湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘01民终4579号 上诉人（原审原告）：郑志军，男，1963年5月23日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 上诉人（原审被告）：湖南路路通泊车管理有限公司，住所地长沙高新开发区岳麓西大道588号芯城科技园8栋604房。 法定代表人：肖金星，董事长。 委托诉讼代理人：刘杰，北京盈科（长沙）律师事务所律师。 上诉人郑志军与上诉人湖南路路通泊车管理有限公司（以下简称路路通公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初13694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。郑志军、湖南路路通泊车管理有限公司的委托诉讼代理人刘杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人郑志军的上诉请求：请求路路通公司支付郑志军2018年3月16日至2019年3月16日未签订书面劳动合同的双倍工资差额30803元（即：一审判决的双倍工资差额25331.5元加上一审剔除的工资条中的保险补贴5471.5元）；2.请求改判路路通公司支付郑志军加班费合计27392.9元，分别是法定休息日加班工资：（2789.9元/21.75*2*3）=770元，休息日加班费：（2789.9元/21.75*57*2倍）=14622.9元，延长劳动时间的加班费（2789.9元/21.75/8*500小时1.5倍）=12000元；3.本案一二审诉讼费由路路通公司承担。事实与理由：一、郑志军于2018年3月16日入职路路通公司处，直至2019年4月21日郑志军离职，路路通公司一直未与郑志军签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，路路通公司应支付郑志军2018年4月16日至2019年3月15日未签订书面劳动合同二倍工资差额30803元。由郑志军提供的路路通公司盖章确认的工资条复印件显示郑志军的工资结构由基本工资、保险补贴、加班工资、全勤奖、岗位补贴、值班补贴、应发工资、社保扣款、水电扣款、餐费扣款、其他扣款、实发工资等诸多项目构成。实发工资一栏包含了保险补贴，事实说明了保险补贴实为工资的一部分，而一审法院判决保险补贴在二倍工资差额中剔除有失公正。因此路路通公司应该向郑志军支付包括保险补贴(实为工资部分)在内的二倍工资差额30803元。二、郑志军入职时只知道每个月的工资为2800元，直至郑志军上岗一个月后领工资签字时才知道上述工资结构。当时郑志军对工资结构中的加班费、保险补贴提出异议。因为路路通公司作为企业处于强势地位，而郑志军作为劳动者处于弱势地位，只能被动接受路路通公司的各种条件，如发放工资时要求郑志军在有加班费项的工资表上签字，否则就不发放工资。可见路路通公司工资表中的加班费，不是真实的加班费，只是路路通公司为了规避法律风险而单方面设置的科目。况且双方一直未签订书面劳动合同，自然也就没有郑志军工资的书面约定了。一审法院在判决书中“对于郑志军休息日加班工资，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。本案中路路通公司安排郑志军每周休息1日不违反法律规定”的阐述适用法律错误，休息日加班工资适用《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定。一审判决书中“对于延长劳动时间的加班工资，路路通公司按月支付了郑志军的加班工资及值班补贴，且在一年多的时间里，郑志军对于工作时间和工资数额，从未提出过异议，现双方发生争议时郑志军主张休息日及延长劳动时间的加班工资不符合诚实信用原则”不符合事实。事实是郑志军在领工资时提出过异议，在2018年7月份发工资时在办公室提出路路通公司不发给员工工资条是违法的，随后路路通公司才于2018年8月份发放工资条给员工，另外郑志军提供给法院的郑志军离职申请也在2019年4月5日提出了离职原因是因上班时间太长(每月休息4天，每天工作11个小时)。郑志军法定假日加班，休息日加班，延长劳动时间加班的事实，有郑志军提供的经过庭审质证的路路通公司的排班表、工资表中的实际出勤及庭审记录为证，则路路通公司支付郑志军各项加班费27392.9元有理有据，真实合法。综上所述，一审法院的判决部分事实不清，法律适用错误。请求二审法院查清事实，依法改判部分不当判决，维护《中华人民共和国劳动合同法》的立法宗旨，保护郑志军(劳动者)的合法权益。 路路通公司辩称：郑志军要求路路通公司在未签订书面劳动合同的情况下支付二倍工资差额30800元缺乏事实依据。理由如下：郑志军于2018年3月14日填写了《公司应聘表》，2018年3月16日入职，该表格内容上是劳动合同形式之一，所以双方存在劳动合同，无须支付双倍工资差额。《公司应聘表》上写明郑志军的工作岗位为车管员，劳动合同期限为二年，工资报酬为1390元加绩效、加班补贴和社保补贴等项目，说明工资包括了加班费。 上诉人路路通公司上诉请求：1.请求改判路路通公司无须支付未签订书面劳动合同二倍工资差额25331.5元；2.请求改判路路通公司支付郑志军经济补偿为3500.85元；3.请求改判路路通公司无须支付加班费1248.89元。4.本案一二审诉讼费用由郑志军承担。事实和理由：第一、双方签订的公司应聘表应当视为劳动合同，路路通公司无须支付未签订书面劳动合同二倍工资差额25331.5元。劳动合同的表现形式有多种，比如格式条款的劳动合同、入职登记表、人才引进协议、岗位聘用书等等。只要记载了劳动合同的主要内容，如工作岗位、薪资待遇、合同期限等，不管其表现形式如何，都应当视为劳动合同。郑志军于2018年3月16日入职路路通公司，填写的《公司应聘表》上写明其工作岗位、合同期限、工资报酬等内容，并经路路通公司处负责行政人事工作的负责人确认，且明确告知郑志军，郑志军同意后上岗工作。