山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1448号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地：江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蔚慧星。委托诉讼代理人：梅陆斌，江苏东晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西汇森房地产开发有限公司，住所地晋中开发区文苑街。法定代表人：杜韶杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李启峰。委托诉讼代理人：贾一聪。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称“南通二建”）因与被上诉人山西汇森房地产开发有限公司（以下简称“汇森公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初4935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人南通二建上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审，或直接改判支持上诉人的诉讼请求，并驳回被上诉人的反诉请求。事实与理由：一、一审事实不清，程序违法；二、双方间协议第三、四条设定的被上诉人可以暂停支付第二笔、第三笔工程款，针对的是竣工、备案资料盖章配合时限内作出的节制安排;同时，一审法院将第二、第三笔款项支付前提条件一概认定为上诉人配合被上诉人盖章完成竣工验收，背离双方间协议约定内容，是完全错误的。三、双方间协议约定,被上诉人提供竣工备案资料盖章的同时,必须给上诉人出具所有甲方（被上诉人）分包及拆改工程施工项目的质量、安全承诺书。可见，上诉人提供盖章配合并不是“见章盖章”，是有条件的。一审法院认定事实时，将未在节能会议纪要、整改方案、竣工验收证明书、竣工报告上盖章归咎于上诉人不配合，明显存在错误。四、案件事实表明,2018年4月30日前未能完成竣工验收、备案资料盖章，系被上诉人未组织完成施工、未按时提供齐全竣工备案资料所致,与上诉人无关,依协议第九条约定，剩余工程款支付条件自2018年4月30日起已经成就,被上诉人应当向上诉人支付全部剩余工程款，否则,依协议第六条约定，被上诉人还承担迟延付款的利息。五、案件事实表明，案涉工程至今未竣工验收、备案,其原因是:被上诉人自身尚未完成竣工验收准备工作、以及备案资料的收集、汇总，尚不具备进行竣工验收、备案的规定条件，要求上诉人配合竣工验收、备案资料盖章本身不具备条件，未能完成竣工验收、备案，系被上诉人原因所致，与上诉人无关;同时,在没有证据可证明被上诉人要求上诉人配合盖章，一审法院认定上诉人未配合盖章完全是片面的、错误的，更无事实依据。六、上诉人关于诉讼请求数额计算方式应当得到支持，一审将被上诉人后续付款一概列为本金做法是错误的，应先扣除利息，再计算得出欠付工程款数额。七、一审认定被上诉人享有先履行抗辩权是错误的;依协议约定精神，剩余工程款受付条件在2018年4月30日后已经成就情况下，针对配合竣工验收、备案资料盖章，倒是上诉人享有先改造抗辩权，被上诉人后续付款行为也可表明，其承认上诉人享有先履行抗辩权。八、事实上，被上诉人承认上诉人已经履行配合义务,一审法院认定上诉人未配合盖章完全是片面的、错误的。九、被上诉人反诉请求不能成立，一审作部分支持更是错上加错。十、判决主文中判令上诉人承担协助配合办理竣工验收的相关手续,超出了双方协议约定的上诉人配合义务。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求支持二审上诉请求。被上诉人汇森公司辩称，2019年5月13日，上诉人向被上诉人提交验收资料，因不符合相关要求，于是综改试验区晋中开发园区建设总工办责令要求被上诉人提供工程施工及验收的相应资料。2019年7月3日，根据总工办的要求，组织双方及其他相关方面召开会议，上诉人委派杨录参加会议，会后，对节能工作进行整改。被上诉人将节能验收资料找上诉人盖章时被拒绝，而上诉人作为施工单位，其自身委托的检测机构应盖章未盖章，其自身有不可推卸的过错责任。