江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终840号 上诉人（原审原告、反诉被告）：牛洪良，男，1969年8月13日出生，汉族，住河南省县。 委托诉讼代理人：吴文潇，江苏江海明珠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：强绪，男，1986年12月16日出生，汉族，住江苏省泗洪县。 委托诉讼代理人：卫华，江苏东疆律师事务所律师。 上诉人牛洪良因与被上诉人强绪买卖合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2019）苏0681民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 牛洪良上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判或发回重审。2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。第一，公证视频内容可以证明上诉人所获取的检材并非边缘选取，且选材的随机性完全符合抽样取材检验标准。被上诉人提供所谓样品数量仅有几根，且不能体现选材过程的随机性，故不能以此推定整批大葱符合合同标准。第二，大葱净白度系行业术语，其长短直接影响销售价格。现场测量人员均是大葱销售人员，对于净白度的认定具有专业性，且系根据合同约定标准进行测量。农委的职能不包含对大葱等农作物种植及相关专业知识的解释，故一审法院以“咨询农委的结论”作为判决依据，撇开专业人员的认知与行业约定俗成的习惯，导致判决缺乏事实依据。第三，所谓对于“品种”的确认，均是在录音中被上诉人一方的陈述，并未得到上诉人认同。且与争议焦点即被上诉人种植的大葱标准是否符合合同约定标准缺乏关联性。第四，根据公证视频资料可以看出大葱开花并非在合同约定的起葱日后，此前已经开花。故一审法院认为上诉人迟延起葱导致案涉大葱毁损、灭失的风险由上诉人承担，毫无事实依据。大葱系时令作物，被上诉人作为出卖人与管理者，应当在大葱开花前进行处置，即起葱销售提存货款，而不是任由已经开花的大葱贬损直至所谓最后起葱日。双方2019年2月通话时，上诉人明确表示不要大葱，要求退还预付款。一审中，被上诉人自认“所有的大葱不可能全部达标，也不可能全部不达标”，可见其对于合同约定的净白度标准的概念是明知的。被上诉人也陈述决定大葱净白度长度的是培土的问题。2.一审适用法律错误。上诉人因被上诉人种植的大葱净白度不符合合同约定，影响大葱价格，导致合同目的无法实现，有权解除合同，要求返还预付款。 强绪辩称：1.一审认定事实正确。上诉人提供的公证视频中显示并非由公证员取葱，上诉人及相关人员没有深入大田内部中央，仅沿田埂边缘取葱。而被上诉人系在收到诉状后，在大田内基本没有大葱的情况下，在大田边缘取葱，系质量及品质最差的大葱。然而被上诉人所取葱样尚且符合合同约定标准，更何况是大田内的大葱。即使存在部分病葱、残葱、品质不好的大葱不符合合同标准，也是符合自然规律的。农作物种植不是工厂标准化生产，受到自然因素影响。现场测量人员系与上诉人一起从事大葱生意，与上诉人有一定经济利益关系，作出的评价有一定倾向性，没有客观公正性。测量人员的身份亦无法确认。关于大葱净白度没有相关国家规范或者行业标准予以确定。无论是2019年2月23日的电话录音，还是3月7日的报警记录，上诉人提出的理由是大葱品种不符合要求，自始至终未提出葱白长度的问题。在录音中也明确系其上家不要他的葱，可见其系因销售问题想将风险转嫁给被上诉人。上诉人没有在被上诉人大田取过一车葱，也没有取葱给其上家看，更未提交因大葱不达标而遭退货的相关证据，其解约理由不能成立。在2019年2月份的录音中可见，被上诉人对是否放弃大葱态度不明确，为了履行合同被上诉人一直坚持等到合同期满才开始起葱腾地。如在合同期内冒然起葱，可能造成违约以及增加自身成本。2.一审法院适用法律正确。上诉人系因销售问题想转嫁风险，应当为自己的不诚信承担法律责任。 牛洪良向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解除双方2018年9月23日签订的承包大葱协议书，2.请求法院依法判令强绪返还预付款33万元及利息（自2018年9月23日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同当贷款利率计算）；3.本案诉讼费由强绪承担。 强绪向一审法院反诉请求：1.要求牛洪良支付大葱余款137000元。2.反诉诉讼费及律师费由牛洪良承担。 