江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终461号上诉人（原审原告）:陆启洪，男，1966年7月9日出生,，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：潘辉，江苏铸辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晓晨，江苏厚远律师事务所律师。上诉人（原审被告）:江苏中兴东源建设有限公司，统一社会信用代码913213226933133673，住所地江苏省沭阳县沭城街道中华家园1-109室。法定代表人：章东伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵妍，江苏天帆(沭阳)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章伟，男，1977年8月23日出生,，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：胡韦亮，江苏沂淮律师事务所律师。原审被告：江苏福达房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321322302161766Y，住所地江苏省沭阳县南湖街道福达国际城售楼部。法定代表人：郑新苗，该公司总经理。上诉人陆启洪与上诉人江苏中兴东源建设有限公司（以下简称中兴公司）、被上诉人章伟、原审被告江苏福达房地产开发有限公司（以下简称福达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陆启洪及其委托诉讼代理人潘辉、梁晓晨，上诉人中兴公司的委托诉讼代理人赵某、被上诉人章伟的委托诉讼代理人胡韦亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆启洪上诉请求：撤销一审判决，依法改判：一、中兴公司给付陆启洪工程款7060251.5元及利息，利息自2016年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止，中兴公司给付陆启洪工程预算费用32000元、水电资料费11000元、鉴定费200000元、总承包服务费87960.5元、工资保证金100000元；二、章伟在其出资未到位的范围内承担清偿责任；三、确认陆启洪对福达公司支付给中兴公司的工程款享有优先受偿权。事实和理由：一、关于一期工程临时设施费问题，由于中兴公司认为临时设施费是其出资施工，鉴定报告中的临时设施费应当由其享有，与陆启洪无关，所以陆启洪才陈述在实际施工时陆启洪已经支付了临时设施费427709.65元，鉴定报告中的临时设施费应当由陆启洪按比例分得，而不是再继续支出。一审法院却错误地认定应该在陆启洪应得工程款中再扣除427709.65元。鉴定报告中一期工程的临时设施费才79899.69元，如果不能认定陆启洪支付了临时设施费，也只能按鉴定报告金额79899.69元为标准，由陆启洪承担一半，即39949.84元。即使按照中兴公司主张的临时设施费252843.9元，一半才126421.95元。一审法院在认定金额中直接扣除了陆启洪已经支付过的427709.65元，显然是错误的。二、2015年7月13日中兴公司以福达国际城10-1-401室以房抵款480000元，其中340000元按揭款陆启洪没有收到，仅收到以房抵款140000元，该事实已得到中兴公司认可。一审法院将该340000元错误的认定为中兴公司己支付的工程款。三、陆启洪一审提交的证据3系中兴公司的原法定代表人、实际控制人章伟书写的支付工程款明细，明细表载明的金额为章伟支付涉案工程款的金额。中兴公司提交的付款明细中的付款均是由章伟向陆启洪或陆启洪指定的人员支付，因章伟和陆启洪之间除了涉案工程外，尚有房屋买卖及相互间资金拆借，付款明细中的金额除了陆启洪认可的以外，应当由中兴公司对付款性质承担举证责任。一审法院错误分配举证责任，错误地将与本案无关的付款认定为支付本案工程款。四、一审法院多次要求章东伟和章伟本人到庭陈述相关事实，并告知中兴公司和章伟代理人如拒不到庭应当承担不利的法律后果，但章东伟和章伟均未到庭。章伟对其提交的三张金额共计400000元的单身公寓收据，未提供资金流水凭证，该400000元包含在其提交的付款明细的款项中。一审法院对单身公寓的400000元按照收据计算一次金额，按照其付款凭证的记录又计算一次金额，造成400000元重复计算，少算了陆启洪的应得工程款。一审法院除了将上述重复计算的400000元及章伟向宿迁泰山房地产有限公司（以下简称泰山公司）转账的740000元计算为购房款外，将章伟其他付款均计算为支付涉案工程款，认定事实错误。五、一审中，陆启洪陈述收取工程款均向中兴公司出具了收据，中兴公司也认可陆启洪出具了收据。一审法院限定中兴公司、章伟在指定期限内提交收据，但中兴公司、章伟并未提交收据。对于陆启洪所收款项的性质，在中兴公司有证据却拒不提供，章伟拒不到庭陈述客观事实的情况下，应由中兴公司及章伟承担不利法律后果，认定陆启洪只收到12710000元工程款，余款均是章伟与陆启洪其他资金往来，与中兴公司无关。六、在中兴公司诉福达公司相关案件的生效判决中，判令支付的工程款利息自2016年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算，福达公司应支付给中兴公司的款项中包含了中兴公司应当支付给陆启洪的相应工程款，一审法院错误地从陆启洪起诉之日起计算应付工程款的利息，导致本金是陆启洪的工程款，利息却由中兴公司所得。陆启洪应得工程款的利息也应当从2016年7月1日起计算。