河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1582号 上诉人（原审被告）：郭瑞波，男，1977年7月8日出生，汉族，住邢台市平乡县。 委托诉讼代理人：霍振芳，河北凯华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：平乡县平乡镇兴达予制厂，住所地邢台市平乡县平乡镇。 经营者：张茂君，该厂总经理。 委托诉讼代理人：郭忠良，河北齐心律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牛开亮，男，1990年12月18日出生，汉族，住邢台经济开发区。 委托诉讼代理人：张俊江，邢台县达盛法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：粘领印，邢台县达盛法律服务所法律工作者。 上诉人郭瑞波、上诉人平乡县平乡镇兴达予制厂（以下简称兴达予制厂）因与被上诉人牛开亮产品责任纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭瑞波及其委托诉讼代理人霍振芳，上诉人兴达予制厂的经营者张茂君及其委托诉讼代理人郭忠良，被上诉人牛开亮及其委托诉讼代理人张俊江、粘领印，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭瑞波上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判其不承担民事赔偿责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）兴达予制厂应当对其生产、销售的涉诉11根预制板产品质量问题承担侵权赔偿责任。兴达予制厂生产的预制板作为建材用于牛开亮房屋建设后仅几个月就全部折断，造成牛开亮财产损害后果发生，兴达予制厂作为生产者，理应对其所生产存在缺陷产品造成的人身、财产损害依法承担侵权赔偿责任。郭瑞波作为销售者，对此无任何过错责任。法律规定“因产品存在缺陷造成人身、财产损害的，被侵权人可以向生产者请求赔偿，也可以向销售者请求赔偿；产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后有权向生产者追偿；因销售者过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后有权向销售者追偿。”因此，就产品质量导致的财产损害而言，牛开亮只能择一起诉，对于本案是否存在产品质量问题尚未鉴定查清，更何况郭瑞波不存在产品质量的过错责任，牛开亮只诉生产者兴达予制厂才为正确。（二）一审认为本案不单单是产品质量问题，还涉及牛开亮不当使用产品导致损害结果发生的问题，对此郭瑞波不存在过错，不应承担责任。正如一审法院认为“兴达予制厂作为专业生产预制板企业，应当以明确形式标明产品性能、安全使用说明，并向销售者或消费者明确说明、提示，兴达予制厂提供证据不能证明其已尽到义务”。牛开亮所用预制板出檐1.2米并在上垒了50厘米高的砖，其在垒砖时未向郭瑞波咨询，对于出檐长度问题，郭瑞波已专门征得兴达予制厂张会计可以出檐答复。产品性能及安全使用说明应当由生产者兴达予制厂制定，这是兴达予制厂在产品出厂同时附随的告知义务。郭瑞波在给牛开亮上板时只能介绍常识问题，预制板出檐长度郭瑞波只能在消费者、生产者之间起到咨询、答复的转达作用。郭瑞波收牛开亮3600元，含运费、上板费，购兴达予制厂板支出2100元，一审判决郭瑞波承担牛开亮损失45％，明显高于兴达予制厂承担的35％，显失公平。兴达予制厂在产品出厂时未将使用性能、安全说明以书面形式向销售者、消费者明确说明，牛开亮在使用时兴达予制厂也已做出答复，郭瑞波不存在过错，不应承担赔偿责任。 兴达予制厂上诉请求：一、依法撤销邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初542号民事判决，改判驳回牛开亮对其厂的诉讼请求；二、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：（一）牛开亮作为原告的诉讼主体不适格。牛开亮是否为诉争房屋的所有权人，应当按照土地主管部门出具的宅基地使用权证及房管局出具的房产证来认定，居委会无权对不动产物权的所有权进行认定。牛开亮并没有提供证据证明该房屋是其合法所有，其作为原告的诉讼主体不适格。（二）原审判决认定事实不清。1.本案诉争房屋的阳台断裂是什么原因导致的，各因素在断裂结果的因果关系中所占的比例是多少并未查清。