湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1508号上诉人（原审被告）：武汉市建安集团有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊熊延弼街28号。法定代表人：祝斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱长征，湖北君博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉市建安集团有限公司赤壁分公司，住所地湖北省赤壁市河北大道七号路凯旋名都5楼。主要负责人：祝国安，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹正强，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：朱长征，湖北君博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱直文，男，1963年6月10日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审原告）：吴新耀，男，1975年11月28日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审原告）：王大成，男，1970年1月2日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：毕明海，湖北君泽律师事务所律师。原审第三人：赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司，住所地湖北省赤壁市陆水湖大道241号。法定代表人：向永清，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲍泽方，湖北文喆律师事务所律师。上诉人武汉市建安集团有限公司（以下简称建安公司）、武汉市建安集团有限公司赤壁分公司（以下简称建安赤壁分公司）因与被上诉人钱直文、吴新耀、王大成、原审第三人赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司（以下简称宏艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建安公司、建安赤壁分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院认定的建筑面积41846.14㎡有误，实际建筑面积应为41464.64㎡，标准层的排烟油井、风井共312㎡，屋顶的电梯井12.5㎡，负2层在以地下室坡道作为屋顶的低矮空间处57㎡均不应计算建筑面积，应从鉴定金额中扣减工程款119028元；2.对于咸宁市方圆工程造价咨询有限责任公司鉴定的现场签证单部分，上诉人认可的金额为5860元，应从鉴定金额中扣减333661元；3.商业裙房及6号商业砌体超量补费用的实际数量为1384立方米，应从鉴定金额中扣减工程款89627.4元，砌体超量部分粉刷实地测量数量为13840㎡，应从鉴定金额中扣减工程款69710.2元，以上有争议的款项金额共计为612026.6元，另外修补返工清理费用48159元，按照合同第十条第11款约定，应按照5倍的标准处罚，从总工程款中扣减240795元。请求二审法院予以扣减。钱直文、吴新耀、王大成辩称，1.一审鉴定报告是我方申请，报告出来后上诉人没有提出异议，视为放弃权利，上诉人在二审提出异议不应得到支持；2.上诉人所有的上诉理由一审都已经审理，修补返工清理费用一审已经扣减，被上诉人于2015年1月进场，2016年12月退场，建安集团公司与建设单位2017年1月办理竣工验收手续，因此，被上诉人退场没有影响工程竣工工期，被上诉人退场时已经委托建安集团公司在场负责人金宗明全权处理需要返工及清理的事务，费用由被上诉人负担，一审庭审时被上诉人对金宗明签字的费用均予以认可，报销单上均载明从被上诉人的劳务工程款中扣减，很明显这些返工清理事务是被上诉人完成的，不是建安集团公司另行安排人完成的，且都是在规定的期限内，同时这些返工清理费用均发生在竣工验收之后，根本没有影响工程的竣工验收和工程的质量。