河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终746号 上诉人（原审原告、反诉被告）：牛福录，男，1957年11月16日出生，汉族，住定兴县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘齐，男，1969年7月30日出生，汉族，住定兴县。 委托诉讼代理人：陆芳，定兴县城区中信法律服务所法律工作者。 上诉人牛福录因与被上诉人刘齐农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省定兴县人民法院（2019）冀0626民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛福录、被上诉人刘齐的委托诉讼代理人陆芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 牛福录上诉请求：1、依法撤销河北省定兴县人民法院（2019）冀0626民初1644号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、判决被上诉人对房屋房顶裂缝进行返修，在房屋再次出现质量问题时承担维修责任；3、驳回被上诉人的反诉请求；4、承担本案一、二审诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：一、本案程序违法。首先，被上诉人刘齐在一审提出反诉后，一审法院未对反诉人提出的反诉进行审查，没有向反诉人释明诉权与胜诉权的记录，且在反诉人未提交任何证据进行质证的情况下，判令上诉人支付劳务费8000元，且本案并非劳务合同纠纷，如果支付劳务费，那么本诉和反诉就不能成立；其次，沧州技术事务司法鉴定中心没有对“由此造成的损失数额”出具鉴定意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，上诉人有权要求重新鉴定或补充鉴定，但法院剥夺了上诉人的这项法定权利。二、本案认定事实基本不清，证据不足。1、本案是农村建房施工合同纠纷，实际上是建设工程合同纠纷，被上诉人无权向上诉人请求支付8000元工程价款。根据《最高人民法院关于民事案件案由规定》的相关规定，将农村建房施工合同认定为建设工程合同符合法律规定。被上诉人给上诉人建造的房屋，多处墙体存在起皮、起鼓、脱落和开裂现象，不符合国家相关标准规范的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，被上诉人无权向上诉人请求支付剩余工程价款。2、被上诉人给上诉人所建房屋质量存在问题，存在墙体多处裂缝，应当由被上诉人进行维修处理。被上诉人拥有施工模板、施工工具，也自述“被反诉人强行扣押行为导致反诉人没有建筑工具施工，造成误工损失10000元”，可见被上诉人以此为专业，是专业的施工人员；上诉人提供的建筑材料也不存在问题，即便混凝土存在延展性，由于水分蒸发、骨料颗粒下沉等产生塑性阶段收缩，被上诉人作为专业施工人员，也应当及时提醒上诉人。况且，同村其他人家采用同样的水泥也没有出现漏水情况。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定，被上诉人应当在保修期内解决被告提出的漏水问题。因沧州科技事务司法鉴定中心未依据委托对“由此造成的损失数额”进行鉴定，法院应当酌情根据房屋实际情况，确定被上诉人向上诉人支付房屋维修费用。3、被上诉人在《司法鉴定意见书》中自述“此房屋未做防水”，因此在被上诉人没有完成工程量之前，上诉人有权不支付剩余的工程款。原审法院对于房屋存在质量问题没有考虑，对上诉人显示公平。根据沧州科技事务司法鉴定中心的现场勘验，房屋质量不合格显而易见，因其未就“由此造成的损失数额”出具鉴定意见，因此上诉人要求重新鉴定或补充鉴定，或要求被上诉人承担维修费，对涉案房屋做防水、进行维修。