河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1208号 上诉人（原审被告）：梁红波，男，1976年5月7日出生，汉族，住河北省定州市北城区。 委托诉讼代理人：藏珂，河北佳篷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李永清，男，1964年10月27日出生，汉族，住河北省定州市北城区。 委托诉讼代理人：麻侦贤，河北英利律师事务所律师。 原审被告：彭小菊，女，1970年10月18日出生，汉族，住河北省定州市北城区，系上诉人梁红波之妻。 上诉人梁红波因与被上诉人李永清、原审被告彭小菊合伙协议纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初5417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁红波上诉请求：1.撤销河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初5417号民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1.原审法院认定被上诉人李永清与上诉人梁红波系合伙协议关系，明显认定事实不清，且缺乏证据支持。（1）一审中，李永清自称与梁红波共同经营空中快餐业务并出资，但却既不能提供二人之间的合伙关系证明，如书面合伙协议；又不能提供已实际出资的出资凭证，如微信转账记录、银行转账流水、收条等；也不能提供与梁红波存在实际共同合伙经营事实的证据，如由李永清书写的记账单、证人证言等。（2）李永清提交案外人华丽君的微信转账记录，并自称与华丽君系夫妻关系，以微信转账款系夫妻共同财产为理由证明其与梁红波的合伙关系并进行了出资，但却既不能提供李永清与华丽君系合法夫妻关系的证明，也不能提供华丽君微信转账款系夫妻共同财产的证据。（3）原审法院在上述内容均没有审理查明的情况下，仅凭李永清的自述及案外人的微信支付交易明细就认定李永清与梁红波合伙关系成立，明显认定事实错误、证据不足。（4）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”原告李永清不是合伙协议关系的相对人，故其不是本案的适格原告。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条规定：“人民法院……立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”故本案应当依法驳回原告李永清的起诉。2.原审法院认定上诉人梁红波办理个体工商户营业执照是不愿再以合伙方式继续履行快餐业务的意思表示，明显认定事实错误。（1）上诉人梁红波与案外人华丽君之间存在事实的个人合伙关系。梁红波与华丽君系同村村民，二人因工作关系（梁红波系村干部、华丽君系村校校长）熟识。2019年5月二人合意共同经营空中快餐业务，因为互相信任又是小本经营，双方未签订书面合伙协议。双方口头约定，ａ、由华丽君负责提供部分合伙资金，梁红波负责经营、技术并提供小部分资金；ｂ、为了分清出资数额，华丽君选择微信转账方式，梁红波选择现金支付方式，所有投资资金由梁红波收取并管理；ｃ、经营所得在扣除成本后优先偿还双方的投资，全部偿还后的盈余由双方平分；ｄ、合作期间的所有账目由双方逐项记录以备核算。（1）经过两个多月的筹备，2019年7月19日定州市照祥居快餐店正武开业，由梁红波负责经营；8月期间华丽君曾参与经营一个月；10月因梁红波妻子彭小菊（本案原审被告）到店帮忙导致华丽君不满，华丽君要求退伙，双方产生分歧，快餐店无法继续经营停业至今。（2）以个体形式经营并办理个体工商户营业执照是上诉人梁红波与案外人华丽君双方合意的结果。根据《中华人民共和国公司法》及《个体工商户条例》等的相关规定，两人合伙需办理二人有限公司，设立、注册、注销等程序均非常繁琐；如办个体工商户则相对简便，且无须注册资金；实践中，两人合伙以办理个体工商户为常态，一般是两人私下达成合作协议内容以明确双方的权利义务，以其中一人为负责人办理营业执照。且华丽君系隶属党政机关编制序列的事业单位的工作人员，其身份不便成为经营者。