江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1860号上诉人（原审被告）：俞庆，男，1969年11月24日出生，汉族，住江苏省张家港市。上诉人（原审被告）：谷红红，女，1972年2月18日出生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：王艳，江苏群汇知缘律师事务所律师，代理上列两上诉人。委托诉讼代理人：王海卫，江苏群汇知缘律师事务所实习律师，代理上列两上诉人。被上诉人（原审原告）：黄斌，男，1978年11月19日出生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：毛凌飞，江苏国之泰律师事务所律师。上诉人俞庆、谷红红因与被上诉人黄斌返还财产纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初11626号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人俞庆、谷红红上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院对上诉人与被上诉人之间的基础法律关系认定错误。上诉人与被上诉人之间并非是简单的公司未设立导致退还股金的法律关系，客观事实是上诉人与被上诉人之间虽然未能成立公司，但双方已转变为事实上的合伙关系，应当共负盈亏、共担风险，双方合伙关系并未散伙清算，不能带来直接返还出资款的法律后果。一、一审中上诉人的陈述是需要纠正的。上诉人和被上诉人之间实质上是合伙关系，并非出资入股公司未成立退还股金的问题，本案法律关系并非是返还财产而应是散伙或者退伙清算。二、双方之间没有形成最终的退还股金的约定。在被上诉人举证的录音之后，上诉人夫妻又商量了一下，觉得以120万元购买股权显然是吃亏的，一致商量将自己的股份转让给被上诉人，但被上诉人认为自己不精通KTV，人又不在淮安，所以拒绝接受上诉人的股份，上诉人也没有真正接受被上诉人的股份，实际上这种争议一直持续到现在，故在录音证据之后，双方并没有形成书面的退还出资款的协议，一直持续到现在。目前因为疫情的影响，KTV至今都没有复工，欠的外债很多，被上诉人要求在出资没有任何缩水的情况下全身退出，显然是不公平的。三、上诉人在一审中阐述已经将款项全部退还，主要是被上诉人一直有虚假诉讼的问题，而且在一审中将实际上的合伙关系予以隐瞒，上诉人认为既然被上诉人不说实话，就从诉讼策略上考虑，将原来的支付款项说成是退还出资款，为了达到案件简单明了的效果。被上诉人黄斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人的上诉理由已认可了出资款没有返还以及未按约定设立公司的事实。二、出资款已经返还与出资款无需返还是截然相悖、冲突不相容的两种观点。本案历经多次庭审，此前上诉人自始至终均坚持出资款已返还，即出资款是应该返还的但是已经返还了，此前庭审均将出资款有无返还作为焦点，上诉人现在的上诉理由实际上是对此前全部庭审陈述的恶意反言。三、本案中上诉人与被上诉人以公司方式经营KTV是有书面约定的，且上诉人庭审中也是确认的，上诉人提出的事实上的合伙关系无事实和法律依据，双方之间没有形成过合伙关系，因此也不存在清算或退伙的情况。四、被上诉人要求返还出资款的依据为上诉人未按约定设立公司及双方已经口头约定，以上两项一审均已查明，故被上诉人的一审诉请有事实和法律依据。原审原告黄斌向一审法院起诉请求：1.俞庆返还黄斌财产本金120万元及该款自2015年1月1日起至实际返还之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.谷红红对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由俞庆、谷红红负担。一审法院认定事实如下：俞庆与谷红红是夫妻关系，黄斌与张家港市品臻装饰设计工程有限公司（以下简称“品臻公司”）的法定代表人许晓英是夫妻关系。2014年9月20日,俞庆、黄斌、李某、潘海利四人制定《淮安市嗨秀娱乐有限公司章程》，决定共同出资设立“淮安市嗨秀娱乐有限公司”，地点为淮安市清江浦区淮海东路和平路路口丰惠大厦附楼2楼，法定代表人谷红红，前期投入295万元，俞庆出资165万元，黄斌出资120万元，李某出资5万元，潘海利出资5万元。