广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9183号上诉人（原审被告）：广东大为医药有限公司，住所地：广州市荔湾区荔湾路49号之四306房。法定代表人：董训作，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国栋，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何炳森，男，1982年6月13日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：李全全，广东安国律师事务所律师。上诉人广东大为医药有限公司（以下简称大为公司）因与被上诉人何炳森劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法进行独任审理。本案现已审理终结。大为公司上诉请求：1、判决大为公司无需向何炳森支付经济补偿金59866.24元；2、本案一、二审诉讼费由法院依法判决承担。事实和理由：一、原审判决认定大为公司与何炳森的劳动关系于2019年10月30日解除，该事实认定错误。自2019年9月17日起，何炳森在未经大为公司领导书面同意并履行公司请假手续的前提下以休年假为由擅自不到岗，大为公司办公室人事专员杜冬妍通过微信于2019年9月25日、9月26日告知何炳森需于2019年10月8日到公司上班，但何炳森置若罔闻，拒绝到公司上班。2019年10月8日，杜冬妍通过微信问何炳森“今天不见你到公司上班。明天是什么情况”，何炳森回答说“甘无工资发点上班喽”、“关键上班得有工资发啊”。由此可见，何炳森自2019年9月17日起，在未经大为公司领导书面同意并履行公司请假手续的前提下擅自休年假（2019年9月17日至9月30日期间）及无故旷工（自2019年10月8日起），至大为公司受到何炳森邮寄的解除劳动关系通知书之日（2019年10月30日），何炳森无故旷工至少已达22天。依据大为公司员工守则之规定，大为公司与何炳森的劳动关系因何炳森累计旷工时间达到3天，在2019年10月10日双方的劳动关系已解除。二、原审判决适用《劳动合同法》第38条属于适用法律错误。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第8条规定，劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出。如上所述，截止至2019年10月10日双方的劳动关系因何炳森累计旷工达到3日而按何炳森自动离职处理即日解除劳动关系之日，何炳森并未向大为公司提出其要以大为公司存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形为由被迫解除劳动合同。大为公司受到何炳森邮寄的解除劳动关系通知书之日是2019年10月30日，这已经是何炳森在其自动离职后发出的解除劳动关系通知书，明显不符合《劳动合同法》第三十八条的适用情形。何炳森答辩称：一、一审法院认定事实正确，双方劳动关系应是于2019年10月30日解除,大为公司主张双方劳动关系于2019年10月10日已解除，与事实不符。1、双方劳动关系在何炳森2019年10月29日向大为公司发出书面解除劳动关系通知书前一直是存续状态，大为公司于2019年10月30日签收后生效，双方劳动关系于2019年10月30日才正式解除。2、何炳森与公司人事部杜冬妍的微信聊天截图显示，2019年9月25日公司人事部认可何炳森是在职状态。人事部让何炳森10月份确定是否到公司上班。而且大为公司有提出拿车来抵扣所拖欠何炳森的工资，何炳森没有同意。3、针对10月份大为公司主张何炳森“旷工”一说，系无中生有。何炳森在一审阶段有提交其与公司领导李木清的微信聊天记录截图，证明10月份何炳森根本不是旷工，而是“请假”状态。4、大为公司主张何炳森是“旷工”，但大为公司自始至终没有按旷工的处理流程来解除何炳森的劳动关系。大为公司在一审法院开庭（2020年2月25日）前都没有向何炳森发出过任何“催促到岗通知”，也没有向何炳森发出过“解除劳动关系通知”。事实上，本案是何炳森基于大为公司长期拖欠工资和没有依法缴纳社保，而单方提出的被迫解除劳动关系。5、大为公司主张何炳森是“旷工”，纯属是为推卸不支付经济补偿法律责任。大为公司在2019年10月30日收到何炳森书面解除劳动关系通知书后，一直是“不理会”的态度，公司在本案前期劳动仲裁阶段都是没有出庭，也不作任何回应的，大为公司在法院一审阶段才提出何炳森旷工一说。二、一审法院适用法侓正确。何炳森以单位拖欠工资和欠缴纳社保被迫提出解除劳动关系，大为公司应当依法支付其工作11多年来的经济补偿金。本案中，一方面，在2019年以后公司效益不好的情况下，大为公司一直没有解雇何炳森，而是拖延支付何炳森包括其他员工的工资，大为公司在2019年9月份甚至提出以车抵扣工资方案；另一方面，大为公司至今没有为何炳森缴纳2019年8月份之后的社保。公司拖欠工资及欠缴社保的行为，严重侵犯了何炳森的合法权益，经过多次沟通后，何炳森迫于无奈才向单位邮寄了解除劳动关系通知书，且提出解除劳动关系的理由非常明确，就是单位拖欠工资和欠缴社保。