吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉03刑终132号原公诉机关吉林省双辽市人民检察院。上诉人（原审被告人）李绍军，男，1966年10月25日出生于吉林省伊通满族自治县，满族，小学文化，农民，住伊通满族自治县。曾因犯寻衅滋事罪，于1999年1月20日被吉林省伊通满族自治县人民法院判处有期徒刑一年六个月；又因犯故意伤害罪，于2002年10月16日被伊通满族自治县人民法院判处有期徒刑十四年；现因涉嫌犯诈骗罪、故意伤害罪、职务侵占罪、盗伐林木罪、非法占用农用地罪，于2017年9月17日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于双辽市看守所。辩护人夏洪辉，吉林春乾律师事务所律师。原审被告人郝立国，男，1976年12月11日出生于吉林省伊通满族自治县，汉族，小学文化，农民，住伊通满族自治县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年11月22日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕，2019年11月21日被原审法院取保候审。原审被告人吴敌，男，1991年1月20日出生于吉林省伊通满族自治县，汉族，小学文化，农民，住伊通满族自治县。曾因犯贩卖毒品罪，于2017年5月31日被伊通满族自治县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；现因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年12月22日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕，2019年12月20日被原审法院取保候审。吉林省双辽市人民法院审理双辽市人民检察院指控的原审被告人李绍军犯故意伤害罪、盗伐林木罪、非法占用农用地罪、职务侵占罪、诈骗罪，被告人郝立国、吴敌犯故意伤害罪一案，于2018年11月2日作出（2018）吉0382刑初103号刑事判决，宣判后，原审被告人李绍军、郝立国、吴敌不服提出上诉，本院于2019年1月28日作出（2018）吉03刑终287号刑事裁定书，裁定撤销双辽市人民法院（2018）吉0382刑初103号刑事判决，发回双辽市人民法院重审。双辽市人民法院在重审期间，双辽市人民检察院以双检刑检刑追诉【2018】58-1号追加起诉决定书，指控被告人李绍军犯诈骗罪向双辽市人民法院追加起诉，双辽市人民法院重审后，于2019年8月13日作出（2018）吉0302刑初282号刑事判决。宣判后，原审被告人李绍军不服判决提出上诉，本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人李绍军，听取辩护人夏洪辉的辩护意见，检察机关出具书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）被告人李绍军、郝立国、吴敌故意伤害案2015年7月23日17时许，吉林省伊通满族自治县村民马某甲与在伊通施工的某建工集团路桥公司因赔偿事宜发生纠纷，马某甲将自家的手扶拖拉机横放在头道沟屯路上阻拦某施工。时任某村监委会主任的李绍军、治保主任郝立国、民兵连长陆某甲、团委书记吴敌当晚在郝立国家里吃饭喝酒，被告人李绍军接到某公司的电话说有村民把车横在道上，阻拦过往车辆，阻碍某施工，让其到现场去看看怎么回事。被告人李绍军便带领郝立国、陆某甲、吴敌赶到施工现场。到达现场后，李绍军让马某甲挪开横放在头道沟屯路上的手扶拖拉机，后二人发生争吵并厮打在一起，被告人李绍军、郝立国用拳头击打马某甲头部、胸部，马某甲侄子马某乙在现场见马某甲被打后欲上前阻拦，被被告人吴敌打伤。经鉴定，马某甲鼻部外伤致鼻骨粉碎性骨折之损伤程度评定为轻伤二级；马某乙鼻部外伤致鼻骨粉碎性骨折之损伤程度评定为轻伤二级。案发后，被害人马某甲、马某乙得到赔偿款人民币30000.00元，并对被告人表示谅解。