湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3743号上诉人（原审原告）：湖南荣旺建材有限公司。法定代表人：易敬伟，总经理。委托诉讼代理人：韩青玲，湖南环海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑持兵。委托诉讼代理人：郑大岸，湖南君安达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郴州富美房地产开发有限公司。法定代表人：汪知平，总经理。委托诉讼代理人：汪友忠，湖南志浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙本义建筑劳务有限公司。法定代表人：孙明智，总经理。委托诉讼代理人：彭宏伟，湖南见田律师事务所律师。原审被告：邓楚平。上诉人湖南荣旺建材有限公司（以下简称荣旺公司）、郑持兵、郴州富美房地产开发有限公司（以下简称富美公司）与被上诉人长沙本义建筑劳务有限公司（以下简称本义公司）、原审被告邓楚平买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）湘0103民初10510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。荣旺公司提出上诉请求：撤销一审判决第二项,改判由本义公司、富美公司、郑持兵向荣旺公司承担违约义务［1、违约金108万元;2、旧材回收损失53.635万元(已扣除荣旺公司已经获得的回收款113650元)支付义务;3、返还定金5万元］。事实和理由：一、荣旺公司系依据案涉合同的约定和本义公司、富美公司、郑持兵的违约事实诉请违约金的。根据合同第十一条规定,“甲方施工的项目出现停工或其他影响本合同履行的情形,甲方应当在上述情形出现的30日内,向乙方一次性付清已交货物的价款,否则自上述情形出现之日起至实际付清之日止,甲方需按月向乙方支付货物价款2%的违约金(不足一月按一个月计算,以此类推)”。本义公司在2017年8月出现第一次停工,不仅没有向荣旺公司支付任何合同价款,同时因为停工给荣旺公司造成了巨大的经济损失。在荣旺公司与本义公司友好协商的前提下,荣旺公司寄希望于日后本义公司会弥补已发生的损失,同时也是出于善意,希望本义公司能渡过资金紧张难关,顺利完成项目,才同意在本义公司复工后继续履行合同。至2018年7月份,本义公司工地再次停工。此时,荣旺公司已完成了全部供货义务,却依然没有获得分文合同价款,损失已经到了不能承受的地步,荣旺公司开始向本义公司讨要合同款。本义公司此次停工达九个月之久,直到2019年春节后才陆续恢复施工。本义公司已经严重违约,不但应当全额支付荣旺公司合同价款,还应自2018年5月起按合同规定承担违约金责任。二、荣旺公司主张旧材回收损失是基于本义公司违约造成且实际发生的损失。根据合同第九条规定,“施工完成后,乙方负责材料的回收”,这既是荣旺公司的义务,同时是荣旺公司的权力。因为回收的废旧材料仍有价值,且施工过程中根据施工需要已经产生了旧材回收,荣旺公司也已经获得少量回收价值11.365万元。至今，荣旺公司提供的模板、木方仍在本义公司的项目使用中,本合同终止且纠纷已成讼,荣旺公司的旧材回收损失已经产生,诉请的部分损失应由本义公司承担。三、根据合同第十条规定,荣旺公司在签订合同时向本义公司支付了履约保证金5万元,在“甲方完成基础及地下室工程后5天内,履约保证金无息返还给乙方”。荣旺公司是守约方,该保证金理应退还。综上,本义公司违约给荣旺公司造成了巨大的经济损失。根据法律和合同的约定,本义公司应当向荣旺公司支付违约金,赔偿损失,并返还合同保证金。恳请二审法院查明事实,依法改判。针对荣旺公司的上诉，本义公司辩称：一、本义公司没有与荣旺公司签订买卖合同，不存在合同关系，且本义公司盖章系其他人伪造，因此该合同是无效的。二、买卖合同无效，荣旺公司主张的违约金及旧材料回收损失也没有事实和法律依据。针对荣旺公司的上诉，富美公司辩称：一、荣旺公司的第一项诉讼请求不能成立。2017年3月2日的买卖合同已经被认定为无效合同。既然合同无效，那么合同中约定的违约金自然不会发生。二、旧材料回收损失的问题。荣旺公司的上诉理由不能成立，本案是买卖合同关系，不存在回收的问题。