河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2060号 上诉人（原审原告、案外人）：刘承国，男，1968年8月21日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。 委托诉讼代理人：吴彬，山东伟祺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王煜璇，山东伟祺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：马占原，男，1980年3月17日出生，汉族，住辽宁省朝阳市双塔区。 委托诉讼代理人：张立华，河北民剑律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：山东建隆实业股份有限公司，住所地山东省济宁市兖州区大禹像以西1公里路北。 法定代表人：徐俊湖，董事长。 原审第三人：江苏辉丰石化有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区大丰港二期码头凸堤内南港路南侧（仓储二大道）。 法定代表人：卞祥，职务：执行董事。 上诉人刘承国因与被上诉人马占原、原审被告山东建隆实业股份有限公司（以下简称建隆公司）、原审第三人江苏辉丰石化有限公司（以下简称辉丰公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘承国上诉请求称，请求：1.依法撤销河北省迁安市人民法院作出的（2019）冀0283民初2084号民事判决，依法改判不得执行案涉128万元工程款。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。一、原审判决根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定驳回上诉人的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人在向原审第三人主张权利时才得知案涉128万工程款被查封、冻结。上诉人以实际施工人的身份向江苏省盐城市大丰区人民法院提起诉讼，（2019）苏0982民初2728号民事判决不可能在唐山市中级人民法院的执行裁定前做出。2.上诉人在一审过程中提交了建设工程施工合同、工程服务协议和江苏省盐城市大丰区人民法院的（2019）苏0982民初2728号民事判决，形成整个证据链条；且该判决涉及的基础法律关系发生在2015年和2016年，远早于唐山市中级人民法院的执行裁定。3.（2019）苏0982民初2728号民事判决是生效的法律文书，明确确认上诉人实际施工人的身份和地位，上诉人是现留存于原审第三人处工程款的法定请求权人。4.原审判决书第6页明确载明“本案原告所享有的建设工程价款的受偿权已经被另案（2019）苏0982民初2728号民事判决书所确认”，认可上诉人享有建设工程价款的受偿权，却又驳回上诉人的诉讼请求；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条提效了对实际施工人权益的保护，上诉人提交的证据能充分证明上诉人在原审第三人的工程款收入为人工费、农民工工资，原审在认定事实、适用法律和判项上明显矛盾。二、1.原审判决无视江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初2728号生效判决认定的事实，作出与生效判决相矛盾的判决事项，违背最高人民法院提出的同案同判思维，应为滥用自由裁量权。2.执行依据迁安市人民法院（2016）冀0283民初3798号民事判决未涉及留存于原审第三人的工程款，维护申请执行人权益时不应违法侵犯善意案外人。 被上诉人马占原辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉、维持原判，一、二审所有费用由上诉人承担。理由是：一、江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初2728号民事判决时间在唐山市中级人民法院送达扣划裁定之后。上诉人未在法院扣划取得判决书是其自己行为所致，成为原审判决驳回其异议之诉原因之一。二、上诉人称建设工程施工合同和工程服务协议发生在2015年和2016年、远早于唐山市中级人民法院的执行裁定，与异议之诉被驳回没有任何关联性。三、江苏省盐城市大丰区法院的判决存在严重违法行为。1.该判决直接在判决书中认定“河北省唐山市中级人民法院的协助执行通知书不影响被告江苏辉丰公司向原告履行法定义务”，是对唐山市中级人民法院的执行行为进行非法干预；且该判决并未确定上诉人对债务具有优先受偿权。2.江苏省盐城市大丰区法院在审理过程中未查明该诉请是否是尚欠农民工工资就草率作出有利于上诉人的判决。