浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终352号 上诉人（原审原告）：潘鼎钧，男，1933年12月27日出生，汉族，住缙云县，现住缙云县。 委托诉讼代理人：褚晓兵，浙江丽阳（缙云）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶桂仁，浙江丽阳（缙云）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕俊，男，1970年10月30日出生，汉族，住缙云县。 委托诉讼代理人：王善才，浙江法和律师事务所律师。 上诉人潘鼎钧因与被上诉人吕俊相邻关系纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2020）浙1122民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。 上诉人潘鼎均上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院要求上诉人承担排水沟妨害到生活的举证责任是错误的。（一）双方在协议中约定相邻排水沟的意思表示就是排水沟的共用性，既然是共用性就应当以方便各方生活为原则，被上诉人就不应该将其围建在自己的围墙范围内。（二）相邻排水沟是涉及几年、几十年、几百年的世代相邻问题，被上诉人围住排水沟必然给上诉人方今后对排水沟的使用带来不便，也不便子孙后代对排水沟共用性和交界性的认定，必然会给双方的后代带来继续的争吵和纠纷，有违《物权法》第84条规定的方便生活、公平合理的相邻关系处理原则。一审判决没有从真正解决问题、创建和谐的角度出发，没有遵循《物权法》第84条规定的立法本意出发，不尊重上述事实和法律，反而要求上诉人承担妨害生产生活的举证责任，缺乏法律根据，是错误的。二、一审认定“被告至今尚未进行拆建围墙”，该认定是错误的。（一）一审法院遗漏认定部分事实。1.一审法院遗漏认定上诉人相邻建房时应先退出1.7米距离的事实。1981年上诉人在被上诉人老房南边建房时，就先退出了1.7米的距离，正因为过去上诉人在相邻处退出1.7米的事实，为了公平合理，所以在2016年元月23日的《协议书》中约定被上诉人向北退出1米，两者之间是有因果关系的，也是公平合理的体现。2.一审法院遗漏认定被上诉人拆除部分围墙、新建部分围墙的事实。被上诉人的大门的朝向原先是偏东南方向，原先大门旁边的部分红砖围墙是凹向自家天井内部，在2016年协议签订后其拆除红砖围墙新建了部分围墙。（二）一审法院对“拆建围墙”的理解存在错误。在被上诉人提供的证据照片5和照片8以及现状可以充分证明被上诉人现在大门东边原本不是围墙，是拆除横厢房部分南墙改建成围墙。按照一审法院的审判理念，“拆”是拆除全部围墙才是拆，不包括拆除部分围墙；“建”是全部新建围墙才是建，不包括部分新建围墙和部分改建围墙。如果按照一审法院的审判理念，双方在《协议书》中约定“今后甲方拆建围墙，往北边退出壹米”就没有实际履行的可行性，因为部分拆建或改建不要退1米、全部拆除后全部新建才退1米，没有人会去实现后者。三、一审法院驳回将围墙高度降低至2.2米的诉请是错误。上诉人在一审中提出了根据协议约定将围墙高度降止2.2米的诉请，一审法院也召集双方进行了现场勘查，勘查的结论虽然超出不多但还是高于2.2米。一审判决对上诉人要求围墙降止2.2米高度的诉请没有阐明任何理由就直接驳回，明显错误。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院查清事实，依法改判。 被上诉人吕俊辩称，一、排水沟在诉讼之前，北端曾由被上诉人用架空墙封闭过，目的是为了防止野兽及家禽等通过水沟进入被上诉人的天井内。但上诉人推倒该墙体后，经法官现场劝阻，被上诉人已将北端排水沟中的碎砖杂物清理完毕，不存在任何阻挡排水沟通畅的问题。而且这10米长、70厘米宽的水沟是排水专用地，不是双方通路的路基。所以上诉人的排水要求已经得到了满足和保障，一审驳回上诉人的诉请有充分的理由。二、根据2016年元月23日的协议第三条约定，今后如果吕俊拆建南围墙，应往北退出一米，再砌新墙。因此，退出一米的约定是附条件的，即被上诉人主动拆建围墙。