陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终187号 上诉人（原审原告）：陕西镇安农村商业银行股份有限公司。住所地陕西省商洛市镇安县。 法定代表人：邓大海，系董事长。 委托诉讼代理人：陈春森，系公司营业部副经理。 委托诉讼代理人：肖晓博，北京市中闻（西安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：高超，男，汉族，住陕西省镇安县高峰镇青山村三组，现住镇安县。 委托诉讼代理人：寇正民，陕西书宝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈鸿旗（系高超母亲），女，汉族，退休教师，住陕西省镇安县。 被上诉人（原审被告）：张世德，男，汉族，住陕西省镇安县。 被上诉人（原审被告）：张纪环（系张世德妻子），女，汉族，住址同上。 上诉人陕西镇安农村商业银行股份有限公司（以下简称镇安农商行）因与上诉人高超、被上诉人陈鸿旗、张世德、张纪环金融借款合同纠纷一案，不服镇安县人民法院（2019）陕1025民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 镇安农商行上诉请求：1、撤销原判第三项“驳回原告陕西镇安农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求”的判决，改判“由被上诉人高超、陈鸿旗优先以其与我行签订的五年期《抵押担保合同》中约定的抵押物向原告受偿。不足部分，由其继续连带偿还”；2、上诉费由被上诉人承担；3、二审律师代理费3万元应由被上诉人承担。事实与理由：原判事实认定及判决有误。一、被上诉人高超于2012年1月20日用其位于镇安县城兴隆路90号的房产抵押贷款200万元，期限三年，于2015年1月17日到期，因高超资金紧张未按期偿还借款，我行于2015年4月底进行不良贷款管理。后高超多次与我行沟通，我行考虑其实际情况，同意贷新还旧，故本案借款属于高超“贷新还旧”。二、因我行对高超的信用状况产生怀疑，高超所在公司的法定代表人张世德同意作为借款人，抵押物为高超原借款的抵押房产。一审中张世德向法庭提交一份《协议书》，用于证明本案争议的200万元借款系“背皮”借款。从协议内容看，该房产抵押是高超本人真实意思表示。三、本案一审中，高超承认抵押担保合同上的签名系本人所签。导致借款合同期限不一致，系2015年5月11日办理房产他项权时，因考虑借款人借款到期能否按期偿还和借款到期前是否需做延期的需要，在房产登记部门留存的借款合同期限一般比我行借款合同期限长，以便借款人在做展期时无需重新做房产评估，这是减轻借款人融资成本的举措。基于此我行与借款人及被上诉人签订借款及抵押担保合同时期限为五年，未发放贷款及填写合同编号，在镇安房管所办理抵押登记手续取得他项权证后，同借款人及被上诉人仍按事先约定各自签订三年期合同，留存影像资料并发放贷款。这就是本案二份合同贷款期限不一致的原因，并非我行未履行五年期抵押担保合同的主合同。综上，原判事实认定不清，导致我行抵押优先受偿权受损，违背了签订抵押担保合同的初衷，故上诉望判如所请。 高超、陈鸿旗共同辩称：一、镇安农商行称贷款属于高超“贷新还旧”的事实不成立。2012年1月20日与2015年5月11日二笔贷款的借款人及借款担保合同主体不具有同一性。不符合贷新还旧合同成立的构成要件，贷新还旧事实不成立。二、镇安农商行称答辩人高超与张世德之间的《协议书》与案涉2015年5月11日借款及抵押担保合同不属于同一合同法律关系，与本案不具有关联性。该协议主体及约定内容与镇安农商行无关，2015年5月贷款镇安农商行转入张世德儿子账户，2012年1月贷款高超已偿还。三、镇安农商行称，“按约定将答辩人高超与其签订的借款、抵押担保合同由五年期限变更为三年期限”，该诉称不是高超的真实意思表示，而是镇安农商行对案涉抵押权的放弃行为，应由其承担过错责任。