安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终1475号上诉人（原审被告）：怀远县荆山星辰食品商行,住所地安徽省怀远县荆山镇靠山社区淮河加油站东厨盼粮油公司院内，统一社会信用代码92340321MA2NQ5NE8C。经营者：常延飞，男，1962年2月28日出生，汉族，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：钱震，北京恒都（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘景风，男，1975年6月26日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：张文静，安徽事茂律师事务所律师。上诉人怀远县荆山星辰食品商行（以下简称星辰食品商行）与因被上诉人刘景风买卖合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2019）皖0321民初6053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。怀远县荆山星辰食品商行上诉请求：一,撤销一审判决第一项内容，依法改判驳回被上诉人的起诉;二,一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认为“星辰食品商行的业务员胡红利以商行名义收取预交订货款为由，用欺骗的手段从刘景风处骗取货款13840元，其行为构成表见代理，法律后果应当由星辰食品商行承担”是对法律适用的错误理解。胡红利虽然在刑事诈骗案发时是上诉人商行业务员，但是在日常交易中并不是胡红利直接在客户记录本上出具欠条，来证明上诉人与被上诉人双方之间的买卖交易。上诉人商行平常与客户往来的货物交易中，都是用印有“怀远县星辰批发部”抬头的正规销售单一式两份，来作为与客户订货、送货凭证。刘景风作为与上诉人有多年合作的客户，是知晓上述交易习惯的。但是从被上诉人提供的涉案金额业务往来凭证看，没有用上诉人商行特定的业务销售单，而是胡红利个人随手在被上诉人提供的练习本上书写所欠货物名称、数量和欠条，同时胡红利收款后也只是在练习本上注明款己收货未提，也没有从被上诉人处拿回收款凭证交付公司备案。试问被上诉人，作为商行怎么知道客户把订货款交付业务员?对于被上诉人与胡红利个人违反商行交易规则进行的私下交易，此时胡红利个人诈骗不能代表是上诉人商行的交易行为。所谓“表见代理”《民法总则》第172条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”法律规定的表见代理是属于无权代理的一种，而原审法院认定胡红利作为上诉人星辰食品商行业务员收取被上诉人刘景风是一种表见代理，说明胡红利无权收取货款那么该种认定又与胡红利是上诉人的业务员具有代为收取货款权前后相矛盾。因此，胡红利个人诈骗行为不能代表上诉人商行，该行为不构成表见代理。刘景风辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。胡红利用款骗手段从被上诉人处骗取货款的行为构成表见代理，法律后果应当由上诉人承担。依据《最高人民法院关于适用く中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条规定，刑事程序虽已判令追缴并返还，但被上诉人并未得到相关款项，对于该部分损失刘景风不得再向胡红利提起民事诉讼，但有权向星辰食品商行主张权利。请求二审法院依法驳回上诉人星辰食品商行的上诉请求。刘景风向一审法院起诉请求：1.判令星辰食品商行退还刘景风订货款共计13840元及利息（利息自起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付款之日止）；2.由星辰食品商行承担本案的全部诉讼费及律师代理费。一审法院认定事实：胡红利为星辰食品商行业务员。2014年5月，胡红利到怀远县唐集镇刘景风淮商超市，谎称预交订货款可以享受星辰食品商行价格优惠，从刘景风手中拿走订货款20000元，其给刘景风送去价值18885元的商品后，不再供货，骗取刘景风货款1115元，用于个人开支；2015年2月，胡红利又以预交订货款可以享受价格优惠为由，从刘景风处拿走订货款20000元，其给刘景风送去价值10790元的商品后，就不再供货，骗取刘景风货款9210元，用于个人开支；2015年9月，胡红利采取同样手段，再次从刘景风手中拿走订货款8000元，其给刘景风送去价值4485元的商品后，就不再供货，骗取刘景风货款3515元，用于个人开支。合计骗取刘景风货款13840元。2017年6月15日，胡红利因以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，被怀远县人民法院依法判决构成诈骗罪，判处有期徒刑十二年并处罚金；非法所得1330477元，被判返还相关被害人。宣判后，胡红利不服判决，提起上诉。2017年10月12日，我院依据（2017）皖03刑终269号刑事裁定书驳回上诉，维持原判。一审法院审理认为，星辰食品商行的业务员胡红利以商行收取预交订货款为由，用欺骗的手段从刘景风处骗取货款13840元，其行为构成表见代理，法律后果应当由星辰食品商行承担，刘景风关于星辰食品商行应当承担还款责任的诉讼请求予以支持。