河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终888号 上诉人（原审原告）：张银远，男，1972年3月13日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。 委托诉讼代理人：张春涛、王利卡，北京京坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：涿州市联合房地产开发有限公司，住所地涿州市双塔区范阳西路129号。 法定代表人：韩联合，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王红军、杨微，河北博典律师事务所律师。 上诉人张银远因与被上诉人涿州市联合房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初2494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 张银远上诉请求：1、依法撤销河北省涿州市人民法院作出的（2019）冀0681民初2494号民事判决书；2、依法改判解除上诉人和被上诉人签订的ZZS2017-5744《商品房买卖合同（预售）》；3、依法改判被上诉人退还已付的全部购房款人民币1345832元（含已付商业银行贷款人民币940000元）；4、依法改判被上诉人退还购房损失团购费人民币40000元；5、依法改判被上诉人支付上诉人所付的定金、首付款、购房损失团购费的利息人民币43555.94元（按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率4.75%支付，从实际支付之日起计算到2019年4月30日，实际截止到判决生效之日）；6、依法改判被上诉人支付上诉人购买房屋所申请银行贷款实际支付贷款利息人民币59816.49元及其他提前偿还贷款支付的费用（暂计算到起诉之日2019年4月30日，实际截止到判决生效之日）；以上请求金额共计1513435.71元；7、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，针对涉诉房屋买卖合同的违约事实认定错误，罔顾上诉人提交的《涿州市城乡规划管理局政府信息公开复函》（以下简称《复函》）和现场照片，没有审理查明涉诉建筑物已实际建成地下2层、地上23层的基本事实。（1）一审中上诉人提交《复函》、涉诉建筑物现场照片，足以证明涉诉建筑物已经违法建设至地上23层。（2）一审法院没有调查核实涉诉建筑物的违法建设现状。在一审庭审期间，对上诉人提交的证据5现场照片，被上诉人庭审质证意见为：“不清楚，没有去过现场”（详见一审庭审笔录），被上诉人并未否定涉诉建筑物违法建设为地上23层的事实，且被上诉人在庭审中并未提交相反的证据证明涉案建筑的现状，所以法院应当对上诉人所提交的证据予以确认涉诉建筑物现状。在此情况下，法官应当将涉案建筑物是否已建设为地上第23层作为法庭调查的焦点之一，而一审法院并没有调查涉案建筑物的违法建设现状，在判决书的“本院查明”部分，对违法建设至地上23层的事实不予体现，不予置评，属于罔顾事实作出判决。（3）案外人李丹尼尔诉被上诉人的河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初2487号民事判决书中，一审法院认定了“被上诉人将楼层18层加盖为23层”的事实。案外人李丹尼尔是起诉被上诉人的业主之一，该判决书采信了上诉人所提交的《复函》、现场照片等证据材料并归卷佐证，可见涉诉的建筑物违法建设至地上23层是客观事实。二、上诉人与被上诉人所签订购房协议所约定的解除权已经成就，请二审法院依法改判按照合同约定解除协议。依据《合同法》第九十三条第二款之规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同。根据上诉人和被上诉人所签订的涉诉《房屋买卖合同》第六章第14条规定，在签订涉诉房屋买卖合同之后，被上诉人擅自变更规划施工建设。违法建设从地上18层实际建设成地上23层。根据法理“举轻以明重”的原则，如果经过依法变更的规划许可，需要在10日内书面通知买受人，那么其未经规划变更许可，擅自修改规划违法建设的行为更应当及时书面通知买受人，并告知其解除权。本案中被上诉人并未通知上诉人事实上的规划变更违法建设情况，约定的解除权已经成就，因此上诉人有权依据合同约定解除合同。三、被上诉人的违约行为致使合同目的不能实现，已经符合《合同法》第九十四条第（四）项合同的法定解除权的规定，请二审法院依法改判解除协议。上诉人与被上诉人签订房屋买卖合同的目的是以让渡一定货币所有权的方式取得符合合同约定标准商品房的不动产物权。合同的最终实现需要两个方面：第一、被上诉人向上诉人交付符合合同约定标准的房屋；第二、上诉人协助政府机关为上诉人办理不动产权证书。（1）上诉人擅自变更规划违法建设，目前违法建成的15（E3）住宅楼不符合房屋买卖合同所约定的交付房屋标准，容积率增大、绿化率减少、基础设施、公共服务及其他配套设施人均受益减少，并且增大了楼基降沉的风险并且对居住用户有重大的安全隐患，被上诉人无法向上诉人交付符合合同约定标准的房屋。