上述事实，有在开庭审理过程中举证、质证的抓获经过、鉴定意见、情况说明、谅解书等书证，被害人马某甲、马某乙陈述，证人马小某甲、王某甲、王某乙、陆某甲等人证言，被告人李绍军、郝立国、吴敌供述等证据予以证明。（二）被告人李绍军盗伐林木案2013年初，被告人李绍军在未办理林木采伐许可证以及未经林权所有人同意的情况下，擅自将某村后山二百条垄林地松木以每棵100-150元人民币价格出售给村民王某丙、李某甲、李某乙、郝某甲、郝某乙用于建造自家房屋。五户村民在交给李绍军钱款后，相继到后山二百条垄林地盗伐松树。合计李绍军指使村民盗伐松树共计58棵，核立木材积7.916立方米。上述事实，有在开庭审理过程中举证、质证的四平市森林公安局林业行政处罚案件卷宗、情况说明、林地位置图等书证，证人王某丙、李某丙、郝某甲等人证言，被告人李绍军的供述等证据予以证明。（三）被告人李绍军非法占用农用地案2011年9月份，被告人李绍军与吉林省伊通满族自治县某村签订合同承包某村鱼塘，承包期限为十年，承包费2万元。第二年被告人李绍军将鱼塘里的水抽干并雇人用推土机将鱼塘推平，将原来的鱼塘改造为某小区，并将某小区地面硬化打造成水泥地面，致使某村鱼塘的7699平方米，即11.53亩（经伊通满族自治县七星测绘大队实际测量，其中耕地为1539平方米，坑塘水面是农用地6130平方米）农用地被毁坏。上述事实，有在开庭审理过程中举证、质证的某小区占地地类证明、占地平面图、情况说明等书证，证人张某甲、王某丁、吴某甲等人证言，被告人李绍军的供述等证据予以证明。（四）被告人李绍军职务侵占案2014年某建工集团有限公司新建辽长铁路项目在伊通县打桩施工，在施工过程中，打桩震动导致某村王某某、苏某某、王某乙、孙某某、王某甲、王某1、王某2七户村民家中平房及院墙震裂。2014年6月11日某建工集团有限公司新建辽长铁路工程项目经理部三分部与某村村民委员会签订震房补偿协议，决定给七户村民人民币11.5万元作为补偿并约定补偿款由某村村委会转交给房屋受损户。该公司将补偿款打到某村书记吴某甲的种养合作社账户，吴某甲将补偿款取出后交给李绍军，由李绍军转交给七户村民。被告人李绍军将8万元补偿款中的3.45万元交付给村民王某某、苏某某、王某乙、孙某某、王某甲、王某1、王某2，同时因为打桩震动，村民闫某某的妻子王某4因心脏病住院治疗，李绍军从剩余补偿款中拿出6040.60元用于支付闫某某妻子王某4的医疗费，余款3.9459万元被被告人李绍军占为己有。2015年4月份，伊通县某村建设新村部，由时任某村监委会主任的李绍军负责村部基建项目。在购买新村部房基地时实际花费15万元钱，李绍军虚构房屋买卖合同到农经站报出18万元，虚报的3万元被其占有。建设新村部实际只用了4万元钱的水泥，但被告人李绍军虚开了一张10万元钱500吨水泥的发票到农经站报销，虚报的6万元钱被其占有。综上，上述钱款共计人民币12.9459万元被被告人李绍军非法占有。上述事实，有在开庭审理过程中举证、质证的合同书、收据、中国银行汇兑支付往账凭证等书证，证人王某甲、董某甲、宋某甲等人证言，被告人李绍军的供述等证据予以证明。（五）被告人李绍军诈骗案2016年镇政府将欠某村村民委员会的5万元钱拨到镇农经站，被告人李绍军给农经站出具一张5万元的借据并于2016年4月7日将5万元现金支取。后被告人李绍军持其伪造的某村村民委员会与村民郝立国、陆某甲、王某戊、王某5签订的四份虚假修路合同并开具税票，到某镇农经站审批后将其出具的5万元借据收回，此5万元钱款被被告人李绍军非法占有。2015年12月份，被告人李绍军通过某小区饲养伊通县某镇某村扶贫牛项目。按照项目规定，伊通县财政已向伊通县某牧业发展有限公司（法定代表人张某1）支付596000.00元购牛款，应在张某1处购买50头西门塔尔母牛。被告人李绍军在购买30头扶贫牛后，为应付检查，在张某1处拉20头牛，检查完毕后退回，并要求张某1退还20头牛的购牛款238400.00元。之后，其在某镇杨某某处花费205000.00元购买了20头牛，用以凑够50头扶贫牛的数量，被告人李绍军利用此手段从中获利33400.00元。综上，被告人李绍军诈骗的数额为人民币83400.00元。上述事实，有在开庭审理过程中举证、质证的合同书四份、建筑业统一发票、购牛合同书、某村扶贫养牛实施方案等书证，证人吴某甲、陆某甲、王某戊等人证言，被告人李绍军的供述等证据予以证明。