请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏艺公司述称，我公司没有参与案涉工程的施工，对工程情况不清楚，被上诉人在一审中没有要求我公司承担责任，对上诉人的上诉理由不发表意见。钱直文、吴新耀、王大成向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告共同给付原告工程款2492373.93元，并承担逾期付款利息；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：建安公司系赤壁西湖国际广场1#、2#、6#楼工程的施工单位即总承包方，建安赤壁分公司系建安公司在赤壁设立的分公司，依法领取了营业执照。2014年10月13日，建安赤壁分公司（承包单位即甲方）与钱直文、吴新耀、王大成（劳务单位即乙方）签订了一份《建筑工程劳务分包合同》，就赤壁西湖商城工程达成相关协议。合同约定：工程地点为赤壁西湖莼川大道与车站路交汇处；工程承包范围为（1）工程基础、主体范围内的全部劳务工作内容（混凝土、模板、钢筋、脚手架、砌体及抹灰工程等），（2）工程所有进场材料、塔吊及施工电梯，施工机具设备的搬运、堆放、安装、拆卸、维修、保养，（3）施工范围内的建筑垃圾等场区清理，直至工程验收的全部工作，（4）达到市级安全文明模范工地的目标所需发生的其他用工，（5）工程变更和二次施工中的混凝土、模板、钢筋、砌体及脚手架，（6）单项工程壹万元以内的工程变更；承包价格不含税按365元/㎡包干（含塔吊及施工电梯安拆费、进出场费、机械租赁费及机械操作人工费20元/㎡），工程变更每单劳务造价增减壹万元以内不做签证，增减超出壹万元的变更工程经甲方签证认可进入竣工结算；工程结算及付款方式为（1）按工程进度节点分期分批支付劳务费，（2）当工程达到竣工验收条件后一个月内甲方必须完成竣工报验，竣工验收合格后，15天内完成工程结算，甲方在结算完成后一个月内按结算总价的97%支付乙方劳务费，预留3%的质保金，一年后无息退还给乙方，（3）正负零以上按国家出台的最新版《建筑工程面积计算规则》计算实际建筑面积，正负零以下按两层建筑面积计算，再按包干价×总建筑面积的方式来计算包干总价，综合计算变更造价，再与包干总价相加减，得出结算总价；甲方每月组织质量联合检查，对乙方工程质量进行综合评定，达不到验收标准，甲方将责令乙方返修整改，直到满足质量要求，对在施工中建设、监理、监督站单位因质量原因对本工程的罚款由乙方承担；由甲方委派的辅助用工按150元/天计算工资，以甲方用工负责人签字确认计算；合同还就甲乙双方的其他权利义务进行了约定。同日，建安赤壁分公司与钱直文、吴新耀、王大成签订了一份《补充协议》，就合同保证金、合同基价确认等进行了补充约定。2015年1月，该工程正式开工。2015年3月29日，钱直文以宏艺公司的名义与建安赤壁分公司签订了一份《补充合同》，就木工分项、内外架、总包价等事项进行了调整，但合同上未加盖宏艺公司公章。2016年2月4日，钱直文又以宏艺公司的名义与建安赤壁分公司签订了一份《补充协议》，就施工图纸和施工工艺变化后的相关事项进行了约定，但未加盖宏艺公司公章。2016年6月24日，因赤壁西湖国际广场施工图纸设计再次变更，建安公司与钱直文签订了一份《补充协议》，双方就变更后的施工工艺价格再次协商达成一致。2015年2月至2018年9月期间，建安赤壁分公司合计向钱直文、吴新耀、王大成支付工程劳务费13914630元。合同履行中，钱直文、吴新耀、王大成提前停工，建安赤壁分公司基于这一事实将后续工程及需要修补、返工、清理等事项交由他人完成，并在应付钱直文、吴新耀、王大成劳务费中标注予以扣除，合计48159元。一审法院同时查明，施工期间，建安赤壁分公司合计向钱直文、吴新耀、王大成支付工程进度奖金、加班加餐补助、劳务补贴等合计110840元。至2015年10月，建安公司、建安赤壁分公司与钱直文、吴新耀、王大成对1#-40#现场签证单进行了结算，并实际支付三人该部分劳务费139749元。诉讼过程中，钱直文申请对赤壁西湖国际广场1#、6#楼工程施工费进行鉴定，一审法院予以准许。2019年4月8日，湖北方圆工程造价咨询有限公司出具了【2019】造鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定结论为：工程造价为15760279元。