江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2176号上诉人（原审被告）：新吴区行于思通讯器材经营部，住所地无锡市新吴区长江北路288号201-156，统一社会信用代码92320214MA1NMP5F2D。经营者：李志林，男，1981年4月10日生，汉族，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：王亮，该单位员工。被上诉人（原审原告）：吴慧娟，女，1982年3月15日生，汉族，住江苏省无锡市北塘区。委托诉讼代理人：关海宁，北京德恒（无锡）律师事务所律师。上诉人新吴区行于思通讯器材经营部（以下简称行于思经营部）因与被上诉人吴慧娟劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初7514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。行于思经营部上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人只需向被上诉人支付2019年3月19日到2019年10月31日双倍工资34939元。二、本案上诉费用由吴慧娟承担。事实与理由：一、一审认定不符合吴慧娟实际入职时间和标准。吴慧娟于2018年3月18日入职，于2019年3月19日应视为已订立无固定期限劳动合同，赔偿时间应是2019年3月19日到2019年10月31日。二、一审没有扣除按照《劳动合同法》第18条规定可扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定，平均工资应为4760元，而不是一审认定的平均工资5683.90元。三、提供签约合同两份，主体都是苏州行于思通信设备有限公司（以下简称苏州行于思公司），请求认定昆山市玉山镇爱优通讯器材经营部（经营者为宗晓霞，以下简称爱优经营部）与苏州行于思公司、行于思经营部都是关联企业。吴慧娟辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、吴慧娟先后任职的两个单位系不同的法律主体，不存在法律上的关联关系，既不是总分公司也不是母子公司，所以不能认定为无固定期限劳动合同。二、一审认定的月平均收入符合法律规定，行于思经营部认为应当扣除的部分既无法律依据也无合同约定。吴慧娟向一审法院诉讼请求：1.确认双方在2018年11月8日到2019年10月31日期间存在事实劳动关系；2.行于思经营部向其支付2018年12月8日到2019年10月31日期间因未签订劳动合同而产生的双倍工资差额63153元（5741.25元/月×11个月）；3.支付经济补偿金5741元（5741元/月×1个月）；4.支付2019年1月1日到2019年10月31日期间法定节假日的加班工资5806元（5741元/月÷21.75天×11天×2倍）；5.案件受理费由行于思经营部负担。一审法院认定事实：（一）对于当事人双方没有争议的事实：吴慧娟于2018年3月18日开始在爱优经营部上班，双方未签订书面劳动合同，工资由王亮打款。2018年11月8日起吴慧娟开始在行于思经营部（经营者为李志林）工作，担任值班经理一职，双方未签订书面劳动合同，工资由王亮打款，行于思经营部为吴慧娟按月缴纳社保。行于思经营部有4-5名员工，包括店长汤绍南、值班经理吴慧娟及其他营业员。正常工作休息时间为每周上班六天，休息一天。吴慧娟上班不需要打卡考勤。2019年11月1日起吴慧娟再未到行于思经营部处上班。发生劳动争议后，吴慧娟于2019年10月24日向劳动仲裁委提出仲裁申请，劳动仲裁委于2019年12月8日作出锡新劳人仲案字（2019）第1486号仲裁决定书（以下简称1486号决定书），决定自当日起终结仲裁活动。以上事实，有双方当事人陈述及吴慧娟提供的渠道集中运营平台截图、相关业务任务截图、银行卡交易明细、工资条、1486号决定书、仲裁庭审笔录，行于思经营部提供的银行转账记录、无锡市单位参加社会保险证明、爱优经营部验证记录、爱优经营部社会保险登记证、昆山市社会保险服务网等证据及当事人陈述在卷佐证。（二）对于当事人双方有争议的事实：1.关于解除劳动关系前的月平均工资。吴慧娟提供了2019年2月到9月的工资条及借记卡交易明细，证明其解除劳动关系前的月平均工资为5741.25元。行于思经营部对此不予认可，提供了2018年12月到2019年10月吴慧娟的工资条以证明解除劳动关系前月平均工资情况，但要求扣除其中年终奖、表现奖、红包、考核奖励、员工激励、加班费、和包等款项。吴慧娟认可按照行于思经营部提供的2018年12月到2019年9月的工资条计算月平均工资，但认为不应当扣除年终奖等款项，因2019年10月的工资有异议故不认可将该月工资作为计算平均工资的基数。根据法律规定，一审法院依法核准吴慧娟解除劳动关系前正常上班的2018年12月到2019年9月期间的月平均工资为5683.90元。2.关于加班费。吴慧娟提供了中国移动后台工作数据打印件、2019年2月工资条、店长汤绍南里微信聊天记录，以证明2019年1月到2019年10月31日期间，每个法定节假日吴慧娟都提供了劳动，但行于思经营部仅发放了春节的加班费且数额还不符合法律规定，遂要求足额向其发放加班费。行于思经营部对此不予认可，陈述称吴慧娟的账号登录并不能证明其当日就在店里上班，吴慧娟作为值班经理，店里办理业务会一直需要其账号登录，在其不上班的时间，也会拿吴慧娟账号进行登录，提供了2019年7月、8月的吴慧娟账号登录记录。吴慧娟对该证据真实性无异议，但不认可其证明目的。根据双方一致认可的吴慧娟上班无需打卡考勤、每周上六天休息一天的事实，结合2019年7月、8月吴慧娟账号每天都有登录记录的情况，现吴慧娟仅提供其工作账号在节假日的登录记录以主张其在节假日加班，证据不足，一审法院对吴慧娟主张其在2019年1月到2019年10月31日期间每个法定节假日都提供劳动的事实不予认可。3.关于行于思经营部是否违法解除与吴慧娟的劳动关系。吴慧娟提供了微信聊天记录以证明行于思经营部在2019年10月21日安排其他人接替吴慧娟工作岗位，逼迫吴慧娟离职，构成违法解除。行于思经营部表示，其只是派人来交接值班经理的岗位，叫吴慧娟去做普通营业员，而不是让吴慧娟离职。