河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3889号 上诉人（原审被告）：石家庄博皓房地产开发有限公司，住所地：正定县车站南大街148号。 法定代表人：张彦超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘帆，该公司员工。 委托诉讼代理人：张哲，河北张哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周艳茹，女，1982年2月4日出生，汉族，住石家庄市正定县。 委托诉讼代理人：于雪，河北荣聿律师事务所律师。 上诉人石家庄博皓房地产开发有限公司（以下简称博皓房地产公司）因与被上诉人周艳茹房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初2836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄博皓房地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初2836号民事判决书，依法发还重审或改判；二、本案一二审诉讼费等费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决没有事实和法律依据。一、一审法院委托河北金诚伟业房地产评估有限公司作出的房地产估价报告不能作为本案定案依据，且质证程序违法。1、本案的涉案房产客观上不存在，无任何相关手续，而估价报告所依据的房产客观存在，五证齐全，二者完全不属于同一地段、同一类型的高层住宅。上诉人在一审提出异议的情况下，一审法院竟未予以采纳，更未让鉴定人员出庭接受质证和询问，显然程序亦违法；2、该估价报告第3页中的第2项明确表明：“该估价结论包含房地产所有权和所占用或分摊的土地使用价值”。而事实上，本案所涉的房屋因未规划而无法建设，怎么可能存在所有权和土地使用价值？3、该估价报告第5页中的第4项明确：“……本次评估以估价对象五证齐全，可进行合法交易为前提进行评估”。而事实上，本案所涉的房屋无证，无手续，客观上更无法建设。因此，该估价报告在上诉人提出异议、鉴定人员未出庭接受质证的情况下，不应作为本案的定案依据。二、上诉人与被上诉人签订的《正洋花园项目内部认购协议书》第八条明确约定“被上诉人对项目部具备商品房预售许可条件的事实已经明知，不追究甲方任何责任”。本案中，双方就协议中关于民事权利的处分并不违反国家的强制性法律规定，而一审判决判由上诉人承担70%的赔偿责任没有事实和法律依据，是公权力对私权利的强制性修改，违反了当事人意思自治的基本原则。三、即使估价报告最终合法有效，一审法院按照被上诉人合同约定的房款全额计算所谓被上诉人的经济损失也是完全错误的。1、根据上诉人与被上诉人签订的《正洋花园项目内部认购协议书》可知，本案所涉合同的房屋总价格为552919元，而被上诉人实际仅向上诉人支付房款282919元，被上诉人并未全额支付房屋总款；2、一审判决在计算被上诉人经济损失时用99.81平米×13420元（上诉人暂不考虑该估价是否合法有效的情况下）直接减去552919元，显然是按照被上诉人支付房屋全款为前提而进行的计算；3、一审法院在已经查明被上诉人认购的房屋全款552919元而其实际仅仅支付282919元（实际支付比例为282919÷552919=51.168%)的情况下，未考虑实际付款比例，计算显然错误。上诉人认为，即使按照估价价格计算，也应在减去552919元后乘以实际付款比例51.168%后，再考虑一审判决所谓的过错比例。四、上诉人认为不存在任何过错，不应承担70%比例。退一步，即使法院最终认定上诉人应当承担过错责任，上诉人也认为一审判决认定上诉人承担70%的过错比例过高。1、双方在协议中已经约定被上诉人不要求上诉人承担任何责任；2、本案中，上诉人未能盖涉案楼层是由于政府规划调整所导致，而非上诉人主观不建或者已经建好而另行出售所致。本案中所涉及的类似情形并非被上诉人一户，其他购房人均能理解，在上诉人一同发出通知后，其他购房户都已经解决完毕，被上诉人只是由于双方的补偿差异而未能解决，并非是上诉人故意不通知，因为建筑物摆在那，随时可见进度；3、一审法院认定双方只是约定不具备商品房顶售许可，而未约定不能建成，上诉人不能同意。商品房预售许可是基于房屋土地、规划、开工许可等为前提。从事后上诉人获得规划证来看，双方在签订认购协议时，被上诉人对于上诉人没有取得规划许可是明知的，对于是否能够建设的法律风险是明知的。双方协议约定不具备商品房预售许可的法律风险完全覆盖了该程序之前的其他程序的法律风险；4、被上诉人作为一位完全民事行为能力人，对相应的风险已经研判与明知，基于此才同意签订了协议并约定法律风险责任承担。