湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终662号上诉人（原审原告)：余娜，女，1973年3月22日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：何红霞，上海建纬（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玲，上海建纬（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉添格纪工贸发展有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区江岸路11号69-1栋1层。法定代表人：熊枫，该公司总经理。委托诉讼代理人：张翥，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：武汉金实人力资源有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区东湖路144号。法定代表人：李俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭辉，男，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：中国石化润滑油有限公司华中分公司（原名称：中国石化润滑油有限公司武汉分公司）。住所地：湖北省武汉市江岸区江岸路11号。负责人：付冰，该公司经理。委托诉讼代理人：邬文婕，女，该分公司员工。上诉人余娜因与被上诉人武汉添格纪工贸发展有限公司（以下简称添格纪公司）、被上诉人武汉金实人力资源有限公司（以下简称金实公司）、被上诉人中国石化润滑油有限公司华中分公司（以下简称中石化分公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初10940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人余娜及其委托诉讼代理人何红霞、李玲，被上诉人添格纪公司的委托诉讼代理人张翥，金实公司的委托诉讼代理人郭辉，中石化分公司的委托诉讼代理人邬文婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余娜上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持余娜一审诉讼请求；2.经济补偿金的计算应按月平均工资4200元的标准计算；3.撤销添格纪公司强行辞退余娜解除劳动合同协议；4.判令余娜与中石化分公司事实劳动关系成立；5.诉讼费用由被上诉人承担。庭审中，余娜明确其上诉请求为：1.撤销添格纪公司与余娜解除劳动合同协议书；2.改判添格纪公司支付2018年5月1日至8月15日未签订书面劳动合同双倍工资9452.5元；3.改判中石化分公司向余娜支付经济赔偿金102486.54元，添格纪公司承担连带赔偿责任。事实与理由：一、一审审理程序不当，减去了法定程序环节。没有双方提问环节，没有辩论环节，没有当庭作最后陈述环节。二、一审认定事实错误，认定事实不清，适用法律错误。1.认定事实错误。2006年2月1日余娜入职中石化分公司，一审错误认定余娜入职金实公司；2016年1月1日余娜与武汉和泰元工贸有限公司（以下简称和泰元公司）签订的劳动合同，与2016年5月1日余娜与添格纪公司签订的劳动合同为交叉劳动合同。合同中签订岗位为调合，调合岗位是合同规定的有毒有害岗位。余娜同时也从事危险废弃物保管一职，属于从事接触有毒有害岗位。添格纪公司提交的变更劳动合同协议书，是4月30日之后利用余娜的空白签字续签协议变成终止协议，实属欺骗。一审认定7月27日达成协议与事实不符，事实是7月27日收到添格纪公司人力资源潘媛短信强迫离开公司。一审认定劳动合同于2018年7月27日终止没有事实和法律依据，2018年7月并没有签订劳动合同，哪来的终止，应视为无合同用工，应该支付双倍工资。余娜提供了手机短信和录音证明一直在受到胁迫，添格纪公司没有证据反驳，双方的协议没有协商过程，没有达成一致，属于单方强行辞退。2.认定事实不清。