文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1301号上诉人（原审原告）：徐进如，女，1975年5月7日出生，汉族，住镇江市。被上诉人（原审被告）：江苏沃得房地产开发有限公司，住所地丹阳市丹北镇埤城西沟荡村。法定代表人：贾海霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅从华，江苏江成律师事务所律师。原审第三人：镇江沃得商业经营管理有限公司，住所地镇江新区丁卯桥路南侧（丁卯村委会内）。法定代表人：贾海霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅从华，江苏江成律师事务所律师。上诉人徐进如因与被上诉人江苏沃得房地产开发有限公司（以下简称沃得开发公司）、原审第三人镇江沃得商业经营管理有限公司（以下简称沃得管理公司）返还原物纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。徐进如上诉请求：1.撤销（2019）苏1191民初2044号民事判决，依法改判支持徐进如一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由沃得开发公司承担。事实和理由：1.本案实质是商铺买卖合同交付纠纷，应按买卖合同条款解决。2.“产权式商铺”和“通铺交付”未经双方质证，一审法院按通铺交付判决属越诉判决，违反民诉法处分原则。3.沃得开发公司未对“产权式商铺”履行告知义务，应承担全部后果。4.沃得广场内铺有明确的分隔墙和门，并图示开门方向。徐进如商铺有独立通讯地址，即丁卯桥路198号1077室。沃得广场商铺应定性为独立产权式商铺。一审法院未对产权式商铺细分和质证即按虚拟式产权式商铺判决是错误的。5.一审法院认定2008年1月1日商铺已由沃得开发公司交付沃得管理公司既不符合商品房买卖合同第八条和第十一条，也违反了合同法第八十四条。2008年1月1日商铺既未验收合格，也不符合商品房买卖合同附件三（分割商铺）的约定，不具备交付使用条件，亦没有按照商品房买卖合同第十一条约定手续办理。徐进如不认可沃得开发公司将商铺交付义务转让给沃得管理公司履行。6.商铺交付正常流程应是沃得开发公司按合同附件三商铺交付标准与业主办理交付、交接手续，业主接受合格商铺后再将商铺转给沃得管理公司经营，经营到期后由沃得管理公司恢复（分隔墙）原状，将商铺交还业主。但沃得开发公司直接将商铺转交沃得管理公司是为了《委托经营协议书》到期后交付、交还合并办理，沃得开发公司2018年1月8日发出的《商铺交付通知书》亦证明之前未办理商铺交付手续。7.从内容和形式看，《商铺交付通知书》是沃得开发公司向徐进如发出的办理商铺交付手续的函件，而不是代沃得管理公司发出的，也不是沃得开发公司愿意与沃得管理公司共同履行商铺返还义务。8.一审法院判定双方在合同实际履行过程中变更交付方式及形式违反合同法第七十八条。对通铺经营未提异议是对经营状态的认可，不等于徐进如承认“分割商铺交付”变更为“通铺交付”。9.商铺无法交付的原因是沃得开发公司擅改图纸，过错责任全在沃得开发公司。10.合同约定的分割商铺从未进行消防验收。2018年1月，沃得开发公司第一次按照合同约定将商铺分割结束，沃得开发公司拒绝对商铺进行消防验收，双方未能办理交付使用手续。商品房必须验收合格方能交付买受人使用。一消专为商品房验收设置，只能由开发商向公安申报验收，业主不能申报。11.附件是沃得开发公司提供的格式合同，且买卖合同与委托经营协议书非同日签订，业主订立买卖合同时未见协议，亦不知悉协议内容。沃得开发公司并未主张合同与协议同日签订，且庭审中双方未对此进行辩论。12.徐进如主张赔偿标准按年收益率6.5%计算是合法合理的。徐进如不应承担损失责任。沃得开发公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐进如向一审法院起诉请求：1.