吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终842号上诉人（原审原告）：衣宝成，男，1972年5月6日出生，汉族，农民，住吉林省松原市宁江区。委托诉讼代理人：曹晗，吉林信维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：松原市中天油气销售有限公司牙木吐加油站，住所地吉林省松原市宁江区。法定代表人：王继智，负责人。委托诉讼代理人：周井彦，吉林迅捷律师事务所律师。上诉人衣宝成因与被上诉人松原市中天油气销售有限公司牙木吐加油站（以下简称牙木吐加油站）确认劳动关系纠纷一案，不服松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初7723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人衣宝成及其委托诉讼代理人曹晗，被上诉人牙木吐加油站的委托诉讼代理人周井彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。衣宝成上诉请求：撤销（2019）吉0702民初7723号民事判决书，判令衣宝成哥哥衣宝有与牙木吐加油站之间存在事实劳动关系。事实与理由：衣宝成与牙木吐加油站之间确认劳动关系纠纷一案，经松原市宁江区人民法院审理，作出（2019）吉0702民初7723号民事判决书，以2015年11月18日至2018年7月31日期间，牙木吐加油站处于企业设立阶段，企业设立阶段股东雇佣的人员不能自然与股东或新设立的企业成立劳动关系及衣宝成提供的证据不能足以证明衣宝有与牙木吐加油站存在事实劳动关系为由，驳回了衣宝成的诉讼请求。衣宝成认为，牙木吐加油站于2015年11月18日向松原市工商局开发区分局申请设立，2015年12月18日，松原市安全生产监督管理局为牙木吐加油站颁发《危险化学品经营许可证》，经营单位名称即:松原市中天油气销售有限公司牙木吐加油站。根据国务院591号令《危险化学品安全管理条例》的规定，申办《危险化学品经营许可证》必须提供申请单位的工商营业执照，被申请人于2015年12月18日取得《危险化学品经营许可证》，由此可见，被申请人在2015年12月18日前已经取得营业执照;另外，证人刘俊峰系牙木吐村村卫生所的负责人，衣宝有在上班期间发病，刘俊峰第一时间在牙木吐加油站进行抢救，证人包立春证实在牙木吐加油站将发病的衣宝有送至前郭县中医院，衣宝有属于工作期间发病。综上,一审法院认定事实错误，故提起上诉，请求撤销(2019）吉0702民初7723号民事判决书，判令衣宝成哥哥衣宝有与牙木吐加油站之间存在事实劳动关系。牙木吐加油站辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分且适用法律正确，二审法院应依法驳回上诉维持原判。（一）牙木吐加油站与衣宝有之间不存在劳动关系。衣宝成以牙木吐加油站于2015年12月18日取得了《危险化学品经营许可证》为由认为牙木吐加油站在2015年12月18日前就已经取得了营业执照的上诉理由不能成立，原审卷中由衣宝成提供的工商档案可清楚证实牙木吐加油站是在2015年12月18日开始向工商部门申请设立，但是经审查最后取得营业执照的时间却是在2018年7月31日，衣宝有在加油站的工作时间是2016年3月13日，发病时间是2016年4月20日，所以原审判决认定“2015年11月18日至2018年7月31日期间，牙木吐加油站处于企业设立阶段，企业设立阶段，股东雇佣的人员不能自然与股东或新设立的企业成立劳动关系，且衣宝成提供的证据不足以证明衣宝有与牙木吐加油站属于劳动关系，据此认定衣宝有与牙木吐加油站存在事实劳动关系证据不足。”因此,原审判决根据劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知驳回衣宝成的诉请并无不当。（二）衣宝有发病前已被解雇，原审中牙木吐加油站已经提供了田凤久、佟丽芹两位证人，证人证言可充分证实牙木吐加油站自2016年4月18日开始雇佣二位证人在加油站工作,衣宝有早已经被解雇，之所以衣宝有在加油站发病是因其被解雇后回加油站取东西,而并非是工作期间发病。综上所述,原审判决认定事实清楚,证据充分且适用法律正确,因此请求二审法院驳回上诉依法维持原判。衣宝成向一审法院起诉请求：衣宝有与牙木吐加油站之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：衣宝有经人介绍于2016年3月13日到松原市宁江区毛都站镇牙木吐村加油站打工，从事加油工，双方未签订劳动合同。