镇安农商行签订五年期借款、抵押担保合同在先，后未经高超同意将二份合同期限变更为三年并变更借款用途，该行为属于对抵押权的放弃，高超不应当承担抵押担保责任。四、镇安农商行主张“由被上诉人高超、陈鸿旗优先以其与我行签订的五年期《抵押担保合同》中约定的抵押物向原告受偿，不足部分，由其继续连带清偿”的诉求缺乏事实依据和法律依据。由于镇安农商行变更合同期限，放弃了对高超的抵押担保，镇安农商行虽提供了陈鸿旗的抵押承诺书，但该承诺并非陈鸿旗本人签字，不能认定其为担保人，故陈鸿旗不承担担保责任。综上，请求驳回镇安农商行的上诉请求。 高超上诉请求：1、撤销原判第一项中关于“被告高超对该借款本息承担连带偿还责任，被告高超承担保证责任后有权向被告张世德、张纪环追偿”的判决；2、一、二审案件受理费由镇安农商行、张世德、张纪环承担。事实与理由：一、原判事实不清，证据不足。原判认定被上诉人张世德、张纪环于2015年5月11日与被上诉人镇安农商行既签订三年期的《个人借款合同》，又签订五年期的《个人借款合同》的事实错误，该行为既不符合商业银行法规定又不符合交易习惯；认定与高超签订三年期的《抵押担保合同》，又签订五年期的《抵押担保合同》的事实错误，高超只签订了五年期抵押合同并办理了登记备案；对案涉三年期《抵押担保合同》为格式合同，该合同不成立、未生效的事实未予认定。该合同非高超真实意思表示，内容系银行事后填写，也未交付高超，故不符合合同成立条件；对三年期《抵押担保合同》10.4条格式条款的效力未认定。该条款内容为抵押权未设立或无效的抵押人对借款承担连带保证责任的格式条款，镇安农商行未向高超提示说明，依法应属无效。二、原判适用法律错误，责任划分不当。原判对三年期《抵押担保合同》的形成及未办理抵押登记导致该合同未生效的不利后果应由被上诉人镇安农商行承担的事实未予认定。该抵押合同虽成立但未生效，而未办理抵押登记系镇安农商行过错造成，已构成缔约过失责任，应承担合同未生效之法律后果，上诉人高超的担保责任应予免除。四、原判由高超对该借款本息承担连带偿还责任，被告高超承担保证责任后有权向被告张世德、张纪环追偿缺乏事实和法律依据。根据《担保法》债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案镇安农商行放弃抵押权，高超应在放弃权利范围内免除保证责任，镇安农商行也未向高超主张连带保证责任，故原判缺乏事实及法律依据。 镇安农商行辩称：原判由上诉人承担连带清偿责任合理合法，上诉人上诉请求应予驳回，同时应改判由被上诉人高超、陈鸿旗优先以其与我行签订的五年期《抵押担保合同》中约定的抵押物向原告受偿。不足部分由其继续连带偿还。一、上诉人高超与被上诉人之间的借款保证合同，债权债务关系事实清楚，借款合同与保证合同有效，抵押办理不动产登记应受法律保护。二、上诉人上诉理由不能成立。原判认定二个借款合同和抵押合同的效力合法是正确的，出现五年期借款合同是登记部门管理要求也是保护债务人利益为借款展期方便，无不正当目的；上诉人高超认为借款和抵押合同为格式合同，属片面理解和误解，从证据可见借款人及抵押人在办理借款时是严格按照流程和确认所有法律文书后才签订的，是当事人的真实意思表示；依据《物权法》规定的债权与物权分离原则，本次抵押物登记合法有效。答辩人对抵押物应享有优先受偿权。 被上诉人陈鸿旗答辩陈述意见同高超。 被上诉人张世德、张纪环经本院传票传唤未到庭应诉答辩。 镇安农商行向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告张世德、张纪环于2015年5月11日所签订的《个人借款合同》；2、依法判令被告张世德、张纪环立即向原告偿还借款本金200万元，并按月利率9.6‰的标准支付自2015年12月21日起至借款偿还之日止的利息；3、依法判令被告高超以其与原告签订的《抵押担保合同》中约定的抵押物向原告受偿，不足部分，由四被告继续连带偿还；4、诉讼费、律师代理费由四被告连带承担。 