公司章程制定后，黄斌陆续向谷红红交付出资款。现俞庆、谷红红认可的黄斌出资款为110万元，具体明细为：2014年9月30日黄斌向谷红红转账5万元，2014年10月15日黄斌向谷红红转账5万元，2014年10月20日黄斌向谷红红转账9万元，2014年12月4日黄斌分二次向谷红红转账50万元、30万元，另有装修工程款11万元转为出资款。黄斌认为，另有10万元出资也是以装修工程款折抵，俞庆、谷红红对此不予认可。后“淮安市嗨秀娱乐有限公司”未依法设立。2015年9月1日，淮安嗨秀娱乐有限公司（以下简称“嗨秀公司”）设立，法定代表人谷红红，股东为吴剑平、淮安零点嗨秀贸易有限公司（该公司由程红亚独资设立）。2016年6月14日，嗨秀公司被注销。2016年12月9日，品臻公司以嗨秀公司欠付工程款为由，向淮安市清江浦区人民法院提起诉讼，要求程红亚、吴剑平连带支付嗨秀公司的装修工程款823000元及相应利息。淮安市清江浦区人民法院追加谷红红、俞庆、陆继承、黄斌为第三人参加诉讼。在该案审理中，品臻公司提交了盖有嗨秀公司印章的《工程欠款明细》等证据，俞庆、谷红红述称品臻公司是为个体户清河区嗨秀时尚主题量贩式歌城进行装修，不是为嗨秀公司进行装修，《工程欠款明细》虽有嗨秀公司盖章，但并非公司人员所盖，其向黄斌支付的150.5万元不仅包括清河区嗨秀时尚主题量贩式歌城的装修款，还包括退还给黄斌的出资款。清江浦区法院审理后认为，品臻公司主张与嗨秀公司之间形成装饰装修合同关系证据不足，驳回了品臻公司的诉讼请求。品臻公司不服一审判决向淮安市中级人民法院提起上诉，淮安市中级人民法院经审理认为，《工程欠款明细》虽盖有嗨秀公司印章，但该明细中没有注明形成时间也无经办人签名,且品臻公司也没有提供装修合同或其他证据证明《工程欠款明细》中的工程总价如何确定,品臻公司在庭审中对《工程欠款明细》是和谁对账形成前后陈述不一，当事人也均认可《工程欠款明细》中的工程款的支付主体并非嗨秀公司；俞庆、谷红红在张家港市人民法院（2017）苏0582民初353号案件中认可《工程欠款明细》的真实性，是对黄斌提交该证据用以证明黄斌以装修款11万元折抵出资款的证明目的没有异议。因此《工程欠款明细》不能作为该案定案依据，淮安市中级人民法院综合分析后认为，品臻公司提交的证据不足以证明其与嗨秀公司存在装饰装修合同关系，并作出（2018）苏08民终3749号民事判决书，驳回了品臻公司的上诉，维持原判。上述事实，有淮安市嗨秀娱乐有限公司章程、黄斌的银行账户交易记录、嗨秀公司的工商登记信息、淮安市中级人民法院民事判决书、结婚登记申请书、当事人陈述等证据证实。黄斌陈述，其除了通过银行转账交付出资99万元之外，还用为嗨秀公司装修歌城的装修款21万元折抵投资款，共计投资120万元；拟设立的淮安市嗨秀娱乐有限公司并未设立，俞庆、谷红红应退还其全部出资款，谷红红也认可退还出资款；谷红红向其支付的款项是嗨秀公司的装修工程款，不是退还的出资款，淮安市中级人民法院的判决仅仅是认为《工程欠款明细》不能作为认定品臻公司与嗨秀公司之间存在装饰装修合同关系的证据，并没有否定其真实性，也没有认定谷红红支付的款项即是返还的出资款。黄斌为证明自己的主张,除了提交付款99万元等证据之外，还向一审法院提交了以下证据：1.黄斌与俞庆的谈话录音，黄斌认为可反映2016年1月23日黄斌与俞庆谈到工程款内容时讲到245万元减去150万元、22000元是充卡的钱，与《工程欠款明细》中的内容一致，说明谷红红支付的款项是工程款，而非返还的出资款；2.2017年4月21日江苏省张家港市公证处出具的（2017）苏张证民内字第1340号《公证书》，反映公证处对黄斌与俞庆的微信聊天内容进行了公证，微信内容反映，黄斌于2016年5月15日向俞庆发送工程欠款明细文件照片一份，主要反映淮安嗨秀KTV工程总价、甲方付款、充卡及甲方付款明细清单、充卡明细清单等内容，黄斌认为该证据可证明其于2016年5月15日再次要求俞庆确认拖欠的装修工程款金额，俞庆从未提出谷红红的付款不是装修工程款；3.谷红红与黄斌、许晓英的谈话录音（以下简称“录音文件”），主要反映谈话时间是“2016年6月18日”，谷红红在谈话中讲到她按原价购买黄斌的120万元股份,其准备每年支付40万元，分三年付清;以前淮安的一笔款,其准备在第四年、第五年付给黄斌；嗨秀的装修尾款，由其店铺在三年内付清。