从被上诉人一审提供的竣工验收证明书、竣工报告中可以发现，案涉项目全部完成相应的竣工验收工作，在上诉人应签章处上诉人未签章。而根据竣工验收备案附表七，明确列明晋中市建筑工程备案需要上诉人履行配合义务，而上诉人至今未履行，可通过一审被上诉人举证的证人证言予以证实。根据相关法律规定以及双方约定，被上诉人认为，上诉人有配合被上诉人完成竣工验收的法定义务，而一审中上诉人未能举证证明因被上诉人原因导致竣工不能进行。2020年被上诉人先后三次发函要求上诉人配合完成竣工配合工作，被上诉人派员按照上诉人要求去实地接受相关资料，资料交接中发现，上诉人在对施工过程相关记录不符合竣工验收要求，至今上诉人对前述资料的仍未完善。所以，被上诉人认为，因上诉人未配合进行竣工验收，导致被上诉人经济损失，应当承担过错赔偿责任。一审中，被上诉人将损失承担的支付凭证以及赔偿明细表均已提交，所以被上诉人代理人认为，经济损失客观存在，上诉人应承担责任。南通二建向一审法院起诉请求：判令汇森公司支付剩余工程款和截止至2019年8月31日的利息共计26802814.62元及至付清之日的利息。汇森公司反诉请求：判令南通二建立即协助汇森公司履行办理竣工验收及竣工备案的相关事宜，包括但不限于移交竣工验收资料、在相关竣工验收表单中签章及其他;南通二建赔偿截止2019年9月31日给汇森公司造成的损失2816010.24元。一审法院认定事实：2017年11月26日南通二建(乙方）与汇森公司（甲方)针对2014年5月8日双方签订的《“田森汤泉逸品”项目三期建筑安装卫程施工总承包建设合同之补充合同》就工程结算总价、工程款支付及竣工资料移交等事宜签订《协议书》一份,协议主要内容为:“一、双方确认最终结算总价为20000万元,已支付12465万元，剩余7535万元甲方分主次支付:1、甲方于本协议订立之日起3日内支付2500万元;2、乙方配合甲方完成竣工验收后，甲方于2018年4月30日前支付2500万元;3、2018年5月30日前，乙方负责将由甲方提供符合住建局备案要求的资料全部盖章完成后,甲方3日内支付乙方2435万元。三、因甲方原因未能按时提供齐全竣工备案资料,并不影响甲方支付乙方工程款,但乙方须无条件配合完善后续盖章手续。如乙方未能按约定盖章,甲方有权停止支付乙方工程款直到盖章手续全部完成。《协议书》签订后，汇森公司向南通二建支付402000522308512～22308523、22308525～22308551号承兑汇票39张共计2500万元;汇森公司于2019年1月22日向南通二建支付500万元、2019年1月25日支付500万、2019年2月3日支付1500万、2019年4月15日支付1000万元。2019年5月13日、5月19日、5月30日、6月11日、6月15日，双方就案涉工程节能资料进行移交。2019年7月3日,园区建设管理部总工办及案涉工程的建设、设计、监理、图审、检测、施工单位代表召开田森汤泉逸品住宅小区三期标段10#、11#住宅楼节能验收会议，会议就案涉工程节能验收过程中发现的问题及整改方案形成《会议纪要》，南通二建作为施工单位,黄锦生、杨录参加会议并在签到表签字,但南通二建未在《会议纪要》上盖章；2019年7月4日各单位就会议中发现的问题制作了《整改方案》,汇森公司建设单位及监理单位盖章,南通二建作为施工单位未盖章;2019年7月12日各单位就案涉工程节能验收整改出具《整改结果》,汇森公司建设单位、监理单位、设计单位盖章确认,南通二建作为施工单位未盖章。南通二建作为施工单位未在案涉工程《竣工验收证明书》、《竣工报告》盖章。另查明,汇森公司作为案涉工程开发商与业主签订《商品房买卖合同》，合同约定房屋交付期限为2016年，约定了房屋交付条件。汇森公司因延期交付且未具备合同约定的交付条件,与349户业主签订《新晋世家项目延期交房补充协议书》后,汇森公司共计赔偿违约金2816010.24元。一审法院认为，南通二建与汇森公司签订的《协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定;合法有效，双方当事人均应严格履行各自的合同义务。本案中，汇森公司共应支付南通二建工程款7535万元,协议签订后汇森公司已支付6000万元，核减双方约定扣除100万元剩余1435万元未支付。