江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1085号上诉人（原审原告）：周林，男，1990年6月21日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：周中云，江苏彰权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡嘉昱酒店，住所地无锡市马山环山东路20号。法定代表人：祁小蕾，该公司总经理。委托诉讼代理人：于粉英，江苏致达律师事务所律师。上诉人周林因与被上诉人无锡嘉昱酒店（以下简称嘉昱酒店）追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初7612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周林上诉请求：撤销一审判决，依法改判嘉昱酒店支付违法解除劳动关系的赔偿金7000元、未签订劳动合同的双倍工资差额11899元。事实和理由：1.一审认定事实错误。2018年4月20日，其与无锡东方嘉颐酒店管理有限公司（以下简称嘉颐公司）签订书面劳动合同，合同约定的用工期限为一年，自2018年4月20日至2019年4月19日。嘉颐公司与嘉昱酒店系承包关系，嘉昱酒店是业主方，2019年4月15日，嘉颐公司因经营不善停止营业，由嘉昱酒店接盘经营。4月15日之后，其工资均通过转账方式由嘉昱酒店支付。2019年6月5日，嘉昱酒店向其发通知函，认为其不符合用工条件，解除与其的劳动关系。合同具有相对性，嘉昱酒店并不具有解除嘉颐公司与其之间劳动关系的权利，其与嘉颐公司的劳动合同于2019年4月19日到期，从2019年4月15日开始，其与嘉昱酒店之间存在劳动关系。法律并不禁止同时存在两份劳动关系，何况并非其主动建立两份劳动关系，且该同时存在两份劳动关系的状态仅仅维持了五天，4月19日，其与嘉颐公司的劳动合同关系因到期结束，此后其与嘉昱酒店建立劳动关系。2.其与嘉昱酒店形成事实上的劳动关系。首先，嘉昱酒店接手酒店后，酒店法定代表人祁小蕾到现场安慰员工继续工作，这是嘉昱酒店愿意接受在场工人的意思表示，并且在之后的一个多月都正常发放了工资，嘉昱酒店以实际行动表示愿意与其建立劳动关系。其次，其以实际行动在为嘉昱酒店提供劳动、接受劳动报酬。嘉昱酒店本身即为业主，不存在代别人发放工资一说。登记备案表结合劳动合同应该看出其的劳动合同时间是2018年4月20日至2019年4月19日，登记备案表显示的时间并不能证明周林与嘉昱酒店之间没有建立劳动关系的合意，其在嘉颐公司撤场后一直服从嘉昱酒店的管理、指挥，领取报酬，其与嘉昱酒店之间形成事实上的劳动关系。从嘉昱酒店发给其的通知函可见，嘉昱酒店在考察后认为其不符合用工条件故而要求解除合同，如果嘉昱酒店是代别人管理，应以自己的名义发送通知。嘉昱酒店辩称，1.周林和其酒店之间不存在劳动关系，也不存在解除劳动关系的情形，其酒店不应支付赔偿金。2.周林与嘉颐公司之间存在劳动合同关系，并由嘉颐公司缴纳社保。2019年10月，经滨湖区劳动仲裁委裁决，由嘉颐公司向周林支付解除劳动合同补偿金，周林已与嘉颐公司达成了执行和解并得到执行。周林不可能在同一期间、同一岗位与两单位形成劳动关系，且周林与其酒店之间也未就劳动合同进行过任何的磋商，形成过任何的劳动合同合意。3.其酒店根据市政府维护稳定的要求，临时接管酒店、代发工资。请求驳回上诉，维持原判。周林向一审法院起诉请求，判令：1.嘉昱酒店支付违法解除劳动关系的赔偿金7000元（按照7000元/月*0.5*2倍）；2.嘉昱酒店支付未签订劳动合同双倍工资差额11899元（按照7000元/月计算自2019年4月15日至6月6日止）。一审法院认定事实：一、周林申请仲裁时间：2019年8月13日。二、周林仲裁请求：支付违法解除劳动关系赔偿金7000元、未签订劳动合同的双倍工资差额3500元。三、周林仲裁结果：不予受理。四、锡滨劳人仲案字（2019）第857号（以下简称第857号）申请人周林与被申请人嘉颐公司经济补偿金纠纷一案中，仲裁委查明：周林于2018年4月13日入职嘉颐公司任厨师，双方签订了书面劳动合同。2019年4月15日嘉颐公司在与嘉昱酒店交涉后因经营不善决定单方终止经营，同年4月16日嘉颐公司在未对员工进行妥善安置的情况下撤场不再经营，同日嘉昱酒店接盘经营。7月25日，周林以嘉颐公司拖欠工资且不提供劳动条件为由发函解除了双方劳动关系。另查明，2019年4月16日，嘉昱酒店接盘经营后，考虑到维护酒店稳定及安抚员工情绪等目的，已将嘉颐公司未支付给员工的工资代为支付，但并未办理调动录用周林的相关手续。五、第857号仲裁裁决书认为：因嘉昱酒店已将嘉颐公司拖欠周林的工资代为支付，故不存在嘉颐公司拖欠周林工资情形，但嘉颐公司在未妥善安置员工的情况下，单方终止酒店承包，致使与员工签订的劳动合同因无工作场所而无法继续履行。因此认定周林发函解除与嘉颐公司之间的劳动关系符合法律规定，应当支付经济补偿金11122.23元。周林、嘉颐公司均未就该裁决书向法院提起诉讼。六、嘉昱酒店至周林的通知函：“嘉颐公司、北京东方嘉柏酒店管理有限公司和嘉昱酒店已于近日正式解除了承包经营合同。