广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7552、7553号上诉人（原审3814号案原告、3223号案被告）：骆庆渝。委托诉讼代理人：袁炬、李妮珊，均系广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审3223号案原告、3814号案被告）：中信银行股份有限公司广州分行。负责人：金喜年。委托诉讼代理人：欧阳锋、林雪仪，均系广东君厚律师事务所律师。上诉人骆庆渝与被上诉人中信银行股份有限公司广州分行因劳动争议纠纷两案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初3223、3814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：骆庆渝与中信银行广州分行建立劳动关系，双方的合法权益均应受到法律的保护。关于离职时间及解除劳动关系时间问题。根据骆庆渝向本院提交的《解除劳动合同通知书》出具的日期为2017年11月3日，骆庆渝确认其最后工作日为2017年11月3日，且骆庆渝与中信银行广州分行均确认自2018年1月1日至2018年10月24日期间骆庆渝未为中信银行广州分行提供劳动，故本院认为骆庆渝自收到中信银行广州分行发出的《解除劳动合同通知书》当日从中信银行广州分行处离职较为符合常理，故本院认定骆庆渝的离职日为2017年11月3日。关于解除劳动关系时间，虽骆庆渝主张其与中信银行广州分行至今仍存在劳动关系，在2018年10月单位才取消系统关注名单，因此其认为在2018年10月之前单位是认可其是中信银行广州分行的员工，但骆庆渝并未提供证据证明其在2017年11月3日后仍为中信银行广州分行提供劳动，且上文双方均确认自2018年1月1日至2018年10月24日期间骆庆渝未为中信银行广州分行提供劳动，故本院认为双方的劳动合同关系系中信银行广州分行单方提出、骆庆渝收到《解除劳动合同通知书》当日而解除劳动合同关系，故本院对骆庆渝请求确认其与中信银行广州分行在2018年1月至判决期间存在劳动关系的项诉讼请求不予支持，并认定骆庆渝与中信银行广州分行的劳动关系于2017年11月3日解除。关于赔偿金的问题，中银银行广州分行主张骆庆渝要请假正常的流程先要向部门总经理再到人力资源部审批，最后由行长谢宏儒签名审核，但如果行长的最后审批是通过微信审批的话，在实际操作中我行也是认可的，而且本案中其行已扣除了员工通过微信向谢宏儒请假获得批准的天数，其行在2017年6月之后发现了骆庆渝旷工的情形并对其进行了批评和教育，并提供《骆庆渝2017年全年的考勤汇总表》证明其主张。本院对此分析后认为，解除劳动关系是对员工一种非常严格的处罚措施，中银银行广州分行作为用人单位，对员工有用工管理的权利和义务，若骆庆渝自2017年1月起就存在旷工等缺勤的行为，中信银行广州分行理应及时对骆庆渝给予教育或警告等措施，但结合中信银行广州分行提供的证据并未能证明其在骆庆渝缺勤后就相关考勤的问题与骆庆渝进行沟通，通过对本案各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，中信银行广州分行的解除行为，事实依据并不充分，本院对中信银行广州分行的主张不予认可。中信银行广州分行依法应支付骆庆渝违法解除劳动合同的赔偿金111375元（计算方式：7425元×3倍×2.5个月×2倍）。关于奖金的问题。虽然骆庆渝有申请本院调查其2016年、2017年奖金及发放情况，但本院经审查后认为该事项不属于依法必须由法院调取的范围，故对其该项申请不予采纳，另本院认为年度奖金属于用人单位内部的一种激励机制，用人单位可以根据其经营状况以及员工表现等决定是否发放年终奖以及如何发放年度奖金，对此上述奖金发放问题属于用人单位的经营自主权的范围，故本院对骆庆渝请求中信银行广州分行向其支付2015年至2017年奖金不予支持。关于代通知金问题。本院上文已确认中信银行广州分行系违法解除与骆庆渝的劳动关系并应支付中信银行广州分行支付骆庆渝相关解除劳动关系的赔偿金，故骆庆渝主张中信银行广州分行支付代通知金的请求于法无据，本院不予支持。关于补交社会保险及滞纳金的问题。