江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2065号上诉人（原审原告、反诉被告）：朱玲利，女，1968年9月26日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：陈昭敏，江苏同安宁律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：李小霞，女，1962年9月29日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：张君峰，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：张新，国浩律师（南京）事务所实习律师。上诉人朱玲利、上诉人李小霞因健康权纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。朱玲利上诉请求：请求二审法院查明事实后，依法改判支持其主张的残疾赔偿金。事实和理由：一审法院认为，虽然医嘱说明铆钉为永久固定物不需取出，但明显会导致右肩关节处活动受限，且李小霞对该鉴定结果不予认可，故对十级伤残结论暂不支持，待取出内固定物后再行鉴定，该处理错误。因为“喙突内铆钉为永久植入物不取”系医院方面的专业判断，具有权威性。既为永久性植入物，自然终身不需要取出。司法鉴定书根据内固定不取的这一特定事实而作出构成十级残疾的鉴定结论，具有法律效力，在没有相反证据足以否定鉴定结论的情况下，一审法院应当依法认定该鉴定真实、合法。李小霞对司法鉴定书的真实性没有异议，但认为与其没有关联性，其并非对鉴定结果不认可，只是认为鉴定结果与其没有关联性，其亦未在一审期间提出重新鉴定的申请。因此，应当根据伤残十级的标准判决李小霞按照40%的责任比例支付残疾赔偿金37760元。李小霞答辩称，一审判决关于朱玲利伤残等级鉴定结论不予采信正确，鉴定机构在伤残等级评定时没有考虑到内固定在位，而内固定是影响关节功能活动度的主要因素，因此该鉴定结论实际上是错误的。朱玲利的上诉请求没有事实依据，不应得到支持。李小霞上诉请求：请求二审法院查明事实后，依法改判驳回朱玲利的诉讼请求。事实和理由：1.朱玲利受伤是其自身加害李小霞的行为所致，李小霞对损害的发生并无过错，不应承担赔偿责任。朱玲利的拉拽行为不仅造成其自身受伤，同时也导致了李小霞摔倒受伤，不能因为朱玲利受伤重而让李小霞承担不应承担的赔偿责任；2.本案纠纷的发生是因朱玲利辱骂及拉拽李小霞在先，李小霞除了争辩外并无任何肢体动作，李小霞才是真正的受害者，不应当承担任何赔偿责任。李小霞对草纸颜色进行评论是正常的交易行为，而朱玲利不应在李小霞走后谩骂李小霞，更不应在李小霞再次购买草纸时拒不出售并辱骂李小霞甚至拉拽，并对李小霞大打出手。李小霞不还手而只是躲避已是一个理性的成年人对待恶语相向及大打出手的最好的选择，在侵权案件中不应以结果为导向划分责任，而应对导致结果发生的原因进行分析并以此划分责任比例；3.民事赔偿责任比例及标准的划分与确定，应当根据双方当事人的过错程度，公平公正地确定。本案事实清楚，对于冲突的发生李小霞不存在过错，朱玲利自身过错是引发冲突的根本原因，应由其承担全部责任；4.一审法院认定的朱玲利的误工费不当，不能因为朱玲利提交了营业执照，就认为其会有误工损失发生；5.朱玲利损失应当是66339.47元，一审法院错误认定为66414.47元。朱玲利答辩称，1.李小霞陈述的事实与实际不符，李小霞在台阶上面，手是边指划边上前，所以才导致双方纠缠在一起，李小霞被后面的纸盒子绊倒后，朱玲利侧压在李小霞的身上。李小霞拉拽朱玲利的行为是本次事故的直接原因，所以李小霞在本次事故中应当负主要责任；2.关于误工费，朱玲利也认为是不当的，应当按照批发业处理。同意李小霞上诉理由中的第5点，请求二审法院予以直接改判。朱玲利向一审法院起诉请求：1.李小霞赔偿各项损失179307.54元；2.由李小霞承担本诉诉讼费用。李小霞向一审法院反诉请求：1.朱玲利向其赔礼道歉；2.朱玲利赔偿医药费1132元；3.由朱玲利承担反诉诉讼费用。