山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4909号 上诉人（原审原告）：田再兴，男，1960年2月3日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：董悦文，山东恒日律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司莱西市支公司，住所地莱西市珠江路1号。 负责人：王顺岗，总经理。 委托诉讼代理人：王新栋，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘同春，山东琴岛（西海岸）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李翠波，女，1968年12月22日出生，汉族，住莱西市。 上诉人田再兴与被上诉人中国人寿保险股份有限公司莱西市支公司（以下简称人寿保险公司）、李翠波人身保险合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初6636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 田再兴上诉请求：一、撤销莱西市人民法院（2019）鲁0285民初6636号民事判决书，改判李翠波、中国人寿保险股份有限公司莱西市支公司赔偿上诉人经济损失32680元。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认为，上诉人田再兴并非系涉案保险合同的主体，与事实不符。1、被上诉人李翠波收取了上诉人的保费，没有给其投保涉案的被上诉人中国人寿保险股份有限公司莱西市支公司的“四季祥和B”保险。（1）、上诉人提交的王某与被上诉人李翠波、保险公司经理刘春成的通话录音、微信聊天记录，证明李翠波收取了包括田再兴、王中磊在内的12人2400元的保费，只给徐某2、徐秀良、徐某1三人投保了保险公司的保险产品“四季祥和B”（保险费200元，份额为两份），保险期间为2017年6月9日至2018年6月8日，李翠波没有给这12人保单。2018年5月23日，上诉人发生意外受伤后，王某向李翠波询问上诉人投保情况，被上诉人李翠波肯定给上诉人一批一块投的保，2018年6月8日保险到期。 2018年5月23日王某与李翠波微信聊天，王某向李翠波索要上诉人的保单照片，李翠波给其发送了“四季祥和B”的保险单（保险卡），微信聊天内容显示李翠波没有给上诉人保险单。2019年3月19日王某与李翠波通话记录，证明王某将包括田再兴在内的12人保险费2400元在建红超市交给了李翠波，李翠波只给三个人投了保险，不包括上诉人在内。2019年5月18日王某和刘春成（保险公司经理）的通话录音，证明涉案保险的险种系保险公司的产品“四季祥和B”，李翠波只给徐某2、徐秀良、徐某1三人投保（每人各两份），李翠波自称已给9个人投保。 （2）上诉人提供的证人也证明了一起干活包括自己、田再兴在内的十二个人委托王某向李翠波购买保险，每人缴纳了200元保费（工资扣100元，王某补贴100元），李翠波没有将保单交付给本人的事实，2017年5月23日，王某在建红超市将保费交给李翠波。（3）被上诉人李翠波在庭审过程中自称，其在王某交保费后，因手里卡不够，只给了王某9张保单即“四季祥和B”的保险卡，自己另外激活了徐某2、徐秀良、徐某1三人的保单保险卡，但没有证据证明其交付了9张“四季祥和B”的保险卡。李翠波起初在庭审过程中为逃避责任，称收了多少保费记不着了，有谁投保也记不着了。但其后又自称先给了9张保单，自己另外激活了3张保单，显然其收取了12人保险费，没有交付保单，也没有为包括上诉人在内的12人全部投保，侵吞了保费。 （4）被上诉人李翠波在庭审中称，因上诉人系在工地上让挖掘机挤坏并非骑电动车摔伤，没有给上诉人报案，系其为掩盖私吞保费未给上诉人投保的事实的谎言，违背常理，与事实不符。其一，李翠波与王某的微信聊天记录显示，2018年5月24日王某向李翠波询问是否给上诉人报案，2018年5月25日李翠波做了肯定的答复。