四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终524号 上诉人（原审原告）：罗定元，女，1955年10月2日出生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：王涣杰，男，1986年10月30日出生，汉族，四川省苍溪县人，住四川苍溪县。系罗定元之子。 委托诉讼代理人：陈文超,四川汉能律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市高建环境卫生服务有限公司苍溪分公司。住所地，四川省苍溪县陵江镇红军路中段244号。 负责人：汪少云。 委托诉讼代理人：杨光兴，苍溪县元坝法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：成都高建环境卫生服务有限公司。住所地，四川省成都市高新区天益街38号2栋。 法定代表人：陈海宁。 上诉人罗定元因与被上诉人成都市高建环境卫生服务有限公司苍溪分公司（以下简称高建环卫公司苍溪分公司）、成都高建环境卫生服务有限公司（以下简称高建环卫公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院(2019)川0824民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗定元上诉请求：撤销原判，支持其一审诉讼请求。事实和理由，一审以罗定元本人工资计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，系适用法律错误，应当根据《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》第八条：职工因公致残赔鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资未基数计算。一审在计算以上两项时以60%计算实际是以本人工资计算，该计算方式不当。 高建环卫公司苍溪分公司辩称，一审将在交通事故中已经赔偿的项目和金额纳入本案处理不符合法律规定。一审是根据《工伤保险条例》第六十四条第二款关于工资确定标准计算上诉人主张的“两金”，通过查询法律规定，该计算标准确实适用有误，应当按照上诉人主张的以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。但上诉人受伤时已年满62岁，不应当再计算一次性就业补助金。而且上诉人具有明显过错。 高建环卫公司未作答辩。 罗定元向一审法院起诉请求：1、判决高建环卫公司苍溪分公司赔偿各项损失518785.86元；2.请求判决高建环卫公司承担连带责任。在审理中，变更诉讼请求：增加7000元的后续治疗费，护理费变更为19318.39元，工伤期间工资调整为2918.10元，计算12个月，为35017.20元，鉴定费2600元，额外营养费505元，交通费24444元，医药费4339元。 一审法院经审理查明：2017年10月17日，案外人常启洲驾驶川H9A646号小汽车从苍溪县电影院方向沿解放路往社保医院行驶。13时52分，当车行驶至解放路同心广场处与横过道路行人罗定元相撞，致罗定元倒地受伤，罗定元受伤后，被送往苍溪县人民医院住院治疗。入院诊断：初步诊断1.创伤性蛛网膜下腔出血；2.枕骨骨折；3.枕部头皮血肿。补充诊断1.双额中脑挫裂伤；2.右侧额叶、左侧岛、颞叶区血肿；3.创伤性蛛网膜下腔出血；4.枕骨骨折；5.枕部头皮血肿；6.癫痫；7.过敏性皮炎；8.右大腿1%浅II°烫伤；9.双耳感音性耳聋。罗定元住院治疗73天，治疗好转出院。出院情况：患者神志语晰，言语表达混乱，偶诉疼痛不适，四肢活动自如，复查CT提示颅内损伤恢复可，于今日结束临床治疗，办理出院。出院医嘱：1.出院后建议休息壹月，如有不适，立即就诊；2.加强康复训练；3.我科门诊随访。罗定元支出医疗费46779.68元，支出护理人员王雪梅33天护理费5280元。 2018年4月8日，罗定元因反复发作意识丧失、肢体抽搐6小时到苍溪县人民医院住院治疗。入院诊断：1.继发性癫痫持续状态-全面强直阵挛发作；2.脑出血康复期（外伤）；3.枕骨骨折后；4.右侧腔隙性脑梗塞。住院治疗12天，治疗好转出院。出院情况：现患者一般情况尚可，未再发作意识丧失、肢体抽搐，能勉强负重行走。生命体征平稳，高级智能活动下降，右侧肢体肌力4+级。今日输液完毕，予以办理出院手续。出院医嘱：1.低盐低脂饮食，严密监测血压；2.注意休息，避免受凉感冒；3.保持良好心态、大便通畅；4.加强智能及患肢活动锻炼；5.建议半月后门诊复查血生华指标；6.不能随意减量、停药，警惕癫痫反复发作；7.若有病情变化，及时就诊，门诊随访我科。此次罗定元支出医疗费8562.91元。 2018年6月2日，罗定元因反复头昏晕、肢体疼痛10天后再次到苍溪县人民医院住院治疗。入院诊断：1.脑出血康复期；2.焦虑抑郁状态；3.继发性癫痫持续状态-全面强直阵挛发作；4.枕骨骨折后；5.右侧腔隙性脑梗塞；6.轻度贫血。其住院治疗13天，病情好转出院。出院情况：患者一般情况尚可，头昏晕、肢体疼痛症状有所改善，无特殊不适。生命体征平稳，神志清楚，言语稍欠清晰，高级智能活动下降：反映迟钝、时间空间定向力尚可，计算力、记忆力下降。右侧鼻唇沟较左侧稍浅，伸舌居中。右侧肢体肌力4+级。出院医嘱：低盐低脂饮食，严密监测血压。罗定元再次支出医疗费7957.49元。 