山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁03行终113号 上诉人（原审原告）曹成加，男，1972年1月31日出生，汉族，住淄博市文昌湖区。 委托代理人于泉，山东鲁杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）淄博市公安局文昌湖分局，统一社会信用代码11370300MB2887768R。住所地：淄博市文昌湖旅游度假区鲁中机动车驾考中心院内。 法定代表人于青峰，局长。 委托代理人吕亮，淄博市公安局文昌湖分局工作人员。 被上诉人（原审被告）淄博市人民政府，住所地：淄博市张店区人民西路8号。 法定代表人于海田，市长。 委托代理人周洪光，淄博市人民政府行政复议办公室工作人员。 委托代理人郝海涛，淄博市人民政府行政复议办公室工作人员。 被上诉人（原审第三人）张恒兴，男，1957年12月16日出生，汉族，住淄博市文昌湖区。 上诉人曹成加因诉被上诉人淄博市公安局文昌湖分局（以下简称“文昌湖公安分局”）、淄博市人民政府（以下简称“淄博市政府”）、张恒兴治安行政处罚及行政复议一案，不服淄博市周村区人民法院（2020）鲁0306行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，2019年8月4日7时许，曹成加在文昌湖商家镇馆里桥上与张恒兴相遇，曹成加质问张恒兴之前向有关部门反映其房子是违建、骂他的事，双方发生争执，后曹成加用拳头捣了张恒兴前胸一拳。张恒兴报警。曹成加庭审中陈述其事后接到派出所的电话到了派出所，但接受讯问时未如实陈述自己的违法行为。文昌湖公安分局于2019年8月4日受案，并进行调查取证，在作出行政处罚前，文昌湖公安分局向曹成加告知了拟作出处罚的事实、理由和依据，以及享有陈述和申辩的权利。文昌湖公安分局经审批程序后于2019年8月21日作出被诉《行政处罚决定书》并送达。曹成加对该处罚决定书不服，向淄博市政府提起行政复议。淄博市政府经履行复议程序后，于2020年1月9日作出被诉《行政复议决定书》，对被诉处罚决定书予以维持。曹成加仍不服，提起本诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定。《公安机关办理行政案件程序规定》第十条第一款中规定，行政案件由违法行为地的公安机关管辖。根据上述法律并参照上述规章，文昌湖公安分局对于其辖区内违反治安管理的行为具有作出行政处罚的职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。第十九条第（一）项规定，违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：情节特别轻微的；……。本案中，文昌湖公安分局在对曹成加殴打他人的事实进行审查并进行处罚的过程中，取得了曹成加、张恒兴及其他相关人员的询问笔录、视频等证据。以上证据已形成证据链条，彼此之间相互印证，共同证明曹成加实施了用拳头捣了张恒兴前胸一拳的行为。2019年8月4日曹成加到派出所后，未如实陈述了自己的违法行为，第二次即2019年8月5日陈述了用拳击打张恒兴前胸的事实。张恒兴系年满60周岁的残疾人，曹成加的行为未对张恒兴造成严重后果。文昌湖公安分局根据曹成加行为的性质、情节对其作出的行政处罚符合上述法律规定，处罚幅度并无明显不当，对此不持异议。文昌湖公安分局在对曹成加进行行政处罚的过程中，履行了受理、调查取证、告知、作出决定并送达等行政程序，符合法定程序。淄博市政府接到曹成加的复议申请后，履行了受理、调查、送达等程序，作出被诉复议决定书，复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。综上，曹成加的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告曹成加的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告曹成加负担。 宣判后，原审原告曹成加不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定上诉人对张恒兴进行殴打，捣了张恒兴一拳，属于认定事实错误。