广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9095号上诉人（原审原告）：黄定光，男，汉族，住广东省广宁县。委托诉讼代理人：金旺龙，广东鸿麓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市锦联交通服务咨询有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。法定代表人：孙张红。委托诉讼代理人：曾祥成、马传霞，均为该公司员工。原审被告：广州汉昊交通服务咨询有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区。法定代表人：朱佐苗。委托诉讼代理人：何艳菲，该公司员工。上诉人黄定光因与被上诉人广州市锦联交通服务咨询有限公司（以下称锦联公司）、原审被告广州汉昊交通服务咨询有限公司（以下称汉昊公司）劳动争议一案，不服广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初6067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄定光不服原审判决，向本院提出上诉称，一、黄定光带薪病假期间应该认定为2018年9月1日至2018年11月5日，一审判决认定病假期间为2018年9月3日至2018年11月5日，属于事实认定不清。虽然黄定光的病假建议书建议休假期间为2018年9月3日至2018年11月5日，但黄定光于2018年9月1日至2018年9月2日因病就诊期间也应当认定为病假天数，应当发放工资。因此，一审判决仅仅将病假建议书所载2018年9月3日至2018年11月5日认定为病假期间，而未将病假建议书出具前黄定光看病就诊的2018年9月1日至2018年9月2日认定为病假期间内，属于事实认定不清，二审应予纠正。二、一审判决认为2015年6月4日至2017年4月法定节假日加班工资差额的请求，已经超过一年仲裁时效，是法律适用错误。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定以及《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，加班工资属于工资即劳动报酬组成部分。因此，一审判决认为黄定光请求法定节假日加班工资差额超过仲裁时效，是法律适用错误，应予纠正。三、一审判决认为锦联公司解除劳动关系合法，属于法律适用错误。锦联公司关于旷工辞退的规章制度是单方面制定，未征求员工意见、未听取工会意见，亦未向员工公示或告知员工，该规章制度违反《劳动合同法》第四条规定，应属无效。锦联公司恶意拒付黄定光劳动报酬，实际上是变相辞退黄定光。退一步讲，黄定光在此种情形下，可依据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，立即解除劳动合同并向锦联公司主张经济补偿金。因此，一审判决认为锦联公司解除劳动关系合法，无须支付经济赔偿金或补偿金，是法律适用错误，应予纠正。综上，黄定光上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判锦联公司向黄定光支付2018年9月1日至2018年11月14日工资7379元；2.撤销一审判决第二项，改判锦联公司向黄定光支付2015年6月4日至2018年10月31日法定节假日加班工资差额6068元；3.撤销一审判决第三项，改判锦联公司向黄定光支付违法解除劳动关系赔偿金21000元。被上诉人广州市锦联交通服务咨询有限公司答辩称，同意原审判决，请求维持原判。原审被告广州汉昊交通服务咨询有限公司陈述称，同意原审判决，请求维持原判。黄定光在汉昊公司工作的两年时间里，确实在2016年及2017年离职过。其中2017年的离职是因为要照顾其父亲，所以汉昊公司没有要求黄定光书写离职申请就允许其离职。后黄定光重新回来，双方之间没有再签订新的劳动合同。黄定光向原审法院起诉请求：1.2018年9月1日至2018年11月14日的工资7379元；2.2018年1月1日至2018年10月31日的工龄工资2000元；3.2015年6月4日至2017年4月8日未签订劳动合同的二倍工资33000元；4.2018年5月扣罚的绩效300元；5.2015年6月4日至2018年10月31日法定节假日加班工资差额6068元；6.2018年年休假工资1379元；7.