2017年10月19日，苍溪县公安局交通警察大队作出第51082452011702162号道路交通事故认定书，经现场勘察确定：常启洲驾驶机动车上道路行驶对横过道路行人缺乏观察避让是发生本次事故的主要原因，确定常启洲承担本次事故主要责任；当事人罗定元横过道路时未按规定行经人行横道线是发生本次事故的次要原因，确定罗定元承担本次事故次要责任。 2016年1月1日至2017年10月17日，罗定元在高建环卫公司苍溪分公司从事卫生保洁工作。事故发生时，罗定元已年满62周岁。高建环卫公司苍溪分公司支付罗定元工资至2017年9月，罗定元的工资收入为1450元。住院治疗期间，罗定元在高建环卫公司苍溪分公司借支4万元。2018年10月，罗定元向苍溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年10月16日，苍溪县劳动人事争议仲裁委员会向其送达不予受理通知书。 2018年8月30日，经罗定元丈夫王大发委托，广元永泰司法鉴定所按照ＧＢ/Ｔ16180－2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对罗定元的伤残等级进行鉴定：被鉴定人罗定元双侧额叶脑挫裂伤致轻度智力障碍，评定为六级伤残。其支出鉴定费1000元。高建环卫公司苍溪分公司对该鉴定结论不服，申请重新鉴定。2019年9月17日，经本院委托，四川科博司法鉴定所根据ＧＢ/Ｔ16180－2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出川科博[2019]临鉴第1469号司法鉴定意见书：被鉴定人罗定元的伤残等级为六级。2018年8月30日，经罗定元之夫王大发委托，广元永泰司法鉴定所根据《人体损伤致残程度分级》作出广永司鉴所［2018］临鉴字第274号司法鉴定意见书：1.罗定元双额叶脑挫裂伤致轻度智力障碍，中度异常动态脑电图，焦虑抑郁状态，日常生活相关的活动能力中度受伤，评定为九级伤残；继发性癫痫持续状态-全面强直阵挛发作，评定为九级伤残；右侧额叶及左侧颞叶脑软灶形成，评定为十级伤残。2.需后续治疗费4800-9600元；3.评定护理期为150-180日，营养期为120-150日。 2019年2月27日，罗定元与高建环卫公司苍溪分公司达成如下协议：1.甲方（罗定元）先行向常启洲按交通事故标准追偿责任，甲方起诉常启洲赔偿金额确定后，乙方（高建环卫公司苍溪分公司）同意按工伤保险责任承担方式补足不足部分。2.甲方起诉乙方案件双方共同申请中止。3.本协议系双方真实意思体现，对双方具有约束力。 本院（2019)川0824民初874号交通事故责任纠纷一案中确认罗定元的损失为：医疗费63300.08元、住院伙食补助费2940元、营养费2600元、后续治疗费7000元、误工费15850元、护理费19318.39元、交通费500元、残疾赔偿金120142.57元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2600元，合计239251.04元。由中国太平洋财产保险股份有限公司广元中心支公司在机动车交通事故责任强制责任保险的限额内赔付12万元，在商业第三者责任险的限额内赔付93320.83元，合计213320.83元；常启洲承担鉴定费2080元。常启洲共承担损失215400.83元（213320.83+2080）。 2015年12月30日，苍溪县环境卫生管理局与高建环卫公司签订《政府购买服务合同》将苍溪县城区清扫保洁、垃圾收集、公厕管理环卫作业分包给该公司，合同履约期3年。2019年6月6日，罗定元撤回对苍溪县环卫局的起诉。 一审法院认为：罗定元与高建环卫公司之间形成劳务关系，罗定元在向高建环卫公司苍溪分公司提供劳务的过程中受伤，高建环卫公司苍溪分公司应承担赔偿责任。高建环卫公司苍溪分公司系高建环卫公司的分公司，不具有独立的法人资格，损失应由高建环卫公司承担赔偿责任，高建环卫公司苍溪分公司也自愿承担赔偿责任，故对罗定元的损失，应由高建环卫公司与高建环卫公司苍溪分公司共同承担。罗定元在从事劳务中因交通事故受伤，在交通事故中承担次要责任，罗定元存在一定过错，应减轻对方的赔偿责任。但罗定元与高建环卫公司苍溪分公司达成协议，对罗定元的损失按工伤保险条例的赔偿标准计算，减扣在交通事故中常启洲的赔偿金额，不足部分由高建环卫公司苍溪分公司补足，系双方真实意思表示，本院予以确认。2018年广元市城镇全部单位就业人员平均工资58362元，罗定元的工资为1450元，低于广元地区职工平均工资的60%，应按职工平均工资的60%计算。对于（2019)川0824民初874号交通事故责任纠纷一案中常启洲承担损失215400.83元和罗定元借支的4万元，应予减扣。罗定元撤回对苍溪县环境卫生管理局的诉讼请求，系其对自己权利所作的处分，不违反法律规定，本院准许。对罗定元在本次事故中的损失认定如下： 1.罗定元先后三次在苍溪县人民医院住院治疗的费用为46779.68元+8562.91元+7957.49元=63300.08元。在本案审理中，其提出门诊费票据4339元，因部分票据存在瑕疵，没有提供证据证实该费用与本次受伤治疗有关联，因其后续治疗费已鉴定确认，其提出定残后的门诊费票据4339元要求赔偿，本院不予支持。 2.住院伙食补助费，罗定元三次住院共98天，按30元/天计算，为30元/天×98天=2940元。 3.营养费，（2019）川民初0824号民事判决书中确定罗定元营养费为20元/天×130天=2600元。其评残后是否需加强营养，没有证据证实，对其要求赔付额外营养费505元的诉请，本院不予支持。 4.