辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终725号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏皓宇合金机械有限公司，住所地江苏省靖江市城南园区城西大道。 法定代表人：王达平，董事长。 委托诉讼代理人：曹明刚，男，该公司职员。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：丹东华孚鸭绿江热电股份有限公司，住所地辽宁省丹东市振安区经山街132号。 法定代表人：田伟，总经理。 委托诉讼代理人：马生亮，辽宁中天律师事务所律师。 上诉人江苏皓宇合金机械有限公司（以下简称江苏皓宇公司）因与被上诉人丹东华孚鸭绿江热电股份有限公司（以下简称华孚热电公司）定作合同纠纷一案，不服丹东市振安区人民法院（2019）辽0604民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏皓宇公司的委托诉讼代理人曹明刚、被上诉人华孚热电公司的委托诉讼代理人马生亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏皓宇公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人支付价款67.41万元或将本案发回重审；2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定案涉设备存在质量问题属事实认定错误。因案涉设备是否存在质量问题具有较强专业性，且金额较大，故应通过鉴定对设备是否存在质量问题予以认定。且一审判决也存在重复扣减维修费的问题。1、干渣机不存在质量问题。被上诉人提出的问题均是设备升级改造要求，其并未在质保期内提出质量问题。被上诉人提供的委托案外人对设备进行维修、改造的项目不能作为认定干渣机存在质量问题的依据。一审法院判决上诉人承担18.86万元的“维修费用”也是错误的，因为维修项目与被上诉人提出的质量问题不一致，被上诉人擅自扩大维修范围、擅自改造、增加部件所产生的费用与上诉人无关。2、上诉人提供的3台捞渣机不存在质量问题。其中1台捞渣机安装后已运行一天，被上诉人想要拆除捞渣机的原因是想采用新的捞渣技术，并且是被上诉人自行完成的土建施工，造成捞渣机人力拉渣不方便，与上诉人无关。3、一审法院认定上诉人违约错误。干渣机已经运行两个采暖期，被上诉人提出的异议既不属于设备质量问题，其向案外人采购的配件与服务与上诉人提供干渣机质量无关。捞渣机尺寸问题也是被上诉人原因造成，与上诉人无关。二、一审判决适用法律错误。涉案合同中仅解除了捞渣机合同部分，一审法院依据总合同价款的10%确定违约金属法律适用错误。三、一审程序违法，未审先判。 华孚热电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、2017年7月14日，双方在签订的《干渣机、捞渣机系统购销合同》中对给付款项的时间进行了约定，并在《技术协议》中对机器质量应达到的标准进行约定。二、被上诉人已经提供证据可以证明上诉人销售给被上诉人的干渣机不符合协议约定标准，如未配备监控器、观察口、清焦孔等，也未设置自动张紧液压系统，以及材料材质不符合标准的事实，导致干渣机系统设备停机，并给被上诉人造成巨大损失。捞渣机因上诉人设计缺陷，导致无法安装，对其中一台进行切割，该台也因刮链板口断裂导致停运，其他两台至今无法安装。三、上诉人在质保期内并未履行保修义务。被上诉人已提供证据证明，多次通过催告函告知机器存在的问题，但上诉人均以不属于质量问题予以推脱。2018年5月16日，上诉人派的技术人员到被上诉人处参加设备质量及改造专题会议上，已经承认机器存在质量问题。并承诺对干渣机进行改造，部分解除合同收回捞渣机。但之后，上诉人拒不履行保修义务，被上诉人无奈只能选择案外人对涉案机器进行维修。四、上诉人销售的机器存在质量问题是事实，被上诉人提供的证据均真实。与案外人签订的合同均加盖了公章，且改造后的机器就在车间，可以随时查看。四、一审程序不存在未审先判。第二次开庭，如果双方未有新证据，法官可以直接宣判，所以草拟法律文书并无不当。 江苏皓宇公司向一审法院起诉请求：判决被告支付原告货款67.4万元，并自起诉之日起至付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。 华孚热电公司向一审法院提出反诉请求：1.解除原、被告签订的干渣机、捞渣机系统购销合同中关于三台捞渣机的相关约定；2.