广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13149号上诉人（原审原告）：深圳市亿美康投资有限公司，住所地：深圳市龙华区大浪街道高峰社区鹊山云峰路18号综合楼521。法定代表人：郭运保，该公司执行董事。委托诉讼代理人：骆世明，广东闻彰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海郑明现代物流有限公司，住所地：上海市青浦区青湖路1023号808室。法定代表人：黄郑明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李鸿辉，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：林怡靖，广东格林律师事务所律师。上诉人深圳市亿美康投资有限公司（以下简称亿美康公司）因与被上诉人上海郑明现代物流有限公司（以下简称郑明公司）租赁合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。亿美康公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判郑明公司按照租金标准的两倍支付2019年3月4日至2019年6月7日期间的占用费（3977526元×2）7955052元；2.判令郑明公司向申请人支付违约金198876.3元；3.本案诉讼费用由郑明公司承担。事实和理由：（一）郑明公司拖欠租金长达71天，构成根本违约，按照合同约定，亿美康公司有权解除合同并追究郑明公司的违约责任。双方签订的租赁合同合法有效，郑明公司于2018年11月5日签收了亿美康公司开具的2018年12月至2019年2月份的租金增值税专用发票，郑明公司应在2018年11月24日前支付完成，但其无故延迟至2019年2月3日支付租金，已经构成根本违约。亿美康公司根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，向郑明公司寄送了《解除合同通知函》，郑明公司收到解除函后也并无提出异议。据此，亿美康公司已合法有效的解除了合同，合同解除后，根据《物业管理协议》第五条第6项约定，郑明公司应按照租金标准的两倍支付占用费。（二）一审判决认定郑明公司违约但又以郑明公司不存在故意违约的情形判定亿美康公司不享有合同解除权，显属错误。本案是侵权纠纷，不存在主观故意与否的问题，只要郑明公司不按时交纳租金达到合同约定解除合同的标准，亿美康公司即享有合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十五条规定了合同解除权行使的期限，本案双方并无约定解除权行使的期限，郑明公司也没有催告亿美康公司行使。《中华人民共和国合同法》规定了合同解除权是一种权利，当事人自由选择是否行使及何时行使。法院应当充分尊重当事人的意思自治，何时行使解除权也是亿美康公司的权利。法律上的“视为”是一种拟制，是在意思不明时的权益假设。亿美康公司已明示了解除合同的意思表示，即使亿美康公司收取了当季度租金的行为，也不能视为选择了继续履行合同，亿美康公司仍有合同解除权。（三）在郑明公司没有提起反诉也未缴纳诉讼费的情况下，一审法院径行判决亿美康公司返还租赁保证金，违反“不告不理”原则，由此作出了显失公平的判决。综上，恳请二审法院判如所请。郑明公司二审辩称，1.郑明公司是因收到物业业主广州雅韶投资有限公司（以下简称雅韶公司）解除租赁协议的通知，基于不安抗辩权而暂缓支付租金，且在向雅韶公司确认承租期限后立即支付该季度全部租金，违约程度不影响合同目的的实现，不构成根本违约。雅韶公司是本案案涉物业的所有权人，郑明公司在12月5日收到雅韶公司不再将案涉仓库出租的消息，对此我方多次向亿美康公司确认，但亿美康公司没有回应，雅韶公司于2018年12月7日向亿美康公司发出解除租赁的函，但由于该函件并非发给郑明公司，因此我方未能知晓，直至2019年1月25日，郑明公司收到雅韶公司发出《关于依约终止物业租赁协议的函》才知晓终止期限是6月7日，由于当天是周五，财务人员已经放假，因此在次周周一2019年1月27日，郑明公司向亿美康公司支付租金。