湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终431号上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司，住所地蕲春县漕河镇漕河三路58号。法定代表人：陈进雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡平，男，汉族，1957年8月18日出生，住当阳市。委托诉讼代理人：陈先忠，湖北瀛沧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司，住所地当阳市坝陵办事处锦屏大道100号。法定代表人：吴自金，该公司董事长。委托诉讼代理人：周浩，湖北晨丰律师事务所律师。原审第三人：当阳市宏远建设安装劳务有限公司，住所地当阳市玉阳办事处广州路51号。法定代表人：赵昌明。上诉人赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）与被上诉人胡平、湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司（以下简称盛鹏达公司）、原审第三人当阳市宏远建设安装劳务有限公司（以下简称宏远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服当阳市人民法院（2019）鄂0582民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赤东公司的委托诉讼代理人宋卫平、被上诉人胡平的委托诉讼代理人陈先忠、被上诉人盛鹏达公司的委托诉讼代理人周浩、原审第三人宏远公司参加诉讼。本案现已审理终结。赤东公司上诉请求：1、撤销（2019）鄂0582民初1853号民事判决，发回重审或查明事实后改判。2、一审诉讼费按比例依法承担，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案漏列必要共同被告，程序违法。盛鹏达公司明知张家界和义园林景观工程有限公司（以下简称和义园林公司）没有相应施工资质而指示其借用资质，故而2013年9月15日黄明初代表和义园林公司与赤东公司签订《内部施工承包合同》，2013年9月17日盛鹏达公司与赤东公司签订《施工合同协议书》。盛鹏达公司作为发包人将工程交给和义园林公司承包施工，和义园林公司又分别与自然人牛平等人签订合同进行工程劳务分包，足以认定和义园林公司系案涉项目的实际承包人和违法分包人，和义园林公司应为当然被告。既然被上诉人胡平是与和义园林公司签订合同而实施了施工，且因竣工验收而主张工程价款，根据法律规定，其工程价款仍应按其与和义园林公司签订的合同进行结算和支付。和义园林公司不参加诉讼无法查实和义园林公司对该合同价款支付的履行情况。直至2014年10月12日，盛鹏达公司才向和义园林公司下发《解除合同通知书》，证明盛鹏达公司一直认可和履行的交易对象是和义园林公司。二、事实认定错误。1、一审认定黄明初实际上是以签订工程施工合同的方式骗取他人工程保证金，和义园林公司并没有实际履行建筑工程方面的合同，不符客观事实。黄明初被判处合同诈骗罪，但针对被上诉人胡平而言，并不存在合同诈骗，胡平与其签订的施工合同亦不在刑事判决范围之内。胡平依其与和义园林签订的施工合同，确实实施了相应工程的施工，实现了合同目的，同时亦收取了黄明初和和义园林公司支付的部分价款。另一方面，赤东公司并没有与胡平直接办理该部分工程的施工以及工程款的结算。2015年12月28日的12#14#楼连接体工程造价表，“工程总造价”是建设方与施工方的造价确认。其基础关系还是胡平与和义园林公司的承包关系，核心是胡平(和义园林公司）与建设单位盛鹏达公司间的确认，赤东公司仅是因和义园林公司的挂靠关系而参与，并不是赤东公司与胡平之间的分包工程款结算。否则盛鹏达公司毫无介入施工方内部或分包结算之必要，其金额也截然不同。2、维修费8.2万元只认定51005元不当。