江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终663号 上诉人（原审原告）：万九琪，男，1957年8月30日出生，汉族，住海安市。 被上诉人（原审被告）：金鑫，男，1990年10月4日出生，汉族，住海安市。 被上诉人（原审被告）：俞海宏，女，1990年1月29日出生，汉族，住海安市。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杜宏进，海安市孙庄法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张宏友，男，1957年3月5日出生，汉族，住海安市。 上诉人万九琪因与被上诉人金鑫、俞海宏、张宏友确认合同无效纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初4850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 万九琪上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.抵押借款协议落款日期不明，也未实际履行，抵押权设立的190万元借贷基础法律关系并不存在。在出借人未实际向借款人交付借款的情况下，抵押借款协议未生效，基于该未生效协议产生的抵押合同也未生效，故抵押行为也自然无效。2.350万元借条不真实。张宏友承认在出具借条前已归还50万元，但仍出现在借条上。张宏友没有证据证明于2014年12月5日支付过200万元。2015年2月17日的100万元借款虽然有转账凭证，但款项是汇给金宝平而非余海宏，且在借款协议中也没有约定要求张宏友按照余海宏的指示进行交付。退一步讲，即使350万元借条真实，但抵押最高额仅约定190万元，明显有违常理。3.金鑫、俞海宏、张宏友存在明显主观恶意。设定抵押的时间节点处于本人与金宝平借贷纠纷诉讼期间，张宏友与俞海宏具有亲戚关系，此时设定抵押明显存在主观恶意。4.一审法院应查明金宝平、金鑫、俞海宏、张宏友间的资金往来流水。本人申请法院调查取证。 金鑫、俞海宏辩称，基于借贷关系，该不动产已抵押给张宏友，张宏友是合法的抵押权人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张宏友未应诉答辩。 万九琪向一审法院起诉请求：1、依法判令金鑫、俞海宏、张宏友就海安市海安镇振海路196号的不动产设定抵押的行为无效；2、案件诉讼费由金鑫、俞海宏、张宏友承担。 一审法院认定事实：2016年6月25日，案外人金宝平（系金鑫之父）向万九琪借款200万元，并出具了借据，主要内容为：“今借到万九琪人民币贰佰万圆整（￥2000000.00元），以总金额的2%计算月利息，本人以国有土地及土地上的房屋以及原丝织七厂全部房屋（仁桥信用社转卖我的）作为担保抵押。借款人：金宝平（签字）、徐仁琴（签字），身份证号码：,2016年6月25日。”万九琪于借款当日即通过海安农村商业银行向金宝平转账汇款200万元。金宝平将坐落于原海安县孙庄镇祖师庙村4组，用途居住，使用权类型出让，使用权面积307.83平方米的国有土地使用权证交给万九琪，但对借据中所提到的用于抵押的房屋和土地均未办理抵押登记手续。此后，金宝平还向万九琪陆续借款数笔。 2017年6月2日，金宝平、徐仁琴夫妇与其子金鑫签订房屋买卖合同,约定将金宝平夫妇坐落于原海安县海安镇振海路196号房屋（建筑面积298.36平方米）出卖给金鑫，成交价600000元。同年6月28日，金鑫、俞海宏夫妇取得不动产权证。 2017年9月25日，金鑫、俞海宏与张宏友（系俞海宏伯父）签订抵押借款协议，约定：金鑫、俞海宏向张宏友借款190万元，自2014年6月1日至2018年12月1日止，用途商用，利息月息2分；金鑫、俞海宏以名下坐落在海安县海安镇振海路196号不动产房屋所有权证号（不动产权证号）0008055（苏2017海安县）建筑面积298.36平方米，该房地产评估价值或协议价值人民币贰佰陆拾万元，该抵押借款行为属民间借款，双方熟知相应的法律法规，该抵押借款风险由抵押双方负责，与登记机关无关。 2017年9月26日，金鑫、俞海宏夫妇向不动产登记中心出具情况说明，内容为“金鑫、俞海宏以海安县海安镇振海路196号（不动产证号苏（2017）海安县不动产权第0008055号）作抵押，向张宏友（身份证）借款190万元，该借款行为属于民间借贷，如有纠纷，一切由我们双方协商解决，与登记部门无关”。同年双方还签订了协商确认不动产价值协议书，内容为“金鑫、俞海宏以坐落在海安县海安镇振海路196号的不动产，面积为298.36平米，不动产证号为苏2017海安县0008055号向张宏友申请抵押贷款，经双方现场查勘协商一致，认定此房地产价值为2600000元。此价格若明显高于目前海安基准地价，风险由双方自负，与登记机关无关。”后金鑫、俞海宏与张宏友办理了相关的不动产抵押登记手续。 2017年10月11日，万九琪就其与金宝平、徐仁琴的民间借贷纠纷向法院提起诉讼，请求判令二人向其履行还款义务。法院经审理于2017年12月15日作出（2017）苏0621民初6554号民事判决：判决金宝平、徐仁琴于本判决发生法律效力后十日内归还万九琪借款本金300万元、利息85万元（截止2017年9月24日）以及自2017年9月25日至实际给付之日的利息（以300万元为本金按年利率24%计算）。金宝平、徐仁琴不服提起上诉，因未交纳二审案件受理费，南通市中级人民法院于2018年3月1日作出（2018）苏06民终898号按自动撤回上诉处理的民事裁定书。2018年1月23日，万九琪向法院申请执行金宝平、徐仁琴，法院于2018年7月20日作出（2018）苏0621执字455号执行裁定：终结本次执行程序。 2018年1月5日，万九琪向法院起诉要求撤销金宝平将其名下国有土地使用权私自过户给其子金鑫的行为，后因万九琪未按规定交纳案件受理费，法院遂作出（2018）苏0621民初526号民事裁定书，裁定该案按自动撤诉处理。