西藏自治区日喀则市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）藏02刑终1号   原公诉机关西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民检察院。   上诉人（原审被告人）吕显成，男，1973年4月23日出生于四川省西昌市，汉族，中专文化，经商，西藏珠峰林下资源有限公司董事长、总经理，捕前住日喀则市桑珠孜区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2018年5月15日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2018年6月19日被依法逮捕，于2020年3月14日被本院决定取保候审。   辩护人魏晓霞，西藏冈仁律师事务所律师。   桑珠孜区人民法院审理桑珠孜区人民检察院指控被告人吕显成犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2019年12月13日作出（2019）藏0202刑初15号刑事判决。原审被告人吕显成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。日喀则市人民检察院指派检察员普琼、欧珠卓玛出庭履行职务。上诉人吕显成及其辩护人魏晓霞到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2017年8月4日、9月5日、9月10日被告人吕显成从西藏珠峰林下资源有限公司（以下简称林下公司）先后申请预支野生菌收购款310万元、100万元、60万元。该公司分别于2017年8月7日、9月5日、9月11日将上列三笔款项存入被告人吕显成尾号9019的中国农业银行个人账户上。2017年7月14日，吕显成向吕某的西藏明盛工程监理有限责任公司借款60万元，随后从该借款中向广东通产汽车服务有限公司成都分公司偿还37.37万元。2017年8月7日，林下公司给吕显成的第一笔野生菌收购款310万元到账后，吕显成将其中40万元用于偿还吕某的借款。该310万元到账之前吕显成尾号9019的个人账户上余额为65 376.12元，实际使用公款偿还借款308 323.88元。2017年8月2日，吕显成借得罗某15万元。2017年8月7日，吕显成从林下公司预支的第一笔货款310万元中，向罗某偿还个人借款15万元，向刘某1偿还个人借款10万元，向其妻子张某转款20万元。2018年4月17日，张某将其中10万元转给刘某2偿还之前的欠款。以上款项合计658 323.88元。被告人吕显成挪用的上述几笔资金至今尚未归还林下公司，期限已超过三个月。   原审认定以上事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：四川省西昌市公安局提供的户籍证明；扣押物品文件清单；对公客户开户信息查询；营业执照；记账凭证4份；借支单；中国农业银行股份有限公司营业部出具的银行卡交易明细清单；中国银行国内支付业务付款回单；中国农业银行卡交易明细清单；盘库清点单；西藏日喀则市价格监测认证中心作出的日价格认定〔2019〕2号价格认定结论书；日喀则市公安局提供的日公函〔2019〕4号价格认定协助书；工作交接单、库房钥匙交接单；司法会计损失鉴定报告；借据、注资款回单、电子汇票、盘点视频、出入库明细表；林下公司会议记录；西藏冈仁律师事务所调查笔录；辩护人魏晓霞与吴江浩的微信聊天记录截图；珠峰林下资源公司管理群聊天记录；音频、视频资料光盘10张、涉案证据华为牌P10手机一部；日喀则市珠峰扶贫开发有限责任公司作出的情况说明；日喀则市珠峰扶贫开发有限责任公司、宋某作出的情况说明；广东通产汽车服务有限公司成都分公司业务员语音记录；林下公司员工桑某、李某和证人许某、徐某、刘某2、马某1、赵某、黄某1、宋某、马某2、吕某、罗某、刘某1、张某、胡某、黄某2、肖某的证言；被告人吕显成的供述与辩解等。   原审判决认为，被告人吕显成利用其担任林下公司董事长、总经理的职务便利，通过履行手续从该公司预支495万元，其中，20万元以收购野生菌货款名义由林下资源公司财务部直接支付给周俊康，5万元作为运输款，该25万元与吕显成是否挪用资金没有因果关联。公诉机关指控吕显成犯挪用资金罪，犯罪事实据理充分，所犯之罪定性准确，援引法律无误，指控的罪名成立。   原审判决认为，对公诉机关指控被告人吕显成抽回1 000万元出资构成挪用资金罪不予支持。理由如下：林下公司的出资为认缴制，吕显成抽回出资的行为该公司管理层知情，且事后关于抽回出资的问题已与吕显成达成协议。对公诉机关指控吕显成构成职务侵占罪因事实不清、证据不足，不予支持。因公诉机关指控的以上犯罪事实无法认定，导致犯罪数额发生变化，对公诉机关提出判处有期徒刑十年的量刑建议，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二第一款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第五条、第十一条第二款之规定，判决：一、被告人吕显成犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年零十个月。