福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终172号 原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱振欢，男，1976年1月3日出生于福建省尤溪县，汉族，本科文化，案发前系海银财富管理公司厦门分公司职员，户籍所在地及住址福建省三明市梅列区。因涉嫌犯票据诈骗罪于2018年11月23日被刑事拘留，同年12月21日变更强制措施为取保候审,2019年11月5日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人朱振欢犯票据诈骗罪一案，于2020年3月27日作出（2019）闽0402刑初333号刑事判决。原审被告人朱振欢不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、许某、林某2（均另案处理）与被告人朱振欢获悉在河南郑州可以买到银行承兑汇票，同时林某2、朱振欢与三明钢铁厂劳动服务公司（以下简称三钢劳服公司）财务副总会计师黄某（另案处理）熟悉，即商议用买来的承兑汇票“质押”给三钢劳服公司以购买钢材套现。林某2、朱振欢分别把上述意图告诉黄某让黄某到时帮忙“压票”，黄某表示同意。当时许名元、林某2、朱振欢、黄某均负有巨额债务，故一拍即合。随后，先由朱振欢前往郑州考察购买承兑汇票未果。2017年9月1日至3日，许某与朱振欢再次共同前往郑州与卖银行承兑汇票的人接触未谈妥，二人先后返回。同年9月10日至11日，许某单独前往郑州向他人买回一张面额260万元“变造克隆”的银行承兑汇票。朱振欢通过黄某获得三钢劳服公司一级代理商福州森隆某贸易有限公司（以下简称森隆某公司）经营人高某1的电话，经电话与高某1磋商，高某1同意向朱振欢销售钢材。同年9月14日下午3时许，森隆某公司经营人高某1前来三明，经黄某介绍得知是林某2向高某1经营的森隆某公司购买钢材。在林某2公司办公室，许某、林某2、朱振欢及高某1一起商谈向某隆某公司购买钢材一事。商谈中朱振欢察看了许某买回的面额260万元的承兑汇票，林某2把260万元的承兑汇票交给高某1，高某1把承兑汇票拿到三钢劳服公司财务室查验未拿回。在林某2公司办公室商谈中，朱振欢向许某、林某2提出该事成功，其要分成80万元，许某说太多，未谈妥。当天傍晚7时许，许某、林某2请黄某吃饭，黄某叫上三明焱焱商贸有限公司（以下简称焱焱公司）经营人林某1一起吃饭。饭桌上，黄某介绍许某、林某2给林某1认识，许某说其公司要购买钢材但没有经营钢材资质请林某1公司代为购买，其用银行承兑汇票支付。林某1看在黄某介绍的面上表示同意，约定次日下午在三钢劳服公司黄某办公室会合对承兑汇票进行背书，随后先离开。餐叙间（朱振欢未在场），许某说这事做成了朱振欢“要借80万元”，朱振欢根本就没有能力还这些钱，就提出可直接分黄某40万元不用还，将朱振欢“踢出局”，并与林某2、黄某约好向朱振欢隐瞒该事“不做了”。 同年9月15日下午，林某1先到三钢劳服公司黄某办公室，随后黄某带林某1到财务室与林某2、高某1会合，对许某买回已放在三钢劳服公司财务的原出票人兰陵县金得利商贸有限公司出具给兰陵县新建劳务分包有限公司的面额260万元承兑汇票进行背书（相关人员带印章来），按许某经营的赣州轩峰门业有限公司（林某2代表）、焱焱公司（林某1）、森隆某公司（高某1）顺序再背书。同时林某2与高某1商谈了钢材型号、吨数、价格问题。同年9月16日之后，森隆某公司向焱焱公司陆续发送253.558952万元的钢材。焱焱公司林某1收到钢材按林某2及黄某的要求以每吨3900元的低价转手卖给林谋生工地使用。后黄某嫌林某1转手卖的太慢，自己联系了三明市恒泰贸易有限公司并谈好价格，林某1就把剩余的钢材转给三明市恒泰贸易有限公司。销售完毕后，林某1扣留手续费，以其财务人员罗某名义于2017年9月20日、21日先后7次将余款共225.59316万元转到林某2个人账户。9月20日至24日，林某2按许某的旨意和要求，该款去向是：转账到许某指定账户用于偿还债务共102万元；转账和取现给许某共72万元；取现金40万元给黄某；林某2账户留余款11.59316万元。 同年9月27日上述假票案被发现，黄某于9月28日至30日先后8次转还给林某2共40万元。11月12日林某向某隆某公司高某1立下书面承诺书，承诺于2017年12月15日之前还清，承诺书上担保人签字为黄某。