浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3058号上诉人（原审被告）：温州市洞头区海天佳境小区业主委员会，住所地：温州市洞头区海天佳境小区。负责人：王春影，主任。委托诉讼代理人：周丹凤，女，汉族，1973年11月19日出生，系温州市洞头区海天佳境小区业主委员会副主任。被上诉人（原审原告）：温州飞利建设有限公司，住所地：温州市瓯海区娄桥街道中汇路81号。法定代表人：吴亚宁，执行董事。委托诉讼代理人：徐宝瑚，浙江新港律师事务所律师。原审被告：浙**夏物业管理有限公司洞头分公司，住所地：温州市洞头区北岙街道海天佳境48幢111号。负责人：梁彩恋，经理。委托诉讼代理人：张政，温州市洞头区宏大法律服务所法律工作者。上诉人温州市洞头区海天佳境小区业主委员会（以下简称海天佳境业委会）因与被上诉人温州飞利建设有限公司（以下简称飞利公司）、原审被告浙**夏物业管理有限公司洞头分公司（以下简称华夏物业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洞头区人民法院（2019）浙0305民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。海天佳境业委会上诉请求：撤销原判，改判驳回飞利公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由飞利公司承担。事实和理由：一、一审认定“涉案工程已按合同要求竣工验收”，该事实认定错误。现有证据无法证明涉案工程已按合同要求竣工验收。其一，涉案合同要求不明。涉案合同内容“……3.工程内容为土石方开挖、管道埋没、通信井等；4.工程承包范围为旧线路查找并维修或更换、主机更换、调试等，具体详见工程量清单…”工程内容和承包范围不能够对应，自相矛盾，且没有明确的竣工验收标准。其二、涉案工程量无法确定，主要体现在以下几方面：（1）飞利公司提供的竣工资料缺乏必要的工程决算单、票据等必须的结算材料，实际工程量不能确定。特别是案涉合同中涉及到线路的检修、更换，但飞利公司提供的竣工资料根本无法体现该部分工程量。（2）飞利公司称案涉工程在2017年8月25日已完工，但是在2017年9月18日消防监督检查中，海天佳境小区就因消防设施未保持完好有效，被洞头消防局责令限期整改。如果案涉工程有进行实际施工或已达工程竣工验收要求，按照常理，短时间内不应出现类似消防问题，可见案涉工程没有完全施工。（3）飞利公司提供《造价咨询报告书》完全系对飞利公司陈述的复述，且鉴定机构也在报告中明确工程量是由委托方确认的结果，而不是根据竣工资料得出的结论，显然不是一份符合规范的正常的造价鉴定。（4）涉案工程的验收没有任何一位业主参与，一审却将没有小区业主参与验收确认的文件作为定案依据，缺乏依据。（5）飞利公司主张的涉案工程施工及竣工时间均在上诉人成立前，上诉人未参与该项小区消防设施维修施工的组织及监督过程，飞利公司事后又无法举证涉案工程的真实性、准确性、合法性，一审在未查清涉案工程是否完全施工、实际工程量、是否达到合同要求等事实，未追加温州市洞头区北岙街道打水鞍社区居民委员会（以下简称打水鞍居委会）为共同诉讼人，直接认定上诉人应承担打水鞍居委会所签合同的不利后果，全额支付相关工程款，缺乏事实依据、法律依据、程序违法。二、决定是否维修、更新和改造使用小区共用设施设备的权利主体为业主大会，而非业委会。打水鞍居委会无权代行业主大会职责，上诉人也不是本案的适格上诉人。1、案涉工程事项不属于业委会职责范围，而是业主大会职责，居委会无权代行业主大会职责。飞利公司起诉的案涉工程涉及事项为消控室的主机更换和线路维修，根据《温州市物业专项维修资金管理方法》第二条、第四十一条，属于小区共用设施设备，维修、更新和履行使用，需使用业主交存的物业专项维修资金。因此，是否进行消控室的主机更换和线路维修，需经业主大会决定，而非业主委员会决定。业主委员会没有权利决定是否进行小区共用设施设备的维修、更新和改造使用，居委会也没有权利代表业主大会，更无权授予物业公司办理相应业务的权利。2、使用专项维修资金系业主大会职责，根据《温州市物业专项维修资金管理办法》规定，业主大会成立前的专项维修资金是由物业主管部门实行代管，使用维修基金需要经过业主表决同意。即便打水鞍居委会具备了代行业委会职责的权利，居委会的权利边界应当是征询业主表决意见，而不是在未征得业主表决通过的情况下自行决定进行维修。因此即便打水鞍居委会具备代行业委会职责的权利，打水鞍居委会的权利边界应当是征询业主表决意见，而不是要未征得业主表决通过的情况下自行决定进行维修，这种‘不告而用’的行为，实质上是对业主财产权利的侵犯，不能够代表业主意志。三、一审认为“根据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定，飞利公司、打水鞍居委会、华夏物业公司三方签订的案涉协议直接约束上诉人与被上诉人”，该认定适用法律严重错误。