新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终391号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吴天晴，男，1968年10月16日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：刘进军，新疆志通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆海科环疆建设工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市长宁路7号（66区3丘59栋）二楼。 法定代表人：陈锡怀，公司董事长。 委托诉讼代理人：胡玉刚，昌吉市亚中法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：马金宝，昌吉市亚中法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：新疆金汇天成矿业有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区托克逊县能源重化工工业园区管委会小二楼左起第一间。 法定代表人：于晋生，公司总经理。 上诉人吴天晴因与被上诉人新疆海科环疆建设工程有限公司（以下简称海科公司）、新疆金汇天成矿业有限公司（以下简称金汇天成公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区托克逊县人民法院（2019）新2123民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴天晴的委托诉讼代理人刘进军，被上诉人海科公司的委托诉讼代理人胡玉刚、马金宝到庭参加诉讼。被上诉人金汇天成公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴天晴上诉请求：1、撤销托克逊县人民法院（2019）新2123民初304号民事判决；2、改判驳回海科公司原审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用依法承担。事实和理由：一、原审认定涉案合同双方构成合作合同关系不当，应予以纠正。1、从双方所签订的合同条款来看，对合作项目有入股条件、成本负担、收益分成的约定，符合合伙法律关系的特征，而非单纯的合作关系。2、从项目实际操作来看，参股各方成立了由三方派员组成的项目部，共同实施对项目的管理、成本控制和利益分成等，项目部本身有自己的财务人员，而非松散型各自记账。3、从后期形成的法律文件看，海科公司一直确认其是项目股东，虽然股东的概念限于成立公司后对投资人的称谓，但对相互之间这种没有成立公司的项目合作，相互之间互称股东的合作，在事后进行法律关系分析论证时，应确定为项目合伙。二、基于合伙关系和双方约定，海科公司均应承担生产成本性支出。依据双方合作协议中，关于海科公司介入项目成为项目30%比例的股东后，矿山生产中产生的成本应当由海科公司承担的约定，涉案所谓代垫款即为这种性质的款项，其所谓代垫也是为项目代垫，而非为吴天晴个人代垫。如果说海科公司垫付的生产成本是代垫，那么吴天晴投入的生产成本又是不是代垫又是为谁代垫和谁应当承担返还之责呢吴天晴认为不管是哪方股东形成对项目的垫付款，均应当进入项目运营清算，经过清算，如果有盈余双方具备抽回投资的条件，则先收回投资，还有盈余的则按比例分配。按涉案项目各方联合成立的项目财务账目记录结果，目前该项目处于严重亏损状态。原审却判决作为另一股东的吴天晴对海科公司为项目垫付的费用承担返还责任，有违事实和法律，应当予以纠正。综上，请求二审法院依法改判。 海科公司辩称，一、上诉人吴天晴对一审判决驳回其反诉请求服判，未提起上诉，只对一审判决的本诉部分不服，而提起上诉。二、我方要求吴天晴支付垫付款及违约金的本诉，系基于双方于2015年9月9日签订的《石灰石矿山开采合作协议书》、2016年11月28日签订的《补充协议书》。这两份协议约定内容可以看出，双方系合作合同的法律关系，无任何合伙关系的法律特征。三、根据《补充协议书》约定，确认海科公司为工程垫付资金1766493.26元，其中1000000元作为吴天晴前期矿山建设费，吴天晴归还海科公司200000元，剩余的566493.26元，吴天晴在2016年12月30日前归还海科公司。期间吴天晴向海科公司归还200000元（吴天晴反诉356397元中的200000元），现尚欠366493.26元未归还。一审判决将吴天晴向海科公司支付的156443.92元工程款认定为垫付工程款，我方虽有异议，因诉讼周期太长，未提起上诉。