山东省枣庄市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁04民终629号上诉人（原审被告）：刘书清，男，1965年4月2日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：孙涛、张传艳，山东君雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐化伟，男，1981年7月11日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：黄鹏鹏（系徐化伟所在单位推荐），男，1981年3月9日出生，住山东省滕州市。上诉人刘书清因与被上诉人徐化伟保证合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初5702号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘书清上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回对刘书清的诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由徐化伟承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定徐化伟与唐山市合进商贸有限公司签订的买卖合同有效、与刘书清之间的保证合同有效并认定刘书清应承担责任错误。从徐化伟与唐山市合进商贸有限公司签订的《车辆垫资代购及服务协议》、《购车无忧发车协议》的行为实施主体和法律关系以及要件事实来看，本案认定的徐化伟参与购车无忧计划签订买卖合同这一事实与唐山市合进商贸有限公司涉嫌非法吸收公众存款案所涉及的案件事实为同一事实。对“同一事实”的认定，是指自然意义上的事实本身，而非指民事法律规范和刑事法律规范作出规定的要件事实。具体到本案，徐化伟与唐山市合进商贸有限公司签订购车协议参与购车无忧计划与唐山市合进商贸有限公司(经营“购车无忧”平台)涉嫌集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案属同一事实，毫无争议。既然一审法院已经认定“唐山市合进商贸有限公司经营的购车无忧活动，已被唐山市玉田县公安局以涉嫌刑事犯罪立案侦查”，那么若唐山市合进商贸有限公司的购车无忧计划涉嫌的集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪经法院判决罪名成立，则徐化伟与唐山市合进商贸有限公司之间签订的《车辆垫资代购及服务协议》、《购车无忧发车协议》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(一)项，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；第(三)项，以合法形式掩盖非法目的；第(五)项，违反法律、行政法规的强制性规定的情形，买卖合同无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，那么刘书清为徐化伟出具担保协议的担保行为亦为无效行为。因合同无效是由唐山市合进商贸有限公司的违法犯罪行为所致，刘书清是上述刑事案件的受害人之一，其投入的100多万无法收回，对此刘书清已报案处理，故对合同无效刘书清不存在任何过错。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，刘书清不应承担任何责任。一审法院认定刘书清承担责任错误。2、一审法院认定刘书清向徐化伟出具借条的行为构成债务加入错误。本案刘书清出具借条的行为债务加入。债务加入的构成要件之一是原债的关系有效成立，如果唐山市合进商贸有限公司的购车无忧计划涉嫌非法吸收公众存款罪经法院判决罪名成立，徐化伟与之签订的买卖合同便无效，那么也就无债的加入之说。债务加入的另一构成要件是原债务具有可转让性，涉嫌刑事案件的购车无忧活动合同债务人为唐山市合进商贸有限公司，在徐化伟缴纳2000元入会费后，选定所购车型，分不同等级缴纳车款的20%-30%就可以排队提车归其所有，巨大的差额由后排队的人缴纳足够的车款来补齐，以此类推，以巨大利润吸纳更多的资金，形成一条无法断裂的资金链。随着会员的增多，资金空缺越来越大，排队时间由3个月提车延迟到12个月左右，如有任何短缺，整个资金链将崩盘无法弥补更无可替代，该债务无转让可能性，其他人根本无法加入，故一审法院认定刘书清向徐化伟出具借条的行为为债务加入错误。二、一审法院适用法律错误。1、根据既定事实，一审法院应裁定驳回起诉。既然一审法院已经认定“唐山市合进商贸有限公司经营的购车无忧活动，已被唐山市玉田县公安局以涉嫌刑事犯罪(集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪)立案侦查”，那么根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》关于涉及民事案件的处理问题的规定：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”。