打水鞍居委会无权代表上诉人对外签订合同。《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条所称‘代行业主委员会的职责’，显然不包括代表业委会对外签订合同。因为：1、违背合同相对性基本原则。《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条所称的‘代行业主委员会的职责’并不包括代表业委会对外签订合同，否则就与上位法的规定产生了冲突。2、代理行为由对被代理人承揽法律后果的前提是，代理人具有权利人授权或者法定授权。《指导规则》所称‘代行业主委员会的职责’显然不足以形成合同法层面上的代理关系。3、打水鞍居委会本身是案涉合同的利害关系人，不具有独立性，无权代表上诉人，其在案涉合同上的签字只能代表其本身。海天佳境小区内除商品房外，还包括因旧村改造安置的打水鞍村村民，经过村改居后，打水鞍村委会转为打水鞍居委会。因打水鞍村民与海天佳境小区的业主共同使用小区内的配套消防设施，打水鞍居委会本身也负有对小区内消防设施的维护义务，故其在涉案合同上的签字只能代表其自身，无权代表上诉人。四、一审认为“涉案工程不是必须招投标的项目，是否使用专项维修资金与本案无涉，虽招标有瑕疵，但不影响案涉合同效力”，适用法律错误。1、涉案工程属于对居民小区内的共同设施维修、更新和改造使用，势必涉及到专项维修资金的使用。界定涉案工程是否使用专项维修资金，对认定权利主体（谁有权作出维修决定）、财产处分（维修金如何使用）、是否需经投票等认定具有决定性影响，对本案审理是具有决定性作用。2、涉案工程属于必须招投标的项目。根据《温州市物业专项维修资金管理办法》第二条、第四十一条，涉案工程内容涉及小区共用设施设备的维修、更新和改造使用，需使用业主交存的物业专项维修资金。《温州市物业专项维修资金管理办法》第十九条规定：“维修、更新改造项目有下列情形之一的，应当采取招标方式择优确定维修单位：（一）维修费用总额超过30万元的。（二）单项维修工程费用超过5万元的。（三）业主大会决定实行招标的。”涉案工程单项维修工程费用已超过5万元，根据上述规定，属于法定招投标的项目。3、涉案合同无效。（1）案涉工程招投标程序严重违法，中标行为无效。首先，招投标行为没有业主代表参与，小区业主以及上诉人对本次招投标事宜均不知情。其次，未按按照规定组建评标委员会，确定评标委员会成员违反法规规定，评标委员会成员作出的评审结论无效，本案中标行为无效。根据《招标投票法》第三十七条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十六条第一款、第二款规定，评标委员会人数应为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二，专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。根据招投标档案中的《评标委员会成员评标会议签到表》显示，评标委员会成员仅3人，且委员会成员为杨素游、梁思彦、庄彩英（即出现在中的‘业主代表’），上述成员即非业主代表，也没有建设工程领域的专业资质，无权作为评标委员会。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十条第一款规定，评标委员会成员作出的评审结论无效，本案中标行为无效。最后，飞利公司在投标前已知悉底标内容，标底已泄露。另两家单位未实际参与投标，与飞利公司构成串通投标，本案中标行为无效。招投标档案显示，飞利公司的中标额与底标额几乎一致，且在金额分配上，与底标相比只是对调了金额分配，出现了底标标价高的部分，飞利公司出价远低于底标；底标标价低的部分，飞利公司出价远高于底标，明显违背了正常市场规律，可见标底在招投标前就已经泄露。此外，档案中没有发现另外两家参与招投标机构的标书，该两家机构没有实际参加投标活动，串标行为明显。（2）因飞利公司的中标行为无效，案涉建设工程施工合同属于无效合同。根据《合同法》第五十二条规定，案涉建设工程施工合同属于无效合同。五、一审未追加打水鞍居委会参与诉讼，程序违法。本案合同系飞利公司与打水鞍居委会所签订，打水鞍居委会是案涉合同的直接当事人，并且还是涉案合同的直接利害关系人，对涉案消防设施负有维修义务，应作为必须共同诉讼参与人参与诉讼。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。被上诉人飞利公司辩称：一、一审法院认定涉案工程按合同要求竣工验收，事实清楚。从招标、中标、验收、工程量确认都是以维修及主机更换工程为准。二、上诉人作为一审被告是适格的，维修时业主委员会还没有成立，根据《业主大会和业主委员会指导规则》规定由居委会代行。