违法解除劳动关系赔偿金21000元；8.本案诉讼费由锦联公司承担。原审法院查明，黄定光为锦联公司的交通疏导员，每周上班6天，每天工作8小时，月工资3000元（构成项目包括：基本工资+绩效+餐费补贴+交通补贴）。黄定光主张其于2015年6月4日入职，锦联公司则主张黄定光于2017年12月1日入职。在原审诉讼中，锦联公司提交了其与黄定光签订的劳动合同（合同期限为2017年12月1日起至2018年12月31日止）、黄定光填写的填表日期为2017年11月16日的职位申请表、黄定光填写的日期为2017年11月16日的新员工入职承诺书、2017年12月起的黄定光的工资条（上有黄定光的签字）等作为证据。黄定光确认上述证据中黄定光签名的真实性。汉昊公司提交了其与黄定光签订的劳动合同（合同期限为2015年10月1日起至2016年4月30日止、2016年4月10日起至2017年4月9日止）、黄定光书写的落款日期为2016年4月8日的辞职书作为证据。黄定光确认上述证据中黄定光签名的真实性。2018年5月4日，锦联公司作出的《员工违纪绩效考核扣分通知单》，载明：锦联公司对黄定光打架事件作出扣绩效分150分的处理决定。通知单下方违纪队员签名处有黄定光的签名。黄定光在仲裁庭审中确认其于2018年5月4日上班期间与同事打架，其与同事均被公安机关拘留了3天，并确认打架事件发生后至2018年6月底，其都没有上班，其中2018年5月请事假，2018年6月请病假，其亦清楚1分绩效分扣2元。自2018年9月1日起，黄定光没有回锦联公司上班。根据黄定光提交的广州医科大学附属第二医院的7份疾病诊断证明及休假建议书（以下称病假建议书）载明，黄定光被诊断心悸、心境[情感]障碍、神经性耳鸣，被建议病休期间为2018年9月3日至2018年11月5日。其中最后一份病假建议书的出具日期为2018年11月3日，载明病休期间为2018年11月3日至2018年11月5日。锦联公司先后于2018年10月23日、10月26日向黄定光邮寄通知，锦联公司在两份通知中均指出黄定光未落实请假手续，且以各种理由拒绝上班，严重影响锦联公司正常运作，要求黄定光限期回公司补办相关手续，否则按公司规章制度处理，其中第二份通知还要求黄定光于2018年10月30日上班。2018年11月14日，锦联公司向黄定光发出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：因黄定光2018年11月3日至2018年11月14日没有上班亦没有办理续假手续，视为旷工，锦联公司决定于2018年11月14日与黄定光解除劳动合同。黄定光在仲裁庭审中确认其没有向锦联公司提交病休期间为2018年11月3日至2018年11月5日的病假建议书，并主张其在2018年11月5日后没有回锦联公司处上班是因为锦联公司拖欠其2018年9月、10月工资，故其不同意回去上班，其亦没有告知锦联公司该决定。根据锦联公司提交、经黄定光确认真实性、合法性的规章制度载明：连续旷工达三天或一个月内旷工达三天或半年内旷工达五天者，锦联公司可以不经预告直接解雇。根据黄定光的社会保险缴费记录显示：2015年9月至2016年5月由汉昊公司为黄定光参加社会保险；2016年6月至2017年3月、2017年12月至2018年9月由锦联公司为黄定光参加社会保险；2017年9月至2017年11月由广州道旭交通科技有限公司为黄定光参加社会保险。黄定光于2018年11月20日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求锦联公司支付：2018年9月1日至2018年11月14日的工资7379元等。该委于2019年1月9日作出穗海劳人仲案终字〔2018〕1944-1号《仲裁裁决书》，裁决：一、锦联公司支付黄定光2018年9月3日至2018年11月5日病假工资3437.2元；二、锦联公司支付黄定光2017年11月16日至2018年10月31日法定节假日加班工资907.6元；三、驳回黄定光关于要求锦联公司支付其工龄工资、二倍工资、绩效、年休假工资、赔偿金的仲裁请求。黄定光不服上述裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。原审法院认为：黄定光与锦联公司订立书面劳动合同并建立劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。关于劳动关系的存续时间。