该项诉讼请求，不属于法院受理范围，本院对此不予处理。关于中信银行广州分行请求从赔偿金中扣除已支付2017年11、12月的款项及社会保险，经审查，该项诉讼请求并未经过劳动仲裁前置处理，本院对此不予处理。关于办理档案和社会保险转移手续，《护照》和《港澳通行证》以及删除中信银行广州分行所提交《出境系统内名单》关注人员中骆庆渝的名单，仲裁裁决已经做出相应裁决，中信银行广州分行对此未在本两案中提起诉讼或异议或答辩，视为对该两项诉讼请求无异议，骆庆渝对上述仲裁裁决结果亦无异议，故本院对骆庆渝的该两项诉讼请求予以支持。关于中信银行广州分行支付律师代理费、仲裁费用的问题，经审查，本院认为该项请求依据不足，故对骆庆渝的该项诉讼请求不予支持。原审法院判决如下：一、中信银行股份有限公司广州分行自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付骆庆渝违法解除劳动合同赔偿金111375元；二、中信银行股份有限公司广州分行自本判决发生法律效力之日起3日内为骆庆渝办理档案和社会保险转移手续；三、中信银行股份有限公司广州分行自本判决发生法律效力之日起3日内归还骆庆渝《护照》和《港澳通行证》，以及删除中信银行股份有限公司广州分行所提交《出境系统内名单》关注人员中骆庆渝的名单；四、驳回骆庆渝的其他诉讼请求；五、驳回中信银行股份有限公司广州分行的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由骆庆渝负担10元、中信银行股份有限公司广州分行负担10元。判后，骆庆渝不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：除一审判项外，增加判决：l、判决被上诉人补发应发而未发放的2016年度奖金合计人民币13万元；2、判决确认被上诉人与上诉人之间自2018年1月至今存在劳动关系，且被上诉人为上诉人补交2018年1月至本案终审结束之日的社会保险费及其滞纳金；3、判决被上诉人向上诉人支付未提前30日书面通知解除劳动关系代通知金人民币79866元。事实与理由：一、原判决认为奖金发放问题属于用人单位的经营自主权，但是被上诉人对上诉人该得的奖金不予发放违法了《劳动合同法》第二十六条第二款、第三十条等法律规定。按照《中信银行广州分行绩效奖金延期支付实施细则》，上诉人2017年的绩效奖金为人民币58万元，其延期支付为人民币17.4万元，已经远远超过了人民币13万元。被上诉人称离职人员无权参与绩效奖金分配，其规定严重违反劳动法规，显然无效。二、2017年11月后上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。2017年11月1日，被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系是没有任何法律依据的，因此，2017年11月后上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系毋容置疑，上诉人要求补缴社会保险费，于情于理，皆有充分依据。原判决认定上诉人与被上诉人之间劳动关系于2017年11月3日解除显然不符合法律事实。三、根据《劳动合同法》第四十条规定，上诉人要求被上诉人支付未提前30日书面通知解除劳动关系代通知金人民币79866元有充分的法律依据，而且该代通知金与解除劳动关系的赔偿金是并行的，不能相互替代。被上诉人中信银行股份有限公司广州分行二审答辩意见：上诉人全部请求均缺乏事实与法律依据，应依法予以驳回。一、上诉人主张2016年的奖金缺乏法律、制度及合同依据，应依法予以驳回。(一)在一审庭审时，上诉人当庭明确其主张的2015年至2017年奖金13万元是指年终奖，但上诉人称其对13万元奖金的计算方式及依据均不清楚、证人熊某对此非常清楚。然而，证人熊某表示对上诉主张l3万元奖金的计算方式及依据也不清楚。因此，上诉人主张2015年至2017年奖金13万元是没有事实及制度依据。（二）根据上诉人在仲裁阶段的证据微信截图可以看到，上诉人在解除劳动合同之后，曾于2018年上半年向中信银行广州分相关领导提出过主张。在该次主张中，上诉人并未提出本行拖欠其2016年年终奖金，由此也可以证明中信银行广州分行事实上并未拖欠上诉人2016年的年终奖金。