江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终1467号上诉人（原审被告）：柏成芳，女，1987年6月18日，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：陈伟，男，1988年8月28日生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：宗国贵，江苏道远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡班沙克文化传媒有限公司，统一社会信用代码91320202MA1MJ52B9Q，住所地无锡市解放北路16—1。委托诉讼代理人：李斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周密，福建三祥律师事务所律师。上诉人柏成芳因与被上诉人无锡班沙克文化传媒有限公司（以下简称班沙克公司）演出合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初11396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柏成芳上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回班沙克公司的起诉或发回重审。事实和理由：1.一审法院审理程序违法。双方之间系劳动关系，柏成芳为此提供了劳动合同等证据，班沙克公司就劳动关系的解除进行了答辩，说明双方对是否存在劳动关系发生了争议。一审法院应向班沙克公司释明通过劳动仲裁程序确认劳动关系是否存在，而不应直接审查并且确定劳动关系不存在。2.双方之间存在劳动关系并实际履行，且该劳动合同仍在有效期之内。双方于2018年3月22日签定的劳动合同为无固定期限合同，该合同由班沙克公司向盐城市大丰区人力资源和社会保障局备案，班沙克公司于2018年3月至2018年9月也为柏成芳缴纳了各项社会保险。另外，柏成芳的辞职报告也不能证明劳动关系已解除，双方劳动关系解除应以柏成芳办理完离职手续的时间为准。何况，班沙克公司一直向柏成芳发放工资至2019年3月。3.班沙克公司未履行《独家合作协议》和《主播艺人合作协议》的义务。双方签订的《独家合作协议》约定的主播昵称为大雅，直播号为197098336、1076724403，但班沙克公司并未为柏成芳依法登记并取得上述主播昵称和直播号，该主播昵称和直播号另有他人使用。柏成芳使用昵称BSK紫瑜，房间号1253659进行网络直播始于2016年。双方签订的《主播艺人合作协议》也无主播昵称和房间号的约定，也未进行该合同约定的广告代言、产品推广、商业演出、影视剧拍摄等活动。相反，双方签订的劳动合同约定柏成芳的工作为演艺，本身并不排除以BSK紫瑜从事直播。另外，一审法院认定柏成芳收到的款项为直播收益款也无依据，该部分收入系工资。4.柏成芳不应承担违约责任。双方签订的《独家合作协议》和《主播艺人合作协议》并未实际履行，且班沙克公司未能举证证明其实际损失，所谓的预期收益也是不确定的。班沙克公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.双方并不存在劳动关系。班沙克公司为柏成芳提供网络直播演艺及独家代理经纪，双方的合同模式、佣金结算方式以及各自的权利义务等均可明确双方是商业合作关系，并无明显的劳动关系中的从属性特征。2.双方的收入来源于直播平台粉丝的打赏，柏成芳也认可到其他直播平台进行直播，违反了关于独家代理的约定，应承担相应违约责任。另外，直播昵可以自行更改，直播账号是互联网直播平台确定，并非双方确定。班沙克公司向一审法院起诉请求:1.柏成芳支付违约金30万元；2.柏成芳承担律师费3000元、公证费1129元。一审法院认定事实：自2017年开始，班沙克公司与柏成芳开始直播合作。2017年11月22日，班沙克公司与柏成芳签订《主播艺人合作协议》，约定：柏成芳委托班沙克公司为其全球唯一经纪代理机构，班沙克公司以其名义为柏成芳安排，并由柏成芳按照班沙克公司的要求完成网络演艺工作，如直播平台的线上直播工作等，有效期为3年，自2017年11月22日起至2020年11月22日止；柏成芳作为班沙克公司的独家签约艺人，班沙克公司需支付柏成芳保底薪资4000元每月，月直播天数不低于26天，每天直播时长3小时以上等，班沙克公司按约向柏成芳支付其应得收入（由班沙克公司代为收取，通过柏成芳参与本合约的经纪活动而取得的收入，简称经纪收入），经纪收入包括直播平台收入（根据所加入的实际平台待遇计算）+本合约约定的经纪活动的收入（班沙克公司提取主播收入的30%，柏成芳收取直播收入的70%）；如柏成芳违反协议约定，应赔偿班沙克公司实际损失。