天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终45号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕方平，男，1965年12月29日出生于浙江省，汉族，初中文化，宁波市孜泰精密冲压有限公司员工，户籍地浙江省宁波市海曙区，住浙江省宁波市鄞州区。2018年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人胡良刚，天津天法律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人吕方平犯诈骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）津0104刑初680号刑事判决。原审被告人吕方平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人及天津市人民检察院第一分院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年3月，被告人吕方平在浙江省宁波市注册成立宁波颐宏商贸有限公司（以下简称宁波颐宏公司）。同年4月至7月，吕方平在浙江省宁波市家茶馆内，伙同董某1、陈某（均已判刑）等人合谋，以董某1、沈某的杭州飞泠电器有限公司（以下简称杭州飞泠公司）名义，骗取天津市津维迅达科技发展有限公司（以下简称津维公司）的电子承兑汇票。2015年7月30日11时左右，吕方平派公司雇员董某2到天津,代表杭州飞泠公司收取津维公司电子承兑汇票，次日10时许董某2在天津市见到津维公司负责人田某，取得了田某的信任。田某出于将该公司承兑汇票交杭州飞泠公司贴现的目的，将该公司一张中国民生银行天津河东支行出具的金额为3659.25万元的一年期电子承兑汇票发至杭州飞泠公司账户上，后杭州飞泠公司将该承兑汇票转给中国南京伽仁贸易有限公司，中国南京伽仁贸易有限公司又通过背书转让给其他公司，经多家公司背书转让后最终由中国兵器工业集团财务有限公司兑付。董某1、陈某等人将诈骗所得3516.3496万元分别转入多个银行账户俵分。2015年7月31日，被害人田某报警，后公安机关将董某1、陈某抓获归案，期间查获了部分涉案款并发还给被害单位。2018年12月5日，公安机关对吕方平网上通缉，同年12月7日10时许，吕方平主动投案。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、书证、物证（1）被告人吕方平户籍身份材料，证明其具有刑事责任能力。（2）案件来源及到案经过、在逃人员登记／撤销表、情况说明等证据证明，2015年7月31日13时许，天津市津维迅达科技发展有限公司负责人田某到天津市公安局南开分局长虹派出所报案称，天津市津维迅达科技发展有限公司持有的面值3600余万元的一年期电子承兑汇票被骗。当日该局立案，经侦查后抓获了犯罪嫌疑人董某1、陈某等人。2017年4月，董某1揭发检举犯罪嫌疑人吕方平。2018年4月13日，天津市人民检察院第一分院向天津市公安局南开分局下发关于吕方平具有诈骗重大犯罪嫌疑的线索移送函。同年12月5日，该局对吕方平网上通缉。根据宁波市公安局海曙分局巡特警大队出具的到案说明，在同年12月7日10时20分许，吕方平主动到该大队投案，并被临时寄押于宁波市海曙区看守所。同年12月12日，被天津市公安局南开分局押解回津。（3）天津市南开区人民法院（2016）津0104刑初666号对董某1的刑事判决书、天津市南开区人民法院（2016）津0104刑初351号对陈某的刑事判决书、公安机关对其他涉案人员犯罪嫌疑人沈某、董某2、俞某、王某1等人的强制措施文书。（4）宁波市市场监督管理局提供的吕方平注册公司宁波颐宏商贸有限公司的档案材料一份、公司登记基本情况、公司登记（备案）申请书、公司章程、股东决议、清算报告等工商注册注销材料，证明吕方平于2015年3月11日成立宁波颐宏公司，并任法定代表人。该公司经营范围为：机电设备、机械设备、化工原料、纺织品、五金交电等的批发、零售；自营和代理各类商品和技术的进出口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。