山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1171号上诉人（原审被告）：青岛中农博鳌进出口有限公司，住所地山东省青岛市即墨区环秀街道办事处西叫村11号。法定代表人：高玲，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵帅，河北亚华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：美盛农资（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街乙12号双子座大厦东塔18层1803-1805室。法定代表人：赵伟，董事长。委托诉讼代理人：王中强，山东龙维律师事务所律师。原审被告：黑龙江垦旺肥料科技有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市东风区安庆路中段。法定代表人：许继伟。原审被告：黑龙江农垦北大荒物流农业发展有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市东风区安庆街281号。法定代表人：王文革。原审被告：黑龙江中农欣欣农业科技发展有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市阿城区通城街大众路10号。法定代表人：马立辉，执行董事。上诉人青岛中农博鳌进出口有限公司（以下简称青岛中农公司）因与被上诉人美盛农资（北京）有限公司（以下简称美盛北京公司）、原审被告黑龙江垦旺肥料科技有限公司（以下简称黑龙江垦旺公司）、黑龙江农垦北大荒物流农业发展有限公司（以下简称黑龙江农垦公司）、黑龙江中农欣欣农业科技发展有限公司（以下简称黑龙江中农公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛中农公司上诉请求：撤销一审判决第一项至第五项，改判驳美盛北京公司全部诉讼请求或发回重审；上诉费及一审诉讼费由美盛北京公司承担。事实与理由：1.一审法院认定青岛中农公司侵犯了美盛北京公司的涉案商标权系事实认定错误。涉案商标“美盛”表示了肥料商品的功能、用途，显著性较弱，被诉侵权标识“金美盛收”属于臆造词，其含义与涉案商标不同，两者在文字组成、呼叫、含义等方面均有不同，不构成商标近似。2.一审法院认定青岛中农公司构成擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为缺乏事实依据。知名商品特有包装装潢应具有识别商品来源的功能。美盛北京公司提交的证据不属于自身使用，且该商品包装装潢属于通用，不具有特有性，不能发挥识别商品来源的功能。3.青岛中农公司的行为即使构成侵权，一审法院判决赔偿数额过高，青岛中农公司应当承担10万元（含合理维权支出）以内的赔偿责任。青岛中农公司销售的被诉侵权商品总金额为97000元，商标贡献率一般为10%，获利赔偿额应为9700元。美盛北京公司未答辩。黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司未提交意见。美盛北京公司向一审法院起诉，请求判令青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司：1.立即停止任何生产、销售、宣传等侵犯美盛北京公司第4228482号“美盛”注册商标专用权产品的行为，并销毁任何侵犯“美盛”注册商标专用权的产品包装及宣传品；2.立即停止任何生产、销售、宣传等侵犯“美盛”商标知名商品特有的包装、装潢产品的不正当竞争行为，并销毁任何侵犯“美盛”商标知名商品特有的包装、装潢的产品包装及宣传品；3.赔偿美盛北京公司由于侵犯“美盛”商标专用权造成的经济损失及由于侵犯“美盛”商标知名商品特有的包装、装潢产品的不正当竞争行为造成的经济损失总计100万元；4.赔偿美盛北京公司在本案中支出的合理费用10万元；5.限期在《农资导报》《中国工商报》上就侵权行为刊登声明，消除影响，如逾期不履行，则将判决书全文刊登于上述报纸上，承担所需费用；6.承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：1.2007年8月14日，美盛公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，注册了第4228482号“美盛”商标，核定使用商品类别为第1类：肥料；磷酸盐；氮；碳酸钾；农业用钾；磷酸盐（动物饲料成份）；氮（动物饲料成份），注册有效期自2007年8月14日至2017年8月13日止，后依法续展至2027年8月。美盛北京公司是美盛公司在中国设立的独资公司，营业期限自2008年12月17日至2038年12月16日，经营范围为：化肥、农药、农膜、动物饲料、饲料原料、化工产品的批发等。2013年11月20日，美盛公司授权美盛北京公司依照许可协议在中国享有对美盛商标的非独占免费试用许可。美盛北京公司可自行决定针对侵权等行为向有管辖权的中国法院提起诉讼并追究侵权人责任。授权书自签署之日起持续有效直至美盛公司书面通知撤销该授权。2009年9月25日，美盛北京公司向国家知识产权局申请名称为“包装袋（美盛掺混肥料1）”的外观设计专利，授权公告日为2010年6月9日，专利号为ＺＬ20093031××××.2。