广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1338号 上诉人(原审原告)：玉林市玉州区平铝铝材经销部，住所地：玉林市大乾街3号（玉林市州珮开发区11栋17号），统一社会信用代码：92450902MA5LFB680Y。 委托诉讼代理人：覃健文，广西国锐律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：玉林市嘉和房地产开发有限公司，住所地：玉林市大北路339号，统一社会信用代码：91450900785237875K 委托诉讼代理人：龚运川，广西三益律师事务所律师。 原审被告：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路36号，统一社会信用代码：91430300184685082Y。 法定代表人：秦跃丰，董事长。 委托诉讼代理人：李华福，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海涛，北京市浩天信和（南宁）律师事务所实习律师。 原审被告：谭长河，男，1974年8月14日出生，汉族，身份证住址：湖南省常宁市。现住玉林市。 委托诉讼代理人：姚国，广西桂金剑律师事务所律师。 上诉人玉林市玉州区平铝铝材经销部（以下简称平铝经销部）因与被上诉人玉林市嘉和房地产开发有限公司（以下简称嘉和公司）、原审湖南省第三工程有限公司及谭长河装饰装修合同纠纷不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初3510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 平铝经销部上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判嘉和公司对本案债务负连带清偿责任。2、本案一审、二审诉讼费用由嘉和公司和湖南省第三工程有限公司、谭长河共同负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、一审判决认定被上诉人嘉和公司在本案中不承担担保责任错误。平铝经销部和嘉和公司、谭长河、湖南省第三工程有限公司玉林分公司于2015年12月1日签订《协议书》，第6条约定：丙方按承包总量全部完成后，甲方或乙方须足额按合同付款给丙方。如甲方或乙方违约逾期付款的，则甲乙双方均同意本协议担保方从总承包工程款中扣除给两方。嘉和公司作为担保方在协议书中盖章确认。在甲方或乙方违约逾期付款的情况下，嘉和公司负有从总承包工程款中支付上诉人工程款的义务。一审判决认为协议书约定嘉和公司的担保责任不明确、具体，推定嘉和公司承担的不是担保责任，而是协助付款的义务，没有法律依据。《协议书》对担保方嘉和公司的保证方式没有明确约定，但根据担保法第十九条：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，嘉和公司依法应当承担连带责任保证的保证责任。二、本案属于建设工程合同纠纷类别，上诉人是装饰装修工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二十六条第2款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，由于嘉和公司仍欠总承包方巨额工程款没有支付，嘉和公司也应当在欠付工程价款范围内对平铝经销部承担清偿责任。三、一审判决确认嘉和公司已按《还款同意书》支付470万元工程款，没有证据证明。嘉和公司在一审庭审中提交的具名时间为2018年5月26日《还款同意书》，属于逾期提交的证据，平铝经销部在一审庭审时己明确否认其真实性、合法性及关联性，一审法院在嘉和公司不能提供任何付款凭证的情况下，确认嘉和公司已按此还款同意书支付了470万元工程款，证据不足。 嘉和公司辩称，一审判决正确，本案应驳回上诉，维持原判。 湖南省第三工程有限公司述称，一审判决根据合同相对性原则确认涉案工程款由谭长河支付正确，但将湖南省第三工程有限公司列为债务共同承担人错误。