山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4406号 上诉人（原审被告）：山东贝特起重机有限公司，住所地山东省青州市高柳镇天桥宋村。 法定代表人：韩桂敏，经理。 委托诉讼代理人：孙国强，男，公司职工。 被上诉人（原审原告）：青岛国森机械有限公司，住所地平度市凤台街道办事处经二路111号。 法定代表人：穆国君，经理。 委托诉讼代理人：魏林荣，山东天正平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张亚名，山东天正平律师事务所律师。 上诉人山东贝特起重机有限公司（以下简称贝特公司）因与被上诉人青岛国森机械有限公司（以下简称国森公司）定作合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国森公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2018年8月22日，上诉人与被上诉人签订起重机定作合同，合同总价11万元；合同订立上诉人按照约定将设备制作完成，并安装到被上诉人要求的地点，上诉人完全履行了合同义务。产品安装完成后，2018年12月29日，被上诉人以产品未安装变频器及使用过程中存在晃动为由发函至上诉人要求整改，上诉人针对被上诉人提出的问题及时回函作了解释和答复。为落实现场存在的问题的真实性，上诉人在2019年1月份去无锡现场作了调查，因用户现场不允许对门架进行连接加固，所以造成门架形成独立立柱，在顶部行车运行时存在晃动就在所难免，这也属于正常现象，并且也跟现场人员解释过。为达到更好的使用效果，满足无锡用户要求，上诉人于2019年3月22日给被上诉人发工作联系函，说明采用加固方案，如果被上诉人同意，上诉人将在3日内派人处理。上诉人并不存在主观上故意不去面对问题，只是未征得被上诉人的同意，无法派人。被上诉人不仅对上诉人的工作联系函置之不理，反而在2019年4月7日自行派人去无锡工地，据说是去加固门架了，是否属实也不得而知，被上诉人在无锡还有其它设备安装。一审判决中：设备出现质量瑕疵未及时采取补救措施构成违约的说法与事实不符，收到被上诉人函件后上诉人及时进行了答复并去现场作了调查，未去处理是因为没有得到被上诉人的同意，故不能认定上诉人违约。综上所述，一审判决认定事实错误。请求撤销平度市人民法院(2019)鲁0283民初2396号民事判决，改判上诉人没有违约。 贝特公司答辩：因为设备存在问题，被上诉人多次要求整改加固，上诉人未按合同约定维修补救构成违约。上诉人在被上诉人起诉后，于2019年3月才出具工作函，认可设备存在质量问题。 国森公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《起重机定作合同》，国森公司退还设备（贝特公司自提）；2.判令贝特公司退还国森公司货款及赔偿经济损失150000元；3.本案诉讼费、保全费、保全担保费由贝特公司承担。国森公司于2019年4月25日庭审中，将第1、2项诉讼请求变更为要求贝特公司给付设备整改、加固而产生的费用89770元及违约金11000元，共计100770元，不要求解除双方签订的《起重机定作合同》，国森公司又在2019年12月12日的庭审中变更为设备整改加固费用81643.5元及违约金11000元，共计92643.5元。 原审法院查明，2018年7月27日国森公司与案外人无锡公司签订订单一份，约定由国森公司为无锡公司提供厢板线设备，合同总金额为3275862.07元。2018年8月22日，国森公司与贝特公司签订《起重机定作合同》一份，约定，由贝特公司为国森公司提供型号为LDA2t-14.5mH=6m的电动单梁起重机一台及型号为2tH=6m的电动葫芦一台，总价款110000元，双方约定：二、质量标准：按国家标准JB/T1306制作；三、承揽方对质量负责的条件及期限为安装完毕之日起质保期限1年；九、承揽方负责设备的安装与调试；十、结算方式、时间及地点：预付3万元合同生效，发货前付6万元，安装调试完毕凭增值税发票付1万元，余款满6个月无质量问题一次性付清；十二、违约责任：按《合同法》相关条款执行，违约方支付合同额10%的违约金。国森公司已向贝特公司支付合同款90000元，剩余20000元未支付。 贝特公司于2018年12月6日到案外人无锡公司安装涉案设备，2018年12月16日安装完毕。2018年12月29日，国森公司给贝特公司发函称：案外人无锡公司验收发现贝特公司提供的行车存在两大问题：一是行车没有安装变频器，仅有机械档位，这是设计上的严重缺陷；二是行车运行时立柱摆动太大。建议贝特公司公司最迟于2019年1月2日派人处理。2018年12月31日贝特公司向国森公司回函称：1.变频器问题，起重机使用变频控制，这种情况属于用户单独要求配置，而非标配，本合同签订过程中也从未提及，所以国森公司在生产过程中采用的都是正常配置；2.运行时立柱摆动，该起重机运行分两个方向，大车运行方向立柱间采用斜撑连接，运行时不会产生晃动，电动葫芦运行方向因跨度大，周围无固定点可连接，运行产生轻微晃动也属正常现象，这在产品制作方面没有问题。2019年1月5日，国森公司向贝特公司发函再次强调行车运行过程中的问题，并告知贝特公司在贝特公司拒不整改、国森公司客户无锡公司急于投产的情况下，国森公司只有另行找他人进行整改，由此产生的全部费用和相关后果由贝特公司承担。国森公司于2019年3月15日向平度市人民法院提起诉讼并申请对贝特公司财产进行保全，平度市人民法院于2019年3月19日对贝特公司所有的工行山东省潍坊青州支行、潍坊银行青州支行及兴业银行潍坊青州支行进行了查封保全。贝特公司于2019年3月22日向国森公司回函称：…本着对客户高度负责的态度，贝特公司决定采用门架加固方案，若国森公司同意，贝特公司将在收到国森公司回复3日内派员实施。国森公司未就贝特公司的回函进行答复。