江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终2764号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司丰县支公司，住所地丰县中阳大道8号。负责人：董林，总经理。委托诉讼代理人：周涛，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：魏德才，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：李秀华，女，1962年4月2日生，汉族，农民，住丰县。委托诉讼代理人：马庆飞（系李秀华儿子），男，1987年4月8日生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：岳修武，徐州市求是法律服务所法律工作者。原审被告：曹恒涛，男，1988年3月5日生，汉族，农民，住丰县。原审被告：曹明振，男，1964年8月10日生，汉族，农民，住丰县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司丰县支公司（以下简称人保丰县支公司）因与被上诉人李秀华，原审被告曹恒涛、曹明振机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人人保丰县支公司的委托诉讼代理人魏德才，被上诉人李秀华的委托诉讼代理人马庆飞、岳修武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保丰县支公司上诉请求：1、撤销一审判决（2018）苏0321民初1129号，依法改判上诉人不承担商业三者险保险责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决计算的伙食补助费期限、营养费期限、护理期限及误工期限过长。一审中，上诉人认为被上诉人住院天数过长，主张的伙食补助费期限、营养费期限、护理期限及误工期限过长，有异议，不予认可，并申请对必要性及合理性申请司法鉴定，且对营养期限、护理期限及误工期限进行司法鉴定，但因被上诉人未予配合未能进行司法鉴定，一审法院判决按照255天计算不当。二、一审法院判决支持误工费不当。被上诉人已经超过退休年龄，其主张的误工费不应得到支持。三、一审法院判决护理费38100元不当。被上诉人提供的金管家家政服务部协议书上载明的护理人员姓名与发票上载明的护理人员姓名根本就不一致，且发票代码为132031680130的发票是2016年的发票，上诉人认为是虚假的，一审法院判决护理费38100元不当。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，判决不当。为维护自身的合法权益，上诉人依法提起上诉，请二审法院依法裁决。补充：一审上诉人申请对被上诉人的住院合理性以及营养期、护理期、误工期进行鉴定，对鉴定材料也进行了相关的质证，选择了鉴定机构，但是在徐州市中心医院司法鉴定所为被上诉人做鉴定时，多次通知被上诉人进行鉴定，但是被上诉人均未到徐州市中心医院司法鉴定所，导致无法鉴定，鉴定中止。我们认为本案事实并没有查清，对被上诉人的伤情以及所需要的住院期间护理期、营养期、误工期均未查清。李秀华辩称，一审认定事实清楚，判决证据充分，依法应予维持。1、对于上诉人所说的不配合鉴定的问题，并不是我们不配合，在2018年8月9日，丰县法院鉴定室通知选择鉴定机构时，被上诉人及时到庭，而上诉人没有到庭选择鉴定机构，并且电话通知鉴定机构不再要求鉴定，时隔四个月后，即2018年12月13日，被上诉人又收到鉴定机构的电话通知选择鉴定机构，经选择，当时选择的鉴定机构为沛县中医院，在此之后我们未收到任何法院的更改鉴定机构的书面通知以及电话。并非被上诉人不配合，而是因为中心医院并非我们当时选定的鉴定机构。2、上诉人也没有依法缴纳鉴定费用，医院通知我们缴纳鉴定费用，但是我们没有申请鉴定，因此根据法律规定，由申请人预先垫付，法院并没有指定由被上诉人先行垫付。因此没有鉴定的责任在上诉人。3、一审法院认定的误工期限、护理期限均是被上诉人住院期间实际发生的天数，因此不存在上诉人所谓的超长要求误工期、护理期的问题。4、另外，被上诉人住院天数是医院根据被上诉人的伤情确定的。因此，医疗机构的要求我们不得不遵守，不存在被上诉人住院天数过长的问题。5、对于上诉人提出被上诉人已到退休年龄不应支持误工费的上诉请求，明显不当。被上诉人系农民，没有退休工资，且车祸时被上诉人还未到55周岁，被上诉人是一直在农村进行耕种，以农业收入为生，被上诉人是有劳动能力的，因此交通事故造成被上诉人误工应支付误工费，而且法律也没有禁止超过退休年龄的不能赔偿误工费。6、对于一审法院判定的护理费是恰当的，该费用由被上诉人方与相关护理机构签订的协议以及发票，互相印证，能够证明被上诉人因护理行为发生了38100元护理费用，该费用已经实际发生，并且由上诉人承保的曹恒涛、曹明振车辆方承担全部责任。因此该费用也应当由上诉人全部赔偿给上诉人。7、对于上诉人提出的2016年的发票情况，与被上诉人无关，被上诉人非专业财务人员，无法通过发票代码确认是否是当年所印制的，也无法确定该发票是否有效，即使按照上诉人的说法，那也是发票的瑕疵问题，并不能否定该行为的真实性。上诉人作为保险公司也进行了相应的调查，上诉人的说法并没有证据证实被上诉人的行为不当。曹恒涛、曹明振未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。