尽管一审判决对为何只认其中的51005元未作评判，但加固和维修的客观事实有据可查，维修费金额并非单方记录，而是建设方盛鹏达公司组织的、案外人实施的、监理公司参与的、客观实际发生并已扣减总承包方价款的金额。再者1388.3682万元的造价与扣除维修费、整改费的备注同时呈现在工程项目总造价表上，均经被上诉人胡平签字确认，认定工程总造价，却不认定全额的维修费、整改费，本身就是自相矛盾。整个维修加固费用应全额从工程款中扣减。3、认定双方约定1%的管理费缺乏事实依据。胡平与赤东公司之间根本就没有合同，所谓的双方约定纯属子虚乌有。胡平自认下欠的管理费就有951350.4元，虽然胡平14笔领款中有10笔预扣了1%的管理费，但只能证明赤东公司是在执行和义园林公司的挂靠合同，且因施工过程中急需资金缘故，并不是最终的结算，不能以此过程性零星资料认定胡平与赤东公司之间的管理费就是1%。4、认定下欠工程款3036370.91元错误。2018年8月29日，被上诉人胡平签名确认的工程结算书上在未扣减维修费8.2万元、水电费27500元、工伤保险费91400元、以及少算已付款1万元的情况下，自认下欠工程款才2403762元，而一审却判决3036370.91元与实际不符。综合全案，胡平工程款结算的关键之一在于税金和管理费的扣减问题，因为胡平避开其与和义园林公司之间的约定，而法院又拒绝追加和义园林公司参加诉讼，导致扣减标准上胡平随心所欲，既然被上诉人胡平以分包实际施工自然人身份按一级企业取费主张价款，却规避约定的义务，不仅有违诚实信用原则，且因不提交真实合同而双重获益，法理不通。三、适用法律错误。1、以挂靠形式从事民事活动的，不将挂靠人列为共同被告，不仅助纣其逃脱民事责任，而且还免除了其诉讼责任，进而给非法规避的行为人胡平带来额外的利益，明显与法律规定不符。同时，直接判决被挂靠人对次承包人承担支付义务，违背了被挂靠人负连带责任或补充责任之规定。2、以和义园林公司与赤东公司的挂靠关系推定和义园林公司与胡平间工程分包关系中的管理费及工程价款结算与支付，法律关系不分，权利义务不对等。3、判定税费缴纳不属本案处理范围错误。在判决享有工程款的同时，却不判决缴纳税金的义务，本质上是将工程款中含有的税费一并判给了胡平。工程款的领取与税费的缴纳本为同时履行，甚至开票纳税先予履行。法律也规定了付款方有代扣代缴的义务。本案中，胡平在2018年8月29日的结算书中也已自认欠税876350.42元，一审却不一次性解决纠纷，不仅违背了同时履行原则，而且亦有违客观实际、浪费司法资源。4、一审判决以2016年1月1日作为计息时间节点，缺乏法律依据。胡平辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。盛鹏达公司辩称，1、一审判决作出后盛鹏达公司在规定的上诉期内提交了上诉状，但未在规定的期限内缴纳上诉费，所以盛鹏达公司就没有上诉。2、我公司坚持一审时的三条答辩意见。3、盛鹏达公司确实差赤东公司的钱，同时盛鹏达与赤东公司达成了还款协议，下欠的工程款在当阳市人民政府的协调下，由第三方公司代为支付，且已经履行了部分，赤东公司上报的付款明细中涉及到的有1-10号楼和13号楼，不包含本案争议的12、14号楼，所以在付款明细中没有这一笔。一审判决盛鹏达公司在赤东公司的应付款中承担责任不正确。4、上诉人和胡平之间是否存在未结算的工程款，胡平多次找盛鹏达公司指挥部，盛鹏达公司不是直接的付款人，请法院就赤东公司和胡平之间的工程款认真核算。宏远公司述称，一审判决正确，应该维持原判。胡平向一审法院起诉请求：1、赤东公司立即支付所欠工程款3216275.18元，并从2016年1月起按银行同期贷款利率支付利息（计算至2018年12月为458319元）；2、盛鹏达公司在所欠赤东公司工程款范围内承担连带清偿责任；3、由赤东公司、盛鹏达公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：（一）合同签订情况。