原告向被告支付违约金9.63万元。 一审法院认定事实：2017年7月14日原、被告签订干渣机、捞渣机系统购销合同（附技术协议），约定“被告向原告定作干渣机系统1套及捞渣机3台，合同价款96.3万元，其中干渣机系统78.3万元，捞渣机18万元。合同生效后，被告付30%预付款，安装完毕被告验收合格后，原告开具合同总价款17%增值税专用发票，被告付总价款的60%，余10%作质保金。质保期为两个采暖期，原告对设备承担免费保修责任，若在保修期内发生质量问题，在保修期未完成修复的，保修期应顺延至修复完成之日。”合同签订后，被告于2017年7月15日支付原告货款28.89万元。 原告供货后，捞渣机因尺寸不合格无法正常安装，其中一台捞渣机被切割安装后因刮板链扣断裂停运，后被拆除，另外两台没有安装。三台捞渣机现存在于被告处。干渣机系统安装后在运行中出现质量问题。2017年11月28日被告向原告发出工作联系函，要求原告对产品进行维修改造。2018年1月9日双方召开干渣机安装工程初步验收会议，会上被告对干渣机运行中存在问题进行反馈，原告予以解答。2018年2月6日被告出具初步验收单，验收意见为：经初步验收，现设备存在的问题需要在采暖期结束后进行完善，完善后建设单位出具验收报告。2018年2月7日原告开具干除渣系统增值税专用发票，金额为78.3万元，2018年5月23日被告开具相应发票。2018年4月25日、6月28日被告分别向原告发出告知函，要求原告派员到现场对设备问题进行解决。2018年7月被告向原告发出律师函，要求原告解决产品质量问题，原告回函予以否认。2018年8月17日、10月22日，被告与案外人青岛正大电力环保设备有限公司签订干渣机改造购销合同，约定被告向案外人购买干渣机、碎渣机（碎渣机根据技术协议由被告自行利旧）配套设备，案外人对干渣机进行改造，被告支付案外人21.85万元，其中碎渣机配套设备3万元。2018年8月13日、11月26日，被告与案外人营口环保锅炉辅机有限责任公司签订工矿产品购销合同，被告向案外人购买除渣机两台及配套设备并支付相应价款。 一审法院认为，本案焦点是原告销售的产品是否存在质量问题。 原、被告提供的初步验收单、工作联系函、律师函、工矿产品购销合同等证据均显示，干渣机系统在投入运行后存在一系列质量问题，被告在要求原告维修无果的情况下，另行购买配套设备并进行了维修改造；捞渣机因尺寸不合格无法正常安装使用，被告为保证生产经营另行购买了替代产品，上述事实可以证明原告销售的产品存在质量问题。 关于原告要求被告给付货款67.41万元，并自起诉之日起支付利息的诉讼请求，因干渣机存在质量问题，被告自行维护改造产生的合理费用应从货款中予以扣除，被告维修改造共花费21.86万元，其中碎渣机并非原告方提供，所花费价款3万元不应由原告承担。因捞渣机尺寸不合格，被告无法正常安装使用，涝渣机货款不应支付给原告。双方合同总价款96.3万元，被告已给付28.89万元，扣除捞渣机价款18万元及被告自行维护改造费用18.86万元为30.55万元，此款被告应给付原告。双方合同约定货款支付以安装完毕并验收合格为条件，因产品存在质量问题未经验收合格，被告拒付货款系合法行使抗辩权，不应支付利息。关于被告主张自货款中扣除质保金的抗辩观点，因双方合同约定质保期为两个采暖期，若在质保期内发生质量问题，顺延至修复完成之日，现设备已修复完毕正常运行，质保期已过，故质保金不应扣除。 关于被告要求解除合同中关于捞渣机相关约定，原告支付违约金9.63万元的反诉请求，根据双方合同约定，如设备质量未达到合同约定及验收标准，被告有权解除合同，原告返还预付款并承担合同总价款10%的违约金，现因原告方原因导致捞渣机未达到验收标准，合同目的无法实现，被告主张解除该部分合同约定，原告支付违约金的请求有事实及法律依据，该院予以支持。三台捞渣机现存放于被告处，原告可自行取回。原告辩称被告土建位置不够，但未提供有效证据予以证明，该院不予支持。判决：一、被告丹东华孚鸭绿江热电股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏皓宇合金机械有限公司货款30.55万元；二、解除原、被告2017年7月14日签订的干渣机、捞渣机系统购销合同（附技术协议）中关于捞渣机的合同约定，原告自行取回三台捞渣机；三、原告江苏皓宇合金机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告丹东华孚鸭绿江热电股份有限公司违约金9.63万元；四、驳回原告江苏皓宇合金机械有限公司其他诉讼请求。