江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3604号上诉人（原审原告）：池京，男，1977年11月26日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：汤友慧，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秋苏，江苏东银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京化纤股份有限公司，住所地南京市六合区雄州街道郁庄路2号。法定代表人：丁明国，该公司董事长。委托诉讼代理人：郎云云，北京市兰台（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**洋，北京市兰台（南京）律师事务所实习律师。上诉人池京因与被上诉人南京化纤股份有限公司（以下简称化纤公司）因劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初6686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人池京及其委托诉讼代理人刘秋苏、汤友慧，被上诉人化纤公司的委托诉讼代理人郎云云、**洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。池京上诉请求：撤销一审判决，改判化纤公司向池京支付赔偿金差额137846.91元。事实与理由：（一）一审认定事实不清并且错误，导致适用法律错误。化纤公司于2019年7月25日向池京下发《解除劳动合同的通知》，系违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。1.池京工作的锅炉车间于2019年7月31日才关停，池京的岗位一直存在，化纤公司于2019年7月25日就以关停生产线为由解除与池京的劳动合同无事实依据。2019年7月25日，化纤公司以关停粘胶长丝生产线为由，解除与池京的劳动合同关系，而根据池京提供的视频资料，化纤公司在2019年7月28日、29日锅炉车间尚未停产，仍在运行，公司对池京进行转岗和解除劳动合同的事实依据并不存在。2.化纤公司的转岗行为违法，不符合劳动合同法第四十条第三款的规定。即使该生产线已经关闭，化纤公司也应当为池京提供合理的岗位，化纤公司转岗行为不符合法律规定。根据化纤公司制定的《员工分流安置方案》，将对岗位不复存在的员工进行内部转岗。但其转岗行为明显不符合方案的要求。同时，根据《南京化纤股份有限公司关于全资子公司南京法伯耳有限公司增资的公告》和化纤公司董事会于2019年8月1日发布的《南京化纤股份有限公司关于关停法伯耳公司热电厂剩余一台燃煤机组的公告》，可以看出化纤公司经营状况良好，完全有能力为员工提供新的合理的岗位。化纤公司虽与池京沟通转岗事宜，但根据对话视频表明，公司拿出的转岗协议为格式合同，并未经多次协商，没有给劳动者进行协商的余地。转岗培训的内容是关于创业、企业想法、职业道德等内容，与岗位没有任何关系，转岗培训的内容和方式不能满足劳动者将要从事的岗位的具体要求。从化纤公司的转岗协议上看，转岗建议应由员工提出，池京并没有自己提出转岗，转岗协议与事实不符。此外，根据化纤公司提供的集体通知转岗视频，公司明确表示不签转岗协议就停止发放工资，涉嫌诱导、强迫，严重违反法律。同时，转岗协议约定的新岗位的应发月薪为3500元，较池京原岗位的应发工资大幅降低，并不符合公司《员工分流安置方案》中的“新岗位的薪资标准以遵循当前市场定价并结合企业实际情况为原则”，约定月薪不符合法律规定和《员工分流安置方案》，公司系恶意转岗。所以，无论是岗位协商，还是转岗培训，还是新岗位的待遇，都不符合法律规定，故公司转岗行为违法。因此化纤公司的解除属于违法解除。3.池京系司炉工，从事接触职业病危害作业。化纤公司在未对其进行职业健康安全检查的情形下解除劳动合同，也未对池京岗位的有毒有害气体进行检查。根据劳动合同法第四十二条的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。化纤公司安排的最后一次职业病检查为2018年9月18日，根据证人马某,4的证言和化纤公司的职工协商通知书及其快递单表明，池京于2018年11月14日被迫离开岗位，此期间的危害作业极可能造成职业病危害。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间、离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。