另根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第129条对涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理规定对非法集资等涉众型经济犯罪作出的单独规定：“正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。……作出立案决定后，应当裁定驳回起诉”，一审法院应裁定驳回起诉，并及时将有关材料移送公安机关，但一审法院却无视刑事案件的存在，适用法律错误。2、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国担保法》及《解释》认定刘书清承担责任的前提是买卖合同及保证合同均有效的情况。而本案的主合同即买卖合同只有在唐山市合进商贸有限公司吕振昆等33人涉嫌集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案判决生效后才能认定其效力，一审法院在未经刑事判决的情况下，径直作出买卖合同、保证合同均有效的错误的认定并错误的适用上述法律。一审法院一方面认定刘书清向徐化伟出具借条为债务加入，另一方面却适用《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，关于债务转移的规定，这本身就自相矛盾，明显适用法律错误。三、一审判决违反“先刑后民”法定程序。首先，本案适用绝对的“先刑后民”。1、本案所涉及的唐山市合进商贸有限公司吕振昆等33人涉嫌集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案属于涉众型的经济犯罪，对于此类案件因其所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，2019《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用第129条明确了对该类民商事案件适用绝对的“先刑后民”原则，受害人的民事权利保护通过刑事追赃、退赔的方式一体解决，有助于被害人公某受偿，维护社会稳定。2、本案须以刑事案件的处理结果为依据。因唐山市合进商贸有限公司吕振昆等33人涉嫌集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案在一审庭审时由唐山市公安局立案侦查，刑事案件的判决结果事关本案主从合同是否依法成立、有效以及涉案款项的退赔情况等。根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于民刑交叉案件程序处理的规定：“人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第150条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。”故一审法院理应“先刑后民”。其次，对于徐化伟所诉案件是否受理，徐化伟是否是集资参与人的问题必须在刑事案件予以查清。该刑事案件已通知投资人在公安部非法集资案件投资人信息登记平台进行登记，以便保护投资人的权益。2018年4月25日徐化伟仅支付车款29000元就可以获得市场价约16万元的2017款300TST自动两驱舒适版大众途观汽车一辆、2019年4月30日支付车款52500元就可以获得市场价约26万元的2017款2.OT四驱豪华版丰田汉兰达汽车一辆，目前为止，徐化伟仅投入196125元（包括本案所诉103700元）已获得价值约42万元的车，与市场的差价部分均是后面“排队”的人支付，也就是说徐化伟所获得的巨额利润来源于其他受害人，如果徐化伟作为集资参与人，根据2019《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》关于集资参与人权利保障问题的规定：……对集资参与人提起的附带民事诉讼等请求不予受理”。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用中对于“不予受理”的理解予以明确：包括民事诉讼和刑事附带民事诉讼。也就是说徐化伟所诉存在不予受理的可能性，而这些问题的解决必须以刑事案件审判结果为前提。另外，徐化伟作为该购车无忧计划中的投资人如果在此保证纠纷中获得支持，那么除已得的巨额利润之外，还将获得额外的巨大“收益”，此严重违反公某原则。此案的买卖合同只是刑事犯罪的载体，而一审法院对此买卖合同中存在的诸多不合常理的行为不予审查，无视刑事案件的存在，以民事诉讼否定刑事诉讼，在未查清案件事实的情况下，将犯罪行为予以有效认定，程序严重违法。