内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1430号   上诉人（原审原告）：李兵，男，1972年8月26日出生，汉族，现住湖南省常德市武陵区。   委托诉讼代理人：董娜，内蒙古珍和律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市新恒丰能源有限公司，住所地内蒙古自治区包头市固阳县包头金山工业园区。   法定代表人：徐根良，公司执行董事。   委托诉讼代理人：刘妍，内蒙古承达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵星，内蒙古承达律师事务所律师。   上诉人李兵因与被上诉人包头市新恒丰能源有限公司（以下简称新恒丰公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区固阳县人民法院（2019）内0222民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   李兵上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判支持被上诉人向上诉人支付经济补偿金94140元、加班费352319.67元、带薪年休假工资93310.34元、2019年5月和6月份工资33126.75元;2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于合同解除方式、经济补偿金认定事实不清，适用法律错误。双方劳动合同约定的“上诉人愿意接受集团总部上级主管部门根据工作需要对其工作岗位、工作地点的调整”，根据“工作需要”说法含糊、笼统，体现的仅是用人单位的单方意志，是典型的霸王条款，对于处于弱势地位的劳动者来说是不公平的。实际上，被上诉人既没有就调岗调薪的事情和上诉人协商，也没有对劳动合同进行变更，重新签订合同，直接解除上诉人原岗位职务，并且长时间不明确新的工作岗位，大幅度下调其工资待遇，属于恶意调岗调薪，克扣劳动者工资的行为，明显是不合法的。上诉人就此被迫提出解除劳动合同，被上诉人应当支付经济补偿金。二、一审法院对于上诉人主张的经济补偿金应补偿年限认定事实不清、适用法律错误。劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。上诉人从2014年11月30日起至2019年6月4日止，一直在东方希望集团工作，期间多次非因本人原因被集团行政部安排到集团内部其他子公司工作，每到一个新公司，上诉人都被要求终止原公司签订的合同，并与新单位重新签订合同，从来没有获得经济补偿。上诉人在公司的工作年限应当合并计算，被上诉人应当支付经济补偿金94140元（6276×5×3）。三、被上诉人应向上诉人支付节假日加班费352319.67元。四、被上诉人应向上诉人支付带薪年休假工资93310.34元。五、被上诉人应向上诉人支付2019年5月份及6月份被克扣的工资433126.75元。综上，上诉人认为被上诉人恶意降岗降薪，变相改变上诉人职业劳动条件，克扣上诉人工资待遇，严重损害了上诉人的合法权益和职业发展，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。   新恒丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。一、一审判决认定双方解除劳动合同符合法律规定，被上诉人不应向上诉人支付经济补偿金是正确的。上诉人认为双方劳动合同约定调整工作岗位是霸王条款毫无根据，劳动合同是双方协商一致的结果，该条款是用人单位行使自主用工权的体现，上诉人作为一名高级管理人员，理应更加理解并遵守单位规章制度，从上诉人工作经历的数次调动来看，上诉人也均服从单位根据工作需要对其的任职安排，上诉人如果对工作岗位或地点调整有异议，在未经单位书面同意之前，上诉人也不能有旷工行为，上诉人自收到任免通知后每日只打卡并未实际工作，实际上属于旷工行为，被上诉人仍支付9000余元工资。被上诉人因工作需要作出岗位调整并非“恶意调岗降薪”，上诉人主动提出解除劳动合同，不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形，上诉人要求被上诉人支付经济补偿金没有法律依据。二、上诉人要求被上诉人支付加班费无事实和法律依据，一审判决对该部分认定正确。2018年8月8日之前，被上诉人不是上诉人的用人单位，主张加班费没有事实和法律依据。上诉人在被上诉人单位工作期间，被上诉人已经按照劳动合同约定支付了相应的加班工资。