三、合同无效，保证金应当谁收款、谁退款。针对荣旺公司的上诉，郑持兵辩称：一、郑持兵认为荣旺公司与本义公司合同无效、不合法。郑持兵仅仅作为本义公司的担保。二、一审中，邓楚平已经承认了相关事实。三、基于合同的无效，担保无效。一审中，本义公司代理人为法律工作者，无权跨区域代理，郑持兵在一审中已经提出。针对荣旺公司的上诉，邓楚平辩称：没有异议。郑持兵提出上诉请求：1、撤销(2019)湘0103民初10510号民事判决,并且改判郑持兵不承担责任;2、本案一、二审诉讼费用荣旺公司承担。事实和理由：一、一审法院审理本案程序不合法,同时本案依法应当先刑后民。荣旺公司提供的2017年3月2日的《模板木方购销合同》中确实有郑持兵作为担保人签字，但郑持兵仅仅对该合同中的相对方长沙本义建筑劳务有限公司的债务作担保,并不是对邓楚平个人进行担保。在收到起诉书副本后郑持兵得知本案标的达473万元。郑持兵从收到起诉状副本到开庭时间不到一个星期,同时本案案情十分复杂,为此郑持兵依法向一审法院提出书面申请,请求将本案转为普通程序审理,一审法院视而不见,不予任何答复。在本案审理过程，本义公司当庭提出,其并没有到桂阳县承接任何项目,也没有给邓楚平任何授权,公章涉嫌伪造,同时向一审法院提出公章鉴定申请。因本义公司公章的真伪是本案的关键证据,且本义公司在郴州市中级人民法院及桂阳县人民法院涉案很多,判决相互矛盾,为了防止错案的发生,有损人民法院在人民群众中光辉形象,为了查明事实,郑持兵于2019年12月5日向一审法院提出对本义公司的公章依法进行鉴定。同时。富美公司的公章涉嫌伪造,于2019年12月3日向桂阳县公安局报案,公安机关依法受理。鉴于上述事实,按照法律规定,依法应当先刑后民,中止本案的审理,同时对公章进行鉴定。然而一审法院不但不中止诉讼,而且还快速地作出了判决。同时，在本案的审理过程中主办法官在提问及审理过程中根本没有处于中立地位、依法审判,因本案有同步录音录像佐证,请求二审人民法院调取本案开庭的同步录像,依法核实,故一审法院的此一作法在程序上明显违法。二、一审法院认定事实不清,枉法裁决,依法应当撤销该判决。本案审理过程中邓楚平承认合同章的公章是其私刻,同时在本案审理过程中,在签订本合同时邓楚平并没有给荣旺公司提供本义公司的授权委托书、公司营业执照副本及法定代表人相关证明。荣旺公司也没有提供相关证据佐证这一事实。同时在审理过程中邓楚平承认是私刻公章,没有任何授权,故其无权代表本义公司签订任何合同。故2017年3月2日签订的《模板方木购销合同》无效,相关条款及约定均无效,担保无效，郑持兵无需承担担保责任。同时邓楚平在一审中明确表示合同在郴州桂阳签订的。一审法院依法查明了事实,根据《民事诉讼法》的相关规定,一审法院依法应当将该案移送有管辖权的桂阳县人民法院管辖。本案也不构成表见代理,根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条规定:“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中,案涉《模板木方购销合同》系邓楚平以本义公司名义签订。荣旺公司主张合同相对人构成表见代理的,应当承担举证责任,即不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信邓楚平具有代理权。实际上,荣旺公司在签订合同时,未要求邓楚平提供相关授权委托书及公司营业执照副本及法定代表人相关证明资料,没有尽到注意义务,并非善意无过失。故一审人民法院认定邓楚平的行为构成表见代理属于枉法裁判，依法应当纠正。同时令人匪夷所思的是本案荣旺公司在举证时没有提供相关模板及木方供货原件,没有经过质证。同时许多送货单均没有人签收,涉嫌造假。送货单上签收的人员均不是该项目部的人员,无法查实其身份。荣旺公司依法应当承担不利后果。本案，荣旺公司送货到该项目属实,但是荣旺公司没有按照合同约定履行自己的义务,违约在先。何况合同无效,因此，应当根据实际送货量,依法结算。综上所述,一审法院审理本案无管辖权,且程序违法,认定事实不清,枉法裁判。请求二审法院秉公执法,撤销一审法院的错误判决,支持郑持兵的上诉请求,以维护司法公正。针对郑持兵的上诉，荣旺公司辩称：一、一审程序合法，郑持兵并没有任何证据证明一审法院程序违法。仅凭郑持兵口头陈述，不足以证实一审法院程序不合法。