2013年7月24日，发包人（甲方）盛鹏达公司与承包人（乙方）和义园林公司签订《湖北当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目协议书》，约定：工程名称为当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目；项目承包地理范围为东临长坂坡，西至关公大殿后环湖路，北至水库堤坝上环湖路，南至游乐园环湖路；项目总承包内容，以施工图纸、设计变更、图纸会审纪要为准，项目含单体建筑、水电安装、消防、通风系统、园林景观、绿化、市政道路（环湖城市酒店、特殊工程、电梯、监控弱电、室内精装修等除外）；合同价款暂定价约为6亿元，最终以审核结算为准；和义园林公司对该承包范围内的项目进行带资施工；乙方在本协议签订后15个工作日内需要符合相应资质要求的工程公司重新与甲方签署本协议，否则，本协议作废。2013年7月29日，和义园林公司向盛鹏达公司支付保证金500万元。2013年8月8日，双方签订《补充协议》，将原协议中约定的“乙方在本协议签订后15个工作日内需要符合相应资质要求的工程公司重新与甲方签署本协议，否则，本协议作废”条款中约定期限延长至30个工作日内。2013年9月17日，盛鹏达公司与赤东公司签订《施工合同协议书》，将当阳天下关公文化旅游城综合体工程开发项目以包工包料的方式交由赤东公司施工。该协议涉及工程名称、工程地点、项目将承包地理范围等均与《湖北当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目协议书》相同，但项目总承包内容缺少园林景观、绿化和市政道路，暂定合同价款为3亿元，最终以双方对数确认造价为准。2013年9月15日，赤东公司作为发包方与黄明初（承包方，系和义园林公司法定代表人）签订《内部施工承包合同》，约定将赤东公司承接的湖北当阳天下关公文化旅游城综合体工程发包给黄明初施工，赤东公司按工程结算总价1%收取管理费，分批次拨款扣除上交。2013年10月-2014年3月，和义园林公司分别与自然人牛平、金荣财、**、任淼、梁华明、胡平、李忠光、李继友等人签订合同，将工程分包给上述等人，合同甲方载明为和义园林公司，加盖和义园林公司湖北当阳关公文化旅游城工程项目部章。本案胡平系2014年3月13日签订的合同，承包范围为湖北当阳关公文化旅游城12、14号楼及连接体土建工程。因胡平系自然人，不具有施工资质，遂借用第三人宏远公司的资质进行施工。（二）合同解除情况。2014年7月8日，赤东公司向盛鹏达公司回复《关于回复六月二十七日工作联系函》中载明，赤东公司已将施工队工程款项及甲方拨付的劳务工资及时拨付给黄明初、黄和初，因该同志严重违反公司规章制度，没有及时与施工队办理结算并支付给施工队劳务工资。赤东公司解除黄明初、黄和初同志项目负责人职务，另行委派项目经理王剑波接管赤东公司承接的“天下关公文化旅游城东区商业街”项目。2014年10月8日，盛鹏达公司与赤东公司签订《施工合同补充协议》，将原赤东公司承接的盛鹏达公司开发建设的湖北当阳关公文化旅游城项目中东区商业工程13、15、16、17、18、19号楼（六栋）由盛鹏达公司另行发包给其他施工单位施工，原合同中与该六栋楼相关的权利和义务自动终止。2014年10月12日，盛鹏达公司向和义园林公司下发《解除合同通知书》，载明：2013年7月24日，双方签订《湖北当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目协议书》，初步约定由和义园林公司承接湖北当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目，其中包含景观建设项目及旅游城建筑项目。合同约定由和义园林公司承接景观工程的建设，关于建筑项目，贵公司引进有资质的公司开发建设。合同签订后，盛鹏达公司依约将前期部分工程委托交付和义园林公司承接施工。基于和义园林公司存在的违约及违法行为，决定解除与和义园林公司签订的《湖北当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目协议书》。