化纤公司于2018年9月18日的体检不能看作离岗前检查。从池京提供的视频资料可以看出，池京的岗位不仅接触高温、粉尘等职业病危害，化纤公司还存在偷排废气的行为。因生产粘胶纤维所产生的废气，环保部门抓的严，处理成本高，公司偷偷经管道输送到锅炉二次风机上，经锅炉里的高温火焰焚烧，废气包含二硫化碳、硫化氢等有毒气体。根据公司提供的池京职业病健康监护报告，公司明知其危害也未给池京安排有关废气损害的检查，未对池京进行二硫化碳等废气危险进行检查，同时对比其他员工的监护报告，可以看出针对池京的职业病检查项目存在瑕疵，池京存在有毒气体中毒的可能。所以，化纤公司解除合同行为系违法解除。4.退一步讲，即使一审法院认定正确，其判决的经济补偿金的数额也不足，应当为37668.46元。根据一审法院的认定，应需要支付N+1的经济补偿，因此池京的经济补偿应计算为：4428.53×23.5+3892(2018年11月系正常工作期间的最后一个月工资）=107962.46元，一审法院计算错误，差额不是36175.46元，而是107962.46–70294=37668.46元。（二）化纤公司系违法解除劳动合同，应向池京支付赔偿金。池京工作年限23.5年，平均工资4428.53元，赔偿金为208140.91元（4428.53×23.5×2），扣除公司已支付的70294元，尚需支付137846.91元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。化纤公司辩称：1.关于化纤公司是否构成违法解除。从一审化纤公司提交的相关文件可以看出，化纤公司关停燃煤机组系客观不可抗力因素导致燃煤机组已经停止，双方签订劳动合同的客观情况已发生重大变化，从接到关停通知到召开职代会，通过分流安置方案，再到与员工协商，选择安置方案，组织培训，通知转岗，公示转岗协议，双方在不断地协商。沟通过程中，仍不能就变更劳动合同达成一致意见。在被迫关停燃煤机组的情况下，企业没有提供转岗的条件，也已经做出了最大的努力。在所有的生产线全部关停的情况下，化纤公司没有能力为劳动者提供其他岗位。在签订劳动合同的客观情况已发生重大变化，且双方无法达成一致意见的情况下，化纤公司选择与池京解除劳动合同，并支付了经济补偿金及代通知金。对于解除劳动合同的相关事宜，化纤公司已尽到相应的责任与义务，不应再承担其他责任。2.关于离岗离职前的健康检查。在生产线2018年10月已经停产，且池京已经进行检查结果无异常的情况下，故没有再通知池京进行检查。3.关于支付的经济补偿金标准。就现行有效的法律法规来看，计算经济补偿金的工资基数只能是劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资，池京所主张的计算方式，所依据的原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》早已废止。因此池京主张依据2017年12月到2018年11月期间的平均工资计算经济补偿金，没有任何法律依据。即便按照2017年12月至2018年11月期间的平均工资计算经济补偿金，依照江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二条之规定，劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定，则应当将2018年初所发的2017年年终奖金平摊至2017年相应月份上计算平均工资，而不能将2018年年初所发放的2017年的12个月的年终奖都计算在2017年12月到2018年的11月工资总额当中，并以此计算平均工资。池京一再强调相应的奖励部分应当分摊进去，其实在一审判决中已经将相应的2017年的全部年终奖金都计算在了相应的工资总额当中。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。池京向一审法院起诉请求：化纤公司向池京支付赔偿金209023.1元。一审法院查明的事实：池京于1996年6月入职化纤公司，在化纤公司下属全资子公司南京法伯耳纺织有限公司（以下简称法伯耳纺织公司）热电厂工作。2016年12月29日，中共南京市委、南京市人民政府印发《南京市“两减六治三提升”专项行动实施方案》，要求调整优化煤电布局，减少煤炭消费总量。