综上，一审认定事实、适用法律错误，违反法定程序，请求二审查明事实、正确适用法律，改判驳回徐化伟对刘书清的诉讼请求或发回重审。徐化伟辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.一审中徐化伟分别提交了刘书清于2018年4月28日出具的借条、与刘书清2018年10月1日签订的担保协议及同日刘书清出具的借条，在一审中刘书清对以上款项也予以认可。2.徐化伟一直是与刘书清联系，徐化伟一直未与唐山市合进商贸有限公司联系，也不清楚打款后款项的去向。一审中刘书清未能提交唐山市合进商贸有限公司授权其代替公司收款的证据，也没有唐山市合进商贸有限公司认可其收取徐化伟款项是职务行为的证据。刘书清提交证据证明款项打给了吕振华，吕振华与徐化伟无关。吕振华与刘书清及唐山市合进商贸有限公司的关系，刘书清均未提供证据证明。3.退一步讲，即使刘书清把全部款项转给了唐山市合进商贸有限公司，本案中刘书清为了获取额外利益与徐化伟无论是签订担保协议还是出具欠条，均系双方出于自愿，意思表示真实，为有效合同。刘书清应承担责任，并赔偿徐化伟的损失。二、一审法院适用法律正确，程序合法，刘书清的上诉理由不能成立。本案一审法院在判决中适用《合同法》及《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的相关规定正确。刘书清提及的“先刑后民”的刑事案件与本案不是同一法律关系，且与本案事实的认定无关。因此刘书清的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决。徐化伟向一审法院起诉请求：1.判令被告支付欠款103700元及利息4837元，总计108537元；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月28日，刘书清向徐化伟出具借条一份，借条内容为：“今借徐化伟现金叁万陆仟贰佰元整￥36200元。借款人：刘书清。2018年4月28号”。庭审中，刘书清辩称该款不是借款，而是订车款，并且是2018年5月4日排号购车，2019年4月30日已提取了车辆，并提供2018年4月28日的收据一份，该收据印有唐山市合进商贸有限公司单位名称，但未在收款单位公章处加盖公司印章，收款人处为刘书清，交款人为徐化伟，提供照片一张，拟证明提取车辆的情况。徐化伟对该收据的真实性无异议，但称刘书清未给该笔款项的车辆。2018年10月1日，徐化伟与刘书清签订担保协议一份，协议内容为：“经甲方介绍，乙方投入人民币陆万柒仟伍佰元整，用于购车无忧订车活动，甲方保证在乙方投入资金到位后十二个月左右时间提到选定的车型，否则由甲方承担乙方所交的全部资金及利息（按银行算息）。乙方得到选定的车型后所到的纯利润壹万元整交给甲方作为甲方担保费用利益，提车前一日付清甲方担保利益，否则不予提车。不得反悔立字为据。甲方：刘书清。乙方：徐化伟。2018年10月1日”。在该担保协议的下方，有由刘书清出具的借条一份，借条内容为：“今借徐化伟人民币陆万柒仟伍佰元整。从王延伟银行卡转入我卡内工行￥67500.00。借款人：刘书清。2018年10月1号”。刘书清向徐化伟出具了67500元收据一张，收据上均印有唐山市合进商贸有限公司单位名称，但未在收款单位公章处加盖公司印章，并且收款人处为刘书清。同日，徐化伟与唐山市合进商贸有限公司签订《车辆垫资代购及服务协议》、《购车无忧发车协议》各一份。刘书清收取徐化伟款项后，于2018年4月28日向吕振华汇款36200元，于2018年10月1日向吕振华汇款67500元。后因徐化伟未能购得车辆，刘书清亦未退款，徐化伟为此诉至一审法院。庭审中，刘书清提交2018年10月1日唐山市合进商贸有限公司《车辆垫资代购及服务协议》、《购车无忧发车协议》一份，该协议中均有“徐化伟”的签名、捺指印。徐化伟对协议的真实性予以认可，但称其一直与刘书清联系，款项是打向刘书清，是刘书清与唐山市合进商贸有限公司联系，其未与唐山市合进商贸有限公司联系，所以与唐山市合进商贸有限公司没有关系。刘书清称为徐化伟出具的借条是在徐化伟投入购车款以后担心有损失，让刘书清为其出具的借条。刘书清未能提交唐山市合进商贸有限公司授权其代替公司收款的证据，也没有唐山市合进商贸有限公司认可刘书清收取徐化伟款项是职务行为的证据。刘书清提供网上截图和照片6张，证明唐山市合进商贸有限公司经营的购车无忧活动，已被唐山市玉田县公安局以涉嫌刑事犯罪立案侦察，相关负责人已被逮捕，因徐化伟与唐山市合进商贸有限公司签订的购车无忧协议且又是购车无忧的会员。购车无忧活动枣庄地区的总代理已被滕州市公安局采取了强制措施。因徐化伟诉请的款项与购车无忧活动有关联，故按照最高法院的相关规定，应驳回徐化伟的起诉。一审法院认为，关于2018年4月28日刘书清向徐化伟出具36200元的借条情况的认定问题。刘书清提供2018年4月28日的收据一份，该收据印有唐山市合进商贸有限公司单位名称，但未在收款单位公章处加盖公司印章，收款人处为刘书清，交款人为徐化伟，徐化伟对该收据的真实性无异议，表明徐化伟当时对参加唐山市合进商贸有限公司之间购车无忧计划是明知的，其将款交付刘书清，刘书清称为徐化伟出具的借条，是在徐化伟投入购车款以后担心有损失，让刘书清为其出具的借条。