一审法院认定事实：被告张世德、张纪环系夫妻关系。2015年4月15日，被告张世德因经营性周转需要，向原告陕西镇安农村商业银行股份有限公司申请贷款200万元，被告张世德、张纪环与原告签订了陕农信非农借字【2015】第1569号《个人借款合同》，约定借款本金为200万元，借款期限自2015年5月11日至2018年5月10日止，分三期偿还本金，月利率9.3‰，逾期利率在9.3‰的基础上上浮40%，结息方式按季结息。为保证借款能按时偿还，被告高超自愿将其位于镇安县永乐街道办新城社区兴隆路90号砖混结构房屋7层(建筑面积997.66㎡)为张世德、张纪环该借款抵押担保，并与原告签订了陕农信非农抵字【2015】第415号《抵押担保合同》。同日，被告张世德、张纪环与原告另行签订一份《个人借款合同》，被告高超与原告也另行签订一份《抵押担保合同》，该两份合同条款多处空白，约定的借款金额为200万元，约定借款期限为五年，月利率9.6‰，到期一次性偿还本金等内容。当日原被告双方持该五年期《个人借款合同》和《抵押担保合同》到原镇安县房管所办理抵押登记，登记抵押物为被告高超所有的位于镇安县永乐街道办新城社区兴隆路90号砖混结构房屋7层(建筑面积997.66㎡)，设定抵押期限为五年。同日原告依据陕农信非农借字【2015】第1569号《个人借款合同》向被告张世德发放贷款200万元，并签订三年期借款200万元的借据。后被告张世德仅将借款利息结清至2015年12月21日，本金200万元及剩余利息被告张世德、张纪环至今未还。2017年8月2日原告向本院提起诉讼，本院于2017年11月6日以被告下落不明，原告亦无法提供被告居住地为由作出（2017）陕1025民初535号《民事裁定书》，裁定驳回原告陕西镇安农村商业银行股份有限公司的起诉。2018年2月6日原告陕西镇安农村商业银行股份有限公司又向本院提起诉讼，在诉讼过程中张炳、高云、高莉、高荣作为第三人申请参加诉讼。2018年9月20日本院作出（2018）陕1025民初154号《民事判决书》，宣判后高超、陈鸿旗、张炳、高云、高莉、高荣不服，向商洛市中级法院提出上诉。2019年3月26日陕西省商洛市中级人民法院作出（2019）陕10民终10号《民事裁定书》，裁定撤销本院（2018）陕1025民初154号《民事判决书》，发回本院重审。发回重审后原告于2019年6月10日向本院提出撤诉申请，2019年6月12日本院作出（2019）陕1025民初472号《民事裁定书》，裁定准许原告撤回起诉。2019年10月8日原告又向本院提起诉讼。 一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。本案原告的诉讼请求实质为要求被告张世德、张纪环偿还三年期借款本金200万元及利息，并要求被告高超、陈鸿旗承担担保责任。争议的焦点是：原、被告双方于2015年5月11日签订的两份内容不同的《个人借款合同》和《抵押担保合同》的效力及原告200万元借款本息债权约定的抵押权是否有效设立，原告是否对被告高超提供的担保抵押物享有优先受偿权问题。被告张世德、张纪环因资金周转向原告陕西镇安农村商业银行股份有限公司申请借款，并与原告签订陕农信非农借字【2015】第1569号《个人借款合同》，原告依据陕农信非农借字【2015】第1569号《个人借款合同》向被告张世德发放贷款200万元，该《个人借款合同》合法有效并生效，被告张世德、张纪环理应按照合同约定全面履行义务，其未按照约定期限偿还借款，构成违约，应当承担违约责任。现原告请求依法判令被告张世德、张纪环立即向原告偿还借款本金200万元及利息的请求，依法应予支持。原被告签订的借款合同及抵押担保合同明确约定律师费由借款人承担，故原告要求被告张世德、张纪环承担本案律师费的请求，依法应予支持。