解除合同的生效期间自盛鹏达公司向和义园林公司送达解除合同通知之日起生效。2014年10月24日，和义园林公司向盛鹏达公司送达《回复函》，载明：对双方签订协议的情况和协议内容的陈述予以确认；不认同盛鹏达公司对和义园林公司违反协议的指责；不同意单方解除合同。（三）工程办理结算以及工程价款支付情况。2014年5月-7月，盛鹏达公司合计向和义园林公司支付园林绿化工程的款项3952186元。2015年期间，涉案工程除园林景观、绿化和市政道路外的其余工程部分，均由盛鹏达公司、赤东公司与实际施工人三方直接办理结算。2017年10月11日，宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00120号民事判决书认定：和义园林公司经营范围为园林绿化工程的设计与施工，并无土建工程建设资质，其与盛鹏达公司签订的《湖北当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目协议书》除园林绿化工程以外的其他工程承建部分合同属无效，其余工程部分的合同相对方为盛鹏达公司和赤东公司，与和义园林公司没有关联性，该部分工程款的结算，理应由赤东公司与盛鹏达公司办理。事实上，该部分工程款的结算，盛鹏达公司亦已提供证据证实系由盛鹏达公司、赤东公司以及实际施工人三方办理了结算。（四）诉争的12、14号楼及连接体、地下室施工验收及工程款结算情况。2015年7月14日、2015年6月12日，胡平承包的12、14号楼及连接体、地下室竣工后分别验收合格，胡平及赤东公司、盛鹏达公司均参与以上验收并在相应工程质量竣工验收记录单上盖章确认。2015年11月22日、12月6日，湖北夷陵造价咨询事务所有限公司作为工程审计单位与原告胡平、盛鹏达公司（建设单位）、赤东公司（施工单位）对胡平实际施工的关公文化城（东区商业街）12、14号楼及连接体、地下室工程量进行确认，各方工作人员于2015年12月28日在当阳天下关公文化旅游城（东区商业区12号楼、14号楼、连接体、地下室）工程项目总价表上签字确认胡平施工的上述工程决算总价为13883682.74元，其中吴燕锋作为盛鹏达公司的员工在建设单位处签字并备注实际结算金额以扣除建设单位垫付及代付维修费、整改费、农民工保证金等费用后余下金额为准，另何德龙（赤东公司宜昌分公司负责人）在总价表尾部的施工单位处签字，胡平在总价表尾部施工队处签字。2014年6月10日至2016年2月5日期间，何德龙及赤东公司通过银行转账等方式向胡平支付工程款共计8560000元（扣除胡平应缴纳的管理费75000元后实际转款8485000元，13笔转款中有10笔按1%的标准扣减了管理费），另向胡平支付10000元的施工队生活费。赤东公司在胡平施工期间垫付商砼款2043570元及水电费27500元；同时，赤东公司缴纳“当阳天下关公文化旅游城综合体工程开发项目”整体工伤保险费368972元，其中12、14号楼及连接体、地下室工程部分按比例应由胡平承担的部分为91400元。胡平实际施工建设的工程产生后期维修费51005元，盛鹏达公司负责维修后已将相关费用从赤东公司的工程款中予以扣减。根据盛鹏达公司与赤东公司签订的2018年6月7日还款协议书中的约定，盛鹏达公司还应偿还赤东公司“当阳天下关公文化旅游城东区商业街”项目工程款5589291元。(五)和义园林公司的法定代表人黄明初被追究刑事责任的情况。2017年8月25日，（2017）鄂0582刑初38号刑事判决书载明：2011年以来，黄明初经营的和义园林公司长期亏损，并欠有银行大量贷款（本息合计23189000.30元）。2013年7月24日，黄明初、黄和初（另案处理）以和义园林公司的名义与盛鹏达公司签订《湖北当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目协议书》，因和义园林公司不具备相应的建筑资质，黄明初、黄和初找到赤东公司并于2013年9月15日签订《内部施工承包合同》，成立项目部，并聘任黄明初为该项目负责人。