河南省三门峡市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫12行终42号上诉人（一审被告）渑池县城关镇人民政府，所在地渑池县会盟大道西段。法定代表人王华昭，该镇镇长。委托代理人王甫，该镇政府工作人员。委托代理人王蓓蓓，河南仰韶律师事务所律师。被上诉人（一审原告）车小冬，男，1986年9月7日出生，汉族，住河南省渑池县。委托代理人王学忠，河南晨风律师事务所律师。上诉人渑池县城关镇人民政府（以下简称城关镇政府）与被上诉人车小冬强制拆除一案，不服渑池县人民法院（2019）豫1221行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人城关镇政府的委托代理人王甫、王蓓蓓，被上诉人车小冬及其委托代理人王学忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：车小冬为渑池县城关镇西河南村村民，其于2014年在承包的土地上建设了养猪场。2019年2月27日，城关镇政府在车小冬的养殖场张贴了《限期拆除通知书》，限其三日内拆除养殖场。后城关镇政府于2019年3月15日实施强制拆除，拆除车小冬养殖场。车小冬遂于2019年12月5日诉至一审法院，请求依法确认城关镇政府强拆车小冬养殖场的行政行为违法。一审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外”，行政诉讼法解释第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”。本案中，城关镇政府在2019年3月15日实施强制拆除行为时并未告知车小冬诉权和起诉期限，车小冬亦未怠于或放弃行使自己的权利，车小冬于2019年12月5日起诉，并没有超过起诉期限。故城关镇政府提出车小冬的起诉超过法定起诉期限的主张，不予采信。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，城关镇政府负有对辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为有管理职责。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；”《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十八条规定，行政机关作出行政强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制决定送达当事人。第四十四条规定，对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，城关镇政府在车小冬的养殖场张贴《限期拆除通知书》，未向车小冬下发强制拆除决定，其强制拆除行为没有公告，亦未提交证据证明告知了车小冬陈述、申辩的权利，其强制拆除行为违反法定程序，属违法行政行为。故车小冬提出确认被诉行政强制拆除行为违法的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项之规定，一审判决：确认渑池县城关镇人民政府于2019年3月15日对车小冬的养殖场的强制拆除行为违法。案件受理费50元，由渑池县城关镇人民政府负担。城关镇政府不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回车小冬的诉讼请求。事实和理由：1．车小冬不是本案的适格原告，被拆除养猪场所有人为车小冬的父亲车广林。涉案养猪场在强制拆除之前处于经营阶段，属于专门从事种猪养殖和售卖业务的个体经营组织。一审中，车小冬既没有提交相关的营业执照，也没有提交其养猪场的动物检疫证明，不能明确养猪场的经营人为车小冬。车小冬的父亲车广林在养猪场拆除前，始终以经营者的身份与上诉人沟通拆除事宜，拆除当日车广林本人在场并认可其违规占地进行养殖的事实以及上诉人的拆除行为。一审中车小冬提交的证人证言，证人没有出庭作证，内容不真实，不能作为认定其系养猪场经营人的证据。车广林在本案的审理过程中从未就其放弃养猪场经营人身份发表过意思表示，一审也没有就养猪场经营人的问题进行核查，目前养猪场没有营业执照，相关资产所有权人无法确定，车小冬不是养猪场的经营人，不具有本案的诉讼主体资格。2．涉案养猪场未经合法审批手续占用城关镇西河南村基本农田建设，在经营期间存在无用地审批手续、无城市规划手续的严重违法行为，养猪场属于违法违章建筑，依法应当予以拆除。养猪场位于禁养区内并且已经形成一定规模，自2014年3月经营以来，长期污染河道周边环境和水资源，导致附近空气质量降低、用水资源质量降低，给周边环境造成巨大影响并干扰了附近居民的正常居住，应当及时取缔。