陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终823号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杨峰，男，汉族，1979年8月17日出生，江西省抚州市资溪县人，初中文化，个体经营者，现住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。委托诉讼代理人：满都拉、王瑞，内蒙古申发律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：延安延飞（集团）永晨工贸有限公司（以下简称永晨工贸公司），住所地：陕西省延安市宝塔区。法定代表人：刘绍飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王雪莲，陕西德齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯乐平，男，汉族，1976年11月28日出生，延安市宝塔区人，现住延安市宝塔区白坪盛泽家园，系永晨工贸公司副总经理。上诉人杨峰与上诉人永晨工贸公司租赁合同纠纷一案，陕西省延安市宝塔区人民法院作出(2018)陕0602民初6382号民事判决，上诉人杨峰、上诉人永晨工贸公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨峰的委托诉讼代理人满都拉、王瑞与上诉人永晨工贸公司的委托诉讼代理人王雪莲、冯乐平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨峰上诉请求：1、请求撤销宝塔区人民法院（2018）陕0602民初6382号判决书第三项和第四项判决内容，驳回被上诉人的所有反诉请求；2、请求二审法院判令被上诉人向上诉人返还租金、保证金、物业费共计148673元（其中包括租金93198元、保证金15533元、物业费39942元）；3、本案一、二审诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清、乱用和混淆商业用语之概念。一审法院将第五层的试营业认定成商场开业不符合事实和法律规定。根据合同约定商场一日不开业就一天的租期都不能计算，所以被上诉人应当返还上诉人已交的费用，而且上诉人不应当承担场地占用费。2、在2015年9月13日也只是五楼餐饮开始试营业，并不是整个购物中心都开始试营业，由于1-4楼并未开始正式营业，人流量较少，五楼全部餐饮户的营业并未持续多久就不得不暂停营业，因此该商场其他楼层未营业对五楼餐饮必然会造成影响。3、一审法院认定3-4楼被上诉人整体出租后因承租方的原因致使未能正常经营，不是被上诉人的有意行为的认定是错误的，上诉人对此完全没有过错，不应该由上诉人承担不利后果。4、一审法院在判决书中“涉案商场的XX楼XX城是相对一个独立的经营场所”的认定不合理，不符合常理。被上诉人作为商场的出租方能够保障该商场1-5层整体经营是他的附随义务，被上诉人未尽到合同附随义务违反了合同法的诚实信用原则。被上诉人永晨工贸公司答辩称：1、涉案商场五楼举行了开业仪式，并开业经营，上诉人拒付租赁费等费用无事实及法律依据。2、根据双方合同约定，答辩人向上诉人提供了合法的经营场所，提供的场地能够从事商业经营，答辩人已经完成了合同义务，上诉人拒付租赁费无事实依据。上诉人永晨工贸公司上诉请求：1、撤销宝塔区人民法院（2018）陕0602民初6382号判决书第二、三、四项；2、改判由被上诉人向上诉人支付从2016年3月13日起至2019年4月15日止的租赁费610857.42元；3、改判被上诉人向上诉人支付逾期支付租赁费违约金 57950元；4、改判被上诉人向上诉人返还92000元欠款；5、改判被上诉人支付从2016年9月13日起至2019年4月15日止的物业费123154.5元；6、由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1、原审判决认定，涉案商场五楼举行了试营业活动，试营业结束后即开始经营，后因经营不善停止营业，属于商业风险，但考虑被上诉人实际经营时间较短，酌情判决被上诉人支付部分费用，该认定明显错误。上诉人与被上诉人合同明确约定，以商场开业时间开始计算租金，商场于2015年9月12日至14日举行了开业仪式，根据双方合同约定，被上诉人就应当支付占用期间的各项费用。2、原审判决认定事实错误，被上诉人的装修损失并非125057.26元。原审法院审理过程中，被上诉人申请对其装修进行鉴定，经对涉案经营场所可移动和不可移动所有的装饰装修进行鉴定，评估价值净值为125057.26元。