李秀华向一审法院起诉请求：1、人保丰县支公司在保险限额内赔偿李秀华医疗费33086.15元、误工费12300元（17606元/年/365天×255天），后变更为14620元（20845元/年/365天×256天）、护理费38100元、住院伙食补助费12750元（50元/天×255天）、营养费9231元（36.2元/天×255天）、交通费2000元；2、要求曹明振、曹恒涛负连带责任；3、本案诉讼费用由曹恒涛、曹明振、人保丰县支公司负担。一审法院认定事实：2017年1月20日，曹恒涛驾驶曹明振所有的苏Ｃ×××××号小型轿车沿范大路026乡道由东向西行驶至姚庄段时与由北向南行驶的李秀华骑行的电动三轮车相碰撞，致李秀华受伤，两车不同程度受损。李秀华受伤后被送至丰县人民医院进行紧急检查和救治，花费医疗费用652元，该费用由曹明振支付，因伤情严重，李秀华于同日由丰县人民医院派出医疗救护车送往徐州医科大学附属医院住院治疗，被诊断为胸10椎体爆裂性骨折、左尺骨骨折、双侧多发肋骨骨折、双侧胸腔积液、两肺挫伤、脾挫伤、全身多处皮肤擦伤等伤情，并于2017年2月3日进行了肋骨骨折闭合复位内固定等多处手术。2017年2月20日，李秀华出院。此期间李秀华各项损失，经诉讼，丰县人民法院于2017年8月10日作出（2017）苏0321民初1903号民事判决书，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司丰县支公司于本判决生效后十日内在交强险赔偿责任限额内赔偿原告李秀华医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元，误工费、护理费、交通费共计5960元，车辆财产损失费1100元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司丰县支公司于本判决生效后十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告李秀华医疗费、住院伙食补助费、营养费共计87343.44元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司丰县支公司于本判决生效后十日内给付被告曹明振33592元。李秀华已得到赔偿。2017年2月21日，李秀华入住徐州仁慈医院继续治疗，诊断为：1、（Z98.800）特指手术后状态（胸椎，左前臂）2、（M24.500）关节挛缩（左1-5指）3、（R20.100）皮肤感觉减退（腰背部，左前臂）4、（M62.510）失用性肌肉萎缩（双下肢）。2017年11月3日出院，住院255天，花医疗费33086.15元，住院期间，聘用徐州市金管家家政服务部的工作人员护理，共支付护理费38100元。另查明：肇事车辆苏Ｃ×××××号小型轿车在人保丰县支公司处投保了交强险和商业三者险，其中商业三者责任险保险金额为500000元，投保了不计免赔，肇事车辆苏Ｃ×××××号小型轿车的保险期间为2016年2月12日至2017年2月11日，本案中事故发生在上述保险期间内。丰县公安局交巡警大队认定曹恒涛负该起事故的全部责任，李秀华无责任。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人生命健康权的，应依法承担赔偿责任。一、关于李秀华的损失数额应如何确定的问题。根据查明的事实及《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》等规定，结合李秀华的诉讼请求，确认李秀华因本起交通事故造成的损失为：1、医疗费：李秀华提交了在徐州仁慈医院住院治疗的医疗费票据以及住院病案等证据，李秀华在徐州仁慈医院治疗所产生的医疗费用为33086.15元,予以确认。人保丰县支公司辩称在对医疗费用进行赔付时，应当首先扣除非医保用药。对此一审法院认为，由于交通事故受害人在治疗期间，所有药品及措施均是按照伤者的情况必须采取和使用的，李秀华在治疗时完全处于被动地位，用药范围、标准等均是医方控制和确定，此时若将医保范围外的医疗费用予以剔除，对处于弱势地位的李秀华显失公平且违反人道主义原则。人保丰县支公司主张李秀华的医疗费用中存在基本医疗保险范围外的医疗项目支出，应当承担举证责任，由其提供非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，截至一审辩论终结人保丰县支公司未能举证证明其抗辩观点成立，故对于其要求扣除医保范围外用药的抗辩观点，不予采纳；2、误工费：本案中事故发生时，李秀华虽然年满55周岁，但是结合本地实际情况，李秀华从事农业生产经营，必然存在农村居民收入，李秀华要求按照2018年度江苏省农村居民人均纯收入20845元／年为标准计算住院期间的误工费，符合法律规定，计14562.9元（20854元／年÷365天／年×255天）；3、护理费：李秀华受伤后住院期间，由护工护理，并且李秀华提供了家政服务单位的护理费用发票，对于李秀华向护工支出的护理费用38100元，予以确认;4、住院伙食补助费：李秀华主张每天50元计算住院期间255天，合计12750元，于法并无不合，予以支持；5、营养费：李秀华主张以每天36.2元计算营养费用，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。中华人民共和国公安部于2014年11月26日发布并于同日开始实施的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中指出，营养期限是指人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。