到本案诉讼时，业主委员会成立，为适格被告，不需要打水鞍居委会参与本案诉讼。三、本案不属于法定招标项目，法定招标项目需要施工合同单项到达200万元以上，另外还要动用国有资金，本案工程不属于法定招标项目。关于单项5万元，只是动用维修资金，不论动不动用维修资金与飞利公司无关。请求驳回上诉，维持原判。原审被告华夏物业公司辩称：上诉人的上诉，缺乏事实和法律依据，上诉理由不能成立，一审作出的判决依法有据。请求驳回上诉，维持原判。飞利公司向一审法院起诉请求：1、判决海天佳境业委会、华夏物业公司立即共同支付工程款101600元；2、本案诉讼费由海天佳境业委会、华夏物业公司承担。一审法院认定案件事实如下：因海天佳境小区消控室主机损坏，消防联动设施故障原因，2017年5月，打水鞍居委会、华夏物业公司作为发包人，就海天佳境消控室线路查找并维修及主机更换工程向社会公开招标。2017年5月30日，飞利公司确定中标，中标价为101600元，中标工期为30日历天。随后，打水鞍居委会、华夏物业公司与飞利公司就涉案工程签订了《建设工程施工合同》，合同主要约定如下内容：1.工程名称为海天佳境消控室线路查找并维修及主机更换工程；2.工程地点位于打水鞍海天佳境小区内；3.工程内容为土石方开挖、管道埋设、通信井等；4.工程承包范围为旧线路查找并维修或更换、主机更换、调试等，具体详见工程量清单；5.工程总日历天数为30天；6.质量标准为工程质量符合验收合格标准；7.签约合同价为101600元，合同价格形式为固定单价。合同签订后，飞利公司依约于2017年6月10日开工，2017年7月8日竣工。2017年8月25日，飞利公司、打水鞍居委会、华夏物业公司、北岙街道招投标中心共同参与了工程竣工验收，并分别在《海天佳境消控室线路查找并维修及主机更换工程验收表》上盖章，共同确认涉案工程均已按合同要求竣工。2018年1月29日，温州为民工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，确认涉案工程造价的审核结果为101600元。另查明，2018年1月20日，海天佳境小区召开第一届业主大会，选举第一届业主委员会，并于2018年2月12日在温州市洞头区住房和城乡规划建设局备案，又于2018年3月27日进行变更备案。一审法院认为，关于涉案合同签订主体的问题，根据前期物业服务合同及有限责任公司变更登记申请书，可以认定华夏物业公司系海天佳境物业单位，对该事实予以确认。涉案工程的消控室及主机系海天佳境小区住宅的共用设施设备，归该小区业主共有，该小区全体业主对该消控室及主机享有权利，承担义务。海天佳境业委会由海天佳境小区业主选举产生，是业主行使共同管理权的民事主体，代表海天佳境小区业主的全体利益。但海天佳境业委会在本案《建设工程施工合同》签订时尚未成立，根据住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条的规定，因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责，故由海天佳境小区物业所在地的打水鞍居委会代行海天佳境业委会的职责，代表该小区全体业主行使对案涉共用设施设备的权利与义务并无不当。打水鞍居委会作为委托人向华夏物业公司出具授权委托书，该委托书载明“因洞头区海天佳境小区未成立业主委员会，现小区内消控室线路和主机无法使用，根据消防大队整改通知要求，委托人委托受托人办理消控室线路查找并维修及主机更换工程相关事宜。”飞利公司对该份委托书无异议，海天佳境业委会认为该委托书与原件不一致，系后补，且小区物业专项维修资金的权利来自全体业主，而非居委会，居委会无权代为维修，居委会只有监督职能，因此委托程序违法。该院认为，华夏物业公司对该委托书的出处解释合理，打水鞍居委会可以代行海天佳境业委会的职责委托华夏物业公司处理涉案事宜，海天佳境业委会未能举证证明该委托无效，该院对华夏物业公司提交的授权委托书予以确认。根据该委托书内容，海天佳境业委会与华夏物业公司构成委托合同关系。受托人华夏物业公司以自己的名义，在委托人的授权范围内与飞利公司订立涉案建设工程施工合同，打水鞍居委会代行海天佳境业委会的职责在该合同上盖章确认，故飞利公司在订立合同时知道受托人华夏物业公司与委托人海天佳境业委会之间的代理关系，无确切证据证明该合同只约束华夏物业公司和飞利公司，涉案合同应直接约束飞利公司及海天佳境业委会，海天佳境业委会以涉案合同订立时其尚未产生为由回避其应承担的支付义务于法无据，不予采纳，故飞利公司应直接向海天佳境业委会主张工程款，华夏物业公司并无支付义务。2、关于涉案工程合同效力及工程造价问题。对涉案合同、招投标文件、工程量签证单、验收表及工程造价咨询报告书等相应证据，该院已予以核实，对真实性予以确认。关于合同主体问题不再赘述，涉案施工项目非必须招标的工程项目，即使招投标过程存在瑕疵，也并不意味着合同无效，工程款来源是否应使用住宅专项维修资金与本案无涉，海天佳境业委会认为飞利公司应按住宅专项维修资金结算提交相关材料并无依据，不予采纳。