江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民申80号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：罗文峰，女，1966年10月18日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张尊，徐州市铜山区同人法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：邵明，男，1965年3月10日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：朱友金，江苏青创律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：褚夫启，男，1991年12月19日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张德武，江苏钟鼓楼律师事务所律师。再审申请人罗文峰因与被申请人邵明、褚夫启提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2019）苏03民终4695号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。罗文峰申请再审称，请求撤销原判，依法再审。事实和理由：1.二审认定的法律关系错误，酌定的罗文峰承担45%的责任无事实和法律依据。二审中，邵明提供的证人杜某,4、郭某,4均为其招集在一起工作的工人，与邵明存在利害关系，证人郭某,4在一审期间曾为邵明出庭作过证明人，其证人证言均不属于新证据。证人杜某,4的证言并不能证明通过邵明所借的1万元是褚夫启所借；而证人郭某,4证明的“邵明找我干活，说老板开钱，180一天”的陈述是听邵明说的，并非是罗文峰亲自给他说的。因此，二审将两证人的证言作为证据采纳明显不符合法律规定。关于邵明向褚夫启承担雇主责任的问题，根据庭审查明的事实可以反映出，邵明在与罗文峰揽得涉案工程后，召集张某,4、褚夫启等人组成了施工队进行施工，在罗文峰与邵明商谈涉案工程价款时，邵明给罗文峰报价是9天完工计7200元，并非一审、二审庭审中证人张某,4、杜某,4、郭某,4证明的罗文峰按每天每人180元、一包烟由罗文峰发放。事实上，罗文峰向邵明报价是7200元9天完工，邵明认可后召集了经常一起承接小型工程的人员张某,4、杜某,4、郭某,4，每天每人180元、一包烟是邵明给他们说的，郭某,4在二审庭审中陈述的“邵明找我干活，说老板开钱，180一天”的证言能够证明每天每人180元一包烟是邵明给他们说的，而非罗文峰。涉案工程系小型施工，邵明召集的施工人员组织较为松散是正常的。如果二审法院认定该事故的造成系由罗文峰召集，所有的被召集人形成松散型合伙。那么，全体的合伙人应共同作为被告来承担责任，故褚夫启的起诉中漏列了被告？因此，二审凭证人证言及邵明的陈述认定的褚夫启与邵明之间不构成雇佣关系错误。2.对罗文峰与褚夫启之间签订的涉案协议在本案一审、二审中褚夫启均未提出申请撤销，二审以涉案协议是褚夫启迫不得己与罗文峰签订属于显失公平判决撤销属于超诉请判决，依据“不告不理”的司法行为谦抑性原则，二审认定不当。首先，关于罗文峰与褚夫启签订的协议书是否有效的问题。褚夫启2016年7月6日不慎摔伤后，是罗文峰安排车辆将其送到医院救治，并拿出6000元垫付了医疗费。2016年7月14日，褚夫启的妻子朱梅因褚夫启受伤的问题到罗文峰家中无理取闹而发生纠纷，最后报警处理。7月17日经中间人协调，罗文峰与褚夫启及其家人协商双方达成《协议书》，内容为“乙方褚夫启自己不慎摔伤，进医院甲方付过6000元(大写：陆仟元整)，甲方出于同情，同意支付乙方叁万元医疗费用，因本起事故所产生的纠纷甲乙双方协商，无争议一次性调解结束，乙方以后不再以任何理由向甲方主张权利。本协议系双方当事人真实意思表示，自甲乙双方签字按手印之日起生效”，罗文峰与褚夫启及其家人、中间人均在协议上签字按手印。2016年7月18日，罗文峰按协议约定将3万元交付给了褚衍军。2016年7月26日，褚夫启的妻子朱梅与罗文峰因7月14日发生的纠纷经铜山区公安局湖西派出所传唤处理，经湖西派出所处理达成了《治安调解协议书》，其协议内容为“1.罗文峰总计支付原来盖屋摔伤的工人褚夫启36000元。2.褚夫启以后不再以任何理由向罗文峰主张权利，褚夫启家人不再向罗文峰吵闹。