福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1156号 上诉人（原审被告）：肖丽英，女，1977年6月28日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县，现居住地福建省莆田市城厢区-1号201室。 上诉人（原审被告）：史册兵﹙系肖丽英的丈夫﹚，男，1974年11月14日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县，现居住地福建省莆田市城厢区-1号201室。 上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：陈伟国，福建升恒律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：林兰英，女，1966年3月15日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 被上诉人（原审原告）：肖汝敏﹙系林兰英的女儿﹚，女，1987年11月9日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 上述二被上诉人的共同的委托诉讼代理人：蔡雨安、谢菲菲，福建聚华律师事务所执业律师。 上诉人肖丽英、史册兵因与被上诉人林兰英、肖汝敏占有物返还纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖丽英、史册兵上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回林兰英、肖汝敏的一审诉讼请求。事实和理由：1.1993年1月10日陈某3、肖丽川与莆田市城厢区区府路开发建设指挥部（以下简称“拆迁指挥部”）签订的《拆迁合约》和1993年3月10日肖光焰与拆迁指挥部签订的《拆迁合约》完全符合合同的生效要件，且没有违反法律的强制性与禁止性规定，是合法有效的，依法应当予以认定。一审却以《拆迁合约》未存档在拆迁指挥部、合同签订的时间在房屋拆迁的时间之后、各家庭成员按《分家析产书》实际掌管、使用房产为由，认定《拆迁合约》无效，并被《分家析产书》所取代，是错误的。拆迁指挥部是否存档保留《拆迁合约》是拆迁指挥部的内部管理问题，并非合同生效的法定要件，况且拆迁指挥部也没有出具书面的证明证实《拆迁合约》是虚假的。按照当时的拆迁做法，先拆迁后签约是非常正常的，且先拆迁后签约并不必然导致《拆迁合约》无效。肖丽英、史册兵一直在实际掌管、使用讼争的房产，各家庭成员并非按《分家析产书》实际掌管、使用房产。2.《分家析产书》没有原件，只有复印件，依法不能认定。退一步讲，即使有原件，该《分家析产书》也不具有法律效力。因为依据《拆迁合约》的约定，陈某3、肖丽川拥有包括讼争房屋在内的整栋房产的部分所有权。肖元泰、肖光焰在未经陈某3、肖丽川书面签名同意的情况下，签订《分家析产书》，擅自处分包括讼争房屋在内的整栋房产，显然是无效的。1997年8月18日肖光耀办理了讼争房屋所在房产第四层套房的房屋所有权证后，因肖丽川依据《拆迁合约》提出产权异议后于2007年被莆田市建设局公告注销。该事实足以证实《拆迁合约》是真实、合法、有效的，《分家析产书》是无效的。一审应当采信《拆迁合约》，同时认定《分家析产书》无效，但一审却违法认定《分家析产书》取代了《拆迁合约》，进而认定林兰英、肖汝敏系讼争房屋的产权人，实属荒唐。3.林兰英、肖汝敏提供的2000年2月26日的《遗嘱》里面立遗嘱人肖光耀签名笔迹与1999年11月9日的《分家析产书》、1992年1月2日的《拆迁合约》里面的肖光耀签名笔迹明显不同，相差甚远，显然是虚构、伪造的遗嘱，是无效的，依法不能采信认定。为了查明案件的基本事实，肖丽英、史册兵特申请进行笔迹鉴定。《遗嘱》里面体现肖光耀在“病危”的情况下进行立遗嘱。病人在病危的情况下不可能立下遗嘱。立遗嘱人在立遗嘱时必须神志清醒、意思表示真实。