江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1171号上诉人（原审被告）:徐州牙缝餐饮服务有限公司，住所地徐州市泉山区文亭街8号金座B1-3层。法定代表人：**，该公司经理。委托诉讼代理人：吴宏亮，江苏瀛苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋蕊娜，江苏彭邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋书英，女，1956年1月12日生，汉族，住徐州市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：董静，女，1983年8月2日，汉族，住徐州市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：董婷婷，女，1987年2月24日，住徐州市鼓楼区。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：张树跃，江苏胜家律师事务所律师。上诉人徐州牙缝餐饮服务有限公司（以下简称牙缝餐饮公司）因与被上诉人蒋书英、董静、董婷婷劳动争议一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人牙缝餐饮公司的法定代表人**及其委托诉讼代理人吴宏亮、蒋蕊娜，被上诉人蒋书英、董静、董婷婷的共同委托诉讼代理人张树跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牙缝餐饮公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由蒋书英、董静、董婷婷承担。事实与理由：1.一审判决受理本案程序错误。本案为劳动争议一案，前置程序仲裁受理程序违反法律规定。首先徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2019年12月24日作出劳人仲不字【2018】第245号不予受理通知书不予受理决定书引用仲裁规则30条作出不予受理的决定错误。本案完全符合劳动仲裁规定的受案范围，应当由劳动争议仲裁委员会受案管辖。其次，人民法院在审理劳动纠纷案件中发现劳动仲裁委应当受理而不受理的，应出具书面的说明或要求，由原仲裁委予以立案仲裁。一审法院直接受理本案程序违法，使仲裁前置程序形同虚设。2.《社会保险法》第四十二条规定由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。本案中，造成受害人董某车祸受伤的肇事车辆及肇事人员都能够确定，被上诉人为达到赔偿利益最大化，向上诉人主张也是对上诉人权益的侵害，不符合法律规定。另外，被上诉人在2019年10月11日与本案中车祸肇事方及车辆保险公司达成民事调解书，将保险赔偿款项全部列为死亡赔偿金，不包含任何的医疗费用等，上诉人有理由怀疑被上诉人与肇事方等恶意串通，损害上诉人利益。3.根据《工伤保险条例》第三十条规定，治疗工伤，所需费用应当符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录等相关规定。董某的诊疗、用药等情况并不符合上述规定，且在一审中提出了鉴定申请。一审以上诉人未给董某购买工伤保险以及被上诉人无法要求医疗机构在符合工伤保险待遇用药及诊疗的范围内对董某进行治疗为由不予鉴定，无法律依据。4.一审认定的停工留薪期工资标准、护理费标准、交通费标准过高，数据依据错误，请二审依法核实。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。蒋书英、董静、董婷婷辩称，一审审理程序合法。用人单位应当承担受伤员工的医药费用，用人单位承担后可以向侵权的第三人进行追偿。上诉人没有给员工购买工伤保险，违法了法律规定，董某受伤后系植物人状态，他的家属也无法要求医疗机构使用何种药物进行治疗。因此，上诉人对用药情况申请鉴定，不符合法律规定的。蒋书英、董静、董婷婷向一审法院提出诉讼请求：判令牙缝餐饮公司支付医药费461582元、停工留薪期工资28536元、护理费23200元、住院伙食补助费11600元、交通费2000元。一审法院经审理查明认定以下事实：死者董某，男，1959年2月5日生，蒋书英系死者董某的配偶，死者董某与蒋书英共育有两女，分别为董静与董婷婷。死者董某的父母已先于死者董某去世。