二、继续追缴被告人吕显成违法所得人民币658 323.88元。三、庭后移送的PRADA钱包一个、现金3 600元、手机银行 U盾一个、银行卡7张，身份证、驾驶证各一张由桑珠孜区人民法院依法退还给被告人。四、涉案证据一部华为牌P10手机予以没收。   宣判后，上诉人吕显成不服，以其无罪为由，提起上诉。上诉人吕显成的辩护人提出事实不清、证据不足，应宣告吕显成无罪的辩护意见。   二审查明，珠峰扶贫开发有限责任公司与西藏林芝雪域精灵农业发展有限公司（实际控制人为吕显成）达成合作协议，共同出资成立西藏珠峰林下资源有限公司（以下简称林下公司）。双方约定，吕显成认缴出资人民币2 550万元（以下均为人民币），占股比例为51%。珠峰扶贫开发有限责任公司认缴出资2 450万元，占股比例为49%。吕显成实际货币出资1 000万元，系其个人向社会融资。珠峰扶贫开发有限责任公司实际货币出资1 100万元，系扶贫资金。2017年4月20日，林下公司正式注册成立，吕显成担任该公司董事长兼总经理。该公司成立后，1.2017年8月3日，吕显成将其货币出资1 000万元抽回偿还其出资前的融资债权人。林下公司的经营活动主要以珠峰扶贫开发有限责任公司货币出资的1 100万元进行运转。2.2017年8月至9月期间，吕显成作为林下公司法定代表人，以预支野生菌收货款为由，在履行手续后分三笔从林下公司累计预支资金470万元。其中，2017年8月7日，预支第一笔310万元；2017年9月5日，预支第二笔100万元；2017年9月11日，预支第三笔60万元。3.第一笔310万元到帐之前，吕显成个人账户有资金65 376.12元。第一笔310万元到帐之后，2017年8月7日，吕显成向罗某偿还个人借款15万元，向吕某偿还个人借款40万元，向刘某1偿还借款10万元，向其妻子张某转20万元（张某于2018年4月17日将10万元转给刘某2，用于偿还吕显成的个人借款）。4.2017年7月14日，吕显成以其从吕某处的借款中向广东通产汽车服务有限公司成都分公司偿还个人借款本息共计37.37万元。   另查明，林下公司在成都俊佳冷库存货的评估价值为3 617 987.5元。   认定上述事实的证据有：   1.四川省西昌市公安局提供的户籍证明。证明：被告人吕显成的户籍信息。   2.扣押物品文件清单。证明：2018年5月14日，日喀则市公安局经济犯罪侦查支队依法扣押吕显成现金3 600元、银行卡7张、手机银行 U盾1个、华为牌P10手机1部、PRADA钱包1个、身份证、驾驶证各1张。   3.对公客户开户信息查询。证明：林下公司的开户信息。   4.林下公司营业执照。证明：林下公司在工商部门的登记信息。   5.记账凭证。证明：2017年8月4日和8月5日，林下公司支付吕显成前期垫付款5万元、44 548.5元、5万元和6万元，合计204 548.5元。   6.借支单。证明：2017年8月4日，吕显成以野生菌收购款为由从林下公司借支310万元。   7.中国农业银行股份有限公司营业部出具的银行卡交易明细清单。证明：2017年8月7日，林下公司向吕显成6228450460058459019账户上转存310万元，该账户此前余额为65 376.12元。   8.中国银行国内支付业务付款回单。证明：2017年8月7日，林下公司将野生菌收购款310万元汇入吕显成尾号9019的账户。   9.广东通产汽车服务有限公司成都分公司业务员语音记录。证明：2017年6月19日，吕显成从广东通产汽车服务有限公司成都分公司平台上借款37万元，产生利息3700元。2017年7月14日吕显成还清本息。   10.中国农业银行卡交易明细清单。证明：2017年8月2日，罗某向吕显成账户上转存15万元。2017年8月7日，吕显成向罗某账户上转存15万元。   11.中国农业银行卡交易明细清单。证明：2017年7月14日，西藏明盛工程监理有限责任公司吕某转给吕显成60万元。2017年8月7日，吕显成向吕某个人账户上转存40万元。   12.中国农业银行卡交易明细清单。证明：2017年8月7日，吕显成向刘某1个人账户转存10万元。   13.中国农业银行卡交易明细清单。证明：2017年8月7日，吕显成向其爱人张某个人账户转存20万元。2018年4月17日，张某将其中10万元转给刘某2。   14.盘库清点单四份。证明：（1）2017年11月4日，珠峰扶贫开发有限公司员工桑某、黄某1、余俊、卢某某、公司法律顾问汤某、王某某以及吕显成本人前往成都俊加冻库2-2-03库盘库。盘库结果为：黑虎掌2 388（箱）共2 904 kg、483（袋）共9 640 kg，合计38 688 kg即38.688 吨。（2）2017年11月5日，珠峰扶贫开发有限公司员工桑某、黄某1、马某2、余俊、卢某某以及公司法律顾问汤某、王某某前往成都俊加冻库1-1-4库盘库。