湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终651号上诉人(原审被告)：夏芳，男，1985年5月19日出生，汉族，湖北省麻城市人，住麻城市，被上诉人(原审原告)：郑贤军，男，1972年2月29日出生，汉族，湖北省麻城市人，住麻城市，委托诉讼代理人：许礼平，麻城市木子店法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郑才永，男，1991年4月5日出生，汉族，住湖北省麻城市，系郑贤军儿子。被上诉人(原审被告)：韩用军，男，1981年12月3日出生，汉族，湖北省红安县人，住红安县，委托诉讼代理人：江腾福，湖北江浩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：威海双隆建筑工程有限公司，住所地:山东省威海经技区千惠路58-3号，统一社会信用代码：91371000787182097A。法定代表人：田秀荣，董事长。委托诉讼代理人:江腾福，湖北江浩律师事务所律师。上诉人夏芳因与被上诉人郑贤军、韩用军、威海双隆建筑工程有限公司（以下简称“威海双隆建筑公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2019）鄂1122民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏芳上诉请求：1、依法撤销原判，查清事实后改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。本案中，威海双隆建筑公司忽视安全是导致郑贤军受伤的主因。在施工过程中，为了减省工序，节省材料，盲目催产，在已出现重大安全事故的情况下，置本人及工人的要求于不顾，依然拒绝搭设防护脚手架，采购劣质方条导致方条断裂，造成郑贤军足踝骨折，在本起纠纷中，应负担直接责任。二、一审判决适用法律不当。一审法院片面强调雇主及雇员关系，判决上诉人支付被上诉人郑贤军50738元，违背了法律的立法宗旨，属适用法律不当。本案中，被上诉人威海双隆建筑公司及韩用军辩称郑贤军不是其直接雇请，明显有逃避责任之嫌。依据建筑行业惯例，劳务单项分包组长组织劳动力，公司指定劳动场所及劳动事务，提供施工条件及安全保护，掌控施工进度，形成事实雇佣关系。综上，请二审法院依法查明事实后改判。郑贤军向一审法院起诉请求：判令夏芳、韩用军、威海双隆建筑公司承担其各项损失75116元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：韩用军用威海双隆建筑公司的名义承包山东荣成市垃圾场工地部分工程后，又将其中部分工程分包给夏芳，夏芳邀请郑贤军到工地做工。2017年9月27日下午，郑贤军在扎柱子钢筋时，因脚下木板断裂，造成郑贤军从高处摔下，导致左胫骨粉碎性骨折。伤后，在荣成市住院16天后回家休养，经鉴定伤残程度为十级,误工为180天，护理时间为90天，营养期为90天，后期医疗费12000元。期间，郑贤军在荣成市住院16天是夏芳请人护理，每天240元，合计3840元，在医院住院期间，花费医疗费38552.70元，夏芳垫付3000元，余款35552.7元由韩用军垫付。郑贤军出院后，韩用军又向郑贤军支付了后期医疗费及其他费用20000元。一审法院认为，一、关于郑贤军损失认定的问题：根据郑贤军诉请及赔偿清单，认定如下：1.医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历、诊断证明的诉讼请求等相关证据，确定郑贤军的医疗费为医疗费38552.70元；2．后期医疗费，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。为减少诉累，可以确认郑贤军后期医疗费为12000元；3.营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，郑贤军因交通事故分别造成伤残，酌情认定营养费为2000元；4.护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，护理时间为90日，可以参照居民服务行业标准计算，即郑贤军护理费为11726元[38897元／年÷365天×（90天-16天）+3840元]；5.鉴定费，是司法鉴定机构提供司法鉴定意见书而根据有偿服务原则收取的劳动报酬。本案中，郑贤军为确定其因他人过失而造成的损失进行司法鉴定而支出的2000元，是必须的、合理的支出费用，依法予以认定；6.交通费，应根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭。郑贤军因交通事故造成伤残，其自身及陪护人员发生交通费、住宿费是必要的、合理的支出，结合本案具体案情，酌情认定交通费2000元；7.伤残赔偿金，应根据受害人伤残等级，按受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或农村居民人均纯收入标准计算。