2.2008年，美盛公司在华投资企业美盛化肥（烟台）有限公司、美盛化肥（秦皇岛）有限公司，参与起草了中国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会联合发布的中国国家标准GB21633-2008《掺混肥料（BB肥）》。中华合作时报、农资导报、中国工商报，南方农村报等媒体对美盛公司及“美盛”商标、产品进行了报道。“美盛”品牌打假维权的成果得到了媒体的广泛关注和报道。2012年，中国工商报刊登了美盛公司的维权声明，要求相关单位和个人停止侵权。“美盛”商标在多起工商维权打假案件以及商标侵权及反不正当竞争诉讼案件中得到了确认和保护。“美盛”商标双面复铝膜彩色图案包装装潢得到了多地知识产权、工商行政管理部门的确认和法律保护。2018年1月22日，国际化肥工业协会出具证明：依据2010至2016年的产能，美盛公司是世界上最大的高浓度磷肥综合生产商。依据2010至2016年二氧化钾的产能，美盛公司是世界前四大钾肥生产商之一。3.2017年，北京中诺宜华会计师事务所审计了美盛公司在华企业2006-2016年度使用双面复铝膜彩色图案包装（包括红色、绿色、橙色、粉红色图案包装）的肥料产品的销售合同、发票等会计资料，审计报告显示仅单类双面复铝膜红色图案包装销售额已达114195万元，销售量为408556吨。4.2018年2月23日，青岛中农公司（甲方）与黑龙江中农公司（乙方）签订《肥料代加工合同书》，约定就甲方租赁乙方掺混肥设备及雇佣乙方生产班组工人加工甲方掺混肥一事达成协议。甲方自带生产所需的全部原料、产品包装袋皮，同时派驻技术人员一名。乙方负责提供掺混肥生产设备，并负责生产过程中产生的能源消耗。甲方按照实际产量支付乙方设备租赁费用和生产班组劳务费。本批次掺混肥生产订单总计348吨，合计加工费用27840元。甲方须确保原料质量合格、产品配方及成品质量符合国家标准及相关法律要求，产品包装所体现的专利及标识完全所有或已取得充分授权，否则由此引发的产品质量问题、产品配方登记问题、商标侵权、专利侵权等全部责任由甲方自行承担。乙方授权甲方使用掺混肥的肥料生产许可证，但仅限于委托乙方生产过程中使用。5.2018年4月18日，佳木斯市东风区市场监督管理局作出佳东市监处字〔2018〕1号行政处罚决定书，认定美盛农资（北京）有限公司系美盛公司授权使用“美盛”注册商标人。青岛中农公司生产的“金美盛收”牌肥料包装袋上印有“金美盛收”掺混肥料，其中“收”字缩小，重点突出“金美盛”三字。美盛牌肥料的包装袋前面和背面以铝箔反光为底色，两侧有成排红色圆点和红色的外边。青岛中农公司生产的金美盛收牌肥料包装袋，同样以铝箔反光为底色，两侧有成排红色圆点和红色的外边。从以上两种肥料的外包装、装潢以及内容进行鉴别比较看，两者有高度相似，一般购买者施以普通注意力会发生误认。佳木斯市东风区市场监督管理局查封三个规格化肥共计60吨，其中“金美盛收”掺混肥料17-17-17共生产50吨，销售40吨，剩余库存10吨；“金美盛收”16-19-16生产15吨，未销售；“金美盛收”15-18-7生产40吨，销售5吨，剩余库存35吨。佳木斯市东风区市场监督管理局作出处罚如下：1.没收违法侵权“金美盛收”牌化肥60吨，经过检测进行拍卖。2.罚款五万元整。3.没收违法侵权包装袋印刷模板5块。涉案肥料和包装袋照片标注：“金美盛收”掺混肥料控释生根菌型青岛中农博鳌进出口有限公司美国地乐斯农业集团公司联合研制。其中“金美盛”三字黑体突出放大，“收”字白色字体缩小。涉案包装袋以铝箔反光为底色，两侧有成排红色正六边形和红色的外边。另一张照片标注：生产商：黑龙江中农欣欣农业科技发展有限公司生产许可证号：黑XK13-001-00425生产商：黑龙江农垦北大荒物流农业发展有限公司生产许可证号：黑XK13-001-00447生产商：黑龙江垦旺肥料科技有限公司生产许可证号：黑XK13-001-00492。6.2018年10月16日，在河北省石家庄市国信公证处公证员毕某、公证人员董某的监督下，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司的委托代理人包潇在公证处使用苹果IPAD平板电脑连接公证处无线网络，打开微信，搜索“中农博鳌”，在搜索结果中找到“中农博鳌”的小程序，点击该小程序内名称为“金美盛收19-19-19》57%”的商品，点击查看该商品详情及规格参数。截图照片显示微信小程序标题为“青岛中农博鳌进出口有限公司”，“新品上市”页面包含“金美盛收掺混肥料”的化肥产品照片，化肥包装袋照片标注“青岛中农博鳌进出口有限公司美国地乐斯农业集团公司技术支持”。河北省石家庄市国信公证处对上述过程出具了（2018）冀石国证民字第4670号公证书。7.2018年11月6日，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司黑龙江分公司的委托代理人杨超和黑龙江省哈尔滨国信公证处公证员马某、工作人员李铮来到哈尔滨市南岗区哈尔滨国际会展中心CA71青岛中农博鳌进出口有限公司展柜，由公证人员对该展柜的现状进行了现场录像、拍照，并取得宣传单一组四张、业务员名片一张。黑龙江省哈尔滨国信公证处对上述证据保全过程出具了（2018）黑哈国证内经字第10860号公证书。