河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1374号 上诉人（原审原告）：赵秀武，男，1986年3月3日出生，汉族，住河北省张家口市怀来县。 委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田慧敏，广东宝威律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：尚义县永盛建筑工程有限公司，住所地河北省张家口市尚义县七甲乡三海洼村。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：宋志国，赤城县赤城镇白河法律服务所法律工作者。 上诉人赵秀武、尚义县永盛建筑工程有限公司因劳动合同纠纷一案，不服河北省赤城县人民法院（2019）冀0732民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵秀武上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判双方之间存在劳动关系；3、诉讼费由对方负担。事实和理由：2018年10月24日，经人介绍，赵某与同村人共计5人到尚义县永盛建筑工程有限公司承包的ＺＴ4合同段郭家窑路段从事砌护坡工程，赵某是小工，日工资为160元，规定上班时间为早7点至晚6点，日常接受尚义县永盛建筑工程有限公司法定代表人**的管理，也是由**在现场发放工具。2018年10月27日下午5时30分，赵某收拾好干活工具前往乘坐车辆途中，在241省道被车撞上，送往医院途中死亡。赵某系**聘用，在下班途中发生交通事故死亡，根据法律规定属于工亡。上诉人请求确认与尚义县永盛建筑工程有限公司存在劳动关系，被赤城县劳动人事争议仲裁委员会驳回仲裁请求，一审法院也在认定事实不清、适用法律错误的情况下认定双方不存在劳动关系，故提起上诉。一审法院认定双方不存在劳动关系事实不清。一审法庭调查阶段，上诉人提供了录音光盘及证人证言且证人出庭作证，可以证明上诉人所陈述的事实，上诉人接受尚义县永盛建筑工程有限公司的管理，从事其安排的有报酬的工作，属于其所承包工程的组成部分。上诉人所提供的录音也证明**承认上诉人在尚义县永盛建筑工程有限公司上班、发生交通事故以及工资还未发放的事实。双方虽然未签订劳动合同，但已经形成了事实劳动关系。尚义县永盛建筑工程有限公司所提供的证据中，证人证言于福未出庭，不能作为定案的依据。考勤表及班组人员信息表属于公司单方制作并保存的材料，随意性很大，且其登记制度不完善，未安排赵某等人进行登记，没有赵某的名字并不能否认劳动关系的存在。 一审法院认定双方不存在劳动关系适用法律错误。 一、一审法院错误理解以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。李某出具的证言可证实当时应聘时，**表示因天气原因，工程能干的天数有限，如果干的好，明年会继续干，而且还会签订劳动合同以及上保险。双方之间形成的就是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，无法固定劳动期限。尚义县永盛建筑工程有限公司所强调的是干零活，短期工，按日结算，不成立劳动关系，这是其对法律的错误理解。劳动关系的成立不以劳动期限长短为判断标准，只要符合劳动关系的条件就成立劳动关系。 二、一审法院认为赵某超过60岁，未查明是否享受养老保险待遇或者领取退休金，就认定劳务关系，适用法律错误。按照法律及司法解释的规定，应将是否已享受养老保险待遇或者领取退休金作为衡量是否具有劳动关系的依据，而不能简单的以是否超过了退休年龄为标准。我国法律未对劳动年龄的上限作出规定。赵某虽然已达到60岁，但其未享受养老保险待遇或者领取退休金，因此成立劳动关系。 尚义县永盛建筑工程有限公司辩称，1、我方承包的是小型预制构件施工工程，未承包护坡工程，赵某到工地干活是给甘肃公司干活，与我方无关。2、甘肃公司临时雇佣赵某等人干三四天零活，并非长期用工，也非随天气变化用工，也没有让完成一定工作任务。到2018年10月28日，其五人就不在工地上干活，从性质上是雇佣关系。3、赵某是1958年4月出生，到工地干活时已超过60岁，不能形成劳动关系。4、劳动关系具有稳定性而且是按月发工资，赵某是日工资，干一天活有一天的工资，符合雇佣关系的特征。 尚义县永盛建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发还重审；2、诉讼费由对方承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人承包的工程是小型预制构件施工工程，未承包护坡工程。而赵某干的是三、四天护坡零活，显然赵某与我方不存在任何关系。证人于福的证言中证明了赵某是在桥建设集团工地干活，并没有证明给我方干活，一审法院认定赵某系给我方干活没有事实依据。