新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1388号   上诉人（原审原告）：冯剑，女，1969年9月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：杨玉玲，新疆星河律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李莎，新疆星河律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李江，男，1973年6月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：梁海忠，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原审第三人：娄晓东，男，1968年8月8日出生，俄罗斯族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   上诉人冯剑因与被上诉人李江、原审第三人娄晓东案外人执行异议纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟人民法院（2019）新0105民初1857号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯剑的委托诉讼代理人杨玉玲、李莎，被上诉人李江及其委托诉讼代理人梁海忠到庭参加诉讼。原审第三人娄晓东经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   冯剑上诉请求：1．依法维持水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1857号民事判决第一项判决，即乌鲁木齐市水磨沟区xx701号住房属于冯剑和娄晓东的夫妻共同财产，冯剑享有50%的财产权益；2．依法撤销水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1857号民事判决第二项判决，重新作出即：位于乌鲁木齐市××区住房1套属于冯剑个人合法财产，不予执行的二审判决；3．案件一、二审的诉讼费用由李江承担。事实与理由：一审法院查明的案件事实不清，适用法律不当，导致判决结果部分错误。1．位于乌鲁木齐市××区住房各一套，都属于上诉人冯剑与娄晓东的夫妻共同财产，上诉人冯剑以其共同享有所有权为由，要求法院仅确认其中102室房屋归其所有、不予执行的请求是正当的，应当依法予以支持。本案中，水磨沟区人民法院同时查封了乌鲁木齐市沙依巴克区xx101室和102室的房屋，101室房屋面积105.96平方米，102室房屋面积是86.46平方米，两套房屋总面积为192.42平方米，按照上诉人冯剑享有50%权益的分割，上诉人冯剑应当分得两套房屋总面积的50%即是96.21平方米，现在上诉人冯剑以双方签订且在民政部门备案的《离婚协议》约定，即使该离婚协议关于不动产归属的约定并不具有对抗外部第三人债权的法律效力，但是两套一大一小房屋中，上诉人冯剑自愿请求房屋面积小的102室房屋归其所有，而且关键并没有损害第三人债权或者权益，并没有对抗被上诉人李江，相反，根《离婚协议》约定，被上诉人李江在执行案中可执行财产反而多了约20平方米。因此，一审法院应当支持上诉人冯剑仅要求将102室房屋归其个人合法财产、不予执行的请求。2．关于《离婚协议》房屋归属的效力问题，《离婚协议》中明确规定了房屋的归属，是客观真实、公平公正分割的财产，法院调查清楚该份证据后应当按照《离婚协议》中关于房屋归属的约定处理本案。综上，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉。   李江辩称：1．本案中位于乌鲁木齐市××区都属于冯剑和娄晓东的共同财产，因此水磨沟区人民法院执行都有法律依据。2017年在判决之前就对房屋采取了保全措施，而冯剑和娄晓东是在判决作出后执行阶段协议离婚。不论分割房屋是否是冯剑与娄晓东真实意思表示，都不产生物权变动的效力，不能对抗善意第三人。乌鲁木齐市沙依巴克区xx101室不在本案诉争标的内，上诉人冯剑可以另案主张权利。综上，一审判决得当，应予维持。   原审第三人娄晓东未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。   冯剑向一审法院提出诉讼请求：1．位于乌鲁木齐市××区住房属于冯剑和娄晓东的夫妻共同财产，冯剑与娄晓东共同享有该房屋的所有权，冯剑对该房屋依法享有50％的财产权益（价值1,500,000元）；2．位于乌鲁木齐市××区住房1套属于冯剑个人合法财产，不予执行（价值400,000元）。   一审法院认定如下事实：1998年6月5日，冯剑与娄晓东登记结婚，依据乌鲁木齐市不动产登记信息查询结果显示：诉争的水磨沟区红光山路888号绿城广场5、6栋7层3单元701权利人名称为娄晓东，登记时间为2014年1月15日。诉争的××区权利人名称为娄晓东，登记时间为2013年9月9日。2017年2月6日，李江起诉娄晓东、冯剑至乌鲁木齐市水磨沟区人民法院［案号为（2017）新0105民初461号］，诉讼请求为：判令娄晓东、冯剑偿还借款200万元整，利息98万元，合计298万元整；判令娄晓东、冯剑承担本案全部的诉讼费用。