辽宁省丹东市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽06行终80号 上诉人（原审原告）：王心忠，男，1969年5月27日出生，汉族，农民，现住沈阳市大东区。 被上诉人（原审被告）：宽甸满族自治县公安局，住所地宽甸满族自治县。 负责人：隋虎成，系该局局长。 委托代理人：刘井，女，系该局工作人员，住宽甸满族自治县。 上诉人王心忠因与被上诉人宽甸满族自治县公安局政府信息公开一案，不服宽甸满族自治县人民法院（2019）辽0624行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王心忠、被上诉人宽甸满族自治县公安局的委托代理人刘井到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审根据原、被告举证并经庭审质证认定，2018年3月11日，原告王心忠以邮政快递方式申请被告宽甸满族自治县公安局公开其在2016年12月6日下午16时至7日下午8时期间，被告的巡特警大队羁押原告王心忠的视频录像资料。被告宽甸满族自治县公安局于2018年3月13日签收后，未给予答复。原告不服，诉至该院。2018年8月29日，该院作出（2018）辽0624行初32号行政判决，判决被告履行信息公开答复职责。被告于2018年9月20日作出《政府信息不予公开告知书》，告知原告申请的内容不属于《公安机关执法公开规定》所应当公开的内容，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条的规定，对王心忠申请获取的信息不予公开。原告王心忠不服上述被诉行政行为，认为被告应公开申请内容，且该行政行为未告知其诉讼权利及适用法律错误为由，向本院提起行政诉讼。请求：1、撤销被告于2018年9月20日作出的《政府信息不予公开告知书》；2、责令被告履行法定职责向原告王心忠公开申请的信息内容。 原审法院认为，根据公通字（2018）26号《公安机关执法公开规定》第二十一条，公安机关办理刑事、行政、行政复议、国家赔偿等案件，或者开展行政管理活动，法律、法规、规章和其他规范性文件规定向特定对象告知执法信息的，应当依照有关规定执行。该法第二条第二款规定，公民、法人或者其他组织申请获取执法信息的，公安机关应当按照《中华人民共和国政府信息公开条例》规定办理。本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。按照上述规定，本案中，原告王心忠系被告宽甸满族自治县公安局在办理行政案件过程中，对原告进行行政处罚的对象，应当属于向其公开信息的特定对象，原告符合申请信息公开的主体资格。根据修改后的《中华人民共和国政府信息公开条例》第四十条“行政机关依申请公开政府信息，应当根据申请人要求及行政机关保存政府信息的实际情况，确定提供政府信息的具体形式。”之规定，被告应当向原告王心忠公开其在行政案件中所实际保存下来的材料，而被告作出的《政府信息不予公开告知书》答复称，原告申请的内容不属于《公安机关执法公开规定》所列应当公开的内容，该答复内容违反上述法规规定，故应予撤销。关于原告提出责令被告公开其申请信息内容之诉求，根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第五款规定“被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。”该院依原告的书面申请依法向被告调取原告申请公开的内容，但因被告保存音视频存储功能受限，导致原始录音录像未保存，现无法查找及无法恢复。综上，原告请求公开信息的内容不存在，原告请求责令被告公开信息的诉讼请求没有事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项之规定，判决：一、撤销被告宽甸满族自治县公安局于2018年9月20日作出的（2018）第01号《政府信息不予公开告知书》；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告宽甸满族自治县公安局负担。 上诉人王心忠上诉称，请求：一、判令被上诉人履行法定职责按照申请人申请的信息内容公开政府信息或判令其采取补救措施；二、判令被上诉人没有原审需要调取的音视频证据，其作出的《行政处罚决定》的行为违法；三、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审未调取证据理由不成立，没有法律依据。(一）原审上诉人向法院提交了《调取证据申请书》，申请调取二项证据：1、调取2016年12月6日16时至7日8时申请人在宽甸满族自治县公安局巡特警大队被非法限制人身自由时间段的录音录像视频资料；2、调取2016年12月6日宽甸满族自治县公安局对申请人执法的执法记录仪的录音录像视频资料。原审以“被告主张政府信息不存在，让原告提取线索为由未调取，该理由不成立，上诉人在调取证据申请书中己经提供了足够的线索，且该证据是法定必须保存的证据，原审还让上诉人提供线索，违背了行政诉讼举证责任的规定，增加了上诉人的举证义务，减损了上诉人的合法权益。