广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7453号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海享到文化咨询有限公司广州分公司，住所地广东省广州市越秀区。负责人：梁韵聪。委托诉讼代理人：张执夫，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳众乐教育咨询有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人：罗晓然，该公司总经理。委托诉讼代理人：丘子杰，北京德和衡（广州）律师事务所律师。上诉人上海享到文化咨询有限公司广州分公司（以下简称享到广州分公司）因与被上诉人深圳众乐教育咨询有限公司（以下简称众乐公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人享到广州分公司的委托诉讼代理人张执夫、被上诉人众乐公司的委托诉讼代理人丘子杰到庭参了诉讼。本案现已审理终结。享到广州分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判众乐公司向享到广州分公司支付违约金10万元并赔偿损失53621.50元；3.一、二审诉讼费由众乐公司承担。事实和理由：（一）一审法院并未就众乐公司是否违约在先作出评价，导致认定事实不清。享到广州分公司提出诉讼请求的基础在于众乐公司是否违约，然而一审法院在认定赔偿责任时，并未就众乐公司是否违反合同约定导致案涉项目无法举办作出评价。根据享到广州分公司提交的证据，案涉合同约定在项目课程开班前，如招生情况不理想，可给予一个月的宽限期继续招生，课程开班时间延后。该条款是由众乐公司提出的，享到广州分公司基于信任答应了该条件。然而，在合同履行过程中，众乐公司并未按约定每周向享到广州分公司主动汇报招生情况，直到享到广州分公司主动询问才知道招生情况不理想，一个月才招到一人。享到广州分公司曾多次主动与众乐公司沟通，但众乐公司不断给出消极应对方案，要求解除合作，终止招生。享到广州分公司随后也发函告知众乐公司合同中约定了一个月宽限期条款，可以再给一个月时间进行招生，但其仍消极对待。享到广州分公司为及时止损而被迫终止项目课程的举办，由此产生了一定的经济损失。（二）一审法院认为享到广州分公司提供的发票不足以证明其主张的损失，属认定事实不清。享到广州分公司提供的发票载明“场地服务费”、“焙烤食品、糕点”、“生活服务、舞台安装、搭建服务”、“住宿费”、“旅游机票费”、“设计花卉”等，该等费用符合涉案合同约定的举办讲座类课程项目所需，属合理支出。享到广州分公司前期为筹备项目支付了款项，后因众乐公司原因导致涉案项目无法如约开展，该责任应由众乐公司承担。而且双方签订的《填词班项目合作协议书》明确约定，因众乐公司的原因导致线下课程无法开办的，应由众乐公司赔偿损失，上述费用即为该合同所约定的损失。另外，开具发票在后是日常生活中的普遍现象，不能仅因为发票开具时间在协议解除之后就否认已造成享到广州分公司经济损失的事实，享到广州分公司就损失问题已完成了举证责任。（三）一审法院忽略众乐公司未经同意擅自使用刘某辉先生头像及资料作与涉案合同无关的宣传，属认定事实不清，适用法律错误。从双方在一审提交的聊天记录及陈述可知，虽然众乐公司曾与享到广州分公司协商让刘某辉先生担任众乐公司自行举办的“编曲人大赛”的特别嘉宾，但享到广州分公司并未立即同意，双方在第一次沟通中并未达成一致意见。众乐公司在未经享到广州分公司同意的情况下擅自发布了有刘某辉先生肖像及简介的“编曲人大赛”微信推文，该行为已经违反涉案合同约定，众乐公司需按约定赔偿享到广州分公司10万元。一审法院认为享到广州分公司同意众乐公司使用刘某辉先生肖像为编曲人大赛宣传造势是在双方签订协议前已协商一致的，属认定事实错误。双方就利用刘某辉为编曲人大赛宣传造势进行的第一次沟通是在案涉合同签订之后，众乐公司此时明知未经享到广州分公司同意而擅自利用刘某辉作宣传，是违约行为，却仍然故意为之，享到广州分公司有权追究其违约责任，并要求其按照合同约定赔付违约金。