从诉争房屋的现场看，二层阳台发生断裂，但是预制板的出檐长度达到了1.3米至1.4米之间，而根据兴达予制厂预制板的产品说明，最多可以出0.8米至1米。阳台出檐之后还在上面垒了60公分高的砖墙，加上内外墙的混凝土和瓷砖，砖墙上还有铝合金窗户和玻璃，所有重量全部压在出檐的预制板上，其重量超过了预制板出檐后的承重极限。在使用该预制板时未按照说明使用，是导致预制板断裂的唯一原因。兴达予制厂生产的预制板多年来从未发生过断裂的事情，本案中之所以断裂，完全是不当使用造成。一审认定兴达予制厂的产品属于缺陷产品没有任何法律依据。2.郭瑞波作为从事预制板销售多年的经销商，对于预制板如何使用应当是明知的，在其销售并负责给诉争房屋吊装预制板时，应当告知购买人如何正确使用，但是其没有告知，其存在重大过错，郭瑞波应当承担主要责任。一审认定兴达予制厂未尽到说明提示义务明显错误，兴达予制厂已经向郭瑞波交付了产品说明，郭瑞波是否向客户说明，不是兴达予制厂可以决定的。（三）圣源祥保险公估有限公司编号为SPYB20190011的公估报告不能作为定案依据。1.鉴定程序违法。作为鉴定的鉴定材料应当经过诉辩双方的质证，方能作为鉴定的依据，但是在一审时，圣源祥保险公估有限公司在鉴定前，对于鉴定材料,全部由牛开亮单方面提供,一审法院并未组织诉辩双方进行质证，直接作为鉴定依据，明显违法。2.鉴定结论对于兴达予制厂明显不公平。诉争房屋并未办理房屋所有权证书和土地使用权证书，应当认定为违法建筑。对于违法建筑不能按照合法建筑进行价值评估，因为违章建筑本身就应当予以拆除。3.诉争房屋只使用了兴达予制厂生产的11块预制板，但是公估报告鉴定为整栋房屋为危房，一审判决兴达予制厂对整栋房屋的损失承担一定比例的损失明显不合理。根据现场情况，二楼阳台断裂完全可以通过加固处理继续使用，进行加固维修的费用不可能达到六十多万元。阳台不能使用并不影响房屋主体的使用。退一步讲，即使房屋主体被鉴定为危房也并不是兴达予制厂产品质量造成，因为诉争房屋不仅仅使用兴达予制厂的11块预制板，还使用了其他厂家的几十块预制板，不应当由兴达予制厂按照整栋房屋的损失比例来承担责任，一审判决明显不合理。 牛开亮答辩称，其于2018年7月7日购买由郭瑞波销售的兴达予制厂生产的11块预制板，用于一楼挑板。2018年7月21日又购进兴达予制厂生产的预制板38块，分别用于2层3层楼顶。2018年7月9日，牛开亮通过微信向郭瑞波转账支付3600元作为11块预制板的费用。2018年7月27日兴达予制厂的销售单，证实兴达予制厂销售给郭瑞波预制板3648元。上述预制板是由牛开亮直接联系郭瑞波，并向郭瑞波付款后，由郭瑞波运送至牛开亮处，并负责吊装安装好。一审中，郭瑞波提供了兴达予制厂的出售单、出货单、牛开亮向郭瑞波的微信转账记录，兴达予制厂在一审、二审中均明确认可诉争房屋使用了其厂生产的11块预制板，这足以认定涉案预制板为兴达予制厂产品。2019年3月30日，牛开亮一楼屋顶11块预制板完全断裂，证实该产品质量存在问题存在缺陷。兴达予制厂也未提供生产的预制板的合格证明、产品说明，也未以明确的形式表明其产品性能及相关安全使用事项。兴达予制厂虽然否认预制板质量有问题，但本案实行举证责任倒置原则，即应由产品生产者对其生产的产品质量合格进行举证，但在一审中兴达予制厂举证不能，其应承担举证不能的后果。关于兴达予制厂提到的断裂的11块预制板能否造成牛开亮危房的问题，预制板能加固使用，损坏房屋并不是危房问题。在一审法院委托圣源祥保险公估有限公司出具的公估报告中明确载明，该房屋可见二层阳台整体坍塌，三层阳台明显下沉，室内可见二层阳台空心板完全断裂，从断裂面可观测该空心板内配筋严重不足，三层可见阳台与房屋主体连接处裂缝，且该裂缝在复勘时有进一步扩张趋势，主体屋顶有下沉迹象，承重结构已经不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整栋危房。因此，应由兴达予制厂对其生产的产品存在过错造成房屋损害，承担过错赔偿责任。由于牛开亮在购买使用预制板过程中，都是与郭瑞波联系，因此，对于预制板出檐长度1.2米，是询问的郭瑞波，郭瑞波又给兴达予制厂张会计打电话问询，张会计明确答复可以出檐1.2米，对此牛开亮并不存在不当责任。该批预制板上是否能够垒墙承重的问题，牛开亮未问过郭瑞波，郭瑞波也未告知牛开亮，故一审中认定郭瑞波承担相应的赔偿责任是正确的。牛开亮对一审中认定的在进行预制板使用时，其未尽到合理安全的注意义务，致使房屋受损的事实没有异议，对判决其自行承担部分责任的结果没有异议。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。 