房屋质量存在重大瑕疵，无法实现为上诉人遮风避雨的重要功能，一审法院既未从自建房尾款8000元中酌情扣减修复墙面及防水的费用，也没有要求作为实际施工人的被上诉人承担修缮义务，上诉人不能理解和接受。4、法院应积极发挥定纷止争的重要作用，然而上诉人花钱修房房漏水，要求维修得不到支持，却还要支付建房尾款，心意难平。综上，恳请二审法院在查清事实的基础上依法改判，维护上诉人的合法权益。 刘齐答辩称：一、一审审理程序合法。1、根据民诉法第140条、民诉法解释第232条、233条的规定，法律赋予了被告提起反诉的权利。基于反诉和本诉之间的相同事实、反诉请求与本诉请求之间具有因果关系，一审法院受理反诉，并综合本诉和反诉合并开庭审理，符合法律规定。庭审时上诉人本人的当庭陈述及证人证言，都能证明上诉人尚欠8000元劳务费的事实。被上诉人已经完成了举证责任，支持反诉请求的事实清楚，证据确实充分，程序合法。2、一审中双方当事人当庭表示对鉴定结论没有意见，上诉人自愿放弃申请重新鉴定的权利，并非法院强行剥夺。二、根据谁主张谁举证、举证不能要承担不利后果的基本原则，一审认定房顶盖板浇注施工不存在质量问题，上诉人支付劳务费尾款的事实清楚，证据确实充分。1、农村建房户与施工方为建设房屋而形成的合同关系是农村建房施工合同关系，根据《民事案件案由规定》农村建房施工合同纠纷列为建设工程合同纠纷项下的子项，明确了农村建房施工合同纠纷适用有关建设工程合同裁判。本案将案由确定为农村建房施工合同纠纷并无不当，《合同法》第269条规定承包人进行工程建设，发包人就应支付价款。2、双方约定上诉人自备水泥、钢筋等所有建筑材料，自行负责后期的养生、防水。被上诉人提供模板仅负责浇注的清工劳务。上诉人的原因造成的漏水、渗水，绝不可能属于被上诉人的保修范围，被上诉人没有修缮的义务，更没有做防水工程的责任。结合鉴定结论及本案证据，能证明上诉人主张的浇注质量不合格、由被上诉人负责防水施工不能成立，漏水绝非是被上诉人施工原因所致，上诉人房屋发生漏水是其自己偷工减料所致，造成的损失也应自行承担。 牛福录向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告刘齐赔偿房屋损失80000元、鉴定费10000元、租房损失10000元；2、诉讼费由被告承担。 刘齐向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告牛福录给付劳务费8000元；2、判令反诉被告返还非法扣押的施工模板等施工工具，或按折价款20000元予以赔偿；3、判令反诉被告赔偿扣押模板期间的误工损失10000元；4、反诉费由反诉被告负担。 一审法院认定事实：2018年5月，牛福录经中间人张诚介绍与刘齐达成浇筑屋顶的口头协议，约定由刘齐组织施工人员并自备施工工具为牛福录的农村自建房浇筑屋顶，作业范围包括：支模板、绑钢筋、打灰、振捣；工程所需混凝土由牛福录自行提供，牛福录按每平方米30元价格向刘齐支付施工费，施工总面积预估300平方米，具体面积以完工后的实际施工面积为准。刘齐组织工人于2018年5月27日开始施工，2018年6月5日完工。完工后牛福录结欠刘齐施工费8000元。2018年6月9日，牛福录的屋顶出现大面积漏水，其认为漏水原因系刘齐未按操作规程施工造成屋顶质量不合格所致，为此拒绝向刘齐支付剩余施工费。在诉讼过程中，牛福录申请对屋顶裂缝漏水原因及损失额度进行鉴定，本院委托沧州科技事务司法鉴定中心鉴定后，该鉴定中心出具鉴定意见为：屋面混凝土是普通混凝土，不具备防水功能，混凝土在凝固过程中由于水分蒸发等原因产生收缩裂缝，当裂缝在混凝土内部相互贯通时造成了屋盖现浇板漏水。该鉴定中心在司法鉴定意见书的分析说明部分同时明确，“混凝土在流动状态逐渐凝固成具有一定强度的混凝土结构构件时，由于水分蒸发产生自收缩、水泥水化放热产生温度收缩、混凝土碳化产生碳化收缩和混凝土处于凝结前的塑性状态时由于骨料颗粒下沉等产生的塑性阶段收缩，以上几种情况产生的收缩裂缝基本上无法避免”，“而且混凝土强度越大水泥用量越多，混凝土凝固过程中产生的收缩裂缝也就越严重”。