河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3441号上诉人（原审被告）：河南六建建筑集团有限公司，住所地河南省洛阳市西工区王城路38号院。法定代表人：高云建，该公司董事长。委托诉讼代理人：逯现武，该公司工作人员。委托诉讼代理人：位一，河南魏征律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙和平，男，汉族，1961年6月5日出生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：李超杰，河南九都律师事务所律师。原审第三人：孙金怀，男，汉族，1962年6月10日出生，住河南省伊川县。原审第三人：宜阳县美誉华污水处理有限公司，住所地河南省宜阳县锦屏镇西赵村。法定代表人：李文渊，该公司董事长。上诉人河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建公司）因与被上诉人孙和平及原审第三人孙金怀、宜阳县美誉华污水处理有限公司（以下简称美誉华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人六建公司的委托诉讼代理人逯现武、位一，被上诉人孙和平及其委托诉讼代理人李超杰，原审第三人孙金怀到庭参加诉讼。原审第三人美誉华公司经依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。六建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判六建公司不承担任何责任或发回重审。2.孙和平承担本案全部诉讼费。事实与理由：1.孙和平不具有诉讼主体资格。孙和平是受孙金怀的委托施工，施工、结算等法律后果应当由孙金怀承担，没有孙金怀的授权委托，孙和平无权代表孙金怀或自行以施工人名义起诉六建公司。一审法院一方面认可孙和平受委托人的身份，另一方面承认孙和平的实际施工人身份，自相矛盾。且在孙金怀未出庭参加诉讼的情况下，直接认定孙和平为实际施工人，事实未查清。2.六建公司与孙金怀签订的施工合同中的中标价优惠10%应从最终结算款中予以扣除。六建公司与孙金怀签订的施工合同无效，案涉工程经竣工验收合格，应当参照合同约定结算工程价款。该合同约定在中标价基础上优惠10%，应当参照适用。即使无法推断出双方在结算款中应当优惠10%，也应从最终结算款中扣除中标价的10%。只有扣除孙金怀施工部分中标价的10%后，双方才可以得出正确的最终结算价。3.《造价鉴定意见书》重复计算六建公司已支付的机械费，不能作为定案依据。一审判决认定六建公司已支付孙和平工程款300余万元，该款项包含全部土方施工的款项，则土方部分的机械设备费在结算款中已一并支付过了。鉴定意见书重复计算机械设备费，该部分费用为149054.2元。4.本案工程双方办理了最终结算，孙和平隐匿结算书原件属于不诚信行为，应予以惩戒。六建公司提交的结算书系复印件，但有经办人的证言证明结算书真实存在，且与孙和平提交的其他签证证据相互佐证，应当认定该结算书的法律效力，并依此判定六建公司与孙和平之间的法律关系。孙和平辩称，1.孙和平是本案适格诉讼主体。委托书系孙金怀与孙和平双方签订，本质上是一个转让协议。孙金怀把案涉工程转让给孙和平后未参与工程施工，孙和平履行了合同义务，且六建公司向孙和平支付了3079780元工程款。因此，六建公司与孙和平之间形成直接的施工合同关系，孙和平作为合同相对方，可以起诉六建公司。2.孙和平与六建公司是以实结算，未按中标价进行结算，六建公司关于应按中标价优惠10%的主张不能成立。3.鉴定机构提交的情况说明中明确指出《造价鉴定意见书》中的机械费，是指孙和平在施工回填土工程中使用自有的装载机等机械所产生的费用，六建公司主张的机械费，是其在施工厂区内道路工程时，使用孙和平机械产生的费用，二者不是同一概念，不存在重复计算机械费的问题。4.本来就不存在六建公司所谓的结算书，何谈孙和平隐匿结算书原件。5.六建公司提交的结算书系复印件，且六建公司从未申请对结算书进行鉴定。即使双方曾进行了结算，但在一审诉讼过程中，双方又通过司法鉴定方式对土方工程造价重新确定，结算书自然作废。孙金怀述称，案涉工程合同签订人是孙金怀，签订后全部交给孙和平施工。孙和平向一审法院起诉请求：1.