湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终901号上诉人（原审原告）：高娟，女，汉族，1985年12月30日出生，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：谈俊威，湖北楚星律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：郑鹏，湖北楚星律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：联通华盛通信有限公司湖北分公司，住所地武汉市东西湖区金银湖街联通路9号（11）。统一社会信用代码91420112574943438N。法定代表人：王鸿浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱国刚，该公司综合支撑部总监。一般授权代理。委托诉讼代理人：刘洁，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。一般授权代理。上诉人高娟因与被上诉人联通华盛通信有限公司湖北分公司（以下简称联通华盛湖北分公司）劳动争议纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人高娟及其委托诉讼代理人谈俊威、郑鹏，被上诉人联通华盛湖北分公司的委托诉讼代理人钱国刚、刘洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高娟上诉请求：请求撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019)鄂0502民初3581号判决，依法改判支持上诉人的一审诉求或发回重审。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。一审法院对上诉人的岗位工资认定存在错误。在一审程序中，上诉人与被上诉人在庭审中已明确上诉人的岗位工资是1870元/月，对此，被上诉人无异议。而一审法院在判决中，仍以1770元/月作为基本岗位基本工资进行工资认定，岗位工资认定错误。根据上诉人提交的证据，足以认定被上诉人未足额发放工资，一审法院认定错误。上诉人自2013年3月入职被上诉人处工作，后上诉人的岗位工资提升至1870元/月。根据2018年武汉市在职职工社会保险费用缴费基数，单位帮助代扣的个人社保缴纳数额应为357.1588元，所以，被上诉人发放的工资应为1512.8412元/月（1870-357.1588=1512.8412元），而不是按1400元/月发放工资，所以可以认定被上诉人联通华盛湖北分公司未足额发放工资，对于此处错误，一审法院认定错误。被上诉人未向上诉人足额支付产假工资，对此，一审法院未予认定。根据《女职工劳动保护特别规定》第5条和第7条，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同；女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。结合《湖北省人口与计划生育条例》第37条，上诉人高娟属于晚婚晚育，可以享受30天的晚育产假，且生产时有难产，所以其产假天数98+15+30=143天，根据宜医保发（2019)12号《关于印发〈宜昌市生育保险和职工基本医疗保险合并实施细则〉的通知》，生育津贴发放方式：医保经办机构按照规定标准将生育津贴拨付给用人单位，女职工生育津贴高于本人工资标准的全额计发，低于本人工资标准的用人单位可以补足。被上诉人应当按照规定支付其足额的产假津贴，但至今被上诉人未足额支付，一审法院认定事实错误。被上诉人对上诉人的待岗期间工资核算错误，法院未予审查。被上诉人公司于2018年1月2日印发的联通华盛(2018)3号《待岗管理办法》：待岗前三月，职级不变，待岗满3月职级掉一级，待岗满9月，职级再掉一级。待岗前3个月岗位工资和综合补贴按退出岗位前的标准发放，绩效工资按照退出岗位前3个月的平均水平的50%发放，待岗满3个月，岗位工资，综合补贴按照级别调整后的标准发放，不发绩效工资。上诉人退出岗位前三月的工资应当按照2018年2月28日上诉人开始病假医疗期的前三月计算，且在上诉人孕、产、哺乳期的时间内，其岗位工资不能降低，对于上诉人待岗期间的工资核算，我方计算方式合理合法，计算结果清楚明确，一审法院对此并未详细核算。孕产期待岗，既不符合人文关怀，也不符合《女职工特别保护法》的相关规定。根据我国法律的有关规定，女职工孕期、产假、哺乳期间内，公司不能降低其工资待遇。被上诉人联通华盛湖北分公司仅仅每月发放1400元的工资，与上诉人2018年2月28日前的工资待遇明显不符合。公司明显以低薪逼迫职工自己解除合同，以达到其逃避女职员孕、产病假工资的实际发放，对于此种状况，法院未进行审查认定。二、原审判决适用法律错误。1.依据劳动法相关规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。上诉人在一审中提出的第二项、第三项、第四项的诉讼请求，属于上述应当合并审理的情形，原审法院驳回上诉人第二项、第三项、第四项的诉讼求，属于适用法律错误。关于病假医疗期的工资计算。