山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1133号上诉人（原审被告）：东阿县东华阿胶制品有限公司，住所地山东省东阿县铜城办事处南1公里铜鱼路西50米。法定代表人：周长善，经理。委托诉讼代理人：张保云，东阿胶乡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：东阿阿胶保健品有限公司（原山东东阿阿胶保健品有限公司），住所地山东省东阿县阿胶街78号。法定代表人：秦玉峰，董事长。委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。上诉人东阿县东华阿胶制品有限公司（以下简称东华公司）因与被上诉人东阿阿胶保健品有限公司（以下简称东阿公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。东华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回东阿公司的诉讼请求或发回重审;一、二审诉讼费用由东阿公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决结果错误。1.东阿公司在“淘宝网”的荆州区继承食品店购买的被诉侵权商品，东华公司从未与荆州区继承食品店有过业务往来，东华公司仅为东阿县辉行电子商务有限公司提供过塑封包装的阿胶固元膏，被诉侵权商品的外包装均由其他人进行包装，与东华公司无关。被诉侵权商品外包装标识了销售企业信息，本案未查清被诉侵权商品销售环节，漏列与本案具有关联性的销售公司，属于认定事实不清。一审法院依据被诉侵权商品外包装上的信息指向来认定东华公司就是侵权外包装的使用者属于推定，东阿公司没有证据指向被诉侵权商品的外包装是东华公司对外销售使用的外包装，一审判决东华公司实施了侵权行为错误。2.被诉侵权商品外观与东阿公司的商品存在巨大差异，一审法院认定东华公司构成侵权显失公平。3.即使被诉侵权商品外观与东阿公司的商品构成相似，但东阿公司未提交因被侵权造成损失的证据，且东华公司主观并非恶意。东华公司为东阿县辉行电子商务有限公司代加工的塑封阿胶固元膏的销售数量东华公司并不知情，需追加销售商品的案外人为本案被告核实该问题，一审法院酌定15万元的赔偿数额无事实及法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，漏列与本案具有利害关系的当事人，导致错误判决东华公司承担责任，故请求依法予以纠正并支持东华公司的上诉请求。东阿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回东华公司的上诉请求。东阿公司向一审法院起诉，请求判令东华公司：1.立即停止生产、销售在包装上使用与东阿公司商品包装、装潢近似标识的商品的不正当竞争行为；2.赔偿东阿公司经济损失及为制止东华公司侵权行为支付的合理费用共计30万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：东阿公司成立于2005年3月8日，法定代表人秦玉峰，住所地山东省东阿县阿胶街78号，股东为案外人东阿阿胶股份有限公司，持股比例为100%，经营范围为食品生产、销售（凭有效许可证核定的生产经营项目从事生产）；连锁销售、化妆品、保健食品、预包装食品销售；物联网信息服务。2019年9月27日，东阿公司名称由山东东阿阿胶保健品有限公司变更为东阿阿胶保健品有限公司。经国家工商行政管理总局商标局核准，东阿阿胶股份有限公司系第6283402号“桃花姬”商标注册人，该商标核准注册日期为2010年2月14日，注册有效期至2020年2月13日，核定使用商品为第30类：咖啡饮料、茶等。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。一、“桃花姬”阿胶糕的装潢本案中，东阿公司主张的“桃花姬”阿胶糕的特有装潢分为两种：一种为盒装，一种为袋装。其中，盒装外包装盒的正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧标注“东阿阿胶DEEJ”方章形商标；外包装盒正面右侧标注“桃花姬”、“阿胶糕”、“山东东阿阿胶保健品有限公司”等字样；外包装盒背面标注“桃花姬”商标、“东阿阿胶DEEJ”商标、“东阿阿胶”商标以及“产地：山东聊城”“企业名称：山东东阿阿胶保健品有限公司”“地址：东阿县阿胶街78号”等字样。打开该盒装外包装盒，内有多个独立小塑料袋，正面依次标注“东阿阿胶DEEJ”商标，左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色及“桃花姬”“阿胶糕”字样。