但鉴定完成后，被上诉人即将全部可移动、可拆卸装饰装修自行带走，因此，被上诉人的装修损失并非125057.26元。3、原审判决适用法律错误，被上诉人的装修损失应由被上诉人自行负担。原审判决认定，根据双方合同约定，被上诉人装修所产生的费用应当由被上诉人自行负担，但被上诉人装修投入较大，且实际使用时间较短，故判决上诉人酌情按照评估价格予以赔偿被上诉人，评估费由被上诉人承担，该认定明显错误。被上诉人杨峰答辩称：1、原判决第二项，判决上诉人向答辩人赔偿装修损失合理合法，应予以维持。2、涉案商场至今未正式开业，上诉人从未给答辩人提供过商场正式开业的有效证据，上诉人并未向答辩人提供能够从事商业经营的条件，上诉人违约在先，因此并没有成就开始计租的条件，更不存在违约金、物业费等费用。3、《拆借资金协议书》中明确约定：“此款项在延飞购物中心正式开业前15天内缴回延飞（集团）公司”，而涉案商场延飞购物中心一直未确定开业时间，故无权主张该笔款项。4、延飞购物中心并未正式开业，不应当向答辩人收取租金、保证金、物业费等。5、上诉人违约在先，导致答辩人的商铺不能正常经营，给答辩人造成巨大损失，上诉人应承担损失赔偿。上诉人杨峰向一审法院起诉请求： 1、请求判令解除原告与被告签订的“延飞购物中心经营合同”；2、请求判令被告向原告返还租金、保证金、物业费共计148673元（其中包括租金93198元、保证金15533元、物业费39942元）；3、请求判令被告赔偿原告的装修、设施设备损失（具体数额以造价鉴定结论为准）；4、请求判令被告承担本案诉讼费、鉴定费等费用。上诉人延安延飞（集团）永晨工贸有限公司向一审法院反诉请求：1、判决驳回被反诉人的诉讼请求；2、依法解除反诉人与被反诉人签订的商铺租赁合同,3、令被反诉人限期腾空房屋;3、判决被反诉人向反诉人支付从2016年3月13日起至实际腾房之日止的租赁费(2016年度租赁费每月每平米70元,2017年度租赁费每月每平米74.2元,2018年度租赁费每月每平米78.65元,至2018年10月30日为521220.91元);4、判决被反诉人向反诉人支付逾期租赁费违约金50元/日(从2016年2月11日起,每日50元,至2018年10月30日为49250元);5、判令被反诉人向反诉人返还92000元欠款(46000元×2);6、判令被反诉人支付从2016年9月13日起至实际腾房之日止的物业费(每一个租赁年度为39942元,至2018年10月30日为85209.6元)7、被反诉人承担本诉和反诉的全部诉讼费用，以上共计747680.51元。一审法院认定，位于延安市XX街的延飞购物中心于2014年开始进行招商。1楼为饰品等，2-4楼为百货，5楼为餐饮。其中2-4楼整体出租于延安琼英公司。2014年8月8日，被告与原告签订《延飞购物中心经营合同》，被告将延飞购物中心5层13号（建筑面积为221.9平方米）租赁给原告使用。该合同约定：甲方（被告）将场地及其设备设施在正常使用状态下提供给乙方（原告）作为商业经营使用；甲方规定乙方的经营范围为“辣食上麻辣香锅”；经营期限为3年，自2014年8月8日至2017年8月7日止；缴纳租金的方式以每平米70元计算，每满12个自然月为一个阶段,自第二个阶段起,在该阶段前的费用标准上进行递增,递增幅度为6%。该场地费用按半年交纳,在合同签署日,乙方需一次支付半年租赁费93198元。乙方应于期满前一个月向甲方支付下阶段费用,每逾期一日,乙方应按每天50元/平方米的标准向甲方支付逾期占用费,甲方可以在保证金中予以扣除,如乙方逾期15天以上,甲方有权单方面解除合同,且不予退还保证金。在合同签订日应缴纳保证金，标准为以场地一个月的费用计算,即15533元;缴纳物业费的标准为每月每平米15元,须一次性缴纳一年的费用为39942元；之后按年缴纳。第六条约定甲方必须保证提供给乙方的场地能够从事商业经营，水、电等设备安装到位;第二条约定:乙方在不破坏该场地原来主体结构的基础上,经报送甲方审查许可后,有权根据其营业需要对场地内部进行装修;第十四条补充规定中约定，计租日期以商场开业日期为准计算,合同日期顺延相同天数。合同签订后,原告按合同约定如数缴纳了半年租赁费、保证金、物业费等相关费用共计148673元。之后原告对该场地进行了装修。同时进行装修的还有五楼其他六户餐饮经营者。2015年6月19日,原告提出资金周转困难 ,被告通过延安东阳房地产开发有限公司向原告拆借资金46000元。2015年9月12日至9月14日，被告就涉案商场举行了延飞美食广场（五楼）试营业仪式。后因琼英公司未能按期支付租金，被告向法院起诉解除与琼英公司的租赁合同。该XX楼XX城在开业之后，客人较少，生意较为清淡。