江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4507号上诉人（原审原告）：吉琴，女，1987年6月4日生，汉族，住常州市天宁区。被上诉人（原审被告）：江苏精研科技股份有限公司，统一社会信用代码913204007691020574，住所地常州市钟楼经济开发区棕榈路59号。法定代表人：王明喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：禚保颂，该公司员工。委托诉讼代理人：冷惠芬，该公司员工。上诉人吉琴因与被上诉人江苏精研科技股份有限公司（以下简称精研公司）劳动争议一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初3569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人吉琴上诉请求：1、撤销常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初3569号民事判决，并依法改判；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人在庭审中提交了个人所得税缴税证明上诉人的实际工资应当为月工资5290元。上诉人庭审中提交的银行流水明细并非上诉人的真实工资水平，应当以上诉人所提交的个人所得税缴税证明作为认定上诉人实际工资标准的依据。2、上诉人认为单双休制度从2016年7月就正式实施，法院仅认定2019年开始才存在周六或周末加班，事实认定错误，计算2018年3月至2019年3月的加班费有失偏颇。二、一审法院认定事实证据不足。1、针对劳动者的同一行为，用人单位可以依据员工手册以对生产经营造成恶劣影响为由进行多次连续的处罚，直至达到可以解除合同的程度时便以此为由与劳动者解除劳动关系？被上诉人所制定的员工手册虽然经过民主程序，但该规定实际属于用人单位滥用管理职权，该条款的规定不能有效保护劳动者的合法权益。一审法院以员工手册的这条规定来认定被上诉人解除劳动关系属于合法行为，证据不足。2、一审法院以被上诉人提供的处罚记录以及员工手册来认定上诉人拒绝调岗的行为属于对生产经营造成恶劣影响的行为，被上诉人有义务明确表明是否对生产经营造成了恶劣影响、造成了何种恶劣影响以及是否已经达到严重的程度。被上诉人精研公司辩称，不认可上诉人的上诉意见，上诉人主张的加班基数不成立，请求维持一审判决。吉琴向一审法院起诉请求：1、要求精研公司支付2012年7月19日至2019年3月21日期间加班费88269.2元；2、要求精研公司支付吉琴2012年7月19日至2019年3月21日期间经济赔偿金79350元；3、诉讼费用由精研公司承担。一审法院认定事实：吉琴于2012年7月19日入职精研公司处，从事生产助理工作。双方最后一份劳动合同于2018年12月10日签订，期限为无固定期限，工作内容为管理类，约定执行单双休工作制度，每天8小时工作制，单周周一至周六工作，上午8:30，下午17:30（冬）18:00（夏）。双周周一至周五工作，上午8:30，下午17:30（冬）18:00（夏）。劳动报酬约定为基本工资和绩效工资相结合。并约定员工当众不执行公司管理人员职权范围内正常任务安排的，或不服从管理人员管理，对公司生产经营秩序造成恶劣影响的，公司可解除劳动合同，且不承担任何补偿责任。合同未约定加班工资计发基数。每月工资以银行转账方式发放，依据银行转账记录，吉琴离职前平均月工资为4112.2元。2018年3月21日至2019年3月21日，吉琴总共在工作日加班249小时，休息日加班243.5小时。公司实行调休制度，在此一年期间，剔除原本就是休息日的调休，有效调休小时数为160.5小时。2019年3月21日，精研公司向吉琴出具解除合同通知信，载明：“吉琴女士：您与公司所签订的劳动合同期限为2012年7月19日至无固定期限，鉴于您三次严重违反了《员工手册》第二章第3.4.11：拒绝听从主管人员合理指挥监督，经劝导仍不听从的规定，此行为属于较严重违纪行为；根据《员工手册》第二章第5.2.3规定，两次较严重违纪行为等于严重违纪，可立即辞退员工，并不赔偿任何赔偿金。同时，依据吉琴与公司签订的《劳动合同》第九项第三条E款“当众拒不执行甲方管理人员职权范围内正常任务安排的，或不服从甲方管理人员管理，对甲方生产经营秩序造成恶劣影响的”甲方可以解除劳动合同，且不承担任何补偿责任。