广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终615号原公诉机关广东省广州市白云区人民检察院。上诉人(原审被告人)何学军，男，1956年9月22日出生，汉族，出生地广东省五华县，文化程度高中，户籍地址广东省广州市越秀区。因本案于2018年11月14日被羁押并于次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现被羁押于广东省广州市白云区看守所。广东省广州市白云区人民法院审理广东省广州市白云区人民检察院指控原审被告人何学军犯非法行医罪一案，于2019年12月24日作出（2019）粤0111刑初847号刑事判决。原审被告人何学军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法不开庭审理了本案。现已审理终结。原判查明：2018年9月始，被告人何学军在未取得医生执业资格的情况下，通过微信为身患尿毒症的陈某1诊断、治疗，称原药物的治疗使陈某1病情加重，唆使陈某1放弃原医院的治疗方案，不顾陈某1患尿毒症需要控制饮水，骗陈某1大量饮用向其购买的“远某”。同年10月30日，陈某1住在广州市白云区太和镇头陂村桔洞北一巷3号一楼何学军租住处接受何学军的治疗，直至11月14日在上址死亡。经鉴定，陈某1系在尿毒症的基础上，因大量摄入水，引起多器官高度水肿、功能障碍而死亡。原判认定上述事实的证据有：1.物证有缴获的手机，死者随身所带药物、远某。2.到案经过，证实2018年11月14日13时许，帽峰山派出所接群众报警称在广州市白云区太和镇头陂村桔洞北一巷3号的私人诊所有一男子死亡。接报后，该所民警立即到场了解，报警人陈某2得知其患有尿毒症的堂弟陈某1在上址的私人诊所治疗期间死亡，于是报警。经初步了解，死者陈某1于2018年11月2日在该私人诊所居住并接受万某1开的药调理身体至今，后民警将万某1带回派出所调查。11月14日19时许，民警将嫌疑人何学军传唤回派出所调查，从而破获该案。3.现场照片，证实涉案现场位于广州市白云区太和镇头陂村桔洞北一巷3号的概貌特征。4.涉案物品照片（药、远某、手机），证实案发后，公安机关在现场缴获死者在梅州市人民医院治疗期间所吃的药品、被告人销售给死者的远某及被告人何学军的手机。5.微信聊天记录截图，证实被告人何学军要求死者发其舌苔照片、了解其每天的排尿情况，并要求其到广州住几天，让其观察一下，许诺为其制定诊疗方案，唆使死者放弃西医治疗、放弃血透而改用其生态水治疗，要求死者大量喝水的聊天信息截图。6.扣押清单，证实破案后公安机关依法扣押被告人何学军的涉案工具通讯手机一部。7.广州市白云区卫生监督所出具的证明，证实经核查，未查及名为何学军、万某1的医师资格及医师执业注册信息，位于广州市白云区太和镇桔洞北一巷3号的行医点未取得《医疗机构执业许可证》或中医诊所备案。8.梅州市人民医院疾病诊断证明书、出院记录证实死者陈某1患有慢性肾衰竭、尿毒症、心包积液等。9.南方医科大学南方燕岭医院住院（门诊）诊断证明书，证实患者于2018年11月2日、11月7日到该院申请2次透析。10.租赁协议，证实了万某1于2018年1月15日承租（续租）位于广州市白云区太和镇头陂村桔洞北一巷3号的房子。11．被告人何学军的身份材料，证实被告人何学军犯罪时已满18周岁，已达完全刑事责任年龄。12．证人万某1的证言及辨认材料，证实：死者陈某1因患尿毒症于2018年10月30日找到我与丈夫何学军在白云区太和镇的租住处，要求进行调理。死者陈某1从11月2日开始吃我煮的粥进行调理，期间，我曾开车送其去广州燕岭医院南方医科大学门诊部做透析。我于2018年11月14日早上7时许发现死者死亡，因我觉得死者是自然死亡，就没有第一时间报案，想直接找死者家属私了。我老公何学军没有开药给陈某1调理。我老公何学军只是平时观察一下陈某1的脸色和身体状况。