湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终343号上诉人（原审原告、反诉被告）：周云超，男，1969年9月18日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。上诉人（原审原告、反诉被告）:田玉红，女，1973年1月3日出生，土家族，住宜昌市西陵区。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：孙培佳，湖北江峡律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：谢华，女，1978年12月8日出生，汉族，住宜昌市点军区。委托诉讼代理人：孙林，湖北西陵律师事务所律师。上诉人周云超、田玉红因与上诉人谢华合同纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周云超、田玉红上诉请求：1、维持原审判决第一项、第三项，即判决谢华自判决生效之日起十日内将位于湖北省宜昌市港窑路26-1风和日丽小区1栋1003号房屋[鄂（2018)宜昌市不动产权第0022381号]腾退给周云超、田玉红。谢华自判决生效之日起十日内支付上诉人周云超、田玉红已经发生的律师代理费10000元。二、撤销原审判决第二项，改判为谢华自2019年3月30日起至实际腾退之日止每日按房屋抵偿总价款（973512.47元）的1‰向周云超、田玉红支付违约金（截止2019年8月14日起诉之日为973512.47元×l37天×1%。=133371.2元）。3、本案一审诉讼费、二审诉讼费、保全费、反诉案件诉讼费由谢华承担。事实和理由：原审判决适用法律错误应予撤销并依法改判。原审判决认为谢华实际支付的23500元税费应从借款本金中予以扣减属于适用法律错误。根据庭审查明的事实，谢华实际支付的23500元税费是谢华与周云超为实现担保，通过房屋买卖的方式转让房屋由此而产生的税费。首先，就该笔税费双方口头约定是由谢华承担，其次，该笔税费性质是为实现让与担保而产生的费用，其实际受益人并非是周云超、田玉红，而是谢华。谢华出售房屋给周云超、田玉红产生的主要税费是增值税和个人所得税，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、《中华人民共和国个人所得税法》第一条的规定，这两项税费的交纳义务人都是谢华。第二、原审判决认为《房产抵债协议》约定的违约金远高于实际损失，调整为2000元/月计算违约损失，因芦晓满已代收谢华2000元，故谢华应自2019年5月1日起至实际腾退之日止按2000元/月支付违约金属于适用法律错误。(一）《房产抵债协议》系双方真实意思，合法有效。协议中的违约金标准系双方协商一致达成的内容，应当对双方产生约束力。双方之所以签署《房产抵债协议》，就是谢华没有足够资金偿还债务，自愿以房屋清偿债务，避免因无法偿还债务而依据《借款抵押合同》产生大额的借款利息。同时双方签署《房产抵债协议》也可以视为周云超、田玉红出资97万多元购买了谢华的房屋，因谢华拒绝腾退房屋，致使周云超、田玉红无法取得房屋，获得收益。此时周云超、田玉红的实际损失可能是房屋租金损失,也可能是出资金额按同期同类银行贷款利率计算的利息损失,也可能是《借款抵押合同》中约定利率计算的利息损失。(二）芦晓满从谢华收取的2000元租金并未支付给周云超、田玉红。不能由周云超、田玉红来承担责任，从而认定应从2019年5月1起计算损失。谢华辩称，借贷协议应当认定无效，一审法院判决错误。周云超、田玉红上诉的第一项理由我认为与客观事实相悖，没有事实依据。23500元的税费，周云超、田玉红并未实际支付给谢华，应视为未出借，而所谓的让与担保，谢华没有享受这部分借贷利益，实际上的受益人是周云超、田玉红。第二，即便认为房产抵债协议是有效的，相关的违约责任一审法院依法进行了调低，是合法有据的，但实际上谢华就不应当承担违约责任。谢华上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持谢华主张补齐房屋差价款280232元的请求；本案一审、二审案件受理费由周云超、田红玉承担。事实与理由：1、谢华有新证据证实周云超为职业放贷人，双方当事人签订的《借款抵押合同》应认定为无效合同。