牛开亮向一审法院起诉请求：判令被告赔偿因预制板质量问题，造成屋顶坍塌的房屋损失5万元（实际损失数额待评报后另行增加），并由被告方承担诉讼费及鉴定、评估费；评估结论作出后，牛开亮明确其诉讼请求的数额为：6376148元（含房屋修复损失598500.8元，评估费89114元）。 一审法院认定事实：牛开亮曾购买预制板进行房屋建设。郭瑞波曾从事运输、销售预制板工作。2018年7月，牛开亮向郭瑞波购买了一批预制板，该批预制板系由郭瑞波从兴达予制厂处购买，后运送至牛开亮处，并负责吊装上房顶、固定、安装好。牛开亮将购买预制板的款项直接支付给郭瑞波。2019年3月30日，牛开亮所诉房屋一楼屋顶11块预制板挑板前檐全部折断，前檐部分坍塌，其他部位受损。现牛开亮以被告方提供的预制板存在质量问题，要求被告方共同承担赔偿责任为由诉至邢台经济开发区人民法院。 在诉讼过程中，经邢台经济开发区人民法院委托，圣源祥保险公估有限公司对牛开亮的财产损失进行评估，并于2019年10月30日作出公估报告一份，公估结论为：牛开亮所诉财产损失金额为人民币598500.8元，评估费用为39114元。 原审法院认为，因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害的，生产者应当承担侵权责任。因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，销售者应当承担侵权责任。但从本案的发生看，不单单是产品质量的问题，还涉及不当使用产品导致事故发生的情况。因此，牛开亮与二被告均应承担相应的责任。本案中，郭瑞波称，该批预制板由平乡县平乡镇兴达予制厂生产，规格为6米长，60厘米宽，15厘米厚，一块板191元，总价合计2100元。2018年7月9日郭瑞波曾向兴达予制厂通过微信转账2100元。牛开亮称，该批预制板由兴达予制厂生产，共11块，总长度为66米。牛开亮称其曾通过微信向郭瑞波转款支付3600元作为该批预制板的费用。郭瑞波对牛开亮曾转给其3600元真实性无异议，但郭瑞波认为该费用含运费、上板收费，剩余款项2100元由郭瑞波转给兴达予制厂。综上，牛开亮所诉发生断裂的预制板系牛开亮直接联系郭瑞波，并向郭瑞波付款后，由郭瑞波运送至牛开亮处，并负责吊装上房顶、安装好。因此，对牛开亮而言，郭瑞波系销售者。作为销售者郭瑞波熟知该预制板的生产者。郭瑞波称该预制板系兴达予制厂生产，且郭瑞波提供了兴达予制厂的出货单佐证，故对郭瑞波的陈述予以确认。关于责任问题。牛开亮主张由兴达予制厂与郭瑞波共同承担赔偿责任。兴达予制厂辩称，非该厂人员负责运输、吊装、调整等情况，对该产品发生的一系列质量问题概不负责。关于责任承担问题，郭瑞波辩称，由开发区人民法院依法判决。因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。因此，牛开亮要求二被告共同承担赔偿责任不妥。本案中，兴达予制厂作为专业生产预制板的企业，应当生产符合安全标准的产品。予制厂生产的预制板作为建材用于房屋建设后仅几月内就全部折断，对他人人身、财产存在极大安全隐患，且已实际造成了牛开亮的房屋成为危房、部分财产受损。尽管兴达予制厂称，该批预制板的出檐长度不能超过0.8米至1米，而牛开亮建房时出檐约1.2米，还在出檐上垒了围墙，不符合其产品的使用规定。但兴达予制厂生产的该批预制板，在牛开亮未明显违反使用规定时，不是发生扭曲等轻微变形，而是在几月内就全部折断，这不符合最起码的安全标准。因此，兴达予制厂生产的产品应为缺陷产品。予制厂作为专业生产预制板的企业，应当以明确的形式标明其产品性能及相关安全使用说明，并向销售者或消费者明确说明和提示。本案中，兴达予制厂提供的证据不能证明其曾尽到说明、提示义务。庭审时，牛开亮自认其所诉预制板出檐1.2米长，在板上垒了单行单条50厘米高的砖；且在垒砖时没问过郭瑞波能否垒砖。牛开亮称问过郭瑞波是否可以出檐，出檐能否出到1.2米；郭瑞波对此无异议，称其曾给厂家张姓会计打电话问是否可以出檐1.2米，张会计说可以出1.2米，但厂家没说檐上能不能垒墙的事，郭瑞波也没问厂家。从事故的发生及上述牛开亮及郭瑞波的陈述看，牛开亮所诉损失并非单纯因兴达予制厂生产的产品存在质量问题所致，而是由产品本身质量问题及二被告未尽到合理提示说明义务，牛开亮未尽到合理安全注意义务所致。综上，本案存在混合过错情况，当事人对损失各自承担相应责任为宜。郭瑞波作为专业从事预制板运输、吊装的人员，应当主动向消费者提示、说明所有有关预制板使用情况及注意事项，且郭瑞波对该批预制板能否出檐，出檐长度多少都应当了解清楚，但郭瑞波并未按予制厂销售说明书上的条件使用该预制板，也未适当履行上述告知义务，是本次事故发生的主要原因。