根据汉昊公司提交的两份劳动合同、黄定光书写的辞职信、以及汉昊公司为黄定光购买社会保险的情况等，结合汉昊公司的陈述，原审法院认定黄定光与汉昊公司在2015年10月至2017年4月存在劳动关系。又由于黄定光自认其曾在2017年4月至2017年9月离开公司没有上班，而黄定光又在2017年11月16日填写锦联公司的职位申请表、新员工入职承诺书，于2017年12月与锦联公司签订书面劳动合同，2017年9月至2017年11月黄定光又由广州道旭交通科技有限公司为黄定光参加社会保险，上述证据相互佐证、已形成完整的证据链条，原审法院予以采信，故原审法院认定黄定光与锦联公司自2017年11月16日起至2018年11月14日止存在劳动关系。即便在2017年4月之前汉昊公司与锦联公司对黄定光可能存在混合用工、代购保险等情况，也由于黄定光于2017年4月自行离开而中断，且黄定光在本案中坚持不要求汉昊公司承担责任，故对于黄定光要求锦联公司支付2017年11月16日之前的未签订劳动合同的二倍工资、2015年6月4日至2017年4月法定节假日加班工资差额的请求，已超过一年仲裁时效，原审法院不予支持。关于2018年9月1日至2018年11月14日的工资问题。根据黄定光的病假建议书显示，黄定光在2018年9月3日至2018年11月5日确存在因患病而被建议休假的情形，基于黄定光该患病事实，即使黄定光的请假手续存在瑕疵，亦不能剥夺黄定光应当享有的合法权利，故锦联公司应当发放黄定光病假期间的工资，但黄定光主张按原工资标准发放，则于法无据，原审法院不予采纳。根据《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，锦联公司主张黄定光的病假工资按1680元/月（2100元×80%）的标准发放，并未违反法律法规强制性规定，故原审法院予以采纳。因此，锦联公司应支付黄定光2018年9月3日至2018年11月5日病假工资3437.2元（1680元/月×2个月+1680元÷21.75天×1天）。黄定光2018年9月1日、9月2日、11月6日至11月14日未提供劳动，且无病假依据，故其请求上述期间工资，原审法院不予支持。关于工龄工资问题。如前所述，黄定光于2017年11月16日入职，2018年1月至10月黄定光均未达到工作满一年之情形，黄定光以工作满2年为由要求锦联公司按200元/月的标准计发其上述期间的工龄工资，缺乏依据，原审法院不予支持。关于2018年5月绩效扣款问题。黄定光上班期间与同事打架，属于违纪，锦联公司对黄定光作出扣绩效150分的处理，并无不妥，且锦联公司已将扣分原因提前告知黄定光，黄定光亦清楚被扣的150分绩效分相当于300元，没有证据显示黄定光在签署《员工违纪绩效考核扣分通知单》时有提出异议，且黄定光2018年5月事假长达半个月以上，故锦联公司扣其当月绩效300元，并无不妥，因此，黄定光请求返还绩效扣款，原审法院不予支持。关于法定节假日加班工资问题。锦联公司同意支付黄定光2017年11月16日至2018年10月31日法定节假日加班工资907.6元[3000元÷（21.75天+4天×200%）×3天×300%]，原审法院予以照准。黄定光请求2017年4月离职后至2017年11月15日法定节假日加班工资，缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于2018年年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，黄定光2018年请病假累计2个月以上，不享受当年的年休假，故其请求2018年年休假工资，原审法院不予支持。关于解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，黄定光怠于履行办理请假手续，在清楚其病假已于2018年11月5日期满的情况下，仍拒绝回锦联公司上班并提供劳动。锦联公司没有及时足额支付黄定光2018年9月、10月的工资，固然不妥。然而本案黄定光未回单位办理相关手续，也没有证据显示黄定光曾就上述工资的问题向锦联公司或劳动行政部门提出异议，且在未行使解除权的情况下，作为劳动者，黄定光仍负有提供劳动之义务，现黄定光在没有告知的情况下就自行决定不回去上班，该行为已构成旷工。