广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终34272号上诉人（原审原告）：林宏慈，男，汉族，1987年8月4日出生，身份证住址广东省惠来县，委托诉讼代理人：朱丽芳，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林杰涛，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市爱华兴模具有限公司，住所地深圳市龙华区观澜街道大富社区桂月路334号硅谷动力汽车电子创业园A11栋101，统—社会信用代码914403007362855717。法定代表人：林鲁鹏。委托诉讼代理人：赖婷婷，广东德纳律师事务所律师。上诉人林宏慈因与被上诉人深圳市爱华兴模具有限公司（以下简称爱华兴公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初5638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林宏慈一审起诉请求:一、确认林宏慈无须履行竞业限制义务；二、爱华兴公司支付未签订劳动合同二倍工资差额60500元；三、爱华兴公司支付加班工资107931元（2012年7月至2018年8月期间共加班296天，7500÷21.75×296=102068元）；四、爱华兴公司支付律师费10000元。原审判决：一、林宏慈无需履行竞业限制义务；二、爱华兴公司应当于本判决生效之日起十日内向林宏慈支付律师费1000元；三、驳回林宏慈的其他诉讼请求。案件受理费5元，由爱华兴公司承担。林宏慈上诉请求：改判（2019）粤0309民初5638号民事判决，判令爱华兴公司向林宏慈支付未签订劳动合同二倍工资差额60500元及周末加班工资102068元。爱华兴公司辩称，一、原审法院认定事实错误。双方签署的《保密协议》有效，爱华兴公司已实际向林宏慈支付了竞业限制补偿费，林宏慈应当依约履行竞业限制义务。二、林宏慈主张的2012年11月至2013年9月未签书面劳动合同的二倍工资差额已过仲裁时效，爱华兴公司无需向其支付该二倍工资差额。三、爱华兴公司无需向林宏慈支付2012年7月至2018年8月的加班工资。首先，林宏慈未提交证据证明其2012年7月至2016年12月26日的出勤情况，应当承担举证不能的法律后果。其次，对于2016年12月27日至2018年8月10日期间的周末加班工资，即便认可林宏慈的工资结构为每月固定工资7500元、26天制，爱华兴公司也已经按照不低于深圳市同期最低工资标准向林宏慈支付了加班工资。四、爱华兴公司无需向林宏慈支付1000元律师费。爱华兴公司上诉请求：一、撤销（2019)粤0309民初5638号民事判决，驳回林宏慈的全部诉讼请求，并依法改判林宏慈应履行竞业限制义务；二、本案一审、二审的诉讼费用由林宏慈承担。林宏慈辩称：一、原审法院认定林宏慈无需履行竞业限制义务，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。（一）双方没有明确约定竞业限制，爱华兴公司要求林宏慈继续履行竞业限制义务证据不足。1、爱华兴公司主张林宏慈履行竞业限制义务的证据只有一份《保密协议》复印件，没有原件供核对，不能单独作为定案依据。退一步讲，假如《保密协议》真实有效，也无法证明双方已经明确约定了竞业限制。根据《深圳特区企业技术秘密保护条例》第二十二条规定，竞业限制协议必须为书面形式，且竞业限制协议还应约定竞业限制期限、范围、地域、补偿费数额及支付方式等必要条款。《保密协议》第五条的约定内容缺乏上述必要内容，因此不能据此证实双方已经明确约定了竞业限制。从实际出发，林宏慈也无法继续履行竞业限制义务。因双方没有明确约定竞业限制具体的履行义务内容，林宏慈无法继续履行两年竞业限制。2、证人证言及证人的《保密协议》不能证明爱华兴公司与林宏慈之间明确约定了竞业限制。（1）林宏慈对证人证言及《保密协议》的三性均不认可，证人亦未出庭接受法庭调查。（2）两名证人是爱华兴公司的员工，其中一名证人更是爱华兴公司法定代表人的朋友，存在利害关系。（3）两名证人存在虚假陈述，证言内容互相矛盾。两名证人均称在2014年3月1日与林宏慈一起签订协议，签订协议时没有填写时间。但证人李某的《保密协议》落款日期为2015年1月1日，证人罗某的《保密协议》落款时间为2014年3月1日，且甲方、乙方落款日期的笔迹相同。而林宏慈的《保密协议》中甲方、乙方落款日期均空白。