乌鲁木齐市水磨沟区人民法院于2017年8月4日作出（2017）新0105民初461号判决，判项为：一、被告娄晓东偿还原告李江借款本金1,938,400元；二、被告娄晓东支付原告李江借款利息620,288元（2015年9月8日-2017年1月7日）；三、驳回原告李江要求被告冯剑偿还上述借款本金及利息的诉讼请求。后，李江不服（2017）新0105民初461号民事判决，向乌鲁木齐市中级人民法院上诉［（2017）新01民终3900号］，乌鲁木齐市中级人民法院于2018年1月26日作出（2017）新01民终3900号判决书，在本院认为部分有以下表述：综上所述，李江的关于本金上诉请求部分成立，关于利息的上诉请求符合法律规定。但对于要求冯剑承担付清共同债务的请求不能成立，应予驳回。上述判决中判项中包括：一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2017）新0105民初461号判决第三项，即驳回李江要求冯剑偿还上述借款本金及利息的诉讼请求。2018年8月14日，娄晓东和冯剑离婚，离婚协议书中“双方共同财产的分割”中有以下内容：1、双方婚后共同购买房屋6套，其中：……（4）位于：乌市××区住房一套，建筑面积为86.46平方米，2013年5月购买，归女方所有。（5）位于：乌市××区住房，建筑面积192平方米，2013年8月购买，价格336万元，暂无房产证，归男女方共有，鉴于该房屋因男方债务纠纷案件已被债权人查封，故如该房屋被拍卖或抵债，则卖价或抵债价格的50％价款归女方所有。……。   另查，李江曾在（2017）新0105民初461号案件之前，向乌鲁木齐市水磨沟区人民法院申请诉前财产保全，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院做出（2017）新0105财保3号裁定书。诉争的水磨沟区xx701、沙依巴克区平川北路98号西湖苑住××区的乌鲁木齐市不动产登记信息查询结果显示，查封机关：乌鲁木齐市水磨沟区人民法院、查封类型：预查封、查封文号：（2017）新0105财保3号、查封文件：裁定书和协助执行通知书……。   2018年5月21日，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院做出（2018）新0105执449号执行裁定书，内容包括：本院依据（2017）新0105民初461号民事判决书，向被执行人发出执行通知书，责令被执行人履行生效法律文书所确定的义务，但被执行人至今未履行生效法律文书所确定的义务。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条、《最高人民法院关于人民法院执行若干问题的规定（试行）》第32条的规定：裁定如下：一、冻结、划扣被执行人娄晓东银行存款2,607,215.2元及迟延履行期间的利息（按实际付款日期计算），执行费28,472.15元。二、存款不足的依法查封、扣押其相应价值的财产予以拍卖或以物抵债，所得款项用于支付本案的执行费用及清偿债务。本裁定立即生效。   另，2019年4月8日，冯剑向乌鲁木齐市水磨沟区人民法院提起执行异议，2019年4月25日，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院做出（2019）新0105执异字第11号，驳回了冯剑的异议请求。   一审法院认为：本案的争议焦点为：1．冯剑是否依法有权提起执行异议之诉；2．冯剑主张“位于乌鲁木齐市××区住房属于冯剑和娄晓东的夫妻共同财产，冯剑与娄晓东共同享有该房屋的所有权，冯剑对该房屋依法享有50％的财产权益”有无事实及法律上的依据；3．冯剑主张“位于乌鲁木齐市××区住房1套属于冯剑个人合法财产，不予执行”有无事实及法律上的依据，是否足以排除强制执行的民事权益。针对争议焦点1，依据《最高人民法院关于适用关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民裁定驳回；（二）在明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。依据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（法释［2016］22号）第十七条之规定：利害关系人申请诉前财产保全，在人民法院采取保全措施后三十日内依法提起诉讼或申请仲裁的，诉前财产保全措施自动转为诉讼或仲裁中的保全措施；进入执行程序后，保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。依前款规定，自动转为诉讼、仲裁中的保全措施或者执行中的查封、扣押、冻结措施的，期限连续计算，人民法院无须重新制作裁定书。（2018）新0105执449号执行裁定书亦有下述内容：“二、存款不足的依法查封、扣押其相应价值的财产予以拍卖或以物抵债，所得款项用于支付本案的执行费用及清偿债务。本裁定立即生效。”作为本次诉争的“水磨沟区xx701”及“沙依巴克区平川北路98号西湖苑住××区”两套房屋属于冯剑与娄晓东婚姻存续期间的财产，冯剑执行异议申请亦已经被人民法院裁定驳回，冯剑起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条的规定，故冯剑作为案外人提起执行异议之诉符合法律规定。