河南省平顶山市卫东区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0403刑初103号公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。被告人宋倩倩，女，1989年1月11日出生于河南省叶县，汉族，初中肄业，无业，住平顶山市湛河区。因涉嫌犯销售假药罪于2019年11月15日被刑事拘留，同年12月24日被执行逮捕。辩护人周改新，河南九泰律师事务所律师。被告人郭二萍，女，1989年10月7日出生于河南省叶县，汉族，初中肄业，无业，住平顶山市。因涉嫌犯销售假药罪于2019年11月15日被刑事拘留，同年12月24日被执行逮捕。辩护人刘旭、刘岱，河南金豫律师事务所律师。河南省平顶山市卫东区人民检察院以平卫检一部刑诉〔2020〕53号起诉书指控被告人宋倩倩、郭二萍犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪于2020年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭审理了本案。河南省平顶山市卫东区人民检察院指派检察员韩璐出庭支持公诉，宋倩倩及其辩护人周改新，被告人郭二萍及辩护人刘旭、刘岱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省平顶山市卫东区人民检察院指控：一、2019年4月至案发时，被告人宋倩倩在仅有食品经营许可，未取得药品经营许可的情况下，未查验供货者许可证和食品合格证证明等文件，购进来源不明的药品“万艾可”及性保健食品，在其本人经营的位于平顶山市新华区门面内（涵美保健品店，在店门头为“欲悦堂”情趣用品店）向不特定人员进行销售。2019年10月31日，宋倩倩在其所开的店内从事经营活动时，被公安机关查获，民警现场查获性药品“万艾可枸橼酸西地那非片”5粒、性保健食品“COCEN”1瓶、“Kingtiger”2瓶、“德国黑金刚”2瓶、“诺贝尔”1瓶、“精品伟哥”3盒、“一滴销魂”2瓶、“第5元素”1瓶、“黄金玛卡”1瓶。经河南恒晟检测技术有限公司检测，查获的“万艾可枸橼酸西地那非片”、“COCEN”、“Kingtiger”、“德国黑金刚”、“诺贝尔”、“精品伟哥”、“第5元素”、“黄金玛卡”、“一滴销魂”共9种产品中检出西地那非成分（西地那非属《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的有毒、有害非食品原料）。经平顶山市卫东区市场监督管理局认定，“万艾可枸橼酸西地那非片”按假药(以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品)处理。二、2018年7月至案发时，被告人郭二萍在仅有食品经营许可，未取得药品经营许可的情况下，未查验供货者许可证和食品合格证证明等文件，购进来源不明的药品“万艾可”及性保健食品，在其本人经营的位于平顶山市卫东区门面内（小凯保健品店，其店门头为“欲悦堂”情趣用品店）向不特定人员进行销售。2019年10月31日，郭二萍在其所开的店内从事经营活动时，被公安机关查获，民警现场查获性药品“万艾可枸橼酸西地那非片”6盒，性保健食品“C0CEN”1瓶，“勃龙伟哥”1瓶、“金牌玛卡”5盒、“KingTiger”3瓶、“枸橼酸西地那非片”1粒、“德国黑金刚”2瓶、“不明液体”1瓶、“诺贝尔”3瓶、“金伟哥”1瓶、“宫廷玉液”1瓶、“金枪不倒”1瓶、“第5元素”1瓶、“黄金玛卡”4瓶。经河南恒晟检测技术有限公司检测，查获的“万艾可枸橼酸西地那非片”、“C0CEN”、“金牌玛卡”、“KingTiger”、“德国黑金刚”、“诺贝尔”、“金伟哥”、“第5元素”、“黄金玛卡”共9中产品中检出西地那非成分（西地那非属《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的有毒、有害非食品原料）。经平顶山市卫东区市场监督管理局认定，“万艾可枸橼酸西地那非片”按假药（以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品）处理。公诉机关向本院提供了被告人的供述与辩解、证人证言、鉴定意见及相关书证等证据。