何学军有让陈某1服用过一个名叫“远某”，陈某1是通过我亲戚的侄子罗某维添加何学军的微信，何学军与陈某1之前就对尿毒症进行过微信聊天咨询，我两夫妻均没有建议陈某1不要透析。经辨认：照片中的5号男子就是我和丈夫何学军于2018年11月3日收留在我们出租屋患尿毒症晚期的陈某1。陈某1于2018年11月l4日早约7点在我们的出租屋病亡。经辨认：照片中的4号男子就是我丈夫何学军，我和他于2018年11月3号收留了患尿毒症晚期的陈某1。13.证人何某的证言及辨认材料，证实：2018年11月14日9时15分许，罗某维到我家中称我丈夫吃错东西，现在已经昏迷了需要抢救，但是抢救之前需要家属签订免责书才可以给用药，我因为害怕，没有想太多就按照对方发给罗某维手机上的免责书样板抄了一遍。该责任书的内容是“陈某1因患尿毒症晚期，与太太何某和母亲商量，自愿请万某1主持摄生调理，保证遵守建议，按时按量服用汤水。如若有不测，一切责任与万某1及任何人无关”。罗某维是介绍我老公去广州市白云区太和镇头陂村桔洞北一巷3号找中医治疗的人，我写好免责书之后，罗某维才给了医生的电话。到了10时30分许，我拨打医生的电话，称我丈夫已经去世，让我节哀。我丈夫于2016年6月许患了尿毒症，期间一直都有到医院治疗。我老公是2018年10月30号来到案发出租屋就诊。当时是我哥哥何某飞带我老公去案发出租屋内就诊的，我哥哥何某飞将我老公送到案发出租屋后，然后回来老家说，当时是一个男的老医生帮我老公进行把脉的，并且那名男的老医生还说在他这里服药两天就可以排尿。平时我打电话给老公，我老公没有具体说是如何治疗，只是说要喝他们煲好的中药，并且要喝上吐下泻，但是在出租屋内的医生说这是正常的，我老公说剧痛难忍的时候，那名出租屋内的医生就会开车带去医院进行血透，大概去了2至3次医院进行血透手术，按照我老公的身体情况，10月30日至11月14日这15天内是大概需要血透6次。我老公是2018年9月21日通过微信添加了案发出租屋内的医生然后就开始联系了。当时那名医生的微信名字是古国医堂，在微信中都称其为何教授。我老公在微信中将他的病情及病历反映给何教授，何教授看了之后就说我老公的体质已经被西药摧残的很严重，然后他就问了一些情况，期间我老公每天将病情向何教授反应，而何教授一直就说有办法治疗。到了2018年的10月1日我老公想去找何教授把脉治疗，何教授就说我老公现在身体不行，然后寄2件远古水给我老公日常饮用，我老公收到远古水后就按照何教授的教导服用远古水，而何教授就一直声称如果信任他就要按照他的治疗方案去做，而我老公可能当时治病心切所以就相信何教授的治疗方案。到了2018年10月30目的时候何教授就发了一个定位，然后我老公就找何教授回诊了。经辨认：证人何某辨认不出万某1。经辨认：照片中的7号男子（陈某1）就是我患有尿毒症的老公陈某1。他于10月份开始服用医生中药，并于2018年11月14日死亡。经辨认：照片中的4号男子（何学军）就是2018年10月30日左右收治我老公陈某1的医生，我老公有服用他的中药，并于11月14日死亡。14.证人陈某2的证言及辨认材料，证实：其堂弟陈某12018年11月l4日上午10时多因被非法行医导致死亡，当时是我报警的。我堂弟陈某1得了尿毒症有两年多，以前是在老家的正规大医院治疗做透析治疗，后来听朋友介绍才来到上述地由那医生治疗，听说那医生能治好陈某1的尿毒症病。当时听法医说是在2018年11月14日凌晨5时许死亡的，而那医生也说是在2018年11月14日7时许死亡。具体死亡原因就不清楚了。经辨认：照片中的6号女子就是于2018年11月14日我看到自称收治陈某1的医生的妻子。听说她协助她老公为陈某1服中药调理后致陈某1死亡。经辨认：照片中的7号男子就是我堂弟陈某1。我看到他于2018年11月14日在那医生收治的地方死亡。他于2016年患有尿毒症。经辨认：照片中的4号男子就是2018年11月14日我看到自称收治我堂弟陈某1的医生，我听说我堂弟陈某1在他那里服中药调理后致陈某1死亡。15.证人陈某3的证言及辨认材料，证实：2018年11月14日15时许我接到头陂村治保会电话，称其位于广州市白云区太和镇头陂桔洞北街一巷3号的出租屋内有人死亡。