山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1285号上诉人（原审原告）：晋中开发区中小企业融资担保有限公司，住所地：山西省晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园区迎宾西街和田商务大厦12层。法定代表人：王宏光，职务：董事长。委托诉讼代理人:米慧婕，山西奇政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西晋能艾斯特空冷设备制造有限公司，住所地：山西省晋中市经济开发区山西民营科技园。法定代表人：郭保兴，职务：董事长。委托诉讼代理人：郭建，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：郭保兴，男，1965年4月13日出生，汉族，现住山西省太原市万柏林区。被上诉人（原审被告）：牛清瑞，女，1970年10月21日出生，汉族，现住山西省太原市万柏林区。郭保兴、牛清瑞共同委托诉讼代理人：马天星，河南贵仁律师事务所律师。上诉人晋中开发区中小企业融资担保有限公司（以下简称晋中开发区融资担保公司）、上诉人山西晋能艾斯特空冷设备制造有限公司（以下简称艾斯特公司）因与被上诉人郭保兴、牛清瑞、追偿权纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初4009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晋中开发区融资担保公司的委托诉讼代理人米慧婕、上诉人艾斯特公司的委托诉讼代理人郭建、被上诉人郭保兴、牛清瑞的委托诉讼代理人马天星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。晋中开发区融资担保公司上诉请求：1.请求法院撤销晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初4009号民事判决书第四项“上述抵押物拍卖、变卖后所得的价款不足以清偿第二项债务的，由被告郭保兴、牛清瑞承担连带担保责任”；2.依法改判为“被上诉人郭保兴、牛清瑞对判决第二项债务承担连带清偿责任”；3.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院依据《反担保合同》第八条第二款的规定作出第四项判决是错误的，本案应依据《反担保合同》第八条第四款的规定。上诉人作为甲方,被上诉人郭保兴、牛清瑞作为乙方，签订的编号为晋开反保字2018年25号《反担保合同》。根据合同第四条约定，乙方反担保方式为连带责任保证担保。《反担保合同》第八条对反担保债权的实现共有四款规定,第二款约定“乙方担保物不足以清偿全部债务的，或因抵押权未有效设立等原因导致未及时或充分受偿的,则乙方与借款人应当向甲方承担连带责任”；第四款约定“无论借款人或第三人是否向甲方提供其他任何方式的担保,均不影响乙方对甲方应当承担的担保责任，甲方有权依据本合同约定直接向乙方主张担保责任”。由此可见，第二款针对的是反担保方式为抵押担保即乙方提供担保物的情形,第四款针对的是反担保方式为连带保证担保即乙方提供连带责任保证担保的情形。在本案中郭保兴、牛清瑞反担保方式为承担连带保证担保责任,并非提供抵押物担保,故本案在确定被上诉人郭保兴、牛清瑞的责任时应适用《反担保合同》第八条第四款，一审法院依据条款错误。（二）根据物权法第176条的规定，上诉人可直接要求郭保兴、牛清瑞承担担保责任，偿还判决书中第二项债务。《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。本案中合同明确约定的无论艾斯特公司或第三人是否向上诉人提供其他任何方式的担保,上诉人都有权按本合同约定直接向被上诉人郭保兴、牛清瑞主张担保责任，据此，艾斯特公司虽然向本公司提供了抵押担保,但根据合同约定并不影响郭保兴、牛清瑞作为反担保人对本公司应当承担的连带保证责任,故郭保兴、牛清瑞应对艾斯特公司所欠债务应承担连带清偿责任。综上,艾斯特公司应向本公司支付代偿本金1991619元及资金占用费（以代偿款1991619元为基数，按年利率24%的标准向本公司支付自2019年6月1日起至付清之日止的资金占用费)；郭保兴、牛清瑞对上述债务应承担连带偿还责任。郭保兴、牛清瑞针对晋中开发区融资担保公司上诉辩称，物权法第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的。