二、荣旺公司在一审中已经提供证据并予以质证，并非郑持兵说的认定事实不清。本案本义公司与荣旺公司签订的合同是合法、有效的。三、郑持兵在其上诉状中是自相矛盾的，一方面表述合同无效，一方面又表述其与富美公司的货物已经履行。四、郑持兵的上诉请求与事实无任何法律和事实依据，一审法院审理程序合法，事实清楚。针对郑持兵的上诉，本义公司辩称：郑持兵主张一审程序不合法无任何事实和法律依据。郑持兵对一审代理人的身份异议也无事实和法律依据。针对郑持兵的上诉，富美公司辩称：没有意见。针对郑持兵的上诉，邓楚平辩称：我方与荣旺公司签订的购销合同是有效的，有完整的证据链证明合同有效，包括授权委托书、合同等。富美公司提出上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判富美公司对荣旺公司不承担支付货款的义务;2、富美公司不承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审理本案程序不合法。富美公司就荣旺公司提供的2017年3月2日的《模板木方购销合同》(以下简称“3.2合同”)上所盖的“郴州富美房地产开发有限公司合同专用章”怀疑系他人伪造,已于2019年12月3日向桂阳县公安局龙潭派出所报案。该局以桂公(北)接回(2019)4228号受案初查。因该枚合同专用章的真伪直接影响本案的民事判决,一审法院应依法中止本案的审理。可一审法院不但不中止诉讼,而且还快速地作出了判决。一审法院的此一作法在程序上明显违法。二、一审法院对该案无管辖权。1、“3.2合同”系无效合同,该合同上本义公司的公章已确认是邓楚平私刻。2、“3.2合同”是建筑工程施工承包合同的项目,而建筑施工合同纠纷的管辖。依照最高法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条:“建筑工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”的规定,该案属于工程所在地的法院管辖。本案的工程施工地在桂阳县,应由桂阳县人民法院审理。三、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定“3.2合同”为有效合同,是错误的。荣旺公司提供的“3.2合同”是一份虚假的无效合同。(1)合同虚假。“3.2合同”显示的合同签订时间是2017年3月2日,地点是长沙市天心区。一审庭审时,邓楚平及荣旺公司的代理人韩青玲律师和郑持兵均承认该份合同的签订时间不是2017年3月2日,而是2017年6月份之后。合同签订的地点不是长沙市天心区,而是桂阳县福莱森商业广场施工项目部。再则,邓楚平、本义公司均无购买模板、木方的权利。故一审法院认定2017年3月2日荣旺公司与本义公司签订该份合同,2017年6月18日又重新签订该合同,明显错误。(2)合同无效。一审庭审时,邓楚平承认“3.2合同”上加盖的本义公司的合同专用章是他到桂阳私刻的。既然本义公司合同专用章是邓楚平伪造,毫无疑问“3.2合同”是一份无效的合同。一审法院却把该份合同作有效合同认定,明显错误。2、一审法院认定邓楚平系本义公司的代理人是错误的。一审庭审已查明,本义公司由于承包桂阳县福莱森商业广场10万余平方米工程的劳务资质,而放弃了该项目的劳务清包。邓楚平提供的本义公司的授权委托书及相关材料上所加盖本义公司的公章均是邓楚平私刻。在本义公司未与承建商湖南湘天建设工程有限公司（以下简称“湘天公司”）或湖南郴州金瓯建筑有限公司（以下简称“金瓯公司”）签订劳务清包合同以及邓楚平私刻本义公司公章的情况下,邓楚平明显不是本义公司的代理人,一审法院把邓楚平认定为本义公司的代理人,明显错误。3、一审法院认定富美公司为涉案合同的保证人是明显错误的。一审法院认定富美公司是“3.2合同”的保证人是因为该合同上加盖了一枚“富美公司的合同专用章”。事实上,“3.2合同”上加盖的富美公司合同专用章不论真假,均不能认定富美公司系该合同的保证人。(1)该份合同中无保证条款;(2)荣旺公司、邓楚平、郑持兵均不知道该份公章是何人所盖;(3)富美公司未以保证人的身份在该合同上盖章。庭审查明“3.2合同”的“富美公司合同专用公章”上方写的“担保人”三字是郑持兵所写,而郑持兵是承建商的项目负责人,非富美公司的工作人员,也非富美公司授权的代理人。