因此亿美康公司在业主雅韶公司终止租赁的情况下，怠于向郑明公司沟通、告知，是郑明公司逾期支付租金的重要原因，郑明公司对亿美康公司是否有权继续出租产生怀疑是合情合理的，在郑明公司明确亿美康公司仍有权出租至2019年6月7日的情况下立即支付租金是积极履约的表现，且支付时间符合双方的交易习惯，也未超出该季度的范围，显然没有恶意违约的故意，案涉租赁合同约定租期至2030年3月1日，是长期租赁合同，郑明公司短暂逾期支付租金，不可能破坏继续履行合同的基础，不影响双方合同目的的实现，并未对亿美康公司造成显著经济损失。故郑明公司不构成根本违约，更不应支付亿美康公司主张的高额违约金。相反，如在违约方仅具有轻微履约瑕疵的情况下就简单支持另一方滥用合同解除权，有违诚实信用原则。2.郑明公司虽逾期支付租金，但亿美康公司此后仍照常收取郑明公司所交付的该季度租金，其法人代表郭运保向郑明公司确认收到了租金，前述行为应视为亿美康公司对约定合同解除权的放弃，故其无权解除合同，即使亿美康公司在郑明公司逾期支付租金达30日后享有合同解除权，但亿美康公司仍然正常收取租金，其法定代表人确认收到租金，应视为其放弃行使合同解除权。因此亿美康公司无权单方解除案涉合同，其于2019年2月27日发出的《解除合同通知函》不发生合同解除的效力，因此郑明公司在2019年6月7日前依约能占有使用案涉房屋，不存在逾期迁出的行为，无需向亿美康公司支付双倍占用费。3.一审判决认定郑明公司虽迟延支付租金，应向亿美康公司支付滞纳金，但郑明公司未构成根本违约，故亿美康公司不享有解除权，即一审判决并无矛盾之处。4.一审判决认定保证金予以扣除属于债务抵销属于形成权，在本案中符合《中华人民共和国合同法》第99条规定以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条规定，关于抵销权的行使，可以在诉讼中也可在诉讼外，在诉讼中的抵销可以通过反诉主张也可以通过抵销抗辩主张。在本案中，一审判决已明确郑明公司已付保证金，在案涉合同经法院确认解除后，亿美康公司应当返还给郑明公司，而一审也明确了债权债务数额，现双方纠纷已诉至法院，债务也到期，郑明公司作为一审被告，在诉讼中以抗辩的方式行使抵销权，符合法律规定，且双方也在一审审理过程中同意保证金与租金相抵销，所以郑明公司无需以反诉的方式主张抵销。5.如上所述，案涉合同第7条所约定的违约金是基于根本违约才需支付，而在本案中郑明公司不可能构成根本违约，因此郑明公司无需向亿美康公司支付违约金。6.亿美康公司所述，在本协议终止或解除后，乙方应按双方协商的交还日期交还租赁物，实际上一审法院并不认可亿美康公司所发出解除函的法律效力，而在一审判决第16页第2段中，再次对案涉合同进行确认解除，该解除日期应为2019年6月7日，即案涉合同解除后，亿美康公司也无权继续向郑明公司出租案涉仓库，且亿美康公司也从未与郑明公司对交还日期进行过任何协商，因此郑明公司不需依据案涉合同第5、6条的约定支付双倍的占有使用费。亿美康公司向一审法院起诉请求：1.判令郑明公司向亿美康公司支付违约金12354704.106元；2.判令郑明公司向亿美康公司支付延迟付款滞纳金125190.75元；3.判令郑明公司按日租金2倍标准向亿美康公司支付《物业租赁协议》解除之日即2019年3月4日起至实际腾退返还亿美康公司之日止的房屋占有使用费；4.判令郑明公司承担本案的诉讼费。亿美康公司明确要求郑明公司向其支付房屋占有使用费至2019年6月7日，期间3月份费用为1115967元、4月份费用1281295元、5月份费用1281295元、6月份298969元，共计3977526元，均按照日租金双倍标准计算，从2019年3月4日计算至2019年6月7日共计7955052元。