浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙07行终241号 上诉人（原审原告）杨春芳，女，1970年1月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人（原审原告）义乌市国亨实业有限公司，住所地浙江省义乌市上溪镇岩口湖度假区。 法定代表人贾纪泉，总经理。 二上诉人共同委托代理人陈杰，山西冠言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）义乌市上溪镇人民政府，住所地浙江省义乌市上溪镇兴华路17号。 法定代表人杨斌，镇长。 出庭行政负责人傅永平，常务副镇长。 委托代理人王英豪、王虎华，浙江纵伸律师事务所律师。 上诉人杨春芳、义乌市国亨实业有限公司（以下简称义乌国亨公司）与被上诉人义乌市上溪镇人民政府（以下简称上溪镇政府）建筑物行政强制一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782行初253号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人杨春芳及义乌国亨公司的共同委托代理人陈杰，被上诉人上溪镇政府的出庭行政负责人傅永平、委托代理人王英豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：1996年11月12日，被告上溪镇政府召开联席并形成会议纪要，拟在宅山村发展风景旅游开发区。同年11月22日，被告上溪镇政府与原告义乌国亨公司签订一份开发岩口旅游渡假区合同，由原告义乌国亨公司开发经营岩口旅游渡假区，土地的转让、租用等按土管等有关规定办理，以《土管法》为准。1997年1月27日，义乌市旅游开发管理办公室出台《关于开发岩口风景旅游渡假区商讨会纪要》，同意实施该项目。1998年2月10日，义乌市计划与经济委员会就被告上溪镇政府上报的“关于岩口风景旅游渡假区第一期立项报告”作出批复文件[义计经技投（1998）09号]，同意建设岩口风景旅游渡假区第一期开发项目工程。同年9月30日，被告上溪镇政府与原告义乌国亨公司签订一份岩口旅游区首期开发合同，确定开发总体范围为上溪镇宅山村新塘坝里，使用期限70周年，自1998年9月30日起至2068年9月30日止。1998年12月8日，义乌市旅游开发管理办公室向原告义乌国亨公司核发建设用地规划许可证[编号（1998）旅规字第002号]，用地位置义乌市上溪镇，用地面积35339㎡；同时，该许可证标注有“此件仅在按国家基本建设程序办理各项审批手续时有效，不得作为核发土地使用证和房产所有权证的依据”。之后，原告义乌国亨公司未办理用地审批，擅自或由原告杨春芳等人以租用的形式建造房屋，其中原告杨春芳建造的一层砖混结构房屋一幢位于度假区东侧道路拐弯处，占地面积335.9平方米，具体四至：东靠空地，南靠路，西靠路，北靠空地。2017年9月30日，原义乌市国土资源局对原告义乌国亨公司就上述占地建设行为作出义土资罚字〔2017〕第100号行政处罚决定书，处罚内容为：一、责令义乌市国亨实业有限公司退还非法占用的1200.4平方米土地给原土地权属单位；二、限期拆除义乌市国亨实业有限公司在不符合土地利用总体规划的71.6平方米土地上新建的建筑物及其他设施，恢复土地原状；三、没收义乌市国亨实业有限公司在符合土地利用总体规划的1128.8平方米土地上新建的建筑物及其他设施；四、对义乌市国亨实业有限公司非法占用1200.4平方米土地的行为处以每平方米20元罚款，计人民币贰万肆仟零捌元整（24008元）。原告义乌国亨公司不服该处罚决定，于2018年2月5日向兰溪市人民法院提起行政诉讼。2018年7月10日，兰溪市人民法院作出（2018）浙0781行初23号行政判决书，认定原告义乌国亨公司在未取得使用权的土地上未经审批建房事实清楚，判决驳回原告义乌国亨公司的诉讼请求。原告义乌国亨公司不服该判决，向金华市中级人民法院提起上诉。2018年11月22日，金华市中级人民法院作出（2018）浙07行终327号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判决。原告义乌国亨公司不服，向浙江省高级人民法院申请再审。