湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3239号上诉人（原审原告）：袁美丽，男，1962年9月22日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：张进千，湖南协平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘小平，女，1978年7月28日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：李双华，宁乡县煤炭坝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张荣华，男，1952年5月16日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人袁美丽因与被上诉人刘小平、张荣华工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0124民初5884号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。袁美丽上诉请求：撤销一审判决，改判刘小平、张荣华支付伤残津贴差额48040元，起至时间为2013年7月1日至2016年10月31日止，从2016年11月1日起每月支付伤残津贴差额1201元。事实与理由：一、一审判决实际上要求袁美丽举证证明其从2011年11月至2012年10月的全部工资收入，这违反法律规定。一审判决驳回袁美丽要求以2960元为基数计算工伤保险待遇的诉讼请求的理由，是无法确定袁美丽个人实际领取的工资数额。袁美丽的全部工资收入是由长沙市龙安花炮有限公司（以下简称龙安花炮公司）支付，应由龙安花炮公司提供相应的证据证明。庭审已经查明，2012年4月12日，袁美丽与龙安花炮公司签订《关于药物车间管理、工资定额协议》，根据该协议的约定，龙安花炮公司每月支付袁美丽车间主任补助1500元。药物车间生产的产品的工资报酬按产量计算。由于袁美丽需对药物车间的产品产量及质量负责，受伤前，袁美丽除了从事车间的行政管理外，还参与车间产品的生产，如配药，和药、筛药，造粒等，同时负责药物车间的产品的技术把关。袁美丽在2012年10月18日工作时被严重烧伤就足以证明这一事实。由此可见，袁美丽在2012年实际上是从事两份工作，一是车间的日常管理，二是参加药物车间的产品生产。相应的，袁美丽的工资收入也由两部分组成，一部分为车间主任的定额补助，每月1500元，一部分与车间产品产量挂钩。袁美丽产品生产的工资报酬的金额不明虽然是客观事实，但究其原因，在于龙安花炮公司不直接将该部分工资发给个人，而是只和产品产量挂钩，由袁美丽领取后再行分配。2011年龙安花炮公司的工资表上，有袁美丽的妻子王桂花领取工资，2012年春节后王桂花继续在龙安花炮公司上班，因实行工资与产品挂钩，该公司工资表上就再没有王桂花的名字，由袁美丽领取工资后付给王桂花及其他短期在药物车间务工的人员。袁美丽对受伤前12个月全部工资收入虽不能举证证明，但其原因在龙安花炮公司实行了新的工资支付规定，其责任也在龙安花炮公司，不在袁美丽。一审判决以袁美丽的个人工资收入数额无法确定为由驳回袁美丽的诉讼请求，实际上是将不应由袁美丽承担的举证责任强加给袁美丽，此种做法违反法律规定。二、袁美丽主张按社平工资2960元作为计算伤残津贴的基数符合法律规定。根据庭审查明的事实，龙安花炮公司是按1625.5元的基数为袁美丽缴纳工伤保险费。袁美丽受伤前，特别是在2011年，其月平均工资明显高于1625.5元是不争的事实。龙安花炮公司只按1625.5元的标准为袁美丽缴纳工伤保险，导致工伤保险机构只按1625.5元计算袁美丽的各项工伤保险待遇，龙安花炮公司的行为显然侵害了袁美丽的合法权益，对于其差额，在龙安花炮公司已经办理了注销登记的情况下，应由龙安花炮公司的股东即刘小平和张荣华承担补差的责任。另根据刘小平提交的证据，2011年2月至12月袁美丽的月工资除了个别月份外，均在2000元以上，其中妻子王桂花的月工资收入在3000元左右，有时月工资还达到4000元。