浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5134号 上诉人（原审原告）：蓝海绿业生态建设股份有限公司。住所地：宁波市鄞州区。 法定代表人：宋兆峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨培尔，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩伏利，浙江红邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波宝地置业有限公司。住所地：宁波市海曙区。 法定代表人：闻徐磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鲍明伟，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈亚纳，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人蓝海绿业生态建设股份有限公司（以下简称蓝海公司）因与上诉人宁波宝地置业有限公司（以下简称宝地公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初8904号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 蓝海公司上诉请求：一、撤销原判，依法发回重审或查明宝地公司欠付的工程款数额后改判支持蓝海公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由宝地公司承担。事实和理由：一、一审法院对精确度罚款的事实认定不清。一审判决书第13页载明，本院认为，合同约定原告的结算应控制在总价的-5%至＋5%以内，最终结算若审减金额超过申报结算金额5%以上，宝地公司有权对蓝海公司进行罚款，罚款金额按超出部分的5%计取，由蓝海公司全部承担并从结算工程款中直接扣除。故本院对宝地公司的主张予以支持，经本院测算，工程造价为5142000.30元，蓝海公司申报造价为7265803元，超过申报金额5%以上，蓝海公司应承担罚款106190元。而该判决书第11页显示：蓝海公司申报决算总价为7265803元，其中工程款6174594元，苗（乔）木垫款及后期养护费1091209元，工期延误扣款30000元，蓝海公司申报的工程造价为6174594元，经一审法院测算的工程造价为5142000.30元，超过申报结算金额5%以上，蓝海公司应承担的罚款为51630元，而非106190元。由此，一审法院对工程造价精确度罚款所涉事实认定不清；二、一审法院依据［2018］第1804244-03001号《工程造价鉴定意见书》和［2019］第1804244-03002号《司法鉴定意见书》测算涉案工程造价，系事实认定不清。针对上述两份鉴定意见书，蓝海公司就其中的第1-5条答复提出了异议，但一审法院均未予采纳，应依法支持蓝海公司的异议；三、2019年12月4日，在宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初13417号一案的庭审过程当中，宝地公司申请宁波市中瑞工程造价咨询有限公司（简称中瑞公司）的工作人员作为证人出庭作证，该证人向某陈述了一个事实：中瑞公司作为宝地公司委托的第三方鉴定机构，实际于2015年7月份才去涉案工程现场进行苗木清点。但是涉案工程的竣工时间是2014年3月23日，其间已时隔16个月。因此，一审法院认定的苗木存活率以及苗木数量不当，属于事实认定不清。 宝地公司答辩称，一、对一审法院认定的精确度罚款及相关造价无异议，但对蓝海公司申报决算总价的认定有异议。根据宝地公司在一审中提交的证据即《承诺书》中显示的决算报价，该数额应为730520019元，计算精确度罚款应以此为准，且扣罚比例应是7%。事实上，这也是蓝海公司自行作出的承诺；二、关于司法鉴定意见书，一审中对于相关异议已经答复得非常明确，应以鉴定意见书的回复为准。其中，针对蓝海公司就第2条答复意见提出的异议，即认为苗木款的结算方式不应当是不予结算价款，而是这种结算方式不符合工程造价评估的原则。事实上，蓝海公司在起诉时，已将该部分款项计算在工程价款之外，其是另行起诉的。该公司的诉讼请求已非常明确，工程款是一部分，苗木及种植养护款是另外一部分。鉴定报告中的意见是很明确的，但是现在把苗木款的种植、养护以及苗木款的板材价格全部算在工程价款里面，宝地公司对此不予认可。 