江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)苏10民终842号上诉人（原审被告）：扬州市仙城汽车销售服务有限公司，住所地在扬州市江都区仙城工业园汽车城。法定代表人：周文军，该公司董事长。委托诉讼代理人：马蓉，江苏马蓉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扬州东日钢结构有限公司，住所地在扬州市江都区舜天路108号。法定代表人：夏莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈东，男，1972年12月14日出生，汉族，住扬州市江都区，系该公司股东。扬州市仙城汽车销售服务有限公司（以下简称仙城公司）与扬州东日钢结构有限公司（以下简称东日公司）建设工程合同纠纷一案，江苏省扬州市江都区人民法院于2016年2月26日作出（2015）扬江民初字第01452号民事判决，仙城公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2016年10月10日作出(2016)苏10民终1487号民事裁定，撤销（2015）扬江民初字第01452号民事判决、发回重审；扬州市江都区人民法院后作出(2016）苏1012民初6907号民事判决，仙城公司不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2020年3月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。仙城公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判。事实与理由：1、一审法院鉴定程序严重违法。（1）一审中双方共同选定的鉴定机构严重违反《最高人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《江苏省人民法院对外委托司法鉴定管理办法》关于鉴定报告出具时间最长不超过60天的规定，本案鉴定机构于2018年7月接受法院委托后直至2019年9月30日出具鉴定报告，将案件审理时间无故拖延一年多，造成仙城公司多支付一年多的延期利息。（2）施工合同无效，应按照东日公司实际工程量给付工程款，鉴定机构在自身专业无法判断工程范围是否在合同范围的情况下，让人采用合同价款加减增减项的鉴定方法，导致其后补充鉴定的内容无法律和事实依据，依据主观认定作出猜测性鉴定结论，与事实严重背离。2、一审法院适用法律错误。（1）根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，人民法院应当判决收缴东日公司已经取得的非法所得，原施工合同及增减项内利润及管理费的部分都应判决收缴而不应该判决给被上诉人。（2）仙城公司不应从2014年6月1日起支付延期付款利息。双方对付款时间没有约定或者约定不明的情况下才会适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条，但本案当事人在钢结构施工合同中约定了付款时间，如果因合同无效而导致付款条件无法适用也应该在法院认定合同无效后即判决生效后开始支付逾期付款利息。东日公司辩称，鉴定机构是双方当事人共同选定的，并不存在仙城公司所称的时效问题，反倒能证明我公司的起诉请求，仙城公司拖欠五年没有支付工程款，给我公司造成极大的利息损失。仙城公司的上诉理由无事实与法律依据，请求驳回上诉、维持原判。东日公司向一审法院提出诉讼请求：判令仙城公司支付工程款314326.02元，并负担逾期付款的违约金即按照银行同期贷款基准利率4倍的标准负担自2014年5月1日起至实际支付工程款之日止期间的利息。一审法院认定事实：仙城公司将扬州市江都区仙城工业园汽车城的风行汽车4S店景逸展厅、菱智展厅以及C轴到J轴(修理车间)交由东日公司施工，但由于东日公司不具有相应的施工资质，因东日公司与海韵公司之间有《钢结构制造安装联营合同》，东日公司股东陈东即以海韵公司法定代表人代表身份与仙城公司于2012年12月2日签订建设工程施工合同一份，合同载明工程名称为风行汽车4S店、工程地点扬州市江都区仙城工业园汽车城、工程内容钢结构工程、合同价款为1480000元等内容，作为向主管行政机关的备案合同，双方并未实际履行。2013年4月12日，东日公司与仙城公司又签订了一份《钢结构制作安装承包合同》，合同载明工程名称为风行汽车4S店、工程地点扬州市江都区仙城工业园汽车城、承建范围为扬州市江都区仙城工业园汽车城的风行汽车4S店景逸展厅、菱智展厅以及C轴到J轴(修理车间)、合同价款为1380000元、合同总工期为30天。