2018年2月5日，南京新工投资集团有限责任公司向化纤公司发出《关于政府要求关停法伯耳纺织公司热电厂燃煤机组有关事项的通知》，表示：“我集团近日收到《中共南京市委办公厅、南京市人民政府办公厅关于印发的通知》（宁委办发[2018]8号），文件要求法伯耳纺织公司于2018年10月份完成‘法伯耳纺织公司热电厂燃煤机组关停工作’。新工集团经研究，提出如下意见：1.请你公司高度重视此项工作，严格按照文件精神和工作要求，全力组织实施，确保按期完成法伯耳纺织公司热电厂燃煤机组关停工作。2.请你公司抓紧研究制定应对方案，履行决策程序，做好职工稳定工作。3.请你公司及时履行上市公司信息披露义务，确保规范。”2018年3月9日，中共南京市委办公厅、南京市人民政府办公厅印发《南京市2018年削减煤炭消费总量实施方案》，将法伯耳纺织公司热电厂10月底实施燃煤机组关停工程列为南京市2018年重点减煤项目计划。2018年10月22日，化纤公司制定《员工分流安置方案》，载明：根据《南京市压减煤炭消费总量行动计划（2017-2020年）》的要求，化纤公司下属法伯耳纺织公司燃煤机组需在2018年10月份前实施关停，燃煤机组关停将直接影响法伯耳纺织公司长丝生产所需的蒸汽、电力供应。由于长丝市场竞争激烈，若通过外购蒸汽或煤改气方案来解决长丝生产的能源供应，法伯耳纺织公司继续生产粘胶长丝将不具备经济效益。鉴于实际情况，化纤公司董事会决定：公司将在2018年10月前完成法伯耳纺织公司热电厂燃煤机组关停工作，并平稳有序地停止法伯耳纺织公司粘胶长丝的生产。为妥善分流、安置员工，依照相关法律法规，结合公司实际，制定分流安置方案。一、分流安置方案适用范围：与化纤公司签订劳动合同且在法伯耳纺织公司热电、长一、长二、长三、整理、酸站、原液、机动分厂及维修、生产、行政、仓储、质检部门工作的员工，不包括在法伯耳纺织公司污水处理厂、水厂工作的员工。二、员工分流、安置方式：内部转岗（即随着法伯耳纺织公司有关生产线的停止，员工原岗位不复存在，化纤公司将在内部创造条件，提供部分过渡性岗位安置员工，对愿意上岗的职工实施竞争上岗，在协商变更劳动合同中的相关条款后至新岗位工作。新岗位的薪资标准以遵循当前市场定价并结合企业实际情况为原则，具体岗位及薪资以公司发布的信息为准）、劳务输出或借用至新单位、离岗退养、协商解除劳动关系、依法解除（对与化纤公司就协商变更劳动合同，协商解除相关事宜无法达成一致的员工，将依据劳动合同法的相关规定依法与其解除劳动合同）、到期终止。2018年11月14日，化纤公司召开职工代表大会，宣读《员工分流安置方案》，并进行解答。池京所在的法伯耳纺织公司热电厂共有三台燃煤机组，其中两台燃煤机组在2018年10月关停，剩余一台燃煤机组因需为兰精（南京）纤维有限公司提供蒸汽服务延期至2019年7月31日关停。化纤公司于2018年9月18日安排池京进行离岗职业健康检查，池京于2018年11月离岗。化纤公司自2018年12月起按南京市最低工资标准的80%支付待岗工资。根据双方确认的池京正常工作期间（2017年12月至2018年11月）应发工资及奖金计算其月平均工资为4428.53元。因池京未能与化纤公司协商一致解除劳动合同，化纤公司于2019年3月安排池京等人进行转岗前培训，池京拒绝与化纤公司签订转岗协议。2019年7月25日，化纤公司作出解除劳动合同通知并通知工会，表示：公司因关停粘胶长丝生产线，对生产线员工进行分流安置，你因拒绝协商解除劳动合同而转入待岗流程。转岗培训结束后，公司与你多次协商，仍未能就转岗变更劳动合同内容达成一致意见。现公司决定依据《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，与你解除劳动关系，本解除通知自送达之日起生效（公司将发放一个月代通知金）。2019年8月7日，化纤公司支付池京解除劳动合同经济补偿金67895元、代通知金2399元，合计70294元。2019年8月14日，池京向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2019年8月16日作出终结审理决定。池京遂诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点在于化纤公司解除劳动合同是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，化纤公司因政府环保政策要求，关停法伯耳纺织公司长丝生产所需的燃煤机组，停止法伯耳纺织公司粘胶长丝生产，致使原劳动合同不能履行，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，化纤公司在池京离岗前进行离岗职业健康检查，之后解除劳动合同，不违反法律规定，化纤公司应依法支付代通知金和解除劳动合同经济补偿金。