经慎重考虑，决定于2019年3月22日解除与您的劳动合同关系。”并且精研公司就此解除合同事宜履行了通知工会的程序。一审法院另查明，员工手册奖惩制度第3.4.11条规定：拒绝听从主管人员合理指挥监督，经劝导仍不听从的将受到较严重违纪处罚；5.2.3条规定较严重违纪+较严重违纪=严重违纪，可立即辞退员工，并不支付任何赔偿金。该员工手册的内容吉琴知晓。吉琴不服公司解除劳动关系的决定，遂于2019年4月17日将精研公司诉至常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会。常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月3日作出常钟劳人仲案字[2019]第341号仲裁裁决书，裁决“一、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人江苏精研科技股份有限公司一次性支付申请人吉琴加班工资9890.5元；二、被申请人吉琴的其他仲裁请求，不予支持”。吉琴不服该裁决，故诉至一审法院，请求判如所请。一审审理中，吉琴、精研公司为证明自己的主张，均提交了双方多次交谈时的录音及视频资料。吉琴认为在其提交的视听资料中，精研公司对其降职降薪，不当地调整工作岗位和内容。精研公司则认为其提交的2019年3月以后的视听资料中，仅要求吉琴变换工作场所，从厂区内的办公室移至生产现场，工作内容仍是生产助理，主要从事数据统计、分析、制作报表等工作。且视听资料中精研公司多次要求吉琴服从安排、宣读通知等，吉琴均予以拒绝。一审法院认为，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，工作日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，吉琴、精研公司合同中虽约定单双休工作制，但该约定违反法律规定，对劳动者不生效力，用人单位仍应当按照员工的加班时间支付加班工资。因吉琴、精研公司提交的考勤表及调休记录能够相互印证，一审法院予以确认。对于加班工资，一审法院依法支持一年期间内的加班费。精研公司辩称，下午5点下班后半小时为晚饭时间，不应计算为加班时长。一审法院认为，该时间较短，员工亦无法离工作场所较远，即员工无法在时间及空间上自由支配，应当计算在工作时长中。经核算，吉琴自2018年3月21日至2019年3月21日，总计工作日延长工作时间249小时，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，该加班时长不得调休。休息日加班243.5小时，在此一年期间，剔除原本就是休息日的调休，有效调休小时数为160.5小时，该调休小时数冲抵休息日加班小时数，得出休息日加班小时数为83小时，以月工资4112.2元计算，应当支付加班费12750元。关于精研公司与吉琴解除劳动合同是否违法。一审法院认为，综合吉琴、精研公司双方提交的多份视听资料，在2019年3月之前，精研公司工作人员在与吉琴的交谈中虽有调岗降薪的意思表示，存在一定的不当之处。但自2019年3月5日起，精研公司仅要求吉琴调整工作地点，自厂区内的办公室移至厂区内的生产现场，该调动属于合理行使自主经营权范畴，不属于不当调整，吉琴明确予以拒绝，精研公司遂对该行为给予违纪处罚，该处罚是对吉琴先前拒绝服从管理的评价，自此吉琴应当积极改正配合公司管理，但其仍然多次拒绝服从，精研公司遂再次进行处罚并在履行通知工会程序后解除劳动合同，该行为符合员工手册的规定及双方合同约定，不应认定为违法解除劳动合同。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条的规定，一审法院判决：一、精研公司于本判决生效之日起十日内支付吉琴加班工资12750元；二、驳回吉琴的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人吉琴提交其2019年1-3月的纳税明细。精研公司对真实性没有异议，认为明细上收入额没有扣除社保、公积金和个人所得税。被上诉人精研公司提交了吉琴的薪资发放明细、职工代表大会会议决议。吉琴对薪资发放明细不认可，认为其工资应当以纳税明细中的收入额来计算，职工代表大会会议决议上是吉琴本人签字，每个部门都有代表参加。