广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终442号 上诉人（原审被告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司，住所：广西防城港市港口区仙人湾小区二区18栋西，统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐忠涛，该公司法务。 委托诉讼代理人：万烽，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：房奇，男，1987年9月21日出生，汉族，住吉林省四平市铁西区。 委托诉讼代理人：谭家骥，广西科豪律师事务所律师。 上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称：腾飞龙公司）因与被上诉人房奇商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾飞龙公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回房奇的该项诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当，依法应当予以改判。一、一审法院认定事实有误。1．腾飞龙公司与房奇签订了《承诺书》，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，不存在合同无效和可撤销的情形。但一审法院未确认该《承诺书》的证明效力，未正确认识到双方已平等协商达成一致放弃追究对方违约责任，从而判令腾飞龙公司承担违约责任系认定事实有误。2．首先，腾飞龙公司房屋达到交付条件以后，便积极履行通知交房义务，多次通过发短信、邮寄接房通知书的方式通知房奇前来办理接房手续，房奇未按照通知时间前来办理接房手续，根据双方签订的《商品房买卖合同》附件4第六条的约定，腾飞龙公司发布交楼通知时并不需要出示房屋满足交付条件证明文件，房奇在收到交房通知后，未前来办理交房手续，应当视为腾飞龙公司已履行交房义务。其次，合同约定出卖人有出示房屋满足交付条件证明文件的义务为双方进行验收交接时，房奇收到腾飞龙公司交房通知后无正当理由未前来办理交接手续，未能办理接房手续的原因不在于腾飞龙公司，故一审法院认为腾飞龙公司未提供房屋满足交付条件的证据，从而认定腾飞龙公司未履行通知交房义务，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1．双方签订了《承诺书》，变更了合同中关于违约责任的约定，双方应当依据诚实信用原则，严守诺言，履行合同规定的义务，房奇无权主张腾飞龙公司承担违约责任，房奇的请求违背了诚实信用原则，一审判决否认双方签订的《承诺书》效力支持了房奇不诚信的行为，同样违背了诚实信用原则，系适用法律错误。2．一审法院未考虑到房奇的违约过错，且未充分考虑双方约定的违约金过高，未依法予以调低。首先，本案中房奇逾期付款长达近四年之久，房奇未按合同约定先履行付款义务，其违约行为一定程度上导致腾飞龙公司工程资金短缺，工程建设缓慢，无法按期交房，故一审法院应考虑房奇的过错，减轻腾飞龙公司的违约责任。其次，腾飞龙公司承担的逾期交房的责任应当相当于其给房奇造成的实际损失。本案中，即使腾飞龙公司存在违约行为，也只能是导致房奇在未取得房屋的情况下而产生的租房费用，在房奇主张请求时应当举证证明其实际损失，如果房奇举证不能，应当承担不利后果，法院对房奇主张的违约金应当予以调整。 房奇辩称，涉案房屋直到现在都没有达到交房条件，房奇的房款已经付清，一审认定事实基本清楚，适用法律正确。腾飞龙公司的上诉请求不成立。 房奇向一审法院起诉请求：1．判令腾飞龙公司将符合交房条件的房屋5号楼1205号房交付房奇；2．判令腾飞龙公司向房奇支付逾期交房违约金132,152元（自2014年12月1日至2018年8月1日，按日万分之三计付。以后另计至实际交付房屋为止）；3．本案诉讼费由腾飞龙公司负担。 一审法院认定事实：2013年8月15日，房奇（买受人）与腾飞龙公司（出卖人）签订一份《商品房买卖合同》，约定腾飞龙公司将位于防城港市港口区出卖给房奇，总价款为329,229元，付款方式为按揭贷款。双方交房期限为2014年11月30日，逾期交房违约金按日房款万分之五计算。合同签订后，房奇依约办理了按揭贷款手续，银行也如期将足额款项打到腾飞龙公司账户。然而腾飞龙公司一直没有交付房屋。