湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1072号上诉人（原审原告暨被告）：丁俊，男，1973年11月4日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。上诉人（原审被告暨原告）：武汉市天安医院有限公司。住所地:湖北省武汉市硚口区宝丰一路57-59号第1栋2号。法定代表人：杨进，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈磊，湖北维力律师事务所律师。上诉人丁俊、上诉人武汉市天安医院有限公司（以下简称天安医院）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初6487号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁俊上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三、六、七项；2.撤销一审判决第四项，改判天安医院支付丁俊在职期间法定假日未休工资6881.21元；3.撤销一审判决第五项，改判天安医院补足丁俊在职期间应发加班费74950.4元；4.撤销一审判决第八项，改判天安医院支付丁俊在职期间的工资差额13190元。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不明。1.一审判决对丁俊提交的证据6、7、8不予采信错误，天安医院在劳动争议仲裁期间也认同证据6、7、8的真实性，且至今天安医院也未提供其他的工资核算过程及标准,丁俊提交的排班表真实有效。2.天安医院多次否认收到丁俊的《被迫解除劳动关系通知》，否认在仲裁前与丁俊进行过违法用工、单方面失信的确认与协商的事实。天安医院为逃避违法后果，违反诚信原则。3.天安医院有丁俊的工资发放证明留存，月排班表在天安医院留存，天安医院没有支付节假日加班费，本案符合“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的情形。4.按照丁俊的工资构成，天安医院支付的最低工资为1230/1330元，低于武汉市最低工资规定。5.一审认为夜班需考虑必要、合理休息时间，认定夜班实际工作时长为10小时是主观判断，没有进行事实调查和法律依据。巡视及值班室值守均为丁俊的工作内容，不存在有事做事、没事就休息的解释，也不存在值班室即为休息区、值班室值守为休息期间。天安医院实行标准工时制，超出法定工作时长即需依法支付加班费，一审酌情认定丁俊实际工作时间为216小时，缺乏事实和法律依据。天安医院辩称，请求驳回丁俊的上诉请求。天安医院上诉请求：撤销一审判决第二至七项，改判天安医院无需向丁俊支付2019年6月工资834.09元、未休年休假工资1251.13元、法定节假日加班工资1251.13元、加班工资差额15903.44元、失业保险金损失6553.5元、经济补偿金5669.18元。事实与理由：1.一审认定事实错误。仲裁程序过程中，丁俊已经确认收到天安医院支付的2019年6月份工资，天安医院无义务重复支付2019年6月份工资。2.天安医院已经足额发放了法定节假日加班工资及加班工资，无义务向丁俊补足差额。3.一审法院适用法律错误。丁俊自动离职，要求天安医院支付失业保险损失及经济补偿金没有法律依据。丁俊辩称，请求驳回天安医院的上诉。2019年6月发的工资是5月份的工资，6月份工资并未发放。公司未发放年休假工资、加班工资，未交失业保险，应支付失业保险损失。公司未与丁俊签订劳动合同，应支付经济补偿金。丁俊向一审法院起诉请求：1.确定丁俊与天安医院于2017年2月18日至2019年6月9日存在劳动关系；2.天安医院支付丁俊2019年6月份应发工资1022元；3.天安医院支付丁俊在职期间的工资差额13190元；4.天安医院支付丁俊未休年假1654元；5.天安医院支付丁俊在职期间法定节假日未休工资7798.6元，2017年7天，2018年11天，2019年4天，合计22天；6.天安医院补足丁俊在职期间应发加班费，合计在岗27个月，平时已发加班135元/月，每月平均工作309小时，应补足加班费75248.5元；7.天安医院支付丁俊失业保险金6553.5元；8.天安医院支付丁俊解除劳动合同经济补偿金6425元；9.天安医院支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额28270元。天安医院向一审法院请求：1.判令天安医院无需向丁俊支付低于最低工资标准的工资差额13190元；2.判令天安医院无需向丁俊支付应休未休年休假工资1126元；3.判令天安医院无需向丁俊支付法定节假日加班工资966元；4.判令天安医院无需丁俊向支付少付的加班工资49482元；5.