河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6769号上诉人（原审被告）：李海侠，女，汉族，1979年3月9日出生，住河南省新密市。委托诉讼代理人：苏剑英，郑州市新密市尖山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：程俊莉，郑州市新密市尖山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：魏春霞，女，汉族，1974年4月8日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：石万斌，河南豫和律师事务所律师。上诉人李海侠因与被上诉人魏春霞民间借贷纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初9319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。李海侠上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判；2、本案上诉费由魏春霞承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、本案事实是2013年8月20日前江苏易荣进出口贸易有限公司与魏春霞协商做铁精粉生意，魏春霞很谨慎怕出问题，先做一单并且是以借款的形式做，到2013年8月20日江苏易荣进出口贸易有限公司向魏春霞出具了850万元借条，并和魏春霞开始共同经营先做1万吨，做成魏春霞分红39万元，这一事实有2013年10月31日农行转帐可以证实。2、魏春霞看到收益后，就在2013年12月2日与江苏易荣进出口贸易有限公司签订协议约定魏春霞投入2780万元由甲方做项目投资，投资期限一年，期满甲方退回乙方的出资本金，甲方原意用后期购买写字楼抵押给乙方。甲方做项目投资所取得的净利润，甲乙双方按比例分配，扣除每吨成本费用20元后，甲方分配净利润的40%，乙方分配净利润的60%，每单不得超过50天（节假日除外）必须给乙方结清利润分配款，一年保底收益不能低于每个月份投资总额的35%。按此协议魏春霞和江苏易荣进出口贸易有限公司做了4单，每单的利润不等分别在2013年12月21日转入魏春霞账户43.1万元，2014年3月4日、5日转入魏春霞账户75.5万元，在4月12日转入魏春霞账户40万元，在7月7日50万元、7月9日转入魏春霞账户75万元。由于春节超过协议约定的50日一单时间，江苏易荣公司又在2014年4月12日给魏春霞转了40万元做为补偿。到了2014年8月12日江苏易荣进出口贸易有限公司讲铁精粉涨价利润下滑改做其它生意。2014年8月12日前李海侠知道魏春霞和江苏易荣进出口贸易有限公司做的是铁精粉实体生意，因此李海侠是担保人。3、当时约定有魏春霞对资金监管的权利时，魏春霞持有江苏易荣有限公司账户u盾对江苏易荣有限公司进行监管，而魏春霞未尽监管责任也是导致2780万元未及时收回的主要原因。到（2014年5月15日江苏易荣进出口贸易有限公司通过李海军还给魏春霞100万银行承兑，一审时魏春霞不认，一审未查清）2014年6月13日江苏易荣进出口贸易有限公司还给魏春霞200万元。又在2014年8月11日还给魏春霞20万元。到2014年8月12日魏春霞不和江苏易荣进出口贸易有限公司合作铁精粉生意，并在2014年8月12日形成新的还款协议，这时因魏春霞改做高利贷生意，李海侠就不再是担保人，本案的事实就是这样。4、就2014年8月12日的还款协议是在江苏常熟签订，当时就签订了一份还款协议有魏春霞保管，有杨国强拍照后留存，如果李海侠仍是担保人肯定会签三份由李海侠保存一份。魏春霞在2014年向公安机关报案时就故意把该还款协议上见证人三个字遮盖，魏春霞丈夫张卫红故意在李海侠名字上边添加“担保人”三个字，这一事实由公安卷编号为A4101830500002015040078材料卷5卷第127页可以证实。2015年5月26日魏春霞向新密法院起诉李海侠、杨国强、杨国义、夏静、江苏易荣进出口贸易有限公司时同样使用了该证据，这一事实有（2015）新密民二初字第333卷予以证实。就该证据本案在一审开庭时张卫红的证人在庭上证实“担保人”是张卫红自己添上去的。杨国强现在关押在禹州市××一问便知。一审时李海侠申请了让法院调查杨国强的申请，一审法院未调取。而一审法院以“首先该还款协议系复印件没有原件，其真实性无法确定”如若无法确定魏春霞为什么会故意遮盖见证人三字？张卫红为什么会在李海侠名字上边添加担保人三字？