福建省宁德市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽09民申20号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蔡赛英，女，1953年8月13日出生，汉族，住福建省霞浦县。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蔡永昌，男，1960年1月4日出生，汉族，住福建省霞浦县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：缪阿存，男，1970年12月22日出生，汉族，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人陈志军，福建星龙律师事务所律师。 原审第三人：郭高凯，男，1966年8月7日出生，汉族，住福建省霞浦县。 再审申请人蔡赛英、蔡永昌因与被申请人缪阿存、原审第三人郭高凯合伙协议纠纷一案，不服本院(2017)闽09民终1334号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 蔡赛英、蔡永昌申请再审称，1、二审将15箱和37箱海参认定是他人寄存不当。（1）合伙海参总收入登记与卖出（付出）记载数字有相差，庭审调查查明记录在案的事实“合伙期间海参收入236件加129斤，计量8389斤”。双方及两审法院均对《明细分类账》记载的这一数量没有异议可以认定。但是《明细分类账》记载的并不包含争议的15箱和37箱的数量，合伙售出和分摊实物数量《明细分类账》只记载6569斤，与收入记载的进仓数量相差1820斤，这是客观记录不变的事实。（2）法院认定小孙、老谢寄存15件；认定样品3件加所谓混淆的34件等于37件，合计52件，数量也是1820斤，少于第三人郭高凯合伙清算记载数量，收入、付出两数不符。由于两数不符，才产生被申请人所谓的“寄存”15件、样品等52件这一说法。二审忽视了第三人在《明细分类账》记载，合伙收入的海参数量是“236件加129斤，计8389斤”，清算数量的记载少了52件、1820斤这一客观事实。2、魏某证词虚假不能采信。（1）证人必须到庭作证，除《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定的三种情形外，需经人民法院许可，才能通过书面证言方式作证。但是二审采纳的书面证言，证人不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的三种情形。（2）证人魏某书面证言形式要件也不合法。证言是事先制作，而后找证人过场填上姓名，写了时间。基于笔录所填写的住址、身份证号码及姓氏都是笔填，证人身份存在填写错误。（3）内容也不真实。本身证人没有经办寄存物，而经办仓库管理另有其人（二审已提供经办人兰阿松证言质证）。非经办人陈述的寄存经过显然不是事实。魏某的书面证言，形式要件违法内容不实，是不能采信的。二审认为“一审采信魏某的陈述并无不当”，作为定案的关键依据，该认定影响了案件事实。3、认定15件寄存物是小孙、老谢海参理由欠缺。（1）一审第一次审理期间长达3个多月，被申请人不申请小孙、老谢作证。待案件审理，争执焦点明确后，被申请人此时申请证人作证，程序不公正，证言显然是不真实的。（2）37件寄存陈述更存在虚假。3件是样品返回，而当时是9月气候温度30度以上，海参为低温冷藏品，样品3天在外且又返回不腐烂不符合逻辑。被申请人主张34件是从福建省溢源海洋食品有限公司（以下简称溢源公司）提出又存于福建省霞浦县盛威工贸有限公司（以下简称盛威公司），仅是凭魏某的书面证言认定，严重不符合程序，二审“兰阿松的询问笔录与魏某内容不矛盾，一审采信魏某陈述并无不当”的认定，违背程序公正的原则。综上，二审采信证人证言适用法律错误，对全案事实认定不当，特此提出再审申请，请求撤销一、二审判决，支持申请人的诉请。 缪阿存提交意见称，1、一、二审判决对15箱和37箱海参的认定是完全正确的。《明细分类账》所记载的数量与进库单之间存在数量上的差异，直接证明在合伙事务上，答辩人是客观和诚实的。进库单上与《明细分类账》上差52件海参，被申请人在一审和二审已经向法庭作了如实说明并有书面和证人证言的印证。差额的52件海参，系2015年3月24日寄存盛威公司110件海参中有15件是小孙（孙某）的产品一起寄存的。寄存盛威公司的37件系原寄存溢源公司的海参取3件作为样品寄到山东，在9月2日退回寄盛威公司，9月2日又从溢源公司取出34件转寄盛威公司，计37件。上述小孙15件海参加转寄37件海参共52件海参，就是申请人所说的差额52件。入库单是海参入库的数量，包括小孙的和转库的，而合伙清算的账单是合伙人实际享有的产品数量，双方之间虽有数量上的差异，恰恰是说明被申请人没有任何造假更无侵占的事实。申请人不顾原审查明的事实，紧紧抓住入库单中的数量，将属别人的产品作为合伙产品要求分配。在再审申请中恶意的将37件也说成的他人寄存，混淆事实，有违诚实诉讼的基本要求。2、魏某的证词客观真实，应当作为定案依据。魏某的证词是一审法院依职权调查，一审法院向魏某调查制作笔录是为了查明入库单的寄存取款，应属于补强的范畴。魏某的证词证明入库单中的记载与被申请人的陈述和另一参与合伙事务的合伙人郭高凯的陈述及证人孙某的证言相印证。