北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4944号上诉人（原审被告）：席大宏，男，汉族，住陕西省咸阳市泾阳县桥底镇席杨村四组13号。委托诉讼代理人：李硕，北京市亿达律师事务所律师。委托诉讼代理人：双久轩，北京市亿达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曹智慧，男，汉族，延长油田股份有限公司职工，住陕西省延安市宝塔区西环路1号院24号楼2单元201室。委托诉讼代理人：刘炜，陕西铮正律师事务所律师。原审被告：北京亿盟电子商务有限公司，住所地北京市房山区拱辰街道办事处学园北街11号教育实习楼8层80820。法定代表人：张素芝，执行董事。上诉人席大宏因与被上诉人曹智慧、原审被告北京亿盟电子商务有限公司（以下简称亿盟商务公司）合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。席大宏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹智慧的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。一审判决认定曹智慧经营所用商铺产生的物业费属于合同履行的直接损失存在事实认定错误。曹智慧并未就装修与否和缴纳物业费之间的对应关系加以举证，且其主张亦违背物业费的收取并不以不动产的使用为前提这一生活常识。即便可以将物业费作为损失，也应当一并冲抵曹智慧在实际经营期间的保险费佣金收益。二、一审判决认定席大宏为亿盟商务公司代理人，无法律及合同依据，属于法律适用错误。根据《卡来卡往保险超市合同书-“车险返货”保险项目》（以下简称《保险超市合同书》）的书面记载，席大宏仅是亿盟商务公司的签约代表人，且该合同上加盖了亿盟商务公司的合同专用章，在没有明确的法律依据及合同依据的情况下，不应认定席大宏系亿盟商务公司的代理人。三、一审判决认定《保险超市合同书》无效属于法律适用错误。一审判决所引用的《保险专业代理机构监管规定》仅为部门规章，根据法律规定，只有法律、行政法规或地方性法规可以设定行政许可，因此，该规定不应当作为合同无效的依据。且《保险超市合同书》并非民事主体与保险公司之间签订的保险代理合同，而是两个民事主体之间签订的合作协议。即便是涉及到超出公司经营范围的保险代理活动，也应当确认《保险超市合同书》有效。四、一审判决认定席大宏承担连带责任属于法律适用错误。根据一审庭审笔录，曹智慧自述“2017年6月1日我的超市彻底关了”，因此席大宏围绕《保险超市合同书》实施的民事法律行为均发生在2017年6月1日以前。而民法总则于2017年10月1日生效，本案中不应当适用民事法律行为发生之后才生效的民法总则来判断是否应当由席大宏承担连带责任。退一步说，席大宏仅为亿盟商务公司的代表人，不应当机械套用代理制度由席大宏承担连带责任。五、一审法院单独判决退还押金缺乏事实依据。即便《保险超市合同书》无效，曹智慧作为同样存在过错的一方，对于积压货物所发生的损失，也应当在其过错范围内承担相应的责任，而不应无视亿盟商务公司的货物损失，单独判决全额退还曹智慧一方的押金。曹智慧支付第一笔50万元押金时，席大宏尚未参与其中，更未经手该笔款项，且全案证据能够证明亿盟商务公司实际收到了该笔50万元货物押金。因此由席大宏对此部分款项承担连带责任缺乏事实依据。综上所述，请求二审法院支持席大宏的上诉请求。曹智慧辩称，席大宏上诉理由不能成立，应驳回其上诉，维持原判。一、席大宏关于合同效力的上诉理由不能成立。亿盟商务公司不具有经营任何保险业务的资格，而其却同曹智慧签订《保险超市合同书》，并在该合同中虚假授予曹智慧保险经营权。之后，又派员为曹智慧在延安设立分公司经营所谓的卡来卡往保险超市，并以保险行业明令叫停的“保险返货”方式从事车辆保险业务。《保险超市合同书》违反保险法的强制性规定，扰乱金融市场秩序，严重损害社会公共利益，且亿盟商务公司和席大宏在签约和履约过程中有欺诈行为，故《保险超市合同书》自始无效。二、席大宏关于其不承担连带责任的上诉理由不能成立。