辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终821号上诉人（原审被告）：海城镁矿集团有限公司（更名前为海城镁矿耐火材料总厂），住所地海城市牌楼镇。法定代表人：蔡鑫，厂长。委托诉讼代理人：李洪涛，辽宁明岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘刚，辽宁明岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍山金诺资产评估事务所，住所地鞍山市铁东区南胜利路21号。负责人：胡锡峰，该事务所经理。委托诉讼代理人：孙大雷，辽宁海清律师事务所律师。上诉人海城镁矿集团有限公司（以下简称海镁公司）因与被上诉人鞍山金诺资产评估事务所（以下称金诺评估所）委托合同纠纷一案，不服海城市人民法院(2019)辽0381民初5221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海镁公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回金诺评估所一审诉讼请求（不服金额33万元）；2.本案诉讼费用由金诺评估所承担。事实和理由：一、金诺评估所提供的张云天的电话录音及照片不能证明海城镁矿耐火材料总厂（以下简称海镁总厂）与金诺评估所以口头方式建立服务合同关系。1.录音资料和照片没有与本案评估事项相关的内容；2.与张云天通话的相对方身份不明，对话方式是对方提出问题，张云天回答，而张云天的回答是记不住了、找不着了、我看不懂、也不关心、我没记录等表达方式；3.张云天代表的是九家集体企业，不能代表海镁总厂，海镁总厂从未与金诺评估所沟通并有过资产评估的意向。上述资料不能证明海镁公司与金诺评估所对资产评估业务及价款形成合意。二、一审认定海镁总厂与金诺评估所服务合同关系成立错误。《资产评估执业准则一评估程序》第十条及《资产评估执业准则一资产评估委托合同》第二条第二款均规定，资产评估机构开展资产评估业务应当与委托人依法订立资产评估委托合同。可见以书面形式订立资产评估委托合同，是对资产评估机构开展评估业务的强制性规定。《合同法》第十条规定了合同有书面形式和口头形式，同时也规定了法律法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。《资产评估执业准则》就是为规范评估机构职业行为而设立的特别规定，因此资产评估业务应签订书面委托合同。就本案而言，金诺评估所在开展评估业务之前未与海镁总厂或案涉九家集体企业形成评估业务合意，未签订书面委托合同，双方未形成委托合同关系。一审判决认定口头“服务合同”成立是对法律法规的错误适用。三、金诺评估所一审出示的情况说明及参与清产核资人员名单及评估报告一组均系金诺评估所单方制作，不能作为定案证据使用。其出示的收费标准及收费汇总材料对海镁总厂不产生约束，资产评估业务收费应在资产评估委托合同中经合同双方协商一致后确定，对金诺评估所主张的评估价款没有证明作用。四、2019年12月30日，海城镁矿耐火材料总厂名称变更为海城镁矿集团有限公司，其民事权利义务由海镁公司行使。金诺评估所辩称，同意一审判决。金诺评估所向一审法院起诉请求：1.判令海镁总厂立即给付金诺评估所评估费33万元；2.诉讼费用由海镁总厂承担。一审法院认定事实：金诺评估所系依法成立的从事各类单项资产评估、企业整体资产评估以及市场所需的其他资产评估或者项目评估的普通合伙企业，海镁总厂系依法成立的生产销售[菱镁石、精矿球、轻烧镁粉、轻烧镁球、重烧镁砂（普通镁砂）、中档镁砂、高纯镁砂、电熔镁砂、冶金炉料、镁砖]、货物进出口、技术进出口（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）的全民所有制企业。另查，海镁总厂因下属企业改革需要进行资产评估，与金诺评估所沟通资产评估事宜后口头约定由金诺评估所对海镁总厂下属九家企业（分别为：海城镁矿耐火材料总厂化工厂、海城镁矿耐火材料总厂镁砂厂、海城镁矿亨通轻烧镁厂、海城镁矿耐火材料总厂出口包装厂、海城镁矿附企公司商业服务开发中心、海城镁矿耐火材料总厂菱镁厂、海城镁矿耐火材料总厂轻烧镁厂、海城市世纪镁质材料厂、海城镁矿耐火材料总厂福利工厂）进行资产评估。金诺评估所按照相关规定进行资产评估工作之后完成对海镁总厂下属九家企业的资产评估并将评估报告电子版及纸质版（未盖公章）提供给海镁总厂，因双方就评估费用未能达成一致意见，金诺评估所未将加盖公章的资产评估报告交付给海镁总厂。