保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”物权法显然对担保法物保绝对优先的原则进行了修正，但这并不意味着物权法即抛弃了物保相对优先的基本精神。正确理解该条文，显然是就同一债权并存物保与人保时如何实现担保权利所作的规定，在担保法物权绝对优先原则的基础上，融合了意思自治的法律权衡，以满足更加丰富的现实需求。对实现担保物权有明确约定的情形，在此情形下，无论是对人的担保合同还对是物的担保合同，均要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。根据以上对物权法第176条规定所作理解，结合对本案《反保证合同》（抵押合同）相关条款的审查，在本案被担保债权既有物的担保又有人的担保、且物的担保为债务人提供时，晋中开发区融资担保公司无疑应当以抵押合同中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人主张实现其债权，而不应当依照本案保证合同的约定实现其债权。郭保兴、牛清瑞应当在抵押物不足范围内承担补充清偿责任。艾斯特公司针对晋中开发区融资担保公司的上诉辩称，同意郭保兴、牛清瑞的答辩意见。上诉人艾斯特公司上诉请求：依法撤销晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初4009号民事判决第一项，诉讼费由晋中开发区融资担保公司承担。事实与理由：参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中已判决本公司按照年利率24%承担资金使用费，所以担保费不应支持。综上所述，原审判决存在错误，请求依法改判。郭保兴、牛清瑞针对艾斯特公司的上诉辩称，关于担保费，晋中开发区融资担保公司开办人系山西转型综合改革示范区晋中开发区管理委员，开办人登记机关为山西省机构编制委员会。晋中开发区融资担保公司并不是为追求营利为目的有限公司，其重要职责为帮助辖区企业转型融资。其比照商业银行利率向企业收取利息本身就不符合其社会功能要求，人民法院按照最高利率进行判决并不符合产业政策要求，国家应当支持企业转型升级，国家扶持应当比照政策性银行利率进行。所以应当支持撤销关于担保费的判决，支持艾斯特公司的上诉请求。晋中开发区融资担保公司针对艾斯特公司的上诉辩称，答辩人与艾斯特公司签订《委托担保合同》是双方真实意思的表示，合同约定支付30.1455万元担保费，是合法有效的民事行为。2018年7月13日，艾斯特公司以申请短期流动资金贷款为由，与答辩人晋中开发区融资担保公司签订了编号为晋开委保字2018年25号《委托担保合同》，约定艾斯特公司一次性支付担保费30.1455万元，由担保公司为其向第三人中国建设银行晋中铁道支行申请短期流动资金1980万元本息提供连带责任保证担保。随后担保公司按照约定与铁道支行签订合同编号为铁道2018118号一1的保证合同。由此可知，艾斯特公司与答辩人之间所约定30.1455万元担保费是基于一定合同目的而做出的真实意思表示，不违法法律规定的情况下所约定的30.1455万元担保费合法有效。（二）担保费是艾斯特公司向银行申请贷款提供保证担保而支付的费用，系成约的必要条件，而资金占用费是艾斯特公司违反约定未向银行履行还款付息义务而导致答辩人代偿的违约行为给答辩人造成的损失，属违约责任承担，二者分属不同的合同义务，不能混同。故一审法院判决正确，请二审法院驳回艾斯特公司的上诉请求。晋中开发区融资担保公司向一审法院起诉请求:1.请求判令艾斯特公司支付晋中开发区融资担保公司担保费30.1455万元、代偿本金199.1619万元，违约金39.8324万元及资金占用费6.8079万元（从2019年5月31日至2019年7月22日)共计275.9477万元。并以代偿款199.16192万元为基数按年利率24%的标准向晋中开发区融资担保公司支付自2019年7月22日起至付清之日止的资金占用费;2.判令晋中开发区融资担保公司对艾斯特公司提供的抵押物进行拍卖、变卖后所得的价款享有优先受偿权;3.依法判令郭保兴、牛清瑞对第一项债务承担连带清偿责任;4.本案诉讼费由艾斯特公司、郭保兴、牛清瑞共同承担。