上诉人选购被上诉人开发的联合七号院三期15（E-3）商品房，是基于购房时上诉人综合考虑所购商品房结构型式、户型、空间尺可、朝向变化、环境空间、容积率、绿化率、安全性等影响房屋质量和使用功能等多方因素才与被上诉人签订涉诉的购房合同。涉诉合同中，上诉人与被上诉人针对上述因素均做了明确约定，记载为：该商品房所在的建筑物的主体结构为钢混，建设总层数为20层，其中地上18层，地下2层。且在合同中体现了许可证号为13068120160059的《建设工程规划许可证》和许可证号为130681201704140101的《建筑工程施工许可证》。被上诉人并未履行所签订的房屋买卖合同中的义务，擅自变更规划违法建设成地上23层。新增地上5层的房屋必然会挤占了小区的公共资源，降低业主的生活品质，因违法施工建设甚至有重大的安全隐患。如果政府部门不对涉案建筑物进行拆除，那么可以预见被上诉人无法按照合同约定向上诉人交付符合约定标准的房屋。（2）因被上诉人违法施工建设导致15（E-3）商品房无法通过竣工验收，无法通过规划、住建、消防等部门备案，进而导致被上诉人无法取得物权的初始登记，进而无法将物权转移给上诉人，最终导致上诉人不能依法取得房屋不动产权书。根据《城乡规划法》第四十三条、《河北省规划条例》第三十六条规定，被上诉人应重新提出规划申请、经批准后方可变更建设施工。而涿州市自然资源和规划局政府信息回复，该地块建设用地和建设工程规划许可变更情况未经我局批准，属于违法建设，无法提供规划批准文件。据此，相关行政机关已经对涉案建设认定为“违法建设”。根据《城乡规划法》第四十五条、《河北省规划条例》第五十七条规定，涉案违法建设无法通过竣工验收。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条、建设部168号令《房屋登记办法》第二十条、第二十二条、第三十条规定，无法通过竣工验收就无法申请不动产登记。（3）涉案建筑物目前已经被涿州市自然资源和规划局认定为违法建设，建成后为违法建筑，按照《城乡规划法》涉案房屋随时可能被强制拆除或者没收，最终会导致上诉人无法继受取得购买房屋的物权。根据《城乡规划法》第六十四条、《物权法》第三十条规定，本案中被上诉人未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，违法建设将地上18层建为地上23层，因其并非是以合法的手续进行建设、不能当然的按照《物权法》第30条之规定取得物权。恰恰相反，依据《城乡规划法》第64条之规定，被上诉人所建设的违法建筑随时可能被强制拆除或者没收，发生拆除房屋等事实行为最终会导致物权消灭、上诉人无法取得购买房屋的物权。上诉人已经依法向涿州市人民政府、涿州市住建局、保定市住建局申请对涉案违法建筑的查处，特此也向二审法院申请依职权调取上述部门的违法建筑查处的档案及查处结果。综上可知，因被上诉人的违法行为而产生的一系列法律后果清晰可见：违反建设工程规划许可被认定为违法建设、违反规划许可不能组织竣工验收、不能办理不动产登记。根据我国法律规定，动产物权的变动方式为合同加公示，不动产物权的变动应以登记的方法公示。上诉人、被上诉人双方已经签订了商品房买卖合同，那么继续完成公示行为，上诉人方才能取得不动产物权。根据法律规定，只有开发商也就是本案被上诉人进行初始登记，取得了大产权证以后，购房者即上诉人才能申请办理转移登记，领取个人的房屋所有权证。涉案违法建设无法办理不动产初始登记，因而被上诉人不能向上诉人履约，直接导致上诉人无法取得涉案商品房的不动产物权，上诉人与被上诉人所签订的商品房买卖合同目的不能实现，被上诉人构成根本违约，故上诉人有权根据《合同法》第九十四条依法要求解除合同。四、被上诉人的违约行为违反了《合同法》第九十四条第（五）项的规定，上诉人已经具备法定解除权，请二审法院依法改判解除协议。根据《商品房销售管理办法》第二十四条规定，应当从立法本意和法律的精神予以合理解读，如果合法变更规划设计尚且需要保护购房者的选择权，那么违法变更规划设计更为严重的侵害了购房者的合法权益，更要依法予以保护，这才符合立法本意和公平公正原则。因此，上诉人已经具备法定解除权，请二审法院依法改判解除房屋买卖协议。五、关于上诉人请求主张退还的购房损失团购费，实际由被上诉人收取，应当予以依法退还。上诉人购房时是进入被上诉人所设立的售楼处，只要选购房屋就必须接受在场售楼处人员的提供的居间服务，上诉人不具有选择性，属于买房过程中强制捆绑消费的内容，并且上诉人也不知晓售楼人员是否是被上诉人工作人员，当天交纳的4万元费用是由被上诉人收取，至于后面如何转为电商费，上诉人并不知情。所以电商服务费也是上诉人在购房过程中产生的实际损失，应当予以依法退还。六、上诉人所主张的本上诉状中第4、5、6项上诉请求，属于上诉人方已经支出的直接经济损失，依法应当由被上诉人承担。根据《合同法》第五十八条规定，本案中双方签订了房屋买卖协议后，上诉人筹措资金足额支付了定金、团购费、首付款，在办理抵押贷款合同后，上诉人每月足额支付本金和贷款利息。上诉人主张的商品房抵押借款合同中的利息损失，以及首付款、定金、团购费的占有使用利息损失和提前偿还银行贷款的利息损失均属于已经实际产生、属于因买卖被解除后上诉人遭受的直接经济损失，依法应当由被上诉人承担。