结合本案中李秀华的伤情、检查治疗等因素，支持计算营养费用255天、每天36.2元，本项计9231元；6、交通费：李秀华主张交通费用2000元。交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗所实际发生的费用，李秀华一直在医院住院治疗，并雇佣护理人员进行护理，且未能提交任何交通费票据，以此主张2000元交通费确有不妥。但是，考虑到李秀华住院时间及伤情，往返医院必然产生交通费用，酌情支持500元。综上，李秀华的各项损失合计为108230.05元。对于李秀华主张的超出以上认定的其他诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。二、关于曹恒涛、曹明振、人保丰县支公司对李秀华的损失应如何承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”基于以上规定，曹恒涛负事故的全部责任，李秀华无责任，故，人保丰县支公司作为曹恒涛驾驶车辆的承保人，应在交强险和第三者责任险保险限额内承担相应赔偿责任。人保丰县支公司首先应在交强险责任限额范围内赔偿李秀华医疗费、住院伙食补助费、营养费合计55067.15元，误工费、护理费、交通费合计53162.9元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，对于超出交强险责任限额的以上损失，机动车之间发生交通事故的，由过错方承担赔偿责任。曹恒涛对本起事故的发生负全部责任，李秀华无责任。肇事车辆苏Ｃ×××××号小型轿车在人保丰县支公司投保了限额为500000元的第三者责任险，且为不计免赔。因交强险医疗费责任限额10000元，在前期赔偿中已赔偿，故，人保丰县支公司应在第三者责任保险限额内赔偿李秀华超出交强险责任限额内的医疗费、住院伙食补助费、营养费55067.15元。遂判决：一、人保丰县支公司于判决生效后十日内在交强险赔偿责任限额内赔偿李秀华误工费、护理费、交通费共计53162.9元；二、人保丰县支公司于判决生效后十日内在第三者责任保险限额内赔偿李秀华医疗费、住院伙食补助费、营养费共计55067.15元；三、驳回李秀华的其他诉讼请求。二审中，被上诉人提交丰县人民法院选择机构通知书，证明8月9日选鉴定机构的时候上诉人没有到庭，并且法院给对方代理人打电话，对方说不鉴定了，鉴定书上也写明了不到场视为放弃。经质证，上诉人对该通知书没有异议，但是鉴定通知书是有抬头的，是给李秀华本人的，而不是给上诉人公司的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于应否支持误工费问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案中，李秀华以从事农业生产经营生活，在李秀华未丧失劳动能力的情况下，一审法院据此支持李秀华误工损失符合上述规定和实际情况。二、关于住院伙食补助费期限、营养费期限、误工费期限如何确定问题。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。第二十三条第一款规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，李秀华于2017年1月20日因本案事故造成胸10椎体爆裂性骨折、左尺骨骨折、双侧多发肋骨骨折、双侧胸腔积液、两肺挫伤、脾挫伤、全身多处皮肤擦伤等伤情，并于2017年2月3日进行了多处手术，根据徐州仁慈医院出院记录显示，后李秀华因“全身多发性骨折术后1月余”自2017年2月21日至2017年11月3日在徐州仁慈医院继续治疗，住院255天，出院医嘱为：1、在医嘱指导下继续康复锻炼；2、注意休息，加强营养；3、定期复诊，根据检查结果取内固定不适随诊；4、不适随诊。一审中，人保丰县支公司主张李秀华住院时间过长并申请对误工期、营养期、护理期进行鉴定，但该鉴定被退回。二审中，根据双方当事人陈述，上诉人一审中未预交鉴定费用，本院认为，预交鉴定费用是启动鉴定程序的先行条件，上诉人未预交鉴定费用致鉴定不能，不利后果应由上诉人承担。因此，一审法院根据李秀华的伤情、医疗机构出具的医嘱等因素确定住院伙食补助费期限、营养费期限、误工费期限均为255天并无不当。三、关于护理费如何确定问题。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。一审中，李秀华提交了金管家家政服务部协议书、护理费发票等证据，上述护理协议中关于护理起始时间、护理费用等约定，均与护理费发票内容相互吻合，虽然部分护理费发票中载明的护理人员与护理协议中约定的护理人员不一致，但此为护理机构选派护理人员的内部管理问题，并不影响李秀华因本案交通事故支出护理费的事实认定。因此，一审法院依据李秀华提交的护理协议及护理费发票确定护理费为38100元并无不当。综上所述，上诉人人保丰县支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2452元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司丰县支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 史善军审 判 员 汪佩建二〇二〇年六月二十二日法官助理 闫媛媛书 记 员 马 松