至今腾飞龙公司仍未履行交房义务。 一审法院认为，当事人签订的《商品房买卖合同》不存在违反法律、法规的效力性规定，属合法有效，双方均应按照合同规定的履行义务。本案中房奇已经按照合同约定支付完全部房款，完成了其相应的义务。而腾飞龙公司应当按照合同约定交付符合交房条件的房屋给房奇。虽然腾飞龙公司于2018年1月11日向房奇发送短信通知交房，但由于未提供房屋满足交房条件的证据，因此不能证明其通知交房的效力，应承担相应的举证不利的法律后果。腾飞龙公司未按合同约定履行交房义务，则应按照合同约定，在房奇最后交付完房款的第二天起至实际交房之日止，腾飞龙公司按日向房奇支付已交付全部房款329,229元为基数，按日万分之五的标准计付违约金给房奇。房奇主张违约金以日万分之三的标准计算，是其权利处分，该院予以尊重，但违约金的计算期间应从房奇交完房款之日即2017年5月28日起计算至实际交房之日止。且根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，总违约金不宜超过98,768.7元。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、腾飞龙公司在本判决生效之日起十日内向房奇支付违约金（违约金计算：以329,229元为基数，按日万分之三的标准计算，从2017年5月28日起计算至实际交房之日止，但总数额不超过98,768.7元）；二、腾飞龙公司在案涉房屋符合合同约定交房标准后十日内向房奇交付位于防城港市港口区；三、驳回房奇的其他诉讼请求。案件受理费1,471.52元，由房奇负担371.73元，由腾飞龙公司负担1,099.79元。 本院二审期间，双方当事人无新证据向法庭提供。一审查明事实属实，本院予以确认。 另查明，双方签订的《商品房买卖合同》第八条第一款约定：出卖人依照国家和地方人民的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1．该商品房取得《建设工程质量竣工验收意见书》，经验收合格。2．该商品房经综合验收合格。3．该商品房经分期综合验收合格。4．该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。二审期间，腾飞龙公司仍未取得涉案房屋《建设工程质量竣工验收意见书》。2017年5月15日，腾飞龙公司（甲方）和房奇（乙方）签署承诺书，内容为：经甲乙双方友好协商，就买受人（乙方）出卖人（甲方）所签购房合同项下全部内容，本着互谅互让，公平公正原则，对双方互为违约所涉条款，互不追责。特此承诺。 还查明，双方当事人一致认可按揭贷款发放时间为2017年5月28日。 本案争议焦点：1．交房时间是否可以认定为2018年1月11日，违约金是否仅计算至2018年1月11日。2．关于承诺函的理解适用问题。3．一审确定的违约金是否过高。 本院认为，关于焦点1，《商品房买卖合同》约定交房条件是涉案商品房取得《建设工程质量竣工验收意见书》并经验收合格。至今为止，腾飞龙公司尚未取得《建设工程质量竣工验收意见书》，因此即使其于2018年1月11日起通知房奇交房，也不能构成有效交付，房奇有权拒绝接收房屋。因此其主张即使计算违约金也只能计算至2018年1月11日止的上诉理由不成立，不予采纳。 关于焦点2，房奇称签承诺函后如果能够及时交房其确实愿意放弃追究对方违约责任，而腾飞龙公司认为永久放弃追究违约责任。从约定的内容看，该承诺内容简单，对承诺适用的前提、条件、期限、承诺的内容范围等均不具体明确，且如永远不追究违约责任，将使买方合同目的陷入无法实现的境地。因此腾飞龙公司称房奇已经全部放弃要求其承担违约责任的主张不予采纳。 关于焦点3，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素确定。本案约定的交房时间是2014年11月30日，虽然2017年银行才发放按揭贷款，但腾飞龙公司没有提供证据证实延迟发放贷款的原因在于房奇，且至今涉案房屋仍未符合交付条件。一审在确定违约金时，已充分考虑了上述因素，所确定的违约金并未过高。腾飞龙公司认为违约金过高的上诉理由不成立，不予采纳。 综上所述，腾飞龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,943.04元（上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇二〇年六月九日 法官助理 张 欣 书 记 员 曾 建