3．上诉人于2019年2月27日依法向养猪场送达《限期拆除通知书》之前的一年内，多次告知养猪场违法违章占地、污染环境需要及时取缔，在长达一年的时间里车广林从来没有否认过其违法违章占地建造养猪场应该被拆除的事实，只是口头承诺尽快拆除，实际上拒绝履行拆除义务，阻碍上诉人的拆除违法违章建筑工作。2019年2月27日，上诉人书面告知养猪场尽快拆除事宜，但在该日期之前，上诉人已经履行了保障养猪场经营人合法权益的各项义务，不存在上诉人剥夺其陈述、申辩权的情况。被上诉人车小冬答辩称：1．车小冬具有原告主体资格。根据相关规定，对相对人采取行政强制措施前，行政机关应对相对人进行依法调查落实相对人的主体资格、拟采取强制措施的客体及当事人的权利义务等内容。上诉人特此负举证责任，上诉人没有提供证据，凭自己单方面陈述，要求人民法院替其查证，有违行政诉讼法的精神。车小冬建猪场用地来源于其姑姑车雪英土地流转的承包责任田，接受土地流转的主体为车小冬。2017年3月24日，车小冬从渑池县农商行贷款投资该养殖业，证明车小冬的原告主体资格。2．上诉人提出所谓违法性缺乏实证。车小冬从事的农村养殖，属于各级政府和农业部门所大力提倡的项目。涉案猪场建于2014年，位于偏僻的农村，当时建猪场尚没有园林规划，猪场污水有专门的处理装置，并由村镇和环保部门要求统一加盖封闭处理设备，并经检查验收。在当时历史条件下，农村养殖是政府大力发展的项目，2014年建猪场，没有任何机关或者部门提出异议。上诉人称“养猪场的位置在禁养区内并且已经形成一定规模”“自2014年3月经营以来，长期污染河道周边环境和水资源，导致附近空气质量降低、用水资源质量降低，给周边环境造成巨大影响并干扰了附近居民的正常居住，应当及时取缔。”没有证据支持。3．上诉人的拆除行为违法。城关镇政府在车小冬的养殖场张贴《限期拆除通知书》，未下发强制拆除决定，其强制拆除行为没有公告，亦未提交证据证明告知了陈述、申辩的权利，其强制拆除行为违反法定程序，属违法行政行为，依照《中华人民共和国行政强制法》有关规定，应确认强制拆除行为违法。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。二审中，被上诉人车小冬提交了以下证据：证据1、车小冬的农户自助贷款证及银行贷款明细，拟证明车小冬作为养殖户经营贷款4万元；证据2、车雪英证明、土地承包证及身份证复印件，拟证明涉案土地车雪英流转给车小冬经营养猪场。经质证，上诉人城关镇政府发表质证意见称：该两份证据不属于新证据，证据1虽然贷款使用用途为养殖，但实际用途并不能实际证明用于经营养殖，我方否认将该4万元用于养殖；证据2证人证言车雪英没有到庭，对该证言真实性不予认可，土地承包证真实性无异议，但显示的是基本农田，说明车广林占用基本农田进行养殖经营的事实。本院对上述证据审查认为，车小冬二审中提交的证据属于证明其具有原告主体资格的补强证据，结合一审中车广林的调查笔录等证据，可以证明车小冬对涉案养殖场享有权益，其具有本案原告主要资格。本院二审查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。本院认为，城关镇政府上诉主张车小冬不具有原告主体资格，但却没有提供证据证明自己的主张，且车小冬提供的证据可以证明其对涉案养殖场享有权益，故城关镇政府上诉主张车小冬不具有原告主体资格的理由，因缺乏证据支持而不能成立。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”城关镇政府强制拆除涉案养殖场之前虽然张贴了《限期拆除通知书》，但其却没有提供按照法定程序进行强制拆除的证据，依法应予撤销，但鉴于强制拆除涉案养殖场的行为是事实行为，且已拆除完毕，不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，应确认违法，一审判决认定城关镇政府强制拆除涉案养猪场违反法定程序，属违法行政行为符合法律规定。因《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定适用的是“人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为”的情形，一审法院却适用该条判决本案确认违法的情形，属适用法律不当。综上，一审判决确认城关镇政府拆除车小冬涉案养殖场的行为违法，适用法律不当，判决结果正确，本院对一审判决法律适用不当问题予以指正，但一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。本案二审诉讼费50元，由上诉人渑池县城关镇人民政府承担。本判决为终审判决。审判长 王 博审判员 崔传军审判员 李 黎二〇二〇年六月二十三日法官助理徐翠竹书记员马文翔