在一审时李海侠申请一审法院把该案移送公安机关侦查，一审不移送。5、另外依据2014年8月12日的还款协议在2014年8月11日以前还魏春霞200万元，2014年5月15日江苏易荣进出口贸易有限公司通过李海军还给魏春霞100万银行承兑，魏春霞在向公安机关报案时承认2014年8月12日后杨国强又给她45万元没减，因此原审判决认定事实错误。二、原审判决采信证据不当。2014年8月12日还款协议写完时，2013年8月20日和2013年12月2日的两张借条已经作废。依据交易习惯新的证据形成，以前的证据就应当交回，而2014年8月12日还款协议写完时杨国强让魏春霞交回2013年8月20日和2013年12月2日的两张借条，魏春霞答应回到新密后就把两张借条寄给杨国强。因魏春霞共向江苏易荣进出口贸易有限公司投入2780万元，还款协议达成后以前的协议不交回，从条上看就是5560万元，这就是魏春霞持这三张条多次起诉的根源。而魏春霞在2015年4月向公安报案时又故意遮盖2014年8月12日还款协议上“见证人”三个字，且魏春霞的丈夫张卫红又在李海侠名字的上边添加“担保人”三个字，这种做法恰恰证明了魏春霞心虚的表现，而一审法院未查杨国强以证真伪，反而违背常理以“无论被告李海侠在2014年8月12日的协议中是担保人或见证人身份，均不能否定原借款时其为担保人的事实”。在2014年8月12日形成新的还款协议后李海侠就不是担保人，如是魏春霞、张卫红二人就会把新证据拿出来证实李海侠是担保人，不会在证据上故意遮盖，添加文字来证明他的观点。而魏春霞说的全是谎言，这一事实通过（A4101830500002015040078刑事侦查卷宗）2015年4月10日魏春霞向公安机关报案笔录111页可以证实2014年8月12日还款协议就在魏春霞手里，因此又证实了魏春霞虚假诉讼。因此原审判决采信证据错误。三、原审判决程序违法。李海侠在一审时就申请一审法院调取（2015）新密民二初字第333卷宗及公安A4101830500002015040078卷宗一审未调。李海侠请求二审调取（2016）豫01刑初73号刑事判决书公安卷宗A4101830500002015040078刑事侦查卷3第111页中魏春霞向公安机关承认2014年8月12日杨国强给她写的还款协议，他把还款协议复印件给过公安机关，卷5第127页魏春霞向公安机关提供的复印件，通过A4101830500002015040078刑事侦查卷3及卷5均可证实魏春霞不提供证据原件，伪造证据进行虚假诉讼，因此证实了一审程序违法。在一审时李海侠申请一审法院把该案件移送公安机关侦查而一审不移送。四、原审判决处理错误。如按原审判决“无论被告李海侠在2014年8月12日的协议中是担保人或是见证人身份、均不能否定原借款时其为担保人的事实”，而2013年8月20日借条上及2013年12月2日和2013年12月2日协议上的担保人均是李海侠、杨国强、杨国义三人。为什么只让李海侠一人承担1/3责任？依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效、担保人不承担民事责任；担保人有过错的、担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3”，在本案中做为担保人之一的李海侠无过错，理由是在2013年8月12日前江苏易荣进出口贸易有限公司没有违约，通过2014年8月11日前做的铁精粉分红时银行流水可以证实，当时做的几单均成功，只是魏春霞嫌江苏易荣进出口贸易有限公司做铁精粉利润低，改作放高利贷时魏春霞监管不到位造成杨国强把该款用于非法活动（这一事实通过（2016）豫01刑初73号判决24页可以证实），因此李海侠无过错，不应当承担担保责任，在一审时李海侠申请一审法院把该案移送公安机关侦查，而一审不移送。因此原审判决处理错误。综上，李海侠认为原审判决偏听偏信，认定事实错误，采信证据错误，程序违法，处理错误，请二审法院依法主持公道。魏春霞辩称，一审认定事实清楚，仅让李海侠承担了1/3的担保责任并无不当，应当予以维持。魏春霞向一审法院起诉请求：1、判令李海侠偿还借款本金2780万元的43.1%即1200万元及相应利息；2、本案诉讼费、保全费及其他费用由李海侠承担。一审法院经审理认定的事实如下：2013年8月20日，夏静、江苏易荣公司向魏春霞出具借条一份，借条内容为“借条，今借魏春霞现金大写：捌佰伍拾万元整（￥：8500000.00），借款人夏静，身份证：，江苏易荣进出口贸易有限公司，担保人：李海侠，身份证：，担保人：杨国强、杨国义，2013年8月20日”，该笔850万元款项魏春霞于2013年8月16日通过农业银行向江苏易荣公司转款400万元，于2013年8月20日通过农业银行向夏静转款两笔分别为：300万元、150万元。