福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终91号 上诉人（原审原告）：郑开贵，男，1975年8月24日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：王江丽，国浩律师（福州）事务所律师。 委托诉讼代理人：施国民，福建泉中律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省华明路桥建设有限公司，住所地福建省尤溪县城关镇水东路1号4#-105、105。统一社会信用代码：91350426770662107C。 法定代表人：欧阳燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶素华，福建闽中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建华，福建闽中律师事务所律师。 原审被告：尤溪县汤川乡人民政府，住所地福建省尤溪县汤川乡龙翔街1号。统一社会信用代码：11350426003772575B。 法定代表人：黄泽华，该乡乡长。 原审第三人：余红柿，女，1981年1月1日出生，汉族，住福建省德化县。 上诉人郑开贵因与上诉人福建省华明路桥建设有限公司（以下简称华明公司）、原审被告尤溪县汤川乡人民政府、原审第三人余红柿建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省尤溪县人民法院（2018）闽0426民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑开贵的委托诉讼代理人王江丽、施国民，上诉人华明公司的委托诉讼代理人叶素华、陈建华到庭参加诉讼。原审被告尤溪县汤川乡人民政府、原审第三人余红柿经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 郑开贵上诉请求：1.撤销福建省尤溪县人民法院（2018）闽0426民初2401号民事判决第一项、第三项；2.改判支持郑开贵一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由华明公司承担。事实和理由：1.一审法院在有多份证据充分证实《收款凭证》中华明公司欠郑开贵592万元内容真实的情况下未对该事实进行审理，对该《收款凭证》不予确认，是认定事实错误。一审法院根据郑开贵的申请调取余红柿账户银行流水证实，2015年6月24日余红柿账户收到华明公司转入1,931,411元后，同日转给郑开贵919,411元、转给王兆高12,000元、林艳红50万元，2015年7月1日转给陈桂花50万元；2015年7月23日余红柿账户收到华明公司转入1,872,000元后，同日转给郑开贵36万元、转给王兆高12,000元，2015年7月27日转给陈桂花150万元；2015年9月17日余红柿账户收到华明公司转入2,412,187元后，同日转给郑开贵874,327元，转给王兆高12,000元、林锦森6000元，2015年9月18日转给陈桂花150万元；2015年11月4日余红柿账户收到华明公司转入941,950元后，仅转给郑开贵441,950元；2015年12月7日余红柿账户收到华明公司转入2,093,625元后，同日转给郑开贵793,625元、转给陈桂花185万元。除前述银行转账凭证外，结合华明公司提交的华明公司向郑开贵付款清单中备注“实际转款金额有付王兆高、林锦森工资”，以上金额汇总已达592万元。一审法院在已认定“余红柿账户作为华明公司使用的账户”的情况下，对郑开贵提交的前述证据不作评判，甚至在判决书中对上述事实刻意隐瞒，仅以华明公司向郑开贵出具的《收款凭证》“用印不规范、用印不合法”为由，对该收款凭证中的592万元不予确认，是认定事实错误。一审法院基于前述认定对郑开贵主张的592万元利息亦不支持也是错误的。2.一审法院割裂郑开贵提交的《收款凭证》与华明公司提交的《承诺书》之间的关联关系，在多份证据证明郑开贵实际收款金额与《承诺书》中记载的金额不一致、华明公司主张已经付款给郑开贵但实际未付的情况下，一审法院认定郑开贵于2017年2月20日已收到《承诺书》中记载的工程款，是认定事实错误。华明公司一审中提交的2017年2月22日的《承诺书》中郑开贵确认的收到工程项目款和付款申请单上的累计支付金额恰恰符合郑开贵提交的2017年1月18日《收款凭证》中关于“从本工程进度款中扣人民币592万元作为农民工工资保证金”的约定（其中第1期付款申请单金额与实际收款金额相差100万元；第2期付款申请单金额与实际收款金额相差150万元；第4期付款申请单金额与实际收款金额相差1,501,860元；第6期付款申请单金额与实际收款金额相差50万元；第8期付款申请单金额与实际收款金额相差130万元；再加上王兆高、林锦森等人员的工资，实际上已超过592万元）。由于双方已达成从工程进度款中扣除农民工工资保证金的合意，且该《承诺书》中的金额也已包含农民工工资保证金592万元，郑开贵才会在未实际收到款项的情况下在付款申请单和《承诺书》上对华明公司所写的金额予以确认。如前所述，余红柿账户中的转款记录已充分证实华明公司要求郑开贵填写的付款单据、付款申请单以及《承诺书》所确认的收款金额与郑开贵实收金额的差额部分，华明公司尚未支付给郑开贵。因此，一审法院认定《承诺书》所确认的收款金额即为郑开贵实际收到的金额，显然与事实不符，不能成立。3.一审法院判决郑开贵应向华明公司支付技术指导费，于法无据。一审判决已经认定华明公司与郑开贵签订的承包合同无效，该合同自始无效。但一审法院却依据该合同中“郑开贵应按照工程竣工结算价款总额的2%向华明公司支付技术指导费”的约定，判决郑开贵支付华明公司技术指导费1,344,343.3元，前后矛盾。既然承包合同无效，该合同中关于华明公司可向郑开贵收取技术指导费的条款亦无效。此外，郑开贵一审主张华明公司应以工程款1,470,996.27元为基数向郑开贵支付逾期付款利息，一审法院在认定逾期付款利息计算基数时扣除技术指导费，也是错误的。 华明公司辩称，郑开贵上诉所依据的事实和理由均不能成立，应当依法驳回。1.一审判决对2017年1月18日《收款凭证》不予确认具有事实依据和法律依据。从《收款凭证》的用印看，常规用印，一般有落款时间，公章都是盖在落款时同上，而该《收款凭证》的公章却违反常态，盖在正文内容与落款时间之间的空白处，公章盖的也不端正，且无加盖法定代表人或经办人的印章或签名，用印不规范，形式存在瑕疵。从项目经理部公章的使用范围看，华明公司与郑开贵签订的承包合同明确约定“项目经理部公章适用于：工程项目业主、工程监理业务联系，工程项目资料申报；下文对施工班组发出指令或整改通知。项目经理部公章不适用于对外签订合同，对外签订合同无效。”华明公司在启用“第二标段项目部”章的函中也明确该项目部章“对外经济一律无效”。2017年1月18日的《收款凭证》属财务结算类证据材料，在该《收款凭证》上使用项目经理部公章，已超出承包合同约定的项目经理部公章的使用范围，用印不合法。从《收款凭证》记载的内容看，华明公司与郑开贵签订的承包合同中没有约定《收款凭证》记载的两笔保证金；《收款凭证》的落款时间为2017年1月18日，而郑开贵在2017年2月22日出具《承诺书》确认收到的工程款也未注明以上两笔保证金的事实，对于一笔高达一千多万金额的款项自始至终没有任何书面形式确认本身就是不符合常理；《承诺书》可以确认余红柿账户就是郑开贵认可的收款账户，而《收款凭证》表达的是余红柿的账户是华明公司控制的账户，这也是相矛盾的；目前也没有证据证明郑开贵向华明公司支付以上两笔保证金。因此，该《收款凭证》不仅形式上不具有证据的三性，内容上也是虚假的，该份证据不具有证明力。2.一审判决认定郑开贵应向华明公司支付技术指导费有事实依据和法律依据。