河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4146号 上诉人（原审原告）：石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区裕华西路8号。 法定代表人：江雯娟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：冯维涛，河北卓联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪梦，河北卓联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马波，男，1971年11月19日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：张鸿鹏，河北太平洋世纪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张钰，河北太平洋世纪律师事务所律师。 上诉人石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司（以下简称苏亚公司）因与被上诉人马波劳动争议一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初3920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏亚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项判决内容，并依法改判；2.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、苏亚公司与马波解除劳动关系合法，无需向马波支付违法解除劳动合同赔偿金。马波在职期间多次指使他人代为打考勤，严重违反了苏亚公司《员工手册》中的规章制度，根据苏亚公司《员工手册》的规定，苏亚公司可以据此与马波解除劳动关系。马波在职期间经营与苏亚公司同类业务，违背了双方竞业限制协议，苏亚公司有权据此与马波解除劳动关系。二、马波入职苏亚公司的时间为2009年12月。三、苏亚公司不应支付马波未休年休假工资。 马波答辩称，苏亚公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 苏亚公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法改判石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的西劳人仲案字(2018)第301号仲裁裁决书的第一项，依法判定原告不承担支付违约解除劳动关系赔偿金342646.29元；2、请求人民法院依法改判仲裁委作出的西劳人仲案字(2018)第301号仲裁裁决书的第二项，依法判定原告不支付被告2018年4月工资30500元；3、请求人民法院依法改判仲裁委做出的西劳人仲案字(2018)第301号仲裁裁决书的第三项，依法判定原告不支付被告年休假工资27159元；4、请求人民法院依法改判仲裁委作出的西劳人仲案字(2018)第301号仲裁裁决书的第四项，社保关系不属于劳动仲裁和法院审理范围。 一审法院认定事实：被告主张其于2003年4月到原告处工作，当时岗位为办公室职员，2009年担任副总经理，月平均工资29539.59元，原告未与被告签订书面的劳动合同，工资发放至2018年3月，之后未再发放，被告于2018年5月3日双方解除劳动关系。原告主张被告于2009年10月入职该公司。被告向本院提交河北东方中西医结合医院于2008年11月6日出具证明一份，显示：“马波同志为河北东方中西医结合医院职工，月收入人民币肆仟元（4000元），年收入人民币肆万捌仟元整（48000元）”。原告对该证据真实性不予认可。河北东方中西医结合医院有限公司于2002年7月1日成立，于2010年1月12日变更名称为石家庄美联臣医疗美容医院有限公司，于2017年5月27日变更名称为石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司。2018年5月2日，原告作出开除被告的决定，显示：“根据苏宁环球集团有限公司今年4月对马波任职以来工作内容的报告（集审信字2018年5号），表明马波存在以下违法违规行为：（1）利用职务便利谋取非法利益，直接或者以其妻吕静名义经营同行业医美机构；（2）将自己用过的旧车，卖给与公司有合作的广告商，广告商以公司的广告费支付交易车辆价款；（3）分管库房工作，固定资产报废处置混乱，造成大量固定资产缺少；（4）分管行政人事工作，指示他人代为代打考勤；（5）分管采购工作，严重失职渎职，擅自采购没有“三证”的麻膏等。马波严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损失，经研究决定撤销马波副总经理职务，并根据《劳动合同法》第三十九条相关规定，公司依法解除与马波劳动关系”。被告马波不予认可，主张原告单方解除劳动关系，系违法解除。