福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1392号 上诉人（原审原告）：林健谊，男，1971年9月26日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人（原审原告）：范立泽，男，1974年7月23日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人（原审原告）：杨明亮，男，1966年12月18日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人（原审原告）：陈锦辉，男，1975年7月23日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人（原审原告）：曾华保，男，1966年7月7日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人（原审原告）：张冰泪，女，1980年12月29日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人（原审原告）：黄龙川，男，1973年12月11日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人（原审原告）：张丽斌，女，1964年6月17日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人（原审原告）：张峨，女，1973年4月14日出生，汉族，住厦门市思明区。 上诉人（原审原告）：高旗前，男，1979年5月12日出生，汉族，住厦门市思明区。 以上上诉人共同委托诉讼代理人：张丽键，福建金海湾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门和一物业服务有限公司，住所地厦门市思明区莲前西路106号201室，统一社会信用代码9135020379806853X7。 法定代表人：范勇建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林秀娜，北京惠诚（厦门）律师事务所律师。 上诉人林健谊、范立泽、杨明亮、陈锦辉、曾华保、张冰泪、黄龙川、张丽斌、张峨、高旗前（以下简称林健谊等）因与被上诉人厦门和一物业服务有限公司（以下简称和一物业公司）侵权责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初204617478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林健谊等上诉请求：撤销原审判决，改判支持林健谊等“判令和一物业公司立即拆除益友花园出入通道上的保安亭、道闸、围栏等违法构筑物，排除妨碍并恢复原状”的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定“林健谊等的诉求系基于其各自所享有的建筑物区分所有权对于公共道路所享有的道路通行权主张权利”不仅是认定事实错误，也是对本案公共道路性质认定错误。其借此认为林健谊等需要“通过业委会向相关主体主张权利”完全错误。1、原审判决回避了案涉的“保安亭、道闸横杆、道闸停车管理系统及三道栏杆”（下称构筑物）不存在于任何建筑区划内，而是建筑在城市道路上的事实。该道路属于《道路交通安全法》第一百一十九条规定的“城市道路”，一审判决毫无依据地将城市道路认定为两个小区的公共道路，将道路的国家权利定位给了“有关全体使用人”，违反了《物权法》第四十七条“城市的土地，属于国家所有”的规定,而该土地并未转让或划拨任何“使用人”。2、原审判决回避了案涉的构筑物未经审批属于非法构筑的事实认定，并借“建筑物区分所有权”的“共同利用及决策”，要求林健谊等屈服于违法构筑物的“强权”“路霸”管理有违公道。法律对道路的使用与交通规定明确，一切未经许可在道路上的非交通活动都影响交通通行。