浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终251号 上诉人（原审被告）：衢州民心房地产开发有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区樟潭路92号二楼。 法定代表人：包立根，董事长。 委托诉讼代理人：郭德明男，1956年5月15日出生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈庆林，浙江论剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市马山海南路68号。 法定代表人：高建兴，董事长。 委托诉讼代理人：孙剑锋，天津金蔚律师事务所律师。 上诉人衢州民心房地产开发有限公司（以下简称“民心公司”）因与被上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称“中成建工”）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2019）浙0803民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 民心公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一至三项及鉴定费的分担；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.原审认定的已付工程款与实付工程款不符，上诉人实际已支付了82944041元，判决与实际付款差额621041元。2.原审未扣除上诉人为被上诉人垫付的水电、临时设施等费用约50万元。3.原审直接以衢州市联合工程咨询有限公司（以下简称“鉴定机构”）出据的鉴定报告，确定涉案工程总造价为91843010元，完全忽略尚有争议的造价848591元，有失公正。二、本案工程造价鉴定严重违法，应当发回重审，重新组织工程造价鉴定。原审中鉴定机构未告知鉴定人名单，剥夺了当事人对鉴定人员申请回避的权利；出具报告的司法鉴定人与实际鉴定人不符，实际鉴定人不具有鉴定资格；鉴定程序严重违法，鉴定材料未组织双方质证，对双方提交的异议意见未组织质证；鉴定意见明显依据不足，鉴定机构未完成全部工程量的核对，工程量计算存在严重错误。鉴定报告中有很多处的工程根本就不存在，或者偏差甚大，与实际工程不符。就上述问题，上诉人曾多次向原审法院及鉴定机构致函，但均未得到理会。三、原审认定事实依据不充分。1.原审判决上诉人支付保修金，但没有考虑总工程造价不确定无法计算保修金返还金额的情况，也未考虑被上诉人在工程保修期间没有尽到相应保修义务，在质量修补上上诉人应扣除相应保修金的因素。2.原审判决上诉人支付逾期付款利息的理由不成立。根据建设工程施工合同相应条款的约定，上诉人每月根据实际完成的工程造价的百分比支付工程进度款，施工过程中被上诉人未按合同中规定的相应条款予以申报，而是釆用高估冒算的方式与上诉人的责任人串通一气，仅以估价的形式申报工程进度款额度，致使上诉人工程进度款严重超付。至于工程结算尾款，施工合同中也有明确约定，待工程结算审定后支付，故不存在工程款逾期支付的事实。3.双方对工程款一直存在争议，上诉人于2016年10月份收到被上诉人的结算报告后，多次提出异议，并委托第三方对该工程造价进行咨询，双方还多次为此对账。上诉人已经在28天内提出异议，不构成违约，故判决上诉人承担逾期付款利息没有理由。四、原审鉴定费分担不合理。本案司法鉴定费用共525390元，被上诉人主张工程款合计为109572942元，而最终鉴定造价为91843010元，即便加上争议造价424295.5元，鉴定仍核减了17305636.5元，原审确定上诉人与被上诉人各自承担鉴定费的50%，既违背了合同法的公平原则，又不符合诉讼费用分担的规定。 中成建工辩称：一、对于上诉人已付工程款，双方在原审中反复核对，并不存在争议。上诉人二审中提出的621041元材料款，与本案工程款并无关联。上诉人主张水电、临时费用由被上诉人承担缺乏依据，本案工程价款已经通过司法鉴定确定，上诉人主张的该费用无法律和合同依据。二、涉案工程系法院委托进行司法鉴定，整个程序合法有效，应当作为认定本案事实的依据。鉴定工作的实施和出具报告的主体是鉴定机构，并非个人。鉴定机构接受法院委托，以机构的名义实施鉴定行为，无论是现场勘测人员、统计核算人员，还是签署鉴定报告的人员，都是属于鉴定团队，代表鉴定机构。本案鉴定历时近二年的时间，期间双方均充分地提交了相关材料，鉴定机构也多次听取各方意见，最终出具鉴定报告。原审法院也组织了双方充分发表质证意见，并要求鉴定人出庭接受双方质询。上诉人在原审中从未就鉴定程序提出任何异议，事实上也认可鉴定结果，二审提出该异议是为了恶意延长诉讼时间，企图达到拖延给付工程款的目的。三、关于工程造价争议的848591元，被上诉人是根据上诉人的口头要求变更施工工艺，实际上已经超额完成施工任务，原审酌情该部分费用双方分担，被上诉人对此虽有异议，但顾全大局不再上诉。四、原审关于工程款利息及保修金退还的判决，符合双方的合同约定和法律规定。鉴定费的分担合情合理。综上，上诉人的上诉主张不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 中成建工向原审法院起诉请求：被告民心公司支付工程款21771294元，返还保修金1917526元，并支付按每日万分之九计算的逾期付款违约金至工程付清之日止（其中，至2017年8月14日为6700848元），并承担本案诉讼费。 