广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7206号上诉人（原审被告）：林伟明。委托诉讼代理人：徐敏仪，广东南磁律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢桂冕，广东南磁律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：杨伟达。委托诉讼代理人：杨艳菁，广东东方大卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国礼，广东东方大卫律师事务所实习人员。上诉人林伟明因与被上诉人杨伟达合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。林伟明上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或者依法改判。2.本案一、二审的诉讼费由杨伟达承担。事实与理由：（一）本案的一审庭审时间为重大突发公共卫生事件省级一级响应时期，一审法院没有在开庭前明确是否如期庭审，导致林伟明对庭审时间存在重大误解，一审法院对林伟明缺席判决属于程序错误。（二）一审法院认定事实部分错误。1.对“合伙关系”的起始时间及结束时间认定错误。从起诉状阐明《合伙合同》是2014年在江门签订到庭审过程中变更合同为2016年5月3日补签、诉讼请求利润分配60万元变更为15万元等事实，足见杨伟达在本案中不诚实守信，有故意隐瞒本案事实的嫌疑。杨伟达在案件审理过程中对合伙事实的表述前后不一致，也未作出合理解释。而且，从合同签订时间可以看出，如果是2016年5月3日解除合伙，则双方在补签合伙合同后立即解除了合同。即使是2016年11月解除合伙，双方也仅合伙不到5个月。《合伙合同》约定双方从事的是工程事宜，周期较长，在5个月的时间内根本无法完工结算。对于上述矛盾之处，一审法院不但没有查明，反而根据杨伟达在庭审中的单方陈述认定双方之间存在合伙关系且于2016年11月解除合伙，显然有误。2.一审法院未对杨伟达出资70万元的情况进行核实不当。对此事实只有杨伟达“自称转账给林伟明指定人员”，一审法院采信了杨伟达单方庭审的言词证据，对林伟明极其不公平，也与事实相违背。本案的事实是林伟明欠杨伟达货款70万元，双方的买卖关系从2014年开始。签订《合伙合同》后，杨伟达并没有按照合同约定履行义务。3.一审法院将林伟明给付杨伟达的45万元认定为利润错误。杨伟达没有任何证据证明45万元属于利润，林伟明在2016年11月接到杨伟达的催收电话时承诺有就给，实际上也是还45万元的货款给杨伟达，由始至终没有承诺利润60万元。双方一直对欠款利息未达成一致意见，故林伟明认为45万元是偿还本金，而非利润分配。根据电话录音，一审判决认定：“杨伟达表示利润分成60万就明年17年底付清……”言外之意，2017年1月、3月属于2017年的年头，林伟明给的45万元明显是本金，这跟电话录音双方诉说的内容一致。4.一审法院对录音提到的130万元及利润60万元是事实认定错误。杨伟达提供的录音并未显示双方已进行过结算，更无法证明林伟明答应了杨伟达关于70万元本金及60万元利润之事。在随后的2018年5月2日、6月22日、7月12日、8月27日都提到要对数以及收钱等字眼，足以证明双方还未结算。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定，“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。一审法院仅依据电话录音就认定双方已经结算完毕、合伙分配的利润为60万元，对林伟明极不公平，且该录音在林伟明收到时已经损坏无法播放，并非一审法院所称的对该证据无异议。（三）一审法院认定本案为合伙纠纷，但事实上双方为借贷关系。签订《合伙合同》后，杨伟达并没有按照合同约定履行义务。《合伙合同》第八条关于分配的约定可见，杨伟达是一种纯获利的行为，不具备合伙中合伙人承担风险的要件。林伟明确认欠杨伟达70万元货款，实质上是确认欠杨伟达70万元的债款。本案法律关系性质的界定，不应受制于当事人之间签订的合同外观和名称。根据当事人的真实意思表示、合同的实质内容以及实际履行情况综合判断，本案应认定为借贷关系。杨伟达辩称，（一）一审审理程序正确。林伟明没有依法院合法传唤到庭开庭，也不电话咨询或请假，借口疫情拒绝到庭，显然是藐视法庭，后果自负。（二）一审事实认定正确。1.