北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4562号上诉人（原审原告）：北京诚智乾懋混凝土有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇兴隆庄街北二条临3号。法定代表人：杨荣，董事长。委托诉讼代理人：郝建增，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：天津市公路工程总公司，住所地天津市和平区解放北路9号。法定代表人：邱照宝，董事长。委托诉讼代理人：李晓霞，北京鑫兴（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李建银，男，1974年2月14日出生，满族，住河北省平泉市。被上诉人（原审被告）：王洪磊，男，1980年8月10日出生，汉族，住河北省平泉市。上诉人北京诚智乾懋混凝土有限公司（以下简称诚智乾懋公司）因与被上诉人天津市公路工程总公司（以下简称天津公路公司）、被上诉人李建银、被上诉人王洪磊买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初19178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。诚智乾懋公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判天津公路公司、李建银、王洪磊支付给诚智乾懋公司货款238515元及违约金（以238515元为基数，按照日千分之三的标准，支付自2013年12月26日起至实际给付之日止）；2.一、二审诉讼费由天津公路公司、李建银、王洪磊承担。事实和理由：一、在诚智乾懋公司提交的2017年7月19日与天津公路公司的员工张文成的录音材料中，天津公路公司认可在2013年时，诚智乾懋公司与天津公路公司之间因大兴黄马路预防性养护工程签订了《北京市预拌混凝土买卖合同》，关于该工程的结算款，天津公路公司承认并未支付给诚智乾懋公司，而是给了李建银。但是，一审法院未查明该事实即驳回了诚智乾懋公司的诉讼请求，故一审法院的认定事实有误，适用法律错误。本案中，天津公路公司与诚智乾懋公司签订的《北京市预拌混凝土买卖合同》合法有效。王洪磊在施工现场以天津公路公司员工的身份，在送货单据等材料上签字确认，其也曾代表天津公路公司在预拌砼结算单的经办人处签字。另在2019年7月19日的录音材料中，天津公路公司承认将工程的结算款给了李建银。以上证据表明，天津公路公司、李建银、王洪磊之间存在密切联系，诚智乾懋公司与天津公路公司之间的买卖合同关系，以及实际的运作，都与天津公路公司、李建银、王洪磊有关联性。而且，若王洪磊不是天津公路公司的员工，天津公路公司在知道有人冒用其公司员工的身份在外代表公司签字后，未表示追究王洪磊的法律责任，不符合常理和逻辑。二、本案中，诚智乾懋公司因客观原因无法提供天津公路公司给李建银结算工程款的结算单据，那么根据法律的相关规定，对于涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，法院应当依职权调取。对于天津公路公司与李建银相关工程结算的银行流水信息，诚智乾懋公司已经在一审庭审中提出无法取得该证据的客观情况，一审法院为了查明案件事实，依法应当依职权予以调取。而且，只要查明天津公路公司与李建银的结算情况，必然能查明天津公路公司、李建银、王洪磊之间的关系，以及其三方与诚智乾懋公司之间的合作事实。但一审法院在未查明案件事实的情况下，即作出本案的判决，驳回诚智乾懋公司的诉讼请求，严重损害了诚智乾懋公司的利益。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。故应当撤销一审判决，依法支持诚智乾懋公司的全部诉讼请求。天津公路公司辩称，不同意诚智乾懋公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回诚智乾懋公司的上诉请求，维持一审判决。诚智乾懋公司曾起诉过天津公路公司，法院判决驳回了其诉讼请求，天津公路公司没有拖欠货款。李建银、王洪磊未向本院提交书面答辩意见。诚智乾懋公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令天津公路公司、李建银、王洪磊向诚智乾懋公司支付货款238515元及违约金（以238515元为基数，按照每日千分之三的标准，支付自2013年12月26日起至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由天津公路公司、李建银、王洪磊承担。