沧州科技事务司法鉴定中心接受委托后对漏水屋顶的损失数额未出具鉴定意见，但出具了维修方案，即1、在结构层上铺1：8水泥膨胀珍珠岩找2％坡；2、20厚1：3水泥砂浆抹找平层；3、找平层上涂刷底子油铺SBS卷材防水。同时注明：此维修方案是根据本案工程实际出具的适宜可执行方案。 一审法院认为，被告（反诉原告）刘齐组织施工人员并自备施工工具为原告（反诉被告）牛福录的农村自建房浇筑屋顶，刘齐的施工作业需要具备相应的设备和技术条件，施工成果附着到不动产物上，最终会与不动产形成一体，且不可拆分，牛福录自备浇筑屋顶的工程材料，并按施工面积支付刘齐施工费，根据其法律特征，牛福录与刘齐之间应构成农村建房施工合同关系。在本诉中，牛福录认为刘齐违反操作规程造成屋顶施工质量不合格，致使屋顶发生漏水，要求刘齐赔偿相关损失。法院认为本诉的争议焦点应为刘齐完成的施工成果是否符合质量要求。考虑农村建房存在不规范性，并无标准操作规程可作衡量，本案当事人在订立口头协议时对质量约定亦明确，故本案施工成果是否达到质量要求，应根据《中华人民共和国合同法》第六十二条一款第一项规定，以施工成果是否符合合同目的进行评价。据沧州科技事务司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书证实，牛福录的屋顶发生漏水是由于屋面混凝土系普通混凝土，不具备防水功能，混凝土的收缩裂缝在混凝土内部贯通时造成了屋盖现浇板漏水。并明确指出，混凝土的收缩裂缝基本上无法避免。据此证据，可以排除牛福录的屋顶漏水系因刘齐的施工过错导致的损害。另因不具备防水功能的普通混凝土系牛福录自己提供，屋顶后期防水工程不属于协议约定的施工范围，法院综合判断，牛福录的合同目的应是通过刘齐提供的施工工具和技术性劳务，使屋顶混凝土凝固成符合承重要求的混凝土结构构件，以达到房屋结构坚固之目的，而凝固后的混凝土结构构件能否达到防水要求不应成为其合同目的，否则对刘齐显失公平。故屋顶是否漏水不能作为本案施工质量的评价标准，牛福录认为刘齐的施工质量不合格，证据不足，不予认定。综上理由，对牛福录要求刘齐赔偿损失及鉴定费的诉讼请求，不予支持。 在反诉中，牛福录对拒付刘齐施工费8000元的事实无异议，法院予以确认。牛福录、刘齐均认可在施工过程中未使用大功率泵、未进行二次振捣，在支模板时未使用大板，但牛福录无证据证实在订立口头协议时双方对此有特殊约定，法院不能以此事实认定刘齐违反了合同义务，现刘齐为牛福录浇筑屋顶的工程已经完工，牛福录应将所欠施工费8000元给付刘齐。刘齐要求牛福录赔偿扣押模板期间的误工损失10000元，该主张证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十二条第一款第一项、第二百六十三条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告牛福录要求被告刘齐赔偿损失及鉴定费的诉讼请求；二、反诉被告牛福录于本判决生效之日起五日内给付反诉原告刘齐施工费8000元；三、驳回反诉原告刘齐要求反诉被告牛福录赔偿误工损失的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由原告牛福录负担；反诉费375元，由反诉原告刘齐负担325元，由反诉被告牛福录负担50元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于上诉人主张的一审法院对涉案纠纷案由认定和对被上诉人刘齐反诉主张的施工费数额认定均存在不当问题。根据最高人民法院制发的《民事案件案由规定》，《建设工程施工合同纠纷》项目下列有《农村建房施工合同纠纷》确定案由，本案双方的争议事实为农村建设房屋事由产生。故原审法院确定涉案为《农村建房施工合同纠纷》，并无不妥。原审法院审理中，被上诉人反诉主张尚欠施工费8000元，上诉人对于该数额并未作反驳。故原审法院认定存在尚欠施工费数额为8000元，并无不当。 关于涉案施工中双方系劳务关系还是承揽关系问题。