判令天安医院无需向丁俊支付失业保险待遇4462.5元；6.判令丁俊承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：丁俊于2017年2月18日入职天安医院，从事保安工作，双方未签订劳动合同。天安医院未为丁俊缴纳社会保险。丁俊月工资由岗位工资、工龄工资、综合津贴、社会保险、加班工资、全勤奖降温费等组成，其中社会保险为600元。2017年6月至2019年6月期间天安医院支付丁俊加班工资共计3111元。2019年6月8日丁俊以公司未依法缴纳社会保险、未依法签订书面劳动合同为由向天安医院邮寄《被迫解除劳动关系通知书》。丁俊于2019年6月8日离职。庭审中，天安医院认可丁俊法定节假日工作4天。双方确认白班工作时间为上午8点30分至下午5点，夜班工作时间为下午5点至第二天8点30分，夜班有2人。经核算丁俊离职前月平均工资为2267.67元。2019年6月24日丁俊向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委作出硚劳人仲裁字（2019）第292号仲裁裁决，裁令:一、确认丁俊与天安医院在2017年2月18日至2019年6月9日期间存在劳动关系；二、天安医院支付丁俊低于最低工资标准的工资差额13190元；三、天安医院支付丁俊未休年休假工资1126元；四、天安医院支付丁俊法定节假日加班工资966元；五、天安医院支付丁俊少付的加班工资49482元；六、天安医院支付丁俊失业保险待遇4462.5元。双方均不服仲裁，诉至法院，请求判如前请。一审法院认为，一、关于劳动关系存续时间。丁俊于2017年2月18日入职天安医院，2019年6月8日双方劳动关系解除。仲裁裁决双方在2017年2月18日至2019年6月9日期间存在劳动关系，天安医院对该项裁决未起诉，视为接受该项裁决。对丁俊确认双方在2017年2月18日至2019年6月9日期间存在劳动关系的诉请，予以支持。二、关于2019年6月工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”丁俊于2019年6月8日离职，公司未结清丁俊2019年6月工资，故天安医院应支付丁俊2019年6月工资834.09元（2267.67÷21.75×8）。三、关于工资差额。丁俊2017年2月工作不满一个月，当月工资可以低于最低工资标准。从工资表可知，除2017年2月外，丁俊每月实发工资均高于武汉市同期最低工资标准。丁俊工资差额的主张，无事实和法律依据，不予支持。四、关于年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，丁俊于2017年2月18日入职，2018年2月17日享有每年5天年休假，经核算丁俊工作期间享有6天年休假。因公司未安排休年休假和支付年休假工资，故天安医院应支付丁俊未休年休假工资1251.13元（2267.67÷21.75×6×200%）。五、关于法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”丁俊所举证据不能证明其存在法定节假日加班事实。但公司认可丁俊法定节假日工作4天，公司未支付相应法定节假日加班工资，故天安医院应支付丁俊法定节假日加班工资1251.13元（2267.67÷21.75×4×300%）。六、关于加班工资差额。双方对白班、夜班工作时间段无异议。丁俊白班工作时长为8.5小时，扣除合理就餐时间，法院认定其白班实际工作时间为8小时。关于夜班工作时长，夜班有2人，可轮流巡视，从下午5点连续不间断工作至第二天8点30分与常理不符，考虑夜班必要、合理的休息时间，法院酌定丁俊夜班实际工作时长为10小时。关于每月休息时间，公司主张5至7天，丁俊主张6天，法院认定丁俊每月休息6天，据此核算出丁俊每月工作总时长为216小时（12×8+12×10），已超过月法定标准工作时间，对超过部分的工作时长，公司应支付延时加班工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”规定，公司对劳动者离职两年内加班承担举证责任,经核算延时加班工资为19014.44元[2188.17÷21.75÷8×（216-21.75×8）×12×2×150%]，扣除同期公司每月随工资已发放的加班费3111元，天安医院还应支付丁俊加班工资差额15903.44元。七、关于失业保险金。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”和《湖北省失业保险实施办法》第二十四条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长不超过24个月。”因公司未为丁俊缴纳失业保险，导致丁俊非因本人意愿中断就业后无法享受失业保险待遇，故天安医院应支付丁俊失业保险金损失7440元[1488×（3+2）]。