其中，总建筑面积为41787.86㎡，脚手架延期租金为237082元（2016年12月26日，建安赤壁分公司负责人祝国安在钱直文、吴新耀、王大成向其提交的《申请结算函》上批注“同意增补壹拾柒万元整”）。因各方均未提供相关有效证明材料，此鉴定未考虑超量钢筋、劳务补贴费、进度奖金、垫付售房款及已单独（1#-40#现场签证单）结算项目等。经钱直文、吴新耀、王大成申请，湖北方圆工程造价咨询有限公司的鉴定人李某、计某周丽到庭接受了质询。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.涉案合同的效力及承担责任的主体；2.涉案工程结算的依据；3.三原告已完成的工程劳务量及相应劳务费；4.逾期付款利息的支付。关于涉案合同的效力及承担责任的主体。三原告提交的其与建安赤壁分公司之间签订的《建筑工程劳务分包合同》及其《补充协议》在乙方落款处加盖的宏艺公司公章系三人签订该合同后加盖，建安赤壁分公司提交的同一内容的合同中并无该公章，虽在后期的补充协议以及工程签证单等工程事宜的处理中，三原告均以宏艺公司的名义与建安公司、建安赤壁分公司进行交接，但各方均明知涉案合同实际劳务承包人系三原告个人，宏艺公司明确表示未参与涉案工程，故三原告系借用宏艺公司的名义承揽建设工程，建安赤壁分公司实际系与三原告之间建立劳务分包合同关系。而2015年3月29日及2016年6月24日签订的《补充协议》中甲方加盖的建安公司西湖广场项目部及建安公司的印章，且在2016年6月24日的协议中明确表明系“对2016年2月4日签订的补充协议第一款重新约定（其他条款不变）”，构成对钱直文、吴新耀、王大成与建安赤壁分公司签订的《建筑工程劳务分包合同》的追认，且在后期对工程劳务进行部分签证结算中亦加盖有建安公司西湖广场项目部印章，故根据当事人的陈述及庭审提交的证据，钱直文、吴新耀、王大成与建安公司、建安赤壁分公司之间形成了事实上的建设工程施工劳务分包合同关系。而建安公司与建安赤壁分公司之间是否存在授权行为系总公司与分公司之间的内部关系，不影响本案合同相对人的认定，一审法院对该抗辩意见依法不予采纳。《建筑工程劳务分包合同》及其补充协议虽系劳务分包性质，但建设工程施工劳务合同纠纷亦属建设工程施工合同纠纷范围之内，适用法律、行政法规关于建设工程施工合同的规定。虽然《中华人民共和国建筑法》对劳务分包的资质问题没有作明确界定，但根据建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质和劳务分包资质三个系列”，劳务分包资质亦属于建筑业企业资质。钱直文、吴新耀、王大成均未取得建筑施工企业资质，不论其系借用宏艺公司的名义还是以自己的名义与建安赤壁分公司签订的《建筑工程劳务分包合同》及其补充协议均违反了法律的效力性强制性规定，系无效合同。但钱直文、吴新耀、王大成按照合同约定将施工范围内的部分劳务工程完工，涉案工程亦已竣工验收合格并交付使用，故建安公司、建安赤壁分公司应参照合同约定支付工程劳务价款。关于原、被告之间就涉案工程结算的依据。建安赤壁分公司向一审法院提交了一份其与宏艺公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》，该合同已在赤壁建设工程造价管理站进行了备案，建安公司、建安赤壁分公司均主张应以该合同作为与钱直文、吴新耀、王大成之间结算的依据。一审法院认为，涉案工程并不是《中华人民共和国招标投标法》所规定的必须进行招投标活动的工程，涉案合同也不属于法律、行政法规规定必须要经过备案登记才生效的合同，且涉案工程并无明确的招标文件、评标小组、评标方法、开标的时间，即并未真正实施招投标活动，亦未实际履行，故不能适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。而钱直文、吴新耀、王大成与建安赤壁分公司、建安公司签订的《建筑工程劳务分包合同》及补充协议均系各方当事人真实意思表示，且已实际履行，故对建安公司、建安赤壁分公司该抗辩意见不予支持，应以《建筑工程劳务分包合同》及相关补充协议作为结算依据。关于涉案工程原告所完成的工程劳务量及相应劳务费。原、被告对已付劳务费13914630元均无异议，一审法院对此予以确认。