福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0628刑初65号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人吴忠辉，男，1974年9月5日出生于福建省平和县，汉族，初中肄业，务农，户籍所在地福建省云霄县。曾因犯非法经营罪于2011年6月10日被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。现因涉嫌生产、销售伪劣产品于2019年9月5日被刑事拘留，2019年9月24日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人马晋，福建兴南律师事务所律师。 被告人吴汉城，男，1994年11月12日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2019年9月5日被取保候审。 被告人吴忠辉、吴汉城被控非法经营一案，平和县人民检察院于2020年3月3日以平检二部刑诉〔2020〕22号起诉书向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院于2020年3月3日立案，经审查本案不宜适用简易程序审理，依法于2020年4月6日转为普通程度，依法组成合议庭于2020年4月23日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员杨艺鸿出庭支持公诉，被告人吴忠辉及其辩护人马晋、被告人吴汉城到庭参加了诉讼。现已审理终结。 平和县人民检察院指控，2018年7月24日上午，平和县公安局联合平和县烟草专卖局在平和县赖茂盛（已起诉）的旧房子里缴获中华牌硬盒成品香烟、黄鹤楼牌等5种品牌的香烟包装标识、锡箔纸、土制包装机等制烟材料和制烟机械，以及记录生产香烟数量的记账单和笔记本等物品。经鉴定，缴获的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。经认定，现场缴获和记账单、笔记本记录的制烟材料共计价值人民币451593元。 2018年9月14日上午，平和县公安局在平和县草坪何连城（已判刑）的旧房子里缴获红塔山牌等7种品牌的成品香烟、中华牌等4种品牌的包装标识、土制包装机等制烟材料和制烟机械，并抓获吴吉禄（已判刑）、吴添松（已判刑）、张坤森（已判刑）、张晓平（已判刑）、何连城等多名涉嫌参与加工香烟人员。经鉴定，缴获的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。经认定，缴获的制烟材料共计价值人民币450894元。 经查，上述两个制烟窝点系被告人吴忠辉伙同他人设立。被告人吴忠辉参与出资，负责纠集张晓平等部分人员参与制假烟、接加工订单和结算费用等事宜，被告人吴汉城受被告人吴忠辉指使搭载部分制假烟人员、参与现场管理、接收制假烟原材料、交付成品香烟和后勤保障等事宜。 2019年9月5日，被告人吴汉城动员被告人吴忠辉一同向公安机关投案。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了1.缴获的制烟材料、制烟机械等物证；2.价格认定结论书、刑事判决书、到案经过、户籍证明等书证；3.证人何建文等多人的证言；4.被告人吴忠辉、吴汉城和同案人赖权强、吴吉禄、吴添松、张坤森、赖瑞章、赖茂盛、赖清和、何连城、张晓平的供述和辩解；5.平和县公安局制作的勘验、辨认等笔录；6.福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告等鉴定意见；7.微信聊天记录、手机通话记录等电子数据等证据。 公诉机关指控认为，被告人吴忠辉、吴汉城伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法生产假冒品牌香烟，扰乱市场秩序，非法经营数额902487元，情节特别严重，他们的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。在非法经营共同犯罪中，被告人吴忠辉起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，系主犯，被告人吴汉城起次要、辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人吴忠辉、吴汉城均系自动投案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，均系自首，可以从轻处罚；被告人吴汉城动员被告人吴忠辉向公安机关投案，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，系立功，可以从轻或者减轻处罚；被告人吴忠辉有前科，酌情从重处罚；被告人吴忠辉、吴汉城自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理；建议判处被告人吴忠辉六年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，判处被告人吴汉城一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。 被告人吴忠辉、吴汉城对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人马晋的主要辩护意见：对第一起事实的涉案数额认定应依据现场缴获的烟草认定为50000多元，记账本的登记的数目不能纳入涉案数额。 经审理查明，2018年7月24日上午，平和县公安局联合平和县烟草专卖局在平和县赖茂盛（已起诉）的旧房子里缴获中华牌硬盒成品香烟、黄鹤楼牌等5种品牌的香烟包装标识、锡箔纸、土制包装机等制烟材料和制烟机械，以及记录生产香烟数量的记账单和笔记本等物品。经鉴定，缴获的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。经认定，现场缴获和记账单、笔记本记录的制烟材料共计价值人民币451593元。 2018年9月14日上午，平和县公安局在平和县草坪何连城（已判刑）的旧房子里缴获红塔山牌等7种品牌的成品香烟、中华牌等4种品牌的包装标识、土制包装机等制烟材料和制烟机械，并抓获吴吉禄（已判刑）、吴添松（已判刑）、张坤森（已判刑）、张晓平（已判刑）、何连城等多名涉嫌参与加工香烟人员。经鉴定，缴获的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。经认定，缴获的制烟材料共计价值人民币450894元。 经查，上述两个制烟窝点系被告人吴忠辉伙同他人设立。被告人吴忠辉参与出资，负责纠集张晓平等部分人员参与制假烟、接加工订单和结算费用等事宜，被告人吴汉城受吴忠辉指使搭载部分制假烟人员、参与现场管理、接收制假烟原材料、交付成品香烟和后勤保障等事宜。 2019年9月5日，吴汉城动员吴忠辉一同向公安机关投案。 另查明，在本院审理期间，吴汉城向本院预交款项人民币八万元；经云霄县司法局审前社会调查，吴汉城具备社区矫正条件。本案涉案被扣押的成品烟、散只烟、条盒商标纸、土制包装机等制假材料和烟草机械已在另案被判决予以没收。 上述事实有经庭审质证、确认的1.缴获的制烟材料、制烟机械等物证；2.价格认定结论书、刑事判决书、到案经过、户籍证明等书证；3.证人何建文等多人的证言；4.被告人吴忠辉、吴汉城和同案人赖权强、吴吉禄、吴添松、张坤森、赖瑞章、赖茂盛、赖清和、何连城、张晓平的供述和辩解；5.平和县公安局制作的勘验、辨认等笔录；6.福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告等鉴定意见；7.微信聊天记录、手机通话记录等电子数据等证据证实，足以认定。 辩护人关于第一起事实中查扣账本的登记数目不能纳入涉案数额的辩护意见，经查，侦查机关现场查扣烟草违禁品等和记账本，该记账本的账单经吴忠辉、吴汉城辨认确定，又有其他涉案同案人的供述予以印证，且公诉机关在指控时已依据有利于被告人的原则，对记账单记载数量与现场查扣违禁品存疑重复部分予以扣除，予以就低指控认定，符合事实和法律规定，故此节辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人吴忠辉、吴汉城伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法生产假冒品牌香烟，扰乱市场秩序，非法经营数额人民币902487元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，吴忠辉起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；吴汉城起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚；吴忠辉、吴汉城均系自动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，可以从轻处罚；吴汉城动员吴忠辉向公安机关投案，系立功，可以从轻处罚；吴忠辉有前科，酌情从重处罚；吴忠辉、吴汉城均在审查起诉阶段自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当。鉴于吴汉城在归案后具有较好的悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有不良影响，依法可对吴汉城宣告缓刑。吴汉城依法必须接受社区矫正。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第五条、第六条、第九条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人吴忠辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十五万元，款限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2019年9月5日起至2025年9月4日止)。 二、被告人吴汉城犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月,缓刑四年，并处罚金人民币八万元（款项已缴纳；缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱杰光 人民陪审员  叶水田 人民陪审员  曾 斌 二〇二〇年六月十二日 书 记 员  蔡铭宇 相关法律规定： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。 3.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。