江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终1020号上诉人（原审原告）：柳小平，男，1967年11月6日生，汉族，住浙江省武义县。委托诉讼代理人：秦娇娇，北京市京师（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：武广有，北京市京师（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡泓远商业管理有限公司，统一社会信用代码91320206089304261J，住所地江苏省无锡市惠山区钱桥街道藕乐苑社区。法定代表人：高蓝，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨扣成，江苏新翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾源，江苏新翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市天御房地产开发有限公司，统一社会信用代码913202065911561110X，住所地江苏省无锡市惠山区钱桥街道藕塘职教园文良路50号。法定代表人：王竟丞，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨扣成，江苏新翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾源，江苏新翔律师事务所律师。上诉人柳小平因与被上诉人无锡泓远商业管理有限公司（以下简称泓远公司）、无锡市天御房地产开发有限公司（以下简称天御公司）委托合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初3954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柳小平上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；泓远公司、天御公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.其并非出于自愿将所购买的商品房交于泓远公司管理。其购买商品房主要关注的是收益率以及价格，是否委托经营并非其关心的问题，其不会自愿将商品房交于天御公司管理。案涉《商品房买卖合同》和《委托经营管理协议》均由天御公司提供，且天御公司的销售人员明确《委托经营管理协议》不影响承诺的保底收益，其在受蒙骗的情况下签订了《委托经营管理协议》。天御公司也认可案涉商品房在其购买之前已出租给肯德基使用，其在购买该商品房时必须同时接受房屋已出租的客观情况，即由天御公司统一安排托管。2.其提供的证据可证明天御公司承诺了保底收益，但一审法院却未作认定。其提供的“无锡新闻看点综合频道视频”、申请的三名证人的陈述、天御公司的宣传册、销售人员微信朋友圈、现在仍在使用的广告等，都可证明天御公司承诺过保底收益。而且，根据相关法律规定，商品房的销售广告和宣传资料视为要约，是合同的一部分。3.《商品房买卖合同》与《委托经营管理协议》应当视为一个整体，天御公司做出的收益承诺效力及于泓远公司。天御公司的宣传册可以证明泓远公司是天御公司唯一指定的委托管理公司，二者进行捆绑销售。其和其他购房者签订《商品房买卖合同》和《委托经营管理协议》均是在天御公司售楼处，文本均是天御公司销售人员提供，且均先签订《委托经营管理协议》，后签订《商品房买卖合同》。泓远公司和天御公司的监事是同一人，《委托经营管理协议》有关收益的约定也应当视为是天御公司对其的承诺。因此，有关商品房买卖合同的司法解释不仅适用于案涉《商品房买卖合同》，也适用于案涉《委托经营管理协议》。4.应按照房屋总价款8%计算固定收益。在其及其他购房者购房时，天御公司计算房价时将前两年的租金收益按照7%进行减免，根据宣传册、广告语等关于年租金递增的承诺，其完全有理由相信第三年年租金收益率可达到8%。另外，《委托经营管理协议》约定的违约责任中也明确违约责任可按照商品房总价款的8%的年租金计算。5.案涉《商品房买卖合同》以及《委托经营管理协议》是格式合同，相关条款应属无效。上述合同系天御公司、泓远公司事先准备好的，该两公司未采取合理方式进行提示和说明，且签订合同时未与其协商，也不允许协商，故该合同是格式合同。据此，《委托经营管理协议》关于租金收益的部分应属无效。即使该收益率条款有效，也应当做出不利于泓远公司的解释。6.天御公司和泓远公司应共同承担责任。其是在天御公司售楼处购买商品房，并签订了《委托经营管理协议》，其有理由相信销售、托管均为天御公司，泓远公司是由天御公司指定。