原审法院审理认定：2013年9月9日，原告中成建工与被告民心公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的衢州东方香舍1号至4号楼及地下人防工程，工期为544天，合同总造价6000多万元，工程保修金为工程总造价的5%。合同实际履行中，增加了部分工程量。2016年5月，诉争工程竣工并经过验收，同年9月4日完成综合验收。期间，被告共支付工程进度款82323000元，工程综合验收后，原告向被告陆续交付了工程结算计算书（工程款109572942元）、工程土建联系单、水电联系单等送审资料，被告也于2016年10月26日签收。嗣后，被告因对诉争工程造价有异议，并一直未做出决算报告，故此纠纷成讼。 诉讼中，根据原被告的申请，法院对涉案工程总造价进行司法鉴定。经双方选择，法院同意由衢州市联合工程咨询有限公司对诉争工程总造价进行审核。2018年9月28日，根据衢州市联合工程咨询有限公司出具的鉴定意见书，认定诉争工程总造价为91843010元，争议造价为848591元。鉴定意见书送达原被告后，双方对鉴定意见均提出了异议。为此，法院要求鉴定机构对原被告双方提出的异议进行书面答复，鉴定机构于2019年3月25日作出书面答复。后法院收到原告提交的鉴定人出庭的申请书，法院予以同意并于2019年5月14日的庭审中，鉴定人徐某当庭对原被告双方提出的异议进行了详细答复。 原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，应受法律保护。本案诉争有四个焦点： 一、原被告双方签订《建设工程施工合同》，理应按照合同的约定履行双方的义务。现原告认为被告仍需支付其工程款21771294元，根据庭审中法院出示的鉴定意见书，诉争工程经过鉴定的总造价为91843010元，争议造价为848591元。 二、庭审中，双方对鉴定意见中的植筋造价和商铺内墙批腻子造价848591元存在争议：1.原告认为对植筋造价，该技术系现今普遍采用的手艺，且植筋方案也经过了监理和业主的确认，原告也提供了相关的检测报告，理应列入工程款；商铺内墙批腻子也是应业主的要求，为美观及便于销售所以施工的，故应该计算在工程款范围内。2.被告则认为该两项造价缺乏施工和结算依据，且鉴定意见书中的第八条第（一）款及第（二）款说明中，已经明确了合理造价和不合理造价区别，其不予认可争议的费用。3.鉴定机构认为因设计图有明确的施工方法，当事人未出具变更、签证等手续，故鉴定意见书按设计图计算，未计取该部分的造价，该部分造价是否增加由法庭审理确定。法院认为，原告未按原设计图纸施工，擅自改变了施工工艺，即使该施工工艺系现今普遍采用的手艺，但缺乏工程变更联系单及结算依据，导致了工程款的增加，但该部分工程已经验收，且工程量也已实际发生。故法院酌情定为双方各承担50%，即424295.5元。 三、对于原告要求的保修金，庭审中双方一致认可，现到期的保修金的比例应当按照总工程款的3.5%计算，故法院确认保修金现应返还的数额为3229355.7元。 四、对于原告要求的逾期付款违约金，被告认为其已经按照合同约定支付了工程款82323000元，应付余款多少并不确定，双方也未达成一致，故不存在违约情况。法院认为，根据原被告双方签订的《建设工程施工合同》第九部分第33.3条：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，本案中，被告收到浙江中成东方香舍项目部送交审计资料清单的日期为2016年10月26日，该日期视为被告已经知道了原告送交的工程决算单所要求被告支付的金额，虽然被告对此数额有异议，但未及时送审决算，故仍应当支付原告逾期付款利息，支付利息的时间应当自2016年11月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，诉争工程总造价为92267305.5元（鉴定造价91843010元+争议造价848591÷2元），扣除5%的保修金为4613365.3元，被告尚欠5330940.2元（92267305.5×95%元-已经支付的82323000元）。 原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告民心公司于判决生效之日起十日内支付原告中成建工工程款5330940.2元；二、被告民心公司于判决生效之日起十日内支付原告中成建工保修金3229355.7元；三、被告民心公司支付原告中成建工自2016年11月24日起以未付工程款5330940.2元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；四、驳回原告中成建工的其他诉讼请求。案件受理费193748元，保全费5000元，合计198748元，由原告中成建工负担147264元，由被告民心公司负担55984元；鉴定费525390元，由原告中成建工负担262695元，由被告民心公司负担262695元。 二审中，上诉人为证明其诉讼主张，向本院提交以下新证据： 一、付款凭证（银行回单）、收付款入账通知5份。拟证明，上诉人已向被上诉人支付材料款621041元，原审少算已付工程款621041元。 二、东方香舍建筑工程施工许可证、开工报告、竣工报告、验收总结、验收备案表、谷歌地图、东方香舍临近工地现场照片、地基验槽记录、地基验收规范。拟证明，施工过程中，东方香舍项目1#-4#楼地基工程并无地下水，2013年9月3日的签证单上的“排水”不符客观事实，鉴定报告采信的鉴材大多虚假。 