2017年9月29日至2018年12月18日，林某2、许某陆续将高某1的损失退赔完毕。 二、被告人朱振欢在上述“260万元承兑汇票”一事获悉被“踢出局”后，心存不甘，瞒着林某2跟黄某说自己单独去弄一张汇票做，到时让黄某帮忙“压票”，黄某未搭理。同年9月17日至20日，朱振欢单独前往郑州向他人以20万元的价格买回一张面额279万元“变造克隆”的银行承兑汇票（与许某另外买回一张面额279万元相同）。随后，朱振欢通过三钢劳服公司财务滕某1介绍，找三钢劳服公司一级代理商福建省建瓯市福宏闽光贸易有限公司（以下简称福宏公司）经营人滕某2联系说要用承兑汇票购买钢材，滕某2把该承兑汇票经向三钢劳服公司财务咨询后表示同意。接着，朱振欢找三明市闽冠贸易有限公司（以下简称闽冠公司）经营人高某2、郑某，让高某2、郑某用这张承兑汇票以闽冠公司名义背书给福宏公司，向福宏公司购买钢材，闽冠公司以每吨低于市场20元至30元的价格向朱振欢收购。后朱振欢与高某2、滕某2一起到三钢劳服公司财务对该承兑汇票进行背书，并交付给三钢劳服公司财务。该事办妥后，福宏公司即向闽冠公司发送钢材200吨。9月25日、26日，郑某在朱振欢的催促下先后6次将共28万元转到朱振欢账户，当日朱振欢用该款其中25万元转给他人用于偿还债务。9月26日朱振欢提供的承兑汇票被发现是假票。9月28日、29日，朱振欢通过银行账户退还给郑某2万元。之后朱振欢又先后两次共退还给郑某7000元。2019年7月10日、8月8日、8月9日，朱振欢通过其妻子罗梅莲支付宝先后3次转给郑某妻子王某共10万元。 另查明，2018年7月20日，被害人高某1到三明公安局三钢公安分局报案称，其森隆某公司被焱焱公司通过假汇票骗取价值260万元钢材。2018年11月13日公安机关立案侦查。2018年11月23日，被告人朱振欢经民警电话通知自动到公安机关投案，并如实供述。 原判据以认定上述事实的证据有： （一）许某、林某2、朱振欢、黄某持面额260万元银行承兑汇票通过林某1经营的焱焱公司向三钢劳服公司一级代理商森隆某公司购买钢材证据。 1.事实经过证据 （1）被害人高某1（森隆某公司经营人）陈述，2017年9月大约上中旬，三钢劳服公司财务副总会计师黄某把其电话号码给朱振欢，朱振欢与其联系要买其钢材。9月14日，其来到三明，黄某介绍林某2找其买钢材。当天在三明东新二路气象台附近的一个公司办公室，林某2对其说受赣州轩峰门业有限公司老板许某委托，用一张260万元承兑汇票向其公司购买钢材，但其发现对方公司不具备经营钢材资质，要求林某2换一家有经营钢材资质的公司，同时其不放心该张承兑汇票真假并与林某2一起到三钢劳服公司财务咨询。次日三钢劳服公司财务的一位女士答复同意接收，林某2就找林某1经营的焱焱公司向其公司购买钢材，于是其与林某2、林某1在三钢劳服公司财务室当场进行背书。背书前林某2、林某1先去找了黄某。之后几天，其从库存内将钢材运到林某1指定的地点。9月28日，其接三钢劳服公司财务电话，说上述承兑汇票不能用让其拿回去并补上260万元货款。接着，其从三钢劳服公司财务拿回该张承兑汇票，并打电话给林某2、黄某、林某1说这张承兑汇票是假的，对方表示会尽快返还260万元，并于2017年11月12日林某2写了一份承诺书，黄某在承诺书签字担保，承诺于2017年12月15日之前归还。期限届满，林某2等人只还了60余万元，之后林某2等人以各种理由拖延，截止2018年7月20日对方总共还了130万元。 （2）书证被害人高某1提供的银行承兑汇票与山东兰陵村镇银行股份有限公司出具的说明书及已兑付的银行承兑汇票证明，许某、林某2提供的出票人兰陵县金得利商贸有限公司出具给兰陵县新建劳务分包有限公司的面额260万元承兑汇票，先后再背书给赣州轩峰门业有限公司、焱焱公司、森隆某公司是一份变造克隆票。 （3）书证被害人高某1提供的还款承诺书证明，2017年11月12日林某2写的一份承诺书，承诺书担保人签字为黄某，承诺于2017年12月15日之前归还焱焱公司向高某1经营的森隆某公司购买钢材款260万元。 （4）书证被害人高某1提供的增值税专用发票证明，2017年9月26日森隆某公司向焱焱公司开具销售钢筋23张增值税专用发票、价税共253.558952万元。 （5）证人林某1（焱焱公司经营人）的证言证明，2017年9月14日傍晚，三钢劳服公司财务副总会计师黄某邀其吃饭，饭桌上黄某向其介绍许某、林某2让其认识。许某说要购买钢材但公司没有经营钢材资质请林某1公司代为购买，许某用银行承兑汇票支付。