江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4044号上诉人（原审被告）：刘冬梅，女，1982年1月9日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：王大鹏，江苏楚地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周寒梅，女，1966年7月3日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：王金果，睢宁县清泉法律服务所法律工作者。原审第三人：胡晓雷，男，1983年12月21日生，汉族，住睢宁县。上诉人刘冬梅因与被上诉人周寒梅、原审第三人胡晓雷确认合同效力纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人刘冬梅的委托诉讼代理人王大鹏、被上诉人周寒梅的委托诉讼代理人王金果、原审第三人胡晓雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘冬梅上诉请求：1、撤销一审判决第一项判决内容，依法予以改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定和判决自相矛盾。被上诉人以要求判令上诉人与被上诉人宾馆经营权转让无效为由提出诉讼，第一项要求判令双方签订的宾馆经营权转让协议无效，第二项要求返还转让费136万元。第二项诉求是建立在第一项诉求基础之上。而一审法院明确认定宾馆经营权转让协议有效，便不存在返还之说。转让费的返还只存在两种情况，一是转让协议无效，二是转让协议被撤销，本案中既不存在协议无效，也不存在协议被撤销，不存在返还的问题。二、一审判决突破被上诉人的诉请，违反民事诉讼不告不理原则。从一审法院判决第一项内容来看，更像是侵权诉讼的法律适用，即存在损害后果即租赁的房屋被收回，上诉人与被上诉人都有过错，应当各自承担过错责任。而本案是确认之诉而非侵权之诉的法律关系，这是两个不同的法律关系。按照不告不理原则，一审法院不应该突破被上诉人的诉求而作出诉求之外的判决。三、租赁房屋被收回，上诉人无任何过错。宾馆转让之后，宾馆经营的风险己经转给被上诉人，在被上诉人经营期间由于其经营出现问题，其经营收入下降，利润降低，便不想支付租赁费，虽然零点公司多次向其催要并给其宽限时间，但最终其仍然不愿缴纳才导致零点公司将房屋收回，这些后果均是由被上诉人造成，与上诉人无任何关系，上诉人无任何过错。宾馆转让，风险自然转移，房租费约定由被上诉人承担，因被上诉人不愿缴纳租赁费用才导致房屋被收回，这些后果均是被上诉人恶意拖欠租金导致，与上诉人无任何关系。被上诉人的经营风险让上诉人来承担实属不公。周寒梅辩称，一、周寒梅与刘冬梅2014年3月9日签订的宾馆经营权转让协议是基于第三人胡晓雷2011年3月15日签订的合同，而该份合同已经在睢宁县人民法院（2018）苏0324民初7894号案件中解除。周寒梅已经丧失对于宾馆经营权的权利，其权益受到侵害，一审法院在查明事实基础上作出判决没有错误。二、2012年3月15日的合同已经明确约定，不准转让另租他人，所以胡晓雷与刘冬梅将经营权转让给周寒梅有过错，正是由于刘冬梅与胡晓雷的过错，导致周寒梅的权益没法得以实现，因为在签订协议时，经营转让费周寒梅已经投资136万元，这些钱还不包括装修等其他费用，上诉人提出没有过错是不成立的。综上，上诉人的上诉不成立，请求二审法院依法予以驳回。原审第三人胡晓雷述称，同意刘冬梅的上诉意见。周寒梅向一审法院起诉请求：1、判令周寒梅与刘冬梅于2014年3月9日签订的宾馆经营权转让协议无效；2、判令刘冬梅返还转让费136万元；3、诉讼费用由刘冬梅承担。一审法院认定事实，2010年5月18日，睢宁县房产管理局与江苏零点贰拾肆时餐饮发展有限公司(以下简称零点公司)签订《房屋租赁合同》一份，合同约定睢宁县房产管理局将坐落于睢宁县的房屋出租给零点公司使用，房屋租赁期限为10年，从2010年8月18日起至2020年8月17日止。2011年3月15日，零点公司(甲方)与胡晓雷(乙方)签订《房屋租赁合同（二）》一份，约定零点公司将睢宁县，1楼门面房1间（不含现已使用的），2楼两间、3楼、4楼（4楼屋面由双方共同使用）租赁给乙方使用，用途为开设宾馆；房屋租期为9年，前5年（自2011年4月6日至2016年4月6日）每年租金为235000元；后四年（自2016年4月6日至2020年8月17日）每年租金280000元，租金在每年4月6日交清，租赁期满后本合同终止；乙方要保证按时、足额交纳房租，如迟交，甲方按应交房屋租赁全额每日5%收取滞纳金，逾期1个月，甲方有权解除合同并收回房屋；乙方承租房屋进行经营活动不得以任何形式转由第三方经营，不得擅自改变房屋用途，不得转租、分租、调换使用等。2012年2月17日，胡晓雷的配偶刘冬梅作为经营者注册了字号为睢宁县睢城镇中台宾馆的个体工商户，招牌名为“中台连锁旅馆”。