3、林健谊等作为公民独立的个体，涉案构筑物作为其必经之路的障碍物，与其在法律上形成利害关系，具有独立的诉权。虽然涉及包括益友花园业主在内的所有需要通过涉案构筑物通行的人们的通行权，但由于该道路不在益友花园建筑物区划范围内，也就不存在因共有关系而产生的管理权，故不必然属于业委会主张的权利范围。 二、原审判决认定构筑物“设置于2015年，作为益友花园小区全体业主车辆进出小区的管理道闸已较长时间”来维护和一物业公司违法使用构筑物的权利完全错误。1、原审判决漠视了2018年8月1日和一物业公司撤出益友花园小区的管理这个情势变更的事件，强调和一物业公司对道闸系统既定的管理权利完全错误。即使2015年停车管理系统成为了和一物业公司既定的权利，也是基于其为益友花园小区管理服务的身份，基于其管理职责为实现对益友花园小区管理的目的而产生的。2018年和一物业公司撤出益友花园小区，根本性改变了其权利的基础，原先服务于益友花园的道闸现已成为益友花园的路障，继续维持和一物业公司丧失基础的权利显失公平。何况，违法构筑物的违法使用因时间的长久改变为合法性质没有法律依据。2、原审判决对和一物业公司早已丧失了相邻小区的管理权，其对两个小区均无权管理的事实没有进行认定，影响了对和一物业公司违法占用构筑物的正确判断。 三、原审判决主观认定林健谊等“通行权并未受到该道闸的侵害”毫无依据，其对和一物业公司的强权路霸行为事实的全部认定避重就轻、失之偏颇。1、一切未经许可在道路上的非交通活动都影响交通通行，是法律所规定的。2、“益友花园小区业主车辆出入无需缴费，自动识别即可出入”与事实严重不符。道闸的主要功能在于自动计费收费为占有使用人创造经济收入，这才是被上诉人侵占道闸的利益所在。被上诉人对道闸的“重新设置”是将益友花园业主车辆剔除在月费名单外成为临时停车车辆，自动识别进入后，出口的自动识别自动计算所显示的费用未予缴费无法通行，其“无需缴费”通行的前提是，通过人工调整放行，这即是该道路拥堵不畅的原因，也是不知情者被收费的原因。3、“除前述收费道闸外，益友花园小区入口及益友花园相邻小区入口均设置有车辆进出道闸”虽然属于避重就轻的片面认定，但恰恰证明了林健谊等的通行权受到侵害。益友花园为封闭式管理的小区，出入小区历来只需接受一道道闸管理，无端遭受多余道闸阻碍本是影响通行的依据，而判决书却视而不见置之不理。该认定的偏颇之处在于，相邻小区道闸系统设置于2015年之前，系与益友花园原位置道闸并列存在延续至今的自动识别道闸管理系统；而所谓益友花园目前的道闸，系在2018年9月和一物业公司撤出小区又控制道闸并经常放进不明车辆影响益友花园安全，而临时租用的一根完全由人工手动控制的横杆（没有管理系统控制），应急所用，两者不可相提并论。此外，所谓“相邻小区出入口”（东西相邻）是和一物业公司圈占大片市政土地后所扩充出的拦截标志，莲前西路的益友花园与东浦路的部队小区为背靠背的南北相邻；所谓“益友花园原有卡式停车系统”是和一物业公司侵吞益友花园道闸系统单方所编排的没有证据陈述。 四、原审判决适用法律错误。1、本案属于侵犯通行权纠纷，原审判决适用《物权法》第七十六条关于物业小区公共事务决定权判决，其适用法律完全错误。《物权法》第七十三条明确规定“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外”。何况，该道路独立存在于所有建筑区划外。2、和一物业公司并未对自己合法占道提交任何证据，而林健谊等对本案构筑物违法、影响通行等已经已经提交了拥堵、被收费等证据，并且提交了《现场勘查与查证申请书》请求现场查证，但原审判决未经查证事实，偏听偏信、歪曲事实，把应当适用和一物业公司的举证责任分配在已充分举证的林健谊等一方有失公正。 和一物业公司答辩称，一、一审法院对于本案公共道路通行权分析认定正确，林健谊等基于对一审判决误读提起上诉，依法不应支持。1、涉案构筑物系位于益友花园及相邻小区出入口外共同通往外部道路的公共道路上。加之，林健谊等一审明确本案为侵权责任纠纷，主张讼争构筑物使用人妨碍了林健谊等对公共道路的通行权。故一审法院认为林健谊等系基于其各自所享有的建筑物区分所有权对于公共道路所享有的道路通行权而主张权利的认定，完全正确。