河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3820号上诉人（原审原告）：郑州市中原区豫花园幼儿园，住所地郑州市中原西路。法定代表人：刘建华，总经理。委托诉讼代理人：王志华，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海奎，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：王静，女，1985年1月22日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：张凤见（系王静之夫），住郑州市中原区。上诉人郑州市中原区豫花园幼儿园（以下简称豫花园幼儿园）与上诉人王静劳动争议一案，均不服河南省郑州市中原区人民法院作出的（2019）豫0102民初12795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。豫花园幼儿园上诉请求：1.依法撤销（2019）豫0102民初12795号民事判决第一、二项，改判豫花园幼儿园不承担加班费及经济补偿金；2.本案诉讼费由王静承担。事实和理由：一审法院认定王静加班，属事实认定错误。豫花园幼儿园是经郑州市教育体育局审核合格，依法成立的民办学校，工作时长严格执行劳动法的相关规定，且幼儿园保育员工作时长与幼儿上课时长一致，王静的工作时长甚至短于相关规定，因此豫花园幼儿园没有理由要求王静加班，王静也不存在加班的情形，豫花园幼儿园不应当向其支付加班费。一审法院认定豫花园幼儿园违法解除劳动合同，无事实和法律依据。王静从未向豫花园幼儿园提出过解除劳动关系，王静因自身原因连续旷工，豫花园幼儿园依法解除与其之间的劳动关系合法合理，豫花园幼儿园不应当向其支付经济补偿金。综上所述，一审法院认定事实错误，请二审法院支持豫花园幼儿园的上诉请求。王静上诉请求：1.依法撤销（2019）豫0102民初12795号民事判决书；2.依法驳回豫花园幼儿园的所有诉讼请求，维持郑中劳人仲裁字[2019]第011号仲裁裁决；3.判令豫花园幼儿园承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决采纳了王静在此案中有异议的证据。在案件审理中，豫花园幼儿园提供的王静上班期间上班工作时间统计表，是伪造的证据。王静对统计表有异议，但一审判决书中却显示是无异议，故王静认为一审判决不公。王静在豫花园幼儿园工作的42个月期间，每天上班有王静亲自签字的签到表，豫花园幼儿园应该向法庭提供由王静签字的签到表，此签到表能证明王静从未有请假及旷工情况。豫花园幼儿园提供的是王静有异议的证据，不该采纳，豫花园幼儿园单方面统计王静的上班时间为不实证据，法院应依法驳回豫花园幼儿园的起诉，维持劳动仲裁的裁决。二、一审判决书酌定每天加班时长为一小时，王静对此强烈不服。王静每天早上7点20分上班，晚上18点30分下班，每天工作11个小时10分，至少应按实际加班时长3个小时计算。一审法院认为豫花园幼儿园为公益教育性质的民办非企业单位，不符合事实。豫花园幼儿园以盈利为目的，其托费及伙食费远高于公办幼儿园的收费标准，并非公益单位。保育员的工作强度非常大，孩子们一日的吃饭、喝水、大小便、睡觉、穿脱衣服、身体有恙、日常教育以及环境维护均由保育老师负责，并非一审法院认定的难度较易。综上，请二审法院支持王静的上诉请求。针对豫花园幼儿园的上诉，王静辩称：不去上班之前，王静提前一个月向豫花园幼儿园提出过。豫花园幼儿园称王静违反劳动上岗须知无故旷工，是不正确。上班时王静签了两份劳动合同，至今为止，这两个劳动合同原件都不在王静手里，签完合同以后都是豫花园幼儿园拿着劳动合同。豫花园幼儿园没有给王静交社保，也没有交统筹。其它答辩意见与王静的上诉意见一致。针对王静的上诉，豫花园幼儿园辩称：一、王静要求豫花园幼儿园支付加班费无任何事实和法律依据。豫花园幼儿园在一审法院提交的王静任保育员期间上班时长统计表，一审庭审时经一审法院确认王静对该表统计时长当庭予以认可。保育员的工作具有该岗位的独特性质，属非生产性劳动，工作强度不高，难度较低而且期间可以休息。豫花园幼儿园每年都有各15天假期的寒暑假，幼儿园保育员工作时长与幼儿上课时长一致，综合来看王静的工作时长甚至短于相关规定，豫花园幼儿园不应承担任何加班费。二、豫花园幼儿园因王静违反规章制度而解除了双方的劳动关系，不应支付任何经济补偿金。一审法院认定王静口头告知豫花园幼儿园解除劳动合同并不再上班，该认定是错误的。王静无故旷工五天后，豫花园幼儿园向全园教职工及王静发送《通告》一份。豫花园幼儿园明确告知王静因其违反了相关规定故解除与其之间的劳动关系。根据2016年1月18日王静向豫花园幼儿园签署的《上岗须知》第三条第五款及双方于同日签订的《劳动合同书》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，王静于2019年7月8日至2019年7月12日连续旷工五天，豫花园幼儿园有权解除双方签订的劳动合同，并无需支付任何经济补偿。