江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终1337号上诉人（原审被告）：上海民生自行车有限公司，统一社会信用代码91310115631506155U，住所地上海市浦东新区赵高路1578号。法定代表人：宋跃斌，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：江阴市新诚家用电器配件厂，统一社会信用代码91320281745566922D，住所地江苏省江阴市徐霞客镇阳庄村王安桥。投资人：徐建新，该厂厂长委托诉讼代理人：周红涛、杨佳，江苏硕扬律师事务所律师。上诉人上海民生自行车有限公司（以下简称民生公司）因与被上诉人江阴市新诚家用电器配件厂（以下简称新诚厂）买卖合同纠纷一案，不服江苏省江阴市人民法院(2019)苏0281民初8380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。民生公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判，双方对账后对其多付货款207738.72元进行补开发票，无法补开发票，给予补偿20000元用于抵扣多缴纳的税金。本案诉讼费用由新诚厂负担。事实及理由:一审判决认定事实不清，一、其未与新诚厂签订买卖合同，新诚厂提交的2012年12月14日协议没有原件，无法比对印章、签字的真实性，2014年1月1日协议盖章非其公司公章或合同章，新诚厂未提交有效证据证明其拥有此章，且协议内容有涂改，不予认可。二、其不欠新诚厂任何货款或保证金，对于新诚厂提交的通话记录及通话语音证据来自于光盘，而非徐建新本人原始用于录音的手机，且一审当庭表示原始手机坏了无法使用，同时司法鉴定意见书标注“送检材料（检材Sandisk卡一张）”而非原始录音手机，亦非“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或与视听资料核对无误的复制件”，故对通话记录及通话录音的合法有效性不予认可。三、92000元保证金除新诚厂提交的单次电话录音资料外无其他任何有效证据，2012年至2014年货物买卖，新诚厂开票金额295670.28元，其实际付款503409元，多付207738.72元，应予返还。综上，一审判决不当，应予纠正。新诚厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方之间业务往来，有部分开票业务，部分不开票业务，民生公司没有理由多付货款20余万元，明显不符合常理，交易中其缴纳保证金符合交易习惯，且录音证据来源合法，已经司法鉴定，具有证明效力，综合录音证据、供货协议项下业务的交易及民生公司诉讼中反复多变的陈述，完全应认定民生公司结欠其保证金92000元。民生公司的上诉诉请无事实依据，应予驳回。新诚厂一审的起诉请求：1.判令民生公司立即退还保证金92000元；2.本案诉讼费由民生公司承担。一审法院认定事实：新诚厂与民生公司之间存在业务往来，由新诚厂向民生公司供应电动车配件。新诚厂认为民生公司未按约退还质保金，遂于2019年5月30日具状诉至法院。另查明：新诚厂向法院起诉后申请了财产保全，并向中国太平洋财产保险股份有限公司靖江支公司投保了诉讼财产保全责任保险，由中国太平洋财产保险股份有限公司靖江支公司向法院出具保函为新诚厂提供了担保。为此，新诚厂增加诉讼请求，请求判令民生公司承担其支出的保险费500元。审理中，新诚厂提供了下列证据：一、2012年12月14日以及2014年1月1日甲方为民生公司、乙方为新诚厂的供货协议2份，用以证明双方的往来关系及向民生公司缴纳质保金的事实。2012年12月14日供货协议第八条约定：乙方为保障产品质量，承担在质保期限内的服务工作，愿提保证金人民币100000元，从每次付款扣除5%质保金，货款达到1000000万后另协商。乙方停止供货日起，期间如未违约，12个月后退还50%的质保金，24个月后退还余下的50%的质保金。2014年1月1日供货协议第八条同样作出上述约定，但保证金数额为10000元用黑笔划去。