针对争议焦点2、争议焦点3，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款之规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并做出裁判。故冯剑作为案外人在提起执行异议之诉中有权对“位于乌鲁木齐市××区住房属于冯剑和娄晓东的夫妻共同财产，冯剑与娄晓东共同享有该房屋的所有权，冯剑对该房屋依法享有50％的财产权益”上述诉讼请求予以主张。需要注意的是，依据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。故不动产物权变动应以登记完成为生效要件。本案诉争的“水磨沟区xx701”及“沙依巴克区平川北路98号西湖苑住××区”两套房屋均登记在娄晓东名下，作为本案冯剑和娄晓东亦作为案件当事人经历了（2017）新0105民初461号及（2017）新01民终3900号案件的审理之中，在乌鲁木齐市中级人民法院于2018年1月26日作出（2017）新01民终3900号判决书后，冯剑和娄晓东于2018年8月14日签订离婚协议，其双方在离婚协议中对不动产归属的约定并不直接发生物权变动的效果，离婚协议中关于不动产归属的约定不具有对抗外部第三人债权的法律效力。本案诉争上述两套房屋是冯剑和娄晓东夫妻关系存续的财产，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条之规定，上述诉争两套房屋应属冯剑和娄晓东的夫妻共同财产，而已经生效的（2017）新01民终3900号判决书中亦明确“驳回李江要求冯剑偿还上述借款本金及利息的诉讼请求”，故一审法院依法对冯剑主张“乌鲁木齐市水磨沟区xx701属于冯剑和娄晓东夫妻共同财产，冯剑享有50％财产权益”的诉讼主张予以支持。冯剑对“沙依巴克区平川北路98号西湖苑住××区”依法应只享有50％的份额，故对冯剑依据离婚协议要求确认“沙依巴克区平川北路98号西湖苑住××区”房屋属于冯剑个人合法财产不予支持，冯剑就“沙依巴克区平川北路98号西湖苑住××区除强制执行的民事权益。   一审判决：一、乌鲁木齐市水磨沟区xx701属于冯剑和娄晓东夫妻共同财产，冯剑享有50％财产权益；二、驳回冯剑主张的位于乌鲁木齐市××区住房1套属于冯剑个人合法财产，不予执行的诉讼请求。   二审中，上诉人冯剑提交了公拍网司法拍卖竞价成功确认书一份及打印的网络截屏信息。用以证明位于乌鲁木齐市××区1室被水磨沟区人民法院因李江执行娄晓东案挂在公拍网上拍卖，并于2020年3月26日16时44分以837,162.54元的价格拍卖成功。在该拍卖公告上，水磨沟区人民法院对101室房屋是否有优先购买权人上填写的是“无”，水磨沟区人民法院在拍卖101室时既未通知冯剑也未将冯剑列为优先购买权人。上诉人冯剑还提交了《司法拍卖异议的申请》一份，用以证明娄晓东对水磨沟区人民法院拍卖乌鲁木齐市沙依巴克区xx101室的行为提出异议，认为水磨沟区人民法院程序违法，请求撤销该司法网络拍卖行为，该案件在水磨沟区人民法院受理后，经询问尚未给予处理。被上诉人李江对上述证据表示认可，称其认可拍卖事实。本院对该证据的真实性予以认定。   对当事人二审争议的其他事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为冯剑对“沙依巴克区平川北路98号西湖苑住××区”能否阻却执行。冯剑上诉主要理由为其与娄晓东于2018年8月14日签订的离婚协议约定上述102房产归冯剑所有，因冯剑和娄晓东签订离婚协议系在娄晓东与李江民间借贷纠纷案件判决之后，且双方在离婚协议中对不动产归属的约定并不直接发生物权变动的效果，亦不具有对抗第三人债权的法律效力，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采信。冯剑上诉还称，即使乌鲁木齐市沙依巴克区xx101室、102室均是夫妻共同财产，101室已拍卖未给冯剑50%的份额，101室面积大于102室，故不应再执行102室。因101室和102室都属于冯剑和娄晓东的共同财产，故水磨沟区人民法院执行于法有据，且执行房产以成交价款为准，不以面积大小为依据，如果置换除非征得申请执行人同意，故冯剑的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。至于101室房产未给其50%的份额问题，其可通过另案解决，本院不予审理。故冯剑提出的上诉理由不足以阻却强制执行。   综上所述，上诉人冯剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7,300元（冯剑已交），由冯剑负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔   晓   东   审  判  员   王   朋   坤   审  判  员   张      睿   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 三 日   书  记  员   娜吾芭尔尼加提