1、上诉人曹成加对张恒兴仅仅是一下推搡行为，并没有达到殴打的打击力度和伤害，不能认定为殴打行为。视频资料中显示，曹成加的手应该是张开的，不是握拳状态，手从自身至受害人身体接触距离比较短，非常明显显示是抬起张开的手推向张恒兴的动作，非常符合推搡的动作要领。2、《治安管理处罚法》第四十三条中，虽然规定了殴打行为，但是并没有对殴打行为的具体表现方式作出规定。在此情况下，应结合日常认知和约定俗成的认识角度，去判断曹成加在视频中的行为是否构成殴打行为。3、曹成加在接受公安机关询问时，在2019年8月5日的《询问笔录》中，虽然记载中有曹成加承认捣了张恒兴一拳的内容，但该陈述与视频资料反映的内容不一致，有出入。视频资料中不能反映出曹成加是殴打行为，视频中反映的是推搡行为，因此该询问笔录记载有误。被上诉人文昌湖公安分局应提供当时的询问全程录音录像，以此来确认当时询问曹成加时，该笔录的形成过程。二、被上诉人文昌湖公安分局所做的行政处罚决定书对曹成加主动投案的事实没有列明和适用法律，属于认定事实的遗漏，影响本案的整体定性。三、行政处罚决定书搜集证据程序不合法以及处理程序不合法。1、被上诉人文昌湖公安分局对曹成加的询问笔录，只提供了纸质材料，没有提供同步的录像录音资料。2、案发当时的视频资料，不能成为行政处罚的合法证据。该证据不是视频的源文件，是公安办案人员通过手机进行的翻拍，且办案说明中，没有说明该视频存放于何处，没有体现出制作人是如何制作的复制品的复制过程，是谁持有，持有人亦没有签字。3、证人杨某的证人证言存在不合法问题。无论是曹成加还是张恒兴，在笔录中都没有说到杨某在现场，且没有证人杨某对曹成加的辨认程序。4、被上诉人文昌湖公安分局提交的证据卷宗材料中，没有体现出调解的事实和程序。四、行政处罚决定书法律适用存在问题。1、被上诉人文昌湖公安分局在《行政复议书面答复》中，认定曹成加符合《治安管理处罚法》第十九条第四项的规定，属于主动投案，但该事实并没有在行政处罚决定书中予以确认和体现，存在认定事实的重大瑕疵，进而出现法律适用的重大瑕疵问题。2、曹成加没有对张恒兴进行殴打，在没有殴打事实的情况下，文昌湖公安分局适用《治安管理处罚法》第四十三条第二款进行处理显然错误。3、由于被上诉人文昌湖公安分局已经在《行政复议书面答复》中认定，曹成加属于《治安管理处罚法》第十九条(四)项情形，应减轻处罚或者不予处罚。如果减轻处罚的话，应适用《治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，结合行政处罚决定书认定，适用《治安管理处罚法》第十九条第(一)项，属于情节特别轻微。因此，被上诉人文昌湖公安分局应对上诉人曹成加不予处罚，即使处罚最重也只能进行罚款。五、被上诉人淄博市政府所作出的行政复议决定书程序存在错误。1、行政复议决定书中显示，行政复议机关向淄博市公安局交通警察支队文昌湖大队的工作人员进行过调查，向被上诉人文昌湖公安分局的工作人员进行了调查，并对涉案的视频资料进行了核查并拍照。虽然，被上诉人淄博市政府作为行政复议机关在复议时，具有调查权。但是其调查的证据，不能成为直接维持行政处罚决定书的根据和证据。2、即使行政复议机关收集的证据可以使用，但在本案中，不能改变被上诉人文昌湖公安分局视频资料取证的不合法性。 被上诉人文昌湖公安分局答辩称，一、认定事实的问题。案发当时上诉人曹成加乘坐车辆经过事发地时看到张恒兴，曹成加主动下车走到张恒兴面前用手猛击张恒兴前胸，导致张恒兴往后趔趄碰到了身后的电动车，并非曹成加所称的仅是轻微的推搡行为，其用手在短时间内对张恒兴实施的击打行为致使张恒兴向后倒退并碰到了电动车，说明曹成加的击打行为达到了伤害张恒兴的力度，曹成加辩称其当时的动作为推搡，对于本案事实的认定没有影响，曹成加主观上有伤害、殴打张恒兴的故意，客观上实施了足以导致张恒兴受到伤害的击打行为，符合殴打他人的违法行为，并非上诉人辩称的没有造成严重后果，所谓的“推搡”行为就不构成违法。二、关于主动投案的问题。曹成加在上诉状中引用的“主动到案”的解释系司法机关在办理刑事案件时所依据的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，不适用于公安机关办理行政案件。我局为节约行政运行成本，在掌握曹成加违法事实的前提下，电话通知其到公安机关接受调查，并非其所称主动到公安机关投案。