北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4094号上诉人（原审原告）：北京学之府教育科技有限责任公司，住所地北京市海淀区中关村大街甲28号5层北侧5F192号。法定代表人：屈奎，总经理。委托诉讼代理人：张慧，女，博源学之府（北京）教育科技有限责任公司技术人员。委托诉讼代理人：廖文文，女，北京学之府教育科技有限责任公司行政人员。被上诉人（原审被告）：山西无穷大文化传媒有限公司，住所地山西省运城市盐湖区禹西路郡都世纪大厦3层307号。法定代表人：吉秋霞，董事长。上诉人北京学之府教育科技有限责任公司（以下简称学之府公司）因与被上诉人山西无穷大文化传媒有限公司（以下简称无穷大公司）服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初57444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。学之府公司上诉请求：撤销一审判决，改判学之府公司与无穷大公司于2019年7月1日签订的《百度贴吧广告合作协议》于2019年7月25日解除，无穷大公司返还合同款100273.97元，一、二审案件受理费由无穷大公司承担。事实和理由：学之府公司与无穷大公司于2019年7月1日签订《百度贴吧广告合作协议》，约定合作期限为2019年7月1日至2020年7月1日，无穷大公司应按照合同约定的时间完成相关服务，若未完成或效果欠佳，学之府公司有权终止合同并申请退款，退款按照服务天数计算。合同签订后，无穷大公司未按照约定按时完成服务，学之府公司与无穷大公司协商，提出要求解除合同，并于2019年7月24日向无穷大公司发出《关于〈百度贴吧广告合作协议〉的合同解除通知函及退款催告函》（以下简称《解除通知函》），无穷大公司于2019年7月25日收到该函，一审法院认定《百度贴吧广告合作协议》自无穷大公司收到起诉状的2019年11月7日解除错误。无穷大公司未发表答辩意见。学之府公司向一审法院起诉请求判令：1.解除学之府公司与无穷大公司签订的《百度贴吧广告合作协议》；2.无穷大公司返还合同款12万元；3.无穷大公司赔偿损失41760元；4.本案诉讼费由无穷大公司承担。一审法院认定事实：2019年7月1日，学之府公司（甲方）与无穷大公司（乙方）签订《百度贴吧广告合作协议》，约定乙方为甲方提供app下载（双端）、舆情、百度百科等相关服务，合同期限自2019年7月1日至2020年7月1日；乙方负责事项包含：1、为甲方提供百度贴吧流量资源，包括但不限于将甲方提供的素材嵌入百度贴吧“应用”标签中（PC+手机端+APP）；2、为甲方提供“考研吧”及100个其他大学类或者竞品类贴吧（详见附件）的入口；3、为甲方进行考研精准用户的Push推送，触达精准用户数量500万条，单次推送最高覆盖人数为10万，最低覆盖人数为1万条；4、为甲方配备专职社群运营经理一名；5、考研竞品机构及相关个人宣传广告不得出现在双方合作的贴吧及相关合作资源内；6、为甲方提供两名自然人及学府考研的百度百科修改服务；7、为甲方代为操作百度知道、百度问答以及凤凰、微博、悟空等第三方平台问答类、咨询类、品牌类、产品类等正面信息120次；8、第一时间处理各大搜索引擎或平台的负面信息，持续建立正向品牌输出；9、学府考研及旗下相关app下载装机量30万人次；10、辅助甲方建立健全社群及社区，协助甲方获取考研吧及目标贴吧的小吧主职位（非硬性）；11、负责甲方考试点点吧增粉直到覆盖竞品（盗版）贴吧；12、优化学府考研及旗下相关PC网站2个月；13、负责甲方天猫店铺（学府考研旗舰店）优化至首屏；乙方须按合同规定在约定时间内完成相关服务，若未完成或服务效果欠佳，甲方有权终止合同，并申请退款，退款标准按服务天数实行（退款计算方式：合作X天，退款金额300000-300000/365×X）；甲方向乙方支付服务费30万元，2019年7月1日支付12万元，2019年11月1日支付9万元，2020年3月1日支付9万元。签约当日，学之府公司向无穷大公司支付服务费12万元。双方口头约定签约后二至三天之内完成合同约定的第一、二项服务，即提供百度贴吧中“考研吧”及附件中所列99个贴吧的入口，使网络用户打开上述100个贴吧时可弹出学之府公司制作的以“2020年考研考试大纲解析”为内容的广告（含有相关网络链接）。无穷大公司明知广告中的“解析”系对考研大纲的预测，应在2020年考研大纲发布前投放。无穷大公司尚未提供包括“考研吧”在内的14个贴吧的入口。无穷大公司已按学之府公司要求完成合同第六项学府考研百度百科修改服务，第十项健全社群及社区的服务以及第十一项增粉服务。另，2020年考研大纲已于2019年7月8日公布；无穷大公司于2019年11月7日签收了本案诉状。庭审中，无穷大公司主张已经完成合同中第三、四项服务，但未就此提交证据。无穷大公司主张已经完成合同中第五项、第七项、第八项、第十二项及第十三项服务，并就此提交截图等证据，但上述截图无法体现所有相关贴吧内的竞品机构宣传情况、正面问答的发布主体、2019年8月之前的舆情监控情况、舆情情报告送达情况及相关搜索结果已按学之府公司的要求进行了优化。学之府公司对上述证据均不予认可，称未曾要求无穷大公司进行优化并提交微信聊天记录等反证，显示无穷大公司曾表示无法删除“考研吧”内某竞品广告、无法删除百度地图上的负面信息等。无穷大公司认可上述聊天记录的真实性，但不认可其证明目的。无穷大公司还主张已经完成第九项服务，并就此提交相关截图证据，显示相关APP下载装机量超过30万人次。学之府公司对此不予认可，但未提交反证。