基于上述因素，梁红波与华丽君合意将定州市照祥居快餐店注册为个体工商户形式，梁红波作为经营者对外承担无限责任。2019年7月22日营业执照办理完毕并公示于店内至今，来店者均可知晓。且8月期间，华丽君在店参与经营（提交华丽君参与经营期间的记账明细），无任何异议之举，更加证明双方对定州市照祥居快餐店以个体工商户形式存在的认可。（3）原审法院在上述内容均没有审理查明的情况下，仅凭李永清的自述及个体工商户执照就认定梁红波不愿再维持合伙关系，明显认定事实错误、证据不足。3.原审法院认定被上诉人基于合伙出资285237元，上诉人未出资，明显认定事实错误且无证据支持。（1）被上诉人李永清自称华丽君通过微信转账、现金方式进行投资共计285237元，但提供的微信支付交易明细、银行转账记录、录音、梁红波账目记录明细却均无法证明285237元投资款的真实存在。李永清自称用其女儿的现金进行投资、投资款项与梁红波的记账明细一一对应，并提交李佳诺的银行交易明细，但却既不能提供李佳诺的身份证明，被上诉人华丽君、李佳诺的关系证明；又不能提供所取款项用于投资的证明，如来自于定州市照祥居快餐店或梁红波的现金收条、证人证言等。该银行交易明细只显示2019年6月22日、2019年6月24日、2019年6月30日、2019年7月3日共四日的自助取款记录，且备注内容均为放贷，由此可见该证据明显与投资无关，更与梁红波的记账明细无关。李永清提交的账目记录明细系2019年5月梁红波与华丽君开始合作至2019年7月18日定州市照祥居快餐店开业前关于双方投资款项的记录，由梁红波收取并记录。根据二人口头约定的投资方式，该记录中“转账”系华丽君出资，“现金”系梁红波出资，记录简便清晰。李永清期待用该记录证明所有记录金额均系华丽君投资，其证明目的无法实现。李永清自称梁红波承认全部由华丽君投资，梁自己没有出过一分资，并提交10月29日的录音及整理的谈话内容一份。但该份谈话笔录整理的张冠李戴，与实际录音完全不符，录音中各种声音交杂，没有一段是完整的对话，即便如此梁红波或案外人梁红波的母亲也均没有对对方陈述的投资数额予以认可。且被上诉人不能提供该录音形成的地点、人员、形成背景等内容加以佐证，该证据无法实现它的证明目的。原审法院在对投资账目没有进行任何核实、核对的情况下，仅凭李永清自述的投资金额就直接认定华丽君的投资数额真实存在，明显认定事实错误、且无证据支持。（2）基于梁红波与华丽君的个人合伙关系，华丽君共计向定州市照祥居快餐店投资136395.1元，梁红波共计向定州市照祥居快餐店投资128350元。也根据华丽君的微信支付交易明细证明，2019年5月1日至2019年8月31日期间，华丽君通过自己的微信号向上诉人的微信号“老梁讲故事”、定州市照祥居快餐店的运营微信号“照祥居空中快餐156××××8191”、“低氮锅炉及改造”（购买锅炉的定金）、“石家庄批发凳子”（购买桌椅板凳的定金）支出款项共计155028元。之后梁红波通过微信号“老梁讲故事”向华丽君返还投资款13332.9元；梁红波以现金向华丽君返还投资款5300元（该事实一审已由被上诉人自认）；即梁红波向华丽君返还投资款共计13682.9元。综上，华丽君共计向定州市照祥居快餐店投资136395.1元。根据账目记录明细，梁红波通过现金方式向定州市照祥居快餐店投资款项共计128350元，其中部分款项系梁红波向亲戚朋友筹借。原审法院在被上诉人表述明显避重就轻、证据极为不充分的情况下仅依据被上诉人的自述就直接支持其全部主张，明显有失公允。4.基于梁红波与华丽君的个人合伙关系，如其中一人要求退伙或双方达成一致意见散伙，合伙财产应当根据法律法规的相关规定进行处理。（1）由于华丽君强烈要求退伙、退还投资款，几次三番找到梁红波纠缠打闹，导致定州市照祥居快餐店无法正常经营、于2019年10月底停业至今。停业期间无任何收益，但店面租金及其他支出成本却仍在增加；且此期间无法正常恢复营业，对于一个新筹建的店面无疑是雪上加霜。（2）分割合伙财产时，合伙经营是否亏损或盈余，应当进行清算；作为投资衍化成的店内实物（包括冷库、锅炉、桌椅板凳等）应当折价处理；尚未结清的债务应当先行偿还。原审法院在对如上情形毫无考量的情况下，直接判令上诉人偿还所谓的投资款，明显有失公允。二、原审法院适用法律错误。1.本案不应当适用《中华人民共和国民法通则》第84条、第108条的规定。