湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1501号上诉人（原审被告）：深圳智网通信技术有限公司，住所地深圳市南山区招商街道沿山社区南海大道1079号花园城数码大厦B座。法定代表人：张飞燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李鹤松，北京隆安（深圳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司岳阳分公司，住所地岳阳市岳阳楼区巴陵东路323号。法定代表人：施宁堃，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯娟，湖南昌言律师事务所律师。原审被告：深圳前海智网通信科技有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：张飞燕，该公司董事长。原审被告：深圳智网智控科技有限公司，住所地深圳市南山区西丽街道曙光社区中山园路1001号科学园区D2栋801号。法定代表人：吕康波。原审被告：东莞市汇德思创通讯技术发展有限公司，住所地东莞市东坑镇东坑大道北78-80号办公业务楼1-2楼。法定代表人：谢青，该公司经理。上诉人深圳智网通信技术有限公司（以下简称深圳智网通信公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司岳阳分公司（以下简称中国电信岳阳分公司），原审被告深圳前海智网通信科技有限公司（以下简称深圳前海智网公司）、深圳智网智控科技有限公司（以下简称深圳智网智控公司）、东莞市汇德思创通讯技术发展有限公司（以下简称东莞汇德思创公司）电信服务合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初4397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和调查询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳智网通信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判原一审判决第一项为违约金87964.39元，并以全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率为标准支付自2019年11月21日至付清之日止的违约金；二审诉讼费用由中国电信岳阳分公司承担。事实与理由：一审将违约金调整为日万分之三明显不当。中国电信岳阳分公司的实际损失为深圳智网通信公司未及时足额付款的利息损失，如中国电信岳阳分公司主张其损失高于利息损失的，应提供相应证据证明，但中国电信岳阳分公司未能提交相应证据。本案应以中国电信岳阳分公司的实际损失为基础，根据公平原则调整为2019年8月19日之前的违约金按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日起至付清之日止的违约金以4.35%为标准计算，截止2019年11月20日的违约金为87964.39元。2019年11月21日至付清之日止的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准支付。中国电信岳阳分公司辩称，深圳智网通信公司主张逾期违约金过高，缺乏事实和法律依据，且未提供相关的证据，该主张应当驳回。一审判决确定的日万分之三的违约金标准并未超过法律规定的界限，应予维持。深圳智网通信公司主张以全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款金，缺乏事实和法律依据，应当驳回。深圳前海智网公司、深圳智网智控公司、东莞汇德思创公司均未提供答辩意见。中国电信岳阳分公司向一审法院起诉请求：1、判令深圳智网通信公司支付中国电信岳阳分公司物联网卡通信费用2815955.29元；2、深圳智网通信公司支付中国电信岳阳分公司逾期付款违约金人民币726595.12元；深圳前海智网公司、深圳智网智控公司、东莞汇德思创公司与深圳智网通信公司承担连带支付责任。由深圳智网通信公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月，中国电信岳阳分公司与深圳智网通信公司签订《深圳智网通信技术有限公司物联网M2M通道型业务合同》，约定由中国电信岳阳分公司向深圳智网通信公司提供“车载WiFi”等物联网卡通信网络服务，深圳智网通信公司按照后付费方式按月支付费用，每月的5日前，中国电信岳阳分公司向深圳智网通信公司提供当月账期的账单，每月6日至25日深圳智网通信公司支付上月费用，中国电信岳阳分公司根据深圳智网通信公司的需求向客户开具相应金额的，符合国家规定的发票。用户上月消费账单和话单由中国电信岳阳分公司于当月2日24时前提供给深圳智网通信公司进行对账。深圳智网通信公司应在合同签署之日起10日内向中国电信岳阳分公司交纳100000元的履约保证金。如深圳智网通信公司逾期付费，除向中国电信岳阳分公司补交欠费外，每逾期一日应按照所欠金额的千分之三向中国电信岳阳分公司支付违约金。双方同时还对其他有关事项进行了约定。合同签订后，中国电信岳阳分公司向深圳智网通信公司提供了相应的通信网络服务。2019年2月2日，深圳智网通信公司向中国电信岳阳分公司出具《付款说明函》，内容为：“自2018年9月贵司与我司合作以来双方一直秉承友好合作关系，在此期间感谢贵司对我司业务工作的支持，因我司在2018年12月进行了业务重组，鉴于历史遗留的各种问题导致我司在2019年3月份之前面临较大的经营压力，特此向贵司申请未结算款项的分批付款。