安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1235号上诉人（原审原告）：刘克松，男，1979年3月22日出生，汉族，住安徽省芜湖经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙建，安徽华冶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张志宝，男，1961年2月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：徐业晶，安徽深蓝律师事务所律师。原审被告：夏永华，男，1974年5月24日出生，汉族，住安徽省芜湖经济技术开发区。上诉人刘克松因与被上诉人张志宝、原审被告夏永华合伙协议纠纷一案,不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初5505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。刘克松及其委托诉讼代理人孙建，张志宝及其委托诉讼代理人徐业晶，原审被告夏永华均到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。刘克松的上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判确认张志宝通过委托付款获得4672000元的10%属于刘克松所有，并给付刘克松467200元；二、本案诉讼费由张志宝承担。事实与理由：一、一审程序不当。本案为合伙纠纷，应该追加合伙人之一的张某为本案共同被告参加诉讼，应该到当涂县公安局就张志宝转移工程款的情况进行调查，一审张志宝应该本人出庭参与诉讼；二、一审认定事实错误。案涉工程应该是张志宝、夏永华、刘克松、张某四人合伙，一审法院仅凭张志宝的抗辩就不予认定显属错误。张志宝通过委托付款获得4672000元，夏永华通过诉讼获得1780000元，张某通过诉讼获得夏永华取得工程款1780000元的10%，一审法院判决刘克松获得夏永华取得工程款1780000元的10%，显然做出了矛盾的判决。一审法院已经认定张志宝、夏永华存在合伙，又认定夏永华、刘克松、张某存在合伙，而不认定张志宝、夏永华、刘克松、张某四人合伙，不符合逻辑。张志宝答辩意见：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应该维持。一审程序当中张某以证人的身份参与到了案件的审理当中，张某在之前的案件中已经起诉过夏永华，证明其与夏永华之间可能存在着合伙关系，但并不能证明与张志宝之间的合伙关系，张志宝并未参与，张某诉夏永华的案件当中，对其中的情况也不清楚，不能直接推定张志宝与张某及刘克松之间有合伙的关系。在一审的庭审当中，证人张某陈述了刘克松及其份额是挂在夏永华的名下，从他诉讼夏永华的情况来看，其实是挂在夏永华的名下，并不是与张志宝的合伙，不能当然的推定与张志宝的合伙关系，张某不应是依法追加的共同被告，刘克松在一审当中并没有将张某列为共同被告，刘克松是有选择的权利，且张某也参与到了庭审当中，有助于查清这个事实的本质，并不一定要将其依法追加为共同被告。二、张志宝是否转移其应得的工程款，与刘克松无关，因为其合伙关系就不当然存在。第三，张志宝有委托律师代为诉讼的权利，在一审当中他已经委托了律师参与诉讼，并不一定要其本人到庭，授权律师完全可以参与诉讼当中。另补充几点意见：一、张志宝与刘克松等人未达成任何的书面或者口头的合伙协议，更不可能按照合伙的比例分配等权利义务进行约定。二、张志宝系安徽慈湖公司中标的实际施工人，是慈湖公司和业主单位当涂县住建委认可的实际施工人，张志宝对该标段的工程有垫付资金、施工管理、工程结算的权利和义务，在一审当中也提供了相关的住建委出具的一个证据，慈湖公司委托支付给张志宝的工程款，系张志宝作为实际施工人应得的款项，与他人无关。刘克松称其与张某以现金的方式交款给夏永华聘用的会计张志宝并不知情，也未收到任何来自刘克松和张某的款项，从刘克松、张某交给夏永华的钱上面来看的话，也符合当时张某说的其比例是挂在夏永华的底下，那么他们和夏永华之间是不是合伙关系张志宝不清楚，但他与张志宝之间肯定不是合伙关系。夏永华答辩意见：其认可刘克松的上诉主张。刘克松向一审法院提出诉讼请求：1、确认张志宝通过委托付款获得4672000元的10%属于刘克松所有，并给付刘克松467200元；2、确认夏永华享有刘克兵、安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称“慈湖公司”）债权1780000元的10%属于刘克松所有，已经执行的300000元中支付30000元，刘克兵、慈湖公司1480000元债权中148000元属于刘克松所有；3、夏永华、张志宝承担案件受理费用。一审法院认定事实：当涂县城建开发办公室将当涂县东联路道路工程（路基部分）I标段工程发包给慈湖公司。2011年5月13日，慈湖公司又将其中标范围内的土建、水电、室外附属配套工程分包给案外人刘克兵，承包方式为人工费、材料中标量及价格承包。2011年10月16日，刘克兵与夏永华签订《协议》，约定刘克兵将其承包的当涂县东联路道路工程（路基部分）I标段工程转包给夏永华承建。