3.罗文峰、朱梅打架一事双方互不追究责任”。以上是罗文峰与褚夫启及家人签订协议的真实过程。如果存在二审认定的“褚夫启表示因本案事故受伤病情危急，医院告知如不进行手术会产生严重后果，因经济能力有限，迫不得已与罗文峰签订了上述协议。”“褚夫启确实系在与罗文峰签订上述协议后，接受了右侧股骨骨折切开复位内固定手术。褚夫启于2018年2月因本案事故再次住院接受手术等治疗”是事实的话，那么褚夫启在2016年7月17日与罗文峰达成了协议拿到了钱做了手术后，为何又在2016年7月26日在铜山区公安局湖西派出所又和罗文峰达成了同样内容的协议？可见褚夫启在庭审中陈述的协议是迫不得己的情况下所签并不真实。因此，褚夫启及家人作出的不得再以任何理由向罗文峰主张权利的表示系其真实意思的体现，其与罗文峰的协议依法真实有效。其次，关于二审对罗文峰与褚夫启及家人之间签订的协议褚夫启未提出撤销诉讼请求的情况下判决予以撤销属于违反了“不告不理”的司法行为谦抑性原则。本案中，褚夫启一再称与罗文峰签订的协议书是出于急需钱治疗迫不得己而同意签订的。但是在一审中并未提出申请撤销之诉。在二审针对邵明提出的上诉，也未要求对该协议申请撤销。基于该错误认识，在被申请人褚夫启未对该协议作出任何意思表示的前提下二审法院径行否认该协议的效力是不恰当的。同时撤销权行使的期限是一年之内，作为褚夫启也未在前述期限内行使该权利。邵明提交意见称，二审判决有事实和法律依据，请求法院依法维持二审判决，驳回罗文峰的再审申请。再审申请书中存在明显的错误：第一，杜某,4是证人，不是邵明召集的施工人；第二，褚衍军是褚夫启的父亲。褚夫启提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。罗文峰关于二审判决责任认定没有事实依据的理由不成立，案件事实二审已经审理查明，并且有证人予以证实；罗文峰提到的与褚夫启签订的协议没有行使撤销权的理由不成立，原审时褚夫启提出对协议撤销，而且二审判决对该部分的认定和相关事实均已查明，其陈述褚夫启没有行使撤销权的部分没有事实和证据支持。本院经审查认为，1.关于法律关系和责任认定问题。首先，根据原审查明的事实，参与涉案工程施工的褚夫启、邵明、张某,4等人是临时组成的施工队，虽然由邵明召集，但邵明与其他成员同样劳动、同样获取报酬。其次，褚夫启曾明确陈述由罗文峰支付每天180元的工资及部分施工设备由其提供，该陈述与邵明的陈述及证人张某,4、郭某,4的证言一致。本案审查中，罗文峰提交与郭某,4的谈话录像和罗文峰与程军、邵泉的谈话录音，拟证明邵明雇佣褚夫启。在该录像中郭某,4陈述180元每天的工资是邵明讲的，不是罗文峰向其讲的。该陈述与郭某,4在原审出庭作证的证言不一致，且该录像系偷录，谈话录音也未涉及涉案工程及邵明与褚夫启之间关系的内容，仅凭该证据不足以推翻原审的认定，现无充分证据证明邵明支付工资及提供施工设备。再次，罗文峰辩解将涉案工程以7200元的价格清包工给了邵明，但与涉案工程为三层钢结构的工程量不相符。最后，二审判决综合全案证据认为褚夫启与邵明之间不构成雇佣关系，依据邵明在召集施工人员时未尽到的审查义务的过错、罗文峰将工程交付无资质施工队进行施工的选任过失以及褚夫启施工时未采取必要安全措施的过错，酌定分别承担25%、45%、30%的责任，责任划分适当合理。2.关于罗文峰与褚夫启之间签订的协议应否撤销问题。首先，本案一审庭审中，褚夫启多次主张该协议存在乘人之危和显示公平情形，不应具有法律效力，故罗文峰关于二审判决撤销该协议属于超诉判决的再审理由不能成立。其次，该协议签订及支付协议款时确实存在褚夫启需要费用及时治疗的客观事实。再次，褚夫启实际治疗费用远高于协议约定的数额，协议的约定对褚夫启显然是不公平的。本案审查中，罗文峰提交的褚夫启的家人、亲戚到罗文峰家中吵闹的视频，并不能推翻褚夫启伤情危急需要治疗以及治疗花费远高于协议款项的事实。最后，褚夫启的治疗持续时间长，损失处于持续状态，距其起诉要求赔偿并在诉讼中主张协议无效的时间，未超过行使撤销权的期间。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。申请人罗文峰的再审申请理由不能成立，再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回罗文峰的再审申请。审 判 长  葛 文审 判 员  徐作云审 判 员  蔡青峰二〇二〇年六月二十二日法官助理  丁世超书 记 员  唐 诚