其二，李翠波与王某的微信聊天记录和通话录音，证明2018年5月23日上诉人发生意外，即告知李翠波报案，上诉人将理赔资料交给了李翠波，直至2019年3月19日，李翠波肯定未给上诉人投保的事实。从上述事实可以看出，上诉人是已经向李翠波购买保险了，不然不会要求报案理赔，上诉人系具有完全行为能力的成年人，不会犯如此低级的错误；李翠波是明知上诉人已经给她保费有投保的事实，不然不会同意报案；李翠波在收到上诉人出险的信息接近一年的时间，没有否认上诉人投保交费的事实，并且李翠波自称不给报案的理由是上诉人告知出险的事故与实际不符，而不是认为上诉人没有投保也证实上诉人这一点。其三，李翠波自称不给报案的理由是上诉人告知出险的事故与实际不符，是荒谬、不符合常理、不符合涉案保险合同的约定。上诉人投保的“四季祥和B”是意外险，无论是被铲车挤伤，还是摔伤都是意外，都在该保险的理赔范围内，上诉人没有必要编造造成意外受伤的原因。李翠波信口开河，没有提供任何证据证明上诉人系挤伤。即使挤伤属于该保险免责范围，李翠波自称不认识、没见过上诉人，即没有向上诉人明确告知该免责事由，也应理赔，也不是不报案的理由。可见李翠波为了掩盖其侵吞保费的事实，谎话连篇。（5）保险公司辩称，业务人员收到客户咨询，需要核保人员对是否缴费、生效、及受伤情况进行核实，不会确认是否投有保险，纯属推脱责任，违背保险法的相关规定，也与事实不符。根据保险法第二十三条之规定，保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定。2018年5月23日，李翠波就接到上诉人出险要求理赔的请求，2019年3月19日才告知上诉人没有给其投保，这漫长的时间远远超过三十天，在此期间李翠波一直很肯定的表示上诉人已经投保、交费、已给涉案保险事故报案，可见李翠波确认上诉人对涉案保险合同履行了合同义务，保险没有生效（没有投保）的责任在与李翠波本人。这是一个智商正常的人都会得到的结论。2、证人徐某1、徐某2证实上诉人在王某缴纳涉案保险费2017年5月23日前为王某提供劳务，王某代上诉人缴纳保险费时为其补贴了100元保费。二、原审判决在确认保险合同当事人的权利义务关系，适用法律错误。1、原审判决认为，案外人王某和李翠波之间就上诉人田再兴激活保险卡存在委托合同关系，王某没有证据证明这一点，这与事实不符，也没有法律依据。王某在本案中不是投保人，而是受上诉人委托代缴保险费，代为购买“四季祥和B”的保险产品。而且王某也没有声称授权委托李翠波激活田再兴保险卡。本案中投保人和被保险人系上诉人，保险人系保险公司，李翠波系保险公司的销售人员，上诉人委托王某向李翠波购买了保险公司“四季祥和B”的产品。原审法院给案外人王某设定了一个授权委托李翠波激活上诉人保险卡的义务，无任何法律依据，该激活保险卡的义务应该由销售保险产品的李翠波承担。 根据保险法第十八条之规定，保险合同应当包括下列事项：(一)保险人的名称和住所;(二)投保人、被保险人的姓名或者名称、住所，以及人身保险的受益人的姓名或者名称、住所;(三)保险标的;(四)保险责任和责任免除;(五)保险期间和保险责任开始时间;(六)保险金额;(七)保险费以及支付办法;(八)保险金赔偿或者给付办法;(九)违约责任和争议处理;(十)订立合同的年、月、日。投保人和保险人可以约定与保险有关的其他事项。李翠波作为保险合同的销售人员，应当就保险合同的内容告知上诉人，为上诉人激活保险卡，使保险合同生效，最起码要告知代交保费的案外人王某合同内容、免责事项、需要提供上诉人哪些信息，如何激活保险卡，王某是否同意代替上诉人激活涉案的保险卡，而不是仅仅收钱，投保人完成交费义务，李翠波就完成销售保险的合同义务。2、根据保险法第十三条的规定，李翠波应当及时向上诉人交付保险卡，但上诉人提供的证据证明李翠波收了十二人保费，没有交付任何一张保险卡。保险公司辩称保险产品系短期意外险，通常由其公司销售人员向投保人交付保险卡，由投保人根据卡折上的账户密码自行操作投保。作为投保人的上诉人执行投保操作的前提是李翠波交付了保险卡。