山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终940号上诉人（原审被告）：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司，住所地山东省枣庄市市中区解放南路17号。法定代表人：时天凤，校长。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟宪全，男，1971年8月20日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：董岩，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司(以下简称海燕驾校)因与被上诉人孟宪全劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。海燕驾校上诉请求：1.撤销枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4291号民事判决，将本案发回重审或改判；2.本案诉讼费用由孟宪全承担。事实和理由：第一，原审判决认定海燕驾校与孟宪全存在劳动关系是错误的，要求海燕驾校支付带薪年休假工资和最低生活保障金没有事实依据。首先，根据法律规定，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原审中，孟宪全不能证明海燕驾校的规章制度适用于孟宪全，也不能证明孟宪全提供的劳动是海燕驾校（用人单位）业务的组成部分。其次，孟宪全原系枣庄市化纤厂（以下简称化纤厂）职工，化纤厂于2014年12月29日被宣布破产后，孟宪全于2016年11月办理了失业登记并领取了2年的失业保险金。根据法律规定，领取失业保险金的前提是失业，也就是说和任何用人单位的没有劳动关系。众所周知，在存在劳务关系的情形下，接受劳务的一方应当向提供劳务者发放酬金，不能单凭发放酬金认定存在劳动关系，原审判决枉顾以上事实，仅凭海燕驾校向孟宪全转过账就认定双方存在的是劳动关系，未能全面、客观的审核证据，导致认定事实错误。第二、即使双方存在的是劳动关系，本案中孟宪全自动离职到其他单位工作，以其行为表示与用人单位解除了劳动关系的情形下，因为办理劳动关系解除（终止）手续是随附义务，用人单位虽然未能规范的办理劳动关系解除（终止）手续，但是双方的劳动关系事实上已经不存在。如果认定劳动关系仍然存在，显然是对劳动法规的曲解，对用人单位也是不公平的。第三，原审已查明，孟宪全已自2016年11月办理领取2年失业保险的手续。而原审判令海燕驾校向孟宪全支付2017年2月至2017年4月期间的基本生活费（最低生活保障金）与孟宪全领取失业保险金期间重叠。海燕驾校认为，我国设立基本生活费（最低生活保障金）制度的目的，是企业对放假期间没有生活保障的职工提供的最低生活保障。孟宪全既然已通过领取失业保险金的方式获得生活保障，应当视同其在放假期间有收入。因此，海燕驾校不应向孟宪全支付最低生活保障金。综上，海燕驾校认为，原审判决认定事实不清，适用法律明显错误，判决结果对海燕驾校显失公平。请求法院在查明事实的基础上，依法支持海燕驾校的上诉请求。孟宪全辩称，1.本案认定事实清楚，本案中，孟宪全在一审提交的证据材料，能够证明孟宪全与海燕驾校之间存在劳动关系，海燕驾校没有举证与孟宪全之间已解除劳动关系的证明，海燕驾校应当承担举证不能的责任。海燕驾校与孟宪全之间存在劳动关系。2.海燕驾校从未与孟宪全解除劳动关系，海燕驾校让孟宪全在家待岗，没有安排工作，非孟宪全的原因，不向海燕驾校提供劳动，海燕驾校应当向孟宪全支付最低生活金。3.孟宪全认为通过其他同类案件中的证人证言，以及提交的考勤表复印件，能够证实海燕驾校加班的事实，孟宪全在一审中要求海燕驾校提交考勤表，海燕驾校拒不提交，应当承担举证不能的责任，应当认可孟宪全加班的事实。综上所述，请求二审法院依法驳回海燕驾校的上诉，支持孟宪全的一审请求。孟宪全向一审法院起诉请求：1.请求被告支付加班工资81，796元；2.请求被告支付带薪年休假工资35，392.5元；3.请求被告支付最低生活保障金每月1，550元；4.请求法院依法确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于1989年12月参加工作，并于2005年10月17日到被告处工作，且在被告处工作至2015年5月23日。被告给原告发放工资至2015年5月份。原告离岗前6个月的平均工资为1，516元。枣庄市化纤厂于2014年12月29日被宣告破产。原告原系枣庄市化纤厂职工，于2016年11月办理失业登记，并在社保部门领取了2年的失业保险金。2017年4月19日，原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、被申请人支付加班工资81，796元；2、被申请人支付带薪年休假工资35，392.5元；3、被申请人支付最低生活保障金每月780元。2017年4月19日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字【2017】第145-180号不予受理通知书，原告不服该不予受理通知书，在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。争议焦点之一，原告主张“确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系”以及增加“最低生活保障金”的数额是否违反仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，原告变更“最低生活保障金”的数额，该变更行为仅是一种量的变更，即请求数额的增加，因此应当合并审理，不违反仲裁前置程序，一审法院予以准许。原告主张“确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系”，该诉讼请求属独立的劳动争议，应当先行仲裁。由于原告在本案中并未申请仲裁，违反了仲裁前置程序，一审法院不予处理。争议焦点之二，原、被告之间是否存在劳动关系。原告于2005年10月17日到被告处工作，双方自此建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，被告未提交相关证据证明已解除其与原告的劳动关系，应承担举证不能法律责任，因此原、被告劳动关系依然存在。原告于2017年4月19日提出仲裁申请，一审法院仅确认原、被告自2005年10月17日至2017年4月19日期间存在劳动关系。关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告提交的证据不足以证明存在加班事实，对此，原告应承担举证不能的责任，对该项主张，一审法院不予支持。关于带薪年休假报酬问题。带薪年休假工资是对“休息休假”权利未能保障所承担的一种福利性质的补偿，并非是劳动者提供正常劳动的对价给付，应适用一般时效。本案中，原告自2015年5月23日后一直在家待岗，并于2017年4月19日提起仲裁，且被告已提出时效抗辩，故原告主张带薪年休假工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于最低生活保障金问题。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。本案中，原告待岗期间，虽然非个人原因未向被告提供劳动，但最低生活保障金即基本生活费是用人单位依法承担的一种社会责任，并不是劳动者付出劳动的对价，因此被告应向原告支付基本生活费。原告于2017年4月提出仲裁申请，因此一审法院参照枣庄市市中区最低工资标准，仅支持自2016年5月至2017年4月基本生活费，计款13，020元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告孟宪全最低生活保障金13，020元；二、驳回原告孟宪全其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案当事人在一审诉讼过程中提交的证据，足以认定双方之间确实存在劳动关系。根据查明的事实，一审法院参照枣庄市市中区最低工资标准，判决海燕驾校支付孟宪全2016年5月至2017年4月的基本生活费，符合法律规定。海燕驾校的上诉请求依据不足，本院依法予以驳回。综上，海燕驾校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李政远审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年六月十八日书记员  张晓宇