另有到案经过、吉林省伊通满族自治县人民法院刑事判决书、伊通满族自治县公安局立功表现证明等综合证据予以证明。原审法院对被告人李绍军及其辩护人夏洪辉、被告人郝立国、吴敌与公诉机关就有关犯罪事实和证据提出的控辩意见进行审查后认为：1.关于被告人李绍军、郝立国、吴敌的行为是否构成故意伤害罪的问题。在庭审过程中，三被告人及被告人李绍军的辩护人对双辽市公安司法鉴定中心鉴定书提出异议，认为被害人马某甲、马某乙的损伤程度不构成轻伤，并申请鉴定人员出庭作证或重新鉴定。根据被告人的申请，法庭通知鉴定人员出庭作证，鉴定人员对被告人及其辩护人的问题进行了解释说明。双辽市公安司法鉴定中心出具了情况说明，证实根据鼻骨骨折的骨折程度可有线性鼻骨骨折、粉碎性骨折等，但不管哪一种类型，均可统称为鼻骨骨折，外科学第六版中鼻骨粉碎性骨折是指骨质碎裂成三块以上（含三块也就是鼻骨一支上有两条骨折线即可）。就审阅马某乙、马某甲所拍鼻部CT影像均符合鼻骨粉碎性骨折的诊断标准，且马某乙住院病历西医诊断依据中也体现了鼻骨粉碎性骨折字样。马某甲病历诊断虽只写鼻骨骨折，但鉴定人在审阅其鼻部CT片时其鼻骨骨折程度亦为粉碎性骨折，马某乙、马某甲鼻外伤致鼻骨骨折（二人鼻骨骨折均为粉碎性骨折）之损伤程度评为轻伤二级。经查，双辽市公安司法鉴定中心出具的鉴定书，鉴定机构和鉴定人员具有法定资质，检材的来源、送检、鉴定程序符合法律规定，鉴定意见明确，应作为定案依据，对被告人要求重新鉴定的申请不予支持。三被告人主观上均具有故意损害他人身体健康的故意，客观上实施了故意伤害他人身体的行为，并致二人轻伤的后果，符合故意伤害罪的犯罪构成要件，故公诉机关指控三被告人构成故意伤害罪的公诉意见有理，应予支持；对被告人及其辩护人认为不构成故意伤害罪的辩解及辩护意见，不予采纳。2.关于被告人李绍军的行为是否构成盗伐林木罪的问题。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，以盗伐林木罪定罪处罚：（一）擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的。”第四条“盗伐林木数量较大，以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点。”公诉机关当庭出示的四平市森林公安局林业行政处罚案件卷宗、证人王某丙、李某丙、郝某甲、郝某乙、李某乙、李某甲、吴某甲、杨某甲、李某丁、胡某某等人的证言，能够形成完整的证据链条，被告人李绍军以非法占有为目的，在自己不具有林木所有权的情况下，收取他人钱款后，指使他人采取秘密手段砍伐林木，致使国家和他人承包经营管理的林木被砍伐，其行为符合盗伐林木罪的犯罪构成要件，故公诉机关指控被告人李绍军构成盗伐林木罪的公诉意见有理，应予支持；对于被告人李绍军及其辩护人认为不构成盗伐林木罪的辩解及辩护意见不予采纳。3.关于被告人李绍军的行为是否构成非法占用农用地罪的问题。经查，被告人李绍军在2011年承包了某村鱼塘后，第二年便将鱼塘里的水抽干并雇人用推土机将鱼塘推平，后又将地面硬化打造成水泥地面，建成牧业小区。公诉机关当庭出示的伊通满族自治县国土资源局出具的某小区占地地类证明、占地平面图，均可证实某小区用地现状地类为耕地1539平方米，坑塘水面是农用地6130平方米，共占地7669平方米；大孤山国土所辖区设施农用地情况说明，证明某小区没有设施农用地备案的事实。虽然某小区进行了工商登记，其在小区内所建房屋取得了房权证，但该小区并没有设施农用地备案，不能证明土地硬化、在牧业小区内的设施建设是合法的。被告人李绍军主观上具有非法占用农用地的故意，客观上违反土地管理法规，非法改变耕地、鱼塘的用途，造成农用地大量毁坏，公诉机关指控其构成非法占用农用地罪的公诉意见有理，应予支持；对于被告人的辩护人认为被告人李绍军的行为不构成非法占用农用地罪的辩护意见，不予采纳。4.关于被告人李绍军的行为是否构成职务侵占罪的问题。某建工集团有限公司因为在施工过程中打桩震动导致七户村民的房子及院墙震裂，与某村村民委员会签订补偿协议，协议约定此款由某建工集团有限公司委托某村村民委员会发放给受补偿的村民。