显然，该《遗嘱》不符合生效要件，是无效的。《遗嘱》属于代书遗嘱，按规定必须同时有两个以上的不具有利害关系的见证人在场见证，但其中一个见证人陈某1与肖光耀存在债权、债务关系，显然不符合条件。因此，该《遗嘱》是无效的，依法不能采信。对于肖光耀的遗产应当按法定继承来处理，林兰英、肖汝敏在一审作为原告提起诉讼，属于原告主体不适格。4.肖丽英也是肖元泰、陈某3的女儿，肖元泰、陈某3生前在患病期间也是由肖丽英、史册兵负责照顾、陪伴，并尽到了作为子女的赡养义务。鉴于肖元泰、陈某3未对其财产作出合法的遗嘱处理，故肖丽英作为肖元泰、陈某3的法定继承人，且夫妻均系残疾人，无经济来源，结合讼争房屋系其唯一住所，其合法的居住权依法应当受法律保护。5.林兰英、肖汝敏依法应当承担举证责任，举证证实讼争房屋归其所有且肖丽英、史册兵的行为损害其合法权益。但林兰英、肖汝敏无法举证证实，一审就判决肖丽英、史册兵搬离讼争房屋、腾空后归还给林兰英、肖汝敏并支付占用费，是错误的。 林兰英、肖汝敏辩称：一、1999年11月9日的《分家析产书》成立并生效，应作为本案认定事实的依据。1.从林兰英、肖汝敏一审提供的肖元泰的《拆迁合约》及肖丽英、史册兵所陈述的事实看，涉案房产系肖元泰与拆迁指挥部签订合约后，拆迁位于间房屋安置而来，故涉案房产原系肖元泰所有。在肖元泰在世的时候，大家庭于1999年11月9日对相关房产（包括涉案房产）进行分割，并签订《分家析产书》。根据林兰英、肖汝敏一审提供的（2007）城民初字第1984号《莆田市城厢区人民法院民事开庭笔录》可以证实大家庭分家析产时，有签字的人员都有在场，由肖丽英的舅舅陈某2执笔代书《分家析产书》，肖丽英的伯父肖源森、叔父肖元模及肖元泰的朋友章锦霖作为见证人参与分家析产。根据林兰英在一审时的陈述及之前庭审笔录中证人陈某2的证言可以证实，分家析产时陈某3也在场，只是由于陈某3不认识字，其名字由肖元泰代签，肖元泰与陈某3系夫妻关系，肖元泰的代理行为合法有效。因此，《分家析产书》真实有效。2.根据《合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”从法律性质上看，《分家析产书》实际上属于赠与合同，赠与人肖元泰、陈某3将其共同财产赠与受赠人肖光耀、肖光焰。而根据《合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，既然是“撤销赠与”就说明赠与合同已经成立，可以理解为赠与合同为诺成性合同，故《分家析产书》自签订后即成立。自《分家析产书》签订后，所涉及的不动产均已分别交付肖光耀、肖光焰，由两兄弟分别各自掌管、使用，肖光耀、肖光焰除了自用外，其他部分出租他人并各自收取租金。并且，肖丽英对《分家析产书》的约定和实际履行情况是明知的。在肖元泰在世时，肖丽英从未对此提出异议。因此，《分家析产书》早已成立并生效。3.根据林兰英、肖汝敏一审提供的《荔城路综合开发区拆迁协议书》和2005年11月13日的《分家析产协议书》，证明现位于城厢区半楼房系肖光耀与肖元泰的共同财产。肖光耀去世后，林兰英、肖汝敏对该房产享有继承权。因林兰英、肖汝敏参与家庭其他财产分割，所以同意放弃对五层半楼房的继承权，也证明了《分家析产书》的真实性、有效性，否则为何时隔六年又订立了一份《分家析产书》。虽然林兰英、肖汝敏无法提供2005年11月13日《分家析产协议书》的原件，但该份《分家析产协议书》是肖丽川（系肖丽英的姐姐）在（2007）城民初字第1984号案件诉讼过程中提供的，上面有陈某3的姓名、手印和凤凰山街道月塘社区居民委员会的印章，能够证实2005年11月13日《分家析产协议书》的真实性。二、肖丽英、史册兵一审提供的陈某3、肖丽川、肖光焰的《拆迁合约》不能否认1999年11月9日《分家析产书》的真实性、合法性。1.《拆迁合约》的三性均存疑。