2018年4月3日14时18分许，董某骑行电动车上班途中，行至徐州市交叉口处与车牌号为苏Ｃ×××××的普通客车发生交通事故，董某头部受伤，同日，入住徐州市第一人民医院治疗，入院诊断为：1.急性开放性重型颅脑损伤；2.多发脑挫伤；3.弥漫性轴索损伤、脑肿胀；4.颅骨骨折；5.颅底骨折；6.右枕部头皮血肿伴挫伤；7.右侧多发肋骨骨折；8.右侧胸腔积液；9.右侧气胸？10.全身多处软组织损伤。当日行两侧额颞顶去骨瓣减压术。2018年6月1日行双侧颅骨修补术。2018年8月3日出院，出院诊断为：1.急性开放性重型颅脑损伤；2.多发脑挫伤；3.弥漫性轴索损伤、脑肿胀；4.颅骨骨折；5.颅底骨折；6.右枕部头皮血肿伴挫伤；7.右侧多发肋骨骨折；8.右侧胸腔积液；9.右侧气胸。出院情况为：好转，患者意识昏睡，头部敷料清洁在位，手术切口愈合佳，皮下无积液，气管切开在位，痰较多，双侧瞳孔等大等圆，D=3.0mm，对光反射迟钝，口唇无紫绀，颈软，无颈静脉怒张。听诊两肺呼吸音粗，可及散在湿罗音。心律齐，腹软，四肢活动良好，双侧巴氏征阳性。出院医嘱为：外院继续康复治疗。董某此次共计住院122天，花费医疗费385278.39元，伙食费52元。董某在徐州市第一人民医院住院期间，于2018年4月8日花费门诊医药费616.22元；2018年4月10日花费门诊医药费654.22元；2018年4月11日花费门诊医药费178.20元。2018年8月3日，董某从徐州市第一人民医院出院的当日即入住徐州普瑞康复医院，入院诊断为：1.脑外伤术后，颅骨修补术后（恢复期），浅昏迷，四肢瘫痪，脑挫裂伤，气管切开术后；2.肺部感染；3.右侧外伤性多发性肋骨骨折（恢复期）。2018年11月20日出院，出院诊断为：1.脑外伤术后，颅骨修补术后（恢复期），四肢瘫痪，脑挫裂伤，气管切开术后；2.肺部感染；3.继发性癫痫；4.右侧外伤性多发性肋骨骨折（陈旧性）；5.缺铁性贫血（轻度）。出院医嘱为：1.继续康复训练；2.今日再入院治疗。董某此次共计住院109天，花费医疗费74802.97元。2018年7月25日，徐州市泉山区人力资源和社会保障局（以下简称泉山人社局）受理董某的工伤认定申请。2018年9月20日，泉山人社局作出徐泉人社工认字〔2018〕206号认定工伤决定书，认为董某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。牙缝餐饮公司不服上述工伤认定，于2019年2月13日向徐州铁路运输法院提起行政诉讼，要求撤销泉山人社局的上述工伤认定决定。徐州铁路运输法院经审理于2019年4月26日作出（2019）苏8601行初350号行政判决书，判决驳回牙缝餐饮公司的诉讼请求。牙缝餐饮公司不服上述行政判决，上诉至徐州市中级人民法院。徐州市中级人民法院经审理于2019年11月28日作出（2019）苏03行终508号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年9月3日，蒋书英、董静、董婷婷以机动车交通事故责任纠纷为由将周士林、周静、中国太平洋财产保险股份有限公司铜山支公司诉至徐州市鼓楼区人民法院，要求赔偿营养费、死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费共计1049998元。徐州市鼓楼区人民法院经审理，于2019年10月11日作出（2019）苏0302民初3875号民事调解书，调解协议如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司铜山支公司于2019年11月10日前一次性赔偿蒋书英、董静、董婷婷应获赔偿的死亡赔偿金610000元；二、周士林于2019年11月10日前一次性赔偿蒋书英、董静、董婷婷应获赔偿的死亡赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、丧葬费合计439998元。一审法院另查明，董某在牙缝餐饮公司工作期间，2017年11月实发工资为2827元；2017年12月实发工资为2669元；2018年1月实发工资为2670元；2018年2月实发工资为3040元，2018年2月14日发放过节费400元；2018年3月实发工资为3500元。2018年12月20日，董某向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被告牙缝餐饮公司支付医药费461582元、住院伙食补助费11600元、停工留薪工资23529.60元、营养费8816元、护理费23200元、交通费2000元，合计530727.60元。徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2019年12月24日作出劳人仲不字〔2018〕第245号不予受理通知书，以董某的申请请求事项不符合受理条件为由，决定不予受理。2019年1月4日，董某即以诉称理由起诉法院，牙缝餐饮公司则以辩称理由予以反驳。经调解无效。本案审理期间，董某于2019年4月28日去世，其配偶蒋书英、董静、董婷婷同意继续参与本案诉讼，一审法院依法变更蒋书英、董静、董婷婷为本案原告。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，应享受工伤保险待遇。本案中，董某在工作中受伤，被认定为工伤，因此其应享受工伤保险待遇。牙缝餐饮公司没有为董某缴纳工伤保险，因此牙缝餐饮公司作为用人单位应对董某承担工伤保险责任。蒋书英、董静、董婷婷因死者董某本次工伤事故造成的各项损失确定为：1.蒋书英、董静、董婷婷主张的医药费461582元，扣除其中52元的伙食费，应予以支持461530元。2.根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，停工留薪期是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，该期间原工资待遇不变。停工留薪期一般不超过12个月。董某2018年4月3日受到的事故伤害被认定为工伤，直至2018年11月20日仍处于治疗期间，2018年11月20日董某虽然出院，但仍处于四肢瘫痪，无法工作的状态，现蒋书英、董静、董婷婷要求8个月的停工留薪期间，予以支持。董某受伤前5个月平均工资为3021.20元，低于徐州市2018年度平均工资5954.75元的60%（3572.85元），其主张的28536元（3567元/月×8月）的停工留薪工资，应予以支持。3.蒋书英、董静、董婷婷主张的护理费23200元，根据董某的伤情、治疗情况，参照本地护工的劳务报酬标准，蒋书英、董静、董婷婷的此项诉请，应予以支持23100元（100元/天×231天）。4.蒋书英、董静、董婷婷主张住院伙食补助费11600元（50元/天×232天）。董某2018年4月3日至2018年8月3日、2018年8月3日至2018年11月20日累计住院231天，根据《江苏省关于实施新〈工伤保险条例〉有关问题的处理意见》第五条规定，董某应享受住院伙食补助费4620元（231天×20元/天）。5.蒋书英、董静、董婷婷主张交通费2000元，结合董某的治疗情况，应予以酌定1000元。关于牙缝餐饮公司提出的申请对董某的治疗费用及诊疗行为是否符合工伤保险待遇的相关规定进行鉴定的问题，一审法院认为，首先，牙缝餐饮公司作为用人单位未依法为董某缴纳工伤保险就已经存在过错；其次，在本起工伤事故中，作为受害者的董某及其亲属均无法要求医疗机构在符合工伤保险待遇用药及诊疗的范围内对董某进行治疗。故牙缝餐饮公司的该项鉴定申请，一审法院不予准予。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十四条，参照《江苏省实施办法》第二十五条、第四十条之规定，一审法院遂判决如下：一、徐州牙缝餐饮服务有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向蒋书英、董静、董婷婷支付医疗费461530元、停工留薪期工资28536元、护理费23100元、住院伙食补助费4620元、交通费1000元。二、驳回蒋书英、董静、董婷婷的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院二审期间，本院向徐州市人力资源和社会保障局函询关于核查工伤保险范围内董某治疗所需费用问题，2020年6月11日，徐州市人力资源和社会保障局向本院回函。本院二审另查明：董某在第一人民医院及徐州普瑞康复医院治疗期间产生的涉案用药明细中，包括丙类药品、自费药品共计9078.23元。本院二审对一审经审理查明认定的其他事实予以认定。本院认为，一、关于一审程序是否正当的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条的规定，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。结合本案，根据徐州市泉山区人力资源和社会保障局作出的徐泉人社工认字【2018】206号认定工伤决定书，认定董某受到的涉案事故伤害构成工伤，董某向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁后，向一审法院提起诉讼，一审法院予以受理，符合法律规定，并无不当。