关于1#-40#现场签证单结算合计139749元是否应在本案三原告主张的劳务费中予以扣减。一审法院认为，《湖北方圆工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》已明确未将该部分施工费计算入所鉴定的施工费中，从三原告提交的现场签证单可见，该部分劳务费双方业已结算完毕，三原告亦认可建安赤壁分公司已支付完毕而未将其计算入起诉的标的额中，故该139749元虽应计入三原告所完成的总劳务量，但不应在本案三原告诉请的劳务费中予以扣除。关于三原告提出不认可鉴定结论中的总建筑面积41787.86㎡，而应增加480.55㎡，理由是涉案合同承包方式为包工不包料，不适用定额计算标准。一审法院认为，在当事人之间未约定计算方式或标准，或约定的计算方式不明的情况下，才能适用行业惯例计算方式或标准，本案中，钱直文、吴新耀、王大成在与建安赤壁分公司签订的《建筑工程劳务分包合同》中已明确约定了“承包价格：……一致同意不含税按365元/㎡包干（含塔吊及施工电梯安拆费、进出场费、机械租赁费及机械操作人工费20元/㎡）……结算方式：（1）正负零以上按国家出台的最新版《建筑工程面积计算规则》计算实际建筑面积，正负零以下按两层建筑面积计算。再按包干价×总建筑面积的方式来计算包干总价。（2）综合计算变更造价，再与包干总价相加减，得出结算总价”，其后的补充协议亦未对此计算方式和标准进行实质性变更，鉴定人按《建筑工程劳务分包合同》及补充协议约定的计算方式及标准计算总建筑面积合理合法，故一审法院对三原告承包的劳务总建筑面积为41787.86㎡予以确认。关于三原告提出虽然鉴定结论中认定1#楼标准层模板实际工程量82848.48㎡，但在合同履行过程中，因模板工人为讨工资上访，原、被告及施工工人共同在市政府的协调下，由三原告按被告自行测量并认可的模板面积85818㎡（28元/㎡）向模板工人支付了全部工资款，被告应自行承担因其误算造成的三原告向模板工人多付的工资款83160元而不应扣减三原告应进的劳务费。一审法院认为，三原告并未对鉴定结论认定的该部分工程量提出实质性异议，故一审法院对1#楼标准层模板实际工程量为82848.48㎡予以认定，而三原告因被告建安赤壁分公司的误算造成的多付模板工人工资的损失，涉及其与模板工人之间的合同关系及其他法律关系，本案不宜一并处理，钱直文、吴新耀、王大成可另案主张权利。关于三原告主张的脚手架延期租金，被告建安赤壁分公司认为工程并无延期租赁脚手架的事实；一审法院认为，2016年12月26日，建安赤壁分公司负责人祝国安在钱直文、吴新耀、王大成向其提交的《申请结算函》上批注“同意增补壹拾柒万元整”，即认可脚手架延期租金中170000元的部分，虽鉴定结论中计算出的延期费用为237082元，但三原告愿意接受建安赤壁分公司按170000元给付，属于依法处分自己的权利，一审法院予以准许，并对二被告应付三原告脚手架延期租金170000元予以确认。关于三原告主张被告应补偿其因钢筋超量造成的劳务费257538.96元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，三原告在鉴定中并未提供该项的有效证明材料，在庭审中亦未就此进行举证，仅有合同中约定的单价无法证明其主张的总量及总价，故一审法院对三原告该部分诉求不予支持，三原告可另案举证主张。关于建安赤壁分公司提出因三原告未完成劳务部分应扣减的需要修补、返工、清理的费用合计为48159元，三原告对此无异议，一审法院予以确认。关于被告建安赤壁分公司提出因三原告施工过程不规范应罚款6300元，在其劳务费中予以扣减。三原告认为《罚款明细表》和《罚款通知单》上均无原告签字，仅认可2016年3月7日的《罚款通知单》有其雇请的工人李国武签字的500元；一审法院认为，被告建安赤壁分公司提交了三张《罚款通知单》，但该《罚款通知单》均系其自制，仅有其单方盖章或签字，并无原告或建设方、监理方任何一方签字，就该单据所列出的罚款事由，被告亦未提交证据证明，故一审法院仅对该5800元罚款不予认定，仅对三原告无异议的500元予以确认，在二被告应付三原告劳务费中予以扣减。