判令沃得开发公司给付2018年1月至2019年5月期间商铺收益36618元（2154元/月×17个月）及滞纳金（商铺收益参照徐进如与沃得管理公司第二次签订的《委托经营协议书》中收益计算，滞纳金按银行同期存款利率计算）；2.判令沃得开发公司依照房屋买卖合同的约定立即将合格的商铺交付给徐进如；3.判令沃得开发公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：沃得管理公司系沃得开发公司的全资子公司。2007年5月11日，徐进如与沃得开发公司签订《商品房买卖合同》一份（含五份附件），约定：徐进如购买沃得开发公司沃得购物广场001幢01层1077号商铺一间，建筑面积34.64平方米，交付期限为2008年1月1日前；该份合同附件一商铺分布图以画实线的方式分隔一层各商铺，并进行了编号；该份合同附件三交付标准载明：沃得广场一层、二层开放式内铺统一使用中央空调、分隔墙为轻钢龙骨石膏板乳白色乳胶漆，隔墙高度为3.2米，其余用铁丝网隔断，地面为抛光砖贴面（保持原5年经营期的地砖），顶棚无吊顶，供水统一至大楼集中处，供电统一集中管理。该份合同附件载明：徐进如在签订房地产买卖合同之前已经清楚所购沃尔玛沃得购物广场之铺须在2008年元月1日至2012年12月31日之内委托给沃得管理公司统一招商、统一经营与管理，并熟知《委托经营协议》的全部条款和内容，同意签署本补充协议等。徐进如与沃得管理公司签订《委托经营协议书》，约定徐进如委托沃得管理公司对上述商铺进行统一经营管理，委托期限自2008年1月1日至2017年12月31日，沃得管理公司于每月15日前（遇节假顺延至下个正常工作日）向徐进如支付租金；经营期限届满后10日内，沃得管理公司将铺位交还徐进如；委托经营期满后，经持有三分之二面积（含三分之二）以上有表决权的沃尔玛沃得购物广场业主同意，可以形成涉及全体商铺业主共同利益的决议，其中包括选择物业管理公司、商铺的整体经营范围、约定回报率及委托经营期限等。对持有三分之二面积（含三分之二）以上有表决权的沃尔玛沃得购物广场业主通过的决议，徐进如及其他全体业主应当遵守执行。徐进如及沃得管理公司确认协议已履行至2017年12月31日完毕。2018年1月，沃得购物广场一层内铺进行隔断施工。2018年1月8日，沃得开发公司向徐进如发送《商铺交付通知书》，通知徐进如至沃得管理公司处办理商铺交付手续，如15日内未办理验收交付手续的，视为已完成商铺的合法交付。2008年1月31日，镇江市公安局消防支队向沃得开发公司出具《关于沃尔玛购物广场消防验收合格的意见》，确认沃尔玛购物广场消防工程符合要求，同时提出如有改建、扩建、内部装修、用途变更等，应向消防部门申报审批。该消防验收配套图纸显示：沃得开发公司申报的上述消防工程一层内铺部分并未依照双方合同约定进行隔墙隔断。2008年5月19日，徐进如取得案涉商铺房屋初始登记证，该证载明：1077号商铺建筑面积为34.80平方米。在审理过程中，沃得开发公司与沃得管理公司均确认案涉商铺总房款为397635元，案涉商铺是由沃得开发公司直接交接给沃得管理公司经营管理。徐进如确认在委托经营期间内，其曾多次至现场查验商铺，当时商铺均处于通铺状态。另查明，2019年11月4日,镇江市中级人民法院就包含沃得商铺业主朱振、汤娟在内的同类型案件作出终审判决：1、维持镇江经济开发区人民法院作出的以通铺形式返还商铺的判决，即沃得开发公司及沃得管理公司于镇江经济开发区人民法院判决生效之日起十五日内将案涉商铺以房管部门出具的商铺测绘图中载明的铺位界址返还业主；2、沃得开发公司及沃得管理公司于镇江经济开发区人民法院判决生效之日起十日内支付以购房款总额的2%（每年）计算占用损失费。该终审判决分别于2019年11月上、中旬（最后一批送达时间为2019年11月16日）送达各方当事人。