同时，一审法院在审理中就被上诉人未提出的诉讼意见不能直接随意解释和增加，否则超出了法院不告不理的基本原则。五、最高院关于审理商品房买卖合同司法解释第八条、第九条明确规定，在出卖人确实故意隐瞒以及恶意抵押等情形所导致合同无效的情况下，要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿。而本案当中，并不是出卖人主观恶意所致，是由于规划调整所导致无法建设。因此在买受人仅仅支付282919元的情况下，一审判决判决上诉人赔偿550571.7元，显然不符合事实及法律规定。六、一审中被上诉人就评估报告主张按照13300元计算，多出的部分不再增加诉讼请求，而一审判决直接适用所谓的评估报告13420元进行计算，显然错误。综上，上诉人认为一审判决书认定事实错误，在估价报告的认定过程中程序错误。请求二审法院依法查明案件事实，客观公正的依法裁决，确定双方法律责任。 周艳茹答辩称，一、《房地产估价报告》是由一审法院依照法定程序委托河北金城伟业房地产评估有限公司作出的。评估机构参照与涉案房产同一地段、同一类型高层进行评估完全符合客观事实。涉案房屋最终未能建成25层系上诉人原因所致，且已建成的23层住宅五证齐全，所以评估机构参照五证齐全房屋进行鉴定，并无错误。二、石家庄市中级人民法院作出的（2019）冀01民终4838号民事判决已判定上诉人与被上诉人签订的《正洋花园项目内部认购协议书》无效，故协议中的条款亦属无效约定，上诉人不能以第八条约定对抗被上诉人，使其免责。三、因上诉人的原因致使被上诉人丧失了在2014年11月份购买同等地段房屋的机会，上诉人所应赔偿的损失与被上诉人是否交付房屋全款并无关系，一审法院以评估机构鉴定的房价扣减涉案认购协议约定的房价，以房屋差价来计算被上诉人的损失并无不当。四、上诉人在没有取得规划许可证的情况下进行虚假宣传，宣称正洋花园五证齐全，并在五证不全的情况下违规售房，后因规划许可证批准建设的楼层与涉案认购协议不符，造成被上诉人无房可住的事实，后又率先以确认合同无效之诉来回避其应当承担的合同义务和赔偿责任。上述事实均充分说明上诉人在违规售房事件中存在重大过错，一审法院判定上诉人承担70%的责任符合客观情况和法理。综上，被上诉人认为一审法院委托评估机构进行房屋价格鉴定，并在查明事实的基础上据此判定损失金额、分担责任比例，客观公正，于法有据，应当予以维持。 周艳茹向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令被告向原告赔偿损失人民币744611元（暂计，以最终鉴定报告为准）。二、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年11月17日被告（甲方）与原告（乙方）签订了《正洋花园订购协议书》，协议书载明：“定购房号：正洋花园2号楼1单元2502室，建筑面积约：99.81平米，单价5840元，总房款：人民币582890元。大写：伍拾捌万贰仟捌佰玖拾元整。付款方式为：3、银行贷款。定金：伍仟元整。说明：1、乙方在签订此订购协议书前已仔细读并认同该协议书的全部条款。2、乙方为取得优先购买权，自愿交纳以上定金，甲方有义务为乙方保留所定购的房号。3、乙方须在交纳定金之日起7天内补齐剩余房款，如在约定时间之内未交清剩余房款的视为自动放弃，石家庄博皓房地产开发有限公司有权将该商品房转售给第三方，所交定金不退。4、乙方参与甲方的VIP卡5千抵2万活动，在双方签订本定购协议时，VTP卡优惠2万元，一次性从总房款中扣除。5、乙方与甲方签订《正洋花园项目内部认购协议书》后，本协议自动失效。6、此协议书由甲方盖章，乙方签字后方可生效，一式贰份，甲方壹份，乙方壹份，贰份具有同等法律效力。7、最终解释权归石家庄博皓房地产开发有限公司所有。备注：签署正式商品房买卖合同前，可免费更名一次。甲方：石家庄博皓房地产开发有限公司（签章）经办人：张珊乙方：本人签字：周艳茹签订日期：2014.11.17。”2014年11月26日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《正洋花园项目内部认购协议书》主要内容为：一、房屋基本情况：1、房产位置：石家庄市正定县车站南大街124号；2、乙方自愿购买被告开发建设的正洋花园2号楼1单元2502号房屋一处；3、房产暂定面积99.81平方米，以房产权属登记部门认定面积为准，对内部认购款实行多退少补；4、本项目产权为70年。二、付款方式：乙方选择第叁种方式进行认购：3、银行按揭：单价为5539.72元每平方米，总房款为552919元。乙方应于签订本协议当天将50%首付282919元一次性付给甲方。剩余房款270000元自甲方通知之日起15日内办理银行按揭。三、买受人申请银行贷款（略）。四、房屋交付期限：甲方预计该商品房在2017年5月1日交钥匙。