一审法院认定事实：案涉物业的产权人为广州雅韶投资有限公司。亿美康公司向雅韶公司承租案涉物业，并经雅韶公司同意将案涉物业整体转租给郑明公司。2018年1月22日，亿美康公司（甲方、出租人）与郑明公司（乙方、承租人）签订《物业租赁协议》，双方约定：甲方同意将位于广州经济开发区永和经济区永顺大道东33号的物业（厂房当前的房产证建筑面积为27603.9633平方米，房产证外建筑面积为1400平方米，共计29000平方米，甲方保留60平方米办公室）出租给乙方。1.物业租赁期限自2018年1月15日起至2032年11月30日止。租金具体金额如下：（1）2018年1月11日至2018年2月28日免租金；（2）2018年3月1日至2021年2月28日3526500元∕季度；（3）2021年3月1日至2024年2月28日3933660元∕季度；（4）2024年3月1日至2027年2月28日4389679.2元∕季度；（5）2027年3月1日至2030年2月28日4900420.71元∕季度；（6）2030年3月1日至2032年11月30日5472451.2元∕季度。租金支付方式：（1）物业租金采用每季度支付的方式，乙方应在收到甲方开具的增值税专用发票后20日内支付至甲方指定的银行账户内。若乙方收到发票后20日内没有支付当季度租金，则下个季度甲方不再先行开具发票给乙方，乙方需将拖欠的租金缴纳完毕后甲方再重新开具发票。（2）乙方以银行转账方式支付租金费用等，按该方式收到的款项数额为实际付款额。3.保证金的支付。（1）本协议签订生效后10天内，乙方应向甲方支付相当于三个月租金作为履约保证金3526500元。第四条甲乙双方的权利和义务。1.甲方的权利和义务，（4）甲方应根据国家相关法律法规，向物业所在地政府房屋租赁管理部门办理租赁协议的登记备案手续，并负责缴纳甲方∕物业所有权人应交的相关税费，否则甲方应承担由此而产生的全部责任及损失。2.乙方的权利和义务。（3）乙方有权在书面征得甲方同意的情况下将本物业部分转租给第三方，甲方同意配合出具《转租同意书》。第五条协议的解除和终止。2.双方经协商同意提前解除本协议履行且互不负违约责任；4.在租赁期内任何一方如欲提前解除协议，必须提前6个月以书面形式通知对方，并按协议履行协议解除时各自应负的权利和义务。双方不负违约责任。第七条违约责任。2.乙方违约责任。（2）租赁期间，乙方迟延支付租金达30日，甲方有权解除本协议，迟延期间租金照计；（3）本协议因乙方违约而解除时，乙方应在30天的期限内（搬离物业期间租金照计）归还所租赁的物业并一次性支付剩余租期内租金总额的5%的违约金。且甲方无需退还乙方已缴纳的保证金及所有预交费用。该违约金不足以弥补甲方因此产生的损失时，乙方还应负责补足。2018年1月22号，双方就2018年1月22日签订的《物业租赁协议》未明确事宜，签订《补充协议》，明确《物业租赁协议》第二条租金、保证金及支付方式所指的租金为不含税租金，如乙方需要开具增值税专用发票，税费应由乙方承担。2018年1月12日，郑明公司支付亿美康公司租赁定金300000元；2018年1月17日，亿美康公司出具《收据》，载明收到郑明公司对广州黄埔开发区永顺大道东33号物业押金3526500元。亿美康公司分别在2018年10月30日、2018年11月3日给郑明公司开出金额为3526500元租金增值税发票（对应2018年12月至2019年2月份），其中税额317385.04元，共计3843885.04元。2019年1月28日，郑明公司通过普通汇兑向亿美康公司付款1281295.02元；2019年2月3日，郑明公司通过普通汇兑向亿美康公司分别付款1281295.01元、1281295.02元。至此，郑明公司付清2018年12月至2019年2月份租金。2018年12月7日，雅韶公司向亿美康公司发出《关于依约终止＜物业租赁协议＞的函》，载明：我司决定依约于2019年6月7日终止与贵司合作，要求亿美康公司届时与我司办理物业交接手续，将物业移交我司。