宝地公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判，即在原判的基础上扣除宝地公司自行支付的别墅区苗木款321350元、基数与比例调整后的精确度罚款、苗木存活款及违约责任。事实和理由：一、应在工程总价中扣除涉案工程别墅区苗木款。一审法院认为，根据合同约定，所有板材、苗木均由宝地公司提供，故其支付的苗木款不包括在工程造价内，施工中苗木款实际由蓝海公司代付，宝地公司未举证证明其支付的苗木款与蓝海公司主张的苗木款系同一批次，据此对宝地公司主张的苗木款不在工程造价内核减。一审法院的上述认定有误。宝地公司从未主张支付的苗木款与蓝海公司诉称的系同一批次，涉案苗木款分两部分，包括别墅区苗木款、样板区苗木款，对此双方当事人均无异议。且蓝海公司在庭审中也确认别墅区苗木款部分由宝地公司支付的事实。同时，鉴定机构在其于2019年8月9日出具的补充鉴定意见中也核实了该事实，并经蓝海公司确认，同时答复一审法院对该金额进行质证无误后可以在总价中予以扣除，所以，核减该金额是无争议的。蓝海公司持有异议的是两部分苗木价格，其认为鉴定报告对样板区部分按采购价的40%另计了三包费，而对别墅区部分未另外计取40%的三包费，是不合理的。因此，蓝海公司在对鉴定报告质证时两次就该问题提出异议，认为应同等按40%另外计取三包费。而鉴定机构出具的补充鉴定意见中均对价格问题作出说明，明确别墅区部分苗木款以合同约定结算原则为准，即采购价。故宝地公司认为蓝海公司未能举证推翻鉴定报告，在一审法院已对鉴定报告作出认定的情况下，应以该鉴定报告所载鉴定价格为准，并予以扣除；二、一审法院计算精确度罚款比例时应按照7%计算，而非5%。宝地公司向一审法院提交了《承诺书》一份，证明在2014年9月5日，蓝海公司向宝地公司承诺，如最终审计核减金额超过其所报结算价格的5%以上，其同意以核减金额为基数，由宝地公司向其收取5%的咨询费并加罚核减金额2%的事实。蓝海公司对此无异议。一审法院经审核认定该证据，但该院在计算精确度罚款时仍按5%计算，应予以纠正；三、涉案合同中对苗木存活率已约定违约责任，蓝海公司理应根据合同承担相应的违约责任。一审中，宝地公司就苗木存活率赔偿提出主张，但一审法院以合同未对苗木存活率约定违约责任为由不予支持。事实上，涉案合同第4.4条明确约定，若一千元以上的大树未成活，则必须补种同规格同品种树木，并赔偿宝地公司经济损失至少包含但不限于1000元/棵。一审法院对该事实未予查明，应予以纠正；四、宝地公司无须向蓝海公司支付违约金，即使须支付，违约金起算日并非2014年11月8日，且也不能按1165810.30元为基数计算。一审法院认为，根据合同约定，宝地公司应于2014年9月1日前支付工程款2000000元，2014年11月7日前支付至审计价的95%，如宝地公司于2014年9月1日之前支付工程款2000000元，则支付的工程款已超过工程审定价的95%，故逾期付款违约金起算日期自2014年11月8日更为合理。一审法院对宝地公司是否应支付违约金未查明，又简单地以2014年11月8日为违约金起算点，并以判决书认定的全部工程余款为基数计算违约金，显属不当。首先，因蓝海公司不配合，涉案工程款迟迟无法审定，双方当事人无法完成结算，故宝地公司无须向其支付违约金。其次，一审法院基于《承诺书》对2014年11月8日这一时间点予以认定，但其中载明条款的核心是审计结束后7天内。一审法院简单地以2014年11月1日之后的7日内即2019年11月7日为付款日，有失妥当。即使宝地公司要支付违约金，结合裁判思路及承诺内容，违约金的起算点应为审定价确定7日后，而涉案工程审计价在庭审中才由鉴定机构作出，因存在争议部分最终的价格由法院确定，因此，民事判决书生效后才确定最终审定价。即使宝地公司有付款义务，也应是在判决书生效后的7日内。届时宝地公司如须付款但未支付的情况下，才可起算违约金。最后，如按照蓝海公司提交的《承诺书》认定付款期限，也不应以判决认定的全部工程余款为基数计算违约金。该承诺书中除了上述95%的付款约定之外，对剩余5%的质量保证金也作出了约定。因此，应按照《承诺书》的约定按相应的金额及相应的付款期限分段计算违约金。综上，请求依法查明事实，支持宝地公司的上诉请求。 蓝海公司答辩称，一、一审法院对精确度罚款所涉事实认定不清。该院判决书第13页载明，经本院测算，工程造价为5142000.30元，蓝海公司申报造价为7265803元，超过申报金额5%以上，蓝海公司应承担罚款106190元。