2018年9月1日，班沙克公司与柏成芳签订《独家合作协议》，约定柏成芳在协议约定期间内，在班沙克公司及其关联公司运营的直播平台等进行直播，获取收益；合作期限为3年，自2018年9月1日至2021年8月31日；柏成芳确保每月直播天数为26天，每天有效时长为4小时；柏成芳收到的道具（礼物）结算方式根据各平台的约定，可得收益根据当月平台结算时间，班沙克公司收到平台结算款项后，按照10%为班沙克公司酬劳，其余90%为柏成芳所得收益，柏成芳的收益中将扣除班沙克公司支出的差旅费、税费及服务费等，共计柏成芳收益的10%，收益在双方确认无误后的5个工作日向柏成芳指定账户支付；独家条款为，未经班沙克公司书面授权，柏成芳在合作期间不得私自在现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播等），以任何形式进行或参与直播；如柏成芳违反独家经纪条款，班沙克公司有权收回柏成芳在班沙克公司平台已经获得的所有收益或未发放收益不予发放，并要求柏成芳赔偿30万元（每违约一次）或柏成芳在已经获取或能够获取的所有收益的10倍或柏成芳已履行合约期内近12个月获得的月平均收入乘以班沙克公司与柏成芳剩余合作月份的总金额作为违约金；任意一方违约，守约方主张权利支出的调查取证费用、律师费、公证费等维权成本由违约一方承担。班沙克公司安排柏成芳在酷狗直播平台以昵称bsk紫榆、在房间号1253659进行网络直播。后柏成芳又通过KK直播平台，以热舞妖妖等守护为昵称、ID号139263738进行网络直播。班沙克公司申请福建省福州市闽江公证处对柏成芳上述直播行为进行公证，该公证处出具（2019）闽证内字第7028号公证书，班沙克公司为此支付公证费1129元。2019年8月26日，班沙克公司财务人员李雅芳出具代付说明，确认自2017年11月30日至2018年9月19日期间自李雅芳个人招商银行账户内支付至柏成芳账户内的247182.5元均系代班沙克公司向柏成芳支付直播收益款。班沙克公司运营人员王陈出具代付说明，确认自2018年10月22日至2019年3月9日期间自王陈个人招商银行账户内支付至柏成芳账户内的82740元均系代班沙克公司向柏成芳支付直播收益款。故自2017年11月30日至2019年3月9日期间，柏成芳共计收到班沙克公司支付款项329922.5元。2019年8月22日，班沙克公司向柏成芳出具通知函，告知柏成芳因违反独家经纪条款，构成重大违约，要求柏成芳支付违约金30万元；如不履行付款义务，由此产生的诉累及与诉讼相关费用将由柏成芳承担。该通知函于8月24日由柏成芳本人签收。另查明，福建三祥律师事务所接受班沙克公司的委托，指派律师参加本案诉讼，约定第一期律师代理费3000元。上述事实，有《主播艺人合作协议》、《独家合作协议》、公证书及附件、公证费发票、收益情况表、招商银行历史交易明细表、代付说明、委托代理合同、通知函、邮件投递详情单等证据及当事人陈述在卷佐证。一审中，柏成芳为证明其与班沙克公司之间系劳动合同关系，提供了其与班沙克公司大丰分公司签订的自2018年3月22日起的无固定期限《劳动合同》及盐城市大丰区社会保险个人参保缴费证明各一份。其中，参保缴费证明记载在2018年1月至2019年10月期间，班沙克大丰公司为柏成芳缴纳了2018年3月至9月期间共7个月的养老险、医疗险等五险。班沙克公司经质证认为，上述证据真实性无异议，但签订该劳动合同是基于柏成芳提出要求班沙克公司为其缴纳社保等费用；柏成芳已于2018年9月向班沙克公司提出辞职，解除了双方的劳动关系，并提供了柏成芳的辞职报告一份。柏成芳代理人认为辞职报告上“柏成芳”签名不是其本人所签，但未申请笔迹鉴定。一审法院认为：柏成芳利用直播平台在班沙克公司指定或关联的直播平台进行网络直播，收取班沙克公司工作人员支付的收益款，双方已实际履行了《主播艺人合作协议》及《独家合作协议》。柏成芳进行网络直播，既不需要接受班沙克公司工作考勤，也没有具体直播时间的限制，对于直播演出的内容，班沙克公司也没有具体规定，完全由个人自由发挥，有较高的自由度，双方不具备劳动关系的人身隶属性；柏成芳的收益由从事直播的平台支付给班沙克公司，再由班沙克公司按合同约定扣除相关费用后支付给柏成芳，即柏成芳获取的收益来源于直播平台，取决于其直播时长、收到的道具（礼物）等情况，具有不固定性，与班沙克公司没有直接的经济从属性关系。因此，对于柏成芳关于双方之间属于劳动合同关系，未能履行合作协议的抗辩意见，一审法院不予采纳。综合本案当事人陈述及协议内容，本案具有网络服务与演出、合作等主要特征，应适用《中华人民共和国合同法》的规定。