河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终979号上诉人（原审原告）：杜云峰，男，汉族，1973年12月31日生，住漯河市。委托诉讼代理人：田改香，河南九九律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张战伟，男，汉族，1977年9月18日生，住漯河市源汇区。被上诉人（原审被告）：严学庆，男，汉族，1974年9月26日生，住漯河市召陵区。被上诉人（原审被告）：屈小杰，男，汉族，1973年8月15日生，住河南省舞阳县。被上诉人（原审被告）：漯河市全兴公交出租公司，住所地漯河市五一路6号。法定代表人：敬占国，该公司经理。上诉人杜云峰因与被上诉人张战伟、严学庆、屈小杰、漯河市全兴公交出租公司健康权纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初4679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜云峰及其委托诉讼代理人田改香、被上诉人张战伟到庭参加诉讼。被上诉人严学庆、屈小杰、漯河市全兴公交出租公司经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。杜云峰上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持杜云峰的一审所有诉讼请求(包含二次手术费用），或发回重审;一、二审诉讼费用由张战伟、严学庆、屈小杰、漯河市全兴公交出租公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实有所偏颇，责任划分不当。张战伟侵害杜云峰的事实清楚、证据确实充分,张战伟、严学庆、屈小杰、漯河市全兴公交出租公司均应当对杜云峰的各项损失承担全部的连带赔偿责任。张战伟在公安机关的询问中已经自认其推倒、摔倒了杜云峰。本案事发当晚的视频也客观清楚地证实了杜云峰在与张战伟没有身体接触之前、包括杜云峰用右脚轻踢出租车左后轮之后，下肢的活动一直都是正常的，杜云峰被张战伟用暴力推、摔的动作致其右侧身体倒地,而张战伟却径直开车离开了，杜云峰因为受伤严重喊人也无人应答,无奈拨打了110、120自我救助,经医院检查确诊为右侧胫腓骨骨折。张战伟在杜云峰上车的时候就已经知道杜云峰当时喝酒后的状态,因对杜云峰上车后的吐痰声和想呕吐的声音心声厌恶，怕吐到车上，表现出了拒载的意思。经营者接受乘客上车后双方之间就即时形成了服务关系,就应当尽一位善良经营、管理者的义务，把乘客安全送达到目的地,张战伟作为出租车的经营者,应当承担将杜云峰安全送达目的地的法律义务,张战伟违背合同义务逆向而行意欲把杜云峰送到顺河警务队，张战伟将杜云峰硬拉下车，但是顺河警务队并没有工作人员出现接收杜云峰,这种所谓的移交行为并不成立。张战伟并无证据证明其人身安全受到威胁。张战伟三番五次推、拉、拽乘客杜云峰下车并最后以推、摔的粗暴动作导致乘客杜云峰受伤，应承担全部的损害赔偿责任。公安机关的撤销案件决定书仅仅说明张战伟的侵害行为尚未达到刑事处罚标准，也明确告知通过民事途径解决,丝毫不影响张战伟对杜云峰的侵权行为成立,承担赔付杜云峰各项损失的全部责任。二、一审法院对杜云峰的主张的按照城镇居民人均可支配收入标砖请求的误工费不予支持错误，对后续治疗费不予处理缺乏法律依据。杜云峰在事发当时的确是在河南森亚牧业发展有限公司工作,事发后上诉人因一直持续不间断的治疗,腿部需要借助拐杖和在家人的护理下才能完成日常生活起居等，所以除了之前业务的提成外,杜云峰再没有收入，因为去该异地公司的不便,杜云峰便选择了参照自己的城镇性质的户口居民平均收入标准主张误工费,这也符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。由于疫情原因，杜云峰选择了在疫情基本稳定后做二次手术,杜云峰的后续治疗费司法鉴定金额为6000元左右，杜云峰4月24日住院，26日手术，28日开庭时后续治疗费用已经实际产生了5445元，杜云峰按照医院的要求住院至5月11日出院，实际花费10602.41元,仅仅是过了五一假期后6天时间,庭审中杜云峰的代理人已经申请合议庭给予杜云峰合理的期间提交该部分材料补强证据，以避免诉累。一审法院却对杜云峰后续治疗的费用直接判令杜云峰另行主张,实属不妥。张战伟辩称，一审判决认定事实清楚，杜云峰受伤张战伟不应承担责任，其鉴定结论与张战伟无关，一审法院判决张战伟承担20%的责任，张战伟已感到委屈，请二审法院按一审查明事实认定。