广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10926号上诉人（原审被告）：陈明君，女，1982年3月15日出生，汉族，地址广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：梁国斌，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霸王（广州）有限公司，住所广州市南沙区丰泽东路106号（自编1号楼）13层1301房自编X1301-A767号。负责人：陈啟源，职务董事长。委托诉讼代理人：黄雪莹，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林秀萍，女，1992年12月18日出生，系被上诉人的工作人员。上诉人陈明君因与被上诉人霸王（广州）有限公司（以下简称霸王公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。霸王公司一审的诉讼请求：1.霸王公司无需向陈明君一次性支付违法解除劳动合同赔偿金215201元。2.本案诉讼费用由陈明君承担。一审法院判决：霸王公司无需向陈明君支付违法解除劳动合同赔偿金215201元。本案诉讼受理费10元，由陈明君承担。判后，陈明君不服，提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判霸王公司解除与陈明君劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，承担违法解除劳动合同的违约责任；依法裁定霸王公司向陈明君支付双倍的经济赔偿金共计224000元人民币；违法解除劳动合同代通知金8000元人民币；3.一、二审诉讼费用由霸王公司承担。上诉理由：一、原审判决认定事实不清。（1）原审对霸王公司提交有争议、有瑕疵的证据全面认定，明显带有不公正的倾向性。霸王公司在仲裁时明确表示考勤记录可以修改，事实上，由于考勤明显错误，陈明君也曾多次向主管领导提出过异议，但被领导告知考勤机有问题，无需在意考勤统计问题。霸王公司的这种考勤方式早已被证明不准确、不真实、不合理，此前并未有任何员工因为考勤不准确而被解除劳动合同。因此，霸王公司在本案中弄虚假证据，一审违反相关法律规定对该证据予以认定，所作的事实认定虚假。（2）即便有公证书，但电脑里的信息已被更改，公证员看到的内容当然不再是真实客观，故公证书依法不具有证明效力。（3）员工手册未经过职工大会制定，也没有报备，依法不具有法律效力。霸王公司以不具有法律效力的内部规定解除双方劳动合同，属于违法解除。（4）陈明君在2017年之前一直是公司的员工楷模，霸王公司在解除前亦未要求陈明君就考勤问题进行解释或说明，其系因为遭到陈明君等员工投诉及申请仲裁确认工龄，才对陈明君进行的报复行为。而且，因近年来霸王公司经营状况恶化，正在执行经济性裁员，故其因此虚构陈明君存在旷工行为，并以此解除双方劳动合同，是为了达到规避法律规定，企图解除合同后少给或不给解除劳动合同经济补偿金。二、本案不属于《劳动合同法》第39条规定的情形，原审适用法律错误。三、原审判决不当，显失公平公正。综上所述，恳请二审依法支持陈明君的全部诉讼请求。霸王公司答辩：请求驳回陈明君的全部上诉请求。一、因陈明君的旷工行为违反公司的规章制度，霸王公司于2018年12月18日解除双方劳动关系，并将解除通知送达给陈明君。每月市场部员工的考勤扣款数据均会通过电子邮件通报的方式向全部市场员工送达。霸王公司庭审时现场展示邮件打开、所提交的公证书、工资条等客观证据，均可证明陈明君存在旷工行为。陈明君认为霸王公司可对已经发生的考勤数据进行变更无任何事实依据。原审法院对此事实认定清楚，并无错误。霸王公司因陈明君的旷工行为解除劳动关系，具有法律依据、合同依据和事实依据，不构成违法解除。陈明君无权要求霸王公司支付经济补偿金或赔偿金。二、陈明君无权要求霸王公司支付代通知金。本案双方解除劳动关系的原因是因陈明君严重违反公司规章制度，并不符合劳动合同法第四十条支付代通知金的情形规定，陈明君主张代通知金没有任何事实及法律依据。三、已有生效判决确认双方自2005年4月13日至2018年12月18日期间存在劳动关系，陈明君在该生效判决案件的审理中确认其工资标准为每月7500元，应合法认定陈明君的具体工作情况。总之，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，陈明君上诉要求赔偿金和代通知金没有法律、合同和事实依据，请求驳回陈明君的全部上诉请求。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审中，陈明君申请证人钟某出庭作证，拟证明手机考勤制度没有真正执行，也证明一审认定的公证书是事后补的证据，不应当作为证据使用。