郑开贵在一审中对应向华明公司支付2%技术指导费是予以认可的，其在一审庭审中明确表示其诉请的尚欠工程款有扣除2%技术指导费，且其认为华明公司应向其支付的工程款为华明公司与业主结算的工程款扣除管理费、税费及合同约定的工资、部分代垫款项后的金额。虽然一审判决认定承包合同无效，但华明公司向郑开贵收取技术指导费系双方真实意思表示，且华明公司派出多名技术专业人员对郑开贵承包的本案工程进行技术指导，根据诚实信用原则，郑开贵应按约定向华明公司支付技术指导费。 华明公司上诉请求：1.维持福建省尤溪县人民法院（2018）闽0426民初2401号民事判决第五项；2.撤销福建省尤溪县人民法院（2018）闽0426民初2401号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；3.改判尤溪县人民政府在欠付华明公司工程款582,259.75元的范围内向郑开贵承担2714.54元的直接付款责任；4.本案一、二审诉讼费用由郑开贵承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）一审法院认定的“扣除工程项目合同外款项1,231,634.88元[即代装配电项目149,864.88元（含转账手续费17.98元）、西溪线水毁挡墙修复项目102,040元（含转账手续费12.24元），道路拓宽项目13,730元、保险理赔款904,000元、退场费62,000元]，郑开贵共收到华明公司、余红柿给付的工程款计54,838,448元”事实错误。华明公司一审提交的证据证明华明公司在收到保险赔偿款、退场费后就立即转入郑开贵指定的余红柿账户中，没有扣除任何税费等其他费用。赔偿款、退场费都是第三方支付的，华明公司并没有因此而增加决算总造价（67,217,165元）。合同外增加工程款为290,098.88元，业主方在与华明公司结算时也没有将290,098.88元与67,217，165元相加。在业主方没有增加应付华明公司工程款的前提下，在计算华明公司支付给郑开贵的已付款时就不应当对合同外增加工程款290,098.88元、赔偿款904,000元、退场费62,000元予以扣除。一审判决在华明公司的已付款中对1,231,634.88元予以扣除，明显不当。所以，应当认定郑开贵收到华明公司向余红柿账户支付的工程款数额为56,070,082.88元（39,805,307.88+16,264，775=56，070，082.88）。（2）一审法院认定的“华明公司于2018年2月13日、4月2日、5月11日、5月21日、6月11日通过余红柿账户代付詹家炳工程款50万元、10万元、5万元、5万元、3万元，计73万元”事实错误。2017年2月22日郑开贵出具的《承诺书》以及华明公司已付款记录证明，华明公司在每次拨付每笔工程款时，郑开贵均签署付款申请单后由华明公司支付至余红柿账户，余红柿账户收到款项之后，郑开贵向华明公司出具收款收据并在此基础上形成《承诺书》。由此可知，郑开贵认可华明公司向余红柿账户转账付款，等同于对郑开贵直接付款。因此，华明公司提交的已付款证据足以证明余红柿账户并非华明公司控制和使用的账户，而是郑开贵的代收工程款账户。一审法院在认定事实中表述“华明公司通过余红柿账户代付詹家炳工程款”，明显与事实不符，事实是华明公司向余红柿账户支付了詹家炳的工程款。2.郑开贵提交的证据未达到高度盖然性的标准，一审法院推定余红柿账户为华明公司使用的账户，缺乏事实依据。一审法院在没有直接证据证明余红柿账户为华明公司使用的情况下进行推定。郑开贵在签署载有本人账户的付款申请后，华明公司就向余红柿账户支付对应的工程款，而不是直接支付到郑开贵的账户，存在三种可能性。一是郑开贵与余红柿存在合伙关系，余红柿收到工程款后，与郑开贵之间存在某种利益分配；二是郑开贵实际使用余红柿账户接收华明公司支付的工程款；三是华明公司实际使用余红柿账户发放郑开贵的工程款。根据郑开贵于2017年2月22日出具的《承诺书》，郑开贵确认华明公司转账支付到余红柿账户的金额系其本人收到工程款的金额，该份证据是证明郑开贵认可余红柿账户收到工程款即视为郑开贵收到工程款的直接证据，一审法院对此份证据也予以认可。而针对余红柿与郑开贵之间到底是否存在合伙关系，华明公司是否实际使用余红柿账户以及余红柿账户是其本人操作还是他人实际操作，没有直接证据证明。目前的证据难以直接认定华明公司使用了余红柿的账户。事实上余红柿账户与华明公司及其员工之间存在的频繁交易，与本案无关，更可以证明余红柿可能独立使用该账户与华明公司之间存在其他经济关系，并不能由此就得出华明公司实际使用余红柿账户的高度盖然性占优的结论。而且，各账户之间存在的资金往来明细，无法证明该资金支付记录背后的法律关系，所以一审判决通过余红柿账户与华明公司及其员工之间存在的频繁历史交易明细，反向推定华明公司实际使用余红柿账户，确实不妥。郑开贵主张华明公司使用余红柿账户的核心证据就是2017年1月18日的《收款凭证》，该《收款凭证》载明郑开贵于2014年12月18日支付到余红柿账户的500万元为履约保证金，除此之外再也没有直接证据证明华明公司使用余红柿账户。一审法院对《收款凭证》效力及真实性予以否定。一审法院一方面不认可余红柿账户收款500万元等同于华明公司收款，另一方面又确认华明公司使用了余红柿账户，明显相互矛盾。3.一审判决华明公司向郑开贵支付合同履约保证金500万元并支付自2018年8月7日起至实际付款之日止按照年利率4.35%的标准计算的利息，没有事实依据和法律依据。一审法院认定郑开贵于2014年12月18日以借款名义支付给华明公司的500万元实为转包工程项目的履约保证金，系认定事实错误。余红柿账户并非华明公司使用的账户。郑开贵提交的2014年12月18日银行转账凭证显示收款人为余红柿，汇款金额为500万元，用途为“借款”。因此郑开贵向余红柿转账500万元时，其真实意思表示是借款而非履约保证金。郑开贵通过编造2017年1月18日的《收款收据》，来证明该款项系履约保证金。郑开贵单方陈述其为规避风险而以借款名义转账，没有证据证明。因此一审法院判决华明公司返还500万元没有任何事实依据和法律依据。一审法院对2017年1月18日的《收款收据》不予采信，华明公司对此予以认可。从现有证据看，郑开贵于2014年12月18日向余红柿转账500万元系其个人与余红柿之间的纠纷，华明公司对该款项没有确认，更不能据此要求华明公司承担返还责任。一审法院认定承包合同中没有关于工程履约保证金的约定，足以说明华明公司与郑开贵之间不存在履约保证金的支付约定及争议，不存在以借款为名而支付500万元履约保证金的法律关系。一审法院依照公平原则支持郑开贵要求华明公司向其支付500万元履约保证金的利息诉求，明显错误。4.一审判决第一项华明公司尚欠郑开贵工程款的数额计算错误，利息计算错误。本案中华明公司尚欠郑开贵的工程款为2714.54元，且华明公司在尤溪县人民政府直接向郑开贵给付2714.54元后，无须再另行向郑开贵支付工程款及利息。5.一审判决第三项华明公司应向郑开贵支付以1,220,991元为基数自2018年2月15日起至2018年8月6日按年利率4.35%计算的利息25,376.36元，没有事实依据和法律依据。华明公司已经向郑开贵支付了全部工程款，尚欠的2714.54元是由于尤溪县人民政府的582,259.75元尚未支付，实际上华明公司已经向郑开贵超额支付本案工程款，不存在需要另行支付利息的问题。6.一审判决第四项超出了郑开贵的诉讼请求，严重违反法定程序。郑开贵一审的诉讼请求为“尤溪县人民政府在欠付工程款的范围内向郑开贵承担付款责任”。该项诉讼请求并未要求尤溪县人民政府承担连带清偿责任，一审判决加重了华明公司的支付责任，明显超出了郑开贵的诉讼请求。 郑开贵辩称，华明公司的上诉理由不能成立。1.一审法院扣除合同外增加的工程款是正确的。郑开贵在本案工程施工期间，业主方尤溪县人民政府增加合同外工程量，由此产生合同外工程款290,098.88元。