湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终3099号上诉人（原审被告）：湖北邹福庆工贸有限公司。住所地：浠水经济开发区发展大道88号。统一社会信用代码：9142112505541901XN。法定代表人：何汉生，董事长。委托诉讼代理人：张春光，湖北印象律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：何晓峰，系何汉生之子，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：姜才洪，男，1968年7月16日出生，汉族，湖北省浠水县人，私营业主，住浠水县，委托诉讼代理人：余欢，湖北华浩诚信律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人湖北邹福庆工贸有限公司（以下简称“邹福庆公司”）因与被上诉人姜才洪建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院作出的（2018）鄂1125民初1488号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹福庆公司的上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项；2、改判按双方合同约定430元/平方米*13040平方米=5607200元支付工程款（含已付180万元）；3、判令姜才洪承担鉴定费10万元；4、判令姜才洪承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1一审认定事实有误，适用法律不当，导致判决不公。2一审不支持依照合同约定来支付工程款而采信依据鉴定结果要求上诉人支付工程款是没有法律依据和不合常理也是不公正。3工程造价鉴定意见书鉴定材料不真实、不完整、不充分、取得方式不合法，一审仍然采纳鉴定意见有失公平。综上，请求二审依据合同约定按430元每平米工程造价支付工程款，不采纳湖北正德项目管理有限公司违法鉴定意见，支持上诉人上诉请求。姜才洪答辩意见为，1、鉴定机构出具的鉴定意见经过了法院委托和双方当事人质证，是合法有效的，可以作为本案定案依据。2、邹福庆公司主张按照430元每平米工程造价支付工程款没有事实法律依据。约定是选择性约定条款，无法明确，而建筑工程合同价款应当明确约定，故本案案涉工程款法院按委托的鉴定机构出具的鉴定意见鉴定的工程款作为上诉人向被上诉人支付工程款的依据是公平合理的，也符合法律规定，应当得到支持。因此，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回邹福庆公司的上诉请求，维持原判。姜才洪向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认双方于2015年5月10日签订的钢构厂房工程承包合同属无效合同；2、依法判决邹福庆公司参照合同约定向姜才洪支付工程价款共计16100000元（已除邹福庆公司以租金抵付的500000元）；3、依法判决邹福庆公司从应支付工程款之日起至实际支付工程款之日止按同期银行贷款利率计算利息；4、依法判决由邹福庆公司承担本案的一切诉讼费用。庭审中，姜才洪增加诉讼请求：由邹福庆公司承担鉴定费用10万元。一审法院认定事实如下：2015年5月10日，姜才洪（乙方）与邹福庆公司（甲方）签订《钢构厂房工程承包合同书》，承包邹福庆公司钢构厂房工程，约定2015年10月10日竣工。合同第5条约定：（1）工程承包范围：1、工程范围：乙方严格按照本工程设计图纸进行施工总承包……（2）工程价款：1、工程计价标准套用执行《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》实行甲、乙方协商价定价，乙方强行要求甲方付款，则该工程按430元/㎡计价，如果甲方强行邀约收购乙方已建成并分配给乙方的厂房，则乙方按1500元/㎡计价；2、对图纸变更内容和图纸外的项目，需要增减工程内容，甲方代表签证后……。合同签订后，姜才洪除按照合同约定的工程范围施工外，还对合同之外的厂房道路硬化、水沟、消防设施等工程进行了施工建设。