池京认为化纤公司违法解除劳动合同，要求支付经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于经济补偿金的工资计算标准问题。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资。该规定虽已废止，但在企业停产歇业状态下，劳动者的收入下降非因本人原因，按照其正常工作期间的工资计发经济补偿，更符合公平原则。故应按照池京正常工作期间的月平均工资计算经济补偿金，为104070.46元（4428.53元/月×23.5月）。化纤公司解除劳动合同后已支付池京代通知金和经济补偿金，扣除其已支付的经济补偿金67895元，还应支付经济补偿金36175.46元（104070.46元-67895元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条的规定，判决：一、化纤公司自判决生效之日起十日内支付池京经济补偿金36175.46元；二、驳回池京的其他诉讼请求。二审中，对一审查明的事实亦均无异议。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院审理过程中，池京申请证人马某,4到庭作证，拟证明化纤公司从2000年开始偷排包含二硫化碳等有毒气体的废气，化纤公司未对池京就有毒有害问题进行检查，亦未对池京的情况进行全面的体检，化纤公司的解除劳动合同行为违法。证人马某,4到庭述称，其从事司炉工岗位，和池京是同部门的同事。化纤公司1998年左右在老厂就开始使用锅炉处理有害气体，没有到相关部门报备废气处理，后公司采用防毒面具等防护措施，公司每年对员工进行职业病体检，池京体检没有职业病。化纤公司对于证人陈述的职业病健康检查等部分内容的真实性是认可，对证人所述的偷排废气内容不认可，认为证人陈述的该内容没有证据证明，且与本案无关。池京对证人证言的真实性认可，认为化纤公司对池京进行职业健康体检时，遗漏了二硫化碳专项检查，存在严重的瑕疵，违反了《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的规定，应当属于违法解除劳动关系。池京二审称其没有职业病。因双方当事人对证人述称的公司每年对员工进行职业病体检内容均认可，故本院予以确认。但证人陈述化纤公司1998年左右在老厂就开始使用锅炉处理有害气体的内容，缺乏证据证明，故本院不予采纳。综合双方的诉辩意见，二审的争议焦点为：化纤公司解除与池京的劳动合同是否违法。本院认为，池京上诉称即使化纤公司关停生产线，亦有能力为池京提供其他合理岗位，且转岗涉嫌诱导、强迫，岗位协商、培训以及新岗位待遇均不符合法律规定。此外，化纤公司未安排池京进行离职前员工职业健康安全检查，故化纤公司解除与池京的劳动合同违法。本院认为，根据本案查明的事实，池京原工作岗位系因客观情况发生重大变化而不复存在，化纤公司亦进行了转岗培训，且本案中并无证据证明化纤公司的转岗存在诱导、胁迫等情形，或转岗协商、培训及新岗位待遇不符合法律规定，故池京关于转岗不符合法律规定的上诉理由，本院不予采纳。池京亦上诉称化纤公司未安排池京进行离职前员工职业健康安全检查。本院认为，二审中，池京自认其无职业病，与化纤公司安排的离职前员工职业健康安全检查的目的和效果一致，可以确认池京离职前职业病的状况。化纤公司据此未在池京离职前再行安排职业健康检查，并无明显不当。综上，一审根据查明的案件事实，认定化纤公司解除与池京的劳动合同不存在违法情形，并无不当。在此前提下，一审法院依照劳动合同法相关规定，判决化纤公司支付池京解除劳动合同经济补偿金，具有事实和法律依据，且有利于减少当事人诉累，亦无不当。关于经济补偿金的数额。一审法院根据池京的月平均工资和补偿月数计算得出化纤公司应付的经济补偿金为104070.46元。因池京对一审认定的月平均工资和补偿月数均无异议，且根据查明的事实，化纤公司已经支付的经济补偿金为67895元，故一审法院据此认定化纤公司还应支付的经济补偿金余额为36175.46元，计算正确，应予维持。池京上诉主张的经济补偿金的计算方式，不符合法律规定，本院不予支持。综上，池京的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由池京负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年六月二十三日书记员 张可欣