吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终457号上诉人（一审原告）：乾安县永信物流有限公司，住所地吉林省。法定代表人：张严，经理。委托诉讼代理人：郭威，乾安县宇宙法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：范东波，男，1969年11月10日出生，汉族，住址吉林省乾安县。被上诉人（一审被告）：国兴华，女，1971年6月13日出生，住址吉林省乾安县。二被上诉人委托诉讼代理人:曲海波,吉林乾龙律师事务所律师。上诉人乾安县永信物流有限公司（以下简称永信物流公司）因与被上诉人范东波、国兴华劳动争议一案，不服吉林省乾安县人民法院（2019）吉0723民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永信物流公司的委托诉讼代理人郭威，二被上诉人的委托诉讼代理人曲海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永信物流公司上诉请求：撤销一审判决，支持保护上诉人诉讼请求。事实和理由：（一）一审事实不清，适用法律错误。1.本案系确认劳动关系。上诉人与被上诉人的儿子范志强没有签订劳动合同，也就不存在劳动关系。本案也不存在实际用工情形。认定是否存在实际用工及劳动关系应符合下列三个构成要件：一是用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；二是用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动系用人单位的业务组成部分。而本案公司只有营业执照、无办公及场地、无资产、无人员充其量皮包公司都数不上。且本案的劳动者有自己的商店买卖、所从事工作的工具也是其自有的、导至死亡的所谓工作也是违法的。上诉人作为用人单位没有一条规章制度。上诉人也没有安排有报酬的劳动、上诉人从成立至今也没有一笔与死者有关业务。死者只是受雇于张严干些零活及家务。因此本案不具有实际用工情形。3.一审仅凭张严、范志强的微信聊天记录及范志强的记录本、及两个与本案有着利害关系的证人，就认定范志强与上诉人存在劳动关系，是没有事实依据和法律依据。4.一审的第二至第四项判决也是没有事实依据和法律依据。综上，请求二审撤销一审判决，保护支持上诉人上诉请求。范东波、国兴华辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。理由如下：1.本案是确认双方当事人间存在事实劳动关系，若签订了劳动合同也就不会存在本案。2.按照永信物流公司上诉的第二点意见中关于确认劳动关系的法律规定，上诉人与范志强之间完全符合确认劳动关系的要件。3.一审是综合全案中永信物流公司与二被上诉人提交的全部证据所确认的，并不单纯的仅依据被上诉人提交的证据，因此，一审判决公平公正，应予维持。永信物流公司向一审法院起诉请求：请求撤销（2018）乾劳仲案字第42号仲裁裁决，判令范志强与永信物流公司无劳动合同关系，驳回范东波、国兴华的仲裁请求。一审法院认定事实：范东波、国兴华系范志强父母。2017年9月，范志强经同学范东旭介绍与张严相识并到永信物流公司工作，主要工作内容是购买配件、修车、溜道（查看拉运建材超载物流车的必经之路是否有交警巡逻），有时还需要接送张严的妻子和孩子。工作时间开始是早八点至晚五点，后来是早七点，下班时间不确定。口头约定工资每月3,000元，已发6,000元（两个月工资），双方未签订书面合同。2018年8月7日4时10分，范志强受张严的指派驾驶吉J×××95号小型轿车在溜道的过程中，由西向东行至301省道133公里加170米处，驶入道路左侧撞在树上，致同车范志强同居女友姚爽受伤，范志强当场死亡。经乾安县公安局交通管理大队委托沈阳佳实司法鉴定所鉴定，鉴定意见：吉J×××95号小型轿车驾驶员为姚爽，乾安县公安局交通管理大队出具乾公交认字（2018）第074号道路交通事故认定书，认定姚爽负事故的全部责任，范志强无责任。姚爽不服提出复核，经松原市公安局交通警察支队委托安徽中衡司法鉴定中心司法鉴定，鉴定意见为：事发时吉J×××95号小型轿车驾驶人应为范志强。2018年12月26日，松原市公安局交通警察支队作出道路交通事故复核结论，对乾安县公安局交通管理大队作出的乾公交认字（2018）第074号道路交通事故认定予以撤销。2019年1月14日，乾安县公安局交通管理大队出具乾公交认字（2018）第074号（2）道路交通事故认定书，认定范志强负事故的全部责任，姚爽无责任。2017年11月8日，范志强的父母范东波、国兴华向乾安县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，乾安县劳动争议仲裁委员作出（2018）乾劳仲案字42号劳动争议仲裁裁决书，裁决：（一）范志强与永信物流公司自2017年11月至2018年8月7日存在劳动关系。