陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终420号     上诉人（原审被告）:西安经济技术开发区董洋水果批发部，经营场所陕西省西安市经济技术开发区。   经营者：董书科，男，1964年XX月XX日出生，汉族，住陕西省西安市未央区XX庙XX苑XX区XX室。   委托诉讼代理人:王玉杰，女。   被上诉人（原审原告）:农夫山泉股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区。   法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。   委托诉讼代理人:郑孟阳，河南妙德律师事务所律师。   上诉人西安经济技术开发区董洋水果批发部（以下简称：董洋批发部）因与农夫山泉股份有限公司(以下简称：农夫山泉公司)不正当竞争及侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董洋批发部经营者董书科及其委托诉讼代理人王玉杰、被上诉人农夫山泉公司的委托诉讼代理人郑孟阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   董洋批发部上诉请求：撤销或改判一审判决第二项；本案一审、二审案件诉讼费由农夫山泉公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定董洋批发部对农夫山泉公司构成不正当竞争，系事实认定和法律适用错误。1.董洋批发部非涉案水果品牌的生产者，也非同类水果的种植者，且使用的水果包装箱系从市场购得，并未刻意生产销售或假冒农夫山泉公司的产品进行销售。2.虽然，董洋批发部购得的纸箱外观与农夫山泉公司的纸箱外观相似，但董洋批发部使用的纸箱上并未使用农夫山泉公司相同或类似商标，也未标注农夫山泉字样，并且，涉案水果价格属于市场正常售价，未获得额外利益，不会造成所谓的混淆销售。3.董洋批发部在知晓侵权后，第一时间销毁了涉案包装箱，并不存在恶意。4.董洋批发部并非纸箱销售者或生产者，也未专门向纸箱生产者定制或指定生产涉案纸箱。如果认定侵权，侵权的主体应当是纸箱销售者和生产者。5.根据《中华人民共和国专利法》相关规定，销售者能够证明侵权产品合法来源的，不承担赔偿责任，董洋批发部销售的纸箱有合法来源，故不应当承担赔偿责任。（二）一审法院认定“农夫山泉17.5°”构成知名商品的特有名称，判定董洋批发部构成商标侵权系事实认定和法律适用错误。1.农夫山泉公司的17.5°脐橙销售时间短、数量少、销售额及市场占有率低，并且其所作的广告宣传涉及多种产品，并非只针对17.5°，故不能认定17.5°具有知名度。2.直到董洋批发部诉讼之日，农夫山泉公司没有成功取得“17.5°橙”、“17.5°”、“17.5°橙SWEET SOUR”等商标，因此，上述标识不具备区分商品来源以及确定其为较高知名度的标识。3.农夫山泉公司一审主张权利的第18692461号商标，仅为微笑箭头图案，并不包含“17.5°橙”、“17.5°”、“17.5°橙SWEET SOUR”等标识，被控侵权标识为重新组合的新图案标识，与农夫山泉公司第18692461号商标差异较大，并不能认定系同一商标。4. 17.5°是脐橙行业对糖酸比或酸甜度为17.5脐橙的描述，不是某个企业培育出的新品种，不是所谓的知名商品特有名称。（三）一审判赔3万元，属于事实认定错误，且赔偿数额畸高。1. 董洋批发部系水果批发商，以散装批发为主，少量使用了与农夫山泉公司所售产品相似的包装箱，且包装箱系从商场购得，并未额外获利。2.农夫山泉公司未举证证明其损失，董洋批发部系从市场购得纸箱，并未额外获利，未给农夫山泉公司造成损失。3.农夫山泉公司所提交的制止侵权费用过高，存在部分费用重复诉讼的嫌疑。   农夫山泉公司辩称，（一）一审法院认定事实清楚，适用法律正确，董洋批发部的上诉请求不能成立，应予驳回。（二）糖酸比作为一个名词，其比值是一个数值范围区间，而不是一个度数。我国至今没有在橙类产品上使用糖酸比的概念或糖酸区间作为标准或质量参数。