四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终733号 上诉人（原审被告）:谌小平，男，1978年8月18日出生，汉族，住四川省岳池县。 被上诉人（原审原告）：何树华，男，1956年3月6日出生，汉族，住四川省岳池县。 原审被告：四川富登电梯有限公司，住所地四川省岳池县九龙镇工业园区，统一社会信用代码91511621399760190X。 法定代表人：杨长秀。 原审被告：姚军，男，1976年4月24日出生，汉族，住四川省岳池县。 原审被告：黄玉洁，女，1980年6月21日，汉族，住广东省深圳市光明新区。 原审被告：杨梦，曾用名杨蕊琦，女，1994年5月7日出生，汉族，住四川省岳池县。 原审被告：王伯伍，男，1962年1月29日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 上诉人谌小平因与被上诉人何树华、原审被告四川富登电梯有限公司、姚军、黄玉洁、杨梦、王伯伍合伙协议纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 谌小平上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回何树华对谌小平的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由何树华承担。事实和理由：案涉工程“四川富登电梯有限公司电梯试验塔”修建项目于2015年9月23日开工，2015年年底停工，谌小平与转包方王伯伍于2016年11月13日结算后，谌小平与何树华于2017年4月19日也就双方账务进行了结算，总金额为20万元，因结算前何树华在四川富登电梯有限公司已领取5万元，因此谌小平出具欠条15万元，同时出具该笔欠款的委托书，转让该笔账务由四川富登电梯有限公司直接支付并也知会了四川富登电梯有限公司当时的法定代表人姚军，姚军在委托书上签字同意。四川省岳池县人民法院(2019)川1621民初1469号民事判决书明确指出该笔账务总金额20万元，并非何树华所称的30万元，而且何树华自称已从四川富登电梯有限公司收到该款项，因此才在(2019)川1621民初1469号民事判决书中减掉该笔金额。一审判决由谌小平支付该20万元与事实不符，应当撤销。 何树华辩称，1.谌小平无资金，让何树华贷款50万元，其中用于案涉工程35万元。2017年4月19日之前，何树华从四川富登电梯有限公司领取了5万元，2017年4月19日结算时谌小平还欠何树华30万元，谌小平和四川富登电梯有限公司共同约定，由谌小平支付何树华15万元，由四川富登电梯有限公司支付何树华15万元，之后四川富登电梯有限公司分两次支付了10万元，还差5万元，谌小平欠的15万元一直未付，所以谌小平共还欠何树华20万元。2.谌小平上诉称何树华主张30万元工程款不实，一审判决非常明确载明何树华主张20万元劳务费，并非30万元。3.谌小平上诉称“何树华自称已向四川富登电梯有限公司收到该款项，因此才在(2019)川1621民初1469号民事判决书中减掉笔金额”不实，四川省岳池县人民法院(2019)川1621民初1469号民事判决书清楚列明谌小平自愿扣减案外人何树华款项20万元，是谌小平自愿扣减，而不是何树华自认已向四川富登电梯有限公司收到该笔款项，事实上何树华并未收到该笔工程款，才导致本案诉讼。4.一审判决已认定，何树华与谌小平争议款项不是劳务费，属盈利分配，应由谌小平支付，四川富登电梯有限公司、王伯伍在案涉工程未付工程款范围内承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回谌小平的上诉。 原审被告四川富登电梯有限公司、姚军、黄玉洁、杨梦、王伯伍未提出答辩意见。 何树华向一审法院起诉请求：1.判令四川富登电梯有限公司、姚军、黄玉洁、杨梦、谌小平、王伯伍支付何树华劳务费20万元；2.本案诉讼费四川富登电梯有限公司、姚军、黄玉洁、杨梦、谌小平、王伯伍负担。 一审法院认定事实：王伯伍承包四川富登电梯有限公司“电梯试验塔”工程后，于2015年9月23日将该工程转包给谌小平，并签订《建设工程承包合同》，合同主要约定：1.承包方式为包工包料，主体工程11层；2.工程总价款170万元…。合同签订后，何树华出资与谌小平合伙。谌小平只完成主体工程至第六层。 2016年11月13日，王伯伍与谌小平对已完成的工程进行结算，其总价款为71万元。 经何树华、四川富登电梯有限公司、谌小平协商:何树华在四川富登电梯有限公司收取15万元、在谌小平处收取15万元。四川富登电梯有限公司（含姚军）共直接支付给了何树华10万元。谌小平于2017年4月19日，书写了委托书及欠条。欠条载明：“今欠到何树华人民币（大写壹拾伍万元）小写150000元…欠款人谌小平…”。 2019年4月30日立案，2019年6月3日作出的四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初1469号民事判决书载明：（谌小平）总工程款应认定71万元。