其看在是黄某介绍的份上表示同意，约定次日下午在三钢劳服公司黄某办公室会合背书。9月15日下午，其来到三钢劳服公司黄某办公室，等了十来分钟，黄某说他们到了，其与黄某去财务室，林某2、高某1已先到，接着对原出票人兰陵县金得利商贸有限公司出具给兰陵县新建劳务分包有限公司的面额260万元承兑汇票，背书给赣州轩峰门业有限公司，现按焱焱公司、森隆某公司（高某1代表）顺序再背书，同时林某2与高某1商谈钢材型号、吨数、价格清单。9月16日之后，森隆某公司向其焱焱公司发送钢材。其焱焱公司仓库收到钢材后，按林某2与黄某的要求以每吨3900元的价格转手卖给林谋生工地使用。后黄某还嫌其卖的太慢，自己联系了三明市恒泰贸易有限公司并谈好价格，其就把剩余的钢材转给三明市恒泰贸易有限公司。销售完的钢材款，其公司扣留手续费后以其财务人员罗某名义转到林某2个人账户。 （6）书证高某1、林某1分别提供的森隆某公司与焱焱公司签订的产品购销合同证明，森隆某公司向焱焱公司销售螺纹钢约600吨、金额265万元，并约定以实际提货量为准。 （7）证人赵某（三钢劳服公司销售部人员）证言及其提交的登记本证明，2017年9月15日其收到森隆某公司提供的面额260万元银行承兑汇票交到财务部入账，其在登记本登记，随后开出提货单。 （8）证人占某（三钢劳服公司出纳）证言证明，2017年9月中旬的一天，三钢劳服公司销售部门拿一张面额260万元银行承兑汇票让其查验能否使用，其拿到附近农行查询（挂失、止付、冻结等）未发现问题答复销售部门可以接收，随后销售部门带客户来背书盖章收下。 （9）证人滕某1（三钢劳服公司财务人员）证言及其提供的接收汇票登记簿证明，汇票进来原件交到出纳占某保管，然后出纳占某复印两份，一份给会计做账，一份交其登记用于支出。经查登记簿，2017年9月15日之后260万元承兑汇票和9月25日之后279万元承兑汇票并没有在其负责的登记簿登记。发现假票且没有登记后，当时其问占某原因，占某说黄某知道。 （10）书证被害人高某1提交的还款承诺书证明，2017年11月12日林某向某隆某公司高某1立下书面承诺书，承诺于2017年12月15日之前还清，承诺书上担保签字为黄某。 （11）书证（2017）闽0402民初1566号民事调解书证明，朱振欢欠黄某巨额债务。 （12）被告人朱振欢及同案人许某、林某2、黄某供述和辩解的内容，能印证上述证据及查明的事实。 2.获取赃款证据 书证焱焱公司财务人员罗某在中信银行账户的明细账显示，2017年9月20日、21日罗某先后转给林某27笔共225.59316万元。 3.赃款去向证据 （1）书证林某2在工商银行账户的明细账单及林某2、许某供述证明，林某2按许某要求于2017年9月20日转给石城县鸿元木业有限公司50万元，9月21日转马某昕47万元、转给叶亚惠5万元，合计102万元用许某元偿还债务；转账和取现许某元共72万元；取现金40万元黄某秋；余款11.59316万林某2玮账户。 （2）书林某2玮在招商银行账户的明细账显示林某2玮于2017年9月21日至22日转许某元3笔共12万元。 （3）书许某元在建设银行账户的明细账单显示，许元名于2017年9月21日至22日收林某2玮转款3笔共12万元。 4.退赃证据 （1）书林某2玮在工商银行账户明细显示，9月28日至30日黄某秋先后8次转还林某2玮共40万元。 （2）被害高某1校的陈述及其提供林某2玮许某元还款记录账单证明林某2玮许某元于2017年9月29日至2018年12月18日陆续高某1校的损失已退赔完毕。 （二）朱振欢持面额279万元银行承兑汇票通高某2长郑某明经营的闽冠公司向三钢劳服公司一级代理商福宏公司购买钢材证据 （1）被害郑某明（闽冠公司业务员）陈述，朱振欢是厦门银行的职员与其公司有生意上的往来故认识。2017年9月下旬的一天，朱振欢用一张面额279万元的银行承兑汇票让其公司向三钢劳服公司一级代理商福宏公司购买钢材，其公司以每吨低于市场20元的价格向朱振欢收购，朱振欢自己联系了福宏公司。2017年9月25日、26日，其在朱振欢的要求和催促下先后五次共23万元转到朱振欢账户、现金交给朱振欢8万元或6万元。9月26日转给朱振欢3万元后，其在隔壁翁钦生经营的万盛达公司办公室泡茶时，发现翁钦生有一张承兑汇票复印件与朱振欢交其使用的承兑汇票一样，回到自己公司办公室刚好朱振欢也在，即问朱振欢怎么回事，朱振欢说去问一下。9月28日，朱振欢郑某明写一张说明承认该承兑汇票是假的，承诺包括损失在内共34万元，于2017年10月底前还清。