盘库结果为：冰冻虎掌菌（箱装）837kg＋（袋装）10 100kg＋13.5㎏（散装）＝10 950.5kg。松茸1 951.5 kg、鸡油186.5kg、大脚菌138kg、牛肝菌57kg、青岗菌34.5kg、老人头56kg的事实；（3）2017年11月5日，珠峰扶贫开发有限公司员工桑某、黄某1、马某2、余俊、卢某某和公司法律顾问汤某、王某某以及吕显成本人前往林下公司租用的成都俊加冻库2-3-05库盘库，盘库结果为：松茸5 644kg、金耳1 141kg、冻干金耳53.5kg、松茸干片180kg、虎掌干片90 kg、冰冻虎掌5 364 kg、牛肝菌2 191 kg、红乳菌1 125 kg的事实；（4）甘孜冻库库存有冰冻虎掌菌大箱189箱×15kg／箱＝2 835kg、小箱98箱×10kg／箱＝980kg、袋装137袋×20kg／袋＝2 740kg，合计6 555kg；干虎掌菌15箱×3kg／箱＝45kg、141箱×5.5㎏／箱＝775.5kg，老人头12箱×34 kg／箱＝408kg的事实。   15.西藏日喀则市价格监测认证中心作出的日价格认定〔2019〕2号价格认定结论书。证明：2019年1月28日，日喀则市价格监测认证中心根据国家有关规定和标准，以 2018年12月20日为基准日，采取市场比较法对虎掌菌干片90kg、虎掌菌冻片5 364kg、黑虎掌菌38 688kg、松茸干片180kg、松茸冻片7595kg、金耳1141kg、金耳冻片35.5kg、鸡油菌324．5kg、牛肝菌2248kg、老人头90.5kg、松乳菌1 125kg进行价格认定，认定其价格为3 617 987.5元。   16.日喀则市公安局提供的日公函〔2019〕4号价格认定协助书。证明：2019年1月21日，日喀则市公安局向日喀则市物价局发出价格认定协助书，要求对虎掌菌干片90kg、虎掌菌冻片5 364kg、黑虎掌菌38 688kg、松茸干片180kg、松茸冻片7 595kg、金耳1 141kg、金耳冻片35.5kg、鸡油菌324.5kg、牛肝菌2 248kg、老人头90.5kg、松乳菌1 125kg进行价格认定。   17.工作交接单、库房钥匙交接单。证明：（1）2018年7月10日，在林下公司办公室内，交接人黄某向接收人宋某交接林下公司公章、车牌为×××的汽车钥匙、行驶证、机动车登记证、办公室钥匙。（2）2018年7月10日，林下资源办公室内，交接人余俊向接收人宋某交接库房钥匙、出入库章。仅交接了钥匙，未交接库房库存情况。（2）2018年7月17日，在林下公司办公室内，交接人奉某向接收人马某2交接U盾两个（基本户、一般户各1个，基本户已锁）、联想笔记本1台、现金日记账、银行存款日记账各1本。   18.借据、注资款回单、电子汇票、盘点视频、出入库明细表等。证明：林下公司的资金流转、库存货物和货物出入库等情况。   19.音（视）频资料光盘10张、涉案证据华为牌P10手机1部等。证明：与案件有关的（音）视频资料和涉案手机。   20.日喀则市珠峰扶贫开发有限责任公司作出的情况说明。主要内容：（1）2017年11月5日，该公司原董事长罗某某某委派桑某、黄某1、卢某某和公司法律顾问汤某前往四川成都、甘孜对该公司库存野生菌盘点，盘点结果为该公司提供的盘点记录复印件。（2）2018年1月份，该公司未召开过销售款归吕显成个人的会议。   21.日喀则市珠峰扶贫开发有限责任公司、宋某作出的情况说明。主要内容：（1）2017年12月29日、2018年1月31日吕显成共回款548 800元。包括销售款48 800元，注资回款50万元。根据双方出资比例扶贫公司现金注资1100万元，占49%，吕显成占51%的比例，其注册资金应为1144.9万元。扣除归还的注册资金50万元，剩余1 094.9万元注册资金未归还。按照林下公司员工提供的销售数据，公司销售总额为2 668 254.02元 （由人民币、美元组成。人民币销售额929 125.48元，美元销售总额274 527美元，采用2018年3月 17日汇率，折合人民币1 739 128.54元人民币），扣除吕显成已经返还的销售款48 800元，尚有2 619 454.02元未归还。（2）2017年12月宋某入职后被派到林下公司。截至2018年7月19日其未接到任何方面的各类形式关于解除与吕显成合同的通知或者批示。   22.证人桑某的证言。主要内容：日喀则市珠峰扶贫开发有限公司与吕显成共同出资成立了西藏珠峰林下资源有限公司。林下公司法定代表人是吕显成，副总经理是宋某，财务负责人是马某2，其他员工9名。林下公司主要经营范围是食用菌、中药材、蔬菜以及水果等的收购。2017年3月份，日喀则市珠峰扶贫开发有限公司与吕显成协商，决定合资组建林下公司，双方书面约定：吕显成出资2 550万元，第一期出资1 600万元（现金出资1 000万元，冻库、冻车实物出资600万元），第二期补足认购股份，占股为51%。珠峰扶贫开发公司出资2 450万元，占股为49%。2017年8月至10月期间，吕显成未经任何借支手续，以个人名义向林下公司借支495万元收购野生菌。