2016年3月14日登记注销。其中股东会决议显示，股东会于2015年12月20日已决定解散公司。（5）公安机关调取的董某2名下工商银行账户（账号尾号6817）交易明细单，证明2015年7月30日，通过ＡＴＭ机交易的方式，董某2工商银行账户分三笔、每笔1000元的方式入账3000元；同日通过中间业务后台方式支出1850元。（6）涉案电子银行承兑汇票及该汇票背书转让的凭证、电子银行承兑汇票、贴现凭证等证据，证明2015年7月31日，天津津维公司将（天津迅铭科技发展股份有限公司给付货款）一张中国民生银行天津河东支行出具的票面金额为36592500元一年期承兑汇票，背书转让给杭州飞泠公司；又经多家公司背书转让（杭州飞泠公司背书转让给南京伽仁贸易有限公司；南京伽仁贸易有限公司背书转让给上海众认机电有限公司；上海众认机电有限公司背书转让给上海然雨联商贸有限公司；上海然雨联商贸有限公司背书转让给上海迅邦投资有限公司；上海迅邦投资有限公司背书转让给兵工财务有限责任公司），最终由中国兵器工业集团兵工财务有限公司兑付。该票据于2015年8月10日已被上海迅邦投资有限公司贴现，上海迅邦投资有限公司系中国兵器工业集团物资有限公司的子公司。（7）公安机关提供的招商银行网上“企业银行”维护申请表、企业银行数字证书业务申请表，证明2015年5月20日杭州飞泠公司在招商银行更改企业网上银行账户信息，将登记的手机号码变更为137××××1669。（8）杭州飞泠公司名下招商银行账户交易明细列表，证明该公司账户在2015年7月31日转入四笔大额款项1000万、1000万、1000万及515.2304万元，共计3515.2304万元。并于同日将上述款分350万、400万、200万、400万、100万、100万、450万、600万、400万及515万元共十笔转出至其他账户，同日有一笔400万元由支付平台退回。从账户明细可见，该账户在2015年7月31日有款项转入之前账户余额为20.69元。（9）涉案款被分赃的资金流向图表及公安机关对此的情况说明证明涉案款被分赃的情况及公安机关冻结部分款的情况。（10）涉案其他人员户籍身份证明。（11）辨认笔录①董某2指认吕方平就是派遣其到天津被害公司办理涉案汇票的人。②董某1指认吕方平就是参与骗取被害公司涉案汇票的主谋人。③陈某指认吕方平就是其在宁波见过的那个人“老李”或者“老吕”。2、证人证言（1）董某2的证言，证明吕方平案发前十几天雇佣董某2，受其指派到被害公司收票，向其转账3000元钱用于去往天津的路费及花销；在将涉案汇票给了杭州飞泠电器有限公司后，该公司未兑付现金，其也无法联系吕方平；另证实吕方平与飞泠公司的人均认识。（2）董某1的证言，证明同伙董某1检举吕方平联系的涉案电子承兑汇票的票源，没有吕方平就没有这次的犯罪发生；并证明陈某、夏某和吕方平等人实施此次诈骗活动的过程。其供述的内容与公诉机关指控的事实基本一致。（3）陈某的证言，证明同案陈某供述吕方平伙同董某1等人参与诈骗的过程。陈某供述其与吕方平见过两次面，第一次是在宁波的茶馆里，吕方平与董某1等人商议骗取承兑汇票的事情；第二次是将被害公司的承兑汇票骗取到手时，吕方平等人与夏某一起进行汇票转账等操作。（4）沈某的证言，证明董某1、陈某、夏某及宁波人参与诈骗承兑汇票的事实，其中陈某说宁波人联系的票源；沈某参与分账的事实。（5）俞某、王某1的证言，证明董某1、沈某、陈某等人做票据生意的事实；后在新闻中看到被害公司被骗，陈某在给俞某的电话中表示是他们干的。该二人否认自己参与犯罪。（6）徐某1的证言，证明董某1、沈某在证人工作的招商银行杭州庆春支行开设杭州飞泠电器有限公司对公账户的过程。（7）宋某、闫某的证言。证实宋某介绍被害公司的闫某与“小柴”相识的，被害公司电子银行承兑汇票被骗的起始过程；该被骗汇票被套现后的资金流向等事实。（8）杨某1、林某、顾某、徐某2、秦某的证言，证明吕方平、董某1等人骗取涉案汇票后，通过多次背书转让方式套取涉案现金的事实。（9）杨某2、杨某3、李某、袁某、王某2、汪某、刘某的证言，证明涉案款被分赃及赃款流向账户的情况。3、被害人田某的陈述，证明其持有的涉案承兑汇票被杭州飞泠电器有限公司诈骗的过程和报警的情况。