七、建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人包括实际施工人。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定的可以按照合同法第二百八十六条规定请求就承建工程折价或拍卖的价款主张优先受偿权的承包人，应当包括实际施工人。涉案工程一直在实际施工人陆启洪的施工控制下，陆启洪有权对涉案工程折价或拍卖的价款主张优先受偿权，因福达公司己经将涉案工程款全额支付至中兴公司账户中，陆启洪对该笔工程款享有优先受偿权。八、中兴公司在起诉福达公司的案件中主张，福达公司承诺由中兴公司对福达二期进行施工，不管该案如何判决，可以证明因为中兴公司准备进行福达二期施工，要求陆启洪垫付二期预算费用20000元，中兴公司对20000元预算费用的真实性也表示认可。一审法院仅以中兴公司未实际施工，判决20000元预算费用与中兴公司无关，由陆启洪个人承担错误。没有中兴公司委托指示，陆启洪不可能进行福达二期的工程预算，该笔费用应当由中兴公司承担。九、陆启洪支付的水电资料费系福达一期8-15号共计6幢楼的费用，该6幢楼由中兴公司自行组织施工，陆启洪支付该款是替中兴公司垫付，应当由中兴公司返还。十、章伟系中兴公司的原法定代表人、现股东，是中兴公司的实际控制人，中兴公司所收工程款均转入章伟个人账户，并由章伟对公司应付账款进行支付，章伟个人财产和公司财产无法区分，且章伟实缴1200000元资本金也没有出示证据证明，章伟应当对中兴公司的债务承担连带还款责任。中兴公司针对陆启洪的上诉答辩称，陆启洪的上诉请求没有事实和法律依据。陆启洪称中兴公司已认可2015年7月13日以房抵款陆启洪仅收到140000元，对该陈述中兴公司不认可。关于临时设施费，一审判决在陆启洪应得款项中扣除427709.65元正确，该部分款项是陆启洪同意承担部分。一审对徐某购房款与涉案工程款之间的关系处理不当，中兴公司已支付陆启洪工程款15690000元。陆启洪要求自2016年7月1日起计算利息没有法律依据。中兴公司起诉福达公司的案件与本案无关联性，陆启洪以此为依据要求确认20000元预算费用由中兴公司承担没有依据。陆启洪仅是劳务分包，对涉案工程折价或拍卖的价款不享有优先受偿权，即使其享有优先受偿权，也已经过了优先受偿权的主张期限。陆启洪二审要求确认其对福达公司支付给中兴公司的工程款享有优先权没有法律依据，且超出了陆启洪的一审诉讼请求。综上，请求驳回陆启洪的上诉请求。章伟对陆启洪的上诉答辩称，陆启洪要求章伟对涉案工程款承担连带付款责任无事实和法律依据。章伟现已不是中兴公司股东，也从未担任过中兴公司的法定代表人。陆启洪称章伟是中兴公司实际控制人、中兴公司收付款全部通过章伟账户进行，没有证据证实。对于章伟实际缴纳出资1200000元，陆启洪一审已予以认可，陆启洪二审又称章伟没有证据证明缴纳出资，依法不应得到支持。陆启洪与中兴公司之间并非转包关系。鉴定报告是中兴公司与福达公司之间的结算依据，不能作为陆启洪的工程款结算依据。关于中华家园小区的房屋，徐某是与泰山公司签订买卖合同，合同对价款约定清楚，房屋并不属于陆启洪，不能依据泰山公司出具的说明认定陆启洪是相关房屋的权利人。一审法院认定章伟及其妻子徐某与陆启洪之间存在房屋买卖关系错误。章伟提交的2014年7月7日的2张100000元购房款收据和2016年12月20日的200000元的购房款收据，与中兴公司付款明细中的相关付款凭证，付款时间和金额均不相同，一审认定为不同付款正确。陆启洪要求中兴公司支付工程款的请求不能成立。请求驳回陆启洪的上诉请求和一审诉讼请求。中兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陆启洪的一审诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定中兴公司与陆启洪之间系转包合同关系没有依据。中兴公司与陆启洪之间不存在转包合同关系。中兴公司承包的工程主要是由自己施工完成，陆启洪只是分包1、2、3、5、6、7号楼的劳务，陆启洪购买部分建筑施工材料是受中兴公司委托。考虑到陆启洪分包劳务，为了保证工程质量、提高效率，调动劳务分包人的积极性，双方协商由陆启洪代中兴公司购买部分建筑材料，让陆启洪赚点材料差价。不能以陆启洪购买了部分建筑材料就将双方的劳务分包关系认定为工程分包合同关系。二、一审判决确定工程价款的方法错误。中兴公司与福达公司诉讼案件中的鉴定报告，系中兴公司作为二级施工企业与福达公司签订的有效合同中明确约定的工程款结算方法，与陆启洪无关。一审判决依据该鉴定报告确定工程价款错误。即使中兴公司与陆启洪之间为分包合同关系，因该分包合同无效，双方又没有约定结算条款。根据合同法第五十八条规定，应由中兴公司对陆启洪施工的工程进行折价补偿，应委托专业鉴定机构对补偿价款进行鉴定，而不是套用中兴东源公司与福达公司的鉴定报告。三、一审判决认定的中兴公司已付工程款数额错误。中兴公司已付陆启洪工程款15690000元，除了20000元没有证据证明，其余均有充分证据证明，一审判决认定其中1570000元不是支付工程款不当。工程款的确定是专业性很强的工作，一审法院没有委托专业的鉴定机构进行鉴定，也没有向专业机构进行咨询，而是以经核算来认定，但判决又没有写明是如何核算的。四、一审法院超越职权，程序违法。一审法院审理时间之长、开庭次数之多让人难以理解。更让人不能接受的是一审法院将案外人的房屋买卖合同关系纳入本案一并审理，并进行实体审查，明显违反法定程序，涉嫌滥用职权。