山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1588号 上诉人（原审原告）：朱某，女，1970年6月25日出生，汉族，现住淄博市张店区。 上诉人（原审原告）：王玉桂，女，1946年5月7日出生，汉族，现住淄博市张店区。 上诉人（原审原告）：魏某，男，2006年10月7日出生，汉族，现住淄博市张店区。 法定代理人：朱某（系上诉人魏某之母），女，1970年6月25日出生，汉族，现住淄博市张店区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：赵明亮，山东福泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博迅平机械设备有限公司，住所地淄博市张店区良乡工业园6号路3号。 法定代表人：张秀兰，经理。 委托诉讼代理人：刘伟霞，山东恒越律师事务所律师。 上诉人朱某、王玉桂、魏某因与被上诉人淄博迅平机械设备有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 朱某、王玉桂、魏某上诉请求：1.撤销或改判第一项护理费项目及第二项判决，依法支持上诉人一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对护理费认定事实与法律适用不当。上诉人提交的病历显示，魏峰因病情严重一直处于治疗过程中，直至死亡。整个治疗期，反复出院住院，其间隔时间很短，之所以频繁出院住院，是基于无钱治疗，而非病情稳定（见病案记载），应当有人护理。且张店区人民法院（2014）张民初字第3886号判决书也认定615天的护理期，（2020）鲁0303民初133号判决仅认定住院期的护理费，与事实不符，法律适用不当。二、上诉人交通费的主张合理，应予支待。魏峰频繁出院住院，因病情严重，只能打车往返，甚至叫120救护车急救，交通费花费较多，张店区人民法院（2014）张民初字第3886号判决基于事实，酌情给予2000元交通费，上诉人提出的600元，是在上诉人承担的范围内确定的，合理合法。三、关于伤残鉴定费、检查费的问题。伤残鉴定费、检查费虽是交通事故纠纷一案产生的费用，但是魏峰是工伤而造成的实际费用支出，是因履行工作行为而发生的费用，理当由用人单位承担。四、关于一次性医疗补助和一次性就业补助问题。魏峰的死亡是与工伤存在因果关系的。一次性医疗补助和一次性就业补助是对劳动关系终止后工伤职工的一个救济补助的措施，是为了稳定劳动者家庭生活的一个保障途径。魏峰作为工作期间受伤致死，作为家庭的全部生活来源因此丧失，使一个家庭因此陷入母亲无儿子，妻子无丈夫，儿子无父亲，生活无任何收入来源的状态，作为一个救济的措施，应当给予近亲属。用人单位未与劳动者签订劳动合同，责任在用人单位，劳动者工作期间死亡应当视为劳动合同期满终止。 淄博迅平机械设备有限公司辩称，一、本案是一起工伤保险赔偿案件，应当围绕工伤的相关证据进行举证，而不是以其在机动车交通事故纠纷中的证据为依据。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，生活护理费必须是经劳动能力鉴定委员会确认的。本案上诉人家属魏峰经劳动能力鉴定，为无生活自理障碍。所以，在该案中不存在支付护理费的法律依据。况且在一审期间上诉人提交的住院病历中根本没有出院后需要他人护理的记载。一审法院在判决中已按全部护理期间的护理费给予全额补差，上诉人又对此项诉请提出上诉，没有任何法律依据，应予以驳回。二、关于交通费的问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，必须是到统筹地区以外就医产生的交通费才能从工伤保险基金中列支。本案魏峰从始至终一直在淄博本地就医，所以上诉人在本案中关于交通费的诉求应予以驳回。三、关于伤残鉴定费和检查费的问题。该两项费用是在交通事故纠纷中产生的，不应作为本案的诉求。在本案中上诉人应诉求劳动能力鉴定费，不是该两项费用，而劳动能力鉴定费上诉人并没有垫付。四、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题，一审法院作出的不予支持的判决正确。理由如下：第一，依据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款的规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。魏峰与被上诉人之间未订立劳动合同，不存在劳动合同期满终止的情形；另外上诉人也没有提交魏峰生前与被上诉人申请解除劳动关系的相关证据。第二，上诉人所提出的劳动者工作期间死亡应当视为劳动合同期满终止，这一观点是错误的。首先，本案魏峰不是在工作期间死亡的；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者死亡是劳动合同终止的情形之一，而不是视为劳动合同期满终止。劳动合同终止不是支付劳动者本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金条件，只有劳动合同期满终止或解除才是其条件。最后，依据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第四款的规定，当工伤职工达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。也就是说，在员工是退休人员身份的情况下，已没有必要再向其本人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。更何况本案中的魏峰已不幸身亡，不存在后继治疗和就业的问题。根据一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的补助目的及法理，用人单位没有必要再向魏峰本人继续支付。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金必须是向伤残员工本人支付的，而不是支付给其继承人。所以，上诉人诉求被上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有事实依据和法律依据，不应支持。另，上诉人家属魏峰发生交通事故的事实涉及交通事故纠纷及工伤赔偿纠纷，两者属于不同的法律关系，所适用的法律和依据的证据均完全不同，所以在整个赔偿体系中并不是如上诉人所认为的在交通事故中没有得到的差额赔偿部分就应由被上诉人承担。综上，上诉人的诉讼请求没有事实与法律依据，请求依法予以驳回。 朱某、王玉桂、魏某向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告支付原告住院伙食补助费675元、护理费8640元、交通费600元、伤残鉴定、检查费5624元、一次性伤残补助金91000元、一次性工伤医疗补助金60840元、一次性伤残就业补助金93600元，以上共计260979元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将护理费变更为21241.30元。 一审法院认定事实：三原告近亲属魏峰原系被告单位职工。