另外，上诉人与本案一系列案件中的其他当事人不同的是，上诉人所购买的房屋位于18层，在签订合同时以及从购楼处看到的规划图可知，18层是顶层。上诉人基于对顶层住宅的个人偏好以及投资价值的判断，才与被上诉人签订涉案的房屋买卖合同。而如今房屋从地上18层加盖至地上23层，上诉人购买的房屋不再是顶层，使得上诉人购房合同目的无法实现，请二审法院考虑此情节酌情裁判。 涿州市联合房地产开发有限公司辩称，1、被上诉人是具有开发建设资质的合法单位，涉案工程取得了《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》，涉案房屋符合销售条件。2、双方签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，合法有效，合同目的能够实现，不具备解除条件。3、上诉人起诉的真正理由是房地产市场价格下滑，想将房屋降价的风险和损失转嫁给被上诉人，违背诚实信用原则，解除理由不能成立。4、上诉人的第三至六项上诉请求，涉及另一法律关系，与被上诉人无关，请求二审法院依法查明事实，维持原判。 张银远向一审法院起诉请求：1、依法解除原告和被告签订的ZZS2017-5744《商品房买卖合同（预售）》；2、依法判令被告退还已付的全部购房款1345832元（含已付商业银行贷款人民币940000元）；3、依法判令被告退还购房损失团购费人民币40000元；4、依法判令被告支付原告所付的定金、首付款、购房损失团购费的利息共计人民币43555.94元（按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率4.75%支付，从实际支付之日起暂计算到2019年4月30日，实际截止到判决生效之日）；5、依法判令被告支付原告购买房屋所申请银行贷款实际支付贷款利息人民币59816.49元（暂计算到起诉之日2019年4月9日，实际截止到判决生效之日）；6、依法判令被告支付原告提前还款部分的利息共计人民币24231.28元（按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率4.75%支付，从实际支付之日起暂计算到2019年4月30日，实际截止到判决生效之日）；以上请求金额共计1513435.71元；7、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告出示证据有：证1《商品房买卖合同（预售）》（原、被告2017年5月6日签订）；证2《个人购房担保借款合同》（2017年6月2日签订）；证3《认购书》；证4认购定金及首付款收据一张；证5团购费收据2张及小票；证6购房发票一张；证7涿州市自然资源和规划局政府信息公开复函；证8建设工程施工许可证；证9《河北省建设工程施工图设计文件审查合格书》；证10河北涿州农业商业银行偿还贷款的流水单；证11七号院15（E-3）幢现场照片。被告质证意见：对证1的真实性无异议，我方认为证明双方的买卖合同是有效的；对证2购房担保借款合同真实性没异议，证明原、被告的合同有效，借款94万元属实；对证3认购书回去核实一下；对证4没有异议；对证5是正远公司收取原告团购费40000元，与我公司无关；对证6购房款发票真实性没有异议；对证7涿州市自然资源和规划局政府信息公开复函真实性没异议，这个是回复函，不是行政处罚决定书，不能作为被告建房违法性的证据，如被告的行为违法属行政违法范围；对证8的真实性无异议，对证明目的有异议，不能作为被告建房违法性的证据；对证9的真实性无异议，对证明目的有异议，不能作为被告建房违法性的证据；对证10的真实性无异议；对证11真实性不认可，不具有证明效力。被告出示证据有：《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》（地字第130681201000027号）、《建设工程规划许可证》（建字第130681201600059号）、《建筑工程施工许可证》（编号：130681201704140101）、《商品房预售许可证》。原告质证意见：对上述证据真实性无异议，达不到被告的证明目的，被告提交的五份证据均显示涉案建筑为地上十八层，地下两层，而被告实际建设为地上二十三层，地下两层，恰恰证明其擅自变更规划许可，行为违法，因此，根据相关法律规定是无法通过竣工验收，不可能取得房产证。对当事人真实性无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告出示证据5现场照片认定问题。庭审中，被告对该照片真实性未予以确认。一审法院无法从该张照片中看出图中楼房系本案涉诉房屋，照片中未显示楼号、小区名称，对其关联性一审法院不予认可。2017年5月6日原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号ZZS2017-5744），约定原告购买被告开发的联合小区七号院第15（E-3）幢3单元18层1803号房屋，建筑面积87.65平方米，房屋总价1345832元，首付405832元，剩余940000元向银行申请贷款。