鉴于你的劳动关系是和嘉颐公司，且嘉昱酒店临时接管期间觉得你不符合用工条件，故于2019年6月5日正式通知你不要再来上班，酒店会安排人员与你办理相关工作交接。”七、无锡市职工录用登记备案表载明周林在嘉颐公司劳动合同起止时间为2015年4月20日至2019年6月19日。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，首先从建立劳动关系的合意来看，第857号裁决认为嘉昱酒店在2019年4月16日接盘经营，之所以将嘉颐公司员工全部留用是为了维护酒店稳定及安抚员工情绪等目的。周林也自述嘉昱酒店接盘后双方未就工资、岗位等进行过商谈。因此，周林与嘉昱酒店不存在建立劳动关系的合意。其次，从劳动报酬的支付来看，第857号裁决认为嘉昱酒店发放周林工资是代嘉颐公司支付，故周林的劳动报酬实际并非嘉昱酒店支付。第三，关于劳动合同的解除。首先，无锡市职工录用登记备案表载明周林在嘉颐公司劳动合同终止时间为2019年6月19日。其次，第857号裁决认定周林在2019年7月25日发函解除与嘉颐公司之间的劳动关系符合法律规定，并裁决支付周林经济补偿金。至此，周林本人都认为是与嘉颐公司之间存在劳动关系。综上，周林与嘉昱酒店之间不符合劳动关系的基本要件，周林据此要求嘉昱酒店支付未签订劳动合同的双倍工资、赔偿金无事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，该院判决：驳回周林的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由周林负担。本院经二审审理，对一审已查明的事实予以确认。二审另查明，无锡市职工录用登记备案表载明周林在嘉颐公司劳动合同起止时间应为2018年4月20日至2019年5月19日。嘉昱酒店于2019年4月16日接盘后，向周林支付工资如下：2019年4月上半月工资2930.86元、4月下半月工资2732.23元、5月工资6187.93元、6月工资1829.17元。本案的争议焦点为：周林与嘉昱酒店之间是否形成事实上的劳动关系及嘉昱酒店是否应支付未签订劳动合同期间的双倍工资。关于第一个争议焦点，本院认为，周林与嘉颐公司于2018年4月20日签订书面劳动合同，双方建立劳动关系。嘉颐公司于2019年4月15日因经营不善停止营业。嘉颐公司在未对员工进行妥善安置的情况下于次日撤场。同日，嘉昱酒店接盘经营。嘉昱酒店接盘后，虽然未与周林签订书面的劳动合同，双方也未就工资待遇、岗位安置等进行过商谈，但周林自嘉昱酒店接盘经营后即为其提供劳动服务，直至2019年6月5日，嘉昱酒店正式通知周林解除劳动关系。嘉昱酒店在接盘后也曾向周林发放工资，其中，嘉昱酒店向周林发放的2019年4月16日前的工资属于嘉昱酒店代嘉颐公司发放，而嘉颐公司于2019年4月16日起已停止经营，此后由嘉昱酒店向周林发放的工资应认定系双方存在劳动关系期间周林应得的工资报酬，一审认为2019年4月16日后嘉昱酒店向周林发放的工资也系代嘉颐公司支付属事实认定错误。由于周林为嘉昱酒店提供了劳动服务，嘉昱酒店也向周林发放了相应工资，故双方形成事实的劳动关系，嘉昱酒店违法解除与周林的劳动关系，应支付违法解除劳动关系赔偿金。周林为嘉昱酒店提供劳动服务的时间为51天，其中5月整月工资为6187.93元，嘉昱酒店应支付赔偿金6187.93元。关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。为保证劳动关系订立的平等性和自愿性，用人单位和劳动者可以约定试用期。本案中，周林与嘉昱酒店虽然形成事实上劳动关系，但由于嘉颐公司因经营不善停止营业，并在未对员工进行妥善安置的情况下撤场不再经营，嘉昱酒店在仓促之下接盘经营，对之前的员工劳动能力并没有机会进行考察和选择，经过50天左右的经营，嘉昱酒店适当延长订立书面劳动合同的期限系客观形势使然。在较短期限内，嘉昱酒店基于经营需要，选择与部分劳动者解除事实劳动关系，有企业的合理诉求，对此法律亦未有明确的针对性规定，故应当对企业自主权和职工劳动权的各自利益进行综合评价，通过利益平衡进行适当保障。鉴于此，对于周林诉请嘉昱酒店支付未签订劳动合同的双倍工资本院不予支持。综上，周林要求嘉昱酒店支付违法解除劳动合同的赔偿金符合法律规定，本院应予以支持。一审认定事实及适用法律有误，本院应予纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、四十八条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初7612号民事判决。二、嘉昱酒店于本判决生效后10日内向周林支付赔偿金6187.93元。三、驳回周林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由嘉昱酒店负担；二审案件受理费10元，由被上诉人嘉昱酒店负担。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  毛云彪审判员  张朴田二〇二〇年六月九日书记员  华茜渝