湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终779号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司。营业场所：郑州市金水区黄河路11号豫粮大厦15、16层及东配楼1层。统一社会信用代码91410100667243879X。主要负责人：贾国军，该公司总经理。被上诉人（原审原告)：陈兴财，男，汉族，1956年5月7日出生，湖北省红安县人，住址：湖北省红安县。委托诉讼代理人：吴境，湖北伟宸律师事务所律师。执业证号：14201200910230404。被上诉人（原审被告）：魏华伟，男，汉族，1982年10月1日出生，河南省社旗县人，住址：河南省社旗县。被上诉人（原审被告)：南阳邦泰物流有限公司。住所地：南阳市宛城区溧河乡姚庄村七组。统一社会信用代码91411300317546335Q（1-1）。法定代表人：汤士兰，该公司经理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司（以下简称人寿财保郑州中心支公司）因与被上诉人陈兴财、魏华伟、南阳邦泰物流有限公司（以下简称邦泰物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2019）鄂1122民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿财保郑州中心支公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：根据《商业示范性条款》第二十四条，驾驶营业性质机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书，保险人均不负责赔偿。本案事故车辆驾驶员在事故发生时未取得驾驶营运货车的从业资格，故本公司不应承担赔付责任。魏华伟辩称，一、事故车辆系由邦泰物流公司代为购买的保险，答辩人未在保险合同上签字，也不知晓保险合同内容。二、根据保险法的相关规定，上诉人将“未取得从业资格证作为其商业三者险不承担赔付责任的条件”属免除保险人依法应当承担的义务，同时加大了投保人、被保险人的责任，应属无效条款。三、根据保险法第十七条规定，上诉人对于保险合同中免责条款未向被上诉人作出提示或明确说明，故该免责条款不产生法律效力。四、本人在事故发生时持有合法有效的驾驶证、行驶证、道路运输证，是否有从业资格证不影响本人的驾驶资格，与交通事故的发生也没有因果关系，是否取得从业资格证只是相关行政部门对行业进行管理的规定，而非法律强制性规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈兴财、邦泰物流公司未予答辩。陈兴财向一审法院起诉请求：一、由魏华伟、邦泰物流公司赔偿其各项损失合计215713.15元，庭审中增加摩托车财产损失2362.5元，故相应请求赔偿总额增至218075.15元；二、由人寿财保郑州中心支公司在所承保的交强险和商业三者险范围内承担优先赔付责任；三、本案诉讼费由魏华伟、邦泰物流公司承担。一审法院认定事实：2018年8月7日12时49分左右，魏华伟驾驶车牌为“豫Ｒ×××××”重型仓栅式货车，从红安县城关镇城南大道“新海浪”路口往主干道城南大道倒车时，与正沿城南大道由东向西直行通过该路口由陈兴财驾驶的无牌号两轮摩托车相撞，造成陈兴财受伤及车辆受损的交通事故。事故发生后陈兴财经红安县人民医院急救花费医药费584.75元，当日由于伤势严重后转至武汉紫荆医院住院治疗38天，花费医药费95324.6元，以上医疗费合计95909.35元。陈兴财伤情经武汉紫荆医院出院诊断为：“1．右前臂撕脱伤、右侧肱动脉及其伴行静脉断裂、前臂内外侧皮神经断裂，屈指总肌、双侧屈腕肌、肱桡肌、掌长肌部分断裂。2．右侧第3、4肋骨骨折”，出院医嘱：“1．全休3月。2．加强营养，在医师指导下行患肢功能锻炼，定期门诊复查，如右侧第3、4肋骨骨折骨不连，必要时需再次住院治疗。3．不适随诊”。2018年8月22日，事故经红安县交警大队认定，魏华伟承担此次交通事故的全部责任，陈兴财无责任。2019年3月4日，湖北中真司法鉴定所出具的《鄂中司鉴2019法鉴字第160号〈湖北中真司法鉴定所法医司法鉴定意见书〉》鉴定结论为：“被鉴定人陈兴财所伤评定为两个十级伤残，综合赔偿指数为12％；后续治疗费3000元（或据实赔付）；误工期为伤后180日，护理期为90日，营养期为90日”，陈兴财因此鉴定花费鉴定费2280元。