二审判决中亦清清楚楚的进行分析判断，一、二审对魏某的证词的认定是正确的。3、原判决认定15件系孙某产品和3件样品的认定是有充分依据的。（1）入库单中明确无误的载明小孙寄15件，答辩人在庭审中已经作了充分说明，合伙人郭高凯也印证了被申请人的陈述。因原第一次开庭郭高凯是证人的身份，而一审法院审查后认为郭高凯与本案有利害关系，是具有独立请求的第三人，通知郭高凯作为第三人参加诉讼，而重新确定举证期限，被申请人是在新的举证期限内申请孙某出庭作证的，程序上完全符合民事诉讼法的规定。（2）3箱样品有进出库单和证人证言和共同诉讼人的陈述相互印证。样品寄存都是有保温存放的，样品没有处理转回寄存更充分证明在合伙事务中，答辩人是非常诚实信用的。综上，申请人的申请没有任何事实依据，一、二审判决事实清楚，法律适用正确。请求依法驳回蔡赛英、蔡永昌的再审申请。 经审查查明，2013年11月起至2014年，蔡赛英、蔡永昌与缪阿存及郭高凯四人在霞浦溪南合伙养殖海参，蔡赛英、蔡永昌出大部分资金不参与管理，缪阿存出部分资金且负责生产经营，郭高凯不出资金提供技术性劳务负责养殖和生产经营，养殖后收取的海参寄存于盛威公司和溢源公司冷库，明细分类帐记载着寄存海参的情况，寄存数量以件为单位。2016年5月20日四人进行清算，四人已就合伙经营所得和余下海参进行分配，没有未分配的海参或经营款项。庭审中，各方当事人一致确认蔡赛英、蔡永昌请求的缪阿存侵占蔡赛英、蔡永昌海参款310946.4元，指的就是缪阿存侵占明细分类帐中2015年3月24日110件中的15件和2015年9月3日的37件，共52件。 本院经审查认为，1、关于申请人蔡赛英、蔡永昌主张魏某证词虚假不能采信的问题。本案中魏某的证人证言系一审法院依职权调取并经法庭庭审质证，形式要件合法，可以作为证据使用。魏某作为盛威公司仓管员，其关于2015年3月24日存入盛威公司海参110件中有15件是小孙（孙某）寄存的说明和孙某出庭作证证言、原审第三人郭高凯（合伙人之一）的陈述以及盛威公司2015年3月24日的进仓单上标注“小孙、老谢15件”情况相印证，可以采信。申请人蔡赛英、蔡永昌在二审提供的盛威公司仓管员兰阿松询问笔录中，兰阿松对有关0001043号进仓单的陈述与魏某询问笔录的陈述并不矛盾，不能证明魏某证言是陈述虚假。申请人蔡赛英、蔡永昌在二审提供的蔡赛英与魏某、兰阿松谈话的四段录音资料，因谈话人的身份不明确，仅截取了部分录音，内容不具有连贯性，被申请人缪阿存对此不予认可，不能作为证据使用。因此，申请人蔡赛英、蔡永昌认为魏某证词虚假不能采信的主张，依据不足，不予支持。2、关于申请人蔡赛英、蔡永昌主张一、二审对诉争的15箱和37箱海参认定错误的问题。（1）申请人蔡赛英、蔡永昌主张明细分类帐中2015年3月24日110件均为合伙体财产，并非案外人寄存的，被申请人缪阿存主张其中有15件海参是案外人寄存的。从双方提供的证据来看，盛威公司2015年3月24日的进仓单显示缪阿存存入海参110件，并标注“小孙、老谢15件”。仓管员魏某的证人证言证明缪阿存寄存海参时交代110件海参中有15件是小孙、老谢所有，因其与小孙、老谢不熟，故将110件海参一起出具进仓单并进行标注。被申请人缪阿存在一审时申请孙某出庭作证，经一审法院同意，申请人蔡赛英、蔡永昌未提异议，并经庭审质证，其证言可以作为证据使用。证人孙某证明其在2015年3月份有将15件海参留在郭高凯处。原审第三人郭高凯作为合伙人亦陈述该15件海参是小孙寄存的。上述证据、证人证言和当事人陈述之间能够相互印证，可以证明诉争的15件海参系案外人所有，并非合伙体财产。故申请人蔡赛英、蔡永昌认为诉争的15件海参并非案外人寄存的主张，不予支持。（2）申请人蔡赛英、蔡永昌主张2015年9月3日盛威公司进库37件海参未进行合伙清算，被被申请人缪阿存侵占。被申请人缪阿存主张2015年9月3日寄存盛威公司的37件海参，真正日期应当是2015年9月2日，其中3件是2015年8月27日从溢源公司取出作为样品寄到山东，2015年9月2日退回再移寄到盛威公司的，另外34件是2015年9月2日从溢源公司取出再移寄到盛威公司的。从双方提供的证据来看，盛威公司《明细分类账》虽显示2015年9月3日缪阿存入库海参37箱，但其中的3日系2日加一撇后变更为3日，而与之相对应的盛威公司0001043号进仓单显示开具的时间为2015年9月2日，可以认定寄存37件海参的时间应为9月2日。2015年8月27日、2015年9月2日的溢源公司出库单体现缪阿存分别于2015年8月27日出库3箱、2015年9月2日出库34箱，合计37箱，与9月2日盛威公司入库海参的数量一致，结合仓管员魏某的证言，可以证明被申请人缪阿存有关盛威公司9月2日入库的37件海参是从溢源公司转寄的主张。而申请人蔡赛英、蔡永昌提供的海参结算清单体现该37件海参已经于2016年5月20日进行结算，故缪阿存未侵占该37件海参。因此，申请人蔡赛英、蔡永昌认为一、二审对诉争的15箱和37箱海参认定错误的主张，依据不足，不予支持。 综上，申请人蔡赛英、蔡永昌的再审申请理由不能成立，其申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回蔡赛英、蔡永昌的再审申请。 审判长 游 翔 审判员 高晓燕 审判员 林 玮 二〇二〇年六月十五日 书记员 龚冬平 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。