请求驳回上诉，维持原判。严学庆、屈小杰、漯河市全兴公交出租公司未提交答辩意见。杜云峰向一审法院起诉请求：要求张战伟、严学庆、屈小杰、漯河市全兴公交出租公司支付杜云峰医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费等合计62646.2元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月21日晚上杜云峰自述饮白酒四两左右在泰山路××××路交叉口乘坐张战伟驾驶的豫Ｌ×××××出租车，杜云峰酒后乘车，张战伟让杜云峰下车，杜云峰不肯，双方产生争执，张战伟将车开到市区人民路与文化路交叉口顺河街公安派出所警务队院内。当时院内大门处监控视频显示，杜云峰离开出租车后，张战伟欲驾车离开，杜云峰站在出租车前打电话，张战伟下车将其拉到路边，张战伟坐进驾驶室准备离开时，杜云峰又将手通过车窗伸进驾驶室，张战伟又下车将其拉到路边，张战伟开车离去时，杜云峰向出租车后部踢了一脚，张战伟再次下车，双方发生推搡，张战伟将杜云峰推到一边（此刻杜云峰位置监控视频不显示），在大门处停留一会儿开车离去。杜云峰自2018年11月21日至2018年11月22日在漯河市第二人民医院住院治疗，诊断为右胫腓骨骨折，支付医疗费1777.37元。2018年11月22日杜云峰到漯河医专第二附属医院就医，当天支付门诊费用799.6元，自2018年11月22日至2018年12月10日在该院住院治疗，支付医疗费21774.01元。出院诊断为继续对症治疗，加强患肢功能锻炼，每月至少来院复诊一次至骨折愈合。杜云峰2019年1月、7月、10月在漯河医专第二附属医院支付三次拍片放射费420元、西药费132.54元。另查明，漯河市公安局顺河分局民警2018年11月23日、12月18日两次对杜云峰进行询问。2018年12月20日、2019年3月6日两次对张战伟进行询问。2018年12月21日经公安机关委托，漯河市公安局顺河分局法医学鉴定原告杜云峰所受损伤系钝性外力所致，属轻伤二级。经侦查，漯河市公安局顺河分局作出顺公（治）撤案字（2019）10003号撤销案件决定书：因发现不应对张战伟追究故意伤害刑事责任，撤销此案。2019年12月杜云峰申请一审法院对其是否构成伤残？以及后续治疗费用、误工、护理、营养期限进行司法鉴定，经一审法院委托，2020年1月漯河冠东法医临床司法鉴定所出具鉴定意见：杜云峰本次损伤需误工120--180日，护理30--90日，营养60--90日。杜云峰右胫腓骨骨折内固定物取出所需治疗费大致需要6000元左右。杜云峰支付鉴定费1400元。又查明，在公安机关两次对杜云峰询问时，其均称在河南森亚牧业发展有限公司工作。2018年河南省居民服务业年收入39522元。豫Ｌ×××××出租车登记在漯河市全兴公交出租公司名下，实际车主是屈小杰，屈小杰将车辆承包给严学庆，严学庆又将该车的夜班车交由张战伟驾驶。一审法院认为,杜云峰酒后乘车，张战伟不同意其乘坐，双方发生争执，张战伟将出租车开到公安警务队，并无不当。在公安警务队杜云峰已经下车，此时杜云峰并未受伤，张战伟欲驾车离去，杜云峰多次阻拦张战伟离去，在张战伟即将开车离去时，又向出租车踢了一脚，致使张战伟再次下车将杜云峰又推到一边时，双方冲突升级，杜云峰受伤。本案由公安机关先行处理，公安机关并未对张战伟进行刑事和治安处罚。综合以上情况，本案纠纷应由杜云峰承担主要责任，一审法院确定为80%，张战伟承担次要责任，一审法院确定为20%。杜云峰提供的出院后在漯河市郾城区中医院门诊医药费收据，因无病历、诊断证明佐证系治疗骨折疾病，不予支持。对于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。在公安机关两次对杜云峰询问时，其均称在河南森亚牧业发展有限公司工作，却未提交相应的收入减少证明，对其误工费因证据不足不予支持。对后续治疗费，杜云峰起诉时申请做后续治疗费鉴定，在一审法院2020年4月28日开庭审理时，杜云峰主张正在做二次手术，主张以实际费用为准，医疗费的赔偿数额，根据有关规定按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，故对此项请求应另行主张，本案不予处理。参考住院期限、司法鉴定意见，对护理费期限，一审法院确定为50天，营养费期限，确定为75天。对于交通费，未提供相应票据，对此请求不予支持。对于杜云峰合理的诉讼请求，一审法院予以支持，杜云峰不合理的诉讼请求，一审法院予以调整。