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务关系中的农民工工资时才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。四、因答辩人未参加江苏省盐城市大丰区法院判决的庭审，无法考证上诉人在原审第三人的工程中是否是实际施工人。但上诉人与建隆公司相互勾结，假借实际施工人身份起诉为建隆公司逃避债务是很有可能的。建隆公司在本案诉讼中为拖住迁安市法院的审判曾提出管辖权异议为上诉人在江苏的诉讼赢得时间。五、退一步讲，及时上诉人是实际施工人也无法阻止唐山市中级人民法院的执行。上诉人的第一债务人是建隆公司，依据合同相对性原审第三人没有直接给付上诉人工程款的义务。事实上原审第三人一直在向山东建隆公司履行付款义务。上诉人从建隆公司拿不到余款后突破合同相对性起诉原审第三人在欠付工程款范围内给付，但这种给付具有局限性、不具有优先性。六、最高人民法院提出的同案同判思维，前提是正确的判决。江苏省盐城市大丰区人民法院的判决错误百出，迁安法院不能跟着犯错误。且同案同判应该更多借鉴上级或最高院的判决、符合最高院解释及就相关问题的回复才更符合九民会议纪要精神。 原审被告建隆公司未向本院提交答辩意见。 原审第三人辉丰公司述称，一、上诉人以实际施工人的身份在江苏省盐城市大丰区人民法院另行对江苏辉丰公司提起了建设工程施工合同纠纷，（2019）苏0982民初2728号民事判决判令江苏辉丰公司在欠付工程款范围内向上诉人支付工程款。该判决表明唐山中院要求协助执行的款项不属于山东建隆公司的到期债权，要求原审第三人协助执行无事实和法律依据。2.唐山中院未事先向原审第三人送达履行到期债务通知书就直接送达执行裁定、协执执行通知书，程序违法，原审第三人有权不予协助执行。3.原审判决依《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第二款适用法律错误。首先，唐山中院的扣划裁定及协助执行通知书没有向第三人送达债务履行通知书，程序不合法；其次，该条中的执行标的应当是已被查封、扣押、冻结的相关款项，唐山中院仅送达执行才裁定和协助执行通知书，并未扣划相关款项；第三，该条中的执行标的是指山东建隆公司在第三人处得工程款，而该未支付的工程款并不属于山东建隆公司，而属于刘承国。 刘承国向一审法院起诉请求：1.撤销迁安市人民法院（2019）冀0283执异64号执行裁定；2.判决不得执行该128万元；3.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：马占原与建隆公司、杨国瑞建设工程施工合同纠纷一案，该院于2017年7月27日作出（2016）冀0283民初3798号民事判决书，判决：“一、杨国瑞给付马占原工程款186.7322万元；二、杨国瑞赔偿马占原逾期付款损失：自2014年11月20日起以186.7322万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止；三、山东建隆公司对本判决第一、二项承担连带责任。”判决生效后，因杨国瑞、建隆公司未履行判决，原告向唐山市中级人民法院申请执行。2019年4月12日，唐山市中级人民法院作出（2018）冀02执4207号执行裁定书，裁定：“扣划被执行人建隆公司在辉丰公司的收入200万元。”2019年4月16日，唐山市中级人民法院作出协助执行通知书后送达辉丰公司。原告于2019年4月22日向该院提出执行异议，该院于2019年4月28日作出（2019）冀0283执异63号执行裁定书，裁定：“驳回案外人刘承国的异议请求。”原告不服该执行裁定书，向该院提起执行异议之诉。 一审法院另查明，刘承国与建隆公司、辉丰公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏省盐城市大丰区人民法院于2019年11月12日作出（2019）苏0982民初2728号民事判决书，判决：”一、建隆公司给付刘承国工程款1877713.17元；二、辉丰公司在欠付建隆公司工程款1877713.17元范围内对刘承国承担给付责任；三、驳回刘承国的其他诉讼请求。”上述事实有（2016）冀0283民初3798号民事判决书、（2018）冀02执4207号执行裁定书、（2019）冀0283执异63号执行裁定书、（2019）苏0982民初2728号民事判决书等证据证实。 一审法院认为，原告在庭审中申请撤回对被告建隆公司及第三人辉丰公司的起诉，因被告建隆公司及第三人与本案具有利害关系，故不予准许。