法院核算失业保险金损失高于丁俊诉请，故失业保险金损失以丁俊诉请为准。八、关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，天安医院未为丁俊缴纳社会保险、未签订劳动合同，丁俊有权解除双方劳动关系，天安医院应当支付经济补偿金5669.18元（2267.67×2.5）。九、关于二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，丁俊于2017年2月18日入职公司，至2018年2月17日双方用工满一年，视为双方已订立无固定期限劳动合同。对2018年2月17日之前未签订劳动合同的二倍工资，丁俊应当自2018年2月17日起一年内主张，但其于2019年6月申请仲裁，已超过仲裁时效，且公司提出时效抗辩。2018年2月17日之后因视为双方已订立无固定期限劳动合同，公司无须支付二倍工资。综上，丁俊二倍工资主张，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、天安医院与丁俊在2017年2月18日至2019年6月9日期间存在劳动关系；二、天安医院于判决生效之日起十日内支付丁俊2019年6月工资834.09元；三、天安医院于判决生效之日起十日内支付丁俊未休年休假工资1251.13元；四、天安医院于判决生效之日起十日内支付丁俊法定节假日加班工资差额1251.13元；五、天安医院于判决生效之日起十日内支付丁俊加班工资差额15903.44元；六、天安医院于判决生效之日起十日内支付丁俊失业保险金损失6553.5元；七、天安医院于判决生效之日起十日内支付丁俊经济补偿金5669.18元；八、天安医院无须支付丁俊低于最低工资标准的工资差额13190元；九、驳回丁俊其他诉讼请求；十、驳回天安医院其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天安医院负担。二审期间，双方均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：一审庭审中，丁俊在回答法庭询问其白班与夜班上班及休息情况时陈述：“负责巡视，白班、夜班2个人，一人巡视，一人在值班室，有半个小时吃饭时间。夜班时候，在值班室有时可以打个盹。”天安医院在回答法庭询问其最后一次发放丁俊工资时间时陈述：“工资发放至2019年5月，2019年6月丁俊没有上班，没有发放6月工资”。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于天安医院是否应支付丁俊2019年6月工资的问题。天安医院诉称丁俊在仲裁时已经确认收到了2019年6月工资，但没有提交证据证明；天安医院在一审庭审中自述其没有发放丁俊6月份工资，一审法院判决天安医院支付丁俊2019年6月份工资并无不当。二、关于天安医院是否应支付丁俊法定节假日工资及延时加班工资的问题。丁俊提交的证据不足以证明其法定节假日加班22天，其要求天安医院支付22天法定节假日工资6881.21元没有事实和法律依据。天安医院在庭审中认可丁俊法定节假日上班4天，但未发放该4天的加班工资，一审法院判决天安医院支付丁俊法定节假日加班工资1251.13元正确。丁俊庭审中陈述其在上夜班时有时候可以在值班室打个盹，一审法院根据丁俊的工作性质，综合考虑其夜班必要、合理的休息时间，酌定丁俊夜班实际工作时长为10个小时，从而核算出丁俊每月工作总时长为216小时，未违反法律规定，且符合常理，丁俊要求按照其每月工作时长309小时计算其延时加班费74950.4元，事实依据不足，本院不予支持。因天安医院未足额支付丁俊延时加班工资，一审法院判决天安医院支付丁俊延时加班工资15903.44元并无不当。三、关于天安医院是否应支付丁俊在职期间工资差额13190元的问题。丁俊未举证证明天安医院每月发放的工资低于武汉市同期最低工资标准，其主张在职工资差额13190元，本院不予支持。四、关于天安医院是否应支付丁俊失业保险金损失和经济补偿金的问题。因天安医院未依法为丁俊缴纳社会保险、未与丁俊签订书面劳动合同，丁俊以此未为由解除劳动关系并要求天安医院支付经济补偿金和失业保险金损失符合法律规定，天安医院主张不应支付经济补偿金和失业保险损失的诉请，本院不予支持。综上，丁俊与天安医院的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由丁俊与天安医院各自负担10元，丁俊负担的10元予以免交。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年六月二十二日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