辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2914号上诉人(原审被告):沈琳，女，汉族，1967年5月6日出生，住大连市中山区。上诉人（原审被告）：大连东霖食品股份有限公司。住所地：大连普湾新区石河街道泰海路18号。法定代表人：沈琳，董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：姜晓飞，辽宁法新律师事务所律师。被上诉人(原审原告):肖永沛，男，汉族，1956年2月8日出生，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王建明，辽宁合美源律师事务所律师。委托诉讼代理人：马平原，辽宁海之韵律师事务所律师。原审被告：大连中鼎信融资担保有限公司。住所地：大连市西岗区白云新村山庄北二街2号409室。法定代表人：赵财，董事长。上诉人沈琳、大连东霖食品股份有限公司（以下简称东霖公司）因与被上诉人肖永沛、原审被告大连中鼎信融资担保有限公司（以下简称中鼎信公司）借款合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初5893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈琳、东霖公司上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回被上诉人的起诉，并及时将有关材料移送公安机关。事实和理由：案涉合同属于中鼎信公司实际控制人郭允亮借用合法形式掩盖其非法吸收公众存款的非法目的而签署的，应属无效合同。一审法院判决上诉人沈琳承担借款本金及利息的偿付责任、上诉人东霖公司承担连带偿还责任属于认定事实错误，适用法律错误。案涉借款担保合同是由郭允亮控制的中鼎信公司制作，郭允亮处于非法吸收公众存款的目的而与被上诉人签署，而后郭允亮找到上诉人签字和盖章，案涉借款进入了郭允亮实际控制的孙刚银行账户，并由郭允亮占有使用。由于郭允亮欺骗沈琳，使得沈琳误信其个人及东霖公司对郭允亮有大量债务，需用借款偿还郭允亮，因而同意在借款担保合同上签字并出具收款证明及后期出具还款计划并偿还了部分利息。另，郭允亮及其实际控制的公司涉嫌诈骗案，已经由大连市金公安局金州分局决定立案侦查，本案也应该撤销原审判决，裁定驳回被上诉人的起诉，并将有关材料移交金州公安分局处理。即便本案不涉及追究相关人员的刑事责任问题，原审法院在判决了保证人东霖公司和中鼎信公司承担连带保证责任后，又判决保证人支付被上诉人肖永沛违约赔偿金属于法律适用错误，应予撤销。肖永沛辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。请求法院驳回上诉请求，维持原判。一、上诉人沈琳与被上诉人肖永沛存在真实的民间借贷关系。沈琳的上诉书上说的很清楚：1、沈琳在案涉《借款担保合同》上签字盖章。2、沈琳给肖永沛提供收款证明。3、沈琳分四次向肖永沛账户偿还利息。4、后期向肖永沛出具还款计划。上述事实足以说明，沈琳和肖永沛之间存在着真实的民间借贷事实并实际履行。从签订《借款担保合同》到制定还款计划的一年多的时间里，借款人沈琳都按照《借款担保合同》实际履行，到还不上借款时借口说是“误认”，缺乏依据。二、无论中鼎信公司的法定代表人郭允亮是否犯罪，沈琳与肖永沛之间是民间借贷关系，与郭允亮无任何关系。假如真如上诉人所述，郭允亮非法吸收公众存款。沈琳即使误信其个人及东霖公司对郭允亮存在大量负债，需偿还对郭允亮所负债务而偿还给郭允亮，郭允亮吸收的是沈琳的款项，与沈琳借肖永沛借款不是同一法律关系，二者不能混同。三、一审时，沈琳收款证明经鉴定是沈琳本人签字，现在否认合同效力，于法无据。肖永沛向一审法院起诉请求：请求判令沈琳偿还肖永沛全部欠款本金400万元以及按照年利率16%计算的利息及律师费，中鼎信公司、东霖公司对上述债务承担连带偿还责任并承担违约赔偿金。一审法院认定事实：2017年10月10日，肖永沛作为出借人，沈琳作为借款人、中鼎信公司及东霖公司作为保证人共同签订了编号为2017年1010001号《借款担保合同》，合同约定借款金额为400万元，期限为12个月，自2017年10月10日至2018年10月9日，贷款用途仅限用于企业流动资金；约定利率计算方式为年息16%，利息按三个月支付一次，即从借款到账日期，每到三个月于当月的27号支付一次季度利息，支付利息金额为160000元。出借人将借款资金划入借款人指定的“孙刚”账户，出借人向借款人账户汇入约定资金后，取得转款凭证即视为出借人履行了全部义务。合同第八条“保证人的权利义务”中约定保证人为本合同项下借款的本金及利息提供不可撤销的连带保证。如在借款期限内借款人不能按照约定向出借人支付利息，则保证人当日按照约定向出借人支付利息。如借款人期限届满之日借款人不能偿还出借人本金及利息，保证人将于债权届满三个工作日内按照本合同约定向出借人偿付借款的本金和利息。