三、东方香舍小区鉴定报告。拟证明，经过上诉人自行审核，鉴定意见多认定工程款高达9779813元。 四、水电费明细表、水电费发票、清退协议、水电五金销货清单。拟证明，上诉人代被上诉人垫付水电费、活动板房临时设施费等65万余元。 被上诉人认为，上述证据均不属于二审新证据，不予质证。二审答辩意见可供法院参考。被上诉人向本院提交“关于代支付材料款说明”，拟证明上诉人主张的621041元，是被上诉人代上诉人支付的材料款，已经用于涉案工程。上诉人对被上诉人提供的“关于代支付材料款说明”真实性无异议。 本院审查认为，第一，上诉人提供的证据一与被上诉人提供的“关于代支付材料款说明”，双方对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。结合鉴定中双方在鉴定机构组织下形成的《座谈商议记录》以及鉴定报告的最终意见，可以认定，因本案双方对干挂石材价格持有不同意见，鉴定机构为便于组价，要求双方提供“干挂石材的采购情况；付款凭证；供货清单；石材采购合同”等鉴材，鉴定机构最终也是根据上诉人提供的621041元材料款凭证，认定干挂石材部分工程造价为621041元，据此，本院认为该项工程材料虽由上诉人指定，但根据“关于代支付材料款说明”的意见，该621041元可认定为涉案工程款的组成部分。至于该621041元是否属于双方确认的已付工程款范围，因双方在2019年5月14日的一审庭审中一致确认已付工程款数额为82320000元，上诉人在二审中提出该621041元未计入已付工程款部分，属于否定先前自认事实的行为，因上诉人并未提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定的可予撤销自认的情形，且也未提供双方之间完整资金流水以供对账，本院对其该项证明主张不予采信。第二，上诉人在二审中提供的东方香舍建筑工程施工许可证、开工报告、竣工报告、验收总结、验收备案表等证据材料，均属原审通过证据交换，作为司法鉴定的依据，其真实性可予确认；谷歌地图、临近工地现场照片的真实性、关联性难以确认，无法证明地基建设时基坑无水。鉴于地基排水的签证单上有上诉人工程项目部、监理单位、施工单位盖章确认，虽上诉人主张签证单内容虚假，但无相关证据支撑，本院对其该项证明主张不予采信。第三，上诉人自行制作的鉴定报告依据不足，本院不予采信。第四，关于上诉人主张的代被上诉人垫付水电费、活动板房临时设施费等，因其在原审中并未提起反诉，本院不予审查，其可另行主张。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，第一，关于衢州市联合工程咨询有限公司的鉴定报告可否作为本案认定工程价款的依据。首先，被上诉人在原审中提供的证据材料，原审法院已于2017年9月7日组织双方进行证据交换，并移交鉴定机构作为本案的鉴定依据。本案鉴定机构具有工程造价鉴定的资质，鉴定机构在接受原审法院委托后，依据法院移送的建设工程施工合同、补充协议、会议纪要、设计图、施工图、验收确认单、各项备案表等证据材料，组织建设单位、施工单位及其他相关单位进行鉴材核对和现场勘验，在工程造价形成初步鉴定意见后，又多次听取和回复本案双方对鉴定意见的异议。原审法院在鉴定机构形成最终鉴定意见后，又于2019年5月14日再次开庭审理，并由鉴定人周某庭接受双方质询，在该次庭审中，上诉人对鉴定结果并未提出实质异议，对鉴定结果表示认同。事实上，本案鉴定意见与上诉人诉前自行委托杭州广厦建筑咨询有限公司的审核结果极为接近。综上，本院分析鉴定机构对诉争工程价款的鉴定过程及其结果说明，认为本案鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定意见应予采信。关于上诉人在二审中提出的鉴定程序问题，本院认为被上诉人对此的答辩意见合理、有据，对此不再赘述，对上诉人的该主张不予支持。 第二，关于本案的争议造价部分848591元。鉴定机构认为该两项施工项目有明确的设计图、施工方法，本案缺乏变更、签证等手续，故而作为争议造价处理。本院鉴于该两项施工内容在施工流程上属于替代性施工，且最终通过竣工验收，上诉人事实上也享有了被上诉人的施工成果，同时，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条所确定的合同违约损益相抵规则，原审酌情确定双方对该部分争议造价各承担50%，具有事实和法律依据，本院对此予以确认，对上诉人的该主张不予支持。 第三，本案双方在《建设工程施工合同》中明确约定了工程款在提交结算报告后的一定期限内支付，并非约定以第三方审价作为付款前提条件，故原审根据合同约定的期限，确定工程款支付时间起点及质保金退还条件成就，并无不当。上诉人二审中主张被上诉人在工程保修期间没有尽到相应保修义务，其并未提供证据予以证实。本院对其该项上诉主张不予支持。 第四，关于本案鉴定费用的分担。鉴定费用作为当事人诉讼的举证成本，一般根据“谁主张，谁负担”的原则确定鉴定费的负担。鉴于本案双方均对工程价款存在较大争议，双方均存在通过司法鉴定确定工程价款的必要，故原审酌定鉴定费由双方各半分担合理适当。 综上，民心公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76682元，由上诉人衢州民心房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年六月五日 书记员  黄徐燕