湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4422号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州苏歌建筑科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区商业城商业中路万商汇34号二楼。法定代表人：谢威，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢复江，浙江君策律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南东方红建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区枫林三路1028号。法定代表人：雷孝忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵婧，湖南潇湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：全黎明，湖南潇湘律师事务所律师。上诉人杭州苏歌建筑科技股份有限公司（以下简称苏歌公司）因与被上诉人湖南东方红建设集团有限公司（以下简称东方红公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初2587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏歌公司的上诉请求：撤销原判，依法驳回东方红公司的诉讼请求，改判东方红公司支付苏歌公司货款200197.74元，一、二审诉讼费用由东方红公司承担。事实与理由：一、一审委托的鉴定机构超范畴鉴定，又违反其所依据的规范程序，鉴定结论不能作为本案证据。1、本案所涉集装箱产品不属于建设工程项目内范畴。本案所涉集装箱产品，是由多个集装箱进行改装后，通过设计摆放成为不同形式置于地表，无需土建、钢筋混凝土或砖木建造，不符合通常意义上的建筑房屋。本案鉴定机构仅拥有工程类造价资质，并无集装箱类设计而成的商品的法定鉴定资质和人员。依据鉴定规范的要求，鉴定机构必须在接受委托复函前确定鉴定人员组成。鉴定机构于2019年7月8日收到资料，于2019年8月13日勘验现场，直至最终的鉴定意见书出具前，苏歌公司从未收到过有关鉴定人员组成的通知。鉴定意见签字人员雷明于2019年8月21日取得注册造价师证书，谢清凉并非鉴定机构工作人员。二、退一步讲，假若法院认为所涉集装箱房屋属于鉴定范畴，那么鉴定的价格应以双方的合同附件作为标准。三、假若二审法院认可一审鉴定意见，有关争议项金额应当全部计入产品造价内。1、一审认定苏歌公司的油漆施工，在此之前的油漆加工的准备工作的费用应计入产品造价。2、对集装箱的改装加工费用应计入产品造价。3、对案涉集装箱成品的支撑加固费用应计入产品造价中。4、单独的箱体鉴定价格中没有包含地板价格，故鉴定地板价不应被扣减。四、履约、违约事实认定错误。苏歌公司吊装部分的合同义务已履行完毕，监理意见指出变更钢结构，苏歌公司依双方确认的图纸进行的，不存在苏歌公司单方违约更改。防锈、防水处理是需要实施装修工作时来完善的部分。但东方红公司已于2017年8月10日的邮件中通知苏歌公司室内装修不再予以实施。至于其后交由他人再行处理，是东方红公司单方行为，苏歌公司无法控制。被上诉人东方红公司辩称，1、一审经苏歌公司申请，依据相关程序选定鉴定机构，且苏歌公司在确定鉴定机构后，未在法定期限内提出异议，鉴定机构程序及鉴定人员组成合法。本案所涉集装箱产品系建筑房屋基础设施之一，属于工程类造价的范畴。本案鉴定机构拥有工程类造价资质，未超范畴鉴定，其作出的鉴定结论可作为本案依据。2、苏歌公司在签订合同后，并未依合同向东方红公司提交全新集装箱，鉴定机构依据苏歌公司实际履约情况计算价款并无不妥。3、东方红公司与苏歌公司约定的“全新集装箱”的原意为全新成品集装箱。既然按图纸实际要求定制，就不应存在额外的油漆、改造及加工工序。因此对苏歌公司主张的油漆、改装及加工就不可能另行记取费用。4、上诉人诉称合同约定的“全新的集装箱”是按设计图纸定制的，那么图纸上所有柱墙都是定制集装箱不可分割的部分，所有的费用应包含在约定的全新集装箱的造价中，就不应该有额外的支撑加固费用。鉴定结论未对此项计费并无不妥。5、在合同中明确载明地板为“集装箱原装地板”。