况且《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第四项中关于“主动投案”的规定还要求违法行为人应向公安机关如实陈述自己的违法行为，曹成加的第一次询问笔录中，仅狡辩称其与被侵害人张恒兴发生 争吵，并未动手，曹成加并未向办案民警如实陈述自己的违法行为，因此曹成加到公安机关接受调查不符合“主动投案”的构成要件。三、取证程序的问题。1、根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十七条规定:“询问时，可以全程录音、录像，并保持录音、录像资料的完整性。”2、案发后，我局办案民警及时到案发现场收集证据。经调查，在案发现场南侧，文昌湖××大队设置了一处监控探头，后办案民警于2019年8月4日下午16时到文昌湖××大队调取案发时段的录像，因监控系统问题，该段视频监控资料无法拷贝，我局办案民警便用摄录设备对该段录像进行录制，现该段视频资料存储于文昌湖××大队视频监控系统内。经录制的案发当时视频资料，能够完整的记载曹成加对 张恒兴进行殴打的违法事实，事实清楚，并附有证据来源说明。 3、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百零一条规定:“为了查明案情，办案人民警察可以让违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人对与违法行为有关的物品、场所或者违法嫌疑人进行辨认。”本案中，证人杨某驾驶车辆(经查，其当时驾驶一辆银灰色长安面包车)由北向南经过案发现场时恰好目睹了曹成加殴打张恒兴的事实，证人杨某如实向公安机关反映了案发当时的情况，因为杨某认识当事人张恒兴和曹成加，其证言足以证实违法行为人曹成加实施了违法行为，没有辨认的必要性，上诉人所称的收集证言程序违法不成立。四、适用法律的问题。上诉人曹成加因以前矛盾对张恒兴进行殴打，并且张恒兴年满61岁，且具有中国残联签发的《残疾人证》，系残疾人，根据《治安管理处罚法》第四十三条第二款第(二)项之规定，应对曹成加处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款，同时曹成加殴打张恒兴尚未造成严重后果，属于情节特别轻微，根据《治安管理处罚法》第十九条第(一)项之规定，对曹成加减轻处罚。因此，给予曹成加行政拘留五日的行政处罚。五、关于调解的问题。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十八条规定:“对于因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私、非法侵入住宅等违反治安管理行为，情节较轻，且具有下列情形之一的，可以调解处理:(一)亲友、邻里、同事、在校学生之间因琐事发生纠纷引起的;(二)行为人的侵害行为系由被侵害人事前的过错行为引起的;(三)其他适用调解处理更易化解矛盾的。由此可知，在本案中调解程序并非公安机关作出行政处罚决定的前置程序。并且2019年8月4日案发到8月21日我局作出行政处罚期间，办案民警曾建议曹成加主动联系被侵害人张恒兴取得其谅解，但上诉人曹成加并未积极主动地消除违法后果，未取得被侵害人张恒兴的谅解，张恒兴也多次到我局办案单位要求依法处理曹成加的违法行为，双方未达成调解协议。请求驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人淄博市政府答辩称，一、关于事实认定问题。我机关查明的主要关键事实同文昌湖公安分局，按照行政诉讼法司法解释的相关规定，由文昌湖公安分局负责答辩和举证。二、关于行政复议程序问题。我机关根据《行政复议法》及其实施条例、《山东省行政复议条例》的相关规定，对上诉人申请的行政复议进行立案审理、作出决定符合法律、法规规定。2019年10月14日，上诉人对被上诉人文昌湖公安分局作出的淄文昌公(商)行罚决字[2019]18号《行政处罚决定书》不服申请行政复议，请求予以撤销。经审查，上诉人的行政复议申请符合立案条件，我机关作出《行政复议受理通知书》、《提出行政复议答复通知书》、《第三人参加行政复议知书》,分别送达各方当事人。2019年12月12日，我机关作出《行政复议延期审理通知书》分别送达各方当事人，行政复议决定延期至2020年1月14日前作出。