河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终191号上诉人（原审原告）：朱朝阳，男，1989年1月11日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：张海，焦作市体化示范区正德法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：郑州建安建筑工程有限公司，住所地：河南省郑州市惠济区南阳路北段173号。法定代表人：孙广彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱俊伟，河南建创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉钢铁集团物流有限公司，住所地：湖北省武汉市青山区冶金大道160号。法定代表人：颜克权，该公司执行董事。上诉人朱朝阳、郑州建安建筑工程有限公司（以下简称郑州建安公司）因与被上诉人武汉钢铁集团物流有限公司（以下简称武钢物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院（2019）豫0803民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，进行了公开审理，期间因受新冠肺炎疫情影响，审限依法延长。本案现已审理终结。朱朝阳上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判郑州建安公司支付其工程款2813903.73元；2、诉讼费用由郑州建安公司负担。事实与理由：一、本案基本事实清楚，双方签订合同，朱朝阳按照合同积极履行了相关义务，承建的工程已于2018年11月4日投入使用，而郑州建安公司拖欠工程款，构成违约，其应当根据合同承担合同总价10%的违约金。二、郑州建安公司提交的是投标预算书而不是决算书，本案应当依据朱朝阳提交的决算书认定本案工程价款，原审根据郑州建安公司的单方口述扣除工程款611955.96错误，郑州建安公司以提交的投标预算书和与案外人的合同证明本案双方结算的工程包含有未施工部分不符合实际。三、本案关系众多民工民生问题，朱朝阳不得已才降低诉讼标的。郑州建安公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或者将该案发回重审。2、诉讼费用由朱朝阳、武钢物流公司负担。事实和理由：一、原审先是适用简易程序审理，后违法变更为普通程序，程序转换后未组织当事人对原证据进行举证、质证而直接当庭判决、送达判决书；朱朝阳违法变更诉讼请求；违反不告不理原则，对朱朝阳没有主张的质保金的情况下超出诉讼请求判决郑州建安公司支付；程序违法。二、郑州建安公司提交的证据能够证明已经按照合同约定的付款进度向朱朝阳支付工程款11601888元，而原审认定支付11580000元，认定事实错误；朱朝阳未施工的管道吊架工程由郑州建安公司另行与案外人签订合同进行了施工，该部分工程价款992852.08元应予扣除，而原审仅扣除611955.96元；根据双方合同约定，工程造价1701135.59元，按90%结算，再扣除规费、安全文明费，和3%的质保金，最终工程造价应为13934597.94元，郑州建安公司已付工程款992852.08元，仅欠付1339857.86元。三、双方合同约定按进度申报审批方式支付。至目前工程尚未经武钢物流公司验收，剩余部分工程款不符合合同约定的付款条件，原审判决郑州建安公司支付工程款2201947.77元没有合同和法律依据。四、双方的《建筑工程承包合同》因朱朝阳、签订人陈银山不具备建设工程施工资质而无效，无效合同自始无效，合同中的违约金条款也无效，原审判决郑州建安公司支付朱朝阳违约金1701132.56元缺乏法律依据。五、本案应当判决武钢物流公司在欠付工程款范围内承担责任。对朱朝阳的上诉郑州建安公司辩称，朱朝阳上诉主张工程款没有事实和法律依据；其未施工部分工程价款应当在在工程价款中扣除；工程至今尚未验收，剩余部分工程款不符合合同约定的付款条件。对郑州建安公司的上诉朱朝阳辩称，当事人变更诉讼请求不违反法律规定；原审诉讼程序转换符合法律规定；朱朝阳实际工程量和投入的工程款远高于合同价格，原审未依法进行实际工程量的评估鉴定，减低了工程款，对方所称管廊等未施工部分工程不在朱朝阳的施工范围，该部分工程价款的扣除与实际不符；朱朝阳承建的工程已经交付使用，郑州建安公司不验收意图在于不给付工程款。