三、关于未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，2018年的年休假应为10天，一审法院按照未休年休假5天补发工资并无不当，2019年应休年休假为6.3天，因上诉人已休5天，故未休年休假还剩余1天，一审判决按照未休2天计算补发工资，考虑到节约司法资源，被上诉人对该部分多支付的报酬没有继续主张。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。   李兵向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告劳动合同关系；二、被告向原告支付经济补偿金94140元（1、2014年11月30日-2019年6月3日，原告在被告处工作经济补偿时间应为5个月；2、申请人月度工资收入40590元；3、包头市2018年人均工资收入6276元；4、经济补偿金额6276×5×3＝94140元)；三、被告向原告支付加班费352319.67元（1、2014年12月-2017年2月共计26个月，每周6天工作，加班费共计269950.2元；2、2017年3月，30528元/月÷21.75天×4天休息日×200％-846元=10382.7元；3.2018年9月，27165元/月÷21.75天×3天休息日×200％=7493.8元，27165元/月÷21.75天×1天法定假日×300％=3746.9元，以上两项合计减去已经支付加班费952元等于10288.7元；4、2018年10月，25976元/月÷21.75天×2天休息日×200％=4777.2元，25976元/月÷21.75天×3天法定假日×300％=10748.7元，以上两项合计减去已经支付加班费423元等于15102.9元；5、2018年11月，27144.2元/月÷21.75天×4天休息日×200％-846元=9138.07元；6、2018年12月，26865元/月÷21.75天×3天休息日×200％-634元=6777元；7、2019年1月，24565元/月÷21.75天×2天休息日×200％=4517.7元；8、2019年3月，60649元/月÷21.75天×2.5天休息日×200％-529元=13413.3元；9、2019年4月，26462元/月÷21.75天×5.5天休息日×200％-634元=12749.1元）；四、被告向原告支付带薪年休假工资93310.34元（1、1998年8月原告大学毕业后一直连续参加工作，2014年11月30日加入被告集团公司；2、2014年8月至2017年8月，原告参加工作时间满10年不足20年，带薪年休假应为10天/年，被告以原告入司年限不足5年为由，仅给予原告带薪年休假5天/年，少给了15、16、17年三年3×5=15天年休假，期间仅按正常上班给付工资，所以应补发带薪年休假加班费为40590元/月÷21.75天×15天×200％=55986.21元；3、2017年9月至今，原告参加工作时间满20年，带薪年休假应为15天/年，被告以原告入司年限不足5年为由，仅给予原告带薪年休假5天/年，少给了18年一年10×1＝10天年休假，期间仅按正常上班给付工资，所以应补发带薪休假加班费为40590元/月÷21.75天×10天×200％=37324.13元；4、两项合计应补金额为55986.2+37324.1=93310.34元）；五、被告向原告支付2019年5、6月份工资42992.75元（1、5月份上班21天，工资收入40590÷21.75×21=39190.34元；2、6月份上班2天，工资收入为40590÷21.75×2=3732.41元；3、以上两个月应付工资总额39190.34+3732.41=42992.75元）。   一审法院认定事实：2014年11月30日至2018年8月7日期间，原告李兵一直在东方希望集团有限公司下属的关联企业（2018年在被告新恒丰公司工作3个月）工作。后因东方希望集团有限公司对下属关联企业即被告新恒丰公司的人员岗位进行调整，安排原告李兵入职被告新恒丰公司任热电部发电车间副主任职务，双方并于2018年8月8日签订书面劳动合同，约定：合同期限自签订之日起至2026年6月30日止；甲方（被告新恒丰公司）根据生产经营情况，安排乙方（原告李兵）从事综合管理工作；根据工作需要或业绩考核结果（该业绩考核结果由部门主管、公司负责人签署意见，或由甲方所属的管理片区、集团总部上级主管部门以书面方式适时作出），乙方愿意接受工作岗位或工作地点的调整，工作岗位、工作地点调整后相应工资待遇按甲方薪酬体系调整；乙方若对工作岗位或工作地点调整有异议，可以在三日内书面形式向甲方人事部门反映本人意见，但未经甲方书面同意，乙方不能有旷工等行为；乙方出于个人发展等原因可以申请调整工作岗位或工作地点，经甲方同意后执行；一般执行标准工时制度，乙方在本合同期内的各种法定节日、婚假、产假、带薪年休假、丧假等节假日均按国家有关规定执行；乙方工资标准不低于当地最低工资，实行基本工资加绩效考核工资模式，具体根据甲方的实