出租屋是一个叫万某1的人2015年开始承租的。到2018年的1月租赁合同到期后继续租两年。2018年1月15日和万某1签订新的租赁合同。万某1是和她老公一起居住的。我不清楚万某1夫妇是否在出租屋内开设诊所，平时没有看见有病人来出租屋找万某1夫妻看病。我不认识在出租屋内死亡的男子，不清楚万某1与死者是何关系。该楼房没有监控。经辨认：照片中的6号女子就是万某1。就是她租我的房子，我不清楚她有没有在我出租屋内行医。证人陈某3辨认不出死者陈某1。照片中的4号男子就是万某1的老公，他与万某1在我出租屋内居住，我不清楚他有没有在我出租屋内行医。16.证人何某飞的证言及辨认材料，证实：死者陈某1是我妹夫，2018年10月份的时候，陈某1说在广州市白云区这边有位老中医能治疗他的尿毒症，有其认识的尿毒症患者在广州市白云区那边的老中医治好了，然后他就一直坚持过来。当时我妹夫已经在微信中和那名老中医聊起病症，老中医也在微信中声称如果按照他的治疗方案，就可以帮陈某1治疗好他的尿毒症。2018年10月30日的时候，我就开车送陈某1来到广州，那名老中医就发了一个定位，然后我就开车去到广州市白云区太和镇头陂村桔洞一巷3号的房子里，我就看见一名满脸白色胡子穿着唐装的老中医，当时我妹夫就把病历给了那名老中医看，那名老中医看了之后，就帮陈某1把脉，然后就说一大堆的治疗方法，当时那名老中医还说最好就在这里住下来，治疗观察一段时间，而陈某1当时也答应了。到了2018年11月14日的时候，我就听到家人说陈某1已经去世了。经辨认：照片中的6号女子就是老中医的老婆，我带陈某1找到那名老中医的住所时，就是她接待我们的，当时该女子称她老公能治疗陈某1的尿毒症。照片中的5号男子就是陈某1。就是他叫我送他去找那名老中医的。照片中的12号男子就是老中医何学军，就是他给陈某1把脉并且治疗陈某1尿毒症的人。17.被告人何学军的供述及辨认材料，证实：2018年10月30日陈某1来到广州找到我们家叫我们帮他调理养生，我们当场就叫他走，并对他说不对外调理，他就在我们家对面住了下来，直到11月3号晚上陈某1被对面房东赶了出来，又来到我们家求我太太万某1收留他，让他在我们这里调理几天，我太太万某1看陈某1可怜没有地方去就让陈某1在我们家一楼腾了个房间住了下来，一直求我们帮他调理养生，后来几天他就和我们一起吃我太太煮养生粥，吃了两三天他就跟我们说他的大小便多了，一共吃了两个星期左右，昨天晚上陈某1叫我老婆今天早上带他去医院做血透，今天早上我下去叫陈某1起床就发现他没有呼吸了。陈某1得的是晚期尿毒症。（陈某1什么时候开始到你家调理养生？）2018年11月3号开始住在我们家，4号早上开始和我们一起吃养生粥。是我老婆煮养生粥给陈某1调理身体。平时我家里人都是这样吃的，不是特地给他煮的养生粥。我老婆万某1对他调理身体的是养生粥，具体有红枣、党某、枸杞。（他服用你老婆这个养生粥有效果吗？）陈某1说有效果，服用后大小便多了，脸色也好很多。我老婆之前还帮我一个亲戚罗某维调理过身体。罗某维得了尿毒症。我老婆帮罗某维调理身体后，尿毒症痊愈了。我老婆没有医疗从业证。我出租房子的房东他姓陈，我叫他陈先生，具体名字我不清楚。我们对病人进行身体调理没有任何收费，我们不对外调理养生。没有营业执照，但我本人有高级健康师这些证。承租房子的地址是广州市太和镇头陂村桔洞北街一巷3号。陈某1，男，广东兴宁，我只知道这么多。他告诉我平时就到医院做血透，没有其他治疗。陈某1在我住处调理身体差不多两个星期。该楼房没有监控。我没有参与治疗陈某1的病。我有国家劳动人力资源部颁发的《高级健康管理师证》和《高级营养师证》。我所在的出租屋是我老婆万某1租的，具体何时租的我记不清了。因为这里空气好，我们租来居住养生的。我们没有在该出租屋开设诊所。我没有对外接诊、问诊、开药等行医行为。我老婆现在没有工作，我们都没有行医。我老婆万某1没有医师资格、医师职业资格证等相关证件。我认识死者陈某1。