班沙克公司与柏成芳签订的《主播艺人合作协议》、《独家合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务。现柏成芳未经班沙克公司许可擅自至第三方平台进行网络直播，违反了协议中的独家条款，应当承担违约责任。基于本案演出合同的特殊性及网络直播行业现状，柏成芳的违约行为会给班沙克公司造成一定的实际损失及预期利益损失，结合柏成芳已获取的收益款情况，再综合考量当事人的主观过错程度等因素，酌情认定由柏成芳支付班沙克公司违约金15万元为宜。双方已在合同中约定由违约方承担律师费、公证费等维权费用，结合班沙克公司提交的公证费发票及委托代理协议，班沙克公司已实际产生了公证费及律师费，且律师费金额未超出律师收费办法的规定，对于班沙克公司要求柏成芳支付公证费1129元及律师费3000元的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，一审法院判决：一、柏成芳应于判决发生法律效力之日起10日内支付班沙克公司违约金15万元；二、柏成芳应于判决发生法律效力之日起10日内支付班沙克公司公证费1129元、律师费3000元；三、驳回班沙克公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9665元减半收取4832.5元，由班沙克公司负担2383元，柏成芳负担2449.5元。一审查明的事实，本院予以确认。二审中，柏成芳为证明其与班沙克公司之间是劳动关系，提供如下证据：1.班沙克公司大丰分公司出具的《关于与柏成芳同志终止或解除劳动合同的决定》复印件以及《单位退工花名册》复印件各1份。班沙克公司认为，该证据并非原件，且是班沙克公司大丰分公司的有关材料，故对该组证据不予认可。2.盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会受理案件通知书1份。班沙克公司认为，柏成芳是在二审谈话之后才提供该证据，已过举证期限，且该通知书并未体现是关于柏成芳与其之间的仲裁纠纷，故该证据与本案无关。本案二审的争议焦点为：一、柏成芳与班沙克之间的关系是否属于劳动关系；二、柏成芳是否存在违约行为，如何承担违约责任。关于第一个争议焦点，本院认为，劳动关系是一种具有紧密的人身和财产从属性的社会关系，劳动者出让劳动力的支配、使用权给用人单位，获得作为对价的劳动报酬，而用人单位支付劳动报酬，获得相应劳动力的支配、使用，双方存在劳动与报酬交换的合意，同时劳动者受到用人单位依法制定的规章制度的约束，接受用人单位的指挥命令、检查考核等劳动管理。本案中，判断柏成芳与班沙克公司之间是否构成劳动合同关系，应从双方签订的合同目的和内容进行分析。就合同目的而言，班沙克公司为柏成芳提供直播的平台，柏成芳按约进行直播，双方再根据柏成芳获得的道具（礼物）结算收益并按比例分成，显然双方具有合作共赢的目的，而非仅仅柏成芳为了班沙克公司利益而付出劳务。从合同内容看，班沙克公司并不指示柏成芳具体工作内容，仅要求满足直播的一定有效时长，柏成芳可自主决定直播内容、形式、场所以及直播时间，有较大自主空间。而且，柏成芳也无需遵守班沙克公司的规章制度。因此，柏成芳与班沙克公司不符合劳动关系的一般特征。虽然柏成芳提供了劳动合同、社保缴纳记录等证据，但在双方的合作模式并不符合劳动合同关系的情况下，应进行实质判断。综上，双方签订的《主播艺人合作协议》和《独家合作协议》涵括了网络服务、演艺经纪、演出等多重内容，兼具经纪、演出、合作等多重法律关系，属于非典型合同关系，应适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。关于第二个争议焦点，柏成芳构成违约，应承担相应的违约责任。双方签订的《独家合作协议》明确约定，未经班沙克公司书面授权，柏成芳在合作期间不得私自在现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序以任何形式进行或参与直播，如柏成芳违反独家经纪条款，班沙克公司有权要求柏成芳赔偿30万元。现柏成芳确实未经班沙克公司授权在其他网络直播平台直播，违反了上述协议的约定，构成违约，应承担相应违约责任。结合双方的合作期限、柏成芳收到的收益以及班沙克公司的预期利益损失，基于诚实信用原则，一审将违约金由30万元调整至15万元，较为适当，本院不再予以调整。综上，柏成芳的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3383元，由柏成芳承担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年六月二十三日书记员  高欣怡