一审法院确定杜云峰各项损失如下：医疗费24903.52元、住院伙食补助费950元（50元×19天）、护理费5413.97元（39522元/365天×50天）、营养费1500元（20元×75天），合计32767.49元，由杜云峰自行承担26213.99元，由张战伟赔偿杜云峰6553.5元。因损害是在张战伟从事出租车经营时发生，故严学庆、屈小杰、漯河市全兴公交出租公司应承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、判决生效后十日内张战伟赔偿杜云峰各项损失6553.5元，严学庆、屈小杰、漯河市全兴公交出租公司负连带赔偿责任；2、驳回杜云峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1325元，鉴定费1400元，由杜云峰负担2180元、张战伟负担545元，严学庆、屈小杰、漯河市全兴公交出租公司负连带支付责任。二审中，杜云峰提交以下证据：××例、出院证各一份，证明杜云峰自第一次治疗结束后，入住该医院做内置物取出手术，出院时间17天并有出院医嘱证明杜云峰至少出院后休息15天；医疗费票据一份、每日清单17页，证明杜云峰二次住院医疗费10602.41元及费用明细；杜云峰所在单位河南森亚农牧业发展有限公司的注册登记信息一份、杜云峰收入证明一份、杜云峰账户交易明细清单17页，证明杜云峰2018年度工资收入情况。张战伟质证称，对上述证据的真实性无异议，但对其证明的问题均不予认可。本院认证意见见本院认为部分。本院经审理对一审法院认定事实予以确认。本院认为，关于本案损害赔偿责任比例的划分，依据本案纠纷发生后漯河市公安局顺河分局警务队对张战伟、杜云峰所作询问笔录等相关证据，2018年11月21日晚杜云峰酒后乘坐张战伟驾驶的出租车。因杜云峰有呕吐迹象，张战伟要求杜云峰下车，双方发生争执。张战伟将车开至顺河街公安派出所警务队院内。张战伟欲驾车离开，杜云峰反复阻拦，并向出租车后部踢了一脚，张战伟再次下车，双方发生推搡，张战伟将杜云峰推到一边，在大门处停留一会儿后开车离去。杜云峰当日入院，经诊断为右胫腓骨骨折。杜云峰酒后乘车并有呕吐迹象，张战伟要求杜云峰下车，具有客观原因，不存在明显过错。双方因此发生争执，张战伟将车开至顺河街公安派出所警务队院内，既可解决争执，又可保障杜云峰安全，合法合理。在双方已经发生争执的情况下，强行要求张战伟继续提供运营服务属强人所难。进入顺河街公安派出所警务队院内，在杜云峰可向警务人员寻求帮助人身安全有保障的情况下，张战伟有驾车离开的自由。杜云峰借着酒意反复阻拦纠缠，过错明显。杜云峰本身存在脚踢张战伟所驾驶出租车的行为，且无充分证据证明其腿部伤情系因与张战伟推拉撕扯倒地所致，况且造成双方推拉撕扯的主要责任在于杜云峰。综合考量本案事发经过、双方过错及受伤的可能原因，一审法院判决张战伟承担20%损害赔偿责任，其余80%的损失由杜云峰自行承担，并无不当。关于误工费损失应否认定，因一审中杜云峰已经陈述其在河南森亚农牧发展有限公司工作，但未提供相关劳动关系证明、工资标准、工资停发证明等证据，一审法院未予认定误工损失并无不当。二审中杜云峰虽然补充提供了河南森亚农牧发展有限公司出具的收入证明、该公司企业信用信息公示报告、工资发放信用社交易明细等证据，但杜云峰未提供劳动关系证明，尤其是没有提供停发工资证明，故不能证明其存在误工损失。本院二审对杜云峰主张的误工损失亦无法认定。关于后续治疗费应否在本案中处理，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已发生的医疗费一并予以赔偿。”依据该规定，对未实际发生的后续治疗费的权利主张方式为，待实际发生后另行起诉或依据医疗证明或者鉴定结论与已发生的医疗费一并主张，二者只能选择其一。杜云峰在本案中既选择了按鉴定结论一并主张6000元后续治疗费，同时又要求按实际发生的数额主张后续治疗费，明显违反法律规定。一审法院对后续治疗费在本案中未予处理，符合法律规定，并保留了杜云峰按照数额较高的实际发生的后续治疗费主张权利的机会。杜云峰主张将一审法庭辩论终结后发生、确定的后续治疗费在本案二审中一并处理，超出一审诉讼请求及二审审理范围，本院不予支持。综上，杜云峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1325元，由上诉人杜云峰负担。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  左昊审判员  李刚二〇二〇年六月二十日法官助理翟相杰书记员应亚峰