17.5作为数字，可以用来表示糖酸比值，但将其与“°”结合起来，成为一类橙子的名称，系农夫山泉公司首创。特别是“17.5°”与“农夫山泉”商标联合使用，足以使消费者能够将“17.5°”脐橙与其他脐橙相区别，符合有一定影响的商品名称。因此，   “17.5°”非橙类产品通用名称，更非直接表示橙类产品的质量。（三）“17.5°”脐橙的名称、包装、装潢是农夫山泉公司首先使用的，具有首创性。（四）按消费者的一般注意力为标准，被控侵权商品对农夫山泉公司有一定影响的商品名称、包装、装潢的使用已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条之规定。由于董洋批发部经营领域系果品行业，对农夫山泉公司推广“17.5°”脐橙的事实理应了解，故其行为明显违背诚实信用原则和公认的商业道德，应承担相应民事责任。   农夫山泉公司向一审法院起诉请求：1.判令董洋批发部停止生产、销售与农夫山泉公司“17.5°”脐橙有一定影响的商品名称、包装、装潢相近似的“17.5°”脐橙；2.判令董洋批发部停止生产、销售侵犯农夫山泉公司注册商标专用权的脐橙产品；3.判令董洋批发部赔偿农夫山泉公司经济损失30万元及为制止侵权行为所支付合理开支21025元；4.判令董洋批发部承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：2006年12月29日，农夫山泉公司与浙江养生堂实业发展有限公司（以下简称：养生堂公司）签订战略合作协议约定，双方决定共同携手，就养生堂公司旗下江西安远基地脐橙产品的销售、推广及橙汁原料供应等开展合作。由养生堂公司负责脐橙种植、采摘、脐橙加工等相关事务，农夫山泉公司负责对脐橙农产品进行全方位包装、策划、宣传推广、脐橙销售等事项。农夫山泉公司享有17.5°橙名称、包装、装潢等所有相关权利。2014年10月，养生堂公司向国家工商行政管理总局商标局申请“17.5°”橙系列商标。2014年11月，农夫山泉公司推出17.5°品牌脐橙，同时进行了广泛的、大量的媒体宣传报道和使用。2015年6月24日，国家知识产权局对ZL201530004527.7号外观设计专利予以授权公告，外观设计名称为：包装箱（十七点五度橙），专利权人为农夫山泉公司。该外观设计专利的外观以绿色为基调；多处印有橙子图案及“17.5°橙”、“17.5°ORANGE”字样；包装侧包装正面右上角有“农夫山泉出品”字样、左下角印有“黄金糖酸比·自然熟·高标准”字样；侧包装上还分“黄金糖酸比”、“树上自然熟”、“优中选优”，对产品进行介绍。2015年12月1日，农夫山泉公司和养生堂公司签订商标转让协议，约定养生堂公司将17.5°系列商标的商标申请权转让给农夫山泉公司。2016年2月23日，农夫山泉公司就17.5°橙美术作品进行登记。2017年1月28日，国家工商行政管理总局商标局核准第18692461号商标，内容为一个自左侧指向右上方的箭头。商标权人为农夫山泉公司，核定使用商品/服务项目为第31类：玉米；植物；活动物；新鲜水果；新鲜桔；新鲜柑橘；新鲜葡萄；芒果；新鲜蔬菜；动物食品。2019年1月31日，农夫山泉公司委托诉讼代理人向河南省郑州市大豫公证处申请证据保全公证。同日，公证人员与农夫山泉公司委托诉讼代理人一起来到陕西省西安市XX苑路与机场专用高速交汇处东北角西安雨润农产品全球采购中心内显示有“董洋果品”的商铺，农夫山泉公司委托诉讼代理人在该商铺内购买了一箱箱体显示有“17.5°橙”字样的物品，并使用微信支付人民币25元整，工作人员为其出具一份《收款收据》。该商铺内悬挂有《营业执照》，经营者显示为“董书科”，名称显示为“西安经济技术开发区董洋水果批发部”。2019年2月1日，公证人员对所购物品及箱体及箱内物品进行了拍照。2019年4月25日，河南省郑州市大豫公证处就上述证据保全过程出具（2019）豫郑大证内民字第6583号《公证书》。庭审中，经当庭核对公证处封存的案涉包装箱，该包装箱基色为绿色；包装上多处标有橙子图样，以及“17.5°橙”字样；包装顶面、正面和背面“17.5°橙”字样下方有与农夫山泉公司第18692461号商标基本相同的箭头。   