沃得管理公司收到上述终审判决后，拆除了案涉商铺的分隔物，案涉商铺目前处于通铺空置状态。2019年11月16日，沃得管理公司通过邮政快递书面通知未办理交付手续的沃得商铺业主（包括本案徐进如）办理交付手续,并于同日在镇江日报刊登了《还铺公告》，内容为：“根据《委托经营协议书》的约定及法院判决书的要求，镇江沃得购物广场商铺业主请携带商铺产权证书原件和产权人身份证明原件于2019年11月30日之前至我公司办理商铺返还手续。逾期未办理的，视为我公司已自动完成了商铺返还义务”。自刊登还铺公告之日起至本案开庭前，沃得开发公司及沃得管理公司与徐进如未办理交铺手续。本案的争议焦点：案涉商铺的交付主体及方式如何确定；占用损失费如何计算。一审法院认为：关于案涉商铺交付主体及方式的问题。1、沃得开发公司虽未与徐进如办理商铺交接手续，但徐进如在与沃得开发公司签订《商品房买卖合同》时即明确知晓案涉商铺需交付给沃得管理公司统一招商、经营与管理，现案涉商铺已交付沃得管理公司经营十年有余，徐进如亦收取十年委托经营期间的返租收益，经营期间内，徐进如虽多次现场查看但均未对商铺交付的方式及形式提出异议，另因产权式商铺不具有独立使用性的特征，沃得开发公司以通铺形式交付给沃得管理公司符合整体经营利益的需要，客观上并未损害业主的利益，故可以视为徐进如、沃得开发公司在合同实际履行过程中变更了交付方式及形式，即沃得开发公司以通铺的形式直接交付给沃得管理公司来履行房屋买卖合同项下的交付义务。现徐进如与沃得管理公司的十年委托经营期限届满，徐进如与沃得管理公司之间就后续委托经营管理问题未能达成一致意见，依据双方签订的《商铺委托经营管理合同》约定，沃得管理公司应向徐进如返还商铺。同时，考虑到产权式商铺与沃得开发公司作为开发商的关联性、沃得开发公司发函交铺的介入行为及其与沃得管理公司之间的关系，沃得开发公司应与沃得管理公司对商铺负有共同返还义务。2、关于商铺返还形式，因徐进如购买的商铺为整个购物广场营业用房的小部分，且与其他商铺之间无永久性分割围护结构，相关走道、楼梯等设施均为共用，各商铺之间具有不可分割性，如强制分割，将对整个市场的规划及经营产生影响，从而损害其他业主的合法权益，小部分商铺作为市场的一部分，整体使用有助于效用最大化，也有利于市场经营管理。综上，从产权式商铺特性、整体经营利益需要及此前以通铺交付经营的客观情况等多方面考量，返还仍应按通铺（界址）方式为宜；且镇江市中级人民法院就案涉商铺同类型案件已作出终审判决，根据该判决的第一项，沃得开发公司及沃得管理公司最迟应于2019年11月17日起十五日内根据一审法院一审判决以房管部门出具的商铺测绘图中载明的铺位界址将商铺返还业主。现沃得开发公司及沃得管理公司于2019年11月16日向未办理商铺交付手续的业主（包括本案徐进如）发出书面通知并进行公告还铺，且案涉商铺具备了生效判决确定的交付条件，一审法院确定沃得开发公司及沃得管理公司最迟已于2019年11月30日履行了返还徐进如案涉商铺的义务，徐进如未按期受领，过错不在沃得开发公司及沃得管理公司，鉴于徐进如未实际受领商铺，徐进如应与沃得开发公司及沃得管理公司办理案涉商铺的交接手续。关于占用损失费问题。案涉商铺被分隔导致无法按时返还，损害了徐进如的利益，沃得开发公司及沃得管理公司应承担占用期间的相应损失，具体标准应结合徐进如与沃得管理公司之间的委托经营合同、沃得购物广场商铺的租赁收益状况，参考同地段同类商铺租赁经营现状及沃得开发公司和沃得管理公司提交的相关租赁合同约定的租金标准等因素作出判断，一审法院酌定以徐进如购房款总额的2%支付年占用损失费，即沃得开发公司及沃得管理公司自2018年1月1日起，每月支付徐进如商铺占用损失费662.73元（397635元×2%÷12个月）。因徐进如主张的商铺收益计算至2019年5月止，故沃得开发公司及沃得管理公司应支付徐进如自2018年1月1日起至2019年5月止的占用损失费11266.41元。