此赔偿金未支付给村民之前，属于村委会保管的资金，而不是村民自己的资金。被告人李绍军利用职务之便，将村委会委托其发放的资金部分据为己有，属于职务侵占行为，但其从此款中为闫某某的妻子支付的医疗费用应在指控的犯罪数额中予以扣除。某村村委会在购买村部房基地时实际花费15万元，被告人李绍军利用职务之便到农经站核销18万元，套取的3万元被其据为己有；在建设新村部时实际用了4万元钱的水泥，被告人李绍军却虚开10万元钱的水泥发票到农经站予以核销，套取的6万元被其据为己有。上述钱款合计人民币9万元，被告人李绍军的辩护人认为此款在2017年1月18日李绍军与村委会收、付拢账时付吴某甲4.5万元，余款4.5万元也是李绍军为村委会垫付支出的还款行为。经查，虽然在2017年1月18日吴某甲、李绍军、邱某甲核对吴某甲、李绍军的私账时，记载付吴某甲4.5万元，因吴某甲、邱某甲均能证实此款没有实际给付吴某甲，而是由李绍军提议三人在一起做的私账，只是在私账上记载在某村欠李绍军钱款上减少4.5万元，在某村欠吴某甲钱款的账面上增加4.5万元，对此事实李绍军当庭也予以承认，故实际此9万元仍在被告人李绍军处。李绍军记载为某村支出的各项费用，其中有部分款项已在某村账目予以核销，其私账上属于重复记载，且其他记载的款项是否实际发生没有证据证实，吴某甲、邱某甲对此私账均予以否认，故对被告人李绍军的辩护人认为4.5万元拢账时已经付给吴某甲，余款4.5万元是李绍军为村委会垫付支出的还款行为的辩护意见，不予采纳。被告人李绍军以非法占有为目的，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，故公诉机关指控被告人李绍军构成职务侵占罪的公诉意见有理，应予支持；对于被告人李绍军的辩护人认为不构成职务侵占罪的辩护意见，不予采纳。5.关于被告人李绍军是否构成诈骗罪的问题。经查，被告人李绍军到农经站以借款的形式将某镇政府还给某村的5万元钱支出，然后伪造四份修路合同开具5万元钱的税票到农经站予以核销，并将其给农经站出具的5万元钱的借条收回，此5万元被其非法据为己有。被告人李绍军主观上具有非法占有的目的，客观上采取虚构事实，伪造虚假修路合同，将5万元钱予以核销的行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，公诉机关指控其行为构成诈骗罪的公诉意见有理，应予支持；对被告人李绍军的辩护人认为此款在2017年1月18日村委会收、付结账清算过程中已经算作收款范围之内，进行了收付抵账的辩护意见，不予采纳。伊通县某镇人民政府与伊通县某牧业发展有限公司签订购牛合同书、被告人李绍军与某村村民委员会、贫困户代表签订扶贫牛委托饲养合同，按照项目规定，伊通县某镇人民政府已向伊通县某牧业发展有限公司支付596000.00元购牛款，应在该公司购买50头西门塔尔能繁母牛，而被告人李绍军却只在该公司购买30头牛，在其要求下该公司法定代表人张某1将其余20头牛的购牛款给李绍军退回，李绍军用此款花费205000元在杨某某处购买了20头牛，从中获利33400元。被告人李绍军为了凑够50头扶贫牛的数量，而在杨某某处购买了不符合规定的20头牛，并从中获利，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的犯罪构成要件，公诉机关指控被告人李绍军构成诈骗罪的公诉意见有理，应予支持；对于被告人李绍军的辩护人认为李绍军不存在欺骗获利行为，且应将李绍军在更夫处购买的牛款20000元在认定数额上予以扣除，经查，虽然李绍军交还给村委会的牛在数量上没有违反约定，但实际上其交付的牛不是全部符合扶贫牛项目采购的规定，其将某牧业发展有限公司的20头牛款要回，自己私自在杨某某处采购20头牛，事实上存在获利行为。对于其在雇佣的更夫处购买的一头牛，不属于扶贫牛，不应在公诉机关指控的犯罪数额中予以扣除，故对被告人李绍军的辩护人此辩护意见不予采纳。