2份供货协议的甲方栏均加盖了“上海民生自行车有限公司电动车部”的印章。民生公司对供货协议的真实性不予认可，称其没有电动车部印章，在2013年至2014年曾向新诚厂购买电动车配件，开票金额为295670元，其已经多付了207738.72元货款；其和供应商的往来中，有时会约定保证金，数额一般在10000元左右，新诚厂是否有保证金不记得了。二、通话记录及通话录音，用以证明民生公司法定代表人宋跃斌确认结欠保证金的事实。通话记录显示，2019年1月27日至1月28日，新诚厂的投资人徐建新与138××××8998用户数次通话。通话录音内容如下：徐：“手续么，我要么写个东西给你，就是你说怎么写？”被叫：“写个东西过来也可以啊，那你就写个东西过来吧，就写原质保金十万，然后扣除退货，还有九万二，然后那个甲乙双方同意，那个免除三万二，就是付六万块钱，年前付三万，年后付三万，把这个账给销掉吧，怎么样了，然后你把你的账号写上去，我打上去么就好了，那就不用碰头了哇。”……徐：“我意思么，宋老板我真的亏大了，你稍微加点我，真的。”……徐：“你再说一遍，我怎么写？”被叫：“刚才不是说了吗，本来有十万的质保金，然后减掉退货，还有九万二，然后我们甲乙双方都同意，就是免除三万二的债务，免除三万两千块钱，然后年前付三万块钱，年后三月底前付三万块钱，把这个帐结清，对吧，就ＯＫ了嘛，然后打到你那张卡的卡号，不是你个人的，最好是你们公司的，公司的卡号写上去，那我收到这个东西就安排财务。”一审第一次庭审中，宋跃斌认可在2019年1月28日与徐建新有过通话的事实，称录音中的声音应该是他的，当时徐建新说了民生公司欠新诚厂保证金，其不予认可并要求徐建新提供保证金的手续，其所说的质保金的金额、退货、付款都是有前提的，需要双方先进行对账；法院询问宋跃斌为何要徐建新提供账号供其打款，宋跃斌称录音中的声音初听可能是他的，但无法确定；经法院释明，民生公司口头申请对通话录音是否经过剪辑和修改进行鉴定，并表示如经鉴定为原始录音，不需要对录音中是否是宋跃斌的声音进行鉴定，但民生公司未在法院指定的期间内提交书面申请；在法院就录音的内容再次提问后，宋跃斌表示其没有说过录音中的内容，也不能确定录音中是否是其本人的声音。依新诚厂的申请，法院依法委托司法鉴定科学研究院对通话录音中被称为“宋老板”的男声是否是宋跃斌的声音进行了司法鉴定，该所于2019年10月24日出具了司鉴院[2019]数鉴字第775号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材录音中的需检男声是宋跃斌所说。为此，新诚厂支付鉴定费7200元。对此，民生公司称在第一次庭审中已认可录音中是宋跃斌的声音，新诚厂没有必要申请司法鉴定，鉴定费应由新诚厂自行承担。上述事实，有供货协议、通话记录、通话录音、司法鉴定意见书、鉴定费发票等及当事人的陈述在卷予以佐证。一审法院认为，新诚厂与民生公司之间的买卖合同关系合法有效，新诚厂认为民生公司未退还保证金是本案纠纷产生的原因。虽然民生公司对新诚厂提供的供货协议不予认可，但根据民生公司的陈述，其在往来中确有设置质量保证金的交易习惯，而民生公司对于与新诚厂的往来是否约定保证金也仅表示记不清了而未作否认，且宋跃斌在与徐建新的通话中对保证金明确认可并表示愿意支付，法院对新诚厂与民生公司之间存在保证金约定的事实予以确认。关于保证金的数额，新诚厂主张民生公司退还92000元，与宋跃斌在与徐建新的通话中确认的扣除退货后的金额一致，法院予以认可。虽然宋跃斌向徐建新提出免除32000元，但仅系其单方意思表示，民生公司亦未提供新诚厂同意减免保证金的证据，故法院认定民生公司应返还新诚厂保证金92000元。民生公司认为通话录音可能存在剪辑和修改，但未提供证据予以证明，经法院释明后，亦未在法院指定的期间提交书面鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。