货物销售后，吕显成书面承诺货款归还林下公司，但一直未归还262万元的销售货款。林下公司所有业务经费由我市扶贫资金中支出，为避免损失扶贫资金遂前来报案。   23.证人李某的证言。主要内容：我在珠峰扶贫公司任党组副书记、总经理一职。2018年1月16日，我们与吕显成召开会议要求其在1月30日之前回款注资，他说有困难。后面要求分3批于3月底之前回款，有会议记录也有他本人的签名确认。春节过后，吕显成回注资款50万元，其他的没有按协议回款。吕显成第一次回款后，珠峰扶贫公司只是要求资金只进不出，先把手头的存货销售出去，不允许其继续收购，并不是扶贫公司单方面停止经营活动。宋某打过一份关于解决冻库租金方面问题的报告，我们也已经帮忙解决了。2017年1月20日，我带队去了俊佳冷库盘库，之前的两次盘库我不知道。2018年1月中旬，在我办公室召开的会议中根本没有谈及“吕显成回注册资金后，销售款归个人所有”方面的内容，会议纪要都有吕显成本人的签字，可以调用。2017年1月底，在成都锦江之星签过的不能说是协议，主要内容是关于冻库货物清点情况，下一步规范公司管理和回款方面的问题，今后不再从内地收购等事项。我查账时发现销售款只有几万元（48 000元还是68 000元），出口专柜的汇票一直没兑，兑完了也未转入公司账上，一直存在他个人的账户里。   24.证人赵某的证言。主要内容：（1）2017年4月20日至8月15日，林下公司没有购、销货情况。在此期间吕显成购货销货行为只能认为吕显成个人的行为，要是公司行为肯定要入账，但是没有入到公司账上。（2）我被扶贫公司派到林下公司任会计。扶贫公司还派了黄某1担任副总经理，没有她的签字不可以拨款，连小额都不行。2017年5月份，在成都盘点吕显成库存货物时我在场，当时我还制作了一份盘库清单，但没有办理财产转移手续，没有入公司的账，财务账上没有记载。吕显成说没说过手续后补的事我不记得。8月7日拨款时有我的签字。我和吕显成、黄某1一同到成都冻库去盘点野生菌，制作有明细清单，清单上记载有物种、重量及总价。清单上所记载的货物所有权在8月4日之前、中旬没有入过公司的账。（3）8月4日打给吕显成个人账户上310万元后，不记得我在微信语音中喊了200万元是采购款，110万元是盘点款（即吕显成个人款项的事情）的事情，要是有说过那就属实。公司注资前吕显成垫资部分已报销，开办费20万元与310万元无关。（4）吕显成第一笔借支的310万元中110万元不是吕显成所说的个人前期办公设备的费用，所开票据内容就是借支野生菌的购货款。我们去俊佳冷库只是盘货，盘点的货物没有入到公司账上，盘点的这些货物是吕显成自己的货物，这笔款项就不应该是他自己的。我在林下公司期间吕显成收购的货物销售后公司这边既没有购货也没有销货方面的情况。公司3月份至6月份员工工资是我发放的，我不知道是否有员工生活补贴之类的情况。我从未给吕显成发过关于110万元的相关信息。   25.证人黄某1的证言。主要内容：（1）位于桑某孜区吉林北路人保花园内的林下公司是2017年4月20日成立，是由我办理的前期注册手续。我自2017年3月29日至10月31日被派到林下公司任副总经理。林下公司总注册资金是5 000万元。吕显成占股51%，日喀则市珠峰扶贫开发公司占股49%。吕显成第一期注资1 600万元，其中1 000万元现金和600万元实物出资（实物出资部分经评估价值是500多万元），具体的我也记不太清楚，该部分应该体现在评估报告上，不过实物出资一直未过户。日喀则市珠峰扶贫开发公司注资1 500万元，是扶贫专项资金。（2）林下公司刚开始账上应该有 2 500万元。吕显成于2017年8月3日转走1 000万元，公司账户上剩下1 500万元。由于吕显成实物出资一直未过户，扶贫公司在11月初撤资400万元，林下公司账户上剩下1 100万元。（3）2017年 8月3日，吕显成注资1 000万元后，我去了林下公司开户银行中国银行核实该款确实进了账。次日即8月4日早上我问赵某那1 000万元有没有变动，赵某跟我讲那1 000万元在8月3日当天转走了。2017年8月中旬，我让马某2到拉萨核实情况，拉萨中国银行工作人员告诉马某2， 8月3日吕显成就已经把那1 000万元注资款以承兑汇票的方式支付给宜兴市圣益商贸有限公司。马某2在拉萨核实完并复印了吕显成与宜兴市圣益商贸有限公司签订的合同，我看过合同后发现宜兴市圣益商贸有限公司不具备收购野生菌的资质，大额的交易没有交货时间及地点，没有对货物的品质等级做详细说明。我立即将此事向扶贫公司的罗某某某和许某总经理进行了汇报，两位领导与吕显成开会让吕显成说明缘由。吕显成说正值野生菌收购旺季，需要大量囤货，其承诺在2017年9月25日交货，若在规定的时间内无法交货就将1 000万元注资款返还至林下公司。到了2017年9月底，我和财务人员马某2前往成都监督交货，吕显成又说松茸涨价，不能按合同交货，1 000万元注资款也没有返还。（4）吕显成第一次借走了310万元，跟扶贫公司的领导商量后口头上同意的，这310万元中200万元是预支收购款，110万元是吕显成之前的库存。我任职期间该110万元的库存一直没有归到林下资源公司名下，剩下的预借款在我提供的材料上体现。