河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1336号上诉人（一审原告):琚正茂，男，1954年12月14日生，汉族，住博爱县。委托诉讼代理人：赵春林，河南博联律师事务所律师。委托诉讼代理人：史淑芬，河南博联律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告):张均，男，1963年10月10日生,汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：王振中，河南金谷律师事务所律师。上诉人琚正茂因与被上诉人张均侵权责任纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2019）豫0822民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。现已审理终结。琚正茂上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决认定“……张绍铎从台湾回来在老家建坟，与柏山镇政府和柏山村委会协商达成书面协议，于1998年1月15日与柏山村委会签订协议使用马骡山南湾土地约两亩左右土地建坟,并于同年开始修建。在修建过程中，由于地方不够，分别与1998年10月16日、1998年11月25日、2000年3月10日又签订了三份协议，共计占地7.2亩……”，属认定事实错误。无证据证明柏山镇政府曾参与签订过相关协议，1998年1月15日不存在任何协议，一审判决认定三份协议共计占坟地7.2亩实属错误。(二）一审判决认定“另查明，琚正茂实际承包荒山占地与被告家族坟地占地均比各自协议约定的多……”事实错误。上诉人实际承包荒山占地没有超过承包合同四至范围，被上诉人家族坟地扩展占地侵占了上诉人的荒山承包地。（三）一审判决认定“……2017年3月29日原告琚正茂与被告叔叔张绍铎、父亲张绍钧，经博爱县柏山镇人民调解委员会调解自愿达成协议……”，在本院认为部分认定“……原告所承包150亩荒山与被告家族墓地及水泥路面、三圣碑，该地现状已形成事实，原告主张诉求的纠纷在2017年3月29日经过博爱县柏山镇人民调解委员会调解并签订了书面协议且履行完毕……”，这一认定事实错误。2017年3月29日调解的纠纷起因为350棵树的砍伐及劳务费，而非水泥路面占地、三圣碑修建占地纠纷。并且，上诉人的一审诉求中关于撤除路面、三圣碑系2017年3月29日调解后双方新发生的纠纷。二、一审程序严重违法。一审法院到现场进行实地查看，但既没有现场丈量，也没有制作现场勘验笔录，更没有向当事人释明申请第三方专业机构测量，而是径行作出一审判决，程序严重违法。三、一审判决举证责任分配不当，适用法律错误。上诉人一审举证的荒山承包合同、现场照片、视频、证人证言，可以证实上诉人所主张的侵权事实存在且成立。被上诉人张均答辩称，一、关于一审判决书认定事实问题。上诉人诉称“无证据证明柏山镇政府曾参与签订过相关协议。二审判决认定张绍铎与柏山镇政府和柏山村委会协商达成书面协议曹但被告提供的证据仅显示柏山村委、柏山村二支部=没有证据证明柏山镇政府参与过书面协议的签订”，不符合事实。1998年10月16日，被上诉人与柏山村委的“坟地使用协议书”明确载明“柏山村委会根据张绍铎申请及县侨办精神为坟地事达成如下协议”可以充分证明，关于坟地的安排是根据侨办的精神与柏山镇政府及柏山村委协商后，才达成的协议。上诉人诉称“1998年1月15日不存在任何协议”也不属实，1998年1月15日的“土地使用权证书”是柏山村二支部收取土地使用费的凭证，足以说明在1998年1月15日柏山村二支部已将被上诉人家的坟地位置进行了确定。至于证据的原件均是由居住在台湾的住所地母亲保管。二、关于坟地面积问题，通过两次增加，最终以2017年3月29日确定的现状为准。三、关于寄埋坟、水泥路、三圣碑的问题，是在2000年2月28日上诉人与博爱县柏山镇村民委员会签订了《荒山承包合同》之后的2000年3月10日经过村委允许修建，且在2000年至2017年长达17年的时间里，上诉人并未提出异议，在2017年3月29日，被上诉人不仅和柏山村委签订了坟地现有界址，当日也和上诉人签订了“协议”，就双方的争议做了全面解决。所以，是不存在上诉人所称侵权事实的。四、关于一审判决程序是否违法问题，上诉人在一审时申请的“现在（现场）勘验申请书”，要求的是申请“对被告的祖坟现场进行勘验”，一审法官也是在双方以及柏山村二支部的原任领导在场的情况下，进行了现场勘验，并不存在程序违法问题。综上所述，一审判决书认定事实正确，适用法律恰当，请驳回上诉，维持原判。琚正茂向一审起诉请求：1.依法判令被告将原告承包荒山内的林地恢复原状即补种柏树673棵，将硬化的8条水泥路面、修建的三圣碑撤除；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告琚正茂在2000年2月28日与博爱县柏山镇村民委员会签订了《荒山承包合同》，约定柏山镇马罗山（又名马骡山）约150亩承包期限三十年，约定了四至：北至张体安坟（被告家族坟）南边、东至下期城到丹支河、南至下期城交界、西至路西大路。由原告承包荒山绿化植树，柏山村委会三十年内不收承包费。乙方所植树成林后收益与柏山村委二八分成。2003年11月26日在博爱县林业局办理了《林权证》，其中主要树种是枣树，面积9.10亩，座落在柏山镇，小地名是马骡山南坡，四至：东琚小才、南下期城界、西路、北琚绍进，林地所有权属于集体，树木所有权人琚正茂。