天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2139号上诉人（原审被告）：何冰涛，男，1986年11月17日出生，汉族，农民，住河北省邢台市隆尧县。委托诉讼代理人：刘连伟，天津云思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘俭，男，1964年8月30日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。被上诉人（原审被告）：肖志超，男，1998年11月2日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：何景东，天津津宝律师事务所律师。原审被告：郭晓路，男，1957年10月25日出生，汉族，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：崔广韬，天津文韬律师事务所律师。原审被告：天津市通惠线业有限公司，住所地天津市宝坻区石桥工业园。法定代表人：吴红健，经理。委托诉讼代理人：崔广韬，天津文韬律师事务所律师。上诉人何冰涛因与被上诉人刘俭、肖志超、原审被告郭晓路、天津市通惠线业有限公司（以下简称“通惠线业公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人何冰涛上诉请求：1.依法撤销天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初1375号民事判决，依法改判上诉人何冰涛不赔偿被上诉人刘俭经济损失168747.44元或将本案发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法定认定事实不清,证据不足。一、一审法院推定上诉人与被上诉人刘俭之间系劳务关系，属认定事实不清，证据不足。从现有证据来看,这些证据均不足以认定被上诉人刘俭与上诉人何冰涛系雇佣关系。本案中，上诉人将屋顶增加岩棉的工程承包给被上诉人肖志超。上诉人提交的录音中曾提到“这个活7500你干”,即上诉人将屋顶增加岩棉的工程承包给被上诉人肖志超，工程价款为7500元，被上诉人肖志超自己雇佣工人完成这项工程。且证人赵某称被上诉人肖志超曾给其打电话说上诉人何冰涛想把涉案工程承包给他，而被上诉人肖志超对此并没有明确表示拒绝。且被上诉人肖志超与被上诉人刘俭之间系舅甥关系。证人刘某与被上诉人刘俭、肖志超同样是亲属关系。二、在本案一审过程中,被上诉人肖志超曾主动表示愿意承担30%的赔偿责任，但在本案的判决结果中,并没有考虑到被上诉人肖志超的意愿，而是由上诉人承担70%的责任，被上诉人刘俭承担30%的责任，并没有追究被上诉人肖志超的责任。被上诉人刘俭辩称，不同意上诉人何冰涛的上诉请求，同意一审判决。被上诉人肖志超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、上诉人何冰涛系雇主，肖志超、刘俭系雇员，事实清楚，证据确凿。本案工程是上诉人的工程。上诉人何冰涛雇佣肖志超、刘俭，工钱每天300元。上诉人何冰涛曾提议这个活7500元，但肖志超没有同意。上诉人何冰涛提供工程所需要的材料及工具等。肖志超、刘俭只提供劳务。上诉人何冰涛在施工现场监督指挥。综合以上情况，可以证实上诉人何冰涛是本案的雇主，肖志超、刘俭是提供劳务的雇员。二、肖志超表示自愿承担部分责任，不是追究肖志超的理由，更不是减轻何冰涛责任的依据。原审被告郭晓路、通惠线业公司述称，一审判决正确，上诉人何冰涛的上诉也没有要求郭晓路和通惠线业公司承担责任。我方确实把房子租赁给了上诉人何冰涛。刘俭向一审法院起诉请求：1.