福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终487号 上诉人（原审原告、反诉被告)：龙岩恒地房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市永定区高陂镇莲花工业区C幢（1-2）层，统一社会信用代码91350822574712218Y。 法定代表人：陈汉福，总经理。 委托诉讼代理人：陈梅珍，福建永宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告)：李江泉，男，1968年3月21日出生，汉族，住福建省永春县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：李伯金，男，1969年10月16日出生，汉族，住四川省隆昌县。 原审第三人：福建中森建设有限公司，住所地福建省永安市五四路20号、永安市新华路123号2楼，统一社会信用代码913504811581802087。 法定代表人：陈东海，总经理。 上诉人龙岩恒地房地产开发有限公司（以下简称恒地公司）因与被上诉人李江泉、李伯金及原审第三人福建中森建设有限公司（以下简称中森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒地公司的委托诉讼代理人陈梅珍,被上诉人李江泉、李伯金到庭参加诉讼。原审第三人中森公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 恒地公司上诉请求：依法撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初2295号民事判决书的第三项判决，并查清事实后，依法改判上诉人向被上诉人支付工程款1412771.2元。事实与理由： 一、一审判决认定李江泉、李伯金恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程造价为10408029元，事实不清，证据不足，请求二审法院依法查明。理由如下： （一）一审判决认定恒地中央1#、2#楼装修工程基本结束，并按上浮20%造价结算工程款，与事实不符，没有依据。 《施工合同补充协议》第五条约定：“工程全部完工决算工程款时按所完成的工程量上浮20%计算”，据此涉案工程按所完成的工程量上浮20%计算的前提条件为工程全部完工。但是，实际上恒地中央1#、2#楼装修工程至今未完工。首先，上诉人在一审中提供的《监理工程师通知单》足以证实：涉案工程在监理初验时被查出18项质量问题，被上诉人拒不返修整改，由此停工至今；其次，根据现场情况结合福建省互华土木工程管理有限公司出具的《鉴定意见书》第五部分“司法鉴定初步意见书的核对与说明”中的第2项，足以证实：恒地中央1#、2#楼的全部卫生间墙面未粉刷、全部外墙内保温未做、全部的防火门闭门器未安装。由此可见，涉案工程按所完成的工程量上浮20%计算条件未成就。 （二）一审判决认定上诉人按工程造价100%支付工程款，没有依据。 《土建装修工程施工合同》第六条约定：“工程完成至外脚手架及人货梯拆除，甲方一次性支付本工程总造价的80%；待本工程竣工验收后、签订保修协议后支付总价的95%，保留5%的保修金，待保修期过后办理相关手续后一次性付清余款。”由于工程未全面完工，被上诉人又不配合返修、整改并提供相关的竣工验收资料，导致涉案工程至今尚未竣工验收，因此上诉人依约仅应支付本工程总造价的80%，而非100%。 （三）一审判决认定无法确认单价的工程现场签证的造价、未经确认工程现场签证单的造价、施工范围存在争议的造价以及施工电梯的造价，全部判由上诉人支付，依据不足。 1、关于“无法确认单价的工程现场签证单”“未经确认工程现场签证单”“施工范围存在争议”等造价鉴定均不能作为本案定案依据。以上工程现场签证单均未经上诉人核实确认，在一审期间，被上诉人并没有向法庭提供上述这些现场签证单的原件，上诉人在质证时均对真实性提出异议，在这种情况下，这些真实性存疑的现场签证单不可能作为造价鉴定的依据。因此，福建互华土木工程管理有限公司《司法鉴定意见书》中关于上述造价鉴定结论是根据虚假的现场签证单作出，依据不足，不能作为本案定案依据。