依法判令六建公司支付工程款（含机械使用费）1619196.68元及利息（从起诉之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，算至本判决确定的还款之日）；2.判令六建公司支付停工损失等费用100000元；3.判令六建公司支付砌大门内围墙等费用36860元；4.本案诉讼费、鉴定费、保全费、律师费由六建公司承担。一审法院认定事实：2012年，美誉华公司将宜阳县西庄污水处理工程发包给六建公司。2012年10月，河南六建建筑集团有限公司焦作分公司作为承包人、孙金怀作为分包人签订《建设工程施工合同》，约定由孙金怀承包污水处理厂办公楼及附属用房工程的土建工程，分包方按中标价优惠10%，上缴管理费4.3%，并承担与本工程相关的税费。2013年3月10日，孙金怀作为委托人、孙和平作为受委托人签订《委托书》，约定将孙金怀承包的上述工程全权委托孙和平进行施工与甲方决算结账，施工、安全、质量、技术及一切问题均以上述《建设工程施工合同》内容为准。2012年10月12日，河南六建建筑集团有限公司焦作分公司作为发包方、孙和平作为承包方签订《工程承包协议》，约定发包方将污水厂项目的土方开挖、场内运输、级配砂石回填工程交于承包方施工，单价为土方开挖及现场运输13元/m3、级配砂石回填（运输及碾压）55元/m3、现场临时用装载机250元/小时、现场临时用挖掘机350元/小时。后孙和平依照上述协议进行施工。工程施工完成后，河南天职工程管理咨询有限公司出具《基建工程预（结）算审定表》，建设单位负责人郑建平在变配电间、污泥浓缩池、脱水机房、加氯加药间及空压机房、门卫室、综合楼及附属用房、厂区内给排水安装工程附属用房、加氯加药间、综合楼、电气安装工程、其他（约定函）栏后签署“此部分孙和平施工”。根据审定表上显示的价格计算，上述项目共计2597317.19元。郑建平在道路+建构筑物场平一栏后签署“其中电缆沟属于孙和平施工，直接费70760元”。逯现武在该审定表施工单位负责人处签署“同意河南六建施工部分结算，2017年1月3日，逯现武”，孙和平签署“同意，孙和平”。在《建筑工程费用总表》签证一项上，郑建平签署“签证费用（审定表中16项）其中一部分属于孙和平施工内容，见建筑工程预算表中标注部分”。在《建筑工程预算表》签证一项上，郑建平签署“此为审定表中16项签证中的内容”、“单子中做好文字说明的属于孙和平施工内容”，在签证单03、08、09、10、11、12、13、14、21、22、23、27、32、33、34、40后均标注“此部分孙和平施工”。在《建筑工程结算书》土方一项上，郑建平对部分项目进行了标注，并签署“单子中标注部分属于孙和平施工内容，开挖土方量20436方，回填土方量29495方”。六建公司的工作人员赵琼阳、刘帅卫、郭红军、郭志朋、程相民先后出具多份使用工程机械的证明，共计使用大挖掘机289小时15分钟、50铲车73小时10分钟、20铲车12小时，小挖掘机163小时15分钟、压路机17小时30分钟。经一审法院委托，2019年11月27日，中兴豫建设管理有限公司出具《造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、厂区内回填土工程的造价为373947.89元（含机械费），其中机械费台班费为217556.63元；2、构筑物所涉土方开挖工程造价为265538元；3、建筑物所涉孙和平施工的签证工程造价为746858.9元，其中定额直接费为671030.39元，取费金额为75828.51元；4、电缆沟工程的造价为99210.5元，其中定额直接费为84951.44元，取费金额为14259.06元；5、小挖掘机的机械费单价为150元/小时；6、大门内围墙的造价为2047.06元。孙和平为上述鉴定支出鉴定费用10000元。六建公司及河南六建建筑集团有限公司焦作分公司向孙金怀支付200000元，向孙和平支付工程款2879780元，代孙和平支付商品混凝土款200000元。另查明，孙和平和六建公司均认可级配级砂石回填施工量为4992立方米。现本案工程已验收合格，美誉华公司已同六建公司结算完毕。上述事实，有孙和平、六建公司的陈述、《建设工程施工合同》、《委托书》、《基建工程预（结）算审定表》、《建筑工程费用总表》、《建筑工程预算表》、《建筑工程结算书》、证明、《造价鉴定意见书》、付款凭证、发票等证据相互印证，足以证明。一审法院认为：河南六建建筑集团有限公司焦作分公司作为六建公司的分公司，不具有独立法人资格，故河南六建建筑集团有限公司焦作分公司的相关民事责任应由六建公司承担。