2012年龙安花炮公司实行药物车间工资总额与产量挂钩后，药物车间前8个月的生产产量就相当于2011年全年的产量，其单项提取工资的比例也略有提高，加之药物车间工作的人员并没有增加，再加上袁美丽从事车间行政管理的定额补贴，其工资收入实际上也达到了3000元左右。更何况袁美丽在2012年受伤前12个月的全部工资收入数额不能确定的责任不在袁美丽。在司法实践中对于劳动者的工资收入不能确定的，按同期社平工资作为计算劳动者工伤保险待遇的案例屡见不鲜，如长沙市中级人民法院（2018）湘01民终7679号民事判决就可佐证。因此，袁美丽主张按湖南省社平工资2960元作为计算按月领取的伤残津贴的基数并无不当，与1625.5元之间的差额应由刘小平和张荣华补足。刘小平答辩称：一、刘小平已经举证证明袁美丽的工资情况。一审法院认定事实清楚。1、根据生产规模，药物车间平均8人，有时多达10人，因上班时间不固定，业务有时多，有时少。为了方便管理，2012年4月10日龙安花炮公司与袁美丽签订了《关于药物车间管理、工资定额协议》。由袁美丽管理药物车间，整个药物车间人员由袁美丽组织上班，整个药物车间人员的工资按定额计算，全部由车间主任袁美丽领取，然后袁美丽再按计件数发放药物车间其他人。2012年，药物车间的工资总数在工资表上有体现，按算，平均每人不到1500元/月。2、刘小平单位2011年度全厂人平工资为934.47元/月，2012年度全厂人均收入为1063.5元/月，2011年、2012年的工资表已经提交到了一审法院，袁美丽在受伤前一年的平均工资收入为1261元/月，超过单位的人平工资。3、袁美丽领取的31931.4元及24090.5元是药物车间其他人员的工资。袁美丽负责车间的管理和车间人员的工资分配，却不能提供对于该两笔款项的发放明细。一审法院认定：无法统计袁美丽个人实际领取的绩效工资数额，根据袁美丽的陈述，药物车间经常有人员流动，且每个人的工作时间不固定，显然也无法查明在龙安花炮公司制作的工资表外，袁美丽是否存在其他工资收入及具体金额。因此，（2014）宁民初字第04024号判决书以双方均无法证明袁美丽的工资情况为由，酌情确定以2011年度湖南省社平工资2960元作为计算袁美丽停工留薪期间工资待遇标准，该数字并非袁美丽的实际平均工资。故袁美丽以该数字向刘小平主张伤残津贴补差，事实依据不足。二、袁美丽本人受伤前上班的实际工资说明龙安花炮公司替袁美丽缴纳的工伤保险费符合法律规定。袁美丽的工伤保险待遇标准应当按照缴费工资的标准，而不是袁美丽主张的社平工资标准。袁美丽2012年4月10日前在龙安花炮公司上班，2011年度（2011年2月-2012年1月）全年工资总额为19486元，月平均工资为1623.83元，此年度全厂人平工资为934.47元/月，因袁美丽工资达不到湖南省2011年度在岗职工社会平均工资的60%。2012年度，龙安花炮公司按宁人社发[2012]9号宁乡县人力资源和社会保障局文件，按在岗职工社会平均工资的60%为袁美丽缴纳了五险，符合法律和政策规定。2012年度，龙安花炮公司全厂人均收入为1063.5元/月，低于全省2011年度在岗职工社会平均工资的60%。2012年10月18日袁美丽因工受伤，依据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”袁美丽受伤前12个月实际平均工资为1261元（2011年10月至2012年9月），低于月平均缴费工资1625.5元。根据《社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额交纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令限期缴纳或补足。龙安花炮公司缴纳的工伤保险费基数已由社会保险经办机构核准，不存在未足额缴纳的情况，据宁乡县工伤保险中心计算得知袁美丽的月平均缴费基数为1625.５元/月，比袁美丽的实际月平均工资1261元高，袁美丽的缴费工资符合法律的规定。因此，袁美丽要求刘小平依照社平工资支付伤残津贴，补偿伤残津贴差额不符合事实与法律的规定，依法不应予以支持。本案工资标准只能按缴费工资1625.5元计算。三、有关袁美丽工伤保险待遇的裁判文书，都不支持袁美丽要求按照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款的规定支付工伤保险的差额待遇。