况且，《司法鉴定意见书》第六部分“鉴定意见”中第2项、第3项也明确了这些工程量仅按被上诉人提出的单价、工程内容来计算，这些造价是否可以确认由委托人依法裁定。 2、关于施工电梯使用费造价问题。上诉人在一审期间根据鉴定人的要求补充提供了（2017）闽0803民初288号《民事调解书》，足以证实：恒地中央1#、2#楼的施工升降机2台是由上诉人向福建华福龙工程机械设备有限公司直接租用的，双方于2016年7月28日签订《建筑起重机械一体化专业分包合同》，施工电梯的使用费每台8500元以及每台拆卸退场费9000元均由上诉人支付清楚，上诉人在一审中已提供双方最后结算的施工电梯使用费及退场费合计25650元的相关付款凭证相印证。因此，一审判决施工电梯造价318979元由上诉人支付给被上诉人，与事实不符，没有任何依据。 （四）涉案工程恒地中央1#、2#楼系挂靠第三人中森公司进行施工，被上诉人李江泉是以个人名义施工的实际施工人，只能按工程定额直接费计算，个人无权收取规费（包括劳保费用、危险作业意外伤害保险费）、税金、公司管理费等费用，另外脚手架等安全文明施工费及其他措施费并没有实际发生，鉴定人将上述费用计入造价没有依据，一审判决将这些本应由第三人中森公司收取的费用直接判决支付给被上诉人，没有依据。 （五）涉案1#、2#楼窗的施工不符合设计规范，被上诉人施工过程中擅自将设计的塑钢窗变更安装为铝合金窗，由此造成的损失应由被上诉人承担。 1、根据《建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”，被上诉人作为实际施工人依法必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计。 2、根据《土建装修工程施工合同》第八条第7项约定：“乙方施工节点应注意事项：……；C：金属门窗的品种、类型、规格、尺寸、性能、开启方向、安装位置、门窗框、连接方式及铝合金门窗的型材壁厚应符合设计和规范要求”，被上诉人作为实际施工人按照约定其施工行为也必须符合设计和规定要求。 综上两点，结合上诉人在一审中向法庭提供1#、2#楼《设计图》证实：1#、2#楼窗设计为塑钢窗，被上诉人在未征得上诉人同意并由设计单位出具变更通知的情况下，擅自变更安装铝合金窗，导致工程施工不符合设计规范。对此，上诉人不予以认可，由此造成的损失应由被上诉人自行承担，一审判决没有依法查明这一事实。 二、一审判决对上诉人代付的农民工工资及其他费用一概不予以认定扣除，判决不公。 在一审判决认定的已付工程款2639213元之外，上诉人还代付农民工工资合计920000元，其中：1、代付泥水班组夏修模的农民工工资合计900000元，这一事实有上诉人提供的《泥水组结算单》《泥水班组协议书》《申请书》《分期付款协议书》《汇款凭证》《收条》《收款确认承诺书》等证据材料足以证实；2、代付木工汪世根的农民工工资计20000元，这一事实有上诉人提供的《木工1、2#楼工作量》《申请付款书》《资金使用审批单》《借款单》《汇款凭证》等证据足以证实。由于被上诉人拖欠上述农民工工资导致工人上访，上诉人按主管部门的要求先行代付，这些代付的款项在结算工程款时应当予以扣除。否则，上诉人将向这些农民工追回款项，这些农民工再向被上诉人讨要工资，不但增加诉累，也不利于维护社会稳定。因此，一审判决对上诉人代付的农民工工资不予以认定扣除，明显不当。 三、一审判决上诉人于本判决生效后十日内支付被上诉人涉案工程款，与法不符。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程1#、2#楼目前尚未经竣工验收合格，尚不具备支付工程款的条件。一审判决上诉人于本判决生效后十日内支付被上诉人涉案工程款，违反上述规定。 四、一审判决认为该工程至目前尚无质量问题，与事实不符。 1、根据《土建装修工程施工合同》第八条第10项的约定，工程质量应达到国家评定合格标准及相关部门验收合格为准。涉案工程在监理初验时被查出18项质量问题，要求被上诉人返工整改，但是被上诉人至今拒不返工和整改，导致涉案工程至今未能办理竣工验收。因此，涉案工程质量未达到国家评定合格标准，也未经相关部门验收合格，存在质量问题。 