文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终5662号上诉人（原审被告）：湖南威博士信息技术有限公司，住所地长沙高新开发区桐梓坡西路229号麓谷国际工业园A1栋2层201-2室。法定代表人：陶敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚学文，湖南言顺律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张落根，男，1984年9月26日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：段伟斌，湖南湘天律师事务所律师。上诉人湖南威博士信息技术有限公司（以下简称威博士公司）因与上诉人张落根劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初16498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威博士公司上诉请求：1、撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初16498号民事判决，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由张落根承担。事实和理由：一、一审法院认定威博士公司违法降薪的事实不清，适用法律错误。2017年12月，威博士公司为了提高张落根的工作积极性以及工作能力，设置了附劳动成果绩效考核为条件的激励政策，但张落根负责研发的V3项目开发失败，导致大量原有客户被竞争对手挖走，并且还产生了已付款客户解除合同退款的恶劣影响，给威博士公司造成了巨大的经济损失。依据当初激励政策的约定张落根按约当然不再享受激励政策的待遇（每月4500元的激励待遇）。因张落根的过失给威博士公司造成了巨额的经济损失，威博士公司将张落根工资待遇从15500元调整到13500元仍然为部门的最高薪，既高于合同约定的工资标准，也远高于湖南省的平均工资水平，威博士公司有权在双方订立的劳动合同的基础上根据公司的经济效益及张落根的工作表现自主调整薪酬分配方案，并不属于违法降薪，威博士公司的降薪调整完全合法、合理。因此，威博士公司不需要向张落根支付2019年1月至2109年3月18日期间的工资差额。二、一审法院没有查清张落根调休年假的事实，威博士公司提交的证据很清楚的证实张落根在2016年至2019年累计超休年假6.5天。威博士公司安排的工作时间：春季为上午9:00-12:00，下午13:30-18:00；冬季为上午9:00-12：00，下午13:00-17:30;每天的工作时间为7.5小时。根据张落根的考勤记录统计：2018年张落根累计旷工10天，调休8天5小时，春节期间威博士公司安排了10天假期，张落根所休年假已经远超年休假法定天数5天。威博士公司为了提高张落根的工作积极性，对张落根超出部分的年假、调休没有扣发工资，威博士公司完全不需向张落根支付年休假工资。三、一审法院以威博士公司违法降薪判决威博士公司向张落根支付经济补偿明显认定事实错误，适用法律错误。张落根于2019年3月7日主动向威博士公司提出解除劳动合同，乃是张落根因自身工作的缺陷及失误给威博士公司造成了巨额经济损失后的主动辞职行为。威博士公司并没有违法降薪的事实，也没有拖欠张落根工资，并且依法给张落根缴纳了社保，并不属于劳动合同法第38条的规定情况，依法不应当支付经济补偿金。据此，威博士公司为维护其合法权益，根据有关法律的规定，特向二审法院提起诉讼，恳请判如所请。张落根辩称，一审法院认定事实清楚，适用正确。威博士公司第一点主张相应事实部分没有证据支持，与事实不符。第二点主张，仲裁时公司并未针对仲裁提起诉讼，默示公司认可，二审也不应予以审理。张落根上诉请求：维持法院一审判决第一、二、三项并判令威博士公司支付张落根加班工资合计222744.23元：                          2014年              2015年              2017年              2018年                  工资（元/月）              9500              13500              20000              20000                  工作日加班工时（小时）              592              446              80              