2013年12月2日，江苏易荣公司法人夏静向魏春霞出具借条一份，内容为“借条，今江苏易荣进出口贸易有限公司借魏春霞（现金：大写壹仟玖佰叁拾万元整）小写：19300000.00，借款期限为壹年，借款人：江苏易荣进出口贸易有限公司，法人：夏静，身份证：，借款日期：2013年12月2日，担保人：杨国义、杨国强、李海侠”。经查阅（2018）豫0183民初5822号卷宗显示：新密市公安局委托郑州兴华会计事务所对杨国强、夏静诈骗数额进行鉴定，郑州兴华会计事务所有限公司于2016年4月3日作出郑兴华会鉴字【2016】第4号司法会计鉴定意见书，附件中包含杨国强、夏静收付款明细表，即（2018）豫0183民初5822号卷宗第101页显示：2013年12月2日，魏春霞通过中国银行账户向江苏易荣公司转款1000万元；2013年12月2日魏春霞向夏静交付21份承兑汇票共计491.36万元；2013年12月6日魏春霞通过农行账户向夏静转款300万元；2013年12月6日魏春霞又通过农行账户向夏静转款10万元；2013年12月13日又通过农行账户向夏静转款100万元；2013年12月30日通过农行账户向夏静转款20万元；2013年12月30日又通过农行账户向夏静转款8.64万元，共计1930万元。2013年12月2日，甲方江苏易荣公司、担保人李海侠、杨国义、杨国强与乙方魏春霞签订协议一份，协议内容为“乙方向甲方出资人民币2780万元，由甲方做项目投资，投资期限一年，期满后甲方退回乙方的出资本金，协议尾部显示甲方（江苏易荣进出口贸易有限公司）和股东担保对本协议的签署，担保人有李海侠、杨国义、杨国强的亲笔签名”。一审法院另查明，郑兴华会鉴字【2016】第4号司法会计鉴定意见书附件中显示：自2013年8月16日至2014年9月27日魏春霞向江苏易荣、夏静、杨国强共计转款3620.692万元，杨国强、杨国义、江苏易荣公司共计向魏春霞还款855.0345万元。该3620.692万中除包含该案涉案款项2780万元，剩余840.692万元为案外款项。一审法院又查明，魏春霞自认目前能从杨国强、夏静刑事案件的退赔中得到158.423952万元退款，2016年左右杨国强、夏静通过徐涛向蔡慧萍、刘洪超、候彩洪、李海侠、魏春霞五人共计还款200万元，魏春霞从中分到50万元。一审法院认为，关于该案2013年8月20日、2013年12月2日的两份借条及2013年12月2日协议的效力问题。借款人江苏易荣公司的法定代表人夏静，实际控制人杨国强因犯诈骗罪被判处刑罚，刑事判决中认定杨国强、夏静以同被害人合伙做生意为名，以给付2分3厘至3分的利息并分红为诱饵，虚构铁精粉合同项目，伪造相应合同、发票、汇款凭证等获取被害人信任，骗取被害人巨额投资款，杨国强、夏静具有非法占有他人财物的主观故意和行为，即夏静2013年8月20日、2013年12月2日向魏春霞出具借条并签订投资铁精粉协议仅是夏静、杨国强诈骗魏春霞资金的形式和手段，借款实际用于非法活动，魏春霞出借的款项在刑事判决中也被认定为诈骗的数额。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的。”魏春霞与夏静、江苏易荣公司之间的借条、协议应被认定为无效合同。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定。”魏春霞与夏静、江苏易荣公司之间的协议为无效合同，担保合同因主合同的无效而无效，李海侠作为两笔借款的担保人签订的担保协议无效。李海侠辩称其在2014年8月12日因魏春霞与杨国强签订还款协议而身份发生变化，由担保人变为见证人，其不应承担担保责任。首先该还款协议系复印件没有原件，其真实性无法确定；其次，无论李海侠在2014年8月12日的协议中是担保人或是见证人身份，均不能否定原借款时其为担保人的事实，李海侠的辩称一审法院不予采纳。李海侠认为魏春霞涉嫌伪造证据、虚假诉讼，其应向公安机关进行报案。关于主合同无效而导致担保合同无效后的法律后果，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”该案李海侠作为担保人在对夏静、杨国强、江苏易荣公司不甚了解，亦没有审慎考察和预见债务人的借款动机和目的的情况下介绍魏春霞向江苏易荣公司、夏静出借款项，魏春霞基于对李海侠的信任及李海侠愿意作为担保人才向杨国强、夏静出借款项。出借款项后，李海侠亦未对资金的流向进行跟踪，也未对江苏易荣公司的铁精粉经营情况进行了解，最终魏春霞出借的款项因借款人触犯刑事犯罪而无法收回，给魏春霞造成巨大损失。