2、根据现场情况显示：因被上诉人施工装修安装的工程材料不合格，质量未达标，涉案工程已存在不同程度的外墙空鼓开裂、脱落等情况；内墙墙面粉刷脱落、公共部分地板空鼓；雨水、污水管未按规范安装施工，接头等出现漏水；现场的玻璃窗安装不符合规范，全部使用玻璃胶固定；所有的防火门、消防设施未完成施工安装。这一事实有上诉人在一审中提供的现场照片予以证实。可见，涉案工程存在严重的质量问题及重大的安全隐患。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”因此，上诉人在一审中请求减少支付工程价款依据充分。 李江泉、李伯金辩称： 一、原审法院认定李江泉、李伯金恒地中央1#、2#除主体工程外未完成的土建工程造价为10408029元，事实清楚，证据确实充分，是对本案工程款数额的正确认定。 1、本案因双方当事人对工程款数额争议较大，原审法院经双方当事人同意以电脑抽签方式选用工程款鉴定单位为福建互华土木工程管理有限公司，由原审法院为委托人委托审核单位鉴定，鉴定过程中，鉴定单位对双方争议的工程项目多次到现场勘察、落实、作出经双方签字的现场勘察核对报告，然后作出工程初审报告，征求双方意见，双方对初审报告再次提出意见，审核单位又到现场落实，最后作出正式的审核结论，工程款为10408029元。原审法院在开庭时又通知审核单位到法庭接受质询，恒地公司对审核结论未提出异议，因此原审法院以审核结论认定工程款造价为10408029元是正确的认定。 2、李江泉、李伯金施工的工程已于2016年11月拆除全部外墙脚手架，于2016年11月26日、2016年12月24日拆除1#、2#楼人货梯，均有恒地公司的工程负责人及李江泉、李伯金出具的证据证明，工程初验时，监理单位通知的18项整改质量问题，李江泉、李伯金整改后也通知监理单位，监理单位及恒地公司三年之久未提出异议，证明李江泉、李伯金施工工程已全部完工合格，原审法律按《施工合同补充协议》第五条约定认定审核单位核算中的工程量上浮20%计算，认定事实清楚。 3、虽《合同》约定脚手架、人货梯拆除时支付总工程款80%，人货梯及脚手架拆除时间是2016年11月份、12月份。而恒地公司已于2017年11月18日强行使用李江泉、李伯金施工的1#、2#楼工程，并让业主入住，法院判决时间是2019年12月30日，因此法院判决100%支付工程款是正确判决。 4、原审判决中对审核单位单列的未确定造价及施工电梯由恒地公司支付也是正确判决。 (1)对未确定造价的部分工程，恒地公司未能向法庭提供正确造价依据，应承担举证不负法律后果，因此法院按审核机关单列数字判决正确。 (2)庭审李江泉、李伯金出具施工电梯付款凭证、银行转帐单证明、证明施工电梯的费用由李江泉、李伯金交纳，而恒地公司未有证据反驳，因此法院判决正确。 (3)恒地公司将恒地中央1-7号楼建筑工程发包给中森公司，而中森公司只是将其中的1#、2#号楼未完成的工作量分包给李江泉，其工程款结算当然以工程造价进行决算，《合同》并未约定其他决算价格，恒地公司的主张不成立。 (4)恒地公司提出李江泉、李伯金擅自安装铝合金窗，不应按变更后的铝合金窗价格计价，根本不符合客观事实，工程施工时恒地公司的法定代表人陈汉福口头交代铝合金窗应按照7#楼材料安装，李江泉、李伯金按照其交代施工，竣工后，恒地公司已于2017年11月份使用工程，并未对此提出异议，审核时向审核单位提出，审核单位为该项目特地到现场落实核对，并制作现场鉴定意见，经双方签字，法院按审核单位鉴定结论判决正确。 二、原审法院认定己付工程为2639213元系正确的认定。虽在最后一次庭审中恒地公司答辩提到代为支付农民工工资款，但本案诉讼是要求恒地公司支付拖欠的工程款，案由是建设工程合同纠纷，而李江泉、李伯金欠工人的工资款是债务纠纷，未经李江泉、李伯金委托代垫付，恒地公司无权代付，因法律关系不同，且未经李江泉、李伯金认可，法院未予扣除是正确的判决。 三、涉案的《恒地中央建设施工合同》系李江泉与中森公司签订的，而恒地公司只是作为业主签字，所签订的《合同》合法有效，不存在无效合同，恒地公司的上诉理由于法无据，原审法院判决“本判决生效后十日内支付拖欠工程款”符合法律规定。 