际经营状况、规章制度、乙方的工作能力、工作表现、业绩考核结果等因素确定和适时调整；甲方按月以人民币形式向乙方支付工资报酬，对工资标准等有异议的，乙方自工资发放之日起30日内书面向甲方提出，逾期未书面提出，则视为双方对此金额等已再无任何争议；乙方若属于计时制人员，法定节日加班按基本工资的300％计发，休息日加班又不能安排补休的按基本工资的200％支付加班工资，延长工作日加班支付基本工资的150％的加班工资；年度奖金、年度安全奖、年度职务补贴等各类奖励金根据甲方的相关制度计算并发放，发放之日乙方已离职的，视为乙方无权再享受；乙方在非试用期内辞去其在甲方的职位或工作的，应当提前三十日以书面形式通知甲方；乙方郑重申明并承诺：用人单位为甲方，与东方希望集团下属其他子公司不存在任何劳动关系，不因任何理由向东方希望集团下属其他子公司主张存在劳动关系、要求支付工资、办理社保手续、赔偿金和补偿金等。2019年5月8日，东方希望集团有限公司下发任免通知，载明：因轮岗需要，决定免去原告李兵在被告新恒丰公司热电部发电车间副主任职务。后，东方希望集团有限公司调整并通知原告李兵任东方希望包头稀土铝业有限公司铝材部工程师，原告李兵不同意上述工作岗位调整，被告新恒丰公司亦未重新安排原告李兵的工作岗位。2019年6月3日，原告李兵以公司擅自对其调岗并降岗、降薪，损害其个人权益，影响其职业发展为由向被告新恒丰公司递交《解除劳动合同通知》，并要求被告新恒丰公司支付经济补偿、加班费、带薪年休假加班费及结算2019年5、6月份工资。2019年6月4日，被告新恒丰公司为原告李兵出具了《解除/终止劳动合同证明》，原告李兵亦在《解除/终止劳动合同证明》的离职员工处签名，该《解除/终止劳动合同证明》载明：由于你于2019年6月4日提出辞职申请，你和公司于2019年6月4日解除/终止劳动合同。东方希望集团有限公司下发任免通知次日至被告新恒丰公司为原告李兵出具《解除/终止劳动合同证明》之日期间，原告李兵在被告新恒丰公司未实际进行工作。   另查明，2018年8月8日至2019年6月3日期间，被告新恒丰公司向原告李兵发放工资情况为：2018年9月14日发放2018年8月份工资20083.37元（包括交通补贴96元、卫生费10元）、2018年10月16日发放2018年9月份工资23731.09元（包括加班工资952元、交通补贴100元、卫生费10元）、2018年11月15日发放2018年10月份工资22779.88元（包括加班工资423元、交通补贴100元、卫生费10元）、2018年12月14日发放2018年11月份工资23714.45元（包括加班工资846元、交通补贴100元、取暖降温补贴60元、卫生费10元）、2019年1月14日发放2018年12月份工资25635.34元（包括加班工资634元、交通补贴100元、取暖降温补贴60元、卫生费10元）、2019年2月15日发放2019年1月份工资23177.61元（包括交通补贴96元、取暖降温补贴57元、卫生费10元）、2019年3月13日发放2019年2月份工资23147.37元（包括交通补贴100元、取暖降温补贴60元、卫生费10元）、2019年4月3日发放年终奖及奖金129809.1元、2019年4月12日发放2019年3月份工资54623.08元（包括加班工资529元、年度奖金15907元和探亲路费18737元、交通补贴100元、取暖降温补贴60元、卫生费10元）、2019年5月15日发放2019年4月份工资23854.77元（包括加班工资634元、交通补贴100元、卫生费10元）、2019年6月12日发放2019年5月份至2019年6月3日期间的工资9121.37元（包括加班工资359元、交通补贴86元）；2018年8月份至2019年4月份，原告李兵的基本工资标准为2300元、绩效工资标准为22030元，被告新恒丰公司已根据劳动合同约定按上述基本工资标准的200%和300%向原告李兵发放了休息日工作及法定节假日工作的加班工资；2019年5月至6月份，原告李兵的基本工资标准为2600元、绩效工资标准为21730元，被告新恒丰公司已根据劳动合同约定按上述基本工资标准的200%和300%向原告李兵发放了休息日工作及法定节假日工作的加班工资。   又查明，2018年度，原告李兵享受带薪年休假5日。2019年1月1日至2019年6月3日期间，原告李兵享受带薪年休假5日。   还查明，原告李兵于1998年8月份参加工作，并连续工作至2019年6月份。截至到2018年8月份，原告李兵累计工作时间已满20年。   一审法院认为，原告李兵与被告新恒丰公司签订的劳动合同合法有效，双方均应受到法律保护。关于劳动合同的解除及支付经济补偿的问题。原告李兵与被告新恒丰公司签订的劳动合同明确约定，原告李兵愿意接受集团总部上级主管部门根据工作需要对其作出工作岗位、工作地点的调整，调整后相应工资待遇按被告新恒丰公司薪酬体系调整。