江苏省无锡市新吴区人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏0214刑再1号原审公诉机关无锡市新吴区人民检察院。原审被告人石铭儿，女，1999年4月17日出生于广东省罗定市，汉族，大专文化，广州大学纺织服装学院学生，户籍在广东省罗定市。2017年7月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月12日被取保候审。指定辩护人高宁君，江苏海辉律师事务所律师。指定辩护人嵇智捷，江苏海辉律师事务所实习人员。原审被告人黄振峰，男，1998年11月9日出生于广东省罗定市，汉族，中专文化，原广东咪糖互联网科技有限公司二区五部业务员，户籍在广东省罗定市。2017年9月15日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月12日被取保候审。指定辩护人仲崇洋，江苏海辉律师事务所律师。指定辩护人奚晨，江苏海辉律师事务所实习人员。无锡市新吴区人民检察院以锡新检未刑诉〔2017〕17号起诉书指控被告人石铭儿、黄振峰犯诈骗罪，于2017年12月6日向本院提起公诉。本院于2017年12月6日立案，2018年12月29日作出（2017）苏0214刑初838号刑事判决。2019年9月20日无锡市新吴区人民检察院作出锡新检未建〔2019〕5号刑事再审检察建议书，认为原审未认定石铭儿的立功法定情节，导致量刑明显不当，建议本院依法再审。本院审判委员会讨论后决定再审，本院于2020年1月13日立案，依法另行组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭审理了本案。审理过程中，无锡市新吴区人民检察院指派检察员温瑶出庭支持公诉，原审被告人石铭儿及其指定辩护人高宁君、嵇智捷，原审被告人黄振峰及其指定辩护人仲崇洋、奚晨到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决查明：一、涉案公司及平台的情况1、唐先军等人成立并控制的涉案公司情况广东咪糖互联网科技有限公司（以下简称咪糖公司）设立于2016年9月2日，法定代表人唐先兰，住所在广州市荔湾区，股东唐先兰、李琳。广东大贵投资有限公司（以下简称大贵公司）成立于2015年10月，法定代表人唐先兰，住所在广州市天河区。上述两家公司营业范围包括投资咨询服务等。广州大虎网络科技有限公司（以下简称大虎公司）成立于2014年3月，法定代表人李琳，住所在广州市越秀区之二自编706Ｋ房，经营范围研究和试验发展。2、涉案各平台情况大连贵金属平台：大连贵金属交易中心有限公司（以下简称大连贵金属公司）经大连市金融发展局、大连市中山区人民政府批准于2013年11月成立，2017年2月21日因交易规则存在“投资者买入后卖出或者卖出后买入同一交易品种时间间隔少于5个交易日”和做市商交易模式，不符合国发「2011」38号、国办发（2012)37号文件规定等原因，被大连市金融发展局责令整改。该公司的交易软件系由北京金网安泰信息技术有限公司于2016年1月开发提供。华益金安平台：青岛华益金安商品交易中心有限公司（以下简称华益金安公司）于2011年5月经青岛保税区市场发展中心批复开办“华益金安（青岛）国际贵金属交易市场”，主要从事贵金属销售及相关配套服务；有色金属国际贸易、转口贸易；经济信息咨询等服务。青岛市人民政府办公厅于2013年4月发布《关于公布保留交易场所名单的通知》：根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发「2011」38号）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发（2012)37号）等文件精神，经清理规范，市政府同意保留华益金安公司交易场所，各交易场所要依法规范经营。青岛国际平台：青岛国际有色金属市场有限公司（以下简称青岛国际公司）经青岛保税区市场发展中心批复于2009年8月成立，并于2013年进入现货类交易场所保留名单。经营范围为白银、有色金属（不含稀贵金属）原料及矿产品等的现货销售及网上销售等，为以上商品和石化产品的现货交易提供电子平台交易的经纪服务、物流服务（不含运输）、供应链管理等。该公司使用的软件由郑州郑大信息技术有限公司开发。甲阳、鼎展：甲阳国际有限公司（以下简称甲阳公司）、鼎展国际（Belize）有限公司（以下简称鼎展公司）该两个公司注册地均不在我国大陆地区，因客观原因无法调取注册信息、认证信息、资质等书面材料。