后来我听马某2说吕显成补齐了所有收购发票。扶贫公司新派的副总宋某说吕显成一直没有把销售款260万元打到林下公司账户上。（5）扶贫公司领导多次与吕显成协调让其将业务转回日喀则市，他每次都同意，就是从不履行。（6）我8月4日才知道吕显成把1 000万元注资转走，事后给许某当面汇报，许某打电话叫吕显成回来解释清楚，后面吕显成回来了。拉萨的一般账户是赵某和吕显成于七月二十几号开设的，该账户下面又开了个保证金账户，把1 000万元转到保证金账户上是通过网上转的。（7）2017年9月5日、9月11日，公司又相继给吕显成转款100万元、60万元。我给罗某某某市长汇报过，可他还是同意了。许某后来知道此事后表示既然罗某某某市长同意那他也同意转款。9月25日公司又分别给吕显成转款20万、5万，其中20万元是收购野生菌的款，5万元是运费。我们去内地盘点的货物大概有400多万元。周俊康说我们在甘孜盘点的货物货款未付，吕显成才跟我们说欠周俊康30万元货款的事。吕显成每次收货我向他要原始发票，吕显成说开发票工作量太大，发票都是事后补的。黄某知道货物的出库、入库情况，但是我去拿货物出单情况时她不给。我在5月到成都盘了110万元的货、10月份盘了300万元的货，这些货的入库、出库单和销售单给过我入账，但我不知道是否属实，没有原始凭证。吕显成从林下公司预支495万元时说是垫资了80万元，但没有什么凭据。（8）吕显成借支的第一笔310万元里面包含支付他前面的货款，也就是我跟赵某在2017年5月去盘点吕显成的价值110万元的货款，但110万元的货物未归入林下公司账上。（9）2017年5月份，我们盘点吕显成在成都俊佳冻库内的货物，我看到有菌类及打包工具，当时制作了一份盘库清单。清单由吕显成确认存在公司电脑上，我离开林下公司交接给其他人。   26.证人许某的证言。主要内容：（1）吕显成为林下公司董事长，投资占比51%，我们占49%。该公司财务人员开始由赵某负责，轮岗之后由马某2来做。（2）公司成立之后承兑汇票的事情我不知道，后来我认识到事情的严重性就叫财务人员进行核对，并派黄某1给罗某某某市长汇报，罗某某某市长召开了一次会议，会上我对吕显成私自开承兑汇票签署合同这件事持反对意见。之后，马某2到拉萨核实了，也不知道吕显成是怎么转走的，等我知道这件事时他们承兑汇票已签完，才找了汤律师，后面的事情汤律师完全清楚。（3）310万元打到吕显成账户时，我在扶贫公司任总经理，在林下公司没有任职。林下公司100万元以上资金拨出需要向扶贫公司报告的事宜我是清楚的。310万元中的110万元是否属于吕显成个人的款项没有人告诉过我，我不知情也没有签过字。前期是否去了成都清点货物以及110万元的货物是否入公司账户或者账本中有无记载该款项我也不清楚。我和罗某某某市长考察吕显成内地仓库的事情属实，可在2017年5月1日我们并没有实际接管吕显成名下的所有仓库及货物。我记得凭证签署日期是2018年3月，要是接管或者转让需要有转让协议及原始凭证、评估报告，该资产的所有权没有转移至林下公司。（4）我给罗某某某市长提过我们应该控制一下，不能吕显成要多少给多少，罗市长确立凡100万元以上的要经过审批，可拨款给吕显成时没有人告诉过我，事后才知道的。没有安排吕显成收货，公司也没有正式的运作，八九月份拨完款我派马某2去成都负责对货物的出库和收货。8月4日、5日给吕显成分批打款21万元应该是他前期的花销，含房租、来回交通费用等，我也没看明细。第一笔给吕显成打的310万元是采购款，还有一些经营管理费，该款中110万元是办公设备和货物的折算费用的事根本不存在，吕显成只跟我们说是收购产品的费用，黄某1也在场。9月5日给吕显成账户上转款100万元的事我确定不知情。   27.证人宋某的证言。主要内容（1）我任林下公司副总经理，林下公司的法定代表人和实际控制人是吕显成。该公司有两名财务负责人，前面是赵某，现在的是马某2。公司成立至今有业务，销售款仅回款4.8万元，处于亏损状态，具体需要去核查。公司的开销、员工工资等开支靠珠峰扶贫公司的注册资金1 100万元来维持。在我任职期间公司支付了员工工资大概是20余万元以及冻库的租赁费10多万元，还有一些日常开销。（2）2017年8月至10月，吕显成从公司累计转走495万元是我到任之前发生的。听桑某讲该款是吕显成从公司借支用来以公司名义收购货物的，吕显成口述自己在495万元上个人还垫资了80万元，但也仅是他自己口述。（3）销售的货物当时是有178万元，其中有美元部分和人民币部分，美元是13.277万，人民币是92.91万元。美元部分是吕显成口述在委托出口的公司存着，具体哪个公司吕显成知道，我不清楚。人民币部分在哪儿放着我也不清楚。经过努力仅追回4.8万元，剩余的目前为止没有回款至林下公司。上述178万元是我到林下公司之前的销售款，是林下公司办公室主任黄某提供给我的，并交给吕显成确认过。2018年1月至今销售款只有几万元人民币、14.1757万美元。不回款是因为吕显成说想跟珠峰扶贫公司的领导商量，就这样一直拖着。美元部分在吕显成委托的出口公司那里，是因为汇率持续下跌，若兑换成人民币损失较大，所以就没有兑换。