辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2716号上诉人（原审被告）：大连远拓信息技术有限公司，住所地大连市甘井子区金荣路76号1单元3层11号，统一社会信用代码91210211565536494D。法定代表人：廖文，执行董事。委托诉讼代理人：张明东，辽宁中和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连创未来教育咨询服务有限公司，住所地大连市沙河口区兴工南五街1号1单元13层22，统一社会信用代码91210204MAOQFKDL19。法定代表人：王启东，经理。委托诉讼代理人：于淼，辽宁哲盛律师事务所律师。上诉人大连远拓信息技术有限公司（以下简称远拓公司）因与被上诉人大连创未来教育咨询服务有限公司（以下简称创未来公司）合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初9269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远拓公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回创未来公司一审诉讼请求。事实与理由：1.原审判决超出当事人的诉讼请求，属于程序严重违法，依法应当发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第十三条第二款规定了处分原则，即当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。创未来公司一审时的第一项诉讼请求是退还服务费4476.15元并按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息自2019年4月17日起至实际返还服务费之日止，一审法院判决第二项明显超出了创未来公司的上述诉讼请求，超出诉讼请求属再审审理范畴，故一审程序违法。2.创未来公司存在严重的违约行为，直接导致线上营业额无法达到十万元。双方合同第四条第3款明确约定甲方必须保证微信信息的合法性和真实性，如因此产生的纠纷，乙方不承担任何责任。创未来公司提供到微信上的五个供家长就近选择的校区信息，家长均找不到，导致家长投诉，远拓公司经过走访，发现创未来公司提供的授课地点并非其校址。按照已经在微信上对不特定人群公开的策划方案，创未来公司应当向购买49.9元大礼包的家长提供6节精品少儿英语公开教授课及6节精品播音主持课，但是创未来公司一直没有安排上课，至今也没有完全履行给孩子上课的义务。在网络上提供虚假的校区，让购买礼包的家长找不到学校；不给报名的孩子上课，让家长无法体验到创未来公司承诺的12节课程，直接导致购买礼包的家长要求退费，有的家长在微信群投诉抱怨，有的家长到政府部门举报投诉维权。远拓公司的策划方案是成功的，微信上线后的效果是非常显著的，但创未来公司的严重的违约行为，让远拓公司的一切努力付之东流，不但产生了极为恶劣的社会影响，也严重损害了远拓公司的商业信誉，合同期内远拓公司计划的第二次、第三次的策划活动无法展开。3.一审计算线上营业额方法为每人报名费49.9元乘以报名人数1121人等于55937.9元，这种计算存在诸多错误。大连首届儿童成长免单节活动每个学生的报名费49.9元是11家机构联合提供教学服务的总费用。不但包括创未来公司提供播音主持12课时、少儿英语教学12课时，还包括编程猫学院、小皮孩乐园、K兔儿童摄影等另外十家教学机构的教学课程。因此，创未来公司在每人49.9元大礼包中所占的比例只有十一分之一。一审计算的线上营业额的计算方法有误，没有扣除向推荐人奖励的红包金额。根据大连首届儿童成长免单节活动在微信上对不特定人群公开的策划方案，向每位推荐人实际发放红包奖励20元，对排名前五的推荐人还有额外奖励，实际已经累计奖励的金额约2万余元。没有扣除因创未来公司提供五个虚假校区让家长无法找到学校且一直没有给孩子上课产生的退费。没有扣除因创未来公司提供五个虚假校区让家长无法找到学校且一直没有给孩子上课，远拓公司购买其他学校的课程提供给未退费的家长孩子所产生的费用。4.鉴于双方在合同中并未约定线上营业额的归属，按照行业习惯，该款项应当归远拓公司所有。5.根据权利义务对等原则，远拓公司仅在收到的九千元服务费的范围内承担相应责任、本案应当追加第三方大连卓越世捷科技有限公司（以下简称卓越世捷公司）作为案件当事人。本案涉及的保效果营销策划项目由远拓公司全权委托给上述公司承办，并与其签订了项目承接委托书。实际履行中，本案涉及保效果营销策划服务均由卓越世捷公司统筹策划并在网络上公开发布推广，扣除给推荐人的红包后的线上营业额全部由该公司收取，创未来公司给付的三万元服务费中的两万一千元也由卓越世捷公司收取。远拓公司实际只有九千元的进账。一审判令远拓公司承担近八万元返还责任造成权利义务明显失衡，对远拓公司极不公平。