辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终971号上诉人（原审被告）：曹永学，男，1965年9月8日出生，汉族，无业，住辽宁省朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：柳永丰，朝阳市龙城区朝龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宋连志，男，1964年11月22日出生，汉族，无业，住辽宁省鞍山市台安县。委托诉讼代理人：何明明，辽宁怡盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张跃杰，男，1957年12月23日出生，汉族，无业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。被上诉人（原审被告）：朝阳市鹏程建筑工程有限公司，住所地朝阳市双塔区长宝乡长宝村。法定代表人：张明德，总经理。委托诉讼代理人：刘斌舒，辽宁森盛律师事务所律师。上诉人曹永学与被上诉人宋连志、张跃杰、朝阳市鹏程建筑工程有限公司（以下简称“鹏程公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳市龙城区人民法院（2019）辽1303民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹永学上诉请求：1、依法撤销（2019）辽1303民初1359号民事判决，或依法改判支持一审诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人宋连志签订的承包人工费合同，合同约定人工费55万元。上诉人按合同约定已经把工程全部施工完毕，并且已经验收合格且交付使用。但直至现在被上诉人不予给付所欠剩余人工费，但一审法院却以上诉人证据不足以证明为由，驳回上诉人的诉讼请求，这于法无据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。宋连志答辩称，上诉人上诉称按合同约定人工费为55万元，并把工程全部施工完毕。这一说法与其一审提交的民事起诉状及在一审庭审中自认并未按合同约定施工，相互矛盾，其自认并未对消防工程进行施工。第二点，上诉人在起诉状中主张给付其工程款17万元，而又在庭审中变更了诉请为18万元，作为原审原告连欠款数额都说不清，其诉讼请求是不明确的。结合被上诉人出具的2012年11月18日的借条看，上诉人通过借款方式已经实际收取了全部的人工费，并在该借条中明确注明22万元中包括所有人工费，那么证明该人工费已经支付完毕了，所以上诉人主张的工程款事实不清，证据不足，原审法院以此驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。我们同意原审的判决结果，请求二审法院依法维持原判。张跃杰答辩称，同宋连志的答辩意见一致。鹏程公司答辩称，同意一审判决结果，请求二审法院依法维持原判。曹永学向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告立即给付工程款170,000元及利息；2、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告立即给付工程款180,000元。事实和理由：原告曹永学在被告宋连志处包的朝阳救灾救济物资储备中心储备库工程，2012年9月23日签订的合同，建筑面积3000平方米，包的人工费，总价款55万元，一次性包死，但不包括消防工程，因原告干不了消防工程，约定了给付方式，并在工程全部验收合格后，在一个月之内付清剩余的全部工程款，工程竣工后经验收合格交付使用，但被告至今仍未给原告结清剩余的全部工程款，经原告多次催要，被告迟迟不予给付，为维护原告的合法权益，起诉到法院。一审法院认定事实：2012年5月23日，案外人朝阳市救灾救济捐助物资储备中心把名为“朝阳市救灾救济捐助物资储备中心储备库、综合库”的工程发包给被告鹏程公司，承包范围包括“土建、装饰、电气、采暖、给排水、消防及施工图内全部”。工程总造价5,748,729.31元。2012年5月25日，鹏程公司与被告张跃杰签订《承包协议书》，将上述工程转包给张跃杰。2012年9月15日，张跃杰与被告宋连志签订《建筑工程承包合同》，将建筑规模为“建筑面积约3000平方米”的工程以包工的形式转包给宋连志，承包人工费共计为700,000元，约定人工费一次性包死，承包范围包括“±0.00以上土建、电气、消防、内外墙抹灰及蘑菇石粘贴等工程内容”（以下简称案涉工程）。2012年9月23日，宋连志与原告曹永学签订另一份《建筑工程承包合同》，将案涉工程以包工形式转包给曹永学，约定人工费共计550,000元。此后，原告曹永学按合同约定完成了除消防以外的案涉工程，并于2012年10月19日、11月8日分别以“借款”方式获得人工费各15万元、22万元，合计37万元。截止辩论终结前，被告鹏程公司尚有工程款170,000元未对外支付。此有各方提交的有关合同、协议书、“借款”条及当庭相关陈述在卷佐证。本院予以采信。本案争议事实：一、工程范围。原告曹永学主张人工费550,000元中不包括消防施工人工费，但与书面合同相关内容不符，又未提交证据佐证，本院不予采纳。二、工程欠款数额。被告宋连志提出证据“借款”条两份，证明原告以借款方式支取人工费共计37万元，其中原告在2012年11月8日借款条上写明“所有人工费”，说明至此人工费已经全部付清。原告对此予以否认。被告宋连志提出证据《储备库工程人工费承包明细》，证明拖欠人工费18万元中，包括消防人工费98,950元以及储备库地面施工人工费、灯具安装垫付、丢失角磨机、丢失扣件、挂靠《消防安装资质》费用等。原告称储备库地面施工人工费、灯具安装垫付已支付给工人，不在其和被告宋连志合同之内。被告张跃杰称储备库地面施工人工费2万元、灯具安装费1万元已由其直接给了原告。一审法院认为，该明细系被告张跃杰、宋连志之间就70万元人工费已付52万元，尚欠18万元所签的确认协议，除消防工程费用外，还包括施工器材、设备丢失的损失，与本案是否拖欠原告工程款及具体数额并无直接关系。庭审最后陈述阶段，原告方提出申请对消防工程人工费进行鉴定。一审法院认为，在原告仍坚持55万元人工费不包含消防施工，原告承认自己未进行消防施工的前提下，却提出对消防人工费进行鉴定，与自己主张的事实存在矛盾，故不予准许。一审法院院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程施工合同。本案中，被告张跃杰、宋连志、原告曹永学作为工程施工的承包人（转包人）或实际施工人，与转包人鹏程公司之间是建设工程施工合同关系。《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《审理施工合同适用法律解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告曹永学、被告张跃杰、宋连志均为不具备建设施工资质的自然人，互相之间及与鹏程公司就案涉工程签订的建设工程施工合同无效。《审理施工合同适用法律解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程已经交付使用，原告有权作为权利人，向转包人宋连志、张跃杰、鹏程公司主张给付工程价款。被告鹏程公司应在未付工程款范围内承担给付责任。但原告现有证据，不足以证明其实际施工的工程范围以及被告宋连志拖欠其人工费的具体数额，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条、第二百八十六条、二百八十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:驳回原告曹永学的诉讼请求。案件受理费3,700元减半收取1,850元，由原告曹永学承担负担。二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为：依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人曹永学提供的证据不足以证明其事实主张，本院对其上诉请求，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人曹永学负担。本判决为终审判决。审判长  李艳华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年六月十八日书记员  杨丽南