那么不论合同约定的全新集装箱是指购买的全新成品集装箱，还是苏歌公司辩称的定制集装箱，地板都是集装箱本应原装自带的，包含在集装箱箱体中。而装饰目录下的“地板”是指对地板的抛光打磨上漆等加工工序。苏歌公司实际提供的集装箱并没有安装地板，因此该项应该从“全新集装箱”造价中扣除。综上，苏歌公司未能依约履行合同义务，已严重违约。经东方红公司多次要求后，拒不纠正，擅自撤场。经东方红公司多次通知也不复工、完工，放任损失以及负面影响的扩大。其行为已实际造成双方合同履行的终止事实，严重侵害了东方红公司合法损失。但东方红公司基于上诉费及上诉时间长等原因，未提出上诉。东方红公司向一审法院提出诉讼请求：1．解除东方红公司、苏歌公司于2017年4月26日签订的《集装箱房屋供货安装合同》；2．苏歌公司返还东方红公司合同款393450元；3.苏歌公司向东方红公司支付违约金578000元；4.苏歌公司承担本案诉讼费用。苏歌公司向一审法院提出反诉请求：1.东方红公司支付苏歌公司604000元；2.东方红公司向苏歌公司支付单方解除合同违约金302000元；3.东方红公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月26日，东方红公司为甲方，苏歌公司为乙方，就乙方承包“月亮岛体育文化园及景观水系生态治理一期工程设计施工总承包集装箱辅助用房”签订《集装箱房屋供货安装合同》。合同第一条为工程概况，关于工程范围和内容约定：工程承包内容以附件材料配置单为准，产品规格尺寸以施工图纸和设计方案图为准。乙方包工包料，负责运输与现场安装（最终配置清单和方案图需甲方签字确认）；关于工程量，面积1561m2，其中集装箱箱体部分，吊装安装部分151万元（包括室内地板），装修部分，室外设施，门窗水电部分138万元，优惠后总价289万元，本合同先执行集装箱箱体部分，装修室外构件及水电部分等主体完工后协商执行；关于工期，主体框架总工期35天，其他内饰隔热部分不影响甲方正常装修期间内完成，从乙方收到甲方工程预付款并收到甲方签字确认的图纸后算起，逾期顺延；关于工程内容，乙方负责以材料清单工程项目为准进行集装箱的备料，发货，运输与现场安装。地基基础部分由甲方自行负责施工。合同第二条为合同金额及付款方式。吊装安装部分151万元，合同签订后预付30%材料款453000元；集装箱主体框架完成后，3日内付30%进度款453000元；集装箱整体完工交付后，3日内付35%进度款528500元；吊装部分质量保证金，竣工验收合格一年后，无质量缺陷无息支付75500元。如果后续装修及门窗仍由乙方实施，约定了后续工程款支付的具体方式。合同第五条为合同的解除与终止。约定：若单方提出解除合同的，须按合同总价的20%赔偿对方违约金，并赔偿对方由此造成的一切损失。合同第九条为违约责任。约定：乙方逾期竣工的，甲方逾期付款的，应按合同价每日3‰向对方承担违约责任，因以下原因造成工期延误，工期相应顺延：发包人未能为乙方按合同要求提供开工条件；设计变更和工程量增加；等等。合同还就验收标准等进行约定,并附27套（辅助用房一）、6套（辅助用房二）、20套（辅助用房三）集装箱组合项目承包清单。其中，油漆项目为原子灰，钢结构防锈底漆/氟碳漆，钢结构面漆/磁漆，注明品牌工业漆/氟碳漆；油漆加工项目为箱体维修整平，箱体除锈拉毛，原子灰补缝，箱体整体抛光，钢结构工业底漆一遍，钢结构面漆磁漆二遍。2017年6月2日，东方红公司预付材料款45.3万元。2017年7月下旬，东方红公司通知苏歌公司进场，次月7日，苏歌公司进场安装，8日，东方红公司支付进度款45.3万元。2017年8月10日，东方红公司向苏歌公司发函，以项目中购买的集装箱为全新箱发出施工变更要求：1、取消油漆和油漆加工，保留集装箱原油漆即可；2、地板使用集装箱原地板即可；3、任何室内装饰都不由贵公司实施；4、吊车机械台班由东方红公司支出。同日，东方红公司与苏歌公司工作人员通过微信就合同价款及履行事宜进行协商，未取得一致意见。苏歌公司完成案涉合同集装箱箱体部分、吊装安装的部分工程，其中辅助用房三中的8个集装箱改为轻型钢结构。苏歌公司陈述2017年8月28日完工前述部分，东方红公司陈述苏歌公司于2017年8月25日退场。2017年8月25日，工程监理就辅助用房施工质量和进度问题致函东方红公司，主要内容为：辅助用房室内钢柱和梁已生锈，未进行除锈处理；所有箱体拼接横缝和竖缝都未填充密封，未按设计要求做防水处理；辅助用房2室内设有楼梯，相应位置楼梯已封闭未按设计断梁留空；辅助用房3中心房位置未按原设计用集装箱就擅自改用轻钢结构，要求施工单位进行整改；辅助用房1、2的梁柱连接部位只做了单面焊接，不符合设计规范要求等。