手提拎袋为长方形手提袋，以白色为底色，手提袋正面中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，手提袋正面左下角标注“东阿阿胶”方章形商标；手提袋正面右侧标注“桃花姬”“阿胶糕”等字样。2011年4月6日，国家知识产权局授予东阿阿胶股份有限公司“包装盒（桃花姬固元糕）”外观设计专利权，该专利申请日为：2010年9月28日，有效期十年，专利号为ＺＬ20103054××××.5，该外观设计专利主视图的中间位置为左一右二分布的“桃花姬”三个字（均为黑色），背景点缀有粉色花朵及晕开的粉色。该外观设计专利与东阿公司主张的“桃花姬”阿胶糕特有装潢（盒装）基本一致。2011年4月6日，东阿阿胶股份有限公司（甲方）与东阿公司（乙方）签订《专利技术许可合同》，约定：“甲方以独占许可方式许可乙方使用本合同项下专利技术（包括ＺＬ20103054××××.5外观设计专利在内）……基于，乙方为甲方全资子公司，许可为无偿使用……”。2018年6月29日，上海市普陀区人民法院出具（2017）沪0107民初10024号判决书，认定“桃花姬”阿胶糕特有装潢（含盒装、袋装）属于知名商品的特有装潢。2019年1月22日，山东省济南市中级人民法院出具（2018）鲁01民初1609号判决书，认定“桃花姬”阿胶糕的包装装潢为有一定影响的包装装潢。二、“桃花姬”阿胶糕宣传及销售情况的事实东阿公司自2014年至今一直使用“桃花姬”阿胶商品的包装、装潢。东阿公司母公司东阿阿胶股份有限公司及东阿公司对“桃花姬”阿胶糕商品采用电视剧软文广告、户外广告、高铁动车冠名广告、赞助时尚盛典、网络广告等多种广告形式宣传推广“桃花姬”阿胶糕商品，包括：在第十五届年度先生盛典重点宣传“桃花姬”阿胶糕商品、在《后宫》电视剧中植入“桃花姬”商品、“人面桃花高空绽放”2012山东航空全国空乘招募大赛冠名商品为“桃花姬”阿胶糕、在济南开元广场二期明湖湾项目地制作户外广告宣传牌推广桃花姬商品、在动车车载媒体中播放“桃花姬”阿胶糕商品广告等。山东广播电视台、山东交通广播电台、青岛交通广播电台、山东音乐广播电台、山东文艺广播电台等都对“桃花姬”阿胶糕进行了宣传报道。2016年至2018年，东阿公司生产的“桃花姬”阿胶糕商品销往山东、河南、浙江等全国各地。三、东阿公司主张的侵权事实2018年10月26日，东阿公司委托代理人冯爽向山东省潍坊市坊子公证处申请证据公证。同日，该公证处公证员李某与公证员助理根据冯爽的请求和提供的信息，由计算机操作人张怿宁用计算机进行了证据保全行为。张怿宁打开公证服务大厅内的计算机，通过宽带上网方式进入Internet,点击IE浏览器，进入毒霸网址大全主页。截取当前屏幕所显示的页面，并保存至该计算机桌面下的“截图20181026-12”doc文档中。截图结果见打印的第1页。在该页面网址输入栏内，输入http://item.taobao.com/item.htm?id=545970143489&ali_trackid=2:mm_121122127_40670994_211772046:1535613538_245_88441260&spm=a2e2e.10720394%2Fc.90200100.1.13a6704cCX1BUf并按“Enter”按钮。点击“亲，请登录”，截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第2页。申请人的委托代理人输入自己的登录名称及登录密码，点击登陆，出现“阿胶名坊”店铺下的“正宗东阿500g桃花阿胶糕女士固元糕礼盒过节送礼配手提袋”商品，截至当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第3页。点击页面右侧的“阿胶名坊”店铺信息栏，页面显示店铺首页，将鼠标放在页面上方的“阿胶名坊”处，截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第4页。截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第5页。拖动滑块到最右边，截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第6页。点击图中的“事”字，页面显示“淘宝网店经营者营业执照信息”，信息中显示公司名称为：荆州区继承食品店，截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第7页。返回商品页面，截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第8页。