双方发生争议后，被告向石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求如下：一、确认原告解除与被告劳动关系违法；二、请求判决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金732000元；三、请求裁决原告支付被告未签订劳动合同双倍工资差额部分335500元；四、请求裁决原告向被告支付拖欠的2018年4月工资30500元；五、请求裁决原告向被告支付带薪年休假工资378620.69元；六、请求裁决原告向被告支付加班费1015264.37元：七、请求裁决原告为被告补缴自2003年4月至2018年5月的社会保险费。该委于2018年7月26日作出西劳人仲案字[2018]第30号仲裁裁决：一、原告支付被告违法解除劳动关系的赔偿金342646.29元；二、原告支付被告2018年4月工资30500元；三、原告支付被告年休假工资27159元；四、原告为被告补缴2003年4月至2018年4月的医疗、生育、工伤、失业保险费及2003年4月至2007年7月的养老保险费；五、驳回被告其他仲裁请求。原告不服，诉至法院。在法庭审理过程中，被告马波放弃未签订劳动合同二倍工资及加班费的诉讼请求。以上事实，有原、被告陈述，原告提交的苏亚人资【2018】8号关于免除石家庄机构马波同志职务的决定、石家庄苏亚美联臣医疗美容医疗有限公司关于开除马波通知工会并经工会同意解除劳动关系的文件、石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司《关于开除副总经理马波的决定》（石苏人字（2018）6号）、苏宁环球苏亚医美集团文件《关于对医美集团员工马波开除的通知》（苏亚集团（2018）3号）、向马波送达解除劳动合同通知书的邮寄信息、马波涉及企业注册信息、全国企业信用信息统一石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司、公告栏、石家庄市苏亚美联臣医疗美容医院有限公司《员工手册》、考勤制度、《事项呈批单》（机构）、OA系统《请假申请》、《考勤异常说明》、《情况说明》、代为打卡的视频、马波考勤记录、员工惩罚通知书（黄雪平代马波考勤打卡）、美联臣与马波签订的《保密协议》、美联臣员工与李雪薇微信聊天记录、美联臣员工保密协议（李雪、余燕、李春霞、赵颖）、仲裁庭审笔录、河北省食品药品监督行政执法文书、购车合同、固定资产确实清单（大金额）、罗静与于晓杰电话录音材料、罗静与王生茂微信聊天记录、美联臣第一届工会委员会主席、副主席呈报表、阳泉东方中西医结合医院工商信息查询结果、美联臣员工封亮违纪处罚单2张、美联臣员工卢忠违纪处罚单2张、美联臣员工张永菊《员工入职登记表》一份、《员工手册》、马波教唆黄雪平代为打卡图片2张、黄雪平身份证复印件及黄雪平微信信息图片、美联臣员工张永菊、刘芯羽《合同签订申请表》和《员工劳动合同》、马波微信朋友圈截图2张及截取马波朋友圈过程视频、美联臣员工罗静与刘素伟微信聊天记录、河北青尺美容服务有限公司微博认证截图1张、河北青尺美容服务有限公司宣传单、美联臣原总经理陈彦罡微信朋友圈截图、河北青尺美容服务有限公司员工李慧歆微信朋友圈截图5张、2018年4月12日谈话录音、情况说明，被告提交的仲裁庭审笔录、工会主席选举决议、被告工资流水、证明、职工养老账户对账单及庭审笔录等证据予以证实。 一审法院认为，关于被告的入职工作时间问题，被告主张系2003年4月入职原告处工作，原告主张被告系2009年10月入职。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案所涉劳动关系解除系由原告单方提出解除，关于劳动者的工作年限应由原告负举证责任。原、被告双方未签订书面劳动合同，原告向法院提交被告入职时间的证据不足以证实被告于2009年10月入职原告公司，其应承担举证不能的责任。被告向法院提交原告于2008年11月6日出具的证明一份，该证明显示2008年11月6日，被告是原告公司员工，原告未提交证据推翻该证据，对该证据法院予以采信。被告提交的其他证据不足以证实在该时间之前双方存在劳动关系，故法院认定原、被告双方于2008年11月6日建立劳动关系。双方对于2018年5月3日解除劳动关系均无异议，法院予以确认。关于双方解除劳动关系是否违法问题，本案所涉劳动关系解除系原告单方提出解除，原告主张其单方解除劳动关系属合法解除，被告主张系违法解除。原告主张，开除被告是因为被告存在违法违规行为，即利用职务便利谋取非法利益，直接或者以其妻吕静名义经营同行业医美机构、将自己用过的旧车，卖给与公司有合作的广告商，广告商以公司的广告费支付交易车辆价款、分管库房工作，固定资产报废处置混乱，造成大量固定资产缺少、分管行政人事工作，指示他人代为代打考勤、分管采购工作，严重失职渎职，擅自采购没有“三证”的麻膏等，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定，解除与被告的劳动关系。被告主张，公司的规章制度并未经过合法程序制定，其合法性被告不予认可，原告主张被告存在的几项违法违纪活动被告均不予认可，原告提交的证据也不足以证实其主张。