上诉人对建筑物区分所有权及城市道路等概念理解错误。2、林健谊等的车辆自2015年起即通过涉案道闸进出小区，现在亦仍然能够通过自由出入小区，其通行权未受到侵害。而林健谊等若主张妨碍益友花园小区全体业主车辆进出，对于涉及小区的公共管理事务有不同意见，可通过业主大会或根据议事规则，通过业主委员会向相关主体主张权利，故一审判决驳回林健谊等诉求正确。3、林健谊等不仅未能正确认识建筑物区分所有权及城市道路的概念，而且故意转移注意力，就涉案构筑物审批手续等与本案无关的事项大做文章，偏离本案法律关系，甚至歪曲一审法院对林健谊等诉权的认定。 二、一审法院对于涉案构筑物设立使用变更等事实查明清楚，认定正确，上诉人故意牵扯和一物业公司对益友花园小区及相邻小区管理权等与本案无关事项，意图混淆视听，依法应当予以驳回。林健谊等牵扯和一物业公司的物业管理权问题，试图说明因和一物业公司丧失物业管理权，其管理的构筑物违法，故侵犯其通行权。但林健谊等上述逻辑严重错误，两者根本不具有因果关系。和一物业公司对于益友花园小区及相邻小区物业管理权的问题，均不会改变林健谊等通行权未受影响的事实，均不能改变林健谊等通行权未受侵害的事实，更不存在因果关系。 三、林健谊等主张公民对道路通行权享有诉讼权利，主张一审法院适用法律错误，但始终未能明确其诉求权利基础及法律依据，依法不应支持。 林健谊等向一审法院提起诉讼，请求判令：和一物业公司立即拆除益友花园出入通道上的保安亭、道闸横杆、道闸停车管理系统以及三道栏杆，排除妨碍并恢复原状。 一审法院认定事实：林健谊等系厦门市益友花园小区业主，和一物业公司在2012年1月1日至2018年7月31日期间为益友花园提供物业服务。和一物业公司同时还系与益友花园相邻的小区的物业服务单位。 2015年，和一物业公司拆除益友花园原有卡式停车系统，在益友花园及其相邻小区出入口外共同通往外部道路的公共道路上设置保安亭、道闸横杆及道闸停车管理系统，设置、启用自动感应式道闸停车管理系统，同时对两个小区的进出车辆进行收费及管理。为来往车辆分流，该公共道路上还设置有三道栏杆。 2018年7月31日，和一物业公司撤出益友花园小区，不再为益友花园小区提供物业服务。前述位于益友花园及其相邻小区公共通道上的停车管理道闸仍继续使用。益友花园小区业主车辆出入仍需通过该道闸。和一物业公司主张已对道闸进行设置，益友花园小区业主车辆出入无需缴费，自动识别即可通过。林健谊等原告主张部分不知情的业主及小区访客经常被和一物业公司收费，且该道闸的设置严重妨碍了益友花园小区车辆的进出，造成拥堵。 另查明，除前述收费道闸外，益友花园小区入口及益友花园相邻小区入口均设置有车辆进出道闸。 2019年1月10日，厦门市益友花园第四届业主委员会向厦门仲裁委员会申请仲裁，请求和一物业公司向其移交停车系统及设施设备等。厦门仲裁委员会作出厦仲裁字20190016号裁决书认为，2015年拆除原有卡式停车系统，装置、启用自动感应式道闸停车场管理系统，系益友花园小区周知性的客观事件。厦门市益友花园第四届业主委员会并未举证证明《物业管理合同》期间业委会抑或小业主对该等周知性客观事件进行主张权利，亦未能充分举证其对于自动感应式道闸停车管理系统享有所有权，因此驳回厦门市益友花园第四届业主委员会该项仲裁请求。 庭审中，林健谊等明确本案为侵权责任纠纷，主张和一物业公司作为保安亭、道闸横杆及道闸停车管理系统等构筑物的使用人妨碍了林健谊等对公共道路通行的权利，要求林健谊等拆除构筑物、排除妨碍。另，林健谊等主张，其所主张拆除的保安亭、道闸、围栏等构筑物及设备的权属存在争议，应属于益友花园全体业主所有。 一审法院认为，本案林健谊等的诉求系基于其各自所享有的建筑物区分所有权对于公共道路所享有的道路通行权主张权利。林健谊等对于公共道路所享有的是必要合理限度内的通行自由。根据在案查明事实，案涉的保安亭、道闸横杆、道闸停车管理系统以及三道栏杆设置于2015年，作为益友花园小区全体业主车辆进出小区的管理道闸已较长时间。对于公共道路的使用方式及便利程度，自然应当受限于全体使用人对于公共道路的共同利用及决策，属于有关全体使用人共有和共同管理的事项。