4、被告人吕方平供述和辩解。吕方平否认认识董某1、陈某、董某2等人，否认伙同他人参与诈骗被害公司电子承兑汇票。原审法院认为，被告人吕方平以非法占有为目的，伙同董某1、陈某等人共同骗取涉案承兑汇票贴现后的涉案款3500余万元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应追究刑事责任。在共同犯罪中被告人吕方平起主要作用，系主犯。被告人吕方平虽自动到公安机关投案，但其归案后未如实供述自己的罪行，且其供述又无其他证据佐证，故不符合认定自首的条件。考虑涉案部分涉案款已返还了被害公司，但仍有巨额财产损失至今未得到弥补等情节，依法对吕方平予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，认定被告人吕方平犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50万元;责令被告人吕方平与同案犯董某1等人共同退赔天津市津维迅达科技发展有限公司人民币23599324元（涉案被骗款35163496元-已返还的670万元-冻结款4864172元）。宣判后，原审被告人吕方平不服，提出上诉。上诉人吕方平的上诉理由为：原审判决认定事实不清，其不认识董某1等人，没有诈骗行为，应当无罪。其辩护人认为吕方平无罪，理由是：1、陈某、董某1的证言有相互矛盾之处，不足采信，且无其他证据佐证吕方平参与了犯罪；2、董某2的证言中关于3000元花销的说法经核算应为4000元，与其所说的吕方平给其3000元不符，不应采信；3、吕方平的护照证明其在诈骗发生当时不在现场而是在境外，不能认定吕方平参与了犯罪。二审审理期间，辩护人向法庭提交吕方平护照复印件，以证明2015年7月31日吕方平人在境外。天津市人民检察院第一分院的意见为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理，本院认定上诉人吕方平犯诈骗罪的事实、证据与原审审判决一致。关于上诉人吕方平提出原判事实不清、其无罪的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见。经查，1、证人陈某、董某1证言的矛盾之处在于二人对参与犯罪的程度各有辩解，但二人均认可伙同吕方平商议策划了本案诈骗津维公司承兑汇票的事实。陈某证实的吕方平要派人到天津的原因、时间及过程等主要情节，与证人董某2的证言能相互印证，董某2还证明吕方平就是派他来天津的人，且陈某、董某1、董某2均能辨认出吕方平。上述证据能相互印证，证明吕方平伙同陈某、董某1等人预谋并实施诈骗的事实。2、根据二审期间辩护人提供的吕方平护照及检察机关调取的出入境记录，2015年7月27日吕方平从拱北口岸出境，同年8月3日从拱北口岸入境，2015年7月31日吕方平人在境外，确实不在作案现场，但在案证据足以证实吕方平伙同陈某、董某1等人预谋实施本案诈骗行为，且其提议实施诈骗、提供票源并派人与津维公司接洽，在共同诈骗过程中起到了关键作用。至于案件当时其是否在现场，并不影响对其行为性质的认定。3、根据董某2的证言“1800元买机票了，取了1000元，其中花95元买了一包香烟，900元住宿了，卡里还剩200元”，其花销共计3000元，辩护人所提董某2共花销4000元意见在案证据不符，不予采信。综上，上诉人吕方平以非法占有为目的，伙同陈某、董某1等人共同骗取被害单位承兑汇票，数额特别巨大，依法构成诈骗罪。本院认为，原审判决认定上诉人吕方平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吕方平的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实根据及法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  左树芳审判员  郑虎潼审判员  王思睿二〇二〇年六月二十四日法官助理刘克书记员贾石磊附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……