河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1671号上诉人(原审被告)：安徽水安建设集团股份有限公司。住所地：安徽省合肥市经济技术开发区紫云路1288号。统一社会信用代码91340100737330012L。法定代表人：薛松，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑昕茹，该公司员工。委托诉讼代理人：吴伟，该公司员工。被上诉人(原审原告)：李知用，男，汉族，1959年12月10日出生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：冉麦礼，河南睿东律师事务所律师。委托诉讼代理人：王学易，河南睿东律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李珏，女，汉族，生于1970年4月10日，住商水县。委托诉讼代理人：许家诚，河南碧轩律师事务所律师。上诉人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）因与被上诉人李知用、李珏劳务合同纠纷一案，不服河南省商水县人民法院（2020）豫1623民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人郑昕茹、吴伟，被上诉人李知用的委托诉讼代理人王学易，被上诉人李珏的委托诉讼代理人许家诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水安公司上诉请求：1、请求依法撤销周口市商水县人民法院（2020）豫1623民初623号民事判决并改判驳回对上诉人的全部诉求。2、被上诉人承担本案一二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决严重违反法定程序。本案缺少必要诉讼参与人商宝合，上诉人于庭审前申请追加商宝合为被告,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定,一审法院对于申请审查后认为申请理由不成立的,应当裁定予以驳回。一审法院对于上诉人的申请视若罔闻,甚至在判决中表明上诉人未在答辩期间申请商宝合作为当事人参加本案诉讼，显然与事实不符,不符合程序法的规定。二、原审法院事实认定错误，导致裁判有误。首先,一审法院应明确李珏为商宝合雇佣的项目部会计。一审法院认定商宝合为实际施工人，认定上诉人与商宝合为转包合同关系，对于李珏的身份却仅以项目部会计定义，认为其行使的是职务行为，认定事实不清。商宝合雇佣的人员与上诉人公司员工,是两个完全不同的概念,根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,确立劳动关系,必须要有足够的证据支撑,例如劳动合同、发放工资的记录、工作证、社保证明等等，在本案中，被上诉人李珏从未陈述其与上诉人之间具有劳动关系,亦从未提交任何为我公司员工的证据，其本人在多个案件中均明确陈述其为商宝合雇佣的人员，即使根据（2019）豫1602民初4191号判决认定李珏为上诉人项目部会计，作为会计也无权出具工程结算单和代表上诉人对外签订合同,更何况所出具的结算单并无上诉人的公章，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条的理解与适用，应当确立“看人不看章”的裁判思路，更何况本案结算单连项目部印章都不曾加盖，一审法院以水安公司项目部会计来定义李珏,认定事实不清。其次,庭审中，被上诉人李知用自述尚欠款项124000元,但在李知用提交的转账记录中未将2014年4月水安公司代商宝合支付的24000元计入付款。庭审后,被上诉人李知用也并未向上诉人提供实际收到款项的全部明细。由于支付给被上诉人李知用的款项部分为商宝合支付，部分为李珏支付,部分为上诉人代商宝合支付,在未查清具体欠付数额的情况下,仅凭李珏的证明即认为欠款为124000元是与事实不符的。被上诉人李知用所举最终欠款的证明及其他结算证明的性质均为书面证人证言,根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第52条的规定，证人有义务出庭作证。证人未出庭作证的证言依法不具备证明效力。李珏为本案当事人,其出具的证明不具有证人证言的主体资格，而李晓、王玉雷等人均未出庭作证，其书面证人证言不应作为证据使用。最后，案涉项目于2015年完工,2015年-2020年已经过去五年时间，李珏对外出具的结算单的真实性难以确认,加之自2019年以来该项目陆续产生诉讼,如祝捞、李社里、河南天宇、卢治民、李知用和王保元等19人以建设工程合同、买卖合同和劳务合同等纠纷起诉上诉人，上述多起案件原告所出具的证据多为李珏个人提供的证明，上诉人怀疑存在虚假诉讼的嫌疑，请法院依法查明。李知用辩称，一、一审诉讼程序合法。一审诉讼开庭前以及庭审中,被答辩人均未曾申请要求追加商宝合作为本案被告或者第三人,在被答辩人未提出申请的前提下,一审法院无法查明商宝合是否为必要共同诉讼参与人,一审法院的诉讼程序并无不当。二、一审法院认定事实清楚。答辩人在被答辩人所承建的南水北调施工八标段从事挖机工作,所提供的施工直接对象及受益人是被答辩人,应当由被答辩人承担付款义务。另外,李珏作为项目会计,出具的结算单不仅仅是有效的,而且得到了被答辩人的认可,否则,被答辩人不可能依照李珏所出具的结算凭证直接向答辩人支付款项。一审中,答辩人不仅仅提交的有李珏所出具的结算单,更是有施工过程中其他所有的结算凭证作为要求被答辩人支付款项的依据。而且,结算凭证中有作为被答辩人工作人员的李晓、王玉磊的签字认可,结算凭证均有据可查,欠付答辩人款项的具体数额是清楚明确的。因而,在答辩人向被答辩人直接提供劳务的情形下,被答辩人应当承担付款的义务。被答辩人陈述是受商宝合的委托支付款项与事实并不相符,一审中,被答辩人举证商宝合所出具的委托书,在时间上是在付款之后,不可能被答辩人方还没有接受商宝合的委托就先行代商宝合向答辩人支付款项。综上,一审法院认定事实清楚,程序合法,请求二审法院予以维持,维护答辩人的合法权益。