湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1292号上诉人（原审被告）：中科建设开发总公司，地址：上海市浦东新区锦绣东路2777号锦绣申江园31号。法定代表人：顾玮国，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志坚，湖南九子龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马一忠，男，1964年8月19日出生，汉族，湖北省江陵县人，居民，住湖北省江陵县。被上诉人（原审原告）：李家华，男，1966年2月15日出生，汉族，湖北省荆州区人，居民，住湖北省荆州区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨艳龙，湖南君义律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘世亮，湖南弘一（永州）律师事务所律师。原审被告：史国才，男，1972年1月5日出生，汉族，安徽省宿松县人，居民，住安徽省安庆市宿松县。原审被告：芜湖凤林建设劳务有限公司，地址：芜湖县湾沚镇蟠龙社区。法定代表人：蒋世民，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李品根，男，系该公司员工。原审第三人：武汉明泽鑫建筑劳务有限公司，地址：武汉市东西湖区辛安路渡办事处徐家台1号（15）。法定代表人：田东明，系公司总经理。原审第三人：田东明，男，1982年3月8日出生，汉族，湖北省武汉市洪山区人，居民，住武汉市洪山区。上述原审第三人共同委托诉讼代理人：朱敏，公司员工。上诉人中科建设开发总公司（以下简称中科公司）因与被上诉人马一忠、李家华、原审被告史国才、芜湖凤林建设劳务有限公司（以下简称凤林公司）、原审第三人武汉明泽鑫建筑劳务有限公司（以下简称明泽鑫公司）、田东明债权人代位权纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2019）湘1126民初3713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭于2020年5月14日在第八审判庭对本案进行了询问，上诉人中科建设开发总公司委托诉讼代理人王志坚、被上诉人马一忠以及被上诉人马一忠、李家华共同委托诉讼代理人杨艳龙、刘世亮、原审被告芜湖凤林建设劳务有限公司委托诉讼代理人李品根、原审第三人武汉明泽鑫建筑劳务有限公司、田东明共同委托诉讼代理人朱敏到庭接受了询问。原审被告史国才经本院传票传唤无正当理由拒不到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人中科建设开发总公司上诉请求：1、依法撤销原审判决中的第一项，改判驳回二被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案二审受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。一审法院将普通共同诉讼案件甚至非共同诉讼案件当成必要共同诉讼案件合并审理。上诉人已经提出本案不是必要共同诉讼案件，一审法院仍然合并审理，程序明显违法。二、原判认定事实错误。1、没有证据强行认定事实；2、杜撰合同内容；3、越过证据内容认定事实；4、原审为了判决上诉人承担给付工程款的责任，故意将案件中的第三人、原审被告史国才、原审被告芜湖凤林建设劳务有限公司的口头陈述当证人证言使用；5、将他人的法律关系，完成的工作“移栽”到第三人头上。被上诉人马一忠、李家华辩称，一、一审法院审理程序合法；二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审被告芜湖凤林建设劳务有限公司辩称，其从来没有参与，与此无关。原审第三人武汉明泽鑫建筑劳务有限公司、田东明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。马一忠、李家华向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令三被告向二原告履行代位清偿义务，向二原告支付保证金247.5485万元，并自起诉之日起按6%年利率支付利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：第三人田东明与被告史国才就宁远县委党校等工程项目曾协议合作。2016年1月12日，被告中科公司宁远县项目部与第三人明泽鑫公司签订了《劳务分包协议书》，由明泽鑫公司负责宁远县委党校等工程项目的施工，后双方因故终止了合同关系，第三人于2016年10月26日从工地退场，被告中科公司宁远县项目部将合同原件从第三人处收回，由史国才代表的凤林公司接管了明泽鑫公司所承揽的工程项目。2016年1月12日，被告中科公司宁远县项目部与被告凤林公司签订了《劳务分包协议书》，被告凤林公司承包宁远县南部文化生态新城建设项目中的二中、党校、省儿童医院湘南分院、便民服务中心等工程项目，第三人田东明作为代理人在该份协议上签字。凤林公司与中科公司宁远县项目部签订《建设工程施工承包管理责任书》，确认史国才为该项目施工负责人。但凤林公司至今没有拿到《劳务分包协议书》的合同文本，也不知道合同具体内容，不知道具体的施工项目，凤林公司承认其与史国才之间系挂靠关系。