陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终632号 上诉人(原审原告)：陕西建工第十一建设集团有限公司（以下简称“陕建十一公司”），住所地：陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：冯宏斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡创军、禹继丹，陕西至正律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘波，男，1962年10月1日出生，汉族，陕西省子长县村民，现住延安市宝塔区。委托诉讼代理人：陈增亮，陕西厚朴律师事务所律师。上诉人陕建十一公司因与被上诉人刘波追偿权纠纷一案，不服陕西省子长县人民法院(2018)陕0623民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陕建十一公司向本院提出上诉请求：1、撤销子长县人民法院(2018)陕0623民初1124号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、陕建十一公司的工程承包范围及刘波负责承包施工的范围均包括延长县人民XX楼JNB外墙装饰工程（外墙节能保温装饰一体化工程）。陕建十一公司与延长县人民医院签订的《建设工程施工合同》约定工程内容为：框架结构、地下一层、地上九层，建筑面积12800平米。2010年9月6日，陕建十一公司与刘波签订的《项目施工经济承包协议书》约定，工程名称为延长县人民XX楼，承包范围为施工图及工程量清单所含土建、安装工程内容。根据前述《建设工程施工合同》、《项目施工经济承包协议书》，延长县人民XX楼工程（包括JNB外墙装饰工程，即外墙节能保温装饰一体化工程）属于陕建十一公司的工程承包范围及刘波负责承包施工的范围。二、刘波借用陕建十一公司资质从事案涉工程的实际施工，是案涉工程的实际施工人、权利人和义务人。陕建十一公司与刘波签订的《项目施工经济承包协议书》第二条第二款约定：以工程总造价为计算基数，陕建十一公司按此基数的1.5%向刘波收取承包费；第四条第二款约定：刘波作为本工程项目施工的经济承包人，实行独立经营核算、自负盈亏，自行承担总包合同及本协议履行过程中形成的各种应付款项，即承接本工程向建设单位所缴的各类担保金、保证金、经营费用及施工中发生的各项费用等，并承担风险责任；第四条第七款约定：刘波在施工采购中对外的一切债权债务均必须以刘波自身的名义产生，对因债权债务造成的诉讼主动应诉、起诉，承担全部责任，并承担因本工程引发纠纷的经济责任。三、案涉外墙装饰工程是实际施工人刘波以陕建十一公司名义分包给江苏宏天地装饰工程有限公司（以下简称江苏宏天地公司）的，并不是延长县人民医院将该外墙装饰工程直接发包给江苏宏天地公司的。2011年10月19日的《JNB外墙装饰工程施工合同书》的发包单位是陕建十一公司设立的延长县人民XX楼项目部，刘波以陕建十一公司委托代理人身份在该合同上签名。2011年10月22日的《JNB外墙装饰工程施工三方合同书》的发包单位是陕建十一公司，刘波也以陕建十一公司委托代理人身份在该合同上签名。该两份合同的工程内容相同、成品节能装饰板规格相同、承包方式相同，且承包人均是江苏宏天地公司。该外墙装饰工程已实际履行，外墙装饰工程款经陕建十一公司与延长县人民医院审定为2208984元，扣除延长县人民医院付给江苏宏天地公司的1950000元外的258984元，子长县人民医院已付给陕建十一公司，陕建十一公司按照与刘波《项目施工经济承包协议书》的约定，将案涉工程款（包括外墙装饰工程款）也已实际付给刘波。刘波作为案涉工程的实际施工人、权利人签署该两份协议书，以及延长县人民医院将案涉工程中的外墙装饰工程的部分工程款付给陕建十一公司的行为，以及2013年1月7日刘波签字的《延长县XX楼外墙保温结算书》，以及刘波与江苏宏天地公司就案涉外墙装饰工程结算工程款并发生纠纷的事实，均不仅能证明案涉外墙装饰工程属于陕建十一公司的工程承包范围及刘波负责承包施工的范围，同时也能证明案涉外墙装饰工程的合同当事人是陕建十一公司和江苏宏天地公司。