根据《劳动部关于公布中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案的决定》第十六条:“工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在六个月以内者，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，应由该企业行政方面或资方按下列标准支付病伤假期工资：本企业工龄不满二年者，为本人工资百分之六十；已满二年不满四年者，为本人工资百分之七十；已满四年不满六年者，为本人工资百分之八十；已满六年不满八年者，为本人工资百分之九十；已满八年及八年以上者，为本人工资百分之一百。”上诉人在被上诉人处工作5年，其病假工资应当按照病假前的工资标准的80%计算。一审法院的法律依据未明确，并未说明相关的法律依据。就算根据《劳动部关于印发关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见的通知》第59条：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”该通知规定了职工病假工资的保底标准，其目的在于保障原工作工资低于当地最低工资标准的职工的权益。并不是强制规定职工病假工资只能以当地最低标准计算，且在该59条中，明确到“由企业按有关规定”支付病假工资。在公司没有相应的规章制度或劳动合同中明确约定病假工资的标准的情况下，应当按照相应法律法规支付。既然存在有效力的法律法规，且对于病假医疗期工资发放的有明确的法律条文，并不冲突。原审法院却并未明确相关法律依据，直接判决，属于适用法律错误。2.关于经济补偿金。我方解除劳动合同的理由是基于《劳动合同法》第38条，按工作年限要求经济补偿金合理合法，且月平均工资应当按照2018年2月之前的12个月的上诉人正常工作的平均工资，被上诉人联通华盛湖北分公司，在得知上诉人怀孕，就通知其前往荆门上班，但并未告知工作岗位、工作待遇、且在其孕病假期间，只按1400元/月的工资标准给上诉人发放工资，逃避其应当履行的女职工的权益保护。在此期间，被上诉人多次主动提出与上诉人解除劳动关系，上诉人在被上诉人不足额支付工资及相关待遇，不为上诉人提供劳动条件等严重侵害上诉人合法权益的情况下，被迫同意与被上诉人解除劳动关系，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。综上所述。上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律不明，请求二审法院依法改判或发回重审。联通华盛湖北分公司辩称，一、事实部分。1、当事人间劳动合同第八条约定，高娟的岗位工资为1770元/月，且随被上诉人薪酬制度及高娟岗位变化而变化。高娟2017年1-10月份其岗位工资月工资为1770元。2017年11月至2018年7月，被上诉人福利性将高娟岗位被上诉人上调为1870元/月。2018年7月份，由于被上诉人对全体员工的薪酬制度、标准进行改革，高娟岗位被上诉人依劳动合同约定被调整为1288元/月。2、2018年7月的岗位工资为1288元，社保个人缴费部分为357.16元，住房公积金414元，企业年金个人部分为72.83元，合计843.99元，该三项依法应由高娟承担，被上诉人仅负责代扣代缴。根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条之规定，被上诉人完全可以按照最低被上诉人标准的80%向高娟支付病假工资，被上诉人实际支付月工资为1400元，不违反法律规定。3、劳动者产假期间，不能同时从社保机构领取生育津贴和从用人单位领取工资。在高娟已经领取生育津贴的情况下，被上诉人本着关爱员工的考虑，每月还照原工资标准支付工资，体现人文关怀。高娟如对生育津贴标准有异议，其应向社保部门主张。4、2018年2月28日至2018年9月6日，高娟一直是休病假，而非待岗。5、被上诉人自始至终未将高娟降级处理。二、法律适用部分。1、高娟在劳动仲裁结果出来后才提出解除劳动关系，显然是一个独立的劳动争议，且对双方而言，未经仲裁程序，由一审法院直接审理，程序上均少了一次救济机会。《劳动部关于公布中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案的决定》不是生效规定，不应适用。2、经济补偿金问题，未经劳动仲裁程序，一审法院不予支持高娟有关诉求，无不当。高娟向一审法院起诉请求：1、联通华盛湖北分公司支付高娟孕假医疗期、产假期、待岗培训期欠发工资124666.24元。2、联通华盛湖北分公司支付高娟未足额支付工资的经济补偿金31166.56元。3、联通华盛湖北分公司支付高娟解除劳动关系的经济补偿金142358.86元。4、联通华盛湖北分公司支付高娟精神抚慰金5000元。5、由联通华盛湖北分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：高娟自2013年3月入职联通华盛湖北分公司处工作，2016年5月24日，原、联通华盛湖北分公司续签劳动合同，主要约定：1、劳动合同期限自2016年3月6日至2022年3月6日。2、高娟应达到联通华盛湖北分公司岗位要求的任职条件，根据胜任度评价，高娟未达到任职条件的，联通华盛湖北分公司可调整高娟工作岗位及相应岗位等级和薪酬，如无适合岗位可调整，联通华盛湖北分公司可安排高娟待岗。3、高娟的薪酬由岗位工资和绩效工资组成，岗位工资1770元/月，绩效工资根据高娟的业绩考核核定。如联通华盛湖北分公司的薪酬制度发生变化或高娟的岗位变动，按新的薪酬标准确定。2018年2月28日，高娟因怀孕向联通华盛湖北分公司申请孕假病休。2018年2月28日至2018年9月6日，高娟持续病假未上班。2018年9月6日，高娟生育小孩。2018年9月7日至2019年2月10日，高娟休产假。