新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）新23刑终101号 原公诉机关新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）李学忠，男，1955年3月6日出生，汉族，户籍所在地新疆木垒哈萨克自治县，捕前住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2003年5月10日因犯票据诈骗罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院判处有期徒刑十年，于2010年2月10日刑满释放。2018年10月4日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县公安局刑事拘留，同年11月10日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县看守所。指定辩护人潘海林，新疆博东律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王炳勋，男，1964年11月10日出生，汉族，户籍所在地新疆新源县，捕前住新疆阜康市。2018年6月8日因涉嫌犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县公安局刑事拘留，同年7月8日被该局取保候审，2019年1月23日被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民检察院取保候审。2019年7月31日被新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院取保候审。2020年4月24日被依法逮捕，现羁押于新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县看守所。辩护人于圣杰，新疆新蓝天律师事务所律师。新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院审理木垒哈萨克自治县人民检察院指控原审被告人李学忠、王炳勋犯合同诈骗罪一案，于2020年4月1日作出(2019)新2328刑初84号刑事判决。宣判后，原审被告人李学忠、王炳勋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案现已审理终结。原判认定,2013年7月份，被告人李学忠注册木垒县某专业合作社，并为合作社负责人，该合作社成立后未实际进行生产经营活动。木垒县某专业合作社注册后，被告人李学忠聘用王炳勋为合作社经理。2014年下半年，被告人李学忠伙同被告人王炳勋谎称木垒县某专业合作社在白杨河乡修建500栋牛羊圈舍和投资100亿元资金建立综合型养殖基地，将被害人舒某、盛某等人带至木垒县白杨河乡观看李学忠找人规划的养殖基地施工现场。2015年2月至2016年6月期间，李学忠在没有实际取得土地使用权和未办理修建牛羊圈舍的相关手续，建设资金不到位的情况下隐瞒事实，虚构经济势力，委托王炳勋分别与舒某、盛某、绕和龙等人签订建设工程施工合同，并以缴纳工程安全保证金为由先后骗取郭某11100000元、申某100000元、舒某200000元、孙某250000元、徐某100000元、盛某200000元、绕和龙200000元、陈某1100000元、李某1400000元、韩某100000元、崇某50000元、李某2100000元、贾某100000元，共计骗取保证金2000000元，后二被告人将骗取的保证金用于购买车辆、偿还个人债务及个人日常消费。对指控的被害人孙某交纳工程安全保证金涉案290000元，其中40000元无证据印证，故对被害人孙某交纳工程安全保证金数额确定为250000元；起诉书指控的事实中被害人蔡某交纳工程安全保证金涉案200000元，因在案证据无法证实，不予认定。另查明，2018年10月3日，北京市顺义区公安局民警在北京市顺义区××村委会南100米绿茵生态园将被告人李学忠抓获归案。2018年6月7日，乌鲁木齐市技术侦察支队民警在乌鲁木齐市将被告人王炳勋抓获归案。根据以上事实，原审认为原审被告人李学忠、王炳勋以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。本案系共同犯罪，李学忠在共同犯罪中起主要作用，是主犯；王炳勋系李学忠雇佣的合作社管理人员，虽然直接实施了欺骗被害人的行为，但属受雇于李学忠被动执行李学忠制定的犯罪计划，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应予以减轻处罚。被告人王炳勋到案后如实供述所犯罪行，且自愿认罪，可予以从轻处罚。被告人李学忠曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对被告人因犯罪行为给被害人造成的经济损失，应责令退赔。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李学忠犯合同诈骗罪，判刑有期徒刑十五年，并处罚金人民币十五万元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。二、被告人王炳勋犯合同诈骗罪，判刑有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。三、责令被告人李学忠、王炳勋退赔本案中被害人郭某11十万元、申某十万元、舒某二十万元、孙某二十五万元、徐某十万元、盛某二十万元、绕和龙二十万元、陈某1十万元、李某1四十万元、韩某十万元、崇某五万元、李某2十万元、贾某十万元经济损失，于判决生效后立即退赔。四、扣押在案的×××号尼桑二手车，经法定程序变价后所得价款退赔被害人。上诉人李学忠上诉称，一审法院认定事实不清，证据不足，某些犯罪事实与实际情况不符。