另外江苏宏天地公司也认为是刘波代表陕建十一公司与其签订外墙装饰工程并因此提起仲裁。所以，延长县人民医院不是案涉外墙装饰工程的发包人，该医院2016年6月29日的承诺书不能证明案涉外墙装饰工程的发包人是延长县人民医院。四、一审法院对延安仲裁委员会(2017)延仲裁字第086号裁决的合法性及效力进行审查、予以否定的行为，超越职权，没有法律依据。五、《项目施工经济承包协议书》无效，不影响刘波法律责任的承担，并不因此免除刘波作为实际施工人、实际义务人的法律责任。刘波根据《项目施工经济承包协议书》对案涉工程实际享有权利且已得到工程款，就应当承担案涉工程的相应支出。六、刘波作为本工程项目施工的经济承包人，实行独立经营核算、自负盈亏，案涉工程的工程款归刘波所有，施工成本、费用等所有支出由刘波承担。陕建十一公司作为名义施工人，按照延安仲裁委员会(2017)延仲裁字第086号裁决，向江苏宏天地公司支付案涉工程外墙装饰工程款后，向实际施工人刘波追偿，符合权利义务相一致、公平和诚实信用的法律原则。刘波辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持。原审法院经法定程序，在充分保障各方诉讼权利的前提下，组织双方提交证据并开庭审理，对双方提交的证据进行了依法认证，梳理并确定了本案的案件事实及法律适用问题。原审认定的事实均有证据予以佐证，案件裁判结果不仅切实维护的各方合法权益，也体现了司法公平原则，应当予以维持和尊重。上诉人本应当按照相应判决去向案外人主张权利，要求宏天公司承担相应责任。但上诉人却利用上诉程序，拖延案件生效，错误向答辩人主张权利，上诉人认为其诉讼行为有违诚信及公平原则。鉴于原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当予以维持。二、上诉人二审诉求理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立，应当予以驳回。1、答辩人与案外人江苏宏天装饰工程有限公司(以下简称“宏天公司”)之间并无施工合同关系，不存在发生合同债权债务关系的前提条件。结合原审诉状及提交的相关证据来看，案外人宏天公司与建设单位延长县人民医院签订了《JNB外墙装饰工程施工合同书》，对于施工合同的具体履行义务应当由双方根据合同约定来完成，该双方合同对答辩人及上诉人均无约束力。宏天公司索要工程款的义务对象并非答辩人。答辩人并非合同关系相对方，当然不存在承担合同义务的前提。2、案外人宏天公司错误罗列义务主体，延安仲裁委错误裁判，上诉人错误履行，这一切都不能成为答辩人承担责任的事实依据。宏天公司与上诉人之间并未签订《施工分包合同》，对于外保温一体化施工内容是由延长县人民医院在未征得上诉人同意的前提下，自行采购、安装，并直接对供应商进行结算付款的。从上述事实不难得出，外保温施工内容的合同签订方、履约方均为宏天公司和延长县人民医院，上诉人在原仲裁阶段不应被列为被申请人。按照合同相对性原则，上诉人更不应当成为施工款项的付款责任人。对此，上诉人在仲裁答辩及原审中均进行了充分的说理。延安仲裁委员会作出的（2017）延仲裁字第086号裁决认定事实及适用法律均存在不同程度的错误，上诉人作为被申请人一方本应当积极参与仲裁活动，全面行使程序及实体权利，以便仲裁庭全面查明案件事实准确裁判，但上诉人却并未积极应对。在仲裁裁决书下发后，上诉人本有权通过司法程序进行撤销纠正，但上诉人在明知裁判错误的情况下，却未进行司法撤销，而是积极和解履行错误裁判结果，致使案外人获得了不当利益，答辩人认为该不利后果应当由上诉人自行承担，而不能强加由答辩人代其承担。三、上诉人无合法有效及关联证据证实，其代答辩人承担了应有答辩人承担的债务，应当承担举证不能不利后果。首先，上诉人与答辩人的确签订过《项目施工经济承包协议书》，但该承包协议的法律性质为无效协议，并不能作为其主张承担损失的合法依据。