而判决书第11页又载明，蓝海公司申报决算总价为7265803元，其中工程款6174594元，苗（乔）木垫款及后期养护费1091209元，工期延误扣款30000元。蓝海公司申报的工程造价为6174594元，经一审法院测算的工程造价为5142000.30元，超过申报结算金额5%以上，蓝海公司应承担的罚款为51630元，而非一审法院认定的106190元。因此，一审法院对蓝海公司申报的工程造价精确度的事实认定不清，精确度罚款计算金额有误。另外，苗木款项实际是由蓝海公司进行支付，从工程结算上来说，不管是由宝地公司自行购买，还是自行支付，在工程造价中应予以扣除；二、一审法院依据［2018年］第1804244-03001号《工程造价鉴定意见书》和［2019年］第1804244-03002号《司法鉴定意见书》测算涉案工程造价，系事实认定不清。针对上述两份鉴定意见书，蓝海公司的异议如下：1.对于第1条答复有异议，应支持蓝海公司的主张。2.对于第2条答复即关于苗木死亡是否计入结算内，蓝海公司认为，在施工验收完成时，第三方建设局绿化科也进行了综合验收，验收资料已经归档。当时蓝海公司施工的所有苗木种植均符合合同约定且均成活，因此所有的苗木首先应当计入整个工程造价内进行评估，后续按照补种方式处理。而补充鉴定意见认为死亡苗木不予结算价款，如果死亡后经补种并养护2年成活的，可按照鉴定单价结算价款。蓝海公司认为，上述观点缺乏依据，该公司的施工内容为种植和养护，鉴定报告和补充鉴定对苗木结算也按养护费用和种植费进行区分，死亡苗木产生的工程变动应在工程造价整体评估后扣除养护费用，而不应当不予结算。此外，涉案工程于2014年3月23日竣工，宝地公司于同年6月30日就已全部移交给买受人。买受人入住后，根据自己的喜好对园区内的部分苗木进行了更换和移除。宝地公司委托的第三方审计公司即中瑞公司于2015年7月才去现场进行苗木清点［宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初13417号案件，中瑞公司的工作人员于2019年12月4日出庭时向某陈述该事实］，时间间隔长达16个月。而第二份鉴定意见书中关于苗木的数量系直接引用该公司清点的数据。由此，蓝海公司对此持有异议。3.对于第3条答复，蓝海公司认为，涉案工程中涉及的混凝土破碎为小面积、小范围的零星破碎，大市政角度的大面积混凝土破碎机械设备根本无法使用，相关费用应采用园林定额标准取费。4.对于第4条答复，工程洽商单中建设单位、施工单位和监理单位均已签证，但补充鉴定不仅对价格予以否定，对部分价格以外的内容也予以否定。具体为：（1）6＃联系单中所提的ＰＣ60挖机台班费的问题，市场价格为1200元／台班，而补充鉴定按1000元／台班计算。（2）8＃联系单中第四条明确对儿童游乐场塑胶面层进行调整，在施工前受陆续爆发的“毒跑道”事件影响，宝地公司提高了对材料的要求，要求蓝海公司采用更为精细的颗粒料进行施工，双方口头达成在市场调研基础上对材料价按40元／平方米进行补差。补充鉴定意见按30元／平方米调整差价缺乏依据。（3）关于零星人工费用，因施工期间，每个工种的价格不同和所做的工作量不同，故蓝海公司在产生零星人工费用时，根据每个工种的不同单价，按实际工作和工作量来区分计价。而补充鉴定意见结合同期其他项目经验，认为各类零星电工综合计价按130元／工日计算。蓝海公司要求鉴定单位据实调整。5.对于第5条答复，蓝海公司部分联系单内自报50元／立方米渣土外运费是其自行运送渣土到自有场地进行倾倒产生的费用。而争议中的90元／立方米是黑土外运费且是宝地公司自己委托第三方对黑土进行清运，该单价是宝地公司的项目经理定的，最终相关费用由蓝海公司支付，计入工程总价。 蓝海公司一审诉讼请求：1.宝地公司立即支付蓝海公司工程款2304594元；2.宝地公司支付自2014年9月2日起至2016年12月15日止以未付工程款项为基数按日万分之五计算的利息损失947539元，并支付自2016年12月16日起至实际清偿之日止以2304594元为基数按日万分之五计算的利息损失；3.宝地公司立即支付蓝海公司苗木垫付款及后期养护费1091209元及自2014年3月23日起至2016年12月15日止的利息损失143835元，并支付自2016年12月16日起至实际清偿之日止按人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；4.宝地公司承担案件诉讼费。 