判令被告共同赔偿原告经济损失279072.1元（医药费107046.02元、住院伙食补助费2600元、护理费44424元、营养费9000元、误工费46521.8元、交通费2000元、鉴定费2100元、伤残赔偿金50473元、被扶养人生活费4637.3元、精神损害抚慰金10000元）；2．案件受理费由被告负担。庭审中，刘俭要求除肖志超之外的三被告承担责任。诉讼中刘俭将伤残赔偿金变更为94547.20元、被扶养人生活费变更为9805.10元。一审法院认定事实：郭晓路与通惠线业公司法定代表人吴红健系夫妻关系，受通惠线业公司的委托，2017年3月1日郭晓路作为甲方，何冰涛作为乙方，双方签订《房屋租赁合同》一份，约定：一、乙方租赁甲方位于天津市宝坻区渠阳大街113号作为福彩中心用。二、租赁期为二年，自2017年3月15日至2019年3月15日止，年租金肆万元（40000元整），每年一次性付清当年租金。......四、乙方自行负责房屋的水费、电费、卫生费、取暖费、房屋个人所得税等相关费用，自行负责安全保卫、消防、修缮和保养房屋。......六、甲方接受乙方提议，将乙方所租房屋南原西门出口封闭，面积为40平米，由乙方投资建门脸，并由乙方免费试用二年，另在乙方免费试用期间，自行负责安全保卫和房屋的维修保养，在二年期满后归还甲方，开始计租。......合同还约定了其他事项。通惠线业公司认可其所有的渠阳大街113号房屋包括涉案五里铺早点铺在内。该处共五间房屋，其中一间为过道。何冰涛将一间过道封闭后，作为五间房屋使用。由郭晓路代理通惠线业公司与何冰涛签订租赁合同。何冰涛租赁房屋后，因涉案房屋屋顶不符合消防要求，需要将原屋顶掀开，增加一层岩棉，何冰涛给肖志超打电话，让肖志超再找几个人干活，肖志超找了自己的舅舅，即本案原告刘俭，双方未签订书面合同。2018年5月21日上午，刘俭与肖志超在涉案五里铺早点商铺房顶上干活时，刘俭不慎从屋顶摔下受伤。事发后刘俭被送往宝坻医院，2018年5月21日入住宝坻医院颅脑损伤科住院治疗24天，2018年6月14日出院。出院诊断为：1.创伤性右侧颞顶枕部硬膜下及硬膜外血肿；2.左侧额叶脑挫裂伤；3.创伤性蛛网膜下腔出血；4.右侧颞骨骨折；5.颅底骨折；6.创伤性颅内积气；7.右侧颞顶部皮下血肿；8.胸壁损伤；9.左侧第2至11肋骨骨折；10.双侧液气胸；11.双肺挫伤；12.胸9、腰1-4右侧横突骨折；13.右侧锁骨骨折；14.失血性贫血；15.低蛋白血症；16.电解质紊乱；17.双肺肺大泡；18.胆囊结石；19.肺感染。出院医嘱：1、注意休息，普食，监控血压，咳嗽锻炼，多饮水，四肢适当锻炼，避免劳累、避免大便干燥，每3天复查电解质、血常规，定时复查头胸部CT、右锁骨X线，右上肢三角巾悬吊固定，骨科及脑外科、胸外科、肝胆外科门诊随诊；2、建议休息4个月，1周后门诊复查，不适随诊；3、出院带药....。2018年6月14日刘俭入住宝坻医院骨科，2018年6月16日出院，出院诊断为：1.锁骨骨折（右侧）；2.胸椎右侧横突骨折；3.肋骨骨折伴胸腔积液术后（右侧，多发性）；4.创伤性右侧颞顶枕部硬膜下及硬膜外血肿；5.左侧额叶脑挫裂伤；6.创伤性蛛网膜下腔出血；7.右侧颞骨骨折；8.颅底骨折；9.创伤性颅内积气；10.右侧颞顶部皮下血肿。出院医嘱：1、注意休息，普食，监控血压，咳嗽锻炼，多饮水，四肢适当锻炼，避免劳累、避免大便干燥，每3天复查电解质、血常规，定时复查头胸部CT、右锁骨X线，右上肢三角巾悬吊固定，骨科及脑外科、胸外科、肝胆外科门诊随诊；2、建议休息4个月，1周后门诊复查，不适随诊。诉讼中，经刘俭申请，一审法院依法委托天津市天盾法医司法鉴定所对其残疾等级进行鉴定，该鉴定机构于2019年6月12日出具司法鉴定意见书认定：刘俭肋骨骨折，评定为十级伤残；其腰椎多发横突骨折，评定为十级伤残。另查，被扶养人为刘俭母亲刘继文，刘继文于1936年6月12日出生，共育有7名子女。