江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1058号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州德客城置业有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区贾汪镇政府大门北侧。法定代表人：吕祥兆，该公司经理。委托诉讼代理人：徐晓龙，男，该公司员工。委托诉讼代理人：徐尉，江苏玖润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南鸿源电力建设有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘中大道与竹林路交汇处鸿源家园1栋2楼。法定代表人：旷长申，该公司经理。委托诉讼代理人：朱雪阳，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘新伟，江苏青创律师事务所律师。上诉人徐州德客城置业有限公司（以下简称德客城公司）因与被上诉人湖南鸿源电力建设有限公司（以下简称鸿源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初2985号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。德客城公司的委托诉讼代理人徐晓龙、徐尉，鸿源公司的委托诉讼代理人刘新伟、朱雪阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人德客城公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判。2.请求支持上诉人要求被上诉人因工期延误赔偿上诉人违约金的请求。3.本案的一审、二审诉讼费用、保全费及鉴定费等均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1.按照合同约定，被上诉人至起诉日并没有完成供配电工程验收并正式通电，确实存在工期延误情况，按照合同约定被上诉人己经违约，应承担违约责任。2.一审鉴定单位对现场鉴定存在诸多错误如：被上诉人完成工程量范围错误、工程量计算错误、鉴定综合单价错误，签证认定错误等。3.一审法院在违约金判罚上采取了最高年化利息24%的认定，此判罚明显不公。4.一审法院认定工期的起止点是混乱的，也是错误的，一审法院认定了涉案工程的图审义务是被上诉人的合同义务，且双方合同约定固定综合单价，因此向相关供电审查部门去申请并在相应期限内完成图审工作是被上诉人的义务，而一审法院将该期限从工期中予以扣除，不符合法律规定。配电工程的特性是由国家的供电部门主管走向市场，很多建设单位选择施工企业是因为施工企业具有相应的行政沟通能力，所以图审的时间是被上诉人工期范围内的时间。设计图是由建设单位来作出，但是设计图与供电部门、审查部门相应意见不符合是常态，正是因为设计图可能和主管部门意见不一致，双方才约定图审由被上诉人来完成，双方才在合同中约定固定综合工期和固定综合单价。如果按照被上诉人思路所有图审工作都是由开发公司来完成，上诉人显然不可能选择被上诉人，也不会约定固定综合单价，这是配电工程的特性所决定的。截止时间双方合同约定很清楚，是以竣工验收为标准，实际上是以供电部门的送电证明作为时间截点，显然一审法院认定事实错误，截点时间的认定也是错误的。5.一审法院将双方权利义务、履行问题作为顺延工期的唯一依据，不符合最高院、住建部关于工程管理工期顺延与延误的相关规定，比如工程进度款如果没有依约支付，是否导致工期顺延，一方义务没有履行，并不是工期顺延的唯一条件，期间必须加上合法有效的工程签证。就本案而言，即使图审、进度款如被上诉人所说存在延误，因为被上诉人没有要求上诉人或监理部门出具工期顺延的签证，不构成工期顺延。6.一审在事实查明最后一部分认为开发过程中存在资金短缺等相关问题，没有事实依据。被上诉人鸿源公司答辩称：关于工期延误的问题，一审法院认定事实正确，应当驳回上诉人的上诉请求。1.施工图及供电方案的通过和变更是上诉人义务，并非被上诉人的义务，被上诉人无法对建设单位的设计方案及施工图纸作出调整，上诉人将设计变更及供电变更作为被上诉人的义务没有事实依据。2.本案供电方案的通过是在2016年12月13日，竣工时间是2017年1月13日，我方申请的时间是2017年2月27日，第一次进行竣工验收因上诉人拖欠农民工工资，被农民工堵住现场，无法进行验收，造成第一次验收未果，后经公安机关协调在2017年3月9日进行项目验收，4月13日通过竣工验收，本案无论工期的起始点，还是权利义务的分配都不存在工期延误的事实，上诉人将计划工期作为实际工期来计算明显是错误的。3.关于工程造价问题，本案合同内施行的是综合单价，有具体的价格组成明细，因本案在合同履行中增加了土建、照明部分及合同外的签证，鉴定机构根据合同约定对于量和价进行了认定，对于合同外的工程量问题没有错误。4.