一审结束后，谢华通过最高人民法院网站查询得知，周云超2019年度除本案外，至少有三起民间借贷案件在起诉或执行，其中：一起在葛洲坝人民法院，案号为（2019)鄂0592民初1030号，己审结，借款本金为225131.0元；一起在西陵区人民法院，案号分别为（2019)鄂0502执717号、718号，正在执行中，718号涉案借款本息费用等1073455元（借款本金为90万元），717号案件无法查询到借款本息费用相关信息。由上可知，周云超于2017年至2018年间分别向王建新和杨莉莉、付礼科、刘艳和李德军、谢华等人出借资金，且数额巨大，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经营性贷款业务，属于从事非法金融业务活动。应认定涉案《借款抵押合同》为无效合同。2、一审法院认定让与担保有效，因与前述证据所证明的事实相悖，应予纠正。本案中，双方当事人虽然约定谢华将房屋转让至田玉红名下，其形式上名为买卖合同，实则为其借款提供担保，表面上看似符合让与担保的特征。如借款抵押主合同（或主条款）认定无效，则让与担保从合同（或从条款）亦应认定无效。因此，一审认定让与担保有效，因与前述证据所证明的事实相悖，应予纠正。3、一审认定周云超与芦晓满系熟人、芦晓满系宜昌汇鑫投资管理公司员工、谢华与宜昌汇鑫投资管理公司系借款之外的合同关系，与客观事实极为不符，属认定事实错误。周云超在一审陈述其与芦晓满系楼上楼下邻居关系，且芦晓满作为其代理人，代为处理相关的借款、催款等所有事项。为证实其陈述的真伪性，谢华向一审法院申请调查令，调取了周云超、田玉红所持有的两张工商银行卡的交易明细显示，周云超、田玉红与芦晓满资金交易频繁，共计11笔，资金使用周期与本案民间借贷时间高度吻合，芦晓满向周云超、田玉红转款净流出额为404584元，且芦晓满和周云超并未就上述资金往来，做出合理的解释和说明，也未证明其存在真实的货物交易或属于其他民间借贷款项。芦晓满不仅未获得任何酬劳，还向出借人周云超、田玉红拆借资金，芦晓满在尚有债权未实现的情况下，还向周云超转款10000元，实际支付本案的律师费，明显不合常理。同时，结合借款抵押合同、房产抵债协议均由芦晓满拟定并先由谢华签字后，再交由周云超签字，芦晓满陈述收取谢华所谓的房屋租金后，并未支付给周云超等一系列事实，足以证明芦晓满个人的资金拆借行为与本案民间借贷有极大的关联性，芦晓满与周云超系本案民间借贷的合伙人或真正的出借人。另外，结合芦晓满同宜昌汇鑫投资有限公司收取的所谓风险保证金，抵销谢华向其借取的另外一笔8万元借款，足以证明芦晓满系宜昌汇鑫投资有限公司的实际控制人，从其相互之间的关联关系来看，芦晓满、宜昌汇鑫投资有限公司、周云超应认定为利益共同体。4、周云超及其利益共同体变相收取高額的居间报酬和风险保证金，无法无据，应不予以支持。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第三条意见，对于各种以“利息”、“违约金”、“服务费”、“中介费”、“保证金”、“延期费”等突破或变相突破法定利率红线的，应当依法不予支持。结合本案来看，其合同约定的逾期利息明显高于36%，且还变相收取所谓的居间报酬和风险保证金，突破了法定利率红线，对此，人民法院应不予支持。5、本案应按照合同法第五十八条的规定处理，但谢华考虑到案涉房屋已过户至周云超、田玉华名下，没必要返还，同意折价补偿，故而谢华请求补齐相应的房屋差价款有事实和法律依据，应得到人民法院支持。因芦晓满系汇鑫公司的实际控制人，汇鑫公司法定代表人陈爱卿扣收的款项11.9万元，其中的居间报酬3.4万元，应视为未实际出借该款项，加之，一审认定的未实际出借的2.35万元过户费用，未实际出借的款项合计为57500元，而风险保证金于2018年12月28日互相抵销，应视为2018年12月28日才实际出借给谢华85000元。根据合同法第五十八条关于“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”的规定，考虑到一审认定的谢华已归还周云超、田玉红137760元，谢华返还的本金应确定为739740元（935000－57500－137760=739740元），除此之外，谢华应支付一定的资金占用费，按79.25万元为基数，以同期人民银行贷款利率计算为25028元，上述本息合计为764768元。参照周边房屋市场评估价值，案涉房屋确定为110万元较为妥当，减去谢华应返还的资金764768元，再减去周云超、田玉红后付给谢华的55000元，还应向谢华补齐房屋差价款280232元。