陕西省西安市中级人民法院             民     事     判   决    书 （2020）陕01民终4380号上诉人（原审原告）：西安嘉润荣成置业有限公司，住所地西安曲江新区。法定代表人：张雅维，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵洋，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉通，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安启奥网络科技有限公司，住所地西安市（西区）第1幢3单元5层30502室。法定代表人：李伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：**涛，陕西致易衡律师事务所律师。原审第三人：陕西省交通广告传媒有限公司，住所地西安市碑林区XX路XX号陕西省.1007.1008写字间。法定代表人：李建文，该公司董事长。 上诉人西安嘉润荣成置业有限公司（以下简称嘉润荣成公司）因与被上诉人西安启奥网络科技有限公司（以下简称启奥网络公司）及原审第三人陕西省交通广告传媒有限公司（以下简称交通广告公司）委托合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初19532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。嘉润荣成公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判为启奥网络公司支付其违约金24万元；2.一、二审诉讼费由启奥网络公司负担。事实和理由：涉案合同中关于违约金的条款是双方真实意思表示，对双方具有法律约束力。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，启奥网络公司应当按照合同约定的违约金数额向其支付违约金。一审认定双方约定的违约金过高属事实认定错误，应当予以改判。本案中，由于启奥网络公司原因导致不能按照合同约定进行广告发布，给其造成严重经济损失。一审中，启奥网络公司未提供相关证据证明双方约定的违约金过分高于其实际经济损失，因此，启奥网络公司应承担举证不能的不利后果。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条内容， 一审认为其没有举证证明实际损失而判定违约金过高并进行调整，系举证责任分配错误。启奥网络公司辩称，其已于2018年12月30日按照XX城XX线桥。嘉润荣成公司系上市公司子公司，双方合同需要系统审批，故合同的实际签订时间相应延后，服务期间也相应滞后。根据合同约定，嘉润荣成公司应于2019年7月20日支付其第二笔委托服务费，为此，其依约于2019年6月向嘉润荣成公司出具发票，但嘉润荣成公司在其催告后拒不支付委托服务费，导致其无法和交通广告公司续约而解除合同。可见，双方合同解除的原因是嘉润荣成公司违约在先，非因其无法与交通广告公司续约造成，二者不能混淆。双方合同已在2019年7月28日解除，嘉润荣成公司作为过错方于此后的解除行为无效。双方约定的委托服务费是按一整年计算，不能将免费赠送的期间计算在内，其已履行合同7个月，无需向嘉润荣成公司退还费用。相反，嘉润荣成公司尚欠其1个月费用20万元。本案中，嘉润荣成公司与第三方联系，积极促使第三方与交通广告公司签约，并阻止其与交通广告公司正常续约，导致第三方撬走其业务，故其有权单方终止合同，无须承担任何违约责任。交通广告公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。嘉润荣成公司向一审法院起诉请求：1.解除嘉润荣成公司与启奥网络公司于2019年1月20日签订的《XX城XX城XX线桥广告投放活动委托服务合同》（以下简称《委托合同》），合同总价120万元；2.启奥网络公司退还嘉润荣成公司未投放广告期间的款项165333.54元；3.启奥网络公司向嘉润荣成公司支付违约金24万元；4.诉讼费由启奥网络公司负担。 一审法院认定事实：2018年9月6日，启奥网络公司（乙方）与交通广告公司（甲方）签订《广告媒体租赁合同》，约定：XX城XX公路下跨桥媒体发布广告，媒体租赁期限自2018年7月3日至2019年7月2日止。