货物在成都双流区俊佳冷库，价值我不太确定。货物是用1 000万元注资还是用从公司借支的495万元购买的我不清楚。前期派去盘点野生菌的有桑某和汤律师。吕显成说先把他垫资的80万元还给他，然后再把这些款项返还给林下公司。该80万元是否由吕显成实际垫资我不清楚。（4）日喀则市珠峰扶贫公司占比49%，吕显成占比51%，第一期珠峰扶贫公司出资1 500万元，吕显成按照第一期出资约定是要出资1 600万元，现金注资1 000万元，无形资产（产品商标、配方等）注资200万元，冻车评估后过户至林下公司注资400万元，合计注资1 600万元。但是因为不认可无形资产以及对冻库评估过高无法过户的原因，该600万元注资不纳入吕显成注资。扶贫公司以现金注资1 500万元，因冻车估价高以及无法过户的原因，扶贫公司就撤回注资400万元，实际注资1 100万元。而吕显成注资的1 000万元说是收购野生菌转给宜兴公司。   28.证人马某2的证言。主要内容：（1）林下公司2017年4月20日注册成立，法定代表人是吕显成，股东有吕显成、珠峰扶贫开发有限公司。董事会由吕显成、黄某1（之后被换成宋某）、奉某、陈若金以及另外一个叫不出名字的人组成。吕显成是公司董事长兼总经理，黄某1为公司副董事长兼副总经理，奉某为董事兼办公室主任，陈若金为董事兼厂长，另外那个人具体负责什么不清楚。财务会计由我、赵某、奉某三人组成。我2017年8月4日之后在该公司任会计，奉某是出纳。林下公司成立时，日喀则市珠峰扶贫开发有限公司出资1 100万元，吕显成出资1 000万元。2017年8月3日，吕显成将1 000万元注资至林下公司，当天以开银行承兑汇票的形式将该款转给宜兴圣益商贸有限公司。我只知道公司财务情况，吕显成注资当天将1 000万元转给宜兴圣益公司，剩下1 100万元， 100.5万元购买2辆汽车，借支给吕显成野生菌收购款495万元，其他费用加上开支150万元，目前公司剩余资金379.7万元。   29.证人吕某的证言。主要内容：我和吕显成是朋友，跟他有经济往来。2017年秋冬和2018年春天吕显成以自己的名义从我处借过两次款，借钱时他说成立公司又要收货，资金周转不开。之后吕显成所借的款都转给我了，没有收利息的。他从我这儿借的最多的一笔是20万元左右，其他的记不太清楚。   30.证人罗某的语音记录。主要内容：我2017年8月份我给吕显成借过15万元，过了几天他就还给了我。2017年8月7日吕显成转支15万元是他还给我的那笔钱。吕显成向我借钱时说是资金周转不开。   31.证人刘某1的语音记录。主要内容：我从事野生菌生意，认识吕显成，但跟他没有业务往来。我给他借过10来万块钱，过了两个月的样子还给了我。吕显成向我借钱时说要建个冻库。8月7日吕显成转账还给我个人账户上的款项来源我不清楚。   32.证人刘某2的语音记录。主要内容：吕显成是我同学，张某和吕显成是夫妻关系。我知道吕显成做野生菌生意，我和他没有业务往来。以前吕显成在西昌注册一家公司，他占51%的股，我占49%的股，经营新金耳。公司是一家股份有限公司，叫鑫金洱什么的，虽然在这家公司里表面上我占的股份是49%，公司是他一个人的。张某给我打过一笔款，是吕显成搞那次金耳时我借给他的，后他让张某还给我的。那笔款应该是在2018年3、4月份打给我的。2018年5月8日张某打给我的47 040元是做了个化妆品代理所支付的费用，之后我退了36 000多元，不存在其他的业务关系。   33.证人张某的语音记录。主要内容：刘某2是我爱人吕显成的同学，几年前刘某2和吕显成合伙做过生意。我给刘某2转过10万元，因为她投资给我，后面她需要用钱我就转给她了。这10万元是吕显成转给我的，我又转给刘某2。不是我和刘某2做生意，是吕显成和刘某2一起做金耳的，他们二人合伙在西昌种植金耳，吕显成出事后就没做了。   34.证人胡某的证言。主要内容：马某1是我爱人，他从事给人家公司办资质的业务。我不认识叫吕显成的。2016年至2017年，我的农行卡没有他人使用过，该卡（尾号3913）没有丢失也没有挂失过。你们让我看的2017年8月产生的银行信息及资金流水账显示48万元确实进入我的农行卡账户上，可我真的不知道具体情况。我老公有可能使用过。   35.证人马某1的证言。主要内容：胡某是我妻子。我通过邓建军认识吕显成，当时是2016年吕显成注册珠峰林下公司时去找朋友帮他验资时认识的，我跟吕显成没有野生菌之类的业务往来。2017年8月份吕显成给我转过办资质的款，大概是三四十万元，当时西藏的人一起去过北京找我的朋友帮忙。该款是北京的朋友帮吕显成注资办资质的钱，我从中赚了几万元，剩余的都转给我北京的朋友殷慧，这个钱是摆账的费用。摆账就是把1 000万元放在对公账面上做好，在账上体现有这1 000万元。就是形象资金，资金注入公司后公司就用不了的，只是给别人看的。邓建军说是吕显成要注册林下公司，经营虫草，叫我帮忙做摆账的，当时我们不敢在日喀则做注册，因为风险太大，之后在拉萨的中国银行做的。我把35万元转给一个叫徐春梅的个人账户上。   36.证人黄某2的语音记录。主要内容：大概是2017年我帮吕显成卖过野生菌，是往国外帮他出售，涉及的金额大概有一百万左右。