明泽鑫公司施工期间，田东明于2016年6月8日与原告李家华签订合同，将宁远县委党校主体结构工程分包给李家华，李家华、马一忠按约定交给田东明及明泽鑫公司保证金410万元。2016年8月11日，史国才与田东明签订《关于合作中科建设项目居间合同的补充协议》，该协议系双方在关于中科建宁远ppp项目的居间合同基础上达成的一个补充协议，该协议对双方在工程中的权利、责任划分、居间费用、利益分配及违约责任进一步进行约定。2016年10月26日，史国才与田东明、童赓、胡杰就湖南宁远南部文化新城房建项目的相关事宜签订备忘录：1、田东明将上述项目的洽谈、管理、结算等事宜交童赓、胡杰全权负责，田东明不再参与。2、党校由童赓、胡杰负责继续做完全部工程（消防除外，防水由史国才指定劳务队伍），由童赓与中科公司下浮8%签订合同。3、舜华小区事宜：①由田东明退出史国才接管……。2019年6月16日，中科建设开发总公司宁远项目部《关于办理党校项目主体工程竣工决算及工程款支付办法》载明：“三、鉴于党校分承包班组较多，中科宁远项目部将各承包人的分项进行汇总，分别结算；中科建宁远项目部有权委托他人或者单位（如审计事务所）报审，各承包人对各自承包范围的决算额负责跟踪并认可审计结果。1、分承包人一田东明：土方工程、临时板房、下水道；2、分承包人二史国才：门窗、GRC、外挑檐吊顶、外墙真石漆、防水工程、消防预埋工程及部分安装工程、保温材料；3、分承包人三马一忠：人工挖孔桩、主体结构及初装修。四、竣工决算下来后由中科建宁远项目部按以下原则进行结算：1、按宁远县财审中心工程决算审核金额下浮8%（税金由各承包人另行承担）后为各承包人施工产值；……4、各分承包人按照最终结算结果收取0.5%的配套费用，此配套费用为占用主体承包人垂直运输、脚手架、临水临电敷设，由中科建宁远项目部代扣后付给主体承包人……五、支付流程1、所有施工班组在主体竣工决算经宁远财评中心一审并经审计局终审一个月后支付至终审审计金额的95%（扣除已付款、管理费、税金以及其他各种合理费用），余款5%为保修金……”。2019年1月宁远县财政局投资评审中心对舜华安置小区工程款进行了评审定案，被告中科公司宁远项目部2019年9月30日制作的《中科项目部支付工程款情况汇总表》载明二房建部分1、芜湖凤林（史国才）A党校其中：土方工程（舜华小区）2707，703.24元。马一忠、李家华与田东明、史国才、明泽鑫公司、凤林公司合同纠纷一案，宁远县人民法院以（2018）湘1126民初1996号民事判决：由田东明、明泽鑫公司在本判决发生法律效力三十日内退还马一忠、李家华保证金310万元并支付利息（以310万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年8月1日起计算至履行完毕时止）。判决生效后，马一忠、李家华于2019年3月1日申请执行，3月4日执行90万元，剩余保证金220万元及截至2019年9月18日的利息、迟延履行金210085.42元和诉讼费、执行费65400元共计247.5485万元无法执行。原告遂诉至法院。一审法院认为：法律规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。所谓“怠于行使”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”：第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中被告中科公司与第三人明泽鑫公司、被告史国才挂靠的凤林公司于2016年1月12日分别签订劳务分包协议，由第三人组织进场施工，完成了舜华小区土方工程、临时板房、下水道后，双方因故终止合同，由被告史国才以凤林公司名义全盘接管第三人的项目继续施工。被告中科公司虽然否认与第三人田东明及明泽鑫公司存在合同关系，但中科建设开发总公司宁远项目部于2019年6月16日《关于办理党校项目主体工程竣工决算及工程款支付办法》明确载明田东明为宁远县委党校舜华小区工程分承包人之一即实际施工人，2019年9月30日制作的《中科项目部支付工程款情况汇总表》明确载明田东明的土方工程款为2707，703.24元，庭审中第三人明泽鑫公司及田东明对上述工程项目及价款亦无异议，被告史国才亦承认第三人与中科公司曾经存在合同关系，对第三人施工情况予以认可。从第三人田东明与史国才等人签订的备忘录以及被告中科公司《关于办理党校项目主体工程竣工决算及工程款支付办法》的内容看，对第三人施工项目及工程量三方约定以凤林公司名义结算，由中科公司根据中科公司与凤林公司签订的《劳务分包协议书》约定的标准和《关于办理党校项目主体工程竣工决算及工程款支付办法》的要求支付工程价款。综上，因被告史国才、中科公司与第三人田东明均认可凤林公司与中科公司的合同，凤林公司承认其与史国才系挂靠关系，因史国才、田东明不具备施工资质，凤林公司与中科公司的劳务分包协议因施工人不具备相应资质而无效，虽然合同无效，但是建设工程经验收合格的，发包人仍然应当参照合同约定标准支付工程价款。第三人明泽鑫公司及田东明是宁远县委党校项目舜华小区土方工程的实际施工人，被告中科公司对其工作成果经验收合格后应当参照中科公司与凤林公司签订的《劳务分包协议书》约定的标准和《关于办理党校项目主体工程竣工决算及工程款支付办法》的要求支付工程价款。现经中科公司与凤林公司结算第三人的舜华小区土方工程价款已经确定，且被告中科公司应当及时给付第三人。故而，原告通过生效判决对第三人享有的债权，在执行过程中，没有发现第三人有可供执行的财产。现经审查第三人对被告中科公司享有到期债权，原告要求代位行使第三人对被告中科公司的到期债权，予以支持。对于被告中科公司否认第三人在其处有到期债权的答辩理由，不予采纳。