原审法院认为，被告人李绍军伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤；以非法占有为目的，指使他人盗伐林木，数量较大；非法占用农用地，改变被占用土地用途，造成农用地大量毁坏；利用职务上的便利，将村集体财物非法占为己有，数额较大；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取财物，数额巨大，其行为已分别构成故意伤害罪、盗伐林木罪、非法占用农用地罪、职务侵占罪、诈骗罪；被告人郝立国、吴敌故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人李绍军案发后主动投案，在庭审中如实供述故意伤害、非法占用农地、职务侵占、诈骗案件的基本犯罪事实，具有自首情节，故依法可以从轻或减轻处罚；其对盗伐林木的犯罪事实不如实供述，故不具有自首情节，不能予以从轻处罚。被告人郝立国、吴敌能够如实供述犯罪事实，故依法可以从轻处罚。在故意伤害犯罪过程中，被告人李绍军、郝立国、吴敌系共同犯罪，被告人李绍军起主要作用，系主犯；被告人郝立国、吴敌起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。鉴于案发后，被告人赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，故对被告人李绍军、郝立国、吴敌依法可以酌情从轻处罚。被告人李绍军在刑罚执行完毕五年以内故意犯（故意伤害、盗伐林木、非法占用农用地、职务侵占）应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，故依法应当从重处罚。被告人李绍军犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人李绍军揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，故依法可以从轻或减轻处罚，对被告人李绍军的辩护人此辩护意见，本院予以采纳。根据各被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款【故意伤害罪】、第三百四十五条第一款【盗伐林木罪】、第三百四十二条【非法占用农用地罪】、第二百七十一条第一款【职务侵占罪】、第二百六十六条【诈骗罪】、第六十七条第一款【自首】、第三款【坦白】、第六十五条第一款【累犯】、第六十八条【立功】、第二十五条【共同犯罪】、第二十六条【主犯】、第二十七条【从犯】、第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】、第六十九条【数罪并罚】、第五十二条【罚金数额的确定】、第五十三条【罚金的缴纳】之规定，经本院2019年第十九次审判委员会讨论决定，判决：（一）被告人李绍军犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年二个月；犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币十一万元。（二）被告人郝立国犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。（三）被告人吴敌犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。（四）违法所得及赃物继续追缴，并依法返还给被害单位。上诉人李绍军的上诉理由及辩护人夏洪辉的辩护意见：1.故意伤害：被害人“鼻骨骨折”病情不符合轻伤二级标准，原审判决未对发生此次伤害案件的原因是某镇政府、铁路修建部门、大孤山派出所的委托处理事故起因进行认定，李绍军等三人并非是恣意妄为、骚扰百姓生活而进行的故意伤害行为，只是一般伤害案件，李绍军不构成故意伤害罪。另，原审判决未对赔偿和取得谅解、自首等从轻情节予以考量。2.职务侵占：①认定李绍军职务侵占3.9456万元款项是村委会财物错误，李绍军并非是利用监委会主任的身份，该款与村委会财物无关，只是存在吴某甲个人账户，即使违法也只是构成侵占罪并不构成职务侵占罪；②认定购买房屋虚报的3万元以及购买水泥的6万元，合计9万元错误，给付吴某甲4.5万元不应认定李绍军占有，漠视冲抵行为与事实不符，占有4.5万元不符合职务侵占罪6万元的立案标准。李绍军不构成职务侵占罪。3.非法占用农用地罪对李绍军量刑过重。4.