案外人徐某（章伟妻子）与泰山公司（陆启洪系该公司股东，任总经理）之间有房屋买卖合同关系，一审法院在买卖双方与本案无任何关系、也没有将其追加为当事人的情况下，对双方的房屋买卖合同进行实体审查，并对房屋买卖合同的价款、付款情况进行认定，并用认定的房屋买卖合同的价款、付款数额确定本案已付工程款数额，不仅对中兴公司不公平，而且损害了案外人的利益，剥夺了案外人徐某和泰山公司的诉讼权利。五、一审判决适用法律不当。本案主要是法律关系与工程款结算方法的争议，法院判决应当围绕这两个争议问题适用法律。对法律关系的争议应当适用民事诉讼证据若干规定的有关规定，由主张法律关系成立的陆启洪承担举证责任；对工程款结算应当按照无效合同的结算规定，即依照合同法第五十八条的规定进行处理。陆启洪针对中兴公司的上诉答辩称，一审中，陆启洪已提供了相关证据证明涉案工程由中兴公司转包给陆启洪施工，一审对该部分事实认定正确。涉案工程包含在中兴公司诉福达公司一案工程范围内，该案中的鉴定报告包含本案工程，该鉴定报告可以作为本案认定工程价款的依据，无需再进行鉴定。对于已付工程款和购房款数额，同陆启洪的上诉意见。一审对相关房屋买卖合同进行审查是因为涉案工程款的支付和购房款的支付存在混同，一审法院对此进行审查并无不当。一审判决适用关于审理建设工程施工合同司法解释的相关规定正确。合同法第五十八条规定是原则性规定，一审法院没有适用该条，并无不当。综上，请求二审驳回中兴公司的上诉请求。陆启洪向一审法院起诉请求：一、判决中兴公司给付陆启洪工程款7060251.5元及利息（以3738000元为基数，自2015年10月起计算至实际给付之日止，以3322251.5元为基数，自2016年7月1日起计算至实际给付之日止，均按月利率2%计算）、预算款32000元、水电资料费11000元、司法鉴定费200000元、总承包服务费87960.5元、工资保证金100000元；二、章伟在出资未到位范围内承担清偿责任；三、福达公司在欠付工程款范围内承担还款责任；四、确认陆启洪对工程拍卖价款或折价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2014年6月26日，中兴公司与福达公司签订《建设工程施工合同》，约定中兴公司承建福达国际城小区一期工程。后中兴公司向福达公司索款未果，于2016年7月7日向沭阳县人民法院提起诉讼。在该案审理过程中，经中兴公司申请，沭阳县人民法院委托江苏志远工程管理有限公司对案涉工程造价予以鉴定。2017年10月13日，江苏志远工程管理有限公司作出工程造价鉴定报告，鉴定结论为：福达国际城一期1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、15#工程造价鉴定为40389091.48元，其中1#、2#、8#、9#、12#造价为13741167.97元（含规费91537.93元），3#、5#、6#、7#、15#造价为20681739.70元（含规费137235.33元），10#、11#造价为5652448.71元，签证造价为154234.66元，总承包服务费为159428.44元。经陆启洪、中兴公司、章伟核算，双方对以下已付工程款12710000元无争议，分别为：2015年5月13日付款300000元；2015年5月30日付款50000元、50000元、49000元、49000元、2000元、49000元、49000元、2000元；2015年6月1日付款1200000元；2015年6月19日付款2650000元；2015年7月13日付款140000元；2015年7月30日付款500000元；2015年7月4日付款1000000元；2015年7月20日付款1000000元；2015年7月31日付款1000000元；2015年8月20日付款1500000元；2015年9月19日付款500000元；2015年9月26日付款350000元；2015年11月9日付款1000000元；2016年2月5日付款500000元；2016年2月6日付款20000元；2016年6月21日付款50000元；2016年6月25日付款500000元；2018年2月8日付款200000元。中兴公司系由章东伟、章伟、汪某共同出资设立，章伟认缴出资额为9200000元，2009年8月24日实际缴付1200000元，未缴付出资8000000元的出资时间为2028年10月1日，出资方式为货币。涉案一期工程的保证金5000000元由陆启洪缴纳，现已退还。涉案工程于2014年9月30日开工，2018年4月27日竣工验收合格。本案一审争议焦点为：1、陆启洪与中兴公司之间系劳务分包合同关系还是转包合同关系；2、如系转包合同关系，涉案工程款如何确定；3、中兴公司就涉案工程已向陆启洪支付款项为多少；4、陆启洪要求章伟在未出资范围内承担补充清偿责任有无依据；5、陆启洪是否享有对涉案工程拍卖价款或折价款的优先受偿权。一审法院认为，关于本案争议焦点1。转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。劳务分包是指施工单位或者专业分包单位将其承包工程的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。本案中，陆启洪主张其与中兴公司之间系转包关系，向法院提交有关工人、材料、设备等合同、付款凭证及证人证言，能够证实涉案工程的主要建筑材料、构配件及工程设备等均由陆启洪采购、租赁。故认定中兴公司将其总承包工程中的1、2、3、5、6、7号楼以分包的名义转给陆启洪承建，属于转包行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述法律规定，陆启洪与中兴公司之间成立的建设工程转包合同无效。合同虽无效，但工程已实际交付使用，中兴公司应向陆启洪支付工程款。关于本案争议焦点2，即涉案工程款如何确定。