席大宏自认其非亿盟商务公司员工，在《保险超市合同书》签订过程中自称已取代案外人吴忠民成为亿盟商务公司陕西总代理，并以亿盟商务公司陕西总代理身份收取赠品押金。签约后，亿盟商务公司、席大宏向曹智慧运送赠品。在经营阶段，席大宏以亿盟商务公司陕西总代理身份向曹智慧提供保单、赠品、收取营业收入并支付佣金11744.55元，承诺办理保险经营资格。在停业阶段，席大宏以亿盟商务公司陕西总代理身份向曹智慧承诺退还赠品押金，并表示放弃赠品返还。本案查明事实足以认定席大宏是亿盟商务公司代理人。席大宏知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，依据民法总则之规定，应当承担连带责任。三、席大宏关于物业费的上诉理由不能成立。涉案商铺物业管理实行装修即开始计收物业费的方式，一审法院也曾与该小区物业公司进行过核实，是客观事实。四、席大宏关于保险佣金冲抵损失的上诉理由不能成立。席大宏在一审中未提出支付曹智慧保险佣金，并以之冲抵合同无效的损失，该主张不属二审审理范围，不应当予以支持，且曹智慧雇佣3名员工的工资远超保险佣金，曹智慧在一审中也没有主张。五、席大宏关于积压货物损失的上诉理由不能成立。涉案赠品大部分在经营过程中鼓励了消费者，曹智慧在停业后即多次强烈要求席大宏运回剩余赠品，但均遭拒绝，且席大宏明确表态放弃剩余赠品。曹智慧已尽到防止剩余赠品损失扩大的义务，剩余赠品的所谓损失应全部由席大宏承担。综上所述，席大宏上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曹智慧向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认曹智慧与亿盟商务公司于2016年5月9日签订的《保险超市合同书》无效；2.判令亿盟商务公司、席大宏返还曹智慧《保险超市合同书》赠品押金80万元和设备及有价票据押金1万元，并按年利率6%承担自2016年5月12日起至判决执行完毕之日止的利息；3.判令亿盟商务公司、席大宏赔偿曹智慧自2016年6月1日起至判决执行完毕之日止的房租损失（房租损失系由于装修卡来卡往超市，导致曹智慧的房屋无法出租所带来的房租损失，具体计算方法为年租金每平方米65元，房屋面积205.68平方米，暂计至2018年12月7日，共计427814.4元），以及赔偿2016年6月1日起至判决执行完毕之日止的物业费损失（按每平方米4.5元的标准，房屋面积205.68平方米，暂计至2018年12月7日，共计29617.92元）；4.诉讼费由亿盟商务公司、席大宏负担。一审法院认定事实：2016年4月22日，曹智慧向吴忠民转账50万元，吴忠民及席大宏为曹智慧出具收条一张，载明：今收到延安加盟卡来卡往保险超市货物押金（曹智慧）伍拾万元整，￥500000元。2016年5月9日，曹智慧（乙方）与亿盟商务公司（甲方）签订《保险超市合同书》，合同载明双方就开设卡来卡往保险超市车险返货（赠品）一事达成如下协议：甲方倡导经营“车险返货”连锁事业，根据市场需要，在各个城市设立加盟店或专卖店；乙方拥有并仅限于“车险返货”合同中规定的保险经营权，相关商标使用权及营业推广权；乙方赠送的产品，须全部由甲方供货；供货押金捌拾万元；本合同签订必须附法定代表人的授权书方可生效。合同落款甲方处有亿盟商务公司盖章，席大宏在甲方代表人处签字，曹智慧在乙方代表人处签字。合同附件1载明，乙方的佣金为保险额的15%。合同附件4载明，支公司核准后向总公司交一万元押金，此押金作为支公司或营业部适用设备及有价票据的合理押金。当日，席大宏为曹智慧出具收条一张，载明：今收到北京亿盟电子商务有限公司延安分公司总代理人曹智慧卡来卡往保险超市货物保证金捌拾万元整（￥800000元）。2016年5月11日，曹智慧通过其妻子马绒利账户向席大宏转账30万元。此外，曹智慧向亿盟商务公司交纳了合同附件4所载押金1万元，亿盟商务公司为曹智慧出具收据一张。一审法院另查，2016年5月10日，北京亿盟电子商务有限公司延安分公司成立，负责人为曹智慧，住所地为陕西省延安市宝塔区百米大道三期锦阳小区A区1-3-2号，该房屋系曹智慧所购。