本案中，即郑贤军主张伤残赔偿金29956元，不违反法律规定，予以支持。8.误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，郑贤军从事建筑行业但没有提交固定收入，可以按建筑业标准计算，受害人因伤致残持续误工，误工时间180天，郑贤军主张误工费损失为16920元不违反法律规定，予以支持。郑贤军的损失包括：医疗费38552.70元、后期医疗费为12000元、营养费2000元、护理费为11726元、交通费2000元、鉴定费2000元、误工费16920元、伤残赔偿金29956元。合计115155元。二、关于各方承担赔偿责任及承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，郑贤军长期从事建筑工作，知道或应当知道高空作业的危险性，工作时应当注意检查保护措施，如安全绳、安全帽、垫脚木条是否牢固、结实等基本工作。而过于自信不顾及自身安全，是导致事故的发生原因之一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案中，韩用军用威海双隆建筑公司的名义承包山东荣成市垃圾场工地部分工程后，又将其中部分工程分包给夏芳，夏芳邀请郑贤军到工地做工。2017年9月27日下午，郑贤军在扎柱子钢筋时，因脚下木板断裂，造成郑贤军从高处摔下，导致左胫骨粉碎性骨折。威海双隆建筑公司将工程分包给没有相应资质的韩用军施工，其知道或者应当知道接受分包的韩用军没有相应资质。韩用军又将其中部分工程分包给没有相应资质的夏芳施工，其知道或者应当知道接受分包的夏芳没有相应资质。依据上述法律精神，威海双隆建筑公司和韩用军承担连带赔偿责任。为减少当事人诉累，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”在雇佣关系中，雇主（承包人）作为雇佣活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对雇员从事的雇佣活动应负有安全注意和劳动保护义务，有提供安全生产条件的义务，对雇员所从事的雇佣活动亦有提供安全保障的义务。雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应根据自身的过错承担赔偿责任，而发包人只存在选任不当的过错，对于雇员的损害，发包人的过错小于承包人（雇主）的过错，对内发包人承担的责任应比承包人小。郑贤军在工作中受伤，没有合理注意安全，应承担相应责任。即在本案中郑贤军的损失为115155元，由郑贤军酌情承担10%的责任；夏芳酌情承担50%的赔偿责任，承担赔偿款为50738元（115155元×50%-垫付款6840元），威海双隆建筑公司和韩用军各承担20%的赔偿责任，各承担23031元（韩用军垫付55553元抵扣后，应返还32522元，此款在夏芳、韩用军、威海双隆建筑公司均履行完毕后，郑贤军应返还），夏芳、韩用军、威海双隆建筑公司对郑贤军上述损失相互之间承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、夏芳向郑贤军支付赔偿款50738元，威海双隆建筑工程有限公司和韩用军分别向郑贤军支付赔偿款23031元。夏芳、威海双隆建筑公司和韩用军对赔偿款相互之间承担连带赔偿责任。上述款项均履行完毕后，郑贤军向韩用军返还32522元。二、上述款项于判决生效后十日内一次性支付完毕。三、驳回郑贤军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费519元，由夏芳负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为威海双隆建筑公司与郑贤军是否形成雇佣关系以及威海双隆建筑公司、韩用军在本案中的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。本案中，威海双隆建筑公司将工程分包给没有相应资质的韩用军施工，威海双隆建筑公司与韩用军形成承揽关系；韩用军又将其中部分工程分包给没有相应资质的夏芳施工，韩用军与夏芳亦形成承揽关系；夏芳雇请郑贤军到该工地做工，因此，夏芳与郑贤军之间形成雇佣关系。综上，威海双隆建筑公司、韩用军与郑贤军之间并不发生直接雇佣关系，但在本次事故中因选任没有资质的承包人，故其承担选任不当的过错责任。故夏芳上诉称威海双隆建筑公司与郑贤军之间形成雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。夏芳上诉称威海双隆建筑公司应负直接责任，因双方之间不形成雇佣关系，威海双隆建筑公司、韩用军只在本次事故中承担选任过错责任而不是直接责任，一审判决其各承担20%的赔偿责任并对赔偿责任承担连带责任并无不当，故其该上诉理由本院亦不予支持。综上所述，夏芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费519元，由上诉人夏芳负担。本判决为终审判决。审判长  倪志勇审判员  饶桂芳审判员  宋顺国二〇二〇年六月十日书记员  彭 聪