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六第二款的规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”本案中，原告依据的江苏省盐城市大丰区人民法院的（2019）苏0982民初2728号民事判决书是于唐山市中级人民法院作出执行行为后作出的，故对其提出的排除执行异议的请求该院不予支持；对原告要求撤销该院（2019）冀0283执异63号执行裁定书并判决不得执行被告建隆公司在第三人辉丰公司处的收入128万元的诉讼请求，该院亦不予支持。本案原告所享有的建设工程价款的受偿权已经被另案（2019）苏0982民初2728号民事判决书所确认，其在本案执行异议之诉中再次请求确认被告建隆公司在第三人辉丰公司的128万元收入为原告所有的工程款，不属于执行异议之诉的审查范围，该院不予处理。第三人江苏辉丰公司提出唐山市中级人民法院的执行行为程序违法，亦不属于执行异议之诉的审查范围，该院亦不予处理。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十六第二款的规定，判决驳回原告刘承国的诉讼请求。 本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，建隆公司与辉丰公司于2016年7月12日签订《建设工程施工合同》，工程项目为辉丰石化续建储罐制作安装工程，合同价款暂定为608.4万元。2016年7月14日，建隆公司与刘承国签订《工程服务协议》，双方约定辉丰石化续建储罐制作安装工程由刘承国独立施工，刘承国向建隆公司交纳服务费。根据江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初2728号民事判决书查明的事实，辉丰石化续建储罐制作安装工程总价款为5729087.52元，辉丰公司在2016年12月26日至2018年2月8日期间共向建隆公司支付3851374.35元，欠付建隆公司1877713.17元。该判决生效后，刘承国申请强制执行，2020年1月7日，江苏省盐城市大丰区人民法院作出（2020）苏执0982执119号执行裁定，裁定：“查封、冻结、扣押、扣划、提取被执行人建隆公司、辉丰公司所有的价值人民币1877713.17元、执行费等价值相当的财产。”2020年5月，江苏省盐城市大丰区人民法院已从辉丰公司处实际扣划款项1877713.17元。 再查明，根据江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初2728号民事判决书查明的事实，2015年11月10日，建隆公司与辉丰公司就仓储物流建设项目二期工程储罐制作、安装项目订立了《建设工程施工合同》，该工程经审定总价款为3779746.22元，辉丰公司已向建隆公司支付3674977.39元。2019年12月5日，辉丰公司向一审法院作出情况说明，认可就仓储物流建设项目二期工程储罐制作、安装项目尚欠工程款104768.83元。 本院认为，本案是对建隆公司在辉丰公司处到期债权的执行，在本院向辉丰公司作出（2016）冀02执16573号执行裁定书及协助执行通知书时，该到期债权的数额尚无生效法律文书予以认定。之后，江苏省盐城市大丰区人民法院作出（2019）苏0982民初2728号民事判决，认定刘承国系辉丰石化续建储罐制作安装工程的实际施工人，建隆公司应给付刘承国工程款1877713.17元，辉丰公司在欠付建隆公司工程款1877713.17元范围内对刘承国承担给付责任。故根据判决内容，与建隆公司对辉丰公司的债权相比，刘承国作为实际施工人对辉丰公司享有的债权更具有优先性。基于此，应当认定刘承国在判决书确定的债权范围内，享有足以排除强制执行的民事权益。而一审法院关于刘承国的债权请求权与马占原享有的债权请求权不具有优先性的认定错误，本院依法予以纠正。因江苏省盐城市大丰区人民法院已受理刘承国的强制执行申请，并从辉丰公司处扣划款项1877713.17元用于清偿对刘承国的债务。故该院扣划该笔款项后，建隆公司对辉丰公司1877713.17元到期债权已消灭，建隆公司仅就仓储物流建设项目二期工程储罐制作、安装项目，对辉丰公司享有债权104768.83元。执行机构可针对该笔债权继续采取执行措施。 综上所述，一审判决适用法律错误，刘承国的上诉请求成立，本院予以支持。但因刘承国在涉案工程完工后怠于行使诉讼权利，致使建隆公司、辉丰公司与刘承国之间的债权债务关系不能及时明确，应承担本案一审诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初2084号民事判决； 二、不得执行本院（2016）冀02执16573号执行裁定执行的山东建隆实业股份有限公司在江苏辉丰石化有限公司的应收工程款128万元。 一审案件受理费10800元，由刘承国负担；刘承国预交的二审案件受理费退还刘承国，二审案件受理费10800元，由山东建隆实业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 柳 审判员 周 欣 审判员 王 楠 二〇二〇年六月二十三日 书记员 刘奕宏 ——