济南铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁71行赔终8号 上诉人（原审原告)周长岗，男，1958年9月21日出生，汉族，住济南市市中区。 委托诉讼代理人张艳红，女，1980年8月20日出生，汉族，住济南市市中区。 上诉人（原审被告）济南市南部山区管理委员会，住所地济南市柳埠镇柳埠三区309号。 法定代表人文东河，主任。 委托诉讼代理人王金星，男，济南市南部山区管理委员会综合执法局工作人员。 委托诉讼代理人高欣，山东新润律师事务所律师。 周长岗与济南市南部山区管理委员会（以下简称南山管委会）行政赔偿一案，均不服济南铁路运输法院（2019）鲁7101行赔初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，周长岗于2015年购买了位于济南市历城区仲宫镇刘家庄村八里峪农庄的房屋一处。2019年1月10日，南山管委会作出南执限改字（2019）第10015号《责令停止违法行为、限期改正通知书》（以下简称通知书），并于2019年1月12日在周长岗涉案房屋处张贴，通知书载明：“经查，你在八里峪生态观光园涉嫌违建房屋、改变土地用途的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条之规定。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，现责令你立即停止违法行为，2019年1月15日前改正违法行为自行拆除，并于2019年1月15日前到本机关接受处理。逾期不改正违法行为，本机关将依法对你采取措施。”2019年1月25日，南山管委会组织将涉案房屋强制拆除。2019年3月25日，周长岗向济南市人民政府提起行政复议申请，请求确认南山管委会拆除涉案房屋的行为违法。2019年5月17日，济南市人民政府作出济政复决字[2019]179号《行政复议决定书》，认定南山管委会在未下达有关行政决定、未履行催告程序、未下达强制执行决定、未履行强制拆除的公告程序的情况下将周长岗房屋强制拆除的行为，违反《中华人民共和国行政强制法》的规定，据此确认南山管委会强制拆除行为违法。后周长岗就涉案房屋向南山管委会申请国家赔偿，南山管委会于2019年9月4日作出《不予行政赔偿决定书》，以涉案房屋属违法建设，未侵犯周长岗合法权益为由不予赔偿。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、周长岗诉讼主体是否适格；二、周长岗主张的损失是否应予赔偿及赔偿数额如何确定。 关于焦点一，周长岗诉讼主体是否适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定，“公民、法人或者其他组织……因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”本案中，周长岗自八里峪合作社处购买涉案房屋并使用，系涉案房屋的实际权利人，南山管委会在向周长岗送达了通知书后将涉案房屋拆除，其强制拆除涉案房屋的行为已被生效复议决定确认违法，周长岗作为强拆行为的相对人也是受害人有要求南山管委会赔偿的权利，其有权提起本案行政赔偿诉讼。南山管委会辩称周长岗不具有本案诉讼主体资格的意见不能成立，原审法院未予采纳。 关于焦点二，周长岗主张的损失是否应予赔偿及赔偿数额如何确定。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”依据该规定，违法强拆行为造成周长岗合法权益受损的，应当予以赔偿。程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序履行职责。根据《中华人民共和国行政强制法》第五条的规定，行政强制的实施应当适当，即便拆除违法建筑亦应当严格依照相关规定进行。参照《中华人民共和国行政强制法》第三章关于行政强制措施实施程序的规定，行政机关对违法建筑实施强制拆除的手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。对于建筑物内的物品，行政机关应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交。如行政机关未依法履行上述程序，造成当事人合法财产损失的，应予以赔偿。本案中，南山管委会不能提供证据证实组织拆除周长岗房屋时履行了上述程序。虽然涉案房屋的建设未取得相关手续，但房屋可回收利用的建筑材料应属合法财产，如因违法强拆造成损失，依法应予赔偿；建筑内合法动产以及附属院落内可移动利用的附属设施、树木等，如因违法强拆造成损失，亦应予以赔偿。 