3、涉案公司与平台之间的关系2016年7月至2017年7月间，唐先军（另案处理）伙同他人先后通过实际控制的大虎公司、大贵公司、咪糖公司及“唐小兰”名义分别与华益金安公司、大连贵金属公司、青岛国际公司、甲阳公司签订合作协议，大虎公司、大贵公司、咪糖公司等分别成为华益金安公司等四家公司下属的青岛华益金安商品交易中心、大连贵金属交易中心、青岛国际有色金属交易市场、甲阳国际交易平台的会员单位，大虎公司、大贵公司、咪糖公司负责招揽投资者到上述交易平台投资“现货黄金”、“现货白银”、“现货沥青”等，双方约定投资者交易产生的手续费由大虎等三家公司与华益金安公司等四家公司七三分成，并约定大虎等三家公司向华益金安公司等四家公司缴纳保证金，投资者若盈利从大虎等三家公司缴纳的保证金中予以相应抵扣，投资者产生的亏损亦归大虎等三家公司所有。2017年4月至7月间，唐先军等人以咪糖公司、“唐先兰”名义和鼎展公司签订合作协议，成为该公司下属的鼎展国际交易平台的经纪商，双方约定咪糖公司负责招揽投资者到该交易平台投资“黄金美元”等，该公司按照每手交易100美元等标准向投资者收取费用并将其中80美元返佣给咪糖公司。二、被告人及涉案人员的具体分工期间，唐先军、余锋等人先后任命刘丽芳、李凯锋、廖聪辉、陈嘉玲、吴厚栋、周认穷等人分别担任业务区总监，负责管理、运营公司业务，又先后雇佣覃淑珍、江家恩等人分别担任区下属业务部经理，负责监督、管理业务员，并陆续招募被告人石铭儿、黄振峰等人担任业务员。同时，大虎等三家公司规定，总监按照所在区投资者在青岛华益金安商品交易中心、大连贵金属交易中心、青岛国际有色金属交易市场、甲阳国际交易平台的亏损额2-3%提成，业务经理按照所在部的投资者亏损额3-5%提成，业务员按照在青岛华益金安商品交易中心、大连贵金属交易中心、青岛国际有色金属交易市场所发展投资者的手续费18-26%提成，业务员在甲阳国际交易平台中发展的投资者则按照投资者每手交易40元人民币提成。关于鼎展国际交易平台，总监按照所在区投资者每手交易8元人民币提成，业务经理按照所在部投资者每手交易12元人民币提成，业务员按照发展的投资者每手交易40元人民币提成。期间，唐先军等人组织业务区总监以大虎、大贵、咪糖公司名义向业务员提供大量微信账号，指使业务经理、业务员将微信账号包装成“金融分析师”并通过信息网络向社会公众推广，欺骗投资者添加“金融分析师”为微信好友。业务员则以“金融分析师”、“分析师助理”名义，以高额回报、虚假盈利图等为诱饵，使用“话术”将投资者诱骗至上述5家交易平台投资，并指导投资者进行操作。三、各涉案平台入金情况上述期间，相关投资者通过上述公司在青岛华益金安商品交易中心入金共计人民币1500余万元，在大连贵金属交易中心入金共计人民币1亿3700余万元，在青岛国际有色金属交易市场入金共计人民币3400余万元，在甲阳国际交易平台入金共计人民币200余万元，在鼎展国际交易平台入金共计人民币600余万元，上述共计人民币1亿9400余万元。上述资金仅在平台和公司关联账户中流转，未实际进行现货或期货买卖。四、被告人归案情况2017年7月14日，被告人石铭儿在广东省广州市被公安机关抓获。同年9月15日，被告人黄振峰在广东省佛山市被公安机关抓获。上述事实，上述被告人及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有当庭宣读并出示的工商登记资料、推广协议、鼎展国际合作协议、ＶＩＰ代理正式合同、柜台租赁类会员合作协议、综合会员协议书、综合运营商合作协议、银行交易记录、微信聊天记录、情况说明等书证，证人肖某、李某1、王某、李某2、孙某1、孙某2、白某、蒋某、李某3、章某、梁某、吴某、曾某、上某、熊某等人的证言笔录，被告人及涉案人员的供述笔录，公安机关制作的远程勘验工作记录、江阴市公安局制作的电子证物检查工作笔录，公安机关调取的交易平台电子数据、电脑硬盘电子数据等，公安机关出具的扣押物品、文件清单和刑事案件侦破经过，上述被告人的身份资料等证据在卷予以证实，上述被告人当庭亦对上述事实作有供述，足以认定。原审判决认为：被告人石铭儿、黄振峰违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人石铭儿、黄振峰部分犯罪系未成年人，依法予以从轻处罚。