本案系合伙协议纠纷，待解决的是合伙人之间的协议关系，而不是自然人之间简单的债权债务关系，故不能适用上述法律的相关规定。2.本案应当适用《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（以下简称意见）第50条、第53条、第54条、第55条的规定。根据《民法通则》第三十条的规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”根据《意见》第50条的规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据《意见》第53条的规定，“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”根据《意见》第54条的规定，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”根据《意见》第55条的规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。综上，一审判决显失公正，认定事实及适用法律错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审。 李永清辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分。一、答辩人具有诉讼主体资格。从原审庭审笔录中可知原审法院已核实李永清与华丽君系夫妻关系，被答辩人未提出异议。夫妻关系存续期间的财产系夫妻共同财产，无须证明，具体办理出资的人不一定是合伙人。被答辩人称与答辩人不具有合伙关系，没有证据加以佐证，不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，李永清与本案具有直接利害关系，是本案的适格的原审原告。二、梁红波擅自办理个体工商户营业执照的行为，说明其根本不想与答辩人合伙经营快餐店。梁红波2019年5月对答辩人称自己是本村一家空中快餐的厨师，去年挣了好几百万，因为厨艺好谁家办事都点名要他掌勺，就是没有资金，于是口头协议约定让答辩人投资10万，三个月就能拿回成本，收回成本后再五五分成。答辩人建议签订合伙协议，被答辩人说不急，先建快餐店。就这样，答辩人让妻子华丽君微信陆续转账给梁红波10万，梁红波说钱不够，答辩人又让女儿李佳诺向河北银行贷款18万元，陆续投资，不算自己投入的车，总投资285,237元。没承想梁红波为了独霸快餐店，办理营业执照前未与答辩人协商，擅自办在其个人名下，办理营业执照后怕暴露不敢悬挂在快餐店，答辩人从未见过营业执照。梁红波称以个体形式经营并办理个体营业执照是与华丽君双方合意的结果，无任何事实依据，不能成立。三、被答辩人称华丽君出资136,395.1元，梁红波出资128,350元与事实不符。根据被答辩人的账本记录，虽然未注明是谁投的资，但被答辩人的记账和答辩人转账的数额和支取现金的时间、金额一致，且被答辩人在录音中承认都是答辩人方出资、在原审庭审笔录中承认“出钱和贷款都是华丽君经办的；我们没写合伙协议”，足以证明被答辩人没有出资。相反，被答辩人称自己出现金128,350元和梁红波通过微信号“老梁讲故事”向华丽君转13,332.9元，没有任何证据支撑，且在原审中未提出自己出资和返还投资款的事实。如果梁红波有钱又有厨艺又那么挣钱，自己不干快餐店，为什么要和答辩人合伙呢？可见被答辩人投资现金128,350元和返还13,332.9元的说法是站不住脚的，所以，被答辩人的记账本记录的资金，无论微信转账和现金都是答辩人的投资。四、答辩人与被答辩人合伙关系随着被答辩人和彭小菊的行为早已终止，被答辩人梁红波和彭小菊应承担返还出资义务。答辩人履行出资义务后，被答辩人拒绝签订合伙协议，拒绝打收条，利用答辩人的资金建成“照祥居快餐店”后，在答辩人不知情的情况下擅自办理了个体工商户营业执照，经营者是梁红波，开业后拒绝报账；原审被告彭小菊也以无书面协议和出资凭证为由否认合伙；答辩人要求返还出资后被答辩人已返还5,300元，原审庭审中被答辩人称“如果他放弃经营，钱我还他”，证明双方合伙关系已通过行为方式和承诺达成了一致的意思表示，合伙关系已终止；况且，被答辩人和原审被告一直在营业中，“空中快餐”是经营红、白喜事的业务，只赚不赔，答辩人的出资已物化为财产和被答辩人的业务开支，财产和开支转化的利益已全部归属于被答辩人和原审被告。