公诉机关认为被告人郭二萍、宋倩倩违反国家药品管理法规，为牟取非法利益，向他人销售国家禁止使用的含有“西地那非”的药品，且销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假药罪、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人宋倩倩对公诉机关指控的销售假药罪、销售有毒、有害食品罪犯罪事实无异议。其辩护人辩称：1.宋倩倩销售假药案值较小，犯罪情节轻微。2.宋倩倩销售有毒、有害食品时间较短，金额不大，获利较小，没有造成危害后果，可从轻处罚。3.宋倩倩归案后如实供述犯罪行为，系坦白，可从轻处罚，建议合议庭对其适用缓刑或免予刑事处罚。被告人郭二萍对公诉机关指控的销售假药罪、销售有毒、有害食品罪犯罪事实无异议。其辩护人辩称：1.郭二萍销售假药的犯罪情节轻微。2.郭二萍主观上没有销售有毒、有害食品的犯罪故意，客观上未造成“对人体健康造成严重危害或其他严重情节”。3.郭二萍归案后如实供述犯罪行为，系坦白，可从轻处罚，建议合议庭对其从轻处罚。经审理查明：一、2019年4月，被告人宋倩倩在位于平顶山市湛河区新华路与湛南路交叉口经营一家名为“欲悦堂”情趣用品店。宋倩倩在未取得药品经营许可的情况下，非法销售“万艾可”及性保健食品。2019年10月31日，平顶山市公安局东安路分局干警当场查获性药品“万艾可枸橼酸西地那非片”5粒、性保健食品“COCEN”1瓶、“Kingtiger”2瓶、“德国黑金刚”2瓶、“诺贝尔”1瓶、“精品伟哥”3盒、“一滴销魂”2瓶、“第5元素”1瓶、“黄金玛卡”1瓶。后经河南恒晟检测技术有限公司检测，其销售的“万艾可枸橼酸西地那非片”、“COCEN”、“Kingting”、“德国黑金刚”、“诺贝尔”、“精品伟哥”、“第5元素”、“黄金玛卡”、“一滴销魂”共9种产品中检出西地那非成分。经平顶山市卫东区市场监督管理局认定“万艾可枸橼酸西地那非片”按假药处理。二、2018年7月，被告人郭二萍在位于平顶山市卫东区建设路与诚朴路交叉口经营一家名为“欲悦堂”情趣用品店。郭二萍在未取得药品经营许可的情况下，非法销售药品“万艾可”及性保健食品。2019年10月31日，平顶山市公安局东安路分局干警当场查获性药品“万艾可枸橼酸西地那非片”6盒，性保健食品“C0CEN”1瓶，“勃龙伟哥”1瓶、“金牌玛卡”5盒、“KingTiger”3瓶、“枸橼酸西地那非片”1粒、“德国黑金刚”2瓶、“不明液体”1瓶、“诺贝尔”3瓶、“金伟哥”1瓶、“宫廷玉液”1瓶、“金枪不倒”1瓶、“第5元素”1瓶、“黄金玛卡”4瓶。经河南恒晟检测技术有限公司检测，查获的“万艾可枸橼酸西地那非片”、“C0CEN”、“金牌玛卡”、“KingTiger”、“德国黑金刚”、“诺贝尔”、“金伟哥”、“第5元素”、“黄金玛卡”共9中产品中检出西地那非成分。经平顶山市卫东区市场监督管理局认定“万艾可枸橼酸西地那非片”按假药处理。另查明，西地那非属《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的有毒、有害非食品原料。2019年11月14日，平顶山市公安局干警在被告人经营的店内将宋倩倩、郭二萍传唤至该分局。上述事实，有以下证据予以证实：1.平顶山市公安局东安路分局出具的受案登记表、立案决定书、被告人户籍资料、前科查询记录、查获经过、接受证据材料清单、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物品照片、辨认笔录。2．平顶山市公安局东安路分局出具的营业执照复印件、第二类医疗器械经营备案凭证复印件、保健食品中可能非法添加的物质名单。3.河南恒晟检测技术有限公司出具的2019（食）Y0311号、2019（食）Y0310号、2019（食）Y0458号、2019（食）Y0459号、2019（食）Y0450号、2019（食）Y0451号、2019（食）Y0452号、2019（食）Y0453号、2019（食）Y0447号、2019（食）Y0448号、2019（食）Y0449号、2019（食）Y0455号、2019（食）Y0456号、2019（食）Y0457号、Z63220SP00007号、Z63220SP00008号、Z63220SP00009号、Z63220SP00010号、Z63220SP00011号、Z63220SP00012号、Z63220SP00013号、Z63220SP00014号、检测报告及检测资质。4.