许晓英问“嗨秀的装修尾款在三年内付清，是不是和前三年一并的，是不是和2017、2018、2019是一并的”，谷红红回答“对对对……”。4.黄斌自制的为嗨秀KTV进行装修支付材料款及人工费的支付记录、银行卡交易流水，黄斌认为该证据可证明《工程欠款明细》中所列的已付款项，已由黄斌用于支付工程上的材料款及人工费，俞庆、谷红红没有返还过出资款。俞庆、谷红红质证认为：证据1，真实性不予认可；证据2，真实性无异议，但黄斌发出工程欠款明细文件照片后，俞庆并未作出回应，并不代表俞庆认可该欠款明细；证据3，真实性有异议，2016年6月18日谷红红未与黄斌、许晓英商谈过购买股份的事情，在此之前谷红红已将出资款退还给了黄斌，不可能再存在商谈购买股份的事情，淮安市中级人民法院的判决书也已认定谷红红的付款是退还的出资，并非支付的工程款；证据4，黄斌本身经营装潢公司，该证据不能证明付款与本案有关。俞庆、谷红红还陈述，黄斌通过转账交付出资99万元，另有11万元是工程款折抵投资款，黄斌共计交付出资款110万元，其已通过转账归还了107.4万元，剩余款项是以现金方式归还，其已还清全部出资款。俞庆、谷红红为证明已还清出资款，向一审法院提交了以下证据：1.银行账户交易流水及转账凭证等，反映俞庆、谷红红向黄斌付款107.4万元（包括谷红娣的代付款），具体明细为2014年12月11日20万元、2014年12月25日10万元、2015年1月1日10万元、2015年1月4日10万元、2015年1月7日10万元、2015年1月16日10万元、2015年1月23日5万元、2015年2月6日3万元、2015年5月7日2万元、2015年6月3日2.5万元、2015年7月20日3万元、2015年11月25日4万元、2016年1月28日7.9万元、2016年2月5日10万元。2.俞庆于2016年8月26日出具的“工程欠款明细”，反映俞庆欠华西别墅装修工程款130000元、淮安三层零点KTV装修工程款830000元、零星维修工程款10000元、2015年洪泽借款100000元，合计欠款107万元，并制定了还款计划。俞庆、谷红红认为，“工程欠款明细”是双方对债权债务进行核对后出具，并未提及还需退还黄斌出资款的事宜，也可说明出资款已退清。黄斌质证认为：证据1，真实性无异议，但该部分付款实际均为嗨秀公司盖章的《工程欠款明细》中对应的已付工程款，时间、金额均一致，并非谷红红退还的出资款；证据2，真实性无异议，但该“工程欠款明细”是对华西别墅装修工程、淮安三层零点KTV装修工程、零星维修工程及2015年洪泽借款的结算，与本案没有关联。为查明事实，一审法院根据黄斌的申请，委托大连理工大学司法鉴定中心对黄斌提交的手机录音文件“2016年6月18日黄斌、许晓英与谷红红的谈话录音”中是否是由谷红红本人所述进行鉴定，大连理工大学司法鉴定中心于2019年12月5日出具GALLOPDLUT[2019]SX第55号《司法鉴定意见书》，鉴定机构检验认为，送检手机内检材录音文件与样本文件属性信息中文件格式、格式版本、格式简介、声道、采样率信息相同，但是混合码率模式和码率模式信息不同，且检材录音文件无混合码率、专辑、艺术家、编码、编码函数库、版权、码率信息；检材文件和样本文件文件头不一致；听觉上未发现语音卡顿，逻辑不通，语言前后不通顺的异常现象；在声纹和频谱中发现检材文件和样本文件的片头起始间隔不同，无片尾结束间隔和结束的结束音特征信号，从文件属性信息、文件头、以及文件的片头起始间隔可以判断送检手机不是检材录音文件的原始载体。但是从听觉上和声纹和频谱上分析，未发现检材录音文件内容有经过剪辑、拼接异常现象，可以进行语音同一性检验。经对检材文件和样本文件选取的关键字进行听觉分析、对检材文件和样本文件选取的关键字声纹和频谱进行比对分析、对检材文件和样本文件的频谱特征进行比对分析，认为检材语音与样本语音存在足够的符合特征，且符合特征的价值充分反映了同一人的发音特点；检材语音与样本语音没有本质的差异特征；检材语音与样本语音的差异或变化特征能得到合理的解释。鉴定意见为：2016年6月18日的谈话录音（2016年6月18日下午20419.mp3）中是由谷红红本人所述。黄斌支付鉴定费11300元。黄斌对《司法鉴定意见书》无异议。