被告张世德、张纪环辩称该借款系为被告高超“背皮”借款，应由高超负责偿还的意见，根据合同相对性原则，属另一法律关系，其辩解意见依法不予支持。2015年5月11日被告张世德、张纪环与原告签订的另一份五年期200万元借款合同，该合同系双方自愿签订，也不违反相关法律规定，该合同亦合法有效，但因原告并未按照该合同约定向被告张世德、张纪环发放贷款，合同实际并未履行，根据《个人借款合同》第十二条的约定属于未生效的合同，该合同原告已通过登报公告的方式向被告张世德、张纪环通知解除。故原告请求判令解除合同的请求，依法不予支持。2015年5月11日被告高超与原告签订的陕农信非农抵字【2015】第415号《抵押担保合同》系被告张世德、张纪环与原告签订陕农信非农借字【2015】第1569号《个人借款合同》的从合同，该合同系双方自愿签订，且不违反相关法律规定，合同合法有效，但根据担保法和物权法的规定，不动产抵押担保合同自登记时生效，抵押权自登记时设立。因陕农信非农抵字【2015】第415号《抵押担保合同》并未履行抵押登记手续，故该抵押合同约定的抵押权并未设立，原告要求被告高超承担抵押担保责任的请求，依法不能成立,但根据《抵押担保合同》第十条10.4的约定，被告高超应当对该借款承担连带保证责任，原告要求被告承担连带偿还责任的请求，依法应予支持。2015年5月11日被告高超与原告签订的另一份五年期抵押担保合同，虽系双方自愿签订，也不违反相关法律规定，合同属于有效合同，但因其对应的主合同未生效，原告并未享有相应的主债权，主合同与从合同具有从属性和相对性，作为从合同的抵押担保合同虽办理抵押登记，但不具备抵押担保的作用。原告认为双方另行签订的五年期《个人借款合同》和《抵押担保合同》，并办理抵押登记系双方为方便三年期借款合同的后续展期而为。原告作为金融机构，对不动产抵押担保合同的相关法律规定应当知晓，其以此抵押登记作为三年期200万元借款抵押权设立的依据，显然不符合法律规定，二者不能相互替代。被告陈鸿旗并未和原告签订保证合同，陈鸿旗在担保席上照相的行为不能认定保证合同成立，原告要求被告陈鸿旗承担保证责任的诉讼请求，依法不予支持。被告高超辩称本案属于重复诉讼,原被告因借款合同发生纠纷后，虽经多次诉讼，但均没有实体性结果，且根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，本案不构成重复诉讼，其辩解意见不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条一款、第六十条、第九十六条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条一款、第十五条、第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：1、被告张世德、张纪环于本判决生效后三十日内偿还原告陕西镇安农村商业银行股份有限公司借款本金200万元，并按月利率9.3‰的标准支付自2015年12月22日起至2018年5月10日止的利息，2018年5月11日起至借款本金偿还完毕之日止的利息按月利率9.3‰的基础上上浮40%计算。被告高超对该借款本息承担连带偿还责任，被告高超承担保证责任后有权向被告张世德、张纪环追偿。2、被告张世德、张纪环于本判决生效后三十日内向原告陕西镇安农村商业银行股份有限公司支付律师代理费6万元。3、驳回原告陕西镇安农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告张世德、张纪环承担。 本案二审期间，上诉人镇安农商行围绕上诉请求提交了二组证据：1、二审律师委托代理合同及3万元代理费发票各一份；2、张世德与高超2015年5月13日协议书复印件一份。证明上诉人二审律师费支出情况；张世德贷款200万元是为高超所贷高超承诺用房产为其抵押的事实。