案外人无锡公司于2019年3月13日给国森公司发出《关于厢板线项目问题限期整改函》，函中称：经无锡公司初步验收发现存在与合同不符项需国森公司整改，其中LDA2t-14.5mH=6m及2tH=6m行车存在安全隐患问题，无法正常使用，严重影响生产运行，主要问题：1.结构不稳，运作时立柱摇摆严重；2.东西南北方向没有有效限位装置。要求国森公司在2019年3月15日前到无锡公司进行整改，于2019年3月30日前整改完毕。 国森公司主张设备主要存在结构不稳，运作时支柱摇摆严重，东西南北方向没有有效限位装置，没有变频器。国森公司称其于2019年4月初派人去无锡申联专用汽车有限公司进行整改，于2019年4月底整改完毕，国森公司公司派去整改的人员共6人，其中王林乐、宗晓东负责安装，冷冰负责电焊，孟庆林是工程师，朋立宪、熊建博负责外观喷漆。国森公司公司主张其整改、加固共花费81643.5元，具体为材料费41387元、交通费5757.5元、出差补贴9900元、住宿费3470元、工资21129元。贝特公司称整改加固费用在5000元左右，因原贝特公司主张的数额差距过大，经原审法院释明后，双方当事人均表示不申请鉴定。 国森公司于2019年3月15日在永安保险办理了保全担保，花费保全保险费500元。 原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付劳动成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，贝特公司作为承揽人，为国森公司定作型号为LDA2t-14.5mH=6m的电动单梁起重机及型号为2tH=6m的电动葫芦应符合双方约定的质量标准，实现国森公司签订合同的目的。国森公司定作的上述设备是为了履行其与案外人无锡申联专用汽车有限公司签订的合同，根据无锡申联专用汽车有限公司2019年3月13日发给国森公司的《关于厢板线项目问题限期整改函》可以确定其在验收贝特公司提供的设备时发现结构不稳，运作时立柱摇摆严重及东西南北方向没有有效限位装置的质量问题，要求国森公司限期整改，国森公司也与贝特公司进行了相关沟通，要求贝特公司对质量问题进行整改，贝特公司在庭审中也认可其提供的涉案设备存在质量瑕疵，但根据庭审情况及贝特公司提供的证据可知，贝特公司在收到国森公司函告质量问题及整改要求后并未在有效时间内对涉案设备进行维修整改，属于消极履行合同义务。国森公司为维护自身权益及履行其与无锡申联专用汽车有限公司的合同，自行组织人员到无锡申联专用汽车有限公司对涉案设备进行整改加固，其行为符合常理。国森公司要求贝特公司给付其整改、加固设备产生的费用，于法有据，但国森公司应当提供证据证明其整改、加固产生的合理费用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，国森公司应当举证证明整改、加固产生的合理费用。国森公司在本案中虽提供了证据证明其整改、加固所购买的材料项目及费用明细，但国森公司并未就其购买的材料及费用支出的合理性提供证据证明，且综合双方签订的合同总价款（110000元）、国森公司已支付的合同款（90000元）及国森公司整改、加固所花费的款项（81643.5元），在没有有力证据证明及原贝特公司均不申请鉴定的前提下，原审法院无法确定国森公司因整改、加固所支出的合理费用。故国森公司要求贝特公司给付整改、加固产生的费用81643.5元，原审法院不予支持，国森公司可在证据充分后另行主张权利。 关于违约金，原贝特公司签订的《起重机定作合同》中明确约定，违约方支付合同额10%的违约金。贝特公司未向国森公司提供完全符合质量要求的设备，在设备出现质量瑕疵后也未及时采取补救措施，构成违约，应当按照约定承担违约责任。涉案合同额为110000元，违约金应为11000（110000元×10%）元，国森公司要求贝特公司给付违约金11000元，原审法院予以支持。 保全保险费系国森公司为保障自己权利的实现所支出的合理费用，国森公司要求贝特公司承担保全保险费500元，原审法院予以支持。 综上，原审法院支持国森公司的部分诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、贝特公司给付国森公司违约金11000元，于判决生效后十日内付清；二、贝特公司给付国森公司保全保险费500元，于判决生效后十日内付清；三、驳回国森公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，变更后为2116元，减半收取1058元，保全费1320元，合计2378元，由国森公司负担2096元，由贝特公司负担282元。 二审中，双方均未提交新证据。本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：上诉人是否存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，国森公司与贝特公司签订《起重机定作合同》合法有效，双方均应依据合同约定履行义务。合同约定，上诉人作为承揽方负责设备的安装与调试。涉案的设备安装完毕后，2018年12月29日被上诉人国森公司向上诉人发函，提出该设备存在质量问题，并要求上诉人于2019年1月2日前派人处理，2018年12月31日，上诉人出具《回复函》，被上诉人不认可设备存在质量问题。后，被上诉人自行派人维修且未及时采取补救措施。基于上述事实，本院认为，原审确认上诉人存在违约行为，按照合同约定承担违约责任并无不当。上诉人贝特公司以对于质量问题其不存在不去面对的主观故意为由，主张不存在违约行为无事实依据，本院不予采信。 综上，上诉人贝特公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费87元，由上诉人山东贝特起重机有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年六月八日 书记员  翟国媛