李珏辩称，一、一审诉讼程序是否合法由二审法院依法认定,但不论是否应当追加商宝合为被告参与诉讼,答辩人李珏仅作为涉案项目部财务工作人员是客观事实。在职务工作中,对于已经完成工作量并已清算的账目出具欠款的证明是合情合理的,不应当承担还款责任,原审判决对于答辩人来说是公平合理的。二、原审法院认定事实正确无误，判决结果公平。原审中明确答辩人李珏是项目部会计是正确的。无论实际施工人是水安公司或是商宝合,根据法院生效判决中认定的事实,答辩人作为案涉项目部的财务工作人员的客观事实也是无可争议的。上诉人多次要求答辩人提供劳务合同、工资发放证明等手续来确定答辩人与水安公司之间存在劳动关系是没有意义的,因为答辩人从来没有否认是受商宝合雇佣作为涉案项目部会计的事实。正如一审判决认定的事实以及上诉人提交的上诉状中所称:上诉人与商宝合之间是转包合同关系,商宝合为实际施工人,但答辩人李珏无论是受实际施工人商宝合或者总承包企业水安公司的雇佣,均不影响答辩人作为涉案项目部会计的客观事实。答辩人在负责财务工作中,对已经完成施工并已清算、应当支付但尚未支付的款项出具证明是合情合理的,且出具证明的过程也是经过项目负责查验工作量的工作人员统计清算后得出的数额,客观真实。原审原告出示的转款证明及安徽水安建设集团股份有限公司出具的转款证明也可以证明,施工费用是其双方之间结算的,也可反映出李珏仅仅是财务负责审核签字的工作人员,不应当承担还款责任。综上，一审判决事实清楚,程序合法,适用法律正确,判决结果公正,请求二审法院驳回上诉,维持原判。李知用向一审法院起诉请求：1、请求被告李珏、水安公司支付原告施工费124000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月29日，水安公司与周口市南水北调配套工程建设管理局签订《协议书》，约定由水安公司承包河南省南水北调受水区周口供水配套工程施工八标项目。同日，水安公司与商宝合签订《施工（内部）承包协议书》，将河南省南水北调受水区周口供水配套工程施工，工程内容：管线长3.6Km，管径为DN1600，管材为PCCP，建筑物3座：穿周商路（省道S206）顶管工程1处；穿八一路顶管工程1处；穿秦岭路顶管工程1处；阀井、镇墩及设备安装等转包给商宝合。在施工中，原告李知用从事挖机工作。商宝合委托水安公司给付李知用部分人工费（挖机车款）。2016年8月29日，水安公司八标项目会计出具证明一份，内容为“证明，南水北调八标项目部欠李知用机械费：154000元大写壹拾伍万肆仟元整，南水北调八标项目部，2016.8.26号，经手人：李珏。”后被告水安公司于2019年4月9日通过银行转账支付给原告30000元，下欠124000元经原告追要未果。川汇区人民法院（2019）豫1602民初6370号民事判决书及周口市中级人民法院（2020）豫16民终776号民事判决书中认定李珏为该项目会计。一审法院认为，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定：建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，被告水安公司将河南省南水北调受水区周口供水配套工程分包给不具备相关施工资质的商宝合，原告李知用作为涉案工程的施工人，对未付人工费（挖机费），有权要求违法分包人水安公司进行支付。被告水安公司应对李知用的人工费154000元予以清偿。被告水安公司辩称商宝合为该项目的实际施工人，其向原告付款系受商宝合的委托，但在答辩期间内并未申请商宝合作为当事人参加本案诉讼。本案中，被告李珏为水安公司河南省南水北调受水区周口供水配套工程施工八标项目会计，其向原告出具欠款证明的行为是职务行为，其本人不承担还款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告安徽水安建设集团股份有限公司于判决生效后10日内支付原告李知用人工费（挖机费）124000元；二、驳回原告李知用的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费1390元，由被告安徽水安建设集团股份有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。上诉人申请追加商宝合作为被告参加诉讼。结合一审有效证据及当事人陈述，本院查明的案件事实与一审相一致。本院认为，本案争议集中于：l、一审定性本案为劳务合同纠纷是否适当;2、商宝合是否是本案的必要共同诉讼人:3、李珏出具证明的行为是否是职务行为,是否应当由上诉人偿还欠款。1、被上诉人李知用在涉案工程项目施工中从事挖机作业，该事实已经一审有效证据涉案工程项目部相关证明及上诉人向李知用转款人工费的转账凭证等予以证实，各方当事人对此均无异议。该作业中虽由李知用自备挖掘机械，但本质上仍系提供特定劳务获取报酬的行为。故一审将本案定性为劳务合同纠纷并无不当。2、上诉人水安公司系涉案施工工程的承包人，被上诉人李珏系涉案工程项目部会计，以上事实已经生效民事判决予以证实。一审有效证据涉案工程项目部相关证明、结算单据、上诉人打款凭证等能够与当事人陈述相互印证，足以认定本案基本事实及支付责任。故商宝合并非必须进行共同诉讼的当事人。上诉人一审中也未申请追加商宝合为被告，故对其二审追加被告申请，本院不予准许。3、被上诉人李珏作为涉案工程项目部会计，出具结算单据、欠付款项证明等并未超越其职务范围，且有上诉人银行转款凭证相印证，故一审认定李珏本案中出具证明的行为是职务行为具备相应事实依据，本院予以认可。涉案工程承包人水安公司将工程违法转包给不具有相关施工资质的商宝合，施工人李知用要求承包人水安公司支付其人工费（挖机费），一审法院依法支持其诉请并无不当。上诉人与商宝合之间的权利义务纠纷，可依法另行主张。综上所述，安徽水安建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2780.0元，由上诉人安徽水安建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓军审判员  刘 凯审判员  陈翠丽二〇二〇年六月一日法官助理张昊书记员崔昆阳