庭审中，刘俭提交4份录音，用于证实何冰涛系涉案工程的承包人，其与郭晓路不认识，双方之间不存在租赁合同关系，租赁合同系双方伪造。何冰涛对此4份录音不认可，亦不认可证明目的。证人刘某作证称，刘俭出事后，其与何冰涛电话沟通过这事。涉案工程是孙月介绍给何冰涛的，电话中，何冰涛大概说自己也不认识房东。肖志超给证人打电话说让证人给他找几个人，说是想承包个活，工程是将泡沫复合板换掉，铺一层岩棉。证人说这个活不能干，太危险，但是肖志超又去干了，肖志超称就其和刘俭两个人，每人每天300元。何冰涛对证人证言不认可，因为证人并未亲身参与此事，且多为听说，加之证人和刘俭及肖志超都是亲属关系。证人赵某作证称，何冰涛曾给证人打电话让证人找几个人给帮忙，300元一天，证人把肖志超的电话发给何冰涛后就没有再管。证人称肖志超曾给其打电话说何冰涛想把涉案工程承包给他，证人说肖志超你就是一个干活的，没有包活的经验。肖志超说何冰涛说让他先干着，证人说先干着吧。何冰涛提交宝坻医院预交金专用收据打印件一份，金额为5000元，证明何冰涛为刘俭在急诊垫付3000元但未留底，另交住院押金5000元。刘俭不予认可，称当时处于昏迷状态，不清楚谁交的钱。肖志超称不清楚谁交的5000元，自己并未交纳。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。通惠线业公司委托郭晓路与何冰涛签订《房屋租赁合同》，是双方真实意思表示，且经郭晓路和何冰涛分别签字确认，合同内容真实合法，何冰涛与通惠线业公司之间为房屋租赁合同关系。刘俭提供录音资料证实何冰涛与郭晓路并不认识，不可能签订租赁合同，认为《房屋租赁合同》系伪造，仅提供4份录音证据，且何冰涛不予认可，现有证据不足以证实刘俭的上述主张，一审法院不予采纳。根据法律规定“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。结合本案，因何冰涛租赁的房屋屋顶需要增加岩棉，找来肖志超并让肖志超再找几个人，肖志超找来自己的舅舅刘俭，二人在屋顶施工的过程中刘俭掉落，可以看出肖志超和刘俭是在从事何冰涛授权范围内的劳务活动。从施工形式来看，在施工过程中，施工材料岩棉和部分劳动工具由何冰涛提供，肖志超和刘俭提供劳务。结合肖志超、刘俭陈述以及证人刘某、赵某证言均认可肖志超、刘俭每天工资300元，工资由何冰涛支付。何冰涛虽提供对话录音证实涉案工程是其以7500元的价格发包给了肖志超，但刘俭和肖志超对此均不认可，双方未签订书面合同，仅通过该录音一审法院亦不能作出相应的判断，故对何冰涛该意见，一审法院不予采纳。综合分析上述证据，一审法院认定何冰涛为雇主，肖志超和刘俭为雇员。根据法律规定，依法成立的合同，受法律保护，当事人应按照合同约定履行。何冰涛和通惠线业公司在《房屋租赁合同》第四条约定了由乙方（何冰涛）自行负责房屋安全保卫、消防、修缮和保养房屋。由于何冰涛租赁了该房屋，其享有房屋的相应利益，因此，修缮房屋引发的责任与郭晓路和通惠线业公司无关。刘俭系受雇于何冰涛并为其提供劳务，双方之间形成了自然人间的劳务合同关系，根据相关法律规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。何冰涛作为接受劳务一方，应当提供安全的工作环境及必要的安全防护措施，但何冰涛并未为刘俭提供安全保障措施，对刘俭的损失其应当承担相应的过错责任。刘俭作为完全行为能力人，且从事过类似工作，具有一定的安全施工常识，对工作时可能存在的危险应有安全注意义务，但其工作中对自身安全未尽到合理的注意义务，导致跌落受伤，自身存在过错，应承担相应的责任。综合分析本案事发经过，结合各侵权主体在事故中过错情况，确认何冰涛承担70%的责任，刘俭承担30%的责任。根据刘俭提供的证据，一审法院认定刘俭各项损失如下：1、医疗费。刘俭提供了住院病历、医疗费票据、住院费用明细，证据之间能相互印证，经计算，医疗费金额为107046.02元。