甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终370号上诉人（原审原告）：张国贤，男，1954年2月6日出生，汉族，住天水市秦州区。委托诉讼代理人：焦亮，甘肃昱晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司天水分行，住所地天水市秦州区中心广场。负责人：魏志强，系该行行长。委托诉讼代理人：王朝晖，甘肃天秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪红，甘肃天秦律师事务所律师。上诉人张国贤因与被上诉人中国农业银行股份有限公司天水分行（以下简称农行天水分行）劳动争议一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初320号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张国贤及其委托诉讼代理人焦亮、被上诉人农行天水分行的委托诉讼代理人纪红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张国贤上诉请求：1.撤销天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初320号民事判决；2.支持张国贤一审的诉讼请求；3.上诉费用由农行天水分行负担。事实和理由：1.张国贤与农行天水分行之间系劳动关系，不是临时劳务关系，应受劳动法调整。农行天水分行岗位的设立及变化，是其自身内部的管理问题，与张国贤无关。农行天水分行系国家企业，具备用人资格，张国贤与农行天水分行之间形成领导与被领导的隶属关系。张国贤的工作、考勤等均遵守农行天水分行的规章制度，接受农行天水分行的管理。并且，农行天水分行为张国贤设定了“试用期”、明确了规章制度、具体工作要求和工资待遇。自1982年8月至1999年1月，长达16年之久，双方已满足订立无固定期限劳动合同的法律条件，本案应当适用劳动法、劳动合同法以及司法解释的相关规定。2.张国贤于2020年1月10日申请劳动争议仲裁，之后提起诉讼，均未超过时效。首先，根据劳动法以及劳动合同法的规定，农行天水分行作为用人单位如解除劳动合同，必须“提前三十日以书面形式通知劳动者本人”，这是法定强制义务。一审法院将提起劳动争议仲裁时效与单纯直接提起民事诉讼的时效混为一谈。劳动争议是以仲裁程序为前置程序，因农行天水分行未依法向张国贤履行书面通知的法定义务，所以不存在张国贤知道或者应当知道权利受到损害的事实。张国贤申请仲裁在法定仲裁时效期间内，仲裁后，张国贤也及时提起诉讼。一审法院适用20年诉讼时效驳回张国贤一审的诉讼请求，属于法律认定和法律适用错误。其次，张国贤自1999年1月至今，一直不间断寻找农行天水分行及相关工作、负责人员，主张自己的权益。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因此，张国贤不存在超过时效的问题，更不存在适用20年最长时效期限规定的法律情形。3.关于举证责任问题。农行天水分行对其主张均未提交证据予以证明，因此，应以张国贤的主张为准，张国贤一审的诉讼请求于法有据，应当得到支持。农行天水分行辩称，张国贤与农行天水分行系雇佣关系，且本案已超过法律规定的1年劳动争议仲裁时效及最长20年的诉讼时效。因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。张国贤向一审法院起诉请求：1.农行天水分行向张国贤支付拖欠的三个月工资9898.74元；2.农行天水分行向张国贤支付经济补偿金95687.82元，并按照经济补偿金的二倍向张国贤支付赔偿金191375.64元；3.农行天水分行向张国贤赔付养老金损失216000元；4.农行天水分行为张国贤补办城镇企业职工基本养老保险。一审法院认定事实：1982年8月5日，张国贤与中国农业银行甘肃省天水地区中心支行（后更名为农行天水分行）签订雇用炊事员合同，约定：“1.雇用时间：使用期限六个月，根据本人表现决定留用或辞退；2.要求安排饭菜质量，保持饮食、餐具卫生、态度和气；3.工资待遇：日工资2.45元，另外本人每月交伙食费12元，粮票34斤；4.本合同从82年8月6日起实行。”自此，张国贤进入农行天水分行从事厨师工作，负责给员工做饭。1998年10月张国贤经农行天水分行单位后勤管理主任徐德湘私人联系，介绍到天水宾馆。张国贤陈述在天水宾馆学习三个月后回到农行天水分行，得知岗位已被他人顶替，遂索要1998年10月至1999年1月期间工资，但均未果。2020年1月10日，张国贤向天水市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求农行天水分行支付经济补偿金、给付未办理社保的经济损失。2020年1月10日，该仲裁委以张国贤已超过法定退休年龄、提出的仲裁请求超过一年仲裁时效为由作出不予受理案件通知书。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》的规定,“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。但是自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。”本案中，张国贤在1998年10月离开农行天水分行，如按其所说在1999年1月返回农行天水分行处时发现已被他人顶替了岗位，便索要农行天水分行拖欠的三个月工资，则此时张国贤已经知道权利受损，那么张国贤最迟应当在2019年1月之前主张权利，而直至2020年1月张国贤才提起诉讼，期间已超过二十年,超过法律规定的最长诉讼时效,因此，对张国贤主张的权利，人民法院不予保护。