衣宝成诉称：衣宝成是衣宝有弟弟，2016年3月13日，衣宝有到牙木吐加油站工作，从事加油工工作，双方约定年工资30,000元。2016年4月20日14时许，衣宝有在工作期间突然发病，送前郭县中医院就诊，诊断为：“脑出血、高血压3级（极高危）”，于4月21日死亡。衣宝成认为，自衣宝有死亡后，衣宝成一直主张衣宝有与牙木吐加油站存在事实劳动关系，衣宝有属于工伤死亡，因牙木吐加油站系松原市中天油气销售有限公司的分公司，属自然人独资，具有独立民事主体资格，衣宝成认为衣宝有与牙木吐加油站存在事实劳动关系。衣宝成提供如下证据：松原市劳动争议仲裁委员会受理案件通知书、前劳人仲（2017）112号仲裁裁决书、（2018）吉0721民初5767号民事裁定书、（2019）吉07民终481号民事裁定书，证明衣宝成曾在法定期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请及向法院起诉，诉讼时效出现中断；提供出院诊断书、居民死亡医学证明书、医疗费票据、火化费收据、殡葬发票、住院预交金收据、衣宝利出庭证言，证明衣宝有于2016年4月20日住院诊断为脑出血，高血压3级（极高危组）于2016年4月21日死亡，衣宝有住院花费690.55元，火化花费444元，停尸运费花费1,700元，衣宝有在工作期间患病，48小时内抢救无效死亡；提供前郭县劳动争议仲裁委员会庭审笔录、证明松原市中天石油天然气有限公司在庭审中承认牙木吐加油站是其分公司，衣宝有是分公司的员工，证人衣宝利、孙树生、包立春、刘俊峰、王玉龙在庭审中均证实死者衣宝有在牙木吐加油站工作过程中突发疾病，在48小时内抢救无效死亡；提供牙木吐加油站是松原市中天油气销售有限公司设立的分公司的证据一组，证明牙木吐加油站于2015年11月18日向松原市工商局开发区分局申请设立，该分公司属于自然人独资，具有独立的民事行为能力，有独立的财产，死者衣宝有在从事加油工工作期间该分公司具有独立的民事行为能力，有独立的财产，衣宝有与牙木吐加油站之间存在事实劳动关系。经质证，牙木吐加油站认为衣宝成2019年6月12日才向被告主张权利，从2016年4月21日衣宝有去世至今已经超过了一年的诉讼时效，松原市劳动争议仲裁委员会只是出具不予受理通知书，对于原告申请没有给予实体审理和裁决，仲裁委作为人民法院审理劳动争议案件的前置程序，本案应该驳回起诉。医疗凭证只能证明衣宝有住院死亡事实，证明不了衣宝有与被告之间事实劳动关系。衣宝成代理人称中天油气总公司在仲裁庭审笔录中承认了牙木吐加油站是其分公司，并且雇佣了衣宝有，庭审笔录中没有这样记录，而中天油气公司代理人否认了与牙木吐加油站有隶属关系，也没雇佣衣宝有，不认识衣宝有。符合我们诉讼时效的主张。原告强调2015年11月18日牙木吐加油站申请核准登记，当年工商部门对于牙木吐加油站没有通过核准登记，核准登记的时间是2018年7月31日，牙木吐加油站成立时间是2018年7月31日。牙木吐加油站提供如下证据：前劳人仲（2017）112号仲裁裁决书、（2018）吉0721民初5767号民事裁决书、（2019）吉07民终481号民事裁定书，证实在2017年原告向前郭县劳动仲裁申请仲裁，但申请的对象并不是牙木吐加油站，是松原市中天油气销售有限公司，而且仲裁裁决书中已经裁决松原市中天油气销售有限公司与牙木吐加油站没有隶属关系。三份生效法律文书可以证明衣宝有去世后原告一直向松原市中天油气销售有限公司主张权利，没有向牙木吐加油站主张权利所以2016年至2019年已经超过一年诉讼时效。而且证实牙木吐加油站与中天油气没有关系；提供营业执照复印件、用工合同复印件、田凤久和佟丽芹出庭证言，证实牙木吐加油站成立时间2018年7月31日，衣宝有死亡时间是2016年4月份，牙木吐加油站当时还没有依法成立。2016年4月18日前原牙木吐加油站已与衣宝有解除了雇佣关系，重新雇佣了田凤久和佟丽芹代替衣宝有的工作，在加油站做加油工，原牙木吐加油站负责人是王继林。经质证，衣宝成认为牙木吐加油站是松原市中天油气销售有限公司设立的分公司，原告曾经向总公司主张权利，说明诉讼时效中断，原告在向前郭县人事争议委员会申请劳动仲裁时，并没有超过法定的仲裁期限，而且当时的被申请人松原市中天油气销售有限公司也承认衣宝有所在的加油站就是牙木吐加油站，前郭县人民法院以及松原市中级人民法院的裁定都是在没有超过诉讼时效的期限的裁定，应该适用诉讼时效的中断，所以当原告得知被告是松原市中天油气销售有限公司分公司的时候，以被告与衣宝有之间存在事实劳动关系为由提出仲裁及诉讼，并没有超过诉讼时效。