一审法院认为，依法成立的服务合同受法律保护，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，海镁总厂、金诺评估所双方争议的焦点主要为：第一、金诺评估所、海镁总厂之间是否存在服务合同法律关系包括海镁总厂是否适格的问题；第二，评估费用的数额问题。关于第一个争议焦点即金诺评估所、海镁总厂之间是否存在服务合同法律关系包括海镁总厂是否适格的问题。金诺评估所提供的录音资料以及照片能够证明金诺评估所、海镁总厂之间因海镁总厂下属企业改革对海镁总厂下属九家企业进行资产评估以口头的方式建立服务合同法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”、第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，该院依法确认金诺评估所、海镁总厂双方之间存在服务合同法律关系。关于海镁总厂提出的即便是存在合同关系、也是金诺评估所与被评估的九家集体企业形成即海镁总厂不是本案适格被告的辩解意见，金诺评估所提供的证据能够证明其系与海镁总厂以口头的方式订立资产评估服务合同的基础上，明确包括海城镁矿耐火材料总厂化工厂在内的九家下属企业为资产评估的对象和范围，系金诺评估所根据海镁总厂提供的下属企业相关信息依据《资产评估基本准则》第九条“资产评估机构受理资产评估业务前，应当明确下列资产评估业务基本事项：（一）委托人、产权持有人和委托人以外的其他资产评估报告使用人；（二）评估目的；（三）评估对象和评估范围；（四）价值类型；（五）评估基准日；（六）资产评估报告使用范围；（七）资产评估报告提交期限及方式；（八）评估服务费及支付方式；（九）委托人、其他相关当事人与资产评估机构及其资产评估专业人员工作配合和协助等需要明确的重要事项。资产评估机构应当对专业能力、独立性和业务风险进行综合分析和评价。受理资产评估业务应当满足专业能力、独立性和业务风险控制要求，否则不得受理”的规定所确定的服务合同的具体内容之一，而非海镁总厂所辩称的金诺评估所与海镁总厂九家下属企业分别建立合同法律关系，故该院对海镁总厂提出的该项辩解意见，不予支持。关于第二个争议焦点即评估费用的数额问题，金诺评估所提供的证据能够证明其依据《资产评估收费管理办法》相关规定确定海镁总厂下属九家企业资产评估费用金额以及其在本案中提出的资产评估费用为33万元已属给予相当幅度的优惠之后确定的数额且金诺评估所已将该优惠后的评估费用口头告知海镁总厂，在金诺评估所已经依法依规完成资产评估工作并形成九家企业的资产评估报告之后，海镁总厂单方对评估费用不认可导致金诺评估所未能将已达交付标准的评估报告加盖公章后交付海镁总厂，根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”、第三百五十六条“技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同”和第三百六十条“技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬”的规定，该院依法判令海镁总厂应当给付评估费33万元，故该院对金诺评估所提出的要求海镁总厂给付33万元评估费的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三百六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、海镁总厂于该判决生效后十日内给付金诺评估所资产评估费33万元；二、驳回金诺评估所的其他诉讼请求。如海镁总厂未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元由海镁总厂负担。此款金诺评估所已垫付，海镁总厂在履行判决确定的给付义务时，加付6250元给金诺评估所。二审期间，海镁公司围绕上诉请求向本院提供证据：一是金诺评估所提供案涉九家集体企业的资产评估报告，证明该报告是草稿，并没有评估人签字和盖章，是没有效力的；二是出示海城镁矿附企公司商业服务开发中心营业执照副本复印件及该中心出具的情况说明，证明该中心是案涉企业的主管部门，也是改制的主体单位，贾锐和张云天是改制企业的负责人，代表的是各家企业；三是出示海镁总厂与辽宁唯实信资产评估有限公司于2019年4月23日签订的资产评估委托合同，涉及改制的所有企业的评估报告及评估报告的付款收据、发票，证明案涉的集体企业改制中海镁总厂与金诺评估所没有建立过任何委托关系，一审认定金诺评估所的评估费33万元没有证据，海镁总厂与辽宁唯实信资产评估有限公司的评估费总计10万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金诺评估所质证认为证据一的真实性无异议；证据二不是新证据，情况说明内容不真实，且与证据三自相矛盾；证据三只能证明海镁总厂是资产评估的委托方，对该证据的内容及价格不发表意见。