湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终908号上诉人(原审被告)：严自明，女，汉族，1965年12月27日出生，湖北省麻城市人，住麻城市，被上诉人(原审原告)：麻城市日月装饰有限公司，住所地：麻城市朝圣路85号，统一社会信用代码：91421181676492404U。法定代表人：罗泉，该公司执行董事。原审被告：陈绍智，男，汉族，1965年2月2日出生，湖北省麻城市人，住麻城市，上诉人严自明因与被上诉人麻城市日月装饰有限公司、原审被告陈绍智租赁合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初3977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严自明上诉请求：一、撤销一审判决并改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人之间是租赁合同关系有误。被上诉人系从事陶瓷、厨房及卫生间用具、灯具、五金电料、水暖器材批发、零售的企业法人，被上诉人按照其经营执照的经营范围在整个卖场设定若干经营发包给承包户经营，上诉人是其承包经营户之一。上诉人是按照被上诉人经营执照的范围从事门业五金锁具经营。根据双方合同的约定，被上诉人作为发包方的义务是整体打造、整体布局，统一管理各承包经营户、为上诉人提供营业执照、为整个卖场提供照明及公共用水、为承包经营户提供安保水电等配套措施、为各承包经营户提供公司统一印制的订货单、公司针对各承包经营户制定管理制度、各承包经营户接受被上诉人的管理、被上诉人制定《麻城市日月装饰城员工手册》并在员工入职时发放给员工、各承包经营户聘请的员工接受被上诉人的管理、各承包经营户遵守被上诉人的作息时间定时开门经营，被上诉人为上诉人开具经营税票。因此，该合同并非是单纯以交付租赁物给对方使用的租赁合同而是承包经营合同。二、一审依据林某的证言认定上诉人的腾房时间是2019年3月有误，证人林某系被上诉人的员工，接受被上诉人的管理，被上诉人为其发放工资，证人与被上诉人之间有利害关系，故该证言不能作为认定事实的依据。麻城市日月装饰有限公司、陈绍智未在法定期限内提供答辩意见。麻城市日月装饰有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令严自明、陈绍智共同支付麻城市日月装饰有限公司承包费（商铺租赁费）77500元；责令严自明、陈绍智共同腾退承包经营、租赁的场地给麻城市日月装饰有限公司；（因严自明、陈绍智方已经腾空房屋，故当庭撤回该项诉请）2、由严自明、陈绍智共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月17日麻城市日月装饰有限公司与星星门业的业主严自明签订《承包经营合同》一份，该合同约定严自明承包经营位于麻城市日月装饰有限公司的麻城市朝圣路日月装饰城一楼2号门名门锁业旁门面，面积为324．125平方米，合同约定经营期间为2年，合同一年签订一次，承包费为6万元，于2016年1月17日前付清，同时合同对解除等均进行了相关的约定。该合同期满后，双方就没有签订书面的合同，口头约定继续承包一年至2018年3月8日，约定承包费为5万元一年。此款严自明、陈绍智于2017年12月14日付给麻城市日月装饰有限公司1．5万元，又于2018年2月13日付给麻城市日月装饰有限公司2万元，按约定下欠1．5万元。此间，2017年12月份严自明、陈绍智方因为生意不好向麻城市日月装饰有限公司提出不再经营，至2018年3月，麻城市日月装饰有限公司方提出如果对方不再经营，就把门店腾空交付给麻城市日月装饰有限公司，严自明、陈绍智方承诺，麻城市日月装饰有限公司随时要对外承包，随时腾空交付给麻城市日月装饰有限公司。之后，严自明、陈绍智方虽然对此门店没有进行经营，但不定时的带顾客去看货，继续在使用该门面，直至2019年3月严自明、陈绍智方才腾空店面。在这期间，麻城市日月装饰有限公司于2019年1月11日起诉严自明、陈绍智方要求严自明、陈绍智支付2017年和2018年的承包费6.5万元，并要求严自明、陈绍智方腾退门面，后麻城市日月装饰有限公司方于2018年3月15日撤回了起诉。