一审法院认定事实如下：2013年2月20日，蓝海公司、宝地公司签订《古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政景观绿化工程施工合同》一份，约定：工程名称为古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政、景观、绿化工程；承包内容为施工图纸内容（主要包括市政道路工程、景观工程、室外水、室外电及岗亭、绿化工程等）；承包方式为包工包料，以“投标报价清单”综合费用单价固定不变，施工图纸中缺项、漏项均由承包人承担全部责任；合同价款暂定为4380000元，其中所有板材、苗木均由宝地公司提供，蓝海公司负责板材安装和苗木种植、养护，工程决算时，如有增减以工程联系单形式处理；开工日期为2013年3月1日，以书面报告确认开工日期，竣工日期为2013年6月30日，竣工验收资料齐全完整并通过竣工验收，工期120日历天；绿化保活期为竣工验收后24个月，存活率必须保证在98%以上，未在保活期内存活的苗木，蓝海公司需按宝地公司要求及时补种或由宝地公司按照结算单价直接在工程款中扣除，1000元以上的大树成活率保证100%成活，并经宝地公司及监理公司、设计代表验收；宝地公司代表为王帅军；本工程无预付款，每月5日前，蓝海公司上报上个月完成的工程量，经宝地公司和监理公司签证，一星期内按照完成工程量的70%支付工程进度款，竣工验收合格后15天内宝地公司向蓝海公司付款至合同总价的80%，蓝海公司开具结算总额的建筑安装发票，宝地公司收到发票后15天内向蓝海公司付款至结算总额的95%，剩余5%工程款作为质量保证金，宝地公司应在质保期（双方移交日起二年）分两次，第一年支付质量保证金的50%，第二年质保期满15天内向蓝海公司一次性付清余款；蓝海公司的结算应控制在总价的（-5%～+5%）以内，最终结算若审减金额超过申报结算金额5%以上，宝地公司有权对蓝海公司予以罚款，罚款金额按超出部分的5%计取，由蓝海公司全部承担并从结算工程款中直接扣除；宝地公司未按约定及时支付工程款的，应按未付部分同期银行贷款利率计算向蓝海公司支付违约金，因蓝海公司原因使工期延误，每延误一天宝地公司有权要求蓝海公司赔偿2000元/天等。合同签订后，蓝海公司根据合同的约定及设计图纸的要求进行施工。开工日期为2013年4月12日，工程施工过程中，应宝地公司要求，工程量出现增减，为此双方签署工程洽商记录单十二份。工程于2014年3月23日竣工验收。蓝海公司申报决算总价为7265803元，其中工程款6174594元，苗（乔）木垫款及后期养护费1091209元，工期延误扣款30000元。蓝海公司确认宝地公司已支付工程款2840000元。 因工程存在延期，2014年3月23日，蓝海公司向宝地公司递交《工期延期报告》。2014年6月27日，宝地公司确认工程延期扣除蓝海公司工程款30000元。 因宝地公司无法按时支付工程款，宝地公司向蓝海公司出具《承诺书》一份，承诺于2014年9月1日之前，支付工程款2000000元；2014年11月1日之前，完成对蓝海公司所承接的项目审计工作，审计结束后7天内，工程款支付至审计价的95%；按合同规定宝地公司应在施工项目质保期（工程竣工验收起二年）分两次，第一年支付质量保证金的50%，第二年质保期满15天内一次性付清余款。以上三次支付款项如有逾期，宝地公司将支付每笔款项的万分之五每日作为利息支付给蓝海公司。之后，宝地公司以工程未审计结束为由拖欠付款，仅于2015年2月6日支付1000000元。 2016年12月16日，蓝海公司名称由“宁波市鄞州园林市政建设有限公司”变更为“蓝海绿业生态股份有限公司”。 审理中，依双方当事人的申请，该院委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行（后该公司因业务整合，工程审计业务由建银工程咨询有限责任公司承接）对涉案古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政、景观、绿化工程的工程造价进行造价鉴定，该公司先后出具［2018年］第1804244-03001号《工程造价鉴定意见书》、［2019年］第1804244-03002号《司法鉴定意见书》。蓝海公司支付鉴定费用46820元。 一审法院认为，根据庭审中双方当事人的陈述，本案的争议焦点是涉案工程的造价。该院认为，［2018年］第1804244-03001号《工程造价鉴定意见书》、［2019年］第1804244-03002号《司法鉴定意见书》系法院委托有法定资质的造价鉴定机构作出，应当作为认定案件事实的依据。