平铝经销部主张要求嘉和公司承担连带清偿责任是合法合理的，一审判决认定嘉和公司已支付470万元工程款没有法律依据。请求二审法院驳回平铝经销部对湖南省第三工程有限公司的诉请，支持其对嘉和公司的上诉请求。 谭长河述称，谭长河不是本案适格主体，平铝经销部的工程款应由嘉和公司和湖南省第三工程有限公司承担，对平铝经销部上诉无异议。 平铝经销部向一审法院起诉请求：1、判决湖南省第三工程有限公司、谭长河共同支付工程款1681593.9元给平铝经销部；2、判决湖南省第三工程有限公司、谭长河共同支付逾期付款违约金1796115.00元给平铝经销部（违约金计算：违约付款金额为基数，按每日千分之三计算违约金至付清工程款之日止，截至2019年7月2日，湖南省第三工程有限公司、谭长河应当支付的违约金为1796115.00元，此后新发生的违约金续计）；3、判决嘉和公司对上述一、二项债务负连带清偿责任；4、本案诉讼费用由湖南省第三工程有限公司、谭长河及嘉和公司承担。诉讼过程中，平铝经销部增加诉讼请求：平铝经销部享有对拍卖玉林市嘉和国际城项目的款项享有优先受偿权。 一审法院认定事实：玉林市嘉和国际城项目由嘉和公司开发建设。湖南省第三工程有限公司玉林分公司是玉林市嘉和国际城项目的总承包方，谭长河是湖南省第三工程有限公司玉林分公司在玉林市嘉和国际城项目中的实际施工人。2013年12月8日，湖南省第三工程有限公司玉林分公司项目部作为发包方与平铝经销部签订《铝合金门窗工程施工承包合同》，约定玉林市嘉和国际城1#—7#所有需要安装的铝合金门窗以包工包料方式由平铝经销部承包施工，承包单价按每平方米220元计算。合同还就其他事项进行了约定，谭长河作为该项目部的代表人在合同中签名。2014年1月18日，平铝经销部与作为发包方的谭长河签订《百叶窗施工承包合同》、《铝合金玻璃幕墙施工承包合同》，约定将玉林嘉和国际城项目中1#、2#、3#、9#楼范围内凸窗、空调箱、地下室通风井口等所有的铝合金百叶窗工程及1#、2#、3#、4#、5#楼二十六层以上需要安装的玻璃幕墙工程由平铝经销部施工，两个合同均约定材料及质量要求、合同单价及付款方式、双方的职责及义务、安全及质量等。签订上述三个合同后，平铝经销部按合同约定进场施工，因谭长河不能按合同约定支付进度款，造成工期延误。2015年12月1日，平铝经销部（丙方）与湖南省第三工程有限公司玉林分公司（甲方）、谭长河（乙方）共同签订《协议书》一份，嘉和公司在《协议书》担保方落款处盖章。《协议书》的主要内容为：“甲方为玉林市嘉和国际城施工工程项目的总承包方，乙方为甲方所承建该项目的总负责人。丙方分别于2013年12月8日、2014年1月18日与乙方签订《铝合金门窗工程施工承包合同》、《铝合金玻璃幕墙施工承包合同》、《百叶窗施工承包合同》，从而承建上述合同项下的相关工程施工。在以往施工过程中，由于乙方（或甲方监督）方面的原因，未能按合同支付工程款而致工期延期。就此问题，现经三方再次协商一致达成如下协议：1、甲方承认丙方为其项目总承包内的分包方，纳入甲方对其施工管理及工程款监督支付范围。2、丙方抓紧安排大规模进料增人全面开工，并保证在2015年12月31日前全部完成合同项下的承包工程施工。3、丙方按承包总量全部完成，并经本协议三方共同验收核定工程量，甲方须在三天内支付至该工程总金额的100％工程款给乙方，再由乙方立刻将此款项全额支付给丙方。4、如若在乙方同意甲方代付情况下，也可由甲方直接将上述工程款支付给丙方。5、如甲方或乙方违约不能按时付款给丙方，则甲方或乙方须按违约付款总额的千份之三每天违约金支付给丙方。6、丙方按承包总量全部完成后，甲方或乙方须足额按合同付款给丙方。如甲方或乙方违约预期付款的，则甲乙双方均同意本协议担保方从总承包工程款中扣除给丙方。7、本协议在履行过程中发生争议的，由本协议当事人协商解决。8、本协议一式四份，协议当事人各执一份，担保方一份；本协议与承包合同如抵触，以本协议为准”。 2016年11月24日，经平铝经销部与谭长河结算，谭长河确认尚欠平铝经销部工程款2435405.9元，谭长河在该结算单上签注“同意三建扣除”字样，湖南省第三工程有限公司玉林分公司的项目承包人（负责人）罗启友在该结算单上签注“同意工程结算款扣除。”