经调查，这三份《拆迁合约》并没有保存在拆迁指挥部，真实性无法确认；这三份《拆迁合约》的签订时间均在1993年，而合约内与拆迁指挥部约定的房屋拆迁时间是1992年3月13日，签订的时间在拆除时间之后，显然与客观事实不符；这三份拆迁合约中的甲方即拆迁指挥部无经办人、主管的签字或盖章，明显与肖元泰、肖光耀的《拆迁合约》不相同，与常理不符。2.虽然肖丽英、史册兵提供的《司法鉴定意见书》（闽实鸣司鉴所［2008］文鉴字第100号）对陈某3、肖丽川《拆迁合约》里的工程指挥部印章进行鉴定，但该份鉴定的样材来自蔡金仙和肖光焰的《拆迁合约》，而肖丽英、史册兵不能证明蔡金仙和肖光焰的《拆迁合约》里的印章与城厢区凤凰山街道办事处所移交保管的唯一印章为同一枚印章，所以该份《司法鉴定意见书》不能证明肖丽英、史册兵所要证明的内容。相反，林兰英、肖汝敏提供的《司法鉴定意见书》（闽实鸣司鉴所［2008］文鉴字第64号）里的样材是从拆迁指挥部处随机抽取出林文木的《城厢区区府路开发建设工程拆迁合约》上的印章进行鉴定，该份鉴定更具有可靠性，更加符合实际情况。3.如果陈某3、肖丽川、肖光焰《拆迁合约》是真实的，为何大家庭不在1993年即按照拆迁合约各自掌管、使用房产，反而是在1999年11月9日《分家析产书》签订后，大家按该《分家析产书》的约定掌管使用房产？这也能够间接证明陈某3、肖丽川、肖光焰《拆迁合约》的可疑之处和1999年11月9日《分家析产书》的真实性。三、林兰英、肖汝敏一审提供的2000年2月26日肖光耀的《遗嘱》是真实、合法、有效的。1.根据林兰英、肖汝敏一审提供的（2007）城民初字第1984号《莆田市城厢区人民法院民事开庭笔录》中陈某2和陈某1的证人证言可以证明2000年2月26日肖光耀的《遗嘱》中遗嘱人“肖光耀”三字是由肖光耀本人书写。2.《中华人民共和国继承法》第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十六条规定：“继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。”因此，遗嘱见证人必须是与继承遗产无利害关系的人，该利害关系是指遗嘱见证人与继承死者的遗产有切身之利害关系，法律规定的利害关系人系属于继承人的债权人，与被继承人之间属于债权债务关系应不属此限。肖丽英、史册兵未能提供证据证明肖光耀与陈某1之间存在债权债务关系。因此，陈某1作为该遗嘱见证人符合条件。四、肖元泰、陈某3的房产早已分割，肖丽英未分得财产。1.根据莆田习俗，肖丽英作为出嫁的女儿，无权分得父母的财产。2.根据林兰英、肖汝敏一审提供的《欠条》和《医疗费用单》，可以证明肖元泰、陈某3病故前的医疗费用由分得财产的人员均摊，肖丽英未出过医疗费用，也能证明肖丽英从未分得过父母的财产，父母的财产早已在父母在世时分割清楚。而肖丽英对大家庭分家析产的事实是明知的，还在（2007）城民初字第1984号案件中作为第三人参加诉讼，却从未向法庭提出过任何主张，这也间接证明肖丽英对其未分得父母财产也是认可的。3.虽然《中华人民共和国继承法》第九条规定，继承权男女平等。但在肖元泰、陈某3在世时已将所有房产通过分家析产赠与给肖光耀、肖光焰、肖丽川，肖元泰、陈某3已无房产可供继承，涉案房产不属于肖元泰、陈某3的遗产，林兰英、肖汝敏对涉案房产不享有继承权。五、林兰英、肖汝敏作为涉案房屋的所有人，有权要求肖丽英、史册兵搬离涉案房屋，腾空后归还给林兰英、肖汝敏，并支付房屋占用费。根据林兰英、肖汝敏一审提供的证据，足以证明林兰英、肖汝敏系涉案房屋的所有人。涉案房屋虽未办理相关证件，但作为房屋的所有人，林兰英、肖汝敏有权提出相关主张。房屋权属登记行为，属于行政确认行为。房屋权属登记是行政机关依据当事人提交的资料，经过形式审查所进行的公示形式。因此，房屋权属登记只是个行政确认的形式，在涉案房屋未办理房屋权属登记的情况下，应当结合房屋的原始来源及房屋权利转移情况来确认所有人。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 林兰英、肖汝敏向一审法院起诉请求：一、依法判令肖丽英、史册兵立即搬离讼争的坐落于莆田市城厢区房屋，并将上述房屋腾空后归还给林兰英、肖汝敏；二、依法判令肖丽英、史册兵给付林兰英、肖汝敏房屋占用费﹙自起诉之日起至实际交付房屋之日止按照每个月2900元计算﹚；三、本案的全部诉讼费用由肖丽英、史册兵承担。 