（二）被申请人永信物流公司于本裁决书生效之日起十五日内给付范志强2019年1月至7月工资21,000元（3,000元×7个月）。（三）被申请人永信物流公司于本裁决书生效之日起十五日内给付范志强未签订劳动合同工资款24,000元（3,000元×8个月）。（四）申请人请求支付范志强垫付款20,000元，本委不予处理。（五）申请人请求仲裁范志强系工伤及给付工亡待遇问题，本委不予处理。永信物流公司对上述劳动仲裁不服，向一审法院提起诉讼，庭审中永信物流公司向法庭提供了乾安县兴胜建材商店经营者范志强的营业执照原件，证明范志强生前有自己的公司，不是永信物流公司雇佣范志强。但对范志强的营业执照原件为何由其持有永信物流公司不能作出合理解释。庭审中永信物流公司对乾公交认字（2018）第074号（2）道路交通事故认定不予认可，但未提供反驳证据。永信物流公司主张该公司从成立至今从未起动经营，没有聘用受害人范志强，亦未向法庭提供证据予以证明。一审法院认为，永信物流公司对仲裁裁决不服，向一审法院起诉，仲裁裁决已不发生法律效力。永信物流公司与范志强虽然未签订书面劳动合同，但已存在实际用工的事实，双方已形成事实上的劳动关系。故永信物流公司应向范志强支付拖欠的工资，并同时支付用工超过一个月不满一年未与范志强订立书面劳动合同的二倍工资。关于范东波、国兴华请求支付范志强为永信物流公司购买配件的垫付款20,000元，因与本案具有不可分性，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，予以合并审理。关于范志强是否构成工伤？不属法院管辖，应另案解决。关于永信物流公司的诉讼主张因其未提供证据，其请求一审法院不予支持。综合本案事实，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条（二）项、第二条（二）项之规定，判决：“（一）范志强与乾安县永信物流有限公司自2017年11月至2018年8月7日存在劳动关系。（二）原告乾安县永信物流有限公司于本判决书生效之日向被告支付范志强2019年1月至7月工资21,000元（3,000元×7个月）。（三）原告乾安县永信物流有限公司于本判决书生效之日向被告支付范志强未签订劳动合同工资款24,000元（3,000元×8个月）。（四）原告乾安县永信物流有限公司于本判决书生效之日支付范志强垫付款20,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告乾安县永信物流有限公司负担。”本院审理查明，乾安县永信建筑材料商店于2011年5月12日成立，经营者为张严，经营范围“零售、建筑材料”，现该商店仍为存续期间。2017年9月，范志强经同学范东旭介绍与张严相识，主要工作内容是购买配件、修车、溜道（查看拉运建材超载物流车的必经之路是否有交警巡逻），有时还需要接送张严的妻子和孩子。工作时间开始是早八点至晚五点，后来是早七点，下班时间不确定。口头约定工资每月3,000元，已发6,000元（两个月工资），双方未签订书面合同。至案涉交通事故发生时，范志强的工作范围与内容并无变动。2017年11月23日，永信物流公司（自然人独资）成立，张严为该公司法定代表人。庭审中，永信物流公司自述“（公司）只有营业执照、无办公及场地、无资产、无人员，充其量皮包公司都数不上。”庭审中亦表示“（当时为了一笔贷款成立公司，到现在为止一笔业务也没有）”。本院认为，范志强于2017年9月参加工作，此时永信物流公司尚未成立，即未成立前的永信物流公司不具备用人单位的主体资格；至2017年11月23日永信物流公司成立，范志强的工作范围与内容并无变动，无证据证明范志强从事的工作系永信物流公司安排，并由该公司支付范志强劳动报酬，因此永信物流公司与范志强间的劳动关系无法确定。范东波、国兴华依据劳动关系主张的拖欠工资款、未签订劳动合同的双倍工资、工伤及给付工亡待遇问题不予支持。范东波、国兴华请求乾安县永信物流有限公司支付范志强垫付款不属劳动争议处理范围，应另案告诉。综上，一审判决认定事实不清、永信物流公司的上诉请求成立。依照《劳动和社会保障局关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销吉林省乾安县人民法院（2019）吉0723民初2927号民事判决。二、范志强与乾安县永信物流有限公司不存在劳动关系。三、乾安县永信物流有限公司无需向范东波、国兴华支付拖欠范志强2019年1月至7月工资21,000元。四、乾安县永信物流有限公司无需向范东波、国兴华支付范志强未签订劳动合同的双倍工资。五、范东波、国兴华请求乾安县永信物流有限公司支付范志强垫付款20,000元，不予处理。六、范东波、国兴华请求仲裁范志强系工伤及给付工亡待遇问题，不予处理。二审案件受理费10元，由上诉人乾安县永信物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 铭审 判 员  李敏英审 判 员  杨小玉二〇二〇年六月十九日法官助理  赵金明书 记 员  吴 思