同时指出由于辅助用房施工进度严重滞后且现场未见任何施工作业人员施工，要求增派人员，抓紧施工，在8月31日前完成所有辅助用房的安装、装修工程，达到交付标准。2017年8月28日，东方红公司致函苏歌公司，认为苏歌公司严重延误工期，且管理人员以合同存在分歧为借口，拒不履行合约，导致公司项目进度严重滞后，应业主指示，要求苏歌公司在2017年8月30日前指派工作人员按照合同加工安装集装箱地板并于9月2日前完工，否则，东方红公司将安排其他人员施工，并视苏歌公司单方面终止合同。次日，苏歌公司回函，声明履行合同不存在延期，并说明苏歌公司完成了主合同中集装箱改造部分和箱体的吊装，油漆颜色未确认目前只能做底漆等相关情况。地板、面漆，东方红公司另行委托他人完成施工，合同所涉装修部分及室外设施，门窗水电部分，东方红公司亦另行交由其他公司完成。2017年10月12日，工程监理致函东方红公司辅助用房进度严重滞后；2017年11月10日，工程监理致函东方红公司辅助用房（三）一层顶板个别部位有渗水现象，所有辅助用房均有箱体和窗框缝隙防水处理不到位处，要求于11月15日前处理完成。就苏歌公司所完成的吊装安装部分工程造价，双方发生争议，经苏歌公司申请，一审法院委托，乐丰造价公司作出长乐基字[2019]-10-5号报告书，鉴定意见为：1、对“月亮岛体育文化园及景观水系统生态治理一期工程设计施工总承包集装箱辅助用房”工程中苏歌公司所完成的吊装安装部分工程造价鉴定金额为758748元。2、争议金额：（1）油漆加工，现场勘验油漆加工已施工，但由谁施工双方存在争议，根据合同价计算油漆加工工程造价56000元。（2）改装加工，合同并没有明确集装箱的具体做法，也未明确拼装集装箱的计价办法，双方存在争议，根据合同价计算改装加工工程造价93331元。（3）集装箱底板扣减，合同并没明确集装箱的做法，也未明确拼装集装箱的计价办法，双方存在争议，根据合同价计算工程造价-105000元。（4）油漆，现场勘验油漆已施工，但由谁施工双方存在争议，根据合同价计算油漆工程造价93331元。（5）箱体支撑，合同并没有明确集装箱的具体做法，也未明确拼装集装箱的计价办法，双方存在争议，根据合同价计算改装加工工程造价51331元。长乐基字[2019]-10-5号报告书未包括180m2钢结构施工部分。就钢结构施工部分，乐丰造价公司作出长乐基字[2019]-12-5号报告书，鉴定意见为：1、对“月亮岛体育文化园及景观水系统生态治理一期工程设计施工总承包集装箱辅助用房”工程中苏歌公司所完成的吊装安装部分钢结构工程造价鉴定金额为46889.28元。2、争议金额：（1）金属面油漆(底漆)，现场勘验油漆加工已施工，但由谁施工双方存在争议，根据2014《湖南省装饰装修工程消耗量标准》，金属面油漆（底漆），环氧富锌漆(底漆)材料价格按长沙市场价综合计算工程造价4427.24元，按施工单位报送价格计算工程造价5415.38元；（2）集装箱标准侧板，现场勘验已施工，但《长沙建设造价》2017年第二期4月份发布的材料预算价中无集装箱标准侧板预算价，也无类似材料预算价，根据2014《湖南省建筑工程消耗量标准》，集装箱标准侧板材料价格按长沙市市场综合计算工程造价2140.32元，按施工单位报送价格计算工程造价3167.9元。另查明：一、本案诉讼期间，杭州苏歌建筑科技有限公司更名为杭州苏歌建筑科技股份有限公司；二、案涉集装箱辅助用房已交付使用；三、东方红公司支付鉴定费29900元。一审法院认为，本案立案案由为买卖合同纠纷，但东方红公司与苏歌公司之间除了集装箱房供货，还包括集装箱房的安装，买卖关系并非纠纷全部，故本案案由一审法院变更为合同纠纷。东方红公司与苏歌公司签订的《集装箱房屋供货安装合同》，系双方平等自愿协商达成，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，具有法律约束力。本案的争议焦点为：一、案涉合同应否解除？二、苏歌公司完成的合同价款数额？三、是否存在违约方？如果有，违约金如何确定？关于焦点一，案涉合同应否解除？案涉合同所涉工程量由两部分组成：集装箱箱体部分、吊装安装部分和装修、室外设施、门窗水电部分。本案中，集装箱箱体部分、吊装安装部分的主体，苏歌公司基本完成，与东方红公司有争议的仅是质量及其中部分项目的完成情况，而争议内容决定的只是违约与否。