135                  双休日加班工时（小时）                                          176              195                  合计（元）              48482.75              51905.17              54252.87              68103.44      事实与理由：一审法院以张落根提交的《2017年前加班及年假清理核算方案明细》没有任何人签字或盖章、无法核实其真实性为由，不予支持张落根主张的2017年之前加班工资，而仅以张落根提交的考勤记录来认定张落根2017年及2018年期间的加班时间，对此，张落根认为一审法院认定有误：1、关于2017年之前的加班工时：张落根一审提交的“2017年前加班及年假清理核算方案明细”该份证据系威博士公司在劳动仲裁中主动提交至劳动仲裁委员会的用以证明张落根不认可威博士公司制定的加班工资补偿方案的证据，该份证据的真实性应当予以认定。张落根一审除了提交“2017年前加班及年假清理核算方案明细”用于证明张落根2017年之前的加班工时外，还提交了邮件证据“工资条”用以证明张落根2017年之前的加班工时，其中明确记载了张落根2017年前加班结存1000余工时，该邮件的发送人系威博士公司的行政人员李玲，一审法庭调查中威博士公司也认可了邮件自公司发送，该邮件应当作为认定张落根2017年之前加班工时的证据，且与张落根提交的“2017年前加班及年假清理核算方案明细”中记载的2017年之前的加班工时相互印证。上述证据足以证明张落根在2017年之前有1000余小时的加班工时。2、关于2017年及2018年的加班工时：认定加班时间不应仅以考勤记录中明确备注为“加班”的时间为依据。根据《劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。据此，超过此规定之外的工作时间应视为加班。由于行业特殊性，威博士公司经常临时要求员工加班，张落根一审提交的考勤记录中记载了张落根有大量在法律规定的正常工作时间之外的考勤记录，其中包括一些张落根在周六、周日等休息日的加班考勤记录，应当认定为张落根的加班工时。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判，支持张落根的诉讼请求。威博士公司辩称：公司出具2年打卡记录、年休假记录，实际调休时间比加班时间还多。张落根向一审法院起诉请求：1.判令威博士公司支付张落根2019年1月至3月实发工资与约定工资的差额24034.48(6500×2+12÷21.75×20000)元；2.判令威博士公司支付张落根经济补偿金170000元（张落根2018年薪资为20000元／月，低于长沙市2018年职工月平均工资的3倍，张落根在威博士公司处工作8年多，故计算经济补偿为20000×8.5＝170000元）；3.判令威博士公司支付张落根加班工资合计222744.23元；4.判令威博士公司支付张落根39.8天未休年休假工资报酬83586.18元；5.判令威博士公司承担张落根维权所支出的律师费10000元；6.判令威博士公司补缴其未为张落根足额缴纳社会保险和住房公积金的部分；7.判令威博士公司承担仲裁申请费用及本案诉讼费用。一审法院认定事实：张落根于2011年2月21日入职威博士公司，2017年12月8日，张落根和威博士公司签订了自2018年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定张落根的岗位为产品经理，月工资为2695元。2017年底，威博士公司开始开发V3项目（又名“甩手掌柜项目”），张落根为该项目的产品经理，自2017年12月起，张落根的岗位工资和绩效工资从15500元（岗位工资10850、绩效工资4650元）调整为20000元每月（岗位工资14000元、绩效工资6000元）。后因V3项目开发失败，2019年1月，威博士公司以张落根2018年核心目标未达成为由将张落根的工作岗位调整为研发人员，并降低了张落根的工资，降薪后张落根的岗位工资调整为9450元，绩效工资调整为4050元，合计13500元，餐费补贴和通讯补助不变。张落根多次与威博士公司沟通，2019年3月7日，张落根以威博士公司未依法足额缴纳社会保险和公积金、未安排年休假和支付年休假工资、未支付加班费、单方调岗降薪为由提出了解除劳动合同，并于2019年3月18日离职。