新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终390号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吴天晴，男，1968年10月16日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：刘进军，新疆志通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆海科环疆建设工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市长宁路7号（66区3丘59栋）二楼。 法定代表人：陈锡怀，公司董事长。 委托诉讼代理人：胡玉刚，昌吉市亚中法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：马金宝，昌吉市亚中法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：新疆金汇天成矿业有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区托克逊县能源重化工工业园区管委会小二楼左起第一间。 法定代表人：于晋生，公司总经理。 上诉人吴天晴因与被上诉人新疆海科环疆建设工程有限公司（以下简称海科公司）、新疆金汇天成矿业有限公司（以下简称金汇天成公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区托克逊县人民法院（2019）新2123民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴天晴的委托诉讼代理人刘进军，被上诉人海科公司的委托诉讼代理人胡玉刚、马金宝到庭参加诉讼。被上诉人金汇天成公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴天晴上诉请求：1、请求撤销托克逊县人民法院（2019）新2123民初305号民事判决第四项；2、改判支持吴天晴反诉请求，判令海科公司支付代垫付款157万元；3、一、二审案件诉讼费依法承担。事实和理由：一、原审认定涉案合同双方构成合作合同关系不当，应予以纠正。1、从双方所签订的合同条款来看，对合作项目有入股条件、成本负担、收益分成的约定，符合合伙法律关系的特征，而非单纯的合作关系。2、从项目实际操作来看，参股各方成立了由三方派员组成的项目部，共同实施对项目的管理、成本控制和利益分成等，项目部本身有自己的财务人员，而非松散型各自记账。3、从后期形成的法律文件看，海科公司一直确认其是项目股东，虽然股东的概念限于成立公司后对投资人的称谓，但对相互之间这种没有成立公司的项目合作，相互之间互称股东的合作，在事后进行法律关系分析论证时，应确定为项目合伙。二、项目合伙关系合法建立后，海科公司作为合伙人之一，不但享有项目权益，同时还应当承担项目风险。合伙法律关系四要素：共同投资、共同经营、共担风险、共享收益，要求各合伙人不能只享有收益，而不承担风险，反观本案一审原告海科公司的诉求，其实质是仅享有权益不承担风险的不合法且不合理的诉求。项目进入合伙期间后，海科公司并没有尽到合伙人应当尽到的投资义务，在项目确定亏损后，反而还要求作为项目股东的另一方承担退赔责任，显然有违法律规定。为此，请二审法院改判确认其投资义务，并承担项目亏损风险。三、即便按合作关系对待，依照约定，生产费用也系应由海科公司承担，但实际生产中，绝大部分为吴天晴垫付，海科公司应承担返还之责。按照双方协议第九条的约定，海科公司中途介入项目成为项目合伙人后，应承担爆破作业、管理人员工资、矿山管理费用、全部开采费用的人工、用电、机械、油料、破碎、装车等。但海科公司介入项目生产后，并没有按约定承担，为保证项目生产的顺利实施，吴天晴迫于无奈，在项目需要用钱时，通过借用高息借款予以了填补。依照双方关于这部分费用由海科公司承担的约定，吴天晴对海科公司形成代垫，海科公司应当予以全部返还，但考虑公平原则，吴天晴仅反诉按照其权益比例承担返还之责，有理有据。基于以上，吴天晴不否认返还保证金是海科公司的合法权利，但不等同于吴天晴无权要求其返还代垫款，要求海科公司返还其所应承担的代垫款项，也同样是吴天晴的合法权利，原审法院认定双方间系合作关系是法律适用错误，查明事实中也没有确认海科公司依约应当承担生产成本，属认定事实的错误。现吴天晴为维护自身的合法权益，特提出上诉，请求依法改判。 海科公司辩称，一、上诉人吴天晴对一审判决本诉部分服判，未提起上诉，只对一审判决驳回其反诉不服，而提起上诉。二、吴天晴要求我方支付代垫付款157万元，系基于双方于2015年9月9日签订的《石灰石矿山开采合作协议书》、2016年11月28日签订的《补充协议书》。这两份协议约定内容可以看出，双方系合作合同的法律关系，无任何合伙关系的法律特征。三、根据上述协议，并未约定我方向工程项目投资而成为股东，只是我方向吴天晴支付前期矿山建设费100万元而享有30%的收益，吴天晴在上诉状中阐述无具体事实，更无证据，吴天晴凭什么代垫付款，157万元从何而来，事实与法律依据何在。反而，吴天晴认可欠我方的垫付款。四、双方在合作中，我方独自承包经营，正因为吴天晴在合作前期投入而独自享有收益的70%,我方只享有收益的30%。