原告李兵提出其被恶意调岗、降岗、降薪，变相改变其职业劳动条件，但其提供的任免通知及微信聊天记录显示东方希望集团有限公司下发的任免通知明确载明决定免去原告李兵在被告新恒丰公司岗位职务系因轮岗需要，且东方希望集团有限公司已安排并通知了原告李兵新的公司岗位，此符合劳动合同的约定，不能证明原告李兵被恶意调整岗位及被告新恒丰公司未按照劳动合同约定向原告李兵提供劳动条件，故本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，对原告李兵以此理由主张解除劳动合同，一审法院不予支持。根据法律规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。原告李兵于2019年6月3日向被告新恒丰公司提出解除劳动合同，被告新恒丰公司于2019年6月4日为原告李兵出具了《解除/终止劳动合同证明》，此符合经劳动合同当事人协商一致解除劳动合同的情形，一审法院确认双方劳动合同已于2019年6月4日解除，但因原告李兵主动提出解除劳动合同不构成《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故对原告李兵要求被告新恒丰公司支付经济补偿的诉讼主张，一审法院亦不予支持。关于加班费的问题。根据《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第十三条规定，用人单位根据实际需要依法安排劳动者在休息日工作的（不能安排补休）或依法安排劳动者在法定休假节日工作的，分别按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%和300%支付劳动者工资。本案中，被告新恒丰公司根据劳动合同约定以基本工资标准的200%和300%向原告李兵发放在职期间休息日及法定节假节日工作加班工资符合上述规定，故对原告李兵要求被告新恒丰公司支付加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。此外，原告李兵要求被告新恒丰公司支付其在东方希望集团有限公司下属关联企业工作期间加班费的主张，无法律依据，一审法院亦不予支持，原告李兵可另行向相关用人单位主张权利。关于2019年5月及6月份工资的问题。被告新恒丰公司根据原告李兵在2019年5月至6月3日期间正常出勤工作及出勤未实际工作情况按照其工资标准核发工资9121.37元符合法律规定，故对原告李兵要求被告新恒丰公司支付其2019年5月至6月3日在职期间工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于带薪年休假的问题。根据《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》（人社部令第1号）的规定：职工连续工作1年（12个月）以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满20年的，年休假15天；职工在同一或者不同用人单位工作期间，应当计为累计工作时间；对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬；用人单位与职工解除劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。原告李兵于1998年8月份累计工作时间已满20年，但原告李兵在2018年度及2019年度均只享受年休假5天，故原告李兵要求被告新恒丰公司按照其日工资收入的300%支付其2018年度及2019年度应休未休年休假工资报酬符合法律规定，一审法院予以支持。关于未休年休假工资报酬的数额，因原告李兵离职前在被告新恒丰公司连续工作时间不满12个月，故一审法院以原告李兵离职前在被告新恒丰公司连续工作月份平均工资（剔除加班工资及核减去工资总额不包括的职工福利方面的费用：探亲路费、冬季取暖补贴、交通补贴及卫生费）32290.76元（2018年8月份工资19977.37元＋2018年9月份工资22669.09元＋2018年10月份工资22246.88元+2018年11月份工资22698.45元＋2018年12月份工资24831.34元＋2019年1月份工资23014.61元＋2019年2月份工资22977.37元＋2019年3月份工资35187.08元＋2019年4月份工资23110.77元＋2019年5月份至2019年6月3日期间工资8676.37元＋2019年4月3日发放年终奖及奖金129809.1元÷11个月）计算其未休年休假工资报酬为，2018年度14846.32元（32290.76元÷21.75天×10天），2019年度5938.53元（32290.76元÷21.75天×4天154天÷365天×10天）