安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终848号上诉人(原审原告)：安徽东和升投资管理有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：葛和生，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛少军，安徽中天恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滁州市南谯城乡建设投资发展有限公司，住所地安徽省滁州市。法定代表人：许涵，该公司董事长。委托诉讼代理人：代瑞辉，安徽知秋律师事务所律师。上诉人安徽东和升投资管理有限公司(以下简称东和升公司)因与被上诉人滁州市南谯城乡建设投资发展有限公司（以下简称南谯城乡投资公司）合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初5290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东和升公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持东和升公司全部诉讼请求;一、二审诉讼费用由南谯城乡投资公司承担。事实与理由：1、一审法院未考虑相关政府文件已对招标项目进行实质性更改,招标程序存在重大缺陷的问题,错误的认定南谯城乡投资公司未违约,系认定事实及适用法律有误。在东和升公司2018年10月22日提交了招标文件、支付竞买保证金后,2018年10月22日、23日,滁州市城管执法局、南谯区人民政府、琅琊区人民政府三方发布了一个公告,对于招标项目经营范围为蔬菜、水果、小吃、服装、鞋帽、百货、农具、家具、家电、玩具等摊点作为取缔范围。该公告实质上是将招标项目经营范围做了大幅度的缩小和限制,违反了双方招投标文件的本质内容。该公告发出后的2018年10月24日招标项目竞价结束,东和升公司在不知道原招标范围已做大幅度修改的情况下,以每年219.2万元最高价格中标。依据《中华人民共和国招投投标法》第二十三条规定招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十一条规定招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的,招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前,或者投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的,招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。原招标文件已被相关政府部门对重大事项进行了大幅度修改的情况下,南谯城乡投资公司理应按照招投标法律法规相关规定,中止招标、顺延截止时间或发布澄清、修改的补充公告,实在时间紧迫南谯城乡投资公司也应私下告知一下各投标人,但是所有应该在招标截止前应尽的义务南谯城乡投资公司都没有履行。其仍然按照原招标文件内容进行招标,违反了招投标程序的公开、公平、公正和诚实信用的原则。因此，此次招标程序存在重大缺陷涉嫌违法,中标结果应当认定为无效。2、招投标项目中如果投标人不支付竞标保证金,根本是不可能通过资格审查,更不可能参与竞标并还能取得中标人身份。本案中东和升公司根据南谯城乡投资公司发布的招标公告要求将竞买保证金打入南谯城乡投资公司指定的账户,法律上就视为南谯城乡投资公司已经收到了该保证金,并且招标文件也明确说明中标后,中标人原招标竞买保证金是冲抵剩余款项。依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条的规定：招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。本案招标项目估算总价为租金712.5万元,按最高2%计算，竞买保证金也仅14.25万元;但是南谯城乡投资公司收取20万元竞买保证金，属于严重违反法律法规强制性规定的行为，应当认定为无效。3、本案招投标项目因政府公告更改了原招标文件,原合同目的已无法实现,东和升公司不应承担任何违约责任。南谯城乡投资公司辩称：1、政府公告载明的事项，系有关政府部门对花鸟鱼虫市场正常的管理行为，目的在于引导花鸟鱼虫市场的规范化经营，有利于花鸟鱼虫市场的长远发展。政府部门的管理行为不是我公司行为，故不存在我公司违约的问题。招标拍卖文件第二条第7项也规定竞拍人要接受政府部门管理，竞拍人竞标应视为知悉并理解。花鸟鱼虫市场分为四个功能区，政府取缔的范围显然也不是任何其中功能区的经营范围，即使政府不发公告，中标人也不应经营功能区之外的项目，否则构成违约。