一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.被控侵权产品的名称、包装、装潢是否与农夫山泉公司“17.5°”橙知名商品的名称、包装、装潢近似，董洋批发部的行为是否构成不正当竞争；2.董洋批发部是否实施了侵害农夫山泉公司注册商标专用权的行为；3.如果董洋批发部存在不正当竞争、商标侵权行为，民事责任应如何承担。   农夫山泉公司从2014年就开始推出“17.5°”橙产品，并在市场上销售，经过长期的宣传、使用，该产品具有较高知名度。“17.5°”并非水果行业内的通用名称，并无证据表明在农夫山泉公司使用“17.5°”标识前，市场上出现过17.5°名称的商品或者该名称在橙类等鲜果上使用，更无经营者对之进行宣传。经过农夫山泉公司较长时间的广泛宣传、使用，“17.5°”已具备较高的知名度，已能使相关公众将其与特定的商品提供者相联系，具备区分商品来源的显著特征。农夫山泉公司认为董洋批发部存在生产、销售侵权产品的行为，但其并未提交证据证明被控侵权产品系董洋批发部生产，故对其认为董洋批发部生产被控侵权产品的主张，一审法院不予采信。依据农夫山泉公司提交的现有证据，可以认定被控侵权产品系董洋批发部销售，故对董洋批发部销售被控侵权产品的事实，一审法院予以认定。   关于董洋批发部销售被控侵权产品的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。本案中，董洋批发部销售的案涉产品外包装，其基色、主要内容、排版布局与农夫山泉公司同类产品外包装高度近似，特别是案涉产品外包装上多次、突出使用“17.5°”字样，且无法合理解释为何要标注“17.5°”字样，容易让一般消费者误认为该产品与农夫山泉公司的同类产品存在特定联系，董洋批发部的行为构成不正当竞争行为。   关于董洋批发部销售被控侵权产品是否构成商标侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。本案中，董洋批发部销售的被控侵权产品外包装上标注了与农夫山泉公司第18692461号商标基本相同的标识，产品也与农夫山泉公司第18692461号商标属于同一类别，董洋批发部的行为构成对农夫山泉公司第18692461号商标专用权的侵害。   关于民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。本案中，董洋批发部实施了不正当竞争及侵害商标权的行为，应承担停止侵害、赔偿损失的责任。至于赔偿数额，农夫山泉公司未能提供证据证明其因侵权收到的损失，亦无证据证明董洋批发部在侵权所获得的利润，一审法院综合考虑侵权行为性质、侵权期间、侵权人经营规模、权利人产品知名度以及维权合理开支等综合因素，酌定董洋批发部赔偿农夫山泉公司损失30000元（含农夫山泉公司为制止不正当竞争行为所支出的合理费用）。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、西安经济技术开发区董洋水果批发部于本判决生效之日起立即停止不正当竞争及侵害商标权的行为；二、西安经济技术开发区董洋水果批发部于本判决书生效之日起十日内向农夫山泉股份有限公司赔偿经济损失3万元；三、驳回农夫山泉股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6115元（农夫山泉公司已预交），由农夫山泉股份有限公司负担5500元，董洋批发部负担615元。   本院二审期间，董洋批发部围绕上诉请求，提交了五组证据，证据一为第18000214号“17.5°”商标网络查询打印单、证据二为第22717029号商标网络查询打印单、证据三为第20300872号商标网络查询打印单，以上三组证据用以证明农夫山泉公司并没有获得上述三个商标专利权，董洋批发部不可能侵犯农夫山泉公司上述商标专用权。证据四为第18692461号商标网络查询打印单，用以证明农夫山泉公司该商标与董洋批发部使用的图案标识不构成相似，并未侵害农夫山泉第18692461号商标专用权。证据五为记录从市场购买包装箱的光盘。用以证明董洋批发部使用的涉案包装箱从市场上购得，该类纸箱较为常见，董洋批发部使用的包装箱没有“农夫山泉“字样，也没有农夫山泉特有的商标，不构成不正当竞争。