一审法院要添格纪公司提供补偿基数、年限，最后一年的月平均工资，添格纪公司没有提供事实与依据，余娜前一年的月平均工资应按应发工资计算。余娜提供了危险品仓库图片、危险废物公示牌，仓库联系人为余娜，余娜还提供了该岗位清理油罐费用报告工单运武储运【2015】24号，报告人由余娜拟稿。余娜自2016年5月由储运部陈波主任安排在原料统计工作的同时，从事仓库保管工作，一直到2018年7月27日移交到陶慧手中。金实公司、添格纪公司在签订劳动合同时没有劳务派遣资质。中石化分公司以劳务派遣之名行违法用工之实，中石化分公司的行为属于逆向派遣行为。2006年2月至2007年12月期间无劳动合同，是由中石化分公司以现金发放工资，应认定为事实劳动关系。添纪格公司7月27日已不再安排余娜工作，余娜基于这个原因才被迫签字。2018年7月1日至31日，余娜一直在上班，添纪格公司没有与余娜签订劳动合同，应支付双倍工资。3．适用法律错误，程序不当。解除劳动合同协议书显失公平，违反诚实信用原则，违反法律法规程序，添格纪公司故意隐瞒经济补偿金基数，隐瞒工资单，隐瞒月平均工资总额，造成余娜的重大误解。余娜从事和接触危害工作事实清楚，解除劳动合同前没有进行离岗前的职业健康检查，没有通知工会，没有提前三十天书面通知余娜。余娜具备订立无固定期限劳动合同的条件，并多次表达意愿。添格纪公司违反法律规定强行辞退余娜应承担法律责任。三、中石化分公司为了规避用工责任，违法转换其与余娜之间的劳动关系，让余娜不断地被不同的劳务公司派遣，并与其指定的公司签订劳动合同，该劳动合同应属无效。四、不论余娜与添格纪公司之间签订的劳动合同效力，对于从事职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，双方协商一致解除劳动合同应属无效。五、余娜2018年5月1日至2018年8月16日期间，在中石化分公司工作期间，没有签订劳动合同，中石化分公司应支付双倍工资差额。六、余娜在解除劳动合同前十二个月的平均工资为4270元。添格纪公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金实公司与中石化分公司的辩称意见与添格纪公司的辩称意见一致。余娜向一审法院起诉请求：1.撤销2018年8月16日签订的解除劳动合同协议书；2.判令添格纪公司向余娜支付2018年5月1日到8月15日（4个月）双倍工资16800元；3.判令添格纪公司以应发工资4200元/月的标准向余娜支付补偿金52920元；4.判令添格纪公司向余娜支付违法解除劳动合同双倍补偿金（4200元×2×12）；5.判令添格纪公司向余娜支付未提前三十日书面通知解除劳动合同的代通知金4200元；6.判令金实公司向余娜支付2016年1月1日至4月1日期间无劳动合同的双倍工资12600元；7.诉讼费用由添格纪公司、金实公司、中石化分公司承担。一审法院认定事实：余娜于2006年2月1日入职金实公司，被派遣至中国石化润滑油有限公司工作。2016年1月1日，余娜与和泰元公司签订书面劳动合同，合同期限为两年，约定工作岗位为调合。2016年5月1日，余娜与添格纪公司签订劳动合同建立劳动关系，约定余娜岗位为原料统计，合同期间为2016年5月1日至2018年4月30日。在该合同基础上，双方签订书面协议将合同期限变更为2018年6月30日。合同届满，添格纪公司通知余娜不再续签合同，随后双方就相关问题进行沟通。2018年8月16日，双方签订《解除劳动合同协议书》，内容为：“甲（添格纪公司）、乙（余娜）双方于2016年5月1日签订的固定期限劳动合同，于6月30日劳动合同到期。现经双方协商一致，劳动合同终止，并达成如下协议：一、劳动合同于2018年7月27日终止，双方的劳动权利义务终止。二、按照《劳动合同法》的规定，甲方需向乙方支付2006年2月至2018年7月的经济补偿金41640元，乙方知悉《劳动合同法》的规定。三、甲、乙双方确认：劳动合同履行期间，双方已依法签订了书面的劳动合同，甲方依法履行了义务，包括乙方应享有的社会保险、劳动保护等。双方无违反劳动法律、法规的行为。解除劳动合同之日前的劳动报酬（含加班工资、奖金、补贴等）于下个工资发放日结清。乙方不再因为原劳动合同的履行、解除，向甲方要求支付其他任何费用、补偿或赔偿。”余娜在该协议书落款处签字捺手印，添格纪公司加盖公章。添格纪公司已依约向余娜支付了41640元。