河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2661号上诉人（原审原告）：舒景春，男，1973年11月21日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：李沛灏，河南华都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南万家园房地产开发集团有限公司，住所地南阳市滨河西路。法定代表人：邢清鑫，任该公司总裁职务。委托诉讼代理人：李业，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郑志浩，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：王森，男，1966年12月9日出生，汉族，住河南省南召县。委托诉讼代理人：刘光伟，河南威武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱孝成，男，1970年8月24日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：赵朴，河南提亚律师事务所律师。上诉人舒景春因与被上诉人河南万家园房地产开发集团有限公司（以下简称“万家园公司”）、王森、朱孝成建设工程施工合同纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人舒景春的委托诉讼代理人李沛灏，被上诉人万家园公司的委托诉讼代理人李业、被上诉人王森及其委托诉讼代理人刘光伟、被上诉人朱孝成的委托诉讼代理人赵朴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。舒景春上诉请求：1．维持一审判决第一项；2．依法改判一审判决第二项为万家园公司对王森、朱孝成拖欠的240000元劳务费及利息承担连带还款责任或者发回重审；3．本案一、二审诉讼费用由万家园公司、王森、朱孝成共同承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决部分错误，万家园公司未将工程发包给南阳市卓城建设有限公司，一审法院依据验收报告上的印章认定万家园公司将17号楼发包给南阳市卓城建设有限公司属于事实认定错误；王森向一审法院提交的与万家园公司签订的施工承包合同为违法分包，一审法院对该事实未予认定；舒景春为17号楼劳务作业的包工头，属于实际施工人；舒景春已经提供证据证明万家园公司拖欠其工程款的具体数额，一审法院对该事实未予认定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，舒景春作为实际施工人可以突破合同相对性，向拖欠工程款的违法分包人万家园公司主张权利，万家园公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。综上，请求二审法院支持舒景春的上诉请求。万家园公司辩称，舒景春的上诉理由不能成立，万家园公司不认可舒景春的实际施工人身份，舒景春未同万家园公司、南阳市卓城建设有限公司、王森、朱孝成签订合同，舒景春手中的欠条未经万家园公司认可。本案实际施工人是王森、朱孝成，舒景春所诉的劳务费目前已经超过诉讼时效，一审判决正确，舒景春的上诉理由不能成立。王森辩称，舒景春的上诉事实和理由是成立的，万家园公司应当承担连带责任，王森与万家园公司存在工程承包合同，王森与舒景春没有签订书面合同，王森将17号楼工程承包给舒景春的事实是存在的，王森没有支付舒景春工程款的原因是万家园公司未向王森支付工程款。朱孝成辩称，同意舒景春的上诉意见，万家园公司应当承担连带责任，朱孝成作为劳务承包不用征得万家园公司同意，万家园公司将17号楼分包给王森属于违法分包，劳务承包人是实际施工人，在实际工程中投入了劳动转化为相关成果，舒景春属于实际施工人，王森在一审中提供相关证据，证明万家园公司拖欠工程款，因此舒景春可以突破合同相对性向万家园公司主张工程款。舒景春向一审法院起诉请求：1．判令万家园公司、王森、朱孝成向舒景春支付劳务费280000元；2．判令万家园公司、王森、朱孝成按同期银行贷款利率向舒景春支付利息至2019年10月5日，按6%计，共6年，本息合计380800元；3．判令万家园公司、王森、朱孝成承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年，万家园公司作为发包方将位于南阳市滨河西路桂花城院内17号高层建筑发包给南阳市卓诚建设公司承建，2012年6月8日，万家园公司与王森签订《建筑安装工程承包合同》，王森为该项目进行实际施工，负责桂花城17号楼的土建、线路、管道、设备安装及装饰装修工程（不包含电梯、空调、消防及防盗门工程）。此工程由王森与朱孝成合伙施工，后两人将主体工程部分劳务分包给舒景春进行施工。2013年10月5日，经结算，王森和朱孝成尚欠舒景春劳务费280000元。该工程于2014年4月份竣工验收并进行使用。2019年5月3日，王森给舒景春打了一张欠条，上书：“欠条，万家园桂花城17#楼欠到舒景春人工费贰拾肆万元，王森，2019年5月3日”。2020年1月10日王森与舒景春签字确认万家园桂花城17#主体劳务结算单，注明：“劳务费：17380×132元/㎡＝2294160元，已借支：2052500元，下欠240000元，同意由舒景春直接从万家园领取，并附24万元领款单壹张。同意此结算办法舒景春，王森，2020年1月10日”。同日，舒景春给王森出具了借条，王森给舒景春出具了欠条，欠条倒签日期为2019年5月3日。一审法院认为，本案的争议焦点问题是：舒景春是否有权向万家园主张权利；王森债务转移是否成立。《合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，舒景春主张其系案涉工程实际施工人证据不足。舒景春未提交证据证明其与承包人之间存在违法分包、转包的法律关系。庭审中王森声称直接对准万家园公司签的合同，自己是承包人，万家园公司不予认可，称承包人是南阳市卓诚建设公司，王森个人亦不具备承建工程的资格。舒景春所提交的《欠条》及《结算单》亦不能证明其为案涉工程的实际施工人，仅证明其与王森、朱孝成之间的债权债务关系。而王森提交的项目验收竣工报告等证据均亦显示施工单位为南阳市卓诚建设公司，同时，舒景春虽提供了欠条以证明其施工的事实，但工程结算单、欠条上并无建设单位、施工单位的盖章，未经核准，其次，建设工程施工过程中，一个工程由多家施工队伍完成也较为普遍，但并不得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。根据合同的相对性，应由欠条出具人王森、朱孝成承担支付款项的责任。舒景春可待证据充分后另行向发包人主张权利。本案王森及朱孝成欠舒景春劳务费24万元，事实清楚，双方无争议。王森称已经将债务转移给万家园公司，且向舒景春开具了条据，称其可以持有该条据直接去万家园公司要账，理由不能成立。免责的债务承担，需要债务人与第三人双方当事人意思表示明示，如果第三人反对，并不发生债务承担的效力，现万家园公司明确反对，并不认可该债务，故债务转移并未成立。舒景春有权向债务人王森及朱孝成主张权利。舒景春要求王森及朱孝成归还全部欠款本息的请求合法有据，予以支持，因双方就欠款未明确约定付款时间和逾期付款利息，舒景春主张的逾期付款利息应自其起诉之日起计算。据此，一审法院依照《中华人民共和合同法》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、王森、朱孝成自本判决生效后十日内支付舒景春劳务费24万元，并自2020年2月26日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回舒景春的其他诉讼请求。案件受理费3506元，由王森、朱孝成负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为万家园公司是否应当对舒景春诉请的240000元劳务费承担连带责任。舒景春与万家园公司之间没有直接的合同关系，万家园公司与王森签订有《建筑安装工程承包合同》，王森承保的工程范围为万家园桂花城17号楼的土建、线路、管道、设备安装及装饰装修工程（不包含电梯、空调、消防及防盗门工程），后王森将主体工程部分劳务分包给舒景春进行施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”万家园公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人舒景春承担责任，舒景春要求万家园公司承担责任的前提是万家园公司欠付王森工程款，现万家园公司不认可其下欠王森工程款，王森所举证据也不足以证明万家园公司欠付其工程款，因此，舒景春要求万家园公司承担连带责任的证据不足，本院不予支持。综上，舒景春的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由舒景春负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年六月十八日法官助理左金鹤书记员王哲