安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖16刑终199号 原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘娥，曾用名刘洁、刘杰，女，汉族，1976年12月4日出生于安徽省亳州市，个体户，初中文化，住亳州市谯城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年11月29日被刑事拘留，次日被取保候审，2020年3月5日被监视居住。现在居住地。 辩护人杨涛，安徽谯恒律师事务所律师。 亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人刘娥犯合同诈骗罪一案，于2020年4月8日作出（2020）皖1602刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人刘娥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判依据书证、证人证言、被害人陈述以及被告人供述等证据认定：2013年至2017年期间，被告人刘娥在没有实际履行能力的情况下，以往外地药厂交货的名义，采取先支付部分药材款及借新账还旧账的方式，在亳州市谯城区骗取魏克才等六十八名被害人的山楂、枸杞、杏仁等中药材，总价值人民币2673004元，刘娥将骗取的中药材在药材市场随机销售，将所得货款一部分用于偿还之前债务，一部分用于家庭日常开支。 原判据此认为，被告人刘娥在明知自己没有实际履行能力和偿还能力的情况下，通过虚构事实隐瞒真相的方式骗取中药材，并将销售后的赃款用于偿还旧债，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条的规定，认定被告人刘娥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十五万元；责令被告人刘娥退赔白某等六十八名被害人的经济损失共计人民币二百六十七万三千零四元。 刘娥上诉提出，其没有以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取中药材，没有对市场秩序和竞争秩序造成妨害，原审认定诈骗2673004元错误，其行为不构成合同诈骗罪，属于民事纠纷，请求二审改判无罪。其辩护人提出与此相同的辩护意见。 经审理查明：2013年至2017年期间，上诉人刘娥在没有实际履行能力的情况下，以往外地药厂交货的名义，采取先支付部分药材款及借新账还旧账的方式，在亳州市谯城区骗取魏克才等六十八名被害人的山楂、枸杞、杏仁等中药材，总价值人民币2633931元，刘娥将骗取的中药材在药材市场随机销售，将所得货款一部分用于偿还之前债务，一部分用于家庭日常开支。 上述事实有经一审庭审举证、质证的银行流水、不动产查询信息结果证明、欠条等书证、证人孔某、马某、康某等人证言、被害人李某1、徐某、刘某等人陈述以及被告人刘娥的供述等证据予以证实。 针对刘娥的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下： 1、关于刘娥是否构成合同诈骗罪的问题。 经查，合同诈骗罪与合同经济纠纷的本质区别，在于行为人是否具有非法占有的目的。要依次考察行为人签订合同时的履约能力和担保真伪，履行合同中有无实际履约行为、对财物的处置情况、未履行合同的原因以及违约后的表现等方面综合判定。采用“借新债还旧债”方式循环骗取他人资金，导致资金不能归还的，且行为人不能提出合理辩解的，一般应当认定具有“非法占有目的”。本案中，刘娥具有非法占有的目的，且实施了合同诈骗的客观行为。 （1）刘娥具有非法占有的目的。刘娥在背负较多债务的情况下，以往外地药厂交货的名义，通过先支付小部分货款，余款定期交付的方式赊购被害人中药材，在指定余款交付日期到期前又多次赊购被害人中药材，余款交付日期到期后，被害人上门讨要货款，刘娥以各种理由搪塞推脱拒不支付余款。实际上刘娥并非往外地药厂交货，其将骗取的中药材部分用于抵扣之前欠款，部分销售至中药材市场，所得货款用于家庭开支及偿还之前债务，直至本案案发，刘娥无力归还的资金多达二百六十万余元，且其提出无法归还的理由不具有合理性，其行为属于典型的以“借新债还旧债”方式循环骗取他人资金的行为，且无法归还巨额资金，故应认定刘娥具备非法占有的目的。 （2）刘娥实施了合同诈骗的客观行为。1.刘娥根本不具有履行合同的能力。刘娥与诸多被害人达成中药材买卖合同时，既没有较多的资金储备，又没有明确的药材销路，其支付较少的药材首付款后，对余款通过编造各种理由一拖再拖。刘娥本人既没有履行合同的态度，又没有履行合同的实际能力。2.刘娥实施了欺骗的手段。刘娥并非往外地药厂交货，却以往外地交货为名制造具备“履约能力”的假象，并采取先行支付小部分货款，余款在指定日期交付的方式，骗取被害人信任，余款交付日期到期后却以各种虚构的理由拒不付款。3.刘娥的诈骗行为使被害人产生了错误认识。如前所述，刘娥以往外地交货为名，在余款交付日期到期前又多次骗取药材，致使被害人误以为刘娥具备较好的药材销路。4.被害人基于刘娥的诈骗行为处分了财产。被害人对刘娥的欺骗行为信以为真，在刘娥未支付全部货款的情况下，“自愿”与刘娥进行药材交易。5.被害人遭受了财产损失。刘娥将骗取的被害人的药材销售至药材市场，所得货款部分用于偿还之前债务，部分用于家庭开支，被害人要求偿还货款时，刘娥名下并无可供偿还的财产，被害人的财产损失无法得到弥补。 综上，刘娥的行为构成合同诈骗罪，对刘娥及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见不予采纳。 2、关于刘娥合同诈骗数额的问题。 经查，本案中认定刘娥合同诈骗数额的证据主要有各被害人陈述、欠条及刘娥提供的记账单，刘娥记账单仅有刘娥本人记录，无其他证据予以印证，证明力较弱，故认定本案诈骗金额的证据为被害人陈述和欠条。本案中大部分被害人的陈述与欠条相一致，个别陈述与欠条不一致，其中：（1）被害人白某陈述刘娥诈骗其货款11900元，其提供的欠条载明“3月31号下欠11900元,已付2000元”，故应认定刘娥诈骗白某9900元；（2）被害人洪某陈述刘娥诈骗其货款42300元，其提供欠条载明货款合计41335元，故应认定刘娥诈骗洪某41335元；（3）被害人胡某陈述刘娥诈骗其货款68000元，其提供欠条载明货款合计79892元，已付12000元，故应认定刘娥诈骗胡某67892元；（4）被害人卢某陈述刘娥诈骗其货款19300元，其提供欠条载明货款合计19800元，卢某自述2017年过年的时候，刘娥给其2000元，故应认定刘娥诈骗卢某17800元；（5）被害人咸某陈述刘娥诈骗其22500元,其提供欠条载明“下欠牛子款22500元,付4500元”，但咸某陈述打欠条时，刘娥表示无论如何先给其4500元，并让其次日来拿钱，并在欠条上书写了“付4500元”，其表示同意，次日其去拿钱时联系不到刘娥，实际并未收到4500元。刘娥给咸某出具22500元欠条时，咸某已向刘娥讨要货款多达近四年之久，其对欠条上何时应当书写“付4500元”字样应该有清晰的认识，如果其未实际收到4500元，欠条上理应不会出现“付4500元”的字样，对咸某未收到4500元的陈述不予采信，故应认定刘娥诈骗咸某18000元。（6）被害人李某2陈述欠条暂时找不到，刘娥还欠其140000元，刘娥侦查阶段供述还欠李某2100000元左右，原审庭审中供述偿还李某2两三万元，依照对被告人有利原则，故应认定刘娥诈骗李某2110000元。 本院认为，上诉人刘娥以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以部分履行合同的方法，诱骗被害人继续履行合同，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。对刘娥及其辩护人所提刘娥不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。原判认定刘娥合同诈骗数额及退赔被害人损失数额有误，应予纠正，应为刘娥合同诈骗2633931元，责令上诉人刘娥退赔魏克才等六十八名被害人的经济损失共计人民币二百六十三万三千九百三十一元，但原判量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵长坤 审判员  何宏民 审判员  宁少美 二〇二〇年六月十六日 书记员  武梦迪 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。