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为本案定案依据。综上所述，刘小平已再无向袁美丽支付工伤津贴差额待遇的义务，袁美丽所主张的与事实和法律不相符。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应当驳回上诉，维持原判。张荣华未作答辩。袁美丽向一审法院提出诉讼请求：1.刘小平、张荣华支付伤残津贴差额48040元，起至时间为2013年7月1日至2016年10月31日止。2.刘小平、张荣华从2016年11月1日起每月支付伤残津贴差额1201元。一审法院认定：2007年4月12日，袁美丽到龙安花炮公司上班。2012年4月10日，袁美丽与龙安花炮公司签订了《关于药物车间管理、工资定额协议》一份，协议内容如下：“甲方：龙安花炮公司，乙方：药物车间主任袁美丽，为加强车间管理，最大限度调动公司与车间双方的积极性，保证安全生产，双方就安全生产、车间管理、工资标准达成如下协议，共同遵守。一、甲方的权利和义务，、甲方有权监督乙方安全生产，对产品质量进行检验；、甲方必须按生产计划保证原材料的供应、工资到位、生活上的保障，为车间工作提供必须的支持和便利。二、乙方的权利和义务，、乙方对车间负有安全保障、生产安排、人员管理、工资分配等权利和责任；、乙方必须服从公司厂长、安全专干的工作安排和安全生产监督；、乙方必须保证产品的质量，材料的节约，任务的完成，保证生产组装车间的供应。”三、工资定额标准，、亮珠，水做的每个零点柒元，酒精做的每个零点伍元；、点尾，每并壹角正；、筑药……和药、称、筛……、车间主任补助，每月壹仟伍佰元正；、做亮珠不计奖金，其余计算15%奖金，车间主任补助不计奖金。四、计算方法，、亮珠用磅秤计量，到亮珠库；、筑药按组装车间组装数计算，药并送到组装车间中转库；、和药按装药量的混合量配方计算。五、和药机未装之前按此协议计算和药工资，和药机装好后定额再双方协商。六、本合同一式两份，签字生效，有效期壹年，未尽事宜，双方协商解决。2012年10月18日，袁美丽在药物线工作时负伤，先后在宁乡县湘雅三医院住院共计160天，住院医药费全部由龙安花炮公司垫付。龙安花炮公司按社平工资的60%为袁美丽缴纳了工伤保险。2012年11月5日，宁乡县人力资源和社会保障局认定袁美丽所受伤害为工伤。2013年6月29日，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，袁美丽工伤等级为一级伤残和大部分护理依赖。2014年3月31日，袁美丽向宁乡县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决由龙安花炮公司支付停工留薪期工资117036元、停工留薪期护理费130500元、后期治疗费180000元、伤残补助金差额87777元。2014年8月6日，宁乡县劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案字［2014］181号裁决，裁决驳回袁美丽的上述仲裁请求。2014年8月28日，袁美丽不服仲裁裁决向一审法院起诉。一审法院于2015年3月27日作出（2014）宁民初字第04024号判决书，并送达生效。该判决认定，因袁美丽、龙安花炮公司双方均无法证明袁美丽的真实工资状况，故一审法院酌情确定以2011年度的湖南省社会平均工资2960元作为计算袁美丽停工留薪期工资待遇的标准。并认定“现没有有效证据证明龙安花炮公司未按规定足额缴纳工伤保险费，故袁美丽要求按照《湖南省实施》第三十七条第二款的规定支付一次性伤残补助金差额87777元的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持”。已为该生效文书确认的事实还有：“龙安花炮公司2012年2月1日至2012年8月31日的工资表显示袁美丽2012年2-5月的工资为750元、1500元、1500元、1500元（31931.4药物线其他人员车间工资），袁美丽2012年6-8月份工资为1500元、1500元、1500元（24090.5药物车间工资，除袁美丽外的工资）。关于上述二季度药物线车间其他工作人员工资发放情况袁美丽没有提供有效证据证明。袁美丽实际工资情况无法核实。”