孙和平作为实际施工人没有相关的施工资质，其签订的《委托书》及《工程承包协议》均无效，但鉴于其所完成的工程已验收合格，故孙和平有权就其完工部分的工程款要求转包方六建公司予以支付。现六建公司对部分工程款不予支付的行为已构成违约，应承担相应的民事责任。六建公司辩称孙和平不是合同相对人，无权主张权利，经查，在孙和平、六建公司都认可的竣工验收签到单及《基建工程预（结）算审定表》上施工单位栏均由孙和平签字，除第一次的20万元工程款外其他工程款均直接支付给孙和平，结合孙金怀在合同签订后未进行施工，而均由孙和平施工的实际情况，六建公司和孙和平之间已形成事实上的建设工程施工合同关系，故对六建公司该辩解不予支持。关于工程款的数额，变配电间、污泥浓缩池、脱水机房、加氯加药间及空压机房、门卫室、综合楼及附属用房、厂区内给排水安装工程附属用房、加氯加药间、综合楼、电气安装工程、其他（约定函）项孙和平和六建公司均在审定表上签字确认，一审法院对上述工程款价值2597317.19元予以确认；级配级砂石回填价格为55元×4992立方米=274560元；孙和平施工的签证工程价格，应以鉴定价格746858.9元为准；电缆沟的价格，经鉴定为99210.5元，六建公司提出应扣除水电费1914.43元和商砼款9453.78元，但并未向一审法院提交相关证据，孙和平自认扣除水电费1914.43元和混凝土压顶款2996.28元，一审法院予以确认，水电费一审法院在所有鉴定项目中一并计算，故未扣除水电费的电缆沟价格应为99210.5元-2996.28元=96214.22元；围墙价格经鉴定为2047.06元，六建公司辩称围墙和其施工无关，且发包方因孙和平未办理签证也未向其付款，但认可该围墙拆开及重建系由其施工的工程所需，结合孙和平施工的工程系由六建公司转包而来，该款项应由六建公司予以支付，对六建公司该意见不予采纳；土方开挖鉴定价格为265538元，六建公司辩称应按照08定额规定扣除10%的人工开挖量，但该土方开挖的单价系由双方直接约定，鉴定价格也是依据双方约定价格进行计算，并未按照08定额标准进行计算，故对六建公司该辩解意见不予采信；机械费一项中，大挖掘机为350元×289小时15分钟=101237.5元，50铲车为250元×73小时10分钟=18291.7元，20铲车为150元×12小时=1800元，小挖掘机为150元×163小时15分钟=24487.5元，六建公司辩称小挖掘机双方约定单价为120元/小时，但未向一审法院提供证据，一审法院不予采信，压路机孙和平认为单价为250元/小时，六建公司认为单价为120元/小时，一审法院酌定为185元/小时，压路机总价为185元×17小时30分钟=3237.5元，机械费总价为149054.2元；土方回填鉴定价格为373947.89元，六建公司辩称双方认可的回填量为28602元，经查，鉴定依据的是发包方人员郑建平已签署的项目，且六建公司亦认可土方回填均由孙和平施工，故对该数字一审法院予以认可，六建公司辩称产生的机械费系由土方回填产生、双方已约定土方及机械费用共计50万元，但均未向一审法院提供充分证据，一审法院不予采信。综上，工程款总数额应为4505537.46元。关于应支付的工程款数额，双方均认可应扣除的税费为工程款的11.254%，但对是否应该在据实结算的价格基础上再优惠10%存在争议，一审法院认为，孙金怀同六建公司签订的《建设工程施工合同》约定分包方按中标价优惠10%，但双方均未向一审法院提供中标价格，且发包方和六建公司、六建公司同孙和平均按实际工程量进行结算，故该约定不能认定为据实计算的基础上再扣除10%的优惠价格。对孙和平要求的停工损失，该款系由六建公司同发包方约定的事项，孙和平同六建公司并无该约定，且孙和平认定发包方后来又支付的50万元系停工损失的证据不充分，故对孙和平该要求不予支持。关于孙和平应支付的水电费用，审定表确认的工程价款及级配级砂石回填工程价款，孙和平和六建公司已予认可，一审法院不再另行扣除水电费；对提交鉴定的工程项目，经计算水电费用不足30000元，孙和平自认为30000元，一审法院予以确认，六建公司认为应为120000元，但未向一审法院提供相应证据，一审法院不予采纳。关于孙和平已经缴纳的税款，经查，六建公司提供的发票中，孙和平已为六建公司开发票的913580元系由孙和平缴纳税款，按双方认可的税率3.477%，计算税款为31765.18元，应加入六建公司应付的款项中。