一审法院认定事实：林兰英与肖丽英系姑嫂关系。肖丽英的父亲肖元泰﹙2006年12月21日去世﹚与母亲陈某3﹙2018年9月21日去世﹚生前共生育子女五人，即长女肖丽香、长子肖光耀﹙林兰英丈夫、肖汝敏父亲，已故﹚、次女肖丽川、次子肖光焰、三女肖丽英。 肖元泰与陈某3二人原有祖遗坐落于莆田市城厢区的“五间厢”二层楼房一幢﹙共八间房屋﹚因国家建设需要列入政府拆迁范围。1992年2月27日，肖元泰、肖光耀分别与莆田市城厢区区府路开发建设指挥部（下称：拆迁指挥部）签订了《城厢区区府路开发建设工程拆迁合约》（下称：拆迁合约），其中肖元泰获得安置店面2间、总用地面积（包括店面和其他住宅用地）120平方米；肖光耀获得店面1间（临街店面），总用地面积（包括店面和其他住宅用地）22.8平方米。之后，原安置在肖元泰名下总用地面积120平方米的《拆迁合约》又被拆分成三份拆迁合约，在1993年的1月10日和同年3月10日，陈某3、肖丽川、肖光焰分别与拆迁指挥部签订了“拆迁合约”，其中陈某3获得用地面积（包括店面和其他住宅用地）70平方米﹙非临街﹚；肖丽川获得用地面积（包括店面和其他住宅用地）28平方米﹙临街店面﹚；肖光焰获得用地面积22平方米（包括店面和其他住宅用地）。其中，陈某3、肖丽川、肖光焰与拆迁指挥部签订了“拆迁合约”，但该拆迁指挥部对该三份拆迁合约却未存档；且出现陈某3等三人的拆迁合约上的拆迁完成时间与签订时间倒挂的现象，如案外人肖丽川与拆迁指挥部签约的时间为1993年1月10日，合约约定完成拆除旧房的时间却为1992年3月13日。拆迁后，拆迁指挥部安置给肖元泰、陈某3家庭自建的坐落在莆田市城厢区间﹙含店面﹚、六楼为半楼、占地面积142.8平方米】。1997年8月18日，肖光耀办理了前述诉争房产第四层套房的《房屋所有权证》﹙证号：莆房字号第081546号﹚，后因案外人肖丽川提出产权异议，莆田市建设局即于2007年6月21日公告注销该房屋所有权证。1999年11月9日，肖元泰、陈某3家庭内部进行分家析产，各方签订了《分家析产书》约定：一、叁坎主店面中，门牌××﹙现变更为350号﹚及288号﹙现变更为358号﹚两坎店面及贰层整套、四层整套贰套并陆层﹙从××中樑为界、南边﹚两间，这些房产归肖光耀；二、叁坎主店面中，门牌××﹙现变更为352号﹚及其后面两间，和主店面××的后面两间﹙侧店面向次店面﹚及叁层、伍层贰套并陆层﹙从××中樑为界、北面﹚两间，这些房产归肖光焰。三、父母生活：原则上，父母从壹坎主店面的租金收入维持生活，住贰层整套套房。……这协议执行到父母百岁之后，各归回兄弟各人自管。四、父母以上财产只由肖光耀、肖光焰贰个孩子继承。协议经各方签字成立，原件由父母保管，复印件兄弟各存壹份。……。该《分家析产书》的下方“协议人”处签有：父母：肖源泰、陈某3长子：肖光耀次子：肖光焰中见人：舅舅：陈某2朋友：章锦霖伯父：肖源森叔父：肖元模公元一九九九年十一月九日立。《分家析产书》签订后，肖光耀、肖光焰兄弟即按《分家析产书》中约定各自实际掌管、使用上述房产至今，肖元泰、陈某3也按约居住在涉案的二层套房内。2003年7月18日，肖光焰依据上述分家析产书办理坐落莆田市城厢区坎的《国有土地使用证》【证号：莆国用﹙2003﹚字第Ｃ050206号】。肖光耀于2000年2月26日留有由陈某2代书、陈某1作为“见证人”的《遗嘱》一份后因病去世。内容为肖光耀的一切财产由肖汝敏继承，其父母及妻子均不得占有其财产。 1992年元月2日，肖光耀与莆田市经济开发总公司签订《荔城路综合开发区拆迁协议书》一份，该协议书体现：原拆迁房建筑面积为100.08平方米，后安置在莆田市城厢区占地面积为60平方米】。2005年11月13日，肖元泰、陈某3家庭又签订“协议人”为肖元泰、陈某3、林兰英、肖汝敏、肖丽川的《分家析产协议书》一份，内容为：“协议人肖元泰、陈某3的长子、林兰英的丈夫肖光耀于2000年病故。