保险公司规避了销售保险产品的其他义务：告知合同内容、如何操作自行投保、投保人是否愿意并有能力操作自行投保、投保人是否有效的自行操作了投保使保险合同生效（即激活保险卡），回访义务等。保险公司和其销售人员的合同义务并不仅限于收取保费，交付保险卡。本案中，李翠波没有交付保险卡，其自称并查实在2017年5月23日收到12人保费后，2017年6月9日才给三个人激活了保险卡，这三个人不包括上诉人也不包括交保费的王某（也系投保人），这三个人的保险合同生效了。可见，李翠波没有交付保险卡的情况下，其负有激活保险卡的义务。3、原审法院在王某是否提供上诉人的身份信息举证责任分配上，适用法律错误。其一，上诉人提供的证人证明王某收集了包括上诉人本人在内的身份信息，并将投保名单身份信息交给李翠波。其二，王某在此之前通过李翠波购买过保险，不可能不知道需要提供投保人的身份信息，王某交了12个人的保费，不可能只提交徐某2、徐秀良、徐某1三人的信息，连自己的信息都不提供，这有悖常理。其三，李翠波没有证据证明认识并向徐某2、徐秀良、徐某1索要过身份信息，其信息显然是王某提供的。其四，上诉人意外事故发生时，李翠波确认上诉人投保并为其报案，其没有把保险卡交给上诉人，如果没有上诉人的身份信息，是无法投保的。之后其声称没有收到上诉人身份信息，是为了掩盖私吞保费没有给上诉人投保的事实。因此，王某没有把上诉人的身份信息交给李翠波的举证责任应该由李翠波承担。三、一审法院审理过程中程序违法。原审法院在本案第一次、第二次开庭适用简易程序，后转为普通程序，通知上诉人补交诉讼费，第三次开庭宣布合议庭组成人员，询问当事人是否要求回避。但是出庭的仅有原来审判员一人，合议庭的其他人员没有出庭，显然程序违法。四、原审法官偏听偏信，明显偏袒被上诉人，主观臆断，丧失了公平公正的立场。1、被上诉人李翠波在上诉人的起诉状中被列为第一被告，原审判决书中变成了第二被告。2、作为被告的被上诉人李翠波和保险公司没有任何证据，法官对其意见无条件的采信。3、法官诱导作为一审被告的李翠波说出王某没有提供上诉人身份信息，“是不是王某没有给你田再兴的身份信息才没有给田再兴投保”。4、为了达到给被上诉人摆脱赔偿义务的目的，原审法官将与本案无关的双方之间谈论2016年度投保的情况及2019年双方聊天记录当做涉案2017年至2018年度的脱保情况的证据，试图说明王某没有提供上诉人的信息；完全听信保险公司为逃避责任对保险卡销售合同义务回避的说法，给上诉人与其委托人王某加重了合同义务。须知保险不是收钱交保险卡就完成了产品销售，保险公司和其销售人员自有其法定义务：告知保险合同内容，对免责条款对被保险人明确告知，指导投保人使用身份信息、支付信息填写合同相关内容（本案是激活“四季祥和B”的保险卡），收费，交付保单（本案是交付“四季祥和B”的保险卡），书面通知保险合同生效情况，回访，接受被保险人的出险信息，报案，审核理赔资料，理赔，这才是一个保险产品的销售过程，这也是常识。原审法官仅仅采用证人因记忆不牢靠对上诉人跟随王某干活的时间描述不一致，就断定上诉人何年为王某工作处于真伪不明的状态，从而推断上诉人没有投保，但对证人证明涉案保险投保前上诉人已经为王某工作的内容视而不见，对证实上诉人交纳保费，李翠波没有给投保的事实视而不见。原审法官歪曲了王某的证人证言，王某表述找李翠波买保险，并没有自称委托李翠波激活上诉人的保险卡。原审法院对涉案保险卡的购买过程认定有误，李翠波作为保险销售人员应该先核实投保人信息，看是否符合投保条件，符合投保条件再收费。显然李翠波收费证明其已经审核了投保人田再兴的身份信息，认为其符合“四季祥和B”的投保条件，才收取了包括田再兴在内的十二人保费。综上所述，一审判决错误，希望二审法院查清事实，依法改判。 人寿保险公司辩称，1、关于一审法院总结的第一个争议焦点“案外人王某与李翠波是否构成委托关系”，系根据涉案保险种类所确定。上诉人所主张的保险合同属于卡类保险，根据保险常识，该类保险的销售方式为保险公司或业务人员销售保险卡，购买人自行激活或委托业务人员代为激活。上诉人在上诉状第5页称“保险卡的激活义务应该由销售人员李翠波承担”，显然是有悖常识的，因为业务人员只有在收到购卡人的投保身份信息后，才能协助进行激活。