如保证人未代借款人履行连带责任义务，则视为保证人违约，保证人需向出借人按日万分之五支付违约赔偿金。保证人的保证期间自债权到期之日起两年。在第十一条“违约责任”中约定借款人未按本合同约定期限还款的，借款人应按照合同2.1条约定的利率即年16%（此处，合同中书写10%，根据具体案件事实，显系笔误）支付逾期付款利息，直至本、息全部清偿为止。借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担出借人为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。合同签字页，肖永沛和沈琳分别在出借人和借款人处签字，中鼎信公司和东霖公司分别在保证人1和保证人2处盖章。同日，肖永沛通过上海浦东发展银行向合同指定的“孙刚”账户汇款400万元人民币，沈琳出具《收款证明》一份，写明上述合同的本金400万元已经汇入到指定账户。合同订立后，沈琳分别在2018年1月9日、2018年4月9日、2018年7月9日向肖永沛账户偿还利息16万。2018年11月2日肖永沛与沈琳草拟还款计划，议定在2018年11月6日偿还利息20万元，以及在2019年1月底前分四次偿还本金。2018年11月6日，沈琳向肖永沛支付20万元利息，未向肖永沛支付本金和其余利息。2018年12月4日肖永沛与辽宁海之韵律师事务所签订《委托律师合同》，委托该所两名律师代理诉讼案件，约定一审律师费30.72万元。但截至法庭辩论终结之日，肖永沛未实际支付该笔费用。诉讼中，沈琳对《借款担保合同》上“沈琳”签名真实性不予认可，并申请司法鉴定，经大连市中级人民法院司法技术处委托辽宁明鉴司法鉴定中心出具辽明鉴[2019]文鉴字第14号司法鉴定意见：案涉《借款担保合同》上借款人处“沈琳”签名字迹与本案中被告沈琳认可的案涉文件中签字笔迹是同一人所写。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。肖永沛与沈琳之间就借款的权利和义务订立了《借款担保合同》，该合同是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，对双方均有约束力。肖永沛如约向合同指定的账户汇入出借款，而沈琳仅按期偿还三次利息，此后，未按合同约定履行还本付息的义务，其已构成违约，应承担违约责任。因此，肖永沛主张沈琳偿还本金400万元，以及自2018年10月10日起按合同约定的16%给付利息，予以支持，但应扣除沈琳在2018年11月6日预先支付的利息4万元（计算方式：20万元减去2018年7月至10月的利息16万元）。关于肖永沛主张的律师费30.72万元一项，肖永沛虽然与律师签订了委托合同，但截至法庭辩论终结时尚未支付律师费，即该笔费用未实际发生，因此，对该项诉请，一审法院在本案中不予支持，待肖永沛实际支付后可另行主张。关于肖永沛主张中鼎信公司、东霖公司承担连带偿还责任及违约赔偿金一项，中鼎信公司与东霖公司作为保证人共同与出借人、借款人签订了《借款担保合同》，该合同的借款人沈琳作为保证人东霖公司的法定代表人，亦在合同中约定借款用途限定于“企业流动资金”，而非借款人沈琳的个人债务，在此基础上，合同明确约定中鼎信公司及东霖公司承担连带保证责任等具体权利和义务，二公司在保证人处盖章，因此，合同对保证人产生法律约束力。中鼎信公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭，应视为对其抗辩权利的放弃。东霖公司以案涉担保违反公司法及其公司内部管理等理由主张担保合同无效，但该理由不能对抗并无过错的债权人，同时，本案亦不存在《中华人民共和国担保法》及司法解释规定的无效担保情形，因此，中鼎信公司与东霖公司应对沈琳的债务承担连带偿还责任。除此之外，《借款担保合同》还约定了借款人不能偿还出借人本金利息时，保证人应在债权届满三个工作日内偿付本金和利息，否则视为违约，应按日万分之五向债权人支付违约赔偿金，现中鼎信公司及东霖公司在借款期限届满日2018年10月9日之后三个工作日内未按约定向肖永沛偿付本金和利息，因此，该中鼎信公司及东霖公司亦构成违约，应承担约定的赔偿责任。鉴于合同约定的日万分之五赔偿金，折合年利率约为18.25%，与借款利息合并后，超过法律规定的年利率上限24%，因此，一审法院酌情降低该赔偿金至日万分之二，对肖永沛主张的超过部分，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、沈琳自本判决生效之日起十日内偿还肖永沛借款本金400万元及利息（利息自2018年10月10日起至实际清偿之日，按年利率16%计算，但应扣除2018年11月6日预先偿还的4万元）。二、中鼎信公司、东霖公司对上述第一项判决内容承担连带偿还责任。三、中鼎信公司、东霖公司自本判决生效之日起十日内支付肖永沛违约赔偿金（违约赔偿金自2018年10月14日起至实际清偿之日，以400万元为本金，按日万分之二计算）。