工程竣工后，因邹福庆公司未能支付工程款，姜才洪占有部分厂房进行出租，共收取租金50万元。因对工程价款发生争议，姜才洪诉至法院，经法院委托湖北正德项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，该公司于2019年7月10日出具鉴定意见：涉案工程工程总造价15239868.05元，其中湖北邹福庆工贸有限公司钢构厂房工程总造价12129699.75元，邹福庆厂房-增补工程工程造价3110168.30元。上述工程姜才洪完工后于2018年2月2日移交给邹福庆公司。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”，姜才洪借用资质承包邹福庆公司的钢构厂房工程，违反法律规定，双方签订的《钢构厂房工程承包合同书》应属无效合同，故姜才洪请求确认该合同无效的诉讼请求法院予以支持。姜才洪请求参照合同约定支付工程价款共计16100000元，因双方签订的《钢构厂房工程承包合同书》约定“工程计价标准套用执行《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》实行甲、乙方协商价定价，乙方强行要求甲方付款，则该工程按430元/㎡计价，如果甲方强行邀约收购乙方已建成并分配给乙方的厂房，则乙方按1500元/㎡计价”，该约定属于选择性约定条款，而建设工程合同价款应当是明确固定的，故姜才洪要求按1500元/㎡支付工程款法院不予支持。邹福庆公司辩称应按照430元/㎡支付工程款，法院亦不支持。经本院委托，湖北正德项目管理有限公司就案涉工程造价进行了鉴定并出具了鉴定意见：案涉工程总造价15239868.05元，其中钢构厂房工程总造价12129699.75元，增补工程工程造价3110168.30元。邹福庆公司辩称增补工程不属于双方合同约定的工程范围，不应支付工程款，因该工程邹福庆公司未否认姜才洪建设，且姜才洪施工的工程已经建成，无法返还或转移所有，施工成果亦由邹福庆公司享有，故邹福庆公司应当按照鉴定价格予以折价补偿。综上，对姜才洪诉请的工程款按照鉴定工程款总价15239868.05元予以确认。姜才洪自认其占有邹福庆公司厂房收取租金50万元，并在诉讼请求中主张抵扣工程款，故法院依法认定邹福庆公司应当支付的工程款为15239868.05元-500000元=14739868.05元。姜才洪要求邹福庆公司从应支付工程款之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉请，法院确定下欠工程款可按中国人民银行公布同期贷款利率标准计算利息，但计息时间按照双方工程移交证明签署的时间即2018年2月2日起计算。姜才洪主张鉴定费用由邹福庆公司承担于法有据，法院予以支持。邹福庆公司认为姜才洪提交的鉴定报告无效，理由是其公司向鉴定机构邮寄了异议函，但鉴定机构没有回复，因鉴定机构对此已经作出合理解释，且邹福庆公司未提供足以反驳的证据证明，故对邹福庆公司的抗辩意见法院不予认可。遂判决，一、确认姜才洪与湖北邹福庆工贸有限公司于2015年5月10日签订的《钢构厂房工程承包合同书》无效；二、湖北邹福庆工贸有限公司于判决生效之日起三十日内向姜才洪支付工程款14739868.05元及利息（以14739868.05元为基数，自2018年2月2日起按照中国人民银行公布同期贷款基准利率计算至清偿之日止）；三、湖北邹福庆工贸有限公司于判决生效之日起三十日内向姜才洪支付鉴定费10万元；四、驳回姜才洪的其他诉讼请求。本案受理费118400元（姜才洪已预交），由湖北邹福庆工贸有限公司负担，限于上述付款期限内一并支付给姜才洪。邹福庆公司为支持其上诉请求向本院提交如下证据：证据一：邹福庆公司与姜才洪签订的建设工程施工备案合同两份。拟证明案涉工程在2014年7月30日备案合同钢构车间价格是410元/㎡，2015年7月30日备案合同钢构车间价格是500元/㎡。证据二：长青建设集团公司投标文件。拟证明案涉工程长青建设集团投标569.42元/平米。证据三：湖北潮流钢结构有限公司投标文件。拟证明2013年6月26日湖北潮流钢结构有限公司向我方案涉工程钢构车间投标文件报价330.68元/㎡。