2017年3月21日，袁美丽诉宁乡县工伤保险中心劳动社会保障行政给付一案，由一审法院立案受理。袁美丽以（2014）宁民初字第04024号判决书确认其受伤前的月平均工资为2960元，而宁乡县工伤保险中心核定的工伤保险费的缴费基数仅为1625.5元为由，要求宁乡县工伤保险中心支付一次性伤残补助金的差额及按月领取的伤残津贴差额。一审法院作出的（2017）湘0124行初38号行政判决书，以“龙安花炮公司未按规定足额缴纳工伤保险费，袁美丽保险待遇差额损失，应由龙安花炮公司补足，而袁美丽诉龙安花炮公司工伤保险待遇纠纷一案，一审法院作出的（2014）宁民初字第04024号判决，已认定没有有效证据证明龙安花炮公司未按规定足额缴纳工伤保险费，驳回了袁美丽的诉讼请求，故袁美丽要求按2960元/月的标准补偿一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。”为由驳回了袁美丽的诉讼请求。袁美丽对该判决不服，上诉至长沙市中级人民法院，该院于2017年9月22日作出（2017）湘01行终513号行政判决书，以（2014）宁民初字第04024号判决已认定没有有效证据证明龙安花炮公司未按规定足额缴纳工伤保险费，故袁美丽主张宁乡县工伤保险中心核定工伤保险缴费基数时未切实履行法定审查的职责没有证据证明为由，不予支持。同时判定“（2014）宁民初字第04024号判决认定，因无证据证明袁美丽的真实工资状况，酌情确定以2011年度湖南省社会平均2960元作为计算袁美丽停工留薪期间工资待遇标准，现袁美丽据此主张按2960元/月的标准补偿一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额，没有事实和法律依据，法院亦不予支持”。一审法院另认定：龙安花炮公司于2007年5月17日由股东张荣华及刘小平发起成立，二人出资比例分别为5%、95%。2017年1月23日经二股东决议办理注销登记，清算报告载明“本公司的债务已经清偿完毕，若有未清偿的债务由股东按出资比例承担。”股东会决议对该清算报告予以了确认，并载明“本公司的债务已经全部清偿完毕，若因工作疏乎（忽），出现未清偿的债务，则由股东按出资比例承担”。龙安花炮公司在2011年10月-2012年1月向袁美丽发放工资的情况为：2138元、2143元、2138元、1241元，2012年9-10月发放的工资均为1500元/月。庭审中经向双方当事人核实，袁美丽还于2012年5月领取了31931.4元，2012年8月领取了24090.5元。该两笔款项袁美丽主张为其管理的整个药物车间的绩效工资，但该车间的人员存在流动，人数、工作时间及工作量均已无法确定。刘小平主张该两笔款项不包含袁美丽本人的绩效工资。一审法院认为：本案系工伤保险待遇纠纷，与袁美丽诉宁乡县工伤保险中心劳动社会保障行政给付一案非同一法律关系，不属于重复诉讼，对于刘小平该项抗辩理由，一审法院不予采纳。本案袁美丽与龙安花炮公司建立了劳动关系。袁美丽在单位工作期间因工负伤经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定认定为工伤，伤残等级为一级伤残和大部分护理依赖。根据《工伤保险条例》的规定，袁美丽因工致残被鉴定为一级伤残和大部分护理依赖，保留劳动关系，退出工作岗位，享有以下工伤保险待遇：1、从工伤保险基金支付一次性伤残补助金；2、从工伤保险基金按月支付伤残津贴；3、工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按国家有关规定享受基本养老保险待遇。4、从工伤保险基金支付生活护理费。其中，第三十五条更是明确规定了，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%。由于袁美丽的工资标准直接关系到伤残津贴计算的基数问题，故本案的争议焦点主要在于：袁美丽的工资标准如何认定。本案袁美丽主张按2960元/月的标准认定其本人工资，并要求刘小平、张荣华补足伤残津贴差额；而刘小平认为龙安花炮公司按照1625.5元/月为其缴纳工伤保险费是符合法律规定和袁美丽的实发工资情况的，故不存在要补足伤残津贴差额的问题。