众乐公司辩称：首先，一审判决认定事实正确，众乐公司并未违约。一审判决已经查明众乐公司与享到广州分公司从合同订立到解除过程中所发生的事实。自合同订立后，众乐公司一直都在严格履行合同义务。享到广州分公司没有按照合同约定给予众乐公司一个月的招生宽限期，在众乐公司主动提出协商请求后，其也没有解决问题的意思，其后续行为表明其只想从众乐公司处谋取利益。其次，享到广州分公司提交的发票与本案纠纷无关，不足以证明其损失。享到广州分公司提供的发票显示的开具时间不仅全部晚于其向众乐公司单方解除合同的时间，且大部分支出是发生在贵阳市××湖北省等与本案纠纷完全无关的地方。仅凭发票上的简短记载根本无法证明该支出与案涉合同的履行有关，一审法院认定上述发票不能证明享到广州分公司的损失正确。最后，众乐公司并未侵犯刘某辉的肖像权，也没有违反合同约定，无需支付违约金。一审庭审中，众乐公司向法庭出示了相关微信聊天记录截图、微博截图等证据，还出具了刘某辉为第二届编曲人大赛宣传的视频，以上证据已形成完整的证据链证明众乐公司并未侵犯刘某辉的肖像权。现享到广州分公司以众乐公司侵犯了刘某辉的肖像权为由，要求众乐公司支付违约金100000元，理据不足。享到广州分公司向一审法院起诉请求：1.众乐公司向享到广州分公司支付违约金100000元；2.众乐公司向享到广州分公司赔偿损失53621.50元；3.本案诉讼费由众乐公司承担。众乐公司向一审法院反诉请求：1.享到广州分公司赔偿众乐公司运营成本损失52000元；2.享到广州分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年7月15日，享到广州分公司（甲方）与众乐公司（乙方）签订《填词班项目合作协议书》，订明：甲方作为刘某辉先生、其他受邀嘉宾的经纪单位，其名下之刘某辉先生、其他受邀嘉宾是具备较为丰富的音乐演奏/创作/制作实战经验以及对音乐知识分享、教学有较强分享意愿和能力的音乐人；乙方是一家在音乐电商经营、内容策划、渠道分发、营销落地等方面具备较强实力的音乐电商咨询公司；甲乙双方为实现资源优势互补，乙方为甲方策划符合甲方教学类产品及服务、日常运营工作推进、潜在客户销售转化、课程营销资料的渠道投放；甲方负责完整的教学服务，配合乙方提供、制作日常运营所需的内容及服务（宣传视频、音频、文章、公开课，以下简称宣传内容），共同实现双方理想收益。合作内容：乙方为甲方举办的刘某辉填词大师班（线上）及刘某辉填词大师班（线下）进行招生或出售课程；在项目合作期间，为甲方举办的线下教学培训提供招生、营销落地等方面商业策划，并且负责打造线上教学类产品及服务，开展有关的教学招生活动。合作收益分成：刘某辉填词大师班（线下）举办时间为2019年9月6日至2019年9月8日，课程费用为6288元/人；乙方按照实际招生人数，按级别分配收益，具体为：招生人数为20人至29人，乙方取得线下班总收益为10%；招生人数为30人至39人，乙方取得线下班总收益为12%；招生人数为40人至49人，乙方取得线下班总收益为14%；招生人数为50人以上，乙方取得线下班总收益为16%；按照上述方式分配后的剩余利益，归甲方所有。甲方的权利和义务：未经甲方及刘某辉先生、其他受邀嘉宾本人允许，乙方不得擅自在任何场合使用刘某辉先生、其他受邀嘉宾本人的肖像及甲方的商标。乙方的权利与义务：乙方在课程举办期间，经甲方及刘某辉先生、其他受邀嘉宾本人书面同意，可以使用刘某辉先生、其他受邀嘉宾本人的肖像及甲方公司商标进行与本次举办课程相关的商业宣传活动。违约责任：本协议任何一方违反本协议项下的保证及义务，即构成违约，均须依据有关法律及本协议约定承担违约责任；任何一方违反本协议约定导致本协议无法或不适宜继续履行，守约方有权单方面解除本协议；若开课前7日，线下教学活动报名人数不足20人，甲方给予乙方宽限期一个月时间进行招生，活动开办时间顺延一个月；若宽限期结束后，乙方招生人数仍不足20人，由乙方以书面形式向甲方提出解决方案，双方协商后另行签订补充协议；合作期间及合作结束后，若因乙方违反本协议，擅自使用甲方及刘某辉先生、以及相应活动嘉宾所拥有的肖像、知识产权、作品、教学视频、图片、课件等资料，私自宣传、办学、与第三方进行与本协议冲突业务，或与第三方平台直接售卖课程及服务，乙方需向甲方赔偿100000元违约金，甲方有权要求乙方赔偿一切损失；合作期间，因乙方原因导致线上或线下课程无法举办或顺利开展，或部分或全部客户要求退款的，甲方有权解除本协议，并要求乙方赔偿损失。