根据原告从松原市工商局开发区分局调取的证据显示，松原市安全生产监督管理局于2015年12月18日已经给被告颁发危险化学品经营许可证，其中经营单位名称就是松原市中天油气销售有限公司牙木吐加油站，也就证明从2015年12月18日起被告牙木吐加油站就已经开始经营。用工合同真实性有异议，合同只是标明牙木吐加油站以及负责人王继林与田凤久、佟丽芹签署的合同，并没有加盖公章，并不是严格意义上的用工合同，不能作为证据使用。依据原告所取证，牙木吐加油站负责人是王继智不是王继林。另查明：松原市工商行政管理局开发区分局于2015年11月18日下发分公司名称预先核准通知书，同意设立不具有企业法人资格的分公司名称为松原市中天油气销售有限公司牙木吐加油站，该名称保留至2016年5月18日。保留期内，分公司名称不得用于经营活动，不得转让。经分公司登记机关设立登记，颁发营业执照后分公司名称正式生效。松原市安全生产监督管理局于2015年12月18日颁发危险化学品经营许可证，经营单位松原市中天油气销售有限公司牙木吐加油站，负责人王继智，地址宁江区毛都站镇牙木吐村。松原市工商行政管理局于2018年12月17日颁发营业执照，名称松原市中天油气销售有限公司牙木吐加油站，类型有限公司分公司（自然人独资），营业场所宁江区毛都站镇牙木吐村，负责人王继智，成立时间2018年7月31日。一审法院认为，根据劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录。（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。（四）考勤记录。（五）其他劳动者证言。2015年11月18日至2018年7月31日期间，牙木吐加油站处于企业设立阶段，企业设立阶段股东雇佣的人员不能自然与股东或新设立的企业成立劳动关系。且衣宝成提供的证据不足以证明衣宝有与牙木吐加油站属于劳动关系。据此，认定衣宝有与牙木吐加油站存在事实劳动关系依据不足。综上所述，依照劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回衣宝成的诉讼请求。案件受理费5元，由衣宝成负担。本院二审期间，衣宝成提交从松原市应急管理局调取的危险化学品建设项目安全设施设计审查申请书一份，以及危险化学品经营许可证首次延续申请表1份。用以证明牙木吐加油站从2014年8月18日起，“松原市中天油气销售有限公司牙木吐加油站”名称核准完毕，证明被上诉人有主体的资格。牙木吐加油站对该证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议。双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。另查明，松原市工商行政管理局开发分局于2014年8月18日下发分公司名称预先核准通知书，同意设立不具有企业法人资格的分公司名称为松原市中天油气销售有限公司牙木吐加油站，该名称保留至2015年2月18日。保留期内，分公司名称不得用于经营活动，不得转让。经分公司登记机关设立登记，颁发营业执照后分公司名称正式生效。2015年11月18日，松原市工商行政管理局开发分局下发分公司名称预先核准通知书属于续签。本院认为，衣宝成主张衣宝有与牙木吐加油站之间存在事实劳动关系。依据双方一、二审所提供的证据，虽然松原市工商行政管理局开发分局于2014年8月18日下发分公司名称预先核准通知书，但该通知书明确经分公司登记机关设立登记，颁发营业执照后分公司名称正式生效。松原市工商行政管理局于2018年12月17日给牙木吐加油站颁发营业执照，名称“松原市中天油气销售有限公司牙木吐加油站”，类型有限公司分公司（自然人独资），营业场所宁江区毛都站镇牙木吐村，负责人王继智，成立时间2018年7月31日。本案中，衣宝有于2016年3月13日到牙木吐村加油站从事加油工作，2016年4月20日14时许，衣宝有突然发病，于4月21日死亡。该时间段，松原市工商行政管理局尚未给牙木吐加油站颁发营业执照，松原市中天油气销售有限公司分公司名称“松原市中天油气销售有限公司牙木吐加油站”尚未正式生效，一审法院根据劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知规定，判决驳回衣宝成的诉讼请求并无不当。综上所述，衣宝成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由衣宝成负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  冷晓峰审判员  李敏英审判员  杨小玉二〇二〇年六月二十八日书记员  高远欣