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，判决如下：驳回原告张国贤的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由张国贤负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审对一审法院经审理查明部分中除“1998年10月张国贤经农行天水分行后勤管理主任徐德湘私人联系，介绍到天水宾馆。”之外的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.张国贤与农行天水分行之间是否成立劳动关系？2.张国贤于2020年1月10日提起劳动争议仲裁是否超过劳动争议仲裁时效？是否超过了20年的最长诉讼时效？关于第一个争议焦点，张国贤与农行天水分行之间是否成立劳动关系的问题。1982年8月5日，张国贤与中国农业银行甘肃省天水地区中心支行（农行天水分行的前身）签订了雇用炊事员合同，对于该份合同的定性问题，张国贤主张为劳动合同，农行天水分行则认为是劳务雇佣合同。《中华人民共和国劳动法》1995年1月1日起实施，在该法颁布实施前，单位的用工类型主要分为正式工与“临时工”。因此，对于双方签订的雇用炊事员合同，虽然张国贤在庭审中主张为劳动合同，但其本人也陈述“当时被上诉人说正在向上级银行申请指标，等我六个月使用期满以后就将我转为正式员工”，因此，在当时的历史情形下，张国贤在农行天水分行（原中国农业银行甘肃省天水地区中心支行）的身份应当认定为临时工，该份雇用炊事员合同在性质上应为临时工聘用合同。由于双方在雇用炊事员合同约定的使用期限6个月期满后，张国贤仍在中国农业银行甘肃省天水地区中心支行担任炊事员，其身份在《中华人民共和国劳动法》正式颁布实施前，一直是“临时工”。该法实施后，劳动部办公厅专门以复函形式对“临时工”这一历史用工概念及其“临时工”在《劳动法》实施后的劳动法律地位做出了解释,1996年10月9日、11月7月,劳动部办公厅在《对〈关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示〉的复函》以及《对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》中均明确:《劳动法》实施后,所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,各类职工在用人单位享有的权利是平等的。过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在,用人单位在临时性岗位上用工,可以在劳动合同期限上有所区别。因此，在1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》颁布实施后，张国贤一直在农行天水分行工作直至1998年10月，双方之间成立事实劳动关系。关于第二个争议焦点，张国贤于2020年1月10日提起劳动争议仲裁是否超过劳动争议仲裁时效，是否超过了20年的最长诉讼时效的问题。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”1995年8月4日劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。2008年5月1日施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据上述法律及司法解释的规定，劳动争议仲裁时效已由之前的60日改为1年，但对于劳动争议发生之日的确定法律规定相同，均以劳动者知道或者应当知道其权利受到侵害之日起算。张国贤上诉认为因农行天水分行一直没有出具解除劳动关系书面通知，应当依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。其于2020年1月10日提起劳动争议仲裁申请并未超过劳动争议仲裁时效。本院认为，本案中，张国贤自1999年1月之后再未给农行天水分行提供过劳动，农行天水分行也没有给张国贤发放过工资，虽然张国贤陈述1999年1月返回农行天水分行后发现已被他人顶替岗位，对于农行天水分行拖欠其三个月的工资以及安排工作岗位问题，其一直在找农行天水分行的领导，但张国贤一、二审中均未提交任何证据证明其主张。因此，双方在21年的时间里一直处于“长期两不找”的情形。劳动关系是否存在，应当从以下几个方面的因素进行衡量：一是主体适格，即符合劳动法对于主体的要求；二是必须订立合法有效的劳动合同或形成事实劳动关系；三是当事人双方实际履行劳动法规定的权利义务，劳动者事实上成为单位的内部成员并接受管理，遵守内部规章制度，为用人单位提供有偿劳动；四是必须由劳动法律法规调整。在张国贤与农行天水分行21年来长期处于“两不找”的情形下，双方没有履行劳动法上的权利义务。农行天水分行未按法律规定出具解除劳动关系的书面通知不当，但张国贤作为劳动者，其于1999年1月起就知道其作为劳动者的合法权益受到了侵害，理应及时通过司法途径维护自己的合法权利。因此，本案劳动争议发生之日应当从1999年1月起计算，张国贤于2020年1月10日提起劳动争议仲裁申请已超过仲裁时效，张国贤的请求已丧失胜诉权。此外，对于劳动争议案件，劳动争议仲裁是前置程序，在农行天水分行对劳动争议仲裁时效进行抗辩的情况下，法院应当先审查张国贤的劳动争议仲裁申请是否超过劳动争议仲裁时效，再进一步审查是否超过诉讼时效的问题。虽然张国贤时隔21年主张权利，确已超过了最长诉讼时效，但本案中一审法院直接适用最长诉讼时效的法律规定不当，应当予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确，故对张国贤的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张国贤负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 张碧霞二〇二〇年六月十五日法官助理 徐瑞杰书 记 员 马雪菲