俞庆、谷红红对《司法鉴定意见书》的真实性没有异议，但认为，从鉴定意见的内容可看出，黄斌提供的送检手机不是检材录音文件的原始载体，手机显示的录音时间“2016年6月18日”存在被修改的疑点，不能作为定案的依据。谷红红另陈述，双方谈话时其也进行了录音，录音时间是“2014年12月10日”，并向一审法院提交了该手机录音文件（以下称“谷红红提交的证据3”），并陈述其对刚开始的一段谈话没有录音，过了十几分钟才开始录音的，其提交的手机录音的内容与黄斌提交的录音内容一致。俞庆申请对“2014年12月10日的手机录音文件”是否为原始载体进行司法鉴定。黄斌对谷红红提交的证据3质证认为，2014年12月10日当天，黄斌在淮安嗨秀KTV工地进行装修施工，有黄斌的银行卡在淮安五星电器城刷POS机消费的记录，对录音文件形成于“2014年12月10日”不予认可，对录音的内容真实性无异议。同时认为，双方在谈到嗨秀KTV装修款支付内容时，谷红红称三年内付清，许晓英问“这个三年以内是不是和前三年一并的，是不是和2017、2018、2019是一并的”，谷红红回复称“对对对”，从前三年对应的时间是2017、2018、2019三年来看，该录音的时间为2016年；录音中谈到了嗨秀KTV账面款项的内容，淮安市中级人民法院的判决书已查明嗨秀KTV的开业时间是2014年圣诞节，2014年12月10日在开业之前，账面上不可能存在款项。黄斌为了证明其上述主张，向一审法院提交了黄斌的农业银行卡交易记录及商户名称查询凭证（以下称“黄斌提交的证据5”），反映黄斌的农业银行卡（卡号62×××48……3413）于2014年12月10日在淮安五星电器刷卡消费的事实。俞庆、谷红红对黄斌提交的证据5质证认为，该证据仅能证明黄斌的银行卡在淮安消费,不能证明黄斌当天在淮安，对该证据不予认可。对当事人有异议的证据和事实，一审法院作如下认定：黄斌提交的证据1，俞庆对真实性不予认可，黄斌也未提交证据证明其真实性，一审法院对其真实性无法确认。黄斌提交的证据2，一审法院对真实性予以确认，可以证明2016年5月黄斌还在与俞庆就装修工程款进行对账。黄斌提交的证据3及《司法鉴定意见书》，一审法院认为，黄斌提交的送检手机虽不是检材录音文件的原始载体，但送检的录音文件未发现有经过剪辑、拼接的异常现象，可以作为语音同一性检验的依据，司法鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》合法有效，可以作为定案依据，一审法院认定录音文字整理材料中“谷红红所述内容”系谷红红本人所述。但司法鉴定意见书中也明确，送检手机不是检材录音文件的原始载体，无法认定“2016年6月18日”即是双方的真实谈话时间。黄斌提交的证据4，该证据不能证明黄斌支出的款项与谷红红的付款有关联，即使有关联也不能达到黄斌的证明目的，一审法院不予采信。黄斌提交的证据5，俞庆、谷红红对其真实性无异议，一审法院对真实性予以确认。俞庆、谷红红提交的证据1，黄斌对其真实性无异议，一审法院予以确认，关于该部分付款的性质，一审法院将在争议焦点中另作分析认定。俞庆、谷红红提交的证据2，黄斌对其真实性无异议，一审法院予以确认，从其内容可看出该欠款明细是对华西别墅装修工程等特定项目进行的结算，不能证明已退还全部出资款。俞庆、谷红红提交的证据3，主要想证明双方谈话时间是“2014年12月10日”。一审法院认为：1.谷红红在录音中多次承诺三年内付清股份转让款，时间是2017年、2018年、2019年，每年付40万元，根据该陈述可推断出双方的谈话时间是2016年，俞庆、谷红红认为双方的谈话时间是“2014年12月10日”，与谷红红在录音中所承诺的三年内即2017年、2018年、2019年付清相矛盾；2.谷红红承诺三年内付清，但根据俞庆、谷红红提交的证据反映谷红红于2016年2月5日已还清全部出资款，从承诺归还出资款至付清才一年左右，与谷红红在谈话录音中一再表明付款时间需要三年，甚至四年才能付清的要求不符；3.2016年5月15日黄斌还通过微信向俞庆发送了工程欠款明细文件照片，该欠款明细中记载的付款明细与谷红红的付款记录一致，俞庆收到微信后也未提出付款明细中反映的款项系返还的出资款；4.黄斌提交的农业银行卡交易记录及商户名称查询凭证可反映该卡于2014年12月10日在淮安的五星电器进行了消费，俞庆、谷红红也没有证据证明该消费并非黄斌所为。