（三）《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁时效期间为一年。鉴于上诉人于2018年10月24日申请本案劳动仲裁。因此，其主张2017年10月25日之前的年终奖(含2015年及2016年年终奖)已经超过劳动仲裁一年的时效规定，应依法予以驳回。（四）目前，尚无相关法律法规对年终奖作出具体规定，年终奖由用人单位根据其生产经营情况和员工的个人情况，自行决定是否发放。首先，双方在劳动合同中并无关于年终奖的约定，其次，广州市也没有统一的规定要求用人单位必须向劳动者发放年终奖，因此，是否发放年终奖属于用人单位的经营自主权。再次，被上诉人每年的年终奖发放是年末根据分行全年经营业绩、总行绩效考评结果确定全行可分配总额，然后开展各经营单位及员工的全年考核评分评价，最后根据总额和评价情况进行绩效分配，被上诉人的年终绩效考核根据总行要求开展，考核指标庞大，计算过程较为复杂，每年考核方式都有不同幅度调整，且采取密薪制，故一般不会就年终奖发放事宜进行固定的发文规定。1、关于2015年度年终奖的问题，上诉人于2015年5月14日入职被上诉人处，综合被上诉人所载经营单位经营业绩及上诉人的当年绩效情况后，于2016年2月向其发放6万元年终奖。2、关于2016年度年终奖的问题，被上诉人在综合分行经营业绩以及上诉人的在岗表现后，决定给予上诉人的2016年年终奖共50万元。根据《中信银行广州分行绩效奖金延期支付实施细则(2.0版，2016年)》要求，因上诉人属于市场人员一总经理助理级(含)以上干部，考虑风险控制因素，须对年终奖进行递延发放。其当年年终奖的35％需按第一年20％、第二年8％、第三年7％的比例延期支付，即在2017年发放85％，共42.5万元，已于2017年1月25日发放，该笔金额已体现在上诉人仲裁阶段提交的银行流水中；在2018年延期支付8％，共4万元，已于2018年2月发放；在2019年延期支付7％，共3.5万元，已于2019年2月发放。被上诉人已经向上诉人全额支付了2016年度全部年终奖。另，上诉人2016年的月工资超六万元，年终奖金50万元，其全年收入已达130多万元，远高于同业一般水平，且在上诉人离职后，被上诉人仍主动向其支付了两期递延奖金。在此基础上，上诉人仍就年终奖问题缠诉，浪费司法资源，亦理应被驳回。3、关于2017年度年终奖。根据《中信银行总行员工工资分配管理办法(2.0版，2017年)》及中信银行广州分行《2017年广州分行年终效益工资分配方案》的规定，上诉人无权享有2017年年终奖，但考虑到上诉人在2017年度为被上诉人提供劳动，所以综合考虑其年度表现，被上诉人特例申请，于2018年2月向其发放2017年度年终奖30979.86万元。综上所述，被上诉人已经向上诉人全额支付了2015年至2017年期间的年终奖。二、上诉人要求被上诉人补交2018年1月至民事诉讼判决书收到之日的社会保险及滞纳金不属于仲裁请求范围，且在上诉人在仲裁阶段并未提出该仲裁请求，在一审阶段主张无事实及法律依据，依法应予以驳回。三、上诉人与被上诉人解除劳动合同的原因并不符合《劳动合同法》第四十条的法定情形之一，被上诉人依法无需向上诉人支付代通知金。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本两案争议焦点为2016年度奖金、解除劳动关系待通知金、劳动关系存续期间及社保补缴等问题，在本院审理期间，上诉人骆庆渝未能提交有效证据证明其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人骆庆渝的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本两案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，上诉人骆庆渝提出上诉的理据不充分，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审两案案件受理费共20元，均由上诉人骆庆渝负担。本判决为终审判决。审判长  肖逸思审判员  杨晓航审判员  谭健颖二〇二〇年六月十一日书记员  罗倩雯曹三妹