销售款转到吕显成自己找的公司账上，公司名称我记不清了。2018年1月30日、31日我给吕显成存入29万元，应该是后面剩余的货款给他结了。肖某的公司有进出口权，而吕显成的公司没有该进出口权，他们就认识了。   37.证人肖某的语音记录。主要内容：吕显成公司没有进出口权，所以我帮他出口了一个柜，大概有12到13吨，价值有40多万元，当时是美元。我没有给吕显成借过钱，给吕显成分两次大概打了40万元。   38.被告人吕显成的供述与辩解。主要内容：（1）我是林下公司的法定代表人，也是实际控制人。公司2017年4月20日成立，我2017年8月3日注资，共注资了1 000万元，该款是我从江苏宜兴圣益商贸有限公司借支的。注资的1 000万元汇入江苏宜兴圣益商贸有限公司的事情我跟黄某1、桑某、马某2、余俊提过，他们都知晓。扶贫开发公司2017年8月4日注资。2017年8月3日我把钱先打到个人名下的账户上，之后又将钱转到我们公司的保证金账户上，因为承兑汇票到期2017年10月25日之后钱自动转到宜兴圣益商贸有限公司。那份开承兑汇票的合同是一份虚假合同，与江苏宜兴圣益商贸有限公司并无业务往来。不过我确实从林芝、昌都、云南、甘孜的稻城、雅江、道孚等地收购了价值500多万元的野生菌，其中385万元是经过林下公司股东允许的情况下借支的。办理借支手续需要副董事长黄某1和出纳的签字审批后才能借支，我以收购野生菌需要资金为由从公司借支。向我分别出示的310万元、100万元、60万元、20万元收购野生菌资金以及5万元的运输款的借支单没有意见。但是第一张310万元的借支单中包括我自己的前期个人资产110万元，这点在2017年5月份黄某1和赵某去成都做过资产清点的。我以购野生菌名义从公司借支490万元，5万是借支的差旅费。用490万元购买了野生菌，有票据，都是开的农产品收购发票，就在2017年8月、12月底、2018年1月份先后销售出去的野生菌大概有200多万元。我给公司回款了8月份的利润四万八千多元。另支付了前期的收购欠款200多万元。我支付欠款的事没有凭证，只有银行的打款记录，这事给宋某、桑某说了的。公司并没有要求我回销售款，而是要求回1 000万元的注资，要求第一次（1月31日）之前回款50万元，第二次（3月31日）要求回款485万元，第三次要求（4月30日）回款500万元。在我第一次给公司回款50万元后，公司违反协议导致冻库被查封，货物无法销售，我多次用书面汇报，把材料交给宋某并要求恢复经营未果，我也就没有继续回款。回款的事宜我只与扶贫公司新总经理李某写了份协议书。我认为这件事根本不是刑事案件，而是公司内部的经济纠纷。（2）2017年8月7日我给吕某转了40万元，该款的来源是从林下公司预支的310万元里转的，具体用途是我还之前从他那里借的用来收购野生菌的款项。我从吕某处所借的这笔野生菌收购款林下公司其他股东不知道，因为经营方面他们不管，我也没有告诉他们。2017年9月1日从我账户上给徐某转了25万元，该款也许是我的钱，也可能是公司的钱，是许某让我借给徐某的。（3）罗某是做菌子生意的。8月2日转存给罗某的15万元是用来支付自己之前的个人货款，与公司无关。8月7日给罗某个人账户上转支15万元是他在昌都帮我收货的货款。   吕显成及其辩护人向法庭提交了如下证据：   1.林下公司会议记录一份。主要内容：林下公司2017年5月5日召开第一次董事会议，时任董事桑某、陈若金、监事赵某、奉某参加会议。吕显成就公司主要职务的任命提出建议，全体参会人员进行提议表决。就公司管理制度、财务制度以及安排开车前往成都做资产盘点、清算的事实。   2.西藏冈仁律师事务所调查笔录。主要内容：（1）2019年5月9日，魏晓霞、旦增白玛在日喀则市看守所会见被告人吕显成，就黄某1、赵某在公安阶段的询问笔录中提到的双方合作之前，即在2017年5月共同前往内地清点吕显成的库存情况，以及仓库内有无价值110万元的货物的情况。吕显成称，因为自己做松茸野生菌生意很多年，有自己的冻库、辅助设备、市场资源，与扶贫公司合作之后双方协商过自己原有的市场收货渠道、设备等作为共同合作的经营起点和拉动起点。所以就决定将我原有的库存野生菌、辅助设施、冻库（租赁）等进行作价，由林下公司收购，经现场清点、折扣后原有的库存物资为110万元。具体清单在黄某1手中，当时双方都有签字。自此，林下公司接收了清单中所列的物资。黄某1、赵某提到的310万元转款中的110万元是支付给我个人的款项。（2）2019年3月31日，魏晓霞、杨晓菲在四川成都罗马假日广场阳光茶艺园向周俊康调查核实2017年吕显成从周俊康处收货（虎掌菌等）的情况，周俊康称，其与吕显成是多年的合作关系，因为有从老百姓手中直接收到虎掌菌、老人头等渠道和资源，所以其负责一线收购，然后交给吕显成。 2017年之前都是个人之间合作，2017年初开始吕显成说在日喀则有合作企业了，所以吕显成从2017年开始以林下公司名义继续委托其收购虎掌菌等。其于2017年7月16日开始给林下公司收货，一直到当年的10月份，共收虎掌菌、老人头，包括人工、油料、房租等在内总支出3 633 820元。