到2016年，原被告协商无果，原告停止经营，也未缴纳之后的相关费用，场地一直空置。2018年10月，原告向本院提起诉讼，要求被告赔偿装修及其他损失；被告提起反诉，要求原告支付租金、物业费等。本院受理此案后，经原告申请，2019年元月委托专业部门对原告的固定装修投资进行了评估，价值为125057.26元。为减少损失，原被告双方同意由原告自行带走可移动财产后，将“辣食上麻辣香锅”的装修场地交付被告。一审法院认为，原、被告之间所签订的《延飞购物中心经营合同》，实为场地租赁合同，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效。根据合同第十四条补充规定中约定，计租日期以商场开业日期为准计算,合同日期顺延相同天数。本案的焦点问题即如何认定商场的开业日期。试营业并非一个正式的法律概念。工商、税务等部门从商场试营业之日即开始监管、收取相关税费。商场对试营业期间的销售行为、所售商品承担相应售后义务。因此试营业属于企业的一种营销模式和宣传手段，预示该商场将开始经营。试营业一般期限较短，在试营业期间通常会进行优惠或打折，吸引顾客前来消费，试营业期满一般即进入正式营业。本案中，XX楼XX城在试营业后即开始经营。原告提出因为3-4楼未正常开业，严重影响了五楼的正常经营，不符合合同约定的能够从事商业经营的条件。本院认为，商业经营本身具有一定的风险性。3-4楼被告整体出租后因承租方的原因致使未能正常经营，不是被告的有意行为；XX楼XX城相对是一个独立的经营场所，电梯可直达五楼。因此原告的主张不能成立。原告要求被告返还已支付租赁费、物业费及押金。原告实际支付4个月租金（含保证金一个月）及一年的物业费。原告占用被告场地，且实际经营了数月，应当支付一定费用，故该项请求不予支持；原告主张解除合同，双方均表示同意，予以支持。原告主张被告赔偿装修损失，根据合同约定，装修所产生的相关费用应由原告自行负担。但原告装修投入较大，且实际使用时间较短，故被告酌情按照评估价格予以赔偿原告，评估费由原告承担。反诉原告要求反诉被告支付租金、物业费、违约金等共计70余万元。虽然原告占用该场地，但因为2-4楼的承租方琼英公司未能按期交付租金及正常经营，对五楼的经营的确造成了影响。原告实际经营时间较短。原被告在发生纠纷后，在协商未果的情况下，双方未积极通过诉讼或其他方式主张权利，致使场地长期空置，对双方均造成损失，均有过错。为了妥善处理纠纷，本院酌情认定被告的租金损失与原告装修损失相互折抵，互不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十九条、第二百二十六条之规定，判决 ：一、解除原告杨峰与被告延飞（集团）永晨工贸有限公司签订的《延飞购物中心经营合同》。二、被告延安延飞（集团）永晨工贸有限公司赔偿原告杨峰装修损失125057.26元。三、反诉被告（原告）杨峰酌情支付反诉原告（被告）延飞（集团）永晨工贸有限公司场地占用费等125057.26元。四、驳回原告及反诉原告的其他诉讼请求。本诉案件受理费3273元，原告已预交，减半收取，实际由原告负担818元，被告负担818.5元；反诉案件受理费13377元，反诉原告已预交，减半收取，实际由反诉原告负担3344.5元，反诉被告负担3344元。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是如何认定涉案商场的开业时间。首先涉案商场五楼举行了开业仪式，杨峰也实际开业经营了一段时间，且延安延飞（集团）永晨工贸有限公司提供的涉案场所符合合同约定能够从事商业经营的条件，故杨峰主张延安延飞（集团）永晨工贸有限公司向其返还租金、保证金、物业费的上诉理由不能成立。其次，杨某某承租场地进行装修，装修完成后开业经营，合同约定，装修产生的相关费用由杨峰承担，但由于杨峰经营时间短，装修投入大，且延安延飞（集团）永晨工贸有限公司与琼英公司之间纠纷致使商场2-4楼未营业对五楼餐饮造成一定影响。在双方发生纠纷协商未果的情况下，未积极通过诉讼或其他方式主张权利致使涉案场地长期空置，对双方均造成损失，双方均存在过错。一审按照公平原则酌定杨峰的装修损失与延安延飞（集团）永晨工贸有限公司的租金损失相互折抵，互不承担赔偿责任，符合本案实际情况和有关法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14663元，由上诉人杨峰负担3273元，由上诉人延安延飞（集团）永晨工贸有限公司负担11390元。本判决为终审判决。     审  判 长  郑晓梅审   判  员    贺  洁审   判  员   郭  丹 二〇二〇年六月二十八日 法 官 助 理    张  杰      书   记 员    贺雅荣  1