点击“立即购买”，截当前屏幕所显示的确认订单信息页面并保存截图，结果见打印的第9页。向下滚动鼠标滑轮，截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第10页。点击“提交订单”，截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第11页。申请人的委托代理人输入支付宝并支付密码，点击“确认付款”，截当前屏幕所显示的页面并保存截图，结果见打印的第12页。2018年10月30日，韵达速递快递员将快递单号为“3936681519371”的快递送至坊子公证处公证服务大厅，公证工作人员张怿宁予以签收（快递单中显示，快递发件人为“李涛”，发件地址为“山东省聊城东阿县阿胶街”，收件人为“李先生”，收件地址为“山东省潍坊市坊子区坊城街道西五马路317号”）。公证员助理王凯丽将快递单进行拍照。公证员李某与公证员助理王凯丽共同打开包裹，公证员助理王凯丽对包裹内的“润妃堂阿胶糕”商品进行了拍照；公证员李某与公证工作人员张怿宁共同对“润妃堂阿胶糕”商品进行了封存，并由公证员助理王凯丽对封存过程进行拍照。公证员李某将封存后的“润妃堂阿胶糕”商品交由申请人的委托代理人冯爽自行保管。2018年11月2日，该公证处出具（2018）鲁潍坊坊子证民字第1050号公证书。案外人东阿公司就7个案件（包括本案）共向山东省潍坊市坊子公证处支付公证费9100元。经一审当庭拆封，内有阿胶糕手提袋一个及阿胶糕一盒。其中阿胶糕手提拎袋为长方形手提袋，以白色为底色，手提袋正面中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字两侧点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；手提袋正面左下角标注“东阿特产”方章形商标；手提袋正面右侧标注“源自阿胶之乡”等字样。阿胶盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字两侧点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧标注“东阿特产”方章形图案；外包装盒正面右侧标注净含量等字样。打开阿胶盒内有小袋阿胶糕若干，包装袋为偏长方形小袋袋装，白色为底色，袋中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；右侧为“东阿特产”字样。另查明，东华公司成立于2015年11月19日，法定代表人为王川，住所地为东阿县米，经营范围是阿胶系列商品研发、生产、销售等。一审法院认为，本案的焦点问题是：第一、东阿公司主张的“桃花姬”阿胶糕的装潢是否构成有一定影响的商品装潢；第二、东华公司行为是否对东阿公司构成不正当竞争；第三、东华公司应否承担东阿公司主张的赔偿责任。关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反《不正当竞争法》）第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，第一项：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案东阿公司主张盒装、袋装“桃花姬”阿胶糕的装潢为有一定影响的商品装潢，故前提应先确认东阿公司的“桃花姬”阿胶糕是否为有一定影响的商品。在判断是否为有一定影响的商品时，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素综合判断。本案中，东阿公司自2014年至今一直使用“桃花姬”阿胶商品的包装、装潢。根据东阿公司提供的外观设计专利证书、宣传推广相关合同、发票、光盘、经销协议等证据，可以认定“桃花姬”阿胶糕自推出以来即通过电视、网络、广播电台、户外广告、动车LED等多种媒介投入大量广告宣传。2016年至2018年，东阿公司生产的“桃花姬”阿胶糕商品销往山东、河南、浙江等全国各地。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”文字商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。东阿公司所主张的“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢于2018年、2019年分别由上海市普陀区人民法院、山东省济南市中级人民法院以判决书方式进行司法保护。