兴达予制厂生产的该批产品存在质量问题，且未向销售者适当履行安全提示、说明义务，也是事故发生的重要原因。而牛开亮建造房屋是以清包工的方式承包建造，由牛开亮自己负责购买建筑材料，建筑队只负责施工干活；故牛开亮对建材质量有安全检查义务，对建材使用有安全注意义务。本案中，牛开亮未适当检查建材，未全面询问建材安全使用的注意事项；故牛开亮也应当对其损失自行承担一定责任。综上，关于牛开亮的损失，酌定由牛开亮、兴达予制厂、郭瑞波按20％、35％、45％的比例承担责任，即牛开亮自行承担其损失的127522.96元（637614.8元乘以20％），兴达予制厂赔偿牛开亮损失223165.18元（637614.8元乘以35％），郭瑞波赔偿牛开亮损失286926.66元（637614.8元乘以45％）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第二十六条、第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条之规定，判决如下：一、被告平乡县平乡镇兴达予制厂应当于本判决生效之日起十日内赔偿原告牛开亮223165.18元；二、被告郭瑞波应当于本判决生效之日起十日内赔偿原告牛开亮286926.66元；三、驳回原告牛开亮的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10177元，减半收取计5089元，由原告牛开亮负担1018元，由被告平乡县平乡镇兴达予制厂负担1781元，由被告郭瑞波负担2290元。 对本案事实，本院与一审法院让定一致。 本院认为，牛开亮在建造住宅过程中，于2018年7月份，通过郭瑞波购买了兴达予制厂生产的11块预制板，用作其一楼屋顶的挑板。2019年3月30日，牛开亮新建的房屋一楼屋顶11块预制板挑板前檐全部折断、坍塌，其他部位受损，房屋承重结构已经不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整栋危房，公估结论为牛开亮房屋财产损失金额人民币598500.8元，本案上述基本事实清楚。在本案中，牛开亮为被侵权人、郭瑞波为销售者、兴达予制厂为生产者。兴达予制厂没有提供其出售的11块预制板合格的证明，兴达予制厂与郭瑞波没有提供证据证实其履行了提供产品性能、使用说明的义务，使用者牛开亮盲目在挑板上垒墙对挑板使用不当，三方的共同过错导致了损害的发生，对牛开亮房屋的损失，三方应分别承担相应的责任。综合分析本案事实，一审判决兴达予制厂承担百分之三十五的损失责任适当，应予维持。一审判决牛开亮自担百分之二十的损失责任畸轻，判决郭瑞波承担百分之四十五的损失责任畸重。根据对造成损害的过错程度、原因力，牛开亮自担损失的百分之三十，郭瑞波赔偿损失的百分之三十五为宜，对其二人一审判决所认定责任比例，应予纠正。评估报告系由牛开亮申请，开发区人民法院依法委托具有资质的机构，按照评估程序做出。对评估所依据的证据材料，一审法院在庭审时组织了质证。一审庭审后，进行评估前的2019年8月13日，一审法院给兴达予制厂、郭瑞波发出了限期质证通知书。2019年8月15日，兴达予制厂的委托诉讼代理人到一审法院对评估所需要的证据材料，发表了质证意见，兴达予制厂上诉称一审鉴定程序违法，没有事实和法律依据，一审将评估报告作为本案的定案依据正确。一审判决其他部分并无不当应予维持。兴达予制厂上诉理据不足，不予支持。 综上所述，郭瑞波上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，一审判决主要部分应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初542号民事判决第一、第三项，即“平乡县平乡镇兴达予制厂应当于本判决生效之日起十日内赔偿牛开亮223165.18元”，“驳回原告牛开亮的其他诉讼请求”； 二、变更河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初542号民事判决第二项“郭瑞波应当于本判决生效之日起十日内赔偿原告牛开亮286926.66元”，为“郭瑞波应当于本判决生效之日起十日内赔偿牛开亮223165.18元。” 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变。二审案件受理费10177元，由郭瑞波与平乡县平乡镇兴达予制厂各承担5089元。 本判决为终审判决。 审判长  郭宏平 审判员  尚好勇 审判员  杨冬梅 二〇二〇年六月二十二日 书记员  李晓敏 ——