关于具体赔偿数额的确定，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定，“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，南山管委会既未依法对屋内物品登记保全，也未制作物品清单并交周长岗签字确认，致使周长岗对可回收利用的建筑材料、建筑物内合法的动产及可移动利用的附属设施、树木等损失的具体数额无法举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由南山管委会承担举证责任。涉案房屋及附属物、屋内物品、附属设施皆已毁损灭失，无法进行调查取证，在此情况之下，对于周长岗主张的各项损失，应结合逻辑推理、生活经验、生活常识和当事人的诉求，采用酌定方式，判决行政机关承担相应的赔偿责任。本案中各项赔偿的具体数额如下：1.被拆除建筑可回收利用建筑材料（包括室内门窗）损失。结合双方举证情况，综合考虑建筑材料性质、市场价格、使用年限、折旧程度、可重复利用率等因素，酌情确定损失数额为57000元。2.被拆除建筑内动产损失，包括地板、家具、灯具等。结合各方的诉辩意见，综合考虑折旧程度、可重复利用率等因素，酌定为5000元。3.院落内可移动利用的设施、树木、地砖等财产损失。根据当事人举证情况，结合拆除季节等因素，酌定为5000元。以上三部分共计67000元。 综上，南山管委会违法强拆，造成周长岗财产损失，应赔偿67000元。对周长岗的其他诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第九条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第八项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，判决：1.南山管委会于本判决生效之日起三十日内赔偿周长岗财产损失共计67000元；2.驳回周长岗的其他诉讼请求。 周长岗对原审判决不服，向本院提起上诉，请求：依法改判南山管委会赔偿其房屋被强制拆除的损失共计600000元。事实与理由：南山管委会强制拆除房屋的程序违法、方式野蛮，且强拆行为未控制在合理范围之内，故应赔偿可回收利用物品的全部金额。南山管委会突击强拆，周长岗的易保留物品没有来得及转移便被损毁。涉案房屋建成仅两年，材料为木质结构且接近全新，绝大多数建筑材料可以完整回收利用。南山管委会的强拆行为严重违法，未对涉案建筑内的物品进行登记造册、制作现场笔录、妥善保管及移交，根据法律规定，本案应由南山管委会承担举证责任。周长岗在原审法院已提交物品损失清单且列明物品价格，原审法院判决金额低于周长岗的实际损失，显失公平。 南山管委会答辩称，1.周长岗在原审庭审中将诉讼请求数额由495540元变更为600000元，无事实及法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，行政赔偿必须以合法权益受到损害为前提，周长岗购买的房屋未办理审批手续，未取得乡村建设规划许可证，原审中也未提交证据证明涉案房屋属于合法建筑，故其无合法权益可予保护；2.周长岗请求赔偿被拆除房屋可回收利用物品的全部金额无证据支持。周长岗在原审法院提交的物品损失清单及其列明的价格，系单方制作，未提供证据予以证明，其要求赔偿全部金额，于法无据；3.周长岗要求南山管委承担举证责任，明显不合理。南山管委会已向周长岗送达通知书，周长岗在原审法院亦承认收到该通知书，即已知晓房屋被拆的事实，举证不能系由周长岗自身原因导致的。 南山管委对原审判决不服，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销济南铁路运输法院作出的（2019）鲁7101行赔初13号行政赔偿判决书；2.依法改判驳回周长岗的全部赔偿请求或发回重审。事实与理由：1.原审法院认定周长岗具有诉讼主体资格，有权提起行政赔偿诉讼，系认定错误。周长岗明知涉案房屋是违法建筑而购买，其主观上存在过错，其损失是因自己违法行为所致，不应受法律保护；南山管委会下达了通知书，周长岗已知晓涉案房屋即将被拆的事实，但仍未处理涉案房屋的可回收建筑材料、室内动产及附属院落内树木等财物，属其自身的故意放任行为致损害发生，不应赔偿。2.原审法院举证责任分配错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，对于涉案房屋可回收利用的建筑材料、室内合法动产及院落附属设施等损失应由周长岗举证证明受到损害情况，南山管委会的强拆行为不是突发状况下发生的，强拆程序的违法并不能导致周长岗无法举证，原审法院适用法律错误，违法加重了南山管委会的举证责任。3.原审法院认定赔偿周长岗财产损失67000元，无事实及法律依据，且超出自由裁量权的范围。依据相关法律规定，在有证据证明合法经济损失存在的基础上，如因客观原因致价值无法鉴定的，才由法院根据实际情况酌定损失数额及责任的分担，周长岗提交的证据不能证明涉案房屋室内外的财产损失情况。