农夫山泉公司质证意见为：证据一至证据四的真实性及合法性予以认可，但证明目的不认可。上述证据能够证明农夫山泉公司系18692461号注册商标专用权人，董洋批发部侵害了农夫山泉公司的注册商标专用权并构成不正当竞争。证据五真实性、合法性及关联性均不认可。经审查，证据一至证据四真实性本院予以确认，证明目的本院是否采信，在下文中进行评述。证据五无法辨认录制场所和时间，本院对该证据不予以采信。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的焦点问题是：农夫山泉公司“17.5°”是否构成一定影响力的商品名称；被控侵权行为是否构成侵犯商标专用权及不正当竞争；一审判赔数额是否适当。   一、农夫山泉公司17.5°是否构成一定影响力的商品名称   有一定影响的商品名称是指在市场上具有一定知名度，为一定范围内的相关公众所知悉的商品或服务名称。根据农夫山泉公司提供的证据显示，其于2014年10月申请“17.5°”脐橙系列商标，并于11月推出“17.5°”品牌脐橙，经过其对“17.5°”品牌全方位包装、策划、宣传推广、使用，使得该产品迅速被市场和消费者所知晓，具有较高的知名度，加之“农夫山泉”商标的知名度，农夫山泉公司“17.5°”脐橙已具备区分商品来源的显著特征。董洋批发部认为17.5°是脐橙行业内对于糖酸度或酸甜度的描述，仅表示商品的质量或特点，不构成特有名称。商业标识的特有性可以分为两类，一是本身即具有区分商品来源的固有显著性，二是经过使用具有了“第二含义”， 成为可以区分来源的标识，获得了显著性特征。农夫山泉公司将17.5与“°”结合来描述脐橙糖酸度或酸甜度属于首创，并且，17.5°经过农夫山泉公司持续宣传、经营，已经具有区分商品来源的特有显著性。因此，农夫山泉公司17.5°已成为有一定影响力的脐橙商品名称。   二、被控侵权行为是否构成侵犯商标专用权及不正当竞争   《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，农夫山泉公司对第18692461号商标享有注册商标权，董洋批发部销售的被控侵权商品与农夫山泉公司第18692461号商标核准注册的商品类别相同，董洋批发部组合标识中的上扬箭头与农夫山泉公司第18692461号注册商标基本相同，另董洋批发部将17.5°橙、SWEET/SOUR 和上扬箭头组合而成的标识与农夫山泉公司ZL201530004527.7外观设计专利高度相似，组合标识比单个箭头更易造成消费者误认和混淆，故董洋批发部对上述标识的使用行为构成对农夫山泉公司第18692461号注册商标专用权的侵犯。另外，董洋批发部认为其销售的包装箱有合法来源，不应承担侵权责任，但董洋批发部提交的证据无法证明具体的纸箱生产商，故该项主张不予支持。   《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。本案中，被控侵权产品多处突出使用了农夫山泉公司具有一定影响的商品名称的标识“17.5°”,并且被控侵权产品外包装与农夫山泉公司产品外包装的基色、主要内容、排版布局相似，两者在细节上的差异部分不易为消费者注意，容易引起消费者的误认。因此，一审法院认定董洋批发部的行为构成不正当竞争，并无不当。   三、一审判赔数额是否适当   本案中，农夫山泉公司未能提供证据证明其因被侵权受到的损失，亦未证明董洋批发部因侵权所获得的利润，一审法院综合考虑侵权行为性质、侵权期间、侵权人经营规模、权利人产品知名度以及维权合理开支等综合因素，酌定董洋批发部赔偿3万元（含为制止不正当竞争行为所支出的合理费用），在自由裁量范围之内，并无不当。   综上所述，西安经济技术开发区董洋水果批发部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费550元，由西安经济技术开发区董洋水果批发部负担。   本判决为终审判决。       审 判 长 王建敏   审 判 员 胡晓辉   审 判 员 黄宸瑞       二○二○年六月十八日       法官助理 刘国强   书 记 员 刘凯强      1