根据鉴定报告确认的工程造价，经核算涉案六栋楼的工程造价为22131383.64元（不含总承包服务费）。关于窗台护栏、楼梯踏步工程款的问题，陆启洪认可该部分工程不是由其实际施工，根据鉴定报告核算价款为152794.6元，应予以扣除。关于管理费的问题，因涉案合同无效，管理费属于非法所得，对该费用不应予以扣除。关于规费的问题，规费是相关部门规定必须缴纳的费用，其本身属于建设工程费用组成部分，在合法承包的情况下，该项费用的相关权利义务应当由工程承包单位享有和承担，如工程承包单位未依法缴纳有关规费，有关部门可依法向其追缴。本案中，福达公司将工程发包给中兴公司后，中兴公司又将工程违法分包给陆启洪施工。但在中兴公司未缴纳且陆启洪亦未以中兴公司名义缴纳涉案工程规费的情况下，有关部门无疑将依法向中兴公司进行追缴，故中兴公司主张扣除相应规费，符合法律规定，予以支持。根据鉴定报告核算，涉案六栋楼的规费为151492.94元。关于利润的问题，中兴公司主张应扣除利润613645.2元，陆启洪不予认可，主张双方约定以陆启洪缴纳一期工程保证金5000000元作为其承包涉案六栋楼工程的条件，故不存在利润约定。中兴公司未提供证据予以证实，故对其扣除利润的主张不予采纳。关于临时设施费的问题，中兴公司主张费用为252843.9元，陆启洪同意由其负担427709.65元，依法予以确认。关于总承包服务费的问题，陆启洪主张中兴公司给付其承建六栋楼的总承包服务费87960.5元，中兴公司对数额无异议，但认为该费用应由其享有。总承包服务费系指总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。根据上述概念，即总承包服务费系在工程施工过程中支出的费用，陆启洪作为六栋楼的实际施工人，应享有该部分的总承包服务费。综上，陆启洪承建的涉案工程造价为21487347元（22131383.64元-152794.6元-151492.94元-427709.65元＋87960.5元）。中兴公司主张应按照税率6.23%扣除税金，陆启洪表示同意，依法予以确认。另扣除陆启洪自认的5%质量保修金，经计算工程款为19074318元【21487347元×（1-6.23%）-21487347元×5%】。关于本案争议焦点3，即中兴公司已向陆启洪支付款项为多少。中兴公司主张其已向陆启洪付款15690000元，陆启洪认可收到12710000元，并称其中20000元现金未收到，余下2960000元系章伟向陆启洪支付的购房款。中兴公司、章伟称章伟购买房屋的相对方系泰山公司，陆启洪为此提交了泰山公司出具的情况说明及证明，结合抵工程款房屋的市场交易习惯，对章伟及其妻子徐某系与陆启洪之间成立房屋买卖合同关系予以确认。关于双方之间的房屋买卖价款问题，陆启洪主张交易价为3780000元，章伟主张为2710000元，根据“谁主张谁举证”，陆启洪应承担举证责任，但未提供证据予以证实，故认定房屋交易价为2710000元。章伟向一审法院提交其向泰山公司的转账凭证740000元，陆启洪对该款系购房款无异议，予以确认。另外，章伟提供的收据3张，分别系2014年7月7日、2016年12月20日，金额合计400000元，陆启洪对其真实性无异议，并称该400000元与陆启洪主张的2014年7月8日的400000元相一致，但收据与转账的日期、金额均不一致，对陆启洪的上述主张不予采纳。故上述购房款1140000元应从总购房款中予以扣除，应认定章伟另向陆启洪支付购房款1570000元。中兴公司另主张现金支付20000元，但未提供证据予以证实，对该款项不予确认。综上，确认中兴公司向陆启洪支付工程款为14100000元。综上，中兴公司应向陆启洪支付工程款4974318元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方对利息未作约定，故陆启洪主张的利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方对于涉案工程款未约定给付时间，亦未提供证据证明工程交付时间或提交竣工结算文件时间，结合涉案工程竣工验收时间，确定工程款利息自起诉之日即2018年2月22日起计算。另外，陆启洪主张中兴公司给付预算款32000元，并提交江苏志远工程管理有限公司出具的收据两份，中兴公司对其真实性无异议，一期工程由陆启洪与中兴公司各承包六栋楼，故一期预算款12000元应由陆启洪与中兴公司各半负担计6000元。因中兴公司未实际承建二期工程，收款人亦不是中兴公司，陆启洪主张其与中兴公司有约定，但未提供证据予以证实，故对其要求中兴公司给付二期预算款的诉讼请求不予支持。陆启洪主张中兴公司给付水电资料费11000元，并提交署名“胡道刚”的收条一份，中兴公司不予认可，陆启洪未提交其他证据予以印证该份收条的真实性及与本案的关联性，故对其要求中兴公司给付水电资料费的诉讼请求不予支持。陆启洪主张中兴公司给付司法鉴定费200000元，并提交转账凭证，中兴公司对其真实性无异议，辩称已经退还，但未提供证据予以证实，故对陆启洪该主张予以支持。陆启洪主张中兴公司给付工资保证金100000元，并提交中兴公司出具的收据一份，中兴公司对其真实性无异议。现工程已经完工并交付使用，故中兴公司应将上述款项退还陆启洪。关于本案争议焦点4，即陆启洪要求章伟在未出资范围内承担补充清偿责任的问题。一审法院认为，陆启洪要求章伟在未出资范围内承担清偿责任，因章伟认缴出资时间为2028年10月1日，即系要求章伟作为中兴公司的股东提前履行其未到期出资义务。《中华人民共和国公司法》第三条规定股东以其认缴出资额为限对公司承担责任。第二十八条规定股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。