1992年间，有祖遗房屋由莆田市经济开发公司拆迁安置，安置房位于城厢区半楼房﹙底层为店面、占地面积为60平方米﹚。当时该房由肖源泰和肖光耀于1992年元月2日与莆田市经济开发总公司签订房屋拆迁协议书，因协议人林兰英、肖汝敏参与家庭的其他财产分割，经各协议人协商一致，将现位于城厢区半楼房分给协议人肖丽川，特立此协议，协议经各方签字后即成立，永不反悔。”该《分家析产协议书》下方“协议人”落款处，分别签有肖源泰、陈某3、林兰英、肖汝敏、肖丽川的名字。2005年12月6日，莆田市城厢区凤凰山街道办事处月塘社区居民委员会也在该《分家析产协议书》下方签下：“情况属实”并加盖公章。 2007年10月10日，案外人陈某3、肖丽川向一审法院起诉林兰英、肖汝敏财产权属纠纷一案，肖丽英作为该案的第三人也参加诉讼。2011年1月20日，肖丽川再次起诉本案林兰英、肖汝敏，后该二案均撤回起诉。在2007年的诉讼中，一审法院传唤1999年11月9日《分家析产书》的“中见人”舅舅陈某2出庭作证。一审法院审判人员问：“证人与陈某3是什么关系？”其回答：“我和陈某3是兄妹，我是肖丽川、肖丽英和肖光焰的舅舅”、问：“肖源泰分家析产时有没有写这一份分家析产书，你当时有没有在场？”答：“有写一份《分家析产书》，我当时就在场，而且那字都是我写的，双方分家析产后，就是按那上面的执行。”问：“分家析产协议中的陈某3三字是谁写的？”答：“是肖源泰代签的，因为陈某3是文盲。”“签字的8个人均在场，包括陈某3、其他人时间久了，不记得了。”“所有的字都是当场签的。”“分家析产的原件由父母保管，析产书上写的很清楚，儿子只持有复印件。”肖光焰也于该案诉讼期间，于2008年1月22日第二次庭审作为证人陈述，“对1993年3月10日登记在其名下的拆迁合约真实性无异议，我是有22.8，但是从元泰120中拆分出来的，其中0.8是另购的，我已办得22.8的土地证，但当时都是我父亲去办的，所以拆迁协议的时间我不太清楚。”问：“被焰认为他分得22后，其余的120-22＝98在哪？”答：“元泰99年分家，筱塘的房子都分给两个儿子，我是根据分家协议，对分给我的店面部分先进行确权，其余98也在分家协议中体现，由两个儿子分得”。2007年12月1日，莆田市城厢区凤凰山办事处出具《证明》一份，内容为：向一审法院提供原“莆田市城厢区区府路开发建设指挥部”印模一份，并声明不具有任何法律效力，并付有印模样本一个。2008年6月10日，经鉴定：陈某3、肖丽川分别于1993年1月10日与拆迁指挥部签订的拆迁合约上的公章与样本林文木拆迁合约上的公章印文不是同一枚印章所盖。2008年10月6日，经鉴定：陈某3、肖丽川分别于1993年1月10日与拆迁指挥部签订的拆迁合约上的公章与样本蔡金仙、肖光焰拆迁合约上的公章印文均是同一枚印章所盖。因2018年9月21日陈某3去世后，肖丽英、史册兵仍居住在诉争的二层套房中，林兰英、肖汝敏要求肖丽英、史册兵搬离涉案房屋，但肖丽英、史册兵拒不搬离讼争房屋。林兰英、肖汝敏即于2019年1月2日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，肖丽英、史册兵主张本案坐落于莆田市城厢区房屋的产权并非属林兰英、肖汝敏所有，且长期存在产权争议；林兰英、肖汝敏无法提供合法有效的房屋权属证书来证实诉争房屋产权为其所有，故林兰英、肖汝敏无权要求肖丽英、史册兵搬离上述诉争的房屋，林兰英、肖汝敏作为原告诉讼主体不适格。一审法院认为，房屋权属登记只是个行政确认的形式，本案中，在诉争房屋未办理房屋权属登记的情况下，应当结合本案房屋的原始来源及房屋权利转移情况来确认所有权人。肖丽英、史册兵主张陈某3、肖丽川、肖光焰分别与拆迁指挥部签订了“拆迁合约”，应作为认定本案事实的依据。但纵观本案，诉争房屋历经1992年2月27日肖元泰、肖光耀与拆迁指挥部签订的拆迁合约及1993年的1月10日陈某3、肖丽川和同年3月10日肖光焰分别与莆田市城厢区区府路开发建设指挥部签订的“拆迁合约”。