恒地中央1#、2#楼工程竣工后，恒地公司已于2017年11月18日单方强行使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”又根据建设部、财政部《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条规定“工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记”。因此原审法院判决正确。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，恳请二审依法维持原判，驳回恒地公司上诉请求。 中森公司未到庭应诉，也未提交书面答辩状。 恒地公司向一审法院起诉请求：1、依法判决李江泉、李伯金立即办理恒地中央1#、2#楼工程竣工验收；2、依法判令李江泉、李伯金立即支付给恒地公司因工期延误的违约罚款金计人民币1002615.6元(李江泉、李伯金应得款3342052元×30%)；3、依法判决中森公司对上述第1、2项承担连带责任；4、本案一切诉讼费用由李江泉、李伯金承担。 李江泉、李伯金向一审法院反诉请求：1、依法判决恒地公司、中森公司支付李江泉、李伯金恒地中央1#、2#楼土建、装修、水电安装工程款7768814元；2、依法判决恒地公司、中森公司支付李江泉、李伯金工程保证金20万元；3、依法判决恒地公司及中森公司支付拖欠李江泉、李伯金工程款利息，从2016年12月24日工程脚手架及人货梯拆除起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息应支付至工程款付清之日止；4、恒地公司、中森公司承担本案诉讼费及反诉费用。 一审法院认定事实： 2012年12月20日，恒地公司与中森公司签订《建设工程施工合同》，恒地公司将恒地中央项目1号、2号土建及配套水电安装工程施工发包给中森公司施工。2013年1月，中森公司将恒地中央项目1号、2号楼土建及配套水电安装工程施工承包给黄心峰。2014年12月31日，恒地公司出具《1号、2号楼主体工程结构工程款明细》,确认恒地公司欠中森公司1号、2号楼工程款10800535元和利息1522689.63元。2015年7月13日，恒地公司支付给中森公司工程款3390000元。2015年11月30日经龙岩市永定区人民法院（2015）永民初字第1858号民事判决书判决：2012年12月20日王心峰与恒地签订的《建设工程施工安装合同》无效，恒地公司支付黄勇、黄心峰工程款7410535元及利息。判决生效后，恒地中央项目1号、2号楼的安装工程未完工，无法按时交房，引起购房户上访。 2016年7月16日，恒地公司（丙方）同意李江泉（乙方）以中森公司（甲方）的名义承包恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程施工。三方订立《土建装修工程施工合同》，约定：一、1.工程名称为恒地中央工程1#、2#楼；2.工程地点为龙岩市永定区高陂镇大甲垅；二、工程承包方式及范围：1、承包方式：包工包料，2、承包范围：1#、2#楼建设施工图纸全部工作内容未完工程；三、合同工期：以监理单位批准的复工令为工程总工期100天。六、工程结算和支付方法：工程完成至外脚手架及人货梯拆除，甲方（中森公司）一次性支付本工程总造价的80%；待本工程竣工验收后、签订保修协议后支付总价的95%，保留5%的保修金，待保修期过后、办理相关手续后一次性付清余款。九、违约的处理、合同争议的解决方式：乙方（李江泉）不能按要求工期进度节点完成任务，延误每一天罚款5000元，由项目经理出具罚款单从乙方的工程款扣回。为了上述施工合同中存在不明确的地方，三方于当日签订了《施工合同补充协议》，主要约定：一、1#、2#楼乙方、丙方按设计图纸未完成的工程量根据现场确认为准。二、外架（钢管架）及施工升降机搭设使用按安全规范标准进行施工由乙方负责。三、工程完成至外脚手架全部拆除后支付工程进度款70%，施工升降机拆除后支付工程进度款80%。其它支付方法以签订的施工合同为准。五、工程全部完工决算工程款时按所完成的工程量上浮20%计算。 2016年7月18日，厦门兴海湾工程管理有限公司恒地中央项目监理部出具《工程复工令》，通知施工方于2016年7月18日起恢复施工。