安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终127号原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。上诉人（原审被告人）**，男，1969年1月3日出生于固镇县，汉族，高中文化，系安徽省鸿运生物医药股份有限公司实际经营人，户籍地固镇县，现住安徽省宿州市埇桥区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年9月25日被固镇县公安局刑事拘留，同年10月31日经固镇县人民检察院批准逮捕，当日被执行逮捕。现押于固镇县看守所。原审被告单位安徽省鸿运生物医药股份有限公司，住所地固镇县经济开发区，法定代表人蔡家治。诉讼代表人殷德培，1984年2月9日出生，安徽鸿运生物医药股份有限公司工人，住固镇县。固镇县人民法院审理固镇县人民检察院指控原审被告单位安徽省鸿运生物医药股份有限公司、原审被告人**犯集资诈骗罪一案，于2019年12月12日作出（2019）皖0323刑初136号刑事判决。宣判后，**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人**，认为案件事实清楚，量刑适当，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2010年3月26日被告人**与李盛辉共同出资在宿州经济开发区金海大道8号成立安徽省虹升生物科技有限公司，**系公司法定代表人。2010年9月15申请变更登记，住所变更至固镇县经济开发区。2015年9月8日由安徽省虹升生物科技有限公司（以下简称虹升公司）变更为安徽省虹升生物股份有限公司（以下简称虹升股份公司），2018年3月20日由安徽省虹升生物股份有限公司变更为安徽省鸿运生物医药股份有限公司（以下简称鸿运公司），法定代表人由**变更为蔡家治。被告人**系该公司的实际控制人。2015年以来，被告单位鸿运公司在不具备“新三板”上市条件，未经国家有关部门批准且资金链条明显断裂、公司股东无经济实力回购股权的情况下，采取夸大公司利润，并给予中介公司高额推介费的方式，由上海、宁波、深圳等地的多家中介公司，通过电话、口口相传、投放app推广信息等方式大肆向社会不特定人员宣传，以增资扩股名义非法集资，并承诺每年以入股金额为基数按年化8%-12%的比例支付股息，两年内公司未上市的情况下，承诺由公司大股东全额回购股权。被告单位通过上述方式向四十四名集资参与人或投资机构非法集资2641.1万元，所集资的款项大多用于支付中介公司的推介费、偿还公司前期债务等，只有少量集资款用于公司实际经营活动。被告人**系被告单位虹升公司的实际经营人，在被告单位非法集资过程中起决策及主导作用。另查明，案发前，虹升公司偿还朱某15万元、卜某8.7万元、朱某210.5万元、方金荣12.38万元集资款。另有毛某（集资额35万元）、赵某1（集资额174万元）、唐某（集资额30万元）、易知难（集资额87万元）、宋某1（集资额120万元）已经人民法院判决和调解。2018年9月25日被告人**到固镇县公安局经济犯罪侦查大队投案。原判认定上述事实的证据有：案发经过、固镇县人民法院案件移送函、抓获经过、户籍证明，鸿运公司章程、变更登记申请等工商登记材料，融资服务合同、咨询服务合同、虹升生物融资项目业务流程、说明、公司变更备案通知书复印件，增资扩股协议书、补充协议书及股权证书、收据、银行汇款凭证、股东承诺书，微信、QQ聊天记录，资产负债表、利润表等复印件，虹升公司所涉六个账户明细，虹升生物有限公司与中孚仁和（北京）资产管理有限公司签订的投资协议以及补充协议，虹升公司的营业执照、虹升公司与华商律师事务所、国盛证券、北京兴华会计师事务所等签订的服务合同，虹升公司的商业计划书、北京兴华会计师事务所关于虹升公司2013年至2015年上半年财务报表审计报告等，蚌埠市淮上中小企业融资担保有限公司与虹升生物科技有限公司就386.55万元的担保债权债务诉讼的民事调解书，蚌埠市中级人民法院执行案件立案审批表，虹升公司涉案账户银行交易流水，虹升公司的质押资料，虹升公司的会计审计报告、财务报表审计报告、关于对安徽省虹升生物科技有限公司出具审计报告相关情况的说明，固房地权证连城镇字第××号、11××43号房产（虹升生物科技有限公司名下房产）的查封情况，增资扩股资料，虹升公司与丰原油脂公司土地转让协议、虹升公司涉案土地证、房产证，淮上中小企业融资担保公司、蚌埠市高新中心企业融资担保公司、建行蚌埠分行与虹升公司之间诉讼的法律文书等，实用新型专利证书复印件，账户交易明细，宁波市公安局鄞州分局起诉意见书，借记卡明细、收条，固镇县人民法院民事判决书、调解书、裁定书等书证；查封清单、查封笔录，搜查笔录；辨认笔录；安徽永合司法鉴定所关于安徽省虹升生物股份有限公司吸收公众存款情况的司法鉴定意见书及说明；证人黄某1、蔡某1、邓某、蔡某2、黄某2、周某1、张某1、高某、董某1、孙某1、胡某1、沈某、景某、孙某2、胡某2、胡某3、马某、史某、孔某、郑某、王某1、周某2、孙某3、朱某1、集资人毛某、刘某、周某3、程某、苏某、袁某、吴某、施某、卜某、边某、董某2、邢某、赵某、黄某3、宓某、唐某、王某2、纪某、谭某、张某2、张某3、周某4、朱某2、黄某4等人证言及被告人**的供述和辩解等。