综上，上诉人吴天晴的上诉理由缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金汇天成公司未到庭亦未答辩。 海科公司向一审法院起诉请求：1、判令被告吴天晴归还原告垫付款366493.26元并支付违约金18123.92元，合计547724.18元；2、判令被告金汇天成公司对上述款项547724.18元承担连带给付责任；3、由被告吴天晴承担本案的诉讼费、保全费。 吴天晴向一审法院反诉请求：1、确认反诉原告吴天晴与反诉被告海科公司2016年11月28日签订的《补充协议》无效。2、判令反诉被告返还依据上述补充协议已收回的投资款356397元。3、案件反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2015年，被告吴天晴承包开采被告金汇天成公司名下的××县。2015年9月9日，被告吴天晴与原告海科公司签订一份《石灰石矿山开采合作协议书》，协议书对工程的名称、地点、内容、工程合作方式、石灰石产品销售单价、工程合作收益等都做了约定。其中协议第十四条第7项约定：“金汇天成公司与乙方（海科公司）签订《合作担保函》，对乙方（海科公司）支付给甲方（吴天晴）的200万元维稳金和保证金进行担保”。同日，被告金汇天成公司向原告海科公司出具一份《合作担保函》，内容如下：“1、同意海科公司与吴天晴合作托克逊县阿拉沟南部石灰石矿B区开采工程和劳务技术项目，并共同负责组织相关生产经营活动。2、同意为吴天晴与海科环公司签订《石灰石矿山开采承包合同》提供担保。3、监督双方公正的履行合同。4、本担保合同在海科公司不违约的条件下有效，担保期限两年。” 2016年11月28日被告吴天晴与原告海科公司又签订一份《补充协议书》，协议第1条约定：“乙方（吴天晴）同意甲方（海科公司）从2015年9月9日至12月31日期间垫付的1465493.26元及支付的设备款投入款301000元，以上共计1766493.26元，其中1000000元作为2015年9月9日吴天晴与甲方（海科公司）签订的《石灰石矿山开采合作协议书》中的第九条约定的矿山建设费（占30%的工程收益）。剩余的766493.26元作为垫资，扣除吴天晴归还甲方156443.92元，剩余的未归还的代垫款210049.34元乙方（吴天晴）同意在2016年12月30日前一次性归还甲方（海科公司），否则承担日万分之五的违约金。 一审法院认为，原告海科公司与被告吴天晴签订的《石灰石矿山开采合作协议书》及《补充协议书》，合法有效，且不违反法律规定，双方均应按约定履行。被告吴天晴未能按照双方补充协议的第一条的约定将210049.34元返还原告，应承担民事责任。故原告要求被告吴天晴归还原告垫付款210049.34元并按照约定支付违约金的诉讼请求原审法院予以支持。关于原告要求被告金汇天成公司对上述款项承担连带责任的诉讼请求，因根据《石灰石矿山开采合作协议书》的约定，被告金汇天成公司仅对乙方（海科公司）支付给甲方（吴天晴）的200万元维稳金和保证金进行担保，故对原告此项诉讼请求，原审法院不予支持。关于被告吴天晴请求确认反诉原告与反诉被告2016年11月28日签订的《补充协议》无效的问题，原审法院认为，原、被告之间签订的合同，是依法成立的，具有法律上的约束力，原、被告必须按照《补充协议》的约定履行自己的义务，非依法律或者双方约定，不得擅自变更或者解除合同，故该项反诉请求不予支持。关于被告吴天晴请求反诉被告返还依据上述补充协议已收回的投资款356397元的问题，合伙的概念和法律规范一是《民法通则》中有关个人合伙及法人联营的规定，二是《合伙企业法》。《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”合伙的特征是共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。合作就是个人与个人、群体与群体、个人与群体之间为达到共同目的，彼此相互配合的一种联合行动、方式。从原、被告签订《石灰石矿山开采合作协议书》内容分析，协议约定的系双方为石灰石矿的开采工程项目而进行的合作，合作的内容为“石灰石矿的爆破、开采、破碎、矿区内短运”，合作方式为“吨单价总承包，包括设备、爆破、开采、破碎出最终产品”，工程合作收益，扣除成本，收益7：3比例分配，协议中并没有约定双方的投资额及投资比例，更没有约定原告进行投资，只是要求原告提供“工程项目维稳金150万元”和“履约安全质量保证金50万元”。从上述约定，符合合作的法律特征，故该项反诉请求也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）于判决生效后十日内向原告（反诉被告）新疆海科环疆建设工程有限公司归还垫付款210049.34元及违约金20000元，共计230049.34元。