原审判决认定李绍军诈骗5万元事实错误，某镇政府与某村委会存在借款关系，李绍军是在村委会书记的指派下行使债权的正常行为，李绍军是经过副镇长、农经站站长、村书记同意、允许后进行的支取，先出具借条，后又在农经站的要求下补充的下账手续，不存在欺诈手段，没有使镇政府、农经站、村委会产生错误认识处分的5万元财产。虚构修路合同是为了将账目符合审计，该款的支出并非因虚构合同进行支出，该款在2017年1月18日的村委会收、付结账清算过程中已进行了收付抵账，实际上该款收入方为村委会，没有证据证明为李绍军据为己有。5.原审未启动认罪认罚从宽处罚程序。检察机关意见，一审判决对上诉人李绍军定性准确，量刑适当，其上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判：1.上诉人提出故意伤害罪事实认定错误的理由不成立：上诉人针对鉴定提出异议，一审法院在两次审理中已对伤情鉴定问题补充证据，并在重审庭审中鉴定人已出庭说明，明确被害人的损伤程度为轻伤二级的事实清楚，证据充分，其行为构成故意伤害罪。2.上诉人提出认定职务侵占事实错误的上诉理由不成立：①李绍军提出铁路部门修路震裂房屋3.9459万元不构成职务侵占罪，即使违法应认定为侵占罪。从本案的证据看此补偿款系某建工集团与某村村委会签订的补偿协议，并将该款打到吴某甲指定账户上。李绍军受村书记的委托将此补偿款转交给村民，并不是受村民委托保管该补偿款。李绍军在发放补偿款过程中，利用村书记委托其实施的职务行为，侵吞3.9459万元据为己有，属于职务侵占行为。②李绍军提出的村委会购买房屋其虚报的3万元以及购买水泥的6万元，共计9万元，他给付吴某甲4.5万元的事实不成立，从卷宗证据看，吴某甲、邱某甲贵均能证实4.5万元没有实际给付吴某甲，邱某甲贵证实李绍军负责村上的日常支出，村上不欠李绍军的钱。2017年1月18日，李绍军拿出的账本是他自己的账，李绍军的账我是不认同的，李绍军在某村任监委会主任期间没有向某村缴纳过现金，他收上来的钱没有交给过村上。因此李绍军辩解的4.5万元是李绍军为村委会垫付支出的还款行为不成立。我国刑法383条规定，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处理。虽然职务侵占罪未作类似的规定，但对于同一源的贪利性犯罪，对多次职务侵占数额累计进行追诉是立法应有之意。3.关于上诉人提出非法占用农用地罪量刑过重的上诉理由不成立。该罪的量刑标准是五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。结合上诉人实施的犯罪行为，作为设施农用地某小区没有备案，同时地面硬化未经批准，且硬化地面会使种植条件遭到破坏，难以恢复耕种，从其行为及造成的后果看，一审法院判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元，量刑适当。4.关于上诉人提出的认定其诈骗5万元的事实错误的上诉理由不成立。一审判决认定的该起事实清楚，李绍军持其伪造的郝立国、陆某甲、王某戊、王某5与某村签订的四份虚假修路合同，到某镇农经站审批，农经站在见到合同和税票后给李绍军开出了5万元的现金支票，李绍军将5万元提出后被其占有。其用虚构事实隐瞒真相的手段，达到非法占有的目的，构成诈骗罪。其辩解的村上欠他钱，他不是骗的理由没有证据支持。5.一审判决对李绍军故意伤害罪、非法占用农用地罪、职务侵占罪、诈骗罪的自首情节认定不当，建议二审法院予以纠正。李绍军2017年9月16日主动到案后，如实供述了三起犯罪事实：一是其在任某村监委会主任期间，在该村购买新村部时虚构房屋买卖合同，虚报3万元被其占有的事实；二是在建村部过程中，虚开水泥发票到某村虚报6万元被其占有的事实；三是李绍军供述了用郝立国、陆某甲、王某戊、王某5与某村签订的四份虚假修路合同，到某镇农经站审批，农经站在见到合同和税票后给李绍军开出了5万元人民币的现金支票，李绍军将5万元人民币提出后自己非法占有的事实。虽然其辩解并不是诈骗而是村上欠他的钱，这属于行为性质的辩解，李绍军如实供述了整个事实经过。行为性质的辩解，不影响自首的认定。