何炳森向一审法院起诉请求：1.请求大为公司支付何炳森2019年6月至2019年9月工资20823.04元；2.请求大为公司支付何炳森经济补偿金59866.24元；3.请求大为公司支付本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2019年11月5日，何炳森向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：广东大为医药有限公司支付何炳森2019年6月至9月的工资21600元；支付经济补偿金62100元。2019年12月10日，该仲裁委员会作出穗荔劳人仲案终[2019]1522号仲裁裁决书，裁决：广东大为医药有限公司一次性支付何炳森2019年6月份至8月份工资15617.28元；驳回何炳森的其余仲裁请求。何炳森不服，向一审法院提起诉讼。另查明，双方均有提交了何炳森与大为公司员工杜冬妍2019年9月25日的微信聊天记录，记录显示，杜冬妍陈述“因为现在你处于在职情况，仓库其实从转委托第三方9月开始就没怎么上班了，9月余下的按你扣年假，等于一整个9月已经没考勤，基于你还是在职状态，10月要确定是否到公司上班”等内容。在庭审中，何炳森、大为公司双方确认，何炳森于2008年9月入职广东大为医药有限公司；何炳森在广东大为医药有限公司上班至2019年9月16日；广东大为医药有限公司向何炳森支付工资至2019年5月；何炳森于2019年10月29日向广东大为医药有限公司发出书面解除劳动关系通知书，广东大为医药有限公司于2019年10月30日签收。双方亦同意何炳森的工资按每月5205.76元计算。一审法院认为，关于何炳森何炳森2019年9月的工资问题，根据双方均有提交的何炳森与大为公司员工杜冬妍2019年9月25日的微信聊天记录，能采信何炳森何炳森其9月没上班的理由是休了年假的说法，故确认何炳森何炳森2019年9月仍是在职状态，何炳森要求大为公司广东大为医药有限公司支付2019年6月至9月的工资合理合法，一审法院予以支持。双方确认工资按每月5205.76元计算没有违反相关规定，一审法院予以采纳。关于解除劳动关系的经济补偿金。双方确认何炳森2008年9月入职大为公司公司，争议焦点是解除劳动关系的时间及解除劳动关系的原因。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同。本案中，大为公司自2019年6月起没有向何炳森支付工资，何炳森于2019年10月29日向大为公司邮寄了解除劳动关系通知书，要求解除劳动关系，理由是大为公司拖欠工资和没有缴纳社会保险。大为公司于2019年10月30日签收，但没有做出处理。故可认定是何炳森单方解除劳动合同，双方的劳动关系在大为公司签收何炳森发出的解除劳动关系通知书之日（即2019年10月30日）解除。其次，关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，本案中，由于大为公司未及时足额支付劳动报酬，何炳森解除劳动合同，故大为公司应向何炳森支付经济补偿金。经核算，何炳森在广东大为医药有限公司工作年限为11年2个月，双方确认何炳森离职前月平均工资按5205.76元计算，故广东大为医药有限公司应向何炳森支付经济补偿金59866.24元（5205.76元×11.5）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，作出判决如下：一、广东大为医药有限公司应于本判决生效之日起三日内向何炳森支付2019年6月至9月的工资共20823.04元。二、广东大为医药有限公司应于本判决生效之日起三日内向何炳森支付经济补偿金59866.24元。本案受理费10元，由广东大为医药有限公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于大为公司是否需要向何炳森支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。经查，大为公司自2019年6月起没有向何炳森支付工资和缴纳社会保险，何炳森于2019年10月29日向大为公司邮寄了解除劳动关系通知书，大为公司于2019年10月30日签收。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因大为公司未及时足额支付劳动报酬，何炳森解除劳动合同，大为公司依法应向何炳森支付经济补偿金。大为公司主张无需向何炳森支付解除劳动关系的经济补偿金的理据不足，本院不予采纳。原审根据双方当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上做出了原审判决，合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。大为公司上诉的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东大为医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  梁燕梅二〇二〇年六月十七日书记员  吴 桐张情