一审法院经审理查明：2018年3月15日上午10时许，李小霞到南京市秦淮区朱玲利的摊位上购买草纸，因草纸颜色的色差问题，双方发生口角，争吵中朱玲利上前拉拽李小霞，在拉拽中李小霞被推倒在地，朱玲利也因用力过猛摔倒压在李小霞身上，导致双方受伤。纠纷发生后，朱玲利向南京市公安局秦淮分局白鹭洲派出所报警，公安机关第一时间调取了监控视屏，并对双方制作了询问笔录。事发当日，朱玲利即前往南京市第一医院治疗伤情，诊断为右肩锁关节脱位。2018年3月18日，朱玲利伤情未有缓解，入院治疗，入院诊断为右肩锁关节脱位，行右肩锁关节切开复位内固定。3月28日，朱玲利出院，出院诊断同入院诊断。出院后，朱玲利又多次至南京市第一医院复诊，上述共计花费医疗费27322.74元。同日，李小霞也前往南京市中医院治疗伤情，并于3月26日复诊，共计花费医疗费1132元。另查明，2019年4月16日，经朱玲利申请，南京两江司法鉴定所对朱玲利的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，出具两江司鉴所[2019]临鉴字第127号鉴定意见书：1.被鉴定人朱玲利右肩关节功能障碍构成十级伤残。2.被鉴定人朱玲利的误工期限评定为180日，护理期限评定为90日，营养期评定为60日。朱玲利在评定伤残等级期间，遵医嘱未取出内固定。一审法院认为，自然人的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人健康权，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，朱玲利、李小霞的纠纷起因系购物过程中的琐碎争执，本是一件平常小事，但双方在发生争议时，未能通过缓和的方式来处理问题，反而将矛盾扩大。纠纷发生时，朱玲利在拉拽李小霞的过程中，与李小霞缠在一起并双双摔倒，朱玲利、李小霞均因此受伤，双方对该损害后果的发生都有过错，均应依法承担相应责任。综合庭审证据、监控视频资料和公安询问笔录，法院酌情认定朱玲利承担60%责任，李小霞承担40%责任。关于本诉中朱玲利的各项损失认定：1.医疗费，经与医疗费票据核对，金额为27322.74元，法院予以确认；2.住院伙食补助，朱玲利主张300元，法院根据朱玲利的伤情，并扣除住院费用清单中的25元伙食费，酌定为25元/天×10天-25元=225元；3.营养费，朱玲利主张900元，符合法律规定，法院予以支持；4.护理费，朱玲利主张10800元，法院根据朱玲利的伤情，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定其护理费为7200元（90天×80元/天）；5.误工费，朱玲利主张36681.5元，但未能提交证据证明该项主张的合理性、关联性，经查朱玲利是从事销售日用百货的，根据2017年江苏省分细行业平均工资零售业的标准，法院酌定朱玲利180天的误工费为25291.73元;6.残疾赔偿金，朱玲利主张按照南京两江司法鉴定所的鉴定结论“构成十级伤残”来计算。法院认为，对肢体邻近关节的内固定在位可能影响关节功能并需据此关节功能评定伤残等级的，原则上需取出内固定并经适当功能锻炼2个月以上方能进行鉴定。朱玲利在受伤后行右肩锁关节切开复位内固定手术，植入喙突内铆钉，虽然医嘱说明铆钉为永久固定物，不需取出，但明显会导致右肩关节处活动受限，且李小霞对该鉴定结果不予认可，综合考虑本案实际情况，法院对南京两江司法鉴定所的鉴定结论中“朱玲利构成十级伤残”的结论暂不予支持，待取出内固定物后再行鉴定；7.精神损害抚慰金，朱玲利主张5000元，综合其伤残等级和过错程度，法院酌定为2000元；8.交通费，朱玲利主张1000元，但未提供票据，法院结合其就医次数，酌定为500元；9.鉴定费，朱玲利主张2900元，系合理支出，法院予以支持。朱玲利上述损失共计66414.47元。李小霞应负担部分为（66414.47元-2000元）×40%+2000元=27765.79元。关于反诉中李小霞的损失认定：医疗费1132元，与其提供的票据相一致，法院予以认定。朱玲利应负担部分为1132元×60%=679.2元。对于李小霞要求朱玲利向其赔礼道歉的请求，因双方在案涉冲突中均有过错，并非朱玲利一方之过，故对该请求不予支持。一审法院判决：一、李小霞于判决发生法律效力之日起十日内,赔偿朱玲利各项损失合计27765.79元；二、朱玲利于判决发生法律效力之日起十日内,赔偿李小霞医疗费损失合计679.2元。