河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6201号上诉人（申诉人、原审被告）：贾君彦，女，汉族，1990年1月16日出生，住所地河南省荥阳市。委托诉讼代理人：吴玉沛，河南神龙剑律师事务所律师。被上诉人（被申诉人、原审原告）：田秀娥，女，汉族，1975年4月20日出生，住所地河南省郑州市。原审被告：贾海宾，男，汉族，1981年3月9日出生，住所地河南省郑州市荥阳市。原审被告：张颖，女，汉族，1981年10月21日出生，住所地河南省郑州市荥阳市。原审被告：周国良，男，汉族，1964年12月4日出生，住所地河南省郑州市金水区。原审被告：郑州海洋投资管理有限公司（曾用名：郑州海洋投资担保有限公司），住所地河南省郑州市金水区任砦北街6号第5层。法定代表人：周国良，系该公司执行兼事兼总经理。上诉人贾君彦因与被上诉人田秀娥、原审被告贾海宾、张颖、周国良、郑州海洋投资管理有限公司（以下简称“海洋公司”）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民再342号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾君彦及其委托代理人吴玉沛，被上诉人田秀娥，到庭参加诉讼。原审被告贾海宾、张颖、周国良、郑州海洋公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾君彦上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民再342号民事判决，将本案发回重审或依法予以改判。事实和理由：一审法院适用法律错误，举证责任分配错误。贾君彦主张原审判决中认定其承担担保责任的签名及指纹系伪造，贾君彦提交的鉴定意见书也证明贾君彦的主张，已完成举证责任。田秀娥对鉴定结论有异议，应就自己的抗辩进行举证，此时举证责任应归于田秀娥。一审法院不仅未对田秀娥抗辩主张举证不能做出认定，反而将田秀娥应当履行的抗辩举证责任分别配给贾君彦，以贾君彦未申请重新鉴定为由认定贾君彦主张没有事实和法律依据，属于认定事实和适用法律错误。一审法院认定事实不清，侵犯贾君彦的合法权益。一审法院在2020年4月29日下午五点多询问贾君彦关于重新鉴定的意见，第二天就是2020年4月30日就作出维持原审判决的判决，对于双方争议的贾君彦是否有为案涉债务承担担保责任的意思表示这一事实根本没有查明，而且在是否重新鉴定这一事项上，没有进一步进行释明。综上，请求依法支持贾君彦的上诉请求。田秀娥辩称，贾君彦欠款的事实真实存在，对贾君彦鉴定的东西我不予认可。原审被告贾海宾、张颖、周国良、海洋公司无答辩意见，庭后亦未提交书面答辩状。田秀娥一审诉讼请求：1.判令贾海宾、张颖偿还田秀娥借款本金10万元，利息按每月2%从2016年4月21日计算至实际还款之日止；2.判令贾海宾、张颖支付违约金10000元；3.判令贾君彦在抵押范围内承担担保责任，对上述债务承担连带清偿责任。4.判令周国良在抵押范围内承担担保责任，对上述债权承担连带清偿责任；5.判令海洋公司在抵押范围内承担担保责任；6、判令贾海宾、张颖抵押物（位于荥阳市××路北段西侧××河湾××楼××单元××层××房房产，产权证号1101141179号）处置后优先受偿；7.判令贾海宾、张颖承担本案诉讼费。一审法院原审认定事实：2014年5月7日，案外人万松霞作为出借人，贾海宾、张颖作为借款人，签订民借2014-02423号《借款合同》一份，主要约定：万松霞向贾海宾、张颖提供借款10万元，借款期限6个月，自2014年5月7日至2014年11月6日止，借款利率为月息18‰，从出借人实际交付借款之日起计息至还清全部款项及利息为止。合同对贾海宾、张颖未按时偿还本金及利息约定了相应的罚息及违约金。贾海宾、张颖出具《借据》一份，主要内容为：今借到万松霞人民币10万元，借期自2014年5月7日至2014年11月6日止，利率按《借款合同》约定执行。2014年5月7日，河南省郑州市黄河公证处作出（2014）郑黄证民字第9746号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予前述《借款合同》、《借据》强制执行力。当日贾海宾、张颖出具《收条》一份，载明：根据合同编号民借2014-02423号与公证书编号（2014）郑黄证民字第_号公证书约定内容，今收到出资人万松霞人民币拾万元整。当日，万松霞与贾海宾、张颖、贾君彦签订《借款合同补充协议》一份，约定贾海宾、张颖用其位于荥阳市××路北段西侧××河湾××楼××单元××层××房，房屋所有权证号：牟房权证字第××号房屋为该借款提供抵押担保。另约定被告贾君彦对该借款承担连带保证责任，保证期限为本合同项下的借款履行期限届满之日起二年。万松霞与海洋公司、贾海宾、张颖签订《保证合同》一份，约定海洋公司对民借2014-02423号借款合同项下借款承担连带保证责任。郑州海洋投资担保有限公司担保范围为：主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、其他相关费用，以及实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）。2014年11月21日，田秀娥与周国良签订《债权转让协议》一份，约定田秀娥向周国良支付10万元，周国良将其民借2014-02423号借款合同项下债权转给田秀娥。田秀娥于当天向周国良转账98200元。周国良出具了《保证函》一份，载明“根据合同编号：民借2014-02423编号，自2014年11月21日至2014年12月21日，如到期借款人贾海宾、张颖不能及时归还新债权人田秀娥本金人民币壹拾万（100000）元整，海洋公司总经理周国良无条件2个工作日垫付以上本金给新债权人田秀娥”。贾海宾向田秀娥出具了借条及收条。贾海宾、张颖未偿还借款本金，借款利息支付至2016年3月21日。另，贾海宾、张颖系夫妻关系。海洋公司于2014年9月26日在郑州市工商行政管理局将名称变更，变更前为郑州海洋投资担保有限公司。