学之府公司主张其于2019年7月25日向无穷大公司送达了解约通知，并就此提交通知函及快递单为证，但快递单无法显示邮件签收情况。无穷大公司对上述证据不予认可。学之府公司另主张无穷大公司曾承诺提供服务后预期报名人数为3万人，但实际经广告中链接报名的人数为8786人，则无穷大公司应赔偿错失商业机会的实际损失41760元，计算公式为：（30000人-8786人）×转化率×480元。就此，学之府公司提交微信聊天记录为证，但该聊天记录无法显示无穷大公司已对报名人数作出承诺。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，学之府公司与无穷大公司签订的合同系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同履行各自义务。双方明确约定签约后三天内完成合同第一、二项服务，且无穷大公司明知学之府公司对广告投放的时间有特殊需求，但无穷大公司至今未将相应广告投放至“考研吧”等14个约定贴吧，显已违约。另，现有证据显示，无穷大公司未能全面履行合同第三项、第四项、第五项及第八项服务。故，学之府公司有权依据合同请求解除合同。学之府公司主张诉讼前已向无穷大公司送达解约通知，但未就解约通知的送达情况提交充分证据，故该院对其该项主张不予采信。无穷大公司已于2019年11月7日收到本案起诉书，学之府公司解除合同的意思表示亦于当日到达，则双方合同已于2019年11月7日解除。相应地，该院对学之府公司请求判令解除合同的诉请不予支持。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方合同就合同终止后的退费方式进行了明确约定，则无穷大公司应按约定标准退还服务费。现有证据显示双方合作时间为130天，则无穷大公司应退还的金额为13150.68元（120000-300000/365×130）。学之府公司另主张无穷大公司曾承诺报名人数，并应据此赔偿实际损失，但学之府公司未就此提交充分证据，故该院对其该项诉请不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条之规定，判决：1.确认学之府公司与无穷大公司签订的《百度贴吧广告合作协议》于2019年11月7日解除；2.无穷大公司于判决生效后7日内返还学之府公司服务费13150.68元；3.驳回学之府公司的其他诉讼请求。本院二审诉讼期间，学之府公司提交以下证据材料：证据1.单号为368715047686的顺丰速运快递单签收底单及该快递单的物流信息结果截图，证明学之府公司已于2019年7月24日向无穷大公司发送解除通知，无穷大公司于2019年7月25日签收；证据2.学之府公司人员2020年6月10日与顺丰快递客服的通话录音，证明快递代收需要经过收件人同意，故无穷大公司知悉快递的签收情况。针对上述证据的关联性，本院将在后文中予以论述。本院二审诉讼期间补充查明以下事实：二审中，学之府公司确认，其主张案涉《百度贴吧广告合作协议》于2019年7月25日无穷大公司收到《解除通知函》时解除；要求无穷大公司退还款项的计算方式为，12万元-30万元/365×24天，即要求无穷大公司退还学之府公司支付的12万元扣除自2019年7月1日起至2019年7月24日止期间共24天的费用后的款项，数额为100273.97元。学之府公司主张，其于2019年7月24日通过顺丰速运向无穷大公司寄送《解除通知单》，快递单号为368715047686。根据学之府公司一审诉讼期间提交的上述快递的底单记载，该邮件“托寄物品信息栏”一栏显示为“文件”。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，结合当事人的陈述，本案争议焦点在于，学之府公司与无穷大公司签订的《百度贴吧广告合作协议》应于何日解除。学之府公司主张，其2019年7月24日向无穷大公司发出《解除通知函》，无穷大公司于2019年7月25日签收，故案涉协议应予2019年7月25日解除，无穷大公司应向学之府公司返还扣除2019年7月1日至2019年7月24日期间合同费用后的已付款项。对此本院认为，学之府公司虽主张于2019年7月24日向无穷大公司发送《解除通知函》以及无穷大公司于2019年7月25日签收，但上述快递的快递单中显示托寄物品为“文件”，无法体现寄送的物品为《解除通知函》，即学之府公司提交的证据不足以证明其向无穷大公司寄送《解除通知函》的事实，在此情况下，学之府公司二审诉讼期间提交的全部证据均无法体现与本案的关联，学之府公司主张以无穷大公司收到《解除通知函》的日期作为《百度贴吧广告合作协议》解除的日期亦缺乏事实依据，在其未能提供其他证据予以证明的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应承担举证不能的不利后果，学之府公司上述主张不能成立，本院不予支持。经查，学之府公司提起本案诉讼要求解除合同并返还款项，无穷大公司于2019年11月7日收到学之府公司的起诉状，一审法院据此认定学之府公司解除合同的意思表示于上述日期到达无穷大公司，并认定《百度贴吧广告合作协议》于该日解除并无不当。在此情况下，一审法院判令无穷大公司向学之府公司返还扣除合同解除前对应合作费后的已付款项的处理结果亦无不当。综上所述，学之府公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1978元，由北京学之府教育科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 硕审 判 员  梁志雄审 判 员  董 伟二〇二〇年六月十七日法官助理  张 岩书 记 员  王培霖