2019年2月11日，高娟返还联通华盛湖北分公司处工作。期间，联通华盛湖北分公司曾进行岗位人员双选，高娟原工作的宜昌岗位落选，联通华盛湖北分公司安排高娟去其他地区岗位，但高娟以不方便照顾家庭为由拒绝。因无合适岗位，故自2019年2月11日至2019年11月12日，高娟一直处于待岗状态。因双方就工资、待岗问题发生争议，高娟于2019年10月曾向宜昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为“1、支付因单方解除劳动合同产生的经济补偿金87942.75元。2、支付因在怀孕、产期、哺乳期内解除劳动合同的双倍工资175885.5元。3、支付2018年3月1日至2019年10月31日待岗期间的欠发工资22248元”。2019年11月19日，宜昌市劳动人事争议仲裁委员会裁决“驳回高娟的各项仲裁请求”。2019年11月28日，高娟给联通华盛湖北分公司邮寄《解除合同通知书》，联通华盛湖北分公司于2019年11月29日签收邮件，同意双方解除劳动关系。高娟因工资、待岗等问题，且不认可劳动仲裁结果，遂诉至法院。一审法院认为，一、法院审理劳动争议案件，以劳动仲裁为前置程序。当事人未经仲裁的诉求，法院不予受理。本案高娟申请劳动仲裁时，未提及“精神抚慰金”、未提及“未足额支付工资的经济补偿金”，故高娟的第2、4项诉求，超出了原仲裁范围，一审法院不予受理、应予驳回。二、关于高娟的第3项诉求，原仲裁时，当事人尚未解除劳动关系，仲裁委实质上对该诉求未审查。双方在仲裁后解除劳动关系，由此产生的经济补偿金属于新情况，未经仲裁程序，故一审法院不予受理、应予驳回。三、关于高娟的第1项诉求，一审法院注意到《劳动合同》第八条注明“如甲方（联通华盛湖北分公司）的薪酬制度发生变化或乙方（高娟）的工作岗位变动，按新的薪酬标准确定”，因此高娟不能以1770元作为是否欠薪的标准。同时依据《联通华盛通信有限公司员工待岗培训管理办法》第七条“待岗培训超过三个月的，岗位工资、综合补贴按职级调整后的标准发放…”，以及联通华盛湖北分公司《关于开展省分公司员工薪酬套改工作的通知》，结合高娟工资明细表反映联通华盛湖北分公司均代缴社保、企业年金、住房公积金，按岗发放工资，工资金额并未低于法律规定或合同约定。因此，高娟怀孕、产假、待岗期间，联通华盛湖北分公司并未欠薪。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告高娟的全部诉讼请求。本案案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交：证据1.生育津贴支付明细，拟证明被上诉人已经将社保转来的生育津贴如数转给上诉人，依法足额支付了生育津贴；证据2.联通华盛通信公司文件《关于开展省分公司员工薪酬套改工作的通知》，拟证明被上诉人实行薪酬套改制度是总公司行为，针对全体员工，没有区别对待，一视同仁。证据3.关于湖北分公司薪酬套方案的公示电子邮件一份，拟证明被上诉人已将上级公司批复的薪酬套改方案公示给上诉人。上诉人质证称：对证据1，真实性不持异议，对证明内容有异议，被上诉人只是支付了生育津贴的一部分，其不足部分应当由被上诉人进行补足，按照上诉人退出岗位前即2018年2月前的工资标准进行计算；对证据2，该文件日期是2018年4月8日，在这个时间段，上诉人处于怀孕期间，根据法律规定，怀孕期间的工资待遇不应当降低；对证据3，不能证明套改方案与员工协商且符合相应程序。本院经过审查，对前述证据的真实性予以认定，认为证据1可以证明被上诉人曾将金额为22056.89元的生育津贴向高娟支付；证据2可以证明被上诉人公司的案涉薪酬改革系总公司行为，针对该公司全体员工；证据3可证明2018年4月8日，被上诉人曾通过电子邮件将武汉地区职级标准、湖北省分公司员工薪酬套改方案向高娟公示。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于被上诉人在上诉人孕期、产假、待岗培训期间是否存在欠发工资的问题。本案双方《劳动合同》第八条的约定，被上诉人的薪酬制度发生变化或高娟的工作岗位变动，按新薪酬标准，确定高娟的工资标准。《联通华盛通信有限公司员工待岗培训管理办法》第七条“待岗培训超过三个月的，岗位工资、综合补贴按职级调整后的标准发放…”，以及联通华盛湖北分公司《关于开展省分公司员工薪酬套改工作的通知》，结合高娟工资明细表反映联通华盛湖北分公司均代缴社保、企业年金、住房公积金，按岗发放工资，工资金额并未低于法律规定或合同约定。因此，高娟孕病假、产假、待岗期间，联通华盛湖北分公司并不存在欠薪的情形。一审法院认定无误，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于高娟主张的经济补偿金（未足额支付工资、解除劳动合同）、精神抚慰金，在未申请劳动仲裁的情况下，能否在本案一并审理及应否予以支持的问题。1、如前所述，本院认为上诉人不存在向上诉人欠发工资的情况，一审法院驳回上诉人关于未足额支付工资的经济补偿金的请求，无不当。2、精神抚慰金的诉求，一审法院未予支持，未违反法律规定，无不当。3、当事人双方解除劳动合同的行为发生于本案劳动仲裁之后，由此引发的纠纷属于新的劳动争议纠纷，未经新的劳动仲裁程序，不能由人民法院直接审理。一审法院判决驳回上诉人的有关诉求，符合法律规定，应予维持。综上所述，高娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高娟负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年六月十六日法官助理张俊保书记员张萍