创未来公司辩称,不同意远拓公司的上诉请求，同意一审判决。1.远拓公司称一审超过诉讼请求范围系因为一审时候我公司线上营业额和返还服务费是按照一个整体考虑的，而且一审判决的数额是小于我公司诉讼请求金额的，并没有超过诉讼请求范围。2.一审时，我公司已提供证据证明我公司已对学生授课。3.案涉合同第四条第3项的意思是如果甲方提供的信息不真实导致学生不能如实上课的话，甲方和学生之间的纠纷，跟乙方无关，跟本案没有关系。创未来公司向一审法院起诉请求：1.被告退还服务费4476.15元，并按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期付款利息（自2019年4月17日起至被告实际退还服务费之日止）。2.被告返还线上营业额收入85079.5元，并按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期付款的利息（自2019年4月14日起至被告实际返还线上营业额之日止）。3.被告赔偿原告损失29400元。一审法院认定事实：原、被告于2019年1月14日签订了《保效果营销策划服务合同书》，约定：被告为原告提供活动策划服务，项目合作时间为2019年1月14日至2019年4月14日，运营期服务费用为3万元，被告保证原告的线上营业额达到10万元，若被告未达到上述约定的10万元线上营业额，则应按照未达到合同约定的部分与收取服务费的比例核算后返还给原告。上述合同落款处，由王飞代表原告签字，由赵荣欢代表被告签字。原告于2019年1月14日通过微信转账给赵荣欢（微信名字“荣昇”）10000元；原告分别于2019年3月1日、3月5日通过微信转账给微信名称为“运营”的人2500元、17500元。赵荣欢曾通过微信（微信曾用名为“云衍”、“荣昇”）与原告进行联系，并分别于2019年3月6日、2019年3月7日两次向原告发送了网上报名名单（excel表格），根据Excel表格统计的报名人数合计为1,121人。原告在庭审中通过手机网络展示了“大连首届儿童成长免单节”的活动页面，页面中显示报名为49.9元，已购人数为1705人。原告与被告的法定代表人廖文曾有电话通话联系，通话内容如下：“廖：喂，你好，请问刚才谁给我打电话啊？原告：我是创未来教育的王老师哈。廖：王老师，你好原告：好久不见，廖总，最近挺忙啊？廖：还行原告：我问一下哈，现在孩子都催着我上课，然后我看中个场地，但是现在资金确实存在一定的问题，咱那个合同怎么弄啊？廖：那合同…现在我们都分开了，都各做各的了，没法弄了。原告：这个我只能说为什么找您了，因为那个章啊是跟您签的这块，所以说我只能跟您协商，别人走还是怎么样其实这个跟我没有直接关系，这个我只能问您。廖：这个因为我觉得我们线下确实给你转化了，也转化了那么多，对吧？我感觉那么多的效益肯定也都回来了。原告：我觉得这个线上和线下是没有关系的，咱们合同约定不是线上营业额吗，我们同类活动也与线下没有关系，大连搞这么多场，一般都是，合同也是这么约定的，我就是觉得合同怎么说咱们就怎么做，这样一个想法。廖：它线上就是指通过线上引来的这些，真的是这样啊。原告：那不是有线上营业额吗，当时有合同约定啊。”一审法院认为：原告与被告之间签订的合同已成立并生效，本案的争议焦点在于原、被告是否履行了该合同。被告称由于原告向被告提供的信息有假，故原、被告实际并未履行合同，对此一审法院认为，从原告提供的其与被告的法定代表人廖文的电话通话内容来看，原告在向被告提出合同费用支付问题的时候，被告并未否认其与原告之间已履行合同，被告也未对原告是否履行其合同义务（即是否支付3万元服务费）提出质疑，再结合原告于合同签订当日向赵荣欢（代表被告与原告签订合同的人）微信支付了10000元的事实，可以说明，原告按合同约定履行了其义务，被告也接受了原告的履约行为，因此，一审法院合理推断原告与被告之间实际已履行案涉合同，原告已向被告支付了30000元服务费，被告也为原告制作了活动策划方案。另外，赵荣欢是代表被告与原告签订合同的人，在被告未举证证明其曾向原告表明赵荣欢的行为不代表被告的情况下，一审法院就有理由相信，赵荣欢在其后就案涉合同履行的相关事宜与原告进行沟通联系时系代表被告与原告进行沟通，因此赵荣欢的行为即视为被告的行为。被告的法定代表人廖文虽然在与原告的电话通话曾称，“那合同…现在我们都分开了，都各做各的了”，但一审法院认为，原告系与被告签订合同，因此合同关系的双方当事人系原告与被告，至于被告与他人如何商议制作原告的活动策划方案，是被告与他人之间的关系、与原告无关，原告只能向被告主张其相关权益。对于线上报名人数的确认，一审法院认为应以被告发送给原告的Excel表格的统计数量为准，因此，根据原告提供的赵荣欢发送给原告的EXCEL表格统计出报名人数为1121人，再结合每人报名费为49.9元，一审法院认定案涉活动的线上收入为55937.9元，根据案涉合同约定，对于该笔费用，被告应当返还原告，故支持被告应向原告支付线上营业收入55937.9元。