一审法院认为，本案的争议焦点之一：双方之间签订的合同是承包关系还是租赁关系的合同。承包与租赁的区别为经营成果的支配权、占有权的不同。承包的经营成果归发包人所有，作为承包人仅享受承包合同所规定的利益，其利益可按利润一定比例计算，也可按固定金额支付；承租的本质在于其经营成果归承租人所有，由承租人对经营成果进行支配和占有，而出租人仅仅收取按合同规定的金额或比例，即租赁费，出租人无权对经营成果进行分配。同时，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，属于合同法上明确规定的典型合同之一。因此，从双方签订的合同上看，麻城市日月装饰有限公司将麻城市朝圣路日月装饰城一楼2号门名门锁业旁面积为324．125平方米的门店交付给严自明、陈绍智方使用、收益，经营成果归承租人严自明、陈绍智方所有，严自明、陈绍智方自主经营自己的品牌，自担风险，自己获得经营成果，只是需支付承包费，故双方之间签订的承包合同实为租赁合同。本案的争议焦点之二：如何确定严自明、陈绍智方腾退租赁门店的时间。依据证人林某到庭，在法庭上的陈述，通过对证人林某陈述内容的辨别，再结合麻城市日月装饰有限公司于2019年1月11日向一审法院起诉严自明、陈绍智方要求支付2017年和2018年的承包费6．5万元，并要求严自明、陈绍智方腾退门面的诉求，再结合此次诉讼的庭审笔录中严自明、陈绍智方的陈述，可以认定严自明、陈绍智方于2019年3月才腾空及腾退出使用的门店。而严自明、陈绍智方在2018年3月8日口头约定合同到期后，承诺可随时腾空房屋的意思表示为不定期的租赁，因而严自明、陈绍智方应当支付此期间的租赁费，租赁费比照双方上一年约定的5万元，予以支付。因此，严自明应当支付所欠的2017年度租赁费1.5万元和至2019年3月的租赁费5万元。麻城市日月装饰有限公司诉请要求陈绍智共同支付租赁费，因麻城市日月装饰有限公司未提交证据予以证实，不予支持，予以驳回。判决如下：一、严自明于本判决生效之日起十日内支付所欠麻城市日月装饰有限公司的租赁费6．5万元。二、驳回麻城市日月装饰有限公司其他诉讼请求。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点：一是麻城市日月装饰有限公司与严自明、陈绍智之间是租赁关系还是承包经营关系。一审对承包与租赁区别的论述详实得当，本院不再赘述。严自明、陈绍智在承包期间自主经营自己的品牌，自担风险，其所获收益由自己享有，并未交由麻城市日月装饰有限公司所有，严自明、陈绍智只需按时向该公司支付承包费。因此，一审认定双方之间是租赁关系并无不当。针对上诉人的上诉理由，麻城市日月装饰有限公司为整个卖场提供照明及公共用水、为承包经营户提供安保水电等配套措施系该公司履行作为出租方应尽到的保障出租场所适租的义务。而上诉人并未提供劳动合同、工资发放凭证等证据证明其受麻城市日月装饰有限公司的管理，仅凭《麻城市日月装饰城员工手册》并不能证明上诉人是麻城市日月装饰有限公司的员工，受麻城市日月装饰有限公司的管理。因此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人严自明未能提供充分证据证明其与麻城市日月装饰有限公司是承包经营关系，故其应承当举证不利的法律后果。一审认定麻城市日月装饰有限公司与严自明、陈绍智之间是租赁关系并无不当，本院依法予以维持。二是一审采信证林某焱的证言的认定是否有误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为案件认定事实的依据”的规定，一审结合证林某焱的证言以及麻城市日月装饰有限公司于2019年1月11日向一审法院起诉严自明、陈绍智要求支付2017年和2018年的承包费6.5万元，并要求严自明、陈绍智腾退门面的诉求，再结合一审庭审笔录中严自明、陈绍智的陈述综合认定该证人证言的效力。故一审采林某焱的证言并无不当，本院依法予以维持。综上所述，严自明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1737元，由严自明负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年六月二十四日法官助理闫思书记员朱思源