对员工旷工之处理，锦联公司依据公司制度两次发通知予以警示，均未引起黄定光重视及改正，故锦联公司依据规章制度的相关规定作出解除处理，并无与法律相悖，因此，黄定光请求赔偿金，原审法院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条之规定，判决：一、广州市锦联交通服务咨询有限公司在判决生效之日起三日内一次性支付2018年9月3日至2018年11月5日病假工资3437.2元给黄定光；二、广州市锦联交通服务咨询有限公司在判决生效之日起三日内一次性支付2017年11月16日至2018年10月31日法定节假日加班工资907.6元给黄定光；三、驳回黄定光的其他诉讼请求。如果当事人逾期履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，由广州市锦联交通服务咨询有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审庭询后，黄定光提供了以下证据：1.美程招聘网的截图，证明汉昊公司的委托代理人何艳菲具有双重身份。2.企查查的查询材料，证明锦联公司、汉昊公司、广州道旭交通科技有限公司同为一家公司或者为同一控制人控制的、或者为同一受益人的公司。锦联公司认为，对黄定光提供的两份证据的真实性，合法性，关联性均不予认可。首先，何艳菲之前就职锦联公司，现在就职汉昊公司，在本案中作为汉昊公司的代理人出庭是法律赋予的权利。其次，锦联公司与汉昊公司的股东、公司注册地址等均不一样，不能因为其提供的证据上写着相同的邮箱、电话，或者双方有合作就认定属于同一家公司、或者属于同一个实际控制人或者属于同一受益人。汉昊公司认为，对黄定光提供的两份证据的真实性，合法性，关联性均不予认可。第一，何艳菲在2016年10月-2019年9月就职锦联公司，2019年10月至今就职汉昊公司，在这个案件中作为汉昊公司代理人，符合法律规定。第二，在黄定光提交的证据中，因为何艳菲的联系方式就认为两公司属于同一公司是错误的。何艳菲在锦联公司主要负责招聘及相关后勤工作，目前在汉昊公司主要负责行政且兼顾部分招聘工作，她对两家公司的工作性质、合作细节及操作流程都是比较熟悉的，工作上的事情由她来沟通自然方便许多。第三，黄定光2016年4月是主动离职的，有黄定光的离职申请报告可以证明。本院认为，关于黄定光要求锦联公司支付2018年9月1日至2018年11月14日工资的问题。黄定光提供的病假建议书显示，其病假期间为2018年9月3日至2018年11月5日。因此，原审法院判决锦联公司向黄定光支付2018年9月3日至2018年11月5日期间的病假工资3437.2元，并无不当，本院依法予以维持。关于黄定光要求锦联公司支付2015年6月4日至2018年10月31日法定节假日加班工资差额的问题。对黄定光主张的2017年11月16日至2018年10月31日期间法定节假日加班工资，锦联公司同意支付，本院对此予以确认。对于黄定光主张的2017年6月4日至2017年11月15日期间法定节假日加班工资的问题，根据汉昊公司与黄定光签订的期限分别为2015年10月1日起至2016年4月30日止、2016年4月10日起至2017年4月9日止的劳动合同，2016年4月8日黄定光出具的辞职书，以及锦联公司与黄定光签订的期限为2017年12月1日起至2018年12月31日止的劳动合同，黄定光于2017年11月16日填写的职位申请表、新员工入职承诺书，工资条，黄定光社会保险缴费记录等证据，足以证明黄定光是自2017年11月16日起才与锦联公司成立劳动关系。因此，黄定光要求锦联公司向其支付2015年6月4日至2017年11月15日的加班工资，缺乏足够的事实依据，本院对此依法不予支持。关于黄定光要求锦联公司支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。黄定光的病假已于2018年11月5日期满，黄定光主张其仍然需要继续治疗，但却没有向锦联公司办理相关的请假手续。在锦联公司两次发出通知要求黄定光到岗上班的情况下，黄定光仍然无故不到岗，锦联公司据此依据规章制度的相关规定，解除与黄定光之间的劳动合同，符合法律规定。黄定光上诉认为锦联公司违法解除与其劳动合同，并要求锦联公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的理由不能成立，原审法院对此不予支持，并无不当，本院亦依法予以维持。综上所述，黄定光的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄定光负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇二〇年六月二十二日书记员  彭泽鑫冯晓雯