违约金的问题，合同中约定如逾期付款违约金是每天1万元，被上诉人按照年息24%作为损失主张并未超出法律依据。德客城公司一审诉讼请求：1.判令鸿源公司支付工期延误违约金277万元（从2016年9月28日起暂计算至起诉日2017年5月3日共计277天，每日1万元）；2.诉讼费由鸿源公司承担。事实和理由：2016年7月30日，双方签订了《徐州贾汪德客城供配电工程施工合同》。合同约定：自本合同签订之日起60天，完成验收，并正式通电；协议书第一条约定了工程范围，采用固定综合单价形式，以现场实际发生并经德客城公司书面确认（签字并加盖公章）的合格项目工程量为计算依据计算工程款；鸿源公司每次领取工程款时应提供合法的发票，否则德客城公司有权拒绝支付相应款项；工程完工后，鸿源公司向德客城公司提供完整的竣工档案资料、竣工验收报告；如因鸿源公司原因工期延误，应承担违约责任，每延误一天支付10000元违约金。合同签订后，鸿源公司至起诉日都没有完成合同约定的义务即完成供配电工程验收并正式通电，至起诉日鸿源公司工期延误277天，鸿源公司已经违约。鸿源公司的违约行为给德客城公司带来了巨大损失，也耽误了购房业主用电，鸿源公司应支付违约金。鸿源公司一审反诉请求：1.判令德客城公司给付工程欠款2491652.16元及违约金（从2017年4月14日计算起按照年息24%计算至付清为止）；2.诉讼费由德客城公司承担。事实和理由：2016年7月30日，双方签订了《徐州贾汪德客城供配电工程施工合同》。合同约定：德客城公司将徐州贾汪德客城供配电工程交于鸿源公司施工，合同签订之日起20天完成审图，工程暂定价为7051962.7元，采用固定综合单价的形式，工程款按节点支付，并约定延迟一天付款需支付违约金每天10000元。合同签订后，德客城公司向徐州供电公司报送德客城小区的用电申请和变更用电申请，2016年11月10日徐州供电公司贾汪供电营业部做出客户业扩工程供电方案答复通知书，同年11月25日通过图纸审查，2016年12月13日通过省居配办设计审查会，其中因供电方案的部分调整，合同约定的材料及图纸有所变更，变更予以确认。2017年1月13日完工，同月19日省供电公司会同徐州及贾汪供电公司联合验收，但因德客城公司拖欠其他施工项目所形成的工程款，验收被阻碍未验收成功。3月9日又组织验收并出具整改意见，2017年4月13日工程综合竣工验收。现德客城公司未按约定支付工程款并造成违约，为维护鸿源公司的合法权益，特诉至贵院请求判如所请。一审查明事实如下：2016年7月30日，德客城公司（发包人、甲方）与鸿源公司（承包人、乙方）签订了《徐州贾汪德客城供配电工程施工合同》一份，其中合同约定的工程范围是德客城供配电设备安装、电缆及分支箱安装；合同工期约定了自本合同签订之日起20天完成图审，自本合同签订之日起60天完成验收，并正式通电；合同总价暂定7051962.7元，采用固定综合单价的形式；工程款支付节点约定审图通过后5天内支付合同总价的20%，全部设备生产完成甲方设备验收后支付合同总价的40%，全部施工完成具备验收条件支付完成总价的85%，全部工程完成并经供电局验收合格送电审计结束后一周内支付至合同价的95%，质保金为双方确认结算价款的5%，质保期为送电之日起两年；乙方应在工程竣工后15日内提供三套完整的竣工资料（包含竣工图纸），否则迟一天按日向甲方支付结算价款的万分之一的违约金；如因乙方原因延误工期，应承担违约责任，每延误一天支付10000元违约金，相关违约金甲方有权在工程款中直接扣除；因甲方付款不及时造成的工程延期，每延迟付款一天，甲方赔偿乙方10000元/天等。合同签订后，德客城公司将配电工程施工图设计文件一套交给鸿源公司。江苏省居配办答复供电方案审核意见时间为2016年7月11日，德客城小区的设计图纸经过2016年11月25日贾汪供电营业部图纸审查会和2016年12月13日省居配办设计审查会。工程施工的开工日期为2016年11月24日，完工日期为2017年1月13日。2017年2月27日，第一次申请验收因故未果。同年3月9日，省居配办组织对涉案工程进行验收并出具整改意见，4月13日，省居配办出具竣工验收结论单。4月18日，鸿源公司将工程竣工图交给德客城公司，5月16日将竣工决算资料交给德客城公司。施工过程，双方协商增加了土建施工工程和照明工程，并对增加的部分工程进行了签证。案件审理过程中，鸿源公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经一审法院依法委托，江苏仁华工程项目管理咨询有限公司于2018年4月19日出具工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：设备安装工程3150451.22元，电缆及分支箱安装工程2935770.73元，接地系统及照明46339.06元，签证部分906810.7元，德客城土建234997.46元，1#配电室拆除及垃圾外运27363.99元，以上共计7301733.16元。