上述协议签订后，自2019年7月23日开始，享到广州分公司工作人员与众乐公司工作人员通过微信协商宣传“刘某辉填词大师班”招生事宜，经享到广州分公司审核同意后，众乐公司在其公众号、微博、微信朋友圈及音乐人网进行“刘某辉填词大师班”的招生宣传工作，众乐公司的工作人员并通过微信对咨询报名学员进行解答，但截止至2018年8月8日，报名人数仅有一人。众乐公司的工作人员提出的解决方案是继续宣传推广，并向享到广州分公司反馈宣传结果。2019年8月10日，众乐公司工作人员通过微信告知享到广州分公司工作人员，经宣传，仍无新增报名意愿，无法达到项目初期的预期目标，并建议享到广州分公司提前终止本项目或者考虑寻找更匹配潜在客户群体的渠道等。享到广州分公司则表示聘请律师与音乐人网协商解决双方事宜。2019年8月17日，享到广州分公司向众乐公司发送《通知书》，要求众乐公司在收到《通知书》后1天内，针对本次填词班项目的招生工作，众乐公司尽快以书面形式函告享到广州分公司，并给予明确的解决方案，逾期不答复的，则视为众乐公司自动放弃履行合同，并承担一切法律后果。众乐公司表示未收到上述《通知书》。之后，享到广州分公司、众乐公司双方通过微信协商后续工作，但仍未达成一致意见。2019年8月21日，享到广州分公司向众乐公司发送《解约通知书》，并在该通知书中明确从即日起解除与众乐公司的合同关系。众乐公司于2019年8月24日收到上述《解约通知书》。享到广州分公司、众乐公司均同意自2019年8月24日起，双方于2019年7月15日签订的《填词班项目合作协议书》予以解除。2019年8月24日，享到广州分公司在SCM官微发表《声明》，声明原定于2019年9月6日-8日在广州举办的“第一届刘某辉填词大师班”因故延期举行，并认为众乐公司违反契约精神等。另查，2019年6月，享到广州分公司工作人员与众乐公司工作人员协商填词班合作方式，众乐公司建议可以捆绑已有的项目活动，如编曲人大赛，拓宽影响力覆盖面。享到广州分公司同意以编曲人大赛为双方合作的填词大师班预热造势，并提出具体宣传方案。2019年7月20日，享到广州分公司发现众乐公司在音乐人网发布刘某辉帮王菲、林忆莲填词，且刘某辉为编曲人大赛评委导师内容的宣传，立即通过微信告知众乐公司。众乐公司收到享到广州分公司的上述信息后，立即核查，并删除相关不实内容。同日，享到广州分公司工作人员告知众乐公司，刘某辉可以作为编曲大赛的荣誉嘉宾或荣誉评委，并录制刘某辉视频支持编曲大赛。2019年7月21日，众乐公司向享到广州分公司发送第二届编曲人大赛的链接文章，享到广州分公司工作人员表示没问题，享到广州分公司工作人员也向众乐公司工作人员发送刘某辉支持编曲人大赛录制的宣传视频。2019年9月10日，享到广州分公司向一审法院提起诉讼，认为众乐公司擅自使用刘某辉先生的头像为编曲大赛作宣传，构成违约，要求众乐公司支付违约金100000元，并要求众乐公司赔偿损失53621.50元。享到广州分公司对其主张的损失53621.50元，提供了其向不同单位开具的发票，开具发票日期为2019年8月14日、同年8月18日、同年8月19日、同年8月23日、同年8月29日、同年9月2日、同年9月4日，金额合共53621.50元。众乐公司不同意享到广州分公司的上述陈述，也不同意向享到广州分公司支付违约金100000元，理由如下：众乐公司使用刘某辉先生的头像为编曲人大赛作宣传，已经过享到广州分公司及刘某辉先生许可，不存在擅自使用，不构成违约；享到广州分公司提交的发票不能证明与双方合作项目有关，且部分发票开具日期发生在双方解除协议后。另外，众乐公司明确其反诉损失52000元的依据是其参照音乐人网广告资源价格计算出来的，具体包括：微信头条一条6000元，新浪微博一条1000元，朋友圈共计15次，广告打包价为45000元，合共52000元。享到广州分公司不同意众乐公司主张的上述损失。以上事实，由享到广州分公司、众乐公司提交的《填词班项目合作协议书》《通知书》《解约通知书》《声明》、发票、微信记录等证据，及庭审笔录予以证明。