因此，被答辩人和原审被告应承担还款义务。综上，被答辩人没有出资，与答辩人合伙关系终止。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 李永清向一审法院起诉请求：判决二被告偿还原告款279,937元及利息（利息从2019年7月18日起按年息7.2%计算至清偿完毕之日止）；诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2019年5月，原告李永清（棉麻公司退休职工）和被告梁红波口头协议约定：由原告出资、被告出技术共同经营空中快餐业务。2019年5月至7月份，原告通过其妻子的微信向被告转账和其女儿从银行卡支取现金后由原告交给被告，用于空中快餐设施、设备的筹建和购置，原告分批陆续共出资285,237元。建成后，于2019年7月16日开张营业。期间，被告申请办理了营业执照，2019年7月22日工商部门为其办理了个体工商户执照，经营者为被告，经营地点为西里元村。营业一个多月后，因被告的妻子参与经营和要求报账问题，双方发生纠纷，原告要求退还投资，双方在交涉过程中，原告从被告处拿走了被告账本，账本记录的款项和时间与原告转账和支取现金的数额、时间一致，被告的记账除原告方自己从网上购置的消毒柜859元没记外，其余都有记录，共计285,237元。后来，原告及其女儿几次到快餐店找被告要账，2019年10月29日退给原告5,300元。因被告不退款，双方曾发生冲突，被告提交了原告及其女儿找其要账发生纠纷的视频，视频中被告彭小菊主张双方无书面字据，原告也无出资证明，不承认欠原告钱。庭审中，原告提交了被告的记账本和其妻子及女儿转账、支现金的交易明细，被告质证称微信转款是原告妻子所转，但现金不是收取的原告的款，是自己的出资。原告为此提交了2019年10月29日与被告的谈话录音和几次要账时的照片，录音中原告女儿提出出资34万元（含原告家一辆车，发生纠纷后原告已开走，其余为现金出资），被告承认所有投资都是原告出资，被告一分钱也没有出；原告方要求报账，被告称亏损。诉讼中，被告主张给付原告的不只是5,300元，还有15,600元，但无证据证明。 一审法院认为，原告李永清是企业职工，与被告梁红波口头约定经营，并不违法，双方完全可以办理合伙营业执照，但原告按约定履行了出资义务后，被告梁红波却办理了个体工商户营业执照，其行为是不愿再以合伙方式继续履行快餐业务的意思表示。并且，开业后因不向原告报账和其妻子参与经营问题发生纠纷，被告彭小菊也以无书面合伙字据和出资凭证为由否认合伙，也证明二被告都已经不再按合伙继续履行，同时双方关系已经闹僵，互相失去了信任，客观上也已经无法再维持合伙关系，原告要求返还出资后被告也已返还了5,300元，原告方要求报账时被告称亏损，说明被告返还原告的5,300元不是分红款，而是终止合伙后的退款。因此，双方就终止合伙关系已通过行为方式达成了一致的意思表示，合伙关系已终止。原告基于合伙的出资285,237元，被告的记账和原告转账、支取现金的时间、金额一致，且被告在录音中也承认出资都是原告方出资，自己没出资，应予认定。上述出资在物化为财产和被告的业务开支后，财产和开支转化的利益已全部归属于二被告，故二被告应承担返还原告出资款的义务，并支付占有原告资金的利息。关于被告提出的不认识原告李永清，李永清不是合伙人，原告的妻子是合伙人，而原告的妻子是教师，所以执照办在其一人名下的问题。被告对其主张无证据证明，且其主张与其提交的视频中和原告提交的照片中原告李永清本人都在场的事实不符，不予采信。即使原告的妻子是教师，不应参与经营，这不是合同法上强制性和效力性的规定，与合伙的效力无关。退一步来说，如果合伙人是原告的妻子，法律不允许其合伙经营，也正因为如此，合伙协议无效，被告更应当将占有原告方的出资予以退还，法律不允许教师参与经营活动不是被告无偿占有他人财产可以不予返还的正当理由，因此，即使是原告的妻子与被告合伙，因其出资系其与原告的共同财产，由原告起诉请求返还，也无不当。