广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10972号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐海平，男，1984年9月18日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：胡伟宁，广东星辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁荣军，广东星辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：喻伟，男，1987年2月1日出生，汉族，住四川省营山县。委托诉讼代理人：徐震烁，广东誉理律师事务所律师。上诉人徐海平因与被上诉人喻伟建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初3753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐海平上诉请求：1.撤销一审判决第一、五项，改判驳回喻伟的全部诉讼请求；2.依法改判一审判决第二项，喻伟向徐海平赔偿修复费用合计25万元；3.一、二审诉讼费用由喻伟承担。事实和理由：（一）涉案房屋是六层住宅，超出了“农民自建低层住宅”范畴，故涉案工程应当受《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》等法律规范的约束，喻伟作为涉案房屋的承包人，应对其施工质量负责。涉案房屋经广东保顺检测鉴定有限公司进行鉴定，并出具《房屋结构检测鉴定报告》，该报告载明：“经现场检查，该房屋二层顶板、三层顶板、四层顶板板底出现不规则开裂现象，上述裂缝中有部分裂缝为贯穿裂缝。主要分布形态为板底中部及边缘有不规则开裂现象。”鉴定意见为：“1、经承载力验算可知，该检测区域板构件底筋配置满足承载力验算要求。根据现场检查情况、房屋结构类型、房屋二、三、四层顶板构件开裂部位及形态等情况及验算结果综合分析，判断该检测区域板裂缝为非荷载裂缝，开裂原因主要为混凝土硬化过程中温度应力及材料收缩导致。不排除施工过程中材料堆载，混凝土浇筑后养护不到位、混凝土浇筑后竖向支撑体系拆除过早等因素（上述可能的不排除因素目前已无法确认）。2、由于该房屋尚未砌筑外墙，外界雨水可直接淋至楼板面，由于楼板存在开裂现象，故楼面积水可渗漏至楼板底形成渗水痕迹。”承包方义务应当对工程的施工质量负责。建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。根据上述鉴定报告，涉案房屋的质量问题是由于承包方施工过程中造成，喻伟应承担修复的责任。（二）双方的建设工程施工合同因违反法律强制性规定归于无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小，过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，人民法院可以结合双方过错程度，过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”涉案工程因质量问题，给徐海平造成的损失应当结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系认定，并由喻伟赔偿。（三）涉案工程是六层住宅，但承包方只建筑到第五层，因此涉案工程未竣工验收，一审法院认定已完工，并由徐海平父亲进行测量结算，继而引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定予以支持喻伟的诉讼请求没有事实及法律依据。该条规定适用的前提是“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格”，与本案不一致。喻伟辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，并无不当，请求维持原判。双方合同无效，因此双方不受建筑法及合同法的约束，应适用民法通则相关规定。双方在合同履行过程中，徐海平负责工程的全部材料及保养，喻伟仅负责施工。根据喻伟在原审中提供的证据足以证明，其已再三提醒徐海平水泥需要保养并告知保养的要求，但徐海平自身怠于保养，致使出现质量问题，这是其自身过错导致，与喻伟施工行为无关。因此，徐海平应对房屋的渗漏水承担相应责任。喻伟向一审法院起诉请求：1．徐海平向喻伟支付工程劳务款共计85800元及利息（以85800元按中国人民银行同期同类贷款利率计算自工程完工之日，即2018年8月1日起计至徐海平还清全部款项之日止）；2．徐海平承担本案全部诉讼费用。徐海平向一审法院反诉请求：1.因喻伟施工出现严重质量问题，故要求解除双方的承揽关系；2.依照现有完成的工程中2、3、4楼面出现严重的质量问题，喻伟应给予徐海平赔偿款人民币25万元；3.喻伟立即清场，把未使用模板及其施工工具带走；4.本案诉讼费和其他费用由喻伟承担。一审法院认定事实：2018年5月，徐海平与喻伟达成口头协议，委托喻伟在广州市花都区赤坭镇剑岭村八社五巷4号旁进行房屋建设，并约定涉案工程包工及木方，不包材料进行框架主体建设，工程单价为200元每平方米。涉案工程于2018年5月20日进行开工建设，现状为五层框架主体施工完毕，喻伟认为涉案工程已经于2018年8月1日完工，并提交2019年1月9日到涉案房屋与徐海平父亲进行测量的图片予以证明。徐海平确认图片中之人为其父亲，但不确认双方进行结算的事实，并认为涉案工程未完工。因徐海平未支付完毕工程款，喻伟在涉案房产留下一些模板及电锯一台。涉案房产二、三、四层顶板出现裂缝以及渗水，徐海平据此认为喻伟施工有质量问题，故而拒绝支付剩余款项。喻伟主张涉案房产系因徐海平养护不当导致，并主张徐海平未为其工人提供住宿环境，不具备由其进行养护的可能，喻伟提供二人的微信聊天记录以及申请涉案房产进行施工的工人出庭作证，以证明涉案房产混凝土浇水养护的工作由徐海平进行。徐海平认为浇水养护这些其并不懂，这个工作应当是喻伟的工作。