上述证据拟证明2015年5月10日双方签订的合同对案涉工程430元/㎡计价是当时双方当事人真实意思表示，也是符合签订合同时的市场造价。姜才洪质证认为，对该三组证据的真实性、合法性、证明目的均有异议，是邹福庆公司单方提供的，双方有无结算，是否按照招标文件实行，仅凭合同和文件无法证实结算的单价。且这三组证据与本案没有关联性，故建议法院不予采信。姜才洪为支持其答辩意见向本院递交如下证据：证据一：2019年11月13日浠水经济开发区管委会、浠水县自然资源和规划局、浠水县城市管理执法局告示照片打印件一份；浠水县城乡规划局、浠水县国土资源局、浠水县住房和城乡建设局、浠水县城市管理执法局、浠水县房地产管理局公告照片打印件一份；2019年8月16日浠水县城区查处违法用地和违法建设工作领导小组办公室封条照片打印件一份。上述证据拟证明案涉工程的厂房，县政府已经贴了公告不能作为住宅或其他出租用途，且该厂房已经退给邹福庆公司了。一审时已经用其租金抵扣了50万元工程款，之后邹福庆公司私自出租给他人，与姜才洪无关。邹福庆公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、证明目的均有异议。浠水县五部门联合出的公告针对的是已经建成的框架结构厂房，与姜才洪施工建造的钢结构厂房毫无关系。已建成的厂房不存在出售或抵工程款。当事人围绕上诉请求依法提交的证据，本院认定如下：对姜才洪为支持其答辩意见向本院递交的证据，因递交的上述证据均为复印件，无相关证据予以佐证，且上述公告不足以证明对姜才洪施工建造的钢结构厂房是否存在关联性，故对姜才洪所递交的证据本院不予采信。邹福庆公司递交的证据一因未提供证据证实该涉案工程是按照备案合同履行的，证据二、三与本案无关，故上述证据均不能达到证明目的，本院均不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，1、2015年5月10日，姜才洪（乙方）与邹福庆公司（甲方）签订《钢构厂房工程承包合同书》，承包邹福庆公司钢构厂房工程，约定2015年10月10日竣工。合同第5条约定：（1）工程承包范围：1、工程范围：乙方严格按照本工程设计图纸进行施工总承包……（2）工程价款：1、工程计价标准套用执行《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》实行甲、乙方协商价定价，乙方强行要求甲方付款，则该工程按430元/㎡计价，如果甲方强行邀约收购乙方已建成并分配给乙方的厂房，则乙方按1500元/㎡计价；2、对图纸变更内容和图纸外的项目，需要增减工程内容，甲方代表签证后……。第六条竣工验收和结算支付方式第二款第一项约定“甲方不能支付货币资金，以乙方建设的66.7%厂房抵偿。”第九条其他约定第三款中约定“…工程如果合格，则等甲方本钢构建成后按本合同约定的比例八折给予钢构厂房抵偿不能支付货币资金…”。2、2015年12月，工程竣工后，因邹福庆公司未能支付工程款，经邹福庆公司许可姜才洪占有部分厂房进行出租，共收取租金50万元。后因其它原因姜才洪占有部分厂房由邹福庆公司收回。姜才洪遂诉至法院。3、经浠水县人民法院委托，湖北正德项目管理有限公司对位于浠水县洪山区工业园区湖北邹福庆工贸有限公司钢结构厂房工程造价进行鉴定，并于2019年7月10日出具了鄂正价鉴【2019】第1号《关于浠水县洪山区工业园区湖北邹福庆工贸有限公司钢结构厂房工程造价鉴定的报告》，该报告注明：湖北邹福庆工贸有限公司钢构厂房工程总造价12129699.75元，其中包括人工、材料、机械所支出的直接费用9093496元，邹福庆厂房-增补工程工程造价3110168.30元，其中包括人工、材料、机械所支出的直接费用1935743.94元，该涉案工程的总造价15239868.05元。4、2019年9月12日、11月26日，邹福庆公司分别向姜才洪支付了20万元、101万元，加上姜才洪收取的50万元租金，邹福庆公司已向姜才洪支付了工程款171万元。本院认为，本案结合一审及本院查明的相关事实围绕双方当事人的争议焦点作如下阐述：一、关于案由的问题。本案立案案由为承揽合同纠纷，但从姜才洪起诉的诉讼请求及事实与理由来看，姜才洪起诉要求确认双方于2015年5月10日签订的钢构厂房工程承包合同属无效合同且要求邹福庆公司参照合同约定向其支付工程价款。