江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终287号上诉人（原审被告）：马鞍山柘和科技工程有限公司，住所地安徽省马鞍山承接产业转移示范园区常韦路125-2号。法定代表人：唐宇呈，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘鹏，安徽元恺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海首玺电子系统工程有限公司，住所地上海市嘉定区胜辛南路500号11幢147室。法定代表人：陈国飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：高**，江苏尔雅律师事务所律师。上诉人马鞍山柘和科技工程有限公司（以下简称柘和公司）因与被上诉人上海首玺电子系统工程有限公司（以下简称首玺公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初5153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柘和公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的事实与实际不符。1.本案中，电子邮件所有后附的表格中的数字均只是付款进度的预算，在签订订购单时已确定，不能作为实际应付款项的证明，也不能作为证明实际发生的债务数额，更非付款计划。2.一审对首玺公司所请款的33800元的认定与事实不符，预付款项是之前就设定好的，到期会按照原先的付款进度进行支付，常珍珍对于工程现场是否施工是不知情的。唐宇呈作为公司的负责人，同意先补开发票，然后按照完工证明的实际工作量来结算，并不是对被上诉人提出数额的默认和认同。3.双方公司结算的依据是实做实算，并不是以通信邮件为结算依据，且应付款只是证明按照排款付款计划应当支付的款项和时间，并不是证明实际发生的，只是“预计付款”。二、一审认定事实证据不足。首玺公司提交的2017年7月17日、2018年8月2日的邮件往来，该邮件虽然显示了“涉案的熊猫G108铝蚀刻液改造工程、请付款数额33800，付款时间2017年7月30日”。但邮件上有颜色标识，不仅是涉案一个工程，还包括其他工程。蓝色标注的是未下订单，但以现金支付给厂商，上面的日期就是现金走账的时间与金额；黄色标注的意思是因为当时现场首玺公司急需用钱，想了解后期柘和公司最多能安排多少款项，柘和公司制作该表格，是为了体现如果后期能达到工程量的进度，依据表格上的时间支付该款项，但这只是排款进度，不能证明首玺公司所称，一审认定的有实际施工事实，更不能证明首玺公司已经施工。其次2018年12月8日的邮件往来，不能以柘和公司未回复首玺公司提到的“将33800元发票一起开完”的沉默状态，就认定柘和公司没有工程未施工、不存在该开票金额的证据，更不能以此认定该沉默态度就印证了涉案工程已经施工的事实。综上，请求支持上诉人的上诉请求。首玺公司辩称：一审事实清楚，证据充分，上诉人上诉状所列的事实与理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。首玺公司向一审法院起诉请求：1、柘和公司立即支付劳务费人民币33800元及利息人民币1964.28元（利息从2017年9月1日暂计算至2018年11月1日，之后利息依银行同期贷款利率以33800元为基数继续计算至实际履行之日）；2、本案诉讼费用由柘和公司承担。一审法院认定事实：2017年1月7日，柘和公司向首玺公司签订一份劳务订购单，订购单载明：品名规格：南京熊猫G108铝蚀刻液改造工程，单价33800元，总价33800元，付款条件依工程进度付款。备注：请二日内回传此订购单，施工地点南京熊猫G108项目冠礼公司，施工日期配合工地，实作实算。附件工程计价单记载：G108铝蚀刻液改造，施工工数79，单价400元，复价31600元；加班时数22，单价100元，复价2200元，总计33800元。首玺公司与柘和公司之间有多个工程，双方多次以电子邮件方式联系付款、开票事宜。2017年7月17日，柘和公司的法定代表人唐宇呈给首玺公司的法定代表人陈国飞发送一份电子邮件，附件为“上海首玺项目付款信息20170717.xls”，附件内容为双方之间的多个工程的项目名称、请款（付款）数额及付款日期，其中包括涉案的熊猫G108铝蚀刻液改造工程，请款（付款）数额33800元，付款时间为2017年7月30日。2018年8月2日，柘和公司的工作人员常珍珍给首玺公司的法定代表人陈国飞发送一份电子邮件，邮件正文为：附件为上海首玺尚欠发票清单，贵司已欠发票2492114元，请务必8月21日前将所欠发票开来，另外清单中有备注本月8月底即将付款金额606922元，请贵司也于8月21日将发票开来，否则将会影响贵司后续请款操作”；邮件附件“上海首玺尚欠发票明细2017.7.31.xls”载明了应开票金额，并标注了8月底预计付款的四个工程项目，即越南太极能源点工工程（二期硷蚀刻扩充）28122元、深圳中芯40K气体扩充140000元、南京熊猫G108铝蚀刻液改造点工33800元、福建莆田405000元，合计预计付款606922元。2018年12月8日，陈国飞给常珍珍发送电子邮件，内容是“我司发票申请流程已经全部结束，故可以一次性开具所有未开发票，因金额较大，请连同后续未付款总金额713800一并开出，故需要合同才能开具……1、深圳中芯40K气体系统扩充配管工程140000元；2、莆田华佳彩化学系统铁材配管工程两笔405000、135000”。常珍珍问，是否是需要协助签订开票合同。陈国飞回复“另外还有个33800的，是的！统一开完吧！”。常珍珍又回复“您先安排处理把之前的发票先开完吧”。后首玺公司未支付本案争议的工程款，柘和公司也未开具相应的发票。2019年8月5日，首玺公司以柘和公司未按时付款为由，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：首玺公司与柘和公司之间依据订购单所形成的劳务分包合同关系成立并有效。首玺主张已经完成施工方义务，柘和公司辩称该工程并未实际施工，但该辩解依据不足。首先，2017年7月17日，首玺公司、柘和公司的法定代表人对双方之间的工程付款情况进行邮件往来，柘和公司发送给首玺公司的邮件附件表格中明确记载有涉案的熊猫G108铝蚀刻液改造工程、请款（付款）数额33800元，付款时间2017年7月30日。该事实能够证明工程已经施工，且付款数额、时间已确定。反言之，如果涉案工程没有施工，柘和公司根本无需制作付款计划，在与首玺公司核对付款信息时，更无必要将该笔工程款列入付款范围。其次，2018年8月2日，柘和公司向首玺公司催开发票及告知月底付款计划，亦包括了涉案工程对应数额的应付款。该事实亦能够证明涉案工程已经施工，故而柘和公司才会告知付款时间。如果涉案工程没有施工，柘和公司的上述行为不合常理。再次，2018年12月8日，双方当事人对开具发票事宜进行联系，首玺公司提出将33800元发票一起开完，柘和公司也未提出工程未施工、不存在该开票金额等意见，其沉默态度亦可印证涉案工程已施工的事实。如果双方对该工程实际发生与否的基本事实持有不同意见，柘和公司依常理不可能不提出反驳。综合以上事实，一审法院对柘和公司主张工程没有实际施工的辩解不予采信，首玺公司主张柘和公司承担付款责任一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定,一审法院判决:马鞍山柘和科技工程有限公司于判决生效之日起五日内支付上海首玺电子系统工程有限公司工程款33800元，并支付利息（自2017年9月1日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至款项付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费694元，减半收取347元，由马鞍山柘和科技工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据当事人提交的证据，双方之间的电子邮件，可以证明被上诉人施工涉案项目后，向上诉人请款，上诉人向被上诉人催要涉案项目工程款发票等事实。上诉人认为被上诉人没有实际施工涉案工程，电子邮件内容只能表示对未发生工程款的预算，但没有证据证明其主张，故本院对上诉人的上诉理由不予采信。综上，柘和公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费694元，由上诉人马鞍山柘和科技工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇二〇年六月二十九日书记员  陈晓君