6、房产抵债合同因主合同认定为无效合同，其同样应认定无效合同，被上诉人主张的违约赔偿责任和律师费等，应不予支持。周云超、田玉红辩称，1、谢华提供的新证据不能证实周云超、田玉红为职业放贷人。谢华认为周云超、田玉红为职业放贷人依据的证据仅仅是周云超涉诉的三起案件的情况。但周云超、田玉红提供的营业执照、财务报表、个人纳税证明、捐赠证明等证据都可以证实，周云超、田玉红系两家公司的法定代表人和股东，公司经营状况良好，依法纳税。周云超、田玉红是依靠经营公司获得收入，并用于家庭生活开支，并非是长期依靠高利放贷获得收入的职业放贷人。相反，周云超、田玉红却是依法经营、热心公益的民营企业家。谢华认为周云超、田玉红为职业放贷人由此认定借款合同无效的理由不能成立。2、谢华认为周云超、芦晓满、宜昌汇鑫投资管理公司是利益共同体，系谢华的主观臆断一审法院在审理过程中，已经依法通知芦晓满到庭进行询问，同时对芦晓满、周云超之间的资金往来记录进行了审查。芦晓满本人也进行陈述，因为其与周云超是熟人，介绍周云超与谢华认识，促使双方达成借贷，芦晓满也是为了保障周云超的利益能够实现，解决谢华与周云超借贷的纠纷，所以才为谢华提供担保，这才与周云超存在资金往来。而谢华认为芦晓满系宜昌汇鑫投资管理公司实际控制人的理由没有任何证据支持，芦晓满并非宜昌汇鑫投资管理公司的股东，仅仅只是员工，所以在谢华与芦晓满有借贷关系的情况下，利用职务的方便,让宜昌汇鑫投资管理公司将风险保证金支付给芦晓满属于芦晓满、谢华与宜昌汇鑫投资管理公司之间的借贷合同关系，与周云超、田玉红无任何关联。3、谢华认为房屋价值按110万元计算没有证据不应支持。根据上诉人提供的芦晓满与谢华的微信聊天记录显示，谢华自己委托中介出售房屋时标示价格是90余万。同时谢华未提供证据证明房屋价值110万元，且房屋实际价值也并不当然的就是房屋的出售价格。以房抵债协议书是谢华与周云超为了解决借贷纠纷而自愿达成的一致意见，不存在胁迫和显示公平，该协议合法有效，上诉人谢华应当按照协议书履行自己的义务。周云超、田玉红向一审法院提起诉请求：1、判令谢华立即将位于湖北省××路××号风和日丽小区1栋1003号房屋[鄂（2018）宜昌市不动产权第0022381号]腾退给周云超、田玉红。2、判令谢华自2019年3月31日起至实际腾退之日止，按每日千分之一的标准支付违约金。3、判令谢华支付律师费10000元。4、谢华承担本案的诉讼费、保全费。谢华向一审法院诉讼请求：1、依法变更截止2018年12月28日谢华欠周云超借款本息742458.05元。2、依法变更谢华位于西陵区××号（不动产第0022381号）的房产价格为110万元。3、判令周云超、田玉红向谢华补齐房屋抵债后的差价款222541.95元。4、本案诉讼费由周云超、田玉红承担。一审法院认定事实：周云超与田玉红系夫妻，芦晓满系宜昌汇鑫投资管理有限公司员工，芦晓满与周云超相熟。谢华因创业投资之需，多方寻找资金渠道，后与宜昌汇鑫投资管理有限公司取得联系，该公司从事借款中介业务，芦晓满负责接待谢华。经双方协商后，芦晓满推介谢华以房屋过户形式办理抵押借款，谢华同意。2018年4月8日，谢华（甲方）与宜昌汇鑫投资管理有限公司（乙方）签订《融资居间合同》，约定“甲方委托乙方提供融资服务，筹措资金，并支付手续费；（居间报酬）若乙方促成有出资意向的第三方与甲方签署融资合同，甲方应向乙方一次性支付乙方融资顾问费，费用为融资总额的4%，甲方应在资金到位后当日内将上述融资顾问费支付到乙方提供的银行账户；第三方放款当日，甲方应向乙方支付风险保证金85000元，该费用作为甲方违约的风险保证，为甲方提供不超过15日的逾期宽限期，如超过15日，甲方将自行承担全部的逾期罚息；甲方履行完与第三方的全部债务后（如甲方有违约，则包含所有违约费用），乙方须一次性退还风险保证金至甲方”。2018年4月9日、4月12日、4月17日，周云超作为出借人分别向谢华银行转款19万元、33万元、41.5万元（共计93.5万元）。2018年4月17日，在芦晓满的引领下，谢华、周云超双方在房管局会面，双方签订《借款抵押合同》，约定“借款人甲方谢华向出借人乙方周云超进行借款；借款金额935000元；借款期限60期，即2018年4月9日至2023年4月8日止；利率按月计息，借款月利率为1.28%；甲乙双方约定按月等本等息；（抵押）甲方将其名下的位于港窑路26-1号房屋的全部价值过户抵押作为本合同项下的借款向乙方提供抵押担保，该房屋产权证号为宜市房权证西陵（开）字第0402157号，面积130.31平方米，房产价值为玖拾叁万伍仟元人民币；（其他条款）因本合同引起的争议，由败诉方承担诉讼费、律师费等费用。