基于集装箱箱体部分、吊装安装部分已经履行完毕，且集装箱房已经交付使用，合同目的已经实现，故案涉合同中“集装箱箱体部分、吊装安装部分”并不具备解除条件。案涉合同约定，先执行集装箱箱体部分，装修室外构件及水电部分等主体完工后协商执行；“合同金额及付款方式”条款中亦明确，后续工程款支付的前提是“后续装修及门窗仍由苏歌公司实施”。据合同文意，装修室外构件及水电部分，并非当然由苏歌公司继续施工，而是附有条件，即双方必须就后续施工协商一致。本案中，东方红公司在主体尚未完工之时即发函告知苏歌公司，室内装饰不由苏歌公司实施，换言之，双方并未就案涉合同“装修、室外设施、门窗水电部分”交由苏歌公司施工达成协议，故不存在解除合同后一部分。基于前述，对东方红公司诉请解除案涉《集装箱房屋供货安装合同》的诉求，一审法院不予支持。关于焦点二，苏歌公司完成的合同价款数额？苏歌公司所完成的吊装安装部分工程造价，乐丰造价公司作出长乐基字[2019]-10-5号报告书、长乐基字[2019]-12-5号报告书。具体数额如何认定？分析如下：长乐基字[2019]-10-5号报告书认定苏歌公司所完成的吊装安装部分工程（未包括钢结构部分）造价为758748元，对此，东方红公司无异议，苏歌公司虽然认为数额偏低，但并未提供相应证据佐证，对苏歌公司的异议一审法院不予采纳，对报告书所确认的758748元，一审法院予以认定。对于争议部分，一审法院分析如下：1、关于油漆和油漆加工。据合同约定，油漆项目为原子灰，钢结构防锈底漆/氟碳漆，钢结构面漆/磁漆，注明品牌工业漆/氟碳漆；油漆加工项目为箱体维修整平，箱体除锈拉毛，原子灰补缝，箱体整体抛光，钢结构工业底漆一遍，钢结构面漆磁漆二遍。基于东方红公司认可有底漆，双方均认可底漆非氟碳漆，故一审法院认定油漆部分中防锈底漆为苏歌公司所做。至于油漆部分中的钢结构面漆/磁漆以及油漆加工部分为谁所做？苏歌公司并未举证证明，东方红公司提交的油漆发票、劳务分包合同，以及2017年8月10日要求取消油漆和油漆加工的函件，已然形成优势证据，故应认定系东方红公司所做。列入争议金额的油漆部分工程造价93331元，基于苏歌公司施工防锈底漆，所施工底漆不符合合同约定，且未施工面漆，故一审法院酌定其中50%即46665.5元计入苏歌公司所完成工程造价；基于油漆加工部分无证据证明系苏歌公司施工，该部分争议金额56000元不予计入。2、关于改装加工。案涉集装箱为拼装集装箱，无证据证明有改装施工，报告书亦仅是根据合同计算得出争议金额，故该部分争议金额93331元不应计入。3、关于集装箱底板扣减。根据合同约定，室内地板属于吊装安装部分，东方红公司认可该部分未做，故该部分争议金额-105000元，应从确认的758748元中予以扣减。4、关于箱体支撑。集装箱房用于人员活动，应有箱体支撑，且合同中对此有明确约定，故该部分争议金额51331元应予计入。钢结构部分虽非案涉《集装箱房屋供货安装合同》所约定，但系苏歌公司履行该合同期间所完成，且已交付使用，故相应价款应由东方红公司计付，价款数额以长乐基字[2019]-12-5号报告书为准。对苏歌公司所完成的吊装安装部分钢结构工程造价46889.28元，苏歌公司虽提出异议，但并未提供相应证据佐证，对苏歌公司的异议一审法院不予采纳，对报告书所确认的46889.28元，一审法院予以认定。对于争议部分，一审法院分析如下：1、关于金属面油漆(底漆)，基于东方红公司认可有底漆，故一审法院认定该部分为苏歌公司所做，但价格应以长沙市场综合价为准，4427.24元应予计入；关于集装箱标准侧板，基于现场勘验已施工，应计算相应价款，但价格应以长沙市市场价为准，2140.32元应予计入。综上，苏歌公司完成的吊装安装部分合同价款为805201.24元（754758+46665.5-105000+51331+46889.28+4427.14+2140.32）。东方红公司已支付90.6万元，苏歌公司应退还100798.76元，对东方红公司要求苏歌公司返还393450元的诉求，一审法院予以部分支持，对苏歌公司要求东方红公司支付604000元的反诉请求，一审法院不予支持。关于焦点三，是否存在违约方？如果有，违约金如何确定？苏歌公司履约过程中，无证据证明与东方红公司协商取得合意而将部分集装箱房改为钢结构，虽然钢结构部分已交付使用，东方红公司应当支付相应款项，但不能改变苏歌公司未按合同履约的事实；辅助用房钢柱和梁的除锈处理、箱体拼接横缝和竖缝防水处理，在工程监理致函后，苏歌公司未整改，而是由东方红公司另行委托他人施工，苏歌公司亦存在未按合同履约的事实。