另担保对保证人而言是一种风险性较高的法律行为，保证人不仅要担保债务人不逃避履行债务，而且还要担保在债务人不能履行债务时代偿债务。结合该案的情况，李海侠作为担保人在魏春霞出借款项的过程中存在一定过错，李海侠应在债务人不能清偿部分的1/3范围内承担民事责任。关于该案李海侠应承担还款责任的具体数额问题，魏春霞向江苏易荣出借款项共计2780万元，有借条、协议、转款凭证及（2018）豫0183民初5822号卷宗中公安机关委托郑州兴华会计事务所出具的【2016】第4号司法会计鉴定意见书为证，能够证明魏春霞实际向李海侠出借2780万元，但自2013年10月31日至2014年9月27日江苏易荣、杨国强、杨国义向魏春霞共计还款855.0345万元，魏春霞称该还款是江苏易荣公司、夏静支付魏春霞出借的该案款项2780万元及案外款840.692万元共计3620.692万元按月利率3%计算的利息，但两份借条及协议均未约定利息且借条及协议均为无效合同，故魏春霞称付款为利息的意见一审法院不予支持，江苏易荣公司、夏静、杨国强偿还的款项应认定为还款本金予以抵扣。魏春霞与江苏易荣公司、夏静、杨国强之间交易频繁，从还款情况无法看出江苏易荣公司、夏静、杨国强还款的855.0345万元与该案涉案款2780万元及案外款840.692万元之间的关系，且魏春霞也无法作出明确合理的解释说明，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足已清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”，该案850万元的借款没有约定还款期限，到期日应为魏春霞第一次起诉之日即2015年5月27日（魏春霞在2015年5月27日对该850万元提起诉讼），1930万元的借款，借款期限为一年，到期日为2014年12月1日，即该案的2780万元均已到期。案外款魏春霞至今没有主张过，视为未到期，即江苏易荣公司、夏静、杨国强还款的855.0345万元应优先抵充该案的2780万元借款。另魏春霞通过刑事退赔获得款项为158.423952万元该笔金额应予以扣除，2016年分到的50万元也应当予以扣除。李海侠提交2014年5月13日的银行承兑汇票辩称魏春霞已收到该笔100万元还款，魏春霞称没有收到该笔承兑汇票，因承兑汇票上没有魏春霞的签名，也没有该笔款项的用途，在没有其他证据相互佐证下，李海侠的辩称一审法院不予采纳。故该案李海侠应承担的还款金额为（2780万元-855.0345万元-158.423952万元-50万元）×1/3=572.18万元。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼”，李海侠在承担赔偿责任后可以向债务人进行追偿。关于魏春霞要求李海侠支付自2016年12月1日起至实际还款之日止按照银行同期贷款利率计算的利息，因借条、协议为无效合同，李海侠亦不是实际用款人且李海侠承担的仅为过错责任，故魏春霞诉请的利息一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李海侠于本判决生效后十日内向魏春霞支付款项572.18万元；二、驳回魏春霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费为93800元，由魏春霞负担49075元，李海侠负担44725元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，李海侠上诉称其不应承担责任，但其并未提交充足的证据加以证明；魏春霞与夏静、江苏易荣公司之间的协议为无效合同，担保合同因主合同的无效而无效，李海侠作为两笔借款的担保人签订的担保协议无效；无论李海侠在2014年8月12日的协议中是担保人或是见证人身份，均不能否定原借款时其为担保人的事实；若李海侠认为魏春霞涉嫌伪造证据、虚假诉讼，其应向公安机关进行报案；魏春霞基于对李海侠的信任及李海侠愿意作为担保人才向杨国强、夏静出借款项；保证人不仅要担保债务人不逃避履行债务，而且还要担保在债务人不能履行债务时代偿债务；根据当事人双方提交的证据以及双方当事人的陈述，一审法院判决并无不当，故本院对其上诉请求不予支持。综上所述，李海侠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44725元，由李海侠负担。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 张永军审判员 于岸峰二〇二〇年六月二十四日书记员 张会敏