2、住院伙食补助费。刘俭先后两次住院26天，其请求按照100元/天标准，符合法律规定，经核算金额为2600元。3、营养费。根据刘俭伤情和医嘱，一审法院酌情按照30元/天的标准，支持住院26天及出院后60天共86天，经核算金额为2580元。4、误工费。根据刘俭伤情和医嘱，一审法院酌情确定误工期限为住院26天，及出院后4个月即120天，合计146天，刘俭请求标准为123.4元/天，符合法律规定，一审法院予以确认，共计18016.4元。5、护理费。根据刘俭伤情和医嘱，一审法院酌情确定护理期限为住院期间26天及出院后60日，护理人数为1人，刘俭请求123.4元/天未超出法律规定，一审法院准予，经核算金额为10612.4元。6、残疾赔偿金。根据刘俭伤残等级，残疾赔偿金应为42976元/年*20年*11%=94547.20元。7、鉴定费。此费用是为了查明刘俭残疾程度所支出的必要合理的费用，且刘俭提供了票据，应予支持，金额为2100元。8、被扶养人生活费。刘俭被扶养人为其母亲刘继文一人，1936年6月12日出生，共有7名子女，被扶养人生活费应为32655元/年*5年*11%÷7人=2565.75元。9、交通费。根据刘俭住院、复查的次数及就医地点与居住地之间的距离等情况，一审法院酌情支持1000元。以上刘俭各项经济损失共计241067.77元，由何冰涛赔偿70%即168747.44元。根据刘俭的残疾等级和过错程度，一审法院酌情支持精神损害抚慰金5000元，何冰涛共计需赔偿刘俭173747.44元。在事发当天住院押金5000元并非刘俭本人支付，应予以扣减，何冰涛应支付刘俭168747.44元。一审法院判决：“一、何冰涛于本判决生效后十五日内赔偿刘俭经济损失共计168747.44元。二、驳回刘俭其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1695元，由刘俭负担508元，何冰涛负担1187元，交纳时间同上”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人何冰涛与被上诉人刘俭、肖志超之间系雇佣关系，还是加工承揽关系问题。上诉人何冰涛主张其与被上诉人肖志超之间系加工承揽关系。被上诉人肖志超、刘俭对此不予认可。本案涉案工程系上诉人何冰涛租赁的房屋屋顶加增岩棉。从施工形式来看，在施工过程中，施工材料岩棉和部分劳动工具均由上诉人何冰涛提供，被上诉人肖志超和刘俭仅提供劳务。且双方未签订书面合同。上诉人何冰涛提交的录音中虽曾提到“这个活7500你干”，但被上诉人肖志超并未明确表示接受。且双方对7500元包括哪些内容以及具体工期内容等均没有明确的约定。因此上诉人何冰涛主张与被上诉人肖志超系加工承揽关系，证据不足，本院不予支持。一审法院结合证人证言等证据，认定上诉人何冰涛与被上诉人肖志超、刘俭之间系雇佣关系，并无不当，本院应予维持。被上诉人刘俭在雇佣活动中受到伤害，上诉人作为雇主未为被上诉人刘俭提供安全保障措施，应对被上诉人刘俭的损失承担相应的过错责任。一审法院根据本案的实际情况，酌情认定上诉人何冰涛承担70%的责任，被上诉人刘俭自行承担30%的责任，并无不当。上诉人何冰涛要求改判对被上诉人刘俭的损失不承担赔偿责任的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人何冰涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1144元，由上诉人何冰涛负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二〇年六月二十九日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……