根据最高人民法院关于民事案由的规定，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。二、关于一审鉴定程序是否符合法律规定的问题。湖北正德项目管理有限公司系入选湖北省高级人民法院2017年更新的《司法委托鉴定机构名单》中工程造价机构之一，其机构是否具备工程造价资质及人员是否具备专业资质已经湖北省高级人民法院审查、核准，浠水县人民法院依照相关规定选定湖北正德项目管理有限公司为本案的鉴定单位并不违反法律规定。现邹福庆公司上诉认为一审法院委托湖北正德项目管理有限公司出具的鉴定报告无效，理由是邹福庆公司向鉴定机构邮寄了异议函，但鉴定机构没有回复，经本院庭审对湖北正德项目管理有限公司进行质询，湖北正德项目管理有限公司对没有回复已经作出合理解释，据此，邹福庆公司上诉认为一审鉴定程序违反法律规定的理由不能成立，本院不予支持。三、关于鉴定结论是否应予采信，应如何采信的问题。首先、关于鉴定结论是否应予采信的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，本案中，虽邹福庆公司在收到湖北正德项目管理有限公司鉴定意见后向鉴定机构邮寄了异议函，但该异议函所邮寄的时间是在一审法院规定异议期之后，邹福庆公司认为该工程造价鉴定意见书鉴定材料不真实、不完整、不充分、取得方式不合法应依据上述法律规定提交证据予以证实，因该鉴定报告系法院依法委托，且邹福庆公司无确实有效的证据证实湖北正德项目管理有限公司所作出的鉴定意见有误，故应对此承担举证不利的法律后果。一审法院以该鉴定意见作为本案所涉工程价款的定案依据并无不当，本院予以支持。其次、关于鉴定结论应如何采信的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。第八十八条规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”因姜才洪借用资质承包邹福庆公司的钢构厂房工程，违反法律规定，一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定认定双方签订的《钢构厂房工程承包合同书》属无效合同是正确的，对此本院予以支持。从2015年5月10日双方签订的《钢构厂房工程承包合同书》分析，该合同中不仅约定“工程计价标准套用执行《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》实行甲、乙方协商价定价，乙方强行要求甲方付款，则该工程按430元/㎡计价，如果甲方强行邀约收购乙方已建成并分配给乙方的厂房，则乙方按1500元/㎡计价”，而且还约定有“甲方不能支付货币资金，以乙方建设的66.7%厂房抵偿。”，“…工程如果合格，则等甲方本钢构建成后按本合同约定的比例八折给予钢构厂房抵偿不能支付货币资金。…。”因上述所约定的计价多样且具有选择性，故审查双方的行为是否符合上述合同的约定是本案审理的前提。在本案中，由于双方当事人对工程竣工后姜才洪将施工建设的部分厂房予以出租，后邹福庆公司将姜才洪出租的厂房收回的行为与上述合同约定中的结算方式各持己见，邹福庆公司认为其未同意以姜才洪施工建设的产房的66.7%抵偿工程款，故应按照430元/㎡与姜才洪结算，姜才洪则认为其已接受了邹福庆公司66.7%产房并自行予以出租，后由于政府下达公告不准许邹福庆公司用厂房抵偿工程款的情况下才同意退回厂房，故应按1500元/㎡回购价与邹福庆公司结算工程款。从一审及本院查明的事实分析，姜才洪在本案所诉请主张的以1500元/㎡与邹福庆公司结算工程款，提供的证据仅能证明其占有邹福庆公司的部分厂房出租，并无确实有效的证据证明邹福庆公司以66.7%产房抵偿工程款的事实，且无证据证实邹福庆公司将姜才洪出租的厂房收回时有以1500元/㎡回购厂房的意愿。而从邹福庆公司提供的证据抗辩应按照430元/㎡支付工程款分析，因邹福庆公司与姜才洪所签订的合同中不仅约定有以现金方式支付工程款，而且又约定有以姜才洪施工建设的66.7%厂房抵偿工程款支付方式，在姜才洪施工建设的厂房竣工后，邹福庆公司并未以现金方式向姜才洪支付工程款，而是默许姜才洪占有部分厂房对外出租，邹福庆公司的该行为同样亦不能达到双方约定以430元/㎡计算支付工程款的抗辩目的，从上述事实表明，姜才洪、邹福庆公司的行为均不能与双方签订的合同中计算并支付工程款的条件契合，故一审对姜才洪诉请要求邹福庆公司按1500元/㎡计算支付工程款及对邹福庆公司抗辩按照430元/㎡计算支付工程款不予支持是正确的，本院予以支持。