现涉案工程已经在工期内竣工，且已经过施工单位、居委会、招投标中心及物业服务企业的共同盖章确认，验收通过，工程质量合格，海天佳境业委会认为在竣工文件未得到业主签字的情况下不能认定该工程已竣工，于法无据，不予采纳。海天佳境业委会也未能举证证明咨询报告书所载工程核定的造价存在错误，该院对海天佳境业委会提出的飞利公司为套取维修资金走过场的意见不予采纳，故对上述证据均予以确认。即便住宅专项维修资金不能正常启用，海天佳境业委会亦应当对涉案工程款承担清偿责任，若海天佳境业委会发现消控设备及路线仍然存在损坏的现象，应及时要求飞利公司维修，而不是以此作为不支付工程款的依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零二条、《中华人民共和国物权法》第七十二条、《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条之规定，判决：一、海天佳境业委会于本判决生效之日起十日内向飞利公司支付工程款101600元；二、驳回飞利公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2332元，由海天佳境业委会负担。海天佳境业委会在二审审理期间提供了以下证据：1、物业专项维修资金使用档案，证明案涉材料中没有包含正常的消防维修项目应有的业主代表签字资料及公示材料、正常的工程造价附有的工程结算费用计算表、工程预算书、工程结算书。2、洞头区消防局出具的档案资料限期责令改正通知书，证明涉案工程消防存在问题。被上诉人飞利公司质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。29-32幢的消防维修，包括工程预算书的分项项目都不是本案工程。证据2没有消防局的盖章，签字单位也是没有的；内容也与本案无关。原审被告华夏物业公司质证认为，对证据1真实性、合法性没有异议，但与本案没有关系。该证据涉及的工程范围是29-32幢的消防设备，本案涉及的是在11幢楼消控室（高层）的一层。证据2并非是消防局的正式文件，对证据的真实性、合法性有异议。本院认为，证据1所涉及工程项目并非本案工程，故证据1与本案的处理不具关联性，本院不予确认。证据2，涉案工程已经竣工验收合格，支付工程款的条件已经成就，至于飞利公司就涉案工程是否需要履行保修期内的维修义务，因不属于本案二审审理范围，该证据与本案的处理不具关联性，故本院不予确认。如涉及飞利公司需履行保修期内的维修义务，上诉人可以通过另案诉讼等合法途径另行主张解决。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，因海天佳境业委会在本案《建设工程施工合同》签订时尚未成立，根据住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条的规定，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。涉案工程的消控室及主机系海天佳境小区住宅的共用设施设备，归该小区业主共有，该小区全体业主对该消控室及主机享有权利，承担义务。海天佳境业委会由海天佳境小区业主选举产生，是业主行使共同管理权的民事主体，代表海天佳境小区业主的全体利益。综上，原审认定涉案协议直接约束海天佳境业委会与飞利公司，处理妥当。海天佳境业委会上诉称其并非本案适格的当事人，原审认定涉案协议直接约束海天佳境业委会与飞利公司错误，本院不予支持。海天佳境业委会上诉称一审未追加打水鞍居委会参与诉讼，程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据飞利公司在原审已经提供的中标通知书、建设工程施工合同、工程造价咨询报告书、工程造价核定单、海天佳境消控室线路查找并维修及主机更换工程验收表等，涉案工程已经由飞利公司施工完毕，且工程验收合格，工程价款也已经进行结算。涉案合同已经进行招投标，有中标通知书等证据证明。退一步，即使涉案合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。综上，原审判令海天佳境业委会应当向飞利公司支付涉案工程款，处理妥当。上诉人海天佳境业委会的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2332元，由上诉人温州市洞头区海天佳境小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  吴跃玲审判员  张元华二〇二〇年六月二十四日书记员  叶冰夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。