扣减已支付的工程款32.7万元，（谌小平）自愿扣减案外人何树华款项20万元，下欠18.3万元，应由王伯伍支付给谌小平，四川富登电梯有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任。 一审法院认为，王伯伍将其承包四川富登电梯有限公司“电梯试验塔”工程转包给谌小平后，何树华出资与谌小平合伙。何树华与谌小平之间应属合伙关系。以谌小平的名义在王伯伍处承包的四川富登电梯有限公司“电梯试验塔”工程，承包方式为包工包料。所获得的工程款何树华与谌小平应当按照合伙约定或协商分配，属盈利分配。何树华应从谌小平处分得30万元，四川富登电梯有限公司已在该工程未付款中支付了何树华10万元，谌小平还应支付余下的20万元。 本案何树华因合伙所分得的款项，不属劳务费。因该工程以谌小平的名义在王伯伍处承包的，何树华不能要求王伯伍、四川富登电梯有限公司直接支付因合伙分配的款项。但四川富登电梯有限公司已在该工程未付款中支付了何树华10万元，何树华因合伙所分得的款项，余下的20万元，谌小平在四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初1469号民事案件中愿意在该工程未付款中扣除20万元，且法院判决中已经将谌小平应从王伯伍处收的工程款予以扣除，并判决由四川富登电梯有限公司在该工程未付款中承担王伯伍支付谌小平款项的给付责任。因此王伯伍、四川富登电梯有限公司在该工程未付工程款范围内承担谌小平支付何树华款项的给付责任。 因四川富登电梯有限公司针对何树华是在未付工程款范围内承担给付责任，何树华主张姚军、黄玉洁、杨梦三位四川富登电梯有限公司的股东，在未出资范围对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的请求该院不予以支持。 综上所述，谌小平给付何树华人民币20万元，王伯伍、四川富登电梯有限公司在涉案工程未付工程款范围内承担给付责任，驳回何树华的其他诉讼请求。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、谌小平在本判决生效后十日内给付何树华人民币20万元，王伯伍、四川富登电梯有限公司在涉案工程未付工程款范围内承担给付责任；二、驳回何树华的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由何树华负担300元，谌小平负担4000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 对于二审中谌小平、何树华争议的谌小平应退还何树华合伙款的金额问题，本院认定如下： 何树华一审主张，经何树华、四川富登电梯有限公司、谌小平协商，何树华在四川富登电梯有限公司收取劳务费15万元，在谌小平处收取劳务费15万元。但谌小平对何树华主张的前述事实予以否认。何树华在一审中提交了2019年4月19日谌小平出具的欠条，内容为“今欠到何树华人民币（大写壹拾伍万元整）小写150000.00元”；另外提交了一份2019年4月19日谌小平出具的委托书，内容为“现委托何树华接收四川省富登电梯有限公司欠谌小平修建试验塔工程款共计人民币(150000.00元)大写壹拾伍万整”，姚军分别在欠条上批注“证明人：情况属实.2017.4.19”、在委托书上批注“证明人：姚军.情况属实.2017.4.19”。从谌小平出具的欠条看，可以证明出具欠条时谌小平欠何树华合伙款15万元。从谌小平出具的委托书内容，以及姚军同时在欠条、委托书上批注看，只能证明谌小平同意何树华从四川省富登电梯有限公司收取该公司欠谌小平修建试验塔工程款15万元，并不能证明四川富登电梯有限公司欠何树华15万元，也不能证明四川富登电梯有限公司在谌小平欠条金额外另外支付何树华15万元。综上，应认定2017年4月19日谌小平欠何树华合伙款15万元。何树华、谌小平均认可2017年4月19出具欠条后，何树华从四川富登电梯有限公司收取了10万元，故谌小平还欠何树华合伙款5万元。 经本院二审审理，对一审法院认定的其它事实予以确认。 本院认为，何树华一审提交的证据，仅能证明2017年4月19日谌小平欠何树华合伙款15万元，之后何树华从四川富登电梯有限公司收取了10万元，故谌小平还欠何树华合伙款5万元。虽然谌小平出具委托书，委托四川富登电梯有限公司向何树华付款15万元，但四川富登电梯有限公司仅支付了10万元，未支付的5万元，仍应由谌小平承担支付责任。 综上所述，一审法院认定部分事实不清，导致判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初2468号民事判决； 二、谌小平在本判决生效后十日内给付何树华5万元，王伯伍、四川富登电梯有限公司在涉案工程未付工程款范围内承担给付责任； 三、驳回何树华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4300元，由何树华负担；二审案件受理费4300元，由谌小平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 冯 文 审 判 员 黄 平 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 周琪娜 书 记 员 李星坤