对朱朝阳和郑州建安公司的上诉武钢物流公司一并述称，一、该公司与郑州建安公司通过招标签订的施工合同是有效合同，依法武钢物流公司只对合同相对人负有合同义务；为了保障农民工合法权益才可以突破合同相对性，本案争议的是工程款而非劳务分费用，不涉及农民工利益，所以不能适用实际施工人制度。二、该公司根据工程进度向郑州建安公司支付工程款，因对方未提供相关验收申报资料而致工程未能进行竣工验收，未能达成结算条件；本案之间的工程结算和该公司、郑州建安公司之间的结算应当根据各自的合同约定来确定，不能混为一谈。对于郑州建安公司应否支付朱朝阳工程款2201947.77元，该公司不清楚朱朝阳和郑州建安公司之间的合同法律关系和实际履行情况，构成违约的则应当依法裁量；本案责任主体应当只限于朱朝阳和郑州建安公司之间的合同法律关系，朱朝阳亦认可该公司不应承担责任，故责任主体应为郑州建安公司。原审关于驳回朱朝阳对武钢物流公司的诉讼请求之判项应予维持。朱朝阳向一审法院起诉请求：1、判令郑州建安公司给付工程款9195457.23元及逾期付款违约金2140000元；2、判令武钢物流公司在未支付工程款范围内承担责任；3、各项费用由被告承担。诉讼中朱朝阳将诉讼请求变更为判令郑州建安公司给付工程款3500000元，违约金2140000元，共计5640000元。一审法院认定事实：2018年6月27日武钢物流公司与郑州建安公司签订了武钢物流焦作现代综合物流园项目一期工程总承包合同，合同约定建设内容为：新建1#分拣中心，建筑面积18559平方米，宽度96米；新建2#分拣中心，建筑面积9458平方米，宽度72米；配套公辅设施、总包范围内的地基处理工程；合同工期122天，项目1#分拣中心于9月10日前完成项目竣工验收，其余工程于10月24日前完成项目竣工验收，工程质量保证期为一年；合同价款总计3609.58万元，合同总价按承包内容闭口包干使用，不受市场价格变化和地勘报告影响，技术附件所包含内容和标准不允许随意增减修改；合同价款的支付方式为：工程款按进度申报审批方式支付，进度款支付的进度达到工程总费用的70％时，不再支付。工程完工，验收合格，支付工程总费用27%，留3%的工程总费用作为质量保证金，待质量保证期满确认无异议后，与承包方一次性结清质量保证金。后郑州建安公司与朱朝阳签订建设工程承包合同，合同约定朱朝阳的建设内容为：新建1#分拣中心，建筑面积18559.76平方米，宽度96米；新建2#分拣中心，建筑面积9458.83平方米，宽度72米；承包方式为包工包料，工程造价暂定1700万元，最终结算价格按照合同工程内容中标价的90%再扣掉规费和安全文明施工费；工程款支付方式为：按进度申报审批方式支付，进度款支付至总额的70%。工程完工，验收合格，并提供竣工验收备案资料及报告，次月支付工程总费用的27%，留工程总费用的3%作为质量保证金，待质量保证期确认无异议后，与承包方一次性结清质量保证金，工程质保期为一年；施工工期为：1#分拣中心于10月15日前完成项目竣工验收，2#分拣中心于10月20日前完成项目竣工验收。违约责任为：由于乙方原因，使工程延期完成，则视乙方违约，乙方向甲方支付违约金。违约金按合同总价×0.5%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%。由于甲方未按合同约定向乙方付款，则视甲方违约，甲方向乙方支付违约金。违约金按合同总价×0.5%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%。2018年11月4日上午，顺丰速递焦作中转场在中国宝武焦作现代综合物流园项目一期快递分拣中心举办开业仪式，原告承建工程投入使用。2018年11月9日原、被告及监管部门共同签字确认的投标预算书中显示：1#分拣中心钢结构工程造价10945652.69元，2#分拣中心钢结构工程造价6065672.9元，共计17011325.59元；规费和安全文明施工费合计916289.3元；金属结构制作、钢支撑、钢管合计为611955.96元。郑州建安公司已支付朱朝阳工程款11580000元。一审法院认为郑州建安公司在承包了武钢物流公司发包的焦作现代综合物流园项目一期工程后，将其中的1#、2#分拣中心转包给朱朝阳，并签订了承包合同，双方当事人均应按合同约定履行义务、承担责任。第一，关于争议的工程造价如何确定问题。朱朝阳请求依据自己经过第三方所做的决算书确定工程造价为24787046.49元，但其不能提交工程变更的相关证据。根据双方合同约定，最终结算价格按照合同工程内容中标价的90%再扣掉规费和安全文明施工费，工程结束后，双方共同签订投标预算书，确定工程总造价为17011325.59元，规费和安全文明施工费为916289.3元，根据约定原告的工程款计算为17011325.59元×90%－916289.3元=14393903.72元。