《中华人民共和国破产法》第三十五条规定人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。公司法司法解释（二）第二十二条规定公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。依照上述法律规定，债权人要求股东提前履行其出资义务，应具备相应法定或约定条件，中兴公司与章伟并未对此达成合意，中兴公司亦未进入破产或者解散程序，或未具备破产原因或在公司债务产生后，公司股东会决议或以其他方式延长股东出资期限，故陆启洪要求章伟提前履行其出资义务尚未具备相应的条件，其主张缺乏法律依据，不予支持。关于本案争议焦点5，即陆启洪是否享有对涉案工程拍卖价款或折价款的优先受偿权。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系。本案中，陆启洪系与中兴公司存在合同关系，与发包人无合同关系，故其不应享有此项权利。陆启洪申请撤回对福达公司的起诉，系对其民事权利的自由处分，不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国破产法》第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、中兴公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陆启洪支付工程款4974318元及利息（自2018年2月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）、预算款6000元、鉴定费200000元、保证金100000元；二、驳回陆启洪的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86550元，保全费5000元，合计91550元，由陆启洪负担33728元，由中兴公司负担57822元。除对一审认定的已付工程款数额有异议以外，双方当事人对一审判决认定事实部分的其余内容均没有异议，对一审判决认定事实中双方没有异议的部分依法予以认定。二审中，陆启洪针对其上诉主张提交证据如下：1.案外人梁某兵与泰山公司签订的商品房买卖合同2份及陆启洪的银行账户交易记录，以证明梁某兵购买的房屋与章伟、徐某购买的房屋结构面积相同、区位一致，价格约1560000元，陆启洪不可能以1000000元将房屋出售给章伟、徐某，一审关于徐某购买的房屋价格认定错误；2.涉案项目物业公司盖章的维修联系单、支付维修费用的收据、微信记录等，以证明涉案6栋楼维修工作由陆启洪负责；3.陆启洪、朱海平、泰山公司的银行账户交易记录及陆启洪制作的与章伟资金往来说明，以证明除陆启洪认可的12710000元工程款和房款以外，其他款项是陆启洪和章伟之间的资金拆借款，章伟尚欠陆启洪1716000元；4.朱海平制作的泰山公司抵给陆启洪、朱启春的房屋出售清单、陆启洪委托潘伟将涉案4套单身公寓过户到徐某名下的公证书，结合章伟一审提交的3份单身公寓房款收据，证明4套单身公寓是陆启洪出售给徐某，章伟2014年7月8日向陆启洪转账400000元系支付该4套单身公寓房款，章伟并未另外支付收据载明的400000元房款。5.福达公司于2020年5月20日出具的主要内容为“福达国际城10号楼1单元401室抵工程款时，实际购房人办理的按揭贷款由福达公司收取，该房实际抵款数额为145800元首付款”的证明，以证明10号楼1单元401室实际抵款数额。中兴公司质证称，对证据1真实性、合法性、关联性均不予认可，徐某与泰山公司的房屋买卖关系与本案无关，该证据不能证明陆启洪的主张；对证据2真实性、合法性、关联性均不予认可，不能证明陆启洪对涉案防水工程进行了维修；对证据3形式上的真实性没有异议，对陆启洪关于相关资金的说明不予认可；证据4中的清单是陆启洪单方制作，对其真实性不予认可，对公证书形式上的真实性予以认可，但不能证明陆启洪主张。对证据5真实性予以认可，关联性不予认可，中兴公司与福达公司如何结算抵房款与陆启洪无关。章伟质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，该房屋买卖时间与章伟一审提交的买卖合同时间不同，房屋也不同，不能以此否定章伟买卖房屋的价格；对证据2真实性、合法性、关联性均不予认可，不能证明陆启洪对涉案防水工程进行了维修；对证据3的真实性予以认可，对陆启洪关于相关资金的说明不予认可，章伟从未向陆启洪借款；证据4中的清单是陆启洪单方制作，对其真实性不予认可，对公证书的真实性予以认可，但不能证明陆启洪主张。证据5不符合证据形式要求，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。二审中，中兴公司提交证据如下：1.防水工程维修款收据4张及福达国际城维修记录单5张，以证明涉案工程的防水工程是由中兴公司实际施工并负责维修；2.2015年9月26日张标代张友与陆启洪签订的1—7号楼架子工承包工程款结算单及2015年11月9日交通银行网上转账电子回执，以证明陆启洪将其中的脚手架工程分包给张友施工，中兴公司代陆启洪支付工程款200000元，该款应视为中兴公司向陆启洪支付的款项。3.陆启洪出具的以福达国际城10号楼1单元401室抵工程款480000元的收据、以福达国际城6号楼1单元202室抵工程款500000元的收据，以证明陆启洪已收到480000元抵房款，陆启洪将房屋出售给他人后是否收回按揭款与中兴公司无关。陆启洪质证称，对维修款收据、维修记录的真实性、关联性均不予认可，不能以维修情况否定工程由陆启洪实际施工；对1—7号楼架子工承包工程款结算单的真实性予以认可，陆启洪应付张友19万元，但张友与中兴公司存在经济往来，中兴公司向张友支付的200000元与陆启洪无关；对抵房款收据的真实性予以认可，但福达公司就该房屋抵工程款实际抵中兴公司145800元工程款，按揭款没有给中兴公司，也没有给陆启洪。