2011年11月2日，张志宝与刘克兵签订了一份与前述协议内容基本一致的《协议》，约定刘克兵将其承包的当涂县东联路道路工程（路基部分）I标段工程转包给张志宝承建。另查明：由于涉案工程付款产生纠纷，夏永华于2018年1月8日向安徽省当涂县人民法院提起诉讼。该院于2018年6月29日作出（2018）皖0521民初282号民事判决书，判决刘克兵支付夏永华工程款178万元及利息；慈湖公司对该债务承担连带清偿责任；当涂县城建工程综合开发办公室在欠付慈湖公司涉案工程的工程款范围内对夏永华承担付款责任。同时夏永华承认该案件执行后收取执行款30万元。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，争议焦点为刘克松与夏永华、张志宝及案外人张某之间是否存在合伙关系。首先，本案没有书面的合伙协议等材料证明四人之间存在合伙关系；其次，张志宝并不认可其与刘克松等人存在合伙关系，根据庭审调查及相关证据，也仅可查明案外人刘克兵分别与张志宝、夏永华签订转包协议，即使刘克松作为项目工作人员参与了案涉工程的施工并领取过部分款项，也不能就此推断四人之间就合伙承包案涉工程已达成合意；再次，刘克松申请的证人张某在庭审中陈述，其仅知晓其与刘克松二人的投资款数额及份额比例，并不清楚夏永华、张志宝的出资情况，案涉工程系夏永华、张志宝合伙承包，张某及刘克松实际上是从夏永华名下通过向夏永华在项目部上的会计（夏永华的哥哥）交付投资款的方式获得享有的承包份额；证人的前述陈述亦证实了张志宝与刘克松、案外人张某之间无合伙承包的合意；无论夏永华、张志宝是否合伙了承包案涉工程，根据合同相对性的基本原则，刘克松及张某向夏永华交付合伙投资款获得相应份额的行为，也仅能认定为夏永华与刘克松、案外人张某三人系合伙关系，应当根据刘克松、夏永华、案外人张某三人的约定对内享受权利、承担义务；故刘克松以四人之间存在合伙关系向张志宝主张分配工程款并无依据，一审难以支持。从夏永华的陈述可知其认可刘克松在其承包的当涂县东联路道路工程（路基部分）I标段工程共享有10%的份额，由于涉案工程已经竣工，合伙关系已实际终止，因此，刘克松请求分割夏永华获得的合伙财产及利益于法有据，在没有其他证据证明合伙各方就合伙收益有其他约定的情况下，夏永华已通过生效判决执行到案涉工程款30万元，应按照出资比例向刘克松支付该30万元的10%即3万元，且确认刘克松享有夏永华通过（2018）皖0521民初282号民事判决获得的另148万元债权的10%。另夏永华辩称的个人合伙必须进行清算，合伙人应当共担其在合伙期间由于合伙经营产生的债务、为主张债权产生的相关费用等，可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、夏永华于本判决生效之日起十日内向刘克松支付3万元；二、确认刘克松享有夏永华在（2018）皖0521民初282号《民事判决书》获得的另148万元债权的10%；三、驳回刘克松其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为5125元，由刘克松负担3711元，夏永华负担1414元。二审期间，当事人均未提交新的证据材料。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：民事诉讼二审主要围绕上诉人的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩意见，本院分析论证如下：本案为合伙协议纠纷，根据一、二审查明的事实及当事人的陈述，目前能够确定的是张志宝、夏永华之间就当涂县东联路道路工程（路基部分）I标段工程存在合伙关系，夏永华与刘克松、案外人张某三人之间内部又存在一个合伙关系，但四人间并无书面的合伙协议，张志宝亦不认可其与刘克松、案外人张某之间存在合伙关系，故现不能认定张志宝、夏永华、刘克松、张某四人间就案涉工程存在合伙关系。鉴于夏永华认可刘克松在其承包的当涂县东联路道路工程（路基部分）I标段工程共享有10%的份额，故一审仅判决夏永华通过生效判决执行到案涉工程款30万元，按照出资比例向刘克松支付该30万元的10%即3万元，且确认刘克松享有夏永华通过（2018）皖0521民初282号民事判决获得的另148万元债权的10%，而未支持刘克松对张志宝的诉请适当，二审予以维持。另，夏永华与张某之间的合伙纠纷另案已审结，且在本案一审中张某已作为证人出庭阐明案件事实，并非必须以被告身份参加本案诉讼，至于刘克松对夏永华与张某之间的生效判决有异议，非本案处理范围。张志宝在本案一审中可以委托律师出庭，而非必须本人亲自参与庭审，且应上诉人刘克松的要求，二审庭审时已经通知各方当事人本人到庭参与了庭审。综上，刘克松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8308元，由上诉人刘克松负担。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 鲍 迪审判员 徐海军二〇二〇年六月三日书记员 米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。