2019年1月25日，雅韶公司向郑明公司发出《关于通知相关租赁协议终止的函》，载明：我司于2017年11月27日与亿美康公司签订了《物业租赁协议》，同时签订《补充协议》，同意亿美康公司将该物业整体转租给你司使用。现我司在与亿美康公司合作中，认为并不合适，因此我司决定依约于2019年6月7日终止双方的《物业租赁协议》及其《补充协议》，并向亿美康公司发出《关于依约终止物业租赁协议的函》，届时亿美康公司需依约与我司办理物业交接手续，将物业移交我司。2019年2月27日，亿美康公司向郑明公司发出《解除合同通知函》，载明：根据《物业租赁协议》第二条第2款约定“物业租金采取每季度支付方式，乙方应在收到甲方开具的增值税专用发票后20天内支付至甲方指定的银行账户内”，而你方于2018年11月5日签收了我方出具的2018年12月份至2019年2月份该季度租金的增值税专用发票，按约应在2018年11月24日之前支付2018年12月份至2019年2月份该季度的租金，但贵方未按协议支付。根据《物业租赁协议》及《合同法》相关规定，通知你方：1.双方签订的《物业租赁协议》自本函件到达贵司时解除；2.本函件到达贵司时起30日内应当将承租的物业腾退给我司（并支付此期间物业占用费）；3.本函件到达贵司起3日内按照剩余租期内租金总金额的5%支付我司违约金；4.同时贵司缴纳的保证金3526500元，我司不再退回。2019年6月28日，雅韶公司与亿美康公司签订《关于依约终止＜物业租赁协议＞及其补充协议的协议》，约定确认双方于2019年6月7日终止协议，同时确认雅韶公司无需返还亿美康公司租赁保证金3111000元，亿美康公司亦无需支付雅韶公司2019年3月租金的滞纳金、2019年4月1日至2019年6月7日期间的租金及滞纳金、及2019年6月7日至2019年6月30日期间的占用费。另查明，在郑明公司承租案涉物业后将其中一部分又转租给广州昶维物流有限公司。郑明公司向一审法院起诉广州昶维物流有限公司，要求其支付2019年3月15日至2019年6月27日租金及违约金等，一审法院受理后案号为（2019）粤0112民初6246号。郑明公司陈述，广州昶维物流有限公司于2019年7月31日直接与雅韶公司签订了新的《租赁协议》。上述事实有《物业租赁协议》《物业租赁补充协议》《解除合同通知函》《关于通知相关租赁协议终止的函》《关于依约终止及其补充协议的协议》、发票、转账记录等书证及当事人陈述证实。一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，雅韶公司依法取得案涉物业的全部产权，其与亿美康公司签订《租赁合同》，并同意亿美康公司将案涉物业转租给郑明公司。因此，亿美康公司与郑明公司签订的《物业租赁协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应诚意履行。本案的争议焦点：郑明公司是否构成延迟付款，亿美康公司是否享有合同解除权。其一，双方在租赁合同中约定物业租金采用每季度支付的方式，郑明公司在收到亿美康公司开具的增值税专用发票后20日内支付租金到亿美康指定的银行账户内。若郑明公司延迟支付租金达30日，亿美康公司有权解除协议。根据本案查明事实：2018年11月3日亿美康公司开具《发票》，郑明公司确认于2018年11月5日收到，但其于2019年1月25日收到雅韶公司发出的《关于通知相关租赁协议终止的函》后，才支付了该季度租金1281295.02元，于2019年2月3日才全部支付剩余租金。因此，郑明公司存在延迟付款的事实。郑明公司提出因其听闻一手业主雅韶公司欲与亿美康公司解除《租赁合同》，因此在收到亿美康公司开具的发票后行使不安抗辩权，对此一审法院认为雅韶公司并未采取措施影响或阻止郑明公司使用案涉物业，郑明公司不具有行使不安抗辩权的条件，基于亿美康公司与郑明公司的《物业租赁协议》，郑明公司应依约定支付租金。因此，一审法院对郑明公司的该项抗辩意见不予采纳。虽然郑明公司构成延期支付，但考虑到郑明公司在雅韶公司向其发函确定了亿美康公司的承租期限后，立即支付了当季度租金。