河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）豫16民终2041号上诉人（原审被告）：常兵(曾用名:常树明),男,汉族，1956年12月7日出生,住河南省淮阳县。被上诉人（原审原告）：刘学敬,男,汉族,1939年12月24日出生,住河南省太康县。委托诉讼代理人：韩冰，河南团结律师事务所律师。上诉人常兵因与被上诉人刘学敬民间借贷纠纷一案，不服太康县人民法院（2020）豫1627民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常兵，被上诉人刘学敬及其委托诉讼代理人韩冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常兵上诉请求：1.依法撤销(2020)豫1627民初1261号民事判决;2.在查清事实的基础上,依法改判驳回刘学敬一审的诉讼请求;3.一二审诉讼费由刘学敬承担。事实和理由:一、一审判决审查事实不清、认定事实错误。一审法院认定刘学敬归还案外人孙某的6万元系顶替常兵的借款,属于事实审查不清;认为“经刘学敬、常兵协商后转换为借款”是认定事实错误。本案纠纷的实际情况是,2014年经常兵介绍,刘学敬与淮阳县四通镇的张国印就案件执行回转事宜达成口头协议:用张国印及周口市四通建筑有限公司的诉讼中的款项折抵刘学敬应出的执行回转款15万元,由刘学敬支付给张国印及周口市四通建筑有限公司现金10万,若折抵不成功,该10万算作周口市四通建筑有限公司借刘学敬借款,该借款由张国印担保。后因其他原因,折抵行为未果,刘学敬将该10万元款项诉至淮阳县人民法院,淮阳法院已作出(2017)豫1626民初1285号民事判决书。常兵向刘学敬借款6万元与上诉款项不是同一事实。常兵因经济周转困难时,提出向刘学敬借款6万元,并出具了《借条》,但是该6万元的借款刘学敬并未实际支付给常兵。常兵没有为刘学敬出具收条,刘学敬也不会有其他转账凭证。借款合同系实践合同,除了有借款的合意外,还需要有实际交付款项的事实存在,当事人之间才能存在债权债务关系。常兵为刘学敬出具《借条》，只是有借款的合意,但常兵并未收到款项,所以不能认定常兵与刘学敬双方实际发生了借贷关系。刘学敬的起诉系重复起诉,常兵未收到出借款,根据法律规定,应依法驳回刘学敬的起诉。二、一审法院审理程序违法。本案诉讼是基于一审法院审理的(2019)豫1627民初5943号案件而来,在此案件中,一审法院以没有管辖权为由裁定将本案移送淮阳县人民法院审理,由此发生管辖权争议,后经周口市中级法院裁定,指定由太康县人民法院审理本案。一审法院在审理本案时另行生成新的案号,且变更审理法官的行为有悖法律规定。本案纠纷在(2019)豫1627民初5943号案件并未进行实质性审理,依照民事诉讼法的相关规定,中级法院指定太康法院审理后,本案纠纷仍应由原审判人员审理本案。刘学敬辩称，常兵的上诉理由和上诉请求依法不能成立，本案事实是2018年6月常兵因急需资金为由，向刘学敬提出借款，刘学敬本人没钱借给常兵，便提出与居住在太康县的孙某关系很好，由刘学敬担保，常兵书写借条，向孙某借款6万元，约定借款期限两个月，月息2分，由刘学敬亲手将孙某的6万元现金交给常兵，但借款期限届满后，常兵拒不偿还借款，刘学敬在孙某的多次催要下代为偿还了，该本息刘学敬后向常兵进行追偿，常兵在其单位领导张卓俊的见证下向刘学敬亲笔书写了借条，在补打的借条上写明借款6万元，期限两个月，月息2分，借款时间是2018年6月23日以该写借条换取了常兵向孙某所出具的借条，上述事实在一审中有证人孙某出庭作证并有张卓俊的书面证言加以佐证且有常兵借条加以印证，基于上述事实，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。刘学敬向一审法院提出起诉请求：1、依法判令常兵给付刘学敬借款6万元及相应利息；2、本案诉讼费由常兵承担。一审法院认定事实，2019年10月10日刘学敬以民间借贷纠纷一案，将常兵起诉至一审法院，常兵在提交答辩状期间提出管辖权异议，2019年11月13日一审法院裁定将本案移送至河南省淮阳县人民法院审理。后淮阳县人民法院报请河南省周口市中级人民法院指定管辖。