孙和平认可六建公司代付200000元商品混凝土款应予扣除，六建公司主张孙和平工程所需所有商砼由其提供，要求扣除的其他商砼款，但未向一审法院提交证据，一审法院不予支持。故六建公司应向孙和平支付的工程款数额为4505537.46元-4505537.46元×11.254%-3079780元-30000元+31765.18元-200000元=720469.45元。六建公司辩称工程款已付清与一审法院查明的事实不符，不予支持。孙和平要求六建公司自起诉之日起至判决确定的还款之日支付利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于2019年8月19日之前的利息计算标准问题，孙和平请求按中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院予以支持。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、六建公司于本判决生效之日起十日内向孙和平支付工程款720469.45元。二、六建公司于本判决生效之日起十日内向孙和平支付以720469.45元工程款本金为基数自2018年11月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率、以720469.45元工程款本金为基数自2019年8月20日起至本判决指定的履行期限届满之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；如履行期限届满前支付，算至付清之日止。三、驳回孙和平的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按日万分之一点七五的利率支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20605元，鉴定费10000元，共计30605元，由六建公司承担12557元，孙和平承担18048元。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于六建公司上诉主张孙和平不具有诉讼主体资格问题。经查，《基建工程预（结）算审定表》不仅有孙和平签名，且有六建公司项目经理逯现武签名，即孙和平亦参加了各方之间结算，六建公司对孙和平系实际施工人应有明确认知。且与河南六建建筑集团有限公司焦作分公司签订《建设工程施工合同》的孙金怀于2020年3月10日接受法庭询问时明确表示其签订合同后直接转给孙和平，孙金怀没有干任何工程。因此，孙金怀与孙和平签订的《委托书》应认定为转包协议。因孙金怀、孙和平均系自然人，无相应建筑资质，《建设工程施工合同》《委托书》均为无效，河南六建建筑集团有限公司焦作分公司与孙和平之间形成事实合同关系。因河南六建建筑集团有限公司焦作分公司不具有法人资格，其相应的民事责任应由六建公司承担。六建公司该诉求于法无据，本院不能支持。关于六建公司上诉主张最终结算款应优惠10%的问题。经查，六建公司未提供证据证明中标价金额，且各方之间均按实际工程量进行结算，六建公司主张最终结算款再扣除10%的意见不能成立，本院不予支持。关于六建公司上诉主张机械费重复计算问题。经查，六建公司、孙和平均参加中兴豫建设管理有限公司现场勘查，且双方对《宜阳县马庄污水处理厂-土方》预算中由郑建平标注土方开挖及运输工程量、土方回填工程量均无异议，且郑建平标注的土方量仅系部分项目，六建公司主张应以其单位施工员签字的土方开挖量作为孙和平施工土方量依据不足，本院不予采纳。六建公司的工作人员赵琼阳、刘帅卫、郭红军、郭志朋、程相民先后出具多份使用工程机械的证明，部分证明注明埋填管道、回填污水管道、搬沙、回填、挪钢筋，中兴豫建设管理有限公司土方鉴定中的机械费系土方开挖、回填中的机械费，六建公司主张机械费重复计算不能成立，本院不予支持。关于结算书效力问题。六建公司提交的结算书系复印件，且孙和平不予认可，经查，六建公司亦未在一审审理期间提交鉴定的书面申请，一审法院未予采信该结算书并无不当。综上，六建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11005元，由河南六建建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年六月十六日书记员  麻琳娜