豫花园幼儿园向一审法院起诉请求：1.依法确认原告解除与被告王静之间的劳动关系的行为合法，原告不应当向被告王静支付经济补偿金及加班费等共计39980.35元；2.本案的诉讼费由被告王静承担。一审法院认定事实：2016年1月18日，原、被告之间签订《上岗须知》、《劳动合同书》，形成劳动合同关系。合同约定王静从事原告幼儿园的保育员，工资架构：基本工资+安全奖+全勤奖+园龄+绩效工资+住房补贴+证件补贴；每月均按21天出勤计算；乙方按甲方规定完成工作任务的，甲方必须依法定货币形式按时足额支付乙方工资，支付时间为每月15日；还约定甲乙方解除合同条件等内容。合同到期后，原被告未再签订新的合同，但从2017年1月18日起继续形成劳动合同关系。2019年7月12日，原告发出通告，载明：郑州市中原区豫花园幼儿园保育员王静，在未经履行正常请假手续的情况下，自2019年7月8日至7月12日连续旷工5天，根据我园《职工上岗须知》已严重违反幼儿园规章制度造成恶意离职，特此公告：令三臣教育各部门对该员工实行门禁，未经园领导及中心领导批准，不得进入三臣教育各部门。王静为此作为申请人、将原告作为被申请人申请劳动仲裁，郑州市中原区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月8日做出郑中劳人仲裁字[2019]第011号仲裁裁决书，裁决如下：1、被申请人支付申请人超时工作加班工资31800元；2、被申请人支付申请人2019年7月份工资未支付部分319.53元；3、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金8108.35元。原告不服该仲裁裁决，收到裁决书后15日内向该院提起诉讼。再查明：原告提供被告王静上班期间的上班时间统计表一份，被告对此无异议。该表载明：自2016年1月起至2019年6月份、7月份前三天的具体上班时间统计，其中2016年度上班等于或超过21天（21天为原被告约定每月天数）的月份有3、6、7、8、11、12六个月，共计228天；2017年度上班等于或超过21天的月份有3、6、7、12四个月，共计230天；2018年度上班等于或超过21天的月份有3、5、7、9、11、22六个月，共计233.5天；2018年度上班等于或超过21天的月份有3、4二个月，共计118天。还查明：被告王静提供银行转款记录一份，证明被告在2019年6月前12个月的平均工资2316.67元。另查明，被告提供基本养老保险记录显示自2016年1月至2018年6月无记录、2018年7月至2019年7月为欠缴费。诉讼中，原被告对被告是否存在加班事实发生争议，该院根据《三臣幼儿园一日活动常规检查标准》（试行）、《三臣豫花园幼儿园班级三人分工合作一览表》、《幼儿园保育教师一日活动安排》、《三臣豫花园幼儿园工作人员签到表》等，认定如下，原告幼儿园的作息时间为：上午上班时间为7时20分，下午下班时间为6时30分，期间秋冬季12时10分至14时30分、夏季12时10分至15时为幼儿午休时间。在午休期间，教师、保育老师予以值班。诉讼中，原被告对原告是否依法解除与被告的劳动关系发生争议，根据考勤表、通知、原被告陈述等，认定如下：2019年7月3日，被告王静以原告幼儿园未为其缴纳社会保险为由口头告知原告解除劳动合同，并不再上班。原告于2019年7月12日向被告发出离职通知。一审法院认为，原被告于2016年1月18日至2019年7月3日存在合法劳动关系。因此，原被告双方的合法权益均应受到法律保护。关于原被告争议的被告是否加班问题。根据劳动法规，职工超过法定工作时间的，用人单位应当支付加班费，关于加班费的计算，劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》[劳社部发〔2008〕3号]规定，年工作日:365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天；季工作日:250天÷4季=62.5天/季；月工作日:250天÷12月=20.83天/月；工作小时数的计算:以月、季、年的工作日乘以每日的8小时；日工资:月工资收入÷月计薪天数；小时工资:月工资收入÷(月计薪天数×8小时)；月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，被告没有提供加班的具体事实证据，但根据原被告陈述及相应证据，可以认定被告在工作日的12时10分至15时（夏季、秋冬季为14时30分）之间有值班的行为，被告称节假日、周末也经常值班不予采信。经查明：被告存在以下情况：一、被告在原告上班的时长，与规定的250天相比，2016年度工作天数为228天，少22天；2017年度的工作天数为230天，少20天；2018年度工作天数为233.5天，少16.5天；2019年6月份的半年度为118天，比半年度125天少7天。