一审法院原审认为，贾海宾、张颖与案外人万松霞签订的额《借款合同》，《借款合同补充协议》、万松霞与周国良签订的《债权转让协议》、周国良与田秀娥签订的《债权转让协议》均系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。根据田秀娥提交的证据，债权转让通知了贾海宾、张颖，贾海宾、张颖未提出异议，故该院予以认可，该债权转让合法有效。债务应当清偿，且借款利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故贾海宾、张颖应偿还田秀娥借款本金98200元。田秀娥诉请周国良、贾君彦、海洋公司承担担保责任，贾君彦与贾海宾、张颖约定承担连带保证责任，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，故贾君彦应当对田秀娥与贾海宾、张颖债务承担连带责任，周国良向田秀娥出具了担保函，故亦应当承担连带清偿责任，田秀娥诉请海洋公司承担担保责任但未向该院提交证据，该院不予支持。田秀娥另诉请支付利息及违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，出借人与借款人既约定了借款利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，故田秀娥诉请超过法律规定的部分，该院不予支持。贾海宾、张颖应当按照年利率24%支付田秀娥自2016年3月22日至实际还款日的利息。一审法院原审判决：一、贾海宾、张颖于判决书生效后十日内偿还本案田秀娥借款本金98200元，并支付该本金自2016年3月22日至实际还款日的利息（利息按照年利率24%计算）。二、贾君彦、周国良、海洋公司对本判决第一项内容承担连带清偿责任。三、驳回田秀娥其他诉讼请求。案件受理费2640元，由贾海宾、张颖共同负担。一审法院再审查明事实与原审认定事实一致，另查明：贾君彦提交的浙江汉博司法鉴定中心出具的浙江汉博[2018]文鉴字第145号《文书司法鉴定意见书》和浙江汉博[2018]痕鉴字第42号《痕迹司法鉴定意见书》，该两份鉴定意见书载明：2014年5月7日的《借款合同补充协议》中抬头处丙方（保证人）栏“贾君彦，女，身份证：410183199001063543”书写字迹及落款处丙方栏“贾君彦”签名字迹均不是贾君彦书写。2014年5月7日的《借款合同补充协议》中丙方（保证人）贾君彦，女，身份证：410183199001063543处的3枚指印与第二页最下方签名处“贾君彦”的指印均不是贾君彦所留。浙江汉博司法鉴定中心所依据的鉴定检材是贾君彦从贾海宾家里找到的《借款合同补充协议》原件。贾君彦称其申请鉴定依据的检材系贾君彦从贾海宾家里找到的《借款合同补充协议》。贾海宾称贾君彦系其妹妹，因需要材料，贾海宾让贾君彦至其家中在物品里找到的《借款合同补充协议》。田秀娥称贾君彦申请鉴定依据的检材不是其向法院提交的《借款合同补充协议》，贾君彦与借款人贾海宾系兄妹关系，有造假的可能，因此对上述鉴定结论均不予认可。经本院释明，田秀娥、贾君彦均不申请重新鉴定。一审法院再审认为，本案争议焦点是贾君彦是否对涉案债务承担保证责任。贾君彦向该院提交了浙江汉博司法鉴定中心的鉴定意见书用以证明《借款合同补充协议》中贾君彦的签字及指印均不是贾君彦本人所为，但其提交的鉴定意见所依据的检材系贾君彦从借款人贾海宾家里找到的《借款合同补充协议》原件，而非田秀娥向该院提交的《借款合同补充协议》原件，鉴定依据未经其他当事人质证，鉴定程序违法，且田秀娥对该鉴定意见不予认可，对贾君彦提交的两份鉴定意见书，该院不予采信。经该院释明，田秀娥、贾君彦均不申请重新鉴定。当事人对自己的主张应当提供证据予以证明。现贾君彦要求撤销该院（2016）豫0105民初23109号民事判决第二项中“贾君彦对本判决第一项内容承担连带清偿责任”的内容，无事实和法律依据，该院不予支持。关于送达程序问题，原审向贾君彦户籍所在地邮寄开庭传票及其他诉讼手续，该邮件以“收件人长期不在家，家人拒代收”为由退回。根据贾君彦陈述，其户籍所在地有其父母居住。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定，人民法院以专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其效力与人民法院其他送达方式相同。第七条第二款规定，邮政机构在受送达人提供或确认的送达地址未能见到受送达人的，可以将邮件交给与受送达人同住的成年家属代收。同住的成年家属拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日，即视为送达之日。原审在邮寄送达被拒收的情况下，通过公告方式送达并不违反法律规定。故对于贾君彦主张的原审违反送达程序的理由，该院不予采信。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条、第七条第二款、第八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决维持该院（2016）豫0105民初23109号民事判决。本院二审诉讼过程中当事人无新的证据提交。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为，贾君彦上诉称其不承担还款责任的理由是《借款合同补充协议》保证人处非其个人签名，并提交有浙江汉博司法鉴定中心出具的鉴定结论为据。鉴于贾君彦提交的证据原件未经他人质证，田秀娥亦不予认可，且经一审法院释明争议双方均不申请重新鉴定，一审法院再审判决综合前述事实，就不得免除贾君彦承担连带责任的理由已做详细阐述，其实体处理并无不当。综上，贾君彦的上诉理由无事实和法律依据，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2640元，由上诉人贾君彦负担。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  李文兵审判员  马常有二〇二〇年六月八日书记员  郭富莹