对于原告主张的利息，鉴于案涉合同的合作期满即应视为被告向原告返还线上收入的期限，而被告至今并未付款，被告已构成违约，原告有权要求被告承担违约责任，故支持被告应向原告支付利息（以55937.9元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2019年4月14日计算至款项付清之日止）。因线上营业额并未达到100000元，故根据合同约定，被告应向原告返还服务费16781（30000×55937.9÷100000）元，虽然一审法院认定的应返还服务费的金额大于原告主张的金额，但鉴于应返还服务费的金额与线上营业收入成一定的比例关系，对于线上营业收入的认定会影响应返还服务费的计算，故应将原告主张的返还服务费及线上营业收入之和作为一个整体来考察诉讼请求金额，本案中，一审法院认定的线上营业收入和应返还服务费之和小于原告的主张，故应认定未超出原告的诉讼请求，故支持被告向原告返还服务费16781元。对于原告针对应返还服务费所主张的利息，一审法院认为，合同约定的服务费返还期限为合同截止日之后3个工作日，现返款期限已届满，被告未返款已构成违约，原告有权主张利息，且原告主张从2019年4月17日起算利息，符合合同约定，故支持被告向原告支付利息（以16781元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2019年4月17日计算至款项返还之日止）。对于原告主张的损失29400元，一审法院认为，其一，原告并未举证证明其上述损失金额，其二，原告所述的花费原本就系其履行合同的正常花费，而非因被告违约所造成的损失；综上，对于原告的该项主张，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告大连远拓信息技术有限公司自判决发生法律效力之日起十日内向原告大连创未来教育咨询服务有限公司支付线上营业收入55937.9元及利息（以55937.9元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2019年4月14日计算至款项付清之日止）。二、被告大连远拓信息技术有限公司自判决发生法律效力之日起十日内向原告大连创未来教育咨询服务有限公司返还服务费16781元及利息（以16781元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2019年4月17日计算至款项返还之日止）。三、驳回原告大连创未来教育咨询服务有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1294元（原告已预付），由被告大连远拓信息技术有限公司负担789元，由原告大连创未来教育咨询服务有限公司负担505元。本院二审期间，远拓公司提供：1.沙河口区西安路民政街398号、西安路纪念街金领公寓D座三1-1两个地址的商户照片及商户的执照照片，拟证明创未来公司提供虚假的校区信息，提供的五个地点与其没有任何关系，存在违约行为导致报名的家长无法找到上课地点，家长要求退费，第二次、第三次的策划活动无法开展。2.通过微信、商户、平台、官网登录该活动的策划方卓越世捷商务平台从2019年2月18日至2019年3月8日期间，家长购买49.9元大礼包的付款时间单号以及姓名、家长姓名、手机号、时间、收款时间，拟证明共计1162名家长付款，每个礼包是49.9元，共计收款57983.80元。3.通过微信、商户、平台、官网登录该活动的策划方卓越世捷商务平台从2019年2月18日至2019年3月10日期间的支付红包的记录，拟证明通过卓越世捷商务平台支付推荐人红包每人是20.46元，共计支付1044份，金额为21360.24元，该笔款项应从总收款中扣除。4.创未来未来之星微信群8、19、24至27微信的微信截图12份，拟证明创未来公司并没有给购买大礼包的学生上课，家长要求退费。5.创未来未来之星微信群6、8、12、13、25、27群微信截图，拟证明创未来公司迟迟未给学生上课，家长投诉的内容。6.未来之星13群微信截图1份，拟证明创未来公司一直未按约定授课，远拓公司因此联系了别的商户。7.创未来未来之星12群、26群截图2份，拟证明创未来公司2019年6月末上课但未兑现。8.与创未来公司实际控制人王飞的微信截图，拟证明王飞知道要策划多次活动，而不是只有49.9元大礼包的一次活动。9.王飞的微信截图4份，拟证明创未来公司的实际控制人王飞认可第一次策划非常成功。10.创未来未来之星27群的微信截图，拟证明远拓公司一直在为客户进行服务而创未来公司从不接待家长，更不给上课。11.王飞的微信截图，拟证明王飞明知晓要给付推荐人红包。12.创未来未来之星8、9、13、16、24到27群的截图，拟证明截至本次开庭前一天，创未来教育仍未履行上课的义务。创未来公司对证据1认为该证据远拓公司一审已提供过，并认为校址是否变更，学生是否上课均与远拓公司无关。