该公证书所附图片显示展柜现场宣传页及化肥包装照片上标注“金美盛收”商标，同时标注：“青岛中农博鳌进出口有限公司美国地乐斯农业集团公司技术支持”。8.美盛北京公司为本案支出律师费、公证费。9.2018年2月25日，青岛润博晓旺进出口有限公司出具授权书，授权青岛中农公司使用“金美盛收”商标。2018年3月30日，青岛润博晓旺进出口有限公司向国家工商总局商标局申请“金美盛收”商标，初审公告日2018年10月27日。2019年4月8日，国家知识产权局作出第22674219号“金美盛收”商标不予注册的决定。异议人美盛公司，被异议人青岛润博晓旺进出口有限公司。国家知识产权局认为：被异议商标“金美盛收”与异议人引证在先注册的第4228482号“美盛”商标等属类似商品。引证商标“美盛”具有较高的知名度，双方商标文字接近，双方商标已构成类似商品上的近似商标，如予并存易造成消费者混淆误认。依据《中华人民共和国商标法》，国家知识产权局决定：第22674219号“金美盛收”商标不予注册。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司是否侵犯了美盛北京公司的注册商标专用权；二、青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司是否构成不正当竞争；三、如构成侵权，青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司应如何承担侵权责任。一、青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司是否侵犯了美盛北京公司的注册商标专用权一审法院认为，美盛公司是第4228482号“美盛”注册商标的所有权人，该商标在有效期内。美盛公司授权美盛北京公司在中国境内使用该注册商标，并授权美盛北京公司可自行决定针对侵权等行为向有管辖权的中国法院提起诉讼并追究侵权人责任，美盛北京公司具有合法的诉讼主体资格，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。因本案的被诉侵权行为发生在2019年修正的《中华人民共和国商标法》实施之前，本案适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中被诉侵权产品与涉案注册商标核定使用的商品均为化肥类商品，故在商品类别上属于相同。佳木斯市东风区市场监督管理局查处没收的化肥标注“金美盛收”字样，其中“收”字缩小，重点突出黑色字体“金美盛”三字，其中“美盛”二字与涉案注册商标相同，系在同一类产品上使用了与涉案注册商标近似的商标，易使相关消费群体误认为被控侵权产品与涉案注册商标的商品存在特定的联系，侵害了美盛北京公司的第4228482号“美盛”注册商标专用权。一审法院依美盛北京公司申请调取的佳木斯市东风区市场监督管理局询问笔录记载，青岛中农公司委托黑龙江垦旺公司加工化肥，包括“金美盛收”等四个品牌。一审法院从佳木斯市东风区市场监督管理局调取的化肥包装袋照片标注“生产商：黑龙江中农公司、黑龙江农垦公司、黑龙江垦旺公司”，同时分别标注生产许可证号。因此，一审法院认为侵权产品系由青岛中农公司、黑龙江中农公司、黑龙江农垦公司、黑龙江垦旺公司共同生产，由青岛中农公司销售，青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司共同实施了侵害美盛北京公司注册商标专用权的行为。美盛北京公司公证取证的微信小程序“中农博鳌”显示企业名称为“青岛中农博鳌进出口有限公司”，“新品上市”页面显示“金美盛收掺混肥料”的化肥产品照片，化肥包装袋照片标注“青岛中农博鳌进出口有限公司美国地乐斯农业集团公司技术支持”。该证据可以证明该微信小程序由青岛中农公司所有或使用，其化肥产品照片使用的“金美盛收”商标，“收”字颜色不同，其中“美盛”二字与涉案注册商标相同，系将含有“美盛”字样的标识用于广告宣传、展览，上述使用属于商标性使用，易使相关消费者误认为其宣传的产品与涉案注册商标的商品存在特定的联系，因此，青岛中农公司的上述行为侵害了美盛北京公司第4228482号“美盛”注册商标专用权。美盛北京公司到哈尔滨国际会展中心CA71青岛中农博鳌进出口有限公司展柜取证的宣传页上印有化肥照片，化肥包装上标注“金美盛收”商标及“青岛中农博鳌进出口有限公司美国地乐斯农业集团公司技术支持”，其中的“金美盛收”商标，“收”字颜色不同，“美盛”二字与涉案注册商标相同，系将含有“美盛”字样的标识用于广告宣传、展览，上述使用属于商标性使用，易使相关消费者误认为其宣传的产品与涉案注册商标的商品存在特定的联系，因此，青岛中农公司的上述行为侵害了美盛北京公司第4228482号“美盛”注册商标专用权。二、青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司是否构成不正当竞争本案的被诉侵权行为均发生在2018年，因此应当适用2017年修正《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，将从佳木斯市东风区市场监督管理局调取的侵权产品照片与美盛北京公司的包装袋比对，两者虽然在具体的细节内容上有差异，但两者的复铝膜反光底色基本相同，边缘两侧的边条及均匀的红点排列方式相似，商标及名称、养分、厂家的名称等排列方式顺序基本相同。从整体上看，两者构成了高度近似。