第二，关于郑州建安公司已付工程款的数额问题。郑州建安公司主张已付工程款11601888元，而提供的银行流水和网银电子回执显示实际付款金额为11517954.94元，朱朝阳为郑州建安公司出具的收条只有9300000元，郑州建安公司主张的已付工程款11601888元证据不足，不予采信。庭审中，朱朝阳认可郑州建安公司已付工程款11580000元，予以确认。第三，关于朱朝阳未施工部分工程价款问题。郑州建安公司主张与朱朝阳结算的工程中包含有朱朝阳未施工部分，朱朝阳称自己提交的决算书中未将管道吊架工程计算在内，由此可以看出结算的工程中确实存在朱朝阳未施工部分。郑州建安公司主张扣除该部分费用992852.08元，但提交的与冯现生签订的合同没有结算证明，只有购材料的票据和转账记录，且该部分费用只有51万多元，明显低于自己主张的金额。但在朱朝阳、郑州建安公司共同签字确认的投标预算书中显示，该部分费用为379144.72元＋232811.24元=611955.96元。该金额应为朱朝阳未施工部分的工程量，应在朱朝阳工程款中扣除。第四，关于3%的质保金是否应当扣除问题。2018年11月4日武钢物流公司举办焦作现代综合物流园项目一期快递分拣中心开业仪式，朱朝阳所承建工程投入使用，应视为验收合格。2019年11月4日质保期届满，朱朝阳起诉时质保期尚未届满，但本案在审理过程中质保期已经届满，郑州建安公司未对工程质量提出异议，郑州建安公司请求扣除该款项，不予准许。第五，关于郑州建安公司是否违约及违约金如何计算问题。朱朝阳、郑州建安公司在合同中约定，验收合格并提供验收材料次月付至工程总价款的97%，留工程总费用的3%作为质量保证金。该案工程总费用应为13781947.77元，其97%应为13368488.59元，也就是说被告应在2018年12月4日前付清该款，但郑州建安公司提交的转款及支付材料款证明显示，2018年12月4日前郑州建安公司仅支付10134748.94元，没有完全支付应付款项，存在违约。郑州建安公司称对方提交的验收资料不全，没有郑州建安公司出具的竣工验收凭证，可以说明朱朝阳已向其提交了验收材料，郑州建安公司没有配合验收，责任在郑州建安公司，存在违约。双方当事人对违约责任的约定为：由于郑州建安公司未按合同约定付款，则视为违约，郑州建安公司支付违约金，违约金为合同总价×0.5%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%。合同总价为17011325.59元，违约天数应从2018年12月5日起算，到原告起诉之日约180天，如按此标准计算明显超过了合同总价的10％，所以违约金应按合同总价的10%计算，计1701132.56元。第六，关于武钢物流公司是否应当承担责任问题。武钢物流公司主张未欠付郑州建安公司工程款，并提交了相关证据，郑州建安公司和朱朝阳均没有证据证明武钢物流公司欠付郑州建安公司工程款，现朱朝阳请求武钢物流公司承担责任，不予支持。一审法院判决：一、被告郑州建安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱朝阳工程款2201947.77元；二、被告郑州建安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告朱朝阳违约金1701132.56元；三、驳回原告朱朝阳的其他诉讼请求；四、驳回原告对被告武汉钢铁集团物流有限公司的诉讼请求。本案件受理费51280元，由原告朱朝阳负担13180元，被告郑州建安建筑工程有限公司负担38100元，保全费5000元，由被告郑州建安建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人提交了其他证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱朝阳提交五组证据，一是购货清单及出库单，以证明他向案外购买槽钢、角铁、油漆等钢结构材料，总价1023098.33元，已付687200元。二是银行流水，以证明他向郑州建安公司汇款76.41万元,用以向郑州焱鑫钢材贸易有限公司对公转账开具发票；三是建设银行网上银行电子回执，以证明他向郑州建安公司汇款后，该公司又对外转账，共计687200元，综合上述三组证据能够证明购买相关钢结构材料，完成了投标瞀书中未施工部分工程，原审判决扣除工程款611955.96错误，郑州建安公司发包给冯现生的工程在本案承包范围之外，与预算书中核算的工程费用无关；四是河南正大钢结构工程有限公司出库单以证明朱朝阳向该公司定制加工钢结构板材和钢结构型材，价款包括金属结构制作费用；五是河南同兴钢结构有限公司发货清单、销货清单，以证明该公司供货13批次，包括钢支撑、钢管等。