2018年8月22日，万九琪再次提起诉讼，请求法院依法撤销金宝平将其名下国有土地使用权私自过户给金鑫的行为。法院于2019年3月6日作出（2018）苏0621民初5881号民事判决：撤销金宝平将其名下国有土地使用权过户给金鑫的行为。 庭审中，张宏友为主张其与俞海宏存在真实的债权债务关系，向法院提供了以下证据予以证明：1、2017年6月29日，俞海宏向张宏友出具的借条（复印件），载明：“今借到张宏友人民币叁佰伍拾万元整（￥3500000.00），截止2017年6月份利息共计人民币贰拾万元（￥200000.00），合计欠人民币叁佰柒拾万元整（￥3700000.00）。2014年6月10日50万元2014年12月5日200万元2015年2月17日100万元此款用于金宝平丰县工地”。2、2018年10月6日，俞海宏就结欠的借款本息重新向张宏友出具借条（复印件），载明：“今借到张宏友人民币叁佰伍拾万元整（￥3500000.00）本金，2014年6月10日50万元2014年12月5日200万元2015年2月17日100万元经协商，截止2018年10月6日利息共计伍拾万元整（￥500000.00），合计共欠人民币肆佰万元整（￥4000000.00）”。3、转账凭证：（1）江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中集团）于2014年11月24日汇给江苏江中集团有限公司徐州分公司（以下简称江中徐州分公司）990000元和1010000元的汇款凭证和网上银行电子回单，苏中集团在汇款凭证上备注“此款系公司替张宏友代汇”，金宝平在网上银行电子回单上注明“此款系我委托江中徐州分公司打入沈忠星账户，还沈忠星帮我向他人借款柒佰捌拾万元本息的部分款项，无异议”。（2）张宏友于2015年2月17日汇款100万元至金宝平账户的银行记录。 一审法院认为，当事人对其主张应当提供证据予以证明，没有证据或者证明不足以证明其主张的，依法应当承担举证不能的法律后果。本案中，万九琪主张案涉抵押行为无效，其应当举证证明该抵押行为存在无效情形。从现有证据来看，万九琪该主张不能成立，理由如下：其一，《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”现不动产已经办理抵押登记，抵押权已经设立，应当认定为抵押合法有效。其二，万九琪主张案涉借款协议未生效依据不足。对于张宏友以苏中公司的名义于2014年11月24日汇给江中公司的99万元、101万元，虽然张宏友未能提供足够的证据证明该99万元和101万元确系其汇给金宝平的款项；但2015年2月17日张宏友按照金鑫、俞海宏的指示汇给金宝平的100万元是真实的，且与俞海宏出具的借条上100万元的时间是一致的，因此张宏友对金鑫、俞海宏享有的债权是真实的。其三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”本案中，万九琪于2018年8月22日向法院起诉撤销金宝平将其名下国有土地使用权过户给金鑫的转让行为时，案涉抵押行为早已形成。尽管张宏友与俞海宏存在一定的亲属关系，但二人并非家庭共同成员，不能认定张宏友知悉关联债务房产的详细情况。从现有证据的证明力来看，现有证据不能证明一审被告之间存在恶意串通。第四，基于物权的公示原则和公信原则，应当推定张宏友系善意取得该抵押权，因此即使金宝平将案涉不动产转让给金鑫的行为被撤销后，案涉不动产仍无法变更登记至金宝平的名下。综上，万九琪要求确认案涉抵押行为无效依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回万九琪的诉讼请求。案件受理费21900元，由万九琪负担。 二审中，万九琪提交了国有土地使用证，以证明金宝平已将案涉房屋抵押给其，本院经审查认为，一审法院已认定相关事实，故该证据不作为认定本案事实的新证据。万九琪申请对金宝平、张宏友、金鑫、俞海宏间的资金往来流水进行调查，本院认为，该申请无具体明确线索，故本院对该申请不予准许。万九琪还申请调取金宝平、张宏友、俞海宏的多个银行流水明细，但未具体说明申请调取银行流水的理由，且银行流水属于金宝平、张宏友、俞海宏的个人信息，故在无初步证据证明该流水与本案相关的情况下，本院对该申请亦不予准许。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。虽然抵押借款协议签订于2017年9月25日，但从当事人陈述及相应的汇款凭证来看，该协议早已实际履行，故可认定该借款合同已生效。 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。本案中，虽然案涉抵押借款协议条款与实际交付的数额、时间不能完全对应，但现有证据尚不能足以证明张宏友、金鑫、俞海宏存在恶意串通情形，具体理由如下：首先，张宏友为俞海宏伯父，俞海宏完全有可能在借款时不出具借条，此后再补办相应手续。不能因张宏友、金鑫、俞海宏之间存在亲属关系即推定其在本案中恶意串通作假；其次，从相关汇款凭证来看，张宏友确已汇付了相应款项，这可与借款协议、借条相互印证。虽然案涉借款并未直接汇入俞海宏账户，但俞海宏系金宝平儿媳，俞海宏将借款交给金宝平使用亦属正常。故在无相反证据的情况下，不足以认定本案借款虚假；基于物权公示和公信原则，张宏友取得抵押权难言恶意。张宏友与俞海宏并不共同生活、居住，难以认定张宏友明知金鑫未支付对价即取得案涉房产；从抵押的时间来看，此时万九琪尚未起诉金宝平，故难以认定张宏友取得抵押权系针对万九琪的诉讼。综上，万九琪提交的证据尚不能达到恶意串通的证明标准，故本院对其主张不予支持。 万九琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21900元，由上诉人万九琪负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 勇 审判员 季建波 审判员 杨 盛 二〇二〇年六月三日 书记员 邹倩云