美盛北京公司主张保护的“美盛”牌肥料外包装自2006年即开始使用，经过十几年来的大量、持续推广使用，已经具有极高的市场影响力和显著性，青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司作为同业竞争者，使用与美盛北京公司高度近似的产品外包装，客观上容易使人产生误认，认为与美盛北京公司或者其关联公司具有特定的联系，构成擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢近似的标识的不正当竞争行为。三、青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司应如何承担侵权责任青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司共同实施了生产侵权产品的侵权行为，侵害了美盛北京公司的注册商标专用权，同时又构成不正当竞争，均应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。青岛中农公司又单独实施了销售侵权产品的行为，且在被佳木斯市东风区市场监督管理局行政处罚后，又在微信小程序、会展展览的商业宣传中使用“金美盛收”商标，再次侵害美盛北京公司注册商标专用权，对该部分侵权行为，青岛中农公司应独立承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。美盛北京公司并无证据证实黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司实施了销售、宣传侵权产品的行为，故美盛北京公司要求其停止销售、宣传侵权产品的请求依据不足，一审法院不予支持。美盛北京公司要求青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司销毁侵害“美盛”商标专用权及“美盛”商标知名商品特有包装、装潢的产品包装及宣传品的诉讼请求，一审法院认为，美盛北京公司并无证据证明需要销毁的侵权产品包装及宣传品仍存在，对该诉讼请求，一审法院不予支持。关于青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司赔偿的数额，一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，美盛北京公司并未向一审法院提交其因侵权行为而受到的损失，也未向一审法院提交青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司因侵权行为而获得的利益。综合考虑美盛北京公司注册商标的知名度、“美盛”产品的包装、装潢的影响力，青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司的侵权时间、侵权情节、经营范围、主观过错及美盛北京公司维权的合理费用，同时考虑到青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司既存在共同侵权，青岛中农公司又存在单独、多次侵权行为的事实，酌定青岛中农公司赔偿美盛北京公司经济损失及为制止青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司侵权行为所支付的合理费用合计50万元，黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司在30万元范围内对青岛中农公司的侵权行为承担连带赔偿责任。由于美盛北京公司未提交证据证明青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司的侵权行为对其商誉造成影响，故对美盛北京公司请求判令青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司限期在《农资导报》、《中国工商报》上就侵权行为刊登声明，消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第二、三项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修正）第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司立即停止生产侵害第4228482号“美盛”注册商标专用权产品的行为；二、青岛中农公司立即停止销售、宣传侵害第4228482号“美盛”注册商标专用权产品的行为；三、青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司立即停止生产与美盛北京公司涉案“美盛”产品包装近似包装、装潢的产品的不正当竞争行为；四、青岛中农公司立即停止销售与美盛北京公司涉案“美盛”产品包装近似包装、装潢的产品的不正当竞争行为；五、青岛中农公司于判决生效之日起十日内赔偿美盛北京公司经济损失及合理开支合计50万元，黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司对其中的30万元负连带赔偿责任；六、驳回美盛北京公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由美盛北京公司负担5400元，青岛中农公司、黑龙江垦旺公司、黑龙江农垦公司、黑龙江中农公司负担9300元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、青岛中农公司的被诉侵权行为是否侵害了美盛北京公司涉案商标权；二、青岛中农公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；三、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于青岛中农公司的被诉侵权行为是否侵害了美盛北京公司涉案商标权的问题。