9月28日、29日，朱振欢通过银行账户退还给其2万元。之后，朱振欢共两次还其7000元。 （2）被害高某2长（闽冠公司股东）陈述，朱振欢是厦门银行的职员与其公司有生意上的往来故认识。2017年9月下旬的一天，朱振欢向其郑某明用一张面额279万元的银行承兑汇票让其公司向三钢劳服公司一级代理商福宏公司购买钢材，其公司以每吨低于市场20元至30元的价格向朱振欢收购，朱振欢自己联系了福宏公司。钢材变现后，其公司转给朱振欢28万元、现金交给朱振欢6万元。 （3）证王某彦郑某明妻子）的陈述及其提供的由三钢劳服公司财务退还的承兑汇票与山东兰陵村镇银行股份有限公司出具的说明书、已兑付的银行承兑汇票证明，朱振欢提供的出票人兰陵县基源粮油有限公司出具给连云港市广和面粉厂的面额279万元银行承兑汇票，先后再背书给闽冠公司、福宏公司是一份变造克隆票。 （4）证王某彦提供由朱振欢写的“说明”“、”“借条”证 明，2017年9月28日，朱振欢郑某明写一张说明承认该承兑汇票是假的，造成闽冠公司损失34万元，承诺于2017年10月底前还清。 （5）书证朱振欢在兴业银行的账户明细显示，2017年9月25日、26日从对方户王某彦郑某明妻子）在建设银行账户转入6笔共28万元，当日转给户名施开览叶某萍共25万元；9月28日、29日转给对方户王某彦2笔共2万元。 （6）书证朱振欢提供的其妻子罗梅莲支付宝转发记录显示，2019年7月10日、8月8日、8月9日分别转王某彦郑某明妻子）2万元、5万元、3万元。 （7）证滕某2荣（福宏公司经营人）证言证明，2017年9月份的一天，朱振欢通过电话找其用承兑汇票买钢材，随后其把朱振欢提供的面额279万元的承兑汇票拿给三钢劳服公司财务咨询，三钢劳服公司财务表示可以用。接着，朱振欢把这张面额279万元的承兑汇票拿给闽冠公司，由闽冠公司背书给其公司，其公司尚未把汇票给三钢劳服公司财务先向闽冠公司发送钢材200吨。不久，其听说闽冠公司背书给其公司的承兑汇票与他人的承兑汇票“一模一样”，即让闽冠公郑某明把这张承兑汇票拿回去，闽冠公郑某明另转款其账户。 （8）书滕某2荣提交的钢材收货确认函及钢材购销合同证明滕某2荣经营的福宏公司销售钢材郑某明经营的闽冠公司。 （9）证占某平（三钢劳服公司出纳）证言证明，三钢劳服公司财务又收了一张面额279万元银行承兑汇票，经初步查验准备接收。财滕某1林说这张面额279万元银行承兑汇票有问题不能收，其就让销售部门退给客户。随后其滕某1林指示下对面额279万元承兑汇票复印件与之前收取的面额260万元承兑汇票进行认真查验及银行仪器鉴别，发现属变造汇票，即通知销售部门让客户把面额260万元承兑汇票拿回去，结果过了几个月客户才把汇票拿回去。 （10）证滕某1林（三钢劳服公司财务部）证言证明，2017年9月底的一天，福宏公司经营滕某2荣拿一张279万元承兑汇票问其能否收，其让出占某平查验。随后，其接到三钢总厂说现发现有山东兰陵的假汇票，让其注意。于是其经滕某2荣提交的279万元承兑汇票也是山东兰陵的，就怀疑也是假的，后面黄某秋去处理的。 （11）证赵某敏（三钢劳服公司销售部人员）证言及其提交的登记本证明，2017年9月26日其收到福宏公司提供的面额279万元银行承兑汇票交到财务部入账，其在登记本登记，随后开出提货单。 （12）被告人朱振欢的供述和辩解，内容能印证上述证据及查明的事实。 原判认为，被告人朱振欢明知购买的银行承兑汇票是伪造或变造的，仍伙同他人或单独作为购买钢材等价支付货款，两张变造票据数额共539万元。被告人朱振欢的行为己构成票据诈骗罪。朱振欢使用的两张变造票据数额共539万元，其中：511万元已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，数额特别巨大；28万元是犯罪既遂，数额较大。朱振欢票据诈骗行为，既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，参照诈骗司法解释规定，以处罚较重的“未遂部分”进行处罚，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；朱振欢“未遂部分”其中260万元是伙同他人共同实施，该部分行为人主观上具有共同的犯罪故意，客观上互相配合共同实施犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责，但该部分朱振欢起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；朱振欢自动投案并如实供述，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；朱振欢部分退赔，酌情从轻处罚。