原审法院直接认定财产损失价值，超出自由裁量权的范围；原审法院关于被拆建筑可回收利用的建筑材料（包括室内门窗）损失酌定57000元，系事实认定错误，涉案房屋系非法建筑，鉴于非法利益不予保护的理念，室内门窗等损失不应予以赔偿；周长岗在原审法院提供涉案房屋拆除前、后照片及视频，该照片未显示拍摄时间，也无法证明房屋的具体坐落位置，对于建筑内外的物品、规格数量及价值亦未提供证据证明，原审法院酌定涉案房屋内及附属院落财产损失10000元，系认定事实不清。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。上述证据在原审中已经质证。 周长岗在原审庭审结束后向原审法院提交了《土地租赁合同》1份、《木屋承建合同》1份，本院认为上述证据有助于本案事实的查清，特别是对于周长岗损失数额的确定有积极作用，故本院组织南山管委会进行质证，南山管委会发表如下质证意见：因两份合同均是周长岗与案外人签订的，对真实性不予认可；涉案木屋是违法建筑，双方签订的合同是无效合同，不能作为赔偿的依据。 本院对上述证据分析认定如下：《土地租赁合同》和《木屋承建合同》有合同双方的签字或盖章，本院对两份合同的真实性予以认定，该两份证据与本案代证事实有关联，该两份合同是否无效不属于本院的审查范围，可以作为本案确定涉案木屋面积、木屋材料、购买金额等案件事实的依据。 本院另查明，2015年5月24日，周长岗与八里峪合作社签订《土地租赁合同》，约定周长岗向八里峪合作社支付105000元租赁A区4号土地，租赁期限至2065年3月1日；同日，周长岗与济南市历城区美景活动房屋加工厂签订《承建木屋合同》，约定济南市历城区美景活动房屋加工厂用樟子松为周长岗建造一栋70平方米的房屋，造价为195000元，合同还约定外墙材料为樟子松圆弧挂板以及墙体厚度、门窗、地板、瓦片等具体用料情况。 本院认为，本案有两个争议焦点：一是南山管委会是否应因其强制拆除周长岗房屋的行为承担行政赔偿责任；二是行政赔偿的具体数额如何确定。 关于第一个争议焦点，南山管委会是否应因其强制拆除周长岗房屋的行为承担行政赔偿责任。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制遭受损害的，依法有权要求赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，南山管委会的强制拆除周长岗涉案房屋的行为已被济南市人民政府作出济政复决字[2019]179号《行政复议决定书》确认违法，周长岗有要求南山管委会赔偿的权利。根据《中华人民共和国行政强制法》第五条的规定，行政强制的实施应当适当。虽然《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》均未对行政强制执行的具体实施程序作出明确规定，但是参照《中华人民共和国行政强制法》第三章关于行政强制措施实施程序的规定，结合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款关于行政赔偿案件中因被告原因导致原告无法举证时由被告承担举证责任的精神，行政机关对违法建筑实施强制拆除的，手段、方式必须科学适中，不得以不适当的方式实施强制拆除。对于建筑物内的物品，行政机关应当采取公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交。本案中，南山管委会的拆除过程采取重型机械破坏式强制拆除，采取的拆除手段不科学、不适当，导致周长岗的财产遭受明显不合理、过度损毁，南山管委会应承担行政赔偿责任。 关于第二个争议焦点，行政赔偿的具体数额如何确定。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法获得国家赔偿的权利。”据此，公民、法人和其他组织请求行政赔偿，只有合法权益受到损害时，才能获得行政赔偿；反之，没有合法权益可保护的，将不能获得行政赔偿。本案中，周长岗未提交证据证明涉案建筑的合法性，故对于其提出的涉案房屋属于合法建筑的主张，本院不予支持。且其在农用地上建设住宅，未办理农用地转用审批手续，不符合《中华人民共和国土地管理法》的规定，明显属于违法建设。违法建设不属于周长岗的合法财产权益，对违法建设的拆除自然不会产生国家赔偿。但违法建设本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法财物，违法建筑物内的建筑材料、室内合法的财产以及院落里的合法财产，属于当事人的合法财产，应当受到法律的保护，因行政机关拆除手段、方式不当，造成相对人建筑材料等合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述法律规范的规定，在行政赔偿诉讼中，相对人应就行政行为是否造成损失、具体损失数额多少承担举证责任。