其次，答辩人承担独立经营核算，自负盈亏的前提是基于经济承包协议所确定的实际施工内容为范围。对于建设单位自行采购、安装及结算的施工内容并不属于答辩人应当独立核算及自负盈亏的范围，上诉人及答辩人均无权对其核算确认并履行。再者，上诉人作为被挂靠经营单位，应当充分协助履行相应的财务手续并审慎认定办理工程款收支业务，但上诉人却未切实全面履行上述义务，导致案外人不当获利，上诉人对此不利后果应当自行承担责任。上诉人在与发包方延长县人民医院结算时，均明知本案争议外保温工程不在总包范围内，且明知外保温系发包方单独采购，并独立结算，发包方系按照审定的价款进行支付的，且部分款项直接支付给江苏宏天公司，上诉人无任何义务向宏天地公司结算。上诉人对涉案工程款均扣除了税费及管理费，如存在代付问题，也应当按照审计价格，在扣除相关税费、管理费及其他费用后予以支付，而上诉人显然没有充分履行相关责任，为此不利后果应由上诉人自行承担。最后，依据《项目施工经济承包协议书》的约定，乙方（答辩人）在施工采购中对外的一切债权债务均必须以乙方承包人自身的名义产生，对因债权债务造成的诉讼主动应诉，起诉，承担全部费用，并承担因本工程引发纠纷的经济责任。通过该约定不难得出，答辩人承担责任的范围限于自行采购引发的债权债务，而上诉人向宏天公司履行并不属于以上债权债务范围，上诉人以此为据，显然也无事实和合同依据。陕建十一公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告因履行仲裁裁决产生的损失350000元及利息(自2017年12月20日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日)；2.承担原告仲裁和诉讼律师费损失26825元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年延长县医院建设该院门诊住院综合楼，经招标，原告陕十一建公司中标，项目经理为该公司的工程师解昕。延长县医院与陕十一建公司在2010年8月19日签订了《建设工程施工合同》，约定：工程内容为框架结构、地下一层、地上九层，建筑面积12800平方米；工期从2010年8月1日(以开工报告为准)至2011年11月25日，共450天；合同价款28629378.46元。2010年9月6日，原告陕十一建公司与被告刘波签订了《项目施工经济承包协议书》，将案涉工程承包给刘波，以工程总造价为基数，按1.5%收取刘波承包费。后刘波作为实际施工人组织实施了案涉工程。2011年延长县医院以长医政发（2011）21号文件向延长县政府递交了《关于调整门诊、住院综合楼保温材料的报告》，称案涉工程于2010年8月开工，2011年6月9日封顶，已完成1至8层墙体，为了确保消防验收通过，要求将门诊住院综合楼外保温材料由原定标准调整为采用燃烧性能为A级的材料。2011年10月19日延长县医院作为发包单位（甲方）与施工单位（乙方）江苏宏天地公司签订了《JNB外墙装饰工程施工合同书》，约定：工程内容为外墙节能墙装饰保温一体化；承包方式为包工包料；生产周期30天，施工工期55天；工程价款按实际工程量乘以单价；由甲方按工程进度给乙方付款，工程完工验收合格1周内付足97%的工程款，留3%工程款作质保金（质保金一年内付清）；因合同引起或本合同有关的任何争议，在双方协商未果的情况下，提请延安仲裁委员会仲裁；本合同双方约定自双方签字盖章后生效。该合同签章栏中甲方加盖了延长县医院的公章，委托代理人为刘波，乙方加盖了江苏宏天地公司的印章，委托代理人为徐梅芳。后延长县医院从2011年10月至2013年1月先后分七笔直接向江苏宏天地公司支付外保温工程款1950000元。2013年1月7日，刘波签字的《延长县XX楼外墙保温结算书》中将工程款计算为2342776.70元。2014年7月10日，《延长县XX楼工程结算审计定案单》审定门诊综合楼工程的总造价为27494477.53元，《分包项目审定价》第五项外保温审定价为2208984元。