对两份鉴定意见书中鉴定机构确认的造价均予以确认，该部分造价金额为：4970009元（总造价）+14085元+4463元+9899元（补充报告中核增），上述合计金额为4998456元。对两份鉴定意见书中鉴定机构认为需要法院确认的造价部分，该院认定如下：1.土方外运工程量。该院认为，工程洽商记录经双方签字确认，可以作为结算造价的依据，蓝海公司提供的录音资料没有其他证据予以佐证，效力明显低于工程洽商记录，故应以工程洽商记录载明的土方量及单价为准，该院认定土方外运工程量为357150元（7143立方米×50元/立方米），据此核增造价64848.30元。2.草坪返工面积。同上，工程洽商记录明确“其余区域原草坪人工铲除并外运，铲除马尼拉3642平方”，故草坪返工面积应按3642平方米计算，据此核增造价78696元。3.宝地公司主张部分苗木由其购买，应计算在工程造价内。该院认为，根据合同约定，所有板材、苗木均由宝地公司提供，故宝地公司支付的苗木款不包括在工程造价内，施工中苗木款实际由蓝海公司代付，宝地公司未能举证其支付的苗木款与蓝海公司主张的苗木款系同一批次，故对宝地公司主张的苗木款不在工程造价内核减。4.宝地公司主张应扣减工期延误费。该院认为，双方当事人于2014年6月27日一致确认工程延期扣款30000元，该院予以确认。5.宝地公司主张精确度罚款。该院认为，合同约定“蓝海公司的结算应控制在总价的（-5%～+5%）以内，最终结算若审减金额超过申报结算金额5%以上，宝地公司有权对蓝海公司予以罚款，罚款金额按超出部分的5%计取，由蓝海公司全部承担并从结算工程款中直接扣除”，故对宝地公司的主张予以支持，经测算，工程造价为5142000.30元，蓝海公司申报造价为7265803元，超过申报结算金额5%以上，蓝海公司应承担罚款106190元。6.宝地公司主张延期提交验收资料罚款。该院认为，合同并未约定该罚款可在工程造价内直接扣减，且该主张属于反诉，宝地公司并未提起反诉，故不予支持，宝地公司可另行主张。7.宝地公司主张苗木存活率扣减及赔偿。该院认为，鉴定机构已按苗木实际存活情况进行结算，合同又没有对苗木存活率约定违约责任，故对宝地公司的主张不予支持。 该院认为，双方当事人签订的《古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政景观绿化工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，依法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。宝地公司未按照约定按时支付工程款显属违约，应按约定承担支付欠付工程款及逾期付款违约金的违约责任。经核算，宝地公司欠付工程款为1165810.30元（工程造价5142000.30元-工程延期扣款30000元-结算精确度罚款106190元-已付工程款3840000元）。根据合同约定，宝地公司应于2014年9月1日之前支付工程款2000000元，2014年11月7日前支付至审计价的95%即4884900元，2015年3月23日前支付审计价的2.5%即128550元，2016年3月23日前支付审计价的2.5%即128550.30元。宝地公司承诺未按期支付的，按日万分之五支付逾期付款违约金。该院认为，如宝地公司于2014年9月1日之前支付工程款2000000元，则宝地公司支付的工程款已超过工程审定价的95%，故逾期付款违约金起算日期自2014年11月8日更为合理。经核算，至2019年9月23日，宝地公司应支付原告逾期付款违约金为1039637元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出如下判决：一、宁波宝地置业有限公司支付蓝海绿业生态建设股份有限公司工程款项1165810.30元并支付逾期付款违约金1039637元（暂算至2019年9月23日，自2019年9月24日起的逾期付款违约金以1165810.30元按月利率1.5%计付至款项付清之日止），上述款项宁波宝地置业有限公司于判决生效之日起七日内履行完毕；二、驳回蓝海绿业生态建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费42697元，鉴定费46820元，合计89517元，由蓝海绿业生态建设股份有限公司负担45519元，宁波宝地置业有限公司负担43998元；财产保全费5000元，由宁波宝地置业有限公司负担。 