故郑持兵所写的“担保人”三字对富美公司不产生担保的效力。一审法院在富美公司无人在该份合同上签写“担保人”的情况下,却以郑持兵所写的“担保人”认定富美公司为该合同的担保人,明显违背了最高人民法院《关于适用(担保法)若干问题的解释》第二十二条第二款:“主合同中虽然没有保证条款,但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章,保证合同成立”之规定，对富美公司极不公正。综上所述,一审法院审理本案无管辖权,且程序违法,认定事实不清,错误认定富美公司是“3.2合同”的担保人。请求二审法院秉公执法,撤销一审法院的错误判决,支持富美公司的上诉请求,以维护司法公正。针对富美公司的上诉，荣旺公司辩称：一、一审程序合法。富美公司并没有任何证据证明一审法院程序违法。仅凭富美公司口头陈述，不足以证实一审法院程序不合法。二、关于管辖权。本案应当以约定优先。约定是有效的。一审法院对本案有管辖权没有任何争议。三、合同约定的管辖地是长沙市天心区。至于合同实际签订地在哪里，均应当由一审法院管辖，不存在争议。富美公司认为合同无效没有任何证据证明且没有任何依据。四、邓楚平有本义公司的代理权，确有部分没有拿到授权，但不影响在当地承包，事实上邓楚平承包了该项目，且履行了合同义务。其代理身份有效，其与荣旺公司签订的合同合法有效。五、富美公司的代理人与公章问题。荣旺公司是与本义公司签订合同，由郑持兵担保，公章问题与荣旺公司并无任何关联。富美公司的盖章行为应当由其自身承担相应后果，且富美公司未出具任何证据说明公章伪造的情况。综上，富美公司的上诉请求和事实理由不成立，请求驳回富美公司的上诉。针对富美公司的上诉，本义公司辩称：一、关于邓楚平私刻荣旺公司公章，本义公司予以认可，且本义公司从未与荣旺公司发生财务往来。根据一审判决认定的事实，所谓的模板、货款均是由郑持兵、荣旺公司往来，本义公司从未参与也不知情。二、富美公司主张管辖异议无任何法律和事实依据，本案应当由长沙市天心区人民法院管辖。针对富美公司的上诉，郑持兵辩称：我方完全赞同。针对富美公司的上诉，邓楚平辩称：我方跟荣旺公司签订的购销合同是有效的，有完整的证据链证明合同有效，包括授权委托书、合同等。荣旺公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除荣旺公司与本义公司于2017年3月2日签订的《模板木方购销合同》；2、判决本义公司支付货款300万元，并按每月2%支付自2018年5月9日起的违约金108万元（暂算至起诉日）；3、判决本义公司赔偿旧材回收损失65万元；4、判决郑持兵、富美公司、邓楚平对上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费、保全费由本义公司、郑持兵、富美公司、邓楚平承担。一审审理过程中，荣旺公司申请撤回第一项诉讼请求。一审法院查明：2016年，湘天公司承接了桂阳县福莱森商业广场建设项目（以下简称案涉项目），同年12月24日，荣旺公司与湘天公司签订《模板、木方购销合同》，约定荣旺公司向案涉项目提供模板木方。荣旺公司开始供货，湘天公司退出案涉项目的施工后，2017年3月2日，荣旺公司和金瓯公司的劳务清包商又签订《模板、木方购销合同》，同月3日，富美公司与金瓯公司签订《建设工程施工合同》，约定富美公司将案涉项目发包给金瓯公司施工。同年6月18日，荣旺公司和本义公司重新签订《模板、木方购销合同》，约定荣旺公司向案涉项目提供模板木方，固定总价400万元，案涉模板木方供应至是一层地下室，二层商铺主体完工，就已到位95%，如发生相关因素导致无法顺利施工，荣旺公司有权要求本义公司在停工30日内按实送材料的市场价结账，并一次性付清所有货款，付款方式为荣旺公司供货至完成基础及地下室、商业主体封顶后30天支付100万元，供货至完成整体10层主体框架结构30天内支付100万元，供货至完成整体20层主体框架结构30天内支付60万元，供货至完成封顶30天内支付100万元，外脚手架落地拆除后15天内付清余款40万元，逾期付款按月息2％支付违约金，如出现停工，则本义公司应在30日内一次性付清已交货的货物价款，否则按月息2%支付违约金。合同未更改落款时间，邓楚平作为本义公司的代理人，加盖了本义公司公章，郑持兵、富美公司作为担保人签字盖章。