（4）虽然林宏慈曾签过一份《保密协议》，但由于时间久远，林宏慈已忘记签字的具体时间。当时林宏慈签字后提出看协议内容，林玉河以走流程为由，并没有给林宏慈看协议的内容。林宏慈与爱华兴公司前后有两段劳动关系，因此，林宏慈无法确定这份《保密协议》复印件是否与之前签订的《保密协议》为相同内容、是在哪一段劳动关系中签订的。（5）劳动合同中约定林宏慈的岗位为品质部经理，并非公司经理，不属于公司高管。林宏慈也不掌握《保密协议》约定的保密内容和范围。根据《保密协议》约定，涉密岗位有发放保密津贴，调离涉密岗位的，不发涉密津贴。爱华兴公司没有证据证明其有向林宏慈发放保密津贴，林宏慈也确实没有收到保密津贴。因此，林宏慈不属于其他负有保密义务的人员。3、爱华兴公司提交的中国工商银行电子回单不能证明双方明确约定了竞业限制及补偿金。（1）双方从未口头或书面明确约定竞业限制及补偿金数额和支付方式。（2）爱华兴公司向林宏慈原工资账户转账并备注“竞业限制费”属单方行为，目的是为了提起民事诉讼作准备。首先，2018年10月17日林宏慈在朋友圈发了公司开业信息，而林玉河、林鲁鹏及其他同事均为林宏慈微信好友，均能看到该条信息。林玉河在录音通话中也提到早有人告诉他此事。其次，爱华兴公司于2018年10月31日和12月5日转账给林宏慈，但林宏慈并不知晓此事。此前林宏慈没有开通银行短信通知，并不知道这两笔款项进账，直到收到劳动人事争议仲裁委员会送达的材料后去银行打印流水才知晓。但林宏慈已马上把两笔款退还给爱华兴公司。（3）根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定，竞业限制协议约定的补偿款，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。按照林宏慈离职前十二个月平均工资7500计算，每个月补偿金应为3750元，而不是2200元。2018年8月10日林宏慈正式离职，竞业限制补偿金应从2018年9月份开始支付，而不是从10月30日开始支付。（二）爱华兴公司没有证据证明林宏慈违反竞业限制约定，且爱华兴公司也没有提出该诉讼请求。因此，林宏慈是否违反竞业限制约定不属于本案审查范围。二、原审法院认定由爱华兴公司支付律师费1000元，事实清楚，适用法律正确。综上所述，根据谁主张谁举证原则，爱华兴公司提交的证据不足以证明其主张，请二审法院依法驳回爱华兴公司的上诉请求。本院经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人之间存在劳动关系，双方的权利义务均应按照劳动法律法规的规定和劳动合同的约定确定。爱华兴公司提交的《深圳市爱华兴模具有限公司保密协议》为复印件，没有原件核对，不能单独作为认定案件事实的依据，且林宏慈不予确认，故本院不予采信。林宏慈无需继续履行竞业限制义务。林宏慈于2018年12月26日提出仲裁反请求：爱华兴公司支付2012年11月至2013年9月未签订书面劳动合同二倍工资差额。爱华兴公司提出时效抗辩，因林宏慈该项主张已超过一年仲裁时效，故本院不予支持。因用人单位仅需对劳动者申请仲裁前两年内的工资支付情况承担举证义务，林宏慈于2018年12月26日申请仲裁，故2016年12月26日以前的工资支付情况应由林宏慈承担举证责任。林宏慈未能举证证明该期间的工资支付情况，应承担举证不利的法律后果。林宏慈主张自2015年起其工资结构为每月固定工资7500元、26天制，为包月工资。经核算，爱华兴公司已按照不低于深圳市同期最低工资标准支付林宏慈2016年12月27日至2018年8月10日期间周末加班工资，故对林宏慈关于该期间周末加班工资的主张，本院不予支持。一审根据林宏慈的胜诉情况酌定爱华兴公司应向林宏慈支付律师费1000元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人爱华兴公司、林宏慈的上诉请求不成立，一审判决认定事实基本清楚，处理并无不妥，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费200元（深圳市爱华兴模具有限公司预缴10元。林宏慈预缴10元，予以退回），由深圳市爱华兴模具有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年六月十一日书记员 麦绮梨(兼)附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。