河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2144号 上诉人（原审被告、申请执行人）：严延雄，男，汉族，1978年4月30日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：赵长松，河北衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙鑫，河北衡泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被执行人）：河北北明房地产开发有限公司。住所地：青县清州镇人民政府后配楼228室。 法定代表人：赵淑英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘景臣，河北精忠致远律师事务所律师。 上诉人严延雄因与被上诉人河北北明房地产开发有限公司（以下简称北明公司）执行异议之诉一案，不服河北省青县人民法院（2019）冀0922民初2575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 严延雄上诉请求：请求二审法院撤销青县人民法院作出的（2019）冀0922民初2575号民事判决，在查清事实的基础上改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审认定上诉人与被上诉人之间借款5000万无利息与在案卷宗证明事实相悖，将被上诉人早在上诉人依据执行证书申请执行前偿还的借款利息按照本金5000万元、违约金1275万元中还款在执行债权中予以扣减更明显错误，上诉人申请执行债权尚未得以实现，执行程序仍需进行。首先，根据被上诉人2015年7月28日于福州市中级人民法院起诉福清福源兴融资担保有限公司以及上诉人不当得利纠纷一案，在福州中院审理过程中已对上诉人与被上诉人借款5000万元约定利息进行审理。被上诉人对借款存在利息约定且月利率4.8%的情况是明知并认可的，而且最终福州中院在经过开庭审理后，依据查明的事实即上诉人与被上诉人之间借款5000万元存在月利率4.8%的利息约定，进而作出了被上诉人诉请不当得利不成立，驳回其诉请的判决，福州中院作出此判决后，被上诉人并未针对这一审判决不服上诉，福州中院判决为生效判决。其次，根据原审中被上诉人提交的曾受被上诉人指令向上诉人或福清福源兴公司转款的公司及个人2012年11月15日出具的转款说明，分别是北京纵横捭阖文化有限公司向福清福源兴公司转款1000万元的情况说明，北京美合慧通投资有限公司向福清福源兴公司转款1650万元的情况说明，张金辉向上诉人转款125万元的情况说明，都明确记载，相关转款均是受被上诉人指令代为偿还其与上诉人之间借款的利息，从以上说明不难看出，被上诉人在授意他人转款时已经告知转款的用途就是为偿还上诉人借款利息，因此，被上诉人对于双方之间借款时存在利息约定是知情且认可的。第三、根据2015年9月9日被上诉人股东且法定代表人赵淑英出具的证明证实，被上诉人因开发房地产出现资金缺口向上诉人及郑小华借款1亿元，约定利息按照月利率4.8%按月支付，赵淑英及公司股东贾利共同对此借款本息承担连带保证责任。同时结合担保人贾利的助理陈某2019年10月28日出具的证明，证明被上诉人借款上诉人及郑小华共1亿元，利息约定月利率4.8%,借款后被上诉人和贾利以及贾利的公司按照约定支付利息。上诉人需要说明的是，无论作为担保人的赵淑英还是贾利助理陈某，二人均是上诉人与被上诉人借款形成的直接参与者，能够客观真实地反应实际借款情况，因此能够从二人的证明中，并结合其他在案证据相互印证上诉人及郑小华向被上诉人借款约定了利息，且月利率为4.8%。第四、从正常的交易习惯考虑，上诉人在向被上诉人出借案涉的5000万元之前，与被上诉人处公司人员均互不相识。据证人陈某证实，是被上诉人股东贾和通过上海兴业银行的高行长认识上诉人及郑小华，通过双方协商达成借贷合意。因此，在上诉人与被上诉人公司人员还处于陌生的状态下，根本没有任何理由可以使上诉人以无偿的方式向被上诉人出借如此巨大金额的款项，假如法院认定上诉人与被上诉人之间借款无利息约定，将有悖常理，与客观事实严重不相符。第五、民事活动在不违反法律法规的强制性规定的前提下主张意思自治，而本案中上诉人与被上诉人达成借贷合意之时，无论作为借款人的被上诉人，还是借款担保人，都认可与上诉人及郑小华借款约定了利息。按照月利率为4.8%按月支付，同时，被上诉人以实际偿还利息的行为也说明了利息约定的真实存在，因此，在双方借款约定不违反法律法规的强制性规定的情况下，应当遵从双方借贷时的真实意思表示，认定双方借款存有利息约定。第六、上诉人依据河北省青县公证处作出的（2011）青证经字第64号债权文书公证书、（2012）青证执字第2号执行证书早于2014年3月21日在青县法院立案执行，对于债权文书公证书以及执行证书出具的过程。被上诉人均派人参加，因此对于执行文书记载，债权真实合法有效，应当给予执行。综合以上六点，上诉人认为在案卷宗足以说明上诉人与被上诉人之间借款存在利息约定，月利率为4.8%，且在上诉人申请执行前被上诉人的还款大部分属于借款利息，执行证书记载的债权符合客观事实，合法有效，上诉人的债权目前仍无法完全实现，执行程序应当进行。上诉人故此提起上诉，望二审支持上诉人的上诉请求。 