二审中，章伟提交证据如下：1.经手人署名周某的2014年3月17日的50000元收据，以证明泰山公司出售给徐某的中华家园小区1号楼109号、203号商铺，在2014年3月即以现金交付50000元定金，且收据注明房款在2014年4月就付清了；2.2014年4月24日经手人署名周某并加盖泰山公司公章的19号轿车车库款收据，以证明周某是泰山公司员工，款项以现金方式支付，陆启洪主张其与章伟之间的经济往来都是转账不是事实。陆启洪质证称，对2014年3月17日的收据真实性、合法性、关联性均不予认可，收据无泰山公司盖章，也无证据证明该款已交到泰山公司，该收据的内容也不能证明2014年4月房款已付清；2014年4月24日的收据，不在陆启洪与章伟买卖的房屋范围内，与本案无关。章伟在一审庭后提交了从房管部门调取的徐某与泰山公司签订的中华家园1栋103、202、109、203号和3栋105号门面房的买卖合同，合同载明的房屋价款为2319620元。陆启洪对此质证称，对合同为备案合同没有异议，但合同载明价款不是陆启洪与章伟、徐某之间的真实交易价格。本院对上述证据的认证意见为：1.房屋交易价格的确定受多种因素影响，陆启洪未提供证据证明其就相关房屋与章伟约定的价格，仅凭陆启洪提交的梁某兵与泰山公司签订的商品房买卖合同，不能否定泰山公司与徐某签订的商品房买卖合同中约定的价格的真实性，对章伟、徐某与陆启洪买卖中华家园1栋103、202、109、203号和3栋105号门面房的价款应认定为2319620元。2.陆启洪对其与章伟之间资金往来的说明没有相应的证据证实，依法不予采信。3.公证书证明中华家园4套单身公寓实际系徐某从陆启洪手中购买，但章伟提交的购买陆启洪4套单身公寓的购房款收据分别为泰山公司2014年7月7日出具的2张100000元收据、陆启洪2016年12月20日出具的200000元收据，与章伟2014年7月8日向陆启洪转账的400000元在时间上不相符，泰山公司不可能没有收到章伟200000元即事先出具收据，陆启洪于2014年7月8日收款后于2016年12月20日才出具收据另外200000元的收据，不符合常理。陆启洪主张章伟2014年7月8日向陆启洪转账400000元系支付上述3张收据载明款项，没有事实依据，不能成立。4.中兴公司提交的防水工程维修款收据和维修记录单真实性无法确认，且根据收据及维修记录时间，该费用基本为涉案工程竣工验收后的费用，同时陆启洪也提供了维修的证据，故中兴公司该证据不能证明中兴公司与陆启洪就涉案工程只是劳务分包关系。5.福达公司出具的证明与中兴公司诉福达公司建设工程施工合同纠纷一案判决中认定的福达国际城10号楼1单元401室抵款数额一致，依法予以认定。6.中兴公司提交的向张友付款的凭证载明金额与陆启洪应付张友工程款数额不一致，且无陆启洪指示中兴公司向张友付款的证据，中兴公司主张该200000元应视为向陆启洪支付工程款，依据不足，不予采信。7.陆启洪对抵房款收据的真实性予以认可，对收据的真实性予以确认，对陆启洪实际收到的款项数额，需结合其他证据分析认定。8.章伟提交的2014年3月17日的5万元收据中签名“周某”与2014年4月24日的收据中签名“周某”存在差异，2014年4月24日的收据加盖了泰山公司公章，而2014年3月17日的50000元收据未加盖泰山公司公章，故对2014年3月17日50000元收据的真实性不予确认。2014年4月24日的收据载明的车库不在陆启洪与章伟买卖的房屋范围内，与本案无关。二审中，应本院要求，江苏志远工程管理有限公司根据其对涉案工程的造价鉴定报告出具了福达国际城1、2、3、5、6、7号楼的造价及相关费用统计表。统计表载明，该6栋楼总造价为22130621.03元，其中楼梯踏步为111516.76元、窗台栏杆为41287.4元、规费为682552.17元。经质证，双方对此没有异议。本案二审争议焦点为：一、陆启洪与中兴公司之间是转包关系还是劳务分包关系，陆启洪施工的工程价款应当如何确定；二、中兴公司已付陆启洪工程款数额是多少，中兴公司是否欠陆启洪工程款，一审对相关房屋买卖的价款和付款数额进行审查认定是否构成程序违法；三、如欠付工程款，欠款利息应从何时开始计算；四、对陆启洪主张的二期预算费用应如何处理；五、章伟是否应当对中兴公司欠付工程款在未出资的范围内承担清偿责任；六、陆启洪主张对福达公司支付给中兴公司的工程款享有优先权是否超出其一审诉讼请求的范围，该主张能否成立。本院认为，关于争议焦点一。陆启洪主张福达国际1、2、3、5、6、7号楼由其实际施工，陆启洪提供了其将相关工程分包给他人的合同、支付混凝土、钢材、水泥、砖等材料款、设备租金和分包工程款的凭证、相关证人证言等证据证实。中兴公司一审中提交购买商品砼、钢材等材料的证据，以证明中兴公司与陆启洪之间为劳务分包关系，但涉案项目除1、2、3、5、6、7号楼由陆启洪施工以外，另外6栋楼由中兴公司自行施工，中兴公司未提供向陆启洪交付建筑材料的证据，中兴公司提供的证据不足以证明其实际为1、2、3、5、6、7号楼提供建筑材料。中兴公司上诉称双方协商由陆启洪代中兴公司购买部分建筑材料，但未提供陆启洪购买建筑材料是代中兴公司购买以及向陆启洪支付代买材料款的证据。1、2、3、5、6、7号楼总造价为2200余万元，中兴公司实际向陆启洪支付的工程款数额约1400万元，远超出劳务在工程款中所占比例，该事实也与中兴公司关于仅是将劳务分包给陆启洪的主张不符。虽然涉案项目的楼梯踏步、窗台栏杆工程由中兴公司统一分包，但该事实不影响中兴公司与陆启洪就1、2、3、5、6、7号楼为转包关系的认定。