2020年3月12日河南省周口市中级人民法院撤销太康县人民法院（2019）豫1627民初5943号民事裁定书，本案由河南省太康县人民法院审理。刘学敬以常兵能为其协调事为由给付常兵6万元，后因事情未解决，刘学敬要求常兵返还该款，刘学敬向案外人孙某借款6万元顶替常兵欠刘学敬的款。刘学敬并为该次借款提供了担保。因常兵一直未偿还案外人借款，刘学敬将该笔借款及利息偿还给了案外人孙某。后经刘学敬向常兵追要该款，常兵又向刘学敬补写了2018年6月23日的借条一份，借条载明：“今借刘学敬现金陆万元（60000元）期限2个月利息（月息）2分.2%借款人常兵2018年6月23日身份证号码”。2020年3月24日刘学敬以多次催要借款未偿还为由，诉至一审法院请求解决。上述事实有借条、证人证言、庭审笔录等在卷予以佐证。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。双方之间所涉案件款6万元，经双方协商后转换为借款，常兵向刘学敬补写了借条一份予以确认，并约定还款期限为2个月，对刘学敬要求常兵偿还借款的请求，予以支持。双方在借条中明确约定月利率2分，未违反法律规定，对刘学敬主张该笔借款的利息自2018年6月23日起计算至还清之日的请求，予以支持。常兵其他所诉，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条规定，判决：常兵于判决生效之日起5日内偿还刘学敬借款本金60000元及利息（按本金60000元月利率2分自2018年6月23日起计算至还清之日）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由常兵负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。上诉人常兵举证：淮阳县人民法院2017年4月5日作出的（2017）豫1626民初1285号民事判决书，证明刘学敬所诉的事实已经淮阳县人民法院处理过，判决书正在生效当中，刘学敬的权利已经得到了保护。被上诉人刘学敬质证意见：对证据三性均有异议，该判决书从时间上，主体上，案件事实上均与本案无关，达不到其证明目的。被上诉人刘学敬举证：张卓俊的情况说明一份，来源于刘学敬持有，张卓俊亲笔书写，证明张卓俊系常兵的单位领导，在2016年间，经张卓俊介绍，刘学敬方才认识常兵，并在张卓俊的见证下，常兵亲笔向刘学敬换写了借条，常兵对该借款事实是认可的。上诉人常兵质证意见：真实性有异议，不是张卓俊本人所写，张卓俊应当出庭陈述。对当事人二审争议的该事实，本院认定如下：关于上诉人常兵举证的民事判决书，并无其他充分有效的证据予以佐证，达不到其证明目的，本院不予采信。关于被上诉人刘学敬举证的情况说明，无有效的证人的身份证明，亦未出庭接受质证，对其证明目的，本院尚不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于上诉人常兵上诉主张的一审判决审查事实不清、认定事实错误问题。经审查：1、上诉人常兵为完全民事行为能力人，其并无证据予以证明出具案涉的借条非其真实意思表示，该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定；2、上诉人常兵曾代理民事案件，具备一定的法律知识，其应当知道出具借条的法律后果，其主张该6万元的借款刘学敬并未实际支付，但上诉人常兵并未向人民法院申请予以撤销或确认无效；3、被上诉人刘学敬对案涉款项，能够做出合理的解释和说明；4、被上诉人刘学敬在一审审理中，举证有借条、并有出庭证人予以证明，其已经尽到举证责任，上诉人常兵并无充分有效的证据予以反驳，其依法应当承担举证不力的不利后果。综上，一审法院判由常兵承担偿还本息的民事责任，并无不当。第二，关于上诉人常兵上诉主张的一审法院审理程序违法问题。经审查：一审法院审理本案，并不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。综上所述，常兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由常兵负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二〇年六月二十三日法官助理何琼琼书记员周坚