郑州建安公司质证称，双方约定包工包料，对朱朝阳购买多少钢材不知情，欠付多少货款与该公司无关，认可证据二、三的真实性，上述三组证据的证明目的不能成立，所买钢材与未施工部分无关联性。证据四、五反映的是朱朝阳与其他人的合同关系与该公司无关。对朱朝阳提交的上述证据本院认证如下：上述证据材料体现的是朱朝阳购买钢材等材料的事实；郑州建安公司并不否认朱朝阳进行本案施工事实，争议在于朱朝阳是否完成了全部施工工程，上述证据不能够直接予以证明，朱朝阳据上述证据证明本案不应扣减工程款，不能直接认定。郑州建安公司提交一份民事起诉状复印件，以证明朱朝阳购买案外人电动卷闸门，案外人起诉郑州建安公司，该货款包含在双方合同预算之内，应从朱朝阳工程款中扣除。朱朝阳质证称，该证据不具有真实性，与本案无关联性，据此主张扣减工程款没有依据。对郑州建安公司提交的该证据本院认证如下：该证据没有原始材料和其他关联材料可以对照，内容亦不显示朱朝阳在该案中的法律地位，本案对该证据不予采信，郑州建安公司据以提出的主张不能支持。本院二审经审理认定的案件事实与原审认定的事实相同。本院认为，第一，关于合同效力以及违约金。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案朱朝阳系自然人，完全不符合取得建筑施工企业资质的条件，郑州建安公司与朱朝阳所签订的《建设工程承包合同》依法无效。根据法律规定，违法责任产生的前提是存在合同之债，而无效的合同自始即为无效，自合同成立时即不对合同当事人产生法律约束力，不产生合同之债，违法责任无从谈起，不能追究包括违约金在内的违约责任。朱朝阳依据双方所签订的合同而主张违约金，不符合法律规定，原审判决郑州建安公司向朱朝阳支付违约金属于适用法律错误，郑州建安公司关于合同无效、不应当据以判决违约金的上诉意见能够成立。第二，关于工程价款和欠付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该法律规定，本案应当参照双方合同约定的价款和结算方式认定朱朝阳的工程价款数额。朱朝阳请求支付工程价款应予支持，但其主张按照其提交的《决算书》认定本案工程价款没有事实和法律依据。对于应否扣除管道吊装工程价款：朱朝阳认可他没有对管道吊装工程项目施工，但是认为该项目属于电气、给排水施工项目，双方合同约定他负责的是土建、钢结构施工，管道吊装项目不在合同约定的他的施工范围内；郑州建安公司认为根据图纸能够认定管道吊装属于朱朝阳的施工范围，该项目不属于电气、给排水施工内容，而且投标预算书明确载明了管道吊装项目金额，朱朝阳未对该项目进行施工，对应的工程价款金额就应当扣除。对于双方的以上争议意见，经审理，双方合同明确约定以中标价的90%为工程款结算的计算基础，因此双方认可的《建筑工程投标预算书》显示的工程造价即中标价，就是本案工程价款核算的基本依据，而预算书1号分拨中心预算书第9项“6-21换”科目、2号分拨中心预算书第18项“6-21换”科目载明的就是管道吊装项目施工价款，既然朱朝阳未对管道吊装项目施工，那么预算书显示的该部分工程价款金额就应当以结算时予以扣除。朱朝阳主张不应当扣除和郑州建安公司主张的应当按照另行制作的预算书扣除992852.08元均不能成立，原审对该项目价款扣除完全正确。朱朝阳诉讼中主张在实际施工中他还对合同范围以外的项目进行了施工，但其未提交客观、充分的证据，也未明确该部分额外施工的价款金额，朱朝阳的该部分主张不能得到支持。双方合同约定：“最终结算价格按照合同工程内容中标价的90%再扣除规费和安全文明施工费”。双方认可的《建筑工程投标预算书》显示朱朝阳施工的钢结构工程中标价为17011325.59元(其中1号分拨中心为10945652.69元，2号分拨中心为6065672.90元)，规费为507416.58元（其中1号分拨中心为327182.37元，2号分拨中心为180234.21元），安全文明施工费为408872.72元（其中1号分拨中心为263628.79元，2号分拨中心为145243.93元）；同时，朱朝阳未实际施工的管道吊装工程价款611955.96元(其中1号分拨中心为379144.72元，2号分拨中心为232811.24元)；从而，本案工程结算价款即朱朝阳应得工程价款计算为：13781947.77元（17011325.59元×90%-507416.58元－408872.72元-611955.96元）。