2016年7月29日，李江泉出具《工期承诺书》，李江泉承诺：在三方确定的工期从2016年8月1日起至2016年11月8日工期内，保质保量完成1#、2#楼项目工程，确保1#、2#楼项目能够在2016年11月9日合格验收，若在2016年11月8日未完工或由我方原因造成2016年11月9日不能合格验收的，愿意接受按合同第九条“违约的处理、合同争议的解决方式”内容执行处罚。2016年8月1日，李江泉与李伯金签订《协议书》，李江泉将承包的恒地中央1#、2#楼土建、装修、水电安装、消防安装转包给李伯金施工。2016年12月30日，中森公司出具《违约处理》，确认在施工过程中由于施工方不予管理，项目经理部决定按合同第九条执行处理，同意业主单位从约定工期起至合格验收止，延误每一天罚款5000元从工程款扣回。2017年3月19日，恒地公司与李江泉签订《关于恒地中央1#、2#楼交工约定书》，约定：一、1#、2#楼所有的门窗、栏杆、扶手安装完整结束后，预付工程款人民币200000元；三、交工验收合格后一个月内应按规定要求报送签证、变更资料经审核予以确认。2017年10月17日，厦门兴海湾工程管理有限公司恒地中央项目监理部出具《监理工程师通知单》，指出1#、2#楼初验前检查存在18项的问题，要求立即安排人员进行整改，整改完成，自检合格后，报监理、业主复查，复查合格后方可进行初验。2017年11月20日，恒地公司与李江泉签订《补充协议》，约定：一、恒地中央1#、2#楼装修签证由监理审核通过并报给甲方（恒地公司），甲方十天内要全部签证、确认、盖章；二、按签证完以后工程量的进度报监理，由监理审核、甲方确认为准，五天内支付签证完以后工程量的总价的80%作为进度款。 在上述合同履行过程中，根据监理机构审核开出的《工程款支付证书》，恒地公司分别于2016年11月22日支付李江泉班组工程款1689440元；2017年1月23日支付李江泉班组工程款计200000元；2017年1月17日支付李江泉班组（收款邓永香）工程款549773元；2017年4月25日预借给李江泉工程款100000元；2017年8月31日预借给李江泉工程款100000元，以上合计人民币2639213元。 2016年11月15日拆除全部外墙脚手架、2016年11月20日拆除2#楼人货梯、2016年12月24日拆除1#楼人货梯，恒地中央1#、2#楼装修工程基本结束。 李江泉、李伯金施工的工程量，经福建互华土木工程管理有限公司鉴定，恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程的工程造价为10408029元，扣除恒地公司支付的工程款2639213元，还应支付工程款7768816元。李江泉、李伯金花去鉴定费64730元。另查明，2016年11月19日，恒地公司收取李江泉的恒地中央3#、5#、6#楼保证金70万元。2018年2月9日退回保证金50万元。 一审法院归纳本案一审当事人争议的焦点为：1、恒地公司起诉的工期延误违约金如何认定？2、李江泉、李伯金反诉的工程款应支付多少？3、中森公司应承担的责任？4、剩余20万元保证金是否应退还？ 一审法院认为，恒地公司同意李江泉以中森公司的名义承包恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程施工，三方签订的《土建装修工程施工合同》、《施工合同补充协议》，系没有资质的实际施工人李江泉、李伯金借用中森公司的名义签订的，应认定《土建装修工程施工合同》、《施工合同补充协议》无效。鉴于该工程已经完工，虽然没有竣工验收，但该工程至目前尚无质量问题，因此，承包人李江泉、李伯金反诉请求参照合同约定支付工程款，应予支持。李江泉、李伯金作为实际施工人，承诺1#、2#楼项目能够在2016年11月9日合格验收，根据《中华人民共和国建筑法》及合同的约定，有义务办理恒地中央1#、2#楼由其施工的工程的竣工验收，恒地公司的该诉讼请求应予支持。关于恒地公司起诉的工期延误违约金如何认定的问题，一审法院认为，合同约定施工工期从开工日2016年7月18日计算为100日历天，完成工期的时间应在2016年11月8日前。本案拆除脚手架的时间，拆除施工升降机的最迟时间，应认定为完工日，因此，延误工期46天，违约金认定为230000元，恒地公司起诉主张延误工期损失1002615.6元，因其未按合同约定支付工程款，存在违约，该项诉讼请求部分不予支持。