未进行裁决，且原告确有向上述实际施工人垫付工程款的事实，该工程款本应由被告陈启斌支付，但因上述工程款的结算未经过被告陈启斌、宋超二人认可，该院依据对相关证据的审查，结合当地市场行情等综合因素，酌定由被告陈启斌、宋超向原告支付54920元。诉讼中，被告宋超、陈启斌辩称，其与胡某等人的工程款已经结清的辩称理由欠缺事实依据，该院不予采信。四、反诉问题。2015年1月9日，原告李松、第三人吕勤红与被告陈启斌就上述六套住宅楼房及西楼2号门面房签订的七份《商品房买卖协议》，是合同当事人双方转让物权的合同，该合同是双方当事人在平等、自愿，相互协商的基础上达成的，没有违反我国现行法律、法规的禁止性规定（效力性规定），该合同合法有效，应受法律保护，只是未经登记不发生物权变动效力。至于双方签订合同后，原告李松未将部分房屋交付被告陈启斌、宋超，那是合同履行层面的问题，与合同效力无关。故被告主张上述合同无效的反诉请求该院依法驳回。原告主张被告陈启斌、宋超赔偿房屋价值上涨损失等诉讼请求因欠缺事实或法律依据，该院依法驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十七条、第九十二条、第一百零六条、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈启斌、宋超应向原告李松返还用三套房产抵付的工程款90万元，返还向架子工胡某等人垫付的工程款54920元，合计954920元，此款限被告陈启斌、宋超于本判决生效之日起十日内付清；二、被告陈启斌、宋超对上述债务承担连带责任；三、被告廖秀成应向原告李松返还工程款304000元，被告魏明全应向原告李松返还工程款77180元，被告桂启成应向原告李松返还工程款103200元，此款限被告廖秀成、魏明全、桂启成于本判决生效之日起十日内付清；（上述一、二项的付款账号为：账户名称：潢川县财政支付中心；开户行：工行潢川支行；账号：17×××68）；四、驳回原告李松的其他诉讼请求及被告陈启斌、宋超的反诉请求。案件受理费30800元，财产保全费5000元，反诉费100元，合计35900元，由原告李松负担12550元，由被告陈启斌、宋超负担13450元，由被告廖秀成负担5800元，由被告魏明全负担1750元，由被告桂启成负担2350元。二审中，上诉人陈启斌、宋超向法庭提交了2016年5月25日其与桂启成的结算条，拟证明其就工程款已与桂启成结算完毕，而同一天与胡某也有类似的结算条，也已结完毕，其不欠胡某任何款项。被上诉人李松请求当庭电话联系桂启成核实该结算单是否已全部付款。经准许电话联系后，桂启成称该结算单上的款项仍有10多万元没有支付。李松遂质证称上诉人提交的结算条并非二审新证据，且不能证明已实际支付，与上诉人跟胡某的结算单也不具有关联性。本院综合评判意见是，该证据不是二审新证据，且达不到上诉人的证明目的，不予采信。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点是，一、关于上诉人陈启斌、宋超应否向被上诉人李松返还90万元房款的问题。根据本院查明事实，因李松欠付工程款，已用案涉三套房产抵付给陈启斌，而陈启斌又将该三套房产每套作价30万元抵付欠廖秀成、魏明全等人工程款，原审认定陈启斌在李松向其全额支付工程款后，继续占有该款已无事实和法律依据，应承担返还责任并无不妥。因宋超自认其与陈启斌系合伙人，原审认定宋超承担连带责任亦无不妥。故陈启斌、宋超关于其不应承担返还90万元房款责任的上诉理由，本院不予支持。二、关于上诉人陈启斌、宋超应否返还被上诉人李松垫付给胡某等人的54920元款项的问题。根据本院查明事实，案涉工程建设周期较长，陈启斌、宋超在施工中发生未支付具体施工工人相应费用情况。一审中，李松主张其在案涉工程施工过程中向具体施工工人支付过相应费用，并提交了胡某、蔡有军等人出具的借支条、收条等证据，同时申请了证人胡某出庭作证，原审当庭亦向蔡有军进行了电话核实，证实李松所称的事实存在。原审法院根据对上述证据的审查并结合当地市场行情，酌情认定陈启斌、宋超向李松支付54920元并无明显不当，同时亦可减少相关当事人的诉累，故陈启斌、宋超关于其不应支付该笔费用的理由，本院亦不予支持。综上所述，上诉人陈启斌、宋超的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13349元，由上诉人陈启斌、宋超共同负担。本判决为终审判决。审判长  张杰审判员  李虎审判员  姚涛二〇二〇年六月十日法官助理马征程书记员任有为