其遵纪守法搞养殖，是王炳勋带人谈养殖场的事，北京来的人全是王炳勋的朋友，他收了200万元保证金没有告诉我，民工也是他的朋友，给焦克明的全部资金也没告诉我，钱也不是我用的。王炳勋收取的保证金给民工支付后，还给金某借了18万元，王炳勋花了20多万元，剩余保证金106.5万元。此外，王炳勋还多次骗其，给王炳勋的委托书也是他自己编的。请求二审法院查清事实，依法予以改判，对其从轻处罚。其辩护人除上诉意见外还认为，李学忠没有直接给王炳勋授权，是王炳勋自己私自起草的委托书、盖的公章且私自收取保证金。李学忠当庭对部分事实进行的辩解不影响认罪。李学忠在北京招商引资期间对合作社疏于管理，在得知王炳勋收取定金后没有及时采取措施，负有领导责任而不是主要责任或全部责任。王炳勋在收取保证金后不进合作社账，而是存在自己个人账户用于消费、购车，供其妻子出国消费旅游等，应当承担主要责任。王炳勋支付的68.5万元应从涉案金额中扣除。王炳勋给李学忠支付的37.4万元是个人间借款，不是李学忠花费保证金。一审将主要责任全部归咎于李学忠，认定事实错误，量刑过重，请求二审对李学忠予以从轻处罚。上诉人王炳勋上诉称，一审判决过分拔高了其在本案中的参与度，导致错误认定其参与行为等性质。其不具有非法占有的直接主观故意，实际上也没有非法占有被害人的保证金。其在案件中参与行为有限，有限的辅助行为，应当被界定为情节轻微。一审判决仅以金额量刑，导致量刑畸重，违反了罪责刑相适应的刑罚原则。希望二审法院依法改判，对其从轻处罚。其辩护人除上诉意见外还认为，一审判决认定事实不清，王炳勋不具有诈骗的故意。王炳勋在收取工程保证金后，并未侵吞供个人消费，每项支出均按照李学忠要求支付。一审仅以金额量刑，导致量刑畸重。王炳勋主观恶性非常轻、行为本身的危害性非常小，所起作用非常有限，请求二审法院依法从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人李学忠、王炳勋犯合同诈骗罪的事实正确。有经原审庭审举证、质证，查证属实的李学忠、王炳勋的供述与辩解，证人唐某、乌某、石某1、王某、邱某、郭某12、李某2、温某、刘某、石某2、董某、巴某、金某、陈某、蔡某、李某1的证言，木垒县某专业合作社机构信用代码证，设计委托书、基地建设表，工商登记使用的证明材料、登记信息，木垒县某合作社账户×××流水，木发改备案【2014】39号项目登记备案证，木垒县国土局情况说明、木县备案【2015】8号登记备案证明，木垒县城乡规划局、环保局、畜牧兽医局证明，进场通知书，被害人徐某的陈述及委托书、关于请求养殖小区用地报告、备案登记证，被害人郭某11、李某1、舒某、孙某、徐某、盛某、汪某、饶某、陈某1、韩某、崇某、李某2、贾某的陈述、提供的建设施工合同、缴纳保证金收据、银行账户流水、委托书，被害人申某缴纳保证金收据，扣押在案等李学忠手机、银行卡、×××号尼桑二手车一辆（附扣押决定书、清单、扣押笔录），王炳勋提供的转账凭证25份、收款收据2张、收条4份、打款凭证11份，焦克明中国工商银行5414账户流水，李学忠工商银行1218账户流水，王炳勋工商银行0677账户流水、工商银行9149账户流水，木垒县某村承包合同，李学忠、王炳勋户籍信息，受案登记表、受案回执、立案决定书、拘留证、在逃人员登记、临时羁押证明、逮捕证、取保候审决定书，到案经过、抓获经过，乌鲁木齐市中级人民法院刑事判决书2份、刑事裁定书1份、释放证明书等证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人李学忠、王炳勋以非法占有为目的，通过虚构投巨资建立综合型养殖基地事实，以木垒县某专业合作社名义与被害人签订合同，收取工程安全保证金，骗取他人财物，数额特别巨大。签订合同后，既无履约能力，也无实际履约行为，将骗得款项主要用于个人消费及挥霍，导致资金不能归还，李学忠、王炳勋的行为构成合同诈骗罪。原判定性正确。本案系共同犯罪，李学忠在合同诈骗犯罪中起意、策划、组织、雇佣、指使他人参与犯罪，系主犯；王炳勋接受李学忠指使、管理，虽然直接实施了欺骗被害人的行为，但属受雇于李学忠被动执行李学忠指令，在共同犯罪中起辅助作用，应当依法认定为从犯。对李学忠关于诈骗犯罪主要是王炳勋实施的，诈骗来的钱财也主要是王炳勋用的辩解意见，根据在案唐某、郭某12、温某、陈某、金某、郭某11等证人证言及上诉人李学忠、王炳勋供述均可以证实，王炳勋系受雇佣，在畜牧养殖农民专业合作社法定代表人李学忠出具委托书，将合作社的合同专用章及其私章交给王炳勋，委托王炳勋签订建设工程施工合同并收取保证金，具体安排和指挥王炳勋购买办公楼、进行装修、为李学忠指定账户转款等工作可以反映出，李学忠系该起合同诈骗案件的组织、策划、指挥者，对诈骗资金的使用有决定权，故对其诿过于王炳勋的辩解意见本院不予支持。对于李学忠辩护人提出王炳勋支付的68.5万元应从涉案金额中扣除的意见，由于诈骗犯罪的数额以行为人实际骗取的数额计算，为实施诈骗而购买办公楼并进行装修等的开支属犯罪成本，依法不应扣除，对该辩护意见不予支持。李学忠辩护人提出王炳勋给李学忠支付的37.4万元是个人间借款，不是李学忠花费的保证金，既无证据支持，也与查明事实不符，本院不予采纳。从在案证据反映，当初在木垒县白杨河下泉村土地上打桩、放线时，王炳勋就已知道李学忠的行为是违法的，其后也发现李学忠在欺骗自己，但为获取非法利益，仍积极协助李学忠进行对外宣传，签订合同，收取保证金，并将收取的保证金自己私自花销一部分，其共同犯罪的主观犯意明显，并积极实施了诈骗行为，故对王炳勋及其辩护人不具有诈骗故意及未使用诈骗款的辩解和辩护意见不予采纳。上诉人李学忠、王炳勋及其辩护人的其他上诉理由，一审判决已进行评价，本院不再重复评价。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   李 平审  判  员   吴洁文审  判  员   刘艳蓉二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 八 日法 官 助 理   张 旭书  记  员   马文洁