合同另约定，建筑物主体结构为钢混，总层数为20层，其中地上18层，地下2层。原告于2017年6月2日与涿州市农村信用合作联社兴华信用社签订《个人购房担保借款合同（一手房）》（合同编号：保定涿州联社农信借字2017第22852017954739号），为本案涉诉房屋申请贷款690000元。原告向被告的付款义务已经全部履行完毕。另查明，本案涉诉房屋已经取得商品房预售许可证，编号为涿房预售证（2017）第018号。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号ZZS2017-5744），系双方真实意思表示，不违反法律规定，该合同有效。原、被告均应按照该合同约定事项，履行自己的义务。原告起诉要求解除上述合同，被告不同意解除。原告未提供有效证据证明原、被告之间订立的合同存在法定解除的情形，对于原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，判决：驳回原告张银远的诉讼请求。案件受理费18421元，由原告张银远负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了以下六组证据：证据1、涿州市人民法院（2019）冀0681民初2487号民事判决书，案外人李丹尼尔是起诉被上诉人的业主之一，该判决书认定了被上诉人将楼层18层加盖为23层的事实；证据2、视频两份、视频截图四张、15（E-3）住宅楼照片四张，证明上诉人购买房屋所在的联合7号院15E-3住宅楼由18层加盖为23层的客观事实；证据3、涿政行复决字（2019）第20号行政复议决定书，证明2019年12月2日该复议决定书中查清认定的相关事实为：涿州市自然资源和规划局曾向涿州市城市管理综合执法局做出回函，该回函对涉案违法建设依法依职权确认为属于无法采取改正措施消除影响的违法建设；证据4、涿州市人民政府官方网站在2020年1月8日中的公告网页截图，证明涿州市人民政府官方网站在2020年1月8日公告了涿州市行政管理综合执法局于2018年5月17日作出的对被申请人即被上诉人所建涉案建设的涿城罚字【2017】第223030号行政处罚决定书；证据5、涿城罚字【2017】第223030号行政处罚决定书，证明被确认为违法建设后，涿州市城市管理综合执法局依法作出了“30天内自行拆除违法建设，不予罚款；逾期不拆除，依法强制拆除”的处罚决定，涉案建设经法定程序被确认为属于无法采取改正措施的违法建筑；证据6、上诉人进入涿州市人民政府官网网站，查询行政处罚决定书的网页录屏资料，证明上诉人以视频方式对证据4的取证过程。被上诉人质证意见为：对证据1的真实性认可，对证明目的不认可，该份判决书恰恰证明同类案件已经被法院认定为双方合同合法有效，合同目的可以实现，不具备解除条件；证据2的真实性、证明目的均不认可，系上诉人单方制作，涉案房屋是否属于违法建设仅通过照片和视频无法做出认定；对证据3的真实性没有异议，对证明目的不认可，该文件是上诉人与行政机关产生的诉讼，与本案没有关联性，目前没有任何行政机关做出认定涉案房屋属于违法建筑的书面文件；对证据4-6的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，首先被上诉人从未收到该行政处罚决定书，该份证据不能作为有效的证明材料，该文书不具有真实性，其次该份文书并没有明确写明涉案项目属于违法建设，与本案不具有关联性，退一步讲，即使存在处罚决定，限期拆除违法部分也不会导致双方合同目的的实现，该文书系复印件，上诉人无法提供证据的合法来源，该份证据不能作为有效证据使用，最后上诉人提交的证据3中显示涉案房屋是否属于违法建设，正在立案调查中，没有处理结果，该材料不具有真实性。被上诉人提交河北省保定市中级人民法院（2020）冀06民终66号民事判决书，证明同类案件人民法院认定商品房买卖合同真实有效，合同目的可以实现，不具备解除合同的条件，贵院已对同类案件作出判决，因此应驳回上诉人的诉请。上诉人质证称，法院生效文书不能作为证据提交，人民法官审理案件应当独立审判，坚持以事实和法律为依据作出判决。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案中，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。基于维护交易安全和稳定的原则，当事人行使解除权应严格依照合同约定及法律规定进行。而上诉人所购买的商品房取得了《商品房预售许可证》等，符合相关规划许可，虽然被上诉人因超出规划许可内容进行建设被相关行政机关决定限期拆除其违法建设，但并不必然导致上诉人所购买的商品房不能取得房屋产权证书，致使合同目的无法实现。故上诉人据此主张与被上诉人解除合同以及要求被上诉人返还全部购房款等的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，张银远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18412元，由上诉人张银远负担。 本判决为终审判决。 审判长  康珍惠 审判员  杨玉龙 审判员  王明生 二〇二〇年六月二十三日 法官助理沈飞 书记员杨旭