总之，一审认定我方与赵某系劳务关系认定事实错误。 赵秀武辩称，死者是在尚义县永盛建筑工程有限公司工作，我方在一审时提交的与尚义县永盛建筑工程有限公司法人的录音证明，其承认在是其公司工作。尚义县永盛建筑工程有限公司认为赵某是给甘肃公司干活没有提供任何证据。赵某从事的工作虽然是短期工，但工作原预定的期限并非几天，而是以完成工作任务为期限的劳动合同关系，符合劳动关系的特征。 赵秀武向一审法院起诉请求：1、对赤城县劳动人事争议调解仲裁委员会赤劳仲案字（2019）第014号仲裁裁决书进行纠正，确认死者赵某与尚义永盛公司存在劳动关系；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年10月24日，赵某由尚义永盛公司法定代表人聘用从事延崇高速郭家窑村路段砌护坡工作，2018年10月27日下午5时30分左右，赵某收拾好干活工具前往乘坐车辆途中发生交通事故死亡。赵某的儿子赵秀武申请劳动仲裁，确认赵某与尚义永盛公司存在劳动关系，赤城县劳动人事争议调解仲裁委员会以赵某超过法定退休年龄为由驳回仲裁请求。赤城县劳动人事争议调解仲裁委员会以达到退休年龄为由驳回仲裁请求是适用法律错误。赵某系尚义永盛公司法定代表人聘用从事护坡工作，赵某接受尚义永盛公司的劳动管理，从事尚义永盛公司所安排有报酬的劳动，赵某所提供的劳动是尚义永盛公司业务的部分，综上，请求人民法院查清事实，正确适用法律，维护当事人合法权益。 尚义永盛公司辩称，我公司与赵某不存在劳动关系，我公司承包的是小型预制构件施工，赵某从事的是护坡零活，二者无联系。赵某属于为甘肃建设集团工地打零工。赵某已超过法定退休年龄，不符合相关规定，不是劳动关系。原告推定属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定之外就是劳动关系错误。请依法驳回原告的诉讼请求。 赵秀武为证实其主张，提供如下证据：1、劳务施工作业协议书，予以证实赵某从事的工作系尚义永盛公司自桥承包的工程；2、录音光盘，予以证实赵某在尚义永盛公司工作的时间及报酬未支付；3、证人李某、童某出庭作证，予以证实二证人及赵某是本村于福介绍到尚义永盛公司工地上班，2018年10月27日17时30分许发生交通事故死亡，后二证人也未到工地上班；4、赤劳仲案字（2019）第014号仲裁裁决书，认为裁决适用法律错误。 尚义永盛公司为证实其主张，提供如下证据：1、于福证人证言，予以证实其为工地临时找赵某等几人干杂活，在完工下班期间，赵某发生交通事故身亡；2、考勤表、班组施工人员信息统计表，予以证实赵某不在名册内，赵某不是公司聘用的员工；3、劳务施工作业协议书，予以证实尚义永盛公司与桥集团有限公司签订协议的具体内容。 上述证据，经庭审质证，确认如下：双方提供的上述证据来源合法，且与本案具有关联性，为有效证据，具有证明力。 原审法院经审理认定事实如下：赵秀武系赵某之子。2018年10月24日，赵某经本村于福介绍到尚义永盛公司的张家口市赤城县延崇高速河北段ＺＴ4号合同段打工，约定每日报酬为160元，每日赵某等人乘车7时左右到达施工现场，17时30分乘车返家。2018年10月27日18时许，赵某、于福下班在返往乘坐车辆途中被尹建云驾驶冀Ｇ×××××号小型越野客车撞伤，赵某经抢救无效死亡。此事故经赤城县交警队调解，尹建云已将赔偿款支付予赵某家属。 原审法院认为，赵某已超过法定退休年龄，不具备签订劳动合同的法定条件，加之，于福证实赵某等人系为尚义永盛公司临时雇佣的杂工，另外，尚义永盛公司提供的考勤表及班组施工人员信息统计表中也未显示有赵某姓名，足以证明赵某与尚义永盛公司不存在劳动关系，双方实为劳务关系。综上所述，赵秀武的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定判决，赵某与尚义县永盛建筑工程有限公司不存在劳动关系。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，赵某在其所从事工作开始时已达到法定退休年龄，已不具备建立劳动关系的法定条件，因此上诉人赵秀武的上诉请求本院不予支持。上诉人尚义县永盛建筑工程有限公司在仲裁答辩时称**让于福临时雇佣几个人干活，**是替桥建设集团有限公司雇用人员。从上述陈述可知，赵某所从事的工作是**安排于福办理的，对其自认的事实应予认定。而对其所陈述是替桥公司雇用人员却未提供证据予以证实，同时按照上诉人赵秀武所提供的证人证言等证据可证实赵某与上诉人尚义县永盛建筑工程有限公司形成了雇佣关系。综上所述，赵秀武、尚义县永盛建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20.0元，由双方各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  刘开甲 审判员  赵 亮 审判员  牟 键 二〇二〇年六月十五日 书记员  孙亚思