诉讼中人寿财保郑州中心支公司对该鉴定结论提出异议，申请对陈兴财的伤残等级、后期治疗费数额、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，陈兴财予以同意，经双方协商一致共同选定湖北同济法医学司法鉴定中心对上述项目进行重新进行鉴定。2019年9月19日，湖北同济法医学司法鉴定中心做出《同济司鉴中心［2019］临鉴字第1023号〈湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书〉》，鉴定意见为：“被鉴定人陈兴财所受伤，评为十级伤残；给予后期治疗费3000元或据实赔付；自受伤之日起给予误工期180日，护理期90日，营养期90日”。2019年1月21日，中衡保险公估股份有限公司做出《42ZH2CXFB2018130012〈潜江摩托车车辆损失价格评估报告〉》，给予在事故当中受损的摩托车推定全损处理，评估价格为2363.5元。另查明，魏华伟系肇事车辆“豫Ｒ×××××”重型仓栅式货车实际车主，该车登记在邦泰物流公司挂靠经营，邦泰物流公司以其公司名义为该车辆在人寿财保郑州中心支公司投保了交强险和保额为1000000元的不计免赔商业三者险，此次事故发生在保险期限内。同时查明，事故发生时，魏华伟未取得道路运输从业人员从业资格证。事故发生后，魏华伟先行向陈兴财垫付了40000元，人寿财保郑州中心支公司先期向陈兴财预付了10000元，因重新鉴定向陈兴财预付了鉴定费5000元，重新鉴定实际花费了相关费用3350元，结余1650元。还查明，陈兴财事故发生时已年满62周岁（1956年5月7日出生），系农村户籍，其自2010年5月起随其子陈建齐一起居住在红安县园艺社区××庄园D栋东单元7楼，并于2017年9月9日起在湖北中建精英物业服务有限公司担任门卫保安工作，2018年3月至8月份实际领取的工资分别为2450元、2370元、2550元、2460元、2560元、1200元。一审法院认为，陈兴财与魏华伟所发生的交通事故，交警部门所做出的事故认定书，确定魏华伟负事故全部责任，陈兴财不负事故责任。该认定书是经现场勘查及调查取证查实而作出，且陈兴财和魏华伟均无异议，应予以采信。魏华伟致陈兴财身体受到伤害且在事故中负全部责任，故应全额赔偿陈兴财医疗费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神抚慰金等经济损失；魏华伟实际所有的牌号为“豫Ｒ×××××”重型仓栅式货车挂靠在邦泰物流公司运输经营，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予以支持”之规定，故邦泰物流公司作为“豫Ｒ×××××”重型仓栅式货车的被挂靠公司，应当与挂靠人即魏华伟承担连带责任；又因事故车辆“豫Ｒ×××××”重型仓栅式货车已在人寿财保郑州中心支公司处投保了交强险和商业三者险，故人寿财保郑州中心支公司依法负有在其保险责任限额内进行赔付的责任；另为鼓励机动车一方在事发后积极垫付费用抢救伤者并有效发挥机动车第三者责任保险制度的作用，魏华伟先行垫付的款项，本案一并处理，计入总额核算后余款由陈兴财予以返还，人寿财保郑州中心支公司预付的10000元在其赔付款中予以扣减，其鉴定后结余款1650元充抵其赔付款。对本次交通事故造成陈兴财受伤所产生的各项经济损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》并结合陈兴财的诉讼请求及以上证据分析认定，综合确认如下：1．医疗费，根据医院出具的医疗费收据，并经核实，确定陈兴财治疗产生的医疗费为95909.35元。2．后期治疗费3000元，系鉴定结论确定必然发生的费用，应予以支持。3．住院伙食补助费，陈兴财主张按照住院时间38天，标准按照50元／天计算该项经济损失1900元（38天×50元／天），对方无异议，予以认定。4．营养费，营养费依据医疗机构的意见，分住院期间的营养费和出院后的营养费两部分。住院期间的营养费根据住院的天数，按30元／天的标准计算，出院后的营养费结合受害人的伤残情况、年龄、身体状况等，酌情确定营养费的金额，一般不超过500元。两部分营养费总额一般不超过2000元。陈兴财主张按照鉴定结论确定的营养期90天计算该项损失2700元（90天×30元／天）数额过高，予以调整，酌定该项损失为2000元。5．残疾赔偿金，陈兴财身体损伤经鉴定构成十级伤残，其第一次鉴定结论作出时已年满62周岁，应计算18年，经认定按照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的城镇居民人均可支配收入标准34455元／年计算该项损失，则残疾赔偿金应计算为62019元（34455元／年×18年×10％）。