依据协议约定,汇森公司向南通二建支付所有款项的时间虽已届满，但第二笔、第三笔款项支付的前提为南通二建配合汇森公司盖章完成竣工验收，南通二建确实未在案涉工程的《竣工验收证明书》与《竣工报告》上盖章。南通二建于2019年5月、6月多次与汇森公司进行验收材料的交接，并于2019年7月3日参加了关于案涉工程节能验收的整改会议但却未在之后的整改过程中配合盖章，故南通二建对于案涉工程未能完成竣工验收的原因及过程是知悉的,并且南通二建未能举证证明案涉工程未通过竣工验收是汇森公司自身原因所致。因此,一审法院对南通二建所称未在竣工报告上盖章是汇森公司并未通知其配合,是汇森公司原因导致案涉工程未能竣工验收,按照协议约定，汇森公司仍应按时付款的请求不予支持;对汇森公司按照合同法规定享有先履行抗辩权的主张予以支持。关于南通二建主张利息损失一节,因南通二建主张工程款的支付条件未成就,且南通二建虽未配合汇森公司完成竣工验收,但汇森公司已支付完毕第二笔款项及部分第三笔款项，故汇森公司并未延迟支付工程款，对此主张不予支持。关于汇森公司反诉要求南通二建协助履行办理竣工验收相关事宜一节，因南通二建协助、配合汇森公司完成竣工验收是协议约定的义务,故对此予以支持。关于汇森公司反诉要求南通二建赔偿延迟交房违约金一节,汇森公司赔偿业主违约金为其因延期交付产生的实际损失。因南通二建至今未按约配合汇森公司办理工程竣工验收，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任;但汇森公司作为开发商未能积极履约减少损失,对损失的发生存在过错，应对自身损失承担主要责任;故汇森公司对其损失应承担70%的责任，南通二建因违约行为承担次要责任即30%。一审判决如下:一、江苏南通二建集团有限公司于判决生效后十日内协助配合山西汇森房地产开发有限公司办理竣工验收的相关手续,包括但不限于移交竣工验收资料、在相关竣工验收表单中签章及其他配合事项。二、山西汇森房地产开发有限公司于江苏南通二建集团有限公司协助完成竣工验收手续后十日内支付南通二建工程款1435万元。三、江苏南通二建集团有限公司于判决生效后十日内给付山西汇森房地产开发有限公司违约金844803元。四、驳回南通二建的其他诉讼请求。五、驳回晋中田汇房地产开发有限公司的其他反诉请求。二审期间，上诉人南通二建提供证据：南通二建杨录与山西汇森房地产总公司微信聊天记录11页，证明南通二建一直希望提交工程资料，但被上诉人对接受资料态度消极，不积极接受资料。被上诉人汇森公司发表质证意见：双方负责人聊天记录可以说明双方在资料交接上，至开庭日并没有完成，赵建华作为被上诉人的项目经理，对资料移交的明细和要求都有相关的说明，在未移交完毕相关的竣工验收资料，上诉人要求被上诉人在写明全部资料移交完毕的移交单上签字，显然不合理，作为案涉项目的总包单位，被上诉人认为上诉人有移交完备工程资料的法定和约定义务。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，2017年11月26日，南通二建与汇森公司就“田森汤泉逸品”项目三期工程的结算总价、工程款支付及竣工资料移交等事项达成协议，双方签订了《协议书》。双方当事人均认可《协议书》是双方真实意思表示，且该《协议书》不违反法律法规的强制性规定，该《协议书》应为有效协议。双方当事人对《协议书》中约定的已完成工程量的最终结算价款无异议，对第一笔工程款的支付也无异议。双方当事人对第二笔、第三笔工程价款的支付时间和竣工资料的移交盖章等问题产生争议。关于第二笔工程款的支付，按照《协议书》中第一条的约定，南通二建配合汇森公司完成竣工验收后，汇森公司于2018年4月30日前支付2500万元。因本案涉诉《协议书》签订时，“田森汤泉逸品”项目三期工程已接近收尾，但未完工。上诉人南通二建于2017年12月21日撤场，并将施工现场移交被上诉人汇森公司。汇森公司组织其他施工队对“田森汤泉逸品”项目三期工程的后续工程进行施工。因此，汇森公司在完成“田森汤泉逸品”项目三期工程全部工程后，有义务通知上诉人南通二建配合进行竣工验收。但汇森公司未能提供相关证据证明其已于2018年4月30日前通知南通二建配合进行竣工验收。因此，被上诉人以上诉人未积极配合竣工验收为由拒付第二笔工程款的理由不能成立。关于第三笔工程价款的支付，双方约定2018年5月30日前，南通二建负责将由汇森公司提供符合住建局备案要求的资料全部盖章完成后，汇森公司3日内支付乙方2435万元。