尤溪县人民政府已经将该工程款支付给华明公司，华明公司也已经将该款项支付给郑开贵，郑开贵与华明公司之间对合同外工程款的支付不在本案的审理范围。因此一审法院在认定尤溪县人民政府向华明公司支付工程款金额时扣除合同外工程款是正确的。2.一审法院认定余红柿是华明公司指定付款人，有充分的事实依据。郑开贵从未向华明公司出具过指定余红柿作为代收款账户的委托书。郑开贵向华明公司填写的付款申请单上均留的是郑开贵的银行账户。郑开贵没有委托他人代收工程款。一审法院认定余红柿账户是华明公司使用的账户证据充分。余红柿账户与华明公司员工之间就本案工程款有频繁交易往来，甚至还有与本案无关的项目及工程保证金的进出。除郑开贵转入的500万元履约保证金外，其余均是付款，由此说明余红柿账户是华明公司实际使用。华明公司在支付工程款之前要求郑开贵填写的付款申请单、付款单据的时间均早于其向余红柿账户转账及余红柿向郑开贵转账的时间，2015年12月16日之前的付款申请单以及付款单据所填写的金额与郑开贵实际收到金额也存在差额，该差额未经郑开贵授权或同意，又从余红柿账户直接转入华明公司相关员工账户，华明公司未支付给郑开贵。因此华明公司主张其向余红柿账户转账付款等同于向郑开贵直接付款不能成立。华明公司主张的“余红柿账户收到款项后郑开贵向华明公司出具收款收据，并在此基础上形成承诺书”与事实不符。郑开贵在2017年2月22日出具的《承诺书》中确认收到的工程款数额是在华明公司于2017年1月18日已向郑开贵出具《收款凭证》承诺退还从工程进度款中扣除的592万元的前提下对工程款数额予以确认。郑开贵委托华明公司向詹家炳付款并出具委托付款协议。华明公司却将款项支付给余红柿，并未完成代为向詹家炳付款的行为，证明华明公司确认本案工程款是通过余红柿账户支付。此外华明公司主张一审判决认定项目经理部人员工资费用数额错误，不能成立。华明公司主张实际发放工资653,400元没有证据证明，不应支持。 尤溪县人民政府对郑开贵和华明公司的上诉均未作答辩。 余红柿对郑开贵和华明公司的上诉均未作陈述。 郑开贵向一审法院起诉请求：1.华明公司向郑开贵支付工程款（含保证金）20,840,205.80元；2.华明公司以保证金1092万元为基数向郑开贵支付自2017年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息504,049元（暂计至2018年8月6日，实际计至还款之日止）；3.华明公司以2018年2月12日所欠工程款1,440,666.45元为基数向郑开贵支付自2018年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息29,941.85元（暂计至2018年8月6日，实际计至还款之日止）；4.华明公司以所欠工程款20,840,205.80元为基数向郑开贵支付自2018年8月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息35,254.68元（暂计至2018年8月20日，实际计至还款之日止）；以上第1-4项暂共计21,409,451.30元；5.尤溪县人民政府在欠付工程款的范围内向郑开贵承担付款责任；6.华明公司、尤溪县人民政府承担本案诉讼费用。诉讼过程中，郑开贵变更第1项、第3项、第4项诉讼请求为：1.华明公司向郑开贵支付工程款（含保证金）15,866,318.40元；3.华明公司以2018年2月12日所欠工程款1,470,996.27元为基数向郑开贵支付自2018年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息30,572.20元（暂计至2018年8月6日，实际计至还款之日止）；4.华明公司以所欠工程款15,866,318.40元为基数向郑开贵支付自2018年8月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息26,840.52元（暂计至2018年8月20日，实际计至还款之日止）。 一审法院查明认定事实： 2014年12月8日，华明公司经招投标中标获得尤溪县洋中镇至横五线（汤川赤墓村）公路工程第二标段工程项目。2015年1月30日，发包人尤溪县人民政府与中标人华明公司签订《合同协议书》，将尤溪县洋中镇至K12+041.28至K25+171.82公路工程项目发包给华明公司施工，签约合同价为59,269,301元。工程进度款按月实际完成的工程量的75%拨付，在工程完工后支付到工程总造价85%的工程款，在工程交工验收后支付到工程总造价95%的工程款，余款5%作为质量保证金。 2015年2月10日，华明公司（甲方）与郑开贵（乙方）签订《工程项目经营管理责任制合同》（以下简称承包合同），将上述工程项目全部交由郑开贵承包施工。合同主要约定：1.工程名称：尤溪县洋中镇至横五线（阳星至赤墓路段）公路改建工程；工程地点：尤溪县；工程内容：路基、路面、桥涵及其他附属设施，起讫桩号：k12+041.28～K25+171.82。2.工程承包方式：采用包工包料的方式。3.工程数量详见《工程量清单》。4.工程合同价款：59,269,301元。工程决算价款：指经审计部门审计核准由业主确认，并在审计报告上签字同意的价款。5.工程工期：按甲方与业主已签订的合同工期为准，并按业主的要求作相应调整。6.乙方必须保证工程质量等级达到甲方与业主签订的标准相一致。乙方必须对工程实施保修。7.工程结算包括中间月进度结算和竣工结算。工程款的收取和支付按照本工程业主拨付的所有工程价款（含预付款、备料款、进度款、预留质保金）必须全部汇入甲方账户进行统一管理的原则，甲方收到业主拨入的工程款项，按规定比例扣除甲方技术指导费及其他应代扣代缴的税费后，剩余工程款二个工作日内支付给乙方（如未支付由此造成的后果由甲方负责）。当业主未拨付工程款时，乙方不得以任何理由向甲方催要工程款，并且必须按业主的要求自行筹资施工。8.乙方必须全面履行甲方与业主签订的工程承包合同中的所有条款和《投标书》中的各项承诺及业主《招标文件》的有关规定，业主与甲方在承包合同中的一切约束对乙方同样有效。9.乙方负责及时支付材料款、设备租赁费、民工劳务费，若因乙方欠款阻碍工程进度或使甲方遭受经济纠纷，只要材料方、设备租赁方、劳务方有充分的证据证明乙方在施工过程中拖欠款项，甲方有权强制从乙方的工程款中扣除并替乙方支付该部分款项。10.乙方负责支付投标保证金、银行履约保函和银行汇票以及业主要求支付的各种款项。11.乙方负责按照甲方与业主各项工程竣工结算人民币价款总额2%支付给甲方技术指导费。12.乙方负责承担甲方项目经理部到现场的现场管理人员工资，项目经理按每月2000元、技术负责人按每月1500元、其他技术人员按每人每月500元（不含话费补贴、交通费）费用，现场管理人员费用支付时间从甲方项目部人员进场之日起至工程完工验收交付业主使用之日止，每次开例会及工程检查需要派人参加的按500元/人/趟收取，由甲方财务于当月工程进度款中扣除；13.甲方与业主签订的《建设工程施工合同》为本合同的附件，是本合同不可分割的一部分，与本合同互为解释，互为补充。 合同签订后，该工程项目于2015年3月25日开工。2017年6月20日，尤溪县人民政府对该工程项目进行验收，工程质量等级评定为合格，并决定：即日起该工程项目移交给尤溪县汤川至洋中公路建设指挥部；从2017年6月20日起至2019年6月20日止为缺陷责任期，由华明公司承担相应的缺陷责任期及保修期的责任和义务。 2018年8月2日，尤溪县人民政府委托的福建省聚星建设发展有限公司出具《尤溪县洋中镇至横五线（阳星至赤墓路段）公路建设工程第二标段结算审核报告》，审定工程结算金额为67,217,165元。 