合同签订后，曹智慧对该房屋进行了装修，并在此处经营卡来卡往保险超市。曹智慧称，卡来卡往保险超市销售车险，席大宏向其提供各保险公司的保单，并联系亿盟商务公司提供货品，出售保险的同时，赠送投保人相应价值的货品。前述房屋面积为205.68平方米，物业费标准为每月每平方米4.5元，曹智慧已交纳2016年6月至2018年12月的物业费，其中，2017年7月1日至2018年12月30日期间的物业费，物业公司按物业费的70%收取，为11662元。经一审法院与该房屋所在小区的物业公司延安治平物业服务有限公司核实，之所以2017年7月1日至2018年12月30日的物业费按70%收取，系因该期间曹智慧的房屋空置，故予以减少了部分物业费，此外，若该小区的房屋未装修，物业公司则不收取物业费。2017年6月2日，中国保监会延安监管分局下发《关于转发的通知》，通知要求排查不具备合法资格的机构开展保险活动的现象，《陕西保监局关于加强保险中介业务合规经营的通知》强调具备合法资格的机构方可开展保险中介业务，要形成打击违法违规保险中介活动的合力。此后，曹智慧未再经营上述保险超市。一审法院认为：本案的争议焦点为，1、案涉合同的效力问题以及押金、损失的返还、赔偿问题；2、席大宏是否应承担还款责任。关于合同的效力，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《中华人民共和国保险法》第六条规定，保险业务由依照本法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营，其他单位和个人不得经营保险业务。《保险专业代理机构监管规定》第二条规定，本规定所称保险专业代理机构是指根据保险公司的委托，向保险公司收取佣金，在保险公司授权的范围内专门代为办理保险业务的机构，包括保险专业代理公司及其分支机构。在中华人民共和国境内设立保险专业代理公司，应当符合中国保险监督管理委员会规定的资格条件，取得经营保险代理业务许可证。保险业属于金融行业，其聚集社会大量资金，经营具有高负债性，上述针对保险业的规定，是基于维护金融安全和社会公共利益的需要，应为效力性强制性规定。本案中，亿盟商务公司并不具备从事保险业的相关资质，案涉合同违反保险法的强制性规定应认定无效。无效的合同自始没有约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。曹智慧要求亿盟商务公司返还赠品押金80万元和设备及有价票据押金1万元，符合法律规定，一审法院予以支持。曹智慧要求亿盟商务公司支付自交付完毕81万元押金后即2016年5月12日起的资金占用的损失，一审法院予以认可，但关于利率标准，因曹智慧作为案涉合同的一方当事人，其自身对合同无效亦存在过错，故一审法院酌定按照年利率4.2%计算利息。曹智慧要求亿盟商务公司赔偿房租损失，该房租损失为如果房屋不用于经营保险超市、而用于出租的租金损失，该损失并非合同无效造成的直接损失，故对曹智慧要求赔偿房租损失的诉讼请求，一审法院不予支持。曹智慧要求亿盟商务公司支付物业费损失，因如果曹智慧未装修房屋经营保险超市，则不需要交纳物业费，故该物业费损失为直接损失，应予赔偿。曹智慧要求赔偿至判决实际执行完毕之日的物业费，对此，一审法院认为，首先，对于合同无效所产生的损失，曹智慧应及时止损、防止损失扩大，其次，曹智慧只提交了其缴纳了2016年5月至2018年12月物业费的证据，故一审法院酌定亿盟商务公司应赔偿2016年6月1日至2018年12月30日的物业费损失。经计算，该期间的物业费为23694元。因曹智慧作为案涉合同的一方当事人，其自身对合同无效亦存在过错，故一审法院酌定亿盟商务公司仅应赔偿其物业费损失16586元，对曹智慧超过该数额的关于物业费损失的主张，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，即席大宏是否应承担还款责任。