一审法院查明事实：2018年3月23日，晋中开发区融资担保公司与艾斯特公司签订《反担保合同》(最高额抵押合同),约定，艾斯特公司以自有的位于晋中开发区民营科技园的房产两处:晋房权证晋中市第00169929号(面积为5482.51㎡)、晋房权证晋中市第00169930号（面积为13181.22㎡);位于晋中开发区民营科技园的土地:晋开国用2009第0204002号（面积:29999.95㎡);位于晋中开发区民营科技园的在建工程（面积:5557.23m）提供最高额抵押反担保，反担保债权之最高本金金额为7980万元，并对上述抵押物办理了编号为晋（2018）晋中市不动产证明第0005092号的抵押登记。合同约定反担保债权包括晋中开发区融资担保公司与艾斯特公司自2017年1月1日至2019年12月31日止已经及将要签署的一系列《委托担保合同》或《反担保合同》项下享有的追偿权。2018年7月13日，晋中开发区融资担保公司作为甲方，艾斯特公司作为乙方，签订了编号为晋开委保字2018年25号《委托担保合同》。双方约定:乙方拟向铁道支行申请短期流动资金贷款1980万元，甲方为乙方上述贷款本息提供连带责任担保，乙方若未能按主合同约定履行还款付息义务导致甲方承担保证责任即为违约,违约则应承担清偿甲方代偿的全部款项、代偿债务金额20%的违约金、按代偿债务总额的日千分之一支付资金占用费以及支付实现债权费用等违约责任。同日，艾斯特公司与铁道支行签订了编号为铁道2018118号《人民币流动资金贷款合同》。约定艾斯特公司向铁道支行贷款1980万元，固定利率为LPR利率加222.5基点，即年利率6.525%，贷款期限从2018年7月13日至2019年7月13日，共计12个月，按月结息。为此，晋中开发区融资担保公司作为保证人与铁道支行签订了编号为铁道2018118-1号《保证合同》，为艾斯特公司的贷款本息提供连带责任保证。为保障晋中开发区融资担保公司的权利，2018年7月13日，晋中开发区融资担保公司与艾斯特公司签订了《反担保合同》，约定，艾斯特公司以其自有的位于晋中开发区民营科技园的房产两处:晋房权证晋中市第00169929号（面积为5482.51㎡)、晋房权证晋中市第00169930号（面积为13181.22㎡);位于晋中开发区民营科技园的土地使用权:晋开国用2009第0204002号（面积:29999.95㎡);位于晋中开发区民营科技园的在建工程（面积:5557.23㎡）提供抵押反担保，并办理了抵押登记。同日,晋中开发区融资担保公司与郭保兴、牛清瑞签订了《反担保合同》。郭保兴、牛清瑞为晋中开发区融资担保公司向艾斯特公司贷款本息提供连带责任保证提供反担保。合同约定，借款人期限届满，铁道支行未受清偿，晋中开发区融资担保公司承担保证责任后，双方协商，协商不成的，晋中开发区融资担保公司可自行负责抵押物的拍卖、变卖事宜，不足以清偿全部债务的，由艾斯特公司与郭保兴、牛清瑞向晋中开发区融资担保公司承担连带责任。上述合同签订后,铁道支行依约向艾斯特公司发放了贷款1980万元，艾斯特公司获得贷款后，未支付晋中开发区融资担保公司担保费用且未按合同约定按期付息,铁道支行于2019年5月31日扣除晋中开发区融资担保公司保证金账户资金1991619元，用于代偿艾斯特公司部分借款本金1991619.24元。为本案事实。一审法院认为，晋中开发区融资担保公司与艾斯特公司签订的委托担保合同、反担保合同（最高额抵押合同)系当事人真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定,为有效合同。艾斯特公司应当按约支付晋中开发区融资担保公司担保费。晋中开发区融资担保公司已为艾斯特公司对铁道支行承担保证责任,按约取得对艾斯特公司的追偿权,其有权要求艾斯特公司归还为履行保证责任支付的款项，并按照合同约定承担违约责任。关于晋中开发区融资担保公司主张的资金占用费，因晋中开发区融资担保公司作为从事商业担保的公司，其一旦承担担保责任履行代偿义务后，即实际产生资金占用费的损失，故合同约定收取资金占用费并无不当。因双方在合同中约定的日千分之一资金占用费明显过高,现晋中开发区融资担保公司主张承担的资金占用费以晋中开发区融资担保公司实际代偿金额为基数按年利率24%计算，一审法院予以支持;关于晋中开发区融资担保公司主张艾基斯特公司应按委托合同的约定按代偿金额的20%承担违约金，因前述资金占用费晋中开发区融资担保公司的损失已经得到补偿,故对晋中开发区融资担保公司有关违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。艾斯特公司以其名下所有的土地使用权、房产、在建工程作为反担保的抵押物，且依法办理了抵押登记,晋中开发区融资担保公司请求对该抵押土地使用权及房产、在建工程拍卖、变卖、价款享有优先受偿权主张，符合法律规定,一审法院予以支持。