综合上述情节，决定对朱振欢减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第一项，第六十四条，第十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款之规定，原审判决：一、被告人朱振欢犯票据诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；二、责令被告人朱振欢退赔违法所得15.3万元，发还被害人。 上诉人朱振欢上诉理由：其许某元等人共同实施的“260万元”票据诈骗部分，因其实施的行为时尚未签章使用，应当认定为犯罪预备；其单独实施的“279万元”票据部分，其与被害人签定还款协议，取得被害人谅解，并已按照协议归还了部分款项，原判量刑偏重，请求二审减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人朱振欢犯票据诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人朱振欢提出，其许某元等人共同实施的“260万元”票据诈骗部分，应当认定为犯罪预备的上诉理由。经查，从本案已经查明的事实看，朱振欢许某元林某2玮等人商议用买来的承兑汇票“质押”给三钢劳服公司以购买钢材套现林某2玮、朱振欢分别把上述意图告黄某秋并黄某秋帮忙“压票”，许某元从河南郑州买回银行承兑汇票，朱振欢与三钢劳服公司一级代理商隆某鑫公司经营高某1校通过电话磋商购买钢材，上述行为是为了犯罪，准备工具、创造条件，属犯罪预备。但隆某鑫公司经营高某1校前来三明后许某元林某2玮、朱振欢高某1校商谈用上述承兑汇向某隆某鑫公司购买钢材林某2玮把260万元的承兑汇票交高某1校高某1校收取该承兑汇票到三钢劳服公司财务室查验从此就未拿回。由于该行为直接与被害人发生了接触，且该行为直接造成了本案犯罪的侵害结果，属于已经着手实行犯罪的行为。因此，朱振欢许某元等人共同实施的“260万元”票据诈骗部分，朱振欢的犯罪形态依法应当认定为犯罪未遂而非犯罪预备。故上诉人朱振欢的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人朱振欢明知是伪造、变造的银行承兑汇票，仍隐瞒真相，伙同他人或单独将购买来的承兑汇票作为购买钢材等价支付货款使用，利用金融票据骗取他人财物数额人民币539万元，其行为己构成票据诈骗罪。在朱振欢使用的两张变造票据犯罪中，存在其中511万元已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的情形，属犯罪未遂，且数额特别巨大；另28万元属犯罪既遂，数额较大。朱振欢票据诈骗既有既遂，又有未遂，且分别达到不同量刑幅度，应当以处罚较重的“未遂部分”进行处罚，但依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。朱振欢“未遂部分”其中260万元是伙同他人共同实施，该部分行为人主观上具有共同的犯罪故意，客观上互相配合共同实施犯罪行为，是共同犯罪，共同犯罪人均应当对共同参与的犯罪结果承担罪责，但在该部分共同犯罪中，朱振欢起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。案发后，朱振欢自动投案并如实供述，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。朱振欢退赔部分赃款，可以酌情从轻处罚。原判综合考虑朱振欢犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的危害程度及上述法定、酌定的从轻、减轻的量刑情节，已对上诉人减轻处罚，量刑适当。上诉人朱振欢请求再予减轻处罚等上诉理由，均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  黎建泉 二〇二〇年六月三日 书记员  李 敏 附适用的相关法律规定： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。