一审法院认定事实：2018年，牛洪良作为乙方与强绪作为甲方签订《承包大葱协议书》，合同约定：“一、甲方种植大葱85亩，位于海复镇季明村一组共计十块大葱，同意一次性卖给乙方，价格5500元，总价467000元，签订合同后乙方一次性预付大葱款35万元给甲方，余款作为管理保证金。二、甲方负责培土、施肥、打药等管理。甲方要精心管理，保证施肥3次，第一次60斤，第二次60斤，第三次60斤，培土必须到位，要求大葱净白度至少到35公分长，总长度最低达到45公分，须保证大葱无病虫害，否则甲方承担相关损失后果。另外，甲方帮助乙方叫人工起葱，费用由乙方负责。三。乙方要求起葱时，第一车付给甲方余款5万元，第三车付全部余款，乙方必须在2019年3月31日前全部挖完。四、双方签订合同后，即日起生效，不得无故违约，如有一方违约，均承担一切后果。五、未尽事宜，双方自行协商解决。”协议签订后，牛洪良向强绪支付预付款33万元。2019年年初，双方在合同履行过程中发生争议，牛洪良曾于2019年3月7日报警称因卖家售卖的大葱品种不对，报警人想要退货，卖家不同意引发争吵。2019年3月22日，牛洪良向启东市公证处申请办理保全证据公证，要求对其测量启东市海复镇季明村田间大葱长度的行为进行保全证据。公证人员随申请人及同行人员谷磊沿农田间的小路抽样拔取田间的大葱，谷磊用卷尺对拔出的大葱进行了测量，公证人员对上述过程进行了摄像、拍照。 另查明，2019年2月23日，强绪及妻子电联牛洪良协商起葱事宜，通话录音摘录如下：强绪：往后有好天的话，你帮我弄个苗床出来行不行啊？牛洪良：你那个什么葱啊？你现在害死我了，还给你弄个苗地了？强绪：那个葱一开始你来看时，我也不知道什么葱啊。牛洪良：你种的是什么品种啊？强绪：我第一年种的葱啊，我也不懂啊。强绪妻子：我们家过称的人，人家老板都来我也看到了，你不能，这个如果今年值钱了，说心里话，你老板能给我嘛？肯定不会给我，现在你亏本了，就跟你赌钱是一样的，你现在都把矛头指到我头上来，我家这个品种人家老板也包的，看看人家老板是怎么讲话的，你不能把责任推卸到我身上啊。牛洪良：别人家怎么讲话的，你说啊。强绪妻子：人家老板说了，亏本亏了我认，我当卖就卖，不卖就不卖，哦你现在把责任推给我们身上。强绪妻子：我们也是凭良心就问一下你啊，对吧？当初的时候买我这个葱的时候自己看的，我也没有讲过什么。牛洪良：说这么多废话干嘛？…强绪：那你的意思是我的葱你不要了是不是？牛洪良：我什么时间说的？……强绪：我什么意思都没有，就想请你帮个忙，你卖一条地，让我下个苗就行了。牛洪良：你卖啊，你卖好了啊。强绪妻子：那你的意思是我卖了，你不追究我责任是不是？牛洪良：嗯。强绪妻子：那行，我就开始卖葱了。牛洪良：你卖呗，我又没有说不让你卖啊。强绪妻子：那你的意思是我把葱全卖了，你不追究我的责任是不是？合同作废了？……牛洪良：你爱怎么弄就怎么弄，好吧。强绪：那你的意思是我的葱你不要了是不是？牛洪良：你退我钱啊，我不要了，你退我钱啊。你凭什么弄我葱啊？我钱都给你凭什么啊？……2019年4月1日，强绪再次电联牛洪良，通话录音摘录如下：强绪：你这个葱要不要了，不要我要翻地了。牛洪良：我那一次去跟你们谈，你们不乐意，现在让我怎么卖，你不是说你能卖吗？强绪：那现在合同到期了，你葱要还是不要啦，不要我就要翻掉了？……牛洪良：你想卖就卖吧，我现在也没法弄，你卖吧，好吧。强绪：那你意思是现在你不要啦？牛洪良：合同到期了我要什么要？强绪：不要，我有人要就要，没人要我就把它打在田里，我要耕田了。2019年4月2日以后，强绪将85亩大葱起出并出售，共计收取货款100584元，支出人工费和机械费约80000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方之间的《承包大葱协议书》能否解除。二、强绪主张给付合同余款能否支持。依法成立的合同受法律保护。双方签订的《承包大葱协议书》，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应受其约束并依法履行义务。根据《合同法》相关规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，牛洪良称因强绪的种植的大葱不符合合同约定的标准导致合同不能继续履行而要求解除合同，即认为大葱的净白度不少于35公分，总长度不少于45公分的协议约定，强绪未能达标。一审法院认为，1.牛洪良所选取测量的大葱系沿农田间的小路抽样拔取的大葱，基本在田间的边缘，不足以代表全部大葱的品质。这也与强绪提供的样本即田间一行大葱是符合标准的相矛盾。2.