2015年2月13日，刘波给周斌账户转账50000元。2016年6月29日，延长县医院给陕十一建公司出具了一份《承诺书》，称：“贵单位承建我院门诊住院综合楼工程，为保证工程质量，合同内以下内容、设备，在未征得贵单位同意并授权的情况下，我院自行采购、安装，并直接对供应商进行了结算付款，其中：配电设备……外墙保温：1950000.00元……共计9767418.00元，以上款项实质为我单位委托代付贵单位款项，应从应付贵单位的项目工程款中扣除。我单位承诺：由于以上内容由我单位自行采购、结算并安装，与贵单位无关，以上项目在工程安全、质量、质保、售后等方面所存在的一切问题与贵单位无关，因以上项目所引起的经济纠纷、涉税风险及行政责任等一切责任及损失与贵单位无关。”后延长县医院将全部工程款（包括2010年8月19日《建设工程施工合同》约定工程量的工程款和该合同之外延长县医院自行采购安装的分包项目的剩余工程款）付清，支付至陕十一建公司账户，陕十一建公司在扣除管理费（以工程总造价为基数按1.5%收取）和税费后将工程款支付刘波。即刘波垫付了外保温工程的管理费和税费（均以审定价2208984元为基数）。后江苏宏天地公司在与刘波结算剩余工程款时，要求按合同价格计算，而刘波要求按延长县医院审定价扣除税费和管理费以及现场配合费后再结算，双方存在争议而未结算。另查明，2017年5月，江苏宏天地公司持《JNB外墙装饰工程施工三方合同书》以陕十一建公司为被申请人向延安仲裁委员会申请仲裁，延安仲裁委员会在2017年5月26日给江苏宏天地公司送达了一份《告知书》，内容为“本会受理你公司与陕西建工第十一建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，虽合同约定由延安仲裁委员会管辖，但无被申请人陕西建工第十一建设集团有限公司印章，如被申请人提出其不是本案适格被申请人，本委将依法驳回你公司的仲裁申请，本案仲裁费将不能全部予以退还（祖庭前退还本案受理费，组庭后本案受理费、处理费均不予退还）。特此告知。”同日，延安仲裁委员会又受理了该仲裁申请，既未通知《JNB外墙装饰工程施工合同书》的甲方延长县医院参加仲裁，也未通知《JNB外墙装饰工程施工三方合同书》（该三方合同只有江苏宏天地公司的印章）的甲方延长县医院以及延长县XX楼工程的实际施工人刘波参加仲裁，于2017年11月1日作出［2017］延仲裁字第086号裁决：陕十一建公司在裁决书送达之日起15日内向江苏宏天地公司支付工程款342776.7元，并从2016年7月1日起至2017年5月6日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；仲裁费15166元由陕十一建公司承担。陕十一建公司在收到该裁决书后既未告知延长县医院和刘波，也未在六个月内向延安市中级人民法院申请撤销。而是与江苏宏天地公司在2017年12月20日达成《和解协议》，支付江苏宏天地公司350000元。后提起本案诉讼，向刘波追偿该350000元及其仲裁和诉讼律师费。在本案诉讼过程中，刘波将江苏宏天地公司和陕十一建公司诉至延安市中级人民法院，请求撤销［2017］延仲裁字第086号裁决书，在撤销诉讼庭审中，陕十一建公司也认为上述仲裁裁决不对。但因仲裁法规定能向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的主体是仲裁案件当事人，由于刘波未参加仲裁，不是仲裁当事人，是仲裁案外人，不具备申请撤销仲裁裁决的主体资格，故延安市中级人民法院于2019年6月11日作出（2019）陕06民特45号民事裁定书，裁定驳回了刘波的申请。一审法院认为，本案的争议焦点有以下几点：关于原被告之间的法律关系问题。原告陕十一建公司称其与被告刘波之间是内部承包关系；被告刘波称其不是原告陕十一建公司的内部员工，与原告没有劳动关系，其与原告系借用资质的挂靠关系。因原告陕十一建公司未举证证明其与刘波之间存在劳动关系，结合双方签订的《项目施工经济承包协议书》有关内容，可以确认原被告之间系挂靠关系，被告刘波借用原告陕十一建公司资质承包了延长县XX楼工程。