因依照法律有关规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，赠与合同为诺成性合同。故肖元泰、陈某3家庭不按照1992年2月27日肖元泰、肖光耀与拆迁指挥部签订的拆迁合约及1993年1月10日和同年3月10日陈某3、肖丽川、肖光焰与拆迁指挥部签订的拆迁合约各自掌管、使用房产，反而是在1999年11月9日《分家析产书》签订后，各家庭成员按照协议的约定实际掌管、使用房产。即表明，肖元泰、陈某3于1999年11月9日以《分家析产书》取代陈某3、肖丽川、肖光焰与拆迁指挥部签订的三份拆迁合约。无论从另案证人陈某2的证人证言：“有写一份《分家析产书》，我当时就在场，而且那字都是我写的，双方分家析产后，就是按那上面的执行”、肖光焰的证人证言：“元泰99年分家，筱塘的房子都分给两个儿子，我是根据分家协议，对分给我的店面部分先进行确权，其余98也在分家协议中体现，由两个儿子分得”及2000年2月26日肖光耀留下的《遗嘱》：“在99年11月9日的《分家析产书》里，我所有的财产，均转交给我女儿肖汝敏……。”或是2005年11月13日协议人为肖元泰、陈某3、林兰英、肖汝敏、肖丽川的《分家析产协议书》体现，“……因协议人林兰英、肖汝敏参与家庭的其他财产分割，经各协议人协商一致，将现位于城厢区半楼房分给协议人肖丽川……”。上述种种证据已形成证据锁链，能够证明肖元泰、陈某3家庭于1999年11月9日签订的《分家析产书》系真实、合法、有效的。故而，一审法院依法认定1999年11月9日的《分家析产书》应作为本案定案的主要依据，林兰英、肖汝敏为诉争的坐落于莆田市城厢区房屋的产权人。现肖丽英、史册兵无端占有上述诉争房屋已构成侵权，依法应承担民事责任，即肖丽英、史册兵应腾空搬离前述诉争房屋，并将上列房屋返还给林兰英、肖汝敏。林兰英、肖汝敏主张肖丽英、史册兵应支付林兰英、肖汝敏房屋占用费（自起诉之日起至实际交付房屋之日止按照每个月2900元计算），于法有据，但要求按照每个月2900元计算房屋占用费偏高。一审法院结合诉争房屋坐落地段、房屋结构、租房行情综合考虑，酌情认定肖丽英、史册兵应按照每个月1600元支付房屋占用费为宜。肖丽英、史册兵辩解无理，不予采信。据此，为维护公民的合法财产权益，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百八十五条、第一百八十六条第一款、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、肖丽英、史册兵应于本判决生效之日起二十日内搬离坐落于莆田市城厢区房屋，并将上列房屋腾空后归还给林兰英、肖汝敏；二、肖丽英、史册兵应于本判决生效之日起十日内支付给林兰英、肖汝敏上述讼争房屋自2019年1月2日起至实际交付房屋之日止按每个月1600元计算的房屋占用费；三、驳回林兰英、肖汝敏的其他诉讼请求。案件受理费11069元，由肖丽英、史册兵负担。 本院二审期间，肖丽英、史册兵提供以下证据：1.莆田市城厢区人民法院工作人员林德生、陈碧金出具的说明，欲证明：肖丽英、史册兵一审提供的三份《拆迁合约》虽然没有在拆迁指挥部存底，但是不能以此推断《拆迁合约》是伪造的；2.筱塘南街350（原来是284）号门牌证，欲证明：350号店铺的房主是肖丽川，不是林兰英和肖汝敏，可以推断当时的《分家析产书》是无效的。3.肖光焰书写的条子，欲证明：林兰英、肖汝敏对肖元泰未尽到应当承担的赡养义务。4.案外人肖丽川出具的说明，欲证明：筱塘南街350号店铺属于肖丽川所有，由肖丽川收取租金。 林兰英、肖汝敏质证认为：1.对第一组证据的真实性由法院依法审查。对证据所要证明的内容有异议。肖丽川当时在诉讼过程中提交的《拆迁合约》已经经过鉴定和生效的判决核实是无效的，该组证据不足以推翻本案的《分家析产书》。2.对第二组证据的形式真实性没有异议，但是对证明内容有异议，不能证明肖丽英、史册兵所要证明的内容。3.