公证书中现场人员的测量标准，对于净白度的部分均是根据牛洪良的要求从完全白色的部分来测量，而如果按照强绪的标准即除了葱叶部分以外其他淡绿色部分也可认为是葱白部分的话，那公证书中提供的大葱也是符合合同标准的。而关于大葱净白度的概念，法院也咨询了相关农委的工作人员，均表示没有关于大葱净白度的专业概念，但通常可以认为除了葱叶以外的部分可视为葱白部分。退言之，大葱作为特殊的商品即使存在少量未达标的情形，亦达不到根本违约的程度。3.根据双方在2019年2月原始的电话录音来看，当时牛洪良是对强绪种植大葱的品种提出异议，但从庭审查明的事实来看，强绪是在2018年5月就下种大葱，2018年9月牛洪良是在现场看过具体的品种后，才签订承包大葱协议的，牛洪良并未对品种提出要求，强绪对品种也不存在欺瞒，牛洪良如果是因为品种不符合要求解除合同，那未尽谨慎注意义务可能造成的损失也应由牛洪良自行承担。4.2019年2月、3月在强绪提出是否取葱的情况下，牛洪良对是否需要不明确表态，反而在双方合同约定的全部挖完的时间节点即2019年3月31日前的几天即3月22日才去对大葱的长度进行公证保全，显然有仅为诉讼便利之嫌。因大葱作为农作物，其价格受时令等影响较大，其自然及商品特性亦有规律可循，即冬季与初春为其通常之销售季节，冬季之后大葱会逐渐变老而价格下降，清明之后大葱会开花因而严重贬损其销售价格。对因牛洪良无故拖延而扩大的损失，也应由牛洪良自行承担。综上，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。本案中，强绪已为标的物的大葱的交付做好了准备，根据双方协议约定，起葱取葱的义务承担主体为牛洪良，牛洪良必须在2019年3月31日前将大葱全部挖完，强绪多次通知牛洪良前去取葱，但牛洪良始终未作积极履约的回应，直至合同履行期限届满仍未挖葱，强绪在合同履行期限届满后组织人员处置合同标的物并为此支付相应费用，是为了减少双方的损失，并不属于违约行为，牛洪良无权据此要求解除合同并返还预付款。关于强绪要求给付合同余款的诉请，一审法院认为，强绪庭审中自认所有的大葱不可能全部达标，也不可能全部不达标，言下之意，确实存在部分大葱可能不达标的情形，加之合同中对余款可作为管理保证金的说法，意味着其对大葱负有管理、妥善交付等义务，故严格根据合同约定来看，强绪确也属于履行瑕疵。但因考虑牛洪良投资大葱，颗粒无收，虽其是主要违约方，但继续履行支付余款义务加重其损失，有违公平合理，故综合平衡双方违约的过错程度合理确定责任，避免双重获利或双重受损的现象发生，故对强绪要求给付余款的诉请也不予支持。强绪要求牛洪良承担律师费用于法无据，对该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第一百四十三条之规定，判决：一、驳回牛洪良的诉讼请求；二、驳回强绪的诉讼请求。本案受理费6250元，保全费2270元，合计8520元（牛洪良已预交），反诉受理费3034元（强绪已预交），由牛洪良承担8520元，强绪承担3034元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议焦点为上诉人主张解除《承包大葱协议书》是否应当支持。合同订立以后，当事人一方不按照合同的约定履行合同义务，或者当事人一方履行合同义务不符合约定的，即是该当事人违约。违约的形式有很多，包括迟延履行债务、交付的货物不符合合同规定的质量要求、不按约定的地点履行等。当事人一方有违约行为并不必然导致另一方享有解除权，只有在一方违约致使不能实现合同目的时，另一方才享有解除权。上诉人主张被上诉人种植的大葱不符合合同约定的标准导致合同不能继续履行而要求解除合同，虽其提交了公证视频证明予以佐证，但该视频仅能反映上诉人单方取葱测量的过程，并非对被上诉人种植大葱品质进行的专业鉴定，上诉人亦未提交证据证明测量人员的身份情况。一审法院为查明相关事实，就双方约定的“大葱净白度”等专业事项向农委相关人员咨询，并无不当。上诉人在合同履行期内从未要求起葱，即便部分大葱品质不符合合同约定，其也未提交证据证明因此致使其合同目的不能实现。上诉人在双方于2019年2月通话时并未明确表示不要大葱，而是对此闪烁其词，故其主张被上诉人迟延起葱依据不足。一审法院根据双方举证情况，查明合同签订及履行过程相关事实，未支持上诉人要求解除合同的主张，依据充分。 综上所述，牛洪良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由上诉人牛洪良负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 陆海滨 审判员 高 雁 二〇二〇年六月十日 书记员 张佳琦