余娜主张其签订上述协议时受到欺诈胁迫，但其并未举证证实。余娜实际工作至2018年7月27日，工资亦结算至该日期。2006年2月1日至2018年7月27日期间，余娜的工作地点均在中石化分公司。余娜称其在中石化分公司长期从事接触职业病危害作业，但其提供的照片、证件等证据不足以证实上述主张，余娜基于上述主张以其离职前未进行健康体检，公司不得解除劳动关系的诉讼意见，不予采信。金实公司为余娜缴纳了2010年9月至2016年2月份期间的社保，和泰元公司为其缴纳了2016年3月和4月的社保，添格纪公司为其缴纳了2016年5月至2018年7月的社保。金实公司成立于2005年11月14日，住所为武汉市武昌区东湖路144号，经营范围为人力资源招聘、猎头、人力资源外包、人力资源管理咨询；劳务派遣等。添格纪公司成立于2016年3月22日，住所为武汉市江岸区江岸路11号69-1栋1层，经营范围为润滑油分装、加工；润滑油、润滑脂及添加剂、化工产品（不含化学危险品）、包装容器、金属材料、电气设备、机械设备及配件的销售；人力资源招聘、人力资源培训、人力资源测评、人力资源外包、高级人才寻访、人力资源信息网络服务、人力资源管理咨询服务；劳务派遣（依法须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）。余娜于2019年7月31日向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，将添格纪公司、金实公司及中石化分公司列为共同被申请人，主张向其支付经济补偿金、违法解除劳动合同双倍补偿金、赔偿未提前一个月书面解除劳动关系的一个月工资的补偿金和造成的工资收入的全部可预期损失。该委于2019年8月6日作出岸劳人仲不字【2019】第920号《不予受理通知书》，以双方已签订解除劳动合同协议且已履行完毕为由，决定不予受理。余娜不服，诉至法院。一审法院认为，人民法院审理的劳动争议需满足两项条件，第一经过劳动争议仲裁前置程序处理，第二属于人民法院劳动争议案件的受理范围。余娜主张的第2项及第6项关于未签书面劳动合同二倍工资的诉请，不符合上述第一项条件，故不予审理。余娜要求撤销《解除劳动合同协议》的诉讼请求，与本案诉争的劳动争议具有不可分性，法院予以一并审理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，应予支持。余娜在《解除劳动合同协议书》上签字捺手印予以确认，现其主张存在欺诈胁迫情形，但其并未对此举证证实；而添格纪公司参照余娜离职前实发工资水平，按照余娜在中石化分公司实际提供劳动的整个期间（2006年2月至2018年7月）确定解除劳动关系经济补偿金的数额，并无不妥，亦不存在显失公平的情形。综上，余娜主张的欺诈胁迫、显失公平情形均不成立，双方签定的《解除劳动合同协议书》具有法律效力，对余娜主张撤销上述协议的诉请，不予支持。该协议明确约定添格纪公司按协议向余娜支付费用后，余娜不得再向其主张任何权利，余娜在签署上述协议且实际收到了约定款项后，基于双方劳动关系再行向添格纪公司主张经济补偿金、经济赔偿金（双倍补偿金）及代通知金，亦不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回余娜的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。本院二审期间，余娜提交证据两份。证据一，证人肖某出庭作证，拟证明余娜2006年就在中石化分公司工作，余娜是中石化分公司的职工，接受中石化分公司的人员安排和管理，余娜与金实公司签订的劳动合同是受中石化分公司的安排签订的。余娜在中石化分公司的餐补260元，应属于工资组成部分。证据二，肖某与金实公司劳动争议一案的民事判决书，拟证明添格纪公司的人事经理潘某同时也是中石化分公司的员工，添格纪公司是中石化分公司的一个内部机构。经质证，余娜认为证据一的证言部分有误，即余娜是2015年3月到调合统计岗，同时兼危险品保管员的职责，之前一直是销售的统计岗位；证人所述其他内容真实。添格纪公司认为，证人与金实公司、中石化分公司有利害关系，不能作为本案证人，其证言不应采纳；证人不是从事调合岗，其并不专业；证人在2015年就离职了，其对2016年之后余娜的情况不知晓；证人证言与本案没有关联性；且证人一审中没有出庭，其可与余娜进行沟通，对其真实性不认可。