对第三组证据的真实性无法确认，且该证据与本案无关，也不能证明肖丽英、史册兵所要证明的内容。4.对第四组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该说明系肖丽川单方出具，不具有证明力，且该说明与事实不符，不能证明肖丽英、史册兵所要证明的内容。 本院经审查认为：1.对第一组证据，加盖了莆田市城厢区人民法院档案室的公章，真实性可以确认。该组证据可以证明肖元泰与拆迁指挥部签订的《拆迁合约》有在指挥部存底，陈某3、肖丽川、肖光焰与拆迁指挥部签订的《拆迁合约》没有在拆迁指挥部存底。结合《分家析产书》，应认定拆迁指挥部与肖元泰家庭最后执行的是与肖元泰签订的《拆迁合约》，并没有证据证明有实际执行与陈某3、肖丽川、肖光焰签订的《拆迁合约》。2.对第二组证据，真实性可以确认，但根据林兰英、肖汝敏二审提供的门牌证，可以证实该门牌证已被新的门牌证所替代，故本院不予采信。3.对第三组证据，真实性无法确认，仅凭该组证据也不能证明肖丽英、史册兵所要证明的内容，本院不予采信。4.对第四组证据，真实性无法确认，仅凭该组证据也不能肖丽英、史册兵所要证明的内容。 林兰英、肖汝敏提供以下证据：1.筱塘南街350号店铺的门牌证、莆田市城厢区区划地名办的通知、月塘社区的证明，欲证明：筱塘南街350号店铺系肖光焰所有。2.2005年2月17日的合同书、2011年2月17日的房屋租赁合同、2017年9月1日的房屋租赁合同、2018年3月7日的房屋租赁合同、2019年10月27日的房屋租赁合同、微信聊天记录、筱塘南街350号房屋情况图片，欲证明：筱塘南街350号房屋由林兰英、肖汝敏掌管和收益。3.莆田市城厢区人民法院（2007）城民初字第1984号民事裁定书，欲证明：肖丽英在2009年之前没有居住在涉案房屋。 肖丽英、史册兵提交书面质证意见认为：1.对第一组证据，真实性、合法性、关联性均有异议。2018年颁发该门牌证时，持证人肖光耀早已去世，其死亡时间是2000年，不可能申请办证并持有门牌证。该门牌证与肖丽川持有的门牌证相互矛盾。因此，该门牌证是无效的证据，依法不能采信。对于通知，可以证实登记在林兰英名下的门牌××年被强制收回，林兰英不是筱塘南街350号房屋的所有权人。肖丽川于2017年4月11日重新取得筱塘南街350号房屋的门牌证，说明肖丽川是该房屋的房主。对于证明，真实性、合法性、关联性均有异议。该证据不具有法律效力，不符合法律规定的形式要件，且房屋产权应以《拆迁合约》或房产证为准，不能以社区的证明为准。2.对第二组证据，真实性、合法性、关联性均有异议。对于梁丽芬的两份合同书，均系伪造的合同书，合同书里面的内容包括每月的租金和租期均被涂改，且两份合同的租金相差甚远，一份每月租金是1000元，一份每月租金是3400元，根本不可能。而且，没有租金支付的相关凭证予以佐证。对于彭雪娇、陈任敏、蒋银霞的三分房屋租赁合同书，均系伪造的，因为内容存在涂改，月租金和租期均被涂改，且内容严重矛盾，租期分别为2017年9月1日至2020年9月1日，2018年3月7日至2021年3月7日，2019年10月27日至2022年10月27日，租期重叠，是明显的造假行为，依法不能采信。对于微信聊天记录，微信的内容与房屋租赁合同的内容明显矛盾，是伪造的，租金为4000元的租赁合同书的租期是2019年10月27日至2022年10月27日，但微信转账时间是2019年6月9日，时间明显矛盾，显然是在造假的。而且，如果真有支付租金的话，应该是每月支付，不可能仅是偶尔支付一个月的租金。对于图片，不能证明任何事实。3.对第三组证据，真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，该证据可以证实2009年之前肖丽川的住所地是筱塘南街350号，进一步证明筱塘南街350号的房主是肖丽川。 本院经审查认为：1.对第一组证据，林兰英、肖汝敏提供原件核对，真实性可以确认。