期间，黄明初隐瞒事实真相，以签订工程施工合同骗取他人工程保证金650万元，构成合同诈骗罪。一审法院认为，1、关于当事人的主体资格。根据庭审查明的事实，关公文化旅游城的总承包合同最初由盛鹏达公司与和义园林公司签订，因和义园林公司经营范围为园林绿化工程的设计与施工，并无土建工程建设资质，其法定代表人黄明初找到赤东公司，由赤东公司与盛鹏达公司签订建筑工程的合同，赤东公司再将该合同以《内部施工承包合同》的方式全部转包给黄明初，由黄明初向赤东公司缴纳1%的管理费。合同签订后，园林景观、绿化和市政道路的合同由和义园林公司承建，其余建筑工程部分均被黄明初以和义园林公司的名义分包给了包含本案胡平在内的其他自然人，但黄明初实际上是以签订工程施工合同的方式骗取他人工程保证金，最终被判处合同诈骗罪，导致和义园林公司并没有实际履行建筑工程方面的合同，而是由赤东公司接手，与实际施工人直接办理该部分工程的施工以及工程款的结算。上述事实已由生效的（2017）鄂0582刑初38号刑事判决书、（2015）鄂宜昌中民二初字第00120号民事判决书予以确认，故本案中无追加和义园林公司为被告之必要。在诉争12、14号楼及连接体、地下室的施工过程中，胡平一直以施工方的身份与赤东公司、盛鹏达公司合作，三方共同办理了工程验收及竣工结算，赤东公司向胡平支付了8570000元的工程款（含生活费10000元），在此期间，赤东公司、盛鹏达公司从未对胡平的身份提出质疑。诉讼期间，赤东公司、盛鹏达公司认为应由第三人宏远公司主张权利，而宏远公司当庭自认胡平是借用其资质施工，同意由胡平主张权利，故赤东公司、盛鹏达公司的该项抗辩意见不成立，胡平以实际施工人身份提起诉讼符合客观事实和法律规定。赤东公司系工程的承包人，盛鹏达公司系工程的发包人，胡平起诉二公司亦符合法律规定。2、诉争的工程价款。本案诉争的12、14号楼及连接体、地下室已完工并验收合格，胡平与赤东公司已实际履行了建设工程、支付部分工程款的主要合同义务，且二者已就胡平的工程量及工程价款办理了决算，盛鹏达公司亦参与上述决算，故胡平要求赤东公司支付工程款于法有据。至于具体金额，三方决算总价为13883682.74元，扣减双方约定的管理费63836.83元（13883682.74元×1%-已经缴纳的管理费75000元）、被告赤东公司已经支付的工程款8570000元、赤东公司垫付的商砼款2043570元、水电费27500元、胡平按比例应承担的工伤保险费91400元、后期维修费51005元，赤东公司还应向原告支付工程款3036370.91元。关于税费的缴纳问题，应当按照相关的法律规定予以办理，不属于本案处理的范围。对于胡平要求赤东公司支付欠付工程款利息的诉讼请求，一审法院认为，诉争工程于2015年12月28日办理决算，现胡平要求赤东公司自2016年1月起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息，符合法律规定，予以支持。盛鹏达公司在原审中提交的2018年6月7日还款协议书中显示，盛鹏达公司应偿还赤东公司项目工程款为5589291元，经一审法院当庭释明，盛鹏达公司未能在限定的期限内回复该协议真实性及欠付工程款的具体金额，应承担不利的法律后果，在欠付工程款的范围内承担责任。盛鹏达公司辩称上述欠款中不包括12、14号楼的工程款，但该约定系盛鹏达公司与赤东公司双方内部的问题，对胡平无约束力。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赤东建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内向胡平支付工程款3036370.91元及利息（自2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至给付之日止）。二、湖北当阳盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司在欠付工程款的范围内对判决第一项债务承担责任。