合同签订后，荣旺公司供应了相应货物，2017年12月28日，富美公司与湖南成益建设集团有限公司（以下简称成益公司）签订《建设工程施工合同》，约定由成益公司继续承接案涉项目施工。富美公司于2018年2月支付货款80万元，2019年2月3日支付货款15万元。同年5月20日，荣旺公司向富美公司出具报告，载明截至2019年2月3日，货款共计400万元，已支付95万元，尚欠305万元，郑持兵、富美公司均在该报告上承诺付款。同年8月29日，经成益公司支付货款3万元，同年9月27日支付货款2万元，余款拖欠至今，酿成纠纷。另查明，邓楚平为方便挂靠本义公司的劳务资质承接案涉项目的劳务清包，从本义公司处获得全套资质证照材料及授权委托书后，雕刻了“长沙本义建筑劳务有限公司合同专用章”。2017年6月18日、19日，本义公司与荣旺公司签订《模板、木方购销合同》及与金瓯公司签订案涉项目劳务分包合同，均加盖邓楚平雕刻的公章。再查明，郑持兵系案涉项目实际施工人，案涉货物开始由邓楚平在工地上负责签收，富美公司于2018年2月支付的货款80万元由邓楚平经手，案涉项目于2018年7月停工，2018年8月30日，邓楚平离开了项目工地，案涉项目至今未完成主体封顶。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、《模板、木方购销合同》的效力；2、有关付款义务应由谁承担；3、有关货款的具体金额。关于第一个问题，邓楚平从本义公司处取得全套资质证照材料及授权委托书后，以本义公司名义和荣旺公司签订《模板、木方购销合同》，荣旺公司根据本义公司的授权，完全有理由相信邓楚平有权与其签订合同，且系本义公司的真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，本义公司承包案涉项目劳务后，对于供货商来讲，更有理由相信邓楚平有权代表本义公司与其签订买卖合同。鉴于邓楚平在和金瓯公司签订的案涉项目劳务分包合同中的代理人身份，已足以让交易相对人产生合理信赖。让荣旺公司对本义公司的印章真实性进行实质性审查，对于交易相对人来讲过于严苛，不符合商事活动中鼓励交易的原则。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条第二款规定：行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本案中，本义公司对其资质证照材料有谨慎保管义务，应对相关资质证照材料的后续工作进行全程跟踪和监督，本义公司的管理存在重大问题，在本案中具有明显的过错，即便邓楚平私刻本义公司的公章签订合同，所造成的损失，也应由本义公司依法承担赔偿责任。综上所述，邓楚平的行为已构成表见代理，其与荣旺公司所签订的买卖合同有效，作为买受人的权利义务应由本义公司享受和承担，邓楚平作为代理人，不应承担相关责任。关于第二个问题，因郑持兵作为保证人在合同上签字，富美公司在合同上盖章，应认定郑持兵、富美公司系该合同的保证人，应对相关货款承担连带清偿责任；根据荣旺公司向富美公司出具的报告，郑持兵、富美公司在该报告上签字盖章，承诺付款，该行为在法律上属于债的加入，郑持兵、富美公司的身份从之前的保证人转变为共同债务人，应与本义公司对案涉货款承担共同清偿责任。关于第三个问题，根据荣旺公司向富美公司出具的报告，荣旺公司已载明尚欠货款305万元，郑持兵、富美公司未对欠付货款金额提出异议，且承诺付款，截至2019年2月3日，尚欠货款305万元，成益公司此后支付了5万元，故有关欠付货款金额应为300万元。关于荣旺公司主张相关逾期付款违约金108万元的诉讼请求，因案涉项目商业主体尚未封顶，《模板、木方购销合同》约定的付款截止日尚未到期，且案涉项目停工后，荣旺公司未主张提前解除合同，未与本义公司结算，无法计算违约金，故一审法院不予支持；关于荣旺公司主张旧材回收损失65万元的诉讼请求，因荣旺公司供应的模板木方仍未拆除，该损失尚未实际发生，且该赔偿主张并无合同依据，故一审法院不予支持；关于郑持兵要求对本案移送公安机关的辩解意见，虽然邓楚平自认公司印章系其刻制，但无证据表明荣旺公司当时知道该印章系邓楚平私刻，邓楚平的涉嫌犯罪行为与本案并不属同一法律关系，本案的审理结果也不以邓楚平的刑事犯罪审理结果为依据，故对郑持兵的辩解意见，一审法院不予采纳；关于郑持兵要求对案涉公章进行鉴定的意见，因一审法院已查明本义公司的备案公章与案涉《模板、木方购销合同》中邓楚平加盖的本义公司公章明显不一致，故一审法院无需另行委托鉴定；关于郑持兵主张将该案移送桂阳县人民法院管辖的意见，因该案一审法院已开庭审理，管辖异议期间已届满，故一审法院不予采纳；关于富美公司辩称其在《模板、木方购销合同》中的公章系由他人加盖的意见，因未提供充分证据予以证明，一审法院不予认可。