2、南谯城乡投资公司确实未收到20万元竞买保证金。本次竞拍项目是依法拍卖“花鸟鱼虫市场经营权”，由拍卖公司代理通过淘宝竞价系统公开挂牌，价高者得。价格是否最高是决定竞买是否成功的唯一因素，本质上是公开拍卖行为，受《拍卖法》及相关司法解释的约束，不是招标行为，故不受《招投标法实施条例》的约束，且《招投标法实施条例》26条是管理性规定，即便违反管理型规定也并不影响民事行为效力。3、政府公告内容不构成情势变更，也不会导致合同目的无法实现，合同目的是承租人支付租金，获得花鸟鱼虫市场的经营权，经营的范围也有竞拍文件明确规定。政府基于正常的管理行为作出的公告不会影响本次招标项目的实施，政府的该项管理行为更加有利于花鸟鱼虫市场的规范化、专业化经营，竞拍人参加本次竞拍也承诺接受政府及有关部门的正常管理行为。东和升公司未按照竞拍文件要求的时间支付价款，经催要仍拒不支付，未按照竞拍文件要求的时间签订合同，违约事实明显。东和升公司向一审法院起诉请求：1、南谯城乡投资公司返还东和升公司竞买保证金20万元及逾期利息（自2018年12月4日起至实际还款之日止，按照年利率6%计算）；2、南谯城乡投资公司赔偿东和升公司投标损失32651元（包括人员工资、交通费等）；3、南谯城乡投资公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年10月12日,滁州市公共资源交易中心公开发布《滁州市花鸟鱼虫市场经营管理权二次招租项目交易公告》（项目编号：czcq201810-008），内容为：滁州市公共资源交易中心将于2018年10月23日10时至2018年10月24日10时止在淘宝网资产竞价网络平台上(网址:××)对滁州市花鸟鱼虫市场经营管理权招租项目进行公开挂牌，现公告如下。竞租标的物:滁州市花鸟鱼虫市场经营管理权二次招租项目,评估价为74.934万元/年。滁州市花鸟鱼虫市场项目位于紫薇路与龙蟠河交叉口东南侧,占地面积约38018平方米,商铺总建筑面积约4580.79平方米,其中精品花卉区建筑面积约1583.91平方米,鱼虫区建筑面积约1294.08平方米,宠物区建筑面积约890.88平方米,文玩区建筑面积约811.92平方米，花卉大棚建筑面积约5161平方米，配套管理用房及公厕建筑面积约414平方米(商铺面积不低于200平方米用于政府安置无偿使用3年,以现状面积交付)。重大事项披露：本次拟对滁州市花鸟鱼虫市场经营管理权进行整体公开招租,合同期限为10年，含免租期6个月；市场商户经营范围为花卉、宠物、文玩、杂货等，中标人经营管理范围包括市场内花卉大棚、商铺及流动摊点经营管理、环境卫生、停车场等；中标人需按照市、区有关主管部门对花鸟鱼虫市场管理要求,按花鸟鱼中市场设计的各个功能区管理经营,不得随意变更,否则，招标人有权终止合同并可另行招标。起拍价格、保证金及加价幅度：竞买保证金:20万元。保证金交纳及处置：项目竞价前淘宝系统将冻结竞租人支付宝账户内的资金作为应缴的保证金,竞价结束后未能竞得者冻结的保证金自动解冻,冻结期间不计利息。本标的物竞得者原冻结的保证金自动转入滁州市公共资源交易中心指定账户,竞价余款在2018年10月30日中午12时00分前缴入滁州市南谯城乡建设投资发展有限公司指定账户，如竞得者没有按要求转账,招租人即可视其为违约,其所交的竞价保证金不予退回,给招租人造成损失的,还须承担相应的赔偿责任。特别提醒：标的物以现状为准,滁州市公共资源交易中心和滁州市南谯城乡建设投资发展有限公司不承担本标的物的瑕疵担保责任。请慎重决定竞价行为,竞价人一旦作出竞价决定,即表明已完全了解,并接受标的物的现状和一切已知及未知的瑕疵等。招租单位:南谯城乡投资公司。代理公司:安徽省鑫诚工程咨询有限公司等。东和升公司参与上述竞标，按照规定制作了投标文件报送至滁州市公共资源交易中心，并于2018年10月22日向户名为支付宝（中国）网络技术有限公司客户备付金，开户行为190364，账号为19×××26的收款方汇款20万元作为竞买保证金。2018年10月22日、23日，滁州市城市管理行政执法局、滁州市南谯区人民政府、滁州市琅琊区人民政府发出《滁州市创业路“狗市”和新花鸟市场周边临时摊点整治公告》，载明：为进一步丰富群众文化生活,我市建设了专业的“花鸟鱼虫”市场,同时将对创创业路周边临时摊点(俗称“狗市”）进行全面整治，现将有关事项公告如下：“花鸟鱼虫”市场启用时间：经过精心筹备,“花鸟鱼虫”市场将于2018年10月28日正式启用,全面向广大市民开放。该市场位于紫薇路和花园路交叉口的东南侧,主要经营花、鸟、鱼、虫、宠物、文玩、瓷器、植物,能够满足广大市民多样化生活需要；创业路“狗市”和新花鸟市场周边摊点集中整治时间：自2018年10月28日起,市城管执法局、琅琊区人民政府、南谯区人民政府将联合对创业路“狗市”和紫薇路新市场周边开展集中整治行动,严禁场外经营、占道经营,积极营造干净卫生的良好环境。