双方合伙关系如合同第七条所记载，自2014年10月1日起，合作双方最初是口头协议，也是事实。至2016年5月，双方才补签书面协议。应分配利润60万元变更为15万元，是杨伟达自动承认林伟明已经支付一部分，减少林伟明的债务，对林伟明有利，恰好证明杨伟达是诚实的。因为时间太久，人员变动，财务方面记忆有误，开庭前杨伟达核实了就予以更正。2.关于合作资金70万元的交付，林伟明既没答辩，也没到庭质证，且有协议为证，还有杨伟达多次电话催收录音，而林伟明也从没抗辩，当然可以认定其真实性。林伟明主张70万元是双方买卖关系的交易货款，却没提供证据，相反，正好证明其确实欠杨伟达款项。至于已经支付的45万元，到底是还合作款还是支付利润，林伟明不能证明，应该承担举证不能的后果。况且，对债权总额不产生影响，一审认定并无不当。双方的通话足以证明林伟明确认本金70万元和利润60万元，只是手头没钱，所以未给，假如有就给。而且林伟明又说到结算事宜，这也从侧面证明双方是合作关系，林伟明说是贸易关系显然是自相矛盾。（三）一审适用法律正确。林伟明一时说是贸易关系，一时又说是借贷关系，可见其上诉是无理取闹，浪费司法资源。合伙过程中，杨伟达的儿子一直有参与项目工作，合同第四条也明确了杨伟达承担亏损责任和享受盈利分红是按比例的，并不是固定回报，与林伟明主张的借贷关系显然挂不上钩，一审法院不存在适用法律错误的情况。杨伟达向一审法院起诉请求：1.确认杨伟达与林伟明之间的合伙合同关系已于2016年解除（后当庭撤回该诉讼请求）；2.林伟明返还70万元合作款给杨伟达；3.林伟明支付60万元合作利润给杨伟达（后当庭变更为15万元）；4.本案诉讼费由林伟明承担。一审法院查明事实：2016年5月3日，杨伟达（乙方）与林伟明（甲方）补签《合伙合同》一份，约定：甲、乙双方经平等协商，就合伙钻机牵引工程事宜达成一致；甲、乙双方合伙承包的项目，对外以林伟明个人名义出现或以广州市佳臻建筑劳务分包有限公司名义出现；甲方以设备出资；乙方以现金出资，出资额为70万元；盈余分配，甲方占利润的80%，乙方占利润的20%；合伙如产生债务，先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，甲方承担责任的80%，乙方承担20%；甲方为合伙期间的财务负责人，合伙项目的一切财务收入、支出均需经甲、乙双方同意方可支出与进账；同时，甲方参与合伙项目的日常管理；乙方负责项目的工程管理并参与日常管理；甲、乙双方共同决定合伙重大事项；合伙时间从2014年10月1日开始；年底双方按合伙协议进行结算，盈亏均按比例承担、分配，即甲方占8成，乙方占2成，如果乙方需退出合作，甲方需退还乙方70万的投入现金。庭审中，杨伟达称合同约定的投资款70万元，其已于2014年至2015年期间分多期转账支付给了林伟明指定的人员。诉讼中，杨伟达称双方并未约定合伙期限，而双方实际合伙经营至2016年11月，且双方口头进行了清点结算，林伟明需向其退还投资本金70万元并向其分配利润60万元。为此，杨伟达提交了录音光盘作为证据。在杨伟达所提交的录音光盘中，其中文件名为“通话录音林伟明_161228_102457”的录音经播放后显示：杨伟达在2016年12月28日催问林伟明能否在过年前将70万合作本金支付，而林伟明则称给不了那么多，有他都分给杨伟达啦；然后，杨伟达表示利润分成60万就明年17年底付清，而林伟明再次表示有钱就给杨伟达啦，杨伟达接着要求林伟明尽量安排2017年底付清130万。文件名为“通话录音林伟明_170411_103322”的录音经播放后显示：杨伟达在2017年4月11日再次催问林伟明，利润和本金大概什么时候可以支付，对此林伟明回答称需要看一下，杨伟达表示如果有就先支付一部分，而林伟明回复称好啦。对于杨伟达所提交的通话录音，林伟明并未在本案中提出异议。庭审中，杨伟达称林伟明在2017年1月及3月，已经向其分配了利润款25万元、20万元，合计45万元，并明确表示诉讼请求中的利润款变更为15万元。对于投资本金70万元，杨伟达称林伟明至今未能返还。上述事实，有《合伙合同》、通话录音及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，杨伟达与林伟明之间的合伙关系，有双方所签订的《合伙合同》证实，对此一审法院依法予以确认。杨伟达表示双方的合伙已于2016年终止，且双方经清点后确认林伟明需向其返还合伙本金70万元并分配利润款60万元，对此其提交了双方之间的通话录音予以佐证。