因此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，原被告双方签订的《项目施工经济承包协议书》属无效合同，自始无效，对双方没有法律约束力。关于JNB外墙装饰工程合同当事人的确定问题。根据延长县医院给县政府递交的《关于调整门诊、住院综合楼保温材料的报告》和给陕十一建公司出具的《承诺书》可知，案涉外墙装饰工程是在刘波借用陕十一建公司资质与延长县医院签订的《建设工程施工合同》约定的工程量以外，由延长县医院自行采购、结算并安装的工程，与陕十一建公司无关。即外墙装饰工程是由延长县医院直接发包给江苏宏天地公司的，有双方在2011年10月19日签订的《JNB外墙装饰工程施工合同书》可以证实，该合同发包方（甲方）系延长县医院，承包方（乙方）系江苏宏天地公司，双方在合同生效条款中明确约定“本合同双方约定自双方签字盖章后生效”，该合同甲方加盖了延长县医院的公章，乙方加盖了江苏宏天地公司的印章，甲方签字人贺景旭，委托代理人刘波，乙方委托代理人徐梅芳。该合同的争议解决条款中约定了仲裁条款，因合同引起的任何争议提请延安仲裁委员会仲裁。可见，仲裁的双方当事人应该是延长县医院和江苏宏天地公司。关于原告向被告追偿的依据问题。江苏宏天地公司申请仲裁时提交的《JNB外墙装饰工程施工三方合同书》只有江苏宏天地公司的印章，合同的另外两方甲方延长县医院和总包方陕十一建公司均未盖章，该合同也在生效条款中载明“本合同双方约定自双方签字盖章后生效”，该三方合同两方未盖章，即该合同并未成立，更未生效。江苏宏天地公司持该份只有自己一方盖章的合同申请仲裁，延安仲裁委员会在明知有问题并在2017年5月26日给江苏宏天地公司送达了一份《告知书》，告知“本会受理你公司与陕西建工第十一建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，虽合同约定由延安仲裁委员会管辖，但无被申请人陕西建工第十一建设集团有限公司印章，如被申请人提出其不是本案适格被申请人，本委将依法驳回你公司的仲裁申请”后，又受理了该申请，在陕十一建公司答辩其未在该三方合同上盖章，该合同未生效，合同相对方应是延长县医院后。延安仲裁委员会未驳回江苏宏天地公司的仲裁申请，反而在未通知延长县医院和刘波参加仲裁的情况下，仲裁裁决陕十一建公司向江苏宏天地公司支付工程款。该仲裁程序明显违法，根据未成立未生效的合同启动仲裁程序，未通知合同相对方参加仲裁，导致查明事实不清，草率裁决。陕十一建公司明知仲裁违法，在延安市中级人民法院审理刘波申请撤销仲裁裁决案中也明确认为该裁决不对。但却未在六个月内向延安市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，而是在未告知延长县医院和刘波的情况下与江苏宏天地公司达成和解，支付了350000元，后又以此为依据起诉刘波追偿。刘波在本案诉讼中申请撤销错误的仲裁裁决，因不是仲裁案件当事人而不具备主体资格。虽然刘波没有撤销仲裁裁决的权利，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条关于“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，刘波所举证据足以推翻上述仲裁裁决所认定的事实。关于原告的诉讼请求应否支持的问题。首先，陕十一建公司违反法律强制性规定给刘波出借其资质，让刘波以其名义承揽案涉延长县XX楼工程，此系违法行为，存在过错。其次，当江苏宏天地公司向延安仲裁委员会违法申请仲裁时，陕十一建公司明知其不是江苏宏天地公司施工的外墙装饰工程的合同相对方，却未通知该工程发包方延长县医院，也未通知借用其资质的刘波，也没有向仲裁庭申请追加此两方为当事人，延长县医院和刘波未参与仲裁，导致未能与江苏宏天地公司正确结算案涉外墙装饰工程的工程款数额。在仲裁裁决作出后，陕十一建公司明知仲裁裁决程序违法，却未依法寻求权利救济，未向延安市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。