上述事实可认定李绍军具有自首情节，对于其他犯罪事实（盗伐林木不如实供述除外）系李绍军在侦查机关已掌握犯罪事实的基础上，对其进行讯问，其在一审判决前能如实供述，可依法认定具有坦白情节。一审判决以罪名认定自首不当，建议二审法院在文书表述中予以更正，但从一审法院对各罪的量刑来看，其对部分事实自首情节认定不当，没有对量刑产生较大影响，故建议二审法院维持原判。6.双辽市人民法院判决没有将本案认定为恶势力案件符合规定。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有原审法院经庭审举证、质证的证据予以证实，足资认定。经审查上诉人李绍军的上诉理由、辩护人夏洪辉的辩护意见，检察机关的意见，综合评析如下：1.关于被害人马某甲、马某乙的损伤程度是否构成轻伤，上诉人李绍军是否构成故意伤害罪的问题。经查，根据鼻骨骨折的骨折程度可有线性鼻骨骨折、粉碎性骨折等，上述类型均可统称为鼻骨骨折，鼻骨粉碎性骨折是指骨质碎裂成三块以上（含三块即鼻骨一支上有两条骨折线即可）。被害人马某乙、马某甲所拍鼻部CT影像均符合鼻骨粉碎性骨折的诊断标准，且马某乙住院病历西医诊断依据中也体现了鼻骨粉碎性骨折字样。马某甲病历诊断虽只写鼻骨骨折，但鉴定人在审阅其鼻部CT片时其鼻骨骨折程度亦为粉碎性骨折，马某乙、马某甲鼻外伤致鼻骨骨折（二人鼻骨骨折均为粉碎性骨折）之损伤程度评为轻伤二级。李绍军及原审被告人郝立国、吴敌主观上均具有故意损害他人身体健康的故意，客观上实施了故意伤害他人身体的行为，并致二人轻伤的后果，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成要件，构成故意伤害罪。另，李绍军等人到案发现场处理任何事情亦未得到任何部门或个人可对被害人实施伤害行为的委托。李绍军及其辩护人夏洪辉提出被害人“鼻骨骨折”病情不符合轻伤二级标准，原审判决未对发生此次伤害案件的原因是某镇政府、铁路修建部门、大孤山派出所的委托处理事故起因进行认定，李绍军等三人并非是恣意妄为、骚扰百姓生活而进行的故意伤害行为，只是一般伤害案件，李绍军不构成故意伤害罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。检察机关的意见成立，予以支持。2.关于上诉人李绍军是否职务侵占3.9456万元的问题。经查，某建工集团有限公司因为在施工过程中打桩震动导致七户村民的房子及院墙震裂，与某村村民委员会签订补偿协议，协议约定此款由某建工集团有限公司委托某村村民委员会发放给受补偿的村民。此赔偿金未支付给村民之前，属于村委会保管的资金，而不是村民自己的资金。李绍军在发放补偿款过程中，利用村书记委托其实施的职务行为，将委托其发放的资金3.9456万元据为己有，系职务侵占行为，构成职务侵占罪。李绍军及其辩护人夏洪辉提出原审判决认定该笔3.9456万元是村委会财物错误，李绍军并非是利用监委会主任的身份，该款与村委会财物无关，只是存在吴某甲个人账户，即使违法也只是构成侵占罪并不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。检察机关的意见成立，予以支持；3.关于上诉人李绍军是否职务侵占某村9万元的问题。经查，李绍军在某村购买村部房基地时套取的3万元及在建设新村部时套取的6万元共计9万元虽在2017年1月18日吴某甲、李绍军、邱某甲贵核对吴某甲、李绍军的私账时记载付吴某甲4.5万元，但吴某甲、邱某甲均证实此款没有实际给付吴某甲，而是由李绍军提议三人在一起做的私账，只是在私账上记载在某村欠李绍军钱款上减少4.5万元，在某村欠吴某甲钱款的账面上增加4.5万元，实际此9万元仍在李绍军处。李绍军记载为某村支出的各项费用，其中有部分款项已在某村账目予以核销，其私账上属于重复记载，且其他记载的款项是否实际发生没有证据证实，吴某甲、邱某甲贵对此私账均予以否认。李绍军及其辩护人夏洪辉提出原审判决认定购买房屋虚报的3万元以及购买水泥的6万元，合计9万元错误，给付吴某甲4.5万元不应认定李绍军占有，漠视冲抵行为与事实不符，占有4.5万元不符合职务侵占罪6万元的立案标准。李绍军不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。