2020年1月9日，我机关作出《行政复议决定书》(淄政复[2019]123 号)，送达各方当事人，程序合法。三、关于法律适用问题。在文昌湖公安分局作出的淄文昌公(商)行罚决字[2019]18号《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法的前提下，我机关适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，作出《行政复议决定书》(淄政复[2019]123 号)维持决定，适用法律正确。请求人民法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人张恒兴二审中未提交答辩意见。 各方当事人提交的证据与原审一致，证据已随卷移送本院。经过审理，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项之规定，殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。第十九条第（一）项规定，违反治安管理，情节特别轻微的，减轻处罚或者不予处罚。本案中，上诉人曹成加因以前矛盾对张恒兴进行殴打，且张恒兴系年满60周岁的残疾人，曹成加的行为未对张恒兴造成严重后果。被上诉人文昌湖公安分局根据上述法律规定，作出淄文昌公(商)行罚决字[2019]18号《行政处罚决定书》，认定2019年8月4日7时许，曹成加在文昌湖商家镇馆里桥上因琐事与张恒兴发生争执后殴打张恒兴，给予曹成加行政拘留五日的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人淄博市政府依法履行了受理、调查、延期、作出、送达等程序，程序合法。被上诉人淄博市政府经审查，认为被上诉人文昌湖公安分局作出的淄文昌公(商)行罚决字[2019]18号《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，作出淄政复[2019]123号《行政复议决定书》予以维持，符合法律规定。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第二款、第三款之规定，作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任。复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。本案中，被上诉人淄博市政府在复议过程中，针对被上诉人文昌湖公安分局提交的监控视频资料，对淄博市公安局交通警察支队文昌湖大队工作人员、文昌湖公安分局工作人员进行调查，查明文昌湖公安分局工作人员于2019年8月4日至淄博市公安局交通警察支队文昌湖大队指挥中心调取了涉案监控视频。并经核查比对，被上诉人文昌湖公安分局提交的监控视频资料证据与淄博市公安局交通警察支队文昌湖大队指挥中心保存的涉案监控视频内容一致，根据上述法律规定，涉案监控视频资料证据可以作为认定复议决定和原行政行为合法的依据。上诉人关于该视频资料不能作为行政处罚合法证据的主张，本院不予支持。上诉人曹成加系公安机关通知其去接受调查，且在被上诉人文昌湖公安分局对其第一次询问笔录中，曹成加称其与被侵害人张恒兴发生争吵，并未动手，曹成加并未如实陈述自己的违法行为，不符合“主动投案”的构成要件。上诉人主张被上诉人文昌湖公安分局在《行政复议书面答复》中认定上诉人系主动投案，对此，在原审庭审中，被上诉人文昌湖公安分局称此系笔误，以其作出的行政处罚决定书为准。因此，上诉人关于其系主动投案的主张不能成立，本院不予支持。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十七条、第一百七十八条的规定，询问录音、录像以及调解程序均非公安机关办理行政案件的必经程序。上诉人的相关上诉理由，本院亦不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人曹成加负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  张 丽 二〇二〇年六月二十九日 法官助理  王敬波 书 记 员  王 琼