基于前述，苏歌公司存在履行合同义务不符合约定的情形，由此给东方红公司造成一定的经济损失，综合考虑合同金额、违约程度等因素，一审法院酌定苏歌公司赔偿违约损失4万元。对东方红公司支付578000元违约金的诉求，一审法院予以部分支持。案涉合同于东方红公司，主要义务为支付合同款项，东方红公司无逾期付款情形；东方红公司于2017年8月10日致函苏歌公司变更部分施工要求，系作为发包人正常行使权利，并非单方面解除合同；至于东方红公司未将“装修、室外设施、门窗水电部分”交由苏歌公司施工，亦不构成违约，理由争议焦点一的分析中已述，在此不重复。基于东方红公司并无违约行为，对苏歌公司反诉支付违约金302000元的诉求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杭州苏歌建筑科技股份有限公司于判决生效之日起十日内退还湖南东方红建设集团有限公司100798.76元；二、杭州苏歌建筑科技股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿湖南东方红建设集团有限公司违约损失40000元；三、驳回湖南东方红建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回杭州苏歌建筑科技股份有限公司的反诉请求。本案本诉受理费14656元，因适用简易程序减半收取7328元，财产保全费5000元，共计12328元，由湖南东方红建设集团有限公司承担10743元，杭州苏歌建筑科技股份有限公司承担1585元；反诉受理费6430元，由杭州苏歌建筑科技股份有限公司承担；鉴定费29900元，由湖南东方红建设集团有限公司承担14950元,杭州苏歌建筑科技股份有限公司承担14950元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。除一审判决中“就苏歌公司所完成吊装安装部分工程造价，双方发生争议，经苏歌公司申请”应纠正为“……经东方红公司申请”外，本院二审认定事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为违约责任主体的认定问题及违约责任的承担问题，即苏歌公司关于其不应返还东方红公司100798.76元并赔偿违约损失4万元，东方红公司应向其支付货款200197.74元的主张能否成立的问题。本案中，双方当事人签订的《集装箱房屋供货安装合同》系合法有效的合同，双方当事人应全面履行合同。围绕焦点问题，应审查双方当事人履行上述合同的情况。案涉合同所涉工程量由以下两部分组成：集装箱箱体部分、吊装安装部分和装修、室外设施、门窗水电部分。苏歌公司已基本完成集装箱箱体部分、吊装安装部分的主体。一审根据合同约定及乐丰造价公司作出长乐基字[2019]-10-5号报告书、长乐基字[2019]-12-5号报告书，结合苏歌公司的实际施工情况，适用证据规则认定苏歌公司完成吊装安装部分工程量对应的工程价款为805201.24元，东方红公司已支付90.6万元，苏歌公司应退还东方红公司100798.76元并无不当，本院予以维持。对苏歌公司关于一审鉴定超范围、鉴定程序违法，鉴定结论不应被采纳的主张缺乏依据，本院不予支持。苏歌公司要求东方红公司向其支付货款200197.74元的主张亦缺乏充分证据予以佐证，本院不予支持。在合同履行中，苏歌公司无证据证明与东方红公司协商取得合意而将部分集装箱房改为钢结构。另外，辅助用房钢柱和梁的除锈处理、箱体拼接横缝和竖缝防水处理，在工程监理致函后，苏歌公司未整改，而是由东方红公司另行委托他人施工，苏歌公司存在违约行为。而东方红公司依约支付合同款项，无逾期付款情形及其他违约情形。苏歌公司的上述违约行为对东方红公司造成一定的经济损失，一审综合考虑合同金额、违约程度等因素，酌定苏歌公司赔偿东方红公司4万元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人杭州苏歌建筑科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6415元，由上诉人杭州苏歌建筑科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇二〇年六月二十二日法官助理冷子剑书记员叶慧灵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。