此次申请分批付款款项包含2018年9月份至2018年12月31日，经双方确认对账单未付金额1451534元以及2019年1月份及2月份账单实际发生金额，最终双方认定的实际账单为准。我司计划于2019年4月分批付款，2019年4月支付贵司10%款项，5月份支付20%款项，6月份支付30%款项，7月份支付40%款项”。2019年4月4日，中国电信岳阳分公司向深圳智网通信公司出具《物联网账单及费用支付情况说明函》，内容显示：2018年9月至2019年2月被告应付物联网卡通信费用4697185.148元，深圳智网通信公司自2018年10月24日至2019年1月28日已支付1881229.86元，深圳智网通信公司还需支付中国电信岳阳分公司2815955.29元。深圳智网通信公司在该《说明函》的函头上盖章。2019年7月25日，深圳智网通信公司再次向中国电信岳阳分公司出具《还款说明》，内容为“因我公司前任法人经营期间出了较大问题，2019年初现任团队接手和贵司的合作时就存在了非常大的客观困难，感谢贵司及领导一直对我司的支持和帮助，同时我司也全力在优化公司经营，积极配合贵公司领导对我司业务合作的相关处理，除了未能按照双方约定付款外，就贵司提出的终止合作、临时停卡等要求全部友好配合。对贵司的物联网流量欠款，我司没有异议，也会尽全力偿还。鉴于公司之前确实出现重大经营事故，近两个月公司业务转型的同时还在之前相关公司处理法律诉讼，耽误了对贵司的付款计划，对此我深表歉意。我司股东也全力配合贵司还款事宜，希望贵司给予支持，经过严谨业务推敲，我司给出最大努力付款计划：本月月底付款40万，八月付款50万，九月付款70万，十月付款80万，余下尾款11月付清，总合计2765955.29元此金额以双方确认对账为准。鉴于我司的客观情况，希望贵司领导给予理解”。另查明，深圳智网通信公司是法人独资有限责任公司，深圳前海智网公司是该公司唯一股东。中国电信岳阳分公司在诉状中认可深圳智网通信公司共计偿还了中国电信岳阳分公司1981229.86元，在庭审中认可深圳智网通信公司另行偿还了400000元，在庭审后认可深圳智网通信公司又偿还了300000元。中国电信岳阳分公司在诉讼中主张违约金具体计算如下：一、2018年10月份欠费所产生的违约金计算情况：1、2018年10月份应付资费时间最迟为2018年11月25日，自2018年11月26日至2019年7月28日止，拖欠十月份通信费用605097.12元，逾期244天；逾期违约金605097.12*0.003*244=442931.09元；2、2019年7月29日至2019年9月11日止，拖欠十月份通信费用205097.12元，逾期44天；逾期违约金205097.12*0.003*44=27072.82元；3、2019年9月12日至2019年9月28日止，拖欠十月份通信费用105097.12元，逾期16天；逾期违约金105097.12*0.003*16=5044.66元;4、2019年9月29日至2019年11月4日止，拖欠十月份通信费用5097.12元，逾期36天，逾期违约金5097.12*0.003*36=550.49元;5、截止到2019年11月5日，十月份通信费用已付清。二、2018年11月份欠费所产生违约金的计算情况：1、2018年11月份应付资费时间最迟为2018年12月25日，自2018年12月26日至2018年12月28日止，拖欠十一月份通信费用678845.02元，逾期2天，逾期违约金678845.02*0.003*元*2=4073.07元;2、自2018年12月29日至2019年1月1日止，拖欠十一月份通信费用478845.02元，逾期3天，逾期违约金478845.02*0.003**3=4309.61元;3、自2019年1月2日至2019年11月4日止，拖欠十一月份通信费用278845.02元，逾期306天，逾期违约金278845.02*0.003*306=255979.73元；4、2019年11月5日止2019年11月20日止，拖欠十一月份通信费用183942.14元(2019年11月5日支付的100000.00元，冲抵10月份所欠资费余款5097.12元，冲抵11月份所欠资费中94902.88元)，逾期15天，逾期违约金183942.14*0.003*15=8277.40元。三、2018年12月份欠费所产生违约金的计算情况：2018年12月份应付资费时间最迟为2019年1月25日，自2019年1月26日至2019年11月20日止，拖欠十二月份通信费用467592.67元，逾期298天，逾期违约金467592.67*0.003*298=418027.85元。四、2019年1月份欠费所产生违约金的计算情况：2019年1月份应付资费时间最迟为2019年2月25日，自2019年2月26日至2019年11月20日止，拖欠一月份通信费用830000元，逾期267天，逾期违约金830000*0.003*267=664830元。五、2019年2月份欠费所产生违约金的计算情况：2019年2月份应付资费时间最迟为2019年3月25日，自2019年3月26日至2019年11月20日止，拖欠二月份通信费用534420.48元，逾期239天，逾期违约金534420.48*0.003*239=383179.48元。总计：2214276.19元。深圳智网通信公司在诉讼中提出本案违约金过高的主张。一审法院认为，中国电信岳阳分公司与深圳智网通信公司签订《深圳智网通信技术有限公司物联网M2M通道型业务合同》，并已经实际履行，双方之间形成了电信服务合同关系。