创未来公司对证据2无异议。对证据3的真实性、证明内容均有异议，认为该红包是否实际支付给家长无法确认，如真的已支付，一审时即应该提供。此外，一审时其公司提供给法院的人数为1121人，而非1162人。对证据4、5、6、7的真实性无异议，对关联性及证明内容不认可，创未来公司已授课，即使未授课，也系创未来公司与家长之间的纠纷。对证据8在本院限定的期限内未提交书面质证意见。对证据9无异议。对证据10有异议，认为其已上课。对证据11真实性无异议，但认为是否已支付红包从截图中无法体现。对证据12真实性无异议，但认为其已给学生上课，即使未上课，也是其与家长的纠纷，与是否返还营业额没有关系。本院认为，证据1无法看出拍摄的时间，双方并未约定上课地点必须为创未来公司校区，故对该证据的关联性不予采信。鉴于创未来公司对证据2无异议，故本院对该证据予以采信。因双方并未约定红包费用的承担，且采取红包发放方式系远拓公司的策划方案，无法证明远拓公司与创未来公司就红包费用支出予以扣除或扣除的金额进行约定，故对证据3的关联性不予采信。证据4至证据7、证据10、证据12因创未来公司与远拓公司就上课事宜并未约定，创未来公司是否上课并非双方合同约定内容，故与本案不具有关联性，不予采信。证据8、证据9、证据11因并非案涉合同约定内容，故与本案不具有关联性，不予采信。创未来公司未提供新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另补充查明，《保效果营销策划服务合同书》第四条第3款约定：“甲方（创未来公司）必须保证微信信息的合法性和真实性，如因此引起纠纷，乙方（远拓公司）不承担任何法律责任”。第六条第1款第2项约定：“合同期内超出合同内容中第三大项第3小条约定的线上销售额乙方（远拓公司）按超出部分12%提成（不含有关税费）”“大连首届儿童成长免单节”策划案显示：“支付49.9元享5187元豪礼，豪礼一大连创未来教育6节精品少儿英语课外教授课，总价值720元；豪礼二大连创未来教育，6节精品播音主持课，总价值600元；豪礼三编程猫少儿人工智能编程认知基础课，总价值516元；豪礼四小皮孩乐园，总价值136元；豪礼五K兔儿童摄影，总价值999元；豪礼六小力量街舞梦工厂，总价值558元；豪礼七中音音乐学校，总价值320元；豪礼八乐成编程机器人，总价值320元；豪礼九绘点儿童绘本，总价值360元；豪礼十哈尼儿童欢乐游堡，总价值130元；豪礼十一趣动旅程儿童运动馆，总价值368元；豪礼十二乐和小镇，总价值160元”。依据后台数据，购买“大连首届儿童成长免单节”49.9元大礼包的最终人数为1162人。本院认为：本案二审的争议焦点为：1.一审是否属超诉请判决。2.创未来公司是否存在违约行为。3.线上营业额金额如何确定。关于焦点一，一审中，创未来公司明确其第一项诉讼请求为要求远拓公司退还服务费4476.15元，故一审法院应在远拓公司是否应退还创未来公司服务费4476.15元范围内进行审理，一审经审理如认定应退还服务费金额超过创未来公司诉请金额，亦应依据《民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定认定创未来公司系自由处分其民事权利，一审判决在创未来公司已明确退还服务费金额并作为一项独立的诉讼请求提出后仍超诉请判决，违反了民事审判不告不理的原则，处理不当，应予以纠正，但该程序问题不构成《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条所规定的严重违反法定程序必须发回重审的情形，故远拓公司关于本案应发回重审的理由不能成立。关于焦点二，远拓公司与创未来公司签订的《保效果营销策划服务合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应如约履行各自义务。远拓公司主张创未来公司提供虚假信息并未向购买礼包的人员授课构成违约，违反了《保效果营销策划服务合同书》第四条第3款约定，而该条约定系要求创未来公司保证信息的合法性和真实性，前述合同并未约定违反该约定应承担的违约责任，仅是约定如引起纠纷，则远拓公司不承担法律责任。该条款从文意上理解应为创未来公司在因微信信息不合法或不真实的情况下，与案外人因案涉项目发生纠纷之后，远拓公司与创未来公司之间责任的承担，与本案远拓公司与创未来公司之间的纠纷并非同一法律关系。综上，远拓公司主张创未来公司提供信息不真实构成违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点三，《保效果营销策划服务合同书》第三条第3款约定：“保证达到甲方（创未来公司）线上营业额10万元”。第六条第1款第2项约定：“合同期内超出合同内容中第三大项第3小条约定的线上销售额乙方（远拓公司）按超出部分12%提成（不含有关税费）”。从前述约定看，远拓公司只有在线上营业额超过约定时享受超过部分的提成，故显然线上营业额收入应属于创未来公司所有。