刘书清向徐化伟出具36200元的借条和出具收据的行为，构成事实上的债务加入，刘书清提供网上截图和照片6张，证明唐山市合进商贸有限公司经营的购车无忧活动，已被唐山市玉田县公安局以涉嫌刑事犯罪立案侦察，相关负责人已被逮捕，造成唐山市合进商贸有限公司已不能将车辆交付给徐化伟，刘书清应承担将从徐化伟处取得的36200元购车款退还给徐化伟的责任。徐化伟诉请刘书清退还该部分购车款，事实清楚，证据充分，依法应予以支持。因刘书清出具的“借条”中未载明利息约定，徐化伟诉请刘书清支付利息，一审法院不予支持。刘书清没有提供充分有效证据证明徐化伟与唐山市合进商贸有限公司履行了合同，故刘书清的辩解理由不能成立，一审法院依法不予采信。关于2018年10月1日，徐化伟与刘书清签订担保协议、刘书清向徐化伟出具67500元的借条的认定问题。徐化伟经刘书清介绍与唐山市合进商贸有限公司签订的《车辆垫资代购及服务协议》、《购车无忧发车协议》，双方出于自愿，意思表示真实，为有效合同。为保证合同的履行，刘书清与徐化伟签订担保协议，双方出于自愿，意思表示真实，为有效合同，虽然刘书清向徐化伟出具借条，但刘书清接受徐化伟的款项后，为徐化伟履行了上述《车辆垫资代购及服务协议》、《购车无忧发车协议》付款义务，双方之间形成保证合同关系。因未约定保证方式，依法应按连带责任保证承担保证责任。因约定承担全部资金及利息，应当对全部资金及利息承担连带清偿责任。因未约定保证期间，保证依法为主合同履行期限届满后六个月，徐化伟在保证期间提起诉讼，符合保证期间的法律规定。唐山市合进商贸有限公司收取款项后，未能将车辆交付给徐化伟，刘书清应当按照担保协议的约定承担保证责任，对徐化伟交纳的67500元购车款承担清偿责任，其承担保证责任后有权向唐山市合进商贸有限公司追偿。刘书清拒不承担清偿责任的行为，已构成违约，应当按照担保协议约定承担相应的违约责任，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向徐化伟偿付利息损失，但应以徐化伟主张的4837元为限。徐化伟关于该笔款项的诉讼请求，事实清楚，证据充分，依法应予以支持。因刘书清没有证据能够证明徐化伟与唐山市合进商贸有限公司履行了合同，故刘书清的辩解理由不能成立，一审法院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十四条、第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘书清于判决生效后十日内偿还原告徐化伟购车款36200元；二、被告刘书清于判决生效后十日内偿还原告徐化伟购车款67500元，并偿付利息损失（以67500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年10月1日起计算至实际履行之日止。以4837元为限）；三、被告刘书清于判决生效后十日内偿还原告徐化伟财产保全费1070元；四、驳回原告徐化伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2470元减半收取1235元，由被告刘书清负担。二审中，刘书清围绕其上诉主张向本院提交唐山市合进商贸有限公司的《购车无忧计划代理打款交单规范》及枣庄地区订车登记表，拟证明唐山市合进商贸有限公司对购车打款的方式、人员、附言、收付款账户均有明确具体规定，不得改变，打款人必须为“代理商”，刘书清为枣庄地区总代理商盛爱华所指定的工作人员之一，也就是说，秦淑梅等人如果想购车必须通过刘书清向公司打款，以便计酬返利，通过刘书清打款是公司的管理规定，故刘书清从事的是“代理商”行为，是职务行为。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉《车辆垫资代购及服务协议》、《购车无忧发车协议》中唐山市合进商贸有限公司的购车无忧计划因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被立案侦查，该案尚处于侦查起诉阶段，杜夫伟起诉依据的《车辆垫资代购及服务协议》、《购车无忧发车协议》及担保协议等合同效力的认定与刑事侦查结果相关联，故在唐山市合进商贸有限公司及相关责任人涉嫌非法吸收公众存款罪一案尚未审理终结前，本院不宜继续审理本案。徐化伟的起诉不具备法律规定的受理条件，待该刑事案件审结后，徐化伟依法可再行主张权利。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初5702号民事判决；二、驳回徐化伟的起诉。一审案件受理费2470元，退还被上诉人徐化伟；上诉人刘书清预交的二审案件受理费2470.74元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年六月十一日书记员  张晓宇