2019年1月20日，嘉润荣成公司（甲方，委托方）与启奥网络公司（乙方，受托方）签订《委托合同》，约定：乙方接受甲方委托，就位于西安市XX路XX线桥资源投放广告，时间为2019年1月21日至2020年4月15日，合同总价款为120万元，合同期包含赠送的3个月零25天；付款前提条件为乙方取得独家运营权至合同截止期。若因不可抗力造成合同永久中断，乙方应在甲方发出询问函后的一个月内进行履约确认，确认无法继续履约的，乙方应退还甲方相应未执行期比例的广告款，并赔付甲方相当于2.5个月广告款的违约金。付款方式为：2019年1月21日签订合同时，甲方支付60万元；2019年7月20日合同执行半年，活动效果良好时，甲方支付36万元；2020年4月15日合同执行完毕且验收合格时，甲方支付24万元。甲乙双方任何一方违反本合同约定，即为违约，另一方有权书面通知对方予以及时纠正，如违约方未能及时纠正，另一方有权单方面终止本合同，违约方应承担由此引起的一切经济损失。若乙方未能按照合同约定按期、保质、保量完成委托事项，如出现延期、安全事故、人身伤害、财产损失、不达验收标准等情形，乙方应及时与甲方协商解决，积极采取补救措施或其他甲方认可的解决办法，并承担相应违约责任。如上述情形造成不良影响或经协商不能解决，甲方有权单方面解除合同，乙方应支付合同费用总额20%的违约金。2019年4月15日，嘉润荣成公司向启奥网络公司支付60万元。2019年8月20日，嘉润荣成公司向启奥网络公司发送《律师致函》，载明：2019年7月2日，因启奥网络公司与交通广告公司就该跨线桥广告租赁一事合同到期终止无法继续履行，致使嘉润荣成公司自2019年7月3日起无法按合同约定正常使用该跨线桥广告位。此前嘉润荣成公司已经按照合同约定支付总额的50%，即60万元，该支付金额按照合同约定对应的广告发布执行时长为225天，即至2019年9月2日。嘉润荣成公司多次与启奥网络公司协商，但启奥网络公司一直对此搁置处理，根据合同约定启奥网络公司已构成违约，满足合同解除条件。综上，郑重函告如下：自本函件发出后第7日，启奥网络公司与嘉润荣成公司签订的委托合同解除；请启奥网络公司于9月2日之前退还嘉润荣成公司未投放广告期间款项165333.54元，并赔付合同违约金24万元。启奥网络公司于2019年8月21日签收该函件。庭审中，嘉润荣成公司主张启奥网络公司实际履行合同期限至2019年7月3日；启奥网络公司辩称实际履行至2019年7月28日，但未提供任何证据予以佐证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。嘉润荣成公司与启奥网络公司签订的《委托合同》系当事人真实意思表示，不违反其他法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应遵循诚信原则全面履行合同义务。合同约定，广告投放时间为2019年1月21日至2020年4月15日（包含赠送的3个月零25天，即总共为450天），嘉润荣成公司于合同签订时先行支付60万元，2019年7月20日合同执行半年，活动效果良好时，嘉润荣成公司再支付36万元。嘉润荣成公司主张启奥网络公司于2019年7月3日因与交通广告公司签订的《广告媒体租赁合同》到期而不能继续向其提供广告投放服务。启奥网络公司辩称，实际为嘉润荣成公司提供广告投放服务至2019年7月28日，但未提供任何证据，故应自行承担不利后果。启奥网络公司与交通广告公司所签合同约定涉案跨线桥租赁时间至2019年7月2日，此与嘉润荣成公司主张一致，故对启奥网络公司实际履行期限至2019年7月3日的事实予以认定。现因启奥网络公司无法租赁涉案跨线桥，导致其无法与嘉润荣成公司继续履行《委托合同》，启奥网络公司已经构成违约。《委托合同》约定，任何一方违反本合同约定，即为违约，另一方有权通知对方予以及时纠正，如违约方未能及时纠正，另一方有权单方面终止本合同。嘉润荣成公司已于2019年8月21日向启奥网络公司送达解除合同的通知，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，双方《委托合同》应于2019年8月21日解除。嘉润荣成公司要求启奥网络公司退还其未投放广告期间的款项165333.54元。合同约定，启奥网络公司无法继续履约的，应退还嘉润荣成公司相应未执行比例的广告款。根据交易习惯，启奥网络公司赠送的3个月零25天时长应视为合同履行期限。合同约定的履行期为450天，每天费用约为2666.67元（120万元/450天），嘉润荣成公司已支付合同总价款的50%，履行期限应为225天，即至2019年9月2日，但启奥网络公司实际履行期限至2019年7月3日，仍相差61天，故启奥网络公司应向嘉润荣成公司退还费用162666.87元（2666.67元×61天）。