一审法院认定事实：天津公路公司（甲方）与诚智乾懋公司（乙方）签订《北京市预拌混凝土买卖合同》，约定：乙方供应甲方预拌混凝土，甲方应对乙方供货到施工现场的预拌混凝土表观质量、数量及浇筑时间等内容进行核实，并在随车预拌混凝土发货单上签字确认；甲乙双方约定本合同所使用的预拌混凝土采用下列第一种方式办理价款结算确认手续，依据合同约定的单价和甲方现场签字确认的预拌混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算；价款支付期限2013年12月25日前一次性付清所发生的所有混凝土款；合同附件约定预拌混凝土强度等级和结算单价。甲方处盖有天津公路公司大兴区黄马路预防性养护工程项目经理部公章，经办人处张文成签字确认。乙方处诚智乾懋公司盖章确认。诚智乾懋公司提交的预拌砼结算单载明：单位名称天津公路公司，工程名称大兴黄马路预防性养护工程，生产日期为2013年11月10日至2013年11月21日，运输方量770，金额总计238515元。甲方天津公路公司经办人处签有“王洪磊”，日期为2013年11月22日，乙方诚智乾懋公司经办人处签有“王虎吉”，日期为2013年11月22日。诚智乾懋公司提交的送货单载明供应单位为诚智乾懋公司，委托单位为天津公路公司，工程名称大兴黄马路预防性养护工程路面，现场验收人处签有王洪磊、杨海超、刘全，诚智乾懋公司陈述送货单金额与结算单一致。天津公路公司提交2017年4月25日郝建增与李建银通话记录欲证明李建银系实际欠款人。天津公路公司提交2013年11月公司社会保险缴费证明，缴费证明中无王洪磊、杨海超、刘全、李建银的信息。天津公路公司提交其与北京市小红门混凝土有限责任公司签订的《北京市预拌混凝土买卖合同》，证明北京市大兴区黄马路预防性养护工程使用的混凝土共计数量700，金额280000元，2014年3月21日天津公路公司向北京市小红门混凝土有限责任公司支付货款280000元，北京市小红门混凝土有限责任公司于2014年3月20日向其开具金额为280000元的北京增值税普通发票。一审庭审中，诚智乾懋公司称李建银与天津公路公司系挂靠关系，李建银系涉案工程的实际承包人，王洪磊系李建银指定的涉案工程现场的管理人员，负责收材料结算等。经一审法院询问，诚智乾懋公司主张其系与天津公路公司成立合同关系，货物亦系发送给天津公路公司的。一审法院另查，2019年3月4日，诚智乾懋公司将天津公路公司起诉至一审法院，主张：“天津公路公司系黄马路预防性养护工程项目的总包单位，诚智乾懋公司与天津公路公司黄马路预防性养护工程项目经理部于2013年10月签订《北京市预拌混凝土买卖合同》，合同签订后，诚智乾懋公司依据合同约定将预拌混凝土全部送至天津公路公司指定施工现场，但天津公路公司当时未给付货款，2013年11月22日，双方的业务员签署结算单，确认货款金额总计为238515元，随后经诚智乾懋公司多次催要，天津公路公司仍未支付货款，故诉至法院”；要求：“1、判令天津公路公司向诚智乾懋公司支付货款238515元及违约金（以238515元为基数，按照每日3‰的标准，支付自2013年12月26日起至实际给付为止）；2、诉讼费用由天津公路公司承担”。该案经审理认为：“……现诚智乾懋公司提交的证据不足以证明其向天津公路公司提供混凝土的数量及金额，故对于诚智乾懋公司要求天津公路公司支付货款及违约金的诉讼请求，缺乏证据，本院不予支持”。据此，一审法院于2019年5月21日作出（2019）京0115民初7094号民事判决，驳回了诚智乾懋公司的全部诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，李建银、王洪磊经一审法院合法传唤，无正当理由未按时到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的诉讼权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，首先，诚智乾懋公司主张其与天津公路公司成立买卖合同关系并要求天津公路公司承担货款及违约金给付义务，对此，一审法院认为，在（2019）京0115民初7094号案件中，一审法院已依法驳回了诚智乾懋公司对天津公路公司的诉讼请求，本案与（2019）京0115民初7094号民事判决系基于同一事实和理由，故对于诚智乾懋公司对天津公路公司的起诉，一审法院不予处理。