五、《商品房买卖合同》的订立：甲方在取得该项目《商品房预售许可证》后通知乙方，乙方自接到通知15日内与甲方签订正式《商品房买卖合同》同时本协议自动失效并由甲方收回。六、甲方违约：1、甲方未能在协议约定的日期交房的，甲方可按乙方已付内部认购款的双倍同期银行活期存款利率给予乙方赔偿。赔偿期间为：本协议书约定的交房日延期30天后至实际交房日。注：约定交房日向后延期的30日内，甲方需确定或统计装修户数并对电梯等在装修施工过程中易损设备进行维护的工期，故约定交房日向后延期的30天内不计赔偿。七、乙方违约的责任：（略）。八、乙方签订本协议书时，对项目不具备商品房预售许可条件的事实均已明知，乙方不追究甲方的任何责任。九、争议解决（略）。十、本协议一式贰份，甲、乙双方各执壹份，具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效。协议签订后，原告于2014年11月26日向被告交付房屋首付款277919元，加之原告于2014年11月17日依据原、被告双方签订的《正洋花园订购协议书》向被告交纳的5000元定金，原告共向被告交付购房款282919元。由于被告出售给原告的楼房属于未批先建，被告原计划建造25层，但在承建过程中该项目于2016年9月21日取得建设工程规划许可证，按照规划只能建设23层。2017年1月13日被告取得《石家庄市商品房预售许可证》（编号2017-001)。被告称，当得知无法建设25层时找原告协商办理退款手续，因协商不成，被告才到法院起诉。对于被告所称的找原告协商退款的问题，原告予以否认，被告也不能提交其曾找原告协商的相关证据。原告称，到2017年5月1日该交房了，因被告没有交房，才找被告进行交涉，原告想要调换房屋，但被告不给原告调换。2018年5月10日，被告将原告起诉至一审法院，要求1、依法确认双方于2014年11月17日签订的《正洋花园订购协议书》无效；2、依法确认双方于2014年11月26日签订的《正洋花园项目内部认购协议书》无效。原告周艳茹提出反诉，请求1、判令确认《正洋花园项目内部认购协议书》为有效合同；2、判令确认2-1-1502、2-1-1002、2-1-302号房屋其中一套作为合同的标的物（房屋现价1467323元）替代2-1-2502号房屋（房屋价款552919元）；3、判令被反诉人继续履行替换标的物的商品房屋买卖合同；4、判令被反诉人支付逾期交付房屋的违约金2160元。后一审法院以“石家庄博皓房地产开发有限公司与周艳茹签订的《正洋花园订购协议书》、《正洋花园项目内部认购协议书》中所约定的正洋花园2号楼1单元2502号房屋，因规划问题在客观上未建成，不存在的房屋更无取得预售许可证可言，因此，应依法认定上述协议无效”为由，于2018年12月17日作出（2018）冀0123民初1508号民事判决书，判决：“一、原告（反诉被告）石家庄博皓房地产开发有限公司与被告（反诉原告）周艳茹签订《正洋花园定购协议书》、《正洋花园项目内部认购协议书》无效；二、原告（反诉被告）石家庄博皓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日为返还被告（反诉原告）周艳茹购房款282919元；三、驳回被告（反诉原告）周艳茹的诉讼请求。”同时该判决认为“周艳茹在反诉请求中未明确要求石家庄博皓房地产开发有限公司赔偿损失及损失项目和计算方法，本案不予处理，周艳茹可另行主张权利。”后原告周艳茹不服该判决上诉至河北省石家庄市中级人民法院，河北省石家庄市中级人民法院于2019年5月22日作出（2019）冀01民终4838号民事判决：“驳回上诉，维持原判。”2019年7月18日原告周艳茹起诉至一审法院，请求判令被告向原告赔偿损失人民币744611元。2019年7月29日，原告向一审法院提出鉴定申请，请求鉴定与石家庄市正定县车站南大街124号正洋花园位于同一地段、同一类型高层住宅第25层房屋在起诉前即2019年6月份的房屋单价。一审法院依法委托河北金诚伟业房地产评估有限公司进行鉴定，该公司于2019年9月2日作出河北金诚伟业评估[2019]第09003号房地产估价报告。估价结果为13420元/平方米（人民币大写：每平方米壹万叁仟肆佰贰拾元整）。本次鉴定费15000元已由原告支付评估公司。原告对此鉴定结果无异议，被告对其真实性无异议，但对其合法性有异议，其认为该评估报告所依据的事实不存在，评估程序不合法，该报告不能作为本案认定房屋价格的依据。 上述事实由原告提交的《正洋花园项目内部认购协议书》、收据2张、（2019）冀0123民初1508号民事判决书、（2019）冀01民终4838号民事判决书、正洋花园项目售房广告宣传页、房地产估价报告以及原、被告的陈述为证。 一审法院认为，本案中原、被告签订的《正洋花园定购协议书》、《正洋花园项目内部认购协议书》已经由人民法院确认为无效。