上述事实可以证明“桃花姬”阿胶糕已经生产多年，在中国境内有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，为有一定影响的商品。本案中东阿公司主张的“桃花姬”阿胶糕装潢包括盒装和袋装两种。上述装潢的主要要素包括：正面标有左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。上述文字、点缀的粉色花朵及晕开的粉色背景设计感较强，对消费者有较强吸引力，且该盒装的“桃花姬”阿胶糕于2011年被授予外观专利设计证书，亦表明该装潢设计具有独特性，视觉效果突出，具有区别其他商品的显著特征。故东阿公司主张的“桃花姬”阿胶糕的装潢应当认定为有一定影响的商品装潢。关于第二个焦点问题，本案中，东华公司生产销售的被诉侵权商品与东阿公司的“桃花姬”阿胶糕系相同商品。经一审庭审比对，东阿公司“桃花姬”阿胶糕特有装潢的主要要素为：正面标有左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。而被诉侵权商品（含盒装、袋装）的装潢主要要素均为：正面位置左一右二排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字两侧点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。故被诉侵权商品装潢的主要部分在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面与东阿公司“桃花姬”阿胶糕特有装潢的主要部分近似。虽然“桃花姬”阿胶糕使用的是“桃花姬”三个字，而被诉侵权商品使用的是“阿胶糕”三个字，但此仅为商品名称，且与东阿公司商品一致，在相关消费者施以一般注意力的情况下，被诉侵权商品装潢和东阿公司的“桃花姬”阿胶糕特有装潢的主要特征近似，已足以造成消费者将被诉侵权商品误认为“桃花姬”阿胶糕，或者认为两者有某种关联，构成反不正当竞争法意义上的包装装潢近似。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。东阿公司提交了（2018）鲁潍坊坊子证民字第1050号公证书用以证明东华公司的侵权行为，《民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。被诉侵权商品包装盒上标有的厂名、厂址、产地、食品生产许可证编码、执行标准、条形码、二维码等信息均指向东华公司，尽管东华公司主张所生产的商品为案外人东阿县辉行电子商务有限公司所包装销售，但没有提交相关证据证明。故一审法院确认东华公司生产了被诉侵权商品。综上，东华公司未经许可擅自在被诉侵权商品上使用与东阿公司有一定影响力的“桃花姬”阿胶糕装潢相近似的装潢，客观上会导致相关公众混淆商品来源，构成不正当竞争。关于第三个焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。根据上述规定，一审法院对东阿公司要求东华公司停止侵害、赔偿损失的主张予以支持。就赔偿金额而言，《反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，东阿公司未能证明其实际损失以及东华公司的侵权获利。故一审法院综合考虑“桃花姬”阿胶糕知名度、东华公司的经营规模、主观恶意程度、侵权行为的情节及为制止侵权的合理支出等因素，将赔偿数额酌定为15万元。综上，一审法院依照《侵权责任法》第十五条，《反不正当竞争法》第六条、第十七条，《民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、东华公司立即停止使用与东阿公司生产的“桃花姬”阿胶糕装潢近似的装潢；二、东华公司自判决生效之日起十日内赔偿东阿公司经济损失及合理开支共计15万元；三、驳回东阿公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由东阿公司负担2800元，东华公司负担3000元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、东华公司的被诉行为是否构成不正当竞争；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于东华公司的被诉行为是否构成不正当竞争的问题。1.关于涉案被诉侵权商品是否是东华公司生产销售的问题。东华公司主张，被诉侵权商品的外包装系由案外人进行包装，与东华公司无关。一审法院依据被诉侵权商品外包装上的信息指向来认定东华公司就是侵权外包装的使用者属于推定，东阿公司没有证据证明被诉侵权商品的外包装是东华公司对外销售使用的外包装，一审判决东华公司实施了侵权行为错误。