双方合同约定的留工程总费用3%作为质量保证金，因为本案工程早已经由朱朝阳向郑州建安公司交付，而且建设单位已经于2018年11月4日将工程投入使用，已经超逾双方约定的1年质量保证期，故对该质量保证金不应当再予扣除，应当由郑州建安公司一并支付；本案一并处理能够有效减少当事人诉累，更为公平合理，也不侵害当事人的诉讼和主体权利。原审依据双方举示的证据认定郑州建安公司已向朱朝阳支付工程款11580000元，符合民事诉讼证据认证规则，并无错误。综合上述分析认定的朱朝阳应得工程价款数额、郑州建安公司已付工程价款数额，计算可知郑州建安公司尚欠付2201947.77元（13781947.77元－11580000元），郑州建安公司应予支付。原审对郑州建安公司欠付应付工程价款数额的认定完全正确。根据法律规定，合同无效，朱朝阳只能主张缔约过错责任、主张因合同无效给其造成的损失。本案除了已经物化固定在建筑上的工程价款外，郑州建安公司逾期支付工程款的利息也应当列为朱朝阳的损失。朱朝阳因为错误地认为双方的合同有效，依据合同提出了工程价款和巨额违约金的诉讼请求，而没有对工程价款利息提出诉讼请求，一审也没有正确认识合同效力、没有向当事人释明。基于上述特殊情况，为了有效维护当事人的合法权利，平衡当事人利益，减少当事人诉累，本案可判决郑州建安公司向朱朝阳支付工程逾期付款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案双方约定工程款按进度申报审批方式支付，但当事人未提交能够证明工程进度情况和按进度申报审批情况的证据，从而无法查明工程进度实际情况和应付款时间，但朱朝阳举证显示涉案工程于2018年11月4日已经投入使用，故而能够证明至少在这一时间朱朝阳已经实际交付工程，可以以该时间为开始时间计算利息，其中，1788489.34元（2201947.77元－质保金413458.43）从2018年11月4日开始计息，扣留为质保金的价款413458.43元（13781947.77元×3%）自交付以后质量保证期期满之日即2019年11月4日开始计息。利息标准依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果朱朝阳认为除了逾期付款利息以外还有其他损失，可以另行主张。第三，关于责任主体。原审依据各方当事人提交的证据认定并判决武钢物流公司不负责任，对此朱朝阳未提出上诉，而郑州建安公司作为被告，上诉主张武钢物流公司在欠款工程款范围内对朱朝阳承担付款责任，缺乏法律依据，不予支持。第四，关于原审程序。原审根据案件复杂简易程度把简易程序变更为普通程序，并组成合议庭进行审理，原审理程序并非归于无效，朱朝阳因不能按照起诉标的金额足额缴纳诉讼费而降低诉讼请求金额，这些均不构成程序违法，亦不损害当事人的诉讼权利，郑州建安公司关于将该案发回重审的上诉请求不能支持。综上所述，朱朝阳的上诉请求基本不能成立，不予支持；郑州建安建筑工程有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省焦作市中站区人民法院（2019）豫0803民初647号民事判决第一项，即：郑州建安建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付朱朝阳工程款2201947.77元；二、撤销河南省焦作市中站区人民法院（2019）豫0803民初647号民事判决第二、三、四项；三、郑州建安建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付朱朝阳欠付工程款的利息【以1788489.34元为本金从2018年11月4日开始计息，以413458.43元为本金从2019年11月4日开始计息，均计算至工程款支付完毕之日止；利息标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）】；四、驳回原告朱朝阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51280元，由朱朝阳负担31261元，由郑州建安建筑工程有限公司负担20019元，一审诉讼保全费5000元，由郑州建安建筑工程有限公司负担。二审案件受理费47945元，由朱朝阳负担26484元，由郑州建安建筑工程有限公司负担21461元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年六月二十三日书记员 刘           颖