关于建安赤壁分公司提出其已支付三原告工程进度奖金、加班加餐补助、劳务补贴等合计100360元（根据建安赤壁分公司提供的明细表及单据计算），应在下欠三原告劳务费中予以扣减；一审法院认为，工程进度奖金、加班加餐补助、劳务补贴均不属于涉案合同范围之内，该部分费用的产生及承担不属于本案审理范围，故一审法院对该抗辩意见依法不予支持，但因陈植林系三原告雇请的木工，对建安赤壁分公司于2015年2月17日向陈植林支付的10480元的增补工资应视为给付三原告的劳务费，故应计入被告已付原告劳务费中。综上，涉案工程总劳务费为15784287元[15760279元+139749元-(237082元-170000元)-48159元-500元]，建安公司、建安赤壁分公司下欠钱直文、吴新耀、王大成劳务费合计1719428元（15784287元-13914630元-139749元-10480元）。关于逾期付款利息。三原告向一审法院提交了其自制的《竣工结算书》及录音，拟证明其已在2017年9月20日将该结算书提交给被告建安赤壁分公司，但二被告不认可。一审法院认为，三原告未完成合同约定范围内的所有劳务，未全面履行合同义务，其自行提前停工有违诚实信用原则，不应按其提交该结算书的时间作为认定应付款时间的依据，原、被告就涉案工程劳务费未达成结算且一直存在争议，其争议未能解决并非被告单方原因，故三原告主张未付工程款部分的利息缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第五项、第九十条规定，判决：一、被告武汉市建安集团有限公司、武汉市建安集团有限公司赤壁分公司于本判决生效后十五日内共同支付原告钱直文、吴新耀、王大成劳务费1719428元；二、驳回原告钱直文、吴新耀、王大成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计12745元，由钱直文、吴新耀、王大成负担3365元，武汉市建安集团有限公司、武汉市建安集团有限公司赤壁分公司共同负担9380元；财产保全费5000元，由武汉市建安集团有限公司、武汉市建安集团有限公司赤壁分公司共同负担；鉴定费100000元，由钱直文、吴新耀、王大成负担50000元，武汉市建安集团有限公司、武汉市建安集团有限公司赤壁分公司共同负担50000元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉《建筑工程劳务分包合同》及《补充协议》虽系无效合同，但钱直文、吴新耀、王大成按照合同约定对部分劳务工程进行了施工，涉案工程已竣工验收合格并交付使用，建安公司、建安赤壁分公司应参照合同约定支付工程劳务价款。建安公司、建安赤壁分公司上诉提出应从鉴定金额中扣减相关工程款项的上诉理由，本院认为，一审法院根据钱直文的申请，在征询各方当事人同意后，依法委托湖北方圆工程造价咨询有限公司对案涉工程1号楼、6号楼的施工费用进行鉴定，该公司出具[2019]造鉴字第2号司法鉴定意见书，该鉴定意见书经过当庭质证，鉴定人亦出庭接受了各方当事人的质询，虽然建安公司、建安赤壁分公司对鉴定意见提出相关异议，但鉴定人已作出合理解释，建安公司、建安赤壁分公司并未申请重新鉴定，故该鉴定意见鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，应予采信，建安公司、建安赤壁分公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于建安公司、建安赤壁分公司提出的应按照合同约定的5倍标准从总工程款中扣减修补、返工、清理费用240795元的上诉理由，本院认为，违约是指违反有效合同所规定的义务而产生的责任后果，其前提必须是合同有效。本案中，因双方签订的合同无效，合同中约定的违约条款也应无效，建安赤壁分公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，建安公司、建安赤壁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9920元，由武汉市建安集团有限公司、武汉市建安集团有限公司赤壁分公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 李 伟审判员 沈朝明二〇二〇年六月八日书记员 陈 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；