同时，行政机关实施拆除相对人房屋时，应尽慎重、妥善之注意义务，履行正当程序，依法公证或者制作证据清单，对合法财产予以清空并注意保存。本案中，周长岗仅能提供涉案房屋拆除前后的照片、视频、土地租赁合同、承建木屋协议、物品损失清单等证据证明损失情况，已穷尽举证手段。南山管委会未依法对相对人财产登记保全，未进行公证，未制作物品清单，是导致周长岗财产损失具体情况无法查清的原因之一。通过拆除过程视频可见，南山管委会工作人员在拆除房屋过程中近距离录像，对于周长岗损失的具体情况能起到更直接的证明作用，但南山管委会未予提供，视为举证不能，应承担相应的不利后果，适当降低周长岗的举证责任。 《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”同时，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条的规定，“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观、公正的分析判断，准确认定案件事实。”在被诉行政行为确已给相对人造成损失，但当事人双方有无法证明损失数额的情况下，法庭可以结合国家赔偿价值取向、举证目的、证明对象的实际情况等对全案证据进行综合审查，并遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观、公正地分析判断。本案中，涉案房屋已于2019年1月25日被拆除，客观上已无法对合法的建筑材料损失等进行鉴定，应按照上述规定及原则酌情确定赔偿数额。 统观周长岗的损失，应包括以下三部分：第一部分为涉案房屋可回收建筑材料（包括门窗）损失；第二部分为涉案房屋内部合法财产损失；第三部分为院落内合法财产损失。 关于第一部分涉案房屋可回收建筑材料损失。如前所述，因南山管委会拆除手段的不科学、不适当，造成周长岗可回收建筑材料的损失，南山管委会应予赔偿。通过向当事人询问及观察当事人提交的视频和照片可知，涉案被拆除木屋与周边木屋的建筑材料是相同或者相似的，涉案木屋在可回收建筑材料上的损失应与房屋面积成正比，通俗的说就是房屋面积越大，可回收建筑材料越多，相对人因为强拆行为遭受的损失也就越大。从周长岗提交的《承建木屋合同》可知，涉案被拆除木屋的面积是70平方米，涉案木屋主要的建筑材料是樟子松。但众所周知，房屋被拆除后，各种建筑材料长短不一，损坏程度轻重不一，二次利用率大打折扣，周长岗主张按照木屋重置价格计算其损失，没有事实依据，本院不予支持。本院通过市场调查，在充分了解樟子松市场回收价格的基础上，结合涉案房屋的面积、建造木屋的花费以及视频、照片等在案证据，综合考虑涉案房屋在合理设计下的门窗数量以及《承建木屋合同》载明的门窗的材质，在保证同类案件统一裁判尺度的前提下，酌情确定周长岗可回收建筑材料（包括门窗）损失为37000元。原审法院在未查清房屋面积以及建造木屋花费、未对当事人提交的证据充分分析说理的情况下酌定周长岗可回收建筑材料（包括门窗）损失为57000元，明显过高，应予调整。关于第二部分涉案房屋内合法财产损失。根据周长岗的主张，室内合法财产损失，包括厨房卫浴、灯具等损失，属于正常生活必需品，原审法院运用一般生活经验、生活常识，结合各方的诉辩意见，综合考虑建筑面积、折旧程度、可重复利用率等，酌定为5000元，符合实际情况，并无不当。关于第三部分院落内合法财产损失，主要是各种树木、太阳能灯等损失，根据周长岗提交的涉案房屋的照片，可见院落内有上述财物，属于一般院落内常规存在的财物，原审法院运用一般生活经验、生活常识，酌定为5000元，亦无不妥。南山管委会主张原审法院确认的上述第二、三部分赔偿数额过高，未提供证据证明，亦未提出充分合理的理由，本院不予支持。 关于周长岗主张的家具作废处理损失，其主张数额为购买价格与处理价格之间的差价，可见周长岗主张的家具并没有被南山管委会的强拆行为损坏，因此，对周长岗主张的家具作废处理损失，本院不予支持。 综上，周长岗因南山管委会强制拆除手段不科学、不适度遭受的各项损失应为47000元。原审法院在未查清周长岗房屋面积、未对双方当事人证据进行充分分析说理、未进行市场调查的情况下进行酌定，导致对于周长岗的损失数额认定过高，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销济南铁路运输法院（2019）鲁7101行赔初13号行政赔偿判决第一项； 二、由济南市南部山区管理委员会于本判决生效之日起30日内，赔偿拆除周长岗房屋造成的各项损失共计47000元； 三、维持济南铁路运输法院（2019）鲁7101行赔初13号行政赔偿判决第二项。 本判决为终审判决。 审判长  姜筱倩 审判员  李 宁 审判员  庞伟杰 二〇二〇年六月十二日 法官助理张洁 书记员张赛