本院认为，依据被诉侵权商品上标注的信息指向来认定生产者属于推定，因推定是以推理为基础的间接事实的认定，故推定的成立需要权利人证明基础事实的存在且被诉侵权人未提出相反证据。也即要依据被诉侵权商品上的信息来认定生产商，需要满足两个条件：一是被诉侵权商品上的信息共同且无矛盾的指向同一个主体，二是被诉侵权人没有相反证据。本案中，被诉侵权商品系东阿公司公证购买，来源合法。被诉侵权商品包装盒上标注的厂名、厂址、产地、食品生产许可证编码、执行标准、条形码、二维码等信息共同且无矛盾的指向东华公司，尽管东华公司主张被诉侵权商品外包装系案外人进行包装，但并没有提交有效证据证明，故一审法院认定被诉侵权商品系东华公司生产销售并无不当。关于东华公司主张的应追加被诉侵权商品的销售公司为本案被告，查清被诉侵权商品的销售渠道，以此确定生产商的问题。本院认为，商品具有流通性，生产商生产的商品售出后，生产商对于商品在市场上的流通无法实际控制。因此，被诉侵权商品的销售渠道与该商品的生产商之间并无必然联系，被诉侵权商品外包装是否标注销售企业信息并不能否定被诉侵权商品系东华公司生产的事实，东华公司该主张缺乏事实依据，本院不予支持。2.关于东华公司的被诉行为是否构成不正当竞争的问题。东华公司主张，被诉侵权商品外观与东阿公司的商品存在巨大差异，一审法院认定东华公司构成侵权显失公平。本院认为，《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。根据一审查明的事实，东华公司生产的“桃花姬”阿胶糕在国内享有极高的知名度和美誉度，其生产的“桃花姬”阿胶糕通过大量广告宣传，亦具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。东阿公司主张保护的“桃花姬”阿胶糕商品的包装装潢在造型、图案、色彩、字体及其排列组合上创意独特，色彩鲜明，给人以深刻的视觉印象，且东阿阿胶公司还取得了该包装袋的外观设计专利权，经过持续使用，已经具有了区分商品来源的显著特征，相关公众能够将该包装装潢与东阿公司的“桃花姬”阿胶糕商品紧密联系起来，构成《反不正当竞争法》保护的具有一定影响的商品包装、装潢。将被诉侵权商品的包装装潢与东阿公司的“桃花姬”阿胶糕商品的包装装潢进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，两者在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面基本一致，虽然“桃花姬”阿胶糕商品使用的是“桃花姬”三个字，而被诉侵权商品使用的是“阿胶糕”三个字，但此仅为商品名称，且两者属于相同商品，在东阿公司的“桃花姬”阿胶糕商品的包装装潢构成具有一定影响的商品包装、装潢的情况下，被诉侵权商品包装装潢与涉案“桃花姬”阿胶糕商品包装装潢的上述近似，易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或者认为被诉侵权商品与东阿公司的“桃花姬”阿胶糕商品有特定的联系。故一审法院认定东华公司擅自使用与东阿公司“桃花姬”阿胶糕商品近似的包装装潢，容易造成相关公众的混淆误认，构成不正当竞争，并无不当。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，本案中，因东阿公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或东华公司因侵权所获得的利益，故一审法院根据《反不正当竞争法》第十七条规定，在综合考虑“桃花姬”阿胶糕知名度、东华公司的经营规模、主观恶意程度、侵权行为的情节及为制止侵权的合理支出等因素，酌定东华公司赔偿东阿公司经济损失及合理支出共计15万元，并无不当。至于东华公司主张的应追加被诉侵权商品的销售商为本案被告以此确定被诉侵权商品的销售数额的问题，本院认为，如前所述，商品具有流通性，生产商生产的商品售出后，生产商对于商品在市场上的流通无法实际控制，在东华公司未能提交证据证明被诉侵权商品仅有一家销售公司销售的情况下，即使追加该销售公司为本案被告，亦不能准确确定东华公司生产销售被诉侵权商品的总销量，故东华公司的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，东华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由东阿县东华阿胶制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇二〇年六月二十九日法官助理赵有芹书记员邢晓宇