综上，一审判决认定中兴公司与陆启洪就1、2、3、5、6、7号楼工程为转包关系并无不当。中兴公司与陆启洪就转包工程款如何确定未作约定。中兴公司与陆启洪之间的转包合同因陆启洪不具备相应的施工资质，违反法律强制性规定而无效，但1、2、3、5、6、7号楼工程由陆启洪实际施工完成，且已竣工验收合格，相应的工程款应由陆启洪享有。本案施工合同并非因涉案工程未取得建设工程规划许可手续而无效，不应适用投入成本折价补偿的规定。故除不应由陆启洪享有的相关款项以外，可参照中兴公司与福达公司在诉讼中鉴定的价款确定陆启洪应享有的工程款。中兴公司诉福达公司建设工程施工合同纠纷一案中，对中兴公司从福达公司承包的全部工程价款进行了鉴定，根据原鉴定机构核算，其中1、2、3、5、6、7号楼工程造价为22130621.03元。陆启洪认可楼梯踏步、窗台栏杆由中兴公司统一分包，故梯踏步工程款111516.76元、窗台栏杆工程款41287.4元应从工程总价款中扣除。工程造价中的规费，陆启洪并未实际支出，依法需由中兴公司承担，故应从工程总价款中扣除规费682552.17元。中兴公司未提供充分的证据证明其为1、2、3、5、6、7号楼工程提供了钢材、混凝土、水泥、砖等材料的证据，故中兴公司关于应从工程总价款中扣除相关材料费用的主张证据不足，不予采信。中兴公司一审提交的与倪建明签订的屋面防水施工协议真实性无法确定，且中兴公司未提交其向某建明付款的证据，而陆启洪在一审中提交了向某建明等人支付1、2、3、5、6、7号楼防水工程款的收据，故中兴公司关于应从工程总价款中扣除屋面防水工程款的主张证据不足，不予采信。中兴公司未提供充分的证据证明1、2、3、5、6、7号楼楼梯及车库走道的内墙乳胶漆、天棚涂料、素水泥打底由其施工，中兴公司关于应从工程总价款中扣除该部分工程款的主张证据不足，不予采信。中兴公司主张应扣除管理费，无约定和法定依据，也不符合法律规定，依法不应得到支持。涉案工程由陆启洪投资并组织施工，相应的利润应由陆启洪享有，中兴公司关于应从工程总价款中扣除利润的主张不能成立。双方一致认可，涉案项目的临时设施全部由中兴公司出资完成，该费用为工程施工成本的一部分，涉案项目中兴公司与陆启洪各施工6栋楼，故该费用应由双方分担。陆启洪一审中自认双方约定陆启洪应承担的临时设施费用为427709.65元，并明确同意按427709.65元负担，陆启洪主张其已实际支付该部分费用，但未能提供充分的证据证实，故一审判决从工程总价款中扣除427709.65元并无不当。陆启洪作为涉案6栋楼的实际施工人，需配合建设单位发包的相关专项工程的施工等工作，故一审判决总包服务费由陆启洪享有87960.5元，并无不当。综上，陆启洪应得的工程款应确定为20955515.55元（22130621.03元-111516.76元-41287.4元-682552.17元-427709.65元+87960.5元）。扣除中兴公司主张的按税率6.23%计算的税金以及5%的质量保修金，中兴公司目前应付陆启洪工程款18602211.15元[20955515.55元×（1-11.23%）]。关于争议焦点二。中兴公司一审主张已付陆启洪工程款15690000元，陆启洪认可其中12710000元系支付工程款，对中兴公司关于2018年2月13日支付现金20000元的主张不予认可，并主张其中2620000元系章伟向陆启洪支付购房款，2015年7月30日以房抵款480000元实际仅收到145800元首付款，剩余的按揭贷款尚未收到。陆启洪一审主张系章伟支付购房款的2620000元具体为：2014年7月8日400000元，2014年10月24日1000000元，2015年4月14日400000元，2015年7月6日1000000元中的460000元，2016年9月14日2笔100000元，2016年11月20日40000元，2017年3月18日30000元，2017年3月27日70000元，2017年7月21日20000元。陆启洪一审主张，2017年7月21日的20000元系章伟支付张某房款，2014年7月8日400000元系章伟支付章伟妻子徐某购买陆启洪沭阳县中华家园2号楼1209、1210、1221、1228号单身公寓房款，另2200000元系章伟支付徐某购买陆启洪在泰山公司名下的中华家园1栋103、202、109、203号和3栋105号门面房购房款，双方约定的中华家园1栋103、202、109、203号和3栋105号门面房价款为3280000元，章伟另以陆启洪应承担的涉案工程临时设施费427709.65元冲抵部分购房款。本院认为，中兴公司主张2018年2月13日支付现金2万元，但未提供证据证实，依法不予采信。一审中，陆启洪陈述通过章伟账户支付的工程款可能有收据，而非收取工程款均向中兴公司出具了收据，中兴公司也只是陈述有的出具了收据，有的未出具收据，而非认可陆启洪收取工程款均出具了收据。虽然章伟和中兴公司法定代表人章东伟一审未到庭对相关事实进行说明，仍应根据双方提供的证据对相关事实进行认定。陆启洪主张双方约定的中华家园1栋103、202、109、203号和3栋105号门面房价款为3280000元，但未提供证据证实。根据章伟提交的备案的商品房买卖合同，该5套房屋价款为2319620元。二审中，陆启洪又主张2014年10月24日1000000元、2015年4月14日400000元、2015年7月6日1000000元中的460000元、2016年9月14日2笔100000元、2016年11月20日40000元为章伟向陆启洪归还借款，2017年3月18日30000元和2017年3月27日70000元为章伟支付购买仲某别墅款项，陆启洪该主张与其一审陈述相矛盾，且陆启洪未提供章伟向陆启洪借款的证据以及章伟向陆启洪转账支付相关款项系向仲某、张某支付购房款的证据，故陆启洪的主张证据不足，依法不予采信。