鉴于“花鸟鱼虫”市场的专业化要求,请现有创业路周边临时摊点中符合“花、鸟、鱼、虫、宠物、文玩、瓷器、植物”市场经营范围条件的摊主,及时到“花鸟鱼虫”市场登记入驻。不符合上述经营范围的,如蔬菜、水果、小吃、服装、鞋帽、百货、农具、家具、家电、玩具等摊点,属于取缔范围，一律不予安排进入新的花鸟专业市场等内容。2018年10月24日，东和升公司以每年219.2万元竞得标的项目的经营管理权。2018年10月29日，南谯城乡投资公司向东和升公司发出《关于安徽东和升投资管理有限公司公司函的回复函》就花卉大棚完工期限、消防验收、垃圾中转站事宜的协调、市场的未设置四周围墙等问题回复东和升公司。2018年11月1日，南谯城乡投资公司（招标人）、安徽省鑫诚工程咨询有限公司（招标代理机构）、滁州市公共资源交易中心向东和升公司发出《滁州市公共资源交易中标通知书》，载明：东和升公司：我单位招租滁州市花鸟鱼虫市场经营管理权招标项目，于2018年10月24日在淘宝公开竞价后，现确定你单位为中标人，中标价格2192000.00元／年（人民币）。租赁期限10年。请你单位收到中标书后，于2018年11月6日前到指定地点与招标人签订合同。项目名称：滁州市花鸟鱼虫市场经营管理权招标项目（项目地点：滁州市）等内容。2018年11月1日，南谯城乡投资公司向东和升公司发出《催款通知函》内容为：东和升公司：根据《滁州市花鸟鱼虫市场》招标文件要求，你公司应于2018年10月30日中午12时前将竞价款项全额缴入南谯城乡投资公司指定账户。经我公司财务查账，截止2018年11月1日我公司未收到该笔款项。为此，特函告你公司，请你公司按招标文件规定要求立即将竞价款项全额缴入我公司指定账户，否则，由此产生的一切法律责任由你公司承担。2018年12月3日，因东和升公司工作人员李雪飞信访，滁州市南谯区公共资源交易监督管理局向李雪飞发出《关于李雪飞信访事项的受理告知书》。2018年12月8日，安徽中天恒律师事务所律师向南谯城乡投资公司发出《律师函》，载明：《滁州市创业路“狗市”和新花鸟市场周边临时摊位整治公告》中对于经营范围为蔬菜、水果、小吃、服装、鞋帽、百货、农具、家具、家电、玩具等摊点,作为取缔范围,一律不予安排进入新的花鸟专业市场即标的项目内,但上述取缔范围性质均属于你司招标文件中市场经营范围内确定的杂货类别。为维护委托人的合法权益,现正式书面告知你处:1、自接函之日起10日内立即与委托人签订正式租赁合同,合同内容应严格按照“项目编号:czcq201810-008”的滁州市花鸟鱼虫市场经营管理权二次招租项目交易公告内容履行;2、如你司无法在期限内、按原招标文件签订正式租赁合同,则应撤销本次中标结果,返还委托人200000元保证金;并根据政府相关文件变更招标内容,重新定价挂网招标;同时,如委托人继续参加竞标,则你司应在新的招标程序中给予委托人优先中标的权利。3、因你司违反合同约定,应当赔偿委托人前期投标、运营管理费用60000元;并承担相应的违约责任。2018年12月18日，滁州市公共资源交易中心就涉案滁州市花鸟鱼虫市场经营管理权公开发布《滁州市花鸟鱼虫市场经营管理权招租项目（三次）交易公告》，其中，市场商户经营范围为花、鸟、鱼、虫、宠物、文玩、瓷器、植物，中标人经营管理范围包括但不限于市场内花卉大棚、商铺及流动摊点经营管理、环境卫生、临时停车场管理等。滁州市花鸟鱼虫市场围墙悬挂的公告载明：市场经营范围：花草、苗木、百货、小吃、副食、炒货、水果以及农户自产自销蔬菜等。落款为：滁州市经开区凤凰办事处、滁州市经开区行政执法分局、滁州市交警支队二大队。2019年1月22日。一审法院认为,东和升公司提交的《滁州市创业路“狗市”和新花鸟市场周边临时摊点整治公告》是滁州市城市管理行政执法局、滁州市南谯区人民政府、滁州市琅琊区人民政府发出，是对涉案市场经营的管理行为。不能证明东和升公司欲变更《滁州市花鸟鱼虫市场经营管理权二次招租项目交易公告》约定的市场商户经营范围与东和升公司签订合同。上述交易公告约定市场商户经营范围为花卉、宠物、文玩、杂货等，其中关于“杂货”的约定不明确，亦不能认定上述整治公告规定的经营范围与上述交易公告约定市场商户经营范围相冲突，故东和升公司提交的证据不能证明南谯城乡投资公司违约，但东和升公司未按约定向南谯城乡投资公司交纳竞价余款、与南谯城乡投资公司签订合同，且东和升公司提交的证据不能证明其系向南谯城乡投资公司交纳竞价保证金20万元，或其交纳的竞价保证金20万元被转入南谯城乡投资公司。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，东和升公司提交的证据不足以证明其主张，应承担不利后果。