根据一审时创未来公司提供的《大连首届儿童成长免单节策划方案》，案涉49.9元大礼包涉及十二项内容，十一家机构，其中创未来公司涉及两项内容，合计原价值为1320元，故依据创未来公司与远拓公司的前述约定，线上营业额应系创未来公司一家机构的线上营业额，鉴于合同中并未约定创未来公司礼包所涉单价，且双方当事人均未举证证明49.9元中涉及创未来公司的单价为多少，故本院依据礼包中各机构所涉原总价值折算后计算创未来公司涉及的豪礼一及豪礼二的价格礼包应为12.70元[（720+600）元×49.9元÷5187元]，结合二审中远拓公司提供的购买礼包数据的后台信息，购买案涉大礼包的人员一共为1162人，故创未来公司的线上营业额应为14757.40元（12.70×1162），即远拓公司应返还创未来公司线上营业额收入14757.40元。远拓公司该项上诉理由合理，本院予以采纳。关于远拓公司主张其已支付的红包应从营业额中扣除的上诉理由，因发放红包系远拓公司的策划案所载内容，而案涉合同并未对红包支付进行约定，且无据证明双方就扣除红包及奖励事宜达成补充协议，且该红包支出还包括其他的十家机构，故远拓公司主张扣除红包及奖励的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于远拓公司提出的应扣除因创未来公司提供五个虚假校区让家长无法找到学校且一直没有给孩子上课产生的退费，因其对此并未提供证据证明其已实际退款，故本院对其该上诉理由不予采纳。关于远拓公司提出的应追加卓越世捷公司参加诉讼的上诉理由，因案涉合同仅约束创未来公司与远拓公司，至于远拓公司将策划事宜委托他方系其与案外人之间的法律关系，与本案并非同一法律关系，卓越世捷公司并非本案的必要共同诉讼人，且与本案的处理结果亦无法律上的利害关系，故本院对远拓公司该项上诉理由不予采纳。关于远拓公司应否退还创未来公司服务费及该服务费数额如何确定问题，依据《保效果营销策划服务合同书》第六条第1款第3项约定，退还服务费的金额应为未达到合同约定部分与收取服务费的比例核算，即远拓公司应退还创未来公司服务费4427.22元（30000×14757.40÷100000）。关于创未来公司一审中主张的服务费及线上营业额收入的利息，一审判决认定的利息起算时间并无不妥，故本院对此予以维持，关于利息的计算基数以本院认定的服务费及线上营业额收入为准，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率的标准已取消，故2019年8月20日之前的利率可按中国人民银行同期贷款利率标准给付，自2019年8月20日后的利率应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，远拓公司的上诉请求部分成立，对其上诉请求中的合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项、第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初9269号民事判决第三项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初9269号民事判决第一项为：“上诉人大连远拓信息技术有限公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人大连创未来教育咨询服务有限公司支付线上营业收入14757.40元及利息（以14757.40元为计算基数，自2019年4月17日起至款项付清之日止，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；三、变更大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初9269号民事判决第二项为：“上诉人大连远拓信息技术有限公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人大连创未来教育咨询服务有限公司返还服务费4427.22元及利息（以4427.22元为计算基数，自2019年4月17日起至款项付清之日止，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；四、驳回被上诉人大连创未来教育咨询服务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1294元，由上诉人大连远拓信息技术有限公司负担208元，由被上诉人大连创未来教育咨询服务有限公司负担1086元；二审案件受理费2588元，由上诉人大连远拓信息技术有限公司负担417元，由被上诉人大连创未来教育咨询服务有限公司负担2171元。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 周欣宇审判员 孙文英二〇二〇年六月二十三日书记员 张文秀