本案中，首先，依曹智慧与席大宏的陈述，席大宏并非亿盟商务公司员工，其次，席大宏在案涉合同亿盟商务公司代表人处签字，故席大宏应为亿盟商务公司的代理人，而曹智慧陈述亿盟商务公司的法定代表人参与了签订合同的过程，并结合亿盟商务公司在合同落款处盖章确认、以及此后向曹智慧发货的事实，可以认定席大宏有权代理亿盟商务公司。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。本案中，亿盟商务公司在并无保险相关资质的情况下与曹智慧签订合同，该行为违反法律规定，作为代理人的席大宏应当知道该代理事项违法仍实施代理行为，故席大宏应承担连带责任，即连带承担返还押金及赔偿物业费损失的责任。最后，合同所涉赠品问题，因亿盟商务公司未到庭，一审法院无法仅凭曹智慧陈述及其提交的证据确定赠品的种类、数量、价值，故对赠品返还的问题不做处理。亿盟商务公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃相关诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、确认曹智慧与北京亿盟电子商务有限公司于2016年5月9日签订的《卡来卡往保险超市合同书》无效；二、北京亿盟电子商务有限公司于判决生效后十日内返还曹智慧赠品押金80万元和设备及有价票据押金1万元，共计81万元，并支付利息（以81万元为基数，按照年利率4.2%的标准，自2016年5月12日计算至判决执行完毕之日止）；三、北京亿盟电子商务有限公司于判决生效后十日内支付曹智慧物业费损失16586元；四、席大宏对判决第二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回曹智慧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，亿盟商务公司不具备从事保险业的相关资质，根据合同法第五十二条的规定，其与曹智慧签订的《保险超市合同书》违反保险法的强制性规定，该合同应属无效。一审法院认定涉案合同无效，合理有据。无效的合同自始没有约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，席大宏并非亿盟商务公司员工，但席大宏在案涉合同中亿盟商务公司代表人处签字，亿盟商务公司在合同落款处盖章确认，签约前后席大宏收取曹智慧押金、向曹智慧出具收据、向曹智慧发货的行为，足以表明席大宏有权代理亿盟商务公司。一审法院认定席大宏系亿盟商务公司的代理人，判令席大宏与亿盟商务公司连带承担返还押金及赔偿物业费损失的责任，并无不妥。故曹智慧有权要求席大宏、亿盟商务公司返还赠品押金80万元和设备及有价票据押金1万元及交付完毕81万元押金后的资金占用损失，一审法院予以支持并酌定按照年利率4.2%的标准计算81万元的利息损失并无不妥。关于席大宏上诉提出其未收取50万元押金，其不应对此承担还款责任。因其与吴忠民共同向曹智慧出具收到延安加盟卡来卡往保险超市货物押金50万元，该项主张没有事实依据，本院不予采纳。关于曹智慧要求席大宏、亿盟商务公司支付物业费损失的问题，一审法院经核实确认，若曹智慧未装修房屋经营保险超市则不需要交纳物业费，因此，该物业费损失为曹智慧的直接损失，考虑到曹智慧应对合同无效造成的损失有义务及时止损、防止损失扩大，且曹智慧对合同无效亦存在过错，应自行承担部分损失，一审法院酌定席大宏、亿盟商务公司赔偿曹智慧部分物业费损失16586元，并无不当。一审审理中，亿盟商务公司经一审法院合法传唤未出庭应诉，视为其放弃答辩及举证质证的权利，且席大宏在一审中亦未主张曹智慧返还佣金，现席大宏上诉主张以保险费佣金冲抵物业费损失，没有合理依据，本院不予支持。关于合同赠品问题，因亿盟商务公司未到庭应诉，一审法院对赠品返还的问题未做处理并无不当，席大宏和亿盟商务公司可另行主张。综上所述，席大宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11900元，由席大宏负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 种仁辉审 判 员 杨 光二〇二〇年六月十二日法官助理 牛晓煜书 记 员 何 柳-2--1--2--1-