三、驳回胡平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36196元，财产保全费5000元，以上共计41196元（胡平已预交），由赤东建设集团有限公司、当阳盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，1、综合本案事实及已生效的（2017）鄂0582刑初38号刑事判决书、（2015）鄂宜昌中民二初字第00120号民事判决书有关内容，关公文化旅游城的总承包合同虽最初由盛鹏达公司与和义园林公司签订，因和义园林公司无土建工程建设资质，遂由赤东公司与盛鹏达公司签订建筑工程的合同，赤东公司再将该合同以《内部施工承包合同》的方式全部转包给和义园林公司法定代表人黄明初并约定管理费。后园林景观、绿化和市政道路的合同由和义园林公司承建，其余建筑工程部分均被黄明初以和义园林公司的名义分包给了包含本案胡平在内的其他自然人，但和义园林公司并没有实际履行建筑工程方面的合同，而是最终由赤东公司接手，与实际施工人直接办理该部分工程的施工以及工程款的结算。因此盛鹏达公司发包的涉案总工程除和义园林公司完成的园林绿化工程外，其余工程事实承包方已为赤东公司，赤东公司接手后承继了原和义园林公司分包给包含本案胡平在内的其他自然人的建筑工程部分关系中和义园林公司作为分包方的主体身份，赤东公司与胡平在内的其他自然人等实际施工人存在直接的事实建设工程分包合同关系。且本案诉争12、14号楼及连接体、地下室的施工过程中，胡平借用宏远公司资质作为实际施工人与盛鹏达公司、赤东公司三方共同办理了工程验收及竣工结算，相应已付胡平的8570000元的工程款（含生活费10000元）也是由赤东公司及其宜昌分公司负责人何德龙直接支付给胡平，宏远公司也认为案涉工程债权债务与之无关应由胡平主张权利，因此胡平以实际施工人的身份直接起诉赤东公司、盛鹏达公司主张工程欠款符合法律规定，本案亦无需追加和义园林公司公司作为本案被告。2、诉争的12、14号楼及连接体、地下室工程已经竣工验收合格，2015年12月28日盛鹏达公司、赤东公司与作为实际施工队的胡平对该工程量及工程价款办理了决算并签字，项目总价表上签字确认胡平施工的上述工程决算总价为13883682.74元，其中吴燕锋作为盛鹏达公司的员工在建设单位处签字并备注实际结算金额以扣除建设单位垫付及代付维修费、整改费、农民工保证金等费用后余下金额为准。因此各方应根据该决算内容办理相应工程欠款给付。赤东公司主张维修费应扣减8.2万元，但胡平只认可实际施工建设的工程产生后期维修费51005元，赤东公司主张的其余维修费所依据的维修记录未经签字确认，不能充分达到其证明目的。维修费应扣减部分应认定为51005元。赤东公司称双方约定1%的管理费缺乏事实依据，但结合已支付给胡平工程款的管理费扣减情况及三方共同签署的决算总造价表中备注的相关应予扣减内容，赤东公司的该主张不能成立。因此一审法院依照盛鹏达公司、赤东公司、胡平三方确认的决算总价，扣减双方约定的管理费、已支付工程款、垫付的商砼款、水电费、胡平按比例应承担的工伤保险费、后期维修费后，计算赤东公司还应向胡平支付工程款3036370.91元正确。关于税费的缴纳问题，应当按照相关的法律规定予以办理，不属于本案处理的范围。诉争工程于2015年12月28日办理决算，赤东公司未按决算内容支付相应工程欠款，一审法院支持胡平主张赤东公司自2016年1月起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息合法合理。盛鹏达公司作为总工程发包方在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带责任。综上所述，上诉人赤东公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36196元，由赤东建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张士勇审判员  唐兆勇审判员  王瑞菊二〇二〇年六月十七日法官助理张宽红书记员彭先悦