同日，谢华将其位于宜昌市××路××号[鄂（2018）宜昌市不动产权第0022381号]的房屋过户登记于田玉红名下。此后，谢华分别于2018年5月25日、2018年6月25日、2018年7月26日、2018年8月26日、2018年9月26日向周云超还款27552元。此后，因谢华再未还款，芦晓满作为借款中介人催款，2018年12月28日，谢华出具《腾退说明书及承诺书》，内容是“本人谢华承诺于2019年3月30日前清退位于港窑路××号（风和日丽小区）的房屋腾退给田玉红，田玉红购房款已全部付清（家具装修家电保留，电脑、主卫床、床垫带走）房屋东西见视频（不含私人物品）”。此后，双方补签《房产抵债协议》，约定“为解决甲（谢华）、乙（周云超）双方的债权债务问题，甲方自愿以位于湖北省××路××号的房产抵偿欠款；甲乙双方于2018年4月8日签署《借款抵押合同》，根据该合同，截至2018年9月9日，乙方已经偿还借款本金77916元、利息59840元。经甲乙双方计算确认，截止签署本合同之日2018年12月28日，甲方尚欠乙方借款本金857084元、利息61428.27元，共计918512.47元；经甲乙双方协商一致，确认上述房产（上述房产以及所列配套家具、设备均作为抵债财产）作价973512.47元用于清偿；上述房产用于抵债后，尚有超出余额55000元，乙方于2018年12月28日向甲方支付40000元，2019年3月30日前向甲方支付剩余15000元；本协议约定甲方支付完毕剩余款项之日，甲乙双方的债务视为清偿完毕，位于湖北省××路××号房屋[房屋产权证号：宜市房权证西陵（开）字第0402157号]归乙方所有；（违约责任）甲方未按本合同约定时间腾退房屋的，每逾期一天，应按本合同第二条确认的房屋抵偿总价款的千分之一向乙方支付违约金至实际腾退之日止，同时仍应履行腾退义务，并承担乙方因主张权利所产生的诉讼费、律师费、保全费、诉讼财产保全保险费等合理费用”。根据双方约定，2018年12月28日，周云超向谢华转款40000元，2019年3月1日，周云超向谢华转款15000元。但至双方约定腾房期限谢华并未腾退房屋，现仍为谢华占有。一审法院同时查明，2018年4月17日，谢华收到周云超全部出借款项后，根据《融资居间合同》约定向陈爱卿（宜昌汇鑫投资管理有限公司法定代表人）转款119000元（含居间报酬和风险保证金）。因办理房屋过户之需，谢华需要清偿其银行信用卡欠款，但无资金，芦晓满向谢华转款31000元，2017年4月17日，谢华收到全部借款后向芦晓满转款32000元。2018年4月17日，办理房屋过户之时，房屋过户中介人董少林垫付税款23500元，同日谢华收到全部出借款后向董少林转款23500元。谢华偿还借款过程中出现资金困难，芦晓满向其催款，谢华提出动用风险保证金，但芦晓满个人向谢华提供借款，2018年5月2日出借50000元（因预扣5天利息，实际出借49250元），2018年8月26日出借30000元。后谢华偿还芦晓满23200元，谢华认为都是该两笔借款的利息，芦晓满认可其中21200元确实是利息，最后偿还的2000元不是利息，实际是谢华逾期未腾退房屋，芦晓满向其收取的房租，未支付给周云超。因芦晓满催谢华偿还上述两笔借款，而谢华并无资金，双方商定以谢华在宜昌汇鑫投资管理有限公司的85000元风险保证金抵销借款。周云超、田玉华因本案诉讼支出律师代理费10000元。一审法院认为，本案焦点问题分析如下：一、陈爱卿收取的119000元应认定为周云超已实际出借，还是未实际出借？谢华主张周云超与宜昌汇鑫投资管理有限公司等人之间存在共同意思表示，实际截留该部分资金，且通过资金往来返还部分款项。但本案中首先谢华并无证据证实宜昌汇鑫投资管理有限公司等与周云超有此共同意思表示。其次，根据《融资居间合同》约定，宜昌汇鑫投资管理有限公司收取的居间报酬属宜昌汇鑫投资管理有限公司所有，且实际也被该公司占有，故谢华主张的居间报酬不计入实际出借资金不成立；而85000元风险保证金，系谢华根据《融资居间合同》支付给宜昌汇鑫投资管理有限公司，其后芦晓满转给谢华79250元，芦晓满主张为借款，后以风险保证金抵消了借款，谢华主张名为借款，实际就是风险保证金，但不论孰是孰非，周云超既未截留该85000元，该85000元也未返还周云超，故从主客观上讲该85000元的截留责任不应由周云超承担，属谢华与宜昌汇鑫投资管理有限公司之间的合同关系。