且亿美康公司于2018年11月3日开出的是2018年12月至2019年2月份的租金及税费，郑明公司在2019年2月3日全部支付完毕租金并未超出该季度范围，主观上不存在故意违约的情形，郑明公司的迟延缴纳租金行为不构成根本性违约。其二，当事人约定的合同解除权成就后，应当及时行使，不行使的该权利消灭。约定解除权人以一定的民事行为继续履行合同的，应认定约定解除权人放弃约定解除权。本案中，虽然合同约定郑明公司延迟支付租金达30日，亿美康公司有权解除协议。但亿美康公司在合同约定的解除权成就后未及时向郑明公司主张或行使其解除权，仍然收取了郑明公司于2019年1月25日、2月3日支付的第四季度租金。亿美康公司接受郑明公司交付租金的行为表明其同意继续履行合同且已放弃了合同解除权。综上，亿美康公司不享有合同解除权，其于2019年2月27日向郑明公司发出《解除合同通知函》不发生合同解除的效力。亿美康公司要求郑明公司支付合同解除违约金12354704.106元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于延迟付款滞纳金。按照合同约定，郑明公司应在收到发票后20天内付款，否则每逾期一天，应向亿美康公司支付欠付金额的万分之五的滞纳金。郑明公司于2018年11月5日收到《发票》，于2019年1月28日支付1281295.02元，2月3日支付2562590.03元。因此，郑明公司应于2018年11月26日起支付逾期付款违约金共计128770.15元（3843885.05元×63天×5‰+2562590.03元×6天×5‰），因亿美康公司仅向郑明公司主张125190.75元违约金，系其对自身权利的处分，一审法院予以准许。关于场地交接及剩余租金的支付问题。郑明公司并未与亿美康公司办理案涉租赁物交接手续，本案审理过程中，亿美康公司与雅韶公司于2019年6月7日终止合同，并约定免除亿美康公司2019年6月7日至2019年6月30日的占有使用费。鉴于亿美康公司与雅韶公司《租赁合同》已经于2019年6月7日解除，本案合同也无继续履行的基础，也应予以解除。亿美康公司主张郑明公司支付案涉租赁物自2019年3月4日起计算至2019年6月7日的租金合理，一审法院予以支持。因此，一审法院确认双方场地交接时间点为2019年6月7日。关于租金标准，应按照合同约定2018年3月1日至2021年2月28日3526500元∕季度，即每月1175500元的标准计算，因该期间亿美康公司并未向郑明公司开具增值税发票，郑明公司也未要求亿美康公司开具增值税发票，亿美康公司主张按每月含税租金1281295元标准计算2019年3月4日至2019年6月7日租金缺乏依据，一审法院不予支持。据此，郑明公司应向亿美康公司支付2019年3月4日至2019年6月7日租金共计3687025.27元（1175500元÷31天×28天+1175500元+1175500元+1175500元÷30天×7天）。关于郑明公司缴纳保证金3526500元的处理，因本案合同已经解除，亿美康公司继续占有保证金缺乏依据，亿美康公司应当予以返还。鉴于双方均同意在本案中予以抵扣，为避免双方诉累，郑明公司缴纳保证金3526500元在上述应缴纳的租金中予以抵扣。综上，郑明公司尚需支付亿美康公司2019年3月4日至2019年6月7日的租金160525.27元（3687025.27元-3526500元）。