2019年9月17日，浙江省高级人民法院作出（2019）浙行申291号行政裁定书，裁定驳回原告义乌国亨公司的再审申请。该判决后效后，原义乌市国土资源局未向本院申请强制执行义土资罚字〔2017〕第100号行政处罚决定书。 2017年9月18日，义乌市人民政府收到中央环保督察组交办中环督信转〔2017〕09180701-11235信访件。该件主要反映“金华义乌市国亨实业有限公司在岩口××水源保护区内违建，污染水质”的问题。收件后，义乌市人民政府责成国土局、执法局、上溪镇政府等单位，于2017年12月底前依法处置到位。 2017年11月13日和16日，被告上溪镇政府分别约谈原告杨春芳、义乌国亨公司法定代表人贾纪泉等人，要求其自行拆除违法建筑。 2017年12月22日，被告上溪镇政府组织强制拆除了案涉房屋及附属设施。 原审法院认为，本案的争议焦点问题是被告上溪镇政府实施的案涉强制拆除行为是否合法。根据原、被告提供的证据及庭审陈述，案涉房屋及附属设施属于违章建筑事实清楚，原义乌市国土资源局作出的案涉行政处罚决定书已经法院生效判决确认。根据《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释的相关规定，应当由原义乌市国土资源局向本院提起申请执行该行政处罚决定书所确定的内容，并由本院依据《浙江省高级人民法院关于推进和规范全省非诉行政执行案件“裁执分离”工作的会议纪要（试行）》的规定，裁定由被告上溪镇政府组织实施。但原义乌市国土资源局并未向提出申请执行。本案被告上溪镇政府作出的案涉强制拆除行为并非基于原义乌市国土资源局作出的行政处罚决定和本院的裁定，而是其单独实施的强制拆除行为。同时，行政机关在查处违法建筑的过程中，应严格依照《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第四十四条等所规定的法定程序进行。本案中，被告上溪镇政府未履行上述规定的程序即强制拆除了案涉房屋，违反了法定程序，依法应确认拆除行为违法。两原告诉请合法正当，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告义乌市上溪镇人民政府于2017年12月22日强制拆除原告杨春芳、义乌市国亨实业有限公司建造的位于义乌市上溪镇岩口湖度假区的案涉房屋及附属设施的行政行为违法。案件受理费50元，由被告义乌市上溪镇人民政府负担。 杨春芳、义乌国亨公司上诉称,原审判决书认定上诉人案涉房屋及附属设施属于违章建筑的事实是错误的，据以证明该事实的义土资罚字（2017）第100号行政处罚决定书在本案庭审时仍处于司法审查当中，该行政处罚决定书处于效力待定状态，有被撤销的可能，不应作为对上诉人不利事实的认定依据。 上溪镇政府辩称，针对案涉行政处罚决定书，一审的时候已经做出裁判，之后二审法院维持一审法院判决，处罚决定是合法的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中各方当事人均未提交新证据。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人称一审庭审时据以证明案涉房屋及附属设施属于违法建筑的义土资罚字（2017）第100号行政处罚决定书效力仍处于待定状态，故不应作为认定本案事实的依据。经审查，原审判决作出时，认定义土资罚字（2017）第100号行政处罚决定书效力的兰溪市人民法院（2018）浙0781行初23号行政判决书、本院（2018）浙07行终327号行政判决书均已作出，且省高院亦已裁定驳回对前述判决提起的再审申请。在生效裁判已确定义土资罚字（2017）第100号行政处罚决定书效力的情况下，原审根据该处罚决定书认定相关事实并无不当。在拆除案涉房屋前，原义乌市国土资源局未按“裁执分离”的要求向法院申请执行，上溪镇政府亦未履行强制拆除房屋的法定程序，原审据此认定被上诉人的行政行为违法，有事实和法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨春芳、义乌市国亨实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 单晓剑 审 判 员 虞 行 审 判 员 徐青雅 二〇二〇年六月二十二日 代书记员 刘灵玲