2014年10月25日，魏峰下班途中发生交通事故受伤，先后住院治疗六次，共计75天。2015年11月20日淄博市张店区人力资源和社会保障局认定其遭受的事故伤害为工伤。2016年3月7日魏峰的劳动功能障碍程度被鉴定为七级，无生活自理障碍，2016年7月4日魏峰死亡。魏峰与被告劳动关系存续期间，月平均工资7000元，双方未订立劳动合同，被告未为魏峰依法缴纳工伤保险费。另查明，魏峰发生交通事故住院期间，被告单位未派员进行护理，三原告因魏峰发生交通事故以机动车交通事故责任纠纷为案由主张侵权赔偿，其中住院期间护理费按1人护理80元/天标准的70%得到赔偿。魏峰发生交通事故后，被告支付原告朱某15000元。2019年10月21日，三原告向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决被告支付原告住院伙食补助费675元、护理费21241.30元、交通费600元、伤残鉴定、检查费5624元、一次性伤残补助金91000元、一次性工伤医疗补助金60840元、一次性伤残就业补助金93600元。2019年11月27日淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.被告于本裁决生效之日起十五日内支付原告一次性伤残补助金、住院伙食补助费76675元；2.驳回原告的其他仲裁请求。 一审法院认为，被告未为魏峰依法缴纳工伤保险，且魏峰遭受事故伤害被认定为工伤，依据《工伤保险条例》相关规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告主张的住院伙食补助费675元（淄博市定额12元/天×75天，原告仅主张其中的675元）、一次性伤残补助金91000元（魏峰月平均工资7000元/月×13个月），符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告主张的护理费，魏峰住院期间被告未派员护理，且机动车交通事故责任纠纷一案中原告已按1人护理80元/天标准的70%得到赔偿，护理费属于直接损失，被告应当对魏峰住院期间按1人护理80元/天标准的剩余30%向原告赔偿，即1800元（80元/天×75天×30%）。原告主张魏峰出院后的护理费证据不足，一审法院不予支持。因魏峰未到统筹地区以外就医治疗，原告要求被告支付交通费600元，于法无据，一审法院不予支持。原告提交的伤残鉴定及检查费票据均系道路交通事故责任纠纷一案中涉及的相关费用，不属于工伤赔偿范畴，一审法院不予支持。依据《山东省贯彻实施办法》相关规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。魏峰与被告之间未订立劳动合同，不存在劳动合同期满终止情形，原告也未提交魏峰生前与被告解除劳动关系的相关证据，原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，于法无据，一审法院不予支持。被告因魏峰发生交通事故受伤向原告朱某支付15000元，被告要求从应当支付的工伤待遇费用中扣减，一审法院予以支持。综上，被告应支付原告住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金共计78475元（住院伙食补助费675元+护理费1800元+一次性伤残补助金91000元-已支付的15000元）。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、被告淄博迅平机械设备有限公司于判决生效之日起十日内支付原告朱某、王玉桂、魏某住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金78475元；二、驳回原告朱某、王玉桂、魏某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告淄博迅平机械设备有限公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，张人社工决字﹝2015﹞260号认定工伤决定书认定魏峰受到事故伤害系工伤，后魏峰又被鉴定为劳动功能障碍程度七级。被上诉人系魏峰提供劳动的用人单位。本案上诉人提起诉讼主张被上诉人支付住院伙食补助费、护理费、伤残鉴定费、检查费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等系基于魏峰受工伤而主张的工伤保险待遇，故本案案由应为工伤保险待遇纠纷。被上诉人未依法为魏峰缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故，上诉人诉求的费用应当依照《工伤保险条例》等法律法规认定。 本案争议焦点为：上诉人上诉主张护理期为615日及其主张的交通费、伤残鉴定费、检查费、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等有无事实和法律依据。 关于上诉人主张的护理期的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。上诉人并未提供证据证实魏峰在停工留薪期内住院治疗期间之外需要护理；而2016年3月7日劳动能力鉴定结论书载明魏峰劳动功能障碍程度柒级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。上诉人主张工伤保险待遇护理费项目的护理期从受伤之日计算到死亡之日，与前述法律规定不符，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第十一条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或解除劳动合同时，应当享有的一次性伤残就业补助金。综合上述规定，当事人主张工伤保险基金和用人单位承担工伤职工在统筹地区就医的交通费的诉求，于法无据。上诉人未提供证据证实魏峰到统筹地区以外就医，故对其主张的交通费，不应予以支持。关于伤残鉴定费、检查费系因本案事故形成侵权纠纷中对损害赔偿认定而产生，不属于工伤保险待遇的支付项目，故对上诉人主张的该两项费用不应予以支持。关于上诉人主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。魏峰被鉴定为劳动功能障碍程度柒级，根据《工伤保险条例规定》第三十七条第二项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，魏峰与被上诉人并未签订书面劳动合同，故无法认定双方劳动合同期满终止，魏峰亦未提出解除双方劳动合同关系，故上诉人主张被上诉人支付上述两项工伤保险待遇，无事实和法律依据。上诉人主张魏峰死亡即应视为劳动关系期满终止，该项主张不符合劳动合同法和工伤保险待遇相关法律法规规定。 综上所述，上诉人朱某、王玉桂、魏某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人朱某、王玉桂、魏某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 侯 康 审 判 员 王 娜 二〇二〇年六月十日 法官助理 王 卉 书 记 员 徐 钊