河北北明房地产开发有限公司辩称，上诉状通过六点提出自己的观点，但是概括起来无非是上诉人强调双方借款约定有利息，月息4.8%，并且强调申请执行证书前，被上诉人实际偿还的款项除750万元以外其余均为利息，这种理由与事实不符。对此答辩人认为,1.上诉人和答辩人双方对形成借贷关系以及执行依据的合法性是均不持有异议的，借贷关系的依据是公证处的公证文书，该公证书借款合同中没有约定利息，而且公证书本身已经作了清楚描述，其中指出因借款合同中对借款利息未作约定，公证员告知三方视为无息借款，该公证文书是双方借款的依据，是合法有效的，也是真实意思表示，对双方具有法律约束力；2.执行证书也是上诉人赖以向法院申请强制执行的法律文件，执行证书中，并没有要求答辩人支付利息，上诉人所强调的依据是什么；3.上诉人故意隐瞒了答辩人实际转款的数额，公证机关在办理执行证书前对答辩人的还款情况并不进行核实，一审法院的执行机构对答辩人提供的还款数额与依据均没有扣除，才形成本案的执行异议之诉，办理执行证书前上诉人仅认可收款750万元，对答辩人提供的其余还款证据予以否认，公证机关没有对证据进行核实，无奈答辩人向福州中级法院以返还不当得利为由将上诉人及收款方福清福源兴公司提起了诉讼，在诉讼中，二被告才认可了其余两千多万已经收取，该案判决仅仅是因上诉人和福清福源兴公司认可原告所付全部款项后驳回了诉讼请求，在本案一审中，上诉人又认可了答辩人所支付的款项，共5214.3万元，也认可了在执行过程中，在法院执行机构先后两次领取款项3300多万元，因此，按照执行证书所确定的5000万元的本金，加1275万元的违约金，对照答辩人实际给付的包括上诉人直接在法院领取的共计8548.6万元；4.本案仅是对公证执行证书是否存在错误，及是否继续执行进行审理，上诉人的其他主张与本案无关，本案中执行证书存在错误从一审查明的公证所确定的双方无息的借贷关系和实际还款数额已经明显超过执行证书规定答辩人应偿还款项的义务，对此，双方当事人均没有异议，从而也证实了答辩人的执行异议符合法律规定不予执行的条件，关于公证之外双方之间是否存在关于利息的约定，约定是否合法有效，以及答辩人多支付的款额如何退还等均不属于本案审理范围。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 河北北明房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：依法判令对河北省青县公证处作出的（2011）青证经字第64号具有强制执行效力的债权文书公证书、（2012）青证执字第2号执行证书不予执行。 一审法院认定事实：2011年7月14日，原告北明公司与被告严延雄、案外人贾利、赵淑英签订《借款合同》，约定原告向被告借款5000万元，借款期限六个月，自2011年7月14日至2012年1月13日，贾利、赵淑英对以上借款承担连带保证责任，并以原告“观湖一品”项目的在建工程住宅264套（产权面积28627.06平方米，以及复式面积11742.48平方米，共计40369.54平方米，三方确认价值7500万元）作为该笔借款的抵押物。另约定，原告逾期偿还合同约定的本金，应向被告支付每天千分之四的违约金。合同未约定利息。2011年7月15日，青县公证处为以上《借款合同》出具（2011）青证经字第64号具有强制执行效力的债权文书公证书，其中写明“因《借款合同》中对借款利息未作约定，本公证员告知三方视为无息借款”。2011年7月15日，严延雄将5000万元借款汇入贾利个人账户，并由北明公司出具收款收据。北明公司于2011年8月15日、2011年8月16日、2011年8月17日、2011年8月18日共计向薛丽芳账户汇入780万元，贾利于2011年10月9日、2011年10月26日、2011年10月28日共计向薛丽芳汇入480万元，薛丽芳共计收款1260万元；2011年11月23日、2012年2月25日，原告分别委托北京紫焰晶火商贸有限公司、张金辉、林永照向严延雄账户汇入共计750万元；2012年5月10日、2012年6月14日原告委托北京纵横捭阖文化传媒有限公司、北京美合慧通投资有限公司分别向福清福源兴融资担保有限公司账户汇入1000万元，2012年7月17日原告北明公司向福清福源兴融资担保有限公司账户汇入530万元，福清福源兴融资担保有限公司共计收款2530万元；2011年11月4日、2012年2月24日、2012年2月27日、2012年3月5日、2012年3月9日、2012年3月26日，原告委托北京美合慧通投资有限公司、北京富运书画院分六笔向福清福源兴担保有限公司账户汇入共计650万元；2011年12月12日，原告委托北京紫焰晶火商贸有限公司向王新桂账户付款24.3万元。上述薛丽芳、福清福源兴融资担保有限公司、福清福源兴担保有限公司、王新桂的收款账户均为严延雄指定的收款账户。福清福源兴担保有限公司和福清福源兴融资担保有限公司实际为同一家公司，前者是历史名称，该公司于2016年12月27日又更名为福清福源兴非融资性担保有限公司。综上，截止2012年7月17日，原告已向被告还款共计5214.3万元。 另查明，2013年2月4日，青县公证处作出（2012）青证执字第2号执行证书，写明“申请执行人严延雄可持(2011)青证经字第64号公证书和本执行证书向河北省、北京市、吉林省有管辖权的人民法院申请强制执行。被申请执行人为河北北明房地产开发有限公司、贾利、赵淑英。执行标的为本金人民币肆仟貳佰伍拾万元整，违约金人民币壹仟贰佰柒拾伍万元整以及申请执行人为实现抵押权所支付的费用”。