综上分析，一审法院认为双方谈话时间是2016年之事实达到高度盖然性，一审法院认定双方谈话的时间是2016年。一审法院对俞庆提出对“2014年12月10日手机录音文件”进行司法鉴定的申请不予准许。本案争议焦点是：1.黄斌的出资金额是110万元，还是120万元？2.俞庆、谷红红是否已返还黄斌全部出资款？关于争议焦点1，黄斌认为其交付出资款120万元，其中99万元系通过转账支付，另有21万元是由装修款拆抵，《工程欠款明细》可以反映2014年12月4日嗨秀公司支付的11万元工程款已转为出资款，另有10万元也是由工程款转为出资款。俞庆、谷红红认可收到出资款110万元，除了黄斌转账支付的99万元外，还包括2014年12月4日应支付的11万元工程款转为出资款。一审法院认为，黄斌虽未能提交直接书面证据证明另有10万元工程款转为出资款，但谷红红在录音中多次讲到黄斌的出资款是120万元，其愿意以原价向黄斌购买股份，充分说明谷红红确实收到了黄斌交付的出资款120万元，故可以认定黄斌交付出资款为120万元。关于争议焦点2，俞庆、谷红红认为已退还全部出资款，主要依据是谷红红的付款（包括谷红娣的代付款）及淮安市中级人民法院民事判决书对相关事实的认定。一审法院认为：1.谷红红与黄斌、许晓英的谈话发生在2016年，谷红红在录音中承诺归还黄斌出资款120万元，需要在2017年、2018年、2019年三年内付清，但俞庆、谷红红提交的付款记录发生在2014年12月11日至2016年2月5日，仅有一笔2016年2月5日的付款10万元是发生在2016年，俞庆、谷红红的付款与谷红红承诺的归还出资没有关联；2.俞庆、谷红红在本案原审时陈述，2015年2月17日转给黄斌的24万元也是返还的出资款，本案审理中又陈述该笔款项是支付的工程款，不是返还的出资款，扣除该笔24万元之后，俞庆、谷红红付款金额为107.4万元，不足110万元的部分又陈述是以现金方式支付，但俞庆、谷红红在原审时从未讲到以现金方式返还出资款，俞庆、谷红红有拼凑金额之嫌；3.黄斌最后一次交付出资是2014年12月4日，俞庆、谷红红抗辩首次返还出资是2014年12月11日，在黄斌交付出资后一周时间即由谷红红开始逐步返还出资款不符合常理，俞庆、谷红红辩称返还出资款是在与黄斌口头说好不再设立公司之后开始的，但未提交证据证明。综上，一审法院认为，谷红红在2016年承诺返还出资款120万元之后，未履行过还款义务。一审法院认为，债务应当清偿。黄斌与俞庆等人共同制定《淮安市嗨秀娱乐有限公司章程》，决定共同出资设立“淮安市嗨秀娱乐有限公司”，黄斌按约定向俞庆的妻子谷红红交付出资款120万元，后该公司未实际设立，谷红红作为收款人应承担还款责任。谷红红承诺于2017年、2018年、2019年各返还40万元，黄斌亦予认可，双方对还款计划达成合意，但谷红红未按约履行，故谷红红除了承担返还出资款120万元之外，还应承担逾期还款的利息损失，利息应自逾期之日起即自2018年1月1日起至2019年8月19日止按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际归还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。俞庆参与了公司章程的制定，涉案债务又发生于俞庆与谷红红夫妻关系存续期间，可以认定涉案债务是基于俞庆与谷红红夫妻双方的共同意思表示，俞庆应与谷红红承担共同还款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院〈关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释〉》第三条的规定，一审法院判决：俞庆、谷红红于判决生效之日起10日内归还黄斌出资款120万元及利息（自2018年1月1日起至2019年8月19日止按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际归还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。案件受理费16590元，由黄斌负担1493元，俞庆、谷红红负担15097元。鉴定费11300元，由俞庆、谷红红负担。