本案中，上诉人称保险卡系案外人王某购买，王某作为证人出庭时，称其购买后让销售人员李翠波给上诉人激活保险卡，而对此过程，上诉人和证人王某没有任何证据加以证明。因此，一审法院未认定案外人王某委托李翠波代为激活保险卡，并无不当。2、上诉人田再兴与被上诉人人寿保险公司之间并未成立保险合同关系。一审法院在判决说理的第二项，对卡类保险的投保过程进行了详细论述，被上诉人不再赘述。被上诉人认为，一审法院在查明案件事实的基础上，根据卡类保险的投保特点，认定案外人王某系批量向李翠波交付款项，所以王某投保的人员名单构成包含本案上诉人的举证责任应当由上诉人承担，被保险人特定化、具体化的举证义务不在保险公司。因此，涉案保险合同并未成立。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 李翠波辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 田再兴向一审法院起诉请求：1.判令人寿保险公司、李翠波支付经济损失32680元;2.诉讼费由人寿保险公司、李翠波负担。 一审法院认定事实：案外人王某系田再兴雇主,李翠波系人寿保险公司保险销售人员。2018年5月23日，田再兴因伤去往莱西市市立医院住院治疗，诊断为左闭合性胫骨平台粉碎性骨折、肋骨骨折（左4-9肋，右第11）、左侧气胸，住院治疗16天，王某为田再兴支付住院期间医疗费合计33503.57元。田再兴在就医记录及诉讼过程中陈述，其受伤原因系其下班途经马连庄村西平塘时，骑电动车不慎撞在路旁石头上，其右脚着地，掉入石头旁平塘后摔伤，田再兴称现平塘已被填平。2019年4月30日，经田再兴单方委托，莱西市市立医院法医司法鉴定所出具莱西市立司鉴【2019】法临鉴字第2003号司法鉴定意见书，认定田再兴构成九级伤残。 田再兴在诉讼中称，其将100元交付给雇主王某，王某额外为其缴纳100元，共计200元，由雇主王某为其向人寿保险公司购买2份“四季祥和B”意外保险。诉讼过程中，田再兴提交“四季祥和B”卡片背面复印件一张，该卡片记载的主要内容：“附赠1、保障项目：意外身故、伤残基本保额：10万元；2、保障项目：意外医疗基本保额：5000元；3、保障项目：疾病住院医疗3000元，基本保额：意外住院津贴30元?天被保险人遭受意外伤害就诊须二级以上（含二级）医院或本公司认可的其他医疗机构诊疗。激活时请仔细阅读保险条款、责任免除、特别约定、职业除外条款，未激活无效。限1-70周岁，1-6类职业，2份?人”。 另查明，人寿保险公司系统中未有田再兴的投保记录。李翠波在诉讼中称其代为激活的三张保险卡的被保险人为徐某2、徐某3、徐秀良，保险生效时间为2017年6月11日。 一审法院认为，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。 本案争议焦点一：案外人王某和李翠波是否构成委托合同关系？田再兴称，其将100元交付给雇主王某，王某额外为其缴纳100元，由王某为其购买2份“四季祥和B”意外保险。王某称其授权委托李翠波代为激活田再兴保险卡，但对该主张，田再兴未提供证据予以证实，李翠波亦不予认可，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应当承担举证不能的法律后果。故，一审法院对王某委托李翠波代为激活田再兴保险卡的事实不予认定。 本案争议焦点二：田再兴是否投保？第一，王某称其将田再兴投保的款项及身份信息在超市当面交由人寿保险公司销售人员李翠波，同时在微信聊天记录上又将欲批量投保的人员名单及身份信息发给李翠波，诉讼过程中王某称该聊天记录已删除。关于是否交付田再兴身份信息问题，根据2019年3月19日李翠波与王某的通话内容显示“反正16年我没给你，你上上面查的，你说派出所有人啥的”，与王某在诉讼中陈述其将田再兴身份证号码发给李翠波相矛盾。按照证人徐某2证言所述，王某每年五月将工友身份证收上去，而王某在通话中又让李翠波去自行查找，故，王某的陈述明显存疑。