平顶山市卫东区市场监督管理局出具的平卫市监〔2020〕S-0107号文件。5.平顶山市公安局东安路分局出具的微信聊天记录及账本。6.证人于某、张某、王某均证述，在其经营保健品店内销售“虎王”、“第五元素”等药品为假药，药品中含有对人体有害的物质。7.被害人侯某的陈述，我在位于城朴路建设路北20米路东的欲悦堂性药专卖店买了一些金牌玛卡等性药，回去用了一盒感觉很难受，我感觉买的是假药，而且我当时购买时，老板是从柜台下面黑色塑料袋里面拿出来的。我怀疑是假药，我就报了警。8.被告人郭二萍的供述，我是于2018年7月底通过闫某和欣某处购买的有金牌玛卡、黄金玛卡、万艾克、第五元素、诺贝尔、金枪不倒等壮阳药，这些药品基本上都是以进价的十倍为销售价，我每月销售金额在1000元至3000多元不等。我没有卖这些药的资质，药品里的成分我也不知道，这些壮阳药都是客人要了我才拿出来卖，平时不摆在柜台上。9.被告人宋倩倩的供述，2019年3月我经朋友郭二萍介绍在位于平顶山市卫东区万达商场附近加盟了一个“欲悦堂情趣用品店”，店里除了销售一些计生用具外我还从闫某处购买黄金玛卡、万艾可、伟哥、诺贝尔、虎王等壮阳药销售，我没有卖成人药的相关资质，对这些药品的成分我也不清楚，平时都是客人需要了才拿出来卖，不敢摆在柜台上销售。我从销售到现在一共赚了2000元左右。上述证据均经当庭宣读、出示并质证，足以证实案件事实，予以采信。本院认为，被告人宋倩倩、郭二萍违反国家药品管理法规，为牟取非法利益，向他人销售国家禁止使用的含有“西地那非”的药品，其行为均已构成销售假药罪。宋倩倩、郭二萍销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控罪名成立,本院予以支持。宋倩倩、郭二萍犯数罪，应当数罪并罚。郭二萍的辩护人辩称郭二萍主观上没有销售有毒、有害食品的犯罪故意，经查，郭二萍作为成年人，销售性保健品及性药，其进货渠道不是正规的药品经营公司，应当视为其明知销售的药品、食品有毒有害。故对该辩解不予支持。宋倩倩、郭二萍到案后如实供述，且自愿签署认罪认罚具结书，依法可以从轻、从宽处罚。故对2辩护人的该辩护意见予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条，第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法司法解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人宋倩倩犯销售假药罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币五千元；犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币一万元；决定合并执行有期徒刑九个月,并处罚金人民币一万五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年11月15日起至2020年8月14日止。罚金限于本判决生效后十五日内向本院一次性缴纳。)二、被告人郭二萍犯销售假药罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币五千元；犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币一万元；决定合并执行有期徒刑九个月,并处罚金人民币一万五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年11月15日起至2020年8月14日止。罚金限于本判决生效后十五日内向本院一次性缴纳。)三、公安机关扣押的涉案物品，由扣押机关予以处置。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。审 判 长 张 峰人民陪审员 付 强人民陪审员 王春霖二〇二〇年六月十六日书 记 员 尹丽珍附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对身体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法司法解释》第三百六十五条第二款涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。