合同生效后工厂加工30天，以具备安装条件开始，进场安装70天，合同总工期100天，工期为不连续相对确定期间，从发包方支付定金第2日起算，施工期间遇到设计变更、未按合同约定时间和金额足额付款等情形时，工期相应顺延；在签订合同三日内付工程总造价的300000元，所有主钢结构安装完毕后给付666000元，屋面瓦进场后、安装前给付207000元，工程完工十日内（如果仙城公司未组织验收视为验收通过）付工程造价13800元，质量保修期限为一年，质量保证金69000元，自工程完工后一年内如无质量问题，于保修期满后十五日一次性支付，因本合同实际为三个单体工程，故每个单体工程具备付款条件时，仙城公司应支付相应工程款等权利、义务内容。后东日公司组织人员进行案涉工程的钢结构的制作和安装。东日公司施工结束后，向仙城公司报送《风行4S店钢结构工程量结算清单》一份，该清单中载明：1、菱智、景逸、修理结算价1380000元，已付工程款1166000元，未付工程款214000元；2、交车厅结算价100000元，未付工程款100000元；3、菱智新增桁架扣减工程款9197元；4、景逸改桁架扣减工程款9237元；5、4S店11-13轴墙面增加结算价11880元，未付工程款10240.02元；6、花架梁结算价8520元，未付工程款8520元。上述合计总结算款为1481966元，未付工程款为314326.02元。2013年11月1日，仙城公司向陈东发出工程催工通知：“你承建的我公司汽车展厅与维修车间工程，现主体已完工。请你收到通知后一周内速来完善：屋面工程、排水沟、落水管、门窗等，否则我司将追偿由拖延工期造成的一切损失”。东日公司认为仙城公司所提出的需完善工程并非属于双方合同约定的施工内容，予以拒绝。此后，仙城公司将墙面彩钢板和顶面彩钢板、不锈钢水沟、落水管等交由天虹公司施工，施工的材料费用和吊装费、运费等合计为86769元。仙城公司负责人向东日公司提出《风行4S店钢结构工程量结算清单》存在如下问题：展厅要求屋顶双层，实际单层；未完成，由镇江施工不含税8万元；同时无故拖延工期，手机关机，并同时指出了东日公司施工存在的其他方面问题。东日公司回复“关于风行4S点（店）结算清单的问题及答复”给仙城公司：“问题一：新增部分提供设计院批复。答复：新增部分图是甲方提供的，有监理签字（详见工程联系单）。问题二：展厅屋顶要求双层，实际是单层等问题。答复：应甲方要求下单层板不施工（详见工程联系单），乙方结算时在增减工程量时已减合同报价中下层板的材料费和安装费，其和乙方无关。问题三：门包边、落水管等未完成。答复：乙方已按图纸和报价单中要求施工完成，其他不在合同内。问题四：要求提供验收报告所需材料，并保证验收合格。答复：因甲乙无施工审批手续，乙方无法验，乙方施工资料已完成，且甲方已于2013年年底已装潢，2014年8月已开始正常使用了”。仙城公司已经给付东日公司工程款1184000元，其中1166000元给付东日公司、18000元给付东日公司认可的案外人周志超。根据东日公司的申请，双方当事人共同选择了建银公司对工程造价进行鉴定，双方矛盾焦点在于：东日公司认为已经按照合同及图纸内容施工完成全部工程量（变更除外），仙城公司认为有部分工程东日公司未施工，由仙城公司另外委托天虹公司施工完成。基于上述矛盾焦点，建银公司分别对东日公司提供的变更项目及仙城公司提出的未完成项目分别进行造价鉴定。建银公司出具《工程造价咨询报告书》和《关于扬州市江都区风行4S店钢结构工程造价鉴定补充意见书》，上述两个鉴定报告对东日公司的工程量和价款重新进行了核算，形成结论意见为：1、东日公司施工合同内和变更签证造价为1463210.27元；2、关于仙城公司提出的86769元未施工项目，外墙彩钢板和屋面彩钢板不在东日公司工程量范围内，不应在东日公司工程款中扣除；落水管和屋面不锈钢天沟争议造价为6037.69元；3、花架梁不在上述总价内。一审法院认为，该案的争议焦点是：一、东日公司是否为该案的适格主体；二、东日公司要求仙城公司给付工程余款314326.02元并从2014年5月1日起按照银行同期基准贷款利率的4倍计算违约金有无事实和法律依据。关于争议焦点一、一审法院认为东日公司是该案的适格主体，理由是仙城公司的风行4S店钢结构工程，东日公司是实际施工人，虽然仙城公司和海韵公司签订有《钢结构制造安装联营合同》在先，与东日公司签订的《钢结构制作安装承包合同》在后，但代表海韵公司、东日公司与仙城公司之间在合同上签字的都是东日公司的股东陈东；上述两份合同的工程名称、工程地点、工程项目相同，实际施工单位是东日公司，海韵公司并没有在此工程中有任何实际施工行为，海韵公司在合同和有关材料上盖章只是报备的需要；仙城公司在工程施工过程中给付进度款都给付东日公司，综上，东日公司的诉讼主体是适格的。关于争议焦点二、东日公司要求仙城公司给付工程余款314326.02元并从2014年5月1日起按照银行同期基准贷款利率的4倍计算违约金有无事实和法律依据。首先东日公司仅有制作钢结构厂房的资格，并无安装钢结构厂房的资质，双方签订的钢结构制作安装合同实为无效合同。仙城公司应当按照东日公司实际完成的工作量给付工程款。