2014年3月9日，刘冬梅（甲方）与周寒梅（乙方）签订《宾馆经营权转让协议》一份，协议约定甲方将位于睢宁县上的中台宾馆，经营面积约750平方米，其中客房28间，按宾馆现状转让给乙方经营（不含房产），总价136万元；乙方同意继续履行甲方对外签订的全部合同及协议，并承担相应的法律责任；甲方将宾馆移交给乙方后，乙方同意代替甲方向房东履行（甲方与房东签订的租赁合同），按合同约定按时交纳租金及约定由甲方交纳的水电费等各项费用；合同期满后，店内的装修、装潢设施、设备可移除的归乙方所有，不可移除的归甲方所有等。协议签订后,周寒梅即交付刘冬梅转让费136万元,刘冬梅将宾馆交付与周寒梅经营使用。2017年4月至12月,零点公司多次发函通知中台宾馆缴纳租金。2017年8月28日，睢宁县睢城镇中台宾馆办理注销登记。同年9月7日，李祥鹏（周寒梅配偶）作为经营者注册了字号为中台旅店的个体工商户，并沿用“中台连锁旅馆”招牌。2018年1月5日，零点公司因胡晓雷、睢宁县中台旅店未按时缴纳租金为由将其诉至一审法院，一审法院于2018年12月10作出(2018)苏0324民初7894号民事判决。判决1、解除江苏零点贰拾肆时餐饮发展有限公司与胡晓雷签订的《房屋租赁合同（二）》；2、睢宁县中台旅店将其占有江苏零点贰拾肆时餐饮发展有限公司出租给胡晓雷的房屋（坐落于睢宁县，1楼门面房1间，2楼两间、3楼、4楼）返还给江苏零点贰拾肆时餐饮发展有限公司；3、胡晓雷于判决生效后十日内支付江苏零点贰拾肆时餐饮发展有限公司租金11万元及逾期付款损失；4、驳回江苏零点贰拾肆时餐饮发展有限公司的其他诉讼请求。一审法院认为，周寒梅、刘冬梅于2014年3月9日签订的宾馆经营权转让协议，名为经营权转让，实际上包括对经营场所及物品的转让。协议签订后，被告即将宾馆及设施交付于原告经营，原告按约定支付了转让费用。该协议系双方的真实意思表示且已实际履行，系真实有效，予以确认。关于周寒梅主张该协议违反了《城乡个体户管理暂行条例》及《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等强制性规定，系无效协议。上述规定属于限制性强制规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定及合同法第五十二条第（五）项规定的"强制性规定"，是指效力性强制性规定，故违反限制性强制规定并不当然导致无效。故周寒梅要求确认双方于2014年3月9日签订的宾馆经营权转让协议无效，没有法律依据，不予支持。关于转让费136万元，《宾馆经营权转让协议》第七条约定，乙方周寒梅同意代替甲方刘冬梅向房东履行甲方与房东签订的租赁合同，可见双方对原租赁合同租期为9年（即2011年-2020年）均是明知，而由于未及时缴纳租金，导致承租房屋被零点公司提前收回，周寒梅、刘冬梅均存在一定的过错，结合周寒梅已使用经营宾馆的时间，酌定刘冬梅返还周寒梅转让费13万元，其余诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条，《最高人民法院关于适用（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、刘冬梅于本判决生效后十日内支付周寒梅转让费13万元。二、驳回周寒梅的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审中，周寒梅、刘冬梅均确认零点公司于2017年12月对涉案房屋停止供电。二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于刘冬梅对合同不能履行的后果是否存在过错，应否向周寒梅返还部分转让费的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。上述法律第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”生效判决已认定，由于胡晓雷未足额缴纳租金，零点公司依法享有合同解除权，零点公司与胡晓雷签订的房屋租赁合同应予解除，且刘冬梅在其配偶胡晓雷签订房屋租赁合同后，又签订《宾馆转让协议》，将原由胡晓雷承租的房屋转移他人占有，违反了合同约定，进而判决将涉案房屋返还给零点公司，导致涉案房屋被零点公司提前收回。因此，本案二审中，周寒梅主张其与刘冬梅的租赁合同已解除，因涉案房屋已被收回，合同目的不能实现，故涉案合同符合前述法律规定的合同解除条件，应予解除。根据周寒梅与刘冬梅的合同约定，周寒梅同意替代刘冬梅向零点公司履行按时交纳租金义务，现周寒梅未及时缴纳租金，存在过错；刘冬梅在明知涉案房屋不得以任何形式转由第三方经营，不得转租的情况下，未经原出租人零点公司同意，将涉案房屋转移他人占有，在2017年4月零点公司两次发函通知中台宾馆履行租赁合同缴纳租金，并告知即将停止供电的情况下，其作为相对方亦未向零点公司及时支付租金，后零点公司采取停电等措施并收回房屋，刘冬梅对损失的扩大亦存在一定的过错。一审法院结合周寒梅已使用经营宾馆的时间、合同约定的转让款、双方当事人的过错程度，酌定刘冬梅向周寒梅返还转让费13万元，裁判结果并无不当，本院予以维持。综上，刘冬梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人刘冬梅负担。本判决为终审判决。审判长 费 蜜审判员 王 超审判员 孙守明二〇二〇年六月三十日书记员 吴雨臻