证人钟某陈述：其之前在霸王公司工作，2019年1月份因个人原因离职。在职期间，陈明君一直是其下属。关于手机考勤系统，一直都有问题，因为卖场信号上传很麻烦，陈明君有向其反映过，其认为手机系统只是个形式不用管。公司每个月会通过邮箱发送考勤记录和工资条，工资与考勤有挂钩，如果考勤异常就会扣款。其也因为出现系统问题而被扣款，向公司提出异议，公司批了后就返还其扣款，其有将该情况告知下属。霸王公司质证认为：证人证言已经过了相应的举证期限，而且不属于新证据。对于证人的陈述，公司认为存在多处矛盾不应当予以采信。首先，其确认公司有将每个月的考勤情况以书面的邮件形式向全国各地多位业务员进行发送，每月发放的还有各月工资条，而考勤记录与工资条是相互挂钩的，如果员工考勤出现问题，没有按照公司规定到岗，会有相应的扣款处理，陈明君在仲裁以及一审时否认收到过考勤数据和邮件，但是确认能够收到工资条的邮件，因为这两样东西发放的均是同一个邮件信箱，因此两份材料陈明君肯定是可以收到的。其次，根据公司的规章制度，员工对于考勤数据存在异议，是可以在规定时间内向公司提出异议，由公司人员协助处理。这个处理我们再三明确，并不是对考勤数据原始数据的变更以及更改。因为原始数据是已经形成的材料，而且已经向全国发送，不可能进行篡改。规章制度规定有异议可以提出，证人也明确说到她本人有提出异议并且得到解决，但公司从来没有收到陈明君本人的任何异议。第三，对于公司来说，手机考勤是公司对于外勤员工的唯一考勤方式，业务员本人认为手机考勤只是形式的不端正的错误态度，仅仅是其个人的想法，与公司的管理理念以及制度都是相互违背的。第四，对于本案证人，其仅仅是说公司的考勤方式存在问题，公司的考勤系统存在问题，但没有提出其曾经有提出有问题的证据，也不能够提出证据证明公司的考勤系统有问题，因此我们认为公司的考勤系统是合法合理的，并且应当予以采纳，也是符合客观事实的。总之，对证人证言的真实性、合理法、关联性都不予确认。本院认为：霸王公司解除与陈明君的劳动合同是否违法并应否支付赔偿金是本案的争议焦点。就解除的事实理由即陈明君在2018年累积旷工超过20天是否成立的问题。霸王公司对此提交有考勤明细表、工资条的邮件发送记录、公证书及第三方出具的陈明君考勤记录明细予以佐证。陈明君上诉主张该考勤制度不合理，且没有真正执行，并为此在二审申请证人出庭作证，但首先，根据证人陈述，虽然包括证人及陈明君等员工在内，对手机考勤系统颇有微词，但证人确认霸王公司每个月均有通过邮件向全体业务人员发送考勤记录和工资条，工资条中的扣款是与考勤异常相挂钩，由此可见，该考勤制度在霸王公司是得以切实执行的，并非陈明君主张的没有真正执行；其次，就打卡系统问题，证人表示其曾提出异议申请，霸王公司审批后就返还其被扣工资，其亦有将该情况告知陈明君等下属，由此佐证，霸王公司对打卡考勤时出现的系统问题，是有修正措施的，而陈明君在理应知晓其每月考勤记录和工资扣款以及可以申请异议的情况下，并未向霸王公司提出过异议申请，视为其对考勤情况的确认；最后，至于考勤的合理问题，霸王公司基于岗位特点，要求外勤人员通过手机系统拜访进行打卡考勤，且在双方签订的《绩效协议书》中作出明确说明，合情合理，属于企业依法行使自主用工管理权的体现，并未不当。综上，陈明君虽有申请证人作证，但不足以证明其主张，未能推翻霸王公司的上述证据，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即采信霸王公司的证据和主张，确认陈明君存在2018年累积旷工超过20天的事实。就解除的制度依据问题。按时出勤是劳动者应遵守的一项基本劳动纪律。霸王公司在《员工手册》以及与陈明君签订的《劳动合同》中均明确约定，全年累计旷工超过20天属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权依据劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同，并不予支付经济补偿金。因此，霸王公司基于陈明君旷工事实，依据上述规定解除双方劳动合同，合法有据，原审法院认定该解除行为不属于违法解除，并在此基础上驳回陈明君关于违法解除赔偿金请求的处理，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。陈明君上诉要求赔偿金和代通知金的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人陈明君负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇二〇年六月二十二日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