字样。此后，谭长河及罗启友陆续支付了部分工程款给平铝经销部，至今还欠1681593.9元工程款未支付。 2018年2月13日，湖南省第三工程有限公司玉林分公司的项目承包人（负责人）罗启友与嘉和公司经结算，签订《关于嘉和国际城项目工程结算确认书》，确认嘉和公司尚欠湖南省第三工程有限公司玉林分公司工程款471万元。2018年5月26日，湖南省第三工程有限公司玉林分公司及项目承包人（负责人）罗启友向嘉和公司出具《还款同意书》一份，同意书内容为：“本人同意从本人承包承建你公司的嘉和国际城项目结算确认后工程款余额人民币470万元优先偿还由谭长河借款本人提供担保欠债权人杨子江的本息人民币270万元和欠债权人冯爱芳本金人民币200万元。合计470万元。”此后，嘉和公司按此同意书支付了上述470万元工程款。上述工程结算确认书及还款同意书均加盖湖南省第三工程有限公司玉林分公司的印章并由标注项目承包人（负责人）的罗启友签名。 还查明，湖南省第三工程有限公司玉林分公司的经营范围为：代隶属企业联系以下业务：．．．。平铝经销部平铝经销部为个体工商户，经营范围为：铝合金型材、装饰配件的零售。 一审法院认为，本案的争议焦点：1、案涉工程款应由谁支付；2、嘉和公司应否承担连带清偿责任。 关于案涉工程款应由谁支付的问题。一审法院认为，谭长河与平铝经销部签订的《铝合金门窗工程施工承包合同》、《铝合金玻璃幕墙施工承包合同》、《百叶窗施工承包合同》，并没有违反法律规定的情形，依法有效，双方应按合同履行。经双方于2016年11月24日结算，谭长河欠平铝经销部工程款为2435405.9元，此后尚欠1681593.9元至今未支付，根据合同相对性原则，应由谭长河支付所欠平铝经销部的工程款。另平铝经销部主张湖南省第三工程有限公司应对案涉工程款负有共同清偿责任，对此原审法院认为，2015年12月1日原、被告签订的《协议书》第3条约定“丙方（即平铝经销部）按承包总量全部完成，并经本协议三方共同验收核定工程量，甲方（即湖南省第三工程有限公司玉林分公司）须在三天内支付至该工程总金额的100％工程款给乙方（即谭长河），再由乙方立刻将此款项全额支付给丙方。”第5条约定：“如甲方或乙方违约不能按时付款给丙方，则甲方或乙方须按违约付款总额的千份之三每天违约金支付给丙方”。而平铝经销部与谭长河及湖南省第三工程有限公司玉林分公司的负责人罗启友已于2016年11月24日核定尚欠平铝经销部的工程款为2435405.9元。根据2018年5月26日湖南省第三工程有限公司玉林分公司及项目承包人（负责人）罗启友向嘉和公司出具的《还款同意书》，湖南省第三工程有限公司玉林分公司未经谭长河的同意通知嘉和公司扣除其公司的工程款代为优先偿还谭长河所借案外人的470万元借款，应认定为湖南省第三工程有限公司未按《协议书》的约定将其公司尚欠平铝经销部的1681593.9元工程支付给谭长河，湖南省第三工程有限公司玉林分公司该行为违反了《协议书》的约定，依法应由湖南省第三工程有限公司与谭长河共同承担清偿责任。湖南省第三工程有限公司辩称其与平铝经销部之间没有直接合同关系和发包关系，也没有直接向平铝经销部支付工程款义务的理由不能成立，对此原审法院不予支持。 关于逾期付款违约金的支付问题。谭长河、湖南省第三工程有限公司未按约定支付工程款给平铝经销部，已经构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，平铝经销部与谭长河在《协议书》中约定的违约金的计算方法为按欠款总额每天3‰支付，经计算折合为月利率9％，此约定违约金过高，依法应按月利率2％计付。另《协议书》约定各方核定工程量后三天内付清工程款给平铝经销部，平铝经销部与谭长河及湖南省第三工程有限公司玉林分公司的负责人罗启友核定工程款的日期为2016年11月24日，故逾期付款违约金的计算方法为以实际所欠的工程款1681593.9元为基数，从2016年11月28日起至付清之日止，按月利率2％计付。 关于平铝经销部是否享有对拍卖玉林市嘉和国际城项目的款项享有优偿受偿权的问题。