在销售过程中，销售和托管密不可分，且宣传册、广告语等均是天御公司做出的承诺。事实上，天御公司和泓远公司工作人员在整个销售及签订合同过程中，从未向其披露过自己系哪一家公司的员工。两公司除监事是同一人外，天御公司前法定代表人也曾经支付过收益。因此，两公司在工作人员、高管、办公地点、财务支出等均存在高度混同。泓远公司、天御公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。柳小平向一审法院起诉请求：请求泓远公司、天御公司共同向其支付按商铺总价款的8%作为年租金计算的2018年7月27日至2019年2月28日商铺租金收益42653.52元；确认自2019年3月1日起至2032年7月26日止，该商铺年租金收益应按总价款的8%计算。一审法院认定事实：2017年，柳小平与天御公司签订《商品房买卖合同》，约定天御公司将位于无锡市惠山区藕塘职教园区新藕以东、纬三路两侧地块上的青春商业中心D区D1-6-109商铺出售给柳小平，总价为914004元。同时，柳小平与泓远公司就上述商铺签订了《委托经营管理协议》，约定：1.柳小平将上述商铺自愿委托泓远公司进行出租和经营管理。2.自2018年7月27日至2032年7月26日止（14年），柳小平委托泓远公司出租该商铺……柳小平同意该商铺所实际获得的租金收益不作为泓远公司应向柳小平支付的该商铺经营收益直接分配给柳小平，柳小平同意将2018年7月27日至2025年7月26日7年期间该商铺所实际获得的租金收益并入青春商业中心D街区商业区域内的其他业主商铺所实际获得的租金收益中，由泓远公司对青春商业中心D街区商业区域内所有商铺实际获得的总租金收益向柳小平及其他业主进行统一分配，泓远公司按青春商业中心D街区商业区域内所有商铺实际获得总租金收益0.49%的比例向柳小平分配所购商铺的租金收益；2025年7月27日至2032年7月26日7年的租金收益由泓远公司收取的柳小平租赁户整体（D6-106～D6-115）实际纯收益的7.68%的比例向柳小平分配柳小平所购商铺的租金收益。D6-106～D6-115全体商户同意在2032年7月26日前作为一个整体对外出租并按比例共享收益。包括柳小平所购商铺在内的青春商业中心D街区商业区域内，所有商铺实际获得的租金收益，均以各商铺实际出租后所签订的租赁合同中约定的实际租金成交价为准，实际取得的租金收益在扣除政府相关租赁及其他税费后，由泓远公司按照本条款约定的方式进行统一分配。柳小平最终可得租金收益，每半年结算一次。分别于每年度9月1日及3月1日做一次结算。届时，由泓远公司按照截止到结算日前，青春商业中心D街区商业区域内，所有商铺实际已收到的租金收益（不含结算日前已收取，但尚未实际发生的已收租金）为准，进行结算和分配。3.委托期间，双方提前终止协议的，提出终止的一方应当按剩余未履行期间的预计总租金的50%（如果预计租金难以计算的，可按柳小平购买商铺总价款的8%作为年租金计算）向另一方支付违约金。一审中，柳小平为证明天御公司、泓远公司向其承诺了保底租金收益，提供如下证据：1.青春假日投资手册，第29页载明：“项目拥有稳健回报模式，前三年年均7%，后七年您9我1，年均累利增值10%，保守估计租金年增5%。”该宣传册封底载有“本资料仅供参考之用，所有细节均以政府批准法规文件及双方签订合同为准”的内容。2.公证文书及网页截图，主要内容为：经公证处公证，青春商业中心在网上有“5个点保底（甲方合同）按实际收租1／9分成”“委托运营管理5年，年回报率6%起”“委托运营管理8年，年回报率6%起”的内容；3.天御公司销售人员的朋友圈广告，有“首年回报率5%起”内容；4.青春商业中心广告语照片，有“回报率6%以上”内容。5.无锡新闻看点综合频道视频，主要内容有:天御公司负责人：“回报率他们说有人承诺他们是5%-8%，但是我来之后，我把所有的书面合同都看了，都翻了，书面合同中没有这一条款。”记者：“那这6%左右的数字到底是哪来的呢？”负责人：“这是2016年的事情，我怎么清楚？”记者：“你有没有和你上一任核实过这个事情？”负责人：“核实过，他们说有的是，有可能是，含糊其辞的。”记者：“有可能是指承诺过吗？”负责人：“（逃避话题），他们的售楼公司并不是我们的售楼公司。”6.申请证人许某、赵某、马某出庭作证，主要内容为:三人均购买了青春商业中心商铺，均有起诉天御公司、泓远公司的意向；购买商铺时均听到销售人员承诺保底收益年均6%或7%，第一年的保底收益在总房价中进行了抵扣；对于《委托经营管理协议》收益约定也都看到，针对收益约定与承诺不一致的情况，销售人员承诺按照合同约定能达到保底收益比例，也肯定能达到。