被上诉人拒不向法院提供上诉人申请调取的证据，涉嫌隐匿、毁灭证据。（二）根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条规定，“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定上诉人的主张成立。”上诉人申请法院调取“2016年12月6日宽甸满族自治县公安局对申请人执法的执法记录仪的录音录像视频资料”的证据，是因为该证据是被上诉人对上诉人作出“行政处罚决定”的法定证据，法定证据是必须存档保存的，也是事实存在的证据，上诉人在原审庭审中主张，被上诉人没有该证据，对上诉人作出《行政处罚决定》就是非法的，由此可见，被上诉人没有该证据，可以推定上诉人的主张成立。二、原审认定事实错误。涉案政府信息是被上诉人对上诉人采取强制措施，并实施了拘留上诉人15日的行政处罚，根据《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》第二条、第二十条规定，和《公安机关现场执法视音频记录工作规定》第四条第（一）项、第六条、第七条第（一）、第（二）项、第十一条、第十三条第（一）项等法律规定，“作出行政处罚的法定证据应当存档永久保存。”据此可见，被上诉人作出行政处罚决定，应当遵守法定程序，依法应当保存涉案的办案区录音录像信息，执法记录仪的录音录像视频资料，本案被诉“不予公开告知书”与判决认定“未保存政府信息”完全是两个不同的法律概念，被上诉人不能自圆其说，前后自相矛盾，无论是“不予公开”还是“未保存”都是严重的违法行为，判决未对“未保存”是否合法作出评判，违背了行政诉讼“以事实为根据，以法律为准绳，对行政行为的合法性审查”的基本原则，显然是混淆事实，认定事实错误，违反法律规定。三、原审适用法律错误，驳回第二项责令公开的诉讼请求，未判决责令被上诉人采取相应的补救措施，系判决缺项。根据《行政诉讼法》第七十条规定，人民法院判决撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。本案原审确认被上诉人依法应当制作、保存涉案信息，“不予公开”于法无据，判决撤销了被诉不予公开告知书。由此可见，被诉行政行为是无效的，无效的行政行为依法应当判决采取补救措施，根据《行政诉讼法》第七十六条规定，“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施。”由此可见，原审不支持上诉人主张“责令公开”的诉讼请求，却未判决责令被上诉人采取相应的补救措施，显然是判决缺项，未达到化解行政争议的最终结果，违背了行政诉讼法的立法宗旨，系适用法律错误。 对上诉状的事实与理由补充三点： 一、被诉政府信息，是被上诉人对上诉人作出拘留15日的行政处罚的政府信息，拘留15日的行政处罚是行政处罚中最重的处罚，上诉人认为自身没有违法，且认为被上诉人滥用职权、非法劫持上诉人，打击报复、非法拘禁上诉人。故为了解事实真相，向被上诉人申请政府信息公开，被上诉人第一次行政不作为未作出答复，上诉人将其诉至法院，法院判决限期作出答复，被上诉人又一次行政不作为、滥作为作出（2018）第01号《政府信息不予公开告知书》，上诉人再次提起诉讼，增加了上诉人的诉累，在诉讼过程中，因案涉政府信息是由被上诉人保存并控制的，被上诉人不予公开，上诉人不能自行调取，故依据《行政诉讼法》第四十一条第（三）项规定，在举证期限内依法向一审法院递交了《调取证据申请书》。申请调取两个证据：第一个：申请调取2016年12月6日16时至7日8时申请人在宽甸满族自治县公安局巡特警大队被非法限制人身自由时间段的办案区录音录像视频资料；第二个：2016年12月6日宽甸满族自治县公安局对申请人执法的执法记录仪的录音录像视频资料。 二、被上诉人在答辩状中及一审庭审中已经明确自认，没有被诉政府信息以及一审申请调取的证据，根据《民事诉讼证据规定》第三条第一款规定“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”第二款“在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”。因此，上诉人在一审庭审中已经明确主张，被上诉人没有被诉政府信息以及一审申请调取的证据，请求法院依法判决其对上诉人拘留15日的处罚违法，而一审判决撤销被诉告知书，却未判决采取补救措施，也未判决被上诉人对上诉人作出拘留15日的处罚违法，系判决缺项。 三、原审未做到全面审查。原审未对被诉不予公开告知书的第一项：“对原告申请公开的，丹公宽（治）行罚决字{2016}870号案件的被侵害人和被侵害的后果”的答复，是否合法进行审查，判决书中未作出评判，显然是未依法做到对行政行为进行全面审查职责，因此，原审未做到对行政行为全面审查职责。 综上，请求二审法院判决被上诉人没有被诉政府信息以及没有原审需要调取的证据，其对上诉人作出拘留15日的行政处罚的行政行为违法。 被上诉人宽甸满族自治县公安局辩称，原审判决认定错误。