亿美康公司要求郑明公司双倍支付2019年3月4日起至2019年6月7日止的占有使用费缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十五条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年1月7日判决如下：一、上海郑明现代物流有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市亿美康投资有限公司支付逾期付款违约金125190.75元；二、上海郑明现代物流有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市亿美康投资有限公司支付2019年3月4日至2019年6月7日的租金160525.27元；三、驳回深圳市亿美康投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费145695元，由深圳市亿美康投资有限公司负担142781元，上海郑明现代物流有限公司负担2914元。财产保全费5000元，由深圳市亿美康投资有限公司负担4250元，上海郑明现代物流有限公司负担750元。二审期间，郑明公司向本院提交其司项目负责人傅坤良与亿美康公司法定代表人郭运保的微信聊天记录截图打印件以及双方人员名片，拟证实双方人员多次对接联系，并在2019年1月28日确认已经收到郑明公司支付的第一期季度租金，并表示接受郑明公司继续依约支付租金、继续履约的方案，亿美康公司以其实际行为与履约的意思表示放弃了合同解除权。亿美康公司以郑明公司未能出示微信聊天记录的原始载体为由表示不予确认其真实性、客观性和关联性。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方二审诉辩意见，本案争议焦点为：亿美康公司于2019年2月27日发出的《解除合同通知函》是否发生合同解除的效力，及亿美康公司要求郑明公司支付合同解除违约金并按两倍租金标准支付2019年3月4日至2019年6月7日的占用费是否成立。关于亿美康公司于2019年2月27日发出的《解除合同通知函》是否已发生合同解除的效力问题。本院认为，虽双方订立的《物业租赁协议》中约定，郑明公司迟延支付租金达30日时亿美康公司享有合同解除权，但根据诚实信用原则，综合考量违约方的过错程度、违约情节、违约行为后果等各项因素认定合同解除条件是否成就。具体于本案而言，其一，诉讼中郑明公司对其迟延履行行为已作出合理解释，即是在知晓业主方拟与亿美康公司解除租赁关系、收回场地的前提下，出于对租赁期限不确定等因素考虑而未能及时支付该季度租金，该项事实已有业主方雅韶公司于2018年12月7日向亿美康公司发出《关于依约终止的函》的事实予以证实，且从郑明公司于2019年1月25日收到业主方的函件后即于1月28日、2月3日付清当季度租金的行为，也表明其并不存在故意违约的主观恶意。其二，正如一审法院认定，亿美康公司于2018年11月3日开具发票收取的是2018年12月至2019年2月的租金，郑明公司在2019年2月3日即已全部付清，其支付期限并不违背合同约定的按季度支付当季租金的根本原则，故其违约情节也显著轻微。其三，从违约后果考虑，一审法院已判令郑明公司需按照合同约定每日万分之五的标准向亿美康公司计付迟延付款违约金，足以弥补其迟延付款行为对亿美康公司所造成的损失，亿美康公司也未举证证实其存在其他重大损失。因此，综合以上各项因素并结合诚实信用原则，在郑明公司违约程度显著轻微、不影响守约方合同目的实现的情况下，亿美康公司主张其解除合同条件成就，理据不足，本院不予支持。一审法院认定亿美康公司于2019年2月27日发出的《解除合同通知函》不发生合同解除的效力并无不当，本院予以维持。关于亿美康公司要求郑明公司支付合同解除违约金，并按照合同约定的2倍租金支付后期场地占用费的问题，基于本院前述认定，亿美康公司以郑明公司违约为由解除合同的主张不成立，相应该部分诉讼请求均缺乏事实依据和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，亿美康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68877.5元，由上诉人深圳市亿美康投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  莫芳审判员  余盾审判员  李静二〇二〇年六月二十八日书记员  杨希谢金泽