徐海平向一审法院申请对涉案房产开裂漏水原因进行鉴定，一审法院依法摇珠选定广东保顺检测鉴定有限公司进行鉴定，该公司于2019年8月15日作出保顺鉴字[2019]1768号《房屋结构检测鉴定报告》，该报告情况综述为：“经现场检查，该房屋二层顶板、三层顶板、四层项板板底出现不规则开裂现象，上述裂缝中有部分裂缝为贯穿裂缝。主要分布形态为板底中部及边缘有不规则开裂现象。”鉴定意见为：“1、经承载力验算可知，该检测区域板构件底筋配置满足承载力验算要求。根据现场检查情况、房屋结构类型、房屋二、三、四层顶板构件开裂部位及形态等情况及验算结果综合分析，判断该检测区域板裂缝为非荷载裂缝，开裂原因主要为混凝土硬化过程中温度应力及材料收缩导致。不排除施工过程中材料堆载、混凝土浇筑后养护不到位、混凝土浇筑后竖向支撑体系拆除过早等因素（上述可能的不排除因素目前已无法确认）。2、由于该房屋尚未砌筑外墙，外界雨水可直接淋至楼板面，由于楼板存在开裂现象，故楼面积水可渗漏至楼板底形成渗水痕迹。”徐海平为此支出鉴定费用22468.8元。喻伟对该鉴定报告没有异议，并认为其一直有提醒徐海平进行浇水保养，徐海平可能告诉其父亲，但其父亲忘记了。徐海平对鉴定报告没有异议，并向一审法院申请修复费用的评估。庭审中，双方确认涉案工程建筑面积为748.96平方米，喻伟确认徐海平已向其支付工程款65000元。喻伟无建设工程施工资质。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，因喻伟为不具有建筑施工资质的个人，故徐海平与喻伟之间的建设施工合同无效，徐海平主张解除双方的承揽关系没有依据。涉案工程现已经完工，并由徐海平父亲进行测量结算，虽然徐海平对此不予确认，但其未提交证据证明涉案工程未完工。庭审中，双方确认涉案房产建筑面积为748.96平方米，据此计算工程款为149792元（748.96平方米×200元）。根据上述法律第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”喻伟诉请徐海平按照双方的口头协议支付工程款合理合法，一审法院予以支持。现涉案工程已经完工，喻伟施工的物品应予搬离，其将物品继续留置在涉案房产没有法律依据。本案争议焦点为涉案房产开裂是否为喻伟施工原因所导致，对此一审法院分析如下：第一、经鉴定，开裂原因主要为混凝土硬化过程中温度应力及材料收缩导致。而涉案房产的材料由徐海平负责购买，喻伟仅负责施工，故开裂的主要原因不应由喻伟负责，徐海平申请对涉案房产开裂漏水部位修复费用进行评估不予准许。第二、鉴定结论亦没有排除施工过程中材料堆载、混凝土浇筑后养护不到位、混凝土浇筑后竖向支撑体系拆除过早等因素。本案中，根据喻伟提交的证据可知混凝土养护工作由徐海平进行,而施工过程中的材料堆载及支撑体系的拆除则由喻伟负责，喻伟作为施工人，在未能排除上述因素的情况下，应对涉案房产开裂承担一定责任。由于鉴定报告认为检测区域板构件底筋配置满足承载力验算要求，结合涉案房产开裂面积情况，一审法院酌情支持徐海平主张的修复费用10000元。关于欠付工程款的利息，徐海平拒不支付剩余工程款系因涉案房产出现开裂现象，并非恶意拖欠，且双方并未对涉案房产进行结算，故一审法院认为从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算更为妥当。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、徐海平于该判决发生法律效力之日起十日内向喻伟支付工程款84792元及利息（利息从2019年3月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付完毕之日止）；二、喻伟于该判决发生法律效力之日起十日内向徐海平支付修复费用10000元；三、喻伟于该判决发生法律效力之日起十日内清理完毕位于广州市花都区赤坭镇剑岭村八社五巷4号旁涉案房产内自己的物品；四、驳回喻伟其他诉讼请求；五、驳回徐海平的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1948元，由喻伟负担23元，由徐海平负担1925元。一审反诉案件受理费2525元，由喻伟负担101元，由徐海平负担2424元。鉴定费用22468.8元，由徐海平负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是：一、徐海平是否应当支付工程款及相应的利息给喻伟；二、喻伟是否应当赔偿徐海平损失25万元。关于焦点一。徐海平请喻伟为其建房，虽然因喻伟不具有建筑施工企业资质而导致口头合同无效，但涉案工程已经完工，徐海平父亲也对涉案房屋进行测量结算，喻伟请求参照合同约定支付工程款，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。徐海平上诉以双方约定建六层住宅，喻伟仅完成五层，涉案工程仍未竣工、未验收为由，上诉请求不需支付工程款给喻伟，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于焦点二。徐海平主张喻伟施工存在质量问题，一审法院选定鉴定机构对涉案房屋是否存在质量问题及其形成原因进行了鉴定。从鉴定意见可看，涉案房屋裂缝并非荷载裂缝，开裂原因主要为混凝土硬化过程中温度应力及材料收缩导致。这表明涉案工程主体结构质量不存在问题。鉴定意见还记载了影响房屋开裂的几种可能因素。因徐海平负责购买涉案房屋的材料，且混凝土养护由徐海平负责，而喻伟仅负责施工，房屋开裂的主要原因不应由喻伟负责。但施工过程中材料的堆载及混凝土支撑体系的拆除由喻伟负责，喻伟又未提供证据以排除上述可能导致房屋开裂的因素，喻伟应承担一定的责任。一审法院根据双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，酌定喻伟应承担涉案房屋修复费用10000元，符合法律规定，本院予以维持。徐海平上诉请求喻伟赔偿其损失25万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，徐海平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6171.88元，由上诉人徐海平负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年六月十九日法官助理戴巧利书记员周蓓