原审法院认为，被告单位安徽省鸿运生物医药股份有限公司以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人**作为该公司的实际控制人，具体实施集资诈骗行为，系公司直接负责的主管人员，应承担集资诈骗罪的法律责任。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百条、第三十条、第三十一条、第五十二条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位安徽省鸿运生物医药股份有限公司犯集资诈骗罪，判处罚金四十万元；二、被告人**犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金三十万元；三、对查封在案的安徽省鸿运生物医药股份有限公司资产拍卖、变卖后发还各集资参与人，不足部分责令安徽省鸿运生物医药股份有限公司继续退赔集资参与人（返还、退赔清单附后）。**的上诉理由是：1.没有非法占有的故意，其行为不符合集资诈骗罪的构成要件，不构成集资诈骗罪。2.构成自首，原判未予认定错误。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审质证属实予以确认，本院经审核属实予以确认。对**关于其行为不构成集资诈骗罪的上诉理由，本院评判如下：根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，具有集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还等行为的，可以认定为“以非法占有为目的”。根据本案的书证，被害人陈述，证人证言，鉴定意见及上诉人**的供述等证据证实，自2015年以来，**隐瞒公司债台高筑，连续多年亏损的事实，以企业经营需要资金、准备在“新三板”上市、增资扩股的名义，通过中介公司向社会不特定公众公开募集资金。**在明知所经营企业无持续盈利能力，无法通过生产经营兑付高额推介费、偿还大量借款本息的情况下，仍隐瞒事实真相，弄虚作假，夸大企业盈利能力，向社会公众高成本募集资金，所集资的二千六百余万元，少部分用于生产经营，大部分用于支付高额推介费、偿还他人前期借款本息、支付家庭成员开支等，用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，致使绝大部分集资款不能返还。上诉人**主观故意上符合司法解释规定“以非法占有为目的”的表现形式，客观上实施了隐瞒企业连续多年亏损、资不抵债的状况，弄虚作假，夸大盈利能力，使用诈骗方法向不特定公众非法集资的行为，原判认定其构成集资诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，足以认定。关于**是否构成自首的问题。根据公安机关出具的归案经过及**归案后的供述证实，上诉人**虽在2018年9月25日主动到固镇县公安局经济犯罪侦查大队投案，但其投案后的供述避重就轻，未如实供述如何采取弄虚作假、隐瞒事实真相的欺骗手段非法集资的主要犯罪行为，故**不符合自首的构成条件，依法不应认定为自首。本院认为，原审被告单位安徽省鸿运生物医药股份有限公司以非法占有为目的，采取诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人**作为该公司的实际控制人，具体实施集资诈骗行为，系公司直接负责的主管人员，应承担集资诈骗罪的法律责任。**归案后未能如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首。对**的上诉理由，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  岳瑞文审判员  姚昌米审判员  饶 钢二〇二〇年六月十六日法官助理田蕾书记员张倩附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;