在邹福庆公司与姜才洪2015年5月10日双方签订的《钢构厂房工程承包合同书》中所约定付款、抵偿及回购方式均未成就的情况下，一审依法委托的鉴定机构对涉案工程进行鉴定并以鉴定机构作出的鉴定意见作为本案定案依据并无不当，对此，本院予以支持。但对姜才洪诉请的工程款按照鉴定工程款总价15239868.05元予以确认不适当，本院予以纠正，理由如下：因双方签订的《钢构厂房工程承包合同书》属无效合同，故对姜才洪诉请的工程款应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的相关规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，虽一审法院采信湖北正德项目管理有限公司就案涉工程造价出具的鉴定意见，案涉工程总造价款共计15239868.05元，但该案涉工程总造价款中包括有直接和间接费用，参照上述法律规定并结合本案查明的事实，湖北正德项目管理有限公司就案涉工程造价出具的鉴定意见中涉案工程的间接费用不应支付给姜才洪。据此，本院确定，邹福庆公司应向姜才洪支付工程款共计12203664.3元，该款包括湖北正德项目管理有限公司对位于浠水县洪山区工业园区湖北邹福庆工贸有限公司姜才洪施工的钢结构厂房所支出的人工、材料、机械直接费用9093496元及增补工程款所支出的人工、材料、机械直接费用1935743.94元。扣减邹福庆公司已向姜才洪支付的工程款171万元，故邹福庆公司还应支付姜才洪工程款9319239.94元。另，姜才洪诉请邹福庆公司从应支付工程款之日起至实际支付工程款之日止按同期银行贷款利率计算利息，一审以姜才洪向邹福庆公司移交工程证明签署的时间即2018年2月2日起计算姜才洪工程款利息是正确的，但2019年8月20日之后的利息计算方式已发生了变更，故本院将作出调整。依照相关法律规定，邹福庆公司应从2018年2月2日起向姜才洪支付逾期利息，该利息计算以邹福庆公司下欠姜才洪的工程款9319239.94元为基数从2018年2月2日起至2019年8月20日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，邹福庆公司的上诉理由部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125民初1488号民事判决第一、三项，即【一、确认姜才洪与湖北邹福庆工贸有限公司于2015年5月10日签订的《钢构厂房工程承包合同书》无效；三、湖北邹福庆工贸有限公司于本判决生效之日起三十日内向姜才洪支付鉴定费10万元；】；二、撤销湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125民初1488号民事判决第二、四项，即【二、湖北邹福庆工贸有限公司于本判决生效之日起三十日内向姜才洪支付工程款14739868.05元及利息（以14739868.05元为基数，自2018年2月2日起按照中国人民银行公布同期贷款基准利率计算至清偿之日止）；四、驳回姜才洪的其他诉讼请求。】；三、湖北邹福庆工贸有限公司于本判决生效之日起三十日内向姜才洪支付工程款9319239.94元及利息（利息计算以9319239.94元为基数从2018年2月2日起至2019年8月20日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）。四、驳回姜才洪的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费118400元，由湖北邹福庆工贸有限公司负担80000元，姜才洪负担38400元；二审案件受理费80000元，由湖北邹福庆工贸有限公司负担56000元，姜才洪负担24000元。本判决为终审判决。审判长  姜亚平审判员  樊 军审判员  胡美琴二〇二〇年六月十日书记员  刘 雄