此后，严延雄据此执行证书向青县人民法院申请执行，青县人民法院于2014年3月21日立案执行。2015年3月6日、2015年7月10日，严延雄分别在青县人民法院领取了849万元、24853000元执行标的款。在执行过程中，北明公司提出书面异议。一审法院于2018年1月15日作出（2018）冀0922执异2号执行裁定书，驳回异议人的异议申请，异议人在法定期限内向沧州市中级人民法院提出复议申请。沧州市中级人民法院于2018年5月24日裁定撤销（2018）冀0922执异2号执行裁定书，指令一审法院立案受理异议人的异议。一审法院经审查认为，人民法院在执行公证债权文书案件中，公证债权文书载明的债务因清偿、提存、抵销、免除等原因部分消灭，请求核减相应偿还数额的，应以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书，于2019年1月9日作出（2019）冀0922执异3号执行裁定书，驳回了北明公司的异议申请。北明公司按照规定向沧州市中级人民法院申请复议，沧州市中级人民法院经审查作出（2019）冀09执复119号执行裁定书，认为北明公司应当依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条的规定，在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书，其异议不属于执行异议审查范围，故驳回了北明公司的异议申请。2019年8月1日，北明公司向一审法院提起了诉讼，形成本案。 以上事实由原告提交的《借款合同》、（2011）青证经字第64号具有强制执行效力的债权文书公证书、（2012）青证执字第2号执行证书、情况说明七张、银行资金往来明细、（2015）榕民初字第1417号民事判决书、福清福源兴非融资性担保有限公司的企业信息资料、执行款领款条两张、一审法院调取的青县公证处卷宗、（2019）冀0922执异3号执行裁定书、（2019）冀09执复119号执行裁定书及当事人当庭陈述予以证实。 一审法院认为，人民法院在执行公证债权文书案件中，公证债权文书载明的债务因清偿、提存、抵销、免除等原因部分消灭，应当核减相应偿还数额。原告北明公司自行及委托他人还款共计5214.3万元，另严延雄通过法院强制执行领取了共计3334.3万元执行款，已经超出了借款本金5000万元和执行证书载明的1275万元违约金之和，故北明公司对严延雄的5000万元借款本金及违约金已经偿还完毕。被告严延雄辩称其与北明公司的借款合同约定了月利率为4.8%，北明公司偿还的5214万元，除750万为本金外，其余均为利息且有部分是给案外人郑小华的利息，因严延雄是依据（2011）青证经字第64号具有强制执行效力的债权文书公证书、（2012）青证执字第2号执行证书向一审法院申请强制执行，公证书所公证的《借款合同》中并未约定利息，公证员亦告知了借贷双方视为无息借款，严延雄未提出异议，故一审法院对被告严延雄的意见，不予采纳。依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条之规定，判决：对（2011）青证经字第64号具有强制执行效力的债权文书公证书、（2012）青证执字第2号执行证书终止执行。案件受理费145900元，由被告严延雄承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，严延雄依据（2011）青证经字第64号具有强制执行效力的债权文书公证书、（2012）青证执字第2号执行证书向一审法院申请强制执行，该两份执行依据载明严延雄的债权总额为借款本金5000万元和违约金1275万元。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条规定:“下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：……；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。……”。北明公司自行及委托他人还款共计5214.3万元，其中750万元汇入严延雄账户，应视为债务人北明公司对案涉严延雄债权的偿还。北明公司和严延雄均不能充分说明、证明另外的4464.3万还款元中有多少向严延雄还款或有多少向案外人郑小华还款。即使该4464.3万还款元中有一半即2232.15万元用于偿还严延雄案涉款项，北明公司自行及委托他人偿还严延雄款项加上严延雄通过一审法院强制执行领取的3334.3万元执行款，也超过了案涉执行标的的数额。故一审法院判决对案涉公正债权文书终止执行并无不当。 严延雄主张其与北明公司的借款约定了月利率为4.8%，并主张北明公司偿还的5214万元，除750万为本金外，其余均为向严延雄、案外人郑小华支付的利息。案涉债权文书所公证的《借款合同》中并未约定利息，公证员亦告知了借贷双方及担保人视为无息借款，且严延雄主张双方约定4.8%的月利率，亦不符合法律规定。故严延雄的该主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，严延雄的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费145900元，由上诉人严延雄负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  胡希荣 审判员  王兰英 二〇二〇年六月二十二日 书记员  李 静