关于鉴定费，民生公司认为其在第一次庭审中认可录音中宋跃斌的声音，故无需进行鉴定，但事实是，宋跃斌经法庭多次询问，对录音中是否是其本人的声音一直未作出明确肯定的回答，并最终表示无法确定，新诚厂为了达到其证明目的申请司法鉴定，鉴定结论亦表明录音中确系宋跃斌本人的声音，故鉴定费应当由民生公司承担，对民生公司的该抗辩意见法院不予采信。关于新诚厂主张的诉讼保全保险费，其虽然提供了由保险公司出具的保函及保险费票据，但双方对财产保全责任保险费或实现债权费用未作约定，且诉讼保全申请人提供担保的方式可以是自己的现金、不动产、动产等，也可以由第三方提供担保，故诉讼保全保险费不属于违约后所必然发生的损失，对新诚厂的保险费主张法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、民生公司应于判决发生法律效力之日起10日内返还新诚厂保证金92000元。二、驳回新诚厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元，保全费970元，鉴定费7200元，合计10270元，由民生公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实，二审予以确认。二审中，民生公司提供2012年至2014年新诚厂开具的发票4张，2012年至2017年民生公司付款凭证7张，证明双方买卖业务中其已向新诚厂付清货款，且多付207738.72元，不存在10万元质保证，更不清楚该质保金对应的货物。新诚厂质证认为，对发票及付款凭证的真实性没有异议，但证明目的不予认可，双方业务产生交易额数百万元，有开票的，也有不开票的，上述材料不能完整全面反映双方交易的全部情况，更不能对抗发生此后的录音证据所证明的内容。同时新诚厂补充提供2018年12月27日徐建新之子徐佳添加的宋跃斌微信，并向其发送了对账单，该对账单已载明民生公司应付质保金10万元，宋跃斌回复下周给答复，但直到2019年1月都未给予正式回复，并没有否认质保金的存在。宋跃斌质证称，微信应该有的，今天才看到对账单，但未收到对账单，徐佳不认识，也没有与徐佳通过电话，见过面但未收到对账单，也没有在微信里确认质保金之事，该微信记录无法证明质保金的存在，该证据不予认可。本院认为，民生公司与新诚厂之间存在电动车配件的买卖合同关系，虽民生公司以2012年12月协议非原件，2014年1月协议印章非其公司加盖而否认双方存在书面的供货协议，但一审庭审中却陈述业务中会与供应商设定质保金，可认定双方有质保金的交易习惯。质保金作为特定化的款项，一般未有货物质量不合格等违约情形而给付条件成立后，才能最后请求给付剩余的质量保证款项。案涉通话录音所涉质保金是双方2012年至2017年业务结算后的最终款项，录音中宋跃斌称：“······本来有10万元的质保金，然后减掉退货，还有92000元，然后我们双方同意，免除32000元债务，免除32000元后年前付30000元，年后3月底前付30000元，把这个账结清”，但新诚厂否认承诺同意免除32000元，民生公司也未有新诚厂免除32000元意思表示的证据，故应认定民生公司结欠新诚厂质保金92000元。对于该通话录音的效力，诉讼中宋跃斌先认可录音是其声音，后又称无法确定声音是其本人的，经新诚厂申请司法鉴定确认“检材录音中的需检男声是宋跃斌所说”后，再称该录音系光盘播放而非原始手机播放可能存在剪辑、篡改，未提供相应证据，也未在法院指定期限申请司法鉴定，但在法院确定鉴定费的承担时，民生公司又称其在第一次庭审中认定录音系宋跃斌的声音，无需进行鉴定，其不应承担鉴定费，民生公司缺失诚信，一审认定通话录音具有证据效力，并以此作为本案事实的依据正确。民生公司以双方业务中的部分2012年至2014年间供货开具的增值税发票，来主张2012至2017年业务的付款且多付货款207738.72元，违背常理，又系不讲诚信的表现，该诉请应予驳回。综上，民生公司的上诉请求及其理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由民生公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年六月十九日书记员  高欣怡