本院对上述三份证据均予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，海城镁矿耐火材料总厂于2019年12月30日更名为海城镁矿集团有限公司。本院认为，本案争议焦点一是海镁公司与金诺评估所是否存在委托合同关系；二是在存在委托合同关系时委托费用是多少。关于海镁公司与金诺评估所是否存在委托合同关系问题。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由委托人处理委托事务的合同。”本案中，金诺评估所与海镁公司虽然没有签订书面的委托合同，但双方形成了事实上的委托合同关系，第一，金诺评估所称与张云天达成的委托评估事宜，从海镁公司提供的录音资料看，张云天并未否认。而根据海镁集字[2019]2号“海镁总厂关于成立厂办大集体改革推进工作领导小组的通知”文件，张云天系该工作领导小组的组长、贾锐为副组长，主要负责海镁总厂下属九家企业的改制工作，期间张云天与金诺评估所就涉及九家改制企业的资产评估工作进行过协商，并将九家改制企业的相关资料交予金诺评估所进行评估，至于张云天是否具有对外委托的权利，以张云天所处的位置，金诺评估所完全有理由相信张云天的行为能够代表海镁公司。因该小组为海镁公司设立，并非独立法人单位，张云天对外产生的民事法律行为后果应由海镁公司负担；第二，《合同法》规定订立合同可以采取书面或口头等形式，虽然《资产评估执业准则》要求资产评估机构开展资产评估业务应当与委托人依法订立书面形式的资产评估委托合同，但该《执业准则》不是法律、行政法规，不属于《合同法》中“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”的情形，以张云天与金诺评估所达成的口头委托评估协议认定双方存在委托合同关系具有事实和法律依据。故对海镁公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于评估费数额确定问题。《合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”本案中，金诺评估所根据海镁公司提供的资料及要求事实上已经完成一定的评估工作，最终导致未全部完成的责任在于双方，因此海镁公司应该根据委托事项的难易程度及耗费工时向金诺评估所支付相应的报酬。第一，从金诺评估所的陈述及提供的金诺评估所方人员与张云天的对话录音证据看，张云天对金诺评估所按33万元收取评估费用并未认可；第二，从《资产评估收费管理办法》及《辽宁省资产评估收费标准》看，对实行市场调节价的非法定资产评估服务，应由资产评估机构提出收费标准范围，具体标准由资产评估机构与委托方协商确定，现金诺评估所不能举证证明其向海镁公司收取的33万元评估费为双方协商一致的费用；第三，双方对本案纠纷的产生均存在过错，但金诺评估所确实为海镁公司的评估工作进行了大量工作，且已经完成初稿交由海镁公司审阅，因此海镁公司应该根据委托事项的难易程度及耗费工时向金诺评估所支付相应报酬；第四，因评估收费实行的是市场调节价，委托人与受托人亦可以协商定价，在双方对具体收费不能达成一致时，依据公平原则，参照海镁公司给付完成同一评估项目的辽宁唯实信资产评估有限公司的评估费用酌情确定海镁公司应向金诺评估所支付的评估费为10万元，一审认定评估费用33万元不当，本院予以调整。综上所述，海镁公司的上诉请求部分成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院（2019）辽0381民初5221号民事判决；二、海城镁矿集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内，给付鞍山金诺资产评估事务所10万元；三、驳回鞍山金诺资产评估事务所其他诉讼请求。如未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各6250元，合计12500元，由海城镁矿集团有限公司负担一审、二审各2300元，由鞍山金诺资产评估事务所负担一审、二审各3950元。因金诺评估所已经垫付一审案件受理费6250元，海镁公司垫付二审案件受理费6250元，双方在履行本判决给付义务时相互折抵。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇二〇年六月二十二日书记员 赵婷婷