施工期间，尤溪县人民政府截至2018年2月12日已陆续向华明公司支付工程款63,564,145.88元，扣除涉案工程合同外款项290,098.88元（即代装配电项目费用163,663.88元、西溪线水毁挡墙修复费用111,435元、道路拓宽工程15,000元），实际支付涉案工程款63,274,047元（华明公司在2016年5月1日前开票金额为14,765,522元，之后开票金额为48,508,525元），扣除质量保证金3,360,858.25元（67,217,165×5%=3,360,858.25），至今尚欠工程款582,259.75元未付（67,217,165－3,360,858.25－63,274,047=582,259.75）。 施工期间，郑开贵从2015年6月24日起至2017年2月20日止，共收到余红柿账户汇入的工程款34,364,773.66元（其中，2015年6月24日转919,411元、2015年7月23日转36万元、2015年8月7日转44,199元、2015年9月17日转874,327元、2015年11月3日转318,000元、2015年11月6日转441,950元、2015年11月12日转757,748元、2015年12月2日转100万元、2015年12月7日转793,625元、2015年12月16日转926,000元、2015年12月24日转100万元、2015年12月28日转391,035元、2016年1月19日转366,260元、2016年1月22日转1,987,506元、2016年1月28日转929,980元、2016年2月3日转479,980元、2016年2月4日转1,325,200元、2016年3月16日转449,980元、2016年4月26日转449,980元、2016年4月29日转287,980元、2016年5月6日转353,870元、2016年5月24日转251,874.66元、2016年6月8日转30万元、2016年6月21日转109,986元、2016年6月24日转1,089,188元、2016年6月28日转30万元、2016年7月4日转235,980元、2016年7月20日转199,980元、2016年8月6日转20万元、2016年8月12日转49,415元、2016年8月15日转1,739,790元、2016年8月25日转191,980元、2016年8月30日转100,295元、2016年9月6日转616,366元、2016年9月30日转1,556,220元、2016年10月11日转113,980元、2016年11月19日转1,335,510元、2016年11月16日转297,480元、2016年11月25日转499,379元、2016年12月6日转145,480元、2016年12月16日转183,110元、2016年12月21日转595,299元、2016年12月29日转433,820元、2017年1月20日转200万元、2017年1月22日转3,542,872元、2017年1月24日转1,830,768元、2017年1月25日转1,988,970元）。2017年2月22日，郑开贵向华明公司出具承诺书一份，承诺：本人至2017年2月20日止收到华明公司转入的“尤溪县洋中镇至横五线（阳星至赤墓路段）公路改建工程第二标段”项目工程款为39,805,307.88元。从2017年2月21日起至2018年2月12日止，郑开贵共收到余红柿账户汇入的工程款16,264,775元（其中，2017年2月24日转822,414元、2017年3月13日转406,980元、2017年3月28日转568,315元、2017年4月1日转38,500元、2017年4月12日转2,039,614元、2017年4月28日转1,096,140元、2017年5月12日转539,270元、2017年6月1日转1,295,865元、2017年6月22日转30万元、2017年6月28日转20万元、2017年7月14日转10万元、2017年8月10日转13,730元、2017年8月10日转109,191元、2017年8月25日转448,560元、2017年9月11日转1,093,582元、2017年9月13日转62,000元、2017年9月30日转100万元、2017年10月16日转799,984元、2017年10月19日转49,984元、2018年1月4日转193,822元、2018年1月5日转86,856元、2018年2月9日转2,999,968元、2018年2月12日转130万元、2018年2月13日转70万元）。扣除工程项目合同外款项1,231,634.88元[即代装配电项目149,864.88元（含转账手续费17.98元）、西溪线水毁挡墙修复项目102,040元（含转账手续费元12.24元）、道路拓宽项目13,730元、保险理赔款904,000元、退场费62,000元]，郑开贵共收到华明公司、余红柿给付的工程款计54,838,448元（39,805,307.88+16,264,775－1,231,634.88=54,838,448）。 另查明，郑开贵于2014年12月18日以“借款”名义向余红柿账户汇款500万元。 2018年1月29日，郑开贵与华明公司签订《委托付款协议》一份，郑开贵确认尚欠詹家炳土石方工程款118万元，委托华明公司从涉案工程应付工程款中直接支付詹家炳工程款118万元。华明公司分别于2018年2月13日、4月2日、5月11日、5月21日、6月11日通过余红柿账户代付詹家炳工程款50万元、10万元、5万元、5万元、3万元，计73万元。 2015年12月10日，华明公司代郑开贵支付陈国福班组工资3万元。2018年2月，华明公司通过陈桂花账户代郑开贵支付林宜田等14人、叶桃山班组工资计753,509元（其中：林宜田10万元、徐开升15万元、徐传飞59,000元、叶前平59,000元、雷琳平3万元、蔡品13,000元、蔡道松35,000元、黄周雄35,000元、朱忠坦21,000元、杨熹31,000元、郑文敢18,000元、蔡荣炜2万元、陈久湘12,509元、吴长河2万元、叶桃山班组15万元）。2018年7月26日，郑开贵向华明公司出具《付款委托书》一份，同意从涉案工程应付工程款中支出3万元，用于委托华明公司代付陈国福班组工资；同意从涉案工程应付工程款中支出753,509元，用于委托华明公司代付林宜田等14人、叶桃山班组工资。 一审法院认为，尤溪县人民政府通过招投标方式将案涉工程项目发包给华明公司施工，其与华明公司签订的《合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规规定，合法有效。尤溪县人民政府是发包人，华明公司是承包人。华明公司承包工程后又将承接的全部工程项目转包给不具备工程施工资质的郑开贵施工，其与郑开贵签订的《承包合同》无效。华明公司是违法转包人，郑开贵是实际施工人。《承包合同》虽然无效，但该工程项目已经竣工验收合格，合同当事人仍可参照合同约定进行工程价款结算。本案各方当事人争议的焦点问题为：1.余红柿账户是不是郑开贵指定的收款账户；2.2017年1月18日《收款凭证》的认定问题；3.郑开贵汇入余红柿账户500万元的性质认定问题；4.郑开贵应承担的款项及税费问题；5.华明公司尚欠郑开贵的款项数额及利息确定和责任承担问题。 关于余红柿账户是不是郑开贵指定的收款账户问题。一审法院认为，首先，根据华明公司提供的《付款申请单》，郑开贵在申请单中确认的收款账号是自己的银行账号，华明公司主张余红柿账户是郑开贵指定的收款账户并没有提供郑开贵授权余红柿账户作为其指定收款账户的证据，证据不足。其次，华明公司通过向余红柿账户汇款的证据主张为郑开贵代付詹家炳工程款的事实与华明公司主张余红柿账户是郑开贵指定的收款账户的事实相互矛盾。如果余红柿账户是郑开贵指定的收款账户，就不可能存在华明公司通过余红柿账户为郑开贵代付詹家炳工程款的事实。再次，从余红柿账户历史交易明细分析，余红柿账户除有涉案项目工程款在郑开贵、华明公司及员工黄林水、陈桂花之间收付外，还有大量与郑开贵无关的款项频繁在华明公司员工、案外人之间收付。可见余红柿账户与华明公司的联系更加紧密、频繁。综上，可以确认余红柿账户是华明公司使用的账户。