关于东日公司完成的工作量，双方发生争议，为此双方同意委托鉴定机构对工程量以及工程价款鉴定，双方当事人共同选择了建银公司进行鉴定，建银公司出具《工程造价咨询报告书》和《关于扬州市江都区风行4S店钢结构工程造价鉴定补充意见书》，上述两个鉴定报告结论的主要内容是：东日公司施工合同内和变更签证造价为1463210.27元；另东日公司提出在4S店西边房内施工了一根花架梁，由于未见此工程变更资料，东日公司结算报送8520元，此部分价格不在上述总价内；仙城公司提出的东日公司未施工项目，除落水管和屋面不锈钢天沟无法确定外，其余均不在东日公司工程量范围内；对于东日公司主张的材料数量、单价，鉴定机构重新进行了核减；对于落水管与屋面不锈钢天沟无法证明是东日公司实际施工，东日公司的证据不足，应在总价中扣除，落水管和屋面不锈钢天沟造价为6037.69元。东日公司施工工程造价为1457172.58元。仙城公司对鉴定机构的鉴定意见不予认可，要求重新鉴定，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。仙城公司提出扣减由仙城公司另行委托天虹公司施工的86769元以及周志超代为领取的18000元。一审法院认为，因东日公司现主张的工程款不包括天虹公司所施工的范围，不应扣减，仙城公司的抗辩不能成立，一审法院依法不予采纳；周志超领取的工程款18000元已由东日公司的现场项目负责人陈东签名确认，应予扣减，仙城公司的抗辩理由成立，一审法院依法予以采纳。东日公司在完成与仙城公司订立的建筑工程施工合同的工作量后，仙城公司应当给付工程款1457172.58元，扣除仙城公司给付的1166000元以及东日公司方认可周志超领取的18000元，仙城公司实际尚需给付东日公司273172.58元。东日公司主张的花架梁制作费用，不属于讼争建设工程合同内容，其在该案中一并主张，无法律依据，一审法院不予支持。对于东日公司提出的逾期给付的违约金，基于前述钢结构制作安装承包合同实为无效合同，关于违约责任的条款约定实为无效条款，东日公司现主张按照银行同期贷款利率四倍标准承担违约责任依据不足，一审法院依法不予支持。但基于仙城公司亦将案涉工程投入使用，且未能按照合同约定期限履行支付工程款，因东日公司未能提供证据证明仙城公司投入使用的具体时间，根据仙城公司认可的其营业的时间节点，对东日公司主张合理的延迟给付工程款资金占用利息，一审法院依法予以支持。在东日公司完成合同约定的工程量后，仙城公司即应当给付。仙城公司自认从2014年6月1日起对上述4S店已投入使用，仙城公司应当从此时间按照银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段给付资金占用利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、仙城公司于判决生效之日起十日内给付东日公司工程款273172.58元，并给付东日公司资金占用利息（计息方式：以本金273172.58元，自2014年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止付息）；二、驳回东日公司的其他诉讼请求。案件诉讼费24660元（其中受理费7240元、保全费2620元、鉴定费14800元），由东日公司负担3230元，仙城公司负担21430元。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。二审另查明，（2015）扬江民初字第01452号案件审理中，一审法院于2015年8月6日组织双方当事人进行证据交换，东日公司主张仙城公司支付工程款314326.02元及逾期付款违约金，仙城公司表示对314326.02元无异议，对总的工程决算款和已付款亦无异议。本案二审争议焦点为：仙城公司应向东日公司支付的工程款数额及逾期付款的资金占用利息起算时间应当如何确定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，东日公司主张仙城公司支付工程余款，仙城公司明确表示对余款数额及总工程决算款均无异议，后鉴定机构作出的报告书所记载的工程造价亦未超出东日公司的主张及仙城公司的自认，一审判决对鉴定结论予以认定，符合法律规定。关于仙城公司另行委托天虹公司施工的项目价款86769元应否在案涉工程款中扣除的问题，因仙城公司未提供证据证明该项目包含在东日公司应施工范围内，相反，《鉴定补充意见书》表明该项目不在东日公司范围内，不应在东日公司工程款中扣除，仙城公司亦未提供证据证明该鉴定结论存在不能作为证据使用的法定情形，故仙城公司主张在工程款中扣除86769元无事实与法律依据，本院不予支持。至于仙城公司提出的逾期付款的资金占用利息起算时间问题。因双方当事人签订的《钢结构制作安装承包合同》无效，关于违约责任的条款约定实为无效条款，而仙城公司自认从2014年6月1日起对案涉4S店已投入使用，一审法院以此认定资金占用利息的起算时间并无不当。综上所述，仙城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7240元，由上诉人扬州市仙城汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 莫俊秀审判员陈少君审判员 孙   建   瑢二〇二〇年六月十二日书记员 孙   皎   皎