一审法院认为，享到广州分公司明确其要求众乐公司支付违约金100000元的理由是众乐公司擅自使用刘某辉先生的头像为其举办的编曲人大赛进行宣传，但根据众乐公司提交其与享到广州分公司工作人员的微信来往记录可知，在案涉协议签订前，享到广州分公司、众乐公司双方有关本案项目合作方式协商过程中，享到广州分公司同意众乐公司提出的利用编曲人大赛为本案合作项目预热造势，也同意让刘某辉支持编曲人大赛，并向众乐公司发送刘某辉为编曲人大赛录制的宣传视频，足以说明众乐公司使用刘某辉先生的头像为其举办的编曲人大赛进行宣传已经过享到广州分公司及刘某辉先生许可，故享到广州分公司陈述众乐公司擅自使用刘某辉先生头像作其他宣传的理由明显与事实不符，一审法院不予采纳，享到广州分公司据此要求众乐公司支付违约金100000元的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。享到广州分公司主张损失53621.50元的依据是其开具的发票，但该等发票载明的内容不足以证明与本案合作项目有关，且部分发票的开具时间发生在享到广州分公司提出解除合作协议后，故享到广州分公司要求众乐公司赔偿损失53621.50元的诉讼请求，依据不足，一审法院亦不予支持。根据享到广州分公司、众乐公司双方签订的《填词班项目合作协议书》约定，众乐公司的主要义务是为本案合作项目进行招生宣传，并根据实际招生人数获取收益，现因招生工作未达到协议约定的开班条件无法开班，且众乐公司也建议享到广州分公司提前终止合作，上述协议未约定因此产生的宣传费用由享到广州分公司负担。另外，众乐公司提交的现有证据也不足以证明其存在宣传费用支出，故众乐公司要求享到广州分公司赔偿运营成本损失52000元的诉讼请求，依据不足，一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年12月20日判决：一、驳回享到广州分公司的诉讼请求；二、驳回众乐公司的反诉请求。本诉案件受理费3372元，由享到广州分公司负担。反诉案件受理费1100元，由众乐公司负担。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为众乐公司是否应向享到广州分公司支付违约金10万元并赔偿损失53621.50元问题。关于享到广州分公司主张的违约金问题。经查明，讼争双方在签订案涉《填词班项目合作协议书》后，双方的工作人员通过微信协商项目合作方式，享到广州分公司同意以刘某辉支持众乐公司举办的编曲人大赛方式宣传推广案涉协议约定的填词班项目，并向众乐公司发送了刘某辉为编曲人大赛录制的宣传视频。虽然众乐公司在2019年7月20日发布的有关刘某辉的宣传内容有误，但享到广州分公司也只是指出了错误之处，无证据显示其在当时就认为众乐公司的行为构成违约。享到广州分公司现主张众乐公司未经其同意利用刘某辉的形象进行宣传构成违约，显然与事实不符，而且其也无证据证实众乐公司的行为给其造成了实际损失。享到广州分公司主张众乐公司应按协议约定向其支付10万元违约金的事实依据不足，一审不支持其该项主张正确，本院依法予以维持。关于享到广州分公司主张的损失赔偿问题。讼争双方签订案涉协议后，众乐公司已按协议约定进行了宣传推广工作，只是未能招到举办填词班所需的人数。虽然协议约定众乐公司未能招到约定人数的，享到广州分公司可给予一个月的宽限期以便继续招生，但无证据显示享到广州分公司在了解到招生情况后曾表示将给予众乐公司一个月的宽限期继续进行招生，而是在2019年8月21日向众乐公司发送了《解约通知书》，要求解除案涉协议。在享到广州分公司先提出解除合同要求的情况下，其主张众乐公司构成违约而应向其赔偿损失53621.50元，事实和法律依据不足，一审不予支持正确，本院依法予以维持。综上所述，享到广州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3372.43元，由上诉人上海享到文化咨询有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  邓 娟审判员  杨 凡二〇二〇年六月十七日书记员  张丽珍徐琳琳