据查明的本案事实，上诉人因家庭建设房屋的浇筑房顶事务找被上诉人施工，并约定每平方米30元、面积以完工后的实际施工面积为准、所需混凝土由上诉人自行提供及被上诉人负责支模板、绑钢筋、打灰、振捣。在施工中事务忙时，被上诉人带3、4人工作或多人进行浇筑房顶工作。上诉人主张被上诉人长期内在其住所地附近从事着农村家庭盖房的浇筑房顶工作；被上诉人对此事实未提交证据反驳。另，依农村居民盖房习惯，家庭建设房屋一般会倾注家庭成员长期的经济积累。浇筑房顶工程需要一定的技术专业，被上诉人长时间从事农村家庭盖房的浇筑房顶，对该工作应具有一定的工作经验积累。上诉人把浇筑房顶工作交由被上诉人完成，应存在着对被上诉人的该项工作技术经验的信任。上述事实，被上诉人完成的涉案工作，非简单的直接提供劳务工作。本院认为本案认定双方存在承揽施工关系更为适当。原审法院对此事实法律关系的认定不妥。 关于被上诉人刘齐的施工是否存在过错或瑕疵问题。被上诉人作为有经验的施工人员，在施工中根据施工需要，有责任提出合理化建议，并依施工技术经验认真完成。鉴定公司沧州科技事务司法鉴定中心出具鉴定意见虽为“屋面混凝土是普通混凝土，不具备防水功能，混凝土在凝固过程中由于水分蒸发等原因产生收缩裂缝，当裂缝在混凝土内部相互贯通时造成了屋盖现浇板漏水”、“混凝土在流动状态逐渐凝固成具有一定强度的混凝土结构构件时，由于水分蒸发产生自收缩、水泥水化放热产生温度收缩、混凝土碳化产生碳化收缩和混凝土处于凝结前的塑性状态时由于骨料颗粒下沉等产生的塑性阶段收缩，以上几种情况产生的收缩裂缝基本上无法避免”、“而且混凝土强度越大水泥用量越多，混凝土凝固过程中产生的收缩裂缝也就越严重”的表述，但鉴定报告中也表述有“普通混凝土是带缝工作的，该种裂缝是宽度小于0.05mm的微小裂缝”。鉴定过程中的现场勘查笔录部分载明“屋盖现浇板顶上部有不规则裂缝最宽处2mm”。审理中，被上诉人未提交证据证明其为他人家庭进行浇筑房顶时，是否均存在涉案施工后的事实状况情况。故据上述事实，上诉人的涉案施工中虽使用的不是防水水泥，但被上诉人在施工中也存在着技术实施的瑕疵。 关于对费用的认定问题。农村居民盖房，会耗费大量财力、精力，基本是一生中的大事。上诉人牛福录存在施工的前、后对事实缺乏了解的过错，被上诉人在施工中也存在技术瑕疵，故双方均存在责任承担。本案经一、二审多次审理，不利于双方纠纷的解决，也会致上诉人不能正常使用房屋。上诉人主张的损失未提交证据，鉴定公司也未依维修方案作出造价。双方均未提交证据证明对浇筑房顶完成后的下一步程序作出明确约定。涉案的施工已经完成，被上诉人主张的施工费应予部分支持。本院未支持的部分施工费用，由上诉人用于自行对房顶修复。以达到涉案定纷止争的效果。综合上述事实，本院酌情认定由上诉人向被上诉人支付施工费4000元。原审法院认定不当之处，本院予以纠正。 综上所述，上诉人牛福录的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省定兴县人民法院（2019）冀0626民初1644号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分，即“一、驳回原告牛福录要求被告刘齐赔偿损失及鉴定费的诉讼请求；三、驳回反诉原告刘齐要求反诉被告牛福录赔偿误工损失的诉讼请求；”、“案件受理费1800元，由原告牛福录负担；反诉费375元，由反诉原告刘齐负担325元，由反诉被告牛福录负担50元。”； 二、变更河北省定兴县人民法院（2019）冀0626民初1644号民事判决第二项“二、反诉被告牛福录于本判决生效之日起五日内给付反诉原告刘齐施工费8000元；”为：二、上诉人牛福录于本判决生效之日起五日内给付被上诉人刘齐施工费4000元。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2660元，由上诉人牛福录负担1860元，被上诉人刘齐负担800元。 本判决为终审判决。 审判长  杨玉龙 审判员  万丙申 审判员  王明生 二〇二〇年六月三日 法官助理肖雅 书记员霍思雨