但被上诉人根本没有必要拆除南围墙，故没有必要退出一米。一审驳回上诉人的诉请，实体处理得当。三、被上诉人在粉刷围墙时，已将旧围墙的高度限制在2.2米，不存在违反协议高度的侵权事实。四、上诉人在上诉状中提及的1981年建造南边条石房时上诉人退出1.7米的事实，既没有证据，也与本案无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人潘鼎均向一审法院起诉请求：1.依法判令被告拆除与原告条石房相连部分的围墙，留出70公分的排水沟，并拆除排水沟北边堆放物；2.判令被告将位于其新建房屋南边天井以南的两堵围墙向北退出1米，且高度不超过2.2米；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定，原、被告系邻居。原告有位于缙云县，均系坐北朝南，其中一处房子系祖遗的土木结构房子。根据1992年5月28日缙云县土地管理局颁发的私建地证字（1992）4号用地许可证显示，该房子南边有22㎡经审批拆建成条石结构的房子。被告有位于原告土木结构房子东边祖遗房子一处，该房子亦系土木结构，与原告房子共墙，南边带一天井，天井东边有横厢房，天井南边有一堵土围墙，围墙与原告的条石房子相连。原告另一处房子北边与被告老房子的天井南边围墙隔一条宽约1.7米的道路。根据1994年6月30日缙云县土地管理局颁发的私建地证字（94）3号用地许可证显示，该处房子用地面积为143㎡。因被告拆建老房子，2016年元月23日，被告作为甲方，原告作为乙方签订《协议书》一份，载明，甲方祖传土木结构楼房三间、横厢一间，坐落炉村畈坐北朝南；甲方西边彭头墙同乙方东边彭头墙是双方中墙，甲方南边同乙方是前后栋。双方经协商达成如下协议：一、甲方西边彭头墙原是甲、乙双方中墙，旧房拆除后，甲方往东边退出柒拾公分（0.70米）以墙脚为准，为双方滴水位置，同时在此建一条排水沟，把双方房后积水排至天井。旧房拆除后，原甲、乙双方中墙，变为乙方己墙，甲方不提出异议，今后乙方拆建，甲方不干涉。二、甲方新建造楼房地基高度，要同乙方南边新屋地脚梁相平。层数三层半，再高不超过壹拾壹米五拾公分（11.50米）。三、甲方东边横厢拆除后，不再建造。拆除横厢和拆除正屋要同步进行。横厢拆除后的空间部分，同西边天井相连。横厢南彭头墙降止贰米贰拾公分（2.20米），同西边围墙同等高度。今后甲方若拆建围墙，往北边退出壹米，再砌新墙。四、甲方新建造南边墙以西头墙为准，距乙方新屋北墙五米捌拾公分（5.80米），每层不打挑头，再高层封沿叁拾公分。天井宽叁米壹拾公分（3.10米），长壹拾壹米（11米），在这个范围内，不得建造其它建筑物和栽种树木。五、甲方西边一间一个角，双方两墙空间为捌拾公分（0.80米），滴水空间为贰拾五公分（0.25米）。同年，被告申请拆建老房子。2016年5月25日，被告办理的建设规划许可证，载明占地面积89㎡，层次叁层，建筑面积267㎡。2016年5月27日，被告办理的建设用地许可证，载明用地面积89㎡。2018年5月，被告建好房屋，现房屋层次4层，总建筑面积376.1㎡。2018年12月20日，双溪口乡人民政府对被告的违法建设情况进行了公示并作出处罚决定，被告已缴纳罚款。经现场勘查，被告经审批现已造好的房子位于原告土木结构房子以东，与原告的房子留足0.7米的排水沟。房子南边系天井，天井西边系原告条石房，天井水泥地面与原告条石房之间留有水沟，该水沟北边与0.7米宽的排水沟相连。天井东边横厢房已拆除，与西边天井相连，成为天井的一部分，厢房南边的墙体降至与原告条石房相连的原有土围墙同样高度。被告以防野兽、牛、狗等沿着0.7米宽的排水沟进入天井和房屋中为由，将该排水沟北端用木头等杂物堵塞。原告认为被告在排水沟北端堆放杂物，将天井南边围墙搭在原告条石房上，影响排水和原告进出维护。被告对原有土围墙粉刷了水泥，原告认为被告的行为侵犯了原、被告双方签订的《协议书》，现原告诉至该院。在本案开庭审理前，被告已自行拆除排水沟北端堆放的木头等杂物。 一审法院认为，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。关于本案中排水沟的问题。被告在排水沟北端堆放杂物的行为确实影响排水，现被告已自行拆除撤走堆放物，不再对原告构成侵权。