关于李江泉、李伯金反诉的工程款应支付多少的问题，一审法院认为，李江泉、李伯金反诉由恒地公司支付工程款理由成立，工程款以实际完成的工程量计算，恒地公司应支付李江泉、李伯金恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程施工工程款7768816元，因该工程未结算，也未交付使用，工程款利息从起诉之日（2018年1月8日）计算为宜。中森公司是李江泉、李伯金挂靠单位，对恒地公司欠付的工程款依法应承担连带责任。恒地公司辩解称，鉴定意见中计取相关的规费、劳保费用、危险作业意外伤害保险费、税金、公司管理费等间接费用，应予以扣除，没有法律依据，一审法院不予采纳。关于李江泉、李伯金反诉应退还保证金20万元问题，一审法院认为，恒地公司收取的恒地中央3#、5#、6#楼70万元的保证金，该保证金系1#、2#楼转换而来，后因李江泉要支付农民工的工资，恒地公司将其中的50万元退还李江泉。龙岩市永定区人民法院已经在（2018）闽0803民初761号判决书中判决：解除龙岩恒地房地产开发有限公司与李江泉、福建省华远建设发展有限公司于2016年9月30日签订的关于“恒地中央工程3#、5#、6#、7#楼及地下室工程”的《土建装修工程施工合同》及2016年11月29日签订的《装修合同补充协议》，解除合同后恒地公司未举证退还了该款，因此，李江泉、李伯金反诉退还20万元保证金，应予支持。中森公司是中森公司龙岩分公司的总公司，民事责任由中森公司承担。中森公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法进行缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、李江泉、李伯金应在本判决生效后二十日内协助办理由其施工的恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程的竣工验收。二、李江泉、李伯金应在本判决生效后十日内支付龙岩恒地房地产开发有限公司因恒地中央1#、2#楼延误工期的违约金230000元。三、龙岩恒地房地产开发有限公司应在本判决生效后十日内支付李江泉、李伯金恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程工程款10408029元，扣除已付的工程款2639213元，仍应支付7768816元，并支付该款从2018年1月8日起至款清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。四、龙岩恒地房地产开发有限公司应在本判决生效后十日内返还李江泉、李伯金恒地中央1#、2#楼剩余保证金200000元。五、福建中森建设有限公司对上述一、二、三、四项负连带责任。六、驳回龙岩恒地房地产开发有限公司的其他诉讼请求。七、驳回李江泉、李伯金的其他反诉诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13823.5元，反诉费44871.8元，由龙岩恒地房地产开发有限公司负担53945.3元；李江泉、李伯金负担4750元。鉴定费64730元由龙岩恒地房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，恒地公司提交以下证据：证据一，2018年2月9日李江泉向恒地公司出具的申请书一份，证明：本案工程还需要进行施工，李江泉也签字确认工程未完工，还要施工。证据二，李江泉向恒地公司出具的承诺书一份，证明1、2号楼计算工程款按照经过验收合格的工程量以及合同约定进行计算。 经质证，李江泉、李伯金对上述证据无异议，本院予以采信，作为认定本案相关事实的依据。 对于一审判决已经认定的事实，李江泉、李伯金没有异议。恒地公司对一审认定“恒地公司分别于2016年11月22日支付李江泉班组工程款……以上合计人民币2639213元。”有异议，认为遗漏认定恒地公司有先行代垫农民工工资92万元；对一审认定“恒地中央1#、2#楼装修工程基本结束”有异议，认为还没有全部完工；对一审认定“李江泉、李伯金施工的工程量，经福建互华土木工程管理有限公司鉴定，恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程的工程造价为10408029元”有异议，应当是7453156元。