本案中，青岛中农公司主张其在被诉侵权产品上使用的“金美盛收”标识与美盛北京公司涉案商标在含义、文字等方面均不同，不构成商标近似。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属侵犯注册商标专用权的行为。涉案商标核定使用商品包括肥料，被诉侵权商品为肥料，两者属于相同商品。被诉侵权商品上使用了“金美盛收”标识，但该标识中的“收”字缩小，突出显示了“金美盛”三字，将被诉侵权标识与美盛北京公司涉案商标进行比对，均包含显著性较强的“美盛”文字，构成商标近似。青岛中农公司未经美盛北京公司许可，在与涉案商标核定使用商品相同的肥料产品上擅自使用了近似商标，结合一审法院查明的美盛北京公司涉案商标具有一定知名度及收到保护的事实，青岛中农公司生产、销售被诉侵权产品的行为容易导致相关公众混淆，误认为被诉侵权产品来源于美盛北京公司或与其产品具有特定联系，故一审法院认定青岛中农公司的被诉侵权行为侵害了美盛北京公司的涉案商标权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并无不当。二、关于青岛中农公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。本案中，青岛中农公司主张美盛北京公司“美盛”产品的包装装潢属于通用图案，不具有特有性，不能发挥识别商品来源的作品，青岛中农公司不构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。对于“有一定影响的商品包装装潢”的认定应当参照最高人民法院相关司法解释的规定进行。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法（93年）规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法（93年）规定的“特有的名称、包装、装潢”。本案中，根据一审查明的事实，美盛公司“美盛”产品自2008年以来，经过持续宣传、推广和使用，在国内已具有了较高的商品声誉，为肥料市场的知名品牌，可以认定美盛公司的“美盛”产品系具有一定市场影响力的商品。美盛公司“美盛”产品的包装装潢在造型、色彩、文字及其排列组合上具有一定的独特性，给人以深刻的视觉印象，经过持续使用，已经具有区分商品来源的显著特征，可以认定美盛公司“美盛”产品的包装装潢属于有一定影响的商品包装装潢。本案中，将青岛中农公司的被诉侵权产品的包装装潢与美盛公司“美盛”产品的包装装潢进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，被诉侵权产品的包装装潢在包装袋的形状大小、底色、边条以及红点、文字排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面与美盛公司“美盛”产品包装装潢基本一致，容易使相关公众对被诉侵权产品的来源产生误认或者认为被诉侵权产品与美盛公司“美盛”产品具有特定的联系。因此，一审法院认定青岛中农公司的被诉行为构成对美盛北京公司的不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，亦无不当。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本案中，青岛中农公司主张一审法院判决赔偿数额过高，应当以青岛中农公司的收益并结合商标贡献率计算赔偿数额。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，青岛中农公司被诉侵权行为构成商标侵权及不正当竞争，因美盛北京公司未提交有效证据证明其因侵权行为而受到的损失及青岛中农公司因侵权行为而获得的利益，综合考虑涉案商标的知名度、“美盛”产品涉案包装装潢的显著性、知名度，青岛中农公司侵权时间、侵权情节、经营范围、主观过错及美盛北京公司维权的合理费用，一审法院酌定青岛中农公司赔偿美盛北京公司经济损失及为为制止侵权行为支付的合理费用共计50万元，并无不当。青岛中农公司主张应当以其收益进行计算。本院认为，青岛中农公司在本案的被诉侵权行为并非仅为生产销售行为，还包括将被诉侵权标识用于广告宣传的行为，且青岛中农公司并未提交有效证据证明其侵权获利，故本院对其主张不予支持。综上所述，青岛中农公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人青岛中农博鳌进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇二〇年六月二十四日法官助理马强书记员闫旭冉