四、驳回肖永沛的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41358元、财产保全费5000元，共计46358元（肖永沛已预交），由肖永沛负担2800元，由沈琳、中鼎信公司、东霖公司共同负担43558元；鉴定费23200元（沈琳已预交），由沈琳负担。二审中，上诉人提交证据：1、金州公安分局的《立案告知书》，拟证明郭允亮及其实际控制的公司涉嫌诈骗，公安机关已经立案侦查。2、2019年1月25日郭允亮和孙刚在公安分局做的询问笔录，拟证明郭允亮实际控制的公司有若干个，其中包括中鼎信公司，孙刚的账户由郭允亮控制。被上诉人对该证据的关联性不予认可。本院认为该证据与本案无直接关联，依法不予采信。经审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、沈琳主张的因郭允亮涉嫌犯罪，应撤销本案、驳回起诉的理由是否成立。2、东霖公司应否对沈琳的借款承担清偿责任，如应承担，其承担清偿责任的范围如何确定。3、案涉《借款担保合同》关于保证人的权利义务中的违约金条款是否有效。关于争议焦点1、肖永沛与沈琳之间签订的《借款担保合同》中关于出借人与借款人之间权利义务的约定，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约履行。现沈琳主张中鼎信公司的实际控制人郭允亮涉嫌刑事犯罪、沈琳系受欺骗而签订案涉合同。本院认为，郭允亮是否涉嫌犯罪与沈琳并无关联。相反，沈琳出具的《收款证明》，足以证明其收到案涉借款，后沈琳依约偿还了部分利息并出具了还款计划，表明其对案涉《借款担保合同》系其真实意思表示予以认可。沈琳应当依照《借款担保合同》约定承担还款责任。现沈琳否认收到案涉借款而申请撤销本案、驳回起诉的理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点2、《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，东霖公司对沈琳借款提供担保的行为，未有证据证明已依照章程规定，经过东霖公司董事会、股东会或股东大会同意，上述担保行为不符合《中华人民共和国公司法》第十六条规定。沈琳作为公司董事长，以个人名义向肖永沛借款，并以东霖公司资产做担保，应当认定东霖公司的担保行为无效。肖永沛明知沈琳系东霖公司董事长及法定代表人，而未对东霖公司的公司章程及公司决议进行审查，应当认定肖永沛与东霖公司均存在过错，故东霖公司承担民事责任的部分，不应超过沈琳不能清偿部分的二分之一。一审判决认定债权人无过错并由东霖公司对沈琳所负债务承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。关于争议焦点3、保证人承担的担保责任范围不应大于主债务，是担保从属性的必然要求。案涉《借款担保合同》第八条约定了“保证人为本合同项下借款的本金及利息提供不可撤销的连带责任保证。”并约定“如保证人未代借款人履行连带责任义务，则视保证人违约，保证人需向出借人按日万分之五支付违约赔偿金”。该条款就保证人保证责任单独约定了违约责任，违反了《中华人民共和国担保法》第十八条第一款及第二十一条关于保证担保的范围应限于债务人的全部债务的强制性法律规定，违反了保证债务的从属性原理，导致保证人无法向主债务人进行全额追偿，同时使债权人因该违约金条款而重复获利，违反公平原则，故该违约金条款应认定为无效。综上所述，上诉人沈琳的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人东霖公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院关于保证人违约责任的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初5893号民事判决第一项；二、撤销大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初5893号民事判决第三项、第四项；三、变更大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初5893号民事判决第二项为“大连中鼎信融资担保有限公司对本判决第一项确定的沈琳所负债务承担连带偿还责任；四、大连东霖食品股份有限公司对本判决第一项确定的沈琳所负债务在不超过沈琳不能清偿部分的二分之一范围内承担清偿责任；五、驳回肖永沛的其他诉讼请求。一审案件受理费41358元、保全费5000元，共计46358元，由沈琳、大连中鼎信融资担保有限公司、大连东霖食品股份有限公司负担，大连东霖食品股份有限公司负担部分不得超过23179元；一审鉴定费23200元（沈琳已预交），由沈琳负担。二审案件受理费41358元，由沈琳、大连东霖食品股份有限公司负担，大连东霖食品股份有限公司负担部分不得超过20679元。本判决为终审判决。审判长  李淑红审判员  吴义军审判员  梁 爽二〇二〇年六月十五日书记员  张 宁