第二、路路通公司仅需支付郑志军经济补偿3500.85元。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。根据上述法律规定，路路通公司为郑志军支付的社保补贴不属于工资，应当在计算经济补偿的工资标准中予以扣除，其离职前平均工资为2333.9元，因此其经济补偿应为3500.85元。第三、路路通公司已经全额支付郑志军在职期间的加班费，无须再次支付。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，郑志军应对其在职期间存在加班事实承担举证。郑志军入职后，时时处处收集相关证据，经常私自在未经许可、未获得同意的情况下拍照、复印各类公司资料。《工资支付暂行规定》第十三条：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。”另外，《湖南省工资支付监督管理办法》第十五条：“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照以下标准支付工资：（一）安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付工资；（二）安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的200％支付工资；（三）安排劳动者在法定休假日工作的，应按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的300％支付工资，并不得以补休替代支付工资。”从这些法律规定，完全可以看出，用人单位可以设置工资科目，依法与劳动者通过劳动合同约定加班费的计算基数。并且，《最低工资规定》第十二条：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。” 路路通公司承接湘雅付三医院停车场业务，医院接诊量巨大，为保障医院需求及满足患者及家人停车需要，安排员工工作时间的确存在加班情况。按照上述法律法规要求，路路通公司依法设置工资结构，员工的包括基本工资、加班费、全勤奖、岗位补贴、绩效奖等，把基本工资作为加班费计算基数，核算员工加班费金额，包括法定节假日、公休日及工作日延时加班，并予以支付，同时要求员工核对金额签名确认。郑志军入职的时候，与其约定基本工资1390元，加绩效、加班补贴、社保补贴等。即使扣除加班费部分，路路通公司支付的工资金额也符合最低工资的法律规定。需要特别说明的是，工资中全勤奖及绩效奖也是其加班付出的劳动报酬，郑志军在职期间，每个月的工资中都包含了加班费以及绩效奖，其加班的劳动，路路通公司已经通过加班费、绩效奖等予以核算且已经支付，无须再次支付。综上所述，一审法院判决认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院查清事实，依法改判，维护路路通公司的合法权益。 郑志军辩称：《公司应聘表》不属于书面劳动合同，路路通公司需要支付未签订书面劳动合同二倍工资差额25331.5元。公司约定的工资是2800元，1.5个月经济补偿金是4200元。其他加班费用同上诉请求。 郑志军向一审法院起诉请求：1、判令路路通公司向郑志军支付2018年3月16日至2019年3月16日未签订书面劳动合同的双倍工资差额30800元。2．判令路路通公司向郑志军支付2018年3月16日至2019年4月21日加班工资：（1）法定假日加班工资（指2018年中秋节和2019年清明节加班）772元；（2）休息日加班工资14706元；（3）延长劳动时间的加班工资24850元。3．判定路路通公司向郑志军支付一个半月的经济补偿金4200元。4．判令路路通公司向郑志军支付双倍工资差额、加班工资、经济补偿金一倍的赔偿金75328元。 一审法院审理查明，郑志军于2018年3月14日到路路通公司填写了《公司应聘表》，于2018年3月16日入职路路通公司从事车管员工作，双方未订立劳动合同。郑志军的工资由基本工资、全勤奖、岗位补贴、绩效奖、保险补贴、加班工资、值班补贴等构成。郑志军在工作期间每周至少休息一天，每月均有加班、中午值班情况，路路通公司也于每月均支付了郑志军加班工资及值班补贴。2019年4月5日郑志军以路路通公司未依法给其缴纳社会保险等为由提出了辞职申请，2019年4月21日正式离职。之后郑志军就劳动合同事宜向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，一、要求路路通公司向郑志军支付2018年3月16日至2019年3月16日未签订书面劳动合同的双倍工资差额30800元；二、要求路路通公司向郑志军支付法定假日、休息日、延长劳动时间（值班期间）的加班费40328元；三、要求路路通公司向郑志军支付经济补偿金4200元；四、要求路路通公司向郑志军支付上述请求数额的赔偿金75328元，上述仲裁委于2019年9月6日作出长劳人仲案字（2019）第2371号仲裁裁决书，裁决一、路路通公司支付郑志军加班工资差额1248.89元；二、路路通公司支付郑志军经济补偿4200元；三、对郑志军的其他仲裁请求不予支持。郑志军不服上述裁决书，遂提起诉讼。另查明，郑志军于2018年中秋节及2019年清明节各加班一天。路路通公司未为郑志军缴纳在职期间的社保。 一审法院认为，郑志军于2018年3月16日入职路路通公司处，双方自此建立劳动关系，但直至2019年4月21日郑志军离职，路路通公司仍未与其签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当每月支付二倍工资，故路路通公司应支付郑志军2018年4月16日至2019年3月15日未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据郑志军提供的工资条及路路通公司提供的工资表（郑志军工资表中的保险补贴不属于工资范畴，应予以剔除），经计算，路路通公司应支付郑志军未签订书面劳动合同二倍工资差额为25331.5元。