经质证，泓远公司、天御公司认为，投资手册系2014年由第三方销售公司制作，柳小平在购买商铺时，天御公司并未使用该投资手册；2015年天御公司已经和该销售公司解除合同，投资手册内容并不能证明存在保底收益；网页内容并非由泓远公司、天御公司发布，不予认可；广告语和销售人员朋友圈真实性不予认可；无锡新闻看点综合频道视频中天御公司负责人并没有对保底收益作出明确答复，对此事并不清楚；证人均系要起诉泓远公司、天御公司的业主，有利害关系，而且证人对合同约定的收益标准是明知的。一审中，泓远公司为证明已经足额支付柳小平租金收益，提交无锡公众会计师事务所有限公司出具的2018年8月28日-2019年2月28日应收租金统计表专项审计报告，载明：2018年8月28日至2019年2月28日泓远公司应收租金总额为1416178元。泓远公司认为，按照双方签订的《委托经营管理协议》约定的计算方式（0.49%×1416178元），计算柳小平租金收益为6939.27元。经质证，柳小平对审计报告不予认可，但认可收到了2018年8月28日至2019年2月28日的租金收益6939.27元。一审法院认为：柳小平与泓远公司的《委托经营管理协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有法律约束力。双方均应诚信、全面地履行己方的合同义务。本案的争议焦点为：柳小平主张按照房屋总价的8%计算商铺固定年收益是否有事实和法律依据。对此，一审法院认为，1.柳小平认为其提供的商品房的销售广告和宣传资料等对《商品房买卖合同》的订立及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约和合同内容，但相关司法解释明确该条款适用范围为商品房买卖合同，并非本案的《委托经营管理协议》，不能当然的认为上述广告宣传内容属于要约已经作为《委托经营管理协议》的一部分。2.双方《委托经营管理协议》对于收益的约定明确具体，柳小平援引合同法相关条款要求作出不利于格式合同提供方的解释缺乏前提条件。3.柳小平主张的房屋总价8%作为计算租金收益标准系《委托经营管理协议》中对于提前终止合同后违约金计算方式，并非商铺租金收益计算方式，柳小平也并未提供证据证明存在以房屋总价的8%作为计算租金收益的约定。4.柳小平对泓远公司的审计报告不予认可，但未提供相反证据予以反驳，应由柳小平承担举证不能的后果。根据审计报告和双方合同收益约定，泓远公司已经足额支付柳小平2018年8月28日至2019年2月28日的租金收益，柳小平要求上述期间租金收益42653.52元缺乏事实依据。据此，柳小平要求泓远公司按照房屋总价8%支付租金收益缺乏事实和法律依据，不予支持。在泓远公司不存在再支付租金收益的情况下，柳小平要求天御公司承担连带责任缺乏法律依据，不予支持。关于柳小平要求确认自2019年3月1日起至2032年7月26日止，该商铺年租金收益应按总价款的8%计算。该主张属于法院查明事实范畴，不能作为诉讼请求内容，柳小平要求法院确认该事实缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，一审法院判决：驳回柳小平的诉讼请求。案件受理费870元，由柳小平负担。一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：柳小平要求按照房屋总价款8%计算年租金收益有无依据。本院认为，柳小平分别与天御公司、泓远公司签订的《商品房买卖合同》、《委托经营管理协议》系各方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。柳小平主张应按照房屋总价款8%计算年租金收益的主要依据是天御公司在签订上述两份合同之前所做的广告宣传等内容，天御公司、泓远公司对上述证据予以否认。但是，即使上述广告宣传是真实的，柳小平在购销商铺的同时又与泓远公司签订了《委托经营管理协议》，该协议并未约定商铺有保底收益，反而明确了柳小平是根据商铺的整体经营情况按比例获取租金。因此，柳小平与泓远公司已通过《委托经营管理协议》对案涉商铺租金进行明确，柳小平无权再按照前期广告宣传内容主张收益。另外，即使《委托经营管理协议》文本是泓远公司提供，但因泓远公司在出售房屋的过程中并不具有强势地位，柳小平也有选择购买或者不购买的权利，该协议不属格式合同。因此，《委托经营管理协议》约定的收益条款是双方磋商的结果，条款有效。现泓远公司已按约向柳小平支付了到期租金，柳小平要求泓远公司补足收益的主张不能成立，天御公司也就不需要承担连带责任。综上，柳小平的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费870元，由柳小平承担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年六月十日书记员  高欣怡