合同法第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。虽然原、被告双方在签订《正洋花园项目内部认购协议书》时，约定原告对于被告所售楼房当时不具备商品房预售许可条件的事实明知，且承诺不因此追究被告的任何责任，但原告只是明知被告不具备商品房预售许可条件，且基于该情况不追究被告的任何责任，而本案中是被告约定出售给原告的正洋花园2号楼1单元2502号房屋不能建成，对该种情况下的责任，双方并未约定，对该情况原告当时也不可能知情，且原、被告双方签订的《正洋花园项目内部认购协议书》已被法院确认无效，故被告根据该条的约定辩称不应当承担赔偿责任，一审法院不予支持。首先，被告作为房地产开发企业应当依法开发房地产、依法出售其承建的楼房，在尚未取得建房手续的情况下宣传下发广告单并进行销售，原告在此情况下与被告签订了《正洋花园项目内部认购协议书》，后被告因规划问题未建成，被告称2016年9月21日取得建设工程规划许可证，按照规划只能建设23层，当得知无法建设25层时找原告协商办理退款手续，因协商不成，被告才到法院起诉（被告2018年5月10日到法院起诉原告），对于被告所称的找原告及时协商退款的问题，原告予以否认，被告也不能提交其曾找原告及时协商的相关证据。故对被告所称在其不能承建25层楼房的情况下及时找原告协商的主张，一审法院不予采信。由于被告不能建成25层楼房，导致原、被告双方签订的《正洋花园项目内部认购协议书》被人民法院确认无效，最终导致原告丧失了在2014年11月份（原告与被告签订房屋买卖协议同一时间）正定县房价较低的情况下，和他人订立购房合同的机会，被告存在重大过错，原告在明知被告不具备商品房预售许可条件的情况下而购买被告出售的楼房，原告也存在一定的过错。由于自原、被告双方签订《正洋花园项目内部认购协议书》至今正定县房价大幅度上涨，原告在一审法院确认原、被告购房协议无效的情况下，给原告另行购买楼房造成很大损失，故根据原、被告的过错，被告应当承担主要赔偿责任。一审法院综合考虑原、被告双方的过错及原告交款情况，酌定被告对原告造成的经济损失承担70%的赔偿责任即(99.81m2×13420元/m2-552919元)×70%=550571.7元。一审判决：一、被告石家庄博皓房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告周艳茹经济损失550571.7元；二、本案评估费15000元，由被告石家庄博皓房地产开发有限公司负担。案件受理费11247元，由被告石家庄博皓房地产开发有限公司负担8307元，原告周艳茹负担2940元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据人民法院作出的生效判决，可确认上诉人与被上诉人签订的《正洋花园定购协议书》、《正洋花园项目内部认购协议书》无效。因案涉协议无效，导致周艳茹丧失了在2014年11月份正定县房价较低的情况下和他人订立购房合同的机会，给其另行购买同一地段、同一类型房屋造成很大损失。对于损失数额，经周艳茹申请，一审法院依法委托河北金诚伟业房地产评估有限公司对位于正定县类型高层住宅第25层房屋单价进行了评估，评估单价为13420元／平方米，故周艳茹现购买同一地段、同一类型房屋需支付购房款1339450元（13420元／平方米×99.81平方米），较协议书约定的价格552919元多出786531元，一审认定该部分差额为周艳茹损失并无不当。上诉人称周艳茹在签订协议书时，对项目不具备商品房预售许可条件的事实均已明知，承诺不追究上诉人任何责任，但本案协议书无效的原因系案涉房屋因规划问题在客观上未能建成，不可能存在取得预售许可的情形，故该情况不符合协议书约定情形，上诉人以此主张不予赔偿的理由缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于赔偿责任比例问题，上诉人作为专业的房地产开发企业，在尚未取得合法手续的情况下宣传下发广告单并进行销售，且因规划原因无法建成案涉房屋，存在较大过错，原审判决其承担70%赔偿责任并无不当。周艳茹作为购房者，在明知上诉人不具备商品房预售许可条件的情况下购买房屋，亦存在一定过错，原审判决其自担30%损失并无不妥。周艳茹在一审中主张损失744611元，一审判决上诉人赔偿550571.7元，未超出周艳茹诉讼请求，故上诉人称一审判决超出当事人诉请的上诉理由与事实不符，本院不予采信。综上所述，石家庄博皓房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11247元，由上诉人石家庄博皓房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 祥 审判员 高瑞江 审判员 李秀云 二〇二〇年六月十日 书记员 史 政