中国电信岳阳分公司在2019年4月4日向深圳智网通信公司出具《物联网账单及费用支付情况说明函》，该函件中明确了深圳智网通信公司的应付款总额为4697185.15元，已经支付款项为1881229.86元，尚欠2815955.29元，深圳智网通信公司在该《说明函》的函头上盖章，且在其出具的《还款说明》中对中国电信岳阳分公司的物联网流量欠款没有异议，上述《说明函》、《还款说明》可以作为认定双方结算的依据，故深圳智网通信公司应付款总额应认定为4697185.15元。深圳智网通信公司应当就其付款情况进行举证证明，在深圳智网通信公司没有提供证据证明的情况下，中国电信岳阳分公司自认深圳智网通信公司已经偿还2681229.86元（1981229.86元+400000元+300000元）,并无不当，故深圳智网通信公司还应当支付中国电信岳阳分公司2015955.29元，故对中国电信岳阳分公司提出的要求深圳智网通信公司支付深圳智网通信公司款项2015955.29元的主张，一审法院予以支持。对超出该部分的主张，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，深圳智网通信公司属一人有限责任公司，深圳前海智网公司作为该公司股东未能举证证明其公司财产独立于股东自己的财产，故深圳前海智网公司应当对被告深圳智网通信公司的债务承担连带责任。由于本案合同并未明确约定开具发票是付款的前提条件，相对深圳智网通信公司支付合同价款的主合同义务而言，中国电信岳阳分公司开具发票是合同的附随义务，深圳智网通信公司以中国电信岳阳分公司未开具发票对抗其付款义务，缺乏法律依据，一审法院不予支持。深圳智网通信公司在诉讼中虽主张中国电信岳阳分公司未经通知便终止服务，给深圳智网通信公司造成损失，但经法庭询问，深圳智网通信公司均表示在本案中不提出反诉，深圳智网通信公司可就其损失主张另行通过诉讼处理。中国电信岳阳分公司虽提出深圳智网智控公司、东莞汇德思创公司与告深圳智网通信公司在法律上存在利害关系，且存在财产、人员、业务混同的情况，应认定为关联公司的主张，但仅凭其提交的张飞燕用个人账户还款的银行凭据以及相关公司注册信息，还不足以认定深圳智网智控公司、东莞汇德思创公司与深圳智网通信公司存在关联关系，故对中国电信岳阳分公司的上述主张，一审法院不予支持。同理，在深圳智网通信公司并未举证证明其具体付款时间和金额的情况下，本案可以按照中国电信岳阳分公司主张的逾期款项和逾期时间计算违约金。但本案合同约定的违约金日千分之三的标准明显过高，深圳智网通信公司在庭审后表示其不存在违约行为，也不认可为违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，一审法院依法将违约金调整为日万分之三，中国电信岳阳分公司的截止到2019年11月20日止的违约金计算为：1、2018年10月份通信费违约金计算为：47559.9元（605097.12*0.0003*244=44293.11+205097.12*0.0003*44=2707.28+105097.12*0.0003*16=504.46+5097.12*0.0003*36=55.05）。2、2018年11月份通信费违约金计算为：27263.97元（678845.02*0.0003*2=407.3+478845.02*0.0003*3=430.96元+278845.02*0.0003*306=25597.7元+183942.14*0.0003*15=827.74元）。3、2018年12月份通信费违约金计算为467592.67*0.0003*298=41802.78元。4、2019年1月份通信费违约金计算为830000*0.0003*267=66483元。5、2019年2月份通信费违约金计算为534420.48*0.0003*239=38317.95元。以上违约金合计为221427.6元。深圳智网通信公司应当支付中国电信岳阳分公司截止到2019年11月20日止的违约金221427.6元，并以2015955.29元为基数，按照日万分之三的违约金标准支付自2019年11月21日至付清之日止的违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、深圳智网通信公司支付中国电信岳阳分公司通信费2015955.29元、违约金221427.6元，并以2015955.29元为基数，按照日万分之三的标准支付自2019年11月21日至付清之日止的违约金；二、深圳前海智网公司承担连带支付责任；以上一、二项，限深圳智网通信公司、深圳前海智网公司在判决书生效后七日内支付；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回中国电信岳阳分公司其他诉讼请求；案件受理费35140元，减半收取17570元，财产保全费5000元，合计22570元，由深圳智网通信公司、深圳前海智网公司承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：违约金是否过高应予调整？根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案双方当事人的基础法律关系是电信服务合同纠纷，深圳智网通信公司未按约支付通信费已违约，应当按合同约定承担相应的违约责任。原审判决确定的违约金已根据相关法律规定对原合同约定的日千分之三违约金进行了适当调整。故对于深圳智网通信公司提出一审判决违约金过高的上诉主张不予支持。综上所述，深圳智网通信公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24880元，由上诉人深圳智网通信技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  甘春汉审判员  刘景镔审判员  周闻丽二〇二〇年六月二十二日书记员  严贞棠附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。