由此可见，被告的年度工作天数均未超过规定的250天；二、被告没有举出具体的加班事实证据；三、在12时10分至15时（夏季、秋冬季为14时30分）之间的午休值班期间还同时存在其他老师值班的情形，被告具有适当的就餐、休息的时间和条件；四、被告每月的工作时间等于或超过21天的月份共计18个月，其他月份均不足21天，同时年度工作天数均不足规定的250天，工作时长总体没有延长。综合以上情况，再根据原告为公益教育性质的民办非企业单位、被告为保育员的工作强度、难度较易,以及幼儿园教师的通常行业特点等因素，该院认定被告在每月的工作时间等于或超过21天的18个月份内的工作日存在有加班情形，每天加班时长酌定为1小时。其他时间不存在加班情形。故此原告应向被告支付加班费为：18（月）*21(天)*1（小时）*[2316.67元/月÷21天÷8小时*150%]=7818.76元。关于原告是否支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。被告以原告未为其缴纳社会保险为由，提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险的”规定，再根据第四十六条第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”应当向劳动者支付经济补偿和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告应当向被告支付补偿金为2316.67（元）*3.5（月）=8108.35元。关于原告是否支付被告2019年7月份上班时间工资（3天）的问题。经查被告于2019年7月的前三天在原告处上班，原告应支付该期间的工资，工资为2316.67（元）÷21.75天*3天=319.54元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项和第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告郑州市中原区豫花园幼儿园自本判决生效之日起十日内向被告王静支付加班费7818.76元；二、原告郑州市中原区豫花园幼儿园自本判决生效之日起十日内向被告王静支付解除合同经济补偿金8108.35元；三、原告郑州市中原区豫花园幼儿园自本判决生效之日起十日内向被告王静支付2019年7月未发工资319.54元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告郑州市中原区豫花园幼儿园负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，豫花园幼儿园上诉称，王静不存在加班的情形，豫花园幼儿园也未违法解除与王静的劳动合同，故不应向王静支付加班费及经济补偿金。针对该上诉理由，本院认为，由一、二审法院查明的事实可知，王静在工作日的12时10分至15时（秋冬季为14时30分）之间有值班的行为，一审法院根据本案的具体案情，综合考虑各种因素后，认定王静在每月的工作时间等于或超过21天的18个月份内的工作日存在有加班情形；该认定有事实依据，豫花园幼儿园称王静不存在加班情形的上诉理由本院不予采信。因豫花园幼儿园未为王静缴纳社会保险，王静据此提出解除劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，豫花园幼儿园应当向王静支付解除合同经济补偿金。综上，豫花园幼儿园称其不应向王静支付加班费及经济补偿金的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。王静上诉称，其对豫花园幼儿园在一审中提交的王静上班期间的上班时间统计表有异议，一审判决酌定王静每天加班时长为一小时是错误的，至少应按实际加班时长3小时计算。针对该上诉理由，本院认为，因王静在二审中并未提交证据证明该统计表有误，且一审中王静对该统计表并无异议，还因王静在本案一、二审中均未提供证据证明具体的加班事实，故一审法院根据《三臣幼儿园一日活动常规检查标准》（试行）、《三臣豫花园幼儿园班级三人分工合作一览表》、《幼儿园保育教师一日活动安排》、《三臣豫花园幼儿园工作人员签到表》等证据，综合考虑午休值班期间还同时存在其他老师值班的情形、王静的工作总时长、保育员的工作强度、难度以及幼儿园教师的通常行业特点等因素，认定王静在每月的工作时间等于或超过21天的18个月份内的工作日存在有加班情形并将每天加班时长酌定为1小时，该认定并无不当；王静的该项上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上所述，豫花园幼儿园及王静的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费20元，由上诉人郑州市中原区豫花园幼儿园、王静各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  张林利审判员  李运动审判员  刘 敏二〇二〇年六月十五日书记员  党玲玲