对于徐某向陆启洪购买4套单身公寓的400000元购房款，章伟提供了相应的收据，上述争议的2620000元款项，与单身公寓款无关，对此已在证据分析认证中予以说明。对徐某购买中华家园门面房的款项，章伟于2014年4月1日向泰山公司转账支付740000元。泰山公司一审已出具前述中华家园门面房实际由陆启洪出售、购房款由徐某与陆启洪自行交接的说明。章伟虽主张上述争议的2620000元均与中华家园门面房购房款无关，但除前述740000元以外，章伟对其余1579620元未说明其如何支付，也未提供证据证明其已另行支付，争议的2620000元从付款时间来看，2014年7月8日支付400000元时涉案工程尚未开工。综上，应认定上述2620000元中，1579620元为章伟支付其妻子徐某购买中华家园门面房的房款，1040380元为章伟代中兴公司向陆启洪支付工程款。因中兴公司向陆启洪支付工程款基本上是从章伟账户支付，而中兴公司对存在争议的款项又未能提供陆启洪出具的收条，且章伟妻子徐某与陆启洪之间存在房屋买卖关系，一审为查清双方争议款项的性质，对相关房屋买卖的价款和付款数额进行审查，并不违反法定程序。关于中兴公司以福达国际城10号楼1单元401室抵款的数额，虽然陆启洪向中兴公司出具了480000元抵房款收据，但在实际抵款过程中，需由原房屋所有人福达公司办理相关抵款手续并支付抵房款，而最终购房人采取支付购房首付款并办理按揭贷款的方式与福达公司签订房屋买卖合同，福达公司最终未将按揭贷款支付给中兴公司和陆启洪，在中兴公司与福达公司建设工程施工合同纠纷一案中，中兴公司与福达公司认可的福达国际城10号楼1单元401室实际抵款数额仅为145800元，故该笔付款应认定为145800元。综上，应认定中兴公司已陆启洪工程款13756180元（12710000-140000元+145800元+1040380元），中兴公司在本案中应付陆启洪工程款4846031.15元（18602211.15元-13756180元）。关于争议焦点三。工程款利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。本案中，陆启洪与中兴公司对工程款支付时间未作约定，陆启洪未提交工程交付时间的证据，也未提交其向中兴公司提交了竣工结算文件的证据，双方也未对陆启洪应得工程款进行结算，故一审判决从起诉之日计算欠付工程款利息并无不当。陆启洪上诉主张应从2016年7月1日起计算工程款利息，没有事实和法律依据，依法不予支持。关于争议焦点四。陆启洪与中兴公司之间就陆启洪支付的二期预算费用如何负担未作明确约定，中兴公司也未实际承建福达公司二期工程，陆启洪要求中兴公司支付福达国际二期工程预算费用20000元，没有事实和法律依据，依法不予支持。关于争议焦点五。根据中兴公司的公司章程，章伟作为中兴公司股东，认缴出资920万元，实际缴付120万元，未缴付的分期出资800万元的出资时间为2028年10月1日，中兴公司该章程系在陆启洪与中兴公司成立本案施工合同之前即修订。章伟已按公司章程缴纳出资，陆启洪也未提供证据证明本案中存在股东出资义务加速到期的情形。陆启洪主张章伟应对中兴公司欠付工程款在出资未到位的范围内承担清偿责任，没有事实和法律依据，依法不予支持。中兴公司并非一人有限责任公司。陆启洪仅以中兴公司部分款项从章伟账户收付，主张章伟应对中兴公司欠付工程款承担连带责任，不能成立。关于争议焦点六。陆启洪一审第三、四项诉讼请求为：判决福达公司在欠付工程款范围内承担还款责任，确认陆启洪对工程拍卖价款或折价款享有优先受偿权。一审中，陆启洪撤回了对福达公司的起诉。陆启洪在二审中依据合同法第二百八十六条规定，主张对福达公司支付给中兴公司的工程款享有优先权，既超出其一审诉讼请求的范围，也与法律规定不符，依法不予支持。陆启洪一审提交的水电资料费收据真实性无法确定，陆启洪也未提交中兴公司应向胡道刚支付相关费用以及受中兴公司指示而支付该费用的证据，一审判决对陆启洪要求中兴公司支付水电资料费11000元的请求不予支持，并无不当。综上所述，上诉人陆启洪、中兴公司的上诉请求部分成立。因一审对涉案工程造价中相关费用确定不准确，当事人在二审中提交新的证据，导致对中兴公司应付工程款和已付工程款数额认定发生变化，故对一审判决确定的中兴公司在本案中应付陆启洪的工程款数额应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初2473号民事判决第二项；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初2473号民事判决第一项为：中兴公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陆启洪支付工程款4846031.15元及利息（利息自2018年2月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场1年期报价利率计算）、预算费用6000元、鉴定费200000元、保证金100000元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费86550元，保全费5000元，合计91550元，由陆启洪负担38686元，由中兴公司负担52864元；二审案件受理费104675元，由中兴公司负担51549元（预交86549元，多预交35000元予以退还），由陆启洪负担53127元（预交86549元，多预交33422元予以退还）。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  黄亚非审判员  庄云扉二〇二〇年六月四日书记员  汤媛媛