吕显成以转账、支付现金等方式支付其3 150 000元，之后又陆续给其支付了18万元，目前尚欠30万元的货款。我发的货均发到成都俊佳冻库，收货的人是林下公司派到成都的职员，有时是张燕，有时是黄某。2017年收购虎掌菌的账册复印件等的事实。   4.西藏冈仁律师事务所调查笔录一份。主要内容：2019年9月15日，西藏冈仁律师事务所律师魏晓霞、曾荦荦在成都市花天锦地天然居茶坊向王显富核实就吕显成在2017年9月左右支付一笔10万元的款项给王显富的具体情况时，王显富称：大概是在2017年9月吕显成给我转付了10万元，该款是我在2017年7-9月间替吕显成收货的欠款归还。我知道吕显成与日喀则扶贫公司合作办企业的事情，他也跟我说过为公司收货，付给我的款也是从公司的款项里还的。吕显成向王显富预付了10万元货款，但货一直在王显富处。   5.西藏冈仁律师事务所询问笔录一份。主要内容：2019年9月15日，魏晓霞、曾荦荦在成都市花天锦地天然居茶坊向宋星远询问他与吕显成之间的资金往来情况时宋星远称：我和吕显成之间有生意往来已经七、八年了。都是每年吕显成向我买各种菌类。在2017年初吕显成跟我讲他与日喀则扶贫公司在合作注册公司，后在8月2日他说在山里收货资金紧张，向我借款20万元。2017年8月10日他还给我25万元，其中5万元是货款，20万元是还款，目前他还欠一部分货款。   6.辩护人魏晓霞与吴江浩的微信聊天记录截图10页。主要内容：吴江浩知道吕显成与日喀则扶贫公司合作办企业的事情，在2017年6至8月间吕显成给吴江浩分别转款6万、10万、20万元，用途都是帮吕显成在川西藏区收购野生菌款，应该是为林下公司收购的事实。   7.罐头实物及图片六张、商标专用网打页、税务登记证。证明：林下公司经营的相关情况。   8.西藏冈仁律师事务所提供的珠峰林下公司工商注册资料网络打印页3张。证明：吕显成和扶贫公司的注资均为认缴出资，吕显成认缴出资期限为2019年4月11日，案发时认缴期限未届满的事实。   9.珠峰林下资源公司管理群聊天记录一份。主要内容：宋某于2018年5月31日在该群中下发通知称：“即日起暂停公司一切业务，仓库货物由办公室牵头，库管直接负责做好管理，请相互转告。”该内容证实，2018年5月31日林下公司被扶贫公司强行停止经营的事实。   以上证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。   本院认为，林下公司的股份和出资系认缴制，股东以其认缴出资对公司的债务承担责任，吕显成出资当日又将货币出资抽回的行为，无其他确切证据和法律规定的定罪情形，不宜将该行为直接定罪。   吕显成以预支收货款的名义，履行了财务手续，从林下公司预支收货款470万元，其中第一笔预支310万元，预支行为系公司相关法律禁止行为，此时尚未实质触犯刑法。310万元转到吕显成个人账户后，吕显成向罗某、刘某1分别转存的15万元、10万元均系吕显成个人借款。向吕某转存的40万元中，包含向广东通产汽车服务有限公司成都分公司偿还的个人借款37.37万元。向其妻子张某转存的20万元中，张某向刘某2转存10万元偿还吕显成个人借款。以上偿还个人借款共计72.37万元。310万元转到吕显成个人账户前，其个人账户有资金65 376.12元，以吕显成用林下公司资金偿还的72.37万元个人借款，扣减其个人账户65 376.12元，其实际使用林下公司资金偿还个人借款658 323.88元。根据罗某、吕某、刘某1、广东通产汽车服务有限公司成都分公司、张某和刘某2的证人证言，吕显成的借款以个人名义借得，但林下公司从未明确授权吕显成可以个人名义向第三方借款用于野生菌收购。且在吕显成收购野生菌过程中，林下公司已经向吕显成预支了收货款。因此，吕显成使用林下公司资金658 323.88元偿还个人借款，超过三个月未还的行为，应认定为挪用资金罪。吕显成及其辩护人关于吕显成无罪的上诉理由和辩解意见不成立，本院不予采纳。   关于吕显成提出第一笔预支款310万元当中的110万元属于林下公司支付给其个人款项的辩解意见。评析如下：（1）第一次盘点货物时林下公司已经成立，吕显成作为林下公司董事长应当严格依照法律组织经营活动，不得进行损害林下公司利益的关联交易，确保林下公司资金和国家扶贫资金安全。本案中，对第一次盘点的货物价值的认定和该货物未办理所有权转移手续的行为，均损害了林下公司利益。（2）吕显成预支第一笔款项时的借支单明确载明资金用途是“野生菌收购款”，并未记载其他内容。中国银行国内支付业务付款回单也明确载明资金用途和转账附言均是“吕显成预支野生菌收购款”。因此对吕显成的此项辩解意见，本院不予采纳。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   贺  雷  审  判  员   鲁  莉  审  判  员   拉巴普赤   二〇二〇年六月十五日   法 官 助 理   卢 启 梅  书  记  员   巴  桑     附法条：   《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。