湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘04刑终278号 原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄斌，曾用名黄伟，男，1984年8月29日出生，湖南省祁东县人，汉族，初中文化，务工，户籍地祁东县，住祁东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月30日被抓获，同年8月3日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，现羁押于祁东县看守所。 湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人黄斌犯诈骗罪一案，于二○二○年二月二十五日作出（2019）湘0426刑初94号刑事判决。宣判后,原审被告人黄斌不服，提出上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人黄斌利用职务上的便利将由其具体经营管理的被害人周某1“便民名车汇”的财产888345元非法占为己有；以虚构事实、隐瞒事实真相的方法骗取他人财物117300元，具体犯罪事实如下: 一、职务侵占 2017年3月份左右，被告人黄斌与被害人周某1约定开二手车行，经营二手车交易和汽车租赁服务，由周某1出资金，被告人黄斌出技术并负责二手车店的日常经营活动。之后，周某1陆续投入资金，由被告人黄斌买卖二手车。2017年10月24日，周某1在祁东县市场监督管理局注册了“祁东县名德二手车行”，组成形式个人经营，类型为个体工商户，经营场所祁东县洪桥镇南山路739号，店名“便民名车汇”，仍然是由被告人黄斌负责经营，周某1另安排胡某协助管理。胡某和龙忠元（员工）拿提成（即卖一台车提成1000元、租一台车按15%提成），剩下的利润由黄斌与周某1两人分配。此前，周某1共累计投入资金61万元。从2017年11月份起，被害人曹某开始向“便民名车汇”投入资金参与二手车买卖。至2018年6月份，曹某共累计投入资金62万元；周某1（通过胡某转账买入二手车）累计又投入了40万元。期间，周某1、曹某、黄斌有利润分配，周某1分得利润30余万元、曹某分得10余万元，被告人黄斌分得40余万元。被告人黄斌在管理经营二手车行期间，因赌博和偿还赌债，至车行资金亏空。为了应付周某1的查问，被告人黄斌于2017年4月28日在“天天租车”租用湘Ｄ×××××号牌车5天；2018年4月14日在衡阳石鼓区鸿瑞租车行租用湘Ｄ×××××号牌车（本田雅阁）7天；2018年6月14日在鸿瑞租车行租用湘Ｄ×××××号牌车（丰田卡罗拉）5天；2018年5月31日在鸿瑞租车行租用湘Ｄ×××××号牌车（大众朗逸）10天；2018年5月16日在鸿瑞租车行租用湘Ｄ×××××号牌车（本田凌派）10天；2018年6月17日在悟空租车行租用湘Ａ×××××号牌车（大众朗逸）5天。被告人黄斌将租来的车欺骗周某1说是买回的二手车，另还将他人委托其出卖的赣Ｃ×××××号牌车，欺骗周某1说是以103000元买回的二手车。另外，被告人黄斌将从二手车市场买回的二手车湘Ｄ×××××（凯美瑞轿车以85000元购买）、湘Ｄ×××××（丰田小车以103000元购买）、湘Ａ×××××（朗动轿车以83000元购买）、湘Ｖ×××××（别克轿车以55000元购买），共计4辆车加价卖出后，车款未予交给车行（周某1）。至案发，“便民名车汇”车行仅库存有一辆起亚Ｋ5二手车（进价114000元）、黄斌前妻邹某购车行宝马车一辆欠款110000元。 经鉴定：2017年3月1日至2018年6月30日期间，黄斌共收到周某1转入资金2428424元，共向周某1转出资金2702140元；在2017年11月1日至2018年6月30日期间，黄斌共收到曹某转入资金1547500元（含曹某转付收购二手车款347800元），共向曹某转出资金1062500元；在2017年11月1日至2018年6月30日期间，黄斌共收到胡某转入资金3437971元（含胡某转付收购二手车款1841371元），共向胡某转出资金2536910元。黄斌共收到周某1、曹某、胡某转入资金7413895元（含胡某转付收购二手车款1841371元），黄斌转出给周某1、曹某、胡某资金共计6301550元，差额为1112345元。冲减便民名车汇库存二手车价值114000元、邹某购车欠款110000元，被告人黄斌职务侵占金额888345元。 二、诈骗 1、2018年6月25日，被告人黄斌将其从衡阳市鸿瑞租车行租来的湘Ｄ×××××（本田雅阁）小轿车，谎称是其收购的二手车卖给被害人李某，骗取李某购车定金款60000元。李某将该车停放在其楼下，于次日凌晨被鸿瑞租车行将该车收回。被害人李某与被告人黄斌进行交涉后，被告人黄斌退给被害人李某40000元，尚有20000元未退给被害人。 2、2018年6月份，被告人黄斌联系被害人段某，以共同做一辆二手大众帕萨特车生意赚钱平分为由，提出该二手帕萨特车买价要100000元，要求段某先垫资70000元，车子卖出后再结算，段某即汇给了被告人黄斌70000元。之后，段某见被告人黄斌一直没有告知其该二手帕萨特车的交易信息，即找到黄斌要求其退钱，被告人黄斌退给被害人段某32700元，尚有37300元未退给被害人。 3、2018年6月1日，被告人黄斌联系被害人吴某，以卖给吴某一辆二手车为由，骗取了被害人吴某60000元。 原判认定上述事实有被害人周某1、曹某、李某、段某、吴某的陈述，证人胡某、邹某、黄金山、田某的证言，证人彭某1、彭某2、周某2、彭某3的书面证明，鉴定意见，账户交易明细及转账记录，租车单及车辆信息表，微信聊天记录截图，辨认笔录，价格认定结论书，抓获经过，户籍证明，被告人黄斌的供述等证据证实。 原判认为，被告人黄斌的行为已构成诈骗罪、职务侵占罪。被告人黄斌犯数罪，依法应数罪并罚。被告人黄斌有坦白情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决：一、被告人黄斌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；二、被告人黄斌诈骗非法所得117300元，职务侵占非法所得888345元，共计1005645元，依法予以追缴，退赔给各被害人（其中：李某20000元、段某37300元、吴某60000元、周某1、曹某888345元）。 上诉人黄斌上诉提出，其是挪用资金，没有非法占有的故意；有坦白情节，能自愿认罪，系初犯，请求二审对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。二审期间，上诉人黄斌没有提供新的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人黄斌以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人黄斌以非法占有为目的，利用职务上的便利，将经营管理的财产非法占为己有，数额较大，其行为还构成职务侵占罪。上诉人黄斌犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人黄斌上诉提出“其是挪用资金，没有非法占有的故意”。经查，上诉人黄斌利用经营管理“二手车行”的便利，将车行资金用于赌博、偿还赌债，并从租车公司租赁二手车充库、制作假账用以欺骗周某1，之后更换联系方式潜逃至江西的行为，可以认定上诉人黄斌主观上具有非法占有车行资金的故意。故上诉人黄斌提出的上述理由不能成立，本院不予采纳。上诉人黄斌还提出“有坦白情节，请求二审从轻处罚”。经查，原判对上诉人黄斌量刑时已考虑了上诉人黄斌的犯罪情节、数额及是自首等量刑情节，对上诉人黄斌的量刑在法定幅度内，且并无不当。故上诉人黄斌该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李星耀 审 判 员 梁晓亮 审 判 员 苏 南 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 周 琛 书 记 员 王晓冬                            打印责任人：李星耀 校对责任人：王晓冬                附：本案适用的法律条款如下： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； ......