星辰食品商行虽然辩称原告的货款损失是因胡红利的个人诈骗行为造成，不应当承担还款责任。但根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，本案属于同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，应当分别审理的情形。因此，星辰食品商行不能因胡红利已经被判决承担返还犯罪所得的责任，就不再承担民事责任。并且，因怀远县法院（2017）皖0321刑初186号生效刑事判决书及本院（2017）皖03刑终269号生效刑事裁定书均认定胡红利以星辰食品商行收取预交订货款为由，骗取刘景风的货款金额是13840元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项：“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，刘景风关于被骗取的货款金额为13840元的举证责任已经完成。星辰食品商行应当承担返还货款13840元及从起诉之日（即2018年9月18日）起至实际给付之日止刘景风的逾期付款损失。至于刘景风主张的律师费，因其未提交相应证据证实，不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项之规定，判决如下：一、怀远县荆山星辰食品商行于本判决生效之日起十日内返还刘景风货款13840元及其利息（利息以欠付货款为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年9月18日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息）；二、驳回原告刘景风的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费146元，由被告怀远县荆山星辰食品商行负担。二审期间，星辰食品商行提交了如下证据：证据一，怀远县唐万大桥华联超市连锁店(以下简称大桥华联)。证明被上诉人为个体工商户的经营者，被上诉人主体不适格。证据二，星辰食品商行与大桥华联商贸往来销售单据凭证。证明星辰食品商行与大桥华联多年商贸往来形成的交易习惯，收款、发货开具一式二联销售单据，白联为星辰食品商行存根，红联为给大桥华联的凭证。证据三，安徽省怀远县人民法院（2019）皖0321民初3075号民事判决书及星辰食品商行开具的5万元收条。证明星辰食品商行与客户多年商贸往来形成的交易习惯，收款开具一式二联收条，白联为星辰食品商行存根，红联为给客户的凭证。证据四，胡红利诈骗犯罪行为涉及大桥华联的收款及发货记录。证明1、胡红利个人收取大桥华联48000元货款以及发送价值34160元货物未经星辰食品商行授权、未开具星辰食品商行销售单据，不符合星辰食品商行与大桥华联的交易习惯，大桥华联具有明显过失；2、胡红利实施的诈骗犯罪行为是其个人行为，不是履行星辰食品商行职务的行为；3、大桥华联没有合理理由相信胡红利具有代理权。证据五，最高人民法院（2013）民提字第95号民事判决书。证明表见代理的规定是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。刘景风质证意见：对证据一真实性、合法性无异议；对证据二有刘景风签字的单据予以认可，没有签字不予认可；对证据三真实性、合法性无异议；对证据四真实性无异议，是我方记账本，有胡红利的签字，但达不到上诉人的证明目的；对证据五，我方认为与本案无关。本院审查认为，对上诉人提交的证据一、证据二中有刘景风签字的单据、证据三、证据四的真实性予以认定，证据五与本案无关联性。经审理查明，一审法院判决认定事实属实，予以认定。另查明，刘景风曾经营怀远县唐万大桥华联超市连锁店。2013年5月、6月、7月胡红利向刘景风送货，刘景风在名为怀远县星辰批发部的单据上签字。本院认为：关于胡红利的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。胡红利任星辰食品商行业务员，多年来负责收取刘景风的货款及向刘景风供货，刘景风有理由相信胡红利收取货款的行为代表星辰食品商行，胡红利的行为构成表见代理，该代理行为有效。故胡红利用欺骗手段骗取刘景风货款13840元，未再供货，该法律责任应由星辰食品商行承担。一审判决虽未引用上述法律条款，但其认为胡红利的行为构成表见代理及处理结果并无不妥。星辰食品商行提供的证据表明胡红利送货，刘景风在名为怀远县星辰批发部的单据上签字，但其未提供证据证明胡红利收取货款也是在名为怀远县星辰批发部的单据上签字，星辰食品商行不能证明刘景风在本案中存在过失。怀远县荆山星辰食品商行上诉认为本案不构成表见代理的上诉理由不能成立，不予采纳。关于刘景风的诉讼主体资格，因胡红利向刘景风收取的货款，刘景风以其个人名义起诉并无不当，星辰食品商行上诉称刘景风无诉讼主体资格的上诉理由，不予采纳。综上所述，星辰食品商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费受理费146元，由怀远县荆山星辰食品商行负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  唐红旭审判员  王朝霞审判员  张 青二〇二〇年六月十七日法官助理尚春丽书记员余蝶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。