排水沟南端与原告条石房相连的围墙系历史形成，且早于原告的条石房存在，按照谁主张谁举证的原则，原告应对围墙的存在妨害到其生产生活承担举证责任。但原告并没有提交相关证据证明，应承担举证不能的不利后果，故对原告要求被告拆除与原告条石房相连围墙的诉讼请求，该院不予支持。关于被告是否应当降低围墙并往北退出1米的问题。原、被告双方签订的《协议书》第三条约定，甲方东边横厢拆除后，不再建造。今后甲方若拆建围墙，往北边退出壹米，再砌新墙。经现场勘查，被告在拆建房屋过程中拆除东边横厢，并将横厢南彭头墙降至与西边围墙同等高度，且只是对土围墙用水泥进行了粉刷修缮。显然，被告至今尚未进行“拆建围墙”。故原告提出要求被告将围墙北退1米的诉讼请求，在本案中依据不足，该院亦不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告潘鼎钧的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告潘鼎钧负担。 二审中，上诉人潘鼎均提交了六组证据：1.照片一张，待证被上诉人围墙将排水沟围在院内及上诉人退出1.7米道路的事实；2.照片三张，待证排水沟被围的事实；3.照片五张，待证双方共有的排水沟后面进去有一米多的高度及周边是农田的事实，从后面进入水沟维修、排堵很不方便；4.照片两张，待证上诉人已在双方相邻处退出了1.7米，被上诉人不按协议退出1米，对上诉人的通风、采光有影响的事实；5.照片三张，待证围墙高度为2.36米，大门高度为2.8米，超出2.2米的事实；6.照片一张，待证上诉人堵住排水沟的事实。 被上诉人吕俊质证认为，对证据1，上诉人主张围墙将排水沟围在院内，但围是要四面都围，所以谈不上围，北面没有围墙。南围墙是历史造成的，上诉人主张其退出1.7米道路，但没有证据，也与本案无关；对证据2，排水沟北面是空的，没有被围；证据3，1米多的高度是排水沟的北面，后面是田，田坎是大自然地形地貌确定的，与本案无关，水沟不需要排堵，如果水进来被上诉人这边进得更厉害；对证据4，1.7米是村中道路，无论过去是哪一家的田地，但是现在是村中道路，退不退都是公共道路；证据5，照片没办法待证高度，高度要有专业测量机构测量，而且要测也是测檐口高度；证据6，被上诉人已经将排水沟北面的东西清理干净，石臼也可以搬走。 对上诉人潘鼎均提交的证据，本院认为，一审法院已对现场进行勘查并拍照固定，一审判决亦已对现场状况进行认定，上诉人潘鼎均提交的证据1、2、3、4、6所反映的现场情况与一审法院现场勘查时拍摄照片一致，上诉人潘鼎均所举证据属于重复举证，故本院不予认定；证据5符合证据三性，本院予以认定。 本院对一审认定的事实予以确认。本院另查明，二审中，被上诉人吕俊已经将石臼搬离排水沟。 本院认为，被上诉人在旧房拆建前，与上诉人签订《协议书》，就有关排水等事项进行了约定。而后，被上诉人经政府审批同意后，进行房屋拆建，拆建时按照《协议书》约定留足0.7米的排水沟，并将横厢南彭头墙降至与西边围墙等高。上诉人主张被上诉人应当将围墙拆除并将围墙向北退出一米，但《协议书》并未约定被上诉人必须将围墙拆除并往北退出一米，而是约定“横厢南彭头墙降至贰米贰拾公分（2.20米），同西边围墙同等高度。今后甲方若拆建围墙，往北边退出壹米，再砌新墙”，故上诉人要求被上诉人拆除围墙并将围墙向北退出壹米、以及留出70公分的排水沟的诉请缺乏依据，一审不予支持并无不当。根据上诉人提交的证据，围墙上瓦片离地高度为2.36米，扣除瓦片，围墙檐口高度约为2.2米，而《协议书》并未明确约定2.2米是围墙上瓦片顶部离地高度，结合《协议书》中横厢南彭头墙高度降至与西边围墙同等高度的约定，上诉人要求被上诉人将围墙高度降至2.2米的诉请缺乏依据，本院不予支持。上诉人主张一审判决遗漏认定其在1981年建房时退出1.7米的事实，但其所主张的事实与本案处理并无关联，一审判决不予认定并无不当。上诉人主张一审判决遗漏认定被上诉人新建部分围墙的事实，但被上诉人新建部分围墙是为了建造大门，上诉人对此应当予以容忍。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人潘鼎均负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 苏伟清 审 判 员 王晓璐 二〇二〇年六月二十二日 代书记员 王 芳