依照《中华人民共和国民法通则》第84条、第108条之规定，判决：二被告负连带责任偿还原告款279,937元及利息（利息从2019年7月18日起按年息6%计算至清偿完毕之日止），限判决生效后5日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,500元，减半收取，由二被告负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 上诉人梁红波提交如下证据： 1.2019年11月19日17：26左右快餐厅的监控录像和书面材料，在场的有上诉人与实际合伙人华丽君的对话，证明上诉人与被上诉人的妻子之间的合伙协议关系，以及华丽君进行部分出资的事实。 2.华丽君在2019年8月在快餐店营业期间由其本人书写的的记账本，证明华丽君实际参与经营的事实以及快餐店营业收支情况。 3.上诉人书写的在快餐店筹建、营业过程中的购买食材、软件、硬件的费用，证明快餐店在经营不到3个月期间的欠费情况。 4.根据一审时被上诉人提供的华丽君的微信交易明细整理出来的华丽君与老梁讲故事（梁红波本人微信名称）及照祥居空中快餐（快餐店的营业微信）之间的资金往来情况，证明合伙期间华丽君实际向快餐店投资的金额，该金额与被上诉人从上诉人处偷走的一审提交的上诉人记录的支出账目完全一致。 被上诉人李永清质证称，证据1，监控录像恰恰证明被上诉人与上诉人交涉的事实，让上诉人还款的事实，不能证明上诉人的目的，而且语言无法听清，不予认可。证据2，收支情况不真实，华丽君没有参与经营，而且华丽君没有书写收入支出，这也不是华丽君书写的。证据3，这是后来书写的，不能证明数额的真实性，不能证明上诉人的目的，也没有记录时间，账本形成时间不清楚。证据4，真实性不认可，也无法看懂上诉人提供的证据。 被上诉人李永清提交彭小菊发给华丽君的手机短信截屏，证明华丽君没有参与快餐经营的事实，证明上诉人想侵占其财产。 上诉人梁红波质证称，彭小菊没有参加诉讼，短信无法证明其真实性，当时的沟通背景也不得而知，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。同时该证据明显可以看出是气话。 上诉人梁红波提交的证据1监控录像，不能证明其与被上诉人妻子华丽君之间存在合伙协议关系及出资事实。证据2记账本，被上诉人不予认可，亦不能证明华丽君实际参与经营及快餐店营业收支情况。证据3系上诉人自行书写，被上诉人不予认可。证据4收支表格，系上诉人依据华丽君微信交易明细整理的，不属于民诉法规定的八种法定证据形式之一。故对上述证据，本院不予采信。 被上诉人李永清提交的彭小菊的短信截屏，不能证明其证明目的，本院不予采信。 二审查明事实与一审查明一致。 本院认为，上诉人梁红波主张被上诉人李永清不是本案的适格原告，其与被上诉人李永清之妻华丽君之间存在合伙关系，但其一审答辩时明确陈述“他有投资”、“开张后我多次要求原告参与进来，他始终不参与”，一审时上诉人梁红波称是被上诉人李永清让其将营业执照办在自己名下的，亦与其上诉主张被上诉人李永清不是合伙人相矛盾。上诉人梁红波一审提交的视频、被上诉人李永清提交的照片亦能证明被上诉人李永清参与涉案纠纷的交涉，故被上诉人李永清与本案有直接利害关系，其作为本案原告适格，一审法院认定其与上诉人梁红波合伙关系成立，依法有据。 上诉人梁红波二审主张为定州市照祥居快餐店投资128,350元，未提交相关证据，被上诉人李永清不予认可，其一审亦未主张此抗辩，对其主张本院不予支持。一审时上诉人梁红波的记账与被上诉人李永清之妻华丽君的转账、被上诉人李永清之女支取现金的时间、金额一致，且上诉人梁红波在录音中也承认出资都是被上诉人李永清方出资，自己没出资，一审法院据此认定被上诉人李永清基于合伙出资285,237元，并无不当。 上诉人梁红波主张分割合伙财产，因被上诉人李永清出资已经物化为财产，由上诉人及原审被告控制支配，其一审时明确认可被上诉人李永清未参与经营，其一审亦未主张分割合伙财产，故对其主张本院不予支持。 综上所述，梁红波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,500元，由上诉人梁红波负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵鹏壮 审判员  张 力 审判员  张峰先 二〇二〇年六月二十三日 法官助理王雅超 书记员沈士博