筱塘南街350号房屋的门牌××年登记在肖光耀名下的门牌××年登记在肖丽川名下的门牌证替换掉，虽然肖光耀此时已经去世，但门牌证系莆田市城厢区地名办公室依法颁发，不能否认该2018年门牌证的效力，肖光耀的继承人可以申请将该门牌证变更登记。本院对该门牌证予以采信。对于通知，与本案无关，本院不予采信。对于证明，结合《分家析产书》及另案陈某2、肖光焰的陈述，应认定筱塘南街350号房屋属于肖光耀。2.对第二组证据，林兰英、肖汝敏提供合同及租赁合同的原件、微信记录的原始手机载体核对，真实性可以确认。图片为现场照片，真实性也可以确认。该组证据可以证实肖光耀及其家人根据《分家析产书》的约定，占有、使用筱塘南街350号店面。3.对第三组证据，真实性可以确认，但仅凭该组证据不能证明肖丽英、肖丽川的居住情况，故本院对该组证据不予采信。 经审理查明，对一审法院认定的事实，肖丽英、史册兵对“其中，陈某3、肖丽川、肖光焰……时间为1992年3月13日”有异议，认为并非存在时间倒挂，是因为陈某3、肖丽川、肖光焰与拆迁指挥部签订的《拆迁合约》是从肖元泰的《拆迁合约》拆分出来的，这三份《拆迁合约》签订时间在后，时间也就自然在后；对“《分家析产书》签订后……涉案的二层套房内”有异议，认为肖光耀与肖光焰并没有按照该析产书的约定掌管、使用房产，肖丽英自1993年至今都居住在涉案房屋内；肖丽英、史册兵对一审法院认定的其他事实没有异议。另外，肖丽英、史册兵还认为一审法院遗漏认定陈某3没有在《分家析产书》中签字的事实。林兰英、肖汝敏对一审法院认定的事实没有异议。对一审法院认定的肖丽英、史册兵、林兰英、肖汝敏双方均无异议的事实，本院予以确认。对肖丽英、史册兵有异议的事实，本院在下文予以分析认定。 本院认为，讼争房屋系由肖元泰、陈某3通过政府拆迁其旧房屋后安置的地块建设的。根据《分家析产书》、另案陈某2、肖光焰的陈述，结合讼争房屋所在的整栋房屋的使用情况，可以确认肖元泰的家庭于1999年11月9日已对讼争房屋在内的家庭财产进行了分割，其中讼争房屋分给肖光耀。一审对该部分事实进行了详细分析，本院不予赘述。肖丽英、史册兵主张应依据陈某3、肖丽川、肖光焰与拆迁指挥部签订的三份《拆迁合约》作为认定分割肖元泰、陈某3财产的依据，不应以《分家析产书》进行认定。但拆迁指挥部只存档肖元泰与拆迁指挥部签订的《拆迁合约》，并没有存档该三份《拆迁合约》，且该三份《拆迁合约》没有原件核对，真实性无法确认，也没有证据证明拆迁指挥部最后有实际履行该三份《拆迁合约》。即使该三份《拆迁合约》是真实的，鉴于《分家析产书》形成在后，应认定肖元泰、陈某3已经以实际行动通过《分家析产书》变更财产的分割方式，该三份《拆迁合约》自然不能成为认定本案财产分割的依据。肖丽英、史册兵另主张《分家析产书》的签订没有经过陈某3的同意，陈某3没有在该《分家析产书》中签字，是无效的。根据另案陈某2、肖光焰的陈述，《分家析产书》签订时，陈某3确有在场，因陈某3系文盲，故陈某3的名字由丈夫肖元泰代签。此后，肖光耀、肖光焰两兄弟也按《分家析产书》的约定各自掌管、使用分得的房屋。据此，应认定陈某3认可该《分家析产书》，肖丽英、史册兵的该主张不能成立，本院不予采信。肖光耀在世时，通过陈某2、陈某1立下《遗嘱》并签字确认，明确确定其全部遗产由女儿肖汝敏继承。肖丽英、史册兵主张《遗嘱》无效，肖光耀的遗产应按法定继承处理，理由不能成立，本院也不予采信。因此，讼争房屋现由林兰英、肖汝敏共同共有。肖丽英、史册兵没有合法理由占有、使用讼争房屋，一审判决二人搬离、腾空讼争房屋，并支付相应的占用费，并无不当，应予维持。 综上所述，肖丽英、史册兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费11069元，由肖丽英、史册兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈利强 审判员  黄珊珊 审判员  彭赵龙 二〇二〇年六月十八日 法官助理林逸 书记员翁品晶 附：相关主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。