林健谊等的车辆自2015年起即通过该道闸进出小区，现在亦仍然能够通过该道闸自由出入小区，其通行权并未受到该道闸的侵害。林健谊等主张案涉道闸的设置侵害其通行权不能成立。如林健谊等认为该道闸的设置妨碍益友花园小区全体业主车辆的进出，对于涉及小区的公共管理事务有不同意见，可通过业主大会或根据相应议事规则，通过业主委员会向相关主体主张权利。 综上，林健谊等主张和一物业公司设置的保安亭、道闸横杆、道闸停车管理系统以及三道栏杆侵犯其道路通行权不能成立，其据此要求和一物业公司拆除相应设施设备并排除妨碍本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回林健谊、范立泽、杨明亮、陈锦辉、曾华保、张冰泪、黄龙川、张丽斌、张峨、高旗前的诉讼请求。 本案一审案件受理费50元，由林健谊、范立泽、杨明亮、陈锦辉、曾华保、张冰泪、黄龙川、张丽斌、张峨、高旗前负担。 二审中，林健谊等提交一份益友花园业委会出具的“证明”，证明业委会于仲裁委对案涉构筑物主张的是所有权并要求返还，与林健谊等主张的排除妨碍属于不同的法律关系，系不同的权利主体主张不同的权利内容。因该构筑物占据公共道路，业委会支持林健谊等的诉讼请求。 和一物业公司质证认为，对证明表面真实性无异议，但对证明内容不认可，也与本案无关。 和一物业公司于二审中未提交新证据。 二审中，林健谊等认为：1、林健谊等是住户，不全部是业主。2、和一物业公司是迁移而不是拆除停车系统。整套停车系统还是原来那一套，只是从卡式变成了自动识别。3、一审判决认定构筑物的管理是将来往车辆“分流”有误，应该是合流。4、一审判决认定“益友花园小区业主车辆出入无需缴费，自动识别即可通过”有误，实际上，益友小区车辆被设置为临时车辆，出口显示计费，需要人工放行才能出去。5、一审判决认定“除前述收费道闸外，益友花园小区入口及益友花园相邻小区入口均设置有车辆进出道闸”有误，事实是：益友花园小区入口2019年新的物业设置手动横杆控制车辆进出，益友花园相邻小区入口仍使用2015年之前的道闸。6、遗漏查明：和一物业公司已于2019年5月7日被民事判决退出相邻小区的物业管理。和一物业公司对一审判决查明的事实无异议。本院对一审判决查明事实中双方无异议部分予以确认。 二审诉讼过程中，和一物业公司称，和一物业公司已退出益友花园小区及相邻小区的物业管理，目前没有使用案涉构筑物，道闸停车系统等均处于开放状态，即涉案所有标的物虽没有拆除，但车辆及人员出入通行自由。 林健谊等称，和一物业公司虽退出两个小区的物业管理，但案涉构筑物没有拆除，仍处于道路正中，自由通行只是少了收费的障碍，车辆交汇困难、通行困难等情况依然存在。由于和一物业公司至今没有明确案涉构筑物的所有权归属并且移交，因此责任主体仍是和一物业公司。 本院认为，目前，和一物业公司已退出两个小区的物业管理，讼争道闸停车系统等均处于开放状态，车辆可自由通过，林健谊等亦确认车辆通行没有被收费的障碍，因此，林健谊等仍坚持称其自由通行权因案涉构筑物的存在受到侵犯，不能成立。一审中，林健谊等以其为益友花园的住户为由提起本案诉讼，一审法院认定林健谊等若认为该道闸的设置妨碍益友花园小区业主及住户车辆的进出，应予拆除，应通过业委会向相关主体主张权利，符合法律规定。二审中，林健谊等另又提出其作为公民个体，因公共道路上案涉构筑物妨碍其必经之路而提起本案诉讼，但公共道路上的障碍物的处置依法不属于民事诉讼的管辖范围。综上，林健谊等的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由林健谊、范立泽、杨明亮、陈锦辉、曾华保、张冰泪、黄龙川、张丽斌、张峨、高旗前负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （曾 聆） 审 判 员 （李向阳） 审 判 员 （柯艳雪） 二〇二〇年六月十二日 书记员（ 林加 仁） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。