关于晋中开发区融资担保公司要求郭保兴、牛清瑞对艾斯特公司所欠债务承担连带清偿责任一节,郭保兴、牛清瑞主张应在抵押物清偿之外承担连带责任，根据有关法律规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。依《反担保合同》第八条约定，对抵押物优先清偿后，不足部分，可由郭保兴、牛清瑞对艾斯特公司所欠债务承担连带清偿责任。一审法院判决：一、艾斯特公司于判决生效后十日内一次性支付晋中开发区融资担保公司担保费30.1455万元。二、艾斯特公司于判决生效后十日内一次性支付晋中开发区融资担保公司代偿本金199.1619万元及资金占用费（以代偿款199.1619万元为基数，按年利率24%向晋中开发区融资担保公司支付自2019年6月1日起至付清之日止的资金占用费)。三、晋中开发区融资担保公司对艾斯特公司提供的抵押物:位于晋中开发区民营科技园的房产两处:晋房权证晋中市第00169929号（面积为5482.51㎡)、晋房权证晋中市第00169930号（面积为13181.22㎡);位于晋中开发区民营科技园的土地使用权:晋开国用2009第0204002号（面积:29999.95㎡);位于晋中开发区民营科技园的在建工程（面积:5557.23㎡)进行拍卖、变卖后所得的价款在上述第二项范围内享有优先受偿权。四、上述抵押物拍卖、变卖后所得的价款不足以清偿第二项债务的，由郭保兴、牛清瑞承担连带保证责任。二审查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点有二：一是艾斯特公司应否支付晋中开发区融资担保公司担保费；二是晋中开发区融资担保公司能否直接向郭保兴、牛清瑞主张担保责任。关于艾斯特公司应否支付晋中开发区融资担保公司担保费，根据晋中开发区融资担保公司与艾斯特公司签订的《委托担保合同》，晋中开发区融资担保公司为艾斯特公司提供担保，艾斯特公司应依约支付担保费，现因艾斯特公司未能按时支付债权人借款，出借人扣除了晋中开发区融资担保公司保证金账户资金用于代偿艾斯特公司的部分借款本金，晋中开发区融资担保公司实际上承担了担保责任，则艾斯特公司应支付担保费。艾斯特公司上诉主张一审法院判决其按照年利率24%承担资金使用费，故担保费不应支持，但晋中开发区融资担保公司主张的担保费系基于担保合同主张的费用，该费用既非违约金、也非逾期利息及其他费用，该担保费与资金占用费非同一概念，故对艾斯特公司的该上诉主张不予支持。关于融资担保公司能否直接向郭保兴、牛清瑞主张担保责任，根据物权法的规定，担保法与物权法规定不一致的，适用物权法。物权法规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。本案中，晋中开发区融资担保公司与郭保兴、牛清瑞签订《反担保合同》第八条第四款约定“无论借款人或第三人是否向甲方提供其他任何方式的担保，均不影响乙方对甲方应当承担的担保责任，甲方有权依据本合同约定直接向乙方主张担保责任”，上述约定系晋中开发区融资担保公司与郭保兴、牛清瑞就实现反担保债权的约定，晋中开发区融资担保公司可按照约定直接向郭保兴、牛清瑞主张担保责任，一审法院在晋中开发区融资担保公司实现抵押权后不足清偿债务的情形下判令郭保兴、牛清瑞承担连带保证责任不妥，应予纠正。综上所述，艾斯特公司的上诉请求依据不足，不予支持；晋中开发区融资担保公司的上诉请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初4009号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初4009号民事判决第四项；三、郭保兴、牛清瑞对晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初4009号民事判决第二项债务承担连带保证责任；四、驳回晋中开发区中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28876元，由晋中开发区中小企业融资担保有限公司负担4168元，由山西晋能艾斯特空冷设备制造有限公司负担24708元；二审案件受理费28547元，由山西晋能艾斯特空冷设备制造有限公司负担5822元，由郭保兴、牛清瑞负担22725元。本判决为终审判决。审判长  胡庆刚审判员  许 俊审判员  段 锋二〇二〇年六月十日书记员  李 静