《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中明确：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”本案中，装饰装修的发包人谭长河并非是涉案建筑物的所有权人，平铝经销部与该建筑物的所有权人嘉和公司之间没有合同关系，故平铝经销部不享有优先受偿权。 关于嘉和公司应否承担连带清偿责任的问题。平铝经销部主张嘉和公司作为担保人对上述欠款负有从总承包款中扣除给平铝经销部的义务，对此原审法院认为，在形式上虽然嘉和公司在与平铝经销部及其他被告签订的《协议书》担保人处签章，但从内容上看，实际为湖南省第三工程有限公司玉林分公司与谭长河及平铝经销部共同约定对属于案涉工程款采取的支付方式，支付方式为请求嘉和公司协助执行，嘉和公司据此承担的是协助付款的义务，其并没有作出担保的意思表示，如系嘉和公司提供担保，则担保的内容须明确、具体，但《协议书》中对此并没有明确约定，且在核定工程款后，平铝经销部及谭长河、湖南省第三工程有限公司玉林分公司均没有通知嘉和公司履行协助义务，故本案中嘉和公司不应对案涉工程款承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、谭长河、湖南省第三工程有限公司共同支付工程款1681593.9元给玉林市玉州区平铝铝材经销部；二、谭长河、湖南省第三工程有限公司共同支付违约金给玉林市玉州区平铝铝材经销部（违约金的计算方法为：以1681593.9元为基数，从2016年11月28日平铝经销部玉林市玉州区平铝铝材经销部的其他诉讼请求。本案受理费34621元（平铝经销部已预交），由谭长河、湖南省第三工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，一审法院对案涉《铝合金门窗工程施工承包合同》、《铝合金玻璃幕墙施工承包合同》、《百叶窗施工承包合同》及《协议书》效力的认定，各方均无异议，不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对平铝经销部的上诉请求，认定如下： 关于嘉和公司在《协议书》担保方处盖章的性质。平铝经销部主张嘉和公司作为担保人对本案债务负有从总承包款中扣除给平铝经销部的义务。《协议书》所涉各方在《协议书》中约定“如甲方或乙方违约逾期付款的，则甲乙双方均同意本协议担保方从总承包工程款中扣除给丙方”的内容，嘉和公司在担保方处盖章仅能够反映嘉和公司同意在案涉工程款逾期支付情况下从总承包工程款中扣除，并不能体现嘉和公司对案涉债务承担连带保证责任的意思表示，平铝经销部关于嘉和公司是案涉债务连带担保人的主张不成立，本院依法不予采信。 关于嘉和公司是否应在欠付工程价款范围内对平铝经销部承担清偿责任的问题。本案中，平铝经销部认为其为涉案装饰装修工程的实际施工人，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求发包人嘉和公司欠付工程价款范围内承担支付工程款的责任。但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用的前提是在建设工程施工合同领域中存在违法转包或分包的行为，为了保护实际施工人以及农民工权益，该法条赋予了实际施工人突破合同相对性向违法转包或分包人以及发包方主张工程款的权利。本案所涉基础法律关系为装饰装修合同，案涉涉装修工程的合同均有效，平铝经销部有权按照合同约定向合同相对人主张支付工程款，不存在能够突破合同相对性的情形。此外，平铝经销部作为有效合同的相对人，不具备非法转包或分包行为中的实际施工人，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人的规定，因此平铝经销部以实际施工人的身份要求嘉和公司给付工程款于法无据。 综上所述，平铝经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34621元（上诉人已预交），由上诉人玉林市玉州区平铝铝材经销部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 蒋绍德 二〇二〇年六月四日 法官助理 张秀云 书 记 员 孙子雯