一审法院认为，原告主张其与被告解除劳动关系系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，原告主张被告存在严重违反规章制度的行为，首先，其未向法院提交公司规章制度制定的程序证据，证实该公司规章制度制定程序合法有效；其次，原告主张被告违反公司规章制度主要有违反了保密义务，原告向法院提交了双方签订的保密协议、被告马波及其妻子相关公司的工商登记信息等证据，原告未向法院提交证据证实被告马波违背了双方保密协议的约定，将协议中约定的相关内容对其他公司或个人进行的泄露，其主张的被告违反双方保密协议，与被告解除劳动关系的主张，法院不予支持。原告主张被告曾找他人代为打卡，原告向法院提交的证据不足以证实被告发生过该行为及行为已经达到严重违反公司的规章制度足以解除劳动关系的程度，对原告该项主张法院不予支持。原告主张被告存在将自己用过的旧车，卖给与公司有合作的广告商，广告商以公司的广告费支付交易车辆价款、分管库房工作，固定资产报废处置混乱，造成大量固定资产缺少、严重失职渎职，擅自采购没有“三证”的麻膏等违法违规事项，其提交的证据无第三方证据相佐证或第三方责任认定，法院不予采信。综上，原告提交的证据不足以证实其与被告解除劳动关系符合法律规定的相关情形，原告应承担举证不能的责任，故法院对于被告提出的原告与被告解除劳动关系系违法解除予以支持。关于被告主张的原告应支付违法解除劳动合同赔偿金732000元问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。本案中，被告的月平均工资高于当地月平均工资的三倍，应按照本市上一年度职工月平均工资的三倍标准计算解除劳动合同的经济赔偿金，经法院核算，原告应向被告支付解除劳动关系的赔偿金310013.5元。关于被告主张拖欠2018年4月工资30500元，被告于2018年5月离职，原告向被告工资发放至2018年3月，4月份工资原告未发放。原告称，被告4月份没有提供劳动，被告处于停职阶段，所以未发放。提交关于免除马波同志职务的决定及考勤记录。根据原告提交的考勤记录显示被告未出勤，被告称其出差了，但未提交相关证据予以证实。因此，原告应按当地最低工资标准的80%向被告支付2018年4月份工资，即1320元。关于被告主张带薪年休假工资378620.69元，原、被告均未就被告该主张提交证据。原告主张，2017年之前的带薪年休假工资部分已过诉讼时效，不予支持，2017年被告仅有5天年休假，被告主张2017年其应休10天年休假。参照《职工带薪年休假条例》第三条规定，被告2017年应休年休假部分为10天，原告未向法院提交证据证实被告在该年度休过年休假，其应承担举证不能的责任，法院对于被告提出的原告应支付2017年度带薪年休假工资的主张予以支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，法院支持原告应支付被告2017年度未休年休假工资，经法院核算共计27162.8元。关于被告主张补缴社会保险之诉请，不属于人民法院民事案件受理范围，故被告该主张，本案不予处理。被告马波在本案审理过程中，申请放弃对于未签订书面劳动合同的双倍工资和加班费的仲裁请求，法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司与被告马波解除劳动关系系违法解除；二、原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内向被告马波支付违法解除劳动合同赔偿金310013.5元；三、原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内向被告马波支付2018年4月工资1320元；四、原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内向被告马波支付2017年度未休年休假工资27162.8元；五、驳回被告马波的其他仲裁申请。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。马波为证明其入职时间提交了一份原河北东方中西医结合医院于2008年11月6日出具的证明，苏亚公司对该证明提出异议，但未提供相应充分有效反驳证据，一审法院据此认定马波的入职时间为2008年11月，有事实和法律依据，并无不妥。根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、项目、时间和领取工资者的签字，并至少保存两年备查，因此劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证；如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。本案中苏亚公司未举证马波在2017年度休过年休假，故一审法院判令苏亚公司向马波支付2017年度未休年休假工资，有事实和法律依据，并无不当。关于苏亚公司应否支付违法解除劳动合同赔偿金问题。苏亚公司所提交的证据不足以证实马波严重违反公司规章制度的行为达到足以解除劳动关系的程度，其也未能提供马波严重失职、营私舞弊给公司造成重大损害等相关充分有效证据，故一审法院认定苏亚公司违法解除与马波的劳动关系并判令其支付赔偿金，符合法律规定，并无不当。综上所述，苏亚公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许毅鹏 审判员  王淑芳 审判员  张 楠 二〇二〇年六月八日 法官助理米华伦 书记员高亚楠 ——