经审理查明，除朱玲利损失数额、李小霞应负担的数额计算有误外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人李小霞申请证人鞠某,4出庭作证，证人陈述事发当时，其也去朱玲利家买东西，发现两人在争执，言语上有点冲突，整个过程没有看到李小霞有动手动作。经质证，上诉人李小霞认为证人证言属实，李小霞只有手指向朱玲利的动作，但没有打架的意思。上诉人朱玲利认为双方言语上都有冲突，都有用手指划，证人没有看到谁拉了谁或者谁推了谁的过程。本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉司法鉴定的伤残等级是否应予采信；2.一审法院关于双方当事人的责任划分是否适当；3.一审法院关于朱玲利的误工费计算标准是否正确。关于争议焦点1，即案涉司法鉴定的伤残等级是否应予采信。经审查，案涉喙突内铆钉起固定撕裂的韧带作用，为永久性植入物，无需取出。一审法院以铆钉在位会对肩关节活动构成影响，对朱玲利的十级伤残不予认定错误，本院予以纠正。根据《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，残疾赔偿金会计算方法发生了变化，数额会比一审朱玲利主张的数额稍有所增加，但朱玲利二审明确表示按原标准主张，不要求进行变更，对该请求本院予以准许。朱玲利的残疾赔偿金为94400元（47200元/年×10%×20年）。关于争议焦点2，即一审法院关于双方当事人的责任划分是否适当。本案纠纷由购物过程中的小事而引发，双方发生言语争执后，均不够冷静，特别是上诉人朱玲利冲出店铺强行拉拽上诉人李小霞，导致双方跌倒受伤。上诉人朱玲利作为商家，本应礼貌待客，和气生财，理性对待顾客的批评。从本案纠纷的起因、发展和损害后果来看，朱玲利的过错明显大于李小霞的过错，应当由朱玲利承担70%的责任，李小霞承担30%的责任，一审法院关于双方责任划分欠妥。李小霞上诉主张其无须在本案中承担任何责任，依据不足。关于争议焦点3，即一审法院关于朱玲利的误工费计算标准是否正确。朱玲利从事日用百货销售工作，在其未能提供实际误工损失数额的情况下，一审法院按江苏省分细行业在岗职工平均工资标准计算其误工费基本适当。本案中，上诉人朱玲利的损失为：医疗费27322.74元、住院伙食补助费225元、营养费900元、护理费7200元、误工费25291.73元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金2000元、交通费500元、鉴定费2900元，合计160739.47元，李小霞应赔偿49621.84元[（160739.47元－2000元）×30%+2000元]。上诉人李小霞的损失为：医疗费1132元，朱玲利应赔偿792.4元。综上，上诉人朱玲利关于残疾赔偿金应予支持的上诉请求成立、上诉人李小霞关于责任划分不当的上诉请求部分成立，本院予以支持，上诉人李小霞的其余上诉请求，不能成立。一审判决认定事实部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5440号民事判决第一项为，李小霞于本判决发生法律效力之日起十日内,赔偿朱玲利各项损失合计49621.84元；二、变更南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5440号民事判决第二项为，朱玲利于判决发生法律效力之日起十日内,赔偿李小霞医疗费损失合计792.4元。上述两项冲抵后，李小霞需实际赔偿朱玲利48829.44元；三、驳回朱玲利、李小霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1302元，由朱玲利负担911.4元，由李小霞负担390.6元，反诉案件受理费200元，由朱玲利负担140元，由李小霞负担60元；二审案件受理费844元，由朱玲利负担84.4元，由李小霞负担759.6元。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  钱发洪二〇二〇年六月二十三日书记员  苏 娟