对于一审已经查明、双方均无异议的事实，本院予以确认。 本案二审当事人的争议焦点为：上诉人恒地公司还应支付给被上诉人李江泉、李伯金的工程款数额如何认定？ 本院认为，中森公司、李江泉、恒地公司三方签订的《施工合同补充协议》第五条约定，“工程全部完工决算工程款时按所完成的工程量上浮20%计算。”根据一审李江泉提交的相关证据，截至2016年12月26日涉案工程的外墙脚手架、人货梯均已拆除，《住宅工程质量分户验收汇总表》体现2017年9月3日-9月11日进行了分户验收，验收结论为“符合要求，同意验收”，2017年11月10日监理单位主持项目工程会议进行了竣工初验，李江泉也提交了竣工验收报告，且目前已有数十户业主入住，涉案工程虽未最终竣工验收，但应当视为涉案工程已经完工，约定的工程决算条件成就，恒地公司认为不应按工程量上浮20%计算的上诉理由不成立。 一审法院将本案工程造价依法委托第三方鉴定，鉴定人福建互华土木工程管理有限公司具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，出具的鉴定意见应予采纳。对于恒地公司提出的本项目不能计取规费、税金、管理费及安全文明施工费等相关费用问题，根据《土建装修工程施工合同》第八条“乙方责任”及《施工合同补充协议》第四条“建安税收等费用由乙方缴纳”的约定，鉴定意见按规定计取相关费用并无不当。对于恒地公司主张李江泉、李伯金施工过程中将设计的塑钢窗变更为铝合金窗问题，鉴定人对此作出了合理解释：《土建装修工程施工合同》第八条中已说明金属门窗为铝合金门窗，且工程交接单亦显示施工现场交接前已有部分窗框已采用铝合金窗，恒地公司没有提供其在施工过程中要求整改的依据。因此，鉴定造价外墙窗按照实际施工内容计算并无不当。恒地公司的上述主张不能成立。 鉴定意见中已经明确且按20%上浮以后的造价为8943787元，另有“无法确认单价的工程现场签证的造价、未经确认工程现场签证单的造价、施工范围存在争议的造价、施工电梯的造价”等四项造价鉴定意见未予明确，交由委托人依法裁定。本院对此认定如下：1.无法确认单价的工程现场签证的造价994049元（已按上浮20%计算）。该部分工程有签证单，工程量确实存在，只是单价未确认，李江泉、李伯金主张当时是按龙岩建筑工程定额计算的面议单价，鉴定人按李江泉、李伯金提供的报价计算未上浮造价828374元，上浮20%造价994049元。恒地公司未提交证明单价存在不合理的相反证据，一审将该项造价994049元计入李江泉、李伯金工程造价并无不当。2.未经确认工程现场签证单的造价45325元（已按上浮20%计算）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”该部分工程量签证相关施工内容未经监理或建设单位确认，真实性无法确认，李江泉、李伯金也没有提交其他证据证明工程量实际发生，故该项造价45325元应当不予计入李江泉、李伯金施工的工程造价。3.施工范围存在争议的造价105889元（已按上浮20%计算）。李江泉、李伯金对该部分工程未提交图纸，但提交了工程现场签证单，签证单上监理工程师签字确认“情况属实”，恒地公司无相反证据证明系他人施工，故该部分工程价款105889元应当计入李江泉、李伯金施工的工程造价。4.施工电梯的造价318979元（已按上浮20%计算）。（2017）闽0823民初288号民事调解书只能证明施工电梯是以恒地公司名义租用，李江泉、李伯金提交了相关证据证明租金实际是由李江泉、李伯金直接向福建华福龙工程机械设备有限公司交纳，恒地公司最后代付的25366元施工电梯拆卸费已从工程款中扣除。故该项费用318979元应当计入李江泉、李伯金施工的工程造价。以上四项造价1464242元除第二项45325元外均应计入李江泉、李伯金施工的工程造价，金额为1418917元（已按上浮20%计算）。李江泉、李伯金完成的工程总造价为8943787+1418917=10362704元（已按上浮20%计算）。 《土建装修工程施工合同》第六条约定：“工程完成至外脚手架及人货梯拆除，甲方一次性支付本工程总造价的80%；待本工程竣工验收后、签订保修协议后支付总价的95%，保留5%的保修金，待保修期过后办理相关手续后一次性付清余款。