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十八条、第五十二条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定，一审法院判决：一、由长沙本义建筑劳务有限公司、郑持兵、郴州富美房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内支付湖南荣旺建材有限公司货款300万元；二、驳回湖南荣旺建材有限公司的其他诉讼请求。案件诉讼费45120元，因适用简易程序减半收取22560元，由湖南荣旺建材有限公司承担7520元，长沙本义建筑劳务有限公司、郑持兵、郴州富美房地产开发有限公司承担15040元。二审中，荣旺公司、郑持兵、邓楚平、本义公司均未提交新证据。富美公司向本院提交如下证据：证据一、2020年1月22日桂阳县公安局龙潭派出所民警对邓楚平进行询问作出的《询问笔录》。证据二、邓楚平于2020年1月22日提供给桂阳县公安局龙潭派出所的2017年3月2日本义公司与荣旺公司签订的《模板、木方购销合同》（该合同上无富美公司合同专用章）。证据三、2019年11月26日汪友忠与荣旺公司法定代表人易敬伟的电话《录音记录》及录音刻录光盘。拟证明：1、邓楚平与荣旺公司签订的涉案合同的时间不是2017年3月2日。邓楚平挂靠本义公司的时间是2017年6月，在2017年6月之前邓楚平与荣旺公司无任何业务接洽，从而证明荣旺公司提供的涉案合同是不真实的。2、邓楚平与荣旺公司签订涉案合同时，富美公司无人在场。3、涉案合同一式两份（荣旺公司提供的合同上加盖了富美公司合同专用章，邓楚平持有的合同则无富美公司的合同专用章），证明荣旺公司提供的涉案合同作假。4、邓楚平、荣旺公司易敬伟均不知道荣旺公司所提供的涉案合同上加盖的富美公司合同专用章是谁在什么地方加盖的（在一审开庭时，郑持兵亦表示不知道该公章是何人于何地所盖）。证明荣旺公司所提供的合同上加盖的富美公司合同专用章来源不明，非富美公司的意思表示。更不能证明富美公司的担保人身份对该合同提供了担保。荣旺公司质证称：请求人民法院要求郑持兵本人到庭。一、公安局对邓楚平的询问笔录，在一审中已经查明该事实，工地上在施工时间段内几经换手，邓楚平接手时荣旺公司已经在供货。二、我方合同有邓楚平签字，本义公司盖章，郑持兵、富美公司作为担保人签字盖章。三、是基于双方协商的电话录音，并不能作为证据使用。对三份证据的三性均不认可。补充一点，荣旺公司因对方工地施工不稳定，甚至出现停工，便要求郑持兵本人去盖章才答应送货，所以公章伪造的问题与荣旺公司并无关联。郑持兵质证称：对真实性、合法性没有异议，但郑持兵没有盖章，其他事实无异议。本义公司质证称：对证据一询问笔录的三性均有异议。理由是本义公司的公章系邓楚平伪造，且无证据证明担保人签字、盖章系不真实的。对证据二的三性均有异议，理由为本义公司的公章是邓楚平伪造的。对证据三的三性均有异议，理由为未提供语音原始载体，无法确认是否属实。邓楚平质证称：对真实性没有异议。不予质证，请求法院核实。本院认证如下：对证据一、证据二予以采信。证据三录音无原始载体，对其真实性不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审法院对该案是否有管辖权；2、本案应否先刑后民；3、案涉《模板、木方购销合同》的效力；4、荣旺公司主张的违约金、旧材回收损失和履约保证金应否支持；5、郑持兵和富美公司在本案中应否承担连带责任。关于一审法院对本案是否有管辖权的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条：“合同或其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”之规定，荣旺公司与本义公司签订的《模板、木方购销合同》系买卖合同，该合同明确约定“双方有权向长沙市天心区人民法院起诉”。