微信聊天记录仅显示行于思经营部安排工作交接事宜，结合行于思经营部有店长、值班经理、营业员等几种工作岗位的事实，现吴慧娟仅提供安排工作交接的微信聊天记录，无法证明行于思经营部解除了与其劳动关系，故一审法院对其所主张的事实不予认可。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。现吴慧娟对其主张的加班费和违法解除，提供的证据均不足以证明其主张的事实，故一审法院对其该两项诉请，不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资差额，现双方一致认可吴慧娟自2018年3月开始在爱优经营部工作，2018年11月开始在行于思经营部工作，至2019年11月1日，该期间一直未签订书面劳动合同。虽行于思经营部主张其与爱优经营部系关联公司，但除吴慧娟在上述工作期间工资报酬均系由王亮发放外，没有其他证据可以证明行于思经营部、爱优经营部、王亮之间的关联性。现吴慧娟主张行于思经营部应当支付其2018年12月8日到2019年10月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额并无不当，一审法院依法予以支持，经核算为61239.44元（5683.90元/月×10个月24天）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认2018年11月8日到2019年10月31日期间吴慧娟与行于思经营部存在事实劳动关系。二、行于思经营部于本判决发生法律效力之日起十日内支付吴慧娟2018年12月8日到2019年10月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额61239.44元。三、驳回吴慧娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元（此款已由吴慧娟预交），由吴慧娟负担。二审中，行于思经营部提交如下证据：证据1，微信聊天记录及自制表格打印件，内容为吴慧娟从昆山调整至无锡工作的调令，该调令以微信信息形式告知并得到吴慧娟确认，没有其他书面调令，应视为已签订劳动合同；证据2，微信聊天记录打印件，证明每月约定所有工资待遇、提成和上班时间，并且通过微信群向全体员工公示；证据3，吴慧娟缴纳社保证明打印件2份，证明吴慧娟在职期间先后在昆山、无锡缴纳社保；证据4，吴慧娟从2018年3月以来所有工资表和转账记录，一审中吴慧娟以该份工资表作为证据，说明其对该证据没有异议，证明平均工资应为4760元；证据5，授权经营合同打印件两份，分别是中国移动苏州分公司与苏州行于思公司（营业厅名称昆山白马泾路欧尚指定专营店三）签订，以及中国移动无锡分公司与苏州行于思公司（营业厅名称无锡新吴区江溪欧尚超市指定专营店）签订，证明苏州行于思公司与行于思经营部以及爱优经营部是关联企业。吴慧娟质证意见：对于证据1，是微信聊天内容截图，对其真实性、合法性没有异议，对其关联性不予认可，无法达到行于思经营部的证明目的，不能认为双方已签订书面劳动合同，内容也不符合劳动合同应当具备的条款；对于证据2，三性不予认可，系行于思经营部单方制作的表单，与本案争议焦点无关；对于证据3，三性不予认可，社保记录上体现的是否系吴慧娟本人无法确认，退一步说即使是吴慧娟，也无法免除未签订劳动合同的相应责任，在无锡缴纳社保说明吴慧娟与爱优经营部解除了劳动合同关系；对于证据4，对其三性没有异议；对于证据5，对其三性无法确认，合同仅能证明中国移动授权苏州行于思公司在某区域开设经营网点，并与苏州行于思公司存在结算关系，并不能证明苏州行于思公司或者行于思经营部与吴慧娟签订过书面劳动合同。且该证据表明苏州行于思公司、爱优经营部、行于思经营部是三个独立的法律主体，并不存在法律上的关联关系。本院认定意见，对于证据1、3、4真实性予以确认，对于证据2、5真实性无法确认，对上述证据的证明目的均不予确认。二审中，行于思经营部陈述苏州行于思公司的法定代表人是王伟，爱优经营部负责人宗晓霞是苏州行于思公司的股东之一。本案经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点：一、吴慧娟的入职时间如何认定；二、案涉微信聊天记录能否视为已签订劳动合同；三、吴慧娟的月收入如何计算。关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，行于思经营部主张其与爱优经营部系关联企业，从而认定吴慧娟于2018年3月18日入职，其应提供证据加以证明，但其提供的吴慧娟在上述工作期间工资报酬系由王亮发放，以及苏州行于思公司签订的两份授权经营合同，均不足以充分证明行于思经营部、爱优经营部具有关联性。故该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，劳动法对劳动合同书面形式的要求，其根本目的是基于保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，作为证明劳动关系存在的主要证据，用以排除用人单位发生劳动争议时否认与劳动者存在劳动关系等风险。本案中，行于思经营部未能提供签署的书面劳动合同，其主张与吴慧娟已通过微信聊天确认了劳动合同，但根据其提供的案涉微信聊天记录，该内容不符合劳动合同应当具备的要素，双方也未有发送劳动合同电子文本的记录。故行于思经营部关于已通过微信聊天记录签订书面劳动合同的理由，依据现有证据不能成立。关于争议焦点三，本院认为，用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。本案中，双方对行于思经营部提供的2018年12月到2019年9月的工资条均没有异议，本院予以确认。一审法院据此核准吴慧娟解除劳动关系前正常上班的2018年12月到2019年9月期间的月平均工资为5683.90元，并无不当。行于思经营部主张月平均工资应为4760元，依据不足，本院不予支持。综上所述，行于思经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新吴区行于思通讯器材经营部负担。本判决为终审判决。审判长  张圣斌审判员  刘 芸审判员  缪 星二〇二〇年六月十日书记员  陆奕匀