综上，上诉人吴天晴的上诉理由缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金汇天成公司未到庭亦未答辩。 海科公司向一审法院起诉请求：1、解除原告海科公司与被告吴天晴于2015年9月9日签订的石灰石矿山开采合作协议及相关协议。2、被告吴天晴向原告返还保证金1600000元。3、因被告吴天晴违约导致合同无法履行，被告吴天晴向原告支付违约金500000元。4、被告金汇天成公司对上述款项承担连带给付的民事责任。5、本案诉讼费由被告负担。 吴天晴向一审法院反诉请求：判令海科公司向吴天晴支付代垫付款157万元。 一审法院认定事实：2015年，被告（反诉原告）吴天晴承包开采被告金汇天成公司名下的××县。2015年9月9日，原告（反诉被告）海科公司与被告吴天晴签订了《石灰石矿山开采合作协议书》，协议书对工程的名称、地点、内容、工程合作方式、石灰石产品销售单价、工程合作收益等都做了约定，同时合同第六条约定：“工程项目维稳金150万元”；合同第七项约定：“履约安全质量保证金50万元”；合同第八条约定：“工程项目维稳金和履约安全质量保证金合计200万元（人民币：贰佰万元整），甲方分五年返还乙方（海科公司），每个承包年度末返还40万元（人民币：肆拾万元整）”；合同第十四条约定：“1、甲方吴天晴未能与新疆金汇天成公司协调，导致乙方无法施工，视为甲方根本违约；2、甲方吴天晴未能按时支付乙方合作收益，或偿付乙方垫付的费用，视为甲方根本违约；3、乙方不能按时按质完成甲方的任务时，甲方有权取消合同；4、甲乙双方违反本协议规定，导致合同不能履行，则乙方支付给甲方的保证金应予以返还，应当向对方支付违约金50万元，并赔偿包括律师代理费在内的全部损失；5、工程结束或因其他原因造成矿山无法开采，则乙方支付给甲方的维稳金和保证金200万元未退还部分应予以返还；7、甲方与乙方另行签订《担保及授权函》，甲方用个人三台挖掘机和其他财产作为担保。金汇天成公司与乙方（海科公司）签订的《合作担保函》对乙方（海科公司）支付给甲方的200万元维稳金和保证金进行担保，担保期间为两年”。协议签订后，原告海科公司以电子转账方式于2015年9月10日分23笔向被告吴天晴交纳工程项目维稳金和履约安全质量保证金合计200万元。2016年10月18日被告吴天晴依约返还原告海科公司40万元保证金，剩余160万元未返还。后因建设方金汇天成公司“未批先建”环境违法行为未提供有效的探矿权证及采矿权证致使涉案合同未开工，后经托克逊县人民法院作出（2017）新2123民初299号生效法律文书确认二被告（原告吴天晴与被告金汇天成）2015年1月15日签订的《石灰石矿山开采承包合同》解除。 一审法院认为，原告与被告签订的《石灰石矿山开采合作协议书》，合法有效，且不违反法律规定，双方均应遵守。违反合同约定应当承担相应的法律责任。本案中，原告按照合同约定向被告吴天晴交纳了工程项目维稳金和履约安全质量保证金200万元，后期因建设方金汇天成公司的原因一直未取得合法有效的采矿权、探矿权证，导致工程长达两年未开工建设，原、被告之间签订的合同不能履行，不能实现合同目的，现原告请求解除与被告之间的《石灰石矿山开采合作协议书》的诉讼请求，合理有据，原审法院予以支持。同时根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故原告要求被告吴天晴退还剩余160万元工程项目维稳金和履约安全质量保证金的诉讼请求，原审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对于如何认定约定的违约金过分高于造成的损失问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，原审法院结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。《石灰石矿山开采合作协议》约定，甲（吴天晴）乙方（海科公司）违反本协议约定，导致合同不能履行，则乙方（海科公司）支付给甲方（吴天晴）的保证金应予以返还，应当向对方支付违约金50万元。但在2016年10月18日被告吴天晴依约返还原告海科公司40万元保证金，剩余160万元未返还。关于原告请求被告支付违约金50万元的理由正当，但请求过高部分，不应支持，原审法院适当调整20万元。对于金汇天成公司所应承担的民事责任，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”《石灰石矿山开采合作协议书》约定，被告金汇天成公司与乙方（海科公司）签订《合作担保函》，对乙方（海科公司）支付给甲方（吴天晴）的200万元维稳金和保证金进行担保。本案合同各方当事人之间形成并建立的担保关系显然系行为各方真实意思的一致表示，同时也并不存在任何违反法律法规规定的情形，故而本案担保合同依法成立且合法有效，金汇天成公司作为担保人理应依法对本案的工程项目维稳金和履约安全质量保证金200万元承担相应的担保责任。协议书中增加对违约金的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”故原告要求金汇天成公司对所有款项承担连带给付责任的诉求中支付违约金部分不予支持。