二、驳回原告（反诉被告）新疆海科环疆建设工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）吴天晴的诉讼请求。 二审经审理查明，2015年，吴天晴承包开采金汇天成公司名下的××县。2015年9月9日，吴天晴与海科公司签订一份《石灰石矿山开采合作协议书》，协议书对工程的名称、地点、内容、工程合作方式、石灰石产品销售单价、工程合作收益等都做了约定。协议第十四条第7项约定：“金汇天成公司与乙方（海科公司）签订《合作担保函》，对乙方（海科公司）支付给甲方（吴天晴）的200万元维稳金和保证金进行担保”。同日，被告金汇天成公司向原告海科公司出具一份《合作担保函》，内容如下：“1、同意海科公司与吴天晴合作托克逊县阿拉沟南部石灰石矿B区开采工程和劳务技术项目，并共同负责组织相关生产经营活动。2、同意为吴天晴与海科环公司签订《石灰石矿山开采承包合同》提供担保。3、监督双方公正的履行合同。4、本担保合同在海科公司不违约的条件下有效，担保期限两年。” 2016年11月28日海科公司与吴天晴签订《补充协议书》，约定：双方就海科公司承包吴天晴石灰石矿开采过程中事宜，签订本协议；1、吴天晴同意海科公司从2015年9月9日至12月31日期间垫付的1465493.26元及支付的设备款投入款301000元，以上共计1766493.26元，其中1000000元作为2015年9月9日吴天晴与海科公司签订的《石灰石矿山开采合作协议书》中第九条约定的矿山建设费（占30%的工程收益），剩余的766493.26元作为垫资，扣除吴天晴2016年11月归还海科公司200000元，剩余未归还的代垫款566493.26元吴天晴同意在2016年12月30日前一次性归还海科公司，否则承担日万分之五的违约金。2、以上二个协议与本协议有冲突的时，以本协议为准。 另查明，此后吴天晴向海科公司归还200000元垫付款，另行支付款项156443.92元，原审法院对上述两笔款项在本案中予以核减。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人吴天晴与被上诉人海科公司双方之间是何种法律关系；二、被上诉人海科公司主张的垫付款、违约金，上诉人吴天晴是否应承担还款责任。 一、关于上诉人吴天晴与被上诉人海科公司双方之间是何种法律关系的问题。上诉人吴天晴与被上诉人海科公司就双方之间是何种法律关系各执一词，上诉人吴天晴认为系合伙关系，被上诉人海科公司认为系合作关系，本院根据庭审查明的事实、双方举证判断如下：合伙的概念和法律规范一是《民法通则》中有关个人合伙及法人联营的规定，二是《合伙企业法》的相关规定。根据上述法律规定，合伙的特征是共同出资、合伙经营、共负盈亏、共担风险。合作的特征是个人与个人、群体与群体、个人与群体之间为达到共同目的，彼此相互配合的一种联合行动、方式。从上诉人吴天晴与被上诉人海科公司签订《石灰石矿山开采合作协议书》内容分析，协议约定的系双方为石灰石矿的开采工程项目而进行的合作，合作的内容为“石灰石矿的爆破、开采、破碎、矿区内短运”，合作方式为“吨单价总承包，包括设备、爆破、开采、破碎出最终产品”，工程合作收益，扣除成本，收益7:3比例分配，协议中并没有约定双方的投资额及投资比例，更没有约定海科公司进行投资，只是要求海科公司提供“工程项目维稳金150万元”和“履约安全质量保证金50万元”。协议中约定合作过程中责任及费用分担为“金汇天成公司或吴天晴原因造成海科公司停工或产品销售不出去，由吴天晴赔偿海科公司实际损失的人工费用；同时爆破施工费用、开采费用由海科公司单方承担”。从上述《石灰石矿山开采合作协议书》约定，符合合作的法律特征。故原审法院认定上诉人吴天晴与被上诉人海科公司之间系合作关系并无不当，本院予以确认。 二、关于被上诉人海科公司主张的垫付款，上诉人吴天晴是否应承担还款责任的问题。本案中，上诉人吴天晴与被上诉人海科公司于2016年11月28日签订《补充协议书》，该协议书中明确吴天晴应支付海科公司垫付款，并确定了付款期限与逾期付款应承担的违约责任。海科公司提起诉讼后，原审法院根据庭审查明事实，确认双方所签订该《补充协议书》合法有效，认定吴天晴应支付海科公司垫付款及违约金，并同时驳回吴天晴反诉主张，即确认反诉原告吴天晴与反诉被告海科公司2016年11月28日签订的《补充协议》无效，返还投资款的反诉请求。鉴于原审判决驳回吴天晴反诉主张后，吴天晴对此无异议未提出上诉，故原审法院确认《补充协议书》效力，根据协议内容，认定吴天晴承担还款责任并无不当，本院予以维持。综上所述，吴天晴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4751元，由上诉人吴天晴负担。 本判决为终审判决。 审判长  付劲松 审判员  赵 伟 审判员  高 乐 二〇二〇年六月十九日 书记员  席文豪