本院二审对一审查明的事实依法予以确认。二审经查阅一审卷宗后另查明，精研公司（甲方）与吉琴（乙方）劳动合同中第三条第（三）项约定，甲方可以根据公司经营的发展状况、工作需要，乙方的技术情况、业务能力和表现，调整乙方能胜任的工作岗位和工作内容，乙方同意接受和服从对其的调整安排。2019年3月5日，精研公司向吉琴发出《关于生产助理变动工作场所的通知》称：“为了更好地支持生产工作，及时、准确地反映生产部门的数据，提高助理的工作效率，特作出如下调整：吉琴由现在的A2办公室调至A3现场，与本部门同事李盼在同一区域办公，做A3的一些数据报表等生产助理类工作内容。以上办公场所的变动自2019年3月8日生效，请知悉。”2019年3月14日，人力资源行政部书面通知吉琴：“生产一部于2019年3月5日、3月6日分别口头和书面通知你：为了更好地支持生产工作，及时、准确地反映生产部门的数据，提高助理的工作效率，将对生产助理的工作场所进行变动，去A3现场办公，便于开展工作，明确3月8日生效。你在接收到部门领导、HR口头通知和书面通知后，毫无理由地直接拒绝，同岗位的其他同事在8号履行工作场所的变动，你至今仍然拒不履行，距离正常合理的工作安排生效日期已经过去6天。公司于2019年3月12日下午17：05通知你关于未按部门的合理要求到指定的工作场所去工作，依照《员工手册》相关规定属于较严重违纪，同时违背了《劳动合同》的相关规定，要求你履行正常的工作安排，你当场继续拒绝履行去A3现场办公以及公司的处理意见。现再次对你进行口头和书面通知：依据公司《员工手册》3.4.11拒绝听从主管人员合理指挥监督，经劝导仍不听从这一款，对你实施较严重违纪的记过处分；此为对你的第二次较严重违纪的记过处分。……请你收到该口头通知和书面通知后，即刻整改，前往指定的工作场所开展工作。”本案二审的争议焦点是：1、一审认定的吉琴加班工资的基数和加班时间是否正确；2、精研公司是否违法解除劳动合同。本院认为，一、关于争议焦点1。吉琴与精研公司的劳动合同中并未对加班工资的计算基数进行约定。吉琴每月的工资以银行转账方式发放，根据一审中吉琴提交的银行转账记录计算其平均月工资为4112.2元，一审法院以此作为基数计算吉琴的加班工资并无不当。一审认为虽然劳动合同中约定单双休工作制，但精研公司应当按照吉琴的实际加班时间支付加班工资，由此计算吉琴工作日延长工作时间249小时和休息日加班时间83小时。一审计算的加班工资并无不当，吉琴的上诉理由不能成立。二、关于争议焦点2。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十六条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。本案中，综合双方提交的证据，2018年12月至2019年2月，精研公司与吉琴就吉琴的工作岗位调整未能协商一致。2019年3月5日，精研公司对吉琴的工作场所进行调整，要求吉琴自3月8日起调整工作地点自厂区内的A2办公室调至厂区内的A3现场，做数据报表等生产助理类工作。由于此次调整吉琴的工作岗位仍为生产助理不变，工资待遇、劳动条件等也无不利变更，故不属于不当调整。吉琴拒绝听从精研公司管理人员的安排，未到调整后的工作场所工作，直至2019年3月21日仍明确表示不服从。本院认为，精研公司有明确的管理制度《员工手册》，对何种情形属于违纪行为，根据违纪行为的情节区分级别予以相应处分，都做出了详细的规定，其中明确规定“拒绝听从主管人员合理指挥监督，经劝导仍不听从”的将受到较严重违纪处罚；12个月内“较严重违纪+较严重违纪=严重违纪”。精研公司《员工手册》的该条款内容不违反法律规定，并向吉琴告知。吉琴作为该公司员工，知晓该公司的管理制度，应当自觉遵守，违反了公司规章制度，应当按公司的规章制度处理。吉琴经精研公司多次通知不服从公司的正常工作调整，拒绝听从主管人员的管理，违反了精研公司的管理制度，精研公司先后给予吉琴两次较严重违纪处分，并依据该公司人事管理制度的规定解除与吉琴的劳动关系，不违反相关法律规定。综上，上诉人吉琴的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吉琴负担。本判决为终审判决。审判长 杨 剑审判员 顾 洋审判员 陈 倩二〇二〇年六月十日书记员 李倩云