2018年11月3日下午，死者陈某1来到我家，他说刚从医院做透析回来，现在因为自身有尿毒症已经被房东赶了出来，不让他继续居住，然后他求我们收留并且医治他，我老婆万某1看他苦苦哀求就收留了他。陈某1自称是从我老婆万某1的亲戚那里得知我能调理尿毒症，于是陈某1通过万某1的亲戚添加了我的微信，之后就找上门来了，并赖着不走了。我们没有帮陈某1治疗，只是我们吃什么陈某1就吃什么，我们给陈某1吃的是养生粥，由我老婆煮的。我没有帮陈某1调理，我老婆万某1用红枣、枸杞、党某等煮了养生粥，具体有什么药材我不清楚，具体的药材分量和煮法我也不清楚，然后陈某1就是跟着我们喝这个养生粥。陈某1和我们住在一起，是在我的出租屋内服用的养生粥。陈某1服用过万某1的养生粥后，他自己感觉小便多了，脸色也比较好，然后陈某1就赖着不想走了，他希望在我们这里继续服用养生粥直至病愈才离开。我没有给陈某1看病开药治疗的行为，我只是向陈某1介绍一款名叫“远某”的产品，我说这款产品有可能会激活陈某1的小便，因为陈某1没有小便，陈某1接受了我的建议，就喝了两瓶约330ml的“远某”，喝完之后，陈某1说感觉肚子比较涨，其他没什么感觉。陈某1向我买的“远某”共两件，价值约3300多元人民币，他通过微信转账支付给我，其他的费用我们没有跟他算过。陈某1他在我出租屋居住的这期间，他有到医院做过三次透析，每次他都叫我老婆万某1开车送他去医院的。陈某1死亡的前一晚约21时，他刚洗澡出来，我没发现他有什么异常，他只是说他感觉有点疲倦，然后我就叫他去休息，谁知道第二天早上他就死了。我发现陈某1已经死亡后，我就赶紧叫我老婆万某1去煮生姜水给陈某1擦身，然后做人工呼吸，但是已经没作用了。事发后我没有清理出租屋内的物品、诊疗器械、药品等。陈某1服用的药物没有处方单，煮养生粥所需要的材料已经用完了。养生粥的药材红枣是从网上买的，其他煮养生粥的材料是从市场买的。我和老婆万某1没有医师资格或医师执业资格证，我只有一个《高级健康管理师证》和一个《高级营养师证》，我知道自己没有行医资格。陈某1他来找我的时候就已经是尿毒症晚期。我没有医治陈某1。我只是建议陈某1喝“远某”，没有药方。“远某”有利尿、消肿和排毒的效能，价格是35元一瓶。（陈某1喝了“远某”后有何疗效反应？）他说没有疗效，就过来广州太和镇头陂村我租住的家里找我调理身体，我见到他的时候看他的病很严重，叫他赶紧去医院或者回家里，但陈某1不肯走，就在我家对面租房子住了三天，在第三天晚上被对面房东赶了出来，然后就来我家求收留，我老婆好心就收留了他，第二天原本要叫他走的，但他就赖在我家里，我都没想到他突然死亡。我没有叫陈某1不要服用医院开具的西药和不要做透析。（对于陈某1在你出租屋内死亡你有何感想？）我认为他是病死的，不是我们人为造成的，我希望公安机关调查清楚。经辨认：照片中的4号女子就是我的妻子万某1。她负责日常饮食居住。陈某1来了，她心肠软收留了陈某1。经辨认：照片中的7号男子于2018年11月3日居住我出租屋，叫陈某1，他患尿毒症晚期，并于2018年11月14日在我出租屋病亡。18.南方医科大学司法鉴定中心南方医大司法鉴定中心[2018]病鉴字第252号法医病理司法鉴定意见书，证实：陈某1系在尿毒症的基础上，因大量摄入水，引起多器官高度水肿、功能障碍而死亡。19.现场勘验笔录，证实：公安机关2018年11月14日19时对广州市白云区太和镇头陂村桔洞北一巷3号私人诊所进行勘验的详细记录。20.搜查笔录，证实：公安机关2018年11月14日19时对广州市白云区太和镇头陂村桔洞北一巷3号私人诊所及对被告人何学军的人身进行搜查的详细记录。21.电子数据检查工作记录，证实：公安机关对被告人何学军扣押的1台手机进行电子数据检查的事实。22.视听资料，微信语音聊天记录光盘，证实：陈某1手机中其与被告人何学军的微信语音聊天内容，在陈某1的妻子何某的见证下播放，何学军在微信中说：这个水对感冒也很有效果，指导陈某1如何喝水，这个水很有效果，能够消炎、激活细胞，今天先喝三瓶，不要担心，按照我说的去做，我有经验，这个水不是普通的水，你现在觉得它像普通水没有关系，会刺激你的脑细胞，会让你的脑细胞很清醒，你慢慢来，很安全的，被告人称只要喝远古水3-5天就可以把腹透甩掉，不要听医生的话，医生是害人的，自己都治不好。