对路路通公司辩称在郑志军填写的《公司应聘表》上写明郑志军的工作岗位、合同期限、工资报酬等内容，应视为签订了劳动合同的意见，因以上填写的内容系路路通公司写在《公司应聘表》的左下角，并未有郑志军签字认可，故对其辩称意见，不予采信。路路通公司未为郑志军缴纳社保，郑志军以此为由提出离职申请，并于2019年4月21日离职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，路路通公司应支付经济补偿。根据郑志军提供的工资条及路路通公司提供的工资表，郑志军离职前十二个月的平均工资为2333.9元（郑志军工资表中的保险补贴不属于工资范畴，应予以剔除），参照郑志军的工作年限，路路通公司应支付郑志军经济补偿3500.85元（2333.9元/月×1.5个月），但路路通公司于仲裁后未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故路路通公司应支付的经济补偿为4200元。对于休息日加班工资，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。本案中，路路通公司安排郑志军每周休息1日不违反法律的规定。对于延长劳动时间的加班工资，路路通公司按月支付了郑志军的加班工资及值班补贴，且在一年多的时间里，郑志军对于工作时间和工资数额，从未提出过异议，现双方发生争议时郑志军主张休息日及延长劳动时间的加班工资不符合诚实信用原则，对于郑志军主张休息日及延长劳动时间的加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。郑志军于2018年中秋节及2019年清明节各加班一天，路路通公司应支付郑志军法定休假日加班工资643.83元（2333.9元/21.75＊2天＊3）。本案中，路路通公司应支付郑志军加班工资643.83元，但路路通公司于仲裁后未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故路路通公司应支付的加班工资为1248.89元。对郑志军要求路路通公司支付双倍工资差额、加班工资、经济补偿金一倍的赔偿金75328元的诉讼请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。另参照《工资支付暂行规定》第十八条的规定，赔偿金也以劳动行政部门责令支付为前提。本案中，没有证据证明已经过劳动行政部门责令支付双倍工资差额、加班工资、经济补偿金路路通公司拒不支付的行政前置程序，故对郑志军的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，判决：一、限路路通公司自判决生效之日起十日内支付郑志军未签订书面劳动合同二倍工资差额25331.5元；二、限路路通公司自判决生效之日起十日内支付郑志军经济补偿4200元；三、限路路通公司自判决生效之日起十日内支付郑志军加班工资差额1248.89元；四、驳回郑志军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由路路通公司负担。 二审中，路路通公司和郑志军没有向本院提交新证据。 经二审查明，郑志军于2018年3月4日填写路路通公司应聘表，应聘表上有应聘岗位、郑志军的基本情况、个人简历、爱好特长、相关证书、社会实践工作经历等项目，上述项目由郑志军填写，面试情况一栏由路路通公司填写。在应聘表空白处，路路通公司工作人员手写：同意录用车管员，合同订2年，工作地点：咸嘉新村。薪资基本工资1390元，加绩效、加班补贴、社保补贴。请严格遵守公司规章制度。并加盖路路通公司公章，郑志军没有另行签字确认。路路通公司没有对本案仲裁裁决提起诉讼。 本院二审查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。 本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：路路通公司应否支付未签订劳动合同的双倍工资差额。路路通公司主张郑志军填写了应聘表，应视为双方已签订书面劳动合同。经审查，认定路路通公司应否支付未签订劳动合同的双倍工资差额的关键在于路路通公司主张的应聘表能否视为劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”只有应聘表具备了法律规定的签订劳动合同的主要条款，才应视为已签订劳动合同。但本案中，工作地点、工作报酬、社保等劳动合同的基本条款均系路路通工作人员手写添加，没有证据证实郑志军已就该事项与路路通公司达成合意，郑志军也未签字确认，故路路通公司主张应聘表可视为劳动合同，无须支付未签书面劳动合同的双倍工资不能成立，本院不予采信。 关于郑志军主张的加班工资，经审查，路路通公司已提供其盖章确认的工资条，工资结构中包含了加班工资，且郑志军在职期间亦未对加班工资提出异议，本院不予支持。 关于路路通公司其他上诉请求，因其未对本案仲裁裁决提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可，本院不予审查。 综上所述，郑志军、路路通公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费10元，由上诉人郑志军、湖南路路通泊车管理有限公司各承担5元。 本判决为终审判决。 审判长 黎 藜 审判员 孟宝慧 审判员 廖雯娜 二〇二〇年六月二十一日 书记员 李能峰 附案件所适用的相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第十七条劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。