华明公司主张余红柿账户是郑开贵指定的收款账户，证据不足，理由不充分，不予确认。 关于对2017年1月18日《收款凭证》的认定问题。一审法院认为，首先，从《收款凭证》的用印看。常规用印，一般有落款时间的，公章都是盖在落款时间上，而该《收款凭证》的公章却违反常态，盖在正文内容与落款时间之间的空白处，公章盖的也不端正，且无加盖法定代表人或经办人的印章或签名，用印不规范，形式存在瑕疵。其次，从项目经理部公章的使用范围看。华明公司与郑开贵签订的《承包合同》明确约定“项目经理部公章适用于：工程项目业主、工程监理业务联系，工程项目资料申报；下文对施工班组发出指令或整改通知。项目经理部公章不适用于对外签订合同，对外签订合同无效。”华明公司在启用“第二标段项目部”章的函中也明确该项目部章“对外经济一律无效”。由于2017年1月18日的《收款凭证》属财务结算类证据材料，在该《收款凭证》上使用项目经理部公章，已超出《承包合同》约定的项目经理部公章的使用范围，用印不合法。综上，对2017年1月18日《收款凭证》的证据，不予确认。 关于郑开贵汇入余红柿账户500万元的性质认定问题。一审法院认为，由于余红柿账户是华明公司使用的账户，郑开贵以“借款”名义汇入余红柿账户500万元的实际收款人应当认定为华明公司。另由于华明公司收款的时间处在涉案项目工程中标后、转包之前，收款后又存在华明公司将涉案项目工程全部转包给郑开贵施工的事实。因此，郑开贵基于这些事实主张其于2014年12月18日为规避风险以“借款”名义支付给华明公司的500万元实为转包工程项目的履约保证金，已尽其应尽的举证义务。华明公司作为收款人若主张双方之间不存在工程承包合同关系或存在其他债权债务关系应承担举证责任。诉讼中，华明公司提供的“承包商履约委托保证合同”仅能证明华明公司通过保证方式向业主提供了履约担保，并不足以排除郑开贵通过汇款方式向华明公司支付500万元履约保证金的事实。故华明公司提出该笔500万元汇款系郑开贵与余红柿之间的借款，与华明公司无关；华明公司已以保函方式向尤溪县人民政府提供履约保证，不存在华明公司收取郑开贵500万元履约保证金的辩解理由，证据不足，不予采纳。 关于郑开贵应承担的款项及税费问题。一审法院认为，华明公司与郑开贵签订的《承包合同》约定，郑开贵应当向华明公司支付涉案工程技术指导费、项目经理部到场管理人员工资、代扣代缴的税费。1.技术指导费。《承包合同》约定郑开贵负责按照涉案工程竣工结算价款总额的2%支付华明公司技术指导费。本案，工程项目竣工结算总价为67,217,165元，郑开贵应支付的技术指导费为1,344,343.3元（67,217,165×2%=1,344,343.3）。2.项目经理部到场管理人员工资、费用。《承包合同》约定郑开贵承担华明公司项目经理部到现场的现场管理人员工资，项目经理每月2000元、技术负责人每月1500元、其他技术人员每人每月500元，现场管理人员费用支付时间从项目部人员进场之日起至工程完工验收交付业主使用之日止，每次开例会及工程检查需要派人参加的按500元/人/趟收取。本案中，华明公司项目经理部于2015年4月3日成立，涉案工程于2017年6月20日竣工验收。项目经理部到现场管理人员的工资应从2015年4月计算至2017年6月，共27个月。根据华明公司的主张，确认项目经理部到现场的现场管理人员为项目经理1人、技术负责人1人、其他技术人员1人，因此，项目经理部到现场的现场管理人员工资为108,000元（项目经理2000元/月×27个月+技术负责人1500元/月×27个月+其他技术人员500元/月×27个月）。对华明公司主张的开例会、工程检查费用12,100元。华明公司制作的费用汇总表、审批表虽无相关会议通知、会议记录、会议签到材料印证，但其提供的客户收付款入账通知的附言内容已能证实华明公司确实存在该项费用的支出。因此，对华明公司主张的开例会、工程检查的费用12,100元予以确认。对华明公司主张的无驻地人员工资100,500元。由于《承包合同》仅约定由郑开贵承担华明公司项目经理部到现场的现场管理人员工资、费用，未约定无驻地人员的工资负担问题，故华明公司主张无驻地人员工资的依据不足，不予确认。综上，郑开贵应支付项目经理部到现场管理人员的工资、费用合计为120,100元（108,000+12,100=120,100）。3.代扣代缴的税费。《承包合同》约定华明公司收到业主拨入的工程款项，按规定比例扣除技术指导费及其他应代扣代缴的税费后，剩余工程款二个工作日内支付给郑开贵。根据公平原则及建设工程实际承包人的缴费习惯，结合郑开贵在涉案工程合同外项目施工中承担的技术指导费、税费比例（代装配电项目占比8.43%、西溪线水毁挡墙修复项目占比8.43%、道路拓宽项目占比8.47%），涉案工程项目所有的税费均应由郑开贵承担。郑开贵应按税收法律法规和相关文件的规定以华明公司已开具工程款发票的金额，即工程款63,274,047元为计税依据，计算华明公司已代缴的各项税费。在2016年5月1日前郑开贵应当承担的各项税费为949,423.06元（开票金额14,765,522元×6.43%）；在2016年5月1日之后郑开贵应当承担的各项税费为3,322,833.96元（开票金额48,508,525元×6.85%）。合计税费为4,272,257.03元。对尚未开具工程款发票部分的税费，郑开贵可待华明公司开具工程款发票后，另行结算给付。综上，郑开贵应承担的款项及税费共计5,736,700.33元。 关于华明公司尚欠郑开贵的款项数额及利息确定和责任承担问题。一审法院认为，1.对尚欠工程款的数额及利息确定问题。由于余红柿账户是华明公司使用的账户，郑开贵截至2018年2月12日共收到华明公司、余红柿给付的54,838,448元均应认定为华明公司支付的工程款。另加华明公司受郑开贵委托代付詹家炳工程款73万元、陈国福班组工资3万元、林宜田等14人和叶桃山班组工资753,509元，华明公司至今共计已支付郑开贵涉案工程款56,351,957元。根据《合作协议书》《承包合同》的约定，涉案工程应当预留工程总价款5%的质量保证金，故华明公司扣除质量保证金后应付郑开贵的工程款总额为63,856,306.75元，再扣除已付工程款56,351,957元和合同约定应由郑开贵负担的款项和税费5,736,700.33元，华明公司至今尚欠郑开贵应付工程款1,767,649.42元未付，给郑开贵造成了实际损失。因此，郑开贵主张给付尚欠工程款并要求自2018年8月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率（即年利率4.35%）计算尚欠工程款利息损失的主张，于法有据，予以支持。尤溪县人民政府作为发包人，应在欠付工程款582,259.75元的范围内对郑开贵承担付款责任。诉讼中，郑开贵提出应从华明公司应付工程款中扣除胡玉信退场补贴款10万元；华明公司提出为郑开贵垫付活动板房工资5000元、垫付詹家炳工程款利息、垫付购油款199,200元的损失，应从郑开贵应得工程款中扣抵的抗辩主张，证据不足，不予确认。2.对其他应付工程款的数额及利息确定问题。郑开贵主张华明公司于2018年2月12日收到尤溪县人民政府拨付的工程款300万元后，扣除代付詹家炳、叶桃山等人工程款项1,483,509元及税费后尚有工程款1,470,996.27元未付，应支付该款从2018年2月15日起的逾期付款利息。根据《承包合同》关于工程款收取、支付的约定，华明公司收到业主拨入的工程款项，按规定比例扣除华明公司技术指导费及其他应代扣代缴的税费后，剩余工程款二个工作日内支付给郑开贵。从单笔工程款收付看，华明公司收到尤溪县人民政府拨付的该笔工程款，扣除技术指导费6万元（300万×2%=6万）、税费205,500元（300万×6.85%=205,500），再扣除华明公司为郑开贵代付詹家炳工程款73万元、陈国福班组工资3万元、林宜田等14人、叶桃山班组工资753,509元，尚有工程款1,220,991元（300万－6万－205,500－73万－3万－753,509=1,220,991）逾期未付。