江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏03刑终184号原公诉机关徐州市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）王冬青，男，1985年11月7日出生，汉族，中专文化，无业，住徐州市泉山区。曾因吸食毒品，于2008年被徐州市公安局九里分局行政拘留十五日；曾因非法携带管制刀具，于2009年5月1日被徐州市公安局九里分局行政拘留三日，并处罚款500元；曾因犯贩卖毒品罪，于2011年12月17日被徐州市贾汪区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15000元。2016年7月11日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月17日被刑事拘留，同年1月25日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。原审被告人王全夫，男，1956年3月29日出生，汉族，高中文化，退休教师，中共党员，住徐州市泉山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月25日被取保候审，同年3月25日再次被取保候审。原审被告人徐希刚，男，1986年4月7日出生，汉族，中专文化，无业，住徐州市鼓楼区。户籍所在地:江苏省新沂市。曾因殴打他人，被徐州市公安局云龙分局行政拘留十五日并处罚款1000元；曾因吸食毒品，于2016年1月8日被徐州市公安局鼓楼分局行政拘留十日并处罚款2000元，于2016年11月7日被徐州市铜山区公安局行政拘留十二日。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月19日被取保候审，2019年3月25日再次被取保候审。2020年2月17日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。原审被告人梁磊，男，1992年8月8日出生，汉族，大专文化，住徐州市鼓楼区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月25日被取保候审，同年3月25日再次被取保候审。原审被告人李夫建，男，1977年8月29日出生，汉族，初中文化，无业，住徐州市鼓楼区。户籍所在地：徐州市鼓楼区。曾因犯故意毁坏财物罪，于2018年2月24日被徐州市鼓楼区人民法院判处罚金八千元。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，同年7月8日被取保候审。2020年2月17日被逮捕，同年3月27日被取保候审。徐州市鼓楼区人民法院审理徐州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人王冬青、王全夫、徐希刚、梁磊、李夫建犯非法经营罪一案，于2020年2月19日作出（2019）苏0302刑初325号刑事判决。宣判后，原审被告人王冬青不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定:2018年8月至12月期间，被告人王冬青以非法牟利为目的，在未取得成品油经营许可证、危险化学品经营许可证的情况下，在徐州市泉山区陈庄煤泥厂埋藏油罐，多次从“甄经理”（身份不明）处购买汽油存储在该油罐内，伙同被告人王全夫向徐希刚、梁磊、李夫建等人加价销售，非法经营汽油合计100余万元，违法所得人民币1万余元。被告人王全夫在明知王冬青没有取得成品油经营许可证、危险化学品经营许可证的情况下，仍然帮助王冬青看管埋藏在徐州市泉山区陈庄煤泥厂的油罐，并帮助王冬青多次向徐希刚、梁磊、李夫建等人出售汽油。2018年12月18日，公安机关在徐州市泉山区陈庄煤泥厂王冬青埋藏的油罐内，现场查获尚未出售的汽油31760kg，经徐州市质量技术监督综合检验检测中心抽样检验，上述被查获汽油的辛烷值为93，符合GB17930-2016标准，检验结论为合格。2018年8月至12月期间，被告人徐希刚以非法牟利为目的，在未取得成品油经营许可证、危险化学品经营许可证的情况下，从王冬青等人处购进汽油，单独或者伙同被告人梁磊在徐州市鼓楼区平山路夜猫烧烤店附近加价出售给他人，非法经营汽油合计80余万元，违法所得人民币0.6万元。其中被告人梁磊参与非法经营汽油9万余元。2017年6月至2018年12月期间，被告人李夫建以非法牟利为目的，在未取得成品油经营许可证、危险化学品经营许可证的情况下，从王冬青等人处购进汽油，在徐州市鼓楼区徐矿城、李屯等地加价出售给他人，非法经营汽油7万余元，违法所得人民币0.4万元。2018年12月18日，公安机关在徐州市鼓楼区汉城路巡逻时发现停放在九里徐州一中门口附近的东风牌面包车内有存放汽油的塑料桶及加油专用的加油机，后将驾驶面包车的司机梁磊口头传唤到案。同日，在梁磊的带领下，公安机关在徐州市泉山区陈庄煤泥厂找到埋藏在地下的油罐，并将在现场出售汽油的王全夫及批发汽油的李夫建口头传唤到案。同日，公安机关在徐州市中医院将徐希刚传唤到案。2019年1月17日，被告人王冬青到公安机关投案自首。原判决另查明，在案件审理期间，被告人王冬青、王全夫、徐希刚、梁磊、李夫建已退出违法所得。原判决认定上述事实的证据有：被告人王冬青、王全夫、徐希刚、梁磊、李夫建的供述，证人杜某、王某、田某、唐某、李某甲、宗某、刘某甲、高某、周某、李某乙、刘某乙、陈某的证言，徐州市质量技术监督综合检验检测中心出具的检验检测报告，徐州市鼓楼区商务和信息化局证明及徐州市鼓楼区安全生产监督管理局证明，银行卡交易明细、微信截图，扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、情况说明、电子证据检查笔录、退出违法所得凭证等；搜查笔录、称重笔录、辨认笔录；发破案经过、被告人到案经过及户籍证明等。原审人民法院认为，被告人王冬青、王全夫、徐希刚、梁磊、李夫建违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，依法应予刑事处罚。被告人王冬青、王全夫、徐希刚、梁磊系共同犯罪。王冬青曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，系累犯，依法从重处罚。徐希刚有行政处罚劣迹、被告人李夫建有刑事处罚前科，酌情从重处罚。王冬青系自首，且认罪认罚，依法从轻处罚。王全夫系从犯，依法从轻处罚。梁磊系立功，依法从轻处罚。王全夫、徐希刚、梁磊、李夫建系坦白且认罪认罚，依法从轻处罚。王冬青、王全夫、徐希刚、梁磊、李夫建均已退出违法所得，酌情从轻处罚。鉴于被告人王全夫、梁磊犯罪情节较轻、确有悔罪表现，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，不致再危害社会，对其宣告缓刑。综上，根据被告人王冬青、王全夫、徐希刚、梁磊、李夫建的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条等规定，判决：1、被告人王冬青犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。2、被告人徐希刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。3、被告人王全夫犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。4、被告人李夫建犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。5、被告人梁磊犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。6、将公安机关扣押的犯罪工具予以没收，由公安机关依法处理；对于被告人退缴的违法所得依法予以没收，上缴国库。上诉人王冬青提出的主要上诉理由是一审量刑过重，请求二审从轻处罚。经审理查明的事实和原判决认定的事实一致。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人王冬青未向本院提交新的证据材料。本院认为，上诉人王冬青、原审被告人王全夫、徐希刚、梁磊、李夫建违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。关于上诉人提出的“一审量刑过重，请求二审从轻处罚”的上诉理由，经查，依据相关法律规定，违法国家规定，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。王冬青以非法牟利为目的，在未取得成品油经营许可证、危险化学品经营许可证的情况下，购买汽油向他人加价销售，非法经营汽油合计100余万元，违法所得人民币1万余元，且公安机关在其销售点现场查获尚未出售的汽油31760kg。原审法院对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，已综合充分考虑其累犯、自首、退赃、认罪认罚等量刑情节，量刑并无不当。故上诉人的该点上诉理由不能成立。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张慧雅审 判 员 张 杰审 判 员 孙 妍二〇二〇年六月二十四日法官助理 祁娜娜书 记 员 汪 艳