第一，上诉人申请的公开信息虽属于政府信息，但不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第二章规定的公开范围。第二，上诉人为其所涉行政案件的违法嫌疑人，不符合《公安机关执法公开规定》第三章第十六条规定的向特定对象公开的主体资格。第三，上诉人虽是被处罚的对象，但因其所申请的内容涉及到公安警务秘密，以及第三人的个人隐私等，不宜公开。第四，上诉人所申请的视频资料现已不存在，客观上无法公开。综上，请法院依法撤销一审判决，维持被上诉人所做之决定，驳回上诉人的诉讼请求。关于上诉人提到的涉及到原行政处罚的相关内容不属于本诉的审查范围，希望法庭不予审查，请法院依法作出判决。 被上诉人宽甸满族自治县公安局未向原审法院递交相关证据材料。向原审法院提供作出行政行为的法律依据：修改前的《中华人民共和国政府信息公开条例》第二章、第三章第二十一条第二项；《公安机关执法公开规定》第十六条第一款第三项，证明被告作出被诉行政行为具有职权依据、适用法律、法规正确。上诉人王心忠向原审法院提交的证据材料有：1.公安局政府信息公开申请表，证明：①原告向被告申请公开信息的内容；②原告申请的政府信息的理由；③该信息属于被告在履行行政管理职能过程中制作并保存的政府信息，被告具有公开的法定职责。2.政府信息不予公开告知书，证明：①该告知书程序违法；②该告知书中未援引具体法律条款。③该告知书援引《政府信息公开条例》第十四条的规定，不予公开的理由不能成立；④被告两次行政不作为违法。经上诉人向原审法院提交调取公开信息内容的书面申请，原审法院依法调取材料（情况说明）一份，该说明载明：原告申请的2016年12月6日16时至7日8时在被告所属单位内录音录像资料，因时间长达二年九个月，办案区建设初期的硬盘录像机存储音视频功能仅为一个月。2017年5月，被告对各办案区进行升级改造，增大硬盘录像机的存储功能，延长存储期限为三个月，无论改造前或改造后，该硬盘录像机存储音视频达到满负荷后便自动擦写和循环覆盖模式，导致原始录音录像无法保存，无法查找，无法恢复。 上述证据均已随卷移送本院。 经审查，原审法院认证正确，本院根据本案的有效证据认定的事实与原审一致。 庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点：上诉人请求被上诉人公开政府信息有无事实和法律依据进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。 本院认为，涉案《政府信息不予公开告知书》系被上诉人2018年9月20日作出，故应适用《中华人民共和国政府信息公开条例》（国务院令第492号）的相关规定（国务院令第711号，自2019年5月15日起实施）。该《条例》第二十一条规定，对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；……本案中，被上诉人认为上诉人申请公开的信息不属于政府信息公开范围，应当适用上述法律规定，而被上诉人依据该《条例》第十四条作出涉案《政府信息不予公开告知书》系适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，依法应予撤销。原审法院判决撤销《政府信息不予公开告知书》结果正确，但理由错误，应予纠正。 关于上诉人责令被上诉人履行法定职责，按照上诉人申请的信息内容公开政府信息的请求，根据《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第二条规定，行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。因此，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于条例所指应公开的政府信息。公安机关在执法办案期间所摄录的录音、录像资料的内容具有不同的功能，一是公安机关为规范民警执法而采取的内部监督管理行为，此时所形成的信息是内部监督管理信息；一是作为证明其依法履行职责，或办理治安行政案件、刑事案件的证据使用。本案中，公安机关录音、录像资料所记录的内容，被上诉人宽甸满族自治县公安局并未作为其作出治安行政处罚的证据使用，故该录音、录像资料应认定为其内部监督、管理信息，依法不予公开。上诉人申请公开的信息不属于政府信息公开的范围，原审法院驳回上诉人其他诉讼请求的结果正确，但理由错误，应予纠正。 关于上诉人上诉请求第一项中的采取补救措施及第二项请求，因超出一审诉讼请求，不属于二审审查范围。 综上，上诉人王心忠的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决理由不正确，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王心忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓欣 审判员  吕伯昌 审判员  李 欣 二〇二〇年六月二十八日 书记员  于冰冰