案件受理费10591元，由被告丹东华孚鸭绿江热电股份有限公司负担5882.50元，原告江苏皓宇合金机械有限公司负担4708.5元，反诉费1104元，由原告江苏皓宇合金机械有限公司负担。 本院二审期间，江苏皓宇公司围绕上诉请求依法提交如下证据：两段录音。第一段录音是上诉人与被上诉人员工骆林于2020年5月4日形成的，能够证明被上诉人一台捞渣机安装后由于人力拉渣不方便，被上诉人变更除渣方案，将三台捞渣机变更为一台除渣机，将渣落在平地上，用叉车等机械除渣，并非三台捞渣机有质量问题。第二段录音形成于2020年5月4日，证明被上诉人所购上诉人的干渣机在第一个采暖期结束时，设备是正常运行。被上诉人在第一个采暖期结束后购买与干渣机毫不相干的配件维修干渣机无任何道理。 华孚热电公司的质证意见为，1、录音录像应当提供原始载体，没有原始载体的情况下对真实性不予认可，仅凭一段录音并不能证明其通话的对方到底是谁，不能确定通话的对方就是骆林。2、即便为真实，首先，骆林的工作仅为财务和合同备案相关工作（工作交接明细可以体现，金蝶软件为财务专用软件），根本不了解案件事实。其次，骆林因与公司有矛盾，先找了其他工作，申请离职后对公司有怨言，所以骆林与被上诉人存在利害关系，该证据不应采信。最后，两段录音都是上诉人方在自说自话，通话对方都没有正面回应，个别回应也是基于上诉人方的情况在猜测整个事情是否公平合理。 华孚热电公司为证明其主张，提供如下证据：提供骆林的员工辞职申请表、劳动合同、离职交接证明。证明骆林在被上诉人处从事财务和合同备案工作，不了解案件事实。骆林与公司有矛盾，申请离职后，其对公司有怨言，因此骆林与华孚热电公司存在利害关系，其录音内容不应采信。 江苏皓宇公司的质证意见为，骆林的辞职申请表上写明其为被上诉人设备部职员，而且因个人原因，找到新工作离职，骆林是否离职、与被上诉人是否有矛盾与本案无关，上诉人有电话录音的原始载体，录音内容真实，且打电话前已告知骆林与被上诉人在打官司，录音人与骆林谈话环境轻松，不存在诱导。 综合双方的举证、质证意见，本院的认证意见为，因骆林未到庭，对其通话录音内容真实性无法核实，故对江苏皓宇公司提供的录音资料不予确认。华孚热电公司提供的该组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、上诉人销售的干渣机和捞渣机是否存在质量问题及应否承担违约责任；二、一审法院判决上诉人给付违约金数额是否正确；三、一审程序是否存在违法情形。 关于第一个焦点问题。本案中，双方签订的《丹东华孚热电有限公司1*130t/h煤粉锅炉干渣机、3*75t/h锅炉捞渣机系统技术协议》中已经对涉案干渣机和捞渣机的质量标准进行了约定。被上诉人提供的《工作联系函》、《催告函》、《告知函》、《会议纪要》以及《律师函》等证据可以证明涉案干渣机自投入使用后就出现了不符合协议约定的质量问题，经过被上诉人多次函告，上诉人并未为被上诉人解决相关质量问题。虽上诉人对此持有异议，但并未能提供证据推翻上述证据所证事实。关于捞渣机的质量问题，案涉捞渣机因尺寸不合格无法完成安装，导致被上诉人另行购买其他替代品。虽上诉人主张尺寸不合格系因被上诉人土建原因，但关于捞渣机尺寸设计在于上诉人，其应根据厂房周遭环境设计尺寸合格产品，但其并未完成该项义务，且拒绝配合被上诉人修改尺寸完成后续安装，故导致被上诉人购买其他替代产品。所以，一审判决以上诉人销售干渣机捞渣机存在质量问题，判令其承担相应的维修款及违约金项并无不当。 关于第二个焦点问题。本案中，双方在《干渣机、捞渣机系统购销合同》中约定，“设备制造质量未达到合同约定的质量标准及验收标准，甲方有权解除合同，乙方返还甲方已付的预付款，并承担合同总价款10%的违约金。”双方在建立合同之初，已经可以预见解除合同的情形可能存在全部解除或部分解除，但仅约定只要解除合同违约金就为合同总价款10%，据此约定案涉合同虽部分解除，仍应按双方约定的以合同总价款确定违约金数额。故一审法院确定上诉人应给付的违约金数额正确。 关于第三个焦点问题。经审查，一审程序并不存在违法情形。且上诉人提出的一审法院未审先判的情形亦无证据予以证明。故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，江苏皓宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6829元，由江苏皓宇合金机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年六月二十八日 书记员 张东明