此后张落根向仲裁委申请仲裁，主裁裁定由威博士公司支付工资差额22000元，经济补偿190000元，加班工资222744.23元，未休年休假工资68795.4元，2016年至2019年未发放的奖金65000元，仲裁委于2019年10月18日作出长劳人仲案字（2019）第2207号仲裁裁决，裁定由威博士公司支付工资差额16586.21元，年休假工资19310.34元，对张落根的其他仲裁请求不予支持。张落根不服，诉至一审法院，威博士公司未向法院提起诉讼。另查明：1.张落根在职期间需打卡上下班，可以在考勤机器中申请加班，根据张落根提交的考勤记录，2017年和2018年期间，张落根在2017年2月共加班3天，2017年3月共加班2天，2017年4月共加班2天，合计7天。2018年3月31日和2018年4月14日分别加班1天并经审批，以上加班时间均为非法定节假日。2017年张落根共申请调休6天、2018年张落根共申请调休3.5天，2018年2月、2019年2月威博士公司均在春节期间多给予张落根安排带薪休假2天。2.威博士公司在仲裁时自认2015年未安排张落根休年假，2015年张落根的应发工资为13500元。一审法院认为：张落根于2011年2月11日入职威博士公司，接受威博士公司的管理，从事威博士公司安排的有报酬的劳动，双方成立劳动关系。对于威博士公司的降薪行为，经查，张落根在2017年12月之前的岗位工资和绩效工资为每月15500元，在开始开发V3项目后，威博士公司即将张落根的岗位工资和绩效工资增加至每月20000元，可见张落根工资的增加和项目的开发是基本同步的，且增幅明显大于前一年的工资增幅，威博士公司辩称增加的工资是为提高员工工作积极性促使项目成功给张落根的激励有其合理性，一审法院予以采纳。现V3项目开发失败，作为重要成员的张落根应当承担相应的责任，其不再符合享受相应工资增加激励的条件，威博士公司可以取消相应的激励，但是，威博士公司将张落根的岗位工资和绩效工资降低至13500元，比实施激励前的15500元更低，缺乏足够的理由，属于违法降薪，应当补足差额。对于2019年1月至2019年3月18日期间的工资差额，一审法院认定为5103元[（15500元/月－13500元/月）×2个月+（15500元/月－13500元/月）÷21.75天×12天]。仲裁裁决裁定由威博士公司支付工资差额16586.21元，威博士公司未向法院起诉，视为认可仲裁裁决，故威博士公司应当支付2019年1月至3月期间的工资差额16586.21元。如前所述，威博士公司将张落根的岗位工资和绩效工资降低至13500元缺乏足够的理由，张落根以此为由解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，威博士公司应当支付经济补偿。对于张落根离职前12个月的平均工资，一审法院认定为19250元[（20000元/月×10个月+15500元×2个月）÷12个月]，结合张落根的工作年限，威博士公司应当支付经济补偿163625元（19250元/月×8.5个月）。对于加班工资，威博士公司仅对二年以内的工资发放记录承担举证责任，故对于2017年以前的加班工资，因威博士公司不负举证责任，一审法院不予支持。张落根自行提交的2017年前加班及年假清理核算方案没有任何人的签字或盖章，无法核实其真实性，一审法院不予认定。在张落根提交的考勤记录中，既有体现为加班的，也有体现为补签卡或者调休的，可见张落根在职期间，属于加班部分的均可在考勤表中予以体现，因此，一审法院根据张落根提交的考勤记录认定张落根的加班时间，对考勤记录中没有注明为加班的，一审法院不予认定。2017年和2018年期间张落根共加班9天，共申请调休9.5天，威博士公司已经安排了补休，张落根主张加班工资缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于未休年休假工资，对于张落根离职前二年的工资发放记录，应当由威博士公司承担举证责任，离职前二年张落根共可享受带薪年休假10天，另威博士公司在仲裁时自认未安排张落根休2015年的年休假，合计应休年假为15天。2018年、2019年春节威博士公司分别安排张落根享受带薪假2天，应当折抵年休假，因此，扣除威博士公司已经发放的工资，威博士公司还应当支付带薪年休假工资差额17241元（13500元/月÷21.75天×5天＋20000元/月÷21.75天×6天）×200%。仲裁裁决认定由威博士公司支付带薪年休假工资差额19310.34元，威博士公司未提起诉讼，视为认可仲裁裁决，故威博士公司应当支付带薪年休假工资差额19310.34元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：一、限威博士公司在一审判决生效之日起七日内支付张落根2019年1月至2019年3月18日期间的工资差额16586.21元；二、限威博士公司在一审判决生效之日起七日内支付张落根经济补偿163625元；三、限威博士公司在一审判决生效之日起七日内支付张落根年休假工资差额19310.34元；四、驳回张落根的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费减半收取5元，由威博士公司承担。