6．误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定，对于误工费的计算时间，依据相关规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，即误工时间＝住院时间＋医嘱休息时间，受害人因伤致残的，可计算至定残前一天（不含定残日当天），医疗机构的证明或鉴定结论与定残前一天时间不一致的，按“就短不就长”的原则确定。本案陈兴财误工时间计算至第一次鉴定定残前一日为209天（2018年8月7日至2019年3月4日），鉴定机构确定的误工时间180天计算，依据上述意见，故陈兴财的误工时间应确定为180天，参照事故发生前五个月陈兴财在湖北中建精英物业服务有限公司实际领取的月工资2450元、2370元、2550元、2460元、2560元的平均值，则计算误工损失为14868元［180天×（2450元＋2370元＋2550元＋2460元＋2560元）÷5÷30天］。7．护理费，陈兴财主张按照鉴定结论确定的时间90天，标准按照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中的居民服业工资标准107元／天计算该项经济损失9630元（90天×107元／天），对方无异议，予以确认。8．交通费，应根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应当以正式票据为凭。经审核陈兴财提交的交通费票据及结合就医地点、时间、交通状况等情况，酌情认定该项损失为2000元。9．精神损害抚慰金，陈兴财主张赔偿6000元，从其伤情鉴定结果来看，陈兴财已构成十级伤残，造成精神损害系必然，结合其在事故中的过错程度以及伤残等级、当地一般生活水平等因素，酌定该项损失为3000元。10．施救费100元，已实际支出，予以认定。11．鉴定费2280元，属合理支出，且有相关的票据予以证实，应予认定。12．摩托车车损2362.5元，系经评估确认的损失，予以确认。以上经济损失合计199068.85元。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，故在本案中，人寿财保郑州中心支公司应在交强险和商业三者险责任限额内赔付陈兴财各项经济损失合计196788.85元（199068．85元－2280元），扣减已赔付的10000元及结余的1650元，还应赔付185138．85元（196788．85元－10000元－1650元）。不在保险赔付范围内的鉴定费2280元，由魏华伟承担，故陈兴财还应返还魏华伟垫付款37720元（40000元－2280元）。遂判决：一、人寿财保郑州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额内赔付陈兴财各项经济损失合计185138.85元；二、陈兴财返还魏华伟垫付款37720元；三、驳回陈兴财其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实。本院认为，本案的争议焦点是魏华伟未取得道路运输从业人员资格证，是否可以免除保险公司的赔偿责任。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，人寿财保郑州中心支公司上诉所称《商业示范性条款》中第二十四条的约定实际上是免除保险公司的责任条款，即为免责条款，而对于免责任条款的生效，依据上述法律规定，保险公司应履行提示或明确说明义务。因人寿财保郑州中心支公司在一、二审中均未提交相关证据证实该公司对免责条款向投保人尽到了提示和明确说明义务，故该免责条款不产生法律效力。其次，道路运输从业资格管理系行政管理范畴，驾驶员无道路运输从业资格证并不当然成为交通事故的近因，且魏华伟持有B2的驾驶证，已经具备货运车辆驾驶技能，与保险事故的发生亦无实际上的因果关系。故综上所述，人寿财保郑州中心支公司不因魏华伟未取得道路运输从业人员资格证而免除赔付责任，该公司应在商业三者险责任险范围内承担赔付责任。综上所述，人寿财保郑州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1494元，由中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 刘小成审判员 邱爱兵二〇二〇年六月二十三日书记员 吴慧娟