被告吴天晴抗辩原、被告之间是合伙关系，从原、被告签订《石灰石矿山开采合作协议书》内容分析，协议约定的系双方为石灰石矿的开采工程项目而进行的合作，合作的内容为“石灰石矿的爆破、开采、破碎、矿区内短运”，合作方式为“吨单价总承包，包括设备、爆破、开采、破碎出最终产品”，工程合作收益，扣除成本，收益7：3比例分配，协议中并没有约定双方的投资额及投资比例，更没有约定原告进行投资，只是要求原告提供“工程项目维稳金150万元”和“履约安全质量保证金50万元”。从上述约定，符合合作的法律特征，故对被告吴天晴的反诉，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）吴天晴于判决生效后十日内向原告（反诉被告）新疆海科环疆建设工程有限公司支付剩余项目维稳金和履约保证金160万元及违约金20万元。二、被告新疆金汇天成矿业有限公司对上述工程项目维稳金和履约安全质量保证金160万支付款项承担连带民事责任。三、驳回原告（反诉被告）新疆海科环疆建设工程有限公司其他诉讼请求。四、驳回反诉被告（反诉原告）吴天晴的诉讼请求。 二审查明的事实与一审查明的事实相同。另查明，2016年11月28日海科公司与吴天晴签订《补充协议书》，约定：双方就海科公司承包吴天晴石灰石矿开采过程中事宜，签订本协议；1、吴天晴同意海科公司从2015年9月9日至12月31日期间垫付的1465493.26元及支付的设备款投入款301000元，以上共计1766493.26元，其中1000000元作为2015年9月9日吴天晴与海科公司签订的《石灰石矿山开采合作协议书》中第九条约定的矿山建设费（占30%的工程收益），剩余的766493.26元作为垫资，扣除吴天晴2016年11月归还海科公司200000元，剩余未归还的代垫款566493.26元吴天晴同意在2016年12月30日前一次性归还海科公司，否则承担日万分之五的违约金。2、以上二个协议与本协议有冲突时，以本协议为准。 本院认为，本案中，上诉人吴天晴与被上诉人海科公司、金汇天成公司对原审法院认定解除2015年9月9日吴天晴与海科公司签订的《石灰石矿山开采合作协议书》，判令吴天晴向海科公司支付剩余项目维稳金和履约保证金160万元及违约金20万元，金汇天成公司对工程项目维稳金和履约安全质量保证金160万支付款项承担连带责任均无异议，且未对此提出上诉，本院予以确认。 本案的争议焦点为：一、上诉人吴天晴与被上诉人海科公司双方之间是何种法律关系；二、上诉人吴天晴所主张的代垫付款157万是否存在，被上诉人海科公司是否应承担返还义务。 一、关于上诉人吴天晴与被上诉人海科公司双方之间是何种法律关系的问题。上诉人吴天晴与被上诉人海科公司就双方之间是何种法律关系各执一词，上诉人吴天晴认为系合伙关系，被上诉人海科公司认为系合作关系，本院根据庭审查明的事实、双方举证判断如下：合伙的概念和法律规范一是《民法通则》中有关个人合伙及法人联营的规定，二是《合伙企业法》的相关规定。根据上述法律规定，合伙的特征是共同出资、合伙经营、共负盈亏、共担风险。合作的特征是个人与个人、群体与群体、个人与群体之间为达到共同目的，彼此相互配合的一种联合行动、方式。从上诉人吴天晴与被上诉人海科公司签订《石灰石矿山开采合作协议书》内容分析，协议约定的系双方为石灰石矿的开采工程项目而进行的合作，合作的内容为“石灰石矿的爆破、开采、破碎、矿区内短运”，合作方式为“吨单价总承包，包括设备、爆破、开采、破碎出最终产品”，工程合作收益，扣除成本，收益7:3比例分配，协议中并没有约定双方的投资额及投资比例，更没有约定海科公司进行投资，只是要求海科公司提供“工程项目维稳金150万元”和“履约安全质量保证金50万元”。协议中约定合作过程中责任及费用分担为“金汇天成公司或吴天晴原因造成海科公司停工或产品销售不出去，由吴天晴赔偿海科公司实际损失的人工费用；同时爆破施工费用、开采费用由海科公司单方承担”。从上述《石灰石矿山开采合作协议书》约定，符合合作的法律特征。故原审法院认定上诉人吴天晴与被上诉人海科公司之间系合作关系并无不当，本院予以确认。 二、关于上诉人吴天晴所主张的代垫付款157万是否存在，被上诉人海科公司是否应承担返还义务的问题。上诉人吴天晴主张的海科公司成为合作项目股东后，海科公司应履行同等出资义务，吴天晴已实际承担后，海科公司应给付垫资部分代垫付款157万。从上诉人吴天晴与被上诉人海科公司签订《石灰石矿山开采合作协议书》分析，双方系合作关系，合作协议书中未约定海科公司进行投资，只是要求海科公司提供“工程项目维稳金150万元”和“履约安全质量保证金50万元”，而海科公司在履约过程中已实际支付上述保证金，吴天晴对返还该保证金亦无异议。双方签订的《石灰石矿山开采合作协议书》第九条约定：“基于吴天晴前期投入道路、设备及营房等基础设施，经双方协商，同意海科公司承担100万元，矿山建设费100万元从海科公司工程利润中分10个月支付给吴天晴.....”，在履约过程中，对此基础设施的费用，从2016年11月28日海科公司与吴天晴签订《补充协议书》约定内容看出，海科公司亦已承担，而吴天晴尚欠海科公司垫付款。故原审法院在认定双方系合作关系后，对吴天晴该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。 综上，吴天晴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18930元，由上诉人吴天晴负担。 本判决为终审判决。 审判长  付劲松 审判员  赵 伟 审判员  高 乐 二〇二〇年六月十九日 书记员  席文豪