辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终565号 上诉人（原审被告）：李作奎，男，1981年9月26日出生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区 委托诉讼代理人：李文红，北京大成（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田伟，男，1970年2月12日出生，汉族，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：林培英，盘锦市大洼区大洼法律服务所法律工作者。 原审被告：辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市和平区。 法定代表人：王庆国，该公司经理。 上诉人李作奎因与被上诉人田伟、原审被告辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李作奎及其委托诉讼代理人李文红，被上诉人田伟及委托代理人林培英到庭参加诉讼，原审被告辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李作奎上诉请求：请求改判确认被上诉人不构成十级伤残，上诉人不支付伤残赔偿金和精神抚慰金；对被上诉人误工按150天左右计算。事实理由：鉴定机构出具的鉴定意见评定被上诉人为伤残十级，依据不足，仅仅足跟骨粉碎性骨折，不能构成十级伤残，还需要满足畸形愈合的条件。本案中，被上诉人康复情况良好，没有畸形愈合，不满足十级伤残的认定条件，不应当支付残疾赔偿金和精神抚慰金。被上诉人于2019年5月份已经开始到工地工作，之后不用继续计算误工费。上诉人有证人证明被上诉人于2015年5月份已经到工地工作，因此误工费应当计算至被上诉人开始工作为止。 被上诉人辩称，被上诉人的伤残鉴定是经法院委托确定的盘锦市中心医院法医司法鉴定所鉴定的，该伤残鉴定结论真实、合法、有效，依据相关法律规定，人身损害构成伤残的，伤残赔偿金及精神抚慰金均应予以给付；被上诉人的误工时间是从接受治疗至定残前一日止计算的，是符合相关法律规定的，没有超过被上诉人的实际误工天数。上诉人称被上诉人2019年5月到工地工作不是事实，被上诉人是到工地找上诉人协商赔偿事宜的，不是到工地工作。 田伟向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告赔偿原告各项经济损失150664.50元；2.由被告承担涉诉费用。事实和理由：原告受雇于被告李作奎，在盘锦市辽东湾新区市政地下管廊保温防水工程中劳动。2018年11月17日，原告在劳动时，随梯子一起摔倒，造成原告受伤。原告受伤后，被送到海城市正骨医院治疗，经诊断为：左跟骨闭合性粉碎性骨折，住院治疗13天，支付医疗费23246.88元，其中医疗保险报销11631.90元，尚有11631.90元。原告经法医司法鉴定为10级伤残，二次手术费10000元，原告的各项经济损失215235.18元，按被告承担70%的责任计算，被告应赔偿原告150664.50元。因盘锦市辽东湾新区市政地下管廊工程系被告辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司承建，该公司将保温防水工程承包给不具施工资质的自然人李作奎施工，因此辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司应承担连带赔偿责任。 被告李作奎辩称：原告是我雇佣的防水技术工人，日工资350元，原告在劳动中，下梯子时滑下摔倒受伤。原告劳动中未尽安全注意义务，应承担主要责任；原告的伤情不足以构成伤残，因此其被鉴定为10级伤残，依据不足，因此原告要求残疾赔偿金及精神抚慰金依据不足；防水工程为临时性工程，其受伤住院按每天350元计算误工费，无异议，但出院后不应再按该标准计算；原告是我雇佣的工人，与辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司无关，辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司不应承担赔偿责任。 被告辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司未到庭参加应诉亦未答辩。 一审法院认定事实如下：原告受雇于被告李作奎，在盘锦市辽东湾新区市政地下管廊保温防水工程中劳动。2018年11月17日，原告在劳动时，随梯子一起摔倒，造成原告受伤。原告受伤后，被送到海城市正骨医院治疗，经诊断为：左跟骨闭合性粉碎性骨折，住院治疗13天，支付医疗费23246.88元，其中医疗保险报销11631.90元。原告住院期间的伙食补助费为1300元（100元/天×13天）；营养费为390元（30元/天×13天）；原告住院期间由其妻子李素霞护理，护理费为1877.2元（144.4元/天×13天）；原告的伤情于2019年9月12日经法医司法鉴定为10级伤残，二次手术费10000元，原告的残疾赔偿金为74684元（37342元/年×20年×10%）；原告受伤至被鉴定伤残的前一日共计298天，原告的误工费为33705.5元（350元/天×13天+102.30/天×285天）；原告的精神抚慰金为6000元；交通费300元；以上原告的各项经济损失为140270.68元。原告受伤后，被告李作奎给付原告现金2000元。另查明，被告李作奎所施工的工程系从被告辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司处承揽。 一审法院认为:根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司经本院合法传唤未出庭应诉，视为其放弃了质证的权利，本院根据出庭当事人的陈述及提供的证据对本案事实予以认定。原告受雇于被告李作奎并在雇佣活动中受伤，根据侵权责任法及人身损害赔偿司法解释的规定，雇员在雇佣活动中受伤的，雇主应承担赔偿责任，因此，原告要求被告赔偿其经济损失，本院予以支持。本次事件，原告亦存在疏忽大意，未能尽到安全注意义务，因此原告也存在过错，应减轻被告的赔偿责任。被告提出原告的伤情不构成伤残，其伤残意见书缺乏事实依据，但未提交相应的证据，故本院对被告的该抗辩不予支持。原告在劳动中受伤并构成伤残，给原告带来身体及精神上的痛苦，原告请求被告赔偿精神抚慰金，于法有据，根据原告的伤情，原告要求被告承担精神抚慰金6000元，本院予以支持。原告受雇于被告，为临时性雇工，原告为无固定职业的城镇常住居民，故原告出院后的误工标准应按城镇常住居民人均可支配收入计算。被告李作奎提交的辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司与辽宁华龙防水有限公司的《防水材料采购合同》，不是施工合同，辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司将防水工程承包给自然人李作奎施工，存在选任不当的过错，故被告辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司应与被告李作奎承担连带赔偿责任。根据原告治疗的医院与原告的住址，本院酌定交通费为300元。 一审判决如下： 一、由被告李作奎于本判决生效后十日内，赔偿原告田伟经济损失的70%，即98189.47元（140270.68元×70%），已支付2000元，现应在支付96189.47元。 二、被告辽宁省城乡市政工程集团有限责任公司承担连带清偿责任。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3313元(原告已预交)，减半收取1656.5元，由被告李作奎承担1102元，原告承担554.5元，鉴定费1720元，由被告承担。 在二审中，上诉人提供一份证人的视频（曾和被上诉人一起受上诉人雇佣施工人员），称见到过被上诉人到某工地高干活。被上诉人质证称自己到工地是去找上诉人协商赔偿事宜，不是去干活。 本院认为，被上诉人的伤情被认定为十级伤残，是法院委托专业机构作出的鉴定意见。在一审中，上诉人对该鉴定意见只表示不认可，未提出具体异议，也未要求鉴定人员出庭接受质询，在二审中上诉人也未提供证据证明该鉴定意见存在瑕疵，故上诉人的该项上诉理由不成立。关于被上诉人的误工时间问题，被上诉人对于上诉人所提交的证言视频不认可，上诉人没有其他证据佐证，仅凭该证言视频不足以认定被上诉人到其他工地从事劳动的事实。 综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确；上诉人上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费297元，由上诉人承担。 本判决为终审判决。 审判长  朱学利 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇二〇年六月二十三日 书记员  纪泽平