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条、第十二条、第十八条、《工资支付暂行规定》第十三条、《国家统计局关于工资总额组成的规定》第三条、《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第一条、第四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告新恒丰公司于判决生效后立即给付原告李兵2018年度及2019年度应休未休带薪年休假工资报酬20784.85元（2018年度14846.32元＋2019年度5938.53元）；二、驳回原告李兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告新恒丰公司负担。   二审期间,当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点是双方解除劳动关系的方式以及被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金、加班费、2019年5、6月份工资、带薪年休假工资以及相应的数额。2018年8月8日，上诉人李兵与被上诉人新恒丰公司签订劳动合同，双方存在劳动合同关系，劳动合同中明确约定，上诉人李兵愿意接受集团总部上级主管部门根据工作需要对其作出工作岗位、工作地点的调整，调整后相应工资待遇按新恒丰公司相应薪酬体系调整。对于上诉人李兵提出其被恶意调岗降薪，被迫提出解除劳动合同的上诉理由，用人单位有用工和经营自主权，新恒丰公司因轮岗需要对李兵调整工作岗位，符合劳动合同的约定和法律、法规规定，不能认定李兵被恶意调整岗位及新恒丰公司未按照劳动合同约定向其提供劳动条件。2019年6月3日，李兵向新恒丰公司作出解除劳动合同通知，属于主动辞职，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，故上诉人李兵要求被上诉人新恒丰公司支付解除劳动合同的经济补偿金没有法律依据。   关于上诉人李兵要求被上诉人新恒丰公司支付加班费的诉诉讼请求，2018年8月8日之前李兵与新恒丰公司之间不存在劳动关系，李兵主张支付其在东方希望集团有限公司下属关联企业工作期间加班费的主张，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，加班不仅是时间的经过，而是需要以特定的工作内容和原因为支撑，李兵在新恒丰公司工作期间，被上诉人已经按照劳动合同约定支付了相应的加班工资，李兵未就加班事实存在提供充分的证据予以佐证，故对其主张加班费的诉讼请求，本院不予支持。   关于2019年5月及6月份工资的问题。新恒丰公司根据李兵在2019年5月至6月3日期间正常出勤工作天数及出勤未实际工作的具体情况，结合工作表现和业绩考核，按照其工资标准已经核发工资9121.37元符合法律规定，故对李兵要求新恒丰公司支付其2019年5月至6月3日在职期间未足额发放的工资的诉讼请求，本院不予支持。   关于未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人的意愿，统筹安排职工年休假，一般不跨年度安排。单位不安排职工休年休假又不按照该条例给予年休假工资报酬的，由劳动保障行政部门依职权责令限期改正和处理。未休年休假工资并不是与劳动者提供的正常劳动相挂钩的工资报酬，而实际上是一种由于单位的原因致使劳动者未享受法定福利假日，而由单位支付劳动者的一种福利性补偿。因此，年休假工资争议也不属于劳动报酬争议，而属于一般劳动争议的范围，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的申请仲裁一年的时效限制。上诉人李兵主张被上诉人新恒丰公司支付2018年以前的未休年休假工资没有法律依据，且已经超过仲裁时效。一审判决按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬的计算方式，判决新恒丰公司向李兵支付2018年度及2019年度应休未休带薪年休假工资报酬20784.85元并无不当，李兵要求新恒丰公司支付未休年休假工资93310.34元的上诉理由不能成立，由于新恒丰公司未提出上诉，视为认可一审判决，故本院对未休年休假工资部分予以维持。   综上，上诉人李兵的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元,由上诉人李兵负担。   本判决为终审判决。     审判长 韩 楚   审判员 张 宽   审判员 高阿韬     二○二○年六月三日   书记员 沈亚楠   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。