根据杨伟达所提交的通话录音可以证实，杨伟达在2016年底向林伟明催要款项时，已经明确表示需返还投资本金70万元并支付利润分成60万元，而对该两笔合计130万元的款项，林伟明在通话中并未提出异议，而是反复表示如果有就会支付给杨伟达。而对于杨伟达所提交的录音光盘，林伟明并未在本案中向一审法院提出异议，故一审法院对该证据依法予以采信。鉴于林伟明在杨伟达多次催款的情况下，均未就杨伟达主张的金额提出异议，故一审法院对杨伟达所主张的双方在终止合伙后林伟明应向其退还本金70万元并分配利润60万元的事实予以采纳。现无证据证实林伟明已将杨伟达的合伙投资本金70万元退还给杨伟达，故一审法院对杨伟达要求林伟明返还本金70万元的请求予以支持。对于利润款60万元，因杨伟达自认林伟明已在2017年1、3月向其支付了45万元，一审法院对其自认的不利事实予以采信。鉴于林伟明未能举证证实剩余15万元利润款的给付情况，故一审法院对杨伟达要求其支付剩余利润15万元的请求，亦予以支持。林伟明经一审法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其对己方抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，于2020年2月18日作出判决：一、于判决生效之日起十日内，林伟明向杨伟达退还合伙本金70万元；二、于判决生效之日起十日内，林伟明向杨伟达支付利润款15万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6150元，由林伟明负担。二审中，林伟明、杨伟达均无向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审中，杨伟达表示其未实际参与合伙经营，都是由其子杨英杰出面处理。林伟明对此予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、林伟明与杨伟达之间是合伙关系还是借贷关系；二、杨伟达请求林伟明退还合伙本金及分配利润款的依据是否充分。关于争议焦点一。杨伟达与林伟明存在合伙关系，有双方签订的《合伙合同》为证。虽然该合同为补签，但双方对合伙事项作了明确约定，并已实际履行，故一审判决对此予以确认并无不当。林伟明上诉主张其与杨伟达属于借贷关系缺乏依据，本院不予采信。关于争议焦点二。本案中，杨伟达诉请林伟明返还合伙本金70万元、分配利润款60万元，并自认林伟明已向其支付利润款45万元。林伟明对此不予确认，称其从未承诺向杨伟达支付利润60万元，认为上述已付款项是偿还本金。杨伟达为证明其主张，提交了其与林伟明的通话录音。但从通话情况来看，有关60万元利润分成的内容为杨伟达单方提出，林伟明并无明确承认。故此，在杨伟达未能提交其他证据佐证的情况下，其仅以上述通话录音请求林伟明支付利润款，依据不足，本院不予支持。根据《合伙合同》约定，如杨伟达退出合伙，林伟明需向其退还投资款70万元。现杨伟达诉请林伟明退还投资款，符合上述约定，本院予以支持。至于退款金额，因杨伟达确认林伟明已支付45万元，故林伟明还需向其退还25万元。关于一审审理程序问题，经查林伟明已收到一审法院开庭传票，但其既未到庭参加诉讼，也未在庭后说明理由，故一审法院对其作出缺席判决符合法律规定。林伟明上诉主张一审程序错误，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，林伟明的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院对林伟明应退款金额认定有误，判决林伟明向杨伟达支付利润款不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1805号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1805号民事判决第一项为：上诉人林伟明于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人杨伟达退还合伙本金25万元；三、驳回被上诉人杨伟达的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6150元，由上诉人林伟明负担1809元，被上诉人杨伟达负担4341元；二审案件受理费12300元,由上诉人林伟明负担3618元，被上诉人杨伟达负担8682元。本判决为终审判决。审判长  李启军审判员  莫 芳审判员  邓 娟二〇二〇年六月二十八日书记员  袁绿凡赵智荣