二审中，蓝海公司向本院提交了楼盘网页查询截图一份，拟证明：宝地公司已于2014年6月30日将涉案工程所在的楼盘予以全部交付。 宝地公司经质证认为，对上述证据的真实性无异议。 本院经审查认为，因宝地公司对蓝海公司提交的该组证据无异议，故对其予以认定。 本院除对一审法院已认定的事实予以确认外，另查明：涉案古林镇俞家村2#居住地块住宅小区即梧桐别院于2014年6月30日全部完成交付。另外，双方当事人一致确认宝地公司实际垫付苗木款321350元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程所涉别墅区苗木垫付款应否予以扣除；二、涉案工程总造价具体数额应为多少；三、一审法院认定的精确度罚款比例及罚款数额是否正确；四、蓝海公司应否就苗木存活率承担违约责任，如该责任成立，则违约金数额为多少；五、宝地公司是否存在逾期付款的违约行为，如果存在，其应向蓝海公司支付的违约金数额为多少。对于上述争议焦点，现分述如下： 关于争议焦点一，即涉案工程所涉别墅区苗木垫付款应否予以扣除，根据二审中另查明的事实，双方当事人对于宝地公司垫付别墅区苗木款321350元并无异议，因此，对于该部分款项，本院依法在工程总价中予以扣除。 关于争议焦点二，即涉案工程总造价具体数额应为多少，在一审审理期间，中国建设银行股份有限公司宁波市分行（后由建银工程咨询有限责任公司承接）在接受一审法院的委托就涉案工程造价进行鉴定后，分别出具了［2018年］第1804244-03001号《工程造价鉴定意见书》与［2019年］第1804244-03002号《司法鉴定意见书》。现蓝海公司对上述鉴定意见持有异议，对此，本院认为，1.蓝海公司诉称别墅区的乔木结算价应在采购价的基础上另外计取40%的综合三包费，但其并未举证证明双方当事人已就该事项达成一致意见，故一审法院结合鉴定意见，未予认定该项费用，依据充分，并无不当；2.蓝海公司认为死亡苗木亦应计入结算价内，而依据绿化工程的常规结算原则，死亡苗木不予结算价款（包括两年的养护期），由此，一审法院未予支持蓝海公司的该项异议，理由充分，并无不妥；3.蓝海公司主张采用园林定额标准对混凝土破碎进行取费，但缺乏相应的依据佐证，故本院难以支持；4.蓝海公司对鉴定单位在［2019年］第1804244-03002号《司法鉴定意见书》中作出的第4条答复意见持有异议，对于该部分异议，首先，6#洽商单中载明价格由审计单位确认，故鉴定单位结合实际情况，按照1000元/台班计算PC60挖机台班费，应属合理。蓝海公司要求以1200元/台班的标准计价，依据不足。其次，就8#洽商单中所涉儿童游乐场塑胶材料面层价格，蓝海公司并未举证证明双方当事人一致确定按照40元/平方米补差，故对其相关异议，本院不予支持。最后，由于双方当事人未就零星人工费用价格达成一致意见，且亦无指导价可供参考，因此，一审法院采纳鉴定机构的意见，即在综合考虑同时期其他相关项目经验的基础上，对零星点工按130元/工日进行综合计价，并无不妥；5蓝海公司对鉴定单位在［2019年］第1804244-03002号《司法鉴定意见书》中作出的第5条答复意见亦持有异议，但其提供的录音资料缺乏其他证据予以相互印证，故一审法院结合鉴定机构的答复意见，按照50元/立方米对土方外运予以计价，亦无不当。基于上述分析，并结合鉴定意见及二审中另查明的宝地公司垫付苗木款321350元的事实，涉案工程总价款应为4820650.30元（5142000.30元-321350元）。 关于争议焦点三，即一审法院认定的精确度罚款比例及罚款数额是否正确，根据涉案《古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政景观绿化工程施工合同》第九条工程款支付部分第9.1.9款有关结算精确度要求的约定，乙方单位（即蓝海公司）的结算应控制在总价的（-5%～+5%）以内，最终结算若审减金额超过申报结算金额5%以上，甲方（即宝地公司）有权对乙方予以罚款，罚款金额按超出部分的5%计取，由乙方单位全部承担并从结算工程款中直接扣除。在本案审理期间，双方当事人对申报结算总价及精确度罚款比例均存在分歧。 首先，针对申报结算总价，蓝海公司主张应以其提交的《决算总价》为准，即该价格为7265803元，而宝地公司认为，在蓝海公司于2014年9月5日出具的《承诺书》显示，其申报的决算造价为7305219元。本院认为，虽蓝海公司不认可《承诺书》中载明的7305219元的结算总价，但其未能提供相反的证据以推翻其作出的该项陈述，且《决算总价》的提交时间不详，因此，该公司主张申报结算总价为7265803元，依据不足，本院难以采信。