至于徐进如主张的占用损失滞纳金，无法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、徐进如于判决生效后十日内与江苏沃得房地产开发有限公司及镇江沃得商业经营管理有限公司办理沃得购物广场001幢01层1077号商铺的交接手续。二、江苏沃得房地产开发有限公司及镇江沃得商业经营管理有限公司于判决生效后十日内支付徐进如2018年1月1日至2019年5月31日期间占用案涉商铺损失费11266.41元。三、驳回徐进如的其他诉讼请求。本院二审期间，徐进如提交房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表一份，证明在竣工验收发产权证时必须有符合买卖合同约定的分割商铺的消防验收合格报告，沃得开发公司实际提供的是通铺的情况报告，与买卖合同第十一条约定提供的证明文件不符。沃得开发公司对该证据质证认为，对证据真实性无异议，但不能达到徐进如的证明目的。本院对该证据真实性、合法性和关联性予以认可。沃得开发公司未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实，予以确认。本院认为，关于涉案商铺的交付及相关问题。第一，本案中，徐进如与沃得开发公司签订《商品房买卖合同》及附件时，就已明知并同意该商铺必须委托沃得管理公司统一招商、统一经营与管理，并与沃得管理公司签订《委托经营协议》。徐进如已将涉案商铺交由沃得管理公司委托经营十年有余并收取了相应收益，故其主张沃得开发公司尚未依约向其交付涉案商铺，缺乏相关的事实依据。第二，涉案的《商品房买卖合同》及附件中虽约定了商铺分隔墙的相关要求，但双方在实际履行合同时，对于商铺事实上是以通铺方式交付给沃得管理公司经营管理的情况均是清楚的。且徐进如也多次查看案涉商铺而未对商铺的状态提出过异议，其对于商铺以通铺形式交付并对外统一招商和使用的方式至少是默认的。该方式符合涉案商铺的物尽其用原则和沃得购物广场的整体经营需要，客观上并不损害业主的利益。因此，一审法院认定双方在合同实际履行过程中变更交付方式及形式为沃得开发公司以通铺的形式直接交付给沃得管理公司来履行房屋买卖合同项下的交付义务，并无不当。第三，根据《委托经营协议》约定，委托经营期限届满后，沃得管理公司应当将商铺交还徐进如。交还标准还应当与商铺交付给沃得管理公司时相一致，即以通铺的方式交还。因此，一审法院要求按照通铺（界址）方式返还应属适当。第四，根据《委托经营协议》约定，委托经营期限届满后，返还商铺的义务人应当为沃得管理公司。但沃得开发公司向沃得购物广场的业主发出商铺交付通知书的行为表明，其愿意履行商铺的返还义务。加之，考虑到沃得开发公司与沃得管理公司系关联公司，故一审法院判决沃得开发公司及沃得管理公司返还案涉商铺有事实依据，本院予以维持。关于占用损失费的问题。涉案商铺被分隔导致无法按时返还，处于空置状态，客观上造成了损失。但涉案商铺的分割系沃得开发公司、沃得管理公司与业主协商交铺事宜时，双方共同导致的局面，双方对于该局面的产生均有一定的责任。加之，商铺事实上处于空置状态，并无租金收益。因此，徐进如主张按照年收益6.5%的标准进行赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院结合徐进如与沃得管理公司签订的委托经营合同、沃得购物广场商铺的租赁收益状况，参考同地段同类商铺租赁经营现状，以及沃得开发公司和沃得管理公司提交的相关租赁合同约定的租金标准等因素，酌定以徐进如购房款总额的2%支付年占用损失费并无不当，本院依法予以维持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人徐进如负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 铭审 判 员  姜 玲审 判 员  张玉宽二〇二〇年六月二十八日法官助理  王 宁书 记 员  童 丹