原告称，第三人在被告史国才、凤林公司处有到期债权，因其没有提供充分证据证明，且三被告不成立连带关系，故对原告要求三被告承担连带偿还责任的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。原告主张从起诉之日起按6%年利率支付利息，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定判决：一、限被告中科建设开发总公司自本判决生效之日起3日内给付原告马一忠、李家华工程款247.5485万元，被告中科建设开发总公司不再承担向第三人田东明、武汉明泽鑫建筑劳务有限公司给付上述款项的义务；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费26604元，减半收取13302元，保全费5000元，共计18302元，由第三人田东明、武汉明泽鑫建筑劳务有限公司负担。二审期间，上诉人向本院提交了新的证据：证据一、《协议》，拟证明：其一，舜华小区项目第三人田东明退出史国才接管后，史国才组织施工，由史国才与中科公司进行结算，第三人田东明不具有与中科公司结算、主张工程款的主体资格；其二，吴军保做了舜华小区的土方工程；其三，舜华小区土石方工程款150万元由史国才委托中科公司支付到史国宝账户上；其四，舜华小区土石方工程款总额为2707703.24元，中科公司已经支付了150万元。证据二、银行进账单，拟证明：其一，中科公司依据吴军保与史国宝之间的协议，向史国宝支付了工程款520万元，其中150万元为舜华小区土石方工程款。其二，舜华小区土石方工程款总额为2707703.24元，中科公司已经支付了150万元。证据三、中国建设银行单位客户专用回单，拟证明：第三人田东明退出，史国才接管舜华小区建设工程后，史国才具备了与中科公司结算并领取工程款的资格，中科公司向其支付工程款项。被上诉人马一忠、李家华质证意见为：对于证据一，对真实性有异议，并不是原件。协议就算是真的，也是吴军保和史国宝的协议，也不是不能对抗马一忠和李家华的。并且一审时，上诉人认可270万没有支付。作为自认的事实，应该采信；对于证据二，对证明目的有异议，付的工程款远远不止520万。不能达到上诉人证明目的，且这个钱不能证明是土方工程款。中科公司总共向史国才支付了3亿多的工程款，这些款没有证据证明是土方工程的；对于证据三，对证明目的有异议。史国才接管舜华小区之后，并不能排除田东明为实际施工人，中科公司出具的支付办法也认可田东明是实际施工人之一，且项目有舜华小区土方工程。原审被告芜湖凤林建设劳务有限公司质证意见为，对上诉人的证据不认可，其公司没有收到钱。原审第三人武汉明泽鑫建筑劳务有限公司、田东明质证意见为，同意被上诉人的质证意见。本院认证认为，对证据一，因被上诉人对其真实性有异议，且与自认事实不符，本院不予采信；对于证据二、证据三不能达到其证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系债权人代位权纠纷，双方当事人争议的焦点：原审第三人田东明是否有资格向上诉人中科公司主张工程款以及该工程款数额是否明确。经查，本案中上诉人中科公司与第三人明泽鑫公司、原审被告史国才挂靠的凤林公司于2016年1月12日分别签订劳务分包协议，由第三人组织进场施工，完成了舜华小区土方工程、临时板房、下水道后，双方因故终止合同，由史国才以凤林公司名义全盘接管第三人的项目继续施工。中科公司虽然否认与第三人田东明及明泽鑫公司存在合同关系，但中科建设开发总公司宁远项目部于2019年6月16日《关于办理党校项目主体工程竣工决算及工程款支付办法》明确载明田东明为宁远县委党校舜华小区工程分承包人之一即实际施工人，2019年9月30日制作的《中科项目部支付工程款情况汇总表》明确载明田东明的土方工程款为2707,703.24元，原审庭审中第三人明泽鑫公司及田东明对上述工程项目及价款亦无异议，原审被告史国才亦承认第三人与中科公司曾经存在合同关系，对第三人施工情况予以认可。从第三人田东明与史国才等人签订的备忘录以及上诉人中科公司《关于办理党校项目主体工程竣工决算及工程款支付办法》的内容看，对第三人施工项目及工程量三方约定以凤林公司名义结算，由中科公司根据中科公司与凤林公司签订的《劳务分包协议书》约定的标准和《关于办理党校项目主体工程竣工决算及工程款支付办法》的要求支付工程价款。因史国才、中科公司与第三人田东明均认可凤林公司与中科公司的合同，凤林公司承认其与史国才系挂靠关系，又因史国才、田东明不具备施工资质，凤林公司与中科公司的劳务分包协议因施工人不具备相应资质而无效，虽然合同无效，但是建设工程经验收合格的，发包人仍然应当参照合同约定标准支付工程价款。第三人明泽鑫公司及田东明是宁远县委党校项目舜华小区土方工程的实际施工人，中科公司对其工作成果经验收合格后应当参照中科公司与凤林公司签订的《劳务分包协议书》约定的标准和《关于办理党校项目主体工程竣工决算及工程款支付办法》的要求支付工程价款。故原审第三人田东明有权向上诉人中科公司主张工程款且该工程款数额明确。综上所述，上诉人的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,604元，由上诉人中科建设开发总公司负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  陈久余审判员  宋争文二〇二〇年六月一日书记员  骆 源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。