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案工程未经竣工验收，但主体工程并非李江泉、李伯金施工，工程未能竣工验收的责任不能完全归责于李江泉、李伯金，且部分业主已经收房入住，恒地公司擅自使用，应当视为涉案工程已经竣工验收。由于保修责任本身就是在工程竣工验收合格交付使用后承包人仍应承担的责任，故工程保修责任是否存在与恒地公司是否擅自使用该工程无关，李江泉、李伯金对涉案工程的保修责任并不因此免除，仍应按照合同的约定或法律规定承担质量保修责任。《土建装修工程施工合同》第五条约定“保修期为无防水要求的贰年，有防水要求的伍年。”涉案工程的质量保修期未过，且涉案工程确有出现质量瑕疵，5%保修金的支付条件尚未成就。因此，本案工程款按《土建装修工程施工合同》的约定应当支付至工程总价10362704元的95%即9844569元，扣除已经支付的2639213元，恒地公司还应支付李江泉、李伯金工程款7205356元。 恒地公司主张其代李江泉支付泥水班组夏修模工资90万元、木工汪世根工资2万元，应当在工程款中扣除。本院认为，上述工人工资92万元本应由李江泉向其班组工人支付，因李江泉拖欠导致工人上访，恒地公司先行垫付工人工资并提交了相关证据予以证明，该款可以在工程款结算时予以扣除。扣除该92万元后，恒地公司还应支付李江泉、李伯金的工程款为6285356元。 综上所述，恒地公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。中森公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初2295号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项，即“一、李江泉、李伯金应在本判决生效后二十日内协助办理由其施工的恒地中央1#、2#楼除主体工程外未完成的土建装修工程的竣工验收。”“二、李江泉、李伯金应在本判决生效后十日内支付龙岩恒地房地产开发有限公司因恒地中央1#、2#楼延误工期的违约金230000元。”“四、龙岩恒地房地产开发有限公司应在本判决生效后十日内返还李江泉、李伯金恒地中央1#、2#楼剩余保证金200000元。”“五、福建中森建设有限公司对上述一、二、三、四项负连带责任。”“六、驳回龙岩恒地房地产开发有限公司的其他诉讼请求。” 二、撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初2295号民事判决第七项，即“七、驳回李江泉、李伯金的其他反诉诉讼请求。” 三、变更福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初2295号民事判决第三项为：龙岩恒地房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李江泉、李伯金工程款6285356元，并支付该款自2018年1月8日起至款清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 四、驳回李江泉、李伯金的其他反诉请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费13823.54元，由龙岩恒地房地产开发有限公司负担10653.54元，李江泉、李伯金负担3170元；反诉案件受理费44871.8元，由龙岩恒地房地产开发有限公司负担35898元，李江泉、李伯金负担8973.8元；鉴定费64730元，由龙岩恒地房地产开发有限公司负担。二审案件受理费56292元，由龙岩恒地房地产开发有限公司负担43344元，李江泉、李伯金负担12948元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张婷婷 审判员  吴金燕 审判员  范文祥 二〇二〇年六月十九日 法官助理林凤兰 书记员蓝佳梦 附：本案适用的相关法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。