被告人何学军与被害人陈某1的微信聊天记录，经被告人何学军、证人万某1以及证人何某认签，证实：被告人何学军让被害人陈某1不要再做透析、吃西药，称会给被害人陈某1制定一套诊疗方案；被害人陈某1一天尿液50-80毫升，一天喝水150、200-300毫升，一天腹透4次；被告人何学军向被害人陈某1贩卖远某两件共计3360元；被害人陈某1反映其喝远某4.5瓶后，会产生失眠，躺下心就很不舒服，没尿，致体内积水多，血透4小时，透水3.5斤；被告人何学军告诉被害人陈某1今天要喝5瓶以上，煮汤也要用远古水，被害人陈某1称喝了5瓶，涨肚难受，吐水250-300毫升，睡不着，体重增加6斤；被害人陈某1反映喝了6瓶，失眠，一躺下喘气就很辛苦；被害人陈某1反映喝了6瓶，心闷；何学军要求被害人陈某1今天喝7瓶或以上；被害人陈某1称医生说一定要控制水分，被告人何学军称是你依赖西医治疗方案，让你离不开腹透与血透，按我的指令做，才能让你脱离腹透和血透；被告人何学军向被害人陈某1表达接受其治疗首先要把西药扔进马桶。原判认为，被告人何学军无视国家法律，非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。由于本案司法鉴定意见书未能得出被告人何学军的行医行为是导致被害人死亡的直接原因，不能证实被害人陈某1的死亡与被告人何学军的行医行为之间存在直接因果关系，故原公诉机关指控被告人何学军非法行医造成就诊人死亡的证据不充分，原判不予认定。根据本案的事实、情节、危害后果及被告人何学军的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，以被告人何学军犯非法行医罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。宣判后，原审被告人何学军不服该判决，提出上诉称：原判所采信的证据均为虚假证据，其没有参与本案，不构成非法行医罪。死者陈某1主动要求进行调理，其没有要求他大量喝水。请求法院改判其无罪。本院经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，相关证据均经原审庭审出示和质证，确实充分，形式合法，本院均予以确认。关于上诉人何学军提出的上诉意见，经查：1.证人何某、何某飞、陈某2的证言、被告人何学军和死者陈某1的手机微信聊天记录等在案证据证实被告人何学军以“古国医堂”、老中医的名义，多次要求死者发送舌苔照片、了解其每天的排尿情况，并进行把脉、居住观察等，为死者陈某1制定诊疗方案，唆使其放弃西医治疗，改为服用其推荐的远某进行治疗，并要求死者大量喝水。上诉人何学军辩解称没有实施上述行为的意见与证据不符，不能成立。2.上诉人何学军的一系列行为已属于中医的诊断检查活动，其未取得行医资格而进行的上述行为是非法行医行为。根据鉴定意见，死者陈某1系在自身尿毒症的基础上，因按照上诉人何学军要求而大量摄入水，引起多器官高度水肿、功能障碍而死亡；可见上诉人何学军的非法行医行为与陈某1的死亡之间虽不具有刑法上的因果关系，但亦存在一定的促进作用。故上诉人何学军非法行医，情节严重，依法构成非法行医罪。上诉人何学军提出其不构成本罪的无罪意见于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人何学军无视国家法律，非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，依法应予惩处。上诉人何学军所提上诉意见经查均据理不足，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长  亢爱清审判员  魏 峥审判员  但振亚二〇二〇年六月二十八日书记员  郑秋如杨玉萍