对此，华明公司应向郑开贵支付该笔工程款1,220,991元从2018年2月15日起至2018年8月6日按中国人民银行同期同类贷款利率（即年利率4.35%）计算的逾期付款利息25,376.26元（1,220,991×4.35%÷360天×172天=25,376.26）。对该款之后的逾期利息因与郑开贵主张尚欠工程款利息的诉讼请求重复，不予支持。3.对工程履约保证金的返还及利息确定问题。由于《承包合同》未对工程履约保证金的内容进行约定，根据公平原则，华明公司应当在工程竣工验收合格后及时返还履约保证金。故对郑开贵提出要求华明公司返还工程履约保证金500万元并支付该款从2017年7月20日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率（即年利率4.35%）计算的利息损失的请求，予以支持。对郑开贵提出要求华明公司返还农民工工资保证金592万元及利息的请求，证据不足，不予支持。 综上所述，对郑开贵提出的合法有据部分的诉讼请求，予以支持。判决：一、华明公司于判决生效之日起十五日内向郑开贵支付工程款1,767,649.42元，并支付该款从2018年8月7日起至实际付款之日按年利率4.35%计算的利息；二、华明公司于判决生效之日起十五日内向郑开贵支付合同履约保证金500万元，并支付该款从2018年8月7日起至实际付款之日按年利率4.35%计算的利息；三、华明公司于判决生效之日起十五日内向郑开贵支付以工程款1,220,991元为基数自2018年2月15日起至2018年8月6日按年利率4.35%计算的利息25,376.26元；四、尤溪县人民政府在欠付华明公司工程款582,259.75元的范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任；五、驳回郑开贵的其他诉讼请求。案件受理费120,367元，由郑开贵负担71,017元，由华明公司负担49,350元。 二审中，郑开贵没有提交新的证据。 二审中，华明公司向本院提交福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426执1998号《执行通知书》、福建省农村信用社《企业电子回单》、福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民终1284号《民事判决书》、福建省永安市人民法院（2019）闽0481执3399号《执行通知书》、中国工商银行《业务回单》、福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民终1536号《民事判决书》，拟证明华明公司于2019年12月12日、2020年1月22日代郑开贵支付执行款744,425.13元。 经质证，郑开贵对上述证据的真实性没有异议，但其认为福建省永安市人民法院（2019）闽0481执3399号《执行通知书》及福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民终1536号《民事判决书》确定的义务人是华明公司，郑开贵不承担付款责任，该笔款项是否应在本案中扣除由法院认定。福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426执1998号《执行通知书》、福建省三明市中级人民法院（2019）闽04民终1284号《民事判决书》所确定应当支付的款项，如果确系华明公司支付，则应从本案工程款中予以扣除。 本院认证认为，郑开贵对华明公司提交证据的真实性没有异议，本院对华明公司提交证据的真实性予以确认，但对拟证明的事实应结合本案的其他证据综合予以评定。 郑开贵对一审查明认定的“郑开贵共收到华明公司、余红柿给付的工程款计54,838,448元”有异议，其认为一审法院应当按照郑开贵实际从余红柿账户收到的金额计算而非按照《承诺书》上记载的金额计算郑开贵已经收到的工程款数额。对一审查明认定的其他事实没有异议。 华明公司对一审查明认定的以下事实有异议：1.一审遗漏查明了自2015年6月24日起至2017年2月20日止、自2017年2月21日起至2018年2月12日止，华明公司转入余红柿账户的款项数额。2015年6月24日至2017年2月20日，华明公司共转入工程款39,472,427.88元及保险赔偿款904,000元合计40,376,427.88元至余红柿账户；2017年2月21日至2018年2月12日，华明公司共转入本案工程款17,015,471元至余红柿账户。2.一审法院查明认定的“扣除工程项目合同外款项1,231,634.88元，郑开贵共收到华明公司、余红柿给付的工程款合计54,838,448元”金额错误。合同外款项1,231,634.88元包含了保险赔偿款904,000元，而郑开贵于2017年1月22日出具的《承诺书》中确认收到华明公司工程款39,805,307.88元，未包含保险赔偿款，一审法院重复扣除了保险赔偿款904,000元。3.“华明公司分别于2018年2月13日、4月2日、5月11日、5月21日、6月11日通过余红柿账户代付詹家炳工程款50万元、10万元、5万元、5万元、3万元，计73万元”与事实不符，华明公司不是通过余红柿账户支付詹家炳工程款，而是将詹家炳的工程款支付到余红柿的账户。对一审查明认定的其他事实没有异议。 本院对到庭当事人没有异议的事实予以确认。 二审另查明： 2015年6月24日至2017年2月20日，郑开贵填写《福建省华明路桥建设有限公司付款申请单》,华明公司则将相应数额的工程款转入余红柿账户且郑开贵在《付款单据》中的“领款人盖章”处签字，确认收到相应数额的工程款。在上述期间，华明公司直接转入余红柿账户35,671,135.88元，华明公司将款项转入黄林水账户，再由黄林水将款项转入余红柿账户3,801,292元（2016年12月16日华明公司将工程款183,130元转入黄林水尾号为7127的建设银行账户，同日黄林水将该款项转入余红柿账户；2016年12月21日华明公司将工程款595,319元转入黄林水尾号为7127的建设银行账户，同日黄林水将该款项转入余红柿账户；2016年12月29日华明公司将工程款433，840元转入黄林水尾号为7127的建设银行账户，同日黄林水将该款项转入余红柿账户；2017年1月25日华明公司将工程款1,989,003元转入黄林水尾号为7127的建设银行账户，同日黄林水将该款项转入余红柿账户；2017年2月21日华明公司将工程款60万元转入黄林水尾号为7127的建设银行账户，同日黄林水将该款项转入余红柿账户），合计向余红柿账户支付工程款39,472,427.88元（其中包含合同外的西溪线水毁挡墙修复项目102,040元、代装配电项目149,864.88元）、保险赔偿款904,000元（该款项郑开贵未填写《福建省华明路桥建设有限公司付款申请单》，余红柿收到该款项后已将该款项足额支付给郑开贵），上述款项合计40,376,427.88元。2015年6月24日至2017年2月20日，郑开贵共收到余红柿账户转入款项34,364,773.66元[其中包含合同外的西溪线水毁挡墙修复项目102,040元（含转账手续费12.24元）、代装配电项目149,864.88元（含转账手续费17.98元）、保险赔偿款904,000元]。2017年2月22日，郑开贵向华明公司出具《承诺书》，承诺至2017年2月20日止收到华明公司转入的“尤溪县洋中镇至横五线（杨星至赤墓路段）公路改建工程第二标段”项目工程款为39,805,307.88元。 