再次，陕十一建公司明知延长县医院已经直接给江苏宏天地公司支付了1950000元，剩余少部分工程款只是走了陕十一建公司的账户，而且延长县医院付款是根据审计报告审定的外墙装饰工程的价款支付，而不是根据刘波单方签字的结算书数额支付，且陕十一建公司扣除了相应的管理费和税费，即刘波替江苏宏天地公司承担了全部工程款的管理费和税费。现陕十一建公司按照仲裁裁决数额支付江苏宏天地公司350000元，再向刘波追偿，对刘波而言显失公平。综上，因江苏宏天地公司与真正的外墙装饰工程合同相对方延长县医院及其委托代理人刘波未进行工程款结算，合同相对方是否欠江苏宏天地公司工程款以及实际欠款数额均不明确，陕十一建公司在延长县医院和刘波不知情的情况下支付给江苏宏天地公司350000元，属于其单方自愿行为，且存在前述重大过错，其诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第二款、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第二款之规定，判决如下：驳回原告陕西建工第十一建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费7767元，由原告陕西建工第十一建设集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人陕建十一公司为支持其上诉主张，向本院提交一组两份证据：1、延长县审计局审计报告(长审报【2014】95号)；2、陕十一建与刘波签字确认的延长人民医院门诊综合楼工程内部结算单。证明对象：1、延长县审计局审计报告证明延长县人民XX楼属于陕十一建施工范围，该工程审定造价金额为27043181.84元；刘波在该审计报告上签字确认对决算无疑义；该审计报告并未载明外墙装饰工程由江苏宏天地装饰工程有限公司承包施工的事实。2、陕十一建与刘波就延长人民XX楼工程进行内部结算，结算单第1项工程决算总价为27043181.84元，与延长县审计局审计报告相一致。该结算单中包括外保温（金额1950000元）的事实。证明目的：证明案涉外墙保温工程属于陕十一建的承包施工范围，是刘波作为实际施工人以陕十一建名义分包给江苏宏天地装饰工程有限公司的，并不是延长县人民医院直接发包给江苏宏天地装饰工程有限公司施工的。刘波发表质证意见如下：1、对于上诉人提交的材料并不是属于二审新证据的范围为不能作为定案依据。2、证据证明的目的与上诉人的原仲裁阶段自行陈述的事实前后矛盾。3、该材料也不能证明本案涉案工程在总承包范围之内。经合议庭评议认为：陕建十一公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陕建十一公司主张其是案涉《JNB外墙装饰工程施工合同书》的合同相对方、是延长县医院外墙装饰工程的分包方，但其提交的证据并不能证明其主张，故应由其承担举证不能的不利后果。就在卷证据来看，在案涉《JNB外墙装饰工程施工合同书》中签章的合同相对方是延长县医院与江苏宏天地公司，延长县医院向陕建十一公司出具的《承诺书》亦说明案涉工程部分系由该院自行采购、结算并安装，与陕建十一公司无关，故案涉外墙装饰工程应当认定为由延长县医院发包给江苏宏天地公司。陕建十一公司与江苏宏天地公司不具备合同关系，其向宏天地公司支付讼争款项的行为不应视为履行合同义务，故其向刘波主张追偿权于法无据。综上所述，上诉人陕建十一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7767元，由上诉人陕西建工第十一建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    程 晓 元审  判  员    贺    洁审  判  员    贾 玉 玉 二〇二〇年六月二十四日 法官助理   但   勇书 记 员     南 慧 玲  1