被告人石铭儿、黄振峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人石铭儿、黄振峰归案后如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。本案公诉机关认定各被告人虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分，公诉机关认定各被告人构成诈骗罪的证据不足。公诉机关对各被告人犯罪行为性质定性错误，应予纠正。关于辩护人提出的辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人石铭儿犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。二、被告人黄振峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。三、对被告人退缴的违法所得及公安机关暂扣的涉案财物，按比例返还投资参与者；对尚未追缴的被告人违法所得的财物，继续予以追缴，后按比例返还投资参与者。再审过程中，公诉机关坚持原公诉意见，但认为有新证据证明原审被告人石铭儿有立功表现，原审判决并未认定该法定情节，导致量刑明显不当，应当予以纠正。原审被告人石铭儿、黄振峰及二人指定辩护人对原审查明的事实、证据及定性均未提出异议。经再审查明，原审被告人石铭儿、黄振峰的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。原审判决生效后，罗定市社区矫正机构于2019年1月24日接收原审被告人石铭儿施行社区矫正，于2019年1月22日接收原审被告人黄振峰施行社区矫正。再审另查明，原审被告人石铭儿被抓获后主动提供了高一中、陈永聪、曾嘉仪（均另案处理）等人的手机号码给公安机关民警，期间石铭儿也联系高一中、陈永聪、曾嘉仪进行劝投。高一中、陈永聪、曾嘉仪归案后均因犯非法经营罪被判处刑罚。上述事实，有无锡市公安局新吴分局硕放派出所出具的情况说明，高一中、陈永聪、曾嘉仪的讯问笔录等证据予以证实，经公诉人当庭举证并经质证予以认定，原审被告人石铭儿、黄振峰及二人的指定辩护人在再审庭审中均无异议，再审予以确认。本院认为：原审被告人石铭儿、黄振峰违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。原审对被告人黄振峰适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。但原审判决时未能掌握被告人石铭儿立功的事实，导致对被告人石铭儿量刑不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条、第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持本院（2017）苏0214刑初838号刑事判决第二项、第三项，即被告人黄振峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从2019年1月22日起至2020年1月21日止），并处罚金人民币三万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）；对被告人退缴的违法所得及公安机关暂扣的涉案财物，按比例返还投资参与者；对尚未追缴的被告人违法所得的财物，继续予以追缴，后按比例返还投资参与者。二、撤销本院（2017）苏0214刑初838号刑事判决第一项，即被告人石铭儿犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。三、被告人石铭儿犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从2019年1月24日起至2020年1月23日止），并处罚金人民币十万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  胡艳丽审判员  陈 平审判员  周倩倩二〇二〇年六月十一日书记员  缪 苗本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第十七条第一款已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。第三款已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。