2017年2月21日至2018年2月12日期间华明公司直接转入余红柿账户15,028,477元，华明公司将款项转入黄林水账户，再由黄林水将款项转入余红柿账户1,256,994元（2017年2月24日华明公司将工程款850,014元转入黄林水尾号为7127的建设银行账户，同日黄林水将该款项转入余红柿账户；2017年3月13日华明公司将工程款406,980元转入黄林水尾号为7127的建设银行账户，同日黄林水将该款项转入余红柿账户），合计向余红柿账户转入16,285,471元（其中包含道路拓宽工程项目费用13，730元、临时接电费62,000元）。上述期间，郑开贵共收到余红柿账户转入款项16,264,775元（其中包含道路拓宽工程项目费用13,730元、临时接电费62,000元）。 2018年2月13日、4月2日、5月11日、5月21日、6月11日华明公司分别转入余红柿账户50万元、10万元、5万元、5万元、3万元，合计73万元，转账凭证附言为“尤溪洋中汤川至工程土石方费用”。余红柿账户在收到上述款项的当日即将款项支付给詹家炳。郑开贵认可其有委托华明公司支付詹家炳工程款，且詹家炳亦出具收款收据给华明公司。 2018年9月3日，尤溪县永顺爆破工程有限公司因本案工程项目的石方爆破工程的工程款支付问题向尤溪县人民法院起诉华明公司及郑开贵，尤溪县人民法院作出（2018）闽0426民初2416号民事判决，华明公司不服该判决提出上诉，本院于2019年10月11日作出（2019）闽04民终1284号民事判决，判决：一、撤销尤溪县人民法院（2018）闽0426民初2416号民事判决第二项；二、变更尤溪县人民法院（2018）闽0426民初2416号民事判决第一项为：华明公司、郑开贵应于判决生效后十日内支付尤溪县永顺爆破工程有限公司工程款671，925元，并按照年利率4.35%支付自2018年9月3日至实际还清欠款之日至的利息；三、驳回尤溪县永顺爆破工程有限公司的其他诉讼请求。尤溪县永顺爆破工程有限公司于2019年11月20日向尤溪县人民法院申请强制执行，尤溪县人民法院于2020年1月22日从华明公司开设在尤溪县农村信用合作联社账号为9030×××95的账户中扣划671,925元。 2018年8月17日，福建祺鑫工贸有限公司因与华明公司、郑开贵就本案工程项目买卖粉煤灰的货款支付问题向永安市人民法院提起诉讼，永安市人民法院作出（2018）闽0481民初3317号民事判决，郑开贵不服该判决提出上诉，本院于2019年10月30日作出（2019）闽04民终1536号民事判决，判决：一、撤销永安市人民法院（2018）闽0481民初3317号民事判决；二、华明公司应于判决生效之日起十日内向福建祺鑫工贸有限公司支付尚欠货款50,000.13元，违约金2万元，合计70,000.13元；三、驳回福建祺鑫工贸有限公司的其他诉讼请求。福建祺鑫工贸有限公司于2019年12月5日向永安市人民法院申请强制执行。2019年12月12日华明公司将货款及违约金合计70,000.13元、执行费950元、诉讼费1550元汇入永安市人民法院账户。 本案各方当事人争议的焦点问题为：1.余红柿的账户是郑开贵指定的收款账户还是华明公司控制使用的账户；2.2014年12月18日郑开贵转入余红柿账户500万元的性质；3.华明公司尚欠郑开贵本案工程款的数额及华明公司能否收取技术指导费。 一、关于余红柿账户是郑开贵指定的收款账户还是华明公司控制使用的账户问题 本院认为，本案中余红柿账户的控制和使用可能存在三种情形，一是余红柿账户系郑开贵指定的收款账户，二是余红柿账户系华明公司控制使用的账户，三是余红柿账户是其自己或案外人控制使用的账户。2015年6月24日至2017年2月20日期间，郑开贵填写《福建省华明路桥建设有限公司付款申请单》以及2017年2月22日郑开贵出具的《承诺书》中均明确载明收款账户为郑开贵本人账户而非余红柿账户，华明公司也未提交郑开贵指定余红柿账户代收本案工程款的证据，故华明公司认为余红柿账户为郑开贵指定的收款账户，事实依据不足，本院不予采纳。郑开贵认为余红柿账户是华明公司控制使用的账户，但余红柿并非华明公司员工，本案工程款的支付模式是由华明公司账户转入余红柿账户（少部分是由华明公司转入黄林水账户后再由黄林水账户转入余红柿账户）后由余红柿账户再转入郑开贵账户，郑开贵在《福建省华明路桥建设有限公司付款申请单》《付款单据》中签字确认的收款数额以及《承诺书》中确认的收款数额是华明公司转入余红柿账户的数额，而非余红柿账户转入郑开贵账户的数额。根据一审法院调取的余红柿账户的银行交易流水，余红柿账户与案外公司或个人之间存在大量转账往来，因此现有证据不足以证明余红柿账户是华明公司控制使用的账户，对郑开贵的上述主张，本院亦不予采纳。综上，根据双方当事人的举证以及一审法院调取的证据，均不足以认定余红柿的账户是郑开贵指定的收款账户或者是华明公司控制使用的账户，一审法院认为余红柿账户与华明公司的联系更加紧密并认定余红柿账户系华明公司控制和使用的账户，事实依据不足，本院予以纠正。 二、关于2014年12月18日郑开贵转入余红柿账户500万元的性质问题 本院认为，郑开贵主张华明公司应返还郑开贵支付的合同履约保证金500万元的事实依据是2017年1月18日加盖有“福建省华明路桥建设有限公司尤溪县洋中镇至横五线（汤川赤墓村）公路工程第二标段项目部”印章的《收款凭证》以及2014年12月18日郑开贵向余红柿账户转账500万元的银行转账回单。本案中，华明公司与郑开贵签订的《承包合同》中并未就合同履约保证金及农民工工资保证金进行约定，2017年2月22日郑开贵出具《承诺书》时也未涉及合同履约保证金及农民工工资保证金的事实。2017年1月18日的《收款凭证》中加盖的是“福建省华明路桥建设有限公司尤溪县洋中镇至横五线（汤川赤墓村）公路工程第二标段项目部”印章而非华明公司公章，亦没有经办人签名，且印章加盖在正文内容与落款日期的空白处，形式上存在瑕疵。郑开贵系本案工程项目转包的实际承包人，亦为项目部副经理，《收款凭证》又是以项目部名义出具，该《收款凭证》的证明力亦有瑕疵。一审法院对该《收款凭证》不予采信，并无不当。2014年12月18日的银行转账回单收款人为余红柿，“用途”为借款，本案现有证据又不足以认定余红柿账户为华明公司控制和使用，因此郑开贵认为该款项系规避风险而以“借款”名义支付给华明公司的履约保证金，缺乏事实依据。对该500万元，郑开贵可另行与余红柿解决争议。一审法院认为该500万元为履约保证金，实际收款人为华明公司，属认定事实不当，本院予以纠正。 三、关于华明公司尚欠郑开贵本案工程款的数额及华明公司能否收取技术指导费问题 本院认为，如前所述，本案现有在案证据均不足以认定余红柿的账户是郑开贵指定的收款账户或者是华明公司控制使用的账户。2015年6月24日至2017年2月20日期间，郑开贵填写《福建省华明路桥建设有限公司付款申请单》，华明公司则将相应数额的工程款转入余红柿账户，郑开贵在对应的《付款单据》中的“领款人盖章”处签字。根据付款申请单、付款单据以及对应的银行转账凭证，华明公司在该期间共向余红柿账户转入工程款39，472，427.88元（其中包含合同外的西溪线水毁挡墙修复项目102,040元、代装配电项目149,864.88元）、保险赔偿款904,000元（该款项没有付款申请单），合计40,376,427.88元。而该期间余红柿账户转入郑开贵账户的款项仅为34,364,773.66元，即在华明公司将款项转入余红柿账户而余红柿并未将款项全额转入郑开贵账户的情况下，郑开贵又于2017年2月20日向华明公司出具《承诺书》确认至2017年2月20日其已经收到华明公司转入的工程款39,805,307.88元。根据上述事实，在2015年6月24日至2017年2月20日期间，郑开贵对华明公司将款项转入至余红柿账户，且余红柿并未全额转入郑开贵账户的情况是明知的，且其仍然出具《付款单据》及《承诺书》，故应当认定华明公司在2015年6月24日至2017年2月20日期间向余红柿账户付款即是向郑开贵付款。