因此，荣旺公司住所地为长沙市天心区，双方协议选择长沙市天心区人民法院对其纠纷进行管辖，该管辖协议有效，一审法院对本案有管辖权。关于本案应否“先刑后民”的问题。本院认为，在审理民刑交叉案件时，只有在符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第(5)项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定时，才应“先刑后民”，而不能对“先刑后民”扩大适用。本案中，虽然富美公司主张涉案《模板、木方购销合同》上加盖的“郴州富美房地产开发有限公司合同专用章”涉嫌伪造并向公安机关报案，但本案的审理并不以伪造公章案件的审理结果为依据。富美公司在本案中是否承担责任，可以结合本案其他证据加以判断，因此，本院对富美公司关于一审法院未中止审理程序违法的上诉意见不予采纳。关于案涉《模板、木方购销合同》的效力的问题。本院认为，虽然邓楚平承认案涉《模板、木方购销合同》上加盖的本义公司公章系其私刻，但其与荣旺公司订立该合同时，提供了本义公司的全套资质证照材料及授权委托书，荣旺公司有理由相信邓楚平有权代表本义公司签订合同，邓楚平构成表见代理，涉案合同应为有效。关于富美公司称该份合同载明时的签订时间与实际签订时间不一致，因而合同虚假的上诉意见，因邓楚平及荣旺公司均认可该合同的实际签订时间为2017年6月18日，并对载明的签订时间与实际签订时间不一致进行了合理解释，因此，本院对富美公司的该上诉意见不予采纳。郑持兵作为涉案工程的实际施工人，其自愿作为担保人在该份合同上签字，则其应当对本义公司所负债务承担担保责任。关于富美公司主张案涉合同上加盖的公司合同专用章系伪造并已向公安机关报案，且邓楚平持有的合同上未加盖富美公司合同专用章，故而该合同对富美公司无约束力的意见，本院认为，因荣旺公司所持合同上加盖的富美公司的合同专用章来源可疑，荣旺公司不能清楚表明该合同专用章的加盖时间、经办人，因此，荣旺公司不能依据该份合同要求富美公司承担担保责任，该合同对富美公司不产生拘束力。关于荣旺公司主张的违约金、旧材回收损失和履约保证金应否支持的问题。本院认为，虽然本义公司与荣旺公司签订的《模板、木方购销合同》约定“如出现停工，则本义公司应在30日内一次性付清已交货的货物价款，否则按月息2%支付违约金”，但涉案项目于2017年8月出现停工后，荣旺公司并未与本义公司解除合同并进行结算，而是同意本义公司复工后继续履行合同，应认为荣旺公司与本义公司就该约定进行了变更。在荣旺公司与本义公司未达成新的合意的情况下，一审法院以荣旺公司与本义公司未结算无法计算违约金为由不予支持荣旺公司主张的违约金并无不当，应予以确认。关于旧材回收损失。因涉案项目的模板木方尚未拆除，损失无法计算，故一审法院暂不予支持荣旺公司的旧材回收损失并无不当，应予以确认。关于履约保证金。因荣旺公司一审诉讼请求并未涉及履约保证金，其在上诉时提出要求本义公司返还履约保证金系增加独立的诉讼请求，经本院组织调解，双方无法达成一致，对于履约保证金，不宜在本案中一并处理，荣旺公司可另行起诉。关于郑持兵和富美公司在本案中应否承担责任的问题。本院认为，债的加入又称并存的债务承担，指原债务人没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中。本案中，荣旺公司向富美公司发出《报告》请求富美公司支付货款，郑持兵在该《报告》上承诺“根据项目拨款到位进一步安排”和富美公司在《报告》签署“情况属实，请郑持兵酌情支付”应视为郑持兵和富美公司对荣旺公司的欠付货款数额予以确认并承诺付款，因此，一审法院认定郑持兵和富美公司的行为属于债的加入并无不当，应予确认。综上所述,荣旺公司、郑持兵、富美公司的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费45120元，由上诉人湖南荣旺建材有限公司承担15040元，上诉人郑持兵承担15040元，上诉人郴州富美房地产开发有限公司承担15040元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年六月十五日法官助理周丽花书记员毛娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。