添格纪公司认为证据二的真实性无法确认，委托代理人潘某是否是添格纪公司的潘某无法确认，跟本案有无关联性无法确定，即使是真实的，也只能证明判决当时存在劳动关系，添格纪公司与中石化分公司是两个不同的主体。金实公司、中石化分公司对证据一、证据二的质证意见与添格纪公司的质证意见一致。本院认为，余娜提交的证据达不到其证明目的，不予采信。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于余娜上诉请求撤销添格纪公司与其签订的解除劳动合同协议书的问题。2018年8月16日,余娜与添格纪公司签订了《解除劳动合同协议书》，约定双方的劳动合同于2018年7月27日终止，添格纪公司向余娜支付2006年2月至2018年7的经济补偿金41460元，费用结清后，余娜不再因劳动合同的履行、解除向添格纪公司要求支付其他任何费用、补偿或者赔偿。协议签订后，添格纪公司按照协议履行了支付义务，余娜收到相关费用后，于2019年7月申请劳动仲裁，认为其在签订协议时存在欺诈、胁迫情形，上述协议违反了平等协商原则，要求撤销上述协议，同时要求添格纪公司按照4200元的月工资标准支付经济补偿金52920元等等。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案审理过程中，余娜虽然提交了录音资料和短信拟证明其是在添格纪公司的欺诈、胁迫下签订的协议，但从录音资料和短信内容看，添格纪公司并不存在欺诈或者以给余娜及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使余娜签订协议的情形，故双方签订的《解除劳动合同协议书》未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。余娜还称其在从事原料统计工作的同时，还兼任了仓库保管员工作，添格纪公司未对其进行离岗前的职业健康检查，双方解除劳动合同无效。但余娜提交的证据既不能证明余娜从事的工作岗位系接触职业病危害作业的岗位，也不能证明余娜属于疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，故本院对余娜的该主张不予采信。关于解除协议是否显失公平的问题，添格纪公司向余娜支付了经济补偿金41460元，该数额与余娜所主张的经济补偿金52920元虽稍微有点差距，但该差距并不属于明显不公平的情形，从2018年7月下旬添格纪公司与余娜就解除劳动关系进行沟通开始，到2018年8月16日余娜与添格纪公司签订解除劳动合同协议书的整个过程看，余娜对自己的权利选择进行了慎重的考虑，其作为完全民事行为能力人，应对其签字的法律后果明知。协议依法签订后，双方不得随意反悔。余娜与添格纪公司签订的协议应受法律保护，对双方均有约束力，余娜要求撤销协议的请求不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉”的规定，余娜在二审庭审中提出的“改判中石化分公司向余娜支付经济赔偿金102486.54元、添格纪公司承担连带赔偿责任”的请求，超出了上诉期限，本院不予处理。余娜提出的要求添格纪公司支付其2018年5月1日至8月15日未签订书面劳动合同双倍工资的诉请，未经劳动争议仲裁前置程序，一审法院不予处理并无不当。余娜上诉提出的“判令其与中石化分公司事实劳动关系成立”的诉请，是二审中增加的诉讼请求，添格纪公司、金实公司、中石化分公司均不同意在二审中调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院不予处理，余娜可以另行起诉。根据一审庭审笔录载明的内容，一审庭审经过了对相关事实询问、双方辩论、最后陈述的环节，一审审理程序合法，余娜所称的一审审理程序不当，与事实不符，本院不予采信。综上，余娜的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由余娜承担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年六月二十三日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