对此，一审法院认为：第一，庭审中已查明，袁美丽在2011年10月-2012年9月期间领取的工资情况如下：2138元、2143元、2138元、1241元，750元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元，对于这一部分工资领取的情况，双方都是没有争议的。这一部分的平均月工资计算为1575.83元/月.第二，对于袁美丽领取的31931.4元及2012年8月领取的24090.5元这两笔款项，因双方都认可其中包含了药物车间其他人员的工资，而袁美丽作为药物车间主任，负责车间的管理及车间人员的工资分配，因其没有提供对于该两笔款项的发放明细，故无法统计袁美丽个人实际领取的绩效工资数额。根据庭审中袁美丽的陈述，药物车间经常有人员流动，且每个人的工作时间不固定，工作量不固定，显然也无法查明在龙安花炮公司制作的工资表外，袁美丽是否存在其他工资收入及具体的金额。据此，在无法确定袁美丽个人实际领取的工资数额的情况下，（2014）宁民初字第04024号判决以双方均无法证明袁美丽的工资情况为由，酌情确定以2011年度湖南省社会平均工资2960元作为计算袁美丽停工留薪期间工资待遇标准；该数字并非袁美丽的实际平均工资。故袁美丽以该数字主张伤残津贴补差，事实依据不足，一审法院对其诉讼请求不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十五条、第六十四条，《湖南省实施办法》第三十七条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回袁美丽的诉讼请求。案件受理费10元，由袁美丽负担。本院二审期间，袁美丽、刘小平、张荣华没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：袁美丽受伤前十二个月的月平均工资数额如何认定，刘小平和张荣华应否支付袁美丽伤残津贴差额。对此，本院分析如下：第一、根据查明的事实，袁美丽受伤前十二个月（2011年10月-2012年9月）的月工资能确定的数额分别为：2138元、2143元、2138元、1241元，750元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元，月平均工资为1575.83元，该数额低于袁美丽受伤前工伤保险费的缴费基数1625.5元。第二、刘小平认为袁美丽领取的31931.4元、24090.5元系药物车间其他人员的工资，袁美丽称该两笔款项包含有自己的工资。本院认为，袁美丽负责药物车间的管理及药物车间人员的工资分配，即袁美丽负责该两笔款项的分配，故本案中袁美丽对该两笔款项的具体分配情况或者该两笔款项中其自己拥有的具体数额负有举证责任，龙安花炮公司对此没有举证责任，但袁美丽不能就此举证，应承担举证不能的法律后果。而根据双方的陈述，药物车间员工流动性大，每个员工的工作时间工作量不固定等，故本院无法核实确定上述两笔款项中药物车间每个员工的具体工资数额，以及该笔款项是否包含有袁美丽的工资及数额。第三、一审法院虽在（2014）宁民出字第04024号判决中以无法核实确定袁美丽受伤前十二个月的平均工资为由，酌情以社会平均工资2960元/月为基数计算袁美丽的停工留薪期工资，但一审法院在该判决中又以没有有效证据证明龙安花炮公司未按规定足额缴纳工伤保险费为由，驳回袁美丽要求龙安花炮公司支付一次性伤残补助金差额的请求。故一审法院作出的（2014）宁民初字第04024号判决不能成为袁美丽主张本案应根据社会平均工资2960元/月计算其伤残津贴差额的理由。综上分析，本案中，袁美丽不能提供充分有效的证据证明龙安花炮公司未足额为其缴纳工伤保险费，应承担举证不能的法律后果，一审判决对其要求刘小平、张荣华支付其伤残津贴差额的请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，袁美丽的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由袁美丽承担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 陈 瑶审判员 龙付送二〇二〇年六月九日书记员 熊文涛附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。