本院对东和升公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告安徽东和升投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费4790元，减半收取2395元，由原告安徽东和升投资管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，确定本案二审的争议焦点是:东和升公司要求南谯城乡投资公司返还其公司20万元竞买保证金及利息，并赔偿投标损失32651元，是否应予以支持。《滁州市花鸟鱼虫市场经营管理权二次招租项目交易公告》第五条第二项约定竞价余款在2018年10月30日中午12时00分前缴纳，如竞得者没有按要求转账即视为违约，竞价保证金不予退回。东和升公司于2018年10月24日以最高价219.2万元竞得滁州市花鸟鱼虫市场经营管理权，后经南谯城乡投资公司于2018年11月1日以《催款通知函》催告，东和升公司仍未缴纳余款。滁州市公共资源交易中心及其招标代理人安徽省鑫诚工程咨询有限公司于2018年11月1日向东和升公司发出《中标通知书》并通知东和升公司于2018年11月6日前与南谯城乡投资公司签订合同，但东和升公司未按期与南谯城乡投资公司签订合同及交纳履约保证金，南谯城乡投资公司于2018年11月23日以《通知书》的形式宣布取消了东和升公司的中标资格。因东和升公司未及时交纳竞价余款及签订合同、交纳履约保证金，构成违约，东和升公司要求南谯城乡投资公司返还其公司20万元竞买保证金及利息，并赔偿投标损失32651元的请求，本院不予支持。东和升公司主张滁州市城管执法局、南谯区人民政府、琅琊区人民政府于2018年10月22日、23日发布的《滁州市创业路“狗市”和新花鸟市场周边临时摊点整治公告》对于招标项目经营范围为蔬菜、水果、小吃、服装、鞋帽、百货、农具、家具、家电、玩具等摊点作为取缔范围，该公告实质上是将招标项目经营范围做了大幅度的缩小和限制,违反了双方招投标文件的本质内容。原招标文件已被相关政府部门对重大事项进行了大幅度修改的情况下,南谯城乡投资公司理应按照招投标法律法规相关规定,中止招标、顺延截止时间或发布澄清、修改的补充公告,实在时间紧迫南谯城乡投资公司也应私下告知一下各投标人,但是所有应该在招标截止前应尽的义务南谯城乡投资公司没有履行，其仍然按照原招标文件内容进行招标,违反了招投标程序的公开、公平、公正和诚实信用的原则，因此，此次招标程序存在重大缺陷涉嫌违法,中标结果应当认定为无效，南谯城乡投资公司应返还其公司20万元竞买保证金及利息，并赔偿投标损失32651元。《滁州市创业路“狗市”和新花鸟市场周边临时摊点整治公告》是滁州市城市管理行政执法局、滁州市南谯区人民政府、滁州市琅琊区人民政府发出，是对涉案市场经营的管理行为，该公告不能证明南谯城乡投资公司欲变更《滁州市花鸟鱼虫市场经营管理权二次招租项目交易公告》约定的市场商户经营范围与东和升公司签订合同。上述交易公告约定市场商户经营范围为花卉、宠物、文玩、杂货等，其中关于“杂货”的约定不明确，亦不能认定上述整治公告规定的经营范围与上述交易公告约定市场商户经营范围相冲突，故东和升公司提交的证据不能证明南谯城乡投资公司违约，故对东和升公司的主张，本院不予采信。南谯城乡投资公司辩称政府公告内容不构成情势变更，也不会导致合同目的无法实现，合同目的是承租人支付租金，获得花鸟鱼虫市场的经营权，经营的范围也有竞拍文件明确规定。政府基于正常的管理行为作出的公告不会影响本次招标项目的实施，政府的该项管理行为更加有利于花鸟鱼虫市场的规范化、专业化经营，竞拍人参加本次竞拍也承诺接受政府及有关部门的正常管理行为。东和升公司未按照竞拍文件要求的时间支付价款，经催要仍拒不支付，未按照竞拍文件要求的时间签订合同，违约事实明显。《滁州市花鸟鱼虫市场经营管理权二次招租项目交易公告》第二条第7项也规定竞拍人要接受政府部门管理，政府公告内容不构成情势变更，也不会导致合同目的无法实现，故对南谯城乡投资公司的辩称理由，本院予以采纳。东和升公司辩称本案招标项目估算总价为租金712.5万元,按最高2%计算，竞买保证金也仅14.25万元。南谯城乡投资公司收取20万元竞买保证金,属于严重违反法律法规强制性规定的行为，应当认定为无效。依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条的规定：招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。本案招标项目估算租金总价不能认定为招标项目估算价，故对东和升公司的该辩称理由，本院不予采纳。综上所述，东和升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4790元，由上诉人安徽东和升投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 达审判员 葛敬荣审判员 田 祥二〇二〇年六月十九日法官助理黄少华书记员朱婧靓附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。