二审中，俞庆、谷红红提交了四组证据：第一组，身份证、证人证词、个人业务凭证各一份，用于证明：1.证人李某与俞庆、黄斌、潘海利签订公司章程，准备成立淮安市嗨秀娱乐有限公司，考虑到税务问题和管理方便，共同决定成立个体工商户嗨秀时尚主题量贩式歌城（以下简称“歌城”），由谷红红任法定代表人。由于歌城是个体工商户的性质，所以李某、俞庆、黄斌和潘海利没有在工商注册中体现，但是实际经营一直是按原签订的公司章程在运行，各方实际上形成的是合伙关系，黄斌至今并未真正退伙，黄斌是实质的合伙人。2.2016年1月28日歌城分红过一次，黄斌已经得到分红，金额是79000元。歌城至今仍在经营，因为疫情暂停营业，但并没有消亡。第二组，嗨秀KTV（即“歌城”）2015年3月、5月、9月及2016年3月的工资表4张，用于证明：惠亚是歌城财务负责人（惠亚是黄斌的亲戚，黄斌委托惠亚代其管理歌城），歌城至今一直处于经营的状态，但因为疫情暂停经营。第三组，2015年5月至2016年1月的费用报销单七张，用于证明：黄斌和惠亚经常往返于张家港和淮安之间，黄斌参与歌城管理，惠亚是部门主管，黄斌不在淮安的时候，委托惠亚管理歌城，黄斌参与合伙经营管理是客观事实。第四组，2015年送货单，请购单、收据等七张，用于证明：惠亚是歌城部门主管，代表黄斌管理歌城，歌城至今仍在经营，虽然暂时因为疫情歇业，但是歌城并没有注销，合伙人没有进行真正的退伙和散伙清算。黄斌质证认为：一、合议庭以书面通知书的形式要求当事人如有新证据提交的，在收到通知书后10日内提交，俞庆、谷红红直至开庭前都没有将证据副本交给黄斌，故意不提交证据，证据已经失权。二、俞庆、谷红红提交的证据，从形式上来看不属于新证据。三、证人李某没有出庭，且与俞庆、谷红红存在利害关系，证言内容不应采信。四、对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不认可的原因是没有黄斌的任何签字，来源不明，且提供的记账凭证不是完整的账册。五、本案二审不应对这些证据进行实质审查。本院认为，俞庆、谷红红提交的第一组证据，其中李某的书面证言，因李某未出庭作证，对该证言的真实性难以认定；2016年1月28日谷红娣转给黄斌的79000元，一审中俞庆、谷红红主张该笔款项为返还的出资款，现又主张是黄斌的分红款，本院不予采信。俞庆、谷红红提交的第二、三、四组证据，因均无黄斌的签字确认，故与本案的关联性无法认定，不能证明黄斌参与了歌城经营。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，黄斌与俞庆等人共同制定《淮安市嗨秀娱乐有限公司章程》，决定共同出资设立“淮安市嗨秀娱乐有限公司”，但之后“淮安市嗨秀娱乐有限公司”并未设立。现俞庆、谷红红上诉认为双方之间虽未能成立公司，但协商一致成立个体工商户“嗨秀时尚主题量贩式歌城”进行经营，故双方已转变为事实上的合伙关系。对此本院认为，俞庆、谷红红并未提供证据证明“淮安市嗨秀娱乐有限公司”的股东一致同意不再设立公司，而是成立“嗨秀时尚主题量贩式歌城”进行经营，二审中俞庆、谷红红提交的证据亦不能证明黄斌参与了“嗨秀时尚主题量贩式歌城”的经营，且俞庆、谷红红在此前诉讼过程中从未提出双方之间已转为合伙关系，而是辩称黄斌的出资款已经返还，本次二审中俞庆、谷红红的上诉意见有悖禁止反言和诉讼诚信原则，本院不予采信。本院认为，根据黄斌提交的证据，黄斌已按约向俞庆的妻子谷红红交付了出资款120万元，谷红红也承诺于2017年、2018年、2019年各返还40万元，双方对返还出资款已达成合意，但谷红红未能按约还款，本案中黄斌要求谷红红返还出资款120万元以及承担相应的利息损失，合法有据，应予支持。俞庆参与了公司章程的制定，涉案债务又发生于俞庆与谷红红夫妻关系存续期间，可以认定涉案债务是俞庆与谷红红夫妻双方的共同意思表示，故俞庆应当与谷红红承担共同还款责任。综上，俞庆、谷红红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15097元，由上诉人俞庆、谷红红负担。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 赵 东审判员 周 红二〇二〇年六月十日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。