另查明，德客城小区在开发过程中，出现因资金短缺导致停工的情形，后期经贾汪城投下属的徐州泉城房地产开发有限公司出资购买该小区的部分房产后盘活，于2017年8月通过综合验收。一审法院认为，德客城公司和鸿源公司签订的供配电工程施工合同合法有效，依法予以确认。合同约定由鸿源公司完成图审，2016年7月11日，江苏省居配办就对供电方案进行审核答复，可见鸿源公司已按照约定向供电部门申请了图审。但因工程施工图设计文件系德客城提供后再由供电部门审核，而非鸿源公司所能决定，故供电部门审核所需时间不能视为工期延误。图审完成后，鸿源公司在约定的工期内完成了施工，符合合同的约定。另外，德客城小区的资金链出现问题后导致停工，该小区的其他配套验收均受到影响，小区逾期交房并非因鸿源公司。故德客城公司诉请因工期延误导致的违约金277万元，没有事实和法律依据，该院不予支持。工程造价鉴定程序合法，结论正确，该院予以确认。鸿源公司认为不应当下浮5%，没有法律依据，故不予支持。德客城公司对部分造价鉴定持有异议，但未提供证据证明且与事实不符，故亦不予支持。鉴定造价为7301733.16元，扣除德客城已支付的5132847.04元工程款及未到期的质保金365086.66元，余下的1803799.46元由德客城公司支付给鸿源公司。关于违约金，根据合同约定，具备验收条件时应支付完成总价的85%即7301733.16元×85%=6206473.19元，此时德客城应付而未付的工程款为1073626.15元，该款项从2017年4月14日计算起按照年息24%计算违约金。因鸿源公司于2017年5月16日将决算资料交给德客城公司，而合同约定工程完工经验收送电后审计结束一周内支付至95%，又因德客城自认2017年7月份正式供电8月份小区综合验收，故一审法院酌定从2017年9月1日起按应付未付的工程款即730173.31元按年息24%开始计算违约金。综上所述，一审法院判决：一、驳回徐州德客城置业有限公司的诉讼请求。二、反诉徐州德客城置业有限公司于判决生效二十日内给付湖南鸿源电力建设有限公司工程款1803799.46元及违约金（以1073626.15元为本金从2017年4月14日计算起按照年息24%计算至付清为止，以730173.31元为本金从2017年9月1日计算起按照年息24%计算至付清为止）。三、驳回湖南鸿源电力建设有限公司的其他诉讼请求。二审期间，被上诉人提供：一、客户业扩工程供电方案答复通知书一份（复印件），证明答复的通知书的时间是2015年8月11日，在2015年徐州供电公司对于上诉人的供电方案已经明确要求进行整改，但是上诉人并没有对于供电方案作出整改，仍然将未整改过的图纸进行图审，上诉人的设计方案和供电方案不符合施工合同、施工规范要求，其也明知供电方案未被通过，所以工期延误是由上诉人原因造成。二、2015年3月16日徐州供电公司作出的答复通知书（复印件），与证据一相互佐证，2015年供电公司已经对上诉人的供电方案多次提出整改要求，但上诉人均未整改完毕。被上诉人质证认为该两份证据均是复印件，不符合证据的基本要件及形式，对其具体内容不做回应。本院二审期间查明案件事实与一审一致，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1.被上诉人是否存在工期延误，具体期间如何计算，应当如何承担违约责任；2.鉴定部门鉴定的工程造价能否作为定案依据；3.一审法院确定的违约金按年息24%计算是否适当。本院认为，一、不应认定被上诉人存在工期延误情形。首先，上诉人主张被上诉人至起诉日并没有完成供配电工程验收并正式通电，存在工期延误情况，但2017年4月13日，省居配办已经出具竣工验收结论单。在上诉人起诉日前，涉案工程已经经过综合竣工验收，并交付使用，故而上诉人该项主张不能成立。其次，上诉人主张涉案工程图审期间不应作为顺延工期，但根据双方合同约定，供电图纸由上诉人负责提供，因供电图纸不符要求导致的图审期间拖延不能归咎于被上诉人，一审法院将此期间作为工期顺延期间并无不当。二、鉴定部门鉴定的工程造价应当作为定案依据。首先，上诉人主张对于电缆及分支电缆的工程量，鉴定机构用仪器测量的数据大于其用人工测量的数据，故而不应采信。对此，由于并无证据证明其人工测量数据比仪器测量数据的准确性更高，故而该主张本院不予支持。其次，上诉人主张接地系统及照明、签证部分工程量、土建部分工程量、配电室拆除及垃圾外运均非被上诉人施工。但上诉人除接地系统及照明主张是新源电力施工外，对其余工程的实际施工人未能陈述，对于新源电力施工亦未提供证据予以证明，故对其该项主张，本院亦不予采信。三、一审法院确定的违约金按年息24%计算并无不当。双方合同约定因甲方付款不及时造成的工程延期，每延迟付款一天，甲方赔偿乙方10000元/天，被上诉人按照年息24%主张并未超过双方约定，一审法院判决并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21034元,由上诉人徐州德客城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇二〇年六月五日书记员  张 扬