上诉人高超质证意见为：对上述证据真实性无异议，但对证明目的均有异议，律师费属二审产生，高超不应承担。协议书系与张世德间协议，不能证明高超是否使用该贷款。被上诉人陈鸿旗意见同高超。张世德、张纪环未到庭质证，视为放弃权利。本院认为，上诉人二审中提交的三份证据，对其真实性当事人无异议，且与案件基本事实有关，本院予以采信。 本院二审中查明的其他事实与一审判决认定一致。 本院认为，本案上诉人间主要争议焦点为，镇安农商行是否对担保合同中的抵押物享有优先受偿权及高超是否应对借款承担连带保证责任。 关于镇安农商行是否对担保合同中的抵押物享有优先受偿权问题。上诉人镇安农商行认为，案涉贷款实为高超所贷，以房产抵押担保亦为高超真实意思表示，出现五年期借款、担保合同的原因是为借款延期方便及减轻借款人融资成本之举措，银行已实际履行借款义务，故应对担保合同中的抵押物享有优先受偿权。本院认为，2015年5月11日，当事人间分别签订的两份三年期与五年期《个人借款合同》和《抵押担保合同》，被担保债权的种类及期限并不相同，其中五年期《个人借款合同》未实际履行并已解除，而从属的五年期《抵押担保合同》所设立的抵押权并不能与主债权分离或作为其他债权的担保，上诉人镇安农商行以该抵押登记作为三年期《抵押担保合同》抵押权设立之依据，显与法律规定相悖，故其上诉理由本院不予采纳，原判对此判决正确，对镇安农商行的上诉请求本院予以驳回。 关于高超是否应对借款承担连带保证责任问题。上诉人高超认为，其仅签订了五年期《抵押担保合同》，而三年期《抵押担保合同》中内容为银行事后填写其并不知情，合同应属未成立，且银行未履行提示告知义务，合同中连带保证责任条款亦属无效。银行对合同未生效之法律责任应承担不利后果，该行为视为放弃物的担保，应在放弃权利范围内免除上诉人担保责任，同时银行也并未主张其承担连带责任，其不应担责。本院认为，首先，根据本案证据，案涉两份三年期与五年期《个人借款合同》和《抵押担保合同》均为当事人自行签订，上诉人高超对其在三年期《抵押担保合同》中签字的真实性并无异议，结合高超与张世德所签协议内容，其对签字行为产生的法律后果及签订两份抵押合同之真实目的应有明确认知。上诉人称其对三年期《抵押担保合同》内容不知情及银行未尽提示告知义务之理由，与事实不符亦无相应证据证实，本院不予采信。依据《物权法》第十五条之规定，案涉三年期《抵押担保合同》抵押权虽未设立，但合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，并不影响合同的效力，该《抵押担保合同》10.4条之约定，属有效约定，高超应当依约承担连带保证责任。故上诉人高超关于抵押合同未成立及连带保证责任条款无效之观点，无事实及法律依据，本院不予采纳；其次，依据《物权法》第一百七十六条之规定，同一债权既有物保又有人保的，当事人的约定优先，债权人应当按照约定实现债权。本案中，抵押权虽未因三年期《抵押担保合同》设立，但并不应当视为债权人怠于行使或放弃相关权利，保证人仍应按合同的约定承担保证责任。对于上诉人高超关于银行放弃物的担保，应在放弃权利范围内免除其担保责任之观点，本院不予采纳。镇安农商行在起诉中已明确提出连带清偿之诉请，故对于上诉人高超不承担连带保证责任的上诉请求，本院予以驳回。 关于上诉人镇安农商行在二审期间增加的二审律师代理费之新诉讼请求，本院调解未果，当事人可另行解决。 综上所述，上诉人镇安农商行、高超的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45600元，由上诉人镇安农商行负担22800元，上诉人高超负担22800元。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 炜 审 判 员  李 楠 审 判 员  邓昊宇 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  李 斌 书 记 员  刘 聪