2005年11月11日在博爱县林业局办理了《林权证》，其中主要树种是枣树，面积11.36亩，座落在柏山镇，小地名是马骡山南坡，四至：东琚小才、南下期城、西路、北路，林地所有权属于集体，树木所有权人琚正茂。张绍铎从台湾回来在老家建坟，与柏山镇政府和柏山村委会协商达成书面协议，于1998年1月15日与柏山村委会签订协议使用马骡山南湾土地约两亩左右土地建坟，并于同年开始修建。在修建过程中，由于地方不够，分别与1998年10月16日、1998年11月25日、2000年3月10日又签订了三份协议，共计占地面积7.2亩。其中被告家族在1998年10月16日与柏山村委曾约定坟地所有权属柏山村，坟地绿化由张绍铎负责，但树木成材后，归柏山村集体所有。另查明，琚正茂实际承包荒山占地与被告家族坟地占地均比各自协议约定占地多，原告在2008年经被告的叔叔张绍铎同意帮忙在坟地植树，双方约定一棵树10元钱。开始时由琚正茂在坟地护坟河内外侧植侧柏幼树600棵，由被告在护坟河内侧划有两排植树点，树木栽上后交给原告琚正茂6000元。2008年以后，张绍铎委托被告张均负责坟地修缮事宜，包括用人、用钱、用物，及其他杂事。后原告在坟地旁边又新栽了许多侧柏幼树，被告认为树不太影响坟地，且与村委协议将来树木归集体所有，被告也没有移栽，后被告因第四代坟地的树，影响坟地使用，于2017年2月3日，被告雇人将原告所栽的350棵柏树挖出来，后发生纠纷，博爱县森林公安局于2017年2月5日，分别询问了原、被告及证人赵某。因上述纠纷，2017年3月29日被告家族与柏山村委签订了协议，其中主要内容是张氏家族坟地以现有界址为限，不得再行向外扩建；张氏家族交纳10000元，作为坟地占地及寄埋坟修建期间损毁树木的补偿金。上述协议的补偿金10000元当时即履行完毕。2017年3月29日原告琚正茂与被告的叔叔张绍铎、父亲张绍钧，经博爱县柏山镇人民调解委员会调解自愿达成协议，其中主要内容：1.由被告家族一次性支付原告劳务及其它费用共计25000元，以前因坟地发生的一切纠纷自行终止。2.被告家族在坟地从事的一切活动，原告不再参与并不得干涉阻挠，制造障碍。3.庐墓室及水池为张氏家族所有，水池允许琚正茂使用。4.保持现有道路及其它现状不得改变，保证张氏家族人员出入通行。上述协议的25000元当日即履行完毕。一审法院认为，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告所承包150亩荒山与被告家族墓地及水泥路面、三圣碑，该地现状已形成事实，原告主张诉求的纠纷在2017年3月29日经过博爱县柏山镇人民调解委员会调解并签订了书面协议且履行完毕。被告家族因坟地占地及寄埋坟修建期间损毁树木的补偿金10000元已支付给柏山村委。上述纠纷已达成协议且已履行完毕，一审法院不予处理。双方对2017年3月29日所签协议应该遵循诚信原则、公序良俗的原则，恪守承诺，保持现状。关于原告主张在2017年3月29日协议之后被告又刨除原告种植的柏树323棵，所提供的证据不足以证明其主张，对原告的该诉讼请求，一审法院不予支持。被告辩称其不具有适格主体，理由不足，不予采纳。一审法院判决:驳回原告琚正茂的诉讼请求。案件受理费2050元,由原告琚正茂承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，被上诉人张均叔父张绍铎（系台胞）在1998年1月15日与柏山镇委会协商达使用马骡山土地用于家族建坟，之后就建坟用地又签订了三份协议，可见，张均家族建坟用地是经柏山村委准许的。2000年2月28日，上诉人琚正茂在与柏山村委签订《荒山承包合同》，约定琚正茂承包柏山村马罗山（又名马骡山）约150亩，期限三十年，琚正茂承包区域在张体安坟（张均家族坟）南边，与张均家族坟地南北相邻。对于张均家族建坟过程中双方发生的争议，2017年3月29日，张均家族与柏山村委签订了协议，张均家族交纳了10000元，作为坟地占地及寄埋坟修建期间损毁树木的补偿金。同日，经博爱县柏山镇人民调解委员会调解，琚正茂与张均的叔叔张绍铎、父亲张绍钧自愿达成协议：张均家族一次性琚正茂支付劳务及其它费用共计25000元（当日即履行完毕），以前因坟地发生的一切纠纷自行终止；琚正茂不再参与张均家族在坟地从事的一切活动，并不得干涉阻挠，制造障碍；保持现有道路及其它现状不得改变，保证张氏家族人员出入通行……。综上，张均家族建坟用地不属私自违规占地，对于张均家族建坟过程中产生的纠纷，张均家族向柏山村委支付了补偿金，并向琚正茂支付了一次性劳务及其它费用，纠纷已经解决。因此，上诉人琚正茂主张被上诉人张均建坟侵犯其荒山承包权不能成立。琚正茂上诉称一审诉求中关于撤除路面、三圣碑系2017年3月29日调解后双方新发生的纠纷。经审核，其所提交证据不足以证明该主张，本院对其主张的事实无法确认。一审法院驳回其诉讼请求，处理并无不当，本院予以照准。琚正茂另上诉称，一审法院到现场进行实地查看，但未丈量，也没有制作勘验笔录，程序严重违法。本院认为，一审到现场实地查看，应制作而未制作勘验笔录，系程序瑕疵，但不影响事实认定和实体处理，不属严重违法。综上所述，琚正茂上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人琚正茂负担，本院决定予以免交。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇二〇年六月十六日书记员  宁 昊