一审法院对申报结算总价认定有误，本院依法予以纠正为7305219元； 其次，针对精确度罚款比例，虽双方当事人在涉案《古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政景观绿化工程施工合同》中约定的精确度罚款比例为5%，但在2014年9月5日由蓝海公司出具的《承诺书》中，蓝海公司另行承诺，如最终审计的结算审核时核减金额超过本公司所报的结算书的5%以上时，以超出的部分的核减为基数，贵司向我司收取5%的咨询费并加罚所超出部分的造价的2%。由此，涉案精确度罚款比例应为7%。 基于上述分析，本案诉争的精确度罚款数额应为173919.81元[（7305219元-4820650.30元）×7%]。 关于争议焦点四，即蓝海公司应否就苗木存活率承担违约责任，如该责任成立，则违约金数额为多少。现宝地公司以双方当事人在涉案《古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政景观绿化工程施工合同》第4.4条中的约定为依据要求蓝海公司对价格在一千元以上的未存活苗木承担相应的违约责任，但因其在一审中并未提出相应的反诉，故对其上述主张，本案中不宜处理，其可另行理直。 关于争议焦点五，即宝地公司是否存在逾期付款的违约行为，如果存在，其应向蓝海公司支付的违约金数额为多少。本案中，就工程款支付事宜，宝地公司曾向蓝海公司出具《承诺书》一份，其中载明，宝地公司承诺于2014年9月1日之前，支付工程款2000000元；2014年11月1日之前，完成对蓝海公司所承接的项目审计工作，审计结束后7天内，工程款支付至审计价的95%；按合同规定宝地公司应在施工项目质保期（工程竣工验收起二年）分两次，第一年支付质量保证金的50%，第二年质保期满15天内一次性付清余款。以上三次支付款项如有逾期，宝地公司将支付每笔款项的万分之五每日作为利息支付给蓝海公司。但嗣后，宝地公司仅于2015年2月6日支付了1000000元款项，至此，其实际支付工程款总额为3840000元，扣除结算精确度罚款173919.81元及工期延误扣款30000元，尚欠付776730.49元（4820650.30元-3840000元-173919.81元-30000元）款项。由此，该公司存在逾期付款的违约行为。虽宝地公司以蓝海公司多次违约及其不配合审计等为由主张不予承担违约责任，但其并未举证证明在上述《承诺书》出具之后，蓝海公司存在上述行为，故对其该部分诉称，本院难以采信。 对于违约金，依据上述承诺，宝地公司应于2014年9月1日之前支付工程款2000000元。如宝地公司依约付款，则其此时实际支付的工程款总额已超出审计结算总价即4820650.30元，故逾期付款违约金应按照月利率1.5%的标准自第二年质保期满15天后即2016年4月8日起计算为宜，暂计算至2019年9月30日的违约金数额为486233.29元。 综上所述，上诉人蓝海公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人宝地公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初8904号民事判决； 二、上诉人宁波宝地置业有限公司应向上诉人蓝海绿业生态建设股份有限公司工程款776730.49元及逾期付款违约金486233.29元（暂计算至2019年9月30日，并自2019年10月1日起以776730.49元为基数按照月利率1.5%的标准计算至款项付清之日止）。上述款项限于本判决生效之日起七日内履行完毕； 三、驳回上诉人蓝海绿业生态建设股份有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人宁波宝地置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费42697元，鉴定费46820元，合计89517元，由上诉人蓝海绿业生态建设股份有限公司负担64321元，上诉人宁波宝地置业有限公司负担25196元；财产保全费5000元，由上诉人宁波宝地置业有限公司负担。二审案件受理费42697元，由上诉人蓝海绿业生态建设股份有限公司负担30679元，上诉人宁波宝地置业有限公司负担12018元。 本判决为终审判决。 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年六月十六日 书记员 杨丽丽