在案外人王某与李翠波2018年的微信聊天记录中，王某发送若干张身份证信息，均无田再兴，故，一审法院对案外人王某将田再兴投保的款项及身份信息交由李翠波这一事实不予认可。 第二，被保险人的名称、明确的投保信息是人身保险合同的主要条款，是人身保险合同必要组成部分。卡式电子保单的生成，应按照卡面提示输入账户、密码进行激活，投保人在激活过程中按照保险公司设定的投保条件、投保流程填写相关信息，予以提交，满足设定条件情况下，保险公司后台通过网上核保，投保人按照激活程序获得电子保单号码，生成电子保单。保险公司从业人员推销保险业务是一种要约邀请，而欲投保人王某递交保费则为要约，如果保险人在投保人生存并保持健康期间作出承诺，保险合同成立后即告生效。结合本案实际，其不同于一对一的购买卡式电子保险单情况，王某系向李翠波批量交付款项，而其欲投保的名单构成人员包含田再兴的举证责任在本案当事人田再兴，即提供欲投保人员身份信息使人身保险合同被保险人特定化、具体化的义务不在人寿保险公司。 第三，根据田再兴提供的证人徐某3的陈述，徐某3本人已为王某提供劳务十余年，而田再兴是2017年3月给王某干活的。根据田再兴提供的证人徐某2的陈述，徐某2本人已为王某提供劳务七、八年，而田再兴已为王某工作五、六年，两份证人证言相互矛盾，田再兴是何年为王某工作现处于真伪不明状态。而王某称2016年其欲投保的人员名单中也有田再兴，但2016年、2017年均无田再兴的投保记录。结合2019年3月王某和李翠波的聊天通话中，李翠波并没认可投保人员名单中有田再兴，亦没有答复田再兴符合理赔条件。 综上所述，田再兴未向一审法院提供保险单、人寿保险公司未有田再兴购买“四季祥和B”保险记录和相关手续，王某是否提供田再兴的身份信息、田再兴在何处、因何受伤均处于真伪不明状态，故一审法院无法认定田再兴系案涉保险合同的主体。同时，人寿保险公司销售人员的行为系职务行为，产生的法律后果应由被告保险公司承担，根据保险合同最大诚信原则，在现有条件下判决人寿保险公司承担赔偿责任，有失公平，故，一审法院对田再兴的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第五条、第十条、第十三条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、一百零八条第二款规定，判决：驳回田再兴的诉讼请求。案件受理费618元，由田再兴负担。 本院二审期间，上诉人提交发放工资记录复印件。证明田再兴、徐某2、徐某1从工资中扣除2017年保费100元（其中徐某2、徐某1系李翠波给投保的三个人中的两个人）。人寿保险公司对发放工资记录真实性不认可，该证据系复印件，而且显示内容与本案无关，不能体现案外人王某将上诉人的保费及投保信息等交给李翠波。李翠波对发放工资记录不予认可。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为田再兴是否向人寿保险公司投保。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，田再兴应举证证明其向人寿保险公司购买了保险。田再兴主张其将100元交付给雇主王某，王某额外为其缴纳100元，由王某为其购买2份“四季祥和B”意外保险。王某则称其将田再兴投保的款项及身份信息在超市当面交由人寿保险公司销售人员李翠波，同时在微信聊天记录上将欲批量投保的人员名单及身份信息发给李翠波，诉讼过程中王某又称该聊天记录已删除。王某系向李翠波批量交付的款项，应明确具体的投保人员。目前，田再兴未能提交有效证据证明王某欲投保的名单构成人员包含田再兴，因此，田再兴应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人田再兴上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费617元，由上诉人田再兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇二〇年六月九日 法官助理 冯耀辉 书记员王越