二、关于涉案医疗费用认定问题。上诉人牙缝餐饮公司对涉案医疗费用提出异议，根据《工伤保险条例》第十条第一款、第六十二条第二款的规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。该条例第五章规定了工伤保险待遇，其中，关于职工因治疗工伤产生的费用，根据该条例第三十条第三款规定，已参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，其能够享受的从工伤保险基金支付的费用，应当符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。本案中，针对当事人诉争的工伤保险待遇中关于治疗工伤产生的费用问题，根据上述条例规定，兼顾职工工伤保险待遇与用人单位工伤保险责任的利益平衡，本院认为，上诉人牙缝餐饮公司未依照规定为其职工参加工伤保险，应对其未参加工伤保险的职工发生的工伤承担相应的工伤保险责任，但其承担的工伤保险责任并非无限责任，针对职工诉请的工伤保险待遇损失而言，其承担的责任应是用人单位因过错导致职工无法享受工伤保险待遇而产生的工伤保险待遇赔偿责任，其责任范围应当以职工根据《工伤保险条例》能够享受的工伤保险基金支付范围及其他工伤保险待遇项目和标准为限。此外，根据董某在治疗涉案工伤期间的徐州市第一人民医院的入院记录、住院证等显示，董某系因车祸住院；徐州普瑞康复医院的出院记录显示，家属以商业保险报销为由要求出院，董某及其家属并未在董某治疗期间向医疗机构明示工伤诊疗的要求，故对董某的治疗行为，一审法院以董某及其亲属均无法要求医疗机构在符合工伤保险待遇用药及诊疗的范围内对董某进行治疗为由，驳回牙缝餐饮公司对涉案医疗费用的抗辩意见，有失公允。结合徐州市人力资源和社会保障局向本院回函，对董某在第一人民医院及徐州普瑞康复医院治疗期间产生的涉案用药明细中包括丙类药品、自费药品共计9078.23元的医疗费用，因该费用不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的规定，本院不予支持，一审认定的涉案医疗费用应予调整为452451.77元。三、关于涉案停工留薪期工资标准、护理费标准、交通费标准的认定问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据蒋书英、董静、董婷婷一审认可的董某受伤前5个月发放的工资，本院认定董某受伤前的本人月工资标准为2941.2元，不低于徐州市2018年度最低工资标准，根据上述条例第三十三条规定，应当按照其事故发生之前的原有工资标准计算停工留薪期工资。被上诉人蒋书英、董静、董婷婷在一审中主张的停工留薪期为2018年4月3日至2018年11月20日，此期间的工资为22255元。一审按照徐州市2018年度平均工资5954.75元的60%即3567元/月计算8个月停工留薪工资，无法律依据，本院不予支持。对涉案交通费，因董某在治疗期间从徐州市第一人民医院转院至位于徐州市铜山区的徐州普瑞康复医院医疗，本院支持交通费200元。对涉案护理费标准、伙食补助费，一审参照本地护工的劳务报酬标准计算护理费，按照《江苏省关于实施新〈工伤保险条例〉有关问题的处理意见》第五条规定计算住院伙食补助费，符合当地经济发展水平，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，上诉人牙缝公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条、《工伤保险条例》第十条第一款、第六十二条第二款、第三十条、第三十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初125号民事判决；二、徐州牙缝餐饮服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向蒋书英、董静、董婷婷支付医疗费452451.77元、停工留薪期工资22255元、护理费23100元、住院伙食补助费4620元、交通费200元；三、驳回蒋书英、董静、董婷婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，保全费3220元，合计3230元，由徐州牙缝餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年六月二十九日法官助理 张 静书 记 员 王 畅