根据二审查明的事实，该期间华明公司共向余红柿账户转入工程款39,472,427.88元（其中包含合同外的西溪线水毁挡墙修复项目102,040元、代装配电项目149,864.88元）、保险赔偿款904,000元，且余红柿在收到保险赔偿款后也已足额转入郑开贵账户，一审法院将保险赔偿款从郑开贵确认的工程款数额中扣除的计算方式有误，本院予以纠正。虽然郑开贵出具的《承诺书》确认截至2017年2月20日收到华明公司转入的工程款数额为39,805,307.88元，但华明公司实际转入余红柿账户的工程款只有39，472，427.88元，二者相差332,880元。华明公司认为该差额系2015年6月24日至2017年2月20日期间华明公司替郑开贵垫付部分款项，但没有让郑开贵补办垫付手续，在2017年2月22日双方结算时，郑开贵予以认可的金额，但华明公司并未提交具体垫付款项的明细，且郑开贵对此不予认可。因此，该期间华明公司已经支付的工程款数额应当以华明公司实际转入余红柿账户的金额为准，即39，472，427.88元。2015年6月24日至2017年2月20日期间，郑开贵共收到余红柿账户转入款项34,364,773.66元，扣除保险赔偿款904,000元，该期间郑开贵实际仅收到余红柿账户转入的工程款33，460,773.66元。该款项与华明公司实际转入至余红柿账户的工程款39,472,427.88元的差额即6,011,654.22元，应属于余红柿与郑开贵之间的争议，余红柿在本案一、二审诉讼过程中拒不参加诉讼，亦未证明相关事实，郑开贵可另行向余红柿主张权利。郑开贵主张《承诺书》确认的收款金额与郑开贵在2015年6月24日至2017年2月20日期间实际从余红柿账户收到的金额的差额部分为华明公司扣除的农民工工资保证金，华明公司应将该差额支付给郑开贵的上诉理由，缺乏证据证实，不能成立。 2017年2月21日至2018年2月12日期间，郑开贵并未确认收到工程款的具体数额，仅认可上述期间收到余红柿账户转入工程款16,264,775元，故一审法院认定上述期间华明公司支付给郑开贵的工程款为16,264,775元（其中包含道路拓宽工程项目费用13,730元、临时接电费62,000元），并无不当。余红柿在收到华明公司转入其账户的16,285,471元款项后尚未足额转入郑开贵账户的款项20,696元（16,285,471-16,264,775=20,696），应由华明公司与余红柿另行解决争议。 2018年2月13日、4月2日、5月11日、5月21日、6月11日华明公司分别转入余红柿账户50万元、10万元、5万元、5万元、3万元，合计73万元，转账凭证附言为“尤溪洋中汤川至工程土石方费用”。余红柿账户在收到上述款项的当日即将款项支付给詹家炳。郑开贵认可其有委托华明公司支付詹家炳工程款，且詹家炳亦出具收款收据给华明公司。故一审法院认定该73万元为华明公司已经支付的工程款，在本案中予以扣除，并无不当。 实际施工人是否有施工资质与是否需要支付技术指导费并无相互否定的关联性。华明公司为本案工程项目成立项目部，派驻现场管理人员通过召开例会、工程检查等进行管理指导，履行了相应的职责。根据诚实信用原则与公平原则，郑开贵应按约向华明公司支付技术指导费（按照本案工程竣工结算价款总额的2%计算）。华明公司就本案工程项目应承担的税费不仅包括增值税（2016年5月1日之前为营业税），还包括企业所得税、附加税及其他税费，根据双方约定，本案工程项目的所有税费均由郑开贵承担，故一审法院参照《承包合同》的约定认定郑开贵应承担技术指导费1,344,343.3元，项目部到场管理人员工资、费用120,100元，代扣代缴税费4,272,257.03元，合计5,736,700.33元，并无不当。郑开贵认为其不具有施工资质，承包合同系无效合同，其不需要支付技术管理费的上诉理由，不能成立。 综上，2015年6月24日至2018年6月11日，郑开贵共收到华明公司支付工程款郑开贵工程款55,737,202.88元（39,472,427.88+16,264,775=55,737,202.88），华明公司受郑开贵委托代付詹家炳工程款73万元、陈国福班组工资3万元、林宜田等14人及叶桃山班组工资753,509元，扣除合同外西溪线水毁挡墙修复项目102,040元、代装配电项目149,864.88元、道路拓宽工程项目费用13,730元、临时接电费62,000元，截至2018年6月11日，华明公司共计支付郑开贵本案工程项目工程款56,923,077元。根据已生效的（2019）闽04民终1284号民事判决，华明公司、郑开贵应共同支付尤溪县永顺爆破工程有限公司工程款671,925元及利息，尤溪县人民法院已经从华明公司账户上扣划款项671,925元，郑开贵在二审中亦同意将该款项在本案应付工程款中扣除；根据已生效的（2019）闽04民终1536号民事判决，郑开贵以华明公司名义与福建祺鑫工贸有限公司签订了《粉煤灰购销合同》并加盖了“福建省华明路桥建设有限公司尤溪县洋中镇至项目部印章”。根据合同相对性原则，对外应由华明公司向福建祺鑫工贸有限公司承担支付货款、违约金70,000.13元的责任，而郑开贵是本案工程的实际施工人，华明公司在向福建祺鑫工贸有限公司支付货款后，有权要求将该款项在华明公司应支付给郑开贵的工程款中予以扣除。故对华明公司要求在应付工程款中扣除华明公司已经支付给尤溪县永顺爆破工程有限公司和福建祺鑫工贸有限公司的工程款671,925元、货款及违约金70,000.13元的上诉请求，本院予以支持。根据承包合同约定，华明公司扣除质量保证金后应支付郑开贵工程款总额为63,856,306.75元（工程决算总价款67,217,165元，扣除5%质量保证金3,360,858.25元），应由郑开贵负担的款项（技术指导费及现场管理人员工资）和税费为5,736,700.33元。故华明公司尚欠郑开贵工程款454,604.29元（63,856,306.75-56,923,077-671,925-70,000.13-5,736,700.33=454,604.29）。郑开贵要求华明公司支付尚欠工程款以及自2018年8月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率（即年利率4.35%）计算的逾期付款利息，本院予以支持。尤溪县人民政府作为发包人，应在欠付工程价款582,259.75元的范围内对郑开贵承担付款责任。 综上所述，郑开贵的上诉请求不能成立，应予驳回；华明公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如下： 一、维持福建省尤溪县人民法院（2018）闽0426民初2401号民事判决第三项； 二、撤销福建省尤溪县人民法院（2018）闽0426民初2401号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项； 三、福建省华明路桥建设有限公司应于本判决生效之日起十五日内向郑开贵支付尚欠工程款454,604.29元（该款项已扣除福建省华明路桥建设有限公司在本案诉讼期间已经支付给尤溪县永顺爆破工程有限公司工程款671,925元及支付给福建祺鑫工贸有限公司货款、违约金70,000.13元），并支付该款项自2018年8月7日起至实际付款之日止按年利率4.35%计算的利息； 四、尤溪县人民政府在欠付福建省华明路桥建设有限公司工程款582,259.75元的范围内向郑开贵承担付款责任； 五、驳回郑开贵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费120,367元，由郑开贵负担119,475元，由福建省华明路桥建设有限公司负担892元；二审案件受理费120,367元，由郑开贵负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴朝生 审判员  吴振泉 审判员  廖 春 二〇二〇年六月十七日 法官助理陈姝玥 书记员陈玉麒 附相关法律条文: 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。