其次，诚智乾懋公司主张李建银系涉案工程的实际承包人，故要求李建银承担货款及违约金给付义务。对此，一审法院认为，诚智乾懋公司未提交充分证据证明李建银系涉案工程的实际承包人且与诚智乾懋公司成立合法有效的买卖合同关系，其应承担举证不能的法律后果。故对于其上述主张，一审法院不予采纳。最后，诚智乾懋公司主张王洪磊系李建银指定的现场管理人员并要求王洪磊承担给付货款及违约金义务。对此，一审法院认为，根据诚智乾懋公司的主张，王洪磊并非买卖合同的相对方，故对于诚智乾懋公司要求王洪磊给付货款及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，对于诚智乾懋公司要求天津公路公司、李建银、王洪磊给付货款238515元及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回北京诚智乾懋混凝土有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，诚智乾懋公司提交以下证据：证据一，2017年7月19日郝建增与天津公路公司员工张文成的通话录音，证明李建银与张文成、天津公路公司之间存在合作关系。证据二，2020年5月5日郝建增与李建银的通话录音，证明李建银承认拉走了涉案混凝土。证据三，2020年5月5日郝建增与李建银的短信记录截图，证明李建银与天津公路公司之间存在挂靠关系，李建银认可欠付诚智乾懋公司货款。天津公路公司针对诚智乾懋公司提交的上述证据发表如下意见：1.证据一不属于新证据，按照诚智乾懋公司的陈述，该证据形成于2017年，一直由其保管，但在之前的庭审中并未出示，不属于不能提供的证据。录音中对于张文成的身份不能确定，通话内容不明确，不认可该证据的真实性、关联性及证明目的。2.证据二的录音中无法确定通话人的身份，无法核实该证据的真实性。录音体现的是诚智乾懋公司与李建银的纠纷，与天津公路公司无关。3.证据三的短信记录无法确认双方的身份，也看不出证据形成时间，真实性无法核实，且证据内容与天津公路公司无关。对于诚智乾懋公司在二审期间提交的证据，本院认定如下：诚智乾懋公司在二审中向本院提交的证据一不属于在一审庭审结束后新发现的证据，亦不属于在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许的证据。诚智乾懋公司主张证据二及证据三系其员工郝建增与李建银的通话及短信记录，但现有证据无法反映出联系人的真实身份，诚智乾懋公司亦未提交其他证据对通话录音及短信记录中“李建银”的身份予以证明。综上，诚智乾懋公司在二审提交的证据不构成二审新证据，且与待证事实无关联性，对其证明效力本院不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：天津公路公司、李建银及王洪磊是否应当向诚智乾懋公司支付货款及违约金。首先，诚智乾懋公司曾以买卖合同纠纷为由，以天津公路公司为被告诉至一审法院，请求天津公路公司支付货款及违约金，一审法院判决驳回了诚智乾懋公司的全部诉讼请求。诚智乾懋公司在未提出新的事实及理由的情况下，在本案中再次主张天津公路公司应向其支付货款及违约金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。其次，诚智乾懋公司主张李建银及王洪磊系天津公路公司的员工，其签收货物系职务行为。对此，天津公路公司在一审中提交了2013年11月公司社会保险缴费证明，缴费证明中并无李建银及王洪磊等人的信息。诚智乾懋公司亦未举证证明天津公路公司曾向其出具过对李建银、王洪磊等人的授权材料或其他足以使其相信李建银、王洪磊系代表天津公路公司接收货物的相应证据。在诚智乾懋公司未提交初步证据予以证明的情况下，其主张一审法院应当依职权调取天津公路公司与李建银之间的工程结算材料，亦缺乏事实依据。故诚智乾懋公司主张李建银、王洪磊系天津公路公司的员工，代表天津公路公司签收涉案货物的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，诚智乾懋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4878元，由北京诚智乾懋混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  潘 伟审 判 员  张 君二〇二〇年六月四日法官助理  李超男书 记 员  刘 婷