检察机关意见成立，予以支持。4.关于原审判决对上诉人李绍军犯非法占用农用地罪量刑是否适当的问题。经查，原审判决系根据李绍军所实施的犯罪行为、危害后果、认罪态度及其所具有的法定从重、从轻处罚情节对李绍军进行的综合量刑，并无不当。李绍军及其辩护人夏洪辉提出原审判决对上诉人李绍军犯非法占用农用地罪量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。检察机关意见成立，予以支持。5.关于上诉人李绍军是否诈骗5万元的问题。经查，李绍军到农经站以借款的形式将某镇政府还给某村的5万元钱支出，然后伪造四份修路合同开具5万元钱的税票到农经站予以核销，并将其给农经站出具的5万元钱的借条收回，将此5万元据为己有。李绍军主观上具有非法占有的目的，客观上采取虚构事实，伪造虚假修路合同，将5万元钱予以核销的行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，构成诈骗罪。李绍军及其辩护人夏洪辉提出李绍军不构成诈骗5万元的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。检察机关意见成立，予以支持。6.关于上诉人李绍军是否构成自首的问题。本院认为，李绍军2017年9月16日主动到案后，如实供述了三起犯罪事实：其在任某村监委会主任期间，在该村购买新村部时虚构房屋买卖合同，虚报3万元被其占有的事实；在建村部过程中，虚开水泥发票到某村虚报6万元被其占有的事实；用四份虚假修路合同诈骗5万元的事实。上述三起事实可认定李绍军具有自首情节，对于其他犯罪事实（除盗伐林木不如实供述除外）系李绍军在侦查机关已掌握犯罪事实的基础上对其进行讯问，其在一审判决前能如实供述，可依法认定具有坦白情节。本院认为，上诉人李绍军伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤；以非法占有为目的，指使他人盗伐林木，数量较大；非法占用农用地，改变被占用土地用途，造成农用地大量毁坏；利用职务上的便利，将村集体财物非法占为己有，数额较大；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取财物，数额巨大，其行为已分别构成故意伤害罪、盗伐林木罪、非法占用农用地罪、职务侵占罪、诈骗罪；原审被告人郝立国、吴敌故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。李绍军系累犯，应当从重处罚。在故意伤害犯罪过程中，李绍军、郝立国、吴敌系共同犯罪，李绍军起主要作用，系主犯；郝立国、吴敌起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，上诉人、原审被告人赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，对李绍军、郝立国、吴敌可酌情从轻处罚。李绍军案发后主动投案，如实供述职务侵占罪的两起犯罪事实、诈骗罪的一起犯罪事实：即其在任某村监委会主任期间，在该村购买新村部时虚构房屋买卖合同，虚报3万元被其占有的事实；在建村部过程中，虚开水泥发票到某村虚报6万元被其占有的事实；使用四份虚假修路合同诈骗5万元的事实。上述三起犯罪事实李绍军构成自首，可对其从轻处罚；其他犯罪事实（除盗伐林木不如实供述除外）系李绍军在侦查机关已掌握犯罪事实的基础上对其进行讯问，其在一审判决前能如实供述，构成坦白，可对李绍军从轻处罚。李绍军具有立功表现，可以从轻处罚。原审被告人郝立国、吴敌能够如实供述犯罪事实，可从轻处罚。李绍军犯数罪，应当数罪并罚。李绍军的上诉理由及辩护人夏洪辉的辩护意见不能成立，不予采纳。检察机关的意见成立，予以支持。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。虽对李绍军认定自首、坦白部分不当，但量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张宇桐审 判 员 董 莉审 判 员 李晓霞二〇二〇年六月二十八日法官助理 张科旭书 记 员 孙 颖