二审期间，上诉人张落根向本院提交电子邮件截图二份，拟证明2015年年休假的休假情况及加班未调休时间。威博士公司质证称对该证据的真实性和合法性有异议，对举证期限也有异议。威博士公司认为该两份证据与本案公司提供考勤记录明显不符，公司已在一审时提供了其完整的二年打卡记录。本院对该两份证据的认定如下：不符合二审中新证据的情形，真实性亦无法确定，本院不予采信。威博士公司在二审期间未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、威博士公司应否支付张落根解除劳动合同的经济补偿？二、威博士公司应否支付张落根加班工资？三、威博士公司应否支付张落根未休年休假工资？关于焦点一。威博士公司主张将张落根工资调整为13500元高于劳动合同约定，也是部门最高工资，系公司自主调整薪酬方案，不属于违法降薪。经审查，本案中，张落根和威博士公司签订的劳动合同约定月薪为2695元，后张落根的月薪为15500元（岗位工资10850、绩效工资4650元）。2017年12月起，张落根开发V3项目，月薪调整为20000元（岗位工资14000元、绩效工资6000元）。2019年1月，因V3项目开发失败，威博士公司将张落根的月薪调整为13500元（岗位工资调整为9450元，绩效工资调整为4050元）并进行了调岗。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”故在此期间，威博士公司实际三次调整了张落根的劳动报酬，虽未采用书面形式，应视为劳动合同已实际变更，不能再以双方劳动合同约定月薪为2695元作为张落根的工资标准。同时，威博士公司在提高张落根的劳动报酬时也未明确加薪的条件，故威博士公司以张落根负责的V3项目开发失败将其工资标准降低至研发V3项目前以下的工资标准，既无法律依据，也无双方约定，张落根以此作为理由之一解除与威博士公司的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，威博士公司应支付经济补偿，本院予以维持。关于焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。关于2017年以前的加班工资。已经超过了用人单位保存劳动者工资发放记录的二年备查的法定期限,威博士公司仅对二年以内的工资发放记录承担举证责任，故应由张落根承担证明责任。经审查，张落根未提供充分证据证明该时段内的加班事实，应承担举证不能的责任，理由有三：一、张落根自行提交的2017年前加班及年假清理核算方案没有任何人的签字或盖章，无法核实其真实性，不应确认；二、根据张落根提交的工资表，经审查，2017年之前的部分工资条中体现了加班工资一项，部分工资条未予体现，应视为威博士公司实际发放了加班工资，且张落根没有提交证据证实在此期间对加班工资的发放提出异议，应视为其对该段时间加班工资的认可；三、根据张落根提交的考勤记录，既有体现为加班的，也有体现为补签卡或者调休的，故张落根在职期间，属于加班部分的均可在考勤表中予以体现，故应根据张落根提交的考勤记录认定张落根的加班时间，对考勤记录中没有注明为加班的，不应认定。关于2017年和2018年期间的加班工资。张落根共加班9天，共申请调休9.5天，威博士公司已经安排了补休，张落根的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上，一审法院对张落根主张的加班工资不予支持正确，本院予以维持。关于焦点三。因威博士公司未对本案仲裁裁决提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可，威博士公司在二审中又对仲裁裁决和一审判决判令的未休年休假工资19310.34元提出异议，本院不予支持。综上所述，张落根和威博士公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人张落根、湖南威博士信息技术有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二〇年六月二十二日书记员 李能峰附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。