二、以房抵债价格问题。本案中双方约定由谢华（债务人）将房屋形式上转让至田玉红（债权人）名下作为借款的担保，即让与担保，该约定不违反法律规定。此后因谢华到期不能偿还借款，双方协商以房抵债，并达成《房产抵债协议》及《腾退说明书和承诺书》，即谢华以房折价方式进行抵债，周云超补偿谢华抵债后房屋差价55000元。谢华抗辩不管是以房抵债，还是房屋作价973512.47元，均是受芦晓满等人若违约会产生严重合同责任后果的说辞所迫，非内心自愿的状态下所签订。但即使存在该种情形，也属因不利商业或法律风险而产生内心压力，非民事法律中的胁迫；谢华称其房屋价值应为110万元，其未就该房屋价值予以举证，无法判断该折价是否显示公平，故该房产抵债协议不违反法律规定。三、谢华实际负担的23500元税费如何认定？双方先有房屋登记过户的行为，后有通过以房抵债转移房屋所有权的意思表示，而何人承担税费无书面证据予以证实，但周云超、田玉红是登记过户的受益人，而谢华又未实际享有该23500元的借贷利益，故该23500元应从借款本金中予以扣减。即应以借款本金911500元计算利息，以此计算谢华应还利息58336元（911500×0.0128×5），而双方《房产抵债协议》记载“截至2018年9月9日，乙方已经偿还借款本金77916元、利息59840元”，即谢华实还利息59840元，多还利息1504元，故周云超、田玉红还应支付谢华25004元（23500＋1504）。但是该支付义务仅是本院根据查明事实和公平原则而判定的给付义务，并非因合同约定而产生的给付义务，因此双方约定的房屋腾退时间仍然具有约束力，谢华应于2019年3月30日前腾退房屋，逾期则应承担违约责任，即本诉原告主张的房屋腾退请求予以支持；此外，《房产抵债协议》约定“甲方未按本合同约定时间腾退房屋的，每逾期一天，应按本合同第二条确认的房屋抵偿总价款的千分之一向乙方支付违约金至实际腾退之日止，同时仍应履行腾退义务，并承担乙方因主张权利所产生的诉讼费、律师费、保全费、诉讼财产保全保险费等合理费用”。但该约定的违约金远高于实际损失，考虑该房屋的地段、面积，参考市场租赁价格，一审法院调整为按2000元/月计算违约损失，因芦晓满已代收谢华2000元，故谢华应自2019年5月1日起至实际腾退之日止按2000元/月支付违约金（周云超、田玉红应支付谢华的25004元，按谢华实际占有房屋的时间予以抵扣）。最后，谢华还应根据《房产抵债协议》的约定支付本诉原告律师代理费10000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、谢华自判决生效之日起十日内将位于湖北省××路××号风和日丽小区1栋1003号房屋[鄂（2018）宜昌市不动产权第0022381号]腾退给周云超、田玉红。二、谢华自2019年5月1日起至实际腾退之日止按2000元/月向周云超、田玉红支付违约金。三、谢华自本判决生效之日起十日内支付周云超、田玉红已经发生的律师代理费10000元。四、周云超、田玉红自判决生效之日起十日内支付谢华25004元（按谢华实际占有房屋的时间以2000元/月计算予以抵扣）。五、驳回谢华的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。一审法院同时决定，本诉案件受理费减半收取6493元及诉讼保全申请费1062元（共计7555元）由谢华负担；反诉案件受理费减半收取2319元由周云超、田玉红负担213元，由谢华负担2106元。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审查明，刘晓玲在《612驾校城区分校转让事宜协商会笔录》上签名。本院认为，案涉借款发生在刘晓玲与龚浩夫妻关系存续期间，龚浩系个体经营户，从事机动车驾驶员培训，龚浩以此工作为为家庭生活提供必须的物资保障，同时，刘晓蓉知晓龚浩新修培训基地，并参与了培训基地转让协商会，其二人在夫妻关系存续期间有共同经营的事实，龚浩在借条中也注明借款共家庭使用，故一审认定案涉债务为夫妻共同债务，并无不妥，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8265元，由刘晓玲负担。本判决为终审判决。审判长  尹为民审判员  闫玲玲审判员  胡建华二〇二〇年六月八日书记员  朱晓冬