根据汇森公司提供的“田森汤泉逸品”项目三期工程一标段温泉酒店的《竣工报告》，该工程的完工时间为2018年7月10日。因此可推定在2018年5月30日前，汇森公司也无法提供符合住建局备案要求的资料。同时，《协议书》第三条规定，因汇森公司原因未能按时提供齐全竣工备案资料，并不影响汇森公司支付南通二建工程款，但南通二建须无条件配合完善后续盖章手续。因此，汇森公司抗辩其不应支付南通二建第三笔工程款的理由不能成立。关于竣工验收的办理、竣工资料的移交和竣工备案资料的盖章等问题，南通二建作为施工方，有义务积极配合汇森公司完成相应的竣工验收、资料收集、竣工备案签章等建筑工程合同中的附随义务。综上，本院认为，上诉人南通二建与被上诉人汇森公司签订本案涉诉《协议书》的目的，本在于减少纠纷，积极推动工程款支付及竣工资料移交等工作的进行。但在履行工程中，双方当事人未能友好协商处理双方争议，而是均利用《协议书》中的抗辩条款，相互对抗，致使工程价款至今也未能完全支付，工程验收和备案等程序也未能完成。建筑工程施工合同的履行，需要双方相互信任，相互配合履行。本案双方当事人对于《协议书》的履行均持消极态度，双方当事人均未提供积极协助对方履行的相关证据，因此，双方当事人对涉诉《协议书》内容的履行均存在过错。本案涉诉第二笔工程款和第三笔工程款共计5035万元，汇森公司已支付3500万，剩余1535万元未付。因《协议书》第四条约定南通二建公司应无条件配合汇森公司在备案过程中补充、完善盖章手续，否则汇森公司有权不支付剩余100万工程款，故根据《协议书》的履行情况，一审法院予以扣减并无不妥。关于双方约定的未按时支付工程款所造成的利息损失，因双方当事人均存在过错，造成双方当事人均存在损失，根据公平原则，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，被上诉人汇森公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率于2017年5月30日开始向上诉人支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向江苏南通二建集团有限公司支付利息直至工程款付清之日。关于延迟交房违约金的问题，因被上诉人提供的违约金损失均产生于本案涉诉《协议书》签订之前，对于该损失的处理，《协议书》中并未约定，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十五条、第四十六条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持榆次区人民法院（2019）晋0702民初4935号民事判决第一项，即：“江苏南通二建集团有限公司于本判决生效后十日内协助配合山西汇森房地产开发有限公司办理竣工验收的相关手续，包括但不限于移交竣工验收资料、在相关竣工验收表单中签章及其他配合事项。”二、撤销榆次区人民法院（2019）晋0702民初4935号民事判决第三项、第四项、第五项；三、变更榆次区人民法院（2019）晋0702民初4935号民事判决第二项为：山西汇森房地产开发有限公司于十日内向江苏南通二建集团有限公司支付工程款1435万元，并以1435万元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率于2017年5月30日开始向上诉人支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向江苏南通二建集团有限公司支付利息直至工程款付清之日。四、驳回江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。五、驳回山西汇森房地产开发有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费124397元，保全费5000元，反诉费14664.04元，由江苏南通二建集团有限公司负担79233.5元，由山西田汇房地产开发有限公司负担64827.54元。二审案件受理费101586元，由江苏南通二建集团有限公司负担55872.3元，由山西田汇房地产开发有限公司负担45713.7元。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年六月五日书记员  赵珂稹