合同约定，启奥网络公司违约，应支付合同费用总额20%的违约金。鉴于已支持嘉润荣成公司主张退还费用的请求，而嘉润荣成公司实际仅支付了前期费用60万元，且嘉润荣成公司未提供证据证明其因启奥网络公司违约发生的实际损失，故酌定启奥网络公司应向嘉润荣成公司支付违约金5万元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告西安嘉润荣成置业有限公司与被告西安启奥网络科技有限公司签订的《XX城XX城XX线桥广告投放活动委托服务合同》于2019年8月21日解除；二、被告西安启奥网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安嘉润荣成置业有限公司退还费用162666.87元；三、被告西安启奥网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安嘉润荣成置业有限公司支付违约金5万元；如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费15600元，西安嘉润荣成置业有限公司已预交，由西安嘉润荣成置业有限公司负担5600元，由西安启奥网络科技有限公司负担1万元，西安启奥网络科技有限公司在支付上述款项时一并支付给西安嘉润荣成置业有限公司。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，嘉润荣成公司与启奥网络公司签订的《委托合同》为有效合同。合同签订后，嘉润荣成公司依约向启奥网络公司支付了前期费用60万元。《委托合同》履行中，由于启奥网络公司与交通广告公司就涉案跨线桥广告的租赁合同到期，导致双方《委托合同》无法继续履行，遂形成本案诉讼。嘉润荣成公司要求解除《委托合同》，并要求启奥网络公司退还其未投放广告期间款项165333.54元，以及支付其违约金24万元。启奥网络公司称，本案系嘉润荣成公司违约在先，不同意嘉润荣成公司的诉讼请求。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。嘉润荣成公司主张启奥网络公司于2019年7月3日因与交通广告公司签订的《广告媒体租赁合同》到期而不能继续向其提供广告投放服务。启奥网络公司称，其实际为嘉润荣成公司提供广告投放服务至2019年7月28日。因启奥网络公司对其所称未提供充分证据加以证明，且根据启奥网络公司与交通广告公司所签《广告媒体租赁合同》约定租赁期限为2018年7月3日至2019年7月2日之事实，故一审对嘉润荣成公司的上述主张予以认定，与法不悖，并无不当。一审基于嘉润荣成公司于2019年8月20日向启奥网络公司送达《律师致函》要求解除合同，而启奥网络公司于次日收到该函的事实，确认双方《委托合同》于2019年8月21日解除，于法有据，亦无不当。《委托合同》约定，启奥网络公司无法继续履约的，应退还嘉润荣成公司相应未执行比例的广告款。一审根据交易习惯，认为启奥网络公司赠送的3个月零25天应视为合同履行期限，并依此确定合同约定的履行期为450天，每天费用约为2666.67元（120万元/450天），并无不妥，本院予以确认。因嘉润荣成公司已支付合同总价款50%所对应的履行期限应为225天，即至2019年9月2日，而启奥网络公司实际履行期限至2019年7月3日，故启奥网络公司应向嘉润荣成公司退还费用162666.87元（2666.67元×61天）。根据查明的案件事实可以认定，启奥网络公司的行为已构成违约，嘉润荣成公司要求启奥网络公司承担违约责任，符合合同约定及法律规定，依法应予支持。关于违约金的具体数额，鉴于嘉润荣成公司仅支付了合同约定的部分费用，且嘉润荣成公司未提供启奥网络公司违约行为给其造成实际损失的相关证据，故一审酌定启奥网络公司支付嘉润荣成公司违约金5万元，亦无不妥。 综上所述，嘉润荣成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由西安嘉润荣成置业有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长 姜 亦 君             审  判  员 赵 羽 嘉             审  判  员  林    瀚二0二0年六月十六日法官助理  高 喜 平书 记 员 张 小 赛