后续治疗费，罗定元的出院医嘱“不能随意减量、停药，警惕癫痫反复发作”；经鉴定继发性癫痫持续状态-全面强直阵挛发作，出院后需继续药物治疗两年，需后续治疗费4800元-9600元，本院酌情认定7000元。 5.工伤期间的工资，事故发生后，被告停发罗定元的工资，原告最后一次治疗时间为2018年6月2日，根据罗定元的伤情，本院酌定工伤期间的工资计算6个月，（58362元/年÷12月）×6月×60%＝17508.60元。 6.护理费，罗定元第一次住院其中33天雇请王雪梅护理支出护理费5280元，其余期间由其夫王大发护理，但未能提出王大发因护理而工资减少的证明，护理费可按四川省2017年度其它服务业平均工资计算，护理时限经鉴定护理期为150-180日，本院酌定170日，王大发的护理费用为（170-33）天×（37401元/年÷365天）=14038.39元，护理费合计19318.39元 7.交通费其要求赔付2444元，根据其的伤情和住院治疗情况，本院酌定500元。 8.一次性伤残补助金（58362元/年÷12月）×60%×16月＝46689.60元。 9.一次性医疗补助（58362元/年÷12月）×60%×12月＝35017.20元。 10.一次性就业补助金（58362元/年÷12月）×60%×48月＝140068.80元 11.鉴定费1000元。罗定元在交通事故责任纠纷案中的鉴定费2600元在本案中不再重复计算。 以上11项合计335942.67元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《工伤保险条例》第三十六条、第八十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、罗定元受伤损失医疗费63300.08元、住院伙食补助费2940元、营养费2600元、后续治疗费7000元、工伤期间的工资17508.60元、护理费19318.39元、交通费500元、一次性伤残补助金46689.60元、一次性医疗补助金35017.20元、一次性就业补助金140068.80元、鉴定费1000元，合计335942.67元。罗定元在高建环卫公司苍溪分公处借支4万元，（2019)川0824民初874号交通事故责任纠纷一案中常启洲承担损失总额215400.83元，经品迭，高建环卫公司、高建环卫公司苍溪分公司还应赔偿罗定元80541.84元。二、驳回罗定元的其他诉讼请求。 二审中，高建环卫公司苍溪分公司认可应按照上诉人所主张的以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。对此，本院予以确认。其余事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为：本案争议焦点在于因第三人侵权造成上诉人损害，接受其劳务的高建环卫苍溪分公司责任应当如何确定。高建环卫苍溪分公司与罗定元协议，同意对罗定元的损失在第三人侵权赔偿后，按工伤保险责任承担方式补足不足部分，是双方对自己民事权利的处分，且不违反法律规定，本院予以确认。虽一审判决后，高建环卫公司及其苍溪分公司均未提起上诉，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款之规定，当事人依据工伤标准主张赔偿时，侵权人已经支付的实际损失部分不应再次赔偿。本案中，罗定元因受伤所产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、工伤期间的工资及后续治疗费均已在交通事故纠纷中予以处理，故本案仅应按照工伤保险条例规定，对罗定元应当获得的赔偿项目进行审查。 对罗定元的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，按照《工伤保险条例》第三十六条、《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》第八条之规定予以确定。一审确定的一次性伤残补助金并无不当，但一次性医疗补助金应以统筹地区上年度职工月平均工资为计算，计算12个月，为58362元。本次诉讼中产生的鉴定费1000亦应作为损失予以确认。因罗定元受伤时年满62岁，其与高建环卫公司苍溪分公司之间的劳动关系并未得到确认，本案其亦是以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，故其主张一次性就业补助金没有法律依据。 虽双方议定以工伤项目和标准计算损失赔偿，但罗定元作为提供劳务的一方，在事故中的过错行为及过错责任在生效裁判文书中也予以认定。故本案中其过错责任，本院亦参照交通事故纠纷中划分的责任比例予以认定。即高建环卫公司苍溪分公司应当承担的责任金额为84841元〔（46689.60+58362+1000）×0.8〕。与罗定元在该公司的借支款品迭后，高建环卫公司苍溪分公司实际应赔偿金额低于一审判决确定的金额。但一审判决后，高建环卫公司及其苍溪分公司均未提出上诉，视为其服从一审判决，故对判决结果，本院予以维持。 综上，上诉人罗定元的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审基本事实认定清楚，判决结果本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2994元，由罗定元负担。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  熊剑洪 审判员  郁华冰 二〇二〇年六月十日 书记员  黄 莉